「【請求項１】エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削機を備える暗渠形成装置において，掘削機の作業進行方向後方位置に配置されているスリット渫えナイフと，このスリット渫えナイフにはその高さ方向の中間部の進行方向後方に位置するスリット絞り込み体と，前記掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に放擲孔を形成したケーシングとを備え，前記掘削バケットにより形成されたスリットに相当する部分の排出土を掘削機のバケットの反転動作中に前記スリット渫えナイフにより形成されるスリット空間に放擲すると共に，形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成され，当該スリット絞り込み体は，平面板と２枚の側面板とで構成され，平面板の，作業進行方向後方になるにつれ次第に幅が狭くなる台形部分の両側にそれぞれ側面板を配置することにより，両側面板で囲まれる内部空間が，作業進行方向前方の幅が広く，後方に向かうに従いその幅が狭くなる構成となっていることを特徴とする暗渠形成装置。」
２　本件の争点
(1)被告装置の具体的な構成及び被告による製造使用の時期（争点１）(2)被告装置が本件特許発明の構成要件を文言上充足するか（争点２）
(3)被告装置が本件特許発明と均等か（争点３）
(4)本件特許には無効理由があることが明らかであって，本件特許権に基づく原告の差止請求及び損害賠償請求は，権利の濫用に当たるか（争点４）
(5)原告の損害の額（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告装置の具体的な構成及び被告による製造使用の時期）について
【原告の主張】
被告は，平成９年ころから，別紙被告装置目録１記載の装置（以下「被告装置１」という。）を製造し，使用している。また，被告は，その後別紙被告装置目録２記載の装置（以下「被告装置２」という。）を製造し，使用している。被告装置１及び同２の具体的な構成は，上記各目録に記載のとおりである。
【被告の主張】
被告が，過去に被告装置１を製造使用したこと，現在被告装置２を製造使用していることは認めるが，被告装置１を現在使用していることは否認する。　被告装置１は，被告装置２（１連式と２連式の兼用）として用いられており，現存していない。したがって，被告が被告装置１を将来使用することはあり得ないから，同装置に係る原告の差止請求は，対象物を欠き失当である。被告装置１及び同２の具体的な構成は，別紙イ号物件目録（被告装置１）及びロ号物件目録（被告装置２）に記載のとおりである。(2)争点２（被告装置の構成要件充足性）について
【原告の主張】
被告装置は，次のとおり，本件特許発明の構成要件ＡないしＦを充足し，その技術的範囲に属する。
ア　被告装置は，エンドレスチェン２４に取り付けられた掘削バケット２５により形成されたバケット循環式掘削機を備える暗渠形成装置であるから，構成要件Ａ及びＦを充足する。
イ　被告装置の弾丸ビーム３１は，作業進行方向後方位置に配置され，スリット空間を渫えるものであるから，「スリット渫えナイフ」に，被告閉塞部材３２は，作業進行方向前方の幅が広く，後方に向かうに従ってその幅が狭くなる形状を備えるものであるから，「スリット絞り込み体」に，それぞれ該当する。したがって，被告装置は構成要件Ｂを充足する。
ウ　被告装置はバケット循環式掘削機の後方にガイド板２１を備えているところ，このガイド板２１は，天板と，進行方向に向かって左側の側板と，進行方向右側に向かって下方に傾斜する底板より構成されている。ガイド板には，進行方向後方位置に開閉板２８Ａが取り付けられている。
上記の構成から明らかなように，被告装置は，「天板」「測板」「底板」「開閉板」により構成される「ケーシング」を有し，かつ，当該ケーシングにおいて，「開閉板」が開放した際に形成される「放擲孔」を有している。したがって，被告装置は構成要件Ｃを充足する。
エ      　被告装置においては，開閉板２８が開いた状態であるか，閉じた状態であるかにかかわらず，掘削された土砂は進行方向後方に排出されるものであり，弾丸ビーム３１が「スリット渫えナイフ」に該当することは，前記イ記載のとおりである。
したがって，被告装置は構成要件Ｄを充足する。
オ　被告装置の被告閉塞部材３２は，未使用時においては畳まれた状態であるが，使用時には弾丸ビーム３１と直角の方向となり，スリット中間付近の両側の土を取り込んで絞り込み，スリットを閉塞することを可能なものである。したがって，被告装置は構成要件Ｅを充足する。
【被告の主張】
被告装置が，構成要件Ａ及びＦを充足することは認めるが，その余の構成要件の充足性については，争う。
被告装置は，以下に述べるように「スリット渫えナイフ」「スリット絞り込み体」及び「放擲孔を形成したケーシング」を備えていないから，構成要件ＢないしＥを充足しない。
ア　本件特許発明にいう「スリット渫えナイフ」の用語の意義はそれ自体では明確でないので，本件明細書の「発明の詳細な説明」及び図面の記載を参酌し，広辞苑が「浚う・渫う」の意味を「川・井戸などの底にたまった土砂を堀りあげて除く」と説明していることをも勘案して解釈すると，「スリット渫えナイフ」とは，スリット空間の少なくとも底面を最終的に形成するものをさすというべきである。
これに対して，被告装置の弾丸ビーム３１は，弾丸を備えており，弾丸を地中で牽引することにより排水路を形成するものであるから，スリットの掘削後に底面の土砂を取り除いたり，堀りあげて除いたりする工程は不要である。したがって，被告装置は，スリット空間のうち少なくとも底面を最終的に形成する役割を担っている「スリット渫えナイフ」を備えていないから，構成要件Ｂ①及びＤを充足しない。
イ　本件特許発明にいう「スリット絞り込み体」の用語の意義はそれ自体では明確でないので，本件明細書の「発明の詳細な説明」及び図面の記載を参酌すると，「スリット絞り込み体」とは，形成されるスリットの一対の側面から泥炭土の固まりを側面板３２Ｂ，３２Ｂで切り取って互いに近づけるように水平方向に移動させ，一対の泥炭土の固まりをスリットの中心で接合してスリットを閉塞するものということができる。


これに対して，被告装置の被告閉塞部材３２は，天板及び傾斜板がスリット両側面の土に後方からみてハ字状に傾斜した切り込みを入れ，切り込み上端の土を互いに近づく方向に傾斜させてスリットを閉塞するものであり，スリットの両側のブロック状の土を水平方向に絞り込んだり，締め付けたりするものではない。したがって，被告装置の被告閉塞部材３２は，「スリット絞り込み体」に該当しないから，被告装置はこれを備えるものではなく，構成要件Ｂ②及びＥを充足しない。
ウ　本件明細書の「発明の詳細な説明」及び図面の記載を参酌すると，本件特許発明の「放擲孔」とは，外部と遮断されるケーシング内部を空間的に開放し，内部から土砂を放出するための構成を意味し，「孔」という用語が用いられていることからして，周囲が囲まれた構成であることを要するものと解すべきである。これに対して，被告装置は，バケット循環式溝掘機の後方にガイド板２１を備えているが，このガイド板２１は，側方と後方に土砂を選択的に落下又は放出させることを目的としており，側方（右側）と後方に完全に解放された構造となっている。すなわち，被告装置を後方からみたとき，ガイド板２１は逆コ字状をしている。
したがって，被告装置には「孔」と呼べる構成はなく，被告装置は「放擲孔」を備えていないから，構成要件Ｃを充足しない。(3)争点３（被告装置についての均等の成否）について
【原告の主張】
被告装置において，「天板」「側板」「底板」「開閉板」により構成される部分及び「開閉板」を開放した際に形成される空間が，それぞれ「ケーシング」「放擲孔」に該当しないとしても，被告装置の当該構成は，本件特許発明の「放擲孔を形成したケーシング」と均等である。
すなわち，①　「放擲孔を形成したケーシング」が本件特許発明の本質的部分でないことは，明らかである。そして，②　本件特許発明の当該部分を被告装置における「天板」「側板」「底板」「開閉板」により構成される部分及び「開閉板」を開放した際に形成される空間（以下，これらを併せて「置換部分」という。）と置き換えても，本件特許発明の目的を達することができ，かつ同一の作用効果を奏するものである。本件特許発明の当該部分も，置換部分も，共に掘削した土をスリット空間に向かって放擲し，スリット空間に落下させることにより，スリット空間の上部を閉塞するという目的・効果を有するからである。また，③　置換部分は，本件特許発明の当該部分の壁面を若干省略したものにすぎないから，上記のように置き換えることに，本件特許発明の属する分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が被告装置の製造時に容易に想到することができたものということができる。また，④　被告装置は，被告が主張するように特許出願時における公知技術から当業者が容易に推考できたものではない。
【被告の主張】
被告装置のガイド板２１は，以下のとおり，本件特許発明の「放擲孔を形成したケーシング」と均等とはいえず，また，被告装置は，本件特許発明の出願時における公知技術と同一か当業者がこれから容易に推考できたものであるから，均等の成立要件を充足しない。
ア　作用効果の同一性について
被告装置のガイド板２１と本件特許発明の「放擲孔を形成したケーシング」とを対比すると，開閉板又は窓板が開いた状態においては作業進行方向後方へ土砂を放擲する作用を有する点で一致するが，開閉板又は窓板が閉じた状態においては，本件特許発明では，バケット循環式溝掘機により掘削された土砂は，ケーシングから排出されることなく，ケーシング内を循環するが，被告装置では，いずれもバケット循環式溝掘機により掘削された土砂は天板と開閉板に当たって側方に傾斜する底板に落下し土砂は傾斜する底板上を崩落して溝の側方に堆積する。したがって，被告装置は，本件特許発明と同一の作用効果を奏するものではなく，均等は成立しない。
イ　被告装置が公知技術の寄せ集めであること
「放擲孔を形成したケーシング」に関して，被告装置のガイド板２１の構成は，実公昭４８－１１９５０号，実公昭４４－２９４７６号各公報記載の考案におけるのと同一である。
「弾丸をビームにより牽引する構成」についても，無材暗渠装置の分野では公知であり，被告装置の弾丸及び弾丸ビーム３１は，公知技術の構成（前田芳郎編著「機械施工」（農業土木学会選書１）・昭和４６年３月２５日社団法人農業土木学会発行６１頁〔乙８〕参照）と同一である。
さらに，被告閉塞部材３２は，実公昭３６－１０２６号公報記載の閉塞具８，８から容易に推考できたものであり，閉塞具を進行方向後方に取り付けたり，閉塞具を天板と傾斜板とで構成し，作業進行方向後方になるにつれ次第に幅を狭くすることは，単なる設計事項にすぎない。すなわち，被告装置の被告閉塞部材３２と上記公報記載の閉塞具８，８の間に細かな相違点があるとしても，この相違点は公知技術を単に寄せ集めることにより容易に想到できるものである。(4)争点４（本件特許の無効理由の存在）について
【被告の主張】
本件特許発明は，実公昭３６－１０２６号公報（乙２）記載の発明及び実公昭４４－２９４７６号公報（乙５末尾添付）記載の発明並びに周知の技術事項を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，特許法２９条２項に違反して特許されたものであり，本件特許は同法１２３条１項２号により無効とされるべきである。
したがって，本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから，この特許権に基づく原告の差止請求及び損害賠償請求は，権利濫用に当たり許されない。
原告は，後記のとおり，仮に無効審判事件において本件訂正請求が認められた場合には，被告の主張を前提にしても，訂正後の請求項１及び請求項２は無効理由を有しないと主張する。
しかし，訂正後の請求項１及び請求項２についても，実公昭３６－１０２６号公報記載の発明と実願昭５３－１３７８９０号の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム並びに実公昭４８－１１９５０号公報（乙１）記載の発明等を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，原告の権利行使が権利の濫用であることに変わりはない。
【原告の主張】
ア　実公昭３６－１０２６号公報について
標記公報記載の閉塞具８は，以下のとおり，本件特許発明における「スリット絞り込み体」に相当するものではなく，またこの「スリット絞り込み体」は，閉塞具８から容易に想到できるものではない。


まず，閉塞具８の外枠に関して，上記公報第１図の三角形に見える部分には，いかなる形状の部材がどのように取り付けられているのか，側面図にもその他にも一切記載がなく，上記公報のその余の記載をみても明らかでない。すなわち，閉塞具８の形状は，当業者が容易に実施することができる程度に記載されていないから，上記公報記載の発明を引用例とすることはできない。また，上記三角形状の部分がいかなる形状であるとしても，閉塞具８は，その内部空間が作業進行方向前方の幅が広く，後方に向かうに従いその幅が狭くなるような形状でなく，もちろん，そのように側板が構成されているものでもない。
なお，上記公報には「絞り込む」という記載はないが，これは閉塞具８のような外形形状をもっている限り，「絞り込む」ことが不可能なためである。以上によれば，本件特許発明は，上記公報記載の発明に周知の技術事項等を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
イ　本件訂正請求について
原告は，前記第２の１(6)記載のとおり，本件特許権の明細書について訂正請求を行った。これによると，訂正後の請求項１の「スリット絞り込み体」は，スリット渫えナイフの作業進行方向後方に取り付けられている点，平面板と２枚の側面板から構成されている点において引用例１の閉塞具８と明らかに相違している。
さらに，訂正後の請求項２に記載の発明については，前記公報には全く開示がない。
したがって，訂正後の請求項１及び請求項２記載の発明は，前記公報記載の発明に周知の技術事項等を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
(5)争点５（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は，本件特許権の登録日である平成１１年４月２３日以降に限ってみても，被告装置を用いて掘削延長３万メートル以上の工事を行っている。　　暗渠形成工事における掘削１メートル当たりの利益は７０円を下回らないから，原告の損害額は特許法１０２条２項により２１０万円を下らない。よって，原告は，被告に対し，本件特許権に基づき被告装置１及び被告装置２の使用等の差止め及び廃棄を求めるとともに，特許法１０２条２項に基づき損害賠償として２１０万円及びこれに対する平成１４年２月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
被告が，平成１１年４月２３日以降，掘削延長３万メートルの工事を行っていることは認めるが，その余は否認し，法律上の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告装置の具体的な構成等）について
前記のとおり（前記第２，３(1)），被告装置の具体的な構成については，当事者間に一部争いがある（別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録の下線部分を参照）。
そこで，ひとまず，原告が被告装置１及び同２の内容として主張する別紙被告装置目録１及び別紙被告装置目録２の記載に基づき，これらの装置が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかを検討することとする。
２　争点２（被告装置の構成要件充足性）について
本件において，被告装置が構成要件Ａ及びＦを充足することは，当事者間に争いがないところ，被告は，被告装置が本件特許発明の「スリット渫えナイフ」「スリット絞り込み体」「放擲孔を形成したケーシング」に当たる構成を備えていないとして，構成要件充足性を争っている。そこで，被告装置が上記の各構成を備えているかどうかについて，順に検討する。
(1)「スリット渫えナイフ」（構成要件Ｂ①及びＤ）について本件特許発明にいう「スリット渫えナイフ」の意義については，本件明細書の「特許請求の範囲」に記載がないので，「発明の詳細な説明」の記載を考慮して解釈するに，本件明細書には，「このナイフ３１は前記掘削爪２５により形成したスリット空間Ｓを浚う機能と」（本件公報５欄３０行目～３１行目），「前記ナイフ３１は土の中に形成された掘削空間であるスリット状の空間を形成すると共に，この空間を浚うに適した薄い縦長の形状をしたもので」（同５欄３５行目～３８行目）との記載があるから，これらの記載によれば，「スリット渫えナイフ」とはスリット空間の土砂を浚う機能を有する部材を指すことが明らかである。そこで，これを被告装置についてみるに，被告装置１及び同２の「弾丸ビーム３１」は，掘削バケットによって形成されたスリットを通過するものであるから，スリット空間の土砂を浚う機能を有しているということができる。したがって，被告装置の「弾丸ビーム３１」は，本件特許発明の「スリット渫えナイフ」に該当する。
この点に関し，被告は，我が国における代表的な辞典である広辞苑が「浚う・渫う」の意味を「川・井戸などの底にたまった土砂を堀りあげて除く」と説明していることなどを根拠に，「スリット渫えナイフ」とは，スリット空間の少なくとも底面を最終的に形成するものであると主張する。しかし，本件明細書の上記記載によれば，本件特許発明の「スリット渫えナイフ」は，スリット空間内のいずれかの箇所（側面，底面）の土砂を浚うものであれば足るものであって，被告主張のように，これを，スリット空間の少なくとも底面を最終的に形成するものと限定して解釈すべき理由はない。被告の主張は，採用することができない。以上によれば，被告装置は，本件特許発明の「スリット渫えナイフ」を備えていると認められる。
(2)「スリット絞り込み体」（構成要件Ｂ②及びＥ）本件特許発明の「スリット絞り込み体」は，「形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成した」（構成要件Ｅ），「スリット渫えナイフにより内部の土が排除された空間をスリット絞り込み体により絞り込むと共に」（本件公報４欄２０行目～２２行目）とあるように，暗渠形成装置の移動に伴って，その内部に入った土を絞り込み，スリットを閉塞する機能を有する部材を指すものである。
これを被告装置についてみるに，被告装置１及び同２の「被告閉塞部材３２」は，天板３２Ａと傾斜板３２Ｂとで形成される空間が作業進行方向に向かうにつれて幅が狭くなっており，本件特許発明のように「形成されるスリット空間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成」されていることが明らかである。
したがって，被告装置の「被告閉塞部材３２」は，本件特許発明の「スリット絞り込み体」に該当する。


この点に関し，被告は，被告装置の「被告閉塞部材３２」は天板及び傾斜板がスリット両側面の土に後方からみてハ字状に傾斜した切り込みを入れ，切り込み上端の土を互いに近づく方向に傾斜させていくものであるから，「スリット絞り込み体」に該当しない旨主張する。しかし，ハ字状に切り込みを入れるといっても，被告装置における「被告閉塞部材３２」は，天板３２Ａと傾斜板３２Ｂとで形成される空間が作業進行方向に向かうにつれて幅が狭くなっており，暗渠形成装置の移動に伴って，その内部に入った土を絞り込み，スリットを閉塞するものであることには変わりがない。被告の主張は，採用できない。以上によれば，被告装置は，本件特許発明の「スリット絞り込み体」を備えていると認められる。
(3)「放擲孔を形成したケーシング」（構成要件Ｃ）について本件特許発明にいう「放擲孔を形成したケーシング」の意義については，本件明細書の「特許請求の範囲」に記載がないので，「発明の詳細な説明」及び本件公報の図面の記載を考慮して解釈するに，本件明細書の「このケーシング２１は縦長の形状であり，長さの割りには厚さ（幅）は小さく，ケーシングの上端部にはスプロケットホィール２２が，‥‥‥取り付けられ」（本件公報４欄３５行目～４１行目），「前記ケーシング２１の最上端部の後方面，言い換えると作業進行方向後ろ側には，前記掘削爪２５により掘削された土を後方に放擲するための窓孔２８が開けられており」（同５欄１７行目～２０行目）との記載並びに本件公報の図１及び図３の記載によれば，「放擲孔を形成したケーシング」とは，外部と遮断されるケーシング内部を空間的に開放し，内部から土砂を放出するために，ケーシングに穴（放擲孔）を形成した構成であり，また，「孔」という文言を用いていることから，周囲が囲まれた構成であることを要すると解すべきである。これを被告装置についてみるに，被告装置１及び同２はいずれもバケット循環式掘削機の後方にガイド板を備えており，このガイド板（ハウジング）は，天板，側板（左側）及び底板からなる逆コ字状の構造であり，土砂の放出は進行方向後方の逆コ字状の空間からされるものであることが認められる。そうすると，被告装置は「孔」なる構成を欠いているから，被告装置の構成は，本件特許発明の構成要件Ｃの「放擲孔を形成したケーシング」という構成と異なっているというべきである。
(4)この項のまとめ
以上によれば，原告の主張する構成（別紙被告装置目録１及び別紙被告装置目録２）を前提としても，被告製品は，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された要件のうち，構成要件Ａ，Ｂ①，②，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足するが，構成要件Ｃを文言上充足しない。なお，被告装置１及び同２がいずれもバケット循環式掘削機の後方にガイド板を備えており，このガイド板（ハウジング）は，天板，側板（左側）及び底板からなる逆コ字状の構造であり，土砂の放出は進行方向後方の逆コ字状の空間からされるものであることは，被告も認めているところであるから（別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録），被告装置については，その構成中の当事者間に争いのない部分を前提としても，上記のとおり，構成要件Ｃを文言上充足しない。
３　争点３（被告装置についての均等の成否）について(1)前記２(3)で検討したように，本件特許発明においては，特許請求の範囲に記載された構成中の「放擲孔を形成したケーシング」の部分（以下「本件相違部分」という。）が，被告装置における構成（バケット循環式掘削機の後方に備えられた天板，側板（左側）及び底板からなる逆コ字状のガイド板であり，土砂の放出は進行方向後方の逆コ字状の空間からされるもの）と異なっている（被告装置１及び同２がいずれもバケット循環式掘削機の後方にガイド板を備えており，このガイド板（ハウジング）は，天板，側板（左側）及び底板からなる逆コ字状の構造であり，土砂の放出は進行方向後方の逆コ字状の空間からされるものであることは，被告も認めているところであるから（別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録），被告装置の構成中の当事者間に争いのない部分を前提としても，本件特許発明と被告装置とは，上記のとおり，本件相違部分に関して構成を異にしている。）。ところで，特許請求の範囲に記載された構成中に他人が製造等をする製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存在する場合であっても，①　上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②　この部分を対象製品におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③　上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④　対象製品が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(ｵ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。そこで，本件において，本件相違部分の存在にもかかわらず，上記の①ないし⑤の要件（以下，それぞれの要件を「要件①」などという。）を満たすことにより，被告装置が本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するということができるかどうかを，検討する。
(2)要件①について
証拠（甲２，乙２）によれば，本件明細書の「発明の詳細な説明」中の「発明が解決しようとする課題」の欄には「暗渠は土中の内部に空間を形成することで，地表残留水や，土層中の過剰水を排水して畑作に適した水分環境を形成するためのものであるから，時間の経過によりその空間が埋没することがないようにする必要がある。しかしながら，サブソイラの犂体により形成されるスリット上の空間から表面の土が内部空間に落ち込んで空間を閉塞してしまい所期の目的を十分達成することができないことがあった。」（本件公報３欄４２行目～４９行目）と記載されていること，本件特許の出願前に頒布された刊行物である実公昭３６－１０２６号公報には，スリットの中間部分を閉塞具によって閉塞し，表面の土が内部空間に落ち込んで空間を閉塞してしまうことを防止する構成の暗渠形成装置が記載されていることが認められる。


そうすると，上記公知技術と対比した場合，本件特許発明の特徴は，暗渠のスリット上の空間から表面の土が内部空間に落ち込んで空間を閉塞してしまうことを防止するための解決手段として，掘削した土をスリット空間に向かって放擲するようにガイドとしての機能を有する構成を備えるところにあり，これによって，掘削した土をスリット空間内に落下させ，スリット空間の上部に土を充填させることでスリット空間に蓋を施すような状態として課題を解決することが，本件特許発明の特徴部分であるということができる。
したがって，掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に設置された「放擲孔を形成したケーシング」を別の構成に置き換えた場合には，上記課題解決手段との関係で技術的思想を異にすることになるから，本件相違部分は本件特許発明の本質的部分というべきである。
(3)要件④について
ア　証拠（乙１）によれば，本件特許の出願前に頒布された刊行物である実公昭４８－１１９５０号公報には，掘削機の後方に取り付けられた土砂受装置において，上方おおい板５，上方おおい板５に続く側板６，側板６から傾斜して延びる掘削された副溝４に向かう傾斜板７からなる構成が記載されていることが認められる。また，証拠（乙５）によれば，同じく本件特許出願前の刊行物である実公昭４４－２９４７６号公報には，溝掘機の放出土砂を導く上部カバー３の中間において調節板４を蝶番５で取付け，調節板４にカバー３外部で操作できる押え６を固定し，調節板４を傾斜して支持する押え６の止金７及び調節板４を水平に支持する押え６の止金７’をそれぞれ上部カバー３に設けた構成が記載されていることが認められる。
上記各公報の図面や「考案の詳細な説明」欄などの記載を参酌すると，上記の各構成は，被告装置のガイド板２１と同一である。イ　証拠（乙８）によれば，前田芳郎編著「機械施工」〔農業土木学会選書１〕（昭和４６年３月２５日社団法人農業土木学会発行）には，「無材暗キョ用機械には，現在弾丸暗キョ掘削機と切断暗キョ掘削機の二つがある。弾丸暗キョ掘削機には，‥‥‥ウインチを固定してケーブルで削孔スイ（mole）をケン引施工するものと，トラクターの後部に装置して施工するものとがある。後者はパンブレーカーと同じような機体に暗キョ掘削用の削孔スイを取り付けたものである。削孔スイの後部には，修正球が取付けられ，削孔した穴をさらに修正球により修正仕上げを行なう。」（６１頁）旨の記載があることが認められる。上記文献で説明されている削孔スイの後部に修正球が取り付けられ，削孔した穴をさらに修正球により修正仕上げを行う弾丸暗渠掘削機の構成は，被告装置の弾丸及び弾丸ビーム３１と同一である。
ウ　証拠（乙２）によれば，土中穿孔仕上装置の考案に係る実公昭３６－１０２６号公報の図面にはさらえ板６の上方に対向する形で設置された閉塞具８，８が開示されていること，同公報の「実用新案の説明」の欄には，「閉塞具８，８は各々の横の長さが大体掘られる溝の幅で（第２図における横幅），大体溝の幅の２倍の間隔をもつている（第１図における間隔）。この間隔によつて溝の側壁に空道Ｃを形成するよう堀り削り，溝Ａを閉塞する（第３図参照）。」との記載があることが認められる。
上記の図面及び「実用新案の説明」欄の記載によれば，上記の閉塞具は，溝Ａの両側壁を掘り削り，その堀り削られた土を溝Ａ上に移動させて溝Ａを閉塞する機能を有していると解することができ，この機能から上記公報の図１及び図２を参照すると，閉塞具は２つの部材からなり，その２つの部材の空間を，下方にハ字状に開き，後方に行くにしたがって狭まる空間とし，溝空間の中間位置を絞り込んで溝を閉塞するように構成されていると解することができる。そうすると，被告装置の被告閉塞部材３２の構成は，閉塞具８，８と同一であるか，そうでなくてもこれから容易に推考することができたものということができる。エ　以上によれば，被告装置は，本件特許発明の特許出願時における公知技術に基づいて当業者が同出願時に容易に推考できたものというべきである。
(4)この項のまとめ
以上の認定判断によれば，被告装置は，均等の成立要件のうち，少なくとも要件①及び要件④を充足しない。よって，その余の要件について検討するまでもなく，被告装置は本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するということはできない。なお，原告は本件訂正請求を行っているが（第２，１(6)参照），その内容は，「スリット絞り込み体」の設置箇所，具体的な構成等を限定するものであり，「放擲孔を形成したケーシング」に関わるものではない。したがって，仮に本件訂正請求が認められたとしても，被告装置が文言上本件特許発明の構成要件を充足せず，また本件特許発明の構成と均等ということもできないという前記判断の結論には影響しない。
４　争点４（本件特許発明の明らかな無効理由）について争点２及び同３について判示したところによれば，原告の本訴請求は既に理由がないが，事案の内容にかんがみ念のため本件特許発明に明らかな無効理由があるかどうかについて，判断する。
(1)本件訂正請求前の請求項について
ア　証拠（乙２）によれば，本件特許の出願前に頒布された刊行物である実公昭３６－１０２６号公報（以下「引用例１」という。）には，「自動跳上バケツト装置のような動力溝掘機と土中穿孔仕上装置を連結した暗渠形成装置において，溝掘機の作業進行方向後方位置に配置されている主杆１及び仕上円板５，さらえ板６を取付けた仕上円板回動管２と，仕上円板回動管２には閉塞具８，８とを備え，形成される溝Ａの中間位置を閉塞具８，８の通過による空道Ｃの形成で閉塞するようにした暗渠形成装置。」の発明が記載されているものと認めることができる。そして，証拠（乙５）によれば，本件特許の出願前に頒布された刊行物である実公昭４４－２９４７６号公報（以下「引用例２」という。）には，次の記載があることが認められる。
①　「本考案は自動跳上バケツト装置……等による溝掘機において」
（１欄２１行目～２３行目）


