なお，仮に同月２６日又は同月２７日に硝子体手術を受けたとしても，同月２５日時点で既に網膜剥離が黄斑部にまで及んでいたことに照らすと，少なくとも，原告主張のような後遺症が生じなかったという蓋然性を肯定することはできない。
(3)１月２５日時点の説明義務違反の主張について上記(1)のとおり，原告は，１月２５日に杏林大学病院を受診して，同病院で硝子体手術を受けることに決めたものである。
そうである以上，被告病院（Ｃ医師）としては，以後においては，原告の診療（硝子体手術）に関して，杏林大学病院から協力を求められるなどの特段の事情がない限り，特に義務は負わないというべきところ，本件全証拠を検討してみても，上記特段の事情があったと認めるに足りる証拠はない。なお，原告は，Ｃ医師が，１月２５日に，杏林大学病院のＥ医師から，原告に網膜剥離が生じており同月３１日に硝子体手術を実施する予定である旨の連絡を受けたことを前提として，同月２５日時点におけるＣ医師の説明義務違反を主張するが，その前提を欠くことは以下のとおりである。すなわち，原告の主張する杏林大学病院の診療録（甲Ａ３）中の「井上眼科にｆ／ｗ（経過観察）してもらうようＭＴ（説明」との記載は，前記前）提事実(3)イ⑤の１２月１８日の受診の際に医師が原告に対して説明したこ，（）とを記載したものであることが明らかであるし被告本院のカルテ   乙Ａ１中の「Ｔｅｌにて問い合わせあり」以下の記載（１５頁）も「１／３１，Vitrectomy（注・硝子体手術）となったとのこと（Ｅ先生より報告あり」）として硝子体手術が１月３１日に行われることが記載されていることからして，その日程が決まった後，すなわち，同月２５日から待機していて同月３０日の入院が決まった後，したがってまた，同月２５日よりも遅く同月３０日に近い日のことであると解されるなお同月３０日に近い日に連絡があっ（，，，たとするとその時点で被告分院において硝子体手術を実施しようとしても同月３１日よりも早くなったとの蓋然性を肯定することはできない。他。）に，本件全証拠を検討してみても，１月２５日時点で杏林大学病院の医師から被告病院に何らかの連絡があったと認めるに足りる証拠はない。
３１月２１日時点における義務違反の主張について
(1)前記前提事実に証人Ｄ医師の証言及び弁論の全趣旨を併せると，１月２１日時点で，原告には近い将来において網膜再剥離が生ずる可能性があったし，Ｃ医師もそのことを認識していたことが認められる。(2)安静指示及び経過観察の義務違反の主張についてア原告は，上記のとおりであったことから，１月２１日時点で，Ｃ医師には，原告について，網膜再剥離が生じても，それが急激に進行せず，初期の段階で硝子体手術を受けられるようにするために，①安静を指示するとともに，②入院させ，又は数日間隔での通院を指示して短期の経過観察をすべき義務があったとし，その義務が尽くされていれば，原告は，網膜再剥離が生じても，それが急激に進行することはなく，初期の段階（剥離が黄斑部に及ぶ前の段階）で硝子体手術を受けることができた旨主張する。
イ上記②の点について
前記前提事実(2)によれば，本件のような網膜再剥離については，その発生をできる限り早期に発見した上，できる限り早期に硝子体手術を実施することが肝要であるといえる。
しかしながら，１月２１日時点では，未だ網膜再剥離は生じておらず，近い将来において網膜再剥離が生ずる可能性があるという状態であったところ，証拠（甲Ｂ４，証人Ｄ医師）によれば，このような場合，１週間に１回程度の受診を指示するとともに，それ以前でも何か異常ないし変化があれば受診するようにと指示することによって経過観察をするのが通常であることが認められ，上記可能性が高いからといって，その発生を早期に発見するために予め入院させてまで経過観察をすべきとする医学的知見は見当たらない。
また，本件では，１月２１日の受診から４日後の同月２５日には，杏林大学病院を受診して，既に網膜再剥離が生じて黄斑部に及んでいたことが判明したというのであるから，仮にＣ医師が同月２１日時点で数日後の来院を指示していたとしても，より早期の発見につながったとはいえない。
ウ上記①の点について
前記前提事実(2)に弁論の全趣旨を併せると本件のような網膜剥離再，（剥離）が生じた場合，できる限り早期に硝子体手術を実施することが肝要であり，その手術までの間は安静を保つなどして剥離が黄斑部に及ばないようにその進行を防止することが肝要であると認められる。しかしながら，未だ網膜再剥離が生じていない時点で安静を指示すべきとする医学的知見は見当たらず，むしろ，前記前提事実(2)エのとおり，網膜剥離（再剥離）の発症自体を安静にすることで防止することはできないのであるから，上記のような進行防止のためには，異常ないし変化が生じたときに速やかに受診させて網膜剥離（再剥離）の診断を下すことこそが重要であって，その診断の時点で手術までの間の安静を指示することで足りると解されるのであり，１月２１日時点で原告の主張する安静指示義務を認めることはできない。
(3)説明義務違反の主張について


，，（）ア   前記前提事実のとおり原告は１月２１日時点では網膜剥離   再剥離は生じていなかったが，杏林大学病院を受診した同月２５日時点では，既に網膜剥離（再剥離）が生じて黄斑部にまで及んでいた。上記のとおりであるところ，原告は，その間の経緯について，１月２３，「」（），（   ），日鴨川シーワールド遊園地   に遊びに行ったがその夜夕食時右眼が半分くらい見えなくなり，同月２４日には，右眼がほとんど見えな，（）（   ）くなったのであり網膜剥離再剥離   は遅くとも同月２３日夜夕食時に生じた（同月２４日には剥離が黄斑部に及んだ）と主張した上，そう。であるにもかかわらず受診が同月２５日と遅れたのは，同月２１日時点において，Ｃ医師が，原告に対し，網膜再剥離が生じた場合に現れる自覚症状を説明するとともに，そのような症状を認識した場合には直ちに受診するよう指示すべき義務を怠ったからである旨主張するものである。イところで，前記前提事実に証拠（甲Ａ５，乙Ｂ４，６，証人Ｄ医師，原），，（   。）告本人を併せると原告は   その右眼の網膜の疾患網膜剥離を含むにつき，平成１３年３月から平成１４年１月２１日まで被告本院で診療を受け，その間，何らかの異常ないし変化があったときは，次回受診予約日を待たず，速やかに受診していたのであり，少なくとも，例えば１２月２５日にＤ医師の診察を受けた際には，同医師から，何か変化があった場合はすぐに来院するようにという趣旨のことを言われたことが認められる。これらの事実によれば，１月２１日時点でも，原告は，何らかの異常ないし変化があったときは，予約受診日を待つことなく速やかに受診すべきことを十分に認識していたし，Ｃ医師においても，原告にはそのような認識があると考えていたことが推認され，この推認を覆すに足りる証拠はない。
ウ上記イによれば，１月２１日時点で，Ｃ医師が，原告に対し，改めて，網膜再剥離発症の際の自覚症状の説明や，その症状があったときには直ちに受診するようにとの指示をしなかったとしても，特に義務違反があるということはできない。
しかも，仮に１月２１日時点においてＣ医師が原告主張のような説明及び指示をしていたとしても，原告の受診が同月２５日よりも前になったとは認め難い。その理由は，次項のとおりである。
エ原告本人は，１月２１日から同月２５日までの間の経緯について上記アの主張に沿う供述をする。
しかしながら，証拠（甲Ａ３）によれば，原告は，１月２５日に杏林大学病院を受診した際「右眼が５日前くらいから上方の方から見えにくく，なってきた。大体の物の形は分かるが，下方の一部しか見えない。見えない部分（灰色）が下に下がってきた。１月２１日，右眼の上方に雲のような物が見え，井上眼科を受診したが，硝子体混濁のみと言われた」など。と訴えていたことが認められるのであって，遊園地に遊びに行った１月２３日の夜に右眼が半分くらい見えなくなったという上記供述とは必ずしも一致しない。
そして，前記のとおり，原告は，従前から，何らかの異常ないし変化が生じたときには，次回受診予定日を待たず，速かにその異常ないし変化を訴えて被告本院を受診していたのであって，そのような原告が，１月２３日に右眼が半分くらい見えなくなったという重大な異常ないし変化が生じたにもかかわらず，１日様子を見て，同月２５日まで病院を受診しなかったというのは，容易に想定し難い。
，，「（   ）この点につき原告本人は同月２１日の診察において   カーテン幕が下りてきたよう」と異常を訴えたのに対しＣ医師から「ゴミが入っているからだ」と言われていたために，同月２３日に右眼が半分くらい見えなくなった時にも同様であろうと考えて様子を見ることにした旨供述する。しかし，①原告の陳述書（甲Ａ４）中には，同月２３日のことについて，「夕食を食べているとき，突然，右目の視界の半分くらいが見えなくなってしまいました」との記載があるし，原告本人の供述中にも，同月２３日のことについて「上記陳述書の記載からすると）それまでの自覚症状，（とはかなり違った症状をそのときに覚えたと考えますけど，よろしいです。」，「。」，かという被告代理人の質問に対しそうです   と答える部分があり，「」，これらは   上記のように同様であろうと考えてというのとは異なるし②事後的客観的にみても，前記のとおり同月２１日に原告の訴えた症状は「カーテン（幕）が下りてきたよう（原告の主張）又は「膜が張ったよ」う（被告の主張）というものであって，同日時点では硝子体混濁はあっ」たが網膜剥離は生じていなかったこと（乙Ａ１，証人Ｄ医師）や同月２５日に杏林大学病院を受診した際に「１月２１日，右眼の上方に雲のような物が見え」と訴えたこと（甲Ａ３）を併せ考えると，同月２１日時点での症状は「右眼が半分くらい見えなくなった」のと同種の視野欠損の症状，ではなかったものと解されるから，上記のように「同月２３日に右眼が半分くらい見えなくなった時にも同様であろうと考えて様子を見ることにした」という供述部分は信用することができない。
結局，上記のような原告本人の供述は直ちに採用することができず，むしろ，前記前提事実に上記指摘の点を併せると，原告に網膜再剥離が生じて視野欠損が現れたのは，１月２３日よりも遅く，同月２５日に近い時点であったことが窺われる。
そうとすると，１月２１日時点においてＣ医師が原告主張のような説明及び指示をしていたとしても，原告の受診が同月２５日よりも前になったとは認め難い。
４以上の次第で，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないというべきであるから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
片野正樹裁判官
西田祥平裁判官


主　　　　　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ１７３３万９４４９円及びこれに対する平成１３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が，原告らに対し，それぞれ各金１０００万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，２３７１万８９７６円及びこれに対する平成１３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，２３７１万８９７６円及びこれに対する平成１３年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａ及び原告Ｂの子である亡Ｃが，被告が設置するＤ高等学校（以下「Ｄ高校」という。）のボート部に所属していたところ，平成１３年９月２１日（以下，平成１３年については月日のみを，平成１３年９月については日のみを，平成１３年９月２１日については，時刻のみを記載することがある。）から同月２３日の日程で開催された平成１３年度全道高等学校ボート新人大会兼第１３回全日本高等学校選抜ボート大会北海道予選会（以下「新人戦」という。なお，ともに開催予定であった平成１３年度北海道ボート選手権大会と新人戦を併せて「本件大会」という。）に参加し，同月２１日，ボート転覆によって溺死した事故（以下「本件事故」という。）につき，原告らが，ボート部の引率教師や被告が設置する高等学校の教諭である新人戦の競漕委員長に安全配慮義務違反があったとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，亡Ｃの死亡により生じた損害及び原告ら固有の各損害の賠償金並びにこれらに対する本件事故発生の日である平成１３年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ請求した事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者等
ア　亡Ｃ（昭和６１年２月１２日生まれの女性）は，平成１３年４月，Ｄ高校に入学し，課外クラブ活動であるボート部に入部した。亡Ｃは，同年９月２１日に発生した後記本件事故の当時１５歳で，ボート歴は半年に満たなかった。亡Ｃは，水泳の経験があり，泳ぐことができた。（証人Ｅ）
イ　Ｅ及びＦ（以下ＥとＦを併せて，「Ｅら」という。）は，同年９月当時，Ｄ高校のボート部顧問教諭であった。
また，新人戦の競漕委員長であったＧは，Ｈ高等学校（以下「Ｈ高校」という。）のボート部顧問教諭であった。（乙６，証人Ｇ）ウ　被告は，Ｄ高校及びＨ高校の設置者である。（弁論の全趣旨）エ　原告らは，亡Ｃの両親である。
(2)　本件大会及び本件事故の発生
ア　本件大会
本件大会は，平成１３年９月２１日から同月２３日の会期で，札幌市北区東茨戸１１３番地茨戸川茨戸漕艇場（以下「本件漕艇場」という。）の１０００ｍコースを会場として開催された。同コース及び付近の状況の概略は，別紙図面（掲載省略）のとおりである。なお，本件漕艇場は，石狩市生振と札幌市北区との境に存する。
Ｄ高校のボート部は，９月２１日から開催された新人戦に亡Ｃを含む同部所属生徒の参加申込みをし，Ｅらが部員を引率した。（甲２，３の２，甲３４，乙３）
イ　本件事故
(ア)　本件大会初日の９月２１日は，午後から新人戦の予選が行われた。亡Ｃは，午後３時２０分発艇予定の第６レース女子ダブルスカル予選１組に出場することになっていたため，バウの同級生選手とともに，待機・練習水域とされていた通称津軽海峡（コースのスタート地点から約１５０ないし３００ｍ付近を含む水域）の中央付近で練習をしていた。なお，「ダブルスカル」とは，漕手が両手に１本ずつオールを持つ形式の２人乗りの艇を意味し，「バウ」とは，船首の漕手を意味する。（甲２）
(イ)　亡Ｃらが練習をしていたところ，第３レース男子ダブルスカル予選１組の競技が進行していた午後３時ころ，亡Ｃらの艇は，別紙図面×印地点付近において突風と横波を受けて転覆し，亡Ｃらは水中に投げ出された。転覆した艇は，波風に煽られて，オールを付けたまま水面を回転しながら東茨戸側岸方向に飛ばされた。亡Ｃらは，艇に掴まることができず，亡Ｃは水没し，バウの同級生は浅瀬にたどり着いて救助された。亡Ｃは，行方不明となり，２２日午後０時５分ころ，ダイバーにより津軽海峡の中島寄り水深２．５ｍの川底において遺体が発見され，検視の結果，死因は溺死とされた。なお，亡Ｃらの艇の転覆の瞬間の目撃者はいなかった。（甲２）
２　争点及び主張
(1)　争点１・被告の責任
（原告らの主張）
ア　Ｅらの安全配慮義務違反
(ア)　引率教師の安全配慮義務
高校の課外クラブ活動は，教育活動の一環として位置づけられ，これを実施する学校，学校管理者たる校長及び指導担当教諭等は，正課授業と同じく，これに参加する生徒の生命身体の安全を期するための万全の措置をとるべき義務を負う。ことにボート競技は，自然水面上で行われるので，本来的に一定の危険が内在し，生徒をその競技会に参加させるに当たり，指導担当教諭等には，生じるおそれのある危険から生徒を保護するために常に安全面に十分な配慮をし，事故の発生を未然に防止すべき注意義務（安全配慮義務）が課せられている。


そして，Ｅらは，以下のとおり，安全配慮義務を怠ったから，国家賠償法１条１項に基づき，Ｄ高校の設置者である被告は損害賠償責任を負う。この点に関し，被告は，参加者を募って運動競技大会を主催する者は，その運動競技が一定の危険を伴う場合，参加者が安全に競技を行うことができるように配慮する義務を負い，主催者が同義務を負っている限りでは，引率教諭の安全配慮義務は全く免除されるか，少なくとも相当程度に軽減されるなどと主張するが，大会参加者が成人である場合や大学のボート部である場合であればともかく，本件のように高校生が課外クラブ活動であるボート部として参加し，しかもその大会自体が未だ経験が浅く技能の未熟な生徒が参加する新人戦である場合には，そのような理屈は全く妥当しない。(イ)　本件における具体的な安全配慮義務及びその違反
ａ　予見可能性
本件事故が発生した新人戦当日の気象に関する予報の内容，寒冷前線の特徴，札幌管区気象台による強風注意報等の発表，当日の気象状況の悪化の推移，その影響によるコース状況，特に津軽海峡の悪化の推移，さらにそれによって現に発生した水上艇への影響及び他校引率教諭による的確な避難誘導行為の存在からすれば，Ｄ高校の引率教諭においても，突風が発生して津軽海峡で艇の転覆を来すことにつき予見可能性があったものであり，Ｅらは，具体的に以下のような安全配慮義務を負っており，かつ，これを怠った。
ｂ　危険性周知義務とその懈怠
Ｅらは，亡Ｃらに対し，本件事故当日における本件漕艇場の具体的危険性を周知させる義務があったところ，これを怠った。すなわち，①本件事故当日，石狩地方において北西の風が強くなることが新聞紙上で予報されていた，②北西の風は，津軽海峡において直角方向からの風となり，同所が危険な状況に陥る，③同所における艇は，風の影響を直接に受けてしまう構造となっている，④本件事故当日に開催された新人戦は，亡Ｃを含め，未だ経験が浅く技能の未熟な生徒が参加するものであった。このような事実からすれば，Ｅらは，自校の参加生徒に対し，事前にこれらの危険性に関する情報を正確に伝達して理解させるとともに，レース前の待機・練習において津軽海峡への進入には十分注意するよう周知徹底させるべき義務があったところ，これを怠った。
ｃ　監視掌握義務とその懈怠
Ｅらは，上記①ないし④の事実があったから，水上にある自校生徒の艇の位置及びその動向を常時監視して掌握すべき義務があったが，これを怠った。その結果，亡Ｃらに対し適切な避難指示等を出して転覆を防止できなかったばかりでなく，亡Ｃらの艇の転覆にも気付かず，本件事故の発生地点，したがって亡Ｃの水没地点を不分明にさせて適切な救助活動を困難にさせた。
Ｅらがランディングにおける自校参加生徒の指導監督の必要から，亡Ｃらの艇の監視掌握ができなかったとしても，それは２名の引率教諭による管理能力を超える数の新人クルーを参加させたことに起因するものであって，そのこと自体が安全配慮義務の懈怠である。
ｄ　避難等指示義務とその懈怠
Ｅらは，上記①ないし④の事実があったから，亡Ｃらに対し，気象状況の変化に応じて適切な避難指示等をすべき義務があったが，これを怠った。すなわち，(ａ)当時は時間の経過に伴って徐々に気象状況が悪化し，第２レースの際には風が強い状況であり，(ｂ)しかも，風が強いのに水面の見かけの様子は白波が立たず，これから風が連続的に吹く前兆であった，(ｃ)他校の複数の引率教諭は，第２レースの通過後に自校生徒の艇を津軽海峡から避難させるために指示を出して第３レースの通過直後に避難させた，(ｄ)第３レースのスタート後から，風雨と波による異変が最高潮に達していた。このような経過において，上記(ｃ)のとおり，津軽海峡では他校の引率教諭が現に認識できた程度の相当の異変が生じて，これに対応した適切な避難指示がされたのだから，Ｅらにおいても，同じく，亡Ｃらの位置を直ちに確認した上，津軽海峡から遠ざける指示又は進入させない指示をすることが可能であり，そうすべき義務があったが，これを怠った。
ｅ　適切な救命具を装着させる義務とその懈怠
Ｅらは，亡Ｃにライフジャケット（ライフベスト）を着用させておらず，亡Ｃらの艇には，沈艇時に膨らませて使う浮き輪式救命具が装備されていただけであった。新人戦に参加する生徒は，経験が浅く技能も未熟であり，茨戸漕艇場の待機・練習水域には津軽海峡が存在するのであるから，Ｅらは，少なくとも亡Ｃら新人戦参加生徒にはライフジャケットを着用させるべきであったが，漫然と新人戦参加生徒を経験や技能ある者と同等の扱いにして，これを怠った。
ｆ　以上のＥらの義務違反の結果，亡Ｃは本件事故に遭った。
イ　Ｇの安全配慮義務違反
(ア)　新人戦競漕委員長の安全配慮義務
Ｇは，新人戦の競漕委員長として新人戦運営の責任者の立場にあったから，競漕委員長としての責任ないし権限に属する事項につき，新人戦の運営を通じて，参加生徒全員に対する安全配慮義務，すなわち，新人戦開催中に生じるおそれのある危険から参加生徒全員を保護するために，常に安全面に十分な配慮をし，事故の発生を未然に防止すべき義務を負う。そして，ボート競技の特殊性にかんがみれば，Ｇは，新人戦の進行及び中止・中断に関し責任と権限ある立場において，その開始前に天気予報及び注意報等の気象情報を十分収集する等して，新人戦の中止・中断の必要性を的確かつ迅速に判断し，必要な措置をとるべき注意義務があった。
(イ)　Ｇの安全配慮義務違反
新人戦当日に通過中であった寒冷前線の特徴，当日の気象状況の悪化の推移，その影響によるコース状況，特に津軽海峡の悪化の推移，それによって現に発生した水上艇への影響，引率教諭よる的確な避難誘導行為等の事実，そして，前記のとおり突風と波による艇の転覆の予見可能性があったことからすれば，Ｇは，新人戦競漕委員長として，新人戦予選第３レースのスタート以前に，少なくとも天候の推移を確認するため競技の進行を一時中断して，水上にある艇をいったん戻す措置をとるべき義務があった。殊に，津軽海峡付近の待機・練習水域にある艇に対しては，警告を発して，直ちに同所から離れるように，また，同所に立ち入らないように措置すべき義務があった。
しかるに，Ｇは，これらの措置をとるべき義務を怠った。その結果，本件事故が発生した。


(ウ)　Ｇの競漕委員長としての職務に対する国家賠償法の適用新人戦の実質的な大会運営者は，北海道高等学校体育連盟（以下「道高体連」という。）のボート専門部であり，その内実は新人戦参加校の引率教諭らであった。そして，Ｇは，新人戦参加校全てが北海道立の高等学校で，その参加校の教諭らによって実際の運営が担われていた新人戦に公務として参加し，その運営責任者である競漕委員長の職責を担っていたものである。
よって，Ｇは，公立学校の教諭として職務上負う安全配慮義務を怠ったというべきであり，学校設置者たる被告は，原告らに対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償義務を負う。
（被告の主張）
ア　Ｅらの安全配慮義務について
(ア)　引率教諭等の安全配慮義務
一般に，参加者を募って運動競技大会を主催する者は，その運動競技が一定の危険を伴う場合，参加者が安全に競技を行うことができるように配慮する義務を負う。したがって，高等学校教諭が，自校生徒を引率して，別に主催者の存する運動競技大会に自校生徒を参加させた場合，大会主催者及び引率教諭の両者が，当該生徒らに対して安全配慮義務を負うべき者として考えられる。
しかし，大会の開始，進行や中断，中止を決定する権能は全て大会主催者に帰属し，大会主催者は，大会の進行を全面的に支配しているのであって，引率教諭は，これらの権能を有しないから，大会実施中は，大会主催者が参加中の選手（生徒）をより実効的に支配し得る立場にあり，その反面として，選手に対して，第１次的，包括的な安全配慮義務を負う。したがって，このような大会に自校生徒を参加させた場合，当該大会の参加中は，原則として，生徒に対する安全配慮義務は主催者によって尽くされ，主催者が同義務を負っている限りでは，引率教諭の安全配慮義務は全く免除されるか，少なくとも相当程度に軽減され，引率教諭が負うべき安全配慮義務は，第２次的ないし補充的な義務にとどまり，引率教諭は，何らかの事情により主催者が生徒に対する安全配慮義務を懈怠していることが一見して明瞭である等の特段の事情のない限り，直接生徒に対して安全配慮義務を負わないと解すべきである。
また，新人戦は運動競技大会としての性格を強く帯びるものであり，亡Ｃも，新人戦には，あくまで一人の競技者として参加しているものと考えるべきものであって，新人戦は，学校単位で行われる通常の部活動とは著しく趣を異にし，亡Ｃについても，Ｅらは，日常の部活動におけるのと同様の安全配慮義務は負わない。
(イ)　本件における具体的な安全配慮義務及びその違反について
ａ　予見可能性等について
原告らは，当日の天候の兆候などにＥらが相応の注意を払いさえすれば，午後３時少し前に発生した天候の急変（強風の発生）の予見が可能であったと主張するが，このような兆候が，天候の急変を予見させるものであるかどうか明らかではなく，仮に予見させるものであるとしても，新人戦当時の高等学校教諭における一般的な知見ではなく，Ｅらは天候の急変を予見できなかった。
また，Ｅらが天候の急変を予見できたとしても，本件事故の原因となったほどの強風が吹くことは予見できなかった。
本件事故は，通常の予見の範囲をはるかに超えた著しい天候の急変（強風の発生）を原因とする不可抗力によるものである。
ｂ　危険性周知義務について
原告らの危険性周知義務の主張は，どの局面についていうものか明らかではないが，亡Ｃが第６レースに参加すべくランディングでボートに乗って離岸する際のこととすれば，Ｅらにそのような義務はなかった。本件事故当日，午後２時３０分に第１レース予選第１組がスタートし，その後午後２時５４分に第３レース予選３組がスタートしたが，その前後に津軽海峡で練習又は待機していたのは亡Ｃらを含め１０組のクルーであった。これらのクルーは，離岸するまでに各引率教諭から津軽海峡に進入することを禁止されておらず，原告らが適切な避難誘導行為を行ったと主張するＩ高等学校のＪ教諭らでさえ，自校の生徒に対して津軽海峡への進入を禁止せず，当時の気象条件との関係で津軽海峡の危険性を自校の生徒に告知せず，津軽海峡付近での練習も禁止していなかった。すなわち，そのような注意をすべき特段の事情は，Ｅらを含め，本件漕艇場に臨場していたどの教諭にも具体的に認識されていなかった。
ｃ　監視掌握義務・避難等指示義務について
引率教諭は，生徒がランディングからボートに乗って離岸した後は自校の生徒の間近で指導を行うことは不可能であり，生徒の生命・身体に対する安全の確保にかかる適切な処置はすべて主催者らによりされるとの認識をしていた。
また，原告らの主張する監視掌握義務・避難等指示義務の前提として，本件事故前の気象条件からして津軽海峡付近での本件事故発生の予見可能性が必要であるところ，新人戦は，本件事故発生の直前まで，若干の時間的遅れはあったものの中断されることなく進行しており，大会役員及び引率教諭の誰からも中断又は中止の指示・要請はなかったことから，誰も本件事故発生の可能性は予見し得なかった。ましてＥらは，本件ボート場の全体的状況を気象条件との関係で監視する立場にあったわけではなく，ランディングで離岸・着岸する生徒の安全を確保する作業に従事していたから，そもそも本件事故発生についての予見を期待することができなかった。
さらに，原告らは，Ｅらが，その管理能力を超える数の新人クルーを参加させたと主張し，そのことも安全配慮義務の懈怠であるとするが，本件事故当日のＤ高校の参加クルー数は４クルーにすぎないのであって，原告らの主張は，事実誤認に基づくものである。
ｄ　救命具を装着させる義務について
新人戦において，生徒にライフジャケットを装着させていたのは参加校１３校中１校であり，他の参加校及びボート競技関係者一般の認識として，競技中参加者にこれを装着させなければならないとの認識はなかった。また，新人戦の出漕方法を定めた競漕規則は，当時も現在も競技参加者にライフジャケットの装着を義務付けていない。
これらのことからすれば，新人戦当時，Ｅらに亡Ｃに対してライフジャケットを装着させるべき義務があったとはいえない。
イ　Ｇの安全配慮義務違反について
(ア)　Ｇの競漕委員長としての職務に対する国家賠償法の適用について新人戦は，北海道ボート協会（以下「道ボート協会」という。）及び道高体連という任意団体が主催する大会であり，その大会役員として活動することは，高等学校教諭の一般職務権限には含まれず，職務関連性の要件を欠く。


