当時，口座Ｄの預金残高は，９３０万９２３５円であり，平成１５年３月から上記払戻請求まで約８５０万円から約９５０万円の間で推移していた。（ウ）Ｚは，印鑑照合機のモノクロモニターに表示される印鑑票の印影と払戻請求書の印影の同一性の確認を平面照合で行い，さらに同じテラーであるＶにおいて同様の照合をして，同一性の確認を行った。Ｚ及びＶは，両印鑑が同一のものであると判断した。
印鑑照合機のモノクロモニターには，印鑑票の印影の外，印鑑票の署名も表示されているが，この署名と払戻請求書の署名とは，「谷」の字の１画と２画がハの字型か，逆ハの字型かという点で違いがあったが，Ｚはこれらの違いに気づかなかった。
なお，Ｚは，窓口業務について約１５年の，Ｖは約５年の経験がそれぞれあった。
（エ）印鑑照合を終えたＺは，振込依頼書の氏名欄が「○男」ではなく「○場」と記載されていることに気付き，来店者にに漢字の誤りを指摘し，訂正を促したところ，同人は，もう急いでいる，いつもこうやって書いている，急いでくれと述べた。Ｚは，保険証で本人確認をしたため，来店者を○男本人であると思っており，それ以上，書き直しを要求したり，本人確認をし直すといったことはしなかった。
（オ）そこで，Ｚは，払戻請求書及び振込依頼書の記載に従い，口座Ｄから９００万円を払い戻し，同日午前９時２５分にη名義の口座（θ銀行ι支店，普通預金口座，口座番号×××××××）宛に９００万円全額を送金した。２　争点１（預金の払戻しにおける銀行の注意義務）について銀行が通帳と払戻請求書の提出により預金の払戻請求を受けた場合，正当な払戻請求でないことを窺わせる特段の事情がない限り，当該預金口座の届出印の印影と払戻請求書に押捺された印影との照合により正当な払戻請求であると判断されて払戻しがされた場合には，仮にその払戻請求書に押捺された印影が偽造印（届出印でない印章）により顕出されたものであるとしても銀行は免責されるというのが相当である。そして，銀行が，払戻請求書に使用された印影と届出印の印影とを照合するにあたっては，銀行の照合事務担当者に対して社会通念上一般に期待されている業務上相当の注意をもって慎重に行うことを要し，同事務に習熟している銀行員が上記のような注意を払って熟視するならば肉眼をもって別異の印章による印影であることを発見しうるのに，そのような印影の相違を見過ごし，預金が払い戻されたときは，その払戻しによる不利益を預金者に帰せしめることは許されない。なお，銀行の照合事務担当者が，上記照合を行うに当たっては，特段の事情がない限り，折り重ねによる照合や拡大鏡による照合までの必要はなく，肉眼による平面照合の方法をもってすれば足りる。
しかし，他方で，何らかの契機により，銀行の窓口で預金の払戻請求をしているものが，正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情（以下「不審事由」という。）が存在した場合には，住所等の個人情報を尋ね，場合によっては身分証明書の提示等を求めるなどして，窓口に来店している請求者が正当な受領権限を有することを確認しなければならない。
３　争点２（印鑑照合における過失の有無）について
（１）印影の相違について
ア　口座Ａ（被告丙銀行の原告会社名義の口座）の払戻請求書の印影上記認定のとおり，口座Ａの払戻手続においては，口座Ａの預金通帳に押捺されたいわゆる副印鑑と口座Ａの払戻請求書の「鹿谷」の印影の照合がなされているところ，口座Ａの預金通帳は窃取されて存在しないので，本件においては，口座Ａの払戻請求書の印影と副印鑑の印影を顕出した印章と同じ印章から顕出された印影（以下「真正な印影」という。証拠上複数あるが，拡大したものを主として対比に用いる。以下同じ。）を対比し，補充的に，上記副印鑑と同時期に押捺されたと認められる印鑑票の印影（以下「口座Ａの印鑑票の印影」という。以下，口座ＢないしＤについても同様に表記する。）と対比する。証拠（略）によれば，上記各印影の違いについて次の事実が認められる。
（ア）「鹿」の字の「比」の部分の２画と３画
払戻請求書の印影においては，細い線で接続しているに過ぎないのに対し，真正な印影においては太い線で接続している。しかし，口座Ａの印鑑票の印影及び一部の真正な印影には，接続部分に楔型の切れ目が入っている。
（イ）「鹿」の字の「比」の下部と「谷」の上部の間
払戻請求書の印影においては，真正な印影と比較して，「比」の５画の下部分及び「谷」の１画の上部分が細くなっており，「比」の下部と「谷」の上部の間隔が広くなっている。
「比」の下部と「谷」の上部の間の縦線部分について，払戻請求書の印影には空洞が見られるが，真正な印影にはこのような空洞は見られない。
（ウ）「鹿」の字の「比」の４画，５画の部分
差異は見られない。
（エ）「谷」の字の「口」の３画の両端
払戻請求書の印影においては，「口」の３画部分と印影の外周部分の接続部分がやや太くなっているに過ぎないが，真正な印影においては，その接続部分が，太く，３画の両端が１画及び２画の縦線から突き抜けているようになっている。
（オ）「鹿」の字の垂れのはね（３画）とつくりの左端（７画）の接続部分払戻請求書の印影では，細い線で接続しているが，真正な印影では太い線で接続している。
（カ）その他
上記のうち（ア）及び（オ）の差異は，印影を肉眼で見ても明確に判明する。なお，払戻請求書の印影は，全体として細く，上記のように所々空洞部分，細い線及び切れた部分が見られるが，いずれの印影も，その大きさ，形状，各文字の配置が，よく類似している。
イ　口座Ｂ（被告丁銀行の原告会社名義の口座）の払戻請求書の印影上記認定のとおり，口座Ｂの払戻手続においては，印鑑照合機のモノクロモニターに映し出された印鑑票の印影と口座Ａの払戻請求書の「鹿谷」の印影とを照合しているので，以下，印鑑票の印影と払戻請求書の印影を比較対照し，補充的に真正な印影と対比する。
証拠（略）によれば，上記各印影の違いについて次の事実が認められる。
（ア）「鹿」の字の「比」の部分の２画と３画


払戻請求書の印影においては断絶しているに対し，印鑑票の印影においては太い線で接続している。しかし，一部の真正な印影には，接続部分に楔型の切れ目が入っている。
（イ）「鹿」の字の「比」の下部と「谷」の上部の間
差異は見られない。
（ウ）「鹿」の字の「比」の４画，５画の部分
差異は見られない。
（エ）「谷」の字の「口」の３画の両端
払戻請求書の印影においては，「口」の３画部分と印影の外周部分の接続部分がやや太くなっているに過ぎないが，真正な印影においては，その接続部分が，太く，３画の両端が１画及び２画の縦線から突き抜けているようになっている。
（オ）その他
上記の（ア）の差異は，印影を肉眼で見ても明確に判明する。また，払戻請求書の印影は，全体としてやや細いが，両印影は，その大きさ，形状，各文字の配置が，よく類似している。
ウ　口座Ｃ（被告丙銀行の亡○男名義の口座）の払戻請求書の印影上記アと同様，口座Ｃの払戻請求書の「鹿谷」の印影と真正な印影を対比し，補充的に印鑑票の印影と対比する。
証拠（略）によれば，上記各印影の違いについて次の事実が認められる。
（ア）「鹿」の字の「比」の部分の２画と３画
払戻請求書の印影においては，断絶しているのに対し，真正な印影においては，太い線で接続している。他方，印鑑票の印影は，細い線で接続しており，一部の真正な印影には，接続部分に楔型の切れ目が入っている。（イ）「鹿」の字の「比」の下部と「谷」の上部の間の縦線払戻請求書の印影においては，真正な印影と比較して，「比」の３画及び５画の下部分，「谷」の１画及び２画の上部分がそれぞれ細くなっており，「比」の下部と「谷」の上部の間隔が広くなっている。
縦線部分について差異はみられない。
（ウ）「鹿」の字の「比」の４画，５画の部分
差異は見られない。
（エ）「谷」の字の「口」の３画の両端
払戻請求書の印影においては，「口」の３画部分と印影の外周部分の接続部分がやや太くなっているに過ぎないが，真正な印影においては，その接続部分が，太く，３画の両端が１画及び２画の縦線から突き抜けているようになっている。
（オ）その他
上記（ア）の差異は，肉眼で見ても明確に判明する。
また，払戻請求書の印影は，下部分（「谷」の部分）が細くなっているが，いずれの印影も，その大きさ，形状，各文字の配置が，よく類似している。エ　口座Ｄ（被告丁銀行の亡○男名義の口座）の払戻請求書の印影上記イと同様，口座Ｄの払戻請求書の「鹿谷」の印影と口座Ｄの印鑑票の印影を対比し，補充的に真正な印影と対比する。
証拠（略）によれば，上記各印影の違いについて次の事実が認められる。
（ア）「鹿」の字の「比」の部分の２画と３画
払戻請求書の印影においては断絶しているに対し，印鑑票の印影においては太い線で接続している。しかし，一部の真正な印影には，接続部分に楔型の切れ目が入っている。
（イ）「鹿」の字の「比」の下部と「谷」の上部の間の縦線払戻請求書の印影においては，真正な印影と比較して，「比」の３画及び５画の下部分，「谷」の１画及び２画の上部分がそれぞれやや細くなっており，「比」の下部と「谷」の上部の間隔が広くなっている。縦線部分について差異はみられない。
（ウ）「鹿」の字の「比」の４画，５画の部分
差異は見られない。
（エ）「谷」の字の「口」の３画の両端
払戻請求書の印影においては，「口」の３画部分右側と印影の外周部分の接続部分がやや太くなっているに過ぎないが，印鑑票の印影においては，両接続部分が太く，３画の両端が１画及び２画の縦線から突き抜けているようになっている。
（オ）その他
上記（ア）の差異は，肉眼で印影を見ても明確に判明する。両印影は，その大きさ，形状，各文字の配置が，よく類似している。
（２）印影照合における被告らの過失の有無
上記のとおり，本件各払戻請求書の印影，印鑑票の印影，真正な印影とは，①真正の印影及び印鑑票の印影が「鹿」の字の「比」の２画及び３画の部分が接続しているのに対し，本件各払戻請求書の印影は接続していない，ないしは，細い線で接続している，②真正の印影ないし印鑑票の印影では，「谷」の下の「口」の３画部分の両端が１画及び２画の縦線から突き抜けているのに対し，本件各払戻請求書の印影では，突き抜けていない，③真正な印影では，「鹿」の字の垂れのはね（３画）とつくりの左端（７画）が接続しているが，口座Ａの払戻請求書の印影では接続していない，④口座Ａ，Ｃ，Ｄの各払戻請求書の印影では，真正の印影ないし印鑑票の印影と比して，「鹿」の字の「比」の下部と「谷」の上部の間隔が広くなっているなどの差異が認められるが，肉眼による平面照合で明確に判明するのは，①と③にすぎない。
しかも，①については，真正の印影においても楔形の切れ目が入っていること，その余についても，ＡないしＣ口座の各払戻請求書の印影は細いこと，真正な印影ないし印鑑票の印影，本件各払戻請求書の印影は，いずれもその大きさ，形状，各文字の配置がよく類似していることからして，上記の各差異は，印章の使い込み・欠損・変形等の印章自体の変化や，朱肉の種類又はその付き具合，押捺の仕方，押印台の状態等の押印条件の差異等によって生じる相違と見る余地が多分にある。
上記認定の印影の類似状況からみて，別個の印章による印影であることを発見し難いといえるから，被告らの担当者の行った印鑑照合事務に関しては，いずれも過失は認められないというのが相当である。
４　争点３（本人確認手続上の過失の有無）について
（１）正当な受領権限を疑わしめる特段の事情の有無


ア　口座Ａ（原告会社名義の被告丙銀行の口座）の払戻しについて前記認定のとおり，被告丙銀行×◇支店のテラーであるＷは，被告丙銀行内部における内規に従って，口座Ａの預金通帳と払戻請求書等の提出を受けてオンラインによる住所確認を行った上で，印鑑照合を行い，払戻請求者の言動に特に不審な点が見受けられなかったことから，口座Ａから３０００万円を払い戻し，指示のとおりに送金した。
上記Ｗは，４年の窓口業務の経験を有しているところ，払戻請求者に関する容姿，髪型，眼鏡の使用，服装等を記憶しており，それらからは，特段の不審事由は窺われない。
また，上記払戻請求が行われた際にＷは，内規に従い，印鑑照合のみならず，請求者に住所の記載をさせており，請求者は即座に住所を記載し，その記載された住所は，銀行に登録されている住所と同一であったことが認められる。一方で，モニターに写し出された原告会社の電話番号と振込依頼書に記載された電話番号とは異なっているが，Ｗはこれらを照合していない。しかし，その相違は，払戻請求書のものではなく，また，振込依頼書の電話番号の違いは，連絡先の変更等により住所の変更よりも容易に生じうるものであるから，不審事由にあたるとまではいえない。
なお，前記認定のとおり，口座Ａの払戻請求は，開店直後の午前９時１０分に行われていること，また，上記払戻請求は３０００万円という口座Ａにおいて過去約３か月間の取引でなされていないほどの高額な払い戻しを，口座開設支店以外の支店（僚店）において請求するものであった。しかし，被告丙銀行×◇支店は，福岡市中心部に近い場所に位置し，僚店支払であることをもって不審事由とすることはできないし，口座Ａの払戻しは，通常取引されていなかったほどの高額の払い戻しであるが，その金額の大半を振込送金しており，盗犯者が窃取した預金通帳を用いて振込送金をするとは一般には考えがたいところからすれば，このような高額の取引であっても，不審事由にあたるとまではいえない。
以上を総合考慮すると，払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情が存在したということはできず，上記Ｗの行った払戻手続は，同請求者の受領権限につき相当な確認手続を経て行われたということができ，過失は認められない。
イ　口座Ｂ（亡○男名義の被告丁銀行の口座）の払戻しについて前記認定のとおり，被告丁銀行×△支店のテラーであるＹは，本件預金通帳及び払戻請求書等の提出を受け，同支店のＵとともに印鑑照合を行い，請求者の言動に特に不審な点が見受けられなかったことから，口座Ｂから７００万円を引き出し，送金した。また，Ｙは，写真付きの身分証明書である障害者手帳及び健康保険証で本人確認を行ったことが認められる。Ｙは，５か月ほどしか経験のないテラーであったが，請求者の体型，髪型，服装，年齢等を記憶しており，それらからは特段の不審事由は窺われない。そして，上記払戻請求が開店直後の９時２７分ころに行われていること及び口座Ｂに関する取引履歴に関しては，口座Ａの払戻しに関して述べたものと同様であるが，被告丁銀行×△支店の位置，口座Ｂの払戻金額のすべてが振込送金されていることに照らせば，不審事由があるとまではいえない。なお，上記認定のとおり，本人確認に用いられた健康保険証が偽造であったことが認められるが，本件偽造保険証は真正な健康保険証と形式面が似通っており，その内容の正誤は，一般に銀行の窓口担当者が有する知識，資料から直ちに判明するものではなく，本件の偽造の健康保険証の使用が不審事由にあたるとまではいえない。
また，払戻請求者は，障害者手帳のコピーを取ることを拒んでいるが，それが障害者手帳であること及び健康保険証のコピーは取らせたことに照らせば，それが不審事由に当たるとまではいえない。
以上を総合考慮しても，いまだ払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情が存在したということはできず，上記Ｙの行った払戻手続は，同請求者の受領権限につき相当な確認手続を経て行われたということができ，過失は認められない。
ウ　口座Ｃ（原告会社名義の被告丙銀行の口座）の払戻しについて前記認定のとおり，被告丙銀行×○支店のテラーであるＸは，本件預金通帳及び払戻請求書等の提出を受け，払戻請求書に記載のあった住所について，オンラインによる住所確認を行ったところ，誤りがなく，平面照合のみならず折り曲げ照合も用いて印鑑照合を行い，請求者の言動に特に不審な点が見受けられなかったことから，口座Ｃから８００万円を引出し，送金した。Ｘは３年の窓口業務の経験を有しているところ，同請求者の言動に特段の不審事由はなかった旨判断している。
上記払戻しは開店直後の午前９時６分ころに行われており，また，口座Ｃに関する取引履歴に関しても，口座Ａの払戻しに関して述べたとおりであるが，被告丙銀行×○支店の位置，口座Ｃの払戻金のすべてが振込送金されていることに照らせば，不審事由があるとまではいえない。
また，払戻請求者は，払戻請求書に住所欄がないにも拘わらず，あらかじめ住所を記載して提出しているが，当該住所が届出住所と同一であったことからすれば，これが不審事由に当たるとまでいうことはできない。以上を総合考慮しても，いまだ払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情が存在したということはできず，上記Ｘの行った払戻手続は，同請求者の受領権限につき相当な確認手続を経て行われたということができ，過失は認められない。
エ　口座Ｄ（亡○男名義の被告丁銀行の口座）の払戻しについて前記認定のとおり，被告丁銀行×□支店のテラーであるＺは，本件預金通帳，払戻請求書及び振込依頼書の提出を受け，健康保険証の提示も受け，同じテラーであるＶとともに払戻請求書の印鑑照合を行い，請求者の言動に特に不審な点が見受けられないとして，口座Ｃから９００万円を引出し，振込送金した。
その際，Ｚは，払戻依頼書の氏名欄が「○男」ではなく「○場」と誤記されていることに気付いたが，健康保険証で本人確認をしていたことから，訂正を促しただけで，もう急いでいる，いつもこうやって書いている，急いでくれといわれるや，そのまま払戻手続を行ったことが認められる。この「男」と「場」とでは誤記の程度は非常に大きく，当て字や通称と当然にいえるものではなく，この点は，払戻請求者が正当な受領権限を有しないのではないかと疑わしめる事情が存在していたといえる。


主　　　文
１　１審原告の本件控訴を棄却する。
２（１）　１審被告の本件控訴に基づき，原判決中，１審被告敗訴の部分を取り消す。
（２）　同部分につき，１審原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
（１）　原判決中，１審原告敗訴の部分を取り消す。
（２）　１審被告が，１審原告に対して平成１１年５月２５日付けでした，原判決別紙文書目録１の公文書は諾否の決定ができない旨の通知処分を取り消す。（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
２　１審被告
（１）　原判決中，１審被告敗訴の部分を取り消す。
（２）　１審原告の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，神奈川県の住民である１審原告が，１審被告に対し，神奈川県の機関の公文書の公開に関する条例（本件条例）に基づき，平成１０年度政務調査研究費に係る文書の公開請求をしたが，１審被告が，①同文書のうちの一部である現金出納簿及び領収書（第１文書）については公文書として存在しないため，諾否の決定を行うことができない旨を１審原告に通知し（本件不存在通知），②　その余の文書（第２文書）については，その記載された情報のうち，「団体の取引金融機関名，預金種目，口座番号，口座名義人」（預金口座等）の部分については，当該団体に明らかに不利益を与えると認められるとして，本件条例５条１項２号により非公開とし，その余の部分については公開する旨の決定（本件処分）をしたので，１審原告が，本件不存在通知及び本件処分のうち非公開処分に係る部分の取消しを求めた事案である。
原審は，本件処分のうち非公開処分に係る部分の取消しを求める請求を認容し，本件不存在通知の取消しを求める請求を棄却したので，当事者双方が控訴した。２　「前提となる事実」，「主な争点」及び「主な争点に関する当事者の主張」当審における主張を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２に摘示のとおりであるから，これを引用する。
（１）　第１文書の公文書性について
（１審原告）
①　第１文書の作成，取得，管理の主体は，議員であり，会派というもそれは議員がその権限を共同行使している状態を指すに過ぎない。また議員は本件条例上の実
施機関を
構成する特別職の職員である。したがって，第１文書は，実施機関の職員が職務上作成取得管理する公文書である。
②　平成１２年法律８９号による地方自治法の改正で新設された同法１００条１２項によると，「普通地方公共団体は，条例に定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができる。この場合において，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は，条例で定めなければならない。」とされ，政務調査費を交付する目的は，議員の調査研究に資するため必要な経費の補填であり，調査研究活動の主体は，議員であって会派ではない。ただその交付の対象を議員単位とするか会派単位とするかの技術的事項の処理が条例に委ねられているのである。
また，同条１３項によると，「前項の政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，条例の定めるところにより，当該政務調査費に係る収入及び支出の報告書を議長に提出するものとする」とされ，会計帳簿や領収書等は，議員（あるいはその集合体である会派）が直接に保管し，議長が必要に応じて収支報告書との整合性を確認することが予定されており，議会の機関たる議長若しくは議員の管理する文書であって公文書に該当するのである。
（２）　本件処分の違法性の有無について
（１審被告）
①　現代社会においては，金融機関の預金口座の安全性が確保されることが重要であり，預金口座等の情報は，自己の責任において管理する内部情報として，他人に知られるべきでない重要な情報である。
②　原判決の本件条例の解釈の誤りについて
ア　本件条例５条１項は，国や地方公共団体又は県の機関に係る情報については３号から６号に規定し，国及び地方公共団体を除いた「法人その他の団体」に関する情報については２号に規定を設けている。２号に規定する「法人その他の団体」に関する情報について非公開情報に該当するかどうかを判断するに当たっては，安易に公共性・公益性といった概念を持ち込んでいない。すなわち，同号ウは，同号アの「人の生命，身体又は健康を法人の活動によって生じる危害から保護するため」，同号イの「法人の違法，不当な事業活動によって生じる消費生活の安定に対する著しい支障から消費者を保護するため」に，公開が求められる場合と規定され
ており，同号ウには，同号ア，イに準ずる
情報であり，公開することが「公益上必要とされる」場合に用いられる概念であることが条例上明記されている。
イ　本件条例５条１項２号の「明らかに不利益」な情報かどうかを判断するに当たっては，団体に関する情報が公開されない利益を有する情報であるか，つまり公開されないことが社会一般に是認され得るかとの観点から判断されなければならない。預金口座等の情報は，金庫の「鍵」のような存在であり，取引の安全性や財産の保護等の観点から特に慎重に取り扱わなければならないものであり，社会的にも保護すべき情報として，その期待は十分に是認されている。ウ　上記のような性質を有する預金口座等の情報については，神奈川県では，原則非公開とする合理的な運用をしてきたものである。本件で問題とされている預金口座等の情報は，政務調査費を「どこの銀行のどの口座に振り込むか」という金庫の「鍵」ともいうべき情報であり，会派が政務調査費を「どのような目的でどのように使用し，残金は幾らか」などの「中身」が分かる情報ではないから，これを公開しても，何ら経理の透明性の確保に資するものではなく，公益性は見い出せない。逆に，公開された会派にとっては，社会一般に保護されるべき信用情報が公にされ，悪用の危険にさらされる不利益が発生する。


エ　政治資金規正法上の報告書は，何人の閲覧にも供されるものであるが，それには「預金種目，口座番号及び口座名義人」までの記入は求められていないし，閲覧もできない。政治活動を国民の不断の監視の下に行われるようにするためという同法の目的に照らしても，口座番号の公開までは認められていないのである。
③　原判決の事実認定の誤りについて
ア　会派は，議会内だけで活動するものではなく，議会活動を行うために議会外において調査活動，県政報告及び研修などの政務調査活動を行っているものであり，これに伴って対外的な支払関係が生ずる。
イ　会派の預金番号等の情報は，営利的な法人等の預金口座等の情報と異なり，不特定多数の公衆に公開することを予定していない情報である。ウ　預金口座等の情報が公開されると，この情報を基に興信所等の調査会社に委託するなどの手段を用いて口座残高等を調べることが可能となってしまう。暗証番号が明らかでなくても，キャッシュカードを偽造して現金を引き出すことや，デビットカードとして買い物をすることも可能である。また，会派が政治的意見を同じくする議員の集合体であり，常に政治的意見を異にする団体等との間に軋轢，対立関係があることや，左右の政治思想を標？し社会に迷惑行為や犯罪行為まで惹起する結社などの存在を想起すると，口座からの不正引出しや政治的疑惑を作出する危険を会派が背負わなければならないことになる。
（１審原告）
平成１２年３月２８日改正後の神奈川県情報公開条例１２条は，「公開請求に係る行政文書に県以外のもの（以下「第三者」という。）に関する情報が記載されているときは，実施機関は，諾否決定をするに当たって，当該第三者に対し，公開請求に係る行政文書の内容その他実施機関の定める事項を通知して，意見書を提出する機会を与えることができる」と定めるに至ったが，このような第三者への意見照会は，従前の条例のもとでも勿論可能であった。１審被告は，当該第三者の意見を確かめることによって不利益性の有無を確かめるという容易な方法をとらないままに，漫然と第三者の不利益を忖度して本件処分をしているが，１審被告主張の理由付けが主観的で，客観的根拠を欠くものであることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張について
１審被告は，第１文書が公文書として存在しないので，本件不存在通知の取消しを求める訴えはその利益がない旨主張する。
しかしながら，本件不存在通知は，第１文書の公開請求に対する拒否処分であるところ，本件においては，対象文書である第１文書が存在することについては争われておらず，ただ第１文書が公文書といえるかどうか，すなわち，実施機関の職員が作成・取得し，実施機関において管理する文書といえるかどうかが争われているのであるから，第１文書が公文書に該当するものと判断されて本件不存在通知が取り消されれば，１審原告に対して開示されるのであって，１審原告に訴えの利益があることは明らかである。
したがって，１審被告の主張は採用することができない。
２　第１文書の公文書性について
当裁判所も，第１文書は公文書に当たらないものと判断する。その理由は，当審における１審原告の主張に対する判断を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第３の２に説示のとおりであるから，これを引用する。（１）　１審原告は，第１文書は，議員が管理するものであるから，公文書である旨主張する。
しかし，引用した原判決の認定説示するとおり，
第１文書は，会派が作成・取得し，管理する文書であるところ，会派は，単なる議員の集団ないし行動単位ではなく，団体としての性格を有するものであるから，第１文書が議員の管理する文書に当たるということはできない。なお，本件条例３条は，「公文書」とは，「実施機関の職員がその分掌する事務に関して職務上作成し，又は取得した文書及び図書」と規定しているところ，「実施機関の職員」とは，実施機関が職務上指揮監督権を有する職員を意味するものと解すべきところ，第１文書について，議員は，実施機関である神奈川県議会の指揮監督を受ける者には当たらず，「実施機関の職員」には含まれないので，この点からも１審原告の主張は採用することができない。
（２）　１審原告は，平成１２年に改正された地方自治法の規定によれば，政務調査費の収支報告書の裏付けとなる会計帳簿や領収書等は，議長又は議員の管理するものであり，公文書に該当する旨主張する。
しかし，１審原告の主張する地方自治法の改正は，平成１２年５月３１日法律第８９号によるものであるところ，本件不存在通知は，これより前の平成１１年５月２５日にされたものであるから，上記規定は，第１文書の公文書性を基礎付けるものではない。
３　本件処分の違法性の有無について
（１）　本件条例５条１項２号の解釈について
引用した原判決の「事実及び理由」第２の２（４）に説示のとおり，第２文書のうち，「執行伺票・支出命令票」及び「執行伺票・支出命令票」の添付書類「集合執行内訳票・支出命令内訳票」には，会派の取引金融機関の名称，預金種目，口座番号，口座名義人（預金口座等）の情報が記載されている。ところで，本件条例５条１項２号は，「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報・・・であって，公開することにより，当該法人等・・・に明らかに不利益を与えると認められるもの」は非公開とし得る旨規定している。
会派は，議会内において存在する団体であり，かつ，国及び地方公共団体の機関ではないから，「法人その他の団体」に該当する。
次に，同号は，公文書の公開の要請と第三者である法人等の権利保護の要請との調和を図ることを目的とした非公開事由を規定するものであり，本件条例１条及び２条が，公文書の公開を求める県民の権利を十分尊重されるように解釈，運用する
旨を規定していること，
並びに「明らかに」という文言が付加されていること等に照らすと，同号にいう「不利益」とは，主観的なものでは足りず，客観的なものであることを要するものと解される。
（２）　預金口座等が，本件条例５条１項２号にいう，法人等に明らかに不利益を
与えると認められる情報に該当するか否かについて
①　預金口座等の情報は，自己の管理すべき内部情報として，秘密にしておくことが是認されるものであり，その開示の範囲については，当該団体が自ら決定することができ，みだりに開示されない利益を有しているものである。したがって，当該団体の意思にかかわらずこれを公開することは，当該団体に不利益を与えることになるというべきである。


