本願発明においては，蛍光ビーム検波器によって発生する蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成するために上記構成要素（Ｄ－１）～（Ｄ－３）を備えた参照ビーム手段を備えているのに対して，引用発明１においては，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成するための具体的な手段が明確でない点，において相違している。(2)　相違点について検討すると，刊行物２には，構成要素（Ｄ－１）～（Ｄ－３）を備えた照射ビームの位置を表す信号を作成する手段に関する発明が記載されている。照射ビームの位置を表す信号と関連付けられている蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成するために，引用発明１において引用発明２を採用することは，走査型顕微鏡とファクシミリのような文書スキャナーは技術分野は異なるもののビームの走査がなされている発明である点で共通しており，ビーム走査技術自体はビームの走査がなされている発明において汎用的に用いられ得るものであるから，当業者であれば容易に想到し得ることである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，以下に述べるとおり，本願発明と引用発明１との相違点についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　まず，引用発明１は，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられている，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成する必要がないので，そのための手段を有しておらず，したがって，類似の技術として引用発明２を見ても，これを引用発明１の中で採用しようという着想，動機は生じない。この点，本件審決は，「刊行物１に記載された発明においては，照射ビームを走査することによりサンプルの蛍光像を形成する以上，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられうる信号が作成されていると認められる。また，サンプリングされる蛍光走査信号がサンプルのどの位置からのものであるのかが分からなければ蛍光像を形成することはできないから，作成される当該信号は，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられていなければならない。」と認定しているが（５頁３０～３５行），誤りである。
すなわち，蛍光走査信号からサンプルの蛍光像を形成するためには，必ずしもその蛍光走査信号をサンプリングする必要はないので，引用発明１においてサンプリングするために用いられ得る信号が作成されていると認めることはできない。例えば，通常のテレビ撮影した信号からテレビ画像を形成する場合を想定してみれば，撮像の際の走査（水平及び垂直）に同期させて，ラスタスキャンさせているディスプレイ装置にそのまま（アナログ信号のまま）単に撮像信号を送るだけで像は再現される。要は，撮像時の走査周期と画像化時の走査周期とを同期させれば，それで像は再現できるのである。像に多少のゆがみが生じても，それが使用上の許容範囲内にあれば実用的なのである。刊行物１では，像のゆがみを特に問題としておらず，そのために特別な手法を採用しようとしていない。つまり，刊行物１は，蛍光走査信号に正確な位置情報を持たせるために，蛍光走査信号をサンプリングするという思想を開示していないし，まして，そのために必要かも知れない参照ビームやグレーティングやクロック信号を利用するという思想を何ら開示していない。被告は，乙第１～３号証（ティー．ウイルソン編「コンフォーカル顕微鏡」，オプティカルエンジニアリング第２７巻第９号８１８～８２２頁，特開平３－１１１７号公報）を挙げ，刊行物１の頒布時（１９９２年２月２０日）の当業者にとって技術常識であった事項について立証しようとしているが，まず，走査信号をクロック信号によってサンプリングすることは，走査位置の特定のための技術ではないので，上記刊行物は，本件の進歩性判断の資料としては無関係である。次に，上記刊行物に，走査信号がサンプルのどの位置からのものであるか分かるように関連付ける技術が存在したとしても，必ずしもこれを引用発明１に採用する必要があるわけではなく，刊行物１はその点について言及していないのであるから，引用発明１に走査位置の特定のための技術が存在することの裏付けにはならない。２　また，引用発明１と引用発明２とは，技術が全く異なる。すなわち，刊行物２には，書面２６と格子４４を同時に走査する走査システム１０が開示されているが，これは，あくまでもファクシミリのような装置のものであって，引用発明１のように，コンフォーカル顕微鏡に関するものではないし，まして，照射ビームに対して蛍光を発して別の波長の光線を発するものではなく，その場合に相異なる２種のビームを同じ経路で通過させる技術に関するものでもない。そして，走査顕微鏡と文書スキャナーとでは，スキャン（走査）の精度が全く異なるので，そのような細かさが問題点として認識されていない文書スキャナーの技術を走査顕微鏡に応用するという発想は，両分野の当業者にとって着想できるところではない。３　したがって，本願発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，本件審決の「照射ビームの位置を表す信号と関連付けられている蛍光走査信号をサンプリングするために用いられうる信号を作成するために，刊行物１に記載された発明において刊行物２に記載された発明を採用することは，走査型顕微鏡とファクシミリのような文書スキャナーは技術分野は異なるもののビームの走査がなされている発明である点で共通しており，ビーム走査技術自体はビームの走査がなされている発明において汎用的に用いられうるものであるから，当業者であれば容易に想到しうることである。」との判断（６頁２７～３４行）は誤りである。
第４　被告の反論の要点
以下述べるとおり，本件審決における相違点についての進歩性の判断には誤りはないから，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。１　原告は，引用発明１では，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられている，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成する必要がないので，引用発明２を採用しようという着想は生じない旨主張する。しかしながら，コンピュータを用いてサンプルに関するデータを収集し，表示器によりサンプルの蛍光像を表示する走査型コンフォーカル顕微鏡において，サンプルの正確な蛍光像を得るために，（Ａ）光電子増倍管から得られた蛍光走査信号をクロック信号によってサンプリングすることや，（Ｂ）蛍光走査信号をサンプリングする該クロック信号を，サンプリングされる蛍光走査信号がサンプルのどの位置からのものであるかが分かるように，照射ビームの位置を表す信号と関連付けて作成することは，乙第１～３号証に示されるように，刊行物１の頒布時（１９９２年２月２０日）において，当業者にとって技術常識であり，このような技術常識に基づいて引用発明１を理解すべきである。


すなわち，乙第１～３号証によれば，（Ａ）コンピュータを用いた走査型コンフォーカル顕微鏡においては，通常，照射ビームの走査により得られた蛍光走査信号はクロック信号に基づいてＡ／Ｄ変換されていること，そして，クロック信号に基づいてＡ／Ｄ変換を行うことは，サンプルの蛍光像を形成するための標本を抽出・収集するとともに，コンピュータにより処理可能なデジタルデータに変換するものであるから，結局，蛍光走査信号をクロック信号によりサンプリングしていること，が当業者にとって技術常識であることが認められ，また，（Ｂ）クロック信号の作成は，通常，（ａ）照射ビームの位置を表す信号である，走査ミラーにより反射され透過型格子の各線を透過したレーザ光による信号や，（ｂ）照射ビームの位置に対応する走査ミラーの位置を表す信号に関連付けて行われていること，すなわち，コンピュータを用いてサンプルに関するデータを収集し，表示器によりサンプルの蛍光像を表示する走査型コンフォーカル顕微鏡において，サンプルの正確な蛍光像を得るために，サンプリングされる蛍光走査信号がサンプルのどの位置からのものであるかが分かるように，蛍光走査信号をサンプリングするクロック信号を，照射ビームの位置を表す信号と関連付けて作成していること，が当業者にとって技術常識であることが認められる。
引用発明１は，コンピュータを用いてサンプルに関するデータを収集し，表示器によりサンプルの蛍光像を表示する走査型コンフォーカル顕微鏡であって，上記（Ａ）（Ｂ）の技術常識を持つ当業者であれば，刊行物１の記載と図示に接して，引用発明１において，照射ビームを走査することによりサンプルの蛍光像を形成する以上，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号が作成されており，また，サンプリングされる蛍光信号がサンプルのどの位置からのものであるかが分からなければ蛍光像を形成することはできないから，作成される当該信号は，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられなければならない，と理解するから，そのように認定した本件審決に原告主張の誤りはなく，原告の上記主張はその前提において理由がない。
なお，原告は，テレビ撮影した信号からテレビ画像を形成する技術を根拠に本件審決の誤りを主張するが，そのような技術は引用発明１と全く異なるものであり，これにより引用発明１を理解することは失当である。２　また，原告は，走査顕微鏡（引用発明１）と文書スキャナー（引用発明２）とでは，スキャン（走査）の精度等，技術が全く異なるので，当業者は引用発明１に引用発明２を応用するという発想をしない旨主張している。しかしながら，走査顕微鏡と文書スキャナーのような光走査読取装置との両分野において，走査精度は高い方が好ましいことは技術常識にすぎず，また，走査精度は，走査ミラーを駆動する構成要素や照射ビームの位置を表す信号を作成する構成要素（格子の線や検波器等）や信号を処理し情報を獲得・表示する構成要素（コンピュータやモニタ等）などを含めた装置全体の設計・設定に基づき，必要とされる精度を満足するように当業者が適宜に考慮し得る技術的事項にすぎないので，引用発明１に，光走査技術として技術的に関連する引用発明２を採用するに際して，原告の主張する走査精度の違いは問題となるものではない。そして，照射ビームの位置を表す信号を作成する技術として，関連する技術分野における同種の技術の適用を試みることは，当業者が普通に考慮し得ることであるところ，引用発明１の走査顕微鏡と引用発明２の文書スキャナーのような光走査読取装置とは，光走査技術である点で技術的に関連するので，引用発明１において，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられている，蛍光走査信号をサンプリングするために用いられ得る信号を作成するために，技術的に関連している引用発明２の照射ビームの位置を表す信号を作成する手段を採用することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。したがって，そのように認定した本件審決に原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１(1)　原告は，「引用発明１では，蛍光走査信号をサンプリングするために，照射ビームの位置を表す信号と関連付けられる信号を作成するための手段を有していないから，そのような手段である引用発明２を引用発明１に適用する動機はない。」旨主張する。
(2)　そこで，まず刊行物１の頒布当時（１９９２年２月２０日）の周知技術について検討する。
ア　ティー．ウイルソン編「コンフォーカル顕微鏡」（１９９０年発行）（乙１）には，次の記載がある。
「Ⅶ．２．　走査ミラーの位置コード化
揺動ミラーはレーザビームを試料にわたって走査する。ミラーは，アナログ信号により駆動される可動の鉄製のガルバノメータ上に載置される。ガルバノメータはアナログの位置信号を生成する集積された位置センサーを備えている。この信号はミラーの角度のずれに比例する。
試料の正しい幾何学的な情報を得るために，光電子増倍管の信号（第Ⅱ章及び第Ⅶ．３章）は，走査線の期間中，特定の間隔でＡ／Ｄ変換される。これらの間隔を生成するいくつかの方法がある。最も簡単な方法は，位置信号の予め決められたある閾値を開始点とする等しい長さのパルスのバーストを生成することである。この方法は，走査線の期間中，ミラーの運動が許容可能なエラー限界の範囲内で時間的に線形であることを仮定している。この方法は，ガルバノメータを駆動するサーボ増幅器におけるドリフトに対して敏感であり，ガルバノメータを制御するサーボループ内のリンギング及び／又はダンピングを原因として，時間的に線形の走査を達成することは困難である，図２．１７。この方法は，その装置には使用されていない。
別の方法は，ガルバノメータミラーによって反射されたレーザ光の部分の向きを変え，それを透過型格子を通して通過させる方法である。その光はそれから格子における個々の線に対応するパルスを生成する検出器上にフォーカスされる。走査線当たりの所望のサンプル数を実現するためにパルスの周波数を増加させる位相ロックループが用いられる。この方法は，スキャナーの動きの不規則性や平面領域を走査する応用におけるタンジェントエラーの両方を補償する。光線経路における余分なビームスプリッタを導入することによるレーザ励起光及び蛍光の損失を理由に，この装置においてはこの方法は使用されていない，図２．１８［Ｔｗｅｅｄ，１９８５］。


この装置において用いられるコード化方法は，ガルバノメータにおけるトランデューサから生じるアナログ位置信号に基づいている。一つの走査線上の連続したサンプル間の間隔は，アナログ位置信号により，研究所において開発されたデジタル位置エンコーダを介して与えられる［Ｌｉｌｊｅｂｏｒｇ，１９８８］。この方法は上述の格子を用いた方法ほどの正確さは与えない，例えば，平面領域走査におけるタンジェントエラーは尚存在している。コード化は，デジタル的に生成された信号とアナログ位置信号とを比較することによりなされる，図２．１９。アナログ位置信号がデジタル的に生成された信号より大きくなった時には，カウンターが増加され，その蓄積された内容がアナログ形式に変換される，そして，それはアナログ位置信号と比較される。デジタル的に生成された信号は，それから，アナログ位置信号よりも大きくなり，比較器はリセットされる。この過程は，カウンターがその最大値に達するまでに繰り返される。それからカウンターはリセットされ，次の走査線を待つ。」
「第８９頁図２．１８
図２．１８。透過形格子が位置のコード化に用いられる。位相ロックループが，格子から発生するピクセルクロックの周波数を増加するために用いられる。」
イ　また，オプティカルエンジニアリング第２７巻第９号８１８～８２２頁（１９８８年発行）（乙２）には，次の記載がある。
「試料は，フォーカスされたレーザスポットにより照射され，試料からの反射光又は蛍光が，検出器の前のピンホール開口上にフォーカスされる（コンフォーカルスキャニング）。」
「試料の正しい幾何学的な情報を得るために，走査ミラーの位置が，どの瞬間においても正確に知られていなければならない。」「ガルバノメータ上に載置されたミラーに対しては，これは，研究所において開発されたデジタル位置エンコーダによって実現化される。このエンコーダは，位相ずれやミラーの動きの非線形性を原因とする低い（画素サイズ以下）幾何学的な歪みを持った絵を得ることを可能にする。この論文の主題は，このエンコーダである。このエンコーダは，ガルバノメータに集積された角度トランデューサから生じるアナログの位置信号を使用する。試料のデジタル像は，その位置信号によって与えられる間隔で，検出器（光電子増倍管）からのアナログ信号をデジタルデータに変換することによって得られる。」
「トランデューサからのアナログ位置信号は，説明される回路構成の主な入力である。この回路構成からの出力は，以後，ピクセルクロックと称される。ピクセルクロックは，パルスの連続したものであり，各々は，輝度信号のアナログ－デジタル変換を開始させるものである。」
「デジタル的に生成される信号の各々の増加，そして，その結果としての各々のピクセルクロックパルスは，走査ミラー角度の等しい増加を意味する。このようにして，走査ミラーの動きの速度に比例した周波数のパルスが生成される。」ウ　さらに，特開平３－１１１７号公報（乙３）には，次の記載がある。「走査型レーザー顕微鏡装置は，材料の走査面上をラスター走査する光学系と，この材料からの光ビームを検出し，検出された光ビームの強度を表わす信号を発生する手段と，前記材料の走査面上で第１方向の光ビーム位置を表わすピクセルクロック信号を発生する手段と，前記材料の走査面上で前記第一方向に直交する第二方向において光ビームを所望ビーム位置に位置させる手段と，検出された光信号を記憶する手段と，前記第一方向のピクセルクロック信号及び前記第二方向の所望位置に基づいて前記記憶手段に制御信号を与えて前記材料の走査面上のビーム位置に対応した記憶位置に前記検出信号が記憶されるように前記記憶手段を同期させる手段と，前記材料の走査面を表わす像に前記記憶信号を変換する手段と，を備えている。」（１２頁右下欄１５行～１３頁左上欄１２行）「ロータ３０は第２のビーム部分１２０を第２の窓の外に反射して垂直方向Ｘへ移動させる。・・・第４のビーム部分１４２は，第２のビームスプリッタ１２８を通ってほぼ直線的に進み，例えば，１インチ当り５０ラインを有するロンキー格子１４４に入射する。第４のビーム部分１４２がロンキー格子１４４を横切って進む際，このロンキー格子は第４のビーム部分の遮蔽および通過を所定のパターンで繰り返し，第４のビーム部分を変調する。続いて，変調された第４のビーム部分１４２は第８の両凸レンズ１４６を通ってピクセルクロック光センサー１４８に入射する。このセンサー１４８は検出した光の強度に比例した電気信号を発生する。・・・センサー１４８からの情報は，ケーブル１５０を介して補助増幅回路１５２，ピクセルクロックモジュール１５４，続いて，フレームステージ制御モジュール１４０へ送られる。」（１６頁左下欄１１行～１７頁左上欄８行）「画素クロックモジュール１５４は光検出器１４８によって発生された信号の一時的周波数を増倍し，結果として位置方向への物体平面上のビーム２４の空間位置を表わす非常に精密な画素クロック出力信号が発生される。」（３４頁左上欄１４～１８行）
（なお，引用発明１及び上記周知技術はいずれも走査型レーザ光コンフォーカル顕微鏡に係るものである。）


エ　上記乙第１号証の記載によれば，コンフォーカル顕微鏡において，試料の正しい幾何学的な情報を得るためには，試料からの蛍光を検出した光電子増倍管の信号は，走査の期間中，特定の間隔でＡ／Ｄ変換される必要があり，この間隔を生成する方法としては，①位置信号のある閾値を開始点とする等しい長さの走査期間を設定し，ガルバノメータミラーの運動が時間的に線形であるとするもの，②ガルバノメータミラーによって反射されたレーザ光の部分の向きを変え，それを透過型格子を通して通過させ，クロック信号を発生させるもの，③ガルバノメータにおけるトランデューサから生じるアナログ位置信号とデジタル的に生成された信号とを比較して一つの走査線上の連続したサンプル間の間隔を与えるもの，があることが認められる。①の方法は，線形走査を前提とし，サンプリング間隔を一定とするから正確さは劣るものであり，②③の方法は，ミラーの現実の非線形な走査に追従したサンプリング間隔を設定するものであるから①よりも正確である。また，乙第２号証には，試料の正しい幾何学的な情報を得るために，走査ミラーの位置が，どの瞬間においても正確に知られていなければならないこと，ガルバノメータに集積された角度トランデューサから生じるアナログの位置信号を使用して発生されたクロック信号は，走査ミラーの動きの速度に比例したものであることが開示されており，これは，③の方法と同一であると認められる。さらに，乙第３号証には，材料を走査する光源とは別の光源からのレーザ光をロータにより反射させ，透過型格子を通過させることにより，材料上の光ビームの空間位置を表わす非常に精密なクロック信号を発生させるという②に類似の方法が開示されている。要するに，上記乙第１～３号証によれば，コンフォーカル顕微鏡において，試料の正確な幾何学的情報を得るためには，試料からの蛍光を検出した光電子増倍管の信号を，クロック信号に基づき，サンプリング間隔を設定してＡ／Ｄ変換する必要があり，このクロック信号を発生する方法としては，乙第１号証や乙第３号証に記載された，走査ミラーにより反射されたレーザ光が透過型格子を横切って透過するようにし，光検出器により透過光強度の変化に対応する周波数のパルスを発生させる方法，または，乙第１号証や乙第２号証に記載された，走査ミラーの位置を表す信号に基づいて走査ミラーの動きの速度に比例した周波数のパルスを発生する方法が，刊行物１の頒布当時の周知技術であったことが認められる。(3)　上記のとおりの刊行物１の頒布当時における周知技術を参酌すれば，引用発明１においては，蛍光走査信号のサンプリング用に，照射ビームの位置を表す信号と関連するクロック信号が作成されているものと認めるのが相当であり，この点に関する本件審決の認定に誤りはない。したがって，原告の前記主張は，その前提において理由がない。
（なお，刊行物１における「走査は，光電子増倍管による像入力，並びに，コンピュータ620における走査カード及びフレームストアによるコンピュータ像の発生に同期される。」（１６頁１５～１８行）との記載からも，引用発明１において走査と光電子増倍管からの像の取り込みが同期されていることは明らかである。また，仮に，刊行物１に前記クロック信号の作成が記載されていないとしても，上記周知技術を参酌すると，引用発明１に前記クロック信号の作成手段を採用することは，当業者が当然容易に想到し得るものであるから，上記認定は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではないというべきである。）(4)　この点，原告は，テレビ画像の例を挙げて，「蛍光走査信号からサンプルの蛍光像を形成するためには，必ずしもその蛍光走査信号をサンプリングする必要はない。」旨主張するが，これは，引用発明１において，乙第１号証に記載された前記①の方法を採用すれば足りるので，サンプリングのためのクロック信号の作成は不可欠ではない旨の主張と解される。しかしながら，引用発明１の走査型のレーザ共焦点顕微鏡は，「干渉性の光を使用して着色された検体を走査することによって，走査型の共焦点顕微鏡の設計，および，発蛍光団の使用を改良したものである。レーザ光の単色光，高強度および低い分散性が，発生される像の改善に貢献した。」（甲２・５枚目３頁７～１２行）ものであり，通常の顕微鏡やレーザ光を使用しない共焦点顕微鏡よりも解像度が高いものであるから，わざわざ解像度を落とすような正確性の劣る①の方法を採用することは不合理なことである。これは，乙第１号証においても，①の方法が，走査期間中ミラーの運動が時間的に線形であることを仮定しているところ，時間的に線形の走査を達成することは困難であることを理由として，装置に使用されていないことからも首肯し得る。したがって，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，乙第１～３号証について，「走査信号をクロック信号によってサンプリングすることは，走査位置の特定のための技術ではないので，上記刊行物は，本件の進歩性判断の資料としては無関係であり，また，仮に，上記刊行物に，走査信号がサンプルのどの位置からのものであるか分かるように関連付ける技術が存在したとしても，必ずしもこれを引用発明１に採用する必要があるわけではなく，刊行物１はその点について言及していないのであるから，引用発明１に走査位置の特定のための技術が存在することの裏付けにはならない。」旨主張する。確かに，走査信号をクロック信号によってサンプリングすること自体は，走査位置の特定のための技術ではないが，前判示のとおり，乙第１～３号証によれば，コンフォーカル顕微鏡において，蛍光走査信号のサンプリング用に，照射ビームの位置を表す信号と関連するクロック信号が作成されることが周知技術であることが認められるのであるから，原告の上記前段の主張は理由がない。また，前判示のとおり，上記周知技術を参酌すれば，引用発明１においても，上記クロック信号を発生する手段の存在が推認されるから，原告の上記後段の主張も理由がない。２　原告は，「引用発明２は文書スキャナーに係るものであって，引用発明１のようにコンフォーカル顕微鏡に係るものではなく，両者はスキャン（走査）の精度等，技術が全く異なるので，引用発明２を引用発明１に適用することは，当業者が着想するところではない。」旨主張する。


主　　　　　　　　　　文
１　被告大阪市長が原告らに対し平成１５年１２月５日付けでした別紙文書目録記載の文書のうち別紙非公開部分目録記載の部分を非公開とした処分を取り消す。２　原告らの被告大阪市に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告らに生じた費用の２分の１と被告大阪市長に生じた費用を被告大阪市長の負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告大阪市に生じた費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文１項と同旨
２　被告大阪市は，原告ら各自に対し，３３万円及びこれに対する平成１６年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告大阪市長（以下「被告市長」という。）が原告らの公文書公開請求に対してした非公開決定のうち別紙文書目録記載の文書（以下「本件各文書」という。）中別紙非公開部分目録記載の部分を非公開とする部分を取り消した判決が確定した後，被告市長が，原告らに対し，別紙非公開部分目録記載の部分を再度非公開とする処分をしたため，原告らが，同処分は行政事件訴訟法（平成１６年法律第８４号による改正前のもの。以下「行訴法」という。）３３条の拘束力に反する違法な処分であるとして，その取消しを求める（抗告訴訟）とともに，原告らは，各自，上記違法な処分によって知る権利が侵害されたなどとして，被告大阪市（以下「被告市」という。）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料３０万円及び弁護士費用３万円の合計３３万円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１６年３月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　法令の定め
大阪市公文書公開条例（昭和６３年大阪市条例第１１号。以下「条例」という。）２条１号は，大阪市長等を実施機関と定め，条例５条１号は，大阪市の区域内に住所を有する者は，実施機関に対し，公文書の公開を請求することができると定めている。そして，条例６条は，「実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，公文書の公開をしないことができる。」と定め，その２号は，「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。ア　法令等の規定により，何人も閲覧することができるとされている情報　イ　本市の機関が作成し，又は取得した情報で，公表を目的とするものウ　法令等の規定に基づく許可，免許，届出等の際に本市の機関が作成し，又は取得した情報で，公開することが公益上必要であると認められるもの」と規定している。
２　前提事実
(1)　原告らは，大阪市の住民である。
(2)　原告らは，平成４年６月１５日，条例所定の実施機関である被告市長に対し，条例５条に基づき，昭和６３年７月から平成４年３月までの間の大阪市財政局財務部財務課（以下「財務課」という。）に係る食糧費の支出関係文書の公開を請求した（以下「本件公開請求」という。）。
(3)　被告市長は，平成４年６月２９日付けで，原告らに対し，本件公開請求に係る公文書の件名を昭和６３年７月から平成４年３月までの間の財務課の食糧費支出に係る支出決議書，支出命令書及び予算差引簿と特定した上，条例６条２号，３号，７号及び８号に該当することを理由に，上記各文書を全部非公開とする旨の決定（以下「本件旧非公開決定」という。）をした。
(4)　原告らは，平成４年７月１６日，大阪地方裁判所に対し，本件旧非公開決定の取消しを求める訴え（同裁判所平成４年（行ウ）第４７号。以下，この事件の第１審，控訴審及び上告審を併せて「第１次訴訟」という。）を提起した。(5)　被告市長は，第１次訴訟第１審係属中の平成８年４月１０日付けで，本件旧非公開決定の一部を取り消し，原告らに対し，本件公開請求に係る前記(3)の各文書のうち下記部分を墨塗りし，また，食糧費外支出部分の記載には白色マスキングをし，これらの部分を除くその余の部分（被告市側の出席者の氏名を含む。）を原告らに公開した。
ア　支出決議書の記載のうち
(ア)　相手方の氏名，団体名（審議会の名称等を含む。），役職名
(イ)　支出先個人名
(ウ)　債権者の印影
イ　支出命令書の記載のうち
(ア)　用途欄中の相手方団体名
(イ)　金融機関コード，振込先金融機関名，預金種目，口座番号，請求者
の印影部分
(ウ)　請求者が個人の場合の個人名
ウ　歳出予算差引簿の記載のうち
(ア)　摘要項目の件名欄中の相手方名
(イ)　同じく人名欄中の支払先個人名
(6)　第１次訴訟の第１審は，平成９年３月２５日，本件旧非公開決定のうち下記部分を非公開とする部分を取り消す旨の判決をした。記
ア　支出決議書の記載のうち
(ア)　相手方の氏名，団体名（審議会の名称等を含む。），役職名
(イ)　支出先個人名
イ　支出命令書の記載のうち
(ア)　用途欄中の相手方団体名
(イ)　請求者が個人の場合の個人名
ウ　歳出予算差引簿の記載のうち
(ア)　摘要項目の件名欄中の相手方名
(イ)　同じく人名欄中の支払先個人名