また，原告らの主張は，新人戦の実質的な主催者が道高体連であることを前提としている。しかし，新人戦は，道ボート協会と道高体連の主催とされているが，予算，設備，スケジュール及び人員といった主要部分が全て道ボート協会により意思決定されており，実質的に主導権を持ち，運営に責任を持つ立場にあったのは道ボート協会であり，新人戦は，道ボート協会の主導の下で全道選手権大会の一部分として計画，実施された大会であった。
(イ)　Ｇの安全配慮義務違反について
そもそも，前記のとおり，本件事故は通常の予見の範囲をはるかに超えた著しい天候の急変を原因とするもので，不可抗力によるものであった。また，新人戦は，実質的に道ボート協会の主導で開催実施されたのであるから，新人戦の中止，中断の必要性を的確，迅速に判断して措置すべき義務は，新人戦を常時監視していた道ボート協会のＫ理事長が相当程度負うべきであった。そして，競漕委員長としてのＧには，新人戦の中止，中断を決定する最終権限がなかったから，Ｇが本件事故の原因となった強風を予見できたとしても，Ｋが同様に予見できなかった限り，即座に本件事故を回避できた可能性は極めて低いものであったといわざるを得ない。
(2)　争点２・損害
（原告らの主張）
本件事故により，亡Ｃ及び原告らは，次のとおり損害を被った。
ア　病院関係費　　　　５２５０円
イ　遺体搬送料　２５万８３００円
ウ　葬祭料　　　　　　１５０万円
エ　逸失利益
亡Ｃは，死亡時１５歳であったところ，逸失利益算定の基礎収入は，平成１２年・全労働者平均賃金が用いられるべきであり，生活費控除率を４０パーセントとして，ライプニッツ係数を用いて中間利息を控除すると，逸失利益は，４６８７万４４０３円となる。
オ　慰謝料
亡Ｃは，原告らの子（３人）の末っ子であり，その兄がボート競技者でＤ高校在学中にボート部に所属していた影響から，同高校入学と同時にボート部に入り，その約半年後に本件事故によって１５歳で亡くなった。これらの事情及びその他本件の全事情に鑑み，亡Ｃの慰謝料及び原告らの固有の慰謝料として，３０００万円が相当である。
カ　上記アないしオの合計　　　７８６３万７９５３円
キ　損害の填補
原告らは，日本体育・学校健康センターの災害共済給付金（死亡見舞金）として２５００万円を，北海道高等学校ＰＴＡ安全互助会から死亡見舞金として１０５０万円を受け取ったので，３５５０万円が損害に填補された。上記合計から填補額を差し引くと，残額は，４３１３万７９５３円である。
ク　弁護士費用
弁護士費用は，上記キにおける残額の約１割の４３０万円が相当である。ケ　上記キの残額とクの合計４７４３万７９５３円の損害につき，原告らは，それぞれ２分の１ずつ亡Ｃの損害の賠償請求権を相続により取得し，また，原告らの損害を分担した。
したがって，原告ら各人の損害賠償請求額は，２３７１万８９７６円である。
（被告の主張）
亡Ｃが，原告らの子（３人）の末っ子であったこと及び亡Ｃが１５歳で亡くなったことは認め，亡Ｃがボート部に入部した経緯は知らない。その余は争う。
第３　争点に対する判断
１　前提となる事実並びに証拠（甲２，４，７の１ないし３，甲８，９，１１の２，甲２２，２４，３０，３１の１ないし３８，甲３２の１ないし３，甲３４，３７，４２，４３，４６，４７，４９，乙１ないし４，６，１８，２２，２６，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｊ，証人Ｇ，証人Ｒ，証人Ｋ，原告Ａ（これらのうち，後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　亡Ｃについて
ア　亡Ｃは，Ｄ高校ボート部で週６回，学校がある日は放課後約２時間半から３時間，休日は午前と午後に練習をしていたが，入部２か月後ころ（練習内容がシングルスカル艇への乗艇に変わるころ）から腰痛を訴えることがあったため，乗艇の回数を減らし，別のプログラムに従って陸上で練習をしていた。そのため，亡Ｃの水上での練習量は，他の生徒に比べて少なかった。（乙４，証人Ｅ，証人Ｆ）
イ　亡Ｃは，本件事故に遭うまで，平成１３年６月８日から１０日に開催された大会及び同月下旬のインターハイ選抜大会のため，本件漕艇場に２回来たことがあったが，これらの大会に選手として参加することはなく，新人戦が初めての公式戦への参加であった。（乙４，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
(2)　Ｄ高校ボート部の概況
ア　Ｄ高校ボート部の顧問には，Ｅ，Ｆ，Ｌ教諭の３名がおり，Ｅは，技術面，体力面及び精神面の指導を，Ｆは，事務的な仕事，安全指導，Ｌ教諭は，モーターボートに乗船したり，精神面のバックアップをするという大まかな役割分担があった。（証人Ｅ）
イ　Ｅは，平成９年，前任の高等学校からＤ高校に転任した。Ｅは，ボート競技の関係では，財団法人日本体育協会公認Ｂ級コーチ，日本ＳＡＱ協会インストラクター（レベル１）の資格を取得しており，大学在学中に選手活動を４年間，大学卒業後に大学のコーチを２年間，クラブチームでの選手活動を３年間，選手指導を２年間行い，Ｄ高校に赴任後，同校ボート部の顧問として部員の指導をしていた。
Ｅは，本件事故までに，本件漕艇場に自ら選手として四，五回来たことがあり，指導者として生徒を引率したことが七，八回あった。（乙４，証人Ｅ）ウ　Ｆは，平成８年にＤ高校に赴任して以来，ボート部の顧問をしていた。Ｆは，スポーツ指導者の資格は持っていなかった。（証人Ｆ）
(3)　新人戦
ア　Ｄ高校ボート部は，新人戦の男子クォドルプルに５名（１クルー），男子シングルスカルに２名，女子クォドルプルに５名（１クルー），女子ダブルスカルに４名（２クルー），女子シングルスカルに２名の計１８名（８クルー）が参加申込みをした。Ｄ高校の引率者は，Ｅらであった。


ただし，女子シングルスカルの２名は，見学の目的で参加申込みをしたもので，当初からレースは棄権する予定であり，２１日のレースに参加するＤ高校ボート部のクルーは４クルーであった。（甲１１の２，甲３４，証人Ｅ）
イ　新人戦の開催場所等
新人戦が行われたのは，日本ボート協会Ｃ級公認コースである本件漕艇場（別紙図面参照）の１０００ｍコースで，茨戸川漕艇研修センターなど艇庫群の前面の平水４レーンを，東茨戸側を第１レーン，生振側を第４レーンとして使用した。
本件大会本部は，コースのスタート位置から６５０ｍ付近の岸にある茨戸川漕艇研修センター２階に置かれ，ランディング（艇の発着場所）は，同センター前にあった。なお，本件漕艇場では，昭和初期からボート競技等が行われており，道内の主要大会の会場とされていた。
別紙図面×印の位置を含む１５０ｍから３００ｍ付近は津軽海峡と通称され，水路が分かれ，川幅が２００ｍ余りに広がっているので，コースに直角の風が吹くと波が高くなる。また，津軽海峡には，風を遮る樹木や構造物はない。このように，津軽海峡は風の影響を受けやすい水域であった。津軽海峡のレーン外南東側水域は，待機・練習場所とされていた。（甲２，４，３１の１ないし３８，甲４２，４３，４６，証人Ｇ）ところで，北海道では，秋から冬にかけて北西の季節風が吹くが，本件漕艇場は，コースが南西から北東側に向けて延びているため，北西の風は，コースに対する，直角方向からの風（別紙図面における「生振」側から「東茨戸」側に吹く風）となる。（甲４６）
なお，Ｅ，Ｆ及びＧは，津軽海峡付近が風の影響を受けやすい場所であることを認識していた。（証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｇ）
ウ　道ボート協会及び道高体連は新人戦の主催者であり，Ｇが大会運営の責任者である競漕委員長であった。
道ボート協会は，北海道におけるボート会を統括し，道内のボート活動の健全な発達等を目的とし，北海道ボート選手権大会，北海道を代表する選手決定のためのボート競技及びこれに準ずる大会の開催等の事業を行う団体であり，北海道における高等学校，大学，実業団の各ボート部等が会員とされている。
道高体連は，高等学校における体育の健全な発達を図ることを目的とし，北海道内の高等学校等で組織され，高等学校生徒の諸体育大会の開催等の事業を行う団体である。
また，新人戦の大会役員は，競漕委員長のＧ以下全員が新人戦に参加する自校生徒を引率する教諭等で占められており，新人戦開催に関わる目的だけのために道ボート協会や道高体連から新人戦の運営に関わった者は数名にすぎなかった。（甲３４，乙１，３，６，１８，証人Ｅ，証人Ｇ，証人Ｋ）エ　新人戦の参加資格については，日本ボート協会加盟団体に平成１３年度登録手続を完了した者であること，同年９月１日現在，高等学校１，２年生に在籍していること等の制限が付されていた。（乙３）
(4)　２０日ないし２１日にかけての天気予報及び注意報等
ア　２０日の注意報
札幌管区気象台は，２０日午後８時，次の注意報を発表した。
石狩北部－雷，強風，波浪注意報
石狩中部－雷，強風注意報
「石狩，空知，後志地方では，２１日午前０時頃から雷の恐れがあります。又，北西の風が強くなり，最大風速は陸上１３メートル，海上１７メートル，波の高さ３メートル。落雷や突風，ひょう，高波に注意して下さい。」
なお，石狩北部とは，石狩市，石狩郡，厚田郡及び浜益郡（当時）をいい，石狩中部とは，札幌市及び江別市をいう。（甲２２，２４）
イ　２１日の注意報
(ア)　札幌管区気象台は，２１日午前５時，次の注意報を発表した。
石狩北部－強風，波浪注意報
「石狩北部，後志地方の海上海岸では，北西の風が２２日明け方まで強く，最大風速は海上１７メートル，陸上１２メートル。海の波の高さ３メートルの見込みです。突風や高波に注意して下さい。」（甲２２）
(イ)　札幌管区気象台は，２１日午後１時１０分，次の注意報を発表した。
石狩北部－雷，強風，波浪注意報
石狩中部－雷，強風注意報
「石狩，空知，後志地方では，これから今夜にかけて雷の発生する恐れがあります。突風や落雷に注意して下さい。」（甲２２）
ウ　２１日についての天気予報
２１日についての天気予報は，次のとおり報道されていた。(ア)　北海道新聞９月２０日夕刊には，「あすからの天気（気象協会提供）　寒冷前線が日中にかけて北海道付近を通過する。２１日は全道的に風が強く，雨が北部や日本海側から降り出し，昼ごろにはオホーツク海側で，夜には太平洋側東部でも雨になる。　石狩　曇り一時・時々雨，北西の風，波最大３㍍」との記載がある。（甲７の１，甲３２の１）
(イ)　北海道新聞９月２１日朝刊には，「きょうの天気　寒冷前線が北海道付近を通過。２１日は雨の降るところが多く，北部や日本海側を中心に雷を伴った強い雨の降る恐れがある。上空にはこの秋一番の十一月上旬ごろに相当する寒気が入り，山沿いや峠では雪に変わる所がある。気温も急速に下がり二十二日朝は冷え込みが強く，霜の降りる恐れがある。石狩　曇り一時・時々雨　降水確率６０／５０／５０」「【石狩】南の風明け方から北西の風強く，曇り時々雨。波は２のち３㍍」との記載がある。（甲７の２，３，甲３２の２，３）
エ　２１日の天候
(ア)　札幌市中央区北２条西１８丁目２の札幌管区気象台において，２１日午後１時から午後３時まで，平均風速３．１ないし７．６m/sの北西，北北西又は西北西の風が観測された。
また，北海道石狩市生振６線北１の石狩地域気象観測所において，同日午後３時には，平均９m/sの西北西の風が観測された。（甲２２）(イ)　本件漕艇場においては，朝から，北西の風が吹き，雨が降ったり止んだりしていた。（甲２，乙２２参照，証人Ｅ）
オ　北海道では，秋から冬にかけて北西の季節風が，春から夏にかけては南東の季節風が吹くが，北西の季節風の方が南東の季節風より強く，特に秋の寒冷前線通過時には，突風が吹く。（甲４６）


カ　Ｅ及びＦは，２１日の朝のテレビで，Ｇも同日の新聞や早朝のテレビで当日の気象の情報を確認していた。（証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｇ）
(5)　２１日の進行経過等
ア　午前中
Ｅらは，亡Ｃを含む１８名のＤ高校ボート部員を引率して２１日午前中に本件漕艇場に到着し，オール等の用具の整理を終えた後，ミーティングを行い，当日の時間ごとのスケジュール，生徒の体調，本件漕艇場における風や波の状況について確認し，部員に入念なウォーミングアップを指示した。（乙４，証人Ｅ）
イ　午後１時から午後１時２８分
午後１時，新人戦の開会式が行われ，引き続き監督主将会議が行われた。道ボート協会理事長で，本件大会のうち平成１３年度北海道ボート選手権大会の競漕委員長であったＫは，開会式の挨拶で，寒冷前線の通過に伴い気象が不安定であるから注意するようにと述べた。
本件大会の審判長で札幌ボート協会理事長のＭは，開会式において，レースにおける一般的な注意のほか，気温が低いのでジャージをユニフォームの下に着てもよいことなどを述べた。（甲８，９，３４，証人Ｅ，証人Ｒ，証人Ｋ）
ウ　午後２時１５分
競技役員及び補助の生徒ら要員の配置は，午後２時１５分に準備が完了した。
救助艇は，大会本部前，６００ｍ付近のモーター溜まりに配備された。（甲２）
エ　午後２時３０分
第１レース男子シングルスカル予選１組，午後２時３０分にスタートした。（甲２）
オ　午後２時４５分
第２レース男子シングルスカル予選２組が，午後２時４５分にスタートした。同レースは，午後２時４０分のスタート予定であったが，雨のせいでハンドマイクが不調になり，号令が選手に聞こえにくかったため，スタートが遅れた。（甲２，３４）
カ　午後２時５４分ころ
第３レース男子シングルスカル予選３組が，午後２時５４分にスタートした。同レースは，午後２時５０分のスタート予定であったため，時間が押していたことと，選手が風で船首を揃え難かったことから，クイックスタート（発艇準備の確認を「各艇用意いいか」で一括して時間を短縮する発艇号令）とされた。このころ北西の風がにわかに強まった。
そのため，津軽海峡に最初に差し掛かった第２レーンの艇は，大きな水しぶきを上げ，１艇身ないし２艇身遅れていた後続の３艇が津軽海峡に差し掛かると，生振側からの強い横風によって，風下第１レーンのＮ高等学校の艇は，レーン外に押し出されそうになり，そのまま進めば浸水のおそれがあった。そこで，審判長のＭは，追尾していた審判艇から，「各クルー，４レーン側に寄れ。レーンを外れて良いから風上の方へ，岸の方へ。」とハンドマイクや白旗を用いて指示した。各艇は，指示に従って移動し，前記Ｎ高等学校の艇も波の小さい方に移動した。（甲２，乙２）
キ　本件事故発生までの状況等
(ア)　待機及び練習等の状況
ａボート競技において，選手は，スタート時間の約３０分から４０分前にランディングから水上に出て，待機，練習をしてスタートを待つ。そして，新人戦においては，参加者は，スタート５分前には，スタート地点周辺に到達して発艇員（スターター）に到着を申告し，２分前には所定の発艇位置に着かなければならないとされていた。
亡Ｃらの艇も，本件事故前に待機・練習水域に到着していた。（甲４７，乙２，３，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｋ）
ｂ　第３レースのスタート前後，０ｍから３００ｍ水域においては，亡Ｃらの艇を含む１０艇が待機ないし練習中であった。（甲２）
ｃ　第２レースが津軽海峡付近を通過した後，Ｊは，津軽海峡内の別紙図面×地点にＯ高等学校のＰの艇があり，その付近にＩ高等学校のＱの艇があったが，その水域に白波が立ってきたため，１年生であったＰには転覆の危険性があるなどと考え，これらの艇をその水域から離脱させるため，これらの艇に対し，第３レースがスタートしたらすぐに戻ってくるように大声で連呼した。また，新人戦競漕副委員長でＯ高等学校のＲ実習担任教諭が，Ｐ艇にメガホンで指示をして，艇のトップを生振側に向けさせ，第３レースの通過を待たせた。そして，Ｑ艇は，ステイクボート（発艇員を乗せた固定されたボート。ステッキボートとも称される。）の方に向かい，Ｐ艇は，生振側の岸に戻った。（甲２，３７，乙２２，２６，証人Ｒ，証人Ｊ）
(イ)　競技役員等の配置
本件事故当時の競技役員及び補助の生徒等の配置は，以下のとおりであった（それらの位置関係は，別紙図面のとおりである。）。
ａ　審判艇
審判長であるＭ及び新人戦競漕委員であるＳが乗船し，進行中の第３レースにおいて，同レース出漕艇を追尾し，同レースを監視していた。なお，審判艇は，レースにおいてクルーの約１０ｍ後ろを追尾し，レースを監視する役割を担っている。（甲２，３４，乙２，６，証人Ｒ）
ｂ　スタート地点
道ボート協会の審判部に所属していた発艇員のＴが，本件事故当時もスタート地点におり，補助の生徒が一人ついていた。
また，Ｈ高校教諭であり，同校の新人戦参加生徒を引率してきていたＵは，新人戦の大会委員でもあったが，スタート地点において線審（スタートラインの真横にいて，スタートの判定をするための審判）を務めていた。
（甲２，３４，乙６，証人Ｅ）
ｃ　ステイクボート
４人の補助の生徒が配置された。（甲２）
ｄ　ゴール地点
Ｖがゴール審判を務め，補助の生徒が２人配置されていた。（甲２，乙６，証人Ｅ）
ｅ　救助艇
Ｏ高等学校実習助手であり，同校の新人戦参加生徒を引率していたWは，新人戦の大会委員であったが，本件事故当時，救助艇の運転要員として，６００ｍ付近の生振側の陸上（救助艇の前）にいた。（甲２，３４，乙４，６，証人Ｅ）
ｆ　大会本部


Ｇ及びＫは，大会本部にいて，第３レースを監視していた。なお，Ｇ及びＫは，審判の決定に不服がある場合等に，審判以外の立場としてレースが正常に行われていたかを監視するため，各レースが始まってから終わるまで各レースを監視し，また，レースの記録をプログラムに記入する等していた。（乙６，証人Ｇ，証人Ｋ）
(ウ)　引率教諭等の位置
本件事故当時の各校の引率教諭や生徒らの位置は，以下のとおりであった。
ａ　Ｅらは，競技が行われている間，漕艇研修センター前のランディングで，各艇の離岸・着岸の援助をしていた。（乙４，証人Ｅ，証人Ｆ）ｂ　Ｘ高等学校教諭であり，同校の新人戦参加生徒を引率していたＹは，４００ｍ付近の生振側の川岸にいた。（甲２，３４）
ｃ　Ｏ高等学校実習担任教諭であり，同校の新人戦参加生徒を引率していたＲは，１５０ｍ付近の生振側の川岸において，戻ってきたＰの艇の水出しをしていた。（甲２，乙２２，証人Ｒ）
ｄ　Ｉ高等学校教諭であり，同校の新人戦参加生徒を引率していたＪは，１００ｍ付近の生振側の川岸にいて，同校生徒のＱにレースのアドバイスをするためにスタート地点に行こうとしていた。（甲２，乙２６，証人Ｊ）ｅ　Ｚは，イ高等学校１年生であり，新人戦女子シングルスカル予選２組に出艇するため，待機・練習水域である１５０ｍ付近の中島付近にいた。
（甲２，３４）
ｆ　ロは，Ｘ高等学校２年生であり，本件事故当時，女子シングルスカル予選１組に出艇するため，スタート地点にいた。また，Ｑも同じくスタート地点にいた。（甲２，３４）
(エ)　本件事故の発生
Ｒは，生振側の岸で戻ってきたＰ艇の水出しをしていたところ，Ｐの「あっ，沈した」（転覆したとの意味）との声で，津軽海峡でダブルスカル艇が転覆していることが分かった。Ｒは，レスキューを要請するために救助艇の運転要員であるＷの携帯電話に電話をかけたが，Ｗは出なかった。また，Ｒは，亡Ｃらの艇が風に煽られて，水面を回転しながら東茨戸側の岸に向かって飛ばされていくのを目撃した。
Ｊは，スタート地点で「沈」の声を聴き，自転車で救助艇の方に向かったが，その際，沖で沈艇が回転していくのを目撃した。
しかし，亡Ｃの艇の転覆の瞬間の目撃者はいなかった。（甲２，４，乙２２，２６，証人Ｒ，証人Ｊ）
ク　救助活動の経過等
津軽海峡の奥の浅瀬で亡Ｃの艇のバウの選手は，到着した審判艇に引き上げられた。
その後，何分か亡Ｃの捜索が続けられたが亡Ｃは発見されず，午後３時１２分，大会本部から警察に通報がされ，午後３時１３分から１５分ころ，レースの中止が連絡された。
消防隊員及び警察官等は，午後３時２８分ころから，潜水捜索等を行ったが，亡Ｃは発見されなかった。
亡Ｃの遺体は，２２日午後０時５分ころ，津軽海峡中島寄り水深２．５ｍの川底で発見された。（甲２，甲３の２）
(6)　ダブルスカル艇の標準的な大きさは，長さ９．７ｍないし９．９ｍ，幅０．３５ｍないし０．４ｍであるから，長さに対する幅の比率は，３．６パーセントないし４パーセントとなり，一般的な船に比べて縦長の構造となっている。また，ダブルスカル艇は，重さ約２６㎏ないし２７㎏であり，船底にエンジン等の重量物はなく，横波に脆弱な艇である。（甲４６，４９，乙２）
(7)ア　新人戦の要領（乙３）によれば，出漕方法は，日本ボート協会競漕規則（以下「競漕規則」という。）の最新版によるとされ，同規則によれば，「競漕委員の許可なく，大会の期間中，コースに沿いクルーに伴走してはならない。」（同規則５９条１項），「競漕中，無線装置や拡声器で，岸からクルーに助言や指示をしてはならない。」（同条３項）とされていた。（乙２，３）イ　競漕規則では，本件事故当時も現在もライフジャケットの装着に関する規定はないが，競漕艇には，漕手，舵手の最も近いところに，予備を含め個人用の救命具を常備しなければならないとされていた（同規則９条２項）。そして，新人戦において，亡Ｃのボートには，その救命具としては，沈艇時に膨らませて使う浮き輪式の救命具が備えられていた。新人戦において，生徒にライフジャケットを装着させていたのは，参加校１３校中１校のみであり，亡ＣらＤ高校ボート部の部員も装着していなかった。（乙２ないし４，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ｒ，証人Ｊ）
２　上記認定事実及び前提となる事実に基づき検討する。
(1)　争点１（被告の責任）について
ア　Ｅらの安全配慮義務
(ア)　顧問教諭の部員に対する安全配慮義務
学校の課外クラブ活動は，教育活動の一環として行われるものであるから，課外クラブ活動の指導者である顧問の教諭が，課外クラブ活動により生じるおそれのある危険から部員（生徒）を保護すべき義務を負うのは当然であり，事故の発生を未然に防止すべき一般的注意義務を負う。そして，ボート競技は，自然水面上で行われるスポーツであり，地上におけるスポーツに比して，気象等の自然条件の影響により事故が発生する可能性が高く，また，何らかの事故が発生した場合の救助活動にも制約があり，直ちに生命や身体の危険につながるおそれがあるということができる。したがって，ボート競技の部活動の指導者である顧問の教諭は，その危険性を十分に認識し，部員をその活動に参加させる際には，部員の技能，経験を考慮した上で，競技場の気象状況等に注意し，部員の身体，生命に不測の事態が生じないよう安全に配慮し，部員を保護監督すべき安全配慮義務を負うというべきである。
(イ)　被告の主張に対する判断


ａ　被告は，亡Ｃが一人の競技者の立場として新人戦に参加したものであるなどとして，新人戦参加がボート部の通常の活動とは異なり，Ｅらは通常の部活動の際と同様の安全配慮義務は負わないなどと主張する。しかしながら，前記認定のとおりの，高等学校のボート部に所属する生徒を対象とする新人戦の性格や新人戦参加に伴うＥらのボート部員の引率や指導状況，そして，新人戦の大会要領（乙３）では，「参加者は引率責任者（当該専任教員）によって引率され，引率責任者は選手の行動のすべてに責任を負うこと」とされ，当時のＤ高校校長ハにおいても，本件事故が学校管理下で起きたものであることを認めていること（甲１１の１）などに照らせば，亡Ｃの新人戦参加は学校教育の一環であるボート部の活動としてされたことが認められるのであって，上記のようなボート競技に内在する危険性をも考慮すれば，ボート部の顧問教諭であり新人戦へ亡Ｃらボート部員を引率していたＥらにおいて，亡Ｃら部員の生命や身体へ危険が及ばないようその安全を確保する義務を負っていたものというべきであるから，上記主張は採用できない。
ｂ　被告は，本件のように，別の主催者がいる大会に参加中は，原則として，生徒に対する安全配慮義務は主催者によって尽くされ，主催者が同義務を負っている限りでは，引率教諭の安全配慮義務は全く免除されるか，少なくとも相当程度に軽減され，引率教諭らが負うべき注意義務は，第２次的ないし補充的な義務にとどまり，引率教諭は，主催者が生徒に対する安全配慮義務を懈怠していることが一見して明瞭である等の特段の事情のない限り，直接生徒に対して安全配慮義務を負わないと主張する。
確かに，本件において，新人戦の主催者である道ボート協会及び道高体連が参加者に対する安全配慮義務を負っていることは認められるが，前記のように学校教育の一環である課外クラブの活動としての大会参加において引率教諭が負う安全配慮義務が，他に部員らに対して，安全配慮義務を負う者がいることを理由に，直ちに免除あるいは軽減されるとすることはできず，被告の主張は採用できない。
もっとも，参加者らに対して安全配慮義務を負っている大会主催者らがとっている安全対策の内容や大会の具体的状況等については，引率教諭らの具体的な注意義務の内容・程度を確定する際に考慮すべき一事情となり得る。
イ　Ｅらの安全配慮義務違反（過失）の有無
Ｅらの具体的な過失の有無につき検討する。
(ア)　前記前提となる事実及び認定事実によれば，次のことが認められる。
ａ　ボート競技の危険性
ボート競技は，自然水面上で行われるスポーツであり，事故が発生する可能性が高く，また，救助活動にも制約があることは前記のとおりである。
そして，ボート競技に用いられる艇の中で，本件事故当時に亡Ｃらが乗艇していたダブルスカル艇は，一般的な船に比べて，縦長の構造となっていて，船底にエンジン等の重量物がないため，特に横波に脆弱であるとの危険性を有する。
さらに，新人戦において，亡Ｃらは，ライフジャケットを装着しておらず，艇には沈艇時に膨らませて使う浮き輪式の救命具しか備えられていなかったことに照らすと，転覆時に何らかの事情で艇につかまれなかった場合には，大きな事故につながる危険性があったというべきである。ｂ　新人戦における危険性及び亡Ｃのボート競技の経験新人戦の参加者には，１年生が含まれ，初めて競技会に参加する者もおり，ボート競技における経験が乏しく，ボートについての技量が未熟な者もいることからすれば，ある程度経験を積んだ者を対象とする大会に比して，事故の発生の可能性は高く，また，事故が起こったときには，冷静な判断ができず，大きな事故に発展する確率が高いということができる。
新人戦においては，以上のような危険性が存在することが認められる。
そして，亡Ｃにおいても，ボート歴は半年に満たず，新人戦が初めての公式戦への参加であったものであり，まさに上記のような危険にさらされていたというべきである。
ｃ　主催者（運営主体）の態勢の脆弱性
新人戦の主催者は，道高体連と道ボート協会であるが，新人戦開催目的だけのために道ボート協会や道高体連から運営に関わった者は数名にすぎない。
そして，本件事故当時，主催者らによって，競技役員らが配置されていたと認められるのは，スタート地点，ゴール地点，審判艇，大会本部及び救助艇のみであり，Ｅらにおいて，主催者らから指示されたわけでもないのに，自主的にランディングに入り，艇の離岸・着岸の援助をしていたことからも，新人戦運営に関して，上記の点以外は，明確な役割分担がされていなかったことがうかがわれる。
そして，ボート競技においてはスタート前約３０分ないし４０分前から待機・練習水域にいてスタートを待つこととされ，本件事故当時も待機・練習水域には１０組ものクルーがいたが，スタート前の待機・練習中の艇を指導・監督する要員は，主催者らによって準備されていなかったことが認められ，実際，本件事故を目撃した者はいない。
以上のとおりであって，新人戦の運営，ことにスタート前の水上で待機・練習中の艇の危険防止のための指導・監督態勢は，極めて脆弱なものであったといわざるを得ない。
ｄ　本件事故当日の気象予報及び本件事故現場の状況
本件事故当日の天気について，寒冷前線が北海道付近を通過する旨の報道が前日からされており，札幌管区気象台は２１日午前５時，石狩北部に強風波浪注意報を発していた。
そして，スタート前の待機・練習水域に含まれる本件事故現場は，風の影響を受けやすい水域にあるところ，上記のような気象予報に鑑みれば，本件事故当日には，強い風にさらされる危険性が高まっていたものと認めることができる。
ｅ　Ｅらの認識
さらに，Ｅらは，Ｄ高校のボート部顧問であり，亡Ｃの練習等を把握していたこと，Ｅは，特に自らのボート選手歴もあったことからすると，Ｅらは，上記ａ，ｂのような事情や危険性を認識していたものと認められる。また，ｃの新人戦の大会運営主体の態勢の脆弱性の点についても，実際に自主的にランディングで各艇の援助を行っていたＥらにとって，十分に認識可能な事情であったというべきである。
さらに，ｄの事情や危険性についても，Ｅらは，津軽海峡という通称は認識していなかったものの，本件事故現場付近の水域が風の影響を受けやすいことは認識していたものであり，本件事故当日に寒冷前線が通過することや，強風注意報が発せられていた事実についても，テレビや新聞等の天気予報を確認することにより，簡単に知り得たというべきである。


