玩具銃（モデルガン，エアーソフトガン）は，その性質上，実銃と同一の外形，表示を有することが必要な商品である。玩具銃が実銃と同一の形態を有することがあっても，それはモデルとされた実銃の種類，品質を示しているにすぎず，玩具銃の出所表示の機能を有する商品等表示としての使用には当たらない。控訴人実銃をモデルとした玩具銃を製造，販売する業者は，いずれもその商品の本体又はパッケージ等に，自らの名称を示す表示を必ず付している。そして，玩具銃の需要者は，その商品形態に基づいて玩具銃を選択，購入するのではなく，玩具銃メーカー名ごとに玩具銃の性能，威力，品質についての評価をして，これを選択，購入している。このように，玩具銃の分野においては，玩具銃メーカー名の表示こそが，自他商品識別力を有する商品等表示として機能しているものであって，玩具銃の商品形態は，被控訴人らの製品と他社の製品とを識別する商品等表示としての機能を有しているわけではない。控訴人ウエスタンアームス自身，控訴人ベレッタからその各種商品等表示の使用許諾を得たといいながら，自らの商品について，従来どおり「ウエスタンアームス」やその略号である「WA」等の表示を併せて付しており，これが控訴人ウエスタンアームスの製造，販売に係る玩具銃の自他商品識別表示となっている。玩具銃の需要者も，玩具銃の形態が控訴人ベレッタの商品を表示するものとは考えていない。これは，戦後，控訴人実銃その他の各種実銃をモデルとしたモデルガン，エアーソフトガンが国内に製造，販売されて，既に３０年以上の実績を積み重ねて，取引者，需要者間に定着した慣行となっている事実である。控訴人らは，玩具の商品分野においては，実物を模した玩具を製造，販売する際，実物の形態やそれに付された表示の使用について，実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立していると主張するが，実物メーカーが玩具についての意匠権や商標権を有していない場合にもその許諾を得るような慣行はなく，逆に，玩具銃業界においては，実銃メーカーの許諾を得ることなく実銃を模した玩具銃を製造，販売するのが慣行であった。また，我が国の自動車メーカーが模型メーカーに許諾をした例があったとしても，それは我が国で認められていない「物についての商品化権（パブリシティ権）」の許諾契約であり，模型メーカー側も自動車メーカーから当該自動車に関する情報を入手するために契約をしたものであって，このような例をもって，直ちに被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用することが商品等表示としての使用に当たるということはできない。
(3)混同について
被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用する行為は，控訴人ベレッタの業務に係る商品と混同を生じさせるものではない。被控訴人商品は，我が国において流通せず，所持することができない控訴人実銃をモデルとした玩具銃であるが，控訴人ベレッタは，玩具銃を製造，販売しておらず，他方，我が国においては，十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーによって，控訴人実銃をモデルとしてその形態を模し，それに付されている表示をも付した玩具銃を製造，販売することが，従前から広く行われてきた。そして，被控訴人らは，控訴人実銃を模した玩具銃の製造，販売に当たり，その本体やパッケージ等に必ず自らの名称を付しており，玩具銃の需要者も，玩具銃の形態が控訴人ベレッタの業務に係る商品を表示するものとは考えていない。控訴人ベレッタの業務内容に実銃以外の製品の製造，販売又はライセンス付与が加わったとしても，それは比較的昀近のことであり，その数量も少ない。控訴人ベレッタの昀近の商品カタログには，射撃の際に着用するウェア，銃を収容するケース，ベルト等の商品も掲載されているが，これらは，一般的な衣服，雑貨として販売されているものではない。控訴人ベレッタが日本で販売した控訴人模型銃についても，発射機構は取り除いてあるものの，実銃の部材そのものを使用し，価格も２０万円以上するものであって，玩具銃（モデルガン，エアーソフトガン）とは別異の商品として取引者，需要者間に取引されており，その販売数量も極めてわずかである。したがって，被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態が使用されているからといって，その玩具銃が控訴人ベレッタ若しくはその子会社又はそのライセンシーの製造したものと誤認されるおそれはなく，また，そのように誤認された事実もないから，いわゆる広義の混同を生じさせるものではない。３－２　控訴人ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否について控訴人ウエスタンアームスは，控訴人ベレッタと競業関係にあるコルト社やストレイヤー・ヴォルト社等の実銃メーカーから，そのマークの使用についてのライセンスを受け，これを玩具銃に使用しており，控訴人ベレッタと共にその各種商品等表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的の下に結束しているという関係にあるとはいえない。また，控訴人ウエスタンアームスが，本件ライセンス契約によって控訴人ベレッタから許諾を受けたのは標章の使用であり，控訴人各商品形態の使用についてではないから，控訴人各商品形態の侵害を理由とする控訴人ウエスタンアームスの請求は失当である。
３－３　控訴人らの差止請求権の有無について
我が国において，控訴人実銃の需要者層がないにもかかわらず，控訴人各商品形態が玩具銃の需要者に知られるようになったのは，控訴人ベレッタの営業活動とは無関係に，被控訴人らを含めた玩具銃製造・販売業者が控訴人実銃をモデルに玩具銃として開発し，普及させたからにほかならず，控訴人ベレッタには，これによって侵害され得る営業上の利益は存在しない。
３－４　控訴人らの損害について
控訴人らの損害の主張は争う。
３－５　権利濫用の主張


仮に，控訴人各商品形態が，我が国の玩具銃の取引者，需要者間に著名又は周知になっているとすれば，これは，２０年以上にもわたって控訴人実銃の形態やそれに付された表示を模した玩具銃を製造，販売した我が国の玩具銃メーカーの営業努力によるものである。控訴人ベレッタは，我が国の玩具銃メーカーが控訴人実銃の形態やそれに付された表示を使用していた状態を，平成８年３月ないし４月ころに警告するまで長年にわたって放置したものであり，自ら控訴人各商品形態についての権利の保全に何ら努力することなく，玩具銃メーカーの営業努力により控訴人実銃の形態が玩具銃の取引者，需要者にある程度知られるようになってから，その玩具銃メーカーに対して権利を行使しようとするものであって，到底容認し得るものではない。控訴人ベレッタの本訴請求は，権利の濫用に当たるか，あるいは，長年の権利不行使によりその権利が失効するに至っているものというべきである。また，控訴人ウエスタンアームスは，我が国の玩具銃の製造・販売業者で組織する日本遊戯銃協同組合の組合員で，同控訴人の代表者は平成７年１０月から平成９年１０月まで同組合の代表者理事長の職にあった者であるが，同組合あてに控訴人ベレッタから控訴人実銃の形態等の使用の許諾について打診があった際，他の玩具銃メーカーを出し抜いて控訴人ベレッタから許諾を得たものであり，それまでは他の玩具銃メーカーと同様，控訴人ベレッタの許諾を得ることなく控訴人実銃の形態を模した玩具銃を製造，販売していたものである。控訴人ウエスタンアームスは，玩具銃の製造・販売業者が実銃の製造業者から実銃の形態等の使用の許諾を受けることなく，長年にわたり特段の争いもなく実銃をモデルとした玩具銃の製造，販売を続けてきた業界の実情を熟知しながら，控訴人ベレッタからのクレームに乗じて他の玩具銃メーカーによる使用を差し止めるために控訴人ベレッタから許諾を受けたものであって，控訴人ウエスタンアームスの本訴請求は，クリーンハンドの原則に反するばかりでなく，不正競争防止の名の下に公正な競業秩序を破壊し，自らの利益の独占を図ろうとするものであり，権利の濫用に当たる。
３－６　Ａ事件被控訴人の過失相殺の主張
仮に，控訴人ベレッタがＡ事件被控訴人に対して損害賠償請求ができるとしても，長くＡ事件被控訴人の行為を容認し，その損害発生に寄与したというべきであるから，損害額の算定においては，過失相殺により減額されるべきである。また，控訴人ウエスタンアームスも，控訴人ベレッタから許諾を受けた者にすぎないから，控訴人ベレッタと同様に過失相殺の適用を受けるべきである。
３－７　Ａ事件被控訴人の消滅時効の主張
仮に，Ａ事件被控訴人に不正競争が成立するとしても，控訴人ベレッタは，遅くとも平成６年４月ころには，Ａ事件被控訴人各商品の存在を知り，その損害及び加害者を知ったものである。したがって，平成７年９月２２日までに生じた損害については，Ａ事件の訴え提起がされた平成１０年９月２２日までに３年の消滅時効期間が経過した。
また，平成１３年６月２１日付け「請求の変更申立書」により追加された請求（Ａ事件被控訴人商品一のうち「ベレッタ92Fブラックメタル」に係る損害）については，同「請求の変更申立書」が提出された同日までに３年の消滅時効期間が経過した。
Ａ事件被控訴人は，本訴において，控訴人らに対し，上記各消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人各商品形態の周知性又は著名性について
(1)上記第２の１の前提となる事実と，平成６年６月１５日徳間書店発行の床井雅美著「ベレッタ・ストーリー」（以下「ベレッタ・ストーリー」という。Ａ甲１），控訴人ベレッタ作成の１９９６年（平成８年）版会社案内（Ａ甲９），国際出版発行の「GUN」（以下「GUN」という。）昭和５６年１２月号（Ａ甲１３），昭和５７年５月号（Ａ甲１８），昭和６０年４月号（Ａ甲１４），同年８月号（Ａ甲１５），平成２年６月号（Ａ甲１７），平成７年１０月号（Ａ甲２０），平成８年８月号（Ａ甲２３），ワールドフォトプレス発行の「月刊コンバットマガジン」（以下「コンバットマガジン」という。）昭和６０年１１月号（Ａ甲１６），平成８年３月号（Ａ甲２２），ジョージ・マーカム著，床井雅美翻訳・監修の「月刊モデルグラフィックス別冊ガンズ・オブ・ジ・エリート　特殊部隊の昀新ウェポン」（以下「特殊部隊の昀新ウェポン」という。Ａ甲１９），ホビージャパン発行の「月刊アームズ・マガジン」（以下「アームズマガジン」という。）平成７年４月号（Ａ甲２１），平成９年５月号（Ａ甲２４），同年６月号（Ａ甲２６），控訴人ベレッタ代表者作成の陳述書（Ａ甲１１），控訴人ベレッタ作成のカタログ（Ａ甲３１），商業送り状（Ａ甲３９－１，２），控訴人ウエスタンアームス代表者作成の平成１３年３月１５日付け報告書（Ａ甲１５８）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア　控訴人ベレッタは，イタリアで古くから銃器を製造していたベレッタ・ファミリーを継承したイタリア共和国ブレシア市に本拠を置く銃器メーカーである。


(2)控訴人実銃に係る控訴人各商品形態について，まず，書籍の記載を見ると，「ベレッタ・ストーリー」（Ａ甲１）は，控訴人ベレッタの歴史及びその製造，販売に係るセミ・オートマチック・ピストルについて解説した文庫本であり，同書籍には，控訴人実銃M92F，同M93R及び同M8000COUGARの写真が随所に掲載されている
また，雑誌の記載を見ると，「GUN」昭和５６年１２月号（Ａ甲１３）には，「米軍次期制式拳銃昀新情報」との表題の下，控訴人実銃M92Sの写真が掲載され（５２頁），「以上，気の狂いそうな要求性能
まさに米軍はスーパー・ピストルの採用をめざしているわけだ
・・・希望メーカーはS&W，ベレッタ，H&K，SIG/Sauer，コルトの５社で，トライアル・テストのスタートは９月１５日と決められた
・・・おもしろいことに要求性能をほぼ満たせたのはS&Wとベレッタだけで」（５３頁中上欄～右上欄）と記載され，昭和６０年４月号（Ａ甲１４）には，「特報！ベレッタM92SB-F米軍制式となる！」との表題の下，控訴人実銃M92SBの写真が掲載され，「１月１４日朝，U.S.アーミー報道官・・・は１９８１年以来，えんえんと続けられていたU.S.サイドアーム・トライアルの昀終結果を発表した
選ばれたのはベレッタM92SB-Fである
・・・ベレッタM92SBシリーズはトップ・クラスのミリタリー・オート・ピストル
米軍用として十分期待に応えてくれるはずだ」（頁不明左上欄～右下欄）と記載され，昭和６０年８月号（Ａ甲１５）には，表紙に，控訴人実銃M92SB-Fの写真が掲載され，「米軍新制式拳銃ベレッタM92SB-F」との表題の下，同実銃の写真及びそのデータが掲載され（２１頁），平成２年６月号（Ａ甲１７）には，「アメリカ軍制式拳銃のすべて」との表題の下，控訴人実銃M92F等の多数の写真と共に，同実銃に関するレポート記事が記載され（１０頁～２１頁），「コンバットマガジン」昭和６０年１１月号（Ａ甲１６）にも，控訴人実銃M92SB-Fに関する同様の記事が掲載され（８頁～１２頁），「GUN」昭和５７年５月号（Ａ甲１８）には，「BERETTA･M93R」との表題の下，控訴人実銃M93Rの多数の写真と共に，同実銃に関するレポート記事が記載され（５６頁～７２頁），平成７年１０月号（Ａ甲２０）にも，「BERETTAM93R　ベレッタ社製小型マシン・ピストル」との表題の下，控訴人実銃M93Rに関する同様の記事が掲載され（４６頁～５９頁），「特殊部隊の昀新ウェポン」（Ａ甲１９）には，上記同様の控訴人実銃M93Rの写真と共に，同実銃を紹介する記載がされ（９２頁），「アームズマガジン」平成７年４月号（Ａ甲２１）には，控訴人実銃M8000COUGARの写真と共に，「ベレッタの新シリーズとして登場したモデル8000クーガー
ベレッタの象徴であったスライドの切り欠きがなくなっている」との記載がされ（２６頁昀上段中央），平成９年５月号（Ａ甲２４）には，控訴人実銃M8000COUGAR及び控訴人実銃M8040D等の写真と共に，「まだ発売されてそれほど日のたっていないベレッタ社のM8000クーガーに新バリエーションが登場
・・・9mmモデルがM8000F，.40S&WモデルがM8040Fだ
ダブルアクションオンリーのDタイプも発売された」との記載がされ（１０頁），同年６月号（Ａ甲２６）には，「BERETTAM8000FCOUGAR」の表題の下，控訴人実銃M8000COUGARの多数の写真と共に，同実銃に関するレポート記事が記載され（１０頁～１５頁），「GUN」平成８年８月号（Ａ甲２３）（４６頁～５９頁），平成９年６月号（Ａ甲２５）（５２頁～６１頁），「コンバットマガジン」平成８年３月号（Ａ甲２２）（６頁～１９頁）及び「アームズマガジン」平成９年６月号（Ａ甲２６）（１０頁～１５頁）にも，控訴人実銃M8000COUGARに関する同様の記事が掲載されている
そのほか，「GUN」平成２年６月号（Ａ甲１６１－１），同年１２月号（Ａ甲１６４－１），平成３年６月号（Ａ甲１６８），平成４年６月号（Ａ甲１７４），同年９月号（Ａ甲１７７－１～３），平成５年６月号（Ａ甲１８０－１），同年８月号（Ａ甲１８１），同年９月号（Ａ甲１８２－１，２），平成６年６月号（Ａ甲１８６），同年１０月号（Ａ甲１８７－１～３），平成８年５月号（Ａ甲１９３－１，２），同年６月号（Ａ甲１９４），同年１０月号（Ａ甲１９５－１，２），平成９年１月号（Ａ甲１９７），同年３月号（Ａ甲１９８－１，２），同年５月号（Ａ甲１９９－１），同年６月号（Ａ甲２００－１），平成１０年４月号（Ａ甲２０３－１，２），同年６月号（Ａ甲２０５－１），同年９月号（Ａ甲２０６－１），同年１０月号（Ａ甲２０７－１，２），平成１１年１月号（Ａ甲２０８－１，２），同年３月号（Ａ甲２１０－１），同年８月号（Ａ甲２１４－１，２），平成１２年４月号（Ａ甲２２２－１），平成１２年６月号（Ａ甲２２３－１），平成１３年１月号（Ａ甲２２７－１，２）及び同年４月号（Ａ甲２２８－１）等にも，控訴人実銃を紹介する記事，写真等が掲載されている


控訴人ベレッタは，１９０３年（明治３６年）に社長に就任したピエトロ・ベレッタの下で工場を拡大し，イタリア政府調達用銃器の分野に参入し，１９３０年代には，我が国から発注を受けたライフル銃の一部を製造した。第２次世界大戦後，控訴人ベレッタの大型セミ・オートマチック・ピストルがイタリア軍及び警察の制式けん銃として採用され，１９７５年（昭和５０年）に発表された控訴人実銃M92は，ブラジル軍制式けん銃として採用された。控訴人実銃M92の改良型として，１９７７年（昭和５２年）に発表され，イタリア警察の制式けん銃として採用された控訴人実銃M92S，１９８３年（昭和５８年）に発表された控訴人実銃M92F及びその軍用型でありアメリカ陸軍制式けん銃に採用された控訴人実銃M92SB-F，準サブマシンガンとして機能を有する控訴人実銃M93Rなどがある。また，控訴人は，１９９５年（平成７年），セミコンパクト・オートマチック・ピストルである控訴人実銃M8000COUGARを発表した。イ　控訴人ベレッタ代表者作成の陳述書（Ａ甲１１）によれば，平成１０年において，控訴人ベレッタの売上高は，全世界において２２１１億５１００万伊リラであり，我が国への輸出額は，実銃，衣類，アクセサリー，靴，皮革製鞄，眼鏡，時計，ナイフ等を含め，平成元年が１５億０９００万伊リラ，平成２年が２１億０９００万伊リラ，平成３年が３３億５７００万伊リラ，平成４年が２２億１８００万伊リラ，平成５年が４１億８８００万伊リラ，平成６年が３４億７３００万伊リラ，平成７年が２４億１６００万伊リラ，平成８年が４６億８１００万伊リラ，平成９年が５２億５０００万伊リラ，平成１０年が４４億７９００万伊リラである。
控訴人ベレッタは，観賞用に控訴人実銃から発砲機能及び稼働機能を除去して商品化した高価な控訴人模型銃を製造し，平成５年に２１丁，平成６年に１１丁を我が国に輸出したが，これまで玩具銃を製造，販売したことはない。また，控訴人ベレッタが実銃のほかに販売している商品は，いずれも実銃の関連商品としてのいわゆるシューティング・アクセサリーのたぐいであって，主に実銃所持者を販売対象とするものであり，一般的な衣服，雑貨として販売されているわけではなく，その販売数量も多くはない。
ウ　控訴人商品形態一は，控訴人商品形態目録一記載のとおりであり，控訴人実銃M92Fの有する形態である。控訴人商品形態二は，控訴人商品形態目録二記載のとおりであり，控訴人実銃M93Rの有する形態である。また，控訴人商品形態三は，控訴人商品形態目録三記載のとおりであり，控訴人実銃M8000COUGARの有する形態である。
(3)平成５年６月１２日付け産経新聞夕刊（Ａ甲４１）には，「Ｐ・ベレッタ氏死去」との表題の下，「イタリアの武器製造会社ベレッタ社のピエールジュゼッペ・ベレッタ氏が１０日夜・・・死去した。・・・同氏は短銃などを米軍をはじめ世界各国の軍に売り込み，販路を拡大し，１５世紀創業のベレッタ社を国際的企業に育て上げた」との記事が掲載された。また，朝日新聞記事データベース/G-Searchによる新聞記事の要約（Ａ甲４２）によれば，朝日新聞昭和６３年３月１９日付け朝刊には，「リビアへの武器密輸で『ベレッタ』社の社長聴取　イタリア」との記事が掲載され，平成４年９月１６日付け朝刊，同年１０月１日付け夕刊，平成５年１月２０日付け夕刊，同年２月２４日付け朝刊，同年６月４日付け朝刊，平成６年５月１０日付け朝刊，同年１１月２５日付け朝刊，平成７年４月７日付け朝刊，同年１０月１３日付け朝刊，平成８年１０月８日付け朝刊，平成９年１月１１日付け夕刊，同年５月１７日付け朝刊及び平成１０年１１月１９日付け朝刊には，控訴人実銃が使用された犯罪及び事故の記事が掲載されたことが認められる。
控訴人ら訴訟代理人弁護士北新居良雄作成の平成１１年９月１日付け報告書（Ａ甲４０）並びに「GUN」平成２年６月号（Ａ甲１６１－２），同年１２月号（Ａ甲１６４－２．３），平成４年１０月号（Ａ甲１７８），平成５年１月号（Ａ甲１７９），同年６月号（Ａ甲１８０－２），平成６年１０月号（Ａ甲１８７－４），平成８年１２月号（Ａ甲１９６－１，２），平成１０年２月号（Ａ甲２０１－１）及び同年３月号（Ａ甲２０２－１）によれば，東京創元社発行イアン・フレミング著井上一夫訳の小説「007」シリーズでは，主人公ジェームズ・ボンドが使用するけん銃を「ベレッタ」として，光文社発行門田泰明著の小説「黒豹」シリーズでは，主人公黒木豹介が使用するけん銃を「ベレッタ・ダブルアクションM92」として引用されるなど，いくつかの小説で引用された。


また，我が国で上映された映画「ダイハード」，同「ベレッタM92F　凶弾」，同「スーパー・コップ'90」，同「いつかギラギラする日」，同「８マン」，同「極東黒社会」，同「XX　美しき狩人」，同「GANGSTER　東京魔悲夜－外伝」，同「XX　美しき機能」，同「ピースメーカー」，同「蘇る金狼」，同「ドーベルマン」，同「ゼロ・ウーマン」，同「リーサル・ウェポン4」，同「スネーク・アイズ」，同「鉄と鉛」，同「黒の天使vol.1」，同「シュリ」，同「NYPD15分署」及び同「ユリョン」には，控訴人実銃ないしこれを模した模型銃（実銃か模型銃かは証拠上明らかではない。）又は控訴人実銃を模した玩具銃（以下，控訴人実銃並びにこれを模した模型銃及び玩具銃を総称して，「ベレッタ銃」という。）が使用され，このことを紹介する記事が「GUN」誌上に掲載されているが，これらの映画には，ベレッタ銃以外の銃が共に使用されることも多く，また，これらの映画の画面自体から使用されている銃がベレッタ銃であると識別することは困難である。(4)「GUN」平成１０年６月号に掲載されたＡ事件被控訴人の広告（Ａ甲１５２）には，玩具銃の写真と共に「生まれ変わった92F！！・・・M92Fミリタリーモデル新発売\2,900」と記載され，同年１１月号に掲載された同被控訴人の広告（Ａ甲１５３）には，玩具銃の写真と共に「M8000COUGARG・・・M8000クーガーG新発売\2,900」と記載され，平成１１年１２月号に掲載されたケーエスシーの広告（Ａ甲１５５）には，玩具銃の写真と共に「M8000クーガーF・・・\18,500」と記載され，平成１２年９月号に掲載されたケーエスシーの広告（Ａ甲１５６）には，玩具銃の写真と共に「洗練のプロフィールM92ELITE・・・\19,500」と記載され，同年１２月号に掲載されたケーエスシーの広告（Ａ甲１５７）には，玩具銃の写真と共に「ステンレスシルバーフィニッシュ新登場！！M92FSINOX・・・\21,000」と記載され，また，控訴人ウエスタンアームス代表者作成の平成１３年３月１５日付け報告書（甲１５８）によれば，玩具銃メーカーによる控訴人実銃を模した玩具銃の広告が，「GUN」，「コンバットマガジン」及び「アームズマガジン」に多数回にわたり掲載されたことが認められる。
(5)平成９年１２月６日ネスコ第１０刷発行の田宮俊作著「田宮模型の仕事木製モデルからミニ四駆まで」（Ａ甲３０），「GUN」平成２年１１月号（Ｃ乙１－１～３），同年１２月号（Ｃ乙２－１～３），平成３年２月号（Ｃ乙４－１～３），平成６年１月号臨時増刊「エアーソフトガン＆モデルガンオール・カタログ'94」（Ｃ乙１７－１～３），平成８年１月号臨時増刊「エアーソフトガン＆モデルガンオール・カタログ'96」（Ｃ乙１９－１～３），平成９年９月号（Ｃ乙２０－１～３），平成１０年１月号臨時増刊「エアーソフトガン＆モデルガン・オール・カタログ'98」（Ｃ乙２１－１～３），同年１月１０日成美堂出版発行の「昀新エアガンカタログ'98」（Ｃ乙７－１～５），平成９年７月２０日同発行の「昀新エアガンカタログ'97-'98」（Ｂ乙８－１～６），平成７年８月１０日同発行の「昀新エアガンカタログ'95-'96」（Ｃ乙１４－１～３），「コンバットマガジン」同年２月号（Ｃ乙１８－１～３），同年４月号（Ｃ乙１３－１～３），Ｂ事件被控訴人ケーエスシー企画室長ｂ作成の平成１４年８月２５日付け「外観変更製品および玩具銃の形態について」（Ａ乙１３１），同年９月１２日付け「報告書　ベレッタ社とMGC社，および玩具銃との関連」（Ａ乙１３２），同年１１月１日付け「報告書　玩具銃の著名性（実像）と実銃の著名性（虚像）」（Ａ乙１３６－１），同「乙第１３６号証の１（注，Ａ乙１３６－１）の，添付資料１の報告内容の礎となった集計内容及び証拠資料一式」（Ａ乙１３６－２），Ａ事件被控訴人訴訟代理人弁護士原正雄作成の平成１５年３月１３日付け「実銃許可数報告書」（Ａ乙１３９），Ａ事件被控訴人作成の平成１５年３月２７日付け「アンケートはがき分析結果に関する報告書」（Ａ乙１４０－１），アンケートはがき（Ａ乙１４０－４）及びＡ事件被控訴人取締役ｃ作成の「猟銃関係専門誌報告書」（Ａ乙１４３）によれば，次の事実を認めることができる。
ア　我が国においては，銃砲刀剣類所持等取締法により，実銃の所持が一部の例外を除いて禁止されており，控訴人実銃は，いずれも合法的には一般に流通することがなく，所持することもできないものであり，平成１３年末において，各都道府県公安委員会から所持の許可を受けた銃砲の数は，総数が４３万５６４５丁，うち猟銃が３５万７５７１丁であり，上記許可を受けた銃砲のうちけん銃の数は，試験・研究用が５３丁，競技用が４７丁の合計１００丁にすぎず，けん銃の一般市場はほとんど存在しない。なお，我が国には猟銃関係専門誌として，月刊発行部数約７万部の「狩猟界」，同１万部の「全猟」があるが，控訴人ベレッタは，両誌に広告を掲載したことはない。
イ　玩具銃には，実銃の外観を模しただけで，弾丸を発射する機能を有しないモデルガンと，空気やガスの圧力によって実際にプラスチック製の弾丸を発射できる機能が付加されたエアーソフトガンがあり，我が国では，昭和３５年１０月創業の日本MGC協会（昭和５６年に株式会社エムジーシーとなる。以下，併せて「エムジーシー」という。）が，おもちゃの銃を超える模型銃という意味合いを込めた「モデルガン」の名称で販売を開始した。その後，エアーソフトガンが製造，販売され，昭和６０年ころからは，エアーソフトガンの占める割合が多くなるようになり，平成３年及び平成４年において，モデルガンの製造台数はエアーソフトガンの１％以下である。