(7)　第１次訴訟第１審判決に対し，被告市長のみが，本件旧非公開決定のうち支出決議書の記載中相手方の氏名及び役職名並びに歳出予算差引簿の記載中摘要項目の件名欄中の相手方名を非公開とする部分（以下「非公開部分」という。）を取り消すとした部分についてのみ大阪高等裁判所に控訴した（同裁判所平成９年（行コ）第１７号）。その結果，本件公開請求のうち第１次訴訟控訴審における控訴人の控訴に関する請求部分に係る文書（以下「第１次訴訟関係文書」という。）は，支出決議書で相手方の氏名又は役職名の記載のあるもの及び歳出予算差引簿で摘要項目の件名欄中の相手方名の記載のあるものとなった。(8)　被告市長は，第１次訴訟控訴審係属中の平成９年４月１８日付けで，本件旧非公開決定のうち，一部を更に取り消し，原告らに対し，本件公開請求に係る前記(3)の各文書のうちの前記(5)記の部分のうち，第１次訴訟関係文書に係る上記(7)の非公開部分及び第１次訴訟第１審判決で取り消されることのなかった前記(5)記のア(ウ)及びイ(イ)の部分を除いて，前記(5)記ア(ア)のうちの相手方の団体名（審議会の名称等を含む。）及び(イ)，イ(ア)，(ウ)並びにウ(イ)の部分を公開した。(9)　第１次訴訟の控訴審は，平成１０年６月１７日，被告市長の控訴を棄却する旨の判決をした。
(10)　被告市長は，第１次訴訟控訴審判決に対して上告した（最高裁判所平成１０年（行ヒ）第５４号）。
(11)　第１次訴訟上告審は，平成１５年１１月１１日，一部破棄差戻し，一部破棄自判，一部上告棄却の判決をした。同判決により，前記(7)の非公開部分のうち後記オの整理番号３の文書等に係る部分に係る本件旧非公開決定は維持され，前記(7)の非公開部分のうち後記キの整理番号１の文書等に係る部分に係る本件旧非公開決定は取消しが確定した。第１次訴訟上告審判決の判断の概要は，次のとおりである。
ア　条例６条２号にいう「個人に関する情報」は，個人の思想，信条，健康状態，所得，学歴，家族構成，住所等の私事に関する情報に限定されるものではなく，個人にかかわりのある情報であれば，原則として同号にいう「個人に関する情報」に当たる。
イ　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）の代表者又はこれに準ずる地位にある者以外の従業員の職務の遂行に関する情報は，その者の権限に基づく当該法人等のために行う契約の締結等に関する情報を除き，条例６条２号にいう「個人に関する情報」に当たる。ウ　法人等の代表者若しくはこれに準ずる地位にある者が当該法人等の職務として行う行為に関する情報又はその他の者が権限に基づいて当該法人等のために行う契約の締結等に関する情報その他の法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報は，条例６条２号にいう「個人に関する情報」に当たらない。エ　国及び地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報は，公務員個人の私事に関する情報が含まれる場合を除き，条例６条２号にいう「個人に関する情報」に当たらない。
オ　第１次訴訟関係文書のうち第１次訴訟上告審判決添付別紙一覧表（本判決添付別紙一覧表と同一のもの。以下「一覧表」という。）整理番号３の文書，同７の文書，同９の文書，同１５の文書，同２４の文書の(4)から(6)まで及び(8)の部分，同２６の文書，同２７の文書，同３０の文書，同３１の文書，同３７の文書並びに同３９の文書の(1)，(2)及び(5)から(14)までの部分（以下「整理番号３の文書等」という。いずれも支出決議書）における同表の「相手方の氏名」欄及び「相手方の役職名」欄に対応する記載を含む情報については，いずれも国及び地方公共団体の公務員以外の者が会議等に出席したことに関する情報であることが原審（第１次訴訟控訴審判決）によって確定されているところ，会議の名称及びこれから推知
される会議の目的，相手方
出席者の所属団体等に照らすと，事務打合せや，非公式の協議，懇談に関する情報であり，法人等の代表者又はこれに準ずる地位にある者が当該法人等の職務としてそのような会合に出席したとはいい難く，その他の者が権限に基づいて当該法人等のために契約の締結等をしたということもできないから，条例６条２号にいう「個人に関する情報」に該当する。
カ　第１次訴訟関係文書のうち一覧表整理番号３８の文書（支出決議書）及び同２４の文書（支出決議書）の(1)の部分に記録された情報は，被告市の公務員の職務の遂行に関する情報として条例６条２号の非公開情報に当たらないと解する余地がある。また，同４０から同４３までの文書（いずれも歳出予算差引簿）に記録された情報は，条例６条２号の非公開情報に当たると解する余地がある。キ　一覧表整理番号１の文書，同２の文書，同４から同６までの文書，同８の文書，同１０から同１４までの文書，同１６から同２３までの文書，同２４の文書の(2)，(3)，(7)及び(9)から(12)までの部分，同２５の文書，同２８の文書，同２９の文書，同３２から同３６までの文書並びに同３９の文書の(3)及び(4)の部分（以下「整理番号１の文書等」という。）に記録された情報は，国又は地方公共団体の公務員がその職務として会議等に出席したことに関する情報であり，公務員個人の私事に関する情報を含むものでないことが原審（第１次訴訟控訴審判決）によって確定されているのであるから，上記文書における一覧表の「相手方の氏名」欄及び「相手方の役職名」欄に対応する記載を含む情報は，国及び地方公共団体の公
務員の職務の遂行に関する情
報であり，条例６条２号の非公開情報に当たらない。


(12)　本件各文書は，一覧表整理番号１８の文書（平成２年度支出決議書），同３３の文書（平成３年度支出決議書）及び同３６の文書（平成３年度支出決議書）であり，上記(11)キのとおり，いずれも整理番号１の文書等に含まれるものとして，第１次訴訟上告審判決によりその非公開部分（相手方の氏名及び役職名）に係る本件旧非公開決定の取消しが確定したものである。このうち，同１８の文書は，平成２年１２月１４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会に係る経費の支出決議書であり，うち決議番号１５－２に係るものは当該協議懇談会の実施後に決議番号１５による事前の経費の支出決議を変更したものである。同３３の文書は，平成３年９月２７日実施の自治省職員の市施設見学に伴う接遇に係る経費の支出決議書であり，うち決議番号１１－２に係るものは当該接遇の実施後に決議番号１１による事前の経費の支出決議を変更したものである。同３６の文書は，平成３年１２月２４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会に係る経費の支出決議書であり，うち決議番号１５－２に係るものは当該協議懇談会の実施後に決議番号１５による事前の経費の支出決議を変更したものである。(13)　被告市長は，本件各文書に係る本件公開請求について，平成１５年１２月５日付けで，原告らに対し，本件各文書のうち別紙非公開部分目録記載の部分（以下「本件非公開部分」という。）を非公開とする旨の部分公開決定（以下「本件非公開決定」という。）をした。一覧表整理番号１８の文書に係る本件非公開部分は，平成２年１２月１４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会の出席（予定）者中大阪府及び大阪市以外の出席（予定）者の氏名及び役職名であり，時事通信社に所属する職員の氏名及び役職名が記載されている。同３３の文書に係る本件非公開部分は，平成３年９月２７日実施の自治省職員の市施設見学に伴う接遇の出席（予定）者のうち財団法人地方自治情報センター（以下「地方自治情報センター」という。）に所属する職員の氏名及び役職名である。同３６の文書に係る本件非公開部分は，平成３年１２月２４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会の出席（予定）者のうち時事通信社に所属する職員の氏名及び役職名である。また，本件非公開決定における非公開理由は，公務員以外の相手方の氏名及び役職名については，個人にかかわりのある情報であり，法人その他の団体の従業員が職務として行った行為に関する情報ではあるが，法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報には該当しないから，条例６条２号にいう「個人に関する情報」であり，同号ただし書ア，イ，ウのいずれにも該当しないというものである。
３　争点
(1)　本件非公開決定の違法性
ア　原告らの主張
被告市長は，第１次訴訟において，本件各文書に係る相手方の団体名は省庁又は自治体であり，相手方の役職名は公務員であると主張し，判決において被告市長が主張するとおりの事実認定がされたにもかかわらず，被告市長は，第１次訴訟の判決が確定した後になって，本件非公開部分には私人の氏名及び役職名の記載があるという前訴判決の事実認定と矛盾，抵触する事実主張を行い，本件旧非公開決定と同一の条例６条２号を理由に，再度の非公開決定（本件非公開決定）をした。この決定は，行訴法３３条の拘束力に反する違法な処分である。すなわち，最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決（民集４６巻４号２４５頁。以下「平成４年最判」という。）は，行訴法３３条の拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものである旨判示しており，同判決の射程は特許無効審決取消訴訟に限らず一般的に及ぶ。そうすると，行政庁は，再度の行政処分を行うに当たっては，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断に拘束され，行政庁がこの認定判断に矛盾，抵触する認定判断をすることは許されず，行政庁が矛盾，抵触する認定判断を行った場合，その再度の処分は同条に違反する違法な処分であるというべきである。本件についていうと，第１次訴訟において，確定した判決主文が導き出されるのに必要な事実認定として，本件非公開部分の相手方の団体名が省庁又は自治体であり，相手方の役職名が公務員であるという事実認定がされたのであるから，この事実認定について同条の拘束力が生じ，被告市長はこの事実認定に拘束される。しかるに，被告市長は，本件非公開部分には私人の氏名及び役職名の記載があるという事実主張に基づいて本件非公開決定を行ったものであり，この事実主張は第１次訴訟における上記事実認定に一見して明白に矛盾，抵触するものであるから，本件非公開決定は，第１次訴訟の取消判決の拘束力に違反する違法な処分である。
イ　被告市長の主張
(ア)　本件非公開部分は，一覧表整理番号１８の文書については時事通信社の職員の氏名及び役職名であり，同３３の文書については地方自治情報センターの職員の氏名及び役職名であり，同３６の文書については時事通信社の職員の氏名及び役職名であって，これらの者がいずれも国又は地方公共団体の公務員に当たらないことは明らかであるから，本件非公開部分に関する情報は，国及び地方公共団体の公務員以外の者を特定することができる情報であって，条例６条２号の「個人に関する情報」に該当することは明らかである。また，本件各文書は，いずれも国及び地方公共団体の公務員以外の者が懇談会に出席した際の支出についての決裁に関するものであり，法人等の代表者又はこれに準ずる地位にある者が当該法人等の
職務としてそのような


会合に出席したとはいえない。そうであるとすれば，本件非公開決定は，行訴法３３条２項に基づき，第１次訴訟上告審判決の趣旨に従って非公開とすべき「個人に関する情報」を非公開としたものであるから，適法である。(イ)　被告市長は，本件旧非公開決定をするに当たっては，条例６条２号に規定する「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」について，当該個人が公務員であるか否かを区別することなく，およそ個人が識別され又は識別され得るものをすべて含むとの解釈に従ったものである。これに対し，本件非公開決定については，同号の解釈について第１次訴訟上告審判決で示された解釈に従い，国及び地方公共団体の公務員に係る情報並びに法人等を代表する者が職務として行う行為等当該法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報は含まれないとの前提に立って同号該当性を判断した。したがって，本件旧非公開決定及び本件非公開決定は，非公開理由としていずれも条例６条２号を挙げているが，第１次訴訟上告審判決を受けた上記の解釈の変更によってその文言の意味するところが変更されており，本件旧非公開決定と本件非公開決定は，実質的には異なる理由によって非公開を判断しているのであるから，同一の事情の下で，同一の理由によって，同一人に対して，同一の内容の処分を行ったものとはいえず，行訴法３３条の拘束力に反しない。
(ウ)　平成４年最判の射程は本件非公開決定には及ばない。すなわち，平成４年最判は，特許無効審決取消訴訟における判決であるところ，特許法に基づく特許無効審決は，準司法手続によって審判官の合議体が行うものであって，行政処分としては非常に特殊なものである。そして，平成４年最判は，審判において，一貫して特許法２９条２項に規定する特許無効要件である特定の引用例から当該発明を容易に発明することができたか否かが争点となり，この争点について証拠調べも含めた準司法的手続によって事実認定がされ，これに基づいて行われた審決について取消訴訟が提起され，当該訴訟において当該審決が取り消された事案について，当該審決の取消判決の拘束力が及ぶと判示したものであって，当該事案において，
当事者は第１次審判手
続及び審決取消訴訟を通じて攻撃防御の機会を制度上保障され，これを利用して当事者が攻撃防御を尽くしていた。平成４年最判の判断においては，仮に当該事案において再度の審決に当初の判決の拘束力が及ばないとすると，手続が特許庁と裁判所の間を際限なく往復することにもなりかねず，特許紛争の長期化を招くこととなり，訴訟経済上も好ましくないという考慮も働いていたということができる。したがって，平成４年最判の趣旨は直ちに一般の行政処分に及ぶとはいえず，その射程は限定的なものであり，本件非公開決定に当てはまるものではない。(エ)　仮に平成４年最判の射程が一般の行政処分にも及ぶとしても，本件においては，以下のような特殊な事情が存在するから，本件には，例外的にその趣旨は及ばない。すなわち，第１次訴訟において，本件非公開部分に係る情報が公務員であるか否かの事実認定は，当事者間において争点となっていなかった。第１次訴訟において，条例６条２号の解釈について，被告市長は，公務員であるか否かを区別することなく，およそ個人が識別され又は識別され得る情報はすべて同号にいう個人識別情報に含まれるとの前提で主張を行い，原告らは，公務員であるか私人であるかを問わず，職務としての行為に係る情報は同号にいう個人識別情報に該当しないと主張していたのであって，被告市長，原告らのいずれの主張によっても，非公開とされた情報が公務員であるか否かによって結論が分かれるものではなかった。また，第１次訴訟の第１審及び控訴審の各判決の理由においても，本件非公開部分に係る情報が公務員であるか否かによって本件非公開部分に係る本件非公開決定が適法か否かの結論が分かれるものではなかった。このように，本件非公開部分に係る情報が公務員であるか否かは，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定とはなっていなかった。したがって，当該事実認定については当事者が攻撃防御を尽くしているとはいい難く，平成４年最判の事案とは全く状況が異なるのであって，同判決の射程は及ばない。
本件非公開部分は時事通信社の職員及び地方自治情報センターの職員の氏名及び役職名であり，第１次訴訟上告審判決においては，各種団体の職員及び報道機関の職員の氏名及び役職名は非公開とされているのであるから，本件非公開部分を公開すると，同判決と矛盾することとなるのは明らかである。平成４年最判の射程が本件にも及ぶとすると，前訴判決の拘束力によって，かえって第１次訴訟上告審判決と矛盾した処分を行うこととなり，結果として行訴法３３条１項が拘束力を認めた趣旨を没却することとなる。よって，平成４年最判は，本件のような特殊な事情がある場合まで，前訴判決の拘束力を及ぼす趣旨とは考えられない。(2)　原告ら各自の被告市に対する損害賠償請求権の成否
ア　原告らの主張


(ア)　前記(1)ア及び後記(イ)のとおり，被告市長は行訴法３３条に違反して違法に本件非公開決定を行い，原告らの知る権利を侵害したものであるところ，行訴法３３条の拘束力については，平成４年最判により判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるとの判断が確立され，それ以後，同判決に反する判断を明示的に採用する裁判例は存在しないのであるから，被告市長は，本件公開請求について再度の決定をするに当たっては，平成４年最判の見解に従って決定をする義務を負っていた。すなわち，被告市長は，本件非公開部分に係る情報の相手方団体は省庁又は自治体であり，相手方の役職名は公務員であるという，判決主文が導き出されるのに必要な認定判断に拘束され，これに従って決定をする義務を負っていたにもかかわらず，これに矛盾する認定判断をして本件非公開決定をした。被告市長が上記義務を知らないはずはないから，被告市長には故意があったというべきである。仮に被告市長が上記義務を知らなかったとしても，同条の拘束力について調査する義務を怠り，漫然と拘束力に反した本件非公開決定を行ったのであるから，被告市長には少なくとも過失が認められる。(イ)　本件非公開決定によって原告らの知る権利が侵害されるとともに，本件訴訟の提起，訴訟追行のために弁護士費用の出捐を余儀なくされた。その精神的苦痛を金銭的に評価すれば，各自３０万円を下ることはない。この苦痛は，原告らが，第１次訴訟において訴訟提起から１０年以上の訴訟追行を経て判決を得たにもかかわらず，本件非公開決定がされ，本件訴訟を余儀なくされたという経緯からすれば，仮に大阪市から本件公文書の公開を受けたとしても，回復されるということはない。また，原告ら各自の本件訴訟に要した弁護士費用は各自３万円を下らない。
イ　被告市の主張
(ア)　上記(1)イ(ア)のとおり，被告市長が行った本件非公開決定は，行訴法３３条２項に反するものではないから，被告市は，原告らに対して損害賠償責任を負わない。
(イ)　被告市長は，本件非公開決定を行うに当たり，平成４年最判を無視したのではなく，前記(1)イ(ウ)，(エ)のとおり，平成４年最判との事案の相違から同判決の射程は前訴判決には及ばず，また，前訴判決が各種団体の職員及び報道機関の職員の氏名及び役職名について一方で非公開とし，他方で公開するという矛盾した判断を示したものではないとの判断に基づいて，本件非公開決定をしたのであって，その判断には十分な合理性がある。よって，仮に平成４年最判の射程が本件にも及び，本件非公開決定が違法であるとして取り消されたとしても，被告市長には国家賠償法１条１項の故意若しくは過失又は同法上の違法性は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件非公開決定の違法性）について
(1)　行訴法３３条１項は，処分又は裁決を取り消す判決は，その事件について，当事者たる行政庁その他の関係行政庁を拘束する旨規定し，同条２項は，申請を却下し若しくは棄却した処分又は審査請求を却下し若しくは棄却した裁決が判決により取り消されたときは，その処分又は裁決をした行政庁は，判決の趣旨に従い，改めて申請に対する処分又は審査請求に対する裁決をしなければならない旨規定し，同条３項は，申請に基づいてした処分又は審査請求を認容した裁決が判決により手続に違法があることを理由として取り消された場合に同条２項の規定を準用する旨規定している。これらの規定は，行政庁に対し，処分又は裁決を違法とした判決の判断内容を尊重し，その事件について判決の趣旨に従って行動しなければならないという特別の義務を課すことにより，取消訴訟による権利救済の実効性を期す趣旨に出たものであると解される。このような趣旨からすれば，同条１項の規定する処分又は裁決を取り消す判決（以下「取消判決」という。）の拘束力は，取消判決の主文についてのみ生じるものではなく，同項により取消判決の理由において示された具体的違法事由についての判断に与えられた通用力として，当該主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたり，その限度で生じるものと解されるのであり（平成４年最判参照），その性質上，当該取消判決に係る訴訟の審理経過ないし当事者の具体的主張，立証状況等によって拘束力の生じる範囲が左右されるものではないと解するのが相当である。また，当該事件について行政庁に対し判決の趣旨に従って行動しなければならない義務を課すことにより取消判決による権利救済の実効性を期すという拘束力の前記趣旨からすれば，判決主文が導き出されるのに必要な法律判断として判示された法理についても，当該判決主文が導き出されるのに必要なものとして認定された事実に適用される限りにおいて，当該事実認定と相まって拘束力が生じるのであって，当該事実認定と離れて一般的に拘束力が生じるものではないと解するのが相当である。
(2)　前提事実によれば，第１次訴訟の控訴審判決において，本件各文書のうち一覧表整理番号１８の文書に記載された相手方の団体名は自治体，相手方の氏名及び役職名は公務員であり，同３３の文書に記載された相手方の団体名は省庁，相手方の氏名及び役職名は公務員であり，同３６の文書に記載された相手方の団体名は自治体，相手方の氏名及び役職名は公務員であるという趣旨の事実認定及び本件公開請求に係る公文書において非公開とされた相手方氏名が公務員の氏名である場合の当該公務員は，その所属する各省庁や自治体等の職務として財務課との会議，懇談会等に出席したと推認され，当該公務員が個人の立場で個人的に出席したとの主張，立証はないとの事実認定がされた上，本件非公開決定のうち本件各文書に係る本件非公開部分を非公開とした部分は違法として取り消すべきである旨の判断がされ，第１次訴訟の上告審判決において，前提事実(11)キのとおり，本件各文書を含む整理番号１の文書等に記録された情報は，国又は地方公共団体の公務員がその職務として会議等に出席したことに関する情報であり，公務員個人の私事に関する情報を含むものでないことが原審（第１次訴訟控訴審判決）によって確定されているのであるから，上記文書における一覧表の「相手方の氏名」欄及び「相手方の役職名」欄に対応する記載を含む情報は，国及び地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報であり，条例６条２号の非公開情報に当たらないとして，上記文書における同表の「相手方の氏名」欄及び「相手方の役職名」欄に対応する記載に関する部分については被告市長の上告を棄却すべきである旨の判断がされたというのである。


そうであるとすれば，本件旧非公開決定のうち本件非公開部分に係る部分を取り消した第１次訴訟の確定判決において，本件各文書に記録された情報が，国又は地方公共団体の公務員がその職務として会議等に出席したことに関する情報であり，公務員個人の私事に関する情報を含むものでないとの事実認定及び本件各文書における本件非公開部分の記載を含む情報が，国及び地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報であり，条例６条２号の非公開情報に当たらないとの法律判断は，いずれも判決主文が導き出されるのに不可欠な事実認定及び法律判断ということができるから，上記確定判決の拘束力は，上記事実認定及び法律判断にわたり生じるものというべきである。
しかるところ，前提事実によれば，被告市長は，本件非公開部分に係る本件旧非公開決定が上記確定判決により取り消された後，公務員以外の相手方の氏名及び役職名については，個人にかかわりのある情報であり，法人その他の団体の従業員が職務として行った行為に関する情報ではあるが，法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報には該当しないから，条例６条２号にいう「個人に関する情報」であり，同号ただし書のいずれにも該当しないという理由により，本件非公開部分を非公開とする旨の本件非公開決定をしたというのであるから，たとい本件非公開部分の記載内容について前提事実(13)のとおり認定することができるものであったとしても，本件非公開決定は，第１次訴訟の取消判決の拘束力に反するものであって，行訴法３３条２項に違反し，違法といわざるを得ない。この点，被告市長は，第１次訴訟上告審判決で示された条例６条２号の解釈に従い，国及び地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報並びに法人等を代表する者が職務として行う行為等当該法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報は「個人に関する情報」に含まれないが，法人等の代表者に準ずる地位にある者以外の従業員の職務の遂行に関する情報はその者の権限に基づく当該法人等のための契約の締結等に関する情報を除き「個人に関する情報」に該当するとの前提に立って本件各文書につき同号該当性を判断し，本件非公開決定をしたのであるから，本件非公開決定は，第１次訴訟上告審判決の趣旨に添ったものであって，取消判決の拘束力に反しないといった趣旨の主張をする。しかしながら，第１次訴訟上告審判決において前提事実(11)アないしエの法理が判決主文が導き出されるのに必要な法律判断として判示されたとしても，前記のとおり，当該判決主文が導き出されるのに必要な事実認定と離れて当該判示部分について一般的に拘束力が生じるものではないから，本件非公開決定が当該判決主文が導き出されるのに必要な事実認定と異なる事実認識に基づき上記法理を適用してされたものである以上，本件非公開決定は第１次訴訟の取消判決の拘束力に反するものといわざるを得ない。(3)　以上のとおりであるから，被告市長に対し本件非公開決定の取消しを求める原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がある。２　争点(2)（原告ら各自の被告市に対する損害賠償請求権の成否）について(1)　前提事実(13)のとおり，本件各文書のうち一覧表整理番号１８の文書に係る本件非公開部分は，平成２年１２月１４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会の出席（予定）者中大阪府及び大阪市以外の出席（予定）者の氏名及び役職名であって，時事通信社に所属する職員の氏名及び役職名が記載されており，同３３の文書に係る本件非公開部分は，平成３年９月２７日実施の自治省職員の市施設見学に伴う接遇の出席（予定）者のうち地方自治情報センターに所属する職員の氏名及び役職名であり，同３６の文書に係る本件非公開部分は，平成３年１２月２４日実施の大阪府との財政問題に関する協議懇談会の出席（予定）者のうち時事通信社に所属する職員の氏名及び役職名であるというのであり，この事実は本件各文書の該当部分の記載自体から容易に認められるものである。この事実によれば，本件各文書の本件非公開部分を含む情報は，いずれも国及び地方公共団体の公務員以外の者が協議懇談会又は接遇に出席したことに関する情報であって，その者の社会的活動にかかわる情報であり，その氏名及び役職名により特定の個人が識別され，又は識別され得るものということができる。そして，この情報は，当該協議懇談会又は接遇の名称及びこれから推知される会議の目的，相手方出席者の所属団体等に照らすと，法人等の代表者又はこれに準ずる地位にある者が当該法人等の職務として当該協議懇談会又は接遇に出席したと推認するのは困難であり，その他の者が権限に基づいて当該法人等のために契約の締結等をしたと認めることもできないか
ら，第１次訴訟上告審判決の判示した前提事
実(11)アないしエの法理を適用すると，本件非公開部分に係る情報は，本件非公開決定の理由のとおり，条例６条２号本文にいう「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当し，同号ただし書に該当する事実を認めるに足りる証拠はないから，同号により非公開とすることができるものというべきである。ところで，行訴法３３条１項の規定する取消判決の拘束力は判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものである旨判示した平成４年最判は，特許出願に係る発明（以下「本件発明」という。）が特許出願前に本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）において特定の引用例から容易に発明することができたとしてされた特許無効審決（以下「前審決」という。）について，本件発明に係る特許の権利者がその取消しを求めて訴訟（前訴）を提起したところ，本件発明は特許出願前に当業者が当該引用例から容易に発明することができたとは認められないとして前審決を取り消す旨の判決（以下「前判決」という。）がされ，前判決が確定した後，本件発明は特許出願前に当業者が当該引用例から容易に発明することができたとはいえないとして，無効審判請求不成立との審決（以下「本件審決」という。）がされたため，請求人が，本件発明が当該引用例から容易に発明することができたとはいえないとした本件審決の認定判断が違法であるとして，その取消しを求めて提訴した訴訟について，当該引用例から本件発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとはいえないとした本件審決の認定判断が前判決の拘束力に従ったものであって適法であるとした事案である。