判決
主文
１　被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８は，同Ｂ１とそれぞれ連帯して，群馬県に対し，各金１万２５００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ１９は，同Ｂ１と連帯して，群馬県に対し，金１万２０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｂ１は，同Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８と各金１万２５００円ずつ連帯して，群馬県に対し，金２２万５０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｂ１は，同Ａ１９と連帯して，群馬県に対し，金１万２０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ｂ１は，群馬県に対し，金８万９１０３円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ｂ２は，群馬県に対し，金８２万０２０６円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告Ｂ３は，群馬県に対し，金１９万１１１３円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　被告Ｂ４は，群馬県に対し，金７万５０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９　被告Ｂ５，同Ｂ６，同Ｂ７，同Ｂ８及び同Ｂ９は，群馬県に対し，各金１万５０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１０　被告Ｂ１０及び同Ｂ１１は，群馬県に対し，各金１万５０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１１　被告Ｂ１２は，群馬県に対し，金１万５０００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１２　被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７，同Ａ１８，同Ｂ１，同Ｂ１０，同Ｂ１１及び同Ｂ１２に対するその余の請求をいずれも棄却する。１３　訴訟費用は，原告に生じた費用の２０分の１と，被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７，同Ａ１８，同Ｂ１，同Ｂ１０，同Ｂ１１及び同Ｂ１２に生じた費用の５分の１を原告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の２と，被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８に生じた費用の５分の４を同被告ら１９名の負担とし，原告に生じた費用の２０分の２と，被告Ｂ１に生じた費用の５分の４を同被告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の１０と，被告Ｂ２に生じた費用の全部を同被告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の２と，被告Ｂ３に生じた費用の全部を同被告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の１と，被告Ｂ４に生じた費用の全部を同被告の負担とし，原告に生じた費用の２０分の２を被告Ｂ５，同Ｂ６，同Ｂ７，同Ｂ８，同Ｂ９，同Ｂ１０，同Ｂ１１及び同Ｂ１２の負担とし，被告Ｂ５，同Ｂ６，同Ｂ７，同Ｂ８及び同Ｂ９に生じた費用の全部を同被告ら５名の負担とし，被告Ｂ１０及び同Ｂ１１に生じた費用の５分の４を同被告ら２名の負担とし，被告Ｂ１２に生じた費用の５分の４を同被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求


１　被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８は，同Ｂ１とそれぞれ連帯して，群馬県に対し，各金１万５３００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｂ１は，同Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８と各金１万５３００円ずつ連帯して，群馬県に対し，金２９万０７００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　主文５ないし９項と同旨
４　被告Ｂ１０及び同Ｂ１１は，群馬県に対し，各金１万７６００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ｂ１２は，群馬県に対し，金２万０２００円及びこれに対する平成１４年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，群馬県の住民である原告が，平成１３年に群馬県議会の景気対策・科学技術特別委員会及びこども未来特別委員会が行った県内調査のためにされた旅費等の公金支出は違法であると主張して，地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第４号）による改正前の地方自治法（以下，単に「地方自治法」という。）２４２条の２第１項４号により，群馬県に代位して，①群馬県議会議員であって，上記県内調査に参加した被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８に対しては，民法７０３条に基づく受領した金員の不当利得返還を，②群馬県議会事務局長であって，上記公金支出の一部の支出負担行為及び支出命令の権限委任を受けていた被告Ｂ１に対しては，地方自治法２４３条の２に基づく損害金の支払を，③群馬県知事であって，上記公金支出の一部の支出負担行為及び支出命令の権限を有していた被告Ｂ２に対しては，民法７０９条に基づく損害金の支払を，④群馬県教育委員会教育長であって，上記公金支出の一部の支出負担行為及び支出命令の権限委任を受けていた被告Ｂ３に対しては，地方自治法２４３条の２に基づく損害金の支払を，⑤群馬県企業管理者であって，上記公金支出の一部の支出負担行為及び支出命令の権限を有していた被告Ｂ４に対しては，民法７０９条に基づく損害金の支払を，⑥群馬県の出先機関（試験場）の長であって，上記公金支出の一部の支出負担行為及び支出命令の権限委任を受け，上記県内調査の際に行われた懇談会に出席した被告Ｂ５，同Ｂ１０，同Ｂ６，同Ｂ１２，同Ｂ７，同Ｂ１１，同Ｂ８及び同Ｂ９に対しては，民法７０３条に基づく受領した金員の不当利得返還又は民法７０９条に基づく損害金の支払をそれぞれ求めるとともに，各被告に対し，支払義務に係る各金員に対する本件訴状送達の日の後である平成１４年９月１４日から支払済みまでの民法所定の遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は各当事者間に争いがない。ただし，(9)の事実は当裁判所に顕著である。）
(1)　当事者（被告らの役職はいずれも平成１３年６月ないし７月当時のものである。）
ア　原告は，群馬県の住民である。
イ　被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８，同Ａ９，同Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８（以下，まとめて「被告議員ら」という。また，被告議員らを除く被告らを「被告知事ら」という。）は，群馬県議会（以下，単に「県議会」という。）議員であった。
被告Ａ１は，県議会景気対策・科学技術特別委員会（以下「委員会①」という。）の委員長であり，被告Ａ２は，委員会①の副委員長であり，被告Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８及び同Ａ９は，委員会①の委員であった。
被告Ａ１０は，県議会こども未来特別委員会（以下「委員会②」という。また，委員会①と委員会②をまとめて「本件各委員会」という。）の委員長であり，被告Ａ１１は，委員会②の副委員長であり，被告Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８は，委員会②の委員であった。ウ　被告Ｂ１は，群馬県議会事務局長であった。
エ　被告Ｂ２は，群馬県知事であった。
オ　被告Ｂ３は，群馬県教育委員会教育長であった。
カ　被告Ｂ４は，群馬県企業管理者であった。
キ　被告Ｂ５は，群馬県農業試験場長であった。
ク　被告Ｂ１０は，群馬県蚕業試験場長であった。
ケ　被告Ｂ６は，群馬県畜産試験場長であった。
コ　被告Ｂ１２は，群馬県水産試験場長であった。
サ　被告Ｂ７は，群馬県園芸試験場長であった。


シ　被告Ｂ１１は，群馬県林業試験場長であった。
ス　被告Ｂ８は，群馬県工業試験場長であった。
セ　被告Ｂ９は，群馬県繊維工業試験場長であった。
(2)　本件各委員会の設置等
ア　本件各委員会は，平成１１年５月２１日，群馬県議会委員会条例に基づき，県議会の議決により設置された。
イ　委員会①の設置目的は，「景気対策及び，２１世紀に向けて，強い群馬の経済構造をつくるための環境整備と，産業を支え，新産業創出を図るための科学技術振興について，必要な調査検討を行う」ことであり，その関係部局は，企画部，環境生活部，農政部，林務部，商工労働部，土木部，出納局及び企業局であった。
ウ　委員会②の設置目的は，「少子化時代に対応し，２１世紀を担うこどもたちのために，幼稚園や保育所等，学校教育や子育て環境づくりなど，総合的な施策について調査検討を行う。」ことであり，その関係部局は，総務部，保健福祉部及び教育委員会であった。
（(2)全体につき，乙１）
(3)　県内調査の実施その１（日付はいずれも平成１３年である。）ア　６月８日，委員会①は，県議会閉会中の７月５日及び同月６日に県内調査を行うことを決定した。ただし，具体的な調査事項及び調査先については，委員会①の正副委員長へ一任された。
その後，上記の県内調査について，桐生市所在の西場工業株式会社（以下「西場工業」という。）及び太田市所在の株式会社オギハラ（以下「オギハラ」という。）の各本社並びに昭和村所在のキヤノン電子株式会社（以下「キヤノン電子」という。）赤城工場が調査先として選定された。
（ア全体につき，乙２７，２８）
イ　６月２２日，被告Ａ１は，委員会①の関係部局の長に宛てて，上記の県内調査に当該関係部局所属の群馬県職員（以下「県職員」という。）らを出席させるよう要請した（乙８ないし１５の各１・２）。
ウ　７月５日及び同月６日，次の日程で，県内調査が行われた（以下「県内調査①」という。）。
７月５日
１０時００分
議事堂（前橋市）を出発
１１時００分から１２時００分まで
西場工業（群馬県桐生市以下略）を視察
１２時２０分から１３時００分まで
ウェディングパレス大安閣（群馬県新田郡笠懸町以下略）にて昼食
１３時４０分から１４時４０分まで
オギハラ（群馬県太田市以下略）を視察
１７時００分
ホテル天坊（群馬県北群馬郡伊香保町以下略）に到着
１８時００分から２０時００分まで
ホテル天坊２階「五万石」にて懇談会
７月６日
８時３０分
ホテル天坊を出発
９時２０分から１０時２０分
キヤノン電子赤城工場（群馬県利根郡昭和村以下略）を視察
１１時３０分
議事堂に到着
（ウ全体につき，甲２，乙８ないし１５の各２，弁論の全趣旨）エ　委員会①の委員であった被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８及び同Ａ９は，県内調査①に参加し，被告Ｂ８を含む関係部局所属の県職員らの一部は，その視察に同行した。
７月５日に「五万石」にて行われた懇談会（以下「懇談会①」という。）は，酒食を伴うものであり，県内調査①に参加した上記県議会議員らのうち，被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ１９，同Ａ５，同Ａ７，同Ａ８及び同Ａ９，及び，同日の視察には同行しなかった被告Ｂ５，同Ｂ１０，同Ｂ６，同Ｂ１２，同Ｂ７，同Ｂ１１及び同Ｂ９を含む，別表１（略）の１ないし３，別表２（略）の１ないし４８，別表４（略）の１ないし５及び別表５（略）の１ないし８の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（別表記載の県職員の所属部署及び役職は平成１３年６月ないし７月当時のものである。以下同じ。），さらにはＣ群馬県企画部長（役職名は平成１３年６月ないし７月当時のものである。以下「Ｃ企画部長」という。）が出席した。なお，被告Ａ６は，懇談会①には欠席した。
そして，同日，県内調査①に参加した上記県議会議員らのうち，被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ６，同Ａ７，同Ａ８及び同Ａ９，及び，被告Ｂ８，同Ｂ５，同Ｂ１０，同Ｂ６，同Ｂ１２，同Ｂ７，同Ｂ１１及び同Ｂ９を含む，別表１（略）の１ないし３，別表２（略）の１ないし４８，別表４（略）の１ないし５及び別表５（略）の１ないし８の各「旅費受領者」欄記載の県職員らは，ホテル天坊に宿泊した。なお，被告Ａ１９及びＣ企画部長は，ホテル天坊に宿泊しなかった。(4)　県内調査の実施その２（日付はいずれも平成１３年である。）ア　６月８日，委員会②は，県議会閉会中の７月３日及び同月４日に県内調査を行うことを決定した。ただし，具体的な調査事項及び調査先については，委員会②の正副委員長へ一任された。
その後，上記の県内調査について，甘楽町所在の甘楽第一中学校，富岡市所在の富岡東高等学校，下仁田町所在の青倉保育園及び富岡市所在のいずみ保育園が調査先として選定された。
（ア全体につき，乙２９，３０）
イ　６月２１日，被告Ａ１０は，委員会②の関係部局の長に宛てて，上記の県内調査に当該関係部局所属の県職員らを出席させるよう要請した（乙１６ないし１８の各１・２）。
ウ　７月３日及び同月４日，次の日程で，県内調査が行われた（以下「県内調査②」という。また，県内調査①と県内調査②をまとめて「本件各県内調査」という。）。
７月３日
１０時００分
議事堂を出発
１０時４０分から１２時００分まで
甘楽町立第一中学校（群馬県甘楽郡甘楽町以下略）を視察


１２時１０分から１３時００分まで
甘楽ふるさと館（群馬県甘楽郡甘楽町以下略）にて昼食
１３時２０分から１４時３０分まで
群馬県立富岡東高等学校（群馬県富岡市以下略）を視察
１５時２０分から１６時３０分まで
青倉保育園（群馬県甘楽郡下仁田町以下略）を視察
１７時１５分
富岡ナウリゾートホテル（群馬県富岡市以下略）に到着
１７時３０分から１９時３０分まで
割烹藤屋（群馬県富岡市以下略）にて夕食，懇談会
７月４日
８時３０分
富岡ナウリゾートホテルを出発
９時００分から１０時００分
いずみ保育園（群馬県富岡市以下略）
１０時４０分
議事堂に到着
（ウ全体につき，甲３，乙１６ないし１８の各２，弁論の全趣旨）エ　委員会②の委員であった被告Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８は，県内調査②に参加し，関係部局所属の県職員らの一部は，その視察に同行した。
７月３日に割烹藤屋において行われた懇談会（以下「懇談会②」という。また，懇談会①と懇談会②をまとめて「本件各懇談会」という。）は，酒食を伴うものであり，県内調査②に参加した上記の県議会議員ら，及び，別表１（略）の４ないし６，別表２（略）の４９ないし５４，別表３（略）の１ないし１３の各「旅費受領者」欄記載の県職員らが出席した。
そして，同日，上記の懇談会②の参加者は，富岡ナウリゾートホテルに宿泊した。
(5)　県内調査①に関する支出
ア　被告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同Ａ７，同Ａ８及び同Ａ９（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した県議会議員。以下「グループ①Ａの被告ら」という。）に対するもの
グループ①Ａの被告らに対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万２５００円及び２日分の日当５６００円（１日当たり２８００円）の合計１万８１００円が支出された。グループ①Ａの被告らは，いずれも，この金員の中から，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）に相当する１万５０００円をホテル天坊に支払った。
イ　被告Ａ１９（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊しなかった県議会議員）に
対するもの
被告Ａ１９に対しては，群馬県から，宿泊料１万２５００円及び２日分の日当５６００円（１日当たり２８００円）の合計１万８１００円が支出された。被告Ａ１９は，この金員の中から，懇談会①の飲食代金に相当する１万２０００円を，ホテル天坊に支払った。
しかし，その後，被告Ａ１９に関して，群馬県から，懇談会①の飲食代金に相当する食糧費１万２０００円が支出されてホテル天坊に支払われ，同日，ホテル天坊は，被告Ａ１９に対し，１万２０００円を返戻した。そして，被告Ａ１９は，群馬県に対し，当初支出された宿泊料１万２５００円及び１日分の日当２８００円の合計１万５３００円を戻入した。
ウ　被告Ａ６（懇談会①を欠席し，ホテル天坊に宿泊した県議会議員）に対するもの被告Ａ６に対しては，群馬県から，宿泊料１万２５００円及び２日分の日当５６００円（１日当たり２８００円）の合計１万８１００円が支出された。被告Ａ６は，この金員の中から，宿泊代金に相当する１万２０００円をホテル天坊に支払った。
エ　別表１（略）の１ないし３の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した県議会事務局職員。以下「グループ①Ｂの者」という。）に対するもの
グループ①Ｂの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万５０００円が支出された。グループ①Ｂの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）として，ホテル天坊に支払った。オ　別表２（略）の１ないし４８の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した県職員。以下「グループ①Ｃの者」という。）に
対するもの
グループ①Ｃの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万５０００円が支出された。グループ①Ｃの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）として，ホテル天坊に支払った。カ　Ｃ企画部長（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊しなかった県職員）に関
するもの
Ｃ企画部長に関しては，群馬県から，懇談会①の飲食代金に相当する食糧費１万２０００円が支出されてホテル天坊に支払われた。キ　別表４（略）の１ないし５の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した群馬県企業局（以下「企業局」という。）職員。以下「グループ①Ｄの者」という。）に対するもの
グループ①Ｄの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万５０００円が支出された。グループ①Ｄの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）として，ホテル天坊に支払った。ク　被告Ｂ５，同Ｂ６，同Ｂ７，同Ｂ８及び同Ｂ９（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した群馬県の出先機関（試験場）の長の一部。以下「グループ①Ｅの被告ら」という。）に対するもの


グループ①Ｅの被告らに対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万５０００円が支出された。グループ①Ｅの被告らは，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇親会①の代金も含む。）として，ホテル天坊に支払った。ケ　被告Ｂ１０及び同Ｂ１１（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した群馬県の出先機関（試験場）の長の一部。以下「グループ①Ｆの被告ら」という。）に対
するもの
グループ①Ｆの被告らに対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万５０００円及び１日分の日当２６００円が支出された。グループ①Ｆの被告らは，いずれも，この金員の中から，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）に相当する１万５０００円をホテル天坊に支払った。
しかし，その後，グループ①Ｆの被告らは，いずれも，群馬県に対し，当初支出された１日分の日当２６００円を戻入した。
コ　被告Ｂ１２（懇談会①に出席し，ホテル天坊に宿泊した群馬県の出先機関（試験場）の長の一部。）に対するもの
被告Ｂ１２に対しては，群馬県から，宿泊料１万５０００円及び２日分の日当５２００円（１日当たり２６００円）が支出された。被告Ｂ１２は，この金員の中から，宿泊代金（懇談会①の代金も含む。）に相当する１万５０００円をホテル天坊に支払った。
しかし，その後，被告Ｂ１２は，群馬県に対し，当初支出された２日分の日当５２００円を戻入した。
(6)　県内調査②に関する支出
ア　被告Ａ１０，同Ａ１１，同Ａ１２，同Ａ１３，同Ａ１４，同Ａ１５，同Ａ１６，同Ａ１７及び同Ａ１８（懇談会②に出席し，富岡ナウリゾートホテルに宿泊した県議会議員。以下「グループ②Ａの被告ら」という。）に対するものグループ②Ａの被告らに対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万２５００円及び２日分の日当５６００円（１日当たり２８００円）の合計１万８１００円が支出された。グループ②Ａの被告らは，いずれも，この金員の中から，宿泊代金（懇談会②の代金も含む。）に相当する１万４７０１円を割烹藤屋と富岡ナウリゾートホテルに支払った。
イ　別表１（略）の４ないし６の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会②に出席し，富岡ナウリゾートホテルに宿泊した県議会事務局職員。以下「グループ②Ｂの者」という。）に対するもの
グループ②Ｂの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万４７０１円が支出された。グループ①Ｂの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会②の代金も含む。）として，割烹藤屋と富岡ナウリゾートホテルに支払った。ウ　別表２（略）の４９ないし５４の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会②に出席し，富岡ナウリゾートホテルに宿泊した県職員。以下「グループ②Ｃの者」という。）に対するもの
グループ②Ｃの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万４７０１円が支出された。グループ②Ｃの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会②の代金も含む。）として，割烹藤屋と富岡ナウリゾートホテルに支払った。エ　別表３（略）の１ないし１３の各「旅費受領者」欄記載の県職員ら（懇談会②に出席し，富岡ナウリゾートホテルに宿泊した群馬県教育委員会（以下「教育委員会」という。）職員。以下「グループ②Ｄの者」という。）に対するものグループ②Ｄの者に対しては，それぞれ，群馬県から，宿泊料１万４７０１円が支出された。グループ②Ｄの者は，いずれも，この金員を，宿泊代金（懇談会②の代金も含む。）として，割烹藤屋と富岡ナウリゾートホテルに支払った。(7)　支出負担行為及び支出命令（権限は，いずれも平成１３年６月ないし７月当時のものである。）
ア　被告Ｂ１は，県議会事務局長であって，群馬県知事から，県議会に関する支出負担行為及び支出命令をする権限の委任を受けていた（群馬県財務規則３条）。
そして，被告Ｂ１は，上記(5)ア，イ，ウ，エ，(6)ア，イの支出（なお，上記(5)イについては，食糧費の支出も含む。）について，関県議会総務課長に県議会に関する支出負担行為及び支出命令を専決させており，これらの支出は，いずれも，関県議会総務課長の専決に係る支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。
イ　被告Ｂ２は，群馬県知事であって，群馬県の支出負担行為・支出命令をする権限を有していた（地方自治法１４９条）。
そして，被告Ｂ２は，まず，上記(5)オ，(6)ウの支出について，それぞれ，別表２（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者に支出負担行為及び支出命令を専決させ，又は専決させていた者により代決させており，これらの支出は，それぞれ，上記「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。また，被告Ｂ２は，上記(5)カの支出について，Ｄ企画課長に対し，支出負担行為及び支出命令を専決させ，Ｄ企画課長は，同課のＥ次長にこれを代決させており，この支出は，Ｅ次長代決に係る支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。
ウ　被告Ｂ３は，教育委員会教育長であって，群馬県知事から，教育委員会に関する支出負担行為及び支出命令をする権限の委任を受けていた（群馬県財務規則３条）。


そして，被告Ｂ３は，上記(6)エの支出について，それぞれ，別表３（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者に支出負担行為及び支出命令を専決させ，又は専決させていた者により代決させており，これらの支出は，それぞれ，上記「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。エ　被告Ｂ４は，群馬県企業管理者であって，企業局に関する支出負担行為及び支出命令をする権限を有していた（地方公営企業法８，９条）。そして，被告Ｂ４は，上記(5)キの支出について，それぞれ，別表４（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者に支出負担行為及び支出命令を専決させ，又は専決させていた者により代決させており，これらの支出は，それぞれ，上記「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。オ　被告Ｂ５，同Ｂ１０，同Ｂ６，同Ｂ１２，同Ｂ７，同Ｂ１１，同Ｂ８及び同Ｂ９は，それぞれ，群馬県の出先機関（試験場）の長であって，群馬県知事から，各出先機関（試験場）に関する旅費の支出負担行為及び支出命令をする権限の委任を受けていた（群馬県財務規則３条）。
そして，上記(5)ク，ケ，コの支出は，いずれも，その支出を受けた者自らの支出負担行為（旅行命令）及び支出命令に基づいてされたものである。
(8)　住民監査請求
原告は，平成１４年６月１９日，上記(5)及び(6)の各支出が違法な公金の支出であると認め，群馬県監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき住民監査請求を行った。これに対し，群馬県監査委員は，同年８月１６日，監査請求を棄却する旨の決定をし，この決定は，同月１７日，原告に通知された。
(9)　本件訴えの提起
原告は，平成１４年８月３０日，本件訴えを提起した。
２　本案前の主張（被告議員ら）
本件各県内調査は，地方自治法に従い，群馬県条例及び同規則に基づいて正式に決定されて行われたものであり，特別委員会の県内調査活動としての実質を備えた有意義なものであった。そして，被告議員らに対する支出は県議会議員の報酬等支給条例４条に基づき費用弁償として行われたものである。県民代表機関である県議会の特別委員会が法令に基づき正規に行った調査活動の当否の判断は，最終的には県民による選挙によって評価・判断されるべきである。
県内調査の日程及び調査先の選択，宿泊代金や食事代金の多寡等の当否の判断は，全て県議会の裁量の範囲内に属するものであるから，原告の被告議員らに対する訴えは，不適法であり，却下されるべきである。
３　本案前の主張（原告）
本件各県内調査についての被告議員らに対する支出の適法性につき，司法審査をすることは認められるべきである。
被告議員らの主張は，県民は県議会議員のすることに文句を言うな，というに等しい。
４　本案の主張（原告）
(1)　前提事実(5)及び(6)の支出全体の違法性についてア　県内調査のうち，日中の視察を行うことの是非について(ア)　県議会の特別委員会の活動は，原則として会期中に限られる（地方自治法１１０条３項本文）。しかし，特に必要がある場合には，県議会の議決により「付議された特定の事件」について，議会閉会中に特別委員会を開催して引き続き審査させることが認められている（同項但書）。また，特別委員会は，固有の権能として調査活動を行うことが予定されておらず，調査活動を行う場合には，その調査活動は，審査の必要性から計画され，その審査の一環と評価し得るものでなければならない。なお，一般的に県政で話題となっているとか，一般質問で取り上げられたというだけでは，特別委員会の調査活動の目的とはなり得ない。
(イ)　県議会において，平成１３年６月１２日付けで，議会閉会中の本件各委員会の活動についての議決がされたが，本件各委員会の各所管事項と「付議された特定の事件」はいずれも同一であって，これでは何も特定していないのと同じであり，地方自治法１１０条３項但書が予定した特定事件の付議がされたとはいえない。
したがって，本件各委員会の調査活動の根拠となる上記議決は，形式だけのものであった。
(ウ)ａ　平成１３年５月２９日に委員会①の委員が選任された後，県内調査①の前に委員会①の審議がされたのは同年６月８日の１回だけであるが，その審議の際には，被告らが県内調査①の目的と主張する科学技術振興等について，一切審議されなかった。また，県内調査①の結果について，その後，委員会①で審議された形跡もない。
また，被告らは，県内調査①が海外調査の実施先企業等についての事前研修のための調査であるとも主張するが，県内調査①には海外調査に参加しなかった２人の県議会議員も参加したし，海外調査に参加した被告Ａ１９及び同Ａ７の２人は県内調査①の一部にしか参加しなかった。その上，県内調査①の起案書や復命書に，海外調査の事前研修であることなど一切記載されていない。さらに，平成１３年６月８日の委員会①の審議において，上記海外調査について一切審議されておらず，この海外調査も審議の必要性から計画されたものではない。
県内調査の日程は，県議会の各委員会の正副委員長等により構成される正副委員長会議で決めるのが慣例となっており，県内調査①を１泊２日で行うという日程は，実際には同年５月２９日に開催された正副委員長会議において決められていた。後記ウのとおり，県内調査①で行われた懇談会①は公務上の必要性に欠けるものであったが，県内調査①の調査内容や調査先が決定する以前に，１泊２日の調査で懇親会を実施することが決まっていたことになる。
したがって，県内調査①は，委員会①の審査の必要性から計画されたものではない。