我が国における玩具銃市場は，昭和４８年には生産台数約３５万丁，愛好者数１００万人，昭和５３年には国内メーカー７社，生産台数約６０万丁であり，その後，生産台数は平成元年の約３６５万台をピークに，平成２年約３０３万台，平成３年約２８８万台，平成４年は約２０９万台と減少し，愛好者数も，平成元年の２５０万人～３００万人から，現在は１５０万人程度に減少したと推測されている。国内の玩具銃メーカーは，平成３年から平成１２年までの間において，控訴人ウエスタンアームス及び被控訴人ら，エムジーシーなど合計５７社が営業活動を行った。各玩具銃メーカーは，各実銃メーカーの製造，販売に係る各種実銃をモデルとして各種各様のモデルガン，エアーソフトガンをそれぞれ製造，販売しているが，これらは，いずれも現実に存在する実銃を基に，実物大でその形態や実銃本体に刻印された表示まで忠実に再現したものも多いが，同じ実銃をモデルにしたものであっても，材質，重量，リアルさの程度及び玩具としての対象年齢，更にエアーソフトガンの場合は射弾性能等において種々の違いがあり，それに応じて販売価格も様々である。
玩具銃の商品名については，ほとんどの場合，商品名の全部又は一部に基になった実銃の名称が単独で，あるいはその製造者名と併せて用いられ，それによってモデルとされた実銃が特定されている。そのため，メーカーは異なるが商品名は同じというものも数多く存在する。
玩具銃には，その本体に当該玩具銃を製造したメーカーを示す表示が付されていないものと本体にメーカーを示す表示が併せて付されているものとがあるが，玩具銃本体にメーカーを示す表示がなくても，そのパッケージ等には，基になった実銃を特定する表示と共に当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されている。
ウ　「GUN」，「コンバットマガジン」及び「アームズマガジン」等の銃関係の専門雑誌には，控訴人実銃を始めとする実銃や射撃に関する記事，写真のほか，玩具銃の紹介記事や宣伝広告が当該玩具銃の写真と共に掲載されているが，玩具銃に関する記事や広告においては，まず，その玩具銃を製造したメーカー名のほか，それがどの実銃をモデルにしたものかが玩具銃の商品名や当該実銃自体の名称をもって明示された上，当該実銃の外観，質感，射弾動作メカニズムがいかにリアルに再現されているかという点や，装弾数，命中精度等の射弾性能の点が主に記述されている。我が国で製造，販売されている玩具銃についての情報を一覧できるような形で編集したカタログも出版されているが，これにも当該玩具銃を製造したメーカー名，商品名等が掲載されている。
控訴人実銃をモデルとしてその外観を実物大で模した玩具銃についても，控訴人ウエスタンアームスを始め，多数の玩具銃メーカーによってかなり以前から製造，販売され，これらの玩具銃の多くは，他の玩具銃と同様，基になった控訴人実銃の形態や実銃本体に刻印された表示も再現されている。エ　玩具銃の需要者は，上記イのとおり現在約１５０万人程度と推測されるが，そのうち上記銃関係の専門雑誌の購読者は，雑誌の販売部数から推計すると１０％に満たず，また，Ａ事件被控訴人作成の平成１５年３月２７日付け「アンケートはがき分析結果に関する報告書」（Ａ乙１４０－１）及び平成１１年１２月ないし平成１５年２月までの間にＡ事件被控訴人が購入者から回収したアンケートはがき（Ａ乙１４０－４）によれば，「お買い上げ載いた商品を何で知りましたか？」との質問欄について，「雑誌」の外，「店頭で見て」と回答する者も多く，「お買い上げ載いた商品の・・・好きなところ」との質問欄について，約３０％が連射機能，電動機能などの玩具銃としての作動のおもしろさを挙げ，約１４％が重量感，表面仕上げ等の銃らしさが表現されていることを挙げ，実銃が好きであることを挙げたものは回答１０００件中７件であり１％に満たない。(6)以上認定した事実に基づき，控訴人各商品形態の周知性又は著名性について判断する。
ア　商品の形態は，一次的には商品の特性そのものであるが，二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり，商品の形態が他の同種商品と識別し得る独特の形態である場合には，商品出所表示機能を有し不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の商品等表示に該当する場合がある。そして，商品等表示に該当する商品形態が長年使用され又は強力に広告宣伝等がされたことにより，商品等表示として周知性又は著名性を獲得した場合には，当該商品形態は同号による保護を受けることができるが，他方，当該商品形態が他の同種商品と比べてありふれたものである場合には，長年使用され又は強力に宣伝広告等がされたとしても，商品等表示として周知性，著名性を獲得することはできない。イ　控訴人商品形態一は，控訴人商品形態目録一記載のとおりであって，控訴人実銃M92Fの有する形態であり，その基本的な形態的特徴は，次のとおりである。
①　バレル１（末尾の数字は，別紙「控訴人商品形態目録一」記載の符号である。この項において，以下同じ。）を覆うスライド２が，先端の橋渡し部分３と後部約４分の１の部分を除いて大きくカットされ，バレルの上部及び左右両側面が直接露出し，フロント・サイト４は，スライドの橋渡し部分上に位置し，バレル先端５は，やや突出している。
②　ハンマー６は，リングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑であり，また，グリップ７上部後方には，セフティ・レバー８の操作を容易にする三角状の肉薄部分９が設けられている。
③　トリガー・ガード１０は，内周が卵形状であるとともに，その外周の前方下部は，角形に折曲している。
しかしながら，上記①のスライド２が大きくカットされ，バレル１の上部及び左右両側面が直接露出している点は，デザート・イーグル（Ａ乙１２０の１９頁），ワルサーP38（同２０頁）等も備える形状であり，控訴人実銃M92Fに独特のものではなく，フロント・サイト及びバレル先端の形状も，独特の印象を与えるものとは認められない。また，上記②のハンマー６の形状及びグリップ７上部後方の三角状の肉薄部分９の形状並びに上記③のトリガー・ガード１０の形状も，何ら独特の印象を与えるものとは認められない。さらに，控訴人ら主張の控訴人商品形態一の細部の形状は，いずれも正に細部の形状にすぎず，何ら独特の印象を与えるものとは認められない。
ウ　控訴人商品形態二は，控訴人商品形態目録二記載のとおりであって，控訴人実銃M93Rの有する形態であり，その基本的な形態的特徴は，次のとおりである。


①　バレル１（末尾の数字は，別紙「控訴人商品形態目録二」記載の符号である。この項において，以下同じ。）を覆うスライド２が，先端の橋渡し部分３と後部約４分の１の部分を除いて大きくカットされ，バレルの上部及び左右両側面が直接露出し，フロント・サイト４は，スライドの橋渡し部分上に位置し，バレル先端５は，スライド全長の約５分の１の長さ突出しており，突出部分にはガス抜きのスロット２１が切られている。
②　ハンマー６はリングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑である。トリガー・ガード１０の内周は，前方に延伸して扁平楕円状であるとともに，トリガー・ガード１０の前方には，折りたたみ式のフォア・グリップ２２が取り付けられている。
しかしながら上記①のスライド２が大きくカットされ，バレル１の上部及び左右両側面が直接露出している点は，上記イのとおり控訴人実銃M93Rに独特のものではなく，フロント・サイト４，バレル先端５及びスロット２１の形状も，独特の印象を与えるものとは認められない。また，上記②のハンマー６及びトリガー・ガード１０の形状も何ら独特の印象を与えるものとは認められず，フォア・グリップ２２が取り付けられている点は，MP5A5ミニ（Ａ乙１２０の４０頁），マイクロUZIBLK（同３９頁）等も備える形状であり，独特のものとは認められない。さらに，控訴人ら主張の控訴人商品形態二の細部の形状は，上記イと同様の理由により，何ら独特の印象を与えるものとは認められない。
エ　控訴人商品形態三は，控訴人商品形態目録三記載のとおりであって，控訴人実銃M8000COUGARの有する形態であり，その基本的な形態的特徴は，次のとおりである。
①　バレル１（末尾の数字は，別紙「控訴人商品形態目録三」記載の符号である。この項において，以下同じ。）のほとんど全面をスライド２が覆うフルカバータイプであって，バレル先端は，やや突出している。②　ハンマー６は，リングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑であり，またグリップ７上部後方には，セフティ・レバー８の操作を容易にする三角状の肉薄部分９が設けられている。
③　トリガー・ガード１０は，内周が卵形状であるとともに，その外周の前方下部は角形に折曲し，フレーム１２の後部にはエンドテールの突出部分を有さず，グリップ背面のえぐりが深く，かつ，銃身に近いハイグリップ形状となっている。
しかしながら，上記①のバレル１全面をスライド２が覆うフルカバータイプであること，バレル先端がやや突出していること，上記②のハンマー６の形状及びグリップ７上部後方の三角状の肉薄部分９の形状並びに上記③のトリガー・ガード１０，エンドグリップ及びグリップ背面の形状は，何ら独特の印象を与えるものとは認められない。さらに，控訴人ら主張の控訴人商品形態三の細部の形状は，上記イと同様の理由により，何ら独特の印象を与えるものとは認められない。オ　ところで，「ベレッタ・ストーリー」（Ａ甲１）には，控訴人実銃の写真が掲載され，また，雑誌「GUN」，「コンバットマガジン」及び「アームズマガジン」には，控訴人実銃M92F，同M93R及び同M8000COUGARの多数の写真と共に，同実銃に関するレポート記事が記載され，控訴人実銃の多数の写真と共に，これら控訴人実銃に関するレポート記事が多数回にわたって掲載されたほか，上記控訴人実銃を模した玩具銃について掲載された多数の記事や玩具銃メーカーによる控訴人実銃を模した玩具銃の広告中にも，控訴人実銃の写真が掲載された。しかしながら，これらの雑誌の購読者は，玩具銃の需要者の１０％に満たない上，その記事及び広告には，ベレッタ銃のほか，スミス・アンド・ウェソン・コープ，コルト社，ワルサー社，ルガー社，ラーマ（ガビロンド社），タンホグリオ社等，多数の実銃メーカー及びその製造，販売に係るけん銃やこれを模した玩具銃について記載され，その写真が多数掲載されている。そして，我が国において，多数の実銃メーカーの製造，販売に係る多数のけん銃が紹介されている中で，控訴人実銃M92F，同M93R及び同M8000COUGARについて，書籍，雑誌等に上記の記載がされていても，このことは，他の実銃メーカーの製造，販売に係る多数のけん銃についても同様であったことが推認されるところ，上記控訴人実銃のみが，書籍，雑誌に取り上げられた回数やその宣伝広告の量などにおいて，他の多数のけん銃と比較して，歴然とした差異があったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，上記控訴人実銃の有する形態である控訴人各商品形態は，いずれもけん銃の形態として，独特の形態であるとは認められない上，他の実銃メーカーに係る多数のけん銃と比較して書籍，雑誌に取り上げられた回数やその宣伝広告の量に歴然とした差異が認められないのであるから，控訴人各商品形態が，控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として玩具銃の取引者，需要者の間に広く認識されていたものとは認め難い。そして，そうである以上，これらの控訴人各商品形態は，いずれも控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として玩具銃の取引者，需要者の間に著名なものとなっていたと認めることはできず，また，実銃の取引者，需要者の間に著名なものであったとしても，我が国における実銃の上記特殊性に照らすと，その取引者，需要者は，極めて少数の者に限定されるから，不正競争防止法２条１項２号にいう「著名な商品等表示」に当たるということはできない。
(7)そうすると，控訴人各商品形態は，いずれも控訴人らの業務に係る商品等表示として，著名なものとも，需要者の間に広く認識されているものとも認められないから，控訴人らの被控訴人らに対する請求は，いずれも，その余の点について判断するまでもなく，理由がないというべきである。
２　結論
以上のとおり，その余の点について判断するまでもなく，控訴人らの被控訴人らに対する請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，控訴人らの本件各控訴は理由がなく，また，控訴人らの当審での追加請求及び拡張請求も理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
（別紙）


平成17年(行ケ)第10137号　審決取消(特許)請求事件（旧事件番号　東京高裁平成17年(行ケ)第19号）
口頭弁論終結日　平成17年６月７日
判　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　　江森健   二
同　　　　　　　　　            松尾誠   剛同　　　　　　　　　            本山　   敢被告　　　　　    特許庁長官　　小川   　洋指定代理人　　　　　　　　      津田俊   明同　　　　　　            　　　谷山稔   男同　　　　　　　　　            立川   　功
同　　　　　　　　　　　　　　　宮下正   之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2004－11739号事件について平成16年12月13日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めている事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「粘土」とする発明につき，平成13年５月31日に特許出願（特願2001－165370号，以下「本件出願」という。甲12）をした。その後原告は，平成16年４月13日付けで手続補正（甲13）をした。特許庁は，本件出願に対し，平成16年５月11日付けで拒絶査定（甲18）をした。
そこで原告は，平成16年６月９日に不服審判の請求をし，同請求は不服2004－11739号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した上，平成16年12月13日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月22日原告に送達された。
(2)　本件出願に係る発明の要旨
本件出願に当たり提出され，平成16年４月13日付け手続補正書（甲13）により補正された明細書（以下，添付の図面を含めて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された発明は，下記のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
記【請求項１】色素顔料と，極性化合物と，を含有する粘土において，当該色素顔料の平均粒径を0.01～0.2μmの範囲内の値とするとともに，粒径分布における標準偏差を0.05μm以下の値とし，かつ色素顔料の添加量を，全体量に対して，0.01～10重量％の範囲内の値とすることを特徴とする粘土。【請求項２】前記色素顔料の粒径の95％が，前記色素顔料の平均粒径の±10％の範囲内に存在していることを特徴とする請求項１に記載の粘土。【請求項３】中空微小球をさらに含むとともに，当該中空微小球の平均粒径をD2とし，前記色素顔料の平均粒径をD1としたときに，D2／D1の比率を10～50,000の範囲内の値とすることを特徴とする請求項１または２に記載の粘土。【請求項４】前記極性化合物が水酸基含有化合物およびカルボキシル基含有化合物，あるいはいずれか一方の極性化合物であるとともに，当該極性化合物の添加量を，全体量に対して，0.1～30重量％の範囲内の値とすることを特徴とする請求項１～３のいずれか一項に記載の粘土。
【請求項５】繊維をさらに含有するとともに，当該繊維の添加量を，全体量に対して，１～30重量％の範囲内の値とすることを特徴とする請求項１～４のいずれか一項に記載の粘土。
【請求項６】水をさらに含有するとともに，当該水の添加量を，全体量に対して，60～85重量％の範囲内の値とすることを特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の粘土。
【請求項７】前記中空微小球が，有機中空微小球と，無機中空微小球との混合物であることを特徴とする請求項１～６のいずれか一項に記載の粘土。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決謄本のとおりである。その理由の要旨は，本願発明についての本件明細書の記載は，特許法36条６項１号に規定する要件を満たしておらず，また，本願発明は，その出願前に頒布された特開平10－20768号公報（甲２。以下「引用刊行物」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。イ　本願発明は特許法29条２項により特許を受けることができないとの判断をするに当たり，審決は，本願発明と引用刊行物に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「色素顔料と，極性化合物と，を含有する粘土。」である点。
（相違点１）
色素顔料の粒径につき，本願発明が「平均粒径を0.01～0.2μmの範囲内の値」とし「粒径分布における標準偏差を0.05μm以下の値」としているのに対し，引用発明ではそれらのことが不明である点。
（相違点２）
色素顔料の添加量につき，本願発明が「全体量に対して，0.01～10重量％の範囲内の値」としているのに対し，引用発明では不明である点。
(4)　審決の取消事由


審決は，以下の理由により，事実の認定及び法律の適用を誤った違法なものとして取消しを免れないものである。
ア　取消事由１（本件明細書の記載不備についての判断の誤り）(ア)　記載不備の判断基準について（取消事由1-1）審決は，「数値限定に特徴を有する発明であれば，数値限定を満たすものが，満たさないものに比べて顕著な作用効果を奏することが当業者が認識できる程度に，理論的又は実験的に裏付けられたものとして発明の詳細な説明に記載されていてこそ，………特許法36条６項１号に規定する要件を満たすというべきである」（３頁第２段落）と判断したが，この判断は，審査基準，審査実務と比較して極めて厳格であり，公平の観点から違法なものである。
(ｲ)色素顔料の平均粒径について（取消事由1-2）本願発明の構成要件のうち色素顔料の平均粒径について，審決は，「本願発明が発明の詳細な説明に記載されているとまでは認めることはできない」（４頁第３段落）と判断したが，以下のとおり誤りである。
ａ　色素顔料（以下，単に「顔料」ということがある。）の平均粒径を本願発明のように限定することによって，鮮やかで透明感を有する発色性を得られることの原理は，本件明細書の段落【0017】並びに図1(A)及び図1(B)に示されている。
この点につき，審決は，「図1(A)と図1(B)を比較すると，同一サイズの中空微小球の周囲に，図1(A)では図1(B)よりも小径の顔料が同数付着した様子が図示されており，顔料の含有率を同一とした上で，顔料粒径を変えた場合には付着粒子数が異なるべきであるから，この図は参考にならない」（４頁第３段落）として，図1(A)と図1(B)を全く参考にせずに，「（判決注；本願発明の数値範囲外である比較例のものの）発色性が劣る原因を段落【0017】の記載に求めることはできない。」（５頁第２段落）と判断した。しかし，顔料は極性材料等の中にも存在することができるのであるから，添加した顔料の全量が中空微粒子に付着することを前提に図1(A)と図1(B)を「参考にならない」とした上記判断は，誤りである。そして，図1(A)と図1(B)は，顔料の平均粒径の影響を，光の透過率との関係で模式的に示した図であり，これらの図により，顔料付着数の相違が多少あったとしても，付着した顔料の平均粒径が所定以下の場合には光が透過しやすくなり，平均粒径が所定以上の場合には光が透過しづらくなることが理解できる。
ｂ　顔料の平均粒径を本願発明のように限定することによって，優れた発色性等の効果が得られることは，本件明細書の【表１】（段落【0056】）記載の実施例及び比較例によっても裏付けられている。
審決は，本件明細書の【表１】に対する評価として，「顔料粒径の適切な上限は，顔料種類（比較例１はブラック顔料であるが，比較例２～３は他の顔料である。）に依存して定まると理解するのが自然であり，顔料種類に関係なく0.2μmであることなど，到底【表１】から理解できるものではない」（５頁第２段落）とするが，誤りである。審判請求書（甲19）の図２から，顔料の平均粒径の技術的意義は一目りょう然である。
(ウ)　色素顔料の粒径分布について（取消事由1-3）審決は，色素顔料の粒径分布を数値限定することの技術的意義に関する本件明細書の段落【0018】の記載について，「中空微小球の記載を前提とするものである点で，そもそも本願発明を裏付けるものではない」（５頁第３段落）と判断したが，下位クレームの「中空微粒子を含む軽量粘土」については本件明細書中に十分記載されており，これを考慮せずに記載不備とする審理は，明らかに違法である。審判請求書（甲19）の図３から，顔料の粒度分布の技術的意義は一目で分かる。(エ)　色素顔料の添加量について（取消事由1-4）審決は，「本願発明は，………粘土の比重は相当程度広範囲に及ぶと解されるところ，粘土の比重に関係なく，色素顔料の添加量（重量％）を全体量に対して0.01～10重量％の範囲内の値とすることが，発明の詳細な説明に記載されていると認めることはできない。」（６頁第１段落）と判断し，顔料の添加量について粘土の重量や比重を基に定めるべきである旨の判断をしているが，一義的に決めるとする根拠に乏しい。本願発明においても，段落【0007】に記載されているように，発色性が良好な色素顔料であれば少量で済むというのは，当業者が容易に理解し得ることである。
また，本件明細書の【表１】（段落【0056】）を基に作成した審判請求書（甲19）の図１から，顔料の添加量の技術的意義は一目で分かるのであり，審決の「【表１】の実施例１～４は，………上限値を10％とすることが裏付けられているとは到底認めることができない」（６頁第１段落）との判断も誤りである。イ　取消事由２（本願発明の進歩性についての判断の誤り）(ア)　相違点１に係る本願発明の構成の容易想到性について
ａ　色素顔料の平均粒径の上限値0.2μmについて
審決は，色素顔料により着色を行う場合，本願発明の上限値0.2μmよりも相当程度小さい平均粒径を有する色素顔料を用いることは周知技術であると認定した上，「上記周知技術の平均粒径が粘土において適当であるか不適当であるかは，試作することによりたやすく確認できることであるから，周知技術の平均粒径を引用発明における顔料の平均粒径として採用することは当業者にとって想到容易である」（８頁第１段落）と判断したが，誤りである。
まず，審決が上記周知技術の例示として示した文献（甲７～11）は，技術分野が異なる上に，本願発明が規定する平均粒子径の好適範囲について記載されていない。


また，特開平１－285982号公報（甲14）には，着色剤として「顔料着色した合成樹脂粉末」を用いることを特徴とした着色粘土が記載されているが，この着色剤は，平均粒度100メッシュであり，本願発明における顔料の平均粒径の1000倍以上，あるいは10000倍以上である。粒径の小さい顔料をそのまま粘土に混合しても，手や工作具に色移りしたり，分散性や耐候性が低下するから，甲14では，平均粒度が100メッシュの合成樹脂粉末を顔料着色して混合することにより，これらの問題をなくしているものと考えられる。したがって，他の技術分野においては格別，粘土の分野においては，本願発明の上限値以下のような平均粒径の小さい顔料を粘土に直接混合することは困難であると考えられていたことが推認できるから，上記周知技術を適用して本願発明の構成とすることには阻害要因がある。さらに，本願発明は，審判請求書（甲19）の図２に示されるように，顔料の平均粒径が，発色性のみならず耐ブリード性や耐候性にまで相関的に影響し，臨界的に変化することを見いだした上で，顔料の平均粒径を規定したものである。顔料の平均粒径が，これらの特性に相関的に影響し，臨界的に変化することは，到底予測できることではなく，時間をかけて綿密に試験を実施して初めて明らかになることであり，審決のいうように「試作することによりたやすく確認できること」ではない。
ｂ　色素顔料の平均粒径の下限値0.01μmについて審決は，「平均粒径の下限を0.01μmとした理由は，色素顔料の分散性を確保することにある」（８頁第２段落）と認定した上，「顔料の分散性の確保は技術常識であるから，上記周知技術の平均粒径を採用する際にも，粘土において分散性が確保されるかどうかは，実験により確認すべきことがらであって，確保されることが判明した0.01μm以上のものを採用することは設計事項である」（同）と判断したが，色素顔料の平均粒径の下限値は，分散性等の観点から製造効率や製造原価を決める商品としての生命線ともいえるものであり，それを単なる設計事項であるとするのは，全くの誤りである。
ｃ　色素顔料の粒径分布について
審決は，「粒径を選択することが重要であるからには，選択した粒径から大きく乖離した粒径の粒子が少ないほど好ましいことはいうまでもない。そればかりか，上記周知技術においては，平均粒径の大きい場合でも0.1μmであり，それよりも相当小さい場合もある」（８頁第３段落）とした上，「平均粒径が0.1μm以下である上記周知技術においては，標準偏差は0.05μm以下である蓋然性が高く，0.05μmを超える可能性があるとしても，0.05μm以下とすることは設計事項というべきである」（同）と判断したが，誤りである。
審判請求書（甲19）の図３に示されるように，顔料の平均粒径のみならず，標準偏差についても，粘土における発色性，耐ブリード性，耐候性に相関的に影響することは，試験を綿密に実施して初めて明らかになることで，単なる設計変更として，たやすく選択することなど到底できるものではない。ましてや，これらの特性が，標準偏差の所定範囲において臨界的に変化するなど到底予測できないことである。
(イ)　相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性について色素顔料の添加量に係る本願発明の構成についても，本件審決はこれを設計事項であると判断したが，誤りである。
審判請求書（甲19）の図１に示されるように，顔料の添加量が，粘土における発色性，耐ブリード性，耐候性に相関的に影響することは，試験を綿密に実施して初めて明らかになることで，単なる設計変更として，たやすく選択することなど到底できるものではない。ましてや，これらの特性が，顔料の添加量の所定範囲において臨界的に変化するなど到底予測できないことである。(ウ)　有機中空微小球を積極的に排除する特開平10－268755号公報（甲３，以下「甲３公報」という。）に記載の軽量粘土と，有機中空微小球を積極的に利用する本件出願の請求項７に係る発明（以下「請求項７発明」という。）の粘土とは，その目的，構成及び効果において大きく異なる。そして，引用発明は，有機中空微小球を積極的に使用することを意図したものであり，甲３公報記載の発明とは組み合わせることができないものである。
したがって，少なくとも，請求項７発明の進歩性は肯定されるべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　取消事由1-1について
(ア)　原告は，審決の示した判断基準は特許庁の審査基準及び審査実務と比較して厳格にすぎ公平を欠くと主張する。しかし，審査基準（乙１）は，特許法36条６項１号の要件について，「請求項に係る発明が，発明の詳細な説明において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであるか否かを調べることにより行う。発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えていると判断された場合は，請求項に係る発明と，発明の詳細な説明に発明として記載したものとが，実質的に対応しているとはいえず，特許法第36条第６項第１号の規定に違反する」（乙１第Ｉ部２頁20～24行）と述べ，「機能・特性等を数値限定することにより物（例えば，高分子組成物，プラスチックフィルム，合成繊維又はタイヤ）を特定しようとする発明において，請求項に記載された数値範囲全体にわたる十分な数の具体例が示されておらず，しかも，発明の詳細な説明の他所の記載をみても，また，出願時の技術常識に照らしても，当該具体例から請求項に記載された数値範囲全体にまで拡張ないし一般化できるとはいえない場合」（同４頁14～18行）及び「請求項において，発明の詳細な説明に記載された，発明の課題を解決するための手段が反映されていないため，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて特許を請求することとなる場合」（同頁19～20行）を特許法36条６項１号違反の類型として挙げている。審決の示した判断基準は，表現こそ異なるものの，審査基準と同旨であるから，原告の主張は当を得ないものである。


