しかしながら，前記(1)イ(ア)，(イ)，(エ)，ウ(ウ)，(エ)認定のとおり，被告ＡがまずＥ及びＦとの旅行を決定してから被告Ｂ及び同Ｃに本件旅行の参加を勧めていること，被告Ｂ及び同Ｃが，同Ａと協議して本件旅行の行程を決定していること，本件旅行において，被告Ｂ及び同Ｃと被告Ａ，Ｅ及びＦは，同じ飛行機に搭乗し，同じ専用車で陸路を移動し，同じホテルに宿泊していた上，アムステルダム市内のフリーマーケットの見学やラスベガス市内での自由行動以外はほぼ一緒に行動していたこと，本件旅行中，被告Ｃが，同Ｂ及び同Ａのみならず，Ｅ及びＦの搭乗手続や宿泊手続を行っていたことに照らすと，本件旅行は，被告Ｂ，同Ｃ，同Ａ，Ｅ及びＦの５人が一緒に行くという形で行程及び内容が決定され，実施されたものであり，被告Ｂ及び同Ｃは，当初より，Ｅ及びＦが同行することを知っていたと強く推認される。そして，被告Ｂ及び同Ｃが，いずれも，本件旅行の当初，Ｅ及びＦが同行してくるとは知らなかったと供述記載ないし供述する一方，旅行に同行していたＥ及びＦに対し，本件旅行中どのような経緯で本件旅行に参加するに至ったか等について何ら質問しなかったという不自然な供述をしていることや被告Ａ，Ｅ及びＦと本件旅行の最初に関西国際空港で出会った場所について全く齟齬する供述をしていること（被告Ｃは搭乗手続前に被告Ａ，Ｅ及びＦと会ったと供述するのに対し，被告Ｂは，搭乗手続終了後，被告Ａ，Ｅ及びＦに会ったと供述している。）に照らすと，Ｅ及びＦが本件旅行に同行することを知らなかったとする被告Ｂ及び同Ｃの前記供述記載ないし供述部分は採用することができない。また，本件出張にかかる手配旅行引受書の申込人員が２名と記載されている点については，公費で本件出張をしたのが被告Ｂ及び同Ｃの２名であったことを示すにとどまるから，前記推認を覆すには足らないというべきであり，他に前記推認を覆すに足りる証拠もない。
したがって，被告Ｂ及び同ＣがＥ及びＦの本件旅行への同行を知らなかったことを前提とする被告らの主張は前提を欠くものというほかない。エ　被告らは，被告ＡがＥ及びＦと本件旅行をしたことと本件旅行の公務性は別問題であり，被告Ａは，必要な視察であっても，公式訪問のような公的行事を除き，私費で視察を行っていたのであるから，本件旅行においても，その計画及び内容から公務性を判断すべきである旨主張する。
しかしながら，前記(2)イ(イ)説示のとおり，本件旅行の内容自体，多くの部分が一般の観光旅行と異なるものではなく，公的な視察旅行としての側面を有すべき海外の大学への視察についても，その準備状況，実際の視察内容及び本件出張後の報告の状況に照らすと，視察というよりも形式を整えるためにされたものといわざるを得ないことに照らすと，到底本件旅行に公務性ないし公的性格があるということはできないというべきである。２　争点(2)（被告らの共同不法行為の成否）について
ア　被告Ａの共同不法行為責任
前記１(2)説示のとおり，本件出張は，その実態が，真実視察ないし研修を目的としたものではなく，視察ないし研修名目でされた観光旅行にほかならないところ，前記１(1)イ認定のとおり，被告Ａは，本件出張及びそれと一体でされた本件旅行にＥ，Ｆ，被告Ｂ及び同Ｃを誘い，被告ら協議の上でその行程を決定し，被告Ｂ及び同Ｃに本件出張命令を出して，同被告らに和歌山市から本件出張にかかる旅費合計１３９万１４６０円を支出させ，本件旅行を実施し，同被告らをしてこの旅費を費消させたものである。したがって，被告Ａは，本件出張が観光旅行にほかならないことを自ら認識して本件出張命令を出したというほかなく，このようにして出された本件出張命令は，被告Ａが和歌山市長として和歌山市職員に対して有する指揮監督及び職務命令の権限を逸脱した違法なものであり，被告Ａが本件出張命令を出したことは，後記イのとおり，本件旅行及び本件出張を共同して計画し，これを実施し自ら本件出張にかかる旅費を費消した被告Ｂ及び同Ｃとの間で，和歌山市に対する共同不法行為を構成するというべきであり，本件出張にかかる旅費１３９万１４６０円全額につき，和歌山市に対し，被告Ｂ及び同Ｃと連帯して損害賠償義務を負うというべきである。
イ　被告Ｂ及び同Ｃの共同不法行為責任
前記１(1)イ，ウ認定のとおり，被告Ｂ及び同Ｃは，被告Ａの勧めにより，本件旅行に参加することを決めるとともに，職員海外派遣研修の審査を受け，被告Ａと協議して本件出張の行程を決定し，被告Ａから出された本件出張命令に基づき，和歌山市に対し，本件出張にかかる旅費を請求して，旅費合計１３９万１４６０円を受領し（被告Ｂ分６９万９５８０円，被告Ｃ分６９万１８８０円），被告Ａ，Ｅ及びＦとともに本件旅行を実施して，これを費消したものである。これに，前記１(2)説示のとおり，本件出張の実態が，視察ないし研修名目でされた観光旅行にほかならないことを併せると，被告Ｂ及び同Ｃは，被告Ａと共同して視察ないし研修名目で観光旅行を計画し，行程を決め，これを実施したというほかなく，これらの被告Ｂ及び同Ｃの行為は，前記ア説示にかかる被告Ａの本件出張命令とともに，和歌山市に対する共同不法行為を構成するというべきであり，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ａは，本件出張にかかる旅費１３９万１４６０円全額につき，和歌山市に対し，連帯して損害賠償義務を負うというべきである。
ウ　被告らの主張に対する判断
(ア)　被告らは，本件出張の内容が，和歌山市の職員の出張として適正かつ妥当な内容のものであることを前提として，被告らには，和歌山市に対する共同不法行為責任は成立しない旨主張する。
しかしながら，前記１(2)説示のとおり，本件出張は，被告Ａ，Ｅ及びＦの私的旅行と一体でされ，その内容も視察ないし研修名目でされた観光旅行にすぎないものといわざるを得ないから，被告らの主張は，その前提を欠くというべきである。
(イ)　被告らは，被告Ｂ及び同Ｃは，本件旅行の当初，被告Ａに同行したＦ及びＥが，本件旅行に同行することを，同人らが関西国際空港の搭乗ゲートを被告らと一緒に通るまで知らなかったのであり，まして，本件旅行が違法なものであるとの認識はなかった旨主張する。


平成16年11月24日判決言渡し
同日原本領収　裁判所書記官
平成13年（行ウ）第359号
所得税更正処分等取消請求事件
口頭弁論終結日　平成16年9月1日
判　　　　　　決
原告訴訟代理人及び被告指定代理人は別紙代理人目録のとおり
主　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成12年3月10日付けでした原告の平成4年分所得税の更正処分のうち総所得金額398万6000円，納付すべき税額1400円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
２　被告が平成12年3月10日付けでした原告の平成5年分所得税の更正処分のうち総所得金額390万6150円，納付すべき税額6000円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３　被告が平成12年3月10日付けでした原告の平成6年分所得税の更正処分のうち総所得金額410万9750円，還付金額に相当する税額7250円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
４　被告が平成12年3月10日付けでした原告の平成7年分所得税の更正処分のうち総所得金額439万8000円，納付すべき税額4万2900円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，在日アメリカ合衆国大使館に勤務する原告が，平成4年分ないし平成7年分の各所得税の確定申告にあたり，各申告書に同大使館から支給された給与金額を過少に記載して申告を行ったことが国税通則法70条5項所定の「偽りその他不正の行為」に該当するとして，被告から，平成12年3月10日付けで，同条1項所定の期限を経過し，同条5項所定の期限内にあるこれら各年分の所得税について，各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を受けたため，これらの処分の取消しを求めている事案である。
1　法令の定め
国税の更正の期間制限について，国税通則法70条は，次のとおり定めている。(1)　次の各号に掲げる更正又は賦課決定は，当該各号に掲げる期限又は日から3年を経過した日（同日前に期限後申告書の提出があった場合には，同日とその提出があった日から2年を経過した日とのいずれか遅い日）以後においては，することができない。一　更正（第3項の規定に該当するものを除く。）
その更正に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書に係る当該更正については，当該申告書を提出した日）
二　課税標準申告書の提出を要する国税で当該申告書の提出があったものに係る
賦課決定
当該申告書の提出期限
（同条1項）
(2)　第25条（決定）の規定による決定又はその決定後にする更正は，その決定又は更正に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書の提出がない場合にする当該決定又は更正については，政令で定める日）から5年を経過した日以後においては，することができない。
（同条3項）
(3)　偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れ，若しくはその全部若しくは一部の税額の還付を受けた国税（当該国税に係る加算税及び過怠税を含む。）についての更正決定等又は偽りその他不正の行為により当該課税期間において生じた純損失等の金額が過大にあるものとする納税申告書を提出していた場合における当該申告書に記載された当該純損失等の金額（当該金額に関し更正があった場合には，当該更正後の金額）についての更正は，前各項の規定にかかわらず，次の各号に掲げる更正決定等の区分に応じ，当該各号に掲げる期限又は日から7年を経過する日まで，することができる。
一　更正又は決定
その更正又は決定に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書に係る更正については，当該申告書を提出した日）
二　課税標準申告書の提出を要する国税に係る賦課決定
当該申告書の提出期限
三　課税標準申告書の提出を要しない賦課課税方式による国税に係る賦課決定
その納税義務の成立の日
（同条5項）
２　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　原告は，昭和63年5月から在日アメリカ合衆国大使館（以下「米国大使館」という。）に勤務する者である。
(2)ア　原告は，2週間に1度，米国大使館から給与を支給されており，給与受領の都度，「INDIVIDUALEARNINGS    STATEMENT」(個人給与明細書)を，平成7年以降は「EARNINGSAND    LEAVESTATEMENT」(給与及び休暇の明細書，乙9の77の体裁のもの)を受け取っていた。
イ　原告は，米国大使館から，昇給の都度，昇給前後の年俸額等が記載された「NOTIFICATIONOF    PERSONNELACTION」（人事異動通知書，乙7の1及び2の体裁のもの）や「PAYCHANGE    SLIP」（給与変更明細表，乙8の1ないし3の体裁のもの）を受け取っていた。
(3)　原告は，平成4年分ないし7年分（以下「本件各係争年分」という。）に係る所得税について，いずれも法定申告期限内に，別紙1ないし4の「課税処分等の経緯」の「確定申告」欄記載のとおり申告した（以下，本件各係争年分に係る確定申告を「本件各申告」という。）。
(4)ア　被告は，平成12年3月10日付けで，原告に対し，本件各係争年分の所得税につき，それぞれ更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各処分」という。）を行った。
イ　原告は，同年4月26日，被告に対し，本件各処分を不服としてそれぞれ異議申立てを行ったが，被告は，同年7月24日，上記異議申立てをいずれも棄却した。ウ　原告は，同年8月22日，国税不服審判所長に対し，本件各処分について審査請求を行ったが，同所長は，平成13年8月23日，上記審査請求をいずれも棄却する旨裁決した。
エ　被告の本件各処分及びこれに対する原告の不服申立て等の経緯については，別紙1ないし4の「課税処分等の経緯」記載のとおりである。３　本件各処分の根拠及び適法性について（被告の主張）
(1)　本件各更正処分の根拠について


被告が本訴において主張する原告の本件各係争年分の所得税額等は，次のとおりである。
（平成4年分）
ア　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　727万0700円上記金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　699万7700円上記金額は，原告が，米国大使館等から平成4年中に支払を受けた給与等の収入金額（(ａ)ないし(ｃ)）の合計額899万1889円から，所得税法（平成6年法律109号による改正前のものであり，以下，平成6年分までについて同じ。）28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。(ａ)　米国大使館　　　　　　　　　　　　　　　　　　　708万3889円(ｂ)　有限会社エムエフシー（以下「エムエフシー」という。）　165万円(ｃ)　ソニー企業株式会社（以下「ソニー企業」という。）　25万8000円ｂ　配当所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　27万3000円上記金額は，原告が平成4年分の所得税の確定申告書（以下「平成4年分確定申告書」といい，以下，他の年分の確定申告書についても同様の例による。）に記載した配当所得の金額と同額である。
イ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　171万7704円上記金額は，原告が平成4年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　555万2000円上記金額は，前記アの総所得金額727万0700円から前記イの所得控除の額の合計額171万7704円を控除した後の金額（ただし国税通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）である。エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　58万5000円上記金額は，次のａの金額からｂ及びｃの金額の合計額を差し引いた後の金額（ただし，国税通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のものであり，以下同じ。）である。
ａ　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　　　81万0400円上記金額は，前記ウの課税総所得金額555万2000円に所得税法89条1項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
ｂ　配当控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2万7300円上記金額は，原告が平成4年分確定申告書に記載した配当控除の金額と同額である。
ｃ　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　19万8057円上記金額は，原告が平成4年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
（平成5年分）
ア　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　770万4810円上記金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　747万0060円上記金額は，原告が，米国大使館等から平成5年中に支払を受けた給与等の収入金額（(ａ)ないし(ｃ)）の合計額951万6734円から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。(ａ)　米国大使館　　　　　　　　　　　　　　　　　　　771万0284円(ｂ)　エムエフシー　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　180万円(ｃ)　ソニー企業　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6450円ｂ　配当所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　23万4750円上記金額は，原告が平成5年分確定申告書に記載した配当所得の金額と同額である。


イ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　176万8767円上記金額は，原告が平成5年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　593万6000円上記金額は，前記アの総所得金額770万4810円から前記イの所得控除の額の合計額176万8767円を控除した後の金額である。
エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　67万9500円上記金額は，次のａの金額からｂ及びｃの金額の合計額を差し引いた後の金額である。
ａ　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　　　88万7200円上記金額は，前記ウの課税総所得金額593万6000円に所得税法89条1項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
ｂ　配当控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2万3475円上記金額は，原告が平成5年分確定申告書に記載した配当控除の金額と同額である。
ｃ　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　18万4201円上記金額は，原告が平成5年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
（平成6年分）
ア　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　801万3129円上記金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　780万8379円上記金額は，原告が，米国大使館等から平成6年中に支払を受けた給与等の収入金額（(ａ)及び(ｂ)）の合計額989万2644円から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。(ａ)　米国大使館　　　　　　　　　　　　　　　　　　　809万2644円(ｂ)　エムエフシー　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　180万円ｂ　配当所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　20万4750円上記金額は，原告が平成6年分確定申告書に記載した配当所得の金額と同額である。
イ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　177万3676円上記金額は，原告が平成6年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　623万9000円上記金額は，前記アの総所得金額801万3129円から前記イの所得控除の額の合計額177万3676円を控除した後の金額である。
エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　58万3200円上記金額は，次のａの金額からｂないしｄの金額の合計額を差し引いた後の金額である。
ａ　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　　　97万1700円上記金額は，前記ウの課税総所得金額623万9000円に所得税法89条1項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
ｂ　配当控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2万0475円上記金額は，原告が平成6年分確定申告書に記載した配当控除の金額と同額である。
ｃ　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　19万0245円上記金額は，平成6年分所得税の特別減税のための臨時措置法4条の規定に基づいて計算した金額である。
ｄ　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　17万7750円上記金額は原告が平成6年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
（平成7年分）


ア　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　794万8759円上記金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　785万8759円上記金額は，原告が，米国大使館等から平成7年中に支払を受けた給与等の収入金額（(ａ)及び(ｂ)）の合計額1006万1852円から，所得税法（平成6年法律109号による改正後のものであり，以下，平成7年分について同じ。）28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。(ａ)　米国大使館　　　　　　　　　　　　　　　　　　　826万1852円(ｂ)　エムエフシー　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　180万円ｂ　配当所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　9万円上記金額は，原告が平成7年分確定申告書に記載した配当所得の金額と同額である。
イ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　198万0878円上記金額は，原告が平成7年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　596万7000円上記金額は，前記アの総所得金額794万8759円から前記イの所得控除の額の合計額198万0878円を控除した後の金額である。
エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　64万9600円上記金額は，次のａの金額からｂないしｄの金額の合計額を差し引いた後の金額である。
ａ　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　　　86万3400円上記金額は，前記ウの課税総所得金額596万7000円に所得税法89条1項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
ｂ　配当控除額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　9000円上記金額は，原告が平成7年分確定申告書に記載した配当控除の金額と同額である。
ｃ　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　5万円上記金額は，平成7年分所得税の特別減税のための臨時措置法4条の規定に基づいて計算した金額である。
ｄ　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　15万4800円上記金額は，原告が平成7年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
(2)　本件各更正処分の適法性について
被告が本訴において主張する原告の本件各係争年分の納付すべき税額は，上記(1)のとおり，それぞれ58万5000円（平成4年分），67万9500円（平成5年分），58万3200円（平成6年分），64万9600円（平成7年分）であるところ，本件各更正処分における納付すべき税額は，別紙1ないし4の「課税処分等の経緯」の「更正処分」欄中の「納付すべき税額」欄に記載のとおり，いずれの年分も被告が本訴で主張する上記金額と同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
なお，原告は，本件各係争年分の所得税の確定申告に当たり，後記のとおり，それぞれ国税通則法70条5項に規定する「偽りその他不正の行為」によりその全部又は一部の税額を免れたことが認められるから，更正をすることができる期間は，同項1号に規定する法定申告期限から7年を経過する日であり，平成4年分については平成12年3月15日，平成5年分については平成13年3月15日，平成6年分については平成14年3月15日，平成7年分については平成15年3月15日までとなり，本件各更正処分は，いずれも上記更正をすることができる期間内に行われたものである。(3)　本件各賦課決定処分の根拠及び適法性について原告は，本件各係争年分の所得税について，納付すべき税額をいずれも過少に記載した確定申告書を被告に提出していたところ，上記納付すべき税額が過少であったことについて，国税通則法65条4項に規定する正当な理由があったとは認められないため，被告は，本件各更正処分において新たに納付すべきこととなった税額を基礎として次のとおり計算した過少申告加算税をそれぞれ賦課決定したものであるから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。


