３　争点(3)（原告の付加金請求が認められるか）について(1)　前記認定のとおり，被告には，時間外勤務手当の未払があると認められるところ，被告が不払の根拠とする賃金規定は，前記のとおり，被告の主張の根拠となるとは到底認められないものである。そして，甲４及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１５年７月２５日，Ｂ労働基準監督署に対し，原告が現実に就労している株式会社Ａについて，残業手当不払の労働基準法違反があると申告したことが認められるところ，前記争いのない事実(8)のとおり，同労働基準監督署は，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の残業代を原告に支払うよう是正勧告したものである。ところで，被告の主張によっても，被告と株式会社Ａは，社長や資本関係を共通にし，グループを形成しているもので，相互に頻繁に人事異動があり，従業員間ではほとんど同一の会社と意識されているものとある。しかるに，弁論の全趣旨によれば，そのような密接な関係にあり，原告が現実に就労している株式会社Ａに対し，残業代を原告に支払うよう是正勧告がされた状況であるにもかかわらず，原告を雇用し賃金支払義務を負っている被告は，株式会社Ａに対する上記是正勧告をあえて無視し，原告に対する割増賃金の支払をしなかったものと認められる。
(2)　以上の被告による時間外勤務手当の未払の状況に照らせば，その未払につき特にしんしゃくすべき事情があるとは認められず，原告は，被告に対し，労働基準法１１４条に基づき，未払の割増賃金と同額の３０万９２６８円の付加金及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができると認めるのが相当である。
４　争点(4)（原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか）について(1)　原告は，被告が，平成１３年３月末ころ，原告に対し，南支店出向命令を撤回し，本件出向命令を発した旨主張するのは，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである旨主張する。しかし，被告の上記主張によって，訴訟の完結を遅延させることになったものと認めることはできず，原告の主張は理由がない。(2)　前記争いのない事実に，甲６の１，２，７，１２，１３，乙１３，１４，証人Ｐ，同Ｋ，同Ｇ，同Ｈ，原告本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　原告は，平成９年２月１２日から，被告滋賀支店で正社員の総務事務担当として勤務していた。
平成１３年２月１３日，被告の社長が被告滋賀支店を来訪した。原告は，社長のいる場で，賃貸物件の問い合わせの電話に対応した際，当時同支店には宅地建物取引主任者が在籍しておらず，事務所登録もしていなかったので，賃貸あっせん業務をすることは宅地建物取引業法違反になることから，それまでの指示どおりに，被告の住宅情報フリーダイヤルに電話してもらうよう案内した。
ところが，これを聞いていた社長は，「なぜ，自分でやらないんだ。総務は，何でもやりなさい。受けた電話は，昀後まで自分がやって当然。」と怒って，原告の説明も聞こうとせず，部屋を出ていってしまった。
そして，その数分後，Ｅから，原告に対し，電話があり，「今，あなたは手抜き仕事をしましたね。それは問題ですよ。」と言われた。イ　その１週間後の平成１３年２月２０日の朝，原告は，被告滋賀支店を訪れたＥから，Ｆ同席の下，突然口頭で，明日付けをもって株式会社Ａ滋賀南支店へ出向し，物件管理（清掃等）の仕事の担当を命ずる旨の南支店出向命令を受けた。
原告は，その際のＥとの会話を録音した（甲６の１，２）。Ｅは，原告に対し，社長からの指示で，既に決定済みであるとし，建物管理で，掃除なんかをやっていただく仕事で，だれでもできる仕事である旨告げた。
原告は，南支店出向命令が社長の独断的な考えに基づくものであると考え，自分としては手抜き仕事をした覚えはなく，そのペナルティーとしての出向命令には納得できなかったので，Ｅに対し，明日とあさっては振り替え休日を取得する旨申し出た上，「すぐにすんなりと納得できる内容ではありませんので。」と告げ，後日返事をするとして，南支店出向命令を承諾しなかった。
ウ　被告の就業規則（甲１）は，８条１項において「会社は業務上並びに，従業員の将来を考慮し，必要がある場合，従業員の配置転換又は系列会社への出向を命ずることがある。」と，同２項において「異動については本人の希望を参考にし，能力，健康，家庭事情を考慮して公正に行うものとする。」と，同３項において「従業員は正当な理由のある場合のみ異動を拒否することができる。」と規定している。また，原告と被告との間の雇用契約書（乙３）には，特記事項として，「業務都合により転勤を命ずることがあります。」との記載がある。エ　原告が，平成１３年２月２３日に被告滋賀支店に出社したところ，従来担当していた総務の仕事を取り上げられ，電話も使えず，原告が管理していた金庫の鍵等を返却するよう言われた。
原告は，上司のＳに抗議したが，何ら仕事が与えられない状態となってしまった。
原告は，被告滋賀支店において何もする仕事がなく，身の置き所がなかったところ，平成１３年２月２６日，株式会社Ａ滋賀支店のＱから，仕事に同行するよう誘われたことから，清掃業務を含む物件管理の仕事に同行し，以後，株式会社Ａ滋賀支店の物件管理の仕事をするようになった（甲８）。
被告もこのような状態をそのまま認めることとなり，株式会社Ａの統括責任者であり，被告の代理人の立場にあったＧとしても，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事することを承諾したか否かについて，原告自身に直接確認することはなかった。その後，原告は，株式会社Ａ滋賀支店のＱから，平成１３年２月２１日から株式会社Ａ滋賀南支店への出向を命ずる旨の南支店出向命令に係る同日付けの辞令（甲５）を渡された。


しかし，その後，被告により南支店出向命令は撤回され，原告は，そのまま株式会社Ａ滋賀支店で清掃（甲１４，１５）を主とした物件管理の仕事を継続することになり，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の責任者の立場にあったＰから仕事の指図を受けていた。オ　Ｐは，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事をするようになる前に，Ｇから，被告の社長が原告の電話の対応が悪いとして原告を辞めさせるよう指示しているので，株式会社Ａ滋賀支店の物件管理に配属し，現場の草取りや掃除等をどんどんやらせれば音を上げて辞めるだろうから，原告にどんどん仕事を出すようにとの指示を受けていた。しかし，Ｐとしては，ほかの人並みの仕事しか原告にさせなかった。
また，Ｋは，平成１３年３月末か４月初めころ，Ｇと車で移動中，Ｇが「Ｌは，草むしりをさせ，１か月もたんと思っていたのにまだやっとるは。」という趣旨の発言をするのを聞き，原告に草むしり等の作業をさせることで退職に追い込もうとしているのだなと感じた。なお，以上の点につき，Ｇは，これを否定する趣旨の証言をするが，平成１４年２月２日付けのＨの被告の社長あての「ご報告　滋賀支店　Ｌ氏の件」と題する書面（甲１０）に「事務処理の為，終日事務所に居る。物件管理は，外に出て，清掃。オーナー訪問するのが，本来の仕事である。」，「その為に（略）本社支持により，全物件を担当してもらう。」，「結果（略）Ｇ本人に直接注意。今回は物件管理として２０物件を巡回，オーナー訪問するよう指示される。（優しく言い聞かす口調）→効き目無し」，「実態は，１日中社内におり，外に出ず」，「１週間行動チェックを写真を撮り（証拠）本人を追いつめて行きます。」と記載があること，平成１４年２月１８日付けのＨの被告の社長あての「報告書　滋賀支店Ｌ氏の行動結果について」と題する書面（甲１１）に「Ｇより，物件管理として，今日から次の３項目を完全に実施するよう指示があり，その行動について下記の通り，ご報告申し上げます。」，「指示事項（略）担当物件２０件につき，毎日３～５件物件を回ること」，「今後について　(1)　更に８週間（２／１８～２／２３）行動チェックを行う　(2)　Ｒ社員（Ｇ）から再度注意し，喚起を促し変化がなければ結論（退社・転勤）を出す」と記載があることからすれば，Ｇとしては，原告に清掃を含む物件管理の仕事をさせることにより，原告を追いつめ，退社との結論にもっていくことを考えていたものと認められ，Ｇの前記証言はたやすく採用することができない。
カ　上記のＨ作成の報告書に記載のとおり，Ｈは，原告の行動を写真に撮るなどしてチェックするようになった。
また，原告は，Ｇから，仕事に対する姿勢について，決意を表明した書面を書くよう言われ，これを拒否したところ，そんなことでいいと思っているのかというような威圧的な言葉を掛けられた。さらに，原告は，被告から，定期清掃では通常やらないところまで清掃するよう指示されたり，その結果をチェックされたりして，仕事内容についても常時監視されているものと感じた。
キ　原告は，平成１４年２月２７日，Ｇから，同年３月１日から３か月間の本社研修を命ぜられたが，自律神経失調症にり患したことから，同年３月８日から同年１２月８日までの９か月間休職をした。原告の休職期間中，被告滋賀支店のＳは，何回となく原告の自宅の写真を撮影するなどして，原告を監視した。
また，Ｋは，平成１４年３月ころ，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理のリーダーをしているＲから，原告が同支店に出勤してきても立ち入らせるなと言われ，さらに，同年９月ころには，Ｇが原告を首にする旨話すのを聞いた。
その後，原告は，復職して，株式会社Ａ滋賀支店において，物件管理の仕事を継続している。
ク　原告は，復職後の平成１４年１２月１１日，株式会社Ａ本社の総務のＭが，株式会社Ａ滋賀支店の住宅情報のリーダーであったＮに対し，「Ｌをやるというのは，Ｇからあなたに言われた初めての大事な仕事でしょう。」と怒鳴り，「やると言ったでしょう。」，「やれるんでしょ。」などと述べ，Ｎがこれに応ずる旨返答するのを聞き，原告を退職に追い込むためより強硬な手段を講じようとしているのだなと感じた。ケ　原告の担当する物件管理の対象物件数は，当初は十数件であったものが，平成１４年２月ころから，２０件台となり，さらに３０件台，４０件台，６０件台と増やされ，本件訴訟提起後は，担当エリアも滋賀支店担当の滋賀県のエリアとはかけ離れた愛知県大垣市等の本社担当の遠隔の地区まで拡大され，物件管理の対象物件数は昀終的には１１５件にまで増やされた。
原告は，現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をしたりし，平成１５年９月１８日に労災の申請をし，平成１６年４月６日，労災の支給決定の通知を受けた（甲２８から３１まで）。
(3)ア　被告は，担当者のＧが，平成１３年３月ころ，口頭で，原告に対し，南支店出向命令は撤回し，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事するようにとの本件出向命令を発したところ，原告は，通勤が楽になるとして，同出向命令を承諾した旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ｇは，原告が株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事することを承諾したか否かについて，原告自身に直接確認することはなかったものであり，証人Ｇも，同人としては，被告から，原告を株式会社Ａの物件管理担当として出向させたいと打診があったのに対し，株式会社Ａ滋賀南支店では受入れの余地があると答えたものであり，その後，状況の変化があり，平成１３年３月末か４月初めに株式会社Ａ滋賀支店で全員ミーティングを行った際，原告に対し，株式会社Ａ滋賀南支店に行かなくてよくなった旨を伝えたが，原告が株式会社Ａへ移行することについて，原告と直接話をしてその承諾を取ったことはない旨証言しているものである。したがって，証人Ｇの証言によっては，前記被告の主張に係る本件出向命令の発令の事実を認めることができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


イ　もっとも，前記認定の事実によれば，原告は，被告における総務の仕事を取り上げられたことから，平成１３年２月２６日から，株式会社Ａ滋賀支店において，清掃を主とした物件管理の仕事を継続して行っているものであり，被告もその状態をそのまま容認しているものであるから，被告が原告から被告の総務の仕事を取り上げ，その後，南支店出向命令は撤回したものの，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事をそのまま原告にさせていることをもって，原告に対し，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の担当に出向させる旨の黙示の意思表示をしたと解する余地がある。
しかし，前記認定事実によれば，被告が原告を株式会社Ａに出向させて清掃を主とした物件管理の仕事を従事させることとしたのは，原告を辞めさせたいとの被告の社長の意向に従い，原告を株式会社Ａ滋賀支店の物件管理に配属し，現場の草取りや掃除等をやらせることにより，原告を追いつめ，原告自ら音を上げて辞めることを期待していたものと認められる。
そうすると，被告が，原告に対し，株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の担当に出向させる旨の黙示の意思表示をしたと認められるとしても，その意思表示は，業務上の必要性とは別個の不当な動機・目的をもって行われたものといわざるを得ず，被告の出向命令権の根拠や出向によって原告が受ける不利益の有無，程度等のその余の点について判断するまでもなく，権利濫用として無効となるといわざるを得ない。
なお，被告は，原告が格別異議を述べることなく，長く株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事に従事しているものであるから，その仕事に従事することを承諾していたものである旨主張する。しかし，前記認定事実によれば，原告としては，被告の総務の仕事を取り上げられたことから，やむなく株式会社Ａ滋賀支店における物件管理の仕事に従事しているものと認められるのであって，その従事の事実から原告が株式会社Ａへの出向を承諾したものと推認することはできない。
５　争点(5)（原告の慰謝料請求が認められるか）について(1)    甲１３，乙８，１３，１４，証人Ｐ，同Ｇ，同Ｈ，原告本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ア　平成１１年１１月以降，被告本社の総務担当であったＨが毎週被告滋賀支店に出入りするようになったが，Ｈは，原告に対し，他の社員に気付かれないように，書類を渡す際に手を触ったり，握ったりし，また，傍らを通る際にすれ違いざまに背中や脇腹をつついたり，触ったりした。さらに，Ｈは，原告に対し，用もないのにお茶や食事に頻繁に誘うなどし，仕事中に，今から出てこれないかと電話で誘ったり，あるいは，日曜日や休みの日，さらには夜間，原告が自宅にいると，自宅にまで電話し，今から出てこれないかなどと誘ったり，妻とはうまくいってないと述べるなどした。
平成１２年４月ころ，Ｈは，原告に対し，「２日連続で夢を見ました。デイトした夢でした　１つは，湖畔で食事　もう１つは，…」と記載したメモ（甲９，２７）を渡した。
原告は，非常に気持ち悪く，腹立たしく感じ，Ｈに抗議したが，Ｈは，「その気にさせてみせる。黙って言うことを聞いていたら，何でもうまいことやってやる。」などと言って，反省する様子はなかった。原告は，Ｈのセクハラ行為を嫌悪しており，Ｈが被告滋賀支店を訪れた際，同人と顔を合わせないようにするため，Ｐの机の横に来てしばらくここにいさせてくれと頼んだこともあった。
イ　原告は，当時の被告のＩが使用した食事代や駐車場代に疑問を抱き，伝票を処理する際に詳しい説明を求めたり，休日や勤務時間にも間違いが多く，その訂正をしてもらったりして，不審なところを被告の総務へ報告するなどしていたところ，平成１２年８月以降，Ｉは，Ｈに指示して，原告に対する退職勧奨をするようになり，Ｈは，原告に対し，４，５回にわたり，有給休暇の使用について配慮もするので辞めてほしいなどと言って，退職勧奨を行った。
ウ　原告は，平成１２年８月１０日，Ｈのセクハラ行為と退職勧奨について，被告の社長室に所属のＪに相談し，Ｊを通じてＥに抗議してもらった。
すると，被告の総務のＥは，平成１２年８月１２日，原告に対し，「本社は退職勧奨を知らない。Ｈはセクハラ行為を認めている。退職勧奨もセクハラもＨが勝手にやったこと。」などと述べた。そして，Ｈが被告滋賀支店を来訪し，原告に対し謝罪した。
原告は，今後二度とＨが原告の前に現れないようにするようＥに申し入れ，同人はこれを承諾した。
エ　その後，平成１２年１１月，Ｈは，被告から，３万円の減給処分を受け，被告滋賀支店への出入りを禁止された。
オ　ところが，Ｅの前記承諾にもかかわらず，原告が株式会社Ａ滋賀支店において物件管理の仕事をするようになった後の平成１４年１月２１日，Ｈが株式会社Ａの総務に異動となり，株式会社Ａ滋賀支店の社員の動向調査のため，しばしば同支店を訪れるようになった。そして，前記認定のとおり，Ｈは，原告の行動を写真に撮るなどしてチェックするようになった。
(2)    以上の認定に関し，Ｈは，原告の主張するセクハラ行為は全く身に覚えがなく，甲９，２７のメモ書きは，自己の筆跡ではない旨，証言，陳述（乙８）する。
しかし，前記認定のとおり，Ｈは，原告からのセクハラ行為の訴えに基づき３万円の減給処分を受け，被告滋賀支店への出入りを禁止されたものであり，また，甲９，２７のメモ書きと，Ｈが証人尋問において同メモ書きと同内容の文章を手記し，尋問調書の末尾に添付された文書とを対照すると，同一人の筆跡であることが明らかであるから，これに反するＨの証言，陳述は到底採用することができない。
また，被告は，動向調査は全社員を対象とするものであり，殊更原告の行動のみを監視していたものではない旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，平成１４年２月２日付けのＨの被告の社長あての「ご報告　滋賀支店　Ｌ氏の件」と題する書面（甲１０）には，「１週間行動チェックを写真を撮り（証拠）本人を追いつめて行きます。」と記載があるのであって，原告に対する行動チェックは，原告を退職に追いつめるための手段であったと認められるから，被告の上記主張は採用することができない。


平成１７年(ワ)第１０１２５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月３１日
判決
原　　　　　　　告　　　　日本ソアー株式会社
被　　　　　　　告　　　　A
同訴訟代理人弁護士　　　　横山昭
同　　　　　　　　　　　　岡本政明
同　　　　　　　　　　　　小林和彦
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５３１５万２０００円及びこれに対する平成１５年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，Bらを著者とし，原告を発行所とする「天台宗開眼法要集」と題する書籍（以下「原告書籍」という。）についての出版権を原告が有するものであるところ，被告及びCが監修し，株式会社四季社（以下「四季社」という。）が発行する「天台宗祈願作法手文」と題する書籍（全４巻。以下「被告書籍」という。）の発行が，原告書籍についての原告の出版権を侵害するものであると主張して，民法７０９条に基づき，出版権の侵害による損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（括弧内に証拠を掲示したもの以外は，当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，書籍，雑誌等の出版，販売等を目的とする株式会社である。被告は，東京都調布市所在の深大寺の住職である。
（２）原告書籍
原告書籍は，著者をB及びDとし，発行所を原告とする平成５年３月１日初版発行の書籍である（甲２）。
（３）被告書籍
被告書籍は，監修者を被告及びCとし，発行所を四季社とする平成１５年４月１０日初版第１刷発行の書籍である（甲４の１・２，５）被告は，監修者の１人として，Cと共に被告書籍の編集に関与した。
（４）出版権の設定
Bは，原告に対し，平成５年３月１日，原告書籍について，期間を同日から平成２５年２月２８日までとする出版権を設定した（甲３）。
（５）法則文
原告書籍には，別紙掲載内容比較表下段記載の法則文（以下「本件法則文」という。）があり，被告書籍の第４巻「開眼・加持・撥遣作法」には，同比較表上段記載の法則文（以下「被告法則文」という。）がある（甲２，４の１・２，５）。
法則文とは，仏教において，法要に際し，その趣旨を述べる文言である。
２　争点
（１）出版権侵害の成否
ア　本件法則文の著作物性
イ　本件法則文と被告法則文の同一性
（２）損害の発生の有無及びその額
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点（１）ア（本件法則文の著作物性）について
（原告の主張）
ア　本件法則文のうち，別紙侵害内容対比表記載の「原告の文章」欄の各表現（以下，同対比表中の番号に従って「原告表現１」などという。）が，著作物としての創作性を有する部分であり，各表現の具体的な創作性については，同対比表の「著作性」欄及び「創作部分の解説」欄に記載のとおりである。本件法則文は，平成５年３月，Bが作成したものである。法則文は，一般的には，僧侶等が各別に考案して唱えるものであるが，Bは，本件法則文を独自に創作的に表現した。
したがって，本件法則文は，著作物に当たる。
イ　別紙侵害内容対比表記載の「原告の文章」欄の各表現に創作性がないと
の主張（後記「（被告の主張）」イ）について
(ア)　位牌開眼法則の項
ａ　原告表現２
安樂集は，著者，年代不詳の古式な資料である。この資料に「盡法界」と同様の略し方を見つけたからといって，複写していないという証拠にはならない。
ｂ　原告表現４
Bが選択し，組み合わせた以前にはない「道場，斉場，家屋」の用語には，現代の法要場所を認識する思い，法要を行う意志がある。昔の霊廟での法要では，「この道場」でこと足りたが，現代においては，法要参列者に違和感を抱かせるような場違いな法要になりかねない。
ｃ　原告表現５
用語が一般慣用語であろうがなかろうが，原典にはなく，ここにおいては必要だという思想的観点からの追加は，明らかに創作である。尊称は，様々で，「靈位」と限定する必要はないが，戒名などの呼び捨てと，「靈位」等の尊称を付するのとでは，心の持ち方において思想感情は全く異なる。
ｄ　原告表現７
ルビを無視しては，伝統的な読み方ができない。しかも，口伝が様々である。
ｅ　原告表現９
上記ａと同旨
(イ)　石塔開眼法則の項
ａ　原告表現１３
被告は，「擁護」を「おうご」と読み下すことはごく当たり前である，と主張するが，他の箇所にはルビを付さず，ごく当たり前である「擁護」についてのみルビを付している理由について説明がなく，自己矛盾である。
ｂ　原告表現１６
原典の文中にない用語で，現代の法要に適した表現は何かを様々に思索した結果挿入した語句は，立派な思想感情である。道場と靈域は，目的の異なる用語で，現代の法要における社会情勢を踏まえた思想，感情により変更したものである。
ｃ　原告表現１９
被告は，「輪圓」を「りんねん」と読み下すことはごく当たり前である，と主張するが，他の箇所にはルビを付さず，ごく当たり前である「輪圓」についてのみルビを付している理由について説明がなく，自己矛盾である。
(ウ)　塔婆開眼法則の項
ａ　原告表現２４
上記(イ)ｂと同旨
ｂ　原告表現２７


尊称は，様々で，「靈位」と限定する必要はないが，戒名などの呼び捨てと，「靈位」等の尊称を付するのとでは，心の持ち方において思想感情は全く異なる。
(エ)　古佛撥遣法の項
ａ　原告表現２９
被告の主張する寺に伝承される法則文は，天台宗として一般的ではない。「常用法儀集」及び「台門行要抄」は，原典としての汎用性を備えており，原告書籍の法則文は，これらをもとに，時代に適した語句を挿入し，編纂している。
ｂ　原告表現３０
被告が，「比叡山求法寺に伝承される法則文にある」とする「・・・尊像」（「・・・」は空欄）と表記せず，原告表現３０の「○○尊像」を「○○（此の）尊像」と改変複写した理由について，明確な説明がない。
ｃ　原告表現３１
被告は，「妙用」や「巨益」を「みょうゆう」，「こやく」と読み下すことはごく当たり前である，と主張するが，これらの部分のみ原告と同じルビを付しており，矛盾している。
ｄ　原告表現３２
原告表現３２の「金色剥落」は，金色と剥落をつなぎ合わせた造語であり，これは，一般的慣用語ではない。古佛発遣法則にこの用語を創作して用いたのはBであり，被告の複写行為以外に使用例は皆無である。「金色」と「剥落」に分解し，それぞれを一般用語であると述べるのは，詭弁にほかならない。また，「A法則集」（乙１７）は，原告書籍の発行より１２年も後の平成１７年８月２１日に発行されたものであり，無意味である。
(オ)　古佛勸請法の項
被告が引用する法則文（乙１６）は，古佛撥遣法であり，古佛勸請法とは別の法則文である。
ウ　原告書籍は，Bが天台宗で語り継がれてきた様々な経文の原典から，実際の法要において唱えるため，漢文から現代語に分かりやすく実践的に書き下ろした（現代語訳した）ものである。
この作成に当たっては，次のような観点から，創作的な工夫が凝らされている。すなわち，経本は，法要における，経本の読誦や作法による動作を通じた教義の実演のための翻訳読本であり，実演を補助するいくつかの要素として，直感的視認性，誤読経をさせない適切な文節区切り，文字を誤読しないためのルビ付けや送りがな，天台宗独特の音謡，延ばし・止めの表現，そして，各法要の対象や場所あるいは心得等を思想的に創作した用語が重要である。また，法則文原典の筆写による伝承内容や読み方の違いが生じ，漢文体の漢字の読み違いや不適切な文節区切りにより法則文の意味が不明になるなどの問題が生じている。さらに，経本の法則文は，法要の趣旨を瞬時に視覚的に把握でき，的確に読誦に反映できる紙面構成であることや，天台宗の法則における独特の抑揚，伸ばし・止め，一般と異なる漢字の読み方などの明白な表記を図ることが必要である。このようなことから，原告書籍では，全文にルビや送りがなを付し，発声上伸ばすべきところや間合いをとるべきところについては，ルビに「ー」を付したり，字間，行間を取ったりするなどして，視覚的に分かりやすく表現し，さらには原典には存在しない新しい文言を加えるなどしているのである。
特に，本件法則文のうち，「石塔開眼法則」（原告書籍４３ないし４９頁），「古佛撥遣法」（原告書籍６６ないし６７頁）及び「古佛勸請法」（原告書籍６８ないし６９頁）については，「位牌開眼法則」や「塔婆開眼法則」のような各地方教区による現代語訳が原告書籍の発行まで１例もなく，原告書籍の創作性が明確である。
（被告の主張）
ア　本件法則文は，次のとおり，他の書籍において既に公表されている法則文を単に転記したものにすぎない。
(ア)　本件法則文のうち，１６ないし２３頁の法則文ａ　書籍名　法則集（乙１，以下「乙１書籍」という。）
発行者　天台宗南総教区教学法儀布教研修所
発行年月日　平成元年５月吉日
該当頁　５７ないし５９頁
ｂ　書籍名　法則集一（乙２，以下「乙２書籍」という。）
発行者　天台宗栃木教区日光部法儀研究会
発行年月日　平成３年１月吉日
該当頁　１１９ないし１２４頁
(イ)　本件法則文のうち，４３ないし４９頁の法則文書籍名　天台常用法儀集（乙３，以下「乙３書籍」という。）
発行者　仏書林金声堂
発行年月日　昭和３３年１１月３日
該当頁　９３ないし９５頁
(ウ)　本件法則文のうち，５２ないし５６頁の法則文書籍名　常用法則集（乙４，以下「乙４書籍」という。）
発行者　天台宗東京教区宗務所
発行年月日　昭和３９年９月２０日
該当頁　１０２ないし１０６頁
(エ)　本件法則文のうち，６６ないし６９頁の法則文
乙３書籍
該当頁　２１４ないし２１６頁
イ　本件法則文のうち，原告が複製を主張する別紙侵害内容対比表記載の「原告の文章」欄の各表現に創作性がない理由は，次のとおりである。
(ア)　位牌開眼法則の項
ａ　原告表現２
原告は，原告表現２の「盡法界」の語法が，Bの変更創作に係るものである，と主張するが，当該語法は，古典「安樂集　上」（乙１４の１）に既に所出されており，Bの創作に係るものではない。
ｂ　原告表現４
原告は，原告表現４において，「道場・斉場・家屋」と法要の場所を特定する選択的な用語を創作して追加したと主張するが，原告主張のとおり，法要を営む場所としての名称を複数掲げて選択できるようにしたというだけのものであり，「道場・斉場・家屋」という場所を特定するための表現に何らかの創作性があるわけではない。
ｃ　原告表現５
原告は，原告表現５において，戒名の後に尊称を加えるべきとの観点から，これに適する言葉として「靈位」を追加した，と主張するが，「靈位」とは，戒名の下に置かれる言葉として広く知られた文言である。また，「靈位」という言葉が追加されたことにより，該当部分に表出される思想・感情に変化が生じるわけではない。
ｄ　原告表現７