(イ)　審決は，請求項１が中空微小球の存在の限定をしていないことを記載不備の最大要因である旨指摘し，仮に中空微小球の存在を前提とした場合であっても更に記載不備があるとの論理構成を採用したものである。ところが，原告の取消事由1-2～1-4における主張は，審決が「仮に」として行った中空微小球の存在を前提とする記載不備の判断に対するものであり，請求項１に中空微小球の存在の限定がないことを理由とする審決の認定判断については何らの主張をしていない。本件明細書の発明の詳細な説明の記載において，各数値限定についての技術的意義並びに実施例及び比較例のすべてが，中空微小球を含む粘土であることを前提として記載されていることには疑いの余地がなく，また，審決が記載不備であると認定判断した対象は，請求項１に係る本願発明であり，請求項２以下の下位クレームに中空微小球を含む旨の限定があることは，請求項１の記載不備を正当化する理由にはならない。かえって，下位クレームに中空微小球を含む旨の限定があることからすると，上位クレームである請求項１は，中空微小球の存在しない粘土を包むものと解するほかない。
中空微小球の存在しない粘土をも構成要件に含む本願発明に，中空微小球の存在する粘土についての本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容を拡張できないことは明らかである。したがって，このことからだけでも，原告の請求が棄却されるべきであることは明らかである。
イ　取消事由1-2について
(ア)　原告は，審決が本件明細書の図1(A)，図1(B)は参考にならないと説示したのは，添加した顔料の全量が中空微粒子に吸着されることを前提とするもので，誤りであると主張する。
しかし，審決は，添加した顔料の全量が吸着されることを前提としたものではなく，顔料粒径が大きい場合も小さい場合も，中空微小球に吸着されるものと吸着されないものがあり，顔料粒径が小さくなるほど，吸着率が極端に小さくならない限り，概念図のようにはならない（吸着個数が平均粒径に依存しないためには，吸着率が粒径の３乗に比例しなければならない）旨説示したのである。そして，本件明細書には，顔料粒径が小さくなるほど吸着率が極端に小さくなるということの根拠を見いだすことはできないから，審決の上記説示に誤りはない。(イ)　原告は，審決の「顔料粒径の適切な上限は，顔料種類………に依存して定まると理解するのが自然であり，顔料種類に関係なく0.2μmであることなど，到底【表１】から理解できるものではない」（５頁第２段落）との説示は誤りであると主張する。
しかし，顔料粒径の適切な上限が，顔料種類に依存しないといえるためには，顔料種類のみを異ならせた実施例及び比較例がなければならないが，本件明細書の【表１】記載の実施例及び比較例はそのようなものではなく，審決の認定判断に誤りはない。
ウ　取消事由1-3，1-4について
顔料の粒度分布及び添加量についても，本件明細書の【表１】（段落【0056】）に記載された実施例及び比較例のデータは，本願発明の数値範囲のものが発色性等の特性において優れていることを裏付けるものとはなっておらず，上記審査基準に照らしても，明細書の記載要件の不備がある。
原告は，審決が審判請求書の図１～３を検討しなかったのは不当であると主張するが，図１～３は【表１】の数値を単にグラフ化したものにすぎない上に，数値限定の上限値・下限値の近傍にデータがなかったり，プロットされた数値を近似する曲線の描き方に恣意的な点が見られるなどの問題がある。
(2)　取消事由２について
審決は，本願発明と引用発明との相違点１，２について，いずれも，本願発明の構成のとおりの数値限定をすることは，周知技術から容易であるか，又は設計事項にすぎないと判断したものであり，この判断に何らの誤りはない。また，審決は，請求項７発明の進歩性を判断したものではないから，請求項７発明に係る原告の主張は，失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本願発明の要旨）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告主張の取消事由について判断する。
２　取消事由１について
原告は，審決が本願発明に係る特許請求の範囲の記載は特許法36条６項１号に定める要件を満たさないと判断したのは誤りであると主張するので，以下検討する。
(1)　本願発明の構成
本件明細書の請求項１は，「色素顔料と，極性化合物と，を含有する粘土において，当該色素顔料の平均粒径を0．01～0．2μmの範囲内の値とするとともに，粒径分布における標準偏差を0．05μm以下の値とし，かつ色素顔料の添加量を，全体量に対して，0．01～10重量％の範囲内の値とすることを特徴とする粘土。」というものである。また，請求項１を引用する請求項３は，「中空微小球をさらに含む・・・請求項１または２に記載の粘土。」というものである（下線部はいずれも判決注）。
請求項１の「色素顔料と，極性化合物と，を含有する」との記載によれば，本願発明の粘土は，色素顔料及び極性化合物を必須の成分として含有するが，それ以外の成分は必須ではない。これに対し，請求項３は，請求項１に記載された粘土のうち，更にそれ以外の成分として中空微小球を必須の成分として含有することを，発明の構成要件として加えたものである。
そうすると，請求項１に係る本願発明の粘土は，色素顔料及び極性化合物は必須の成分とするが，中空微小球は必須の成分ではなく，これを成分として含有するものと含有しないものとの両方を包含するものである。そして，本願発明は，これらの粘土について，色素顔料の平均粒径，粒径分布における標準偏差，添加量を，それぞれ所定の数値範囲に規定したものであることが明らかである。
(2)「発明の詳細な説明」の記載
ア　他方，本件明細書（【請求項１】及び【請求項４】並びに段落【0007】，【0010】，【0014】及び【0056】の記載につき甲13，その余の記載につき甲12，以下同じ。）の発明の詳細な説明には，本願発明の粘土において色素顔料の平均粒径，粒径分布及び添加量を請求項１に規定された各数値範囲に限定することの技術的意義について，以下の①～③の記載がある。
①（平均粒径について）


「第１の実施形態では，色素顔料の平均粒径を0.01～0.2μmの範囲内の値とすることが必要である。この理由は，かかる色素顔料の平均粒径が0.01μm未満の値となると，著しく凝集しやすくなり，粘土中への均一に混合分散することが困難となって，その結果，発色性が低下する場合があるためである。一方，かかる色素顔料の平均粒径が0.2μmを超えると，色素顔料の間を光が透過することが困難となり，そのため，中空微小球に起因した光散乱等が大きくなり，粘土の発色性が低下するためである。また，色素顔料の平均粒径が0.2μmを超えると，耐ブリード性についても低下し，粘土を使用している間に，色素顔料が脱離しやすくなるためである。」（段落【0016】。下線部は判決注，以下②，③において同じ。）
②（粒径分布について）
「第１の実施形態では，色素顔料の粒度分布に関し，標準偏差を0.05μm以下の値とすることが必要である。この理由は，かかる色素顔料の標準偏差が0.05μmを超えると，中空微小球に起因した光散乱が大きくなったり，あるいは著しく凝集しやすくなったりするため，色素顔料による発色性が低下する場合があるためである。」（段落【0018】）
③（添加量について）
「第１の実施形態では，色素顔料の添加量を，全体量に対して，0．01～10重量％の範囲内の値とすることが必要である。この理由は，かかる色素顔料の添加量が0.01重量％未満となると，添加効果や，中空微小球と相乗効果が発揮されずに，色素顔料による発色性が低下する場合があるためである。一方，かかる色素顔料の添加量が10重量％を超えると，色素顔料の間を透過する光量が低下し，そのため，光散乱が大きくなったり，あるいは著しく凝集しやすくなったりするために，逆に発色性が低下する場合があるためである。」（段落【0020】）イ　また，本件明細書の発明の詳細な説明の実施例１～４及び比較例１～６には，いずれも，構成成分として，色素顔料，カルボキシメチルセルロース及びＰＶＣ（段落【0034】，【0035】の記載によればこの２成分は「極性化合物」に該当する。）並びに中空微小球を含有する軽量粘土であって，色素顔料の平均粒径，粒径分布における標準偏差，添加量として様々な値を取るものについて，発色性，耐候性，耐ブリード性等の特性を評価した結果が記載されている（段落【0046】～【0056】）。
ウ　本件明細書の「発明の詳細な説明」の上記記載によれば，色素顔料の平均粒径，粒径分布及び添加量の各数値範囲は，いずれも，中空微小球の光散乱が発色性に影響を及ぼすことを念頭に置いて規定されたものであり，実施例及び比較例も，専ら中空微小球を含有する粘土について，色素顔料の平均粒径，粒径分布における標準偏差，添加量の各数値を示し，各粘土の発色性，耐候性，耐ブリード性等の特性を評価しているものと認められる。
これに対し，中空微小球を含有しない粘土においては，中空微小球の光散乱による発色性への影響を考慮する必要がないことは明らかであるから，中空微小球を含有する粘土を念頭に置いて規定された数値範囲が，そのまま中空微小球を含有しない粘土においても同様の技術的意義を有するものと認めることはできない。(3)　以上のように，本願発明は，特許請求の範囲を画した請求項１の文言上，成分として中空微小球を含有する旨の限定がなされておらず，中空微小球を含有しない粘土であって，色素顔料の平均粒径，粒径分布及び添加量の各数値範囲を所定の数値範囲に限定した発明をも包含するのに対し，本件明細書の発明の詳細な説明の記載においては，専ら，中空微小球を含有する粘土であることを前提に，色素顔料の平均粒径，粒径分布及び添加量を所定の数値範囲に限定することの技術的意義及び実施例等が記載されている。そうすると，本願発明は，発明の詳細な説明に記載されていない発明を含んでいることが明らかであり，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，特許法36条６項１号の規定に違反するというべきである。(4)　原告は，取消事由1-1として，特許法36条６項１号所定の要件を満たすか否かの判断基準について，審決が，「数値限定に特徴を有する発明であれば，数値限定を満たすものが，満たさないものに比べて顕著な作用効果を奏することが当業者が認識できる程度に，理論的又は実験的に裏付けられたものとして発明の詳細な説明に記載」（３頁第２段落）されていることが必要であると説示したのは誤りであると主張する。
審決は，色素顔料の平均粒径に関する本件明細書の段落【0016】の記載について，「中空微小球を含有する場合としない場合とで，粘土中への混合分散性，粘土の発色性及び耐ブリード性が同じであると解することは困難である」（４頁第２段落）と判断し，色素顔料の粒径分布に関する本件明細書の段落【0018】の記載について，「中空微小球の記載を前提とするものである点で，そもそも本願発明を裏付けるものではない」（５頁第３段落）と判断し，色素顔料の添加量について，「本願発明は中空微小球を含有することも，軽量粘土であることも限定していないのであるから，粘土の比重は相当程度広範囲に及ぶと解されるところ，粘土の比重に関係なく，色素顔料の添加量（重量％）を全体量に対して0．01～10重量％の範囲内の値とすることが，発明の詳細な説明に記載されていると認めることはできない」（６頁第１段落）と判断している。このことから，審決が，請求項１に包含される「中空微小球を含まない粘土であって，色素顔料の平均粒径，粒径分布における標準偏差，添加量の数値範囲を所定範囲に規定した発明」が，発明の詳細な説明に記載されていないということを，記載不備の主たる理由としていることは明らかであって，この判断は，上記(3)で説示したところと同旨である。他方，原告が指摘する審決の上記説示部分（３頁第２段落）は，審決が仮定的に「本願発明を中空微小球を含有するものに限定したとしても，本願発明の詳細な説明に記載されているとまでは認めることはできない」（４頁第３段落）等と判断するに当たっての判断基準とされているにすぎないから，この判断基準の当否は，審決の結論に影響を及ぼさないものである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(5)　原告は，取消事由1-2～1-4として，本件明細書の発明の詳細な説明の記載，図1(A)及び図1(B)並びに審判請求書（甲19）の図１～３から，色素顔料の平均粒径，粒径分布及び添加量の各数値範囲の有する技術的意義は明らかである等と主張する。


平成１３年（行ケ）第１０４号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁理士　　　　　大　　　胡　　　典　　　夫被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　    　　　東　　　森　　　秀　　　明同　　　　　　　　　　　　平　　　井　　　良　　　憲同　　　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７１７０６号事件について平成１３年１月２４日にした特許取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「液晶表示素子」とする特許第２９６７８１０号の特許（平成８年１２月２日，昭和６３年４月１９日にした特許出願（以下「本件原出願」という。）の一部を新たな特許出願（以下「本件出願」という。）としたもの，平成１１年８月２０日に特許権設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許の請求項１，２について，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７１７０６号事件として審理し，その結果，平成１３年１月２４日に，「特許第２９６７８１０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年２月１３日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】　一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子において，前記対向基板は，前記能動素子基板に対して概略平行な横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域に生じるディスクリネーションラインに沿って少なくとも前記領域を遮光する遮光部を備えたことを特徴とする液晶表示素子。」（以下「本件発明１」という。）「【請求項２】　前記遮光部は前記能動素子基板の前記能動素子及び前記配線と平面的に重なるマトリクス状であることを特徴とする請求項１記載の液晶表示素子。」（以下「本件発明２」という。）
３　決定の理由の要点
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明１，２は，いずれも特開昭６２－１１６９２１号公報（甲第３号証。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。），特開昭６２－２６２０２６号公報（甲第４号証。以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物２発明」という。），特開６０－２６００２０号公報（甲第５号証。以下「刊行物３」という。）記載の発明（以下「刊行物３発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明１と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである（この認定については，当事者間に争いがない。）。
（一致点）
「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ
施された液晶表示素子である点」
（相違点）


１「本件発明１では，「能動素子基板に対して概略平行な横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域」に生じるディスクリネーションラインに沿って少なくとも前記領域を遮光しているのに対して，刊行物１に記載の発明（判決注・刊行物１発明）では，「エッジドメイン現象による不良表示部」を視野から消している点」（以下「相違点１」という。）。
２「本件発明１は，対向基板に遮光部を形成しているのに対して，刊行物１発明は，薄膜トランジスタ（能動素子）を不良表示部に重なるように配置している点」（以下「相違点２」という。）。
本件発明２についての判断も，上記一致点及び相違点の認定を前提としてなされたものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．本件発明」，「３．異議申立の理由の概要」，「４．取消理由通知に引用した刊行物に記載の発明」は認める。「５．対比・判断」のうち，本件発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点の認定（決定書５頁１行～２５行）は認め，相違点の判断（同５頁２６行～７頁９行）は争う。「４．むすび」は争う。
決定は，刊行物１の記載内容の認定を誤り，その結果，相違点１，２についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」の発生原因につい
ての認定の誤り
決定は，刊行物１には，「エッジドメイン現象による不良表示部」が電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因したものであるとの記載もこれを示唆する記載もない，と認定した（決定書６頁１５行～２４行）。刊行物１には，「エッジドメイン現象」が，いかなる原因に基づき，いかなる領域に生じるものであるかについての直接的な記載はない。同刊行物にいう「エッジドメイン現象」がいかなるものであるかは，本件出願時（正確には，本件原出願時である。以下，時期に係る事項につき用いられる「本件出願」は，「本件原出願」を意味する。）における当業者の認識を前提にして認定すべきである。本件出願前に公開された特開昭５４－１５９１９６号公報（甲第６号証）及び特開昭５９－２０２４３３号公報（甲第７号証）には，エッジドメイン現象が，液晶表示素子において，液晶層を挟んで対向する電極間の電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因するものであることが記載されているから，本件出願当時刊行物１に接した当業者は，そこに記載された「エッジドメイン現象」も同じ原因に基づき発生するものであると認識したはずである。本件出願当時，当業者においては，液晶の配向不連続性は，表示電極の端部における電気力線分布のうち垂直方向の電気力線の拡がりによってのみ引き起こされると認識されていたのであり，このような現象が横方向電界によって引き起こされるとは全く認識されていなかった（甲第８ないし第１０号証参照）。このような本件出願当時の技術水準からすると，当業者は刊行物１に記載の「エッジドメイン現象」を電極エッジ部分での垂直方向の電界の拡がりに起因して液晶の配向不連続性が生起されるものと把握したと考えるべきである。決定の上記認定は誤りである。
２　刊行物１発明の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とが同様の位置関係にあると
の認定の誤り
決定は，上記１の認定に基づき，刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は，本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」と同様の位置関係にあると認定した（決定書５頁２８行～６頁３行）。しかしながら，１で述べたとおり，刊行物１発明の「エッジドメイン現象」は電極のエッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因したものであるのに対し，本件発明１における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は能動素子基板に対して概略平行な横方向電界に起因したものであるから，両者は，その発生の原因を全く異にする。
刊行物１発明における垂直方向の電気力線の拡がりに起因する「エッジドメイン現象」は，電極の角部分で生じ，画素内部に大きく拡がりを見せるものではない。
これに対し，本件発明１における，「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，角部に限定されず，例えば配線に隣接する画素電極の端部に沿って延在するものである。さらに，横方向電界は，面内方向での強制的な配列とともに，垂直方向での配列の両方に影響を及ぼすことから，電界の大小にもよるが，弾性エネルギーの集中が大きくなり，このため画素電極内部まで大きく拡がる。このように刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明１における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは，全く異なる。
刊行物１に，本件発明１と同様の位置関係の領域が図示されているとした決定の認定は誤りである。
３　まとめ（相違点１，２についての判断の誤り）
以上のとおり，刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明１における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは，その発生原因が異なり，これに伴って，発生する領域も全く異なる。
(1)　相違点１の判断について
上に述べたところによれば，決定が，本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」には，刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」が含まれる，として，本件発明１と刊行物１発明との相違点１は格別なものではない（決定書６頁４行～８行），と判断したのは，誤りである。
(2)　相違点２の判断について
刊行物１発明の「エッジドメインによる不良表示部」を刊行物２発明の遮光部により遮光することを考えることができるとしても，上記のとおり，刊行物１発明の「エッジドメインによる不良表示部」は本件発明１とはその発生原因及び領域を全く異にするものであるから，その組合せによって遮光されるのはせいぜい電極の角部分にのみ生起される「エッジドメインによる不良表示部」にすぎず，本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」まで遮光されることはない。
刊行物１及び２を組み合わせたとしても，本件発明１に容易に想到することはできないから，決定の相違点２の判断は誤りである。
(3)　本件発明２について
上に述べたところによれば，本件発明２についての判断も誤りであることが明らかである。
第４　被告の反論の骨子


１　刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」の発生原因につい
ての認定の誤り，の主張について
刊行物１記載の「エッジドメイン現象」は，特開昭５４－１５９１９６号公報（甲第６号証）及び特開昭５９－２０２４３３号公報（甲第７号証）に記載された「エッジ・ドメイン現象」を引き起こすのとは全く異なる電気力線分布によって引き起こされる現象であるから，「電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因して液晶の配向不連続性が生起される現象」であると解釈することはできない。
２　刊行物１発明の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とが同様の位置関係にあると
の認定の誤り，の主張について
刊行物１記載の液晶表示素子の基板の構成及び配向処理は，本件発明１のそれと一致している。刊行物１は，このような液晶表示素子において「表示電極のエッジ部と重複する位置に生ずる液晶分子配向の反転現象」（甲第３号証１頁左下欄１４行～１５行参照）そのものを「エッジドメイン現象」と表現しているのである。この現象は，本件発明１の画素端部における「液晶分子の配列不整に関係する現象」（甲第２号証２頁右欄【０００９】参照）である「画素端部におけるチルトリバース」と，現象として全く同じものである。
本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，刊行物１の「エッジドメイン現象による不良表示部」と同様の位置関係にある。３　まとめ（相違点１，２についての判断の誤り）の主張について本件発明１で遮光する領域と，刊行物１発明で視野から消している領域とは，実質的に差異がない。決定の相違点１，２についての判断に誤りはない。本件発明２についての判断に誤りがないことは，上述したところから明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１の概要
本件出願の願書に添付した明細書及び図面（以下，明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，これに対応する特許公報である。）には，次の記載がある。
(1)「【発明の属する技術分野】この発明は液晶表示素子についてのものであり，特に，アクティブマトリクス型液晶表示素子のブラックマトリクス及びアレイ構成に関する。」（甲第２号証１頁２欄７行～１０行）(2)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上述の液晶表示素子のうち例えば個々の画素を直接駆動するスイッチング素子としてＴＦＴを用いたタイプでは，表示上で次のような点に問題があった。即ち，例えばノーマリホワイト表示（２枚の基板に被着した偏光板の透過軸を互いに直交させる）を行なったときには，黒レベルが十分に下がらず，コントラストの低下につながる。また，ノーマリブラック表示（２枚の基板に被着した偏光板の透過軸を互いに平行にする）を行なったときでも，視角によって表示の見え方が異なったりしていた。この発明はこのような従来の事情に鑑みなされたものであり，優れた表示性能を有する液晶表示素子を提供することを目的とする。」（同２頁３欄１９行～３１行）
(3)「【課題を解決するための手段】この発明は，一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子であって，前記対向基板は，前記能動素子基板に対して概略平行な横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域に生じるディスクリネーションラインに沿って少なくとも前記記領域（判決注・「前記領域」の誤記と認める。）を遮光する遮光部を備えたことを特徴としている。」（同２頁３欄３３行～４７行）(4)「アクティブマトリクス型の液晶表示素子では，能動素子基板上においてマトリクス状の配線が上下左右に設けられ，それから僅か数μｍのところに例えばＩＴＯ（IndiumTinOxide）からなる画素電極が形成されている。そして，マトリクス状の配線と画素電極との間には，強い電場が生じ，液晶分子の配列を乱す。この液晶分子の配列不整に関係する現象は，「画素端部におけるチルトリバース」と呼ばれている。
この発明は，「画素端部におけるチルトリバース」が限定された領域のみに現われることを利用し，他の表示性能に影響を与えない範囲で遮光部の配置を工夫することにより「画素端部におけるチルトリバース」の光学特性への影響を低減している。」（甲第２号証２頁４欄１行～１３行）
(5)「【発明の実施の形態】以下，この発明の詳細を図面を参照して説明する。・・・図２（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例についての「画素端部におけるチルトリバース」と呼ばれる現象（液晶分子の配列不整）の発生機構を示すための図である。この「画素端部におけるチルトリバース」は，図２において，能動素子基板（１４）上でラビング開始方向に相当する部分（３０）に，液晶分子（３１）のプレチルトに逆らう方向に電界がかかるため発生すると考えられる。この点に関し，より詳細に述べれば，まず動作時には，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間におけるガラス基板（１０）に概略平行な横方向電界（３２）により，液晶分子（３１）がもともとの配向方向と異なる配列を強制される。そして，ここに歪みが生じ，弾性エネルギーの集中が起こる。更に，液晶分子（３１）間の相互作用によって，歪みによるエネルギーが画素内にも及んでくることがあるため，画素内の大部分の配列と異なる部分が生じる。この現象が「画素端部におけるチルトリバース」であり，この領域と正常な領域との境界部がディスクリネーションラインとなり輝線が発生する。


図３（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例の一画素部において上述の「画素端部におけるチルトリバース」が発生する領域を示す概略平面図である。同図からわかるように，「画素端部におけるチルトリバース」は画素電極（１２）全体に広がることはほとんどなく，極めて限定された領域（３３）にのみ発生する。この大きさは配向膜（１８）の材料にもよるが，低温キュア型ＰＩの場合，信号線（２５）のＬ字形に曲がっている角（２８）から２０μｍ程度であり，これ以上広がることは極めて希である。・・・
「画素端部におけるチルトリバース」は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界との相関で発生するため，能動素子基板（１４）側のラビング方向と強い関連があり，画素電極（１２）のラビング開始方向側に大きくなる。この部分は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界方向が最も角度を有する部分，即ち，最も弾性エネルギーの歪みが大きくなる部分だからである。故に，この実施例では，遮光部（１９）を配置するに際し，この方向に大きく設けている。・・・
遮光部（１９）を配置する際には，遮光部（１９）における角部（２７）を被服する部分の端辺は，開口率をあまり減少させないようにするため，図１（ｂ）（判決注・別紙図面１参照）に示したように，ラビング方向（２６）と概略直交させることが望ましい。・・・」（同２頁４欄１５行～１６行，同３頁５欄２１行～４７行，同３頁６欄６行～１６行，２２行～２６行）(6)「【発明の効果】この発明は，「画素端部におけるチルトリバース」領域を遮光部で重ねることにより，表示上，「画素端部におけるチルトリバース」が目立たなくて，コントラスト比が高くて且つ視野角の広いアクティブマトリクス型の液晶表示素子を得ることができる。」（同３頁６欄２８行～３２行）本件明細書の上記認定の記載によれば，本件発明１は，アクティブマトリクス型の液晶表示素子において，液晶分子の配列が乱される現象（画素端部におけるチルトリバース）によって，表示不良が発生することから，これを，マトリクス状の配線と画素電極との間に生じる横方向の電界が引き起こすものとした上で，画素端部におけるチルトリバースの発生する領域（特許請求の範囲にいう，横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域）の画素電極を遮光する遮光部を設けることによって不良表示部を覆う構成を採用したものである，ということができる。２　本件発明１と刊行物１発明とは，「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極とを一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子」であるという点で一致することは，当事者間に争いがない。すなわち，本件発明１と刊行物１発明とは，いずれも，いわゆるアクティブマトリクス型の液晶表示素子（「複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板を備えた液晶表示素子」）であり，基板の構成及び配向処理において一致するものである。
刊行物１には，刊行物１発明について，次の記載がある。(1)「ところでこのような液晶表示装置においては，電圧を印加した表示電極２３と共通電極２５との間に位置する液晶分子であって，且つ表示電極２３の一隅に対応して位置する液晶分子が第５図（ハ）（判決注・別紙図面２参照）に示す如く液晶分子の配方向が反転する，所謂エッジドメイン現象が発生し，第５図（ニ）（判決注・別紙図面２参照）に示す如く表示電極２３の一隅に表示状態の不良部分２３ａが発生することが知られている。」（甲第３号証１頁右欄下から２行～２頁左上欄６行）
(2)「本発明はかかる事情に鑑みなされたものであって，その目的とするところは，表示電極に対する信号のスイッチング素子として構成されている薄膜トランジスタはＳｉ等を素材とする被晶質シリコン層，Ａｌ，Ａｕ等を素材とするゲート電極，ソース電極，ドレイン電極等にて構成されており，それ自体は不透明であることに着目し，エッジドメインによる不良表示部がこの薄膜トランジスタ上にオーバラップして形成されるように設定することにより本来的に不透明な薄膜トランジスタの存在を利用して表示電極上に不良表示部が占める面積を可及的に低減し，表示画質の向上を図れるようにした液晶表示装置を提供するにある。」（同２頁左上欄下から３行～右上欄１０行）
(3)「エッジドメインにより表示電極３上の一隅に現れる不良表示部は配向膜５，８における配向処理方向と一定の関係にあり，これは第３図（判決注・別紙図面２参照）に示すとおりである。第３図（イ）～（ニ）は液晶分子が左遷性を示す場合の配向処理方向と不良表示部発生位置との関係を示す説明図であり，左側に下側の配向膜５に対する配向処理方向を破線で，また上側の配向膜８に対する配向処理方向を実線で夫々示し，また右側には表示電極３上に生じる不良表示部３ａを夫々を示してある。