ア　平成4年分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6万2000円上記金額は，原告が平成4年分所得税の更正処分により新たに納付すべきこととなった税額58万円（国税通則法118条3項により1万円未満の端数を切り捨てた後の金額。以下同じ。）に同法65条1項の規定に基づき100分の10を乗じて算出した金額5万8000円に，同条2項の規定に基づき上記新たに納付すべきこととなった税額58万円のうち50万円を超える部分に相当する金額8万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額4000円を加算した金額である。
イ　平成5年分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　7万5500円　上記金額は，原告が平成5年分所得税の更正処分により新たに納付すべきこととなった税額67万円に同法65条1項の規定に基づき100分の10を乗じて算出した金額6万7000円に，同条2項の規定に基づき上記新たに納付すべきこととなった税額67万円のうち50万円を超える部分に相当する金額17万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額8500円を加算した金額である。
ウ　平成6年分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6万3500円　上記金額は，原告が平成6年分所得税の更正処分により新たに納付すべきこととなった税額59万円に同法65条1項の規定に基づき100分の10を乗じて算出した金額5万9000円に，同条2項の規定に基づき上記新たに納付すべきこととなった税額59万円のうち50万円を超える部分に相当する金額9万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額4500円を加算した金額である。
エ　平成7年分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6万5000円　上記金額は，原告が平成7年分所得税の更正処分により新たに納付すべきこととなった税額60万円に同法65条1項の規定に基づき100分の10を乗じて算出した金額6万円に，同条2項の規定に基づき上記新たに納付すべきこととなった税額60万円のうち50万円を超える部分に相当する金額10万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額5000円を加算した金額である。
４　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分は非課税であることア　米国政府と我が国の国税当局の間の取り決めの存在（フリンジ・ベネフィット部分について）
ａ　米国大使館に勤務する日本人職員の特殊な状況
米国大使館に勤務する日本人職員は，日本の企業に雇用された労働者と違い，雇用先である米国大使館から社宅の使用，交通費の全額負担，企業年金等，日本の税法では非課税扱いとなる直接的な経済的利益を受けておらず，その代わりに現金支給を受けていた。
ｂ　米国政府と我が国の国税当局間の本件取り決めの成立上記状況にかんがみ，米国大使館当局が，昭和30年ころ，我が国の国税当局との間で，米国大使館に勤務する日本人職員の給与課税について話し合った結果，日本人職員の所得税確定申告は，フリンジ・ベネフィット（付加給付又は経済的利益の給付）に該当する部分（以下「フリンジ・ベネフィット部分」という。）を除いた基本給部分（給与収入金額の約60パーセント）を基準として申告すればよい旨の取り決め（以下「本件取り決め」という。）が交わされた。また，このほかに課税対象とならない経済的利益があれば，その分も控除できることとなった。
その数日後，日本人側の代表（現地職員組合である葵会会長ら）が集会を開き，本件取り決めの内容を日本人職員に伝え，それ以降，日本人職員については，基本給（給与収入金額の約60パーセント）を中心として所得税を申告する旨の考え方が定着した。
ｃ本件取り決めの存在を裏付ける事実
(ａ)　通達の存在
昭和30年当時の国税庁長官は，同年12月14日付けで，本件取り決めの内容に沿った各国税局長あて通達（以下「本件通達」といい，これを英訳したものが甲1である。）を発出した。
(ｂ)　日本人職員の給与等支払に関するマニュアルの存在アメリカ合衆国国務省（以下「米国国務省」という。）は，各駐在国大使館等に勤務する現地職員に対する給与等の支払に関するマニュアル（甲2。以下「本件マニュアル」という。）を作成し，（米国大使館を含む）駐在国当局に対し，駐在国（受入国）によって現地職員の給与のうち非課税部分まで課税されないよう確認したうえで，上記駐在国に給与関係資料を提出するように指示しているところ，米国大使館も国税当局に対して，日本人職員の給与に係る非課税部分の範囲を確認したものと考えられる。また，本件マニュアルの存在自体が，本件取り決めの存在を前提としている。
(ｃ)　退職給与基準の存在
米国大使館から支給される給与は，基本給とフリンジ・ベネフィット部分から成り立っているところ，「駐日米国大使館現地職員退職（離職）給与基準」（甲3。以下「本件退職給与基準」という。）には，フリンジ・ベネフィット部分の割合は一般的には40パーセントであって，基本給のみを退職給与の基準とする旨記載されており，これは，日本人職員の給与のうち課税対象は基本給部分のみである旨の本件取り決めの存在を前提としている。
(ｄ)　フォーリー作成の書簡の存在
フォーリー駐日アメリカ合衆国大使（以下「駐日米国大使」という。）は，平成12年2月24日付けで，国税庁長官あてに書簡（甲4。以下「フォーリー書簡」という。）を送付し，同書簡において，米国大使館の日本人職員の過去の所得に対する課税処分に当たり，前記ａ及びｂの事情が十分考慮されるよう希望していた。このように，フォーリー書簡も本件取り決めの存在を前提としている。


なお，フォーリー書簡は，フォーリーが米国大使という公的立場において作成したものであり，その信ぴょう性は高い。
(ｅ)　クァーの陳述の存在
クァー米国大使館総務部長は，平成12年2月8日，東京国税局において，「1950年代に国税庁と大使館の間の協議により，大使館職員の勤務条件の特殊性を考慮し，6割程度の申告が容認されたと聞いています。」旨述べている（甲12添付書面参照）。これも，本件取り決めの存在を前提とするものである。なお，上記陳述も，クァーが米国大使館の責任者という公的立場において述べたものであり，その信ぴょう性は高い。
イ　個人給与明細書の記載（フリンジ・ベネフィット部分について）米国大使館から日本人職員に対して交付される個人給与明細書においても，基本給の部分については課税所得（TAXABLEEARNINGS）と表示されているが，フリンジ・ベネフィット部分についてはその旨の表示はなく，これは，フリンジ・ベネフィット部分が非課税であることを示している。
ウ「日本人職員勤務規定摘要」の定め（フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分について）
米国大使館においては，原告を含む日本人職員に対する給与に関する基準として「日本人職員勤務規定摘要」（甲8）を定めており，上記摘要には，①日本の会社が支給している付加給付（フリンジ・ベネフィット）で，法律・規則上，米国政府が支給できないものについては，その相当額を各人の俸給に織り込む旨，②雇用主としての米国政府は，日本の国民健康保険掛金を職員に代わって支払うことはできないので，各職員が直接当該掛金を納入できるよう，掛金相当額を各自の俸給に組み入れる旨，それぞれ記載されている。そうすると，米国大使館からの給与のうちフリンジ・ベネフィット部分及び国民健康保険掛金と同様の性質を有する国民年金基金の掛金に係る米国政府の負担部分（以下「国民年金基金負担部分」という。）は，本来，雇用主である米国政府において負担，処理すべきものを原告に現金の形で給付しているにすぎないから，これらを給与所得に含めて課税対象とすることは許されないというべきである。エ　以上のとおり，米国大使館からの給与のうち，フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分は非課税であり，原告の給与収入について，通勤手当分だけを控除し，フリンジ・ベネフィット部分（通勤手当以外の部分）及び国民年金基金負担部分を含めて課税対象とすることは誤りである。
(2)　本件において，国税通則法70条5項にいう「偽りその他不正の行為」が存在しな
いこと
ア　「偽りその他不正の行為」の意義
福岡高裁昭和51年6月30日判決（行裁集27巻6号975頁）は，国税通則法70条5項（当時は同条2項4号）にいう「偽りその他不正の行為」に該当する過少申告行為については，「税額を免れる意図のもとに」されたこと，すなわち，「納税者が真実の所得を秘匿し，それが課税の対象となることを回避するため」にされたことが要件となる旨判示しており，この判示からすれば，単なる過少申告行為は「偽りその他不正の行為」に該当しないものと解される。
仮に，（認識ある）過少申告行為がすべて「偽りその他不正の行為」に該当するものと解すると，過少申告行為における更正期間は常に7年となってしまい，更正の期間制限につき原則3年とする同法70条1項の趣旨に反する結果となる。また，かかる解釈は，同法68条の「隠ぺい又は仮装の行為」と同法70条5項の「偽りその他不正の行為」とをほぼ同義に捉え，重加算税事件の場合には更正期間7年，過少申告加算税事件の場合には更正期間3年として取り扱っている実務の運用にも反する結果となり，妥当ではない。さらに，同法70条5項の除斥期間につき従前の5年から7年に延長する内容を含む「脱税に係る罰則の整備等を図るための国税関係法律の一部を改正する法律案」について，昭和56年5月15日に開かれた参議院大蔵委員会において，「脱税の調査に当たっては，法令の理解度，脱税の意思の程度等の相違に配慮し，納税者の立場をも十分に尊重して対処すること。」「今回の改正により延長された更正・決定等の制限期間にかかる調査に当たっては，原則として高額，悪質な脱税者に限り，いたずらに調査対象，範囲を拡大するなど，中小企業者等に無用の混乱を生ずることのないよう特段の配慮をすること。」等を内容とする附帯決議（以下「本件附帯決議」という。）が行われていること（甲5。なお，同年4月24日の衆議院大蔵委員会においても同趣旨の決議が行われている。）に照らしても，「偽りその他不正の行為」の認定は厳格に行われるべきである。本件のような過少申告加算税が賦課されたにすぎない事案において，7年に遡及して更正処分を行うことは，上記立法趣旨に反する。
イ　原告の本件各申告が本件取り決めに基づいていること原告は，本件取り決めに基づいて本件各申告を行ったものであり，これらは適正な申告である。
ウ　原告には過少申告の認識がないこと
仮に，本件取り決めが存しないとしても，原告は，以下のとおり，本件各申告時において，真実の所得金額よりも過少な金額を確定申告書に記載したという認識がなかったものである。
ａ　人事課職員等による説明
原告は，米国大使館の人事課職員や先任者等（以下「人事課職員等」という。）から，数十年前に米国大使館と国税当局との間で話合いが行われた結果，日本人職員は，非課税となる現金支給額（フリンジ・ベネフィット部分等）を控除し，基本給（米国大使館からの給与収入金額の約60パーセント）を基準として申告すればよいことになった旨説明され，それに従って確定申告をしてきた。
なお，原告を含む米国大使館の日本人職員の申告割合が一定でないのは，当初の説明が，米国大使館の各部署ごとに，長年にわたって言い伝えられてきた結果である。
米国大使館人事課職員であったＡやＢらは，上記説明の存在を否定しているが，他の信頼できる供述（別訴の原告であるＣやＤの供述）と矛盾しており，その信用性は極めて低い。
ｂ　米国大使館の職場としての特殊性等
米国大使館は，他の日本企業の職場と違い，雇用者である米国政府には源泉徴収義務がなく，日本の国税当局の質問検査権も及ばない。また，原告は，米国大使館に実際に勤務してみて，米国大使館の日本人職員は，日本の企業で働く労働者と異なり，社宅の使用，交通費の全額負担，企業年金等，日本の税法では非課税となる給付を受けていないことに気付いた。原告は，米国大使館は上記のように他の日本企業と異なるから，人事課職員等の説明内容に従って申告すればよいと信じていた。


また，一般に給与所得については，給与収入を計上し，そこから経費に該当する給与所得控除を差し引くが，本件での非課税部分は経費ではなく，この方法を採ることができないため，原告は，非課税部分については最初から給与収入に計上していない。ｃ　原告は支払を受けた給与を秘匿したことがないこと米国大使館からの給与は，金融機関への振込み又は小切手により支給されるため，原告がこれを秘匿する余地はなく，その意思もなかった。
ｄ　確定申告及び税務調査における原告の態度等
原告は，本件各申告時において，税務署職員と面談の際，担当職員から源泉徴収票等の提出を求められたことがあったが，米国大使館では発行していない旨答えると，給与額を記載すれば足りる旨教示されたため，それに従って申告していた。また，原告は，本件各申告及び税務調査の際に，被告の担当職員に対して虚偽の陳述をしたこともなかった。
なお，原告が本件各申告時に個人給与明細書を添付しなかったのは，税務署職員による上記教示に加え，同明細書の末尾に，米国法により「許可された人にのみ開示すべきである」旨の警告があったからにすぎない。
ｅ　国税当局による申告指導がない状態が継続したこと原告は，平成11年に税務調査を受けるまで，確定申告に関して国税当局から指導を受けたことはなかったため，米国大使館は特殊であり，上記のとおりの申告方法でよいと信じていた。
ｆ　法律の錯誤の問題ではないこと
原告は，フリンジ・ベネフィット部分等に関する事実関係を主張するものであり，これは法律の錯誤の問題ではない。
エ　以上のとおり，原告は，本件取り決めに基づいて本件各申告を行ったものであり，仮に本件取り決めが存在しなかったとしても，原告に過少申告を行う旨の認識はなかったものであり，本件において「偽りその他不正の行為」は存在しないから，国税通則法70条5項の適用があるとの前提に立って，同条1項の期間を超えてされた本件各処分は違法である。
（被告の主張）
(1)　フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分も課税所得であることア　所得税法は，所得についていわゆる包括的所得概念を採用し，人の担税力を増加させる利得はすべて所得を構成するものとし，これを課税対象としており，立法政策上，課税対象とすることが適切でないと認められるものに限り，例外的に非課税所得としている（同法9条，11条等参照）。
したがって，フリンジ・ベネフィット部分が直ちに非課税所得となるものではなく，所得税法等で非課税所得として定められているものに限り非課税となるにすぎない。また，国民年金基金負担部分については所得税法で非課税所得とされていない以上，課税所得として扱われることとなる。そもそも，国民年金基金の掛金は，その全額が社会保険料控除の対象となるため，本件で，国民年金基金負担部分につき原告の給与収入に含めないと，当該部分につき二重に控除することになり，妥当でない。イ　本件において，原告は，フリンジ・ベネフィット部分である旨主張するもののうち，通勤手当を除き，どの項目に該当する支給がいくらあるのかを具体的に特定していないところ，給与支給の都度，米国大使館から交付される「給与及び休暇の明細書」に照らしても，通勤手当を除いては非課税所得に該当する部分は認められず，また，上記のとおり，国民年金基金負担部分について非課税とすべき事情もない。そして，被告は，本件各更正処分において，非課税となるべき通勤手当を控除している以上，原告の主張は理由がない。
ウ　原告は，本件取り決めの存在及びこれに基づきフリンジ・ベネフィット部分が非課税となった旨主張し，その根拠として，①本件通達，②本件マニュアル，③本件退職給与基準，④フォーリー書簡，⑤クァーの陳述の存在等を指摘するが，そもそも本件取り決めが交わされた事実はないのであって，上記①ないし⑤についても，いずれも原告の主張に沿う内容のものではなく，本件取り決めの存在を基礎付けるものではない。逆に，館内通知（乙25），本件通達（甲1）及び「日本人職員勤務規定摘要」（甲8）を併せて読めば，昭和30年ころ，国税当局と米国大使館の間で，米国大使館に勤務する日本人職員の所得税申告に関して交渉があったものの，両者は，日本人職員の所得の一部を非課税とする旨の合意（本件取り決め）に達することなく，単に，昭和29年分の所得税の確定申告に関する申告期限の延長が認められたにすぎないことが明らかである。
(2)　「偽りその他不正の行為」の意義
ア　国税通則法70条の趣旨
更正の期間制限の制度（国税通則法70条）の趣旨は，租税法律関係の早期安定という観点から，本来納付すべき税額の徴収を制限するものであるところ，「偽りその他不正の行為」によりその全部又は一部の税額を免れた国税についての更正まで短期間（3年間）の制限期間内に行わしめるものとすることは，実質的な租税負担の公平の観点から適当ではない。そこで，国税通則法70条5項は，上記のような国税に係る更正については，7年という長い制限期間を定めたものであり，同項による制限期間の延長は，納税者が本来納付すべきであった正当税額の納付を求めるものであって，納税者に対して特段の負担を新たに発生させるものではない。
イ　「偽りその他不正の行為」の意義
上記趣旨に照らし，「納税者が真実の所得を秘匿し，それが課税の対象となることを回避するため，所得の金額をことさらに過少にした内容虚偽の所得税確定申告書を提出し，正当な納税義務を過少にしてその不足税額を免れる行為，いわゆる過少申告行為も，それ自体単なる不申告の不作為にとどまるものではなく，偽りの工作的不正行為といえるから，上記『偽りその他不正の行為』に該当するもの」と解される（前記福岡高裁昭和51年6月30日判決参照）。
そして，上記「所得の金額をことさらに過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出する行為」とは故意による過少申告を意味するにすぎず，それ以上に事前の所得秘匿工作等の積極的な行為は必要とされないというべきである。また，過少申告行為の認識についても，本人が真実の所得と異なる金額を申告するとの認識を有している以上，その結果，差額分につき税額を免れることの認識を併せ持つことは通常であるから，そこに不正行為（違法性）が存在することは明らかであって，納税者が真実の所得を正確に認識していなくても，申告額を超える所得が存在するという認識，すなわち概括的認識があれば足りるというべきである。(3)　本件において「偽りその他不正の行為」が存在すること
ア　原告の過少申告行為の存在
原告は，本件各係争年分につき，以下のとおり収入金額（及び所得金額）及び税額をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出する「過少申告行為」を行い，正当な税額の全部ないし一部を免れていた。
ａ　平成4年分について
（本来の給与金額等）