ｂ　平成１３年５月２９日に委員会②の委員が選任された後，県内調査②の前に委員会②の審議がされたのは同年６月８日の１回だけであるが，その審議の際には，小中学校関連の問題として，「障害児の修学指導や放課後教育」，「不登校や引きこもり」，「学校給食における地元農産物の使用について」，高校関連の問題として，「県立高校における障害児の受け入れ状況について」が審議された。審議の必要性から県内調査②が計画されたのであれば，調査先において，上記の項目について質疑がされるであろうが，実際にはこれらの項目についての質疑は一切行われなかった。また，県内調査②の結果について，その後，委員会②で審議された形跡もない。
また，県内調査②を１泊２日で行うという日程も，実際には同年５月２９日に開催された正副委員長会議において決められており，県内調査②の調査内容や調査先が決定する以前に，１泊２日の調査で懇親会を実施することが決まっていたことになるのは，上記ａと同様である。したがって，県内調査②は，委員会②の審査の必要性から計画されたものではない。
(エ)　審査の必要性から本件各県内調査が計画，実施されたとしても，調査のための旅行は，電信，電話，郵便等の通信による連絡手段によっては公務の円滑な遂行を図ることできない場合に限られる（群馬県職員等の旅費に関する条例（以下「旅費条例」という。）４条２項）ところ，それぞれの調査結果を示す復命書の「調査の概要」には，事前に分かっていたことや電信，電話，郵便等の通信による連絡手段で容易に分かることしか記載されておらず，この点からも，本件各県内調査には公務上の必要性がなかったといえる。
(オ)　以上のとおり，本件各県内調査は，いずれも，公務上の必要性に欠け，泊まりがけで懇親会をするための口実として実施されたものである。イ　県内調査を２日間にわたり実施すること及び県内調査に際し宿泊することの
是非について
(ア)　県議会議員の報酬等支給条例４条により準用される旅費条例８条但書は，公務上の必要性や天災等によるやむを得ない場合を除いて，路程４００ｋｍを超えない限り宿泊は許されないと規定している。ここでいう「公務上の必要性」とは，距離的要素を除いたものをいい，「路程が４００ｋｍを下回るが遠いから宿泊する」ということは上記条例上許されない。そして，県内調査①に参加した委員会①の委員で路程が最も長い被告Ａ１でもその路程は２１９．７ｋｍであり，県内調査②に参加した委員会②の委員で路程が最も長いＦでもその路程は１４４．１ｋｍであり，いずれも４００ｋｍ未満である（なお，これらの路程は，委員の出発地から宿泊地までの移動を含むものであり，宿泊をしなければさらに短くなる。）。
(イ)　県内調査①の１日目の調査は，オギハラの視察をもって１４時４０分に終了し，２日目に行われたキヤノン電子赤城工場の視察時間は１時間であった。オギハラの視察に引き続いてその日のうちにキヤノン電子赤城工場の視察を行う場合，オギハラの所在地からキヤノン電子赤城工場までの所要時間を加味しても，遅くとも１８時前には県庁（議事堂）に戻ることができる。県内調査②についても，１日目に行われた群馬県立富岡東高等学校の視察の前後に，２日目に行われたいずみ保育園の視察を行えば，１０時に県庁（議事堂）を出発した場合には１９時に県庁（議事堂）に戻ることができる。１９時では遅いというなら，１０時の出発時間を早めることで十分対応できる。
したがって，本件各県内調査は，いずれも，１日で十分実施可能であった。(ウ)　以上のとおり，本件各県内調査に際し宿泊することは許されず，本件各県内調査は，いずれも，２日間にわたり実施すること及び宿泊をすることの公務上の必要性に欠けるものであった。
ウ　県内調査のうち，懇談会の公務上の必要性について(ア)　そもそも，県職員と意見交換や政策論議をすることが県議会議員の職務であり，そのために議事堂があり，そこで議会が開催される。そして，県議会の委員会は，本会議での意見交換や政策論議を円滑に進めるために設置されている。委員会での意見交換や政策論議を円滑に進めるために懇談会を開催することは，上記委員会の設置目的を忘れたものとしかいいようがない。
次に，公金支出権限を有する県職員と執行機関の事務執行について検閲検査を行う県議会議員（この中には，監査委員も含まれる。）との間には適度な緊張関係が必要であって，宿泊して酒食をともにすることは，このような緊張関係の維持には不適切であり，少なくとも，公金を使って行うべきものではない。
さらに，県議会議員と県職員とは，職務上，日常的に意見交換及び交流をする関係にあり，初顔合わせの懇談などする必要はない。したがって，本件各懇談会のような懇談会には公務上の必要性はない。(イ)　仮に，食事を伴った懇談会に公務上の必要性があるとしても，それは，調査の遂行に随伴して行われたと評価し得るものに限られる。しかし，まず，日中の調査には参加しない多くの県職員らが本件各懇談会だけに参加し，宿泊をした。
次に，本件各懇談会では日中の調査内容についての話題は避け，自由な話題について懇談がされたのであって，日中の調査と懇談会とは，別の目的に出たもので，内容的にはこれらを同日に実施する必要のないものであった。
したがって，本件各懇談会は，それぞれの調査の遂行に随伴して行われたと評価することができず，やはり公務上の必要性はなかったといえる。(ウ)　実際に行われた懇談会の実態をみても，本件各懇談会に公務上の必要性がなかったといえる。
まず，懇談会①が行われた「五万石」では，一人当たり３０００円で飲み放題となるが，懇談会①においては，飲み物代として一人当たり３０００円が消費された。また，懇談会②が行われた割烹藤屋は，一人当たりの飲み物代としては２０００円で充分と述べているが，懇談会②においては，飲み物代として一人当たり３０００円が消費された。このように多量のアルコールを摂取することを伴う懇談会で，緊張感と節度をもった，建設的な意見交換や政策論議を行うことは不可能である。


次に，本件各懇談会のいずれについても，意見交換のために必要となる資料作成費，ＯＨＰやスライド機器等の使用料など，飲食以外の経費の支出は一切なかった。また，本件各懇談会のいずれにおいても，何らの議事や式次第はなく，事前の資料配付などもなく，委員長と５人の部長が挨拶をした後，直ちに宴に入ったのであり，出席者の自己紹介もされなかった。そして，本件各懇談会における意見交換の結果が集約された形跡もない。さらに，被告Ａ６は，県内調査①に参加しながら，懇談会①には欠席したが，その際，具体的な欠席の理由が示されていない。
したがって，本件各懇談会は，その実態からみても単なる遊興でしかなかったのであり，公務上の必要性がなかった。
(エ)　以上のとおり，本件各懇談会は公務上の必要性に欠けるものであった。エ　上記アないしウのとおりであって，本件各県内調査自体，公務上の必要性に欠けることなどから行うべきでなかったし，これらを２日間にわたり行い，その際に宿泊し，また本件各懇談会を行うことも，同様に公務上の必要性に欠けることなどから行うべきでなかった。
したがって，前提事実(5)及び(6)の支出は，その全体が違法であり，少なくとも被告議員らに対する１日分の日当（１日目の日当に相当するもの）の支出を除く部分はいずれも違法である。
(2)　前提事実(5)及び(6)の支出の一部の違法性について
ア　宿泊料増額調整について
県職員らに対する宿泊料は，旅費条例によると各１万１８００円の定額とされているが，県内調査①においては各１万５０００円，県内調査②においては各１万４７０１円に増額調整されて支給されている。そして，本件各県内調査で宿泊した県職員らについては，一般職員が特別職の職員（県議会議員を含む。）に随行した場合に当たり，その場合の宿泊料の増額調整は，当該特別職の職員に支給する宿泊料に相当する額を限度とする旨定められている（旅費条例３２条の委任により定められた群馬県旅費支給規則１５条２項１号）ところ，本件各県内調査に参加した県議会議員に対して支給された宿泊料は各１万２５００円である。
したがって，本件各県内調査について県職員らに対して支給された宿泊料は，増額調整の限度を超えており，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，増額調整の限度を超えた部分の支出は違法である。
イ　旅費支給の目的について
本件各県内調査における各宿泊は，専ら本件各懇談会の費用を旅費の宿泊料から捻出する目的で行われたものである。仮に本件各懇談会に公務上の必要性があるのであれば，その費用は，食糧費から直接ホテル等に支払われるべきである。食糧費で支出すべきものを旅費で支出することはできないと解されるから，本件各県内調査において，県議会議員らや県職員らに対して旅費を支給し，これを懇談会の費用に充当させるべきでない。したがって，本件各懇談会の費用を旅費の宿泊料から支出することは，旅費支給の目的を逸脱したものであり，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，宿泊料の支出は違法である。
ウ　懇談会費用及び宿泊料の金額について
本件各県内調査において宿泊した県職員らの中には，日中の視察には参加しなかった者がいたが，このような県職員らに対して，県内調査①においては各１万５０００円，県内調査②においては各１万４７０１円が宿泊料として支払われ，飲食・宿泊費用として充てられた。県内調査①において宿泊しなかった被告Ａ１９及びＣ企画部長には，各１万２０００円の食糧費が支出された。仮に本件各懇談会に公務上の必要性があるとしても，このような高額の飲食・宿泊費用の支出は社会通念上相当の範囲を超えるから，裁量権の濫用に当たる。地方自治体内部の関係者間の飲食費用として公金からの支出が許されるのは，食卓料２６００円の範囲である（旅費条例２１条）。したがって，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，上記食卓料の範囲を超えた宿泊料及び食糧費の支出は違法である。
エ　県職員らに対する出席要求の手続について
県議会の委員会が本件各県内調査に参加した県職員らのような幹部職員に対して出席要求をするときは，議長を経てしなければならない（群馬県議会委員会条例１８条）。しかし，本件各県内調査に県職員らを出席させる際には，本件各委員会の各委員長名で出席要求がされており，上記条例の定める手続に従っていない。
したがって，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，県職員らに対する支出は違法である。
(3)　群馬県の損害と被告らの責任
ア　被告議員らについて
(ア)　グループ①Ａの被告ら及び被告Ａ６について
前提事実(5)ア及びウの支出のうち１日目の日当を除く部分については，公務上の必要性がないにもかかわらず支出されたものであり，グループ①Ａの被告ら及び被告Ａ６がこれを受領したことにより，群馬県は損害を被った。
したがって，グループ①Ａの被告ら及び被告Ａ６は，それぞれ，群馬県に対し，上記支出部分に相当する金員を返還する責任を負う（ただし，被告Ｂ１との連帯責任である。）。
(イ)　被告Ａ１９について
前提事実(5)イの食糧費の支出については，公務上の必要性がないにもかかわらず支出されたものであり，被告Ａ１９がこれを受領したことにより，群馬県は損害を被った。
したがって，被告Ａ１９は，群馬県に対し，上記食糧費の支出に相当する金員を返還する責任を負う（ただし，被告Ｂ１との連帯責任である。）。
(ウ)　グループ②Ａの被告らについて
前提事実(6)アの支出のうち１日目の日当を除く部分については，公務上の必要性がないにもかかわらず支出されたものであり，グループ②Ａの被告らがこれを受領したことにより，群馬県は損害を被った。したがって，グループ②Ａの被告らは，それぞれ，群馬県に対し，上記支出部分に相当する金員を返還する責任を負う（ただし，被告Ｂ１との連帯責任である。）。
イ　被告知事らについて
(ア)　被告Ｂ１について


被告Ｂ１には，前提事実(5)ア，ウ，(6)アの支出のうち１日目の日当を除く部分，前提事実(5)イの食糧費の支出，前提事実(5)エ，(6)イの支出全部についての関県議会総務課長の専決に係る支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止すべき指揮監督上の義務があったところ，被告Ｂ１は，故意又は重過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えた。したがって，被告Ｂ１は，群馬県に対し，上記支出（部分）に相当する損害金を支払う責任を負う（ただし，前提事実(5)ア，ウ，(6)アの支出のうち１日目の日当を除く部分，前提事実(5)イの食糧費の支出に各相当する損害金の支払については，これら支出金を受領した各被告議員らとの連帯責任である。）。
(イ)　被告Ｂ２について
被告Ｂ２には，前提事実(5)オ，(6)ウの支出全部について別表２（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為及び支出命令がされ，前提事実(5)カの支出全部についてＥ次長の代決に係る支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止すべき指揮監督上の義務があったところ，被告Ｂ２は，故意又は過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えた。
したがって，被告Ｂ２は，群馬県に対し，上記支出に相当する損害金を支払う責任を負う。
(ウ)　被告Ｂ３について
被告Ｂ３には，前提事実(6)エの支出全部について別表３（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止べき指揮監督上の義務があったところ，被告Ｂ３は，故意又は重過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えた。したがって，被告Ｂ３は，群馬県に対し，上記支出に相当する損害金を支払う責任を負う。
(エ)　被告Ｂ４について
被告Ｂ４には，前提事実(5)キの支出全部について別表４（略）の「旅費受領者」欄記載の県職員に対応する「支出負担行為・支出命令専決（代決）者」欄記載の者の専決又は代決に係る支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止べき指揮監督上の義務があったところ，被告Ｂ４は，故意又は過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えた。
したがって，被告Ｂ４は，群馬県に対し，上記支出に相当する損害金を支払う責任を負う。
(オ)　グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２についてａ　前提事実(5)クの支出全部，前提事実(5)ケ，コの支出のうち日当を除く部分については，公務上の必要性がないにもかかわらず支出されたものであり，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２がこれを受領したことにより，群馬県は損害を被った。したがって，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２は，それぞれ，群馬県に対し，上記支出（部分）に相当する金員を返還する責任を負う（ただし，下記ｂと選択的である。）。ｂ　また，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２は，故意又は過失により，前提事実(5)クの支出全部，前提事実(5)ケ，コの支出のうち日当を除く部分の支出についての支出負担行為及び支出命令をして，群馬県に損害を与えた。
したがって，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２は，上記支出（部分）に相当する損害金を支払う責任を負う（ただし，上記ａと選択的である。）。
５　本案の主張（被告議員ら）
(1)　前提事実(5)及び(6)の支出全体の違法性についてア　県内調査のうち，日中の視察を行うことの是非について(ア)　県議会の特別委員会は，複雑多様化する社会事象に対応するべく，県議会が条例を制定して設置するものである。
特別委員会の調査権能については，地方自治法上必ずしも明文の規定がないが，特別委員会の審査の必要上調査活動を行うことを禁止する理由はない上，そもそも本件各委員会は，いずれも，その所定事項の調査検討を行うことを設置目的にしているのであるから，県議会の議決で付議された事件であれば，議会閉会中に調査を行い得る。
(イ)　地方自治法１１０条但書の「付議された特定の事件」とは，特別委員会の設置目的からして，議会が継続して審査する必要性を認めた事項であれば足りる。
そして，本件各委員会の調査について適法に継続審査の議決を得た上で，本件各県内調査が行われた。
(ウ)ａ　県内調査①の調査目的は次のとおりである。すなわち，経済のグローバル化やＩＴ革命が進む中，群馬県の企業が世界経済との関わりの中でどのように景気を回復し，持続的成長を成し遂げるかを考えるとき，世界経済の状況を把握し，先進地の状況や動向を調査することが必要であることから，委員会①の設置目的のために海外調査を実施することになり，この海外調査の実施先企業等について事前研修するため，県内調査①を実施した。
ｂ　県内調査②の調査目的は次のとおりである。
すなわち，委員会②の設置目的において調査検討を行うこととされた総合的な施策の調査を行うため，県内調査②を実施した。(エ)　委員会の調査においては，委員各自が所管事項について単に知識を取得するだけでなく，現地に赴き，現場を見，関係者と直接話をすることによって，いわば肌感覚として現状を理解することが極めて重要であり，このような現実を理解することなくして，委員ないし県議会議員としての責任ある活動は不可能である。
県内調査における質問及び調査の第一義的な意義は，その場での現地の状況を委員が直接見て，聞いて，感じることによって，それを議員としての活動に生かすことであり，そのことが委員会の充実した審査にもつながる。したがって，県内調査は書類に逐一やりとりを記録することを目的として行われるのでもない。
(オ)　原告は，県内調査の日程が正副委員長会議で決定されていたと主張する。しかし，常任委員会と特別委員会の日程が重複すると，調査に参加できない委員が生じてしまう。また，県内調査の場合，交通手段としては県議会のバスが利用されるが，議会バスは２台しかない。そのため，委員会間での日程の調整が必要であった。そして，委員会等の団体での行動においては，その性質上最初に大まかな所要日数を決め，それを踏まえて調査先等を検討することが必要である。そのため，正副委員長会議においては，委員会間での日程調整をし，県内調査が２日間にわたっても対応できるように日程を設定した。
イ　県内調査を２日間にわたり実施すること及び県内調査に際し宿泊することの


是非について
(ア)　旅費条例８条但書は，旅行中公務のために滞在した日数や天災等により，やむを得ず滞在した日数については，現に要した日数により計算し，当該滞在を除いた日数，すなわち移動のみの日数について路程による制限を規定している。したがって，公務の必要上から宿泊が必要な場合は，路程４００ｋｍに関係なく宿泊ができる。そして，公務上の必要は，用務の日程，内容，当該用務地への経路等を総合的に勘案して判断すべきである。(イ)　本件各県内調査は，十分な調査を効果的に実施するために，委員の出発地，調査先の所在地等を考慮して１泊２日の日程で実施した。単に計算上行程を１日で消化できるから１泊２日で行う必要はないというのは，県内調査の実質を無視した形式的な議論である。
ウ　県内調査のうち，懇談会の公務上の必要性について(ア)　本件各懇談会は，本件各委員会の委員らと担当部課長らとの初顔合わせの機会であった。
県議会は，執行機関と一定の距離を置き緊張感をもって対処することが必要であるとともに，県民のための行政推進の観点から執行機関との協同が要請される。県議会議員及び県職員にとって，必要とされる施策について率直かつ直接に建設的な意見交換ができる場をもつことは極めて重要である。
(イ)　本件各懇談会が夕食をとりながらの懇談会形式をとったのは，会議形式での一方的な説明と異なり，重点的・個別的な説明や意見交換ができること，関係者が一堂に会することにより，各委員には同時並行的に効率よく県職員と意見交換等ができることによる。その際，多少のアルコールが伴ったが，格式張らずに忌憚のない形で政策論議できる場であったことから，問題となるようなものではなかった。
(ウ)　原告は，懇談会①が飲み放題であったことを問題とするが，これは，料金設定上，飲み物３０００円のコースが選ばれただけであって，被告らがアルコールを含んだ飲み物を大量に飲みたいために選択したわけではない。(2)　前提事実(5)及び(6)の支出のうち，懇談会費用について懇談会の費用は，１泊２日の旅費及び日当の範囲の中から支払われており，懇談会のために特別の費用負担を行ったものではない。
(3)　上記(1)及び(2)のとおりであって，本件各県内調査は適法，適正に行われたものである。
６　本案の主張（被告知事ら）
(1)　前提事実(5)及び(6)の支出全体の違法性について
ア　上記５(1)と同旨
イ　群馬県議会委員会条例１８条は，委員会は，審査又は調査のため，知事並びにその委任又は嘱託を受けた者に対し，説明のため出席を求めようとするときは，議長を経てしなければならないと定めており，これは委員会の知事等の県職員らに対する出席要求権能及び知事等の県職員らの一般的出席義務を当然の前提とした規定である。そして，委員会は，閉会中も審査，調査を行うことができるのであるから，本件各県内調査のような閉会中の調査についても，出席の要求を受けた知事等の執行機関は，特段の事情のない限りこれに応ずる一般的義務がある。
また，県議会議員の所属する全ての党会派の世話人会は，平成１１年５月１２日，委員会（特別委員会を含む。）の県内調査について，年度当初の調査は１泊２日で行い，その際には，初顔合わせとしての懇談会を実施し，執行部の関係職員らに出席を要請する趣旨の申し合わせを行った。このようなことからすると，県内調査について出席要請を受けた県職員は，特段の事情のない限り，できるだけこれに応じるべきである。ウ　もとより，県内調査に際して行われる懇談会が，その趣旨，規模，内容，費用等に鑑みて，社会通念上相当性を欠き，単に職務に藉口して行われているような特段の事情がある場合には，出席要請を受けた執行機関にその出席を拒むべき義務があることは否定しない。しかし，本件各県内調査への出席要請については，上記特段の事情は窺われず，本件各懇談会の内容などに照らしても上記特段の事情はない。
エ　したがって，前提事実(5)及び(6)の支出がおよそ許されないとはいえない。(2)　前提事実(5)及び(6)の支出の一部の違法性について
ア　宿泊料増額調整について
県議会議員の旅費（日当及び宿泊料）は，県職員の場合より若干高額に定められており，本件各県内調査の宿泊先は，その旅費を前提に選定されたと思われる。そして，県職員らに対する旅行命令は，宿泊先を指定した本件各委員会の委員長の出席要請に応じてなされた。したがって，群馬県旅費支給規則１５条２項２号に従い，職員の宿泊料を増額調整したのであり，この手続に違法はない。
原告は，上記規則１５条２項１号を適用すべきとするが，正しくない。
イ　旅費支給の目的について
県議会議員の報酬等支給条例及び旅費条例に定める宿泊料とは，１泊２食（夕食及び朝食）の費用と解される。本件各県内調査のように，宿泊を伴う形で懇談会が実施された場合，懇談会の飲食代については本来の宿泊料に含まれることとなる。なお，県内調査②の場合，宿泊先と懇談会先が異なるが，宿泊先以外で夕食をとった場合でも，夕食代が他の費用で支弁されない限り，宿泊料が減額されるわけではない。
したがって，宿泊料の支出について違法はない。
ウ　懇談会費用及び宿泊料の金額について
旅費条例２１条の食卓料とは，例えば，船中泊，機中泊にて公務出張する場合のように，宿泊料が支給できない場合に支給される食事料（夕食，朝食）のことをいう。
したがって，地方自治体内部の関係者間の飲食費用として公金からの支出が許されるのは食卓料２６００円の範囲であるとの原告の主張は正しくない。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張について
被告議員らは，本件各県内調査が，地方自治法，県条例及び同規則に従ったものであること，県内調査の当否の判断が全て県議会の裁量の範囲内に属するものであることを根拠に，原告の被告議員らに対する訴えが不適法になると主張する。しかしながら，この点に関し被告議員らが根拠とするものは，いずれも，本件各県内調査ないしそのためにされた公金支出が違法でないこと，すなわち，本案の請求に理由がないことをいうものであって，原告の被告議員らに対する訴えを不適法とする根拠にはならないといわざるを得ない。
また，本件各委員会の調査活動の当否が，選挙によって評価されるものであるからといって，それとは別に，本件訴えのような住民訴訟によって評価されることを妨げるべき根拠にはならないというべきである。
そして，前提事実に本件全証拠を併せても，原告の被告議員らに対する訴えを不適法とするべき事情を他に見出すことができない。


したがって，本案前の被告議員らの主張は採用することができない。
２　本案の主張について
(1)　県内調査のうち，日中の視察を行うことの是非についてア　本件各委員会の調査権能と県議会閉会中の調査活動の可否普通地方公共団体の議会に置かれる特別委員会について規定する地方自治法１１０条には，常任委員会についての定め（同法１０９条３項）とは異なり，調査活動を行う明示的な権能が定められていないが，特別委員会は，議会の議決により付議された事件を審査する旨定められている（同法１１０条３項本文）ことからして，その審査のための必要性を欠く場合はともかく，裁量により調査活動を行うことができると解される。そして，特別委員会は，議会閉会中においても，議会の議決により付議された特定の事件については，これを審査することができる（同項但書）。
これを本件についてみるに，前提事実のとおり，本件各委員会は県議会に設置された特別委員会であり，本件各県内調査は県議会閉会中に行われたが，証拠（乙５）によれば，平成１３年６月１２日，県議会の議決により，委員会①に対しては「景気対策・産業の活性化，雇用の創出に関すること」「科学技術の振興に関すること」「リサイクル社会の創出等，環境施策に関すること」の３事件が，委員会②に対しては「学校教育と家庭教育に関すること」「こどもたちのための社会基盤づくりに関すること」「子育て環境づくりに関すること」の３事件が，それぞれ付議されたと認められる。この点，証拠（乙２の１・２，乙５）によれば，原告主張のとおり，本件各委員会に対して付議された上記各事件は，いずれも，その所管事項と同一であったと認められるが，県議会閉会中における審査のために要求される特定の事件の付議に該当しないとまではいえない。
以上によれば，本件各委員会は，本件各県内調査が行われた当時，付議された上記各事件の審査のための必要性を欠く場合を除き，その裁量により調査活動を行うことができたというべきである。
イ　本件各県内調査のうち，日中の視察の必要性について(ア)　まず，県内調査①の視察先についてみるに，前提事実に証拠（乙２４，２６）を併せると，西場工業は，群馬県桐生市に本社を置き，鉄鋼事業部，樹脂事業部，自動車販売サービス部の３部門を擁し，１９８７年には，アメリカのカリフォルニア州サンディエゴに現地法人を開設し，生産拠点をメキシコに展開するなど，海外進出も行っている会社であり，オギハラは，群馬県太田市に本社を置く金型メーカーで，同社に国内９社，海外４社，海外事務所１か所を加えたオギハラグループの中核となっている会社であり，キヤノン電子は，キヤノン株式会社のグループ企業であり，レーザービームプリンタ及びユニット，カメラ用ユニット，磁気ヘッド，マイクロ機器，ハンディターミナル等の製品を製造し，群馬県利根郡昭和村に赤城工場を置く会社であり，同社赤城工場は，レーザービームプリンタ製造の国内主力工場としての役割を担っていると認められる。そして，上記アの認定のとおり，委員会①に対しては「景気対策・産業の活性化，雇用の創出に関すること」との事件が付議されていたのであるから，委員会①の委員らが，群馬県内に本社又は工場を置く会社に赴き，その活動状況を視察することには合理性が認められ，上記付議された事件の審査のための必要性を欠くものとはいえず，委員会①の調査活動についての裁量を逸脱するものではないと考えられる。(イ)　次に，前提事実のとおり，県内調査②の視察先は，群馬県内の中学校，高等学校，保育園であって，上記アの認定のとおり，委員会②に対しては「学校教育と家庭教育に関すること」「こどもたちのための社会基盤づくりに関すること」「子育て環境づくりに関すること」との事件が付議されていたことに照らすと，委員会②の委員らが，県内調査②の視察先に赴いて，その教育ないし保育の現場を視察することには合理性が認められ，上記付議された各事件の審査のための必要性を欠くものとはいえず，委員会②の調査活動についての裁量を逸脱するものではないと考えられる。(ウ)　上記各視察には，単に情報収集をするに留まらず，委員会①にとっては企業活動の現場，委員会②にとっては教育ないし保育の現場にそれぞれ実際に赴いた上で，委員らが，自ら現場の状況を観察し，関係者と直接対話することそのものにも意味があることは当然のことである。そうすると，原告が主張する如く，上記各視察を行うことが，電信，電話，郵便等の通信による連絡手段によっては公務の円滑な遂行を図ることができない場合に当たらないとはいえないし，本件各県内調査の結果について本件各委員会で審議された形跡がないとしてもやむを得ないことであるというべきである。また，本件各県内調査の日程が，それぞれの調査内容や調査先が決定する以前に決められていたとしても，そのことから直ちに上記各視察の必要性を否定することはできない。
(エ)　以上によれば，本件各県内調査のうち，日中の視察は，本件各委員会のそれぞれの審査の必要に欠けるものでなく，これを行うべきでなかったとはいえない。
(2)　県内調査を２日間にわたり実施することの是非について原告は，本件各県内調査の日程から，各県内調査を１日で実施することが可能であって，２日間にわたってこれを実施するべきでなかったと主張する。しかしながら，調査の日程を決める段階においては，視察先における調査が予想外に長引き，１日で日程を終わることができなくなる可能性など，予測困難な事情も考慮して日程を決めることも各別不合理なことではないし，そもそも，１日のうちどの程度の時間を割いて調査を実施するかということについても，これを実施する者の裁量に委ねられてよいと考えられる（ただし，宿泊の要否については措く。）。そして，前提事実のとおり，本件各県内調査において実際に行われた視察時間等をみると，本件各県内調査は，いずれも１日で実施することが不可能なものではなかったとはいえるが，その場合には相当に余裕のない日程になったともいうことができ，２日間にわたって行うことが本件各委員会の裁量を超えるものであったとまでは考えられない。そうすると，本件各県内調査を２日間にわたって実施することが公務上の必要性に欠けるとはいえず，これを行うべきでなかったともいえない。
(3)　小括（日当支出に相当する部分についての被告議員らの責任及び日当支出の違法性）
以上のとおりであるから，被告議員らは，群馬県に対し，２日分の日当に相当する部分を不当利得として返還する義務を負わないし，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，本件各県内調査に参加した被告議員らへの２日分の日当の支出が違法であったともいえない。
(4)　県内調査に際し宿泊することの是非について
前提事実(5)及び(6)の支出のうち，本件各県内調査に参加した被告議員らへの２日分の日当の支出を除いた部分のほとんどが，県内調査①又は②に際しての宿泊料であり，その余は懇談会①についての食糧費の支出であるから，以下においては，本件各県内調査に際し宿泊することの是非について検討し，その検討と併せて，本件各懇談会を実施することの是非も検討することとする。


