①　厚生省が発表した昭和６２年ガイドラインによれば，臨床試験の段階は，非臨床試験を経て治験薬をはじめて人間に適用し，安全な投与量を検討することを主要な目的とする第Ⅰ相試験，第Ⅰ相試験により安全性が確認された治験薬について，安全性，適応疾患の選択及びこれに対する有効性を確認し，用法及び用量等について検討することを目的とする第Ⅱ相試験，第Ⅱ相試験により明確にされた適応疾患，用法，用量等に基づき，発症時期等により３類型に分けて，それぞれの類型に関する治験薬の有用性をより客観的に評価することを目的とする第Ⅲ相試験，承認後再審査又は再評価などのために，市販後に行われる臨床試験である第Ⅳ相試験の４段階に分類される。②　研究開発段階においては非臨床試験から上記第Ⅰ相から第Ⅲ相までの臨床試験が実施され，有効性及び安全性について可能な限りの評価が行われるが，市販され，不特定多数の症例に対する一般的な使用が開始されると，患者の数，病態，治療内容など種々の要因が多様化するため，承認時までにはみられなかった新たな副作用又は有益な作用が発見されることが少なくない。
③　昭和４２年１０月より前に承認された成分を対象とした第１次再評価，昭和４２年１０月から昭和５５年３月までに承認された成分を対象とした第２次再評価，その他すべての成分を対象とした新再評価の結果を総合すると，再評価時の評価において，有効性なし（カテゴリー３）とされる医薬品（単味剤）が２から５パーセント程度，承認当時の効能はないが，別の効能があるとされるもの(カテゴリー２）が３７ないし８７パーセントに上っている。(ｂ)　このように，再評価時において，有効性なしと評価される医薬品と，承認当時の効能はないが，別の効能があると評価されるものを合計すると相当数に及ぶが，前示のように限られた数の症例から得られた結果に基づいて評価が行われるという医薬品の製造承認の特殊性に照らすと，このようなことは医薬品の製造承認の制度上避けられない現象というべきである。
(ｃ)　薬事法が，既に承認された医薬品について，一定期間経過後に，その時点の医学・薬学の学問水準から有効性及び安全性を見直すために，医薬品再評価という制度を設けた主たる理由の一は，まさにそのような事態が起こり得ることにある。また，医薬品については，一たび製造承認がされたとしても，その後の医学・薬学的発見，その後の臨床報告例や承認当時の臨床試験論文に関する分析及び検討などの積み重ねによって，その有効性や安全性についての医学・薬学的評価が変化することは避けられない。
以上の点を併せ考えると，いったん承認された医薬品が，その後の再評価の段階で別の評価を受けることが起こり得ることは制度上不可避な事態というべきである。(ｄ)　したがって，医薬品を購入する医療機関及び薬局側も，ある時点で医学・薬学的評価基準において有効とされ，製造承認を受けていた医薬品がその後の再評価時点において，別の評価を受けることも当然予想することができるし，予想すべきことというべきである。
(エ)　以上の事実に照らすと，医薬品の購入者が，医薬品がその目的にかなうものであることを前提とするという場合の合理的意思としては，当該売買契約の時点において適応として掲げられた医療上の有効性及び安全性を有するとされている医薬品を販売し，購入するというものであると解すべきである。
この場合，医薬品の性質や再評価の実態に徴すると，医薬品の有効性は，医療環境の変化，医学・薬学知識の進歩，評価方法の改善等により変化するものであるから，取引の安定性を考慮すると，前段にいう医薬品の有効性の判断は，当該時点における医学・薬学的評価基準に照らして行うのが相当である。
(オ)　しかして，前示(イ)の薬事法による医薬品に関する規制の目的，その製造の規制内容，規制の方法等に徴すると，厚生大臣による医薬品の製造の承認があれば，通常は，医薬品の有効性及び安全性が実質的に確保されるものとみるべきであるから，ある医薬品について，一定の効能についての有効性及び安全性を有するとして，厚生大臣による製造の承認がされていることは，特段の事情がない限り，当該時点における医学・薬学的評価基準に照らして有効性を有し，かつ安全性を有することを推認させるものというべきである。
そうとすれば，医薬品の購入者がその当時の医学・薬学的評価基準に照らして有効性及び安全性のある医薬品を買い受けることの意味は，以下の留保を付した上で，その時点で当該適応を有するものとして厚生大臣による製造の承認を受けている医薬品を買い受けることと解するのが相当である。
(カ)　これに対して，当該医薬品を製造する製薬会社が，製造の承認申請のための臨床試験の過程において，有効性及び安全性を根拠付ける事実が認められなかったにもかかわらず，臨床試験の結果及びそれに基づく評価を偽造していたような場合には，その医薬品は，医薬品の購入者の上記の効果意思に合致する商品とはいえない。この場合には，厚生大臣による製造の承認がされている医薬品であっても，有効性及び安全性を有するものと推認すべき基礎を欠くからである。
(キ)　また，製造の承認の後に安全性に重大な疑問を生じさせるような臨床報告例があった場合には，安全性に関する推認を覆すべき特段の事情があることになるから，その医薬品も，医薬品の購入者の上記の効果意思に合致する商品ということはできない。他方，前示(ウ)のような再評価の実態に徴すると，いったん製造承認がされた後に，再評価の手続により製造承認の整理等が行われた場合には，その時点以降は，前記の推定が排除されるというべきであるけれども，そのことから直ちに，それ以前に行われた売買契約の時点においても，有効性及び安全性に関する上記推認を覆し，当該医薬品が，その時点の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性を有したこと，ひいてはその医薬品が，医薬品の購入者の上記の効果意思に合致する商品であったことを否定することはできず，これを否定するためには，改めて上記時点において当該医薬品が有効性や安全性を有しなかったとすべき特段の事情が存在する必要があるというべきである。
イ仙台市の薬品購入担当者の錯誤の有無
(ア)　アによれば，仙台市の薬品購入担当者は，本件各薬品に当時の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性があることを前提として，被告会社らとの間で本件各売買契約を締結したと認められるから，本件各売買契約において，本件各薬品に，当時の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性があることは法律行為の要素となっているというべきである。


(イ)　しかして，本件各薬品が本件各売買契約当時，厚生大臣の承認を受けて製造されたものであることは前示のとおりであるから，特段の事情がないかぎり，仙台市の薬品購入担当者の効果意思に合致するものであったというべきである。(ウ)　そこで，上記特段の事情の有無につき判断するに，前示ア(ウ)(ａ)の事実に，証拠（甲１１，１９ないし２８，３２，乙Ａ２，１０，１１，１６ないし１８，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(ａ)　本件各薬品の承認当時，脳血管障害に対する脳循環代謝改善薬の臨床評価方法に関しては，一般的な指針が存在しなかった。
(ｂ)その後，厚生省は，昭和６２年ガイドラインを発表した。これによれば，脳血管障害に対する脳循環代謝改善薬については，第Ⅲ相試験は，第Ⅱ相試験により明確にされた適応疾患，用法，用量等に基づき，急性期（発症後１週間以内のもの。ただし，発症後１週間から１か月以内のものは急性期に準じて扱うとされる。）脳血管障害，慢性期（発症後１か月以上経過したもの。）脳血管障害及び脳血管障害の再発作抑制効果の３類型に分けて，それぞれの類型に関する治験薬の有用性をより客観的に評価することを目的として行われるものとされている。
(ｃ)　本件各薬品は，前示のとおり，別表２の適応を有するとされており，慢性期の脳血管障害を対象とするものであるところ，昭和６２年ガイドラインにおける慢性期の脳血管障害に関する第Ⅲ相試験の薬剤投与方法及び評価方法は，要旨次の①ないし③のとおりとされている。
①第Ⅲ相試験は，治験薬投与群と適当な対照薬又はプラセボ投与群との無作為割り付けによる二重盲検比較試験として，次のⅰないしⅲの方法で実施する。ⅰ　対照とする薬剤は，我が国で現在承認されており，臨床的評価が確立していると考えられる市販の薬剤であって，なるべく化学式の類似性，薬理学的類似性及び臨床的適応の類似性があるものを選ぶことが望ましい。
適切な標準薬が選択できない場合は，プラセボを対照薬にすることが必要である。プラセボを用いるときは，同時にしかるべき基礎治療手段を取った上で治験薬とプラセボとの比較試験を行うことが望ましい。
ⅱ　治験薬及び対照薬の割り付けは，コントローラーが無作為に行い，各薬剤に割り付け番号を付し，その対照記録は原則としてコントローラーが試験終了まで封印保管する。
ⅲ　試験開始から終了までの投薬状態をできるだけ正確に把握する。試験終了後薬剤が残っている場合は，治験担当医師が回収し，薬剤割り付け照合記録の開封まで治験担当医師が保管する。また，試験終了前に投薬を中止した場合には，その理由を確認し，残りの薬剤を回収し，治験担当医師が保管する。
②　治験薬及び対照薬の効果を判定するために，試験開始前及び試験開始後一定の観察期間をおいて，以下のⅰないしⅲの項目について観察する。
ⅰ　臨床所見
臨床症状の観察項目は，治験薬の薬理学的特性を考慮し，第Ⅱ相試験の成績を基準にして選定するが，原則として，一般身体所見，自覚症状，精神症候，神経症候，日常生活動作を含むものとする。
ⅱ　臨床検査
臓器障害の指標となる一般臨床検査は原則として必ず追跡検査する。頭部ＣＴは反復検査の必要はないが，原則として病型確認のため，試験開始前に撮影する。
その他，第Ⅱ相試験の成績から追跡が必要と判断される検査項目は必須のものとし，治験薬の科学的，薬理学的特性によって必要と判断される検査項目についての検査を実施する。
ⅲ　副作用
試験開始前になかった症状及び異常臨床検査所見が，試験開始後新しく出現した場合は，原則としてすべて副作用として取り扱い，その種類，程度，処置，経過を観察，記録するとともに薬剤投与との関係を判定する。
③　治験薬及び対照薬の効果判定に当たっては，以下のⅰないしⅴの事項に基づき試験開始前の状態と比較して，各症例ごとに各観察期間の改善度を判定するとともに，副作用，臨床検査所見より安全度を判定し，更にそれらを総合して有用度の評価を行う。判定は原則として主治医が行う。
ⅰ　自覚症状，精神症候，神経症候及び日常生活動作の各項目について５ないし７段階に改善度を分けて評価し，更に全体を総合して全般改善度を判定する。ⅱ　副作用発現の有無，程度や臨床検査所見から使用薬剤の安全度を判定する。
ⅲ　全般改善度と安全度の両者を考慮し，使用薬剤の有用度を判定する。ⅳ　治験薬と対照薬の割り付けを公表する以前に，数人の専門家で構成する委員会において症例の固定（試験規約違反例や途中中止例，判定に問題のある例などの統一的な取扱いを決める）を行う。
ⅴ　ⅰないしⅳの評価が全症例について行われた後，薬剤割り付け照合記録を開封し，対象患者を治験薬群と対照薬群とに分け，両群の背景因子，改善度，安全度，有用度などについて推計的な群間比較を行う。
(ｄ)　本件各薬品の主成分たる４成分についての臨床試験においては，ホパテが対照薬とされたが，ホパテは，平成元年２月に副作用を理由として劇薬に指定されるまで，我が国において，脳循環代謝改善薬として市販され，圧倒的なシェアを占めていた。中央薬事審議会も，４成分の臨床試験の対照薬としてホパテを使用することを認めていた。また，本件各薬品の主成分たる４成分の臨床試験は，昭和６２年ガイドラインにおおむね沿った評価方法によって実施された。
(エ)　(ウ)によれば，４成分の製造承認のための臨床試験における評価は，昭和６２年ガイドラインにおおむね沿った方法によって行われたものである。平成２年９月及び平成７年１１月に発表された各報告において，脳循環代謝改善薬に関する臨床試験の評価方法について疑問が示され，ホパテを対照薬とした脳循環代謝改善薬には有効性がない旨指摘されたことは前示のとおりであるけれども，これは，４成分承認後の臨床試験論文に関する分析及び検討の結果，４成分の臨床試験の実施方法及び結果の評価方法等に不適切な点があったことを指摘したものにすぎない。これに加えて，中央薬事審議会が，平成１０年５月１５日，今回の臨床試験の成績をもって４成分の薬理効果は否定されるものではないが，医療環境の改善から，これらの薬剤の医療上の有用性は承認当時に比較すると低下したものと考えられる旨報告している。以上の点を併せ考えると，本件各薬品について，製薬会社が製造承認のための臨床試験の過程において，有効性及び安全性を根拠付ける事実が認められなかったにもかかわらず，臨床試験の結果やそれに基づく評価を偽造したとは認め難く，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


(オ)　また，４成分について，製造の承認後に安全性に重大な疑問を生じさせるような臨床報告例があったことを認めるに足りる証拠はない。(カ)本件各薬品につき，再評価の手続により承認の整理等が行われたことは前示のとおりであるけれども，そのことから直ちに，本件各薬品につき有効性及び安全性に関する推認を覆し，本件各売買契約の時点において，本件各薬品が，その時点の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性を有したこと，ひいてはこれが，仙台市の薬品購入担当者の効果意思に合致する商品であることを否定すべきものと認めることはできない。もっとも，本件各薬品は，承認申請の際の臨床試験の方法及びその評価については，その適切性に関して様々な疑問が指摘されており，再評価の時点で事後的に評価すると，製造承認の当初より有効性があるか疑問の余地があったことは前示のとおりであるけれども，４成分の製造承認のための臨床試験における評価は，昭和６２年ガイドラインにおおむね沿った方法によって行われたものであり，本件各薬品の承認申請の際の臨床試験の方法及び評価が当時必然的に適応に関する有効性につき誤った判断をもたらしたものと認めるべき証拠はなく，中央薬事審議会も，平成１０年５月１５日，今回の臨床試験の成績をもって４成分の薬理効果は否定されるものではないが，医療環境の改善から，これらの薬剤の医療上の有用性は承認当時に比較すると低下したものと考えられる旨報告していることに照らすと，上記の点は，未だ本件各売買契約の時点において，本件各薬品が，その時点の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性を有したことに関する推認を覆す特段の事情として十分ということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(キ)以上によれば，本件各薬品が本件各売買契約当時，厚生大臣の承認を受けて製造されていたものであるにもかかわらず，これが有効性や安全性を有するものと推認することを妨げるべき特段の事情は認められないから，本件各薬品は，仙台市の薬品購入担当者の効果意思に合致するものであったというべきである。したがって，本件各売買契約について，仙台市の薬品購入担当者の内心的効果意思と表示に食い違いは生じていないというべきであって，錯誤があったとは認められない。
４　請求原因(5)（原状回復請求権の存在）及び(6)（損害賠償請求権の存在）について(1)　原告らは，本件各薬品には，本件各売買契約締結の当時「隠レタル瑕疵」が存在したので，仙台市に代位して，被告会社らに対し，本件各売買契約を解除する旨の意思表示をしたから，原状回復請求権として本件各薬品の購入代金相当額の返還請求権を有し，また，瑕疵担保責任に基づき損害賠償請求権を有する旨主張する。(2)　民法５７０条所定の「瑕疵」とは，一般にそれが保有すべきことを取引上期待される品質又は性能を欠いている場合をいうと解される。
これを売買契約の目的物が医薬品である場合についてみれば，当該契約時点の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性を有するとされていることが取引上保有すべきと期待される品質又は性能があるこというべきである。そして，前示３(3)アのとおり，ある医薬品が，ある一定の効能について有効性及び安全性を有するとして，厚生大臣による製造の承認がされていることは，当該時点における医学・薬学的評価基準に照らして，有効性及び安全性を有することを推認させ，当該医薬品を製造する製薬会社が，製造の承認申請のための臨床試験の過程において，有効性及び安全性を根拠付ける事実が認められなかったにもかかわらず，臨床試験の結果及びそれに基づく評価を偽造したり，製造の承認の後に安全性に重大な疑問を生じさせるような臨床報告例があったなどの特段の事情が認められない限り，厚生大臣による製造の承認がされている医薬品は，取引上保有すべきと期待される品質又は性能を有すると解すべきである。
他方，医薬品については一たび製造承認がされたとしても，その後，安全性や有効性に関する医学・薬学的評価が変化することは避けられないという特殊性があるため，承認された医薬品が，その後の再評価の段階で別の評価を受けることもあること，医薬品を購入する医療機関及び薬局側も，製造承認を受けていた医薬品がその後の再評価時点において別の評価を受けることを予想すべきであることは前示３(3)ア(ウ)(ｄ)のとおりであって，いったん製造承認を受けた医薬品が再評価の手続により承認の整理等がされても，これから直ちに上記推認が覆されるものと解することができないことは前示のとおりであるから，これをもって当該医薬品が上記品質，性能を有しなかったということはできないし，売買契約後に承認の整理がされないことが品質性能の内容になっているものと解することもできない。(3)　これを本件についてみるに，本件各薬品は，本件各売買契約の当時，厚生大臣による製造承認を受けていたものであり，本件各薬品につき，再評価の手続により承認の整理等が行われたことは前示のとおりであるけれども，本件各薬品を製造する製薬会社が，製造の承認申請のための臨床試験の過程において，有効性及び安全性を根拠付ける事実が認められなかったにもかかわらず，臨床試験の結果及びそれに基づく評価を偽造したり，製造の承認の後に安全性に重大な疑問を生じさせるような臨床報告例があったなどの事情，その他本件各薬品が，その時点の医学・薬学的評価基準に照らして，医療上の有効性を有したことに関する推認を覆す特段の事情は認められないことは前示のとおりであるから，本件各薬品に「瑕疵」があったと認めることはできない。(4)してみれば，請求原因(5)及び(6)の瑕疵担保責任の主張は，いずれもその前提を欠くもので，採用できない。
第４　結論
以上の次第であるから，原告らの本件訴えのうち，平成９年７月３０日以前にされた本件各売買契約に係る売買代金相当額の支払を請求する部分については，適法な監査請求を経ていないので，不適法として却下し，原告らのその余の請求はいずれも理由がないので，棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　　信　　　濃　　　孝　　　一
裁判官          岡　　　崎　　　克　　　彦裁判官杉田薫は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　信　　　濃　　　孝　　　一
別表１
購入先年度医薬品名   錠・グラム・包購入額
株式会社Ｇ平成７年アバン錠Ｈ   117,60010,195,920
アバン錠Ｂ1,500131,090


主文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ，２８０３万５９０４円及びこれに対する平成１０年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのそのほかの請求を棄却する。
３　訴訟費用は，５分の３を被告の負担とし，そのほかは原告らの負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告らに対し，１億円及びこれに対する平成１０年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，中学３年生であった原告らの子に対し，同じ中学校の３年生であった被告が一方的に強度で多数の暴行を加え，心停止により死亡させたと主張して，父母である原告らが，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない）(1)　原告らは，亡Ａ（昭和５９年１月１２日生，死亡当時１４歳）の父母であり，その相続人である。Ａは，平成１０年１０月８日当時，牛久市立牛久第一中学校の３年７組に在籍し，サッカー部のキャプテンを務めていたが，同日午後６時５８分に死亡した。
被告（昭和５８年４月８日生）は，父丁と母戊の子であり，平成１０年１０月８日当時，牛久第一中学校の３年３組に在籍していた。
(2)　被告は，平成１０年１０月８日午後４時ころ牛久市柏田町９３６４番地先林道上（以下「本件現場」という）において，Ａに対し暴行を加えて傷害を負わせ（以下「本件事件」という），同日午後６時５８分にα病院においてＡを死亡させたという傷害致死の被疑事実によって，同日午後７時３５分に緊急逮捕され，１０月１０日から勾留された後，１０月２９日，この被疑事実を犯罪事実として水戸家庭裁判所土浦支部に送致された（乙１７の１・２，３０の１～３，１３９，１４３）。(3)　水戸家庭裁判所土浦支部において，平成１０年１１月１９日から被告に対する少年審判が開始され，平成１１年１月２０日，２月１７日，２月１８日，３月１６日，５月１２日と審判期日が重ねられて，平成１１年８月２５日，傷害致死が成立するとしたうえで，被告を保護観察に付するとの決定がされた（甲６，乙１～７）。
この少年審判においては，Ａの死因について，Ａが体質的因子（大動脈起始部の幅が狭いこと，副腎皮質が薄いこと）を有していたため，喧嘩の際の興奮状態と被告の暴行に起因する情動ストレスにより，ストレス心筋症（心筋の壊死性変化）が誘発されて死亡したものと認定された。
２　争点
(1)　被告の暴行とＡの死亡との因果関係
（原告らの主張）
平成１０年１０月８日，被告は，従前からあったＡとの口論に決着をつけようとして，下校の際，制服からジャージに着替えてＡに暴行を加えるための準備をし，午後３時５０分ころ，本件現場にＡを誘導したうえ，話し合いによる決着を考えていたＡに対し，同行していた同学年の生徒４人の協力を得てＡを逃げ場のないように追い込み，一方的に膀胱を含む下腹部を強く蹴るなどの強力な暴行を多数加え，神経性ショックないし副交感神経麻痺を発症させて，心停止によりＡを死亡に至らせたものであり，被告による暴行とＡの死亡との間には因果関係がある。
すなわち，Ａの肝門部の出血，腹膜外の出血，出血部分周辺の状態，その他の部位の状況，ブリーフに付着した血尿の存在に照らすと，下腹部に強い外力が加わったというべきである。また，Ａには他者に対して強い暴行を加えた形跡はないこと，Ａは被告よりも体格的にも身体能力の面でも優れていることを併せ考えると，Ａが不利な状況下に置かれて，ほぼ一方的に暴行を加えられた可能性がきわめて高く，あるいは複数人がＡに対する暴行に加担していた可能性も否定できない。
Ａには生前，心臓や循環器系の病的体質（体質的因子）は存在せず，むしろ通常人よりも健康体であった。Ａのブリーフに付着していた血尿の存在を確認していれば，それは被告の暴行が非常に強度のものであったことを顕著に示すものであるから，ストレス心筋症による死亡と結論づける前提はなくなる。
（被告の反論）
本件は，Ａの挑発により喧嘩に応じざるを得なかった被告が，Ａと１対１の喧嘩をしたものであり，被告のＡに対する暴行は，通常人であれば死に至ることは考えられない程度のものであった。ところが，大動脈が起始部においてかなり幅が狭いこと，副腎皮質束状層がかなり薄いことなど，Ａの有していた体質的因子によって重篤なストレス心筋症を誘発し，そのためにＡが死亡するに至ったのであり，大変不幸な事故であった。
原告らによれば，Ａはサッカー選手として活躍するなど日常的にはきわめて健康体であったというのであるから，Ａの体質的因子を予見することはおよそ不可能であったといわざるを得ず，被告による暴行とＡの死亡との間には因果関係はない。したがって，被告が責任を負うのは，Ａに対する傷害の限度においてである。
原告らは，Ａのブリーフに付着していた血痕は血尿であり，Ａの下腹部に強力な暴行があったことを示していると主張するが，その血痕は，Ａの救命救急治療にあたって右鼠径部に中心静脈カテーテルが挿入された際に流れ出した血液である。また，被告に他の生徒が加担した共同暴行であったとの主張は，原告らの一方的な思い込みに基づく根拠のない憶測にすぎない。
(2)　素因による減額と過失相殺
（被告の主張）
仮に被告による暴行とＡの死亡との間に因果関係を認めるのであれば，Ａが体質的因子を有していたという事情を考慮して，損害額の減額がされるべきである。
また，本件は，被告とＡとの間の１対１の喧嘩によって発生したものであり，被告自身も鼻血を出すなどＡから暴行を受けている。しかも，その喧嘩自体がＡの挑発によって引き起こされたものであるから，損害額の算定にあたっては，相応の過失相殺がされるべきである。
（原告らの反論）
Ａには体質的因子はなく，むしろすこぶる健康体であったから，体質的因子をもって損害額の減額をすることはできない。


また，被告はジャージに着替えて乱闘に備えていたのに対し，Ａは制服のままであったし，本件現場に誘導したのはＡでなく，被告であった。Ａの着衣の汚れや身体の損傷状況からすると，Ａは腹のあたりを殴られるか蹴られるかして，両手で腹を押さえた状態で前のめりに顔から倒れ，両手をついて起き上がろうとした時に，昀後に腹に蹴りが入って，尻をつきながら仰向けに倒れたと考えられるのであり，被告による暴行の態様は一方的かつ強力なものであったから，過失相殺の問題は生じない。
(3)　損害（原告らの主張）
ア　主位的主張　１億円
現在の日本の裁判においては，年齢，性別，学歴などの要素に基づいて技巧的ないし擬制的に損害賠償額が算定されることが多いが，本来，１人の人間の生命が失われた場合に，年齢，性別，学歴などによって損害評価額に差異が設けられることは決して合理的ではない。現在の日本においては，１人の死亡につき１億円という固定的な評価額を設定することが，むしろ社会通念上妥当である。
イ　副位的主張　１億円
内訳は，病院関係費用，葬儀法要関係費用，調査関係費用が合計８００万円，逸失利益が４２９８万円，慰謝料が４０００万円，弁護士費用が９０２万円である。
第３　争点に対する判断
１　本件事件の事実経過
証拠（甲２０，２１，４０～４４，乙１，５，７６，７８～８３，８６，８７，１２８，１２９，１４２，２２５，２２６，４０７の１・４，証人Ｍ）によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)　平成１０年，夏休みの終わりころ，被告がＡや同学年のＢと偶然出会った際，ＡとＢの２人が被告に対して，被告のクラスメイトのＣのことを「声が大きくて，うるせえんだ」「塾で俺が違う人と話をしていても，あいつが口出ししてくる」「一々うるせえんで，むかつくんだ」「調子に乗ってる。おかしいんじゃないか」などと話した。
Ｃは，Ｂが自分について話していることを他の生徒から聞いて，被告に対し「Ｂ君，私にむかついてるの」と尋ねた。被告は，これに対し「あっちも嫌ってるよ」「言いそうなことだけど，相手にしないほうがいい」などと答えていた。(2)　１０月５日，Ｃは，ＡとＢに対し「丙（被告）が言っていたんだけど，何で私の悪口を言うの」と言った。
１０月７日の放課後，被告は，Ｂに校舎の３階の一番端にある美術室の前に連れて行かれ，胸倉をつかまれたうえ「Ｃのこと，なんで言ったんだよ」と言われて，口論となった。その際，ＡもＢと一緒にいて，被告に対し「お前，Ｃのこと好きなんじゃねえか」などと言ったので，被告がＡに対し「お前は関係ねえだろ」と言うと，Ａは「俺も関係あんだよ。喧嘩やっぺ。俺とＢと，どっちとやんだ」と言った。被告は，ＡよりはＢとのほうが仲がよかったので，Ｂとであれば本気の喧嘩にはならないだろうと考え，「それじゃＢとやるよ」と答えた。しかし，被告は，自分がした悪戯のことで担任の教師から呼び出されていたので，その時は「後で，後で」と言って，その場を去った。その際，Ａは「あいつ，全然反省してねえよな」などと言っていた。
その後，ＡやＢらは，普段は使われていない校門のあたりで被告が下校するのを待っていたが，教師に見つかって早く帰るように言われたので，そのまま帰宅し，その日は喧嘩は起こらなかった。
(3)　１０月８日，被告は，６時間目の授業終了後，学校内のトイレ脇の水飲み場で水を飲んでいたところ，Ａから「丙（被告），ちょっと来いよ」と言われ，トイレの中に連れ込まれた。Ａが被告に対し「おめえが悪いんだろう」などと言うので，被告は「俺が悪いんだよ」と言ったが，Ａは被告の胸倉をつかんでトイレの壁に押しつけ，被告もＡの胸倉をつかみ返した。そのため，Ａのワイシャツのボタンが２個取れてしまい，２人はつかみ合っていた手を離したが，その際，被告がＡの足を蹴った。すると，Ａは再び被告の胸倉をつかみ，手拳で被告の顔面を殴打しようとしたが，被告が避けたため当たらなかった。Ａは，落ちたボタンを被告に拾わせ，教室に戻ったが，その際，被告に対し「今日は必ずやってやっかんな」「ぶっ殺してやる」などと怒鳴りながら，トイレの壁を蹴った。その直後，被告が自分の教室に戻ると，Ａが入ってきて「今日，放課後やっかんな」などと怒鳴った。被告は，Ａと喧嘩になると思ったので，帰りの会が終わった後，学生服が破れたりしないようにＴシャツとジャージのズボンに着替え，いつも一緒に帰宅する同学年のＤ，Ｅ，Ｆとともに教室を出た。被告は，教室を出たところで同学年のＧに出会い，「どうすんの」と聞かれたので，「売られたらやるしかない」と答えた。被告らが校舎の階段を降りていくと，ワイシャツと学生服のズボン姿のＡが待っていて，一緒に校外へ向かった。Ａは喧嘩の場所はどこでもよいと言ったが，被告は人目につかないほうがよいと考えたので，Ａと被告は本件現場のある雑木林の方へ向かった。Ｄ，Ｅ，Ｆと，一緒に帰宅しようとしてこれに加わった同学年のＨの４人が，Ａと被告の歩く５ないし１０メートル後ろからついていったが，本件現場の手前で，Ａが「あいつら，なんでついてくるんだよ」と言ったので，被告はＤら４人に対して「お前らここで待ってろ」と言い，Ａと被告の２人だけが本件現場へ向かった。その後すぐ，Ｆは帰った。


