(1)　原判決は、「原告器具と小原産業器具の製造販売割合がおおむね一対一ということはあり得ず、原告器具の数量を多めに見ても、原告一（二万三四六二セット）に対して小原産業二（四万六九二三セット）の割合である」と認定した。しかしながら、原判決は、まず、被控訴人の製造販売に係る悪路脱出具（以下「被控訴人器具」という。）の推測される販売数量を、「多めに見て」も、株式会社小原産業（以下「小原産業」という。）の製造販売に係る悪路脱出具（以下「小原産業器具」という。）の二分の一と認定した点において既に誤りである。実用新案法二九条一項によって推定されるのは、控訴人器具の販売量を被控訴人又は小原産業のいずれかが販売できたということだけであり、その配分の仕方に関してではなく、かつ、被控訴人器具への配分が増えれば、それだけ控訴人らの賠償すべき額が増えるのであるから、被控訴人器具への配分は、「少なく見ても」いくらという形でなされなければならないはずである。
次に、被控訴人器具の配分を「多めに見ても」にせよ、右のように認定し得る根拠はどこにもない。
本件各考案の公告日（平成五年四月一二日）前における被控訴人器具と小原産業器具の販売量を比較した場合、その正確な対比関係は不明であるものの、小原産業器具の方が圧倒的に多く売れていたことは間違いがない。また、小原産業は、平成三年には既にホームセンターへの販売を開始しており、平成五年の時点では、この種の器具の販売の中心は、既にホームセンターへ移っていた。そうだとすれば、仮に控訴人らの販売がなかったとしても、販売数量の増えるのは、控訴人器具とホームセンターで競合関係にあった小原産業器具（小売価格二六八○円）のみであって、被控訴人系列のガソリンスタンドでのみ販売されていた高価格（希望小売価格三五〇〇円）の被控訴人器具が影響を受けることはほとんどなかったであろうとみるのが自然である。
被控訴人器具と小原産業器具の実際の販売数量について明らかにさせることもないままに、被控訴人器具の販売数量を「多く見ても」小原産業器具の二分の一であると不合理な認定をした原判決が誤っていることは明らかである。(2)　原判決は、甲第三七号証から、被控訴人器具の製造販売により、一セット当たり七九〇円の利益を得ることができたものと認定した。しかし、そのような認定は全く不可能である。
甲第三七号証は、一セット当たりの原材料販売による利益を二四〇円、被控訴人器具販売による利益を五五〇円と計算して七九〇円という数字を導いているが、これらはいずれも被控訴人の利益ではない。甲第三七号証によれば、原材料販売による利益二四〇円に関しては、原材料の変動原価は㎏当たり一五九円となっているものの、これは、被控訴人から出光エヌエスジー株式会社（以下「出光ＮＳＧ」という。）への原材料販売価格を算出したものである。株式会社オオヤマ（以下「オオヤマ」という。）ヘの販売価格が㎏当たり三〇〇円とされている点については、全く資料が添付されておらず、オオヤマヘの販売者が被控訴人なのか出光ＮＳＧなのか不明である。被控訴人器具販売による利益五五〇円に関しては、オオヤマからの引取価格を一二五〇円としてこれをアポロ販売への販売価格から差し引いて算出されている。しかし、この引取価格は、出光ＮＳＧによる引取価格であり、アポロ販売への販売価格一八○○円については、平成五年一一月の一八○セットの請求明細が添付されているのみであり、石油、石化業界では、バックマージンなどにより後で価格調整することが広く行われているから、右一八○○円というのも、そのような性質の当初請求額（しかも平成五年一一月の数字である。）としかいいようがなく、一八○○円という数字を信用することはできない。
被控訴人は、控訴人らの右主張に対し、被控訴人と出光ＮＳＧの利益とを区別したうえで、被控訴人と出光ＮＳＧが実質的に一体であるなどとして、その全額八七四円（一セット当たり）が被控訴人の得るべき利益であると主張している。
しかし、親会社である被控訴人と出光ＮＳＧとは全く別の会社であり、同一視することはできない。被控訴人は、訴訟経済をいうが、法人格を区別することによる利益を享受する一方で、得手勝手に法人格を否認することは許されない。
二　当審における被控訴人らの主張の要点
１　争点１（控訴人器具が本件各考案の「案内板」及び「溝部」の構成を有するか）について
(一)　本件各考案にいう「案内板」について、孔などが設けられていないもの又は格子状、網目状、蜂の巣状等に構成されていないものに限定し、あるいは、「溝部」の構造を底部に孔等を設けられていないもの又は底部自体を有していないものに限定するような格別の記載は、実用新案登録請求の範囲にも考案の詳細な説明にも一切存在しない。
(二)　控訴人らの主張中、悪路脱出具が、控訴人らのいう①及び②の基本的性能を備えるべきものであることは正しいとしても、これらが二律背反するものであり、そのいずれかを重視すれば、他方を軽視することになり、どちらの性能を重視するかにより、二つの異なる技術的思想が存在するかのような主張には根拠がない。そもそも、悪路脱出具は、①及び②の基本性能の両者を満たすものでない限り、役にたたないはずである。また、それぞれの基本的性能を満たす構成として、種々の異なったものを考えることができるのであるから、タイヤが器具との間でスリップしないという基本的性能を満たすために、路面側から案内面上に一切雪を進出させないことが必要であると決め付ける理由はないし、本件各考案の案内板が、孔の設けられているものであってはならないという結論を導くこともできない。(三)　本件各考案にいう「案内板」は、孔等が設けられているかどうか、さらには、格子状、網目状、蜂の巣状等に構成されているかどうかを問わないものである。「板」を想定できない控訴人器具に、案内面はあっても「案内板」は存在しないとする控訴人らの主張は、失当である。
(四)　本件考案にいう「案内板」が、孔等を設けられていても、さらには、格子状、網目状、蜂の巣状等に構成されていても、また、本件考案にいう「溝部」が、底部や側壁部に孔等を設けられていても、さらには、底部自体を有していなくても、本件各考案の作用効果は、十分に奏されるものである。実際にも、溝部が底部自体を有しておらず、かつ、案内板に孔が設けられ又はメッシュ状となっている場合であっても、溝部にはタイヤから落下した雪のかなりの部分が収容されることは、【Ｆ】教授作成の平成九年四月二一日付け報告書（甲第二五号証）記載の控訴人器具に関する簡単な実験の結果から明らかである。


右甲第二五号証をみると、スタッドレスタイヤのトレッドに雪が付着した状態で実験を行った場合の方が、これがない状態で実験を行った場合よりも控訴人器具の溝部に収容された雪の量自体が明らかに多いから、この事実により、控訴人器具の溝部によってタイヤのトレッドに付着していた雪が相当程度収容されたことが十分に証明されている。
２　争点２（損害等）について
控訴人らに対する損害賠償請求（実用新案法二九条一項に基づく主張）に
ついて
(一)　原判決は、「原告器具と小原産業器具の製造販売割合がおおむね一対一ということはあり得ず、原告器具の数量を多めに見ても、原告一（二万三四六二セット）に対して小原産業二（四万六九二三セット）の割合である」と認定した。しかしながら、この認定は合理的ではない。
(1)　軽量、丈夫、脱輪防止効果や悪路脱出効果が高いなどという特徴を有する悪路脱出具は、従来から、控訴人器具以外には、被控訴人器具及び小原産業器具しか存在していなかったから、控訴人器具が製造販売されなかったとすれば、顧客は、代替品として、被控訴人器具又は小原産業器具のいずれかを購入するしかなかった。また、被控訴人と小原産業のいずれも、控訴人器具の販売数量に相当する数量を更に製造する能力を有していた。このような場合には、原則として、被控訴人及び小原産業が、それぞれ、控訴人器具の販売数量の半分に相当する数量だけ被控訴人器具及び小原産業器具を販売し得たであろうと認めるべきであり、この原則を当てはめるのを不当とすべき特段の事情の認められるときにのみ、これを変えることが許されると解すべきことは、実用新案法二九条一項の規定の仕方と同規定が設けられるに至るいきさつから、明らかというべきである。(2)　右特段の事情、特に、控訴人ら主張のように、控訴人器具が販売されなかった場合に、控訴人器具の販売数量に相当する数量について、販売数量が増加するのは、小原産業器具のみであり、被控訴人器具の販売数量の増加はないと認めるに足りる特段の事情は存在しない。
被控訴人器具、控訴人器具等の悪路脱出具の需要者は、同じく自動車の運転者であり、また、被控訴人の系列のガソリンスタンドは、北海道、東北地方、北陸地方等の悪路脱出具の市場において、控訴人器具が販売されていたホームセンター等の量販店に近接して多数存在しているから、控訴人器具がホームセンター等の量販店において販売されなければ、需要者は、近所の被控訴人の系列のガソリンスタンドにおいて、自動車の給油等の際に、被控訴人器具を、現実に販売したのより多く購入したであろうことは明らかである。この場合、小原産業器具も、従来から現実に販売されていた他のホームセンター等の量販店において、現実に販売されたのより多く販売されたであろうとは考えられる。しかし、だからといって、この場合、控訴人器具の販売数量に相当する数量について、従来、小原産業器具が、ホームセンターを中心として比較的安価に販売されていたことのみの故に、直ちに、被控訴人の系列のガソリンスタンドを中心として比較的高価に販売されていた被控訴人器具よりも、多く販売され得たであろうということにはならない。まず、小原産業器具が控訴人器具と同様に比較的脆弱な単なるポリエチレン製であるのに対し、被控訴人器具がガラス繊維で強化された合成樹脂材である新素材「出光Ｘシート」製であることなどを勘案すると、小原産業器具と被控訴人器具との価格差は、需要動向を一義的に決定するほどのものではない。次に、被控訴人器具がホームセンター等の量販店で販売されていなかった点については、控訴人らが、被控訴人器具を模倣した控訴人器具により、開発費用回収のための適正な利益の確保を度外視したかのような極端な安売り攻勢を仕掛けてきた結果、被控訴人器具の販売が著しい不振に陥り、実際上、系列のガソリンスタンドにおける販売のみに押し込まれ、ホームセンター等の量販店において販売されなくなったというだけのことである。このような事実は、むしろ、控訴人器具が極めて安価に販売されなければ、ホームセンター等の量販店においても、被控訴人器具が多く販売されたであろうことを如実に示すものにほかならない。(3)　万一、本件において、右特段の事情が認められ得るものであるとしても、それは、原判決の認定した被控訴人器具一に対して小原産業器具二の割合を超えて、前者に不利になり得るものではない。
(二)　被控訴人によるポリプロピレン樹脂の販売の段階における利益は八四円／セットであり、出光ＮＳＧによる成形用シートの販売による利益は二四〇円／セットであり、出光ＮＳＧによる被控訴人器具の販売による利益は三六〇円／セットであり、被控訴人による被控訴人器具の販売による利益は一九〇円／セットである。被控訴人は、被控訴人器具の製造販売により、形式的には出光ＮＳＧの利益として処理されている利益も含めて、原判決の認定を超える一セット当たり八七四円の利益を得ることができたものである。
被控訴人と出光ＮＳＧとは、被控訴人器具の製造販売事業において、実質的に一体のものであり、得られる利益も実質的に同一の主体に帰属するものであり、逆に、例えば、本訴で回復される損害も、内部的に分配されることとなる。このような具体的な事情のある場合には、被控訴人は、形式的には出光ＮＳＧの利益として処理されている利益についても、被控訴人器具の単位数量当たりの「利益」として、自ら損害賠償を請求し得るものと解するべきである。仮に、出光ＮＳＧは別個に損害賠償を請求すべきであるとするならば、同社は、控訴人らに対し、債権侵害による不法行為に基づく損害賠償を請求することとなり、仮に本訴請求が被控訴人の損害として全額賠償されないのであれば、出光ＮＳＧの右請求は当然に認められなければならない筋合のものである。このような迂遠な方法を被控訴人らのグルーブに要求することは、訴訟経済上も無駄である。
被控訴人が被った損害の額は、控訴人らの侵害行為がなければ被控訴人が得られたはずの利益額、すなわち、被控訴人の利益一セット当たり金八七四円に平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に被控訴人が製造販売できたはずの被控訴人器具の合計数量三万五一九三セットを乗じた額である三〇七五万八六八二円と、小原産業のライセンス品の販売価格一四五〇円に平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に小原産業が製造販売できたはずのライセンス品の合計数量三万五一九二セットさらには実施料率五％を乗じた額である金二五五万一四二〇円とを加えた金額である合計金三三三一万〇一〇二円とするのが相当である。


また、右三三三一万〇一〇二円の損害のうち、平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に控訴人ホーマックが控訴人三甲から購入して販売した三万〇〇五一セット分の損害一四二二万一八〇六円については、控訴人ホーマックは、控訴人三甲と連帯して、責任を負わなければならない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件請求は、控訴人三甲に対して、二九五二万一七五二円及びこれに対する平成八年四月二七日から支払済みまでの年五分の割合による遅延損害金（内一一二〇万七四三七円及びその遅延損害金は控訴人ホーマックとの連帯）を支払うように、控訴人ホーマックに対して、控訴人三甲と連帯して、一一二〇万七四三七円及びこれに対する右同日から支払済みまでの年五分の割合による遅延損害金を支払うように求める限度で理由があるから、右限度でこれを認容し、その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の「第四　当裁判所の判断」の一並びに二１及び３のとおりであるから、これを引用する。
一　争点１（控訴人器具が本件各考案の「案内板」及び「溝部」の構成を充足するか）について
１　控訴人らは、本件各考案に係る実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明のいずれも、溝部の底部に孔を設けたり打ち抜いたりすることの記載があるだけで、案内面に孔を設けることは記載も示唆も全くないなどとして、本件各考案にいう「案内板」や「溝部」が無孔のものに限られないとした原判決を非難している。しかし、控訴人らの主張は、失当である。
本件各考案に係る実用新案登録請求の範囲には、本件各考案の「案内板」の構成については、本件考案①につき、「自動車等の車輪を案内する合成樹脂製案内板に少なくとも一つの溝部とその幅方向両側から外側に向かって延出する係止突部とが該案内板と一体的に設けられ、」との記載、本件考案②につき、「自動車等の車輪を初期に案内する進行方向に対して登り傾斜の第一の案内面と、これに続いて形成された下り傾斜の第二の案内面とを有する案内板に、該案内板の長手方向に沿って延びる少なくとも一つの溝部を形成する」との記載があるのみであり、「溝部」の構成については、本件考案①につき、「前記溝部は案内板の長手方向に沿って延びるとともに、その幅方向両側の長手方向に沿って前記案内板の表面から裏面側を越えて下方に向けて形成された側壁を含んで構成され、かつ、前記溝部は係止突部で落とされた雪や泥等を収容あるいは排出するに充分な幅および深さとされている」との記載、本件考案②につき、「この溝部は、その幅方向両側の長手方向に沿って案内板の表面から裏面側を越えて下方に向けて形成された側壁を含んで構成され、」との記載があるのみであり、「案内板」、「溝部」の構成を右以上に限定する記載は存在しないから、有孔のもの、格子状もの、網目状のものなども、本件各考案の「案内板」、「溝部」から排除されていないものと認めるのが相当である。本件各考案に係る考案の詳細な説明を検討しても、同様に、本件各考案の「案内板」、「溝部」について、無孔のものに限定する記載はなく、有孔のもの、格子状のもの、網目状のものなどを格別排除していないことが明らかである。そうすると、控訴人器具は、本件各考案の構成要件をすべて充足しているものといわなければならず、右構成要件に、有孔のものであるとか、格子状のものであるとか、網目状のものであるとかの要素が加えられているからといって、本件各考案の技術的範囲に属さないこととなるものではない。２　控訴人らは、本件各考案は、タイヤに付着した雪を積極的に減らそうとするものであるから、このような路面からの雪がタイヤと案内板の間に介在すること、すなわち、案内板や溝部に孔が存在することを全く想定していないのであるとの前提で、案内面の過半が開口部となっており、その開口部から進入してくる雪が必然的にタイヤと案内板との間に介在する構成となっている控訴人器具は、本件各考案の技術的範囲に属しない旨主張する。
控訴人の右主張は、言い換えれば、控訴人器具において、案内面の過半を開口部とすることにより、開口部を設けることによる利点を得る反面として、本件各考案を改悪し、タイヤに付着した雪を積極的に減らそうとするものである本件各考案が本来的に奏すべき作用効果を失わしめたものであるから、本件各考案の技術的範囲に属しないということになるものである。しかしながら、控訴人器具は、本件各考案の作用効果を失わせるに至っておらず、控訴人の主張は、失当である。甲第二号証（本件考案①に係る明細書）によれば、本件考案①は、実用新案登録請求の範囲記載の構成を採用することによって、「悪路脱出具全体を合成樹脂で形成することにより軽量化を図るとともに、前記案内板に溝部を形成して軽量化にともなう強度劣化を防止する以外に、前記溝部がタイヤに付着した雪等を収容あるいは地面側に排出するようにしてタイヤと案内板との間に介在される雪の量を極力減少させて悪路からの脱出効果を高め」（二頁四欄三五行～四二行）、「タイヤを損傷させる虞がなく、軽量で使用勝手がよいのと脱出効果が高く、かつ、取扱に際しての安全性高い悪路脱出具を提供できる」（五頁一〇欄一二行～一五行）という作用効果を奏するものとされていることが認められる。また、甲第四号証（本件考案②に係る明細書）によれば、本件考案②は、実用新案登録請求の範囲記載の構成を採用することによって、「タイヤを案内板の溝部の中央側に落ち込ませる方向に案内できる角度に係止突部を延出させて脱輪防止を図り、前記案内板に溝部を形成して該溝部がタイヤに付着した雪等を収容あるいは地面側に排出するようにし、タイヤと案内板との間に介在される雪の量を極力減少させ、これによりタイヤのスリップを防止して悪路からの脱出効果を高め」（二頁三欄三三行～四〇行）、「タイヤの脱輪を確実に防止できるとともに、タイヤのトレッドと係止突部との係合力を維持でき、脱出効果の高い悪路脱出具を提供できる」（四頁八欄三〇行～三三行）という作用効果を奏するものとされていることが認められる。


右認定の事実によれば、本件各考案は、タイヤに付着した雪等を収容あるいは地面側に排出するようにしてタイヤと案内板との間に介在される雪の量を極力減少させようとしていることは明らかであるものの、このことから、案内板や溝部に孔が存在することを全く想定していないということはできない。すなわち、案内板や溝部に孔が存在し、その孔から雪が進入してきて、タイヤと案内板との間に介在することになるとしても、それも含めて排出すればよいのであって、そのことによって本件各考案の前記作用効果が損なわれるものではない。更に具体的にいえば、案内板や溝部に孔が存在し、その孔から雪が進入してきても、案内板上にある自動車等の車輪によって、孔を通って地面側に押し戻されるか、溝部に収容又は排出されることになることは、甲第二五号証の報告を検討するまでもなく自明である。
３　その余の控訴人らの主張について、いずれも採用できない。控訴人らの争点１についての主張は、理由がない。
二　争点２（損害等）について
１　控訴人三甲に対する補償金請求について
被控訴人が控訴人三甲に対して二六一万四〇二九円の補償金請求権を有することは、争いがない。
２　控訴人らに対する損害賠償請求（実用新案法二九条一項に基づく主張）に
ついて
(一)　証拠（甲第三七号証～第三九号証）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、昭和六二年ころから被控訴人器具を製造、販売していること、被控訴人は、原材料を下請け業者であるオオヤマに提供して被控訴人器具を製造させ、これを自動車用品の取扱代理店に販売していたこと、被控訴人器具は、主として、被控訴人の系列のガソリンスタンドにおいて販売されており、小売価格は一セット当たり三五〇〇円であったこと、被控訴人器具は、ガラス繊維で補強されたポリプロピレン樹脂が用いられているため、ポリエチレン製の控訴人器具や小原産業器具に比べて丈夫なものとなっており、反面、小売価格が割高となっていたこと、オオヤマが有する成型機は、被控訴人器具を一か月当たり一万五〇〇〇セット生産する能力を有しており、被控訴人は、昭和六三年には、年間一万五〇〇〇セット（一か月当たり一二五〇セット）の被控訴人器具を販売していたのが、平成元年には年間四〇〇〇セットとなり、平成二年にはさらに減少していること、が認められる。(二)　他方、証拠（甲第三五号証、第三六号証、第四二号証）によれば、小原産業は、被控訴人から本件各考案について通常実施権の設定を受けて、平成三年から、本件各考案の実施品である小原産業器具を製造し、主にホームセンター等の量販店で販売してきており、小売価格は一セット二六八〇円であったこと、小原産業器具は、単純にポリエチレンのみを原材料として使用して成形したものであるため、強度の点で被控訴人器具より劣っていたことが認められる。(三)　以上によれば、被控訴人は、被告三甲が平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に製造販売した控訴人器具七万〇三八五セットについて、製造販売する能力を有していたものと認められるものの、小原産業と競合関係にあった点をとらえれば、被控訴人が被控訴人器具を販売することができなかった事情が存するものと認められ、その販売割合は、特段の事情の認められない限り、原則として被控訴人の自認する一対一であると認めるのが相当である。しかしながら、右に認定した両器具の流通経路、価格、品質等の具体的事情を総合的に考慮すると、小原産業器具の方が、被控訴人器具に比べて相当に多く、比率で表わせば、少なく見積もっても、控訴人器具の二倍程度、販売されたものと推測するのが合理的であるから、その限度で、前記一対一の販売割合を変更すべき特段の事情が認められ、被控訴人は、多く見積もっても、小原産業器具の二分の一の割合（二万三四六二セット）の被控訴人器具しか販売することができなかったものというべきである。
なお、推測される販売数量は、小原産業器具について「少なめに」、被控訴人につき「多めに」みることによって定められるべきであることは、実用新案法二九条一項の規定に照らして明らかというべきであり、この点に関して原判決を非難する控訴人らの主張は失当である。
(四)　控訴人らは、仮に控訴人らの販売がなかったとしても、これによって販売の増えるのは、控訴人器具とホームセンターで競合関係にあった小原産業器具のみであって、被控訴人系列のガソリンスタンドで販売されていた高価格の被控訴人器具の販売は増えなかったはずであると主張する。
しかしながら、小売価格三五〇〇円の被控訴人器具と小売価格二六八〇円の小原産業器具とを比較した場合、前者が、ガラス繊維で補強されて丈夫な製品であること、需要者が自動車の運転者であることを考慮すると、必ずしも、需要者のほとんどが、より安価な小原産業器具を選択するとはいいがたく、右のような需要者は、この種器具を求めて、販売先がホームセンターであるか被控訴人系列のガソリンスタンドであるかにかかわりなく訪れ、自己の選択に従い購入することも少なくなかったであろうと考えられるから、被控訴人器具との競合関係を否定する控訴人らの主張は採用できない。
また、控訴人らは、被控訴人器具と小原産業器具の実際の販売数量について明らかにさせることもないままに、被控訴人器具の販売数量を小原産業器具の二分の一であると認定をした原判決は誤っていると主張する。しかしながら、前記のとおり、実用新案法二九条一項では、被控訴人器具と小原産業器具の販売割合は、特段の事情のない限り、被控訴人の自認する一対一と認定すべきものなのである。そして、右特段の事情についても、小原産業は、被控訴人器具より多くの小原産業器具を販売することができたであろうと推測させる事情はあるものの、少なくとも被控訴人器具の二倍程度の数量の小原産業器具を販売することができたであろうとしか認められないことは、前記のとおりである。同認定を覆し、小原産業器具がより多く、被控訴人器具がより少なく販売されていたはずであると主張するのであれば、控訴人らは、それを裏付ける事実を立証すべきである。しかし、そのような立証はない。控訴人らの主張は、失当である。(五)　被控訴人の逸失利益について検討する。