原告は，原告表現７の「心月輪とは淨菩提心の體　本初不生の理なり」にルビを付したことが新たな創作である，と主張するものと思われるが，訓点を付することにより新たな著作物が生まれるわけではない。
ｅ　原告表現９
原告は，原告表現９に創作して追加した部分がある，と主張するが，古典「安樂集　上」（乙１４の１）に既に所出されている。
(イ)　石塔開眼法則の項
ａ　原告表現１３
原告は，被告が原告表現１３の「當處擁護」の「おうご」のルビを複写した，と主張するが，天台宗において「擁護」を「おうご」と読み下すことはごく当たり前のことであり，また，和化漢文に訓点を付することにより新たな著作物が生まれるわけでもない。
ｂ　原告表現１６
原告は，原告表現１６の「靈域」は，Bにより変更創作された，と主張するが，「靈域」とは，元来「社寺などの神聖な地域や霊地」を指す一般用語であり，Bにより創作されたものではない。また，「道場」が「靈域」に変更されたからといって，そこに新たな思想・感情が創作されたわけでもない。なお，「道場」の意味は，原告が主張するとおりである。
ｃ　原告表現１９
原告は，被告が原告表現１９の「輪圓具足の秘藏」の「りんねん」のルビを複写した，と主張するが，仏教用語として「輪圓」を「りんねん」と読み下すことはごく当たり前のことであり（音便），また，和化漢文に訓点を付することにより新たな著作物が生まれるわけではない。
(ウ)　塔婆開眼法則の項
ａ　原告表現２４
原告は，原告表現２４の「靈域」は，Bにより変更創作された，と主張するが，上記(イ)ｂのとおり，「靈域」とは，元来「社寺などの神聖な地域や霊地」を指す一般用語であり，Bにより創作されたものではない。
ｂ　原告表現２７
原告は，原告表現２７において，戒名の後に尊称を加えるべきとの観点から，これに適する言葉として「靈位」を追加した，と主張するが，上記(ア)ｃのとおり，「靈位」とは，戒名の下に置かれる言葉として広く知られた文言である。また，「靈位」という言葉が追加されたことにより，該当部分に表出される思想・感情に変化が生じるわけではない。
(エ)　古佛撥遣法の項
ａ　原告表現２９
原告は，原告表現２９の「『謹しみ』敬って・・・」は，Bにより創作追加された，と主張するが，比叡山求法寺に伝承される法則文（乙１６）には，既に「謹しみ」の文言が挿入されていることから明らかなように，格別，Bによって創作されたものではない。
ｂ　原告表現３０
原告は，原告表現３０の「『○○尊像』に・・・」と，Bが原文の「此尊像」を変更創作した，と主張するが，比叡山求法寺に伝承される上記法則文には，既に「・・・尊像」（「・・・」は空欄）との表記があることから明らかなように，佛名を特定するための表記方法は，Bにより創意されたものではない。
ｃ　原告表現３１
原告は，被告が原告表現３１の「妙用」，「巨益」の「みょうゆう」，「こやく」のルビを複写した，と主張するが，仏教用語として「妙用」や「巨益」を「みょうゆう」，「こやく」と読み下すことはごく当たり前のことであり，また，和化漢文に訓点を付することにより新たな著作物が生まれるわけではない。
ｄ　原告表現３２
原告は，原告表現３２の「金色剥落」の用語がBにより創作追加されている，と主張するが，「金色」は，「金色堂」の存在から明らかなとおり，一般に「金箔の貼られた黄金色の状態」と理解されており，また，「剥落」は，「はげ落ちる様」を示す一般用語である。これを組み合わせた「金色剥落」は，金箔の剥落した様を表現する一般用語であり，特段，Bにより創作された文言ではない。また，天台常用法儀集（乙３）では，佛像の修復を行う場合の代表的な場合として「破損」を挙げているが，金箔が剥落したため修復するような場合は「金色剥落」の用語を用いることもある。なお，「古佛撥遣法」が，古仏像の腕が取れてしまったり，金箔が剥がれ落ちたりして，修復が必要となり，修復のために退避してもらう際に唱えるものであること，仏像は金箔で覆われたものが多いことは，いずれも認める。
元来，佛像や堂宇の修復落成法要は数多くあり，その都度，寺院の由来，修復に至る間の状況や修復の努力等が法則文中に述べられるものである。その事情によって法則文の表現は千差万別であり，そのような個々の法要で述べられた法則文が著作物性を有することはあっても，「金色剥落」との文言の追加のみによって新たに創作物となるものではない。
(オ)　古佛勸請法の項
原告は，原告表現３５の「『謹しみ』敬って・・・」は，Bにより創作追加された，と主張するが，上記(エ)ａのとおり，比叡山求法寺に伝承される法則文（乙１６）には，既に「謹しみ」の文言が挿入されていることから明らかなように，格別，Bによって創作されたものではない。
(カ)　上記(ア)ないし(オ)のとおり，Bが新たに創作したと主張するものは，いずれも既存の法則文の中の片言隻句であり，そのようなわずかな挿入語句により，当該法則文が伝えようとしている「思想，感情」に新たな創作性が付加されるものではない。
もちろん，和化漢文にルビや送り仮名等の訓点を付す行為や，延ばし・止めなどの表記が，新たな著作物を創作するものではないことも明らかである。
ウ　法則文は，基本的には，法要のたびに，仏の徳を讃嘆し，法儀の功徳と施主の願意を述べて修法の成就を祈る文章であり，その趣旨からすれば，法要ごとに自作しなければならないものとされているが，法儀の内容によって所定の形式が確立してきた今日においては，例文の要点にその法要に関わる趣旨を挿入することが慣行となっている。


天台宗の法則文もこの原則によるが，法要の主旨（葬儀・年忌・施餓鬼・塔婆供養・石塔開眼など）の際には，一定の例文をもって自作に換えて読む例が多い。その場合の例文の作者は特定できないことが多く，古来からの伝承による例文集（阿裟縛鈔・浅学教導集など）を参照している。本件法則文は，天台宗において開宗以来約１２００年にわたって形成され，引き継がれてきたものであるという性格上，本来的に天台宗の僧侶の誰に対しても自由な利用が許されるべきであって，特定の者にその権利を独占させることは相当でない。
エ　原告は，原告書籍が「原典」の翻訳又は翻案に係る二次的著作物であると主張しているものと思われる。
そうであるとすれば，二次的著作物も著作物である以上，原著作物とは別の「思想・感情」が「創作的」に「表現」されていなければならない。しかし，原告が主張する，ルビや送りがなを付すなどして視覚的に分かりやすくすることによっても，何ら新たな「思想・感情の創作的な表現」を加えるものではない。現代語訳についても，既に天台宗の僧侶が主催する多くの法要において読み下されている訓点が付された原典を，そのまま読み下して文章化したものにすぎず，やはり，何ら新たな「思想・感情の創作的な表現」はない。本件法則文のうち，これまで現代語として書き下されたことがないものがあったとしても，訓点の付された和化漢文（変体漢文）を正確適切に日本語に読み替えたにすぎず，その外的表現にも創意を加えるものではないから，新たな著作物とはなり得ない。（２）　争点（１）イ（本件法則文と被告法則文の同一性）について
（原告の主張）
ア　被告法則文は，本件法則文をほぼそのまま複製したものである。被告法則文による本件法則文についての出版権侵害の詳細は，別紙侵害内容対比表の「侵害内容」欄記載のとおりである。
イ　原告表現５
原告書籍では，「○○靈位の靈牌を建立し」と表現されているのに対し，被告書籍では，「○○（法名）霊位の霊牌を造立し」と表現され，「（法名）」が加えられているが，この部分は全く異なるものとはいえない。原告書籍は，俗名の場合の事情も考慮し，「（法名）」などとは限定していない。外国人などの例もあるからである。この勝手な無断改変が，さらに問題なのである。
ウ　原告表現３０
被告は，被告書籍における「○○（此の）尊像」との表現が，具体的な佛名を唱える場合，具体的な佛名を唱えない場合のいずれにも対応できるような表現となっている，と主張するが，この主張は，古佛撥遣法と古佛勸請法との法則文としての連続性を考慮しないものであり，思想的背景がない。
（被告の主張）
ア　被告法則文が，本件法則文をほぼそのまま複製したものである，との主張は，争う。
イ　原告表現５
原告は，原告表現５において，戒名の後に尊称を加えるべきとの観点から，これに適する言葉として「靈位」を追加した点を，被告が複写した，と主張する。しかし，原告書籍では，「○○靈位の靈牌を建立し」と表現されているのに対し，被告書籍では，「○○（法名）霊位の霊牌を造立し」と表現されており，原告が主張するように，わずかな文言の追加や変更等により新たな著作物性を得るというのであれば，両書籍の表現は全く異なるものというべきである。
ウ　原告表現３０
原告は，原告表現３０の「『○○尊像』に・・・」と，Bが原文の「此尊像」を変更創作した点を，被告が複写した，と主張する。しかし，被告書籍では，「○○（此の）尊像」と表記し，具体的な佛名を唱える場合，具体的な佛名を唱えない場合のいずれにも対応できるような表現となっている。（３）　争点（２）（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）
ア　被告は，被告書籍の初版を少なくとも１０００部販売した。初版１部の代金は，３万８０００円であり，初版の売上額は，３８００万円（３８，０００円×１，０００部＝３８，０００，０００円）である。
被告は，被告書籍の第２版を少なくとも５００部販売した。第２版１部の代金は，４万８０００円であり，第２版の売上額は，２４００万円（４８，０００円×５００部＝２４，０００，０００円）である。
初版及び第２版の売上額の合計６２００万円（３８，０００，０００円＋２４，０００，０００円＝６２，０００，０００円）        から，費用合計８８４万８０００円（制作費７００万円，発送費９０万円及び諸経費９４万８０００円）を控除すると，被告が受けた利益の額は，５３１５万２０００円（６２，０００，０００円－８，８４８，０００円＝５３，１５２，０００円）となる。被告が受けたこの利益の額は，著作権法１１４条２項により，原告が受けた損害の額と推定される。
イ　被告書籍の販売元は，四季社であるが，被告は，四季社及びCと共同して原告の出版権を侵害しているのであるから，四季社及びCと連帯してその損害を賠償すべきものである。
仮に，これが認められなくても，被告は，四季社の取締役を務めており，実質的に被告書籍の販売に深く関与していたのであるから，被告が受けた利益は，原告主張の損害と同額と認定されるべきである。
（被告の主張）
被告が，被告書籍に関係して５３１５万２０００円の利益を受けたとの主張は，否認する。被告は，四季社から監修料の支払を受けたのみである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）ア，イ（本件法則文の著作物性，本件法則文と被告法則文の同一性）について
（１）出版権者は，設定行為で定めるところにより，頒布の目的をもって，その出版権の目的である著作物を，原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する権利を専有する（著作権法８０条１項）。したがって，被告が，原告の有する出版権を侵害したというためには，被告が，頒布の目的をもって，その出版権の目的である著作物を，原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製したことが必要である。
また，著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいう（昀高裁昭和５０年(オ)第３２４号同５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁参照）。


そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（著作権法２条１項１号），既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイディア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製に当たらないと解するのが相当である（昀高裁平成１１年(受)第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。ここで，表現上の創作性とは，独創性を有することまでは要せず，筆者の何らかの個性が発揮されていることで足りると解すべきであるが，創作物が言語によるものである場合，ごく短い表現や，平凡かつありふれた表現などにおいては，筆者の個性が発揮されているということは困難であり，創作的な表現であるとはいえないと解すべきである。
そこで，以下，原告が本件法則文と被告法則文との同一性を主張する箇所ごとに検討する。
（２）位牌開眼法則（原告書籍１６ないし２３頁）
ア　原告表現２
原告表現２は，位牌開眼法則の「・・・盡法界一切の三寳に白して言さく・・・」（原告書籍１６ないし１７頁）の「盡法界」の部分である。証拠（乙１，２，１４の１・２）によれば，天台宗南総教区教学法儀布教研修所発行の乙１書籍の「位牌開眼法則」の項の原告表現２に相当する箇所には，「・・・尽空法界一切の三宝に・・・」（５７頁）との表現があること，天台宗栃木教区日光部法儀研究会発行の乙２書籍の原告表現２に相当する箇所には，「・・・尽空法界の一切の三宝に・・・」（１１９頁）との表現があること，比叡山聖尊院所蔵の「安樂集」（乙１４の１・２。以下「乙１４書籍」という。）の原告表現２に相当する箇所には，「・・・盡法界一切ノ三寳ニ・・・」との表現があることが認められる。乙１４書籍が古くからある書籍であることについて，原告も古式の資料であることは認めており，その体裁等から，原告書籍の発行以前に発行されていたものと推認される（以下，乙１４書籍を証拠として用いる場合は同様）。
上記認定の事実によれば，原告表現２は，ごく短いものであり，また，原告書籍発行以前に発行されていた書籍（乙１書籍，乙２書籍及び乙１４書籍）に類似した，あるいは，これらの書籍において同一の表現が用いられているなど，平凡でありふれた表現であるということができるから，筆者の個性が表現されたものとはいえない。
したがって，原告表現２は，創作的な表現であるということはできない。
イ　原告表現４
原告表現４は，位牌開眼法則の「・・・今此の道場／斉場／家屋に於いて新たに○○靈位の靈牌を建立し・・・」（原告書籍１７頁。「道場」「斉場」及び「家屋」は，３列に並べて記載されている。）の「道場／斉場／家屋」の部分である。
証拠（乙１，２，１４の１・２）によれば，乙１書籍の「位牌開眼法則」の項の原告表現４に相当する箇所には，「・・・今此の道場に於て・・・」（５７頁）との表現があること，乙２書籍の原告表現４に相当する箇所には，「・・・○○家の浄室に於いて・・・」（１２０頁）との表現があること，乙１４書籍の原告表現４に相当する箇所には，「・・・今此ノ靈塲ニ於テ・・・」との表現があることが認められる。
上記認定の事実及び証拠（甲２）によれば，原告表現４の「道場／斉場／家屋」は，法要を行う場所を特定する文言を述べる部分であることが認められる。そして，「斉場」及び「家屋」は，いずれも法要を行う場所として一般的であるから，「道場」に，法要を行う場所を特定する選択的な用語として「斉場」及び「家屋」を追加した原告表現４は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
ウ　原告表現５
原告表現５は，位牌開眼法則の「・・・今此の道場／斉場／家屋に於いて新たに○○靈位の靈牌を建立し・・・」（原告書籍１７頁。「道場」「斉場」及び「家屋」は，３列に並べて記載されている。）の「靈位の」の部分である。証拠（乙１，２，１４の１・２）によれば，乙１書籍の「位牌開眼法則」の項の原告表現５に相当する箇所には，「・・・新に（戒名）霊牌を造立し・・・」（５７頁）との表現があること，乙２書籍の原告表現５に相当する箇所には，「・・・新たに○○居士（大姉）霊牌を建立し・・・」（１２０頁）との表現があること，乙１４書籍の原告表現５に相当する箇所には，「・・・新ニ某居士／大姉靈牌ヲ建立シ・・・」（「居士」及び「大姉」は，２列に並べて記載されている。）との表現があることが認められる。また，証拠（乙１５）によれば，国書刊行会発行の書籍「諷誦・歎徳・表白・引導大宝典」（昭和５９年１月発行。乙１５）には，戒名の下に置く文言として，「居士」及び「霊位」が掲げられていることが認められる。
上記認定の事実によれば，原告表現５の直前の「○○」には戒名が入れられるものであるところ，「靈位」という表現は，戒名の下に置く用語としてありふれたものであり，また，それを前提にすれば，戒名の下に「靈位」という文言を付加する表現もありふれたものである。そうすると，原告表現５は，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
エ　原告表現７
原告表現７は，位牌開眼法則の「・・・心月輪（編注；「心月輪」の上に「しんがちりん」というルビあり）のとは淨菩提心（編注；「淨菩提心」の上に「じょうぼだいしん」というルビあり）の體（編注；「體」の上に「すがた」というルビあり）本初不生（編注；「本初不生」の上に「ほんしょふしょう」というルビあり）の理（編注；「理」の上に「ことわり」というルビあり）なり・・・」（原告書籍１９頁）の部分である。


証拠（乙１，２）によれば，乙１書籍の「位牌開眼法則」の項の原告表現７に相当する箇所には，「・・・心月輪は浄菩提心の体　本初不二の理なり・・・」（５８頁）との表現があること，乙２書籍の原告表現７に相当する箇所には，「・・・心月輪（編注；「心月輪」の上に「しんがちりん」というルビあり）とは浄菩提心（編注；「淨菩提心」の上に「じょうぼだいしん」というルビあり）の躰（編注；「躰」の上に「たい」というルビあり）にして，本初不生（編注；「本初不生」の上に「ほんしょふしょう」というルビあり）の理也（編注；「理也」の上に「りなり」というルビあり）・・・」（１２２頁）との表現があることが認められる。
上記認定の事実によれば，「・・・心月輪とは淨菩提心の體　本初不生の理なり・・・」との原告表現７は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえない。
また，原告は，地区ごとに読み方に違いが生じているものを統一するため，また，漢字の読み違いにより法則文の意味を不明にすること及び読経に違和感を抱かせることを防止するため，ルビを付したというのであるから，ルビを付す場合に，当該箇所のルビについて他の表現を選択する余地はほとんどないし，原告表現７についてルビを付すことが，筆者の個性を表現するものということもできない。
したがって，原告表現７は，創作的な表現であるということはできない。
オ　原告表現９
原告表現９は，位牌開眼法則の「南無摩訶毘廬遮那如來／南無金剛手菩薩／乃至法界平等利益の爲に／南無摩訶毘廬遮那如來／決定法成就の爲に／南無摩訶毘廬遮那如來／南無金剛手菩薩／南無佛眼部母菩薩／南無一字金輪佛頂／南無一切三寳」（／は改行。原告書籍２１ないし２３頁）の部分である。証拠（乙１４の１・２）によれば，乙１４書籍の原告表現９に相当する箇所には，「南無摩訶毘廬遮那如來／南無金剛手菩薩／乃至法界平等利益ノ爲メニ／南無摩訶毘廬左那如來／決定法成就ノ爲メニ／南無摩訶毘廬舎那如來／南無金剛手菩薩／南無佛眼部母菩薩／南無一字金輪佛頂／南無一切三寳」（／は改行）との表現があることが認められる。
上記認定の事実によれば，原告表現９は，原告書籍における創作部分ではなく，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
（３）石塔開眼法則（原告書籍４３ないし４９頁）
ア　原告表現１３
原告表現１３は，石塔開眼法則の「・・・諸宿曜等（編注；「諸宿曜等」の上に「しよしゆようとう」というルビあり）・・・」，「・・・當處擁護（編注；「當處擁護」の上に「とうしよおうご」というルビあり）・・・」及び「・・・本命曜宿（編注；「本命曜宿」の上に「ほんめいようしゆく」というルビあり）・・・」（原告書籍４４頁）のルビの部分であるところ，上記（２）エの場合と同様に，当該箇所のルビについて他の表現を選択する余地はほとんどないし，これらの語句についてルビを付すことが，筆者の個性を表現するものであるということもできない。したがって，原告表現１３は，創作的な表現であるということはできない。
イ　原告表現１６
原告表現１６は，石塔開眼法則の「・・・今此の靈域に於いて・・・」（原告書籍４６頁）の「靈域」の部分である。
証拠（甲２）によれば，原告表現１６の「靈域」は，法要を行う場所を特定する文言を述べる部分であることが認められる。そして，「道場」が，霊廟その他死者をまつるための一戸建ての家を意味する用語であることに争いはなく，弁論の全趣旨によれば，「靈域」は，寺院，墓地その他の神聖な場所を広く含む一般的な用語であると認められるから，法要を行う場所を特定する用語として，「道場」を「靈域」に置き換えた原告表現１６は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
ウ　原告表現１９
原告表現１９は，石塔開眼法則の「・・・輪圓具足（編注；「輪圓具足」の上に「りんねんぐそく」というルビあり）の秘藏（編注；「秘藏」の上に「ひぞう」というルビあり）・・・」（原告書籍４７頁）のルビの部分であるところ，上記（２）エの場合と同様に，当該箇所のルビについて他の表現を選択する余地はほとんどないし，これらの語句にルビを付すことが筆者の個性を表現するものであるということもできない。したがって，原告表現１９は，創作的な表現であるということはできない。
（４）塔婆開眼法則（原告書籍５２ないし５６頁）
ア　原告表現２４
原告表現２４は，塔婆開眼法則の「・・・此の靈域に於て・・・」（原告書籍４６頁）の「靈域」の部分である。
証拠（甲２）によれば，原告表現２４の「靈域」は，法要を行う場所を特定する文言を述べる部分であることが認められる。そして，「道場」が，霊廟その他死者をまつるための一戸建ての家を意味する用語であることに争いはなく，上記（３）イ認定のとおり，「靈域」は，寺院，墓地その他の神聖な場所を広く含む一般的な用語であると認められるから，法要を行う場所を特定する用語として，「道場」を「靈域」に置き換えた原告表現２４は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
イ　原告表現２７
原告表現２７は，塔婆開眼法則の「・・・○○靈位○○回忌の忌辰を迎えて・・・」（原告書籍５５頁）の「靈位」の部分である。証拠（乙４）によれば，天台宗東京教区宗務所発行の乙４書籍の原告表現２７に相当する箇所には，「・・・（戒名）○回忌の忌辰を迎えて・・・」（１０５頁）との表現があることが認められる。


上記認定の事実によれば，原告表現２７の直前の「○○」には戒名が入れられるものであると認められるところ，上記（２）ウ認定の事実によれば，「靈位」という表現は，戒名の下に置く用語としてありふれたものであり，また，それを前提にすれば，戒名の下に「靈位」という文言を付加する表現もありふれたものである。そうすると，原告表現２７は，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
（５）古佛撥遣法（原告書籍６６ないし６７頁）
ア　原告表現２９
原告表現２９は，古佛撥遣法の「謹しみ敬って○○尊像に・・・」（原告書籍６６頁）の「謹しみ」の部分である。
証拠（乙３，１３，１６）によれば，仏書林金声堂発行の乙３書籍の「古佛撥遣法」の項の原告表現２９に相当する箇所には，「敬テ此尊像ニ・・・」（２１４頁）との表現があること，武覚圓作成の手文「古佛撥遣法」（発行年不明。乙１６。以下「乙１６手文」という。）の原告表現２９に相当する箇所には，「謹しみ敬って『・・・』尊像に・・・」（『・・・』内は空白）との表現があることが認められる。
上記認定の事実によれば，「敬って」の前に「謹しみ」を付加した原告表現２９は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
イ　原告表現３０
原告表現３０は，古佛撥遣法の「謹しみ敬って○○尊像に・・・」（原告書籍６６頁）の「○○尊像」の部分である。
証拠（乙３，１３，１６）によれば，乙３書籍の「古佛撥遣法」の項の原告表現３０に相当する箇所には，「敬テ此尊像ニ・・・」（２１４頁）との表現があること，乙１６手文の原告表現３０に相当する箇所には，「謹しみ敬って『・・・』尊像に・・・」（『・・・』内は空白）との表現があることが認められる。
上記認定の事実によれば，「此尊像」に代えて「○○尊像」という用語を用いた原告表現３０は，原告書籍の創作部分ではなく，また，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
ウ　原告表現３１
原告表現３１は，古佛撥遣法の「・・・以來（編注；「以來」の上に「このかた」というルビあり）・・・」，「・・・三身萬徳（編注；「三身萬徳」の上に「さんじんまんどく」というルビあり）・・・」，「・・・妙用（編注；「妙用」の上に「みようゆう」というルビあり）・・・」，「・・・利益衆生（編注；「利益衆生」の上に「りやくしゆじよう」というルビあり）・・・」及び「・・・巨益（編注；「巨益」の上に「こやく」というルビあり）・・・」（原告書籍６６頁）のルビの部分であるところ，上記（２）エの場合と同様に，当該箇所のルビについて他の表現を選択する余地はほとんどないし，これらの語句についてルビを付すことが，筆者の個性を表現するものであるということもできない。したがって，原告表現３１は，創作的な表現であるということはできない。
エ　原告表現３２
原告表現３２は，古佛撥遣法の「然るに今（頗る破損／金色剥落し給うに及ぶ・・・」（原告書籍６６頁。「頗る破損」及び「金色剥落」は，２列に並べて記載されている。）の「金色剥落」の部分である。
証拠（甲２）によれば，古佛撥遣法の上記「然るに今（頗る破損／金色剥落し給うに及ぶ・・・」の部分は，古仏像を修復することとなった理由を述べる部分であると認められる。そして，「古佛撥遣法」が，古仏像の腕が取れるなどして，その一部が破損したり，金箔が剥がれ落ちたりして，古仏像の修復が必要となり，修復のための間，当該神仏に退避してもらう際に唱えるものであること，古仏像は金箔で覆われたものが多いことは，当事者間に争いがない。これらの事実によれば，古仏像の修復の一例として，古仏像の金箔が剥がれ落ちた場合を想定し，古佛撥遣法において，古仏像を修復することとなった理由として，金箔が剥がれ落ちた旨を述べることは，平凡でありふれたものということができ，また，「金色堂」の語からも，「金色」は，金箔の貼られた状態を意味する表現として平凡でありふれたものということができる。そして，「剥落」は剥がれ落ちることを名詞で表現したものにすぎない。したがって，古佛撥遣法において，古仏像を修復することとなった理由として，「頗る破損」に，選択的な用語として「金色剥落」を追加した原告表現３２は，ごく短く，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
（６）古佛勸請法（原告書籍６８ないし６９頁）
原告表現３５は，古佛勸請法の「謹しみ敬って此の尊像に・・・」（原告書籍６８頁）の「謹しみ」の部分である。
証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，乙３書籍の「古佛勸請法」の項の原告表現３５に相当する箇所には，「敬此尊像ニ・・・」（２１６頁）との表現があることが認められる。
上記認定の事実及び上記（５）ア認定の事実によれば，「敬って」の前に「謹しみ」を付加した原告表現３５は，平凡でありふれた表現であり，筆者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない（なお，原告は，乙１６手文が古仏撥遣法であり，古仏勸請法とは別の法則文である旨主張するところ，両者がその法則文としての性格及び役割等において異なるとしても，法則文一般における表現の創作性を検討する際に，そのような役割等の相違は格別問題とならないものと解すべきであるから，原告の上記主張を採用する余地はない。）。
（７）小括
上記（２）ないし（６）のとおり，原告が本件法則文と被告法則文との同一性を主張する箇所は，いずれも，創作的な表現であるとは認められないので，本件法則文と被告法則文とは，仮に，同一性を有するとしても，表現上の創作性のない部分において同一性を有するにすぎないから，被告法則文が本件法則文を複製したものであるということはできない。