(4)　Ｄらが，被告に待っているように言われた場所で待って約５分が経過したころ，同学年のＩが，学校の方から１人で自転車に乗ってＤらのいる場所を通過し，本件現場のある方向へ向かっていった。すると，被告が，雑木林の中からゴルフ場の外周道路の方へ飛び出してきて，偶然出会ったＩにＤを呼ぶよう頼んだので，Ｉは引き返し，Ｄに被告が呼んでいることを伝えた。Ｄが自転車で本件現場へ行くと，林の中からバシッ，バシッというような音が聞こえ，倒れたＡの横で，被告が膝をついて「Ａ，Ａ」と叫びながらＡの頬を叩いているのが見えた。Ｄは，目を半開きにして口も開いたまま倒れているＡの様子を見て，すぐ，外周道路で待っていたＥらに向かい大声で「医者を呼べ」と叫び，駆けつけてＡの様子を見たＥが，近くを通りかかった人の携帯電話を借りて，学校への連絡と救急車の要請をした。Ｄが被告に「何やったんだよ」と聞いたところ，被告は「殴った時に１度倒れて，１回立ち上がったけどまた倒れた」と答えていた。本件現場では，Ａに対し，被告とＩがマウス・トゥ・マウス法の人工呼吸，Ｈが心臓マッサージを施した。このような人工呼吸法や心臓マッサージは学校で習っていたものであり，心臓マッサージの際に腹部を押すことはなかった。このころには，近所の人数人が現場の様子を見に来ていた。その後，牛久第一中学校のＪ教諭，Ｋ教諭，Ｌ教諭が本件現場に到着し，Ｋ教諭が，Ｉらに代わって人工呼吸と心臓マッサージを施した。さらに，午後４時２３分に救急隊員が本件現場に到着し，心臓マッサージを施した。被告は，教諭らが本件現場へ来たころには，「どうしよう，どうしよう。俺がやったんだよ。俺の気持ちがわかるかよ」などと言って，錯乱状態になっていた。(5)　被告が同日，本件事件後に竜ヶ崎警察署で，事件当時の身体，着衣などの状況を保全するために写真撮影をされた際，被告の右手背部には腫脹が見られ，着ていたＴシャツの胸あたりには血痕が付着していた。(6)　Ａは，同日午後４時３３分から３７分ころ，救急車でα病院に運び込まれた。運び込まれたＡは，心肺停止状態で，瞳孔は開いたままであった。担当医師らは，心臓マッサージ，気管内挿管による人工呼吸，ボスミン（強心薬）１アンプルの気管内注射，中心静脈カテーテルの挿入によるボスミン２０アンプルの投与，さらには開胸心臓マッサージなどの救命処置を行ったが，Ａの心拍は再開せず，午後６時５８分に死亡が確認された。
Ａに対して救命処置を施す際には，ズボンとブリーフは看護婦が両側にはさみを入れて切り，両側に開いてＡの体の下に残したまま，処置が続けられた。中心静脈カテーテルは右鼠径部から挿入されたが，この手技には通常出血を伴う。救命処置の際に，医師や看護婦から，Ａに血尿の出ていることが認められるという報告がされたことはない。
２　死因についての鑑定意見
(1)　Ｎ医師の鑑定意見
平成１０年１０月９日，竜ヶ崎警察署長からの嘱託に基づき，筑波大学司法解剖室において，筑波大学社会医学系法医学のＮ教授らによりＡの遺体の解剖検査が実施された。解剖検査の結果と，死因についてのＮ医師の鑑定意見は，次のとおりである（甲１０，乙２，２８２）。
ア　解剖検査の結果
外表検査によると，左鼠径部に蚤刺大の表皮剥脱が２個ある。右鼠径部に蚤刺大の表皮剥脱が１個あり，１糸で縫合されている。胸腹腔を開検すると，右の骨盤腔の下端の腹腔内に林檎大の腹膜下の出血がある。心臓は重さ３５０グラムである。大動脈起始部の周径は５．３センチメートルである。左肺はうっ血浮腫が著明で，血量は著しく多い。右肺もうっ血浮腫が著明である。胸腹部大動脈は，胸部での幅が４センチメートル，腹部での幅が３センチメートルである。脾臓はうっ血が著明である。膀胱は内に貯留液はなく，血管充盈が強く，蚤刺大から米粒大程度の溢血点が数個ある。胃は漿膜面の血管充盈は中等度，粘膜の血管充盈は高度であり，うっ血が高度で全体にびらん状を呈している。Ｓ状結腸から直腸にかけて拇指頭大の粘膜下出血がある。肝臓下大静脈付着部付近には尾状葉のやや左方に実質内及び被膜下の拇指頭大程度の出血がある。病理組織標本を作製して顕微鏡で鏡検すると，心臓の外膜下の比較的太い冠動脈では所々に中膜の空胞変性が認められる。心筋線維は一部で萎縮性である。間質は浮腫性であるが，出血はない。心室筋の内層部分には収縮帯壊死の像が所々に認められる。肺胞内は浮腫が著明で，一部では著しい出血が見られる。気管支周囲の血管の充盈が顕著である。胸腺，甲状腺，脾臓，腎臓，副腎，胃，膵臓，肝臓，腹部リンパ節はうっ血性である。副腎は皮質の細胞に著変はないが，一般に皮質の厚さは特に束状層で薄い。
イ　Ｎ医師の鑑定意見
内部諸臓器には著しいうっ血があり，特に肺のうっ血浮腫，一部の肺胞内出血と小血管の著しい充盈，胃粘膜の著明なうっ血と粘膜下の血管の著しい充盈，腎髄質のうっ血などは目立った変化であるが，これらの変化は直接的に死亡の原因とするよりも，むしろ急性循環不全の結果としての変化と考えることができる。肺の所見は，昀終的には呼吸障害を起こすほどの変化ではある。
心臓の重量がやや重いものの（同年齢の日本人男性の平均重量は２７４±３６．１グラムである），直ちに致死的になるほどの変化ではない。しかし，右下腹部には林檎大の腹膜外の出血や肝門部の出血があり，腹部に外力が作用したことが推定される。
一般に頚動脈洞，腹腔神経叢，外陰部などは従来より「危険」領域などと呼ばれ，これらの部位に外力が作用すると急激にショック状態に陥ることが知られている。このような型のショックは神経性ショック（反射性迷走神経抑制，迷走神経ショック）と呼ばれ，軽微な損傷や刺激によってショックが起こり，死亡することがある。


この神経性ショックは，神経性刺激に対して反射的に起こる末梢血管の拡張と血管床の増大，血圧低下とこれに伴う血液の拍出量との間の平衡の破綻によって生じる。臓器所見としては，うっ血や血管の著明な充盈など急性循環不全の際に出現する所見が見られる。Ａの場合，諸臓器に直ちに致死的になるほどの変化はないが，腹部に外力が加わった痕跡があること，諸臓器にうっ血などの循環不全を示唆する所見があることなどを併せて考えると，腹腔神経叢が外力により刺激されて神経性ショックが惹起されたことは十分に考え得ることである。
神経性ショックで死亡した例には胸腺，副腎，大動脈などに構造上の異常が認められるという報告がある。Ａの心重量は３５０グラムで重く，その心重量の割には，大動脈の幅が起始部において狭い。心臓の大きさの割に大動脈の幅が狭いと，必要なだけの血液の拍出が妨げられ，血液の拍出量と血管床との均衡関係が破綻することは容易に考えられる。
冠動脈分枝の中膜の変性や心筋の収縮帯壊死などの所見も，神経性ショックにより急性循環不全が惹起されたと考えて矛盾しない所見である。これまでの数多くのショック死例の報告によると，副腎に関しては皮質，特に束状層に萎縮や脂肪変性が認められるとされており，本例でも束状層が薄いことが認められている。
これらの所見を総合して考えると，Ａの死亡原因は外力が腹部などに加えられ，これにより神経性ショックが惹起され，急性循環不全によって死亡したと推定される。しかし，本例の場合，心重量の割に大動脈の幅がやや狭く，副腎皮質が特に束状層で薄いなどの構造的不均衡に関連する何らかの体質的因子が死亡に関与したことは否定できず，その関与の度合いは６割程度ではないかと考えられる。
なお，神経性ショックによって行動能力や意識を失うまでの時間は，ボクシングの腹部へのパンチが決まってノックダウンされる場合のようにすぐにでも起こり得るし，２０分ほど要する場合もある。また，腹部の内出血は，心臓マッサージを施す部位とは位置がずれているので，心臓マッサージでは起こり得ない。
(2)　Ｏ医師の鑑定意見
平成１１年５月２８日，水戸家庭裁判所土浦支部裁判官は，被告に対する少年審判事件において，帝京大学医学部法医学教室のＯ教授に対し，Ａの死因などについての鑑定を嘱託した。死因についてのＯ医師の鑑定意見は，次のとおりである（甲８）。
大動脈の起始部はかなり狭く，副腎皮質では束状層がかなり薄い。冠状動脈については，Ｎ医師は中膜には所々に大きな間隙が存在しているとして空胞変性を認めているが，そのような間隙は存在しない。心筋の筋肉線維は左右房室壁，中隔を問わず，びまん性に各所においてエオジン好性の凝固壊死が認められ，収縮帯壊死も顕著に出現している。特に注目すべきなのは，内膜に接した筋肉線維にも凝固壊死や収縮帯壊死が随所に出現していることである。したがって，壊死巣の分布状態には血管依存性といったような規則性は存在しない。また，心筋層内には，一部に円形の単核細胞の浸潤巣が散在しており，この周囲には線維化（小さな瘢痕形成）が認められる。その他，主として左心室の筋肉層内には著明な線維化部（小さな瘢痕巣）が多数散在している。
血液が存在している肺胞隔壁には破壊されたような所見は欠落しており，血液自体も血腫状となっているような異常は認められないから，Ｎ医師のいう肺出血は，実際には血液吸引像と見なすべき所見と考えられる。Ａの右下腹部の腹膜外出血と肝門部の出血という２つの腹部の創傷が外力作用によって生じたものという点は，Ｎ医師と同一見解である。しかし，肝門部への外力作用としては，数人の生徒や教員が現場において救急処置を行っているし，救急病院においても専門家の処置を受けており，このような処置も腹部への外力作用の１つとして排除できず，肝門部の出血は心マッサージによって生じた可能性も存在する。また，右下腹部の腹膜外出血も手拳による殴打や足蹴りなどによって生じたものと見ても矛盾しないが，それに限定されるものではなく，心マッサージの施行者が誤って右下腹部に膝を当て圧迫したというようなことでも生じ得るものである。右下腹部に作用面積が広い鈍体が作用し，これが腹腔神経叢に波及して神経性ショックを起こしたというのであれば，右下腹部をはじめ腹腔内に甚大な損傷が発生しているはずである。本件においては，虚血によって収縮帯壊死が発生したことを裏付けるものは認められない。まず，神経性ショックについては，客観的な所見は存在しない。Ａの心臓内における収縮帯壊死の分布パターンからしても，虚血時の所見とは異なり，心内膜の近傍においても収縮帯壊死が発生しているのであり，冠動脈には特記すべき異常が認められないことを併せて考えると，本件における心筋壊死は虚血性変化と結論づけることは無理である。
本件において認められた心筋の病変は，近年，循環器系統の専門家の注目を集めているもので，突然死の病態像を説明する場合にきわめて重要な病理所見であるストレス心筋症，すなわち，身体や精神への情動ストレスによって誘発された心筋の壊死性変化と見なすことができる。このような病巣は心筋挫傷，覚醒剤中毒，中枢神経の侵襲，内因性の突然死でも認められるものであるが，本件においてはストレス心筋症以外には該当するものがない。ストレス心筋症の形態学的特徴といえば，収縮帯壊死が主軸となったきわめて重篤な局在性病巣が心筋層に播種性に散在しているといったものである。したがって，原因不明といったようなものにしかすぎないから，本件の死因として取り上げるのはいかがなものかという法医学者の批判があることは自明のところであるが，これに対しては，現在の法医学はこういう新しい疾患の概念について認識していないという以外には反論のしようがない。Ａの心筋内には円形細胞浸潤や巣状の小さな瘢痕と見なされるような線維化が各所に散在しており，これらは今回の死に至る重篤かつ広範囲のストレス心筋症が発生する以前に生じた心筋性壊死巣の修復過程にあったものと見なすことができ，死に至らぬ程度の軽症のストレス心筋症が何回も繰り返していたものである可能性が高い。したがって，自覚，他覚の有無は別として，Ａは健康体であったということはできない。Ａの大動脈の幅がやや狭いことや副腎皮質が薄いということも，体質異常の存在をある程度は裏付ける所見と見なすことができる。
(3)　Ｐ医師の鑑定意見
平成１１年１２月２８日，原告ら代理人弁護士は，元東京都監察医務院長のＰに対し，Ａの死因などについての法医学的見解を求めた。Ｐ医師の鑑定意見は，次のとおりである（甲４，証人Ｐ）。


腹部は内臓器を防護するような骨格はなく，皮膚と筋肉などによって保護されているだけであるから，柔軟性があり，さらに腹腔内には胃や小腸，大腸など弾力性に富む臓器が納まっているので，外力を吸収する力はきわめて大きい。したがって，Ｏ医師がいう腹腔内の甚大な損傷というような外力作用の痕跡がないからといって，死因に関与するような外力作用を直ちに否定することはできない。ボクシングのボディーブローでダウンするケースなどは，正にこの種の侵襲である。
Ａのブリーフの右背面は血尿で汚染されている。血尿が生じた原因については，右下腹部の林檎大の腹膜外出血の存在が挙げられる。腹膜外出血は手拳による殴打や心マッサージの際の膝による圧迫などで形成される可能性は少なく，それよりもダメージの大きい足蹴りや膝蹴りのような強大な外力作用がなければ生じるものではない。Ａは右下腹部を蹴られたために，その部分に腹膜外出血を生じ，外力が強大であったから尿を貯留していた膀胱は出血をきたし，血尿が作られた。Ａはその後，脳機能麻痺に陥り，膀胱括約筋の弛緩を生じて，血尿の失禁に至ったものと考えられる。膀胱粘膜は血管充盈が強く，溢血点も出現しているのは，膀胱を含めた右下腹部に強大な外力作用があったことを裏付けている。
右下腹部の腹膜外出血と膀胱の所見，血尿の存在は，内臓器にまで外力が波及している証拠である。Ｏ医師が鑑定の際に血尿の存在を知っていたならば，神経性ショックを否定し得なかったはずである。
Ａのワイシャツの左前胸部には上下方向に擦過状の泥土の付着があり，顔面には表皮剥脱が見られ，ズボンの前面にも両大腿部から両膝部にかけて広範囲に泥土の付着があるので，Ａは２，３回前のめりに路上に倒れているものと思われる。また，ズボンの背面，特に両臀部にも前面と同じように上下方向に擦過状の泥土の付着があり，ブリーフの血尿の存在を併せて考えると，Ａは喧嘩の昀後に右下腹部を足で蹴られ，神経性ショックを起こしながら尻もちをつくように後方へあお向けに倒れ，急死したものと思われる。本件において，腹部への外力作用を軽視することはできない。しかもその外力は膀胱をはじめとした内臓器に波及し，血尿を生ずるほどに強大であったから，ストレス心筋症という身体的悪条件を有していたとしても，死因は腹部への外力作用による神経性ショックによる急死と考えるべきである。３　被告の暴行とＡの死亡との因果関係（争点(1)）について(1)　本件事件は，前記認定のとおり，被告とＡとの１対１の喧嘩によるものであり，Ａの死亡という思わぬ結果を招いてしまったものである。その死因について，Ｎ医師とＰ医師は，Ａの腹腔神経叢が外力により刺激されて神経性ショックが惹起されたことによるものであるとする。１対１の喧嘩であり，他に目撃者もいないから，被告とＡとの間に具体的にどのような攻防があったのかは明らかではない。しかし，前記認定事実によれば，Ａの右下腹部には林檎大の腹膜外出血があり，膀胱粘膜は血管充盈が強く溢血点も出現していた。他方，被告は本件事件の直後，本件現場に駆けつけた同学年の生徒に対し「（Ａは）殴った時に１度倒れて，１回立ち上がったけどまた倒れた」と答えており，警察で写真撮影をされた際には，被告の右手背部に腫脹が認められているのである。
被告以外の者がＡの右下腹部を強く押したというような事情はうかがわれないから，これらの事実によれば，被告は，Ａの右下腹部に，決して軽度とはいえない打撃を加えたと考えなければならない。Ｎ医師とＰ医師の鑑定意見は，被告による右下腹部に対する暴行の存在を前提とするものであり，その意味で正当なものということができる。したがって，Ａの死因は，神経性ショックであったと考えるのが合理的である。
(2)　これに対し，Ｏ医師は，Ａの死因はストレス心筋症であるとの鑑定意見を述べており，被告も，これに基づき，Ａの死因はストレス心筋症であるから，被告による暴行とＡの死亡との間には因果関係がないと主張する。Ｏ医師の見解は，右下腹部の腹膜外出血が心臓マッサージの際にも誤って生じ得るものであること，右下腹部に作用面積が広い鈍体が作用し，これが腹腔神経叢に波及して神経性ショックを起こしたというのであれば，右下腹部をはじめ腹腔内に甚大な損傷が発生しているはずであることを前提として，Ａの右下腹部の腹膜外出血は手拳による殴打や足蹴りなどによって生じたとは限定されないとしている。
しかし，前記認定のとおり，心臓マッサージの際にＡの腹部を押すことはなかったし，ほかに，被告以外の者がＡの右下腹部を強く押したというような事情もうかがわれない。また，右下腹部への外力の作用が腹腔内に甚大な損傷を発生させるとも限らないから，Ｏ医師の見解は，右下腹部の腹膜外出血を正当に評価しているものとはいいがたい。Ｏ医師自身，ストレス心筋症という病名は原因不明といったようなものにしかすぎず，本件の死因として取り上げることについては法医学者の批判があると自認もしているのであり，このＯ医師の鑑定意見は採用することができない。
(3)　そうすると，被告がＡの右下腹部に対して決して軽度とはいえない打撃を加え，これによってＡに神経性ショックが生じて，Ａが死亡するに至ったというべきであるから，被告による暴行とＡの死亡との間には相当因果関係を認めることができる。
４　素因による減額と過失相殺（争点(2)）について
(1)　素因による減額
被害者に対する加害行為と加害行為前から存在した被害者の疾患とが，ともに原因となって損害が発生した場合において，その疾患の態様，程度などに照らし，加害者に損害の全部を賠償させるのが公平を失するときは，損害賠償の額を定めるにあたり，民法７２２条２項の規定を類推適用して，被害者の疾患を考慮に入れることができる。しかし，被害者が平均的な体格ないし通常の体質と異なる身体的特徴を有し，これが損害の発生や拡大に寄与したとしても，その身体的特徴が疾患に当たらないときは，損害賠償の額を定めるにあたり，その点を考慮に入れることはできないというべきである。前記認定のとおり，Ａには，平均的な数値と対比すると，心臓の重量の割に大動脈の幅が起始部で狭く，副腎皮質が束状層で薄いという身体的特徴があった。しかし，Ｎ医師の鑑定意見がいうように，これに関連する何らかの体質的因子がＡの死亡に関与したとしても，この身体的特徴が明らかに疾患として扱われていることを認めるべき事情はなく，また，そのような内臓の構造をＡに帰責性のある素因と評価すべき根拠も見いだせない。


したがって，このように一部の内臓の構造が平均的な数値と異なっていて，それが損害の発生や拡大に寄与したと考えられるとしても，損害賠償額の算定にあたり，その点を考慮に入れることは相当でない。
(2)　過失相殺
前記認定事実によれば，Ａは本件事件の前日に，特に理由もないのに「俺も関係あんだよ。喧嘩やっぺ」と言って，自分と喧嘩をするよう被告を挑発し，本件事件の当日も，被告を学校のトイレに連れ込み，「おめえが悪いんだろう」などと言って，被告の胸倉をつかんでトイレの壁に押しつけ，教室へ戻る際には「今日は必ずやってやっかんな」「ぶっ殺してやる」などと怒鳴り，教室へ戻った被告に対し，さらに「今日，放課後やっかんな」などと怒鳴っている。そして，放課後には，被告が教室から出てくるのを待ち受けて，一緒に本件現場へ向かっている。
この経過からすると，本件事件は，Ａが被告と喧嘩をしようとする姿勢を積極的にもった中で発生したものというべきであるから，Ａの被告に対する行動が本件の結果を招く一因となったことは否定できない。この点でＡにも落ち度があったというべきである。他方，被告も，トイレではＡの胸倉をつかみ返したり足を蹴ったりし，放課後は，喧嘩に備えて学生服からＴシャツとジャージのズボンに着替え，他の生徒には「売られたらやるしかない」と話し，喧嘩の場所も自ら選んでいる。このような事情に照らすと，Ａの過失割合は２割と認めるのが相当である。
これに対し，原告らは，Ａのブリーフに血尿が付着していることを重要な根拠にして，被告による暴行の態様は一方的かつ強力であったと主張する。しかし，獨協医科大学法医学教室のＱ教授らによるＡのブリーフの検査報告書（甲２９の１）によっても，Ａのブリーフに血と尿が付着していることは認められているが，それが血尿として膀胱から排出されたものとまでの結論は得られていないし，原告らが血尿だとする血痕は，ブリーフの右背面に付着しているものであって，ブリーフの前面の陰茎を覆う部分には血痕は付着していない。そして，前記認定のとおり，α病院における救命処置の際にも血尿の存在は確認されていないことからすれば，Ａのブリーフに血尿が付着しているものとは認めることができない。そのほか，被告のＡに対する暴行の態様が一方的かつ強力であったことを認めるに足りる証拠もない。
５　損害（争点(3)）について
(1)　病院関係費用　１５万９７２０円
証拠（甲５２の１，７０）によれば，原告らは，Ａのα病院における平成１０年１０月８日の治療のために，１５万９７２０円を負担したことが認められる。なお，カルテ等の謄写費用については，Ａの死亡に伴って社会通念上，当然に生ずる損害とはいえない。
(2)　葬儀法要関係費用　１２０万円
証拠（甲５３～６６，６７の１・２，７０）によれば，原告らは葬儀費用として９１万８５１８円，三七日法要，４９日法要，１００日法要，初盆，１周忌，３回忌などの費用として合計約４７８万円を支出したことが認められるが，本件事件と相当因果関係のある損害として賠償を求めることができる葬儀費用と法要費用は，１２０万円と認めるのが相当である。
(3)　調査関係費用　０円
証拠（甲６８，６９の１～７，７０）によれば，原告らは，弁護士相談料として１万円，証拠写真などの費用として７万６０４５円，資料などの謄写費用として約１２万円，医師相談料として合計１５０万円を負担したことは認められるが，これらは，本件事件と相当因果関係のある損害とは認められない。
(4)　逸失利益　　４２９８万００４１円
Ａは，本件事件当時，１４歳の男子の中学生であったから，賃金センサス平成９年第１巻第１表の産業計・企業規模計・学歴計・男子全年齢平均の年収額である５７５万０８００円を基礎収入とし，生活費は５割を控除し，就労期間を１８歳から６７歳までとして中間利息をライプニッツ方式で控除すると（ライプニッツ係数は，１４歳から６７歳までの５３年の係数１８．４９３４から，１４歳から１８歳までの４年の係数３．５４５９を差し引いた１４．９４７５），その逸失利益は，４２９８万００４１円（円未満切捨て）と算定される。
原告らはＡの父母であるから，それぞれ，この２分の１にあたる２１４９万００２０円（円未満切捨て）の請求権を相続した。
(5)　慰謝料　２２００万円
本件事件の態様や，Ａが１４歳という若年で人生を終えることになったこと，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，Ａの慰謝料として１８００万円を認めるほか，父母である原告らに固有の慰謝料として，それぞれ２００万円を認めるのが相当である。
原告らは，Ａの慰謝料については，それぞれ２分の１にあたる９００万円の請求権を相続した。
(6)　過失相殺　２割
以上の損害額の合計は，原告らそれぞれにつき３３１６万９８８０円となるが，前記のとおり，Ａには２割の過失を認めるのが相当であるから，その過失相殺をすると，残額は，原告らそれぞれについて，２６５３万５９０４円となる。
(7)　弁護士費用　３００万円
本件事案の内容，難易度，認容額などを考慮すると，本件事件と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告らそれぞれにつき，１５０万円を認めるのが相当である。
したがって，損害額の合計は，原告らそれぞれにつき，２８０３万５９０４円となる（原告ら２人の合計では，５６０７万１８０８円）。
(8)　なお，原告らは，主位的な主張として，現在の日本においては，１人の死亡につき１億円という固定的な評価額を設定することが妥当であると主張する。しかし，賠償請求の前提となる損害は現実に生じた損害でなくてはならないところ，人の死亡によって現実に生じる損害は，不法行為の態様，不法行為後の事実経過，被害者の職業，年齢，学歴，家族の有無，家族内での地位その他の事情で異なるものにならざるを得ず，人の死亡によって現実に生じる損害が常に１億円であるということはできないから，原告のこの主張は採用することができない。
第４　結論