これに対し，前提事実，証拠（甲１ないし３，乙１ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば，第１次訴訟において，原告らは，条例６条２号にいう「個人に関する情報」とは個人のプライバシーにかかわる情報を意味し，プライバシーに関係しないことが明らかな情報は「個人に関する情報」に該当しないのであって，財務課が公務の遂行として食糧費を支出した会合等に出席することは，相手方にとって公務又は職務であって，私的領域にかかわるものでないから，これに出席した相手方の氏名及び役職名は，それが公務員であると否とを問わず，同号に該当しないという趣旨の主張をしていたのに対し，被告市長は，第１審から上告審に至るまで一貫して，特定の個人が識別され又は識別され得る情報は，プライバシーに関係しないことが明らかであっても，特定の個人が公務員であると否とを問わず，同号に該当すると解すべきであり，プライバシーに関係しないことが明らかな情報が同号に該当しないと解されるとしても，本件公開請求に係る公文書に記載された会議等の相手方の氏名や役職名は，当該相手方が公務員であると否とを問わず，通常人であれば当該会議等に出席したことを一般に知られたくないと考えるものであるから，プライバシーに属する事項であり，同号に該当するといった趣旨の主張をしていたこと，第１次訴訟の第１審判決及び控訴審判決は，個人に関する情報とされている情報であっても，プライバシーに関係しないことが明らかな情報については，非公開とすることは許されないところ，大阪市の事務事業に直接関係のある会議等に相手方出席者が個人としての資格を離れ，公務あるいは所属する団体の職務として出席する限りは，私的な領域の問題とはいえないから，これらに関する情報は，相手方出席者のプライバシーに関係しないものとして，条例６条２号の非公開情報に該当しない旨の判断をしており，法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。）の代表者に準ずる地位にある者以外の従業員の職務の遂行に関する情報は，その者の権限に基づく当該法人等のために行う契約の締結等に関する情報を除き，同号にいう「個人に関する情報」に当たるが，国及び地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報は，公務員個人の私事に関する情報が含まれる場合を除き，同号にいう「個人に関する情報」に当たらないといった前提事実(11)アないしエの法理は，第１次訴訟の上告審判決において初めて判示されたこと，以上の事実が認められる。
(2)　以上認定説示したところによれば，本件旧非公開決定のうち本件非公開部分に係る部分を取り消した第１次訴訟の確定判決において当該判決主文が導き出されるのに必要な法律判断としてされた，本件各文書における本件非公開部分の記載を含む情報が，国又は地方公共団体の公務員の職務の遂行に関する情報であり，条例６条２号の非公開情報に当たらないという法律判断は，その前提となる前提事実(11)アないしエの法理が第１次訴訟上告審判決において初めて判示されたものであって，前記認定の第１次訴訟の審理経過にかんがみると，第１次訴訟の第１審及び控訴審において，当該法理を前提とした要件事実についての主張，立証が尽くされたとはいい難いのであり，とりわけ，第１次訴訟において公務員がその職務として会議等に出席したことに関する情報も条例６条２号にいう「個人に関する情報」に該当する趣旨の主張を一貫して行っていた被告市長の立場からすれば，第１次訴訟において，本件各文書を含む第１次訴訟関係文書中の本件非公開部分を含む非公開部分に公務員の氏名及び役職名が含まれるか否かについて主張，立証等を尽くさなかったとしても，やむを得ないものということができる。そうであるとすれば，この点において，本件は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定（特許出願前に当業者において本件発明を特定の引用例から容易に発明することができたとは認められないという事実認定）が前審決に係る審判手続以来一貫して主要な争点となり，当該争点についての主張，立証を尽くす機会が十分に存した平成４年最判の事案とは，その事案を異にするものということができる。他方で，本件各文書の本件非公開部分には財務課が実施した協議懇談会又は接遇に出席した国及び地方公共団体の公務員以外の者の氏名及び役職名が記載されている事実は，第１次訴訟の確定判決が本件旧非公開決定中本件非公開部分に係る部分を取り消す旨の判決主文を導き出すための前提として認定した事実とは異なるものの，本件各文書の当該部分の記載自体から客観的に明らかであり，この事実に第１次訴訟上告審判決の判示した法理を適用すると，本件非公開部分に係る情報は，条例６条２号により非公開とすることができるものである。
これらの事情を総合勘案すれば，被告市長において，本件各文書の本件非公開部分には財務課が実施した協議懇談会又は接遇に出席した国及び地方公共団体の公務員以外の者の氏名及び役職名が記載されているという客観的に明らかな事実関係に依拠して，これに第１次訴訟上告審判決の判示した法理を適用して，本件非公開部分を非公開とすることが，第１次訴訟の上告審判決の判旨に適合するものであって，第１次訴訟の取消判決の拘束力に反しないと判断したとしても，そのことには相応の根拠があったというべきであるから，前記判示のとおり本件非公開決定が第１次訴訟の取消判決の拘束力に反するものであるとしても，少なくとも，被告市長が上記のように判断して本件非公開決定をしたことが，その職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったとして，国家賠償法１条１項にいう違法があったとまでいうことはできないというべきであり，また，少なくとも，被告市長が本件非公開決定をしたことについて過失があったということはできない。(3)　以上のとおりであるから，被告市に対し国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
第４　結論
以上のとおり，原告らの被告市長に対する請求は理由があるからこれを認容すべきであり，原告らの被告市に対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　　西　　川　　知一郎
裁判官　　　　　田　　中　　健　　治
裁判官　　　　　和　　久　　一　　彦


平成１７年（行ケ）第１００４２号特許取消決定取消請求事件（平成１７年１０月７日口頭弁論終結）
判決
原告日本合成化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士朝日   奈宗太
同秋山文   男
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人豊岡   静男
同鹿股俊雄
同末政清   滋
同宮下正   之
同柳和子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
()特許庁が異議２００３－７０７２８号事件について平成１６年１１月２1６日にした決定を取り消す。
()訴訟費用は被告の負担とする。2
２被告
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，原告を特許権者とする「偏光フィルムの製造法」の特許につき，平成１５年法律第４７号の施行（平成１６年１月１日）前にされた特許異議申立てについて，特許出願の願書に添付した明細書（平成１４年法律第２４号による改正前の，「特許請求の範囲」を含む出願書類としての「明細書」を指す。以下，同じ。）の記載不備を理由に特許庁が特許取消決定をしたため，これに対し，原告が，平成１５年法律第４７号附則２条９項に基づき，決定の判断の誤りを主張して，その取消しを求めた事案である。
当該特許は，特性値を表す二つの技術的な変数（パラメータ）を用いた一定の数式により示される範囲をもって特定した物を構成要件とするものであり，いわゆるパラメータ発明に関するものである。これにより，耐久性及び偏光性能に優れ，かつ，製造時の安定性に優れた性能を有する偏光フィルムを製造することができるという効果を奏するものとされているが，本件訴訟においては，明細書の記載の適法性，すなわち，明細書に特許による独占的，排他的な保護に見合う発明が特許法３６条の規定に適合するように開示されているかをめぐり，①明細書のいわゆるサポート要件ないし実施可能要件の適合性の有無，②実験データの事後的な提出による明細書の記載内容の記載外での補足の可否，③特許・実用新案審査基準の遡及適用の可否が主な争点となっている。
第３当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成５年１０月２１日，発明の名称を「偏光フィルムの製造法」とする発明につき特許出願（特願平５－２８７６０８号。以下「本件出願」という。）をした。本件出願について，特許庁は，特許をすべき旨の査定をし，平成１４年７月１２日，特許第３３２７４２３号として設定登録がされた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)その後，本件特許については特許異議の申立て（以下「本件異議申立て」という。）がされ，特許庁は，同申立てを異議２００３－７０７２８号事件として審理した上，平成１６年１１月２６日，「特許第３３２７４２３号の請求項に係る特許を取り消す。」（注，特許第３３２７４２３号の請求項１ないし３に係る特許を取り消すとの趣旨であると解される。）との決定をし，その謄本は同年１２月１８日に原告に送達された。２本件出願の願書に添付した明細書（甲３，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし３（以下，請求項１を「本件請求項１」という。）の記載
【請求項１】ポリビニルアルコール系原反フィルムを一軸延伸して偏光フィルムを製造するに当たり，原反フィルムとして厚みが３０～１００μｍであり，かつ，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が下式で示される範囲であるポリビニルアルコール系フィルムを用い，かつ染色処理工程で１．２～２倍に，さらにホウ素化合物処理工程で２～６倍にそれぞれ一軸延伸することを特徴とする偏光フィルムの製造法。
Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３・・・・（Ｉ）
Ｘ≧６５・・・・（ＩＩ）
但し，Ｘ：２ｃｍ×２ｃｍのフィルム片の熱水中での完溶温度（℃）Ｙ：２０℃の恒温水槽中に，１０ｃｍ×１０ｃｍのフィルム片を１５分間浸漬し膨潤させた後，１０５℃で２時間乾燥を行った時に下式浸漬後のフィルムの重量／乾燥後のフィルムの重量より算出される平衡膨潤度（重量分率）【請求項２】完溶温度が６５～９０℃であるポリビニルアルコール系原反フィルムを用いることを特徴とする請求項１記載の製造法。【請求項３】平均重合度が２６００以上のポリビニルアルコール系原反フィルムを用いることを特徴とする請求項１記載の製造法。（以下，請求項１ないし３記載の発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明３」といい，本件発明１ないし３を併せて「本件発明」という。）
３決定の理由


決定の理由は，別添「異議の決定」謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，①本件発明１は，原反フィルムとして，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が，Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３〔以下「式（Ｉ）」という。〕及びＸ≧６５〔以下「式（ＩＩ）」という。〕で示される範囲であるポリビニルアルコール系フィルム（以下，「ＰＶＡフィルム」といい，ポリビニルアルコールを「ＰＶＡ」という。）を用いることを構成要件とするものであるところ，これらの二式が規定する範囲は，広範囲に及ぶものであり，この数式を満たすものがすべて偏光性能及び耐久性能が優れた効果を奏するとの心証を得るには，実施例が十分ではなく，また，他に，本件明細書の記載及び当該分野の技術常識に照らして，上記二式を満足するものが上記の優れた効果を奏するとの確証を得られるものではなく，上記二式が，どのようにして導き出されたのか，その根拠，理由が不明であるから，結局，特許を受けようとする発明，すなわち，本件発明１並びに本件発明１を引用する本件発明２及び３が，発明の詳細な説明に記載されたものとは認めることはできず，したがって，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，特許法３６条５項１号（注，平成６年法律第１１６号〔以下「平成６年改正法」という。〕による改正前の特許法３６条５項１号〔同改正後は特許法３６条６項１号〕の趣旨であると解される。以下「特許法旧３６条５項１号」という。）の規定に違反するものである，②請求項１に規定する上記二式が満たす範囲は広範囲に及ぶところ，どのような製造条件（ＰＶＡの重合度，乾燥基材，乾燥温度，乾燥時間等）であれば，上記二式を満たし，かつ，偏光性能及び耐久性能が優れたフィルムが得られるのか，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても不明りょうである（注，どのような製造条件であれば，上記二式を満たすＰＶＡフィルムが得られるのか，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても不明りょうであるとの趣旨であると解される。）から，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されたものとは認められず，特許法３６条４項（注，平成６年改正法による改正前の特許法３６条４項の趣旨であると解される。以下「特許法旧３６条４項」という。）に違反するものである，③以上のとおりであるから，本件発明１ないし３に係る特許は，特許法旧３６条４項及び同条５項１号の規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法１１３条４号に該当し，取り消されるべきである（注，平成６年改正法附則１４条に基づく平成７年政令第２０５号４条２項により取り消されるべきであるとすべきところを，法令の適用を誤ったものであると解される。），というものである。
第４原告主張の決定取消事由
本件明細書の記載が特許法旧３６条５項１号及び同条４項の規定に違反するとした決定の判断は誤りであり（取消事由１，２），その誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１取消事由１（特許法旧３６条５項１号違反の判断の誤り）()決定は，「Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３及びＸ≧６５の二式が規1定する範囲は，広範囲に及ぶものであり，この数式を満たすものが全て偏光性能及び耐久性能が優れた効果を奏するとの心証を得るには，実施例が十分ではなく，また，他に，本件特許明細書（注，本件明細書）の記載及び当該分野の技術常識に照らして上記二式を満足するものが前述の優れた効果を奏するとの確証を得られるものではない。」（決定謄本４頁第２段落）と判断しているが，この判断は，原告が，本件異議申立ての審理の段階で，１０点の実験データを記載した実験成績証明書（甲６，以下「甲６証明書」という。）を提出したにもかかわらず，これを全く考慮せず，本件明細書記載の実施例１，２の２点及び比較例１，２の２点の合計４点のみを基にして，これら４点以外の実験データがないことを前提にされたものであり，以下に述べるとおり，誤りである。
すなわち，「Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３」の式〔式（Ｉ）〕は，本件明細書記載の実施例等の４点の実験データのほか，原告が本件出願前の平成５年５月から同年８月にかけて行った実験に基づく甲６証明書記載の１０点のデータを併せ，合計１４点の実験データをプロットして導き出されたものである。また，本件明細書の段落【００１３】には，熱水中での完溶温度（Ｘ）が６５℃以下のＰＶＡフィルムでは，延伸時にフィルムが一部溶解したり劣化が起こったりして，実用にならないことが記載されている。したがって，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式が限定する範囲内であるＰＶＡフィルムが，偏光性能及び耐久性能が優れた効果を奏することは，当業者であれば容易に理解できることである。


決定は，上記二式が限定する範囲が広範囲に及ぶとしている。しかし，平衡膨潤度（Ｙ）は，（浸漬後のフィルムの重量）／（乾燥後のフィルムの重量）より求められる値であり，下限値は浸漬前後の重量が同じとなる１であるから，必ず１以上となる。また，本件発明における「完溶温度」は「耐熱水温度」とほぼ同じになるので，長野浩一ほか著「ポバール改訂新版」（昭和５６年４月１日・株式会社高分子刊行会発行。甲８，以下「甲８文献」という。）に記載のＰＶＡの熱処理温度と耐熱水温度との関係を示す図１００によれば，「完溶温度６５℃以上」は「熱処理温度１１０℃以上」となり，同文献記載の熱処理温度と膨潤度との関係を示す図１０１によれば，「熱処理温度１１０℃以上」であれば膨潤度は約１．５以下となることが分かる。そして，平衡膨潤度＝膨潤度＋１（高分子学会論文集１２巻１２８号「高分子化学」昭和３０年１２月２５日・高分子学会発行。甲１０）であるから，本件発明における熱水中での完溶温度６５℃以上では，平衡膨潤度の上限は高々２．５程度となっており，測定誤差等の諸条件を考慮しても実質的な上限が３．０を超えることはない。他方，熱水中での完溶温度（Ｘ）の下限値は本件請求項１で規定する６５℃であり，上限値は実質９０℃程度である。このように，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足する範囲は，決して無制限に広い範囲を示すものではない。また，本件明細書記載の２点の実施例及び２点の比較例のほか，甲６証明書記載の８点の実験データ及び２点の比較実験データを加えた合計１４点のデータをプロットしたものが別紙２の図１であり，これによって明らかなとおり，これら実施範囲は，上記二式が限定する範囲と対比して，極めて狭い範囲となっているというものでもない。なお，被告は，甲８文献の図１００に基づき算出した熱処理温度１１０℃と本件明細書記載の実施例２の熱処理温度９０℃とが合致しないので，平衡膨潤度の上限が３．０であるとの原告の主張は根拠がないとしている。しかし，他の条件が完全に一致する場合には，両熱処理温度は完全に一致するが，甲８文献の図１０４には，ケン化度の違いが１％もあれば，同じ熱処理温度でも膨潤度が大きく異なることが示されており，上記実施例２の樹脂と甲８文献の樹脂とでは，ケン化度が０．４％異なるだけでなく，重合度も大きく異なるのであるから，上記実施例２の熱処理温度が甲８文献の図１００に基づき算出した値と異なるのは当然であり，被告の主張は失当である。
以上のとおり，甲６証明書の１０点の実験データと本件明細書記載の４点の実験データを参酌すれば，上記二式を導き出すための具体例の数として十分であり，上記二式を満足するものが優れた効果を奏するとの確証を得るにも十分である。
()決定は，「実験条件の大きく異なる実験の追加は，本件発明の実施例2を補足するものではなく，新たな実施例の追加となり，本件事件（注，本件異議申立て）の審理にあたってそれらの実験結果を参酌することはできないものである。」（決定謄本５頁第４段落）と判断するが，以下に述べるとおり，誤りである。
ア甲６証明書に記載した実験１ないし８は，単に周知の技術を用いて熱水中での完溶温度と平衡膨潤度を制御したにすぎない。同実験１ないし８では，本件明細書記載の実施例における乾燥温度３０℃，４０℃よりも高い９０℃以上の温度で乾燥を行っているが，その分乾燥時間が同実施例における２４時間よりも極めて短い１０分以内となっている。実験室レベルで実験した上記実施例では，乾燥時間の制約がないので長い乾燥時間で行ったが，上記実験１ないし８は，実機レベルで実験したものであり，製造時間との関係で乾燥時間が大きく制限されているため，短い乾燥時間で行い，乾燥時間の短縮化に伴い乾燥温度を高くしたにすぎない。乾燥温度を高くすればその分乾燥時間を短くすればよいという一般常識を考慮すると，これらの実験条件は大きく異なるものではない。したがって，甲６証明書記載の実験データは，本件明細書記載の実施例を補足するものであって，甲６証明書を参酌できないとする決定の判断は失当である。
イ被告は，甲６証明書の実験１ないし８は，本件明細書の実施例と実験条件が異なるとしてるる主張するが，以下のとおり，いずれも誤りである。
(ア)被告は，甲６証明書記載の実験１ないし８と本件明細書記載の実施例とでは，乾燥条件が大きく異なる旨主張する。
しかし，乾燥とは水が蒸発すればよく，乾燥温度は適宜選択されるものであって，特定の温度でなければ乾燥できないというものではないし，乾燥時間についても，乾燥温度が高ければ乾燥時間は短くなり，逆に乾燥温度が低ければ乾燥時間は長くなるのは技術常識である。このように，乾燥温度も乾燥時間も適宜選択して行われるものであって，単に乾燥温度が相違することから乾燥条件が大きく異なる，という被告の主張は失当である。
(イ)被告は，乾燥温度がガラス転移温度よりも高い場合（甲６証明書記載の実験１～８）と低い場合（本件明細書記載の実施例）とではＰＶＡの組織状態に与える影響が大きく異なることが普通に予測されるから，両者は実験条件が大きく異なる旨主張する。
しかし，乾燥工程におけるＰＶＡとは，水にＰＶＡが溶解したＰＶＡ水溶液であり，このような溶媒に溶解したＰＶＡにはそもそもガラス転移温度など存在しない。したがって，化学大辞典編集委員会編「化学大辞典２」（５２３頁～５２４頁，平成５年６月１日・共立出版株式会社発行。乙１），同編集委員会編「化学大辞典８」（７６７頁，平成５年６月１日・共立出版株式会社発行。乙２）に記載された固体状態のＰＶＡのガラス転移温度を基にして，乾燥温度がガラス転移温度よりも高い場合と低い場合とではＰＶＡの組織状態に与える影響が大きく異なることが普通に予測される，とする被告の主張は失当である。
(ウ)被告は，甲８文献の記載を基にして，本件特許明細書記載の実施例と甲６証明書記載の実験１ないし８とは，乾燥温度が前者が３０℃～４０℃，後者が８５℃～１０２℃であって，その乾燥温度に応じて異なる結晶化度を呈するものであるから，その点からも両者は実験条件が大きく異なる旨主張する。


しかし，甲８文献には，乾燥して作製したＰＶＡフィルムの熱処理温度と結晶化度の関係が記載されているのであって，ＰＶＡ水溶液から水分を蒸発させてＰＶＡフィルムを作製する場合の乾燥温度と結晶化度との関係が記載されているのではない。被告の上記主張は，乾燥条件と熱処理条件を混同するものであって，失当である。なお，被告主張のとおり，乾燥温度が高いと結晶化度が高くなり，乾燥温度が低いと結晶化度が低くなることもあるが，それは他の多くの製造条件が全く同一の場合にのみ成立することである。甲６証明書記載の実験１ないし８と本件明細書記載の実施例とは他の製造条件が全く同一ではないので，乾燥温度だけで単純に整理することはできない。
()本件発明は，優れた偏光性能を有する液晶用の偏光フィルムの製造法3として，産業の発達に大きく寄与しており，このような有用な発明に係る特許を，仮に，本件明細書の発明の詳細な説明にわずかの記載不備があるとしても，それのみを理由で取り消すことは納得できない。特に明細書の記載要件は，時代とともに変遷しており，少なくとも本件出願時において，本件発明のようないわゆるパラメータ発明の特許出願については，明細書に実施例として根拠となるすべての実験データを記載することは要求されていなかった。
すなわち，本件出願に適用される特許法旧３６条５項１号及び同条４項の規定の解釈・運用の基準となる特許・実用新案審査基準は，平成５年６月に全面改訂されたものであるところ，この特許・実用新案審査基準には，いわゆるパラメータ発明の特許出願に係る明細書の記載要件についての基準は全く規定されていなかった。平成６年改正法による改正により，同改正前の特許法旧３６条４項の規定が改正され，同改正後の特許法３６条５項，同条６項２号の規定が創設されるなど，明細書の記載要件が大幅に改正された。これらの規定の解釈・運用の基準となる特許・実用新案審査基準は，平成１２年１０月改訂に係る特許・実用新案審査基準であり，ここで初めていわゆるパラメータ発明の特許出願に係る明細書の記載要件についての基準が加えられた。また，平成１５年１０月改訂に係る特許・実用新案審査基準には，いわゆるパラメータ発明の特許出願に係る明細書の記載要件に関して，以下のような基準が記載されている。(ア)「第３６条第６項第１号違反の類型」として，「()   出願時の技3術常識に照らしても，請求項に係る発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない場合」を規定し，その例１０として，「機能・特性等の数値限定をすることにより物（例えば，高分子組成物，プラスチックフィルム，合成繊維又はタイヤ）を特定しようとする発明において，請求項に記載された数値範囲全体にわたる十分な数の具体例が示されておらず，しかも，発明の詳細な説明の他所の記載をみても，また，出願時の技術常識に照らしても，当該具体例から請求項に記載された数値範囲全体にまで拡張ないし一般化できるとはいえない場合。」を掲げている。
(イ)「特許法第３６条第６項第２号違反の類型」として，「()   発明2を特定するための事項の内容に技術的な矛盾や欠陥があるか，又は，技術的意味・技術的関連が理解できない結果，発明が不明となる場合。」，その一場合としての「②発明を特定するための事項の技術的意味が理解できない場合。」を規定し，その例１として，「特定の数式Ｘの特定の数値範囲で特定される着色用粉体」（特定の数式Ｘは，単に得られた結果として示されるのみであり，明細書及び図面の記載並びに出願時の技術常識を考慮しても，その技術的意味を理解することができない。ただし，明細書中に，その技術的意味を理解できる程度にその数式を誘導した過程及びその数式の数値範囲を定めた理由等（実験結果から求めた場合も含む）が記載されていれば，技術的意味が理解できる場合が多い。）」を掲げている。
しかしながら，これらの基準は，現行特許法３６条６項１号及び同項２号の解釈・運用基準であって，遡及して適用されるとしても，その対応規定が存在する平成６年改正法による改正後の特許法が適用となる平成７年１月１日以降にされた特許出願に限られるというべきである。本件明細書が記載要件を具備しているか否かについては，本件出願の審査においては全く問題にならなかったのに，本件特許の出願後に定められた明細書の記載要件に関する特許・実用新案審査基準を遡及適用して，本件特許を本件明細書の記載不備のみを理由として取り消すことは極めて不合理であって許されないというべきである。
()特許法旧３６条５項１号の規定からすれば，特許請求の範囲の請求項に4係る発明は，発明の詳細な説明に記載したものと実質的な対応関係がなければならず，また，特許・実用新案審査基準では，「発明の詳細な説明には，請求項に係る発明をどのように実施するかを示す『発明の実施の形態』」のうち特許出願人が最良と思うものを少なくとも一つ記載することが必要である」とされているところ，本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明には，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式で示される範囲である特定のＰＶＡフィルムが，「ポリビニルアルコール系フィルムの製膜時の乾燥条件，あるいは製膜後の熱処理条件等を調整することにより作製できる」（段落【００１２】）ことが記載され，また，実施例としては，特許権者が最良と考える実施例が二つ記載されている。したがって，本件発明は，特許請求の範囲の請求項に係る発明が，発明の詳細な説明に記載された発明と実質的に対応しており，また，上記審査基準の内容とも合致している。