(イ)　以上のようなボート競技の危険性，亡Ｃのボート競技歴，主催者らによって待機・練習中の参加者に対する監督者が準備されていなかったこと，事故当日の気象予報及び風の本件事故現場付近水域の特性等の事情に加え，これらに対するＥらの認識や認識可能性に照らせば，Ｅらにおいて，本件漕艇場で強風が吹く可能性があり，第６レースに出場するため，水上に出た亡Ｃらが本件事故現場付近の水域で練習し，強風が吹けば，それが記録的な強風でなくても，風の影響を受けやすい本件事故現場付近においては，技量の未熟な亡Ｃらの艇が転覆し，強風の影響や，そのような緊急状況において冷静な判断，対処ができないために，亡Ｃがボートにつかまることもできずに溺れてしまうという事態が十分に予見可能であったと解される。
そうすると，Ｅらには，亡Ｃらが離岸するまでの間に，亡Ｃらに対し，本件漕艇場の特徴，特に津軽海峡付近には危険性があること，その危険性を回避するため，本件事故当日のように強風が吹く可能性がある場合には津軽海峡付近への進入を避けるべきこと，あるいは十分進入に注意すべきであること等を周知徹底させるべき注意義務（以下「本件危険性周知義務」という。）があったことが認められる。
しかし，Ｅらは，当日の本件漕艇場における風や波の状況について確認を行ったのみであり，上記のような事情につき亡Ｃらに対して，周知徹底した事実は認められないのであって，Ｅらは，この注意義務を怠ったといえる。
また，Ｅらには，亡Ｃらが離岸し，水上に出た後についても，亡Ｃらの動向を監視し，亡Ｃらにつき安全確保のために適切な指示を与える注意義務（以下「本件監視・指示義務」という。）が認められるというべきである。しかし，Ｅらは，亡Ｃらが離岸し水上に出た後，ランディングにいて，亡Ｃらの動向を監視することはなかったのであるから，Ｅらは，この注意義務を怠ったといえる。
(ウ)　被告の主張に対する判断
ａ　被告は，Ｅらにおいて，天候の急変（強風）を予見することはできなかったと主張するが，前記のとおり，本件事故当日の気象についての予報状況によれば，本件事故当日に，本件漕艇場で強風が吹くおそれがあることはＥらにとって予見可能であったと認められる。
ｂ　また，被告は，Ｅらにおいて，天候の急変は予見できたとしても，本件事故の原因となったほどの強風の発生が予見できなかったと主張するところ，本件事故の原因となった風がどの程度の強さであったかについては，証拠上認定できない。
しかしながら，Ｅらが前記各注意義務を負うため必要とされる事故発生の予見可能性は，当該具体的な事故の発生についての現実の予見ではなく，亡Ｃらの乗るボートが強風により転覆し亡Ｃが溺れる危険性があるとの概括的な予見の可能性で足りるというべきである。したがって，前記のとおり，亡Ｃらのボートが強風によって転覆し，亡Ｃが溺れる危険があるという概括的な予見が可能であったものと認められる以上，事故原因となった風の強さについての具体的な予見可能性まではなくても，Ｅらが前記各注意義務を負担することを否定する事由とはならないというべきである。
ｃ　また，被告は，Ｅらが，ランディングにおいて，自校生徒を含む新人戦参加者の離岸・着岸の安全の確保に専念していたことを理由に，本件監督・指示義務のような注意義務を負担していないと主張する。しかし，Ｅらがランディングにおいて，そのような活動をしていたのは大会主催者からの指示ではなく，あくまで自主的に行っていたにすぎないところ，亡Ｃらの安全確保に優先してまで，Ｅ及びＦの２名共がそのような活動をする必要性があったとは認められず，被告の主張は採用できない。
ｄ　被告は，Ｅらは，亡Ｃらが，ランディングからボートに乗って離岸して以降は，参加者の生命・身体に対する安全の確保にかかる適切な処置はすべて主催者らによってされるとの認識を有していたとして，前記のような本件監督・指示義務のような注意義務は負っていなかったと主張する。しかしながら，前記のとおり，亡Ｃらのレースのスタート時刻は，午後３時２０分であり，ランディングからボートに乗って離岸した後レースのスタートまでかなりの時間があったが，その間，水上にいる亡Ｃらの行動を掌握する監督者を大会主催者側で用意していたとは認められず，このことはＥらにおいても十分に認識可能であったというべきである。そうであれば，審判艇の監視下にあると認められるレース中やレースの開始直前であればともかく，大会主催者らによって責任をもって選手らの行動を掌握する監督者が用意されていないレースまでの待機時間において，Ｅらが前記のような注意義務を負わないと解することはできず，被告の主張を容れることはできない。
ｅ　被告は，引率教諭は，生徒がランディングからボートに乗って離岸した後は，自校の生徒の間近で指導を行うことは不可能であると主張するが，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。前記認定の競漕規則における伴走，助言及び指示を禁ずる旨の規定も，待機・練習中の生徒に対し，その安全のための監視あるいは助言・指示を禁止するものでないことは，その規定の文言からも明らかである。かえって，Ｊ及びＲにおいて，本件事故現場付近にいたＰに声を掛けて指示を出し，同人においてその指示に従って生振側の岸に戻った事実が認められるのであって，被告の主張は理由がない。
(エ)　原告らの主張に対する判断
ａ　原告らは，Ｅらが亡Ｃらに対してライフジャケットを装着させる義務があったとも主張する。
しかし，競漕規則では，競技参加者にライフジャケットの装着を義務付けていないこと，新人戦において生徒にライフジャケットを装着させていたのは参加校１３校中１校のみであったこと，本件事故当時，ライフジャケットは，競技において漕艇の妨げとなり，忌避される傾向があったこと（乙４，２６，証人Ｅ）等の事情からすれば，Ｅらにおいて，亡Ｃにライフジャケット等の救命具を装着させる注意義務があったとは認められない。したがって，原告らのこの点の主張は認めることはできない。ｂ　また，原告らは，Ｅらには，２名という引率教諭の管理能力を超える数の新人クルーを新人戦に参加させたという安全配慮義務違反があると主張する。
しかしながら，本件事故当日，実際にレースに参加する予定だったＤ高校のクルーは４クルーであって，Ｅら２名の管理能力を超える数のクルーであったとは認められない。
よって，この点についての原告らの主張も採用できない。
ウ　因果関係
Ｅらが，本件危険性周知義務を尽くしていれば，亡Ｃらにおいて津軽海峡に進入することはなく，本件事故が発生することはなかった高度の蓋然性が認められる。


また，Ｅらが，本件監視・指示義務を尽くしていれば，亡Ｃらにおいて津軽海峡に進入することはなかったし，仮に進入したとしても，速やかにその水域を離脱し，又は，強風に対し，適切な対処をすることができ，本件事故の発生を防げた高度の蓋然性が認められる。
したがって，本件において，Ｅらの上記各注意義務違反と亡Ｃの死亡との間には因果関係が認められる。
エ　Ｇの安全配慮義務違反について
(ア)　国又は公共団体が国家賠償法１条１項によって賠償責任を負うのは，当該公務員がその職務を行うについて他人に損害を加えたときである。この点，原告らが主張するＧの安全配慮義務は，新人戦の大会役員である競漕委員長としての職務についてのものであるが，新人戦は，道ボート協会，道高体連という団体が主催する大会であり，その大会の役員として活動することは，Ｇが新人戦への役員出席を用務とする旅行命令を受けていること（乙１５）等の事情を考慮しても，教諭としての職務に含まれていないものと認められる（学校教育法５１条，２８条６項，乙１３参照）。したがって，Ｇの行為によって，被告が賠償責任を負うとすることはできない。
(イ)　原告らは，新人戦の主催の実態について，実質的な大会運営者は，道高体連のボート専門部であり，その内実は新人戦の参加校の引率教諭らであったと主張する。
確かに，新人戦の大会役員は全員新人戦の参加校の引率教諭であったものであるが，道ボート協会は新人戦の予算を計上し（乙１０），大会日程，レース組み合わせ決定・大会設備の調達・審判艇の配備等を行うなど新人戦の運営に関与していたこと（乙６，証人Ｇ，証人Ｋ），新人戦への参加申込みは道高体連ボート専門部に対してされていたこと（証人Ｋ）や，Ｇは道高体連ボート専門部の委員長としての立場から新人戦の競漕委員長に就任していたこと（乙６，証人Ｇ）などの事実に照らせば，新人戦の主催者が団体である道ボート協会及び道高体連であるとの認定が左右されるものではない。
したがって，原告らの主張を認めることはできない。
(2)　争点２（損害）について
ア　亡Ｃの損害
(ア)　逸失利益
亡Ｃは，死亡時１５歳の高校生であったところ，１８歳から６７歳まで就労可能と認められるので，本件事故時の平成１３年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・全労働者年平均賃金５０２万９５００円を基礎とし，生活費控除率を４５パーセントとして，ライプニッツ係数を用いて中間利息を控除すると，逸失利益は，以下の計算式により４３４１万５３４８円となる。
（計算式）
502万9500円×(18.4180《52年のライプニッツ係数》－2.7232《3年のライプニッツ係数》)×（1－0.45）
=4341万5348円
(イ)　慰謝料
亡Ｃは，Ｄ高校に入学して半年しか経たないうちに，その若い命を落とすことになったこと，その他本件における前記認定の事情を総合すれば，亡Ｃの慰謝料としては，１８００万円が相当である。
(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　６１４１万５３４８円
イ　原告らの固有の損害等
(ア)　病院関係費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５２５０円甲１２により認める。
(イ)　遺体搬送料　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万８３００円甲１３の１，２により認める。
(ウ)　葬祭料
１５０万円が相当であると認める（弁論の全趣旨）。
(エ)　慰謝料
亡Ｃは，原告らの子（３人）の末っ子であり，その命が１５歳という若さで失われたこと，その他本件の事情からすれば，原告らの慰謝料としては，それぞれ２００万円が妥当である。（甲４６，原告Ａ）
(オ)　相続
原告らは，亡Ｃの両親であり，上記ア(ウ)の合計額６１４１万５３４８円の損害賠償請求権の２分の１である３０７０万７６７４円をそれぞれ相続した。(カ)　上記(ア)ないし(オ)の合計（ただし，(ア)ないし(ウ)は，原告らそれぞれが２分の１ずつ負担したものと認める。）
原告Ａ，原告Ｂ　　　　　　　各３３５８万９４４９円
ウ　損害の填補
原告らは，日本体育・学校健康センターの災害共済給付金（死亡見舞金）として２５００万円を，北海道高等学校ＰＴＡ安全互助会から死亡見舞金として１０５０万円を受け取ったので，これらの合計３５５０万円の２分の１である１７７５万円ずつが原告らの各損害に填補された。（弁論の全趣旨）上記合計から填補額を差し引くと，残額は，各１５８３万９４４９円である。
エ　弁護士費用
本件事案の難易，性質等を総合すると，原告らが支払うべき弁護士費用のうち総額各１５０万円の範囲で本件事故と相当因果関係を認めるのが相当である。
オ　したがって，原告ら各人の損害賠償請求権額は，上記ウの残額とエの合計１７３３万９４４９円である。
３　以上によれば，原告らの請求は，それぞれ１７３３万９４４９円及びこれに対する本件事故日である平成１３年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれらを認容し，原告らのその余の請求は，いずれも理由がないからこれらを棄却することとし，本件事案にかんがみ，仮執行宣言については，被告において原告らに対し，それぞれ１０００万円の担保を供することを条件として当該仮執行の免脱宣言をするのが相当である。よって，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言及び免脱宣言について同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。


平成１４年（行ケ）第１７７号　審決取消請求事件
平成１６年１月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　本田技研工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　下　田　容一郎
同　　　　　　　　　　田　宮　寛　祉
同　　　　　　　　　　茅　野　直　勝
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　尾　崎　和　寛
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　八日市谷　正　朗
同　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－１３５１０号事件について平成１４年３月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「小型船」とする発明について，平成元年１２月２８日にした特許出願の分割出願として，平成１１年８月６日に特許出願をした（特願平１１－２２４６６８号。以下「本件出願」という。）が，平成１３年７月３日に拒絶査定を受けたので，同年８月２日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００１－１３５１０号として審理し，その結果，平成１４年３月６日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年３月１８日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（平成１３年８月２４日付け手続補正書に係る請求項１）「船底１ａの横断面が略Ｖ形の船体１の上面をデッキ１０で覆ってエンジンルーム１２を設け，該エンジンルーム１２内で，船体の横断面が略Ｖ形の船底１ａ上に４サイクルエンジン２を収納，設置し，該４サイクルエンジン２の動力を，船体の長手方向に配置した推進軸５の後端部に配置したウオータジェット推進装置に伝達し，水を後方に噴射させて推進する小型船において，前記横断面が略Ｖ形の船底１ａ上に設置した４サイクルエンジン２は，船底１ａ上に配置したクランクケース２ｊ，該クランクケース２ｊ上のシリンダブロック２ｄ，該シリンダブロック２ｄ上の動弁機構を備えるシリンダヘッド２ｃからなり，前記４サイクルエンジン２は，前記シリンダヘッド２ｃが船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し，前記クランクケース２ｊを船底１ａ上の略中央に配置し，該４サイクルエンジン２のシリンダ軸線２ｅを横断面が略Ｖ形の船底１ａから船体１の一方の舷側Ｌ方向に傾斜させて配置した，ことを特徴とする小型船。」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６２－１２５９８７号公報（甲第２号証。以下，審決と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）及び実願昭６２－１９２１９２号（実開平１－９５４９９号公報）のマイクロフィルム（甲第３号証。以下，審決と同じく「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「船底の横断面が略Ｖ形の船体の上面をデッキで覆ってエンジンルームを設け，該エンジンルーム内で，船体の横断面が略Ｖ形の船底上にエンジンを収納，設置し，該エンジンの動力を，船体の長手方向に配置した推進軸の後端部に配置したウオータジェット推進装置に伝達し，水を後方に噴射させて推進する小型船」であ
る点
（相違点）
(1)「本願の請求項１に係る発明（判決注・本願発明）では，エンジンが４サイクルエンジンであって，前記４サイクルエンジンは，船底上に配置したクランクケース，該クランクケース上のシリンダブロック，該シリンダブロック上の動弁機構を備えるシリンダヘッドから成るのに対し，上記刊行物１には，その点に関する記載がない点」（以下「相違点１」という。）
(2)「本願の請求項１に係る発明（判決注・本願発明）では，エンジンは，シリンダヘッドが船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し，クランクケースを船底上の略中央に配置し，該エンジンのシリンダ軸線を横断面が略Ｖ形の船底から船体の一方の舷側Ｌ方向に傾斜させて配置しているのに対し，刊行物１には，そのような点が開示されていない点」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，相違点１，２についての判断を誤り（取消事由１，２），本願発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）


審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点１）について，「クランクケース，該クランクケース上のシリンダブロック，及び該シリンダブロック上の動弁機構を備えるシリンダヘッドからなる４サイクルエンジンは周知であり，また，船底上にクランクケースを配置することは小型船において周知である（例えば特開昭６３－２１２１９９号公報など）から，刊行物１記載の発明に，前記周知のエンジンを，船底上にクランクケースを配置して，設置することは当業者が容易になしえることである。」（審決書３頁１８行～２４行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
(1)　審決が挙げる特開昭６３－２１２１９９号公報（以下「甲４文献」という。）には，４サイクルエンジンのクランクケースを船底上に配置することは記載されていない。シリンダヘッド上に動弁機構を備えておらずエンジンの高さが高くなることがない２サイクルエンジンについて，そのクランクケースを船底上に配置して設置することが記載されているにすぎない。
刊行物１にも甲４文献にも，シリンダヘッド上に設けられる動弁機構を含んでエンジンの高さが高くなる４サイクルエンジンを，ウオータジェット推進機構式の小型船（以下「小型ジェット推進艇」という。）に搭載することは記載されていない。刊行物１も，甲４文献も，動弁機構をシリンダヘッド上に配置する構造である４サイクルエンジンを，小型船に搭載しつつエンジンの高さを低く配設することを可能とした本願発明の着想，構成，作用効果を示唆するものではない。審決がなし得ているのは，４サイクルエンジン自体が周知であることを指摘することだけである。しかし，４サイクルエンジン自体が周知であるからといって，この周知の４サイクルエンジンを刊行物１発明に採用することまでが容易になし得るということになるわけではない。
(2)　本件出願当時(平成元年当時），小型ジェット推進艇は，２サイクルエンジンを搭載したものに限られており，４サイクルエンジンを搭載したものは存在しなかった。
本件出願当時，４サイクルエンジンが船舶や船外機に搭載されていたことは事実である。しかし，本件出願当時の技術水準の下では，４サイクルエンジンは，比較的大型のスクリュー式の船舶（甲第１２ないし第１４号証），あるいは，船体に着脱自在に取り付けられ，エンジンの外形寸法の制約が比較的少ない船外機（甲第１５ないし第１９号証）に搭載されていたにとどまり，小型ジェット推進艇のように小型の船には搭載されていなかった。
このような，本願発明の出願時の技術水準に照らすと，審決の上記判断は，本願発明の出願時の技術水準を無視したものという以外にない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点２）について，「刊行物２には，推進装置付き小型水上乗り物において，エンジンの高さを低くするためにピストン軸線を水平にすることが記載されている。そして，エンジン付きの乗り物等において，エンジンの重心の位置，設置スペース等の観点から，シリンダ軸線が傾斜するようにエンジンを配置し，エンジン高さを低くすることは周知であり（例えば，特開平１－１４７１２３号公報（判決注・甲第５号証。以下「甲５文献」という。），実願昭６２－６６９１２号（実開昭６３－１７３８３０号公報）のマイクロフィルム（判決注・甲第６号証。以下「甲６文献」という。），実願昭５９－１３２９０７号（実開昭６１－４６２３２号公報）のマイクロフィルム（判決注・甲第７号証。以下「甲７文献」という。）など），前記「（相違点１について）」に示した周知の４サイクルエンジンを刊行物１記載の発明に適用する際に，刊行物２記載の発明および前記周知技術に基づき，４サイクルエンジンを，シリンダヘッドが船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し，クランクケースを船底上の略中央に配置し，該エンジンのシリンダ軸線を横断面が略Ｖ形の船底から船体の一方舷側Ｌ方向に傾斜させて配置することは当業者にとって困難性があるとはいえない。」（審決書３頁２６行～３９行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
(1)　刊行物２発明において，エンジン３を板状のボード本体１内に設けた凹部内に水平の向きに配置しているのは事実である。しかし，それは，同発明が波乗り用の板材に推進機を付帯させた「推進機付サーフボード」に係るものであり，サーフボード上面のデッキについては，平らなものとする要請があるため，板状のサーフボード上面に突出しないようにするためのことにすぎない。刊行物２に記載されたエンジンは，クランクケースの反対側に吸気口３ｅを備えているため，傾斜して搭載するとクランクケースの位置が高くなってしまい，上記要請に応じることができなくなる。同刊行物に記載されたエンジンは，水平向き以外の配置が全く予定されていないものなのである。上記のとおり，刊行物２発明は，小型ジェット推進艇において，エンジンを直立させると高さが高くなるため，これを低くするためにはどうしたらよいか，という技術課題とは全く関係がないものである。
(2)　審決が周知例として挙げる甲５文献は，陸上を車輪で走行する自動車の「自動車用エンジンユニット」に係る技術であり，本願発明のような水上乗り物に係る技術ではない。同文献におけるエンジンの倒れ，傾斜は，各シリンダを後上方に傾斜させて設けたもので，本願発明のようなエンジンを左右方向の一方に倒したものではない。
審決が周知例として挙げる甲６文献は，「乗り物」ではない陸上を走行する走行機である耕耘機に係るものであり，本願発明のような水上乗り物に係る技術ではない。しかも，同文献におけるエンジンの倒れ，傾斜は，「エンジンＥを後ろ倒れの傾斜角θを有する後ろ倒れ傾斜姿勢に固設した」もので，本願発明のようなエンジンを左右方向の一方に倒したものではない。
審決が周知例として挙げる甲７文献は，陸上の走行機である動力運搬車に係るものであり，本願発明のような水上乗り物に係る技術ではない。しかも，同文献におけるエンジンの傾斜は，エンジン１を正面からみて運転席と反対方向に傾斜させ，運転席まわりを広くとり，エンジン全高を低くしたもので，本願発明のようなエンジンを左右方向の一方に倒したものではない。
上記のとおり，甲５ないし７文献は，本願発明の「ジェット推進機の小型船」とは全く異なる技術分野に属するものであるから，これらの文献に基づき認定した周知事項を，本願発明のエンジンの配置の構成に想到することが容易であると判断するための根拠とすることはできない。
被告は，シリンダ軸線を斜めにしてエンジンを配置した例として実願昭５３－７８１８０号（実開昭５４－１７９６９４号）のマイクロフィルム（乙第４号証。以下「乙４文献」という。）を挙げる。しかし，乙４文献に開示されている技術は，本願発明とは全然異なる，小型漁船について甲板を低くする，との要望にこたえることを目的とするものにすぎず，本願発明に想到することが容易であるとするための根拠とはなり得ない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）


本願発明は，その構成により，４サイクルエンジンについて，シリンダ軸線を傾斜させてその全高を低くすることによって，船底１ａの横断面を略Ｖ形とした船体１の重心を下げ，小型ジェット推進艇の低重心化を図ることができる，４サイクルエンジンを搭載する小型船の高さ方向の大きさを低く抑えることができる，という作用効果を奏する。
本願発明は，エンジンのシリンダ軸線を傾斜させて配置するにもかかわらず，クランクケース２ｊをその横断面が略Ｖ形の船底１ａ上の略中央に位置するように配置することにより，推進機構を駆動する出力軸を横断面略Ｖ形とした船底の低い位置に配置することが容易になるとの作用効果を奏する。また，本願発明は，シリンダヘッドが船底の横断面を略Ｖ形とした船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し，エンジンのシリンダ軸線２ｅを傾斜して配置することにより，Ｖ形船底を有する船，艇の限られた船内スペースをエンジンで２分することなく，船，艇の構成部品，構成機器類の配置を容易にするとの作用効果を奏する。審決は，本願発明の上記顕著な作用効果を看過した。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について船の動力源としての４サイクルエンジンは周知である。このように船の動力源として周知の４サイクルエンジンを，本願発明のような小型ジェット推進艇を備えた小型船の動力源として採用する発想に到ること自体に，何ら困難性はない。小型ジェット推進艇のエンジンを４サイクルエンジンとすることは単なる設計上の選択事項というべきである。
たとい，甲４文献に記載されたエンジンが２サイクルエンジンであるとしても，審決が同文献を挙げたのは，船底にエンジンのクランクケースを配置することが周知であることを示す例としてのことであって，そのエンジンが４サイクルエンジンであることを前提としてのことではない。そして，４サイクルエンジンの場合にはクランクケースを船底に配置できない，という理由もない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　刊行物２発明における技術的課題（エンジンを低くする）の認識及び解決手段（シリンダ軸線を横にする）並びにエンジンの利用分野における周知の事項（シリンダ軸線を傾斜させて設置することによりエンジン高さを低くする）を勘案すれば，刊行物１発明の動力源として周知の４サイクルエンジンを使用した際の，「シリンダヘッド２ｃが船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し」，「該４サイクルエンジン２のシリンダ軸線２ｅを横断面がＶ形の船底１ａから船体の一方の舷側Ｌ方向に傾斜させて配置」するという着想，構成は，刊行物２発明と甲第５ないし第７号証に例示されているエンジン利用分野における周知技術とから，当業者が容易に得ることのできるものである。(2)　一般に，船において，低重心化は周知の課題である。刊行物２発明がエンジンの高さを低くするためにはどうしたらよいかという技術的課題を認識した上で，エンジンを直立させるとエンジンの高さが高くなることに着目し，エンジンを横にすることによってこの課題を解決したものであることは，明らかである。
エンジンの高さについての課題を解決したこの刊行物２発明を低重心化の課題を内包する小型ジェット推進艇の発明（刊行物１発明）に関連付けることに，何ら困難性はないというべきである。
(3)　甲５ないし７文献は，動力源にエンジンを使用する技術ないし動力源にエンジンを使用するものについての当該エンジンの設置に関する技術の分野，すなわちエンジンの利用分野において，エンジンのシリンダ軸線を傾けることによってエンジン重心位置を低くするとともに，設置スペースの自由度を高くするという当業者においては周知の技術的事項を開示するものの例示にすぎない。上記周知の技術は，甲５ないし７文献のほか，例えば乙第１ないし第４号証にも示されている。シリンダ軸線が傾斜するようにエンジンを配置する技術は，非常に広い技術分野で採用されている技術であり，エンジン利用分野における一般的な技術といい得るものである。小型ジェット推進艇に限りこのような一般的技術の採用が困難であるとする理由はない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告が主張する本願発明の作用効果は，いずれも刊行物１，刊行物２に記載された発明及び周知の技術から当業者が容易に予測できる程度のものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が本願発明と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点１・本願の請求項１に係る発明（判決注・本願発明）では，エンジンが４サイクルエンジンであって，前記４サイクルエンジンは，船底上に配置したクランクケース，該クランクケース上のシリンダブロック，該シリンダブロック上の動弁機構を備えるシリンダヘッドから成るのに対し，上記刊行物１には，その点に関する記載がない点）について，周知技術に基づき容易に想到し得る，と判断したのは，誤りである，と主張する。
(2)　甲第１２ないし第１９号証及び弁論の全趣旨によれば，本件出願当時において，４サイクルエンジン自体は周知であったことが認められる。刊行物１発明の小型ジェット推進艇において，推進装置の動力源として上記の周知の４サイクルエンジンを用いることに想到することは，反対に解すべき特段の事情が認められない限り，当業者において容易に成し得ることというべきである。
原告は，本件出願当時においては，小型ジェット推進艇は，２サイクルエンジンを搭載されたものに限られており，４サイクルエンジンを搭載したものは存在しなかった，と主張する。本件出願前において，４サイクルエンジンを小型ジェット推進艇を開示した公知文献は，本件証拠中に見当たらない。しかしながら，仮に，本件出願当時において，４サイクルエンジンを搭載した小型ジェット推進艇が存在しなかった事実が認められるとしても，そのことから，直ちに，小型ジェット推進艇において４サイクルエンジンを搭載することに想到することが困難であったということになるものではないことは明らかである。
本件出願に係る明細書（甲第８，第９号証）中には，小型ジェット推進艇に４サイクルエンジンを搭載する場合における，同エンジンが動弁機構等をシリンダヘッド上に配置する構造であるためエンジンの高さが高くなるとの課題の指摘はあるものの（段落【０００３】。この課題は，相違点１の問題ではなく相違点２の問題である。），４サイクルエンジンを搭載すること自体を困難とする事情があることについての記載は見当たらない。本件全証拠を検討しても，他に，小型ジェット推進艇において，その動力源として４サイクルエンジンを用いること自体を困難とする特段の事情があったことを示す資料は見当たらない。原告の主張は，採用することができない。
(3)　原告は，甲４文献は，４サイクルエンジンを小型ジェット推進艇に搭載することは記載されていないから，４サイクルエンジンを小型船に搭載しつつエンジンの高さを低く配設することを可能とした本願発明の着想，構成，作用効果を示唆するものではない，と主張する。