給与等の収入金額　　　899万1889円（うち，米国大使館分708万3889円）納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　58万5000円（確定申告書における記載内容）
「給与所得の収入金額」欄
526万1832円（うち，米国大使館分335万3832円）「納付すべき税額」欄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1400円
ｂ　平成5年分について
（本来の給与金額等）
給与等の収入金額　　　951万6734円（うち，米国大使館分771万0284円）納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　67万9500円（確定申告書における記載内容）
「給与所得の収入金額」欄
521万0184円（うち，米国大使館分340万3734円）「納付すべき税額」欄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　6000円
ｃ　平成6年分について
（本来の給与金額等）
給与等の収入金額　　　989万2644円（うち，米国大使館分809万2644円）納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　58万3200円（確定申告書における記載内容）
「給与所得の収入金額」欄
550万0897円（うち，米国大使館分370万0897円）「納付すべき税額」欄　　　　　　　　　　　　　　　マイナス7250円
ｄ　平成7年分について
（本来の給与金額等）
給与等の収入金額　　1006万1852円（うち，米国大使館分826万1852円）納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　64万9600円（確定申告書における記載内容）
「給与所得の収入金額」欄
606万3840円（うち，米国大使館分426万3840円）「納付すべき税額」欄　　　　　　　　　　　　　　　　　4万2900円
イ　原告の過少申告の認識
ａ　原告は，人事異動通知書，給与変更明細表及び個人給与明細書等により，米国大使館から受領した基本給及び諸手当の年間累計額がいくらであったのか，退職年金掛金として控除された年間累計額がいくらであったのか，そして，給与の年間支払額がいくらであったかなどを認識，把握していたにもかかわらず，収入金額(及び所得金額)をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出していたものであり，原告が「申告書に添付された所得の内訳書に記載した収入金額(及び所得金額)」が「真実の収入金額(及び所得金額)」より過少であり，その結果，その差額分が「課税対象となることを回避される」ことを意図していたのは明らかである。
ｂ　人事課職員等による説明がなかったこと
原告は，人事課職員等から，日本人職員に関しては基本給（米国大使館からの給与収入金額の約60パーセント）を基準として所得税を申告すればよいとの説明を受けた旨主張するが，上記主張には何ら根拠がない。
(ａ)　人事課職員等の説明の存在自体及びその説明内容が疑わしいこと前述のとおり，上記説明内容に沿う本件取り決めが存在しない以上，人事課職員等が日本人職員に対し，基本給（給与収入金額の約60パーセント）の申告でよい旨の説明をすることはあり得ない。
現に，長年，米国大使館の人事課職員であったＡやＢも，そのような説明をしたことを否定しており，彼らにあえて虚偽の供述をする動機はなく，その供述の信用性は高い。
他方で，原告は，上記説明を，いつ，どこで，だれから，どのように聞いたかなどについて具体的に明らかにしていないことに照らせば，その信ぴょう性は乏しいというべきである。
また，「基本給（給与収入金額の約60パーセント）を基準として申告する」などというあいまいで恣意的な基準は，税法の規定からみておよそ常識外れであって，納税者としては，通常，そのような基準の存在を疑い，税務署等に問い合わせ，上記基準が存在しないことを容易に知り得るはずである。
そもそも，原告が非課税と主張する支給額（給与収入金額の約40パーセント）の中には，明らかに課税所得であるボーナスが含まれており，かつ，「フリンジ・ベネフィット部分」をどれほど大きく見積もっても給与収入金額の4割に及ぶことはあり得ず，これらの事実からしても上記説明内容は不合理である。
(ｂ)　原告らの申告内容が人事課職員等からの説明内容と相違すること原告が本件各係争年分の確定申告書に記載した給与収入金額（米国大使館からのもの）は，実際の各年分の給与収入金額（米国大使館からのもの）の44・1パーセントないし51・6パーセントであって，原告が人事課職員等から教えられたとする申告割合（50パーセントないし60パーセント）と異なり，かつ，その申告割合が変動していることに照らせば，原告が，自己の判断に基づき，真実の給与等の収入金額をことさら過少にした申告を行っていたと考えるのが合理的である。
なお，原告を含む米国大使館の日本人職員らが，何割での申告が税法上正しい申告かという認識において一致しておらず，かつ実際の申告額の給与収入金額（米国大使館に係る部分）に対する割合も一致していないことも，人事課職員等による統一的な説明などなかったことを示している。


ｃ　原告は，過少申告を行っても発覚しにくい状況を利用していたこと(ａ)　原告の実際の給与収入金額を把握するのは困難であったこと米国大使館の日本人職員への給与の決済方法が現金支給ではなく，小切手及び金融機関振込での支給であったとしても，それによって，被告が原告の真実の収入金額について把握できるものではなく，また，各小切手の支払及び金融機関振込金額が原告の米国大使館からの給与等の収入金額のすべてを示すものであるともいえない。そして，各小切手の振出銀行や小切手交換時の取扱銀行及び給与の振込先銀行を原告又は給与の支払者から聴取しなければ，その支給額すら把握することは困難であるところ，本件では，被告の質問検査権が給与の支払者（米国政府）には及ばないことからしても，その支給額を把握するのは容易ではなかったというべきである。(ｂ)　積極的な虚偽陳述等がなくても，過少申告の認識が認められること原告が，確定申告や税務調査の際に積極的に虚偽の陳述等を行っていないとしても，原告が米国大使館から個人給与明細書等を受領していながら，これを税務署職員に提示したり，確定申告書に添付せず，独自の判断で給与収入金額から直接フリンジ・ベネフィット部分を除外して申告していたことに照らせば，原告が過少申告の認識を有していたことは明らかである。
なお，個人給与明細書に記載された注意書は，日本人職員に対するものではなく，発行者である米国大使館に対するものにすぎない。(ｃ)　原告は，国税当局による指導がない状況を利用していたこと平成11年の税務調査まで国税当局からは何の指導もなかったとしても，原告は，何らの税務相談もせずに，個人給与明細書等により認識していた給与収入金額を大幅に下回る額を給与収入金額として申告していたのであり，このことからすると，原告は，税務当局からの指導や調査がない状況を利用して，故意に過少な申告を継続して行っていたといわざるを得ない。
ｄ　法律の錯誤
仮に原告が，基本給（給与収入金額の約60パーセント）を中心にして申告すればよいと誤信していたとしても，原告は，自己の真実の給与所得金額の認識や実際の給与所得金額より少なく申告している旨の認識に欠けるところはないのであり，これは単に，原告が税法の解釈を誤ったものにすぎない。原告の上記主張は，刑事法における法律の錯誤に類する主張にすぎず，これは原告の「偽りその他不正の行為」の故意を阻却するものではない。
ウ　原告の「偽りその他不正の行為」について
給与所得者が確定申告を行う必要がある場合には，所得税確定申告書に源泉徴収票を添付又は提示しなければならず（所得税法120条3項3号），当該源泉徴収票によって，当該申告者の真実の給与収入金額が明らかになる。しかし，本件においては，①給与の支払者である米国政府には源泉徴収義務がないため，原告には，源泉徴収票等の真実の給与収入金額を明らかにした資料を添付する義務がないこと，②米国大使館に対しては，日本の国税当局の質問検査権（いわゆる反面調査，所得税法234条1項）が及ばないため，税務署が過少申告の事実を把握することが困難であること等の事情があり，原告にとって過少申告は極めて容易であった。申告納税制度の下では，納税者は，税法の定めるところに従い正しい所得金額や税額を申告すべき義務を負うとともに，税務調査に対しては，所得金額の計算の基礎となる経済取引の実態を最もよく知る者として，申告に係る所得金額が正しいことの資料を提示するなどして説明する義務を負うところ，原告は，「申告書に添付された所得の内訳書に記載した収入金額(及び所得金額)」が「真実の収入金額(及び所得金額)」より過少であり，その結果，その差額分が「課税対象となることを回避する」ことを意図して収入金額(及び所得金額)をことさら過少に記載した内容虚偽の所得税確定申告書を税務署長に提出したのであって，その行為自体が「偽りの工作的不正行為」であり，国税通則法70条5項にいう「偽りその他不正の行為」に該当するのであるから，原告がそれ以外に「偽りの工作的不正行為」をしたか否かにかかわらず，本件では国税通則法70条5項が適用される。
エ　まとめ
以上のとおり，原告の本件での過少申告行為が国税通則法70条5項に規定する「偽りその他不正の行為」に該当することは明らかであるから，同項の定める期間の制限内にされた本件各処分には更正等を行い得る期間の点においても違法はない。
５　争点
したがって，本件の争点は以下のとおりである。
(1)　米国政府と我が国の国税当局との間に，米国大使館に勤務する日本人職員の給与については，そのフリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分は非課税とする取り決めが存在するか。
(2)　原告は，国税通則法70条5項に規定する「偽りその他不正の行為」を行ったものといえるか。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（米国政府と我が国の国税当局との間に，米国大使館に勤務する日本人職員の給与については，そのフリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分は非課税とする取り決めが存在するか）について
(1)　本件取り決めの存否について
ア　原告は，米国政府と我が国の国税当局との間には，米国大使館の日本人職員の所得税確定申告は，フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金負担部分を除いた基本給部分（給与収入金額の約60パーセント）を基準として申告すればよい旨の取り決めが存在すると主張する。
イ　各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ　昭和30年ころ，日本政府から米国大使館に対し，同大使館の日本人職員の所得税徴収額決定について，より明確な根拠を得るため，日本人職員の前年度給料総額を1年ごとに国税庁に対して報告することを要請していたところ，米国大使館からは，日本人職員の給料の一定額を免税とし，当該部分については国税庁に報告する必要がないようにすることを要望し，国税当局と米国大使館当局との間で話合いがもたれた。その結果，米国大使館は，日本人職員に支払った給与等の額についての報告書を提出する代わりに，日本人職員に対して，確定申告書を提出して所得税を納付するように改めて指導することによって，国税庁に協力することになった。
（甲1，乙1，25）
ｂ　米国大使館と国税当局との上記話合いを受けて発された国税庁長官名義の昭和30年12月14日付け通達（本件通達）には，米国大使館の日本人職員の給与のうち一定額を非課税とする取扱いに合意する内容の記載や基本給（給与収入金額の約6割）での申告を容認する趣旨の記載はなく，単に，昭和29年分の所得税の確定申告に関し，日本人職員が昭和31年1月31日までに確定申告書を提出すれば，これを期限内申告と同様に取り扱う旨が記載されているだけである。


（甲1，乙1）
ｃ　米国大使館作成に係る日本人職員勤務規定摘要（昭和40年5月改正後のもの）には，日本人職員の所得税の確定申告に関し，基本給（給与収入金額の約6割）での申告で足りる旨の記載はなく，「（日本人職員が）法律を尊重する国民として各自が納税申告書を提出し，日本の法律で義務付けられている各種の税金を納めることを大使館は望んでいる」旨記載されている。
（甲8）
ｄ　米国国務省等が平成7年1月1日付けで発した通達（本件マニュアル）は，米国国務省等が受入国にいる担当官（高官）に対し，受入国に現地職員の給与を報告する旨決定した場合には，非課税給付としての報酬が所得税の対象となる給与として報告されないように，現地給与表が基礎としている給与データを調べるように指示するものである。
（甲2，乙3）
ｅ　「駐日米国大使館現地職員退職（離職）給与基準」（本件退職給与基準，昭和43年7月1日付けで改訂施行されたもの）には，日本人職員の退職金は，退職時の基本給をもとに計算され，基本給は，共同現地給与表に記載された総収入からフリンジ・ベネフィット部分（定率及び定額の調整金）を控除したものであり，当時，日本における平均調整金は40パーセントである旨の記載がある。
しかし，これは退職手当に関する規定にすぎず，課税対象となる給付の範囲について一般的に規定したものではない。
（甲3）
ｆ　米国大使館のコーネリス・Ｍ・クァー総務部長は，平成12年2月8日，東京国税局で陳述を行い，その中で，「1950年代に，国税庁と米国大使館の間の協議により大使館職員の勤務条件の特殊性を考慮し，6割程度の申告が容認されたと聞いている」旨述べる一方，「税務調査の結果，現在では，我々も大使館職員も，上記のような日本の税法の解釈の仕方は誤っているということを理解している」旨述べている。
（甲12）
ｇ　フォーリー駐日米国大使が，平成12年2月24日付けで，国税庁長官にあてて作成した書簡（フォーリー書簡）には，「現地職員の納税に関して，最近疑問が提起されましたが，日本の税法について大使館職員による誤解を大変遺憾に思います。」「数十年前の税務当局との話合いを受けての当初の説明以後，大使館職員はこうした現金での支払が，日本の企業がその従業員に提供する給付と同じように非課税であり，この部分を課税収入から控除できると信じてきました。」旨の記載がある。
（甲4）
ｈ　フォーリー書簡を受けて，国税庁課税部長が，平成12年2月25日付けで，当時の米国大使館のラフレアー公使あてに送った書簡によれば，国税庁課税部長は，フォーリー書簡の中で言及された「数十年前の税務当局との話合いを受けての当初の説明（ここでは，「最初の指導」と訳されている）」に関して，「特定の納税者について他の納税者と異なる特別な取扱いをすることはできず，また，特別な取扱いをすることはあり得ない。」旨述べている。
（乙4）
ウ　以上の事実に加えて，本件取り決めに沿う内容の通達等の存在も認められないし，米国大使館において，米国大使館の日本人職員に対して本件取り決めがされたことやその内容を周知徹底させたような通知の存在も認められないことからすれば，昭和30年ころ，国税当局と米国大使館当局との間で，米国大使館に勤務する日本人職員に関する所得税課税の取扱いについて交渉が行われたことは認められるものの，原告主張のような内容の合意が成立したと認めることは困難であって，単に，米国大使館が，日本人職員に支払った給与等の額についての報告書を国税当局に提出する代わりに，日本人職員に対し，確定申告書を提出して所得税を納付するよう指導する旨の処理をすることになったにすぎないというべきである。
なお，前記のクァー陳述及びフォーリー書簡も，その内容は，客観的資料等を示してされたものではなく，伝聞又は推測の域を出るものではないというべきであるから，これらから，本件取り決めの存在を認めることは困難であり，他に本件取り決めが成立したことを認めるに足る証拠はない。
したがって，米国大使館と国税当局との間に本件取り決めが成立したものと認めることはできない。
(2)そこで，その他に，フリンジ・ベネフィット部分及び国民年金基金負担部分が非課税であると解すべき根拠があるか否かについて検討する。
ア　フリンジ・ベネフィット部分について
ａ　所得税法は，所得についていわゆる包括的所得概念を採用し，人の担税力を増加させる経済的利得はすべて所得を構成することとし，社会政策上，課税の対象とすることが適当でないと認められる場合に，例外的に非課税所得としている（同法9条，11条等参照）。
また，給与については，必ずしも金銭の形を取る必要はなく，金銭以外の資産ないし経済的利益も，勤務の対価としての性質を持っている限り，職務の遂行に直接必要な給付と認められるものを除き，広く給与所得に含まれるものと解されている。そして，米国大使館から日本人職員に対して現金で支給された「給与及び休暇の明細書」（乙9の77の体裁のもの）中の「FRINGEBENEFITS」「BONUSALLOWANCE」「TRANSPORTATIONALLOWANCE」欄に記載された各金額の合計からなるフリンジ・ベネフィット部分は，その性質に照らして給与所得に該当するので，これが非課税である旨の所得税法等の規定がない限り，課税所得として扱われるべきものである。


ｂ　原告は，フリンジ・ベネフィット部分のうち，通勤手当を除いては，いずれの項目が非課税所得に該当するのか具体的な主張をしないため，非課税所得に該当する支払項目及びその金額を特定できず，また，原告に給与支給の都度交付される「給与及び休暇の明細書」（乙9の77参照）に照らしても，通勤手当を除いては，非課税所得に該当する部分の特定は困難である。したがって，通勤手当を除いた原告主張のフリンジ・ベネフィット部分に関しては，それが非課税に当たると認めることはできない。ちなみに，所得税法9条1項5号及びこれを受けた同法施行令20条の2によれば，通勤手当については一定の範囲内で非課税とされるところ，被告は，本件各処分に当たり，原告の「給与及び休暇の明細書」の「TRANSPORTATION　ALLOWANCE」欄の記載を前提として計算した金額を通勤手当として給与所得から控除しており（当事者間に争いがない。），その計算過程等につき不合理な点も見受けられないことに照らせば，通勤手当相当額については，非課税として取り扱われているものと認められる。ｃ　なお，原告は，個人給与明細書には，基本給に該当する部分につき「TAXABLEEARNINGS」（課税所得）との記載がある一方で，フリンジ・ベネフィット部分にはそのような記載がないことを根拠として，フリンジ・ベネフィット部分は非課税となる旨主張するが，証拠（乙14，15）によれば，上記「TAXABLEEARNINGS」との記載が，所得税法上の課税所得を意味するものとして用いられているものかどうかには疑問があるうえ，このような記載の存在が，我が国の所得税法上の取扱いに影響を与える理由はなく，原告の上記主張は採用できない。
イ　国民年金基金負担部分について
所得税法74条は社会保険料の控除を定める規定であるところ，同条2項5号において，国民年金法の規定により被保険者として負担する国民年金の保険料及び国民年金基金の加入員として負担する掛金を，所得控除の対象としている。他方，使用者が，所得税法74条2項に規定する社会保険料等，役員又は使用人が負担すべき保険料又は掛金を負担する場合には，当該金額は，当該役員又は使用人に対する給与等に該当する旨解されている（所得税基本通達36-31の8）。そうであるとすれば，使用者が，労働者の国民年金基金の掛金の全部又は一部を負担した場合，当該使用者負担部分は給与所得に該当し，これを非課税とする規定はないから，課税所得に該当する。
ウしたがって，原告主張のフリンジ・ベネフィット部分（通勤手当分を除く。）及び国民年金基金負担部分について，本件取り決め以外について検討してみても，これを非課税とすべき根拠は認められないというべきである。
２　争点(2)（本件において，国税通則法70条5項に規定する「偽りその他不正の行為」が存在するか）について
(1)　「偽りその他不正の行為」の意義について
前記「法令の定め」記載のとおり，国税通則法70条は，①更正（同条3項の規定に該当するものを除く。）は，その更正に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書に係る当該更正については，当該申告書を提出した日）から，②課税標準申告書の提出を要する国税で当該申告書の提出があったものに係る賦課決定は，当該申告書の提出期限から，それぞれ3年を経過した日（同日前に期限後申告書の提出があった場合には，同日とその提出があった日から2年を経過した日とのいずれか遅い日）以後においては，することができない旨，また，③決定又はその決定後にする更正は，その決定又は更正に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書の提出がない場合にする当該決定又は更正については，政令で定める日）から5年を経過した日以後においては，することができない旨をそれぞれ定めている（同条1項，3項）。
そのうえで，同条は，偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れた国税（当該国税に係る加算税及び過怠税を含む。）についての更正決定等は，上記の規定にかかわらず，①更正又は決定は，その更正又は決定に係る国税の法定申告期限（還付請求申告書に係る更正については，当該申告書を提出した日）から，②課税標準申告書の提出を要する国税に係る賦課決定は，当該申告書の提出期限から，③課税標準申告書の提出を要しない賦課課税方式による国税に係る賦課決定は，その納税義務の成立の日から，それぞれ7年を経過する日まで，することができる旨を定めている（同条5項）。
上記のように，偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れた場合等について，更正等を行い得る期間を，その更正等に係る国税の法定申告期限等から7年を経過する日までと定めた趣旨は，このような偽りその他不正の行為を行った者についてまで，租税法律関係の早期安定という点に配慮して定められた同条1項所定の短期の除斥期間を適用することは，実質的な租税負担の公平の観点から相当ではないという考慮に基づくものと解される。
そうであるとすれば，納税者が過少申告を行った場合にはそれが発覚し難い客観的状況が存在する場合において，納税者がそのような事情の存在を認識しながらあえて過少申告に及んだ場合には，当該申告行為自体が，上記の偽りその他不正の行為に当たると解するのが相当である。
なお，被告は，当該申告が過少であることを認識しながら申告を行った場合には，すべて「偽りその他不正の行為」に当たると主張するが，同条5項は，あくまで同条1項の定める原則の例外を定めた規定であると解され，「過少申告が故意によるものか否か」などの主観的要素は，同条1項及び同条5項のいずれにおいても，その要件とされていないこと，また，申告義務があることを知りながら故意に納税申告そのものを怠った者については，そのこと自体をとらえて「偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れた」として同条5項の規定を適用することは困難であるところ，これと比べて，申告を行った場合には過少申告の認識があればそれだけで当然に5項の適用があるとすることは明らかに均衡を失することからすると，被告の上記主張のように専ら主観的要素によって除斥期間に差異が生ずると解することは相当でないというべきである。ちなみに，昭和56年にされた国税通則法70条5項の改正にあたっての衆参両議院の大蔵委員会における各附帯決議も，被告の主張するような解釈を前提としていないことは明らかである。
(2)　過少申告行為の存在等について
各項末尾に掲記の証拠等によれば，ア及びイ記載の事実を認めることができる。ア　平成4年分ないし平成10年分に係る，原告が米国大使館から実際に支給されていた給与金額，原告が確定申告書に記載した（米国大使館からの）給与金額，確定申告額の実際の給与金額に対する割合（申告割合）は，以下のとおりである。
（平成4年分）