これから明らかなように左遷性の液晶の場合第３図（イ）に示す如く下側の配向処理を右下がり，上側の配向処理を右上がりとした場合は不良表示部３ａは左側上隅に生じ，また第３図（ロ）に示す如く下側の配向処理を左下がり，上側の配向処理を右下がりとした場合には不良表示部３ａは右側上隅に生じ，また第３図（ハ）に示す如く下側の配向処理を右上がり，上側の配向処理を左下がりとした場合は不良表示部３ａは右下隅に生じ，更に第３図（ニ）に示す如く下側の配向処理を右上がり，下側の配向処理を左上がりとした場合は不良表示部３ａは左側下隅に生じることが解る。」（同３頁左上欄６行～右上欄７行）(4)「以上の如く本発明装置にあっては，エッジドメイン現象による不良表示部が薄膜トランジスタと重なる位置に形成するようにしたから表示電極に占める正常表示部の面積が低減されることがなく，しかも不良表示部の殆どを視野から消すことが可能となって開口数の低減もなく表示が可能となるなど本発明は優れた効果を奏するものである。」（同３頁左下欄１４行～２０行）刊行物１の上記認定の記載によれば，刊行物１発明は，いわゆるアクティブマトリクス型の液晶表示素子において，表示電極の一隅に対応して位置する液晶分子の配方向が反転するエッジドメイン現象により，不良表示部が発生することから，エッジドメイン現象による不良表示部を不透明の薄膜トランジスタで覆うことによって，不良表示部を視野から消す構成を採用したものである。以上のとおり，本件発明１及び刊行物１発明は，いずれも，基板の構成及び配向処理を同じくするアクティブマトリクス型の液晶表示素子において，表示電極ないし画素電極上に生じる不良表示部を覆うなどして表示不良を解消することを目的とするものである，ということができる。
３　原告は，本件発明１における不良表示部である「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」と刊行物１発明における不良表示部の「エッジドメイン現象による不良表示部」とは，発生領域が異なる，と主張する。(1)　本件発明１の特許請求の範囲は，第２の２に記載されたとおり「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子において，前記対向基板は，前記能動素子基板に対して概略平行な横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域に生じるディクリネーションラインに沿って少なくとも前記領域を遮光する遮光部を備えたことを特徴とする液晶表示素子。」というものである。
ここにいう「前記能動素子基板に対して概略平行な横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域」の範囲については，上記の記載自体からは明確でなく，本願出願当時において，その範囲が当業者において自明であったと認めるに足りる証拠もない。したがって，その意義を特許請求の範囲の記載から一義的に確定することはできず，本件明細書中の発明の詳細な説明の記載を参酌する必要がある。
前記１(5)で認定したところによれば，本件明細書の発明の詳細な説明中には，本件発明１の実施例に関する説明として，「以下，この発明の詳細を図面を参照して説明する。・・・図２（判決注・別紙図面１参照）は，この実施例についての「画素端部におけるチルトリバース」と呼ばれる現象（液晶分子の配列不整）の発生機構を示すための図である。この「画素端部におけるチルトリバース」は，図２において，能動素子基板（１４）上でラビング開始方向に相当する部分（３０）に，液晶分子（３１）のプレチルトに逆らう方向に電界がかかるため発生すると考えられる。この点に関し，より詳細に述べれば，まず動作時には，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間におけるガラス基板（１０）に概略平行な横方向電界（３２）により，液晶分子（３１）がもともとの配向方向と異なる配列を強制される。そして，ここに歪みが生じ，弾性エネルギーの集中が起こる。更に，液晶分子（３１）間の相互作用によって，歪みによるエネルギーが画素内にも及んでくることがあるため，画素内の大部分の配列と異なる部分が生じる。この現象が「画素端部におけるチルトリバース」であり，この領域と正常な領域との境界部がディスクリネーションラインとなり輝線が発生する。図３（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例の一画素部において上述の「画素端部におけるチルトリバース」が発生する領域を示す概略平面図である。同図からわかるように，「画素端部におけるチルトリバース」は画素電極（１２）全体に広がることはほとんどなく，極めて限定された領域（３３）にのみ発生する。この大きさは配向膜（１８）の材料にもよるが，低温キュア型ＰＩの場合，信号線（２５）のＬ字形に曲がっている角（２８）から２０μｍ程度であり，これ以上広がることは極めて希である。・・・
「画素端部におけるチルトリバース」は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界との相関で発生するため，能動素子基板（１４）側のラビング方向と強い関連があり，画素電極（１２）のラビング開始方向側に大きくなる。この部分は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界方向が最も角度を有する部分，即ち，最も弾性エネルギーの歪みが大きくなる部分だからである。故に，この実施例では，遮光部（１９）を配置するに際し，この方向に大きく設けている。・・・


遮光部（１９）を配置する際には，遮光部（１９）における角部（２７）を被服する部分の端辺は，開口率をあまり減少させないようにするため，図１（ｂ）（判決注・別紙図面１参照）に示したように，ラビング方向（２６）と概略直交させることが望ましい。・・・」（同２頁４欄１５行～１６行，同３頁５欄２１行～４７行，同３頁６欄６行～１６行，２２行～２６行）との記載があり，同明細書中の図３（別紙図面１参照）には，上記画素端部におけるチルトリバースが発生する「極めて限定された領域（３３）」として，画素電極の角の隅の部分が図示されている。本件明細書のこれらの記載によれば，この「極めて限定された領域（３３）」が，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」に当たることは明らかである。
前記２(3)で認定したとおり，刊行物１発明においては，同刊行物中の第３図（別紙図面２参照）に，エッジドメイン現象による「不良表示部３ａ」として，画素電極の角の隅の部分が図示されている。
上記の本件明細書中の図３の「極めて限定された領域（３３）」と刊行物１中の第３図の「不良表示部」とは，同様の位置関係にあることが明らかである。決定が，本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」には，刊行物１に記載の「エッジドメインによる不良表示部３ａ」が含まれるから，相違点１は格別のことではない，と判断したのは正当である。(2)　原告は，①刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は垂直方向の電気力線の拡がりによるものであるから，本件発明１の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは発生原因を異にする，②この発生原因の違いにより，刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は，電極の角部分で生じ，画素内部に大きく拡がりを見せるものではないのに対し，本件発明１における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，電極角部分に限定されず，画素電極の端部に沿って延在し，画素電極内部まで大きく拡がるものである，と主張する。
しかしながら，本件発明１と刊行物１発明とは，基板の構成及び液晶分子の配向処理の点において構成が一致していることは前記のとおりであるから，そもそも，両発明における表示不良の発生原因が異なることは，客観的には，あり得ず，したがって，発生する表示不良の範囲が異なることもあり得ない。そして，両発明は，いずれも，発生する不良表示部に着目し，これを前提としてこれに対処する方法を考えたものであり，表示不良の発生原因を消滅させることによって対処しようとするものではない。そうだとすると，仮に，本件発明１が横方向電界について考えているものであるのに対し，刊行物１発明はこれについて考えるところのないものであったとしても，そのことは，両発明の構成の相違に結び付くものでないことが，明らかである。
仮に，アクティブマトリクス型の液晶表示素子において，「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」が，客観的には，原告の主張するとおり，電極角部分に限定されず，画素電極内部まで大きく拡がるものであったとしても，本件明細書中に，そのような記載は見当たらず，そのことが当業者において自明であったともいえないことは前記のとおりである。かえって，本件明細書は，本件発明１の実施例として「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」について，「極めて限定された領域（３３）」であるとして，電極角部分に限定された領域を示し，これが本件発明１にいう「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」に当たることを明示しているのである。
原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものというほかなく，刊行物１発明の「エッジドメイン現象による不良表示部」の発生原因について論ずるまでもなく，原告の主張に理由がないことは明らかである。４　原告は，本件発明１における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」と刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」とが発生領域を異にすることを前提に，相違点２の判断の誤りを主張する。原告の同主張に理由がないことは，上述したところから明らかである。５　本件発明１について上に述べたことが，同発明を「遮光部は能動素子基板の能動素子及び配線と平面的に重なるマトリクス状である」点に限定した本件発明２においても妥当することは，明らかというべきである。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の決定取消事由は理由がなく，その他，決定にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。
よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
（別紙）
図面１図面２


平成１３年(ワ)第２５５１５号　ドメイン名登録確認等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年３月１９日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　有限会社吉田興業
被　　　　告　　　　　　　　　　株式会社イトーヨーカ堂訴訟代理人弁護士　　　　　　　　板東    秀明同　　　　　　　　　　　　　　　田中    英行
同　　　　　　　　　　　　　　　下河邊　由　香
主　　　　　　　　　文
１　原告の「原，被告間でドメイン名『WWW.IYBANK.CO.JP』は，原告の同意なしに，登録を移転することはできないことと原告が登録・保有し続けることができる権利を持つことの確認を求める。」との請求を棄却する。２　本件訴えのうち，原告のその余の請求に係る部分を却下する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　ドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」は，知的所有権財産の一種であり，憲法２９条に保護される財産権であることに争いがないことを確認する。２　原，被告間で現在，ドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」は，原告が合法且つ適法に登録・保有していることに争いがないことを確認する。３　原，被告間でドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」は，原告の同意なしに，登録を移転することはできないことと原告が登録・保有し続けることができる権利を持つことの確認を求める。
４　原告にはドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」の使用に関して先使用権があることの確認を求める。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告を申立人とする日本知的財産仲裁センター紛争処理パネルにおいて，「ドメイン名『IYBANK.CO.JP』の登録を申立人に移転せよ。」との裁定を受けたことを不服として，前記第１記載のとおり，上記ドメイン名は知的所有権財産の一種であり，憲法２９条に保護される財産権であることに争いがないことの確認等を求めている事案である。
被告は，前記第１記載の各請求の趣旨に対し，本案前の答弁として，これらはいずれも確認の利益を欠いており，訴えは却下されるべきである旨主張している。また，被告は，本案に対する答弁として，原告が上記ドメイン名を不正の目的で登録していることは明白であり，上記裁定は相当なものであるから，原告には同ドメイン名登録を継続し続ける権利はないとして，本訴各請求の棄却を求めている。
２　前提となる事実（下記の各事実は，当事者間で争いがないか，あるいは，末尾掲記の証拠と弁論の全趣旨により認めることができる。）
(1)　当事者
原告は，土木・建築の請負，造園の設計・管理・施工，不動産の売買及び仲介代理等を目的とする有限会社であるが，標記のとおりＡを代表者とするものである（乙５，１５及び１７）。
他方，被告は，百貨小売業及びこれに関連する商品の製造・加工・卸売業等を目的とする株式会社であるが，平成１３年２月末の段階で，北海道から広島まで全国に１８２の店舗（大型スーパーマーケット）を展開しており，我が国有数の大規模な流通・小売業者である。
(2)　被告による標章「IY」の使用
被告は，前記全国展開した各店舗において，「イトーヨーカ堂」をローマ字表記してその頭文字をとった「IY」なる標章を，商品やクレジットカードに付して使用している。また，被告は，平成６年ころから平成１３年ころにかけて，黒く太い字体のアルファベット大文字を白抜きしたデザインの「IY」なる標章（乙７の１等参照）及び同デザインの「IY」を含む「IYGROUP」なる標章（乙８の２等参照）を，合計２０以上の商品等区分にわたって商標として出願し，登録を受けている。アルファベット表記の「ItoYokado」なる標章が被告の営業表示として著名である（乙６及び弁論の全趣旨）ことに加え，大型スーパーマーケットという業務形態の性質上，一般消費者との接点も多いことから，「IY」が被告を指す名称であることは，消費者の間で広く認識されていた。
(3)　被告の銀行業務への参入
平成１１年１１月１２日付け日本経済新聞第１面（乙１０の１）に，「ヨーカ堂銀行業参入へ」との大見出しの記事が掲載され，また，同月３０日付け日経流通新聞（乙１１）には，「悲願『IYバンク』に活路」との見出しの記事が掲載された。これらの各記事からもわかるとおり，この当時，我が国有数の流通・小売業者である被告が，当時破綻状態にあった大手金融機関の買収に加わり，豊富な店舗網を活用して銀行業務に参入しようとしていることがさかんに報道され，このことは，社会的に大きな話題にもなった。
被告は，連結子会社の株式会社セブン－イレブン・ジャパンとともに平成１２年１１月６日付けで銀行免許を申請し，平成１３年４月１０日に株式会社アイワイバンク銀行を設立した。同銀行は，同月２５日に銀行免許を取得して，同年５月７日の開業とともに新規預金口座の受付を開始し，同月１５日からは，被告グループのスーパーマーケット及びコンビニエンスストアでＡＴＭサービスを開始した。
また，被告は，上記銀行業務への参入に伴い，同業務に用いるため，平成１２年３月１５日にアルファベット大文字「IYBANK」及び片仮名「アイワイバンク」につき，預金の受入れ及び定期積金の受入れ，資金の貸付け及び手形の割引等の銀行業務に関する役務を指定役務として（区分第３６類）商標登録出願手続を行い，同１３年６月１５日に，商標登録を受けた（乙９の５，乙９の６）。
(4)　原告の本件ドメイン名登録
ところが，被告が銀行業務に参入することが明らかになった直後の平成１１年１２月２１日，原告の申請に基づき，社団法人日本ネットワークインフォメーションセンター（以下「JPNIC」という。）において，本件訴訟で問題になっているドメイン名「IYBANK.CO.JP」（以下「本件ドメイン名」という。）が登録された。


(5)　ドメイン名及びJPNICについて
ア　インターネットにおいては，接続されたコンピュータを認識するため，ＩＰアドレスと呼ばれる３２ビットで構成された数字列が用いられる。この数字列からなる各番号は，各利用者ごとに付与されるので，それだけで接続された個別のコンピュータを特定することができる。しかし，単なる数字列では利用者の記憶に残りにくく，電子メールなどのやり取りに不便なので，インターネット上の識別子として，アルファベット，数字，ハイフン等により構成された文字列であるドメイン名が考え出された。
ドメイン名の表記には，アルファベット等の文字が使用されるが，利用者の記憶に残りやすいという観点から，自己の名称，社名，商標等をドメイン名として登録することが一般的に行われている（なお，ドメイン名は，ウェブサイトのアドレスにも用いられるが，その場合には，通信手段を示す表示として冒頭に「http://www.」が付加される。）。
イ　前記JPNICは，我が国において，インターネットのドメイン名の登録等の業務を行う団体であり，「属性型（組織種別型）・地域型JPドメイン名登録等に関する規則」（乙２。以下「登録規則」という。）を定めている。同規則は，「当センターのドメイン名の登録は，インターネット上での識別子として用いることを目的として行うもので，当センターが管理するドメイン名空間におけるドメイン名の一意性を意味し，これ以外のいかなる意味も有さない。」とした上で（第２条。「当センター」とはJPNICを指す。以下同じ。），「同一の属性型地域型JPドメイン名について２以上の登録申請があったときは，逐次その申請順に審査を行い，登録を承認された最先の申請者が登録者となる。」（第７条）と定めており，いわゆる先願主義に基づき，申請者がドメイン名を自由に選択できるようになっている。登録に際して，既存の商標や商品等表示などに関する権利と抵触するか否かについての審査は行われていない。また，同規則４０条は，「登録者は，その登録にかかる属性型地域型JPドメイン名について第三者との間に紛争がある場合には，紛争処理方針に従った処理を行うことに同意する。」と定めており，登録に関する紛争については，別途定められた「JPドメイン名紛争処理方針」（乙３。以下「紛争処理方針」という。）に基づき処理されることが明記されている。
インターネット利用者は，上記のような登録規則の内容を承認した上でJPNICに申請することにより，ドメイン名の登録を受け，また，既に登録されているドメイン名につき移転登録を受けることができる。
ウ　なお，登録規則２９条は属性型地域型JPドメイン名の移転登録につき定めた条項であるが，同条４項によると，「当センターの認定する紛争処理機関で移転の裁定があり，当センターがその裁定結果を受領してから１０営業日（当センターの営業日をいう）以内に，登録者から，JPドメイン名紛争処理方針（以下「紛争処理方針」という）第４条ｋ項に定める文書の提出がされない場合，当センターは，その裁定にしたがって，属性型地域型JPドメイン名の移転登録をする。」とされており，この規定を受けて，紛争処理方針第４条ｋ項には，紛争処理パネルが登録者のドメイン名登録の取消又は移転の裁定を下した場合には，紛争処理機関からの裁定の通知後１０日以内に登録者から申立人を被告として裁判所に出訴したことを証する文書が提出されなければ，仲裁センターはその裁定を実施する旨が定められている。
(6)　原告・被告間の紛争の経緯
ア　被告は，平成１２年７月１日ころ，原告代表者から，「Ａは，有限会社吉田興業で『WWW.IYBANK.CO.JP』のドメイン名を取得しております。貴社におかれましては，新しくＩＹ銀行（アイワイバンク）を設立されるものとマスコミ報道されておりますが，Ａの持つこのドメイン名が，新銀行に最適ではないかと愚考している次第でございます。…この機会にご使用をご検討していただけるよう，宜しくお願い申し上げます。」などと記載された同日付け書簡（乙１４）を受け取った。イ　被告の担当者は，同年８月１０日，新潟県長岡市内において原告代表者と面談したが，その席上，原告代表者は，インターネット上での使用を前提とする本件ドメイン名につき，「ホームページは使っていない。登録しているだけである。使ってしまうとよくないと思っていた。」，「会社（吉田興業）ごとの譲渡を考えていた。現在，自分が社長の一人会社である。」，「ドメイン名だけの譲渡ができるのなら譲渡でもよい。条件次第だが。その方が楽である。」，「ドメイン名を譲渡するなら１億円から。これから交渉になる。」，「ドメイン名の使用許諾の場合，使用料は年間１２００万円，預かり金は２０００万円，契約金は３０００万円。期間は１０年間か。」などと発言し，本件ドメイン名の譲渡または使用許諾契約の締結を申し入れてきた（乙１５）。
ウ　被告は，社内での検討の結果，原告の申し入れに応じることはできないとの結論に達したが，原告は，同年９月２２日付けで，前記担当者に対し，「弊社は貴社と『WWW.IYBANK.CO.JP』のドメイン名取引について交渉を継続中でありますが，本年８月１０日に行った弊社からの価格提示以来，進展がございません。…本年８月１０日に提示した価格の有効期限を本年１１月１７日までとさせていただきます。１７日以降にお取り引きをご希望の場合には，…５つのドメイン名も含めた新価格を予定しております。…貴社の高い見識と豊富な経験により，お早めの決断が貴社の未来にとって非常に有益であることをご賢察していただけるよう心より願っております。」などと記載された文書（乙１７）を送付した。原告代表者は，さらに，平成１３年７月２６日付けで，前記担当者に対し，「よろしければ当社の登録・保有している『WWW.IYBANK.CO.JP』のドメイン名取引について交渉を再開されてはいかがでしょうか。『WWW.IYBANK.JP』についても同様にご意見をお聞かせ願いたいと存じます。」，「なお，本件交渉とは全く別物ではありますが，『WWW.SONYBANK.CO.JP』について，当社の取締役社長が代表社員をつとめる他社におきまして，日本知的財産仲裁センター…の裁定手続…が終了し，現在，東京地方裁判所で係争中でございます。まさかとは存じますが，貴行も当社のドメイン名という財産権に対して何らかの侵害行為をおこなった場合，当然，大鉄槌を下します。」，「取引金額につきましては，当社といたしましては大変残念でありますが，日本経済のデフレによる価格破壊に影響され，以前提示した金額より大幅な見直しを検討させていただいております。貴社におかれましても本年１０月のネットバンク業務開始に間に合うよう，ご検討いただければ幸甚です。」などと記載された文書（乙１８）を送付した。
エ　被告は，原告を相手方（登録者）として，日本知的財産仲裁センター（以下「仲裁センター」という。）に対し，ドメイン名紛争処理を申し立て，平成１３年９月４日に同処理手続が開始した。


同センター紛争処理パネル（以下「紛争処理パネル」という。）は，平成１３年１１月１３日付けで，「ドメイン名『IYBANK.CO.JP』の登録を申立人に移転せよ。」との裁定（以下「本件裁定」という。）をした。オ　原告は，上記裁定を不服として，平成１３年１１月２９日，本件訴訟を提起した。
なお，原告が，前記登録規則が定める期間内に本件訴訟の提起及びこれに伴う所定の手続をとったため，同裁定は現在に至るまで実施されていない（前記(5)ウ参照）。
(7)　関連訴訟の経緯
ちなみに，原告代表者が被告宛の前記平成１３年７月２６日付け文書（乙１８）において自ら言及しているとおり（前記(6)ウ参照），原告代表者であるＡを代表者無限責任社員とし，原告と本店所在地を同じくする訴外合資会社壱（以下「訴外壱」という。）は，本件訴訟に先立ち，世界的な電子・通信機器会社である訴外ソニー株式会社（以下「訴外ソニー」という。）を被告として，本件と同様のドメイン名登録に関する訴訟を提起した。
すなわち，訴外ソニーは，平成１３年１月１８日，前記仲裁センターに対し，ドメイン名「SONYBANK.CO.JP」を登録していた訴外壱を相手方（登録者）として，同ドメイン名の登録移転を申し立てた。紛争処理パネルは，同年３月１６日，同ドメイン名の登録を訴外ソニーに移転せよとの裁定をしたが，訴外壱は，この裁定結果を不服として，平成１３年３月２１日付けで，訴外壱及び同ソニーの間で，訴外壱が上記ドメイン名につき所有権を有していることを確認することを求める旨の訴訟（当庁平成１３年(ワ)第５６０３号・ドメイン名所有権確認請求事件）を東京地方裁判所に提起した。しかるところ，同裁判所は，同年１１月２９日，ドメイン名登録は，インターネット利用者とドメイン名登録機関であるJPNICとの間の私的な契約に基づくものであり，登録者はJPNICに対して債権的な権利を有するにすぎないから，ドメイン名を所有権の対象と観念する余地がないことは明らかであって，訴外壱の上記請求は，確認を求める法律関係について法的前提を欠いており，確認の利益を欠く不適法なものとして却下すべきである旨の判断をし，訴え却下の判決（乙１３）をした。
３　当事者の主張
(1)　原告
本判決末尾添付の訴状写し「第二　請求の原因」欄記載のとおり。
(2)　被告
被告は，本案前の答弁として，原告の求める確認請求はいずれも，その前提を欠き，また原告と被告との間の本件紛争の解決につながるものではないから，確認の利益を欠くものであると主張して，本件訴えの却下を求めるとともに，本案に対する答弁として，仮に確認の利益があるとしても，本件裁定は，JPNICと登録者との間で合意された登録規則に規定された紛争処理方針に従って判断されたものであって，その認定判断に誤りはないと主張して，原告の請求の棄却を求めている。
第３　当裁判所の判断
前記第２で認定した事実関係を前提に，本件訴訟における原告の各請求（前記「第１　原告の請求」参照）について判断する。
１　請求の趣旨第１項について
原告は，請求の趣旨第１項として，「ドメイン名『WWW.IYBANK.CO.JP』は，知的所有権財産の一種であり，憲法２９条に保護される財産権であることに争いがないことを確認する」ことを求めている（前記第１の１）。しかしながら，前記第２の２(5)イで認定した事実に加え，証拠（乙１ないし３）により認められる事実を総合すれば，①インターネット利用者は，登録規則の内容を承認した上でJPNICに申請することにより，ドメイン名の登録を受け，また，既に登録されているドメイン名の移転登録を受けられること，②ドメイン名の登録は，インターネット上の識別子として用いられることを目的とするもので，これ以外のいかなる意味も有さないこと，③ドメイン名の登録・移転についてはJPNICの承認が必要であり，一定の事由があればJPNICからその登録を取り消されることなどが認められるのであって，これらの事実に照らせば，ドメイン名は，インターネット利用者とドメイン名登録機関であるJPNICとの間で締結された，前記登録規則を内容（契約約款）とする私的な契約を根拠に付与されるものであり，ドメイン名登録者は，JPNICに対して有する債権契約上の権利としてドメイン名を使用するものであって，ドメイン名について登録者が有する権利はJPNICに対する債権的な権利にすぎない。したがって，登録規則の内容に反してJPNICによりドメイン名の使用を差し止められ，あるいは第三者によりその使用を妨害されたような場合に債務不履行ないし不法行為を理由として損害賠償の請求をすることが可能であるという点では財産上の利益としての保護を受けるものではあるものの，特許権等のいわゆる知的財産権とは異なるものであるが，いずれにしても権利の性格や，その憲法上の位置づけは，本件において，原告が本件ドメイン名を保有し続ける実体法上の権利を有するか否か，あるいは，本件ドメイン名を移転する義務を有するか否かとは直接に関係するものではなく，原告の求める確認請求により，原被告間で既に生じている本件ドメイン名の登録移転に関する紛争（前記第２の２(6)エ，オ）が解決することにはならない。
以上によれば，原告の上記請求は，確認の利益を欠く不適法なものとして却下を免れない。
２　請求の趣旨第２項について