(1)　弁論の全趣旨によれば、被控訴人と出光ＮＳＧとは、いわゆる親会社、子会社の関係にあり、更に具体的には、出光ＮＳＧは、被控訴人が、その事業の一部を分離して独立した会社としていたものであること、子会社である出光ＮＳＧは、控訴人らの行為により自らの被った損害（債権侵害による不法行為による損害）についての一切を親会社である被控訴人に委ねており、その損害がてん補されたときには、てん補された損害は被控訴人、出光ＮＳＧ間で内部分配するものとされていることが認められる。そして、被控訴人が本訴で自らに支払うように求めている賠償金の一部が、元来は、出光ＮＳＧを権利者とするものであり、被控訴人自身を権利者とするものではないことは、その主張自体で明らかであるが、右事実関係の下では、右のような請求も許されないものではないと解すべきである（信託法一一条の規定は、右解釈の妨げとはならないものというべきである。）。(2)　証拠（甲第三六号証、第三七号証、第四五号証、第四七号証）によれば、被控訴人は、被控訴人器具の原材料の一つであるポリプロピレン樹脂を三七・五七五円／㎏で入手して、これを出光ＮＳＧに一二〇円／㎏で販売していたこと、出光ＮＳＧは、被控訴人器具の他の原材料であるガラス繊維を二一八円／㎏で入手して、ポリプロピレン樹脂とガラス繊維を、下請会社であるオオヤマに、ポリプロピレン樹脂六とガラス繊維四の重量比率として、三〇〇円／㎏で販売していたこと、オオヤマは、右原材料一・七㎏から一セットの被控訴人器具を製造し、これを出光ＮＳＧに一セット当たり一二五〇円で納品していたこと、出光ＮＳＧは、被控訴人に、一セット当たり一六一〇円で被控訴人器具を販売していたこと、被控訴人は、系列会社であるアポロサービスに対し、被控訴人器具を一セット当たり一八〇〇円で販売していたこと、が認められる。
右事実によれば、被控訴人によるポリプロピレン樹脂の販売の段階における利益は八四円／セット、出光ＮＳＧによる成形用シートの販売による利益は二四〇円／セット、出光ＮＳＧによる被控訴人器具の販売による利益は三六〇円／セット、被控訴人による被控訴人器具の販売による利益は一九〇円／セットであることが認められる。被控訴人及び出光ＮＳＧは、被控訴人器具の製造販売により、一セット当たり八七四円の利益を得ていたものである。(3)　以上の事実に基づき被控訴人及び出光ＮＳＧが被った損害の額を算出すると、被控訴人器具について、その一セット当たりの利益額八七四円に二万三四六二セットを乗じた二〇五〇万五七八八円となり、小原産業器具については、一セット当たりの販売価格一四五〇円に四万六九二三セットと実施料率五パーセントを乗じた三四〇万一九一八円となり、その合計は、二三九〇万七七〇六円となる。控訴人ホーマックは、右二三九〇万七七〇六円の損害のうち、平成五年四月一二日から平成八年四月一〇日までの間に控訴人ホーマックが控訴人三甲から購入した三万○〇五一セット分の損害一〇二〇万七四三七円について、控訴人三甲と連帯して責任を負うことになる。
３　弁護士費用について
被控訴人が、本件訴訟の提起、維持のために弁護士である被控訴人訴訟代理人らを選任したことは当裁判所に顕著である。本件事案の性質、内容、審理の経過、訴訟の結果及びその他諸般の事情を総合して考慮すると、控訴人三甲については三二〇万円（うち一一〇万円は控訴人ホーマックと連帯）、控訴人ホーマックについては一一〇万円をもって、本件侵害行為と相当因果関係のある損害（弁護士費用）とするのが相当である。
４　そうすると、控訴人三甲は、右１ないし３の合計額である二九七二万一七三五円（内一一三〇万七四三七円は控訴人ホーマックと連帯）及びこれに対する平成八年四月二七日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金（内一一三〇万七四三七円に対する部分は控訴人ホーマックと連帯）を支払う義務があり、控訴人ホーマックは、控訴人三甲と連帯して、右２及び３の合計額である一一三〇万七四三七円及びこれに対する右同日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払う義務があるものである。
三　以上によれば、本件控訴は理由がなく、附帯控訴については、被控訴人の本件請求は、控訴人三甲に対して、二一七万〇八〇九円（前記二九七二万一七三五円から原判決が認容した二七五五万〇九二六円を差し引いた額）及びこれに対する平成八年四月二七日から支払済みまでの、民法所定の年五分の割合による遅延損害金（内九四万一四四一円及びその遅延損害金は控訴人ホーマックと連帯）を支払うように、控訴人ホーマックに対して、控訴人三甲と連帯して、九四万一四四一円（前記一一三〇万七四三七円から原判決が認容した一〇三六万五九九六円を差し引いた額）及びこれに対する右同日から支払済みまでの民法所定の年五分の割合による遅延損害金を支払うように求める限度で理由があるから、右限度で認容し、その余は理由がないから棄却すべきであり、そこで、これと異なる原判決を右のとおりに変更することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法六一条、六四条、六五条、仮執行の宣言について同法二五九条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官山　   下　和    　明
裁判官山　   田　知    　司
裁判官宍　   戸    　　　充


平成１７年(ワ)第１１０４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月１８日
判決
原告シーケーディー株式会社
原告宇部興産株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士佐尾   重久
被告旭硝子エンジニアリング株式会社
同訴訟代理人弁護士増井   和夫
同橋口尚   幸
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の各製品を製造，販売してはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告らに対し，金２９１６万６６６６円及びこれに対する平成１７年２月３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，除湿装置についての特許権を共有している原告らが，被告に対し，別紙物件目録記載の各製品（以下，各製品を総称して「被告製品」といい，各個別の製品について，同目録の番号に従い「被告製品１「被告製品２」など，」，という）を製造，販売する被告の行為が，原告らの有する特許権を侵害すると。して，特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，販売の差止め，同条２項に基づく同製品の廃棄，民法７０３条に基づく不当利得金２９１６万６６６６円の返還及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１７年２月３日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する）。
(1)原告らの特許権
ア原告らは，以下の特許権（以下「本件特許権」という）を共有している。。
特許番   号第２８９１９５３号
発明の名称除湿装置
出願年月日昭和６３年１１月２１日
登録年月日平成１１年２月２６日
イ本件特許権に係る特許については，特許異議の申立てがされたところ（平成１１年異議第７４２１８号，当該異議手続（以下「本件異議手続」）という）において，特許請求の範囲を含む明細書の訂正の請求がされ，平。成１３年１２月２０日，訂正を認め，特許を維持する旨の異議の決定（以下「本件異議決定」という）が確定した。訂正後の特許請求の範囲請求項。５記載の発明（以下「本件発明」といい，訂正後の明細書を「本件明細書」という）は，以下のとおりである。。
請求項５「ハウジング内に高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜を束ねて収容し，中空糸膜の内部を除湿前の圧縮エアを供給する高圧領域とするとともに，中空糸膜の外部をパージエアが流通する低圧領域とした除湿装置において，前記ハウジングは少なくともケースと該ケース端部を閉塞するキャップとからなり，前記ケース内には，前記中空糸膜の束を収容し，前記キャップを単一構造により構成するとともに，そのキャップ内には，少なくとも前記高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング外へ取出すための取出通路と，同取出通路の途中で分岐されるパージエア分岐部位を含み，前記除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域とを形成し，前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体が前記ハウジング内に組み込み形成された除湿装置」。
ウ構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ⅰハウジング内に高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜を束ねて収容
し，
Ⅱ中空糸膜の内部を除湿前の圧縮エアを供給する高圧領域とするととも
に，
Ⅲ中空糸膜の外部をパージエアが流通する低圧領域とした除湿装置にお
いて，
Ⅳ前記ハウジングは少なくともケースと該ケース端部を閉塞するキャッ
プとからなり，
Ⅴ前記ケース内には，前記中空糸膜の束を収容し，
Ⅵ前記キャップを単一構造により構成するとともに，Ⅶそのキャップ内には，少なくとも前記高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング外へ取出すための取出通路と，同取出通路の途中
で分岐されるパージエア分岐部位を含み，
Ⅷ前記除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供
給するためのパージエア取入領域とを形成し，
Ⅸ前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体が前記ハウジング内に組み込み形成
された
Ⅹ除湿装置。
(2)被告の行為
被告は，被告製品を業として製造・販売している。
(3)構成要件の充足性
被告製品は，いずれも，本件発明の構成要件ⅠないしⅢ，Ⅴ，Ⅶ，Ⅸ及びⅩを充足する（なお，被告は，被告製品が構成要件Ⅴを充足しない旨を一応主張するが，これに関する具体的指摘はなく，弁論の全趣旨により実質的な争いはないものと認められる。同様に，構成要件Ⅶについても，弁論の全趣旨により実質的な争いはないものと認められる。。）
(4)特許無効審判請求事件
被告は，平成１７年４月５日，本件発明の特許を無効にする旨の無効審判の請求をした（乙１５。）
２争点
(1)被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか。ア構成要件Ⅳの充足性（争点１。）
イ構成要件Ⅵの充足性（争点２。）
ウ構成要件Ⅷの充足性（争点３。）
(2)本件発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものといえるか。
ア新規性の有無（争点４。）
イ進歩性の有無（争点５。）
(3)被告の不当利得額はいくらか（争点６。）
３争点についての当事者の主張
(1)争点１（構成要件Ⅳの充足性）について
（原告らの主張）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙原告主張被告製品１説明書，原告主張被告製品２・３説明書及び原告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅳに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅣＡ）


ⅣＡハウジング１は，下部構造物４と上部構造物５よりなり，下部構造物４の上面と上部構造物５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物４の端部が閉塞されている。
（被告製品２及び３の構成ⅣＢ）
ⅣＢハウジング２１は，下部構造物２４と上部構造物２５からなり，下部構造物２４の上面と上部構造物２５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物２４の端部が閉塞されている。
（被告製品４及び５の構成ⅣＣ）
ⅣＣハウジング４１は，下部構造物４４と上部構造物４５からなり，下部構造物４４の上面と上部構造物４５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物４４の端部が閉塞されている。
イ構成要件Ⅳの充足
被告製品１の構成ⅣＡ，被告製品２及び３の構成ⅣＢ，被告製品４及び５の構成要件ⅣＣは，それぞれ，本件発明の構成要件Ⅳを充足する。
ウ被告の反論に対する再反論
(ア)a被告は，本件発明の構成要件Ⅳの「ケース端部を閉塞するキャップ」は「ケースの先端部側面を包み込む締め付け部材を含んでいる」，キャップであると主張し，本件明細書に記載された第８実施例（別紙【図８）に限定して解釈しているが，特許請求の範囲に記載された要】件においてそのような限定をしていないことは明らかである。側面領域を包まずに両者を接合することは従来からある技術であり，キャップがケースの先端部側面を包み込むか否かは，極めて単純な設計事項にすぎず，本件発明の技術思想とは何ら関係のないことであり，限定解釈すべき根拠はない。
b特開平１－２３６９２１号公報（乙７，以下「先願例」という）に。記載された発明を先願発明とする拒絶理由通知に対して，原告が提出した意見書（乙９，以下「本件拒絶意見書」という）には，被告が指。摘しているとおり「先願では・・・当然にヘッド部を構成する本体２，ａ及びキャップ２ｂを単一部材によって構成することを示唆するものでもない」と記載されており，本件発明におけるキャップは，先願例。の本体２ａ及び２ｂを単一部材として構成したようにもみえる。しかし，これは，明らかに本件明細書の記載に反しており，錯誤に基づく記載である。
すなわち，先願例の２ａ及び２ｂで構成される第一ヘッド部２は，除湿前の圧縮エアの供給側のヘッド部であるから，本件拒絶意見書において，除湿後の圧縮エアの取出側のキャップに関する本件発明とを比較対照する必要は全くなかったものである。
出願経過参酌の原則にも，参酌するのに値しない場合があり，本件のように，明らかに本件発明の内容とは無関係なことを，しかも，本件明細書の記載からして明らかに事実に反するような記載を参酌すべきではない。
cまた，本件異議手続における原告らの意見書（乙１３，以下「本件異議意見書」という）の記載は，単に本件発明と米国特許３７３５５。５８号公報（乙１２，以下「本件米国公報」という）との相違を述べ。たにすぎず，この部分から本件発明におけるキャップについて「ケー，スの先端部側面を包む締め付け部材が，キャップ部材の一部である」。との解釈を導き出すことはできない。
(イ)被告は，本件発明における構成要件Ⅳの「ケース端部を閉塞するキャップ」とは，取出口の端部のみを閉塞するキャップに限定して解釈するべきであると主張するが，そのように限定解釈すべき根拠はない。本件明細書の各実施例においては，キャップが中空糸膜の入口側と出口側にそれぞれ付けられている例が開示されているが，本件発明の構成要件において「キャップ」につき，筒状のケースの取出口側の端部のみ，を閉塞する部材などという限定はされておらず，そのような限定解釈をする理由もない。
本件発明出願前から，中空糸束をケースに直線状に保持する装置も，Ｕ字状に保持する装置も存在したことは，特開昭５１－１３３１８５号公報（甲４，特公昭５６－４６８８１号公報（甲５）の図面から明らか）である。直線状に中空糸束を保持するケースを使用するのか，Ｕ字状に中空糸束を保持するケースを使用するのかは設計上の問題にすぎず，当業者においては極めて容易なことである。
本件発明の特徴は，キャップの中に，パージエア分岐部位を設け，ハウジング内にパージ通路全体を組み込むことを可能にした点に存在するが，直線状の中空糸束を保持するケースの場合は，取出側キャップ内にパージエア分岐部位を設けることによって，Ｕ字状に中空糸束保持するケースの場合は，取出側と供給側を兼ねるキャップの取出側部分にパージエア分岐部位を設けることによって，それぞれパージ通路全体をハウジング内に組み込むことが可能となる点は，当業者であれば直ちに理解できる。
（被告の反論）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙被告主張被告製品１説明書，被告主張被告製品２・３説明書及び被告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅳに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅣＡ）
ⅣＡハウジング１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物４と上部構造物５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール６を介して密着させてネジ止めされている。
（被告製品２及び３の構成ⅣＢ）
ⅣＢハウジング２１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物２４と上部構造物２５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール２６を介して密着させてネジ止めされている。
（被告製品４及び５の構成ⅣＣ）
ⅣＣハウジング４１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物４４と上部構造物４５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール４６を介して密着させてネジ止めされている。
イ本件発明の構成要件Ⅳと被告製品の構成の対比
(ア)本件発明の構成要件Ⅳの「キャップ」及び「閉塞する」について
a「キャップ」及び「該ケースを閉塞する」の意味


本件発明の特許請求の範囲の記載は，一義的に明確とはいえないから，①本件明細書の記載，②出願経過における原告らの主張，及び③本件異議手続における原告らの主張を参酌し，その技術的意義を解釈することが必要である。そして，以下のとおり，構成要件Ⅳの「キャップ」は，ケースの先端部側面を包み込み締め付ける構造のものであり「該ケースを閉塞する」とは，上記形状の「キャップ」が，締め付，け部材によってケースの端部を包み込むように塞ぐことを意味すると解される。
①まず，本件明細書をみると，本件発明に対応する第８実施例において，筒状の「ケース」内部に中空糸膜を直線状に保持し，その両端を，２つの「ケース先端部を包み込む締め付け部材」を有する「キャップ」で「閉塞」した全体構造が示されている。本件発明の構成要件Ⅳの「ケース端部を閉塞するキャップ」とは，同実施例のように「ケースの先端部を包み込む締め付け部材」を有するものと解釈すべきである。
また，本件明細書には，本件発明の作用効果として「取出通路及び，そこから分岐されるパージエア分岐部位を含むパージエア取入領域がキャップ内に形成されていることから，ケースには複雑な通路を形成する必要がないとともにキャップ外部に別の通路形成部材を設ける必要もなく，通路設計・製作が簡単になる「更に，単一構造のキャッ。」，プ内に取出通路及びパージエア取入領域とを形成しているので，キャップ自体の部品点数の低減に加え，通路や分岐部位を設けるシール部材の数が大幅に低減されて更なる部品点数の低減及びエア漏れの低減を図ることができる（００１４   【００６２）との記載があるが，。」【】，】ケースの側面にパージエアの取入口を設ける場合，単一構造のキャップによって部品点数を低減せしめつつ，キャップの端部を閉塞して，除湿エアの漏出を防止し，低圧領域へ除湿エアを送り込むには，この取入口を覆うようにキャップがケース端部を包み締め付ける構造が技術上必須である。
②次に，出願経過についてみると，本件拒絶意見書（乙９）中には，「・・・本願のキャップに相当する先願の第二ヘッド部３は本体（２ａ）とキャップ（２ｂ）から構成されており，キャップ自体の部品点数が増大してしまう・・・更に，本体２ａ，キャップ２ｂ，圧力調整。手段１７の各部品間にはエア漏れを防止するためのシール部材が必要となり，必要なシール部材の数が増大するため，更に部品点数が増えるばかりかその組み付け作業も煩雑なものとなる。なお，先願では・・・圧力調整手段１７とヘッド部とを単一部材によって構成することを示唆するものではなく，又当然にヘッド部を構成する本体２ａ及びキャップ２ｂを単一部材によって構成することを示唆するものでもない・・・この点，本願の請求項５に記載の発明によれば，上記した先。願には開示も示唆もない上記構成要件Ａを備えていることから，上述のとおりの特有の効果Ｂが得られる（２頁）との記載がある。。」「上記構成要件Ａ」とは単一構造のキャップを指すところ，ここで原告らは，先願例記載の２ａ，２ｂ及び１７を単一部材によって構成したものが，請求項５（本件発明）の「キャップ」であると説明しているが，この２ａには「ケース先端部を包み込む締め付け部材」が含まれているから，原告ら自身の主張においても，ケースの先端部側面を包む締め付け部材が，キャップ部材の一部であることが明らかである。
③さらに，原告らは，本件異議意見書（乙１３）において，本件発明と本件米国公報（乙１２）の公知技術との違いについて，同公報（刊行物３）の「技術は，本件請求項５に係る発明の構成要件Ⅰにおける，ハウジングをなすキャップを単一構造に構成する，という点を開示するものではありません。即ち，刊行物３の技術は，装置の端部が封止部材２６，２８および通路の締め付け部材３０，３２で封止される構成を採用しています（図３を参照願います。従って，刊行物３）は，キャップを単一構造に構成することなく，少なくとも２つの部材によって構成しているため，本件請求項５に係る発明が奏する効果二を奏し得ません」と述べている。ここでいう「少なくとも２つの部。材」とは，封止部材２６，２８と締め付け部材３０，３２のことであり，締め付け部材３０，３２とは「ケース先端部を包み込む締め付け，部材」にほかならないから，原告ら自身の主張においても，ケースの先端部側面を包む締め付け部材が，キャップ部材の一部であることが明らかである。
b対比
被告製品は，いずれも，上部構造物が，平らな接合面にシールを介して下部構造物とネジ止めされており，仮に上部構造物が「キャップ」に該当し，下部構造物が「ケース」に該当するとした場合，この「キャップ」には「ケース先端部を包み込む締め付け部材」が含まれ，ていないから，本件発明の構成要件Ⅳの「キャップ」という要件を備えておらず「該ケースを閉塞する」構造となっていないため，構成要，件Ⅳを充足しない。
(イ)a本件発明における構成要件Ⅳの「ケース端部を閉塞するキャップ」とは，取出口の端部のみを閉塞するものと限定して解釈するべきである。
すなわち，本件明細書上，すべての実施例において，円筒型のケースと，その両端を別々に閉塞するキャップとが組み合わされており，直線上のケースの両側に別々のキャップを有する構成しか開示されていない。そして，この構成を前提として，取出口側キャップの単一構造に基づく作用効果を述べている。こうした本件明細書の記載に基づくと，本件発明の構成要件Ⅳの「キャップ」という用語には，上記の限定が内在しているものと解すべきである。
b被告製品における上部構造物は，下部構造物と共同して中空糸束をＵ字状に保持し，除湿前エアの取出口及び除湿エア取出口を一つの部材上に設けることにより装置の小型化を実現する技術思想に基づくものであり，その技術思想は，中空糸束を収納するケースの両端に別々にエアの取入口及び取出口を設ける本件発明の技術思想とは異なる。以上から，本件発明の「キャップ」は，中空糸束の両端面に対する蓋として機能する被告製品の上部構造物と相違し，被告製品は，いずれも本件発明の構成要件Ⅳの「ケース端部を閉塞するキャップ」という要件を備えていない。
(2)争点２（構成要件Ⅵの充足性）について
（原告らの主張）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙原告主張被告製品１説明書，原告主張被告製品２・３説明書及び原告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅵに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅥＡ）


ⅥＡ上部構造物５は，中央部に絞り弁９を備えている。
（被告製品２及び３の構成ⅣＢ）
ⅥＢ上部構造物２５は，中央部に絞り弁２９を備えている。
（被告製品４及び５の構成ⅣＣ）
ⅥＣ上部構造物４５は，中央部に絞り弁５０を備えている。
イ構成要件Ⅵの充足
被告製品１の構成ⅥＡ，被告製品２及び３の構成ⅥＢ，被告製品４及び５の構成要件ⅥＣは，それぞれ，本件発明の構成要件Ⅵを充足する。
ウ被告の反論に対する再反論
(ア)被告は，本件発明にいう「キャップ」とは，筒状のケースの先端部分を包み込む締め付け部材を含んだものであり，被告製品には「キャップ」に相当する単一構造の部材は存在しないので，構成要件Ⅵを満たさないと主張するが，本件発明の特許請求の範囲の記載において，キャップについてそのような限定をしていないことは，前記(1)（原告の主張）ウ(イ)記載のとおりであり，被告の主張は理由がない。(イ)また，被告は，被告製品において「取出通路」及び「パージエア分，岐部位」に相当する部分は上部構造物に「パージエア取入領域」に相当，する部分は下部構造物に，それぞれ組み込まれており，これら３つがすべて組み込まれた「単一構造」の「キャップ」は存在せず，構成要件Ⅵを満たさないと主張する。
，しかし，後記(3)（原告の主張）ウ記載のとおり，被告製品において「パージエア取入領域」が，上部構造物に形成されていることは明らかであるから，被告の主張は理由がない。
(ウ)a被告製品の上部構造物には，圧力調整機構が取り付けられているから，単一構造といえないとの被告の主張は，被告製品における「絞り弁」を「圧力調整機構」であるとする点で誤っている。被告製品に，。付けられているものは「絞り弁」であり「圧力調整機構」ではない一般的に「絞り弁」とは「絞り作用によって流量を規制する圧力補，償機能がない流量制御弁，すなわち，流量のみを制御するだけで，圧」力は制御しないものをいう。そして，被告製品１に使用されている「絞り弁」は，回転するコック１の周面に大中小の穴を設け，このコック１を手動で回転させることにより，大きさの異なる穴を選択し，もって流量を制御するものであり（特開平６－２３８１１９号公報（甲７，圧力は調整できない。））
bまた，本件特許請求の範囲において，キャップが単一構造であることは要件とされているが，単一構造のキャップにニードル弁を付加してはならないとの要件が存在しないことは，本件異議決定（甲２）でも認められており，本件明細書の全体の趣旨からも，キャップに他のものを取り付けてはならない趣旨と解釈できないことは明らかである。すなわち，同決定においては「なお，特許異議申立人は，この補正，事項のうち，少なくともキャップとからなるという点に着目して，この補正は，ハウジングが単一のキャップのみを具備する構成を新たに規定するものである旨主張するものであるが，この「少なくとも」としたのは，ハウジングが，ケースとキャップだけでなく，それ以外の部材を含みうることを規定しただけであって，それ以外のことまで，規定するものではない。この場合，他の部材としては，例えば，願書に昀初に添付された図１～１０及び同明細書のその図面の説明箇所において，ニードル弁１１，カバー２３，ねじリング５３等が例示されるものである（１５頁「なお，特許異議申立人は，図１０につき，。」），そこには，ニードル弁等を含めて単一構造に構成したキャップが記載されない旨主張するが，この請求項５においては，キャップがニードル弁のような調整部材を保持することについてまでも規定するものでなく，したがって，キャップがニードル弁等と共に単一構造となることが必ずしも明細書に記載される必要はない（１４頁）と明確に判。」断している。
c被告は，原告らが，本件拒絶意見書（乙９）において，本件発明と先願例（乙７）とは異なると主張したことを根拠として，圧力調整手段が付加されているキャップは，単一構造ではないと主張している。すなわち，同意見書中の「圧力調整手段１７とヘッド部とを単一部材によって構成することを示唆するものではなく」との文言を「本件発，明における単一構造のキャップとは，圧力調整手段１７とヘッド部とをすべて兼ね備えて単一構造にしたものである」との趣旨に解釈するものである。
しかし，先願例の「圧力調整手段１７」は，圧力調整機構としてのニードル弁１８，配管１９（圧縮エアの出口通路，パージエア分岐部）位，パージエア取入領域，透過側通気口１２へ導かれるパージエア通路，圧力計２０等から構成され，これらが第２ヘッド部３とは別部材で構成されるものであり，単純なニードル弁とは，構造も役割も全く異なったものである。
そして，同意見書の記載は，先願例に開示されている構造において，本件発明のキャップに相当する部分は，圧力調整手段１７とヘッド部とから構成されていて，単一構造ではなく，かつ，パージエア分岐部位及びパージエア取入領域も圧力調整手段１７の中に存在するのであるから，本件発明とは，パージエア分岐部位及びパージエア取入領域をキャップの中に設けた点で相違するとの趣旨であることは明らかである。
（被告の反論）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙被告主張被告製品１説明書，被告主張被告製品２・３説明書及び被告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅵに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅥＡ。）
ⅥＡ上部構造物５は，中央部に複数の部材からなる圧力調整機構９を備え，圧力調整機構９の切替弁右側及び下側には多孔質金属体よりなるサイレンサー１０が付けられている。
（被告製品２及び３の構成ⅥＢ）
ⅥＢ上部構造物２５は，中央部に複数の部材からなる圧力調整機構２９を備えている。
（被告製品４及び５の構成ⅦＣ）
ⅦＣ上部構造物４５は，中央部に圧力調整機構５０を備えている。
イ本件発明の構成要件Ⅵと被告製品の対比
(ア)前記(1)（被告の反論）イ(ア)記載のとおり，本件発明にいう「キャップ」とは，筒状のケースの先端部分を包み込む締め付け部材を含んだものである。
被告製品は，上部構造物が，平らな接合面に複数のシールを介して下部構造物とネジ止めされており「ケース先端部を包み込む締め付け部，材」を有した「キャップ」に相当する単一構造の部材は存在しないので，構成要件Ⅵを満たさない。