しかしながら，甲第４号証及び弁論の全趣旨によれば，小型船の船底上にクランクケースを配置することは周知であったものと認められる。審決が甲４文献を挙げたのが，「船底上にクランクケースを配置することは小型船において周知である」ことを例示するためであることは，その説示自体で明らかである。たとい甲４文献に記載されたエンジンが２サイクルエンジンであるとしても，４サイクルエンジンの場合には船底にクランクケースを配置しようと考えることは困難である，とする理由は本件全資料を検討しても見いだすことができない。４サイクルエンジンを刊行物１発明の小型ジェット推進艇の駆動源として適用する際に，エンジンのクランクケースに係る上記周知の配置（クランクケースの船底上への配置）を採用しようと考えることは，当業者において容易になし得ることであると認められる。原告の主張を採用することはできない。
(3)　以上のとおりであるから，取消事由１は理由がない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が本願発明と刊行物１発明との相違点の一つ（相違点２・本願発明では，エンジンはシリンダヘッドが船体の一方の舷側に向けて上方に位置するように配置し，クランクケースを船底上の略中央に配置し，該エンジンのシリンダ軸線を横断面が略Ｖ形の船底から船体の一方の舷側Ｌ方向に傾斜させて配置しているのに対し，刊行物１にはそのような点が開示されていない点）について，刊行物２発明及び及び周知技術に基づき容易に想到し得る，と判断したのは，誤りである，と主張する。
しかしながら，そもそも，エンジンを動力源として利用する装置において，エンジンを利用する対象となる装置の用途，形状等に応じてエンジンの配置を変更することは，当業者が必要に応じて適宜行い得る程度の事項であるというべきである。小型ジェット推進艇に４サイクルエンジンを搭載することに想到することが容易であることは１で述べたとおりである。４サイクルエンジンを搭載するに当たり，これを直立した形で配置すると，エンジンの高さが高くなってしまい不都合である，ということは，むしろ自明といい得る事柄であり，この不都合の除去という課題は，４サイクルエンジンを採用しようとすることに伴い，自動的に認識されるに至るものというべきである。そして，この課題に直面した当業者において，高さを調節するためにエンジンを直立位置から横向きないし斜め向きの位置に配置の仕方を変更すること（エンジンのシリンダ軸線を水平ないし傾斜するようにすること）は，これを困難とする特段の事情が認められない限り，当業者において容易に想到し得ることである，というべきである。本件全資料を検討しても，上記特段の事情があると認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告は，刊行物２発明は，波乗り用の板材に推進機を付帯させた推進機付きサーフボードに係る技術であり，もともとサーフボード上面を平らにする要請があるため，エンジンを水平の向きに配置したものにすぎない，同発明においては，水平の向き以外のエンジンの配置しか予定されていない，と主張する。しかしながら，甲第３号証によれば，刊行物２発明は，サーフボードの上面を平らにするため，エンジンを直立させる位置に置くことができないとの技術課題の下で，エンジンのシリンダ軸線を水平にすることによってこれを解決したものであることが明らかである。
審決は，刊行物１発明において４サイクルエンジンを搭載する場合に刊行物２発明のエンジンの水平配置をそのまま適用するとしたものではない。審決が刊行物２発明を引用したのは，同発明におけるエンジンの高さを低くするためにシリンダ軸線を水平にする，との技術思想に着目し，これを，エンジンの高さを低くするためにエンジンのシリンダ軸線を傾斜させて配置するとの構成を採用する動機付けを示唆するものとするためであることは，その説示自体で明らかであり，審決がこのようにしたことを誤りであるということはできない。原告の主張は，審決の正しい理解に基づくものではなく，採用することができない。
(3)　原告は，審決が，シリンダ軸線が傾斜するようにエンジンを配置し，エンジン高さを低くすることが周知であることの認定の根拠とした甲５ないし７文献は，陸上走行乗り物のエンジン配置等の技術を記載したものであって，本願発明のような水上乗り物に係る技術を記載したものではないから，これらの文献に基づき認定した周知事項を根拠に，本願発明のエンジンの配置の構成に想到することが容易であるということはできない，と主張する。
しかしながら，甲５ないし７文献に示された上記エンジン配置についての周知の事項が，エンジンの用途を問わず適用することが可能な技術であることは，事柄の性質上明らかである。
仮に，上記周知の事項が陸上走行乗り物についての技術であるとしても，上記周知の事項に接した当業者において，それが陸上走行乗り物についての技術であるから，水上乗り物には適用することを考えない，とするのは，当業者の創作能力を余りに低い水準に設定するものであるというほかなく，採用することができない。
原告は，甲５ないし７文献に示された周知技術と本願発明とは，エンジンの傾斜の方向が異なる，と主張する。
しかしながら，エンジンのシリンダ軸線を傾斜させるとの技術的事項に接した当業者にとって，傾斜の方向をどのようにするかは，エンジンを搭載する対象物の形状に応じて適宜決定することのできる設計的事項にすぎない。本願発明のような傾斜方向にエンジンを配置することに想到することが容易であることは明らかである。
原告の主張はいずれも採用することができない。
(4)　以上のとおりであるから，取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告が主張する本願発明の作用効果は，いずれも，本願発明の構成を採用することによって得られる自明の効果にすぎない。このような作用効果を顕著な作用効果として本願発明の特許性の根拠とすることができないことは明らかである。取消事由３は理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決の認定判断にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　高　　瀬　　順　　久


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，
１　別紙犯罪事実一覧表１記載のとおり，平成１４年２月８日午後９時ころから同年３月５日午後１０時３０分ころまでの間，前後９回にわたり，名古屋市中区ａ丁目ｂ番ｃ号所在のＡビル地下１階スナック「Ｂ」ほか８か所において，同店店員Ｃほか８名に対し，飲食代金を支払う意思も能力もないのに，これがあるように装って酒食等を注文し，同人らをして，飲食後直ちにその代金の支払いを受けられるものと誤信させ，よって，同年２月８日午後１１時３２分ころから同年３月６日午前１時３０分ころまでの間，前記スナック「Ｂ」ほか８か所において，同人ほか８名からビール２２本ほか２６点の飲食物（代金合計７万１３００円相当）の提供を受けるとともに，席料及びカラオケ使用等の利便（合計１万９０００円相当）を受
け，もって人を欺い
て財物を交付させるとともに財産上不法の利益を得，
２　別紙犯罪事実一覧表２記載のとおり，同年２月８日ころから同年３月６日ころまでの間，前後９回にわたり，前記スナック「Ｂ」ほか８か所において，前記Ｃほか８名所有又は管理に係る現金合計約３５万２３００円及びかばん５個ほか約１５９点（時価合計約１６万６５０円相当）を窃取した。第２　被告人は，平成１４年３月１４日午前３時ころ，名古屋市中区ａ丁目ｂ番ｃ号所在のＤビル３階スナック「Ｅ」店内において，同店経営者Ｆ（当時６１歳）を殺害して金員を強取しようと決意し，同女に対し，殺意をもって，左腕で同女の頸部を絞め付け，さらに，同店内にあったマイクコードを同女の頸部に巻き付けて締め付け，よって，そのころ，同所において，同女を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害した上，同店内にあった同女所有に係る現金約８０００円を強取した。
第３　被告人は，
１　平成１４年３月１５日午後８時３０分ころ，名古屋市熱田区ａ丁目ｂ番ｃ号所在の居酒屋「Ｇ」において，同店経営者Ｈに対し，飲食代金を支払う意思も能力もないのに，これがあるように装って酒食を注文し，同人をして，飲食後直ちにその代金の支払いを受けられるものと誤信させ，よって，そのころから同日午後１１時４５分ころまでの間，同所において，同人からビール２本ほか７点の飲食物（代金合計５３００円相当）の提供を受け，もって人を欺いて財物を交付させ，２　同日ころ，上記居酒屋「Ｇ」において，上記Ｈ所有の現金５万９０００円及び伝票９枚を窃取した。
第４　被告人は，平成１４年３月１６日ころ，名古屋市熱田区ａ町ｂ番ｃ号所在のＩ病院地下１階男性用職員更衣室において，Ｊ所有の作業着１着（時価約３００円相当）を窃取した。
第５　被告人は，平成１４年３月１６日ころ，名古屋市熱田区ａ丁目ｂ番ｃ号所在のＫビル２階株式会社Ｌ管理倉庫において，同社代表取締役Ｍ管理に係る入浴剤２箱（時価合計約２０００円相当）を窃取した。
（証拠の標目）（省略）
（事実認定の補足説明）
判示第２の強盗殺人の事実について，被告人は，第１回公判期日における事実認否では全面的にこれを認めたものの，第４回公判期日の被告人質問以降，財物奪取の目的で被害者を殺害したか否かについてあいまいな供述をするようになり，第６回公判期日において，被害者を殺害した当時の強盗殺人の故意を否認するに至った。弁護人は，こうした被告人の弁解に沿って，被告人に強盗殺人罪は成立せず，殺人罪と占有離脱物横領罪又は窃盗罪の併合罪が認められるにとどまる，と主張する。そこで，当裁判所が同事実を認定した理由を補足して説明する。１　被告人の供述調書を始めとする関係証拠によれば，被告人が強盗殺人の犯行に及ぶに至った経緯及び犯行状況は以下のとおりであったと認めることができる。(1)　被告人は，平成１４年１月１４日前刑執行終了により出所した後，定職に就かず，サウナやカプセルホテルを転々とし，宿泊費や食費を得るために判示第１の各事実のとおり，飲食客を装ってスナック等の飲食店に入り，無銭飲食の上，店主等の隙を突き売上金等を盗んでは逃げることを繰り返していた。被告人は，同年３月１３日，名古屋市中区内のサウナを出た後，所持金が乏しくなってきたことから，前同様に客を装い同市東区内の居酒屋に入ったものの，売上金等を盗む隙を見出すことができず，結局飲食代金を支払わないまま逃走するにとどまった。そこで，被告人は，さらに別の飲食店に入って売上金等を盗もうと考え，ホテルや携帯電話販売店に立ち寄り，飲食店主らを信用させるための小道具にする名刺やサンプルの携帯電話を手に入れた上，適当な飲食店を物色していた。(2)　被告人は，同日午後１１時ころ，被害者が経営するスナックＥ（以下「Ｅ」という。）を見掛けて店内をのぞくと，客はおらず被害者一人がボックス席に座っていた。営業時間を尋ねると，１２時までという答えが返ってきたため，被告人は，隙を作らせて金を盗むには時間が足りないと考えて，一たんは店を出ようとしたが，被害者に時間は気にしなくていい旨言われて引き留められたことから，店内に入りカウンター席に座った。被告人は，トイレに行くようにし向けるために被害者にもビールを勧めながら，画廊関係者の安藤と名乗り，絵画等の話をしていたが，そのうち，被害者が，被告人との会話に気分を害したのか，「うちは，本当は一見さんは入れないのよ。」，「うちは，身元のはっきりしたお客さんばかりよ。」などと言ったり，出身


地の話になると，「長野県の人には余りいい感情を持っていないの。」と言ったりしたことから，被告人も腹が立ってきたものの，我慢していた。そして，この間に，被告人は，被害者にお世辞を言うなどしつつ，カウンターの内側に視線を走らせるなどして売上金等のありかを探し，金を盗んで逃げる機会をうかがっていたが，金が入っていそうなバッグ等は見当たらなかった。(3)　しかし，被害者は一向にトイレに立つ気配を見せず，また，被害者との会話も余り気分のよいものではなかったことから，被告人は，翌１４日午前１時ころには，別の飲食店を狙った方がいいのではないかと思い始め，さらに，被害者が「一見の客なんか入れないのに。」と言う回数がますます増えてきたことから，嫌気がさし，無銭飲食だけで逃げようと考えるに至った。被告人は，まず，煙草がないかと被害者に聞いて，買いに行かせようとしたが，被害者は煙草は置いていないと答えるだけで店外に出ようとはしなかった。そこで，被告人は，サンプルの携帯電話に電話がかかってきた振りをして，一緒に飲んでいた人を迎えに行くと称して店の外に出たが，被害者も付いてきて腕を絡めてきた上，ビルの前に客引きらしい数人
の男が立っていたた
め，被告人は，被害者を振り切って逃げることもできず，やむなくＥの店内に戻った。
被告人に残された方法は，被害者がトイレに入った隙に売上金等を盗んで逃げることだけであったが，ビルの外に人がいたことに加えて，被害者が出入口ドアに取り付けられている二つの鍵を内側から掛けてしまったことから，被告人はかなり逃走しにくい状況に追い込まれた。そして，同日午前３時ころ，やっと被害者がトイレに立ったものの，出入口ドアの鍵を確認した上，トイレのドアをきちんと閉めなかったことから，被告人は，この間にＥから逃げ出すことを諦め，金だけでも盗んでおこうとして，カウンター席から身を乗り出しカウンター内を見回したが，売上金等のありかは分からなかった。
(4)　被告人は被害者にしてやられたと感じて苛立ちを募らせていたところ，トイレから出てきた被害者が被告人の隣りに座り，またしても「うちは本当は一見さんは入れないのよ。」と言い始めたので，被告人が，「鍵も掛けられちゃったしなあ。」と嫌みを言ったのに，被害者が，「私鍵なんて掛けてないよ。」，「私のこと，何とかしちゃおうと思って掛けたんじゃないでしょうね。」などと答えたことを契機として，被害者の殺害を決意し，被害者を椅子ごと引き倒した。床に仰向けに転倒した被害者は，「初めからおかしいと思ったんだ。」などと大声で叫んで抵抗し，被告人が左手の平でその口を押さえつけるようにして塞いでも，なおも暴れるので，被告人が被害者の口を塞いだまま立たせたところ，左手親指と人差し指の付け根付近に思い切り噛みつかれた。被告人が左手を前に伸ばして噛みつかれた手を引き抜くと，被害者が再び大声で叫び始めたことから，被告人は，被害者の背後からその首に左腕を回して，自己の左手首付近に右腕を十字に重ねて数分間思い切り引き，被害者の首を絞めた。被害者は，初めこそ叫んで抵抗していたものの，被告人が首を絞め続け，さらにそのままの体勢で被害者の体を持ち上げて約１分間経過すると，おとなしくなったので，被告人は被害者を床に寝かせた。
被告人が被害者の息を確認したところ，息は感じられなかったが，被害者を確実に殺害するため，その首に店内にあったカラオケのマイクコードを二重に巻き付けた上，コードの両端を思い切り引っ張り，締め付けて殺害した。(5)　被告人は，指紋を消すために触れたところをおしぼりでざっと拭いてから，店内で現金を探し，カウンター内側の棚に置かれていたポシェットを見つけて開披し，中の千円札８枚と小銭を上着のポケットに入れた。さらに，被告人は，被害者がわいせつ目的の犯罪で殺されたと見せかけるため，被害者のスカートをまくり上げて下着を途中まで引き下ろす偽装工作をした。そして，被害者殺害後に飲んだトマトジュースの空き缶とその場にあったタオルを持ち，タオルで出入口ドアの取っ手等をつかみ，指紋を残さないようにしてＥを出た。
２　以上の事実関係，特に，被告人は，そもそも金を盗む目的でＥに入っている上，被害者がトイレに入ると，身を乗り出して売上金等の置いてある場所を探しており，被害者殺害の直前まで金を盗む機会をうかがっていたこと，殺害後も，当初の目的どおり現金を探し，ポシェット内に現金を見つけるや直ちに抜き取り窃取していることからして，被告人は被害者殺害の前後を通じて一貫して現金を手に入れることを目的として行動していたと認めるのが相当である。加えて，被害者との会話等に気分を害したからといって，それだけで，被害者の殺害を決意するというのは，殺人の動機として余りに薄弱であることを考え併せると，被告人が現金を奪うために被害者を殺害したことが強く推認される。
３(1)　そればかりでなく，被告人は，捜査段階において強盗殺人の故意を認める供述をしていた。被告人の供述調書は，犯行に至る経緯，犯行状況及び犯行後の状況等の供述内容が，被害者との会話内容を始めとして具体的で迫真性があり，体験した者でなければ語り得ない内容も含まれている。また，被害者を殺害した際左手を噛まれたことや首にマイクコードを巻いたこと等の犯行状況，ポシェットが置かれていた場所，殺害後トマトジュースを飲んで空き缶を捨てたことなど，供述の相当部分が客観的な証拠により裏付けられている。供述経過を見ても，平成１４年３月１６日に本件で逮捕された当初こそ強盗殺人の故意を否認していたものの，同月２４日にこれを変更して故意があったことを認める内容の書面（乙４７）を作成し提
出してからは，一貫
して金を奪う目的で被害者を殺害したことを認める供述をしており，第１回公判期日の罪状認否においても，何ら留保を付することなく事実を認める旨陳述している。そうすると，強盗殺人の故意を認めた被告人の供述調書は十分信用できる。弁護人は，被告人が強盗殺人について自白したのは，取調官から「窃盗しようとして行って殺したんだから立派な強盗殺人である」という違法な誘導を受けたことによるもので，任意性及び信用性に疑いがある，と主張する。しかし，被告人は，被害者を殺害した直後にその現金等を盗むなどした殺人・窃盗等の罪で懲役１５年に処せられた前科を有し，その事件との対比で，財物奪取の目的で人を殺さなければ強盗殺人の罪に問われないことを十分理解していたと推認されるのであるから，仮に取調官から上記のように言われた事実が存在したとしても，それが原因で自白を強制されるとは考え難く，供述調書の任意性・信用性を揺るがせるものではない。


(2)　被告人は，第４回公判期日以降，被害者を椅子ごと引き倒したのは，「一見の客は入れない。」などと何度も言われて，馬鹿にしたような言い方で腹が立ってきたからで，そのときには，被害者を殺害する意思も，売上金等を奪おうという意思もなかった。被害者を殺害しようと思ったのは，椅子を引き倒した後被害者が騒ぎ出したからであり，被害者を殺害した後，売上金等を奪うことが頭に浮かび上がってきた，などと弁解している。
しかしながら，無銭飲食を行おうとしている被告人が，被害者との会話に気分を害したからといって，それだけで，被害者を椅子ごと転倒させるという，自己の逃走を困難にする行為に出るとは考え難く，その他の被告人の弁解も，上記１の事実関係に照らしてはなはだ不自然不合理である上，第４回公判期日において，弁護人の質問に対して，被害者を殺害するときには売上金等を奪う目的はなかったと供述しながら，検察官の質問に対しては，強盗殺人については否定しないなどと供述し，第５回公判期日においてもあいまいな供述を続けていたところ，第６回公判期日になり強盗殺人の故意を否認するに至ったという供述経過や強盗殺人を定義づけるものが何だか知りたいから強盗殺人の故意を否認するという変遷理由の不自然
さ等に照らしても，
到底信用できない。
４　以上によれば，被告人は，判示第２のとおり，金員強取の目的で被害者を殺害したものと認定することができる。
（量刑の理由）
第１　本件各犯行の概要は，被告人が，売上金等の現金を盗む目的で客を装いスナックに入ったが，その隙を見出すことができなかったことから，金を奪うために経営者である被害者を殺害した上，金８０００円余りを強取した強盗殺人（第２），その犯行の前後にまたがり，１か月余りの期間中に，延べ１１軒の飲食店で，上客を装い無銭飲食をしたり，加えて売上金等の金品の窃盗も行ったという詐欺と窃盗各１０件（第１，第３）の事案のほか，第３の犯行で逃走する際，上着や上客を装うための小道具を失ってしまったことから，これに替わる物を盗んだ窃盗２件（第４，第５）の事案である。第２被害者Ｆ（以下「被害者」という。）の経歴及び生活状況被害者は，若いころから自分の店を持つのが夢で，栃木県足利市内から名古屋市内に移り住んでクラブのホステスとして働いていたが，そのころ，内縁の夫となるＮと知り合い，同人から資金提供を受けて昭和５４年にＥを開業した。　　昭和６０年ころ，Ｎと一緒に暮らし始め，スナックでの忙しい仕事のかたわら，　　家事やＮの二人の子の養育にも献身的に携わり，二人の子が結婚等により独立　　した後は，Ｎと二人で堅実な生活を営み，Ｅの経営がここ三，四年苦しくなっ　　てはいたものの，Ｎの子が孫を連れて訪れるのを楽しみにしていた。第３本件犯行までの被告人の犯罪歴等及び生活状況被告人は，陸上自衛隊在勤中の昭和４９年に，寸借詐欺を働いたり同僚の財布を盗むなどして懲戒免職になるとともに，上記詐欺・窃盗の罪で懲役２年（３年間執行猶予）に処せられ，その猶予期間中に犯した商品詐欺等の詐欺５件と窃盗２件及び確定判決前の余罪に当たる詐欺の罪で，昭和５０年２月に懲役８月と懲役２月の判決を受け，先の執行猶予も取り消されて併せて服役した。　　被告人は，昭和５２年４月に仮出獄した後も，仮出獄中に犯した建造物侵入・　　窃盗罪で同年７月に懲役１０月に，その刑の執行終了後に犯した８件の窃盗と　　６件の詐欺につき常習累犯窃盗罪等に問われて，昭和５５年３月に懲役３年に　　各処せられたばかりでなく，後者の刑の仮出獄期間中に，無銭飲食・宿泊
等の　　詐欺４件のほ
か，宿泊先の旅館の女将の頸部を電気こたつのコードで絞めて殺　　害し，その死体を押入れに隠匿して遺棄した上，その直後に同人所有の現金等　　を盗むという凶悪事件を敢行して，昭和５８年１０月に懲役１５年の判決を受　　けている。そして，被告人は，平成１０年６月に上記刑の執行を終えたが，住　　居を定めず無職でサウナを転々とする不良な生活を送るうち，スナック等の飲　　食店で，客を装い飲食物を注文して無銭飲食した上，店主等の隙を狙って売上　　金等を盗むという手口による犯行を行うようになり，平成１１年１２月に３件　　の窃盗と１件の詐欺で懲役２年２月の判決を受けて服役した。被告人は，平成　　１４年１月１４日刑執行終了により満期出所したが，就職活動等の更生のため　　の努力を全く
しないまま，前同様
にサウナを転々としつつ，その宿泊代や食費　　等を手に入れるため，前刑と同一手口による無銭飲食と売上金等の窃盗の犯行　　を繰り返す中で，本件各犯行を犯すに至ったものである。
第４量刑に当たり特に考慮した事情
１　本件強盗殺人に至る経緯及び犯行状況等は，既に補足説明で詳しく述べたとおりであるが，そもそも被告人がＥに入った動機が，その直前に，サウナ代金等の生活費を得るため，別の飲食店で売上金等を盗もうとして失敗したことから，同様の手口で売上金等を盗むためであったところ，被害者が付け入る隙を見せず，昀終的には出入口扉の鍵を内側から掛けるなどの対応をとったため，売上金等を盗んで逃走することが困難な状況に追い込まれたことに加えて，被害者の接客態度に立腹していたことから，被害者を殺害して売上金等を奪おうと決意したもので，極めて自己中心的かつ短絡的な犯行動機に酌量の余地は全くない。
犯行態様も，突然被害者を椅子ごと転倒させた上，確定的殺意に基づき，必死に抵抗する被害者の頸部を腕で絞め上げ，さらに，被害者を確実に死亡させるため頸部にマイクコードを二重に巻いて強く締め付け，コードを少しでも緩めようと頸部を引っ掻いてもがく被害者を無惨にも窒息死するに至らしめたもので，殺害方法は執拗かつ残忍である。被告人は，わずか数千円の現金を手に入れるために，被害者の尊い生命を奪っており，その結果は極めて重大である。　　しかも，被告人は，被害者殺害後，自己が犯人であることが発覚するのを防止　　するため，指紋を拭き取るにとどまらず，わいせつ目的の犯罪被害に遭ったよ　　うに見せかけるべく，被害者の下着を途中まで引き下ろすという死者を冒
とく　　するがごとき