②　「自動跳上バケツト２を有する溝掘機の放出土砂を導く上部カバー３の中間において調節板４を蝶番５で取付け，調節板４にカバー３の外部で操作できる押え６を固定し，調節板４を傾斜して支持する押え６の止金７及び調節板４を水平に支持する押え６の止金７’をそれぞれ上部カバー３に設け，上部カバー３の下方及び後方にそれぞれ土砂受カバー８及び後部側壁９に設ける」（１欄２７行目～３４行目）
③　「エンジンより駆動された駆動軸１の回転により自動跳上バケツト２が駆動され，土砂が放出される。調節板４の押え６が止金７に固定される時は上部カバー３にそう土砂は直後に排出されず，土砂受カバー８を通つて溝の一側に放出されるが，掘削を開始して土管等１０を埋設し初める場合，調節板４の押え６を止金７’で固定すると，土砂は自動的に掘削られた溝の中へ落下する。」（２欄１２行目～１９行目）
イ　本件特許発明と引用例１に記載の発明とを対比すると，引用例１記載の発明の「自動跳上バケツト装置のような動力溝掘機」が，エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成され，バケットにより溝を掘削する機械であることは，当業者に明らかであるから，これは本件特許発明の「エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削機」に相当する。また，引用例１記載の発明の「主杆１及び仕上円板５，さらえ板６を取付けた仕上円板回動管２」は，バケットにより掘削された溝を，仕上円板５とさらえ板６により渫うものであるから，本件特許発明の「スリット渫えナイフ」に相当する。次に，本件特許発明の「スリット絞り込み体」及び「スリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞する」に関して，本件明細書に「……ナイフ３１の中間位置に配置してあるスリット空間Ｓを両側から締めつける締め付け体３２により掘削形成したスリット空間Ｓを閉塞するものである。」（本件公報５欄３１行目～３４行目）「すなわち，前記ナイフ３１は土の中に形成された掘削空間であるスリット状の空間を形成すると共に，この空間を浚うに適した薄い縦長の形状をしたもので，このナイフ３１にはスリット締め付け体３２が取り付けられている。このスリット絞り込み体３２はナイフ３１が土の中に位置する部分の中間部位置にあって，背面視上門形をしていて，かつ平面視上作業進行方向後方になるにつれ幅が狭くなっている変形台形をしており，平面板３２Ａの両傍にこれと直角に曲げられている側面板３２Ｂにより形成されている。平面板３１Ａが機能上ほぼ台形をしている関係から，側面板３２Ｂ，３２Ｂで囲まれる空間は作業進行方向後ろに向かうにつれて次第に狭いものになっている。」（同５欄３５行目～４７行目）といった記載があることからすれば，「スリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞する」とは，暗渠形成装置２０の移動に伴い，スリット絞り込み体３２の側面板３２Ｂ，３２Ｂにより切り取られたスリット空間Ｓの両側の土を，側面板３２Ｂ，３２Ｂに沿って移動させ，側面板３２Ｂ，３２Ｂにより挟まれる空間が作業進行方向後方に向かうにしたがって幅が狭くなっていることにより，その両側の土を，スリット空間に導き，その土によりスリット空間を両側から絞り込み閉塞することをいうものと解される。
他方，引用例１記載の発明の閉塞具８，８は，「各々の横の長さが大体掘られる溝の幅で（第２図における横幅），大体溝の幅の２倍の間隔をもつている（第１図における間隔）。」「この間隔によつて溝の側壁に空道Ｃを形成するよう掘り削り，溝Ａを閉塞する（第３図参照）。」との記載によれば，溝Ａの両側壁を掘り削り，その掘り削られた土を溝Ａ上に移動させて溝Ａを閉塞している，言い換えれば，土により溝Ａを絞り込み閉塞していると解されるから，引用例１記載の発明の閉塞具８，８は，本件特許発明の「スリット絞り込み体」に相当するということができる。また，引用例１の第２図によれば，閉塞具８，８は，主杆１とその周に取り付けられた仕上円板回動管２の高さ方向の中間部に位置していることが認められる。


そうすると，本件特許発明と引用例１記載の発明とは，「エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削機を備える暗渠形成装置において，掘削機の作業進行方向後方位置に配置されているスリット渫えナイフと，このスリット渫えナイフにはその高さ方向の中間部に位置するスリット絞り込み体とを備え，形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成した暗渠形成装置」である点において一致するが，「本件特許発明は，前記掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に放擲孔を形成したケーシングを備え，前記掘削バケットにより形成されたスリットに相当する部分の排出土を掘削機のバケットの反転動作中に前記スリット渫えナイフにより形成されるスリット空間に放擲するのに対し，引用例１記載の発明は，そのような事項を有しているのかどうか不明である。」という点で相違する。ウ　そこで，上記相違点について検討するに，引用例２には，暗渠形成装置において，自動跳上バケツト２（本件特許発明の「掘削バケット」に相当する。）を有する掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に後部側壁９（本件特許発明の「放擲孔」に相当する。）を設けた上部カバー３（本件特許発明の「ケーシング」に相当する。）を備え，バケットの反転動作中に掘削した土砂を後部側壁９から溝の中へ落下させることが記載されている。そして，暗渠形成装置に，掘削により排出した土を落下させ掘削したスリット（溝）を土で充填する手段を設けることは，本件特許の出願当時，当該技術分野において周知の事項であったこと（乙５により認められる。）からすれば，スリット空間の中間位置を絞り込んでスリットを閉塞した引用例１記載の発明に，スリット空間の閉鎖された中間位置より上方の部分を掘削により排出した土で充填するために，引用例２に記載の技術事項を適用することは，当業者であれば本件特許の出願時に容易に想到し得たところである。上記によれば，本件特許発明は，引用例１及び同２記載の発明並びに周知の技術事項に基いて当業者が容易に発明することができたものである。したがって，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するから，無効であることが明らかというべきである。エ　この点に関し，原告は，引用例１の記載からは，閉塞板を両側板間の幅が作業進行方向後方に向かうにしたがって狭くなるように配置されていると認定することはできないから，引用例１に基づいて上記のように判断することはできない旨主張する。
しかし，前記イの引用例１の記載及び図面の記載によれば，引用例１の閉塞具８，８は，溝Ａの両側壁を掘り削り，その掘り削られた土を溝Ａ上に移動させて溝Ａを閉塞する機能を有していると解され，この機能を前提にして，第１図及び第２図を参照すると，閉塞具８，８は２つの部材からなり，その２つの部材の間の空間を，下方にハ字状に開き，後方にいくにしたがって狭まる空間とし，溝空間の中間位置を絞り込んで溝を閉塞するように構成されていると解することができる。
したがって，引用例１の記載から，閉塞板を両側板間の幅が作業進行方向後方に向かうにしたがって狭くなるように配置されていると認定することができる。原告の主張は，採用できない。
(2)本件訂正請求後の請求項について
ア　特許に無効理由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されない（最高裁平成１０年(ｵ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁）。
本件においては，無効審判の被請求人である原告から本件訂正請求がされているところ，仮に本件訂正請求により本件特許が無効とはいえなくなるとするならば，前記特段の事情があるということになる。そこで，本件訂正請求後の請求項１に明らかな無効理由があるかどうかを検討する。
イ　本件訂正請求後の請求項１と引用例１を対比すると，証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，引用例１の閉塞具８，８は平面板（水平な部分）と２枚の側面板（垂直な部分）とで構成されていること，当該閉塞具にある三角形部分は後方に向かうに従い，その幅が狭くなるように配置されていることがそれぞれ認められる。この事実に，前記(1)ア，イで認定した事実を併せると，本件訂正請求後の請求項１に係る発明と引用例１記載の発明は，「エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削機を備える暗渠形成装置において，掘削機の作業進行方向後方位置に配置されているスリット渫えナイフと，このスリット渫えナイフにはその高さ方向の中間部に位置するスリット絞り込み体とを備え，形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成され，当該スリット絞り込み体は，平面板と２枚の側面板とで構成され，平面板の両側にそれぞれ側面板を配置することにより，両側面板で囲まれる内部空間が作業進行方向前方の幅が広く，後方に向かうに従い次第にその幅が狭くなる構成となっている」点において一致する。他方で，引用例１に「前記掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に放擲孔を形成したケーシングを備え，前記掘削バケットにより形成されたスリットに相当する部分の排出土を掘削機のバケットの反転動作中に前記スリット渫えナイフにより形成されるスリット空間に放擲する」という事項につき記載があるか不明である点（相違点①），引用例１には「スリット絞り込み体はスリット渫えナイフの進行方向後方に位置すること」「前記平面板は作業進行方向後方になるにつれ次第に幅が狭くなる台形部分を有すること」が開示されていない点（相違点②，③）において，本件訂正請求後の請求項１と相違している。
そこで，上記相違点について検討するに，相違点①について引用例２記載の技術事項を適用することが当業者にとって容易であることは，前記(1)ウで認定判断したとおりである。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　被控訴人の請求の趣旨
控訴人が被控訴人に対し平成１１年３月９日付けでした遺族厚生年金不支給決定を取り消す。
第３　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，被控訴人の夫であり厚生年金保険の被保険者であったＡが平成６年２月２４日に死亡したため，その配偶者として，平成１１年２月１９日，控訴人に対し，遺族厚生年金の裁定請求をしたところ，控訴人において，同年３月９日付けで，被控訴人はＡの死亡当時「死亡した者によって生計維持をしたものとは認められないため」との理由で，遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため，控訴人に対し，本件処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
２　原判決は，被控訴人が，Ａの死亡当時，Ａによって生計維持をしていたものに該当することを認め，その認定を誤った違法があるとして，本件処分を取り消したので，これを不服とする控訴人が控訴したものである。３　遺族厚生年金の受給権者に関する法令及び通達の定め，前提となる事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１ないし３（原判決２頁１０行目から１６頁１４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁２２行目の「法改正後は，」の次に「生計同一要件に加えて，」を加え，１４頁１０行目の「規定したものではないから」を「規定したものでしかないから」と改める。）。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（行政手続法８条の理由提示の有無）について当裁判所も，本件処分が行政手続法８条の要件を満たしていると判断するものであり，その理由は，原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の１（原判決１６頁１６行目から１７頁１０行目まで）に説示するとおりであるから，これを引用する。
２　争点２（本件処分の適法性）について
（１）　厚生年金保険法（平成１２年法律第１８号による改正前のもの。以下「法」という。）は，労働者の老齢，障害又は死亡について保険給付を行い，労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することをその目的としている（法１条）。そして，法６条に定める適用事業所に使用される６５歳未満の者は，厚生年金保険の被保険者とされ，保険給付に要する費用は被保険者及び被保険者を使用する事業主が半額ずつ負担する保険料及び特別保険料（法８１条，８２条，８９条の２）並びに国の負担金によるものとされているところ（法８０条），掛金は被保険者の標準報酬月額（法２２条）等を標準として算定され（法８１条３項），被保険者期間中の毎月の報酬（法３条１項３号）から控除されることとされており（法８４条１項），給付額は原則として標準報酬月額及び被保険者期間から算定され，遺族厚生年金もその例外ではない（法６０条，４３条）。これによれば，法が規定する遺族厚生年金は，被保険者等の死亡に際して，これによる稼働能力の喪失をその拠出の程度に応じた保険給付によって補填し，被保険者等の稼働によって生計を維持していた遺族の生活保障を目的とするものということができる。このような法の趣旨によると，法５９条１項が生計維持要件を規定する理由は，上記遺族のうち被保険者等により生計を維持していた者でない者については，被保険者等の死亡によっても遺族厚生年金により生活保障を与える必要性が低いと考えられるところにあると解される。
ところで，生計維持要件該当性の有無の認定は，一般の社会経済状況の変化に応じて不断に変動し得る性質のものであるから，法自体において固定的かつ数量的な基準を定めるのは相当でなく，むしろ，このような変化に即応し得るように法自体では抽象的な要件を定めるのにとどめ，その適用に当たって一般の社会経済状況の変化を踏まえた運用を行うことが必要である。法５９条１項が，単に「その者によって生計を維持したもの」との抽象的な定めを置いた上で，同条４項において，生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定める旨規定しているのは，このような趣旨に基づくものであるから，法５９条４項は，同条１項を受けて，生計維持要件の解釈基準に関する事項をも政令に委任する趣旨であると解される（被控訴人は，法５９条４項につき，単に生計維持要件の認定に関する手続事項を定めることを委任するものにすぎない旨を主張するが，同項を，そのように限定して解釈すべき合理的根拠はない。）。
次に，同項の規定に基づいて法施行令３条の１０が定められ，同条は，遺族厚生年金の受給対象者を被保険者等の死亡当時その者によって生計を維持していた配偶者等とし，かつ，厚生大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者と規定し，厚生大臣は，通達１により同金額を年額６００万円と定めた。さらに，その実際の運用に関しては，通達２が，上記金額の認定に当たり，被保険者等の死亡の前年の収入を基準とするものとしている。前記のとおり，生計維持要件は，その事柄の性質上，固定的かつ数量的な基準を定めることになじまない要件であること及び収入自体その実態には多様な性格のものが考えられることからすると，多数の裁定請求の当否を一律かつ迅速に判断するためには，一定の基準を定めることが必要とされるものと解される。そうすると，法施行令３条の１０が，遺族厚生年金の支給対象者を被保険者等の死亡当時その者によって生計を維持していた配偶者等で被保険者等の死亡当時その者と生計を同じくする者と定めた上で，厚生大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者を除外し，その収入額の定めを厚生大臣に委ね，厚生大臣がその収入額を６００万円と定めたことも，上記委任の趣旨に含まれるもので，適法と解される。
さらに，法施行令３条の１０の具体的な運用に当たって，通達２が発せられ，同通達の別添１（１）ただし書きにおいて，「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，この限りでない。」と定めているのも，上記の形式的基準を機械的に適用した結果生じるおそれのある不都合を回避しようとする趣旨で定められたものと解される。


これらの事情を総合すれば，被控訴人による本件裁定請求の当否の判断に当たっては，法施行令３条の１０及びこれに基づいて厚生大臣の定めた金額を基準に，通達２の定めに従って，検討するのが相当というべきである。（２）　以上のような観点から検討を進めるに，前記前提となる事実に証拠（甲１，４ないし１１，１５，１７，乙１ないし３，５，６，８，１０〔各枝番号を含む。〕，被控訴人本人〔原審〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実を認めることができる。
ア　小泉工業所は，昭和２６年１１月に群馬県伊勢崎市で，Ｂにより設立され，昭和５０年に現在の本店所在地に本店を移転した同族経営の会社であり，その資本の額を１０００万円，主たる事業目的を，家庭用電気機器・空気調和機器部品・自動車部品の板金加工等とする会社である。Ａは，昭和４９年１２月，Ｂから小泉工業所の代表取締役を引き継いだが，その後の小泉工業所の経営面，人事面等は，すべてＡ一人の意思の下に決定されていた。平成４，５年ころのコイズミ社の従業員は，約６０名であり，そのうち，事務所で勤務する者は，被控訴人を含めて５，６人であり，その余の従業員は，同社の工場で勤務していた。イ　被控訴人は，昭和３７年６月にＡと結婚し，昭和３９年１月にＣを，昭和４０年７月にＤを，昭和４３年に長女及び次女を出産した。被控訴人は，Ｄが２歳になり，育児が楽になり始めた昭和４２年７月１日から，人手不足を理由にＡから依頼され，小泉工業所に勤務するようになった。当時の被控訴人の仕事は，ベテランの経理責任者の指導・指示の下に，主に小口の現金出し入れと管理，現金出納帳への記帳等の経理に関する補助的業務や，伝票整理等の一般事務，その他の雑務であった。その後，被控訴人は，長女・次女の出産及び育児のため，一時会社の仕事を離れた。
ウ　昭和４９年１２月，Ａは，小泉工業所の代表取締役の地位をＢから引き継ぐと，被控訴人を監査役として登記し，被控訴人に「ちょっと手伝って欲しい。」と声をかけたため，被控訴人は，昭和５０年１月ころから，１日４～５時間程度の事務の補助として業務に従事するようになった。当初は，適当な経理責任者が見つかるまでとの約束であったが，適当な経理責任者が見つからなかったこと，同族会社であったこと等から，被控訴人は，昭和５２年２月１日から平成３年１２月まで経理責任者とされ，１日５～６時間程度，経理事務を担当するようになった。この間の被控訴人の業務内容は，Ａの指示による銀行への提出書類の作成，従業員の給料計算，経理上の基礎資料の作成等であり，被控訴人は，少額の現金の出納と現金及び当座勘定の帳簿への記帳等日常的に反復継続される経理上の業務を処理していた。しかし，Ａは，いわゆるワンマン経営者であったため，小泉工業所の経営は，専らＡの判断において行われ，被控訴人の意思が反映されることはなかった。エ　平成３年１１月，小泉工業所は，コイズミ社へと組織変更し，Ａが代表取締役に，Ｅ，Ｃ，Ｄが取締役に就任したが，Ａは，Ｃを将来の代表取締役にしようと考えていた。
オ　Ａは，平成３年の夏過ぎから体調を崩し，平成４年３月の検査で胆道癌と判明して以降，３度の入院生活を送ったが，平成６年２月２４日，死亡した。カ　被控訴人は，昭和４９年１２月以降小泉工業所及びコイズミ社の監査役の地位にあったが，平成６年１月２３日，監査役を辞任した上，同年２月１４日，コイズミ社の取締役に就任し，Ａ死亡後の同年３月３日，Ｅとともに共同代表取締役に就任した。そして，被控訴人は，平成８年１１月１２日に代表取締役を退任し，同日付けでＣが代表取締役に就任した。この間，被控訴人に対する報酬として支払われた金額は，平成５年６９０万円，平成６年９５０万円，平成７年９９６万円，平成８年９９６万円，平成９年５４０万円と推移しており，平成９年以降は，報酬額に変動はない。
被控訴人に対する報酬として平成５年に支払われた金額は，６９０万円であったが，その内訳は，１月から３月までが月額５０万円，４月から１２月までが月額６０万円であった。
キ　役員報酬の決定は，コイズミ社の定款により株主総会の決議事項とされているものの，Ａの死亡前は，Ａが独自の判断で決定していた。また，Ａの生前，Ａと被控訴人の報酬は，それぞれコイズミ社から各自の口座に振り込まれていた。
（３）　上記認定の事実によれば，被控訴人は，Ａ死亡の前年である平成５年において，監査役としての役員報酬の名目で，コイズミ社から被控訴人の銀行口座に振り込まれた６９０万円を取得しているのである。被控訴人の勤務実態からすると，被控訴人は，実質的には，コイズミ社の経理担当従業員として稼働していたものと解されるが，その点はしばらくおくとしても，被控訴人が上記報酬全額を口座振込の方法で支払を受けていたことに照らせば，その平成５年の収入は，同額であったものといわなければならない。そして，近い将来，被控訴人の収入が同額未満になると予測されるような事情も見受けられないのであるから，被控訴人は，通達２に定められた生計維持要件の認定に照らして，遺族年金保険の受給資格がないものといわなければならない。


（４）　これに対し，被控訴人は，厚生大臣の定めた６００万円の収入は，実質的観点から認定すべきであって，名目上の収入額が直ちに生計維持要件の認定における収入と解すべきではないところ，被控訴人が平成５年に支給された上記６９０万円は，被控訴人が提供した労務の内容に見合うものではなく，被控訴人に支給された報酬には，本来Ａの収入に属し，Ａが取得すべき分が含まれており，これを除いた収入（被控訴人が取得すべき本来の収入）は，６００万円を下回るのであるから，被控訴人は，生計維持要件を満たす旨を主張する。確かに，比較的小規模の同族会社において，株主である経営者の親族が，当該会社の役員や従業員となり，提供した労務に比して不相当に高額の金額を賃金ないしは役員報酬の名目で受給する例は，世上しばしば見受けられるところであり，被控訴人の場合も，同様の処遇を受けていた可能性がある。しかし，遺族厚生年金の支給が被保険者等の遺族の生活保障を目的とするものであることを考えれば，生計維持要件としての収入は，遺族が実際に費消することができる金員であれば足り，その実質がどのようなものであるかは無関係であるし，さらには，その者が実際に提供した労務に見合うものである必要はないというべきである。したがって，名目上の収入が６００万円以上であっても受給者が実際に受け取る支給額が６００万円を下回るなどの事情が認められる場合には，現実の支給額を収入として認定すべきものと解されるが，平成５年に被控訴人に支給された６９０万円の報酬は，前記認定のとおり，その全額が被控訴人名義の口座に振り込まれたものであった。
この点につき，被控訴人は，支給を受けた報酬のうち月額２５万円程度を被控訴人とＡとの生活費に充て，その余は，接待費やＡの負債の返済等に費消していた旨を供述する（被控訴人本人〔原審〕）。しかし，前記のとおり，被控訴人に対する報酬は，その全額が被控訴人の管理する口座に振り込まれていたのであるから，被控訴人の上記供述のような事実があったとしても，これは，被控訴人が支給を受けた報酬の使途の問題というべきであって，このことが，被控訴人の収入額を認定する際に考慮すべき事情に当たるということはできない。以上のとおり，被控訴人は，Ａ死亡の前年である平成５年において，６９０万円の収入を得ていたのであるから，法施行令３条の１０の定める「厚生大臣の定める金額」である６００万円以上の収入を得ていたものということができる。（５）　さらに，被控訴人は，平成６年２月１３日に行われた本件会議において，Ａにより，コイズミ社の後継者はＣであるところ，Ｃは若く，直ちにコイズミ社の経営を委ねることに不安があるから，３年程度の間，被控訴人及びＥがコイズミ社の共同代表者として経営に当たり，その後Ｃがコイズミ社の代表取締役に就任し，被控訴人及びＥは代表取締役を退くこと，代表取締役退任後の被控訴人は，平取締役となり，その報酬額も５ないし６割程度に減額する旨の決定がされたことを理由に，被控訴人の収入は，近い将来６００万円未満となるものとされていたから，被控訴人は，６００万円以上の収入を「将来にわたって」有する者ではなく，遺族厚生年金の受給資格がある旨を主張し，被控訴人も，原審での本人尋問や陳述書（甲１１）において，同旨を述べる。
しかし，被控訴人の主張する事項が本件会議で定められたことの裏付けとなる客観的な証拠はない上，被控訴人の上記供述等も，ＡがＡ死亡後のコイズミ社の経営に関する考えを言い置いたことはあるとしても，その際にあえて被控訴人の役員報酬の減額に言及したとの点については不自然との感を免れず，本件会議において，将来被控訴人の報酬を減額する旨の合意が成立したことには疑問が残るといわざるを得ない。
さらに，本件会議が実際に行われたものであったとしても，本件会議は，死に臨んだＡが，コイズミ社の将来の経営方針についての考えを示し，被控訴人，Ｃ及びＤがこれに応じたというにすぎず，取締役や代表取締役を選任する権限が，本来株主総会や取締役会にあること，役員報酬額も，株主総会の決議事項であることを考えれば，Ａ死亡後のコイズミ社の経営が，Ａが考えたとおりになる保障もないというべきであるから，そのことから当然に，被控訴人が６００万円以上の収入を将来にわたって有する者ではないということはできない。
（６）　なお，被控訴人は，認定基準の運用においては，被保険者等が死亡した時点においては６００万円を超える収入があっても，就業規則所定の定年退職が間近である場合には，将来にわたって同収入がある者ではないとされているところ，被控訴人は，Ａ死亡当時，コイズミ社の取締役の地位にあったが，商法上取締役の任期は２年を超えることができないとされており，このことからしても，被控訴人が将来にわたって６００万円以上の収入を有する者に該当しない旨を主張する。しかし，コイズミ社のような比較的小規模の同族会社の場合，任期が到来しても，取締役は退任することなく，重任されることは珍しいことではないし（コイズミ社においても，株主総会も開かれることなく，Ａが取締役の就任を続けていたのであるし（被控訴人本人〔原審〕），被控訴人自身も，昭和４９年から平成６年１月まで，小泉工業所やコイズミ社の監査役であり続けていたことは，前記認定のとおりである。したがって，商法上の取締役の任期を根拠に，被控訴人が，将来にわたって６００万円以上の収入を有する者に当たらないということはできない（なお，被控訴人は，取締役の任期を，就業規則上の定年と対比して主張しているが，労働者における就業規則上の定年と商法所定の取締役の任期とは，その地位を失う可能性ないしは蓋然性において，大きな差異があるというべきであるから，これらを対比させること自体が適切なものとはいえない。）。（７）　また，通達２は，前記のとおり，「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり，かつ，社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には，この限りでない」（同通達の別添１（１）ただし書き）とし，認定基準を機械的に適用することによって生じる不都合を回避するよう求めているが，本件においては，被控訴人が６００万円以上の収入を将来にわたって有するものであるとの認定が，実態と著しく懸け離れたり，社会通念上妥当性を欠くことになるというべき事情をうかがうことはできない。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　主位的控訴の趣旨
ア　被控訴人名張市水道事業管理者Ａが，被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社に対し，連帯して１６２３万円を支払えとの請求を怠ることが違法であることを確認する。
イ　被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社は，名張市に対し，連帯して１６２３万円及びこれに対する被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社及び被控訴人東光精機株式会社は平成１０年５月２７日から，被控訴人東洋計器株式会社は平成１０年５月２８日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　予備的控訴の趣旨
ア　控訴人の被控訴人名張市水道事業管理者Ａに対する本件訴えのうち，同被控訴人が，被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社に対して１２５２万５２４６円を支払えとの請求を怠ることが違法であることの確認を求める部分を津地方裁判所に差し戻す。
イ　控訴人の被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社に対する本件訴えのうち，１２５２万５２４６円及びこれに対する被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社及び被控訴人東光精機株式会社は平成１０年５月２７日から，被控訴人東洋計器株式会社は平成１０年５月２８日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を津地方裁判所に差し戻す。
ウ　被控訴人名張市水道事業管理者Ａが，被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社に対し，連帯して１３１万０９０７円を支払えとの請求を怠ることが違法であることを確認する。
エ　被控訴人株式会社ニッコク，被控
訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社，被控訴人東洋計器株式会社及び被控訴人東光精機株式会社は，名張市に対し，連帯して１３１万０９０７円及びこれに対する被控訴人株式会社ニッコク，被控訴人愛知時計電機株式会社，被控訴人明治時計株式会社及び被控訴人東光精機株式会社は平成１０年５月２７日から，被控訴人東洋計器株式会社は平成１０年５月２８日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　本件訴えの適法性について
本件監査請求は，普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実（以下単に「怠る事実」という。）があるとしてなされているものであるが，この場合，監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実としているものであれば，当該監査請求について，上記怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として地方自治法２４２条２項の規定を適用すべきものと解される（最高裁昭和５７年（行ツ）第１６４号同６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁）。
もっとも，上記の解釈の根拠は，普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為（以下「財務会計職員の行為」という。）については，地方自治法２４２条２項が，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求を不適法として法律関係の安定を図っているのに，監査請求の対象を財務会計職員の行為の違法と法律構成せずに，これと表裏一体の関係にあるような怠る事実と法律構成すれば，同項の適用を免れるというのでは，同項の趣旨を没却することとなるという点にあるとみられる。そうすると，上記の解釈が適用される場合は，法律構成の面において，監査請求の対象を通常は財務会計職員の行為の違法と構成すれば足りるものを，あえて怠る事実として構成している場合等，財務会計職員の行為と怠る事実とが表裏一体の関係にある場合であると解される。ところで，本件監査請求は，名張市の平成６年度ないし平成８年度の水道メーターの購入について，東京都が購入する件では談合がなされていたことを指摘した上で，名張市でも購入価格が不当に高かったことを理由として，被控訴人水道事業管理者が水道メーター業者らに対して損害賠償請求を行うよう勧告することを求めているものであるが（甲１の１），この場合，業者らの損害賠償義務の根拠は不法行為と理解でき，その発生原因となる違法行為としては業者間でなされた談合をいうものと解することができる。監査請求の対象は具体的な談合の有無であり，又それと因果関係を有する損害の有無である。このように業者間に談合が存する場合，違法性の実質は談合にこそ存するのであって，談合後に財務会計職員がする購入契約等の財務会計上の行為は，それが地方財政法４条等により客観的には違法となるとしても，談合という違法行為により生じた因果経過の中でなされた後続行為に過ぎないとみることができる。この点からみれば，談合事案において，業者らに対する不法行為責任の追求を勧告するよう求める監査請求の対象を財務会計職員の行為の違法とする法律構成は，通常なされるべき法律構成ということはできないのであって，談合に後続するに過ぎない財務会計職員の行為と，談合の結果生じた業者に対する不法行為に基づく損害賠償請求を怠る事実との間に，前記の表裏一体の関係があると認めることはできないというべきである。