(イ)後記(3)（被告の反論）記載のとおり，本件発明は，構成要件Ⅵの「単一構造により構成」された「キャップ」の中に，構成要件Ⅶの「取出通路」及び「パージエア分岐部位，構成要件Ⅷの「パージエア取入領」域」がすべて組み込まれたものである。
そして，本件明細書の【００１４【００６２】に記載されているよ】，うに，本件発明は「キャップ外部に別の通路形成材料を設ける必要」が，ないようにした点に特徴を有するのであり，単一構造のキャップ中の通路部分が，他の部材を介することなく，ケース中の低圧領域に直結しなければならない。
しかし，被告製品では「取出通路」及び「パージエア分岐部位」に相，，，当する部分は上部構造物に「パージエア取入領域」に相当する部分は下部構造物に，それぞれ組み込まれており，これら３つがすべて組み込まれた「単一構造」の「キャップ」は存在せず，構成要件Ⅵを満たさない。
(ウ)a本件発明の構成要件Ⅵの「キャップを単一構造で構成する」とは，圧力調整機構が単に内蔵されるだけでは足りず，キャップと単一構造を構成することを意味する。
，，すなわち，原告らは，本件拒絶意見書（乙９）の中で「先願ではその公報第５頁右上欄第７行～第１２行に圧力調整手段１７をヘッド部に内蔵してもよい旨示唆されているが，これは図面第１図に示された圧力調整手段１７を小型にしてヘッド部内に入れてもよいことを示唆しているに過ぎず，圧力調整手段１７とヘッド部とを単一部材によ」。って構成することを示唆するものではなく（２頁）と明言しているさらに，本件明細書の第５実施例（別紙【図５）の「キャップ」に】ついて，原告ら自身が，本件明細書において「取り出し側キャップ５，６の外端には電空変換器６２が連結されており，これら取り出し側キャップ５６及び電空変換器６２により本発明のキャップが構成されている（００４９   ）として，単一構造の「キャップ」ではないと説。」【】明している。
そうすると，第８実施例（別紙【図８）のニードル弁８２の存在が，】「単一構造」の要件に反するかどうかはおくとしても，先願例の第１】，図（別紙【図９）のように大きな圧力調整手段を有するキャップは「単一構造」のキャップではない。また，同第１図のように，ケースの端部を２つの部材によって閉塞しているキャップ及び本件明細書の第５実施例（別紙【図５）のように，やはりケースの端部を２つ（以】上）の部材で閉塞しているキャップは「単一構造」のキャップではな，い。
b先願例の第１図（別紙【図９）並びに本件明細書の第５実施例（別】紙【図５）及び（別紙【図８）と被告製品の上部構造物を比較すれ】】ば，被告製品の上部構造物に組み込まれた圧力調整機構は，相当程度に複雑な構造であり「単一構造」のキャップという構成要件Ⅵを充足，しないというべきである。
(3)争点３（構成要件Ⅷの充足性）について
（原告らの主張）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙原告主張被告製品１説明書，原告主張被告製品２・３説明書及び原告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅷに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅧＡ）
ⅧＡ上部構造物５内には，中空糸膜２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
（被告製品２及び３の構成ⅧＢ）
ⅧＢ上部構造物２５内には，中空糸膜２２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
（被告製品４及び５の構成ⅧＣ）
ⅧＣ上部構造物４５内には，中空糸膜４２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
イ構成要件Ⅷの充足
被告製品１の構成ⅧＡ，被告製品２及び３の構成ⅧＢ，被告製品４及び５の構成要件ⅧＣは，それぞれ，本件特許権の構成要件Ⅷを充足する。
ウ被告の反論に対する再反論
被告は，被告製品においては「パージエア取入領域」が，下部構造物に，設けられていると主張するが「パージエア取入領域」が被告製品の上部構，造物に形成されていることは明らかであり，被告の主張は理由がない。(ア)本件発明の明細書には，第１実施例に関して「取り出し側キャップ，３に形成された取り出し領域３ａがパージエア取入領域を兼ねている」（００２０「このキャップ３内の取り出し領域３ａはパージエア取【】），入領域としても機能する（００２８   ）との記載が，第３実施例に関し」【】て「取り出し領域２９ａはパージエア取入領域を兼ねている（   ００３，」【９）との記載があるが「取り出し領域３ａ」や「取り出し領域２９】，ａ」がパージエア分岐部位であることは明らかであるから「パージエア，取入領域」が「パージエア分岐部位」を含むものであることは明らかで，ある。
ここで「パージエア取入領域」に含まれる「パージエア分岐部位」とは，本件明細書に「除湿直後の圧縮エアをハウジング外へ取出すための取出通路と，同取出通路の途中で分岐されるパージエア分岐部位（０」【００９）と記載されているとおり，取出通路中に存在し，パージエアが】分岐される部位を意味している。
(イ)また，本件発明の特許請求の範囲には「取出通路の途中で分岐され，るパージエア分岐部位を含み，前記除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域」との記載があり「パージエア取入領域」とは，取り出し領域から除湿エアの一，部を分岐させてパージエアとして取り入れる機能を持った領域を意味することが明らかであるから「パージエア取入領域」には，パージエア分，岐部位のみならず，分岐部位に隣接したパージ通路も含まれる。これは，本件明細書の以下の記載からも明らかである。


a本件発明の明細書には，第２実施例に関して「取り出し領域１７ａ，はパージエア取入領域としてのパージ通路１７ｅを介して環状通路Ｌ２に連通しており（００３１   ）との記載がある。環状通路Ｌ２は，」【】パージエアを通孔１５ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送るための「パージ通路」であることは明らかであり，また，パージ通路１７ｅや通孔１５ａも「パージ通路」であるが，これらの「パージ通路」のうち，分岐部位に隣接したニードル弁２４までのパージ通路１７ｅを「パージエア取入領域」としている。
b第４実施例に関して「環状通路Ｌ５はパージエア取入領域としての，パージ通路５１ｂを介して出口通路５１ａ及び低圧領域Ｓ２に連通しており（００４３   ）との記載がある。すなわち，環状通路Ｌ５及び」【】パージ通路５１ｂが「パージ通路」である。このうち，分岐部位に隣接したパージ通路５１ｂのみを「パージエア取入領域」としている。cまた，第５実施例に関して「ノズル６３を経由するパージエア取入，領域としてのパージ通路６２ａが取出通路としての出口通路６２ｂを介して排出領域５６ａに連通している・・・排出領域５６ａから出口。通路６２ｂへ送り出された除湿エアの一部がパージ通路６２ａ，遮蔽円筒６０内及び通孔６０ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送り込まれる」。（００４９）との記載がある。ここで出口通路６２ｂが分岐部位で【】あり，パージ通路６２ａ，遮蔽円筒６０及び通孔６０ａが「パージ通路」であり，分岐部位に隣接したパージ通路６２ａのみを「パージエア取入領域」としている。
(ウ)このように「パージエア取入領域」には，パージエア分岐部位のみ，ならず，分岐部位に隣接したパージ通路も含まれるが，すべてのパージ通路が含まれるわけではない。
確かに，本件明細書上，第８実施例について「パージエア取入領域と，してのパージ通路８１ａ「取り出し領域８１ｂからパージ通路８１ａ」，へ流入する除湿エア」と記載されていて，分岐部位が取り出し領域８１ｂであり，取り出し領域８１ｂからニードル弁８２を介してパージ通路８１ａが接続されていて，このパージ通路８１ａは，収納円筒７９（ケース）に形成された通孔へ直結している。この実施例においては，他の実施例と比較すると「パージ通路」のうち「パージエア取入領域に該当，するパージ通路」がほとんどで，それ以外は，収納円筒７９（ケース），，の通孔のみである。しかし，このことから「パージエア取入領域」がすべての「パージ通路」を含むものであるとの解釈は成り立たない。すなわち，本件発明の特許請求の範囲において「前記除湿直後の圧縮，エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域」と記載されているとおり，パージエアを取り入れるための領域のみがパージエア取入領域であり，低圧領域までパージエアを導くためのパージ通路全体がパージエア取入領域ではない。また「パージエ，ア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング内に組み込み形成された」と明記されているとおり，パージエアは，パージエア取入領域からパージ通路を介して低圧領域へ送られるのである。ここにおいては，パージエア取入領域とパージ通路とは，明らかに異なる概念のものとして記載されているのである。
例えば，本件明細書の第１実施例において，パージエアは，分岐部位である取り出し領域３ａから，流通孔１０ａ，ニードル弁１１及び弁座１０，遮断円筒７及び通孔７ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送られるから，それらがパージ通路であることは明らかである。この実施例では，パージ通路をケース側が担う例として表示されており，第８実施例のようにパージ通路のうちケース側が担う部分がケースである収納円筒７９上の通孔７９ａのみになっているものに限定されないことを顕著に示している。
(エ)以上「パージエア取入領域」について述べたところからすれば，被告製品において，上部構造物に「パージエア取入領域」が形成されていることは明らかである。
被告は「パージ通路８１ａ」に相当する部分は，被告製品においては，上部構造物中には存在せず下部構造物に存在すると主張するが，被告製品の上部構造物には，明らかにパージ通路が存在している。被告製品において，パージエア分岐部位に面した流通孔から下部構造物に形成されたパージ通路につながっている通路は，パージ通路である。このパージ通路に，被告製品１ではサイレンサーと絞り弁とが，被告製品２ないし５では絞り弁のみが，それぞれ組み込まれている。そして，この上部構造物にパージエア分岐部位が形成されており，このパージエア分岐部位がそれに隣接したパージ通路を含んでパージエア取入領域を形成していることは明らかである。
（被告の反論）
ア被告製品の構成
(ア)被告製品の構成は，別紙被告主張被告製品１説明書，被告主張被告製品２・３説明書及び被告主張被告製品４・５説明書にそれぞれ記載されているとおりである。
(イ)そして，本件発明の構成要件Ⅷに対応する被告製品の構成は，次のとおりである。
（被告製品１の構成ⅧＡ）
ⅧＡ中空糸膜２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域１３が，上部構造物５及び下部構造物４の内部に形成されている。
（被告製品２及び３の構成ⅧＢ）
ⅧＢ中空糸膜２２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域３２が，上部構造物２５及び下部構造物２４の内部に形成されている。
（被告製品４及び５の構成ⅨＣ）
ⅨＣ中空糸膜４２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域５３が，上部構造物４５及び下部構造物４４の内部に形成されている。
イ本件発明の構成要件Ⅷと被告製品の構成の対比


本件発明の構成要件Ⅷからすれば，単一構造のキャップ内に「取出通，路「パージエア分岐部位」及び「パージエア取入領域」のすべてが形成」，されていることが必要であるが，被告製品においてパージエア取入領域は下部構造物中に存在するので，構成要件Ⅷを充足しない。(ア)本件発明は，中空糸膜を使用する除湿装置を対象とするところ，除湿の原理は，高圧領域から低圧領域へエア中の水分（湿気）を移行させ，この水分をパージエアの流れにより装置外に排出することにある。本件発明にいう低圧領域とは，構成要件Ⅲの「中空糸膜の外部をパージエアが流通する低圧領域とした」との記載からも明らかなように，中空糸膜の外部で，中空糸を取り囲み，水分の除去を行う領域であって，かつ，構成要件Ⅴより中空糸膜はケース内に収容されているから，結局，ケース内で中空糸の外側の領域を意味することになる。そして，本件発明の除湿装置の内部の圧縮エアは「高圧領域」＝「中，空糸膜の内部」から「取出通路「パージエア分岐部位   「パージエア，」，」，取入領域」を順次通り抜けて「低圧領域」＝「中空糸膜の外側」に送ら，れるから「パージエア取入領域」とは「   ケース内の中空糸膜の外側』，，『の領域に入る直前の通路」を意味することになる。
本件明細書上も，本件発明の実施例である第８実施例において「取り，出し側キャップ８１内のパージエア取入領域としてのパージ通路８１ａ上にはニードル弁８２が介在されている（００５５   ）とされており，」【】低圧領域である「ケース内の中空糸膜の外側」の領域に入る直前の通路であるパージ通路８１ａが「パージエア取入領域」であると説明されている。
(イ)一方，被告製品において「中空糸膜の外側の領域」へと圧縮エアが，流れ出す直前の通路であるパージエア取入領域に相当する部分は，いずれも上部構造物の内部には組み込まれておらず，被告製品は，本件発明の構成要件Ⅷを充足しない。
(ウ)なお，原告らは，本件明細書の第２実施例，第４実施例及び第５実施例の図面並びに発明の詳細な説明を引用して「パージエア取入領域」とは，分岐部位に隣接したパージ通路のみを含むものであると主張している。しかし，なぜ「パージエア取入領域」が分岐部位に隣接したパー，ジ通路のみに限定されるのか明確ではない。
また，原告らの説明は，本件発明についての実施例に基づくものではない。本件発明の実施例である第８実施例においては，他の実施例と異なり「パージエア取入領域がキャップ内に形成されていることから，ケ，ースには複雑な通路を形成する必要がない」ことが作用効果上の特徴とされており，同実施例においては「パージエア取入領域」について，，「パージエア取入領域としてのパージ通路８１ａ」と明確に説明されている。
そして「パージ通路８１ａ」に相当する部分は，被告製品においては，上部構造物中には存在せず，下部構造物に存在する。
(4)争点４（新規性の有無）について
（被告の主張）
本件特許権は，実願昭６３－１５１３７５号（以下「原出願」という）を。特許出願に変更したものであるが，原出願の明細書（乙１。以下「原明細書」という）には，本件発明が記載されていないので，原出願の出願日を援。用することができず，既に公知となっている原出願により，新規性を欠き無効である。
ア原明細書には「閉塞」という用語は記載されておらず，原明細書において意味が明瞭とはいえないから，本件明細書の特許請求の範囲の請求項５における「該ケース端部を閉塞するキャップ」との構成要件を含む平成９，年１０月６日付けの手続補正（乙５，以下「第１手続補正」という）は無。効である。
原明細書の第９実施例に取り出し側キャップ８１が存在することは記載されているが，このキャップが「ケース端部を閉塞する」との記載はない。「閉塞」という用語は，原明細書のどこにも存在しない。原明細書第１０図（本件明細書の【図８（別紙【図８）と同一   ）では，キャップ８１の】】。出口側は開放されており，開放口はかなり大きい，したがって，原明細書第１０図からケース端部が閉塞されていると認めることは無理である。また，本件明細書において，閉塞の意味を合理的に解釈すれば，少なくともケースにおけるパージエア取入口などの部分を包む締付部材としての機能を含むことを要すると解されるが，それだけで「閉塞」の意味が明確になるとはいえない。
，，以上のように「閉塞」なる事項は，原出願に記載されておらず，かつ原明細書においてその意味が明らかになし得ないのであるから，このような事項を第１手続補正により請求項に規定したことは，原出願の開示の範囲を超えるものであり違法である。
イ原明細書においては，単一構造のキャップは一切開示されていないし，開示されているキャップはニードル弁などを含んでいて単一構造ではないから，本件特許権の特許請求の範囲の請求項５における「前記キャップを，単一構造により構成する」との構成を付加する平成１０年１月１４日付けの手続補正（乙８，以下「第２手続補正」という）は無効である。。(ア)本件発明の「キャップ」は，単一構造であって，ケース端部を閉塞するものでなければならない。ここにいう閉塞とは，ケース側面端部を包むとともに，ケース端面からの除湿エア出口をも閉塞可能にすることを必要と解されるが，そのようなキャップは原明細書に記載されていない。また，原明細書の第９実施例に，キャップが単一構造である旨の記載はない。原明細書第１０図をみると，ニードル弁８２を別にすれば，キャップが単一構造であることを積極的に否定する記載はないが，同図は一つの断面を示したのみであり，この断面以外の部分がすべて単一構造よりなるかどうかは不明である。
原明細書の他の実施例では，単一構造でないキャップが開示されており，同明細書を読んで，単一構造でないことに実施上問題があるとは理解されない。すなわち，原出願には，原明細書第１０図を単一構造のキャップを意味すると解する根拠はなく，また，キャップを単一構造にすることが発明を構成するとの発明思想の開示もない。本件発明において，キャップを単一構造にしたことに基づく作用効果の記載【００１４，】【００６２】は，すべて本件特許の出願後に追加されたものであり，原出願時には存在しなかった。発明は，課題課題の解決手段，作用効果により完成するものであるから，原出願に本件発明が開示されていたとは認められないことになる。


(イ)原出願において，原明細書第１０図以外の実施例のキャップは明らかに複数の部材の組合せにより構成されている。同図のキャップは，基本構造部分は単一構造であるが，別体のニードル弁を含む上，除湿エアの取出口側が大きく開放されている。キャップの除湿エア取出口側を閉塞可能にするには，仕切のような別部材を設けなければならないから，単一構造の要件に反する。
また，本件発明が本件明細書の第８実施例（別紙【図８）に基づくこ】とを説明した本件拒絶意見書（乙９）において，単一構造とは，先願例に記載された圧力調節手段を小型化してキャップに内蔵したような場合も排除すると記載されている。そうすると，原告らの意図した単一構造のキャップは，原明細書第１０図のように別体の圧力調節手段を有するキャップとも異なるのであり，そもそも原明細書に記載されていないことになる。
以上からすれば，本件発明は原明細書に記載されていないといわざるを得ない。
ウしたがって，本件特許に係る出願は，原出願の出願日を援用できないことになるから，本件発明は，既に公知となっている原出願により，新規性を欠き無効である。
（原告らの反論）
ア被告は，原明細書には「閉塞」という用語が使用されていないと主張する。
しかし，本件発明の属する技術分野であるハウジング内部に圧縮エアを流通させる除湿装置においては，エアが漏れるべきでない箇所に適宜のシール機能を有することは明示するまでもないことであるから，本件発明に照らせば，ケースとキャップとの間に何らのシール機能も有しない方が不自然であることは，特段説明を要しない。
また，本件明細書の第８実施例（別紙【図８。原出願の第１０図）にお】いて，ケース７９の端部は，キャップ８１にて「閉塞」されている。キャップとは蓋であり，蓋は，閉塞するために使用されるものであること，圧縮エアの容器（ハウジング）が閉塞されていなければ，圧縮エアが漏れ，容器としての意味をなさないことは自明であり，キャップ８１内に中空糸膜の内部の高圧領域と連通した「高圧領域Ｓ１」が形成されていることからしても「ケース端部を閉塞するキャップ」が原明細書及び図面の開示事，項であることは明らかである。
さらに，特開昭５１－１３３１８５号（甲４，特公昭５６－４６８８１）号公報（甲５，実登録３０４８３３０号公報（甲６，特開平６－２３８））１１９号公報（甲７）からも，ケースが蓋（キャップ）に閉塞されていることは，当業者にとっては周知の事実である。
したがって，閉塞という用語を使用したことは，原明細書に開示されている公知の技術であり，新規事項の追加でもなく，第１手続補正は，適法な補正である。
イ被告は，キャップが単一構造である旨の第２手続補正が，要旨変更に当たると主張する。
しかし，この無効の主張は，第三者が申し立てた本件異議手続における異議申立ての理由と全く同一であり（乙１１，本件異議決定において明確）に否定されている（甲２。）
すなわち，同決定においては「本件明細書につき，平成１０年１月１４，日付け手続補正により，請求項５に『・・・，前記キャップを単一構造に，より構成するとともに・・・』という補正事項が含まれることとなった点，につき，検討する。確かに，願書に昀初に添付された明細書には，キャップを単一構造とすることは直裁されないものの，願書に昀初に添付された図１～１０及び同明細書のその図面の説明箇所には，明らかに単一構造であるキャップが示されるものである。特に，その図１０（特許設定時の図面では図８）には，単一部材の構造を有するキャップ８１が示されるものであり，以上のことからすると，キャップを単一構造により構成する点については，願書に昀初に添付された明細書に，実質上，記載されていたといえるものである。なお，特許異議申立人は，図１０につき，そこには，ニードル弁等を含めて単一構造に構成したキャップが記載されない旨主張するが，この請求項５においては，キャップがニードル弁のような調整部材を保持することについてまでも規定するものでなく，したがって，キャップがニードル弁等と共に単一構造となることが必ずしも明細書に記載される必要はない。そうすると，キャップに関するその構成を含むために当該補正事項が要旨変更である，との指摘は成り立たないものである（１。」４頁）と判断されているのである。
確かに，原明細書には，キャップを単一構造とすることは直接的には記載されていない。しかし，少なくとも，願書に昀初に添付された第１０図（設定登録時の【図８）及び同明細書のその図面の説明箇所には，明らか】に単一構造であるキャップ８１が示されている。特に，構造物がその断面のみで示されている場合には，当業者によりその断面図から構造物の全体構成が当然理解できることを意味するから，当業者は，例えば，第１０図（本件明細書の【図８）の断面で示されたものから，キャップの全体構成】が単一構造であることを当然のこととして理解する。
したがって，キャップを単一構造により構成する点については，原明細書及び願書に昀初に記載された図面に，実質的に記載されていたといえる。また，単一構造のキャップといった場合に，ニードル弁等を含めて単一構造であることまでも規定するものではないことは明らかである。
(5)争点５（進歩性の有無）
（被告の主張）
本件発明は，公知文献である本件米国公報（乙１２）により進歩性がないので，無効である。
本件発明の除湿の原理と機構は，配管をキャップの中に全部収容した点を除き，すべて上記公報に記載されている。そして，本件発明は，除湿のメカニズムそのものは公知であるときに，公知の機構を単一構造の出口側キャップに収容することによって小型化し，部品数を減少させたという，単なる設計的事項によって成立したものであるが，単に一体構造のキャップの中に配管を収容することに進歩性があるとは認められない。
同公報の図３に記載されている，除湿エアの分岐及び取り出しのための配管の構成と，請求項５におけるキャップ内の通路の構成とは，技術的に等価であり，単なる外観の差にすぎない。管として配置するか，成形体の中に管に相当する通路を形成するかで，特許の保護に値する発明が成立するとはいえない。
（原告の主張）


被告は，本件発明の除湿の原理と機構は，配管をキャップの中に全部収容した点を除き，すべて本件米国公報に記載されていると主張する。しかし，この無効の主張も，本件異議決定において明確に否定されている（甲２。）すなわち，同決定においては「引用例２（米国特許３７３５５５８号を指，す）には，前記（Ｂ－２）～（Ｂ－４）に記載されるように，製品の一部分。を生成物排出管２０から取出し，還流ライン２２を通して，チューブと外壁の空間６０に供給することが示され，このことから，掃引空気として，中空糸膜内を通過した直後の高圧領域内の除湿エアーの一部を用いることが教示されるとしても，ここでは，該生成物排出管２０及び還流ライン２２若しくはそれに相当するものを装置の外部に設けるものであって，通路全体（生成物排出管及び還流ライン）を，ハウジング内に組み込むことが示されるものではない。そして，引用例２に記載のものにおいては，訂正発明１のように，機構の簡素化及びコンパクト化等に配慮するものではなく，したがって，この引用例２に記載の発明からは『中空糸膜内を通過した直後の高圧領域内の，除湿エアーの一部を低圧領域内へ送るためのパージ通路全体をハウジング内に組み込み形成する』ことを導き出すことができない（９頁）として，明。」確に判断している。
また，本件米国公報（乙１２）には，製品の一部分を生成物排出管２０から取り出し，還流ライン２２を通して，チューブと外壁の空間６０に供給することが示され，このことから，掃引空気として，中空糸膜内を通過した直後の高圧領域内の除湿エアの一部を用いることが開示されている。しかし，ここでは，該生成物排出管２０と還流ライン２２又はこれに相当するものを装置の外部に設けているのであって，通路全体（生成物排出管及び還流ライン）を，ハウジング内に組み込むことが示されてはいない。ましてや，パージエア分岐部位を含むパージエア取入領域をキャップ内に形成することなど，うかがい知る余地もない。
被告も，審判請求書（乙１５）において，上記公報に開示されている技術と本件発明とでは，第１相違点として「パージエア分岐部位を含むパージエア取入領域がキャップ内に形成されている点」が存在し，第２相違点として「パージエア取入領域から低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング内に組み込み形成されている点」が存在することを認めている。そして，上記公報に開示されている技術は，本件発明のように，機構の簡素化及びコンパクト化等に配慮するものではなく，上記第１相違点である「パージエア分岐部位を含むパージエア取入領域がキャップ内に形成されている点」及び第２相違点である「パージエア取入領域から低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング内に組み込み形成されている点」を導き出すことができない。
したがって，本件米国公報に開示されている技術から，本件発明を容易に想到し得ないことは明らかである。
(6)争点６（被告の不当利得額はいくらか）について
（原告らの主張）
被告は，平成６年ころから被告製品の販売を開始した。平成１１年以降の年間売上は，被告製品合計で約５０００万円であり，その販売利益は，約１０％の５００万円を下回ることはない。
本件特許権登録の日の後である平成１１年３月から平成１６年１２月までの５年１０か月間で，被告が得た不当利得の額は，２９１６万６６６６円となる。
（被告の反論）
原告らの主張は否認する。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点３（構成要件Ⅷの充足性）について
本件では，事案の内容にかんがみ，まず，争点３から判断する。(1)構成要件Ⅷにおける「パージエア取入領域」の意義についてア原告らが，構成要件Ⅷの「パージエア取入領域」には，パージエア分岐部位のみならず分岐部位に隣接したパージ通路も含まれるが，すべてのパージ通路が含まれるわけではないと主張するのに対し，被告は「パージエ，ア取入領域」とは「ケース内の中空糸膜の外側』の領域に入る直前の通，『路」を意味すると主張し，被告製品の上部構造物に「パージエア取入領域」が形成されているか否かについて争いがあるので，まず，構成要件Ⅷにおける「パージエア取入領域」の意義について検討する。イ「パージエア取入領域」について，本件発明の特許請求の範囲においては「・・・そのキャップ内には，少なくとも前記高圧領域を通過した除湿，直後の圧縮エアをハウジング外へ取出すための取出通路と，同取出通路の途中で分岐されるパージエア分岐部位を含み，前記除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域とを形成し，前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体が前記ハウジング内に組み込み形成された除湿装置」との記載があるのみで「パージエア取入領域」，の技術的意義は明確に記載されていない。
ここで，キャップ内に形成されることが要件とされている「パージエア分岐部位」が「パージエア取入領域」に含まれるか否かの点はおくとして，「パージエア取入領域」が具体的にどの部分を指すのか，特に「パージ通，路」との区別は明らかとはいえない。したがって「パージエア取入領域」，の技術的意義，とりわけ「パージエア取入領域」と「パージ通路」との関係については，本件明細書の記載及び図面を参酌してその解釈をせざるを得ない。
(ア)本件明細書にも「パージエア取入領域」の明確な定義は記載されて，いない。そこで，本件明細書上「パージエア取入領域」の技術的意義に，関連する記載をみると，以下のとおりである。


a(a)第１実施例に関し「取り出し側キャップ３に形成された取り出し，領域３ａがパージエア取入領域を兼ねている（００２０   「中。」【】），空糸膜４を通って取り出し領域３ａへ排出されたエアは除湿されており，この除湿エアの大部分は取り出し側キャップ３の出口通路３ｂから送り出されると共に，一部が，ハウジングのほぼ中心部に設けられている流路孔１０ａ，遮蔽円筒７内及び通孔７ａを経由して収納円筒１と遮蔽円筒７との間の低圧領域Ｓ２へ送られる（００。」【２２「パージ通路を形成する遮蔽円筒７（   ００２４「パー】），」【   】），ジ通路の通孔７ａ（００２５   「中空糸膜４の高圧領域を通過し」【】），た除湿後の圧縮エアは取出側キャップ３に形成された取出通路としての取り出し領域３ａ及び出口通路３ｂを介して即座に外部に供給されるが，このキャップ３内の取り出し領域３ａはパージエア取入領域としても機能する。そのため，除湿直後の圧縮エアがパージエアとして即座に中空糸膜４の低圧領域Ｓ２へ供給されることとなり，パージエアの低湿度とパージ通路の短縮化とが相俟ってパージ効率が向上する。又，除湿後エアの取出及びパージエア取込のための通路や領域がキャップ３によって形成されていることから，ケースとしての収納円筒１には複雑な通路を形成する必要がなく，通路設計・製作が簡単になる（００２８   「パージ通路を形成する通孔。」【】），７ａ（符号の説明   ）との記載があり，同実施例を示す側断面図と」【】して【図１（別紙【図１   ）が記載されている。，】】(b)これらの記載によれば，同実施例における「パージエア取入領域」は，取り出し領域３ａを意味することが明らかである。また，同実施例において「パージ通路」がどの部分を指すのかは，これらの記載中にも具体的に示されていないが「パージ通路を形成する遮，蔽円筒７「パージ通路の通孔７ａ「パージ通路を形成する通孔」，」，７ａ」との記載，及びパージ通路が，除湿直後の圧縮エアの一部をパージエア取入領域から低圧領域へ送る機能を果たすものと考えられることからすれば，取り出し領域３ａにおいて分岐された除湿後エアを，流通孔１０ａ，ニードル弁１１及び弁座１０，遮断円筒７及び通孔７ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送るまでの部分が「パージ通路」に該当するものと考えられる。
このように，同実施例においては「パージエア取入領域」は，パ，ージ通路とは異なる部分を指すものとして用いられているといえる。b(a)第２実施例に関し「取り出し領域１７ａはパージエア取入領域と，してのパージ通路１７ｅを介して管状通路Ｌ２に連通しており」，（００３１「中空糸膜１８を通って排出領域１７ａへ排出され【】），たエアは除湿されており，この除湿エアの大部分は取り出し側キャップ１７の出口通路１７ｂから送り出されると共に，一部がパージ通路１７ｅ，環状通路Ｌ２及び通孔１５ａを経由して収納円筒１５内の間の低圧領域Ｓ２へ送られる（００３４   ）との記載があり，。」【】同実施例を示す側断面図として【図２（別紙【図２   ）が記載され，】】ている。
(b)ここでは「パージエア取入領域としてのパージ通路１７ｅ」との，記載から，同実施例における「パージエア取入領域」は「パージ通，路１７ｅ」を意味すると解されるが「パージエア取入領域」が「パ，ージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部のみを指すのかは明らかでない。
原告らは，環状通路Ｌ２は，パージエアを通孔１５ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送るための「パージ通路」であり，パージ通路１７ｅ及び通孔１５ａも「パージ通路」であるとして，これらの「パージ通路」のうち，分岐部位に隣接したニードル弁２４までの「パージ通路１７ｅ」を「パージエア取入領域」としていると主張する。確かに，パージ通路が，除湿直後の圧縮エアの一部をパージエア取入領域から低圧領域へ送る機能を果たすものと考えられることからすれば，除湿後エアを出口通路１７ｂから分岐し，パージ通路１７ｅ，環状通路Ｌ２及び通孔１５ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送るための機構全体が「パージ通路」と考えられる。しかし，本件明細書上，これらの機構すべてを指して「パージ通路」と記載しているわけではなく，むしろ「パージ通路」の語は，除湿後エアを出口通，路１７ｂから分岐し，環状通路Ｌ２に送るまでの部分を「パージ通路１７ｅ」とする箇所しか記載されていない。
そうすると，本件明細書の同実施例の記載から直ちに，原告らが主張するように，パージエア分岐部位に隣接した「パージ通路」が「パージエア取入領域」であると解するのは困難であり「パージエ，ア取入領域」が「パージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部を指すのかは明らかでないというほかない。
c(a)第３実施例に関し「除湿エアの大部分は取り出し側キャップ２９，の出口２９ｂから送り出されると共に，一部がパージオリフィス３２ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送られる。前記取り出し領域２９ａ及び出口２９ｂにより取出通路が構成され，又，取り出し領域２９ａはパージエア取入領域を兼ねている（００３９   ）との記載が。」【】あり，同実施例を示す側断面図として【図３（別紙【図３   ）が記，】】載されている。
(b)ここでは，取り出し領域２９ａをもって「パージエア取入領域」としていることは明らかであるが「パージ通路」の語は，同実施例，に関する記載中にはなく，同実施例においては「パージエア取入領，域」と「パージ通路」の関係は明らかでない。