主　　　　　　　　　文
１　被告は原告に対し、金２３万０７７８円及びこれに対する平成１３年１月３０日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
被告は原告に対し，金５３万８４８３円及びこれに対する平成１３年１月３０日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
本件は，訴外Ａの運転する自動車と訴外Ｂの運転する自動車との間に生じた下記交通事故について，原告がＡとの間の自動車保険契約に基づいて，ＡとＢに対し，同交通事故により被った損害額に相当する保険金を支払い，民法７０９条，商法６６２条１項により，Ａ及びＢの損害の求償請求をした事案である。
（1）交通事故の発生
日　　時　　　平成１２年１１月６日午後７時ないし同８時ころ場　　所　　　名古屋市中村区ａｂ丁目ｃ番ｄ号先道路上事故態様　　　Ａ車の左前方がＢ車の右後方に追突した。
（2）被告の不法行為責任
本件道路状況は，２車線道路が３車線道路になっていくものであり，Ａ車はそのまま直進していくと３車線道路の第２車線に進入し，被告車は同じく第３車線に進入していく状況にある。被告車は第３車線に進入していく道路標示であるから，車線変更の際に求められているウインカーを表示し，左側を走行するＡ車の安全を確認する注意義務があるのにこれを怠り，３車線道路の第２車線に車線変更したことにより，Ａ車は第２車線に進入することを妨害され，Ｂ車に追突した。
（3）損害の発生
①　Ａ車修理費       ３９万６９６３円
②　Ｂ車修理費       １６万４３９９円
③　Ｂ使用代車料     ２０万７９００円
以上合計     ７６万９２６２円
（4）保険金の支払
原告は，Ａとの間の自動車保険契約に基づき，賠償保険金として平成１２年１２月７日に前記②及び③の，車両保険金として平成１３年１月２９日に前記①の各保険金を支払ったことにより，原告は被告に対する損害賠償請求権を取得した。よって，原告は，被告に対し，同交通事故についての被告の過失割合を７割として，求償金５３万８４８３円及びこれに対する平成１３年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　争点
被告車の走行と，Ａ車とＢ車との衝突事故との間に因果関係があるか。因果関係ありとすれば，被告の責任割合。
第３　当裁判所の判断
１　道路状況
本件道路状況は，おおよそ別紙走行状況図（省略）のとおりであり，「ｅ交差点」から「信号交差点」（別紙走行状況図に同表示）までは２車線であるが，「信号交差点」から「ｆ交差点」までは３車線（左折専用１車線，直進専用２車線）となる。そして，道路上に表示されている白色破線により，「ｅ交差点」から「信号交差点」まで，第１車線を走行していた車両は，直進第２車線へ，第２車線を走行していた車両は，直進第３車線へ進入するよう誘導されている。
２Ａ車，被告車の走行状況など
証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ａ車，被告車の走行状況，Ａ車とＢ車との衝突状況は，おおよそ別紙走行状況図のとおりである。
すなわち，Ａ車は，第１車線を走行し，「信号交差点」を超えた辺りから，道路上白色破線表示により，直進第２車線へ入っていこうとしたところ，「信号交差点」辺りまで第２車線を走行していた被告車が，道路上に「バスを除く」表示のある辺りからウインカー合図を出さないまま，直進第2車線へ入ってきたため，Ａ車に被さり，Ａ車を左折第１車線に押し出すような形でその進行を妨げることになり，Ａは，前方直近に左折しようとしていたＢ車を認識していたものの，そのまま進行を続けても，被告車とＢ車の間を通り抜けることができると判断し，折から「ｆ交差点」の直進矢印信号が出ていたこともあって，加速を続けて進行したが，被告車に前方をふさがれて通り抜けることができず，左折のため減速したＢ車に追突した。Ａ車と被告車とは接触していない。速度は双方とも時速５０キロメートルほどであった。
以上の認定事実は，おおよそＡの陳述書（甲８号証）及びその証言によるものであり，その内容に大きく不自然な点は見あたらない。一方，被告は，被告車が直進第２車線へ移った際の走行状況につき，陳述書（乙２号証）及び供述において，「サイドミラーで約３秒確認したら，Ａ車が，サイドミラーの大きさ半分ほどに写っていた」，「Ａ車のナンバープレートも確認した」など，Ａ車の確認状況を詳細に述べるが，被告車とＡ車との距離関係については，車線を移ったとき，「３０メートルであった」或いは「１５ないし２０メートルであった」或いは「５メートル以上」と一貫せず，被告は，車線を移る際，Ａ車を確認したのか，その際の車間距離が安全なものであったのか，はなはだ疑問であり，Ａ車を確認した上で安全に直進第２車線へ移った旨の被告の陳述書，供述は採用しない。
３因果関係
本件においては，Ａ車と被告車とは接触していない。したがって，Ａ車とＢ車との衝突事故に関し，被告に過失責任を認めるためには，被告車の走行と，Ａ車とＢ車との衝突事故との間に不法行為が成立するための要件としての因果関係の存在が必要である。


主　　　文
一　被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社泉州ブロック建設及び同池宮鉄工株式会社は、原告ら補助参加人阪南市に対し、連帯して金九二六七万四五八六円及びこれに対する平成九年一二月二六日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員を支払え。
二　被告株式会社阪井組は、原告ら補助参加人阪南市に対し、被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社泉州ブロック建設及び
同池宮鉄工株式会社と連帯して、
１　金三七〇万六九八二円及び内金一八五万三四九一円に対する平成一〇年八月一日から、内金一八五万三四九一円に対する平成一一年八月一日から各支払済みまで
年五パーセントの割合による金員、
２　平成一二年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、３　平成一三年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、４　平成一四年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、５　平成一五年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、６　平成一六年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、７　平成一七年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、８　平成一八年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員、９　平成一九年七月三一日限り金一八五万三四九一円及びこれに対する同年八月一日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員を支払え。三　原告らの被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社泉州ブロック建設、同池宮鉄工株式会社及び同株式会社阪井組に対するその余の請求、被告Ｐ１に対する請求及び被告Ｐ２に対する主位的請求をいずれも棄却する。
四　原告らの被告Ｐ２に対する予備的請求に係る訴えを却下する。五　訴訟費用は、原告ら及び原告ら補助参加人らと被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社泉州ブロック建設、同池宮鉄工株式会社及び同株式会社阪井組との間においては、原告ら及び原告ら補助参加人らに生じた費用の二分の一を右被告らの負担とし、その余は各自の負担とし、原告ら及び原告ら補助参加人らと被告Ｐ１及び同Ｐ２との間においては、全部原告ら及び原告ら補助参加人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告らは、原告ら補助参加人阪南市に対し、連帯して二億六〇〇〇万円及びこれに対する平成九年八月一二日から支払済みまで年五パーセントの割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　被告Ｐ１及び同Ｐ２
１　本案前の答弁
原告らの被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する訴えをいずれも却下する。
２　本案の答弁
原告らの被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、原告らの負担とする。
三　被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社
泉州ブロック建設及び同株式会社阪井組
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
四　被告池宮鉄工株式会社
１　本案前の答弁
原告らの被告池宮鉄工株式会社に対する訴えを却下する。
２　本案の答弁
原告らの被告池宮鉄工株式会社に対する請求を棄却する。３　訴訟費用は、原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも大阪府阪南市に居住する市民である。（二）　被告Ｐ１は、原告ら補助参加人阪南市（以下「阪南市」という。）の市長である。
（三）　被告Ｐ２は、平成六年四月から平成七年三月末日まで阪南市の総務部長の職にあった者であり、入札に伴う契約締結を担当していたものである。（四）　被告株式会社根来組、同南建設工業株式会社、同株式会社北浦組、同株式会社泉州ブロック建設、同株式会社阪井組及び同池宮鉄工株式会社は、それぞれの肩書地に本店を有する建設会社であり、後記２の入札に参加した業者である（以下、右被告ら六名を併せて「被告会社ら」ともいう。）。
２　建築工事に関する入札及び請負契約等
阪南市においては、同市立阪南スカイタウン中学校（現在の名称は飯の峯中学校）の校舎を建築するに当たり、右建築工事（以下「本件工事」という。）を請け
負わせる業者を決定するため、平成七
年三月二八日、被告会社らを指名業者として指名競争入札（以下「本件入札」という。）の手続を実施した。その結果、被告根来組が本件工事を一三億二〇〇〇万円で落札し、同日、阪南市との間で、代金額を一三億五九六〇万円（消費税相当額を含む。）とする約定のもとに本件工事の請負契約を締結した。右契約については同月三〇日に阪南市議会の議決が行われ、その後、阪南市は被告根来組に対し、右代金全額を支払った。
３　本件工事の請負契約に関する違法行為及び被告らの責任
（一）　被告会社らの違法行為と責任


（１）　被告会社らは、本件入札に当たって談合を行い、本件工事を被告根来組に落札させることを予め合意した上で本件入札に参加し、右合意したとおり被告根来組に本件工事を落札させて阪南市との間で本件工事の請負契約を締結させた。阪南市から本件工事を請け負った被告根来組は、同市から支払を受けた前記請負代金の中から一九八〇万円を自己の名義料として取得したほか、被告南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工の四社への談合調整配分金八五八〇万円を留保し、これらを控除した残額の一二億五三〇〇万円を請負代金額として、被告阪井組に対し、本件工事の全部を一括発注（いわゆる丸投げ）した。その結果、被告阪井組が本件工事を完成させたものである。
被告会社らのこのような談合行為は、阪南市に対する共同不法行為に当たるから、被告会社らは連帯して、これにより阪南市が被った損害を賠償すべき義務を負う。
（２）　原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号後段の規定（被告根来組は、財務会計上の行為である本件工事の請負契約の相手方又は財産の管理を怠る事実の相手方に該当し、同被告を除くその余の被告会社らは、財産の管理を怠る事実の相手方に該当する。）に基づき、被告会社らに対し、阪南市が被告会社らに有する損害賠償請求権を代位行使する。
（二）　被告Ｐ１の違法行為と責任
（１）　被告Ｐ１は、阪南市の市長として、請負契約の締結権限を有しているところ、本件入札に当たり被告会社らが談合していた事実を認識していたか、少なくとも右事実を認識し得たにもかかわらず、被告根来組との間で漫然と本件工事の請負契約を締結した。被告Ｐ１の右行為は、阪南市に対する債務不履行又は不法行為に当たる。その事情は次のとおりである。
阪南市においては、従前から、公共工事の入札に際して同市が設定する価格に関する情報が入札参加業者らに漏れ、それをもとにして談合価格が決められていたものであり、右のような実態は半ば公然の事実となっていた。現に被告会社らは、本件工事を含む六件の工事について談合を行い、順次落札する業者を決めていたのであり、また、被告会社らによる談合の協議は、被告会社らが加入している阪南建設業協同組合の事務所等で行われていたが、右事務所には阪南市の幹部職員も頻繁に訪問していたのである。このような状況のもとで、阪南市の事業部建築管理課課長代理であったＰ３は、本件入札が実施される前の平成七年三月二〇日から同月二四日ころにかけて、被告阪井組及び同根来組に対し本件工事の設計金額を漏洩していたものであり、被告Ｐ１は、Ｐ３による右の漏洩行為につき監督責任を負う立場にあった。これに加えて、被告Ｐ１は、阪南市が発注する工事につき従前から業者らによる談合が常態になっていることを熟知していた上、本件入札の当日である同月二八日には、被告阪井組の代表者（当時）であるＰ４から電話で、「歩切りを一パーセントにしといてくれよ。」と、設計金額を基準にして同被告が本件入札の予定価格を算出・決定する際の歩切り率（減額割合）を低くしてほしい旨依頼されたのを受けて、右の依頼どおりに歩切り率を一パーセントと決定して本件入札をそのまま実施し、その結果、被告根来組との間で本件工事の請負契約を締結するに至ったものである。これらの事実に照らせば、被告Ｐ１には、被告会社らによる談合の存在を知りながら、これを容認して本件工事の請負契約を締結したという故意責任がある。また、たとえ被告Ｐ１において右談合の事実を知らなかったとしても、阪南市において談合が常態化しており、同市の職員らも設計金額を業者に漏洩するなど談合に関与していた上、同被告自らも被告阪井組の当時の代表者から前記のような電話依頼を受けるなどしていたのであるから、本件入札につき談合が行われていることを容易に知り得たにもかかわらず、何らの不審も抱かずに本件入札を実施し、被告根来組との間で本件工事の請負契約を締結するに至ったものであり、被告会社らの各入札価格がいずれも予定価格と最低制限価格との間に納まっていて、しかも五〇〇万円刻みで並んでいるという明らかに不審な点があったのにそのことも放置した点をも併せ考えると、被告Ｐ１には本件入札における談合
を看
過したことに重大な過失があったといわざるを得ない。（２）　原告らは、地方自治法二四二条の二第一項四号前段の規定（財務会計職員としての違法な財務会計上の行為）に基づき、被告Ｐ１に対し、阪南市が同被告に有する損害賠償請求権を代位行使する。
（三）　被告Ｐ２の違法行為と責任
（１）　被告Ｐ２は、被告会社らが本件入札に当たって談合するに際し、これに積極的に関与していたもので、被告会社らと共謀して本件工事に関する談合行為を行ったものというべきであるから、被告会社らとともに阪南市に対する共同不法行為責任を負う。その事情は次のとおりである。
阪南市において従前から談合が構造的に行われ、これが常態化していたこと、右談合に当たっては、同市の職員が業者らに対して入札に関する情報を漏洩するなど、同市の職員や市議会議員と業者らとの間に癒着が生じており、いわば双方が馴れ合いの状態にあったことは公知の事実であるところ、本件入札においても、被告会社らの入札価格がいずれも予定価格と最低制限価格との間に納まっていて、しかも五〇〇万円刻みで並んでいるという不自然な事実（なお、これと同様の不自然な事実は、過去の入札においても認められた。）があるなど、談合が行われているものと認めるべき事情が存在していた。被告Ｐ２は、総務部長の職にある者として、公共工事が適正な価格及び内容のもとに実施されるよう指導監督すべき立場にあり、かつ、業者らの談合に関する右のような事情を認識していたか、又は認識し得たにもかかわらず、事前に何らの是正措置も施すことなく漫然と本件入札を実施し、市議会等において談合の疑いを指摘されたときでさえ、具体的な調査を行わないまま適法であると回答し、談合の事実を隠蔽しようとした。また、被告Ｐ２は、談合により決定された代金額で本件工事の請負契約を締結するに至らせ、しかも、右請負契約において禁止されている丸投げが業者間で行われていたことをも認識しながら、右請負契約を解除することもしなかった。このような事実に照らせば、被告Ｐ２が、本件入札に当たって行われた談合の事実を隠蔽し、談合により決定された業者に本件工事を実施させようとする意図を有していたことは明白であり、同被告の談合への積極的な関与（被告会社らとの共謀）が認められるものというべきである。


（２）　仮に被告Ｐ２が被告会社らと共謀して談合行為をしたとの事実が認められないとしても、被告Ｐ２は、少なくとも本件工事に関する談合の存在を知り得る立場にあったにもかかわらず、右談合を看過し、漫然と被告根来組との間で本件工事の請負契約を締結した。被告Ｐ２の右行為は、阪南市に対する債務不履行又は不法行為に当たる。
（３）　原告らは、被告Ｐ２に対し、主位的に地方自治法二四二条の二第一項四号後段の規定（右（１）の事実関係のもとでは、被告Ｐ２は財産の管理を怠る事実の相手方に当たる。）に基づき、予備的に同号前段の規定（財務会計職員としての違法な財務会計上の行為）に基づき、阪南市が同被告に有する損害賠償請求権を代位行使する。
４　阪南市の損害
（一）　主位的主張
公共工事の指名競争入札に当たり業者間で談合が行われた場合、一般的にみて、談合がなかった場合の公正な価格に比較し、落札価格は二〇パーセント以上高額になっているものと推測することができる。したがって、本件入札における被告根来組の落札価格一三億二〇〇〇万円の二〇パーセントに相当する二億六〇〇〇万円が、本件入札における談合により阪南市の被った損害となる。
（二）　第一次予備的主張
公共工事の指名競争入札に当たり業者間で談合がなかった場合には、通常は最低制限価格とほぼ同じ金額で落札されるものである。したがって、本件入札が談合によらない、いわゆる「叩き合い」の方法で行われていたとすれば、最低制限価格である一一億六九八一万六三二〇円（消費税相当額を含む。）が本件工事の請負代金額になっていたものと考えられるから、右金額と現実の本件工事の請負代金額である一三億五九六〇万円（消費税相当額を含む。）との差額である一億八九七八万三六〇〇円が、本件入札における談合により阪南市の被った損害であるということができる。
（三）　第二次予備的主張
本件工事の請負代金額は一三億五九六〇万円（消費税相当額を含む。）であり、被告根来組から本件工事を請け負った被告阪井組が本件工事に要した工事原価は一一億一五一六万九五六四円であるから、同被告の粗利益はこれらの差額である二億四四四三万〇四三六円となる。一方、仮に本件入札に当たり談合がなかったとした場合には、最低制限価格とほぼ同じ価格で落札されたものと考えられるから、本件工事の請負代金額は、最低制限価格である一一億六九八一万六〇〇〇円（消費税相当額を含む。）となり、右金額とこの場合に予想され
る被告阪井組の工事原価一〇億九四一一万〇八五八円（先の工事原価の九五パーセント相当額）との差額である七五七〇万五四六二円が同被告が得られたと想定される粗利益となる。そこで、本件工事による被告阪井組の現実の粗利益と談合がなかったと仮定した場合に想定される同被告の粗利益との差額である一億六八七二万四九七四円が、本件入札における談合により阪南市の被った損害に当たると考えられる。
（四）　第三次予備的主張
本件入札における談合の際には、予め落札価格の一・五パーセントに当たる二〇三九万四〇〇〇円が被告根来組の名義料として、同価格の六・五パーセントに当たる八五八〇万円が被告南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工に対する談合調整配分金としてそれぞれ支払われることが合意されていた。したがって、少なくとも右金額の合計一億〇六一九万四〇〇〇円は、本件工事に不必要であったにもかかわらず、阪南市が負担する結果になったものであるから、本件入札における談合により同市が被った損害に当たるというべきである。（五）　なお、仮に本件において損害額の認定が極めて困難であるとしても、民訴法二四八条の規定により、裁判所は口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき、相当な損害額を認定すべきである。
５　住民監査請求
原告らは、平成九年五月一九日、阪南市監査委員に対し、本訴請求と同旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。しかし、同監査委員は、同年七月一五日付で右請求を棄却した。
６　よって、原告らは、被告らに対し、連帯して二億六〇〇〇万円及びこれに対する平成九年八月一二日から支払済みまで年五パーセントの割合による遅延損害金を阪南市に支払うことを求める。
二　本案前の主張（被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工）
１　監査請求期間の徒過（右被告三名の主張）
本件入札は平成七年三月二八日に実施され、同日、これに基づいて阪南市と被告根来組との間で本件工事の請負契約が締結され、その後飯の峯中学校の校舎が竣工し、最終決済金の支出がされたのは、平成八年三月二八日である。また、本件入札につき業者間の談合があったとの疑惑は、平成九年四月八日の読売新聞の夕刊において新聞報道されており、これによって、住民は本件入札における談合の存在を知ることができたものと認められる。しかるに、原告らが本件監査請求をしたのは、
同年五月一九日
であって、本件工事の請負契約締結及び最終決済金の支出から既に一年以上を経過した後のことであり、また、住民が本件入札における談合の存在を知ることができた日から四一日後のことである。
右によれば、本件監査請求は、地方自治法二四二条二項本文の定める期間の経過後にされたものであり、同項ただし書にいう「正当な理由」があるとも認められないから不適法であり、これに続く本件訴えも不適法なものとして却下されるべきである。
２　被告Ｐ２の権限の不存在（被告Ｐ２の主張）
阪南市の総務部長には、一件一三〇万円以上五〇〇万円未満の契約締結につき専決権限が与えられているにすぎず、本件のような、代金額が一三億円を超える請負契約を締結する権限も、その請負代金を支出する権限も与えられていない。したがって、総務部長は、地方自治法二四二条の二第一項四号所定の「当該職員」には該当せず、被告Ｐ２に対する予備的請求に係る訴えは却下されるべきである。
３　監査請求の不前置（被告池宮鉄工の主張）
原告らの本件監査請求は、阪南市の市長である被告Ｐ１による本件工事の請負契約締結を対象としていたのであり、本件訴訟における被告池宮鉄工に対する請求とはその対象者及び請求内容を異にするものである。よって、同被告に対する本件訴えは、適法な住民監査請求の前置の要件を欠くものであって不適法である。
４　被告適格の不存在（被告池宮鉄工の主張）


地方自治法二四二条の二第一項四号後段にいう財産の管理を怠る事実の相手方とは、財産の管理を怠る事実により、あるいは右怠る事実に関して発生した請求権に係る履行義務者をいうと解されるところ、原告らの主張する不法行為による損害賠償請求権は、財産の管理を怠る事実に直接起因するものとはいい難く、被告池宮鉄工は、損害賠償請求の相手方とはなり得ない。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　監査請求期間徒過の主張について
地方自治法二四二条二項ただし書によれば、監査請求期間を徒過したことにつき「正当な理由」がある場合には、一年という監査請求期間制限の適用が排除されているところ、財務会計上の行為が秘密裡にされた場合においては、右の「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、
当該行為を知ることができたと解され
る時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一五四号五七頁参照）。
ところで、本件入札における談合は、住民に隠れて秘密裡にされたものであり、住民は、平成九年五月七日の新聞報道がされるまでは、相当の注意力をもつて調査したとしても右談合の事実を知ることはできなかったから、同月一九日に原告らがした本件監査請求は、当該行為を知ることができた時から相当な期間内にされたものということができる。なお、右の点に関し、被告Ｐ１及び同Ｐ２は、本件入札につき業者間の談合があったとの疑惑は平成九年四月八日の読売新聞の夕刊において新聞報道されていると主張する。しかしながら、右の記事においては、談合に参加した業者は匿名にされている上、談合調整金の配分を受けたとされる業者はいずれも右金員受領の事実を否定した旨報じられているのであって、このように不確かな新聞報道のみをもって、住民が談合の事実を知り得たものということはできない。また、仮に右新聞報道により住民が談合の事実を知り得たものと認められるとしても、本件の事案が複雑であることにも照らすと、右報道から四一日後にされた本件監査請求は、当該行為を知ることができた時から相当な期間内にされたものということができる。
２　監査請求不前置の主張について
住民監査請求の対象と住民訴訟の対象は、実質的に同一であれば足りるものと解するのが相当であるところ、本件訴えは、その請求内容が本件監査請求の内容と実質的に異なるものではないから、適法な監査請求を経たものというべきである。
四　被告Ｐ１及び同Ｐ２の請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）、（二）の事実は認める。（二）　同１（三）の事実のうち、被告Ｐ２が平成七年三月末日まで阪南市の総務部長の職にあったこと（ただし、同被告が総務部長に就任したのは平成二年四月である。）、同被告が本件工事の請負契約を締結するための事務を担当していたことは認める。
（三）　同１（四）の事実のうち、被告会社らが本件入札に参加したことは認める。
２　同２の事実は認める。
３（一）　同３（一）の事実は知らない。
（二）　同３（二）の事実のうち、被告Ｐ１が阪南市の市長として請負契約の締結権限を有していることは認めるが、その余は否認し、その主張は争う。被告Ｐ１
は、被告会
社らによる談合の事実を知らなかったし、これを知り得る立場にもなかった。（三）　同３（三）は争う。被告Ｐ２は、被告会社らによる談合に積極的に関与したことはないし、右談合を知り得る立場にもなかった。４　同４については、被告Ｐ１及び同Ｐ２の違法行為等により阪南市が損害を被ったことは争う。
５　同５の事実は認める。
五　被告根来組、同南建設、同北浦組及び同泉州ブロックの請求原因に対する認否１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３（一）の事実のうち、本件入札に当たって被告会社らが談合を行ったこと、被告根来組が、阪南市から支払を受けた請負代金の中から名義料として約二〇〇〇万円を取得し、右金員及び被告南建設ほか三社への談合調整配分金を控除した金額を被告阪井組に交付したこと、本件工事の大半を被告阪井組が実施したことは認めるが、その主張は争う。
４　同４は争う。
５　同５の事実は知らない。
六　被告阪井組の請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）の事実は知らない。
（二）　同１（二）の事実は認める。
（三）　同１（三）の事実は知らない。
（四）　同１（四）の事実は認める。
２　同２の事実は認める。
３　同３（一）の事実のうち、本件入札に当たって被告会社らが談合を行ったこと、被告根来組が本件工事の請負代金の中から約二〇〇〇万円を取得したこと、被告阪井組が被告根来組から本件工事を請け負い、これを完成させたことは認めるが、その主張は争う。なお、被告阪井組が被告根来組から請け負った本件工事の代金額は、一三億二九四九万七二五〇円であった。
４　同４は争う。
なお、被告根来組が取得した約二〇〇〇万円という金員は、同被告が本件工事に要する経費を概算した金額であり、被告南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工に支払われた配分金は、本件工事の原価とは無関係に被告阪井組の負担において支払われたものであるから、いずれも阪南市の損害には当たらない。５　同５の事実は知らない。
七　被告池宮鉄工の請求原因に対する認否
１（一）　請求原因１（一）の事実は知らない。
（二）　同１（四）の事実のうち、被告池宮鉄工が肩書地に本店を有する建設会社であり、本件入札に参加したことは認める。
２　同２の事実のうち、被告根来組が本件工事を一三億二〇〇〇万円で落札したことは認める。
３　同３（一）の事実のうち、本件入札に当たって
被告会社らが談合を行ったことは認めるが、その余は知らない。また、被告池宮鉄工が損害賠償義務を負うとの主張は争う。
４　同４は争う。
５　同５の事実は知らない。