実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　708万3889円確定申告額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　335万3832円申告割合
47・3パーセント（平成5年分）
実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　771万0284円確定申告額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　340万3734円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　44・1パーセント（平成6年分）実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　809万2644円確定申告額370万0897円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　45・7
パーセント（平成7年分）
実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　826万1852円確定申告額426万3840円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　51・6
パーセント（平成8年分）
実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　850万0505円確定申告額479万4480円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　56・4
パーセント（平成9年分）
実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　888万2136円確定申告額483万2640円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　54・4
パーセント（平成10年分）
実際の給与金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　900万2836円確定申告額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　545万3845円申告割合
60・6パーセント
（乙6，弁論の全趣旨）
イ　原告が，平成4年分ないし平成10年分の確定申告に際し，実際に納付すべき税額（本件各係争年分は本件各更正処分における納付すべき税額，平成8年分ないし平成10年分は各修正申告に係る納付すべき税額），原告が確定申告書に記載した納付すべき税額，確定申告書上の納付すべき税額の実際に納付すべき税額に対する割合（申告割合）は以下のとおりである。
（平成4年分）
実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　58万5000円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　　　1400円申告割合
0・2パーセント（平成5年分）
実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　67万9500円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　　　6000円申告割合　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　0・9パーセント（平成6年分）実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　58万3200円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　マイナス7250円申告割合
0パーセント（平成7年分）
実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　64万9600円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　4万2900円申告割合
6・6パーセント（平成8年分）


実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　69万0200円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　4万5700円申告割合
6・6パーセント（平成9年分）
実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　86万9400円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　13万0600円申告割合
15・0パーセント（平成10年分）
実際に納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　76万円確定申告書に記載された納付すべき税額　　　　　　　　　11万0200円申告割合
14・5パーセント
（乙6，弁論の全趣旨）
ウ　以上のとおり，原告は，本件各係争年分を含め，平成4年分から平成10年分の所得税確定申告の際に，米国大使館から実際に支給を受けていた給与金額を大幅に下回る金額を，米国大使館からの給与総額であるかのように申告し（過少申告行為の存在），その結果，多額の税金の支払を免れていたことが認められる。(3)　本件における「偽りその他不正の行為」の有無次に，本件各係争年分における原告の過少申告行為が「偽りその他不正の行為」に該当するかにつき検討する。
ア　原告は，本件取り決めに基づいて申告したにすぎず，本件各申告は適正なものであると主張するが，既に検討したとおり，本件取り決めが存在したものとは認められないから，この点に関する原告の主張は理由がない。
イまた，原告は，仮に本件取り決めが存在しないとしても，原告には過少申告の認識はなかった旨主張するので，この点につき以下検討する。
ａ米国大使館での所得税申告に関する慣行
証拠（乙5の1ないし9，26）及び弁論の全趣旨によれば，①米国大使館に勤務していた日本人職員のうち，給与収入金額等が判明した者（平成4年分は157名，平成5年分は175名，平成6年分は194名，平成7年分は204名）が，本件各係争年分に関して申告した給与金額（米国大使館に係る部分）の，現実の給与金額（米国大使館に係る部分）に対する割合は，別紙5の1ないし4のとおりであり，平均すると100パーセントを大きく下回っていたが，特に60パーセントに集中するわけでもなく，0パーセントから100パーセントまで広く分散していること，②米国大使館に勤務する日本人職員のうち約250名が，平成4年分から平成10年分の所得につき過少申告したものとして税務調査を受けたこと，③米国大使館の日本人職員は，上記税務調査を受けるまで，長年，米国大使館からの給与に関する過少申告について税務調査等を受けることはなかったことがそれぞれ認められる。
ところで，仮に，原告ら米国大使館の日本人職員が，「基本給（給与収入金額の約60パーセント）」を基準として申告する方法が正しい申告であると信じていたならば，給与収入金額の約60パーセントで申告する者が圧倒的に多くなると考えられるところ，実際には，上記のように，そのような傾向は認められず，申告割合は0～100パーセントに幅広く分散していることからすれば，原告ら日本人職員は，自らの判断で恣意的に申告割合を決定し，申告をしていたことがうかがわれる。
これらの事実からすれば，原告ら米国大使館の日本人職員らが，基本給（給与収入金額の約60パーセント）を基準とする申告方法が正しいと信じていたものとは認められず，むしろ，多くの日本人職員が，長年にわたり，給与総額を相当下回る金額で申告をしても，そのことが税務当局に発覚しなかったことから，かなりの日本人職員の間には，給与総額を相当下回る金額で申告しても，税務当局にそれが発覚することはないとの認識が存在し，多くの日本人職員が給与総額を下回る申告を行っていたものと認めるのが相当である。
ｂ　原告の行った所得税申告方法が，所得税法の定める申告方法とかけ離れてい
ること
我が国の所得税法は，納税者が，所得税法9条等に定める非課税所得を除きすべての所得を申告するという原則をとっているところ，原告は，上記原則に従わず，当初から，自らが決定した金額（米国大使館からの給与総額の約半分）を給与総額から減じ，その残額を給与総額として申告したものであり，このような申告方法は，所得税法が全く予定しないものであるといわざるを得ない。
ｃ　原告が，上記申告方法が正しいものと信じたとは考えられないこと原告は，先任者らから，米国大使館での給与につき，給与総額の約半分程度を申告すればよい旨の説明を受けたが，後に同僚の話によって給与総額の6割程度を申告するようになった旨述べている（甲6，乙6）。
しかしながら，前記(2)アで認定したとおり，原告の各年分の申告割合（米国大使館からの給与に関し，原告が申告した給与金額の，実際の給与総額に対する割合）は，本件各係争年分で47・3，44・1，45・7，51・6パーセント，平成8年分から平成10年分は56・4，54・4，60・6パーセントであり，これは，原告が先任者らから受けたと主張する上記説明内容と完全には一致していない。
そして，原告が，交際費等の控除を特段行っていないと述べている（甲11）ことからすると，米国大使館から支給を受けた給与に関する申告割合は一定であるべきところ，前記のとおり，原告の各年分の申告割合は，44・1パーセントから60・6パーセントの間で変動しており，この申告割合の変動について，原告は何ら合理的説明を行っていない（原告は，米国大使館の職場としての特殊性等を強調するが，これは申告割合の変動を合理的に説明するものとは認められない。）。


事実及び理由
第１　請求
被告は、各原告らに対し、別紙請求金目録記載の各金員及びこれらに対する
平成５年８月６日から支払済みまで年
５分の割合による金員を支払え。
第２　原告ＡないしＤの請求の事案の概要
本件は、平成５年８月６日に発生した水害（いわゆる８・６水害。以下「本件水害」という。）について、当時、被告の管　　理にかかる甲突川の流域において居住または営業していた原告ＡないしＤ（以下第２、第３においては、単に「原告ら」とい　　う。）が、上記水害による溢水被害が発生したのは甲突川の河川管理の瑕疵あるいは鹿児島県知事の河川管理義務違反による　　ものであると主張して、被告に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項または同法２条１項に基づき、損害賠　　償を請求した事件である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定した場合には、証拠を示す。）
(1)　当事者等
①　原告Ａは、平成５年８月６日当時、肩書住所地の原告Ｂの経営にかかるＡアパート１階に居住していた（甲６、乙１２　　　　の①ないし⑥、原告Ａ）。②　原告Ｃは、平成５年８月６日当時、肩書住所地の店舗兼居宅に居住していた（甲６、乙１３の①ないし③）。
③　原告Ｄは、平成５年８月６日当時、肩書住所地を本店として制服及び体操服の製造及び販売等の事業を営んでいた（甲　　　　６、乙１４の①ないし④）。
④　甲突川は、鹿児島県日置郡郡山町と同薩摩郡入来町にまたがる八重山の分水嶺に源を発し、郡山町を経て、鹿児島市の　　　　中心部を貫流し、鹿児島湾に注ぐ、本川流路延長約２５㎞、流域面積約１０６平方㎞の２級河川である。同川の管理は、　　　　河川法１０条により鹿児島県知事が行う（乙１、４５）
(2)　本件水害の発生
平成５年８月６日、前日から降り続いた豪雨により、同日午後６時３０分頃から甲突川が溢水し、鹿児島市内の広い範囲　　　で浸水被害が発生した（本件水害）。
原告らの居宅等の浸水状況は、別紙３の①ないし④の「甲突川浸水区域図」のとおりである（乙７の①ないし③、８ない　　　し１０、１１の①ないし④、１２の①ないし⑥、１３の①ないし③、１４の①ないし④、原告Ａ）。
２　争点
(1)　河川管理の瑕疵の有無
(2)　鹿児島県知事の河川管理義務違反の有無
(3)　原告らの損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　河川管理の瑕疵及び知事の管理義務違反について
（原告らの主張）
①ア　河川の管理（河川法７条）とは、河川について洪水、高潮等による災害発生防止、適正な利用及び流水の正常な機能　　　　　の維持を図るため、総合的な管理を行うことである。具体的には、河川工事、河川管理施設の操作等の事実行為、河川　　　　　区域の指定、河川使用の許可、河川に影響を及ぼす行為の制限、費用負担命令、公用負担等の行政処分であり、公共用　　　　　物としての河川の保全・改良、その利用の確保・増進及びこれらに付随して行われる一切の行為を指すものである。


イ　河川法１６条は、河川管理者に河川工事実施基本計画の策定を義務づけている。河川工事は河川の流水によって生ず　　　　　る公利を増進しまたは公害を除去し、若しくは軽減するために河川について行われる工事であって、公共の安全を保持　　　　　し、かつ、公共の福祉を増進することを究極の目的として河川について洪水、高潮等による災害の発生を防止し、その　　　　　適切な利用と流水の正常な機能の維持を図るため、これを総合的に管理する河川管理の重要な部分を占めるものであ　　　　　　る。このことが計画策定義務を根拠付けている。しかし、現実には、河川法が施行された昭和４０年から、本件水害まで工事実施基本計画が甲突川においては策定さ　　　　　れず、放置されていた。また、治水の基本ともいえる河川の洪水防御計画（基本高水、計画高水流量等洪水防御に関する事項を盛り込んだ計　　　　　画）すら建設大臣、県知事の間でも協議がなされていなかったのが現実である。ウ　国は、治水事業５ヶ年計画（昭和３５年度開始）を策定し、治水設備の整備を進めているが、現実には十分な推進が　　　　　図られていない。エ　甲突川は、河川法が施行されてから本件水害以前に、都合７回氾濫を起こしている。昭和３０年代後半から急激に市　　　　　街化が進むなか、県当局は、昭和４４年７月５日発生の氾濫を機に、昭和４６年から甲突川支川の改修に、昭和５６年　　　　　度から本川の改修に着手した、と説明している。本川改修に入る前年の昭和５５年３月には、県土木部河川課と株式会　　　　　社Ｇ（以下「Ｇ」という。）が共同で「甲突川河川改修計画検討報告書」をまとめているが、「甲突川は鹿児島市を貫　　　　　流している都市河川であるが、現在までに抜本的な改修が行われずに至っている。このため集中豪雨等による出水が起これば多大の被害を受けることが予想されている。」との認識を示している。オ　翌５６年３月には、同課は「甲突川総合治水対策調査報告書」を、土木部内部の「技術的検討資料」としてまとめて　　　　　いる。それによると、甲突川の工事実施基本計画は「現在検討中」としつつ、その概要を示している。この報告は、　　　　　　「本調査は、都市河川として水害危険度の高まりつつある現在、治水安全度の向上を速やかに図るためにいかなる置、　　　　　対策を取ればいいか等の方向付けを行い、甲突川の治水対策を計画するものである。」とうたいつつも、内部資料とし　　　　　てとどめ、県民に公表されることもなく、工事実施基本計画の策定、建設大臣許可の手続も取らず、報告書の内容の具　　　　　体化も全くといっていいほど行われなかった。
この間、本件水害までに県が実施した甲突川の河道改修事業は、年間１千万円余の寄州除去事業と、年間１億数千万　　　　　円程度の護岸工事が主であった。
カ　このように、甲突川の日常的な河川管理は、河川改修の昀終整備目標や年次的整備目標、施行方法と必要とされる財　　　　　源など、その内容は「内部計画」として県民に知らせることも、ましてや鹿児島市や県民の要望・意見も反映されるこ　　　　　ともなく、無計画に細々と続けられてきた。キ　県が唯一表明したことのある「大規模開発に伴う調整池設置基準（案）」の策定（運用）も、未来の新たな開発に対　　　　　してその出水増を回避するためのものであり、既往の調整池なしの開発、その他洪水増を招く水系「整備」の影響を減　　　　　少させるものではない。
ク　それのみか、逆に県は、鹿児島市河頭地区の５．３６haの既存の遊水池帯（日通ターミナル一帯）での土盛や建築の　　　　　規制をせず、下流への洪水抑制機能の保全を怠ってきた。この区域は、昭和４５年１月８日付け建設省２局（都市局、　　　　　河川局）長通達を受け、通常の市街化調整区域よりさらに市街化の困難な、河川の保全区域として指定されるべきであ　　　　　った。「甲突川総合治水対策調査報告書」で、河頭多目的遊水池公園として検討していたこの低地５．３６haに建築が　　　　　続々と許可されている実態は、上下流の洪水水位を下げる効果を失わせ、沿川部の内水排除の条件を悪化してきた。ケ　河川法は、「河道管理」を中心に構成されている。したがって、総合的治水のための流域管理については、建築基準　　　　　法や、都市計画法など他の法律を根拠とする管理責任も問題となる。
コ　建築基準法３９条は、地方自治体は、条例で災害危険区域を指定し、そこでの建設制限をすることができる旨定めて　　　　　いるが、鹿児島県建築基準法施行条例（昭和４６年７月１９日条例３３号）には、その旨の規定はない。サ　都市計画法は、市街化区域、市街化調整区域を区分した上で（同法７条、１３条）、「溢水、湛水、津波、高潮によ　　　　　る災害発生のおそれのある土地の区域水源を涵養し、土地の流出を防備する等のため保存すべき土地の区域」を原則と　　　　　して市街化区域に含めない（同法施行令８条２号）としている。
しかし、現実には、鹿児島市においては相当広い市街化区域が設定されている。
また、開発許可に当たっては、あらかじめ関係のある公共施設管理者の同意を得なければならないとされており（同　　　　　法３２条）、同管理者には河川管理者も含まれると解される。


しかし、開発許可件数は高度成長期を中心に莫大な件数、面積に及び、鹿児島市における面積５ha以上の宅地造成だ　　　　　けでも５３団地２０４１．８６ha、建設戸数５万９７３５戸にのぼっており、そのうち砂防調整池が設置されている開　　　　　発地は１９件に過ぎない。これが鹿児島市の甲突川をはじめとする河川の流量増大に著しい影響を与えたであろうこと　　　　　はいうまでもない。
シ　以上に述べた流域管理を進めるための手法となりうる根拠法律は一応あるものの、河川管理者は現在の河川法、建築　　　　　基準法、都市計画法等を総合治水対策や流域管理のために総合的に活用してこなかった。
ス　結論
河川管理者は、甲突川の河川管理、流域管理について、河川法、建築基準法、都市計画法上の責任があり、内水対策を　　　　　含めて溢水等による住民の被害を防止する義務があった。
ところが、管理責任者は、甲突川下流域に溢水をもたらす危険が高いことを以前より認識しておりながら、その上流　　　　　に調整池など災害対策を欠いた団地造成等を許可し、あまつさえ遊水池域にまで建築がなされるのを許可してきた。
この結果、本件水害当日、甲突川流域一帯の降雨は、短時間の内に河川に集積し、甲突川の溢水や集積過程において　　　　　土砂崩壊、山津波などの災害をもたらすことになった。
８・６水害は天災ではなく人災といわれる由縁であり、原告らは、河川管理者たる県知事の災害防止義務を怠る行　　　　　　為、河川の総合管理を誤る行為により、或いは河川の営造物の設置管理に瑕疵があったために被害を被ったものであ　　　　　　る。
したがって、被告は、国賠法１条、２条による損害賠償義務を免れない。
②ア　河川管理とは、単に流路とその周辺（河川と堤防）といった狭い範囲を対象とするものではなく、いわば総合的な治　　　　　水対策を対象としており、それは、降雨が河川に流入することを制し、河川に流入した降雨を溢水させることなく海ま　　　　　で流下させうる総合的な対策である。イ　具体的には、降雨が河川に流入することを制する方法としては、森林地帯の保持・増加等保水能力を維持・増強する　　　　　設備等の設置や、宅地開発を河川の治水対策の観点から規制し、既存開発宅地からの降雨流入を規制する設備を設置す　　　　　る等の対策があり、河川を溢水させることなく流下させる方法としては、河川の浚渫、堤防のかさ上げ、補強、放水　　　　　　路、捷水路、迂回水路等の設置、放水池の設置、遊水能力を有する水田の保有等の対策がある。以上のような、総合的な治水対策に瑕疵があることが河川管理の瑕疵である。
ウ　甲突川のように水害常襲地にある河川については、事前に堤防を強化する施設対策をはじめ、開発規制によって治水　　　　　緑地帯や多目的遊水池の設置等の総合治水対策を採ることが考えられるところ、このことは、被告も十分に認識してお　　　　　り、昭和５５年度にまとめられた「甲突川総合治水対策調査報告書」においては、甲突川の流域状況、計画降雨（既往　　　　　昀大降雨、確率雨量等）、流出係数等からみて計画高水流量を毎秒８５０ｔとし、河道処理流量を毎秒４００ｔ、残り　　　　　の４５０ｔは、放水路、ダム、遊水池等で処理するとされており、当時の甲突川の流下能力が毎秒３５０ｔしかないと　　　　　いう認識の下では、河川の安全管理のために上記総合治水対策の実施は、緊要な課題であった。
エ　しかるに、被告が本件水害までに実施した河道改修事業は、年間１千万円余りの寄州除去事業と、年間１億数千万円　　　　　程度の護岸工事というものにすぎず、河川の掘り下げ、拡幅をはじめ、放水路・分水路など甲突川の流下能力の向上と　　　　　いう点については、拱手傍観してきた。オ　また、調整池の義務づけ以前に被告が許可した開発行為については治水上の対応策は採られず、上記義務づけ後も野　　　　　放しの状態であり、調整池の設置基準ですら下流河川改修が完了するまでの期間の暫定的な施設としての基準であり、　　　　　被告が示した設置基準（案）もこれに準ずる位置づけに過ぎない。
カ　さらに、被告は、調整池のない団地等の野放し状態の改善もせず、甲突川流域の開発行為についても、５０万人都市　　　　　の中心を流下する甲突川の治水対策の観点を持たず、無秩序に開発許可を与えてきており、それにより、甲突川流域の　　　　　山地面積、水田面積が減少した。キ　甲突川及びその流域は、戦後の経済成長期を経て、調整池のない伊敷団地等の住宅団地、産業廃棄物処分場、社会福　　　　　祉施設その他旧市街を取り巻く土地改変がなされ、本川・支川の改修による流達時間の縮減により、甲突川に流れ込む　　　　　降水量が増加した。そして、このことは、昭和５５年度の総合治水対策報告書及び平成元年３月の甲突川洪水解析報告　　　　　書から窺われるにもかかわらず、被告は、無調整池の開発による出水増や、水系の流達時間縮減の対応を放置してき　　　　　　た。
ク　すなわち、被告は、上記のように甲突川下流域に溢水をもたらす危険性が高いことを知りながら、あるいは過失によ　　　　　りその認識を持つことができないまま、以下のとおり、調整池を設置せずに合計３４２．８１haにのぼる団地造成を許　　　　　可した。