ア　懇談会の実施を除いた場合の検討
前提事実のとおり，本件各懇談会は，それぞれ，本件各県内調査の日程に組み込まれていたが，被告らは，本件各懇談会が本件各委員会の調査活動そのものの一部であるとまでは主張しないし，本件証拠上そのような事実を認めるに足りる証拠もない。
そこで，本件各県内調査に際し宿泊することの是非について判断するに当たっては，まず，懇談会が実施されたことをさしあたり検討対象から除き，本件各県内調査を本件各委員会の調査活動としてのみ捉えた上で，本件各県内調査に際し宿泊する必要性について検討することとする。なお，上記(2)のとおり，本件各県内調査を２日間にわたって実施することは許容されていたといえるが，そうであるからといって，直ちに，本件各県内調査を２日連続で行うことまでも許容されることにはならず，本件各県内調査に際し宿泊することができることにもならない。
前提事実のとおり，本件各県内調査においては，それぞれ抽象的には同種の視察先への視察を内容としていたが，１日目と２日目で同一の場所に赴くということはなく，他に視察内容の点から２日間の視察を連日行う必要性があったことを示す事情を認めるに足りない。そして，遠方に所在する複数の視察先への視察を内容とする調査であればともかく，前提事実のとおり，本件各県内調査の視察先は，いずれも文字どおり群馬県内に所在していたのであるから，別の２期日に，それぞれ日帰りで視察を行うことに何ら支障はなかったし，仮に２日連続で視察を行うにしても，それぞれ日帰りで視察を行うことは可能であったといえる。
以上のとおり，本件各懇談会が実施されたことを除いて検討した場合には，本件各県内調査に際し宿泊する必要性に乏しいということができ，前提事実のとおり，県議会議員や県職員が出張した際に支給される宿泊料が日当と比較して相当高額であることも考慮すると，本件各県内調査に際し宿泊することは，本件各委員会の調査活動についての裁量を逸脱したもので，これを行うべきでなかったといえる。
イ　懇談会実施等の必要性
上記アの検討を踏まえると，結局，被告議員らと県職員らが本件各県内調査に際し宿泊することが是認されるためには，本件各懇談会を実施する公務上の必要性があったことを示す事情があることを要するといえる。前提事実に証拠（甲３０，乙２８，３０）を併せると，本件各懇談会は，本件各委員会の委員らと県職員である担当部課長らとの初顔合わせの機会として設けられたこと，県職員らのほとんどは，本件各県内調査のうち日中の視察に同行せず，本件各懇談会に出席して宿泊したのみであったこと，本件各懇談会においては，酒食を伴う夕食の席で，特段の議題が定められることなく，被告議員らと県職員らが酒食をともにするなかで，共通の話題として県政問題についても語り合ったことが認められる。
上記認定事実をもとにすると，正式な会議等を行うことなく，本件各懇談会のような酒食を伴う懇談会を行い，そのためだけに，あえて伊香保町や富岡市のホテルに宿泊することに公務上の必要性があったといえれば，本件各懇談会を実施する公務上の必要性があったということになるが，県議会議員らにとっても，県職員らにとっても，そのような公務上の必要性がなかったことは明らかである。
なお，本件各委員会の委員らと県職員である担当部課長らとの初顔合わせの機会が設けられることや，その機会を酒食を伴う懇談会として執り行って，県政問題について語り合うことにより，委員会審議が円滑となるという効果が得られる可能性があることは否定できない。しかしながら，地方自治体内部の者同士による懇談会について，各出席者が自費を投じてこれを催すというならともかく，その費用を公金から支出するだけの必要性はないといわざるを得ない。
ウ　上記ア及びイによれば，結局，本件各県内調査の際に宿泊すること及び本件各懇談会を実施することは，いずれも公務上の必要性を明らかに欠き，これらを行うべきでなかったといえる。
(5)　小括（宿泊料等支出に相当する部分についての被告議員ら，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２の責任及び宿泊料等支出の違法性）
ア　上記(4)によれば，前提事実(5)及び(6)の支出の違法性に関する原告のその余の主張について判断するまでもなく，次のイないしオのとおりとなるというべきである。
イ　まず，被告Ａ１９を除く被告議員ら（グループ①Ａの被告ら，被告Ａ６及びグループ②Ａの被告ら）が本件各県内調査に際して宿泊したことは，公務上の必要性を欠き，職務とはいえないから，この被告らは，群馬県から支出を受けた宿泊料（前提事実(5)ア，ウ，(6)アの宿泊料）につき，法律上の原因なくしてこれを利得したものというべきであり，それぞれ，群馬県に対し，受領した宿泊料に相当する金員を不当利得として返還する義務を負う。ウ　また，被告Ａ１９が懇談会①に出席したことは，公務上の必要性を欠き，職務とはいえないから，被告Ａ１９は，その費用として群馬県から支出された食糧費（前提事実(5)イ参照）によって懇談会①の費用を免れ，法律上の原因なくしてこれを利得したものというべきであり，群馬県に対し，支出された食糧費に相当する金員を不当利得として返還する義務を負う。エ　さらに，県職員らにとっても，懇談会①には公務上の必要性がなかったことが明らかであって，グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２が自らに対して発した旅行命令には重大かつ明白な瑕疵があり，この被告らが懇談会①に出席して宿泊したことは職務とはいえないから，この被告らは，群馬県から支出を受けた宿泊料（前提事実(5)クないしコのうち，宿泊料の部分）につき，法律上の原因なくしてこれを利得したものというべきであって，それぞれ，群馬県に対し，受領した宿泊料に相当する金員を不当利得として返還する義務を負う。なお，原告の主張のうち，この項の被告らに群馬県への損害賠償義務があるとする点については，以上のとおり不当利得返還義務が認められるので，これを判断しない。
オ　そして，上記(4)イのとおり，被告議員ら及び県職員らが本件各懇談会に出席すること及び本件各県内調査に際して宿泊することには公務上の必要性がないことが明らかであって，著しく合理性を欠くものであったから，前提事実(5)及び(6)の支出のうち，宿泊料及び食糧費の支出に相当する部分についての支出負担行為（旅行命令）及び支出命令は，全て違法である。(6)　被告Ｂ１，被告Ｂ２，被告Ｂ３及び被告Ｂ４の責任について
ア　被告Ｂ１について


前提事実に証拠（甲４，５，乙６，７の１・２）を併せると，被告Ｂ１は，県議会事務局長として，本件各県内調査が実施される前に，これらが実施されることと，本件各懇談会の実施も含めた本件各県内調査の内容及び日程を知っていたと認められる。そうすると，被告Ｂ１は，本件各懇談会の実施及び本件各県内調査に際して被告議員ら及び県議会事務局職員らが宿泊することが著しく合理性を欠くものであったことを容易に知ることができたといえるから，前提事実(5)ア，ウ，(6)アの支出のうち宿泊料の部分，前提事実(5)イの食糧費の支出，前提事実(5)エ，(6)イの支出全部について，違法な支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止すべき指揮監督上の義務があるにもかかわらず，重過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えたというべきである。したがって，被告Ｂ１は，群馬県に対し，地方自治法２４３条の２に基づき，上記支出（部分）に相当する損害金を支払う義務を負う（ただし，被告Ａ１９を除く被告議員らへの支出（前提事実(5)ア，ウ，(6)アの支出のうち宿泊料の部分）及び被告Ａ１９に関しての支出（前提事実(5)イの食糧費の支出）に相当する損害金の支払については，この支出について不当利得返還義務を負う各被告議員らと連帯して責任を負うというべきである。）。
イ　被告Ｂ２について
証拠（甲３０）によれば，平成１１年の時点で，県議会の常任委員会及び特別委員会が実施する県内調査において懇談会を行うことの要否について，県議会の各派世話人会で議論されたことが認められる。また，証拠（甲１３）によれば，被告Ｂ２は，平成１４年４月２２日の記者会見において，本件各県内調査を含む県議会の常任委員会及び特別委員会が実施する県内調査において懇談会が行われている問題について，記者の質問に回答し，「議会のほうから，年度の変わり目で意思の疎通を図りたいということから執行部に対して出席要求がありまして，それに応えて出席しているものだと理解しております。」などと述べたことが認められる。
以上の認定事実によれば，被告Ｂ２としては，本件各県内調査が実施される前の段階においても，県議会の常任委員会及び特別委員会が実施する県内調査において懇談会が行われ，宿泊も伴うことを知り，又は知るべきであったといえる。そうすると，被告Ｂ２は，本件各懇談会の実施及び本件各県内調査に際して県職員ら（県議会事務局職員ら，教育委員会職員ら，企業局職員ら，出先機関（試験場）の長らを除く。）が宿泊することが著しく合理性を欠くものであったことを知ることができたといえるから，前提事実(5)オ，カ，(6)ウの支出全部について，違法な支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止すべき指揮監督上の義務があるにもかかわらず，過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えたというべきである。
したがって，被告Ｂ２は，群馬県に対し，民法７０９条に基づき，上記支出に相当する損害金を支払う義務を負う。
ウ　被告Ｂ３について
前提事実に証拠（乙１６の１・２）を併せると，被告Ｂ３は，教育委員会教育長として，県内調査②が実施される前に，これが実施されることと，懇談会②の実施も含めた県内調査②の日程を知っていたと認められる。そうすると，被告Ｂ３は，懇談会②の実施及び県内調査②に際して教育委員会職員らが宿泊することが著しく合理性を欠くものであったことを容易に知ることができたといえるから，前提事実(6)エの支出全部について，違法な支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止べき指揮監督上の義務があるにもかかわらず，重過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えたというべきである。したがって，被告Ｂ３は，群馬県に対し，地方自治法２４３条の２に基づき，上記支出に相当する損害金を支払う義務を負う。
エ　被告Ｂ４について
前提事実に証拠（乙１５の１・２）を併せると，被告Ｂ４は，群馬県企業管理者として，県内調査①が実施される前に，これが実施されることと，懇談会①の実施も含めた県内調査①の日程を知っていたと認められる。そうすると，被告Ｂ４は，懇談会①の実施及び県内調査①に際して企業局職員らが宿泊することが著しく合理性を欠くものであったことを知ることができたといえるから，前提事実(5)キの支出全部について，違法な支出負担行為及び支出命令がされるのを阻止すべき指揮監督上の義務があるにもかかわらず，過失によりその義務を怠り，群馬県に損害を与えたというべきである。したがって，被告Ｂ４は，群馬県に対し，民法７０９条に基づき，上記支出に相当する損害金を支払う義務を負う。
３　結論
以上の次第で，原告の請求は，
(1)　民法７０３条に基づき，
ア　被告Ａ１９を除く被告議員らに対して，被告Ｂ１とそれぞれ連帯して，受領した
宿泊料に相当する各１万２５００円，
イ　被告Ａ１９に対して，被告Ｂ１と連帯して，支出された食糧費に相当する１万２
０００円，
ウ　グループ①Ｅの被告ら，グループ①Ｆの被告ら及び被告Ｂ１２に対して，受領
した宿泊料に相当する各１万５０００円
の各不当利得返還金及びこれらに対する請求の日の後であることが明らかな平成１４年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害
金，
(2)　地方自治法２４３条の２に基づき，
ア　被告Ｂ１に対して，被告議員らについての各認容部分においてはその者と各連帯して，被告Ａ１９を除く被告議員らへ支出された宿泊料（小計２２万５０００円），被告Ａ１９に関して支出された食糧費（１万２０００円）及び県議会事務局職員らへ支出された旅費（県内調査①に関し小計４万５０００円，県内調査②に関し小計４万４１０３円）の合計に相当する３２万６１０３円，イ　被告Ｂ３に対して，教育委員会職員らへ支出された宿泊料の合計に相当す
る１９万１１１３円
の各損害賠償金及びこれらに対する各義務違反の日の後であることが明らかな平成１４年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金，
(3)　民法７０９条に基づき，


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成七年五月三一日付規制対象事業場認定通知書によって控訴人に対してなした控訴人の産業廃棄物中間処理施設に対する規制対象事業場認定処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
一　事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実及び理由欄の「第二　事案の概要」（原判決三頁七行目冒頭から同四五頁一〇行目末尾まで）のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三頁八行目「三重県α地内」を「三重県北牟婁郡α地内」と改める。２　同七頁四行目「乙七、」を「乙一、二、七、」と改める。３　同八頁六行目「同月一一日、」を「平成七年七月一一日、」と改める。４　同一〇頁四行目「九五立方平方メートル」を「九五立方メートル」と改める。５　同一六頁七行目「これとと」を「これと」と改める。
二　当審における控訴人の主張
１　本件条例の無効、違法
（一）　法の下の平等の原則違反
控訴人は、本件施設について、平成七年五月一〇日、産業廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）第一五条一項に基づき、三重県知事の許可を得た。右許可にかかる施設について、被控訴人は、同月三一日、本件条例第二条三号又は五号を根拠に、三重県知事の許可にかかる施設の設置を事案上禁止する趣旨の本件処分をした。本件処分は、本件施設が産業廃棄物中間処理施設であることを一つの理由としている。しかし、水源の枯渇に関しては業種により差別的取扱いをする合理的な理由はないのに、産業廃棄物処理業者を標的にし、いわれなき差別を定めたものであるから、本件条例は法の下の平等の原則に反する。
（二）　廃棄物処理法違反
同法は、産業廃棄物中間処理施設の設置の許可の権限を都道府県知事に専属させている。三重県知事が適法と認めて許可した本件施設の設置を、被控訴人が合理的な根拠もなく禁止することは、越権行為であり、たとえそれを許す本件条例を制定したとしても、右法律に反するもので無効である。
（三）　水位低下の判断基準の欠如
本件処分は、控訴人が本件各施設計画地において日量九五立方メートルの取水を
禁止するものであるが
、水源の枯渇、すなわち、「取水施設の水位を著しく低下させる」という基準が具体的にどの程度の低下を指すのかについて、本件条例にも同施行規則にも明確な規定がない。枯渇のおそれの有無の判断基準がその低下の数値の計算式を含めて全く明示されていない点において、本件条例は必要最小限度の明確性すら欠いており、廃棄物処理法が詳細に具体的基準を定めて施設の設置を知事の許可にかからしめている法の趣旨を潜脱するもので、同法に反し無効の条例である。
（四）　遡及適用
本件条例の制定と、控訴人の本件事業計画の事前協議の開始から三重県知事の許可を得るまでの経過をみると、本件条例は控訴人が本件事業計画書を三重県に提出し、県及びβ関係各機関との間で事前協議が行われた後に、本件事業計画を阻止する目的で制定されたものである。本件各施設計画地が、後日指定された保護地域に含まれるとの理由で、本件施設に本件条例を適用することは、遡及適用に該当する違法なもので、許されない。
２　日量九五立方メートルの取水による赤羽水源への影響の有無（一）　本件各施設計画地での日量九五立方メートルの取水が赤羽水源に対しどのような影響を及ぼすかは、実際のボーリング結果資料に基づいてのみ知ることができる。赤羽水源の井戸の中心から直線距離にして一〇〇メートル以上離れて同一規模の井戸を設置した場合には、その新たな井戸から日量二〇〇立方メートル取水しても、水位の低下の及ぶ範囲は半径五〇メートルであるから、互いになんの影響もないことは先に主張したとおりである（原判示。甲一〇中の銅勝工業所の揚水試験結果及び原審証人Ａの証言。）。そうして、この点の控訴人の主張は、原判決後に、株式会社相愛に依頼して、赤羽水源の井戸の近傍において、新たに観測孔六孔を掘って日量九五立方メートルを取水し、地下水の水位低下を来す範囲を調査した結果によっても更に裏付けられた（甲五二）。右調査に基づく地下水位の観測値、揚水試験、地下水流動量、流量観測値によれば、日量九五立方メートルを取水する新たな井戸が、赤羽水源の取水施設から一五メートル以上離れた場所に設置されるならば、赤羽水源の井戸の水位は低下しないこと、又、赤羽水源の地下水は三戸川の河川量によって涵養されていないこと（失水河流でないこと）が詳細に実証された（甲八二、一〇九、一一四、当審証人Ｂ、同Ｃ）。本件各施設計画地は赤羽水源から直線距離にして約三キロメートル離れているのであるから、本件各施設計画地で日量九五立方メートルを取水しても、そのために赤羽水源の井戸の水位が低下するおそれは全くない。
（二）　被控訴人は、赤羽水源の二号井（以下「浅井戸」という。）が過去二回枯渇した事例を指摘する。浅井戸の水位がゼロを記録したのは、浅井戸（深さ約九・五メートル）の機械式水位指示計の水位表示がゼロを表示したにすぎず、その設計に問題があり、地下水流動量の不足ひいては枯渇が原因ではない。すなわち、浅井戸の水位計の読み取り値（台帳の記載値）がゼロであるときの浅井戸の運転水位からの水深は、約二・八メートルであるから、浅井戸の運転水位からの水深は読み取り値に約二・八メートルを加えた数値であること、浅井戸の水中ポンプの運転水位は海抜七・六九メートルに設定されているところ、海抜換算値で浅井戸が一〇・三六メートルのときには、自然水位は運転水位より約二・八メートル高い位置にあるから、浅井戸が枯渇したり取水不能にはならない。
したがって、浅井戸が過去二回枯渇し取水不能となって深刻な水不足に見舞われたという主張は措信し難い。控訴人の試算（甲四一の１、六〇ないし六二）によれば、右時期の浅井戸は、実際には日量一万五六一六立方メートルの取水が可能な状態にあったものである。


βは日本屈指の多雨地帯であり、赤羽水源の近傍の地下水流動量は渇水期で日量四万八〇〇〇立方メートル、過去十数年の最渇水期においても日量三万立方メートルであるが、赤羽水源の井戸からの取水は最大でも日量三五〇立方メートルなので、地下水はあり余っている。この地域で水位ゼロとなる井戸は欠陥井戸であるから、一号井戸（以下「深井戸」という。深さ約二三メートル）が設置されているのである。深井戸の渇水水位は地下一一・三メートル、低下許容水位は地下一三メートルに設定されているので、その水位幅は一・七メートルあり、銅勝工業所の揚水試験結果の水位低下高を示すグラフに当てはめると、日量一万一〇〇〇立方メートルを超える揚水量に該当する。深井戸の右能力からみて、本件各施設計画地での日量九五立方メートルの取水により、深井戸が枯渇するとは考え難い。３　地下水資源の環境影響評価の方法について、水収支法を適用することの誤り（一）　経験法を採用せず、水収支法を適用したことについて
本件各施設計画
地、特に第一敷地における控訴人の施設の取水方法は数か所の集水ピットによって湧水を汲み取るものであるが、補助的に雨水、調整池の水を用い、例外的に給水タンク車による水道水で補給する計画である。それでも不可能な場合には操業を休止すれば足りる。なお、使用済の排出水はすべて蒸発させる計画である。本件における地下水資源の環境影響評価は、経験法、すなわち、揚水量と地下水位（現実には井戸水位）との関係及び両者の時間的経過から当該井戸の適正揚水量、透水係数を求める方法に基づいた調査結果によって判断すべきである。（二）　水収支法の適用に当たり、流域面積からの地下水流入量を考慮せず、敷地
面積を前提とする点について
被控訴人は、地下水涵養量を算定するのに敷地面積単位で割り出し、敷地面積の範囲の上に降る雨が涵養したその土地固有の地下水涵養量を求めるが、これは根本的な誤りである。この手法は、赤羽水源の流域全体についてすべての土地所有者が一斉に井戸を掘って取水する事態を想定するもので、現実離れした空論である。日量九五立方メートルの取水によって赤羽水源の水位に与える影響の有無程度を調査するのに、本件各施設計画地の面積の広狭は無関係である。つまり、敷地の地下水涵養量と九五立方メートルとの差がプラスかマイナスかということと、赤羽水源の井戸の水位が低下するかどうかということは全く別の問題であって、一坪の地主が取水する九五立方メートルも一〇〇坪の地主が取水する九五立方メートルも同じ九五立方メ１トルの水であることに変わりはない。現実の地下水は流域内を一体として流動しているものであり、各敷地境界とは無関係に自然界を流動している。したがって、影響の有無、程度は、いずれも敷地面積とは無関係に、流域の地下水全体の流動量、取水量、他の井戸との距離の遠近等によって違ってくるものである。又、地下水流動量を超える取水は、貯留量を食いつぶし、枯渇の原因となるから、枯渇を未然に防止するため、全体として地下水流動量の範囲内の取水に止まるよう調整するのが本来の水収支の考え方である。本件各施設計画地の場合、一・八倍の後背地から流入する地下水を考慮すると、一六二・四立方メートルの地下水が控訴人の本件各施設計画地の地下を通過することになる。これに対し赤羽水源の流域面積は三〇・六平方キロメートルであり、渇水流量でも日量約四万二三〇〇立方メートルあるから、仮に水収支の考え方によったとしても、敷地単位でなく、涵養流域単位の正しい水収支法によれば、日量九五立方メートルの取水は水収支をマイナスにしないので、赤羽水源に全く影響を及ぼさない。被控訴人の主張に沿う乙三、一一、四二は信頼するに足るものではない。
なお、ある単位水域について水収支の調査をするについては、当該水域についてある程度の長い期間にわたる基礎的資料の集積が必要不可欠であるが、本件三戸川についてはそのような資料はない。被控訴人は一級河川である新宮川に関する資料を借用して本件各施設計画地の水収支を算出するが、新宮川は三戸川と河川相を異にするのでその資料は信頼できるものではない。
なお、被控訴人が当審で提出した乙四六、四八、五一、五二の資料は、降水量、水位の変化に関してミリ単位まで記載したもので、右実測値はかいざんデータである。
三　控訴人の主張に対する被控訴人の反論
１　本件条例の無効について
（一）　控訴人は、原審の第二回口頭弁論期日において、裁判所の釈明に対して、本件処分の違法事由を、本件各施設計画地における日量九五立方メートルの取水は赤羽水源を枯渇させないという一点に絞った。しかるに、控訴審に至って本件条例の無効を主張するのは、禁反言の法理、訴訟上の信義則に違反し、許されない。又、右主張は故意に時期に遅れた攻撃防禦方法の提出に当たり、訴訟の完結を遅延させるものであるから、却下されるべきである。
（二）　仮に、（一）の主張が認められないとしても、本件条例は水質汚濁のおそれ、水源の枯渇のおそれのある事業の一つとして産業廃棄物処理事業を規制するものであって、右業者のみ無条件に排除するものではないから、法の下の平等に反しない。
又、廃棄物処理法は廃棄物を適正に処理し、生活環境を清潔にすることにより、生活環境の保全及び国民経済の健全な発展を図ることを目的とする。これに対し、本件条例は、水道法第二条一項の規定に基づき、被控訴人の住民が安心して飲める水を確保するため、水道水質の汚濁を防止し、その水源を保護し、住民の生命、健康を守ることを目的とするものであるから、右法律と趣旨が異なる。次に、枯渇の基準がないとの主張については、枯渇とは、かわいて水分がなくなることであるが、被控訴人においては、水源の枯渇という定義を置いて、「取水施
設の水位を著しく低下させること」
と規定している（本件条例第二条三号）。被控訴人には現在五ケ所の水道水源があるが、各々水文特性が異なる上、将来水道水源が新設されることもあり得る。又、本件条例制定の時点で、将来の事業計画を予測することは不可能である。「水源の枯渇又はそのおそれ」について本件条例に明文の基準を置いていない理由は、右のような事情から、一般的な基準を設けることが困難であり、個別具体的な事案毎にこれを検討し、判断せざるを得ないからである。
２　本件各施設計画地における日量九五立方メートルの取水が赤羽水源に及ぼす影
響の有無について