原告は，請求の趣旨第２項として，「原，被告間で現在，ドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」は，原告が合法且つ適法に登録・保有していることに争いがないことを確認する」ことを求めている（前記第１の２）。しかしながら，証拠（乙３）によれば，ドメイン名登録者とその移転を求める第三者との間で紛争が生じ，紛争処理パネルが第三者への移転登録を命ずる裁定を下した場合であっても，所定期間内に裁判所へ出訴したことを証する書面が提出されれば，裁定の実施は見送られ，登録者が当該ドメイン名を継続して使用する正当な権限がない旨の確定判決等を同センターが受領するまでは，裁定の実施に関わるいかなる手続も行われないことが認められる（紛争処理方針第４条ｋ項）。しかるところ，本件においても，原告・被告ともに，原告に本件ドメイン名を継続して使用する正当な権限がない旨の判決が確定するまでの間は，本件裁定が実施されることはないことを前提に行動している（前記第２の２(6)等）ことが明らかであるから，原告と被告の間では，少なくとも被告が実体法上直ちに本件ドメイン名の移転登録を求め得る立場にあるものでないことについては争いがないと認められる。したがって，原告の上記請求は，そもそも確認の利益を欠くものというべきである。また，原告の求める確認請求により，原被告間で既に生じている本件ドメイン名の登録移転に関する紛争（前記第２の２(6)エ，オ）が解決することにもならない。よって，いずれにせよ，原告の上記請求は，確認の利益を欠く不適法なものというべきである（なお，仮に，請求の趣旨第２項をもって，同第３項と同様に原告が本件裁定の認定判断を争い，被告との間で本件ドメイン名の移転登録義務がないことを求める趣旨と解することが可能であるとしても，後記の請求の趣旨第３項についての判断として示すのと同様の理由により，棄却を免れない。）。
３　請求の趣旨第３項について
原告は，請求の趣旨第３項として，原被告間でドメイン名「WWW.IYBANK.CO.JP」は原告の同意なしに移転登録できないこと，及び，原告が同ドメイン名を登録・保有し続けることができる権利を持つことの確認を求めている。同請求については，原告が本件裁定の認定判断を争い，被告との間で本件ドメイン名の移転登録義務がないことを求める趣旨と解する余地がないとはいえない。そこで，以下，本件裁定の認定判断に誤りがないかどうかについて検討する。
ア　紛争処理方針４条ａ項
前記第２の２(5)イ記載のとおり，登録規則４０条には，「登録者は，その登録にかかる属性型地域型JPドメイン名について第三者との間に紛争がある場合には，紛争処理方針に従った処理を行うことに同意する。」と規定されており，さらに，紛争処理方針３条には，「当センターは，下記のいずれかに該当する場合には，当該ドメイン名登録の移転または取消の手続を行う。」として，これに該当する場合の一つとして，紛争処理パネルのその旨の裁定をJPNICが受領したときが掲げられている（乙３）。
ドメイン名紛争処理手続に関しては，紛争処理方針４条ａ項が，「適用対象となる紛争」として，申立人から次の(ⅰ)～(ⅲ)の申立てがあったときには，登録者は紛争処理方針の定める紛争処理手続に従うべきことを規定し，紛争処理手続において，申立人はこれら３項目のすべてを申立書において主張しなければならない旨を定めている（乙３）。
(ⅰ)登録者のドメイン名が，申立人が権利または正当な利益を有する商標その他表示と同一または混同を引き起こすほど類似していること(ⅱ)登録者が，当該ドメイン名の登録についての権利または正当な利益
を有していないこと
(ⅲ)登録者の当該ドメイン名が，不正の目的で登録または使用されてい
ること
そして，同条ｂ項には，紛争処理機関のパネルが上記(ⅲ)の事実の存否を認定するに際し，特に次のような事情がある場合には，当該ドメイン名の登録又は使用は，不正の目的であると認めることができる（ただし，これらの事情に限定されない。）旨が規定され，「登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，当該ドメイン名を登録または取得しているとき」，「申立人が権利を有する商標その他表示をドメイン名として使用できないように妨害するために，登録者が当該ドメイン名を登録し，当該登録者がそのような妨害行為を複数回行っているとき」を含めた場合が掲げられている。
同条ｉ項には，パネル手続による申立人に対する救済は，登録者のドメイン名登録の取消し又は当該ドメイン名登録の申立人への移転により行われる旨が規定されている。
紛争処理方針がパネル手続による救済の要件として掲げる上記(ⅰ)～(ⅲ)の各項目は，その内容に照らして合理的かつ相当なものであると認められるところ，前記の登録規則４０条の規定によれば，原告は，本件ドメイン名の移転登録を受けるに当たって，紛争処理方針に従った処理が行われることについて同意しているというべきである。そうすると，本件において，上記(ⅰ)～(ⅲ)の項目に該当する事実が認められる場合には，原告は，本件裁定に従って本件ドメイン名の登録を被告に移転する義務を負うものというべきである。そこで，以下，これらの各事実が認められるか否かを順次検討する。
イ　４条ａ項(ⅰ)に該当する事実の存否
前記第２の２(1)(2)記載のとおり，被告は，我が国有数の大規模な流通・小売業者であるところ，全国に展開した１８０以上の店舗において，「IY」なる標章を使用しており，本件ドメイン名の登録以前において，黒く太い字体のアルファベット大文字を白抜きしたデザインの「IY」なる標章（乙７の１等参照）及び同デザインの「IY」を含む「IYGROUP」なる標章（乙８の２等参照）を，合計２０以上の商品等区分にわたって商標として出願し，登録を受けている。アルファベット表記の「ItoYokado」なる標章が被告の営業表示として著名である（乙６）こと等の事情に照らせば，上記「ItoYokado」の頭文字をとった「IY」についても，これが被告を指す名称であることが，本件ドメイン名登録以前において，既に，消費者の間に広く認識されていたと認められる。


また，同第２の２(3)記載のとおり，被告及び連結子会社である株式会社セブン・イレブンジャパンにより設立された株式会社アイワイバンクは平成１３年５月７日から銀行業務を開始しているものであるが，被告はそれに先だって平成１２年３月１５日に銀行業務に関する役務を指定役務として「IYBANK」及び「アイワイバンク」を商標登録出願し，同１３年６月１５日に商標登録（登録番号第４４８２６１５号，同第４４８２６１６号）を受けている。被告による前記の登録商標「IYBANK」及び「アイワイバンク」の出願は，原告の本件ドメイン名登録（平成１１年１２月２１日）に後れるものであるが，前記のとおり，本件ドメイン名登録に先立って，被告が登録商標「IY」を有し，被告の名称として「IY」が周知となっており，かつ，平成１１年１１月１２日には被告の銀行業務への参入が新聞等により大々的に報道されていることに照らせば，前記の商標登録出願時期は，原告との関係において，被告が登録商標「IYBANK」及び「アイワイバンク」につき正当な利益を有することを否定する理由とならないというべきである。他方，本件ドメイン名（「IYBANK.CO.JP」）についていえば，本件ドメイン中の「BANK」は銀行を表わす英語普通名詞であり，「CO」は登録者の組織属性，「JP」は登録国を意味する一般的な表示にすぎないから，本件ドメイン名において識別力を有する部分は「IY」の部分というべきところ，この部分は，被告の登録商標であり，また被告を表示する標章として消費者の間に広く認識されていた「IY」と同一であり，また，本件ドメイン中の「IYBANK」は，被告の登録商標「IYBANK」及び「アイワイバンク」と同一ないし称呼を共通にするものであるから，本件ドメイン名は，見る者をして，その登録者と被告との間に営業上の緊密な関係が存在する旨の誤認を生じさせるおそれが高いと認められ，役務の出所ないし営業主体の混同を引き起こすおそれがあるというべきである。したがって，本件ドメイン名は，被告の登録商標及び周知の営業表示と混同を引き起こすほど類似していると認められる。
以上によれば，本件においては，４条ａ項(ⅰ)に該当する事実の存在が認められる。
ウ　４条ａ項(ⅱ)に該当する事実の存否
本件ドメイン名は「IYBANK.CO.JP」というものであり，「BANK」の文字を含むものであるから，本来，銀行業務に用いるべき標章と認められるところ，前記第２の２(1)記載のとおり，原告は，土木・建築の請負，造園の設計・管理・施行等を事業目的とする会社であり，銀行業務に何らかの関わりがあるとは認められない。また，同第２の２(6)イ記載のとおり，原告代表者自ら，被告担当者に対し，本件ドメイン名は登録しているだけであり，ホームページとして使ってはいない旨述べていた上に，本件で提出された全証拠によっても，原告が商業登記簿上の住所地等において「IY」ないし「IYBANK」という名称で，銀行業務を含む何らかの営業又は事業を行っている形跡はうかがわれない。以上によれば，本件ドメイン名の登録者である原告は，同ドメイン名の登録についての権利または正当な利益を有していないというほかない。
なお，紛争処理方針４条ｃ項においては，４条ａ項(ⅱ)に該当する事実の証明につき，「特に以下のような事情がある場合には，登録者は当該ドメイン名についての権利または正当な利益を有していると認めることができる。」とした上で，一定の事由が例示列挙されている（ｃ項(ⅰ)～(ⅲ)）。しかるに，本件裁定においては，上記各事由に関する登録者（すなわち本件原告）からの主張・立証が何らなされておらず，これらに該当する事情は見出せない旨の判断がされている（同裁定第５項(4)）上に，本件訴訟においても，原告は，上記ｃ項(ⅰ)～(ⅲ)に該当する事情を一切主張・立証していない。
以上によれば，本件においては，前記４条ａ項(ⅱ)に該当する事実の存在が認められる。
エ　４条ａ項(ⅲ)に該当する事実の存否
前記のとおり，紛争処理方針４条ｂ項においては，「登録者が，申立人または申立人の競業者に対して，当該ドメイン名に直接かかった金額（書面で確認できる金額）を超える対価を得るために，当該ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，当該ドメイン名を登録または取得している」との事情が認められる場合には，当該ドメインの登録または使用は，不正の目的に基づくものと認めることができる旨規定されている（４条ｂ項(ⅰ)）。上記４条ｂ項(ⅰ)の規定は，その内容に照らして合理的かつ相当なものであると認められるところ，原告は，被告の銀行業務参入が大々的に報道された平成１１年１１月の直後である同年１２月２１日に，本件ドメイン名を登録したものであるが（前記第２の２(3)及び(4)），前記のとおり，原告が現実にインターネット上で同ドメイン名を使用したことをうかがわせる証拠は皆無であり，原告が銀行業務を営んでいる事実を認めることもできない。また，原告代表者は，平成１２年７月ころから，再三にわたり，被告に対して，高額の対価を前提に本件ドメイン名の譲渡または使用許諾契約の締結を持ちかけているものであり（前記第２の２(6)），加えて，証拠（乙１３。前記関連訴訟の判決書）によれば，原告と代表者及び本店所在地を同じくする前記訴外壱は，本件と同様，訴外ソニーがインターネットを利用した銀行業務に参入することが新聞で報道された直後にドメイン名「SONYBANK.CO.JP」を取得し，そのことによって，訴外ソニーとの間で前記第２の２(7)記載の紛争が生じた事実が認められる。
以上を総合すれば，原告は，銀行業務に参入しようとしていた被告に対し，本件ドメイン名に直接かかった金額を超える対価を得るため，同ドメイン名を販売，貸与または移転することを主たる目的として，これを登録した事実が認められるというべきである。したがって，本件においては，前記４条ａ項(ⅲ)に該当する事実の存在が認められる。
オ　小括
以上のとおり，本件においては，紛争処理方針４条ａ項(ⅰ)～(ⅲ)に該当する事実がすべて認められるから，本件裁定の認定判断に誤りはなく，原告は，同裁定に従って本件ドメイン名の登録を被告に移転する義務を負うものというべきである。
したがって，請求の趣旨第３項記載にかかる原告の請求は，理由がないものとして棄却すべきものである。
４　請求の趣旨第４項について
原告は，請求の趣旨第４項として，原告には本件ドメイン名の使用に関して先使用権があることの確認を求めている。


平成１８年３月２３日判決言渡し
平成１７年（行ウ）第４１号交通不許可処分取消等請求事件
判決
主文
１名古屋拘置所長が，原告に対して平成１７年６月１０日にした，教父母との交通（礼状の発信と面会）を不許可とする告知の取消しを求める訴えをいずれも却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１名古屋拘置所長が，原告に対して平成１７年６月１０日にした，教父母との交通（礼状の発信及び面会）を不許可とする告知を取り消す。２被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１７年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，死刑判決が確定し，名古屋拘置所に在監中の原告が，同人の洗礼に立ち会った教父母に礼状を発信するとともに面会することの許可を求める旨の願せんを提出したところ，名古屋拘置所長が，いずれも許可しない旨の告知を行ったことから，原告が，上記告知は違法な行政処分であると主張して，これらの取消しを求めるとともに，国家賠償法１条に基づき，精神的苦痛の慰謝料５０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１７年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実）
()当事者1
ア原告は，平成１２年３月１日，津地方裁判所において，強盗殺人等の罪名で死刑判決を受け，同月２日，控訴したが，平成１３年５月１４日，名古屋高等裁判所において控訴棄却の判決を受け，次いで，同月１５日，上告したが，平成１６年１２月１４日，最高裁判所において上告棄却の判決を受け，さらに，同月２４日，判決訂正申立書を提出したが，平成１７年１月２１日，同申立てが却下されたことにより，死刑判決が確定した。なお，原告は，平成１２年４月１７日，三重刑務所から名古屋拘置所に移監され，現在も同拘置所において拘禁中である。
イ名古屋拘置所長は，名古屋拘置所における事務を統括する者として，監獄法等に基づく行政処分を行う権限を有する者である。()宗教教誨の状況（乙１ないし４０，４１の１・２，４２ないし４４，４2５の１・２，４６ないし４８，４９の１・２，５０ないし５２，５３の１・，，，，，   ，２５４ないし６０６１の１・２   ６２ないし６４６５の１・２６６，，，，   ，，６７の１・２６８６９の１・２   ７０ないし７２７３の１・２７４７５の１・２，７６，７７の１・２，７８，７９の１・２，８０，８１の１・２，８２ないし８６，８７の１・２，８８，８９の１・２，９０，９１の１・２，９２ないし１０８）
ア原告は，未決拘禁者であった平成１２年４月２７日，仏教の宗教教誨を受けたのを皮切りに，順次，高野山真言宗，天理教，真言宗智山派，キリスト教の宗教教誨を希望し，平成１５年９月２５日以降は，名古屋拘置所の教誨師でもある日本聖公会（キリスト教）の司祭（以下「本件司祭」という）による宗教教誨を受けている。。
イ原告が，受けた宗教教誨の回数は，前掲の告知時（平成１７年６月１０日）までに５０回に上る。
()原告の受洗礼（乙１０９ないし１１１）3
ア原告は，平成１６年１２月２１日，名古屋拘置所長に対し，日本聖公会による洗礼を受けたい旨の願せんを提出したため，名古屋拘置所長は，同月２４日，これを許可した。
イ原告は，平成１７年６月２日，名古屋拘置所内において，日本聖公会の主教，本件司祭，教父及び教母（以下，教父及び教母の両名を「本件教父母」という）を実施者とする洗礼を受けた。。
()原告による交通許可願いの提出と名古屋拘置所長による不許可の告知   乙4（１１２，１１３）
ア原告は，平成１７年６月６日，名古屋拘置所長に対し，本件教父母にお礼状を出したいこと及びキリスト教や人生について教えを乞いたいことを理由とする「交通許可願い」と題する願せんを提出した（以下，礼状の発信の許可を求める申請を「本件発信許可申請，面会の許可を求める申請」を「本件面会許可申請，これらを併せて「本件各申請」という。」。）なお，本件各申請書には，礼状の文案等の添付はなかった。，，，「，イこれに対して   名古屋拘置所長は同月１０日死刑確定者の処遇は厳正な拘禁の確保を目的とするものであり，前記関係者との外部交通を認めることとなれば，他の死刑確定者との公平性を欠き，強いては外部交通の拡大ともなりかねないことから，施設の管理運営上支障を来すものである。また，教父母は洗礼式の儀式のために日本聖公会から出席したものであり，キリスト教の教えを乞うためであるならば，当所の教誨師である日本聖公会の本件司祭の個人教誨を受ければ足りるものであり，人生についての教えを乞うとするのであれば，あえて教父母に乞う必要性は薄い」と判断し「教父母との外部交通については認めない」との告知を行った，。（以下，礼状の発信を認めない旨の告知を「本件発信不許可告知，面会」を認めない旨の告知を「本件面会不許可告知，これらを併せて「本件各」告知」という。。）
()本訴の提起5
原告は，平成１７年８月１７日，当庁に対して本訴を提起した。なお，訴状には，被告として国及び名古屋拘置所長が並記され，請求の趣旨として，本件各告知の取消しと損害賠償の支払を求める内容が記載されているところ，当裁判所は，平成１６年法律第８４号による改正後の行政事件訴訟法１１条にかんがみ，被告は国のみで，名古屋拘置所長の表示は処分行政庁を示すものと善解した。
()関係法令等の抜粋6
ア監獄法
９条本法中別段ノ規定アルモノヲ除ク外刑事被告人ニ適用ス可キ規定ハ拘禁許可状，仮拘禁許可状又ハ拘禁状ニ依リ監獄ニ拘禁シタル者，引致状ニ依リ監獄ニ留置シタル者，監置ニ処セラレタル者及ヒ死刑ノ言渡ヲ受ケタル者ニ之ヲ準用シ懲役囚ニ適用ス可キ規定ハ労役場留置ノ言渡ヲ受ケタル者ニ之ヲ準用ス但第３５条ノ規定ハ監置ニ処セラレタル者ニ之
ヲ準用セズ


４５条在監者ニ接見センコトヲ請フ者アルトキハ之ヲ許ス２項受刑者及ビ監置ニ処セラレタル者ニハ其親族ニ非サル者ト接見ヲ為サシムルコトヲ得ス但特ニ必要アリト認ムル場合ハ此限ニ在ラス４６条在監者ニハ信書ヲ発シ又ハ之ヲ受クルコトヲ許ス２項受刑者及ビ監置ニ処セラレタル者ニハ其親族ニ非サル者ト信書ノ発受ヲ為サシムルコトヲ得ス但特ニ必要アリト認ムル場合ハ此限ニ在
ラス
５０条接見ノ立会，信書ノ検閲其他接見及ヒ信書ニ関スル制限ハ法務省
令ヲ以テ之ヲ定ム
イ監獄法施行規則
，，，１２５条在監者ニ接見センコトヲ請フ者アルトキハ其氏名   職業住所年齢，在監者トノ続柄及ヒ面談ノ要旨ヲ聞取リ許可ヲ与ヘタル者ニハ
接見者心得事項ヲ告知ス可シ
２項略
１３０条在監者ノ発受スル信書ハ所長之ヲ検閲ス可シ
２項略
１３８条監獄法第４７条第１項ニ依リ発受ヲ許ササル信書ハ保管シ置キ廃棄ス可キモノヲ除ク外釈放ノ際之ヲ本人ニ交付ス可シウ死刑確定者の接見及び信書の発受について（昭和３８年３月１５日矯正甲９６矯正局長依命通達。以下「本件通達」という。乙１１４）「接見及び信書に関する監獄法第９章の規定は，在監者一般につき接見及び信書の発受の許されることを認めているが，これは在監者の接見及び信書の発受を無制限に許すことを認めた趣旨ではなく，条理上各種の在監者につきそれぞれの拘禁の目的に応じてその制限の行われるべきことを基本的な趣旨としているものと解すべきである。
ところで，死刑確定者には監獄法上被告人に関する特別の規定が存する場合，その準用があるものとされているものの，接見又は信書の発受については，同法上被告人に関する特別の規定は存在せず，かつ，この点に関する限り，刑事訴訟法上当事者たる地位を有する被告人とは全くその性格を異にするものというべきであるから，その制限は専らこれを監獄に拘置する目的に照らして行われるべきものと考えられる。いうまでもなく，死刑確定者は死刑判決の確定力の効果として，その執行を確保するために拘置され，一般社会とは厳に隔離されるべきものであり，拘置所等における身柄の確保及び社会不安の防止等の見地からする交通の制約は，その当然に受忍すべき義務であるとしなければならない。更に拘置中，死刑確定者が罪を自覚し，精神の安静裡に死刑の執行を受けることとなるよう配慮さるべきことは刑政上当然の要請であるから，その処遇に当たり，心情の安定を害するおそれのある交通も，また，制約されなければならないところである。
よつて，死刑確定者の接見及び信書の発受につきその許否を判断するに当たつて，左記に該当する場合は，概ね許可を与えないことが相当と思料されるので，右趣旨に則り自今その取扱いに遺憾なきを期せられたい。
右命によつて通達する。
記１本人の身柄の確保を阻害し又は社会一般に不安の念を抱かせるおそ
れのある場合
２本人の心情の安定を害するおそれのある場合
３その他施設の管理運営上支障を生ずる場合
（。エ名古屋拘置所死刑確定者処遇規程平成１４年３月２８日付達示第８号以下「本件処遇規程」という。乙１１５）
第３章外部交通
（外部交通の相手方）
１７条確定者には，拘禁の目的の範囲内で，次に掲げる者と面会し，並びにその者に信書を発し，及びその者から信書を受けることを許可することができる。
()その親族（収監後親族となった者で，外部交通の確保を目的と1していることが認められる者を除く）。
()確定者の法律上その他の重大な用務の処理のため，次に掲げる2者ア再審に関する弁護士（原則として，再審請求に関する事項に限る）。
イ裁判所，権限を有する官公庁等あての権利救済を目的とする文書及び訴訟準備のための文書の発信その他の本人の権利保護のた
め必要かつやむを得ないと認められる者
()外部交通の実施により，確定者の心情安定に資すると認められ3
る者
（面会の立会）
１９条面会は，一般面会室で実施し，未決担当の主任矯正処遇官が立会する（以下略）。
（信書）
２１条確定者の信書は，主任矯正処遇官（未決担当）又はその代理者が検閲しなければならない。
２項信書の内容が次の各号の一に該当する場合は，その部分を抹消若しくは削除し，又はその信書の発受を許さないことができる。
()身柄の確保を阻害するおそれがあるとき1
()相手方に不安の念を抱かせるおそれがあるとき2()確定者の心情の安定を害するおそれがあるとき3
()その他管理運営上支障を生ずるとき4
２当事者の主張
()原告1
ア本件各告知の違法性について
本件各告知は，以下のとおり，死刑確定者の拘禁目的等に照らし，合理的な制限に当たるとはいえず，拘置所長の裁量権の範囲を逸脱，濫用したものとして，違法である。
また，本件各告知によって，原告は，本件教父母から宗教上の導きを受けることができなくなったから，憲法２０条で保障する信教の自由の侵害に当たり，憲法２５条１項にも違反する。
(ア)死刑確定者の外部交通について
ａ死刑確定者の処遇一般について
被告は，死刑確定者は絶望感にさいなまれて，自暴自棄となり，あるいは極度の精神的不安定状態を招来するという特異な心理状態になることがあるから，常人においては何らの影響もないような事象が，全く異なった重大な結果を招くおそれが多いと主張するが，そのような根拠は全くない。
また，被告は，死刑確定者について，他の被収容者に比して，より個別的，細密にその心情を把握してこれを安定させるようにする処遇が必要となる旨主張するが，原告は，心情の安定を図る目的で本件各申請を行ったところ，それが不許可となり，多大な精神的苦痛を受けたのであるから，被告の上記主張は机上の空論というほかない。さらに，被告は，死刑確定者の拘置が絶対拘禁であることから，威嚇効果が期待できず，拘禁確保にも多くの危険をはらんでいると主張するが，過去において，死刑確定者がそのような事件を犯した例はないし，トラブルのほとんどは短期刑受刑者によるものである。
ｂ拘置所長の裁量について
被告は，死刑確定者の外部交通については厳正かつ慎重な取扱いが必要であり，刻々変化する死刑確定者の動静と微妙な心理状態に対する迅速かつ適正な認定が必要である旨主張するが，拘置所の対処は，，，。被告も自認するように画一的であり   適正でなければ慎重でもない
ｃ本件通達について


本件通達には「心情の安定を害するおそれのある交通も制約され，なければならない」と定められているが，原告を内面から感化して精神的救済を図ることが明らかな本件教父母との交通を許可しないことの方が，検討を要するはずである。
また，本件通達中の「精神の安静裡に死刑の執行を受けることとなるよう配慮すべきである」の精神を尊重するならば，名古屋拘置所長は，本件各申請についても，この点を斟酌すべき責務があるが，同所長がそのような配慮をした形跡はない。
しかも，本件通達は，信書の発受が制約される場合として，１()6ウの１ないし３を挙げるが，原告が本件教父母との外部交通を実現したとしても，これらの項目に該当しないことは明白である。したがって，本件通達が合理性を有したとしても，そのことをもって，本件各告知を正当化できるものではない。
ｄ本件処遇規程について
本件処遇規程は「外部交通の実施により，確定者の心情安定に資，すると認められる者」については，外部交通を許可することができると定めているところ，本件教父母は，上記に該当することが明白である。
また，被告は，裁判例を引用して「外部交通の実施により，本人，の心情安定に資すると認められる者とは，死刑確定者を社会から厳格に隔離するという要請を犠牲にしても，当該相手方との外部交通を認めることによって本人の心情の安定が図られ，かえって拘禁目的に資すると認められる相手を指す」と主張するが，上記裁判例は，本件と異なって旧友との外部交通を求めた事案であり，このような説明が本件各告知をどのように正当化するのか不明である。
さらに，被告は，最高裁判所平成１１年２月２６日第二小法廷判決（「」。）・判例時報１６８２号１２頁   以下平成１１年最高裁判決というを援用するが，この判決は，外部交通運用基準の精神を述べたものにすぎず，これをもって本件各告知を正当化することはできない。かえって，この判決は，死刑確定者の心情の安定に十分配慮すべきこと及び拘置所内の規律及び秩序が放置することができない程度に害されることがないようにすべきことを求めているが，本件各告知は，原告の心情の安定を十分に配慮したものではない。
(イ)本件各告知の違法性を基礎付ける事情についてａ本件教父母が原告の心情安定に資する者に該当すること
(ａ)原告の心情安定に資すること
死刑確定者は，生命をいつ絶たれるか判らない状況にあり，しかも，その時期が明らかでないまま拘禁を甘受せざるを得ないという精神的に極めて過酷な状況に置かれているのであるから，本件教父母への礼状の発信や宗教上の質問をするための面会交通は，原告の心情の安定をもたらす点において効果的であることは明白である。この点について，被告は，死刑確定者は，社会と隔絶された者なのであるから，礼儀を果たしたとか，相手に礼儀をわきまえた者として認められるとかいった社会生活における精神的満足を得る立場になく，むしろ，このような行為によって生に対する執着を増幅されるおそれがある旨主張する。しかしながら，このような論理は，憲法１１条，１３条，１４条１項に反し，拘置所のどのような処遇にも恭順することを求めるものであって，著しく不当である。人生の目的は学び続けることであるが，原告の場合は，これに加えて，，，，真摯に反省し衷心から謝罪し   精一杯の償いをしなければならずそのどれもが，日々の安寧を保つことによって生まれることはいうまでもない。
したがって，心情の安定に資する本件各申請を却下した本件各告知は，社会通念上著しく不当である。
(ｂ)本件教父母と関わりを有すること
原告は，本件司祭を畏敬するようになり，終焉を迎えるまでキリスト教に敬虔するため，洗礼を受けることを決意したが，本件教父母は，本件司祭と同じＡ教会の信者であり，本件司祭から紹介を受けて面会をし，両名から差し入れも受けている。
(ｃ)原告の宗教教誨の回数について
被告は，原告が受けた宗教教誨の回数の多さを指摘するところ，確かに，平成１２年４月２７日から平成１７年１０月２５日までの５年７か月間に受けた宗教教誨は５４回であるが，その間隔は３７日間に１回にすぎない。また，平成１５年９月２５日以降は，日本聖公会のみの個人教誨を受けているが，１年に１０回のみである。原告は，人生について十分な勉学に勤しむには，１年に１０回程度の個人教誨では少なすぎるので，本件教父母にも人生の教えを乞うため，本件各申請をしたのであり，他意は全くない。しかも，被告は，原告が継続的に宗教教誨を受けることができることが本件各告知の理由となる旨主張するが，このことが，本件教父母が原告の心情安定に資する者と認められない理由にならないことは明白である。
(ｄ)原告の心情の安定性について
被告は，原告が多くの宗派による宗教教誨を受けたことをもって心情不安定の現れと主張するが，原告は，従前，宗教に無関心であったため，複数の宗派の個人教誨を受けて，どの宗教が自分にあっているかを模索していたにすぎない。
また，原告は，確かに，未決拘留時（平成１２年１１月）に自殺を図ったことがあるが，それは，自分が犯行に主導的でなかったことを証明するためであり，心情の不安定からのものでなければ，死，。刑執行を回避するためのものでもなくその後は平穏を保っているさらに，被告は，原告には，被害者の霊に対する畏怖の念，共犯者に対する嫉妬，死刑に対する恐怖，生きることへの欲求等がある旨主張するが，仮に，被告の主張を最大限考慮したとしても，それによって，本件教父母が原告の心情安定に資する者と認められないという結論には至らない。しかも，被告の主張する論理は，本件司祭と本件教父母における，原告の心情安定に資する優劣関係について述べるにとどまっており，このような論理によって，本件教父母が原告の心情安定に資する者と認められないということはできない。
(ｅ)本件教父母は一般信者ではないこと
被告は，本件教父母が一般信者であるから，人生の教えを乞うことは困難である旨主張するが，暴論である。本件司祭による個人教誨は，もちろん原告の心情安定になっているが，本件司祭からの教えがあり，本件教父母からの教えもあって，相乗効果により原告は人として成長するのである。
また，本件教父母は，原告の洗礼式において，神の前で「幼子，（原告）がキリスト教の信仰と生活の中で成長していくように努めますか，幼子（原告）がキリストの完全なみかたちに似るように育。」，「」てることを努めますか   と問われいずれについても努めますと誓約しているのであり，一般信者とは全く異なる。