平成１７年(ワ)第８８７４号不当利得返還請求事件平成１７年(ワ)第１５８４１号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月２６日
判決
原告松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁護士牧野利秋
同鈴木修
同下田憲雅
同弓削田博
同磯田直也
補佐人弁理士住吉勝彦
被告ビシェイジャパン株式会社
(以下「被告ビシェイジャパン」という。)
被告株式会社トーメンエレクトロニクス
(以下「被告トーメンエレクトロニクス」という。)
被告菱電商事株式会社
(以下「被告菱電商事」という。)
被告ら訴訟代理人弁護士片山英二
同長沢幸男
同北原潤一
同寺尾鮎子
同岡本尚美
被告ら訴訟代理人弁理士萩原誠
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告ビシェイジャパン及び被告トーメンエレクトロニクスは，原告に対し，連帯して，６億５０００万円及びこれに対する平成１７年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告ビシェイジャパン及び被告菱電商事は，原告に対し，連帯して，２億８５００万円及び平成１７年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告ビシェイジャパンは，原告に対し，６５００万円及びこれに対する平成１７年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告らによる被告商品の販売等が原告の有していた特許権を侵害したとして，原告が被告らに対し，その不当利得の返還を求めたのに対し，被告らが，構成要件の非充足，特許権の無効等を主張して争った事案である。
１前提事実
(1)当事者
。ア原告は，電子機器，電子部品等の製造及び販売を業とする株式会社である原告は，平成１３年４月４日，松下電子工業株式会社を吸収合併し，後記本件特許権及び不当利得返還請求権を含む本件特許権に関する一切の権利を承継取得した。イ被告ビシェイジャパンは，半導体製品等に関連する技術サービスに関する業務及び販売促進に関する業務の受託等を目的とする株式会社である。シンガポール法人VishayIntertechnologyAsia   PteLtd(以下「ビシェイアジア社」という。)は，米国法人SiliconixIncorporated(以下「シリコニクス社」という。)が日本国外において製造，販売するトランジスタ等の電子部品等を日本向けに輸出している。
被告ビシェイジャパンは，ビシェイアジア社の子会社である。ウ被告トーメンエレクトロニクス及び被告菱電商事(以下，両社を「被告商社ら」という。)は，いずれも，半導体，電子部品等の日本国内への輸入及び販売等を業とする株式会社である。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
(2)本件特許権
ア松下電子工業株式会社は，以下の特許権を取得した(以下，この特許権を｢本件特許権｣と，その発明を｢本件特許発明｣といい，別紙特許公報掲載の明細書及び図面を｢本件特許明細書｣という。)。
特許番号第１７６１９４５号
発明の名称縦型構造電界効果トランジスタ
出願日昭和５７年７月５日
登録日平成５年５月２８日
存続期間満了平成１４年７月５日
特許請求の範囲
(１００)面を有するシリコン基板の表面に，長手方向が＜１１０＞方向と４５°の角度をなす矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をなす(０１０)または(００１)面をチャンネルとして用いる縦型構造電界効果トランジスタ。
イ構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである(以下，各構成要件を｢構成要件Ａ｣のように表記する。)。
Ａ(１００)面を有するシリコン基板の
Ｂ１表面に，長手方向が＜１１０＞方向と４５°の角度をなす
Ｂ２矩形状の凹部が形成され，
Ｃ１前記矩形状の凹部の側面をなす(０１０)または(００１)面を
Ｃ２チャンネルとして用いる
Ｄ縦型構造電界効果トランジスタ。
(以上，争いのない事実)
(3)被告商品
アシリコニクス社は，日本国外で，別紙被告商品目録記載の商品(以下，同目録「第１商品番号」(1)ないし(150)記載の商品を併せて「被告商品」という。)を製造していた。
イ被告商品の基板の構造は，同目録第２の「１対象商品」で例示されている商品(1)ないし(5)の基板構造(同目録第３の各対象商品の「(９)対象商品の基板構造を説明する図面」のとおり)のいずれかに該当する。ウ被告商品の構成は，いずれも次のとおりである。
ａシリコン元素からなる基板を有し，その基板の表面は(１００)面であり，ｂ１前記シリコン基板表面に形成されている凹部の長手方向は［００１］方
向または［０１０］方向をなし，
ｂ２凹部の断面の形状は，開口部から下部にかけて側面が約１度から５度内
側に傾斜し，凹部の下部は丸みを帯びており，
ｃ１前記凹部の側面は(０１０)面または(００１)面から約１度から５度傾斜
し，
ｃ２同側面はトランジスタのチャンネルとしての機能を有する，ｄ縦型構造電界効果トランジスタ。
(以上，争いのない事実)
(4)被告商品の構成要件充足性
被告商品の構成ａは本件特許発明の構成要件Ａを，構成ｂ１は構成要件Ｂ１を，構成ｃ２は構成要件Ｃ２を，構成ｄは構成要件Ｄを，それぞれ充足する。
(争いのない事実)
(5)被告商品が日本国内に輸入される際の取引態様ア被告商品を日本に向けて輸出していたのは，平成８年１月１日から平成１１年までは，シンガポール法人VishayAsiaPte   Ltd(同社の平成５年以前の商号は「SiliconixAsiaPacific   PteLtd」であり，同年から平成１０年までの商号は「Temic(S)PteLtd」であった。)であり，平成１１年から平成１４年７月５日までは，ビシェイアジア社(以下，併せて「ビシェイアジア社ら」という。)であった。イ被告トーメンエレクトロニクスは，平成８年１月１日から平成１４年７月５日までの間，被告商品のうち，別紙輸入商品一覧表の「トーメン」欄に「○」と記載された商品を輸入した。


ウ被告菱電商事は，平成１０年１月１日から平成１４年７月５日までの間，被告商品のうち，別紙輸入商品一覧表の「菱電」欄に「○」と記載された商品を輸入した。
(以上，争いのない事実)
２争点
(1)構成要件充足性
(2)本件特許権は無効か
(3)被告ビシェイジャパンの行為
(4)被告商社らの行為
(5)原告の損失及び被告らの利得
３争点に関する当事者の主張
(1)構成要件充足性
ア原告の主張
(ｱ)構成要件Ｂ２，Ｃ１の「矩形状の凹部」の意義
ａまとめ
構成要件Ｂ２，Ｃ１の「矩形状」は，以下の理由から，凹部の断面形状が完全に垂直で下部の２つの角が直角をなす厳密な意味での長方形に限られず，側面が垂直線から１０°又はそれよりも緩い角度の傾斜を有しているものを包含し，かつ下部の２つの角が丸い形状であるものを包含する概念である。したがって，被告商品の構成ｂ２は，本件特許発明の構成要件Ｂ２を充足する。
ｂ当業者の認識，理解
(a)本件特許発明は，縦型電界効果トランジスタ(縦型ＭＯＳＦＥＴ)に関するものであり，また，本件特許明細書には，シリコン基板上に設けられる溝は，反応性イオン・エッチング法や反応性イオン・ビーム・エッチング法によってシリコン基板上に形成されることが記載されている（本件特許明細書２欄２１行～２４行。）
したがって，本件特許請求の範囲の解釈は，電界効果トランジスタ及びシリコン基板にエッチングにより溝を形成する当業者の認識，理解に基づいてされなければならない。
(b)本件特許発明が属する技術分野では，シリコン基板の表面に設けられる凹部の長手方向の断面形状を表現するに当たって，下部の両角が直角でなく，また溝の側面が１０°程度の傾きを有していても，断面側面が開口部からある程度の長さほぼ垂直下方に伸びているものにつき，模式図面では断面の側面が垂直下方に伸び，下部が直角で構成される図面が用いられ，その形状について「rectangulargrooving」(長方形の溝)「rectangulartrenches」(長方形の溝)   「垂直な壁面を，，有する凹所」などの表現が用いられている(甲９～１３，６４，６５，８７，乙７)。(c)反応性イオン・エッチング法によりエッチングを行う場合，反応性イオンには，シリコン基板に対して垂直に入射するものに加え，斜めに入射するものがあり(甲８の１０５頁２行～９行)，シリコン基板に設けられる凹部の側壁にえぐれが生じるとともに，凹部の断面形状の下部はＵ字型になるなど，厳密な意味での長方形にならないのが一般的である。
(d)本件特許発明は，Ｖ字形断面の溝の「＼」面及び「／」面をチャンネルとして使用する従来技術に対し，(１００)面を有するシリコン基板に対し(０１０)面又は(００１)面をチャンネルとして使用するというのであるから，当業者にとって，チャンネルとして使用しない溝の底部の形状は関係ない。また，当業者にとって，従来技術であるＶ字型断面の溝の「＼」面及び「／」面は，特定の結晶面に対してほとんどエッチングが進まない「異方性ウェットエッチング」を用いて形成され，基板表面の(１００)面から垂直下部方向に伸びる面｛０１１｝面から高い精度で３５．３°内側に傾斜していることは技術常識である。したがって，当業者は，反応性イオン・エッチング法等を用いて形成される「矩形状」の凹部の断面側面の意味を，従来技術のＶ字型断面形状の溝の側面が形成する３５．３°という角度を有するチャンネル面との対比で理解する。
ｃ日本語としての通常の意味
「矩形状」の「矩形」とは長方形を意味し「ある形」プラス「状」という表現，は「厳密にはある形状ではないが，ある形のような，ある形状に類する形」を意，味する一般的慣用表現であるから「矩形状」とは，厳密な意味での長方形と，長，方形のような形状であるものの両方を意味する。
(ｲ)構成要件Ｃ１の「(０１０)または(００１)面」の意義構成要件Ｃ１の「(０１０)または(００１)面」は，構成要件Ｂ２，Ｃ１の「矩形状の凹部」の側面を意味するところ，上記(ｱ)のとおり「矩形状の凹部」の側面，は，表面である(１００)面から厳密に垂直下部に伸びておらず，若干の傾きが存在するものを含むから，垂直面より若干の傾きを有していている側面であっても，「(０１０)または(００１)面」に含まれる。
したがって，被告商品の構成ｃ１は，本件特許発明の構成要件Ｃ１を充足する。
(ｳ)均等による侵害
仮に被告商品の「凹部の下部は丸みを帯びて」いる形状が「矩形状の凹部」に該当しないとしても，被告商品の構成ｂ２は，均等により，構成要件Ｂ２を充足する。
ａ発明の本質的部分
本件特許発明は，シリコン基板の表面に設けられた矩形状の凹部の側面をなす(０１０)面又は(００１)面をチャンネルとして使用することにより，パワーＭＯＳＦＥＴのオン抵抗を小さくすることができるという顕著な作用効果を奏するものであって「(０１０)または(００１)面をチャンネルとして用いる」構成が，本件特，許発明の本質的部分である。
したがって，凹部の断面下部の形状は，本件特許発明の本質的部分ではない。
ｂ置換可能性
本件特許発明においてパワーＭＯＳＦＥＴのオン抵抗を小さくするという顕著な作用効果をもたらすのは，(０１０)面又は(００１)面をチャンネルとして使用することによるものであり，チャンネルとして使用しない凹部断面下部の形状は作用効果に何ら影響しない。
したがって，本件特許発明における矩形状の凹部の断面下部を「直角である形，状」から「丸みを帯びている形状」に置き換えても，本件特許発明の目的である顕著な作用効果は同様に実現される。
ｃ置換容易性
チャンネルとして使用しない凹部の断面下部の形状は意味を有さないため，シリコン基板上に設けられた凹部の断面下部の形状が丸みを帯びているＭＯＳＦＥＴのチャンネルのオン抵抗が，従来技術である溝の「＼」面及び「／」面をチャンネルとして使用する「Ｖ」字溝のＭＯＳＦＥＴと比較して低いことは，被告らによる侵害行為時までに周知となっていた。


したがって，本件特許発明における矩形状の凹部の断面下部形状を「直角である形状」から「丸みを帯びている形状」に置き換えることは，当業者であれば容易に想到することができた。
ｄ容易推考性
後記被告らの主張(ｳ)ｄは否認する。
イ被告らの主張
(ｱ)構成要件Ｂ２，Ｃ１の「矩形状の凹部」の意義ａ原告の主張(ｱ)ａ(まとめ)は否認する。
ｂ(a)原告の主張(ｱ)ｂ(当業者の認識，理解)(a)は明らかに争わない。(b)同ｂ(b)は否認する。
本件特許権の出願時以前に頒布された刊行物である特開昭５５－１４８４３８号公報(乙７。以下「刊行物１」という。)においても，側面が若干傾斜している形状を「実質的にＵ形の…（５頁右上欄１４行）と表現したり，簡略図面において長」方形として描いているのであって（第２図～第４図，第８図～第１２図，このよ）うな形状が「矩形状」と表現されり，その側面がミラー指数によって表現された例はない。
(c)同ｂ(c)は明らかに争わない。
(d)同ｂ(d)は否認する。
従来のＶ字型の溝の側面の角度が高い精度で３５．３°傾斜していることが技術常識であるならば，本件特許明細書の「…シリコン・エッチングは第２図ｂ…に示すように，(１００)表面に対して垂直にエッチングを行う。この時，直方体にエッチングされた側面は，第２図ｂに示すようにそれぞれ(０１０)，(００１)面となり，(１００)面と等価な面である」(２欄１５行～２１行)「次に，先に述べたよう。，にシリコン基板を表面に対して垂直に，かつｐ形層３を貫通するまでエッチングする(第３図ｂ参照)。この時，エッチング部の底面は(１００)面で側面は，(０１０)と(００１)面である」(３欄１４行～１８行)との記載，並びに断面形状が文字ど。おりの長方形に描かれた第２図ｂ，第３図ｂに接した当業者は，上記記載のみをサポートとする特許請求の範囲の「矩形状」の意義について「高い精度で(１００)，面に対して垂直」と理解する。
ｃ同ｃ(日本語としての通常の意味)は否認する。
，，「矩形」は長方形を意味し「～状」とは「～という形・状態」を意味するから「矩形状の凹部」とは「凹部が長方形という形状をしていること」を意味する。，(ｲ)構成要件Ｃ１の「(０１０)または(００１)面」の意義同(ｲ)は否認する。
(ｳ)均等による侵害
ａ同(ｳ)ａ(発明の本質的部分)は否認する。
ｂ同(ｳ)ｂ(置換可能性)は否認する。
本件特許発明に原告主張の顕著な作用効果が存在することは，何ら証明されていないし，チャンネルとして使用しない凹部の断面下部の形状がオン抵抗に影響しないことも，証明されていない。
ｃ同(ｳ)ｃ(置換容易性)は否認する。
ｄ被告商品は，後記(2)ア(ｳ)のとおり，本件特許権の出願時における公知技術と周知の知見に基づいて，容易に想到することができた。
(2)本件特許権は無効か
ア被告らの主張
(ｱ)旧特許法３６条５項違反
ａ(a)原告は，本件特許発明の構成要件Ｂ２にいう「矩形状の凹部」には，被告商品のように，凹部の断面形状が①側面が垂直線から１０°又はそれよりも緩い角度の傾斜を有しており，②断面下部の２つの角が丸い形状であるものを包含する旨主張する。
(b)そうであれば，本件特許明細書の特許請求の範囲の記載は，上記凹部の側面が何度まで傾斜するものが「矩形状の凹部」に該当するのかについて，外延が不明確であり，本件特許明細書の他の部分にもこれを明確にする記載はないから，結局，本件特許発明の技術的範囲は不明確である。
したがって，本件特許明細書の特許請求の範囲の記載は，昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法(以下「旧特許法」という。)３６条５項(「…特許請求の範囲には，発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない…」)に違反する。
ｂ(a)本件特許明細書には，従来技術の課題について，第１図に示される従来例の縦型構造ＭＯＳＦＥＴでは，チャンネル面として(１１１)面を使用するため電子移動度が小さく，チャンネル抵抗が増大し，オン抵抗が大きくなるとの問題点があったと記載されるとともに，本件特許発明の特徴について「縦型ＭＯＳＦＥ，Ｔにおいて表面準位密度が小さく，電子移動度の大きな(１００)面と，等価な面を用いる新しい構造を提供するものである」(１欄２４行～２７行)，すなわち，。「(１００)面を有するシリコン基板の表面に，長手方向が＜１１０＞方向と４５°の角度をなす矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をなす(０１０)面または(００１)面をチャンネルとして用いるものである」(２欄１行～５行)とさ。れ，さらに，本件特許発明の効果について「パワーＭＯＳＦＥＴのオン抵抗をさ，らに小さくすることができる効果がある」(２欄６行，７行)と記載されている。。しかし，ＭＯＳＦＥＴには，電子をキャリアとするｎ型とホール（正孔）をキャリアとするｐ型の２種類があるところ，ｐ型ＭＯＳＦＥＴの場合，キャリア移動度(ホール移動度)は{１００}面よりも{１１０}面や{１１１}面の方が大きいから，上記記載は当てはまらない。
(b)したがって，ｐ型ＭＯＳＦＥＴの場合，本件特許発明の構成によって本件特許明細書に記載された効果が達成されないから，本件特許明細書の特許請求の範囲の記載は，旧特許法３６条５項に違反する。
(ｲ)旧特許法３６条４項違反
ａ構成要件Ｂ２にいう「矩形状の凹部」は，少なくとも文字どおりの「長方形の凹部」を含むところ，文字どおりの長方形の凹部を形成することは，実際には不可能か，極めて困難である。しかも，本件特許明細書には，矩形状の凹部を形成する手段としての反応性イオン・エッチング法等の条件設定について何ら記載されていない。


したがって，本件特許明細書の特許請求の範囲に含まれる実施態様のうち，文字どおりの矩形状の凹部を有する構成については，本件特許出願時における当業者が，本件特許明細書の記載に基づいて容易に実施することができない。よって，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，当業者が本件特許発明を容易に実施することができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているとはいえず，旧特許法３６条４項に違反する。
ｂ上記(ｱ)ｂのとおり，ｐ型ＭＯＳＦＥＴについて，本件特許明細書の記載に基づき，同明細書記載の効果を奏するものを製造することは不可能であるから，本件特許明細書の記載は，旧特許法３６条４項に違反する。
(ｳ)特許法２９条２項違反
ａ刊行物１
本件特許権の出願時以前に頒布された刊行物１(乙７)には，次の記載がある(下線部は被告らが付した。)。
(a)米国特許第３９７５２２１号の明細書はＶ形の溝を用いたＶＭＯＳＦＥＴについて記載しており，このトランジスタは表面拡散されたドレイン領域及び共通基板に於けるソース領域を有している。…米国特許第３４１２２９７号，第４００３１２６号，第４０８４１７５号，及び第４１１６７２０号の明細書；１９７７ＩＥＥＥInternationalSolid-State   CircuitsConference,Digest   ofTechnicalPapers，第７４頁，第７５頁及び第２３９頁に於けるT.J.   Rodgersによる”VMOSMemoryTechnology”と題する論文；並びに…は，ＶＭＯＳＦＥＴ構造体の変形及びその様な構造体の製造方法について記載している。Ｖ形溝はシリコンの異方性食刻によって形成される。その方向性を示す食刻は，シリコンの＜１００＞面を＜１１１＞面よりも相当に速い速度で食刻して，鋭いのみ形のＶ形溝の形状寸法を生ぜしめる。上記のRodgersによる論文は，ＶＭＯＳセルの記憶ノードが埋込まれたＮ＋型拡散領域である，ＶＭＯＳランダム・アクセス記憶セルについて記載している。…各セルに於て，Ｖ形溝が埋込まれたＮ＋型記憶ノードの上部に食刻されている。Ｖ形溝の４つのすべての側壁が読取又は書込動作中に導通する。その結果，チャンネル幅とチャンネル長との比が極めて大きくなり，又はＶＭＯＳ素子のターン・オン・インピーダンスが極めて小さくなる。(２頁右
上欄下から３行～３頁左上欄１行)
(b)本発明による方法に従って，複数の垂直な又は垂直線から僅かに傾斜したＵ形溝を有する，相互に誘電体分離されたＭＯＳＦＥＴの高密度のマトリックスが達成される。(３頁左上欄下から５行～２行)
(c)相互に誘電体分離された高密度のＭＯＳＦＥＴ素子のマトリックスを形成するための本発明による方法は反応性イオン食刻技術を用いている。反応性イオン食刻技術は，ＶＭＯＳの製造方法に於て用いられている異方性食刻よりも相当に有利である。…上記の反応性イオン食刻方法は食刻されている単結晶シリコンの結晶方向に依存せず，Ｕ形溝の深さは所望の任意の深さでよい。(３頁右上欄下から
３行～左下欄下から６行)
(d)第１図乃至第６図は高密度のＭＯＳＦＥＴ素子構造体のマトリックスを形成するための本発明による１つの方法を示している。第１図に示されている構造体は，説明のためＰ－型として示されている単結晶シリコン基板１０，該基板１０上のＰ型層１２，及び該Ｐ型層１２上のＮ＋型層１４を含む。本発明による方法に於て，基板１０，層１２，及び層１４のすべて又は幾つかは示された導電型と反対の導電型を有し得る。この構造体は種々の技術によって製造され得るが，好ましい技術に於ては，１×１０乃至１×１０原子／ｃｃのドパント濃度及び１００乃
１４１５
至２５Ω㎝の導電率を有する＜１００＞結晶方向のＰ－型単結晶シリコン基板１０が設けられる。(４頁右上欄９行～左下欄３行)
(e)次に，第３図に示されている如く，誘電体表面層２０，層１４，及び層１２を経て基板１０中に延びる反応性イオン食刻された実質的にＵ形の第２開孔又は溝２２が形成される。反応性イオン食刻されたＵ形の第２開孔２２は前述の特願昭５１－７９９９５号及び米国特許第４１０４０８６号の明細書に記載されている如き方法によって形成される。シリコンのための塩素の種を含む好ましい食刻液は誘電体表面層即ち２酸化シリコン層２０を単結晶シリコンよりも遅く食刻する。所望ならば，２酸化シリコン層２０を食刻するためにフォトレジスト・マスク(図示せず)及び化学的食刻を用い，それから２酸化シリコン層２０をマスクとして用いてシリコンを反応性イオン食刻することも出来る。その結果，垂直線から僅かに傾斜した，好ましくは２乃至１０度傾斜した，実質的にＵ型の第２開孔が形成される。誘電体分離領域１８の間の各単結晶シリコン領域は第２開孔２２によって実質的に２分される。それらの第２開孔２２内の表面上にゲート誘電体層２４を形成するために，基体が９７０℃の酸素及び／若しくは蒸気であり得る酸化雰囲気に対して曝される。(５頁右上欄１２行～左下欄１３行)
(f)第４図は，本発明による１つの方法に従って形成された構造体を示している。第４図に示されている構造体を形成するためには，ゲート誘電体層即ち２酸化シリコン層２４で被覆された第２開孔２２中に，ドープされた多結晶シリコン層２６を付着することが必要である。ドープされた多結晶シリコン層は典型的にはＳｉＨ，Ｎ，及びＰＨ   の如きドパント材料を用いた化学的気相付着によって付着４２３される。…ＦＥＴのためのチャンネルはＰ型領域３４である。ドープされた多結晶シリコン層で充填された第２開孔即ちドープされた多結晶シリコン層２６はゲート電極である。(５頁左下欄下から３行～右下欄下から２行)(g)第５図は第４図の平面図であり，第４図は第５図の線４－４に於ける縦断面図である。


第４図及び第５図に示されている素子構造体の動作を，第４図乃至第６図を参照して説明する。書込動作に於て，ワード線２８に正電圧が加えられて，チャンネル３４が導通する。(６頁左上欄３行～８行)
(h)第７図乃至第１４図は，単一チャンネル側壁のＦＥＴ素子を有するＭＯＳＦＥＴ・ＲＡＭ素子構造体を形成するための本発明によるもう１つの方法を示している。…第７図は一連のエピタキシャル及び／若しくは拡散工程が施された後の構造体を示している。この構造体は，任意の適当な結晶方向を有し得るＰ＋型単結晶シリコン基板６０，上記基板６０上の第１Ｎ＋型層６１，上記Ｎ＋型層６１上のＰ型層６２，及び上記Ｐ型層６２上の第２Ｎ＋型層６３を含む。(６頁左下欄４行
～下から５行)
(i)次に，第１１図に示されている如く，誘電体表面層６８，層６６，層６３，層６２，及び層６１を経てＰ＋型基板６０中に延びる実質的にＵ形の第２開孔又は溝７０が反応性イオン食刻により形成される。反応性イオン食刻された第２開孔７０は，前述の特願昭５１－７９９９５号及び米国特許第４１０４０８６号の明細書に開示されている如く，又先に本発明による１つの方法に於て第３図に関連して記載されている如く，形成される。第２開孔７０は垂直線から僅かに傾斜した，好ましくは２乃至１０度傾斜した，実質的にＵ形の開孔である。誘電体分離領域６４の間の各単結晶シリコン領域は第２開孔７０によって実質的に２分される。実際に於て，第２開孔７０は，或る誘電体領域から他の誘電体領域へ延びているので，２分された単結晶領域を相互に分離する。この概念は後に，説明する第１３図から容易に理解され得る。次に，２酸化シリコン層即ちゲート誘電体層７２を形成するために，基体が例えば９７０℃の酸素又は蒸気であり得る酸化雰囲気に対して曝される。…その結果形成された構造体が第１１図に示されている。(７頁左上欄下か
ら４行～左下欄８行)
。(j)第１２図及び第１３図はこの方法に於ける最終工程を明確に示している典型的には，先に第４図に関連して述べた如く化学的気相付着により付着されたドープされた多結晶シリコン表面層７４が，ゲート誘電体層７２を内部に有する第２開孔７０中及び２酸化シリコン層６８上に形成される。好ましくはＮ＋型にドープされた多結晶シリコン表面層７４中に所望のワード線のパターンを限定するために，フォトリソグラフィ技術が用いられる。(７頁左下欄９行～下から３行)(k)第１３図は，最上層が部分的に除去されて示されている，集積回路構造体の上面図である。第１２図は第１３図の線１２－１２に於ける縦断面図である。Ｎ＋型にドープされた多結晶シリコン層６６はメモリのビット線である。第１Ｎ＋型層６１及び第２Ｎ＋層６３はＭＯＳＦＥＴのソース／ドレイン領域である。Ｐ型層６２は第Ｎ＋型層６１(被告ら注・第１Ｎ＋型層６１」の誤記)及び第２Ｎ＋層「６３を相互に分離し，ＭＯＳＦＥＴチャンネルのための領域を与える。Ｐ＋型基板６０と第１Ｎ＋型層６１との間の接合はメモリ・セルのキャパシタである。(７頁
右下欄２行～１２行)
ｂ刊行物１の開示事項
(a)開示事項
以上の記載によれば，刊行物１には「(１００)面を有するシリコン基板の表面，に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタ」(以下「刊行物１ＭＯＳＦＥＴ」という。)が開示されている。
そして，刊行物１では，刊行物１ＭＯＳＦＥＴにおいて，矩形上の凹部の長手方向をどの方向に選択するかについては特に限定がない。
(b)(１００)面を有するとの点について
原告は，刊行物１の９頁の第４図に図示された構成のＭＯＳＦＥＴ素子構造は，本件特許発明のＭＯＳＦＥＴとはその構造を全く異にする構造体であると主張するが，本件特許明細書の第１図から第６図の実施例では，ゲート電圧の印加の有無によってチャンネル電流の制御が行われているから，電界効果トランジスタである。そして，この素子の基板を示す第１図について，上記ａ(d)のとおり，(１００)面を表面とする基板を用いるのが望ましいと明確にされている。また，本件特許明細書の第７図から第１４図に記載された実施例についても，上記のａ(h)の記載，上記第１図から第６図の実施例において(１００)面を表面とする基板を用いるのが好適とされていること，本件特許出願時において，ＭＯＳＦＥＴは(１００)面を表面とする基板を用いることが最も一般的であったことからすれば，(１００)面を表面とする基板を用いることが実質的に開示されているか，少なくとも当業者が容易に想到できたことである。
ｃ刊行物２
。本件特許出願前に頒布された刊行物である特公昭４２－２１４４６号公報(乙８以下「刊行物２」という。)には，次の記載がある(下線部は被告らが付した。)。(a)さらに本発明の目的はキャリア易動度の大きい，従がって高周波特性の改善された絶縁ゲート型電界効果トランジスタを提供するにある。(２頁左欄１３
行～１５行)