行為にまで及んでいる上，翌日には平然と同種無銭飲食及び窃盗　　犯行（第３）を繰り返しており，そこには，被害者に対する憐憫の情も自己の　　非道な所業についての悔悟の念もうかがわれない。
かかる非道な犯行によって被告人は，当時６１歳であった被害者やその家族の上記のような平穏な家庭生活や将来設計を一瞬のうちに崩壊させてしまったのである。被害者は，何らの落ち度もないにもかかわらず，客として接待していた被告人から，突如椅子ごと引き倒され，必死の抵抗もむなしく無惨にも窒息死させられたもので，その恐怖や苦しみ，愛する家族らを残して非業の昀期を遂げなければならなかった無念さは察するに余りある。そして，突然被害者を失った遺族の心情にも悲痛極まりないものがあり，内縁の夫のＮほか，実妹，　　夫の子は，いずれも被害者を失った精神的打撃の大きさを訴えるとともに，被　　告人の極刑を求める旨の厳しい処罰感情を述べている。これに対して，
被告人　　から遺族に対
する被害弁償等の慰謝の措置は一切講じられていない。２　被告人は，二十代のころから詐欺・窃盗の犯行を繰り返して何度も服役しているにもかかわらず，前刑出所後１か月も経たないうちに，またしても同様の犯行に及んでいたものであるが，その手口は，上客を装うための名刺や店から逃げる際の口実に使うサンプル携帯電話等をあらかじめ準備した上，言葉巧みに飲食店の関係者を信用させ，素早く売上金等を盗んで逃走するというまことに手慣れた巧妙なもので，計画性常習性も顕著である。こうした点から見ると，　　規範意識が麻痺しているだけでなく，詐欺・窃盗の犯罪性向は極めて強固で，　　もはや矯正不能と見ざるを得ない。さらに，被告人は，３２歳のときに殺人罪　　を犯しているところ，被害者殺害に至る経緯や動機は証拠上確定し難いと
され　　ているものの
，少なくとも殺害方法や犯行直後の金品窃取・罪証隠滅工作等の　　外形的事実関係は，本件強盗殺人の犯行と極めて似かよっており，懲役１５年　　という重い刑を受け，長期にわたって服役しながら，刑執行終了後わずか４年　　足らずで，再び強盗殺人という凶悪犯罪を犯していること，他人を思いやり憐　　れむ心に欠け，性格的な偏りが認められる上，公判途中から不合理な弁解に及　　び，再び本件強盗殺人や昭和５８年に犯した殺人と同様の犯罪を犯す可能性が　　あると自ら述べるなど真摯な反省悔悟の情に乏しいことからすれば，強盗殺人　　等についても再犯の可能性を否定し難い。
３　そして，本件強盗殺人の犯行が，被害者と同じ飲食店を営む者や地域住民に与えた不安と恐怖は大きく，社会に与えた影響も無視することはできない。４　判示の詐欺・窃盗の犯行についても，犯行件数が多く被害額も合計すると相当多額にのぼるのに，今日に至るまで被害弁償は一切なされておらず，その点でも犯情は悪質である。
５　そうすると，被告人の刑事責任は，誠に重大であり，極刑をもって臨むことも十分に考えられる事案である。
６　しかしながら，死刑が人間存在の根元である生命の剥奪を内容とする昀も峻厳かつ究極の刑罰であることを考慮すると，その選択には特に慎重を期さなければならず，犯罪の罪質，動機，態様ことに殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性ことに殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を検討し，これを併せ考慮したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑の選択が真にやむを得ないと認められる場合に限り，その選択が許されるというべきである。
７　そこで，さらに本件強盗殺人の犯情について検討すると，被告人がＥに入ったのはこれまでと同様に無銭飲食の上，店の売上金等を盗む目的によるものであって，当初から強盗殺人の犯意を有していたものではない。そして，被告人は，一度は売上金等を盗むことを諦めてＥから逃げようとしたが失敗し，その後出入口扉の鍵を掛けられたことから，このままでは逃げることができないと思い，いよいよ切羽詰まって逡巡の末，ついには被害者を殺害して売上金等を奪い逃げるほかないと考えるに至ったもので，心理的に追いつめられての犯行であった一面を否定できず，殺害には店内にあったマイクコードが使用されており，強盗殺人についての計画性を認めることはできない。殺害方法やその態
様も，被害者の
頸部を腕やマイクコードで絞めて窒息死させたもので，他の殺　　害方法と比較して残虐さ，執拗さが非常に強いとまではいえない。
検察官は，本件強盗殺人が，偶発的犯行ではなく，計画的犯行に準ずる極めて悪質な犯行であると述べ，その理由として，被告人が，捜査段階において，場合によれば，強盗殺人を起こしかねないことを分かっていた旨供述していることを挙げる。しかし，被告人は，上記供述と併せて，店に入ったときから店の人を殺害して金を奪う計画があったわけではないとも述べていることからすると，被告人は強盗殺人の可能性があったことを述べたにすぎないとみるのが相当であって，検察官指摘の上記供述によって，被告人がＥに入店する前から強盗殺人の犯意を明確にもっていたとはいえず，これをもって，本件強盗殺人が計画的犯行に準ずる極めて悪質な犯行であるとすることはできない。８　さらに，被告人が殺人の前科を有し，その外形的事実関係が本件強盗殺人の事実と近似していることは，検察官指摘のとおり軽視し得ないところではあるが，強盗殺人で起訴されたわけではなく，宣告刑も有期懲役刑にとどまり，その執行も既に終了していること，他の前科のほとんどが詐欺と窃盗であり，強盗殺人を含む強盗等の前科はなく，無期懲役刑に処せられた前科もないこと等の諸情状に，上記のとおり本件強盗殺人に計画性までは認められないこと，被告人は，公判において遺族に対する謝罪の気持ちを述べるなどして一応反省の態度を示していることをも加えて勘案すると，被告人に対して，もはや極刑をもって臨むしかないと断ずることはできない。


判決　平成１４年３月２２日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１９３２号　損
害保険金請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，８４７万６０００円及びこれに対する平成１４年３月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，５分し，その４を原告の，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１１年１１月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要など
１　事案の概要
(1)　本件の保険契約（当事者間に争いがない。）
原告は，被告との間で平成１１年８月３１日，以下のとおりの内容を含む保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。記
ア　保険金額　　　　５０００万円
イ　保険期間　　　　平成１１年８月３１日から平成１２年３月３１日までウ　保険の対象　　　真珠一式，製品，半製品，仕掛品エ　支払時期　　　　保険契約者が保険金の請求手続をしたときから３０日
以内（動産総合保険契約約款２５条１項，１５条）
なお，被告において，上記期間内に必要な調査を終え
ることができないときは，これを終えた後，遅滞なく支払う（同２５条２項）。(2)　本件は，原告が被告との本件保険契約の締結を前提として，海外の宝飾品関連のフェアーに参加するため持ち出した５０００万円相当を超える真珠が盗まれたとして，同契約に基づいて５０００万円の損害保険金の支払いとともに同金員に対する平成１１年１１月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
２　前提事実（文章の末尾に証拠を挙げた部分は，証拠によって認定した事実，その余は，当事者間に争いのない事実）
(1)　原告は，真珠の加工及び販売などを目的とする有限会社であり，他方，被告は，損害保険業などを目的とする株式会社である。
(2)　原告は，海外の宝飾品関連のフェアーに参加するため，別紙総合物品表記載の真珠，エメラルド及びブローチ（以下「本件物品」という。）を持って，平成１１年９月１０日，新東京国際空港（成田）から出国し，同年１０月３日，関西空港に帰国した（甲２の１ないし１４，原告代表者）。
(3)　原告は，平成１１年１０月２６日，被告に対し，「海外の宝飾品関連のフェアーに参加するため持ち出した本件物品の一部を平成１１年９月１５日午後６時４５分ころ，イタリアのベニス空港のルフトハンザ航空のチェックインカウンター前にて盗まれた。」として，本件保険契約に基づいて，５０００万円の損害保険金を支払うよう請求した。しかし，被告は，その支払いを拒絶した。
３　主要な争点
(1)　争点１
原告は，海外の宝飾品関連のフェアーに参加するため持ち出した本件物品（ＡＴＡカルネのリストと同一〔甲２〕）の一部（別紙総合物品表記載の品目番号１～１８０５，２００４～２２５３，３９０４～４９０３，９４０４～１０７０３）を平成１１年９月１５日午後６時４５分ころ，イタリアのベニス空港のルフトハンザ航空のチェックインカウンター前にて盗まれたか。
(2)　争点２
上記盗まれた真珠の価格は，５０００万円を超えるか。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について，検討する。
(1)　証拠（甲２の１ないし１４，５，７の１・２，１２，１３，乙２，原告代表者）によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，平成１１年９月１０日，ＡＴＡカルネ（以下「カルネ」という。）を使用して本件物品（真珠製品，真珠半製品，真珠仕掛品など）をヨーロッパでの宝飾品関連のフェアーに参加するため海外に持ち出し，同年１０月３日，日本に帰国している。
原告が上記持出した物品は，オリエンタルパールからの委託品と原告所有に係る物品とであった。
イ(ア)　カルネは，ＡＴＡ条約（物品の一時輸入のための通関手帳に関する条約）に基づき，職業用具，商品見本，展示会への出品物などの物品を外国へ一時的に持ち込む場合，外国での税関で免税扱いの一時輸入通関が手軽にできる通関のための書類（手帳）である。
(イ)　カルネの重要な構成部分である総合物品表には，その対象物品とともにその対象物品の価額，その合計金額を記載することになっている。(ウ)　カルネを使用して我が国から持ち出した物品は，必ずカルネの有効期間内（発給日から最長１か年）に持ち帰らなければならない。仮に，持ち帰りがなされなかった場合には，輸入税が付加されたり，処罰を受ける可能性がある。(エ)　ところで，カルネを使用して外国に持ち込まれた（輸入）物品が，その外国から持ち出されたかどうかは，総合物品表の記載を前提として，カルネに組込まれている「輸出控え」，「輸入控え」，「再輸出控え」，「再輸入控え」の各「総合物品表の品目番号」欄にそれぞれの税関で呈示され，かつ，記載された物品番号によって明らかとなる。


(オ)　カルネを使用する者は，その使用に伴う義務履行の保証として，①カルネを使用する国の輸入税（使用国が２カ国以上の場合は，最も高い税率の国の輸入税）等を基準として社団法人国際商事仲裁協会が算定した金額（国，物品によって異なり，総価額の最低１０％から最高１００％）に相当する現金を支払うこと，②保証金額が①と同額である同協会所定の形式による期間３２か月の銀行保証書を提出すること，③担保措置料を支払うことのいずれかをしなければならない。上記担保措置料の額は，一時輸入又は保税輸送を行う国又は地域の数が３までの場合で，物品表の総額が２０００万円以上５０００万円未満の場合は，物品表総額の０．１％（但し，最低措置料は，４万円）となっている。ウ　原告が本件で使用したカルネには，別紙総合物品表が添付されていたところ，同表には，物品の個数として１万３８２８個，その合計金額として２０００万円と記載されていた。
エ　原告が本件で使用したカルネの１９９９年９月１０日のフランクフルトでの「輸入控え」の「総合物品表の品目番号」欄には，１ないし１３８２８との記載が，同年９月２２日のフランクフルトでの「再輸出控え」の「総合物品表の品目番号」欄には，１８０６～２００３，２２５４～３９０３，４９０４～９４０３，１０７０４～１３８２８との記載があり，その後の香港などでの「輸入控え」，「再輸出控え」の「総合物品表の品目番号」欄にも上記フランクフルトでの「再輸出控え」の「総合物品表の品目番号」欄と同様の記載がなされている。オ　原告代表者は，１９９９年９月１５日，イタリア国家警察の国境警察事務所ヴェネツィア空港派出所マルコポーロ空港分署に本件訴訟で盗まれたと主張する同様の内容の被害届を出している。
(2)　上記(1)で認定した事実を踏まえて，争点１について判断する。ア　原告は，海外の宝飾品関連のフェアーに参加するため持ち出した本件物品の一部（別紙総合物品表記載の品目番号１～１８０５，２００４～２２５３，３９０４～４９０３，９４０４～１０７０３）を平成１１年９月１５日午後６時４５分ころ，イタリアのベニス空港のルフトハンザ航空のチェックインカウンター前にて盗まれた旨主張する。
イ　上記(1)のエで認定した本件で原告が使用したカルネでの記載内容，特に，フランクフルトでの「輸入控え」と「再輸出控え」との総合物品表の品目番号の記載（後者では，別紙総合物品表記載の品目番号１～１８０５，２００４～２２５３，３９０４～４９０３，９４０４～１０７０３が欠落していた），カルネでの同各記載の趣旨（上記(1)のイ(エ)），そして，原告が原告の上記主張内容に沿う被害届を被害を受けた当日にイタリア国家警察の国境警察事務所ベネツィア航空派出所マルコポーロ分署に届けていることを総合すると，原告が主張するとおり原告は，平成１１年９月１５日午後６時４５分ころ，イタリアのベニス空港のルフトハンザ航空のチェックインカウンター前で，別紙総合物品表記載の品目番号１～１８
０５，２００４～２２５
３，３９０４～４９０３，９４０４～１０７０３の真珠を盗まれたことが推認されるところ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
２　争点２について，検討する。
(1)　証拠（甲２の１ないし１４，３，５，７の１・２，１２，１３，乙２，証人Ａ，原告代表者）によれば，以下の事実が認められる。ア　カルネを使用した物品の持ち出しは，その総額が２０００万円に限定されることなく，それを超えることも可能であった。
イ　原告と被告との平成４年以降の取引状況は，別紙取引状況一覧表記載のとおりである。
ウ　原告は，被告の担当者であったＡに対し，本件保険契約を含めて上記取引（動産総合保険契約）をした際，その保険金額を超える物品（真珠など）を海外に持ち出すことがある旨述べていた。
エ　原告は，イタリア国家警察の国境警察事務所ベネツィア空港派出所マルコポーロ空港分署に被害届を出した際，本件事故で盗まれた鞄には１００万ドル相当の真珠が入っていた旨述べ（甲１２），また，平成１１年１０月７日，同年１１月１日，同月５日，被告の事故担当者と各面談した際，本件事故による被害について，原告分が８３６２万円相当（売却単価を基礎として）（甲３），オリエントパール分が８２５９万円相当（売却単価を基礎として）と述べている（乙２）。オ　原告が盗まれたもののリストと主張する別紙真珠リストと原告が本件で使用したカルネの総合物品表記載の物品との関係が必ずしも明らかでない。(2)　上記認定した事実を踏まえて，争点２について判断する。ア　原告は，別紙真珠リスト記載の真珠（その対象は，甲３の物品リストと同じ）が盗まれ，その盗まれた原価合計金額は，５８５３万４０００円，少なくとも５０００万円相当である旨主張する。
イ　確かに，原告は，本件保険契約締結の際などに，被告の担当者に保険金額以上の真珠を海外に持ち出すことがある旨述べていたこと，そして，本件事故にあった直後のイタリアの警察で被害額として１００万ドル相当の被害にあった旨述べている。
しかし，甲３（盗まれた真珠のリスト）における価格（ＡＭＯＵＮＴ）は，適正な売買価格を示したものか，原告の一方的な記載を元にしていることからすると，必ずしも明らかでないうえ，原告は，同価格を踏まえてその７割を原価としてその損害額を主張するが，その前提の販売価格に問題があり，しかも，その原価の算定の根拠が必ずしも明らかでない。
また，原告が本件で使用したカルネには，持ち出した物品の総額として２０００万円との記載がなされていること，カルネの同金額記載は，カルネの重要な構成部分で正確に記載すべきことが要請されていること，そして，原告が盗まれたもののリストと主張する別紙真珠リストの対象と原告が本件で使用したカルネの総合物品表記載の物品との関係が必ずしも明らかでない。以上のことからすると，原告が持ち出した物品の総額は，本件のカルネで記載された少なくとも２０００万円を下ることはないが，それを超えて，どの程度までであったか，必ずしも明らかでなく，２０００万円をどの程度まで超えるか，それを認めるに足りる証拠はない。


平成１４年(ワ)第６８８９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月２６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　田辺インターナショナル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　島　田　康　男
被            告　　　　株式会社ムース
訴訟代理人弁護士　　　　池　末　彰　郎
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金６０５万３４５４円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対して，その有する商標権侵害を理由として損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，以下の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有する。
登録番号　　　　　第２３７７０６３号
出願年月日　　　　昭和６３年３月４日
登録年月日　　　　平成４年２月２８日
商品の区分　　　　第２９類
指定商品　　　　　カナダ産のメープルシロップ
登録商標　　　　　別紙原告商標目録記載のとおり
(2)　被告は，平成８年４月から平成９年３月までの間，カナダのターキーヒルシュガーブッシュ社（以下「ターキー社」という。）が製造したカナダ産の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「被告商品」という。）を輸入して訴外ジェイティービートラベランドトレーディング（以下「ＪＴＢトラベランド」という。）に，１セット（３本，以下同じ）当たり１２１５円で販売し，ＪＴＢトラベランドは，被告商品の写真を通信販売用のカタログ（以下「本件カタログ」という。）に掲載した上，これを１セット当たり２８００円で販売した（甲３の１ないし３）。(3)　訴外有限会社ア（以下「ア社」という。）は，平成１１年４月から平成１２年３月までの間，ターキー社が製造したカナダ産の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「ア社商品」という。）を輸入してＪＴＢトラベランドに販売し，ＪＴＢトラベランドは，ア社商品の写真を通信販売用のカタログに掲載した上，これを３本１セットで販売した（乙１の１ないし３）。
(4)　原告は，ＪＴＢトラベランドに対し，商標権侵害訴訟を提起した。すなわち，原告は，ＪＴＢトラベランドの販売した被告商品及びア社商品には，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付されていたが，被告標章は本件商標に類似するから，ＪＴＢトラベランドが被告商品及びア社商品を販売する行為は本件商標権の侵害となると主張して，不法行為に基づく損害賠償訴訟を提起した（当庁平成１２年(ワ)第１５９１２号事件，以下「先行訴訟」という。）。先行訴訟について，１審の東京地方裁判所は，①ＪＴＢトラベランドは，平成８年４月から平成９年３月まで被告標章を付した被告商品７８２１セットを１セット当たり２８００円で，平成１１年４月から同年５月まで被告標章を付したア社商品８７３セットを１セット当たり３８００円で，それぞれ販売し，その売上高は合計２５２１万６２００円である，②ＪＴＢトラベランドの上記販売行為は本件商標権を侵害する，と認定した上で，商標法３８条３項により原告の損害額を算定し，本件商標の使用料相当額は，上記売上高の５パーセントである１２６万０８１０円というべきであるから，同額が原告の損害であると認め，ＪＴＢトラベランドに対し，１２６万０８１０円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた（甲４）。
(5)　原告は，上記判決に対して控訴し，ＪＴＢトラベランドも附帯控訴した（東京高等裁判所平成１３年(ネ)第６３１６号控訴事件，平成１４年(ネ)第１９８０号附帯控訴事件）。東京高等裁判所は，前記(4)①，②のとおり認定した上，商標法３８条３項により原告の損害額を算定し，本件商標の使用料相当額は，前記売上高の１パーセントと認めるのが相当であるから，原告の被った使用料相当額の損害は，前記２５２１万６２００円に１パーセントを乗じて得た２５万２１６２円となると判示し，原告の控訴を棄却し，ＪＴＢトラベランドの附帯控訴に基づき，１審判決を変更し，ＪＴＢトラベランドに対し，２５万２１６２円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた（乙７）。
(6)　ＪＴＢトラベランドは，上記控訴審判決が確定した後，原告に対して，同判決の認容額全額を支払った。
(7)　被告は，先行訴訟において，１，２審を通じてＪＴＢトラベランドに補助参加した。
２　争点
(1)　被告は被告商品について被告標章を使用したか。(2)　本件商標と被告標章とは同一又は類似か。
(3)　被告が被告標章の付された被告商品を販売する行為は，いわゆる真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くか。（抗弁）
(4)　損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告標章の使用の有無）について
（原告の主張）
被告は，被告標章を付した被告商品７８２１セットを輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売した。
（被告の認否）


被告商品に被告標章が付されていたことは否認する。甲３の２（カタログ）には被告商品の写真が掲載されているが，上部キャップの標章の内容は不明であり，被告商品に被告標章が付されていたことの立証はない。さらに，平成８年４月から平成９年３月までの間に，被告がＪＴＢトラベランドに販売したメープルシロップのうちの６６５セットは，ターキー社から仕入れた商品ではないので，被告標章が付されたことはない。２　争点(2)（本件商標と被告標章の類否）について
（原告の主張）
本件商標のうち，文字部分は原産地や原材料を普通に用いられる方法で表示したものであるから，その要部は図形部分である。本件商標の図形部分は，丸形の背景に楓の葉の図柄が描かれ，３枚に分かれた葉のうち，中心に位置する葉の全部及びその両脇に位置する葉の一部に，上部からほぼ等間隔に，順次交互に直交する８本の直線が描かれたものである。
被告標章の図形部分は，本件商標の図形部分と同一であるから，被告標章は本件商標に類似し，被告標章を付した被告商品の販売は，本件商標権の侵害に当たる。
（被告の反論）
本件商標は，デザイン化された楓の葉の下に，英語の「ＣａｎａｄｉａｎＭａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」と片仮名の「カナディアン　メープル　シロップ」とが並行して記載されているのに対し，被告標章は，デザイン化された楓の葉に重なるように英語の「Ｃａｎａｄｉａｎ　Ｍａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」が記載されており，カタカナ表示がない点において，外観が異なる。
メープルシロップが楓の樹液から採取されるものであること及び楓がカナダの国旗であることから，メープルシロップを表示する方法として，楓の葉の模様を記載することは一般的である。また，順次直交する直線も樹液を採取するときに樹皮に傷を付ける一般的な表現方法である。したがって，本件商標の図形部分は，極めて一般的であり，要部ではない。本件商標と被告標章とは，図形部分において同一であるからといって，類似とはいえない。本件商標と被告標章とは相違する。３　争点(3)（真正商品の並行輸入）について（抗弁）
（被告の主張）
原告は，昭和６３年にターキー社との間で日本における代理店契約を締結し，同契約以降，ターキー社の商品を輸入し，日本で販売を続けていた。被告標章は，原告代表者がターキー社に使用を提案し，同提案を受けてターキー社が自社製品に使用していたものである。ターキー社と原告との間のこのような関係からすると，ターキー社は，我が国の商標権者である原告と同一人と同視される特殊な関係を有しているというべきである。したがって，被告が被告標章の付された被告商品をターキー社から輸入し，ＪＴＢトラベランドがこれを販売する行為は，いわゆる真正商品の並行輸入に当たり，実質的違法性を欠き，権利侵害を構成しないというべきである。
（原告の認否）
争う。
４　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
(1)　商標法３８条１項所定の損害額（主位的主張）被告は，被告商品を，平成８年４月から平成９年３月までの間に７８２１セット輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売した。原告の同種商品の卸売価格は１セット２４１８円，その仕入価格は一般管理費を含めて１セット１６４４円であり，１セット当たりの利益は７７４円を下ることはない。
したがって，原告の損害は，被告の譲渡数量に原告の１セット当たりの利益の額を乗じた金額である６０５万３４５４円となる。(2)　商標法３８条３項所定の損害額（予備的主張）被告は，被告商品を１セット１２１５円でＪＴＢトラベランドに販売し，同社は，これを１セット２８００円で販売した。商標法３８条３項の使用料相当額を算定するに当たっては，小売価格を基準とするのが適当であり，また，本件商標の使用料率は５パーセントを下らない。
したがって，原告の損害は，被告商品の小売価格２８００円に販売数量７８２１セットを乗じた金額の５パーセントである１０９万４９４０円を下らない。
（被告の反論）
(1)　商標法３８条１項所定の損害額について
原告の取り扱うメープルシロップと被告商品とは，対象とする市場及び需要者が相違すること，原告と本件商標との結びつきは弱いこと，ＪＴＢトラベランドが配布したカタログの被告商品の写真からは被告標章の特徴をほとんど看取し得ないこと等からすれば，被告が被告標章を使用しなければ，原告が自己の商品を販売することができたという相互補完関係は存在しない。したがって，被告が被告標章を使用したことによって，原告には何らの損害も生じていないから，商標法３８条１項により損害額を算定することは相当でない。
(2)　商標法３８条３項所定の損害額について
被告商品を国内で販売したのはＪＴＢトラベランドであり，被告は一切販売行為をしていないから，被告に使用料相当額の損害賠償義務を認めるべきではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告標章の使用の有無）について
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲４，６ないし１５，２０，２２，３１，３８，５１，乙１，７。枝番号の表記は省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実を認めることができ，これに反する証拠はない。ア　原告は，昭和６１年２月に設立された食品輸入商社であり，主としてカナダ，アメリカ，英国から，メープルシロップとその関連商品，パスタ類，ソース類，ジュース類，紅茶等を輸入して，ホテル，レストラン，健康食品店等に販売している。
原告は，昭和６２年，カナダのシャディメイプルファーム社（以下「シャディ社」という。），ターキー社等が製造したメープルシロップについて，日本国内において試験販売をし，昭和６３年，その本格的な販売を開始した。原告は，昭和６２年末ころ，Ｓに対し，楓の葉をテーマにした図形の作成を依頼して本件商標のうち，円形の背景の中に描かれた楓の葉の図形（以下「本件図形」という。）を完成し，これを基に翌年本件商標の登録出願手続を行い，平成４年２月２８日に商標登録を受けた。


イ　原告は，シャディ社，ターキー社等のメープルシロップの輸入販売を行うようになった後，ターキー社に対し，同社が日本に輸出するメイプルシロップについては，原告自身が貼付することが煩雑であるため，あらかじめ本件図形を用いたラベル等を貼付するよう依頼した。ターキー社は，原告の要請に応じ，本件商標の本件図形部分からなる標章（以下「本件図形標章」という。）や被告標章をメープルシロップ及びその関連商品に使用するようになった。ウ　ターキー社は，昭和６３年以降，原告に対して継続的にメープルシロップ及びその関連製品を供給していたが，平成８年３月の出荷を最後に，原告との取引を終了した。しかし，ターキー社は，その後も本件図形標章や被告標章の使用を継続していた。
エ　被告は，平成８年４月から平成９年３月までの間，ターキー社が製造した被告商品を７８２１セット輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売した。本件カタログに掲載された被告商品の写真を見ると，判然とはしないが，蓋の上面に楓の葉様に見えるシールが貼付されている。なお，ア社も，平成１１年４月から平成１２年３月までの間，ターキー社が製造したア社商品を輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売したが，ア社商品には，ターキー社により被告標章のシールが蓋の上面に貼付されていた。
オ　先行訴訟において，ＪＴＢトラベランド及びこれに補助参加した被告は，被告商品に被告標章が付されていたことを積極的に争わなかった。
(2)　判断
前記認定事実に基づき，被告商品に被告標章が使用されていたか否かについて判断する。
前記のとおり，ターキー社は，原告に対し，昭和６３年からメープルシロップ等を継続的に供給するようになったが，原告の求めに応じて日本向けのメープルシロップには，本件図形標章や被告標章を使用していたこと，ターキー社は，平成８年３月以降，原告との取引を終了したが，その後も本件図形標章や被告標章の使用を継続していたこと，被告がターキー社から輸入販売した被告商品の蓋の上面には，楓の葉様のシールが貼付されていること，ア社が平成１１年４月から平成１２年３月までターキー社から輸入したア社商品には，蓋の上面に被告標章のシールが貼付されていたこと，ＪＴＢトラベランド及び被告は，先行訴訟において，被告商品に被告標章が使用されていたことを積極的に争わなかったこと等の事実に照らすならば，被告がターキー社から輸入販売した被告商品の蓋の上面にも被告標章のシールが貼付されていたと認めるのが相当である。
したがって，被告は，被告標章の付された被告商品を輸入販売したものと認められる。
２　争点(2)（本件商標と被告標章との類否）について
(1)　本件商標
本件商標は，円形の背景の中に描かれた楓の葉の図形（本件図形）と，その下に配置された上下二段の文字部分から構成されている。本件図形は，楓の葉を図形化したものであり，葉の中央部分で交互に交差するよう，左右から伸びる８本の直線が上からほぼ等間隔で配され，葉先の形状がやや丸みを帯び，葉柄部分が膨んでいるように描かれている。本件商標の文字部分は，上段に，アルファベットで「Ｃａｎａｄｉａｎ　Ｍａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」，下段に，カタカナで「カナディアン　メープル　シロップ」と，それぞれ横書きされている。文字部分のうち「カナディアン」は「カナダの」という意味であり，「メープルシロップ」は，楓の樹液から採取された糖蜜という意味であること，メープルシロップはカナダの特産品の一つとして広く知られていること，文字部分は，カナダ産のメープルシロップであることを英語及び日本語で表記したものであって，字体に格別特徴はないことに照らすならば，本件商標の要部とはいえない。したがって，本件商標の要部は本件図形であると解される。
(2)　被告標章
被告標章は，円形及び楓の葉の図形と，「Ｃａｎａｄｉａｎ　ＭａｐｌｅＳｙｒｕｐ」のアルファベット文字から構成されている。楓の葉の図形は，葉の中央部分で交互に交差するよう，左右から伸びる８本の直線が上からほぼ等間隔で配され，葉先の形状がやや丸みを帯び，葉柄部分が膨んでいる。また，「Ｃａｎａｄｉａｎ　Ｍａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」のアルファベット文字は，楓の葉の図形に重ねられている。
文字部分のうち「Ｃａｎａｄｉａｎ」は「カナダの」という意味であり，「Ｍａｐｌｅ　Ｓｙｒｕｐ」は，楓の樹液から採取された糖蜜という意味であること，メープルシロップはカナダの特産品の一つとして広く知られていること，文字部分は，カナダ産のメープルシロップを英語で表記したものであって，字体にも特徴はないことに照らすならば，被告標章の要部とはいえない。したがって，被告標章についても，その要部は楓の葉の図形部分であると解される。(3)　本件商標と被告標章との対比及び商標権侵害の成否本件商標と被告標章の各図形部分を対比すると，全体の形状，細部の状況及び背景の特徴はすべて共通し，両者は同一といえる。また，被告商品は本件商標の指定商品と同一である。
したがって，被告標章を付した被告商品を輸入し，ＪＴＢトラベランドに販売した被告の行為は，本件商標権を侵害する。
３　争点(3)（真正商品の並行輸入）について