八　被告根来組、同南建設、同北浦組及び同泉州ブロックの主張１　阪南市の市長である被告Ｐ１及び同市の担当者らは、本件入札における談合の事実を単に知っていただけでなく、具体的に右談合を容認し、かつ推進してきたものである。このように、不法行為の被害者であるはずの同市自らが、加害者であるべき被告会社らの行為を容認し、推進している以上、被告会社らによる談合行為は違法性が失われるものというべきである。したがって、被告会社らの談合行為は阪南市に対する不法行為とはならない。
また、仮に本件入札に当たっての被告会社らによる談合行為が阪南市に対する不法行為に当たるとしても、同市の側に損害の発生及び拡大を未然に防止しようとする意思が欠如していた以上、過失相殺により損害賠償額を大幅に減額すべきである。
２　被告根来組は九九九万九四六一円、同南建設は二四九万九〇六〇円、同泉州ブロックは一九九万九八九二円、同北浦組は九九万九四〇九円を、それぞれ阪南市のため大阪法務局岸和田支局に供託していたところ、同市はこれらの供託金の還付を受けた。よって、これらの各金員は同市の損害に充当されるべきである。また、被告根来組が取得した名義料は、すべて本件工事の受注者として必要な経費（契約印紙代、前受金保証料、建設業退職年金保険料、労災保険料、工事保険料）に使用したものであるから、これも同市の損害額から控除されるべきである。
九　被告阪井組の主張
１　被告阪井組は、平成八年一〇月二二日、大阪地方裁判所岸和田支部に和議手続開始を申し立て、平成九年七月一八日、同裁判所から和議手続開始の決定を受け、同年一一月には和議認可決定を受けて同決定は確定した。原告らが本件訴訟において請求している債権は、その存否はともかく、和議開始前の原因に基づくものであるから、和議債権として行使されるべきものである。なお、認可された和議条件は、和議債権のうち八〇パーセントの免除を受け、残りの二〇パーセントを平成一〇年七月から一〇年間にわたり支払うというものである。２　被告阪井組が被告根来組から請け負った本件工事の代金額は、一三億二九四九万七二五〇円であり、他方、被告阪井組が本件工事に要した直接の工費は、合計一二億二六七五万九七六八円である。また、同被告において本件工事のために要したと考えられる本社経費は、受注額の約一〇パーセントに相当する一億三〇〇〇万円であると推定される。
そうすると、被告阪井組は、本件工事のため、被告根来組からの受注額を上回る約一三億五〇〇〇万円を支出したことになり、本件工事は単体工事としては赤字であったことになる。このように、本件工事の原価が請負代金額を上回っている以上、発注者である阪南市に損害は生じなかったというべきである。
一〇　被告池宮鉄工の主張
１　本件工事の請負契約は、阪南市と被告根来組との間で有効に締結されたものである。したがって、同被告が同市に対して不当利得返還義務を負うことは別として、被告池宮鉄工が同市に対して損害賠償義務を負うことはない。また、仮に右請負契約が無効であるとしても、そのことによる清算は、あくまで同市と被告根来組との間で行われるべき事柄であって、被告池宮鉄工が、関与すべきことではない。２　仮に被告池宮鉄工が阪南市に対して損害賠償義務を負うとしても、同市の被った損害の全部について他の被告会社らとともに連帯責任を負うものと解するのは相当でない。すなわち、一般の不法行為においては、行為者は自ら原因を与えた限度で責任を負うのが原則であり、加害者らの連帯責任を定める民法七一九条一項の共同不法行為の場合にも、加害者及び各加害者による加害の程度（共同不法行為への関与の度合い）を特定することができる以上、右加害の程度を超えてまで連帯して損害賠償義務を負うものと解すべき根拠は存在しないところ、被告池宮鉄工は、本件工事の談合において重要な役割を果たしていない上、不正な利益も得ていないことからすると、同被告の加害の程度は大きくなく、同被告が阪南市の被った損害の全部につき連帯責任を負うものとすることは、公平に反する結果を招くからである。
３　本件においては、指名競争入札業者による公正な競争入札が行われた場合に形成されるであろう落札価格と被告根来組が現実に落札した価格との差額に相当する金額が阪南市の被った損害額であることは一応想定されるものの、現実には公正な競争入札は行われなかったわけであるから、これにより形成される落札価格というものは存在せず、阪南市が現実に被った損害の額は不明であるというほかはない。
ちなみに、本件工事に関し、同市が個々の経
費等の積算に基づいて設定した設計金額は一三億三六一七万円（消費税相当額を除く。）であり、これをもとに被告Ｐ１が「歩切計算書」（設計金額からの減額割合と減額後の金額を記載した対照表）により算出した本件入札の予定価格は一三億二二八〇万八〇〇〇円（消費税相当額を除く。）であって、これらはいずれも被告根来組の落札価格を上回っているから、同市に現実の損害は発生していないといわざるを得ない。また、被告池宮鉄工らが取得したとされる談合調整配分金についても、阪南市に現実に生じた損害との因果関係が明確でない以上、右配分金相当額が同市の損害に当たるということはできないし、右配分金相当額をもって直ちに同市の損害に当たるとすることは、本件工事を現実に施行した被告阪井組の損益を無視する結果につながるもので相当でない。
なお、被告池宮鉄工は、当初、同被告が本件入札に関する談合によって得た利益は四〇四万円にすぎないと主張していたが、右の四〇四万円は、本件入札も含め、阪南市が発注した工事について被告会社らが行った一連の談合行為のうち、飯の峯屋内運動場新築工事及び阪南市総合体育館改修工事に関して被告池宮鉄工が受領した金員の合計額であり、本件入札に関して同被告が利益を得た事実はない。したがって、被告池宮鉄工には、本件入札に関し、阪南市に対して返還すべき不正な利得はない。
４　過失相殺
阪南市においては、本件入札を実施するに当たって談合を回避・防止するための態勢に不備があったというべきであり、そのことが原因で被告会社らによる談合を招いたものというべきである。右の事情は、過失相殺として考慮されるべきである。
二　被告会社らの右主張に対する原告らの認否、反論


１　被告池宮鉄工は、当初、本件入札に関する談合によって四〇四万円の利益を得た旨主張していたにもかかわらず、のちに、右金員は飯の峯屋内運動場新築工事及び阪南市総合体育館改修工事に関して受領したもので、同被告が本件入札に関して利益を得た事実はない旨主張するに至ったが、右主張の変更は自白の撤回に当たる。原告らは、右撤回に異議がある。
２　被告根来組と被告阪井組との間における本件工事の請負代金額については知らない。
３　過失相殺に関する主張は争う。被告Ｐ１及び同Ｐ２ら阪南市の担当者に本件入札における談合につき責任があることは、同市自体に過失があったことを意味する
ものでは
なく、本件において、過失相殺の適用により被告会社らの賠償額を減額すべきであるということはできない。
三　被告根来組、同南建設、同北浦組及び同泉州ブロックの前記主張に対する阪南
市の認否
被告根来組、同南建設、同泉州ブロック及び同北浦組が合計一五四九万七八二二円を阪南市のために供託したこと、同市が右供託金の還付を受けたことは認める。すなわち、右被告らは平成九年一二月二五日、本件工事に当たっての談合による不当利得返還金として、合計一五四九万七八二二円を阪南市のため大阪法務局岸和田支局に供託していたところ、同市は平成一〇年三月三日、右金員の還付を受けたものである。なお、右金員については、本件において原告らが主張する損害の一部に充当する予定である。
理　　　由
一　本案前の主張１（被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工による監査請求期間の徒過の主張）について
１　本件監査請求が監査請求期間経過後にされたものであるか否かについて（一）　原告らが平成九年五月一九日、阪南市監査委員に対して本訴請求と同旨の請求を内容とする本件監査請求を行ったこと（請求原因５の事実）は、被告Ｐ１及び同Ｐ２との間で争いがなく、その余の被告らとの間においても、甲第一号証の１及び弁論の全趣旨により認めることができるところ、被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工は、本件監査請求は、阪南市と被告根来組との間における本件工事の請負契約の締結（平成七年三月二八日）及び右請負契約に基づく代金の支払完了（平成八年三月二八日）から既に一年以上経過した後に行われたものであるから、地方自治法二四二条二項の規定に照らして不適法なものであると主張する。（二）　まず、原告らが阪南市に代わって代位行使する同市の被告Ｐ１及び同Ｐ２に対する損害賠償請求権（もっとも、被告Ｐ２については予備的主張である。）が発生するための請求原因事実として主張する内容は、本件工事の請負契約という財務会計上の行為（支出負担行為）を行った阪南市の長、職員たる右被告両名が、本件入札に当たり被告会社らが談合していた事実を認識していたか、少なくとも右事実を認識し得たにもかかわらず、被告根来組との間で漫然と本件工事の請負契約を締結したことにより、阪南市に損害を与えたというものであるから、本件における監査請求期間は、「当該行為」である本件工事の請負契約締結の日を基準に判断さ
れるべ
きである。
（三）　次に、原告らは、本件において、阪南市が同市の被告会社らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠っているとして、財産の管理を怠る事実の相手方である被告会社らに対し（被告根来組については本件工事の請負契約の相手方でもある。）、阪南市の有する損害賠償請求権を代位行使するものであるが、右損害賠償請求権が発生するための請求原因事実として原告らが主張する内容は、被告会社ら（原告らの主位的な主張としては、被告Ｐ２をも含む。）が本件入札に当たって談合という共同不法行為を行ったことにより、右談合がなかったとした場合の落札価格を上回る価格で被告根来組が本件工事を落札し、その結果、阪南市と同被告との間において、右談合がなかったならば形成されていたであろう代金額を上回る代金額で本件工事の請負契約が締結されたため、右代金額の支払義務を負担した同市は本件工事に関し、右談合がなかったとした場合に負担すべき金額を上回る代金の支出を余儀なくされ、右差額に相当する損害を被ったというものであり、同市の財務会計行為を担当する職員の故意、過失を問うものではない。原告らの右主張内容によれば、本件工事の請負契約締結及びこれに基づく阪南市による本件工事代金の支払が、原告らにおいて代位行使しようとしている損害賠償請求権の発生原因事実となっていることは明らかであり、また、本件工事の請負契約が私法上無効とはいえない場合には、右請負契約の履行として行われる代金の支払についての支出命令及び支出自体は、これを違法ということはできないところ（最高裁判所昭和六二年五月一九日第三小法廷判決・民集四一巻四号六八七頁）、原告らは本件において、右請負契約の無効を主張しているわけではないから、右支出命令及び支出自体の違法を主張するものではないことが明らかである。そうすると、結局のところ、原告らが本件において代位行使しようとしている被告会社らに対する損害賠償請求権は、本件工事の請負契約の締結が次に述べるとおり客観的に違法であることをその不可欠な発生原因事実とするものと解することができる。
すなわち、地方自治法二三二条一項、二条一三項、地方財政法四条の各規定によれば、地方公共団体は、その事務を処理するために必要な経費を支出するが、右事務処理に当たっては最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならないの
であって、目的を達成
するための必要かつ最少の限度を超えて経費を支出してはならないものとされており、これらの規定に照らせば、地方公共団体が適正な金額を上回る代金額をもって締結した請負契約は、地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を超える金額で締結されたものであるから、右契約締結に関する財務会計上の行為（支出負担行為）は、財務会計上の規範に照らして客観的に違法というべきであり、右違法性の判断に当たっては、当該財務会計行為に関与した職員の故意、過失等主観的要素を考慮すべきものではない。そして、右のような請負契約締結の事実があつた場合には、法令上の行為義務違反という客観的法的判断になじむ事項であるから、直ちに、当該地方公共団体の住民は、右契約上の代金額が適正な金額を上回ることを指摘し、右契約の是正又は損害補填のために必要な措置を求めて住民監査請求をすることが可能となる。


したがって、本件監査請求は、客観的に、支出負担行為（本件工事の請負契約の締結）が違法であることに基づいて発生した損害を補填するために必要な是正措置の一つとして、その違法の原因を作出した被告会社らに対する損害賠償請求権の行使を求めるものということができるのであって、これが「怠る事実」に対する住民監査請求であるとしても、その監査請求期間は、本件工事の請負契約締結の時を基準として判断されるべきものである。
（四）　右に説示したところからすると、本件における監査請求期間は、本件工事の請負契約が締結された平成七年三月二八日（右契約締結の事実は、原告らと被告池宮鉄工を除く被告らとの間で争いがなく、被告池宮鉄工においても明らかに争わない。）を基準として判断するのが相当であるから、原告らが平成九年五月一九日にした本件監査請求は、地方自治法二四二条二項本文に定める監査請求期間を経過した後にされたものであることになる。
２　地方自治法二四二条二項ただし書に定める「正当な理由」が存するか否かにつ
いて
（一）　住民監査請求の対象となるべき財務会計上の行為が地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされた場合において、住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたと認められるときは、同項ただし書に定める「正当な理由」が存するものとして、当該監査請求は適法にされたものと解することができる（最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事一五四号五七頁）。そして、財務会計行為そのものが住民に隠れて秘密裡にされたものでない場合であっても、当該行為の違法性、不当性を基礎付ける事実がことさらに隠蔽されているときは、右の「正当な理由」の存否を判断するに当たり、当該行為が住民に隠れて秘密裡にされた場合と同視し、住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて当該行為の違法性、不当性を基礎付ける事実を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたと認められるときは、右の「正当な理由」が存するものと解するのが相当である（大阪高等裁判所平成三年五月二三日判決・行裁集四二巻五号六六七頁）。なぜなら、当該行為の違法性、不当性を基礎付ける事実がことさらに隠蔽されている場合には、当該行為そのものは外観上正当な行為であるかのように偽装されているのであるから、当該行為の存在を端緒として住民がその違法性、不当性を知ることは、特段の事情がない限り不可能であるといわざるを得ないのであって、それにもかかわらず、当該行為があった日から一年を経過したときは、もはや監査請求をすることができないと解することは、地方自治法が住民監査請求の制度を設けた趣旨を著しく損なうものといわざるを得ないからである。
（二）　そこで、右の見地から本件について検討する。原告らの主張によれば、本件工事の請負契約の違法性を基礎付ける事実は被告会社らによる談合行為であり、右行為はその性質上、住民に隠れて秘密裡にされていることが明らかというべきである。
甲第一号証の２、３及び弁論の全趣旨によれば、被告会社らの代表者ら（当時）は、平成九年五月七日、本件入札に当たって談合を行ったとの被疑事実により、大阪地方検察庁特捜部に競売入札妨害罪で逮捕され、同日付の夕刊において、その旨の新聞報道がされたことが認められるから、原告らを含む阪南市の住民は、右の時期には、本件工事の請負代金額が被告会社らの談合による金額を基礎として決定されたもので、違法、不当に高額になっているのではないかとの疑いを抱くに足りる事実を知り得たものと認めることができ、他方、右の時期より前に、住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて本件入札における談合行為の存在を知ることができたものと認めるに足りる証拠はない。この点に関し、被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工は、本件入札につき業者間の談合があったとの疑惑は同年四月八日の読売新聞の夕刊において新聞報道されており、これによって、住民は本件入札における談合の存在を知ることができた旨主張するけれども、右主張事実を認めるに足りる証拠はない。
右認定事実によれば、原告らは、本件工事の請負代金額が被告会社らの談合による金額を基礎として決定されたもので、違法、不当に高額になっているのではないかとの疑いを抱くに足りる事実を知り得た時期から約一二日後に本件監査請求をしたものであり、右は、客観的にみて住民が当該行為の違法性、不当性を基礎付ける事実を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合に当たると認められる（なお、本件工事の請負契約が締結された時期を基準にしても、本件監査請求は約二年二か月後にされているところ、右期間が財務会計行為の法的安定性を害するほど不当に長いとまでいうことはできない。また、仮に被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工が主張する平成九年四月八日ころを基準にしたとしても、その時期から約四〇日後にされた本件監査請求は、客観的にみて住民が当該行為の違法性、不当性を基礎付ける事実を知ることができたと解される時から相当な期間内にされたものと認めるのが相当である。）。
（三）　以上によれば、本件監査請求については、地方自治法二四二条二項ただし書所定の「正当な理由」が存するものと認められる。
３　よって、本件監査請求は適法にされたものというべきであり、被告Ｐ１、同Ｐ２及び同池宮鉄工の本案前の主張１は採用することができない。二　本案前の主張３（被告池宮鉄工による監査請求の不前置の主張）について被告池宮鉄工は、本件監査請求は被告Ｐ１による本件工事の請負契約の締結を対象としていたもので、本件訴訟における被告池宮鉄工に対する請求とはその対象者及び請求内容を異にするものであるとして、同被告に対する本件訴えは、適法な住民監査請求の前置の要件を欠いており不適法であると主張する。住民訴訟においては、その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り、監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として右措置の内容と異なる請求をすることも許されると解すべきであり、右請求の内容及びその相手方が異なるからといって、監査請求前置の要件に欠けるということはできない（最高裁判所平成一〇年七月三日第二小法廷判決一裁判集民事一八九号一頁）。


これを本件についてみると、甲第一号証の１によれば、原告らは本件監査請求において、本件工事の請負契約の締結を財務会計上の行為として明示した上、右請負契約の前提となった本件入札において入札参加業者らによる談合行為が存在したから、右契約は違法であると主張し、右談合を行った業者らに対し請負代金の全部又は一部を返還させることなどの措置を講ずべき旨を求めたことが認められ、一方、原告らの本訴請求は、既に説示したとおり、本件工事の請負契約が被告会社らの談合に基づき適正な金額を上回る代金額をもって締結された点において違法であることなどを請求原因として、被告らに対し、阪南市の損害賠償請求権を代位行使するものであって、これらの事実によれば、本件監査請求と本訴請求とは、本件工事の請負契約を違法な財務会計行為として主張する点において同一性を有していることが明らかである。
そうすると、被告らを相手方とする本件訴えは、監査請求前置の要件に欠けるところがないというべきであり、被告池宮鉄工の前記主張は採用することができない。
三　本案前の主張４（被告池宮鉄工による被告適格の不存在の主張）について地方自治法二四二条の二第一項四号後段の請求に係る訴えは、地方公共団体が違法な財務会計上の行為又は怠る事実に係る相手方に対し、実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位し右請求権に基づいて提起するものであり（最高裁判所昭和五〇年五月二七日第三小法廷判決・裁判集民事一一五号一五頁）、右請求に係る訴訟の原告である住民において、地方公共団体が実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない旨主張している場合には、右請求権は地方公共団体の財産に当たるから、右請求権の相手方は、財産の管理を怠る事実の相手方として右訴訟の被告適格を有するものと解すべきである。これを本件についてみると、原告らは、阪南市が被告池宮鉄工を含む被告会社らに対して不法行為による損害賠償請求権を有する旨主張しているのであるから、被告池宮鉄工を含む被告会社らは、財産の管理を怠る事実に係る相手方として、本件訴訟の被告適格
を有するものと
解することができる。
よって、この点に関する被告池宮鉄工の主張は、採用することができない。四　当事者、本件入札及び本件工事の請負契約等について
１　当事者
（一）　請求原因１（一）の事実は、被告阪井組及び同池宮鉄工を除くその余の被告らとの間で争いがなく、被告阪井組及び同池宮鉄工との間においても弁論の全趣旨により認めることができる。
（二）　同１（二）の事実は、被告池宮鉄工を除くその余の被告らとの間で争いがなく、被告池宮鉄工においても明らかに争わない。
（三）　同１（三）の事実のうち、被告Ｐ２が本件入札及び本件工事の請負契約締結当時阪南市の総務部長の職にあり、本件工事の請負契約を締結するための事務を担当していたことは、被告阪井組及び同池宮鉄工を除くその余の被告らとの間で争いがなく、被告池宮鉄工においては明らかに争わず、被告阪井組との間においても弁論の全趣旨により認めることができる。
（四）　同１（四）の事実は、被告らとの間で争いがないか、少なくとも被告らにおいて明らかに争わない。
２　本件入札及び本件工事の請負契約等
請求原因２の事実は、被告池宮鉄工を除くその余の被告らとの間で争いがない。また、被告池宮鉄工との間においても、右事実のうち被告根来組が本件工事を一三億二〇〇〇万円で落札したことは争いがなく、その余の点も同被告において明らかに争わない。
五　被告会社らの違法行為と責任について
１　請求原因３（一）の事実のうち、本件工事に当たって被告会社らが談合を行ったことは、被告会社らとの間で争いがなく、右談合に至る経緯、談合の内容及びその後の事情等に関し、甲第一七ないし三八号証、第四三号証、丁第一号証、戊第三号証及び乙第三、四号証、第七号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　阪南市においては、従来から、公共工事をその工事価格に応じて上からＡ、Ｂ、Ｃのランクに分けるとともに、会社の規模や工事実績等をもとにして公共工事を発注する業者を上からＡ、Ｂ、Ｃにランク付けしており、各ランクに属する工事を発注する際には、これに対応するランクに属する業者の中から入札参加業者を指名するという方法が採られていた。そして、建築工事部門では被告会社ら六社のみが発注工事の価格が最も高いＡランク業者に指定されていたため、Ａランクの工事の入札においては、同市から入札参加業者に指名された被告会社らが入札実施前に談合する場をもつことにより、その中で落札業者を決めるという方法が一般化していた。また、被告会社らも含め、同市内の建設業者らの多くは、「阪南会」、「阪南研究会」という名称の実質上の談合組織に加入しており、阪南市においては、公共工事の入札に際して建設業者らの談合が恒常的に行われていた。（二）　本件工事は、関西国際空港関連施設整備事業の一環として、阪南市箱作地内に「阪南スカイタウン」という名称で市街地を造成するのに伴い、同市街地内に中学校を建設しようとするものであった。
阪南市の市長である被告Ｐ１は、平成七年三月九日、本件工事の実施について決裁し、同市の建設工事請負業者指名委員会（委員長は同市の助役）において、同日、被告会社ら六社が入札参加業者に指名された上、同月二八日に本件入札が実施されることになった。また、本件工事に要する経費の積算等の結果、本件工事の設計金額は一三億三六一七万円（消費税相当額を除く。）と算出され、この額を踏まえ、被告Ｐ１は、本件入札の予定価格を一三億二二八〇万八〇〇〇円（右同）、最低制限価格を一一億三五七四万四〇〇〇円（右同）と決定した。なお、本件工事の設計金額は、右のとおり一三億三六一七万円であり、一方、同市の内規上、地元の建設業者のみに対して発注する建築工事は価格が六億円未満のものと定められていたため、右内規に従えば、本件工事は本来、地元以外の建設業者を発注対象とすべき工事であったが、地元の建設業者らで組織する阪南建設業協同組合の理事長らから、本件工事を地元の業者に発注してほしい旨の強い要請があったため、被告Ｐ１の決裁により、Ａランクに属する被告会社ら六社が本件工事の入札参加業者として指名されることになった。


（三）　本件工事の入札参加業者の指名を受けた被告会社らは、同月一五日ころ、被告南建設の代表者をまとめ役として協議した結果、被告根来組と同阪井組のいずれかを本件工事の落札業者とし、他の四社は談合調整金の配分を受けるのみで、本件工事を落札しないこと、被告根来組と同阪井組のいずれが落札するかは、右両被告の協議で定めることを決め、右談合調整配分金の額は、その後の被告会社らの協議により、落札価格の六・五パーセントとすることとなった。その一方で、被告根来組と同阪井組との間の交渉の結果、本件工事は被告根来組
が落札すること、しかし、現実の工事は
、被告根来組から請け負う形で被告阪井組が実施すること、被告根来組は落札価格の一・五パーセント相当額を名義料として取得することが決まった。（四）　被告会社らの間におけるこのような交渉のかたわら、被告根来組及び同阪井組においては、同月二〇目ころ、被告阪井組代表者の親戚で当時阪南市の建築管理課課長代理であったＰ３から、本件工事の設計金額が前記のとおり一三億三六一七万円（消費税相当額を除く。）であるとの情報を入手し、右金額をもとに本件入札の予定価格及び最低制限価格を割り出した。その上で、被告根来組が本件工事を落札できるよう、これらの価格を基準として各社が本件入札において記載する入札価格が決められた。
（五）　本件入札は、同月二八日に実施され、被告根来組が一三億二〇〇〇万円、被告阪井組が一三億二五〇〇万円、被告池宮鉄工が一三億三〇〇〇万円、被告泉州ブロックが一三億三五〇〇万円、被告北浦組が一三億四〇〇〇万円、被告南建設が一三億四五〇〇万円の各金額で入札した。その結果、被告根来組が一三億二〇〇〇万円で本件工事を落札した。
（六）　本件入札の結果、被告根来組は、同月二八日、阪南市との間、代金を一三億五九六〇万円（消費税相当額三九六〇万円を含む。）とする約定のもとに本件工事の請負契約を締結した。その上で、被告根来組は、被告阪井組との間で事前に合意したとおり、右代金の中から自己の名義料として二〇三九万四〇〇〇円（右代金額の一・五パーセント相当額）を取得し、更に被告南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工の四社に談合調整金として配分するための八五八〇万円を控除し、その残額（一二億五三四〇万六〇〇〇円）を代金額として、本件工事の全部を被告阪井組に発注した（被告根来組が名義料として約二〇〇〇万円を取得したこと、同被告が被告阪井組に本件工事を発注したことは、被告根来組、同南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同阪井組との間で争いがない。）。（七）　被告阪井組は、平成八年三月、本件工事を完成させ、これを阪南市に引き渡した（本件工事を被告阪井組が完成させたことは、被告根来組、同南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同阪井組との間で争いがない。）。２　右認定事実によれば、被告会社らは、本件入札に当たり、互いに通謀の上、予め入札価格を調整することにより、被告根来組をして阪南市との間に本件工事の請
負契約
を締結させることを目的として談合し、もって入札の公正を害する行為をしたものであり、右のような行為は、刑法上の犯罪行為にも該当する違法なものである。よって、被告会社らは、民法七一九条一項の規定に基づき、阪南市が右談合により被った損害の全部につき連帯して賠償すべき責任を負うものというべきである。３　被告根来組、同南建設、同北浦組及び同泉州ブロックは、右の点に関し、阪南市の市長である被告Ｐ１及び同市の担当者らは、本件入札における被告会社らの談合を容認し、かつ推進してきたものであり、そうである以上、被告会社らによる談合行為は違法性が失われる旨主張する。
しかしながら、後記六、七において説示するとおり、被告Ｐ１ほか阪南市の担当者らが本件入札における被告会社らの談合を容認し、あるいは推進してきたような事実は証拠上認めるに足りず、また、仮にそのような事実があったしても、そのことは、阪南市の担当者らがその権限を濫用して同市の利益に反する行為を行ったものというべきであって、このような場合には、右担当者らの行為を同市自身の行為と同一視することはできないから、右担当者らが被告会社らとともに同市に対して損害賠償義務を負うことはあっても、同市自らが被告会社らの談合行為を容認し、あるいは推進しているものとして、被告会社らの談合行為の違法性が失われるものとみるのは相当でない。
よって、いずれにしても右主張は採用することができない。４　また、被告池宮鉄工は、本件工事の請負契約は阪南市と被告根来組との間で有効に締結されたものであることを理由に、被告池宮鉄工が同市に対して損害賠償義務を負うことはない旨主張する。しかしながら、被告池宮鉄工が、他の被告会社らと通謀の上本件入札における違法な談合に加わっていた以上、同被告は、不法行為に関する規定に基づき、右談合により阪南市が被った損害を賠償すべき義務を負うものであって、そのことは本件工事の請負契約の効力如何に関わらないというべきであるから、右主張は失当である。
５　更に、被告池宮鉄工は、同被告が本件工事の談合において果たした役割等に照らすと、阪南市の被った損害の全部につき同被告が他の被告会社らと連帯して賠償責任を負うものとすることは相当でない旨主張する。
しかしながら、
（一）　民法七一九条一項の規定によれば、本件のように、被告会社らが意思を相
通じ、入札の公正を
害する目的をもって談合した場合においては、原則として、被告会社らの全てが右談合と相当因果関係のある損害の全部につき連帯して賠償義務を負うと解すべきものである。
（二）　本件工事を落札した被告根来組を除くその余の被告会社らも、談合に加わっている以上、談合の結果として、阪南市が被告根来組との間で本件工事の請負契約を締結することになり、同被告の落札価格に基づいて決められる請負代金を支払うことを余儀なくされるとの事実を予見し、又は予見することができたものと認められること、被告会社らのうちいずれか一社が欠けても談合の目的は達せられないのであるから、被告会社ら各自が談合において果たした役割に優劣は付け難いことをも考慮すると、被告池宮鉄工が談合に加わったことと右談合により阪南市に生ずる損害との間に相当因果関係が認められ、かつ、同被告の加害の程度が他の被告会社らに比べて大きくないとはいえないというべきである。したがって、本件において、被告池宮鉄工の賠償義務の範囲を特に限定すべき事情は見出し得ない。以上のとおりであるから、被告池宮鉄工の前記主張は失当というべきである。