(b)そして本発明は半導体基体表面が絶縁物被膜で覆われて成る半導体装置において，前記被膜で覆われた前記基体の表面は｛１００｝面｛１１０｝面ある，いはそれらの面の近傍の面に平行な結晶面を有し，該面の表面キャリア密度は到達し得る最小の値を有することを基本的特徴とする。(２頁左欄１８行～２３行)(c)…従がって以下の実施例においてはこの測定が容易な絶縁ゲート型いわゆるＭＯＳ型電界効果トランジスタを例にとって本発明の説明を行う。第２図に示すようにＰ型Ｓｉ基板１上にＳｉＯ被膜２を成長せしめ該絶縁被膜２２上に金属電極３を設ける。この際ＳｉＯ被膜２を設けることによって基板表面２上にはチャンネル層４が誘起される。また上記基板１の中にＮ型領域５を形成しおのおのに端子電極６および７を取付ける。この状態で端子６および７間のコンダクタンスＧを測定する。ここにおいてコンダクタンスＧは次の式で表わされる。
Ｇ＝(ｑ・ＮＤＳ－Ｑ)μｄ・Ｗ／Ｌ(１)
ｑ：電子電荷ＮＤＳ：表面ドナー数
Ｑ：電極３の電荷μｄ：表面の電子移動度
…上述のごとき式に基きまず｛１１１｝面結晶に比し｛１１０｝あるいは｛１００｝面結晶の優位性を明らかにするため，次に示すシリコン単結晶を用いて，それぞれ電界効果型トランジスタを製造した場合について述べると，第２図に示すようなＰ型Ｓｉ比抵抗１００Ω・㎝の結晶１を用いて該結晶１上に約１５００ÅのＳｉＯ被膜２を成長せしめさらにその上にアルミニウムを蒸着してゲート電極３とす２る半導体結晶１表面にはチャンネル層４が生じている。さらに結晶１に７μの間隔をもって長さ１６００μ，深さ約１０μのＮ型領域５を形成しおのおのにソース電極６およびドレイン電極７を設ける。(２頁左欄３０行～右欄２５行)(d)上述の処理を施した電界効果トランジスタのゲート電圧ＶＧとコンダクタンスＧとの間の関係をグラフにとると第３図に示すようになる。同図においてａは｛１００，ｂは｛１１０，ｃは｛１１１｝面を使用したものである。表面の｝｝電子移動度μｄとの関係をも含めてその結果を表わすと第１表のようになる。なお第３図におのおのにはそれぞれ３本の曲線が示されているがそれらは各試料集団から３個づつ抽出して測定した結果であり，一方第１表は各試料集団の平均値を示している。
…また電子移動度μｄが大きいことは，ゲート電圧変化に対するコンダクタンス変化の大きいこと即ち電圧感度が大なることを意味しており，特にＭＯＳ型の電界効果型トランジスタを製造する上に有利である。以上の実験から｛１１０｝面あるいは｛１００｝面結晶を半導体装置として用いた方が｛１１１｝面の半導体装置に比べて，優れた特性および効果を示すことが解釈できるであろう。(２頁右欄下から
１１行～３頁左欄１６行)
(e)第４図および第５図に従来および本発明のＭＯＳ型電界効果型トランジスタの特性を示す。第５図から明らかなように本発明によれば異なるＶＧにおけるおのおのの曲線間の間隔がずっと広くなる。このことは本発明が従来のものよりも相互コンダクタンスｇｍが増加することを示しており，高利得のものが得られる。また電流電圧特性曲線のドレイン電圧の低電圧領域での立上りが従来のものに比して鋭く，従って高感度のものが得られることは言うまでもない。…以上のことから，本発明にかかる｛１１０｝面または｛１００｝面結晶を絶縁被膜で半導体表面が保護された半導体装置に用いることは極めて有利なことは充分理解できよう。(３頁
右欄１６行～下から５行)
ｄ刊行物２の開示事項
(a)刊行物２には，チャンネル層として｛１００｝面を用いるプレーナＭＯＳＦＥＴが記載され，また｛１００｝面は｛１１１｝面や｛１１０｝面よりも電，子移動度(μｄ)が大きく(第１表「μｄ」欄参照)「電子移動度μｄが大きいこと，は，ゲート電圧変化に対するコンダクタンス変化の大きいこと即ち電圧感度が大なることを意味しており，特にＭＯＳ型の電界効果型トランジスタを製造する上に有利である」旨記載されている。。
(b)電子移動度及びチャンネル抵抗における｛１００｝面の優位性は，本件特許出願前の刊行物である次の２つの刊行物にも示されている。「Modelingofthe   On-ResistanceofLDMOS,VDMOS,   andVMOSPower   Transistors」(ＬＤＭＯＳ，ＶＤＭＯＳ及びＶＭＯＳパワートランジスタのオン抵抗モデル化)と題する昭和５５年２月のＩＥＥＥの論文(乙１２)，「ElectronMobilityin   InversionandAccumulationLayers   onThermallyOxidizedSiliconSurfaces」(熱酸化シリコン表面における反転層及び堆積層の電子移動度)と題する昭和５５年８月のＩＥＥＥの論文(乙１３)(c)このように｛１００｝面は電子移動度が大きく，ＭＯＳ型電界効果ト，ランジスタ(ＭＯＳＦＥＴ)においてチャンネルとして使うのに適した面であることは，本件特許権の出願時において技術常識であった。
ｅ刊行物１ＭＯＳＦＥＴと本件特許発明との対比
(a)一致点と相違点
刊行物１ＭＯＳＦＥＴと本件特許発明とを対比すると，両者は「(１００)面を，有するシリコン基板の表面に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタである点」において一致し，矩形上の凹部の長手方向について，刊行物１ＭＯＳＦＥＴでは何ら限定されていないのに対し，本件特許発明では［０１０］方向又は［００１］方向と限定されている点で相違する。
(b)相違点の検討


当業者が刊行物１ＭＯＳＦＥＴを実際に作製しようとする場合，矩形状の凹部の長手方向を選択する必要があるところ，刊行物１ＭＯＳＦＥＴにおいて，矩形上の凹部の長手方向についてどの向きの選択も許容されていることからすれば，上記凹部の長手方向を［０１０］方向又は［００１］方向とすることは，単なる設計事項に属するものであり，何の困難性もない。
加えて，当業者は，刊行物１ＭＯＳＦＥＴを実際に作製するに当たって，矩形状の凹部の長手方向を選択する際，刊行物２に記載されたとおり「１００｝面は，｛｛１１１｝面や｛１１０｝面よりも電子移動度が大きく，電子移動度が大きいことは，ゲート電圧変化に対するコンダクタンス変化の大きいこと，すなわち電圧感度が大きいことを意味するから，特にＭＯＳ型電界効果トランジスタを製造する上で有利であること」を技術常識として理解している。そして，チャンネルの機能や物理は，プレーナ型ＭＯＳＦＥＴでも縦型ＭＯＳＦＥＴでも基本的に同じであるから，チャンネル面が｛１００｝面である(０１０)面や(００１)面になるように凹部の方向を選択する動機がある。
さらに，(１００)面を有する基板の表面に設けられた矩形上の凹部の側面であるチャンネル面を(０１０)面や(００１)面とするには，矩形上の凹部の長手方向を［０１０］方向又は［００１］方向にすればよいことも技術常識である。したがって，本件特許発明は，刊行物１ＭＯＳＦＥＴにおいて矩形状の凹部の長手方向を［０１０］方向又は［００１］方向に選択しただけのものであり，本件特許出願時における当業者が，刊行物１ＭＯＳＦＥＴと技術常識に基づき，容易に想到することができたものである。
ｆまとめ
したがって，本件特許発明は進歩性を欠くから，本件特許権は特許法２９条２項に違反して与えられたもので，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，同法１０４条の３第１項により，本件特許権の行使は許されない。ｇ刊行物１に刊行物２を組み合わせることの困難性に対する反論
(a)技術課題の相違
ＲＡＭ用ＭＯＳＦＥＴであっても，チャンネル抵抗が小さい方が素子の動作速度が早くなるため望ましいことは当然であって，このことは，刊行物１の「その結果，チャンネル幅とチャンネル長との比が極めて大きくなり，又はＶＭＯＳ素子のターン・オン・インピーダンスが極めて小さくなる」(２頁右下欄下から３行～３頁。左上欄１行)との記載からも明らかである。
また，チャンネル抵抗を小さくするという課題は，より寸法の小さいメモリを作るために素子の集積度を上げるという課題と両立し得る。なお，本件特許発明の対象は「縦型構造電界効果トランジスタ」であって，パ，ワーＭＯＳＦＥＴに限定されていない。
(b)溝の方向についての技術常識
本件特許出願時において，シリコン基板上に本件特許発明のように凹部を設ける場合，シリコン基板表面を(１００)面とし，長手方向を＜１１０＞方向と平行とするのが技術常識であったとしても，それは特定の意図を持たずに設計した場合のことであって，オン抵抗の低減化のために｛１００｝面がチャンネル面になるように方向を選択することは，技術的思想の創作としては，格別の困難なく想到し得たというべきである。
しかも，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭５７－８４１７６号公報(乙１１)には，①(１００)面を表面とするシリコン基板状のデバイスの長手方向を｛１１０｝面のオリエンテーションフラットに対して４５°傾けること，及び②(１００)面を表面とするシリコン基板において｛１００｝面をオリエンテーショ，ンフラットとし，これに対して垂直又は平行にデバイスを形成することが記載されており，長手方向を＜１１０＞方向と平行とするのが技術常識であり，それ以外の選択が困難であったということはできない。
(c)選択可能な溝の方向
当業者は，刊行物１ＭＯＳＦＥＴを実施するに当たり，必ずチャンネル面の選択という作業に直面する。
そして，その現実的な選択肢は，(１００)面を表面とする基板を用いた場合，｛１００｝面と｛１１０｝面の２通りだけである。
(d)電子の輸送経路との認識
前記(ｱ)ｂのとおり，ｐ型ＭＯＳＦＥＴの場合，原告主張の課題は，本件特許発明の構成によって解決することができない。このように，明細書記載の課題を解決することができない構成を包含する特許発明の進歩性を判断する場合において，公知技術と特許発明との課題の共通性や特許発明の作用効果を進歩性を肯定する事情として考慮することはできない。
しかも，当業者が，刊行物１記載の積層体が有するチャンネル領域を単にキャリアの輸送経路と認識するだけではなく，電子の輸送経路であると認識することは，容易なことであった。
(e)刊行物２等
原告は，縦型構造の電界効果トランジスタにおいては，そのチャンネル面を{１１１}面とすることが技術常識であった旨主張するが，上記技術常識はウェットエッチングによって溝を形成する場合のことであり，反応性イオンエッチングや反応性イオンビームエッチングの技術がＭＯＳＦＥＴに適用可能であることが知られるようになった後である本件特許出願時には，上記技術常識は当てはまらない。また，刊行物２は，単にシリコン基板の表面を｛１００｝面とすることを開示するにとどまらず，この｛１００｝面が｛１１０｝面や｛１１１｝面と比べて電子移動度が高く，チャンネル面として好ましいことも開示している。しかも，基板の表面であっても，溝の側面であっても，チャンネル面を電子が移動するというメカニズムは同一である以上｛１００｝面が電子移動度が高いとの，上記知見を縦型ＭＯＳＦＥＴのチャンネルに適用することは容易なことであった。
ｈ商業的成功等に対する反論


(a)原告は，商業的成功の点を主張するが，本件特許発明はパワーＭＯＳＦＥＴに限定されていないし，商業的成功が仮に認められるとしても，上記容易推考の判断を左右するものではない。
(b)ＩＢＭ等が本件特許発明と同一内容の発明を公表していなかったとしても，当業者にとって容易に想到可能な発明が公表されず，実施もされないことはいくらでも存在するから，発明の公表や実施がなかったことは，何ら当該発明の進歩性を裏付けるものではない。
イ原告の主張
(ｱ)旧特許法３６条５項違反
ａ被告らの主張(ｱ)ａのうち，(a)は認め，(b)は否認する。前記(1)アのとおり，本件特許発明における「矩形状」とは，側面が垂直線から１０°よりも緩い角度の傾斜を有しているものを包含すること等は，当業者であれば一義的に理解できることである。
ｂ同(ｱ)ｂのうち，(a)は認め，(b)は否認する。本件特許発明は，ｎ型ＭＯＳＦＥＴに関するものであり，ｐ型ＭＯＳＦＥＴを含まない。この点は，被告らが指摘する本件特許明細書の記載箇所，及び本件特許出願時のパワーＭＯＳＦＥＴはごく一部の例外を除きすべてｎ型であったことは当業者の常識であったことから明らかである。
(ｲ)旧特許法３６条４項違反
ａ同(ｲ)ａは否認する。
旧特許法３６条４項は，請求項に係る発明をどのように実施するかにつき，明細書において，発明の実施の形態のうち少なくとも１つが記載されていることを求めているにすぎない。本件特許明細書には，本件特許出願時における当業者が本件特許発明の実施の形態のうち少なくとも１つを実施するに充分な事項が開示されており，当業者がこれに基づいて「矩形状の凹部」を形成できたことは明らかである。ｂ同(ｲ)ｂは否認する。
前記(ｱ)ｂのとおり，本件特許発明はｐ型ＭＯＳＦＥＴを含まない。
(ｳ)特許法２９条２項違反
ａ同(ｳ)ａ(刊行物１)は認める。
ｂ(a)同(ｳ)ｂ(刊行物１の開示事項)(a)のうち，刊行物１に「シリコン基板の表面に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタ」が開示されていることは認めるが，「(１００)面を有する」との点は否認する。
刊行物１では，刊行物１ＭＯＳＦＥＴにおいて，矩形上の凹部の長手方向をどの方向に選択するかについて特に限定がないことは，否認する。(b)刊行物１の記載のうち，４頁右上欄１２行～左下欄３行の記載(前記被告らの主張(ｳ)ａ(d))は，第４図に図示されたＭＯＳＦＥＴ素子構造体の形成方法に関する記載であるところ，その素子構造は「ソース領域」も「ドレイン領域」も，設けられておらず「ビット線」と「チャンネル」との間にｐｎ接合が形成されて，いるにすぎず，本件特許発明のＭＯＳＦＥＴとは構造が異なり，本件特許発明の容易想到性を判断する基礎となり得ない。
さらに，上記部分には「この構造体は…好ましい技術に於ては，…＜１００＞，結晶方向のＰ－型単結晶シリコン基板１０が設けられる」(４頁右上欄１８行～。同左下欄３行)と記載されており，(１００)面ではない他の結晶面方位のシリコン基板も何ら排除されていない。
(c)本件特許発明の進歩性欠如の根拠の主引用例とするのであれば，その構造が一応本件特許発明のものと一致する第１２図に図示された積層体を選択すべきであるが，その形成に用いられる基板は「任意の適当な結晶方向を有し得るＰ＋，型単結晶シリコン基板６０」(前記被告らの主張(ｳ)ａ(h))であり，(１００)結晶面であるという記載はない。
ｃ同(ｳ)ｃ(刊行物２)は認める。
ｄ同(ｳ)ｄ(刊行物２の開示事項)のうち，(a)及び(b)は認め，(c)は否認する。ｅ(a)同(ｳ)ｅ(刊行物１ＭＯＳＦＥＴと本件特許発明との対比)(a)(一致点と。相違点)のうち，(１００)面を有する点で一致することは否認し，その余は認める上記ｂのとおり，刊行物１には，(１００)面を有することは開示されていない。(b)同(ｳ)ｅ(b)(相違点の検討)は否認する。ｆ同(ｳ)ｆ(まとめ)は争う。
ｇ刊行物１に刊行物２を組み合わせることの困難性
(a)技術課題の相違
本件特許発明は，高電圧・大電流を制御するパワーＭＯＳＦＥＴについて，チャンネル抵抗を低減して発熱を防止するために，電子移動度が大きい面をチャンネルとしてチャンネル抵抗をより小さくすることを目的としているのに対し，刊行物１は，ＲＡＭ用ＭＯＳＦＥＴについて，より小さい寸法で，信頼性の良好なＭＯＳＦＥＴを作製することを目的としている。
そのため，刊行物１には，矩形上の凹部の断面側面がいかなる面方位を有するかという点が開示されておらず，チャンネル抵抗を技術課題としていないから，刊行物１の記載から，電子移動度の大きな面をチャンネル面として使用し，オン抵抗を小さくするという発想が生じることはあり得ない。
刊行物１中のターン・オン・インピーダンスが小さくなる旨の記載は，Ｖ形溝ゲート構造の優位性を主張するための記載でしかなく，チャンネル抵抗の低減という技術的課題の認識が可能であったことを示す記載ではない。
(b)溝の方向についての技術常識
シリコン基板上に本件特許発明のような凹部を設けるためには，反応性イオン・エッチング法や反応性イオン・ビーム・エッチング法によって削る部分を特定するため，フォトリソグラフィ技術が用いられる。この技術は，シリコン基板上にフォトレジストを塗布し，その上に置かれたフォトマスクの上から紫外光線を透過させて露光し，フォトマスク上のマスクパターンをシリコン基板上に転写する技術である。


フォトリソグラフィ技術において，シリコン基板とフォトマスクとを正確に重ね合わせるために利用されるのが，オリエンテーションフラット，すなわちシリコン基板面内の結晶方位関係を示すためにシリコン基板の一部に設けられた平面である。(１００)面をシリコン基板の表面とする場合，半導体に関するＳＥＭＩ規格がオリエンテーションフラットと定める(１１０)面と等価な面の中から，(０１１)面をオ－リエンテーションフラットとし，かつそのオリエンテーションフラットの(０１１)－面をｘ軸に設定し，その結果，ｘ軸が［０１１］方向と平行となり，ｙ軸が［０１１］方向と平行となるのが技術常識であった。すなわち，本件特許権の出願時にお－いて，凹部となる部分の形状は，＜１１０＞方向と平行とするのが技術常識であった。
したがって，本件特許発明の構成要件Ｂ１のように「長手方向が＜１１０＞方，向と４５°の角度をなす」ことは，本件特許出願時の技術常識に反することであった。
(c)選択可能な溝の方向
電子移動度との関係から，凹部側面の面方位として｛１００｝面｛１１０｝，，面及び｛１１１｝面などの面指数の小さな「低指数面」に限るとしても，その面方位には種々の組合せが可能であって，選択肢として｛１００｝面又は｛１１０｝面しかなく，いずれの結晶面を壁面とするかは単なる設計事項であるとすることはできない。
(d)電子の輸送経路との認識
プレーナ型素子における(１００)面の電子移動度の優位性という技術常識に基づいて本件特許発明をするには，刊行物１記載の積層体が有するチャンネル領域を単にキャリアの輸送経路と認識するだけではなく，電子の輸送経路であると認識することが必要である。
しかし，刊行物１に記載の積層体においては，矩形状凹部の側面に形成されるチャンネルは単なるキャリアの輸送経路でしかなく，キャリアは電子でも正孔でもよいとされている(乙７の８頁右上欄２行～７行)。
(e)刊行物２等
刊行物２は，シリコン基板の表面をチャンネルとするプレーナ型ＭＯＳＦＥＴにおけるチャンネル面を{１００}面に形成することを開示しているだけであって，縦型ＭＯＳＦＥＴのチャンネル面に対する動機付けが存在しない。また，縦型ＭＯＳＦＥＴにおいては，そのチャンネル面を{１１１}面とすることが技術常識であった。なお，その当時，既に反応性イオンエッチング技術は存在しており(甲８７，８８)，チャンネル面を{１１１}面とすることは，技術的制約によるものではなかった。
しかも，プレーナ型ＭＯＳＦＥＴは，凹部(矩形状及びＶ字形)の側部をチャンネルとして用いる縦型ＭＯＳＦＥＴと比較して，簡単に製造することができるという利点があり，これを放棄してまで，刊行物２及びＩＥＥＥ論文(乙１２，１３)に開示されている発明を刊行物１ＭＯＳＦＥＴに適用することは容易に想到できることではなく，大きな阻害要因が存在した。
ｈ商業的成功等
(a)本件特許発明が特許出願され，公表された結果，パワーＭＯＳＦＥＴ分野の開発動向は大きくその流れを変え，パワーＭＯＳＦＥＴの主流は(００１)面又は(０１０)面をチャンネルとする縦型ＭＯＳＦＥＴとなった。本件特許発明は，出願当時は注目されていなかった技術を飛躍的に進化させ，その後の主流技術とならしめるとともに，商業的成功を収めたパイオニア発明である。(b)さらに，刊行物２が昭和４２年に，刊行物１が昭和５５年に公開された後，ＭＯＳＦＥＴの開発に各社がしのぎを削っていたにもかかわらず，本件特許出願時まで，ＩＢＭの技術者を含め，だれも本件特許発明を着想することができなかったということは，本件特許発明が刊行物１と刊行物２の組合せから容易に想到できるものではなく，進歩性を有することを裏付けている。
(3)被告ビシェイジャパンの行為
ア原告の主張
(ｱ)自ら販売
被告ビシェイジャパンは，平成８年１月１日から平成１４年７月５日まで，日本国内で，自ら被告商品を販売した。
(ｲ)商社への販売
被告ビシェイジャパンとビシェイアジア社らは，共同して，上記期間中，日本国内で，被告商社らを含む商社に対し，被告商品を販売した。(ｳ)商社による販売に対する被告ビシェイジャパンの関与被告商社らを含む商社は，上記期間中，シンガポールのビシェイアジア社らから購入した被告商品を日本国内で販売していたところ，被告ビシェイジャパンは，実質上ビシェイアジア社らの一部として，商社と共謀の下，被告製品のユーザーに対する販売を行い，少なくとも商社によるユーザーへの販売を補助し，容易にさせた(幇助行為)。
(ｴ)被告ビシェイジャパンによる被告商品の販売促進活動ａ被告ビシェイジャパンは，上記期間中，日本国内で，被告商品のカタログ中の問い合わせ欄に自己の連絡先を掲載し，カタログを配布するなど，商社による販売を前提に被告商品の内容を説明するなどしていた。ｂ被告ビシェイジャパンは，被告商品を直接日本国内で販売していたから，上記ａの行為は，いずれも本件特許発明に係る物の「譲渡の申出」に該当する。ｃ上記(ｳ)のとおり，被告ビシェイジャパンは，商社と共同して本件特許権を実施していると評価できるところ，上記ａの行為は，被告ビシェイジャパンにとって自己の譲渡に関する行為であり，本件特許発明に係る物の譲渡の申出(特許法２条３項１号)に該当する。
ｄこの点は，被告ビシェイジャパンの行為を「幇助」と評価した場合も同様である。
なぜなら，譲渡を自ら行う者であろうが，共同実施者又は幇助者であろうが，特許権者にとって，自己の特許権が侵害されることには変わりはないから「譲渡等，の申出」の主体を「譲渡を自ら行う者」に限定する必要はないからである。
イ被告ビシェイジャパンの主張
(ｱ)原告の主張(ｱ)(自ら販売)は否認する。
(ｲ)同(ｲ)(商社への販売)は否認する。被告商社らを含む商社は，ビシェイアジア社らから被告商品を輸入していた。被告ビシェイジャパンは，日本のユーザーに対し，被告商品の情報提供や，販売促進，品質サポート等の活動を行っていたにすぎない。


。(ｳ)同(ｳ)(商社による販売に対する被告ビシェイジャパンの関与)は否認する(ｴ)同(ｴ)(被告ビシェイジャパンによる被告商品の販売促進活動)のうち，ａは認め，ｂ～ｄは否認する。
特許法２条３項１号にいう「譲渡等の申出」とは，譲渡を自ら行うことを予定して，その準備行為たる申出を行うことを意味するところ，被告ビシェイジャパンによる上記ａの活動は，被告商品の販売を自ら行うことを予定するものではない。
(4)被告商社らの行為
ア原告の主張
(ｱ)被告トーメンエレクトロニクスは，平成８年１月１日から平成１４年７月５日まで，別紙輸入商品一覧表の「トーメン」欄に「×」と記載された被告商品も日本国内に輸入し，日本国内の顧客に販売していた。
(ｲ)被告菱電商事は，平成１０年１月１日から平成１４年７月５日まで，別紙輸入商品一覧表の「菱電」欄に「×」と記載された被告商品も日本国内に輸入し，日本国内の顧客に対し販売していた。
イ被告トーメンエレクトロニクスの主張
原告の主張(ｱ)は否認する。
ウ被告菱電商事の主張
原告の主張(ｲ)は否認する。
(5)原告の損失及び被告らの利得
ア原告の主張
ａ(a)被告ビシェイジャパンが販売した被告商品の総売上額は，２００億円を下らない。
(b)このうち，被告トーメンエレクトロニクスが被告ビシェイジャパンと共謀して販売した被告商品の総売上額は，１３０億円を下らない。(c)また，被告菱電商事が被告ビシェイジャパンと共謀して販売した被告商品の総売上額は，５６億５０００万円を下らない。
ｂ本件特許権の実施料率は，５％を下らない。
ｃ(a)よって，原告は，被告ビシェイジャパンの行為により，実施料相当額１０億円の損失を被り，これによって同被告は，法律上の原因なく，同額の利得を得た。
２００億円×５％＝１０億円
(b)このうち，被告トーメンエレクトロニクスとの共謀に基づく実施行為による損失が６億５０００万円，被告菱電商事との共謀に基づく実施行為による損失が２億８５００万円，被告ビシェイジャパン単独又は被告商社ら以外の商社との共謀に基づく実施行為による損失が６５００万円となる。
１３０億円×５％＝６億５０００万円
５６億５０００万円×５％＝２億８２５０万円(原告に計算違いがある。)１３億５０００万円×５％＝６７５０万円(原告に計算違いがある。)
ｄよって，原告は，不当利得返還請求として，
(a)被告ビシェイジャパン及び被告トーメンエレクトロニクスに対し，連帯して６億５０００万円及びこれに対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成１７年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の支払，
(b)被告ビシェイジャパン及び被告菱電商事に対し，連帯して２億８５００
万円及び同遅延損害金の支払，
(c)被告ビシェイジャパンに対し，６５００万円及び同遅延損害金の支払求める。
イ被告ビシェイジャパンの主張
原告の主張は否認する。
被告ビシェイジャパンは，日本国内で被告物件の輸入，譲渡又は譲渡の申し出を行ったことはないから，原告に返還すべき利得は存在しない。
ウ被告トーメンエレクトロニクスの主張
原告の主張は否認する。
エ被告菱電商事の主張
原告の主張は否認する。
第３当裁判所の判断
１特許法２９条２項違反(進歩性の欠如)について
(1)刊行物１の記載事項
ア争いのない事実
本件特許出願前である昭和５５年１１月１９日に公開された刊行物１(乙７)に，「シリコン基板の表面に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタ」が開示されていることは，当事者間に争いがない。
イ「(１００)面を有する」との点について
(ｱ)証拠(乙７)によれば，刊行物１に以下の記載があることが認められる(一部は，当事者間に争いがない。)。
ａ第１図乃至第６図は高密度のＭＯＳＦＥＴ素子構造体のマトリックスを形成するための本発明による１つの方法を示している。…好ましい技術に於ては…＜１００＞結晶方向のＰ－型単結晶シリコン基板１０が設けられる。Ｐ型層１２が好ましくはエピタキシャル成長によって基板１０に成長される。…Ｎ＋型層１４はＰ型層１２の場合と同様なエピタキシャル成長技術によって形成され得るが，…Ｎ＋型層１４は前の工程で成長されたＰ型エピタキシャル層中に全面拡散又はイオン注入を行うことにより形成されることが好ましい。(４頁右上欄９行～左下欄下から
３行)
ｂ第７図乃至第１４図は，単一チャンネル側壁のＦＥＴ素子を有するＭＯＳＦＥＴ・ＲＡＭ素子構造体を形成するための本発明によるもう１つの方法を示している。…第７図は一連のエピタキシャル及び／若しくは拡散工程が施された後の構造体を示している。この構造体は，任意の適当な結晶方向を有し得るＰ＋型単結晶シリコン基板６０，上記基板６０上の第１Ｎ＋型層６１，上記Ｎ＋型層６１上のＰ型層６２，及び上記Ｐ型層６２上の第２Ｎ＋型層６３を含む。…層６１，６２，及び６３は，既に第１図乃至第６図において示されている本発明による１つの方法に関して記載されている如く，従来のエピタキシャル成長によって形成され得る。
(６頁左下欄４行～右下欄１行)
(ｲ)上記記載によれば，刊行物１の第１図～第６図に開示された実施例では，好ましい例として，＜１００＞結晶方向のＰ－型単結晶シリコン基板１０をエピタキシャル成長技術，全面拡散又はイオン注入によって形成するのであるから，その表面が(１００)面であることが開示されていると認められる。また，刊行物１の第７図～第１４図に開示された縦型ＭＯＳＦＥＴについても，上記のとおり第１図～第６図の実施例において(１００)面を表面とする基板を用いることが好適な例とされている上，層の形成は第１図～第６図の実施例と同じエピタキシャル成長によって形成され得るとされているから，その表面が(１００)面であることが開示されていると認められる。


