特別委員会は，同日，本件基本計画と本件事業費の予算執行を了承した（甲５の2）。
(11)　市は，それ以降，Ｅ区及び牧場主，地権者らと，本件斎場の受入れについて協議を継続した。
(12)ア　被告は，平成９年５月２７日，建設技術センターとの間で，本件牛舎及びＥ地区に点在する牧場主所有の牛舎の移転に係る損失補償の算定業務を代金１１７２万８５００円，期限同年９月３日として委託した（甲６４，７５，乙４）。その後，期限は平成１０年３月３０日まで延長された。
イ　建設技術センターは，平成１０年３月３０日，上記アの委託を受けて，次のとおり，損失補償評価算定書２冊（本件算定書）を完成し，提出した（甲１１７）。
(ｱ)本件牛舎に関するもの（甲１０８，乙５）
損失補償額合計３億４８４９万７２７８円
建物補償費２億７０６０万２３４５円
工作物　　６４６９万３０６３円
動産補償額　　　７８３万００９０円
移転雑費　　　５２９万３４５０円
立木，庭木類補償額　７万８３３０円
(ｲ)Ｅ地区３か所に点在する牛舎に関するもの（甲８７の1の3，１０９）
損失補償額合計１億２９６７万１４４８円
建物補償費１億０６６１万２０９０円
工作物　　１４２１万６３８８円
動産補償額　　　４８５万２９７０円
移転雑費　　　３８９万２４８０円
立木，庭木類補償額　９万７５２０円
(13)　Ｅ区では，平成１０年８月２９日，「市斎場建設に関する市の回答書・協定書（案）のＥ区同意について」が議案として提出され，多数決により可決された（甲７６の1･2）。
(14)　市は，平成１１年１月２６日，本件各土地の価格の鑑定をＫ鑑定士に依頼した（甲９３）。
(15)被告は，特別委員会の承認を得て，平成１１年２月２０日，Ｅ区長との間で，「斎場建設に関する協定書」を取り交わした（甲８の1）。その中で，「Ａ市がＡ市Ｅ字Ｙ地内に斎場を建設するについてＡ市Ｅ区は全面的に協力し同意する。」とされていた。
(16)　市は，平成１１年２月２２日に開催された市議会全員協議会において，本件各土地の不動産鑑定書の提出を求められたが，いまだＫ第２鑑定が提出されていなかったにもかかわらず，Ｋ第２鑑定があるかに装いながら，牧場主や移転先の地権者らとの交渉の妨げになるとして，これを拒絶した（甲２の2の5，８の1）。(17)　市は，平成１１年３月，市議会に平成１１年度一般会計当初予算を提出した。これには，本件斎場の用地取得のための公有財産購入費６億３０００万円，牛舎移転等の補償填補及び賠償金３億９９００万円を含む斎場建設事業費１１億５９１４万７０００円が計上されていた。
市議会は，これを可決した。
(18)　「Ａの市政を考える会」を構成する原告らを含む２０名は，平成１１年３月１日，Ａ市監査委員に対して，本件斎場建設計画の中止，これに関連する契約及び協定等の取り止め，公費の支出の差止めを被告に勧告することを求める住民監査請求を行った（甲２の1の1･2，２の2の1～18）。(19)　Ｋ鑑定士は，平成１１年３月５日，本件牛舎地のうち，現況宅地を１平方メートル当たり２万７４００円，現況雑種地を１平方メートル当たり１万９１００円，現況林地を１平方メートル当たり５５００円（いずれも同年２月１日時点での価格）とし，本件各土地の鑑定評価額合計を６億２７７７万０７６１円とする鑑定書（Ｋ第２鑑定）を作成し，市に提出した（乙３，４４）。上記鑑定評価額は，平成１０年当時の本件各土地から昀も近いＩ県地価調査基準地（宅地）の地価１平方メートル当たり１万２８００円と比較して宅地の評価が２倍以上であった（甲１３２）ほか，平成８年１１月ころにＫ鑑定士が評価した鑑定額（Ｋ第１鑑定）と比較しても約２８．５パーセント増加したものであった（甲２２の2）。
(20)　被告は，平成１１年４月１日，牧場主との間で，次のとおり，「斎場整備事業に伴う用地・補償等に関する協定書」（本件協定書）を取り交わした（甲８７の1の1･2）。
土地の引渡時期　森林法２９条の解除予定通知後１８か月以内（３条１項）
土地代金　５億２３８５万７９９９円（２条２項）
代替地の取得　市は，用地測量業務等の調査並びに牧場主を申請者とする保安林解除及び開発許可等法的な手続に関する調査等を行う。（６条３項）建物及び工作物等に関する補償金額　３億４８４９万７２７８円（８条１項）立木に関する補償金額　２０５万９４４０円（８条１項）補助金　市は，Ｅ区に点在する牧場主の牛舎施設等の移転統合に関して，損失補償基準に基づき算定した補償金額を上限として補助金を交付する。（９条１項，２項）
(21)　Ａ市監査委員は，平成１１年４月２８日，上記(18)の監査請求を理由が　ないとして棄却した（甲１の1）。
(22)　原告らは，上記(21)の監査結果を不服として，平成１１年５月１９日，本件訴訟を当裁判所に提起した。


(23)　被告は，平成１１年６月１４日，Ａ市長として，Ｃ株式会社との間で１３３２万３４５０円の，Ｄ株式会社との間で６７３万２６００円の，土地の損失補償契約を締結した。同金員は，同年７月３０日に支出された。(24)　被告は，平成１１年６月２１日，Ａ市長として，土地所有者らとの間で次のとおりの仮契約を締結した（下記シの契約については同月２３日。甲５３）。これらの契約のうち，売買契約については，市議会の議決を経たときに本契約とみなすこととされていた。これらの金員のうち，下記イの内金２億３４６９万７２７８円及びウ～シについては同年７月３０日，下記アの内金３億６６６５万７９９９円については同年８月２０日にそれぞれ支出された。
ア　牧場主との本件２～８･10～16土地の売買契約
代金　５億２３８５万７９９９円
明渡期限　平成１２年３月３１日
代金支払時期　３億６６６５万７９９９円　遅滞なく
１億５７２０万円　土地の引渡後
イ　牧場主との本件４土地上の建物の移転に係る損失補償契約
補償金　３億４８４９万７２７８円
（物件移転料　３億３５３７万３７３８円）
（その他通常受ける損失の補償金　１３１２万３５４０円）
移転期限　平成１２年３月３１日
代金支払時期　２億３４６９万７２７８円　本契約とみなしたとき
１億１３８０万円　移転後
ウ　牧場主との本件５･14･15土地上の立木に係る損失補償契約
補償金　２０５万９４４０円
代金支払期限　本契約とみなしたとき
エ　本件１･19土地の売買契約
代金　５４４３万５１１０円
明渡期限　平成１１年７月３０日
代金支払時期　土地の引渡し及び所有権移転登記手続後
オ　本件19土地上の立木に係る損失補償契約
補償金　４６万８４００円
代金支払期限　本契約とみなしたとき
カ　本件17土地の売買契約
代金　１２９３万１１０５円
明渡期限　平成１１年７月３０日
代金支払時期　土地の引渡し及び所有権移転登記手続後
キ　本件17土地上の立木に係る損失補償契約
補償金　１９０万２０８０円
代金支払期限　本契約とみなしたとき
ク　本件18土地の売買契約
代金　３７５万１４４０円
明渡期限　平成１１年７月３０日
代金支払時期　土地の引渡し及び所有権移転登記手続後
ケ　本件18土地上の立木に係る損失補償契約
補償金　４０万２４４０円
代金支払期限　本契約とみなしたとき
コ　本件20･21土地の売買契約
代金　１５１６万４３３４円
明渡期限　平成１１年７月３０日
代金支払時期　土地の引渡し及び所有権移転登記手続後
サ　本件20･21土地上の立木に係る損失補償契約
補償金　３５万４２４０円
代金支払期限　本契約とみなしたとき
シ　本件９土地の売買契約
代金　１７６３万０７７３円
明渡期限　平成１１年７月３０日
代金支払時期　土地の引渡し及び所有権移転登記手続後(25)　被告は，地方自治法９６条１項８号，同法施行令１２１条の２第２項，議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例３条により，予定価格２０００万円以上の不動産の買入れには市議会の議決が必要となることから，平成１１年６月２５日，市議会に，本件各土地を総額６億２７７７万０７６１円で取得する議案を追加提案し，Ｋ第２鑑定の一部を議題終了後に回収する予定とした上で配付した。その後，質疑答弁が行われ，その中で次の応答がなされた（甲２９，４１の3，４２，８３の2）。
「Ｚ議員
この斎場の建設ですね，じゃその移転先の，例えばこれは保安林の解除，また牛舎地の移転，それが済んでから初めて建設が開始されまして，大体工期は約１年間かかると，このようにお聞きしてるわけですが，それでは大体っていいますか，このままいきますと順調に進んで，じゃいつ移転するのか，いつ着工になって供用開始というか，市民が利用できるようになるのはいつごろと考えてられるのか，お尋ねしたいと思います。
被告
保安林の解除と申しますのは，まず初めにそこで作業をしてもよろしいという，いわゆる予定告示をいただくわけです。そして作業が完了したときに初めて検査があって，そしてその一定の部分について解除告示がなされると，こういうような手続になるわけであります。
したがって，我々としては作業にかかれるのは，その予定告示をいただくと，ですからこういうことでこういう工事の仕方をして，こんなふうになりますということでお願いをするのを，なるべく早く図面も完了させて，いろんな測量も終わって，そして手続，具体的なそういう手続にいきたいと思っておりますけれども，今もいろんな手順を一つ一つこれから詰めていく段階にあります。したがって，県のあることでございますから，そう時間的にどうだというようなことは申し上げられませんけれども，予定告示をいただくまでには，少なくとも具体的な作業に入りましてから半年ぐらいはかかるんじゃないかと，こういうぐあいに思っております。したがって，私どもとしては，その具体的なそういう手続作業にはなるべく早く入っていきたいと，こう思っておりまして，したがって明年度中には着工できればと，こういうぐあいに考えておりますけれども，具体的にいましばらくそういう展望の持てるお答えをさしていただくには，もう少し県と具体的に詰めをさしていただいて，そして時間的な展望が見えました段階で具体的にどんな時期と，こんなふうに申し上げたいと思いますけれども，我々としては将来からの目標に向かって基本的には進めていきたいと，こう思っておりますので，もうしばらく具体的な県との詰めが煮詰まってきますまで，その辺の時間的な問題はお答えはご容赦いただきたいと，こう思います。」
「ａ議員


それから次に，今日の財産取得のこの議案ですが，いわゆる６億２７００万円の金額が上がっておりますが，これは先ほど鑑定いただいた書類の中で鑑定書の内容どおりであるわけでありますが，ここにいわゆる契約するに当たって相手方との条件等，お互いにあると思うんですが，例えばこれを支払う代わりに更地にしていつくれるんであるとか，更地にいつやって市に提供されるのか，あるいはそれについては牧場の地権者の方からこの値段で契約するけども，例えば保安林解除してくれることが条件であるとか，そういったお互いの条件があると思うんですが，その条件があればおっしゃっていただきたい。特にこの土地を更地にして市がいつもらえることになるのか，その辺のところもお尋ねしたいと思います。
ｂ助役
すべての土地について仮契約をしております。仮契約の内容は本年度末ということになっております。そういった中での契約でございます。特定の条件ていうのは契約の中でうたっていない，一般的な用地の取得条件だと，いろいろのあれが契約に必要な契約事項で契約されていると，このようになっております。
ａ議員
再度確認いたしますが，あの土地を更地にして市が受け取るのは本年度末と，こういうことで，相手からの特段の条件はないと，こういうことですか。
ｂ助役
あの契約の中に特段の条件はうたわれておりません。
ａ議員
いろいろと保安林の問題，心配する問題もありますが，契約内容の中に本年度末に更地で市が受け取るということであれば，それで一応安心するわけでありますけれども，そういうことで本年度末には更地で受け取って，あと保安林解除等の問題でありますが，早く，一日も早く工事に着手するように，これは市民総意の要望でございますのでお願いしたい。」
そのほか，市が県の許可を得ないまま保安林内でボーリング調査を行ったことも問題となった。
しかし，結局，本件各土地を総額６億２７７７万０７６１円で取得する議案は，賛成１５票，反対４票で可決された（甲６の2）。
(26)　Ｉ県担当者は，平成１１年６月当時，保安林の解除には公益上必要であることが要件とされているところ，本件牛舎は個人の施設であり，公益の施設には当たらないとして，保安林解除は困難との見解を示していた（甲６の1，８３の2）。(27)　平成１１年７月ころ，本件牛舎の移転先として予定されているＧ付近において，絶滅危惧種のオオタカの営巣が疑われた。そこで，市は，同年８月１２日，Ｈの会会員のＪの協力を得て確認調査を始めた。
(28)　被告は，平成１１年８月３１日，Ｉ県知事に対し，本件牛舎の移転のために，Ａ市Ｇの保安林の指定の解除に関する事前相談書を提出し，平成１２年８月４日，一部を差し替えた（甲２６，５９）。
(29)　Ａ市土地開発公社は，平成１２年１月２６日，本件牛舎の移転先とするために，Ｇの土地約２万３７００平方メートルを約４０００万円で購入した（甲３７の1･2）。
(30)　Ａの市政を考える会は，平成１２年２月９日，林野庁長官に対し，保安林の指定を解除しないことを求める要望書を，Ｉ県知事に対しては，保安林解除に向けた手続を行わないことを求める要望書を提出した（甲３３）。(31)　被告は，平成１２年２月１６日，市議会全員協議会で，Ｈの会会員のＪから本件牛舎の移転先ではオオタカは確認されなかったと報告を受けており，問題ない旨を発言した。
Ｊは，同月１７日，被告に対して，オオタカのものらしい巣が見つかったのが営巣時期を過ぎた８月であったため，翌年の調査を提言しただけであり，その後にオオタカの営巣が明らかになった旨報告しているとして，抗議するとともに，謝罪と訂正を要求した（甲３２）。
(32)　Ａの市政を考える会は，平成１２年２月１９日，環境庁長官及びＩ県知事に対し，保安林に営巣するオオタカの保護を求める要望書を提出した（甲３４の1･2）。
(33)　被告は，平成１２年３月１４日，牧場主との間で，上記(24)アの売買契約における土地の明渡期限，上記(24)イの損失補償契約における移転期限について，同月３１日を平成１３年３月３１日に変更するとの契約を締結した（甲６１の1･2）。(34)　被告は，平成１２年５月１９日，Ｉ県知事に対して，Ｇにおけるオオタカの調査に関する中間報告を行った（甲５１の1）。
(35)　平成１２年７月３０日，本件牛舎の移転先の保安林の約５０本が何者かによって伐採されているのが見つかった（甲５０の1）。
原告ｃらは，平成１２年１０月２日，保安林の伐採が森林法に違反するとして，被疑者氏名不詳のままＡ警察署長に告発した（甲６２の1･2）。(36)　被告は，平成１３年３月２３日，農林水産大臣あてのＧの保安林解除申請書を，Ｉ県伊賀県民局に提出した（甲７２，９９の1･2）。これによると，牛舎の新築工事は，牛舎６棟，堆肥舎２棟，事務所１棟及び倉庫１棟を建設するというもので，工事費用は消費税込みで２億８３５０万円とされていた。(37)　農林水産大臣は，平成１３年１１月２６日付けで，保安林の指定の解除に関する予定通知を行い，Ｉ県は，同年１２月４日に解除予定告示を行った（甲９０の2･3）。
(38)　被告は，平成１４年４月，Ａ市長選挙で再選を目指したが落選し，ｄが新市長となった。
(39)　牧場主は，平成１４年４月１３日，被告に対して，平成１１年４月１日付け協定書による土地明渡期限を，解除告示後２４か月以内と改めてほしいとの要望書を提出した（甲８７の1の4）。
(40)　ｄ市長は，平成１４年９月８日，特別委員会の承認を得て，同月１１日，Ｅ区長との間で，上記(15)の平成１１年２月締結にかかる「斎場建設に関する協定書」について，斎場建設の位置を本件牛舎地からＥ工業団地内に変更する変更協定書を取り交わした（甲８６の2の1）。


(41)　ｄ市長は，平成１４年９月１９日，市議会に対して，斎場建設予定地をＥ工業団地４号地（Ｅ字ｅ４５３８番２，地積１万５３４１平方メートル）に変更することを提案し，その理由として，牧場主から上記(39)のような要望があることから，変更により事業期間の短縮が見込まれること，その他事業費の削減，用地確保の容易性及び立地地区の建設同意等を挙げた（甲８６の1の1～6）。そして，本件協定書の存在が初めて明らかにされた（甲８７の1の1，８７の3の1･2）。市議会特別委員会は，平成１４年１０月８日，ｄ市長の変更提案を了承した（甲８６の2の2）。
(42)　ｄ市長は，平成１４年１０月１６日，農林水産大臣に対して，牧場主から上記(39)の要望があり斎場建設事業が大幅に遅延するため，斎場の建設場所を変更することにしたとして，保安林の解除申請を取り下げた（甲９０の1）。(43)　農林水産大臣は，平成１４年１０月３０日，上記(42)の取下げを受けて，上記(37)の保安林解除予定通知を取り消した（甲９０の2）。３　そこで，請求原因(3)アについて検討する。
(1)　上記２の認定事実によれば，従来の火葬場には，①老朽化が進み度々修理が必要となっていた，②市の人口に比して火葬炉が少なく，Ａ市民が近隣の地方公共団体の火葬場を利用しなければならないことがあった，③付近の宅地化が進み，地元住民から移転の要望があったなどの問題があり，また，火葬場自体が一般的にはいわゆる迷惑施設（付近に設置されることが望まれない施設）であるとの特殊性もあるから，火葬場を早期に住宅地域からある程度離れた場所へ移転又は新設する強い必要性があったと認められる。
そして，本件斎場の設置場所の検討に当たっては，その施設の特殊性から，地元住民の意向及び土地の買収を要する場合は地権者の意向を第一に考慮せざるを得ず，加えて，本件斎場を利用することになる市民及び近隣地方公共団体の住民からの交通の便，設置に要する費用及び期間，他に進行中の事業や計画との関係等を総合的に考慮することが必要となるのであって，当該地方公共団体の首長である被告に広範な裁量権があったというべきである。
しかし，それと同時に，議会には地方自治法９６条１項に列挙された事項に関する議決権が与えられており，地方公共団体の意思決定のうち基本的なもの及び重要なものについて，執行機関の行政執行に対して事前又は事後の監視，統制という機能を発揮することが予定され，特に，地方自治法９６条１項８号に規定する財産の取得又は処分に関しては，地方公共団体の財産の状態に重要な変動をもたらす行為であるために，その適否について，議会の判断に係らしめているから，被告は，市議会に対して，売買の対象となる不動産及びその価格のみならず，売買の目的や必要性，引渡の時期等の契約の付帯条項等についても，誠実に説明すべき責務があり，これらの説明に重大な誤りや欠落がある場合には，当該財産の取得又は処分に関する契約について審議されたとはいえず，この議会の議決がないと評価すべきものと解される。
(2)　しかるに，本件各土地のあるＥ区では，上記２(3)ア，(11)，(13)，(15)のとおり，平成８年２月１８日に本件牛舎地での斎場建設の受入れが決定され，その後さらに協議が進み，平成１０年８月２９日のＥ区臨時総会において「斎場建設に関する協定書」の締結が可決され，平成１１年２月２０日，被告とＥ区長との間で「斎場建設に関する協定書」が取り交わされていることからすると，地元住民及び地権者の了解が得られていたということができる。もっとも，上記２(3)イのとおり，平成８年１０月ころ反対の声があったこともうかがえるが，それが地元住民の全体的かつ継続的なものであるとは認められず，かかる事態はいずれの場所で建設する場合にも多かれ少なかれ起こるものであるから，このことをもって，了解が得られていないとはいえない。
そして，被告は，①本件各土地は交通の便が良い，②買収交渉の相手方である本件各土地の所有者が明らかとなっている，③本件各土地は集落から比較的離れていて人目に付きにくい，④本件各土地は既に造成されており平坦地が確保できるなどの事情を考慮し，本件牛舎の移転に伴う損失補償の支払が必要になることも前提として，本件各土地での斎場建設を決定したというのであるから，被告による本件斎場の設置場所の選定自体に裁量権の逸脱濫用があったということはできない。この点，原告は，別紙２の「（仮称）斎場建設に伴う用地単価比較表」は虚偽の内容であると主張するが，もともとこの比較表は時間的な制約もあって厳密な調査を経て作成されたものではないという事情があり，上記２(10)のとおり，本件斎場の立地条件についてのおおまかな傾向を把握するための資料であること自体は議会において説明されていることからすると，それが正確でないとしても，本件各土地における斎場建設の違法性を基礎付けるものとはいえない。なお，原告らは，本件各土地の有効敷地面積が１万３５００平方メートルであることを前提に，修正した総事業費をこれで除して１平方メートル当たりの用地単価を算出しているところ（甲８５の1），本件斎場の周囲にある山林は本件斎場に必要なもので一体として機能するものであるから，山林も含めて１平方メートル当たりの用地単価を算出し，これを比較することは特段不合理とはいえない。


原告らは，「被告は，市議会に広い用地買収を認めさせるために，市の目標人口が１０万人であるにもかかわらず，「Ａ市は１５万人都市を目標としている。」と議会で述べ，人口１５万人規模の斎場の建設を認めさせた。」と主張する。確かに，本件斎場は，他の地方公共団体の有する火葬場や斎場に照らして規模の大きいものであったことはうかがえるが，Ａ市の人口や増加見込みについては市議会議員も把握できるのであるから虚偽の説明により市議会議員が誤解して議決したということはできないし，厚生省生活衛生局企画課の監修した「火葬場の施設基準に関する研究」を基に計画されているのであって，本件基本計画において計画された本件斎場の規模がＡ市民及びこれを利用する可能性のある近隣の地方公共団体の住民の人数に比して，違法性を帯びるほどに過大ということはできない。原告らは，「本件牛舎地の立地は，被告がＥ区役員に持ちかけて協力させたものであったのに，被告は，議会において「迷惑施設をお引き受け戴く地元の皆さんの決めたこと」と虚偽の説明をした。また，長年火葬場を抱えてきた東町住民からの地元における新斎場施設建設の要望やその他の協力申出も退けた。」と主張する。しかし，本件牛舎地を建設予定地とすることについて，被告ら市側とＥ区のいずれから発案されたかは結局のところ不明であるといわざるを得ず，またＥ区がこれを了承していること自体はそのとおりなのであって，被告の説明が虚偽と断定することはできない。また，上記２(4)のとおり，Ｆ区付近の区長３０名が，平成８年１１月ころ，Ｆに斎場を建設することを要望したことは認められるが，それがＦ区住民の総意であるかやその意思が継続的なものであるかは不明であって，Ｅ区との協議が既に進行していた時期であることを考慮すると，Ｆを建設地から外したことに裁量権の逸脱はない。
原告らは，上記２(3)イに関して，「被告は，Ｅ区で行われたアンケートの結果が本件計画に不利に作用すると知り，地元出身の職員を使って圧力をかけ，地元の自主的・民主的な取組みを踏みにじった。」と主張するが，被告が何らかの圧力をかけたことを認めるに足りる証拠はない。
原告らは，「被告は，本件各土地の所有者や事業主が行うべき調査や設計委託を市費で行った。」と主張するが，仮にこれが違法であるとしても，その違法は当該調査や設計委託に要した費用にかかる財務会計行為に関するものであって，本件で問題とされる財務会計行為の違法性には影響を与えない。原告らは，上記２(27)，(31)に関して，「被告は，本件牛舎の移転先付近にオオタカが営巣していることを知りながら，市議会において，オオタカは確認できなかったなどと虚偽の発言を繰り返した。」と主張するが，オオタカの営巣が問題となったのは平成１１年７月以降のことであるところ，本件基本計画は平成９年１月に明らかにされ，本件各土地の売買仮契約や損失補償契約は平成１１年４月から同年６月にかけて締結され，本件各土地の取得に関する市議会の議決は同月２５日になされているのであって，遡って違法性を基礎付けるものとは認められない。(3)　しかし，被告は，上記２(20)，(24)のとおり，平成１１年４月１日，本件牛舎地の引渡時期を森林法２９条の解除予定通知後１８か月以内とし，Ｅ区に点在する牧場主の牛舎施設等の移転統合に関して，市が保安林解除申請手続を行うこと，損失補償基準に基づき算定した補償金額を上限として補助金を交付することを内容に含んだ本件協定書を取り交わし，その後の同年６月２１日，本件牛舎地の明渡期限を本件協定書と異なる平成１２年３月３１日とする売買仮契約書を締結している。そして，上記２(33)，(39)のとおり，牧場主が平成１４年４月１３日被告に対して，平成１１年４月１日付け協定書による土地明渡期限を，解除告示後２４か月以内と改めてほしいとの要望書を提出していることからすると，被告は売買仮契約書を締結しているにもかかわらず，実際には本件協定書に従った契約の履行を進めようとしたものと認められる。
それにもかかわらず，被告は，平成１１年６月２５日の市議会において，本件協定書の存在を秘匿しており，ａ議員が明渡期限を２度確認したのに対し，ｂ助役をして本年度末（平成１２年３月３１日）であり，その他に条件は付されていないと虚偽の答弁をさせ，被告はその場にいながらこれを訂正していない。また，被告は，平成１１年６月２５日の市議会において，保安林解除手続につき，保安林に建てられるのが個人の経営する牛舎であることから，森林法２６条２項の規定する「公益上の理由により必要が生じた」との要件に該当しない可能性が高く，Ｉ県担当者からも解除は困難であるとの指摘を受けており，仮に解除の可能性があるとしても相当長期間の協議，折衝が必要となり，さらに本件斎場の建設開始には保安林解除予定通知後１８か月を要することを知りながら，「明年度（平成１２年度）中には着工できれば」などと実現不可能なことを述べ，早期に本件斎場の建設が可能であるかのように偽った。
しかるところ，上記(1)のとおり，Ａ市では火葬場を含む斎場が早期に建設されることが求められていたし，また，上記２(41)のとおり，事後的に本件協定書の存在を明らかにされた市議会特別委員会が亀井市長による斎場建設予定地をＥ工業団地４号地に変更するとの提案を了承していることからすると，市議会としては，①本件牛舎の移転には上記のとおりの条件が付されており，しかもその達成が決して容易なのものではないこと，②Ｅ区に点在する牧場主の牛舎施設等の移転統合に関する補助金の支出が必要となることが明らかにされていれば，平成１１年６月２５日に本件各土地取得を議決しなかった可能性が極めて大きかったと認められる。そうとすると，被告は，市議会に対して，売買の対象となる本件各土地の売買契約に付帯する条項を誠実に説明しなかったというに止まらず，売買仮契約書と実質的に異なる本件協定書を取り交わしながら，売買仮契約書を前提とする議決を求めたものであって，被告の説明には重大な誤り及び欠落があり，本件各土地取得に関する契約の審議がなされたとはいえず，この議会の議決はないものと評価すべきである。