六　被告Ｐ１の違法行為と責任について
１　請求原因３（二）の事実のうち、被告Ｐ１が阪南市の市長として請負契約の締結権限を有していることは、同被告との間で争いがない。２　そこで、本件工事の請負契約締結の前提となった本件入札に当たり被告会社らによる談合行為があったことに関する被告Ｐ１の認識ないし認識可能性につき検討する。
阪南市において公共工事を発注する際、業者らによる談合が恒常的に行われていたことは、前記五１（一）で認定したとおりであり、また、甲第一七ないし三八号証、第四三号証、戊第三号証及び乙第三、四号証、第七号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　阪南市においては、建設業者らが阪南建設業協同組合を組織しており、毎年一回同組合の総会が開催されるが、右総会の終了後、阪南市の担当職員らが右開催場所へ出向き、同市において発注を予定している公共工事の件数、内容等につき出席している業者らに説明することが慣行となっていた。（二）　本件入札当時、阪南市の内規上、地元の建設業者のみに対して発注する建築工事は価格が六億円未満のものと定められていたため、本件工事（設計金額が一三億三六一七万円）は、右内規に従えば、本来地元
以外の建設業者に発注すべき工事であった。しかし、被告Ｐ１は、地元の建設業者らで組織する阪南建設業協同組合の理事長らからの、本件工事を地元の業者に発注してほしい旨の強い要請を受けて、本件工事を地元の建設業者に発注することを決め、同市のランク付けにおいて最上位のＡランクに属する被告会社ら六社を入札参加業者として指名した。
（三）　当時阪南市の建築管理課課長代理であったＰ３は、本件入札直前の平成七年三月二〇日ごろ、被告根来組の常務取締役であったＰ５及び被告阪井組の代表取締役であったＰ４に対し、本来秘密であるべき本件工事の設計金額（一三億三六一七万円）を漏洩し、これにより被告会社らが本件入札に当たって談合することを容易にした。
（四）　被告阪井組の代表取締役であったＰ４は、本件入札の予定価格を確実に予想することで被告根来組が本件工事を落札するのを容易にするため、本件入札当日、被告Ｐ１に電話をかけて、「今日の入札の歩切りは、一パーセントにしといてくれよ。」と告げ、本件工事の設計金額を基準にして同被告が本件入札の予定価格を算出・決定する際の歩切り率（減額割合）を一パーセントにしてほしい旨依頼した。一方、被告Ｐ１が決定した本件工事の予定価格は一三億二二八〇万八〇〇〇円であり、設計金額からの歩切り率は、ほぼ一パーセントであって、Ｐ４からの右依頼内容と合致していた。
（五）　被告会社らは、本件入札において、被告根来組が一三億二〇〇〇万円、被告阪井組が一三億二五〇〇万円、被告池宮鉄工が一三億三〇〇〇万円、被告泉州ブロックが一三億三五〇〇万円、被告北浦組が一三億四〇〇〇万円、被告南建設が一三億四五〇〇万円と五〇〇万円刻みの金額で入札し（予定価格の一三億二二八〇万八〇〇〇円を下回っていたのは、被告根来組のみであった。）、その結果、被告根来組が一三億二〇〇〇万円で本件工事を落札した。
３　右２で指摘した事実のうち、阪南市の発注する公共工事において、業者らによる談合が恒常的に行われていたことに加えて、本件入札において被告会社らは、被告根来組の一三億二〇〇〇万円を最低額として、五〇〇万円刻みの金額で入札していたことを考慮すると、被告Ｐ１ほか阪南市の担当者らにおいて、本件入札に当たり被告会社らによる談合があったのではないかとの疑いを抱くべき事情が存在していたものとみる余地がないでもないが、右のような事情のみから、被告Ｐ１が本件工事の請負契約を締結するに際し、単なる疑いの域を超えて、本件入札に当たり具体的に談合が存在したとの認識を抱くことは困難であったと考えられ、また、他に、本件工事の請負契約締結当時、被告Ｐ１において、被告会社らによる談合があったことを認識すべき根拠となる具体的な事情が存在したものと認めるに足りる的確な証拠もない。
もっとも、前記２で認定したとおり、阪南市においては、阪南建設業協同組合の総会終了後、阪南市の担当職員らが、同市において発注を予定している公共工事の件数、内容等につき業者らに説明することが慣行となっていたこと、被告Ｐ１は、阪南市の内規上地元の建設業者のみに対して発注する建築工事は価格が六億円未満のものと定められていたにもかかわらず、設計金額が一三億三六一七万円である本件工事につき、地元の建設業者である被告会社ら六社を入札参加業者として指名したこと、当時阪南市の建築管理課課長代理であったＰ３は、本件入札直前、本件工事の設計金額を入札参加業者に漏洩したこと、被告Ｐ１は、設計金額からの歩切り率をほぼ一パーセントとして本件工事の予定価格を決めたが、右の歩切り率は、被告阪井組の代表取締役であったＰ４が被告Ｐ１に対して事前に電話で依頼した数値と合致していたことといった事情が存するけれども、これらの事情はいずれも、本件入札における談合についての被告Ｐ１の認識ないし認識可能性の認定に直ちに結び付くものであるとはいい難いし、Ｐ３ら阪南市の職員に対する被告Ｐ１の市長としての監督責任の有無が、本件工事の請負契約締結に関する同被告の法律上の責任についての判断を左右するものでもない。
ところで、公共工事の入札における談合の存在につき十分な認識までは得られないような場合には、発注者の側としては、右入札を前提として契約の締結を実行するか、右契約締結を留保した上で談合の有無に関する調査を実施するか、あるいは、右入札を無効とした上で再度入札を実施するなどの対処の方法が考えられるが、個別具体的な契約締結の場面において、これらのうちいずれの方法を選択するかについては、一次的に契約締結権者の適切な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。本件においては、前記のとおり、被告会社らによる談合の存在につき確たる根拠までは得られていなかったのであり、また、本件証拠上認められる
事情に
照らし、本件入札に基づく請負契約の締結を取り止めるのが相当であったとも直ちにはいい難いから、被告会社らによる談合を看過して右契約を締結したことに関し、被告Ｐ１に故意又は過失責任を伴う義務違反があったとまで認めることはできない。
４　よって、被告Ｐ１に対する請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
七　被告Ｐ２の違法行為と責任について


１　被告Ｐ２が平成七年三月末日まで阪南市の総務部長の職にあり、本件工事の請負契約を締結するための事務を担当していたことは、同被告との間で争いがない。
２　主位的請求について
（一）　原告らは、被告Ｐ２が被告会社らの談合に積極的に関与していたとして、被告Ｐ２と被告会社らの共同不法行為が成立する旨主張する。しかしながら、前記六２で認定したとおり、阪南市の発注する公共工事において業者らによる談合が恒常的に行われていたこと、本件入札において被告会社らは、被告根来組の一三億二〇〇〇万円を最低額として、五〇〇万円刻みの金額で入札したことが認められるものの、これらの事実から、被告Ｐ２が本件入札における談合の存在を具体的に認識し、又は認識し得たとまでは認めるには足りず、まして、同被告が被告会社らの談合に積極的に関与していたとの事実を認めることはできない。また、原告らは、被告Ｐ２が被告会社らによる談合の事実を隠蔽しようとしたほか、本件工事の請負契約の解除もしなかったとも主張するけれども、同被告が右談合の事実を隠蔽しようとしたことを認めるに足りる証拠はないし、同被告に右請負契約を解除すべき権限及び義務があったとは認められない以上、右解除に関する主張も失当というべきである。
（二）　よって、被告Ｐ２に対する主位的請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
３　予備的請求について
本案前の主張２（被告Ｐ２の権限の不存在）について判断する。被告Ｐ２が本件工事の請負契約締結当時阪南市の総務部長であったことは、同被告との間で争いがない。
ところで、地方自治法二四二条の二第一項四号にいう「当該職員」とは、当該訴訟において適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者をいうと解するのが相当であるところ（最高裁判所昭和六二年四月一〇日第二小法廷判決・民集四一巻三号二
三九頁）、阪南市の総務部長は法令上本件工事の請負契約の締結権限を有しておらず、また、総務部長が市長から右権限の委任を受け、又は右契約締結につき専決権限を与えられていたなどと認めるべき根拠も存しないから、被告Ｐ２が右契約締結に関する権限を有していたと認めることはできない。
そうすると、被告Ｐ２は、同号所定の「当該職員」に該当すると認められないから、同被告に対する予備的請求に係る訴えは不適法であり、却下を免れない。
八　阪南市の損害について
１　損害額の算定について
（一）　既に認定したとおり、被告会社らは本件入札に当たって、互いに通謀の上、予め入札価格を調整することにより、被告根来組をして阪南市との間に本件工事の請負契約を締結させることを目的として談合し、入札の公正を害する行為をしたものである。このような被告会社らの談合行為が、入札に参加する業者の間で入札価格を競わせることにより適正な契約価格を形成しようとする競争入札の目的に反し、適正な契約価格の形成を阻んだことは明らかというべきである。よって、阪南市は、本件入札における被告会社らの談合行為により損害を被ったものと認めることができ、現実に被告根来組との間で締結された本件工事の請負契約における代金額と、被告会社らの談合行為がなかったとした場合に形成されていたであろう本件工事の請負代金額との差額が、阪南市に生じた損害額に当たると認めるのが相当である。
そこで、被告会社らの談合行為により阪南市に生じた損害額を算定するためには、まず、本件入札において被告会社らの談合行為がなかったとした場合に形成されていたであろう本件工事の請負代金額について検討すべきことになる。（二）　原告らは、主位的主張として、公共工事の指名競争入札に当たり業者間で談合が行われた場合、一般的にみて、談合がなかった場合の公正な価格に比較し、落札価格は二〇パーセント以上高額になっているものと推測することができるとして、阪南市が被った損害は、被告根来組の落札価格（一三億二〇〇〇万円）の二〇パーセントを下らないと主張し、この主張に沿う資料（甲五、八、一二）や、「談合がなかった場合には、談合した場合に比べて落札価格が約一五パーセント低くなる。」旨を述べる被告阪井組の代表者（当時）の供述（甲二七、三〇）等も存在する。
しかしながら、指名競争入札における落札価格は、入札の対象となる工事の種類・内容及び規模、入札参加業者の数及び規模、発注者と入札参加業者との関係、入札当時における経済情勢、当該地域の特性その他種々の要因が複雑に影響し合って形成されるものであるから、このような種々の落札価格の形成要因を捨象し、直ちに本件工事のケースにおいても、談合がなかったとした場合の落札価格は談合があった場合に比較して一般的に二〇パーセント低くなったはずであると推認することは相当でないといわざるを得ない。また、「談合がなかった場合には、談合した場合に比べて落札価格が約一五パーセント低くなる。」旨の業者側からの供述も、その根拠とするところが不明であり、本件工事の場合に右の数値を直ちに適用することはできないというべきである。
（三）　また、原告らは、第一次予備的主張として、公共工事の指名競争入札に当たり業者間で談合がなかった場合、通常は最低制限価格とほぼ同じ金額で落札されるとの前提のもとに、本件入札において被告会社らの談合がなかったならば、阪南市の定めた最低制限価格が落札価格になっていたものと考えられる旨主張する。しかしながら、最低制限価格は、設計金額等からみて、これを下回る価格ではおよそ適正な内容の工事が実施されることを期待し難いと考えられるため、工事内容の適正を確保することを目的として、これを下回る価格による落札は認めないとの趣旨で設定された価格であるにすぎないのであり、このような趣旨で設定される最低制限価格をもって、談合がなかったとした場合の落札価格とみなすことは相当とはいい難い。
（四）　更に、原告らは、第二次予備的主張として、本件工事を実際に行った被告阪井組の粗利益の差額をもって、阪南市が被った損害に当たるとも主張するけれども、談合がなかったとした場合に予想される同被告の粗利益を最低制限価格をもとに算出している点において、右（三）と同様の理由から相当でないというべきである。
（五）　以上のとおり、原告らの右各主張は採用することができず、また、本件証拠上、本件入札において被告会社らの談合がなかったとした場合に形成されていたであろう本件工事の請負代金額を合理的に算定することは極めて困難であるといわざるを得ない。


もっとも、既に認定したとおり、本件入札においては、被告根来組が本件工事を落札したものであるが、同被告は、事前に合意したところに従って被告阪井組に本件工事の全部を発注し、その結果実際には、本件工事は、被告阪井組により実施・完成されたものであること、被告根来組が被告阪井組に本件工事を発注した際の代金額は、被告根来組の名義料（二〇三九万四〇〇〇円）並びに被告南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工の四社に配分するための談合調整金（八五八〇万円）を控除した金額であったことが明らかである。そして、これらの事実に照らせば、右名義料及び談合調整配分金の合計額（一億〇六一九万四〇〇〇円）は、被告阪井組が実施した本件工事とは無関係の被告会社らの談合のために必要とされた費用であって、本件工事の落札価格には右名義料と談合調整配分金の合計一億〇六一九万四〇〇〇円が含まれていることが明らかであるから、本件工事の入札において被告会社らによる談合がなかったとした場合には、本件工事の請負代金額は、阪南市と被告根来組との間における現実の請負代金額に比べて、少なくとも右名義料及び談合調整配分金の合計額の限度で低廉な金額となっていたであろうことは容易に推認されるところである。
よって、本件においては、民訴法二四八条の規定の趣旨にも照らし、右合計額である一億〇六一九万四〇〇〇円が阪南市に生じた損害額であると認定するのが相当である。
（六）　被告阪井組は、同被告が実施した本件工事の原価は請負代金額を上回っており、本件工事は単体工事としては赤字であったから、阪南市に損害は生じていない旨主張する。しかしながら、同被告による経費等の算定の正確性はさておくとしても、たとえ工事のため現実に要した費用が請負代金の額を上回ったとしても、工事を請け負った業者としては、請負契約上、発注者との間の合意により定められた代金額で工事を完成させる義務を負っているのであり、他方発注者は、右合意により定められた代金額を超える金員の支払義務を当然に負うものではないのであるから、本件工事の原価が請負代金額を上回ったかどうかという点が、発注者である阪南市の損害の有無及び程度を左右することにはならない。よって、被告阪井組の右主張は採用することができない。
また、被告池宮鉄工は、本件工事の設計金額及び本件入札の予定価格は、いずれも被告根来組の落札価格を上回っているから、阪南市に現実の損害は生じていない旨、及び、談合調整配分金をもって直ちに阪南市の損害に当たるとはいえない旨主張する。しかし
ながら、設計金額は、予定価格及び最低制限価格を設定するための前提となる金額であるにすぎず、また、予定価格は、発注者の利益を損なわないようにするため、これを上回る価格による落札は認めない趣旨のもとに設定される入札の上限価格にすぎないのであって、工事の受注を希望する業者間で自由かつ公正な競争を経た場合には、現実の落札価格はこれらを下回るのが通常であると考えられるから、設計金額あるいは予定価格を上回らない限り、阪南市に損害が生じないということはできないし、談合調整配分金についても、前記のとおり、それが被告会社らの談合のために要した費用であって、本件入札において談合がなかったとした場合には、本件工事の請負代金額が少なくとも右金額に相当する分だけ低廉な金額になっていたものと推認されるから、阪南市は、右金額相当分の損害を被ったとみるのが相当である。よって、被告池宮鉄工の右主張も採用することができない。
２　過失相殺について
被告根来組、同南建設、同北浦組、同泉州ブロック及び同池宮鉄工は、阪南市の側にも、談合を容認又は推進してきたという事情があることや、談合を回避・防止するための態勢に不備があったことなどを指摘し、これらを原因とする過失相殺を主張する。
この点に関し、同市の職員が本件工事の設計金額を業者に漏洩したという事実があることは既に認定したとおりであるが、そもそも、地方公共団体の個々の職員は、当該地方公共団体自身と身分上ないしは生活関係上の一体関係にあるとは認められないから、たまたまこのように個々の職員が職務権限を濫用して行った行為を阪南市自身の行為と同視し、過失相殺を根拠付ける事実とみるのは相当でないというべきである。また、右漏洩の事実以上に、被告Ｐ１ほか阪南市の担当者らが本件入札における被告会社らの談合を容認し、あるいは推進してきたとの事実や、本件入札の実施に当たり、談合を回避・防止するための阪南市の態勢に不備があったとの事実は、証拠上認めるに足りないから（なお、被告Ｐ１ほか阪南市の担当者らがその権限を濫用して同市の利益に反する行為を行ったとしても、右担当者らのそのような行為を同市の行為と同一視することが相当でないことは、既に説示したとおりである。）、本件において過失相殺の適用があるとすることはできない。よって、過失相殺に関する右主張は失当である。
３　供託等について
（一


平成１５年(ワ)第１０８７３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月２９日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　サクラインターナショナル株式会社
原　　　　　　告　　　　　　株式会社アウトバーン
原告ら訴訟代理人弁護士　　　横松昌典
被　　　　　　告　　　　　　株式会社ノヴァ
訴訟代理人弁護士　　　　　　山田庸男
中世古裕之
三好吉安
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告サクラインターナショナル株式会社（以下「原告サクラ」という。）に対し，９３３７万８３４１円及びこれに対する平成１５年９月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は原告株式会社アウトバーン（以下「原告アウトバーン」という。）に対し，８億１８９７万０５２６円及びこれに対する平成１５年９月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用
第２　事案の概要
原告サクラは，被告との間で，被告の製作管理するキャラクター（ＮＯＶＡうさぎ）を同原告が使用してＴシャツ等のいわゆるキャラクター商品を製造販売することを許諾する（なお，原告アウトバーンは，原告サクラから同キャラクターの再使用許諾を受けて上記商品の製造販売を行うことが予定されていた。）旨の商品化権許諾契約の締結交渉を行い，主要部分については口頭による合意が成立していたものの契約書に調印するに至っていなかったところ，被告から同契約交渉を破棄する旨通告され，結局，上記契約に基づくキャラクター商品の製造販売を行うことができなかった。
上記概要の事案において，原告らは，被告に対し，上記商品化権許諾契約が成立したことを前提に，原告サクラは同契約の債務不履行による３年分の逸失利益に相当する損害（向こう３年間にわたり原告アウトバーンから支払を受ける再使用許諾料相当額から被告に支払うべき使用許諾料相当額を控除した額）の，原告アウトバーンは不法行為に基づき，向こう３年間にわたり上記キャラクター商品の製造販売により得べかりし利益相当額の損害の賠償を求めた。そして，仮に同契約が成立していなかったとしても，原告サクラは契約締結上の過失ないし契約交渉当事者間の信義則上の付随義務違反さらに予備的に不法行為に基づき，原告アウトバーンは不法行為に基づき，被告に対し同額の損害賠償を求めた(いずれも附帯請求は，平成１５年９月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金請求である。）。
１　前提事実（証拠の掲記がないものは，当事者に争いがないか，当事者が明らかに争わない事実又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)　当事者
ア　原告サクラは，衣料用繊維製品及び衣料用付属品の販売等を目的とする会社である。
イ　原告アウトバーンは，衣料品の販売等を目的とする会社である。ウ　被告は，語学教室の経営を目的とする会社である。(2)　商品化権許諾契約の成立と商品の製造販売開始ア　原告サクラと被告は，被告のテレビＣＭで人気のキャラクターであり，被告がその商標権（商標登録第４６７１０６６号。登録商標は別紙のとおり。乙１２），著作権，キャラクター権等の権利を有する「ＮＯＶＡうさぎ」（以下「本件キャラクター」という。）の商品化権を被告が原告サクラに対して許諾することにつき，平成１５年４月下旬頃から協議を開始した。
イ　被告は，平成１５年５月９日，原告サクラに対して商品化権許諾契約書案（乙２の１。以下「乙２の１契約書案」という。）を送付した。そして，原告サクラと被告は，同月中旬頃，本件キャラクターの商品化権許諾契約の契約条件に関して，原告サクラがＴシャツ等の商品を製造販売すること，サブライセンシーは原告アウトバーンのみとすること，ロイヤリティーは売上げの５％とすること，ロイヤリティーの年間最低保証使用料を５００万円とする旨の口頭による了解がされた。そして，契約期間については，乙２の１契約書案では１年間とされていたが，原告サクラの申入れにより，３年間とすることを了解していた。ウ　原告サクラは，平成１５年５月中旬以降，Ｔシャツ，トートバッグ（手提げ袋），キャップ（帽子），ミニタオルなどの商品のデザインを製作し，原告アウトバーンは，これらの商品を製作した。これらの商品は，同年６月以降，ジーンズショップなどのカジュアル衣料専門店を中心に販売が開始され，そのことは同月１６日付け繊研新聞において報じられた。
エ　被告は，平成１５年６月１７日に乙２の１契約書案を修正した「商品化権許諾契約書」（甲１。以下「甲１契約書案」という。）を送付した後，さらにそれを一部修正した契約書案（乙２の４。以下「乙２の４契約書案」という。）を同月２１日に送付したが，契約書への調印をしないまま，同月２３日，原告サクラに対し，本件キャラクターの著作権使用料の年間最低保証額５００万円及び消費税相当額２５万円の請求書を送付し，同月２６日，同原告から上記合計５２５万円の振込送金を受けた。
原告サクラの従業員は，同年７月１０日，被告から送付された上記乙２の４契約書案に修正を加えたもの（甲２。以下「甲２契約書案」という。）を，被告担当者の経営企画室次席Ａ（乙１６）に手渡した。
甲１契約書案の内容（なお，同条項にいう「許諾者」は被告を指し，「被許諾者」は原告サクラを指す。）は以下のとおりであった。（甲１）
「第３条（契約期間）
(1)　この契約は，両当事者が署名した日に効力を発し，かつ，この契約の第１５条によって解除されない限り，３年間効力を有する。(2)　被許諾者は，契約終了１ケ月前までに，書面による延長新請求の通知を以って，３年度と同一条件に１年間の契約更新ができる。その後も同様とする。但し，延長は３回を限度とする。
第４条（対価）


(1)　被許諾者は，許諾者より本キャラクターの使用を許諾されたことの対価として，附属文書に定める使用料を許諾者に支払う。(2)　年間最低保証使用料を金５，０００，０００円とし，本契約の締結後３０日以内に，許諾者の指定する銀行口座に振り込む。この年間最低保証使用料は前号の使用料にも充当されるが，年間使用料が年間最低保証使用料に満たない場合でも返金はしないものとする。
第５条（報告及び支払）
(1)　被許諾者は，本契約期間中，製造数量を書面により報告し，その分の使用料を許諾者指定の銀行口座に振込むものとし，振込手数料は被許諾者の負担とする。（後略）
(2)　許諾者は，被許諾者の営業時間中，随時，被許諾者のこの契約に基づく商品化事業に関する帳簿を閲覧することができる。
第６条（品質管理）
(1)　被許諾者は，許諾者の承認するキャラクターの原画及び原稿に基づいて指定商品を製造しなければならない。被許諾者の要望により許諾者又は被許諾者がキャラクターの原画及び原稿を製作する費用は，原則として被許諾者が負担するものとする。（後略）
(2)　被許諾者は，この契約に基づいて製造する指定商品の見本を，ラベル，包装，容器等とともに被告に提出し，その監修承認を受けなければ，指定商品の製造及び販売を開始してはならない。（後略）
(3)　被許諾者は，前項に定める承認を受けた後，製造した指定商品の各品番の完成品５着を無償で販売開始前に許諾者に提出しなければならない。」
「第９条（表示）
(1)　著作権表示
被許諾者は，すべての許諾製品に以下の著作権表示を行う。
・ＮＯＶＡ
但し，製造する製品の大きさ，性質上などの理由により本体に表示しきれない場合は，事前に協議，承認を経て，パッケージに記載する，短縮，省略する等の措置を取ることができる。
また，許諾者が希望し，技術的に可能な場合は，許諾者のハウスマークである「ＮＯＶＡ」の文字を許諾者が指定するロゴ体に用いることとする。
(2)　商品許諾権の表示
被許諾者は，総ての許諾製品に「当該商品が許諾権者である株式会社ノヴァの許諾を得て作成された商品である。」旨の表示を入れることとする。但し，製造する製品の大きさ，性質上などの理由により本体に表示しきれない場合は，事前に協議，承認を経て省略することができる。
(3)　その他の表示
被許諾者は，製造者としての責任において，不当景品類及び不当表示防止法に基づく表示，リサイクル法に基づく表示，原産国表示等，市場を流通するために必要な表示を当該商品に記載しなければならない。
(4)　許諾印紙の添付（略）
第１０条（製造及び販売）
被許諾者は，この契約に基づいて製造する指定商品の販売及び宣伝において，キャラクターの改変により同一性及びグッドウィル（顧客吸引力，営業上の信用）を損なわないよう留意し，許諾者の指示に従わなければならない。」
「第１５条（契約の解除）
(1)　いずれか一方の当事者がこの契約に基づく義務の履行を遅滞したときは，相手方は，その当事者に履行遅滞を通告しなければならない。その当事者がこの通知を受けてから７日以内に履行遅滞を治癒しないときは，相手方はこの契約を解除することができる。
(2)　被許諾者が商品の製造販売，広告方法において本契約の条項に軽度の違反を行い，許諾者が違反に対する指摘を行った日より３０日が経過した後も，違反が改善されない場合，または重大な違反を行った場合は，許諾者はただちに契約を打ち切り，被許諾者に対して，商品製造販売の中止，商品ならびに広告媒体の回収を命じ，損害賠償を請求することができる。（後略）」(3)　本件キャラクター商品のヒットと被告の契約解除通知ア　本件キャラクターを使用した各商品は，好調な売れ行きを示した。原告サクラの製造数量の報告に基づき，被告は，平成１５年７月２３日，「２００３年６月度著作権使用料」として，２億７２７５万９０００円の５％である１３６３万７９５０円から，既払の年間最低保証使用料５００万円を控除した８６３万７９５０円（税別）の請求書を送付し，同年８月２１日，同原告から上記８６３万７９５０円に消費税４３万１８９７円を加算した９０６万９８４７円の振込送金を受けた。
原告サクラは，同年８月１２日，被告に対して同年７月分の製造数量を報告した（上代３８４６万５７００円）。被告は，原告サクラに対して，同年９月１日に７月度の著作権使用料として２０１万９４４９円（税込み）の請求書を送付し，同月２２日に同額の振込送金を受けた。
原告サクラは，同年１０月３日，被告に対して同年８月分の製造数量を報告した（上代１億２０３６万６６００円）。被告は，原告サクラに対して，同年１０月７日，同年８月度の著作権使用料として６３１万９２４６円（税込み）を請求した。原告サクラは，８月度の著作権使用料については，同年１０月１５日付けの内容証明郵便により，原告サクラの被告に対する損害賠償請求額と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
イ　平成１５年６月から８月にかけて，原告らによる本件キャラクターを使用したＴシャツ等の製造販売が継続していたところ，同月２５日，Ａが原告サクラに対し，電話で原告らが製造販売するＴシャツの品質の問題点を指摘し，改善を求めた。これに対し，原告サクラの代表取締役Ｂは，原告サクラに対する要望書の提出と，トップ会談を持つことを提案した。Ａは，要望書の送付及び同年９月１日に被告会社において協議を行う旨回答した。
ウ　平成１５年８月２９日夜，Ａは，電話で原告サクラの取締役Ｃに対して，今後，同原告との取引はない旨告げた。
２　争点
(1)　被告と原告サクラとの間で契約期間を３年とする包括的商品化権許諾契約（以下，原告ら主張の同契約を「本件許諾契約」という。）が締結されたか否か。(2)　仮に本件許諾契約が締結されたとした場合，被告がした同契約の解除に正当理由があるか否か。
(3)　仮に本件許諾契約が未だ締結されるに至っていなかったとした場合，原告サクラとの関係で被告が契約締結上の過失又は信義則上の付随義務違反に基づく損害賠償義務を負うか否か。また，仮に同義務を負わないとしても，被告による本件許諾契約の契約締結拒絶が原告サクラに対する不法行為を構成するか否か。(4)　被告による本件許諾契約の解除あるいは契約締結拒絶が原告アウトバーンに対する不法行為を構成するか否か。