(ｳ)以上によれば，刊行物１には，シリコン基板の表面が(１００)面を有することについても開示されているというべきである。
そうすると，刊行物１ＭＯＳＦＥＴは「(１００)面を有するシリコン基板の表，面に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタ」となる。
(2)一致点と相違点
本件特許発明と刊行物１ＭＯＳＦＥＴとを対比すると，両者は「(１００)面を，有するシリコン基板の表面に，矩形状の凹部が形成され，前記矩形状の凹部の側面をチャンネル面として用いる縦型構造電界効果トランジスタ」である点で一致するが，本件特許発明は，凹部が形成される方向が＜１１０＞方向と４５°の角度であるのに対し，刊行物１ＭＯＳＦＥＴには，その点の記載がない点で相違する。
(3)相違点の検討
ア刊行物２について
(ｱ)刊行物２の記載事項(前記第２，３(2)ア(ｳ)ｃ)は，当事者間に争いがない。(ｲ)刊行物２は，チャンネル層として｛１００｝面を用いるプレーナＭＯＳＦＥＴにおいて｛１００｝面は｛１１１｝面や｛１１０｝面よりも電子移動度(μ，ｄ)が大きいこと，電子移動度μｄが大きいことは，ゲート電圧変化に対するコンダクタンス変化の大きいことを意味しており，特にＭＯＳ型の電界効果型トランジスタを製造する上に有利であることを開示しており，刊行物２の発行時期からすると，これらの技術事項は，本件特許出願時において，半導体の技術分野において，技術常識となっていたものと認められる。
イ容易推考
したがって，当業者であれば，上記(ｲ)の知見を縦型ＭＯＳＦＥＴに適用することが可能であると考え，刊行物１ＭＯＳＦＥＴのチャンネルとして，矩形状の凹部の側面となり得る側面の中から(１００)面と等価な(０１０)面や(００１)面を選択することは，容易に想到することができたことと認められる。
ウ原告の主張に対する判断
(ｱ)原告は，本件特許発明が高電圧・大電流を制御するパワーＭＯＳＦＥＴのチャンネル抵抗をより小さくすることを目的としているのに対し，刊行物１ＭＯＳＦＥＴにおいては，チャンネル抵抗を低減するという技術課題が生じない旨主張する。
しかしながら，まず，本件特許発明は，その特許請求の範囲の記載から明らかなように，パワーＭＯＳＦＥＴに限定されていない。
次に，刊行物１がターン・オン・インピーダンスについて言及していること(乙７の２頁右下欄１８行以下)等から明らかなように，ＲＡＭ用ＭＯＳＦＥＴであってもチャンネル抵抗を小さくし，素子の動作速度を早くすることは，当然の技術的課題であったと考えられる。そして，この技術課題は，原告が主張するより小さい寸法で，信頼性の良好なＭＯＳＦＥＴを作製するという刊行物１の目的と矛盾するものではないと認められる。
よって，原告の上記主張は，理由がない。
(ｲ)原告は，半導体の製造に際し使用されるフォトリソグラフィ技術や基準となるオリエンテーションフラットを理由に，凹部となる部分の形状は，＜１１０＞方向と平行とするのが技術常識であった旨主張する。
しかしながら，原告のこの点の主張は，その主張自体，半導体の製造に際し使用されるフォトリソグラフィ技術や基準となるオリエンテーションフラットからすると，他の技術的課題の点を考慮しなければ，凹部となる部分の形状を＜１１０＞方向と平行とした方が製造上容易であったというものにすぎず，刊行物２に現れている技術常識に基づき，矩形状の凹部の側面となり得る側面の中から(０１０)面や(００１)面を選択することを妨げる事情とは考えられない。よって，原告の上記主張は，理由がない。
(ｳ)原告は，シリコン基板面に垂直な結晶面は無数にあり得る旨主張するが，この点も，チャンネル抵抗を低減するという技術課題を持って解決手段を探し，刊行物２に現れた技術常識に接した場合に，矩形状の凹部の側面となり得る側面の中から(０１０)面や(００１)面を選択することを妨げる事情とはいえず，原告の上記主張は，理由がない。
(ｴ)原告は，プレーナ型素子における(１００)面の電子移動度の優位性という技術常識に基づいて本件特許発明をするには，刊行物１記載の積層体が有するチャンネル領域が電子の輸送経路であると認識することが必要である旨主張する。仮に，本件特許発明がｎ型ＭＯＳＦＥＴに限定されているとしても，前記ア(ｲ)のとおり，刊行物２に開示されているのは「電子移動度」についての有利さであるから，当業者であれば，この有利さを電子をキャリアとするｎ型ＭＯＳＦＥＴにのみ適用があると理解することに困難があったとは認められず，原告の上記主張は，理由がない。


判決　平成１４年４月３０日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第５１１号求償金
請求事件
主              文
１　被告両名は，原告に対し，それぞれ金１４万９３４７円宛，及びこれに対する平成１１年３月１９日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分して，その９を原告の負担とし，その余を被告両名の負担とする。
４　この判決の１項は仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１当事者の求める裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告両名は，原告に対し，それぞれ金２５９万９３４７円宛，及びこれに対する平成１１年３月１９日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告両名の負担とする。
(3)　この判決は仮に執行することができる。
２　被告両名（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告（請求原因）
(1)　当事者
アＡは，平成５年５月２７日死亡した。
イ　Ａの相続人は，長男亡Ｂ（Ａの孫）である被告甲，長男亡Ｂの長女（Ａの孫）である被告乙，長女Ｃ，四女Ｄ，四男Ｅ，五男Ｆ，五女原告の７名である（別紙相続関係図参照）。
ウ　被告両名は，平成７年９月２９日，Ｃから，その相続分（６分の１）をいずれも２分の１宛（１２分の１宛）譲渡を受けた。したがって，被告両名の相続分は各６分の１宛となった。
(2)　求償金請求権
ア　Ａは，平成元年１２月２８日，株式会社富士銀行（以下「富士銀行」という。）から，次の(ア)ないし(ウ)の約定で５０００万円を借り受けた。原告は，同日，富士銀行に対し，Ａの上記債務を連帯保証する旨を約した。
(ア)　弁済期　　平成２２年４月２８日
(イ)　返済方法　　元利金毎月分割払い
(ウ)　利　　息　　年５.２５％
イ　Ａの富士銀行に対する借入金は，Ａ死亡時点で，４６１３万３７７１円残存していた。原告は，Ａの死後，富士銀行に対し，連帯保証人として合計２０７３万１６１５円を代位弁済した。
ウ　したがって，原告は，被告両名に対し，各求償金３４５万５２６９円宛（２０７３万１６１５÷６）を有する。
(3)　費用償還請求権
ア　主位的主張
(ア)　別紙物件目録記載１の建物（以下「本件１建物」という。）は，Ａの遺産であった。
(イ)　原告は，平成９年２月１７日から同年３月１８日にかけて，本件１建物の外装改修工事を行い，平成９年３月５日に１５０万円，同年４月７日に６６０万円の合計８１０万円の補修工事代金を支払った。
(ウ)　ところが，神戸家庭裁判所での平成１０年２月２４日付の遺産分割審判（平成１１年〔家〕第２１１１号，以下「本件遺産分割審判」という。）で，被告両名が本件１建物を取得（相続）した。
(エ)　そのため，原告は，義務なくして被告両名所有不動産（本件１建物）に８１０万円の補修工事代金を支出したことになり，民法７０２条に基づき，被告両名に対し，各４０５万円（８１０万円÷２）ずつの費用償還請求権を有している。
仮に，原告の前記(イ)の行為につき事務管理が認められないとしても，民法１９６条に基づき，前記各４０５万宛円の費用償還請求権を有している。
イ　予備的主張
仮に，原告が被告らに対し，補修工事代金８１０万円の各６分の１宛（原告らの各相続分）の費用償還請求権しか認められないとすると，次のとおり主張する。
(ア)　別紙物件目録記載２の建物（以下「本件２建物」という。）は，Ａの遺産であった。
(イ)　原告は，平成９年２月から３月にかけて，本件２建物の外装改修工事を行い，平成９年４月７日に補修工事代金１５０万円を支払った。(ウ)　ところが，本件遺産分割審判で，Ｅ（Ａの４男）が本件２建物を取得（相続）した。
(エ)　したがって，原告は，被告両名に対し，次のａ，ｂの合計９６０万円の各６分の１宛（原告らの各相続分割合）である各１６０万円宛の費用償還請求権を有する。
ａ　本件１建物の補修工事代金８１０万円（前記ア(イ)）ｂ　本件２建物の補修工事代金１５０万円（前記イ(イ)）
(4)　相殺等
ア　主位的主張
(ア)　原告は，被告両名に対し，前記(2)の求償金請求権３４５万５２６９円，前記(3)アの費用償還請求権４０５万円の合計７５０万５２６９円の請求権を有する。
(イ)　他方，原告は，本件遺産分割審判により，被告両名に対し，各４９０万５９２２円の代償金を支払うように命ぜられている。(ウ)　そこで，原告は，本件訴訟の訴状で，被告両名に対し，上記(ア)の債権中の４９０万５９２２円を自働債権とし，上記(イ)の債権４９０万５９２２円を受働債権として，対当額で相殺する意思表示をした。
イ　予備的主張
(ア)　原告は，被告両名に対し，前記(2)の求償金請求権３４５万５２６９円，前記(3)イの費用償還請求権１６０万円の合計５０５万５２６９円の請求権を有する。


(イ)　他方，原告は，本件遺産分割審判により，被告両名に対し，各４９０万５９２２円の代償金を支払うように命ぜられている。(ウ)　そこで，原告は，平成１３年１１月１３日付準備書面で，被告両名に対し，上記(ア)の債権中の４９０万５９２２円を自働債権とし，上記(イ)の債権４９０万５９２２円を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(5)　結　論
よって，原告は，被告両名に対し，次のアの金員（予備的に次のイの金員），及びこれに対する平成１１年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から完済まで民法所定年５％の割合による遅延損害金の支払を求める。
ア　主位的請求
求償金等２５９万９３４７円（７５０万５２６９円－４９０万５９２２円）
イ　予備的請求
求償金等１４万９３４７円（５０５万５２６９円－４９０万５９２２円）
２　被告ら（請求原因に対する認否，反論）
(1)　請求原因(1)（当事者）は認める。
(2)　請求原因(2)（求償金請求権）は知らない。
(3)　請求原因(3)（費用償還請求権）について
ア　主位的主張について
(ア)　請求原因(3)ア中，同(ア)(ウ)は認め，同(イ)は不知，同(エ)は争う。
(イ)　仮に被告らが原告に対し費用償還義務があったとしても，原告が出捐した改修工事代金８１０万円の各６分の１宛（被告らの相続分割合）である。イ　請求原因(3)イ（予備的主張）は不知ないし争う。
(4)　請求原因(4)（相殺等）について
請求原因(4)中，同ア・イの各(ア)は争い，各(イ)は認める。
理          　　由
第１　請求原因(2)（求償金請求権）の検討
１　証拠（甲１～６１）及び弁論の全趣旨によると，請求原因(2)ア（Ａの富士銀行からの借入，原告の保証），同イ（原告の代位弁済）が認められる。２　そして，請求原因(1)（当事者）は当事者間に争いがない。３　以上によると，原告は，被告両名に対し，それぞれ求償金請求権３４５万５２６９円宛（２０７３万１６１５÷６）を有することが認められる。
第２　請求原因(3)（費用償還請求権）の検討
１　争いのない事実
請求原因(1)（当事者），同(3)ア(ア)（本件１建物がＡの遺産），同(3)ア(ウ)（被告両名が本件遺産分割審判で本件１建物を取得）は，当事者間に争いがない。
２　主位的請求について
(1)　事実の認定
前記１の争いのない事実に，証拠（甲６２～６６，甲８２，乙１～３）及び弁論の全趣旨を総合すると，次のアないしウの事実が認められる。次のエの事実は，当裁判所に顕著な事実である。
ア　Ａは，生前，本件１建物（鉄筋コンクリート造陸屋根４階建共同住宅・事務所）を所有していたが，平成５年５月２７日死亡した。本件建物１は，昭和６０年３月５日に新築された賃貸マンションである（甲６５）。イ　本件１建物は，平成７年１月１７日の阪神大震災で罹災した。そこで，原告は，平成９年２月１７日から同年３月１８日にかけて，本件１建物の外装改修工事（震災による補修工事）を行い，平成９年３月５日に１５０万円，同年４月７日に６６０万円の合計８１０万円の補修工事代金を支払った（甲６２～６４）。
本件外装改装工事では，本件１建物外装の止水工事，塗装工事，屋上防水工事がなされた（甲６６，甲８２）。
ウ　神戸家庭裁判所は，平成１０年２月２４日，本件１建物を被告両名に取得（相続）させる旨の遺産分割審判（本件遺産分割審判）をした。本件遺産分割審判は即時抗告されたが，即時抗告が平成１０年７月１３日に棄却されて確定した（乙１，２）。
本件遺産分割審判では，本件１建物を評価するに当たり，借家権の負担を控除せず，平成６年度の固定資産税評価額によった。エ　本件１建物の賃料は，Ａの後妻の子供達（Ｄ，Ｅ，Ｆ，原告）（別紙相続関係図参照）が取得していた。
そこで，被告両名は，平成１１年７月，上記後妻の子供達を被告として，当裁判所に，同人らがＡの死後受領していた本件１建物の賃料について，本件遺産分割審判が確定するまでの賃料については各６分の１（原告らの相続分）の割合で，その後の賃料は各２分の１（本件１建物の持分）の割合で，返還を求める訴訟を提起した。
同訴訟（当裁判所平成１１年(ワ)第１５２８号）は，現在も当裁判所に係属している。
(2)　検　討
ア　必要費部分について
(ア)　遺産の管理費用については，民法８８５条１項が「相続財産に関する費用は，その財産の中から支弁する。」と定めているので，遅くとも遺産分割審判に際して積極的相続財産によって清算せられるべきものである。しかし，もしこれが遺産分割審判でも審判の対象とされず残存していたときは，遺産の管理費用の本来の性質が各相続人の固有の債務であるから，民法２５３条１項により，各相続人がその相続分に応じて負担すべく，それは本来の家事審判事項ではないから，最終的には地方裁判所での訴訟手続によって解決すべきものである。
(イ)　これを本件についてみるに，補修工事代金８１０万円中の必要費（本件１建物の保存に要した費用－建物の価値を維持するために要した費用）に当たる部分は，遺産の管理費用に当たる。
そして，本件遺産分割審判（乙１）では，上記必要費に当たる部分についても，全く考慮されていないので，Ａの各相続人がその相続分に応じて負担すべきものであり，被告両名についても，その各相続分６分の１の割合で負担すべきものである。
イ　有益費部分について


本件遺産分割審判（乙１）では，補修工事代金８１０万円中の有益費（本件１建物の改良に要した費用）に当たる部分についても，全く考慮されていない。そこで，原告は，補修工事代金８１０万円の殆ど全額が有益費であったとして，被告らが８１０万円全額を負担すべきであると主張する。しかし，原告のこの主張は認められない。その理由は，次のとおりである。(ア)　本件１建物外装改修工事代金中，止水工事代金及び同工事に伴い必然的に必要となった塗装工事代金部分は，本件１建物の保存に要した費用－建物の価値を維持するために要した費用であり，必要費である。したがって，補修工事代金８１０万円中の相当額が必要費であるといえる（甲６６，甲８２，弁論の全趣旨）。
(イ)　原告が本件１建物外装改装工事をしたのは，平成９年２月から３月にかけてである（前記(1)イ）。他方，本件遺産分割審判が確定したのは平成１０年７月であり（前記(1)ウ），被告両名は，この時点で，本件１建物を遺産分割により取得したものである。
そして，補修工事代金８１０万円中の有益費相当額の全額が，上記平成１０年７月時点で，本件１建物の増加額として現存していたことを認めるに足る的確な証拠がない（民法１９６条２項，６０８条２項参照）。(ウ)　本件遺産分割審判では，本件１建物を評価するに当たり，平成６年度の固定資産税評価額によっている（前記(1)ウ）。すなわち，被告両名は，本件遺産分割審判により，平成７年１月１７日の阪神大震災で破損した安い建物の評価額ではなく，破損する前の高い評価額で本件建物を取得している。それなのに，本件訴訟で，被告両名に対し，さらに震災による補修工事代金８１０万円全額を負担させたのでは，被告両名に二重の負担を強いることになる。
(エ)　被告両名は，本件遺産分割審判により，平成６年度の固定資産税評価額で本件建物を取得している。建物の固定資産税評価額は，新築後毎年減額されていくものであるのに，被告両名は，平成１０年度（本件遺産分割審判の確定時）の固定資産税評価額（安い評価額）ではなく，平成６年度の固定資産税評価額（高い評価額）で本件１建物を取得しているのである。
それなのに，本件訴訟で，被告両名に対し，さらに本件１建物の補修工事代金８１０万円全額を負担させたのでは，被告両名に著しく高額の負担を強いることになる。
(オ)　本件１建物は賃貸マンションであるのに，本件遺産分割審判では，本件１建物を評価するに当たり借家権減価をしていない（前記(1)ウ）。すなわち，被告両名は，本件遺産分割審判により，借家権価額分だけ高い評価額で，本件１建物を取得している。
それなのに，本件訴訟で，被告両名に対し，さらに本件１建物の補修工事代金８１０万円全額を負担させたのでは，被告両名に対し，ますます高い価額で本件１建物を取得させることになる。
ウ　まとめ
本件では，原告が支出した本件１建物の補修工事代金８１０万円中，必要費部分が幾らで，有益費部分がいくらであるかを認めるに足る的確な証拠がない。さらに，本件遺産分割審判の確定時点で，本件１建物外壁改修工事をしたことによる増加額を認めるに足る的確な証拠もない。
そして，前記ア（必要費部分について），イ（有益費部分について）で判断した諸事情に照らせば，原告の費用償還請求（補修工事代金８１０万円の支払請求）については，被告両名が事実上認めている限度（補修工事費８１０万円の各６分の１〔原告両名の各相続分割合〕である１３５万円）では認めることができるが，それを越える金額を認めるに足る的確な証拠がないものといわざるを得ない。
３　予備的請求について
前記１の争いのない事実に，証拠（甲６７，甲８１，乙１）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　本件２建物は，Ａの遺産であった。
(2)　原告は，平成９年２月から３月にかけて，本件２建物外装改修工事を行い，平成９年４月７日に補修工事代金１５０万円を支払った。(3)　ところが，本件遺産分割審判で，Ｅ（Ａの４男）が本件２建物を取得（相続）した。
(4)　したがって，原告は，被告両名に対し，次のア，イの合計１６０万円宛の費用償還請求権を有する。
ア　本件１建物の補修工事代金８１０万円の６分の１宛（原告らの各相続分割合）である１３５万円宛（前記２(2)ウ）
イ　本件２建物の補修工事代金１５０万円の６分の１宛（原告らの各相続分割合）である２５万円宛
第３　請求原因(4)（相殺等）の検討
１　原告は，被告両名に対し，前記第１で認定した求償金請求権３４５万５２６９円，前記第２の３で認定した費用償還請求権１６０万円，以上の合計５０５万５２６９円の請求権を有する。
２　他方，原告は，本件遺産分割審判により，被告両名に対し，各４９０万５９２２円の代償金を支払うように命ぜられている（当事者間に争いがない。）。３　原告が，平成１３年１１月１３日付準備書面で，被告両名に対し，上記１の債権中の４９０万５９２２円を自働債権とし，上記２の債権４９０万５９２２円を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした事実は，記録上明らかである。
４　そうすると，被告両名は，原告に対し，それぞれ１４万９３４７円（５０５万５２６９円－４９０万５９２２円）宛の支払義務があることが認められる。
第４　結　論
１　以上によると，原告の被告両名に対する本件各求償金等請求は，下記金員の支払を求める限度で理由があるので，これを認容し，その余は理由がないので棄却すべきである。
記各求償金等１４万９３４７円，及びこれに対する平成１１年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金２　よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判官       紙　　浦　　　健　　二


【主文】   １被告人を懲役１６年に処する。
２未決勾留日数中４００日をその刑に算入する。
【理由】
（犯行に至る経緯等）
１被告人の身上経歴及びＢ，被害者との関係等
被告人は，昭和５２年１１月１７日埼玉県ａ市で出生し，翌年，ｂ市内に住む夫婦の養子となり，地元の小，中学校を経て埼玉県立ａ高等学校に入学し，高校卒業後，ｄ病院看護専門学校（以下「看護学校」ともいう。）に入学し，平成１１年３月看護学校を卒業するとともに看護婦の国家試験に合格し，同年４月から看護婦としてｄ病院に就職して中央手術室に勤務するようになり，同年秋ころから，ｂ市内の実家を出てｃ市内のアパートで一人暮らしを始めた。被告人は，中学校で吹奏楽部に所属していた際に楽器の修理業者として出入りしていたＢと知り合い，高校に進学した後も吹奏楽部に所属していたが，そこにもＢが業者として出入りしていたことから，同人と言葉を交わすうちにやがて自分の悩みなどを打ち明けて相談にのってもらったりするようになり，次第に同人に好意を寄せるようになって，高校３年生の平成７年夏ころには同人と肉体関係を結ぶなど，親しい仲となっていた。ところで，被告人が入学した看護学校の同期生に被害者がおり，同女の自宅がｂ市内にあって，被告人と同じ路線の電車で通学していたことから，一緒に遊びに行ったり，国家試験の受験勉強をするなどして親しく交際するようになり，看護学校卒業後，同女も上記ｄ病院に就職して中央手術室の勤務となったことから，同女が病院の寮を出て一人暮らしを始めると，互いのアパートに行き来するなどして親友として交際をするようになっていた。


被告人は，看護学校在学中から，将来結婚することをも視野に入れてＢと交際し，女の友達としては被害者と交際していたが，平成１１年ころ，自分に面白い友達がいると言ってＢに被害者を紹介し，Ｂを交えて３人で食事に出掛けたり，遊びに行ったりしたことがあったが，被害者を紹介されたＢは，同女に対して被告人にはない魅力を感じて次第に同女に興味を抱くようになり，翌平成１２年８月ころには，被害者と情交関係を結ぶに至り，それ以降，二人は，被告人に対して後ろめたい気持ちをもちながらも密会をするようになった。一方，被告人は，こうしたＢと被害者の関係には全く気が付かないでいたが，同年１１月ころ，被害者からリサイクルショップで中古の冷蔵庫を買った話を聞き，同じころにＢからもリサイクルショップに行って中古の冷蔵庫を見付けたという話を聞いたため，Ｂと被害者が密会しているのではないかという疑いを抱き，さらにそのころ，遊びに行ったＢのアパートで洗濯物がきちんと畳んで置いてあるのを見付けたことから，更に疑いを深め，Ｂに気付かれないように同人の携帯電話を確かめたところ，洗濯をしてほしい旨の被害者にあてたメールが残っているのを見付けたため，ますます二人に対する疑いを深め，同年１２月に入ってから，何気なく尋ねる振りをして，被害者に対してＢのアパートのかぎを持っているのではないかと問いただしたところ，果たして，同女がＢのアパートのかぎを差し出したことから，被告人は，親友の被害者が，自分の恋人であるＢと密会していたことにショックを受け，早速，Ｂに対しても被害者との関係を問いただしてみた。しかし，Ｂは，被害者に頼まれてかぎを貸しただけであるなどと言い繕い，同女との交際を強く否定したので，被告人としても，Ｂが自分に隠れて被害者と浮気をしていることを信じたくない気持ちもあって，余りＢを追及すると，これまでにも同人が別れ話を口にすることがあったので，Ｂに嫌われたくないとの思いから，自分でＢの浮気の証拠を見付けてやろうと考えて，その場はうやむやのまま済ませていた。こうした出来事があった後の平成１３年１月に入り，当直勤務を終えた被告人が，事前に来訪することを連絡せずに，Ｂのアパートの前に着いてから，これから同人のところに行く旨伝えて，同人の部屋を訪れようとしたところ，部屋から出てきた同人が，中に入ろうとする被告人の前に立ちはだかって部屋に入れようとしなかったことがあり，被告人としては，かつてないＢの態度に不審を強め，Ｂの気持ちが被害者に傾いているのではないかと不安を抱くようになった。さらに同月末ころ，Ｂの不在の間に同人のアパートを訪れた被告人は，Ｂの帰りを待つ間に，被告人が同人にクリスマスプレゼントとして贈ったデジタルカメラの中に，Ｂの部屋で撮った下着姿の被害者の画像や被害者のアパートで撮影されたＢと被害者がキスしている画像などが残っているのを見付けて，二人が情交関係を結んでいることをはっきりと知り，直ちに電話で被害者を問い詰めたところ，同女はＢと関係があったことを認めたので，二度とＢと連絡を取らないことを約束させるとともに，今度はＢを問いただして，同人にも被害者と肉体関係があったことを認めさせたが，Ｂからは，逆に，被告人がＢと被害者のことを疑ったからこうなったなどと言われて，原因を作った被告人が悪いなどと開き直られたため，Ｂを怒らせると，また，別れ話を持ち出されると考えて，Ｂの性格からして，Ｂの方から被害者と別れることはないと考えたものの，被害者がＢとは連絡しないと約束してくれていたので，それに期待するしかないと考えて，自らを納得させていた。そして，このころから，被告人には，被害者さえいなければ自分がこんなに苦しむことはないのになどという気持ちが芽生えるようになった。こうして，Ｂと被害者に情交関係があったことが明らかになったことから，被告人は，Ｂを怒らせて自分から気持ちが離れていくことをおそれて，Ｂの浮気を心配しながら不安な気持ちを抱いたまま，落ち着かない日々を過ごしていたが，先に被害者がＢのアパートのかぎを持っていたので，Ｂも被害者のアパートのかぎを持っているに違いないと考えて，同年２月ころ，Ｂのアパートで，同人が入浴中に，同人の所持しているキーホルダーから被害者のアパートのかぎと思われるかぎを抜き取り，被害者が勤務に出てアパートを不在にしている機会をねらい，被害者のアパートに行ってかぎを確かめたところ，やはりそのかぎが被害者の部屋の合いかぎであり，さらに被害者の部屋の中に，Ｂの下着や歯ブラシ，ひげそりなどが置いてあるのを見付けて，Ｂが，依然として被告人に隠れて被害者と関係を続けていることが分かって強いショックを受けた。被告人は，既にＢの気持ちは自分から離れてしまっているのではないかと不安を覚えるとともに，自分がＢのかぎを使って勝手に被害者の部屋に入ったことが分かるとＢに嫌われてしまうと思い，Ｂがいなくなったら生きていけないなどと思い悩み，食欲もなくなり，夜も眠れなくなって，そのため体重も減るなどして憔悴し，その一方で，病院では被害者が被告人を避けているように感じられて，自分に隠れてＢと逢瀬を重ねている被害者の真意も分からず，Ｂの本心もつかみかねたまま，不安と焦燥の日々を過ごしていた。こうした日々を送っていた同月２５日ころ，被告人が，勤務を終えた後，本を借りることを口実に被害者のアパートを訪れたところ，被告人の不安が的中し，被害者の部屋の前で，中から出てきたＢと鉢合わせをするということがあった。被告人は，その場は冷静さを繕い，被害者を交えて３人でｃ市内のレストランに行き，食事をしながら話し合いの席をもって，二人に対して，自分にとってＢは一番大切な人であり，被害者も一番の友達と思っている旨述べて，Ｂと被害者に対して，二人だけで会ったり，連絡を取り合ってほしくない旨自分の気持ちを率直に伝え，もし二人で連絡を取ったら自分に報告してほしいなどと言って，Ｂと被害者にその旨約束をしてもらった。
２犯行に至る経緯