平成１６年（行ケ）第５２号　審決取消請求事件（平成１６年９月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　　　山　田　　　強
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人      　　　中　村　和　夫
同　　　　　　　　　　鉄　　　豊　郎
同　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２２４３０号事件について平成１５年１１月２６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「パチンコ機」とする発明につき特許出願（平成３年１月２８日にした特許出願の一部を新たな特許出願として平成１０年６月８日に分割出願したもの。以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年１１月６日に拒絶査定を受けたので，同年１２月１３日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を不服２００１－２２４３０号事件として審理し，平成１５年１１月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１６年１月１３日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１４年１月１５日付け及び同年９月１７日付け各手続補正書による補正後のもの）の特許請求の範囲の【請求項１】に記載した発明（以下「本願発明」という。）の要旨
遊技盤に設けられ且つ特別装置作動領域を含む複数の通過領域が形成された特別入賞装置と，該特別入賞装置に誘導された打球が前記特別装置作動領域を通過したときに作動開始すると共に再度特別装置作動領域を打球が通過したとき又は前記遊技盤に設けられる始動入賞口に所定個数の打球が入賞したときに作動終了する特別装置と，該特別装置の作動中に前記始動入賞口に打球が入賞する毎に所定の態様で開放駆動される変動入賞装置と，を備えたパチンコ機において，前記変動入賞装置側へめがけて発射された打球が前記始動入賞口に入賞しやすくなるように前記始動入賞口の直下に前記変動入賞装置を配置し，前記始動入賞口には，該始動入賞口への打球の受入と前記変動入賞装置の開放とが交互に実行されるような周期で打球を受け入れ，かつ，常時動作することが
可能な打球受入機構を内蔵し，
前記打球受入機構には，１の打球を前記始動入賞口への受入前に待機させる構成を備えたことを特徴とするパチンコ機。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平１－２５６９８７号公報（甲８，以下「刊行物１」という。）及び特開昭６３－２６２１６９号公報（甲９，以下「刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と刊行物１記載の発明（以下「引用発明」という。）との相違点（ア）及び相違点（イ）についての判断を誤った（取消事由１，２）結果，本願発明の進歩性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点（ア）の判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点（ア）（始動入賞口と変動入賞装置との配置関係について，本願発明では「変動入賞装置側へめがけて発射された打球が前記始動入賞口に入賞しやすくなるように前記始動入賞口の直下に前記変動入賞装置を配置し」とされているのに対し，引用発明では，玉受け部材の下方に始動入賞玉受口，打玉貯留装置が配置されている点）について，「本願発明１（注，本願発明）の始動入賞口，変動入賞装置は遊技盤に配置しなければならないものであるから，その配置箇所は，始動入賞口を基準に考えれば，変動入賞装置は始動入賞口に対して前後左右方向の１を配置位置として選択することとなることは明らかであり，特に始動入賞口の直下としたことによる作用効果は格別のものとは認められない。すなわち，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置して，変動入賞装置を狙えば始動入賞口に入る可能性は高くなり，逆に始動入賞口が変動入賞装置への入賞の邪魔となって入賞可能性が低くなることは当業者にとっては予測の範囲内のことである。したがって，始動入賞口の直下に前記変動入賞装置を配置することは当業者が適宜なし得る程度の事項である」（審決謄本６頁下から第４段落～第２段落），「してみると，当該相違点は，当業者が適宜選択できる程度の事項，又は，刊行物２の記載に基づいて当業者が容易に為し得る程度の事項である。したがって，当該相違点は格別のものではない」（同７頁第１段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。


(2)　本願発明は，単に始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置したことを特徴とするのではなく，打球受入機構を内蔵した始動入賞口とすること等との組合せによって初めて，変動入賞装置の許容昀大回数の開放を確保しつつ変動入賞装置を間髪入れずに次の開放に導くことができるのである。すなわち，本願発明は，相違点（ア）に係る事項とその他の発明特定事項との有機的結合により，①変動入賞装置へめがけて打球を発射している際に始動入賞口にどんどん打球が入賞しようとしても，打球受入機構によって始動入賞口への打球の受入が規制され，②打球受入機構に待機されなかった打球は変動入賞装置側へと飛び込んでいくため，効率のよい遊技の流れを実現することができ，③変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出すことができる。審決は，始動入賞口と変動入賞装置の単なる配置のみに注目し，相違点（ア）に係る事項とその他の発明特定事項との有機的結合を正当に評価していない。(3)　審決は，また，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置する構成は，刊行物２にも示されているから，当該配置を採用することは当業者が容易になし得る程度の事項である旨説示する（審決謄本６頁昀終段落）。しかし，刊行物２記載の発明は，たまたま始動入賞口と変動入賞装置の上下の配置関係が類似しているというだけであって，本願発明の重要な特徴である，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出すという発想は，存在しない。
(4)　以上のとおり，相違点（ア）についての審決の判断は，始動入賞口と変動入賞装置との配置のみに着目し，その配置以外の発明特定事項との関連性を全く判断しておらず，失当である。
２　取消事由２（相違点（イ）の判断の誤り）
(1)　審決は，相違点（イ）（始動入賞口への打球の受入と変動入賞装置の開放とを交互に実行する手段として，本願発明は「始動入賞口には，該始動入賞口への打球の受入と前記変動入賞装置の開放とが交互に実行されるような周期で打球を受け入れ，かつ常時動作することが可能な打球受入機構を内蔵し，前記打球受入機構には，１の打球を前記始動入賞口への受入前に待機させる構成」であるのに対し，引用発明における当該手段の具体的構成はそのような構成となっていない点）について，「（刊行物２の）当該入賞球貯留部２１に貯留される打球は，零の場合，１の場合等種々の場合が存在し，待機する数を１に限定することによる作用効果は予測の範囲内のことで格別のものとは認められないから，当該待機する打球の数をいくつにするかは当業者が適宜設計し得る設計的事項であると認める。してみると，刊行物１における，始動入賞口への打球の受入と変動入賞装置の開放とを交互に実行する手段として，刊行物２記載の打球受入機構を設計的変更を加えて代替適用することは，当業者が容易に為し得る程度の事項であると認める。したがって，当該相違点も格別のものではない」（審決謄本７頁第３，第４段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
(2）まず，審決の上記判断は，本願発明において打球受入機構に１の打球を待機させるものとしたことの意義を，正当に評価していない。本願発明は，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出すために，待機する打球を１としている。これに対し，刊行物２記載の発明のように，あらかじめ複数の打球を受け入れておき，この受入数分だけの変動入賞装置の開放を約束するものでは，始動入賞口への入賞と変動入賞装置の開放とが織りなす絶妙な連動性を遊技者に堪能させることはできない。刊行物２では，入賞球貯留部２１に貯留される打球が零の場合にはその回の権利中において変動入賞装置が開放することはないのであり，貯留される打球が１の場合にはその回の権利中において変動入賞装置は１回しか開放されないのである。ここには，本願発明の前提である「始動入賞装置に所定個数の打球が入賞したときに作動終了」するパチンコ機，すなわち「変動入賞装置の許容昀大回数」が定まっているパチンコ機における特有の遊技性すら存在しないのである。すなわち，刊行物２では，変動入賞装置の開放数が，入賞球貯留部２１に貯留された球数に依存するものであるから，これと本願発明の打球受入機構とを同一視すること自体失当である。
(3)　また，審決は，相違点（イ）についての判断を相違点（ア）と分離して行い，相違点（ア）及び（イ）を生じさせている発明特定事項の有機的結合を考慮した全体評価を全く行っていないという点で，審理不十分であり，両相違点を含む総合判断を怠ったことによって，進歩性の判断を誤っている。
第４　被告の反論
審決の判断は正当であり，原告の取消事由１，２の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点（ア）の判断の誤り）について(1)　原告は，相違点（ア）について，始動入賞口の直下に前記変動入賞装置を配置することは当業者が適宜なし得る程度の事項であるとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，引用発明が，審決が一致点として認定した，「遊技盤に設けられ且つ特別装置作動領域を含む複数の通過領域が形成された特別入賞装置と，該特別入賞装置に誘導された打球が前記特別装置作動領域を通過したときに作動開始すると共に再度特別装置作動領域を打球が通過したとき又は前記遊技盤に設けられる始動入賞口に所定個数の打球が入賞したときに作動終了する特別装置と，該特別装置の作動中に前記始動入賞口に打球が入賞する毎に所定の態様で開放駆動される変動入賞装置と，を備えたパチンコ機において」との構成を備えること，及びこの構成が周知のものであることは，当事者間に争いはない。そして，引用発明における上記周知の構成において，始動入賞口と変動入賞装置との配置関係については，審決が認定するとおり，「始動入賞口を基準に考えれば，変動入賞装置は始動入賞口に対して前後左右方向の１を配置位置として選択することとなることは明らか」（審決謄本６頁下から第４段落）であるから，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置することは，両者の配置に関する上記自明の選択肢の一つを選択したものにすぎない。したがって，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置することは，当業者が適宜採用し得る設計事項というべきである。


なお，原告は，審決が始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置することは刊行物２にも示されているから，当該配置を採用することは当業者が容易になし得る程度の事項であると説示（審決謄本６頁昀終段落）したことに対し，刊行物２には変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるというテンポを作り出す発想がないと主張するが，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置することは，刊行物２を引用するまでもなく，上記のとおり，当業者が適宜採用し得る設計事項というべきであるから，この点に関する原告の主張は上記判断を左右するものではない。
(2)　原告は，本願発明は，相違点（ア）に係る構成とその他の発明特定事項との組合せによって，①変動入賞装置へめがけて打球を発射している際に始動入賞口にどんどん打球が入賞しようとしても，打球受入機構によって始動入賞口への打球の受入が規制され，②打球受入機構に待機されなかった打球は変動入賞装置側へと飛び込んでいくため，効率のよい遊技の流れを実現することができ，③変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出すことができるのであり，これらによって，変動入賞装置の許容昀大回数の開放を確保しつつ，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出すことができると主張する。そこで，まず，原告主張の上記①の点についてみると，引用発明は「玉受部材１６４ａ，１６４ｂが開成状態の場合は，打玉貯留装置６０に貯留された打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞しない手段を備え」（審決謄本３頁（１－５））たものと認められる（この点は原告において争っていない。）ところ，これは，本願発明の「打球受入機構を内蔵した始動入賞口」と同様，「変動入賞装置へめがけて打球を発射している際に始動入賞口にどんどん打球が入賞しようとしても，打球受入機構によって始動入賞口への打球の受入が規制される」という，原告主張の①の効果を奏するものにほかならない。次に，原告主張の上記②の点についてみると，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置した場合，打球受入機構に捕捉されなかった遊技球が，落下して始動入賞口の下に設置された変動入賞口に突入し得ることは，自明のことであるから，上記②は，始動入賞口の直下に変動入賞装置を配置する構成を採用することによって当然予測される自明の効果にすぎない。
さらに，原告主張の上記③の点についてみると，引用発明が「玉受部材１６４ａ，１６４ｂが開成状態の場合は，打玉貯留装置６０に貯留された打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞しない手段」を具備していることは前示のとおりであり，これが，「始動入賞口への打球の受入を規制」するとともに，「変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させる」ものであることは明らかであるから，引用発明も，原告がいう「変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポ」を作り出すものであることは明らかである。　そうすると，原告が相違点（ア）に係る構成と本願発明の他の発明特定事項との組合せによる顕著な効果として主張するものは，引用発明において相違点（ア）に係る構成を採用した場合に当業者が当然予測する効果の範囲内のものであって，格別の効果ということはできない。(3)　したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点（イ）の判断の誤り）について(1)　原告は，相違点（イ）について，本願発明は，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出す発想を実現する上で，待機する打球を１としているのであり，刊行物２のようにあらかじめ複数の打球を受け入れておき，この受入数分だけの変動入賞装置の開放を約束するものでは，始動入賞口への入賞と変動入賞装置の開放とが織りなす絶妙な連動性を遊技者に堪能させることができないと主張する。この主張は，「刊行物１（注，引用発明）における，始動入賞口への打球の受入と変動入賞装置の開放とを交互に実行する手段として，刊行物２記載の打球受入機構を設計的変更を加えて代替適用すること」（審決謄本７頁第４段落）が容易であるとした審決の判断に向けられたものと理解される。
ところで，相違点（イ）は，始動入賞口への打球の受入と変動入賞装置の開放とを交互に実行する手段に関するものであるところ，引用発明は，前示のとおり，「玉受部材１６４ａ，１６４ｂが開成状態の場合は，打玉貯留装置６０に貯留された打玉が始動入賞玉受口１５０ａ，１５０ｂに入賞しない手段」を備えているから，上記１の(2)のとおり，本願発明と同様，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるものであるということができる。そして，引用発明において，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させる場合に，待機させる打球を１個とすることは，当業者が適宜に採用し得る設計事項というべきである。一方，刊行物２には，「常時作動することが可能で，打球を始動入賞口への受入前に待機させる構成」が開示されており，同刊行物に開示されたものにおいて待機させる打球を１個とすることも，単なる設計事項というべきであるから，引用発明において，刊行物２に記載された打球受入機構に設計的変更を加えて待機する打球を１個としたものを適用し，相違点（イ）に係る本願発明の構成に至ることは，当業者が容易にし得る程度のことというべきである。
(2)　原告は，本願発明は，変動入賞装置への入賞中に始動入賞口の打球受入機構に次の打球を待機させるという絶妙なテンポを作り出す発想を実現する上で待機する打球を１としていると主張し，待機する打球の数を１とすることの格別な効果を主張するが，原告の主張する「絶妙なテンポを作り出す」という効果は，待機する打球の数を１とすることによって当然奏されることが当業者に明らかな効果であって，予測外のものではないから，これを格別な効果ということはできない。なお，原告は，相違点（イ）に関する判断を相違点（ア）と分離して行い，総合的ないし全体的な評価をしなかったことが不当であると主張するが，その主張が理由のないことは，以上の判示に照らして明らかである。(3)　したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。


主       　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人・控訴人（１審被告）らは，連帯して，控訴人・被控訴人（１審原告）Ｃに対し４６０万円，同Ｄ及びＥに対し各２３０万円並びにこれらに対する平成１３年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人・控訴人（１審被告）らは，連帯して，被控訴人・控訴人（１審被告）株式会社文藝春秋発行の週刊誌「週刊文春」に，別紙１記載の謝罪広告を，同２記載の掲載条件で，１回掲載せよ。
(3)　控訴人・被控訴人（１審原告）らのその余の請求を棄却する。２　被控訴人・控訴人（１審被告）らの控訴を棄却する。３　訴訟費用は第１，２審を通じ，これを５分し，その３を控訴人・被控訴人（１審原告）らの，その余を被控訴人・控訴人（１審被告）らの負担とする。４　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１控訴人・被控訴人（以下「１審原告」という。）ら原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人・控訴人（以下「１審被告」という。）らは，連帯して，１審原告Ｃに対し１６５０万円，同Ｄ及びＥに対し各８２５万円並びにこれらに対する平成１３年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　１審被告らは，連帯して，１審被告株式会社文藝春秋（以下「１審被告会社」という。）発行の週刊誌「週刊文春」に，別紙１記載の謝罪広告を，同３記載の掲載条件で１回掲載せよ。
２１審被告ら
(1)　原判決中，１審被告らの敗訴部分を取り消す。(2)　１審原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，１審被告会社発行の週刊誌に掲載された記事がＢ教授（以下「Ｂ元教授」という。）の名誉を侵害したとして，Ｂ元教授の相続人である１審原告らが，同記事を執筆した記者の１審被告Ｇ（以下「１審被告Ｇ」という。）及び編集者の同Ｈに対しては共同不法行為に基づき，１審被告Ｇ及び同Ｈの使用者である１審被告会社に対しては使用者責任に基づき，謝罪広告の掲載並びに各相続分に応じた損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払いを求めた事案である。なお，１審原告らは，原審では，総額５５００万円の損害賠償金及び遅延損害金を請求していたが（原審はそのうち総額６６０万円を認容），当審において，損害賠償金の総額を３３００万円に減縮し，謝罪広告文の内容及び掲載場所の請求の一部を変更した（変更した広告文の内容は，原審認容分と同一である）。２　争いのない事実等及び争点は，以下のとおり改めるほかは，原判決「第２　事案の概要」の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁１８行目の「初代会長，」の次に「平成１０年」を加える。(2)　原判決１５頁２０行目の「第１次調査団」の次に「ないしその周辺の人物」を加える。
(3)　原判決１５頁２２行目の末尾に「なお，真実性の証明対象は，『Ｂ元教授が捏造に関与した疑いがあるとの事実』であり，『Ｂ元教授が捏造に関与したこと』ではない。」を加える。
(4)　原判決１６頁１行目の「べきものである。」の次に「この点，１審原告らの引用する「聖嶽洞窟遺跡検証報告」は，日本考古学協会の当事者性に基づく制約を受けたものであり，学術的価値に乏しく，第２次調査団の研究結果を否定するものとはいえない。」を加える。
(5)　原判決２０頁１７行目の次に行を改め「ケ　日本考古学協会の調査委員会による平成１５年１０月２５日付け「聖嶽洞窟遺跡検証報告」によっても，本件各記事に真実性がないことは明らかになった。」を加える。
(6)　原判決２１頁４行目の「Ｆという人物に会い，」を「Ｂ元教授のことを極めて良く知る人物であるＡ氏（以下「Ａ氏」という。）に会い，」と，同「Ｆ氏」を「Ａ氏」とそれぞれ改める。
(7)　原判決２１頁１１行目及び１２行目を「本件はいわゆるニュース報道ではないから，１審被告らには，本件各記事を掲載するまでに十分な時間が与えられていたにもかかわらず，上記取材経緯によれば，１審被告らは，Ｉ，Ｊ，Ｋへの簡単な取材のみで，聖嶽洞穴遺跡を捏造と決めつけ，反対事実が記載された資料は権威がないと安易に退け，Ａ氏の取材にあたっても，信用性を確認する裏付け取材もせず，容易に行い得た本人取材も行わなかったものであり，Ｂ元教授が団長を務めた第１次調査団によって聖嶽洞穴遺跡が捏造されたことが真実であると信じるについて相当な理由があったとは到底いえない。」と改める。(8)　原判決２１頁１３行目の次に行を改め，以下を加える。
「（１審原告らの主張）
ア　謝罪広告について
１審被告らの名誉毀損行為によって，Ｂ元教授は捏造犯と目され，研究者の良心に基づき，長年にわたって地道に築き上げてきた社会的評価は著しく失墜した。この毀損された名誉を回復するためには，金銭的賠償だけでは足りず，謝罪広告が不可欠であり，別紙１記載の謝罪広告を，別紙３記載の掲載方法により，１回掲載させることが相当である。なお，謝罪広告の大きさの指定がなければ，１審被告らはできる限り目立たないように小さく掲載することが容易に予想され，そうなれば，原状回復という謝罪広告が認められた法の趣旨が没却される。本件各記事の掲載回数及びページ数に加え，電車の吊り広告や新聞での発売広告がその都度出されたことからすれば，少なくとも１頁全体を使った謝罪広告が認められるべきである。
イ　損害賠償額について
本件は，東北旧石器捏造事件に関連づければ週刊誌が売れると考えて，当初から「聖嶽洞穴遺跡は捏造された遺跡である」との方針を決めて，捏造とは反対方向の事実を無視し，実質的な本人取材を行おうとせず，裏付け取材をしないなど極めて杜撰な取材をしたもので，取材の悪質さが顕著であり，その結果，死を選ぶほどの多大な精神的苦痛を与えたことに特徴があり，このような事情は，慰謝料額の算定にあたって充分に考慮されるべきである。


また，１審被告らが，Ｂ元教授の自殺後に「週刊文春」平成１３年３月２２日号（以下「３月２２日号」という。）に掲載した記事や本訴におけるＡ氏作成文書の提出は，１審被告らの態度の悪質さや卑劣さを裏付けるものであり，慰謝料額の増額事由とされるべきである。
本件不法行為によりＢ元教授が被った精神的苦痛を評価すれば３０００万円を下らない。また，１審被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては３００万円が相当である。
（１審被告らの主張）
ア　謝罪広告について
(ア)　死者に対する謝罪広告
謝罪広告は，被害者の人格的価値を回復するために認められるものであるから，被害者の人格的価値が存在しなくなったとき，すなわち被害者が死亡したときには，もはやその人格的価値＝社会的名誉は存在しなくなったのであるから，謝罪広告を認めることはできない。名誉権のような一身専属の権利は相続されえず，謝罪広告掲載請求権は相続しえない。
(イ)　謝罪文言
本件各記事は，石器でないものを石器と捏造したと報じたのではなく，別の地域ないし別の時代の石器が聖嶽遺跡に持ち込まれたのではないかという疑惑を報じたのであるから，「石器が捏造であることは事実ではない」との謝罪文言はおかしい。
(ウ)　謝罪広告掲載の場所
１審原告らは「広告・グラビアを除いて表表紙から最初の頁もしくはそれに準じる頁」への掲載を求めるが，「もしくはそれに準じる頁」は不特定である。また，「広告・グラビアを除いて表表紙から最初の頁」は週刊誌の顔ともいうべき目次掲載頁であり，このような掲載場所の指定は，憲法２１条の表現の自由を侵害する。」
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件各記事がＢ元教授の社会的評価を低下させるか否か。）について当裁判所も，本件各記事は，第１次調査で聖嶽洞穴遺跡から発掘された石器が捏造されたものであって，これにＢ元教授が関与したとの印象を与える内容であり，Ｂ元教授の社会的評価を低下させるものであると判断する。その理由は，以下のとおり改めるほか，原判決「第３　当裁判所の判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２９頁１行目から２行目の「同遺跡から発掘された石器は他の遺跡から発掘された石器を予め埋めておいたという捏造」を「同遺跡から発掘された石器は，発掘に関与した者自身が，他の遺跡から発掘された石器を予め埋めておいたという捏造」と，同頁２５行目の「捏造に関与した疑いがあるとの印象を暗に与える内容」を「捏造に関与した疑いがあるとの印象を暗に与えると共に，さらに，その関与なしでは捏造が困難であることをも示唆する内容」と，それぞれ改める。
(2)　原判決３０頁３行目の次に行を改め「１審被告らは，本件各記事は，聖嶽洞穴遺跡が遺跡として考古学上価値のないものであることを明らかにしたにすぎず，それ以上にＢ元教授が遺跡の作出に関与していることを述べていないし，そのような印象を与えるものでもないと主張する。しかし，１審被告会社は，Ｂ元教授自殺後に発売した「週刊文春」３月２２日号の「『聖嶽』遺跡疑惑　小誌取材班はこう報じた」と題する記事内で，「小誌は，遺跡そのものが『捏造としか考えられない』と記事で紹介した。」と記載し（甲５），本件各記事の取材と執筆に当たった１審被告Ｇも，本件各記事は『聖嶽遺跡が捏造された遺跡である』との問題を提議した記事であると自認している（乙２７，原審における１審被告Ｇ本人）のであり（なお，「捏造」とは，「ないことをあるかのように偽って作りあげること，でっちあげること」を意味する言葉である。），本件各記事が，聖嶽洞穴遺跡の遺跡としての考古学上の価値について述べるにとどまるものではなく，同遺跡は捏造された遺跡であると報道したものであることは明らかである。また，本件各記事は，その捏造者について明記することを避けてはいるが，上記のとおり，そもそも「捏造」という言葉自体が，遺跡を発見した者がでっち上げたとの印象を与える上，Ｌによる旧石器捏造事件を随所に引用することにより，聖嶽洞穴遺跡で発掘された石器は，Ｌ事件と同様，発掘者自らが予め埋めておいたものであるとの印象を与え，さらに，本件記事２では，「では，いったい誰がいつ『神の手』を駆使したのか。」との記載に続けて，Ｂ元教授及びＭ教授は疑惑を全面否定したと両名の名をあげ，「もちろん彼らの仕業と断定する証拠はないし，」と記載し，本件記事３では，「（考古学者の話として）大分県内には，県内で旧石器遺跡を発見すれば，注目されて，学術予算もつく，と思っている考古学者が多かった」，「聖嶽の細石刃は，福井洞穴から出土したものに，きわめて似ています。・・聖嶽の発掘前別府大学（に研究室を有する）関係者の手には，福井洞穴の細石刃があったことになる。」「別府大を発掘調査する必要がありはしまいか。」などと記載することによって，第１次調査の責任者であり，別府大学教授であったＢ元教授（及びＭ教授）が捏造に関与した疑いがあるとの印象を与えたことは明らかであって，１審被告らの前記主張は採用することができない。」を加える。２　争点(2)（本件各記事の記述が真実であったかどうか。）について当裁判所も，本件各記事の記述が真実であるとの証明はなされていないと判断する。その理由は，以下のとおり改めるほか，原判決「第３　当裁判所の判断」の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３０頁の８行目から１９行目までを「(1)　前記のとおり，本件各記事は，『聖嶽洞穴遺跡から発掘された石器は，発掘者自らが，別の遺跡から発掘された石器を予め埋めておいたという捏造によるものであり，Ｂ元教授がこの捏造に関与した疑いがある。』との印象を与えるものであるところ，報道機関がこのような報道をする以上，上記「疑い」は単なる風評にとどまらず，このような疑いを抱くに足りる根拠事実が存在するとの印象を読者に与えるのであるから，本件における名誉毀損の違法性阻却事由としての真実性の証明対象事実は，『聖嶽洞穴遺跡の石器は捏造されたものであること』及び『Ｂ元教授がその捏造に関与したとの疑いを抱くに足りる根拠事実があること』であると解するのが相当である。」と改める。
(2)　原判決３０頁２０行目から２１行目の「聖嶽洞穴遺跡が捏造であること及びその捏造にＢ元教授が関与していること」を「聖嶽洞穴遺跡の石器は捏造されたものであること及びＢ元教授がその捏造に関与したとの疑いを抱くに足りる根拠事実があること」と改める。