したがって，原告による出版権侵害の主張は，理由がなく，本件法則文について原告が有する出版権の侵害を理由とする損害賠償請求も，理由がない。２　なお，原告は，本件法則文についての同一性保持権が侵害された旨の主張をするが，原告は，Bが本件法則文を作成したと主張するものであることが明らかであり，原告が著作者であることを認めるに足りる証拠はなく，原告が本件法則文について同一性保持権を有するとは認められない。
したがって，原告による同一性保持権侵害の主張は，理由がない。
第４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　山　　田　　真　　紀
裁判官　　　　　東　　崎　　賢　　治
（別紙）
番号頁原　告   の　文　章著作   性創作   部分　の　解　説侵害内容
116愼み（敬って）   視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
216「盡法界」一切の   変更創作原典の「尽空」は尽虚空の略である
が、これをさらに読みやすく、読み
調子を効果的にするため、「尽」の
後に次の語句「法界」を続けるよう
に工夫したもの。
複写
317方に今   視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
417今此の「道場・斉場・家屋」に
～創作追加現代社会の実情に合った実感をもた
らすべく、「道場、斉場あるいは家
屋」と法要の場所を特定する選択的
な用語を創作して追加したもの。
複写
517○○「靈位の」   創作追加○○の表記は戒名を挿入する部分である。法則文において戒名を呼び捨
てにしては不敬になるので法要の読
経においては、故人の戒名の後に尊
称を加えるべきであり、これに適す
る言葉として「靈位」を追加。
複写
618なれば夫れ
加之視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
719心月輪とは淨菩提心の體　本初
不生の理なりルビ
読経のリズ
ムに乗せや
すく変更
本来の意味・情景表現と語感を重視
して読経できるように工夫し、この
ような文章を作成した。
複写
頼い哉
伏して乞う
利益
視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
南無摩訶毘廬遮那如來
南無一切三寳
創作追加
視認性
間合い
音謡等
位牌開眼の場合、念ずべき仏名を大
幅に省略する傾向があるが、祈願を
充分果たすために、これを省略せ
ず、すべて網羅し、法要本来の必要
を満たすように考慮したもの。
全行複写
同一性
1043抑々   創作追加
視認性
音謡等
文の発端の言葉が原典にないので、
出だしを丁重にするために挿入して
いる。
1143の庭   視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読みが
できるようにしている。
1243然れば則ち   視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読みが
できるようにしている。
1344諸宿曜等（しょしゅようとう）
當處擁護（とうしょおうご）
本命曜宿（ほんめいようしゅ
く）
ルビ等自己流や一般社会的な読み方をする
例がよく見受けられるが、これでは
読経にならないので、読み方を一意
に限定している。「宿」の読み方
は、文中の場所により異なる。
擁護のルビ
のみ複写
同一性
1445
般若心經
大般若經名
謹み（敬って・・・）
方に今
視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
1546日本国○○寺○○苑   変更創作墓地の場所を特定するので、原典の
ような詳細な表記よりも、日本国の
後に寺号又は墓地名を入れれば認識
上十分であり、読経しやすいとの判
（注）略語の意義については、別紙略語解説一覧のとおり。侵　　　　害　　　　内　　　　容　　　　対　　　　比　　　　表
（位牌開眼法則）
（石塔開眼法則）
1344諸宿曜等（しょしゅようとう）
當處擁護（とうしょおうご）
本命曜宿（ほんめいようしゅ
く）
ルビ等自己流や般社会的な読み方をする
例がよく見受けられるが、これでは
読経にならないので、読み方を一意
に限定している。「宿」の読み方
は、文中の場所により異なる。
擁護のルビ
のみ複写
同一性
1445
般若心經
大般若經名
謹み（敬って・・・）
方に今
視認性
音謡等延ばし・止め等の読み方を独自の記
号を工夫して明記し、確実に読経表
現ができるようにしている。
1546日本国○○寺○○苑   変更創作墓地の場所を特定するので、原典の


主　　　文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理　　　由
上告代理人坂本政三，同高場一博の上告受理申立て理由について１　本件は，上告人の従業員である被上告人が，産後８週間休業し，これに引き続き子が１歳になるまでの間，１日につき１時間１５分の勤務時間短縮措置を受けたところ，出勤率が９０％以上であることを必要とする旨を定めた就業規則所定の賞与支給要件を満たさないとして，平成６年度年末賞与及び平成７年度夏期賞与（以下「本件各賞与」という。）が支給されなかったため，上記取扱いの根拠となった就業規則の定めは，労働基準法（平成９年法律第９２号による改正前のもの。以下同じ。）６５条，６７条，育児休業等に関する法律（平成７年法律第１０７号による改正前のもの。以下「育児休業法」という。）１０条の趣旨に反し，公序に反する，あるいは就業規則を不利益に変更するもので被上告人に対して効力を生じないなどと主張して，上告人に対し，本件各賞与並びに債務不履行による損害賠償として慰謝料及び弁護士費用の支払を請求するとともに，選択的に，不法行為による損害賠償として上記と同額の支払を請求している事案である。なお，上告人は，第１審判決に基づく仮執行の原状回復を申し立てている。
２　原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。（１）　上告人は，私立専修学校及び私立各種学校を設置することを目的とする学校法人である。被上告人は，昭和６２年３月２日，上告人に期間の定めなく事務職として採用され，平成６年１２月当時，書記２級の職階にあった。（２）　被上告人は，平成６年７月８日，男児を出産し，翌９日から同年９月２日までの８週間，産後休業を取得した。その後，被上告人は，上告人の育児休職規程１３条に基づいて勤務時間の短縮を請求し，同年１０月６日から同７年７月８日までの間，１日につき１時間１５分の勤務時間短縮措置を受けた。（３）　上告人は，就業規則として職員就業規則，給与規程及び育児休職規程を定めている。職員就業規則は，「所定労働時間は，休憩時間を除き原則として１日７時間４５分とし，１か月（当月１６日から翌月１５日まで）を平均し，１週４０時間以内とする。」（２４条），「職員がつぎの各号の一に該当するときは，特別休暇を受けることができる。１号　本人が結婚するとき　５日，２号　子女または兄弟が結婚するとき　２日，３号　配偶者が出産したとき　５日，４号　父母，配偶者および子が死亡したとき　５日，５号　祖父母，兄弟および配偶者の父母が死亡したとき　３日，６号　亡父母，亡夫妻，亡子の法要の場合　１日，７号　職員が出産するとき　産前６週間産後８週間，８号　生理日の就業が著しく困難なとき就業が困難な期間」（４５条），「第４５条１号から６号・８号の特別休暇については通常の賃金を支払い，第７号の特別休暇については無給とする。」（４７条），「職員の給与については，別に定めるところによる。」（５０条）と規定している。これを受けて，給与規程１９条は，「学園は毎年，６月および１２月に学園の業績を考慮した上，職員（嘱託は除く）に対し勤務成績などに応じて賞与を支給することがある。」（１項），「賞与の支給はつぎの各号とする。１号　６月の賞与は，前年１１月１６日からその年の５月１５日まで，また１２月の賞与は，その年の５月１６日から１１月１５日までの期間を対象とする。　２号　前号の期間を満たした者であっても，支給日現在も継続して勤務し，将来とも勤務する意志を有すると認められる者で，かつ出勤率が９０％以上の者に支給する。　３号　支給日，支給の詳細については，その都度回覧にて知らせる。」（２項）と規定している（以下，給与規程１９条２項２号の「出勤率が９０％以上の者」という要件を「本件９０％条項」という。）。
また，育児休職規程は，「休職期間は子が満１歳の誕生日の前日までとする。」（５条１項），「育児休職中の賃金は支給しない。」（９条），「休職期間中の日数は欠勤として取り扱い減給とし，給与規程に準ずるものとする。」（１１条），「満１歳に満たない子供を養育する職員が育児休職を申し出なく，勤務時間の短縮を申し出た場合には９時００分から１６時３０分までの勤務とし，期間は第５条に定めるものとする。ただし，短縮した分の時間相当を給与から控除するものとする。また時間外勤務は課さない。」（１３条１項），「その他の事項については，育児休業法，労働基準法などの法律に準拠するものとする。」（１４条）と規定している。
（４）　上告人は，次の内容の平成６年１１月２９日付け「平成６年度期末賞与の支給について」と題する文書（以下「平成６年度回覧文書」という。）を従業員に回覧した（以下，備考④の条項を「平成６年度除外条項」という。）。記
ア　支給日
平成６年度期末賞与を１２月１６日（金）に下記のとおり支給する。
イ　支給対象者
平成６年９月１５日以前に本採用になった職員で，同年１２月１７日現在も継続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し，今後も引き続き勤務する意志を有すると認められる者，及び出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９０％
以上の者
ウ　支給計算基準
Ａ　平成４年９月１５日以前に本採用になった職員
（基本給×４．０）＋職階手当＋（家族手当×２）－（基本給÷２０）×欠勤日数
（ＢないしＤは省略）
職階手当　勤続３年以上の書記は１８万６６００円
（備考）
①　ウのＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は，平成６年５月１６日より同年１１月１５日までの期間で算出する。
（②は省略）
③　遅刻，早退も欠勤日数に加算する。


④　就業規則第４５条第７号，８号の特別休暇については欠勤日数に加算する。（５）　平成６年度年末賞与の支給対象期間である平成６年５月１６日から同年１１月１５日までの期間において，出勤が義務付けられた日数は１２５日であり，上記支給要件によれば，１３日以上欠勤すれば，賞与は支給されないことになる。８週間の産後休業を取得した場合は，４０日分が欠勤扱いされることになるから，自動的に支給対象から除外されることになる。上告人は，平成６年１２月１６日に平成６年度年末賞与の支給を行ったが，被上告人に対しては支給しなかった。（６）　上告人は，次の内容の平成７年６月８日付け「平成７年度夏期賞与の支給について」と題する文書（以下「平成７年度回覧文書」といい，平成６年度回覧文書と併せて「本件各回覧文書」という。）を従業員に回覧した（以下，備考④及び⑤の条項を「平成７年度除外条項」といい，平成６年度除外条項と併せて「本件各除外条項」という。）。
記平成７年度夏期賞与を６月２９日（木）に下記のとおり支給する。
ア　支給対象者
平成７年５月１５日以前に本採用になった職員で，同年６月２９日現在も継続して常勤の本採用職員（嘱託は除く）として勤務し，今後も引き続き勤務する意志を有すると認められる者，及び出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９０％以
上の者
イ　支給計算基準
Ａ　平成５年５月１５日以前に本採用になった職員
（基本給×３．０）＋職階手当－（基本給÷２０）×欠勤日数
（ＢないしＤは省略）
職階手当　勤続３年以上の書記は５万５７００円
（備考）
①　イのＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄについての欠勤日数は，平成６年１１月１６日より平成７年５月１５日までの期間で算出する。
（②は省略）
③　遅刻，早退は３回で欠勤１日とし，端数については２回は欠勤１日，１回は欠勤０．５とする。
④　就業規則第４５条第７号，８号の特別休暇については欠勤日数に加算する。⑤　育児休職規程第１３条の勤務時間の短縮を受けた場合には，短縮した分の総時間数を７時間４５分（７．７５）で除して欠勤日数に加算する（ただし，０．５未満の端数日については切り捨てる。）。
（７）　上記支給要件によれば，平成７年度夏期賞与の支給期間中，１日につき１時間１５分の勤務時間短縮措置を受けると，１日当たり約１６％の割合で欠勤している計算になるから，それだけで支給対象から除外されることになる。上告人は，平成７年６月２９日に平成７年度夏期賞与の支給を行ったが，被上告人に対しては支給しなかった。
（８）　上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重が大きく，被上告人の場合，平成６年度及び平成７年度以外の年度における年間総収入額に占める賞与の割合は，約２７％から３１％であった。
３　原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，被上告人の請求のうち本件各賞与の支払を求める部分を認容した第１審判決を是認した。（１）　本件９０％条項の趣旨・目的は，従業員の出勤率を向上させ，貢献度を評価することにあり，もって，従業員の高い出勤率を確保することを目的とするものであって，一応の経済的合理性を有している。給与規程は，本件９０％条項に関し，回覧文書をもって産前産後休業等の日数及び勤務時間の短縮措置により短縮した時間を欠勤日数に加算することを定めることを許容する趣旨であり，この趣旨を受けて本件各除外条項を定めた本件各回覧文書は給与規程と一体となり，本件９０％条項の内容を具体的に定めたものと解するのが相当である。（２）　本件各賞与は，支給対象期間中の労働の対償としての賃金たる性質を有していると解されるところ，労働者が産後休業ないし育児のための勤務時間短縮措置を取得した場合には，法律上，使用者には当該休業期間ないし短縮時間分に対応する賃金支払義務はない。したがって，本件各賞与のうち被上告人が労務を提供しなかった部分に応じた金額が不支給とされたからといって，被上告人が法の容認する不利益を超える不利益を被ったとはいえない。
そこで，本件において，被上告人が被った経済的不利益が労務不提供に対応する部分を超えているか否か，また，その程度について検討すると，被上告人が本件９０％条項により本件各賞与を受けられなかったことによる経済的不利益は，甚大であり，ノーワーク・ノーペイの原則により甘受すべき収入減を控除して考えても，なお相当に大きいものである。そうすると，労働者は，このような不利益を受けることをおもんぱかって勤務時間短縮措置等を請求することを控え，さらには出産を断念せざるを得ない事態が生ずることが考えられ，このような事実上の抑止力は相当大きいものということができるから，労働基準法や育児休業法が労働者に産前産後休業等の権利ないし法的利益を保障した趣旨を没却するものというべきである。したがって，本件９０％条項中，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による勤務時間短縮分を含めない旨を定めている部分（給与規程と一体を成す本件各回覧文書の本件各除外条項によって定められている部分）は，労働基準法６５条，６７条，育児休業法１０条の趣旨に反し，公序良俗に違反するから，無効であると解すべきである。本件９０％条項は，賞与支給対象者から例外的に除外される者を定めるものであって，本件各賞与支給に関する根拠条項と不可分一体のものとは認められず，上記無効の部分を除外して本件各賞与支給に関する根拠条項を有効とすることは当事者双方の合理的意思に反しないと解されるから，上記無効は一部無効であるにとどまり，本件各賞与支給の根拠条項の効力に影響を及ぼさないと解すべきである。（３）　産前産後休業期間等を賞与等における減額控除の対象とするか否か及びその基準については，各企業等によってその取扱いがまちまちであり，減額する場合であっても休業した期間の一定日数又は一定割合を出勤扱いとする制度設計もあり得るのであって，休業日数に正比例して賞与をカットすることが一般原則であるとまでは認めるに足りないというべきである。本件においては，本件９０％条項を産後休業期間及び育児のための勤務時間短縮措置により短縮した勤務時間に適用する限度で一部無効と判断した場合，上告人における賞与の支給要件及び算定基準について本件各除外条項がない状態に復するのであるから，本件各賞与全額の支払を命ずるのが相当である。


なお，上告人が本件各賞与を支給しない取扱いに及んだことをもって女性に対する差別的意図等に基づくものということはできず，その他本件各証拠によっても，上記差別的意図等の証明は不十分であるから，これを理由とする被上告人の主張は認められない。
４　原審の上記判断のうち，（１）及び（２）は是認することができるが，（３）の本件各賞与支払についての判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（１）　　労働基準法６５条は，産前産後休業を定めているが，産前産後休業中の賃金については何らの定めを置いていないから，産前産後休業が有給であることまでも保障したものではないと解するのが相当である。そして，同法３９条７項は，年次有給休暇請求権の発生要件である８割出勤の算定に当たっては産前産後休業期間は出勤したものとみなす旨を，同法１２条３項２号は，平均賃金の算定に当たっては，算定期間から産前産後休業期間の日数を，賃金の総額からその期間中の賃金をそれぞれ控除する旨を規定しているが，これらの規定は，産前産後休業期間は本来欠勤ではあるものの，年次有給休暇の付与に際しては出勤したものとみなすことによりこれを有利に取り扱うこととし，また，産前産後休業期間及びその期間中の賃金を控除しない場合には平均賃金が不当に低くなることがあり得ることを考慮して定められたものであって，産前産後休業期間を一般に出勤として取り扱うべきことまでも使用者に義務付けるものではない。また，育児休業法１０条は，事業主は１歳に満たない子を養育する労働者で育児休業をしないものに関して，労働省令で定めるところにより，労働者の申出に基づく勤務時間の短縮等の措置を講じなければならない旨を規定しているが，上記措置が講じられた場合に，短縮された勤務時間を有給とし，出勤として取り扱うべきことまでも義務付けているわけではない。したがって，産前産後休業を取得し，又は勤務時間の短縮措置を受けた労働者は，その間就労していないのであるから，労使間に特段の合意がない限り，その不就労期間に対応する賃金請求権を有しておらず，当該不就労期間を出勤として取り扱うかどうかは原則として労使間の合意にゆだねられているというべきである。ところで，従業員の出勤率の低下防止等の観点から，出勤率の低い者につきある種の経済的利益を得られないこととする措置ないし制度を設けることは，一応の経済的合理性を有するものである。上告人の給与規程は，賞与の支給の詳細についてはその都度回覧にて知らせるものとし，回覧に具体的な賞与支給の詳細を定めることを委任しているから，本件各回覧文書は，給与規程と一体となり，本件９０％条項等の内容を具体的に定めたものと解される。本件各回覧文書によって具体化された本件９０％条項は，労働基準法６５条で認められた産前産後休業を取る権利及び育児休業法１０条を受けて育児休職規程で定められた勤務時間の短縮措置を請求し得る法的利益に基づく不就労を含めて出勤率を算定するものであるが，上述のような労働基準法６５条及び育児休業法１０条の趣旨に照らすと，これにより上記権利等の行使を抑制し，ひいては労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実質的に失わせるものと認められる場合に限り，公序に反するものとして無効となると解するのが相当である（最高裁昭和５５年（オ）第６２６号同６０年７月１６日第三小法廷判決・民集３９巻５号１０２３頁，最高裁昭和５８年（オ）第１５４２号平成元年１２月１４日第一小法廷判決・民集４３巻１２号１８９５頁，最高裁平成４年（オ）第１０７８号同５年６月２５日第二小法廷判決・民集４７巻６号４５８５頁参照）。
前記事実関係によれば，①　本件９０％条項は，賞与算定に当たり，単に労務が提供されなかった産前産後休業期間及び勤務時間短縮措置による短縮時間分に対応する賞与の減額を行うというにとどまるものではなく，産前産後休業を取得するなどした従業員に対し，産前産後休業期間等を欠勤日数に含めて算定した出勤率が９０％未満の場合には，一切賞与が支給されないという不利益を被らせるものであり，②　上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重は相当大きく，本件９０％条項に該当しないことにより賞与が支給されない者の受ける経済的不利益は大きなものである上，③　本件９０％条項において基準とされている９０％という出勤率の数値からみて，従業員が産前産後休業を取得し，又は勤務時間短縮措置を受けた場合には，それだけで同条項に該当し，賞与の支給を受けられなくなる可能性が高いというのであるから，本件９０％条項の制度の下では，勤務を継続しながら出産し，又は育児のための勤務時間短縮措置を請求することを差し控えようとする機運を生じさせるものと考えられ，上記権利等の行使に対する事実上の抑止力は相当強いものとみるのが相当である。そうすると，【要旨１】本件９０％条項のうち，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分を含めないものとしている部分は，上記権利等の行使を抑制し，労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実質的に失わせるものというべきであるから，公序に反し無効であるというべきである。そして，本件９０％条項は，賞与支給対象者から例外的に出勤率の低い者を除外する旨を定めるものであって，賞与支給の根拠条項と不可分一体のものであるとは認められず，出勤率の算定に当たり欠勤扱いとする不就労の範囲も可分であると解される。また，産前産後休業を取得し，又は勤務時間短縮措置を受けたことによる不就労を出勤率算定の基礎としている点が無効とされた場合に，その残余において本件９０％条項の効力を認めたとしても，労使双方の意思に反するものではないというべきであるから，本件９０％条項の上記一部無効は，賞与支給の根拠条項の効力に影響を及ぼさないものと解される。


（２）　　ところで，前記事実関係によれば，上告人の給与規程及びこれと一体を成す本件各回覧文書は，平成６年度年末賞与については「（基本給×４．０）＋職階手当＋（家族手当×２）－（基本給÷２０）×欠勤日数」の計算式により，平成７年度夏期賞与については「（基本給×３．０）＋職階手当－（基本給÷２０）×欠勤日数」の計算式により各従業員の賞与の額を算定し，産前産後休業の日数及び育児のための勤務時間短縮措置による短縮時間分を欠勤日数に加算する旨を定めているというのであるから，本件９０％条項のうち，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分を含めないものとしている部分が無効であるとしても，上記各計算式の適用に当たっては，産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分は，本件各回覧文書の定めるところに従って欠勤として減額の対象となるというべきである。そして，上記各計算式は，本件９０％条項とは異なり，賞与の額を一定の範囲内でその欠勤日数に応じて減額するにとどまるものであり，加えて，産前産後休業を取得し，又は育児のための勤務時間短縮措置を受けた労働者は，法律上，上記不就労期間に対応する賃金請求権を有しておらず，上告人の就業規則においても，上記不就労期間は無給とされているのであるから，本件各除外条項は，労働者の上記権利等の行使を抑制し，労働基準法等が上記権利等を保障した趣旨を実質的に失わせるものとまでは認められず，これをもって直ちに公序に反し無効なものということはできない。
ところが，【要旨２】原審は，上記３（２）のとおり，本件９０％条項のうち，出勤すべき日数に産前産後休業の日数を算入し，出勤した日数に産前産後休業の日数及び勤務時間短縮措置による短縮時間分を含めないものとしている部分は，権利行使の著しい抑制に当たり公序に反し無効であると判示したものの，本件各除外条項が公序に反する理由については，具体的に示さないまま，直ちに本件各除外条項がない状態に復するとして，上記各計算式を適用せず，上告人の本件各賞与全額の支払義務を肯定した。この原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，この点をいう論旨は理由がある。
５　以上によれば，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，本件においては，原審において判断されていない就業規則の不利益変更及び信義則違反の成否等の点について更に審理を尽くさせる必要があるから，前記部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官泉德治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官横尾和子の意見がある。裁判官横尾和子の意見は，次のとおりである。
私は，原判決中上告人敗訴部分を破棄差し戻すべきであるとする多数意見の結論に賛成するものであるが，平成７年度除外条項のうち備考⑤については，次の理由により無効であることが明らかであると考えるものである。「平成７年度回覧文書」は，平成６年１１月１６日から翌年５月１５日までの間の職員の出勤の状況に応じた平成７年度夏期賞与の支給の計算基準を定めているところ，その備考⑤は，育児休職規程第１３条に基づき勤務時間の短縮を受けた場合には，その短縮された時間を日数に換算の上，欠勤日数に加えるとしている。備考⑤は，被上告人が平成６年１０月６日，上告人において初めて育児のための短縮勤務を開始し，引き続き短縮勤務を行っていた同７年６月８日付けで，新たに定められたものである。
このような時点において被上告人のみが対象となる不利益となる規定を遡及適用することは，特別休暇を取得するに際しての判断を誤らせる可能性があり，公序に反するものであり，備考⑤は，無効というべきである。裁判官泉德治の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件上告は理由がなく，これを棄却すべきものと考える。１　　本件事案の概要は，次のとおりである。
（１）　上告人の従業員である被上告人は，平成６年７月８日に出産し，翌９日から同年９月２日までの間，職員就業規則４５条７号の規定に基づく特別休暇（以下「出産特別休暇」という。）を取得し，同年１０月６日から同７年７月８日までの間，育児休職規程１３条の規定に基づく育児短時間勤務（１日の勤務時間を１時間１５分短縮した勤務）をした。
（２）　給与規程は，賞与につき，１９条２項において，「①６月の賞与は，前年１１月１６日からその年の５月１５日まで，また１２月の賞与は，その年の５月１６日から１１月１５日までの期間を対象とする（以下，この期間を「対象期間」という。）。②前号の期間を満たした者であっても，支給日現在も継続して勤務し，将来とも勤務する意志を有すると認められる者で，かつ出勤率が９０％以上の者に支給する。③支給日，支給の詳細については，その都度回覧にて知らせる。」と規定している。
（３）　平成６年１１月２９日付けの平成６年度回覧文書は，同年１２月１６日支給の同年度期末賞与につき，支給対象者として，上記の給与規程１９条２項②を具体化して「出勤率（出勤した日数÷出勤すべき日数）が９０％以上の者」とし，支給計算基準として，「（基本給×４）＋職階手当＋（家族手当×２）－（基本給÷２０）×欠勤日数」とした上，備考④として，「就業規則第４５条第７号，第８号の特別休暇については欠勤日数に加算する。」との規定（以下「備考④」という。）を付加している。
（４）　平成７年６月８日付けの平成７年度回覧文書は，同年６月２９日支給の同年度夏期賞与につき，支給対象者として，上記（３）と同じ定めをし，支給計算基準として，「（基本給×３＋職階手当）－（基本給÷２０）×欠勤日数」とした上，備考④に続く備考⑤として，「育児休職規程第１３条の勤務時間の短縮を受けた場合には，短縮した分の総時間数を７時間４５分で除して欠勤日数に加算する。」との規定（以下「備考⑤」という。）を付加している。（５）　上告人は，被上告人については，平成６年度期末賞与の対象期間内に備考④で欠勤扱いとなる出産特別休暇があり，また，平成７年度夏期賞与の対象期間内に備考⑤で欠勤扱いとなる育児短時間勤務の短縮時間があることにより，上記の支給対象者に関する「出勤率が９０％以上の者」との定め（本件９０％条項）に適合しないとして，本件各賞与を支給しなかった。