前記１(1)で認定した事実を基礎にして検討する。原告は，自己の販売する商品に使用するために，本件図形を第三者に創作させ，本件商標の登録出願手続を行い，平成４年２月２８日に登録を受けたこと，原告が，ターキー社に対し，原告が販売する商品に本件図形標章を使用することを許諾したのは，原告の便宜のためであり，使用許諾に関しては格別の取り決めもなく，無償の許諾であったことから，ターキー社は，原告との取引が継続していた間も，被告標章を使用する固有の地位を有していたとはいえないこと，平成８年３月に原告とターキー社の取引が終了したことにより，ターキー社は，本件図形標章又は被告標章を使用する権原を失ったと解するのが相当であること等の事実に照らすならば，前記取引が終了した後のターキー社と原告との関係について，契約上又は経済上の結合関係があって，両者の間に同一人と同視し得る特殊な関係があると解することはできない（この点は，ターキー社が同社の商品に本件図形標章を使用することになった経緯が，原告の要請によるものであることを考慮にいれても，なお消長を来さない。）。したがって，被告標章を付したターキー社製造に係る被告商品を輸入販売する被告の行為が，いわゆる真正商品の並行輸入として実質的違法性を欠くということはできない。
４　争点(4)（損害額）について
(1)　商標法３８条１項所定の損害額
ア　本件における商標法３８条１項の適用の可否
商標法３８条１項は，商標権者が，侵害行為を組成した商品の譲渡数量に，その侵害行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，商標権者の使用の能力を超えない限度において，商標権者が受けた損害の額とすることができる旨規定している。
ところで，本件において，商標法３８条１項が適用されるべき前提が備わっているか否かを検討する。特許権侵害等があった場合には，侵害品が売れたことは，当該特許権等を実施した製品についての需要が存在するということを意味するといっても差し支えないが，商標権侵害があった場合には，侵害品が売れたからといって，当該商標を付した商品についての需要があったということを当然に意味するものとはいえない。すなわち，商標権は，商標それ自体に当然に商品価値が存在するのではなく，商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付くことによってはじめて一定の価値が生ずる性質を有する点で，特許権，実用新案権及び意匠権などの他の工業所有権とは異なる。したがって，商標権侵害があった場合，侵害品と商標権者の商品との間には，必ずしも性能や効用において同一性が存在するとは限らないから，侵害品と商標権者の商品との間には，市場において，当然には相互補完関係（需要者が侵害品を購入しなかった場合に商標権者の商品を購入するであろうという関係）が存在するということはできない。そうすると，商標法３８条１項所定の「商標権者がその侵害行為がなければ販売することができた」か否かについては，商標権者が侵害品と同一の商品を販売（第三者に実施させる場合も含む。以下同じ。）しているか否か，販売している場合に，その販売の態様はどのようなものであったか，当該商標と商品の出所たる企業の営業上の信用等とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断すべきである。この観点から，以下検討する。
(ア)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲３，６，７，１５ないし１８，２１ないし３８，４５ないし４８，５０，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
ａ　原告の輸入販売しているメープルシロップと被告商品は，いずれもカナダ産であり，同量，同品質のものがある。
ｂ　被告は，ＪＴＢトラベランドがカタログに載せて販売しているメープルシロップ（被告商品）を同社に販売している。ＪＴＢトラベランドは，大手旅行会社のグループ企業であり，同旅行会社が主催する海外旅行の参加者向けに，「海外おみやげ宅配便・おみやげおまかせ」の名称で，カタログによる通信販売事業を営み，被告商品をこのような態様でのみ販売している。ｃ　他方，原告は，食品輸入商社であり，主としてカナダから，メープルシロップとその関連商品等を輸入し，ホテル，レストラン，健康食品店等に販売している。なお，原告が輸入したＨ．Ｔ．エミコット社（以下「エミコット社」という。）製の２５０ｍｌ入りメープルシロップ（以下「原告商品」という場合がある。）については，カタログ販売を扱う業者に販売し，海外旅行者を対象とする商品販売用の「ＪＡＬＰＡＫおみやげ予約宅配サービス」のカタログ（甲２４）に掲載されたことがある。
(イ)　相互補完関係の有無
上記認定の事実を基礎として判断する。①原告が輸入販売しているメープルシロップと被告が輸入販売した被告商品とは，いずれもカナダ産メープルシロップであり，同種，同量，同品質の商品であること，②被告商品の販売先は，海外旅行の参加者向けに，カタログによる通信販売事業を営むＪＴＢトラベランドであるのに対して，原告商品の販売先は，主として，食品販売店，ホテルである点において，主たる販売先の販売態様は異なるが，一方，原告も，海外旅行者を対象とするカタログ販売を行う業者に販売した例があること，③このように，原告商品と被告商品とは，商品の種類，量，品質が同一であり，販売先の業態についても共通する部分があること，等の事実に照らすならば，原告商品と被告商品との間には，商標法３８条１項の適用を否定すべき事情，すなわち，被告の本件商標権侵害がなければ，原告が自己の商品を販売することができたであろうという補完関係がそもそも成立しないとの事情を認めることはできない。
これに対して，被告は，前記第３の４（被告の反論）(1)のとおりの理由から，相互補完関係が存在しないと主張する。しかし，被告の主張に係る事情は，商標法３８条１項ただし書きの「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者・・・が販売することができないとする事情」として考慮すべき要素にすぎないものであり，上記補完関係の存在を否定する事情とまでは認められない。被告の上記主張は採用できない。
イ　商標法３８条１項ただし書き所定の事情の有無
次に，商標法３８条１項ただし書き所定の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者が販売することができないとする事情」について検討する。
(ア)　本件商標の内容


前記のとおり，本件商標の要部は，円形の背景の中に描かれた楓の葉の図形（本件図形）である。本件図形は，一般によく知られたカナダ国旗「メープルリーフ」をやや変形して葉先や葉柄部分にわずかな丸みをつけ，葉の中心に向かって斜め方向に順次交互に直交する直線を表したものであって，そこにデザイン的な工夫の跡は見られるものの，全体としてみると，カナダ国旗の「メープルリーフ」との印象を強く与えるものである。そして，カナダからの輸入品の販売や催し物については，「メープルリーフ」又はこれをイメージさせる図形が使用されることは当裁判所に顕著な事実である。そうすると，特段の事情の立証がない本件においては，本件商標は，カナダ産のメープルシロップであることを示す文字部分と相俟って，特定の営業主体の商品であることを需要者に認識させるものというよりは，むしろカナダの産品であることを強く印象づけるものにすぎず，メープルシロップがカナダの一般的な特産品であることも併せ考えると，本件商標自体の自他商品識別力（出所識別力）は低いものと解するのが相当である。
(イ)　本件図形標章の使用状況等
前記争いのない事実等に証拠（甲７，１５ないし１８，２１ないし３８，４５ないし４８，５０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，原告が，原告の商品に本件図形標章を使用していた態様は，次のとおりであると認められる。すなわち，原告は，ターキー社との取引を終了する以前においては，平成元年ころから日本国内で販売するターキー社及びシャディ社のメープルシロップに本件図形標章を使用したが，必ずしもすべてに使用したわけではないこと，平成６年までに発行された雑誌又はカタログで，本件図形標章と原告の取り扱う商品との結びつきが示されたものは，原告自身のパンフレット（甲１７）及び平成３年２月に発行された雑誌（甲３８）のみであること，ターキー社との取引が終了した平成８年以降においては，エミコット社が製造するメープルシロップに本件図形標章を使用したが，輸入元又は販売元として原告の名称が表記されているパンフレット等はほとんど存在せず，単に本件図形標章を付したメイプルシロップ類の写真が掲載されているにすぎないこと，本件図形標章を用いたエミコット社製の商品で，原告との結びつきが示されたものは，原告自身の価格表（甲５０）及び平成１３年４月に発行された雑誌（甲３２）のみである（使用の時期が不明なものは除いた。）ことが認められる。
上記のとおり，原告は，本件図形標章を，原告のパンフレットや価格表に用いたことがあるものの，雑誌やカタログには，商品の写真を掲載するだけで，本件図形標章と原告の名称とを関連付けて掲げた例は少ないことからすれば，本件図形標章は，需要者及び取引者の間にそれほど広く知られていたわけではないと認めるのが相当である。
(ウ)　被告標章の使用状況及び競合品の存在等
証拠（甲３，乙１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，ＪＴＢトラベランドは，大手旅行会社のグループ企業であり，主として同旅行会社が主催する海外旅行の参加者向けに，「海外おみやげ宅配便・おみやげおまかせ」の名称で，カタログによる通信販売事業を営んでいること，同通信販売事業は，ＪＴＢトラベランドが，海外旅行に出発する旅行者からあらかじめ土産品の注文を受け，旅行者が帰国すると同時に，これを自宅又は指定先に配送するというものであること，土産品の注文は，ＪＴＢトラベランドが作成したカタログによって行われ，ＪＴＢトラベランドはこのために，多数の商品を掲載したカタログを旅行の目的地別に５種類用意し，これらを全国に多数存在する前記旅行会社の代理店に配布していること，ＪＴＢトラベランドは，被告商品をカタログを用いた通信販売の方法によってのみ販売し，店頭販売は行っていないこと，本件カタログには被告標章を付した被告商品の写真が掲載されているが，その写真からはかろうじて「メープルリーフ」様の形を判別することができるものの，楓の葉先や葉柄部分に丸みをつけ，葉の中心に向かって斜め方向に順次交互に直交する直線を表した本件図形の特徴は看取することができないこと等の事実が認められる。
上記のとおり，ＪＴＢトラベランドは，被告から購入した被告商品をカタログにより通信販売しているが，本件カタログに掲載された被告商品の写真からは被告標章が判然とは識別できないことからすれば，被告商品を販売するに当たっての被告標章の識別力は極めて小さいものと推認することができる。また，前記各証拠（乙１ないし４）によれば，他社の製造に係る多数のカナダ産メープルシロップが輸入販売されており，その中には，「メープルリーフ」様の標章が付されているものもあることが認められる。
(エ)　小括
以上のとおり，本件商標は，それ自体自他商品識別力が低いこと，その要部である本件図形からなる本件図形標章の需要者及び取引者間での周知度も低いこと，被告商品を販売するに当たっての被告標章の識別力も極めて低いこと，被告商品の他にも他社製造に係る多数のカナダ産メープルシロップが輸入販売され，その中には，「メープルリーフ」様の標章が付されているものもあること等の事実に照らすならば，本件商標の顧客吸引力は極めて弱いと解するのが相当である。このような事情を総合考慮すると，被告の本件商標権侵害がなければ，原告が販売できた商品の数量は，多くても被告商品の譲渡数量全体の５パーセント程度であると認めるのが相当である。
そうすると，被告は，平成８年４月から平成９年３月までの間に，被告標章を付した被告商品を合計７８２１セット輸入販売したのであるから，被告の本件商標権侵害行為がなければ販売することができた原告の商品の数量は，上記７８２１セットの５パーセントである３９１セットと認めるのが相当である（小数点以下切り捨て）。
７８２１セット×０．０５＝３９１セット
ウ　商標法３８条１項所定の損害額の算定
(ア)　単位数量当たりの利益額
ａ　前記のとおり，原告は，平成８年以降，エミコット社製のメープルシロップ（原告商品）を輸入販売しており，そのうち，２５０ｍｌ入りのメープルシロップは，被告商品と同量・同等の商品であるから，同商品を基礎に，商標法３８条１項の利益額を算定するのが相当である。


平成１４年(ワ)第１６７３９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１１日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙物件目録記載のプラスチック成形品を製造，販売してはならない。
２　被告らは，その所有若しくは占有に係る別紙物件目録記載のプラスチック成形品及び半製品を廃棄せよ。
３　被告らは，原告に対し，連帯して金２億円及びこれに対する平成１４年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，合成樹脂製品の真空蒸着メッキ加工等を目的とする株式会社である。
被告工立化成株式会社（以下「被告工立化成」という。）は，プラスチックの製造及び加工組立販売を目的とする株式会社であり，同株式会社タカハシ工業（以下「被告タカハシ工業」という。）は，金属塗装及び樹脂塗装の事業等を目的とする株式会社であり，同株式会社大成化工（以下「被告大成化工」という。）は，金属及び樹脂の蒸着メッキ及び加工業務等を目的とする株式会社である。
(2)　原告の特許権
ア　原告は，次の特許権（以下「甲特許権」という。）を有している。
特許番号　　　　第２６８８１４８号
発明の名称      電磁波シールドプラスチック成形品
出願年月日　　　平成４年９月１日
登録年月日　　　平成９年８月２２日
イ　甲特許権に係る明細書（以下「甲特許明細書」という。）に記載された特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである（以下，この特許発明を「甲発明」という。）。
「あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せずにプラスチック成形品表面に，高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化して０．７～５．０μｍの膜厚のアルミニウム成膜を配設してなる電磁波シールドプラスチック成形品。」
ウ　甲発明の構成要件は，次のとおり分説される（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せず
にプラスチック成形品表面に
Ｂ　高周波励起プラズマ雰囲気で
Ｃ　アルミニウムをイオン化して
Ｄ　０．７～５．０μｍの膜厚の
Ｅ　アルミニウム成膜を配設してなる
Ｆ　電磁波シールドプラスチック成形品
エ　原告は，次の特許権（以下「乙特許権」という。）を有している。
特許番号　　　　第２８１７８９１号
発明の名称　　　電磁波シールドプラスチック成形品の製造方法
出願年月日　　　平成５年１１月８日
登録年月日　　　平成１０年８月２１日
オ　乙特許権に係る明細書（以下「乙特許明細書」という。）に記載された特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである（以下，この特許発明を「乙発明」という。）。
「プラスチック成形品の表面の油を溶剤により除去し，前記プラスチック成形品を真空漕内の高周波励起プラズマ雰囲気に所定時間さらして前記プラスチック成形品の表面をボンバード処理し，更に，前記真空漕内の高周波励起プラズマ雰囲気内で前記表面にアルミニウム膜を成膜することを特徴とする電磁波シールドプラスチック成形品の製造方法。」
カ　乙発明の構成要件は，次のとおり分説される（以下，それぞれを「構成要件Ｇ」などという。）。
Ｇ　プラスチック成形品の表面の油を溶剤により除去しＨ　前記プラスチック成形品を真空漕内の高周波励起プラズマ雰囲気に所定時間さらして前記プラスチック成形品の表面をボンバード処理しＩ　更に，前記真空漕内の高周波励起プラズマ雰囲気内で前記表面にアル
ミニウム膜を成膜することを特徴とする
Ｊ　電磁波シールドプラスチック成形品の製造方法
(3)　被告らの行為
被告タカハシ工業及び被告大成化工は，被告工立化成の注文と指示に基づき，別紙物件目録記載のプラスチック成形品（以下「被告製品」といい，被告製品の製造方法を「被告方法」という。ただし，別紙物件目録中の「記」以下の記載については当事者間に争いがある。）を製造し，被告工立化成は，これを松下通信工業株式会社に対して販売している。
２　事案の概要
本件は，甲特許権及び乙特許権を有する原告が，被告らに対し，被告製品が甲発明の技術的範囲に属し，被告方法は乙発明の技術的範囲に属するから，被告製品を製造販売する被告らの行為は，甲特許権及び乙特許権を侵害すると主張して，上記各特許権に基づき被告製品の製造販売行為の差止め及び廃棄を請求するとともに，民法７０９条に基づき損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告製品が甲発明の技術的範囲に属するか否か。ア　構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足するか。イ　構成要件Ａの「プライマーコート層を配設せずに」を充足するか。(2)　甲特許に無効理由が存在することが明らかか否か。ア　技術的思想の創作といえるか。
イ　進歩性の有無
(3)　被告方法が乙発明の技術的範囲に属するか否か。ア　乙発明の技術的範囲はプライマーコート層を配設しないものに限定されるか。
イ　構成要件Ｇの「油を溶剤により除去し」を充足するか。(4)　乙特許に無効理由が存在することが明らかか否か。
ア　公然実施の有無
イ　進歩性の有無
(5)　損害の発生及び数額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（被告製品が甲発明の構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足するか）について
〔原告の主張〕


被告製品は，製造工程において洗浄が行われているとはいえないから，構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足する。(1)構成要件Ａの「洗浄」は，アルミニウム成膜という蒸着のために行われる洗浄でなければならないところ，被告製品の製造工程における洗浄は，塗装（下塗り）及びＵＶ塗装（上塗り）に先行して行われるものであって，化粧塗装の前段階での工程手段に過ぎず，アルミニウム成膜という蒸着のために必要とされる工程手段ではない。
(2)　被告製品は，プラスチック成形品の蒸着面を下にし，化粧塗装が行われる面を上にして洗浄機に入れられているから，蒸着面が洗浄されたとはいえない。すなわち，多段に積み重ねたトレイにおいて，トレイの下部にわずかの格子状の隙間があっても，下向きの蒸着面，すなわちアルミニウム成膜のための下向きの面を上方ノズルからの洗浄液によって物理的にシャワー洗浄することはできない。それは，シャワー洗浄液が，下向きの蒸着面に対して直接噴射されることはあり得ないからである。
プラスチック成形品表面の洗浄工程では，必ず洗浄液による洗浄の後にリンス（すすぎ）が行われる。このリンスは，洗浄液が付着したまま残ると洗浄しみが発生し弊害となることから欠かせないものである。しかし，多段に積み重ねたトレイにおいて下部にわずかな格子状の隙間があっても，ノズルからの噴出によるリンスは下向きの蒸着面に対して不可能である。
被告らは下向きの蒸着面に対して蒸気による洗浄が行われていると主張するが，蒸気洗浄の後に不可欠なリンスが行われていないから，信用できない。したがって，被告製品の製造においてアルミニウム成膜のための洗浄は行われていない。
(3)　被告製品の製造において被蒸着面の洗浄が行われているとしても，この洗浄工程に技術的意義が認められない。すなわち，高周波励起プラズマ雰囲気でのアルミニウム成膜という蒸着のための被蒸着面の洗浄が必要であって，その作用効果も顕著であるとの意義が認められない以上，その実質において構成要件Ａの「あらかじめ洗浄をすることなく」を充足する。
(4)　被告らは，塗装工程後のアルミニウム成膜前の段階で洗浄すると成形品はシミだらけになるので化粧塗装の前段階で洗浄していると主張するが，上塗りとしてのＵＶ塗装が行われていれば緻密で硬質，耐摩耗性に優れた被膜が形成され，洗浄によって変質することはないから，理由がない。また，被告らは，塗装時にはアルミニウム成膜面にマスク（検乙３の１）をつけているので成膜面での洗浄の効果は損なわれないと主張するが，上記マスクはプラズマイオンプレーティングによる成膜のためのみのマスク部材ではなく，普通の化粧塗装のための支持部材にすぎないから，理由がない。
〔被告らの主張〕
被告製品は，あらかじめ洗浄して製造されているから，構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足しない。
(1)被告製品の製造方法は，まず成形品を洗浄機に入れ，洗浄液によって洗浄し，その後，成形品の外側に色出しのための塗装，つや出し及び耐摩耗性のためのＵＶ塗装を行った上で，成形品の内側にプライマー処理を行い，その成形品を蒸着用治具にセットした上で，真空蒸着機の中に入れてアルミニウム成膜を行うというものである。
このうち洗浄の方法は，成形品をトレーに並べ，トレーごと洗浄機に入れて洗浄しているが，トレーの下部は格子状になっており，かつ，洗浄機内の上方及び側方に配置されているノズルからシャワー状に噴出された洗浄液を成形品に全方向から向けて洗浄し，かつ洗浄機内で発生される蒸気を成形品に全方向からあてて，成形品内外面の残油分の洗浄を行うというものであり，下向きの蒸着面まで確実に洗浄される。
(2)　テープ剥離実験（乙２１，検乙５ないし８の各１ないし３）によれば，塗装面を上にして洗浄した場合でも蒸着面を上にして洗浄した場合でも，テープ剥離の結果に違いはなく，いずれも洗浄の効果が認められるから，被告らの行う洗浄には技術的意義がある。
(3)　原告は，被告製品における洗浄は，化粧塗装の前段階で行われているから真空蒸着のために必要な工程手段ではないと主張するが，塗装後真空蒸着前の段階で洗浄をすると成形品はシミだらけとなって塗装が無意味となるし，被告らは，洗浄後化粧塗装をするときはアルミニウム被膜蒸着箇所のあるケースの裏面にあらかじめマスクをし，蒸着箇所に塗料が付着しないようにして塗装しているので，蒸着のための洗浄の効果は得られている。
２　争点(1)イ（被告製品が構成要件Ａの「プライマーコート層を配設せずに」を充足するか）について
〔原告の主張〕
被告製品は，プライマーコート層を配設しているとはいえないから，構成要件Ａの「プライマーコート層を配設せずに」を充足する。
(1)　「プライマーコート層」の意味
「プライマーコート層」は，ＪＩＳ（日本工業規格）Ｈ０２１１－１９９２（甲２８）において定められた「ドライプロセス表面処理用語」が定義する「アンダコート」すなわち「プライマコート」と一致し，それは「膜の密着性の向上などの目的で，成膜前にあらかじめ基板に下地膜を形成すること」を指す。すなわち，「プライマーコート層」は，基板とも，プラズマ蒸着等による成膜とも区別される層であることを意味する。
そして，ここでいう下地膜は，「工業材料」２８巻８号（１９８０年発行，甲３０）において，「ベースコート」すなわち「プライマーコート」が７～１０μｍという範囲の厚みのある固体層として示されているとおり，厚みのある固体層である。
(2)　ＴＥＭ写真によるアルミニウム蒸着断面の分析被告製品の透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）写真（甲１０）によっても，上記のようなプライマーコート層の存在を確認することができない。高倍率の透過型電子顕微鏡によっても確認できないプライマーコート層などあり得ず，プライマーコート層の存在が確認できなければプライマー塗布は行っていないものといわざるを得ないから，被告製品は，プライマーコート層を配設していない。
(3)　蒸着部分の色調の比較
ア　被告らがプライマー処理を行ったとして提出したプラスチック成形品（検乙１の１ないし３）におけるアルミニウム蒸着部全面のくすみは異様であり，プラスチック成形品へのイオンプレーティングによるアルミニウム蒸着で観察されることのある部分的なくすみとは本質的に異なる。すなわち，上記のくすみは，そのほとんどが希釈液のシンナーによるものであるが，それはプラスチック成形品の成形原料の注入口近傍での成形樹脂密度の相対的低下に伴う混入ガスや，量産に伴う成形金型の部分腐食の転写等に起因するごく一部分のくすみとは異なる。他方，原告が提出したプラスチック成形品（検甲１ないし３）においては，このようなアルミニウム蒸着面全面が異様にくすんで見えることはなく，光って見えるので，上記検乙１の１ないし３は被告製品とは異なる。


イ　仮に，被告らがプライマー処理を行っているとしても，検甲２，３，検乙５の１ないし３，検乙７の１ないし３の「くすんで見える」プライマー処理した表面部分はその平面状態，面積がばらばらで，その面積割合は全面積の１０％程度に過ぎない。検甲１にいたっては，「くすんで見える」プライマー処理部そのものの存在すら確認できない。
携帯電話用プラスチック成形品のアルミニウム成膜は，所要の密着性によって必要とされる電磁波シールド効果を奏することが必須とされているが，このように不均一でもよいことの技術的実体は明らかでなく，信用できない。
(4)　膜厚計，抵抗値計による実験結果
被告らは，被告製品について，ミッチャクロンマルチをシンナーで１００倍程度に希釈したものを塗布することによりプライマー処理を行っていると主張するが，ミッチャクロンマルチの塗膜の膜厚検証実験報告書（甲１９）及びミッチャクロンマルチ塗膜厚測定サンプル（検甲４）によれば，ミッチャクロンマルチのシンナー１００倍希釈液を塗布した場合には，いずれの試験データも膜厚は０であり，しかも導電性があると判定されている。ミッチャクロンマルチの構成部分である有機物がプライマーコート層を形成しているのであれば，絶縁性すなわち導電性がないと判定されるはずである。したがって，被告製品においてはプライマーコート層が存在するとはいえない。
(5)　ミッチャクロンマルチ塗布によるプライマー処理への疑問ア　ミッチャクロンマルチ評価実験（甲２０，２１）及びミッチャクロンマルチ評価試験サンプル（検甲５）によれば，ミッチャクロンマルチのシンナー１００倍希釈液からなるプライマーを塗布しなくても，アルミニウム蒸着膜のテープ剥離試験において全く剥離せず，密着性には問題がないことが確認されているから，被告製品におけるミッチャクロンマルチのシンナー１００倍希釈液を用いたプライマー塗布は，プライマーコート層を形成するものでも，その役割を果たすものでもない。
ミッチャクロンマルチの使用方法は，原液でスプレー塗布するというものであり（甲１４），被告ら主張のようにミッチャクロンマルチをシンナーで１００倍に希釈して使用する方法ではプライマーの接着剤としての作用は得られないから，プライマーコート層配設のためのプライマー塗布とはいえない。なお，乙２１におけるテープ剥離試験は，信用できない。イ　携帯電話機用プラスチック成形品において，電磁波シールドのためのアルミニウム成膜のためのアルミニウム成膜が行われる被蒸着面は，三次元の複雑な凹凸表面形状を有しているため，仮にプライマー塗布がされているのであれば，その後のアルミニウム成膜のためには均一塗布が欠かせないはずである。刷毛による手作業での塗布によっては，プライマーを均一に塗布することができない。また，そもそも多数量の工業製品としての製造において，ミッチャクロンマルチの希釈液を手作業で刷毛で塗ることは，精密電子機器として用いられる電磁波シールドプラスチック成形品の工業生産の工程としては客観的に考えられない。ウ　被告ら主張の工程には，プライマー塗布後の乾燥工程がないので，プライマー塗布を行っているとはいえない。
エ　ミッチャクロンマルチの購入を裏付ける証拠として提出された請求書（乙１１の１ないし５）は，いずれも信用することができないから，ミッチャクロンマルチを使用してプライマー塗布をしているとはいえない。
〔被告らの主張〕
被告製品は，プライマーコート層を配設しているから，構成要件Ａの「プライマーコート層を配設せずに」を充足しない。
(1)　「プライマーコート層」の意味
甲特許明細書において「プライマーコート層」がどのようなものであるか，また，それがＪＩＳ（日本工業規格）Ｈ０２１１－１９９２において定められた定義と一致するものとして使用されていることは記載されていない。仮に，その定義が工業界においてある程度通用するものであるとしても，その定義には「基板の平滑性の向上，基板からのガス放出の減少，基板から膜への拡散物質の減少，膜の密着性の向上などの目的で，成膜前にあらかじめ基板に下地膜を形成すること」とあるのみで，原告の主張するように基板とも，プラズマ蒸着による成膜とも区別される膜を形成するとは書かれていない。
原告は，甲３０にプライマーコートが厚みのある固体層として示されているから，厚みのないプライマーコート層はあり得ない旨主張する。しかし，甲３０記載の構造図は，理解を容易にするために各層を厚く表現した構成図であり，このような層構造が電子顕微鏡で確認できるものであるかどうかは不明であるし，あくまでイオンプレーティングとは本質的に異なる真空蒸着法によるアルミ蒸着の場合であり，甲発明のような厚膜ではなく，薄膜の生成の場合であるから，甲発明のイオンプレーティングによってアルミニウムの厚膜を作成した場合にも上記構成図記載のような層構造となるかどうかは不明であり，上記主張は理由がない。(2)　ＴＥＭ写真によるアルミニウム蒸着断面の分析ＴＥＭ写真（甲１０）の対象品が被告製品か否かは不明であるし，プライマーコート層は，透過型電子顕微鏡による拡大写真による分析方法では必ず層として確認できるとは限らない。ＴＥＭ写真（乙３，４）は，ミッチャクロンとシンナーを１０対９０，５０対５０，１００対１という３種類の割合で混ぜたプライマー液を刷毛で塗布して製造した成形品について，甲１０と同様に透過型電子顕微鏡で５万倍に拡大した写真であるが，どの希釈倍率のプライマー液を塗布した場合であっても，ＡＢＳ樹脂とアルミニウム膜との間に明確なプライマーコート層を確認することは困難である。これは，ＡＢＳ樹脂の主な成分とプライマー液の主な成分がともに炭素で同一であること，粗面化したＡＢＳ樹脂の表面にプライマー液の成分が浸透して両者が境界部分で混在した状態となってしまっているものと考えられる。
(3)　蒸着部分の色調の比較
プライマー処理をした成形品とプライマー処理をしていない成形品について，アルミニウム蒸着を行ったものを比較すると，プライマー処理をした成形品はプライマー処理をした箇所がくすんで見えるのに対し，プライマー処理をしていない成形品は光沢があるように見える（検乙１の１ないし３，検乙２の１ないし３，検乙５の１ないし３）。これに対して，市販されている被告製品（検甲１ないし３）には，部分的であれくすみが存在するのであるから，上記検甲１ないし３は，プライマー処理をしているものといえる。
(4)　膜厚計，抵抗値計による実験結果
甲１９の実験では，膜厚測定の際，渦電流式膜厚計を用いて測定する関係上，導電性の銅板にミッチャクロンマルチを塗布しているが，実際の被告製品はプラスチックであるから，銅板での実験結果がそのまま被告製品に適用できるとは限らない。また，上記実験は，単にプライマー液を塗布した後にその膜厚を測定しただけであり，プライマー液を塗布した後，イオンプレーティングによりアルミニウム蒸着を行った後に膜厚を測定しているわけではない。したがって，甲１９の実験結果から直ちに被告製品にプライマーコート層が存在しないということはできない。