さらに，被告は，本件教父母の何気ない言動が原告の嫉妬心を刺激し，本件司祭との信頼関係を破壊する旨主張するが，原告が一般市民に対して発信した約１２００通の手紙に一般市民を嫉妬した文章はないし，嫉妬心からトラブルになったこともない。
(ｆ)本件教父母の意向について
被告は，本件教父母が原告との外部交通を行う意思がないと主張，，，するが原告は   上告が棄却された直後の平成１６年１２月１７日本件教父母と面会し，近日中に外部交通が一切できなくなることを伝えたため，本件教父母は，その後，面会に来ることも手紙を出すこともしなくなったのである。
また，被告は，原告からのお礼の手紙に対して本件教父母から返信がないことを上記主張の根拠とするが，通常，お礼の手紙に対して返信を出すことはないから，返信がなかったからといって，本件教父母に，原告と交通する意思がないということはできない。ｂ本件教父母を外部交通の手段として利用するおそれがないこと被告は，原告が養子縁組をしたことなどを理由に，本件教父母を外部交通の手段として利用するおそれがある旨主張する。原告が養子縁組をしたことは事実であるが，これは，死刑判決が確定する前から，親族との交通が全くなく，刑が確定しても同様であろうと予想できたため，その刑が無期懲役等である場合，長期間の服役において心情の安定を図ることを慮ったことと，被害弁償等のために必要と考えたためである。
被告は，本件教父母との交通を許可すれば，それを介して知人への連絡を取る可能性がある旨主張するが，拘置所からの発信には厳重な検閲があり，面会には立会職員が付いて検閲をするのであるから，全く不可能である。このように，不可能な行為をあたかも起こり得るかのように主張して本件各告知の理由にするのは，合理性がない。
ｃ画一的取扱いの主張の矛盾について
被告は，矯正施設の現場としては，この相手への発信は認められないという画一的な取扱いであれば，被収容者を説得しやすい旨主張するが，これは，被告の主張とも矛盾している。結局，画一的取扱いが本音であって，死刑確定者の微妙な心理状態を忖度する旨の主張はきれい事でしかない。
また，被告は，本件教父母との外部交通を許可すれば，他の死刑確定者との公平性を欠くと主張するが，どのように公平性を欠くかについて具体的主張をしていない。
イ名古屋拘置所長の過失について
名古屋拘置所長は，本件教父母との外部交通が原告の心情安定に資するにもかかわらず，適正かつ合理的に検討をすることなく，違法な本件各告知を行っており，過失がある。
ウ原告の損害について
原告は，本件各告知により，精神的苦痛を被ったところ，これを慰謝するには，礼状発信不許可告知により２０万円，面会不許可告知について３０万円の各慰謝料の賠償が必要である。
()被告2
原告の主張は争う。
ア本件各告知の適法性について
(ア)死刑確定者の外部交通について
ａ死刑確定者の処遇一般について
監獄法９条は，死刑確定者の処遇一般について，刑事被告人に関する規定を準用しているが，このことから同条項が，直ちに死刑確定者について刑事被告人と同一の取扱いを要求しているものと解すべきではなく，刑事被告人の規定を準用するについては，死刑確定者と刑事被告人との拘禁の目的や性質の差異にかんがみ，監獄の長の裁量により，死刑確定者の拘禁の目的を達成するため必要かつ合理的な限度において，刑事被告人と取扱いを異にすることを許容しているものというべきである。
すなわち，死刑確定者の拘置（刑法１１条２項）は，固有の意味での刑罰ではないが，未決拘禁とは異なり，死刑の執行行為に必然的に付随し，死刑執行手続の一環をなす一種独特の拘禁である。この拘禁は，最も厳格であって，未決拘禁及び自由刑による拘禁と異なり，いかなる場合にも拘禁そのものを停止して死刑確定者を釈放することはない。死刑確定者の他の被拘禁者との相違点は，死刑確定者には，社会復帰はもちろん，生への希望さえも断ち切られている点である。このような拘禁は，その拘禁の必要性が未決拘禁又は自由刑拘禁よりもはるかに重大であるとともに，死刑確定者が社会にとって極めて危険な存在であるがゆえに，社会から厳重に隔離されるべきであることを意味する。加えて，死刑確定者は絶望感にさいなまれて，自暴自棄になり，あるいは極度の精神的不安定状態を招来するという特異な心理状態から，常人においては何ら影響もないような事象が全く異なった重大な結果を招くおそれが多いため，死刑確定者を扱う現場では，他の被収容者に比して，より個別的で，より内面に立ち入った処遇，すなわち，死刑確定者の千々に乱れるその心情を細密に把握してこれを安定させ，また安定された心情が再び攪乱されることのないようにする処遇が必要となる。また，死刑確定者の拘置が絶対拘禁であることから，新たに罪を犯すと更に重罰が科されるという威嚇効果が全く期待できず，拘禁確保にも多くの危険をはらんでいる。
ｂ拘置所長の裁量について
死刑確定者の信書の発受については，監獄法４６条１項がこれを許す旨を定めており，受刑者のような制限規定を定めていないが，これが無制限に許されるものではなく，その拘禁の目的及び性質によって制約を受けることは事柄の性質上当然である。
したがって，死刑確定者の外部交通については，上記のとおり，死刑確定者を社会から厳格に隔離するという要請があることを前提に，他方で自由を制限される死刑確定者がそれによって被る具体的な不利益を慎重に比較検討することとなるが，この判断に当たっては，刻々変化する死刑確定者の動静と微妙な心理状態に対する迅速かつ適正な認定が必要であるから，当該死刑確定者の動静及び心理状態を常に総合的に把握し得る状況にある拘置所長の適正，慎重な裁量にゆだねられているというべきである。
ｃ本件通達の内容について
そのため，本件通達は，死刑確定者の処遇に当たっては，心情の安定を害するおそれのある交通も制約されなければならないと定め，具体的には，①本人の身柄の確保を阻害し又は社会一般に不安の念を抱かせるおそれのある場合，②本人の心情の安定を害するおそれのある場合，③その他施設の管理運営上支障を生ずる場合には，おおむね許可を与えないこととする一応の基準を示している。
，，。この基準は上記法条の趣旨に照らし   合理性に欠けるところはない
ｄ本件処遇規程の内容について


，，，名古屋拘置所においては本件通達を受けて   本件処遇規程を定めこれに基づいて，死刑確定者の外部交通の許否を判断しているが，同規程第３章１７条は，外部交通の相手方を原則として，①本人の親族（収監後に親族となった者で，外部交通の確保を目的としていることが認められる者を除く，②本人の法律上その他の重大な用務の処。）理のため，再審に関する弁護士，裁判所，権限を有する官公庁等あての権利救済を目的とする文書及び訴訟準備のための文書の発信その他の本人の権利保護のため必要かつやむを得ないと認められる者，③外部交通の実施により，本人の心情安定に資すると認められる者とする取扱いをしている。
，，この基準は死刑確定者の監獄における処遇に通暁した拘置所長が死刑確定者の拘禁の目的，性質に配慮し，ことに死刑確定者の心情の安定を重視して，その裁量権を行使するための準則として合理性が認められるのであり，このことは，平成１１年最高裁判決においても，肯定されている。
そして，ここにいう「③外部交通の実施により，本人の心情安定に資すると認められる者」とは，死刑確定者を社会から厳格に隔離するという要請を犠牲にしても，当該相手方との外部交通を認めることによって本人の心情の安定が図られ，かえって拘禁目的に資すると認められる相手を指すと解される（東京地裁平成１０年８月２７日判決・公刊物未搭載。）
(イ)本件各告知の適法性を基礎付ける事情について本件各申請は，洗礼式に出席した教父母に，洗礼のお礼をし，また，今後キリスト教及び人生についての教えを得たいとの理由によるものであるが，以下のとおり，本件各告知をしたことにつき，名古屋拘置所長に裁量権の逸脱濫用は認められない。
ａ本件教父母は，原告の親族でも重大な用務のために必要やむを得ない者にも該当しない（本件処遇規程１７条①，②。）ｂ本件教父母は，以下のとおり，原告の心情安定に資する者と認められない（本件処遇規程１７条③。）
(ａ)本件教父母は，原告との関わりが薄いこと
本件教父母は，原告の洗礼式に立ち会った教父母であるが，教父母となった経緯は，本件司祭の依頼を受けて日本聖公会教会から派遣されたにすぎず，原告の礼状に対する返信もなく，原告との関わりが極めて薄い者である。
(ｂ)原告には継続的な宗教教誨の機会が認められていること原告は，前記前提事実のとおり，本件各告知までに延べ５０回の宗教教誨を受けており，希望する教誨師による宗教教誨を願い出ることによって，宗教教誨を受けることが認められている。(ｃ)本件司祭による適切な宗教教誨が行われていること原告は，未決勾留時に自殺未遂を図ったことがあるなど，その心情が不安定であり，原告が宗教教誨を受け始めた当初は，さまざまな宗派による教誨を受けていたが，平成１５年９月２５日以降は，原告の希望により本件司祭による宗教教誨のみが継続している。そ，，，の状況からは死刑判決を受けた原告が被害者の霊に対する恐怖無期懲役となった共犯者に対する嫉妬，死刑に対する恐怖，生きることへの欲求，死刑までに自分が生きた証を残したいなど，複雑に入り組んだ深刻な心理的懊悩を抱え，さまざまな宗派の宗教教誨を受けて自ら懊悩の解決方法を探り続けた結果，本件司祭に対する信頼を見出すに至っていることが窺える。そこで，更に本件教父母との外部交通を認めることは，かえって原告の心情安定にとって好ましくないと考えられる。
(ｄ)本件教父母は，一般信者にすぎないこと
本件司祭に対し，本件教父母は，一般信者にすぎないので，キリスト教の教義については，教誨師である本件司祭から教えを受けることが適切であるし「人生についての教え」は，原告の場合，限，りある人生をいかに充実させるかという難問に対する答え，あるいはこれを導く知恵，知識を指すのであるから，一般信者である本件教父母からそのような教えを受けることは困難であり，むしろ，教父母の何気ない言動が，原告の嫉妬心を刺激し，せっかく築き上げられた原告の本件司祭に対する信頼関係を破壊することにもなりかねない。
なお，原告は，お礼の気持ちを教父母に伝えられなくなる旨主張するが，本件司祭との個人教誨の際に，本件教父母に対する感謝の言葉を伝えてもらうことが可能であり，特に本件各申請を認めるべき必要性はない。
(ｅ)生に対する執着を増幅させるおそれがあること本件教父母に手紙でお礼を伝えることにより，原告が得られる精神的満足があるとすれば，教父母に対する礼儀を果たしたというものであろうが，原告は既に死刑が確定し，社会と隔絶された者であるから，礼儀を果たしたとか，相手に礼儀をわきまえた者として認められるとかいった社会生活における精神的満足を受け得る立場にない。むしろ，社会に生活する一般人に対して礼状を送り，社会生活の一端を享受すること自体に，生に対する執着を増幅させるおそれがあり，心安らかに死を待つという死刑確定者の心情の安定を損なうおそれがある。
，，，，しかも   原告は死刑判決の確定に伴い本件処遇規程によって宗教関係者との外部交通が不可能となったが，本件各申請が認められれば，不可能となった宗教関係者との外部交通が再び可能となったとの錯覚を抱かせ，ひいては獄中結婚や嘆願書の集約が可能になるかもしれないなどの期待を抱かせることになり，生への執着を増すこととなって，静謐な環境の下で心安らかに死を迎えるという心情の安定を害するおそれが十分にある。
(ｆ)本件教父母に原告と連絡を取る意思が認められないこと原告は，死刑判決確定までに，本件教父母と面会し，その面会・差し入れに対するお礼等を内容とした手紙を発信しているが，現在までに本件教父母からの来信は一通もなく，面会の事実もない。このことからすれば，本件教父母には，原告と積極的に連絡を取ったり，宗教上の指導をする意思はないものと思われる。
ｃ本件教父母が外部交通の手段として利用されるおそれがある。すなわち，原告には，死刑確定前，それまでに一度も会ったことのないＭ氏と養子縁組をし，宗教関係者を利用して嘆願書等の署名を依頼するなど，外部交通の手段を確保しようとする傾向があり，本件各申請を許可した場合，外部交通手段の確保のために，以後も類似の申請をするなどして，外部交通の手段として利用するおそれが認められる。ｄ今後の本件教父母に対する発信についても考慮せざるを得ない。すなわち，矯正施設の現場としては，この相手への発信は認められないという画一的な取扱いであれば，被収容者を説得しやすいが，今回の内容では発信を認められないという理由の場合には，見解を異にする被収容者から不満が出ることが必至である。


そのため，拘置所長が，発信の内容に基づいて許否を判断した場合には，被収容者から見れば，不明確な理由により恣意的に発信の許否を判断しているように見えるから，職員は恣意的な判断をしているとか，自分は他の被収容者に比べて不利な扱いを受けているとかの不満を募らせることとなる。その結果，日常的な処遇に関しても，職員と，，トラブルを起こすことになり施設管理運営上問題があるのみならず死刑確定者の場合には，心情の安定を害し，自暴自棄となって職員に対する重大な暴行等に発展する可能性もある。
したがって，矯正の現場としては，発信の相手によって発信の許否を画一的に判断できるようにすることが望ましい。
(ウ)小括
以上の事情を総合的に考慮すると，死刑確定者である原告を社会から厳正に隔離するという要請を犠牲にしてもなお，本件各申請を認めることによって，原告の心情が安定し，かえって拘禁目的に資するという事情は認められないから，本件各告知は適法である。
イ名古屋拘置所長の過失の有無について
違法な本件各告知を行ったことにつき，名古屋拘置所長に過失があるとの原告の主張は争う。
ウ原告の損害について
原告の慰謝料の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１本件各告知の取消しを求める訴えの適法性について行政事件訴訟法３条２項は，処分の取消しの訴えについて規定するところ，「」，，ここでいう   処分とは公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちその行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁ほか参照。）そこで，本件各告知が上記の処分に当たるかについて検討する。()死刑が確定した者は，その執行に至るまでの間，監獄の拘置監に拘禁さ1れる（刑法１１条）が，その処遇については，監獄法９条本文により，原則として刑事被告人に関する規定が準用されることになる。しかるところ，在監者との接見について，監獄法４５条１項は「在監者ニ接見センコトヲ請，フ者アルトキハ之を許ス」と定め，その手続について，同法施行規則１２５，「，，，条１項は在監者ニ接見センコトヲ請フ者アルトキハ其氏名   職業住所年齢，在監者トノ続柄及ヒ面談ノ要旨ヲ聞取リ許可ヲ与ヘタル者ニハ接見者心得事項ヲ告知ス可シ」と定めている。さらに，信書の発受について，監獄法４６条１項は「在監者ニハ信書ヲ発シ又ハ之ヲ受クルコトヲ許ス，４，」７条１項は「受刑者及ビ監置ニ処セラレタル者ニ係ル信書ニシテ不適当ト，認ムルモノハ其発受ヲ許サス」と定め，その手続について，同法施行規則１３０条１項は「在監者ノ発受スル信書ハ所長之ヲ検閲ス可シ，同１３８，」条は「監獄法第４７条第１項ニ依リ発受ヲ許ササル信書ハ保管シ置キ廃棄，ス可キモノヲ除ク外釈放ノ際之ヲ本人ニ交付ス可シ」と定めている。上記各法条の文言からは，死刑確定者の接見や信書の発受は原則的に許可されるかのようであるが，他方で，死刑確定者の拘置は，死刑執行に至るまでの必然的な前提措置として行われるものであって，死刑確定者の身柄を厳重に社会から隔離し，死刑執行までの間の逃亡や自殺等を防止し，もって死刑執行を確実ならしめることを目的とするものであることに照らすと，かかる目的の実現に支障を及ぼすおそれがあると認められるときは，必要かつ合理的な限度で，制限を受けることもやむを得ないと考えられる。()ところで，在監者との接見（面会）は，これを希望する相手方の存在が2必要であり，在監者の意思のみによって実現されるものでないことはいうま。，，でもないしたがって   在監者が特定の者との接見の許可を求めたのに対し拘置所長がこれを許可したとしても，これにより直ちに相手方との接見が可能になるものではなく，逆に不許可としても，実際にその相手方から在監者に対する接見申請が出された場合には，拘置所長は，監獄法４５条１項，同法施行規則１２５条に基づいて，その許否を判断することになる。すなわち，接見の申請権は，在監者に接見することを希望する外部者のみが有すると解されるのであって，監獄法４５条１項及び同法施行規則１２５条が，いずれも許可を求める主体を「在監者ニ接見センコトヲ請フ者」としているのは，この当然の事理を表したものと考えられる。そうすると，原告のした本件面会許可申請は，本件教父母が原告との面会を申請した場合における名古屋拘置所長の感触を事実上尋ねたものにすぎず，監獄法に基づく申請権を行使したものとはいえないので，名古屋拘置所長のした本件面会不許可告知も，上記の感触を事実上伝えたにすぎないものというべきである。したがって，本件面会不許可告知は，これによって本件教父母との面会を禁ずる法的効果をもたらすものとはいえないから，前記の行政処分性を有しないと解するのが相当である。
()次に，信書の発信については，監獄法４７条１項が   「信書ニシテ不適3，当ト認ムルモノ」の発信を許さないことを定め，その手続について，同法施行規則１３０条１項は，拘置所長が信書を「検閲ス可シ」こと，また，同１，「」。３８条は   発信不許可とされた信書は保管シ置くべきことを定めているこれらの規定に照らせば，信書の発信の許可あるいは不許可が個々の具体的な信書の発受の申出に対する個別の処分の形で行われることを予定していることは明らかというべきである（東京地裁平成４年３月２４日判決・判時１４２２号８２頁参照。なお，平成１１年最高裁判決も，この理を当然の前提としていると考えられる。。）


平成１８年３月１５日判決名古屋高等裁判所
平成１７年（行コ）第３６号遺族給付金等不支給処分取消し請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成１５年（行ウ）第２９号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，被控訴人の亡夫Ａが自家用車で家族の住む帰省先住居から単身赴任先住居の社宅に向かう途中，事故により死亡したことについて，遺族である被控訴人が上記事故は通勤災害にあたると主張して，控訴人に対し，労働者災害補償保険法に基づく遺族給付及び葬祭給付の請求をしたところ，平成１３年８月２１日，控訴人が上記事故は通勤災害にはあたらないとして上記各給付をいずれも支給しないとの処分をしたことから，被控訴人がこれらの不支給処分の取消を求めた事案である。
２原判決は，Ａが死亡した上記事故は通勤災害にあたるものと認め，被控訴人の請求を認容したところ，これを不服とする控訴人が控訴した。３争いのない事実等，争点，争点に関する当事者の主張は，以下のとおり訂正するほか，原判決「第２事案の概要」欄１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１４行目の「（以下「法」という。）」を「（ただし，平成１７年法律第１０８号による改正前のもの。以下「法」という。）」と改める。
(2)原判決７頁６行目の「就業場所当日」を「就業日の当日」と改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり，原判決に付加訂正をするほか，原判決「第３当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるからこれを引用する。
２原判決の付加訂正
(1)原判決１４頁８行目の「証拠（乙１３，３１，３７，３８の２，５４」を「証拠（甲２，６，８，乙１３，１６，１９，２０，２４，３１，３４及び３５，５４，５８，８３」と改める。
(2)原判決１５頁１行目から同頁２行目にかけての「単身赴任することとし，高山営業所の２階にある本件社宅に居住することとした。」を，次のとおり改める。
「単身赴任することとした。Ｂ会社は，この異動の発令に伴い高山営業所の２階にある本件社宅を費用を掛けて改装し，Ａが入居できるよう準備し，他方，Ａも本件社宅（７１．４６㎡，使用料月額７４５０円〔共益費含〕）に居住するのが当然のことと理解してここに居住することとした。」
(3)原判決１５頁１８行目の「①の所要時間は」から同頁２０行目の末尾までを，次のとおり改める。
「①の所要時間は約３時間３０分（控訴人は，所要時間は２時間５０分程度であると指摘するが（乙６８，８２，８３），休憩時間等を勘案すれば上記認定のとおりと認められる。）である。なお，本件自宅から本件社宅を接続する鉄道は存在するものの，経路が迂遠であり，①，②の経路より移動時間が長いうえ，勤務日当日の朝に出発して，執務開始時刻である午前９時までに高山市内に到着する列車は無かった。」
(4)原判決１６頁１０行目の「同年６月７日以降精神科医に通院し，うつ病と診断されていた。」を，次のとおり改める。
「同年６月７日には高山市内のＣ神経科で診察を受け，「イライラ，落ち着かない，不安，下痢」などの症状が認められ，うつ病（抑うつ状態）と診断された。Ａは，それ以降６月中に３回，７月中に３回（本件事故に直近の通院は同月２７日），同医院に通院して投薬治療を受けていた。」(5)原判決１６頁１７行目から同頁１８行目にかけての「国道２５６号線」を「国道２５７号線（国道２５６号線と重複区間）」と改める。(6)原判決１７頁２行目の各「就労日」及び同頁５行目の「就労日」を，いずれも「勤務日」と改める。
(7)原判決１７頁２１行目の「大半であること」を，次のとおり改める。「大半であることからすれば，勤務日の前日に赴任先住居に戻り翌日の勤務に備えるという行為には合理性があると考えられること」(8)原判決１８頁２行目冒頭から同２２頁８行目末尾までを，次のとおり改める。
「２以上の事実に基づいて，Ａの本件事故当日における本件自宅から本件社宅への移動が，「通勤」に該当するものといえるかどうかについて検討する。
(1)「通勤」とは，労働者が，①就業に関し，②住居と就業の場所との間を，③合理的な経路及び方法により往復することをいい，④業務の性質を有するものを除くものとされており（法７条２項），まず，住居と就業場所との間の移動であることを要する。
(2)これを本件についてみると，前記１の事実によれば，Ａは平成１１年４月以降，高山営業所の所長としてＢ会社の業務に従事していたのであるから，高山営業所が「就業の場所」となる。そして，Ａは同月以降の平日は高山営業所における業務に従事するため，本件社宅を拠点とし，ここで日常生活を営んでいたのであるから，本件社宅が「住居」となることも疑いない。
(3)ア３９号通達は，「単身赴任者等が，労働者災害補償保険法第７条第２項に規定する「就業の場所」と家族の住む家屋（以下「自宅」という。）との間を往復する場合において，当該往復行為に反復・継続性が認められるときは，当該自宅を同項に規定する「住居」として取り扱うものとする。」としている。
イ前記１の事実のとおり，Ａは金曜日の勤務終了後に高山営業所ないし本件社宅を出発して本件自宅に戻り，勤務日前日の午後５時ころには本件自宅を出て本件社宅に向かうという往復を月平均２回以上繰り返していたものである。
ウしたがって，金曜日のうちに高山営業所から本件自宅に戻るＡの移動（本件社宅を経由していても，通常，それは労働者災害補償保険法施行規則８条に定める日用品の購入その他これに準ずる行為と認められる。）においては，３９号通達によっても，本件自宅は「住居」に該当するものと認められる。