(3)　原判決３１頁１４行目の「１点の製品・剥片も採取できなかった（９５頁）。」を「２点しか採取できなかった（４４頁，９５頁）。」と改める。(4)　原判決３２頁１０行目の「５２，」の次に「５８，」を加える。(5)　原判決３４頁１３行目の次に行を改め，以下を加える。「ｊ　Ｋの前記判断は，主として人骨のレプリカの観察に基づくものであり，最終的判断のためにはＤＮＡ鑑定も含めた科学的な検査が必要であるとの意見も有力である（８３頁，甲５７）。
ｋ　聖嶽洞穴内からは，第１次調査においても第２次調査においても，中・近世の人骨が銅銭などの副葬品とともに多数出土しており，中・近世に墓地として利用されたことが推認される。そして，発掘された人骨等が少なからず損傷していることなどから，中・近世の墓地形成とその後の攪乱によって，全体の遺構・包含層が破壊された可能性がある。（６１頁，甲５８）。ｌ　年代測定の結果，第１次調査で発掘されたヒト距骨，第２次調査で発掘されたアナグマの骨及び木炭は，縄文時代早期の年代を示した。」(6)　原判決３４頁１４行目から３５頁１０行目までを次のとおり改める。「ウ　上記アで認定した各事実によれば，聖嶽洞穴遺跡から発掘された石器には，現在の考古学の常識からみて不自然な点が多々あり，何らかの人為的な作為が加わっている疑いがあるから，旧石器時代の人骨と石器が伴出した，日本で唯一の遺跡であるとの同遺跡の考古学上の学問的価値は，現時点では維持し難いとの評価を示した限度では真実性が認められる。しかしながら，前記イのａｂｃｊｋｌで認定した事実も考慮すると，上記アで認定した各事実のみでは，聖嶽洞穴遺跡から発掘された石器が，発掘に関与した者自身が，別の遺跡から発掘された遺物を予め埋めておいたという捏造によるものと断定するには足りないというべきである。まして，Ｂ元教授が第１次調査の責任者であったとの事実以外には，Ｂ元教授が聖嶽洞穴遺跡の石器捏造に関与したとの疑いを抱かせる事実は認められない。そして，仮に，聖嶽洞穴遺跡から発掘された石器が，第１次調査の際に予め埋められて捏造されたものであったとしても，前記イのｃｄｅｆｇｈｉで認定した，Ｂ元教授による試掘や第１次調査が行われるに至った発端が他者からの働きかけによるものであったこと，これら試掘や第１次調査の過程を通じて，Ｂ元教授を含む第１次調査団以外の人物が聖嶽洞穴に入洞していること，Ｂ元教授は，第１次調査後の間もないころから，発見された石器の状況等に不自然な点があるとして，聖嶽洞穴遺跡の更なる学問的調査の必要性を表明し，第２次調査団による同遺跡の再調査に積極的かつ協力的であったことを総合すると，Ｂ元教授が第１次調査の責任者であったとの事実のみから，石器の捏造に関与したと推認することはできない。なお，Ａの陳述書（乙３５）には，①Ｂ元教授が昭和３６年末以前にＡ氏に対して，福井洞穴遺跡出土の黒曜石細石刃２個を見せたこと，②Ａ氏が見せられた石器が第１次調査で出土した，との記載があるが，②は，何らの根拠を示さないままの同氏の推測に過ぎず採用の限りではないし，①についても，同陳述書全体から読みとれる私怨ともいうべきＢ元教授に対する同氏の強い敵対感情に照らすと，にわかに採用しがたい。以上のとおり，本件においては，真実性の証明はなされていないというべきである。」３　争点(3)（１審被告らが本件各記事の記述を真実と信じたことにつき，相当の理由があるか。）について
当裁判所も，１審被告らが本件各記事の記述を真実であると信じるについて相当の理由があったとはいえないと判断する。その理由は，以下のとおりである。(1)　争いのない事実及び証拠（乙２７，３５，６１，６２，原審における１審被告Ｇ本人）によれば，次の事実が認められる。
ア　１審被告Ｇは，平成１３年１月３日，１審被告会社から，聖嶽洞穴遺跡についても，Ｌによる旧石器発掘捏造事件と同様の問題があるかもしれないとの情報があるので取材するよう命じられ，取材を開始した。
イ　１審被告Ｇは，同日夜，上記情報を得たという１審被告会社の編集部員と電話で話をし，翌日，同編集部員と会って説明を聞き，また，上記情報源である若手考古学者と電話で話をして，取材先や資料について教示を受けた。ウ　１審被告Ｇは，同月５日から，関係文献を調査するとともに，Ｉ部長からは電話で，Ｊ氏及びＫ教授からは面談により，本件記事１にそれぞれの談話として記載しているとおりの話を聞き，この他にも，考古学関係者から，聖嶽洞穴遺跡の石器の不自然さ，遺跡捏造の疑いについて話を聞いた。エ　１審被告Ｇは，同月１１日，電話をかけたが通じなかったとして，事前にアポイントメントをとることなく，いきなりＢ元教授の自宅を訪れて取材を申し込み，聖嶽洞穴遺跡発掘時の様子や，石器の不自然さについて尋ね，Ｂ元教授から，本件記事１に同教授の談話として記載されているとおりの話を聴取したが，石器に関する疑問点を解明するような問答には至らなかった。オ　１審被告Ｇは，同月１３日，前日に取材申込みをした上，別府大学内でＭ教授と面談し，本件記事１に同教授の談話として記載されているとおりの話を聴取した。
カ　１審被告Ｇの取材に基づき，同月１５日の夕方，１審被告会社編集部は，「聖嶽洞穴遺跡は捏造された遺跡である。」との方針を決定し，同方針に基づいて，１審被告Ｇは本件記事１の原稿を執筆し，同月１８日，本件記事１の掲載された１月２５日号が発売された。
キ　１審被告Ｇは，同月２１日に開催されたシンポジウム「前期旧石器問題を考える」を取材して，本件記事２の原稿を執筆し，同月２５日，本件記事２の掲載された２月１日号が発売された。
ク　１審被告Ｇは，その後１月ほどは，聖嶽洞穴遺跡に関する取材はしていなかったが，同年２月下旬に，Ａ氏から，聖嶽遺跡の発掘前に，Ｂ元教授から福井洞穴遺跡から出土した黒曜石の石器を見せてもらったことなど，本件記事３に別府大関係者の証言として記載されているとおりの話を聴取して，同年３月５日には本件記事３の原稿の下書きをした。


ケ　同月６日，別府大学において，同大学の「聖嶽問題検討委員会」は，聖嶽洞穴遺跡の石器の保管状況の杜撰さを公表する記者会見を行い，続いて，Ｂ元教授も記者会見を行って，捏造を否定するとともに，再調査を歓迎する旨述べたが，１審被告Ｇは，同記者会見を途中で退席し，Ｂ元教授の記者会見には出席しないまま原稿を仕上げ，同月８日，本件記事３の掲載された３月１５日号が発売された。
(2)　以上によると，１審被告Ｇは，第２次調査団の副団長であるＩ部長及びＪ氏，第１次調査発掘頭骨を再検討した人類学者Ｋ教授から，聖嶽洞穴遺跡の出土品の不自然さについて聴取するなどして，原判決の第３の２(2)ア認定の各事実を知ったものであるから，同遺跡が捏造された遺跡であるとの疑いを抱くこと自体は，あながち不合理とはいえない。しかし，考古学者にとって，遺跡捏造の疑いをかけられることはその社会的評価をはなはだしく低下させるものであるうえ，記事掲載の緊急性・切迫性は認められないのであるから，聖嶽洞穴遺跡が捏造されたものであると断定し，これにＢ元教授が関与した疑いがあるとの本件各記事を掲載するにあたっては，十分な裏付け調査が要求されるというべきである。ところが，原判決の第３の２(2)イ認定事実のうち，ａｄｅｆｇｈの各事実は，１審被告Ｇが調査した文献に記載されていたり，調査すれば容易に明らかになる事実であったのに，１審被告らは，これらの事実の意義について検討したり調査したりすることなく（乙２７，原審における１審被告Ｇ本人），もっぱら，Ｉ部長，Ｊ氏及びＫ教授や名前を明らかにしない考古学関係者からの談話に基づいて，聖嶽洞穴遺跡は捏造されたものと断定したものである。しかし，Ｉ部長，Ｊ氏及びＫ教授は，聖嶽洞穴遺跡についての学問的な疑問点については厳しい指摘を行っていたが，捏造されたとの判断は示していなかった（原審における１審被告Ｇ本人）し，Ｂ元教授やＭ教授からの取材は，本件記事１の執筆前に各１回なされたのみで，特にＢ元教授についてはいきなり訪問して話を聞いただけで，疑問点を解明するような問答には至っていなかったのに，その後は取材申込みすらしていないのであってみれば，１審被告らが，聖嶽洞穴遺跡が捏造されたものであると断定し，これにＢ元教授が関与した疑う根拠があると信ずるについて相当の理由があったとはいえない。特に，本件記事３は，第１次調査で発掘された石器は，別府大学の研究者が，「第２の神の手」により福井遺跡の石器を持ち込んだものであるとの印象を与える内容となっているところ，前記(1)の認定によれば，この部分は，概ね，Ａ氏からの取材結果に依拠していると認められるが，Ａ氏は昭和３６年ころまで，別府大学の職員であった者であるが，同人作成の文書からは，Ｂ元教授に対して私怨ともいうべき強い敵対感情を抱いていることが明らかに読みとれる（乙３５，６２）のであり，こうした文書を１審被告らが違和感もないまま本件訴訟の書証として提出したことに照らしても，１審被告Ｇは，その取材時からＡ氏のこのような立場を容易に知ることができたものと推認されるのであって，それにもかかわらず，１審被告Ｇは，Ａ氏とＢ元教授や別府大学の関係について調査することなく，Ａ氏からの取材結果をそのまま信用して，裏付け調査をまったくせずに，本件記事３を執筆した（原審における１審被告Ｇ本人）ものであり，同記事内容が真実であると信ずるについて相当の理由があったとは到底いえない。この点，１審被告Ｇは，Ａ氏を信用したのは，同氏が，昭和３７年にＢ元教授から縄文土器２点を購入したが，Ｂ元教授に頼まれてこれを一旦返したところ，その後２０年間も返還してくれなかったと述べてそれらの縄文土器及びその写真が掲載されている，ある文化展のパンフレットを見せられたが，同パンフレットにはそれらの縄文土器は別府大学出品として掲載されていたからであると供述する（原審における１審被告Ｇ本人）が，このことと聖嶽洞穴遺跡の捏造とは何の関係もなく，Ａ氏からの取材結果を信用する根拠とはなりえないというべきである。４　争点(4)（損害額及び謝罪広告の要否）について(1)　当裁判所は，Ｂ元教授の前記精神的苦痛を慰謝すべき慰謝料は８００万円，１審被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は１審原告ら合計で１２０万円と認めるのが相当であるから，１審被告らは，１審原告らに対し，本判決主文第１項(1)のとおりの損害賠償義務を負っており，また，Ｂ元教授の名誉を回復するためには，本判決主文第１項(2)のとおりの謝罪広告を掲載する必要があると判断する。その理由は，以下のとおりである。


(2)　本件各記事の掲載はＢ元教授の名誉を侵害するものであり，不法行為に該当するものであるところ，その記事の内容は一般人をして第１次調査において聖嶽洞穴遺跡から発見された石器は捏造によるもので，これにＢ元教授が関与していたと誤信させるものであり，そのような内容を真実として掲載したことには相当の理由もないというべきことはこれまで説示したとおりである。そして，本件各記事は，元大学教授であり，考古学者としてこれまで長年にわたり遺跡の発掘等に携わってきたＢ元教授に対する社会的評価を著しく低下させるものであり，前記認定の事実及び証拠（甲６の１，７の１ないし７の４，３９，４０）によると，本件記事１には，Ｌが手をかざしている写真が掲載され，その下に「元祖『神の手』もびっくり？」と記載するなど，不必要に刺激的な部分があるし，Ｂ元教授が本件各記事の掲載により，自殺を決意するに至るほど多大な精神的苦痛を受けたことが認められる。しかも，本件各記事は約８８万部という多大な発行部数を有する「週刊文春」に３回にわたって掲載されたものである。また，私怨ともいうべき敵対感情を抱いていると容易に知りうるＡ氏からの一方的な取材に基づいて，Ｂ元教授が遺跡捏造に関与した疑いがあるとの印象を決定的に強める本件記事３を執筆したことは，報道機関としては著しく軽率であったというべきであり，さらに，１審被告会社が，Ｂ元教授自殺後に掲載した「週刊文春」３月２２日号の記事内容（甲５）は，自己の正当性のみを強調し，遺族の神経を逆なでするような内容となっている。他方，本件各記事は，Ｂ元教授の私的行為を対象としてこれを攻撃するものではなく，これが掲載されるようになった発端は，それまで旧石器時代のものとされてきた聖嶽洞穴遺跡において発見された石器が，第２次調査により，様々な疑問点があり，その考古学的な価値に疑問が生じたことであって，本件各記事はそうした我が国の考古学上重要な遺跡について，まさにその考古学的価値という公共の利害に関する事実に係るものである。本件各記事が第２次調査に携わったＩ部長及びＪ氏，頭骨を再検討したＫ教授やシンポジウム『前期旧石器問題を考える』の取材に基づいていることに照らし，本件各記事を掲載した動機には，第１次調査の際に同遺跡から採取されたとする石器が人為的に予め埋められていたかどうかを検討することによって，聖嶽洞穴遺跡の考古学的価値を明らかにするということもあったことを否定することはできないし，本件各記事中，原判決の第３の２(2)アで認定した事実や，Ｉ部長，Ｊ氏，Ｋ教授の談話についての記載部分は，真実であると認められる。また，本件各記事はＢ元教授が捏造者であると特定し，断定までしているものでもない。したがって，これらの本件に現れた一切の事情を考慮すると，Ｂ元教授の前記精神的苦痛を慰謝すべき慰謝料は８００万円とするのが相当であり，相続分に応じて，１審原告Ｃが４００万円，１審原告Ｄ及び同Ｅは各２００万円の支払を請求することができる。
また，１審被告らの不法行為によって１審原告らが本件訴訟を提起することを余儀なくされ，そのために弁護士に対する委任をしたことは当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の争い方や審理経過をも勘案すると，１審被告らの不法行為と相当因果関係のある損害は１審原告Ｃについて６０万円，１審原告Ｄ及び同Ｅについて各３０万円と認める。
そうすると，１審被告らは連帯して，１審原告Ｃに対しては４６０万円，１審原告Ｄ及び同Ｅに対しては各２３０万円及びこれらに対する本件各記事のうち最終の記事である本件記事３が掲載された「週刊文春」３月１５日号が発売された平成１３年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。
(2)　本件各記事による名誉毀損の態様，それによるＢ元教授の社会的評価の低下の程度，その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，慰謝料の支払のみによってはＢ元教授の名誉を回復することはできず，これを回復するためには，１審被告らが本件各記事を掲載した週刊誌「週刊文春」誌上において，別紙１記載の内容の謝罪広告を（なお，謝罪広告においては，謝罪の趣旨を明確にするために，宛名及び差出人名を明示させるのが適当である。），別紙２記載の掲載条件により掲載することが必要不可欠である。１審被告らは，謝罪広告掲載請求権は，一身専属の権利であり相続しえないと主張するが，民法７２３条の名誉回復のための処分の請求は，損害賠償の１方法として財産上の請求に属するものであり，一身専属的なものではないと解されるから，一旦発生した同請求権が相続されるのは当然であって，１審被告らの上記主張は採用することができない。また，１審原告らは，謝罪広告の大きさを指定すべきであると主張するが，別紙２記載の掲載条件により，その大きさは自ずから制約されるのであり，これ以上の指定の必要性を認めない。なお，１審原告らは，『広告・グラビアを除いて表表紙から最初の頁もしくはそれに準じる頁』との指定を求めているが，『もしくはそれに準じる頁』では掲載場所として不特定であるので，『広告・グラビアを除いて表表紙から最初の頁』と特定して指定することとする。なお，謝罪広告の掲載場所の指定が，１審被告らの表現の自由を侵害するものではないことは明らかである。よって，１審被告らは，１審原告らに対し，連帯して，名誉毀損に対する原状回復措置として前記のとおりの謝罪広告を掲載すべき義務がある。
５　結論
よって，１審原告らの控訴に基づき原判決を本判決主文１項のとおり変更し，１審被告らの控訴は理由がないから棄却する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　林　　　克　　　已
裁判官      　内　　　藤　　　正　　　之
裁判官　　　　白　　　石　　　史　　　子
(別紙１）
故Ｂ別府大学名誉教授に対する謝罪文


主　　　文
一　被告が、原告らに対し、平成六年六月三〇日付けでした、地方公務員災害補償法による公務外認定処分を取り消す。
二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、中学校教諭であった原告らの子が、早朝、自宅寝室で死亡していたことについて、原告らが、右死亡は勤務先の中学校における公務に起因するとして被告に公務災害認定請求をしたのに対し、被告が公務外認定処分をしたため、その取消しを求めた事案である。
二　争いのない事実等
１　Ａ（昭和三一年七月三日生）は、原告らの子で、昭和五五年三月に大学を卒業して服飾メーカーに勤務し、昭和五六年四月から塾の講師をしながら教員免許を取得し、昭和六二年四月、神戸市教育委員会から神戸市公立学校教諭として採用され、神戸市立γ中学校（以下「γ中学」という。）に勤務した。２（一）　γ中学においては、毎朝午前八時三〇分から一〇分間程度、朝の職員の打合せである職員朝集が行われ、午前八時四〇分から一〇分間、全校朝集、学年朝集又は始礼（ＳＴ）が行われた後、一校時五〇分間の授業が開始され、休憩時間一〇分間をはさんで午前中四校時の授業が行われる。月曜日から金曜日までは、午後零時五〇分からの昼食後、午後一時二五分から五校時目、六校時目の授業が行われ、午後三時一五分から全員清掃、午後三時三〇分から終礼（ＳＴ）が行われる。二　平成二年度のγ中学教員の所定動務時間は次のとおりである。
平日　　　勤務時間　午前八時一五分から午後五時
休息時間　午前八時一五分から午前八時三〇分
休憩時間　午後四時から午後四時四五分
休息時間　午後四時四五分から午後五時
土曜日　勤務時間　午前八時一五分から午後零時一五分
休息時間　午前八時一五分から午前八時三〇分
３　Ａは、平成元年度は三年生の、平成二年度は二年生の学級担任をし、平成元年度の校務分掌は就職指導及び生徒会指導で、平成二年度の校務分掌は生徒指導部長であった。また、担当教科は昭和六二年度から平成二年度にかけて英語科で、Ｂ教諭と共に男子軟式庭球部（以下「テニス部」という。）の顧問をした。４　Ａは、平成二年七月六日午前五時頃、自宅の寝室内で死亡（以下「本件発症」という。）しているところを原告Ｃに発見された。Ａの死体検案をした医師Ｄは、同人の直接死因を「突然死（ポックリ病）」、発症から死亡までの期間を「即死」と判断した。Ａの死体解剖は行われていない（乙二）。
５　原告らは、Ａの死亡が公務に起因するとして、被告に対し、平成三年六月二八日付けで公務災害認定請求をした。被告は、平成六年六月三〇日付けで、Ａの死亡を公務外と認定し（以下「本件処分」という。）、原告らに通知した。原告らは、本件処分を不服として、平成六年八月八日付けで、地方公務員災害補償基金兵庫県支部審査会に審査請求をしたが、同審査会は平成九年三月一一日付けでこれを棄却した。
さらに原告らは、同年四月二一日付けで地方公務員災害補償基金審査会に再審査請求をしたが、同委員会は、平成一〇年三月一八日付けで右請求を棄却した（乙六四）。
三　主要な争点
本件発症が公務に起因するものか否か
第三　当事者の主張
一　原告の主張
１　公務と疾病との因果関係について
（一）　公務と疾病との間の相当因果関係の存否の間題は、医学的な判断そのものではなく、あくまで法的な判断であり、相当因果関係の立証は、一点の疑義も許さないという自然科学上の証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討して、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることで足りる。
そこで、疾病と公務との間の相当因果関係は、公務の過重性と基礎疾患の程度とを相関的に判断して、公務が疾病の原因となっていたとみられる蓋然性が証明されるかどうか、あるいは社会通念に従い公務が基礎疾患を急激に増悪させる危険を生じさせたかどうかにより判断すべきである。
（二）　教員の職務は、子どもを対象とする点で優れて精神労働であり、子ども、父母、同僚及び管理職等に対する気配りを要求され、各種の調査結果から見てもストレスの非常に大きい仕事である。
よって、教員の公務の過重性を判断するに当たっては、単に勤務時間の多寡や学校内における勤務状況だけを外形的、表面的に観察するだけでは足りず、勤務の実態を具体的に検討しなければならない。
２　Ａの公務の過重性について
（一）　平成元年度の公務
（１）　Ａは、平成元年度に三年生の学級担任をした。学級担任は、午前八時三〇分の全職員朝集、授業前のＳＴ（シヨートホームルーム）、生徒各自の提出するノートの点検、昼食指
導、掃除監督、一日の終わりのＳＴをルーティンの職務として行う。Ａは、学級担任としての職務に加え、就職指導担当等の未経験の職務を担当したうえ、一学期の終わりから一一月下旬まで、職員や生徒の支援のない状況で新聞コンクール参加のための新聞作成の指導を担当した。
（２）　さらにＡは、二、三年生の英語を担当し、クラスには施設入所中の生徒や長期不登校児を抱えていたことから、部活終了後は施設や家庭訪問をするなどし、休日もテニス部の対外試合引率等に携わることが多々あったため、いつも夜遅くまで職員室に残り仕事をしていた。
（二）　平成二年度の公務
（１）　生徒指導部長


Ａは、平成二年四月から生徒指導部長に就任したが、神戸市立中学校内では、生徒指導部長は、教員経験一〇年以上で保健体育科を担当し、学級担任を持たないか副担任である者が多数であり、教員となって四年目で、英語科を担当し、学級担任を持つＡの生徒指導部長就任は、極めて異例の人事であった。生徒指導部長は、生徒指導にかかわる突発的な出来事に即座に対応することが要求され、校内にあっては関係生徒の担任らとの連絡・調整をし、対外的にはγ中学の代表となるなど、教師経験の乏しいＡにとって精神的負担の大きい職務であるうえ、教育委員会への報告文書の作成、会議への出席の機会も多かった。
（２）　学級担任
Ａは、二年九組生徒数三六名を担任したが、日々の職務に加え、長期欠席生徒の自宅への家庭訪問をし、また、学級内でのいじめ事件にも悩んでいた。
（３）　教科指導
Ａは、平成元年度に引き続き英語科を担当したが、英語科は重要な受験科目であり、学力の低い生徒には補習をし、試験問題の作成にも気を使う教科であるうえ、平成二年度からは教科書が変更され、新たに授業準備をすることが求められた。
（４）　部活指導
テニス部は、前年度の対外試合や大会における好成績をふまえてさらに練習に熱が入り、Ａは、土曜日の午後及び日曜日にも対外試合の引率や練習指導のため登校し、平成二年度の始まる前の春休みも連続登校した。
（三）　本件発症前日の職務内容
Ａは、平成二年七月五日、通常どおり午前七時三〇分頃から校内巡視等に従事し、Ａのクラスで急遽外国人講師とのチームティーチングを実施することになったため、空き時間に外国人講師と打合せをし、四校時に右講師とともにチームティー
チングを実施したが、生徒がうまく
答えられず、失敗に終わった。
Ａが、授業終了後のＳＴの際、同人としては珍しくクラス生徒を怒鳴りつけたのは、当時のＡの精神的疲労が極度に達していたことの徴表である。午後四時から午後七時まで部活指導をし、このとき来校したＯＢと、異常とも見える激しい打ち合いをした。
Ａは、帰宅後、昼食を摂らず、激しい運動をしたにもかかわらず、好物のおでんを断り、三個のおにぎりしか食べず、翌日の球技大会の準備のため、午前五時に起こすよう原告Ｃに頼んで就寝した。
（四）　本件発症前一か月間の職務内容
（１）　自然教室
γ中学では、平成二年六月九日から同月一一日にかけて、二年生の生徒の自然教室が行われた。
自然教室は、山登りなど体力を消耗する活動が多く、同一場所で自然教室をする他校とのトラブル回避のための打合せ等に気を使ううえ、午前三時まで生徒の就寝指導をし、午前五時三〇分には起床するという過酷なスケジュールであった。しかもＡは、自然教室の代休日である平成二年六月一二日及び同月一三日にも出勤し、β父母の会出席、部活指導等の職務に従事した。（２）　発症前一か月間に、変形服の着用及び万引き等の生徒指導を要する事件が八件あり、そのうち五件は発症前一〇日間に集中した。Ａが、右事件のうち平成二年六月二六日の三年生女子の二年生女子に対する嫌がらせについて、同月二七日に三年生の教諭に指導状況を尋ねたところ、他学年のことに口出しをしたとして叱責され、Ａは言葉を失い、処理について気に病んでいた。
また、平成二年六月二八日の万引きの際、その生徒が学校名を偽ったため、被害者だけでなく他校にも謝罪する必要があった。
（３）　Ａの平成二年六月六日から同年七月五日までの総作業時間は三四二・五時間であり、所定勤務時間の合計は一八八時間であるから、所定の一・八二倍の時間勤務していることになる。
この間の休日は七日間であったが、Ａは、このうち五回は部活指導等のため出勤し、二回は自宅で期末テストの問題作成、採点及び通知表の作成をしたため、疲労は回復しないまま蓄積されていった。
（五）　Ａは、平成元年度の就職担当としての負担の増大とともに、同僚及び家人に疲労や体調不良を訴え、病院に通院するなどするようになっており、さらに、死亡一〇日前頃からの職務多忙や精神的ストレスを増強する出来事の続発と時期的に
整合する形で、Ａの精神的・身体的健康
状態は急速に悪化し、死亡前日の易怒性や食欲不振を示す言動にみられるように、過大なストレスにさらされた人に典型的な自己回復力の滅退を直接反映する危険な徴候が現れた。
（六）　Ａの死亡前の勤務状況について、精神科医師Ｅがストレス点数表に基づき、Ａのストレス点数を控えめに推定した結果からすると、Ａが死亡前に著しく過重なストレス状態にあったことは医学的に確実である。（七）　以上のとおり、Ａが従事した公務は、平均的な日本人勤労者において健康状態の著しい低下を来し得るほどの過重なものであった。
２　Ａの死因について
一般的に、突然死としては心臓突然死の可能性が最も高いとされているうえ、Ａの死亡時、外傷、吐血等の異常所見は全く見られなかったのだから、発症後苦しむ間もなく極めて短時間で死亡に至ったものと考えられ、また、高血圧の基礎疾患もなかったことからすると、呼吸器系疾患や脳疾患は考え難く、心臓性突然死と考えるのが最も合理的である。
心臓突然死を前提として、本件発症の原因疾患については、発症から死亡までの時間が極めて短いことから、死亡まである程度の時間を要する急性心筋梗塞の合併による死亡の可能性は少なく、冠攣縮性狭心症が致死性不整脈を誘発したか、あるいは特発性致死性不整脈又は原因不明の青壮年期急死症候群のいずれかの可能性が考えやすい。
３　本件発症の公務起因性について
（一）　前記の原因疾患のうち、いずれかをさらに推定することは、仮に死体解剖を行ったとしても判別が極めて困難なのであるから、死体解剖をしていない本件ではなおさら不可能というほかない。
しかし、本件のように職務による過労と死亡との因果関係が争点となるケースにおいて、死体解剖が行われていないため原因疾患の特定が困難又は不可能な場合、それのみで相当因果関係の主張立証が尽くされていないとすることはできず、死亡したものの既存疾病の有無、健康状態、従事した職務の性質、それが心身に及ぼす影響の程度、健康管理の状況及び死亡事故発生前後の勤務状況の経過並びに医学的知見等諸般の事情を総合勘案して、死亡と職務との因果関係について判断すれば足りるというべきである。