(5)　ミッチャクロンマルチ塗布によるプライマー処理ア　被告製品は，ミッチャクロンマルチという接着剤をシンナーで１００倍程度に希釈したものを刷毛で塗布することによりプライマー処理を行っているが，被告らが行っているプライマー処理はその接着剤成分によりアルミニウム被膜と成形品との密着度を高めるとともに，溶剤であるシンナーが成形品の表面を侵して粗面化し，これにより成形品の素材であるＡＢＳ樹脂内部のガスの放出を助け，アルミニウム成膜時にガスにより被膜の密着度が損なわれるのを防ぐという効果を有するのであるから，プライマーコート層を配設しているといえる。甲２０の実験では，密着性についていかなる実験が行われたのか全く不明であるし，上記実験で使用されたプライマー処理なしのサンプルは甲発明と同様の方法で製造されたサンプルであると思われるが，甲発明は，ある特定の条件下であればプライマー処理なしでも蒸着部の密着が得られるというものであるから，その方法で実験をすればプライマーの有無にかかわらず密着性が得られることは当然であり，上記実験結果は何の意味もない。
他方，乙２１のテープ剥離試験によれば，プライマー処理をした成形品については蒸着部に剥離が認められないのに対し，プライマー処理をしていない成形品については蒸着部に剥離が認められており，このことから被告製品の製造工程において行っているプライマー処理によって，プラスチック成形品とアルミニウム膜との間の密着性が高められているといえる。
イ　被告らは，プライマー処理を刷毛で塗る方法で行っているところ，必要な部分にだけ適量のプライマー液を塗布するには熟練した手作業で十分であるし，プライマーの塗布は必ずしも均一性が要求されるものではない。プライマー処理に要求されることは，アルミニウム被膜の密着性を高め，テープによる剥離実験でアルミニウム被膜が剥離しないことである。
上記テープ剥離実験は，通常携帯電話ケースを成形する際のＡＢＳ樹脂注入口について行われるため，被告タカハシ工業では，この部位に重点的にプライマー液を刷毛で塗るように従業員に指示しており，この作業によって，効率的にプライマー処理を行うことができるとともに有効なプライマー処理の効果が得られていた。
ウ　被告製品の製造工程に乾燥工程がないのは，上記のとおり被告製品の製造工程で行っているプライマー処理は，ミッチャクロンマルチをシンナーで１００倍程度に希釈したものを塗布するという方法であるため，乾燥が早く，次の作業までに自然乾燥で十分に乾燥するので，あえて乾燥工程を設ける必要がなかったことによる。また，被告らが使用している蒸着機では，蒸着に１時間程度かかっており，被告らがプライマー処理をした製品を蒸着機に入れる前に先に蒸着機に入れた製品の蒸着が終了するまである程度の時間を待たなければならず，その間に乾燥が行われているともいえる。
エ　被告タカハシ工業は，平成１１年ころからプライマー処理のために継続してミッチャクロンマルチを購入しているところ（乙１１），同被告及び被告大成化工においては真空蒸着前のプライマー処理の外にはこれを使用する作業はないから，ミッチャクロンマルチを使用してプライマー処理を行っているということができる。
３　争点(2)（甲特許に無効理由が存在することが明らかか否か）について
〔被告らの主張〕
甲特許には，以下のとおり無効理由が存在することが明らかであるから，本件請求は権利濫用に当たり許されない。
(1)　創作性欠如
高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化してアルミニウム成膜を配設する技術は，被蒸着材に負の高電圧をかけて被蒸着材の周りにグロー放電によってプラズマを発生させ，他方で成膜材料であるアルミニウムを加熱して蒸発させ，原子又は分子の状態とした上で，プラズマの中をアルミニウムの原子や分子を通過させることによってイオン化し，これが被蒸着材に付着して膜になるというイオンプレーティングと呼ばれる技術であり，このイオンプレーティング自体は出願以前から公知であった（乙１６）。
そして，甲発明は，イオンプレーティングをあらかじめ洗浄せず，しかもプライマー処理もせずに行うというものであり，これは出願前から公知であった既存のイオンプレーティング装置に，出願前から公知であった既存の製品を入れてイオンプレーティングによりアルミニウム被膜を蒸着するだけのことであり，これは既存の公知の装置を使用して既存の公知の製品にイオンプレーティングによりアルミニウム被膜を蒸着する際に誰もが行う初歩的な方法に過ぎず，その蒸着方法に創作性は全くない。
したがって，甲発明は，特許法２条１項の「創作」に該当せず，発明とはいえない。
(2)　進歩性欠如
ア　上記(1)のとおり，高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化してアルミニウム成膜を配設する技術は，イオンプレーティングと呼ばれている技術であり，それ自体は出願前から公知であった（乙１６）。イ　株式会社萬年（以下「萬年」という。）が平成３年１２月２０日に電磁波シールド事業部を開設したことを取引先に対して知らせるために配布した書面（乙１７）には，「本法は電磁波シールド技法の中で，特に軽薄化されていく電気機器のシールドで非常に有効であることが知られている，Ａ?蒸着膜の造膜を目的として開発された真空蒸着技術です。本法の特徴は，シールド効果に昀も影響のある膜厚と導電性の向上を目的として，プラズマ気相中において高密度な蒸着を行うところにあります。」と記載されている。すなわち，ここに記載されているプラズマ気相中で行う真空蒸着というものがいわゆるイオンプレーティングであり，かかる方法が平成３年１２月２０日の時点で短小軽薄化されていく電気機器のシールドで非常に有効であることが広く知られている。
ウ平成２年版のイオンプレーティング装置のパンフレット（乙９）によれば，この装置がプラスチックの表面にＡ?真空メッキをイオンプレーティングの方法を用いて行うための方法として紹介されていることからも，この当時既にプラスチック製品に対してイオンプレーティングが用いられていた。エ　乙２２によれば，原告代表者自らイオンプレーティング技術によって，プラスチック表面に「０．７～５．０μｍ」の膜厚のアルミニウム膜で電磁波シールドの特性を有するものが実現されたことを公表しているから，出願当時それが予想できず着想することも試みることも考えられなかったとはいえない。オ　以上によれば，甲発明は，出願前に既に公知であった乙９，１６，１７及び２２に基づいて，その出願前にその発明の属する分野における通常の知識を有する者が容易に発明することができたものであるため，進歩性がない発明であり，特許法２９条２項，１２３条１項２号に規定する無効理由が存在することが明らかである。
〔原告の主張〕
甲特許に無効理由は存在しない。
(1)創作性欠如について
イオンプレーティング技術の検討や産業的応用が進む過程においても，甲発明の出願前の段階では，イオンプレーティング技術によってプラスチック成形品表面へのアルミニウムの厚膜，すなわち甲発明における「０．７～５．０μｍ」の膜厚での成型で電磁波シールド特性を有する成形品が実現されることは全く予想もできなかったものである。
(2)　進歩性欠如について


ア　乙１６には，イオンプレーティングによる電磁波シールド成形品に係る甲発明が一切示唆されていない。
イ　乙１７は，私的な文書であり，しかもその頒布日や頒布による公知性は不明であり，信用できない。
ウ　乙９には，甲発明にある厚膜アルミニウム成膜による電磁波シールドプラスチック成形品の実現についてその着想はもとより，実現可能性及び作用効果の予測性について一切示唆されていない。
エ　乙２２には，真空蒸着によるアルミニウムの厚膜での成膜について開示されているに過ぎず，高周波プラズマの作成とプラズマイオンによるアルミニウム成膜というイオンプレーティング技術は全く開示も示唆もされていない。オ　以上により，甲発明は進歩性がないとはいえない。４　争点(3)ア（乙発明の技術的範囲はプライマーコート層を配設しないものに限定されるか）について
［被告らの主張〕
乙発明の技術的範囲には，プライマー処理をしないことも当然に含まれるところ，被告方法は，プライマー処理を行うものであるから，乙発明の技術的範囲に属しない。
(1)原告は，平成１０年６月１９日，特許庁に提出した意見書の中で，乙発明はプライマーコートを行う方法におけるクラック等の課題を解決するために発見した「プライマーコートを行わないで，且つ緻密な金属膜を密着性よく形成できるイオンプレーティング法」である先願特許をさらに改良したものであるとして，「本願発明も，先願登録と同様にプラスチック成形品の表面にプライマーコートを形成することは行っていません。」と述べており，乙発明について，甲発明と同様にプライマーコートを配設しないこと，すなわちプライマー処理をしないことを当然の前提としている。
したがって，乙発明の技術的範囲には，プライマー処理をしないことも当然に含まれる。
(2)　被告方法は，ミッチャクロンマルチというプライマー液の希釈液を使用し，それを刷毛で塗布してプライマー処理を行っていた。被告方法においてシンナーで希釈したプライマー液を塗布することは，プライマー液による密着性の向上，シンナーによるプラスチック成形品の表面の粗面化による密着性の向上により，プラスチック成形品とアルミニウムとの密着性を高め，更にはシンナーの速乾性によりプライマー処理後の作業の迅速化と作業性の向上を図るためであって，油の希釈，拡散のための洗浄に使用しているわけではないし，被告らのプライマー処理にはプラスチック成形品とアルミニウム膜との密着性を高める効果が現実に認められる。
(3)　よって，被告方法は，プライマー処理を行わないことを特許発明の技術的範囲とする乙特許権を侵害しない。
〔原告の主張〕
仮に，乙発明の技術的範囲がプライマーコート層を配設しないものに限定されるとしても，被告方法において，プライマーすなわち接着剤としての作用を果たすことのないミッチャクロンマルチのシンナー１００倍希釈液の塗布を行ったことをもって，プライマー処理を行ったとはいえない。
５　争点(3)イ（被告方法が構成要件Ｇの「溶剤による油の除去」を充足するか）
について
〔原告の主張〕
被告らの主張するプライマー処理に使用する希釈液は，実質的にはシンナーそのものであって，油の希釈，拡散のための洗浄作用を有するものにほかならないから，構成要件Ｇの「溶剤による油の除去」に該当する。
〔被告らの主張〕
「溶剤による油の除去」は，乙特許明細書の発明の詳細な説明や実施例にあるとおり，アルコール系の低沸点有機溶剤を用いて油を拭き取り処理することであり，洗浄液を用いた洗浄機による洗浄は含まないものと解される。すなわち，乙発明は先願である甲発明をさらに改良したものであるから，乙発明では甲発明で既に解決した洗浄液の廃液問題を再び生ずることがないようにすることが自明の課題であり，そのためには従来と同じ洗浄方法は採用できないことになる。そして，ここでいう拭き取り処理は，刷毛等により容易に行われる方法である。よって，被告方法における代替フロンの洗浄液を用いた洗浄機による洗浄は，構成要件Ｇの「溶剤による油の除去」とは異質の前処理であり，構成要件Ｇを充足しない。
６　争点(4)（乙特許に無効理由が存在することが明らかか否か）について
〔被告らの主張〕
乙特許には，以下のとおり無効理由が存在することが明らかであるから，本訴請求は権利濫用に当たり許されない。
(1)　公然実施
萬年は，平成３年から三菱電機株式会社のパソコン用プラスチック成形品（Ｔ３００Ｂ３２８）に電磁波シールド用のアルミニウム蒸着を行ってアルミニウム膜を成膜してきた（乙７）。その際，萬年は，まずプラスチック成形品を洗浄液で洗浄することにより成形品の油分を除去した上で，プライマー処理をしないまま，株式会社昭和真空から購入した真空蒸着装置（乙８）内に入れ，蒸着装置内でイオンプレーティング装置（ＳＩＰ－１４３６）（乙９）により高周波励起プラズマ雰囲気に所定時間さらして成形品の表面をボンバード処理し，その真空漕内の高周波励起プラズマ雰囲気内で成形品の表面にアルミニウム膜を成膜した（乙１０）。そして，萬年は，工場見学の要請があれば萬年の担当者の立会の下にほぼ全面的に認めて，上記工程を見せていた。
このように，萬年は，乙発明の出願前の平成３年から，不特定多数の知り得る状態で，乙発明と同様の方法によってアルミニウム蒸着を行っていたのであるから，乙発明は出願前から公然実施されていた発明であるから，乙特許権については明らかな無効理由が存在する。
(2)　進歩性欠如
乙発明のうち，事前の洗浄については薄膜を形成する際に事前に洗浄することは常套手段であり（乙１８，２２），当業者が容易に想到し得るところである。また，ボンバード処理は，イオンプレーティングの前処理として行われるものとして，乙発明が出願される以前から公知の技術であり（乙１６，１８），実際にイオンプレーティング装置の操作により自動的にボンバード処理がされる。このボンバード処理は表面のクリーニングを行うものであって，これによりイオンプレーティングにより生成する被膜と下地との密着性が高まることも，乙発明が出願される以前からの公知の技術である。そして，プラスチック成形品にイオンプレーティングで電磁波シールドのアルミニウム被膜を蒸着することも乙発明が出願される以前から公知の技術であり（乙９），これらの技術を合わせれば，乙発明は当業者が容易に想到し得たものといえる。
したがって，乙特許にも特許法２９条２項，１２３条１項２号に規定する無効理由が存在する。
〔原告の主張〕
乙特許に無効理由は存在しない。
(1)　公然実施について
乙７は，イオンプレーティングとは本質的に異なる真空蒸着による電磁波シールドのためのアルミニウム蒸着を示しているに過ぎず，乙８には乙発明のイオンプレーティングによる電磁波シールドについて全く示唆がない上，乙７，８の図面を引用した萬年による証明（乙１０）は信用できないことから，被告らの主張は理由がない。
(2)　進歩性欠如について


乙１６及び乙１８には，イオンプレーティングによる電磁波シールドプラスチック成形品の製造方法に係る乙発明を一切示唆していない。また，乙９には，乙発明にある電磁波シールドプラスチック成形品の製造について，その着想はもとより，実現可能性及び作用効果の予測性についての示唆は一切ない。したがって，乙発明に進歩性がないとはいえない。
７　争点(5)（損害の発生及び数額）について
〔原告の主張〕
被告らは，被告製品を過去３年間に松下通信工業株式会社に少なくとも１６００万セットは販売してきており，１セット当たりの納入価格は５３２円を下らないものと推定される。被告らは，甲特許権及び乙特許権を侵害することにより，少なくともプライマーコート工程を省略することができ，それのみでも１セット当たり１３円の制作費節減となり，総額で２億円を下らない利益を得ている。特許権実施料相当額とみても，被告らの得た利益は２億円を下らない。
〔被告らの主張〕
否認する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（被告製品は構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足するか）について
(1)　構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」の意義ア　甲発明の特許請求の範囲請求項１の記載は，「あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せずにプラスチック成形品表面に高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化して０．７～５．０μｍの膜厚のアルミニウム成膜を配設してなる電磁波シールドプラスチック成形品」であるから，「あらかじめ洗浄することなく」は，プラスチック成形品表面にアルミニウム成膜を配設する際の準備条件であると認められる。
イ　甲特許明細書には，「洗浄」に関して以下の記載が存在する。
［従来の技術とその課題］［０００７］
「そして，真空蒸着の場合には，導電性塗料の塗布あるいは無電解メッキの場合に比べてはるかに薬液の使用は少ないものの，それでも，蒸着に先立ってプラスチック成形品の表面をフロン等によって洗浄することや，さらにはその表面にプライマーコート層を設けることが欠かせないため，これらの化学品の廃液，廃ガス処理が考慮されねばならないという問題もあった。」
［課題を解決するための手段］［００１１］
「（前略）プラスチック成形品は，この発明の場合には，従来のようにフロン洗浄をあらかじめ行う必要は全くない。高周波励起プラズマによる表面ボンバード効果により，成形品に付着している金型油，たとえば摺動油等の洗浄も容易に行われるからである。オゾン破壊の問題によって，その使用が禁止されるフロン，あるいはその代替品に依存する必要は全くない。」ウ　以上の記載によれば，甲発明における「洗浄」は，アルミニウム成膜を配設する際に準備としてプラスチック成形品の表面をフロン等によって洗浄することであり，その目的は成形品に付着している金型油，例えば摺動油を除去することにあるということができる。
したがって，「あらかじめ洗浄することなく」とは，アルミニウム成膜を配設する前のプラスチック成形品表面に対して，成形品に付着している金型油等を除去するためにフロン等による洗浄を行わないことを意味するものと解される。
(2)　被告製品における洗浄の有無
ア　証拠（甲１２，乙１，２１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被告製品の製造工程は，関連会社から購入した携帯電話機用のプラスチック成形品にまず洗浄を行い，塗装及びＵＶ塗装の工程を経た後に，プライマー塗布，アルミニウム蒸着を行うものである。
(イ)　洗浄工程における被告製品の洗浄は，成形品をその厚みよりも深い縁があり，かつ底面のほぼ全面に開口部を有するトレイ内に，携帯電話の外面を形成する面が上側になるように収納して行われる。
洗浄装置の側面にはノズルが設けられており，その噴出口の向きはおおむね水平方向である。そして，洗浄は，炭化水素系の洗浄液を使用して，シャワー，リンス，蒸気洗浄を行うものである。
イ　前記認定の事実によれば，被告製品の洗浄工程においては，洗浄装置の側面のノズルから炭化水素系の洗浄液という主として油系の汚れを落とすための洗浄液を使用し，蒸気洗浄という方向性を問わない洗浄方法により洗浄を行うものであり，携帯電話機用のプラスチック成形品の表面と接触するトレイのほぼ全面に開口部があり，上記蒸気洗浄はその成形品の表面にも行われて，これにより成形品に付着している金型油は除去され，塗装面の反対側の成膜面に対しても効果があるものと推認される。また，洗浄工程以降の工程においては，塗装の際にもマスクをして塗料の付着を防止するなど金型油等が付着する工程がないことからすると，被告製品においては，いったん金型油等が除去されれば，アルミニウム成膜を配設する前のプラスチック成形品表面に対しても洗浄の効果が持続しているものと推認される。
ウ　よって，被告製品は，アルミニウム成膜を配設する前のプラスチック成形品表面に対して，成形品に付着している金型油を除去するために炭化水素系の洗浄液で洗浄を行っているものと認められる。
(3)　原告の主張について
ア　原告は，被告製品の製造工程における洗浄は，アルミニウム成膜のための洗浄とはいえないし，その作用効果も顕著であるとの意義が認められないと主張する。
しかし，前記認定のとおり，洗浄の目的は成型品に付着している金型油を除去することにあり，それをもって足りるところ，被告製品の製造工程は，前記のとおり，その目的を奏するものである。また，証拠（検乙３の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の製造工程では洗浄後塗装を行っているが，その際にアルミニウム被膜蒸着箇所のあるケースの裏面にあらかじめマスクをし，蒸着箇所に塗料が付着しないようにしているため，上記蒸着箇所は塗装の際にも影響を受けないので，洗浄の効果に影響を及ぼすものではない。イ　また，原告は，上記マスクはプラズマイオンプレーティングによる成膜のためのみのマスク部材ではなく，普通の化粧塗装のための支持部材にすぎないと主張するが，たとえ化粧塗装のための支持部材であっても，上記のように塗料の付着を防止する役割を果たしていれば十分であるから，原告の上記主張は失当である。
なお，原告は，被告らが蒸気洗浄の後にリンスを行っていないから蒸気洗浄を行っているとの被告らの主張は信用できないと主張するが，蒸気洗浄の後のリンスの技術的意義は明らかではなく，仮にリンスを行っていないとしても，直ちに蒸気洗浄を行っていないことにはならない。また，他に被告らの行っている蒸気洗浄の存在を疑わせる事情はないから，原告の上記主張は理由がない。(4)　よって，被告製品は，構成要件Ａの「あらかじめ洗浄することなく」を充足しない。
２　争点(1)イ（被告製品は構成要件Ａの「プライマーコート層を配設せずに」を充足するか）について
(1)　「プライマーコート層」の意義について


ア　甲特許明細書には，「プライマーコート層」の意義に関する記載がない。日本工業標準調査会「ドライプロセス表面処理用語」（甲２８）及び日本学術振興会第１３１委員会編「薄膜ハンドブック」（甲２９）によれば，プライマーコート層とは，基板の平滑性の向上，基板からのガス放出の減少，基板から膜への拡散物質の減少，基板と膜との密着性の向上等の目的で，成膜前にあらかじめ基板に下地膜を形成することを意味するものと認められる。
イ　原告は，ここでいう下地膜は固体であるから，下地膜が形成されたことは厚みがあることをもって確認されなければならないと主張する。しかし，下地膜の存在が特に厚みによって確認されなければならない合理的理由はないし，仮に厚みが必要であるとしても，甲特許明細書において具体的程度が定義されているわけではない。「乾式のメッキ法の技術動向」と題する論文（甲３０）には，真空蒸着の構成図の中で「ベースコート７～１５μｍ」又は「ベースコート７～１０μｍ」との記載があるが，これらは真空蒸着の場合におけるベースコートの一般的厚みを記載したものであり，上記「プライマーコート層」がそれに限られると解する必要はなく，原告の上記主張は理由がない。
(2)　被告製品におけるプライマーコート層
被告製品が上記の意味でのプライマーコート層を形成しないものであるか否かを，原告の主張立証にそって検討することとする。
ア　ＴＥＭ写真によるアルミニウム蒸着断面の分析
原告は，ＮＴＴドコモＰ２０７のＴＥＭ写真（甲１０）を提出するが，弁論の全趣旨によれば，市場に存在するＮＴＴドコモＰ２０７のうち，被告製品はその７ないし８％に過ぎないものと認められ，他に上記写真が被告製品のものであると認めるに足りる証拠はない。他方，被告らが提出したＴＥＭ写真（乙３ないし５）によれば，プライマーを塗布した製品について，プライマーの溶剤希釈率を原液に近くしたものを塗布して，倍率を５０万倍にして撮影しても，蒸着層とＡＢＳ樹脂との界面に明確な層を観察することができないことが認められる。そして，ＴＥＭによるプライマー層の存在確認観察に関する結果報告書（乙６）には，蒸着面とＡＢＳ樹脂の界面に１６ｎｍ以下の染色層が観察されたとの記載があるが，それがプライマーコート層であると認めるに足りる証拠はない。以上のとおり，原告及び被告らがそれぞれ提出したＴＥＭ写真によっては，被告製品がプライマーコート層を形成しないものであると認めることはできない。
イ　蒸着部分の色調の比較
証拠（検甲１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品であると認められるＮＴＴドコモＰ２１０ｉの蒸着面は，全体的には光沢のある銀色であるものの，その中央付近に不定形のくすんだ，艶消し状の部分があることが認められる。他方，被告が提出したプライマー処理を行った製品（検乙１の１ないし３，検乙５の１ないし３，検乙７の１ないし３）とプライマー処理を行っていない製品（検乙２の１ないし３，検乙６の１ないし３，検乙８の１ないし３）の蒸着部分とをそれぞれ対比すると，前者はくすんだ銀色であるのに対し，後者は全体的に光沢のある銀色であると認められる。また，ミッチャクロンマルチ評価実験（甲２０，検甲５）によれば，洗浄をせずにプライマーであるミッチャクロンマルチをシンナーで１００倍に希釈して部分的に刷毛塗りし，高周波イオンプレーティング法によるアルミニウム蒸着したサンプルと，上記のプライマー処理をしないサンプルとを対比した場合，前者のプライマー処理をした箇所の外観は色がくすんでいるのに対し，後者のプライマー処理をしていない箇所の外観はアルミニウム膜の光沢があることが認められる。そして，上記被告製品は，全体的に光沢のある銀色であるという点ではプライマー処理を行っていない製品の蒸着部分の色調と類似しているものの，蒸着面の中央付近に存在する不定形のくすんだ，艶消し状の部分の色調は，むしろプライマー処理を行った製品の蒸着部分の色調に類似していることから，それはプライマー処理によって生じたものであると認められ，被告製品の中央付近の上記部分がプライマーコート層と異なる物質によるものであると認めるに足りる証拠はない。
したがって，検甲１ないし３と上記各検乙号証との対比からは，被告製品がプライマーコート層を形成しないものであるということはできない。
ウ　膜厚計，抵抗値計による実験結果
ミッチャクロンマルチの塗膜の膜厚検証実験報告書（甲１９）及びミッチャクロンマルチ塗膜厚測定サンプル（検甲４）によれば，ミッチャクロンマルチの①　原液，②　５０倍希釈液，③　１００倍希釈液を銅板に塗布し，その膜厚及び導電性を測定した結果，①については，平均膜厚が１．２μｍで，導電性がなく，②については，平均膜厚が０．２μｍで，導電性を有しており，③については，膜厚が０μｍで，導電性を有するという結果が得られたことが認められる。しかし，②の実験結果についてみると，膜厚の平均は０．２μｍであるにもかかわらず，導電性は有るとされており，膜が存在していても導電性があると測定される場合があることからすると，導電性があることをもって塗膜がないことの証明があったということはできない。また，③の実験結果についてみると，膜厚は０μｍとなっているが，上記実験に使用した渦電流式膜厚計の取扱説明書（甲２２）によれば，膜厚計の表示単位は０．１μｍであるから，膜厚が０．１μｍ未満である場合には計測不能のため測定値が０となる可能性があるから，これをもって直ちに塗膜が存在しないということはできない。
以上により，上記実験結果によっても，被告製品がプライマーコート層を形成しないものであるということはできない。
エ　ミッチャクロンマルチ塗布によるプライマー処理
被告らは，被告製品の製造工程において，ミッチャクロンマルチの１００倍希釈液を塗布しており，これによりプライマーコート層が配設されている旨主張し，原告は，以下のとおりこれに疑問を呈し，被告製品にはプライマーコート層が存在しているとはいえないと主張する。
(ア)　原告は，まず，ミッチャクロンマルチの１００倍希釈液を塗布しても，アルミニウム蒸着膜の密着性には問題がないから，塗布の事実がないと主張し，甲２０及び甲２１の実験結果を提出する。