平成１４年５月８日宣告
平成１３年（わ）第７７６号　住居侵入，殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反
判　　　　　決
主　　　　　文
被告人を懲役５年以上１０年以下に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，福岡県大牟田市で出生し，同市内の中学校を卒業後，同市内の県立高校に入学したが，１年時に中退し，平成１３年２月ころから大牟田市内のメンズクラブで勤め始めて間もない同月１４日ころ，客として来店したＡと知り合って同女に好意を持つようになり，同月２１日再び来店したＡとその翌日に肉体関係を持ち，同女との交際を始めた。被告人は，Ａが自分よりも年上で，当時，夫も子供もいる身であることを知った後もＡに対する愛情を深めていった。
他方，Ａは，平成７年３月前夫と婚姻し，同年７月１日長女Ｂを出産したが，夫婦仲は良くなく，平成１１年春ころには，Ｃと不倫関係になっていたものの，同人との関係も，平成１２年６月ころからうまくいかなくなり，Ａが別れ話を持ち出したところ，Ｃは激怒し，Ａに「一生Ｃの性の処理者としてどんな性行為も喜んで行う。この条件を破れば，１回ごとにＣに６万円を支払う。」旨の念書を書かせた。その後も，Ｃは，Ａに対し，嫌がらせ行為をしたり，前記念書を理由に度々肉体関係を迫ったりしたため，Ａは，Ｃに対し次第に嫌悪感を抱くようになった。更にＡは被告人との関係が深まるにつれ，Ｃの存在が疎ましくなって同人に対する憎しみを強めていき，Ｃとの関係を断ち切りたいと強く願うようになっていた。そのような中で，Ａは，平成１２年８月１７日熊本県荒尾警察署へ出向いてＣの件を相談し，更に，同年１１月１５日ＣからＡに対して脅迫めいた電話がかかったため，Ａから相談された同人の夫が同警察署に相談し，同月１７日Ａ自身も同警察署へ出向いてＣの件を相談した。
２　このような状況の中，被告人は，平成１３年３月２日ころ，ＡからＣによるストーカー被害を受けていると聞き，初めてこのような話を聞かされたことをＡが自分に心を開いてくれたものと受け止め，Ａとの関係を急速に深めていき，同月中旬ころには，それまで交際していた別の女性との関係も断ち，Ａを最後の女として結婚を考えるようになり，同時にＡの子供であるＢも大事にしていきたいという思いも強めていた。そのころ，被告人は，Ａから，Ｃにつきまとわれ，「娘を殺す。家に火をつける。」などと脅迫されているなどと，Ｃからストーカー被害を受けていると聞き，しかも，肉体関係を強要されるとの前記念書の内容を具体的に聞くに及んでＣに対し激しい怒りを抱き，ストーカー行為を止めさせるために何とかしなければならないと思うようになった。その後も，被告人は，ＡからＣの仕打ちを聞かされる度に，ＣのＡに対するストーカー行為を止めさせるためにはどうしたらいいのか思い悩むようになり，同月末ころには，Ａから「いなくなればいいのに」などと言われ，被告人は，「俺が何とかする。」などと答えるなど，Ｃに対し，何らかの報復を考えるようになった。Ａは，被告人がＣに対して何らかの行動に出れば，後々Ａ自身が仕返しされることをおそれているので，被告人は，Ｃ殺害を選択肢の一つとして考え始めた。更に，被告人は，同年４月２日ころ，Ａから被告人の子供を妊娠していると告げられて，非常に喜ぶとともに，被告人，Ａ，Ｂ，生まれてくる子供の４人で生活したいと強く望み，そのような幸せな生活を築くためにはＣの存在が許されないと考え，Ｃを殺害せざるを得ないのではないかという気持ちを強めていった。
３　Ｃは配管工として全国各地の工事現場への長期出張を繰り返す生活をしており，平成１３年３月初めから静岡県内の工事現場へ出張していた。被告人は，同年４月９日ころ，Ｃが近い内に出張先から福岡県大牟田市内の実家に帰ってくることを知って，Ａが取り乱し，体調を崩すのを目の当たりにして，最後の女として一番大切に考えているＡをそこまで追い込んだＣに対して更に強い憤りと憎しみを抱いた。それ以降，被告人は，Ａと携帯電話等で連絡を取り合う中で，同月１２日Ａから取り乱した様子でＣが出張先から戻ってくるとの電話を受けたことからＡ方（福岡県大牟田市a町ｂ番地ｃ号）に戻ったところ，Ａは今までにない大泣きをし，「死ぬかもしれん。おらんごとなるかもしれん。」「私さえあの人のところに戻れば誰も傷つかない。今までそうやって我慢してきた。」旨言い出した。その後，被告人は警察に相談しようと考えて，同日午後９時４２分ころ，福岡県大牟田警察署に電話をかけ，Ａがストーカー被害を受けているとして相談するなどした後，Ａ方に戻ったものの，同所において，同月１３日午後零時過ぎに，Ｃが約７時間後には出張先から帰宅するのを知るや，自分とＡと生まれてくる子供の幸せな生活を守るためにはＣを殺害するしかないものと決意し，同日午後３時ころ身支度を整えるために一旦福岡県大牟田市ｄ町e番地ｆ所在の被告人の実家（Ｄ方）に戻った。そこで被告人は，凶器として叔父の形見の切り出しナイフを選び，かつＣ殺害に向け動きやすいように作業着，地下足袋を身につけ，指紋を残さず顔も見られないようにするために軍手とヘルメットも用意した。
被告人は，Ｃ殺害のための身支度を整えると，切り出しナイフを携帯して再び前記Ａ方に戻り，同所で，Ｃからの反撃に備えるため，さらしの代用品として古いシーツを腹に巻くなどし，Ａもこれを手伝った。この間，被告人がＡに対して，改めて殺意を明言することはなかったが，Ａは，Ｃ殺害の身支度を整えるなどしている被告人の姿を見て，被告人がこれからＣ殺害を現実に実行に移す決意であることを認識して被告人の決意を了承し，ここに被告人とＡとの間でＣ殺害の共謀を遂げるに至った。


その後，被告人とＡは，Ｃから帰宅した旨の連絡が入るのを待っていたが，同日午後９時過ぎにＣからＡにその旨の電話が入った。被告人はＡに対して，「俺が一辺だけお前のためにしてやる。二度目はなかぜ。一番分かって欲しいのはこれだけお前を思っているということだ。お前が一番悩んでいることを形に残して解決する。今までどの男もしてやりきらんやったことをする。こげんかこと女のためにする男がいることをよう覚えとかんか。」「待っとかんや。」と言うと，Ａは「子供産んで待っとる。」と答えた。そこで被告人は，切り出しナイフとモデルガンを身につけ，Ａが運転する軽四輪自動車の助手席に乗り込み，Ｃ方に向かった。その自動車内で，被告人は，Ａの説明を受けてＣ方の間取りの最終的な確認をした。また，被告人は，Ａに電話をかけさせ，Ｃが在宅し，Ａの来訪を待っていることを確かめた。
（罪となるべき事実）
被告人は，少年であるが，
第１　Ａと共謀の上，福岡県大牟田市ｇ町ｈ丁目i番地所在のＣ方前に到着するや，Ａに対し，１５分から２０分後に迎えに来てほしいと告げ，１人でＡが運転する自動車を降りてＣ方に向かい，平成１３年４月１３日午後１０時ころ，用意していたヘルメットをかぶり，同人方の玄関ドアを開けて，同人の父親の不在を確認して，地下足袋のままＣ方室内に，同人（当時２６歳）を殺害する目的で侵入し，同所２階において，同人から「誰やお前，Ａの旦那か。」と言われながらつかみかかられて取っ組み合いになるなかで，Ｃに対し，殺意をもって，所携の刃体の長さ約１３．５センチメートルの切り出しナイフ（平成１３年押第２１５号の１及び同号の２。ただし，同号の２は，同号の１のナイフの刃の折れた破片）で同人の頭部，胸部，腹部及び背部等を多数回にわたり突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同人
を左右肺刺創による失血により死亡させて殺害した
第２　業務その他正当な理由がないのに，前記第１記載の日時ころ，前記Ｃ方に
おいて，前記切り出しナイフを携帯した
ものである。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，「被告人は，本件犯行の前日，Ｃが出張先から帰ってくることを知らされて取り乱したＡの様子を見て，初めてＣ殺害もやむなしと強く意識するようになったものの，本件犯行直前同人と対面するまでは，できれば話し合いで解決したいとの希望を持っており，同人方に入る際には条件付殺意しかなく，確定的殺意はなかった。」旨主張し，被告人もＣ方に赴く前に同人に対する確定的殺意を有していたとする捜査段階における供述を覆し，公判廷では「本件当日同人方へ行く際，一方で，最終的には殺すことになるかもしれないという思いはあったが，他方で，示談とかで終わってくれればいい，同人を負傷させる程度で終わればいい，同人に念書を書かせて終わればいいという思いもあった。切り出しナイフで刺す直前に，Ｃから，『お前もＡも，Ｂも殺す。お前たちの不幸が俺の幸せじゃ。』などと言われて激怒し，最終的に殺す決意をした。」旨の供述をし，弁護人の前記主張に沿う供述をしている。
そこで検討するに，被告人は，犯行当日，Ｃ方に向かう前に，準備のため自分の実家に帰り，殺傷能力十分な刃体の長さ約１３．５センチメートルの切り出しナイフを取り出し，動きやすいように作業着，地下足袋を身につけ，指紋を残さず顔も見られないようにするために軍手とヘルメットを用意し，Ａ方に戻った後はＣからの反撃に備え，Ａに手伝わせてさらしの代用品として古いシーツを腹に巻くなどした上で，Ｃ方に出向いており，同人方に到着した後，被告人はヘルメットをかぶったまま，Ｃ方の玄関を開けている。更にＣと同居している同人の父親の不在を確認した後，Ｃに無断で同人方に侵入し，しかも土足のままで２階の同人の居室に向かっている。このように被告人の身支度は屈強な成人であるＣとの間で，お互いに命をかけた必死の闘争になることを想定したものであって話し合いによって問題を解決できる可能性があることを想定したものとは考えられず，現実にも，被告人は，Ｃと会った際話し合いによる解決に向けた言動をしていない。このような被告人の準備行為，犯行経緯等に照らすと，｢犯行に至る経緯｣で認定したとおり，被告人は遅くとも犯行当日Ｃ方に向かう前に前記準備行為を開始することを決断した時点で確定的な殺意を有していたことが認められ，被告人がＣを刺す直前，同人が被告人に対して前記のような挑発的な言動を発したとしても，それは被告人の怒り，殺意を一段と強めた事情にすぎなかったものというべきである。したがって，弁護人の前記主張は採用できず，この点についての被告人の公判供述は信用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち住居侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，殺人の点は同法６０条，１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法２２条，３２条４号にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と殺人は手段，結果の関係にあるので，刑法５４条１項後段，１０条により１罪として重い殺人罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，少年法５２条１項により被告人を懲役５年以上１０年以下に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中２５０日をその刑に算入し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，当時同棲していた共犯者Ａと共謀の上，予め用意した切り出しナイフで被害者を刺殺した事案である。


本件犯行により，被害者は未だ２６歳という若さで突然生命を奪われたのであり，取り返しのつかない重大な結果を生じており，被害者の無念さと苦痛は察するに余りある。最愛の息子を失った被害者の両親らは悲嘆にくれており，被害者の父親らが被告人に対して厳重な処罰を望むのも当然であり，被告人の父親から被害弁償金として２００万円が支払われているものの，未だ被害者の遺族の被害感情が慰謝されているとは言い難い状況にある。被告人は，予め凶器として切り出しナイフを用意し，動きやすいように作業着，地下足袋を身につけ，指紋を残さず顔も見られないようにするために軍手とヘルメットを用意するなど計画性が認められる上，犯行態様は，被害者の胸部，腹部，背部，頭部等を鋭利な切り出しナイフで多数回にわたりその刃先が折れるほど強い力で刺突を繰り返すという残忍かつ執拗なもので，被害者に対する強固な殺意が認められる。被告人は，前記のとおりＡから，被害者により性行為を強制させる旨の念書を書かされたり，ストーカー被害にあっていると聞かされたりして，被害者に対する憤激の情を強め，自分とＡ，Ｂ，生まれてくる子供の幸せな生活を守るためには被害者を殺害するしかないと決意して本件犯行に及んだものである。確かに被告人は，本件犯行の前日である４月１２日，被害者のストーカー行為を止めさせようと思って，同僚に相談したうえで福岡県大牟田警察署に連絡しているが，一度電話しただけであって，警察に自ら出向いて被害や保護を訴えるような行為はしておらず，しかも，被告人が連絡した先は，Ａから正確な話を聞いていなかったため，従前Ａが相談していた熊本県荒尾警察署ではなく，Ａの件を把握していない福岡県大牟田警察署であった。また第三者に仲介に入ってもらって話し合いの機会を設けるなどの行為もしておらず，もちろん被害者に対し，Ａの話す内容が本当に真実なのか否かについて事前に何ら確認することもしていない。被告人は，自己に対する身の危険等はないのにＡの言動のみによるいわば一方的な情報から判断して全く面識のない被害者の殺害という暴挙に及んでいる。被告人が本件犯行に突き進んでしまったことについては，当時１７歳という未熟さ，「傲慢で高飛車な態度，虚勢的な強がり，独りよがりの大言壮語など，自分を実際以上の人間として誇示しようとする構えが強く，相手の気持ちには無頓着で一方的な自己主張が多い。他人に対する共感性や思いやりの気持は薄い。自己中心的で自己顕示性が強く，感情統制の悪さが目立ち，自分本位な感情に突き動かされて短絡的に行動しやすい。」という資質的な問題点が影響している面があるとはいえ，結局本件犯行は共犯者との結婚を夢見ていた被告人が，共犯者からの一方的情報に基づいて激高して，他の適切な手段を講じることなく，自己とＡの幸せのために被害者を殺害したというものである。被告人が年上のＡと知り合って日が浅く，同女が被害者からストーカー的な被害を受けていることを知ってからわずか１か月足らずの短期間で，被害者の殺害という取り返しのつかない行為にまで突っ走っていることからすれば，Ａの言動に影響された面があるとはいえ，被害者を殺害する考えを強めていき最終的に殺害する決意をしたこと，殺害時期・殺害方法の決定等において，被告人はかなり主体的に考え行動している。犯行動機は総じて独り善がりで短絡的かつ安易なものというほかなく，酌量の余地は乏しく，人命を軽視する態度には強い非難が加えられなければならない。加えて，被告人は本件犯行後凶器の切り出しナイフ，犯行時身につけていた軍手，地下足袋，作業着などを河川や竹林に捨てて証拠隠滅をするなど，犯行後の情状も芳しくない。
これらの事情によれば，被告人の刑事責任は重大といわざるを得ない。他方，被害者がＡに対して非常識な内容の念書を書かせ，以後同人に対して屈辱的な性行為を強要したり，Ａからストーカー行為と受け取られるような行動をしたことなどが，Ａを不安定な精神状態に追い詰めてしまい，本件犯行を誘発する原因になっている。本件犯行に至るまで被害者と直接連絡を取ったのは専らＡであり，被害者から直接的被害を受けていたのもＡであって，被告人が犯行に及んだ背景事情には，犯行時１７歳であり，メンズクラブ等で勤務しているとはいえ，人格的に未成熟な被告人が自分より８歳も年長で男扱いにも手慣れているＡの言動に振り回された面もある。被告人の本件犯行に対する反省や遺族に対する謝罪の気持ちは十分とはいえないが，捜査段階あるいは家庭裁判所の審判の段階では，愛する女性を守るために男としてやるべきことをやったとして犯行を正当化していた姿勢がその後変化し，自己の犯した罪と向き合い，無念の死を遂げた被害者，遺族の気持ちを思いやる姿勢も出てきている。被害者の遺族らは，当初，被告人側からの被害弁償についてこれを拒む姿勢を取っていたが，その後，平成１４年４月１２日，被告人の父親から支払われた被害弁償金２００万円を受領している。被告人は現在１８歳と若く可塑性に富む年齢である上，前科がなく，家庭裁判所での係属歴も，窃盗罪の非行により平成１０年６月に審判不開始決定がなされたのみであることなどに照らすと，もともと非行性をかかえていたものではない。被告人の帰りを待つ両親らがおり，父親は社会復帰後の被告人の更生に向けた協力を公判廷で誓約している。これらの被告人に有利な事情も認められる。
そこで，これらの事情を総合して刑を量定することになるが，被告人に有利な事情を十分考慮しても，本件犯行の重大性等に照らし，主文のとおりの刑を科すのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役５年以上１０年以下）
平成１４年５月８日
福岡地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　　林　　　　　　　秀　　　文
裁判官　　　　一　　　木　　　泰　　　造
裁判官　　　　永　　　井　　　美　　　奈


主　　　　　　　文
被告人Ａ１及び被告人Ａ２をそれぞれ懲役１年６月に，被告人Ａ３を懲役１年２月に処する。
被告人３名に対し，この裁判確定の日から４年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人３名は，平成１５年３月３０日午後１０時３０分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号Ｂビルｆ階所在の居酒屋「Ｃ」Ｄ駅前支店において，Ｅらとともに飲酒していたものであるが，被告人Ａ２が，同店の男子トイレでたまたま出会ったＦ（当時２５歳）に対し，目と目が合ったことに因縁をつけた際，同人から「どこの組の者か知っとんか。」と言われたと思い込んで腹を立て，その顔面を手拳で数回殴打するなどの暴行を加えていたところ，トイレに入ってきた被告人Ａ１が，その様子を見て被告人Ａ２に加勢しようと考え，ここに被告人Ａ２と被告人Ａ１は暗黙のうちに意思を相通じた上，被告人Ａ１において上記Ｆの顔面を手拳で殴打し，その腹部を足蹴にするなどの暴行を加え，被告人Ａ２において上記Ｆの顔面を手拳で
数回殴打し，転倒し
た同人の顔面や胸部等を数回踏みつけるなどの暴行を加え，次いで，被告人Ａ３が，同店の男子トイレから出てきた被告人Ａ２，被告人Ａ１及び上記Ｆを見て，被告人Ａ２及び被告人Ａ１において上記Ｆに暴行を加えたことを知ったのに加え，被告人Ａ１から，上記Ｆを指して「こいつが『どこの組のもんや。』などと言ってきた。」と聞かされたことから，被告人Ａ２及び被告人Ａ１に加勢しようと考え，ここに被告人３名は暗黙のうちに意思を相通じた上，さらに被告人Ａ１において上記Ｆの腹部を踏みつけるなどの暴行を加え，被告人Ａ３において上記Ｆの顔面を平手で数回殴打し，その腹部を数回踏みつけるなどの暴行を加え，さらには被告人Ａ１及び被告人Ａ３の上記暴行を見たＥにおいてもこれに加勢しようと考え，被告人Ａ
１及び被告人Ａ３と暗
黙のうちに意思を相通じた上，上記Ｆの腹部等を数回足蹴にするなどの暴行を加え，これら一連の暴行により，同人に加療約１か月間を要する右肋骨骨折，頚椎捻挫，歯牙２本破折等の傷害を負わせたものであるが，その傷害はいずれの機会の暴行によって生じたものかを知ることができない。
（証拠の標目）‐かっこ内は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（補足説明）
１　本件公訴事実の要旨は，「被告人３名が，Ｅと共謀の上，判示の日時場所において，被害者に対し，こもごもその顔面を手拳で多数回殴打し，顔面及び胸部等を多数回足蹴にする暴行を加え，よって，被害者に判示の傷害を負わせた。」というものであるが，本件全証拠によっても，被告人３名とＥが，あらかじめ共謀ないしは意思を相通じた上，被害者に暴行を加えたと認めるべき証拠はなく，検察官の冒頭陳述によっても，被告人Ａ２がまず被害者に暴行を加え，被告人Ａ１がこれに加担して被害者に暴行を加え，次いで被告人Ａ３がこれに加担して被害者に暴行を加え，さらにはＥがこれに加担して被害者に暴行を加えたというものであって，そのことは前掲各証拠によっても明らかである。
２　被告人Ａ１及び被告人Ａ２の弁護人は，被告人Ａ２と被告人Ａ３間及び被告人Ａ２とＥ間の共謀を争い，被告人Ａ３の弁護人は，被告人Ａ２と被告人Ａ３間及び被告人Ａ３とＥ間の共謀を争って，共同正犯は成立しないと主張する。しかしながら，被告人３名とＥはともに飲酒をしていた仲間であったところ，被告人Ａ３の検察官調書（乙２２）は，被告人Ａ３が被告人Ａ１と一緒になって被害者の腹部を踏みつける暴行を加えていたとき，被告人Ａ２も被害者に襲いかかってこようとしていて，誰かに止められていたというのであって，被告人Ａ２と被告人Ａ３及び被告人Ａ１がお互いの行為を認識しながら，ともに被害者に暴行を加えあるいは加えようとしていたことが明らかであるから，被告人Ａ２と被告人Ａ３及び被告人Ａ１が被害者に暴行を加えることについて暗黙のうちに意思を相通じていたことについては，間違いがないと認めるのが相当である。また，被告人Ａ３の検察官調書（乙２２）は，被告人Ａ３が被告人Ａ１と一緒になって被害者の身体を踏
んだり蹴ったりする
暴行を加えていたとき，連れのうち１人の男が一緒になって被害者を痛めつけようとしてやってきたが，その男が被害者を踏んだり蹴ったりしたところをはっきりとは見ていないし，それが誰なのか思い出せないというのであるけれども，Ｅの検察官調書謄本（甲２３―被告人Ａ３関係では不同意部分を除く）は，被告人Ａ３が被告人Ａ１と一緒になって被害者の身体を踏んだり蹴ったりする暴行を加えているところに行き，被告人Ａ３や被告人Ａ１と一緒になって被害者の腹部等を足蹴にするなどの暴行を加えたというのであって，被告人Ａ３及び被告人Ａ１とＥがお互いの行為を認識しながら，ともに被害者に暴行を加えていたことが明らかであるから，被告人Ａ３及び被告人Ａ１とＥが被害者に暴行を加えることについて暗黙のうちに
意思を相通じていた


ことについても，間違いがないと認めるのが相当である。もっとも，Ｅは被告人Ａ２が被害者に暴行を加えあるいは加えようとしていたことは認識していたものの，被告人Ａ２はＥが被害者に暴行を加えた時点ではその場を離れていてそれと認識していなかったことが窺われるから，被告人Ａ２とＥ間で直接意思を相通じていたとは認められないけれども，上記のとおり，被告人Ａ２と被告人Ａ１及び被告人Ａ３との間，また，被告人Ａ１及び被告人Ａ３とＥとの間にはそれぞれ意思の連絡があるから，被告人Ａ２とＥの間にも被告人Ａ１及び被告人Ａ３を介して間接的に意思の連絡があることになって，やはり共同正犯が成立すると認めるのが相当である。３　ところで，上記のとおり，被告人Ａ２がまず被害者に暴行を加え，被告人Ａ１がこれに加担して被害者に暴行を加え，次いで被告人Ａ３がこれに加担して被害者に暴行を加え，さらにはＥがこれに加担して被害者に暴行を加えたものであるところ，被告人Ａ１，被告人Ａ３及びＥが，それぞれ先行者の行為及びそれによって生じた結果を認識した上，これを自己の犯罪行為の手段として積極的に利用する意思の下に，実体法上一罪を構成する先行者の犯罪に途中から加担し，上記行為等を現にそのような手段として利用した場合には，承継的共同正犯として，その全体につき責任を負うべきものと考えられるが，関係各証拠によっても，被告人Ａ１，被告人Ａ３及びＥが，それぞれ先行者の行為を「自己の犯罪行為の手段として積極的に
利用する意思」を有
していたとも，先行者の「行為等を現にそのような手段として利用した」とも認められないから，被告人Ａ１，被告人Ａ３及びＥについては，それぞれその犯行加担後の行為についてのみ共同正犯としての責任を負うべきことになって，被害者の判示の傷害がそのいずれの段階の暴行によって生じたかを知ることができないことからすると，被告人Ａ１及び被告人Ａ３に傷害の結果について罪責を問うことができないと考える余地がある。
４　しかしながら，一般に傷害の結果が全く意思の連絡のない２名以上の者の同一機会における各暴行によって生じたことは明らかであるが，いずれの暴行によって生じたものであるかを知ることができない場合には，同時犯の特例として，刑法２０７条により傷害罪の共同正犯として処断されるが，このような事例と対比して考えると，本件のように，共謀成立の前後にわたる一連の暴行により傷害の結果が生じたことは明らかであるが，共謀成立の前後いずれの暴行により生じたものであるかを知ることができない場合にも，やはり「その傷害を生じさせた者を知ることができない」ときに当たるとみなければ権衡を失することが明らかであるから，これら一連の暴行が同一機会において加えられたものである限り，刑法２０７条が適用
され，全体が傷害罪
の共同正犯として処断されると解するのが相当である。なお，本件公訴事実は前記のとおりのものであって，当裁判所の認定は，共謀の点においても暴行の点においても縮小認定である上，弁護人らは共謀の一部を争っていて，その意味するところは同時犯が成立するというものと理解されるから，訴因変更等の措置をとることなく，上記認定をしても，訴因逸脱認定や不意打ち認定の問題は生じないと考えられる。
５　以上のとおりであって，被告人３名には，Ｅとともに，本件傷害の全結果について，同時傷害罪が成立することになるから，本件は，結局，傷害罪の共同正犯として処断すべきものである。
（法令の適用）
被告人３名の判示所為はいずれも刑法２０７条，６０条，２０４条に該当するので，所定刑中それぞれ懲役刑を選択し，その各所定刑期の範囲内で，被告人Ａ１及び被告人Ａ２をそれぞれ懲役１年６月に，被告人Ａ３を懲役1年２月に処し，情状により同法２５条１項を適用して，被告人３名に対し，この裁判確定の日から４年間それぞれその刑の執行を猶予することとする。
（量刑の事情）
本件は，被告人らが共犯者とともに相次いで被害者に暴行を加え傷害を負わせたという事案であるが，被告人Ａ２が被害者と目が合ったというささいなことで因縁をつけた上，被害者の言動に短絡的に激高して暴行を加えるや，被告人Ａ１，被告人Ａ３らも仲間意識等から相次いで暴行に加わったものであって，このような暴行に及ぶ理由はなく，犯行の動機に酌むべき点はないこと，被告人らは，無抵抗な被害者に対し，合計４人もで激しく執拗な暴行をかわるがわる一方的に加えたものものであり，特に，被害者の顔面を手拳で多数回殴打したり，失神した被害者の腹部を多数回踏みつけたりするなどした行為の危険性は高く，犯行の態様は悪質かつ執拗なものであること，その結果，被害者に加療約１か月を要する右肋骨骨折，歯牙
２本破折等の重傷を
負わせたものであり，傷害の程度は相当に重く，被害者の受けた肉体的苦痛は大きいと思われるのに加え，被害者は，本件当日に結婚式を挙げ，その２次会から３次会に行く途中に本件被害に遭って，門出の日を台なしにされ，新婚旅行もキャンセルせざるを得なくなったものであって，その精神的苦痛は更に大きいと思われること，被告人Ａ２は，被害者に因縁をつけた上，短絡的に激高して，被害者にいきなり暴行を加えたものであって，本件犯行の発端を作っていること，被告人Ａ１は，被告人Ａ２が被害者に暴行を加えているのを知るや，これに加担して更に被害者に激しく執拗な暴行を加えたものであって，被告人Ａ２が作った本件犯行の火を大きく燃え上がらせたほか，平成１４年４月にも傷害罪で罰金刑に処せられた前科があ
って，粗暴な性格傾