（二）　本件において、前記２の原因疾患に被告の主張するクモ膜下出血及び洞不全症候群を加えたいずれの疾患においても、職業性ストレスや過労はそのリスクフ
ァクターとして重要な役割を果たすことが明ら
かであるから、公務起因性は、原因疾患の特定もしくは推定の可否にかかわらず、公務の過重性の有無によって判断すべきである。
そして、Ａは、特段の基礎疾患を有しておらず、職務以外に突然死の危険因子も存在しなかったにもかかわらず、十分な休養をとることもできないまま過重な職務に従事し続けたことによりその精神的・身体的健康状態が著しく急激に増悪し、ついには本件発症に至ったのであるから、公務起因性は認められる。
二　被告の主張
１　災害補償制度における相当因果関係の意義
地方公務負災害補償制度の対象は、あくまでも「公務上」の災害であり、「職員が公務上死亡した場合」とは、職員が公務に基づく負傷又は疾病に起因して死亡した場合をいい、右負傷又は疾病と公務との間には相当因果関係のあることが必要である。そして、相当因果関係は、公務に内在する危険が現実化したものと認められるかどうかを基準として判断することが必要であり、公務に内在する危険が現実化したと認められるためには、少なくとも公務が災害を引き起こすその他の要因との関係で相対的に有力な原因であったと評価できることが必要である。そして、脳・心疾患は、発症の素地となる血管病変等の形成に当たって公務が直接の発症原因となるものではなく、また、脳血管疾患及び虚血性心疾患等の発症と医学的因果関係のある特定の公務は認められていない。したがって、労働者が日常の職務で受ける負荷による影響は、その労働者の血管病変等の自然経過の範囲にとどまるものであるが、例外的に、当該公務が精神的又は肉体的に著しい過重負荷を生じるものであったため、これにより、脳血管疾患又は虚血性心疾患等が明らかにその自然的経過を超えて急激に著しく増悪したと医学的に認められる場合には、公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病と認めることができる。
これを判断するに際しては、公務に関連する異常な出来事に遭遇し、あるいは日常の公務に比較して特に過重な公務に就労したことにより、発症前に公務による明らかな過重負荷を受けたことが認められるか否か、また過重負荷を受けてから症状の出現までの時間的経過が医学上妥当なものであるか否かを考慮する必要がある。
２　Ａの公務の過重性について
（一）　平成二年度の公務
（１）　生徒指導部長
Ａが生徒指導部長をした平成二年当時、γ中学は生徒指導上の問題の少ない学校
であ
った。また、Ａは、平成元年度には生徒指導部の職務に就いており、生徒指導部長は全く未知の職務ではない。
生徒指導部長の職務は、各学年の生徒指導係の報告を受け、対外的な連絡調整を行うことが主要な任務で、個々の生徒指導事案は基本的に各学年で対応している。特に平成二年度は、保護者及び生徒に対する職務はできるだけ各学年で対応し、Ａは対外的な職務に重点をおくよう申合せがされ、Ａの授業時間数も、平成元年度の一週間当たり一八時間から平成二年度には一週間当たり一五時間に軽減されている。また、原告らが主張する八件の生徒指導上のトラブルは、仮にその事実があったとしても、Ａがどのように対応したかは明らかでない。Ａは、生徒指導部長就任当時三四歳で、神戸市立中学校においては同程度の年齢の教員の生徒指導部長就任例が多数あり、生徒指導部長が英語科、学級担任及び部活指導をするのも異例ではない。また、教員経験は三年であるものの、教員となる以前に服飾メーカーや塾講師の経験があり、これらは人間性の幅を広げ柔軟な対応を可能にするものであって、生徒指導上役立つ経験である。このように、Ａの生徒指導部長としての職務は特に過重とはいえない。
（２）　教科指導
教科によって各教諭の職務内容に軽重を認めることができず、教科の重要性に特に差異が認められるものでないことは中学校学習指導要領に照らし明らかである。また、前記のとおり、Ａは、平成二年度は平成元年度より授業時間数を軽減されている。
（３）　部活指導
テニス部の指導は通常二時間程度であり、生徒に練習をさせるものであって、教員が特に肉体を鍛えるなどの練習を強いられるものではなく、指導教員に精神的・身体的負荷をかける職務ではない。
また、γ中学では、士曜日・日曜日の部活動の顧問による練習指導は職務としては行われていない。部活指導の方法は、顧問の裁量によるのであり、Ａは、自己の判断で指導の回数又は実技指導を減らすなどできたはずであり、それにもかかわらず毎週土曜日・日曜日の指導や実技指導が行われたということは、Ａに疲労はなく、これらの指導が過重でなかったことを示唆している。Ａは、Ｂ教諭とともにテニス部の顧問をしており、平成二年度以降は指導の回数も減っていたのであるから、生徒指導部長とテニス部顧問を兼務していたからといって過重な公務であったとはいえない。
（二）　本件発症前日
の職務内容
（１）　チームティーチング
チームティーチングは、英語科の平成二年度の取組みとして計画的に実施され、既に一年生でも実施されていたもので、Ａにとって全く未知のものではなかったし、授業前に準備は整えている。授業時間は五〇分と短く、途中でやり方を変更したものの、予定どおりの時間で無事に終了している。一般に、授業が計画通りに進まないことは教師にとって異常なことではなく、右のような出来事は日常の職務の中で通常起こりうるものというべきである。
（２）　部活指導
三四歳の男性にとって、二〇分程度のテニスの乱打は過重でなく、高校時代からテニスを続けていたＡにとっては、むしろ肉体及び精神をリフレツシユさせるものである。
（３）　結局、本件発症前日にＡが勤務時間を超えて従事した職務は朝の校門指導等及び午後の部活指導の合計一時間四五分と長いものではなく、内容的にも精神的・身体的な過重性を全く認めることのできないものであった。なお、Ａが夕食で食べたおにぎり三個といえば、茶碗三杯のご飯に相当する量であるから、食欲に問題があったとは考えられず、また、午後一〇時の就寝は、成人の就寝時刻として早い方である。
（三）　本件発症前一週間及び一か月間の職務内容
（１）　Ａの時間外勤務について
原告は、Ａが自宅勤務等の多大な時間外勤務をしたと主張するが、自宅で行ったという職務内容及び時間数は根拠を欠く。
部活指導は、その時間、方法とも顧問である教員が任意に選択、実施するものであるから、土曜日午後や日曜日の練習、自ら体を動かす実技指導等は必ずしもやらなければならないものではない。


また、自宅勤務は、学校長の特段の職務命令で行われたものではなく、勤務時間、場所及び方法についての任命権者の支配可能性がないのであるから公務と認めることはできない。テストの採点等は本来学校内で行うべきで、Ａを含むγ中学の教諭の一日中の担当授業時間数は三時間程度であるから、その時間的余裕もあるはずであり、生徒のテスト等を学校長の許可なく自宅に持ち帰ることは服務規程違反に該当する。
Ａの成績評価や通知表の作成は、本来の期限より相当早期になされているが、これはＡ自身の意思によるものであり、公務の必要からではなく、これらの職務を平均的にしていれば、自宅勤務は、発生しないか、長時間に及ばないはずである。
よって、仮に原告が主張する自宅勤務
等があったとしても、これらはいずれも公務に該当しない。（２）　公務過重性を判断するに当たり、発症前一週間以内に過重な職務が継続している場合には、発症直前から前日までの間の職務が特に過重と認められない場合であっても、発症前一週間以内の職務は血管病変等の著しい増悪に関連があると考えられるとされているところ、Ａが本件発症前一週間に勤務時間を超えて勤務したのは、朝の校内巡視等が一日四五分を四日間で合計三時間、平成二年六月三〇日の校区周辺指導の二時間及び学内事務の一時間並びに同年七月三日、同月四日及び同月五日の部活指導合計六時間一五分であり、その合計時間数は一二時間一五分である。
（３）　さらに、Ａが、本件発症前一か月間に勤務時間を超えて勤務したのは、せいぜい、朝の校内巡視で一五時間、部活指導で三二時間三〇分、校区周辺指導、生徒指導及び会議で六時間三〇分、その他の学内事務で六時間四五分の合計六〇時間四五分である。
（４）　この間の職務内容は、いずれも日常的に行われているもので、精神的・身体的に過重なものではなく、またアクシデントもなかったのであるから、過重な職務が継続したとはいえない。
（五）　原告は、ストレス点数表による測定の結果に基づきＡが過重なストレス状態にあった旨主張するが、Ｅ医師による右測定は、前提とする事実に誤りが多いし、ストレス点数表自体、臨床に使用されておらず、ストレスの受容の程度や身体に与える影響についての著しい個体差を反映しないなどの問題点がある。（六）　結局のところ、現在の医学水準ではストレスを客観的・定量的に把握することはできず、公務起因性は公務による過重負荷の有無によって判断されるべきであるが、Ａの職務内容や職務の量等に照らし、そのような過重負荷は認められない。
２　Ａの死因について
Ａは死亡時三四歳で男性であったこと及び格別の既往歴もなく、死亡前日まで特に病身であったと見られないことなどに、突然死の調査死亡分析結果を参酌して考慮すれば、Ａの突然死の原因としては、虚血性心疾患、原因不明の青壮年期急死症候群、洞不全症候群及び脳血管障害が考えられる。さらに、Ａの死亡の状況に鑑みると、虚血性心疾患のうち最も可能性が高いのは冠攣縮性狭心症である。また、Ａに高血圧の既往がないことなどからすると、脳疾患のうち最も可能性が高いのはクモ膜下出血であると考えられる。
死体解剖
の行われていない本件では、右のうちいずれが原因とも断定はできない。
３　本件発症の公務起因性について
（一）　公務と発症との相当因果関係の前提である条件関係は、本来具体的な原因疾患を前提にして判断されるべきものである。
ところが、本件では、そもそもＡの原因疾患すら明らかでないのであるから、公務と発症との相当因果関係は認められない。
（二）　原告は、Ａの死因として可能性のある原因疾患のいずれにおいても職業性ストレスや過労はそのリスクファクターとして重要な役割を果たす旨主張するが、これらの疾患の発症原因には、ストレス以外に多くのものがあり、ストレスにも職務上以外の様々な原因が考えられ、その程度は多様である。さらに、職務が個人にどの程度のストレスを与え、そのストレスがどの程度の健康被害をもたらすかは極めて個人差が大きいから、Ａに与えられたストレスの程度やその影響について推定することはほとんど不可能である。
また、クモ膜下出血及び青壮年期急死症候群では、ごくまれに、職務の著しい過重負荷の継続がある場合に急激な増悪又は早期の発作を生じることもあるが、前記のとおり、Ａに公務による過重負荷は認められない。
（三）　よって、本件発症に公務起因性は認められない。
第四　裁判所の判断
一　公務起因性の判断基準について
地方公務員災害補償法（以下「地公災法」という。）三一条にいう「公務上死亡」とは、当該公務と死亡との間に相当因果関係が存在することをいうものであるところ、右相当因果関係の有無は、公務に内在する危険が、それ以外の発症原因と比較して相対的に有力な原因となったか否か、換言すれば、当該公務の遂行が精神的・身体的に過重負荷となり、それが発症の原因となった疾患を自然経過を超えて著しく増悪させるなどして傷病等を発症させ、当該被災者を死亡せしめたと認められるか否かにより判断するのが相当である。
二　Ａの公務の過重性について
１　前記「争いのない事実等」及び証拠（甲一、六ないし九、一二ないし一四、二二、二三、二六、二七、三七、四一、四九ないし五三、五七、六四、八五、一〇〇ないし一〇三、一〇六ないし一〇八、一三二、一三三、乙四ないし七、一六ないし二一、二四、二五、三三、三六、四九、五〇、六一ないし六三、証人Ｆ、同Ｂ、同Ｇ）によれば、以下の事実が認められる。
（一）　Ａの職務内容（甲八、一二、一三、二六、三七、五七、一〇六ないし一〇八、一三二、乙四、五、二一、四九、五〇、六一ないし六三、証人Ｆ、同Ｂ、同Ｇ）
（１）　平日午前八時三〇分の始業から午後三時三〇分の終礼までの間、教科及び学級担任を持つ教員は、担当する教科の授業をし、その合間に生徒が自宅学習したノート、授業中実施した小テストの採点等を行い、生徒の昼食時、清掃時にはそれぞれ昼食指導、清掃指導をする。さらに部活動の顧問をする教員は、午後三時五〇分から部活指導をする。平日の部活動は、四月から九月までは午後六時三〇分に完全下校をすることとされていたが、実際には生徒の下校時刻が午後七時頃になることも多かった。
（２）　英語科の職務内容
γ中学における英語科の職務内容には、通常の授業に加え、授業用のプリント、単語の小テスト作成といった授業準備、補習のほか、月一、二回の学力テスト及び中間・期末考査の問題作成等があった。


平成二年度にＡと同じ二年生の英語科を担当したＧ教諭の場合、中間・期末考査の問題作成には一日二、三時間かけて一週間程度を要した。また、平成二年度からは、外国人講師とのチームティーチングが行われた。チームティーチングは、外国人講師と事前に授業内容を打ち合わせ、共同で授業をするというもので、γ中学における平成二年当時の外国人講師は日本語が話せないため、打合せは英語で行わねばならず、また、教員経験を有しない者が多いことや国内外の教育環境の違いから、外国人講師の生徒への対応について英語科教員が苦慮することもあった。
なお、γ中学においては、平成二年度に英語科の教科書が変更された。
（３）　部活指導
Ａは、γ中学赴任当初の昭和六二年度からＢ教諭と共にテニス部の顧問をし、昭和六三年八月からはＡが正顧問、Ｂ教諭が副顧問をした。γ中テニス部は、昭和六二年七月及び平成元年七月の神戸市総合体育大会で優勝するなど、神戸市内外の各種大会で好成績を収めていた。このため、テニス部の練習は、平日だけでなく土曜日午後や日曜日にも行われることが多く、また、各種大会のほかに他校との練習試合が行われ、ＡとＢ教諭は、単独又は両名で、これらの練習の指導及び試合の引率をした。
Ａは、高校時代からテニスの経験があり、部活指導の際は自ら実技を行う実技指導を多く取り入れていた。
（４）　生徒指導部長
生徒指導部長とは、学校における生徒指導主事（学校教育法施行規則五二条の２第三項）の呼称であり、校長の監督を受け、学校における生徒指導計画の立案・実施、生徒指導に関する資料の整備、生徒指導に関する連絡・助言等生徒指導に関する事項をつかさどり、当該事項についての教職員間の連絡調整に当たるとともに、関係教職員に対する指導、助言に当たるものとされ、教諭をもって充てられる。
生徒指導係は、生徒の情報を収集し、きめ細かい生徒指導を行う目的で各学年に設置され、学年に応じたち密な指導方法の展開を図り、生徒の問題行動に対する直接指導等を行う。
生徒指導部長の繁忙期は、生徒の問題行動が増加し、その防止を呼びかけるための配布物等の作成が増える夏休みの前後の時期である。（二）　平成元年度のＡの公務について（甲五二、五三、一〇〇、乙一六、証人Ｆ）
Ａは、平成元年度に、三年生の担任、二年生と三年生の英語科を一週間当たり一八時間担当したほか、校務分掌として就職指導及び生徒会指導を担当した。同年度の就職希望者は例年の二倍ほどであった。
また、Ａの学級には、養護施設に入所した生徒がおり、この生徒が数回右施設からいなくなったため、Ａは、その度夜間にＦ教頭と共に右生徒を探し回った。（三）　平成二年度のＡの公務について（甲七、一二、二三、一〇一、乙一七、一八、四九、六一ないし六三、証人Ｆ）
（１）　Ａは、平成二年度に、二年九組の学級担任、二年生の英語科及び生徒指導部長を担当した。英語科の授業時間数は、生徒指導部長就任を考慮して、一週間当たり一五時間とされた。
（２）　生徒指導部長としての公務
Ａを生徒指導部長に選任するに当たり、Ｆ教頭は、Ａの教員としての経験年数が少ないことから、各学年の学年主任との間で、現実の生徒指導は各学年において行うよう申し合わせたが、Ａは二年生の学年主任及び生徒指導係も兼任していたため、二年生については現実の生徒指導も行っていた。
γ中学では、毎朝午前七時三〇分から、教員の一週間に一回程度の輪番による校門指導が行われていたが、Ａは、Ｆ教頭の勧めにより、毎朝校門指導をしたうえ、たばこの吸い殻の確認等生徒指導上の情報収集のため校内のゴミ拾いをし、その合間に、午前七時三〇分からのテニス部の朝練習に立ち会うこともあった。また、Ａは、生徒指導部長として前記（二）の各種会合への出席又は報告をしたほか、生徒指導に関し、保護者、生徒等に配布する各種の文書を作成した。γ中学では、平成二年四月から同年七月にかけて、対教師暴力や薬物乱用といった重大な非行事件はなかったものの、万引きや生徒間のいさかい、住民の苦情等の生徒指導上のトラブルは日常的に発生し、Ａに報告が寄せられていた。（四）　本件発症前日の勤務状況等（甲一、九、五〇、乙六、七、証人Ｂ）（１）　Ａは、平成二年七月五日午前七時三〇分頃学校に到着し、通常どおり校門指導及び校内のゴミ拾いをした。
（２）　同日の朝、二年生のチームティーチングを行うことになり、Ａが、四校時目に担任である二年九組で実施することになった。
（３）　一校時に二年七組の授業をした後、二校時の時間に外国人講師との間で、四校時に行う英語のチームティーチングの打合せをし、三校時に二年一組の授業をし、四校時にチームテイーチングを実施した。
Ａと外国人講師との事前の打合せでは、生徒全員を起立させ、外国人講師の英語による質問に回答した生徒から座るという授業方法を予定し、英語科のＨ教諭が見学する中でチームティーチングが行われたが、予期に反して生徒がうまく回答できず、ほとんどの生徒が座れない状態が続いたため、授業内容を生徒が外国人講師に英語で自己紹介をする方法に変更した。
（４）　午後二時一五分から午後三時まで、ＰＴＡ関係者と夏休みの補導計画について打合せをした。
（５）　放課後、テニス部の指導をした。このときは、ＯＢの高校生が練習の手伝いに参加し、Ａは右ＯＢらと二〇分程度の乱打をした。（６）　午後七時一五分頃学校を出て、午後八時過ぎに帰宅した。原告Ｃがおでんを用意していたがこれを食べず、あっさりしたものが食べたいと言っておにぎりを三個食べ、原告Ｃに対し、翌日の二年生の球技大会の準備のため、通常より一時間ほど早い午前五時に起こすよう頼んで、午後一〇時頃就寝した。
（７）　原告Ｃは、午前一時頃、ウーッという声を聞いた。原告Ｃが午前五時過ぎにＡを起こしに行くと、同人は死亡していた。


（五）　本件発症前一か月間の勤務状況等（甲一、七、八、二七、四一、四九、八五、一〇二、一〇三、一〇六、一〇七、一三二、乙六、七、一九、二〇、二四、二五、三六、四九、六三、証人Ｂ、同Ｇ）
Ａの本件発症前一か月間の勤務状況は別表記載のとおりである。右期間中、以下の行事又は事件があった。
（１）　平成二年六月九日（土曜日）から同月一一日（月曜日）まで、二年生生徒三二九名が兵庫県養父郡〈以下略〉でオリエンテーリング、飯ごう炊さん等を行う自然教室が実施され、Ａは、他の教員一五名と共に二年生の生徒を引率した。初日の教員の集合時刻は午前六時三〇分頃、集合時刻は午前七時四五分で、解散日時は同月一一日午後五時三〇分であった。
期間中の生徒の消灯時刻は午後一〇時三〇分、起床時刻は午前六時三○分であったが、引率の教員は、消灯時刻後深夜まで生徒の就寝指導、翌日の打合せ等を行い、朝は生徒より先に起床して生徒を起こした。
（２）　平成二年六月一二日の全日及び同月一三日の午後は、自然教室の代休日であったが、Ａは、同月一二日の午後からは後記のとおり生徒指導部長としてβ父母の会に出席し、同月一三日には、午後四時頃から部活指導をした。（３）　平成二年六月から同年七月までのテニス部の対外試合は次のとおりである。なお、同年六月二四日から同年七月二日までは、期末考査期間のため部活動が中止された。
六月一六日（土曜日）　β総合体育大会団体戦を予定していたが、雨天中止のため、午後から部活指導をした。
六月一七日（日曜日）　β総合体育大会個人戦
午前八時にγ中学に集合し、午後五時頃解散した。
六月二三日（土曜日）　β総合体育大会団体戦
午後から引率し、午後五時頃解散した。
七月中旬～下旬末頃　神戸市総合体育大会、兵庫県総合体育大会（４）　平成二年六月六日から同年七月五日までγ中学で発生し、Ａに報告が寄せられた事件は次のとおりである。
六月八日　　　　　同月四日に起こった三年生男子の自転車部品窃盗につき、加
害者と被害者の親同士の示談が決裂
六月一二日　　　　生徒が下校時に買い食いしてゴミを家の庭に放り込む旨の住
民の苦情
六月二一日　　　　三年生の長期欠席生徒の指導を検討六月二六日　　　　三年生の女子五名が二年生の女子一名に対し暴行等の嫌がらせ
六月二六日　　　　二年生の変形服着用
六月二七日　　　　一年生男子が本屋で万引き
六月二九日　　　　三年生女子六名が女子一名に暴行
七月四日　　　　　生徒がマンションを通路がわりに通行して汚す旨の住民の苦情（５）　Ａが、平成二年六月二六日の女子のいやがらせ事件に関し、同月二七日、同人より教員経験の長い三年生の教員に対し三年生の指導状況について確認したところ、右教員から、三年生の指導は三年生の教員がするからまず先に二年生の指導をするよう回答された。
（６）　Ａが、平成二年六月五日から同年七月五日までに出席した生徒指導上の会合等は次のとおりである。
六月五日　　　中部ブロック生徒指導研究協議会
六月八日　　　α周辺補導
六月一二日　　β父母の会
六月二六日　　β八校生徒指導の会
六月二九日　　β父母健全育成推進委員会
六月三〇日　　校区周辺補導
七月三日　　　中部ブロック生徒指導担当連絡協議会
七月五日　　　夏休み補導についてのＰＴＡとの打合せ（７）　平成二年六月三〇日から同年七月三日にかけて期末考査が行われた。英語科の考査は初日の六月三〇日で、Ａが問題を作成した。平成二年六月三〇日（土曜日）午後零時一五分の勤務時間終了後、ＰＴＡとともに行う校区周辺補導が実施され、Ａは、Ｇ教諭外二名の教諭とともに参加し、午後三時三〇分頃帰校して、午後四時三〇分頃退勤した。
（８）　Ａは、平成二年七月二日（月曜日）には、期末考査の採点及び通知表の所見欄の下書きの一部を既に終えていた。
（六）　Ａの性格、健康状態等（甲六、八、九、一二、一四、二二、四九ないし五一、六四、乙三三、四九、六三、証人Ｂ、同Ｇ）
（１）　上司及び同僚教員は、Ａはマラソンに参加するなど体力があり運動神経がよく、性格は、責任感が強く愚痴や不平を口にしない一方で、気軽に人にものを頼めないところがあるとの印象を受けていた。
（２）　Ａは、平成二年三月二六日から同年六月一二日にかけて七回にわたりＮ眼科医院を受診し、眼精疲労等と診断され、このとき強い疲労感を訴えて、ビタミン剤の処方を受けた。
（３）　Ａは、平成二年四月頃からは、同僚教員に対し疲労感を口にすることが多くなり、「自分の人生は二四歳で終わった。」（同僚教員との飲み会の際）、「綱渡りをしているから。崖っぷちを歩いているような感じだ。」（平成二年七月二日、期末テストの採点等を早期に終えたことについて、Ｇ教諭が理由を聞いたのに対し）、「一週間休みがあったら大阪のホテルの最上階で休みたい。もし一年間休みがあったらニューカレドニアで眠りたい。」（本件発症前日の平成二年七月五日）との趣旨の発言をしていた。
家庭においても、平成二年一月頃から眠い、疲れたなどとこぼし、いびきがひどくなり、同年六月頃からは、ご飯が食べられないとして夕食を残すようになった。
（七）　Ａのストレス状況についてのＥ医師の所見
精神科医で