本件発明は，公知のＰＶＡフィルムの中でも，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が特定の数値の範囲内であるフィルムが偏光フィルムの原料として適することを見いだしてされた発明であって，公知のＰＶＡフィルムの特定方法を詳細に記載しなければならないとする理由はない。２取消事由２（特許法旧３６条４項違反の判断の誤り）()決定は，「どのような製造条件（ＰＶＡの重合度，乾燥基材，乾燥温度，1乾燥時間，等）であれば，上記二式を満たし，かつ，偏光性能及び耐久性能が優れたフィルムが得られるのか，本件特許明細書（注，本件明細書）の発明の詳細な説明を参酌しても不明瞭である。したがって，本件特許明細書は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されたものとも認められない。」（決定謄本４頁第３段落）とし，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は特許法旧３６条４項に違反すると判断しているが，以下に述べるとおり，誤りである。()完溶温度（Ｘ）とは，特定の条件で測定されるフィルムの溶解性を示す2もので，非晶部と比較して溶解しにくい結晶が完全に溶解する温度を示すものである。完溶温度が高いということは，ＰＶＡの結晶が高温度まで溶解しないので，結晶サイズが大きいことを示し，完溶温度が低いということは，ＰＶＡの結晶が低温度で溶解するので，結晶サイズが小さいことを示している。一方，平衡膨潤度（Ｙ）とは，特定の条件で測定されるフィルムの水による膨潤の程度を示している。一般に，水による膨潤はＰＶＡの非晶部で生じるものであり，平衡膨潤度が高いということは，非晶部が多くなって結晶化度が低いことを示し，平衡膨潤度が低いということは，非晶部が少ないので結晶化度が高いことを示している。
直接的に結晶サイズ又は結晶化度を問題にする場合には，これらの値をＸ線回折などにより測定する必要があるが，ＰＶＡは完全な非晶体が得られないため，Ｘ線回折であっても，正確な値を得ることはできない。そこで，本件発明においては，完溶温度及び平衡膨潤度を，結晶サイズ及び結晶化度の代わりの指標として用い，特定の完溶温度及び平衡膨潤度のＰＶＡフィルムとそれから得られる偏光フィルムの特性との関連に着目して，本件請求項１に規定する二式に想到し得たのである。
()ところで，ＰＶＡフィルムを作製する場合，その結晶化度や結晶サイズ3を制御するための条件としては，乾燥条件や製膜後の熱処理条件など〔本件明細書（甲３）の段落【００１２】〕のほか，ＰＶＡの重合度，ＰＶＡの水溶液濃度，乾燥ロールなどを挙げることができる。例えば，本件明細書記載の実施例１，２及び比較例１，２では，すべて２４時間という同一の乾燥時間でＰＶＡフィルムを作製しているが，同一乾燥時間では，他の条件が同じである限り，乾燥温度が低ければ急冷され，結晶が十分に成長せず結晶化度が低くなるとともに結晶サイズも小さくなり，逆に乾燥温度が高ければ徐冷され，結晶が成長して結晶化度が高くなるとともに結晶サイズも大きくなる。上記の例において，２４時間よりも短い乾燥時間で同じ結晶化度のＰＶＡフィルムを作製するためには，乾燥温度を高くすればよいことになる。そして，ＰＶＡフィルムのような高分子フィルムの結晶化には，寄与率に差はあるものの，種々の条件が複雑に関与しているから，特定の結晶化度のものを作製する場合に，直接的，かつ，一義的に作製条件が決定されるものではなく，したがって，乾燥温度と乾燥時間を特定すれば，ＰＶＡフィルムの結晶化度又は結晶サイズが直接的，かつ，一義的に決定されるとか，また，逆に，ＰＶＡフィルムの結晶化度又は結晶サイズを特定すれば，同フィルムの製造条件が直接的，かつ，一義的に決定できるとかいうものではない。結晶化度や結晶サイズを制御するための条件を適宜に設定，変更して，高分子フィルムの結晶化度や結晶サイズを制御する方法としては，高分子の立体規則性の制御，溶融状態から急冷（結晶サイズが小さくなる），溶融状態から徐冷（結晶サイズが大きくなる），熱処理など様々な方法がある。ＰＶＡフィルムについて具体的にみると，例えば，甲８文献には，ＰＶＡ水溶液をキャストしたのちの乾燥過程において，乾燥方法を，高温乾燥，高湿乾燥，風乾などと変更することにより，膨潤度や結晶化度を制御できること，結晶化を進めるために，乾燥過程の後，更に熱処理することも一般的に行われていること，この熱処理温度を上げることで，結晶化度を増大させ，また，ＰＶＡフィルムの耐熱水温度を上げ，逆に膨潤度は低下させることが可能であることなどが記載されている（２１５頁の図１０３，２１９頁８，９行目，２１２頁の図９８，２１４頁の図１００及び図１０１）。また，「ポリビニルアルコール（トリフルオロ酢酸ビニルを出発モノマーとした）」（第１版第１刷，平成３年６月１５日・株式会社高分子刊行会発行。甲９）にも，熱処理温度により，結晶化度，結晶間間隔，結晶領域の大きさなどを制御できることが記載されている（８０頁表６－６）。
()上記したＰＶＡフィルムの結晶サイズや結晶化度を制御する方法は，本4件出願時，当業者に周知であったものであり，当業者にとって，同フィルムの乾燥方法，乾燥温度，熱処理温度等を適宜設定，変更して，結晶化サイズ（完溶温度）や結晶化度（平均膨潤度）を制御することは，極めて容易であったということができる。
そして，上記のように結晶サイズ（完溶温度）や結晶化度（平均膨潤度）を制御する方法が当業者に周知である以上，式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式を満たすＰＶＡフィルムを作製することは，本件明細書の詳細な説明に記載するまでもなく，本件出願時の技術常識から，当業者であれば極めて容易にできることであるから，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易に本件発明を実施することができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているというべきである。
第５被告の反論


本件明細書の記載が特許法旧３６条５項１号及び同条４項の規定に違反するとした決定の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（特許法旧３６条５項１号違反の判断の誤り）について()特許請求の範囲の記載が特許法旧３６条５項１号違反の規定に適合して1いるか否かの判断は，特許請求の範囲記載の請求項に係る発明と，明細書の発明の詳細な説明に発明として記載したものとの実質的な対応関係を検討することにより行い，上記請求項に係る発明が，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであると判断された場合は，同号の規定に適合するということはできないと解すべきである。
()本件明細書の特許請求の範囲の記載は，以下に述べるとおり，特許法旧2３６条５項１号の規定に適合するものということができない。ア本件明細書の発明の詳細な説明において，ＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値と，それらの値のＰＶＡフィルムを原反フィルムとして用いて得られた偏光フィルムの具体的性質との関連を記載しているのは，実施例及び比較例の４種のフィルムの製造方法のみである。
上記実施例及び比較例で用いられたＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値をプロットしたグラフ（別紙１の第１図）からは，完溶温度（Ｘ）が７０℃～７５℃程度のものにおいて，平均膨潤度（Ｙ）は１．８（又は１．９以上，２．０以上）のとき，所望の特性の偏光フィルムが得られ，それ以下のときは得られないことが認められるとしても，これら４点のみから，所望の特性が得られる熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の範囲は，完溶温度（Ｘ）が６５℃以上であり，かつ，平衡膨潤度（Ｙ）が－０．０６６７Ｘ＋６．７３の式〔式（Ⅰ）〕による数値を超える範囲であるとまで導き出すことは到底できない。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に係る製造法，すなわち，本件請求項１で規定する特定の厚み，特定の完溶温度（Ｘ）及び平衡膨潤度（Ｙ）を有するＰＶＡフィルムを原反フィルムとして用い，かつ，本件請求項１で規定する特定の延伸条件で製造すれば，得られる偏光フィルムは所望の特性を有するものであることを当業者において把握することができる程度に記載されているということはできない。そして，そのようなＰＶＡフィルム及び延伸条件で製造すれば，所望の特性の偏光フィルムが得られるということが，本件出願時の当業者の技術常識であったとも認められない。すなわち，本件出願時の当業者の技術常識に照らしても，本件請求項１に係る発明の範囲まで，本件明細書の発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。イしたがって，本件発明１並びに本件発明１を引用する本件発明２及び３は，発明の詳細な説明において，発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであるから，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，特許法旧３６条５項１号の規定に適合するものということはできない。
なお，原告は，本件発明１において，熱水中での完溶温度（Ｘ）が６５℃以上では，平衡膨潤度（Ｙ）の上限は高々２．５程度となっており，測定誤差等の諸条件を考慮しても実質的な上限が３．０を超えることはない旨主張するが，甲６証明書によれば，本件明細書（甲３）に記載の実施例２の熱処理温度は９０℃であり（７頁の表１），原告主張における「熱処理温度が１１０℃以上であれば」という前提と合致しない。したがって，原告の上記主張は根拠が不明である。
原告は，平衡膨潤度（Ｙ）は１以上で上限値が３．０を超えることはなく，熱水中での完溶温度（Ｘ）は下限値が６５℃で上限値は実質９０℃であるから，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足する範囲は無制限に広い範囲を示すものではないとも主張するが，仮に，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値の範囲がその主張のとおりであるとしても，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された二つの実施例と比較すれば広範囲であることは明らかであり，実際に効果が確認されたわずか二つの実施例を根拠に，実施例で使用された以外のＰＶＡフィルムも，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足しさえすれば必ず優れた効果を奏するとはいえないことに変わりはない。また，仮に，平衡膨潤度（Ｙ）の上限が３．０であるとしても，本件明細書記載の二つの実施例の分布領域に比して，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値の範囲が依然として広範囲に及ぶことは明らかである。
()特許法旧３６条５項１号違反の有無の判断に当たり，甲６証明書記載の3実験データを参酌することができないことは，以下のとおりである。ア甲６証明書記載の実験内容との関係における参酌の可否(ア)甲６証明書記載の実験と本件明細書記載の実施例の実験条件を比較すると，以下のとおり，大きく異なっている。
ａ本件明細書記載の２点の実施例の乾燥温度，乾燥時間及び乾燥基材は，それぞれ３０℃～４０℃，２４時間及びＰＥＴ（ポリエチレンテレフタレート）であるのに対し，甲６証明書記載の実験１ないし８では，乾燥温度，乾燥時間がそれぞれ８５℃～１０２℃，２分～１０分，そして乾燥基材については実験１ないし３がＰＥＴ，実験４ないし８がＳＵＳ（注，ステンレス鋼）である。
ｂ上記実験条件のうち，乾燥温度に着目すると，甲６証明書記載の実験１ないし８における乾燥温度は，水の沸点近傍の温度である８５℃～１０２℃であって，本件明細書記載の実施例１，２における常温近傍の３０℃～４０℃とは大きくかけ離れ，水の状態変化及び乾燥時間も併せて考慮すれば，両者は乾燥条件において大きく異なるものである。


ＰＶＡのガラス転移温度は約６５℃～８５℃であって（上記第４の１()のイ(イ)掲記の乙１，２），乾燥温度がガラス転移温度よりも2高い場合（甲６証明書記載の実験１ないし８）と低い場合（本件明細書記載の実施例１，２）とではＰＶＡの組織状態に与える影響が大きく異なることが普通に予測される。また，甲８文献の記載によれば，ＰＶＡは，熱処理温度が３０℃～１００℃の範囲であっても，熱処理温度に応じて結晶化度が異なるとされているところ，本件明細書記載の実施例と甲６証明書記載の実験１ないし８とでは乾燥温度が異なり，その乾燥温度に応じて異なる結晶化度を呈するものである。したがって，これらの点からも，両者は実験条件が大きく異なるものである。なお，乾燥条件に関する実験条件は大きく異なるものではないとする原告の主張は，上記の理由からも失当であるが，更にいえば，乾燥温度を２００℃，３００℃にしても，乾燥時間を短くすれば結果は同じとする主張に等しく，明らかにその材料のガラス転移温度，軟化温度，水の状態変化等を無視したものであり，失当である。ｃ乾燥基材についても，甲６証明書記載の実験１ないし８のうち，半数以上に当たる実験４ないし８が本件明細書記載の実施例で用いられているＰＥＴとは異なるＳＵＳが使用されている。何ゆえ，わざわざ異なる乾燥基材を用いるのか，その意図が不明であるが，乾燥基材の材料が異なることで乾燥過程における基材が有する熱的特性も異なることが普通に予想されるから，異なる乾燥基材を用いた実験４ないし８は，この点においても，本件明細書記載の実施例とは実験条件が異なるものである。
(イ)上記のとおり，甲６証明書記載の実験１ないし８は，乾燥温度と乾燥時間が本件明細書記載の実施例のものと大きく異なり，かつ，甲６証明書記載の実験４ないし８及び比較実験１，２は乾燥基材が本件明細書の実施例と異なるものであって，総合的にみて本件明細書記載の実施例の実験条件とは大きく異なるものであるから，甲６証明書記載の実験データは，本件明細書記載の実施例及び比較例を補足するものではなく，新たな実施例の追加である。したがって，特許法旧３６条５項１号違反の有無の判断に当たり，その実験データを参酌することはできないものである。
なお，原告は，甲６証明書記載の実験１ないし８は，実機レベルで実験したものであり，製造時間との関係で乾燥時間が大きく制限されている関係で，短い乾燥時間で行った旨主張しているが，実機レベルであるからといって乾燥時間を長くできない理由はなく，この点からも，甲６証明書の実験結果は信ぴょう性に乏しく，本件明細書記載の実施例及び比較例を補足するものとはいえない。
イ本件出願時の技術水準との関係における甲６証明書記載の実験データの
参酌の可否
(ア)特許請求の範囲の記載が特許法旧３６条５項１号の規定に適合するか否かの判断は，特許出願の願書に添付した明細書及び図面の記載のほか，特許出願時の当業者の技術常識をも参酌して行うべきである。したがって，甲６証明書記載の実験データが本件出願時の当業者の技術常識である場合には，上記の判断において，これを参酌することができるが，そうでない場合にはこれを参酌することはできないと解される。(イ)ところで，本件発明１は，本件請求項１記載の特定の厚さ，特定値以上の完溶温度（Ｘ）及びその関数である式（Ⅰ）を超える平衡膨潤度（Ｙ）以上であるＰＶＡフィルムを原反フィルムとして用い，本件請求項１記載の特定の条件で延伸することにより，高度の偏光性能や耐久性能等の特性を有する偏光フィルムを製造する方法である。原告は，本件明細書記載の実施例及び比較例の４点の実験データのほか，甲６証明書記載の実験データ１０点を加え，合計１４点の実験データをプロットし，Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３の式〔式（Ⅰ）〕を導き出したものであると主張するが，このように多数の実験データを整理して所望のものが得られる範囲を見いだすことが，本件発明のような偏光フィルム等の化学分野において常とう手段であるとしても，その実験データから導き出される好適な範囲は，当業者にとって本件出願時の技術常識といえるものではない。むしろ，原告は，上記所望の特性とＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係につき，上記の複数の実験データに基づいて初めて導き出したというのであるから，上記好適とされる範囲及びその根拠となった実験データが技術常識であったとはいえないことを自ら認めているのにほかならない。そうすると，甲６証明書記載の実験データは，本件出願時に当業者の技術常識であったということができないものであるから，特許法旧３６条５項１号違反の有無の判断に当たり，これを参酌することができないものである。
ウしたがって，特許法旧３６条５項１号違反の有無の判断に当たり，甲６証明書記載の実験データは参酌することができないものであるとした決定の判断に誤りはない。
原告は，本件明細書記載の２点の実施例及び２点の比較例のほか，甲６証明書記載の８点の実験データ及び２点の比較実験データを加え，合計１４点のデータをプロットし（別紙２の図１参照），本件請求項１に規定されているＹ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３の式〔式（Ⅰ）〕及びＸ≧６５の式〔式（ⅠⅠ）〕の二式を導き出した旨主張するが，上記のとおり，特許法旧３６条５項１号違反の有無の判断に当たり，甲６証明書記載の実験データはこれを参酌することができないものであるから，原告の上記主張はその前提において誤りである。
()原告は，本件明細書が記載要件を具備しているか否かについて，本件特4許の出願後に定められた明細書の記載要件に関する特許・実用新案審査基準を遡及適用して，本件特許を本件明細書の記載不備のみを理由に取り消すことは許されない旨主張する。
しかし，決定は，本件明細書が記載要件を具備しているか否かについて，飽くまでも法令に従って判断したものであり，本件特許の出願後に定められた特許・実用新案審査基準を遡及適用したということはなく，原告の主張は失当である。


２取消事由２（特許法旧３６条４項違反の判断の誤り）について()本件発明１は，平衡膨潤度（Ｙ）と熱水中での完溶温度（Ｘ）に関する，1Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３〔式（Ⅰ）〕，Ｘ≧６５〔式（ⅠⅠ）〕の二式を同時に満足するように乾燥温度等を制御するものであるところ，仮に，原告主張のように，本件出願時，平衡膨潤度（Ｙ，結晶化度）又は熱水中での完溶温度（Ｘ，結晶サイズ）を別個にそれぞれ制御する方法が周知であったとしても，上記二式を同時に満足するフィルムの製造条件が当業者に周知であったとはいえないから，「フィルムの製造方法は，発明の詳細な説明に記載するまでもなく，本件出願時の当業者の技術常識から明らかである」との原告の主張は根拠がないものである。
また，特定の結晶サイズ，結晶化度を有するＰＶＡフィルムの製造条件は直接的，かつ，一義的に特定できるものではないとの原告の主張は，試行錯誤でしか本件発明において原反フィルムとして用いるＰＶＡフィルムを製造できないことを自認するものであり，当業者が本件発明を容易に実施できないことは明らかである。
()別紙１の第１図から明らかなとおり，本件明細書記載の２点の実施例は，2同図に図示する二式を同時に満足する領域内の小さな領域に分布しているのに対し，本件明細書において式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式を同時に満たす範囲は，上記２点が占める範囲を大きく超えて広範囲に及ぶところ，どのような製造条件であれば，平衡膨潤度（Ｙ）と熱水中での完溶温度（Ｘ）との関係がそのような範囲にあるＰＶＡフィルムを作製できるかは，当業者が容易に想定できることではない。
なお，本件明細書には，２点の実施例と２点の比較例が記載されているところ，特定の結晶サイズ，結晶化度を有するＰＶＡフィルムの製造条件は直接的，かつ，一義的に特定できるものではないとの原告の主張は，上記実施例及び比較例の記載と矛盾するものであり，かつ，最良の実施の形態が具体的に示されるべき実施例の意味さえ否定するものであって，失当である。()本件明細書の発明の詳細な説明の記載のみからは，本件発明１の構成を3採用することにより，所望の特性の偏光フィルムが得られると当業者において把握することができないことは，上記１()で述べたとおりである。そし2て，その構成と効果との関係が，本件出願時の当業者の技術常識でもないことは，原告も認めるとおりである。
そうすると，本件発明１の構成によれば，水中退色温度が６０℃以上であって，「ホウ酸処理中６．４倍に延伸しても，フィルムの切断や亀裂がみられな」い偏光フィルムが得られるという所望の効果との対応関係が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということはできない。原告が，甲６証明書記載の実験データをも併せて，本件明細書において，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値が，Ｘが６５℃以上〔式（ⅠⅠ）〕，Ｙが－０．０６６７Ｘ＋６．７３の式〔式（Ⅰ）〕による数値を超える範囲のＰＶＡフィルムであれば，所望の特性の偏光フィルムが得られることを開示し，その知見から本件発明１につき特許を受けたと主張するためには，そのような知見を裏付ける実験データがそもそも本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている必要があるのである。()以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその4実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されたものとは認められないとした決定の判断に誤りはない。
第６当裁判所の判断
１取消事由１（特許法旧３６条５項１号違反の判断の誤り）について()特許法旧３６条５項は，「第三項四号の特許請求の範囲の記載は，次の1各号に適合するものでなければならない。」と規定し，その１号において，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」と規定している（なお，平成６年改正法により，同号は，同一文言のまま特許法３６条６項１号として規定され，現在に至っている。以下「明細書のサポート要件」ともいう。）。
特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを趣旨とするものである。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。特許法旧３６条５項１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記規定のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。
そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであり，明細書のサポート要件の存在は，特許出願人（特許拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟の原告）又は特許権者（平成１５年法律第４７号附則２条９項に基づく特許取消決定取消訴訟又は特許無効審判請求を認容した審決の取消訴訟の原告，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟の被告）が証明責任を負うと解するのが相当である。


以下，上記の観点に立って，本件について検討することとする。()本件明細書の特許請求の範囲の記載について2本件発明１に係る本件請求項１には，ポリビニルアルコール系原反フィルムを一軸延伸して偏光フィルムを製造するに当たり，原反フィルムとして厚みが３０～１００μｍであり，かつ，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式で示される範囲であるポリビニルアルコール系フィルム（ＰＶＡフィルム）を用いる製造法が記載されている。また，本件発明２及び３に係る特許請求の範囲の請求項２及び３は，いずれも本件請求項１を引用するものである。
()本件明細書の発明の詳細な説明の記載について3ア本件明細書（甲３）には以下の事項が記載されている。(ア)「【産業上の利用分野】本発明（注，本件発明）は耐久性及び偏光性能に優れ，かつ製造時の安定性に優れた偏光フィルムの製造法に関する。」（段落【０００１】）
(イ)「【従来の技術】・・・ポリビニルアルコール系偏光フィルムの場合，ヨウ素染色品は偏光性能は良好であるが耐湿性や耐熱性が劣り，高湿度雰囲気下や高熱雰囲気下にさらされると偏光度の低下いわゆる耐久性が劣る難点があり，一方染料染色品は逆に偏光性能は劣るが耐久性は優れているという利点を持っている。このように，ポリビニルアルコール系偏光フィルムは一長一短があるので，その最終用途の必要性能に応じて適宜使い分けることが余儀なくされるのが実情である。従って，偏光性能と耐久性のいずれもが優れたポリビニルアルコール系偏光フィルムが開発できれば，その用途の拡大を含めて非常に有用であるといえる。そこで，本出願人は，上記課題を解決するために，ポリビニルアルコール系原反フィルムを染色工程及びホウ素化合物処理工程の少なくとも一方の工程において，一軸延伸して偏光フィルムを製造する際に，原反フィルムとして厚みが３０～１００μｍで，かつ熱水中での完溶温度が６５～９０℃のＰＶＡ系フィルムを用いることを提案した（特開平４－１７３１２５号公報）。該方法により，高温，高湿状態での耐久性が改善され，長期間放置してもその偏光度が変化しない偏光フィルムが得られた。」（段落【０００２】ないし【０００５】）
(ウ)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，本発明者等が更に検討を重ねた結果，特開平４－１７３１２５号公報では，確かに高温，高湿での耐久性に優れた偏光フィルムが得られてはいるものの，ポリビニルアルコール系原反フィルムの厚み，熱水中における完溶温度の規定だけでは偏光性能や耐久性能等が安定しない，即ち，製造条件のわずかな変動において製品の偏光度にバラツキが生じたりすることがあり，細心の工程管理が必要とされるということが判明した。又，該公報における製造法については，一軸延伸が最終的に７．２倍までの偏光フィルムを作製し実験を行っているが，生産工程において精度良く延伸倍率を制御することは容易ではなく，該工程中に延伸が７．２倍を越えてしまうと，フィルムが切断したり，亀裂が生じたりする等の問題が発生したりして，この点でもその生産管理には充分な注意を払わなければならない。即ち，偏光フィルム製造時に，特にフィルムの延伸時において工程中避けることの難しい延伸過剰にも耐え得るだけの原反フィルムが要求されるようになってきた。そのため，高度の偏光性能や耐久性能をもち，しかも上記のような延伸過剰となった時にもフィルム切れのない，つまり高延伸倍率に耐え得る優れた偏光フィルムの製造法の開発が望まれているのである。」（段落【０００６】【０００７】）
(エ)「【課題を解決するための手段】しかるに，本発明者等はかかる課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果，ポリビニルアルコール系原反フィルムを一軸延伸して偏光フィルムを製造するに当たり，原反フィルムとして厚みが３０～１００μｍであり，かつ熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が下式で示される範囲であるポリビニルアルコール系フィルムを用い，かつ染色処理工程で１．２～２倍に，さらにホウ素化合物処理工程で２～６倍にそれぞれ一軸延伸するとき，特に平均重合度が２６００以上のポリビニルアルコール系フィルムを用いる場合，上記の目的が達成できることを見出し，本発明を完成した。
Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３・・・・（Ⅰ）
Ｘ≧６５・・・・（ⅠⅠ）
但し，Ｘ：２ｃｍ×２ｃｍのフィルム片の熱水中での完溶温度（℃）Ｙ：２０℃の恒温水槽中に，１０ｃｍ×１０ｃｍのフィルム片を１５分間浸漬し膨潤させた後，１０５℃で２時間乾燥を行った時に下式浸漬後のフィルムの重量／乾燥後のフィルムの重量より算出される平衡膨潤度
（重量分率）」（段落【０００８】）
(オ)「完溶温度が６５℃以下のフィルムでは延伸時にフィルムが一部溶解したり劣化が起こったりして実用にならず，一方９０℃以上のフィルムでは充分な延伸が行われなかったり，延伸時のトラブルが発生し易くなったりする。又，完溶温度が上記範囲であっても，（Ⅰ）式で示す平衡膨潤度が上式範囲外のフィルムでは，偏光フィルムの偏光性能，耐久性能，更には製造時の製造安定性等が低下する等の問題が発生し，目的とする偏光フィルムが得難くなるのである。」（段落」【００１３】）(カ)「【実施例】膜厚が８０μｍで，完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）が下記の値であるＰＶＡフィルムを，ヨウ素０．２ｇ／ｌ，ヨウ化カリ６０ｇ／ｌよりなる水溶液中に３０℃にて２４０秒浸漬し，同時に１．２倍に一軸延伸し，次いでホウ酸６０ｇ／ｌ，ヨウ化カリ３０ｇ／ｌの組成の水溶液に浸漬すると共に，同時に６倍に一軸延伸しつつ５分間にわたってホウ酸処理を行った後，室温で２４時間乾燥して，偏光フィルムを得，その得られた偏光フィルムについて，耐湿熱性の評価のために水中退色温度を測定したところ，それぞれ下記の値となったこと，実施例１及び２ではフィルムの染色後ホウ酸処理中６．４倍に一軸延伸してもフィルムの切断や亀裂は見られなかったのに対し，比較例１及び２ではフィルムの染色後ホウ酸処理中の延伸倍率が６倍を越えたところでフィルムの切断が見られたこと。
実施例１実施例２比較例１   比較例２
完溶温度(Ｘ)(℃)７１．６   ７２．０７４．５７５．３
平衡膨潤度(Ｙ)２．４２．２   １．６１．６