こうして，被告人は，Ｂと被害者に二人きりで会わない約束をさせたものの，その後も二人が被告人に隠れて会っているのではないかという不安が頭から離れず，被告人が勤務日で，Ｂと被害者が休みの時には仕事が手に付かず，仕事が終わるとＢのアパートに行ってそこから出勤したり，勤務中に二人の携帯電話に電話を掛けて行動を確認したり，Ｂのキーホルダーから取った被害者のアパートのかぎを使って，被害者の勤務中に部屋の中に入ってＢが訪れた痕跡がないか調べるなどしていたが，同年３月末ころ，被告人が，約束を守っていないのではないかと言ってＢを責めたところ，逆にＢから，「全部報告するという約束はしていない」などと言って開き直られたため，こうした強気に出るＢの態度から，被告人は，二人の関係が続いていることを確信したが，このころには，Ｂの背信を責める気持ちよりも，Ｂをここまで夢中にさせ，自分がこんなに苦しんでいるのに平気な様子をしている被害者に対する憎しみの念が募っており，先に芽生えていた被害者さえいなければという気持ちが被告人の心を支配するようになって，Ｂを取り戻すために被害者を殺害し，証拠を隠すために死体を解体して処分することを考えるようになっていた。
こうして，被告人は，被害者を殺害することを考えるようになり，殺害方法について考えを巡らせるとともに，死体の処分方法についても日ごろ読んでいた漫画からヒントを得て，自己の看護婦としての知識経験から，死体をばらばらに解体して生ゴミとして投棄しようと考え，このころ，メモ用紙に，「糸ノコ，刃１０本くらい？，包丁，と石，肉をミンチにするキカイ，フードプロセッサー」などと記載し，さらに，勤務先の手術室から持ち出すものとして，「マスクガウン，くつした（ディスポ）ｏｐｅぎ，帽子（はっとり），バケツ，アルコール，オイフ，メスハンドル４№２１」などと記載した。そして，そのころ，被告人は，実家に帰った際に，父親が植木を切るのに使用していた金鋸を持ち出し，同年４月４日には，日用雑貨店で，包丁，砥石，フードプロセッサーを購入して準備をするとともに，被害者を殺害して死体を解体するのは自分のアパートでやるしかないと考えていたことから，どうやって被害者を自分のアパートに誘い入れるかについて考え，同年３月ころに，被害者から「また一緒に飲みたいね」などと言われていたことを思い出し，二人で酒を飲むことを口実に被害者を誘うことにした。一方，そのころ，勤務先の病院では新人看護婦の指導を担当する看護婦の選考が行われたが，希望していた被告人は選考に漏れ，被害者が選ばれたことから，被告人は落ち込んでしまい，被害者を早く殺害しようという気持ちに一層拍車を掛けることになった。同年４月５日，被告人は，被害者を殺さないと今の苦しみから逃れられないと思う一方，被害者を殺せばこれを隠すため更に苦しむことになるという気持ちもあって，内心，自分の誘いを断ってくれたらという葛藤を抱いたまま，勤務先の病院で顔を合わせた被害者に対して，「また一緒に飲もうか」と言って声を掛けたところ，同女は，被告人の誘いに簡単に応じてくれ，同女と，同女の当直勤務明けの同月６日に，被告人のアパートで飲酒をする約束をした。
同月６日，被告人は，午後零時からの遅番の勤務に就いたが，先輩看護婦から翌７日の当直の交代を依頼されて断り切れず，当直勤務が始まる夕方までは時間の余裕があると思い，同月７日の当直勤務を代わってやることにし，その代わり，４月９日には有給休暇をとることにした。同月６日午後９時３０分ころ，勤務を終えた被告人は，病院を出て車で被害者のアパートに同女を迎えに行き，途中コンビニエンスストアに寄ってビールや酒のつまみを買い，被告人のアパートに向かったが，被告人は，被害者を殺害して死体を解体して処分しようと考えて，そのための道具を買いそろえるなどして準備をしていたものの，被害者をこの世から消し去りたいという気持ちを抱く一方で，これを行うのは本当の自分ではなく別の自分であるという思いが頭の中にはあり，被害者を乗せた車を運転してアパートに向かう途中においても，こうして被害者を自分のアパートに誘ったものの，本当に被害者を殺害する機会があるだろうかなどという不安もあって，具体的な殺害方法も決めかねていた。
同日午後１０時ころ，アパートに着くと，被告人は，被害者を連れて部屋に入り，しばらく酒を酌み交わしながらテレビを見たり，たわいもない話をしていたが，やがて翌７日午前２時ころ，Ｂの話題になって，被告人が，被害者に対して，「まだＢ君と連絡をとっているの。３人での約束を守るつもりはあるの。もうこれ以上私を苦しめるのはやめて」などと，今までなかなか言えずにいたことを一気に吐き出し，泣きながら尋ねたところ，被害者は，黙ったまま何も答えず，いい加減にしてほしいという顔をしていたが，やがて「Ｂ君はＡちゃんと別れたいと言っているよ。もううんざりしていると言っているよ」などと言ったことから，その言葉を聞いた被告人は，Ｂを失うという絶望感に襲われるとともに，こうした事態を招いたのは被害者のせいであるとして激高し，とっさに同女を殺害しようと決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，以上のような経緯で，当時交際していたＢが，職場の同僚で，親友でもある被害者（当時２３歳）と密かに交際を続けていることに思い悩んでいたところ，Ｂの相手である同女に対して次第に憎悪の念を募らせるようになり，同女を殺
害して，死体を解体して遺棄しようと企て，
第１平成１３年４月７日午前２時ころ，埼玉県ｃ市の被告人方自宅西側六畳間において，トイレに立とうとして被告人に背中を向けた同女に対し，殺意をもって，脱ぎ捨ててあったパンティストッキングを同女の頸部に巻き付けて強く絞め付け，よって，そのころ，同所において，同女を窒息死させて殺害し，第２同月８日ころから同月１２日ころまでの間，前記被告人方風呂場において，勤務先の病院から持ち出した手術用のメスなどを用いて，同女の死体の左右股関節，左右肩関節及び胸腹部を切断し，内臓を取り出し，さらに，左右膝関節，左右足関節，左右肘関節及び左右手関節等を切断し，金鋸で頸部を切断するなどして，同女の死体を損壊した上，同月１０日ころから同月１３日ころまでの間，前後４回にわたり，前記被告人方先ゴミ収集所及び同県ｅ市Ｂ方南側ゴミ集積場において，上記損壊した死体をゴミ袋に入れて投棄し，もって，死体を損壊，遺棄したものである。
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は包括して同法１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
なお，弁護人は，被告人は自ら警察に出頭して自己の犯罪事実を申告しているから，自首が成立すると主張する。しかしながら，関係証拠によれば，捜査機関は，被害者が行方不明となって間もなくから鋭意捜査を進めており，被告人を含む関係者の事情聴取等によって，被告人が，交際相手の男性と被害者との間で，いわゆる三角関係にあったことや，被告人が生前の被害者の昀後の目撃者であることなどを把握しており，被告人が被害者の失踪事件に関係している可能性が極めて高いと判断していたもので，被告人が，警察に出頭する以前である平成１３年７月１７日には，被告人方アパートの検証を実施するなどしており，被告人方アパートの検証の結果，風呂場の床や壁などから大量のルミノール反応が出るとともに，血痕が発見されたことから，この時点において，被告人を本件殺人事件の有力な容疑者として認知していたものと認められる。一方，自宅の風呂場からルミノール反応が出たことから，犯行を隠しきれないと判断した被告人は，同月１８日夜，Ｂに本件犯行を打ち明け，さらに，勤務先病院の上司である看護婦長に電話で被害者を殺害したことなどを打ち明けて，翌日，警察に出頭することを伝え，これを受けた上司が，警察に連絡を取って担当の捜査官に被告人からの電話の内容を伝えていることが認められるから，以上の事実によれば，被告人が警察に出頭した同年７月１９日の時点においては，被告人が本件犯行の犯人であることは，捜査機関には既に発覚していたことが明らかである。したがって，本件において自首は成立せず，弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，高校時代から交際していた男性が職場の同僚である被害者と情交関係をもったことを知り，二人が被告人に隠れて交際を続けていることに思い悩み，相手の男性の背信を責める気持ちよりも，相手をここまで夢中にさせ，自分が苦しんでいるのに平気でいる被害者に対する憎悪の念を募らせた末，被害者を殺害し（判示第１の事実），被害者の死体をメスや金鋸等を用いてばらばらに解体して損壊した上，ゴミ袋に入れて遺棄した（判示第２の事実），殺人と死体損壊遺棄の事案である。
２本件犯行に至る経緯等は前判示のとおりであって，被告人は，高校時代から交際していた男性が，職場の同僚で，親友でもあった被害者と肉体関係をもったことを知り，二人が被告人に隠れて交際を続けていることに思い悩み，二人だけで会わないことを約束させたものの，相手の男性の態度からなお二人の関係が続いているものと疑い，男性を取られてしまうのではないかという不安と焦燥の日々を送るうちに，相手の男性の背信を責める気持ちよりも，相手をここまで夢中にさせ，被告人が苦しんでいるのに平気でいる被害者に対する憎しみが高じてきて，被害者さえいなければという気持ちがいつしか被告人の心を支配するようになって，相手の男性を取り戻すために被害者を殺害しようと考えるようになり，殺害方法について考えを巡らすとともに，証拠を隠すために死体を解体して処分しようと考え，死体を解体するための道具を買いそろえたり，勤務先の病院から持ち出す道具をメモするなどして準備を整え，殺害の時期をうかがうなどしていたが，こうした被害者を殺害しないと苦しみから逃れられないという気持ちの一方で，被害者を殺害すれば更に苦しむことになるという気持ちもあって，内心の葛藤に悩み，逡巡していたものの，死体を解体する場所は被告人のアパートしかないと考えていたことから，怪しまれずに被害者を誘い出すために，一緒に飲酒しようなどと言って声を掛け，被告人の言葉を疑うことなく誘われてきた被害者と酒を酌み交わすうちに，やがて交際相手の男性の話題になるや，被害者から，相手の男性は被告人と別れたがっているなどと言われたことから，相手の男性を奪われたという絶望感に襲われるとともに，こうした事態を招いたのは被害者のせいであるとして激高し，とっさに被害者を殺害しようと決意し，脱ぎ捨ててあったパンティストッキングを被害者の頸部に巻き付けて強く絞め付けて殺害し，その後，約５日間掛けて被害者の死体を解体して損壊し，これをゴミ袋に入れて投棄しているのである。被告人が，長い期間にわたる内面の葛藤を経て，被害者に対する殺意を抱くようになり，その発現として犯行当日の行動がとられたものと考えられ，殺意の形成過程を全体として観察すれば，本件は，発作的，偶発的犯行とはいい難く，被告人は，交際相手の男性と被害者との間のいわゆる三角関係に悩みながら，問題解決のためには他の手段がいくらでもあり得たのに，自分本位の考え方に取りつかれて他に思いやる余裕を失い，視野狭さくに陥ったまま，ついに自己の心中における非合理的な意思をそのまま実行に移したもので，余りにも短絡的というほかなく，自己中心的かつ身勝手であって，犯行の経緯や動機に酌量すべき余地はない。


ところで，被告人は，公判廷において，被害者を殺害して，死体を損壊遺棄することについて事前に計画を立てて死体損壊等の用具を準備した記憶はないと供述し，また，被害者に対する殺意についてもあいまいな供述を繰り返し，被害者を殺害した状況についても気が付いたら被害者の首を絞めていた旨弁解供述している。しかしながら，被告人は，捜査段階において，当初は，被害者に誘われて自室で一緒に飲酒していた際，被害者に言われた言葉にかっとなって同女を殺害し，その後に被害者の死体を解体して処分することを考えた旨供述していたが，その後，犯行の年の３月末ころには被害者に対する殺意を抱くようになり，殺害後の死体の処理についても考えを巡らせてその準備をした上，被害者を自室に誘って犯行に及んだ旨供述するに至っているのであり，こうした犯行に至る経緯について被告人の供述するところは，交際相手の男性やその他の関係者の供述と比照して矛盾がなく，符合しており，また，死体の損壊及び遺棄に必要な道具を準備した状況についての供述も，被告人が作成したメモの記載や品物を購入した事実によって客観的に裏付けられているのであり，さらに，被害者に対する被告人の感情の推移や被害者がこの世から消えてなくなればいいなどと思うに至った状況，殺害や死体損壊遺棄の手段について考えを巡らせた状況に関する供述なども，本人にしか語り得ない具体的かつ詳細なもので，被告人が，上申書で明らかにしている当時の心情に照らしてみれば，捜査段階における被告人の供述は十分に信用することができる。もっとも，被告人が意図していた，死体を解体するのに使用する道具の準備が中途半端なまま，被害者の殺害を実行に移していることや，実際に死体の解体に使用したメス等は，被害者を殺害した後に病院から持ち出していること，また，被害者の殺害を実行に移す目的で，被害者を自室に誘うことにした日の翌日の当直を，先輩看護婦に依頼されたためとはいえ，引き受けていることなど，犯行前の被告人の行動全般に照らしてみると，本件は，検察官が主張するように，必ずしも，事前の周到な計画及び準備を経た上での確定的かつ具体的な殺意に基づいた犯行であると断定することもできないのであって，被告人が，捜査段階において供述するように，それなりの準備を進めながら，内面の葛藤や迷い，逡巡する気持ちをも抱きながら，被害者と酒を酌み交わしていた際に，被害者の言辞に激高して，衝動的に殺害の決意を固めて実行に及んだとみるのが相当である。したがって，被告人は，被害者を殺害し，死体を損壊して遺棄することを考えながら，それなりの準備を進めていたものであるから，本件が突発的，偶発的犯行であるとは到底いえないのであり，殺害の態様に照らしてみれば，その時点において，被告人が確定的な殺意を有していたことは明らかであって，被害者を殺害した後，死体を損壊して遺棄した行為は，かねてから被告人が意図していたとおりの行動といえるのであって，その意味で，本件犯行を全体としてみれば，計画性があったことは否定できない。ところで，医師Ｃ作成の鑑定書及び同人の公判供述によれば，被告人は，犯行当時，精神的に相当疲弊困ぱいし，その苦痛から逃れようとして，被害者に対して強い憎しみの感情を抱くうちに殺意が生じるようになったものの，良心に基づく合理的判断を下すことを避けようとして無意識のうちに心理的機序を働かせ，次第に現実感覚を喪失させていき，被害者を殺そうとしているのは自分とは別個の存在であるとの感覚をも抱きながら，死体を解体する道具を準備し始め，結局は被害者の言辞を契機に衝動的に殺害に及んだが，その後，犯行に及んだという強い心理的なショックから逃れるため，無意識のうちに次第に健忘に陥り，犯行に直結する記憶を欠落させていったのではないかと指摘されているところ，こうした指摘は，犯行に至る被告人の心理経過や犯行後の心情のほか，被告人が，公判廷において，記憶がないとあいまいな供述をしている理由についても合理的に説明し得ているものであり，したがって，記憶がない旨の被告人の供述をとらえて，被告人が虚偽供述をしており，反省の情がないとみるのは相当ではない。
３そして，犯行の具体的態様をみるに，被告人は，犯行に及ぶことにちゅうちょを覚えながらも，被害者を自宅に誘って酒を酌み交わすうちに，被害者から交際相手の男性が被告人と別れたいと言っている旨聞かされて，これまでの感情が一気に高ぶって確定的な殺意を抱き，トイレに立つために被害者が背を向けたところを，とっさに背後からパンティストッキングを同女の頸部に巻き付け，かなりの間絞め続けて殺害しており，強固な犯意に基づいた残虐な手口であり，被害者が動かなくなると，被害者の死亡を確かめるために，呼吸や脈を確認し，さらに，死体を解体するために，被害者の死体を浴室に運び込んだ後も，みぞおち付近を包丁で突き刺して死亡を確認しているのである。こうして被害者の殺害を遂げた後，被告人は，包丁で死体の解体を行うことが困難であることが分かると，かねて計画していたとおり，その後，勤務先の病院から手術用のメスハンドルやメスの替え刃等を持ち出し，実家から持ってきた金鋸などとともにこれらの道具を使用して，病院の勤務が終わって自宅に帰ってくると，約５日間にわたって，死体の左右股関節，左右肩関節及び胸腹部を切断し，内臓を取り出し，さらに，左右の膝関節，足関節，肘関節及び手関節等を切断し，金鋸で頸部を切断して胴体から切り離す解体作業を淡々と行っているのであって，その情景は想像を絶するというほかなく，さらに，被告人は，こうしてばらばらに損壊した被害者の死体をゴミ袋に入れて，自宅アパート及び交際相手の男性のアパートの近くのごみ集積所等に投棄しているのであり，そこには遺体となった被害者に対する畏敬の念は一切うかがわれず，その冷徹非道さには戦慄を覚えざるを得ない。
被告人は，こうして自らの手に掛けて被害者を殺害しておきながら，その後も平然と病院で勤務に就いていたばかりか，被害者の行方が分からなくなったため，家族や病院関係者から心当たりを尋ねられてもこれを欺き続け，連日自宅で死体の解体作業を行い，ゴミ袋に入れた被害者の死体を投棄していたのであって，犯行から約３箇月後に被告人方の検証が実施されて，風呂場からルミノール反応が出るなどしたため，ついに犯行を隠ぺいし続けることができないと観念するまで，ひたすら無関係を装って，何事もなかったかのように振る舞い，被害者がいなくなったことで，安心したかのように相手の男性とよりを戻し，付き合い続けていたもので，犯行後の行動からは良心の呵責もうかがわれない。


主　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，清瀬市に対し，金８１５万６４３２円及びこれに対する平成１３年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，清瀬市の住民である原告が，清瀬市長である被告は，清瀬市が東京都清瀬市α所在の都営清瀬αアパート（以下「本件建物」という。）の１階部分の一部（床面積４０５．６４平方メートル。以下「本件建物部分」という。）について有する使用借権の管理を怠り，清瀬市に対し，本件建物部分の中央区画の使用料に相当する８１５万６４３２円の損害を被らせたと主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下，単に「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，清瀬市に代位して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償の請求として８１５万６４３２円及びこれに対する不法行為の後である平成１３年９月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
１　請求原因
（１）原告は，清瀬市の住民である。被告は，平成７年４月から清瀬市長の職にある者である。
（２）清瀬市は，平成６年３月２９日，東京都知事に対し，本件建物部分の使用許可を申請し，東京都知事は，同年５月２６日，清瀬市に対し，使用期間　平成６年６月１５日から平成１１年６月１４日まで５年間
使用料　免除
使用目的　清瀬市は，本件建物部分を学童クラブとして使用しなければならない。使用上の制限　清瀬市は，第三者に本件建物部分を使用させてはならない。損害賠償　清瀬市は，この許可に定める義務を履行しなかったために東京都に損害を与えたときは，その損害を賠償しなければならない。との許可条件（以下「本件許可条件」という。）により本件建物部分の使用許可（以下「本件使用許可」という。）をした。なお，本件使用許可は，平成１１年６月１４日付けで使用期間を同月１５日から平成１６年６月１４日までの５年間として更新された。
（３）清瀬市長であった訴外亡Ａは，清瀬わかば会に本件建物部分の中央区画及び東側区画を障害者通所施設として，β中央自治会に本件建物部分の西側区画を集会所としてそれぞれ無償で使用させた。
（４）被告は，平成７年４月に清瀬市長に就任したが，清瀬市が本件許可条件に違反して本件建物部分を使用していることを知りながら，これを放置し，本件建物部分の実態に即した使用許可を改めて申請するなど適切な措置を執らなかった。（５）訴外Ｂは，平成１３年１月３０日，東京都知事について，清瀬市が本件許可条件に違反して本件建物部分を使用しているにもかかわらず，これを是正しておらず，財産の管理を怠る事実があるとして，東京都監査委員に対し，住民監査請求をし，必要な措置を講ずべきことを請求した。東京都監査委員は，監査を行い，平成１３年３月２９日，監査請求に理由がある旨の監査結果の通知をし，東京都知事に対し，本件使用許可の見直しを行うとともに，使用料相当損害金を補填するために必要な措置を講ずべきことを勧告した。
（６）東京都住宅局長は，平成１３年８月１日，清瀬市に対し，平成８年８月１日から平成１３年７月３１日までの本件建物部分の中央区画（障害者授産施設として使用されていた区画）の使用料相当損害金として８１５万６４３２円の納付を請求し，清瀬市は，遅くとも平成１３年９月２８日までに，東京都に対し，８１５万６４３２円を支払った。
（７）被告は，清瀬市長として，清瀬市の財産を適正に管理する義務を負っていたにもかかわらず，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠り，清瀬市に対し，８１５万６４３２円の損害を被らせたのであり，清瀬市に対し，これを賠償する義務を負うというべきである。
なお，使用借権であっても，その具体的内容から用益物権的性質を有していると認められ，財務会計上の観点から管理の適否を論ずる余地があるものは，法２３８条１項４号所定の地上権，地役権，鉱業権その他これらに準ずる権利（以下，単に「地上権等に準ずる権利」という。）に当たるというべきところ，そもそも，普通地方公共団体が不動産を使用する場合，その権原が物権であるか，債権であるか，有償であるか，無償であるかにかかわらず，不動産の管理に問題があったときには，当該普通地方公共団体は，損害金債務を負担することとなるのであるから，財産管理の必要性が大きいこと，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権は，一時的なものではなく，学童クラブという使用目的の範囲内で広く自由使用が許容されているのであり，その財産的価値は高く，財産として十分管理する必要があること，本件建物部分について道路のような行政処分に基づく管理をすることはできず，本件建物部分の管理の適否を財務会計上の観点から論ずる必要があること，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権が地上権等に準ずる権利に当たらないとした場合には，清瀬市に発生した損害を填補する手段が一切なくなり，不当であることなどからすると，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権は，地上権等に準ずる権利に当たるというべきである。したがって，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠る事実は，住民訴訟の対象たる財産の管理を怠る事実に当たるというべきである。
（８）原告は，平成１３年１２月２６日，被告について，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠る事実があるとして，清瀬市監査委員に対し，住民監査請求をし，必要な措置を講ずべきことを請求した。清瀬市監査委員は，監査を行い，平成１４年２月２１日，原告に対し，監査請求を棄却する旨の監査結果の通知をした。
２　本案前の主張
本件建物は，東京都の行政財産であり，清瀬市は，本件使用許可により本件建物部分について使用権を取得したのであるから，清瀬市が本件建物部分について有する使用権は，使用借権ではなく，公法上の権利というべきである。そして，法２３８条１項４号に例示された権利は，すべて私法上の権利であることからすると，地上権等に準ずる権利は，私法上の権利に限られるというべきである。したがって，清瀬市が本件建物部分について有する使用権は，地上権等に準ずる権利に当たらないというべきであり，本件訴訟は，住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えというべきである。
３　請求原因に対する認否等


平成一一年(ﾜ)第二六三六六号　書籍発行差止等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右原告訴訟代理人弁護士   　山　　下　　幸　　夫被              告       　【Ｂ】被              告       　株式会社講談社
右代表者代表取締役       　【Ｃ】
右被告ら訴訟代理人弁護士   美　　勢　　克　　彦
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告【Ｂ】及び同株式会社講談社は、別紙目録記載の書籍のうち、別紙一覧表Ａ欄記載部分をすべて削除しない限り、右書籍を発行し、販売し又は頒布してはならない。
二　被告【Ｂ】及び同株式会社講談社は、原告に対し、連帯して、金二三一万四四三一円及びこれに対する平成一〇年七月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、被告らの負担とする。
四　仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）が執筆し、同株式会社講談社（以下「被告会社」という。）が出版している別紙目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）は、後記著作物について原告が有する著作権及び著作者人格権を侵害したものであるとして、原告が、被告らに対し、出版の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（末尾に証拠を掲げた事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、【Ｄ】の筆名で、ノンフィクションなどの執筆活動を行っている者である（甲一、二、五の一ないし一八）。
２　被告【Ｂ】は、経済誌編集者、週刊誌記者等を経て、現在、ノンフィクション作家として活動している者で、被告書籍を著作した。なお、同被告には、主な著書として、「復讐する神話―松下幸之助の昭和史」（文藝春秋）、「覇者の誤算（上・下）」（日本経済新聞社）、「井深大とソニースピリッツ」（日本経済新聞社）などがある。
３　被告会社は、雑誌及び書籍の出版等を目的とする株式会社であり、被告書籍を出版した。
４　平成一〇年一月二一日、株式会社ソニーの創業者で、同社昀高相談役であった【Ｅ】氏の葬儀（ソニーグループ葬）が行われた。原告は右葬儀に参列して取材し（甲一、弁論の全趣旨）、その模様を訴外株式会社産業経済新聞社発行の「夕刊フジ」の連載記事「デジタル・ドリーム・キッズ／ソニー燃ゆ」において、第六五回「天才を送った日」（以下「原告著作物」という。）として執筆し、同記事は、同年一月二九日付け（同月二八日発行）「夕刊フジ」に掲載された。なお、原告が、この連載記事に加筆、訂正した書籍が、後日、「ソニー燃ゆ」（産経新聞ニュースサービス、平成一〇年一二月二〇日発行）として出版されている（甲二）。
５　被告会社は、平成一〇年七月一四日、被告書籍の初版第一刷を発行し、現にこれを販売している。
６　被告書籍には別紙一覧表Ａ欄記載の記述が、原告著作物には同Ｂ欄記載の記述がそれぞれ存在する（甲一、乙一）。
二　争点
１　被告らによる複製権侵害の成否（被告書籍は、原告著作物の複製権を侵害するか。）
２　被告らによる著作者人格権侵害の成否
三　当事者の主張
１　原告の主張
(一)　被告らによる著作権（複製権）侵害
被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分は、以下に指摘するように、それぞれ原告著作物の同Ｂ欄記載の各記述部分と完全に同一であるか、ほとんど同一である。しかも被告【Ｂ】は、被告書籍の原稿の作成に当たり、原告著作物に接する機会があったから、被告書籍の前記各部分は、原告著作物の前記各対応部分を複製、盗用したものであることが明らかであり、被告書籍の発行、頒布及び販売は、原告が原告著作物について有する著作権（複製権）を侵害するものである。
(1)　別紙一覧表２の記述部分について