しかしながら，甲２０及び甲２１は，「密着性に問題がない」というだけの極めて簡単なものであり，その実験では，密着性についていかなる実験が行われ，具体的にどのような結果となったのか十分な立証とはいえない。そして，ミッチャクロンマルチは，強力な密着性を有するものであり，原液のまま使用することができるものではあるが（甲１４），これをシンナーで１００倍希釈したとしても，微量とはいえミッチャクロンマルチの成分が存在しており，密着性を向上させるために塗布されるものということができる。かえって，乙２１のテープ剥離試験によれば，プライマー処理をした成形品については蒸着部に剥離が認められないのに対し，プライマー処理をしていない成形品については蒸着部に剥離が認められており，このことから被告らの行っているプライマー処理によってプラスチック成形品とアルミニウム膜との間の密着性が高められていることが認められる。(イ)　原告は，次に，電磁波シールドのためのアルミニウム成膜が行われる三次元の複雑な凹凸表面形状を有する蒸着表面には，その後のアルミニウム成膜のためには均一塗布が欠かせないはずであるところ，プライマーを均一に塗布することは，刷毛による手作業では困難である旨主張する。しかしながら，プライマー処理を均一に行わなければ密着性が失われると認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は，その前提を欠き理由がない。また，被告製品である検甲１ないし３においても，現にプライマーが均一に塗布されているわけではなく，そのことが電磁波シールドのためのアルミニウム成膜において不都合をきたすものとはいえない。
(ウ)　原告は，さらに，被告製品の製造工程には，プライマー塗布後の乾燥工程がない旨主張する。
しかしながら，被告らが行っているプライマー処理は，ミッチャクロンマルチを１００倍シンナー希釈して行っているものであるから，乾燥が早く，乾燥工程をあえて設ける必要がないと解される。
(エ)　原告は，その他，ミッチャクロンマルチの購入を裏付ける請求書（乙１１の１ないし５）や乙２１のテープ剥離試験結果は信用できないことを挙げているが，その信用性に問題があるとまではいえず，これらをもって被告製品がプライマーコート層を配設していないとまではいうことができない。(3)　以上のとおり，被告製品は，構成要件Ａの「プライマーコート層を配設しないで」を充足しない。
３　争点(2)イ（甲特許の進歩性）について
前記１及び２によれば，被告製品は甲発明の技術的範囲に属さないから，原告の請求は理由がないが，念のため，甲特許の進歩性欠如について検討する。
(1)　公知技術について
ア　平成２年発行の株式会社昭和真空作成の１９９０総合カタログには，次の記載がある（乙９。以下「公知技術１」という。）。(ア)　株式会社昭和真空が製作した量産用大型全自動イオンプレーティング装置は，自動車部品，玩具，日用品，雑貨，家庭電器，一般装飾品に使用される，プラスチックなどの表面に，主としてアルミニウム真空メッキをイオンプレーティングの手法を用いて行うものであり，イオンプレーティングの方法は高周波励起方式によるものである。
(イ)　イオンプレーティングによる成膜は，従来の真空蒸着と比べ運動エネルギーが蒸発物質のイオン化（高周波放電によるプラズマの形成）により１００ないし１０００倍と高く，強固な膜質を得ることができる。イ　平成２年３月３１日発行の「改訂５版　金属便覧」には，次の記載がある（乙１６。以下「公知技術２」という。）。
(ア)　イオンプレーティングは，１９６３年，アメリカのMattoxにより発表された方法に始まった。簡単にいうと，減圧の放電中で物質を蒸発させて一部をイオン化し，これに電界を加えて加速し，大きなエネルギーをもって被めっき物へ蒸着させることにより付着性や膜性質を向上させるプロセスとなる。これは，低温プラズマ（ガス温度は低いが電子温度が非常に高く１ないし数万Ｋにも達する。）の有効利用といえる。イオンプレーティング装置は，真空蒸着装置に直流電源ならびにイオン化プロセスとガス導入口を付属したもので，作業工程も真空蒸着に準ずる。他の物理蒸着法に比べ，よい密着性と優れた膜質，低温反応性を利用した化合物，合金皮膜，コンポジット（Ni-TiC）などの皮膜を効果的に形成することができる。
(イ)　イオンプレーティングで用いられるイオン化法としては，放電を利用する方式として，高周波放電（一般には１３．５６ＭＨｚの周波数を利用して放電させる。）がある。
(ウ)　イオン化プレーティングの工程には，イオンボンバード処理とイオン化コーティングの工程がある。
イオンボンバード処理は，減圧の不活性ガス放電中（一般にアルゴンガス）で形成された正イオン（Ａｒ＋）を負に印加した試料に衝突させ，Ａｒ＋によるスパッタ効果で，表面にある付着不純物や薄い酸化皮膜層などを除去する表面浄化方法である。
イオン化コーティングは，イオンボンバード処理による表面清洗浄化後，①　めっき目的金属を種々の方法により蒸発，②　蒸発した金属を種々の方法でイオン化，③　基板（－）と蒸発源（＋）にかけて高電圧によりこれを加速させ基板上にめっきするものである。
ウ　昭和５１年１１月３０日発行の「金属表面技術便覧（改訂新版）」には，次の記載がある（乙１８。以下「公知技術３」という。）。(ア)基板表面の洗浄処理は，薄膜作成には昀も重要な処理で，洗浄方法により膜の強度，ピンホールグレード，膜の物理的特性，経年変化などに大きく影響を与える。洗浄方法には，洗剤処理，酸処理，有機溶剤による蒸気洗浄等がある。
(イ)　イオンプレーティングは蒸発源に関する限り真空蒸着と全く同じである。
(ウ)　イオンプレーティングの前処理として行われるアルゴンイオン衝撃による表面のクリーニングは，それにひきつづくイオンプレーティングで生成した膜の下地との密着性を強固にするのに役だっている。
エ　平成３年発行の「表面技術」所収の原告代表者執筆に係る「真空蒸着法による電磁波シールド」には，次の記載がある（乙２２。以下「公知技術４」という。）。


(ア)　電磁波シールドを目的とするプラスチック筐体への真空蒸着法の適用は，コストが高く，さらにＵＬ規格に規定されている粘着テープテストで４Ｂをクリアーできないと述べられている。しかし，当社で開発した厚膜蒸着法はすでに粘着テープテストにおいて昀高位の５Ｂで認定されているものがあり，ＡＢＳのＶ－Ｏ，ＨＢを含めて，２０グレードに及んでいる。また，コネクター，ラップトップパソコン，自動車電話機，携帯電話機などの筐体への生産実績を有している。(イ)　厚膜蒸着法のプロセスは，プラスチック筐体の成形，洗浄，マスキング治具取付，プライマーコーティング，乾燥，厚膜蒸着，マスキング治具取付からなる。このうち，洗浄は筐体の成形の際，その表面に付着している押出ピンなどの摺動油を取り除くために行うものである。
(ウ)　プライマーコーティングの役割として，厚膜蒸着への適用を考えるうえで特に重要なことは，①　プラスチック表面からのガス放出を減少させ，さらに表面への析出物を抑えること，②　基板と密着性を向上させることにある。但し，プライマーコーティングを省略して基板と直接蒸発アルミニウムと密着させる方法もある。
(エ)　基板と蒸着膜の密着性を改良する方法が幾つか知られている。例えば，酸化などの手段で薄膜と基板との間に中間層を作る，あるいはイオン衝撃などによって基板を洗浄，粗化したりすることによってアルミニウムと基板の付着力が，時間と共に増大することなどである。
当社においても，ＰＣ／ＡＢＳテストピースにアルミニウム蒸着膜２．５μｍを施し，蒸着直後と２ケ月経過では，鉛筆硬度で調査したところＨＢかＨまでアップした。
プラスチック筐体へのアルミニウム厚膜蒸着において密着性を増大するためのプライマーを施すか，または蒸着前に基板に酸素プラズマで処理し，表面にＯＨ基やＣＯＯＨ基をつくり密着性を増大させるかのどちらを選択するかは，特に重要であるので，詳しく論ずることにする。
開発当初，筆者は後者の方法を選び，取り組んだが，その考えは断念せざるを得なかった。その理由は次のとおりである。
筐体内面，即ち成形金型のコアー側は複雑な構造になっており，押出ピン，斜傾ピンから摺動油が成形品に付着する。これが，洗浄によって表面は浄化されても，成形品内部に含浸されたものは洗浄できず，真空中でブリードアウトしてアルミニウム蒸着膜の密着を阻害したことがあった。また，成形性をよくするための成形材料中の添加剤が，表面にブリードアウトして，耐湿試験後の密着性を悪くしたことがあった。良質のアルミニウム蒸着膜，密着性の信頼度を向上するため，プラスチック内面からのブリードアウトを抑えること，アルミニウム蒸着との密着性をよくするためのプライマーを開発するに至った。
(オ)　厚膜蒸着法による膜厚３μｍのシールド特性をみると，他の技術資料と比較してすぐれたシールド効果を示している。
(カ)　プライマーレス，化粧塗装レスにすることにより，洗浄，塗装といった工程を省くことができる。地球規模での環境問題が取り上げられている今日，大気汚染の防止には非常に重要であると考える。
(2)　甲発明と公知技術１の対比
前記１(1)ア認定のとおり，公知技術１にはプラスチック成形品表面に高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化してアルミニウム成膜を配設したプラスチック成形品が開示されているところ，甲発明と公知技術１とを対比すると，両者はプラスチック成形品表面に高周波励起プラズマ雰囲気でアルミニウムをイオン化してアルミニウム成膜を配設したプラスチック成形品であることにおいて共通する。
他方，甲発明と公知技術１とは，次の３点において相違点するものと認められる。
ア　甲発明においては，「あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せずに」アルミニウム成膜を行うのに対し，公知技術１にはこれらの記載がない点。
イ　甲発明においては，アルミニウム成膜を０．７ないし５．０μｍの膜厚で行うのに対し，公知技術１にはこの膜厚について記載がない点。ウ　甲発明は，電磁波シールドプラスチック成形品に係るものであるのに対し，公知技術１は単なるプラスチック成形品である点。
(3)　進歩性の有無
そこで，当業者が公知技術１ないし４から甲発明を容易に想到することができたか否かについて検討する。
ア　上記相違点アについて
(ア)　甲特許明細書には，「あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せずに」の技術的意味に関して次の記載がある。［００１１］（前略）「プラスチック成形品は，この発明の場合には，従来のようにフロン洗浄をあらかじめ行う必要は全くない。高周波励起プラズマによる表面ボンバード効果により，成形品に付着している金型油，たとえば摺動油等の洗浄も容易に行われるからである。」
［００１２］「さらに，従来は真空蒸着に先立って必須とされていたプラスチック成形品表面へのプライマーコート層の配設も必要がない。このプライマーコート層は，プラスチック成形品表面とアルミニウム成膜との密着性の向上のために欠かせないものであったが，この発明の電磁波シールド成形品の場合には，高周波励起プラズマによるボンバード粗面化効果，および励起イオン種による活性化堆積作用によって，アルミニウム，さらには銅の密着強度は充分となる。」以上の記載によれば，甲発明における「あらかじめ洗浄することなく，しかもプライマーコート層を配設せずに」の技術的意味は，これまで成形品に付着している金型油，たとえば摺動油等を洗浄するために行われてきた洗浄及びプラスチック成形品表面とアルミニウム成膜との密着性の向上のために欠かせないとされたプライマーコート層の配設を，いずれもイオンプレーティング法における高周波励起プラズマによるボンバード処理によって省略しようとするものということができる。


また，甲発明の特許請求の範囲においては，イオンプレーティング法における特定の成膜条件及びそれによって形成される膜の密着性の程度について記載がないことからすると，プラスチック成形品においては，イオンプレーティングによって形成される膜の密着性の具体的程度は問わないものと解される。(イ)　そして，公知技術２によれば，イオンプレーティング法は，他の物理蒸着法に比べ，よい密着性と優れた膜質が得られること，イオンプレーティングの工程には，アルゴンなどの雰囲気イオンによるイオンボンバード処理工程があり，この処理によって基板表面にある付着不純物や薄い酸化皮膜層などを除去することができること，公知技術３によれば，アルゴンイオン衝撃による表面のクリーニングは，それにひき続くイオンプレーティングで生成した膜の下地との密着性を強固にすることができることがそれぞれ公知であったものと認められる。そして，公知技術４によれば，真空蒸着法においてプライマーコーティングを省略して基板と直接蒸発アルミニウムと密着させる方法があること，基板と蒸着膜の密着性を改良する方法として，イオン衝撃等によって基板を洗浄，粗化したりすることによってアルミニウムと基板の付着力が，時間とともに増大すること，今後の課題としてプライマーレスにすることにより，洗浄，塗装といった工程を省くことができるとの課題があり，これらが公知であったものと認められる。(ウ)　以上の本件発明の技術的意義，公知技術２ないし４から把握できる甲発明出願前におけるイオンプレーティング法及び薄膜形成における洗浄，プライマー塗布の技術常識からすると，公知技術１におけるイオンプレーティングに際して，イオンボンバード処理の基板と蒸着膜との密着性向上の効果に着目し，単に，洗浄及びプライマーコート層配設を省略することは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。
イ　上記相違点イ及びウについて
甲発明において，アルミニウム成膜の厚みを０．７ないし５．０μｍとすることは，甲特許明細書中に「［００１０］（前略）この発明の電磁波シールドプラスチック成形品は，各種のプラスチックの射出成形，押出成形，注型成形，あるいはそれらの表面成形したものを含み，その目的，用途に応じて，表面に配設する高周波励起プラズマによるアルミニウム，あるいはアルミニウムと銅の成膜の厚みを０．７～５．０μｍの適宜なものとする。［００１１］たとえば，１６ビットノートパソコン用の成形品の場合には０．７μｍでよく，３２ビットノートパソコンの場合には３μｍ以上とすることなどである。」との記載があることからすると，その対象が電磁波シールドプラスチック成形品であることに鑑み，その目的，用途に応じて適宜必要な膜厚を定めているものと認められる。そして，公知技術４によれば，電磁波シールド形成のためにアルミニウム薄膜を真空蒸着法によって設けられること，その膜厚を２．５μｍ又は３μｍとすることは公知であったものと認められる。そして，真空蒸着法も，イオンプレーティング法も，基板に薄膜を形成するための方法として，甲発明出願前から公知であり，前記のとおり，公知技術２ないし４によれば，イオンプレーティング装置は，真空蒸着装置に直流電源及びイオン化プロセスとガス導入口を付属させたものであり，その作業工程も真空蒸着装置に準ずること，真空蒸着において基板と蒸着膜の密着性を改良する方法としてイオンプレーティング法が存在すること，イオンプレーティングは蒸発源に関する限り真空蒸着と全く同じであることからすると，真空蒸着において特定用途の成膜を行うことが記載されている場合に，それをイオンプレーティングに応用することは，当業者であれば適宜行い得るものと認められる。
そうすると，公知技術１に公知技術４を適用してイオンプレーティング法によって電磁波シールドを形成すること及びその際のアルミニウム薄膜厚を成形品に応じて０．７ないし５．０μｍと適宜のものとすることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。
ウ　したがって，甲発明は，公知技術１ないし４に基づいて当業者が容易に発明することができたものということができる。甲特許は，特許法２９条２項に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項２号に規定する無効理由が存在することは明らかである。
よって，甲特許権に基づく本訴請求は，権利の濫用に当たり許されない（昀高裁平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。
４　争点(3)ア（乙発明の技術的範囲はプライマーコート層を配設しないものに限定されるか）について
(1)　乙発明の技術的範囲が限定されるか否かについてア　原告が，乙特許出願に対する拒絶理由通知書に対し，特許庁審査官宛提出した意見書（乙２０）には，以下の記載がある。
「即ち，本願にかかわる発明は，電気，電子機器等の短小軽薄なプラスチック成形品の裏面側に，電磁波シールド用の緻密で厚い金属膜を，密着性よく，しかもプラスチック成形品にクラックを発生させずに成膜することを目的としています。そして，従来の加熱式真空蒸着法による金属膜の成形技術では，第１に，電磁波シールドに必要なある程度の膜厚を持つ緻密な膜の形成が困難であり，第２に，密着性向上のためにプライマーコートを形成して蒸着するが，かかる方法では，成形工程でストレスがかけられたプラスチック成形品にプライマーコートの塗料の溶剤によりソルベントアタックが発生してプラスチックにクラックが生じて実用に耐えないという課題が存在していました。そこで，本願の発明者らは，むしろプライマーコートを行わないで，且つ緻密な金属膜を密着性よく形成できるイオンプレーティング法が，プラスチック成形品への電磁波シールド層の形成に好適であることを新たに発見致しました。かかる発見は，先願の登録済み特許（特許第２６８８１４８号）にて特許されております。
この先願の特許発明を更に改良して，本願発明は，プラスチックの成形工程での金型に使用されるイジェクトピン等の摺動油が，金型を導入した後の一定期間は，成形品の表面に付着して，そのままイオンプレーティング法を適用すると，金属膜の密着性が悪く部分剥離を招くという課題を解決するために，摺動油を溶剤で除去し，短時間で大部分の表面の摺動油を取り除き，更に，プラスチック表面内に含浸して取り除けない摺動油については，イオンボンバード処理により完全に除去すると共に，そのイオンボンバード処理による表面処理によりその後のイオンプレーティングによる成膜の密着性が向上するということを特徴としています。従って，本願発明も，先願の登録特許と同様にプラスチック成形品にプライマーコートを形成することは行っていません。」
イ　乙特許明細書には，以下の記載が認められる。
(ア)　従来の技術とその課題


この過程において，発明者は，工業的生産規模においては，射出成形時の成形金型の押出ピン，斜傾ピン，スライドコア等に接しているプラスチック成形品表面周辺部では，金型摺動油の付着が生じることがあり，この付着された摺動油は，電磁波シールド膜の密着性の向上にとって障害になることを見出した。そして，この摺動油の付着は，表層部だけではなく，プラスチック成形品の表面から２０～３０μｍ深さにまで含浸していることがあることも見出した［００１０］。このような付着した摺動油を除去するには，機械的に，たとえばサンドペーパーによって取除くことや，プラズマエッチングにより取除くこと，溶液洗浄後にアンダーコート層を塗布することが考えられる。しかしながら，機械的除去は，面倒で，しかも精度良く取除くことは難しいという問題がある。また，プラズマエッチングでは，表面から１～２μｍの深さ部分程度しか取除けないという限界がある［００１１］。
このような事情から，成膜法として優れた特徴を有する高周波励起プラズマによって高性能シールド膜を成膜する際には，プラチック表面の前処理として，プライマーコートを配設することが望しいと考えられる。だが一方で，電子機器などのプラスチック筐体の内壁面は，プリント基板などの電子部品を固定させるインサート金具，アンダーカット形状，リブといた複雑形状を有するため，成形品の成形歪が大きく，プライマーコートを配設した場合，プライマーコートに含まれる有機溶剤により，クラック（ヒビ割れ）が発生したり，落球衝撃（銅球落下テスト）特性がプライマーコートを配設しないものに比較して著しく低下しやすいという問題がある［００１２］。
(イ)実施例１
ポリカーボネート（ＰＣ）／ＡＢＳ樹脂＝５０／５０の組成比の樹脂を含有する成形材料により，携帯電話用ケース成形品を成形し，押出ピン，斜傾ピンおよびスライドコア接触部周辺をアセトン：ｎ－ヘキサン（５０：５０）の混合溶剤により拭取り処理した［００２４］。
続いて真空蒸着槽内で，その到達真空度を３×１０－５Ｔｏｒｒとし，アルゴンを１×１０－４Ｔｏｒｒの分圧として導入し，コイル状高周波励起（１３．５６ＭＨｚ）電極によって生成させたグロープラズマに５分間放置し，直ちに２×１０－４Ｔｏｒｒのアルゴン分圧で２．０μｍ厚のアルミニウムを成膜した。６０℃の水中に２４時間放置した後においても，アルミニウム膜の外観，密着性および抵抗値の劣化は生じなかった［００２５］。
また，アドバンステストによる電磁波測定の結果，無電解メッキ（Ｃｕ）１．３μｍ厚の場合と同等のシールド効果が得られた［００２６］。
比較例２
実施例１において，溶剤による拭取りを行うことなく，アクリルエマルジョン型のプライマーコートを行い，続いてアルミニウムの成膜を行った。６０℃水中に２４時間放置したところ，局所剥離の発生が認められた。また，長時間放置後，ソルベントアタックによるクラックの発生も認められた［００２８］。
(ウ)実施例２
８重量％炭素繊維配合のＡＢＳ樹脂成形材料により成形した携帯電話のシールド板をエタノールにより拭取り処理した。
次いで，真空層内（到達真空度３×１０
－５Ｔｏｒｒ）において，アル
ゴン圧７×１０－４Ｔｏｒｒの高周波励起プラズマ（１３．５６ＭＨｚ）に６分間放置し，２×１０－４Ｔｏｒｒアルゴン圧で１μｍ厚の銅を製膜し，直ちに０．２μｍ厚のニッケルを成膜した。６０℃水中に２４時間放置しても，外観，密着性，抵抗値の劣化は認められなかった［００２９］。
比較例３
実施例２において，ポリウレタン型プライマーコートを行って成膜した。
６０℃水中に２４時間放置したところ，局所的クラックの発生が認められた。シールド効果も低下していた［００３１］。
ウ　以上認定のとおり，原告は，プラスチック成形品の表面の摺動油をイオンボンバード処理によって除去するとともに，そのイオンボンバード処理による表面処理によりその後のイオンプレーティングによる成膜の密着性を向上させることを特徴とし，そのために上記成形品にプライマーコートを形成しないことを主張して乙発明の特許を受けていることが認められる。
また，乙特許明細書においても，①　従来の技術とその課題の中で，プライマーコート層を配設することの問題点として，プライマーコートに含まれる有機溶剤により，クラック（ヒビ割れ）が発生する等の問題点が記載されていること，②　実施例では成形品から溶剤により油を除去した後，そのままアルミニウム成膜を行っているものであるのに対し，比較例ではプライマーコート層を配設し，その結果クラックの発生が認められる等の問題が生じていることが記載されていることが認められる。
上記の出願経過及び明細書の記載を参酌すると，乙発明は，プライマーコート層を形成しないことを前提としているものと解するのが相当である。(2)　被告方法が，プライマーコート層を配設していないとはいえないことは，前記２(2)認定のとおりである。
(3)　そうすると，被告方法は，乙発明の技術的範囲に属さない。
５　争点(4)イ（乙特許の進歩性）について
前記４によれば，被告方法は乙発明の技術的範囲に属さないから，原告の請求は理由がないが，念のため，乙特許の進歩性欠如について検討する。
(1)　乙発明と公知技術１との対比
乙発明と公知技術１とを対比すると，両者はプラスチック成形品表面に真空層内の高周波励起プラズマ雰囲気で表面にアルミニウム膜を成膜するプラスチック成形品の製造方法であることにおいて共通する。
他方，乙発明と公知技術１とは，次の２点において相違するものと認められる。
ア　乙発明においては，プラスチック成形品の表面の油を溶剤により除去し，真空層内の高周波励起プラズマ雰囲気に所定時間さらしてプラスチック成形品の表面をボンバード処理するのに対し，公知技術１にはこの点の記載がない点。イ　乙発明は，電磁波シールドプラスチック成形品の製造方法であるのに対し，公知技術１は単なるプラスチック成形品の製造方法である点。
(2)　進歩性の有無
そこで，当業者が公知技術１ないし４から乙発明を容易に想到することができるか否かについて検討する。
ア　上記相違点アについて


平成１３年（行ケ）第４６６号　審決取消請求事件（平成１６年２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社アステツクコーポレーシヨン
原　　　　　　告　　　株式会社タスト
両名訴訟代理人弁護士　大野　　幹　憲
同　　　　　　　　　　窪木　　登志子
同　　　　　　　　　　塩　谷　　崇　之
同　　　　　　　　　　千代田　　有　子
同　　　　　　　　　　水　津　　正　臣
同　　　　　　　　　　清　水　　和　彦
同　　　　　　　　　　江　口　　和　幸
同　　　　　　　　　　若　杉　　千　秋
被　　　　　　告　　　株式会社テクノメディカ
被　　　　　　告　　　株式会社オートニクス
両名訴訟代理人弁護士　田　中　　成　志
同　　　　　　　　　　平　出　　貴　和
同　　　　　　　　　　板　井　　典　子
同　　　　　　弁理士　八木田　　　　茂
同　　　　　　　　　　平　井　　輝　一
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５３０８号事件について平成１３年９月３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告らは，名称を「検体採取用試験管準備方法及び装置」とする特許第２８３４５９５号発明（平成３年５月１５日出願〔国内優先権主張・平成２年１０月２４日（以下「本件優先日」という。）〕，平成１０年１０月２日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告らは，平成１２年６月９日，被告らを被請求人として，本件特許について無効審判（以下「本件審判」という。）の請求をし，無効２０００－３５３０８号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した上，平成１３年９月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１７日，原告らに送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】
患者に関する情報に基づいて，検査項目別に少なくとも２種類の試験管を収容した試験管収容部から，試験管移送手段で患者の検査に必要な試験管を自動的に選択してラベル貼付位置に移送すると共に，前記患者に関する情報に基づいて患者情報をラベル印字手段で自動的に印字し，ラベル貼付位置に移送された試験管に前記患者情報が印字されたラベルをラベル貼付手段で自動的に貼り付け，ラベル貼付後の試験管を試験管移送手段で患者別に収納可能な収納部へ自動的に移送することを特徴とする検体採取用試験管準備方法。
【請求項２】
検査項目別に少なくとも２種類の試験管を収容する第１収容部と，ラベルに患者に関する情報に基づいて患者情報を印字して試験管に貼り付けるラベル印字・貼付装置と，ラベル貼付後の試験管を収容する第２収容部と，前記第１収容部からラベル印字・貼付装置へ，また，ラベル印字・貼付装置から前記第２収容部へ試験管を移送する移送手段と，患者に関する情報に基づいて，前記移送手段に患者の検査に必要な試験管を自動的に選択させてラベル印字・貼付装置のラベル貼付位置に移送させると共に，前記ラベル印字・貼付装置に，前記患者に関する情報に基づいて患者情報をラベル印字させ，かつ，ラベル貼付位置に移送された試験管に対応する患者情報が印字されたラベルを貼り付けさせ，さらに，前記移送手段に，ラベル貼付後の試験管をラベル印字・貼付装置から前記第２収容部へ移送させ，前記第２収容部でラベル貼付後の試験管を患者別に収容させるよう少なくとも移送手段及びラベル印字・貼付装置を制御する制御手段とを有することを特徴とする検査用試験管準備装置。
【請求項３】
前記移送手段が，Ｘ軸方向，Ｙ軸方向及びＺ軸方向に移動可能な試験管把持具を有することを特徴とする請求項２に記載の検査用試験管準備装置。
【請求項４】
前記移送手段が，一つ又はそれ以上の無端コンベアを有することを特徴とする請求項２に記載の検査用試験管準備装置。
【請求項５】
前記第１収容部が検査項目別に試験管を収容可能な少なくとも二つの収容部を有することを特徴とする請求項４に記載の検査用試験管準備装置。（上記【請求項１】～【請求項５】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明５」という。）
３　審決の理由