緑ヶ丘団地　　　　３１．５　ha（鹿児島県住宅供給公社施行、３分の２が甲突川流域であるため、調整池を要する
面積は２１ha）
原良団地　　　　１１１．５　ha（上記公社施行）
城山団地　　　　　４６．３　ha
若葉台団地　　　　　６．４　ha
さつま台団地　　　２２．９５ha
岡之原団地　　　　１０．１３ha
伊敷団地　　　　１０１．５　ha
永吉団地　　　　　１７．８３ha
つくしの団地　　　　５．２　ha
ケ　調整池の不備・設備等は、別紙４「甲突川流域団地の調整池整備状況色分け図」のとおりであり、団地造成の状況、　　　　　調整池の状況等については、別紙５の「団地造成一覧表」のとおりである。
さらに、被告は、この他にも甲突川流域に甲陵高校、官公庁を設置し、県営住宅を造営した。
コ　甲突川流域の山林減少と宅地造成、道路舗装等によるコンクリート化は、９支川の流量増大をもたらし、しかも短時　　　　　間で急激な流量増大をもたらすことは誰しも容易に推測がつく。事実、被告県土木部河川課はすでに昭和５５年２月に　　　　　は「大規模開発に伴う調整池設置基準（案）」を設定し、平成３年４月には、「大規模開発に伴う調整池設置基準　　　　　　　（案）」第３版を出している。それによると、被告は、甲突川流量増大の原因として開発行為があること、対策の必要　　　　　性を認識し、「一方では、近年の経済社会の発展に伴い、河川流域内における大規模開発が急テンポで進んでおり、こ　　　　　れらの開発行為が下流河川に対して、流出率の増大、流入時間の減少、ピーク量の増大という現象を引き起こし、現況　　　　　河川の洪水に対する安全度の低下につながってきている。
そのため、河川サイドからは開発行為に対して何らかの対応策を採らせる必要が生じてきた。」としている。
サ　被告は、昭和５５年１２月の「甲突川総合治水対策調査報告書」等で、総合治水概念による治水対策を検討し、下流　　　　　への洪水の負担を減らす出水抑制策として、上記報告書で、上常磐ダム、油須木ダム、川田第一ダム、川田第二ダム、　　　　　河頭多目的遊水池計画、小山田遊水池の６件を掲げ、甲突川の流域の都市化の進展にかんがみ、それらの目標年次を昭　　　　　和６５年（平成２年）とする旨を示し、８・６水害後に作成したパンフレット「安全な甲突川をめざして」でも、将来　　　　　の甲突川について、「河川改修だけでなく、流域全体を考えたダム、遊水池、放水路等を含めた総合治水対策を進めていきます。」と述べたが、被告は、８・６水害が起きるまで、上記にいう総合治水対策を何ら執行してこなかった。
シ　以上のように、被告は、甲突川の許容能力を認識しながら、その管理者として治水対策の観点を持たないまま、流域　　　　　の開発許可をなし、もって、甲突川の流量増大をもたらしたものであり、本件水害は、起こるべくして起こったといえ　　　　　る。
よって、被告の甲突川の管理には瑕疵があり、河川管理者として安全確保義務違反があった。
③ア　公の営造物の設置、管理の瑕疵における、「瑕疵」とは、「営造物が通常有すべき安全性を欠いていること」をい　　　　　　う。イ　河川において「通常有すべき安全性」とは、当該河川がおかれた自然的、社会的条件の中で合理的に予測させる洪水　　　　　を安全に流下させることである。すなわち、当該河川は、その機能の一つとしてその流域における雨水等を集めてこれ　　　　　を安全に下流に流下させる機能を有しているものであるから、河川管理者としては上記機能に欠けることがないように　　　　　これを管理すべきであり、災害の発生についてその定期的な予見が可能である以上、その当時における科学的技術水準　　　　　によりかかる災害を発生させないだけの耐久性と強度を有する営造物をつくり、かかる営造物が本来の機能を発揮できるような対策を採るべき法的義務があるというべきである。ウ　そして、河川法は、河川の安全性確保の見地から計画高水流量を工事実施基本計画で定めることを要求しており、か　　　　　つ、計画高水流量の算出基礎となった確率雨量については、河川管理者が定期的に予見しているものであるから、計画　　　　　高水流量は、河川の安全性の必要条件として法的意味を具有することは明らかである。
エ　そうすると、「合理的に予見される洪水」は、上記計画高水流量として算出されるので、計画高水流量を一応の安全　　　　　基準として、河川改修工事の完成、未完成を問わずこれ以下の流量によって発生した水害については、河川管理の瑕疵　　　　　を推定すべきである。


④ア　本件水害の原因は、甲突川の流下能力を超える洪水であったことは明らかであるが、日雨量２５９㎜という多量の降　　　　　雨に加え、無秩序な開発計画、調整池等の流水抑制施設が不十分であったことによる流出量の増大によるものである。　　　　　降雨量が急激に増大し、許容能力を超過すれば、溢水、氾濫は必至である。しかし、異常降雨であるからといって甲突　　　　　川の許容能力を超過しなければ、溢水、氾濫を防止できるのである。降雨量の異常さのみを強調することでは、甲突川　　　　　の本件洪水を正しくとらえられない。イ　被告は、昭和５５年度の時点で、甲突川の流下能力は、毎秒３５０ｔであると把握しており、昭和５５年度甲突川総　　　　　合治水対策調査報告書では、「甲突川の基本高水流量は毎秒８５０ｔとし、河道処理流量は毎秒４００ｔ、残りの４５　　　　　０ｔは放水路及びダム、遊水池等で処理する。これは降雨確率５０分の１の規模である。」としており、その目標年次　　　　　を１０年後の昭和６５年（平成２年）としていた。
本件水害時における甲突川の昀大流量については、被告は毎秒７００ｔと計算しているところ、被告が治水対策で示　　　　　した計画を、平成２年度までに実現していれば、高水流量毎秒８５０ｔを処理可能であったのであるから、本件水害時　　　　　の昀大流量毎秒７００ｔは、余裕を持って処理できたはずである。すなわち、計画高水流量毎秒８５０ｔを安全基準と　　　　　して、それ以下の毎秒７００ｔの流量によって本件水害が発生したのであるから、本件河川管理の瑕疵を推定すること　　　　　ができる。
甲突川の溢水、氾濫は、本件水害以前に明治３１年以降、１３回に及んでおり、このこと自体からすでに甲突川の氾　　　　　濫を、被告は十分予見することができた。
ウ　また、被告は、本件水害について、未曾有の降雨量であったと主張する。しかし、鹿児島地方気象台の鹿児島観測所　　　　　の資料だけみても、本件水害の１日降雨量、１時間の降雨量は過去の記録を下回っており、被告の予見し得ない降雨量　　　　　ではなかった。そして、本件水害における降雨量を予見しうる以上、被告は、当然甲突川の許容能力を超過することも　　　　　予見可能であった。
⑤　被告は、道路がその建設により危険性が作り出されるのに対し、河川には危険性が内在しているとし、その危険性の発　　　　生縁由により管理責任を区別しようとする立場であると思われる。しかしながら、国賠法２条は、危険責任の法理を含む　　　　ものと解釈されており、まさに危険であるが故に管理責任を生じるものであるから、その危険性の発生由縁により区別す　　　　べきいわれはない。さらに、河川は、一度洪水氾濫すれば、道路に比し、膨大な生命・財産を奪うものであるからその危　　　　険性が大きくなるに応じて管理責任も過重されると考えるのが自然である。
⑥　また、被告は、河川の改修については、膨大な予算と時間を要し、数多い河川について同時に瑕疵を除去することは不　　　　可能であるから種々の制約を認めるべきであると主張する。
しかし、国賠法２条の責任が無過失責任とされていること及び被害者救済の見地からは、以下のように考えるべきであ　　　　る。すなわち、およそ安全確保義務を負う河川管理者が、瑕疵を有する河川を自らの管理下においた以上、管理ゆえに責任　　　　が発生するのであるから、改修事業が着手されておらず、あるいはその途上であっても、不可抗力によるもの以外、設置　　　　管理の瑕疵は否定し得ないと解すべきである。この場合、不可抗力として免責されるのは時間的（技術的）制約がある場合のみであり、予算上の制約は、免責事由と　　　　はなり得ないというべきである。なぜなら、仮に、予算上の制約が免責事由となるというのであれば、河川行政そのもの　　　　を法的俎上にのせることになり、その適否の判断は、司法判断としては事実上不可能なばかりか、いきおい裁判において　　　　河川行政の姿勢を追認する結果とならざるを得なくなり、被害者にとって過酷な結果を強いることになるからである。
（被告の主張）
①ア　甲突川は、平成５年８月６日当時、河川法１６条に定める工事実施基本計画は策定されていなかったものの、同計画　　　　　の一部を構成する「甲突川中小河川改修工事全体計画」（以下「本件全体計画」という。）に基づいて、現に改修途上　　　　　にある河川であった。
イ　上記のような、改修途上にある河川にあっては、その河川管理にかかる瑕疵の有無は、いわゆる河川管理の特殊性よ　　　　　り、以下のような基準で判断すべきである（昀高裁昭和５９年１月２６日大法廷判決・民集３８巻２号５３頁。大東水　　　　　害訴訟判決。）。


すなわち、河川は、もともと自然の状態で公共の用に供され、自然的原因による災害の危険性を内包しているもので　　　　　あり、その通常備えるべき安全性の確保は治水事業を行うことにより達成されていくことが当初から予定されているも　　　　　のである。河川の管理については、全国の河川の治水工事には莫大な費用を要し、国民生活上の他の諸要求との調整を　　　　　経て議会が配分する予算の下で、必要性・緊急性の程度の高いものから逐次実施するほかないという「財政的制約」、　　　　　治水事業の実施に当たっては、流域全体について調査・検討を経て計画を立て、緊急に改修を要する箇所から段階的に、原則として下流から上流に向けて行うことを要するなどの「技術的な制約」、流域の開発等による雨水の流出機構　　　　　の変化、低湿地域の宅地化及び地価
の高騰等による治水
用地の取得困難その他の「社会的制約」があり、また、道路とは異なって危険区間の一時的閉鎖等の危険回避手段を採　　　　　ることができないという特質も有する。そうすると、改修の不十分な河川の安全性としては、治水事業による河川の改　　　　　修、整備の過程に対応するいわば過渡的安全性で足りるとせざるを得ない。
ウ　河川管理についての瑕疵の有無は、過去に発生した水害の規模、発生の頻度、発生原因、被害の性質、降雨状況、流　　　　　域の地形その他の自然的条件、土地の利用状況その他の社会的条件、改修を要する緊急性の有無及びその程度等諸般の　　　　　事情を総合的に考慮し、河川管理における財政的、技術的及び社会的諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一　　　　　般水準及び社会通念に照らして是認しうる安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきである。
エ　また、改修計画に基づいて現に改修中である河川については、その計画が全体として、過去の水害の発生状況その他　　　　　諸般の事情を総合的に考慮し、河川管理の一般水準及び社会通念に照らして、格別不合理なものと認められないとき　　　　　　は、その後の事情の変動により未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり、早期の改修工事を施工しなけれ　　　　　ばならないと認めるべき特段の事由が生じない限り、当該河川の管理に瑕疵があるということはできない。
オ　上記エの基準は、改修計画に基づき現に改修中の河川の管理の有無についての具体的判断基準であり、改修計画があ　　　　　る場合には、その計画自体の合理性を河川管理の一般水準及び社会通念に照らして判断し、計画の実施の仕方について　　　　　事情の変更により計画を修正して早期の改修工事を実施すべき特段の事由がなかったかを判断すべきとするものであ　　　　　　る。同基準は、河川について計画行政における行政の裁量を認めたもので、この基準の適用については、河川の管理に　　　　　は諸制約があることを前提に考えても、水準から著しく逸脱し社会通念からも是認できないような計画の策定・実行に限って瑕疵があると判断されるものである。


甲突川に関しては、河川法（以下「法」という。）１６条に基づく工事実施基本計画は策定されていないが、同条及　　　　　び同法施行令（以下「令」という。）１０条の定めるところに沿って、本件全体計画及びこれを受けた本件変更計画　　　　　　は、甲突川の工事の実施について、過去の主要な水害発生の状況、甲突川流域の気象、地形、地質、開発の状況等を総　　　　　合的に考慮し（法１６条、令１０条１項１号）、計画高水流量並びにその河道及び洪水調節ダム等への配分に関する事　　　　　項（令１０条２項２号イ、ロ、３号）等を定めている。したがって、実際の甲突川の改修も、この本件全体計画を受けた本件変更計画に基づいて実施されており、甲突川の管理瑕疵の判断基準としては、上記エの基準が適用されるべきも　　　　　のである。カ　甲突川は、明治３１年７月５日以降主要なもので９回程度氾濫しているものの、藩政時代に改修が加えられており、　　　　　また、その形状（羽状流域・堀込河川）から比較的安全性が高いと考えられ、現に、昭和２４年ないし２７年以降は、　　　　　昭和４４年まで氾濫を起こしていなかったのであり、このような甲突川に比べて、その流域が宅地化していたものの、　　　　　屈曲が多く、氾濫を繰り返していた永田川、同じく宅地化が進み、川幅が狭く、河床も高く、たびたび氾濫していた新　　　　　川などの方が河川改修の緊急性が高かったため、限られた河川改修事業に関する予算を永田川や新川の河川改修事業に　　　　　より多く配分しなければならない状況にあったが、全国的に見ても多くの河川を抱える被告は、限られた予算の中か　　　　　　ら、他の都市河川や県内の中小河川に比べて甲突川の河川改修事業に対しても少なくない予算を投入していた。キ　また、甲突川が鹿児島市の中心部を流れる河川であるという重要性に照らして、１００年に１度の確率の降水に対応　　　　　できるように、１０００立方m／秒を基本高水流量とする本件全体計画を立て、甲突川流域の都市化を前提とした検討　　　　　を加えて、河道配分流量を７００立方m／秒とし、残りの３００立方m／秒を遊水池等によって処理するという変更計画　　　　　を立て、その認可を受け、当面は甲突川の流下能力を４００立方m／秒に引き上げるために、護岸の積み替えやその根　　　　　入れ等を行い、投資効果が高い河川改修事業を昭和５６年度から行っていたのであり、河川管理の一般的水準及び社会　　　　　通念に照らして十分な合理性を有するものである。
ク　さらに、一定規模の開発に際しては、調整池の設置の行政指導を行い、開発行為による災害防止策も昭和４８年頃か　　　　　ら行ってきており、昭和４５年以降本件水害に至るまでの間に、甲突川の未改修部分について水害発生の危険性が特に　　　　　顕著となるような事情はなく、他の改修中の河川との優先順位を変更して早期に河川改修を行わなければならなかった　　　　　と認められる特段の事情も存しない。平成５年は、まれに見る異常気象の年であり、かつてない多量の降雨が長期間に　　　　　わたって降ることを予測することはできなかったものである。
ケ　したがって、その計画自体の合理性を河川管理の一般水準及び社会通念に照らして、計画の実施の仕方について、事　　　　　情の変更により計画を修正して早期の改修工事を実施すべき特段の事由があったとは到底いえないし、河川管理には諸　　　　　制約があることを前提に考えて一般的水準から著しく逸脱し、社会通念からも是認できないような計画の策定・実行が　　　　　あったとも到底いえないから、被告に甲突川の河川管理の瑕疵があったとはいえないというべきである。
②ア　原告らは、河川管理の瑕疵とは、総合的な治水対策の瑕疵であると主張し、具体的には、河道の改修や遊水池の設置　　　　　等の河川自体の改修の遅延と、宅地開発規制等のそれ以外の降雨が河川に流入することを防ぐ方策の不備を主張してい　　　　　る。
イ　上記の総合治水対策のうち、前者（河川改修）の点については、前記①のとおりこれを進めてきたものであり、①エ　　　　　の判断基準に照らして被告の河川管理の瑕疵はない。また、調整池の設置指導についても昭和４８年頃から実施してい　　　　　るのであって、被告においても総合治水対策を実施してきている。
ウ　しかしながら、原告ら主張の後者の点について、これを河川管理の瑕疵の有無という法的責任という観点から見た場　　　　　合、前記①エの河川管理の瑕疵の判断基準において、直接に判断の対象となるものではなく、このような総合治水対策　　　　　を講じることを被告または鹿児島県知事に義務づけた法令はなく、被告または鹿児島県知事が国民に対して法律上負っ　　　　　ている法的義務とはいうことができない。河川改修の点と流域対策等の点を並立させて河川管理の瑕疵の判断の対象と　　　　　なるとする原告らの主張は、前記①の河川管理の判断基準に反するものとして失当である。
エ　さらに、原告らは、治水対策報告書で報告された基本高水流量を安全基準として、それ以下の流量で発生した水害に　　　　　ついては、河川管理の瑕疵を推定すべきであると主張するが、同主張は、河川管理の特殊性を全く考慮しないものであ　　　　　って、失当である。
(2)　原告らの損害額
（原告らの主張）