ただし「シール部材３２には定数個のパージオリフィス３２ａが，取り出し領域２９ａと収納円筒２７内の低圧領域Ｓ２とを連通するように透設（００３７   ）され，除湿後エアの一部は，パージオリ」【】フィス３２ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送られるとされており，パージ通路が，除湿直後の圧縮エアの一部をパージエア取入領域から低圧領域へ送る機能を果たすものと考えられることからすれば，同実施例においては「パージオリフィス３２ａ」が「パージ通路」に，該当するともいえる。そうすると，同実施例では「パージエア取入，領域」と「パージ通路」とは一応異なる部分を指していると解することができる。
d(a)第４実施例に関し「環状通路Ｌ５はパージエア取入領域としての，パージ通路５１ｂを介して出口通路５１ａ及び低圧領域Ｓ２に連通しており（００４３   「この除湿エアの一部がパージ通路５１ｂ」【】），及び環状通路Ｌ５を経由して低圧領域Ｓ２へ送られる（００４。」【４）との記載があり，同実施例を示す側断面図として【図４   （別】，】紙【図４）が記載されている。】
(b)ここでは「パージエア取入領域としてのパージ通路５１ｂ」との，記載から，同実施例における「パージエア取入領域」は「パージ通，路５１ｂ」を意味すると解されるが「パージエア取入領域」が「パ，ージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部のみを指すのかは明らかでない。
原告らは，環状通路Ｌ５及びパージ通路５１ｂが「パージ通路」であり，一方で，このうち，分岐部位に隣接したパージ通路５１ｂのみが「パージエア取入領域」であると主張する。
しかし，前記b(b)で述べたとおり，パージ通路が，除湿直後の圧縮エアの一部をパージエア取入領域から低圧領域へ送る機能を果たすものと考えられるにもかかわらず，環状通路Ｌ５がパージ通路と記載されておらず，本件明細書の同実施例の記載から直ちに，原告らが主張するように，パージエア分岐部位に隣接した「パージ通路」が「パージエア取入領域」であると解するのは困難であり「パ，ージエア取入領域」が「パージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部を指すのかは，同様に，明らかでない。
e(a)第５実施例に関し「取り出し側キャップ５６の外端には電空変換，器６２が連結されており，これら取り出し側キャップ５６及び電空変換器６２により本発明のキャップが構成されている。そして，電空変換器６２の内部のノズル６３を経由するパージエア取入領域としてのパージ通路６２ａが取出通路としての出口通路６２ｂを介して排出領域５６ａに連通している。パージ通路６２ａは連通筒６４を介して遮蔽円筒６０内に連通しており，排出領域５６ａから出口通路６２ｂへ送り出された除湿エアの一部がパージ通路６２ａ，遮蔽円筒６０内及び通孔６０ａを経由して低圧領域Ｓ２へ送り込まれる（００４９   ）との記載があり，同実施例を示す側断面図とし。」【】て【図５（別紙【図５   ）が記載されている。，】】(b)ここでは「パージエア取入領域としてのパージ通路６２ａ」との，記載から，同実施例における「パージエア取入領域」は「パージ通，路６２ａ」を意味すると解されるが「パージエア取入領域」が「パ，ージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部のみを指すのかは明らかでない。
原告らは，パージ通路６２ａ，遮蔽円筒６０及び通孔６０ａが「パージ通路」であり，分岐部位に隣接したパージ通路６２ａのみが「パージエア取入領域」であると主張する。
しかし，前記b(b)で述べたとおり，パージ通路が，除湿直後の圧縮エアの一部をパージエア取入領域から低圧領域へ送る機能を果たすものと考えられるにもかかわらず，遮蔽円筒６０及び通孔６０ａがパージ通路と記載されておらず，本件明細書の同実施例の記載から直ちに，原告らが主張するように，パージエア分岐部位に隣接した「パージ通路」が「パージエア取入領域」であると解するのは困難であり「パージエア取入領域」が「パージ通路」とすべて同じ部，分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部を指すのかは，前記と同様，明らかでない。
f(a)第８実施例に関し「収納円筒７９の両端には供給側キャップ８０，及びキャップとしての取り出し側キャップ８１が嵌められており，取り出し側キャップ８１内のパージエア取入領域としてのパージ通路８１ａ上にはニードル弁８２が介在されている。高圧領域Ｓ１の一部となる取り出し側キャップ８１内の取出通路としての取り出し領域８１ｂからパージ通路８１ａへ流入する除湿エアは低圧領域Ｓ２を掃気して収納円筒７９上の通孔７９ａから流出する（００５。」【５）との記載があり，同実施例を示す側断面図として【図８   （別】，】紙【図８）が記載されている。】
(b)ここでは「パージエア取入領域としてのパージ通路８１ａ」との，記載から，同実施例における「パージエア取入領域」は「パージ通，路８１ａ」を意味すると解されるが「パージエア取入領域」が「パ，ージ通路」とすべて同じ部分を指すのか，あるいは「パージ通路」の一部のみを指すのかは明らかでない。
ただし，同実施例において，除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るという機能を果たすものと考えられる「パージ通路」は，除湿後の圧縮エアを取り出し領域８１ｂにおいて分岐し，収納円筒７９の側面に設けた開口部を経由して低圧領域Ｓ２へ送り込むまでの機構を指すところ，これは，同開口部を含むかどうかを除き，同実施例における「パージエア取入領域，すなわち「パージ通路８１ａ」と，ほぼ同じ部分を指してい」るといえる。


(イ)以上によれば，本件明細書の各実施例の説明において「パージエア，取入領域」について「パージ通路」との区別は明確でなく，同じ「パー，ジエア取入領域」の語によって示される部分も，各実施例によって必ずしも同一ではない。しかも，原告らが，本件拒絶意見書（乙９）及び本件特許権に係る無効審判事件答弁書（甲８）において，本件発明の実施例と認めている，第８実施例における「パージエア取入領域」と，その意味が相違するものもある。このように「パージエア取入領域」の語は，，本件明細書を通じて一貫した概念として使用されているとはいえない。したがって「パージエア取入領域」について，本件明細書全体を通じ，ての一義的な技術的意義を解釈することは妥当でなく，本件では，侵害の成否が問われている本件発明における「パージエア取入領域」の技術的意義に限って，これを解釈していくほかない。
そして，本件明細書の特許請求の範囲には，本件発明（請求項５）以外に，請求項１から請求項４の発明が記載されているところ，本件明細書に開示されている各実施例の中には，本件発明の実施例であるかどうかは明らかでないものもあるから，本件発明の構成要件Ⅷの「パージエア取入領域」の解釈に当たっては，本件発明の作用効果についての記載，及び当事者間において，本件発明の実施例であることにつき争いのない第８実施例の記載を参酌するのが昀も適切である。
(ウ)本件発明の作用効果に関して，本件明細書には，以下の記載がある。a「００１４】請求項５記載の発明では   ・・・中空糸膜の高圧領域【，を通過した除湿後の圧縮エアはキャップに形成された取出通路を介して即座に外部に供給されるが，このキャップ内の取出通路には，同取出通路の途中で分岐されるパージエア分岐部位を含み，前記除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が連通するように形成されている。そのため，除湿直後の圧縮エアがパージエアとして即座に中空糸膜の低圧領域へ供給されることとなり，パージエアの低湿度とパージ通路の短縮化とが相俟ってパージ効率が向上する。又，取出通路及びそこから分岐されるパージエア分岐部位を含むパージエア取入領域がキャップ内に形成されていることから，ケースには複雑な通路を形成する必要がないとともにキャップ外部に別の通路形成部材を設ける必要もなく，通路設計・製作が簡単になる。勿論，パージ用の外部配管も不要となってコンパクト化も達成される。更に，単一構造のキャップ内に取出通路及びパージエア分岐部位を含むパージエア取入領域とを形成しているので，キャップ自体の部品点数の低減に加え，通路や分岐部位に設けられるシール部材の数が大幅に低減されて更なる部品点数の低減及びエア漏れの低減を図ることができる（００６２】にも同様の記載があ。」【る）。
b「００５５   ［第８実施例］次に，本発明の第８実施例を図８に基【】づいて説明する・・・収納円筒７９の両端には供給側キャップ８０及。びキャップとしての取り出し側キャップ８１が嵌められており，取り出し側キャップ８１内のパージエア取入領域としてのパージ通路８１ａ上にはニードル弁８２が介在されている。高圧領域Ｓ１の一部となる取り出し側キャップ８１内の取出通路としての取り出し領域８１ｂからパージ通路８１ａへ流入する除湿エアは低圧領域Ｓ２を掃気して収納円筒７９上の通孔７９ａから流出する」。
c「００５６】パージ通路８１ａ及びニードル弁８２を組み込んで機【構の簡素化及びコンパクト化を図りつつ外部配管における設置スペー
スの問題も解消する本実施例では・・・」，
(エ)これら本件発明の作用効果の記載からすれば，本件発明において，キャップ内に「パージエア取入領域」を形成した技術的意義は，ケースに複雑な通路を形成する必要や，キャップ外部に別通路形成部材を設ける必要をなくし，通路設計・製作を簡単にすること，また，その結果として，除湿装置全体のコンパクト化，キャップ自体の部品点数及びシール部材数の低減，エア漏れの低減，パージ通路の短縮とパージエアを即座に低圧領域へ供給することによるパージエアの低湿度化及びパージ効率の向上を図ることにあるといえる。
また，前記(ア)fのとおり，第８実施例において，除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るという「パージ通路」の機能を果たしているのは，除湿後の圧縮エアを取り出し領域８１ｂにおいて分岐し，収納円筒７９の側面に設けた開口部を経由して低圧領域Ｓ２へ送り込む機構であるが，同実施例では，パージエア分岐部位から収納円筒側面の開口部に至るパージ通路８１ａを「パージエア取入領域」とし，収納円筒には単なる開口のみを設けている。


そして，同実施例においては，このような構成，すなわち「パージ通，路」のうち，パージエア分岐部位から収納円筒側面の開口部に至るパージ通路を「パージエア取入領域としてのパージ通路」とし，収納円筒には除湿後エアの一部を低圧領域Ｓ２へ送り込むための単なる開口（通孔）のみを設ける構成を採用したことによって，ケース（収納円筒）に複雑な通路を形成する必要や，キャップ外部に別通路形成部材を設ける必要がなくなり，通路設計・製作が容易になっているほか，除湿直後のパージエアの一部が，直ちに，直線状の短いパージエア取入領域８１ａを通り，ケース（収納円筒）の開口を経由して低圧領域Ｓ２へ送られることによるパージ効率の向上など，上記本件発明の作用効果を達成していると解される。こうした本件発明の作用効果の記載及び同実施例の構成からすれば，本件発明の作用効果のうち「ケースには複雑な通路を形成する必要がな，い」とは，ケースには単なる開口以上の通路を形成する必要がないという意味であると考えられ，本件発明の「パージエア取入領域」は，この単なる開口だけを介して低圧領域に直結していることが必要であると解される。(オ)以上の検討からすれば，本件発明の構成要件Ⅷの「パージエア取入領域」とは，ケースには単なる開口以上の通路を形成することなく，パージエア分岐部位からケースに設けた当該開口に至るまでのパージエアが送られる通路であって，当該開口だけを介して低圧領域に直結しているものとの意味に解するのが相当であり，前記(ア)f(b)のとおり，パージ通路とほぼ同じ部分を指しているものと認められる。なお，原告らは，本件明細書の記載（特に各実施例の説明）から「パ，ージエア取入領域」について，パージエア分岐部位に隣接したパージ通路を指し，すべてのパージ通路が含まれるものではないと主張する。しかし，前記のとおり，原告らがその主張の根拠とする実施例の記載からは，必ずしも，パージエア分岐部位に隣接した「パージ通路」が「パージエア取入領域」であると解することはできないし，また，原告らの主張は，本件発明の実施例であることが明らかな前記第８実施例の記載から理解される「パージエア取入領域」の解釈とは異なるものであるところ，第８実施例とは異なる解釈をすることについての合理的な理由を示すものでもない。したがって，原告らの主張を採用することはできない。
(2)以上を前提に，被告製品が本件発明の構成要件Ⅷを充足するか否かを検討する。
ア被告製品の構成
被告製品においては，それぞれその下部構造物中央部分にＬ字型の通路１３，３２，５３が形成されている。被告製品１では，除湿後の圧縮エアが，パージエアの分岐部位１２に至り，一部，パージエアとして供給される。パージエアは，圧力調整機構９内の通路を通り，上記の，下部構造物４中央部分に形成されたＬ字型の通路１３を通って，中空糸膜２の外の低圧領域に送られる。被告製品２及び３では，除湿後の圧縮エアが，パージエアの分岐部位３１に至り，一部，パージエアとして供給される。パージエアは，圧力調整機構２９内の通路を通り，上記の，下部構造物２４中央部分に形成されたＬ字型の通路３２を通って，中空糸膜２２の外の低圧領域に送られる。被告製品４及び５では，除湿後の圧縮エアが，パージエアの分岐部位５２に至り，一部，パージエアとして供給される。パージエアは，圧力調整機構５０を通り，上記の，下部構造物４４中央部分に形成されたＬ字型の通路５３を通って，中空糸膜４２の外の低圧領域に送られる。
イ検討
前記アのとおり，被告製品において，パージエア分岐部位で分岐されたパージエアは，圧力調整機構（被告製品４及び５）又は同機構内の通路（被告製品１ないし３）を通り，下部構造物中央部分に形成されたＬ字型の通路を通って，中空糸膜の外の低圧領域に送られる。原告らは，被告製品におけるパージエア分岐部位から上記各Ｌ字型の通路に至るまでの領域が「パージエア取入領域」に相当する（同Ｌ字型通路，自体は「パージ通路」であるとする）から「パージエア取入領域」は，。，本件発明のキャップに当たる上部構造物に形成されているということができ，被告製品は本件発明の構成要件Ⅷを充足すると主張する。しかし，被告製品の下部構造物に形成された上記各Ｌ字型の通路は，ハウジングケースにおける単なる開口などとは異なる複雑な通路であるし，上部構造物に形成された取出通路等よりも長いものであるから，原告が「パージエア取入領域」と主張する領域が，単なる開口だけを介して低圧領域に直結しているということはできない。原告らの主張に従うと「パー，ジエア取入領域」に加えて，上記のＬ字型通路を設けることによって，パージエアを低圧領域に送るという構成を採用したものとなり「パージエア，取入領域」をキャップ内に設けることにより複雑な通路の形成を不要とするなどの前記(1)(エ)の各作用効果を達成できないことになる。そうすると，前記(1)で検討したところに照らし，被告製品におけるパージエア分岐部位から上記各Ｌ字型の通路に至るまでの領域は，本件発明の「パージエア取入領域」に当たらないというべきである。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。また，被告製品における「パージエア取入領域」に，上記各Ｌ字型の通路が含まれるとすれば，同通路は，被告製品の各下部構造物に形成されており，上部構造物に形成されているといえないことは明らかである。そうすると，被告各製品の上部構造物は，一応，本件発明のキャップに該当すると解されるから，キャップ内に「パージエア取入領域」が形成されているということはできない。
以上からすれば，被告製品は，キャップ内に本件発明の「パージエア取入領域」を備えているとはいえないから，本件発明の構成要件Ⅷを充足しない。
第４結論
よって，原告らの請求は，その余の争点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水   節
裁判官山田真紀
裁判官片山   信
（別紙）
物件目録
以下の型式の中空糸膜式エアドライヤー
１型式ＳＷＣ－０１－１５０
断面図は添付第１図（被告製品１）のとおり。
２型式ＳＷＣ－０２－２５０
断面図は添付第２図（被告製品２及び３）のとおり。
３型式ＳＷＣ－０３－２５０
断面図は添付第２図（被告製品２及び３）のとおり。
４型式ＳＷＣ－Ｍ０８－１００


断面図は添付第３図（被告製品４及び５）のとおり。
５型式ＳＷＣ－Ｍ１５－１００
断面図は添付第３図（被告製品４及び５）のとおり。
原告主張被告製品１説明書
ⅠＡ．ハウジング１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜２がＵ字状に折り曲げ束ねて収容されている。
ⅡＡ．中空糸膜２の中に，送気口３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＡ．中空糸膜２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。ⅣＡ．ハウジング１は，下部構造物４と上部構造物５よりなり，下部構造物４の上面と上部構造物５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物４の端部が閉塞されている。
ＶＡ．下部構造物４内には，中空糸膜２の束が収容されていて，その上部に中空糸膜２の束の入口側及び出口側があり，左右に入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材７がある。
ⅥＡ．上部構造物５は，中央部に絞り弁９を備えている。ⅦＡ．上部構造物５内には，除湿前の圧縮エアが供給される送気口３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング１外へ取り出すための取出通路１１が設けられ，かつ取出通路１１の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位１２にて分岐されている。
ⅧＡ．上部構造物５内には，中空糸膜２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
ⅨＡ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路１３全体がハウジング１内に組み込み形成されている。
ⅩＡ．除湿装置である。
原告主張被告製品２・３説明書
ⅠＢ．ハウジング２１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜２２がＵ字状に折り曲げ束ねて収容されている。
ⅡＢ．中空糸膜２２の中に，送気口２３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＢ．中空糸膜２２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。
ⅣＢ．ハウジング２１は，下部構造物２４と上部構造物２５よりなり，下部構造物２４の上面と上部構造物２５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物２４の端部が閉塞されている。
ＶＢ．下部構造物２４内には，中空糸膜２２の束が収容されていて，その上部に中空糸膜２２の束の入口側及び出口側があり，左右に入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材２７がある。
ⅥＢ．上部構造物２５は，中央部に絞り弁２９を備えている。ⅦＢ．上部構造物２５内には，除湿前の圧縮エアが供給される送気口２３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング２１外へ取り出すための取出通路３０が設けられ，かつ取出通路３０の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位３１にて分岐されている。
ⅧＢ．上部構造物２５内には，中空糸膜２２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
ⅨＢ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路３２全体がハウジング２１内に組み込み形成されている。
ⅩＢ．除湿装置である。
原告主張被告製品４・５説明書
ⅠＣ．ハウジング４１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜４２がＵ字状に折り曲げ束ねて収容されている。
ⅡＣ．中空糸膜４２の中に，送気口４３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＣ．中空糸膜４２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。
ⅣＣ．ハウジング４１は，下部構造物４４と上部構造物４５よりなり，下部構造物４４の上面と上部構造物４５の下面は密着させてネジ止めされ，下部構造物４４の端部が閉塞されている。
ＶＣ．下部構造物４４内には，中空糸膜４２の束が収容されていて，その上部に中空糸膜４２の束の入口側及び出口側があり，左右に入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材４７がある。
ⅥＣ．上部構造物４５は，中央部に絞り弁５０を備えている。ⅦＣ．上部構造物４５内には，除湿前の圧縮エアが供給される送気口４３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング４１外へ取り出すための取出通路５１が設けられ，かつ取出通路５１の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位５２にて分岐されている。
ⅧＣ．上部構造物４５内には，中空糸膜４２を通過した除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域が形成されている。
ⅨＣ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記パージエア取入領域から前記低圧領域へ送るためのパージ通路５３全体がハウジング４１内に組み込み形成されている。
ⅩＣ．除湿装置である。
被告主張被告製品１説明書
ⅠＡ．ハウジング１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜２の束が，Ｕ字状に折り曲げられて収容されている。
ⅡＡ．中空糸膜２の中に，送気口３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＡ．中空糸膜２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。ⅣＡ．ハウジング１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物４と上部構造物５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール６を介して密着させてネジ止めされている。


ＶＡ．下部構造物４の上部には，左右に中空糸膜２の束の入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材７があり，当該保持部材７によって中空糸膜２は下部構造物内部の蛇腹状管８の内部にＵ字状に保持されている。ⅥＡ．上部構造物５は，中央部に複数の部材からなる圧力調整機構９を備え，圧力調整機構９の切替弁右側及び下側には多孔質金属体よりなるサイレンサー１０が付けられている。
ⅦＡ．上部構造物５内には，除湿前エアが供給される送気口３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング１外へ取り出すための取出通路１１が設けられ，かつ取出通路１１の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位１２にて分岐されている。
ⅧＡ．中空糸膜２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域１３が，上部構造物５及び下部構造物４の内部に形成されている。ⅨＡ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング１内に組み込み形成されている。
ⅩＡ．除湿装置である。
被告主張被告製品２・３説明書
ⅠＢ．ハウジング２１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜２２の束が，Ｕ字状に折り曲げられて収容されている。
ⅡＢ．中空糸膜２２の中に，送気口２３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＢ．中空糸膜２２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。
ⅣＢ．ハウジング２１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物２４と上部構造物２５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール２６を介して密着させてネジ止めされている。
ＶＢ．下部構造物２４の上部には，左右に中空糸膜２２の束の入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材２７があり，当該保持部材２７によって中空糸膜２２の束は下部構造物内部の蛇腹状管２８の内部にＵ字状に保持されている。
ⅥＢ．上部構造物２５は，中央部に複数の部材からなる圧力調整機構２９を備えている。
ⅦＢ．上部構造物２５内には，除湿前エアが供給される送気口２３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング２１外へ取り出すための取出通路３０が設けられ，かつ取出通路３０の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位３１にて分岐されている。
ⅧＢ．中空糸膜２２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域３２が，上部構造物２５及び下部構造物２４の内部に形成されている。ⅨＢ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング２１内に組み込み形成されている。
ⅩＢ．除湿装置である。
被告主張被告製品４・５説明書
ⅠＣ．ハウジング４１内に，高分子浸透膜からなる多数本の中空糸膜４２の束が，Ｕ字状に折り曲げられて収容されている。
ⅡＣ．中空糸膜４２の中に，送気口４３から，除湿前の圧縮エアが供給されていて，高圧領域とされている。
ⅢＣ．中空糸膜４２の外は，パージエアが流通する低圧領域とした除湿装置である。
ⅣＣ．ハウジング４１は，それぞれ複数のパーツからなる下部構造物４４と上部構造物４５からなり，前者の上面と後者の下面は，多数のシール４６を介して密着させてネジ止めされている。
ＶＣ．下部構造物４４の上部には，左右に中空糸膜４２の束の入口側及び出口側を保持する中空糸束端部保持部材４７があり，中空糸束保持部材４７と，外保持部材と蓋状部材４９の間に位置するケース部が一体化されたものが，箱状プラスチック成型体４８である。
ⅥＣ．中空糸束保持部材４７によって中空糸膜４２の束は，箱状プラスチック成型体４８と蓋状部材４９で形成される空間内にＵ字状に保持されている。ⅦＣ．上部構造物４５内は，中央に圧量調整機構５０を備えている。ⅧＣ．上部構造物４５には，除湿前エアを供給する送気口４３と，高圧領域を通過した除湿直後の圧縮エアをハウジング４１外へ取り出すための取出通路５１が設けられ，かつ取出通路５１の途中で圧縮エアはパージエア分岐部位５２にて分岐されている。
ⅨＣ．中空糸膜４２を通過した圧縮エアは除湿され，その除湿直後の圧縮エアの一部をパージエアとして前記低圧領域へ供給するためのパージエア取入領域５３が，上部構造物４５及び下部構造物４４の内部に形成されている。ⅩＣ．前記除湿直後の圧縮エアの一部を前記低圧領域へ送るためのパージ通路全体がハウジング４１内に組み込み形成されている。
XIＣ．除湿装置である。