(5)　原告らに生じた損害及び因果関係
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告と原告サクラとの間で本件許諾契約が締結されたか否か。）に
ついて
【原告らの主張】
(1)　本件では，最終的に原告サクラと被告との間で，期間を３年とする包括的商品化権許諾契約（本件許諾契約）の契約書の作成・調印には至っていない。しかし，被告は，平成１５年６月２１日，被告法務部の最終確認が済んだ契約書（甲１）の一部を訂正した乙２の４契約書案を原告サクラに送付し，同月２３日，同契約書第４条(2)に基づき，原告サクラに対し，「『ＮＯＶＡうさぎ』年間最低保証使用料」の請求書を送付したところ，原告サクラは，これを支払った。さらに，同年７月１６日に原告サクラが被告に対してした製造数量の報告は，同契約書第５条(1)に基づくものであるし，被告は，同月２３日，「２００３年６月度著作権使用料」として上代（販売価格定価）の５％に相当する額から，既払年間最低保証使用料５００万円を控除した額の支払を請求し，原告サクラもこれに基づき，著作権使用料を被告に支払ったのであって，これも同契約書第４条(1)に基づくものである。      このように，年間最低保証使用料の支払がされていることによれば，個別的単発的な商品化権許諾の合意がなされたということはなく，原告サクラと被告との間には，遅くとも被告が年間最低保証使用料の請求書を提出した平成１５年６月２３日までに，甲２契約書案の付加部分を除いた，上記法務部の最終確認を終えた甲１契約書案に被告が訂正を加えた乙２の４契約書案の内容による本件許諾契約が成立している。
もっとも，原告サクラは，平成１５年７月１０日に，乙２の４契約書案に修正を加えた甲２契約書案を被告担当者に手渡している。しかし，甲２契約書案に赤字で付加修正した点は，同原告において，字句の修正や不完全な表現を指摘したもののほか，既に原告サクラと被告との間で口頭で合意していた内容で契約書上に付加することを希望する旨提案したものにすぎない。また，原告サクラは，Ａに対して，上記赤字の部分を付加することに問題があれば原案どおりで構わないと述べたところ，Ａは，特に問題がないと思うとの意見を述べて，そのままこれを持ち帰ったものである。このように，赤字部分は，重大な契約条項の付加ではなく，既に被告が口頭では了承していた内容であって，被告は，同付加部分に対し何ら異議を述べないままであった。また，これらの修正の提案の内容も，例えば，第１条(3)の，複数の被許諾者間で無意味な競合や価値観の不適合がないよう十分な配慮・統合をするといった本件キャラクターのグッドウィルを保持する目的のものであり，不当なものではない。また，ロイヤリティーレイトについても「双方合意のもと」での変更を求める規定にすぎず，不当なものではない。その他の修正意見も，指定商品は合意の上で追加可能であるという当たり前の規定であるし，ライセンサーがライセンシーに著作権侵害についての情報を開示するとの規定も，協力して著作権侵害に対抗するためのものであり，合理的なものであって，何ら不当な要求ではない。したがって，原告サクラが甲２契約書案を被告に渡したことが本件許諾契約の成立を否定する根拠となるものではない。
(2)　また，本件許諾契約が成立していたことは，以下の各事実からも裏付けられる。
ア　原告サクラは，平成１５年６月１６日，被告の事前了解を得て（甲５９），繊維業界紙である繊研新聞に，原告アウトバーンが被告と「ライセンス契約を結び」今月からＮＯＶＡうさぎＴシャツを発売した，と発表し，これによって本件キャラクターの偽物の販売を牽制したほか，被告に対して偽物業者への対処措置を協議したり，種々の報告をするなど，偽物排除の協力をしている。そして，本件キャラクターのアプルーブ用のデザインシートの送付は，平成１５年５月１７日から開始され，以来，原告サクラと被告との間で頻繁に各商品のデザイン，チラシ等について，承認のやりとりを行ってきた。また，原告アウトバーンは，被告に対して商品サンプルを送付しており，被告担当者による販売の承認を得て販売している（甲１契約書案第６条(2)に基づく原告サクラの債務の履行である。）。
平成１５年７月３日頃，本件キャラクターの販売促進用商品（ぬいぐるみなど）の仕入取引に関する覚書に，原告サクラと被告が記名押印したものが交換されている（甲５１，５２）が，覚書の有効期間の始期は平成１５年６月１日にさかのぼって１年間とし，かつ，双方に異議がなければ，自動更新されるとしている。また，実際に同年６月２６日頃，販売促進用ぬいぐるみの発注が行われている。
これは，原告サクラと被告との間で，継続的なライセンス契約である本件許諾契約が成立しており，これに伴う販売促進用商品の取引についても，覚書が交わされていたことを裏付けている。
イ　被告は，契約書第１１条に基づき，原告サクラがＮＯＶＡうさぎをチラシ広告に掲載して使用する際の広告掲載ガイドラインを定め，平成１５年７月２日，原告サクラ用の控えと，原告アウトバーン用の控えの合計２部を送付している（甲５３，５４，１０６ないし１０８）。
この事実も，原告サクラと被告との間で，継続的なライセンス契約である本件許諾契約が成立しており，これに伴う広告宣伝用のチラシの掲載基準について指定がなされていたことを裏付けている。
ウ　被告が税関長宛に作成した平成１５年７月２３日付けの輸入同意書（甲５６，５７）には，被告が「ライセンス契約に基づいて，サクラインターナショナル株式会社に対して，弊社所有のキャラクター『ＮＯＶＡうさぎ』の商品化を許諾し，その著作権，商標権等の使用を許諾し，株式会社アウトバーンが製造及び販売することを許諾して」いることを明記している。
このように，原告サクラと被告との間で継続的なライセンス契約である本件許諾契約が成立していたことを，被告自身が公的機関に対して明言し保証していた。
エ　Ａも，電子メールで「解除理由はＣに伝えている」旨述べており，本件許諾契約が成立していたことを認めている。
【被告の主張】
(1)　本件では，以下の事情に照らして，原告が主張するような平成１５年６月頃から３年もの間，被告の有する本件キャラクターの商品化権の許諾につき，原告サクラと被告との間を拘束するような内容の包括的，継続的商品化権許諾契約ないしはそのような内容の合意（本件許諾契約）は，平成１５年６月２３日あるいは１７日の時点において（あるいは本件での取引全体を通じても），原告サクラと被告との間において締結されなかったのは明らかである。


ア　原告サクラが被告に本件キャラクターの商品化権許諾契約の話をもちかけてきた平成１５年４月ころは，被告においても，本件キャラクターを用いたグッズ等の商品化あるいはそのためのライセンスビジネスを開始して間もないころであった。被告は，原告サクラと取引をするのは初めてであったが，交渉開始当初は，原告らの説明及び過去の商品実績の資料に基づいて，原告らが被告の重視する本件キャラクターの価値，グッドウィルを維持しつつ，誠実に契約を履行してくれることを信頼して，包括的継続的契約としての商品化権許諾契約を成立させようとの意図のもとに行動していたのは事実である。
本来，包括的継続的契約を細部まで検討して締結した上で，実際の個別取引を開始するべきであったのであるが，本件では，夏場向け商戦に間に合わせるため期間がないとの原告らの強い意向で，デザインシートのみの承認（アプルーブ）で，見本品でのアプルーブが省略され，また，包括的継続的契約については，内容が確定しないまま個別取引の方が先行してしまったものである。被告としては，それでも当初は原告らを信頼していたから，個別取引はもちろん，包括的継続的基本契約も被告のキャラクタービジネスを原告らに理解してもらった内容で成立させたい，成立できるであろうとの推測を持っていた。イ　そして，本件キャラクターを用いた商品化（Ｔシャツの製造販売）こそ平成１５年６月半ば頃には開始されたが，商品化権許諾契約の締結については，企業間取引において，契約書による契約の締結が基本的かつ最重要事項であるにもかかわらず，本件許諾契約について，原告サクラと被告との間で何度か契約書案の交換がなされたものの，正式な契約書調印はおろか，その具体的内容についての実質的な確定すらもなされておらず，特に平成１５年７月１０日に原告サクラから被告に示された甲２契約書案の追加条項は，①ロイヤリティーレイトの変更の可能性，②他のライセンシーと被許諾者間との競合制限，③著作権侵害の可能性の告知義務等というものであって，それまでなかった重要な契約内容を付加するものであり，到底被告が無条件で応諾できるものではなかった。また，本件キャラクターの商品化権許諾契約の成立に向けての根幹となるような点に関して，被告にとって不利ないし過大な要求を強いる（少なくともその可能性の高い）こととなる条項が原告サクラによって一方的に付加されており，被告としてこれを承諾できるという内容のものではなかった。
また，原告サクラは，平成１５年６月下旬以降，デザインシートに対する被告のアプルーブのみで，本来予定されていたサンプル商品でのアプルーブを省略して，半ば押し切る形で本件キャラクターでのＴシャツの販売をスタートさせた。しかも，上記Ｔシャツは，商品としての品質に少なからぬ欠陥があり，本件キャラクターの有するグッドウィルの保持に問題があった。ウ　被告は，Ｔシャツなどの販売につき，実際に著作権使用料を受領したが，これも，季節商品のため，多額の売上げを逃さないよう，原告らが商品化・販売を急ぎ，個別取引が先行したため，その分については原告らによる本件キャラクター使用の対価を受け取らなければならず，やむを得ずロイヤリティーとの名目で請求することとなったものである。最初に最低保証料という形式で請求し，実際には６月分の本件キャラクター使用の対価が最低保証料の形式を取った５００万円を上回ったので，差額精算して請求したものである。これらロイヤリティーの請求・受領は，将来，包括的継続的な商品化権許諾契約が成立するであろうという希望的観測の下で行われたものであり，当該個別取引における対価としての意味合いを超えるものではなかったのである。
エ　これらの諸点を併せ考慮すれば，原告サクラと被告との間で（あるいは，少なくとも被告の側において），原告らが主張するような，長期の間にわたり原告サクラと被告との間の取引（本件キャラクターの商品化の許諾）を了解するだけの，成熟した信頼関係が構築されていたと見ることはできず，結局，そのような長期間にわたって取引関係を拘束することを了解するための成熟した信頼関係を構築するための準備段階にあったにすぎなかったのである。オ　そして，本件で提示された契約案の内容並びに当事者間の取引状況及び契約締結交渉の結果と，そこから推測される当事者の合理的意思に最も自然に解釈すると，かかる準備段階である平成１５年６月から同年８月までの間にされた取引は，結局，原告サクラによる個々の本件キャラクターを付した商品の販売行為に付随して，①被告の許諾のもとで原告サクラが本件キャラクターのＴシャツ等の商品を製造販売できる，②サブライセンシーは原告アウトバーンのみとする，③ロイヤリティーは売上げの５％とすることを基本的な内容とし，具体的な販売手続としては，④商品見本について監修承認を受ける，⑤被告の著作権及び商品化許諾の表示をする，⑥キャラクターの同一性とグッドウィルを保持する，⑦商品の製造数量を報告する等の個別的単発的な合意が，原告サクラと被告との間で成立していたにすぎないというべきである。
(2)　原告らが上記【原告らの主張】(2)で主張するような，①販売促進用商品の取引覚書の草案（ただし，被告が押印したものは存在しない。），②広告掲載ガイドライン，③輸入同意書に関する事実関係が存在することは認めるが，これらの各事実は，いずれも個別的単発的な商品化許諾取引においても，必然的に要求されるような行為である。なお，輸入同意書についてはその時点で税関に届いたものについて発行しているにすぎない。また，④Ａの記述は，担当者の素人的表現であって，要は取引が続けられなくなるということを伝えたかったにすぎず，明確に本件許諾契約が成立していることを意識しての記載ではない。原告サクラと被告との間には，僅か３か月間にすぎない間，個別的な取引の積み重ねという事実行為があるだけで，しかも契約条項の確定について大きな見解の相違があった状況の下では，上記のような原告らの指摘する行為をもってしても，３年間もの間，当事者間に拘束を認めるような成熟した包括的継続的な契約である本件許諾契約が締結されたことを推認することができないのは明らかである。２　争点(2)（仮に本件許諾契約が締結されたとした場合，被告がした同契約の解除に正当理由があるか否か。）について
【被告の主張】
(1)　やむを得ない事由による解除
仮に原告サクラと被告との間において，本件キャラクターの商品化に関する包括的継続的な商品化権許諾契約（本件許諾契約）が締結されたとしても，本件では，被告に「やむを得ない事由」，すなわち，本件許諾契約を継続することが社会通念に照らして無理ないし不当であると認められる事由があるから，被告のした本件許諾契約解除の意思表示（Ａが平成１５年８月２９日にＢに対して電子メールでなした，本件キャラクターの商品化について今後の取引はない旨の通告が，その意思表示に当たる。）には正当な事由があることは明らかである。ア　本件においては，取引及び契約締結交渉経過において，原告サクラに債務不履行及び極めて不誠実な言動が見られた。
(ア)　商品サンプルに対する承認（アプルーブ）


原告サクラは，被告からデザインシートでの承認（アプルーブ）を得るのみならず，製造する商品の見本を，ラベル，包装，容器等とともに被告に提出し，その監修承認を受けなければ，商品の製造及び販売を開始してはならないとされていた。
ところが，原告サクラは，これを無視して，商品サンプルに対する被告の監修承認を受けないまま本件キャラクターの商品となるＴシャツを製造販売した。原告サクラは，被告に対して，完成品ができてから，完成品を提出したにすぎない。
(イ)　ロイヤリティーの計算根拠・証明の開示
ロイヤリティーの支払に関して，被告は，随時，原告サクラの商品化事業に関する帳簿を閲覧することができるとされていた。ところが，被告が，原告サクラに対して，ロイヤリティー計算の基礎となる販売数量と金額の根拠となる証明書類を開示するよう求めたが，これに一切応じようとしなかった。
(ウ)　商品の品質
原告サクラは，被告の承認するキャラクターの原画及び原稿に基づいて商品を製造しなければならないとされ，すべての商品に著作権表示を行い，市場を流通させるために必要な表示（原産国表示等，不当景品類及び不当表示防止法に基づく表示）を行い，また，被告から製造販売を許諾された証紙を紙タグを添付して表示し，さらに，商品の販売及び宣伝において，キャラクターの改変により同一性及びグッドウィルを損なわないようにしなければならないとされている。しかし，それにもかかわらず，原告サクラは，商品品質上看過し得ない問題点が多数ある本件キャラクターのＴシャツを販売し，社会的に著名で高い評価を得ていた本件キャラクター（著作物）及び被告の商標を汚染した（ポリューション）。
(エ)　不誠実な言動
しかも，被告は，商品の品質について，平成１５年７月１０日時点で原告サクラに対して改善の申入れをしたにもかかわらず，これに一切対応しようとせず，さらに，同年８月２５日頃に，ＡがＢに対してこの点についての疑問を投げかけると，Ｂは明らかに客観的事実に反する説明をした。ちなみに，Ｂは，原告サクラの商品に中国製も存在するにもかかわらず，「ＵＳＡ製だから。」などと説明し（なお，原告サクラは，本件訴状においてすら上記中国製商品を「メイドインＵＳＡ」等と強弁している。），さらには，Ｂ自身が「ＮＯＶＡの方がセンスが悪いのだから我々が直してやる」等と発言し，本件キャラクターの商品化を通じて共に発展していこうとする取引当事者の態度とは到底受け取れない姿勢を示した。イ　被告の語学教育学校としての規模や，本件キャラクター自体も，原告サクラとの取引が持ち上がる平成１５年４月ころには既に一般消費者やマスコミ・デザイン等の関係業界等から高い評価を得た著名なキャラクター及び商標となっていたこと，Ｔシャツ等の商品の販売に関する限り，被告は当時経験が皆無である一方で，原告サクラはメーカーとして相当数の実績・経験と情報を有していたのであるから，本件キャラクターの商品化に当たっては，原告サクラは，許諾者（ライセンサー）である被告の指示や見解を最大限に尊重して商標や著作物，キャラクター等を使用，利用しつつ商品化すべく，慎重かつ誠実に商品の製造販売活動を行い，かつ，被告と交渉すべき地位にあった。
しかし，原告サクラの本件での被告との取引経過及び契約締結交渉経過と，原告サクラの代表者であるＢの言動からすれば，相手方である被告において，本件許諾契約の存続を期待し得ない状況が生じたことは明白であり，その契約関係を継続させることは社会通念に照らして無理ないし不当であったと解される。よって，被告が，本件キャラクターの商品化に関する原告サクラと被告との間の本件許諾契約を解除することにつき「やむを得ない事由」があったものと認められる。以上の点からして，被告の本件許諾契約を解除する旨の意思表示には「やむを得ない事由」によるものとして正当な理由のあることが明らかである。
(2)　債務不履行による解除
仮に，本件許諾契約が締結されたとすれば，その契約内容は，その契約締結交渉経過から見る限り，乙２の４契約書案及び甲２契約書案に準拠することになる。
これを前提とすると，本件の取引や契約締結交渉経過において，原告サクラには上記(1)アの(ア)ないし(ウ)の債務不履行が認められるところ，同原告は，本件キャラクターの商品化に関する本件許諾契約上，ライセンシーである原告サクラに課せられるべき基本的かつ最重要な義務にすべて違反していることは明白である。
しかも，上記(1)アの(エ)のとおり，Ａが原告サクラとしての義務を履行するように申し入れたにもかかわらず，原告サクラは，改善に着手しないばかりか，誠実な対応も見せなかった。
以上から，本件許諾契約上，原告サクラの債務不履行は明らかであって，これに基づく解除の意思表示は正当な理由に基づくものと認められる。
(3)　信頼関係破壊による解除
本件許諾契約について，前記(1)及び(2)で主張した原告サクラの不誠実及び本件許諾契約におけるライセンシーとしての基本的な立場を全く理解しない対応や，同契約上の基本的かつ最重要な原告サクラの義務の不履行は，そのまま，原告サクラと被告との間に認定される本件許諾契約における，当事者間の信頼関係を破壊する事由ともなり得る。
また，品質面で大きな問題のある本件キャラクターの商品であるＴシャツの販売は，著名な本件キャラクター（著作物）と商標を確実に汚染し（ポリューション），本件キャラクターの顧客誘因力や被告自体の営業上の信用が低下するところとなった。原告サクラによる本件キャラクター及びその商標に対する上記汚染行為もまた，本件許諾契約関係に対する信頼関係の破壊行為であり，かかる事由に基づく解除は，正当な理由に基づくものと認められる。
【原告らの主張】
(1)　やむを得ない事由による解除
ア　デザインシートによる承認（アプルーブ）を得て商品の製造を行い，販売前に順次，商品のサンプルを送付し，被告の承認を得て販売を実施することは，被告と原告サクラの合意に基づくものであるし，被告から異議も出されていなかったのであって，原告サクラに何ら債務不履行はない。
イ　本件キャラクターを付したＴシャツにつき，その品質上の問題点を被告が指摘したなどという事実はない。被告は，平成１５年８月２５日「要望書」により要望内容を原告サクラに伝えると約束し，９月１日の会談を予定しておきながら，結局要望書を提出せず，上記会談も自ら一方的に破棄したものであって，被告が原告サクラにその改善の申入れをしたなどという事実は全く認められない。ウ　キャラクター商品のグッドウィルを保持するために独占的商品化権を設定することは通常よく行われていることである。また他社商品の価格と統一性を求めることも同じ理由からであり，これらを不当な要求であることのように主張すること自体理由のないものである。その他，甲第２号証の赤字部分の修正意見が不当なものではないことは，既に主張したとおりである。


エ　原告らは実績・経験と情報を有しているからこそ，偽物排除に当初から積極的に協力し，グッドウィルを保持し，本件キャラクターに係る商品が短命に終わることのないよう，誠実かつ積極的にさまざまな提案を行ってきた。製造・販売済みの商品について，原告ら側には何ら債務不履行はない。一方，今後，原告らが製造・販売する商品について，被告が「改善」を要望するのであれば，要望事項を要望書にまとめて協議を行い，売上増やキャラクターのグッドウィルの維持・発展のために有益であれば，改善して行けばよいのである。しかし，被告は「要望書」も提出せず，平成１５年９月１日の会談も行わないままこれらを反故にし，突然一方的に解除を通知するという，極めて不誠実な対応をしてきた。被告の解除の意思表示に「やむを得ない事由」や「正当な理由」など存在しない。被告による契約解除通知以降，原告らが再三，解除の理由や根拠の明示を求めたのに対し被告がこれを全く明らかにしてこなかったのも，被告が主張する解除理由が後から考え出されたものであることを物語っている。
(2)　債務不履行による解除
被告の主張はすべて争う。被告は，デザインや商品の形状・性質について，各サンプル受領時には，何ら指摘も異議も出さず販売を承認し，その販売の結果のロイヤリティーまで受領している。それにもかかわらず，契約解除後や訴訟後にそのような「指摘」をいくら行って解除の理由にしようとしても，全く無意味というほかない。
なお，原告らの製造・販売したＴシャツなどの商品は，イオン株式会社や株式会社イトーヨーカ堂の品質基準に合格するなど品質に問題のないものである。
(3)　信頼関係破壊による解除
被告の主張はすべて争う。
３　争点(3)（仮に本件許諾契約が未だ締結されるに至っていなかったとした場合，原告サクラとの関係で被告が契約締結上の過失又は信義則上の付随義務違反に基づく損害賠償義務を負うか否か。また，仮に同義務を負わないとしても，被告による本件許諾契約の契約締結拒絶が原告サクラに対する不法行為を構成するか否か。）について。
【原告らの主張】
(1)　仮に，本件許諾契約に係る契約書に調印が未了であったとしても，同契約が締結されたことを裏付ける前記１主張の各事実は，そのまま，同契約が締結されたに等しい契約締結交渉の熟度を示すものであり，このような段階に至って被告が正当な理由なく本件許諾契約の締結を拒絶することは許されないというべきである。
(2)　被告は，サンプルに不良部分があったことを問題にしているが，本件許諾契約の締結拒絶前にサンプルの品質について意見があったのであれば，サンプル受領後商品販売前に直ちにその旨を指摘すべきであるし（直ちに指摘しなければ当該サンプルに問題点がなかったと解釈されてもやむを得ない。），仮に，被告において後日気になる点があるというのであれば，問題点を原告らに指摘して，説明や意見を求めて協議すればよいのである。しかし，前記のとおり，被告は「要望書」の送付もせず，したがって，原告らの説明や反論の機会すら与えないまま，突然解除（締結拒絶）を通告し，爆発的な売れ行きを続けていた本件キャラクター商品の販売による利益を原告らが得られないようにしたのであって，被告に契約締結上の過失責任あるいは信義則上の付随義務違反による責任，予備的に不法行為責任が生じることは明らかである。
【被告の主張】
(1)　継続的包括的な契約関係の成否に関して被告が主張してきた諸般の事実関係にかんがみれば，契約締結交渉における「熟度」という観点から見ても，原告らが主張するような向こう３年間もの間の履行利益・逸失利益を認めなければならないほどの「成熟」した段階にあったなどということは到底できない。(2)　なお，原告らは，本件許諾契約の契約交渉の成熟度として契約成立と同視し得る程度に達していることの根拠として，前記１における主張を引用して①契約締結事実の公表，②偽物排除の協力，③被告法務部の最終確認との電子メール文書，④年間最低使用保証料の請求，⑤ロイヤリティーの請求，⑥デザインアプルーブの存在，⑦サンプルの送付・承認，⑧販売促進用商品の取引，⑨チラシ広告ガイドラインの策定，⑩税関宛「輸入同意書」の記載，⑪被告担当者が契約成立を前提として「解除」との文言を使用していること，⑫契約書の状況を指摘する。しかし，①及び②については，原告らが勝手に自己の商売上のアピールとして行ったにすぎない行為であるし，③については，前記のとおり，その後平成１５年７月になって原告らから重大な契約条項の付加がなされているし，④及び⑤については，既に被告が主張しているとおり，原告らが強引に商品販売を先行させたため，被告としてはやむなく（後には契約が成立するであろうと考えて），キャラクター使用の対価を「使用（保証）料」ないし「ロイヤリティー」との名目で請求したにすぎず，「最低使用保証料」にしても，実際には平成１５年６月分のキャラクター使用の対価がこれを上回っている。⑥及び⑦についても，前記のとおり原告らから被告に送られたのは完成品であって，結局見本品でのアプルーブは，原告らの意図的な強い意向で省略させられたものである。⑧ないし⑩については，前記のとおり，個別的単発的な商品化許諾取引においても必然的に要求されるものにすぎず，また，⑨については，その時点で税関に届いたものについて発行しているにすぎない。⑪は，担当者の素人的表現であって，要は「取引が続けられない」ということを伝えたかったにすぎず，明確に本件許諾契約が成立していることを意識しての記載ではない。⑫については，前記のとおり，ロイヤリティーレイトの変更の可能性，他のライセンシーとの競争関係，著作権侵害についての告知義務等であって，契約当事者である被告が，これをそのまま何の躊躇もなく受け入れることは到底できないような重大事項の付加である。
したがって，原告らが指摘するような諸点をもってしても，本件許諾契約に係る契約交渉段階が，原告らの主張するような逸失利益（履行利益）の賠償を許容するほどの，契約成立と同視し得る「成熟」した段階にあったと見ることができないのは明らかである。
(3)　よって，被告が原告サクラとの取引を打ち切っても，それは何ら契約締結上の過失責任等あるいは不法行為を構成するものではない。４　争点(4)（被告による本件許諾契約の解除あるいは契約締結拒絶が原告アウトバーンに対する不法行為を構成するか否か。）について
【原告らの主張】
(1)　原告アウトバーンは，甲第１号証の第１条(4)にあるとおり，本件許諾契約成立と同時に，同契約において本件キャラクター商品を製造・販売することを許諾された唯一のサブライセンシーとして指名され，同商品の商品化権を再使用許諾されている。