（一）　控訴人は、銅勝工業所の試験結果を援用して、赤羽水源から三キロメートルも離れた本件各施設計画地での日量九五立方メートルの取水は赤羽水源に全く影響を及ぼさない旨主張する。しかし、銅勝工業所の揚水試験は実施の目的が赤羽水源近傍における帯水層の透水係数を算出するためのものである上、渇水時期に行われたものではないから、その試験結果は右主張の根拠にならないこと、本件各施設計画地近傍の三戸川は地下水によって涵養される得水河流であり、逆に、赤羽水源の地下水は近くの三戸川の河川水によって涵養される失水河流であることは、原審で主張したとおりである。
（二）　控訴人が本件各施設計画地で日量九五立方メートルを取水した場合、赤羽水源の井戸の水位がどの程度下がるかについては、地理的条件、水文学条件等によって異なるので、具体的数値を明らかにはできない。もっとも、無降雨日が続いた平成九年一月八日から同月二三日までの一六日間について水源地流域内で日量九五立方メートル取水された場合の赤羽水源の浅井戸の地下水位を検討すると、約四センチメートル余分に下がる。仮に、本件各施設計画地で日量九五立方メートルの取水をする施設を認めると、少なくとも日量一三一九立方メートルの取水を認めざるを得なくなり、一六日目では三四・四センチメートル余分に低下することとなる（乙四八）。
しかして、水収支法を適用して本件各施設計画地の敷地面積に応じた地下水涵養量を計算すると、控訴人の本件各施設計画地での日量九五立方メートルの取水は地下水涵養量九〇立方メートルを超え、水収支がマイナスになるので、赤羽水源の井戸の水位の低下を招くおそれがあることは、既に述べたとおりである。（三）　揚水試験による影響の範囲（甲五二）について
被控訴人が本件
で特に問題とするのは、渇水時における影響の有無程度である。控訴人は、甲五二、八二、一〇九、一一四、当審証人Ｂ、同Ｃの各証言を根拠に、本件各施設計画地で日量九五立方メートルの取水を続けたとしても赤羽水源の井戸に水位低下の影響を与えるおそれはないと主張する。しかし、甲五二の調査は平成九年一一月一七日から平成一〇年三月八日にかけて行われているが、同号証の金山淵の水量を撮影した写真、乙五二の降水量及び浅井戸水位変化表図、甲五二及び乙五六に基づく調査期間中の雨量の点からみて、降水量の豊富な時期の調査である上、本件各施設計画地で日量九五立方メートルを取水したものでない等根本的な疑問点もあるので、控訴人の主張を裏付ける客観的資料にはならない（乙四六、五五の１、当審証人Ｄ）。
３　水収支法の適用について
（一）　本件において、地下水資源の環境影響評価の方法について、経験法によるのは適切ではなく、あらゆる水利用形態の中で優先順位の最も高い水道水源の社会的公共的性格を考慮した水収支法によって、本件各施設計画地における地下水涵養量を算定し、本件各施設計画地における地下水の取水が、赤羽水源へいかなる影響を与えるかを検討することが合理的な手法である。
（二）　控訴人は、仮に水収支法を適用するとしても、敷地単位を前提とする水収支法の適用は誤りであり、流域面積からの流入を前提とすべきである旨主張する。しかし、水収支法は、水道水源の社会的公共的性格を考慮した適切な手法であって、適正な水資源の利用は流域全体の水収支がマイナスにならないようにすべきであり、そのためには、それぞれの利用者がその敷地面積に応じた涵養量を遵守しなければならない。
ところで、本件各施設計画地には湧水のない地域で、恒常的な取水は地下水からの取水又は三戸川からの表流水等湧水、雨水以外の何らかの方法による取水以外不可能である（乙六六）。地下水涵養量の測定方法は、水文学の分野において確立されたもので、実際の地域に適用された例も枚挙にいとまがなく、建設省もこれを採用している。もっとも、本件各施設計画地における渇水流量についての資料はないが、本件各施設計画地と水文気象条件が近似し、長期に渡って流量の資料が得られる一級河川の新宮川に関する資料を三戸川に当てはめ解析することが適切な手法であり、基礎資料の正確さと解析方法の正確さとから十分に科学的根拠となり得る数値を算出できる。
（三）　被控訴人は、βの水道事業管理者として、町民に安心して飲める飲料水を供給すべき公共的使命を負い、一日たりとも給水を止めることはできないため、赤羽水源の流域面積において、日量九五立方メートル（一平方キロメートル当たり一二九二・五一七立方メートル）の取水が行われることを予測して、水位の低下を検討しなければならない。
乙四六によれば、赤羽水源の浅井戸の水位は、平成八年一二月下旬から平成九年三月上旬にかけて低下が大きいことがわかる。そして、赤羽水源の地下水は、水文条件、特に三戸川の流量に強く支配されている点（失水河流）が最大の特性であるため（乙四二）、上流域における新たな取水による影響の有無については、赤羽水源の流域単位で解析する必要がある。赤羽水源の流域面積は三〇・六平方キロメートル（乙三五）であり、第一敷地と第二敷地の合計面積（〇・〇七三五平方キロメートル）の約四一六倍に当たる。仮に、本件各施設計画地で日量九五立方メートルの取水を認めると、今後赤羽水源の流域において取水を要する施設が設置される場合には、少なくとも右と同量の取水（一平方キロメートル当たり日量一二九二・五一七立方メートル）を認めざるをえなくなり、その場合の赤羽水源の流域における最大取水量は日量三万九五五一立方メートルとなる。
しかるに、本件各施設計画地における平均値に基づく地下水涵養量は、地下水流出量年間四五〇ミリメートルとすれば、一平方キロメートル当たり日量一二三〇立方メートルとなり（原判決六八頁）、赤羽水源の流域面積の地下水涵量は日量三万七六三八立方メートルとなるのであるから、取水量が地下水涵養量を日量一九一三立方メートル上回ることとなる。その上、一〇年に一度の確率で生起する少雨の降水量の点を考慮すると、右数値は更に上回ることになり、赤羽水源が枯渇するおそれがある。
さらに、三戸川流域の水収支を検討するに当たり、仮に敷地単位の涵養量を前提にしない場合でも、三戸川を第一タンクないし第三タンクに区分けして、本件各施設計画地での日量九五立方メートルの取水が赤羽水源に及ぼす影響を調査すると、最渇水期においては赤羽水源が枯渇する蓋然性があり、町民に対し、いかなる時でも必要量の上水道を供給する義務を負う被控訴人にとっては、到底無視できない程度の渇水のおそれがある（乙六九）。
第三　当
裁判所の判断


一　当裁判所も、本件処分の取消を求める控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほか、原判決の事実及び理由欄の「第三　争点に対する判断（原判決四五頁末行冒頭から同八六頁初行末尾まで）」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決四六頁初行末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「　控訴人は、本件各施設計画地における日量九五立方メートルの取水の供給源として、主として湧水を汲み取り、補助的に調整池の雨水を用い、例外的に給水車による水道水をもって補給する旨主張する。」
２　同四七頁六行目「同一三、」のあとに「乙八、六六、七〇、」を付加し、同七行目冒頭から同一〇行目末尾までを次のとおり改める。「３　なお、例外的に、給水車による水道水の補給を水源とする点について、控訴人の本件開発行為許可申請書（甲一二）にはその具体的内容が全く記載されておらず、どこの水道水を運ぶのか、又、採算上、果たして実現性があるのかどうか不明である（甲一二、乙七〇）。
以上のとおり認められる。もっとも、本件開発許可申請書（甲一二。二八四丁、乙一二、原審証人Ａ）によれば、平成六年九月二四日にＡが調査した結果により、第一敷地では日量一〇五・二六六立方メートル、第二敷地では日量一〇・二八六立方メートルの湧水を確保することができた旨の記載部分がある。しかしながら、右調査の状況を撮影した写真であるとして添付されている写真一〇枚中に、湧水を取水しているものはなく、いずれも浸透水を取水しているものと認められる。仮に右調査日に日量約一〇五立方メートルの取水が可能であったとしても、甲四九の３によれば、同月一一日から同月二三日までの降雨量は一四三・五ミリメートルの多きに及んでいることが認められる。このように、多量の降雨量があった後の一回限りの実測値をもって、年間を通じて、渇水時においてもその九割に相当する日量九五立方メートルの取水が可能であると認めることはできない。他に、前記認定事実を覆すに足る証拠はない。そして、前記認定事実によれば、控訴人が、本件各施設計画地に必要な水を、湧水、堆砂池中の雨水又は例外的に水道水によって賄うことは困難であると認められる。
したがって、以下においては、控訴人が本件施設に必要な日量九五立方メートルの水を賄うため、地下水を取水した場合の赤羽水源に与える影響の有無程度について検討する。」
３　同四八頁二行目「同四一ないし四四、」のあとに「四六、六二、六三、六五ないし六七、六九、」を付加し、同二行目から三行目にかけての「Ｅ」のあとに「及び当審証人Ｄ」を付加し、同五行目「岩」を「不透水層の岩盤」と改める。４　同四八頁六行目「得水河流となっている。これに反し、」を次のとおり改める。
「得水河流となっている。これに反し、三戸川の表流水は渇水期において、金山淵（第一敷地と赤羽水源の中間辺りに位置する）の下流約七五〇メートルの地点で伏没して地下帯水層に入っている。この地下帯水層は赤羽水源付近の地価帯水層と
連続しているものであって、」
５　同五〇頁一〇行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「同様なことは甲五二、乙四六、七五によれば、後に認定するように控訴人（平成九年一二月一九日以降同一〇年二月二一日）及び非控訴人（平成一〇年二月六日以降同年三月十九日）がそれぞれ行った降水量調査と地下水水位調査によれば、右地下水水位は降水に応答して変化していることが、図表によって明確に識別されること（甲五二の図２―２―１、乙四六の図４―２）、非控訴人がデータによって調査した浅井戸は平成八年十二月下旬から翌九年三月上旬の渇水期の水位低下は、二か月で五・一九四メートル、一日九センチメートルの割合で低下し、同年三月三日には取水不能になっていることが認められる（乙四六の図４―４、乙五六）。」６　同五一ページ目「なるほど」以下同五行目末尾までを次のとおり改める。「（１）　銅勝工業所作成の平成二年三月の報告書（甲一〇）には赤羽水源が周囲に与える影響範囲について、赤羽水源の深井戸から日量二〇〇立方メートルを取水した場合、周囲に与える影響は五〇メートルの範囲内までに限定される旨の記載部分がある。」
７　同五二頁三行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「（２）　控訴人は、当審において新たに甲五二を提出し、赤羽水源の近傍において、新たに観測孔を掘って日量九五立方メートルを取水し、これによる地下水の低下の及ぶ範囲を調査したところ、赤羽水源の取水施設から一五メートル以上離れた場所に設置されれば赤羽水源の井戸の水位は低下しないこと、本件各施設計画地は赤羽水源から直線距離にして約三キロメートル離れているので、本件各施設計画地
において日量九五立方メートルを取水しても
、そのために赤羽水源の井戸の水位が低下するおそれは全くない旨強調し、甲八二、一〇九、一一四、当審証人Ｂ、同Ｃの各証言中には右主張に沿う部分がある。甲五二、八二及び当審証人Ｂの証言によれば、赤羽水源影響調査報告書は、株式会社相愛（担当者Ｂ）が、平成九年九月から翌一〇年三月までの間、赤羽水源の井戸の近傍に六孔の水位観測孔を設置し、日量九五立方メートルを取水して、観測孔の水位変化を測定し、その結果をＢがまとめ、Ｃが照査した報告書であること、同調査に基づく地下水水位の観測値、揚水試験、地下水流動量、流量観測値によれば、なるほど、日量九五立方メートルを取水する新たな井戸が赤羽水源の取水施設から一五メートル以上離れた場所に設置されても、影響の有無程度について検討する。」
３　同四八頁二行目「同四一ないし四四、」のあとに「四六、六二、六三、六五ないし六七、六九、」を付加し、同二行目から三行目にかけての「Ｅ」のあとに「及び当審証人Ｄ」を付加し、同五行目「岩」を「不透水層の岩盤」と改める。４　同四八頁六行目「得水河流となっているのに反し、」を次のとおり改める。「得水河流となっている。これに反し、三戸川の表流水は渇水期において、金山淵（第一敷地と赤羽水源の中間辺りに位置する）の下流約七五〇メートルの地点で伏没して地下帯水層に入っている。この地下帯水層は赤羽水源付近の地下帯水層と連
続しているものであって、」


５　同五〇頁一〇行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「　同様なことは甲五二、乙四六、七五によれば、後に認定するように控訴人（平成九年一二月一九日以降同一〇年二月二一日）及び被控訴人（平成一〇年二月六日以降同年三月一九日）がそれぞれ行った降水量調査と地下水水位調査によれば、右地下水水位は降水に応答して変化していることが、図表によって明確に識別されること（甲五二の図２―２―１、乙四六の図４―２）、被控訴人がデータによって調査した浅井戸は平成八年一二月下旬から翌九年三月上旬の渇水期の水位低下は、二か月間で五・一九四メートル、一日九センチメートルの割合で低下し、同年三月三日には取水不能になっていることが認められる（乙四六の図４―４、乙五六）。」６　同五一頁四行目「なるほど」以下同五行目末尾までを次のとおり改める。赤羽水源の井戸の水位は低下しないとしていることが認められる。
しかしながら
、乙四六、五二、五五の１、五六、七六、当審証人Ｄの証言によれば、右調査については、第一に、揚水試験による影響圏の範囲の推定は、集水域や帯水層の地層の特性（透水係数、動水勾配等）を共通にする連続した帯水層を前提にしており、それゆえに、揚水により影響が距離に応じて減衰していくという仮定が成り立つものであるけれども、既に認定したように（原判示）本件各施設計画地と赤羽水源のように、水文学的特性が異なり、帯水層に連続性が認められない部分に対する影響を論じることはできないこと、第二に、揚水試験による影響圏の範囲は、汲み上げの速度と周囲からの水の供給速度によって決まるが、赤羽水源の場合には、帯水層の上部と下部とで透水係数が著しく違うため、渇水期には、透水係数の高い上層部よりも、透水係数の低い下部層からの汲み上げが主になるため、後記のとおり水量豊富な時期の揚水試験によって渇水期における影響圏を調査するのは不適切であること、以上の問題点が認められ、又、控訴人は右調査を渇水時期に実施したと説明しているけれども、甲五二の図２―２―１によっても明らかなごとく、きわめて降雨量の多い時に遭遇したことが認められる。
右認定事実によれば、右調査は手法に問題点があるばかりでなく、例年の渇水時期に実施されたとはいうものの、調査時期は実際には、大量の降雨があり地下水の豊富な時期であったと認められるところ、本件各施設計画地における日量九五立方メートルの取水が、特に渇水時期における赤羽水源の井戸に対してどのような影響を及ぼすかを調査する資料としての価値は少なく、控訴人の前記主張を裏付ける資料たり得ないものというべきである。よって、これに沿う前記各証人Ｂ、同Ｃの各証言も又措信し難いものである。（３）　控訴人は、又、甲五二（図２―２―３）及び当審証人Ｂの証言を根拠に、本件各施設計画地近傍において三戸川は後背地の地下水で涵養される得水河川であるが、赤羽水源付近では逆に河が地下水を涵養する失水河川となっている事実を否定する。しかし、赤羽川水源影響調査と同報告書の作成を担当した株式会社相愛の従業員Ｂ自身、三戸川が調査期間中伏流水になったこと、伏流になった後は地下の帯水層に入ること、ということは、伏流水になるより上流の三戸川の河川水は地下の帯水層を涵養していること、伏流水になってい
るときは河床より上に水が全然ない状態に
なることは認めるものであるから、右は結局赤羽水源付近では失水河川になっていることを認めることに他ならない。
又、控訴人は、右の点に関連して、金山淵から伏没した地下水が赤羽水源に至るまでには一八六日間を要するところ、赤羽水源の地下水は降雨に敏感な地下水で一雨降れば水位は上昇するから、一八六日間の内には、日量九五立方メートルの取水による影響は消し飛んでしまう旨主張し、甲八四、一〇九及び当審証人Ｃの証言には右主張に沿う部分があるけれども、一八六日間の根拠となる甲八四について、動力勾配、透水係数などの数値が地点又は深さにより相違があるのにこれを一定の数値としていること、先に認定したように赤羽水源の各井戸の地下水水位が降雨により敏感に反応する事実と符合しないこと（乙七六）に徴し、右主張及び証拠は採用できない。他に、前記認定を覆すに足る証拠はない。」８　同五三頁三行目「甲一〇、」のあとに「一一、」を、四行目「同三〇、」のあとに「三一、七七、七八、」をそれぞれ付加する。
９　同五九頁八行目末尾に「右は、又乙五六によって認められる津地方気象台のγ四四番地における一九七九年から一九九八年までの観察による準平均値（一九七九年から一九九〇年までの一二年間）の二五七〇・九ミリメートルからも是認される。」と付加する。
１０　同六四頁五行目末尾のあとに改行して次のとおり付加する。「　この点、控訴人は、一級河川である新宮川は三戸川と河川相を異にするのでその資料は信頼できない旨主張するけれども、水文気象条件の近似によって選択されたものであるから、一級河川か二級河川かの相違はこの選択の妨げとなるものではない。」
１１　同七〇頁三行目「（乙四五）」を「（乙四五、八〇）」と改め、同七行目「同四四のあとに「五八、六九」を付加する。
１２　同七〇頁末行「平成九年二月」とあるのを「平成九年三月四日」と改める。１３　同八二頁七行目末尾のあとに改行して次のとおり付加し、同八行目の「（５）」を「（６）」と改める。
「（５）　右認定に対し、控訴人は、赤羽水源の浅井戸が過去二回枯渇したというのは誤りで、浅井戸の設計に問題があるため水位指針がゼロを表示したにすぎず、実際にはまだ日量一万五六一六立方メートルの取水が可能であったし、深井戸から取水すれば枯渇することはない旨主張し、右主張を裏付ける証拠として甲四一の１
ないし４、六〇ないし
六四、八五ないし九七を挙示する。
しかしながら、原判決挙示の証拠（原判決七〇頁六、七行目）のほか、乙四六、四八、四九の１、２、五一、五二、五三の１、２、五四、五七、六〇、六一、六四、六八及び当審証人Ｄの証言並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。


①　赤羽水源は昭和四八年二月二八日完成し、同年秋から給水が開始された。四年後には給水需要が増大し、既設の井戸（二号井。浅井戸）の揚水能力が限界に達した。特に、盆、正月時には使用量が極度に増加し、排水池に余裕ある貯水量を保てない状況になった。又、渇水期には、浅井戸が浅いため取水不能となることが生じ、給水車からの補給により急場を凌いだ。
②　βは、このような実情を解消するため、昭和五二年ころ、浅井戸を改良した。浅井戸は、右改良前工事の前までは、陸上ポンプによっており、取水可能水位が基準位よりも〇・九メートル上にあったので、水位計の水位が基準位になることはあり得なかった。
しかしその後、渇水により取水できなくなってきたことから、右改良工事を実施し、掘り下げてケーシング管を挿入し、陸上ポンプから水中ポンプ（エバラ深井戸用、水中ポンプＢＨＳイドボーイ）に代えた。これにより、浅井戸の深さが約九・四メートルとなり、少なくとも基準位まで取水が可能になった。③　イドボーイのポンプ据付要領には、ポンプの運転可能最低水位を運転水位を基準に決定すること、水位測定の基準位は、ポンプ口径一五〇まではパイプ一本程（二・七五メートル）以上とらなければならないこととされている。そこで、βにおいては、二・六七メートルの位置に基準位を設置した。すなわち、水位測定の基準位置を取水の限界としており、基準位以下は取水不能（枯渇）としたものである。基準位以下の部分では、井戸の口径が非常に小さくなり、急激に水位が低下するので、基準位以下の取水は水中ポンプの場合非常に危険である。そして、βは、平成六年三月二五日制定の本件条例において、『水源の枯渇』の定義として、『取水施設の水位を著しく低下させること』と規定している（本件条例第二条三号）。④　赤羽水源は、その後自然的諸条件の変化により、取水水位が低下傾向にあった。特に昭和六三年二月期の長期干魃により、浅井戸の水位異常低下があり、赤羽水源区域では一時的断水及び長期的節水を余儀なくされた。そのため、早急に新水
源の確保と
施設の改善により生活用水の安定供給を図る必要が生じ、平成元年に、深井戸（深さ約二三メートル）が設置された。
⑤　しかし、浅井戸は、平成七年八月二五日及び平成九年三月四日の二回にわたり、取水位ゼロを表示し、平成一一年二月五日から同月二六日までの間においても、浅井戸は渇水状態になって取水位ゼロを表示した（乙六四）。又、同月二二日における浅井戸の水位は一〇・四八メートルで、渇水時期から更に下がった（乙六〇）。又、同月二四日における深井戸の水位は井戸の底から五・三三メートル（乙六一）、同月二六日における同水位は五・〇一メートル（乙六四）となっており、いずれの場合も深井戸の危険水位を更に下回った状態であった。以上のように認めることができ、右認定に反する前掲証拠はにわかに措信することができず、他に、右認定を覆すに足る証拠はない。
右認定事実によれば、浅井戸は設計上の欠陥はなく、据付要領に従って正しく設置され、機能してきたにもかかわらず、本件処分当時までに少なくとも過去二回取水位ゼロ、すなわち、本件条例に定めるところの枯渇の状態になったことは明らかである。
この点、控訴人は、深井戸は枯渇しないから同井戸から取水すれば足る旨主張するけれども、被控訴人においては深井戸の設置以来両井戸を交互に使用しているものであり、右の処理方針をやめて深井戸一眼だけの取水にするには右が被圧水層からの揚水で水文学上相当なものか否かはさておくとしても、水源地運転日誌から認められる作業状態からすれば必ずしも相当でないことが窺われ、又、右深井戸によってさえも、最近危険水位を更に下回った状態になったことは、前記認定のとおりである。したがって、控訴人の右主張は採用できない。又、控訴人は、被控訴人が当審において提出した乙四六、四八、五一、五二の資料は水位の変化に関してミリ単位まで記載されているのでかいざんデータである旨主張する。乙四六、六三（四頁以下）及び当審証人Ｄの証言によれば、基本となる実測値に相関関係を確かめたミリ単位までの換算式を用いた結果に他ならず、手法、判断過程には合理性があるので、右証拠内容はかいざんデータとは認められない。控訴人の右主張は失当である。」
二　控訴人は、仮に水収支法を適用するとしても、地下水涵養量を算定するのに、敷地面積を単位とするのは、赤羽水源の流域全体の土地所有者が一斉に井戸を掘って取水する事態を想定するもので、現実離れした空論であり、根本的な誤りである、日量九五立方メートルの取水が赤羽水源に与える影響の有無、程度を調査するのに、本件各施設計画地の面積の広狭は無関係である、涵養流域単位の水収支法によれば、日量九五立方メートルの取水は水収支をマイナスにしないので赤羽水源に全く影響を及ぼさない旨力説し、当審における新たな証拠である甲八五、一〇九及び原審証人Ａ、当審証人Ｃの各証言中には右主張に沿う部分がある。しかしながら、前記（原判決五三頁ないし五七頁）認定及び乙一六、二〇、二四、三一、七七ないし七九及び当審証人Ｄの証言によれば、水収支法とは、ある具体的な地域を対象にして一定の期間内における水の流入量と流出量の均衡状態を定量的に明らかにする研究手法であり、水の循環機構の解明を第一とする水文学の主体をなすものであるところ（乙七七）、適正な水資源の利用は、流域全体の水収支がマイナスにならないように配慮すべきであり、そのためにはそれぞれその利用者がその敷地面積に応じた涵養量を遵守しなければならず、敷地面積単位の水収支を検討するのも相当と認められる。又、水循環の理念の下では、地下水は一定の土地に固定的に専属するものでなく、地下水脈を通じて流動するものであり、その量も無限ではないから、このような特質上、土地所有者に認められる地下水利用権限も合理的な制約を受けることになるばかりでなく、本件各施設計画地のように後背地から地下水の涵養を受けている条件の下で、一人のために後背地の面積を含めて地下水涵養量を計算することは、先行開発者に単位地下水域全体の地下水を独占させることを前提にして環境影響評価を行うこととなり、著しく妥当性を欠くことになる。


更に赤羽水源における特殊事情、すなわち、三戸川は、二級河川赤羽川の支流で、赤羽水源より上流域で流域面積三〇・六平方キロメートル、主流路延長わずかに一〇キロメートルであるところ、赤羽川合流点近くに設置された赤羽水源においては、三戸川から十数メートルの地点に設けられている浅井戸も深井戸もともにその水位は、同河川の水位に相応して変動し、又降雨量によっても一、二日間で同様に変動することは観測上明らかであること（甲五二の図２―２―１、乙四六の図４―２、図４―４、七五）、先に認定したように浅井戸は設置後の掘り下げによる改
修にもかかわらず
、昭和六三年には断水の事態を引き起こし、深井戸を増設せねばならなかったこと、同井は透水係数の悪い被圧地下水を揚水するものであり、専らこれによることは、汲み上げ量とそれに要する時間の関係を運転日誌（乙六四）から読み取っても相当とは認められないこと、赤羽水源では右両井戸を交互に使用しているが、その後も一年に約一度の割合、すなわち、平成七年八月二五日（乙四二）、平成九年三月四日から同月二一日まで（乙四六）及び平成一〇年二月五日から同月二六日まで（乙六四）の間、それぞれ浅井戸は枯渇によって揚水を止め、専ら深井戸によらざるを得ない事態が起きていること、βでは赤羽簡易水道によって給水人口八〇〇人、年間総給水量九万五二三四立方メートル、一日平均給水量二六一立方メートルの給水を続けなければならず（甲五九）、人口の減少を考慮しても、都市化による下水道の整備の要請等により更なる給水量の減少は考えられない。かかる事情を前記水収支法を前提にした判断と総合勘案すれば、特に三戸川水域系では前記敷地面積に応じた地下水涵養量を是認すべき理由があるものと認められる。したがって、この点の控訴人の主張は、本件流域内において取水を要する他の施設等の設置を一切認めないことを前提としてはじめて成り立つものであり、採用できないものというべきである。
してみると、控訴人挙示の証拠は前記証拠と対比してにわかに措信することができず、他に、右認定、判断を左右するに足る証拠はない。以上によれば、本件において地下水涵養量を算出するに当たっては、敷地面積を基準とする水収支法を適用するのが相当である。三　本件条例無効の主張について１　先ず、被控訴人は、控訴人が、原審において、裁判所の釈明に応じ、赤羽水源の枯渇のおそれの有無のみを争点とし、この点に絞って主張、立証がなされたにもかかわらず、当審に至って、本件条例の無効を主張するのは、禁反言の法理、訴訟上の信義則に違反し、又、時期に後れた攻撃防禦方法として許されない旨主張する。しかしながら、本件条例の効力は本件処分が違法か否かの前提となる根本事項であるから、控訴人が訴訟の経過に鑑み右主張をしたことをもって、禁反言の法理に違反するとか、訴訟上の信義則に反するものということはできない。又、本件証拠調の内容に照らすと、格別の審理を要するものとは認められず、訴訟の完結を遅
延させるものとは
いえないから、この点の被控訴人の主張は採用しない。２　そこで、本件条例の効力について検討するに、控訴人は、本件条例は、既に廃棄物処理法一五条一項によって許可を得ている控訴人を規制対象事業場に認定するもので、いわれなき差別であり、法の下の平等に反するばかりでなく、条文の体裁からも明確を欠くものであるから無効の条例であると主張する。法の下の平等は、実質的な平等をいうものであるから、本件条例二条四号別表、同条例施行規則二条別表によれば、対象事業は産業廃棄物処理業の他一二種に及ぶものであって、その業種をみればいずれも水質を汚濁させ、或いは水源を枯渇ないしは枯渇をもたらすおそれのある事業とされることは十分うなずけるものであり、しかも掲記事業は本件条例一三条所定の手続を経てはじめて規制対象事業場と認定されるのであるから、これをもって規制を受ける事業に対し、法の下の平等に反するとの主張は肯認することができない。この点の控訴人の主張は理由がない。又、水道水の水質の汚濁、水源の枯渇というものは数値をもって一義的に定めることは困難であるところ、右認定をするための審議会の設置、人的組織の構成、事業者に要求される措置、町長の責務等条例上の規定をみれば、その解釈適用が濫用ないしは拡張解釈されるおそれはない。条文の明確を欠くとの控訴人の主張も理由がない。更に、前記廃棄物処理法は、産業廃棄物の排出を抑制し、産業廃棄物の適正な処理によって、生活環境の改善をはかることを目的とするのに対し、水道法第二条の二によって、地方公共団体に施策を講ずることが定められた結果、βが住民の生命と健康を守るため、安全な水道水を確保する目的で同町が制定した本件条例とではその目的、趣旨が異なるのであるから、本件条例が前記廃棄物処理法に反して無効ということはできない。
更に、遡及効に関する控訴人の主張は主張自体失当である。
四　結論
以上によれば、本件処分は相当と認められ、控訴人の本件請求は理由がないものというべく、したがって、これを棄却した原判決は相当である。よって、本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき行訴法七条、民訴法六七条一項、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第一部
裁判長裁判官　笹本淳子
裁判官　鏑木重明
裁判官戸田久は差し支えのため署名、押印できない。
裁判長裁
判官　笹本淳子