（６）　上告人においては，従業員の年間総収入額に占める賞与の比重が大きく，被上告人の場合，平成６年度及び平成７年度以外の年度における年間総収入額に占める賞与の割合は，約２７％から３１％であった。
２　上告人の主張と原判決等の判断は，次のとおりである。（１）　上告人は，１審において，被上告人は上記１（５）のとおり本件９０％条項に適合しないから支給対象者に当たらないと主張したが，１審判決は，備考④及び備考⑤は労働基準法６５条及び６７条並びに育児休業法１０条の趣旨に反し公序良俗に違反するから無効であるとして，上告人に対し，被上告人への平成６年度期末賞与７７万４５００円及び平成７年度夏期賞与４８万７８００円の支払を命じた。
（２）　上告人は，原審において，仮に備考④及び備考⑤を本件９０％条項に適用することができないとしても，備考④及び備考⑤を上記１（３）及び（４）の支給計算基準の定め（以下「本件支給計算基準条項」という。）に適用することは許され，それによると被上告人の平成６年度期末賞与は４６万３６４０円（出産特別休暇４０日分と育児短時間勤務による短縮時間４日分を欠勤日数に加えて計算したもの），平成７年度夏期賞与は３５万１５７０円（育児短時間勤務による短縮時間１９日分を欠勤日数に加えて計算したもの）になるとの主張を追加した。これに対し，原判決は，備考④及び備考⑤は労働基準法６５条及び６７条並びに育児休業法１０条の趣旨に反し公序良俗に違反するから無効であり，備考④及び備考⑤が無効である以上これを本件支給計算基準条項に適用する余地はないという趣旨の判断をして，控訴を棄却した（原判決は，説示において若干明確性を欠くうらみがあるが，「給与規程と一体をなす本件各除外規定（注：備考④及び備考⑤を指す）によって定められている部分は，」「公序良俗に違反するから，無効である」「無効と判断した場合，控訴人における賞与の支給要件及び算定基準について本件各除外規定がない状態に復するのであるから，被控訴人主張の賞与全額の支払を命じた原判決に不合理はなく」としており，上記の趣旨の判断をしているものと解することができる。）。
（３）　多数意見は，備考④及び備考⑤を本件９０％条項に適用することはできないが，本件支給計算基準条項に適用することは許されるとする趣旨である。３　当審は，原判決において適法に確定した事実に拘束されるが，原審の口頭弁論調書により当事者間に争いがないことが明白な事実も事実資料として斟酌することができ（注解民事訴訟法第２版（９）５６５頁，判例評論２８９号１８７頁参照），また，本件記録中の上告人の就業規則類も法的規範性を有するものとして斟酌することができる。これらによると，次の事実等を指摘することができる。（１）　本件各回覧文書の支給対象者に関する本件９０％条項（給与規程１９条２項②と同じ規定）及び本件支給計算基準条項と同趣旨の定めは，賞与に関する従前の回覧文書から既に存在していたものである。
（２）　備考④は，平成４年に至って初めて上告人の女性従業員で妊娠して出産特別休暇の取得を予定するものが出たことから，これに対応するため同年度期末賞与に関する回覧文書から付加されたものである。
（３）　職員就業規則３章４節は，「休暇」と「欠勤」とを区別した上，「特別休暇」として，４５条の３号で「配偶者が出産したとき　５日」（以下「配偶者出産特別休暇」という。），７号で「職員が出産するとき　産前６週間・産後８週間」（出産特別休暇），８号で「生理日の就業が著しく困難なとき　就業が困難な期間」（以下「生理特別休暇」という。）等を掲げ，４７条において，出産特別休暇は無給とし，配偶者出産特別休暇及び生理特別休暇は有給とすることを規定した上，４８条以下において，「欠勤」について規定している。備考④は，このように「特別休暇」である出産特別休暇及び生理特別休暇を，賞与に関しては欠勤扱いにするものである。
（４）　備考⑤は，被上告人が上告人の女性従業員として初めて育児短時間勤務をしたことから，これに対応するため平成７年度回覧文書から付加されたものである。
（５）　育児休職規程は，「育児休職」と「育児短時間勤務」とを区別した上，育児休職については，９条及び１１条において，育児休職中は賃金を支給しないこと，賞与に関しても「休職期間中の日数は欠勤として取り扱い減給」とすることを規定しているが，育児短時間勤務については，１３条において，「短縮した分の時間相当を給与から控除する」と規定しているものの，賞与に関しては特に規定していない。


（６）　本件各回覧文書は，給与規程を補充して，賞与の計算方法等を定めるもので，就業規則の一部を構成するものである（労働基準法８９条参照）。４　備考④は，上記のとおり，欠勤とは区別される特別休暇の出産特別休暇と生理特別休暇を，賞与の支給に関しては欠勤扱いにするという規定である（特に，生理特別休暇については，本来有給とされているにもかかわらず，これを欠勤扱いにするものである。）。欠勤扱いの結果，出産特別休暇を取得すれば，少なくとも夏期又は期末のいずれかの賞与について，その支給を受けられなくなる。しかも，被上告人のような女性従業員の場合，賞与の額が年間総収入額の中で占める割合は，相当に高率である。この出産特別休暇と生理特別休暇は，取得者が女性に限られるものである。一方，取得者が男性に限られる配偶者出産特別休暇は，賞与の支給に関しても欠勤扱いはされない。また，備考④は，上告人の女性従業員で初めて妊娠して出産特別休暇の取得を予定するものが出たことから，これに対応するためその直後の回覧文書から挿入されたものである。したがって，備考④は，その挿入時期，趣旨，内容からして，女性のみを対象とし，出産特別休暇及び生理特別休暇の取得を労働者の責めに帰すべき欠勤と同視して，これを取得した女性従業員に欠勤同様の不利益を被らせ，その不利益も高率の賃金減額であって，女性従業員がこのような不利益を受けることをおもんぱかって権利の行使を控え，更には勤務を継続しての出産を断念せざるを得ない事態を生じさせる規定であり，労働基準法６５条が女性労働者に産前産後休業の権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものであって，同法３条，４条及び６８条並びに雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等女子労働者の福祉の増進に関する法律（平成７年法律第１０７号による改正前のもの）の精神にも反し，公序良俗違反により無効というべきである。５　備考⑤は，上記のとおり，欠勤とは区別される育児短時間勤務による短縮時間を，賞与の支給に関しては欠勤扱いにするという規定である。欠勤扱いの結果，育児短時間勤務をすれば，その期間により賞与の支給を受けられない場合が生じる。被上告人のような女性従業員の場合，賞与の額が年間総収入額の中で占める割合は，前述のとおり高率である。育児短時間勤務をする従業員は，ほとんどが女性と考えられる。備考⑤は，被上告人が上告人の女性従業員として初めて育児短時間勤務をしたという事態に対応するため，平成７年度回覧文書から挿入された。したがって，備考⑤も，その挿入時期，趣旨，内容からして，実質的に女性のみを対象とし，育児短時間勤務の短縮時間を労働者の責めに帰すべき欠勤と同視して，これを取得した女性従業員に欠勤同様の不利益を被らせ，その不利益も高率の賃金減額であって，女性従業員がこのような不利益を受けることをおもんぱかって権利の行使を控えるという事態を生じさせる規定であり，育児休業法１０条が労働者に勤務時間短縮の措置を受ける権利を保障した趣旨を実質的に失わせるものである。しかも，備考⑤は，被上告人が育児短時間勤務をした賞与の対象期間（平成６年１１月１６日から平成７年５月１５日まで）後の同年６月８日になって挿入されたものであって，実際上は，被上告人１人を対象とした一種の遡及適用規定である。このような遡及適用は，法規不遡及の法理，就業規則の周知義務（労働基準法１０６条参照）に違反する。したがって，備考⑤は，公序良俗違反により無効というほかない。なお，上告人は，平成６年度期末賞与についても育児短時間勤務の短縮時間４日分を欠勤扱いにすべきであると主張するが，当時は短縮時間を欠勤とする規定は存しなかったのであるから，上告人のこの主張は全く理由がない。６　上告人は，備考④及び備考⑤を本件支給計算基準条項に適用することは許されるべきであると主張する。
（１）　確かに，備考④及び備考⑤を本件支給計算基準条項に適用する限りにおいては，これを本件９０％条項に適用した場合に比して，被上告人が給与の面で受ける不利益が約３分の１となる。そして，備考④及び備考⑤の公序良俗違反性を判断する場合において，それが従業員に与える不利益の程度は重要な要素であり，これを無視することはできないから，本件支給計算基準条項のみが存在するところに備考④及び備考⑤が付加されたというのであれば，上告人の主張も検討に値しよう。しかしながら，備考④及び備考⑤は，本件９０％条項及び本件支給計算基準条項の双方が存在するところに，出産特別休暇を取得したり育児短時間勤務をした女子従業員を賞与の支給対象者から排除する趣旨で，新たに付加されたものであって，本件支給計算基準条項のみが存在するところに付加されたものではない。備考④及び備考⑤は，出産特別休暇の取得を予定し又は育児短時間勤務をする女子従業員が初めて出た段階で，これらの女子従業員を賞与の支給対象者から排除する趣旨で挿入されたものであり，本来「欠勤」とは区別される出産特別休暇及び育児短時間勤務の短縮時間を，賞与に関してのみ欠勤扱いにするもので，しかも備考⑤は被上告人が賞与の対象期間に育児短時間勤務をした後に挿入された一種の遡及適用規定であって，その趣旨及び内容からして備考④及び備考⑤はそれ自体として公序良俗違反で無効というべきものである。備考④及び備考⑤が公序良俗違反により無効なものである以上，これを本件支給計算基準条項に適用する余地はないといわざるを得ない。
（２）　また，本件９０％条項と本件支給計算基準条項のうち，本件９０％条項が無効であるという場合には，本件支給計算基準条項に備考④及び備考⑤を適用して賞与の計算をすることが許されよう。しかし，本件９０％条項自体は，以前から存在していた規定であって，出産特別休暇や育児短縮勤務の短縮時間に触れるものではなく，男女にも中立的な規定である。本件で問題となるのは，本件９０％条項ではなく，出産特別休暇等を欠勤扱いとする備考④及び備考⑤の有効性である。７　一般論としていえば，出産特別休暇を取得し，あるいは育児短時間勤務をした従業員について，賞与の計算で相応の減額を行うことも許されるものと解される。しかし，このような減額規定を新たに設ける場合は，就業規則の不利益変更として合理的なものであることが要求される（最高裁昭和４０年（オ）第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁参照）。出産特別休暇を取得した従業員等を賞与の支給対象者から当然に排除してしまうというような過度に広範な不利益を課する内容の規定ではなく，減額のみを取り上げた規定にするべきである。その制定については，労働組合等の意見を聴くべきである（労働基準法９０条参照）。また，事前に従業員に周知させ（労働基準法１０６条参照），従業員が権利行使をした後になって遡及適用するのではなく，規定制定後の権利行使者にのみ適用するようにすべきである。


平成１４年１１月２０日判決
平成１１年(ワ)第２７１０号　損害賠償請求事件
主　　　　　　文
１　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同I，同J，同Ｋ及び同Ｌは，原告に対し，各自３０万円を支払え。
２　原告の上記被告らに対するその余の請求並びに被告Ｍ，同Ｎ及び同Ｏに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用については，原告と被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同I，同J，同Ｋ及び同Ｌとの間に生じたものは，これを２０分し，その１を上記被告らの連帯負担とし，その余を原告の負担とし，原告と被告Ｍ，同Ｎ及び同Ｏの間に生じたものは原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告に対し，５１０６万９４０４円を支払え。２　被告Ｂは，原告に対し，５９３万４９１４円を支払え。３　被告Ｃは，原告に対し，５９３万１１４０円を支払え。４　被告Ｄは，原告に対し，５８３万３００６円を支払え。５　被告Ｅは，原告に対し，１７４万３３２８円を支払え。６　被告Ｆは，原告に対し，１７５万１４１９円を支払え。７　被告Ｇは，原告に対し，３７９万６５６９円を支払え。８　被告Ｈは，原告に対し，３７９万２９５４円を支払え。９　被告Iは，原告に対し，２９０万２８２４円を支払え。10　被告Jは，原告に対し，１２５万８１００円を支払え。11　被告Ｋは，原告に対し，１２１万４４００円を支払え。12　被告Ｌは，原告に対し，１１９万６０００円を支払え。13　被告Ｍは，原告に対し，１００万円を支払え。
14　被告Ｎは，原告に対し，２００万円を支払え。
15　被告Ｏは，原告に対し，２００万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，社会福祉法人が開設経営していた保育園の廃園をめぐり，当該法人の理事と保育士ら及び入所児童の保護者らとの間に生じた紛争に関し，当該理事が，保育園の閉鎖等の禁止を求める仮処分申立てを行った保護者ら及び当該理事を非難するビラを配布するとともに当該理事の自宅に同様の張り紙を貼付した保育士らに対し，不法行為による損害賠償として，慰謝料の支払いを求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，いずれも当事者間に争いがないか，かっこ内に示した証拠により容易に認められ，これら事実を覆すに足りる証拠はない。(1)　当事者等（甲３１，原告本人，弁論の全趣旨）ア　原告は，社会福祉法人若竹会（以下「若竹会」という。）の理事であり（ただし，周囲の者からは「理事長」と呼称されていた。以下の「理事長」という文言はいずれも原告を指すものである。），同法人は，かつて，保育所「さがの乳児保育園」（以下「本件保育園」という。）を開設経営していた。イ　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同I，同J，同Ｋ及び同Ｌ（以下，併せて「被告保育士ら」という。）は，いずれも本件保育園の保育士であったものである。
ウ　被告Ｍ，同Ｎ及び同Ｏは，いずれもその子供を本件保育園に入所させていた保護者である。
(2)　仮処分の申立て（甲３，乙９，１６）


被告Ｎ及び同Ｏ（以下「被告Ｎら」という。）は，平成１０年７月２８日，当裁判所に対し，要旨，「若竹会は，同年７月８日，京都市に対し，本件保育園の園舎に使用されているアスベストから乳幼児の命を守るために同月３１日付けで本件保育園を廃止する旨の届出をした（以下「本件廃園届」という。）。これに対し，京都市は，同月２２日，アスベストは既に改善工事済みであり廃園の理由とならない，年度途中での施設廃止は児童の保育に甚大な影響があるため認められないなどとして，平成１１年３月３１日をもって廃止の期日をすることを条件に上記廃園届を承認する旨の決定をした。ところが，若竹会の登記されたただ一人の理事であり，代表理事である原告は，その後も『７月３１日で廃園，８月１日からは施設閉鎖で入れないようにする』，『電気，ガス，水道も止まる』などと公言し，京都市の上記決定に従う様子がない。若竹会は，これまで，労働基準法，労働組合法，児童福祉法などの法規を完全に無視した原告のワンマン経営によって営まれてきた。原告は，本件廃園届にあっても，児童福祉法の定める京都市の廃止承認も得ないまま，既に解体工事に一部着手し，保育士に対しても，平成１０年７月３１日付けで解雇するとして，同月に支給されるはずの夏季一時金も支給しないなどの態度をとり続けている。原告のそのような態度に照らすと，今の事態を放置するならば，若竹会が京都市の上記決定に従わず，平成１１年３月３１日を待たずして実力で本件保育園を閉鎖することは避けられない見通しである。なお，若竹会が原告のワンマン経営によって営まれており，本件廃園届なども原告の一存によってなされていること，原告は本件保育園と隣接する自宅に居住し，これまでも公私混同の行為を繰り返してきたことなどの事情にかんがみると，今後予想される解体工事や電気，ガス，水道などの供給契約の解除等の行為が若竹会の行為としてなされるか，原告個人の名義においてなされるかは判然としない。」などと主張し，若竹会及び原告を債務者として，本件保育園園舎の解体及びその準備行為，解体業者の立入り，什器備品の取壊し・搬出等，本件保育園敷地への園児・保護者・保育士その他の職員の立入りの妨害，その他本件保育園の継続を不可能もしくは困難ならしめる一切の行為の禁止を求める仮処分の申立てを行い（当裁判所平成１０年（ヨ）第８５７号，以下「本件仮処分申立て」という。），当裁判所は，同年７月２９日，上記申立てを相当と認め，上記の各行為を禁止する旨の仮処分の決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした。
(3)　ビラの配布（甲１，原告本人，被告Ａ本人）
被告保育士らは，同日ころ，本件保育園職員一同・保護者会との作成名義で，別紙１記載の各事実ないし論評を示したビラ（以下「本件ビラ」という。）を作成し，本件保育園の近隣に数百枚配布した。
(4)　張り紙の貼付（甲２，７３ないし８２，８６，８７，原告本人，被告Ａ本人）被告保育士らは，同月３１日午後１０時から午後１１時ころにかけて，原告自宅の塀，出窓，玄関ドア及び建物外壁に，別紙２記載のような各事実ないし論評を示した張り紙（以下「本件張り紙」という。）などを貼付した。
２　争点
(1)　本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付について不法行為が成立するか(2)　本件仮処分の申立てについて不法行為が成立するか
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付は，公然原告を侮辱し，もって，原告の社会的評価を低下せしめて名誉を毀損し，あるいは，精神的平安，私生活の平穏などの原告の人格的利益を不法に侵害したものである。なお，上記の配布及び貼付には，被告保育士らのみならず，入所児童の保護者である被告Ｎら及び被告Ｍも関与した。
（被告らの主張）
ア　本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付は，被告保育士らのみで行ったものであり，被告Ｎら及び被告Ｍは関与していない。また，本件ビラ及び本件張り紙には，不必要な個人情報の記載はない上，原告の自宅は，本件保育園の園舎と隣接して一体的に建築，使用されていたものであるから，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付が原告の人格的利益を侵害したものとはいえない。
イ　真実性の抗弁
本件ビラ及び本件張り紙に摘示された事実は，いずれも真実である上，社会福祉法人たる若竹会の運営に関する原告の行状に係るものであって，公共の利害に関する事実に当たる。また，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付を行った被告保育士らの目的は，原告による若竹会運営の問題点を社会に訴えることにより，社会的関心の高まりや世論の支持を得，もって，本件保育園の廃止強行を未然に防ぐとともに，若竹会運営の正常化を実現し，子供たちの保育を継続することにあったから，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付は専ら公益を図る目的のもとに行われたというべきである。
ウ　公正な論評の法理
本件張り紙の中には，「人間の敵」，「悪魔のこころ」，「卑怯者」，「悪徳経営者」，「金の猛者」などといった原告の人格に関わる表現があるが，それらは，いずれも不適正な経理処理によって利益を得，保育士たちの人格を尊重せず，その子供にまで暴力を振るい，若竹会の運営適正化のために京都市との間で誓約したことを一方的に反故にするなどの態度を取り続けた原告に対する批判，論評であり，他の事実摘示と併せて考察すれば，それらが人身攻撃を主眼としたものではなく，若竹会の運営適正化を図るとともに，本件保育園の廃止強行を阻止することを主題としていたことは明らかであるから，いずれも公正な論評の範囲にあるというべきである。
エ　正当防衛


原告は，被告保育士らに対し，従前から，低賃金，きものの強制購入，原告の私生活における家事強要，弁明や反論を許さない圧制など極めて劣悪で非人間的な取扱いを続け，被告保育士らが労働組合結成に踏み切ったことを自分への反逆と捉えて嫌悪敵視し，被告保育士らを解雇するために，平成１０年７月３１日をもって本件保育園を廃止とし，保育を受ける児童と保護者を放置するという暴挙に出たものである。原告はかねてから法令や行政当局による命令を遵守せず，違法の限りを尽くしてきたのに対し，被告保育士らは正常な保育を求めて正当に行動したのであって，何ら落ち度はない。したがって，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付は，原告による不正の侵害に対する正当防衛として違法性が阻却されるというべきである。
オ　自救行為
被告保育士らは，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付に先立ち，若竹会の監督官庁である京都市の担当部局と相談し，さらに，本件廃園届についても協議をもって解決しようと努力したが，原告は，本件保育園の廃止の期日を平成１１年３月３１日とする京都市が定めた本件廃園届承認の条件や，本件仮処分決定を一顧だにせず，園舎を解体してしまえば法律も行政も裁判所も関係ないという態度を取り続けた。そのため，被告保育士らは，すでに行政上及び司法上のあらゆる解決方法を尽くしたにもかかわらず，原告による不正な侵害が間近に迫り，もはや暴力にも匹敵するほどの激烈な表現行為を行うことでしか防衛できない状況に追い込まれ，最後の手段として本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付を行ったのであるから，自救行為として違法性が阻却されるというべきである。
カ　争議行為
本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付は，本件保育園の経営者たる原告が，法令や行政による指導，さらには裁判所の命令をも無視して経営を放棄し，職場に解体業者を引き入れたまま姿をくらますといった状況の中で，被告保育士らが働く者の権利と職場を守ろうとして行った表現行為にほかならないから，労働者対使用者の問題として免責の余地がある。
（原告の反論）
被告らの主張はいずれも争う。
被告らが本件ビラ及び本件張り紙において行った原告に対する誹謗中傷及び人身攻撃は，相当性の範囲を逸脱しているとともに，被告らのいう本件保育園の廃止阻止などの目的との関連性も極めて乏しいから，本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付について違法性が阻却されるものではない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
本件保育園の廃止はアスベストの危険を回避するためのやむを得ないものであった上，原告個人は被告Ｎらとは何ら契約関係がなかったのであるから，少なくとも原告に対する関係では，本件仮処分申立ては被保全権利が存在しない違法な申立てであり，原告はこれにより多大な精神的苦痛を被った。
（被告らの主張）
本件仮処分申立てについては，被保全権利及び保全の必要性がともに認められるとして発令に至っており，およそ違法なものではない。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実並びに証拠（甲１ないし１５，１７，１８，２２，２３，２６ないし２９，３１，３７，４４，４５，４９，５０，７３ないし８３，８６，８７，８９，乙２ないし１６，２３，２４，原告，被告Ｏ，同Ａ及び同Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告による本件保育園の経営状況
ア　本件保育園を開設経営していた若竹会は，京都市の認可のもとに昭和４４年１１月１２日に設立された社会福祉法人であり，原告は，若竹会のただ一人の登記された理事として，本件保育園の園舎に隣接する自宅に居住して本件保育園の経営に当たっていた。なお，原告の夫であるＰ（以下，原告及びＰを原告夫婦ということがある。）は平成１０年５月ころまで本件保育園の園長をつとめ，また，原告夫婦の長男であるＱも本件保育園の職員として登録されており，本件保育園の経営は，実質的には原告の家業ともいうべき状況にあった。また，原告は，本件保育園を経営する一方で，呉服及び付属和装品の販売等を行うことを目的とする有限会社さがの苑やまざき（以下「さがの苑」という。）も経営していた。
イ　原告による本件保育園の経営状況について，本件ビラ及び本件張り紙における事実摘示に関連して認められる事実は次のとおりであり，本件保育園に勤務する保育士らの間には，これらの事情などにより，かねてから原告に対する不満がうっ積していた。
(ア)　原告は，かねてから，本件保育園の入所児童の各保護者から，利用金　という名目で毎月２５００円を徴収し，その後，京都市から市の委託による保育においては措置費以外の収入を得ることは許されないとして是正を求められた後も，名目を協力寄附金と変更して，毎月３０００円を徴収していた上，その使途については保護者に対して何らの説明も行わなかった。(イ)　原告は，平成五，六年ころ，ある保護者が「他の保育園に入所する前に１週間だけ子供を預かってほしい。」と相談に来たことに関し，被告Ａに対して，「１週間だけなんて，泣くだけ泣いてうちの園に迷惑を掛けてさっさとよその園に行ってしまうんだから，保育料は取れるだけ取ればいいのよ。１日１万円くらいもらうわ。」と話したことがあった。
(ウ)　原告は，かねてから，本件保育園に備付けの日誌に「○月×日は理事会で留守にします。場所は京都ホテルです。」などと記載したり，保育士らに対し，京都ホテル内の中華料理店や喫茶店内で理事会を開いているなどと話したりしたことがあった。
(エ)　若竹会の理事には，原告の友人であるＲのほか，かつて，本件保育園に勤務していた被告Ａや同Ｂが就任していたこともあったが，その後，原告と同被告らの関係が険悪になるや，原告は同被告らを若竹会の理事の地位から退任させた。
(オ)　原告は，かつて，被告Ａに対し，若竹会の理事の立場では無休であるので雑役婦の立場で若竹会から月額４５万円の給料をもらっていると語ったことがある（ただし，原告の平成１０年６月分及び７月分の給与支払明細書（甲４４，４５）には，原告の当時の給与が月額２０万円との記載がある。）。また，原告夫婦の長男であるＱは，平成９年当時，副園長あるいは事務員の肩書で若竹会から月額３６万９８００円の給与を得ていたものの，実際の勤務状況は，遠足の引率などをするほかは，時々保育室に顔をのぞかせる程度のものであった。