①原告著作物と被告書籍は、「政界」「財界」「電機業界」からの各出席者というその分類の仕方も、出席者の選択及びその表示も、その順序も全く同一である。被告【Ｂ】が被告書籍を執筆する際に材料としたという株式会社ソニーの広報部門作成のビデオを見ても、他にも著名な人物が多数映し出されているにもかかわらず、これらの者の氏名は被告書籍には記載されていない。また、同ビデオには、被告書籍中に記述されている経団連名誉会長【Ｆ】氏の姿は、どこにも映っていない。②当日、【Ｇ】元首相は葬儀に出席していなかったところ、原告が会場で似た人物を見間違って原告著作物に記載したが、その後同氏が出席していないことが確認された。しかるに、被告書籍には同氏が出席していた旨記載されている。③経団連名誉会長（【Ｆ】氏）と日商名誉会頭（【Ｈ】氏。原告著作物では「名誉会長」と記載しているが、「名誉会頭」の誤記である。）とを併記する場合、経団連名誉会長を先に記載するのが通常であるところ、原告著作物ではこの点を誤って記載していた。被告【Ｂ】は、その著作「井深大とソニースピリッツ」（日本経済新聞社刊）において原告著作物と同様の順序で記載しているため、原告が、原告著作物を複製・盗用していると抗議したところ、同被告は被告書籍では右順序を入れ替えている。しかし、同被告は、同被告と右日本経済新聞社とを被告とする別訴においては、ソニー広報センター作成のビデオに【Ｈ】氏がアップで映っていることや被告【Ｂ】が同氏と面識があり敬意を抱いていたことから同氏を先に表示したと主張しており、それが原告からの抗議によって簡単に順序を変更するという対応をとるのは、いかにも不自然である。④被告書籍には、「カラープロジェクション」「カラーモニター」などの原告著作物中に見られるのと全く同一の表現が使用されている。このうち「カラープロジェクション」というのは極めて特異な用語であるし、「カラーモニター」も一般的でない用語である。⑤被告書籍には、原告著作物と全く同一の「（参列者が）モニターを通して葬儀に参加した」との表現が見られる。以上のような点から、被告書籍は、原告著作物に依拠したと考えざるを得ない。
(2)　別紙一覧表３の記述部分について
①被告書籍には、原告著作物と全く同一の「敬虔なクリスチャンだった」との表現が見られる。【Ｅ】氏がクリスチャンであることは事実としても、「敬虔なクリスチャン」かどうかは、原告の同氏に対する肯定的評価の表れであり、そこには原告の感情が表現されている。②原告著作物の「宗教色のさほど強くない」という表現と被告書籍の「宗教色のあまり強くなく」という表現は、ほとんど同一である。③被告書籍の「映像と音楽」という表現は、原告著作物の「映像と音楽（による葬儀）」という表現と全く同一である。
(3)　別紙一覧表４の記述部分について
①被告【Ｂ】は、その著作「井深大とソニースピリッツ」（日本経済新聞社刊）において、献灯の式が始まった時刻を午前一一時五五分、「葬送行進曲」が流れた時刻を正午と記載していたところ、これは原告著作物と全く同一である。被告らは、ソニー広報センターが作成した資料及びビデオから右のように記載したとし、ただし被告書籍では無用な争いを避けるために午前一一時五五分に始まった献灯の式「につづいて」「葬送行進曲」が流れた、と訂正したと本訴では主張しているが、前記ビデオでは献灯の式が始まった時刻が午前一一時五五分であることは全く確認できない。また、「葬送行進曲」が流れた時刻は正午でなく、午前一一時五八分であったことが原告の後の取材で判明している。いずれにせよ被告らの主張は不自然である。これらから見て、被告書籍が原告著作物に依拠したものであることは、明らかである。②被告書籍の「献灯で式が始まった」との表現は、原告著作物の「献灯で式が開始された」との表現とほぼ同一である。③被告書籍の「祭壇の左隅に置かれたグランドピアノ」との表現は、原告著作物の「祭壇の左端に置かれたグランドピアノ」との表現とほぼ同一である。④被告書籍の「葬送行進曲」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。この点、「ショパン、ピアノソナタ第二番第三楽章葬送行進曲」（前記ビデオ）、「ショパン葬送行進曲」（ソニー広報センターが事前に配付した式次第）、「ピアノソナタ第二番第三楽章葬送行進曲」（同センターが葬儀後作成した資料）など、同じ曲についても様々な表現がある中で、被告書籍が、原告著作物と全く同一の表現を用いているのは、原告著作物に依拠したものと考えるのが合理的である。
(4)　別紙一覧表５の記述部分について
①被告書籍の「葬送行進曲とともに」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。実際には右曲が演奏された後に遺骨が入場するのであり、右表現は客観的事実に反している。にもかかわらず被告書籍が原告著作物のそれと全く同一の表現をしているのは、原告著作物に依拠したものと考えるのが合理的である。②被告書籍の「制服姿のボーイスカウト」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。③被告書籍の「【Ｉ】の胸に抱かれた」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。④被告書籍の「（遺骨を納めた箱は）祭壇のいちばん上に安置された」という表現は、原告著作物の「祭壇一番上に安置された」との表現と全く同一である。⑤被告書籍の「（骨箱は）黒い布で覆われ、十字架がかけられていた」という表現は、原告著作物の「黒い布で覆われ、十字架をかけた（遺骨を）」という表現とほぼ同一である。⑥被告書籍の「それを見下ろすかのように、微笑む【Ｅ】氏の大きな遺影が飾ってあった。遺影の中の【Ｅ】氏は、首を少し左に傾げ、左手を頬に添えていた」という表現は、原告著作物の「‥‥それを見下ろすように飾られた大きな遺影」及び「（正面祭壇に）飾られた【Ｅ】の遺影は、首を少し左側にかしげ、頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる。」との表現と全く同一である。これだけ同じ表現が被告書籍中にあるのは、原告著作物に依拠したからであると考えるのが合理的である。
(5)　別紙一覧表６の記述部分について


①被告書籍の「会葬者全員による黙祷が一分間（捧げられた）」という表現は、原告著作物の「会葬者（三千数百人）による黙祷が一分間（、行われた）」との表現とほぼ同一である。②被告書籍の「（ちょうど）ハワイで病気療養中（であった）」という表現は、原告著作物の「ハワイで病気療養中の‥‥」という表現とほぼ同一である。③被告書籍の「夫人の【Ｊ】が【Ｋ】のメッセージを代読することになったのである」という表現は、原告著作物の「（【Ｋ】名誉会長からの）メッセージを【Ｊ】夫人が代読した」という表現とほぼ同一である。④被告書籍の「今日、ここにいなくてはならない人、一番初めに葬儀委員長として弔辞を読まなければならない人、それは私の夫である【Ｋ】でございます。」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。しかし、この表現は実際の【Ｊ】氏の発言「今日、ここに一番いなくてはならない人、一番初めに葬儀委員長として弔辞を読まなくてはならない人、それは私の夫である【Ｋ】でございます。」とは異なっている。原告の右表現は、原告が夕刊フジ紙に掲載する際に手を加えたものだが、葬儀後にソニー広報センターから配付された資料には収録されていない部分であり、他方、ビデオにはそのまま収録されている部分である。にもかかわらず実際の発言を一部修正した原告の表現と全く同一になっているのは、被告【Ｂ】がビデオを見て被告書籍を執筆したと主張していることが不自然であることを裏付けるとともに、同被告が原告著作物に依拠したことを何よりも示している。このように、被告書籍は原告著作物に依拠して執筆されたものである。これに対し、被告らは、被告書籍は原告著作物と類似性もなく、被告【Ｂ】は原告著作物には接していないと主張する。しかし、原告著作物と被告書籍の類似点が多々あることは明らかである。また、①原告著作物の周知性、②ソニーウォッチャーを自称する被告【Ｂ】が、ソニー関係者に周知であった原告著作物を入手して閲覧しないことはマスコミ界の常識に反していることから、同被告が原告著作物に接していないことは考えられない。
(二)　被告らによる著作者人格権の侵害
被告らは、被告書籍を発行して公衆に提示するに当たり、前記侵害部分に原告の氏名表示をすることを怠っているが、これは原告が原告著作物について有する著作者人格権のうち氏名表示権を侵害するものである。また、被告らが、原告の有する著作者人格権のうち同一性保持権を侵害したものであることも明らかである。
(三)　被告らの共同不法行為
被告【Ｂ】は故意により、また被告会社は、当初は過失により、平成一一年四月ころ原告が被告会社に対して著作権侵害の旨を通告してからは故意により、両者共同して前記(一)及び(二)の侵害行為に及んだものであるから、被告らは共同不法行為者として、連帯して原告が前記侵害行為によって被った損害を賠償する義務がある。
(四)　原告の損害について
(1)　財産的損害
被告書籍の発行部数は二万部であり、販売価格は一部一六〇〇円であるところ、その一部当たりの販売に伴う純利益は、被告【Ｂ】分が右販売価格の一〇パーセントに当たる一六〇円であり、被告会社分が同一八パーセントに当たる二八八円である。そして、被告書籍のうち、原告著作物を複製した部分は、二三五頁のうちの約三頁分である。したがって、少なくとも右被告らの純利益分の合計額の二三五分の三に当たる一一万四四三一円が原告の損害と推定されるべきである。
(2)　慰謝料
被告らの前記著作権及び著作者人格権に対する侵害行為により受けた原告の精神的損害を金銭に評価すると二〇〇万円を下らない。
(3)　弁護士費用
本件侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は二〇万円が相当である。
２　被告らの主張
(一)　被告【Ｂ】が原告著作物に依拠していないことについて被告【Ｂ】には原告著作物に接する機会はなく、原告著作物に依拠して被告書籍中の原告の指摘する部分を叙述したものではない。同被告は、ソニー株式会社の全面的な協力の下に独自の取材をして右部分を叙述したものであり、原告著作物から得なければならない情報は皆無であり、その必要もなかった。(二)　別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄の記述の同一性について複製権が侵害されたというためには、原告著作物の表現形式上の本質的特徴が、被告書籍に直接感得しうる程度に再現されていなければならない。しかるに、原告著作物、被告書籍はいずれも【Ｅ】氏の葬儀という社会的事実の記述で、ノンフィクションの分野に属するものである。したがって、いわゆる五Ｗ一Ｈというものは、事実の記述、ノンフィクションである以上、共通にならざるを得ないのであり、著作物としての保護範囲、すなわち、五Ｗ一Ｈの選択、配列に関する表現形式上の本質的特徴部分も必然的に制限されたものとならざるを得ない。また、対比に当たっても、原告著作物の表現形式上の本質的特徴部分、創作的特徴部分を感得できる「一連」の「ひとまとまり」の記述と、かかる原告著作物の特徴部分がそのまま再現されていると考えられる被告書籍の「一連」の「ひとまとまり」の記述とを対比するのでなければ、そもそも複製権侵害を主張することすらできない。原告著作物全体と被告書籍の「【Ｅ】の死を悼む人々」との見出し下の記述を対比すれば、両著作物が、事実の記述、ノンフィクションとして、その表現形式上の本質的特徴部分が全く異なること、個々の対比箇所について類似していないことは明白である。
しかるに原告が行っている対比は、原告著作物の中から、五Ｗ一Ｈに属する葬儀の時期、場所、出席者は誰かといった個々の事実、素材そのものについて対比しているにすぎない。また、葬儀の模様についても、進行次第や誰が何を言ったかといった、事実の記述、ノンフィクションである以上共通にせざるを得ない素材たる「事実」に関する記述がほとんどである。さらに、別紙一覧表の対比部分には、そもそも著作物たり得ない断片的記載も多々存在する。以下に述べるとおり、別紙一覧表Ａ欄とＢ欄の各記述部分は、全く類似していない。
(1)　別紙一覧表２の記述部分について
この箇所は、参列者の氏名に関する部分である。かかる著名な葬儀の参列者のメイン会場の人数、氏名、副会場の参列者数等を記述したにすぎない原告著作物に著作物性があるとは考えられない。原告著作物と被告書籍で共通しているのは、いずれも客観的事実にすぎない。参列者の名前が共通するから著作権侵害であるというに等しい原告主張は誤りである。しかも、右参列者の氏名と肩書きだけを記述した箇所においてすら、原告著作物と被告書籍では、具体的な記述、参列者の肩書き及びその記述方法、参列者として挙げる人物名が異なっている。また、主会場に入りきれなかった会葬者が「カラープロジェクション」や「カラーモニターを通して葬儀に参加した」との記述は、類型的表現であり、創作的表現でない。その余の部分にも異なる部分がある。
(2)　別紙一覧表３の記述部分について


ごく短い一文にすぎず、「【Ｅ】が敬虔なクリスチャンであったこと」「葬儀の形式が宗教色のそれほど強くない映像と音楽によるもの」だったという客観的事実に関する単語と形容詞が共通するにすぎない。文章の流れ、論理も異なるし、一覧表では明らかでないが、被告書籍では同表摘示部分に続いて「どこか晴れやかな雰囲気をかもし出していたものの、だからといって荘厳さを損なうものでもなかった」と記述しており、原告著作物とは具体的表現、受ける印象が異なっており、類似性はない。
(3)　別紙一覧表４の記述部分について
原告著作物は葬儀の模様を逐次記述しているが、被告書籍は一部省略して必須部分のみを記述しているのであり、取り出している箇所も表現も異なっている。特に被告書籍は、事実をそのまま逐次述べているのであり、原告著作物の創作的表現といい得る箇所との同一性は皆無である。
(4)　別紙一覧表５の記述部分について
原告は、別紙一覧表５記載の各記述部分を対比するに際して、原告著作物における記載順序を入れ替えて、被告書籍と対比しており、適当でない。原告著作物について著作権侵害を主張する以上、原告著作物の表現形式上の本質的特徴部分が、被告書籍から感得できるかどうかが問題となる。しかるに原告は、原告著作物では先に記載されている部分である別紙一覧表Ｂ欄の後の方に掲げられた部分を、同表５のＡ欄の被告書籍の末尾の部分と対比し、原告著作物には、右の記述部分に引き続く記述部分があり、その次に同表４のＢ欄の記述部分が記述されているにもかかわらず、これらの記述を一切「中略」として、それに引き続く記述部分を、被告書籍の対比部分と対比している。かかる恣意的な対比はそもそも一連の原告著作物との対比とすらなり得ない。原告著作物のあるがままを被告書籍と対比すれば、類似性など皆無であることが明らかである。
【Ｅ】氏の遺影について、被告書籍は、ビデオの構成と同様に記述しているが、原告著作物では描写の順序が逆である。その他、一覧表では省略されているが、原告著作物には、遺影の下に天皇陛下から贈られた花や勲章が並べられたこと、文化勲章を授与された時のことなどが述べられているが、被告書籍にはかかる記述はない。ボーイスカウトや子息の【Ｉ】の胸に抱かれた遺骨のこと、遺骨を納めた箱のことなどの描写については、「語」や「語句」は一部共通するものの、具体的な記述としては全く異なっている。また、「（遺骨を納めた）箱は、手のひらにすっぽり入る大きさであった」というやや文学的な表現は被告書籍にはない。以上のとおり、同欄５の記載については、文章のつながり、構成、順序、表現のいずれにおいても原告著作物と被告書籍は異なっており、類似性は皆無である。
(5)別紙一覧表６の記述部分について
そもそも共通する部分自体がほとんど存在しない。【Ｋ】夫人【Ｊ】の前置き部分は、そもそも著作権侵害を主張し得ない部分であるし、ビデオに撮影されていた部分である。右前置き部分の削除、修正についても通常行われる作業にすぎない。別紙一覧表６の記述部分については、類似性は皆無である。
第三　当裁判所の判断
一　著作権の存否等について
原告著作物を原告が著作し、その著作権を有すること、及び、被告【Ｂ】が被告書籍を執筆し、被告会社がこれを発行したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　争点１（被告らによる複製権侵害の成否）について原告は、被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分は、原告著作物の同Ｂ欄記載の記述部分の複製に当たると主張するので、この点につき検討する。被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分が、原告著作物の同Ｂ欄記載の記述部分の複製に当たるというためには、被告【Ｂ】が原告著作物に接し、これに依拠して同Ａ欄記載の各記述部分を執筆したこと、及び、右各記述部分が原告著作物の対応部分と著作物としての同一性、すなわち著作物の本質的特徴を感得しうる程度の同一性を有することを要するというべきである。
１　被告【Ｂ】が原告著作物に依拠する機会を有していたか被告らは、被告【Ｂ】が原告著作物には接していないと主張し、原告著作物に依拠したことを争うところ、前記第二、一の「争いのない事実等」の欄に記載のとおり、原告著作物は平成一〇年一月二八日発行の夕刊フジ紙に掲載されたものであるが、同紙は首都圏において広く販売されているもので、容易に入手することができるものであり、他方、被告書籍は、前記争いのない事実記載の出版の時期からすると、原告著作物が平成一〇年一月二八日発行の夕刊フジ紙に掲載された時点以降に執筆されたものであるから、同被告が被告書籍執筆前に原告著作物に接する可能性はあったものと認められる。被告【Ｂ】が原告著作物に依拠して右各記述部分を執筆したと認めるには、同被告が原告著作物に接する可能性を有していたことに加え、原告著作物と被告書籍の右各記述部分との間に、前記のような同一性が存在することを要するものというべきである。そこで、以下、この同一性の存否につき検討する。
２　原告著作物と被告書籍の同一性について
原告著作物と被告書籍の右各記述部分が同一性を有するか否かは、原告著作物と被告書籍の著作物としての態様、叙述内容、叙述形式等を参酌のうえ、原告著作物と被告書籍の各記述部分の表現形式を対比して、被告書籍における記述部分から、原告著作物における記述部分の本質的特徴を感得しうるか否かによって決すべきである。
(一)　原告著作物と被告書籍の内容等について
甲一、五の一ないし一八、乙一に、前記争いのない事実を総合すれば、次の事実が認められる。


原告は、夕刊フジ紙に、平成九年一〇月一三日号から、「デジタル・ドリーム・キッズ／ソニー燃ゆ」と題した、ソニー株式会社の歴史等に関する記事を連載していた。原告著作物は、ソニー株式会社の昀高相談役・名誉会長【Ｅ】氏が平成九年一二月一九日死亡したことから、平成一〇年一月二一日に行われた葬儀（ソニーグループ葬）の模様を、第六五回「天才を送った日」と題して叙述したものである。原告著作物における右社葬の模様を記載した部分の表現は、葬儀という歴史的事実をテーマとしてこれを客観的に表現するというその性質上、さほど執筆者の個性を強く出すことなく、事実をありのままに記載した叙述が多い。被告書籍は、ソニー株式会社の【Ｌ】社長をテーマの中心に据えて、同社に比較的昀近起こりつつある変革等を叙述したものである。原告著作物との類似を原告により指摘されている部分は、被告書籍の本文二三〇頁中の四頁少々を占める「【Ｅ】の死を悼む人々」と題する部分である。右部分は、前記葬儀（ソニーグループ葬）の模様を叙述したもので、執筆者の主観を交えることなくやはりありのままに記載した叙述が多い。このように原告著作物と被告書籍のうち原告指摘の部分は、同一事実を対象として叙述したもので、事実を客観的に記述するという表現態様も共通している。
(二)　別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄記載の各記述部分の類否について右(一)の認定によれば、原告著作物と被告書籍は、いずれも【Ｅ】氏の葬儀という同一の歴史的事実を対象として、これを客観的に記述するという内容・表現態様の論稿であるから、記述された内容が事実として同一であることは当然にあり得るものであるし、場合によっては記述された事実の内容が同一であるのみならず、具体的な表現も、部分的に同一ないし類似となることがあり得るものである。このような点を考慮すると、原告著作物と被告書籍の右各記述部分が著作物として同一性を有するというためには、原告著作物の右記述部分における本質的特徴、すなわち創作性を有する表現の全部又はその大部分が被告書籍に存在することを要するものというべきである。そこで、以下、このような観点から、原告著作物中の別紙一覧表Ｂ欄の部分と、これとほとんど同一であると原告の主張する被告書籍中の同Ａ欄記載の記述部分の同一性を検討する。
(1)　別紙一覧表２の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表２のＢ欄の記述部分は、葬儀に参列した各界の著名人の顔ぶれを紹介するとともに、葬儀会場の状況すなわち主会場に加えて、その様子を中継する映像機器の設置された隣室が会場として用いられたことを述べる内容である。被告書籍における対応部分も、右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たって列席者を記すのは一般的なことであり、政界、財界及び電機業界から列席者として記述された人物も、各界における経歴、著名度からすれば当然の人選であって、その点に創作性が介入する余地はない。また、葬儀会場が主会場と隣室に分かれていたことも、単なる事実の記載の域を出るものではない。
もっとも、参列者のうち、【Ｇ】元首相については、弁論の全趣旨によれば、【Ｇ】氏本人は出席しておらず、代理者が出席していたものであるところ、葬儀を取材した原告は、その際【Ｇ】氏に似た人物を見かけたことから、【Ｇ】氏本人が出席したものと思い込んでそのように原告著作物に記載したと認められるが、本件全証拠によっても、被告【Ｂ】が素材とした資料中に【Ｇ】氏本人の出席を明らかにするものが存しないのに、被告書籍中にも【Ｇ】氏が出席した旨記載されている。また、主会場に入りきれなかった参列者が隣室で葬儀に参列するために、主会場の様子を映像機器を用いて隣室に中継するという方法がとられたが、当該機器を示す名称としては、原告著作物、被告書籍の双方において「カラープロジェクション」「カラーモニター」の語が用いられている。しかしながら、参列者の中に【Ｇ】氏本人を含めるかどうかという点は、事実としてどうであったかはともかく、何ら創作性に係わるものではなく、また、「カラープロジェクション」「カラーモニター」の語が当該機器を示す語として必ずしも一般的でなかったとしても、右の語を用いることが創作的表現となるものではない。
右のとおり、原告著作物における別紙一覧表２の記述部分については、創作的表現であって被告書籍の対応部分にも共通して用いられているものは認められない。
(2)　別紙一覧表３の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表３のＢ欄の記述部分は、【Ｅ】氏がクリスチャンであったこと、葬儀はキリスト教式であったが宗教色は強くないこと、映像と音楽中心の葬儀であったことなどを述べる内容であり、被告書籍の対応部分も右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たってその形式を記述することは一般的なことであり、また、文章も短く、創作的表現は認められない。原告は、「敬虔なクリスチャン」なる表現が原告著作物と被告書籍において共通して用いられていることを指摘するが、「敬虔」は、宗教信仰者について一般的に用いられる慣用的表現であるから、この語を用いることをもって創作的表現ということはできない。
(3)　別紙一覧表４の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表４のＢ欄の記述部分は、葬儀の冒頭の状況を伝えるもので、献灯と、それに引き続いての「葬送行進曲」のピアノ演奏、その演奏者、ピアノの位置等を述べる内容であり、被告書籍の対応部分も右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たって献灯等の様子を記述することは一般的なことであり、また、文章も短く、原告著作物の右部分に創作的表現は認められない。
また、原告著作物には、「時計の針が正午を指したとき、」「【Ｍ】はピアニストを紹介しなかったが」などと被告書籍にはない表現がいくつか見られ、原告著作物と被告書籍は表現も相当異なっている。
なお、甲四、弁論の全趣旨によれば、被告【Ｂ】が、同被告の前著「井深大とソニースピリッツ」の後、原告の抗議を受け入れて、無用な争いを避けるために、被告書籍では、献灯による式の開始に「つづいて」右演奏が始まったとの表現に改めたことが認められ、原告はこれを不自然であると主張するが、右経緯に特段不自然な点はないというべきである。また、「葬送行進曲」という語は、ショパン作の当該ピアノ曲を指す名称として広く用いられているものであるから、被告書籍がこの語を用いていることが、原告著作物への依拠をうかがわせるものではない。
(4)　別紙一覧表５の記述部分について


判決　平成１４年２月２５日　神戸地方裁判所姫路支部　平成９年(ワ)第６８４号
損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金６６０１万９８６４円及びこれに対する平成７年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６６０１万９８６４円及びこれに対する平成７年９月２１日（症状固定日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，高速道路高架下立入防止柵内での草刈り作業中に，破損した草刈り機の刃の破片によって左下腿部を負傷した原告が，被告の開設する病院において，創傷処置を施され，入院して経過観察を受けていたところ，ガス壊疽を発症し，左足の膝関節下切断を余儀なくされたことについて，被告に診療契約上の債務不履行ないし不法行為があると主張して，債務不履行（民法４１５条）ないし不法行為（民法７１５条）に基づく損害賠償を請求している事案である。２　前提となる事実（争いのある事実についてのみ証拠を掲記する。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和４８年１０月２２日生まれの男性である。なお，原告は，平成４年３月に兵庫県立千種高等学校を卒業後，兵庫県山崎町内に本社のある八幡建設株式会社に就職し，建築工事の現場監督をしていたが，平成５年２月に，高速道路の維持管理を業とする株式会社大阪道路メンテナンスの下請企業である有限会社北川組に転職し，平成５年１１月当時は，主に高速道路の舗装及びメンテナンスの仕事に従事していた（甲１６）。イ　被告は，兵庫県宍粟郡に所在する５町（山崎町，安富町，一宮町，波賀町，千種町）で構成する病院事務組合であり，公立宍粟郡民病院（以下「被告病院」という。）を開設している。
なお，被告病院は，診療科目８科目（外科，内科，整形外科，眼科，小児科，放射線科，泌尿器科，リハビリテーション科）であり，勤務医師２５名（常勤２０名，非常勤５名），看護婦１１７名をもつ総合病院である（弁論の全趣旨）。
また，平成５年１１月当時，被告病院では，土曜日の午後から日曜日にかけては，休日診療体制として，病院内で当直する医師が看護婦から異常の報告を受けたときに患者を診療し，また，病院の近くに住む整形外科医が，連絡があれば駆けつけられるように遠出をしないで待機するという態勢が採られていた（証人Ａ）。
(2)　原告の受傷（甲３，５，１６，丁１の１ないし５，丁３の１，原告本人）原告は，平成５年１１月４日午後４時ころ（以下，平成５年中の年月日については，年の記載を省略することがある。），有限会社北川組の従業員として，高速道路高架下立入防止柵内で，エンジン付き草刈り機を使用して草刈り作業に従事していたところ，草刈り機の回転刃が草むらに隠れていた赤さびた廃棄鉄筋に当たって破損し，回転刃の破損片が飛んで，原告の左下腿部（膝頭の下の左横付近）に突き刺さり，左下腿切創（前脛骨筋断裂，前脛骨動静脈断裂）の傷害を負った（以下「本件受傷」という。）。
(3)　被告病院での診療経過（甲５，６，１６，１７，丁１ないし４〔いずれも枝番をすべて含む。〕，丁５，９，証人Ａ，原告本人）
ア　診療契約の締結
原告は，本件受傷後ほどなく（１１月４日午後４時過ぎに）被告病院を受診し，もって，被告との間で，医療水準に則った治療を求める診療契約を締結した。
イ　初診時の所見・問診内容など
原告は，被告病院の整形外科外来において，Ａ医師（以下「Ａ医師」という。）の診察を受けた。初診時の所見は，左下腿部・膝下・約３横指の外側の位置にある約５センチメートルの長さの開放創で，出血しているというものであった。Ａ医師は，受傷機転を尋ね，原告から，「草刈りの刃が割れて当たった」旨の報告を受けた。さらに，Ａ医師は，局所麻酔下に創縁を約１０センチメートルまで延長して内部を確認したが，開放創の中には，肉眼上異物が確認されず，汚染も認められなかった。しかし，Ａ医師は，創が深く，筋肉・血管に達していたため，十分に創内部を観察し，筋肉や血管の損傷を処置するため，手術室において創傷処置を行うことにした。
ウ　初期治療（創傷処置）
Ａ医師は，手術室において，午後４時半から脊椎麻酔（腰椎麻酔）を施行し，午後５時から手術（創傷処置）を開始した。
まず，空気駆血帯を使用して止血するとともに，筋鈎を使用して切創を横に５センチメートルほど拡大し，創内部を検索した。創は，深部に達する切創（ただし，骨には達しておらず，骨折は認められなかった。）で，創内部には，血腫が見られ，前脛骨筋とそれに分枝する動・静脈が断裂していた。しかし，創傷内部も創縁部も汚染挫滅の組織はなく，肉眼上異物の付着も確認されなかった。その後，生理食塩水（１５００ミリリットル）を注ぎながら，ガーゼを用いて組織をこすりながら洗浄し（デブリードマン――挫滅創や感染創などにおける壊死部分や異物を除去し，健常な創とすること。異物や壊死部分は血行障害や感染を招来し，創の治癒転機を著しく阻害する。），オキシドール（１００ミリリットル），イソジン液（２００ミリリットル）で消毒した。そして，前脛骨動・静脈分枝を結紮し，前脛骨筋を縫合した後，各層縫合（一次縫合）して，手術（創傷処置）を終えた（午後５時３０分）。ドレーンは挿入されなかった。また，ギプスなどの外固定はなされなかった。なお，Ａ医師は，術後に，一般細菌の予防を目的として，抗生物質であるパンスポリンを投与した。
エ　その後の処置と経過について
(ア)　１１月４日（木）
原告は，上記の創傷処置後，創観察のため被告病院に入院した。入院時に看護側で認識していた問題点は，①切創（結合組織と血管の損傷）及び手術的治療に伴った，組織の損傷と筋の攣縮反射・軟部組織の浮腫とに関連した安楽の変調，すなわち疼痛，②治療計画による活動制限・疼痛に関係した，身体可能性の障害，の２点であった。