1.951.931.76   1.71(Ｙ)の範囲＜計算値＞Ｙ＞Ｙ＞   Ｙ＞Ｙ＞
」水中退色温度（℃）６３６２   ５２５４
（段落【００２０】～【００２６】の記載の要約）
(キ)「【発明の効果】本発明では，原反フィルムとして特定の完溶温度及び平衡膨潤度を有するポリビニルアルコール系フィルムを使用し，さらに少なくともホウ素化合物処理工程中で一軸延伸することによって，偏光フィルムの偏光性能及び耐久性能に優れ，かつ偏光フィルム製造時の安定性に非常に優れた効果を示す。」（段落【００２７】）イ上記認定の本件明細書の記載によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，従来のＰＶＡ系偏光フィルムには一長一短があり，偏光性能と耐久性のいずれもが優れたＰＶＡ系偏光フィルムの開発が望まれていたこと（上記ア(イ)，(ウ)），特開平４－１７３１２５号公報に記載された方法によれば，高温，高湿状態での耐久性が改善され，長期間放置しても偏光度が変化しない偏光フィルムが得られるが（上記ア(イ)），この方法では，偏光性能や耐久性能等が安定しない，すなわち，製造条件のわずかな変動で偏光度にバラツキが生じ，また高延伸倍率でフィルムが切断したり亀裂が生じたりする問題が発生していたこと（上記ア(ウ)），従来技術におけるこのような課題の存在にかんがみ，本件明細書の特許請求の範囲の本件請求項１に記載された構成を採用することにより，高度の偏光性能や耐久性を持ち，しかも高延伸倍率に耐え得る偏光フィルムを製造できることを見いだしたこと（上記ア(ウ)，(エ)）が記載されていると認められる。具体的には，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）が，７１．６℃と２．４〔式（Ⅰ）で示される範囲内〕であるＰＶＡフィルム（実施例１），７２．０℃と２．２〔式（Ⅰ）で示される範囲内〕であるＰＶＡフィルム（実施例２）から，それぞれ，水中退色温度が６３℃，６２℃という，高耐久性で，かつ，延伸倍率が６．４であっても切断や亀裂が生じない偏光フィルムが得られたのに対し，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）が，７４．５℃と１．６〔式（Ⅰ）で示される範囲外〕であるＰＶＡフィルム（比較例１），７５．３℃と１．６〔式（Ⅰ）で示される範囲外〕であるＰＶＡフィルム（比較例２）からは，それぞれ，水中退色温度が５２℃，５４℃という，耐久性が十分でなく，しかも，延伸倍率が６倍を越えると切断が発生する偏光フィルムが得られたことが記載されている（上記ア(カ)）と認められる。
そして，上記ア(エ)，(オ)の記載によれば，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）とが式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足する関係にあることが従来技術の有する課題を解決するために不可欠な手段であるとされていることが認められるが，上記実施例以外には，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）とが式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足する範囲に存在する関係にあることで当該課題を解決できることを当業者において認識できることを裏付ける記載は存在しない。
()発明の詳細な説明に記載された発明と特許請求の範囲に記載された発明4
との対比
ア特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきことは，上記()で1説示したとおりである。そして，上記()から明らかなとおり，本件発明2は，特性値を表す二つの技術的な変数（パラメータ）を用いた一定の数式により示される範囲をもって特定した物を構成要件とするものであり，いわゆるパラメータ発明に関するものであるところ，このような発明において，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するためには，発明の詳細な説明は，その数式が示す範囲と得られる効果（性能）との関係の技術的な意味が，特許出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理解できる程度に記載するか，又は，特許出願時の技術常識を参酌して，当該数式が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載することを要するものと解するのが相当である。
イそこで，本件明細書の記載が，特許請求の範囲の本件請求項１の記載との関係で，上記アの明細書のサポート要件に適合するか否かについてみると，上記()で検討したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，従3来のＰＶＡ系偏光フィルムが有する課題を解決し，耐久性及び偏光性能に優れ，かつ製造時の安定性に優れた性能を有する偏光フィルムを製造するための手段として，本件請求項１に記載された構成を採用したことが記載されているものの，その構成を採用することの有効性を示すための具体例としては，特定の完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値を有するＰＶＡフィルムから，高度の耐久性を持ち，かつ，高延伸倍率に耐え得る偏光フィルムを得たことを示す実施例が二つと，特定の完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値を有するＰＶＡフィルムから，耐久性が十分でなく，高延伸倍率に耐えられない偏光フィルムを得たことを示す比較例が二つ記載されているにすぎない。


他方，本件発明は，原反フィルムとして用いられるＰＶＡフィルムが満たすべき完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）とが，本件請求項１に規定された，Ｙ＞－０．０６６７Ｘ＋６．７３〔式（Ｉ）〕及びＸ≧６５〔式（ＩＩ）〕の二式で画定される範囲に存在する関係にあることにより，上記所望の性能を有する偏光フィルムが得られるというのであるところ，少なくとも，上記範囲が，式（Ⅰ）の基準となるＹ＝－０．０６６７Ｘ＋６．７３の式（以下「式（Ⅰ）の基準式」という。）及び式（ⅠⅠ）の基準となるＸ＝６５℃の式（以下「式（ⅠⅠ）の基準式」という。）を基準として画されるということが，本件出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理解できるものであったことを認めるに足りる証拠はない。また，ＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）を６０℃～１００℃のＸ軸，平衡膨潤度（Ｙ）を１．０～３．０のＹ軸に取ったＸＹ平面に，式（Ⅰ）の基準式を斜めの実線で，式（ⅠⅠ）の基準式を縦の破線で表した上，これに上記実施例及び比較例で用いられたＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値をプロットした別紙１の第１図（その図示の内容自体は当事者間に争いがない。）に見るとおり，同ＸＹ平面において，上記二つの実施例と二つの比較例との間には，式（Ⅰ）の基準式を表す上記斜めの実線以外にも，他の数式による直線又は曲線を描くことが可能であることは自明であるし，そもそも，同ＸＹ平面上，何らかの直線又は曲線を境界線として，所望の効果（性能）が得られるか否かが区別され得ること自体が立証できていないことも明らかであるから，上記四つの具体例のみをもって，上記斜めの実線が，所望の効果（性能）が得られる範囲を画する境界線であることを的確に裏付けているとは到底いうことができない。
そうすると，本件明細書に接する当業者において，ＰＶＡフィルムの完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）とが，ＸＹ平面において，式（Ⅰ）の基準式を表す上記斜めの実線と式（ⅠⅠ）の基準式を表す上記破線を基準として画される範囲に存在する関係にあれば，従来のＰＶＡ系偏光フィルムが有する課題を解決し，上記所望の性能を有する偏光フィルムを製造し得ることが，上記四つの具体例により裏付けられていると認識することは，本件出願時の技術常識を参酌しても，不可能というべきであり，本件明細書の発明の詳細な説明におけるこのような記載だけでは，本件出願時の技術常識を参酌して，当該数式が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載しているとはいえず，本件明細書の特許請求の範囲の本件請求項１の記載が，明細書のサポート要件に適合するということはできない。ウ原告は，平衡膨潤度（Ｙ）は１以上で上限値が３．０を超えることはなく，熱水中での完溶温度（Ｘ）は下限値が６５℃で上限値は実質９０℃であるから，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満足する範囲は無制限に広い範囲を示すものではないとも主張する。
しかしながら，仮に，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の値の範囲がその主張のとおりであるとしても，式（Ⅰ）の基準式が上記四つの具体例により的確に裏付けられているということができないことは上記イのとおりであるから，実際に効果が確認された二つの実施例を根拠に，実施例で使用された以外のＰＶＡフィルムも，式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式を満足しさえすれば必ず上記所望の効果を奏するということができないことに変わりはない。したがって，原告の上記主張は，採用の限りではない。
()原告は，本件異議申立ての審理の段階で提出した，甲６証明書記載の１5０点の実験データと本件明細書記載の４点の実験データを参酌すれば，式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式を導き出すための具体例の数としては十分であり，上記二式を満足するＰＶＡフィルムが優れた効果を奏するとの確証を得るにも十分であるのに，決定は，甲６証明書を全く考慮せずに，上記のとおり，本件明細書記載の実施例１，２の２点及び比較例１，２の２点の合計４点のみを基にして，上記二式を満たすものがすべて偏光性能及び耐久性能が優れた効果を奏するとの心証を得るには，実施例が十分ではなく，本件明細書の記載及び当該分野の技術常識に照らしても，上記二式を満足するものが上記の優れた効果を奏するとの確証を得られるものではないとしたが，この判断は誤りである旨主張する。


アしかしながら，上記()アのとおり，特性値を表す二つの技術的な変数4（パラメータ）を用いた一定の数式により示される範囲をもって特定した物を構成要件とする，本件発明のようないわゆるパラメータ発明において，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するために，発明の詳細な説明に，特許出願時の技術常識を参酌してみて，パラメータ（技術的な変数）を用いた一定の数式が示す範囲内であれば，所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程度に，具体例を開示して記載することを要すると解するのは，特許を受けようとする発明の技術的内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという明細書の本来の役割に基づくものであり，それは，当然のことながら，その数式の示す範囲が単なる憶測ではなく，実験結果に裏付けられたものであることを明らかにしなければならないという趣旨を含むものである。そうであれば，発明の詳細な説明に，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる程度に，具体例を開示せず，本件出願時の当業者の技術常識を参酌しても，特許請求の範囲に記載された発明の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえないのに，特許出願後に実験データを提出して発明の詳細な説明の記載内容を記載外で補足することによって，その内容を特許請求の範囲に記載された発明の範囲まで拡張ないし一般化し，明細書のサポート要件に適合させることは，発明の公開を前提に特許を付与するという特許制度の趣旨に反し許されないというべきである。イ本件についてみると，甲６証明書は，原告従業員であるＡ（中央研究所機能材料研究室主任）作成に係る平成１６年８月３日付け実験成績証明書であって，これには，同人において，偏光性能及び耐久性能等に優れた偏光フィルムが，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式を満たすＰＶＡフィルムを用いるときに得られることを明らかにし，また，式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式が導き出された根拠を明確にすることを目的として，本件出願日前である平成５年５月１８日から同年８月２５日にかけて実験１ないし８，比較実験１，２の各実験を行ったこと，実験１ないし８は，ＰＶＡの平均重合度，ＰＶＡの平均ケン化度，乾燥温度，乾燥時間等を適宜に設定して，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係がいずれも式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式の範囲内であるＰＶＡフィルムを得，そのＰＶＡフィルムから製造した偏光フィルムの水中退色温度を測定したほか，ホウ酸処理工程中，フィルムを６．４倍に一軸延伸した場合の切断可能性を検証したものであること，比較実験１，２は，上記ＰＶＡの重合度等の各条件を適宜設定して，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係がいずれも式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式の範囲外であるＰＶＡフィルムを得，そのＰＶＡフィルムから製造した偏光性フィルムの水中退色温度を測定したほか，ホウ酸処理工程中，フィルムをそれぞれ６．４倍，５．１倍に一軸延伸した場合の切断可能性を検証したものであること，これらの実験の結果を取りまとめたものが別紙２の図１（注，図示の内容は別紙１の第２図と実質的に同じである。）であり，これにより，熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ⅰ）及び式（ⅠⅠ）の二式を満たすＰＶＡフィルムを用いた場合，水中退色温度の高い，偏光性能及び耐久性能に優れた偏光フィルムが得られることが分かったことが記載されている。
ウそうすると，甲６証明書の記載をそのまま信用するとしても，甲６証明書記載の実験データは，本件明細書の発明の詳細な説明に具体的に開示されていない，特定の完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）の数値を有するＰＶＡフィルムから得られた偏光フィルムの性能の測定結果と，その測定データに基づき判断されるＰＶＡフィルムの完溶温度（Ｘ）及び平衡膨潤度（Ｙ）の数値と偏光フィルムの性能との関係を，本件出願後になって開示するものにほかならず，これを上記発明の詳細な説明の記載内容を記載外で補足するものとして参酌することは，上記アに説示したところに照らし，許されないというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
()以上検討したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された事項6及び本件出願時の技術常識からは，従来のＰＶＡ系偏光フィルムが有する課題を解決し，耐久性及び偏光性能に優れ，かつ，製造時の安定性に優れた性能を有する偏光フィルムを製造するための手段として必要なＰＶＡフィルムの熱水中での完溶温度（Ｘ）と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式で示される範囲を画定することが可能であることを当業者において認識することができないから，上記発明の詳細な説明には，ＸとＹとの関係が式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式で示される範囲にあるＰＶＡフィルムを原反フィルムとして用いる偏光フィルムの製造法の発明が記載されているということはできない。
他方，上記()のとおり，本件請求項１には，熱水中での完溶温度（Ｘ）2と平衡膨潤度（Ｙ）との関係が式（Ｉ）及び式（ＩＩ）の二式で示される範囲にあるＰＶＡフィルムを原反フィルムとして用いる偏光フィルムの製造法の発明が記載されていることから，本件請求項１に係る本件発明１及びこれを引用する請求項２，３に係る本件発明２，３の特許請求の範囲の記載は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明の範囲を超えるものであるというほかはない。


平成２１年３月２６日判決言渡
平成１８年（行ウ）第５８９号停職処分取消等請求事件平成１８年（行ウ）第５９０号停職処分取消等請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１東京都教育委員会が原告Ａに対してした平成１８年３月３１日付け停職処分を取り消す。
２東京都教育委員会が原告Ｂに対してした平成１８年３月１３日付け停職処分を取り消す。
３被告は，原告らに対し，それぞれ３００万円及びこれに対する平成１８年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告Ａは，当時勤務していた立川市立Ｃ中学校（以下「Ｃ中」という。）で平成１８年３月１７日に行われた平成１７年度卒業式において，同校校長から，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという職務命令を受けていたのに，国歌斉唱時に起立しなかったところ，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）は，これまでにも原告Ａが同種の行為により複数の処分を受けており，上記不起立は，地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条，３３条に違反するとして，原告Ａに対し，平成１８年３月３１日付け停職３月の処分をした。
原告Ｂは，当時勤務していた東京都立Ｄ養護学校（以下「Ｄ養護学校」という。）で平成１８年１月２５日に行われた同校創立３０周年記念式典において，同校校長から，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することという職務命令を受けていたのに，国歌斉唱時に起立しなかったところ，都教委は，これまでにも原告Ｂが同種の行為により複数の処分を受けており，上記不起立は，地公法３２条，３３条に違反するとして，原告Ｂに対し，平成１８年３月１３日付け停職１月の処分をした。
本件は，原告両名が，上記各処分は，憲法１９条，教育基本法（平成１８年法律第１２０号による改正前のもの。以下「旧教育基本法」という。）１０条に反するなどとして，上記各処分の取消しを求め，また，上記各処分により精神的苦痛を被ったとして，損害賠償を請求している事案である。１前提事実（当裁判所に顕著な事実及び当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠により認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告Ａ
原告Ａ（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，昭和４６年１月に東京都公立学校教員に任命された者であり，平成１６年４月１日，立川市公立学校教員に任命され，Ｃ中に補されて平成１８年３月３１日まで同校に勤務していた。
原告Ａは，都教委から，以下のとおりの処分を受けている。
平成６年４月２５日    減給（１０分の１）１月
平成１４年３月２７日減給（１０分の１）３月
平成１７年３月３１日減給（１０分の１）６月
平成１７年５月２７日停職１月
平成１７年１２月１日減給（１０分の１）１月
イ原告Ｂ
原告Ｂ（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，昭和５０年４月１日に東京都公立学校教員に任命された者であり，平成１７年４月１日にＤ養護学校に補されて平成１８年３月３１日まで同校に勤務していた。原告Ｂは，都教委から，以下のとおりの処分を受けている。
平成１６年４月６日戒告
平成１６年５月２５日減給（１０分の１）１月
平成１７年３月３１日減給（１０分の１）６月
ウ被告
被告は，地方自治法１８０条の５第１項１号，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条に基づき，都教委を設置する地方公共団体である。
都教委は，地教行法２３条に基づき，学校その他の教育機関の設置管理や，市町村立中学校の教諭も含めて（市町村立学校職員給与負担法１条，地教行法３７条１項）職員の任免等の事務を管理，執行する権限を有する行政庁である。
都教委は，その権限に属する事務を処理させるため，事務局として東京都教育庁を置いている（地教行法１８条１項）。また，都教委が任命した教育長（同法１６条１項）は，都教委の指揮監督の下に，都教委の権限に属するすべての事務をつかさどるほか（同法１７条１項），東京都教育庁の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する。
(2)関連規定の定め
ア国旗及び国歌に関する法律
１条１項国旗は，日章旗とする。
（以下，日章旗を「日の丸」という。）
２条１項国歌は，君が代とする。
イ旧教育基本法
１０条１項教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。
２項教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない。ウ学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの。以下「旧学校教育法」という。）
２８条３項校長は，校務をつかさどり，所属職員を監督する。６項教諭は，児童の教育をつかさどる。
（同条は，同法４０条で，中学校について，同法７６条で，養護学校について準用されている。）
エ地教行法
２３条教育委員会は，当該地方公共団体が処理する教育に関する事務で，次に掲げるものを管理し，及び執行する。
３号教育委員会及び学校その他の教育機関の職員の任免その他の人事に関すること。
５号学校の組織編制，教育課程，学習指導，生徒指導及び職業指導に関すること。
８号校長，教員その他の教育関係職員の研修に関すること。
オ学習指導要領
平成元年３月１５日に改訂された小学校，中学校及び高等学校についての学習指導要領においては，特別活動において「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」（以下「国旗・国歌条項」という。）と定められた。（乙イ１８の１ないし３）
平成元年１０月２４日に改訂された盲・ろう・養護学校の小学部・中学部及び高等部の学習指導要領においては，特別活動については，小学校，中学校及び高等学校の各学習指導要領に示すものに準ずるものと定められた。（乙イ１８の４）


カ地公法
２９条１項職員が次の各号の一に該当する場合においては，これに対し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をすることができる。
１号この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法律又はこれに基づく条例，地方公共団体の規則若しくは地方公共
団体の機関の定める規程に違反した場合
２号職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合３２条職員は，その職務を遂行するに当つて，法令，条例，地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
３３条職員は，その職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。
(3)本件都教委通達
都教委のＥ教育長は，各都立学校長に対し，平成１５年１０月２３日，各都立学校長に対する職務命令として，以下のとおりの内容の「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件都教委通達」という。）を発出した。
「１学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること。２入学式，卒業式等の実施に当たっては，別紙『入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針』のとおり行うものとすること。
３国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。」
「別紙
入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１国旗の掲揚について
入学式，卒業式における国旗の取扱いは，次のとおりとする。(1)国旗は式典会場の舞台壇上正面に掲揚する。(2)国旗とともに都旗を併せて掲揚する。この場合，国旗にあっては舞台壇上正面に向かって左，都旗にあっては右に掲揚する。(3)屋外における国旗の掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者，その他来校者が十分認知できる場所に掲揚する。
(4)国旗を掲揚する時間は，式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とする。
２国歌の斉唱について
入学式，卒業式等における国歌の取扱いは，次のとおりとする。(1)式次第には，「国歌斉唱」と記載する。
(2)国歌斉唱に当たっては，式典の司会者が，「国歌斉唱」と発声し，起立を促す。
(3)式典会場において，教職員は，会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する。
(4)国歌斉唱は，ピアノ伴奏等により行う。
３会場設営等について
入学式，卒業式等における会場設営等は，次のとおりとする。(1)卒業式を体育館で実施する場合には，舞台壇上に演台を置き，卒業証書を授与する。
(2)卒業式をその他の会場で行う場合は，会場の正面に演台を置き，卒業証書を授与する。
(3)入学式，卒業式等における式典会場は，児童・生徒が正面を向いて，着席するように設営する。
(4)入学式，卒業式等における教職員の服装は，厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとする。」
(4)本件立川市教委通達
立川市教育委員会（以下「立川市教委」という。）のＦ教育長は，立川市立小・中学校長に対し，平成１７年１月７日，本件都教委通達と同内容の「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件立川市教委通達」という。）を発出した。
(5)本件各処分
ア本件Ａ処分
Ｃ中のＧ校長は，原告Ａに対し，平成１８年３月１５日，同月１７日の平成１７年度卒業式において，「卒業式の式場において，式場内の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること。司会の着席の指示があるまで起立していること。」等の内容の職務命令（以下「本件対Ａ職務命令」という。）を発出したが，原告Ａは，同卒業式の国歌斉唱時に起立しないで着席した（争いのない事実，甲８）。
都教委は，原告Ａに対し，平成１８年３月３１日，これまでにも職務命令違反により懲戒処分を受けてきたところ，原告Ａの上記行為は，地公法３２条，３３条に違反し，同法２９条１項１ないし３号に該当するとして，停職３月の懲戒処分（以下「本件Ａ処分」という。）をした。（甲４）
イ本件Ｂ処分
Ｄ養護学校のＨ校長は，原告Ｂに対し，平成１８年１月１９日，同月２５日の創立３０周年記念式典において，「式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること」等の職務命令を発出することとし，Ｈ校長から指示を受けたＩ副校長において，原告Ｂに対し，同月２０日，上記内容の職務命令書を手交することにより，職務命令（以下「本件対Ｂ職務命令」といい，本件対Ａ職務命令と総称して「本件各職務命令」という。）を発出したが，原告Ｂは，同記念式典の国歌斉唱の際，起立しなかった。
都教委は，原告Ｂに対し，平成１８年３月１３日，これまでにも職務命令違反により懲戒処分を受けてきたところ，原告Ｂの上記行為は，地公法３２条，３３条に違反し，同法２９条１項１ないし３号に該当するとして，停職１月の懲戒処分（以下「本件Ｂ処分」といい，本件Ａ処分と総称して「本件各処分」という。）をした。（甲１１）
(6)東京都人事委員会に対する審査請求
原告らは，東京都人事委員会に対し，平成１８年４月１３日，それぞれ本件各処分を取り消すよう求めて審査請求した。（甲４２１，４２２）
(7)訴えの提起
原告らは，平成１８年１０月３０日，それぞれ本件各処分の取消しを求める訴えを提起した。
２争点
(1)本件各職務命令及び本件各処分は憲法１９条に反するか。(2)本件各職務命令及び本件各処分は旧教育基本法１０条に反し，教師の教育の自由を侵害するか。
(3)本件各処分は地公法の規定等に反するか。
(4)本件各処分は処分権の濫用か。
(5)原告らの損害
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件各職務命令及び本件各処分は憲法１９条に反するか。）
（被告の主張）