したがって，被告が原告サクラとの契約を不当に解除し，同原告に対する商品化（権）の許諾を一方的に停止して，製造・販売の中止を求める場合，被告サクラに対しては債務不履行であると同時に，原告アウトバーンに対してはサブライセンシーとしての製造・販売の権利を侵害することになる。被告は，そのことを十分認識していたか，少なくとも予見することが可能であった。(2)　被告は，原告サクラとの契約を不当に解除し，同時に乙第１１号証の電子メールにあるとおり，原告アウトバーンによる製造・販売の中止を求めたことから，原告アウトバーンが本件許諾契約に基づき指名された唯一のサブライセンシーとして（再）許諾により製造・販売する権利を侵害し，その得べかりし利益を奪ったものである。
【被告の主張】
本件キャラクターについての，Ｔシャツ等の商品化に関する取引について，原告アウトバーンが原告サクラインターナショナルからの委託を受けて，同商品を製造する業者として承認されていたことは認めるが，被告が原告サクラの契約を不当に解除したとの点，原告アウトバーンに対してサブライセンシーとしての製造・販売の権利を侵害したとの点，そのことを被告が認識していたか少なくとも予見することが可能であったとの点は，いずれも否認する。
原告サクラと被告との間には，包括的継続的商品化権許諾契約である本件許諾契約が成立していたものではなく，よって，原告アウトバーンのサブライセンシーとしての地位も確立されたものではなかった。よって，被告が原告サクラとの取引関係を終了させても，原告アウトバーンのサブライセンシーとしての製造・販売上の何らかの法的利益を侵害したとはいえない。
また，仮に，原告サクラと被告との間に本件許諾契約関係が成立していたとしても，被告の本件許諾契約の解除は正当なものであるから，原告アウトバーンとの関係においても不法行為上の違法行為とはならない。５　争点(5)（原告らに生じた損害及び因果関係）について
【原告らの主張】
(1)　原告サクラ
原告サクラは，原告アウトバーンとの間で，製造商品の上代価格（小売定価）の７％に消費税額を加算した額の再使用許諾料の支払を受けることで合意していた。
原告サクラが被告に支払うライセンス料は同じく上代価格（小売価格）の５％に消費税額を加算した金額であった（甲第１号証の契約書第４条(1)）。したがってその差の２％相当額に消費税額を加算した額が原告サクラの得べかりし利益となる。
平成１５年６月から８月までの３か月間の製造商品の上代価格は次のとおりである。
ア　平成１５年６月　２億７２７５万９０００円
イ　平成１５年７月　　　３８４６万５７００円
ウ　平成１５年８月　１億２０３６万６６００円
合計　４億３１５９万１３００円
上記３か月間の各上代価格の２％に消費税額を加算した額の合計は９０６万３４１７円である。
原告サクラと被告との契約期間は，契約書第３条(1)のとおり３年間であり，同第３条(2)のとおり１年ずつ合計３回の更新を請求する権利があったので，少くとも３年間に相当する分は同原告の得べかりし利益であり，被告の予見可能性も認められる。
したがって原告サクラの得べかりし利益は，
９０６万３４１７円×３３÷３＝９９６９万７５８７円となる。そして，原告サクラは，平成１５年１０月１５日，同年８月分のライセンス料６０１万８３３０円(１億２０３６万６６００円×５%＝６０１万８３３０円)に消費税額を加算した６３１万９２４６円については，上記損害賠償金の一部として対当額で相殺する旨の意思表示を行い，同意思表示は同年１０月１６日被告に到達したから，原告サクラが被告に対して請求し得る損害賠償の額は，９３３７万８３４１円となる。
なお，仮に形式的に契約が成立未了だとしても，本件での契約の交渉・締結段階は，いわゆる契約締結交渉の「熟度」ないし「成熟度」が高い段階に達しており，いずれにしても上記のような履行利益（逸失利益）の賠償を認めるべき事案である。
(2)　原告アウトバーン
原告アウトバーンの各月の数量，販売金額，上代金額，粗利額，ライセンス料，物流等経費，純利益は次のとおりである。
ア　平成１５年６月
(ア)　数量　　　　　　　　　　　９万６８０８
(イ)　販売金額　　　　１億４３３７万０５０５円
(ウ)　粗利額　　　　　　　７２１６万８７９２円
(エ)　上代金額　　　　２億７２７５万９０００円
(オ)　ライセンス料　　　　２００４万７７８６円(エ×７%×１．０５）(カ)　物流等経費　　　　　　８６０万２２３０円
(キ)　純利益　　　　　　　４３５１万８７７６円
イ　平成１５年７月
(ア)　数量　　　　　　　　　　　１万３８０１
(イ)　販売金額　　　　　　２１２７万７２０９円
(ウ)　粗利額　　　　　　　１１９２万６１０４円
(エ)　上代金額　　　　　　３８４６万５７００円
(オ)　ライセンス料　　　　　２８２万７２２８円(エ×７%×１．０５）(カ)　物流等経費　　　　　　１２７万６６３２円
(キ)　純利益　　　　　　　　７８２万２２４４円
ウ　平成１５年８月
(ア)　数量　　　　　　　　　　１３万９７７５
(イ)　販売金額　　　　　　６１３０万５７７３円


(ウ)　粗利額　　　　　　　３５６３万６１３７円
(エ)　上代金額　　　　１億２０３６万６６００円
(オ)　ライセンス料　　　　　８８４万６９４５円(エ×７%×１．０５）(カ)　物流等経費　　　　　　３６７万８３４６円
(キ)　純利益　　　　　　　２３１１万０８４６円
エ　ア～ウの３か月合計
(ア)　数量　　　　　　　　　　２５万０３８４
(イ)　販売金額　　　　２億２５９５万３４８７円
(ウ)　粗利額　　　　　１億１９７３万１０３３円
(エ)　上代金額　　　　４億３１５９万１３００円
(オ)　ライセンス料　　　　３１７２万１９５９円
(カ)　物流等経費　　　　　１３５５万７２０８円
(キ)　純利益　　　　　　　７４４５万１８６６円
前記のとおり，原告サクラと被告との契約期間は３年であり，少なくとも３年間は原告サクラが本件キャラクターを使用する権利を有しており，原告アウトバーンは甲第１号証の契約書第１条(4)に基づき，その再使用許諾を受けていたから，同様に，少くとも３年間に相当する分は同原告の得べかりし利益であり，被告の予見可能性も認められる。
したがって，原告アウトバーンの得べかりし利益は
７４４５万１８６６円×３３÷３＝８億１８９７万０５２６円となる。そして，本件においては，甲第１号証の契約書第３条(1)のとおり契約期間は３年間で，かつ同第３条(2)のとおり，原告サクラにはその請求により１年ずつ合計３回本件許諾契約の更新を請求する権利が認められていた。この条項について，被告は法務部の了承を得て承諾している。したがって原告らの上記３年間の得べかりし利益については，少くとも被告が予見し得た損害であり，被告は原告サクラに対しては債務不履行責任として，原告アウトバーンに対しては不法行為責任として，それぞれ賠償する責任を負う。
【被告の主張】
争う。なお，契約締結上の過失は，契約交渉の間，十分な配慮を相手方に対しなさなかった義務違反が問題とされるのである。それゆえ，この義務違反の効果としての損害賠償も信頼利益に限られるものである。
第４　当裁判所の判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（各項末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告は，平成１５年１月頃から，被告の有するイメージキャラクターである本件キャラクターを用いた各種商品の商品化について，複数の企業から申し出を受けていたところ，被告の経営企画室次席Ａが担当者としてこれに対応していた。
（乙１６，弁論の全趣旨）
(2)　原告サクラは，平成１５年４月下旬頃，被告に対して，本件キャラクターを用いたＴシャツ等のアパレル関連商品を製造・販売させてほしいとの申入れをした。Ａは，原告サクラと被告はこれまでに取引実績がないことから，同原告の会社概要やパンフレットの送付を同原告に依頼し，送付された原告らの会社概要を見て，原告サクラから製造を手がけると聞いていた原告アウトバーンが，高品質でブランドイメージの高いＴシャツ等を製造できる企業であるとの印象を持った。その後，原告サクラ代表者のＢは，同月２９日，Ａに対して商品化の条件を電子メールで提案したが，その内容は，原告サクラの独占的な商品化権の取得，サブライセンスは可（ただし，サブライセンス先は原告アウトバーンのみ。），ロイヤリティー（使用料）は，上代の２．５％，契約期間は１年（ただし，更新オプション付きとする。），最低年間保証料は２５０万円（契約時に前払い），初年度計画上代ベースは１億円というものであった。また，その電子メールには，「弊社の役割は，デザイン企画とブランドイメージコントロールです。Ａ様もおっしゃてましたとうり，今が夏物販売の最終段階であると同時に，秋冬に向けての企画／サンプルアップのうえ展示会を開くのにぎりぎりのタイミングとなっております（原文のママ）。」との記述があった。（甲５０，５８，乙１の１及び２，１６）(3)　Ａは，平成１５年５月７日，Ｂ及び原告サクラの取締役で本件キャラクターの商品化権許諾契約の交渉担当者であるＣと被告本社で商談をした。Ａは，正式に原告サクラと商品化権許諾契約を締結するか否かは未定であるが，契約するとしても独占的な契約とはしないという方針を告げたところ，Ｂらは，改めて独占的な商品化権の取得を希望する旨の申入れをした。Ａは，同月９日，原告サクラに対し，電子メールで，使用料については５％とすることを申し入れるとともに，同日，被告作成の乙２の１契約書案を送付した。（甲９）乙２の１契約書案では，契約期間については，「この契約は，両当事者が署名した日に効力を発し，かつ，この契約の第１４条によって解除されない限り，１年間効力を有する。」（第３条）と記載されていた。また，対価については，「附属文書に定める使用料」を「許諾者の発行する『許諾印紙』を購入することで」支払うものとし，年間最低保証使用料の金額欄は空欄としていたが，これを「本契約の締結後３０日以内に…銀行口座に振り込む。この年間最低保証使用料は前号の使用料にも充当されるが，年間使用料が年間最低保証使用料に満たない場合でも返金はしないものとする。」（第４条）と記載とされていた。（甲９，乙２の１，１６，弁論の全趣旨）


(4)　被告の担当者Ａは，平成１５年５月１６日，電子メールで原告サクラに対し，「社長との会議が先ほど終わり，御社にＴ－シャツ等アパレル関連の商品を製作して頂こうということになりました。アパレル関連の独占契約については，首を縦に振りませんでした。理由は，どのメーカーとも独占契約をしていないし，ミニマム２２５０万円（３年）は独占契約には少ないとのことです。ただ，当社の社長も，同カテゴリー内でライセンシーを増やせば，ライセンシーが商売をやりにくくなると考えており，やみくもにライセンシーを増やすようなことはしないと言っております。今回，アパレル関連でライセンス契約を結ぶことになったのは，御社と子供服メーカーもう一社のみです。社長が上記のような考えをしているので，契約上は独占でなくても，私のところで何とでもコントロールできるのではないかと思います。」と連絡した。これに対して原告サクラのＣも，同日中に，電子メールで，契約条件を３年とし，年間最低保証使用料を各年５００万円とする件は社長に報告した旨返信した。（甲６０，乙３の３）
(5)また，原告サクラのＣは，平成１５年５月１６日昼頃，Ａに対して，同月１９日発売の繊研新聞（繊維業界の業界新聞）に原告アウトバーンが本件キャラクターを付したＴシャツを販売することを，本件キャラクターを載せて発表したい，本日取材日なので至急返事をするようにと依頼するとともに，新聞の発表で今後の偽物業者に対する牽制となり，また，原告アウトバーンの商品が正規であることを，各販売店バイヤーに認識してもらうためにも必要である，との電子メールを送信した。この外にも，原告サクラは，被告に対して，しばしば，本件キャラクターの使用を許諾された者ではない業者が非正規の本件キャラクター商品を製造していること等に対する対応を検討するよう提案していた。（甲５９，６１，６３，６９，７２，７３，）
(6)　原告サクラは，平成１５年５月１７日又は同月１８日以降，同月１４日にＡから電子メールで送信されていた本件キャラクターの画像をもとに，Ｔシャツ，トートバック（手提げ袋），キャップ（帽子），ミニタオルなどの商品のデザインシートを製作して被告に送付し，Ａら被告の担当者が，承認のための手続を準備したが，原告サクラの予定よりも承認が遅れたため，同月２１日には，Ｃが「デザインアプルーブについて生産期間に余裕が全くありません，したがって至急許可の方をお願い致します」と電子メールで連絡をし，その翌日以降，被告による承認がなされた。（甲４９，５０，６２，６８，乙３の１及び２，４の１ないし４，５の１及び２，１６）
(7)　原告アウトバーンが製造したＮＯＶＡうさぎのメンズ・レディス・キッズの各Ｔシャツや帽子・バッグなどの雑貨は，平成１５年６月以降，ジーンズショップなどのカジュアル衣料専門店を中心に販売が開始され，そのことは，同月１６日付け繊研新聞にも報じられた。その記事の中には「アウトバーン（Ｄ社長）は，語学スクール最大手のＮＯＶＡ（ノヴァ）とライセンス契約を結び」，「顧客対象は中・高校生。取り扱いアイテムはメンズ，レディス，キッズのカジュアルウェアと，帽子やバッグなどの雑貨。今夏物ではＴシャツ（小売価格２９００円）とトートバック（同）が中心。」，「夏物受注はすでに半袖Ｔシャツで１０万枚に達しており，『ビッグヒットの兆しあり』（Ｄ社長）という。」などの記述がなされていた。（甲３）
(8)　原告サクラは，平成１５年６月上旬頃，乙２の１契約書案に，訂正案を記入した契約書案（乙２の２。以下「乙２の２契約書案」という。）を被告に送付した。
その訂正案の内容は，乙２の１契約書案の第１条(3)に原告アウトバーンへの再許諾条項を付加し，生産地域を全世界とすること（第２条），契約期間を３年とすること（第３条）などであった。ただ，契約期間の条項については，「２００３，５，１６～２００４，６，３０」とするとの書き込みもあった。（乙２の２）(9)　Ａは，平成１５年６月１７日，原告サクラに対して，被告法務部の最終確認がなされた契約書の修正案（甲１。甲１契約書案）を送付した。甲１契約書案の内容は，前記前提事実の(2)エのとおりであり，契約期間を３年とすること，原告アウトバーンに対する再使用許諾ができることなどが明記されたものであった。Ａは，同月２１日，甲１契約書案の証紙を購入するという文言と振込先を訂正した修正案（乙２の４）を送付した。また，Ａは，同日，電子メールで原告サクラに対し，翌週，最低保証使用料の請求書を送付する旨連絡し，同月２３日，被告名で原告サクラに対し，年間最低保証使用料５００万円及び消費税２５万円の支払を求める請求書を送付した。原告サクラは，被告に対して，請求どおり，上記合計５２５万円を振り込み送金した。（甲１，４の１及び２，１０，１１，乙２の４，１６）。
(10)　本件キャラクターを使用した各商品は，発売後相当好調な売れ行きを示し，平成１５年６月中のＴシャツ等の製造数量は，原告サクラの報告によれば，９万６８０８枚，上代２億７２７５万９０００円に達した。被告の担当者Ａは，平成１５年７月２日，原告サクラにＡの署名・捺印のある「＜ＮＯＶＡうさぎ＞チラシ広告掲載ガイドライン」を送付した。なお，同ガイドラインの原案は，原告サクラが作成した。さらに，被告は，同月３日，本件キャラクターを扱う取引先に送付した「ＮＯＶＡうさぎ」グッズの取引に関する覚書の作成を原告サクラにも申し入れた。その内容は，原告らの販売促進用商品として，被告が取り扱うぬいぐるみ等を原告らが購入する場合の仕入商品の定価及び仕入価格等に関する取決めであった。なお，この覚書の有効期間は，平成１５年６月１日から平成１６年５月３１日までとし，有効期間満了の１か月前までに両者に異議がなければさらに１年間同一条件で延長する，との条項があった。（甲４９，５１ないし５４，１４０，弁論の全趣旨）
(11)　原告サクラは，平成１５年７月頃，被告が同原告以外に本件キャラクターの商品化を許諾している会社の商品に関して，両社が競合する商品については，同じ価格設定であっても，他社が付属商品を付けることのないようにすることや，取り扱う商品が競合しないよう他社の商品のサイズを限定させることなどを要求するようになった。また，契約書の作成も未了であったため，Ａは，同月１０日に原告サクラの事務所を訪問し，Ｂ及びＣとの間で，契約書の作成及び他社との競合に関する条件について協議することとなった。


そして，その場で，ＢはＡに対し，契約書案（甲１）にさらに赤字で付加修正を加えたものを提出した（甲２。甲２契約書案）。その付加修正内容は，第４条（対価）について「尚，ロイヤリティーレイトは，累計売上が一定額（累計売上上代５億円を目安とする）に達した場合，双方の合意のもと改変されるものとする。」という点を付加し，第１３条（第三者による権利侵害）については，「許諾者は被許諾者が著作権の侵害に付いての知り得ていない全ての情報を被許諾者に開示しなくてはいけない。」という部分を付加したり，第１条（使用許諾）では，「ただし，許諾者は，複数の被許諾者間で，無意味な競合・価値観の不適合等なきよう十分の配慮をし全体の統合をするものとする。」等の部分を付加するというものであった。（甲２，１８ないし２０，４９，５０，乙１６）
(12)　その後も，原告サクラと被告との間では，新しいコマーシャルに登場する本件キャラクターの画像を送信し，原告サクラがデザインの承認を依頼し，被告がこれを承認するなどのやりとりが引き続き行われていた。被告は，平成１５年７月２６日，同月２３日付けの「輸入同意書」に押印して原告サクラに送付した。なお，その輸入同意書には，原告アウトバーンの発注に基づき本件キャラクターの製品を中国において製造し，輸入業者を通じて日本国内に仕入れられることを，被告は承認している，と記載されていた。
原告サクラは，月次販売数量及び金額の連絡を行い，被告は，これに基づいて，同原告に対し，平成１５年７月２３日付けで，６月度の著作権使用料名目で，１３６３万７９５０円から受領済みの年間最低保証使用料５００万円を控除した８６３万７９５０円に消費税額を加算した９０６万９８４７円を請求した。（甲５の１及び２，５６，５７）
(13)　ところが，原告サクラの従業員が，平成１５年８月２２日に送付した本件キャラクターのホームウェアの承認に関して，同月２５日にＡに電話で確認したところ，Ａは，原告らの製造・販売するＴシャツの品質が悪い，襟のネームを切り取っている点や，ボディカラーが白っぽい，素材が薄くてしわが生じるなど，品質が良くない，まるで偽物のようだ，という意見が出ていると伝えた。そこで，Ｂが電話を代わり，襟のネームを切り取った跡があるのは，メイドインＵＳＡのボディを使用しているためであり，ボディに問題はないと説明したが，Ａは，今後，被告の意向に従わないのであれば，取引はないと告げた。Ｂは，Ａに対し，被告側の要望事項を書面で提出してもらい，それをもって原告サクラが原告アウトバーンと協議し，書面で回答した上で，被告会社とのトップ間の会談を持つことを提案した。Ａは，書面で要望事項を提出することは了承し，同年９月１日に，被告側の対応者はともかく，被告本社で原告サクラと話をする旨回答した。（甲４９，５０，１２６，１２７，乙１６）
(14)　Ａは，平成１５年８月２７日，原告サクラからの問合せの電子メールに対して，要望書は今週中には送る，ライセンス契約書の早期送付の要求に対しては，「今回の件もございましたので，現在法務部で再度内容を確認している最中です。ただ，我々と致しましては，御社との品質に関する意見の相違が解決されない場合，御社とこれから商品化を進めていくことができないと考えております。ですので，今回の件が解決した後に，正式に契約を結びたいと考えております。」と電子メールで回答した。また，Ａは，同月２８日，原告サクラからの前記ホームウェアのアプルーブの要請に対しても，契約に関する話が解決していない段階では，新商品の監修を進めることはできない，契約の話が解決した後に連絡する旨回答した。（甲１２７，１２８，乙１５）
(15)　Ａは，平成１５年８月２９日，原告サクラに対し，電子メールで「御社との今後のお付き合いについて，経営会議で決定した事項」として，「まことに残念ではありますが，今後，御社とお付き合いを続けていくという判断には至りませんでした。理由は，昼間にＣさんにお伝えしたとおりです。つきましては，製造・販売は８月末の中止，店頭での販売は９月末の中止を希望します。」と連絡し，正式に原告サクラとの取引を終了する旨告知した。なお，結局，被告は，原告サクラに対して，改善点に関する要望書を送付しなかった。（乙１１，弁論の全趣旨）(16)　Ｂは，平成１５年８月３１日以降，Ａに対して，取引が継続できない理由について，説明を求める旨の電子メールを度々送信したが，Ａはこれに対して，Ｃに理由は説明してあるなどと答えるばかりで，書面による回答を一切しなかった。（甲１２９ないし１３９）
(17)　被告は，平成１５年９月１日に７月度の著作権使用料として２０１万９４４９円（税込み）を，同年１０月７日に８月度の著作権使用料として６３１万９２４６円（税込み）を請求した。原告サクラは，６月度及び７月度の著作権使用料を支払ったものの，８月度の著作権使用料については，同年１０月１５日付けの内容証明郵便により，本件で原告サクラの被告に対する損害賠償請求額と対当額で相殺する旨の意思表示をするとともに，原告らは，同月１７日本件訴訟を提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
２　争点(1)（被告と原告サクラとの間で本件許諾契約が締結されたか否か。）に
ついて
(1)　前記認定事実によれば，原告サクラと被告は，電子メール等のやりとりにより，平成１５年５月中旬には，被告が，原告サクラに対して本件キャラクターの商品化を許諾すること，指定商品はＴシャツ等のアパレル関連の商品とすること（ただし，原告サクラは独占的な商品化権被許諾権者ではない。），サブライセンシーは原告アウトバーンのみとすること，年間最低保証使用料は５００万円で，ロイヤリティーは上代の５％とすること，契約期間は３年とすることといった，商品化権許諾契約の主要な点について口頭で実質的に合意され，それ以降，約３か月弱の間，その実質的合意に沿う形で，現実に本件キャラクター商品が販売され，年間最低保証使用料が授受され，さらに実際販売量に応じたロイヤリティーも授受されたことが認められる。これらの原告サクラ及び被告の行動には，前記のような実質的合意に沿った本件許諾契約が正式にも成立していたのではないかと思わせる側面があることは否定できない。


(2)　しかし，その一方で，契約書の条項の内容については，商品化の前後を通じて交渉が重ねられ，同年６月１７日に，被告が法務部の最終確認を終えたという甲１契約書案を原告サクラに送付し，同月２１日に再度微修正を加えた乙２の４契約書案を送付したが，同年７月１０日に，原告サクラから数か所に修正を加えた甲２契約書案が提示され，その後は調印の日程も定まらないまま，結局契約書へは調印されず，被告の通告により取引が終了したことが認められる。確かに一般に契約が成立するためには，法律上一定の要式性の履践が契約の効力発生要件とされている場合を除き，契約書の作成等の形式的行為がなければならないというわけではなく，口頭による合意であっても成立し得るものであるし，さらには黙示の意思表示の合致によっても契約の成立が認められる場合もある。また，原告サクラと被告のような企業間の取引であるからといって，契約を締結する際に必ず契約書が作成されるとは限らないものではある。しかし，本件での本件許諾契約締結に向けた当事者の行動を見ると，被告は，原告サクラと被告との間で契約内容の協議が始まった当初から，原告サクラが電子メールによって概略的に契約内容の提案をした（甲５８）のに対し，被告は契約書案（乙２の１契約書案）を送付する形で返答をしており，その後も協議の進展を踏まえて契約書案（甲１契約書案とそれを微修正した乙２の４契約書案）を送付しているのであって，甲１契約書案については被告の法務部が関与して最終確認も行っているのであるから，被告としては，契約を正式に締結するに当たっては，社内各部署でチェックを受けた上で契約条項を細部まで確定し，それを契約書として完成して調印すべきものという意思を有していたことは明らかである。そしてまた，原告サクラも，被告から提示された契約書案に対して，修正案（乙２の２契約書案，甲２契約書案）を提出する形で契約条項の詰めに向けた協議を行っているのであって，やはり契約書の作成・調印を前提とし，それに向けた行動をとっていたということができる。そして，本件においては，被告が原告サクラに最初に送付した乙２の１契約書案にも，第３条(1)に「この契約は，両当事者が署名した日に効力を発し，かつ，この契約の第１４条によって解除されない限り，１年間効力を有する。」と明記され，効力の始期に関する条項の内容は，原告サクラが修正を加えた乙２の３契約書案及び甲２契約書案においても乙２の１契約書案のままとされていたのであるから，被告のみならず原告サクラも，それら契約書案のやりとりによって締結に向けた協議を進めている契約は，署名（調印）した日に正式に締結したことになり，成立するものとされていることを認識していたはずである。このように，当事者が，契約書を作成し調印することによって契約を締結することを予定している場合においては，調印に至る過程での当事者間の口頭あるいは文書によるやりとりは，いかに主要部分について実質的に合意がなされ，一部それに則った行動がとられていようと，未だ契約交渉の一環にとどまるのであって，契約の正式な締結には至っていない，と解するのが相当である。(3)　この点について原告サクラは，同原告が平成１５年７月１０日に被告に提示した甲２契約書案による修正は些細なもので，被告も口頭で了解していたものであるし，修正内容に異議があるのなら被告は修正部分を除いて契約を成立させることもできたし，原告サクラは修正部分に問題があれば原案（乙２の４契約書案）のままで構わないとも述べていたから，原被告間では乙２の４契約書案の内容で契約が成立したと主張する。
しかし，前記(2)で述べた原告サクラ及び被告の契約書作成に向けた態度からすれば，契約書の作成・調印に至らなかった以上，理由のいかんを問わず，契約はいまだ締結されたものといえず，成立していないというほかはない。また，原告サクラが提示した甲２契約書案による乙２の４契約書案からの修正点を見ると，まずロイヤリティーレイトの改訂に関する条項（第４条(1)）は，「ロイヤリティーレイトは，累計売上が一定額（累計売上上代５億円を目安とする）に達した場合，双方の合意のもと改変されるものとする。」というものであるが，この条項が挿入された場合には，一定の累計売上額に達した場合には，少なくとも原告サクラの要請に応じて被告がロイヤリティーレイトの改訂について協議する義務を発生させるとともに，ロイヤリティーレイトを引き下げる圧力となる条項であり，平成１７年６月中のＴシャツ等の売上げだけで既に上代２億７２７５万円余りに達していたこと（ただし，原告サクラの報告数量として。）からすると，同条項の追加が些細なものであったということはできない。また，第三者による著作権侵害に関するすべての情報を被許諾者に開示しなければならない（第１３条(1)）という義務も，許諾者がかかる義務を負う根拠が不明確であり，義務及び義務違反の結果も曖昧であるため，許諾者が当然にかような義務を負担することを承諾できるものではなく，やはり同条項の追加が些細なものであったということはできない。そしてこのように，原告サクラが乙２の４契約書案を承諾するとの意思表示もせず，逆に軽視できない変更を含む甲２契約書案を被告に交付しているという事実は，何よりも原告サクラ自身が，契約条項がまだ確定的なものでないとの認識を有していたことを物語るものであり，このことからすると，原告サクラと被告との間では，契約の締結に至っていないことはもとより，契約条項の最終確定にすら至っていなかったというべきである。