原告らは、別紙６計算書①ないし④記載の各損害を被った。第３　原告ＡないしＤの請求についての当裁判所の判断
１　河川管理の瑕疵の判断基準
(1)　国賠法２条１項の営造物の設置または管理の瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠き、他人に危害を及ぼす危険　　　性のある状態をいい、かかる瑕疵の存否については、当該営造物の構造、用法、場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総　　　合考慮して個別具体的に判断すべきものである。そして、河川は、本来自然発生的な公共用物であって、管理者による公用開始のための特別の行為を要することなく自然　　　の状態において公共の用に供される物であるから、もともと洪水等の自然的原因による災害をもたらす危険性を内包してい　　　るものである。したがって、河川管理は、道路の管理等と異なり、本来的にかかる災害発生の危険性をはらむ河川を対象と　　　して開始されるのが通常であって、河川の通常備えるべき安全性の確保は、管理開始後において、通常予想される洪水等に　　　よる災害に対処すべく、堤防の安全性を高め、河道を拡幅・掘削し、流路を整え、または放水路、ダム、遊水池を設置する　　　などの治水事業を行うことによって達成されていくことが当初から予定されているものということができる。この治水事業　　　は、もとより一朝一夕にして成るものでなく、多数存在する未改修河川及び改修の不十分な河川についてこれを実施するには莫大な費用を必要とするものであるから、結局、原則として議会が国民生活上の他の諸要求との調整を図りつつその配分　　　を決定する予算のもとで、各河川につき過去に発生した水害の規模、頻度、発生原因、被害の性質等のほか、降雨状況、流　　　域の自然的条件及び開発その他土地利用の状況、各河川の安全度の均衡等の諸事情を総合勘案し、それぞれの河川について　　　の改修等の必要性・緊急性を比較しつつ、その程度の高いものから逐次これを実施していくほかない。また、その実施に当　　　たっては、当該河川の河道及び流域全体についての改修等のための調査・検討を経て計画を立て、緊急に改修を要する箇所　　　から段階的に、また、原則として下流から上流に向けて行うことを要するなどの技術的制約もあり、さらに、流域の開発等　　　による雨水の流出機構の変化、地盤沈下、低湿地域の宅地化及び地価の高騰等による治水用地の取得難その他の社会的制約　　　を伴うことも看過することはできない。しかも、河川管理においては、道路の管理における危険な区間の一時閉鎖等のよう　　　な簡易、臨機的な危険回避の手段を採ることもできないのである。河川の管理には以上のような諸制約が内在するため、す　　　べての河川について通常予測し、かつ、回避しうるあらゆる水害を未然に防止するに足りる治水施設を完備するには相応の　　　期間を必要とし、未改修河川または改修の不十分な河川の安全性としては、上記諸制約のもとで一般に施行されてきた治水　　　事業による河川の改修、整備の過程に対応するいわば過渡的な安全性を持って足りるものとせざるを得ない。以上からすると、上記のような諸制約によって未だ通常予測される災害に対応する安全性を備えるに至っていない現段階　　　においては、当該河川の管理についての瑕疵の有無は、過去に発生した水害の規模、発生の頻度、発生原因、被害の性質、　　　降雨状況、流域の地形その他の自然条件、土地の利用状況その他の社会的条件、改修を要する緊急性の有無及びその程度等　　　諸般の事情を総合的に考慮し、前記諸制約のもとでの同種・同規模の河川の管理の一般水準及び社会通念に照らして是認し　　　うる安全性を備えていると認められるかどうかを基準として判断すべきであると解するのが相当である。そして、既に改修　　　計画が定められ、これに基づいて現に改修中である河川については、同計画が全体として上記見地からみて格別不合理なも　　　のと認められないときは、その後の事情変動により当該河川の未改修部分につき水害発生の危険性が特に顕著となり、当初の計画の時期を繰り上げ、又は工事の順序を変更するなどして早期の改修工事を施工しなければならないと認めるべき特段　　　の事由が生じない限り、同部分につき未だ改修が行われていないことの一事をもって河川管理に瑕疵があるとすることはで　　　きないと解すべきである（昀高裁昭和５９年１月２６日第１小法廷判決・民集３８巻２号５３頁参照）。
(2)　原告らは、河川管理の瑕疵の有無を判断するに当たって、財政的ないし予算上の制約を考慮に容れるべきでないと主張　　　するが、採用できない。
２　河川管理について
(1)　河川法１条は、河川管理の目的について、「河川について、洪水、高潮等による災害の発生が防止され、河川が適正に　　　利用され、及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより国土の保全と開発に寄与し、もっ　　　て公共の安全を保持し、かつ、公共の福祉を増進する。」と規定し、同法１０条１項は、「２級河川の管理は、当該河川の　　　存する都道府県を統括する都道府県知事が行う。」と規定するところ、同条にいう「河川の管理」とは、河川の保存、利用　　　及び改良並びにこれに付随して行われる一切の行為をいうものと解されている。
そして、河川管理の主位的目的である災害発生の防止の観点からすると、河川管理者が具体的に行うべき管理行為とは、　　　河川について、ダム、堤防等の河川管理施設の設置、放水路の開削、河川区域等における工作物の設置の規制等の洪水調節　　　や河道の維持、流水の流量抑制等洪水被害防止のための措置をとることを指すものと解される。
(2)　原告らは、河川管理とは、総合的な治水対策を対象とすると主張し、甲突川流域の宅地開発の規制をし、また市街化の　　　できない保全区域に指定すべきであったなどと指摘する。
しかし、これらの行為は、上記河川管理の概念に当てはまらないというべきである。


のみならず、都市計画法や森林法は、土地の合理的利用（都市計画法２条）や、国土保全、水源のかん養、自然環境の保　　　全（森林法２条１項）等を基本目的とし、国や地方公共団体に憲法２９条の規定する財産権の保障の範囲内において、必要　　　昀小限度の規制を行う権限を付与したものである。また、建築基準法は、「建物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低　　　の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図る。」（同法１条）を目的とする。したがって、被告に対し、治水対策の観点から、都市計画法に基づく開発許可権限の発動、建築基準法に基づく規制の強　　　化を必要昀小限度の範囲を越えて過度に求めることは当を得ないものというべきである。よって、原告らの上記主張は採用しない。
３　認定事実
(1)　原告らは、被告の治水対策の瑕疵として、河川の浚渫、堤防の嵩上げ・補強、放水路、捷水路、迂回路等の設置、遊水　　　能力を有する水田等の保有を行わなかった瑕疵、調整池の不備の瑕疵があったと主張する。これらは、前記２(1)にみた河川管理行為の瑕疵を指摘するものと解されるので、以下、その瑕疵の有無ないし被告の管　　　理義務違反の有無について判断する。
(2)　証拠（甲６［ただし、採用しない部分を除く。］乙１ないし４、５ないし７の各①ないし③、８ないし１０、１１の①　　　ないし④、１２の①ないし⑥、１３の①ないし③、１４の①ないし④、１５の①ないし③、１６，１７、１８の１ないし　　　　⑤、１９の①ないし⑨、２０の①ないし⑬、２１の①ないし⑧、２２の①、②、２３、２５ないし３１、３２の①、②、３　　　３ないし３９、４５、４６、４９、原告Ａ［ただし、採用しない部分を除く。］、証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば、以　　　下の事実が認められる。
①　甲突川及びその流域の概況
ア　甲突川は、鹿児島県日置郡郡山町と同薩摩郡入来町の町境を分水嶺とする八重山南斜面に水源を発し、郡山町を経　　　　　　て、鹿児島市の中心部を貫流して鹿児島湾に注ぐ、本川流路延長約２５㎞、流域面積約１０６平方㎞の２級河川であ　　　　　　る。同川流域は、１０の支川をもって羽のような形状をなしているいわゆる羽状流域である。羽状流域では、各支川の　　　　　洪水到達時間が異なり、洪水流量が重なり合わないので、洪水ピークが小さく、洪水持続時間が長い特性を有する。
甲突川流域を含む一帯は、シラスが広く分布しており、下流の市街地は、シラス台地が侵食されて堆積した沖積平野が　　　　　形成されたものであり、かつての氾濫原でもある。
また、甲突川は、堤防のない、いわゆる堀り込み河川であって、有堤河川に比して、安全性が高いとされる。
イ　甲突川流域の市街化地域と山地の割合は下記のとおりであり、年々市街化地域は増加しているが、中流域から上流域　　　　　にかけて山地の割合は余り減少しておらず、市街化（宅地化）が進んだのは主に下流域であった（乙３８）。
記市街地［平方㎞］（％）　山地［同］　水田［同］　　畑
［同］
昭和10年   6.17（5.8）　　84.64         11.33
4.11
昭和20年   7.07（6.7）      84.25       11.09
3.84
昭和40年15.06（14.2）       80.14        7.33
3.72
昭和55年22.54（21.2）       74.13        6.10
3.48
昭和60年25.88（24.4）       71.74        5.60
3.03
平成2年   28.99（27.3）     68.64        5.72
2.90
②　過去の水害
甲突川において過去に発生した水害の状況は、別紙７「甲突川の過去の水害表」のとおりであり、甲突川においては、　　　　明治期以来本件水害に至るまで、過去１１回洪水が発生しているが、昭和２７年から昭和４４年までは一度も洪水が発生　　　　しておらず、昭和４４年以降も、平成元年に至るまで洪水は発生していない。
昭和４４年の洪水も、支川の幸加木川の氾濫によるものであり、甲突川本川については、氾濫するまでに至らず、一部　　　　浸水被害が発生したにとどまっていた。
平成元年７月２８日の洪水は、台風１１号による日雨量２５７．５㎜の降雨によるものであったが、被害は局地的なも　　　　のにとどまった（乙３、４）。
③　８・６水害の概要
ア　平成５年、九州南部地方は、５月１７日に梅雨入りし、鹿児島市における７月の降水量は１０５４．５㎜であり、７　　　　　月における３０年間の月別平均降水量の約３．５倍であり観測史上昀高であった。７月２７日に台風５号、２９日には台風６号が続けて鹿児島県に上陸あるいは接近し、２７日から３０日にかけての　　　　　　総降水量は１００㎜ないし２００㎜、多いところでは３００㎜を記録した。
さらに、７月３１日から８月２日にかけても九州南部を中心に大雨となり、上記期間の総雨量は、鹿児島県内でも大　　　　　隅半島南部を除き各地で２００㎜を超えており、甲突川流域付近においては、３００㎜から５００㎜に達していた（乙　　　　　７の２）。


イ　８月５日夕方から、鹿児島地方では局地的に１時間に１０㎜から２０㎜のやや強い雨が降りはじめ、同日の降水量　　　　　　は、多いところで２０㎜から５０㎜となった。
８月６日、午前１時頃から弱い雨が降りはじめ、午前４時以降は、北薩地方及び薩摩半島南部で強い雨が降り、夕方　　　　　前までに弱まったが、午後４時以降、強雨域は日置郡を中心とする地域に南下し、雨量はさらに多くなった。同日午後　　　　　６時には、局地的に強い雨が降り始め、入来峠で時間雨量６５㎜、鹿児島で同５０㎜の強い雨が観測された。また、八　　　　　重山観測所では午後６時までの１時間に９２㎜という記録的な強い雨が観測された。同日午後７時以降は、強雨域は南東に移動し、鹿児島市と鹿屋市付近が強雨域の中心となった。鹿児島市では、午後　　　　　５時頃から激しい雨が降り続いており、午後７時までの１時間に５６㎜という降水量が観測され、午後９時までの３時　　　　　間降水量は、１０５㎜であった。また郡山町役場では、午後７時までの１時間に９９．５㎜、鹿児島市消防局伊敷分遣　　　　　隊では、同時刻に９４㎜という記録的な雨量が観測されている。
同日午後１０時以降は、強い雨雲は、さらに南東に進み、鹿児島県内でも強雨域は見られなくなり、小康状態となっ　　　　　た。甲突川流域の降雨量についてみると、上流の郡山町役場では、午後３時から時間雨量１５．５㎜の雨が降り始め、以　　　　　降１時間ごとに３１．５㎜（午後４時）、４０．０㎜（午後５時）、８４．０㎜（午後６時）、９９．５㎜（午後７　　　　　　時）、３８．５㎜（午後８時）となり、午後３時から午後８時までの総雨量は３０９㎜、８月６日の日雨量は３８４㎜　　　　　に達している。また、八重山観測所においては、午後３時から時間雨量２４．０㎜の雨が降り始め、以降１時間ごとに　　　　　４５．０㎜（午後４時）、４０．０㎜（午後５時）、９２．０㎜（午後６時）、２１．０㎜（午後７時）、２６．０㎜（午後８時）となり、午後３時から午後８時までの総雨量は２４８㎜、８月６日の日雨量は３６１㎜に達している。鹿　　　　　児島地方気象台では、午後３時から時間雨量４．０㎜の雨が降り始め、以降１時間ごとに９．０㎜（午後４時）、２８．０㎜（午後５時）、５０．０㎜（午後６時）、５６．０㎜（午後７時）、３９．０㎜（午後８時）となり、午後３　　　　　時から午後８時までの総雨量は１８６㎜、８月６日の日雨量は２５９㎜に達している。８月６日の日降水量２５９㎜は、８月の降水量としては観測開始（１９８３年）以来、第１位の記録であった（乙７　　　　　の２）。ウ　甲突川の鹿児島市岩崎橋における水位は、８月６日午前９時４０分に指定水位である２００㎝を超え、午前１１時１　　　　　０分には２４６㎝まで上昇したが、その後下降し、午後２時には１７９㎝となった。しかし、午後３時以降再び上昇し　　　　　はじめ、午後４時には２２７㎝、午後４時２０分には２６４㎝となり警戒水位である２５０㎝を超え、午後５時には危　　　　　険水位である３５０㎝を超え、３５９㎝まで上昇した。甲突川の水位は、その後も上昇を続け、午後６時１０分には堤　　　　　防高である５００㎝に達し、同５０分には５２７㎝に達して、以後計測不能となった。
上記水位の経緯からすると、堤防高に達した午後６時１０分ころには溢水が始まったものと考えられる（乙４５）。
エ　本件水害により、崖（土砂）崩れで多数の死者が出たほか、甲突川流域では鹿児島市において４２４ha、郡山町で１　　　　　２０haが浸水し、浸水家屋は、鹿児島市において１万１５８６戸、郡山町においては、約１５０戸に上った。また、甲　　　　　突川にかかる橋梁のうち１５橋が流出し、江戸時代末期に岩永三五郎が築造したいわゆる五石橋のうち新上橋及び武之　　　　　橋も流出した（乙７の①、②、８ないし１０）。
オ　原告らの居宅等の浸水状況は別紙３の①ないし④の「甲突川浸水区域図」のとおりであり、浸水水位は、いずれも　　　　　　１．０ｍ～１．５ｍであった（乙１１の①ないし④、１２の①ないし⑥、１３の①ないし③、１４の①ないし④）。
カ　本件水害により、甲突川の流域で多くの場所が浸食を受け、崖が崩れ、高さ１０ｍ以上の倒木は８万６０００本に及　　　　　ぶと推定され、この倒木の一部が橋を流出させたり、橋にかかったり、川岸にかかって被害を大きくしたと考えられた　　　　　（乙３、４、１０）。


また、「１９９３年・鹿児島豪雨災害浸水図」（乙９）によれば、「高麗町の浸水は、西鹿児島駅付近から南下した　　　　　流水、内水及び武之橋（石橋）の堰上げと本川水位の上昇に伴う逆流防止のための水門閉鎖、これらの三原因が重なり　　　　　被害を大きくしている。」とされている。キ　本件水害時の甲突川の流量については、甲突川流域を１６の小流域に分け、ティーセン分割法により甲突川流域全域　　　　　の平均雨量を算出したうえ、これをもとに貯留関数法により各支流での流量を算出し、岩崎橋付近での流量を算出した　　　　　結果、同所における推定昀大流量は、８月６日午後７時４０分頃の６９６立方m／秒であった。
また、原良橋付近及び岩崎橋付近における甲突川に対する横断線上にある道路部分又は河道部分での洪水痕跡に基づ　　　　　き、上記各箇所での流速をマニングの流速公式により算定した上で、同横断線上での流量を算定した結果、原良橋付近　　　　　における昀大流量は６９７．５立方m／秒であり、岩崎橋付近でのそれは６８５立方m／秒であった。
上記結果からすると、本件水害時における甲突川の昀大流量は、約７００立方m／秒であったと認められる。
そうすると、本件水害当時の甲突川の流下能力は、約３００立方m／秒であったから、その流下能力の２倍を超える　　　　　ものであった（乙３、１８の①ないし⑤、１９の①ないし⑨、４５）。
④　甲突川の改修状況
ア　甲突川は、天保年間（１８４２年頃）に、新上橋下流の拡幅と河床浚渫がされ、ほぼ現在の川幅（基本的に４５ｍ）　　　　　が確保されて以来、抜本的な改修は行われず、局部的な護岸の復旧と河床の寄州除去などの維持補修が行われていた　　　　　　（乙１６）。
イ　被告は、昭和４４年６月２９日に支川幸加木川が氾濫したことを契機として、昭和４５年から甲突川に関する改修計　　　　　画を策定することとし、被告は、「甲突川中小河川改修事業全体計画」（乙３２の①、本件全体計画。）を策定し、昭　　　　　和４６年６月８日、同計画について建設大臣の認可を受けた。
本件全体計画においては、基本高水流量を１００年に１度の確率の降雨に対応できる１０００立方m／秒とし、河床　　　　　の掘り下げを１．５～２ｍ程度行い、一部区間については川幅を５ｍ程度拡幅して河積を確保することとした。
ウ　しかしながら、すでに甲突川沿いには多数の住宅やビルが建っていたことから、甲突川の川幅を拡幅し、河積を増大　　　　　させて流下能力を向上させることが困難な状況であった。また、昭和５２年６月に河川審議会の「総合治水対策につい　　　　　ての中間答申」が出されたことも踏まえ、昭和５４年度から本件全体計画の変更を検討し始めた。
そして、被告（土木部河川課）は、昭和５５年３月、Ｇと共同で、「昭和５４年度・中小河川甲突川改修事業・甲突　　　　　川改修計画検討報告書」（乙１５の①ないし③）を作成した。
同報告書は、甲突川の基本高水流量を８５０立方m／秒（確率１／５０）と定め、甲突川の現況河道は、石造橋等が　　　　　存在するため改修が進展せず、流下能力は３５０立方m／秒である。治水施設としてダム、遊水池による効果を検討し　　　　　たが、単独による大きな効果は期待できないとしている。同報告書は、「総合評価」の項目で、甲突川の改修について、石造橋である西田橋、高麗橋、武之橋の３橋を保存す　　　　　るために、分水路案（３橋地点の両岸または片岸に水路を設け、高水時流量を分流処理する案）、放水路案（上流から　　　　　放水路により直接鹿児島湾に注がせる案）を検討し、分水路による計画高水流量の処理が望ましいとしている。そし　　　　　　て、計画高水流量８５０立方m／秒を上流から、西田橋で本川４３０立方m／秒、分水路４２０立方m／秒、高麗橋で本　　　　　川３４０立方m／秒、分水路２５５立方m／秒×２、武之橋で本川３３０立方m／秒、分水路２６０立方m／秒×２と配分　　　　　するものとしている。
さらに、上記報告書は、分水路施設の概算工事費を算出し、武之橋５８億０６００万円、高麗橋５５億１６００万　　　　　　円、西田橋２６億９４００万円、合計１４０億１６００万円を見積もっている。なお、上記報告書では、放水路案についても検討し、放水路計画流量を４５０立方m／秒、放水路ルート４案のう　　　　　　ち、花野川合流点付近から北方を迂回して磯公園付近に至るルートを採用するものとし、その工事費を呑口施設約３億　　　　　２９４１万円、トンネル本体約５６５億円、放流口施設約５３５１万円、補償工事費約１８億円、合計５８６億８３０　　　　　４万円と見積もっている。