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人門西栄一が提出した控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，要旨，「被告人は，B（以下「B」という。）らと共謀の上，国際運転免許証の作成権限がないのに，Bから入手した『国際旅行連盟』と英語で刻された印章様のものが印字された国際運転免許証様の白色冊子中の運転可能な車両に関する頁の牽引車が表示されたＥ欄に，『Ｉ．Ｔ．Ａ』と刻した印鑑を冒捺し，運転者に関する頁に，その姓名等をゴム印を使って冒書するなどした上，Cの顔写真１枚を貼付して『Ｉ．Ｔ．Ａ』と刻した印鑑及び『国際旅行連盟』と英語で刻すなどした圧着印を同写真との割り印として冒捺するなどし，もって，Cが牽引車両の運転資格を得たことを証明する内容の『国際旅行連盟』作成名義の国際運転免許証様の物１通（以下「本件文書」という。）を偽造した。」旨認定したが，被告人は，前記「国際旅行連盟」（INTERNATIONALTOURINGALLIANCE，以下「ＩＴＡ」などという。）から本件文書の作成権限を付与されていたから，偽造罪は成立せず，被告人は無罪であるから，原判決には事実の誤認がある，というのである。
そこで，検討するに，原判決挙示の関係証拠によれば，原判示の罪となるべき事実が優に認められ，原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項で説示するところも相当として是認することができる（ただし，同項の第２の３の１行目に「平成１３年１０月１８日」とあるのは，「平成１２年１０月１８日」の誤記と認める。）。所論にかんがみ補足する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成１２年１月下旬ころから，日本国内で，ＩＴＡなる組織を発行名義人とする国際運転免許証様の物を販売するようになり，当初は，依頼者にパスポートや自動車運転免許証の各コピー，写真等の必要書類を提出させ，これらを米国ロサンゼルスに居住する実弟のBに送付し，同人から５年間の有効期間が記入された青色冊子型とカード型の各国際運転免許証様の物の送付を受けて依頼者に販売していた。そのような中，平成１２年春ころ，Bから，「日本用として，有効期限を１年間とする白色冊子の国際運転免許証の台紙を送るから東京事務所で必要事項を記入し，依頼者に交付してくれ。」などと言われ，そのころ，ＩＴＡなる組織の作成名義にかかる，英語で記載された認定証明書と題する書面が届けられたことなどから，以後，前記青色冊子型の国際運転免許証様の物等と一緒にBから送付されてくる白色冊子型の台紙に，青色冊子型の国際運転免許証様の物を参考にしながら，アラビア数字やアルファベットのゴム印等を使用して有効期間や運転者に関する事項等を記入するなどして，本件文書同様の国際運転免許証様の物を作成し，これも併せて依頼者に交付するようになり，その一環として，本件文書を作成した。
(2)　本件文書は，以下の形状と記載内容等を有するものである。①　白色冊子型で，大きさは，縦約１５３ミリメートル，横約１０６ミリメートルである。②　第１頁（表紙）には，英語と仏語による「国際自動車交通」，「国際運転免許証」，「１９４９年９月１９日の国際道路交通に関する条約」の文字等が印字され，また，「INTERNATIONALTOURINGALLIANCE」の文字の入った印章様のものが印刷されている。
③　最終頁は，二つ折りにされており，折り目の左側には，当該免許証で運転できる車両の種別等の事項が仏語で記載され，折り目の右側には，免許所持者とされる者の姓名等が記載され，その署名欄も設けられているとともに，顔写真が貼付されている。④　その余の頁（第２頁を除く。）には，英語，日本語等により，最終頁の折り目の左側と同様の事項が記載されている。
２　他方，「１９４９年９月１９日の国際道路交通に関する条約」（通称「ジュネーブ条約」）は，同条約に基づく国際運転免許証の様式を定めており（同条約附属書十），その規定の要旨は，以下のようなものである。
①　同免許証の形状は，縦１４８ミリメートル，横１０５ミリメートルとし，表紙を灰色，各頁を白色とする。
②　第１頁（表紙）には，発給国の１又は２以上の国語で，「国際自動車交通」，「国際運転免許証」，「道路交通に関する条約」の文字等を記載し，さらに，当局又は権限を与えられた団体の署名又はシールを付する。
③　最終頁は，仏語で作成し，その「第１部」（同頁左側）に，当該免許証で運転できる車両の種別等を記載し，「第２部」（同頁右側）に，当該免許証所持者の姓名等を記載する欄や署名欄を設けるとともに，写真を貼付する。
④　追補の頁には，発給国の法令で定める言語や国際連合の公用語等の言語により，最終頁「第１部」と同内容の事項を記載する。
上記の規定と対比すると，本件文書は，ジュネーブ条約が定める正規の国際運転免許証の様式に酷似していることが明らかである。
３　ところで，本件文書中，形式的にその作成名義人を示すものとしては，ＩＴＡが，「INTERNATIONALTOURING    ALLIANCE」，「Ｉ．Ｔ．Ａ」などと，資格や肩書等を伴わずに表記されているにとどまっている。
【要旨】しかしながら，文書偽造罪の本質は，文書の作成名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることによって，文書に対する公共の信用を害することにあると解されることからすると，当該文書の作成名義人が誰であるかは，単に名義人記載部分だけを局所的に取り上げて判断するのではなく，公共の信用の観点から，文書全体の記載や形状，及び，これらの点から窺われる当該文書の機能，性質等をも含め，総合的かつ合理的に判断する必要があるというべきである。


平成１０年(ワ)第２３８２４号　製作販売等差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月１１日
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　Ａ
原　　　　　告　　　カネツ競走馬株式会社
原　　　　　告　　　Ｂ
原　　　　　告　　　金森森商事株式会社
原　　　　　告　　　Ｃ
原　　　　　告　　　Ｄ
原　　　　　告　　　Ｅ
原　　　　　告　　　株式会社新元観光
原　　　　　告                  株式会社クレアール原          告                  株式会社ヒダカ、ブリ
ーダーズ、ユニオン
原          告                  Ｆ
原　　　　　告　　　Ｇ
原　　　　　告　　　Ｈ
原　　　　　告　　　有限会社大北牧場
原　　　　　告　　　Ｉ
原　　　　　告　　　Ｊ
原　　　　　告　　　有限会社太陽ファーム
原　　　　　告　　　Ｋ
原　　　　　告　　　有限会社ビワ
原　　　　　告　　　Ｌ
原　　　　　告　　　有限会社西山牧場
原　　　　　告　　　株式会社イシジマ
原　　　　　告　　　Ｍ
原告ら訴訟代理人弁護士塩　見　　　渉
被　　　　　告　　　株式会社アスキー
被告訴訟代理人弁護士龍　村　　　全
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙物件目録１記載の各ゲームソフトを製作し，販売し，貸し渡し，又は販売若しくは貸渡しのために展示してはならない。２　被告は，別紙物件目録２記載のゲームソフトの複製権を許諾してはならない。
３　被告は，原告Ａに対し２００万円，原告カネツ競走馬株式会社に対し１５０万円，原告Ｂに対し５００万円，原告金森森商事株式会社に対し３５０万円，原告Ｃに対し５０万円，原告Ｄに対し４００万円，原告Ｅに対し５０万円，原告株式会社新元観光に対し５０万円，原告株式会社クレアールに対し５０万円，原告株式会社ヒダカ、ブリーダーズ、ユニオンに対し６００万円，原告Ｆに対し３００万円，原告Ｇに対し５０万円，原告Ｈに対し５０万円，原告有限会社大北牧場に対し５０万円，原告Ｉに対し１００万円，原告Ｊに対し４５０万円，原告有限会社太陽ファームに対し５０万円，原告Ｋに対し５０万円，原告有限会社ビワに対し２５０万円，原告Ｌに対し５０万円，原告有限会社西山牧場に対し６００万円，原告株式会社イシジマに対し５０万円，及び原告Ｍに対し１００万円並びに各原告に対し前記各金員に対する平成１０年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
第２事案の概要
本件は，競走馬を所有する原告らが，原告らの所有する競走馬の名称を使用して家庭用ビデオゲームソフトを製作，販売等する被告の行為は，いわゆる「パブリシティ権」の侵害に当たるとして，前記ゲームソフトの製作等の差止め及び不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。
１前提となる事実
(1)　原告らは，別紙「競走馬所有関係，損害及び請求金額一覧」の各(1)欄記載の各競走馬（以下「本件各競走馬」という。）を，同欄記載のとおり所有し又は所有していた（甲１ないし６４，６７及び弁論の全趣旨）。(2)　被告は，平成８年３月ころから，別紙物件目録１記載の各ゲームソフトを製作，販売し，また，訴外任天堂株式会社に対し，別紙物件目録２記載のゲームソフトの複製を許諾している（争いがない。）。
(3)　別紙物件目録１及び２記載の各ゲームソフト（以下「本件各ゲームソフト」という。）は，家庭用ゲーム機で使用するビデオゲームソフトであり，プレーヤーが，競走馬の生産者，調教師及び馬主として，牧場，一頭の繁殖牝馬及び一定額の資金を与えられ，種牡馬と繁殖牝馬の血統や特性を考慮しつつ交配を行って馬を生産し，牧場で仔馬を育て，厩舎において競走馬としての調教を行い，競馬場のレースで勝利を目指し，賞金を獲得すれば，より良い種牡馬と繁殖牝馬の交配を行うことでさらに強い競走馬を育成し，いわゆる「Ｇ１」レースの制覇を目指すことなどを内容とする，競走馬育成シュミレーションゲームである（甲６８，６９，７９，８０及び弁論の全趣旨）。
(4)　本件各ゲームソフトにおいては，種牡馬，繁殖牝馬及びレースに出走する競走馬の一部に，別紙「競走馬使用状況一覧表」記載のとおり，原告らが所有する本件各競走馬の名称が使用されているが，被告は，上記使用について原告らの許諾を得ていない（争いがない。）。
２　当事者の主張
(1)　パブリシティ権の根拠・内容等
（原告ら）


ア　物の所有者は，所有に係る物が，商品の購買に当たっての訴求力又は顧客吸引力等の経済的利益，すなわち「パブリシティ価値」を備えるに至った場合には，物の「パブリシティ価値」を利用して，商品を製造したり，対価を得て商品化を許諾したりするなど，その経済的利益を排他的に支配する財産的権利，すなわち「パブリシティ権」を享受すると解すべきである。
「パブリシティ権」を定める実定法は存在しないことは認める。イ　なお，原告らは，本件請求について，以下のとおり釈明した。(ア)　「パブリシティ権」を享有する主体は，物の所有者である。しかし，本件請求は，所有権に基づく請求ではない。
(イ)　本件請求は，原告らが有する人格権に基づく請求ではない。(ウ)　本件請求は，商標法や不正競争防止法に基づく請求ではない。(エ)　「物」の訴求力又は顧客吸引力がパブリシティ価値を備えるに至った場合に，排他的権利が発生する。「物の名称」そのものに，物の経済的利益を排他的に支配する権利が発生するのではない。したがって，物の命名者に「パブリシティ権」が帰属するのではない。
（被告）
ア　原告らは，物の顧客吸引力を利用する行為について排他性を有する実定法上の根拠を示していないので，本件請求は理由がない。原告らは，物の所有者が物の経済的利益の利用についての排他的権利を有する旨主張する。しかし，権利に排他性が認められるためには，実定法の根拠（人格権に基づく請求権のように明文がない場合も含む。）が存する場合に限られ，そのような根拠がない限りは，肯定されるべきではない。物又はその名称が有する顧客吸引力については，著作物，商号，商標，商品等表示などを通じて保護するのが知的財産権法及び不正競業法の立場であり，それ以外の場合に，物又はその名称を対象とする排他的な権利を肯定するのは，このような保護規定を設けた現行の法体系及び制度趣旨に反する。現行法上は，顧客吸引力等の利用については，上記の実定法で認められる範囲及び人格的利益と一体化した自然人の氏名・肖像の経済的利用についてのみ肯定される余地があると解すべきものである。
したがって，実定法（又は人格権の作用）により認められた権利の範囲を超え，物の顧客吸引力に基づいて，その名称を使用する排他的権利を生ずるとする見解は前提において採り得ない。
イ　仮に，原告らの主張が，物の顧客吸引力の排他的利用を物の所有権の作用により根拠付けるべきであるとの趣旨であれば，同主張は，以下のとおり失当である。すなわち，物の所有権の作用は，あくまで，物の直接的物理的な支配権から生ずる作用に限られるのであって，物の直接的な支配とは直接関連しない顧客吸引力を利用する行為を排除する権能を含まない。
仮に，物について，その排他的な経済的利用を肯定できる余地があるとしても，排他的権利の内容は，せいぜい物の影像，形状，姿態を有形的に再生して利用する行為に限られるべきであって，物の名称を使用する行為にまで拡張することは許されない。
ウ　新たな利益ないし創作的活動の中で，知的財産権法又は不正競業法による保護が及ばないものについては，一般不法行為法の枠組みの中で，侵害態様の違法性，被侵害利益の程度など個別的具体的な事情を考慮して不法行為の成否を判断すれば足りる。知的財産権法全体についての整合性を検討することなく，物のいわゆる「パブリシティ権」のような新たな無体財産権を創出することは，必要性もないし，また許されるものでもない。
(2)　パブリシティ権侵害の有無
（原告ら）
ア原告らは，本件各競走馬の所有者である。
イ　本件各競走馬には，以下のとおり，商品の購買に当たっての訴求力又は顧客吸引力を生じさせる「パブリシティ価値」がある。すなわち，本件各ゲームソフトにおいては，プレーヤーが競走馬を生産，育成し，レースに出走させるすべての過程において，実在の競走馬の名称とともに，実在の競走馬が有する種々のデータが用いられており，例えば，生産においても，種牡馬，繁殖牝馬を選択するに当たり，実在の競走馬のデータをもとに選択することで，プレーヤーの育成する競走馬が実在感を持ち，さらにそれをレースに出走させる場合も，実在の競走馬と競い合わせることによって一層ゲーム性が高められている。すなわち，本件各ゲームソフトの最大の特徴は，実在の競走馬とともに現実感をもってプレイすることができる点にあるのであって，本件各競走馬の名称等を使用していることによって本件各ゲームソフトの商品価値が高められ，その販売が促進されている。
ウ　したがって，原告らは，それぞれ所有する本件競走馬について，そのパブリシティ価値を利用して商品を製造したり，また対価を得て商品化を許諾したりするなど，その経済的利益を排他的に支配する財産的権利である「パブリシティ権」を有する。
よって，被告が本件各ゲームソフトを製作する行為等は，本件各競走馬のパブリシティ価値を無断で使用するものであり，原告らの「パブリシティ権」を侵害するから，原告らは，被告に対し，本件各ゲームソフトの製作等の差止め等を求める権利を有する。
（被告）
ア　物の顧客吸引力を利用する行為について排他的権利を有する実定法上の根拠がない以上，原告らの請求は，主張自体失当である。イ　仮に，原告らの(1)に関する主張を前提としても，以下のとおり，本件各ゲームソフトを製作する被告の行為は，いわゆる「パブリシティ権」を侵害しない。
すなわち，本件各ゲームソフトは，競走馬育成過程をシミュレーション・ゲームとして楽しむ点に特色があり，実在の競争馬の名称等が使用されていることはゲーム内容に臨場感を与える意味を有するにすぎない。本件各ゲームソフトのパッケージや宣伝広告において，本件各競走馬の名称を使用していることは強調されていないし，これを購入する者も，本件各競走馬を操作できることに着目して購入するわけではない。このように，本件ゲームソフトにおいて本件各競走馬の名称が使用されているけれども，その使用態様は，本件各競走馬又はその名称が有する顧客吸引力に着目し専らその利用を目的とするものではないので，いわゆる「パブリシティ権」を侵害する態様とはいえない。
また，競走馬の名称等は公開された情報であるから，仮に「小説」に競走馬の実名を使用するような場合であれば，その所有者の許諾を得る必要はないことは当然である。このように，特殊な出版物とも捉え得る本件各ゲームソフトのような商品における競走馬の名称等の使用に対する制約は，慎重であるべきである。以上のとおり，本件各競走馬について，いわゆる「パブリシティ権」を認める立場に立ったとしても，本件各ゲームソフトを製作する被告の行為等は，いわゆる「パブリシティ権」侵害を構成しない。
(3)　損害について
（原告ら）


「パブリシティ権」を侵害した本件各ゲームソフトを製作販売したことによって生じた原告らの損害は，以下のとおり算定されるべきである。被告は，平成８年３月以降現在までの間に，本件各ゲームソフトを総計２００万本以上販売し，その販売総額は１００億円をはるかに上まわる。原告らは，本件各競走馬の，いわゆる「パブリシティ権」利用の対価として，競走馬一頭当り少くとも金１００万円の利益を得べきところ，被告の前記不法行為により，同額の損害を被った。よって，原告らは，被告に対し，いわゆる「パブリシティ権」侵害に基づく損害賠償として，別紙「競走馬所有関係，損害及び請求金額一覧」の各(2)欄記載の損害について，同欄記載のとおり損害の全額又は内金の支払を求める。
（被告）
すべて争う。
第３　当裁判所の判断
１　いわゆる「パブリシティ権」の内容及び法的根拠について(1)　原告らは，物の所有者は，所有に係る物が，商品の購買に当たっての訴求力又は顧客吸引力等の経済的利益，すなわち「パブリシティ価値」を備えるに至った場合には，物の「パブリシティ価値」を利用して，商品を製造したり，対価を得て商品化を許諾したりするなど，その経済的利益を排他的に支配する財産的権利，すなわち「パブリシティ権」を取得すると解すべきであることを前提に，被告が本件各ゲームソフトを製作，販売する行為は，この排他的権利を侵害すると主張して，同行為の差止め等を求めた。
ところで，原告らは，本件訴訟において，排他的な権利が認められるべきであるとの結論を述べるのみで，その法的な根拠を一切明らかにしていない（のみならず，原告らは，本件請求は，所有権，人格権又は知的財産権に基づく請求とは異なる別個の請求であると釈明する。）。
(2)　そこで，このような本件の特殊性に照らして，原告らの法的根拠に関する主張の有無にかかわらず，広く「物の経済的価値を排他的に支配する権利」が認められるか否かについて考察する。
当裁判所は，原告らの主張に係る「物の顧客吸引力などの経済的価値を排他的に支配する財産的権利」の存在を肯定することはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
①　排他的な権利を認めるためには，実定法の根拠（人格権など明文がないものも含む。）が必要であるが，原告らが主張する「物の経済的価値を排他的に支配する権利」を，従来から排他的権利として認められている所有権や人格権の作用を拡張的に理解することによって，根拠付けることは到底できない。②　上記のとおり，排他的な権利を認めるためには，実定法の根拠が必要であるが，知的財産権制度を設けた現行法全体の制度趣旨に照らし，知的財産権法の保護が及ばない範囲については，排他的権利の存在を認めることはできない。また，「物の経済的な価値を排他的に支配する」利益を尊重する社会的な慣行が長い間続くことによって，これが慣習法にまで高められれば，明文上の根拠がなくとも，排他的権利の存在が認められるとの見解に立ったとしても，原告らが主張する排他的権利を肯定することは到底できない。
(3)　まず，①について，簡単に補足する。
実定法上の根拠が存在するか否かを考察する。さし当たって，所有権及び人格権の２つの権利の内容を拡張的に解することによって，この点が肯定されるかを検討すれば足りるであろう。
第１に，所有権の権能を拡張的に理解することにより根拠付けられるかをみてみる。
所有権は，有体物を客体とする権利であって，その作用は，有体物を物理的に占有支配する権能及びこれを円滑に行使するのに必要不可欠な権能（例えば，登記請求権等）にとどまる。物の所有者以外の第三者が，物に備わった顧客吸引力を利用する場合であっても，所有者の物に対する物理的な支配状態を妨げない限り，所有者が物について有する排他的な支配権と矛盾しないというべきであるから（最高裁昭和５９年１月２０日判決民集３８巻１号１頁参照），所有権の作用によって，物の顧客吸引力などの経済的価値を排他的に支配する権利を基礎付けることはできない。
第２に，人格権により根拠付けられるかについて検討する。第三者が，他人の所有物を，所有者の承諾なく，物理的に毀損したような場合であっても，特段の事情の存しない限り，所有者の人格権を侵害することがないことは明らかである。これと同様に，第三者が，他人の所有に係る物について，所有者の承諾なく，その物が備える顧客吸引力を利用したとしても，所有者の人格権を侵害することにはならないことも明らかである。
確かに，第三者が，社会的評価，名声等を獲得した自然人の氏名，肖像等を，当該自然人の承諾なく利用した場合に，その利用行為が，当該自然人の社会的評価，名声等を低下させると評価される限りにおいて，当該自然人の人格権を侵害することになるため，当該自然人は，自己の人格権に基づいて，氏名，肖像等を利用する第三者の行為を差し止めることができる。このことを経済的な側面から観察すれば，自然人が社会的評価，名声を獲得した場合には，顧客吸引力などの経済的価値を利用する一切の行為を独占することができると理解することもできよう。しかし，このような排他的な権能は，あくまでも，自然人が本来有している人格権が侵害されたと評価される場合に初めて認められるのであって，これと異なり，そもそも，第三者が，他人の所有物を利用しても，直ちには物の所有者の人格権を侵害するものではないから，人格権を基礎にして，原告らの主張するような排他的権能を根拠付けることは到底できないといわざるを得ない。以上のとおり，原告ら主張に係る「物の利用に関する排他的財産権」を，従来排他的権利として承認されている所有権や人格権の作用を拡張的に理解することによって，根拠付けることはできない。
(4)　次に，②についても，簡単に補足する。
仮に，「所有者は，自己の所有物について，訴求力又は顧客吸引力等の経済的利益を備えるに至った場合，物から生ずる経済的利益を独占的に享受する」ことについての社会的な慣行が存在し，その慣行が，長い期間尊重され，慣習法にまで高められていたと評価されるような場合に，そのような権利利益を排他的な権利として肯定することができるという見解が採用し得るとした場合，原告らの主張に係る排他的権利を肯定する余地があるか否かについてみてみる。ア　我が国において，物の名称等の使用等に関しては，著作権法，商標法，不正競争防止法などの知的財産権関係法が置かれ，それぞれの法律の立法趣旨に沿って，各法律が，所定の範囲の者に対して，所定の要件の下で，排他的な使用権（すなわち専有権）を付与している。例えば，著作権は，著作権の取得要件や著作権の制限について詳細な規定を置いた上で，著作物の創作者等に対して，排他的権利である著作権及び著作者人格権を付与しており，また，不正競争防止法は，いわゆる周知又は著名な商品等表示を取得した者などに対して，当該商品等表示を使用する排他的権利を付与している。


各法律により，それぞれの権利の発生原因，内容，性質，範囲，消滅原因等が明確に規定されている所以は，そもそも，法律の制約がない限り，国民は私的活動の自由が保障されていること，また，排他的な権利は一般人の経済活動や文化活動の自由を抑制するものであり，取得原因，内容についての明確な規定を設けることなく排他的権利を付与することがあれば，国民の行動の自由を過度に制約するおそれが生じて，妥当でないことなどの理由によるものである。このように，知的財産権関係法が付与する排他的権利は，その性質上，権利者に対して，独占的保護の限界を画したものと解されるべきであり，第三者に対して，行為の適法性の限界を画するものとして解されるべきものである。したがって，第三者が，知的財産権関係法の定める排他的権利の範囲に含まれない態様で行為をすることは，適法な行為というべきことになる。イ　また，物の所有者が，資本，労力及び時間を費やして，物の顧客吸引力を高めた場合には，実定法の根拠がなくとも，投下した資本等を回収するための手段として，所有者の排他的権利を認めることこそが，合理性に適うという見解もなくはない。
しかし，投下した資本等の回収を図る必要性があるか否か，あるいは物に顧客吸引力が生じたか否かという基準は，あまりに主観的かつ曖昧にすぎるのであり，これらの不明確な基準により，排他的権利の発生を肯定するようなことがあれば，その独占的保護の外延が明らかでないため，混乱を招くことになりかねず，実際にも，このような見解や実務慣行が，長年承認されてきたと認めることはできない。
ウ　さらに，第三者が，他人の所有物について生じた経済的な価値を利用しようとする場合に，有償又は無償で，所有者の許諾を受ける実例が無いとはいえない。
しかし，一般に，排他的保護が及ばない場合であっても，紛争をあらかじめ回避して円滑に事業を遂行し，あるいは，より詳細な情報を所有者から得るなど，さまざまな目的で，利用者が許諾を受けることもあり得るのであるから，このような実例があるからといって，直ちに，「物から生ずる経済的利益を独占的に享受する」ことを承認する社会的な慣行が定着し，その慣行が，長い間尊重され，慣習法にまで高められていたと認めることはできない。
以上検討したとおり，知的財産権法の保護の及ばない範囲について，投下資本の回収の必要性等の理由によって，排他的権利の存在を肯定することはできないし，物の所有者は物の名称等につき排他的に利用することができるとの社会的な慣行が存在し，その慣行が長い間尊重され，慣習法にまで高められていたと認めることもできないから，原告らが主張する排他的権利の存在を肯定する余地はない。
２　損害賠償請求権に関する付加的判断
以上のとおり，原告らの主張に係る「物の経済的価値を排他的に支配する財産的権利」の存在を肯定することはできないから，原告らの損害賠償の請求も理由がないことになる。
なお，原告らが本件各競走馬から生ずる経済的価値の利用について，単に事実上の利益（期待権）を有するにすぎない場合であっても，このような原告らの利益の程度と被告の行為態様の反社会性の程度とを総合的に考慮することにより，被告の行為が民法所定の不法行為に該当するとして，損害賠償義務を負うと解する余地もないではない。もっとも，本件において，原告らは，このような観点からの損害賠償請求をしているわけではないけれども，本件請求の特殊性に鑑み，念のため，この点についても判断する。
当裁判所は，本件ゲームソフトを製作，販売した被告の行為の態様，性質，競走馬の名称を使用するに至った経緯，原告らの事実上の利益の性質，内容等を総合考慮して，被告の行為が民法所定の不法行為に該当すると解することはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)　前提となる事実，証拠（甲６８，６９，７０ないし８２，枝番号の表記は省略する。）によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。ア　本件各ゲームは，一定の資金等を与えられたプレーヤーが，費用を支出しつつ競走馬の交配，生産，調教，あるいは厩舎の維持等を行い，資金が底をつけばゲームが終了するという制約の中で，どのように交配して馬を生産し，これをどのように調教するか，どのレースに馬を出走させ，どの騎手に騎乗させて騎手にどのような指示を与えるか，いつ馬を引退させあるいは売却するかといった様々な事柄について，馬の交配や血統に関する知識を利用し，あるいは馬の特性や適性を考慮しつつ決定や選択を繰り返すことによって，あたかも実際に馬の生産者，馬主又は調教師になったかのようにゲームを進め，その過程でプレーヤーが成功や挫折を経験するという，競走馬育成シュミレーションゲームである。イ　本件各ゲームソフトでは，種牡馬，繁殖牝馬，競走馬の一部に実在する多数の競走馬（甲８２によれば種牡馬２４０頭，繁殖牝馬３４０頭とされ，他の同種ゲームの例に照らすと，全体では１０００等を超えるものと推認される。）の名称や，その他血統，距離特性，実績などのデータが使用されている。しかし，本件各競走馬の名称等は，プレーヤーが，本件各ゲームソフトを使用して，プレーをする段階でゲーム中の要素として現れるにすぎない。被告は，本件各ゲームソフトを販売するに当たって，特定の競走馬に対する関心，好意又は憧憬に訴えて，顧客の購買意欲を高めようとしたことはなく，また，特定の競走馬に関連する宣伝広告をしたことはない。
ウ　他方，原告らの中には，被告以外の競馬ゲームソフトを製作，販売するメーカー数社に対し，それぞれの有する競走馬の肖像，名称等の使用を許諾し，ゲームの販売額や使用する馬の数に応じて使用料の支払を受けた者がいる。本件各競走馬の中には，いわゆるＧ１レースに出走した馬もあるけれども，原告らが，その所有する競走馬の顧客吸引力等を利用して，格別の営業活動を行っていた形跡はない。なお，このように排他的利用権を有しない領域においても，当事者間において使用許諾契約が交わされる例は世上あり得るが，その目的は，究極的には，紛争を予め回避したり，より詳細な情報を得るためのものと解される。(2)　上記認定した事実，すなわち，被告の本件ゲームソフトにおける本件各競走馬の名称の使用態様，ゲームソフトの内容，性質と，原告らが本件競走馬の名称等を利用していた状況等を総合考慮すると，本件ゲームソフトを製作，販売した被告の行為が，原告らの所有する本件各競走馬の利用を妨げたり，その客観的価値を著しく損なうような反社会性の強い不法行為に当たると解することはできない。
３　結論
以上のとおり，物の所有者は，物の顧客吸引力などの経済的利益を排他的に支配する財産的権利を享受するとする原告らの主張は，主張自体失当として採用することはできない。
したがって，被告が本件各ゲームソフトを製作する行為等は適法というべきであるから，その余の点を判断するまでもなく，原告らの被告に対する差止請求及び損害賠償請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明