原告は，同夜から疼痛を訴えるようになり，午後８時にボルタレン坐薬（鎮痛解熱剤）を挿入され，さらに午後９時３０分にソセゴン（極めて強力な鎮痛剤）の筋肉注射を受けて，午後１１時ころに疼痛が軽減された。しかし，午後１１時３０分ころ再び疼痛が出現し，ボルタレン坐薬を挿入された。
(イ)　１１月５日（金）
原告は，１１月５日も引き続き，未明から痛みを訴え（創痛と下腿前面にかけて疼痛あり，外踝部痛みあり），午前１時３０分にソセゴンの筋肉注射，午前３時にボルタレン坐薬の投与を受けた。朝になっても看護婦が訪床する度に，「痛い痛い。がまんできない。わりと痛がりです」と訴えている。午前１０時と午後２時に疼痛を自制できないということでボルタレン坐薬を使用したが，「効果ない」と訴えている。
同日，Ａ医師が原告を回診し，包帯を交換した。創部を確認したところ，傷の状態はきれいで，特に異常は見られなかった。前脛骨筋の断裂のために足関節の動きが悪いので，創部の安静も兼ねてギプスシーネで下腿（大腿から足趾まで）を固定した（ただし，これはギプス包帯で全周を固定するのではなく，半分のギプスで，ちょうど桶のような形で上半分はガーゼや包帯が露出しているものである。このようなギプスシーネ固定は，整形外科において，局所の安静により軟部組織の修復を促し，炎症の沈静化を促すことを目的として行われるものであるが，半分ギプスであるため，嫌気性環境を作ることにはならない。）。原告は，Ａ医師の回診後も痛みを訴えている。午後７時には，涙を流して泣きながら，「痛い，痛い。ギプスとったらいかんか。これしてから痛くなった。今までで一番痛い。足首が痛い。外側や」と訴え，ボルタレン坐薬の投与を受けた。このとき，看護婦は，シーネが当たっているようではないが，腫脹はあると観察している。さらに，原告は，午後８時に，泣きながら，「坐薬はきかへん。きかへんのや。足にでも痛み止め注射してもらおうかな。もうあかん」と訴え，ソセゴンの筋肉注射を受けた。午後９時の時点で，痛みは軽減した。ちなみに，原告のこの日の体温は，３７度台前半で推移していた。なお，看護側は，この日の経過を，「疼痛の訴えが強く鎮痛剤頻回に使用している。本人いわく『痛がりの方です』とのことではあるが，手術の翌日でもあり疼痛緩和図っていこう。また，神経障害の増強等観察していこう」，「疼痛の訴えあるが，痛みの程度があいまいである。面会人がいると痛みの訴えもなく話ししているため，ソセゴン使用も少なくしていこう」と評価している。
(ウ)　１１月６日（土）
原告は，１１月６日も未明から痛みを訴え，午前２時に，疼痛を訴えてナースコールし，「坐薬，ソセゴン使用しているためもう少し様子みよう」と告げられるも，１０分後に再びナースコールして痛みを訴え，ソセゴンの投与を受けた。午前６時に再び，疼痛を訴えてナースコールし，ギプスシーネを外してほしいと言うも，看護婦からギプスシーネ固定が必要であることを説明され，様子見るようにと言われた。午前７時３０分の時点で，体温が３８．７度まで上昇しており，ボルタレン坐薬を投与された。
同日午前中に，被告病院の整形外科医（Ｂ医師）が原告を回診し，創処置を行った（ギプスシーネを外して包帯を交換し，再度ギプスシーネで下腿を固定した）。この時点では，創部に異常所見は見られなかった（なお，医師カルテ〔丁１の５〕には，この時点での所見が記載されていないが，後述するとおりガス壊疽に感染すれば，局所に特異的な異常所見が現れることから，この時点で異常所見が出ておれば，整形外科医が気づかなかったはずはないと思われることからして，この時点では，ガス壊疽感染を疑わせるような異常所見はなかったと認めるのが相当である。）。
また，看護側は，同日午前中に，Ａ医師から「疼痛は骨折ほどの疼痛ないだろう」とのコメントを得て，原告について，「疼痛に対する感覚が鋭敏なようだ。発熱もみられているため熱型をみるためにも昼間はなるべく坐薬使用しない方がいいだろう。また鎮痛剤の使用は昀小限にとどめるように患者にかかわっていこう」との方針を立てた。しかし，原告の痛みの訴えは変わらず，午前１１時２０分と午後８時にボルタレン坐薬の投与を受けた。この午後８時の時点で，原告は，顔面を紅潮させて，「足がよう腫れて痛いんや」と訴えており，体温が３９．４度まで上昇し（悪寒あり），心拍数も毎分１２０回まで上昇していた。また，同日中，看護婦によって，「車椅子で移動（トイレまで）後，特に疼痛を訴える。移動後，足趾色やや不良となるが，しばらく安静にすると回復。足背動脈触知可能」との事実が観察されている。
ちなみに，原告のこの日の体温は，３６．８度から３９．４度までを推移し，激しい日内変動を示している。
なお，看護側は，この日の経過を，「腫脹が昨日よりも増強しているためと考えられる。午後より慣れてきたためか，車椅子でよく移動している。安静の必要性について再度注意してゆく必要があるだろう」と評価している。
(エ)　１１月７日（日）
原告は，１１月７日も朝から痛みを訴えており，午前６時の時点で，ナースコールで訪床した看護婦が，「患肢腫脹強度」と観察している。午前７時３０分にも，創部痛を訴えており，また，体温が３８．３度あり，ボルタレン坐薬を投与された。日中，「足背の腫脹大，足背動脈触知できず」・「腫脹強いためかと思える」との観察がなされた。そして，午後６時になって，体温が３８．７度あり，左下肢腫脹気味ということで，ボルタレン坐薬が投与された。さらに，午後１１時３０分の時点で，「痛くて眠れない」との訴えで訪床した看護婦が，「足背腫脹強度，足背動脈触知できず」と観察し，「夜間になり痛みが集中するようであるが，毎日，鎮痛剤使用しているのでＩＣＵで様子をみる」ことになった。この時点で，ギプスシーネを外してみると，「左下肢腫脹強度にして硬性浮腫所々に見受ける」という状態であった。看護婦は，ボルタレン坐薬を挿入した後（１１月８日午前１時），再び包帯を巻き，ギプスシーネで固定した。ちなみに，原告のこの日の体温も，３５．４度から３８．７度までを推移し，激しい日内変動を示している。
(オ)　１１月８日（月）


同日午前８時の時点で，「左下肢腫脹強度，足背動脈触知できず，冷感なし，しびれあり，知覚あり，足趾背屈に軽く動くのみで背屈できず」との事実が観察され，看護婦は，「腓骨神経麻痺」を疑い，「医師に報告しよう」ということになった。午前９時すぎころ，整形外科医（Ｂ医師）が原告を診察し，「腫脹あり。発赤顕著。局所熱感顕著。総趾伸筋・長拇趾伸筋がきいていない。足背部しびれ増強」と観察し，さらに，午前１０時ころ，Ａ医師が原告を診察し，発赤と皮下捻髪音があり，縫合部を開放すると異臭がしてガスが出たとの事実を観察して，嫌気性菌感染を疑った。
Ａ医師は，直ちに，創を開放し，生理食塩水による洗浄とともに，嫌気性菌に有効であるオキシドールによる殺菌，局所への酸素投与による嫌気性環境の改善が行われ，さらに，ペニシリンなどの抗生物質の投与を施行した。併せて，全身状態を確認するため，血液検査や尿検査を実施した。また，創部のレントゲン検査を行い，羽毛状のガス像を認めた。以上のような作業と並行して，ガス発生菌がクロストリジウム属か非クロストジリウム属かを鑑別するため，創部から採取した菌を細菌培養にまわすとともに，顕微鏡検査を行い，午後３時ころ，顕微鏡検査によって，クロストリジウム菌（グラム陽性桿菌）と同定された。この間，クロストリジウム菌によるガス壊疽感染に有効とされる高圧酸素療法の可能な高次医療機関へ転送する手配を進め，遠藤病院（姫路市内），ツカザキ病院（姫路市内），兵庫県立西宮病院などに照会した結果，兵庫県立西宮病院から大阪大学附属病院を紹介され，同病院の受入確保を確認した。こうして，原告は，午後５時４０分ころ，大阪大学付属病院特殊救急部へ救急車で転送された（出動要請は，午後５時２３分）。なお，救急車にはＡ医師が同乗した。
(4)　転院後の経過
ア　原告は，１１月８日午後７時ころに大阪大学付属病院に到着し，１１月９日未明，同病院において，命に関わる事態を避けるために，膝下にて左下腿部を切断された。その後も，１２月２７日まで，同病院に入院して高圧酸素療法を受け，一命をとりとめた（甲４，６）。
イ　原告は，１２月２７日に，被告病院に再転院し，切断端創を処置するとともに義肢装着及び理学療法を行い，平成７年９月２０日，症状固定とされた（なお，原告は，平成６年４月８日に被告病院を退院し，その後も平成７年９月２０日まで被告病院に通院を続けていたが，原告が被告病院に再転院してから被告病院を退院するまでの入院期間は，１０３日であり，被告病院への実通院日数は，１４３日〔５３０日間中〕である。）。
(5)　後遺障害
こうして原告は，結局一下肢を足関節以上で失ったものとして，自賠等級５級５号所定の後遺障害（労働能力喪失率７９パーセント）が残存することとなった。
(6)　損害の填補
ア　労災からの給付金
原告は，労働者災害補償補償保険法に基づき，休業補償給付金として２７１万１６３２円，障害補償年金として９４７万７９９９円（平成１３年２月給付分まで）の合計１２１８万９６３１円の給付を受けた（甲２１，３６の１ないし３４，弁論の全趣旨）。
イ　和解金
原告は，平成１０年６月１日に当裁判所において有限会社北川組及び大阪道路メンテナンス株式会社との間で成立した和解に基づき，両社から合計４００万円の弁済を受けた（和解の成立は訴訟上顕著であり，弁済の事実につき弁論の全趣旨）。
(7)　ガス壊疽に関する医学的知見（甲７ないし１３，２２，２８ないし３０，３５の６，丁１１）
ア　概要
ガス壊疽とは，ガス発生を伴って筋組織の進行性の壊死を来す感染症の総称であり，その大部分の原因となるクロストリジウム属菌（芽胞性の嫌気性グラム陽性桿菌）は土壌中に存在するから，土壌に汚染された不潔な創から感染しやすい（なお，クロストリジウム属菌は，正常人体の下部消化管などにも常在する。）。
イ　発症条件
一般に，創傷感染の成立は，病原菌の量・毒力と，創の状態（壊死組織・血腫・異物の存在など），宿主の感染防御力に左右される。ガス壊疽菌（以下，ガス壊疽の起炎菌を「ガス壊疽菌」ということがある。）は，一般に毒力が弱く，創面に菌が存在することが必ずしもガス壊疽発症につながるわけではなく，次のような特殊な条件の下に，嫌気的な環境が加味されてはじめて増殖して感染を起こす。
①　多数菌の汚染
②　創傷内に異物があること
③　創傷が筋肉内に到達していること
④　創傷内に挫滅組織，特に壊死に陥った筋肉組織又は骨折の存在すること⑤　創傷部やその付近に著明な血行障害が認められること
⑥　創傷の内部に血腫や死腔のあること
⑦　さらに外科的処置の遅延，糖尿病などの全身の消耗性疾患が合併すれば，より容易に発症する。
ウ　臨床所見
ガス壊疽は，受傷後数時間から３日以内に発症（感染が成立）する。その後の病像の進展は急速である。局所症状としては，患部の激痛，腫脹，浮腫に始まり，進行するとともに患部及びその周辺の皮膚は発赤し，病変の高度の部位では暗赤色あるいは暗褐色を呈し，水疱形成を見，漿液血性の悪臭著しい排液を認め，病変部周囲を圧迫すると捻髪音や握雪感がある。また，全身症状としては，初期には，発熱，頻脈などの炎症症状が見られ，さらに進行するともに外毒素による溶血，黄疸，ヘモグロビン血・尿症，高ビリルビン血症が急速に増強し，急性腎不全によって死亡する。
ちなみに，ガス壊疽の病理は次のとおりである。すなわち，ガス壊疽菌は，感染後１２時間以内にガスを発生し始め，浸潤とあいまって腫脹を来す。筋肉の間質に液性侵入した菌と毒素は，ガスによる機械的作用と毒作用により，筋繊維を互いに分離し，ついに死滅させる。また，ガスや浮腫による圧迫などによって隣接血管が閉塞し，組織が壊死に陥る。ガス壊疽菌は，壊死組織を培地としてますます繁殖と破壊を続け，容易に腱，筋肉あるいは神経鞘に侵入して広がる。病変は通常，中枢方向に進行するが，うっ血肢では末梢にも向かう。進行すると壊死部から血中に多量の毒素や壊死物質が流入し，敗血症，多臓器不全に至る。
エ　診断


昀終的な診断は，細菌学的な検査による。しかし嫌気性菌の分離同定には時間がかかるので，その結果を待って診断・治療を遅らせてはならない。次のような臨床症状により，速やかに診断をつける。
①　前記の特異な局所所見が急激に進展することに，重篤な全身症状が伴えば確実となる。
②　単純Ｘ線検査で皮下あるいは筋肉内にガス像を証明すること。これが証明されれば診断は容易である。
③　創からの分泌物を採取し，細菌学的検索を行う。培養結果が出るまで時間がかかるので，とりあえず顕微鏡による観察を行い，グラム陽性桿菌が検出されたらクロストリジウムによるガス壊疽の可能性が高い。
オ　治療
臨床症状からガス壊疽が疑われたらとりあえず単純Ｘ線写真を撮り，ガス像が証明されたら直ちに他の検査と同時に治療を開始する。治療は外科的処置――創部の切開，デブリードマンを行い，消毒した後は開放にする――が中心になるが，クロストリジウムによるものでは高圧酸素療法が奏効し（菌増殖と外毒素の産出を阻止する），患肢の切断を免れることが多い。治療に反応せず炎症が膝や肘以上に広がり（進行が早く体幹にも波及しそうな），重篤な全身症状を伴う四肢のガス壊疽では，救命のために患肢の切断を要する。化学療法は，クロストリジウム性ガス壊疽に対してはペニシリンＧ（抗生物質）を投与する。
カ　予防
嫌気性菌感染症はいったん感染してしまうとその治癒は困難を極める。それゆえ外傷患者の処置においては，初療時に適切な創処置（創の洗浄とデブリードマンなど）を行い，嫌気性菌感染が発症しないように注意しなければならない。十分な外科的操作を怠ることが，ガス壊疽発症の昀大の原因である。しかしながら，大きな筋肉内に巻き込まれた木片などは，容易に見出せず，発症が不可抗力と考えられる場合もある。したがって，早期発見も重要であり，初発症状を見逃さないよう症状や所見に注意し，疑わしければ，ためらわずに創を開放にする決断力が要求される。特にギプス固定中などに，循環障害を思わせるような疼痛が発現してくる場合にはガス壊疽を考慮する。発見が早く範囲の小さいものは機能障害を免れる。
３　争点
(1)　責任原因（診療契約上の債務不履行ないし不法行為）の存否
ア　ガス壊疽感染を防止すべき義務
(ア)　原告の主張
ａ　ガス壊疽の予見可能性
本件受傷は，草刈り作業中に草刈り機の破損した刃によるもので，当該傷は相当程度土壌によって汚染されていたと見なければならず，しかも，当該傷は筋肉層にまで達する深い傷であったから，ガス壊疽発症の危険が相当高かった。
なお，被告は，本件の創傷に肉眼上創汚染が見受けられなかったことを理由に，初診時にガス壊疽発症を予見することは不可能であったと主張する。しかし，本件のような受傷機転で生じた創傷の場合，一見して明白な汚染のない場合であっても，ガス壊疽感染の可能性を念のために疑うべきことは，医学者のみならず一般人の常識である。ガス壊疽感染においては，受傷後数時間以内にその傷がガス壊疽菌に感染しているか否かを視認できるものではなく，肉眼上の汚染が見られないことから直ちにガス壊疽感染の可能性を否定し去ることなど許されないのである。被告の主張は，失当である。
ｂ　創傷処置
本件の創傷がガス壊疽発症の危険の相当に高いものであった以上，創傷処置を担当する医師としては，急激にして重大な結果をもたらすガス壊疽の発症を防止することを昀優先事項の一つとして念頭において，創傷部位について徹底した洗浄・デブリードマンを行うべきであり，デブリードマン開始直前に，ガス壊疽菌に有効なペニシリンを使用するべきであった。また，傷害の態様からしてデブリードマンを十分に行うことが困難な状況にあり，かつ抗生物質の投与など補助手段を講じてもなお細菌の繁殖に万全を期し難い場合には，少なくとも当該創傷を開放性に処置すべき医学上の注意義務があった。
しかるに，Ａ医師は，これらの義務を怠り，肉眼上創汚染が見受けられないとの理由で，ガス壊疽発症の可能性を否定し，ただ漫然と不十分なデブリードマンなどの処置をしたにとどまり，ペニシリンの術前投与を怠り（術後にも投与していない。），あまつさえ，創傷部位を閉鎖的に縫合して，ドレナージも施行しなかった。
なお，Ａ医師の投与した抗生物質パンスポリンは，広域性すぎて，ガス壊疽菌には十分な効果を有しない。
ｃ　現存する後遺障害との間の因果関係
Ｃは，上記のような初期治療の懈怠によって，原告のガス壊疽発症を招いた。
(イ)　被告の主張
ａ　ガス壊疽の予見可能性
創傷処置に関する原告の主張は，「草刈りの刃が割れて左下腿に当たったのであるからガス壊疽感染を疑うべきだ」という点にのみ依拠している。ところで，嫌気性菌クロストリジウムによるガス壊疽は，土壌などに汚染された外傷の際に発生しやすく，創傷が挫滅され，壊死物質が多く残る場合に発生する。
しかるに，本件の創傷自体は，手術室にて脊椎麻酔のもと駆血帯にて出血を制しながら創傷を拡大して調べたが，創内に汚泥などの異物が入っていることはなく，組織の挫滅も汚染もない状態であった。ガス壊疽感染を予見すべくもない創の状態だったのである。
ｂ　創傷処置
Ａ医師は，十分量の生理食塩水（１５００ミリリットル）を使用して，洗浄・デブリードマンを十分に行った。また，イソジン液（２００ミリリットル）や嫌気性菌に有効なオキシドール（１００ミリリットル）を使用して消毒を行った。さらに，抗生物質パンスポリンを使用して感染予防をなした。Ａ医師の行った創傷処置は適正なものである。
なお，原告は，創傷部位を閉鎖的に縫合し，ドレナージを施行しなかったことが過失に当たると主張する如くであるが，しかし，①創の状態からして，ガス壊疽を発症させるような環境ではなく，十分な洗浄・ドレナージ・消毒を行ったことを前提に，②受傷から手術までの時間が２時間以内で，一次的創傷治癒の期待できる場合であること（受傷後６時間以内が“Goldentime”と呼ばれ，一次的創傷治癒が期待できる。）にかんがみると，③創を開放にするとかえって一般感染を招くおそれがあることを考慮して，創を閉鎖的に縫合することも医師の裁量の範囲内といえる。また，ドレナージは，創からの血腫・浸出液の排出を目的としており，ガス壊疽予防に必ずしも結びつくものではない。結局，原告の主張は失当である。


また，原告は，ペニシリンの術前投与をしなかったことが過失に当たるとも主張しているが，創の状態がガス壊疽感染を予見できるものではなかったことは既に述べたとおりであるから，この点に関する原告の主張も失当である。抗生物質の投与方法に関する原告の主張は，ガス壊疽感染に対し結果論的に使用薬品を提示しているにすぎないものである。
ｃ　現存する後遺障害との間の因果関係
十分な創傷処置を行えば，ガス壊疽発症を必ず回避できるというわけではない（原告側の提出した鑑定意見書も，ガス壊疽の発症を予防できるとは断言していない。）。発症が不可抗力と考えられることもあるのである。本件において，Ａ医師は十分な創傷処置を行っていたのであるから，ガス壊疽発症は不可抗力だったというほかない。
イ　ガス壊疽発症に発展する可能性を意識した経過観察を実施すべき義務
(ア)　原告の主張
ａ　ガス壊疽の予見可能性
受傷機転からして，ガス壊疽発症に発展する可能性を認識するべきであったことは，既に述べたとおりである。
ｂ　問題意識を持った経過観察
原告は，１１月４日夜の時点で既に疼痛を訴え，１１月５日になると真夜中からしきりに疼痛を訴え，ボルタレン坐薬を投与しても収まっていない。午後７時には腫脹も出現している。１１月６日午前７時半には３８度台の発熱という全身症状も現れている。腫脹も前日よりも増強しており，翌７日には，これら疼痛・腫脹などの局所症状，発熱などの全身症状がさらに増大しており，感染症に特徴的なスパイク・フィーバーも出現している。
原告のようにガス壊疽感染の疑われる患者の創傷処置後の治療の要点は，疼痛・発熱・腫脹などの特徴的症状が進行していないか，注意深く観察することである。しかるに，手術後まもなくから，原告に，ガス壊疽の典型的な初期症状である疼痛・腫脹・全身の発熱が顕著に現れつつあったにもかかわらず，被告側Ａ医師・看護婦らは，鎮痛剤の投与による糊塗的処置を繰り返すにとどまり，ガス壊疽感染の可能性を顧慮した処置（縫合部の開放，レントゲン検査，細菌検査など）を全く施さなかった。初診時にＡ医師がガス壊疽感染の可能性を安易に否定し去ったことが，その後の治療方針を決定的に誤らしめたといえる。ところで，被告は，疼痛・発熱・腫脹は単なる炎症所見であって，ガス壊疽に特異的な所見ではなく，１１月８日以前にはガス壊疽感染を疑うべき所見（皮下捻髪音やガス発生）は存在しなかった旨主張する。なるほど，原告に現れた諸症状は，それぞれを別個のものとして見れば，ガス壊疽だけに特異的な症状ではないかもしれない。しかし，だからといって，ガス壊疽感染の可能性を顧慮した処置を何ら採らなかったことを正当化することはできない。専門家としての臨床医がなすべきことは，これら個々の症状を，当該傷病の発生原因・当該症状の進行状況・治療経過などと照らし合わせてみて総合的に検討した上で，それらに有機的な連関を発見し，結果として患者の罹患し又はそのおそれのある疾患に対して昀善の処置を採ることにある。これを本件について見るに，上記のような原告の症状の進行状況に加え，当該創傷が草刈り機の破損刃による不潔な傷であったということを考慮すれば，遅くとも１１月７日午前中の時点ですでにガス壊疽感染の可能性を疑うことが可能だったというべきである。
なお，本件では，抗生物質パンスポリンが投与されているが，パンスポリンを使用して効果があったら，受傷翌日には多少の痛みや発熱があっても，高熱や強い疼痛は起きないはずである。しかし，受傷翌日（１１月５日）には発熱と局所の疼痛が激しくなり，１１月６日から７日にかけて発熱も疼痛も増強してきた。このことから，パンスポリンが無効な菌による感染が生じたことを，受傷翌日（１１月５日）には疑うことができ，さらに翌６日には，これがほぼ確実であることに気づくべきであった。
ｂ　現存する後遺障害との間の因果関係
問題意識を持った経過観察が行われておれば，仮に感染そのものは防げなかったとしても，もっと早期にガス壊疽感染の疑いが発見できたはずである。さすれば，下腿の切断はあり得なかった。
(イ)　被告の主張
ａ　ガス壊疽の予見可能性
創の状態からして，ガス壊疽発症に発展する可能性を予見すべくもなかったことは，既に述べたとおりである。
ｂ　問題意識を持った経過観察
原告の主張する「疼痛・発熱・腫脹」は，単なる炎症所見であって，ガス壊疽に特異的な所見ではなく，１１月８日以前にはガス壊疽感染を疑うべき所見（皮下捻髪音やガス発生）は存在しなかった。原告の主張は，どの時点のどのような症状をもってガス壊疽感染と判明したというのか特定されておらず，既にこの点において失当である。
なお，１１月７日午後１１時３０分の看護記録に「左下腿腫脹強度にて硬性浮腫を認める」とあるが，いまだガス壊疽発症とは認めがたいものである。
ｃ　現存する後遺障害との間の因果関係
原告の主張は，ガス壊疽発症の時期を明確にしておらず，どの時点でガス壊疽を疑い得て，その結果どのように救済できたというのか明らかでない。原告の主張は，既にこの点において失当である。
ウ　ガス壊疽感染を早期に診断し，高圧酸素療法の設備のある施設へ転送す
べき義務
(ア)　原告の主張
Ａ医師は，１１月８日の午前１０時に，左膝下腿皮下に捻髪音を発見し，縫合部を開放したところ，ガスの発生と異臭を認め，嫌気性菌感染の疑いを濃厚にし，同日午前中には既に，レントゲン検査，血液検査などによりガス壊疽感染症のほぼ確定的な可能性を認めていたのであるから，直ちに高圧酸素療法の可能な施設に転送すべきであったのに，救急車に出動要請をしたのは同日の午後５時２３分になってからであり，同５時２８分に到着した救急車で大阪大学附属病院に搬送され，同病院に到着したのは同日の午後７時であった。この措置の遅れが下腿切断の止むなきにつながったのである。