ちなみに，本件保育園に勤務していた被告保育士らの給与をみると，古参の被告Ａは平成１０年５月当時で月額２８万０５２０円の給与を支給されていたが，平成８年１月からパートタイム勤務をしていた被告Jにおいては，平成１０年５月当時でも月額約１１万円ないし１４万円程度（時給８００円）の給与を支給されるだけであった。
(カ)　原告は，平成６年年末にある保育士が本件保育園を退職するに当たり，被告Ａに対し，「あの子がいるとＱがおかしくなってしまうから，辞めてもらったのよ。」と発言したことがあった。ちなみに，当時，本件保育園に勤務する保育士の間では，Ｑが当該保育士に好意を寄せているともっぱらの噂であった。
(キ)　原告は，ある年の母の日の翌日，被告Ａと同Ｂを呼び出した上，「昨日は母の日でお姑さんにプレゼントしたんでしょう。何でお姑さんにはできて私には何にもしてくれへんの。」と言ったことがあり，それをきっかけに，本件保育園に勤務する保育士らは，毎年，原告に対して母の日にプレゼントを贈るようになった。また，原告は，かつて，保育士らに対し，お中元やお歳暮について「バラバラにもらうと，品物が重なって困るから，一つでいいわ。」と発言したことがあり，その後，保育士らは，原告に対するお中元やお歳暮を取りまとめて一つだけ贈ることにした。
(ク)　原告は，かねてから，本件保育園において「着物保育」と称して保育士らに和服を着用させて保育に当たらせることがあり，和服を持っていない保育士に対し，しばしば，代金相当額を特別手当として支給した上，それを天引し，原告が経営するさがの苑から和服を購入して渡すという取扱いを行っていた。
(ケ)　原告は，かねてから，自分に対して反抗的な態度を取ったり，反論をしたりする保育士に対し，「明日から来なくていいわ。」，「経営者のいうことが聞けないならやめてちょうだい。」，「それは経営者に対する口答えよ。あなた保育所辞める。」などと発言することがあった。
(コ)　原告は，かねてから，しばしば，本件保育園に勤務する保育士や栄養　士に対し，本件保育園のほか，これに隣接する自宅の掃除を命じたり，炊事洗濯その他の家事あるいは私用をさせたり，マッサージをさせたりしていた。(サ)　原告は，本件保育園に勤務する保育士らに対し，就業規則や給与規定の提示をほとんど行わなかった上，タイムカードを打刻後に超過勤務手当を支払わずに就労させることも少なくなかった。
(シ)　原告は，後記のとおり，本件保育園に勤務する保育士らが労働組合を　結成した後，それに加入する保育士やその子供ら，さらには当該労働組合の上部団体の担当者に対し，しばしば，背中を叩く，水をかける，腕を強く握り締めるなどの行為に及んでいた。また，被告Ａの長男は本件保育園に入所していたが，原告は，平成９年９月２日，「この子の親が言うことを聞かんから，子を懲らしめて親への見せしめにしなあかんのよ。」と言って，泣き叫ぶ同被告の長男の手を引っ張り，自動車の通行のある路上へ連れ出して置き去りにした。
(ス)　原告は，平成１０年度に入ってから，被告Ａが本件保育園の新館を　保育室として使用したいと申し入れたのに対して，その新館の扉をチェーン錠で施錠してこれを拒否したことがあった。
(2)　本件保育園における労使対立
ア　原告は，平成９年７月，被告Ｄが夏季休暇届を提出するに当たって原告の意向に従わなかったことから，同被告に対して解雇通告を行ったが，これをきっかけに，本件保育園に勤務する保育士６名が，同年８月６日，「さがの乳児保育園労働組合」（以下「本件労働組合」という。）を結成し，委員長として被告Ａを，書記長として被告Ｂをそれぞれ選任した。
イ　本件労働組合は，同月１２日，原告に対し，組合結成を通告するととともに，被告Ｄに対する解雇通告について団体交渉の申入れをしたところ，原告は，いったんは上記解雇通告を撤回したものの，同年９月３日，改めて被告Ａ，同Ｂ及び同Ｄに対して解雇通告を行った。
ウ　被告Ａ，同Ｂ及び同Ｄは，同月１２日，当裁判所に対し，若竹会を債務者とする地位保全仮処分を申し立てたところ（当裁判所平成９年（ヨ）第１１４８号），同年１０月２１日，若竹会が解雇を撤回して上記被告らの職場復帰を認める旨の和解が成立した。
(3)　京都市の若竹会に対する監督指導の状況
ア　上記(2)記載の経緯を受け，若竹会の監督官庁である京都市の担当職員は，同年９月１３日以降，本件保育園における保育の実施状況や若竹会の運営状況の調査を行ったが，原告夫婦は，同月初めころから約１か月間，その所在を明かさずに姿をくらまして，京都市の担当職員に対して事情を説明することを拒んだ。また，そのことに伴い，京都市は若竹会に対する平成９年度の一般指導監査を実施することができなかった。
イ　その後，上記(2)ウ記載のとおり，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｄと若竹会の間に和解が成立したものの，京都市は，若竹会の理事である原告の所在不明が長期に及んでいること，原告が再三にわたる一般指導監査の申入れに対しても応答しなかったことから，若竹会の運営が適正に行われているか否かについて疑念を抱くとともに，上記被告らの解雇をめぐる紛争について事情を確認する必要があると判断して，若竹会に対して特別監査を実施することとし，同年１１月２２日及び同年１２月１５日の２回，特別監査の期日を設定したが，原告夫婦がいずれも不在であったため，結局，京都市は若竹会に対する特別監査も実施することができなかった。


ウ　一方，原告は，同年１１月ころから，京都市の担当職員に対し，「平成１０年度から保育園の定員を減らす。」，「保育園を廃園にする。」などと口にしたり，若竹会の解散をほのめかしたりしていたところ，平成１０年１月２６日，京都市に対し，本件保育園を同年３月２８日付けで廃止する旨の廃園届を提出し，その翌日に様式不備との理由で廃園届を返却されるや，その後，様式を整えた上，同年３月２８日付で廃園する旨の廃園届を改めて提出した。エ　これに対し，京都市は，本件保育園に代わる園児の受入れ先を確保することが困難であることから，本件保育園の廃止を認めないという方針のもとに関係者と協議を重ねた結果，原告は，同年２月２７日に行われた協議の席上で，上記廃園届を撤回するとともに，同年７月６日付をもって若竹会の理事を退任することを承諾した。ところが，原告は，同年３月１６日にも京都市に対して平成９年度末で本件保育園を廃止する旨の廃園届を提出し（なお，同届出は，同月１９日に担当職員が原告宅を訪問して説得をしたことにより，撤回された。），事態は一向に沈静化のきざしをみせなかった。
(4)　平成１０年４月以降の経緯
ア　原告は，同年５月７日，京都市に対し，同年６月末日をもって本件保育園を廃止する旨の廃園届を再び提出したことから，京都市の担当職員と原告の間で再び協議が行われ，その結果，本件保育園を存続させること，平成９年度分の一般指導監査を平成１０年５月１９日に実施すること，原告夫婦の後任の理事及び園長を京都市及び若竹会の双方で人選すること等が改めて確認された。
イ　ところが，原告は，同日に実施された一般指導監査の数日後に「監査の結果で何か指摘されるようなことがあれば，理事長を辞任しない。」と言いだし，さらに，同年６月５日には，京都市に対し，「理事長以下全理事が次期も残留することを決定した。」と連絡するとともに，Ｐの後任園長を一方的に選任して同年５月２８日付け施設長変更届を提出した。これに対し，京都市の担当職員は，同年６月８日，原告の自宅を訪問し，上記決定及び後任園長選任は従前の確認事項に反するものであると抗議したが，原告夫婦はこれに取り合わなかった。
ウ　さらに，若竹会に対しては，同月２９日に平成１０年度分の一般指導監査の実施が予定されていたところ，原告は，その準備を行っていた際，平成元年ころに本件保育園の園舎においてアスベストをコーキングにより封じ込めるという工事が行われたことを示す資料を発見し，同月２５日に京都市の担当職員に対して「本件保育園の園舎に使用されているアスベストが心配であるから，園舎を解体し，若竹会も解散したい。」旨申し入れ，同月２９日に一般指導監査が実施された際にも「園舎にはアスベストが使用されているが，アスベストの建物で保育するのは，怖いし，子供にもよくないし，保育士にもよくない。」などと口にした。
エ　そのため，京都市は，同年７月２日，本件保育園の園舎についてコーキング箇所の状況確認のための目視調査を行い，その結果，アスベストは壁の裏側に付着しているが，壁の透き間や繋ぎ目等を塞ぐコーキング工事は継続して有効である，天井に設置された空調設備は，部屋の空気を吸入してろ過し，適切な温度にして室内に排出するというものなので問題はないと判断し，原告にもその旨の説明をしたが，原告はそれを受け容れず，同月７日，京都市に対し，アスベスト公害から乳幼児の命を守るとの理由で同年８月末日で本件保育園を廃止する旨の届出をし，さらに，同年７月１０日，同月末日をもって本件保育園を廃止とする旨の届出をした（本件廃園届）。
オ　京都市は，原告に対し，アスベストについては既に改善工事が済んでおり使用停止の理由にならないとして，本件廃園届を撤回するよう求めたが，原告は，これに従わず，同月１２日には解体業者に本件保育園のアーチ門を撤去させ，同月１３日には「本件保育園を７月末日で廃止する。８月１日から園舎の解体を始める。７月末日で保育士は解雇する。」との張り紙を掲示し，同月１４日には「８月１日から解体を始める。水道，ガス，電気も止まる。」との張り紙を掲示した。これに対し，本件労働組合は原告に対して廃園阻止のために団体交渉の申入れを行ったが，原告はこれに取り合わず，同年１８日には保護者に対して本件保育園を廃止する旨の通知をするに至った。カ　京都市は，上記のような原告の態度に照らして本件廃園届を撤回させるのは極めて困難であると判断し，同月２２日，本件廃園届を受理するとともに，年度途中での入所児童の転園の困難性等を考慮し，廃止の期日を平成１１年３月３１日とするとの条件付きで本件保育園の廃止を承認する旨の決定をし（以下「本件承認決定」という。），同日，これを原告に通知した。キ　ところが，原告は，本件承認決定に付せられた条件に反し，平成１０年７月２５日，同月３１日午後７時以降の本件保育園への立入りを禁止する旨の掲示を行って，あくまでも同日をもって本件保育園を廃止する態度を表明し，これを翻意させようとする京都市の担当職員の説得にも応じなかった。
(5)　本件仮処分申立て
これに対し，当時本件保育園に勤務していた被告保育士らは，本件保育園にその子供を入所させていた被告Ｎらに対し，本件保育園の閉鎖強行を阻止するための仮処分の申立てをするよう依頼し，被告Ｎらは，同月２８日，当裁判所に対して本件仮処分申立てを行い，当裁判所は，翌２９日，上記申立てを相当と認め，本件仮処分決定をした。
(6)　本件ビラの配布


また，被告保育士らは，本件保育園の廃止強行阻止のために署名運動及びビラの配布を行うこととし，同月２９日ころ，「理事長Ｓに保育園がつぶされる！！さがの乳児保育園の子どもたちをたすけて！」との見出しの下，「私達，さがの乳児保育園職員一同はこのような非常識な理事長始め理事会による私利私欲に走った保育園経営をこのまま許すことはできません。まして身勝手な廃園など言語道断！理由にならない理由で突然園を失う子ども達，働らく保護者，職員は一体どうなるのでしょうか？！私達は保育園を守ります！！園長を始め職員一同は厚生省，京都市に訴え続けます。また廃園阻止の署名活動も行っていきます。子ども達の大切な保育園を守るべく頑張っていきますのでご協力，ご賛同の程よろしくお願いします。」などと記載するとともに，別紙１記載の各事実を摘示した上，原告の顔写真を掲載した本件ビラを数百枚作成し，本件保育園の近隣家庭に配布するととともに，本件ビラを提示して街頭で署名活動を行った。なお，当時，本件保育園の入所児童の保護者らが結成していた保護者会の副会長の地位にあった被告Ｏは，本件ビラの作成に当たり，被告保育士らの求めに応じてビラの作成名義を職員一同と保護者会の連名とすることを了承するとともに，他の保護者らとともに上記署名活動に立ち会った。
(7)　本件張り紙の貼付
ア　原告は，前記のとおり，あらかじめ，同月３１日午後７時以降の本件保育園への立入りを禁止する旨の掲示を行っていた上，同日午後４時ころには，京都市福祉事務所に電話を掛けて，本件保育園をロックアウトする旨の予告をしていたが，実際には，同日午後７時以降も本件保育園のロックアウトは行われなかった。
イ　京都市は，入所児童の安全確保の観点から，同年８月１日以降，本件保育園の入所児童を近隣の他の保育園へ通園させる方針を決め，同年７月２９日には本件保育園の入所児童の保護者らに対してその旨の説明を行っていたが，同月３１日午後１０時ころ，上記方針を最終的に確定し，上記保護者ら全員に対し，その旨を連絡した。
ウ　被告保育士らは，上記連絡を受け，同日午後１０時から午後１１時ころにかけて，原告自宅の塀，玄関ドア，出窓及び建物外壁に，「逃げないで保護者，保母にきちんと説明しろ！！」，「京都市との約束をやぶるな」，「早く退陣せよ」，「約束は守って当たり前」，「保育園をつぶすな」，「経営者なら子供のことを考えろ」などと記載した張り紙とともに，本件張り紙を貼付し，また，被告Ｏも「保護者全員の前に出て，説明せよ。貼紙だけの一方通行はやめろ！」と記載した張り紙を貼付した。
２　争点(1)について
(1)　まず，本件ビラ及び本件張り紙における事実摘示による名誉毀損の成否について検討する。
ア　別紙１及び同２によると，本件ビラ及び本件張り紙には，様々な事実の摘示が記載されていることが認められるところ，それらの事実は，原告が専断的な保育園経営を行っていることを指摘するものであって，事柄の性質上，原告の社会的評価を低下させるものであることは明らかである。イ　しかしながら，前記１(1)イ記載の各認定に照らすと，上記摘示に係る事実は，いずれも，その主要な部分において真実であると認められ，あるいは，被告保育士らにおいて真実と信ずるに足りる相当な理由があったものと認められる。なお，それらの事実摘示のうち，原告とＱの給与の額について若干付言すると，前記１(1)イ(オ)記載の認定によれば，原告夫婦の長男であるＱは，実際の勤務状況が遠足の引率などをするほかは時々保育室に顔をのぞかせる程度のものであったにもかかわらず，平成９年当時には副園長等の肩書で若竹会から月額３６万９８００円の給与を得ていたこと，一方，本件保育園にパートタイム勤務する保育士の月給が約１１ないし１４万円であったというのであるから，Ｑが保育者の２倍の額の給与の支給を受けていたとの指摘は根拠のないことではないとみられる。また，原告の平成１０年６月分及び７月分（本件保育園の廃止強行の直前の時期である。）の給与支払明細書には月給の金額が２０万円との記載があるが，上記のとおり，Ｑが平成９年当時に３６万円以上の月給を得ていたことを考えると，原告も，その当時はＱ以上に若竹会から月給を得ていたとしても何ら不思議はない上，原告がかつて被告Ａに対して雑役婦の立場で月給４５万円をもらっていると語ったことがあることにかんがみると，本件ビラにおける原告が保育者の３倍の額の給与の支給を受けている旨の指摘は，仮にそれが真実でなかったとしても，被告保育士らにおいてこれを真実と信ずるに足りる相当な理由があったというべきである。ウ　また，社会福祉法人たる若竹会が開設経営する本件保育園の経営実態やその理事の地位にある原告の行状に関わる事実が公共の利害に関する事実であることも，事柄の性質上，明らかである。
エ　そこで，進んで，被告保育士らが本件ビラの配布及び本件張り紙の貼付に及んだ目的について検討する。
(ア)　まず，この点，本件ビラの配布についてみると，前記認定によれば，　本件保育園においては，かねてから，原告の公私混同したふるまいのため，勤務する保育士らの間に不満がうっ積していたところ，原告が平成９年７月に被告Ｄに対して解雇通告を行ったことをきっかけに労使の対立が先鋭化し，本件労働組合を結成した保育士らと原告との間の緊張が一気に高まったこと，原告は，その後，京都市に対して，再三にわたり廃園届を提出し，さらに，平成１０年６月に本件保育園の園舎にアスベストが使用されていることに気付くや，同年７月末をもって本件保育園の廃止を強行しようとしたこと，京都市や本件労働組合は，原告に廃園強行を翻意させるため，説得を行ったり団体交渉の申入れをしたりしたが，原告はこれに全く取り合おうとしなかったこと，そのため，京都市は，廃止の期日を年度末である平成１１年３月３１日とすることを条件に付して，本件承認決定を行ったが，それでも，原告は平成１０年７月３１日をもって本件保育園を閉鎖するとの態度を崩さなかったこと，そのため，被告保育士らは，被告Ｎらに対して本件仮処分申立てをするよう依頼する一方，本件保育園の廃止強行を阻止するため，本件ビラを作成してこれを配布したことなどが認められ，以上の経緯に照らすと，被告保育士らが本件ビラを配布した目的が本件保育園の廃止強行を阻止することにあったことは明らかであるところ，社会福祉法人が開設経営する保育園の存廃が当該地域の保育需要に関わる重大な公益事項であることもまた明らかであるから，本件ビラの配布はもっぱら公益を図る目的に出たものと認めるのが相当である。


(イ)　一方，本件張り紙の貼付についてみると，前記認定によれば，上記(ア)　にみた経緯に引き続き，当裁判所が同年７月２９日に本件仮処分決定をしたにもかかわらず，原告は本件保育園の廃止を中止するどころか，同月３１日午後４時ころには，京都市福祉事務所に電話をかけて，本件保育園をロックアウトする旨の予告をしたこと，そして，実際には上記ロックアウトは実行されなかったものの，京都市は，入所児童に危険が及ぶことを憂慮し，児童を他の保育園へ通園させる旨の方針を最終的に決定して，同日午後１０時ころ，本件保育園の入所児童の全保育者に対し，その旨の連絡したこと，被告保育士らは，その連絡があった直後に本件保育園の園舎に隣接する原告の自宅の塀や玄関ドアなどに本件張り紙を貼付したこと，以上の経緯が認められる。
そして，本件張り紙が貼付されたのが京都市による上記最終決定の後のことであり，その時点ではもはや本件保育園の廃止を阻止することは事実上不可能となっていたこと，本件張り紙の記載内容は，本件ビラのそれとはいささか異なり，被告保育士らの原告に対する強い怒りや事態の推移に対する絶望感を強く窺わせるものであったこと，証拠（甲７４ないし８２）によると，本件張り紙の掲示が，原告自宅の道路に面した塀一面のほか，玄関ドア，窓等にも及ぶ執拗な態様のものであったと認められることなどにかんがみると，被告保育士らが，自暴自棄の感情に突き動かされ，自らの感情を爆発させるかの如くに本件張り紙の貼付を行ったであろうことは想像に難くないところであって，その意味において，本件張り紙の貼付については，被告保育士らの個人的感情の発露として行われたという側面も見受けられるということができるが，他方，上記にみたような本件の経緯や，別紙２及び前記１(7)ウ記載の本件張り紙の記載内容に照らすと，本件張り紙の貼付については，被告保育士らが，本件保育園の廃止を目前にしたぎりぎりの状況の中で，原告及び地域住民に対し，本件保育園の廃止阻止について最後の訴えを行うことがその主旨であったことは否定し得ないところというべきである。
そうすると，本件張り紙の貼付についても，本件ビラの配布と同様，本件保育園の廃止阻止を訴えるというもっぱら公益を図る目的に出たものと認めるのが相当である。
オ　以上の検討を要するに，本件ビラ及び本件張り紙における事実摘示による名誉毀損については，摘示に係る事実がその主要な部分において真実であるか，あるいは，被告保育士らにおいて真実と信ずるに足りる相当な理由があったものである上，公共の利害に関するものであり，しかも，被告保育士らがこれらの事実摘示を行ったのはもっぱら公益を図る目的に出たものであったと認められるから，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。(2)　次に，本件張り紙に記載された，事実の摘示以外の各表現による原告の人格的利益の侵害の点について検討する。
ア　別紙２によると，本件張り紙には，まず，「権力を乱用するな」，「福祉の名をかりて，悪業を重ねるな」，「子供の事を考えろ！！」，「私腹をこやすな」，「恥を知れ！」といった表現が行われていることが認められるところ，これらの表現はいささか抽象的なものではあるが，前記認定の原告による本件保育園の経営状況や本件の経緯に照らせば，上記の各表現は，要するに，原告が本件保育園において専断的な経営を行ったことや，本件保育園の廃止強行に当たり，京都市や本件労働組合ないし被告保育士らとの話合いや協議の一切を拒絶したことを非難するものであることが認められるのであって，原告の人格それ自体に向けられた人格攻撃とは直ちにいい難く，上記の各表現は，本件張り紙における事実摘示と一体をなすものというべきであるから，不法行為を構成しないとみるべきである。
イ　しかしながら，他方，本件張り紙には，「人間の敵」，「悪魔のこころ」，「卑怯者」，「悪徳経営者」，「金の猛者！」といった，極めて悪意に満ちた表現がなされているのであり，これらの表現は原告の人格そのものに向けられた攻撃と評せざるを得ず，加えて，前記のとおり，本件張り紙の掲示が近隣住民の目に触れやすい原告自宅の道路に面した塀一面から玄関ドア，窓等に及ぶという執拗な態様のものであったことを併せ考慮すると，被告保育士らが本件張り紙の貼付に当たり上記の各表現行為に及んだことは，原告の精神的平安，私生活の平穏等の人格的利益を著しく侵害したものというべきである。なお，被告らは，違法性阻却事由として，公正な論評の法理，正当防衛，自救行為及び争議行為を主張するが，これらの主張は原告の人格そのものに向けられた攻撃を到底正当化し得るものではないから，いずれも採用することができない。
ウ　なお，本件張り紙の貼付については，被告Ｍ及び同Ｎにおいてこれに参加あるいは関与したことを認めるに足りる証拠はなく，また，前記認定によれば，被告Ｏにおいては，本件張り紙の貼付に立ち会った上，自らも「保護者全員の前に出て，説明せよ。貼紙だけの一方通行はやめろ！」と記載した張り紙を貼付したことが認められるものの，本件張り紙の貼付，なかんずく，上記イのような原告の人格そのものに対する攻撃に主体的に関与したことを認めるに足りる証拠はないから（この点，常日頃から原告と接し，その下で働いていた被告保育士らと，入所児童の一保護者にすぎなかった被告Ｏとを同列に論ずることは相当でない。），結局，上記の被告３名については，原告の人格的利益侵害の不法行為の主体であると認めることはできない。
３　争点(2)について
この点，原告は，本件保育園の廃止はアスベストの危険を回避するためのやむを得ないものであった上，原告個人は被告Ｎらとは何ら契約関係がなかったのであるから，少なくとも原告に対する関係では，本件仮処分申立ては被保全権利が存在しない違法な申立てであると主張するが，本件保育園の園舎にアスベストの危険が現実に存したか否かはさておき，前記のとおり，京都市の目視検査の結果，アスベストは壁の裏側に付着しているが，壁の透き間や繋ぎ目等を塞ぐコーキング工事は継続して有効である，天井に設置された空調設備は，部屋の空気を吸入してろ過し，適切な温度にして室内に排出するというものなので問題はないとの一応の判断がなされたにもかかわらず，原告は，一貫して京都市や本件労働組合ないし被告保育士らとの話合いの一切を拒絶し，本件保育園の廃止を強行したものであり，このような経緯に照らすと，本件保育園の廃止がアスベストの危険を回避するために真にやむを得ないものであったとはにわかにいい難い上，原告が若竹会の理事として本件保育園の経営を専断的に行っていたことを考慮すると，被告Ｎらが本件仮処分申立てを行うに当たり，原告を債務者としたことには十分な理由があったというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用の限りでない。
４　まとめ
(1)　被告保育士らの責任について