あるＥ医師は、その意見書（甲一三三）において、教職員に対し、対象となる出来事により生じるストレスを点数化したストレス点数表をもとに健康調査質問をした結果、生徒指導部長はストレスの多い職務であることが明らかとなったこと、Ａの死亡一か月前、特に死亡五日前の身体症状、言動及び精神状態は、過大なストレスにさらされた人に典型的なパターンを示していたことから、Ａが死亡前に極めて著しい精神的・身体的過重負荷に見舞われていたとの所見を示している。
２　Ａの従事した公務の過重性
（一）　生徒指導部長就任について
（１）　生徒指導部長の職務は、学校内の生徒指導にとどまらず、各種の会合に出席し、警察及び児童相談所との連絡や住民の苦情への対応といった外部に対する窓口となり、生徒指導に関する資料を作成するといった職務に加え、各学年の生徒指導係の調整といった多岐にわたるものであること、γ中学で昭和六二年度から平成元年度まで生徒指導部長をしていたＩ教諭は、教員経験一二、三年目に生徒指導部長に就任したが、最初の半年くらいは過度の緊張が抜けなかった旨供述していること（甲一三）によれば、生徒指導部長は精神的負担の大きい職務であるということができる。
（２）　そして、証拠（甲六〇、乙三〇）によれば、神戸市立中学校における昭和六一年度から平成二年度までの生徒指導部長の延べ人数約四〇〇名のうち、教員経験年数一〇年未満の者は約四分の一程度、五年未満の者は九名で、最も経験年数が少ない三年以上四年未満の者は、Ａを含めて三名であったとの事実が認められること、前任校で生徒指導部長をしていたＦ教頭は、Ａの年齢が高かったので、他校への転出前に色々な仕事を覚えてほしく生徒指導部長に選任したが、保護者等との対外的な関わりは発言に気を使わねばならないため難しく、育てる意味で選任したのは少し無理があった旨供述していること（乙四九、証人Ｆ）からすると、Ａの生徒指導部長就任は、教員経験の点で一〇年以上の者が圧倒的多数を占める中で、極めて異例であったということができる。
右のように教員経験の少ないＡが、生徒指導部長の職務を行うに当たり、対外的職務や先輩教員らとの折衝に気を使わねばならず、精神的な負担が増加したことは、前示１（五）（５）その他の職務内容から推認することができる。また、前記認定のとおり、直接の生徒指導は各学年で担当する旨の申合せがあったものの、二年生についてはＡも直接生徒指導に当たっていたのであるから、右申合せにより生徒指導部長としての負担が特に軽減されたと認めることもできない。
（３）　これらの事情を考慮すると、Ａの年齢が三四歳で、塾講師等教員以外の職業経験があったこと、Ａが、平成元年度から生徒指導部の職務を多少手伝っていたこと（甲一三）を考慮してもなお、平成二年四月の生徒指導部長就任及びこれに伴う職務の増大は、Ａにとって大きな精神的負担であったと認めるのが相当である。
（二）　自然教室
自然教室は、ハイキング、オリエンテーリングや飯ごう炊さんの際に生徒が怪我をし、あるいは他校とのトラブルが発生することのないよう注意を払わねばならず、これらの行事の際に教員自身にも身体的な負担がかかるうえ、消灯時間後も生徒の就寝指導、翌日の打合せで十分な睡眠時間がとれないなど、学校内の授業と比較して精神的・身体的負担の大きい職務であったと認められる。
（三）　部活指導について
Ａは、テニス部の顧間としてＢ教諭と共に、勤務時間前の朝練習、平日及び土曜日の放課後の練習に加え、日曜日の練習又は対外試合の指導、引率を多く行っており、しかも、テニス経験のあるＡは、実技指導という身体的負担の大きい指導をしており、昭和六二年度以来テニス部が各種の大会で好成績を収めたことには、Ａら顧問教員の指導の寄与するところが大きいと窺われる。右の指導内容に加え、平成二年六月から七月末にかけて各種の大会が相次いでいたことに照らせば、生徒指導部長に就任した平成二年四月からはＢ教諭が単独で指導することが増えたこと（証人Ｂ）を考慮しても、神戸市内の有力校であるγ中学テニス部の部活指導はＡにとって精神的・身体的に負担となっていたと認めることができる。
（四）　チームティーチング
γ中学におけるチームティーチングは、外国人講師と英語で打合せをして共同授業を行うという性質上、通常の授業と比較して負担の大きい授業であったということができ、特に、平成二年七月五日のチームティーチングは二年生で初めての授業方法で、授業当日に実施が決定したこと、授業が予定どおりに進まなかったことから、Ａにとってその精神的負担はさらに大きなものであったと認めることができる。
この点につき被告は、授業が予定どおりに進まないことは通常起こりうる旨主張
するが、Ａの行ったチームティーチン
グは、二年生で初めてのもので、ほかの英語科教員も見学に来るなど周囲の関心のもとに行われたことを考慮すれば、右チームティーチングの不奏功を通常の授業における予定外の事態と同視することはできないというべきである。
（五）　時間外の勤務について
（１）　前記認定のとおり、Ａは、自然教室の代休日である平成二年六月一二日にはβ父母の会に出席し、同月一三日も、午後からは自然教室の代休であったにもかかわらず午後四時頃から部活指導を行った。
また、平成二年六月一六日午後、同月一七日及び同月二三日午後には部活指導又はテニス部の対外試合の引率をし、同年七月一日には自宅で期末テストの採点及び通知表の作成をしていたのであるから、結局、Ａが本件発症一か月前の土曜日午後及び日曜日のうち、完全に休息をとれた日は同年六月二四日のみである（原告Ｊは、Ａが同日も自宅で職務をしていた旨供述しており（甲九）、その可能性も明確に否定できるわけではない。）。
（２）　Ａは、少なくとも別表の時間外勤務欄記載のとおりの時間数は時間外勤務を行っており、同表※３欄については、具体的な時間数は明らかでないものの、生徒指導部長としての職務や部活指導等にもかかわらず、同僚に先んじてテストの採点を終えていたことその他Ａの勤務状況からすると、かなりの程度の長時間勤務を行っていたことが窺われる。


（３）　この点につき被告は、部活指導は、その時間、方法とも顧問である教員が任意に選択、実施するものであるから、土曜日の午後や日曜日の練習のほか、自ら体を動かす実技指導等は必ずしも実施しなければならないものではなく、また、テストの採点等は本来学校内で行うべきであり、また、その時間的余裕もないわけではなく、生徒のテスト関係書類等を学校長の許可なく自宅に持ち帰ることは服務規程違反であるから、いずれも公務に該当しない旨主張する。しかしながら、授業の合間にノートの点検等をしていると、自宅勤務は行わざるを得ない旨の証人Ｆ及び同Ｂの供述、及びγ中学テニス部のように一旦好成績をあげた有力校においては、周囲の期待に応えるため休日の部活動も行わざるを得ない旨の証人Ｂの供述に加えて、教員にはその指導方法について各自に広い裁量が与えられており、これをどの程度行えば十分かといった明確な基準がないことを考慮すると、教員の職務は、所定時間内の職務を充実していればそれだけで十分な教育効果が得られるとは必ずしもいい難く、より充実した教科指導や部活指導を行うため、自主的に時間外勤務や休日の部活動に従事せざるを得ない場合も少なくないと解される。
そして、Ａの行った自宅でのテストの採点及び休日の部活指導は、学校外又は所定時間外に行われたとはいえ、その職務内容自体は通常の公務と異ならず、後記のとおりＡの勤務態度は責任感のある誠実なもので、Ａが学校内で十分に勤務せずに漫然と自宅に仕事を持ち帰っていたわけでもないことからすると、Ａの部活指導や自宅勤務といった時間外の勤務は、所定時間内に通常要求される程度の勤務をしたうえでさらに教科指導、部活指導等の教育効果を充実させるべく行われたものとして、これを公務と認めるのが相当である。
（４）　これらの事情によれば、本件において地公災法上の公務の過重性を判断するに当たっては、その内容において通常の公務と異ならないばかりか、Ａの教育に対する熱意の具体的発現ともいうべき休日の部活動や自宅勤務をも斟酌するが相当である。したがって、これと見解を異にする被告の主張は採用することができない。
（五）　Ａの勤務態度
Ａは、前記認定のとおりほかの教員が週一回程度の輪番で行う校門指導を毎日行うかたわら朝の校内清掃及び部活指導も行い、平日の放課後のみならず休日にも部活指導をし、テストの採点も早めに行うなど、職務への取組みは積極的なものであったと認められる。
さらに、Ａが採用四年目にして生徒指導部長に選任されたのも、その人柄や職務に対する積極性を評価されたためであること（甲八三、証人Ｆ）、経験年数は浅かったものの仕事ぶりは熱心であり、相当多忙であったが自発的、積極的に公務を遂行していた旨の神戸市教育委員会教育長の意見書（甲八三）が寄せられているほか、責任感が強く、何でも一生懸命、誠心誠意する有能な教員で、提出書類の遅れもなかった旨のＦ教頭の供述（甲五二、証人Ｆ）や生徒らからの手紙（甲一八）その他の証拠（甲一、八、一三ないし一七、証人Ｇ、同Ｂ）に照らしても、上司、同僚教員及び生徒のＡに対する信頼は厚く、同人の勤務態度が積極的かつ誠実なもので高く評価されていたことは優にこれを認めることができる。（六）　以上のとおり、Ａは、平成二年四月に生徒指導部長に就任して以来、教員経験が三年間と、ほかの多くの生徒指導部長と比較して相当少ない経験年数であったにもかかわらず、生徒指導上の問題発生に備えての連日の対応、先輩教員らとの連絡・調整、各種会合への出席・報告、外部からの苦情の窓口といった気苦労の多い職務に従事していたうえ、自然教室、チームティーチングといった、単発的ではあるがそれなりに負担の大きい職務が相次ぎ、毎朝七時三〇分からの校門指導、放課後の部活指導等の時間外の職務に従事し、休日にも部活指導、自宅勤務及び生徒指導部長としての職務等に追われ、十分な休息をとることが困難であったと認められる。
このような本件発症までの職務内容及びＡの勤務態度や教員経験を総合的に観察すると、その教員経験に照らして精神的・身体的負担の多い職務に誠実かつ積極的に取り組み、十分な休息もとれなかった結果、Ａには、本件発症当時相当高度の精神的・身体的な疲労ないしストレスが蓄積していたものと認めるのが相当である。
三　Ａの死因について
１　死因の特定の程度について
公務と疾病との間の相当因果関係の立証は、一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし、かつそれで足りると解するのが相当である。
そして、本件のように解剖所見が得られない場合において、解剖医学上一義的な原因疾患の特定ができないとしても、これをもって直ちに疾病と公務との因果関係を否定するのは相当でなく、死亡の原因となった原因疾患は、公務により当該原因疾患が発症して死亡に至るまでの因果経過を経験則及び医学的知見に照らし合理的に説明できる程度に特定されていれば足り、そのようにして特定された原因疾患が、被災者の従事した職務の内容、生前の健康状態、死亡時の状況等から判断して、公務により発症したとの高度の蓋然性が認められれば、公務起因性を肯認することができると解すべきである。
２　Ａの死亡時の状況（甲六二、乙三二）
Ａは、平成二年七月六日午前五時頃に原告Ｃが起こしに行った際、死亡しているのを発見された。
寝具の中で、着衣の乱れはなく横臥しており、外傷、吐血等の異常所見は全く見られなかった。
３　Ａの嗜好及び健康状態（甲二の１、２、四八、五一、六三、六四、乙三三、三四）
（一）　Ａの自宅外での飲
酒は月一回程度で、自宅では、夕食の際ビール三五〇ミリリツトル缶一本程度を飲むことがあったが、就寝前の飲酒の習慣はなく、たばこは、吸わないか又は一日一、二本程度であった。


（二）　Ａは、昭和六二年から平成二年までの毎年六月に健康診断を受けた結果、血圧、胸部レントゲン、尿たん白、尿糖、ウロビリノーゲンのいずれにも異常は発見されておらず、特に本件発症に結びつく既往症もない。（三）　Ａは、平成元年八月二八日及び同月三〇日に、首の痛み、腰痛及び全身倦怠感を訴えてＯ医院整形外科を受診し、頸椎症、腰椎椎間板ヘルニア及び坐骨神経炎との診断を受け、また、前示のとおり、平成二年三月二六日から同年六月一二日にかけてＮ眼科医院を受診し、眼精疲労等と診断され、疲労感を訴えてビタミン剤の処方を受けた。
４　証拠（甲六六、乙三五、六五、証人Ｋ）によれば、Ａの死因及び公務起因性についての医師の所見は次のとおりである。
（一）　医師Ｌの所見（甲六六）
Ａの死亡一か月前の職務が、連続長時間作業で疲労が蓄積していったと判断されること、Ａが生来健康で異常所見がなかったこと、発症直前に過重な筋労作があったとは認められていないこと、年齢が三四歳であったことから、冠攣縮性狭心症又は洞不全症候群の可能性が大きい。
そして、これらの発症には各種のストレスが関与しているといわれていること、Ａの職務に過重な責任分担の下での作業量の増加、長時間の残業及び休日労働が認められることからすると、Ａを突然死に至らせた因子として最も考えられるのは同人の過重勤務である。
（二）　医師Ｍの所見（乙三五）
本件の記録からは、死因としては循環器疾患死の可能性が高い。そして、災害発生前二四時間以内の著しく超過した勤務及び災害発生一週間前における過重勤務の継続はなく、一か月前においても特に今回の災害に関与すると思われる過重勤務はなかったとみられる。
（三）　医師Ｋの所見（乙六五、証人Ｋ）
本件で剖検所見に基づく正確な診断はできないが、Ａは死亡時三四歳の男性で、格別の既往歴もなく死亡前日まで特に病身にあったと認められないこと及び従来の報告結果を考慮すると、死因としては虚血性心疾患、原因不明の青壮年期急死症候群、洞不全症候群等の致死性不整脈及び脳血管障害が挙げられ、虚血性心疾患の中では冠攣縮性狭心症の可能性が高く、脳血管障害の中ではクモ膜下出血の可能性が高い。
青壮年期急死症候群の発症原因は明らかでないが、心臓循環器系の低形成に加え、自律神経系の急激な失調が想定され、突然死する場合にまれに著しい過重負荷が認められる場合があるが、本件ではそのような過重負荷があったとは認められない。クモ膜下出血についても同様である。
５　証拠（甲七一、一三八ないし一四三、乙五七ないし五九、六五、六六、証人Ｋ）によれば、右４においてＡの死因として挙げられる疾病について、以下の医学的知見が認められる。
（一）　突然死（甲七一、乙五七、五八）
突然死とは、ＷＨＯの定義によれば、瞬間死又は発症後二四時間以内の死亡をいう。
突然死の原因に関する統計資料として、①心臓・大動脈系五〇・八パーセント、呼吸器系一六・三パーセント、脳・髄膜系二一・一パーセントであったとの昭和五八年発表の報告、②三九歳以下の男子について、心血管系三二・七パーセント、脳血管系一六・四パーセント、呼吸器系一二・七パーセント、原因不明のポックリ病三八・二パーセントであったとの昭和六二年発表の報告及び③心疾患七二パーセント、脳卒中一六パーセント、その他が一二パーセントであったとの平成三年発表の報告がある（乙五七、五八）。
（二）　冠攣縮性狭心症（甲一四二、一四三、乙五九、六五、証人Ｋ）冠攣縮性狭心症とは、冠動脈が病的に収縮して心筋虚血を来す病態をいい、心筋虚血の結果、心筋梗塞により心筋が壊死するなどして致死性不整脈を合併し、死に至ることがある。冠攣縮は、動脈硬化等による有意狭窄部位に生じやすいが、正常に近い部位にも生じることがある。
冠攣縮性狭心症の発作は、主として夜間から早朝にかけての安静時に出現しやすい。
冠攣縮性狭心症の誘因としては、精神的興奮、心身の過労、飲酒及び喫煙等が指摘されている。
近年患者の体内マグネシウムが欠乏状態にあることが注目され、その欠乏の原因がストレスである旨の平成四年発表の文献（甲一四三）及び慢性疲労時に体内のマグネシウムの低下が生じ、冠攣縮が生じやすくなり、これを碁盤に急性心筋梗塞や重症不整脈を発症させる機序が推察される旨の平成九年発表の文献（甲一四二）がある。
（三）　クモ膜下出血（甲一三八、乙五七）
クモ膜下出血とは、頭蓋内出血のうちクモ膜と軟膜の間に出血した状態をいい、激しい頭痛及び嘔吐等の症状を伴うことが多い。
クモ膜下出血の最大の原因は、脳動脈瘤の
破裂によるものであるところ、脳動脈瘤は、高血圧症又はストレスによる血圧の上昇により脆弱化、促進し、破裂に至ることがある。
（四）　不整脈（甲一三九、乙六六）
（１）　不整脈とは、心臓拍動の調律が、異常に早くなり（頻脈）あるいは遅くなる（徐脈）など、刺激伝導系の異常や一部心筋の異常な興奮により不規則になった場合の総称である。
不整脈は、前示の冠攣縮性狭心症等、心筋の一部が虚血にさらされた場合に発生するほか、炎症や高度の肥大、繊維症、薬物中毒等によっても発生するが、そのような異常所見が認められない不整脈（特発性不整脈）もある。（２）　不整脈の誘因としては、自律神経の変調、血行動態の急激な変化、喫煙、飲酒及びコーヒーやお茶の飲み過ぎなどが挙げられる。精神的・身体的負荷や疲労、睡眠不足は、交感神経の緊張及び自律神経の調節異常を引き起こし、心筋の電気的不安定状態、血圧の上昇及び心拍数の増加を生ぜしめる結果、心室細動などの致死性不整脈を生じ突然死を招く司能性がある。心臓突然死、殊に発症から一時間以内に起こる死亡の主因は、不整脈のうち心室頻泊、心室細動及び心室静止と考えられている。
（六）　洞不全症候群（甲一三九、乙六六、証人Ｋ）
洞不全症候群とは、洞結節又はその周辺の障害によって生じ、心不全等の症状が慢性的に出現する不整脈をいう。発症年齢の多くは五〇歳以上で、六〇歳代にピークがあるとされている。


洞結節の機能は、結節細胞自体の刺激生成機能のみならず、結節細胞で生成された刺激の心房筋への伝導状態及び自律神経機能等によって規定されるため、自律神経機能の異常は洞調節機能の異常に関与する。
洞不全症候群は、房室ブロック等の重篤な不整脈と比べて、突然死の危険性は少なく予後も良好とされている。
（七）　青壮年期急死症候群（甲一四〇、一四一、乙六六）青壮年期急死症候群（ポックリ病）とは、原因不明の内因性突然死で、青年男子に多く認められ、一般的病理解剖学的所見には異常が認められず、夜間就寝中に大声を発して急死するなど状況が一定のパターンを有する病態である。不整脈について労災補償の認定基準を検討するために設けられた、不整脈による突然死等に関する専門家会議の平成八年一月一二日付け発表「不整脈による突然死等の取扱いに関する報告書」（甲一三九、以下「専門家会議の報告書」という。）
には、青壮年期急死症候
群（ポックリ病）は、不整脈に起因するものかどうか確定されていないと注記したうえで、特発性不整脈の一種に分類されている。
青壮年期急死症候群の原因としては、心機能不全、ストレスによる自律神経異常及び呼吸不全等の可能性が考えられおり、未だ一定の定説はない。このため、単一の疾患として扱うことに問題があるのかもしれないとの平成五年発表の文献（甲一四〇）がある一方、原因として、臨床的には心室細動を支持する見解が多いとの平成九年発表の文献（甲一四一）もある。右文献では、過労によるストレスが症状の背景にあり、現在のところ、予防には誘因となるストレスの回避が重要とされている。
（八）　ストレスと突然死の関係について、次のとおりの医学的知見がある（甲七〇、七一、一三八、一三九、一四一）。
（ア）　疫学調査の結果、発症前一週間の精神的ストレスは、すべての年齢の突然死と若年の急性心筋梗塞の発生を促し、睡眠減少も両者に関連する旨の平成六年発表の報告（甲七〇）がある。
（イ）　動物実験の結果、不快情動行動と不整脈の出現には高い相関があり、心臓基礎疾患がなくても、精神的ストレスに不眠を加えるのみで充分に突然死が起こることが示唆される旨の平成六年発表の報告（甲七一）がある。（ウ）　脳卒中の発症例には、基礎疾患として高血圧症を有する例が多い一方、精神的負担の増大及び不規則な業務時間を訴えた例も多い旨の昭和六一年発表の報告（甲一三八）がある。
（エ）　過労によるストレスは、心臓性突然死にどのような影響を及ぼすか十分解明されていないものの、カテコールアミンの分泌亢進により血圧上昇、心拍数の増加及び心筋酸素消費量の増加を招き、冠攣縮性狭心症、心筋梗塞及び不整脈を生じさせて急死に至るといった機序が推察されている旨の平成九年発表の文献（甲一四一）がある。
（オ）　専門家会議の報告書（甲一三九）は、ホルター心電図記録中の突然死例を解析した結果、心筋虚血発作を伴わずに発生した心室頻泊、心室細動による死亡が五三パーセントを占め、そのうち約二五パーセントでは生前何ら基礎疾患が認められず、突然死例を対象とした死亡前一週間の生活調査で、仕事や家庭での精神的・身体的負荷の増加、睡眠時間の短縮傾向が認められたとの報告があることなどから、精神的・身体的負荷、疲労及び睡眠不足等が致死性不整脈の原因となることは
充分考えられるが、その直接的
な因果関係を明らかにすることは必ずしも容易ではなく、不整脈の業務上外の判断に当たっては、披災者がもつ基礎心疾患、既に保有していた不整脈等と、業務負荷との関係を総合的に判断する必要があり、発症前に基礎心疾患が認められないか、又はその病変がごく軽度であるために疾患の存在が明確にされていなかった不整脈の業務上外の判断に当たっては、業務による過重負荷により明らかに発生したものかどうかを判断する必要があるとしている。
６　Ａの死因
（一）　Ａの死体検案をしたＤ医師は、死体検案書（乙二）において、Ａの直接死因として「突然死（ポックリ病）」と記載している。
しかし、前示のとおり、突然死とは死亡状況の呼称にすぎず、本件においては、解剖を行ったうえでなお死因たる病的所見が見当たらず、死に至る経過が明確でない青壮年期急死症候群という意味で右記載がされたわけではないから、これを根拠に本件発症の原因を青壮年期急死症候群であるということはできない。よって、本件においては、Ａの生前の健康状態及び死亡時の状況等から客観的に本件発症の原因疾患を特定する必要がある。
（二）（１）　前示４の各医師が挙げる原因疾患中、クモ膜下出血は、Ａに高血圧症の既往はなく、脳動脈瘤の有無も明らかでないこと、激しい頭痛及び嘔吐等の症状を伴うことが多いのに対し、Ａの死亡時に着衣に乱れがなく、早朝同人を起こしに行くまで家人もＡの死に気が付かなかったことからすると、クモ膜下出血の可能性は低いということができる。
また、Ａの洞結節の器質的異常の有無は明らかでなく、洞不全症候群の発症年齢の多くが五〇歳以上で、不整脈の中でも突然死を引き起こす可能性は少なく予後も比較的良好である旨の医学的知見からすると、本件について洞不全症候群の可能性も少ないといえる。
右の事実と、前示４の各医師の所見及び前示５の医学的知見を考慮すると、本件発症の原因となった可能性が認められるものとして、冠攣縮性狭心症に合併した致死性不整脈、特発性致死性不整脈及び青壮年期急死症候群を挙げることができる。（２）　冠攣縮性狭心症に合併した致死性不整脈及び特発性致死性不整脈は、そのいずれにおいてもストレスがその誘因とされており、職務によるストレスが自律神経の変調をもたらし、その結果、心室細動等の致死性不整脈を引き起こすという因
果経過は、前示５の医学的知見によっても矛盾なく説
明することができるから、致死性不整脈が本件発症の原因疾患であると考えることに不合理な点はない。


平成１２年（行ケ）第２号　審決取消請求事件（平成１２年１２月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　パイオニア株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　瀧　野　秀　雄
同　　　　　　　　　　松　村　貞　男
同　　　　　　　　　　垣　内　　　勇
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｂ
指定代理人　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１５０８３号事件について平成１１年１１月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年２月１６日及び同年１０月５日にした特許出願に基づく国内優先権を主張して、同年１１月２０日、名称を「磁気ヘッド装置」（その後「コンパクトカセットテープ用磁気ヘッド装置」に補正）とする発明につき特許出願をした（特願平２－３１４８０５号）が、平成１０年７月３１日に拒絶査定を受けたので、同年９月２４日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１５０８３号として審理した上、平成１１年１１月２５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１２月８日原告に送達された。
２　平成１０年６月１５日付け及び同年１０月２６日付け各手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
コンパクトカセットテープに記録された情報を読み出すコンパクトカセット
テープ用磁気ヘッド装置であって、
磁気ヘッドが固定される磁気ヘッド装着空間と、磁気ヘッド装置をカセットデッキの移動シャーシに取付けるために前記移動シャーシに形成された孔に対応し
て設けられる一対のビス孔と、を有する取付け台と、
カセットハーフの小開口部に挿入されてテープの走行を規制する一対のテー
プガイド部と、
前記磁気ヘッド装着空間の両側で各々テープの走行を規制する３．７９～３．８３㎜の溝幅を有する一対のヘッドガイド部とを備え、前記テープガイド部及び前記ヘッドガイド部は前記ヘッド取付け台とともに合成樹脂により一体成型されることを特徴とするコンパクトカセットテープ用磁気ヘッド装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭６３－２４７９５０号公報（甲第４号証、以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決書２頁５行目～３頁６行目）、引用例の記載をそのまま摘記した部分の認定（同３頁８行目～６頁１４行目）は認める。
本件審判手続には、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定又は同法１条の趣旨に反して、適法な拒絶理由通知をしなかった違法があり（取消事由１）、また、審決は、引用例記載の発明と本願発明との一致点の認定を誤った（取消事由２）結果、本願発明が、引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（適法な拒絶理由通知の欠缺）
拒絶査定に対する不服の審判段階における平成１０年１０月２６日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）は、本願発明のヘッド取付け台が「磁気ヘッド装置をカセットデッキの移動シャーシに取付けるために前記移動シャーシに形成された孔に対応して設けられる一対のビス孔」を有するとの要件を付加する（これに伴って、請求項１を引用する請求項２記載の発明の構成も変更される。）とともに、請求項３ないし６を新たに加えたものであり、このような補正がされた場合に請求不成立の審決をするときには、更に明細書の補正をしたり、分割出願をする機会を与えるため、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定又は同法１条の趣旨により、出願人に拒絶理由を通知すべきところ、これをしなかった手続上の違法があるから、審決は取り消されなければならない。なお、仮に、審決の理由が拒絶査定の理由と異なるものでないとしても、少なくとも、その補正された内容について審理し、補正された請求項に係る発明についても拒絶理由を通知し、請求人に意見を述べる機会を与えるべきであったから、これを怠った審決は審理不尽の違法がある。
２　取消事由２（一致点の認定誤り）
審決は、引用例（甲第４号証）に「前記補助テープガイド及び前記主テープガイドは前記ヘッド保持部材とともに合成樹脂により一体成型されるコンパクトカセットテープ用磁気ヘッド装置」（審決書８頁７行目～１０行目）が記載されているとした上、引用例に記載された「ヘッド保持部材」、「補助テープガイド」及び「主テープガイド」は、それぞれ本願発明における「ヘッド取付け台」、「テープガイド部」、「ヘッドガイド部」に相当するものであるから、上記記載の構成において本願発明と引用例記載の発明は実質的に一致する旨認定する（同８頁１２行目～９頁１９行目）が、誤りである。