平成１７年４月２２日判決言渡
平成１６年（少コ）第３７５４号（通常手続移行）請負代金請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月１５日
判　　　　　　　　　決
上記頭書請求事件（以下「本件訴訟」という。）について，被告から口頭弁論期日指定の申立があったので，当裁判所は，その当否に関し審理を行い，次のとおり判決する。主　　　　　　　　　文
１　本件訴訟は平成１７年１月１４日の和解成立により終了した。２　被告の平成１７年３月１６日付け書面による口頭弁論期日指定申立て以後の訴訟費用は，被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　事実
１　被告は，平成１７年３月１６日付け書面をもって本件訴訟につき口頭弁論期日の指定を求める旨申立て，その事由として，「本件訴訟については，平成１７年１月１４日の口頭弁論期日において，原告と被告との間に裁判上の和解をした旨の口頭弁論調書が作成されているが，被告は，通常手続に移行する旨の申述をしたので，原告の工事及びその内容等に関する不満について，反訴か別訴を提起することを考えていた。しかし，第６項に「本件に関し」の記載がないことは，この被告の意思に反するものである。そこで，上記和解は無効であるから，本件訴訟の審理を受けるため，本件期日指定の申立てをした。」と主張した。
２　原告は，「被告から原告の工事に苦情が出されているが，そのような事実はない。原告は，被告が原告の取引先に対して，原告を誹謗中傷するような発言を繰り返していたことから，その風評によって著しく信用が毀損される事態が生じていたので，それを止めて欲しかった。そこで，原告は，紛争を解決することで，誹謗中傷が止むのであればやむを得ないと判断して，本件追加工事を行ったことの証として代金のうち１０万円だけは確保し，それ以外はすべて放棄するという内容の和解をした。原告は，被告が平成１６年５月以降，常々訴えを提起すると言っていたので，提起された訴訟の中で本件請求の解決も図りたいと考えていたが，一向に訴えを提起しないので，仕方なく本件訴訟を提起した。被告が反訴や別訴を提起しないというので和解したものであり，被告が訴えを提起することが分かっていれば，請求の大半を放棄するような和解はしなかった。」と主張した。
第２　理由
１　本件記録によれば，本件訴訟は，原告が被告の自宅改装追加工事代金５９万７６１０円の支払を求め，これに対し，被告が原告の当該工事及びその内容等に関する不満を理由として代金の支払いを拒んでいるところ，当裁判所は，平成１７年１月１４日の本件訴訟の第１回口頭弁論期日において，出頭した双方代理人に対し和解を勧告し，当事者間に，和解の口頭弁論調書が作成されたことが認められる。
２　当裁判所は，同期日において，被告代理人に対し，本件追加工事が行われたことに間違いがなければ，代金の支払いを拒否する理由を明らかにするように求めたところ，当該工事に関する原告ないし原告代理人Ａに対する苦情が述べられたが，裁判所としては，拒否すべき法律上の根拠となる具体的な事実関係を明らかにしないと，代金の支払いを拒絶できないし，また，反訴や別訴を提起するにしても，具体的な事実関係を明らかにしないと一定の法律上の効果を主張できない旨申し向けたが，具体的な事実関係の主張は得られなかった。
３　そこで，まず，原告代理人に対し，「被告から法律上の効果を生じさせる具体的な事実関係の主張はないが，原告が実施した工事の不満があり，その不満の矛先が原告の取引先に向けられた結果，原告が取引先への苦情等によって困っているということであれば，不満な点を代金額の減額という方法によって考慮し，早期の紛争解決を図ったらどうか。そして，代金の支払いが終了しても原告の取引先に対する誹謗中傷が続くようであれば困るので，被告に対して，原告を誹謗中傷しないことを確認してもらうことにする。」と説得した。次に，被告代理人に対し，「原告の工事内容に不満があることは分かるが，法律上の効果を生じさせるような具体的な事実関係を主張しなければ，訴えを提起しても被告の主張が認められる可能性は低いから，その主張をする負担や証拠を集める苦労を考えたら，不満な点について，被告が納得ができる額に減額させて，紛争を解決することはできないか。ただし，原告は，被告の取引先に対する苦情等によって困っているというので，被告が行っていなければ何の問題もないし，仮に行っているなら止めるべきであるので，原告を誹謗中傷しないことを確認する合意をして欲しい。」と説得した。そして，双方代理人に対し，和解条項どおりの和解の合意をするように勧めたところ，双方は合意したので，当裁判所は，双方に和解条項の文言を逐一読み聞かせたところ，双方はこれを承諾したので，書記官をして同和解条項を調書に記載させたことが認められる。
４　そうすると，上記和解は，原告と被告の合意により有効に成立しており，これを無効とする何らの原因も存しないから，本件訴訟は上記和解によって終了したことは明らかである。そうすれば，被告の上記期日指定の申立ては理由がない。
なお，第６項の内容は，特段の事情がない限り，当事者は互いに和解条項に定められている以外の事項に関する請求権を放棄したうえ，その不存在を確認したものである。和解当時，和解条項に定められている以外の事項が存在することが明確であれば，「本件に関し」と記載し，和解条項に定められた事項に限定することも可能であるが，本件のように記載が無い場合でも，和解当時に予期できない事項であるなど，特段の事情があれば請求権は放棄されていないと判断される余地も残されていることを付言する。
東京簡易裁判所少額訴訟４係
裁　判　官　行　田　　　豊


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し平成二年一月三一日付けでした控訴人の昭和六一年分及び昭和六二年分の所得税の過少申告加算税の各賦課決定処分（昭和六一年分等の本件賦課決定処分）を取り消す。
３　被控訴人が控訴人に対し平成三年二月二七日付けでした控訴人の昭和六三年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額一三四四万七七〇〇円を超える部分及び加算税賦課決定処分（ただし、裁決により一部取り消された後のもの）（昭和六三年分の本件更正処分等）を取り消す。
４　被控訴人が控訴人に対し平成三年二月二七日付けでした控訴人の平成元年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額一八二万八八〇〇円を超える部分及び加算税賦課決定処分（ただし、裁決により一部取り消された後のもの）（平成元年分の本件更正処分等）を取り消す。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
一　本件は、控訴人が、被控訴人がした昭和六一年分等の本件賦課決定処分、昭和六三年分及び平成元年分の本件更正処分等は違法であると主張して、これらの処分の取消しを求めた事案である。原判決は、控訴人の請求のうち、昭和六一年分等の本件賦課決定処分の取消しを求める訴えを却下し、その余の請求を棄却したので、これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
二　右のほかの事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
１　原判決は、控訴人が被控訴人に提出した平成二年二月二一日付け嘆願書（本件嘆願書）は昭和六一年分等の本件賦課決定処分に対する異議申立てではないと認定したが、誤りである。本件嘆願は、実質上、異議申立てである。２　控訴人とＡは、平成二年九月一一日、控訴人がＡの金融機関に対する借入金債務四五〇〇万円を引き受ける旨を含む裁判上の和解をした。原判決は、この引受債務を平成元年分の必要経費とは認めなかった。しかし、Ａの右債務は、和解成立前に発生していたのであるから、控訴人の引受債務は、平成元年分の必要経費として認められるべきである。
３　原判決は、昭和六〇年から昭和六二年までの支払利息を昭和六三年分の必要経費とは認めなかった。しかし、控訴人は、昭和六〇
年から昭和六三年にかけて借入金の利息合計四〇〇〇万円を支払った。審査庁は、このような過去の支払利息を後年度に繰り越して必要経費とすることを認めていた。また、控訴人は、Ａの昭和六二年及び昭和六三年における金融機関に対する債務不履行や租税・賃料の滞納により、一億八〇〇〇万円の損害を受けた。したがって、以上の合計二億二〇〇〇万円を繰り越して、昭和六三年分の必要経費として認めるべきである。
４　原判決は、昭和六三年分及び平成元年分の営業所得等の金額の算定につき、被控訴人主張の推計方法（比準同業者の平均経費率により必要経費の額を算定）は合理性があると判断したが、誤りである。比準同業者の金利経費の全経費に対する割合により必要経費の額を算定することが合理的である。また、被控訴人主張の推計方法は、被控訴人管内の同業者のほか、隣接税務署管内の同業者の経費率も基礎にしているが、被控訴人管内の同業者だけを基礎にすれば充分である。５　原判決は、昭和六三年分の分離長期譲渡所得の金額の算定につき、確定申告書に、租税特別措置法三七条一項の買換特例の適用を受けようとする旨の記載（同条七項により記載すべきこととされている。）がなかったから、買換特例の適用はないと判断したが、誤りである。確定申告書は、被控訴人の職員Ｂが作成したものである。その後、控訴人は、更正の請求をした。買換特例の適用が認められるべきである。
６　控訴人は、所得の隠ぺい、仮装などしていない。昭和六三年分及び平成元年分の重加算税賦課決定は、違法である。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求のうち、昭和六一年分等の本件賦課決定処分の取消しを求める訴えは不適法であり、その余の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次に記載するほか、原判決の理由記載と同一であるからこれを引用する。
１　控訴人の当審における主張１について
原判決挙示の証拠によれば、原判決の第三の一１に記載の事実が認められる。この事実によれば、本件嘆願書の内容等は次のとおりであった。被控訴人は、平成二年一月三一日付けで昭和六一年分等の本件賦課決定処分をし、その通知書は、同年二月一日、控訴人に送達された。控訴人は、被控訴人に対し、昭和六一年分ないし昭和六三年分の所得税の更正の請求書とともに、平成二年二月二一日付けの本件嘆願書（甲四の１）を提出した。本件嘆願書には、「平成二年一月三一日付昭和六一年、六二年、六三年分所得税の加算税の賦課決定の通知書を戴きましたが下記理由により納付を下記期日迄御猶予下されたく嘆願いたします」「猶予期間　平成二年四月末日　理由１　本書と同時同封でなされた更正の嘆願二通、更正の請求一通は、上記期日迄に定まる見込があるので、それ以前に支払うと巨額のため、事業資金の欠乏を来たし業務が維持できない。２　必要とされるなら、当加算税と併せ担保を差入れます」と記載されている。その後、控訴人は、平成三年四月七日、被控訴人に対し、昭和六一年分等の本件賦課決定処分に対する異議申立てをしたが、平成四年四月八日、不適法として却下された。
この事実によれば、本件嘆願書は、控訴人が、被控訴人により昭和六一年分等の所得税が減額されることを期待し、それまでの間、昭和六一年分等の本件賦課決定処分による加算税の納付を猶予してもらうことを求めたものにすぎず、本件賦課決定処分に対する不服を申し立てたものではない。したがって、本件嘆願書は、本件賦課決定処分に対する異議申立てと認めることはできない。
２　控訴人の当審における主張２について
原判決挙示の証拠によれば、原判決の第三の二５（一）に記載の事実が認められる。この事実によれば、控訴人がＡの債務を引き受けた経過は、次のとおりであった。


控訴人は、平成六〇年三月一四日、Ａに対し、茨城県土浦市〈以下略〉ほか三筆の土地を賃貸した。その後、Ａは、右土地上に建物（本件建物）を建築した。控訴人は、Ａの金融機関からの借入金債務について保証し、また、右土地の一部に、金融機関のために抵当権を設定した。Ａは、昭和六〇年一一月一日、控訴人に対し、金融機関に対する借入金の返済を遅滞したときは、本件建物を譲渡する旨約し、同年一二月七日、本件建物につき、控訴人を権利者として売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記をした。Ａは、昭和六二年五月ころから、借入金の返済を怠るようになった。控訴人は、平成元年七月五日、Ａに対し、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。控訴人とＡは、平成二年九月一一日、本件建物の所有権が控訴人に移転したことを確認し、Ａが控訴人に対し仮登記に基づく本登記手続をすること、Ａが控訴人に対し直ちに本件建物を明け渡すこと、控訴人は、Ａの金融機関に対する借入金債務四五〇〇万円を引き受け、Ａには負担させないこと等を内容とする裁判上の和解をした。
この事実によれば、控訴人がＡの借入金債務を引き受けたのは、平成二年九月一一日の裁判上の和解によるものである。したがって、この引受債務が右和解成立前である平成元年分の必要経費となるものとは認められない。Ａの借入金債務の発生が和解成立前であっても、控訴人が右債務を引き受けたのは平成二年である以上、右認定を左右するものではない。
３　控訴人の当審における主張３について
甲二二の一によれば、控訴人は、常陽銀行土浦支店から手形貸付の方法で金銭を借り入れていたこと、この借入金の支払利息は、昭和六〇年が約五三六万円、昭和六一年が約六三七万円、昭和六二年が約七九四万円、昭和六三年が約三二二万円であったことが認められる。
しかし、右の借入金が控訴人の事業のためのものであったと認めるに足りる証拠はない。したがって、右借入金についての支払利息が必要経費となるものであると認めることはできない（控訴人自身も確定申告書にこれらの支払利息を必要経費として記載していなかったものである。）。また、昭和六〇年ないし昭和六二年における支払利息は、その後の昭和六三年分の必要経費となるものではない。なお、被控訴人又は審査庁が過去の支払利息を後年度に繰り越して必要経費として認める旨述べた事実を認めるに足りる証拠はない。
また、控訴人が、Ａの金融機関に対する返済遅延や租税等の滞納により、一億八〇〇〇万円の損害を受けた事実を認めるに足りる証拠はない。なお、前記２で述べたとおり、控訴人は、Ａの借入金債務四五〇〇万円を引き受けたものであるが、これは、平成二年の裁判上の和解によるものであるから、それより前の年分の必要経費となるものではない。
４　控訴人の当審における主張４について
昭和六三年分及び平成元年分の営業所得等の金額の算定について、被控訴人が主張する推計方法は、被控訴人が反面調査等によって把握した収入金額を基礎として、必要経費の額を比準同業者の平均経費率により推計で算出するというものである。この推計方法自体は、合理的なものである。
そして、原判決挙示の証拠によれば、原判決の第三の二３（四）に記載の事実が認められる。この事実によれば、推計の基礎とされた比準同業者は、被控訴人管内とそれに隣接する水戸税務署、竜ヶ崎税務署及び下館税務署の各管内で、控訴人と
同一の不動産仲介業を兼業している不
動産売買業者であって、かつ、収入金額が控訴人と類似しているものである。しかも、比準同業者は、業種、収入金額のほか、青色申告者であること（所得金額につき係争中の者は除外）など一定の基準に適合する者を機械的に抽出して求められたものである。このように、比準同業者は、業種、事業場所、事業規模の点で控訴人と類似性があり、また、その抽出過程に恣意の介在する余地はなく、収入金額、必要経費の額の客観性も担保されている。したがって、右比準同業者の平均経費率を用いて推計により控訴人の必要経費の額を算出することは、合理的なものであると認められる。
控訴人は、被控訴人管内の同業者の金利経費の全経費に対する割合により必要経費の額を算出すべきである旨主張する。しかし、借入金に対する金利の額は、借入先や借入条件によって異なる。また、自己資金が多く借入金が少ない事業者もあり得る。これらの点を考えると、一般に、金利経費の全経費に占める割合が各事業者を通じてほぼ一定の範囲内に収まる普遍的なものであるとの保証はない。したがって、控訴人主張の推計方法が合理的であるとは認められない。また、比準同業者の数が多いほど、各事業者の特殊事情が薄められ、平均経費率の客観性が担保されるから、被控訴人管内の事業者だけではなく、これらの事業者とほぼ同様の事業環境にあると考えられる隣接税務署管内の事業者をも加えて平均経費率を求めることは合理性を有する。なお、乙二四によれば、被控訴人管内に限定すると、比準同業者は、昭和六三年分については二者、平成元年分については一者しかいなかったことが認められる。したがって、控訴人主張のように被控訴人管内の事業者だけに限定すると、かえって不合理な結果となる。
５　控訴人の当審における主張５について
控訴人主張の買換特例の適用を受けるためには、確定申告書に右特例の適用を受けようとする旨の記載をしなければならない（租税特別措置法三七条七項）。しかし、控訴人が提出した確定申告書（乙二九）には、その旨の記載がない。したがって、控訴人は、買換特例の適用を受けることはできない。控訴人は、確定申告書は、被控訴人の職員が作成したものであり、また、控訴人は後日更正の請求をした旨主張する。しかし、控訴人は、原審において、控訴人作成名義の確定申告書（乙二九）の成立を認めているところである。被控訴人の職員
が控訴人の
意に反して右確定申告書を作成したとの証拠はない。また、控訴人は、平成二年二月二三日、被控訴人に更正の請求書（甲二一の３、４）を提出したが、これにも買換特例の適用を受けようとする旨の記載はない。したがって、控訴人は、右の更正の請求をしたからといって、買換特例の適用を受けることができるようになるわけではない。
６　控訴人の当審における主張６について


平成１６年（行ケ）第９２号　審決取消請求事件（平成１６年１０月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　栄豊物産株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　林　政　明
被　　　　　　告　　　株式会社スノウチ
訴訟代理人弁護士　　　武　田　正　彦
同　　　　弁理士　　　川　崎　　　仁
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５２９１号事件について平成１６年２月３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「溶接用セラミックエンドタブ」とする特許第２７６４５０１号発明（平成４年５月２８日特許出願，平成１０年４月３日設定登録，以下この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１５年７月１５日，本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許につき，無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５２９１号事件として審理し，平成１６年２月３日，「特許第２７６４５０１号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１４日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る各発明（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」といい，併せて「本件発明」という。）の要旨【請求項１】表面に平坦面と堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，平坦面の少なくとも下部にガス抜き用切欠きを設けたことを特徴とする溶接用セラミックエンドタブ。
【請求項２】表面に平坦面と該平坦面の両側若しくは片側のみに堰を有する形状のエンドタブである請求項１に記載の溶接用セラミックエンドタブ。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１及び２は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である「鉄構技術（ＳＴＲＵＴＥＣ）」１９８９年（平成元年）２月号（審判甲４・本訴甲３，以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び実願平１－１３２１５３号（実開平３－７０８８９号）のマイクロフィルム（審判甲３・本訴甲４，以下「甲４文献」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）ないし技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１及び２についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，無効とされるべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１と引用発明との相違点の認定を誤り（取消事由１），相違点の判断を誤った（取消事由２）結果，本件発明１の進歩性を誤って否定し，また，本件発明２の容易想到性に関する判断も誤った（取消事由３）ものであ　　るから，違法として，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明との相違点の認定の誤り）(1)　審決は，本件発明１と引用発明とを対比し，両発明は次の２点で相違すると認定した（審決謄本５頁下から第２段落）。
相違点１：エンドタブが，前者（注，本件発明１）では，セラミック製であるのに対して，後者（注，引用発明）では，スチール製である点。相違点２：ガス抜き部が，前者では，平坦面の少なくとも下部に設けたガス抜き用切欠きであるのに対して，後者では，ガス抜き穴であって，かつ，どこに設けられているのかが不明である点。
(2)　しかし，審決の上記相違点１の認定は正しいが，上記相違点２の認定は誤りである。審決が認定した相違点２は，引用刊行物（甲３）の図面に，平坦面の下部にガス抜き穴が設けられていることが示されているから，相違点ではなく，この点に関する正しい相違点は，以下のとおりである。
相違点２’：ガス抜き用切欠き又はガス抜き穴の抜くガスが，本件発明１では初層溶接の溶融メタル内に在留しているガスであるのに対し，引用発明ではシールドガスである点。
相違点３’：ガス抜き用切欠き又はガス抜き穴が，本件発明１では，溶融メタルがエンドタブの外に漏れない大きさであるのに対し，引用発明では開先底部の幅以上に広いものである点。
(3)　相違点２’について
ア　本件発明１の溶接用エンドタブは，多孔質であるため，溶接用エンドタブと溶融メタルとの間にガスが残ったとしても，そのガスはある程度溶接用エンドタブに吸収されるので，シールドガスを抜くためのガス抜き穴は必要がない。そのため，本件明細書では，ガス抜き穴は，初層溶接の溶融メタル内に残留しているガスを抜くためのものと記載しており，シールドガスを抜くことは全く記載していない。この点は特許請求の範囲に記載されていないとしても，初層溶接の溶融メタル内に残留しているガスを抜くためのものに特定されるのである。これに対して，引用発明の溶接用エンドタブのガス抜き穴は，開先底部の幅以上に広いものであるから，シールドガスを抜くためのものである。初層溶接の溶融メタル内に残留しているガスを抜くためのものであれば，開先底部の幅よりかなり狭くてもよいからである。


イ　被告は，本件発明１のガス抜き用切欠きは，主としてシールドガスを抜くためのものであり，溶融メタル内に残留するガスが切欠きから抜ける量は，あるとしても微量で，前者に比べて無視できる程度の量であると主張する。しかしながら，本件発明１のガス抜き用切欠きは，本件明細書に記載のとおり，溶融メタル内に残留しているガスを抜くためのものであり，シールドガスを抜くためのものではない。シールドガスを使用して溶接すれば，シールドガスも漏洩されることにはなるが，本件発明１の切欠きは，あくまで，溶融メタル内に残留しているガスを抜くためのものである。溶融メタル内に残留するガスは微量であっても，溶接欠陥となって溶接金属の強度と靭性を低下させるので，残留ガスを抜くことは，本件明細書に記載されるように従来から要望されていたことである。
(4)相違点３’について
ア　本件発明１の溶接用セラミックエンドタブのガス抜き用切欠きは，溶融メタルがエンドタブの外に漏れない大きさである。本件発明１のガス抜き用切欠きは，幅が広い方が好ましいが，あまり広くするとガス抜き穴から溶融メタルが漏れることになるので，幅は４ｍｍ前後にする必要がある。これに対して，引用発明の溶接用エンドタブ（ゲージタブ）のガス抜き穴は，開先底部の幅以上に広いものである。開先底部の幅は，日本建築学会発行「鉄骨工事技術指針・工場製作編」（１９７７年制定，１９８７年改定）（甲５，以下「甲５文献」という。）に記載された実例によれば，６ｍｍ～９ｍｍであるので，引用発明のガス抜き穴の幅は６ｍｍ～９ｍｍ以上である。したがって，両者はこの点において明らかに相違する。イ　被告は，本件発明１のガス抜き用切欠きの大きさについては，何の限定もなく，４ｍｍ前後にしなければならない根拠もないから，本件発明１と引用発明との間に特段の相違はないと主張する。しかし，本件発明１のガス抜き用切欠きは，あまり大きすぎると，溶融メタルがエンドタブの外に流出して，溶融メタルを保持するという本来の機能を果たさなくなる上，溶接後にセラミックタブを除去した際の溶融金属の端部の美観が良いというセラミックタブの特長を損なうこととなる。また，溶融メタルがエンドタブの外に流出し，それが凝固するとエンドタブの取り外しが困難になる場合があり，無理に取り外すとエンドタブの一部が破損してその破片が凝固した溶融メタルに噛み込まれて残り，その除去が困難であるので，実用上使用できないものになるから，ガス抜き用切欠きの大きさは非常に重要な事項である。したがって，セラミックタブのガス抜き用切欠きは，幅を４ｍｍ前後，高さを４ｍｍ前後にすることが必要である。
審決は，「本件発明１・・・では，その（注，ガス抜き穴の）大きさが何ら特定されてなく，また，どのようなガスを抜くためのものであるのかも特定されていないので，この主張（注，原告の上記主張）は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，採用することはできない」（審決謄本６頁最終段落～７頁第１段落）と判断するが，誤りである。「ガス抜き穴」の大きさは，特に特定しなくても，セラミック製エンドタブの求められている本来の機能，すなわち，溶融メタルの流出を遮断する機能から４ｍｍ前後であることが特定される。また，セラミック製エンドタブにおいては，相違点３’で記載したようにシールドガスが溶接に悪影響を与えることはないので，ここでガスを抜くことは，初層溶接の溶融メタル内に残留しているガスを抜くことに特定される。したがって，特許請求の範囲の記載において，これらの技術的事項が特定されていなくても，特定されていることと同じである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
(1)　相違点１の容易想到性に関する判断の誤り
審決は，相違点１について，引用発明の「エンドタブの材質としてセラミックを採用することは，当業者であれば容易になし得たものである」（審決謄本６頁第１段落）と判断したが，誤りである。
ゲージタブの材質をセラミックにしただけでは，ガス抜き穴が大きいため溶融メタルが漏れることになる。溶融メタルが漏れると，セラミック製エンドタブ（溶接が終了すると取り外す。）の特長の１つである，溶接端部の外観が綺麗である点を損ない，また，セラミック製エンドタブを取り外すときに溶接金属がセラミック製エンドタブの破片を噛み込む場合があり，それを除去するのに手間とコストがかかる。
一方，溶融メタルが漏れないようにガス抜き穴の幅を４ｍｍ前後にすれば，引用発明のゲージタブの目的であるシールドガスを十分抜き取ることができなくなるので，ガス抜き穴の幅を４ｍｍ前後にすることはできない。仮に，ガス抜き穴の幅を４ｍｍ前後にした結果，その状態でもシールドガスの影響が少なく，無視してもよいことになれば，それはゲージタブの材質をセラミックにしたことによる予期しない効果であり，当業者が容易にし得たものではないことになる。本件発明１は，引用発明のゲージタブの材質を単にセラミックにしただけではなく，ガス抜き穴を設ける目的，ガス抜き穴の大きさを考慮して初めて発明をすることができたものであるから，引用発明のゲージタブの材質をセラミックにすることが容易か否かのみを根拠に，本件発明１の引用発明に基づく容易想到性を肯定した審決の判断は誤りである。
(2)　本件発明１の奏する効果に関する判断の誤り
審決は，本件発明１の奏する効果は，引用発明及び甲４発明ないし技術的事項のそれぞれが奏する効果から予測される程度のものであって，格別のものではない（審決謄本６頁第４段落）と判断したが，本件発明１は，溶融メタルが漏れることがない大きさのガス抜き用切欠きを設けることによって溶融メタル内に残留しているガスを抜くことができるという格別の効果を奏するものであり，溶融メタル内に残留しているガスを抜くことは，引用刊行物や甲４文献には記載も示唆もされていないのであるから，その効果が予測できるはずがない。したがって，審決の上記判断は，誤りである。
３　取消事由３（本件発明２の容易想到性に関する判断の誤り）審決は，本件発明２は引用発明及び甲４発明ないし技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（審決謄本６頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。確かに，本件発明２において限定された事項は，引用刊行物に記載されており，この点に新規性及び進歩性はないが，本件発明２は，本件発明１の従属発明であり，上記２のとおり，本件発明１が引用発明及び甲４発明ないし技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができるものではないから，本件発明２も当業者が容易に発明をすることができるものではない。そして，本件発明２の顕著な効果は，本件発明１と同様，引用発明及び甲４文献から予測のできるものではない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（本件発明１と引用発明との相違点の認定の誤り）について
(1)　原告主張の相違点２’について
本件発明１はガス抜き用切欠きにより抜かれるガスの種類を限定していないので，原告主張の相違点２’は，失当である。