ア　以上の検討によれば，被告保育士らは，本件張り紙の貼付に当たって，「人間の敵」，「悪魔のこころ」，「卑怯者」，「悪徳経営者」，「金の猛者！」といった表現行為を行い，もって，原告の人格そのものに向けた攻撃をしたとの限度で，不法行為責任を免れないことになる。
そして，上記の各表現が極めて悪意に満ちた激烈なものであったことや，本件張り紙を近隣住民の目に触れやすい原告自宅の道路に面した塀一面から玄関ドア，窓等に及んで貼付したという態様の執拗さを考慮すると，本件張り紙の貼付が原告の人格的利益を侵害した程度は著しいものであったというべきである。もとより，被告保育士らは，本件保育園の廃止強行を阻止するために行政上及び司法上の手段を尽くしたにもかかわらず，結局は廃園を阻止し得なかったことから，原告に対する強い怒りに駆られて上記の表現行為に及んだものであり，そのような本件の経緯には斟酌すべき点が多々あるが，さりとて，原告の人格的利益が著しく侵害されたことに照らすと，被告保育士らの責任を軽視することは許されるものではない。
イ　他方，被告保育士らが上記の表現行為に至った最大の誘因は，原告が，本件保育園において公私混同も甚だしい極めて専断的な経営を行ってきた上，京都市の指導や本件労働組合との話合いや協議の一切を拒絶するという不誠実な対応をし，さらに，結果的には本件仮処分決定に反する形で本件保育園の廃止を強行したことにあり，被告保育士らに対して支払いを命ずべき慰謝料を算定するに当たっては，この点を看過することはできない。ウ　以上に検討したことのほか，本件の審理に顕れた諸般の事情を考慮し，被告保育士らによる人格的利益の侵害によって原告が被った精神的苦痛に係る慰謝料については，３０万円をもって相当額と認めることとする。なお，被告保育士らによる原告の人格的利益の侵害は共同不法行為であるから，同被告らの原告に対する賠償責任はいわゆる不真正連帯責任であることを付言する。
エ　したがって，原告の被告保育士らに対する請求は，それぞれ３０万円の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却する。
なお，仮執行宣言は，相当でないから付さないこととする。
(2)　被告Ｍ及び被告Ｎらの責任について
同被告らが原告に対して不法行為による損害賠償責任を負わないことは，前記２(2)ウ及び３に記載のとおりである。
したがって，原告の同被告らに対する請求はいずれも理由がないから棄却する。
京都地方裁判所第４民事部
裁判官　　　　　　佐　　　藤　　　英　　　彦
裁判官　　　　　　村　　　上　　　志　　　保
裁判長裁判官渡邉安一は，転補のため署名押印することができない。
裁判官　　　　　　佐　　　藤　　　英　　　彦
（別紙１）
Ｓってこんな人？！？
★　保護者から寄附金を強制的に集めその収支は一切明らかにしない。寄附を断わると園をやめるように言われる。
★　私的契約児に法外な保育料を請求する（１日１万円など）★　理事会は毎回高級ホテルで行われ園の経費で支払われている。★　理事会のメンバーは全て理事長の友人で固め，意に添う者のみ残らせ独裁的な運営をしている。
★　「理事長は無給」と言いながら雑役婦という名目で高給を受け取っている。（保育者の３倍！）
★　実際働かない理事長の息子は職員として登録され高給を取る。（保育者の２倍！）★　理事長は息子が職員に好意を寄せたのに気付き，理由をつけて退職させる。★　お中元お歳暮，誕生日，母の日などプレゼントを強要し，内容，渡し方に文句をつける。
★　理事長の経営する呉服有限会社さがの苑を通し，職員に着物を強制的に売りつける。いらないと言うと解雇すると脅す。購入の明細書などは渡されない。購入費用については「いつか買ってあげる。」と言い給料から天引きされ，職員への還元は理事長の気分次第。
★　労働組合を結成。団体交渉を求めると，理事長は職務を放棄し行方不明になり，一切の連絡先を明かそうとしなかった。たまに電話をかけてきて一方的に用件を伝えて切る。そんな状態が一か月以上続いた。
★　事あるごとに解雇をちらつかせ，脅迫による服従を常とする。★　保育中の職員を好き勝手に自宅に呼び出し，炊事洗濯，掃除，マッサージなど私用に使う。保育現場の都合はおかまいなしの行為である。★　就業規則，給与規定など職員に公表することなく雇用基準など設けないで思いのままに職員を雇う。
★　職員に対し，たたく，つねる，手をひねり上げる，暴言を吐く，水をかけるなど凡そ福祉に携わる人間とは思えない，人を人とは思わない人権無視の態度をとる。★　職員が意見することを認めず，質問も口応えとみなし怒鳴りつける。★　時間外労働はタイムカードを打刻後ボランティアですることを強要。★　事務所，保育室（別館）をチェーンをかけて封じ使用できなくする。
（別紙２）
権力を乱用するな
福祉の名をかりて，悪業を重ねるな
人間の敵
悪魔のこころ
卑怯者
悪徳経営者
子供の事を考えろ！！
私腹をこやすな
恥を知れ！
金の猛者！
Ｓ家がした事！！
・　働いていない息子に高給を！！
・　子供を路上に放り出す
・　保育士にたたく，つねるなどの非人間的行為
・　理事会はいつも高級ホテル！！
・　保育のお金で夕食を作らせる！！
・　着物の押し売り
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平成一一年(ネ)第六〇〇四号著作権譲渡承諾請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一一年(ワ)第一一四〇九号）（平成一二年二月七日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審被告）　　アストロ・システム・ジャパン株式会社
右代表者代表取締役　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　小原真一
右訴訟復代理人弁護士　　松居英二
被控訴人（原審原告）　　破産者株式会社イメージボックス
破産管財人　　　　　　　Ｂ
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、後記一及び二のとおり、当審における主張を付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　同意を求めるための被控訴人の努力の欠如
共有著作権の一体的利用を確保するために、その行使につき、持分の過半数ではなく、共有著作権者全員の合意を必要としている著作権法六五条一、二項の趣旨に照らして、共有著作権の持分を譲渡しようとする者は、他の共有者の同意を得るための努力や、合意形成のための努力をすべきものとされるのであるから、少なくも同意を得るための努力や、合意形成のための努力をしない共有著作権行使者に対しては、他の共有者は、そのことの故に、当該共有著作権の持分の譲渡についての同意を拒む正当な理由があるものというべきである。しかるところ、本件の破産者持分の譲渡に関しては、被控訴人は、控訴人に対し、平成一一年四月一九日に、同月二五日を回答期限として、破産者持分を買い受けるかどうかの問合せをし、また、同年五月六日に、破産者持分を三六〇万円で買い受けたいという申出があるとして、その譲渡に同意するよう求めたうえ、控訴人において三六〇万円でこれを買い受けるのであれば、売却する用意がある旨の通知をしただけである。控訴人は、右通知に対し、一部の業者によって、本件著作物が表示価格を無視した廉価で販売されて市場に混乱を与え、消費者にも誤解を与えていることを指摘し、これらの混乱や誤解を除去するためには、著作権を分散させずに信頼を回復する必要がある等の回答したが、被控訴人からは、その後何らの返事もなく、本件訴訟が提起されるに至った。
右の事情の下において、控訴人は、誰に対し、あるいはどのような者に対し、破産者持分が譲渡されるのかさえ全く分からないまま、譲渡についての同意を求められたのであり、被控訴人が、共有著作権の一体的利用のために控訴人の同意を得るための努力をしたとはいい難く、したがって、控訴人には右同意を拒否する正当な理由があるというべきである。
２　控訴人とピーエスジーとの協議の困難性
原判決が認定するとおり、イメージボックスの許諾を受けて本件著作物を販売していたピーエスジーと控訴人との間に、平成一一年四月二日頃、ピーエスジーが控訴人に年間一五〇万円の使用料を支払う合意が成立したが、ピーエスジーは、少なくともイメージボックスから右許諾を得る際には、控訴人が本件著作権の共有者であることを知り得たはずである。そして、ピーエスジーは、右平成一一年四月二日頃の使用料支払いの合意と時期を接して、被控訴人との間で破産者持分を譲り受ける協議をしていたが、これについて控訴人には何も知らせなかった。本件訴訟の提起後、控訴人は、ピーエスジーが破産者持分の買受人であることを初めて知り、平成一一年六月一〇日に、控訴人代表者がピーエスジー代表者Ｃに対し、本件著作権についての協議を求めたが、Ｃが、ピーエスジーと被控訴人との間の破産者持分の売買契約が既に効力を生じ、ピーエスジーが破産者持分を取得したかのような主張をしたために、協議ができなかった。また、原審での和解手続におけるピーエスジーとの協議は、ピーエスジーが、控訴人に破産者持分を譲渡したうえで、その後五年間、本件著作権をピーエスジーが利用することとし、控訴人が、その従前の販売先に対するものも含めて、本件著作物を販売するためには、ピーエスジーの利用権に基づき、ピーエスジーに利用料を支払って行うことを申し入れ、右五年間においても、控訴人が、ピーエスジーからの制約を受けることなく、販売先に対して本件著作物を販売し得ることを希望した控訴人との間で合意が成立しなかった。
原判決は、無断販売の防止や販売価格の統一について、控訴人がピーエスジーと共に行うことができない事情が存するとは認められないとするが、右の事情に照らせば、それらを共に行うことが困難であるというべく、したがって、控訴人には、破産者持分譲渡についての同意を拒否する正当な理由があるというべきである。
二　被控訴人の主張
１　控訴人の主張１について
被控訴人が、平成一一年五月六日に、控訴人に破産者持分譲渡についての同意を求めるに際して、ピーエスジーとの売買契約についての協議や、その締結について、控訴人に知らせなかったことは認める。
しかしながら、控訴人は、被控訴人がした平成一一年四月一九日の買受けの問合せに対し、回答期限までに買受けの申出をせず、また、被控訴人が、同年五月六日に、破産者持分を三六〇万円で買い受ける旨の応募があったことを伝え、その譲渡についての同意を求めるとともに、控訴人において三六〇万円で買い受けるのであれば、売却する用意がある旨の通知をしたのに対し、控訴人は被控訴人に対して、譲渡先についての照会をすることもなく、平成一一年五月七日に、自己が単独で著作権を有するに至ったこと、市場の混乱を収め、消費者に誤解を与えないためには著作権を分散させない必要があることを理由として、譲渡についての同意を拒否する旨の通知をし、三六〇万円で破産者持分を買い受ける旨の申出をしなかった。


控訴人は、破産者持分の譲渡先がピーエスジーであることを知らされなかったことを理由として、被控訴人が控訴人の同意を得るための努力をしなかったと主張するが、右の事情によれば、控訴人は、譲受人が誰であれ、破産者持分の譲渡に同意をする考えは全くなかったということになり、被控訴人が控訴人に対して、ピーエスジーとの売買契約の締結を知らせていれば、控訴人として異なる対応をなし得たというわけではないのであるから、控訴人の右主張は失当である。
２　控訴人の主張２について
ピーエスジーが、被控訴人との間の破産者持分譲渡の協議について控訴人に知らせなかったことは認めるが、控訴人が、被控訴人とピーエスジーとの売買契約を知っていれば、異なる対応をなし得たというわけではないことは右のとおりである。
ピーエスジー代表者Ｃが、平成一一年六月一〇日に、控訴人代表者に対し、ピーエスジーが破産者持分を既に取得したかのような主張をしたことは否認する。
さらに、原審での和解手続では、控訴人が単独著作権者となることを主張したので、ピーエスジーが、控訴人に破産者持分を譲渡したうえで、その後五年間に限り本件著作権の利用許諾を受け、ピーエスジーのみが本件著作物の利用を行うことを求めたものである。控訴人の利用についてもピーエスジーの利用権に基づいて行うよう提案したことは、右の和解案に沿った正当なものであり、控訴人が自己の利益を強硬に主張した結果、和解が不調となったものである。控訴人は、本件著作物に関する無断販売の防止や、販売価格の統一について、控訴人がピーエスジーと共に行うことが困難であると主張するが、右のとおりであるから、該主張は根拠がない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、被控訴人の本件請求は理由があるものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対し、次のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第三　争点に対する判断」の記載と同じであるから、これを引用する。
１　控訴人の主張１について
共有著作権者が、その持分を譲渡する際に、他の共有者の同意を得るための努力をしなかったことが、他の共有者において、持分譲渡についての同意を拒否する正当な理由となることがあり得るとしても、そのような努力は、持分譲渡をしようとする共有著作権者に一方的に求められるものではなく、具体的事情の下において、他の共有者にもこれに必要な協力をすることが求められるものであり、持分譲渡をしようとする共有著作権者に要求される努力の内容・程度は、他の共有者におけるこのような協力の有無・程度と相対的な関係をもって定まるものと解するのが相当である。
しかして、本件において、控訴人は、誰に対し、あるいはどのような者に対し、破産者持分が譲渡されるのかを知らされないまま、持分譲渡についての同意を求められたことをもって、被控訴人が、控訴人の同意を得るための努力をしたとはいえないとし、控訴人には同意を拒否する正当な理由があると主張するところ、被控訴人が、平成一一年五月六日に、控訴人に破産者持分譲渡についての同意を求めるに際して、その譲渡先がピーエスジーであることを知らせなかったことは、当事者間に争いがない。
しかしながら、前示争いのない事実（原判決三頁四行目から七行目まで）によれば、被控訴人が、イメージボックスの破産管財人として、同破産財団に属する財産である破産者持分を、できるだけ早期に換価する必要があることは明らかであるところ、前示（原判決一〇頁八行目から一二頁七行目）の事実関係に照らせば、被控訴人は、その換価のための譲渡の相手方を決定するに当たっては、控訴人を含む関係者に対し、平成一一年四月一九日に破産者持分を買い受けるかどうかの問合せをし、さらに、控訴人に対して、同年五月六日に破産者持分譲渡についての同意を求めた際に、控訴人が当該譲渡代金と同額で買い受けるのであれば、売却する用意がある旨を併せて通知して、本件著作権の他の共有者である控訴人に破産者持分取得の機会を与え、その立場に配慮を示しているのに対し、控訴人は、同年五月六日に右同意を求められた際、破産者持分の譲渡先を知ることが必要であれば、被控訴人にそれを問い合わせることは容易であったと考えられるのに、かかる問合せをしなかったのみならず、翌七日には、被控訴人に対し、イメージボックスの倒産によって自己が単独著作権者となったこと、市場の混乱を収め、消費者に誤解を与えないためには著作権を分散させない必要があること等により、右同意をしないとの通知をしたものであって、かかる控訴人の言動は、前示のような、被控訴人における破産者持分譲渡の必要性や、被控訴人の示した配慮に対する理解を全く欠いており、客観的には不当な主張を伴う理由によって、破産者持分の譲渡先が誰であるかを問わず、その譲渡に対する同意をすべて拒否することを明らかにしたものといわざるを得ない。そして、破産者持分の譲渡についての、右のような被控訴人、控訴人双方に関する事由を考慮すれば、被控訴人が、同年五月六日に、控訴人に破産者持分譲渡についての同意を求めるに際して、その譲渡先がピーエスジーであることを控訴人に知らせなかったからといって、持分譲渡の必要性がある被控訴人が、他の共有者である控訴人の同意を得るための努力をしなかったものということができず、控訴人において持分譲渡についての同意を拒否する正当な理由がある場合に当たるものとは、到底認めることができない。
したがって、控訴人の主張１は失当というべきである。
２　控訴人の主張２について
控訴人は、本件著作物の無断販売の防止や、販売価格の統一について、控訴人がピーエスジーと共に行うことが困難であるから、控訴人には破産者持分譲渡についての同意を拒否する正当な理由があると主張する。しかしながら、控訴人がその困難性の根拠として挙げる事由のうち、ピーエスジーが、被控訴人との間の破産者持分譲渡の協議について控訴人に知らせなかったことは当事者間に争いがないが、前示（原判決一〇頁八行目から一二頁七行目）の事実関係によれば、ピーエスジーと被控訴人との間の破産者持分譲渡の協議は、被控訴人が控訴人を含む関係者に対し、破産者持分を買い受けるかどうかの問合せをした際に、その回答期限とした平成一一年四月二五日以降に開始されたものと推認されるところ、右時点において、破産者持分を買い受ける機会があったにもかかわらず、既にそれを逸している控訴人に対し、ピーエスジーが、被控訴人との間で右協議がなされていることを知らせなかったとしても、それが控訴人に対する背信行為といえないことは、前示（原判決一四頁八行目から一五頁三行目まで）のとおりである。


口頭弁論終結日　平成１３年１１月１日
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　第一審原告承継人らの控訴に基づき，原判決中，株式会社ほくねん（以下「第一審被告ほくねん」という。）に関する部分を次のとおり変更する。(1)　第一審被告ほくねんは，第一審原告承継人Ｘ１に対し，２８５０万９０６８円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　第一審被告ほくねんは，第一審原告承継人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４に対し，各９５０万３０２２円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　第一審原告承継人らの第一審被告ほくねんに対するその余の請求を棄却する。
２　第一審原告承継人らのその余の控訴及び第一審被告ほくねんの控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，第一審原告承継人らと第一審被告ほくねんとの間に生じた分はこれを８分し，その３を第一審原告承継人らの負担とし，その余は第一審被告ほくねんの負担とし，第一審原告承継人らとその余の第一審被告らとの間に生じた分は，全部第一審原告承継人らの負担とする。４　この判決は，第１項(1)(2)に限り仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　第一審原告承継人ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
ア　第一審被告らは，第一審原告承継人Ｘ１に対し，各自４３９２万８８９１円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　第一審被告らは，第一審原告承継人Ｘ２に対し，各自１４６４万２９６４円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　第一審被告らは，第一審原告承継人Ｘ３に対し，各自１４６４万２９６４円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
エ　第一審被告らは，第一審原告承継人Ｘ４に対し，各自１４６４万２９６３円及びこれに対する平成４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　第一審被告ほくねんの控訴を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも第一審被告らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　第一審被告ほくねん
(1)原判決中第一審被告ほくねんの敗訴部分を取り消す。(2)　第一審原告承継人らの各請求を棄却する。
(3)　第一審原告承継人らの各控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも第一審原告承継人らの負担とする。
３　第一審被告ほくねんを除くその余の第一審被告ら
(1)　第一審原告承継人らの本件各控訴を棄却する。(2)　控訴費用は第一審原告承継人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，アパートの賃借人が一酸化炭素中毒により死亡した事故に関して，その相続人が，ガス器具（湯沸器）の（製造）販売者，ガスの販売（点検）業者，ガス器具の設置（点検）業者及びアパートの賃貸人に対し，不法行為もしくは債務不履行（安全配慮義務違反）に基づく損害賠償を求めた事案である。
（当事者の主張）
１　請求原因
(1)　当事者
ア　第一審被告株式会社パロマ（以下「第一審被告パロマ」という。）は，ガス器具の製造・販売を業とする会社である。
イ　第一審被告ほくねんは，プロパンガスの供給・ガス器具の設置工事を業とする会社である。
ウ　第一審被告ホクエイテクノ株式会社（以下「第一審被告ホクエイテクノ」という。）及び第一審被告有限会社ホクエイ・マイリー（以下「第一審被告ホクエイ・マイリーと，また両社を合わせて「第一審被告ホクエイら」という。）は，給湯設備の設置・保守・修理等を業とする会社である。
エ　第一審被告Ｙは，札幌市北区北ａ条西ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のアパート（以下「本件アパート」という。）を所有し，これを賃貸している者である。オ　Ａ（昭和３８年４月１４日生）は，平成４年３月１日，第一審被告Ｙから本件アパートの１階７号室（以下「本件居室」という）を賃借した者である。
(2)　事故の発生
Ａは，次の事故（以下「本件事故」という）に遭った。
ア　日時　平成４年４月３日午後８時ころ
イ　場所　本件居室
ウ　事故の態様・結果
Ａは，風呂に湯を入れるため，本件居室内に設置されたパロマガス湯沸器強制排気型・品名ＰＨ－１０１Ｆ（以下「本件湯沸器」という。）を使用したところ，一酸化炭素が発生して室内に充満し，上記日時ころ，急性一酸化炭素中毒により死亡した。
エ　本件事故の原因
本件湯沸器は，もともと内部に強制排気装置を備えており，点火スイッチを入れて湯を沸し始めると，発生した二酸化炭素を排気管から室外に排気し，そのかわりに新鮮な空気を室内に取り入れて，不完全燃焼を防止する仕組になっていた。
ところが，本件事故時には本件湯沸器の強制排気装置が故障して作動せず，そのため室内の酸素が欠乏して不完全燃焼を起こし，その結果，一酸化炭素が室内に充満して本件事故が生じたものである。
なお，本件事故以前に本件湯沸器と同型の湯沸器に関して，他所でも同種の事故が発生していた。
(3)　第一審被告らの責任
ア　第一審被告パロマ
(ア)　本件湯沸器には，次の瑕疵があった。


ａ　本件湯沸器は，制御基盤のはんだ付け部分に，はんだ割れが生じていたため，点火しても強制排気装置が作動しない状況になっていた。ｂ　そして，本来，強制排気装置が作動しない場合には，安全装置であるガス通路をしゃ断する装置（排気あふれ防止装置）が作動して，燃焼が停止する仕組になっていたところ，本件湯沸器の制御基盤には追加配線による改造が施されており，安全装置が機能することなく点火燃焼が継続する状況になっていた。
(イ)　第一審被告パロマは，本件湯沸器であるパロマ社製ＰＨ－１０１Ｆ型ガス湯沸器（以下，同型のガス湯沸器を「本件製品」という。）を製造・販売していたものであるが，①本件製品を製造・販売するに際しては，その安全性を確保し，欠陥・瑕疵のない商品を提供すべき義務，②本件製品の設置者や施工者に対して，設置後の保守点検の仕方，商品の買換え時期，故障時の修理の仕方，修理する場合の注意点等を詳細に説明すべき義務，③商品の欠陥・瑕疵を原因とする事故が発生した場合には，業者を通じて，商品の安全性を確保するため，事故の情報を提供すべき義務があるにもかかわらず，これらの注意義務に違反し，前記瑕疵のある本件製品を製造・販売し，本件製品の設置者や施工者に対して保守点検の注意等を十分に説明せず，あるいは，事故の情報を提供しなかった過失により，本件事故を生じさせた。
(ウ)　仮に第一審被告パロマが本件湯沸器を製造したのでなかったとしても，本件湯沸器には，第一審被告パロマの名称が付けられており，取扱説明書や工事説明書にも，第一審被告パロマが製造したものと消費者には理解される表示になっていた。
したがって，第一審被告パロマは，信義則上，本件湯沸器が第一審被告パロマの製造ではない旨の主張をすることは許されず，少なくとも，製造者に準じるものとして，その責任を負うべきである。
(エ)　第一審被告パロマは，ガス器具という，その故障が即人命の危険を招く蓋然性の高い危険物を扱って独占的に巨額の利益を得ているのであり，その社会的責任は極めて重いものである。しかも，本件事故以前に同種事故が発生していたことから，本件湯沸器のコントロールボックスの端子にはんだ割れが生じて燃焼しなくなった場合に，本件湯沸器の取扱業者が応急措置として追加配線による改造の方法で安全装置が機能することなく点火燃焼が継続するように修理することを予想できたから，安全な修理方法について同取扱業者に対して通知，徹底させる義務があるのにこれを怠った。
イ　第一審被告ほくねん
(ア)　第一審被告ほくねんは，プロパンガス供給業者として，プロパンガス及びガス器具について専門的かつ高度な知識及び情報を独占し，本件湯沸器の保守点検を請け負っていたから，ガス器具の不完全燃焼などによる事故が起きないように，強制排気装置が燃焼中に停止することがないか，停止した場合には排気あふれ防止装置が作動するか等，その安全性を確認すべき義務があったにもかかわらず，これを怠り，第一審被告Ｙから本件湯沸器の設置，保守，点検を依頼されていながら，本件湯沸器の買換えを勧めることなく，本件湯沸器の前記瑕疵を見逃し，あるいは，前記瑕疵を作り出した過失により本件事故を生じさせた。
(イ)　第一審被告ほくねんは，その従業員が適切な点検・修理を怠った過失により本件事故を生じたさせたから，本件事故について使用者責任がある。
ウ　第一審被告ホクエイら
(ア)　第一審被告ホクエイらは，プロパンガスを使用した給湯設備を一般消費者宅に設置し，これを保守・点検・修理していたから，本件湯沸器を設置した際に，前記瑕疵が発生していた場合には，これを発見して本件湯沸器の使用を取り止めさせるか，これを生じないように修理すべき義務があったのに，これを怠った過失により本件事故を生じさせた。
(イ)　第一審被告ホクエイらは，従業員が適切な点検・修理をしなかった過失により，本件事故を生じさせたから，本件事故について使用者責任がある。
エ　第一審被告Ｙ
(ア)　第一審被告Ｙは，本件アパートの所有者兼本件居室の賃貸人であるから，賃借人の賃借家屋内での生命・身体・健康の安全を確保すべき義務がある。
(イ)　第一審被告Ｙは，右安全確保義務に違反し，本件湯沸器の買換えを節約するために，補修用部品の保存期間である７年間の２倍近い１４年間も老朽化した本件湯沸器を設置し続けたほか，賃借人が安全に使用できるように本件湯沸器の保守点検・修理を行い，ガス漏れ装置などを設置すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った過失により本件事故を生じさせた。
(ウ)　仮に第一審被告Ｙが本件湯沸器の保守点検を第一審被告ほくねんに委ねていたとしても，第一審被告Ｙは，賃貸人として当然なすべきガス器具の保守点検義務を履行するに当たり，第一審被告ほくねんを履行補助者として用いたものであり，その故意過失は第一審被告Ｙの故意過失と同視できるから，免責されない。
(エ)　Ａは，本件居室に入居した直後から，頭痛がするが，その原因はガス器具にあるのではないかと疑って，第一審被告Ｙに対し，ガス器具を点検するように申し入れていた。しかるに，第一審被告Ｙは，その点検をしなかった。(オ)　第一審被告Ｙは，賃貸借契約に基づく安全配慮義務違反，民法７０９条又は同法７１７条に基づく損害賠償責任がある。
(4)　損害
ア　Ａは，本件事故により，次のとおり合計７９８５万７７８２円の損害を被った。
(ア)　葬儀費用　１３０万円
(イ)　逸失利益　５５５５万７７８２円
死亡時の年収　５４４万１４００円（平成４年度男子労働者全学歴計賃金センサスによる）
Ａは，死亡当時，２８歳で三井観光開発株式会杜が経営する札幌パークホテルに勤務し，年収３８８万０６０６円を得ていた。同社は，道内の優良企業であり，定期昇給等も確実であったから，賃金センサス程度の年収を得ることは確実であった。
稼働年数　３９年間（６７歳まで）
中間利息控除　ライプニッツ係数１７・０１７
生活費控除　４０パーセント
(ウ)　慰藉料　２３００万円
Ａは，本件事故時，健康な男性であり，近い将来，Ｂと結婚することが予定されていたのに，本件事故により，自己の意思に反して人生を終わらされた無念さは察するに余りある。その苦痛を慰藉するには，２３００万円が相当である。
イ　相続


Ａの法定相続人は，父親の第一審原告Ｃと実子のＤであるが，Ｄは相続を放棄した。そのため，第一審原告Ｃが単独で相続したところ，同人は，平成１１年１１月１６日死亡し，その妻である第一審原告承継人Ｘ１，子である第一審原告承継人Ｘ２（長女），同Ｘ３（二女）及びＸ４（長男）が法定相続分の割合で相続した。
ウ　弁護士費用
第一審原告承継人らは，同代理人らに本件訴訟の追行を委任した。その費用は，８００万円が相当である。
エ　損害総合計　８７８５万７７８２円
(5)　よって，損害賠償として，第一審被告ら各自に対し，第一審原告承継人Ｘ１は４３９２万８８９１円，第一審原告承継人Ｘ２及び同Ｘ３は各１４６４万２９６４円，同Ｘ４は１４６４万２９６３円及びこれらに対する本件事故が発生した日である平成４年４月３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　第一審被告パロマ
ア　請求原因(1)アのうち，第一審被告パロマがガス器具の販売を業とする会社であることは認めるが，その余は否認する。第一審被告パロマはガス器具の製造はしていない。本件湯沸器を製造したのは，パロマ工業株式会社（以下「パロマ工業」という。）である。
イ　同(2)アないしウの事実は認める。エの事実は不知。ウ　同(3)アのうち，本件湯沸器の制御基盤にはんだ割れが生じており，その部分が一部改造されていたことは認め，その余は争う。
エ　同(4)の事実は不知。
(2)　第一審被告ほくねん
ア　請求原因(1)イ及びオの事実は認める。
イ　同(2)のうち，アは不知，エは否認。その余は認める。ウ　同(3)イは争う。第一審被告ほくねんは，第一審被告Ｙとの間で消費設備の点検・調査の契約を締結していたわけではない。
エ　同(4)の事実は不知。
(3)　第一審被告ホクエイら
ア　請求原因(1)ウの事実は否認する。
第一審被告ホクエイテクノは，給水工事を業とする会社であり，第一審被告ホクエイ・マイリーは，給水修理工事を業とする会社である。イ　同(2)の事実は認める。
ウ　同(3)ウは争う。
ただし，第一審被告ホクエイテクノが本件居室に本件湯沸器を設置したことは認める。
第一審被告ホクエイテクノ（当時の商号・北栄住宅設備株式会社）は，本件アパートの建築工事の元請業者である株式会社三五工務店からの注文で，本件湯沸器の給水管・給湯管等の設置工事を下請け，本件居室に本件湯沸器を備え付けた。しかし，本件湯沸器の保守・点検業務は請け負っておらず，強制排気装置が正常に作動するかどうかを確認すべき立場にはない。第一審被告ホクエイ・マイリーは，本件湯沸器の設置とは関係がない。エ　同(4)の事実は不知。
(4)　第一審被告Ｙ
ア　請求原因(1)エ及びオの事実は認める。
イ　同(2)の事実は認める。
ウ　同(3)エのうち，(ア)は認めるが，(イ)ないし(オ)は争う。エ　同(4)の事実は不知。
３　第一審被告らの主張
(1)　第一審被告パロマ
ア　第一審被告パロマは，パロマサービスショップ（以下「パロマサービス」という）に対し，一般消費者からのパロマ製品の修理を請け負うように依頼している。パロマサービスは，第一審被告パロマから独立した修理業者である。第一審被告ほくねんは，湯沸器の修理技術を持っており，パロマサービスに本件湯沸器の点検を依頼してはいない。
イ　本件事故は，安全装置が作動しないように本件湯沸器を改造したことが原因で発生したものである。この改造をパロマサービスが行ったと推測する根拠はない。
ウ　経年変化により回路にはんだ割れが生じることは想定された事態であって，製品の欠陥ではない。そのために，本件湯沸器には，はんだ割れが生じても湯沸器が停止するように安全装置が設計装備されているのである。エ　本件製品の取扱説明書及び工事説明書に修理方法について説明がないのは当然のことである。一般消費者が自身でガス器具を修理することは全く想定していない。故障の際の修理方法については，構造，作動原理とともに，修理業者及び販売業者に配付するサービス資料で説明している。サービス資料では，コントロールボックスの故障に対しては，コントロールボックスの交換を指示しており，本件のような安全装置の機能を失わせることになるような追加配線による改造は指示していない。
オ　本件と同種の事故が発生していたことから，第一審被告パロマが本件湯沸器に危険な改造がなされることを予見できたということはできない。第一審被告パロマとしては，危険な改造を施した者が判明したケースについて，考えられる修理先につきすべて点検し，個別に対応してきている。カ　第一審被告パロマは，本件事故と同種事故の情報を積極的に収集し，同種の事故防止策を検討して，事故の再発を防ぐために，製品開発に反映させるほか，直接に働きかけることのできるサービスショップ，販売代理店，ガス供給業者等に講習会を開催するなどして度々注意を喚起し，監督官庁である通産省や社団法人日本ガス石油機器工業会等を通じて危険な改造がなされないよう広報活動を行ってきた。
(2)　第一審被告ほくねん
ア　第一審被告ほくねんは，プロパンガス（液化石油ガス）販売事業者であり（ガス器具の点検・修理は，ガスの販売に関連して必要な範囲で行っているものである。），液化石油ガスの保安の確保及び取引の適正化に関する法律（以下「液石法」という。）の適用を受けるものであるところ，液化石油ガスの販売業者は，液石法３６条により湯沸器等の消費設備の設置につき調査義務が法定されている。これによれば，第一審被告ほくねんは，一般消費者（本件では，Ａ）に販売する液化石油ガスに係る消費設備との関係で，液石法施行規則（以下「液石法規則」という。）３７条，３８条により定められている，以下のような技術上の基準，調査方法に基づく調査義務を負っているにすぎない。
(ア)　技術上の基準