平成１４年（行ケ）第３４０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月１７日
判　　　　決
原告　　　ザ　リージェンツ　オブ　ザユニバーシティ　オブ　カリフォ
ルニア
同訴訟代理人弁護士      熊　倉　禎　男
同                      吉　田　和　彦同                      渡　辺　　　光
同訴訟代理人弁理士    　西　島　孝　喜
被告　　　　　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　渡　部　利　行
同                      大　野　克　人同                      森　　　竜　介同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００１－５０８号事件について平成１４年２月２２日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成３年１月１４日，発明の名称を「レーザー励起共焦点顕微鏡によるけい光スキャナとその方法」（後に「ゲルスキャナとゲル内のＤＮＡ断片からの蛍光を検出する方法」と補正）とする発明につき特許出願（平成３年特許願第２１６６６２号。以下「本件出願」といい，この出願に係る発明を「本願発明」という。）をした（パリ条約によりいずれも米国を優先権主張国とする優先日平成２年１月１２日，同平成２年６月１日を主張）。本件出願について，特許庁は，平成１２年１０月１１日付けで，特許を拒絶すべき旨の査定をした（甲１ないし３，弁論の全趣旨）。
(2)　原告は，上記拒絶査定を不服とし，平成１３年１月１５日，審判の請求をし，同請求は不服２００１－５０８号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１３年１１月２８日付け手続補正書により，本願発明に係る明細書の特許請求の範囲の変更を行った。特許庁は，上記補正後の明細書により本願発明の要旨を特定した上，上記事件について審理を遂げ，平成１４年２月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１４年３月１１日，原告に送達された（甲１，３，弁論の全趣旨）。２　前記補正後の本願発明の要旨は，次のとおりである（甲２，３。以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」という。）。
【請求項１】　走査しようとするゲルを支持するキャリヤーと，所定の波長の光ビームを形成する手段と，前記の所定の波長の光ビームを受け，走査しようとするゲルの方にその光ビームを向けるダイクロイック・ビームスプリッタと，前記の光ビームを受け，そしてその光ビームをゲルの選択した部分に焦点を結ばせて異なる波長の蛍光を発生させ，そのゲルの選択した部分から発生した蛍光を集めて，その蛍光を通すが，前記の所定の波長の光は反射する前記のダイクロイック・ビームスプリッタへ向ける対物レンズと，前記のゲルの選択した部分から発生した蛍光が前記の対物レンズにより焦点を結ぶ位置に配置された空間フイルタであって，バックグラウンド光と散乱光とを排除して，その蛍光を受け，そしてそれを通過させる空間フイルターと，この空間フイルターを通過した光をスペクトル・フイルターして蛍光波長以外の波長の迷光を排除するスペクトルフイルターと，このスペクトルフイルターを通過し，フイルターされた光を検出し，そして出力信号を与える手段と，ゲルの異なる部分を走査するために焦点を結んだ前記の光ビームとゲルとの間で相対移動をさせる手段と，前記の出力信号を受け，ゲルの選択された部分からの蛍光像をつくるプロセッサとを備えることを特徴とするゲルスキャナ。【請求項２】　ゲルの所定の部分に対物レンズで焦点を結ばせて所定の波長の光エネルギーで前記のゲルの所定の部分を励起してその部分から異なる波長の蛍光を放出させ，前記のゲルの所定の部分から放出された蛍光を前記の対物レンズで集め，その対物レンズからの光をスペクトル・フィルタして前記の所定の波長や他の波長の光を反射し，そして前記の異なる波長の蛍光を通過させ，この異なる波長の蛍光を空間的にフィルターし，そしてスペクトル・フイルターしてバックグラウンド光や散乱光を排除し，そして前記のゲルの所定の部分から放出された蛍光を通過させ，そしてこのフイルターされた光エネルギーを検出器に加え，ゲル内のＤＮＡ断片からの蛍光を表す出力信号を発生することを特徴としたゲル内のＤＮＡ断片からの蛍光を検出する方法。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）


(1)　本願発明１と特開昭６３－２６３４５８号公報（甲４。以下「刊行物Ａ」という。）に記載された従来技術に係る発明（以下「引例Ａ発明」という。）とを対比すると，両者は「走査しようとするゲルを支持するキャリヤーと，所定の波長の光ビームを形成する手段と，前記の所定の波長の光ビームを受け，走査しようとするゲルの方にその光ビームを向けるダイクロイック・ビームスプリッタと，前記の光ビームを受け，そしてその光ビームをゲルの選択した部分に焦点を結ばせて異なる波長の蛍光を発生させ，そのゲルの選択した部分から発生した蛍光を集めて，その蛍光を通すが，前記の所定の波長の光は反射する前記のダイクロイック・ビームスプリッタへ向ける対物レンズと，前記のダイクロイック・ビームスプリッタを透過した蛍光をスペクトル・フイルターして蛍光波長以外の波長の迷光を排除するスペクトルフイルターと，このスペクトルフイルターを通過し，フイルターされた光を検出し，そして出力信号を与える手段と，ゲルの異なる部分を走査するために焦点を結んだ前記の光ビームとゲルとの間で相対移動をさせる手段と，を備えることを特徴とするゲルスキャナ。」である点で一致し，次の各点で相違する。ア　本願発明１においては，ゲルの選択した部分から発生した蛍光が対物レンズにより焦点を結ぶ位置に空間フイルターが配置され，当該空間フィルターがバックグラウンド光と散乱光とを排除して，その蛍光を受け，そしてそれを通過させるものであるのに対して，刊行物Ａに記載された発明においては，ゲルの選択した部分から発生した蛍光が対物レンズにより焦点を結んでいるか否かが明確でなく，また，空間フィルターが設けられていない点（以下「相違点(1)」という。）イ　本願発明１においては，出力信号を受けてゲルの選択された部分からの蛍光像をつくるプロセッサが設けられているのに対し，刊行物Ａに記載された発明においては，出力信号を受けてゲルの選択された部分からの蛍光像をつくるプロセッサが設けられているのか否か明確でない点（以下「相違点(2)」という。）(2)　相違点(1)，(2)について検討する。
ア　相違点(1)について
特開昭６３－３０６４１３号公報（甲５。以下「刊行物Ｂ」という。）には，試料上の特定領域から蛍光を検出する際，対物レンズと空間フィルターに相当するピンホールからなる共焦点構成を用いて当該領域以外からの外乱となる光が除去されるようにする発明（以下「刊行物Ｂ発明」という。）が記載されている。バックグラウンド光（背景光）や散乱光などの外乱となる光の影響がある引例Ａ発明において，外乱となる光を除去するために本件出願前に公知である刊行物Ｂ発明を採用することは，光を検出する際，目的とする光を感度良く検出するために外乱となる光を除去するという目的が本件出願前に周知であり，また，引例Ａ発明において刊行物Ｂ発明を採用することを阻害する要因も見出せないから，当業者であれば容易に想到し得ることである。そして，引例Ａ発明において刊行物Ｂ発明を採用する際，対物レンズとしてどのようなレンズを用いるかや空間フィルターとスペクトルフィルターの配置関係をどのようにするかは，当業者が適宜決定し得る事項である。
また，引例Ａ発明における光学系と刊行物Ｂに記載された共焦点構成の光学系とを組み合わせることによって得られる効果は，それぞれの光学系が有する効果の総和以上のものではない。
イ　相違点(2)について
引例Ａ発明では，ＤＮＡ断片につけた蛍光物質をレーザー光で励起し，蛍光波長の光のみを受光し測定することによりＤＮＡ断片の泳動パターンを検出している以上，蛍光像をつくる手段があるのは明らかであり，当該手段をプロセッサで構成することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。(3)　以上のことから，本願発明１は，引例Ａ発明及び刊行物Ｂ発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができず，前記２の請求項２に係る発明について検討するまでもなく，本件出願は拒絶されるべきものである。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件決定の取消事由）
１本件審決は，相違点(1)の判断において，目視も可能なゲル中のＤＮＡ断片の分散状況の観測を自動化するための装置である引例Ａ発明に，極微細な（解像度が１μｍ以下の）画像を得るための装置である刊行物Ｂ発明を組み合わせて，本願発明１の相違点(1)に係る構成にすることが容易であると判断したが，以下に述べるとおり，この判断は誤りである。
(1)　引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせる動機づけがないことについてア　引例Ａ発明は，ＤＮＡの塩基配列を解析する装置であって，いわゆるバイオテクノロジーの技術分野に属するのに対し，刊行物Ｂ発明は，光学顕微鏡であって，多方面に使用されることはあっても光学の技術分野に属し，両発明の技術分野は大きく異なる。
イ　また，引例Ａ発明は，電気泳動法によってゲル中に分散（展開）されたＤＮＡ断片の分布状態を調べることを目的とする装置ないし技術である。換言すれば，ＤＮＡを直接目視可能なように拡大して，ＤＮＡ中のＡ（アデニン），Ｔ（チミン），Ｃ（シントン）及びＧ（グアニン）の各塩基の存在を確認するためのものではなく，単に，ＤＮＡ断片がゲル中のどこに多く分布しているかさえ観察できればよい。


これに対し，刊行物Ｂ発明は，光学顕微鏡であって，ある物（試料）の微細な構造を目視できるように拡大するための装置であり，ゲル中のＤＮＡ断片の分布状態の解析とは無縁である。また，Ａ，Ｔ，Ｃ及びＧの各塩基は，極めて小さく（数ｎｍ以下），これに対し，光学顕微鏡で解析できるのは，可視光（波長約４００～７００ｎｍ）の回折限界まで絞ったとしても，せいぜい波長程度の大きさであって，各塩基の存在を光学顕微鏡で目視することは不可能である。ウ　さらに，このような相違から，観測対象となる領域の大きさも，全く異なる。引例Ａ発明では，蛍光の有無（強弱）によって，一定の領域に多数のＤＮＡ断片が分布しているかどうかを判断するのであるから，ある程度の拡がりをもった領域内全体について，蛍光の有無を判断することが可能であり，むしろその方が，微弱な蛍光光を多く集め，感度を高くし，昀適な条件で解析ができる。逆に，微小な範囲に絞り込んで蛍光の有無を判断することは，当該測定点を含む領域内にＤＮＡ断片が集中して存在していたとしても，たまたま当該測定点にＤＮＡ断片が存在しなければ，当該測定点を含む領域内にＤＮＡ断片が存在しないとの判定になりかねず，また，仮に，当該測定点にＤＮＡ断片が存在していたとしても，ＤＮＡ断片から発せられる蛍光は極めて弱いため，微小な範囲内から発せられる微弱な蛍光に測定装置が反応せず，やはり当該領域にはＤＮＡ断片が存在しないと判断される可能性が高く，ＤＮＡの塩基配列の解析装置としては全く用をなさない。これに対し，刊行物Ｂ発明では，試料の構造を可及的に細かく観察することを目的としており，極めて小さな点を連続的に観察し（走査型），これを連続的に表示することで１つの画像を得るのであって，観測領域を小さくすればするほど，より良い解像度が得られるのである。したがって，刊行物Ｂ発明について，大きい領域内の光を観測することは，その目的や構成に反する結果となる。エ(ア)　被告は，刊行物Ｂの記載を引用し，「刊行物Ｂ発明の走査型光学顕微　鏡は「生物・医学分野」にも有効なものであり，ＤＮＡの微細構造等の観察に好適なものである。」と主張する。
しかしながら，「ＤＮＡの微細構造」には，当然ながら，ＤＮＡの塩基の配列は含まれない。
すなわち，光学顕微鏡は，観察対象から発せられる（反射される）光を観察し，対象物の形状を把握するものであるから，光の性質上，概ね波長より小さい構造を観察することはできない。具体的には，解像度が数百ｎｍ程度のものが限界である。これに対し，ＤＮＡの二重螺旋の直径は約２ｎｍであり，Ａ，Ｔ，Ｃ及びＧの各塩基の大きさは，せいぜい１ｎｍであるから，光学顕微鏡でこれを直接観察することは，原理的に不可能である。刊行物Ｂ記載の「ＤＮＡの微細構造」が何を意味しているかは不明であるが，少なくとも，ＤＮＡの二重螺旋やこれを構成する個々の塩基まで含む趣旨ではないことは，当業者には明らかである。(イ)　また，被告は，「生物学的材料が観察の対象である点，照明された生物学的材料からの蛍光を検出できるものである点において，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明の技術分野は共通している。」と主張する。
しかしながら，このような「技術分野」の主張は，極めて恣意的といわざるを得ない。すなわち，引例Ａ発明は，ＤＮＡの塩基配列を特定するためのみに使用される装置に係る技術であり，他方，刊行物Ｂ発明に係る装置は，汎用的な光学顕微鏡である。刊行物Ｂ発明に係る装置を用いて生物の微細構造を観察できることは，被告も指摘するとおりであるが，解像度に限界があり，塩基配列を特定することは全くできない。また，「生物学的材料」を観察する方法においても，引例Ａ発明が，ＤＮＡ断片を電気泳動させた試料（ゲル）について，どこにＤＮＡ断片が集中して存在しているかのみを観察するものであって，ある程度の拡がりをもった領域を対象とし，その輪郭，形状，構造をほとんど問題としないのに対し，刊行物Ｂ発明では，「生物学的材料」をそのまま試料とし，可能な限り小さい「点」を観察し，これをつなぎ合わせる（走査する）ことで，微細構造を明らかにするものである。
したがって，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とでは，観察する対象，観察手段などが全く異なるのであって，技術分野が同じであるということはできない。(ウ)　さらに，被告の主張するとおり，バックグラウンド光や散乱光がＳ／Ｎ比を低下させる以上，当業者であれば，引例Ａ発明においてそれらの光を除去しようと考えるのが自然な発想であることはそのとおりである。しかしながら，このような「自然な発想」に対し，引例Ａ発明（従来技術）を改良した刊行物Ａに記載の発明は，従来技術において，Ｓ／Ｎ比を低下させる原因となっている背景光を排除して蛍光波長のみを分離することは，「実験的に可能な物理系」では不可能であるとの認識に立って，これを光学的な手法ではなく，電気信号的な処理によって解決している。換言すれば，刊行物Ａ記載の技術的思想は，刊行物Ｂ発明におけるようなピンホールを用いる共焦点光学系を含む「実験的に可能な物理系」による背景光の除去が不可能であるというものであり，それだからこそ電気的な信号処理による解決を提案しているのである。したがって，刊行物Ａの記載からは，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを結び付ける動機づけがないというのみならず，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを結び付けないようにする動機が記載されているというべきである。
オ　以上のとおり，両引例発明の技術分野，目的等は大きく異なるのであるから，当業者がこれらを組み合わせる動機は，全く存在しない。(2)　引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせたとしても本願発明１の構成に
到らないことについて
ア　仮に，引例Ａ発明及び刊行物Ｂ発明を組み合わせることに想い到ってこれらを組み合わせたとしても，本願発明１の構成に到るわけではなく，ＤＮＡの塩基配列解析用の装置としては，全くといってよいほど使用できない性能の悪い装置にしかならない。


すなわち，刊行物Ｂ発明に係る顕微鏡は，対物レンズで光線を回折限界まで絞り，可及的に小さい点に光を集中させる。この光が集中する点を，試料の観測したい点に当てると，当該点から反射光ないし蛍光が発せられる。そこで，この光を対物レンズを用いて焦点に集め，当該焦点位置に設けたピンホールを通過させることで，試料の当該観測点以外からの光のほとんどを遮断し，これによって，試料の当該点の構造ないし状況を観察するのであり，走査することで全体の映像として構成することができる。このような構成をＤＮＡ塩基配列解析用装置に組み込んで，ゲル中のＤＮＡ断片の蛍光の発光の有無を観察する装置を製作したとしても，ゲルの極めて小さい１点しか観測することができず，走査させて広い範囲を観測しようとすれば，著しく多くの時間が必要となる。また，前述のとおり，点を測定することから，十分な蛍光を集めることができず，ＤＮＡ断片の分布を測定することは実際上不可能である。
結局，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせても，解析速度を速くすることはできないし，感度が低くなるのであって，本願発明１の目的を達成することは到底不可能である。
イ　また，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせた上で，照射光を回折限界まで小さく絞る構成を変更し，一定の拡がりのある領域に照射できるよう，拡がりをもった光となるような構成を想到することは，困難といわざるを得ない。すなわち，そもそも，刊行物Ｂ発明に係る光学顕微鏡において共焦点方式が採用された理由は，反射光（蛍光）を可及的に小さく絞り，ピンホールを通すことで，照射した部分以外からくる光（外乱となる光）のほとんどを，ピンホールで遮断できるからである。これに対し，一定の拡がりのある領域を観察するためには，光を拡がりをもった部分に照射する必要があり，そこからの反射光又は蛍光をレンズで集光しても，やはり拡がりをもったものとなる。このような光をピンホールに通すと，観測の対象となる光まで遮断してしまい，ピンホールを透過した光は極めて弱くなり，観測に必要なだけの光を得ることができない。この場合，ピンホールの穴を大きくすれば，問題は解決するが，そのような解決方法は，まさに後知恵であって，当業者が想到できるものではない。すなわち，ピンホールを用いた理由が前述のとおり外乱となる光を遮断することにある以上，これを大きくすることは，外乱となる光を多く通すことになってピンホールを使用する意味が著しく減少すると考えられるからである。
２　被告の反論
以下に述べるとおり，本願発明１に係る相違点(1)は，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるとした本件審　決の判断に誤りはない。
(1)　引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせる動機づけがないとの主張につ
いて
ア　刊行物Ｂには，刊行物Ｂ発明に係る走査型光学顕微鏡は，通常の光学顕微鏡に比べて，注目している画素以外からの散乱光が無くてコントラストの良い画像が得られ，あるいは共焦点法，微分位相差法等の特殊で有効な画像形成ができ，更にＯＢＩＣ（光誘起電流）像，光音響像など種々の物理現象の画像化ができるなどの利点を有しているため，「生物・医学分野」にも有効な顕微鏡として期待されている旨，また，刊行物Ｂ発明によれば，厚い試料の反射光断面像及び蛍光断面像を実時間で観察できることから，生物試料を生きたまま観察でき，「ＤＮＡの微細構造等の観察」に好適である旨が記載されている。
上記のとおり，刊行物Ｂ発明は，「生物・医学分野」「ＤＮＡの微細構造等の観察」にも有効な微小領域の光学的検出系であり，しかも，光ビームを走査し，光ビームが照射される微小領域の「蛍光」を検出できる光学的検出系に関するものである。このような光学的検出系が生物学的材料の観察に用いられることは，特開平１－１０２３４２号公報（乙１）にも記載されているように周知である。他方，引例Ａ発明は，ＤＮＡ断片の泳動パターンの光学的検出に関するものであり，光ビームを走査し，光ビームが照射されるＤＮＡ断片からの蛍光を検出できる光学的検出系である。
したがって，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とは，生物学的材料が観察の対象である点，照明された生物学的材料からの蛍光を検出できるものである点において，技術分野を共通にしている。
イ　また，刊行物Ｂには，対物レンズと空間フィルターに相当するピンホールからなる構成により，蛍光を検出しようとする特定領域以外からの光を除去することができる旨の説明がされており，刊行物Ａには，バックグラウンド光（背景光）や散乱光などの光が，蛍光検出のＳ／Ｎ比を低下させる要因であることが記載されている。
この刊行物Ａに記載されたバックグラウンド光や散乱光は，蛍光を検出しようとする特定領域以外からの光であり，Ｓ／Ｎ比を低下させる以上，当業者であれば，これらの光を除去しようと考えるのが自然な発想であり，その除去手段として刊行物Ｂに記載された構成が存在することは本件出願前に知られていたから，引例Ａ発明に刊行物Ｂ発明を採用することに困難性は認められない。ウ　したがって，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせる動機づけがないとする原告の主張は理由がない。
(2)　引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせたとしても本願発明１の構成に
到らないとの主張について
ア　原告は，上記主張の根拠として，刊行物Ｂ発明に係る装置は顕微鏡であり，ＤＮＡ断片の分布を測定するにしては，観測範囲の大きさが小さく，また，ピンホールの穴の大きさが小さい旨主張している。


しかしながら，本願発明に係る明細書の特許請求の範囲には，「そしてその光ビームをゲルの選択した部分に焦点を結ばせて異なる波長の蛍光を発生させ，・・・バックグラウンド光と散乱光とを排除して，その蛍光を受け，そしてそれを通過させる空間フイルター」と記載されているのみであり，空間フィルターの大きさについては記載されておらず，刊行物Ｂ発明における「光ビームを試料の観察領域に焦点を結ばせる」こと，及び，ピンホールの大きさが，本願発明１のそれらと異なると認める根拠はない。さらに，上記明細書の詳細な説明をみても，本願発明１における光学系が共焦点顕微鏡であるのは明らかであるが，その共焦点顕微鏡が刊行物Ｂ発明や乙１に記載のものと異なるとする根拠は見出せない。イ　そもそも，測定対象や測定環境に合うように倍率の調整及び部品の選択をすることは，光学的測定を行う際に当業者が当然に考慮すべき事項であって，刊行物Ｂ発明の共焦点構成を引例Ａ発明の光学系に採用する際に，引例Ａ発明の蛍光検出のための光学系が，ＤＮＡ断片の泳動パターンを検出するためのものであることを考慮して，光学系の倍率を調整したり，ピンホールなどを調整することは，当業者が適宜なし得ることである。
ウ　したがって，原告の上記主張も理由がない。
第４　当裁判所の判断
本件の争点は，本願発明１に係る構成が引例Ａ発明及び刊行物Ｂ発明に基づき容易に想到できるとした本件審決の判断の当否である。以下，本件の争点について判断する。
１引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせる動機づけがないとの主張について原告は，引例Ａ発明に係る装置は，ＤＮＡの塩基配列を解析する装置であって，いわゆるバイオテクノロジーの技術分野に属するのに対し，刊行物Ｂ発明に係る装置は，光学顕微鏡であって，多方面に使用されることはあっても光学の技術分野に属し，両発明の技術分野は大きく異なること，また，引例Ａ発明は，電気泳動法によってゲル中に分散（展開）されたＤＮＡ断片の分布状態を調べることを目的とする装置ないし技術に関するものであるのに対し，刊行物Ｂ発明は，光学顕微鏡であって，ある物（試料）の微細な構造を目視できるように拡大するための装置に関するものであり，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とでは，技術分野，目的等が大きく異なるから，当業者がこれらを組み合わせる動機は，全く存在しないと主張しているので，まずこの点について検討する。
(1)ア　刊行物Ａ（甲４）には次の記載がある。
(ア)　「（産業上の利用分野）　本発明は，サンガーの方法によって核酸の　塩基配列を決定する過程で，特に予めプライマーを蛍光物質や燐光物質などの標識色素でラベルしておき，昀終段階のゲル電気泳動からの配列の読取りをその標識色素からの発光を利用して分光学的方法により行なう装置に関するものである。」（１頁左下欄１９行～右下欄５行）
(イ)　「（従来の技術）　従来の塩基配列決定装置としては，例えば「Ｎａｔｕｒｅ誌」，第３２１巻，第６７４～６７９ページ（１９８６年）のものや，・・・などがある。これらの塩基配列決定装置は，予めサンガー法・・・で処理したＤＮＡ断片にその末端塩基の種類（Ａ（アデニン），Ｇ（グアニン），Ｔ（チミン），Ｃ（シトシン））に応じて別々の蛍光物質をつけたものを単一の泳動レーンで泳動させるか，又は同じ蛍光物質をつけたものを別々の泳動レーンで泳動させるかし，その蛍光物質をレーザ光で励起し，蛍光波長の光のみを受光し測定することによりＤＮＡ断片の泳動パターンを検出し，昀終的に塩基配列を決定している。・・・
第３図において，２（判決注：この数字は刊行物Ａの説明図面記載の番号である。以下，各装置の各部分名の次に記載の各番号はいずれも各刊行物の説明図面記載の各番号を指す。）はポリアクリルアミドにてなる泳動ゲルであり，その両端が電極槽４，６に浸されている。・・・泳動ゲル２の一端には試料を注入するためのスロット１０が設けられており，このスロット１０に末端塩基別の試料が注入され，泳動電源８からの泳動電圧によって試料が泳動ゲル２中を矢印１２方向に電気泳動し展開されていく。
１４は励起光光源としてのレーザであり，励起光はハーフミラー又はダイクロイックミラー１６で反射され，対物レンズ１８を経て泳動ゲル２に照射される。泳動ゲル２中を泳動してきた試料の蛍光ラベルからの蛍光は再び対物レンズ１８で集光され，ハーフミラー又はダイクロイックミラー１６を透過して蛍光選択用干渉フィルタ２０を通り，光電素子としての光電子増倍管２２に受光され検出される。
第３図の装置では，１つの対物レンズ１８を励起光照射用及び蛍光受光用に共用し，対物レンズ１８及びそれと関連する光学系全体を試料の配列方向２３（泳動方向１２と直交する方向，図では横方向）に機械的に走査する。」（１頁右下欄６行～２頁右上欄１０行）
(ウ)　「（発明が解決しようとする問題点）　第３図の塩基配列決定装置を初め，従来の塩基配列決定装置は，レーザ光で蛍光物質を励起し，その蛍光光を分光し検出しているが，蛍光光は非常に弱いので，泳動ゲルによる励起光のレーリー散乱成分や水のラマン散乱による成分が蛍光光の強力や（「な」の誤記と認める。）背景光となってＳ／Ｎ比を低下させる。
以下，第３図の塩基配列決定装置を例にして問題点を詳しく説明する。　光電子増倍管２２で受光される光はダイクロイックミラー１６及び蛍光選択用干渉フィルタ２０を透過してくるが，光電子増倍管２２で受光される光は蛍光光のみではなく，厳密に言えば励起光のレーリー散乱光や水のラマン散乱光が背景光として入っている。
レーザ光による励起ではレーザ光のスペクトルは極めて狭く，ラマン散乱もそのスペクトルが極めて狭くなる。レーリー散乱光やラマン散乱光は蛍光光とは波長が異なるので，もし，蛍光光を完全な波長フィルタ（干渉フィルタ）２０で取り出せるものならば光電子増倍管２２で受光される光の中にレーリー散乱光やラマン散乱光が混入することはなく，背景光が高くなることはなく，したがってＳ／Ｎ比が悪化することはない筈である。