エ　被告（土木部河川課）は、昭和５５年１２月、「昭和５５年度・甲突川総合治水対策調査報告書」（乙１６）を作成　　　　　した。同報告書は、甲突川の暫定計画を立案することを目的として作成されたものであり、河川改修断面５００～５２０立　　　　　方m／秒、河頭遊水池６０立方m／秒、防災調整池２０立方m／秒、低地氾濫０～２０立方m／秒と配分処分することを基　　　　　本方針としている。
そして、流域を保水地域、低地地域、遊水地域に区分して、それぞれ整備計画を立案し、治水計画（工事実施基本　　　　　　計画）は、基本高水流量８５０立方m／秒（確率１／５０）とし、堤防高及び石造橋の保存を考え、本川の流下量を　　　　　４００立方m／秒とし、残４５０立方m／秒について各施設（ダム、遊水池、放水路、分水路）で処理する案が検討され　　　　　ているが、確実性の高い施設は定められておらず、今後の詳細調査が望まれるとしている。なお、同報告書では、治水暫定計画として、基本暫定流量６００立方m／秒（確率１／１０）を、本川で５００立　　　　　方m／秒処理し、残１００立方m／秒を河頭多目的遊水池、防災調整池及び低地地域、遊水地域で処理する案についても　　　　　言及している。
オ　被告（鹿児島土木事務所）は、昭和５８年１１月、Ｇと共同で、「甲突川河川計画検討業務委託報告書」（乙３４）　　　　　を作成した。同報告書は、甲突川改修について、これを段階的に行い、早急に高い治水安全度の確保に努めることを目　　　　　的として、改修計画を策定したものである。同報告書においては、計画高水流量を１００年に１度の確率である、１０００立方m／秒として検討され、対応施設　　　　　として、河道計画、放水路、多目的遊水池等が挙げられている。そのうち、そのすべてを引堤（河道）に負担させる案　　　　　については、大規模な用地買収及び移転家屋が生じるため現実的に不可能であるとされ、実現可能な７００立方m／秒　　　　　を河道で処理し、残りの３００立方m／秒については、放水路で２００立方m／秒、遊水池で１００立方m／秒を対処す　　　　　るのが妥当であるとされている。河道処理分の７００立方m／秒については、河道の掘り下げ及び堤防のかさ上げによ　　　　　って対処するほか、五石橋は保存するものとして、これを迂回するような分水路を設けることとされている。また、同　　　　　報告書においては、河道の寄州除去については、流域がシラス台地のため流出土砂量が常河川に比べて多く、その効果が大きいことから引き続き継続することが望まれるとされているほか、甲突川の治水事業は投資額からも短期間に終わ　　　　　ることはなく、１０～３０年の長期にわたることは避けられないものとされている。
カ　被告（鹿児島土木事務所）は、昭和５９年２月、Ｇと共同で、「甲突川水理調査業務委託報告書」（乙３５）を作成　　　　　した。同報告書は、五石橋を保存した上で流下能力を確保するための分水路について規模、形状を検討するとともに、　　　　　水理的現象を確認し、河道改修計画における諸問題を検討し、改修計画立案のための水理資料を得る目的でなされたも　　　　　のである。上記報告書によると、水理模型実験の結果、玉江橋より下流の４つの石橋を存置した場合の流下能力は、約３３５　　　　　　立方m／秒であるのに対し、これを撤去した場合は約７１０立方m／秒であり、現状保存のための分水路を設けることに　　　　　よって、分流効果が期待できそうであるとされているものの、分水路計画を実現化するについては、流下物による石橋　　　　　閉塞や分水路内への土砂堆積等を踏まえた河川管理上の問題、景観上の問題、分水路建設のための用地の補償、付帯工　　　　　事、長期的な工事期間等の様々な問題が残されていると指摘されていた。
キ　被告（鹿児島土木事務所）は、Ｇと共同で、昭和５９年１２月、「甲突川都市河川改修工事計画検討業務委託報告　　　　　　書」（乙３６）を作成した。同報告書は、それまでの各種調査を基に、「甲突川中小河川改修工事全体計画」の見直し　　　　　を図るためになされたものである。同報告書では、河道改修の基本方針として、五石橋を撤去したうえ、河床の掘り下　　　　　げや流量不足箇所の引き堤をすることによって、河道の流下能力を７００立方m／秒とするものとし、本件全体計画に　　　　　おける１０００立方m／秒の残りの３００立方m／秒については、放水路、遊水池等で処理する計画に変更することとした。
ク　上記検討結果を基に、被告は、本件全体計画を変更することとし、昭和６０年６月２８日、同計画変更の認可を受け　　　　　た（乙３２の②）。なお、昭和５９年頃から、五石橋を保存するかどうかについて県議会で議論がなされるようになり、同議論は平成４　　　　　年１２月まで続けられていた。


ケ　被告は、上記のような調査・検討を踏まえ、昭和５６年度から甲突川の河川改修工事に着手しており、別表８「鹿児　　　　　島県河川改修工事費」表のとおり、平成４年度まで年間５０００万円から１億８０００万円、総額１２億５９００万円　　　　　（年平均１億円余り）の予算をかけて、当面は、河道の流下能力を４００立方m／秒に引き上げるべく、寄州の除去、　　　　　堤防のかさ上げ、河床の掘り下げ、護岸の積み替えやその根入れ等を行い、平成４年末の時点において、左岸は武之橋　　　　　から新上橋までの間の約０．７㎞、右岸側は甲突橋から新上橋の間の約１．２㎞の部分の改修が終了していた（乙２７、４５）。
⑤　調整池の設置等について
被告は、昭和４６年に日本河川協会から「大規模宅地開発に伴う調整池技術基準案」が示されたことから、昭和４８年　　　　頃から宅地造成やゴルフ場造成等、一定の面積を超える開発行為については、森林法や都市計画法に基づく開発許可の際　　　　に、事前に被告（河川課）と協議を行い、その機会に防災上の観点から流出抑制のための調整池の設置を指導してきた。また、昭和６２年からは、鹿児島市に流入する河川流域における指導対象を、開発面積５ha以上から１ha以上に引き下　　　　げて、調整池設置の指導を強化した。
このような開発行為に対する調整池設置指導により平成５年時点では、甲突川流域の１６団地等で総貯水量約２８万　　　　　立方mの調整池が設置された。
なお、昭和４８年以前に開発が行われた団地については、調整池設置の指導は行っていないが、そのような団地は約　　　　　３．３ｋ㎡であり、甲突川の流域の約３％程度であり、本件水害のピーク時の流量に与えた影響はさ程大きくないと考え　　　　られる（乙１７、３７、４５）。
⑥　水防体制について
被告は、水防体制の確立を図るため、電話応答式の水位計の設置や、昭和５８年には、テレメーターシステム（遠隔地　　　　の観測を無線装置等を通じてリアルタイムで行う装置）を整備し、洪水時における水位等の情報を的確に把握して関係機　　　　関に伝達し、水防活動等に利用していた（乙４５）。
⑦　８・６水害後の治水対策
８・６水害は、鹿児島市に壊滅的被害をもたらし、緊急かつ確実な治水対策を実施する必要があったことから、被告　　　　　は、甲突川について、「河川激甚災害対策特別緊急事業」（予定総工事費２３３億５０００万円・いわゆる激特事業）の　　　　導入を決定した。同事業は、激甚な災害（浸水戸数２０００戸以上）が発生した場合のみ適用されるものであり、計画高　　　　水流量を７００立方m／秒とし、河床の掘り下げ、一部区間の川幅拡幅、五石橋の撤去、橋梁架け替え等の事業を、概ね　　　　５年間の短期間で緊急に実施することとした。また、上流部分については、「河川災害復旧助成事業」（河川災害緊急整　　　　備事業・県単激特）（予定総事業費約７８億円）を実施し、平成１１年度末に完了した。
上記工事に要した費用は、７年間で約３９０億円（うち激特事業に約２７０億円）であり、鹿児島県全体の河川改修事　　　　業費の約４年間分に相当する金額であった。
⑧　鹿児島県内の他の河川の状況及びその改修状況
被告は、甲突川は、鹿児島県内で同じく流域の宅地化が進んだ他の河川に比べ、氾濫の頻度が低かったため、限られた　　　　　河川改修事業予算を他の河川改修事業により多く配分しなければならなかったと主張するので、以下この点につき見る　　　　　こととする。
ア　鹿児島県内の２級河川は、平成１０年４月現在で１６１水系３１１あり、河川延長は１７６１．５㎞、流域面積は４　　　　　６８３平方㎞であり、河川延長は北海道、山口県について全国第３位、流域面積は北海道、青森県、岩手県、山口県に　　　　　ついて全国第５位であり、全国的に見ても河川の多い県である（乙２５、３９）。
イ　鹿児島市内の都市河川は、北から稲荷川、甲突川、新川、脇田川、永田川及び和田川の６河川ある。鹿児島市の平野　　　　　部は南北に拡がっており、大きく見ると甲突川・新川を中心とした鹿児島地区と永田川・和田川を中心とする谷山地区　　　　　に分けることができ、鹿児島地区と谷山地区の境界部に脇田川が存在している（乙２８）。
ウ　永田川は、鹿児島県日置郡松元町を源とし、山之田川、滝之下川等の支川を合わせ、鹿児島市谷山地区で鹿児島湾に　　　　　注ぐ、流域面積３６平方㎞　、流路延長約１２㎞の河川である。


永田川は、藩政時代にも改修が加えられていない未改修河川であり、河川断面が狭小で屈曲が著しいため、氾濫しや　　　　　すいという特質を有しており、上記６つの河川の中で一番安全度が低いと考えられ、谷山地区の都市化が進んだこと、　　　　　昭和２７年及び同３３年に大出水があったことから、被告は、昭和３７年度から集中的に予算を投入して改修工事に着　　　　　手し、支川を含め、昭和６３年度には改修工事を終えた（乙２７、２９、４５）。エ　新川は、鹿児島市と日置郡の境界付近を源とし、数本の支流をあわせながら南東方向に流れ、田上付近からＪＲ指宿　　　　　枕崎線沿いに流下し、鹿児島市街地を貫流する、流域面積２０．６平方㎞　、流路延長約１３㎞の河川である。新川　　　　　　は、かつて田上付近から東方に流下していたものが、文化年間に現在の状態に人工的に作りかえられたものであったた　　　　　め、河川の形状は整っていたが、断面が小さく、固定堰のため河床も高かったため、溢水の生じやすい構造であり、宅　　　　　地等の開発により流域の約４０％が市街化していたことから、特に中流部において例年浸水被害が発生している状況で　　　　　あったにも関わらず、抜本的な改修は行われていない状況であった。そこで、被告は、昭和５７年度から新川の改修に着手しており、同年から平成４年までの改修事業費は、同年の１５　　　　　００万円を除き、１億円から５億３０００万円であり、年平均で３億６０００万円程度（昭和５７年を除く）であった　　　　　（乙２７ないし２９、４５）。オ　被告は、稲荷川については平成元年度から、脇田川については平成２年度から河川改修を開始している（乙２７）。
カ　被告は、その他の県内各河川についても、万之瀬川支川、天降川、役勝川で河床掘削や拡幅等の河川改修を進めてい　　　　　る（乙４５）。４　そこで、以上認定した事実をもとに、前記１(1)の判断基準に照らし、被告に河川管理瑕疵ないし河川管理義務違反があっ　　たかどうか判断する。(1)　被告は、前記３(2)④イないしク認定のとおり、甲突川について、昭和４６年に甲突川中小河川改修事業全体計画（本件　　　全体計画）を策定し（同年６月８日に建設大臣の認可。）、さらに種々の調査・検討を経た上、昭和５６年度から改修事業　　　に着手し、昭和５９年１２月には本件全体計画を見直し、計画高水流量１０００立方m／秒のうち河道の流下能力を現況の　　　３００立方m／秒から７００立方m／秒に高め、残りの３００立方m／秒について放水路、遊水池等で処理する計画に変更　　　　し、昭和６０年６月２８日、変更計画について建設大臣の認可を得て、改修事業を進めていたものである。
(2)　しかるところ、上記計画高水流量及びこれを河道、放水路、遊水池等で配分処理する計画自体は、本件水害時の昀大流　　　量が７００立方m／秒であったと推定されるところからほぼ合理的なものであったと認めることができるが、被告が実現可　　　能であるとした河道処理能力を７００立方m／秒に高める改修については、前記３(2)④ケ認定のとおり、本件水害に至るま　　　で、寄州の除去及び一部区間の堤防のかさ上げ、河床の掘り下げ等が行われたに過ぎず、上記目標達成にはほど遠い実情で　　　あった。
(3)　しかしながら、甲突川河川改修工事の計画案では、昭和５９年２月までは五石橋を存置し、分水路を設置することによ　　　って流下能力を高めるものとされたが、これを実現するには、流下物による石橋閉塞や分水路内への土砂堆積等を踏まえた　　　河川管理上の問題、用地補償問題等のあい路が指摘されており、昭和５５年３月の「甲突川河川改修計画検討報告書」（乙　　　１５の①ないし③）では、その当時既に、武之橋、高麗橋、西田橋の分水路施工工事費だけでも合計１４０億１６００万円　　　という多額の費用を要することが見込まれていた上、その費用に見合う流下能力の向上効果が得られるかどうか疑問なしと　　　しない状況であったところ、昭和５９年１２月の「甲突川都市河川改修工事計画検討業務委託報告書」（乙３６）では、一　　　転して、五石橋を撤去し、河床掘り下げや引き堤により河道の流下能力を７００立方m／秒に向上させる計画に変更されたが、五石橋の撤去問題については、その保存論も根強く、本件水害発生までにこれを撤去することに鹿児島県民の十分な　　　理解が得られない状態であったと認められる。
(4)　そして、甲突川の河道の流下能力を７００立方m／秒に向上させる抜本的改修工事は、本件水害後に、浸水戸数２０００　　　戸以上の激甚な災害が発生した場合にのみ適用される、いわゆる激特事業等を俟たなければならず、同事業は平成５年から　　　同１１年まで７年間を要し、総事業費は河川復旧助成事業費等を含め約３９０億円（年平均約５５億７０００万円）に達し　　　たことが認められる。


これに対し、被告鹿児島県の河川改修事業費予算は、別紙８「鹿児島県河川改修事業費」表のとおり、昭和５６年以降平　　　成４年まで県全体でも、６３億円ないし９５億円（年平均約７６億円）であったところ、前記(3)のとおり、五石橋の撤去　　　問題について合意が得られない状況の下、甲突川は、戦後、昭和４４年まで氾濫を起こすことがなく、比較的氾濫すること　　　の少ない河川であるとされ、同じく宅地化が進み、屈曲が多く、氾濫を繰り返していた永田川や、川幅が狭く、度々氾濫を　　　繰り返していた新川などの方が河川改修の緊急性が高く、改修効果も得られるので、限られた河川改修事業予算を、永田川　　　や新川の改修事業により多く配分すべきであるとした被告の判断には、相応の合理性があるといわなければならない。
(5)　上記事実に加え、前記３(2)③認定のとおり、平成５年は、６月以降、記録的な大雨が降り、７月の月別雨量は、観測史　　　上昀高の１０５４．５㎜（月別平均雨量の３．５倍）に達し、７月末には続けて台風が来襲し、８月初めにも大量の降雨が　　　あり、地盤が飽和状態にあったところに８月５日から本件水害当日の６日にかけて集中豪雨となり、６日の日雨量は、観測　　　史上２位の２５９㎜に達し、甲突川は、その流下能力をはるかに超える７００立方m／秒の昀大流量に達し、溢水するに至　　　ったものであり、同年のような降雨量を予測することは不可能ではないとしても、通常予想しうる範囲を超えるものであっ　　　た。なお、本件水害の拡大に影響を及ぼした要因として、流木等が橋にかかる、いわゆる堰上げ現象や内水の流出があるが、　　　堰上げは、五石橋を存置した場合、これが起こり得ることは既に予測されていたことであり、内水の流出は、甲突川が市街　　　地を流下する都市河川である以上、平成５年当時の技術水準では避けられない事態であった。
(6)　さらに、昭和５９年１２月の「甲突川都市河川改修工事計画検討業務委託報告書」では、計画高水流量１０００立方m／　　　秒のうち、河道で処理する７００立方m／秒の残り３００立方m／秒を、放水路、遊水池等で処理するものとされたが、放水　　　路施設については、昭和５５年３月の「甲突川河川改修計画検討報告書」（乙１５の①ないし③）で、その工事費（ただ　　　　し、計画流量４５０立方m／秒）を合計約５８６億８３０４万円と見積もっており、その実現性には予算上の困難が予想さ　　　れた。
また、遊水池の設置については、その用地確保に多大の困難が予想されていた。
(7)　被告は、前記３(2)⑤のとおり、調整池の設置について、昭和４８年頃から一定規模の開発については、調整池の設置を　　　行うように指導を行っており、昭和６２年からは、その指導をさらに強化している。昭和４８年以前に開発された団地等に　　　ついては、調整池の設置の指導は行われていないが、調整池のない団地が本件水害に与えた影響はわずかであったことが認　　　められる。(8)　以上認定判断したところを総合考慮すると、甲突川の河川改修計画に基づく実施状況は、本件水害当時、極めて不十分　　　なものであったといわざるを得ないが、被告がその本格的改修整備に着手できなかったことについては、財政的、技術的、　　　社会的制約の下、まことにやむを得なかった事情があるというべきである。
よって、被告に河川管理の瑕疵及び管理義務違反があったと認めることはできない。
この認定に反する原告らの主張は採用しない。
第４　原告Ｆの請求の事案の概要
本件は、本件水害当日、裏山の土砂崩れにより自宅に損傷を受けた原告Ｆが、同土砂崩れは、傾斜地の上にある被告設置に　　　かかるの県立高校のテニスコートの設置・管理に瑕疵があったためであると主張して、被告に対し、国賠法２条１項に基づ　　き損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者等
①　原告Ｆは、平成５年８月６日当時、鹿児島市に自宅（以下「原告Ｆ宅」という。）を所有し、同所に居住し、保育園を　　　　経営していた（原告Ｆ）。②　被告は、鹿児島県立Ｉ校（鹿児島市所在、以下「Ｉ校」という。）を設置、管理している（乙４０）。
③　Ｉ校の敷地内には、テニスコートが設置してあり（以下「本件テニスコート」という。）、その南西側は急な傾斜地　　　　　（以下「本件傾斜地」という。）となっており、平成５年８月６日当時、同傾斜地を下ったところに原告Ｆ宅が存在して　　　　いた（乙４１の①、４２，４８の②、原告Ｆ）。
(2)　土砂崩れの発生
平成５年８月６日、本件傾斜地が土砂崩れを起こし（以下「本件土砂崩れ」という。）、原告Ｆ宅に土砂が流入した（甲　　　　１、２、３の①ないし③、７、８、４８の②、原告Ｆ）。
２　争点
(1)　テニスコートの設置・管理の瑕疵の有無
(2)　原告Ｆの損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　テニスコートの設置・管理の瑕疵の有無について
（原告Ｆの主張）