ａ　燃焼器は消費する液化石油ガスに適合したものであることｂ　検知区域に液化石油ガス用ガス漏れ警報器が設置されていることｃ　液化石油ガスの消費量が０・８５キログラム毎時を超える燃焼器には，当該燃焼器に接続して基準に適合する排気筒が設けられていることｄ　排気筒に接続される排気扇の材料は不燃性であること，この排気扇にはこれが停止した場合に燃焼器への液化石油ガスの供給を自動的に遮断する装置が設けられていること（なお，本件湯沸器は排気扇が湯沸器に内蔵されており，排気扇が排気筒に接続されている場合には当たらない。）
(イ)　調査方法
ａ　調査を行う事項は，上記技術基準に関する事項
ｂ　調査の回数は，液化石油ガス供給開始時及び２年に１回以上そして，第一審被告ほくねんは，平成元年１２月１０日，平成３年１２月１４日，平成４年２月２７日に，本件湯沸器につき，これらの液石法に基づく調査義務を履行している。
イ　本件事故は，本件湯沸器の排気あふれ防止装置が正常に機能しないために生じたものであるところ，本件当時，同種事故の存在，原因，対策についての情報が提供されていなかったため，湯沸器の構造ないし電気回路について専門知識を有する者でなければ，右原因を看破することは不可能であり，第一審被告ほくねんの従業員らにおいて，液石法による調査によってそれを発見することはできなかった。また，湯沸器のフロントカバーをはずして改造の有無を調査することは当時もしておらず，現在でも，法定の調査によりこれを発見することは不可能である。
ウ　本件湯沸器の欠陥は，第一審被告パロマの責任である。(ア)　本件製品は，それまでの家庭用湯沸器とは異なり，初めて電気回路を有し，強制排気装置を内蔵した小型の新製品であった。第一審被告パロマは，広汎な宣伝を行い，昭和５５年の発売直後から，人気製品となっていた。
(イ)　本件製品について，点火しない，途中で種火が消えるといった苦情が多発した。その原因は，コントロールボックス内の制御基板のはんだ付けに欠陥があり，製造後早期にはんだ割れが生じたためである。第一審被告パロマは，上記のような欠陥のない湯沸器を製造・販売すべき注意義務があった。
(ウ)　本件事故以前にも，昭和６２年１月９日に苫小牧市のアパートで同種の事故が発生したほか，平成２年１２月１１日から平成４年１月６日までに４件の同種事故が発生している。
第一審被告パロマとしては，各事故の後に，①直ちに本件製品の全てについてコントロールボックスを交換すべき注意義務，②端子台の短絡改造がなされていないかを点検・調査すべき義務，③事故を新聞紙上などで公表して本件製品の使用者の注意を喚起し，パロマによる点検，調査を受けるように呼びかけるべき注意義務，④液化石油ガス関係者に事故を公表し，同種事故の防止について協力を求めるべき注意義務があったのに，これらの注意義務を怠った。
(エ)　本件湯沸器に対してなされた改造は，パロマサービスに所属する者（以下「パロマサービス社員」という。）によってなされたものである。第一審被告パロマ社員は，パロマサービス社員に対し，このような改造の危険性を知らせるべき注意義務があった。また，パロマサービス社員は，第一審被告パロマの被用者ないし被用者と同視すべき者である。したがって，第一審被告パロマには，民法７１５条による責任がある。
(3)　第一審被告Ｙ
ア　第一審被告Ｙは，昭和５６年ころ，本件アパートを新築した際に本件湯沸器を設置したのであるが，その後は，第一審被告ほくねんに対し，本件湯沸器の定期点検を依頼し，また，入居者が替わるたびに，本件湯沸器の点検を依頼していた。そして，Ａが入居する直前の平成４年２月ころにも，第一審被告ほくねんに対し，本件湯沸器の点検を依頼した。
第一審被告Ｙは，専門業者である第一審被告ほくねんに対し，本件湯沸器の点検を依頼していたのであるから，賃貸人及び所有者として必要な安全確保義務を履行している。
イ　第一審被告Ｙが，Ａからガス器具の点検の申出を受けたことはない。
理由
１　事実関係
当事者間に争いがない事実に，証拠（甲２，甲３の１，２，甲４，甲１０，甲１２ないし１５，乙イ１，乙イ２の１ないし６，乙イ３ないし８，乙イ９の１ないし３，乙ロ１ないし６，乙ハ１ないし１１，乙ハ１５ないし１７，乙ハ２３，乙ハ２６，乙ハ３８ないし４２，乙ハ４６，乙ハ４９，乙ハ５２ないし５４，乙ハ５８，証人Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，第一審被告ほくねん代表者，第一審被告Ｙ本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1)　当事者
ア　第一審被告パロマは，ガス器具の販売等を業とする会社である。ガス器具の製造はしていない。
イ　第一審被告ほくねんは，プロパンガス，灯油，ガス器具等の販売，配管等を業とする会社であるが，消費者からの依頼によりガス器具の点検・修理も行っていた。
ウ　第一審被告ホクエイらは，冷暖房機器の設置・販売等を業とする会社である。エ第一審被告Ｙは，昭和５６年１１月ころ，株式会社三五工務店に発注して札幌市北区北ａ条西ｂ丁目ｃ番ｄ号に賃貸用の本件アパート（木造モルタル２階建・１階８戸，２階８戸）を新築し，現にこれを所有する者である。
(2)　本件湯沸器の設置・管理等
ア　本件アパートの各戸には，昭和５６年１０月，本件湯沸器と同型の湯沸器が，株式会社三五工務店から給湯工事を下請した第一審被告ホクエイテクノ（当時の商号・北栄住宅設備株式会社）により設置された。
イ　本件アパートが新築された当初から，本件アパートで使用するプロパンガスは，液化石油ガス販売事業者である第一審被告ほくねんが供給しており，第一審被告ほくねんと各入居者との間でプロパンガスの販売契約が締結されていた。
ウ　第一審被告Ｙは，本件アパートに設置した湯沸器の修理を第一審被告ホクエイテクノやパロマサービスに依頼したことがあったが，平成元年ころからは，湯沸器の修理については，第一審被告ほくねんに委ねるようになっていた。また，入居者が替わった場合にはその都度連絡して，第一審被告ほくねんにガス器具の点検をしてもらっていた。


エ　第一審被告ほくねんは，本件アパートの湯沸器を含むガス器具について，第一審被告Ｙからの連絡により賃借人が交替する度に必要な点検を行っていたほか，２年に一度の定期点検も行っていた。そして，修理が必要な場合には，第一審被告ほくねんは，ガス器具の部品をパロマサービスから取り寄せる等して自ら修理するほか，パロマサービスに直接修理を依頼することもあった。オ　本件湯沸器は，昭和５５年ころ，パロマ工業が製造し，第一審被告パロマが販売した製品であり（ガス消費量は昀大で１・５８キログラム毎時），電気回路を備え，強制排気装置を内蔵した，初めての小型アパート用の湯沸器であった。安全装置としては，停電時のガス遮断装置，パイロット安全装置（パイロットバーナーの炎が消えたとき，安全装置が働いて自動的にガスが止まる装置），過熱防止装置，水抜きせん兼安全弁，排気あふれ防止装置（排気筒がつまったり，排気ファンが正常に回転しない場合，湯沸器を使い始めて数分後に安全装置が作動してガス通路を遮断する装置），過電流防止装置を備えていた。
(3)　本件事故の発生
ア　Ａは，平成４年２月２６日，第一審被告Ｙとの間で本件居室につき賃貸借契約を締結し，同月２７日から本件居室に居住するようになった。イ　第一審被告ほくねんは，本件居室に設置された本件湯沸器についても，２年に一度（近くは，平成元年１２月と平成３年１２月）の定期点検を行っていたほか，賃借人の交替時の点検をしていた。そして，Ａが賃借するに際しても，第一審被告Ｙからの連絡を受け，平成４年２月２７日，第一審被告ほくねんの従業員であるＧが，Ａの立会いを得て，本件湯沸器のガス漏れの有無，燃焼状態，燃焼圧力，閉鎖圧力等について点検を行った。しかし，その点検の範囲内では，特に異常は発見されなかった。
ウ　Ａは，その後，本件居室で生活するようになった。Ａは，平成４年４月３日，職場の同僚であるＢとともに本件居室に帰宅し，風呂に湯を入れるため本件湯沸器に点火した。ところが，本件湯沸器が不完全燃焼し，同日午後８時ころ，急性一酸化炭素中毒により死亡した。
(4)　本件事故の原因
ア　本件湯沸器のコントロールボックスの制御基盤のはんだ付け部分にはんだ割れが生じたことにより通電しなくなり（本件の場合，正確には，接触の具合で通電したり，しなかったりの状態になっていた。），そのため，本件湯沸器に内蔵されている強制排気ファンが，その回転を停止した状態になった。本件湯沸器は，本来，強制排気ファンが停止すると，安全装置である排気あふれ防止装置が作動して，ガスが遮断され，燃焼が停止する仕組みになっていた。ところが，本件湯沸器については，何者かによってコントロールボックスの端子台に追加配線を取り付ける改造が施されており（以下「本件改造」という。），そのため，はんだ割れによる不通電にもかかわらず，点火燃焼が可能な状況になっていた。その結果，本件湯沸器は，強制排気ファンが停止したにもかかわらず，不完全燃焼を続け，一酸化炭素を発生させた。
なお，本件改造が平成４年２月２７日以降に施工された形跡は皆無であり，したがって，それ以前に本件改造が施されたものと推認できるのであるが，それが，いつ頃，誰によってなされたかについては，本件全証拠によっても明らかでない。
イ　以上のとおり，本件事故は，本件湯沸器の強制排気ファンが停止しても，排気あふれ防止装置が作動せず，不完全燃焼を続けたために生じたものと認められる。
ウ　なお，本件のようにコントロールボックスの端子台に追加配線による危険な改造がされているか否かは，バーナー燃焼中に電源プラグをコンセントから抜いた場合，瞬時に消火する（安全装置が正常に働いていることになる。）か否かを確認することにより容易に判定することができるところ，第一審被告ほくねんは，前記の点検時に，このような検査はしていなかった。
(5)　同種事故の発生と第一審被告パロマの対応


ア　本件事故以前にも，昭和６２年１月９日に苫小牧市のアパートで本件製品のコントロールボックスの端子台に本件改造と同様の追加配線が施され，湯沸器のコンセントを差し込まなくとも着火する状態となっていたため不完全燃焼したことを原因とする一酸化炭素中毒による死亡事故が発生したほか，平成２年１２月１１日，平成３年９月８日，平成４年１月３日，同月６日にも，本件製品（ただし，型式の異なる製品も含まれている。）に本件改造と同様のコントロールボックスの改造がなされたための，一酸化炭素中毒による死亡事故等が発生していた。イ　第一審被告パロマとしては，本件のように湯沸器のコントロールボックスの制御基盤にはんだ割れが生じて通電せず，湯沸器が使用不能となったときには，コントロールボックス自体を交換することにより対処するようパロマサービスをはじめ，ガス器具販売店，修理業者等を指導しており，そのために札幌統括営業所の部品センターに二，三か月分の在庫を保管するほか，道内の各営業所に必要な部品を揃えていた（もっとも，第一審被告パロマにおいては，昭和５７年当時，コントロールボックスに不具合が生じた場合に，適切なはんだ接続により対処する方法を指示したことのあることが窺われるが（乙ハ２８），それ自体，あくまでも例外的な対処であったことが認められる[乙ハ５８，Ｉ証言]。）。しかし，個々の修理業者の中には，手元に予備のコントロールボックスの持合せがなく，また，コスト面も考え，すぐに使用できるようにしてほしいとの消費者からの要望に応じて，本件のような改造をした可能性が考えられた。ウ　そのため，第一審被告パロマは，昭和６２年の事故発生後，直ちに調査を始め，その結果，苫小牧地区で当時のパロマサービスの担当者であった金丸が同種の改造を行っていたことが認められたため，同人の修理伝票に基づき，金丸自身に修理先を訪問させて誤った改造がなされていないかを確認させるとともに，第一審被告パロマにおいても，独自かつ戸別にその点検・確認を行った。エ　第一審被告パロマは，昭和６３年５月２４日，全国の営業所等に宛てて，「ガス器具の安全点検に関する注意」と題する文書を発し，この中で，ガス器具の燃焼不良等による事故が散発している旨，器具に設置されている種々の安全装置は正しく働く様整備すること，いかなる理由があってもこれらの安全装置を外したり，殺したり等の改造作業は絶対に行ってはならないこと，万一このような作業が原因で事故が発生した場合には責任を問われることがあること，そのため，安全に関する部品在庫は絶対に切らさないことなどの注意を促し，この趣旨をパロマサービス，ガス器具販売店等の業者，工事関係者に伝えるよう促した。オ　また，第一審被告パロマが販売したガス器具については，パロマサービス，パロマ製品販売代理店など継続的な取引関係にある業者のほか，一般のガス器具販売店，修理業者もこれを取り扱うことがあるので，これら業者らに対しても，定期もしくは随時の講習会への参加を呼びかけ，あるいは業者の自主的な研修会に参加し，本件のような改造行為の危険性につき注意を喚起するとともに，これを行わないように指導し，また，監督官庁たる通産省，社団法人日本ガス石油機器工業会，高圧ガス保安協会等を通じて，広報活動を行った。
２　第一審被告らの責任の有無
(1)　第一審被告パロマ
ア　第一審原告承継人らは，第一審被告パロマが本件湯沸器を製造した旨主張するが，その事実を認めるに足りる証拠はなく，かえって，本件湯沸器はパロマ工業が製造したものであって，第一審被告パロマはこれを販売しただけであることが認められる。したがって，第一審被告パロマについて本件湯沸器の製造物責任は問題とならない。もっとも，商品を販売しただけであっても，当該商品に瑕疵（欠陥）があった場合に，販売者として損害賠償責任が問題とされることはありうるところである。
そこで，本件湯沸器につき，製品としての瑕疵（欠陥）の有無を検討するに，まず，本件湯沸器が出荷・販売された当時に，そのコントロールボックスの制御基盤にはんだ割れが生じていたことを認めるに足りる証拠はない。また，その後，経年使用することにより制御基盤にはんだ割れが発生すること自体は，温度変化のあるところでは，ある程度不可避的に生じる現象であるから（Ｉ証言），そのことをもって瑕疵ということもできない（本件湯沸器で使用されたはんだが通常のガス器具で使用されるはんだより耐久性に劣っていたとか，湯沸器では通常より耐久性の勝るはんだを使用すべきであったとかの事情を認めるに足りる証拠もない。）。なお，もともと，本件湯沸器は，強制排気装置が作動しなければ排気あふれ防止装置によって燃焼が停止される仕組みになっていたから，本件湯沸器のはんだ付け部分にはんだ割れが生じたことをもって，本件湯沸器の販売時の瑕疵であると認めることはできない。
また，本件改造による追加配線により安全装置が作動することなく点火燃焼するようになっていたことについては，そもそも販売当時に追加配線が施されたものとは認められず，販売当時に右のような追加配線が施工されることが予見できたとも認められないから，追加配線がされたことをもって，本件湯沸器の販売当時の瑕疵であるということはできない。
したがって，第一審被告パロマが瑕疵のある湯沸器を販売したことを前提とする損害賠償請求は理由がない。（なお，これらを瑕疵と認めることができないから，製造者に準じる責任（請求原因(3)ア(ウ)）の有無も問題にならない。）イ　第一審原告承継人らは，第一審被告パロマが本件製品の設置者や施工者に対して，設置後の保守点検の仕方，商品の買換え時期，故障時の修理の仕方，修理する場合の注意点等を詳細に説明すべき義務があったのに，その義務を怠った旨主張するが，本件において，第一審被告パロマが，本件湯沸器の販売当時に本件のような危険な改造施工が行われることを予見することは困難であったと認められるから，ことさら，このような改造を行わないように注意すべき義務があったと認めることはできない。。
ウ　第一審原告承継人らは，同種事故発生後の第一審被告パロマの態度をもって，説明義務違反，情報提供義務違反等がある旨主張するが，前記認定のとおり，第一審被告パロマは，昭和６２年の同種事故発生後，全国の各営業所に対し，パロマ工業製の湯沸器による一酸化炭素中毒事故の発生，事故の原因及び対処方法を連絡，通知して周知徹底を図っており，また，パロマサービス，パロマ製品販売代理店など継続的な取引関係にある業者のほか，一般のガス器具販売店，修理業者らに対しても，定期もしくは随時の講習会への参加を呼びかけ，あるいは業者の自主的な研修会に参加し，本件のような改造行為の危険性につき注意を喚起するとともに，これを行わないように指導し，さらに，監督官庁たる通産省，社団法人日本ガス石油機器工業会，高圧ガス保安協会等を通じて，広報活動を行っているのであり，同種事故発生後になすべき注意義務を怠ったとは認めがたい。


エ　なお，第一審被告ほくねんにおいても，本件事故は第一審被告パロマの責任である旨主張するところ，その理由とするところは，第一審原告承継人らの主張するところと重なる部分があるので，これらに対する判断は前示のとりであるが，その外，同種事故発生後にとるべき義務として主張する，直ちに本件製品の全てについて，コントロールボックスを交換すべき注意義務，端子台の短絡改造がなされていないかを点検・調査すべき義務については，その現実的な可能性に乏しいのみならず（平成５年当時で全国に２６万台出荷されていた[Ｉ証言]。），前記ウの対処のほかに，そのような義務があったとは認めがたく，主張にかかるその余の義務についても，それにより本件事故が防ぎ得たかに疑問があり，採用することはできない。
オ　また，前記の経過からすると，本件改造がパロマサービス社員によってなされた可能性が皆無とはいえないものの，その点は不明というほかない本件において，第一審被告ほくねんが主張するように，第一審被告パロマに民法７１５条の責任を問うことはできない。
(2)　第一審被告ほくねん
ア　本件事故当時の液石法・同法規則には，第一審被告ほくねんが主張するとおりの規定が存するところ，第一審被告ほくねんが同法上の液化石油ガス販売事業者であること，第一審被告ほくねんが液石法・同法規則に基づいてガス器具の点検・調査を行っていたことは前記認定からして明らかである。そして，第一審被告ほくねんは，本件湯沸器について２年毎の定期点検を行っていたほか，平成４年２月２７日，Ａが本件居宅を賃借にするに際しても，供給開始時の点検を行っている（この時点で，すでに本件改造がなされていたと推認できる。）から，これらの時点，遅くとも平成４年２月２７日の時点で，液石法規則で定める，排気扇にはこれが停止した場合に燃焼器への液化石油ガスの供給を自動的に遮断する装置が設けられていることについての実質的な点検・調査義務があったというべきである。第一審被告ほくねんは，本件湯沸器は排気扇が湯沸器に内蔵されているから，排気扇が排気筒に接続されている場合に当たらない旨主張するが，内蔵されていても排気筒に接続されていることは明らかであるから（甲１３，乙ロ１），その主張は採用できない。
イ　のみならず，前記事実からすると，第一審被告ほくねんは，第一審被告Ｙからの連絡，依頼，あるいは本件アパートの入居者からの依頼を受けて，居室のガス器具の点検・調査を行っていたといえるところ，このような場合，依頼者としては，ともかくガス器具が安全に使用できるか否かの点検・調査を依頼するのであり，第一審被告ほくねんとしても，依頼者がその意味での安全確認を期待していることを知りながら，これに応じているものと認められる。そうである以上，第一審被告ほくねんとしては，（これを契約上の義務といえるか否かは別として，）このような社会的関係を持つに至った者として，各依頼者に対する信義則上の注意義務を負っているものと解するのが相当である。
ウ　そして，本件における，液化石油ガス販売事業者がなすべき点検義務の具体的内容としては，湯沸器の排気筒に接続される排気扇が停止した場合に燃焼器への液化石油ガスの供給を自動的にしゃ断する装置が設けられていることの点検も含まれると解すべきところ，第一審被告ほくねんにおいては，その点検方法として，停電状態にすること，すなわち湯沸器の電源プラグをコンセントから引き抜くという極めて容易な方法によって確認することができたのに，これを怠っていたことが明らかである。
エ　第一審被告ほくねんは，本件改造について，湯沸器の構造や電気回路について専門的知識を有するものでなければ，その原因を発見することは不可能であった旨主張し，これを支持するごとき証拠（乙ハ６２，６３の各１，２）も存在するところ，確かに，本件の場合，平成４年２月２７日の時点で，本件コントロールボックスを開いて危険な改造がなされていないか否かの点検をなすべき義務まであったとは必ずしも認めがたいところである。
しかし，湯沸器の構造や電気回路についての知識がなくとも，本件湯沸器の電源を遮断することで，安全装置が働かないことを容易に発見することができたことは前記説示のとおりであるから（この点こそ，点検の重要項目といえる。仮にその方法について知識がなかったとしても，液石法規則に定められた点検方法については，液化石油ガス販売事業者が自ら習得すべき事柄であり，その知識がないことを免責の理由とすることはできない。ちなみに，第一審被告パロマが昭和５６年ころ修理業者向けに作成配付したサービス資料（乙ロ６）にも，修理後の点検の項目で上記の方法による確認をすべきことが明示されている。），その意味で，これを怠った第一審被告ほくねんには過失があったと認めざるを得ない。
オ　したがって，第一審被告ほくねんは，本件事故により被ったＡの損害を賠償すべき義務がある。
(3)　第一審被告ホクエイら
ア　第一審被告ホクエイテクノは，本件湯沸器を設置したものであるが，設置当時に本件湯沸器の強制排気装置が作動しない瑕疵があったとの事実は，本件全証拠によっても認めることができないし，その後，第一審被告ホクエイテクノが本件改造に関与し，あるいは本件改造を発見できたことを認めるに足りる証拠はない。
イ　第一審被告ホクエイ・マイリーが本件湯沸器の設置や修理点検に関係したことを認めるに足りる証拠は全くない。
ウ　したがって，第一審原告承継人らの第一審被告ホクエイらに対する請求はいずれも理由がない。
(4)　第一審被告Ｙ
ア　第一審被告Ｙは，本件居宅をＡに賃貸しているから，一般論としてＡに対し賃貸した本件居宅での安全を確保すべき義務（安全配慮義務）があるということができる（第一審被告Ｙも賃貸人が一般的に右義務を負っていることは自認している。）。