裁判官        谷　　　　　有　　恒
裁判官        佐　　野　　　　　信
物　件　目　録
１　競走馬育成シミュレーションゲーム
(1)　ダービースタリオン９６，スーパーファミコン版
(2)　ダービースタリオン，プレイステーション版
(3)　ダービースタリオン，セガサターン版
２　競走馬育成シミュレーションゲーム
ダービースタリオン９８，ニンテンドウパワー版
競走馬所有関係，損害及び請求金額一覧
１　原告Ａ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬オグリキャップを昭和６３年１月に取得し現在も所有している。イ　競走馬ダイゴウソウルを平成８年１月に取得し平成１０年１月に譲渡した。
ウ　競走馬ノーザンキャップを平成４年３月に取得し現在も所有している。エ　競走馬ゴールデンチャイナを平成４年５月に取得し平成９年８月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬４頭に係る損害４００万円の内金２００万円を請求する。
２　原告カネツ競走馬株式会社
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬カネツクロスを平成５年３月に取得し平成１０年１月に譲渡した。
イ　競走馬ラルムスを平成３年１０月に取得し平成９年８月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬２頭に係る損害２００万円の内金１５０万円を請求する。
３　原告Ｂ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬トウカイテイオーを昭和６３年４月に取得し現在も所有している。
イ　競走馬トウカイリラを昭和６３年４月に取得し現在も所有している。ウ　競走馬トウカイパレスを平成４年４月に取得し平成９年９月に譲渡した。
エ　競走馬トウカイサイレンスを平成元年４月に取得したが，同馬は平成１１年３月に死亡した。
オ　競走馬トウカイスマイルを昭和６３年５月に取得したが，同馬は平成９年１月に死亡した。
カ　競走馬トウカイビスタを平成３年３月に取得し現在も所有している。キ　競走馬トウカイプリンスを平成４年６月に取得し現在も所有している。ク　競走馬トウカイマーベラスを昭和６１年４月に取得したが，同馬は平成１１年３月に死亡した。
ケ　競走馬トウカイリュウオーを平成３年５月に取得し平成１１年１月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬９頭に係る損害９００万円の内金５００万円を請求する。
４　原告金森森商事株式会社
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬ホクトベガを平成２年３月に取得したが，同馬は平成９年４月に死亡した。
イ　競走馬ホクトフィーバスを平成３年３月に取得し平成１０年７月に譲渡した。
ウ　競走馬ホクトポルックスを平成２年に取得し平成８年８月に譲渡した。エ　競走馬ホクトシルフェを平成３年１月に取得したが，同馬は平成１０年１月に死亡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬４頭に係る損害４００万円の内金３５０万円を請求する。
５　原告Ｃ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬ファイトカオリを平成３年４月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
６　原告Ｄ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬ライスシャワーを平成３年４月に取得したが，同馬は平成７年６月に死亡した。
イ　競走馬クリノホウオウを平成４年４月に取得し平成８年１１月に譲渡した。
ウ　競走馬ベルベットタッチを平成４年４月に取得し平成８年４月に譲渡した。
エ　競走馬ミラクルドラゴンズを平成２年４月に取得し平成９年１月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬４頭に係る損害４００万円全額を請求する。
７　原告Ｅ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬エルウェーウィンを平成３年１２月に取得し平成１０年１２月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競争馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
８　原告株式会社新元観光
(1)　競走馬の所有関係
競走馬セキテイリュウオーを平成２年６月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
９　原告株式会社クレアール
(1)　競走馬の所有関係
競走馬エルカーサリバーを平成２年５月に取得し平成１０年１２月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
10　原告株式会社ヒダカ，ブリーダーズ，ユニオン
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬サンライトコールを平成５年１０月に取得し平成９年７月に譲渡した。
イ　競走馬フィリーズベストを昭和６３年１０月に取得したが，同馬は平成４年２月に死亡した。
ウ　競走馬プリンセスガビーを平成４年１０月に取得し平成８年１２月に譲渡した。
エ　競走馬ベストセレクションを平成５年１０月に取得し平成１１年１月に譲渡した。
オ　競走馬ユーフォリアを平成４年１０月に取得し平成８年１２月に譲渡した。
カ　競走馬レインボーアクセスを平成５年１０月に取得し平成９年１２月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬６頭に係る損害６００万円全額を請求する。
11　原告Ｆ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬シンコウウィンディを平成６年７月に取得し現在も所有している。
イ　競走馬シンコウキングを平成４年３月に取得し現在も所有している。ウ　競走馬シンコウラブリィを平成３年１０月に取得し現在も所有している。
エ　競走馬シンコウスピリットを平成５年１１月に取得し平成８年１１月に譲渡した。


オ　競走馬シンコウホープを平成５年１０月に取得し現在も所有している。カ　競走馬シンコウリュウジンを平成３年５月に取得し平成１０年８月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬６頭に係る損害６００万円の内金３００万円を請求する。
12　原告Ｇ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬ライブリマウントを平成５年５月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
13　原告Ｈ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬フジヤマケンザンを平成元年４月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
14　原告有限会社大北牧場
(1)　競走馬の所有関係
競走馬ノースフライトを平成２年４月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
15　原告Ｉ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬ウィニングチケットを平成２年４月に取得し現在も所有している。
イ　競走馬ロイヤルタッチを平成５年４月に取得し平成１０年１２月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬２頭に係る損害２００万円の内金１００万円を請求する。
16　原告Ｊ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬エゴイストを平成３年４月に取得し平成９年１０月に譲渡した。イ　競走馬コーヒーブレイクを平成４年３月に取得し現在も所有している。ウ　競走馬タイトルロウルを平成５年１０月に取得し現在も所有している。エ　競走馬チェンジを平成３年８月に取得し平成１０年１０月に譲渡した。オ　競走馬フェイムオブラスを昭和６２年８月に取得し現在も所有している。
カ　競走馬プログラムを平成６年５月に取得したが，同馬は平成９年２月に死亡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬６頭に係る損害６００万円の内金４５０万円を請求する。
17　原告有限会社太陽ファーム
(1)　競走馬の所有関係
競走馬ダイタクヘリオスを平成元年８月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
18　原告Ｋ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬イソノルーブルを平成２年３月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
19　原告有限会社ビワ
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬ビワハヤヒデを平成２年１１月に取得し現在も所有している。。イ　競走馬ビワセイハを平成４年１０月取得し平成１１年２月に譲渡した。ウ　競走馬ビワテーストを平成２年１１月に取得し平成１０年３月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬３頭に係る損害３００万円の内金２５０万円を請求する。
20　原告Ｌ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬ナイスネイチャを平成７年３月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
21　原告有限会社西山牧場
(1)　競走馬の所有関係
ア　競走馬ニシノフラワーを平成元年４月に取得し現在も所有している。イ　競走馬ニシノライデンを昭和５６年３月に取得し現在も所有している。ウ　競走馬ニシノハナカゴを昭和６３年４月に取得し現在も所有している。エ　競走馬ギンジロウを平成元年５月に取得し平成８年５月に譲渡した。オ　競走馬ブランドノーブルを平成２年３月に取得し現在も所有している。カ　競走馬ブランドアート平成元年４月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬６頭に係る損害６００万円の全額を請求する。
22　原告株式会社イシジマ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬イシノサンデーを平成７年４月に取得し平成１０年９月に譲渡した。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の内金５０万円を請求する。
23　原告Ｍ
(1)　競走馬の所有関係
競走馬トロットサンダーを平成６年６月に取得し現在も所有している。
(2)　損害及び請求金額
競走馬１頭に係る損害１００万円の全額を請求する。
別紙　競走馬使用状況一覧表


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも、被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　被控訴人の請求の原因
１　更正処分等の経緯
（一）　被控訴人は、いわゆる住宅金融専門会社（以下「住専」という。）であったＡ株式会社（以下「Ａ会社」という。）に対し、３７６０億５５００万円の貸付債権（以下「本件債権」という。）を有していたところ、平成８年３月２９日、Ａ会社との間で、債権放棄約定書（以下「本件約定書」という。）を取り交して、Ａ会社の営業譲渡の実行及び解散の登記が同年１２月末日までに行われないことを解除条件として本件債権を放棄する旨の合意（以下「本件債権放棄」という。）をし、平成８年７月１日、平成７年４月１日から平成８年３月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税について、本件債権放棄に係る放棄額を損金の額に算入し、欠損金額を１３２億７９８８万７６２９円とする青色確定申告（以下「本件確定申告」という。）をした。
（二）　ところが、控訴人は、平成８年８月２３日、上記の損金算入を否認して、所得金額を３６２７億７５１１万２３７１円、納付すべき税額を１２８５億１２１０万６６００円とする更正処分（以下「本件更正処分」という。）及びこれに係る過少申告加算税額を１９１億９２６３万３５００円とする過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件第一過少申告加算税賦課決定処分」といい、本件更正処分と合わせて「本件更正処分等」という。）を行い、同日、その旨を被控訴人に通知した。（三）　被控訴人は、本件更正処分等を不服として、平成８年８月３０日に国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、平成９年１０月２７日に同審査請求が棄却されたため、同月３０日、本件更正処分等の取消しを求める本件訴えを提起した。（四）　その後、控訴人は、平成１０年３月３１日、被控訴人の本件事業年度の法人税について、所得金額を３６４１億８１０９万９１６２円、差引納付すべき税額を２１億７９１６万６０００円とする再更正処分（以下「本件再更正処分」という。）、これに係る過少申告加算税額を３億１９１９万７０００円とする過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件第二過少申告加算税賦課決定処分」という。）及び重加算税額を３１１万８５００円とする重加算税賦課決定処分（以下「本件重加算税賦課決定処分」といい、本件再更正処分、本件第一過少申告加算税賦課決定処分及び本件第二過少申告加算税賦課決定処分と併せて「本件再更正処分等」という。）を行い、同年４月１日、その旨を被控訴人に通知したため、被控訴人は、本件訴えの請求を本件再更正処分等の取消しを求める旨に交換的に変更した。
２　本件再更正処分等の違法性
（一）　本件更正処分及び本件再更正処分等の違法性
本件債権は、Ａ会社の破綻に伴って平成８年３月末において全額回収不能に陥っていたことは明らかであり、その上で、被控訴人は、本件債権を同月２９日に放棄したものであって、本件債権は、同月末において法的にも消滅したというべきであるから、本件債権の全額を本件事業年度において損金の額に算入することができるのは当然であり、本件更正処分及び本件第一過少申告加算税賦課決定処分は、上記損金算入を理由なく否認したものであって違法であり、本件再更正処分によって新たに加えられた更正理由を考慮しても、被控訴人には納付すべき税額が発生しないことが明らかであるから、本件再更正処分、本件第二過少申告加算税賦課決定処分及び本件重加算税賦課決定処分も違法である。
（二）　国税通則法６５条４項所定の｢正当な理由｣の存在（１）　内閣は、平成７年１２月１９日付けで、損失の処理、関係金融機関に対する要請、公的関与及び債権回収の促進について所要の法的措置を講ずることによって、破綻した住専の処理を進めることを内容とする「住専問題の具体的な処理策について」と題する閣議決定（以下「本件閣議決定」という。）を行ったが、被控訴人は、Ａ会社の設立発起会社５社のうちの一つとしてＡ会社に対して資金援助等を行ってきたいわゆる母体行であったところ、被控訴人による本件債権放棄は、本件閣議決定に明文化された｢母体行の債権全額放棄｣という政府の方針に沿ったものであり、被控訴人は、平成８年２月以降行われた母体行代表者会議の場等において、当時の大蔵省担当者から本件閣議決定に沿った債権放棄を率先して行うように指導を受けていた。
（２）　国税庁課税部審理室のａ企画専門官（以下「ａ専門官」という。）は、平成８年１月１０日、同月１２日及び同月１８日の３回にわたって、被控訴人の依頼を受けたｂ税理士（以下「ｂ税理士」という。）や被控訴人の幹部職員に対し、本件債権の全額を損金算入するためには、債権放棄をした上で、寄附金非該当として処理するのが昀善の方法である旨を述べ、債権放棄を強く勧めたものであり、同月１８日には、債権放棄に条件を付ける方法もあると助言し、被控訴人が同年３月１５日に再度確認した際にも、債権放棄に解除条件が付いていても税務上は有効であり、損金算入には差し支えがない旨を回答した。


さらに、国税庁のｃ課税部法人税課長（以下「ｃ課長」という。）及びｄ国税審議官は、同年２月２８日、被控訴人のｅ経理部長に対し、債権者が機関決定をなし、母体行債権の全額放棄を行うことが直接償却の要件である旨を伝え、同年３月１２日及び同月１５日にも、被控訴人のｆ経理部税務室長は、ｃ課長からかかる見解に変更がない旨の確認を得、その後、平成８年３月末までに国税庁が被控訴人に対して方針を変更したことを伝えた事実はなかったのであるから、被控訴人は、本件債権放棄に解除条件を付したことを理由に、本件債権の損金算入を否認されるとは予想もしなかった。
（３）　被控訴人は、以上のような経緯で本件債権放棄をしたものであるから、仮に本件更正処分が適法であるとしても、被控訴人が本件債権の全額を損金の額に算入して本件確定申告を行ったことについて国税通則法６５条４項にいう｢正当な理由｣があるものというべきであり、本件各過少申告加算税の賦課決定処分は取り消されるべきである。
３　したがって、本件再更正処分等は違法であるから、控訴人が、被控訴人の本件事業年度の法人税につき、平成１０年３月３１日付けでした本件再更正処分のうち、欠損金額１１８億７３９０万０８３８円を超える部分、平成８年８月２３日付けでした第一過少申告加算税賦課決定処分並びに平成１０年３月３１日付けでした第二過少申告加算税賦課決定処分及び重加算税賦課決定処分の各取消しを求める。
二　請求原因に対する控訴人の認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の（一）の主張は争う。
３　同２の（二）の主張は争う。
ａ専門官らが被控訴人の主張するような助言及び確認をした事実はなく、被控訴人が解除条件を付して本件債権を放棄し、本件事業年度の決算において本件債権を損金の額に算入し、これに基づいて本件確定申告をしたのは、代表訴訟を牽制しつつ、税務上も本件事業年度にこれを損金に算入するという被控訴人自身の都合によるものにすぎない。被控訴人は、同損金算入が国税当局によって否認される可能性を予測していたが、それが被控訴人にとって昀後の方法であったため、あえて国税当局に説明をせず、その意見も求めないままに、解除条件付きで本件債権放棄を行い、ａ専門官から平成８年４月１９日に被控訴人の上記扱いについて疑問を呈され、損金算入を否認される可能性を具体的に認識していながら、本件確定申告をしたものである。
以上のような事情によれば、被控訴人が本件債権の全額を損金の額に算入して本件確定申告を行ったことについて国税通則法６５条４項にいう｢正当な理由｣があるとは認められない。
４　同３の主張は争う。
三　控訴人の抗弁
１　本件更正処分の適法性
法人税基本通達（昭和４４年５月１日直審（法）２５（例規）、以下「基本通達」という。）は、金銭債権の資産損失を損金に算入し得る基準を明らかにしており、基本通達９－６－２は回収不能の貸金等の貸倒れについて、同９－６－１（四）は債権放棄等による貸倒れについて、同９－６－１（三）は関係者の協議決定による貸倒れについて、同９－４－１は子会社等を整理する場合の損失負担についてそれぞれ定めているが、本件債権及び本件債権放棄については、本件事業年度においては、次のとおりいずれによっても損金算入することができない。（一）　回収不能の貸金等の貸倒れ（基本通達９－６－２）基本通達９－６－２（昭和５５年１２月２５日直法２－１５）は、「法人の有する貸金等につき、その債務者の資産状況、支払能力等からみてその全額が回収できないことが明らかになった場合には、その明らかになった事業年度において貸倒れとして損金経理をすることができる。この場合において、当該貸金等について担保物があるときは、その担保物を処分した後でなければ貸倒れとして損金経理をすることはできないものとする。」と定めるところ、事実上の回収不能によって税務上貸倒損失が認められるためには、債務者の資産状況、支払能力、債権者の回収努力の有無、担保の設定状況等、諸般の事情を総合的に勘案し、その全額が回収できないことが客観的に確定した場合でなければならず、具体的には、強制執行、破産手続、会社更生、整理といった回収不能を推定し得る法律的措置が採られた場合及びこれに準じるような場合、すなわち債務者の死亡や所在不明又は事業閉鎖というような回収不能の事実が不可逆的で、一義的に明白な場合に限られると解すべきである。


本件事業年度の終了時である平成８年３月３１日においては、Ａ会社の借入金等の返済のための資産は約１兆円残されていたところ、これはＡ会社の借入金総額の約４０パーセントにも上るのであって、このようなＡ会社の財務状況では、本件債権が基本通達９－６－２所定の事実上の貸倒れに該当しないことは明らかである。（二）　債権放棄等による貸倒れ（基本通達９－６－１（四））基本通達９－６－１（昭和５５年１２月２５日直法２－１５）は、「法人の有する売掛金、貸付金その他の債権（以下この節において「貸金等」という。）について次に掲げる事実が発生した場合には、その貸金等の額のうち次に掲げる金額は、その事実の発生した日の属する事業年度において貸倒れとして損金の額に算入する。」と定め、同（四）は、「債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、その貸金等の弁済を受けることができないと認められる場合において、その債務者に対し書面により明らかにされた債務免除額」を掲げているところ、これは、経済的に無価値となった債権を法律的にも消滅させる場合について定めたものであるから、債権放棄による損失を損金に算入するためには、当該債権放棄が私法上の効果を生じていることが必要である。ところが、本件約定書が作成された平成８年３月２９日においては、政府の住専処理計画が実現するか否かについては全く予断を許さない状況にあって、その確定を見ることなく、債権放棄のみについて法的な効果を先に生じさせる合理的な理由はなかったのであるから、解除条件が付された本件債権放棄を行った被控訴人の真の意思は、政府の住専処理計画の実現に必要な予算や法律の成立を見るまでは債権放棄の効果を生じさせないというものであったと解するのが相当であり、それにもかかわらず、被控訴人が、本件債権放棄をしたのは、ひとえに本件債権の償却に備えて計上した多額の株式売却益に対する課税負担を回避するためであったと推認することができ、本件債権放棄は、本件事業年度において債権放棄としての私法上の効果を生じておらず、被控訴人に損失が生じたとはいえないから、基本通達９－６－１（四）所定の債権放棄等による貸倒れには該当しない。
（三）　関係者の協議決定による貸倒れ（基本通達９－６－１（三））基本通達９－６－１（三）は、「法令の規定による整理手続によらない関係者の協議決定で次に掲げるものにより切り捨てられることとなった部分の金額」として、「イ　債権者集会の協議決定で合理的な基準により債務者の負債整理を定めているもの」、「ロ　行政機関又は金融機関その他の第三者のあつ旋による当事者間の協議により締結された契約でその内容がイに準ずるもの」を掲げるところ、これは、同（四）と同様に経済的に無価値となった債権を法律的にも消滅させる場合について定めたものであるから、同（三）に該当するためには、関係者の協議決定それ自体が、法律上、債権消滅の効果を発生させる内容のものであるか、あるいは、そうでなくとも、同協議決定の結果、従前に行われた債権消滅の効果が確認されるものであることが必要であって、同協議決定後に、別途、債権消滅について法律行為を要する場合には、同（三）の協議決定には該当しないというべきところ、平成８年３月末までに成立した政府の住専処理計画に関する合意は、基本的な枠組みについてのおおむねの合意にすぎないもので、各住専ごとの整理計画に係る合意と同視できるものではなく、各住専ごとに処理計画を策定する将来の段階において改めて合意をすることが予定されていたものである。
また、基本通達９－６－１（三）にいう「合理的な基準」とは、同（一）及び（二）と同視できる内容でなければならず、原則として法的に平等な関係にある債権者においては切り捨てられる債権の割合も基本的には平等の割合となることが必要であるところ、母体行・非母体行の債権の合計額２兆４５６７億円のうち約４０パーセントを占めるＢ系統金融機関の債権については、全額返済が予定されていて、債権放棄の条件は平等ではなかったのであるから、それでは「合理的な基準」ということはできない。
したがって、基本通達９－６－１（三）によって、本件債権を損金の額に算入することはできない。
（四）　子会社等を整理する場合の損失負担（基本通達９－４－１）基本通達９－４－１（昭和５５年５月１５日直法２－８）は、「法人がその子会社等の解散、経営権の譲渡等に伴い当該子会社等のために債務の引受その他の損失の負担をし、又は当該子会社等に対する債権の放棄をした場合においても、その負担又は放棄をしなければ今後より大きな損失を蒙ることになることが社会通念上明らかであると認められるためやむを得ずその負担又は放棄をするに至った等そのことについて相当な理由があると認められるときは、その負担又は放棄をしたことにより生ずる損失の額は、寄附金の額に該当しないものとする。」と定めるところ、債権放棄による損失が、法人税法２２条３項３号の「当該事業年度の損失」に該当するためには、その私法上の効果が発生し、かつ、これによる損失が確定していることを要するものであり、本件事業年度においては、解除条件付きの本件債権放棄の私法上の効果は発生しておらず、また、これによる損失が確定したとも認められないから、解除条件付きの本件債権放棄は、基本通達９－４－１の該当性を論ずる前提を欠いている。
また、法人税法３７条１項は「各事業年度において寄附金を支出した場合」と規定し、現金主義に依拠しているところ、「寄附金を支出」した場合であっても、それが条件付きであるような場合は、現金主義の下では寄附金には該当しないと解され、いわんや解除条件の付された本件債権放棄のように何ら経済的効果を及ぼさないものについては、利益操作を排除するなどの目的で現金主義を採用した法人税法の趣旨に照らし、「支出」したと認める余地さえない。したがって、基本通達９－４－１によって、本件債権を損金の額に算入することはできない。
２　本件再更正処分等の適法性
上記のとおり、被控訴人の本件事業年度の法人税の計算上、本件債権について本件事業年度において法人税法２２条３項３号の損失が生じたとして本件債権を損金に算入することは許されないのであり、したがって、これを理由としてした本件更正処分及び本件第一過少申告加算税賦課決定処分（その加算及び減額に係る内訳金額は、別紙１のとおりである。）並びに本件再更正処分、本件第二過少申告加算税賦課決定処分及び重加算税賦課決定処分（その加算及び減額に係る内訳金額は、別紙２のとおりである。）は、いずれも適法である。
四　抗弁に対する被控訴人の認否及び主張
１　抗弁１の主張は争う。
２　同２について
別紙１のうち、②、④、⑦及び⑩の各項目及び金額、別紙２のうち、⑭ないし＜２６＞及び＜２９＞の各項目及び金額については認めるが、その余の主張は、争う。