本件各職務命令は，以下のとおり，憲法１９条に違反するものではないから，本件各職務命令に反したことをもって，本件各処分をすることは適法である。
ア本件各職務命令は，原告らに対し，敬礼などの特別な行為を求めているわけではなく，国歌斉唱時に起立するという外部行為を命じるにとどまるものであって，原告らの内心における精神活動を否定したり，その思想・良心に反する精神的活動を強制するものではないし，いかなる思想を抱いているかを露顕することを強制するものではない。
原告らは，日の丸・君が代は，皇国思想や軍国主義思想のシンボルとして用いられてきた経緯からして，君が代斉唱時に起立することはできないと考えていると主張するが，日本国憲法では，天皇は日本国及び日本国民統合の象徴であると定められているのであるから，現段階においても，日の丸・君が代は，皇国思想や軍国主義を賛美するものであるとの解釈が一般的であるとはいえない。そうすると，原告らの思想・良心の核心は，国旗・国歌一般に対する拒否ではなく，皇国思想や軍国主義に対する拒否であるはずであるところ，君が代斉唱時に起立したとしても，そのような原告らの思想・良心を否定したり，露顕することを強制するものとはいえないから，君が代斉唱時に起立を求めた本件各職務命令は，思想・良心の自由を制約するものではない。
イ仮に，外部的行為についても，思想・良心の自由の保障が及ぶとしても，公共の福祉による制約があるのであって，本件各職務命令は，憲法１９条に反するとはいえない。
原告らは，全体の奉仕者である地方公務員であり，公教育を行うという公共の利益のために勤務し，かつ職務の遂行に当たっては全力を挙げて専念する義務があるのであるから，思想・良心の自由も，公共の福祉の見地から職務の公共性に由来する内在的制約を受ける。
前記１(2)オのとおり，学習指導要領において，入学式や卒業式などにおいて，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとされているところ，Ｇ校長又はＨ校長は，原告らに対し，それぞれ本件都教委通達又は本件立川市教委通達に基づき，式典における国歌斉唱時に国旗に向かって起立することを内容とする本   件各職務命令を発したのであ   るから，本件各職務命令は適法である。
また，原告らは，自らの自由意思により，公立学校教職員という特別な法律関係に入った者であることからしても，教育公務員として義務を履行するに際し，思想・良心の自由が制約されたとしても，やむを得ない制限であるというべきである。
ウ原告らは，本件各職務命令は，本件各処分の前提としてされており，その後に再発防止研修の受講をしなければならず，さらに，同種の処分歴があるとさらに重い処分がされるという累積加重処分が予定されていることからしても，原告らの思想・良心に対する重大な侵害であると主張するが，前記イのとおり，適法な本件各職務命令に反した場合に，懲戒処分を受け，再発防止のための措置を取られるのも当然であって，繰り返し服務上の義務に違反すれば，加重された懲戒処分を受けるのも当然である。上記のとおり，本件各職務命令に違反したことをもって，加重された本件各処分を受け，また，再発防止研修の受講を義務づけられるのは当然であって，原告らの思想・良心の改変を目的としたものであるなどとはいえない。
また，原告らは，国歌斉唱時に起立しなかったことにより，国歌斉唱の指導を行わなかったのであり，児童・生徒において，国歌斉唱時に起立してもいいし，しなくてもよいと受け取らせ，国歌・国旗について正しい認識を持ち，尊重する態度を学ぶことができなくなり，児童・生徒の学習権を侵害したのであって，単なる消極的態度と評価することもできないから，本件各処分が重きに失するとはいえない。
（原告らの主張）
本件各職務命令は，以下のとおり，憲法１９条に違反するから，本件各職務命令に反したことを理由としてされた本件各処分は取り消されるべきである。
ア憲法１９条によって保障される思想及び良心の自由は，憲法上最も強い保障を受け，これに対する保障は絶対的なものと解すべきである。原告らは，日の丸・君が代は，明治時代以降，第二次世界大戦終了までの間，皇国思想や軍国主義思想のシンボルとして用いられてきたのであるから，国民主権と平和主義に基づく現行憲法下において，学校行事における君が代斉唱時に起立することには同意できないと考えているのであり，また，現在，学校において，生徒に対し，君が代について判断できる知識も提供せずにただ斉唱時に起立を求めているところ，このような実施方法は，唯一絶対の価値観を押しつける教育の本質に反する行為であることからしても，君が代斉唱時に起立することはできないと考えている。このように，原告らの君が代斉唱時に起立できないとの考えは，民主主義，平和，人権等についての価値観や，教育者としての良心，信念に深く基づいており，個人の世界観・人生観，主義・主張など，人格形成の核心をなす内面作用に深くかかわるものであって，君が代斉唱時の不起立は，思想・良心の自由と密接な関係を有する行為であるから，君が代斉唱時に起立しない自由は，憲法１９条の思想・良心の自由によって絶対的に保護されるべきである。
さらに，本件各職務命令は，原告らに対し，君が代に対する思想・良心の立場を表明又は推知させるものであることからしても，憲法１９条の思想・良心の自由によって保障される，沈黙の自由を侵害するものである。イ学習指導要領においては，入学式や卒業式などにおいて，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとされているが，後記(2)（原告らの主張）のとおり，このように内容が一義的な条項について，法的拘束力があるとは解されないから，これを根拠に人権を制約することはできない。
また，入学式や卒業式において，国歌を斉唱するよう指導する目的があったとしても，教員に起立させずに国歌斉唱を行うことは可能であるから，各教員に起立を強制する必要はなく，本件各職務命令を発する必要は認められない。また，式典における君が代斉唱を実施するにしても，教員に対し君が代斉唱時に起立を強制する本件各職務命令を発せずに，事前に生徒に対し，日の丸・君が代の歴史的意義と国民の間の多様な意見を教え，思想・良心の自由を尊重することを指導する授業を行うなど，生徒の学習の機会を保障した上で，式典において君が代斉唱を実施するという代替措置が可能であったのである。
被告は，原告らが，自由意思で教育公務員になったことを理由に，人権の制約が許されると主張するが，かかる特別権力関係論が妥当しないのは明らかである。
以上のとおり，本件各職務命令は，根拠や必要性がなく，また他の代替手段があったのに発せられたものである。


ウまた，本件各職務命令は，これに反した場合に懲戒処分という不利益処分が課されることを前提とし，その後に再発防止研修の受講をさせているのであり，同種の職務命令に反したことにより懲戒処分を受けてきた場合，従前よりもさらに重い処分がされるという累積加重処分がされてきているのであるから，原告らの思想・良心の自由に対する重大な侵害となっており，思想・良心の放棄・転向を迫り，日の丸，君が代に対する忠誠を強要するものとなっていて，このような態様からしても，憲法１９条に反する。そして，原告らは，君が代斉唱時に起立しなかったが，そのことによって，何ら式典の進行は妨げられなかったのに，本件各処分をするのは，重きに失する。
(2)争点(2)（本件各職務命令及び本件各処分は旧教育基本法１０条に反し，教師の教育の自由を侵害するか。）
（被告の主張）
ア本件都教委通達及び本件立川市教委通達と旧教育基本法１０条教育基本法を中心とする現行教育法制は，①教育の地方自治，②教育への外部的干渉の防止を基本原理とし，その基本原理を達成するために教育委員会制度を設けているのであるから，地方公共団体の教育委員会（以下「地教委」という。）に付与された固有の権限の行使は，原則として旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」には該当しない。そして，地教委は，学校の管理を行うこととされているところ（地教行法２３条），「管理」には，教育の内容・方法が含まれると解されるから，地教委は，学校に対し，教育の内容・方法についても具体的な命令を発することができ（地教行法２３条５号），大綱的基準の設定にとどまらなければならないものではない。
本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，学習指導要領を踏まえ，子どもが，国旗・国歌に対する正しい認識を持ち，それらを尊重する態度を育てるために発せられたものであって，学校管理機関としての都教委及び立川市教委の権限に基づき発せられたものである。
原告らは，本件都教委通達は，国歌斉唱時に，生徒及び教職員に起立を強制させることにより，生徒たちに偏狭な「愛国心」などの一定の国家主義的価値観を一律に押しつけることを目的とすると主張するが，原告らの主張は，以下のとおり，理由がない。すなわち，国旗・国歌の指導は，我が国の国旗・国歌のみ尊重する態度を育てるために行われるものではなく，他国の国旗・国歌も同様に尊重する態度を育てるために行われるものであって，このような態度を育てることは，国際社会で生きる日本人として学んでおくべき基礎的知識であり，偏狭な「愛国心」や「ナショナリズム」とは無縁のものである。
以上のとおり，本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，旧教育基本法１０条に違反するものではない。
イ本件各職務命令と旧教育基本法１０条
本件都教委通達は，各学校長に対して発令されたものであって，各学校長において，教職員に対し，国歌斉唱時に起立するよう職務命令を発することを義務付けたものではないところ，校長は，校務をつかさどり所属職員を監督する権限を有し（旧学校教育法２８条３項），その権限に基づき，自らの判断において，本件各職務命令を発出しているのであるから，仮に本件都教委通達が旧教育基本法１０条に違反するとしても，本件各職務命令が違法になる訳ではない。
また，本件各職務命令が，教師の教育の自由を侵害するとの原告らの主張も，後記ウのとおり，理由がない。
ウ憲法２３条，２６条，１３条
原告らは，本件各職務命令は，子どもの学習権保障の見地から認められるべき教師の教育の自由を侵害すると主張するが，普通教育における教育の自由が一定の範囲で認められるとしても，教育を受ける子どもの利益のために認められるにすぎず，教師個人の人権として保障されているのではないから，仮にそれが侵害されたとしても，教師がその違憲を主張することはできない。
そして，普通教育における国旗・国歌の指導は，子どもが，国旗・国歌に対する正しい認識を持ち，それを尊重する態度を育てるためであって，一方的観念の教え込みなどではない。また，学校単位で行われる儀式的行事においては，個々の教師の教育の自由が妥当する領域ではない。
エ本件対Ａ職務命令の違法性
本件立川市教委通達は，立川市の入学式，卒業式の実施態様には課題が残っていると認識していたため，立川市教委としての判断を明確に示すために発出したものであって，原告Ａという特定の教員への対策として，発出されたものではない。
オ本件対Ｂ職務命令の違法性
盲・ろう・養護学校に学ぶ児童生徒にとっても，入学式・卒業式などの式典は，学校生活における重要な節目であり，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活への動機付けとなるような活動に参加することは意義があることは明らかであり，本件都教委通達は，その趣旨目的に沿うものである。
（原告らの主張）
ア本件都教委通達及び本件立川市教委通達と旧教育基本法１０条旧教育基本法１０条は，その立法趣旨の一つとして，地方官僚による教育支配の排除があったのであり，地教行法も旧教育基本法の趣旨，目的に反しないように解さなければならないから，地教行法の規定をもって，地教委が，「不当な支配」の主体になり得ないと解することはできない。そして，教師による裁量の余地があることからすると，地教委の権限行使においても，大綱的基準の設定にとどまるべきであり，具体的命令を発することはできないと解すべきである。
そして，学習指導要領についても，大綱的基準にとどまる部分についてのみ，法規としての性質が認められているにすぎず，学習指導要領の国旗・国歌条項は，大綱的基準にとどまらない一義的な条項であるから法的拘束力がないと判断すべきであり，また，大綱的基準を逸脱する場合には，「不当な支配」に該当することとなるところ，本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，以下のとおり，学校ごとの裁量を奪うものであって，「不当な支配」に該当する。
すなわち，日の丸・君が代は，皇国思想や軍国主義思想のシンボルであったために強いイデオロギー性を有するところ，儀式的行事において，国旗へ正対して国歌を斉唱させることは，「愛国心」「ナショナリズム」などの一方的観念の教え込みの強制となるものである。本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，かかる強制を目的としてされたものであって，校長に対し，国旗掲揚・国歌斉唱の実施方法や教職員に対する職務命令の発出について裁量を許さないものであるから，旧教育基本法１０条の「不当な支配」となる。
以上のとおり，本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，旧教育基本法１０条の「不当な支配」に該当し，違法である。
イ本件各職務命令と旧教育基本法１０条


本件各職務命令は，本件都教委通達及び本件立川市教委通達に基づいて発出されたもので，各校長には，職務命令を発出しないという裁量の余地は全くなかったから，本件各職務命令も，旧教育基本法１０条の「不当な支配」に該当し，違法である。
また，各校長の発出した本件各職務命令は，後記ウのとおり，教師の教育の自由を侵害するもので，不当な支配に該当し，違法である。
ウ憲法２３条，２６条，１３条
憲法２３条，２６条，１３条の要請から，教育は，個人の人格の成長完成のために行わなければならず，そのためには教師との自由な関係が保障されなければならず，子どもの学習権保障の見地からも教師の教育の自由が認められる必要がある。
そして，日の丸・君が代のように社会的に意見の分かれるテーマについて指導する場合，その背景となる歴史的事実を教え，さまざまな価値判断が国民の間に存することを教えた上で，子どもたちに自ら考えさせ，それぞれが自分の判断で対応することができるように支援すべきである。しかし，本件各職務命令により，教師に対し，君が代斉唱時に起立を強制すれば，子どもたちに対し，異なる意見への不寛容の姿勢を示し，多様な意見の存在する社会に適応する力を付けるという人格の発達を阻害し，その学習権を侵害し，教師の教育の自由を否定することにもなる。以上のとおり，本件各職務命令は，憲法２３条，２６条，１３条の要請する教師の教育の自由を侵害する。
エ本件対Ａ職務命令の違法性
従前，立川市においては，卒業式，入学式に際し，校長から職務命令が発出されたことはなかったのに，原告Ａが，平成１６年４月１日付けでＣ中に異動して来るや，本件立川市教委通達が発出されることになったのであり，職務命令が発出されているのは立川市内ではＣ中のみであったし，多摩教育事務所からＣ中に対し，強力な指導がされたことからしても，本件立川市教委通達が，原告Ａを処分するために発出されたものであることは明らかである。
オ本件対Ｂ職務命令の違法性
本件都教委通達以前においては，都立盲・ろう・養護学校における入学式等では，フロア形式が多く採用されるなど，子どもを中心とした自由な形式が比較的広く採用されていたが，本件都教委通達以後は，画一的に壇上形式で行われるようになった。このような実態は，都立養護学校等の個別事情を全く考慮せず，各校の裁量を許さず，教師の創意工夫の尊重と教育の自主性を阻害するもので，この観点からしても，不当な支配に当たる。(3)本件各処分は地公法の規定等に反するか。
（被告の主張）
ア校長は，校務をつかさどり所属職員を監督する権限を有している（旧学校教育法２８条３項）から，教育課程の編成等すべての校務を決定し，これを各教職員に分掌させ，必要な指導を行うことができ，この校務には，入学式，卒業式，周年行事等の特別活動としての儀式的行事の実施も含まれる。したがって，校長は，各教職員に対し，その実施に当たって，地公法３２条の上司として，職務命令を発することができる。そして，原告ら教育公務員は，職務命令に重大かつ明白な違法がない限り，これを遵守する義務を負うのであり，前記(1)(2)（被告の主張）のとおり，本件各職務命令には，そのような違法はないから，本件各職務命令に従わなかった原告らの行為は，地公法３２条違反となる。イ原告らは，本件各職務命令に公然と違反し，しかも児童・生徒・保護者その他の学校関係者の面前で行ったものであるから，これらの行為が，地公法３３条に該当する信用失墜行為であることは明らかである。ウ地公法に基づく懲戒処分をするに当たっては，憲法上，告知と聴聞の機会を与える必要があるとまでは解されず，当該処分によって制限を受ける権利利益の内容等を総合考慮して，告知と聴聞の機会を与えるか否かを決すべきである。そして，手続的適正については，処分権者の判断の慎重，適正を担保し，その恣意を抑制するため処分事由説明書の交付が法定されているから，相当の確保がされているのであって，告知と聴聞の機会を与えなくても憲法３１条の法意に反しない。
さらに，本件においては，都教委において，原告らから事情を聴取しようとしたのに，原告らにおいて，代理人弁護士の立会いがなければ事情聴取には応じないとして，これを拒否したのであるから，適正手続違反をいう原告らの主張は理由がないし，本件各処分は，教職員懲戒分限審査委員会の審議を経て，教育委員会議の議も経るという慎重な手続を経ているから，手続が拙速であるということもできない。
（原告らの主張）
ア地公法３２条の職務命令への服従義務は，権限ある上司から発せられる必要があるところ，校長は，教職員に対し，国歌斉唱時に起立して斉唱するよう命ずる権限はない。すなわち，教師には，教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならないが，校長には，それを侵害する職務命令を発する権限はないと解すべきであり，本件各職務命令が，それを侵害することは，前記(1)(2)（原告らの主張）のとおりである。
また，職務命令に重大かつ明白な瑕疵がある場合には，教職員においてこれに服従する義務は生じないところ，前記(1)(2)（原告らの主張）のとおり，本件各職務命令は，違憲・違法なものであるから，原告らにおいて，これに服従する義務はない。
そうすると，本件各処分は，本件各職務命令に従わなかったことが地公法３２条に該当するとしてされているが，同条に反しないことは明らかであって，違法なものである。
イまた，原告らは，本件各職務命令に従わず，君が代斉唱時に着席していたが，不起立行為それ自体によって，式典の進行が妨害されたことはなく，保護者や子どもたちから苦情が寄せられたこともないのであるし，職務命令に対する違反についても，本件各職務命令が違憲・違法なことは前記のとおりであるから，原告らの行為は，信用失墜行為に該当せず，地公法３３条に該当しない。
ウさらに，行政機関が公務員に対して懲戒処分をするに当たっては，憲法３１条の趣旨に照らし，手続的な適正が確保されるべきところ，本件各処分をするに際し，都教委は，原告らが代理人弁護士の同席を求めてもこれを拒否するなど，事実上，聴聞，弁解の機会を与えていないのであるし，緊急性もないのに拙速にしているのであるから，手続的にも適正とはいえず，この点からも取消しを免れない。
(4)本件各処分は処分権の濫用か。
（原告らの主張）


ア公務員に対する懲戒処分については，裁量権を濫用してはならないところ，本件各職務命令に違反したことをもって，停職という本件各処分をしたことは，停職処分により，報酬を得られなくなるのみならず，生徒，児童との人格的触れ合いを通じて成り立つ教育活動を強制的に中断させるという意味からしても，重大で過酷な処分であり，本件各処分には，裁量権を濫用した違法がある。
イ都教委は，「教職員の主な非行に対する標準的な処分量定」を設けているところ，国歌斉唱時の不起立という消極的行為にすぎない原告らの各行為によって，何らの被害も生じていないのであるから，都教委の内部基準に照らしても，本件各処分は過酷にすぎる。
また，都教委は，同種の職務命令に対する違反の反復を理由として，段階的に重い処分を課していくという累積加重処分をしているが，このように機械的に，かつ，同種の職務命令に従う義務のないことを確認した東京地方裁判所判決等が言い渡されているにもかかわらず，これらを無視してされた本件各処分は違法である。
ウまた，都教委は，都立高等学校における未履修問題については，校長に対して，戒告処分をしたほかは，それよりも軽い処分にとどめているし，被告は，被告職員の争議行為についても，最も重くて停職８日にとどめている。さらに，他県の教職員においては，本件と同種の国歌斉唱時の不起立について，停職処分はされておらず，また，都教委のような累積加重処分はされていない。
以上によれば，都教委による本件各処分は，比例原則に反して違法であるのは明らかである。
（被告の主張）
ア公務員に対する懲戒処分をするに当たっては，懲戒権者に裁量が認められているところ，①原告らは，本件各職務命令に違反する行為を意識的に行い，②しかもその行為を，児童，生徒，保護者その他学校関係者の面前で公然と行い，③原告らは，これまでの指導や再発防止研修を受け，また懲戒処分も受けているにもかかわらず，再び同種の行為を行っているのであり，都教委は，これらの点を考慮して本件各処分をしたのであるから，何ら裁量権を逸脱していない。
イそして，都教委は，内部準則として処分基準を有しているところ，これに違反にしたからといって，本件各処分が当然に違法となるものではない上に，前記アのとおりの考慮要素に従い，処分基準に則して本件各処分をしたのであるから，本件各処分に違法はない。
また，原告らは，累積加重処分により処分量定が違法であると主張しているが，過去に処分歴があれば，加重された処分となるのは，公務員の懲戒処分の本質からして当然であり，都教委には，本件各処分をするについて，何ら裁量の逸脱はない。
ウ原告らは，他種の非違行為による懲戒処分と本件各処分を比較し，他県の教職員による同種行為に対する懲戒処分と比較して，本件各処分は重すぎ，比例原則違反があると主張するが，他種の非違行為と本件では事案が異なり，また，教育には地方自治の保障があるから，各県ごとに懲戒処分の量定が異なるのは当然であり，原告らの主張は理由がない。
(5)原告らの損害
（原告らの主張）
原告らは，本件各処分により，教師としての職業的良心を傷つけられ，著しい精神的苦痛を被ったところ，これを金銭的に評価するならば，各３００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争いのない事実に証拠（各項に記載したもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)文部省（現在の文部科学省）は，平成元年３月１５日，平成元年度以前においては，特別活動において配慮する事項として，「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，（児童）生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させると共に，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましい」と定められていた小学校，中学校及び高等学校の学習指導要領を改訂し，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めた。この改訂の前後を通じて，盲・ろう・養護学校の小学部・中学部及び高等部の学習指導要領においては，特別活動については，小学校，中学校及び高等学校の各学習指導要領に示すものに準ずるものと規定されていた。
都教委の指導部は，上記改訂を受けて，平成２年２月３日，「新学習指導要領の移行措置について－入学式・卒業式における国旗・国歌の取扱い－」の中で，「各学校の入学式，卒業式などにおける国旗の掲揚，国歌の斉唱指導が，平成２年度から新学習指導要領に即して行われるよう，区市町村教育委員会並びに都立学校長に対して指導する。」とし，指導上の要点として「国旗を掲揚し，国歌を斉唱するよう指導するに当たっては，校長を中心として，教職員の共通理解の下に協力して実施するようにするが，共通理解が得られず実施が困難な状況においては，学習指導要領の法的根拠を示し，校長の責任により実施すること。」とした。
しかし，国旗掲揚・国歌斉唱を実施しようとする学校の中には，職員団体の反対等により，実施できない学校もあった。都教委のＪ教育長（当時）は，都立学校長に対し，平成６年１月１８日，「入学式や卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通知）」を発し，「児童・生徒が，国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，学校教育において，国際社会における日本人としての自覚を培うとともに，国旗及び国歌に対する正しい認識をもたせ，尊重する態度を養うことが極めて大切」であるとして，平成元年改訂の高等学校学習指導要領に基づく指導の徹底を求め，東京都教育庁指導部長は，各区市町村教育委員会教育長に対し，同日，都立学校長に対して上記通知したことを周知した。（乙イ１５の１ないし４，１８の１ないし４，２０，２２，４４）
(2)文部省は，各都道府県教育委員会教育長に対し，平成１０年１０月１５日，全国の公立小，中，高等学校で行われた平成９年度卒業式及び平成１０年度入学式における国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況に関する調査結果を記載した「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発し，平成７年春の調査に比べて全体としては実施率が上昇しているものの，いまだ実施されていない学校があるなどとして，平成元年改訂の学習指導要領に基づき，国旗及び国歌に関する指導を徹底することを求めた。


東京都教育庁指導部長は，この通知を受け，区市町村教育委員会教育長，都立高等学校長等に対し，平成１０年１１月９日，「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発し，「これからの国際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する正しい認識と，それらを尊重する態度を育てることは，重要なこと」であるとして，平成元年改訂の学習指導要領に基づき，国旗及び国歌に関する指導を徹底することを求めた。（甲６１の１及び２）
(3)国旗及び国歌に関する法律は，平成１１年に成立し，同年８月１３日に公布，施行された。文部省は，各都道府県教育委員会教育長に対し，同年９月１７日，全国の公立小，中，高等学校における平成１０年度卒業式及び平成１１年度入学式での国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況に関する調査結果を記載した「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発し，平成１０年春の調査に比べて全体として実施率が上昇しているが，一部の都道府県及び政令指定都市において依然として実施率が低い状況に   あるとして，国旗及び国歌に関する指導が一層適切に行われるよう求めた。東京都教育庁指導部長は，この通知を受け，区市町村教育委員会教育長，都立学校長等に対し，平成１１年１０月１日，「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発し，「児童及び生徒が，我が国の国旗及び国歌の意義を理解し，諸外国の国旗及び国歌も含め，それらを尊重する態度を育てることは重要なこと」であるとして，平成元年改訂の学習指導要領に基づき，国旗及び国歌に関する指導が一層適切に行われるよう求めた。
（甲６２の１及び２）
(4)東京都教育庁は，平成１１年６月２３日，都立学校の卒業式・入学式における国旗掲揚，国歌斉唱に伴う様々な問題への対応や学校長に対する支援等を図るため，卒業式・入学式対策本部を設置した。都教委のＫ教育長（当時）は，都立盲・ろう・養護学校長に対し，同年１０月１９日，「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」を発し，学習指導要領及び下記の別紙「都立盲・ろう・養護学校における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」に基づいて入学式や卒業式を実施するよう求め，次の四点を具体的に示し，区市町村教育委員会指導事務主管課長にも写しが送付された。
「１教職員に対しては，入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の意義について，学習指導要領に基づき説明し，理解を求めるよう努めるとともに，併せて，「国旗及び国歌に関する法律」制定の趣旨を説明すること。
２児童・生徒に対しては，国際社会に生きる日本人としての自覚及び我が国のみならず他国の国旗及び国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度が重要であることを，十分説明すること。
３保護者に対しては，学校教育において，児童・生徒に国旗及び国歌に対する正しい認識や，それらを尊重する態度の育成が求められていること，並びに入学式及び卒業式において，学校は国旗掲揚及び国歌斉唱の指導を学習指導要領に基づき行う必要があることなどを，時機をとらえて説明すること。
４校長が国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，職務命令を発した場合において，教職員が式典の準備業務を拒否した場合，又は式典に参加せず式典中の児童・生徒指導を行わない場合は，服務上の責任を問われることがあることを，教職員に周知すること。」
「都立盲・ろう・養護学校における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１国旗の掲揚について
入学式や卒業式などにおける国旗の取扱いは，次のとおりとする。なお，都旗を併せて掲揚することが望ましい。
(1)国旗の掲揚場所等
ア式典会場の正面に掲げる。
イ屋外における掲揚については，掲揚塔，校門，玄関等，国旗の掲揚状況が児童・生徒，保護者，その他来校者に十分に認知できる場所に掲揚する。
(2)国旗を掲揚する時間
式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻までとする。
２国歌の斉唱について
入学式や卒業式などにおける国歌の取扱いは，次のとおりとする。(1)式次第に「国歌斉唱」を記載する。
(2)式典の司会者が「国歌斉唱」と発声する。」東京都教育庁指導部心身障害教育指導課は，都立盲・ろう・養護学校の教職員に対し，平成１２年１月，上記通達や実施指針等を記載した「入学式・卒業式の適正な実施について」というリーフレットを配布し，国旗掲揚や国歌斉唱について，学習指導要領の趣旨を踏まえた適切な指導の在り方を工夫し，計画的に取り組むよう求めた。（乙イ２６，２８の２，３０，４５）(5)文部科学省は，各都道府県教育委員会教育長に対し，平成１３年５月２５日，全国の公立小，中，高等学校における平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式での国旗掲揚及び国歌斉唱の実施状況に関する調査結果を記載した「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発し，国旗掲揚と国歌斉唱に関しては，平成１２年春の調査に比べて全体として実施率が上昇しているが，全校実施が達成されていない都道府県教育委員会では，域内のすべての学校で実施されるよう指導を徹底するよう求めた。東京都教育庁指導部長は，この通知を受け，区市町村教育委員会教育長，都立学校長等に対し，平成１３年６月１２日，「学校における国旗及び国歌に関する指導について（通知）」を発し，平成１２年度卒業式及び平成１３年度入学式においては，一定の改善が図られたが，今後とも，各学校において，国旗及び国歌に関する指導を一層徹底するよう求めた。（甲６３の１及び２，乙イ３１）