(4)　そして，以上の検討からすると，原告サクラと被告において，契約書が作成・調印されていないにもかかわらず，実質的合意の後に本件キャラクター商品を実際に販売し，年間最低保証使用料や実際販売量に応じたロイヤリティーを授受するという行動をとったことについては，次のように考えられる。交渉開始当初，被告が原告らを商品化権許諾契約におけるライセンシーとして，高品質の商品を製造販売している企業として信用していたことは，前記認定のとおりであり，将来的には，原告サクラと正式に商品化権許諾契約を締結する強い意思があったことは，被告も認めるところである。このことは，最初に契約書案を送付して間もない平成１５年５月１４日に，被告が本件キャラクターの画像データを送信している（乙３の１及び２）ことからも優に認められるところである。これらに加え，同月１６日には前記のような実質的合意に至っていることからすると，この時点では，被告にとって，原告サクラとの間で実質的合意に沿った包括的商品化権許諾契約を締結することは既定路線であったといえる。そうしてみると，契約書を作成・調印するに至っていないにもかかわらず，被告が画像データの送信などをしたのは，夏物商品である半袖Ｔシャツ等の製造に着手するには５月では時期的に逼迫していたこと（Ｂは，平成１５年４月２９日付けの電子メール〔甲５８〕に「今が夏物販売の最終段階である」と記述している。）から，できるだけ早期にデザインの承認を得て商機を逃さないようにするために（実際に，原告サクラは，同年５月１７，１８日頃には，同月１４日にＡが送信した画像データに基づいて，デザインの承認申請をしている。），正式な契約の締結を見越して，販売準備活動を先行させておくとの配慮に基づくものであったものと考えるのが合理的である。そして，平成１５年５月中旬以降，順次，被告がデザインの承認を行い，同年６月以降，カジュアル衣料専門店を中心に本件キャラクターを使用した商品が現に販売されるに至っていたという経緯についても，同様に考えられる。また，年間最低保証使用料を授受したとの点について見ると，当時，平成１５年６月１６日付けの業界新聞に，小売価格２９００円のＴシャツについては既に受注が１０万枚に達している，と報道されていて，年間最低保証使用料が請求される前に，少なくとも２億９０００万円の上代による売上げが得られることはほぼ確実であったのであり，被告に支払う使用料も１４５０万円となるとの予想が可能であったという状況にあったことからすると，被告が，正式な契約の締結を見越して，それ以前であっても既に原告らが商品化を行っている以上は何らかの使用料請求が可能なはずであるので，数量報告前に請求が可能な年間最低保証使用料を前倒しで請求しておく，という程度の認識であったと認めるのが相当である。また，原告サクラの認識としても，被告に対して５２５万円の年間最低保証使用料（税込み。以下同じ。）を支払ったとしても，その後の使用料の支払から５２５万円を控除すれば足り，Ｔシャツ以外の商品の販売も考慮すれば，過払いのリスクは全くなかったのであるから，特に「年間最低保証」としての契約上の拘束力に基づいて前記５２５万円を支払ったとまでは見ることはできない。さらに，その後に平成１５年６月分と７月分の実際の販売量に基づく使用料の授受がなされたのも，上記と同様の認識に基づくものであったということができる。
以上よりすれば，平成１５年５月１６日の実質的合意以後の当事者の行動は，契約の正式締結を見越して，商機を逃さないために前倒しで商品販売を行い，使用料の支払を行ったものといえ，これを法的に見れば，将来，３年間の継続的商品化権許諾契約が成立することを前提として，個別的単発的な商品化権許諾契約が個々の取引ごとに成立していたと認めるのが相当である。(5)　争点(2)は，本件許諾契約が締結されたことを前提として，被告のした同契約解除の意思表示の効力を問題にするものであるから，同争点に対する判断は要しないことになる。
３　争点(3)（仮に本件許諾契約が未だ締結されるに至っていなかったとした場合，原告サクラとの関係で被告が契約締結上の過失又は信義則上の付随義務違反に基づく損害賠償義務を負うか否か。また，仮に同義務を負わないとしても，被告による本件許諾契約の契約締結拒絶が原告サクラに対する不法行為を構成するか否か。）について
(1)　前示のとおり，原告らの主張する本件許諾契約は，結局締結されるに至らないまま，被告がその締結を拒絶したものであるところ，同行為が，原告サクラとの関係で契約締結上の過失ないし信義則上の付随義務違反に基づく責任を被告に生じさせるか否かが問題となる。前示のとおり，原告サクラと被告間には，本件許諾契約の主要な点について口頭による実質的合意が成立していたものである。しかも，それ以降の約３か月弱の間，その実質的合意に沿う形で，現実に本件キャラクター商品が販売され，年間最低保証使用料が授受され，さらに実際販売量に応じたロイヤリティーも授受されたことが認められるのであり，これらの事実によれば，原告サクラにおいて，本件許諾契約が確実に成立することを信頼し，期待していたことは想像するに難くない。
(2)　しかし，仮に被告が本件許諾契約の締結を拒絶したことをとらえ，このことが原告サクラに対する契約締結上の過失ないし信義則上の付随義務違反に基づく，又は不法行為に基づく何らかの責任を被告に生じさせるとしても，このことにより被告が負う損害賠償義務の範囲は，被告による本件許諾契約の締結拒絶行為と相当因果関係のある損害，すなわち，原則として，原告サクラが本件許諾契約が締結されるであろうと信頼し，期待したことに起因する損害に限定されるというべきである。しかし，本件において原告サクラは，上記意味での損害を主張立証せず，本件許諾契約の債務不履行に基づく損害と同様，向こう３年間にわたる得べかりし利益（営業利益ないし再許諾料相当額）相当の損害を求めているところ，債務不履行による損害賠償請求は，いうまでもなく本件許諾契約の成立を前提とするものであって，その場合，被告は同契約の効力発生後３年間にわたり本件キャラクターの使用を許諾すべき契約上の義務を負うのであるから，その不履行に対し，３年分の逸失利益相当の損害賠償を求め得ることは当然であるが，本件許諾契約がいまだ締結されないまま終わった本件においては，被告に上記契約上の使用許諾義務は発生しておらず，かつ，当然には向こう３年間にわたる営業利益等を期待し得る法的地位を取得するものではないというべきである。


平成１４年（行ケ）第５４０号　特許取消決定取消請求事件平成１６年６月９日判決言渡，平成１６年５月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　プロテイン　デザイン　ラブス，インコーポレイティド訴訟代理人弁理士　　　山本秀策，安村高明，森下夏樹
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　佐伯裕子，種村慈樹，一色由美子，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７２００１号事件について平成１４年６月７日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
本判決においては，決定，特許請求の範囲の記載，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」に，「または」は「又は」に，「ならびに」は「並びに」に表記を統一した。
また，本判決において，“Comp1ementarityDeterminingRegion”すなわち「相補性決定領域」のことを「CDR」と略称することがあるほか，“SequencesofProteinsofimmunological   Interest”,Kabat,E.ら，U.S.   DepartmentofHealthandHuman   Services,（1983）を「Kabatら文献」，同文献に記載されたCDR配列に対応するアミノ酸配列を「KabatのCDR配列」といい，Chothia及びLesk,J.Mol.Biol.,196:901－917（1987）〔本訴乙２〕を「Chothiaら文献」，同文献に記載されたLoop配列に対応するアミノ酸配列を「ChothiaのLoop配列」ということがある。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：プロテイン　デザイン　ラブス，インコーポレイティド（原告）発明の名称：「ＩＬ－２レセプターのｐ５５　Ｔａｃタンパク質に特異的なキメ
ラ免疫グロブリン」
特許出願日：平成元年（1989年)１２月２８日（国際出願PCT/US89/05857〔特願平2-503677号，優先権主張：1988年12月28日，1989年2月13日，米国〕。なお，出願当初の明細書〔乙１の公表特許公報記載のもの〕を「当初明細書」という。）手続補正：平成７年１２月２５日（以下「第１次補正」という。乙１末尾の「補正の掲載」欄）
手続補正：平成９年５月１６日（以下「第２次補正」という。乙５）分割出願：平成１０年１月１２日提出（特願平１０－４３３４号，乙７，８）
設定登録日：平成１０年９月１８日
特許番号：第２８２８３４０号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：平成１１年異議第７２００１号
訂正請求日：平成１３年９月２５日（以下「本件訂正」という。甲４）
異議の決定日：平成１４年６月７日
決定の結論：「特許第２８２８３４０号の請求項１～２９に係る特許を取り消す。」（なお，本件訂正請求は，認められないと判断された。）決定謄本送達日：平成１４年６月２６日（原告に対し。出訴期間９０日附加）２　本件訂正請求前（設定登録時）の特許請求の範囲の記載（甲２。各請求項を「訂正前の請求項」，その発明を「本件発明」，甲２の特許公報に掲載された明細書を「本件特許明細書」という。）
【請求項１】抗原に結合可能なヒト化免疫グロブリンの生産方法であって，Kabatら（“SequencesofProteins   ofimmunologicalInterest”,   Kabat,E.ら，U.S.DepartmentofHealth   andHumanServices,（1983））並びにChothiaら（Chothia及びLesk,J.Mol.Biol.,196:901－917（1987））により定義される相補性決定領域（CDR）の外側の少なくとも１つのアミノ酸を置換する工程を包含し，該アミノ酸置換が非ヒト供与体免疫グロブリンの非CDR可変領域由来であり，そして該ヒト化免疫グロブリンにおけるCDR以外の可変領域アミノ酸配列が，受容体ヒト免疫グロブリン可変領域アミノ酸配列と同一の少なくとも70アミノ酸残基を含み，そして該CDRが該非ヒト供与体免疫グロブリン由来である，方法。
【請求項２】請求項１に記載の方法であって，前記ヒト化免疫グロブリンが，p5Tacタンパク質と特異的に反応するか，ヒトインターロイキン－２（IL－２）レセプターへのヒトIL－２の結合を阻害し得るか，あるいはヒトIL－２レセプターに結合し得る，方法。
【請求項３】前記ヒト化免疫グロブリンが，約10
８Ｍ－１又はそれより強い抗原への結
合親和力を示す，請求項１に記載の方法。
【請求項４】前記ヒト化免疫グロブリンが，供与体免疫グロブリンの結合親和力の４倍以内で，抗原に対する結合親和力を示す，請求項１に記載の方法。【請求項５】前記ヒト化免疫グロブリンの成熟軽鎖及び重鎖可変領域タンパク質配列が以下の成熟タンパク質配列と相同である，請求項２又は３に記載の方法：
及び
【請求項６】前記ヒト化免疫グロブリンがIgG1免疫グロブリンイソタイプである，請求項１から５のいずれかに記載の方法。
【請求項７】前記置換が前記ヒト化免疫グロブリンの配列におけるCDRの隣りである，請求項１から６のいずれかに記載の方法。
【請求項８】前記置換が重鎖の非CDR可変領域である，請求項１，３，及び４のいずれかに記載の方法。


【請求項９】ヒト受容体免疫グロブリン軽鎖及び重鎖由来のフレームワーク領域及び抗原に結合し得る供与体免疫グロブリン由来の相補性決定領域（CDR）を有するヒト化免疫グロブリンの生産方法であって，以下の免疫グロブリン中の位置において，受容体免疫グロブリンの少なくとも１つの非CDRフレームワークアミノ酸を，供与体免疫グロブリン由来の対応するアミノ酸で置換する工程を包含する，方法：（ａ）該受容体免疫グロブリンのヒトフレームワーク領域中のアミノ酸が該位置においてまれであり，そして該供与体免疫グロブリンの対応するアミノ酸がヒト免疫グロブリン配列中の該位置において普通である，位置；又は（ｂ）該アミノ酸が該ヒト化免疫グロブリンの配列におけるCDRの１つの隣りである，位置；又は（ｃ）該アミノ酸が，該ヒト化免疫グロブリンのCDRと相互作用し得る側鎖原子を有すると予測される，位置。
【請求項１０】基準（ａ），（ｂ）又は（ｃ）により選択された供与体免疫グロブリン由来のアミノ酸により置換された前記非CDRフレームワークアミノ酸が少なくとも３つ存在する，請求項９に記載の方法。
【請求項１１】前記供与体由来の置換されたアミノ酸のうちの少なくとも１つが前記ヒト化免疫グロブリンの配列におけるCDRの隣りである，請求項10に記載の方法。【請求項１２】前記ヒト化免疫グロブリンの成熟軽鎖及び重鎖可変領域タンパク質配列が以下の成熟タンパク質配列と相同である，請求項９から11のいずれかに記載
の方法：
及び
【請求項１３】前記置換が重鎖の非CDR可変領域である，請求項９に記載の方法。【請求項１４】請求項１から７のいずれかに記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。
【請求項１５】請求項８に記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。【請求項１６】請求項９から12のいずれかに記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。
【請求項１７】請求項13に記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。【請求項１８】供与体Ig由来の１又はそれ以上の相補性決定領域（CDR）及びヒトIg軽鎖及び重鎖由来のフレームワーク領域を有するヒト化免疫グロブリン（Ig）の生産方法であって，供与体Ig軽鎖又は重鎖のフレームワーク又は可変領域アミノ酸配列をヒトIg鎖のコレクション中の対応する配列と比較する工程；及び，ヒトIg軽鎖又は重鎖フレームワークを提供するために，該コレクションからの配列であって，該供与体フレームワークと少なくとも65％の相同性を有する配列を選択する工程を包含する，方法。
【請求項１９】前記ヒトIg軽鎖又は重鎖フレームワークが重鎖フレームワークである，請求項18に記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。【請求項２０】供与体免疫グロブリン由来の相補性決定領域及びヒト受容体免疫グロブリン重鎖及び軽鎖フレームワーク由来の重鎖及び軽鎖可変領域フレームワークを含むヒト化免疫グロブリンであって，該ヒト化免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列が，該供与体免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列と65％又はそれ以上等しい，ヒト化免疫グロブリン。【請求項２１】供与体免疫グロブリン由来の相補性決定領域及びヒト受容体免疫グロブリン重鎖及び軽鎖フレームワーク由来の重鎖及び軽鎖可変領域フレームワークを含むヒト化免疫グロブリンであって，該受容体免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列が，多数のヒト免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークからの共通配列である，ヒト化免疫グロブリン。
【請求項２２】約10
８Ｍ－１より強い親和性定数で抗原に特異的に結合する，請求項16，17，20，及び21のいずれかに記載のヒト化免疫グロブリン。【請求項２３】前記ヒト化免疫グロブリンが，供与体免疫グロブリンの結合親和力の４倍以内で，抗原に対する結合親和力を示す，請求項16，17，20，及び21のいずれかに記載のヒト化免疫グロブリン。
【請求項２４】成熟軽鎖及び重鎖可変領域タンパク質配列がそれぞれ以下の通りで
ある，ヒト化免疫グロブリン：
及び
【請求項２５】ヒト受容体免疫グロブリン由来の非CDRフレームワーク領域をコードする第一の配列及び１又はそれ以上のCDRをコードする第二の配列を含むポリヌクレオチドであって，発現時に，請求項14，16，20，及び21のいずれかに記載の免疫グロブリンに含まれる免疫グロブリン鎖をコードする，ポリヌクレオチド。【請求項２６】ヒト受容体免疫グロブリン由来の非CDRフレームワーク領域をコードする第一の配列及び１又はそれ以上のCDRをコードする第二の配列を含むポリヌクレオチドであって，発現時に，請求項15，17，及び19のいずれかに記載の免疫グロブリンに含まれる免疫グロブリン重鎖をコードする，ポリヌクレオチド。【請求項２７】請求項25又は26に記載の単数のポリヌクレオチド又は複数のポリヌクレオチドでトランスフェクトされた細胞株。
【請求項２８】ヒト化免疫グロブリンの調製方法であって，請求項27で定義された細胞株を培養する工程，及び細胞培養培地から該ヒト化免疫グロブリンを単離する工程を包含する，方法。
【請求項２９】医薬上許容される剤形で処方されたヒト化抗Tac抗体又はその結合性断片を含む，Ｔ細胞により媒介される障害を処置するための医薬調製物であって，該ヒト化抗Tac抗体が請求項２，５，及び12のいずれかに記載の方法によって得られ得る，医薬調製物。
３　本件訂正請求に係る特許請求の範囲の記載（甲４。本件訂正請求は，上記２の請求項１ないし１７及び２９を削除するとともに，請求項１８ないし２８を順次繰り上げて新しい請求項１ないし１１とし，これに合わせて，新たな請求項中で引用する請求項を新請求項のものに訂正するものである。下線部分が訂正箇所である。なお，各請求項を「訂正後の請求項」，その発明を「訂正発明」，甲４に添付の明細書を「訂正明細書」という。）
【請求項１】供与体Ig由来の１又はそれ以上の相補性決定領域（CDR）及びヒトIg軽鎖及び重鎖由来のフレームワーク領域を有するヒト化免疫グロブリン（Ig）の生産方法であって，供与体Ig軽鎖又は重鎖のフレームワーク又は可変領域アミノ酸配列をヒトIg鎖のコレクション中の対応する配列と比較する工程；及び，ヒトIg軽鎖又は重鎖フレームワークを提供するために，該コレクションからの配列であって，該供与体フレームワークと少なくとも65％の相同性を有する配列を選択する工程を包含する，方法。
【請求項２】前記ヒトIg軽鎖又は重鎖フレームワークが重鎖フレームワークである，請求項１に記載の方法により入手し得る，ヒト化免疫グロブリン。【請求項３】供与体免疫グロブリン由来の相補性決定領域及びヒト受容体免疫グロブリン重鎖及び軽鎖フレームワーク由来の重鎖及び軽鎖可変領域フレームワークを含むヒト化免疫グロブリンであって，該ヒト化免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列が，該供与体免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列と65％又はそれ以上等しい，ヒト化免疫グロブリン。


【請求項４】供与体免疫グロブリン由来の相補性決定領域及びヒト受容体免疫グロブリン重鎖及び軽鎖フレームワーク由来の重鎖及び軽鎖可変領域フレームワークを含むヒト化免疫グロブリンであって，該受容体免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークの配列が，多数のヒト免疫グロブリン重鎖可変領域フレームワークからの共通配列である，ヒト化免疫グロブリン。
【請求項５】約10
８Ｍ－１より強い親和性定数で抗原に特異的に結合する，請求項３及び４のいずれかに記載のヒト化免疫グロブリン。
【請求項６】前記ヒト化免疫グロブリンが，供与体免疫グロブリンの結合親和力の４倍以内で，抗原に対する結合親和力を示す，請求項３及び４のいずれかに記載のヒト化免疫グロブリン。
【請求項７】成熟軽鎖及び重鎖可変領域タンパク質配列がそれぞれ以下の通りであ
る，ヒト化免疫グロブリン：
及び
【請求項８】ヒト受容体免疫グロブリン由来の非CDRフレームワーク領域をコードする第一の配列及び１又はそれ以上のCDRをコードする第二の配列を含むポリヌクレオチドであって，発現時に，請求項３及び４のいずれかに記載の免疫グロブリンに含まれる免疫グロブリン鎖をコードする，ポリヌクレオチド。【請求項９】ヒト受容体免疫グロブリン由来の非CDRフレームワーク領域をコードする第一の配列及び１又はそれ以上のCDRをコードする第二の配列を含むポリヌクレオチドであって，発現時に，請求項２に記載の免疫グロブリンに含まれる免疫グロブリン重鎖をコードする，ポリヌクレオチド。
【請求項１０】請求項８又は９に記載の単数のポリヌクレオチド又は複数のポリヌクレオチドでトランスフェクトされた細胞株。
【請求項１１】ヒト化免疫グロブリンの調製方法であって，請求項10で定義された細胞株を培養する工程，及び細胞培養培地から該ヒト化免疫グロブリンを単離する工程を包含する，方法。
４　決定の理由の要点
(1)　決定は，本件訂正請求の適否につき，次のとおり判断した。「本件訂正の要旨は，特許請求の範囲の減縮を目的として請求項１～１７及び２９を削除するとともに，あわせて明りょうでない記載の釈明を目的として，他の請求項をくり上げて新たな請求項１～１１とし，かつ，新たな請求項中で引用する請求項を新請求項に訂正することを求めるものである。
上記訂正は，請求項１を削除することを含むので，訂正前の請求項１のみに記載された『相補性決定領域(CDR)』に関する通常のCDRの概念を越える特別な定義が削除されることになる。
ところで，当該『CDR』に関する定義は，訂正前の特許請求の範囲の第１番目の請求項に設けられたことからみても，訂正前の請求項１のみならず，他の請求項中で用いられる『CDR』の用語の概念を決定する定義でもあったことは明らかであるから，上記訂正は，新たな各請求項に記載される『CDR』の概念を，特別に定義されたものから，通常用いられる『CDR』本来の意味に戻すものであるといえる。してみれば，上記訂正は特許請求の範囲の減縮に相当するものであるとしても，訂正後の請求項１～１１に係る発明における必須の構成である『CDR』の用語の概念を変更するものであるから，結果として特許請求の範囲を実質的に変更するものであると認めざるを得ない。
そして，上記認定は，平成14年5月27日付の意見書で述べられた本件特許権者側の事情及び本件特許権設定に至る経緯を参酌しても左右されるものではない。したがって，本件訂正請求は，特許法１２０条の４第３項で準用する１２６条３項に規定する要件を満たしていないため，当該訂正は認められない。」(2)　決定は，特許異議の申立てについて，次のとおり判断した。「本件請求項１～２９に係る発明は，前記訂正が認められないので，特許明細書の請求項１～２９に記載された事項により特定されたとおりのものである。請求項１において，『相補性決定領域（CDR）』という用語に関し，『Kabatら（“SequencesofProteins   ofImmunologicalInterest”,   Kabat,E   .ら，U.S.DepartmentofHealth   andHumanServices   ,(1983)）並びにChothiaら（Chothia及びLesk,J.   Mol.Biol.,196   :901-917(1987)）により定義される相補性決定領域（CDR）』という定義を特に設けているが，当該定義は本願出願当初の明細書には記載されておらず，平成7年12月25日付けで提出された手続補正書によりはじめてその請求項１に追加された定義である。
そして，当該追加された定義に従うと，『CDR』に相当するアミノ酸配列としては，当業者が通常CDRとして理解するKabatらの文献で定義されるところの本来のCDR配列（『KabatのCDR配列』）のみならず，Chothiaらの文献に記載される，通常『Loop配列』と呼ばれる配列（『ChothiaのLoop配列』）までも包含することとなる。
『CDR』に関する本件出願当初明細書を詳細に検討しても，明細書中で用いられる『CDR』の用語の概念として，通常の『CDR』本来の意味を越えて『ChothiaのLoop配列』までも包含させるということは記載されておらず，かつ，当該明細書の記載から自明であったということもできない。
以上のことから，当該定義を追加した平成7年12月25日付の手続補正は本件出願当初の明細書の要旨を変更するものであると認められるから，本件特許は，特許法４０条の規定により平成7年12月25日に出願されたものとみなされる。しかして，本件特許に係る請求項１～２９に記載された発明は，一部変更されたとはいえ当然に出願当初明細書に記載された発明を包含するものであるから，前記取消理由で示した通り，本件特許公表公報（特表平4-502408号公報），又は本件出願の同一発明者によるほぼ同一内容の論文が掲載されているProc.Natl.Acad.Sci.USA,86:10029-10033(1989)に記載された発明である。したがって，本件請求項１～２９に係る発明についての特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものである。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
１　決定は，訂正発明の誤認，すなわち，訂正後の請求項１（訂正前の請求項18に対応）に記載の用語「CDR」の解釈認定を誤った結果，本件訂正を認めず，その誤った前提に基づき，本件発明１～２９に係る特許を取り消したものであり，決定は，違法として取り消されるべきである。


２　訂正前の請求項１に記載の用語「CDR」と，訂正後の請求項１（訂正前の請求項18に対応）に記載の用語「CDR」とでは，その意味するところが異なる。このことは，請求項中の記載及び明細書を素直に読めば，当業者によって容易に理解される。すなわち，訂正の有無に関わらず，訂正前の請求項１８～２８に係る発明において，用語「CDR」は，「KabatのCDR配列」（Kabatら文献に記載されるCDR配列に対応するアミノ酸配列）のみを指すと解釈されるべきである。①　独立請求項である訂正前の請求項１８，２０及び２１において，用語「CDR」は用語「フレームワーク領域」との組合せで使用されている。この「フレームワーク領域」とは，本件特許明細書（甲２）において，「Kabatら，前掲により定義されたように，単一種において異なる免疫グロブリン間で比較的保存される免疫グロブリン軽鎖及び重鎖可変領域の部分について呼称する」と明確に定義されている（１１欄２３～２７行）。用語「フレームワーク領域」がこのように定義されている以上，「フレームワーク領域」以外の免疫グロブリン軽鎖及び重鎖可変領域部分である「CDR」は，当然のことながら，Kabatらの文献により定義されたCDRでなければならない。これらのクレームにおいて，ヒト化免疫グロブリンが，Kabat及びChothiaにより定義されるCDRと組み合せてKabatにより定義されるフレームワークを含むとすれば，その免疫グロブリンは重複する部分及び／又は欠失部分を有することになるので，一見して科学的に矛盾するのである。一方，訂正前の請求項１においては，用語「フレームワーク」は使用されていないので，Kabat並びにChothiaによるCDRの定義は矛盾しない。
②　さらに，本件特許明細書では，種々の場面で，KabatによるCDRの定義のみが使用されている。例えば，ヒト化抗－Tac抗体の構築では，移入される供与体CDRはKabatにより定義されている。対応して，抗－Tac配列において下線が付されたCDRはKabatのCDRである。したがって，訂正前の請求項１８，２０及び２１の方法を実施する際に，その指針を求めて本件特許明細書の実施例を読んだ当業者は，CDRがKabatにより定義されると必ず解釈し得たのである。③　平成１３年３月８日付け取消理由通知（甲３）においても指摘されているように，当業者の理解によれば，Chothiaは，CDRを定義したものではなく，超可変領域の概念に含まれ得るループ配列を定義したものである。したがって，当業者は，訂正前の請求項１８，２０及び２１（訂正後の請求項１，３及び４に対応）中の用語「CDR」が，当該分野における標準的な意味である「KabatのCDR」を意味すると確実に理解し得たのである。これらの請求項には，Chothiaが提案さえしていない定義を使用するような示唆は存在していない。
よって，請求項の記載及び明細書の記載並びに当該分野における常識から，当業者は，訂正前の請求項１８，２０及び２１並びにそれらの従属項において，用語「相補性決定領域（CDR）」は「KabatのCDR」（のみ）を意味することを必然的に理解し得たのである。
３　以上のことは，決定においては，全く考慮されていない。決定は，「CDR」に関する定義が訂正前の請求項１中に存在するといった形式のみにとらわれ，各請求項の記載を吟味することなく，その定義が全ての請求項にも適用されるという誤った結論を導いている。
以上のように，訂正前の請求項１８，２０及び２１における用語「CDR」は，訂正前の請求項１中の定義とは無関係に，独立して解釈されるべきものである。そうであれば，本件訂正請求により訂正前の請求項１～１７及び２９を削除しても，特許請求の範囲を実質的に変更することにはならない。
第４　被告の主張の要点
１　本件訂正は認められないのであり，これを前提に本件発明１～２９に係る特許を取り消した決定に誤りはない。
２　決定が，特許明細書の請求項1に記載された「CDR」の定義につき，「訂正前の請求項１のみならず，他の請求項中で用いられる「CDR」の用語の概念を決定する定義でもあったことは明らかである。」と認定した点に誤りはない。(1)　特許明細書の請求項1の「相補性決定領域（CDR）」に関する定義によると，「CDR」が包含するアミノ酸配列は，「KabatのCDR配列」のみならず，「ChothiaのLoop配列」までが包含されることになり，「KabatのCDR配列」のみの場合に比べ，「CDR」に包含されるアミノ酸配列は明らかに増加する。ところで，「相補性決定領域（CDR）」は，Kabatらにより免疫グロブリンの「可変領域」の一次構造であるアミノ酸配列からみた「超可変領域」に対して，Kabatら文献中で命名されたものである。これに対して，Chothiaのいう「Loop」は，免疫グロブリンの抗原決定部位の三次元構造解析からみたループを形成する位置のアミノ酸配列に対する呼称であり，「Loop」に含まれるアミノ酸配列の範囲は「相補性決定領域（CDR）」の範囲とは異なるものである（被告の主張中においては，本来の「KabatのCDR配列」と区別するため，請求項１の定義による「CDR」を「拡大CDR」ということがある。）。
(2)　「フレームワーク領域（FR）」とは，免疫グロブリン軽鎖(L鎖)及び重鎖(H鎖)の「可変領域(V領域)」のうち，「CDR」以外の部分を指す用語として，Kabatらが命名した用語である。一方，Chothiaらは，可変領域の「Loop」以外の領域に対しては「βシートフレームワーク」という用語を用いており，Chothiaらの「Loop」と「βシートフレームワーク」の位置関係は，Kabatらの「CDR」と「FR」の関係に対応する。当初明細書の記載（乙1の５頁右上欄６～１３行）は，上記のそれぞれの位置関係が同じであることを示している。
そして，可変領域中の「CDR」部分が増えれば残りの「FR」部分が減るから，「CDR」に含まれるアミノ酸配列に「Loop配列」に属するアミノ酸分を増加させる「拡大CDR」の定義を設けることは，「FR」に含まれるアミノ酸配列の側からみれば減少することになる（被告の主張中においては，この意味における「FR」を「縮小FR」ということがある。）。請求項１において「拡大CDR」の定義をしたことは，「縮小FR」の定義をしたことでもある。