しかし，賃貸建物に設置したガス湯沸器の安全性については，それが極めて技術的，専門的判断を要する事柄であることから，素人考えで単に使用期間の長短により買換えしなければならないか否かを決めなければならないわけではなく，ひとまず，専門的なガス器具の保守・修理業者に点検を依頼し，その結果，その器具の安全性に疑問を呈されたような場合（液化石油ガス販売事業者は，販売契約を締結している入居者に対して湯沸器等の消費設備の調査を行う義務があり，消費設備に不具合がある場合には，これをその所有者又は占有者に通知する義務がある。本件事故当時の液石法３６条２項）は格別，そうでない限りは，使用期間が長くなったからといって，当然にガス器具を買い替えなければならない義務があるとはいえない。また，第一審被告ほくねんの点検が不十分であることを認識するか，入居者から直接ガス器具の不調等を訴えられるなどして，本件アパートのガス器具が液石法規則に定める技術上の適合基準に適合しない事実を認識したなど特段の事情がない限り，入居者が変わったことを第一審被告ほくねんに連絡し，第一審被告ほくねんに点検・調査してもらうことによって，安全配慮義務を尽くしているということができる。イ　そして，第一審被告Ｙが，入居者が入れ替わる都度，第一審被告ほくねんに連絡して点検を依頼しており，本件居宅をＡに賃貸するに際しても，第一審被告ほくねんに連絡し，点検・調査してもらっていたことは前記認定のとおりである。他に，本件において，第一審被告ほくねんの点検が不十分であることが認識できた等の特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，第一審被告Ｙに過失は認められないというべきである。
ウ　なお，第一審原告承継人らは，Ａが本件居室に入居直後から，頭痛がするが，その原因がガス器具にあるのではないかと疑って，第一審被告Ｙに点検を申し入れていた旨主張し，証人Ｅの証言中にはこれに沿う供述部分があるが，第一審被告Ｙ本人尋問の結果と対比して，採用することはできず，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
エ　また，本件湯沸器の保守管理との関係で，第一審被告ほくねんを第一審被告Ｙの履行補助者ということができるかについてはそもそも疑問の存するところであるが，仮にこれが肯定できるとした場合でも，このようなケースでは，その選任・監督に過失があるときにのみ責任問題が生ずるものと解すべきところ，本件において第一審被告Ｙが第一審被告ほくねんに点検を依頼したことについて，その選任・監督に過失があったことを認めるべき事情は見出しがたい。オ　本件湯沸器は土地の工作物と認めることができないから，第一審被告Ｙが，民法７１７条の責任を負う根拠はない。
カ　したがって，第一審原告承継人らの第一審被告Ｙに対する請求は理由がない。
３　損害及び相続
(1)　葬儀費用　１００万円
Ａの葬儀費用は，１００万円が相当と認める。
(2)　Ａの逸失利益　３３０１万８１３６円
ア　Ａの平成３年度の年収は，３８８万０６０６円であると認められる（甲８）。イ　Ａは，本件事故当時，２８歳であったから，６７歳になるまでの３９年間，稼働できたと認める。
ウ　中間利息控除　ライプニッツ係数１７・０１７
エ　生活費控除は，５０パーセントが相当である。
オ　Ａの逸失利益は，次の計算式のとおり，３３０１万８１３６円である。計算式3,880,606×17.017×(1-0.5)＝33,018,136
(3)　慰藉料　　１８００万円
本件事故の原因及びその結果，Ａの年齢，その他本件に顕れた事情を総合考慮すると，Ａの精神的苦痛を慰謝するには，１８００万円が相当と認める。(4)　(1)ないし(3)の合計額　５２０１万８１３６円
(5)　相続
甲４，５，訴訟手続受継申立書添付の各戸籍謄本，各除籍謄本，改製原戸籍及び弁論の全趣旨によれば，Ａの相続に関し，第一審原告承継人ら主張の事実が認められる。
(6)　弁護士費用　５００万円
第一審原告承継人らが本件訴訟の提起，遂行を第一審原告承継人ら代理人に委任したことは当裁判所に顕著であるところ，本件事案の内容，審理経緯及び認容額等の諸事情に鑑みると，第一審原告承継人らの本件訴訟遂行に要した弁士費用は，第一審原告承継人らに（法定相続分の割合で）５００万円を認めるのが相当である。
(7)　以上の合計は５７０１万８１３６円となり，第一審原告承継人Ｘ１につき２分の１である２８５０万９０６８円，第一審原告承継人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４につき各６分の１である９５０万３０２２円の各損害賠償を第一審被告ほくねんに対して請求することができる。
４　よって，原判決中，第一審原告承継人らの第一審被告ほくねんに対する控訴は一部理由があるからこれを変更し，その余の控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　前　島　勝　三
裁判官　　　竹　内　純　一
裁判官　　　石　井　　浩


主　　　文
一１　被告Ａ及び同Ｂは、連帯して、兵庫県に対し、金八三七円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｃは、連帯して、兵庫県に対し、金八三七円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは、兵庫県に対し、金一六七六円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　請求の趣旨第一項に係る請求（平成八年三月五日「あさの」における会食に係る支出に関する諸求）のうち、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。二　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第二項に係る各請求（平成八年三月五日「豊福」花隈店における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
三１　被告Ａ及び同Ｇは、連帯して、兵庫県に対し、金四三三四円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは、兵庫県に対し、金八六七〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　請求の趣旨第三項に係る請求（平成八年三月六日「琴」における会食に係る請求（平成八年三月六日「琴」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ及び同Ｇに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。
四１　被告Ａ、同Ｈ及びＩは、連帯して、兵庫県に対し、金一万九六〇〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　請求の趣旨第四項に係る請求（平成八年三月六日「佐和」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。
五　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第五項に係る各請求（平成八年三月一一日「あさの」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
六　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第六項に係る各請求（平成八年三月一三日「豊福花隈店」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
七　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第七項に係る各請求（平成八年三月一三日「富久喜」における会食に係
る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
八　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第八項に係る各請求（平成八年三月一三日「あさの」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
九　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第九項に係る各請求（平成八年三月一四日「スナック阿紀」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
一〇　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第一〇項に係る各請求（平成八年三月一八日「小屋敷さつき」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
一一１　被告Ａ及び同Ｋは、連帯して、兵庫県に対し、金四〇二〇円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｊは、連帯して、兵庫県に対し、金四〇二〇円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａ及び同Ｌは、連帯して、兵庫県に対し、金四〇二〇円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告Ａは、兵庫県に対し、金八〇四二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　請求の趣旨第一一項に係る請求（平成八年三月一八日「金春」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ、同Ｋ、同Ｊ及び同Ｌに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。一二１　被告Ａ及び同Ｍは、連帯して、兵庫県に対し、金五五二円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｎは、連帯して、兵庫県に対し、金五五二円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは、兵庫県に対し、金三三一六円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　請求の趣旨第一二項に係る請求（平成八年三月二一日「棲外楼」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ、同Ｍ及び同Ｎに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。一三　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ａ及び同Ｏに対する請求の趣旨第一三項に係る各請求（平成八年三月二一日「エクシブ淡路島」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
一四１　被告Ａ及び同Ｐは、連帯して、兵庫県に対し、金一一五一円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｑは、連帯して、兵庫県に対し、金一一五一円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは、兵庫県に対し、金四六〇六円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。


４　請求の趣旨第一四項に係る請求（平成八年三月二一日「富久喜」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ、同Ｐ及び同Ｑに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。一五１　被告Ａ及び同Ｇは、連帯して、兵庫県に対し、金二八二四円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及びＩは、連帯して、兵庫県に対し、金二八二四円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは、兵庫県に対し、金五六五〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　請求の趣旨第一五項に係る請求（平成八年三月二一日「あさの」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ、同Ｇ及びＩに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。一六１　被告Ａ及び同Ｋは、連帯して、兵庫県に対し、金四八九二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｌは、連帯して、兵庫県に対し、金四八九二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　被告Ａ及び同Ｒは、連帯して、兵庫県に対し、金四八九二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告Ａ及びＳは、連帯して、兵庫県に対し、金四八九二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被告Ａは、兵庫県に対し、金一万四六八〇円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　請求の趣旨第一六項に係る請求（平成八年三月二一日「豊福花隈店」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ、同Ｋ、同Ｌ、同Ｒ及びＳに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。
一七　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第一七項に係る各請求（平成八年三月二一日「きむら」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
一八　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ及び同Ａに対する請求の趣旨第一八項に係る各請求（平成八年三月二二日「小屋敷さつき」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
一九１　被告Ａ及び同Ｔは、連帯して、兵庫県に対し、金一一〇三円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは、兵庫県に対し、金四四一六円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　請求の趣旨第一九項に係る請求（平成八年三月二五日「大東閣」における会食に係る支出に関する請求）のうち、被告Ａ及び同Ｔに対するその余の請求並びに被告Ｄ、同今井和宰、同Ｆに対する各請求をいずれも棄却する。二〇　被告Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、同Ａ、同Ｊ、同Ｌ、Ｓ及びＵに対する請求の趣旨第二〇項に係る各請求（平成八年三月二八日「豊福花隈店」における会食に係る支出に関する請求）をいずれも棄却する。
二一　訴訟費用は、これを五分し、その三を原告らの負担とし、その余を被告Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｇ、同Ｈ、Ｉ、同Ｋ、同Ｊ、同Ｌ、同Ｍ、同Ｎ、同Ｐ、同Ｑ、同Ｒ、Ｓ及び同Ｔの負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（５）Ｂ及び同（６）Ｃは、連帯して、兵庫県に対し、金三万五三五〇円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金一〇万七三四六円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ及び同（７）Ｇは、連帯して、兵庫県に対し、金三万一〇〇四円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（８）Ｈ及び同（９）Ｉは、連帯して、兵庫県に対し、金一万九六〇〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金四万三二四八円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
六　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金三万五六一六円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
七　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金六万九〇〇六円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。


八　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金七万八五四六円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
九　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金二万〇八〇〇円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一〇　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金三万六〇〇〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一一　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（１０）Ｋ、同（１１）Ｊ及び同（１２）Ｌは、連帯して、兵庫県に対し、金六万〇一〇二円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一二　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（１３）Ｍ及び同（１４）Ｎは、連帯して、兵庫県に対し、金六万八四二〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。一三　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ及び同（１５）Ｏは、連帯して、兵庫県に対し、金六万四二四一円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一四　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（１６）Ｐ及び同（１７）Ｑは、連帯して、兵庫県に対し、金五万四九〇八円及びこれに対する平成
八年五月二
三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。一五　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（７）Ｇ及び同（９）Ｉは、連帯して、兵庫県に対し、金三万五二九八円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。一六　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（１０）Ｋ、同（１２）Ｌ、同（１８）Ｒ及び同（１９）Ｓは、連帯して、兵庫県に対し、金九万〇二四八円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一七　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金五万三五三〇円及びこれに対する平成八年五月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一八　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａは、連帯して、兵庫県に対し、金三万六四〇〇円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
一九　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ及び同（２０）Ｔは、連帯して、兵庫県に対し、金三万五五一九円及びこれに対する平成八年五月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二〇　被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（１１）Ｊ、同（１２）Ｌ、同（１９）Ｓ及び同（２０）Ｕは、連帯して、兵庫県に対し、金五万〇九八五円及びこれに対する平成八年五月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、兵庫県の住民である原告らが、別表１記載の各会食（以下「本件各会食」という。）に係る各公金（食糧費）支出（飲食代金等相当額の支出。以下「本件各支出」という。）は違法であり、兵庫県は本件各支出の合計額と同額の損害を被ったと主張して、被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａに対しては本件各支出すべてにつき、地方自治法二四二条の二第一項四号前段又は後段に基づき損害の賠償を、右被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ及び同（４）Ａの四名を除くその余の一七名の被告に対しては本件各支出のうちそれぞれ参加した会食に係る公金支出につき、同号後段に基づき損害の賠償ないし不当利得の返還を、兵庫県に代位して求める住民訴訟である。
二　争いのない事実等（証拠を掲げた事項以外は当
事者間に争いがない。）
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも兵庫県に住所を有する者である。（二）　被告ら（以下、各被告を「被告（１）」などと表示する場合もある。）は、本件各会食の行われた平成八年三月ないし本件各支出がなされた同年五月当時、兵庫県において、それぞれ左記の役職に就いていた。
（１）　被告　Ｄ　兵庫県知事
（２）　被告　Ｅ　兵庫県副知事（土木部所管）
（３）　被告　Ｆ　兵庫県出納長
（４）　被告　Ａ　兵庫県土木部総務副課長（但し、平成八年四月一日からの役職）
（５）　被告　Ｂ　兵庫県土木部道路建設副課長（明石海峡大橋担当）（６）　被告　Ｃ　兵庫県土木部道路建設副課長（高速道路担当）
（７）　被告　Ｇ　兵庫県土木部港湾課長補佐
（８）　被告　Ｈ　兵庫県土木部港湾課長
（９）　被告　Ｉ　兵庫県土木部港湾副課長


（１０）被告　Ｋ　兵庫県土木部参事兼空港整備課長（但し、会食当時の役職は兵庫県土木部空港整備課長）
（１１）被告　Ｊ　兵庫県土木部空港整備副課長
（１２）被告　Ｌ　兵庫県土木部空港整備課長補佐
（１３）被告　Ｍ　兵庫県土木部交通政策副室長
（１４）被告　Ｎ　兵庫県土木部交通政策室課長補佐
（１５）被告　Ｏ　兵庫県土木部道路建設課参事（高速道路室長）
（１６）被告　Ｐ　兵庫県土木部砂防課長補佐
（１７）被告　Ｑ　兵庫県土木部砂防課長補佐
（１８）被告　Ｒ　兵庫県土木部次長
（１９）被告　Ｓ　兵庫県土木部空港整備副課長
（２０）被告　Ｔ　兵庫県土木部道路建設課参事（山陽自動車道［三木・小野］・西神自動車道担当）
（２１）被告　Ｕ　兵庫県土木部空港整備課長補佐
２　本件各支出
兵庫県は、別表１の各番号欄記載のとおりの「利用日」・「利用店名・住所」欄記載の年月日・場所における「出席者」欄記載の出席者による会食（以下、「番号１の会食」「番号２の会食」…のように表示する。）について、「支払日」欄記載の日に「支払金額」欄記載の金額の飲食代金等の支払をした（本件各支出。以下、個別的には「番号１の支出」「番号２の支出」…のように表示する。）。右飲食代金等の内訳は、別表２記載のとおりである（甲一の４、二の４、三の５、四の３、五の３、六の２、七の４、八の３・４、九の４、一〇の４、乙二の２、三の２～４、四の２、五の２、六の２、七の３、八の２、九の３）。
３　専決
（一）　本件各支出に係る支出負担行為及び支出命令については、決裁規程（昭和四二年兵庫県訓令甲第一七号。乙一三）に基づき、兵庫県土木部総務副課長に代理決裁（専決者に代わってする決裁）権限があらかじめ与えられていた。本件各支出の支出負担行為・支出命令については、右代理決裁権限に基づき、兵庫県土木部総務副課長の職にあったＶ（平成八年三月三一日以前について）又は被告（４）Ａ（平成八年四月一日以降について）が、決裁した。（二）　本件各支出に係る支出命令の確認は、出納事務局決裁規程（昭和四二年兵庫県訓令甲第一八号。乙一五）に基づき、出納事務局会計課係長に専決権限があらかじめ与えられていたため、いずれもその職にあったＷにより決裁されている。４　本件各会食への各被告の参加状況は、以下のとおりである。
会食　　　　　　　　　　被告
１……………………………（５）　（６）
３……………………………（７）
４……………………………（８）　（９）
１１…………………………（１０）　（１１）　（１２）
１２…………………………（１３）　（１４）
１３…………………………（１５）
１４…………………………（１６）　（１７）
１５…………………………（７）　（９）
１６…………………………（１０）　（１２）　（１８）　（１９）
１９…………………………（２０）
２０…………………………（１１）　（１２）　（１９）　（２１）５　監査請求及び一部の会食に係る支出金額相当額の返還（一）　原告らは、平成九年三月一四日から同年四月七日までの間に、本件各支出につき、兵庫県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をしたところ（具体的には、「支出手続担当者及び飲食者らは、上記違法・不当な公金の支出により兵庫県が被った損害を賠償する責任がある。」などと主張して、「飲食者及び支出手続担当者に対し、違法・不当に支出された食糧費を兵庫県に返還させること」などを求めるものである［乙一］。）、同監査委員は、同年五月一三日、原告らに対し、原告らの監査請求を棄却する旨の通知を発し、同通知は同月一四日（弁論の全趣旨）原告らに送達された。
（二）　なお、被告（４）Ａは、兵庫県に対し、番号２、５、６、７、８、９、１０、１３、１７及び１８の各会食に係る支出に相当する金額及び右各金額に対する各支出日から返還日までの利息（年利五パーセント）相当額につき、平成九年四月
二二日に返還申出をし
、同月二三日に当該支出金額相当額計五四万四七三三円及び利息相当額計二万四七二一円の合計五六万九四五四円を支払った（乙一一の１～４）。
三　争点
１　兵庫県副知事の職にあった被告（２）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴えは適法か（被告（２）は「当該職員」に当たるか。）。また、同号後段に基づく訴えは適法か。
２　被告（５）ないし被告（２１）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは適法か。
（一）　被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは監査請求を経たということができるか。
（二）　「当該職員」に該当しない職員の職務行為を理由とする住民訴訟は適法か。
（三）　被告（５）ないし被告（２１）は「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に該当するか。
３　本件各支出について、各被告は損害賠償ないし不当利得返還の責任を負うか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（兵庫県副知事の職にあった被告（２）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴えは適法か［被告（２）は「当該職員」に当たるか。］。また、同号後段に基づく訴えは適法か）について
（原告らの主張）


１　兵庫県副知事の職にあった被告（２）は「当該職員」に当たり、同被告に対する地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴えは適法である。住民訴訟の対象となる財務会計上の行為や怠る事実が違法となるのは、当該行為自体が直接法令に違反する場合だけではなく、「その原因となる行為が法令に違反し許されない場合の財務会計上の行為もまた、違法となる」（昀高裁昭和六〇年九月一二日判決・判時一一七一号六三頁）のであり、先行行為が財務会計上の行為でなくとも先行行為の違法性が後行の財務会計上の行為の違法事由となることが認められている。先行行為が非財務会計上の行為であり、先行行為者と後行行為者とが別人である場合に、「当該職員」の意義を被告ら主張のように狭く解すると、「当該職員」を後行行為者に限ることになってしまう。そうすると、先行行為が違法である場合にまで住民訴訟を認めた意味がなくなってしまう。したがって、地方自治法二四二条の二第一項四号前段にいう「当該職員」とは、公金支出の直接の原因となる行為をなした者であって、公金支出の必要性につき実質的に判断する行為をなした者や当該公金支出の権限を有する職員を財務会計手続とは別の観点から指揮監督する行為のような公金支出に密接に関連する行為を行った職員も含まれると解すべきである。
被告（２）は、土木部所管の副知事であり、補助職員たる被告（４）を直接指揮監督する立場にあり、被告（４）が違法な支出をなすことを阻止すべき指揮監督上の義務を負う者であるから、「当該職員」に当たる。
２　地方自治法二四二条の二第一項四号によるいわゆる代位請求訴訟は、地方公共団体が、職員又は違法な行為若しくは怠る事実の相手方に対し、実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず、これを積極的に行使しようとしない場合に、住民が地方公共団体に代位して右請求権に基づいて提起するものである。右のような代位請求訴訟の構造にかんがみれば、右訴訟の被告適格を有する者は右訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者であると解するのが相当である（昀高裁昭和五三年六月二三日判決・判時八九七号五四頁）。
被告（２）は、補助職員がした財務会計上の違法行為により兵庫県が被った損害につき賠償責任を負う地位にあるから、仮に「当該職員」に該当せず地方自治法二四二条の二第一項四号前段の被告適格を有しないとしても、少なくとも同号後段請求の被告適格は認められる。
（被告（２）の主張）
１　被告（２）は、本件各支出との関係では、地方自治法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」に該当しないから、同被告に対する同号前段に基づく訴えは不適法として却下されるべきである。
（一）　地方自治法二四二条の二第一項四号前段の「当該職員」とは、当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者を広く意味し、その反面およそ右のような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当せず、そのような者を被告とする訴えは住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えである（昀高裁昭和六二年四月一〇日判決・民集四一巻三号二三九頁）。
そして、右の財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有する普通地方公共団体の長等から権限の委任を受けるなどして右権限を有するに至った者としての「当該職員」には、当該普通地方公共団体の内部において、訓令等の事務処理上の
明確な定めに
より、当該財務会計上の行為につき法令上権限を有する者からあらかじめ専決することを任され、右権限行使について意思決定を行うとされている者も含まれるものと解するのが相当である（昀高裁平成三年一二月二〇日判決・判時一四一一号二七頁）。
（二）　兵庫県土木部における支出負担行為及び支出命令の権限については、決裁規程（昭和四二年兵庫県訓令甲第一七号）九条三項八号シ及びスの規定に基づき、土木部総務課長の専決権限とされ、更に決裁規程一四条一項の規定に基づき同課長があらかじめ指定した事項については、同副課長が代理決裁をすることができるものとされている（乙一三、一四）。
本件各支出に係る支出負担行為及び支出命令については、右の規定に基づき土木部総務副課長の職にある者に代理決裁権限が与えられており、被告（４）（土木部総務副課長）及びこれらの行為を行う権限を法令上本来的に有する被告（１）（兵庫県知事）並びに右支出命令を確認し、支出する権限を法令上本来的に有する被告（３）（出納長）はともかくとして、本件訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為が行われた当時兵庫県副知事であった被告（２）は、本件財務会計上の行為を行う権限を有していないのであり、地方自治法第二四二条の二第一項四号前段にいう「当該職員」に該当しない。
（三）　副知事は、普通地方公共団体の長を補佐し、その補助機関たる職員の担任する事務を監督し、長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、当然に又は一定の順序によりその職務を代理する権限を有するものである（地方自治法一六七条、一五二条）。
しかし、副知事は財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有しておらず、被告（２）は、知事から財務会計上の行為を行う権限の委任を受けるなどしてその権限を有していたということもなく、また、本件財務会計上の行為が行われた当時知事の職務を代理する場合にも該当しなかったのである。副知事は、右のとおり知事の補助機関である「当該職員」が担任する事務を監督する権限を有するが、これは財務会計上の行為を行う権限を含まないのである（議会議長について前掲昀高裁昭和六二年四月一〇日判決、副知事について広島地裁平成七年三月一六日判決・判例地方自治一四二号一八頁、大分地裁平成六年六月三〇日判決・判例地方自治一二八号三七頁参照）。
２　原告らは、「被告（２）は、補助職員が
した財務会計上の違法行為により兵庫県が被った損害につき賠償責任を負う地位にあるから、仮に「当該職員」に該当せず地方自治法二四二条の二第一項四号前段の被告適格を有しないとしても、少なくとも同号後段請求の被告適格は認められる。」と主張する。


原告らの右主張は、被告（２）が「当該行為に係る相手方」に当たるというのか、「怠る事実に係る相手方」に該当するというのか明らかでないが、いずれにしても原告ら主張のような代位請求が許されるとすれば、地方公共団体の職員が財務会計上の行為でない職務行為によって地方公共団体に損害を与えた場合も、住民訴訟によって損害賠償請求権の代位行使が許されることとなり、地方自治法が住民訴訟の対象を一定の財務会計上の行為に限定した趣旨を没却することになる。したがって、原告らが主張するような代位請求は法に定める住民訴訟の類型に該当しないものというべきであり、不適法な訴えとして却下されるべきである（前掲広島地裁平成七年三月一六日判決、前掲昀高裁昭和六二年四月一〇日判決の調査官解説［判例解説民事篇昭和六二年度］一三九頁参照。なお、そのほか、後記二３の争点２（三）における主張を加える。）。
３　被告（２）に対する訴えは、監査請求を経たとはいえないから、この点でも不適法である。
二　争点２（被告（５）ないし被告（２１）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは適法か）について
（原告らの主張）
被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは、監査請求を経ており（争点２（一）、また、法が認めた住民訴訟の類型にも該当する（争点２の（二）及び（三））から、同被告らに対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは適法である。
１　争点２（一）（被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは監査請求を経たということができるか）について
地方自治法二四二条の二第一項四号前段の請求は、地方公共団体に代位して行う「当該職員」に対する損害賠償請求又は不当利得返還請求であり、その被告（適格者）は「当該職員」に限られている。そして、原告らは、「当該職員」たる支出手続担当者のみならず飲食者についても監査請求をしているのであるから、原告らの監査請求には、「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に対する請求を含んでいることは当然である。
また、「法第二四二条一項は、同項にいう当該行為
又は怠る事実によって普通地方公共団体の被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことにつき住民監査請求をすることができる旨規定するにとどまるのであって、同規定を解釈して、住民監査請求においては、所論のように、より具体的に損害賠償請求権の不行使が怠る事実に当たるとまで主張しなければならないと解することはできない」（昀高裁昭和五七年七月一三日判決・民集三六巻六号九七〇頁・判時一〇五四号五二頁）のであるから、飲食者に対して損害の賠償を請求している本件監査請求においては、兵庫県の被った損害をその原因者である飲食者に何らかの形で負担させるべきであるという主張が当然含まれており、本件監査請求の趣旨は明確であって、住民訴訟の前提としての監査請求の要件を充たしている。したがって、被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは監査請求を経たということができる。
２　争点２（二）（「当該職員」に該当しない職員の職務行為を理由とする住民訴訟は適法か）及び同（三）（被告（５）ないし被告（２１）は「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に該当するか）について
被告（５）ないし被告（２１）は、「当該職員」に該当しない職員の職務行為を理由とする住民訴訟は不適法である旨主張するが、地方公共団体の職員以外の者に対しては、地方自治法二四二条の二第一項四号後段の「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」として代位請求をすることが可能なのであるから、「当該職員」に該当しない職員に対しては同号後段の代位請求はなし得ないとして右職員を手厚く保護すべき合理的な理由は全くない。また、右被告らは、地方自治法が、「当該職員」の弁護士報酬を地方公共団体が負担できる旨規定しながら（二四二条の二第八項）、「当該職員」に該当しない職員についてそのような規定をしなかったのは、そのような職員に対する住民訴訟を想定しなかったためである旨主張するが、職務にかかわる行為が問題になるからこそ弁護士報酬を地方公共団体が負担するのであって、職務権限がない職員の弁護士報酬を地方公共団体が負担しないのは当然のことである。
地方自治法二四二条の二第一項四号後段の「相手方」の責任は、「当該職員」・「職務行為」という地位に基づくものではなく、「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」という地位に基づく責任なのであるから、取扱いを異にするのは当然である。
本件では、被告（５）ないし被告（２１）は、違法かつ不当な食糧費の支出であることを知悉しながら飲食を提供させ、あるいは飲食代金の出費を免れたのであるから、飲食代金相当額を利得していることは明らかであり、かつ、社会通念上は右食糧費の支出と右利得との間に因果関係があることも明らかであって、兵庫県は、右職員に対して少なくとも不当利得返還請求権を有しているのである。したがって、被告（５）ないし被告（２１）は被告適格を有する。
（被告（５）ないし被告（２１）の主張）
被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは、監査請求を経たということはできず（争点２（一））、また、法が認めた住民訴訟の類型にも該当しない（争点２の（二）及び（三））から、同被告らに対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは不適法であり、却下されるべきである。１　争点２（一）（被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは監査請求を経たということができるか）について
原告らの監査請求の要旨は、本各支出が違法・不当なものであり、これを行った支出手続担当者及び飲食者に対し、当該違法・不当な支出により兵庫県が被った損害の賠償を求めるというものであるから、この請求は、違法・不当な支出により兵庫県に同額の損害を与えたとしてなす地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく損害賠償の代位請求と解され、兵庫県が被告（５）ないし被告（２１）に対して有する損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の不行使を「怠る事実」として、当該怠る事実の相手方に対し不当利得の返還を求めるというような趣旨は、全く含まれないのである。
したがって、原告らの被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは、監査請求を経たということができず、不適法である。
２　争点２（二）（「当該職員」に該当しない職員の職務行為を理由とする住民訴訟は適法か）について