(6)東京都教育庁Ｌ指導部長は，都立学校長及び区市町村教育委員会教育長に対し，平成１５年３月６日，文部科学省の通知に基づき，「公立小・中学校及び都立学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（依頼）」を発し，平成１４年度卒業式及び平成１５年度入学式における都立学校の国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況について報告を求めた。その結果，国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は１００パーセントであるが，①都立盲・ろう・養護学校で国旗を舞台壇上正面に掲揚していない学校があったこと，②式次第に国歌斉唱と記載しなかった学校があったこと，③国歌斉唱時に起立しない教員がいたり，司会者が起立を発声しない学校があったこと，④司会者が開式前に内心の自由について説明した学校があったことなどが明らかとなった。（乙イ３２の１及び２，６９，７０，９２，証人Ｍ）(7)ア都教委は，平成１５年６月２５日，都立学校等における卒業式及び入学式が，学習指導要領に基づき，より適正に実施されるために，教育庁理事を本部長とする「都立学校等卒業式・入学式対策本部」（以下「本件対策本部」という。）を設置した。（乙イ３３）
イ本件対策本部は，平成１５年１０月２３日，それまでの検討結果を取りまとめ，都教委の第１７回定例会において，新たに発すべき通達案を報告し，Ｅ教育長は，都立高等学校長及び都立盲・ろう・養護学校長に対し，本件都教委通達を発した。（甲１７，７４，乙イ３４）ウ都教委は，同日，都立学校長を対象に「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催した。
Ｅ教育長は，同説明会において，①都教委は，教育目標及び基本方針の中で，２１世紀を担う児童・生徒に，世界の中の日本人としてのアイデンティティをはぐくむ教育が重要であることを示している，②卒業式等で着席のままの教員や国歌斉唱を妨げるような運営をする教員がおり，実施態様には様々な課題がある，③（卒業式等の適正な実施は）儀式的行事の問題にとどまらず，学校経営の課題であるなどとあいさつした。東京都教育長Ｎ人事部長は，同説明会において，①職務命令を出すに当たっては，いつ，どこで，誰に向かって発したか記録すること，②国旗は舞台壇上正面に掲揚すること，③屋外の国旗掲揚の時間帯は，始業時から終業時まで，すなわち，全日制であれば８時１５分から１７時ころまでとすること，④教職員には国旗に向かって起立し国歌を斉唱させること，⑤教職員の座席を指定すること，⑥教職員が起立しない場合，現認確認をし，都教委に報告をすること，都教委は報告を受けて，服務上の責任を問う，教育庁を挙げて体制を作る，⑦（国歌斉唱時に）座っている人にその場で職務命令を出すのは難しいから，必ず事前に職務命令を出すこと，⑧教職員の服装は礼服がよい，礼服でないとしてもスーツにネクタイがふさわしいと都教委は考えている，体育着上下とかポロシャツ，セーター，Ｇパンはふさわしいとは考えていない，問題のある場合には教職員の服装を現認し，報告すること，⑨職務命令についてはマニュアルを作成するので，それに従うこと等を説明した。
また，Ｌ指導部長は，本件都教委通達を読み上げた上，これは，Ｅ教育長が各校長に対して発出した職務命令であると説明した。（争いのない事実，乙イ３７，６８，６９）
(8)東京都教育庁は，平成１５年１０月２３日，「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を決定し，教育管理職として必要な資質，能力の改善が見込めない場合には，管理職から一般教員への降任の勧告等の措置を講ずることを定めた。（乙イ３８）
(9)都教委は，区市町村教育委員会教育長に対し，平成１５年１０月２３日，本件都教委通達の写しを参考として送付し，立川市教委は，立川市立の各学校に対し，同月２４日，同写しを通知した。
立川市教委は，各校長に対し，同年１１月７日の定例校長会において，通知を参考にして卒業式，入学式を適正に実施し，それに際しては校長の毅然たる態度が大切であると指導した。（甲７７，乙イ４６，４７，７４）(10)２校を除く都立学校（高等学校，盲・ろう・養護学校）の校長は，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，教職員に対し，国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう職務命令書により職務命令を発し，他の２校の校長も，教職員に対し，口頭により同様の職務命令を発した。
都教委は，平成１６年３月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，平成１５年度卒業式において，式典会場に入場しなかった教職員，国歌斉唱時に起立しなかった教職員及び国歌斉唱時のピアノ伴奏を拒否した教職員合計１７１名について，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分とした。また，都教委は，平成１６年４月６日，平成１５年度卒業式において，国歌斉唱時に起立しなかった公立小・中学校，ろう・養護学校の教職員１９名について，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分，二度目の懲戒処分となる養護学校教員１名について，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に減給１月の懲戒処分とした。
また，都教委は，平成１６年５月２５日，平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しなかった都立学校の教職員３３名，公立小・中学校の教職員４名に対し，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に戒告処分をし，二度目の懲戒処分となる都立学校等の教職員３名について，職務命令違反及び信用失墜行為を理由に減給１月の懲戒処分とした。（争いのない事実）(11)都教委は，平成１６年８月２日及び同月９日，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，国歌斉唱時に起立しなかったことにより懲戒処分を受けた教職員に対し，服務事故再発防止研修を実施した。また，都教委は，同年８月３０日，入学式，卒業式等の式典において，国歌斉唱時の不起立等により懲戒処分が二度目となり，減給処分を受けた教職員に対し，専門研修を実施した。（争いのない事実）
(12)立川市教委は，平成１６年度入学式において，過半数の小学校に当たる１２校で演台を舞台下に設置するなど，前記(9)の通知に沿わない運営がされていたことから，入学式，卒業式等の適正実施を図るため，本件都教委通達を参考にして通達を発することとし，立川市教委教育長は，立川市立小・中学校長に対し，平成１７年１月７日，本件立川市教委通達を発した。（甲６，７７，乙イ７４）


(13)立川市教委教育部長は，立川市立小・中学校長に対し，平成１７年３月１６日，「卒業式，入学式の適正な実施と事故発生時の報告について（通知）」により，卒業式，入学式等における国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するよう本件立川市教委通達により通達したところであるが，教員の服務上の問題が生じないように，明確な職務命令を出し，問題が生じた場合には，当該教職員に対して事実の確認をし，職務命令発令の事実を確認して職務命令違反を指摘し，立川市教委に速やかな事故報告をするよう求めた。（甲７）２争点(1)（本件各職務命令及び本件各処分は憲法１９条に反するか。）について(1)証拠（甲９４，９５，２３０，２５８，原告Ａ本人，原告Ｂ本人）によれば，原告らは，国歌斉唱時に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを拒否する理由として，①日の丸・君が代は，皇国思想や軍国主義思想のシンボルとして用いられてきたから，国民主権と平和主義に基づく現行憲法下において，学校行事における君が代斉唱時に起立することはできない，②現在，学校において，生徒に対し，君が代について判断できる知識も提供せずにただ斉唱時に起立を求めているところ，このような実施方法は，唯一絶対の価値観を押しつける教育の本質に反する行為である，との考えなどを有していることが認められる。そして，原告らは，本件各職務命令に基づき，卒業式等の国歌斉唱時に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱するという行為は，日の丸・君が代に尊重の意を表するものであって，上記のような原告らの考えとは根本的に相容れないものであるから，これらの行為を行うことができないという信念を有しているという。
原告らのこのような考えは，日の丸や君が代が過去に我が国において果たした役割についての原告らの歴史観ないし世界観又は教員としての職業経験から生じた信条及びこれに由来する社会生活上の信念であるといえるものであり，このような考えを持つこと自体は，思想及び良心の自由として保障されることは明らかである。
(2)本件各職務命令は，原告らに対し，周年行事又は卒業式において，国歌斉唱時に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する行為を命じるものである。そこで，前記(1)のような考えを有する原告らに対し，このような行為を命じることが原告らの思想や良心の自由を侵害するといえるかどうか，思想や良心の自由を制約しあるいは思想や良心の自由と抵触するとしても，それが許されるかどうかが問題となる。
ア一般に，自己の思想や良心に反するということを理由として，およそ外部行為を拒否する自由が保障されるとした場合には，社会が成り立ちがたいことは明らかであり，これを承認することはできない。もとより，人の思想や良心は外部行為と密接な関係を有するものであり，思想や良心の核心部分を直接否定する   ような外部的行為を強制する   ことは，その思想や良心の核心部分を直接否定することにほかならないから，憲法１９条が保障する思想及び良心の自由の侵害が問題になるし，そうでない場合でも，思想や良心に対する事実上の影響を最小限にとどめるような配慮を欠き，必要性や合理性がないのに，思想や良心と抵触するような行為を強制するときは，憲法１９条違反の問題が生じる余地があるといえるが，これらに該当しない場合には，外部行為が強制されたとしても，憲法１９条違反とはならないと解される。
イこれを本件についてみると，原告らが，卒業式等の国歌斉唱時に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱すべきでないとして，これを拒否することは，原告らにとっては，原告らが有する前記の歴史観ないし世界観又は信条に基づく行為であろうとはいえるが，本件各職務命令は，卒業式等において国歌斉唱時に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命じるものであって，原告らに対し，例えば，日の丸や君が代は国民主権，平等主義に反し天皇という特定個人又は国家神道の象徴を賛美するものであるという考えは誤りである旨の発言を強制するなど，直接的に原告らの歴史観ないし世界観又は信条を否定する行為を命じたり，思想や良心の内容を確かめるための行為を命じるものではなく，また，卒業式等の儀式の場で行われる式典の進行上行われる出席者全員による起立及び斉唱であることから，前記のような歴史観ないし世界観又は信条と切り離して，不起立，不斉唱という行為には及ばないという選択をすることも可能であると考えられ，一般的には，卒業式等の国歌斉唱時に不起立行為に出ることが，原告らの歴史観ないし世界観又は信条と不可分に結びつくものということはできない。
ウ加えて，本件各職務命令が発出されるより前から，都立学校の卒業式等において，国旗掲揚及び国歌斉唱は広く実施され始めており，全国の公立学校の卒業式等においても広く実施されていた（前記１(5)(6)）のであるから，本件各職務命令が発出された当時においても，客観的にみて，卒業式等の国歌斉唱の際に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱するという行為は，卒業式等の出席者にとって通常想定され，かつ期待されるものということができ，一般的には，これを行う教職員等が特定の思想を有するということを外部に表明するような行為であると評価することは困難である。校長の職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には，これを特定の思想を有することの表明であると評価することは一層困難であるといわざるを得ない。
本件各職務命令は，上記のように，公立学校における卒業式等の儀式的行事において全国的に広く行われていた国歌斉唱に際し，出席者である教職員等に国旗に向かって起立し，国歌の斉唱を命ずるものであって，原告らに対し，特定の思想を持つことを強制したり，あるいはこれを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものでもない。
エ以上のとおり，本件各職務命令は，原告らの思想及び良心の核心部分を直接否定するものとは認められないが，本件各職務命令が命じる国旗に向かって起立し国歌を斉唱することは，原告らの前記のような歴史観ないし世界観又は信条と緊張関係にあることは確かであり，一般的には，本件各職務命令が原告らの歴史観ないし世界観又は信条自体を否定するものといえないにしても，原告ら自身は，本件各職務命令が，原告らの歴史観ないし世界観又は信条自体を否定し，思想及び良心の核心部分を否定するものであると受け止め，国旗に向かって起立し国歌を斉唱することは，原告ら自身の思想及び良心に反するとして，不起立，不斉唱の行動をとったとも考えられる。そうだとすると，本件各職務命令は，原告らの思想及び良心の自由との抵触が生じる余地がある。


しかしながら，憲法１５条２項は，「すべて公務員は，全体の奉仕者であって，一部の奉仕者ではない。」と定めており，地方公務員も地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するものである。このような地方公務員の地位の特殊性や職務の公共性にかんがみ，地公法３０条は，地方公務員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，かつ，職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれ   に専念しなければならない旨   規定し，同法３２条は，地方公務員がその職務を遂行するに当たって，法令等に従い，かつ，上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨規定しているところ，原告らは，いずれも都立学校又は東京都内の市立学校の教員であって，法令等や上司の職務上の命令に従わなければならない立場にあり，校長から学校行事である卒業式等に関して，それぞれ本件各職務命令を受けたのである（なお，原告らは，校長には，本件各職務命令を発する権限はないと主張するが，この主張が採用できないのは後記４のとおりである。）。そして，国旗及び国歌に関する法律は，日の丸を国旗とし，君が代を国歌とする旨明確に定め，また，旧学校教育法３８条，７３条に基づき定められた中学校学習指導要領及び盲・ろう・養護学校の学習指導要領は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められ，またこれに準ずるとされているところ，卒業式等に参列した教職員等が，国歌斉唱時に国旗に向かって起立して，国歌を斉唱するということは，これらの規定の趣旨にかなうものである。他方，本件各職務命令は卒業式等の儀式を行うに際して発出されたものであり，このような儀式においては，出席者に対して一律の行為を求めるこ   と自体には合理性があるとい   えるし，前記のとおり，卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱は，全国的には従前から広く実施されていたのである。このような諸事情も総合すると，本件各職務命令には，その目的及び内容において合理性，必要性が認められるというべきである。
以上のとおり，本件各職務命令は，その内容において合理性，必要性が認められるのであるから，原告らの前記のような歴史観ないし世界観又は信条と緊張関係にあるとしても，あるいは，原告ら自身としては思想及び良心の核心部分を直接否定するものであると受け止めたのだとしても，そのことによってただちに，本件各職務命令が原告らの思想及び良心の自由を制約するものである，あるいはその制約は許されないものであるということはできない。
(3)前提事実(1)アイ，(5)，前記１(10)(11)のとおり，都教委は，平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において，校長から国歌斉唱の際，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱するよう職務命令を受けていたのに，これに従わなかった教職員に戒告処分等の懲戒処分をし，特に二度目の懲戒処分となる場合には，より重い減給１月の懲戒処分をしているところ，原告らに対しては，懲戒処分の回数を重ねるごとに重い懲戒処分をし，本件各処分はそれぞれ停職３月と停職１月となっているし，都教委は，このように職務命令違反を理由に懲戒処分を受けた教職員に対し，再発防止研修をしている。前記(2)に説示したとおり，本件各職務命令は，原告らの思想及び良心の自由を制約するものであるとはいえず，また，その制約は許されないものであるともいえないから，本件各職務命令と同様の職務命令に違反するたびに従前よりも重い処分がされても，それによって思想及び良心の自由が制約されることになったり，制約が許されなくなるものではなく，累積加重処分がされたことをもって，本件各処分が違憲となるとはいえない。また，再発防止研修についても，これが原告らの思想及び良心の放棄や転向を迫り，日の丸，君が代に対する忠誠を強要するものであったと認めるに足りる証   拠はないし，そもそも事後的に再発防止研修がされることにより，本件各処分等の懲戒処分が違憲となる関係にあるとは解されないから，この点から，本件各処分が違憲となるともいえない。
もっとも，本件各職務命令と同様の職務命令に違反するたびに従前よりも重い処分がされる場合に，当該処分が，非違行為の内容等からして重すぎると評価される場合はあり得るのであり，この点は，後記５で争点(4)について検討する。
(4)以上によれば，本件各職務命令及び処分は，原告らの思想及び良心の自由を侵すものとして憲法１９条に反するとはいえないと解するのが   相当である。
３争点(2)（本件各職務命令及び本件各処分は旧教育基本法１０条に反し，教師の教育の自由を侵害するか。）について
(1)本件各職務命令は，旧学校教育法４０条，７６条により準用される同法２８条３項の所属職員に対する監督権限に基づいて発せられたものである。他方，本件都教委通達は，地教行法２３条５号の教育委員会の教育課程に関する管理，執行権限に基づいて発せられたものであり，本件対Ｂ職務命令とは異なる法的根拠を有する別個の行為であって，この通達の違法性は，当然に本件対Ｂ職務命令に承継されるものではない。
しかし，前記１(7)(10)で認定したとおり，本件都教委通達は，都立学校の各校長に対する職務命令として発せられており，各校長は，一校の例外もなく，教職員等に対して，国歌斉唱時に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命ずる職務命令を発していることからすると，形式的には，職務命令を発すべき必要性の判断は，各校長が有していたとしても，事実上，本件都教委通達により，校長にその裁量を働かせる余地はなく，本件対Ｂ職務命令を発することを余儀なくされていたものと評価することもできる。このように，都教委は，本件都教委通達を定めた上，都立学校における卒業式等を本件都教委通達のとおり実施させるため，各校長をして，本件都教委通達を発出させたといえるから，本件対Ｂ職務命令の発出についても，実質的にみると，都教委が行ったものと評価することもできる。そうすると，本件対Ｂ職務命令の発出は，本件都教委通達と一体のものということもできるから，本件都教委通達の発出が旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するか否かは，本件対Ｂ職務命令の違法性に影響する余地があるというべきである。


なお，本件対Ａ職務命令については，前提事実(4)のとおり，本件立川市教委通達は，本件都教委通達と同様の内容であるものの，証拠（証人Ｇ）によれば，立川市教委から校長に対する職務命令として発せられたものではないと認められ，原告らの主張によると，立川市内で職務命令が発出されたのはＣ中のみであるから，各校長において，職務命令を発するかどうかを判断する余地がなかったと認めるのは困難である。この場合，本件立川市教委通達の違法性が，本件対Ａ職務命令の違法性に影響する余地はないとも考えられるが，以下，本件都教委通達の違法性について検討するので，併せてこれと同内容の本件立川市教委通達の違法性についても検討することとする。(2)そこで，以下，本件都教委通達及び本件立川市教委通達の発出が「不当な支配」に該当するかどうかを検討する。
ア旧教育基本法は，その前文において，「われらは，さきに，日本国憲法を確定し，民主的で文化的な国家を建設して，世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする決意を示した。この理想の実現は，根本において教育の力にまつべきものである。われらは，個人の尊厳を重んじ，真理と平和を希求する人間の育成を期するとともに，普遍的にしてしかも個性ゆたかな文化の創造をめざす教育を普及徹底しなければならない。」と規定している。これは，戦前のわが国の教育が，国家による強い支配の下で形式的，画一的に流れ，時に軍国主義的又は極端な国家主義的傾向を帯びる面があったことに対する反省によるものであり，この理念は，これを具体化した旧教育基本法の各規定を解釈するに当たっても念頭に置くべきものであるといえる（最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁）。
イ旧教育基本法１０条は，「教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負って行われるべきものである。」（１項），「教育行政は，この自覚のもとに，教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない」（２項）と規定しているところ，前記アのとおり，旧教育基本法が，戦前における教育に対する過度の国家的介入，統制に対する反省から生まれたものであることに照らすと，同条は，教育に対する権力的介入，特に行政権力による介入を警戒し，これに対して抑制的態度を表明したものと解される。
また，同条１項は，教育は，国民から信託されたものであるから，国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく，その間において不当な支配によってゆがめられることがあってはならないとして，教育が専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものと考えられるから，同条項が排斥しているのは，教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」であり，そのような支配と認められる限り，その主体のいかんは問うところでないので，ここには，教育行政機関や地方公共団体も含まれると解するのが相当である。しかし他方で，憲法上，国は，適切な教育政策を樹立，実施する権能を有し，国会は，国の立法機関として，教育の内容及び方法についても，法律により直接又は行政機関に授権して，必要かつ合理的な規制を施す権限を有するだけでなく，子どもの利益のため又は子どもの成長に対する社会公共の利益のために規制を施すことが   要請される場合もあり得るの   であり，旧教育基本法がこのような権限の行使を限定したものと解すべき根拠はない。むしろ旧教育基本法１０条は，国の教育統制権能を前提としつつ，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることのないようにすべき旨の限定を付したところにその意味があるといえる。
したがって，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべきであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる介入は，たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても，必ずしも同条の禁止するところではないと解するのが相当である（前掲最高裁昭和５１年５月２１日大法定判決）。この点は，国にだけでなく，地方公共団体においても異なるところはない。
ウそして，国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，子どもの教育は，教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ，子どもの個性に応じて弾力的に行わなければならないから，教師の自由な創意と工夫の余地が要請されることを考慮した上で，教育に関する地方自治の原則を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な範囲にとどめられるべきものであるが，地方公共団体が設置する教育委員会が，教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，公立学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程の編成や学習指導等に関して基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助言を行うとともに，必要性，合理性が認められる場合には，適正でかつ許容される目的のために必要かつ合理的と認められる範囲内において，具体的な命令を発することもできると解される。
この点に関し，原告らは，教育委員会による教育の内容及び方法に対する介入についても大綱的基準にとどまるべきであると主張する。しかしながら，国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には，教育に関する地方自治の原則を考慮し，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどめられるべきものであるが，地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容や方法に関して行う介入については，教育に関する地方自治の原則に反することはあり得ないし，教育委員会は地教行法２３条５号により学校の組織編成，教育課程，学習指導等に関して管理，執行するとされ，文部科学大臣が同法４８条２項２号により学校の組織編成や教育課程等について指導，助言又は援助をすることができるとされているのとは異なることに照らすと，教育委員会による教育の内容や方法に関する介入を大綱的基準の設定にとどめるべき理由はないというべきである。エそこで次に，本件都教委通達及び本件立川市教委通達について，これを発すべき必要性，合理性があったと認められるか否かを検討する。上記各通達を発出するに至った経過は，前記１(1)ないし(7)，(9)(12)のとおりであって，概要は次のとおりである。


平成元年に小学校，中学校及び高等学校の各学習指導要領が改訂され，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められ，東京都教育庁は，区市町村立教育委員会や都立学校長に対し，卒業式等がこの学習指導要領に即して行われるよう求めていたが，徹底せず，平成１１年，都立盲・ろう・養護学校長に対し，実施指針を示し，区市町村教育委員会にもその写しを交付した。この実施指針では，式典会場の正面に国旗を掲揚することや，式次第に司会者が「国歌斉唱」と発声することなどが定められた。東京都教育庁は，その後も学習指導要領に基づく卒業式等の実施をするようにさらに指導に取り組んだ結果，国旗掲揚，国歌斉唱の実施率は１００パーセントとなっていたものの，国旗が舞台壇上正面に掲揚されていなかったり，「国歌斉唱」を式次第に明記しなかったり，国歌斉唱時に教員が起立せず，司会者が起立を発声しないという学校もあったことがみられた。本件都教委通達は，このような状況下において，これらの課題を解決するためには，各学校で，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について，より一層の改善，充実を図る必要があるとして発出された。また，本件立川市教委通達は，立川市教委が，各校長に対し，本件都教委通達の写しを通知し，これを参考にして卒業式，入学式を適正に実施するよう指導したが，これに沿わない運営がされていたことから発出された。本件都教委通達及び本件立川市教委通達が発出された経緯は以上のとおりであって，上記のような国旗掲揚，国歌斉唱の実施状況に照らせば，国旗・国歌の指導について，卒業式等で指導するものとしていて大綱的基準を定めている学習指導要領に基づいて，卒業式等を実施するよう改善，充実を図るという本件都教委通達及び本件立川市教委通達の目的には合理性があるといえるし，これを実現するため，卒業式等における国旗掲揚，国歌斉唱の実施方法等を定める通達を特   に発すべき必要性もあったと   いえる。
オそして，本件都教委通達及び本件市教委通達に基づき発出された本件各職務命令が思想及び良心の自由を侵害するものとはいえないことは，前記２のとおりである。また，本件都教委通達及び本件立川市教委通達は，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針のみを定めるものであって，教職員が生徒に対して日の丸，君が代に関する歴史的な事実等を教えることを禁止するものではないし，教職員に対し，国旗，国歌について，一方的に一定の理論を生徒に教え込むことを強制するものとはいえない。教師の教育の自由は後記(3)のとおりであり，本件都教委通達及び本件立川市教委通達が教師の教育の自由を侵害するとはいえない。したがって，これらの点においても，本件都教委通達及び本件市教委通達が合理性を欠くとはいえない。
カなお，本件立川市教委通達は，原告Ａが平成１６年４月１日に異動した後である平成１７年１月７日に発出されている。しかし，本件立川市教委通達が発出されたのは，前記１(12)のとおり，平成１６年４月に行われた入学式で，交付されていた本件都教委通達に沿わない運営がされていたため，入学式，卒業式の適正実施を図るためであったのであって，原告Ａが異動してきて直ちに発出されたのではないことからすると，殊更に原告Ａを処分するために発出されたとは認められない。
キ以上によれば，本件都教委通達及び本件市教委通達は，旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するとは認められない。(3)続いて，本件各職務命令が，教師の教育の自由を侵害するかを検討する。ア普通教育の場面において，教師が公権力によって特定の意見のみを児童，生徒に教授することを強制されないという意味や，児童，生徒の教育が教師と児童，生徒との間の直接の人格的接触を通じ，その個性に応じて行われなければならないという本質的要請に照らし，教授の具体的内容及び方法について，ある程度自由な裁量が認められるという意味では，教師について，一定の範囲における教授の自由が保障されるべきであるといえるが，大学の教育の場合には，学生が一応教授内容を批判する能力を備えていると考えられるのに対し，普通教育においては，児童，生徒にこのような能力はなく，教師が児童，生徒に対して強い影響力，支配力を有していることや，普通教育では，児童，生徒の側に学校や教師を選択する余地が乏しく，教育の機会均等を図る上からも全国的に一定の水準を確保すべき要請があることなどからすると，普通教育において，教師に完全な教授の自由を認めることはできないと解するのが相当である（前掲最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決）。
そして，日の丸や君が代についての歴史観ないし世界観については，様々な意見があることは公知の事実であるが，本件各職務命令によっても，原告らにおいて，生徒に対し，日の丸や君が代について様々な意見があることを教えることを禁じられるものではなく，公立学校の卒業式等の儀式的行事において，教職員等に対し，国歌斉唱時に日の丸に向かって起立し，君が代を斉唱することを求めることが，生徒に対して特定の思想のみを教授することを強制する性質を有するものであるとはいえないし，教職員等や生徒，保護者や来賓等多数の人が参列する集団的行事である卒業式等において，校長がその権限に基づき，国歌斉唱を含む式次第やその進行を予め一律に定め，これを実施しようとすることは，儀式としての性質上その必要性はあるといえるから，本件各職務命令が，原告らに認められる教授の自由を侵害するものであるとは認められない。
イなお，原告Ｂは，都立盲・ろう・養護学校における入学式等では，従前フロア形式で子どもを中心とした自由な形式が比較的広く採用されていたが，本件都教委通達以後は，画一的に壇上形式で行われるようになり，養護学校等の個別事情を全く考慮せず，各校の裁量を許さなくなったと主張する。