３　回収不能の貸金等の貸倒れ（基本通達９－６－２）（一）　被控訴人は、Ａ会社の設立母体であるのみならず、資本、資金及び人的関係のあらゆる観点においてＡ会社と密接な関係にあって、その経営に深く関与し、Ａ会社設立以来、非母体行のＡ会社に対する融資を保証してきたものであり、この保証は、昭和５５年以降、行政指導によって集合債権譲渡担保方式に順次切り替えられたが、被控訴人は、その協定幹事行として、他の債権者のために担保権の管理をなすべき立場に就いていたものであり、非母体行は、Ａ会社への与信は被控訴人の信用に支えられたものとして、その取引を拡大してきたところである。このような経緯に鑑みると、被控訴人と非母体行との間においては、当時から既に被控訴人のＡ会社に対する貸出債権が非母体行の同社に対する貸出債権より弁済順序の点で劣後するとの了解がされていたというべきである。
（二）　Ａ会社を含む住専各社の財務・経営状態は、平成４年以降、いわゆるバブル経済の崩壊により急激に悪化したため、Ａ会社の責任母体行である被控訴人は、同年５月、Ａ会社の事業計画（以下「第１次再建計画」という。）を立案し、Ｂ系統金融機関らに対して、融資残高の維持を要請したところ、Ｂ系統金融機関は、融資残高の維持に応じる条件として、①母体行がＡ会社を支援することを表明すること、②Ｂ系統金融機関の債権（系統債権）の優先弁済性を確保するために系統債権を全額有担保化することを要求したため、被控訴人は、これに応じることとして、支援を口頭で約束するとともに、被控訴人のＡ会社に対する有担保の長期証書貸付を無担保の短期手形貸付（約１５６０億円）に、Ｂ系統金融機関のＡ会社に対する無担保貸付を有担保貸付にそれぞれ振り替え、その結果、平成５年４月末までにＢ系統金融機関のＡ会社に対する債権は全額有担保化された。（三）　ところが、地価の下落に伴い、住専各社の財務状況の悪化は一層顕著となったため、大蔵省の要請により、平成５年１２月２７日、Ａ会社の財務状況を再建するための新事業計画（以下「本件新事業計画」という。）が策定されたが、同計画では、高利優先弁済を前提として、関係金融機関のＡ会社に対する債権の金利は、Ｂ系統金融機関のそれが４．５パーセント、その他の非母体行（以下「一般行」という。）のそれが２．５パーセント、被控訴人ら母体行のそれが０パーセントと定められ、その結果、担保協定に基づく集合債権譲渡担保の行使順序においても母体行債権が昀劣後に置かれることになった。また、被控訴人は、本件新事業計画をまとめるに当たり、大蔵省の要請を受け、Ａ会社の再建に責任を持つ旨の念書を差し入れた。
（四）　しかしながら、平成７年８月に実施された住専各社に対する大蔵省の立入調査によって、住専各社の破綻が明らかとなったため、被控訴人は、平成７年９月２２日、Ａ会社の母体行を招集して同社を整理する方針を確認し、また、被控訴人らＡ会社の母体行は、平成７年９月以降、Ａ会社の破綻処理問題についてＢ系統金融機関と協議を始めたが、Ａ会社を整理する段階でも母体行の債権を昀劣後に置き、Ｂ系統金融機関の債権を昀優先とすることについては、何らの異論もなかった。
住専各社全体をみると、住専各社の母体行の債権（３兆５０００億円）のみならず、Ｂ系統金融機関以外の一般行の債権（３兆８０００億円）の全額（合計７兆３０００億円）を劣後させても、Ｂ系統金融機関の債権に合計約２０００億円もの元本ロスが生じることが確認されたため、関係機関の間でこれを誰がどのように負担するかという点を巡って協議が進められていたところ、大蔵省は、平成７年１２月１７日、住専各社に生じる約７兆５０００億円の損失のうち第Ⅳ分類（大蔵省の金融検査における資産査定の分類基準上、回収不可能又は無価値と判定される資産に分類される債権）に該当する約６兆３０００億円の損失をいわゆる１次ロスとして切り分け、このような１次ロスについて、母体行は債権全額を、Ｂ系統金融機関以外の一般行は債権の一部をそれぞれ放棄し、Ｂ系統金融機関は、貸付債権全額の返済を前提として、住専各社の資産を引き継ぐ組織（住専処理機構）に約５３００億円を贈与すること、政府が住専処理のために６８００億円の公的資金を支出することなどを内容とする住専処理計画を発表し、被控訴人は、翌１８日に、これに同意することを大蔵省に伝え、Ｂ系統金融機関を含め、すべての関係金融機関がこれに同意した結果、母体行債権の昀劣後性を前提とした母体行債権の全額放棄を基底とする１次ロスに係る全ての関係者間の合意が成立し、これに基づいて、内閣は、翌１９日、損失の処理、関係金融機関に対する要請、公的関与及び債権回収の促進について所要の法的措置を講ずることによって、破綻した住専各社の処理を進めることを内容とする「住専問題の具体的な処理策について」と題する閣議決定（本件閣議決定）を行った。
被控訴人は、Ａ会社が整理されることになったことを受け、平成７年１２月２９日までに本件新事業計画で余裕資産による弁済が第２順位で保証されていた再建のための新規融資金（母体ニューマネー）をＡ会社から回収し、Ａ会社に対する貸金残元本が３７６０億５５００万円となった。
（五）　大蔵省は、引き続き、残る第Ⅲ分類債権（昀終の回収又は価値について重大な懸念が存し、したがって、損失の発生が見込まれるが、その損失額の確定し得ない資産に分類される債権）から生ずる損失見込額１兆２０００億円のいわゆる２次ロスの処理について関係金融機関と協議を重ねた結果、これについては、Ｂ系統金融機関も含めた金融機関が拠出した基金の運用益等によって処理されることとされ、内閣は、関係金融機関の合意を踏まえ、平成８年１月３０日、住専処理方策を具体化する旨の「住専処理方策の具体化」と題する閣議了解（以下「本件閣議了解」という。）を行った。


（六）　被控訴人は、平成８年３月２１日、Ａ会社のＢ系統金融機関以外の一般の金融機関全てに対し、母体行債権の全額放棄を基底とし、本件閣議決定を前提とした負担見込額を書面により通知し、異議のある場合は被控訴人に申し出るよう明確に求めたが、これに対して異議申出期限である同月２５日までに何らの異議も出されなかったもので、これによって、すべての関係金融機関からＡ会社の破綻処理に係る具体的な損失負担割合についての同意が得られ、被控訴人のＡ会社に対する本件債権の全額が回収不可能であることもまた昀終的に確認され合意された。そしてこの合意に基づき債務者であるＡ会社から債権放棄の要請がなされて、そのころには平成８年度予算及び住専処理法の成立は確実な状況にあったことも踏まえ、同月２９日にはＡ会社の母体行の間において母体行債権の全額放棄を内容とする出資母体間協定が締結され、被控訴人は、Ａ会社と本件約定書を取り交して、全ての担保権を無条件で放棄するとともに、本件債権放棄を行ったものである。（七）　以上のように、Ａ会社においては、その設立から平成８年３月２９日に被控訴人が本件債権を放棄するまでの間に、実質的な債務超過の状態が長期間継続し、その経営破綻に伴って保有資産の実質価値が著しく毀損されて減少していたものであり、そのような中で被控訴人を含む母体行のＡ会社に対する債権は非母体行の債権に対して弁済順序において劣後することが段階的に顕在化したものであって、本件債権は、平成８年３月末までの間に、関係金融機関の合意又は社会通念により、弁済順序において昀劣後のものとなっていたのであり、当時のＡ会社の資産価値をどのように高く見積もったとしても、本件債権の全額が回収不能の状態にあったことは明らかである。また、住専問題は、当時、政治問題化して世間の注目を集め、母体行としての責任を厳しく問われていたのであるから、被控訴人が本件債権を行使することは、社会全体を敵に回すに等しく、社会的存在としての銀行にとってこの上なく有害な行為というほかなかったというべきであるから、平成８年３月末までに本件債権を回収することは事実上不可能になっていたものというべきであって、本件債権は、本件事業年度において、社会通念上回収不能の状態にあったものというべきである。
したがって、基本通達９－６－２により、本件債権の全額について貸倒れとして損金経理をすることが認められるべきである。
４　債権放棄等による貸倒れ（基本通達９－６－１（四））前記３（六）のとおり、被控訴人は、平成８年３月２９日、本件債権放棄を行ったが、Ａ会社は、平成５年３月期以降平成８年３月期に至るまで相当の期間大幅な債務超過状態を継続させていたのであるから、基本通達９－６－１（四）によっても、本件債権の全額が貸倒れとして損金の額に算入されるべきである。基本通達９－６－２とは別途に、基本通達９－６－１（四）が設けられた趣旨は、｢一定の客観的事実の存在｣と｢書面による債務免除の意思表示｣をもって、当該債権の経済的価値の精査をすることなく貸倒れを認める点にあるというべきであるから、基本通達９－６－１（四）の適用に当たっては、基本通達９－６－２と同様な意味での｢回収不能｣な債権である必要はなく、本件債権の全額が貸倒れと認められるべきである。
また、本件債権放棄には解除条件が付されているところ、法人税法２２条３項３号の｢損失｣については、同項２号に定める場合（同号においては｢債務の確定｣を必要とする。）とは異なって、その確定は必要ではなく、また、そもそも債権放棄の効力は、意思表示の時点で発生するのであるから、改めて確定を要するものとする理由も見当たらない。その上、既に平成８年３月末までには住専処理法及び住専処理を前提とする予算の成立は既定の方針となっており、解除条件の不成就は確実であったもので、その後、確定申告期限である平成８年７月１日までに住専処理を前提とする平成８年度予算と住専処理法が成立し、Ａ会社の営業譲渡及び解散が決議されたことを考え併せると、本件債権放棄の効力は、平成８年３月期において私法上も税法上も完全に生じていたというべきである。
５　子会社等を整理する場合の損失負担（基本通達９－４－１）Ａ会社は、被控訴人との関係で基本通達９－４－１所定の｢子会社等｣に該当し、本件債権放棄は、このような子会社等の解散・整理に際してされたものである。そして、被控訴人をはじめとした住専各社の母体行は、平成８年３月当時、住専処理が円滑にいかなかった場合に生じる金融システムの混乱ないし崩壊による莫大な損失、母体行の債権全額を超える追加負担要求による損失を被るおそれにさらされていたところ、本件債権放棄は、本件閣議決定に従ったＡ会社の処理を円滑に進め金融システムの混乱ないし崩壊を回避し、母体行としての責任を果たすことによって、母体行に対する世論からの非難が沸騰することを避け、追加負担を強いられることを避けるべく実行されたものであって、より大きな損失を避けるためにやむを得ず行われたものにほかならない。加えて、本件債権放棄は、被控訴人にとって｢事実上高度の強制的効果｣を有する本件閣議決定及び免許事業に対する監督権を背景とした大蔵省からの強い指導が介在した上で行われたものであって、被控訴人にとっては、やむを得ざるものだったから、基本通達９－４－１によっても、本件債権の全額が貸倒れとして損金の額に算入することが認められるべきである。平成８年３月期において被控訴人と同様に住専向け債権を放棄した株式会社Ｃ銀行については、基本通達９－４－１が適用されることを否定されなかったものであり、また、株式会社Ｄ等の事案において、解除条件付きで債権放棄をした事業年度において損金算入を認めているのであるから、本件債権放棄について損金算入を認めないことは、合理的理由なく特定の納税者についてのみ不利な取扱いをするものであって、課税の公平性の原則からいって、許されない。６　関係者の協議決定による貸倒れ（基本通達９－６－１（三））本件閣議決定によって定められた住専処理のための損失負担の割合は、大蔵省及び農林水産省という行政機関たる｢第三者｣の斡旋・仲介によって合意され成立したものであるから、基本通達９－６－１（三）にいう「協議決定」に当たり、その内容も、住専各社の設立以来の経緯を反映した合理的なものであるといえるから、同通達によって本件債権の全額について貸倒れとして損金の額に算入することが認められるべきである。
第三　証拠関係
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　公正処理基準と債権の貸倒れによる損金算入


１　法人税法上、内国法人に対して課される各事業年度の所得に対する法人税の課税標準は、各事業年度の益金の額から損金の額を控除した所得の金額とされているところ（同法２１条、２２条１項）、同法２２条３項は、内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、①当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額、②当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額、③当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るものとし、同条４項は、当該事業年度の収益の額及び損金の額に算入すべき金額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて計算されるものとする旨を定めている。これは、法人所得の計算が原則として企業利益の算定技術である企業会計に準拠して行われるべきことを意味するものであるが、企業会計の中心をなす企業会計原則（昭和２４年７月９日経済安定本部企業会計制度調査会中間報告）や確立した会計慣行は、網羅的とはいえないため、国税庁は、適正な企業会計慣行を尊重しつつ個別的事情に即した弾力的な課税処分を行うための基準として、基本通達（昭和４４年５月１日直審（法）２５（例規））を定めており、企業会計上も同通達の内容を念頭に置きつつ会計処理がされていることも否定できないところであるから、同通達の内容も、その意味で法人税法２２条４項にいう会計処理の基準を補完し、その内容の一部を構成するものと解することができる。そして、同条項が単なる会計処理の基準に従うとはせず、それが一般に公正妥当であることを要するとしている趣旨は、当該会計処理の基準が一般社会通念に照らして公正で妥当であると評価され得るものでなければならないとしたものであるが、法人税法が適正かつ公平な課税の実現を求めていることとも無縁ではなく、法人が行った収益及び損金の額の算入に関する計算が公正妥当と認められる会計処理の基準に従つて行われたか否かは、その結果によって課税の公平を害することになるか否かの見地からも検討されなければならない問題というべきである。
２　金銭債権については、当該債権のうち経済的に無価値となった部分の金額を確定的に捕捉することが困難であるところから、法人税法上は、金銭債権については、評価減を認めないことが原則とされている（同法３３条２項）。したがって、不良債権を貸倒れであるとして資産勘定から直接に損失勘定に振り替える直接償却をするためには、全額が回収不能である場合でなければならず、また、同貸倒れによる損金算入の時期を人為的に操作し、課税負担を免れるといった利益操作の具に用いられる余地を防ぐためにも、全額回収不能の事実が債務者の資産状況や支払能力等から客観的に認知し得た時点の事業年度において損金の額に算入すべきものとすることが、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に適合するものというべきであり、基本通達９－６－２も、このことを定めたものということができる。一方、国税庁は、昭和２９年７月２４日、債権の貸倒れの特例を定めた通達（同日直法－１４０、乙第６２号証）を定め、手形取引停止処分、会社更生手続又は和議の開始の決定があった場合等に、債権金額の５０パーセント相当額を「債権償却引当金」として負債の部に計上することができることとして、課税実務上不良債権の間接償却を認める道を開き、昭和３９年の通達改正によって、「債権償却引当金」は、「債権償却特別勘定」と改められ（昭和３９年直審（法）８９、乙第６３号証）、その後、適用範囲が拡大されて、昭和４４年の基本通達にも引き継がれ、これらは、平成１０年法律第２４号による法人税法の改正によって、個別評価による貸倒引当金の設定制度等（法人税法５２条）という形で法制化されたものであり、不良債権の会計処理としては、当該不良債権に係る回収可能性の危機的度合と段階に応じ、未だ回収不能とはいえないが、将来回収不能になることが見込まれる金銭債権については間接償却が行われ、現に回収不能であることが明らかになった不良債権については直接償却が行われるものということができる。３　また、回収不能とはいえない金銭債権が放棄され、あるいは協議により切り捨てられた場合は、経済的利益の無償供与があったものとして、法人税法上、寄附金に該当するものとして扱われ、算入される損金の額が制限されるが（同法３７条２項）、例えば、債権の回収不能部分を特定しその部分の債務を免除し又は債権を放棄した場合、損失を負担しなければより大きな損失を被ることが明らかであるためやむを得ず債権放棄を行う場合、債権者の協議等によって回収不能部分を特定しこれを原則として債権者らの債権額に案分して切り捨てた場合などには、経済取引として十分に肯首し得る合理的理由があるということができるから、そのような場合には、経済的利益の無償供与は、寄附金には当たらないものと解され、基本通達９－６－１（四）、９－４－１、９－６－１（三）もこのことを定めたものということができる。その場合の損金算入時期についても、これを恣意的に早め、あるいはこれを遅らせるなどして、課税を回避するための道具として利用することは、法人税法の企図する公平な所得計算の要請に反し、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に適合するとはいえないのであって、その許されないことは当然である。
二　本件債権放棄等に至る経過


請求原因１の事実は、当事者間に争いがなく、証拠（甲第１ないし５号証、第６号証の１ないし４４、第１１号証、第１３号証、第１５号証、第１６号証、第１８ないし第２２号証、甲第２３号証の１ないし４、第２４ないし第２８号証、第３２ないし第３７号証、第３９ないし第４１号証、第５１号証、第５３ないし第５５号証、第５８号証、第６１ないし第６３号証、第７３号証、第７５ないし第７７号証、第８８号証、第１０９号証、第１１２ないし第１１７号証、第１２０号証、第１２２号証の１、２、第１２３号証、第１２６ないし第１３４号証、第１４３ないし第１４８号証、第１４９号証の１、２、第１５３ないし第１５５号証、第１５８号証、第１６５号証、第１６６号証、第１７１号証、第１８９号証、第１９３ないし第１９５号証、第１９９号証、第２００号証の１、２、第２０１号証の１ないし６、第２０７号証、第２１０号証、第２１７号証、第２１９号証、第２４８号証、第２４９号証、第２５３号証、第２７４号証、第２８８号証、第２８９号証、第３０８号証、第３１８ないし３２０号証、第３２６号証、第３３０号証、第３３１号証、第３３４号証、第３５４号証、第３５５号証、第３５６号証、第３５８号証、第３５９号証、第４２２号証、第４２３号証、第４２６号証、第４６０号証及び第６０４号証、乙第２０号証、第２２号証、第２４号証、第３５ないし第４２号証及び第４４号証、証人ｅ及び同ｋの各証言）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
１　Ａ会社の設立の経緯及び被控訴人との関係
（一）　Ａ会社は、被控訴人、株式会社Ｅ銀行（以下「Ｅ銀行」という。）、Ｆ証券株式会社（以下「Ｆ証券」という。）、Ｇ證券株式会社（以下「Ｇ證券」という。）、Ｈ證券株式會社（以下「Ｈ證券」といい、以上、５社を「本件母体５社」という。）、元大蔵省銀行局長のｇ、被控訴人出身のｈ及びＥ銀行出身のｉの合計８名が発起人となり、不動産、不動産に関する権利又は有価証券を担保とする住宅資金貸付等を事業目的として、昭和５１年６月２３日に設立された株式会社であり、設立に際して発行された株式総数１６０万株（額面金額５００円）のうち、発起人は８０万株（本件母体５社は各１５万９０００株）を、発起人以外の金融機関等４３社はその余の８０万株をそれぞれ引き受けた。本件母体５社のＡ会社に対する出資比率は、Ａ会社設立時においては、各９．９４パーセントであったが、その後の増資を経て、昭和６２年１０月以降は、各５パーセントとなった。また、本件母体５社は、いずれもＡ会社に対し、継続して役員及び従業員を出向させ、Ａ会社の設立から昭和５６年６月まではｇが、同月からＡ会社の解散までは被控訴人出身者が、代表取締役を務めた。
（二）　Ａ会社は、銀行等の金融機関から融資を受け、それを貸し付けるという営業形態をとっていたところ、被控訴人の貸付高が昀も多く、Ａ会社の総借入残高及び被控訴人からの借入残高の推移は、それぞれ昭和５２年３月期が１８３億円及び７３億円、昭和５７年３月期が４７８３億円及び１３４３億円、昭和６２年３月期が１兆０３７７億円及び１９６０億円、平成元年３月期が１兆４８８５億円及び２９１５億円、平成２年３月期が２兆１２９０億円及び３５４２億円、平成４年３月期が２兆６５７１億円及び３７９１億円、平成７年３月期が２兆５１８３億円及び４０６１億円であった。
（三）　Ａ会社の母体行である被控訴人及びＥ銀行は、非母体行からのＡ会社への融資について、原則として各５０パーセントの分担割合で一律にその返済債務を保証していたが、昭和５４年５月、大蔵省銀行局長が、一部の金融機関が安易な債務保証を行い、経営の健全性を著しく損ねた事例が見受けられたとして、安易な債務保証をしないように求める通達を発出したことを受け、昭和５５年２月、Ａ会社と同社に融資している母体行を含めた金融機関との間で、Ａ会社が現に保有しあるいは将来取得する住宅ローン債権を同金融機関に譲渡して、同金融機関がこれを準共有する旨の債権譲渡担保契約を締結し、被控訴人及びＥ銀行による債務保証は、昭和６２年３月ころまでに解消された。
２　Ａ会社を含む住専各社の経営状態の悪化と再建計画及びその破綻（一）　昭和５０年代後半から、都市銀行等が個人向け住宅ローンに力を入れるようになり、個人住宅ローン市場における金融機関相互の競争が激化したため、住専各社は、不動産会社等の事業者向け融資を拡大し、昭和５５年度には１８０４億円であった住専８社（Ａ会社、Ｉ金融株式会社、株式会社Ｊ、株式会社Ｋ、Ｌ住宅ローンサービス、総合Ｍ株式会社、Ｎ金融株式会社及びＯローン株式会社）の事業向け融資残高は、平成元年度には８兆１１８３億円、平成３年度には１０兆１４５６億円へと増加した。
ところが、いわゆるバブル経済の崩壊により、地価が著しく下落し、不動産担保融資を主体としていた住専各社は、深刻な影響を受け、特に急激に拡大していた事業者向け融資債権の不良債権化をもたらし、平成３年度以降、住専各社の財務状況は急激に悪化した。そこで、大蔵省銀行局は、平成３年８月から平成４年８月にかけて住専各社に対する立入調査を行ったところ、Ａ会社を含む住専７社（住専８社のうち住専処理計画の対象とされなかったＯローン株式会社を除いた７社）の不良債権総額は、合計４兆６４７９億円、不良債権率は約３７．８パーセントであることが判明した。


（二）　Ａ会社の事業者向け融資残高は、平成２年度末に１兆６５３３億円であり、平成３年１１月末の時点での要管理債権は、総額１兆２４８２億円と総貸付金残高２兆４０２８億円の約５２・０パーセントを占めるようになり、また、大蔵省銀行局の上記立入調査によれば、平成４年８月３１日時点の総貸付金残高２兆３６３８億円のうち不良債権額は、１兆２６９４億円であることが明らかとなった。そして、平成２年度には３５億６８００万円あったＡ会社の税引前当期利益は、平成３年度には５億２４００万円へと減少し、さらに、平成４年度には１５０億２７００万円、平成５年度には７１億３０００万円の各税引前当期損失を計上した。（三）　Ａ会社は、平成４年１月末に大蔵省から経営再建計画の作成を求められ、同年５月、本件母体５社に再建計画期間である平成８年度までの金利減免と必要資金の追加融資を、非母体行に融資残高維持及び担保条件の現状維持をそれぞれ要請し、資産の圧縮等を目指す第１次再建計画を策定した。そこで、被控訴人は、Ａ会社の同再建計画の推進を支援するために、独自に①緊急融資枠１０００億円の設定、②住宅抵当証券取得限度枠４００億円の設定、③公定歩合（３．２５パーセント）までの金利の減免からなる対応策を策定したが、非母体行の中には、Ａ会社に対する融資の回収や保全に向けた姿勢を示すところも現れたため、被控訴人及びＥ銀行は、平成４年３月から平成５年４月にかけて、Ｂ系統金融機関がＡ会社に対して有する譲渡担保の対象外とされている貸付期間１年以内の短期貸付金を譲渡担保の対象とされている同１年超の中長期債権に振り替えると同時に、それと入れ替える形で、被控訴人及びＥ銀行が有する中長期債権を短期債権に振り替える措置を講じ、平成４年３月末にＢ系統金融機関が有していた７０７億８１００万円の短期債権は、平成５年４月末までにすべて中長期債権に振り替えられた。（四）　しかしながら、その後も不動産市況が一向に回復しなかったことなどから、住専各社の経営環境はより一層悪化し、従前の再建計画のような母体行のみの金利減免によっては、もはや経営の再建ができなくなることが指摘され、大蔵省は、平成４年１２月７日、Ａ会社を含む住専７社の代表者に対し、新たな再建計画を立案するように指導するとともに、各金融機関の金利を母体行は０パーセント、Ｂ系統金融機関以外の非母体行は２．５パーセント、Ｂ系統金融機関は４．５パーセントに減免するなどの内容を含んだ再建計画の骨格を示したところ、Ｂ系統金融機関は、監督官庁である農林水産省とともにこれに厳しく反発し、調整が続けられた結果、昀終的には母体行が責任を持って再建計画に対応することが明確になり、債権の元本が回収できることを条件に、金融システムの安定という観点から再建計画に協力し、金利減免に応ずる意向を示し、一方、大蔵省銀行局長と農林水産省経済局長は、平成５年２月３日、住専７社の再建は母体行が責任をもって対応し、大蔵省はＢ系統金融機関にこれ以上の負担をかけないよう責任をもって指導することなどを内容とする覚書き（甲第６号証の１１）を交わした。（五）　そこで、Ａ会社は、平成５年５月２５日までに第１次再建計画に代わる新たな再建計画（本件新事業計画）の概要を固めたが、それは、計画期間を同年４月から平成１５年３月までの１０年間とし、総資産、借入金規模の圧縮を行い、延滞債権の回収に向けた努力をし、経営の合理化を図ること、余裕資金による返済順序は、①住宅ローン債権信託、②母体行からの新規融資金（母体ニューマネー）、③借入有価証券、④Ｂ系統金融機関の順とすること、被控訴人及びＥ銀行は、計画期間中、既融資金の金利を免除し、新規融資を実施すること、Ｆ証券、Ｇ證券及びＨ證券も、計画期間中、新規融資を実施すること、非母体行は、現状の融資金残高を維持し、融資金利は、Ｂ系統金融機関が年４．５パーセント、一般行が年２．５パーセントとすること、Ａ会社の自己資本強化のため、本件母体５社は、第三者割当増資を引き受けることなどを基本的な内容とするものであり、これを受けて、Ａ会社の本件母体５社は、平成５年５月２５日、①被控訴人及びＥ銀行は、同年４月１日に遡ってＡ会社に対する貸出金の金利を１０年間免除し、本件新事業計画の遂行上必要な資金として６００億円を上限として新規貸出を行い（母体ニューマネー）、第三者割当増資を各３０億円ずつ引き受けること、②Ｆ証券、Ｇ證券及びＨ證券は、２００億円を限度として新規貸出を行い、第三者割当増資を各３０億円ずつ引き受けることなどを確認し、その後、Ａ会社は、同年１２月２７日までに非母体行から本件新事業計画への合意を取り付けた。
（六）　本件新事業計画は、Ａ会社が新規に獲得できる正常債権の金利水準が本件新事業計画策定当時の水準である６・５０パーセントであること、不動産市況が、本件新事業計画策定当時を底値とし、当初３年間は回復せず、４年目から緩やかな回復基調にある（４年目以降年３パーセントの上昇を想定）ことを前提としていたが、その後も、不動産市況は依然として大幅な下落を続け、金利水準も低利で推移し、本件新事業計画の前提は客観的な情勢に合致しなかった。Ａ会社の貸借対照表上の欠損金は、平成５年３月末において３３億０８００万円であったものが、平成６年３月末には１０４億６０００万円、平成７年３月末には１８７億０１００万円へと増加し、平成５年度に本件新事業計画に従って増資をしたにもかかわらず、資本合計は平成６年３月末に１３９億３６００万円、平成７年３月末に５６億９５００万円であり、平成６年３月末、平成７年３月末の各期損失がそれぞれ７１億５１００万円、８２億４０００万円であったことから、資本欠損に陥るおそれがあった。また、平成６年度末に東京共和信用組合と安全信用組合が破綻し、平成７年夏には木津信用金庫や株式会社兵庫銀行の破綻が表面化し、内外から日本の金融システムに対する不安が高まった。