ところが，ダイクロイックミラー１６や干渉フィルタ２０を用いているにも拘わらず励起光成分や水のラマン散乱光成分が光電子増倍管２２に入射してくるのは，ダイクロイックミラー１６や干渉フィルタ２０が完全に波長を分離することができないためである。例えば，干渉フィルタ２０が理想的な干渉フィルタであっても，波長を分離できるのは入射光が干渉フィルタ２０に直角に入射するときだけである。実際には蛍光光はインコヒーレントであり，蛍光光源の大きさをもっているので，たとえ対物レンズ１８で平行光を得てもこの条件は満たされない。仮に，干渉フィルタ２０の代りに回折格子を用いても，入射スリットがある大きさをもち，また回折格子の本数も無限ではなく，蛍光光がインコヒーレントでもあるので，その回折格子は同様に理想的波長フィルタとはならない。すなわち，実験的に可能な物理系では完全に蛍光波長のみを分離することはできず，光電子増倍管２２に背景光としてレーリー散乱による励起波長成分や水のラマン散乱波長成分の混入は避けられない。・・・　　本発明は泳動ゲルに励起光照射をして検出した信号から背景光の変動分を除去することによって測定感度の高い塩基配列決定装置を提供することを目的とするものである。」（２頁右上欄１１行～３頁左上欄１４行）
イ　上記アの記載によれば，刊行物Ａには，従来技術として，蛍光物質の標識色素をつけたＤＮＡ断片を泳動ゲルに泳動させ，泳動ゲルに励起光照射して蛍光物質を検出した信号から塩基配列を決定する装置の発明（引例Ａ発明）が開示されており，その構成は，蛍光物質の標識色素をつけたＤＮＡ断片を泳動ゲルに電気泳動させる機構と，前記泳動ゲルに励起光レーザービームを照射するためのレーザー，ダイクロイックミラー及び対物レンズと，ＤＮＡ断片の蛍光ラベルからの励起光である蛍光を受光して検出するための対物レンズ，ダイクロイックミラー，蛍光選択用干渉フィルタ及び光電子増倍管と，対物レンズ及び関連する光学系全体を試料の配列方向に機械的に走査する手段とからなり，対物レンズとダイクロイックミラーは励起光照射用及び蛍光受光用に共用しているものである。上記のとおり，引例Ａ発明は，その検出対象がＤＮＡ断片が泳動する泳動ゲルであるから，ＤＮＡの塩基配列を解析する，いわゆるバイオテクノロジーの技術分野に属し，ＤＮＡ断片の分布状態を調べることを目的とするものではあるが，同発明は，そのための手段として，光ビームが照射されるＤＮＡ断片からの蛍光を検出する光学的検出装置を備えるものである。
(2)ア　一方，刊行物Ｂ（甲５）には，蛍光を利用した共焦点走査型光学顕微鏡に関する発明が開示されており，発明の詳細な説明の項には，次の記載がある。(ア)「走査型光学顕微鏡は，通常の光学顕微鏡に比べて，注目している画素以外からの散乱光が無くてコントラストの良い画像が得られ，或は共焦点法，微分位相差法等の特殊で有効な画像形成ができ，更にＯＢＩＣ（光誘起電流）像，光音響像など種々の物理現象の画像化ができる等の利点を有しているため，半導体関連分野及び材料関連分野や生物・医学分野にも有効な顕微鏡として期待されている。」（１頁右下欄１７行～２頁左上欄５行）
(イ)「試料１０で反射された光及び走査ビームによって生じた蛍光は，対物レンズ８，結像レンズ７，瞳投影レンズ６，第二の光偏向器５，瞳伝送レンズ４，３，第一の光偏向器２を通って戻って来る。そして，戻ってきた反射光及び蛍光はビームスプリッタ１により取り出されて検出ビーム１７となる。検出ビーム１７は光偏向器５，２を再び経由して戻って来ているので，軸外を走査されても動かない。検出ビーム１７は集光レンズ１１により集光され，ピンホール１２を介して検出器１３で検知される。これにより反射光及び蛍光による高解像な像が得られる。」（２頁左下欄１４行～右下欄５行）
(ウ)「   第６図は，ピンホールを用いた場合に反射像或は蛍光像の断面像が得られる原理即ち共焦点法の原理を説明するものである。ここでは簡単の為に光走査光学系は略している。２１は点光源，２２はビームスプリッタ，２３は対物レンズ，２４は試料，２５はピンホール，２６は検出器であって，ピンホール２５は光源２１と共役な位置即ち光源２１が対物レンズ２３によって試料２４中のある平面２７上に結像され，それが同じ対物レンズ２３によって再び結像される点にピンホール２５が設けられている。よって，以上の系を共焦点（ｃｏｎｆｏｃａｌ）系という。　点光源２１からの光は対物レンズ２３に入射して試料２４中の平面２７の１点を照射する。反射光或は生じた蛍光は光束２９となってビームスプリッタ２２で反射し，ピンホール２５を通って検出器２６によって検出される。ここで厚さのある試料２４の中の別の平面２８からの反射光或は蛍光を考えてみる。そこからの光束３０はピンホール２５の上では拡がりを持つことになるので，ほとんど検出器２６には到達しない。よって，点光源２１によって照射した点を含む平面２７（実際に走査すれば平面２７中を走査することになる。）以外からの光は検出しないので，厚い試料２４中の断面像を簡単に得ることができる。」（２頁右下欄９行～３頁左上欄１３行）
(エ)「以上のように、厚い試料の反射光断面像及び蛍光断面像を実時間で観　察できる。従って，厚い試料を実時間で観察できることから生物試料を生きたまま観察でき，ＤＮＡの微細構造等の観察に好適である。」（５頁右上欄１５～１９行）
イ　共焦点の構成が，蛍光を検出しようとする特定領域以外からのバックグラウンド光や散乱光を除去することを目的とするものであることは技術常識に属することであるというべきところ，上記ア(ウ)のとおり，刊行物Ｂには，試料上の特定領域からの蛍光を検出する際に，対物レンズとピンホールからなる共焦点構成を用いて当該領域以外からの外乱となる光を除去する構成が示されているということができる。


(3)　上記(1)アのとおり，刊行物Ａには，引例Ａ発明に係る塩基配列決定装置において，蛍光光は非常に弱いので背景光によりＳ／Ｎ比が低下する旨が記載されているところ，背景光としては，波長の異なる励起光のレーリー散乱成分や水のラマン散乱による成分のみならず，蛍光光を検出しようとする特定領域以外からの光であるバックグラウンド光（背景光）や散乱光などの光が存在することは当業者の技術常識である（このことは，本願発明の明細書（甲２）に「本発明のほかの目的は，核酸，たんぱく質などからけい光放射を検出し，一方で不要なバックグラウンド放射を遮断することである。」（３頁３欄３２～３５行）と記載されていることからも明らかである。）。そうすると，引例Ａ発明において，このようなＳ／Ｎ比を低下させる要因を排除し，その測定感度を高めるため，上記泳動ゲルに励起光照射をして検出した信号を受信するにあたり，バックグラウンド光や散乱光などの外乱をできるだけ除去しようとすることは，当業者として自然な発想であると考えられる。このほか，刊行物Ａの備える光学的検出装置の構成自体は，蛍光を利用する刊行物Ｂ発明に係る走査型光学顕微鏡の構成と異なるものではなく，両発明はこの点において技術分野を共通にするものであること，また，上記(2)ア(ア)，(イ)，(エ)に記載のとおり，刊行物Ｂ発明は，光ビームを走査し，光ビームが照射される微小領域の「蛍光」を検出できる光学的検出系に関するものであり，「生物・医学分野」，「ＤＮＡの微細構造等の観察」にも有効な光学的検出系であること等を併せ考慮すれば，引例Ａ発明に刊行物Ｂ発明を組み合わせることの動機づけは十分にあるということができる。そして，引例Ａ発明に刊行物Ｂ発明を適用することについて格別の阻害要因は見当たらないから，これらの組合せは，当業者であれば，容易に想到できたことであると認めるのが相当である。
原告は，引例Ａ発明は，ＤＮＡ断片がゲル中のどこに多く分布しているかを観察するものであり，ある程度の拡がりをもった領域内全体について，蛍光の有無を判断するものであるのに対し，刊行物Ｂ発明は，試料の微細な構造を目視できるように拡大するための装置であり，極めて小さな点を連続的に観察し（走査型），これを連続的に表示することで１つの画像を得るものであり，刊行物Ｂ発明により大きい領域内の光を観測することは，その目的や構成に反する結果となる旨主張する。
しかしながら，ゲル中のＤＮＡ断片の分布状態を観察する場合，ある程度の拡がりをもった領域について蛍光の有無の判断をすれば足りるものとしても，小さな点を連続的に観察し，これを連続的に表示して１つの画像を得るという方法により，同様の観察ができないとは直ちにはいえず，共焦点方式の採用による上記メリットをも考慮すれば，このような観察方法が刊行物Ｂ発明の目的や構成に反する結果をもたらすということもできない。このことは，本願発明に係る明細書（甲２）の【産業上の利用分野】に，「本発明は，一般的には，けい光走査に関し，具体的には，共焦点顕微鏡検出装置を採用したレーザー励起けい光ゲル・スキャナに関する。」（２頁２欄９～１１行）と記載されているとおり，本願発明１が，引例Ａ発明と同じレーザー励起蛍光ゲル・スキャナに，刊行物Ｂ発明と同じ共焦点顕微鏡を採用していることからも明らかというべきである。(4)原告は，刊行物Ａには，刊行物Ｂ発明におけるようなピンホールを用いる共焦点光学系を含む「実験的に可能な物理系」によっては，背景光の除去が不可能であるという技術思想が記載されているから，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを結び付けないようにする動機が記載されていると主張する。原告は，刊行物Ａ（甲４）において，「実験的に可能な物理系では完全に蛍光波長のみを分離することはできず，光電子増倍管２２に背景光としてレーリー散乱による励起波長成分や水のラマン散乱波長成分の混入は避けられない。」（２頁右下欄１２～１６行）と記載されていることをとらえ，上記のとおり主張するものと解されるが，刊行物Ａの上記記載部分は，実験的に可能な物理系では，蛍光以外の波長の背景光を完全に分離する波長分離ができないという趣旨をいうものにすぎず，同物理系では，試料の標本点以外からの背景光を完全に分離する空間分離ができないといっているわけではない。　したがって，原告の，刊行物Ａには，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを結び付けないようにする動機が記載されているとの主張は，その前提を誤ったものであり失当である。
(5)　したがって，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせる動機づけがないとの原告主張は，理由がない。
２　引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明とを組み合わせたとしても本願発明１の構成に到
らないとの主張について
原告は，刊行物Ｂ発明に係る顕微鏡は，対物レンズで光線を回折限界まで絞って試料に当て，試料の可及的に小さい点からの蛍光を検出し，走査することで試料の構造を観察するものであるから，このような構成をＤＮＡ塩基配列解析用装置に組み込んだとしても，ある程度の大きさを有する領域内から発せられる蛍光を集めて観測する本願発明１の構成に到るものではなく，また，引例Ａ発明と刊行物Ｂ発明を組み合わせた上で，一定の拡がりのある領域に照射できるよう，拡がりをもった光とし，ピンホールの穴を大きくすることは，外乱光を遮断するというピンホールを用いた目的に反するものとなるから困難である旨主張するので，進んで，この点について検討する。


平成１８年６月２１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(ハ)第１９９６１号時間外手当請求事件
平成１８年５月３１日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
被告株式会社ソーエイ
同訴訟代理人弁護士小澤   富雄
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１請求の趣旨
被告は，原告に対し，７９万８３４６円を支払え。
第２事案の概要
１請求原因の要旨
(1)時間外手当【６７万４７１０円】
原告は，平成１７年４月１８日，被告との間で，平成１７年４月から６月までは基本給３６万円，同年７月から１０月までは基本給４０万円，諸手当月額１万９３００円，毎月末日締め，翌月１５日払いとの約定で雇用契約を締結したが，原告は，同年１０月３１日退職した。
，，（）   。この間原告は別紙超過勤務一覧表   掲載省略のとおり労働している
(2)未消化の有給休暇２日分【３万３６３６円】
１万６８１８円（１日分）×２日
(3)未払給与【９万円】
平成１７年８月分から１０月分まで，基本給４０万円であるところ，３７万円しか支給されていない。
２被告の主張
(1)請求棄却申立て
(2)雇用契約日は，平成１７年４月２１日である。，，基本給については平成１７年４月分は日割計算により１３万８１８２円５月ないし１０月は基本給３６万円であり，諸手当額及び給与の支払時期は認める。
(3)時間外手当について
原告は，以下の事実から明らかなように，労働基準法４１条２号に該当する管理者であり，時間外労働の規定の適用を受けない労働者である。ア原告は，被告が総務管理幹部を募集したところ，これに応募して採用された者である。
イ原告は，外部的にはマネージャーの肩書の名刺を使用し，また，会社内部では，人事に関する年間スケジュールの立案作成等企画部門のスタッフであり，かつ，固定資産の管理等の主担当者として日常の職務を行うなど経営者と一体的立場にあって職務を遂行してきた。原告の仕事は，被告の専務から直接命ぜられ，その報告もすべて直接専務にしていた。ウ原告は，被告に雇用された当初から１か月３５万円から３８万円の給与，「」。の支給を受けており   総支給額で言えば給与規定のＢ－１に該当する原告は，被告の給与規定の整備に関わってきた者であり，その過程で原告自身が作成した「位置分布シミュレーション」(乙７号証)では，原告は管理職である「Ｂー１」にランクされている。
なお，被告は原告に対し，平成１７年９月以降，管理職手当に相当する手当金５万円を支給している。
(4)有給休暇の買取りについて
原告と被告は，平成１７年４月２１日に雇用契約を結んでおり，本来労働基準法３９条により同年１０月２０日まで継続勤務しなければ有給休暇が与えられないのにもかかわらず，その前に有給休暇を取りたいとの申入れがあったので８日間の有給休暇を与えたものであって，未消化の２日を残して退職したからといってその分を金銭に換算して請求できるものではない。
(5)未払給与について
平成１７年８月分から１０月分までの基本給が４０万円であることは，否認する。
第３当裁判所の判断
１時間外手当について
時間外労働についての規定の適用が除外される労働基準法４１条２号の「管理監督者」とは，労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的立場にあるものをいい，名称にとらわれず実態に即して判断すべきであるとされているので，以下検討する。
(1)採用の経過
証拠によれば，被告は，正社員４０人，パート，アルバイトを含めると５５０人ほどの会社で，社長，専務らの役員のほか部長と課長が各１名いること，被告は原告を採用するにあたり，総務経理の責任者がＣ課長１名でそ，，の業務が膨大であっため総務の責任者の採用を希望していたことそのため「」，ハローワークへの求人票の職種欄に総務管理幹部   と記載してあったこと原告も入社に際し「総務管理幹部」なる立場について被告に照会し「通常であれば部長である」という被告からの返事を得て被告に履歴書を送付した経緯があることが認められる。
原告が採用時に被告から渡された採用通知書（甲５号証）の職種欄には，「総務経理」とだけ記載され「総務管理幹部」という記載はないが，前記，の経緯に照らせば，原告が総務管理の幹部社員として採用されたことは明らかである。
そこで，さらに，採用後の実態が「管理監督者」に相応しいものであったかについて検討する。
(2)給与について
証拠によれば，原告を採用した時の被告の求人票には「毎月の賃金，，」基本給２０万円から３０万円「役職手当」１０万円から１５万円と記載さ，れていたこと，被告の賃金規定では「役職手当は職務上，責任の重い管理的地位にある者に対し別に定める金額を支給する」とされていること，原告。は平成１７年５月から同年１０月までの間，総額で３５万円から３７万円の給与の支払を受けていたこと，給与規定の見直し作業の中で検討された「給与規定（平成１７年８月３１日付けのもの）では総支給額が３７万円の者」は管理職に位置づけられ，また，基準給の内訳として管理職手当が５万円とされていたこと，給与規定の見直しにより被告会社では，平成１７年９月分から管理職手当として５万円が支給されるようになったこと，原告も９月以降この５万円の手当を受けていたこと，社員が給与上どのように位置づけられるかについて定めた「位置分布シミュレーション」の作成には原告も関与したこと，同シミュレーション上では原告は「管理者」に位置づけられていたこと，同原告は，在職中，時間外手当が支給されないことについて被告に異議を述べたことは一度もなかったこと，の各事実が認められる。以上の事実によれば，原告は，平成１７年９月以降は管理職手当の支給をを受け，また，それ以前も，被告会社の基準では管理職手当相当額を含むものとしての総支給額を受けていたものと認められる。
(3)職務内容について
証拠によれば，求人票には仕事の内容として「総務・法務・人事関連の統括管理」と記載されていたこと，採用後，原告は総務の仕事を担当し，就業規則の整備，社会保険加入手続等に関することを主に行っていたこと，これらの仕事は社長や専務から命ぜられたものであったこと，被告会社ではほぼ毎朝８時から経営会議が開かれていたが，この会議に常時出席していた者は社長，専務，Ａ部長，Ｃ課長と原告であったこと，の各事実が認められる。


主　　　文
１　被告富士電機株式会社及び同株式会社日立製作所は、愛知県に対し、連帯して４８５１万３０００円及びこれに対する被告富士電機株式会社については平成８年３月８日から、同株式会社日立製作所については同月７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告愛知県公営企業管理者企業庁長が、被告富士電機株式会社、同株式会社日立製作所及び横河電機株式会社に対して、愛知県が平成５年度に被告株式会社日立製作所に請け負わせた幸田浄水場計装設備更新工事の談合に関する不法行為に基づく前項掲記の金額の損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、これを４分し、その１を被告らの、その余を原告らの各負担とする。
５　この判決は、主文第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告富士電機株式会社及び同株式会社日立製作所は、愛知県に対し、連帯して２億１３４５万７２００円及びこれに対する被告富士電機株式会社については平成８年３月８日から、同株式会社日立製作所については同月７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告愛知県公営企業管理者企業庁長が、被告富士電機株式会社同株式会社日立製作所及び横河電機株式会社に対して、愛知県が平成５年度に被告株式会社日立製作所に請け負わせた幸田浄水場計装設備更新工事の談合に関する不法行為に基づく前項掲記の金額の損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は、愛知県（以下「県」という。）の住民である原告らが、県が指名競争入札の方法により発注した幸田浄水場計装設備更新工事（以下「本件工事」という。）について、同工事の請負契約（以下「本件請負契約という。」に係る工事代金が、被告富士電機株式会社（以下「被告富士電機」という。）、同株式会社日立製作所（以下「被告日立製作所」という。また、被告富士電機と併せて「被告両会社」という。）らによる談合行為により不当につり上げられ、その結果、県は、談合がなければ形成されたであろう契約金額と現実の契約金額との差額相当額の損害を被ったとして、地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号後段に基づき、県に代位して、被告両会社に対し、契約金額の２０パーセント相当額及び同相当額の１０パーセント相当額（弁護士費用）の合計金額の損害賠償並びにこれに対する遅延損害金の支払を求めるとともに、同項３号に基づき、被告愛知県公営企業管理者企業庁長（以下「被告企業庁長」という。）に対し、同被告が、被告両会社及び本件工事に係る談合に参加した横河電機株式会社（以下「横河電機」という。）に対する上記損害賠償請求権の行使を怠っていることの違法確認を求めた住民訴訟である。なお、本件訴え提起当初、本件訴訟には、本件工事とは別に県が発注した２件の浄水場計装設備工事について、本件と同じく被告両会社らの談合による共同不法行為に基づき、県が被告両会社らに対して損害賠償請求権を有していることを前提として、原告らの、①県に代位してする被告両会社に対する損害賠償請求、②被告企業庁長又は愛知県知事に対する同被告らが被告両会社らに対する損害賠償請求権の行使を怠っていることの違法確認請求も含まれていたが、これらの請求に係る弁論は、平成１１年３月１６日、本件訴訟から分離され、同年４月７日、当裁判所において訴え却下の判決がなされた。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
（１）　当事者
ア　原告らは、いずれも愛知県の住民である。
イ　被告両会社は、いずれもデジタル計装制御システム等の計装設備の製造及び工事業を営む会社である。
ウ　被告企業庁長は、地方公営企業法７条に基づいて設置された愛知県公営企業の管理者であり、同法８条、９条により、浄水場計装設備工事の契約締結、出納その他の会計事務等の業務について県を代表する地位を有する。
（２）　本件請負契約の締結
ア　県は、予定価格を９億７１４０万５７２２円（消費税を含む。）と定めた上、平成５年９月２４日、本件工事につき、被告両会社、横河電機、株式会社東芝（以下「東芝」という。）及び三菱電機株式会社（以下「三菱電機」という。）の５社による指名競争入札を実施したが、落札に至る経過は以下のとおりである（甲２１の３）。
（ア）　第１回入札　　　（入札金額）
①被告日立製作所　　　　９億５５００万円
②横河電機　　　　　　　９億８０００万円
③被告富士電機　　　　　９億８５００万円
④東芝　　　　　　　　　９億９３００万円
⑤三菱電機　　　　　　　９億９６００万円
（イ）　第２回入
札　　　（入札金額）
①被告日立製作所　　　　９億４２００万円（落札）
②三菱電機　　　　　　　９億４７００万円
③横河電機　　　　　　　９億５０００万円
④東芝　　　　　　　　　９億５２００万円
⑤被告富士電機　　　　　９億５３００万円
イ　県は、平成５年９月２７日、前記入札において落札した被告日立製作所と本件請負契約を締結し（甲９の３）、工事代金を支出した。本件請負契約の契約金額、代金支払日及び各支払金額は、以下のとおりである。
（ア）　契約金額　　　９億７０２６万円（消費税を含む。）
（イ）　代金支払日及び各支払金額


①平成５年１０月２９日　　　６７９３万２０００円前払②平成６年４月２８日　　２億３８０６万８０００円前払②平成６年４月２８日　　　　　１億２５９０万円部分払④平成６年９月３０日　　　　　３億２３９０万円部分払⑤平成７年３月３１日　　　　　２億１４４６万円完了払
（３）　公正取引委員会による談合の摘発
公正取引委員会は、平成７年８月８日、被告両会社、横河電機、山武ハネウエル株式会社及び株式会社島津製作所（以下、これらの会社を併せて「被告会社ら５社」という。）が、各会社の部長級又は課長級の者が出席する「山手会」なる会合を定期的に開催し、全国の地方公共団体が指名競争入札）の方法により発注する浄水場等の水道施設に係るプロセス用監視制御システムを専らデジタル計装制御システムにより構成する計装設備の工事（特定計装設備工事）の受注予定者を共同して決定し、それ以外の社は受注予定者が受注できるように高い価格で入札することにより、公共の利益に反して、地方公共団体が指名競争入札の方法により発注する特定計装設備工事の取引分野における競争を実質的に制限していたとして、被告両会社、横河電機及び山武ハネウエル株式会社の４社に対し、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）７条の２に基づく課徴金納付命令を課した（以下「本件課徴金納付命令」という。）。同課徴金納付命令の課徴金算定の基礎となった特定計装設備工事には、本件工事が含まれていた（甲１０、乙イ３）。
（４）　住民監査請求
原告らは、平成７年１１月２７日、愛知県監査委員に対し、被告会社ら５社は、本件請負契約について、「談合という共同不法行為によって契約金額を不当につり上げることにより、工事発注者である県に対して、談合によってつり上げられた契約金額と公正な競争が確保されていた場合の契約金額との差額に相当する損害を与えた」ところ、愛知県知事若しくは被害企業庁長は、県が被告会社ら５社に対して有する損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という。）を行使して県の被った損害を補填する措置を講ずる責任があるのにこれを怠っているので、愛知県知事若しくは被告企業庁長に対して、この措置を講ずべきことを勧告することを求める旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った（甲２の１、３）が、愛知県監査委員は、平成８年１月２６日、監査請求期間を定めた法２４２条２項に違反するとして、本件監査請求を却下した（甲１）。
２　本件の争点
（本案前の争点）
（１）　本件につき適法な監査請求が前置されているか。ア　本件監査請求につき、監査請求期間を定めた法２４２条２項が適用されるか。イ　アを積極に解した場合、監査請求期間の起算点はいつか。ウ　本件監査請求が監査請求期間を徒過していると解した場合、法２４２条２項ただし書の「正当な理由」が存するか。
（２）　被告企業庁長に対する怠る事実の違法確認の訴えは訴えの利益があるか。
（本案における争点）
（３）　本件工事に係る入札に先立ち、被告両会社ら入札参加者が談合行為を行ったと認められるか。
（４）　被告両会社ら入札参加者の談合行為によって、県に損害が生じたか。また損害額はいくらか。
（５）　被告企業庁長に違法な怠る事実が認められるか。
３　争点に対する当事者の主張
（１）　争点（１）ア（法２４２条２項適用の有無）について
（被告らの主張）
ア　本件監査請求は、本件損害賠償請求権の不行使を怠る事実と構成しているが、違法、無効な財務会計上の行為に基づいて発生する請求権の不行使を怠る事実と構成した場合（以下、「不真正怠る事実」といい、それ以外の怠る事実を「真正怠る事実」という。）には、住民監査請求については、財務会計上の行為が行われた日を基準として、法２４２条２項が適用されるべきであり（最高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁（以下「昭和６２年判決」という。））、このように解さないと、当該請求権の行使を怠っていると構成することにより、同項の期間制限を受けないという不合理な結果を招くことになる。イ　原告らは、本件において財務会計上の行為は違法でないから、法２４２条２項は適用されないと主張する。