すなわち、引用例（甲第４号証）には、「前記した実施例においては主テープガイドと補助テープガイドを別部品にしたものを示したが、この２種のテープガイドは一体に形成するようにしても良い。」（１３頁右下欄９行目～１２行目）との記述はあるものの、ここでいう一体形成の技術思想は、ヘッド保持部材と主テープガイドを一体に形成し、基板と補助テープガイドを一体に形成し、この両者を基板を介して一体に形成するものである。これに対し、本願発明の技術思想は、ヘッド取付け台、テープガイド部及びヘッドガイド部のすべてを１ブロックに一体成型するというものである。さらに、本願発明の要旨が規定する「合成樹脂により一体成型される」の「成型」とは、一般に「成形」が「プラスチック材料に熱と圧力をかけて流動化させ、金型などを用いて所定の形状に賦形すること」（株式会社プラスチック・エージ発行の「実用プラスチック用語辞典（第３版）」）をいうのと同様の意味であるが、金型を用いるものであることをより明確にするために「成型」の語を用いたものである。これに対して、引用例の「一体に形成する」とは、主テープガイドを形成したヘッド保持部材と補助テープガイドを形成した基部とを熱融着などにより接合することも考えられるのであり、本願発明の「一体成型」とは異なる。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（適法な拒絶理由通知の欠缺）について本件出願に対する拒絶査定の理由は、「この出願については、平成１０年３月１８日付拒絶理由通知書に記載した理由１によって拒絶査定する」というものであり、その拒絶理由通知書の理由１は、「この出願の下記の請求項に係わる発明は、その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいてその出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許をすることができない。」というものであって、すべての請求項である請求項１～１０を拒絶の理由の対象とし、引用例（特開昭６３－２４７９５０号公報）を引用文献の冒頭に掲げている。
そうすると、審決と拒絶査定とは、ともに本願発明が引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとするものであるから、審決の理由は、拒絶査定の理由と異なるものではなく、審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に当たらないから、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定により拒絶の理由を通知する必要はない。
２　取消事由２（一致点の認定誤り）について
原告は、引用例における一体形成の技術思想は、ヘッド保持部材と主テープガイドを一体に形成し、基板と補助テープガイドを一体に形成し、この両者を基板を介して一体に形成するものである旨主張するが、この主張中の「両者を基板を介して一体に形成する」とは、ヘッド保持部材と基板が一体で区別できない状態にあることを意味するものであるから、「基板を介する」との構成は全く意味のないものでなる。そうすると、引用例には「補助テープガイド、主テープガイド及びヘッド保持部材を合成樹脂により一体形成する」ことが記載されていることとなり、これと同旨の審決の認定に誤りはない。
また、原告は、本願発明の「一体成型」が金型を用いた賦形を意味し、引用例に記載された「一体に形成する」ことは、これと異なる旨主張する。しかし、引用例（甲第４号証）には、ヘッド保持部材（３３）及びテープガイド部材（４８）に関して、「ヘッド保持部材３３は、・・・左右方向に細長い底板３４と・・・その下端の略前側半分が底板３４の左右両端寄りの位置に連続した壁板３５、３５’と、該壁板３５、３５’の上端の前端部間に架け渡されるように位置した上板３６とが合成樹脂により一体に形成されて成り、底板３４の左右両端部に取付孔３７、３７’が形成されている。」（７頁右上欄４行目～１４行目）、「テープガイド部材４８は、・・・左右方向に長い板状に形成された基部４９と、該基部４９の左右両端部から上方に向けて立設された立上部５０、５０’と、該立上部５０、５０’の後方を向く面・・・から後方へ向けて突出し・・・略長方形状を為すガイド部５１、５１’とが合成樹脂により一体に形成されて成る。」（８頁左上欄８行目～６行目）との記載があり、これによれば、技術的に原告主張の意味で一体成型されることが明らかなヘッド保持部材（３３）及びテープガイド部材（４８）に関する説明においても、一貫して「一体に形成する」と記載されているから、引用例における「一体に形成する」との記載は、本願発明における「一体成型」と同じ意味で用いられていると解するのが相当である。
しかも、引用例における「一体に形成する」ことの意味として、熱融着などの手段が含まれるとしても、原告主張の意味での「一体成型」を阻害する要因はなく、熱融着等の手段に限定的に解釈しなければならない理由はない。さらに、「一体成型される」との文言は、本件願書に最初に添付された明細書には記載されておらず、その特許請求の範囲の請求項１に「・・・該テープガイド部は前記取付台に一体形成されている」、同請求項４に「・・・前記テープガイド部及びヘッドガイド部は前記取付台に一体形成されている」と記載されていることからしても、「一体形成される」を「一体成型される」と同じ意味で用いていることが明らかである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（適法な拒絶理由通知の欠缺）について原告は、拒絶査定に対する不服の審判段階において本件補正が行われたにもかかわらず、拒絶理由通知をすることなく審判請求不成立の審決を行ったのは、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定又は同法１条の趣旨に違反したものである旨主張するので、まず、同法１５９条２項に規定する「審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に該当するかどうか判断する。審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明と引用例記載の発明とを対比し、両者の相違点として「ヘッドガイド部の溝幅」のみを挙げ、当該相違点は設計的事項である旨判断して、本願発明は、引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。他方、本件出願に対する拒絶査定（乙第１号証）の理由は、引用例には「本願請求項１に係る発明と同様に、カセットハーフの小開口部に挿入されてテープの走行を規制するテープガイド部が、ヘッド取付け台に一体形成されている」との拒絶理由通知書（乙第２号証）の記載を引用するとともに、「テープガイドの溝幅を磁気テープの幅とほぼ同じ値に設定する点」については周知技術である旨付記して、結論として、本願発明は同法２９条２項の規定により特許をすることができないとしたものである。そうすると、本件において、審決における審判請求不成立の理由及び拒絶査定の理由は、結局、ともに、本願発明が引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの同一の理由に基づいて特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものであるから、同法１５９条２項に規定する「審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に該当しないことは明らかであって、同項において準用する同法５０条の規定に基づく拒絶理由通知が必要となるものではないから、上記規定を根拠として手続上の違法をいう原告の主張は理由がない。
次に、原告は、同法１条の趣旨についても主張するが、同条の趣旨に基づいて、当然に原告の主張するような拒絶理由の通知が要求されるとは考えられず、それ自体失当というべきである。
さらに、原告は、審決の理由と拒絶査定の理由が異なるものでなくとも、補正された請求項に係る発明について拒絶理由を通知して請求人に意見を述べる機会を与えるべきであった旨主張するが、本件の審判段階において拒絶理由通知をする必要がなかったことは上記のとおりであって、原告の主張は根拠を欠くものというほかない。
よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（一致点の認定誤り）について
原告は、引用例には、補助テープガイド及び主テープガイドがヘッド保持部材とともに合成樹脂により「一体成型」される構成は記載されておらず、これを本願発明との一致点とした審決の認定は誤りである旨主張する。しかし、引用例（甲第４号証）には、ヘッド保持部材及び主テープガイドについて、「該ヘッド保持部材３３は、ヘッドベース２１の主部２１ａの左右方向における長さの半分程度の長さを有する左右方向に細長い底板３４と、左右方向に離れ、かつ、互いに平行に対向して位置し、側方から見て略矩形の板状を為すと共にその下端の略前側半分が底板３４の左右両端寄りの位置に連続した壁板３５、３５’と該壁板３５、３５’の上端の前端部間に架け渡されるように位置した上板３６とが合成樹脂により一体に形成されて成り、底板３４の左右両端部に取付孔３７、３７’が形成されている。３８、３８’は上記ヘッド保持部材３３の壁板３５、３５’の後端部に一体に形成された主テープガイドであり」（７頁右上欄４行目～１７行目）と、補助テープガイド部材について「該基部４９の左右両側部から上方へ向けて立設された立上部５０、５０’と該立上部５０、５０’の後方を向く面の上方に寄った部分から後方へ向けて突出しかつ後方から見て上下方向に長い略長方形状を為すガイド部５１、５１’とが合成樹脂により一体に形成されて成る。５２、５２’は上記ガイド部５１、５１’の後端部に位置した補助テープガイドであり、該補助テープガイド５２、５２’はガイド部５１、５１’の後端部の上下両端部を除く部分が成すテープ接触面５３、５３’と該テープ接触面５３、５３’の上下両端から後方へ突出した規制片５４、５４’及び５５、５５’とから成り」（８頁左上欄１０行目～右上欄４行目）と、さらに、両者の関係について「尚、前記した実施例においては主テープガイドと補助テープガイドを別部品にしたものを示したが、この２種類のテープガイドは一体に形成するようにしても良い。」（１３頁右下欄９行目～１２行目）と、それぞれ記載されている。以上の記載によれば、引用例には、主テープガイドとヘッド保持部材は合成樹脂により一体に形成されるとの記載とともに、主テープガイドと補助テープガイドを一体に形成することが併せて記載されているのであるから、補助テープガイド、主テープガイド及びヘッド保持部材が合成樹脂により一体に形成されることが記載されていると認めることができ、これと同趣旨をいう審決の認定に誤りはないというべきである。
この点につき、原告は、引用例記載の発明は、ヘッド保持部材及び主テープガイドと補助テープガイドが、基板を介して一体に形成するものであるから、これらすべてを１ブロックに一体成型する本願発明とは異なる旨主張する。しかし、引用例に、補助テープガイド、主テープガイド及びヘッド保持部材が合成樹脂により一体に形成されることが記載されていると認められることは前示のとおりであるから、これらの各構成部分は単一の部品として形成されるものと理解することができ、そのような部品の構成部分にすぎない「ヘッド保持部材及び主テープガイド」と「補助テープガイド」との間に「基板」に相当する構成部分が存在するとしても、原告のいう「１ブロックに一体成型」することと何ら有意の相違を認めることはできず、原告の上記主張は理由がない。


主　　　　　文
１　本件訴え中，被告らに対し，平成７年４月１日から平成９年７月３０日までにされた各薬品の売買契約に係る売買代金相当額の支払を請求する部分について，訴えを却下する。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　実
第１　当事者の求める裁判
１　原告ら
(1)　被告株式会社Ａは，仙台市に対し，５０２１万４８２７円及びこれに対する平成１１年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告株式会社Ｂは，仙台市に対し，２２０９万００５９円及びこれに対する平成１１年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告株式会社Ｃは，仙台市に対し，５０５万１９７６円及びこれに対する平成１１年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告株式会社Ｄは，仙台市に対し，４５万２４００円及びこれに対する平成１１年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被告株式会社Ｅは，仙台市に対し，１６０万５２４０円及びこれに対する平成１１年１２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(7)　仮執行宣言
２　被告ら
（本案前の申立て）
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案に対する答弁）
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者等
ア　原告らは，仙台市の住民である。
イ被告らは，いずれも医薬品の卸売を業とする株式会社である。なお，Ｆ株式会社は，平成１３年１月４日，その商号を被告株式会社Ａに変更するとともに株式会社Ｇを吸収合併した。この吸収合併により，被告株式会社Ａは，株式会社Ｇの債権債務を承継した。また，被告株式会社Ｄは，平成１２年４月５日，Ｈ株式会社を吸収合併し，その債権債務を承継した。（以下，被告株式会社Ａ及び同社との合併前の株式会社Ｇ，被告株式会社Ｂ，被告株式会社Ｃ，被告株式会社Ｄとの合併前のＨ株式会社並びに被告株式会社Ｅを「被告会社ら」という。）
(2)　別表１記載の薬品の購入
仙台市は，平成７年４月１日から平成１０年３月３１日までの平成７年度から平成９年度にわたり，仙台市立病院において使用するため，被告会社らから別表１記載の各薬品（以下「本件各薬品」という。）を，別表１記載のとおり購入し，その代金を支払った（以下「本件各売買契約」という）。
本件各薬品は，薬事法１４条１項の承認（以下，単に「承認」というときは，この意味で用いる。）時に別表２のとおりの適応すなわち効能及び効果があるとされた。
(3)　有効性の不存在
以下のア及びイの事実を総合すれば，本件各薬品に医療上の有効性がないことは明らかである。
ア　再評価時に現われた事実について
(ア)　中央薬事審議会は，平成８年４月，イデベノン，塩酸ビフェメラン，プロペントフィリン及び塩酸インデロキサジンの４成分（以下「４成分」という。）及びニセルゴリンを再評価し，プラセボ（模擬薬）を対照とする臨床試験をするよう指示した。(イ)　中央薬事審議会医薬品再審査再評価第２調査会（以下「第２調査会」という。）が，(ア)の指示に基づき臨床試験を行ったところ，４成分についてはプラセボとの比較において有効性について有意差が出なかった。
(ウ)　第２調査会は，平成１０年５月１５日，４成分について，承認を有する効能，効果（適応症）に対する有効性（以下，単に「有効性」というときは，この意味で用いる。）は証明されていない旨報告した。
(エ)　(ウ)の報告を受けて，中央薬事審議会医薬品再審査再評価特別部会は「４成分は承認取消が相当である」との答申を出した。
中央薬事審議会は，答申を出すに当たって，承認時の臨床試験のデータと再評価時の臨床試験のデータを比較検討した形跡がないなど，不自然な態度をとった。(オ)　(エ)の答申を受けて，厚生省（現在の厚生労働省。以下「厚生省」という。）は製薬会社らに対し，４成分を使用した薬品の承認整理と製造販売中止，回収を指示するとともに，４成分を薬価基準から削除した。
(カ)　本件各薬品のうち，アバンはイデベノンを，エレンは塩酸インデロキサジンを，セレポート及びアルナートは塩酸ビフェメランを，ヘキストールはプロペントフィリンを主成分とするもので，いずれも４成分の一を主成分としている。
イ　承認時の事実について
(ア)　本件各薬品の各主成分である４成分は，いずれも承認に際し，ホパンテン酸カルシウム（以下「ホパテ」という。）との比較試験が行われ，４成分のうち，イデベノン，塩酸ビフェメラン，プロペントフィリンの３成分については，比較試験の結果，ホパテとの間で有効性に有意差がなくホパテと同等の有効性が認められるとされ，また，塩酸インデロキサジンはホパテより有意に優れた効果があるとして，薬品として承認された。(イ)　しかし，以下のように，４成分の承認については，①ないし③の問題点があり，４成分の有効性が証明されたとはいえない。
①　４成分の承認に際しては，プラセボを対照薬とせずに，ホパテを対照薬としているが，そもそもホパテの臨床試験には，「全般的な改善度」という評価者による評価のばらつきが生じるおそれのある主観的な基準が無批判に用いられたこと，臨床試験の目的が具体的に明確にされていなかったこと，臨床試験に参加する施設数，医師数が極端に多かったことなどの多数の重大な問題点があり，その科学的妥当性は極めて疑わしく，その有効性
が立証されているとは言い難いこと


②　ホパテより有意に優れた効果があるとされる塩酸インデロキサジンも，その臨床試験には①と同様の問題点があり，その有効性が立証されているとは言い難いこと③　イデベノン，塩酸ビフェメラン，プロペントフィリンの３成分が，対照薬であるホパテとの間で有効性について有意差がなかったとの結果は，これら３成分がホパテとの間で治療効果に差があるのかないのか分からないことを示すにとどまるというべきであり，上記結果から直ちに，これら３成分がホパテと同等の有効性があると結論づけることはできないこと
(4)錯誤無効による不当利得返還請求権の存在
仙台市立病院の薬品購入担当者は，(3)のとおり，本件各売買契約締結の当時，本件各薬品には医療上の有効性がなかったにもかかわらず，これがあるものと誤信し，本件各薬品には医療上の有効性があることを前提として黙示的にその動機を表示した上で，本件各売買契約を締結した。したがって，本件各売買契約は法律行為の要素に錯誤があって，無効であるから，仙台市は，被告会社らに対し，本件各薬品の購入代金相当額の不当利得返還請求権を有している。
なお，被告らは，仙台市立病院は本件各薬品を患者に投与して，各種健康保険組合又は患者からその代価の支払を受けているので，仙台市には損失が発生していない，したがって，不当利得返還請求権は発生しない旨主張するが，不当利得における利得ないし損失の有無及びその額を決定するに当たっては，利得者と損失者との間の相対的・実質的な財貨移転の正当性のみを考慮すべきであって，それ以外の者との間の関係は考慮すべきではない。本件において，仙台市は，本件各売買契約に基づき，被告会社らに支払った代金額相当の損失を受け，他方，被告会社らは同額の利得を受けているのであって，仙台市立病院が，診療行為の対価として，各種健康保険組合又は患者から金員を受領したことは，仙台市の損失の有無及びその額に影響しない。
(5)　原状回復請求権の存在（瑕疵担保責任に基づく契約の解除）ア　本件各薬品は，別表２記載の適応症（効能・効果）を有するものとされていたが，(3)のとおり，適応症に関する有効性がなかった。したがって，本件各薬品には，本件各売買契約締結の当時，「隠レタル瑕疵」が存在した。
イ　仙台市は，別表１記載のとおり，本件各薬品を受領し，その代金を支払った。ウ　原告らは，平成１０年９月３０日，仙台市に代位して，被告会社らに対し，本件各売買契約を解除する旨の意思表示をした。
エ　したがって，仙台市は，被告会社らに対し，原状回復請求権として，本件各薬品の購入代金相当額の返還請求権を有している。
(6)　損害賠償請求権の存在（瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求）本件各薬品には，(5)のとおりの「隠レタル瑕疵」が存在するところ，仙台市立病院は全く有効性のない本件各薬品を適応症があるものとして被告会社らから購入し，その代金を支払ったから，仙台市は，被告会社らに対し，本件各薬品の購入代金相当額の損害賠償請求権を有している。
(7)　監査請求
ア　以上のように，仙台市は，被告会社らに対して不当利得返還請求権，原状回復請求権又は損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，これを行使しない。上記各権利の不行使は，地方自治法（以下「法」という。）２４２条１項の「財産の管理を怠る事実」に該当する。
イ　そこで，原告らは，平成１０年７月３１日，仙台市監査委員に対し，本件各薬品の購入代金の返還を求め住民監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）。仙台市監査委員は，同年８月１１日付けで，「当該医薬品の代金のうち，既に治療に要した分については，健康保険法（大正１１年法律第７０号）の制度上，診療報酬として患者及び各種健康保険組合から受け取る仕組みになって」おり，「上記制度に照らしてみれば，市立病院に財産的損失を生じる余地は」ないとして，本件監査請求を却下した。(8)　よって，原告らは，法２４２条の２第１項４号後段に基づき，仙台市に代位して，不当利得返還請求，原状回復請求又は損害賠償請求として，被告会社らに対し，各自が販売した本件各薬品の購入代金相当額及びこれに対する請求の日の後の日である平成１１年１２月２３日から（原告らの平成１３年１２月３１日付け請求の趣旨訂正書では，付帯請求の起算日が訴状送達の日の翌日からと記載されているが，同訂正書は，被告らの一部に包括承継が生じたことに伴い，その限度でそれまでの請求の趣旨を訂正したものと認められるから，付帯請求の起算日については，第１２回口頭弁論期日における原告らの陳述が維持されていると解する。）支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を仙台市に返還することを求める。
２　被告らの本案前の主張
(1)　監査請求期間の徒過
ア　監査請求期間（法２４２条２項本文）の起算点
(ア)　普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，その住民監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，その事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきである（最高裁昭和６２年２月２０日第２小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照。以下，「昭和６２年最高裁判例」という。）。
本件各薬品が本件売買契約当時，有効性を欠いていた旨の原告らの主張を前提とすると，仙台市が被告会社らとの間で本件各薬品について売買契約を締結する行為は，違法な財務会計行為に当たるから，監査請求期間の起算点は本件各売買契約が締結された時点となる。


(イ)　また，法２４２条２項が監査請求期間の制限を定めたのは，普通地方公共団体の財務会計行為につき，住民がその個人の権利義務にかかわりなく単に住民であるという資格において，いつまでも当該行為の効力を問題にし得る状態にしておくことは，法的安定性の見地から好ましくないからであって，このような趣旨にかんがみれば，(ア)の法理は，地方自治体に対する長や職員らの法令違反などの職務義務違反があった場合（内部関係違法）に限らず，地方自治体と相手方との間の契約内容や契約締結の過程に違法（相手方の詐欺，談合など）があった場合（外部関係違法）にも妥当すると解すべきである。したがって，本件の監査請求期間の起算点は，本件各売買契約の締結という財務会計行為がされた時点である。
イ　正当な理由（法２４２条２項ただし書）の不存在
原告らは，後記のとおり，本件監査請求について法２４２条２項ただし書の正当な理由がある旨主張するが，監査請求期間経過後の監査請求について，法２４２条２項ただし書の正当な理由があるというためには，何らかの事実が秘匿，隠ぺいされる等当該財務会計行為が秘密裡にされたことが必要であり，当該財務会計行為が，何ら事実を秘匿，隠ぺいすることなく公然とされた場合には，同項ただし書の正当な理由はないというべきである。本件では，仙台市立病院と被告会社らの間の本件各薬品の売買契約は，何ら事実を秘匿，隠ぺいすることなく，公然とされたから，原告らが監査請求期間経過後に監査請求をしたことに正当な理由はないというべきである。
ウ　以上によれば，原告らが本件監査請求をした日から法定の監査請求期間を遡った平成９年７月３１日以前の購入分についての本件監査請求は，監査請求期間経過後にされたものであり，そのことにつき原告らに正当な理由はない。したがって，本件訴えのうち，平成９年７月３１日以前にされた本件各売買契約につき，不当利得返還請求権及び損害賠償請求権に基づいて代金の返還を求める部分については，適法な監査請求を経由せずに提起されたもので，法２４２条の２の監査請求前置主義を満たしていないというべきであるから，原告らの上記部分に関する訴えは却下されるべきである。
(2)　住民訴訟において形成権を代位行使することの不適法性原告らは，法２４２条の２第１項４号後段に基づき，本件各売買契約を解除する旨主張するが，同号後段を根拠に形成権たる契約解除権を代位行使することはできない。契約の解除とこれに伴う原状回復請求は，原則として当該地方公共団体の機関又は職員の裁量事項であり，行政機関の判断を尊重すべきであるし，同号後段を根拠に形成権の代位行使を認めることは，民衆訴訟としての住民訴訟において，実質的に住民に対して財務会計行為以外の行政行為その他の行政決定を行うことを認めることになり，普通地方公共団体の違法な財務会計行為の是正を目的とする住民訴訟の趣旨に反する。したがって，原告らの解除権の代位行使の主張は法律的な根拠を欠く不適法な主張であり，これを前提として原告らの原状回復を求める本件訴えは不適法なものとして却下されるべきである。
(3)　住民訴訟において錯誤無効を主張することの不適法性ア　要素の錯誤による意思表示の無効を表意者自身において主張する意思がない場合には，原則として第三者が意思表示の無効を主張することはできない（最高裁昭和４０年９月１０日第２小法廷判決・民集１９巻６号１５１２頁。以下「昭和４０年最高裁判例」という。）。ただし，第三者が表意者に対する債権を保全する必要性がある場合において，表意者がその意思表示に関し，錯誤のあることを認めているときに限っては，表意者自らは当該意思表示の無効を主張する意思がなくても，当該第三者はその意思表示の無効を主張してその結果生ずる表意者の債権を代位行使することが許される（最高裁昭和４５年３月２６日第１小法廷判決・民集２４巻３号１５１頁。以下「昭和４５年最高裁判例」という。）。本件においては，本件各売買契約の当事者である仙台市は，要素の錯誤があることを認めていないから，以上の最高裁判例に照らして，第三者である原告らが仙台市に代位して要素の錯誤を主張することは許されないというべきである。イ　また，昭和４０年最高裁判例の趣旨からすれば，錯誤による意思表示の無効の主張は形成権たる取消権の行使の場合と実質的に同じであると解すべきところ，形成権の行使に関しては，(2)で主張したとおり，行政機関の判断が尊重されるべきであるから，住民訴訟において不当利得返還請求権を代位行使する前提として錯誤無効の主張をすることはできない。まして，本件では，仙台市は，本件各売買契約について要素の錯誤があったことを認めていないのであるから，原告らは錯誤無効の主張をすることはできない。ウ　以上のように，原告らの錯誤無効の主張は法律的な根拠を欠く不適法な主張であり，これを前提として不当利得返還を求める本件訴えは不適法なものとして却下されるべきである。
(4)　本件における不当利得返還請求権は法２４２条１項の「財産」に該当しないことア　法２４２条１項の「財産」とは，普通地方公共団体の住民の負担にかかる公租公課によって形成された財産を意味し，形式的には普通地方公共団体に属する財産であっても，当該普通地方公共団体の住民の負担にかかる公租公課によって形成されたものでなければ，そもそも「財産」には該当しないというべきである。したがって，不当利得返還請求権の対象が普通地方公共団体の住民の負担にかかる公租公課によって形成されたものでない場合には，たとえ形式的に当該普通地方公共団体に帰属する不当利得返還請求権であっても，住民訴訟の対象とはならない。イ　仙台市立病院は，地方公営企業法及び仙台市条例に基づき設立された地方公営企業であって，その運営にかかる経費すなわち医薬品の購入代金等は，原則として仙台市立病院自体の収益，すなわち仙台市住民以外の者に対しても広く行われる診療行為の対価である診療報酬により賄われている。また，仙台市の一般会計から仙台市立病院に拠出されるいわゆる一般会計負担金の使途は，救急医療費や高度医療費等に限定されているところ，本件各薬品はこれらに当たらないから，一般会計負担金がその代金の支払に充てられる余地はない。
このように，本件における本件各薬品の購入代金は，仙台市が拠出する一般会計負担金からは支出されていないから，仙台市の「財産」から支出されたものではない。ウ　したがって，本件において，不当利得返還請求権の対象とされている別表１の各医薬品の購入代金が仙台市民の負担にかかる公租公課によって形成されたものでない以上，原告らが仙台市に代位して行うと主張する不当利得返還請求権は「財産」（法２４２条１項）に該当しないから，原告らの不当利得返還請求は不適法である。
３　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論
(1)　監査請求期間の徒過について


ア　監査請求期間（法２４２条２項本文）の起算点について(ア)　法２４２条１項の監査請求権や同２４２条の２第１項各号の請求権は，普通地方公共団体の長又は職員の非違行為を中心とした義務違反行為を是正するために住民に付与された請求権であるから，これらの請求権が成立するためには，普通地方公共団体の長又は職員の違法な行為によって当該普通地方公共団体に損害が生じているという事実が必要である。
したがって，普通地方公共団体の長又は職員に当該普通地方公共団体に対する義務違反行為がなく，違法な責任原因が存在しない場合（外部関係違法）には，いまだ是正請求権たる監査請求権も発生していないというべきであるから，普通地方公共団体の長又は職員に責任原因がない財務会計行為によって当該自治体に損害が発生した場合には，当該普通地方公共団体の長などがその損害を補填する措置を講ずることを怠るなどしたときに初めて監査請求権が発生するというべきである。この場合，監査請求期間の起算点は，当該普通地方公共団体の長などが，その損害を補填する措置を講ずることを怠っていると評価できるようになり，かつ，一般的にみてその是正措置を住民らが求め得ると評価できる時点，すなわち，住民らが相当の注意力をもって注意したときに客観的にみて当該行為が違法であることを知ることができた時点であると考えるべきである。外部関係違法の場合は，被告らが論拠とする昭和６２年最高裁判例の射程範囲に含まれない。
(イ)　本件は，仙台市が被告会社らとの間で本件各売買契約を締結した行為に関しては，仙台市立病院の薬品購入担当者，仙台市の長及び職員らに義務違反行為がなく，違法な責任原因を認めることができない場合に当たる。
それゆえ，本件における監査請求期間の起算点は，(ア)の基準に照らすと，本件各薬品について中央薬事審議会において「現時点における医療上の有用性は確認できなかった」との再評価の答申がされ，厚生省がこの答申を受けて，本件各薬品の製造販売の中止，医療機関及び薬局からの回収の指示を出した旨のマスコミ報道がされた平成１０年５月１９日である。
イ　正当な理由（法２４２条２項ただし書）の有無について(ア)　仮に，監査請求が監査請求期間の経過後にされたものであるとしても，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査した場合に，客観的にみて当該行為を知ることができたと解されるときから，相当の期間内に監査請求をした場合には，法２４２条２項ただし書の「正当な理由」があるというべきである。
被告らは，監査請求期間経過後の監査請求について，同項ただし書にいう「正当な理由」があるというためには，何らかの事実が秘匿，隠ぺいされるなど当該財務会計行為が秘密裡にされたことが必要である旨主張するが，条文上にない秘密裡という言葉に拘泥するのは相当でない。
仮に，当該行為が秘密裡にされたことが必要であるとしても，取引主体の積極的な行為があり，重要な情報が通常以上に分かりにくくされていれば足り，取引主体に悪意・害意があることまでは必要ないと解すべきである。
(イ)　本件では，４成分について，中央薬事審議会において「現時点における医療上の有用性は確認できなかった」との再評価の答申がされ，厚生省がこの答申を受けて，本件各薬品の製造販売の中止，医療機関及び薬局からの回収の指示を出したというマスコミ報道があった平成１０年５月１９日以前には，住民が相当な注意力をもって調査したとしても，医薬品業界の情報の偏在，医薬品業界による情報操作（効能があるとの触れ込みによる販売），医薬品の持つ高度の専門性等の事情に阻まれ，客観的にみて当該医薬品の問題点を監査請求に踏み切る程度に認識することは不可能であった。原告らは，上記報道に接してから，２か月半以内に監査請求を行ったから，本件の監査請求は，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に行われたというべきである。(ウ)　仮に，「正当な理由」があるというためには当該違法行為が秘密裡にされた必要があるとしても，本件各薬品の有効性に問題があることは，薬品を取り扱い，専門的な知識を有する被告会社らには自明であったはずであり，それらを所定の効能があるかのように販売していたことは「仮装」といえ，また，効能に問題があることを明らかにせず販売していたことが「隠ぺい」といえるから，本件各薬品の売買契約は秘密裡にされたものに当たる。仮に，被告会社らにおいて，本件各薬品の有効性に問題があることについての認識が十分でなかったとしても，被告会社らが，仙台市立病院の薬品購入担当者らに対して，本件各薬品を所定の効能があるものと説明して販売したことによって，それらの薬品の問題点が住民らに「隠ぺい」されてきたという意味において，本件各薬品の売買契約は秘密裡にされたと評価できる。
(エ)　したがって，監査請求期間の起算点が本件各薬品の売買契約締結時であるとしても，本件では，監査請求期間を経過したことについて，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるというべきである。
ウ　以上によれば，平成９年７月３１日以前の購入分についての原告らの監査請求も，法２４２条２項に反するものではなく，本件訴えは適法な監査請求を前置している。(2)　住民訴訟における形成権の代位行使の適法性について普通地方公共団体の有する原状回復請求権とその前提となる解除権，取消権等の形成権は不可分一体であって，解除権，取消権等の形成権の行使は原状回復請求権を代位行使する手段にすぎないから，原状回復請求の前提となる解除権，取消権等の形成権を法２４２条の２第１項４号後段によって代位行使することは，正に法が予定し，許容していることである。
また，本件において，仙台市が被告会社らに対する解除権の行使を怠っているのは明らかに違法であり，このように普通地方公共団体の財産権の不行使が違法である場合には，仙台市の裁量権を問題にする必要はないから，当然解除権の代位行使は認められるべきである。
したがって，解除権の代位行使を前提として原状回復を求める本件訴えは適法である。