しかし，原告Ｂは，Ｈ校長からの「式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱すること」という職務命令に違反したために，本件Ｂ処分を受けたのであって，周年行事がフロア形式又は壇上形式のいずれにより行われたかと本件Ｂ処分は何ら関係がないし，前記アに説示したとおり，儀式としての性質上，式次第やその進行を予め一律に定め，これを実施しようとすることは，その必要性があり，会場設営等について定めることも必要性があるといえるから，教師の教授の自由を侵害するとはいえず，不当な支配に当たるともいえない。４争点(3)（本件各処分は地公法の規定等に反するか。）について(1)地公法３２条は，地方公務員は，上司の職務上の命令に従わなければならないと規定しているところ，旧学校教育法２８条３項により，校長は，校務をつかさどり所属職員を監督する権限を有しており，校務を決定し，これを各教職員に分掌させ，必要な指導を行うことができると解されるから，校長は，当該学校に属する教職員の上司として，職務上の命令を発することができる。
そして，校長は，教職員に対し，卒業式等の儀式的行事の実施に当たっても，地公法３２条の上司として，職務命令を発することができるところ，本件各職務命令は，前記３(3)に説示したとおり，教師の教育の自由を侵害するとはいえないから，この点の考慮により，校長に本件各職務命令を発する権限がないと解することはできない。
したがって，原告らにおいて，本件各職務命令に従わなかったことは，地公法３２条違反に該当する行為である。
(2)原告らは，本件各職務命令に違反し，卒業式等における国歌斉唱時に起立しなかったところ，本件全証拠によるも，原告らの不起立行為それ自体によって，式典の進行が具体的に妨害されたとは認められない。しかし，原告らによる不起立行為は，児童・生徒らに対して指導すべき事項である国旗，国歌の尊重に反するから，教育公務員として負う職務上の義務に違反し，また，上司の職務上の命令に公然と違反したものとして，その職の信用を傷つける行為であると評価することができ，地公法３３条違反にも該当する。
(3)また，本件においては，原告らにおいて，事情聴取の機会があったのに，代理人弁護士の同席を求めた結果，事情聴取がされなかったことは当事者間に争いがなく，このような事実経過に照らせば，原告らに告知と聴聞の機会が与えられていなかったと評価することはできず，告知と聴聞の機会がなかったとして，憲法３１条に定める法定手続の保障がされていなかったとはいえない。
また，本件各処分について，必要な手続を踏まずにされたことを認めるに足りる証拠はなく，緊急性もないのに拙速にされたということもできない。(4)よって，本件各処分が地公法の規定等に反するとはいえない。５争点(4)（本件各処分は処分権の濫用か。）について(1)原告らは，本件各処分として，原告Ａについては停職３月，原告Ｂについては停職１月の処分を受けている。これら本件各処分が，重きに失し，処分権を濫用したものとして，違法であるかを検討する。
裁判所が懲戒権者の裁量権の行使としてされた公務員に対する処分の適否を審査するに当たっては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか又はいかなる処分を選択すべきであったかにつ   いて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものである（最高裁昭和５２年１２月２０日第３小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）。
(2)争いのない事実に証拠（各項に記載したもの）を総合すると，以下の事実が認められる。
ア(ｱ)都教委は，入学式，卒業式などの国歌斉唱時に校長の職務命令に違反して不起立等をした教職員に対する懲戒処分につき，以下の点を考慮して，懲戒処分である戒告を相当であるとしたと説明している。（乙イ９６，９７）
①当該行為は，児童・生徒にとって学校生活に有意義な変化や折り目を付けるための重要な学校行事である入学式，卒業式等の場において，公教育を担う教育公務員が，公教育の根幹である学習指導要領に基づき教育課程を適正に実施するために発せられた重要な職務命令に違反するという重大な非違行為であること。
②当該行為は，入学式，卒業式等の来賓，保護者はもとより，適正に国旗・国歌指導を受けることとされている児童・生徒を目の前にして教職員が行ったものであり，教育上好ましくないこと。③当該行為は，校長が適正に卒業式等を実施するよう指導を繰り返し行い，さらに，学校設置団体の教育委員会から通達が発せられた後にも，その通達に基づいて校長が教職員に対して，適正に卒業式等を実施するよう指導を行った経過があったにもかかわらず，発生した職務命令違反行為であること。
④学校も組織である以上，上司の職務上の命令に従うことは当然のことであり，当該行為は，組織人としての職務上の義務違反であること。(ｲ)また，都教委は，職務命令に違反して不起立等をした教職員のうち，過去に非違行為を行って懲戒処分を受けている者については，次の理由により処分量定を加重したと説明している。（乙イ９６，９７）①従来から，過去に非違行為を行い，懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合には，処分量定を加重してきたこと。
②当該非違行為が，上記(ｱ)①ないし④に該当するとともに，他の教職員の前で校長の職務命令を公然と無視するという看過できない行為であり，過去に非違行為を行って懲戒処分を受けながらかかる行為を行っていること。
イ都教委の教育長は，平成１８年４月２７日，教職員の主な非行について類型化し，それぞれに対する標準的な処分量定を定めた。これによると，処分量定の決定に際しては，①非違行為の態様，被害の大きさ及び司法の動向など社会的重大性の程度，②非違行為を行った職員の職責，過失の大きさ及び職務への影響など信用失墜の度合い，③日常の勤務態度及び常習性など非違行為を行った職員固有の事情のほか，適宜非違行為以後の対応等も含め，総合的に考慮の上判断するものとされ，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合は，量定を加重するとされているところ，個別の事案の内容や処分の加重によっては，標準とされる処分量定以外とすることもありうるとの留保の下，教職員の主な非行の一つの類型である職務命令違反等の勤務態度不良の場合には，減給又は戒告とするとされている。（甲１０１の５）
ウ原告Ａの処分歴
(ｱ)原告Ａは，都教委から，本件Ａ処分を受けるまでに，次の各処分を受けていた。


平成６年４月２５日，同年３月１８日の当時勤務していた中学校卒業式において，同校校長が国旗を国旗掲揚塔に掲揚するのを妨害し，掲揚された国旗を引き降ろしたとして，減給（１０分の１）１月の処分を受けた。
平成１４年３月２７日，市教委の指導主事による原告Ａの授業観察後の協議会に出席するようにとの校長からの職務命令に違反したとして，減給（１０分の１）３月の処分を受けた。
平成１７年３月３１日，同月１８日のＣ中卒業式において，国歌斉唱の際，起立して国歌を斉唱し，司会から着席の指示があるまで起立していることとの職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際，いったん起立したが途中で着席し，その後，起立してくださいと言われ一度起立したが再び着席したとして，減給（１０分の１）６月の処分を受けた。平成１７年５月２７日，同年４月７日のＣ中入学式において，国歌斉唱の際，起立して国歌を斉唱し，司会から着席の指示があるまで起立していることとの職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際，起立しなかったとして，停職１月の処分を受けた。
平成１７年１２月１日，受講を命ぜられて同年７月２１日に受講した服務事故再発防止研修において，日の丸，君が代強制反対と書かれたゼッケンを着用し，同研修の担当者から再三ゼッケンを取るよう言われたにもかかわらず，同ゼッケンを着用し続け，また，同研修担当者に対し，ゼッケンを取るようにとの発   言を撤回しろ等の発言   を繰り返すなどして，同研修の進行を妨げたとして，減給（１０分の１）１月の処分を受けた。（争いのない事実，乙イ９５）
(ｲ)原告Ａは，このほかに，八王子市教育委員会から，次の訓告を受けていた。
平成７年１１月１６日，同年３月２２日の当時勤務していた八王子市立Ｏ中学校において，朝の学級活動等の時間に，校長が卒業式において日の丸を掲揚したことに抗議する内容の「職員会議の決定を踏みにじった校長先生の行為を私は決して忘れはしない」と題する印刷物を生徒に配布して読み上げるなどしたとして，文書による訓告を受けた。平成１１年８月，同年２月１６日から１９日にかけて，同中学校の家庭科の授業時間に，国旗・国歌に対する指導が，あたかもＰと同じマインドコントロールされた命令・服従の指導であるとしたプリントを配布し，職員会議の内容を生徒に示し，校長の学校運営方針を批判するに等しい授業を行ったとして，文書による訓告を受けた。（甲２４４，乙イ２，３の１）
エ原告Ｂの処分歴
原告Ｂは，都教委から，本件Ｂ処分を受けるまでに，次の処分を受けていた。
平成１６年４月６日，同年３月２４日の当時勤務していた養護学校の卒業式において，国歌斉唱の際，起立して斉唱することとの同校校長の職務命令を，その命を受けた同校教頭から受けていたのに，国歌斉唱の際，起立しなかったとして，戒告の処分を受けた。
平成１６年５月２５日，同年４月６日の当時勤務していた養護学校の入学式において，国歌斉唱の際，起立して斉唱することとの職務命令を，同校校長職務代理である同校副校長から受けていたのに，国歌斉唱の際，起立しなかったとして，減給（１０分の１）１月の処分を受けた。平成１７年３月３１日，同月１６日の当時勤務していた養護学校の卒業式において，国歌斉唱の際，起立して斉唱することとの職務命令を，同校校長から受けていたのに，国歌斉唱の際，起立しなかったとして，減給（１０分の１）６月の処分を受けた。（争いのない事実）
(3)本件における原告らの職務命令違反行為は，国歌斉唱時に起立をしなかったことと国歌を斉唱しなかったというものであり，児童・生徒らに対して指導すべき事項である国旗，国歌の尊重に反するし，卒業式等の円滑な進行を妨げるおそれがあるから，決して軽微な非違行為であるということはできない。特に，職務命令違反行為が，多数の者が集まる重要な行事である卒業式や創立記念式典の場において，教員から指導を受けるべき生徒や他の教員，保護者及び来賓の前で，公然と行われたものである上，職務命令の内容や趣旨は原告らに明確に伝えられ，原告らは職務命令の内容を認識していたにもかかわらず，意図的にこれを拒否しているのは明らかであり，非違行為として軽微と評価することはできない。
もっとも，原告らの職務命令違反行為は，積極的に式典の進行を妨害する行動に出たり，国歌斉唱を妨げたりするものではなく，現に，原告らの職務命令違反行為によって，具体的に卒業式等の進行に支障が生じた事実は認められないから，この点からすると，本件各職務命令違反行為だけをみる限り，非違行為の態様が極めて悪質であるとか，その結果が非常に重大であるとまではいえない。また，本件各職務命令自体は，他の職務命令とは異なる特別の意味を持つとは認められないから，本件各職務命令に違反したことが，それだけで重大な非違行為ということもできない。前記(2)イのとおり，都教委が定めている主な非行に対する標準的な処分量定では，職務命令違反については減給又は戒告とされているところ，前記１(12)，前記(2)アイに認定したとおり，都教委は，卒業式等において国歌斉唱時に起立して国歌を斉唱することという職務命令に違反した場合，１回目の違反であれば，地公法で定める戒告，減給，停職又は免職の４種の懲戒処分のうち，最も軽い戒告を相当として，現に戒告処分としていたのであり，このような都教委の方針は，当該非違行為自体の態様や結果等からして相当なものと評価するこ   とができる。
ただし，前記(2)イのとおり，都教委が定めている標準的な処分量定においては，処分の対象となった当該行為だけでなく，日常の勤務態度及び常習性などの職員固有の事情などを含めて総合考慮するとされ，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず，再び同様の非違行為を行った場合は，量定を加重するとされている。公務員に対する懲戒処分は，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，科される制裁であることからすれば，同種の非違行為に対する懲戒処分が重なった場合，過去の懲戒処分等の処分歴に応じ，より重い懲戒処分を科すことは，非違行為に対する措置として不相当ではないし，懲戒処分の対象となった行為以外の事情を含めて総合考慮することも正   当といえる。したがって，都教委が，入学式，卒業式などの国歌斉唱時に校長の職務命令に違反して不起立等をして懲戒処分を受けた教職員が，同様の非違行為をした場合に処分量定を加重することとしていること（前記(2)イ）は不相当とはいえない。


主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２被控訴人は控訴人らに対し，６０万円及びこれに対する平成１３年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，１，２審とも，これを３分し，その２を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１主文第１項と同旨
２被控訴人は控訴人らに対し，９５万円及びこれに対する平成１３年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，控訴人ら及びＡが，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，被控訴人に代位して損害賠償金を求める住民訴訟（以下「前訴」という。）を提起したところ，前訴の被告の１人が控訴人らの主張する損害額につき，弁護士費用相当額を除く全額を被控訴人に支払ったので，前訴を取り下げたが，これは同条第７項が規定する「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」（同条７項）に該当するなどと主張して，前訴追行のために委任した弁護士費用相当額の支払を求めたところ，原審が請求を棄却する旨の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人らが控訴した事案である。なお，原審で原告であったＡも，控訴したが，口頭弁論終結後に控訴を取り下げた。
２　前提事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）（１）控訴人ら及びＡは，弁護士Ｂに委任して，平成１２年，Ｃ及びＤを被告として，法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟である前訴（津地方裁判所平成１２年（行ウ）第１１号）を提起した。前訴において訴状に記載した請求の趣旨及び請求の原因は，原判決別紙記載のとおりであり，要するに阿児町の住民である控訴人ら及びＡが，阿児町の町長であったＣ及び企画課長であったＤに対し，阿児町史印刷製本費の増加による損害４５２万５５００円と控訴人ら及びＡの弁護士費用９５万円との合計５４７万５５００円及びこれに対する平成１２年４月１日以降支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を被控訴人に支払うよう求める内容のものであった（甲１）。
（２）前訴において，当事者間で和解の協議がなされたが，結局，和解は成立しなかった。
（３）前訴被告Ｄは，平成１３年８月１６日，被控訴人に対し，前訴において控訴人ら及びＡが阿児町史印刷製本費の増加による損害額と主張する金額（４５２万５５００円）及びこれに対する（前訴の訴状における遅延損害金の起算日である平成１２年４月１日より前の）平成１２年３月３１日から平成１３年８月１６日まで年５分の割合による金員の合計額４８３万７４７８円（１円未満切り上げ）を，「町史印刷製本費戻し入れ金」として納入し，被控訴人は同金員を「町史印刷製本費戻し入れ金」として受け入れたが，その収入受入科目は「（款）諸収入（項）雑入（目）雑入（節）町史印刷製本費戻し入れ金」である（甲３，４）。（４）控訴人ら及びＡは，平成１３年８月３０日，前訴を取り下げ，前訴被告らは，同日，これに同意した（乙２）。
（５）控訴人ら及びＡは，平成１３年９月２０日付け書面で，被控訴人に対し，前訴の弁護士費用の請求をしたが，被控訴人はこれに応じなかった（甲６，７）。
３　争点
（１）控訴人らの前訴における訴訟活動は，法２４２条の２第７項が規定する「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に該当するか。（２）相当と認められる弁護士報酬の額はいくらか。
４　争点に関する当事者の主張
（控訴人らの主張）
（１）法２４２条の２第７項が「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に原告住民に弁護士費用を支払うことにしたのは，原告住民が弁護士費用を負担して当該地方公共団体の損害を填補できた場合に，これにより原告住民には何らの利益もないし，当該自治体には利益をもたらしたのであるから，その弁護士費用をそのまま原告住民に負担させるのは相当ではないし，住民訴訟を起こす負担を軽くするためである。したがって，住民訴訟を提起したことによって，訴訟の目的の金員を支払い，訴えの提起と住民訴訟の被告による支払との間に相当因果関係がある場合は，上記「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に該当し，地方自治体に弁護士費用相当額を請求できると解すべきである。訴訟上の和解の場合に「勝訴した場合」に該当し，弁護士費用を請求できるとした裁判例もあるところ，本件では，和解の話し合いが行われ，話し合いにおける金額より高額を被告であったＤが支払ったのであるから，この裁判例に近い事例であり，「勝訴した場合」に該当すると解すべきである。けだし，そのように解さないと弁護士費用を支払って住民訴訟を提起した場合，被告が（原告住民に弁護士費用を支払わないようにするために）敗訴を避けて任意に支払った場合，当該自治体は損害が填補され，勝訴以上に良い結果となって住民訴訟の目的が達せられたのに，原告住民は自ら弁護士費用を負担せざるを得なくなり，自治体は弁護士費用を負担しないという不平等で不当な結果となって，法の目的に反することになり，ひいては，住民が住民訴訟を提起することを難しくすることとなる。
なお，原審が判示するような「勝訴の見込みがあったかどうか」を判断する必要はなく，「実質的に勝訴と同じ効果があったか」「住民訴訟と相当因果関係のある支払かどうか」を判断すれば足りる。前訴については，前訴被告Ｄは，弁護士費用を除く請求額と遅延損害金を阿児町史関連の損害額を填補するために支払ったのであるから，実質的には認諾と変わらず，「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に当たるというべきである。
また，被控訴人は，取り下げの場合は認諾や和解とは異なると主張するが，認諾や和解でも支払義務につき公的判断がなされる訳ではなく，被告が訴訟に耐えられないから認諾や和解をするとか，損害賠償義務がないのに支払うということはあり得ることである。本件では，前訴被告Ｄは，認諾することもできたし，和解することもできたのである。認諾でも，和解でも，支払後の取り下げでも，裁判所の勝訴の見込みについての判断はなく，同じレベルであって，弁護士費用を支払うべきであるかどうか，「勝訴した場合」に当たるか否かの判断に違いはない。


（２）控訴人ら及びＡは，前訴を委任するに当たり，弁護士Ｂとの間で，日弁連報酬基準により着手金と報酬を支払う旨約束した。
Ｄから被控訴人が支払を受けた４８３万７４７８円に対する平均的弁護士報酬は，以下のとおり，着手金と報酬金の合計は９９万５６２０円となる。
着手金４８３万７４７８円×５％＋９万円＝３３万１８７３円報酬金４８３万７４７８円×10％＋１８万円＝６６万３７４７円合計    ３３万１８７３円＋６６万３７４７円＝９９万５６２０円よって，控訴人らは被控訴人に対し，前訴の弁護士費用として少なくとも９５万円を請求することができる。
なお，被控訴人は，前訴原告訴訟代理人の訴訟活動を非難するが，ニュージーランドの行政改革を調査して日本の行政改革に生かすため，英会話学校へ通うことを含めニュージーランドへ２か月半出張したことは，前訴の訴訟進行にほとんど影響はない。
（被控訴人の主張）
（１）勝訴判決の確定によって，はじめて当該事件原告の費用負担のもとで判決による利益が普通地方公共団体の上に現実化したといえるのであるから，その時点で当該事件原告住民の支出した弁護士報酬のうち相当と認める額を普通地方公共団体から当該事件原告住民に支払わせるのが衡平の理念に合致する。したがって，法２４２条の２第７項にいう「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」とは，「勝訴判決の確定」を意味するものと解すべきである。
控訴人らは，「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」には，確定判決だけでなく，実質的に勝訴したのと同一の経済的利益を地方公共団体にもたらす場合も含まれる旨主張するが，訴えの取り下げも「勝訴した場合」に含まれるとするのは，条文の文理から著しくかけ離れた解釈であるし，「実質的勝訴」とはいかなる場合であるかその判断基準が不明確であって，失当である。また，請求の認諾の場合が「勝訴した（一部勝訴を含む。）場合」に含まれるとしても，請求の認諾は当該事件被告が当該事件原告の請求に理由があることを認めて争わないという点にその本質がある。すなわち，住民訴訟の本質は，違法な財務会計行為の是正に眼目があり，単に被告側から金銭が振り込まれたからといって，住民訴訟の目的は達成されていない。適法な財務会計行為に関する住民訴訟において，被告が，違法性や賠償義務の存在を否定していても，訴訟負担の重圧に耐えかねて金銭を支払うことで訴訟を終了させる場合もあり，本件もまさにこのような事案である。本件では，前訴の請求が不当なもので被告職員の行為には違法性がないことが明白であったが，被告職員は，判決が出るまで精神的に耐えきれず，町政のこれ以上の混乱を避けるため職員個人の判断で金員を支払ったにすぎない。
したがって，前訴については「勝訴（一部勝訴を含む。）した場合」に当たらない。
（２）前訴の訴訟内容自体はさして複雑ではなく，証人尋問にまで至らず，訴えの取り下げで終了している事案であり，原告訴訟代理人は，口頭弁論期日に５回出頭したが，途中長期間にわたり海外に外遊して訴訟を空転させて訴訟進行を遅延させており，控訴人ら請求の弁護士費用は極めて高額で不当な金額である。
第３当裁判所の判断
１住民訴訟は，当該地方公共団体の執行機関又は職員による違法な財務会計行為が住民全体の利益を害するのを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正するため訴え提起の権限を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであるから，その住民訴訟の原告は，自己の個人的利益のためや地方公共団体そのものの利益のためにではなく，専ら原告を含む住民全体の利益のために，地方財務行政の適正化を主張して提起するものである。そして，法２４２条の２第１項４号に基づく訴訟（以下「４号訴訟」という。）は，違法な財務会計行為にかかる職員等に対し，損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となっているのであり，この目的を達成するための手段として，訴訟技術的配慮から，地方公共団体の有する損害賠償請求権を代位行使する形式によるものと定められている。そして，４号訴訟を提起・追行した原告が勝訴した場合に，訴訟に要した費用の全部を原告が負担する一方で，勝訴により損害の補填という経済的利益を受ける地方公共団体がその費用を何ら負担しなくてよいとすることは衡平の理念に反することになるから，法２４２条の２第７項は勝訴した原告に地方公共団体に対する相当と認められる弁護士報酬相当額の支払請求権を認めたものであると解される。　　　　　　このような法２４２条の２第７項の立法趣旨からすると，「勝訴した場合」とは，公権的判断たる裁判所の勝訴判決に限定すべき理由はなく，４号訴訟の提起・追行によって，地方公共団体が実質的に勝訴判決を得た場合と同視できる当該財務会計行為により生じた損害の補填という経済的利益を受けた場合をも含むと解するのが相当である。
２　このような見地から前訴について検討するに，前提事実によると，阿児町の住民である控訴人ら及びＡは，阿児町の町長であったＣ及び企画課長であったＤに対し，阿児町史印刷製本費の増加に関する財務会計行為の違法性を巡って，損害額と弁護士費用との合計５４７万５５００円及び遅延損害金を被控訴人に支払うことを求めたこと，前訴において指摘された財務会計行為は，一度完成した町史には２５００か所の誤字，方言，差別用語などがあることが判明して印刷製本をやり直したことから，印刷製本を行った業者との請負契約の変更契約によって請負代金が４５２万５５００円増加したが，これに関して企画課長で阿児町史編纂の責任者でもあったＤには，印刷製本に回す前に点検すべきであったのに，これを怠ったことから，町長であったＣには，Ｄを監督する地位にあったけれども監督が不十分で，違法であることを知りながら変更契約を締結したことから，いずれも責任があると指摘するものであること，前訴被告Ｄは，前訴係属中の平成１３年８月１６日，被控訴人に対し，控訴人らが阿児町史印刷製本費の増加による損害額と主張する金額（４５２万５５００円）及びこれに対する（前訴の訴状における遅延損害金の起算日である平成１２年４月１日より前の）平成１２年３月３１日から平成１３年８月１６日まで年５分の割合による金員の合計額４８３万７４７８円（１円未満切り上げ）を，「町史印刷製本費戻し入れ金」として納入し，被控訴人は同金員を「町史印刷製本費戻し入れ金」として受け入れたこと，これを受けて控訴人ら及びＡは，平成１３年８月３０日，前訴を取り下げ，前訴被告らは，同日，これに同意したことが認められる。