しかし、同項の適用に当たっては、法的安定性の見地から、原告らが自らの主張をどう構成しようと、そのよって立つ事案そのものが問題なのであって、監査委員は客観的違法性を有する事実すべてについて監査の対象とし、必要な措置を講ずることができるから、実際に違法な財務会計上の行為があり、その財務会計上の行為を基礎とする損害賠償請求が可能な場合には、原告らの請求について、同項が適用されるべきである。本件監査請求は、本件請負契約の契約金額が被告両会社ら入札参加者の談合に基づき不当に高額になったというものであるから、これが事実であれば、本件請負契約は、被告両会社ら入札参加者の談合に基づくものとして違法であり、民法９０条及び９１条に基づき無効ということになる。また、地方公共団体の経費が、その目的を達成するための必要最小限度を超えることを禁止した地方財政法４条１項及び最少の経費で最大の効果を挙げるべきことを定めた法２条１３項並びに支出負担行為や支出が法令等に適合すべきことを定めた法２３２条の３及び同法２３２条の４第２項に反するものとしても違法である。したがって、本件監査請求において原告らが主張している本件損害賠償請求権は、「当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権」に該当するということができる。このことは、原告らが主張するとおり、本件請負契約が被告両会社ら入札参加者の談合に基づき不当に高額なものとなっていたとすれば、原告らは、本件請負契約締結直後から当該事実を指摘して、監査請求することが可能であり、さらに支払前であれば差止請求訴訟（法２４２条の２第１項１号）が、支払後であれば被告両会社らに対する損害賠償請求訴訟（同項４号後段）が可能であったこととの均衡からも首肯できるものである。なお、財務会計上の行為の違法とは、当該行為が是正されるべき客観的な違法性を有することを意味し、長や職員の地方公共団体に対する内部的な義務違反行為に限られるものではないし、本件において被告両会社ら入札参加者が行ったとされる談合の存在や、その結果不当に高額な契約金額を支出することになったという事実を、たまたま、当該地方公共団体の長若しくは担当職員が知っていたか否かという主観的な事情により左右されるべきものでもない。
（原告らの主張）
ア　本件監査請求は、本件請負契約の
締結に当たって、被告両会社ら入札参加者が談合という共同不法行為を行い、これによって、県に対して損害を与えたところ、被告企業庁長は、被告両会社ら入札参加者に対する本件損害賠償請求権の行使を怠っているから、その請求など適当な措置を求めるというものである。したがって、本件監査請求は、「怠る事実」についての監査を求めるものであり、法２４２条２項の期間制限の適用はない（最高裁昭和５３年６月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１２４号１４５頁（以下「昭和５３年判決」という。））。
イ　被告らは、昭和６２年判決を理由に、本件監査請求にも法２４２条２項の適用があると主張する。
しかし、被告らの主張は、昭和６２年判決を曲解するものであり、同判決は、本件とは事案を異にし、先例とはならないものである。
（ア）　法２４２条１項の「当該行為」の違法性は、地方公共団体の内部関係における違法であり、契約担当職員が欺かれてした本件請負契約の締結は違法とはいえない。
すなわち、談合に基づく業者と地方公共団体との請負契約が違法であり、地方公共団体の選択によって取り消しうべきものであることは論を待たない。本件においても、原告らは、被告らの談合行為から地方公共団体の工事代金の支払までの全体を不法行為として構成している。その意味では、「違法」の主張をしている。しかし、県と被告日立製作所との間で締結された本件請負契約に対する評価と、「違法な財務会計上の行為」という場合の「違法」の評価とは、場面・性質を異にし、同一のものではない。すなわち、住民訴訟は、長や職員の職務義務違反行為を是正し、もって財政の健全性を確保しようとするものであり、財務会計行為を行うに当たって長や職員の職務義務違反が認められる場合は、違法な当該行為の是正を求めることになる一方、長や職員に職務義務違反が認められない場合には、違法な状態を是正すべき義務を怠っているとして、怠る事実のみが問題となる。そして、当該行為の違法性は、行為者たる執行機関又は職員の当該地方公共団体に対する内部関係での違法性（行為者が当該地方公共団体に対する関係で、当該行為をしない義務を負っているにもかかわらず、同義務に違反したことを意味する。）であり、当該行為の対外的関係における違法性とは必ずしも一致しない。そして、法２４２条１項にいう「違法な財務会計行為」の「違法」は、この内部関係における違法、すなわち地方公共団体に対する長や職員らの義務違反行為を指すものである。本件請負契約の締結に当たり、長や職員は談合の事実を知らず、欺かれたにすぎないから、同人らにかかる義務違反行為はない。昭和６２年判決は、当該行為が違法でない場合についてまで、不真正怠る事実として、当該行為のあった日又は終わった日から１年以内に監査請求することを要するとしたものではない。（イ）　本件監査請求においては、当該行為の違法性を判断する必要がない。不真正怠る事実に係る住民監査請求に法２４２条２項が適用されるのは、住民監査請求の対象たる怠る事実が存するか否かの前提として、必然的に「当該行為」の違法の有無を問題とせざるを得ず、当該行為が違法とされ、これに基づく請求権の発生が認められて初めて怠る事実の違法が問題となるからである。したがって、「不真正怠る事実」に該当するか否かは、「怠る事実が存するか否かの前提として必然的に『当該行為』の違法の有無を問題とせざるを得ない」場合に該当するか否かで区別すべきである。本件監査請求のように、談合によってつり上げられた価格に相当する損害の填補を不法行為として請求する場合には、地方財政法４条１項の要件に含まれない談合に固有の要件事実（入札参加者相互の間に、落札予定者を特定し、かつ、落札予定者以外の者は予定者の入札価格以下の札は入れない旨の合意と、その合意の実施があったという要件の主張立証責任を住民が負担する反面、談合の結果形成された価格が、後述する地方財政法４条１項違反の要件である「目的・効果との均衡を著しく欠く」程度に至らなくても、談合がなければ落札価格は現実のそれよりも低下し得たという事実が立証されれば（低下の程度の大小にかかわらず）、その限度で損害が発生したものとして、損害賠償請求権が成立するのである。したがって、本件損害賠償請求権が存するか否かの判断の前提として、必然的に本件請負契約の違法性の有無を問題とする必要はないから、本件損害賠償請求権の不行使は不真正怠る事実に該当しない。
（ウ）　本件監査請求において、原告らは、当該行為の違法を主張していない。昭和６２年判決は、住民監査請求自体が、時価に比して著しく低額の代金による土地売却処分を違法、無効なものであると主張していた事案に関するものであり、住民


監査請求の対象である怠る事実が、住民監査請求の
文理上、「当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為が違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行便をもって財産の管理を怠る事実としている」場合には、怠る事実についての住民監査請求でありながら、法２４２条２項の適用を受けると判示しているものである。
これに対し、原告らは、本件監査請求において、財務会計上の行為を違法であるとは何ら主張していないし、本訴においても同じであって、あくまで「真正怠る事実」としての監査・判断を求めているのである。このような場合には、監査委員や裁判所は、財務会計上の行為の違法、無効を前提としない請求権（本件の場合は不法行為に基づく損害賠償請求権）の有無を判断すれば足りるというべきである。（エ）　本件請負契約は私法上有効である。
地方公共団体の契約は、公益目的遂行のため、原則的に一般競争入札により行うことなど一定の規制が必要であり、法、同法施行令、契約に関する条例、地方公共団体の財務に関する規則など一連の会計法令等により規制を行っている。しかし、これらの会計法令の規定は、ほとんどが地方公共団体の内部に関する訓令的性質をもつ手続的規定であり、一般に契約の効力自体に影響を及ぼさないのを原則とする。入札は、契約の相手方を決定する手続であるから（法２３４条３項）、談合による入札に基づいて請負契約を締結しても、その契約自体が無効になるわけではない。運用上も、愛知県企業庁が契約締結後に談合があったと認めた場合には、契約は当然無効になるのではなく、解除することできるにすぎないとする取扱いとなっている。
よって、談合という不法行為に基づく損害賠償請求権は、契約自体の有効性を維持した上でなお行使することのできる請求権であることに疑問を挟む余地はない。（オ）　本件請負契約は、地方財政法４条１項に違反しない。地方公共団体は、その事務を処理するに当たっては、最少の経費で最大の効果を上げるようにしなければならず（法２条１３頁）、経費はその目的を達成するために必要かつ最少の限度を超えて出してはならないとされている（地方財政法４条１項）から、不当に高い契約金額の支払は、上記各法条に対する適合性を問擬し得る。しかし、何をもって「必要かつ最少の限度」というべきかについては第一次的
には、予算の執行権限を有する財務会計
職員の社会的、政策的又は経済的見地からする裁量に委ねられており、具体的な支出が当該事務の目的・効果と関連せず、又は社会通念に照らして目的、効果との均衡を著しく欠き、予算の執行権限を有する財務会計職員に与えられた前記裁量を逸脱してされたものと認められるときに初めて違法と評価される。談合の結果、競争が行われた場合に比べて、落札価格は入札に先立って設定される予定価格に接近することになるが、予定価格を超えることは入札制度の約束事としてあり得ない。そして予定価格は、「契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に定めなければならない」（予算決算及び会計令８０条２項参照）ものであるから、価格形成がその範囲内にある限り、当否の問題が生じることはあっても、「目的・効果との均衡を著しく欠」く違法があるとされることはあり得ない。したがって、本件監査請求は、怠る事実に係る請求であって、かつ財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の行使等の措置を求めるものではないから、本件監査請求については法２４２条２項は適用されない。
（２）　争点（１）イ（監査請求期間の起算点）について
（被告らの主張）
ア　本件請負契約は、平成５年９月２７日に締結されており、同日から監査請求期間を算定すべきであるところ、原告らは平成７年１１月２７日に本件監査請求を行っているから、法２４２条２項の定める「当該行為のあった日又は終わった日から一年」の住民監査請求期間を徒過するものである。
イ　原告らは、最高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２８７頁（以下「平成９年判決」という。）を援用して、仮に本件監査請求に法２４２条２項が適用されるとしても、本件監査請求は適法な住民監査請求であると主張する。
しかし、同判決は、①財務会計上の行為の時点では損害賠償請求権が発生しないという特別な事情が存する場合において、②監査請求期間の起算点を判断するに当たって、地方公共団体自身が損害賠償義務の存否を訴訟で争っているといった、損害賠償請求権を行使するについての法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害のある場合について、これを行使し得るようになった時点を監査請求期間の起算点としたものであって、極めて特殊な事案に関するものとして限定的に解されるべきである。本件監査請求が対象としている損害賠償請求権は、本件請負契約の締結によって請負人の報酬請求権が発生する以上、それと同時に発生しているのであって、上記①の特別な事情は存在しないし、本件監査請求において、上記②を満たす事情も存在しない。したがって、本件監査請求については、本件請負契約締結の時をもって監査請求期間の起算点とすべきである。
（原告らの主張）
本件監査請求に対し、法２４２条２項が適用されるとしても、その起算点は、本件損害賠償請求権を行使することができるようになった時点、すなわち平成７年８月９日付け新聞により、「公正取引委員会が、談合企業に対し、上水道計装設備工事を巡り課徴金納付命令を出したこと」が報道された後、相当期間が経過したにもかかわらず、県が被告両会社ら入札参加者に対し本件損害賠償請求権を行使しなかった時点と解すべきである。


この点に関し、平成９年判決は、財務会計上の行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする監査請求については、当該財務会計上の行為のされた時点においてはいまだ同請求権が発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、前記実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として法２４２条２項の適用があるものと解するのが相当であると判示した。同判決がこのように判示した理由は、損害賠償請求権がいまだ発生していない場合、又は損害賠償請求権を行便することができない場合には、「監査請求の対象となるべき右損害賠償請求権の行使を怠る事実も存在しないというほかはない。それにもかかわらず、当該怠る事実を対象とする監査請求につき、転売行為の日を基準として法２４２条２項の規定を適用し、同項本文の期間が進行するものと解することはできない」からにほかならない。すなわち、法２４２条１項、２４２条の２第１項各号が定める住民訴訟は、地方公共団体の長又は職員の非違行為を中心にした職務違反行為を是正するために住民に付与されている請求権である。したがって、住民が地方公共団体に代わって住民訴訟を提起するためには、地方公共団体の長又は職員の違法な行為がなければならない。ところが、損害賠償請求権がいまだ発生していない場合、又
は損害賠償請求権を行使するこ
とができない場合には、地方公共団体の長若しくは職員が損害賠償請求を違法に怠っているという状態は生じていない。つまり地方公共団体の長又は職員の地方公共団体に対する義務違反行為が存在しない状態である。にもかかわらず、法２４２条２項の規定を適用し、同項本文の期間が進行して１年が経過してしまうともはや住民は監査請求ができなくなるということになれば、明らかに法の趣旨に反する事態が生じることになる。そして、抽象的には地方公共団体に損害賠償請求権が発生していたとしても、地方公共団体の長又は職員が損害賠償請求が存することを知ることができない場合においては、長又は職員に当該損害賠償請求権を行使しないことに職務違反行為が存在しないことが明らかである。すなわち、この場合にも監査請求の対象となるべき損害賠償請求権の行使を怠る事実は存在しないのであるから、平成９年判決の基準によるならば、法２４２条２項本文の期間が進行するものと解することはできないはずである。
以上より、平成７年１１月２７日になされた本件監査請求は、住民監査請求期間の制限の起算点である同年８月９日より相当期間が経過した日から１年以内であることは明らかであるから、適法である。
（３）　争点（１）ウ（正当な理由の有無）について
（原告らの主張）
ア　法２４２条２項ただし書は、住民監査請求期間を経過するという意味での法的安定性を害しても、なお、監査請求を求めるべき必要性があることを認めたものである。したがって、この「正当な理由」の解釈に当たっては、法が住民監査請求を認めた趣旨を十分尊重すべきであり、客観的に請求者が法定期間内に監査請求を申し立てることが不可能又は困難であるときには、正当な理由があるといわざるを得ず、その正当な理由の有無の判断は、法２４２条２項本文の規定する住民監査請求期間経過後であっても、住民監査請求を認めなければ正義に反し、当該事例において住民監査請求ひいては住民訴訟の制度を無意味なものにするかどうかを基準として判断されなければならない。
イ　談合の事実を知り得た時期について
（ア）　談合企業は、談合の事実を否認し、課徴金を納付したのは談合を認めたからではなく争う手間を避けたためであるなどと主張するのが常である。したがって、少なくとも公正取引委員会の課徴金納付命令の決定後、現実に談合企業が課徴
金を納付するか、あるいは課徴金納
付命令に対する異議申立期間（３０日）を経過して初めて、住民にとって違法な談合（とこれに基づく損害の発生）があったと判断ができるといえる。本件のような談合の事案において、住民は監査請求の提起に当たり、慎重にその結果を予測し、場合によっては、その後の住民訴訟の立証手段の探索、準備、帰趨等も検討する余裕が認められるべきであるから、「知ることができたとき」とは、住民にとって確実に違法行為の存在が認められる時期と解すべきであり、少なくとも談合企業が明確に談合を認める態度を取ったことが明らかになるまでは「当該行為を知ることができたとき」とはいえない。
（イ）　原告らが、本件請負契約が本件課徴金納付命令の対象工事であることを知り、本件監査請求を行った経過は以下のとおりである。ａ　平成７年７月２９日、第２回全国オンブズマン大会において、横浜弁護士会所属Ａ弁護士は、「下水道談合」に関する住民訴訟の提起を提案した。この時点では、原告らは「上水道談合」についての情報を入手していない。ｂ　同年９月３０日、全国市民オンブズマン連絡会議幹事会において、Ａ弁護士から、「上水道談合」についても住民訴訟を提起すべきとの提案があった。このとき、横河電機株式会社外３名に対する課徴金納付命令について」及び対象工事一覧表が資料として配布された。同幹事会において、全国の市民オンブズマンに呼びかけることが承認された。なお、Ａ弁護士が上記資料を公正取引委員会から入手したのは、同年９月初めころである。
ｃ　前記幹事会に出席していた原告ら代理人西野昭雄弁護士は、本件課徴金納付命令の対象に県が発注した本件請負契約が含まれていたため、同年１０月３日、同幹事会において配布された資料を、「下水道談合」を担当していた原告ら代理人平井宏和弁護士にファックスで送信した。
ｄ　同月１７日、名古屋市民オンブズマン、同タイアップグループの会議において、とりあえず上水道談合についても情報公開請求を行うことが決定された。名古屋市民オンブズマンタイアップグループのメンバーである原告らは、このとき初めて、「上水道談合」の対象工事に本件請負契約が含まれていることを知った。ｅ　平井弁護士は、同月２４日、情報公開請求により、本件請負契約の契約書の写しの交付を請求した。同契約書の写しは、「同年１１月１４日に交付された。
ｆ　原告らは、同月２７日、本件監査請求
を行った。
以上の経過のとおり、原告らが、本件課徴金納付命令に係る対象工事に本件工事が含まれることを知ったのは、公正取引委員会の「横河電機株式会社ほか３名に対する課徴金納付命令について」という文書の別紙を受け取った平成７年１０月３日ごろである。
しかし、同文書には、発注者、物件名、入札年月日の記載があるのみで、これらの記載からは談合による入札が影響を与えた本件請負契約の日時、相手方、内容、金額など一切明らかでなかったので、これらの事実からすれば、平成７年１０月ころには、住民監査請求の対象となる怠る事実の相手方さえ明らかでなく、住民監査請求が不可能であることは明らかである。


被告らは、平成７年８月９日の時点で住民監査請求を行うに足る情報を取得することが可能であったというが、住民監査請求の実情を無視した机上の空論である。怠る事実の相手方や、損害額が不明なまま住民監査請求をすれば、その特定を欠くものとして却下されることは明白である。そのような曖昧な住民監査請求を強要することは無意味な住民監査請求の乱発を招き、ひいては制度自体の崩壊につながりかねない。そして契約内容が明らかになったのは、原告ら代理人の情報公開請求により契約書が公表された平成７年１１月１４日である。この時になって初めて住民監査請求が可能になったのである。
ウ　相当な期間について
（ア）　公正取引委員会の本件課徴金納付命令の決定後、現実に談合企業が課徴金を納付するかあるいは納付命令に対して異議が申し立てられることなく申立期間（３０日）を経過した時点をもって談合の事実を知り得た時期ととらえた場合、本件監査請求は、その時期から相当期間内になされたことは明らかである。（イ）　平成７年１１月１４日に原告ら代理人の情報公開請求により契約書が公表された時点を知り得た時期ととらえた場合には、本件監査購求はその時期から１か月以内になされているので、相当期間内になされたことは明らかである。（ウ）　仮に、被告ら主張のように、平成７年８月９日をもって、知り得た時期と解するとしても住民監査請求は、本来地方公共団体の長が自主的に行うべき違法な財務会計行為の是正をし、補充的に行う権能を住民に認めた趣旨と解されるところ、本件は、担当職員も新聞報道までは談合の事実を知らなかったという特殊性が存在するのであるから、新聞報道後相当の期間を経過して初めて住民が監査請求を提起すべきであったと解すべきであり、通常の場合と同様に１、２か月を相当とした被告らの主張は、この点からも正当理由の解釈を誤るものである。
エ　したがって、本件監査請求においては住民監査請求期間徒過について正当な理由がある。
（被告らの主張）
ア　正当な理由の有無は、特段の事情がない限り、地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである。
通常、客観的に住民が当該行為を知り得ないか、又は知ることが困難な状況におかれていたことがまず必要であり、その後当該行為を知り得るようになった時から相当期間内に監査請求をすることが必要とされるのである。イ　本件では、平成６年３月２６日、朝日新聞、読売新聞、日本経済新聞、産経新聞等の各新聞紙上において、被告両会社を含む「大手電機・計器メーカー８社に対し、各地の自治体発注の上下水道の処理システムの入札を巡る談合を行っていた疑いにより、公正取引委員会が立入検査を行った」旨の報道がなされ、平成７年８月８日には、公正取引委員会が本件課徴金納付命令を行うとともに対象工事を公表し、同月９日には、中日新聞、朝日新聞、読売新聞、日本経済新聞、産経新聞等の各新聞紙上に、その旨を記載する記事が掲載され、中日新聞においては、県が発注した工事が対象となっていることも報道された。したがって、原告らは、平成７年８月９日には、公正取引委員会ないしその中部事務所に赴くことにより、「横河電機株式会社ほか３名に対する課徴金納付命令について」と題する文書を入手し、本件各工事が上記課徴金納付命令の対象となっていることを知ることができた。さらに、いわゆる「市民オンブズマン」の一員ないし関係者である原告ら及び原告ら代理人らにとって、平成７年８月９日に前記文書を入手することは可能であったはずである。すなわち、全国市民オンブズマン連絡会議は、既に平成７年７月２７日時点で、日本下水道事業団発注に係る工事に関する公正取引委員会の課徴金納付命令の対象工事の全リストを入手したことを明らかにするとともに、同月３０日の時点で、既に平成６年３月２６日以降の新聞報道で公正取引委員会により立入調
査が行われていることが明らかとなっ
ていた浄水場の計装設備工事に関する談合事件についても、具体的な工事名を洗い出して全国規模による住民訴訟を提起する方針を決していた。このような状況のもとで、前記のとおり、平成７年８月８日、本件課徴金納付命令が発せられ、翌９日には、その旨の新聞報道がなされた。全国市民オンブズマン連絡会議のメンバーの一員である原告ら及び原告ら代理人らは、公正取引委員会から、本件課徴金納付命令の内容を記載した書面、すなわち「横河電機株式会社ほか３名に対する課徴金納付命令について」と題する書面を取得できることを熟知していた。
以上からすると、「正当な理由」の有無の判断における相当な期間の開始時点としての監査請求の対象となる違法な財務会計行為を知ることができたと解される時点は、遅くとも平成７年８月９日と認められる。
ウ　原告らは、「横河電機株式会社ほか３名に対する課徴金納付命令について」と題する文書には、発注者、物件名及び入札年月日の記載があるのみで、契約当事者、契約金額が明らかでなく、住民監査請求はなし得ないと主張する。しかし、住民監査請求を行うためには、対象となる財務会計上の行為を他の事項から区別して特定認識できるように個別的、具体的に摘示すれば足りると解されており（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁）、発注者、物件名及び入札年月日を特定することにより、財務会計上の行為の特定は十分可能である。また、原告らは、「怠る事実」として構成するためには、相手方及び損害額（契約金額）を知ることが必要であると主張する。しかしながら、住民監査請求期間の制限を免れるために「怠る事実」として構成し、そのために入手すべき情報が増加したとしても考慮するに値しない。また、「怠たる事実」として構成するとしても、例えば「平成５年９月２４日入札に係る愛知県企業庁発注の幸田浄水場計設備更新工事の請負契約の代金は、談合により不当に高額なものとなっており、愛知県は代金額の２割に相当する額の損害を被っているところ、愛知県は談合を行った５社に対する損害賠償請求権の行使を怠っているので、是正措置を求める。」という監査請求を行えば特定としては十分であり、これ以上に特定の必要はない。仮に、契約当事者及び契約金額について特定の必要があったとしても、これらを知ることは容易であった。前記の入札に関する情報は公開されており、実際に入手することは容易である。例えば、平成４年５月１２日、同月１５日、平成５年９月１７日、同月２８日の各中部建通新聞には本件工事について、指名業者、落札業者及び落札金額が記載してあるが、落札業者が契約当事者であり、落札金額に消費税３パーセントを加算した金額が契約金額であったことは明らかである。このように、契約当事者と契約金額を知るために、原告ら代理人が行ったような情報公開請求など行う必要はない。