(3)　住民訴訟において錯誤無効を主張することの適法性についてア　被告らの引用する昭和４０年最高裁判例によれば，民法９５条の律意は瑕疵ある意思表示をした当事者を保護しようとする点にあるとされるところ，本件のように普通地方公共団体に代わって提起する代位訴訟において，普通地方公共団体のした意思表示に錯誤があるため，当該意思表示が無効である旨主張することは，普通地方公共団体の利益ひいては住民全体の利益を擁護するものであって，民法９５条の法意にも合致する。また，仙台市は，被告会社らに対する不当利得返還請求権を有しながらその行使を不当に怠っているものであって，財産権の行使を不当に怠っている仙台市に裁量の余地はないから，普通地方公共団体の裁量権を理由として，住民訴訟において不当利得返還請求権を代位行使する前提として，およそ錯誤無効を主張できないと考えることはできない。
イ　なお，被告らの引用する昭和４５年最高裁判例は，債権者代位訴訟において債務者の錯誤無効を主張することの可否に関するものであるところ，住民訴訟は，普通地方公共団体の構成員である住民が当該普通地方公共団体の利益を守るために普通地方公共団体に代位して請求する訴訟であって，第三者としてではなく，当事者の立場として請求する訴訟であるから，債権者代位訴訟とは制度趣旨を異にするものであり，これと同列に考えることはできない。
ウ　以上のように，本件において，原告らが錯誤無効を主張することは可能であるから，これを前提として不当利得の返還を求める本件訴えは適法である。(4)　本件における不当利得返還請求権は法２４２条１項の「財産」に該当することについて法２３７条１項は，「この法律において『財産』とは，公有財産，物品及び債権並びに基金をいう。」と規定し，被告らの主張するように，「財産」は普通地方公共団体の住民の負担にかかる公租公課によって形成されるものでなければならないとの限定は付されていない。また，法２２５条は，地方税（法２２３条），分担金（法２２４条）とともに，普通地方公共団体の収入として「公の施設についての使用料」を規定しているところ，地方公営企業の病院の入院料，診察料はこれに含まれると解されているから，地方公営企業の病院の入院料，診察料は，普通地方公共団体の収入に当たり，普通地方公共団体の「財産」を構成する。したがって，本件各薬品の購入代金は，仙台市の財産から拠出されたものであり，これらに関する不当利得返還請求権が住民訴訟の対象となるのは当然である。
４　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)及び(2)の事実は認める。
(2)　同(3)の事実について
ア(ア)　同ア(ア)の事実は認める。
(イ)　同ア(イ)ないし(エ)の事実は否認する。
(ウ)　同ア(オ)，(カ)の事実は認める。
イ(ア)　同イ(ア)の事実は認める。
(イ)　同イ(イ)の事実は否認し，４成分の有効性がなかった旨の主張は争う。(3)　同(4)の主張は争う。
(4)　同(5)の事実について
ア　同アの主張は争う。
イ　同イ及びウの事実は認める。
ウ　同エの主張は争う。
(5)　同(6)の主張は争う。
(6)　同(7)の事実について
ア　同アの主張は争う。
イ　同イの事実は認める。
５　本案に関する被告らの主張
(1)　医薬品の商品としての特殊性
医薬品は，厚生省が医療上の有用性（有効性と安全性）を認め，薬事法上の製造承認を与えることによって初めて製造が許されるものであり，承認されてからも再審査及び再評価が行われ，技術水準その他の医療環境の変化等に伴い，その承認が取り消されることもある。このように医薬品は，医療環境の変化等に伴い相対的に変化する医療上の有用性の存在について，国によって公的に確認されて初めて商品として認められるのであって，他の商品一般とは著しく異なる性格を有する薬事法上の制度的な商品であるといえる。
(2)　本件各薬品の承認及び再評価の経緯について
ア　本件各薬品は，各製薬会社の申請に対して，厚生省が中央薬事審議会の審議を経て，その薬理効果を認め，かつ当該薬品の医療上の有用性を認めて承認し，昭和６１年から６３年にかけて，製造，販売，使用を許可したものである。イ　本件各薬品については，その後，再評価が行われた。その中で，第２調査会は，平成１０年５月１９日の中央薬事審議会常任部会において，本件各薬品の主成分たる４成分について答申（報告）を行ったが，その内容は，以下の(ア)及び(イ)のとおりであった。(ア)　「今回の成績と承認時の成績との比較検討」の項今回の臨床試験をもって，これらの薬剤の薬理効果が否定されるものではないが，脳梗塞等に関する医療環境について，①ＣＴ，ＭＲＩの普及等による早期診断，外科療法の進歩，救命救急体制の整備等による早期治療が可能になったことから，治療効果が全般的に改善したこと，②抗血小板薬，血管拡張薬の併用等の基礎治療が充実したこと，③リハビリテーションの内容の向上や介護，看護等の療養環境が改善したことなどの変化が生じたことによって，４成分の医療上の有用性は承認当時に比べると低下したものと考えられる。
(イ)　「結論」の項
今回の臨床試験をもって，これらの薬剤の薬理効果は否定されるものではないが，現在の医療環境の中で，脳血管障害の慢性期の治療におけるこれらの薬剤の医療上の有用性は，承認時に比較すると低下したと考えられ，現時点における医療上の有用性は確認できなかった。
ウ　このように，第２調査会による中央薬事審議会常任部会への報告内容においても，４成分の薬理効果は否定されておらず，イ(ア)の①ないし③のような医療環境の変化により，４成分のみに依存しなくても，医療目的を達成することが可能になったことの相対的効果として，４成分の医療上の有用性が承認当時に比べると低下したと考えられると指摘されているにすぎない。


したがって，本件各薬品は，適応症の改善という点において，本件各売買契約時，再評価時及び現時点において，医薬品としての効用を認めることができる。エ　厚生省は，イの答申（報告）に基づいて，関係製薬会社に対し，(ア)薬事法に基づく製造承認の整理と，(イ)本件各薬品の製造，販売の中止，医療機関及び薬局から２週間以内に回収することを指示した。また，厚生省は，医療機関及び薬局に対し，平成１０年５月１９日付けで医療保険での使用を差し控えるよう依頼し，同月２５日付けで薬価基準から削除するとともに，同日以降の診療，調剤での本件各薬品についての保険給付を中止するとした。ただし，同月２４日までの本件各薬品の保険給付分については診療報酬の請求をすることができるものとした。
このような厚生省の対応は，ウのような判断に基づいてとられたものであり，本件各薬品の有用性を遡って否定するものではない。
このことは，本件各薬品が，平成１０年５月２４日までは保険適用薬であったことからも明らかである。
(3)　錯誤無効による不当利得返還請求権について
ア　医薬品が商品として特殊性を有することは(1)のとおりであるところ，(2)記載のとおり，本件各薬品には，本件各売買契約の当時，有用性があったから，仙台市立病院の薬品購入担当者らに錯誤は存在しない。
イ　仙台市立病院において新規に医薬品を採用する場合，専門的知識を有する医師，薬剤師等で構成される仙台市立病院薬品委員会において討議した上で，当該医薬品の採用を決定するとともに，一旦採用された医薬品の継続及び削除についても，同薬品委員会において定期的に審議している。
特に，仙台市立病院薬品委員会において，使用医薬品の継続及び削除を審議するに当たっては，患者に当該医薬品を投与した効果を臨床医らから聴取していると考えられるから，薬品購入担当者らは臨床現場における当該医薬品の効果を認識していた。このように，仙台市立病院は，専門的知識を前提に，使用医薬品の継続及び削除を決定するに当たっては，その臨床現場における効果をも認識した上で有用性があるものと判断して，必要な医薬品をいわば主体的に選択，指定し，被告会社らをはじめとする医薬品の販売会社に応札させて売買契約を締結しているのであるから，同病院の薬品購入担当者に錯誤があるとは言えない。
ウ　仮に，錯誤があったとしても，２(3)において主張したとおり，本件において，原告らが錯誤無効を主張することはできない。
エ(ア)　仮に，錯誤があり，本件各売買契約が無効であるとしても，２(4)イのとおり，不当利得返還請求権の対象とされている本件各薬品の購入代金は，仙台市が拠出する一般会計負担金からは支出されていないので，仙台市に損失は生じていない。(イ)　そうでないとしても，患者に投与した分については，各種健康保険組合又は当該患者からその代価の支払を受けているところ，病院が薬事法に基づいて承認されていた医薬品を投与した場合に，患者や健康保険組合は，病院に対し，投薬についての責任を問うことはできず，錯誤無効，債務不履行，瑕疵担保責任等に基づき，不当利得返還請求又は損害賠償請求をする法律上の権利はないから，仙台市は支払を受けた本件各薬品の代価を患者又は健康保険組合に返還すべき義務はなく，仙台市に損失は生じていない。(ウ)　したがって，仙台市の被告会社らに対する不当利得返還請求権は発生しない。
(4)　原状回復請求権について
ア　医薬品が商品として特殊性を有することは(1)のとおりであり，また，(2)記載のとおり，本件各売買契約の当時，本件各薬品には有用性があったのであるから，これに瑕疵があったとはいえない。
イ　仮に瑕疵があったとしても，２(2)のとおり，原告らが解除権を代位行使することはできないから，原状回復請求権は発生しない。
(5)　損害賠償請求権について
仮に，本件各薬品に瑕疵があったとしても，(3)エ(イ)のとおりであるから，仙台市に損害は生じていない。したがって，仙台市に被告会社らに対する損害賠償請求権は発生しない。
６　抗弁
（錯誤無効の主張に対する抗弁）
(1)　仙台市の重過失（１(4)に対し）
仙台市立病院の薬品購入担当者らは，５(3)イのとおり，使用医薬品の継続及び削除を決定するに当たっては，専門的知識を前提に，その臨床現場における効果をも認識した上で有用性があるものと判断して，本件各薬品をいわば主体的に選択，指定し，被告会社らをはじめとする医薬品の販売会社に応札させて売買契約を締結した。それゆえ，仮に錯誤が成立するとしても，誤信したことについて表意者に重過失があったといえるから，仙台市が錯誤を主張することはできない。(2)　代償請求権と不当利得返還請求権との同時履行の抗弁（１(4)に対し）ア　仮に，本件各売買契約が錯誤により無効であるならば，被告会社らは仙台市に対し，本件各薬品の返還請求権を有するところ，仙台市立病院が返還すべき本件各薬品を費消しているため返還不能となっている。
イ　しかるところ，仙台市が各種健康保険組合又は患者から受領した診療報酬の一部は，本件各薬品の代償物といえるので，被告会社らは，診療報酬のうち，本件各薬品の代金額に相当する部分の返還請求権を有する。
ウ　被告らは，仙台市から，仙台市立病院が各種健康保険組合又は患者から受領した上記代償物の返還を受けるまで，これと同時履行の関係に立つ本件各薬品の購入代金相当額の支払を拒絶する。
(3)　代償請求権と不当利得返還請求権との相殺（１(4)に対し）ア　本件各売買契約が錯誤により無効である場合には，(2)のとおり，仙台市に対し，本件各薬品の代償物である仙台市立病院が各種健康保険組合又は患者から受領した診療報酬相当額の金銭の返還請求権を有する。
イ　被告会社らは，それぞれ書面により，仙台市に対し，アの返還債権をもって，仙台市の被告会社らに対する不当利得返還債権と対当額においてそれぞれ相殺する旨の意思表示をした。
仙台市に対して上記の書面が到達した日は，次のとおりである。
株式会社Ｇ　　　　　　　　　平成１２年７月２４日
Ｆ株式会社　　　　　　　　　　　　　　同月２４日
被告株式会社Ｂ　　　　　　　　　　　　同月２６日


被告株式会社Ｃ　　　　　　　　平成１２年８月１日
被告株式会社Ｄ　　　　　　　　　　同年７月２７日
被告株式会社Ｅ　　　　　　　　　　同年８月１１日
（瑕疵担保責任の主張に対する抗弁）
(4)　瑕疵通知義務違反（１(5)及び(6)に対し）ア　普通地方公共団体が直営の事業を行い，それが商行為を目的としている場合，普通地方公共団体はそれにより商人資格をもつ。
仙台市立病院は，仙台市の直営の事業であるところ，地方公営企業法，仙台市病院事業の設置等に関する条例，仙台市市立病院事務決裁規程及び仙台市市立病院会計規程によれば，同病院は原則として独立採算制によって運営されており，商人性の要件としての営利性を有する。
また，同病院は，公衆の来集に適する物的，人的設備を有し，これを業として利用させるものであるから，その行為は「客ノ来集ヲ目的トスル場屋ノ取引」（商法５０２条７号）として，営業的商行為に該当する。
したがって，仙台市は，仙台市立病院の事業について商人性を有するから，本件各売買契約は商人間の取引に当たる。
イ　仙台市は，本件各売買契約について，本件各薬品の受領後６か月以内に被告会社らに対し，その瑕疵を通知しなかった。
ウ　仙台市は，商人間の売買である本件各薬品の売買において，イのとおり，目的物の瑕疵通知義務を怠ったから，目的物の瑕疵による本件各売買契約の解除及び損害賠償請求を主張することはできない（同法５２６条１項）。(5)　返還不能による解除権の消滅（１(5)に対し）仙台市立病院は，本件各薬品を既に費消しており，被告会社らに対してこれらを返還することができないから，解除権は消滅した（民法５４８条１項）。
(6)　仙台市の過失（１(5)及び(6)に対し）
仙台市立病院は，５(3)イのとおり，医薬品の購入，使用医薬品の継続及び削除を決定するに当たっては，専門的知識に基づき，その臨床現場における効果をも考慮に入れた上で，有用性があるものと判断して必要な医薬品をいわば主体的に選択，指定し，被告会社らをはじめとする医薬品の販売会社に応札させて売買契約を締結している。上記のような仙台市立病院の医薬品購入に関する内部手続からすれば，仮に，本件各薬品に瑕疵があるとしても，仙台市立病院の薬品購入担当者がその瑕疵に気づかなかったこと自体に過失があるというべきである。
このように，買主である仙台市に，瑕疵の存在について過失があった以上，仙台市が本件各薬品に「隠レタル瑕疵」（民法５７０条）があると主張することはできない。(7)　瑕疵担保責任に基づく解除により発生する原状回復請求権と代償請求権の同時履
行の抗弁（１(5)に対し）
ア　本件各売買契約が瑕疵担保責任に基づき解除されたとしても，被告会社らは仙台市に対し，原状回復請求権として本件各薬品の返還請求権を有する。これは，仙台市の有する原状回復請求権と同時履行の関係に立つ（民法５７１条）ところ，本件各薬品は仙台市立病院により費消されているため，返還不能となっている。イ　しかるところ，仙台市が各種健康保険組合又は患者から受領した診療報酬の一部は，本件各薬品の代償物といえるので，被告会社らは，診療報酬のうち，本件各薬品の代金額に相当する部分の返還請求権を有する。
ウ　被告らは，仙台市から，仙台市立病院が各種健康保険組合又は患者から受領した上記代償物の返還を受けるまで，これと同時履行の関係に立つ本件各薬品の購入代金相当額の支払を拒絶する。
(8)　代償請求権と原状回復請求権との相殺（１(5)に対し）ア　本件各売買契約について解除する旨の意思表示がされた場合には，(7)のとおり，被告会社らは仙台市に対し，本件各薬品の代償物である仙台市立病院が各種健康保険組合又は患者から受領した診療報酬のうち，本件各薬品の代金相当額の返還請求権を有する。
イ　被告会社らは，(3)イ記載の各日到達の書面により，仙台市に対し，アの返還請求権をもって，仙台市の被告会社らに対する原状回復請求権と対当額においてそれぞれ相殺する旨の意思表示をした。
７　抗弁に対する認否及び主張
(1)　抗弁(1)の事実のうち，仙台市立病院における医薬品の購入，使用医薬品の継続及び削除の決定手続については認めるが，市立病院の購入担当者に重過失がある旨の主張は争う。
仙台市立病院は，本件各薬品に所定の有用性があることを前提に，それを信頼して購入を決定してきたものであるし，本件各薬品の購入に当たって，その有用性について試験等を行ったことはない。
(2)　同(2)の事実のうち，仙台市立病院が本件各薬品を費消したことは認めるが，主張は争う。
被告らは，本件各薬品の代償物は診療報酬相当額の金銭である旨主張するが，返還すべき代償物は本件各薬品の時価相当額の金員であるところ，本件各薬品は全く価値がない。したがって，仙台市に，被告会社らに対して返還すべきものはない。
(3)　同(3)について
ア　同アの主張は争う。
仙台市には，被告会社らに対する代償物返還義務はない。イ　同イの事実は認める。
(4)　同(4)について
ア　同アの事実のうち，仙台市立病院が仙台市の直営の事業であり，原則として独立採算性をとっていることは認めるが，その余は否認する。仙台市立病院には営利性はなく，その行為は商行為には該当しない。
イ　同イの事実は認める。
ウ　同ウの主張は争う。
(5)　同(5)の事実うち，仙台市立病院が本件各薬品を既に費消したことは認めるが，法的主張は争う。
(6)　同(6)の事実のうち，仙台市立病院における医薬品の購入，使用医薬品の継続及び削除の決定手続については認めるが，同病院の薬品購入担当者が瑕疵に気づかなかったことに過失がある旨の主張は争う。
なお，原告らの主張は(1)後段に同じ。
(7)　同(7)の事実のうち，本件各薬品は仙台市立病院により費消されていることは認めるが，法的主張は争う。


なお，原告らの主張は(2)後段に同じ。
(8)　同(8)について
ア　同アの主張は争う。
仙台市には，被告会社らに対する代償物返還義務はない。イ　同イの事実は認める。
８　再抗弁
(1)　権利濫用１（抗弁(2)及び(7)に対し）
同時履行の抗弁権は，双務契約における当事者間の公平を図ったものであるところ，本件各薬品は全く価値がないものであるから，被告会社らが，本件各薬品の代償物と主張する仙台市立病院が各種健康保険組合又は患者から受領した診療報酬相当額の金銭の返還請求権との同時履行の抗弁を主張することは権利の濫用である。
(2)　権利濫用２（抗弁(3)及び(8)に対し）
本件各薬品は全く価値がないものであるから，被告会社らが仙台市に対しこれを売りつけておきながら相殺を主張することは権利の濫用である。
(3)　信義則違反１（抗弁(4)に対し）
商法５２６条は，商人間の公平の観点から定められたものであるところ，医療上の有用性が確認できない本件各薬品を効くと偽って販売した被告会社らが，本件各売買契約から６か月以内に仙台市から効かない旨の通知を受けなかったことを理由として，解除権の消滅をすることは，信義則に反し，許されない。
(4)　信義則違反２（抗弁(5)に対し）
民法５４８条は，解除した場合に相手方に対する返還義務が生ずる物を自ら返還不能にした者が解除権を行使することは信義則に反するという観点から定められたものであるところ，医療上の有用性が確認できない本件各薬品を効くと偽って販売した被告会社らが，本件各薬品の返還不能を理由として解除権の消滅を主張することは，信義則に反し，許されない。
９　再抗弁に対する認否
再抗弁(1)ないし(4)の事実中，本件各薬品については，医療上の有用性が確認できず，無価値であることは否認し，各主張はいずれも争う。
理　　　　　由
第１　争いのない事実
１　当事者等
原告らが仙台市の市民であること，被告らがいずれも，医薬品の卸売を業とする株式会社であること，被告Ｆ株式会社は，平成１３年１月４日，その商号を株式会社Ａに変更するとともに訴訟承継前被告株式会社Ｇを吸収合併したこと，この吸収合併により，被告株式会社Ａは，株式会社Ｇの債権債務を承継したこと，被告株式会社Ｄは，平成１２年４月５日，訴訟承継前被告Ｈ株式会社を吸収合併し，その債権債務を承継したことは，当事者間に争いがない。
２　本件各売買契約
仙台市は，平成７年４月１日から平成１０年３月３１日までの平成７年度から平成９年度にわたり，仙台市立病院において使用するため，本件各売買契約の主体となって，被告会社らから本件各薬品を別表１記載のとおり購入し，その代金を支払ったことは，当事者間に争いがない。
３　監査請求等
原告らが，平成１０年７月３１日，本件監査請求をしたこと，仙台市監査委員が，同年８月１１日付けで，「当該医薬品の代金のうち，既に治療に要した分については，健康保険法（大正１１年法律第７０号）の制度上，診療報酬として患者及び各種健康保険組合から受け取る仕組みになって」おり，そのような「制度に照らしてみれば，市立病院に財産的損失を生じる余地は」ないとして，本件監査請求を却下したことは，当事者間に争いがない。
第２　本案前の主張に関する判断
１　監査請求期間の徒過について
(1)　被告らは，本件監査請求について監査請求すべき期間の起算点は，本件各売買契約の締結という財務会計行為がされた時点であって，本件監査請求のうち，平成９年７月３１日以前の購入分に係る部分は監査請求期間経過後にされたものである旨主張する。(2)　そこで検討するに，法２４２条１項所定の怠る事実に係る監査請求については同条２項の適用がない（最高裁昭和５３年６月２３日第３小法廷判決・裁判集民事１２４号１４５頁参照）が，普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，その監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，その怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である（昭和６２年最高裁判例参照）。これを本件についてみると，本件監査請求は，本件各売買契約当時，本件各薬品が有効性を欠いていたことを理由として，仙台市が被告会社らとの間で本件各売買契約を締結した行為は違法又は無効であるとし，これによって発生する不当利得返還請求権，原状回復請求権又は損害賠償請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするものであると解されるから，その監査請求期間は，怠る事実に係る請求権の発生原因たる行為である本件各売買契約のあった日から起算すべきである。
そうすると，本件各売買契約のうち，本件監査請求が行われた平成１０年７月３１日より遡ること１年より前に締結された部分（平成９年７月３０日までに締結された部分）に関する本件監査請求は，監査請求期間を経過した後にされたものと認められる。(3)ア　これに対し，原告らは，法２４２条１項の監査請求権や２４２条の２第１項各号の請求権が成立するためには，普通地方公共団体の長又は職員の違法な行為によって当該普通地方公共団体に損害が生じているという事実（内部関係違法）が必要であるとし，普通地方公共団体の長又は職員に当該普通地方公共団体に対する義務違反行為がなく，これらの者に違法な責任原因が存在しない場合（外部関係違法）には，当該普通地方公共団体の長などがその損害を填補する措置を講ずることを怠るなどしたときに初めて監査請求権が発生すると解すべきであって，本件のような外部関係違法の場合は，昭和６２年最高裁判例の射程範囲に含まれない旨主張する。


イ　しかしながら，住民監査請求の目的は普通地方公共団体の財政を健全ならしめる点にあるところ，この目的は普通地方公共団体の長又は職員に違法な責任原因が存在しない場合であっても当てはまるものというべきである。また，法２４２条２項の期間制限は，財務会計上の行為についての住民の知，不知にかかわらず，監査請求期間を財務会計上の行為の時点から原則として１年以内に制限することにより，地方財政の健全化と財務会計行為の法的安定性との調和を図ったものであるところ，監査請求期間の限定によって確保しようとした財務会計行為の法的安定性は，財務会計行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使に関する限り，当該行為を行った職員等に違法な責任原因が存在する場合に限らず，当該行為の相手方にこれが存在する場合であっても要請される。仮に，原告らの主張するとおり，外部関係違法の場合には，当該普通地方公共団体の長などがその損害を填補する措置を講ずることを怠るなどしたときに初めて監査請求権が発生すると解するならば，当該行為を行った職員等に故意又は過失があるような違法性の程度がより高い事案において，早期に監査請求期間が経過してしまうことになり不合理であるといわざるを得ない。
しかも，原告らは，外部関係違法の場合には，監査請求期間の起算点は，当該普通地方公共団体の長などがその損害を填補する措置を講ずることを怠っていると評価できるようになり，かつ，一般的にみてその是正措置を住民らが求め得ると評価できる時点であると主張するが，当該普通地方公共団体の長などがその損害を填補する措置を講ずることを怠っていると評価できるようになった時点は不明確な場合が多いばかりでなく，住民らが長などに対しその是正措置を求め得ると評価できる時点をもって監査請求期間の起算点と解するならば，監査請求期間を，住民の知，不知を問わず財務会計上の行為の時点から原則として１年以内に制限している上記法文と整合性がとれない。ウ　以上の点に照らせば，原告らの主張を採用することはできない。２　正当な理由（法２４２条２項ただし書）の有無についてそこで，本件各売買契約のうち，平成９年７月３０日以前にされた部分につき，監査請求期間の徒過に関して正当な理由（法２４２条２項ただし書）を認めることができるかについて判断する。
(1)　法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関・職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法，無効なものであったとしても，いつまでも監査請求又は住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を定めたものであることは前示のとおりである。
しかしながら，当該財務会計上の行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合等にもその趣旨を貫くことは相当でないことから，法２４２条２項ただし書は，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとしたものと解される。
そして，当該行為が秘密裡にされた場合，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的に見て当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁昭和６３年４月２２日第２小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。(2)　原告らは，財務会計行為が秘密裡にされたことは，同項ただし書の「正当な理由」があるというために必要であるとはいえない旨主張する。しかしながら，普通地方公共団体の財務会計行為はその内容を逐一住民に周知させて行うものではないことが通常であるにもかかわらず，法２４２条２項が，住民の知，不知を問わず，監査請求期間を当該行為のあった日又は終わった日から原則として１年としているのは，同項が監査請求期間を制限することによる法的安定性の要請を重視しているためであると解される。
そうすると，同項ただし書の「正当な理由」があるというためには，単に住民が相当な注意力をもって調査したときに当該行為を知り得なかったというだけでは足りず，当該行為が秘密裡にされたことを要するというべきである。もっとも，当該行為が秘密裡にされたというためには，当該行為自体が隠ぺいされている場合のみならず，当該行為の違法性ないし不当性が殊更に隠ぺいされている場合も含まれると解するのが相当である。(3)　前示第１の当事者間に争いのない事実に，証拠（甲４，１６，１９ないし２８，３２，３４，３６，乙Ａ２ないし６，７の３，１０，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　我が国において医薬品を製造するには，薬事法に基づく厚生大臣（現・厚生労働大臣。以下，単に「厚生大臣」という。）による医薬品の製造の承認を得ることが必要であり，承認を受けていない場合には，当該医薬品を製造することはできないものとされている（薬事法１４条１項）。
イ　本件各薬品の主成分である４成分は，いずれも昭和５６年に承認されたホパテを対照薬として臨床試験が行われ，その結果厚生大臣による承認を受けた。４成分の承認の時期及び承認された当時の適応（効能・効果）は，別表３のとおりであり，４成分を主成分とする本件各薬品は，別表２のとおりの適応を有するものとして承認されたものである。ウ　医薬品は，製造が承認された後も原則として６年後に再審査がされ，さらに，中央薬事審議会（現在の薬事・食品衛生審議会。以下「中央薬事審議会」という。）の意見を聴いて厚生大臣が指定をしたものについて再評価が行われることとされている。エ　本件各薬品の主成分である４成分については，平成１０年５月１９日，厚生省が再評価を踏まえて製造承認の整理を決めたが，その経緯は次のとおりである。(ア)　４成分を含む脳循環代謝改善薬は，平成５年７月，中央薬事審議会の了承を得て，まず，脳動脈硬化症の適応を見直し，次に，脳梗塞後遺症及び脳出血後遺症の適応を見直すこととされた。
(イ)　厚生省は，同年１１月１日付けで，４成分をはじめとする脳動脈硬化症の適応を有するとして承認されていた成分を再評価を受けるべきものと指定し，再評価を受けるべき者が提出すべき資料の提出期限を平成６年３月１日と定めて告示した。(ウ)　医薬品再審査再評価特別部会は，平成７年２月６日，(イ)により提出された資料についての担当調査会の検討結果を踏まえて審議した結果，臨床現場に与える影響が極めて大きく，更なる医学的妥当性についての検討を要するとして４成分の適応から脳動脈硬化症を削除するには至らなかった。


(エ)　担当調査会は，一部の臨床現場においては脳動脈硬化症という疾患名を使用しているが，他の多くの紛らわしい疾患を除外し得ないものであり，医学用語としては不適切であるとの指摘があること，ＣＴやＭＲＩの進歩により，脳動脈硬化症とされたもののうちかなりの例において，梗塞巣を有していることが判明したことから，脳動脈硬化症を適応とすることは不適切である旨報告した。
(オ)　その後，平成８年２月１５日の医薬品再審査再評価特別部会における審議を経て，同年３月７日，脳動脈硬化症についての適応を削除する旨の決定がされ，同日付けで４成分を含む２７の成分について脳動脈硬化症の効能が削除された。(カ)　厚生省は，平成８年４月１９日付けで，脳梗塞・脳出血の後遺症の適応を有するとされ，かつホパテを対照薬として臨床試験を実施し承認された４成分及びニセルゴリンを再評価を受けるべき医薬品として指定（以下「平成８年４月１９日付け再評価指定」という。）し，再評価を受けるべき者が提出すべき資料の提出期限を平成１０年４月２０日と定めて告示した（平成８年４月１９日厚生省告示第１２６号）。(キ)　第２調査会は，平成１０年５月１５日，平成８年４月１９日付け再評価指定を受けた成分のうち，ニセルゴリン以外のものについて，有効性につき，上記再評価指定に基づき提出された臨床試験（以下「今回の臨床試験」という。）の成績からは，承認されている効能，効果に対する現時点での有効性は証明されていないと判断し，有効性についてはカテゴリー３（有効性が認められないもの）と判定する，また，安全性については，今回の臨床試験の成績からは，再審査時の結論を変更する必要はないと判断し，カテゴリー１（安全対策上特段の措置の必要のないもの）と判定するとして，総合評価としては，現時点での医療上の有用性は認められないと判断し，カテゴリー３と判定する旨，中央薬事審議会医薬品再審査再評価部会特別部会に報告した。
(ク)　中央薬事審議会医薬品再審査再評価部会特別部会は，第２調査会からの(キ)の報告を了承し，次の(ａ)ないし(ｃ)のとおり同審議会常任部会に上程した。
(ａ)　比較臨床試験成績の評価
４成分についての今回の臨床試験の成績からは，脳梗塞，脳出血による後遺症（意欲・自発性の低下，抑うつ気分等の情緒障害）に対して，４成分が入った試験薬群では全般改善度として２０パーセント台半ばから３０パーセント台半ばの改善が見られたものの，薬理効果のないプラセボ群の改善度との間には統計的に有意な差はなかった。薬理効果を厳密に比較評価するためには，併用療法など薬理効果に影響を及ぼす要因を厳密に規定し，均一な内容で比較試験を行うとともに，治験担当者の評価のばらつきをできる限り避けるため，１施設当たり相当数の被験者数の確保と迅速な試験実施が必要である。
今回の臨床試験では，さまざまな日常の治療に実薬又はプラセボをそれぞれ上乗せした二重盲検比較試験が実施され，また，１施設当たりの被験者数が少なく，試験実施期間が長いなど，薬理効果を厳密に比較評価する上では十分といえない面があるが，医療上の有用性の有無について確認することは可能と判断した。(ｂ)　今回の臨床試験の成績と承認時の成績との比較今回の臨床試験の成績をもって，４成分の薬理効果は否定されるものではないが，医療環境の改善，すなわち①脳梗塞等において，ＣＴ，ＭＲＩの普及による早期診断，外科療法の進歩，救命救急医療の整備等による早期治療が可能になるとともに，治療効果が全般的に改善したこと，②抗血小板薬，血管拡張薬の併用等の基礎治療の充実，③リハビリテーションの内容の向上や介護，看護等の療養環境の改善などから，これらの薬剤の医療上の有用性は承認当時に比較すると低下したものと考えられる。今回の臨床試験成績には，上記①ないし③のような医療環境の改善等の影響があったと推測される。
なお，これらの薬剤の中には別の適応や用法・用量等を設定し，海外では臨床試験が行われているものもあり，また今回の臨床試験の分析結果も参考として，適応や用法・用量等を変えることにより，医療上の有用性が示される可能性は残されている。ただし，そのためには新たな臨床試験をもって立証する必要がある。
(ｃ)　結論
今回の臨床試験をもって，４成分の薬理効果が否定されるものではないが，現在の医療環境の中で，これらの薬剤の慢性期の脳血管障害治療における医療上の有用性は承認当時に比較すると低下したものと考えられ，現時点における医療上の有用性は確認できなかった。
(ケ)　中央薬事審議会常任部会は，平成１０年５月１９日，(ク)の報告を受けて，厚生省に対し，４成分の医療上の有用性が確認されないとの再評価の答申をした。これを受けて，厚生省は，同日，平成８年４月１９日付け再評価指定の結果に基づく４成分に係る措置について，要旨①及び②のとおり通知した。
①　関係製薬会社に対して
本件各薬品について，薬事法に基づく製造承認の整理と医薬品の製造・販売の中止，医療機関・薬局から２週間以内に回収するよう指示する。
②　医療機関，薬局に対して
平成１０年５月１９日付けで，本件各薬品の医療保険での使用を差し控えるよう依頼する。
同月２５日に本件各薬品を薬価基準から削除する予定であり，同日以降の診療・調剤での当該薬品の保険給付は受けられなくなる。ただし，平成１０年５月２４日までの当該薬品の保険給付分については診療（調剤）報酬の請求をすることができる。オ(ア)　Ｉ医師は，平成元年３月及び平成２年９月に，ホパテを対照薬とした臨床試験の結果，製造承認がされた本件各薬品について，臨床試験の方法及び結果の評価方法に疑問がある旨の報告（甲２４，２５）を発表した。報告の要旨は，それぞれ次の(ａ)及び(ｂ)のとおりである。


(ａ)　本件各薬品の対照薬とされたホパテの臨床試験に当たっては，自発性低下，問題行動，情緒障害，言語障害，知的精神機能障害，自覚症状，神経症状，日常生活動作障害等の主要項目について改善，悪化の程度を検討し，これらを総合して全般改善度を評定するという手法がとられた。各主要項目はさらに５ないし１０項の小項目に分けられ，それぞれ著明改善，中等度改善，軽度改善，不変，悪化に区別して評価された。しかしながら，これらの評価項目は主観に基づくものであって評価尺度が曖昧であるから，施設及び医師の判断が一致しない可能性があり，データの信用性は疑わしい。また，各主要項目の小項目についての評価から，主要項目に関する総合結果を導き出した論理過程，すなわち，各小項目の相関性，独立性及び判断の際の比重等の評価方法が明らかにされていない上，主要項目の評価から全般改善度を導き出した論理過程についても同様の問題があった。
さらに，それまでの抗痴呆薬（脳循環代謝改善薬）の治験データと比較すると，プラセボ投与群の改善度が際立って低く，背景因子の中で重大な要素を見落としたか，対象患者の年齢層等に偏りがあった可能性を否定できない。以上のように，ホパテ自体の有効性及び安全性についての評価が確立していないにもかかわらず，これを対照薬として新たな抗痴呆薬が承認されたことには問題がある。(ｂ)　１９７０年代から１９９０年までに発表された脳循環脳代謝改善薬に関する多施設協同二重盲検比較対照試験の論文を比較検討すると，次のような問題点がある（甲２５）。
①　試験に参加した施設総数と対象として取り扱った患者数を，論文の発表年代別に比較すると，参加施設数は最近のものほど多くなり，大規模化し，対象患者も平均値では増加している。初期の報告ほど対象患者数が極端に少ないものがあるなど，各治験ごとのばらつきが多かったが，新しいものでは著しいばらつきはない。②　対象患者の選択については，脳出血，脳梗塞などの脳血管障害患者で発症後１か月以内の例は除外するという条件は充たしているが，本来対象とすべきでない脳動脈硬化症，脳炎，中毒例，診断不明例，及び発症時期が特定できない例を含む論文がある。
③　評価基準の設定は，ほぼすべての論文で共通しており，自他覚症状，精神・神経所見，日常生活動作等に関する４０から６０項目以上の評価項目が，著明改善，改善，軽度改善，不変，悪化の５段階評価で表示されている。しかしながら，項目の選定が恣意的であり，評価基準の設定が曖昧で評価者の主観に頼る部分が多い上，主要項目と副次項目の差，各項目の独立性，相関性について検討，総合評価を行うに際してどのような重み付けを行ったかが不明である。また，施設間及び医師間における評価の一致性についての検討が行われていない。
④　統計的解析については，ほぼ全論文が各種検定法を併用しているが，併用の理由，検定法によって異なる結果を得た場合の判断等について明記している論文はなく，検定の結果も有意差の出た項目を列挙するだけで，その臨床的意味について納得できる議論を展開している論文は少ない。層別解析の中には，有意差があれば臨床的には無意味と思われる内容であってもポジティブな成績として取り上げている論文が多く，また，背景因子の検討はどの論文でも省略されている。
さらに，標準薬と試験薬との比較で有意差が得られなかったことを理由に標準薬と同等の有効性が証明されたと主張する論文も多い。⑤　現在，脳循環脳代謝改善薬の中で確実に有効性が証明された薬は存在しないのであるから，既存の薬だけを対照とした臨床試験の方法には疑問がある。(イ)　Ｊ，Ｋ，Ｌは，平成７年１１月，「脳循環・代謝改善薬の臨床評価に関する問題点－文献的考察－」と題して，次のような報告（甲２７）をした。脳循環代謝改善薬の二重盲検比較試験による４６論文は全て主観的な全般改善度という評価方法により臨床評価されていた。仮に，主観的尺度である全般改善度を認めたとしても，プラセボを対照とした１８論文中６論文では全般改善度に有意差が認められず，効果は証明されていなかった。残りの１２論文も個別評価項目は全般改善度による評価結果を支持していなかった。「標準薬」を対照とした２８論文中２１論文で有意差がなく，同等性の証明もなかった。残りの７論文も個別評価項目は全般改善度の評価結果を支持していなかった。以上より脳循環代謝改善薬の効果は，全く証明されていないことが明らかになった。
(ウ)　Ｍ，Ｎは，同年同月，「脳循環・代謝改善薬の治験における『改善度』を用いた評価の問題点－信頼性の欠如に関する文献的検討－」と題して，次のような報告（甲２８）をした。
同一の薬剤を用いた治験間で，見当識や記憶力障害，自発性低下などの定量化しにくい観察項目についての結果が全く一致していない。これは，験者間での評価を標準化するための厳密なプロトコール（治験実施計画）が定められていないことを窺わせる。また，検討した諸治験は極めて多くの観察項目を指標としているが，検定にかけられている例数は全くまちまちであり，対象疾患において何が重要な観察項目であるのか厳密な検討を怠っていると言わざるを得ない。治験対象者の半数にも満たない集団間で有意差が認められたからといって，直ちにそれが対象集団全体の変化を捉えているとは全く言えない。このような無理な推論のもとに薬剤の効果を判定しているため，治験間で大幅な乖離が生じたものと考えられる。以上のデータは，脳循環代謝改善薬で使われている各項目「改善度」には全く信頼性がないことを示している。
カ　厚生省薬務局は，昭和６２年１０月３１日，脳循環代謝改善薬の臨床評価ガイドライン（薬審１第２２号。以下「昭和６２年ガイドライン」という。）を公表し，その後，臨床試験を実施する新薬について適用されることとなった。４成分の臨床試験は，昭和６２年ガイドラインが適用される以前に実施されたものであり，当時，脳循環代謝改善薬の臨床評価方法に関しては，一般的な指針が存在しなかったが，おおむね昭和６２年ガイドラインの定める指針に沿ったものであった（この点の詳細は，後記第３の３(3)イ(ウ)のとおりである。）。キ(ア)　仙台市は，平成７年度から平成９年度にわたり（平成７年４月１日から平成１０年３月３１日まで），被告会社らとの間で，仙台市立病院における治療に使用する目的で，別表１のとおり，本件各売買契約を締結した。
仙台市立病院は，地方公営企業法及び仙台市病院事業の設置等に関する条例に基づいて設置された地方公営企業であり，仙台市病院事業管理者は，同病院に関する契約の締結及び出納その他の会計事務等の業務を執行し，それらの業務の執行に関して同病院を代表する者である。
(イ)　仙台市立病院における使用医薬品購入の手続は，下記(ａ)及び(ｂ)のとおりであり，本件各売買契約もこの手続に従って締結された。


(ａ)　仙台市立病院における使用医薬品の採用，継続及び削除に関する意思決定は，院長の指名する委員長と，医師１０名，薬剤長，薬剤師２名等合計１５名の委員で組織される仙台市立病院薬品委員会において審議，決定される。(ｂ)　仙台市病院事業管理者は，同病院薬品委員会において使用を決定した医薬品の購入を随意契約によって行う。この随意契約の相手方は，同病院契約規程に基づき，契約条項その他見積りに必要な事項を示して２人以上の者から見積りを徴した上で決定する。
ク　原告らは，平成１０年５月１９日，本件各薬品について，厚生省が製造販売の中止，医療機関・薬局からの回収の指示を出した旨のマスコミ報道に接した。原告らは，その後，仙台市情報公開条例に基づいて仙台市立病院の医薬品の購入データを入手した上，データの検討作業を行い，平成１０年７月３１日，仙台市監査委員に対して本件監査請求を行った。
(4)ア　前示(3)キの事実によれば，本件各売買契約は，仙台市及び仙台市立病院の所定の手続に従って公然と行われてきたものと認められる。イ　原告らは，本件各薬品について，製造承認の当初より有効性がなく瑕疵があった旨主張するところ，仮に，本件各売買契約について，目的物に有効性がないという契約の違法性を判断する上で重要な事実が隠ぺいされていたのであれば，本件各売買契約の締結自体が隠ぺいされた場合と同様に，財務会計上の行為が秘密裡にされたということができる。
ウ　よって判断するに，
(ア)　本件各薬品の製造承認がされた際の臨床試験の在り方については，その後，専門家の間でも疑義が呈されてきたことは前示(3)オで認定したとおりである。もっとも，４成分の臨床試験が行われた当時は，臨床評価の方法について一般的な指針はなかったのであり，４成分の臨床試験は，その後まもなくして定められた昭和６２年ガイドラインにもおおむね沿ったものであったことは前示のとおりである。
(イ)　４成分は，平成１０年５月１９日，再評価の結果に基づき製造承認の整理と製造・販売の中止の措置が採られたが，医薬品の再評価の制度は承認後の医学，薬学等の進歩により当初承認された有効性，安全性について見直しを行うことを目的とするものであるから，再評価によって製造承認の整理がされたからといって，直ちに製造承認の基礎となった臨床試験を誤りとするものではない。
エ　そうすると，４成分を含む本件各薬品について，その製造承認の過程において何らかの隠ぺいがあったということはできず，また，被告会社らにおいて，本件各薬品に当初より有効性がないと知りながら，それを秘匿したままで，真実に反してその有効性を宣伝した事実を認めるに足りる証拠もない。
オ　以上によれば，本件において，本件各薬品の有効性につき隠ぺいされていたと評価することはできない。
(5)　したがって，本件各売買契約のうち，平成９年７月３０日以前に締結された部分について，監査請求期間の徒過に関する正当な理由があると認めることはできない。３　本件各売買契約のうち平成９年７月３１日以降に締結された部分に関する監査請求の
適法性について
(1)　住民訴訟における形成権の代位行使の適法性について被告らは，法２４２条の２第１項４号後段に基づき，形成権たる契約解除権を代位行使することはできないから，原告らの解除権の代位行使の主張は法律的な根拠を欠く不適法な主張であり，これを前提として原状回復を求める本件訴えは不適法なものとして却下されるべきである旨主張する。
しかしながら，仮に，住民が法２４２条の２第１項４号後段に基づく普通地方公共団体の有する形成権の代位行使をすることができないのであれば，本案において，原告らの主張する原状回復請求権の存在を認めることができないことになるにすぎないのであって，原告らの原状回復を求める訴え自体が不適法になるわけではない。してみれば，被告らの主張は採用できない。
(2)　住民訴訟において錯誤無効を主張することの適法性について被告らは，原告らが仙台市に代位して要素の錯誤を主張することは許されないとして，原告らの錯誤無効の主張は法律的な根拠を欠く不適法な主張であり，これを前提として不当利得返還を求める本件訴えは不適法である旨主張する。しかしながら，仮に，住民が仙台市の要素の錯誤による意思表示の無効を主張することができないのであれば，本案において，原告らの主張する不当利得返還請求権の存在を認めることができないことになるにすぎない。
したがって，原告らの不当利得を求める訴えが不適法であると認めることはできない。
(3)　本件における不当利得返還請求権は法２４２条１項の「財産」に該当しないとの主張
について
ア　被告らは，本件において，不当利得返還請求権の対象とされている別表１の各医薬品の購入代金が仙台市民の負担に係る公租公課によって形成されたものではないから，原告らが仙台市に代位して行うと主張する不当利得返還請求権は「財産」（法２４２条１項）に該当しないので，原告らの不当利得返還請求権の主張は不適法である旨主張する。イ　しかしながら，金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利は，債権として地方自治法における「財産」に当たるものと規定されている(法２３７条１項，２４０条１項）から，普通地方公共団体の有する不当利得返還請求権は，当該普通地方公共団体の住民の負担に係る公租公課等によって形成されたものであると否とを問わず，法２４２条１項後段所定の「財産」として住民訴訟の対照となると解される（最高裁平成１０年１１月１２日第１小法廷判決・民集５２巻８号１７０５頁参照）。
したがって，本件各売買契約が無効であることに基づく不当利得返還請求権は，法２４２条１項の「財産」として，住民訴訟の対象になるというべきであって，被告らの主張は採用し難い。
４　以上の次第であるから，原告らの本訴請求のうち，平成９年７月３０日以前にされた本件各売買契約に関わる部分については，適法な監査請求を経ていないので不適法である。
他方，本件訴えは，本件各売買契約のうち平成９年７月３１日以降に締結された部分に関する限り，適法というべきである。
第３　本案の判断
本件訴え中，前示適法な部分に関して，本案につき判断する。１　請求原因(1)及び(2)の事実は当事者間に争いがない。
２　請求原因(3)について
(1)　同ア(ア)の事実は当事者間に争いがない。


(2)　本件各薬品の再評価の経緯は，前示第２の２(3)エのとおりである。３　請求原因(4)（錯誤無効による不当利得返還請求権の存在）について(1)　原告らは，本件各売買契約締結の当時，本件各薬品には医療上の有効性がなかったにもかかわらず，仙台市立病院の薬品購入担当者はこれがあるものと誤信して本件各売買契約を締結したので，本件各売買契約は，法律行為の要素に錯誤がある旨主張する。(2)　前示第２の２(3)オの事実及び証拠（甲１９ないし２９，３２，証人Ｉ）によれば，次の事実が認められる。
ア　４成分の臨床試験に当たって対照薬とされたホパテについては，その臨床試験における評価方法に問題があるとの指摘がされており，４成分の再評価の時点で事後的に評価すると，製造承認の当初よりその有効性には疑問の余地があった。イ　４成分の有効性については，そもそもアのとおり，対照薬とされたホパテの有効性に疑問の余地がある上，４成分について実施された臨床試験が，いずれもホパテと同様の論理過程に基づいて分析されているので，ホパテの臨床試験の評価方法と同様の疑問が生じ得る。
ウ　さらに，イデベノン，塩酸ビフェメラン，プロペントフィリンの３成分に関しては，ホパテと同等ないしそれ以上の有効性があったとされるが，同等性の立証方法に疑問があり得る。すなわち，プラセボと比較すると有意差がなく有効性が立証されないものが，ホパテと対照させることによって，有効とされた可能性を否定できない。塩酸インデロキサジンについては，ホパテよりも有意に優れている旨の結果となっているが，ア，イと同様，そのような結果を導いた臨床試験の評価方法に疑問の余地がある。エ　厚生省医薬安全局審査管理課長の平成１０年１１月３０日付け「『臨床試験のための統計的原則』について」と題する通知（甲２９）によれば，被験薬と実対照薬に差がないという帰無仮説の検定結果が有意でないことから，同等性又は非劣性が示されたとすることは不適切であるとされるが，これはウで述べた趣旨であって，４成分について，臨床試験の評価の適切さに疑いを持たせるものである。
オ　中央薬事審議会は，平成１０年５月１５日，今回の臨床試験をもって，４成分の薬理効果が否定されるものではないが，現在の医療環境の中で，これらの薬剤の慢性期の脳血管障害治療における医療上の有用性は承認当時に比較すると低下したものと考えられ，現時点における医療上の有用性は承認できなかった旨報告した。これを受けて，厚生省は，同月１９日付けで関係製薬会社に対し，本件各薬品について，薬事法に基づく製造承認の整理と製造販売の中止（以下「承認の整理等」という。）を指示した。
カ以上の事実を総合考慮すれば，本件各薬品は，再評価の時点で事後的に評価すると，製造承認の当初より有効性があるか疑問の余地があったといわざるを得ない。(3)　そこで，本件各売買契約に当たって，仙台市立病院の薬品購入担当者に要素の錯誤があったといえるかについて判断する。
ア　医薬品購入者の効果意思について
(ア)医薬品は，製薬会社が研究開発して製造し，これが販売されて，疾病の診断，治療又は予防に使用されることが目的とされるものである（薬事法２条１項参照）。したがって，診療機関が医薬品販売業者からこれを購入する場合は，当該医薬品がその目的にかなうものであることを前提とすることは当然である。
(イ)　ところで，医薬品は，国民の保険衛生上重要なものであるため，薬事法は，その品質，有効性及び安全性を確保することを目的として，これに関する事項を規制している（同法１条）。
すなわち，同法によれば，医薬品は，自由に製造することができず，厚生大臣の製造承認を得なければならないとされている（前示第２の２(3)アのとおり）。具体的には，医薬品を製造しようとする者は，所定の臨床試験の試験成績に関する資料等を添付して製造承認の申請をすることとされ（同法１４条３項），上記承認は，申請に係る医薬品の名称，成分，分量，構造，用法，用量，使用方法，効能，効果，性能，副作用等を審査して行われ，当該医薬品がその申請に係る効能，効果又は性能を有すると認められないときや，その申請に係る効能，効果又は性能に比して著しく有害な作用を有することにより，医薬品として使用価値がないと認められるときは，その承認は与えられない（同法１４条２項）。そして，平成１１年法律第１６０号による改正後の同法１４条６項では，申請に係る医薬品が，既に製造又は輸入の承認を与えられている医薬品と有効成分，分量，用法，用量，効能，効果等が明らかに異なるときは，承認について，あらかじめ薬事・食品衛生審議会の意見を聴かなければならないとされているが，同改正前も，同法３条により，これらの事項は，薬事に関する重要事項として，中央薬事審議会に付議されていた（弁論の全趣旨）。さらに，医薬品の製造の承認を受けている者は，厚生大臣が中央薬事審議会の意見を聴いて医薬品の範囲を指定して再評価を受けるべき旨を公示したときは，その指定に係る医薬品について厚生大臣の再評価を受けなければならず（平成６年法律第５０号による改正後の同法１４条の５第１項），この再評価は，再評価を行う際に得られている知見に基づき，指定に係る医薬品がその申請に係る効能，効果又は性能を有すると認められないときや，その申請に係る効能，効果又は性能に比して著しく有害な作用を有することにより，医薬品として使用価値がない場合等に該当しないことを確認することにより行うものとされる（同改正後の同法１４条の５第２項）。再評価は，これを受けるべき者が提出する所定の資料に基づき行われる（同改正後の同法１４条の５第３項）。
(ウ)　再評価の実態
(ａ)　前示認定事実に，証拠（甲２５，３６，乙Ａ７の１ないし３，１０，１６，１７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。