エ　法２４２条２項は、法律関係の早期安定の要請に基づく規定であり、監査請求期間が１年間と定められているところ、「正当な理由」がある場合に限り、例外的に同期間を徒過した後の住民監査請求を適法と認めたものであることからすると、知り得た時期からせいぜい１、２か月あれば、これが可能というべきであるから、３か月半以上経過した後に行われた本件監査請求は、相当な期間内になされたということはできず、正当な理由は認められない。
（４）　争点（２）（訴えの利益）について
（被告企業庁長の主張）
ア　原告らは、被告両会社に対し、法２４２条の２第１項４号に基づき、県に代位して不法行為に基づく損害賠償（以下「４号請求」という。）を求めている。４号請求がなされている以上、被告企業庁長に対する同項３号による違法確認請求（以下「３号請求」という。）を並立させる訴訟上の意義ないし必要性は存在しない。４号請求は、地方公共団体の有する損害賠償請求権を住民が相手方に対して直接代位行使するものであり、地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為の是正手段として直截なものであるのに対し、３号請求は、怠る事実の違法確認の判決の関係行政庁に対する拘束力に基づき執行機関等を通じて間接的に地方公共団体の実体法上の権利を行使しようとするものであり、４号請求に対する補完的な手段にすぎない。
イ　また、４号請求により損害賠償請求権の代位行使がなされた場合には、地方公共団体としてはもはや相手方に対して当該損害賠償請求権を行使して同一の請求をすることはできないのであるから、３号請求を求める実質的な意味はない。なお、横河電機との間で、県は本件請負契約を締結しておらず、その結果何らの公金の支出も行われていない。
（原告らの主張）
ア　３号請求は、地方公共団体自身の手による積極的な職務執行の行使を期待し
て、いわば間接的な方法により怠る事実の違
法状態を解消し、もって地方公共団体の損害を防止し、又は回復する目的を実現しようとするものであるのに対し、４号請求は、住民自らの手で地方公共団体に代位して請求権を行使し、直接的に同目的を実現しようとするものであり、それぞれの請求が独自の存在意義を有するものである。さらに、法２４２条の２は、各号の請求の間に優先関係を定めていないし、複数の請求を禁じていないこと、実質的にも地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為を是正し、その権利行使の実効性を確保する手段としてどちらが有効適切であるかは一概にはいえない。したがって、３号請求と４号請求は競合すると解すべきである。イ　原告らの３号請求は、被告企業庁長が、被告両会社のみならず、横河電機に対して有する損害賠償請求権の不行使も違法であることの確認を求めるものであって、原告らの４号請求とは損害賠償請求の相手方を異にする。
（５）　争点（３）（談合行為の有無）について
（原告らの主張）
ア　被告会社ら５社は、各会社の部長級又は課長級の者が出席する「山手会」を構成し、その会合を毎週水曜日に開催していた。山手会は、地方公共団体（企業団、組合を含む。）発注の上下水道その他の入札物件を競争によって受注することを避け、受注価格を維持して各社の利益を確保することを目的とするものであり、被告両会社が主張するような単なる情報交換の場ではない。イ　山手会の会合においては、各社が入札の指名を受けた工事を報告し、当該工事についての受注希望の有無を表明した上で、当該工事について受注を希望する者が１社である場合はその者が受注すべきものとし、受注を希望する者が複数存在する場合は、増設や更新等の既設物件の工事（以下「既設工事」という。）は、従前の工事を受注した業者（以下「既設業者」という。）を尊重し、新設物件の工事は営業活動の優劣を主な要因として受注予定者を決めるのが基本原則とされていた。そして各社は同原則を前提として、物件について話し合い、各社の受注希望の有無を確認し、その結果、受注予定者が決定されるとともに、電話等の方法により各社の入札価格を連絡、調整し、受注予定者以外の相指名業者は、受注予定者の入札価格よりも高い入札価格で入札することにより、受注予定者が落札できるように協力していた。
被告両会社は、既設工事については既設業者以外の業者が受注することは事実上
不可
能であったと主張するが、浄水場の計装設備はあらかじめ互換性をもった簡易な設計に基づいて作られているから、既設業者以外の業者であっても受注可能であり、現に山手会においては、既設工事であっても既設業者以外の業者が施工可能であることを前提にして会合が行われている。
ウ　そして、被告会社ら５社は、遅くとも平成元年１月以降、地方公共団体が指名競争入札の方法により発注する特定計装設備工事の大部分について、山手会を通じて自ら又はその代理店等を受注予定者と決定し、受注予定者が受注できるように協力して、不正な談合行為を繰り返していた。
エ　本件工事についても、被告会社ら５社は、入札に先立って開催された山手会の会合において、前記のような方法で、被告日立製作所を受注予定者と決めるとともに、入札価格を連絡し合うなどの方法によって同被告が落札できるように協力し合った。本件工事の入札には、山手会のメンバーである被告両会社及び横河電機以外に東芝及び三菱電機が指名業者として参加することになっていたが、これら２社に対しても、被告日立製作所の担当者が連絡を取り、同被告の入札価格よりも高い価格で入札できるように協力を求め、談合に追随させた。このことは、公正取引委員会が本件課徴金納付命令を課した事実からも明らかである。
（被告両会社の主張）
ア　原告らの主張する山手会は、各社の情報交換の場であり、各社の担当者が、市場動向、業界動向等のほか、地方公共団体が発注する計装設備工事について、指名の有無、受注希望の有無、落札者、落札価格等に関する報告を行っていたにすぎず、受注予定者を決定していたわけではない。本件工事についても、被告日立製作所の担当者が、山手会の会合において、同被告が既設業者である旨を表明し、山手会のメンバーでない東芝及び三菱電機を含む指名業者間で入札価格に関する価格連絡を行ったことは認めるが、この価格連絡は、受注を希望しない業者による積算を容易にし又は不要にするため、あるいは受注を希望しない業者が誤って落札することによって赤字受注になることを防止するためのものであり、受注価格の低落防止のために行われていたものではない。
イ　また、地方公共団体が発注する計装設備工事については、山手会の５社のみが指名されることはほとんどなく、山手会のみで受注予定者を決定することは到底不可能であった。本件工事の入札にも、被告両会
社と山手会のメンバーである横河電機以外に東芝及び三菱電機が指名業者として参加していた。仮に山手会で受注予定者を決定していたとしても、東芝や三菱電機のような大企業がこれに追随する理由は何ら存しない。


ウ　地方公共団体が発注する浄水場の計装設備工事は、計画から入札に至るまで数年の期間を要するが、入札指名がなされるのは、入札の一、二週間前にすぎず、入札指名の際に配布される設計図書には、一般的な仕様しか示されないのが通例である。各社の営業担当者は、地方公共団体に対して自社製品やシステムに関する営業活動を行っているものの、各社ともすべての地方公共団体に対する営業活動を行えるだけの体制は備えておらず、生産能力の点でもすべての工事を受注し生産することは不可能であるため、営業活動は必然濃淡を生じ、複数の会社の営業活動が競合することはほとんどなかった。したがって、当該工事について、営業活動を十分に行っている会社は、地方公共団体の設備に対する要望を把握し、どのような設備を発注しようとしているのかを十分に理解しているため、自信を持って入札価格の積算を行うことができ、受注を希望することになる。他方、十分な営業活動を行っていない会社は、工事内容についての理解が不十分なため、工期・費用についての予測が立たず、工事の施工及び積算について自信を持てないので、受注を希望しないことになる。このような計装設備工事の特質、各社の営業活動の状況の結果、受注を希望する会社がほとんど１社となっていたのが実態であり、何らかの話合いの結果、１社に決定されていたわけではない。とりわけ既設工事については、通常、既設業者しか受注を希望しない。これは、既設工事においては既設設備の内容に関する知識が不可欠であり、かかる知識を有していなければ、そもそも施工が可能か、工期中に施工を完了することが可能か、どの程度の受注価格であれば採算が取れるのか等の判断が困難であり、かかる知識の点において既設業者と他の業者との間には決定的な差異が存在するからである。
エ　本件の幸田浄水場計装設備に関しては、同浄水場着工時に、被告日立製作所が計装設備一式の工事を受注、納入して以来、同被告が計装設備に関するすべての工事を入札又は随意契約により受注し、同設備についてのメンテナンスを行ってきた結果、同被告は同設備の機器の仕様やケーブルの配置等の細部にわたるまで把握していた。他方、被告富士電機を含む他の業者は、入札において開示される発注図書には工事により完成すべき設備に関する記載はあるものの、既設設備に使用されている各機器の詳細な仕様や、そのケーブルの配線に関する情報についてはほとんど記載がないため、これらの情報等について知り得ない状況にあり、工期までの完成の見込みや採算の見込みについて確証が持てなかった。また、本件工事は、発注仕様に従った各機器の製作と当該機器の備付け及び配線等の更新工事が主たる内容であるが、一部の設備については、既設設備をそのまま使用するため、親設設備と既設設備との配線、信号の受渡しを行う必要があり、既設設備を使用して浄水場の運転を行いながら、手順良く各設備を新設設備に更新していかなければならないという難しさもあった。
以上のことから、被告日立製作所以外の業者が本件工事を受注することは事実上不可能であったものであり、談合によって同被告が受注したとはいえない。オ　原告らは公正取引委員会の本件課徴金納付命令を根拠に談合の事実を主張するが、課徴金納付命令は、一定の不当な取引制限が行われた場合に、その実行期間における当該商品又は役務に関する売上の一定割合を事業者に課するものであって、対象たる商品又は役務の売上について当該不当な取引制限が行われたか否かを直接判断したものではなく、課徴金納付命令が出されたからといって当該商品又は役務の売上について当該不当な取引制限が行われたことを認定すべきものではない。また、公正取引委員会の排除勧告を応諾した場合でさえ、低い事実上の低い推定力しか認められない（最高裁平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁）ことに照らせば、課徴金納付命令を争わなかったからといって、談合の事実を推定できるものでもない。
（６）争点（４）（損害の有無及び損害額）について
（原告らの主張）
ア　入札談合においては、想定落札価格（ないし契約金額）と現実の落札価格（ないし契約金額）との差額が談合による発注者の損害額と推定すべきところ、全国各地の指名競争入札における調査結果を検討すると、落札価格は、談合が成立した場合は予定価格に近づき、談合が成立しなかった場合には最低制限価格ないし予定価格の８０パーセント程度の価格に近づく実態があるから、被告らによる談合行為が
なければ形成されたであろう想定落札価
格（ないし契約金額）は、現実の落札価格（ないし契約金額）より少なくとも２０パーセントは低下していたはずである。したがって、本件における談合による損害も、現実の契約金額である９億７０２６万円の２０パーセントであると推定され、県は１億９４０５万２０００円の損害を被っている。
被告企業庁長は、予定価格の範囲内であれば、県に損害は発生していないと主張する。しかしながら、予定価格は、請負工事に係る指名競争入札においては、落札価格を決定するための基準となり、実質的には契約予定金額の上限としての性格を有するものであるところ、地方公共団体が競争入札を実施するのは、価格競争を通じて費用の低減を図り、もって納税者の利益を最大限に実現するためにある。そして、地方公共団体は、価格競争を通じて、契約予定金額の上限である予定価格から少しでも低い金額で契約を締結するために競争入札を行っているのであるから、競争入札において談合が行われた結果、予定価格ぎりぎりの価格で落札され、契約が締結されれば、県に価格競争が存した場合の契約金額と談合により価格競争が排除された場合の契約金額との差額分の損害が発生していることは明らかである。イ　また、県は、本件住民訴訟で原告らが勝訴し、確定した場合には、法２４２条の２第７項に基づき、原告らの訴訟代理人である弁護士に対して弁護士費用を支払う義務を負担しているので、これも損害に加算することができると解されるところ、その弁護士費用の額は、前記アの損害額の１０パーセントが相当である。ウ　したがって、県は、被告両会社に対して、２億１３４５万７２００円の損害賠償請求権を有している。なお、仮に前記アの２０パーセントの低下が認められないとしても、その損害額を算定することが損害の性質上困難であるから、民事訴訟法２４８条の規定が適用されるべきである。
（被告企業庁長の主張）
ア　原告らは、本件請負契約は違法でなく、私法上も有効であると主張している。そうであるならば、県がこれに基づいて代金を支払ったことは契約上の義務に基づく適法な公金の支出というべきであり、県が損害を被ったということはあり得ない。
イ　地方公共団体が指名競争入札の方法により工事請負契約を締結するためには、入札に先立ち予定価格を定め、その制限の範囲内で、最低の価格をもって申込みをした者を契約の相手方としなければならない（法２３４条３項）。本件においても、予定価格が定められ、その範囲内で落札者が決定されたものである。仮にその落札価格が結果として限りなく予定価格に近いものであって、予定価格を大幅に下回るものではなかったとしても、県が損害を被るものではない。


ウ　本件工手の入札には、山手会のメンバーではなく、談合に加わっていない東芝及び三菱電機も参加しているが、これら２社の入札価格は、被告日立製作所の入札価格よりも高い額となっている。このことは、原告らが主張するように談合がない場合においての落札価格が予定価格を大幅に下回るものではないことを示している。
エ　そもそも落札価格が予定価格に限りなく近い額になるのは、入札の実態からすればむしろ当然のことである。すなわち、第１回の入札で落札者がいない場合には、その入札において１番低い額が公表され、その上で第２回の入札が行われるという方法が繰り返されるから、落札価格は必然的に予定価格に近い額となっていくのである。また、指名競争入札においては、入札に先立ち、発注者である県から指名業者に対して、積算のための設計図書等の提供があらかじめ行われ、指名業者はこれに基づき、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期限の長短を考慮して、受注に向けての積算を行うことになるが、発注者と指名業者は、客観的には同じ設計図書等に基づき、その時点における現実の取引実例等を参考にして、具体的な現実的工事価格を算出するのであるから、発注者の見積額（予定価格）と受注者の見積額（落札価格）とが２０パーゼントも乖離するということはあり得ない。
（被告両会社の主張）
ア　原告らは、本件工事と無関係な入札事例から損害額を類推するのみであり、本件工事に関する愛知県の具体的損害の発生を何ら主張立証していない。民事訴訟法２４８条は、損害の発生について立証された場合に初めて適用されるものであり、その立証がされていない本件においては適用されない。イ　前記のとおり、本件工事を被告日立製作所以外の業者が受注することは事実上不可能であった。したがって、山手会の存在にかかわらず、本件工事の入札に当たっては、被告日立製作所のみが受注を希望し、他社は受注を希望しなかったため、実質的な競争は存在しなかった。このような状況下では、価格連絡がなかったとしても被告日立製作所は自ら積算した価格で応札し、他社は落札しない価格で応札したはずであるから、価格連絡は他社の応札価格の金額の算定を容易あるいは不要にしたにすぎず、価格連絡によって県には何らの損害も生じていない。（７）　争点（５）（被告企業庁長の違法な怠る事実）について
（原告らの主張）
県が被告会社ら５社に対して共同不法行為に基づく損害賠償請求権を有していることは明らかであるにもかかわらず、被告企業庁長はこれを行使して損害を回復するための措置を全く取ろうとはしない。このこと自体、違法に県の財産の管理を怠っているといわざるを得ない。
（被告企業庁長の主張）
原告らは、県につき財務会計上の行為である「財産の管理」には何らの違法もないと主張していることに帰するから、これを怠る事実として構成することはできない。
また、怠る事実は、地方公共団体の長その他の職員が、公務員として当然なすべき職責を有する場合に初めて問題になり得るところ、原告らは上記職責の根拠となる具体的な法令を特定、指摘しないから、その違反も問題となり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）ア（監査請求期間制限適用の有無）について（１）　法２４２条２項本文は、「当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したとき」は住民監査請求をすることができないと定め、監査請求期間に制限を設けている。同規定は、たとえ財務会計上の行為が違法、不当なものであったとしても、同行為が（普通）地方公共団体の行為である以上、いつまでも住民監査請求の対象となり得るものとしておくことは、法的安定性を損ない好ましくないとの考えから、地方公共団体の財政を健全ならしめるという住民監査請求の目的との調和を図るべく、住民監査請求をすることができる期間を制限したものである。もっとも、同項は、文言上「怠る事実」（同条１項後段）についてはその対象としていないこと、実質的にも、怠る事実のような不作為については期間計算上の起算点が観念し難く、それが継続している限り違法ないし不当な財務会計行為は現に存在していると考えられるから、法的安定性を損なうおそれはなく、これをいつでも住民監査請求の対象とすることができるとすることが住民監査請求の目的に照らし合理的であることから、怠る事実に係る住民監査請求については、原則として、同項本文の期間制限の規定の適用はないというべきである（昭和５３年判決参照）。
しかしながら、違法な怠る事実を対象
とした住民監査請求であっても、地方公共団体の執行機関が違法に公金を支出したり、契約を締結したことによって、地方公共団体が当該職員又は当該財務会計行為の相手方に対して取得した損害賠償請求権又は不当利得返還請求権（これらの実体法上の請求も「財産」に該当することにつき法２３７条１項、２４０条１項参照）等の実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とする場合には、住民は、本来、前記の公金の支出や契約の締結などの財務会計上の行為の違法を理由として、当該財務会計行為を住民監査請求の対象にできたはずであり、それら財務会計上の行為を対象としていたならば、法２４２条２項本文の適用を受けて監査請求期間が経過している場合であっても、怠る事実という構成を採ることによって、期間制限を免れることができることになれば、住民監査請求に期間制限を設けた前記の趣旨を没却することになりかねない。
そこで、地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に、同監査請求が、当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求について、上記怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として、同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（昭和６２年判決参照）。
ところで、住民監査請求においては、原則としてその対象となる行為又は怠る事実を他のそれらと区別し、特定して認識できるように個別的、具体的に摘示しなければならない（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）が、怠る事実の場合は、当該地方公共団体の不作為を問題とするものであるから、この場合における対象の特定は、怠っていると主張される財産を特定することによってなされることになる。そして、当該財産が債権の場合は、その発生原因事実によって特定されることはいうまでもない。


住民監査請求における対象の特定責任は、監査請求人に課せられているから（特定が不十分である場合は、当該監査請求が却下されるという形で監査請求人の不利益に帰せしめられることにつき、上記最高裁判決参照）、住民監査請求の対象となる怠る事実が何であるか、すなわち、本件についていえば、行使を怠る債権が何であるかは、当該監査請求において監査請求人が摘示した事実を基本として判断すべきものであり、その法的性質も摘示された事実からどのような請求権の発生原因事実として構成できるかという観点から決定されるべきである。もっとも、住民監査請求においては、監査請求書だけでなく添付書類を参考にしても、必ずしも訴訟におけるような債権の発生原因事実が明確に摘示されているとは限らないが、このような場合であっても、事案によっては監査請求人が付した請求権の名称や法律構成等を手掛かりとして、監査請求人の合理的な意思を探求すべきである（この意味で、監査請求人の法律構成は、監査請求の対象を把握する上で全く無縁のものとはいえない。）。なお、監査請求を受けた監査委員は、監査請求人が主張する違法、不当事由に拘束されることなく、それ以外の点にわたって監査することが可能であり、また、監査委員が勧告できる是正措置は、監査請求人が求める内容に拘束されず、違法又は不当な財務会計行為を是正し、地方公共団体の被った損害を補填するのに必要な一切の内容に及び得るが、このことは、監査の対象となる行為又は怠る事実を確定するに際し、監査請求人が摘示した事実が基本となるとの原則の正当性を損なうものではない。
この点につき、被告らは、財務会計上の行為の違法とは、当該行為が是正されるべき客観的な違法性が存することであるとの前提で、請求を受けた監査委員はそれら客観的違法性を有する事実すべてについて監査の対象とし、必要な措置を講ずることができるのであるから、実際に違法な財務会計行為があり、その財務会計上の行為を基礎とする損害賠償請求が可能であるならば、原告らが怠る事実の構成を採っていたとしても、そのような財務会計行為もまた監査請求の対象となると主張する。
しかしながら、被告らの上記主張が、住民監査請求において摘示されていない行為、事実であっても、客観的違法性を有する限り、監査請求の対象とされるべきであるとの趣旨であるならば、それは前記の特定責任を無視するものとの批判を免れないばかりか、監査請求の対象となる行為、事実の特定の問題と当該監査請求において監査の原因となる違法事由の存否の問題とを混同するものであるといわざるを得ない。すなわち、監査請求人が監査請求の原因とする違法事由の存否は、論理的にはあくまで同請求において対象とした当該行為又は怠る事実が特定された後に問題とされるべきものであるのに、被告らの主張は、違法事由の存否を基準にして監査請求の対象を特定することに帰するといわざるを得ず、その不当なことは明らかである。
（２）　そこで、本件監査請求の対象について検討するに、本件監査請求書及び補
正書（甲２の１、３）には、
ア　県は、平成５年度に本件工事を指名競争入札の方式により発注したこと、イ　県は、アの入札で落札した被告日立製作所との間で、契約金額９億７０２６万
円にて本件請負契約を締結したこと、
ウ　イの代金は支払済みであること、
エ　地方公共団体が発注する浄水場等の水道施設に係る特定計装設備工事については、被告会社ら５社による談合組織「山手会」が結成されていたこと、オ　被告会社ら５社は、遅くとも平成元年１月以降、エの工事に関して受注価格の低落防止を図るため、山手会にて受注予定者を決定し、入札価格を調整する談合を
行ったこと、
カ　公正な競争が確保されていたのであれば、落札価格（契約金額）は２０パーセ
ント以上低くなったこと、
等の事実が摘示され、これらを踏まえた要約として、前記第２の１（４）のとおり、本件監査請求は、被告会社ら５社は、本件請負契約について、「談合という共同不法行為によって契約金額を不当につり上げることにより、工事発注者である県に対して、談合によってつり上げられた契約金額と公正な競争が確保されていた場合の契約金額との差額に相当する損害を与えた」ところ、愛知県知事若しくは被告企業庁長は県が被告両会社ら入札参加者に対して有する損害賠償請求権を行使して県の被った損害を補填する措置を講ずる責任があるのにこれを怠っているので、愛知県知事若しくは被告企業庁長に対して、この措置を講ずべきことを勧告することを求めるものであることが述べられているから、監査請求人である原告らは、被告会社ら５社による共同不法行為（詐欺類型）に基づく損害賠償請求権を県の財産ととらえ、その行使を被告企業庁長らが怠っていることを監査請求の対象としていると認められる。


（３）　さらに進んで、この怠る事実に係る本件監査請求が期間制限を受けるか否か（すなわち、真正怠る事実か、不真正怠る事実か）について検討する。被告らは、原告ら主張のように、被告両会社ら入札参加者が談合した上で本件請負契約を締結し、その結果、県の支払った契約代金が不当に高額であったというのであれば、契約代金に係る財務会計上の行為は、民法９０条、９１条により無効であるか、または地方公共団体は必要最小限度の経費しか支出してはならない趣旨を定めた地方財政法４条１項、法２条１３項等に反するものとして違法であり、その時点でこれを是正する住民監査請求が可能であるから、本件請負契約の締結という特定の財務会計行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって本件監査請求の対象とされた怠る事実を構成していることに帰するというべきであり、したがって不真正怠る事実に該当すると主張する。しかしながら、前記のとおり、監査請求の対象は、監査請求書において監査請求人が摘示した事実を基礎として判断すべきものであるところ、そもそも契約法理に基づく債権の発生原因事実と不法行為に基づく債権のそれとは必ずしも重なり合うものではない。すなわち、原告らの主張する不法行為を詐欺類型と見れば、これに基づく損害賠償請求権の発生原因事実としては、①欺罔行為の存在（被告両会社ら入札参加者による談合の成立と県の契約担当職員に対して、談合が行われていることを秘して、入札価格が適正に形成されるかのように誤信させる行為をしたこと）、②損害の発生（県に公正な競争の下で形成されるべき金額を超える請負代金の支払をさせたこと）、③欺罔行為と損害発生の間の因果関係の存在、が挙げられるのであって、本件請負契約の締結や支出負担行為、支出命令等の特定の財務会計行為は、③の損害発生に至る因果関係の流れとして現れるにすぎず、少なくとも、上記の特定の財務会計行為が違法、無効であることに基づいて発生する請求権の発生原因事実とは完全に一致するものではない。例えば、本件監査請求書には、特定の財務会計行為というべき本件請負契約の締結の事実が現れているものの、厳密にいえば、不法行為に基づく損害賠償請求権としては、「県の契約担当職員をして公正な競争を前提とする価格が形成されるものと誤信せしめ、この誤信に基づいて本件請負契約締結の意思表示をなさしめた」ことが損害発生に至る因果関係の要件事実として考えられるのに対し、財務会計行為の違法、無効に基づく請求権としては、「県の契約担当職員は、本件請負契約締結の意思表示をした」ことが要件事実
となり、不法行
為者による欺罔行為（不作為を含む。）や県の契約担当職員が錯誤に陥った事実を要しない。また、談合成立の事実は、前者においては不法行為の具体的内容になるけれども、後者においては、価格が必要最小限度の経費として想定される金額を超えていることの間接事実にすぎず、当該事実があるからといって直ちに経費の必要最小限度性に反することにはならない（地方財政法４条１項や法２条１３項に違反した場合に直ちに一部ないし全部の無効という法的効果をもたらすかについては議論の余地があるところであるが、これを肯定する場合には、少なくともそこでいう「経費」とは、客観的見地から見て通常必要とされる費用を指すところ、地方公共団体が支払うべき「代金」については、客観的に適正と認められる原価、人件費、管理費等に適正な利潤を加えた金額を意味すると解される。談合が行われた場合には、公正な市場価格の形成が妨げられたわけであるから、多くの場合は価格が「必要最小限度の経費」を上回っていると認定することが可能と思われ、その意味で重要な間接事実となり得ることは否定できないが、入札による落札価格の形成には、入札者の思惑的な要因が影響することも多く、両者が常に一致するものとはいえない。例えば、最低制限価格が設定されていない入札において、資力に余裕のある入札者が、そうでない他の入札者に打撃を与えるべく、原価を大幅に割り込んだ採算度外視の価格でもって入札しようと予定していたところ、談合によってこれを取り止めた結果、客観的に適正な価格でもって落札されたケースにおいては、談合という不法行為の成立は否定し難いものの、上記各法条については、必ずしも違反しているとはいえない。）。
このように、不法行為による損害賠償請求権発生と特定の財務会計行為の違法、無効を理由とする請求権発生との間で、その発生原因事実が異なることは、公有財産の窃盗、横領、無断使用等の取引行為等を介在させない事実的不法行為の場合を想定すれば、一層明白となる（この場合は、財務会計行為が要件事実として現れることはない、ましてやその違法ないし無効を要するものではない。）。また、そもそも本件における被告富士電機のように、談合に加わったことから共同不法行為者としての責任は免れ難いものの、請負契約の当事者になることがなかった者に対する損害賠償請求権については、特定の財務会計行為の違法、無効を理由とすることはあり得ない。
したがって、摘示された談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権の発生原因事実から、直ちに本件請負契約の違法、無効に基づく請求権の発生を読み取れる関係にないというべきであり、比喩的に表現すれば、両者の請求権は「表裏一体の関係」にないから、本件監査請求書に現れた事実から、監査請求人たる原告らが本件請負契約の特定の財務会計行為の違法、無効に基づいて発生する請求権を怠る事実の対象としていると見るのは牽強付会というほかなく、結局、本件監査請求の対象が不真正怠る事実であるとの主張、は採用できない（本件請負契約締結時点で、何らかの住民監査請求が可能であるとしても、そもそも是正の対象が異なるから、上記判断を覆すものではない。）。
（４）　もっとも、発生原因事実が完全に一致せず、昭和６２年判決にいう不真正怠る事実に該当しないとしても、社会的事実としては重なり合う部分が多く、監査請求人としては、本件請求契約や公金支出等の財務会計行為の違法、無効に基づく不当利得返還請求権等として怠る財産を構成することが容易であるとも考えられることから、財務会計行為の早期の法的安定性を実現するためには、前掲６２年判決の射程距離を拡大し、このような場合にも監査請求の期間制限を受けると解すべきであるとの見解もあり得る。しかしながら、私法上の取引である限り、地方公共団体がその一方当事者であるという一事をもって、私人間の取引より特に取引の安全を図るべきかは慎重になるべきで、被害回復の必要性を無視してまで、財務会計行為の早期の法的安定性を図る必要性は乏しいと考えられる上、前記のような怠る事実について監査請求の期間制限を課さない理由を軽視ないし無視するものとの批判を免れず、上記見解には賛成し難い。