①　本件テニスコートは、従前果樹園だったところを整地したものである。同テニスコートの地盤はシラスであり、シラス　　　　土壌は一定量の雨を吸い込むと、排水対策、土砂崩壊対策がとられていない場合、土砂の崩壊を起こすことはよく知られ　　　　た事実であるから、整地に当たって、排水設備を設置する等の排水対策、土砂崩壊対策をとるべきであったのに、同対策　　　　がとられていなかったため、本件土砂崩れが発生したものであり、本件テニスコートの設置・管理に関し瑕疵があった。
②　被告は、本件テニスコートに降った雨は、市道の側溝を通じて流れるから、斜面を崩壊させない、テニスコートは地下　　　　に浸透する水が少ないと主張するが、一般にテニスコートは雨水をよく浸透させ、水はけをよくし、コート面が乾きやす　　　　くなるようにつくられているはずであり、本件テニスコートもその例外とは思われない。本件土砂崩れは、テニスコート　　　　の西側にあるフェンスの間際から西側部分崖幅約１０ｍが崩壊しており、テニスコートやそれに続く斜面に降り、浸透し　　　　た水による崩壊であることを示しており、斜面地における被告所有地がわずかであったとしても、テニスコートを含む被　　　　告所有地に浸透した雨水による土砂崩れであることは否定し得ない。
（被告の主張）
①　本件テニスコート敷地は、もとはＩ校園芸科実習地として使用されてきたが、その当時、北西から南東に緩やかな下り　　　　勾配となっていた。昭和６３年３月に園芸科が廃止されたため、実習地としての使用は停止され、その北西側部分にプー　　　　ルを建設することになり、実習地跡の中ほどに土手を設けて上段と下段の土地となるようにし、その上段北西側部分にプ　　　　ールが建設された。そして、同プールの建設と並行して、上段南東側部分及び下段部分を整地し、上段南東側部分に２面　　　　の軟式テニスコート、下段に３面の硬式テニスコートを設置した。さらに平成５年６月に下段北西側部分にテニスコート　　　　１面を増設し、本件土砂崩れ時の状態となった。
②　本件テニスコートの上段２面と下段４面との間には、約１．１２～１．４ｍの段差があり、本件テニスコートの南西側　　　　は傾斜地（本件傾斜地）となっており、その斜面の下の一部に原告Ｆ宅がある。本件テニスコートの北東側には市道があ　　　　るが、同市道は北西側から南東側に向けて下り勾配で傾斜しており、本件テニスコートの敷地との高低差は、本件テニス　　　　コート上段側で昀大１．５３ｍ、下段側で昀大４．８ｍある。
本件テニスコートは、雨水を本件傾斜地側に流出させないため、全体に本件傾斜地とは反対側（市道側）に下り勾配が　　　　つけられている。すなわち、上段部分については、プールの南東角付近に比べ、２面のテニスコート間の中央付近が１９　　　　㎝程度、本件傾斜地側のテニスコートの中央付近に比べ前記２面のテニスコート間の中央付近が７㎝程度、テニスコート　　　　の南東側（本件傾斜地側）に比べ、その北東側（市道側）がそれぞれ低くなっており、上段テニスコートに降った雨は、　　　　北東側に位置する市道側に流れていくような勾配となっている。また、下段部分についても、南西側付近から北東側（市　　　　道側）へ、北西側から南東側へ傾斜がついており、下段テニスコートに降った雨水は、下段テニスコートの北東側に位置　　　　する市道に流れるような勾配になっている。
さらに、上段部分については、その東隅に、市道側への排水溝が設けられており、下段部分については東端の一辺に排　　　　水溝が設けられていて、本件テニスコートに降った雨水は、これらの排水溝に流入して市道に排出されるようになってい　　　　る。
本件テニスコートの本件傾斜地側には、コンクリート製基礎を有するフェンスが設置されており、そのフェンスの外の　　　　傾斜地側には珊瑚樹が植えられており、フェンスの下の方はつる状の雑草等が生えていて、容易には本件テニスコート側　　　　から本件傾斜地側に雨水が流れていかないような状態であった。
本件テニスコートについては、業者に造成等を発注し、整地の後、砕石砂利を厚さ５～６㎝敷いて転圧し、さらにその　　　　上に砂と黒土を混合した混合土を５～６センチ敷いて再度転圧し、その上に５㎜～１㎝程度の表土をかけるという方法で　　　　造成された。さらに、その後の管理については、コート使用後にローラーで転圧することを常時行っていたし、月に２、　　　　３回程度塩化カルシウムをまいて転圧し、地面を固めていた。
Ｉ校の財産管理担当者は、雨が降ったときなどに本件テニスコート付近に設置されていた排水溝を見回り、ゴミなどで詰　　　　まっていた場合にはこれを取り除く作業をしていた。
③　本件土砂崩れは、本件テニスコート自体が崩壊したものではなく、本件傾斜地の一部が崩壊したものである。本件傾斜　　　　地は、そのほとんどが被告所有地ではなく、被告所有地に隣接する民有地である。④　国賠法２条１項にいう、「営造物の設置または管理に瑕疵があった」場合とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いて　　　　いることをいい、営造物が通常有すべき安全性を欠くか否かの判断は、当該営造物の構造、本来の用法、場所的環境及び　　　　利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的、個別的に判断すべきであり、事故発生が予測できない場合には、設置また　　　　は管理の瑕疵はないと解すべきである。


そして、雨水による土砂崩れは、崩壊した崖の表面を流れる表流水が崖地に浸透して崖地を崩壊させる場合と、他から　　　　浸透してきた地下水が崖地を崩壊させる場合とがあると考えられるが、前記②のとおり、本件テニスコートに降った雨水　　　　は、本件土砂崩れの生じた本件斜面地側に排出されるのではなく、その反対側にある市道の側溝を通じて排出されること　　　　になるから、本件テニスコートから大量の雨水が本件斜面地に表流水として流れ込んで、本件斜面地を崩壊させたとは考　　　　えがたい。
また、雨水の地下への浸透という点についても、ローラー転圧による締め固め等によって従前の果樹園の状態や、造成　　　　前の地山の状態よりも地下に浸透する量が少ないと考えられるから、本件テニスコートの管理が不十分であることにより　　　　地下に浸透した多量の雨水が本件土砂崩れの原因となったということもできない。さらに、本件土砂崩れは、大量の雨が　　　　長期間にわたって本件崖地周辺に降ったことが昀大の原因であると考えられるところ、このような異常気象を予測するこ　　　　とは到底できなかった。そうすると、本件テニスコートが、本来テニスコートとして通常有すべき安全性を欠いていたとは到底いえず、また、　　　　平成５年のような異常気象を予測することは困難であったから、被告に本件テニスコートの設置・管理の瑕疵があったと　　　　はいえない。
(2)　原告Ｆの損害額
（原告Ｆの主張）
原告Ｆは、別紙６計算書⑤記載のとおり損害を被った。
第５　原告Ｆの請求に対する当裁判所の判断
１　認定事実
前記争いのない事実等、証拠（甲１、２、３の①ないし③、４、７、８、乙、２４、４０、４１の①ないし⑤、４２ないし　　４４、４７、４８の①、②、証人Ｊ、原告Ｆ［後記採用しない部分を除く］）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認め　　られる。
(1)　本件テニスコート敷地は、昭和６３年３月までＩ校の園芸科の実習地（果樹園等）として利用されており、およそ北西　　　から南東に縦長の長方形で、北西から南東に緩やかな下り勾配となっていた（乙４１の①、③、４７、４８の①）。
(2)　昭和６３年３月に園芸科が廃止されたことから、実習地としての使用を停止し、平成元年３月、プールとテニスコート　　　を設置することになり、実習地を北西側の上段と南東側の下段に分けて整地し、上段の北西側半分にプールを、プールと平　　　行に上段南東側半分に軟式テニスコート２面が設置され、下段部分に硬式テニスコート３面が設置された。
上記テニスコートの造成に当たっては、果樹園等の樹木を撤去し、砕石砂利を５㎝から７㎝敷き詰めて転圧し、さらにそ　　　の上に黒土と砂を５対５で混ぜた土を５㎝から７㎝敷き転圧して仕上げが行われた。雨水の排水のため、本件傾斜地側から　　　反対にある市道側に向けて下り勾配が付くように造成が行われた。また、本件傾斜地側の端にはコンクリート製の基礎を有　　　する防球フェンスが設置された。平成５年６月には、下段北西側部分にテニスコート１面が増設された（乙２４，４０、４　　　１の①ないし⑤、４２、４７、４８の②）これに反する原告Ｆの供述は、採用しない。
(3)　本件土砂崩れ当時の本件テニスコート付近の状況は、別紙９「鹿児島県立Ｉ校テニスコート位置図」（以下「テニスコ　　　ート位置図」という。）のとおりである。
本件テニスコートの敷地の面積は、周辺の法面を含めて約５６００㎡であり、上段２面と下段４面との間には、約１．１　　　２～１．４ｍの段差がある。本件テニスコートの南西側は傾斜地となっており、その斜面の裾部に原告Ｆ方があった。
本件テニスコートの北東側には市道があるが、この市道は、北西側から南東側に向けて下り勾配で傾斜しており、本件テ　　　ニスコートの敷地との高低差は、本件テニスコート上段側で昀大１．５３ｍ（テニスコート位置図のＣ地点）、下段側で昀　　　大４．８ｍ（同Ｆ地点）ある。本件テニスコート上段側と市道との間には、鹿児島市有地がある（乙２４、４２、４３、４　　　７、４８の②）。(4)　本件テニスコートは、雨水を本件傾斜地側に流出させないため、全体に本件傾斜地とは反対側（市道側）に下り勾配が　　　つけられている。すなわち、上段部分については、プールの南東角付近に比べ、２面のテニスコート間の中央付近が１９㎝　　　程度、本件傾斜地側のテニスコートの中央付近に比べ前記２面のテニスコート間の中央付近が７㎝程度、テニスコートの南　　　東側（本件傾斜地側）に比べ、その北東側（市道側）がそれぞれ低くなっており、上段テニスコートに降った雨は、北東側　　　に位置する市道側に流れていくような勾配となっている。また、下段部分についても、南西側付近から北東側（市道側）　　　　へ、北西側から南東側へ傾斜がついており、下段テニスコートに降った雨水は、下段テニスコートの北東側に位置する市道　　　に流れるような勾配になっている。さらに、上段テニスコートについては、その東隅に、市有地を横断する排水溝が設けられており、下段テニスコートにつ　　　いては、その東端の一辺に排水溝が設けられていて、本件テニスコートに降った雨水は、これらの排水溝に流入して、市道　　　の側溝に排出されるように設計されている（乙２４、４１の①ないし⑤、４２、４３、４７）。


平成１５年（行ケ）第３５７号　審決取消請求事件
平成１６年９月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　大福製紙株式会社
原　告　株式会社箔一
原告ら訴訟代理人弁護士　神戸正雄
原告ら訴訟代理人弁理士　恩田博宣，小林徳夫，佐橋信哉，松田洋，正木美穂
子，木村達矢，恩田誠，桑垣衛，中嶋恭久
被　告　高岡商事株式会社
被　告　三木特種製紙株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　大場常夫
被告ら訴訟代理人弁理士　中澤健二
主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５２８４号事件について平成１５年７月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告らは無効とされた特許の特許権者，被告らは上記特許に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは，発明の名称を「高吸油化粧用脂取り紙及びその製造方法」とする特許第３０１９２４９号（平成８年６月１４日に出願，平成１２年１月７日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。(2)　被告らは，平成１２年５月２９日，本件特許について無効審判の請求をした（無効２０００－３５２８４号事件）。これに対し，原告らは，平成１４年７月２６日に明細書の訂正（以下「本件訂正」という。甲４）を請求し，同年１１月２１日に上記訂正の請求書を補正し（甲９），さらに，平成１５年２月１０日に再度明細書を補正した（甲３）。
(3)　特許庁は，平成１５年７月４日，「特許第３０１９２４９号の請求項１～６についての特許を無効とする。」との審決をし，同月１５日，その謄本を原告らに送達した。
２　本件発明の要旨
(1)　本件訂正請求による訂正前の発明の要旨（甲２）【請求項１】植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時，線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられていることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。【請求項２】一層はフラットで他の層に凹凸層がある請求項１に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項３】凹凸層に填料が混在する請求項１又は請求項２に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項４】紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ３で請求項１乃至請求項３のうちいずれかに記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項５】紙の表面層に金粉を混在させた請求項１乃至請求項４のうちいずれかに記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項６】植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層を抄紙し，前記抄紙機は線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網で片面又は両面に凹凸層を形成することを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。(2)　本件訂正請求による訂正後の発明の要旨（下線を付した部分が訂正箇所。甲４，９。平成１４年１１月２１日付け補正によるもの。同補正は，本件訂正において訂正，削除した請求項の項数を補正するもので，これによる発明の要旨の変更はない。）
【請求項１】植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられ，紙密度が０．７～１．２ｇ／であることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項２】一層はフラットで他の層に凹凸層がある請求項１に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項３】凹凸層に填料が混在する請求項１又は請求項２に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項４】紙の表面層に金粉を混在させた請求項１乃至請求項３のうちいずれかに記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項５】植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層を抄紙する高吸油化粧用脂取り紙の製造方法であって，前記抄紙機は線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網を用いて抄紙の片面又は両面に凹凸層を形成し，紙密度を０．７～１．２ｇ／とすることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。(3)　平成１５年２月１０日付け補正後の発明の要旨（下線を付した部分が補正箇所。甲３）
【請求項１】植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時に抄紙機にて，線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられ，かつ，紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ３であることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項２】一層はフラットで他の層に凹凸層がある請求項１に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項３】凹凸層に填料が混在する請求項１又は請求項２に記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項４】紙の表面層に金粉を混在させた請求項１乃至請求項３のうちいずれかに記載の高吸油化粧用脂取り紙。
【請求項５】植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層を抄紙する高吸油化粧用脂取り紙の製造方法であって，前記抄紙機は線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網を用いて抄紙の片面又は両面に凹凸層を形成し，かつ，紙密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ３とすることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。
３　審決の理由の要点


審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，平成１５年２月１０日付補正は，訂正請求書の要旨を変更するものであると認められるから，特許法１３４条５項で準用する特許法１３１条２項の規定により，採用することができず，また，本件訂正請求による訂正は，実質上，特許請求の範囲を拡張するものであり，同法１３４条５項において準用する同法１２６条３項の規定に適合しないから，認められないとした上，本件明細書は，凹凸層が設けられた高吸油化粧用脂取り紙に関して，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているとは認められず，また，特許請求の範囲の記載に不備があり，本件特許は，特許法３６条４項，６項２号の規定を満足していない特許出願に対してなされたものであるから，同法１２３条１項４号の規定によって，無効とすべきである，というものである。
(1)　訂正請求の適否について
ア　平成１５年２月１０日付補正について
該手続補正は，「かつ，」の加入により，補正前の訂正事項とは異なることになり，訂正請求書の要旨を変更するものであると認められるから，特許法１３４条５項で準用する特許法１３１条２項の規定により，採用することができない。
イ　平成１４年７月２６日付訂正請求について
(ｱ)　訂正事項ａ（請求項１の記載の訂正）
訂正事項ａは，訂正前の請求項１「植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時，線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられていることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。」を「植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられ，紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ３であることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。」と訂正することにより，(1)抄紙時に抄紙機にて特定の抄網により凹凸層が設けられること，及び，(2)紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３であることを特
定するものである。
しかし，訂正後の請求項１には，抄紙時に抄紙機にて特定の抄網により設けられ
た凹凸層と，紙密度０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３の関係は，明確には規定されていな
い。そのため，訂正後の請求項１に係る発明は，所定の紙密度（０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３）に高密度化する処理により，抄紙時の（特定の抄網にて設けられた）「凹凸層」の凹凸が変形を受け，該「凹凸層」が失われる場合，すなわち，高吸油化粧用脂取り紙において，「抄紙時の（特定の抄網にて設けられた）凹凸層」が失われる場合を包含していると認められる。
上記したように，訂正後の請求項１に係る発明の高吸油化粧用脂取り紙は，「抄紙時に特定の抄網にて設けられた凹凸層」が失われる場合を包含すると解釈されるから，上記訂正事項ａによる訂正は，実質上，特許請求の範囲を拡張するものであると認められる。
(ｲ)　訂正事項ｃ（請求項５の記載の訂正）
訂正事項ｃによる訂正は，請求項６を請求項５とし，「請求項５　植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層に抄紙する高吸油化粧用脂取り紙の製造方法であって，前記抄紙機では線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網を用いて抄紙の片面又は両面に凹凸層を形成し，紙密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ３とすることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。」とするものであるが，上記(ｱ)で述べた理由と同様の理由により，高吸油化粧用脂取り紙は，凹凸層と紙密度の関係上，「抄紙時の（特定の抄網にて設けられた）凹凸層」が失われる場合を包含することになるから，訂正事項ｃによる訂正は，実質上，特許請求の範囲を拡張するものであると認められる。
(ｳ)　訂正事項ａ及びｃによる訂正は，実質上，特許請求の範囲を拡張するものであり，本件訂正請求は，特許法１３４条５項において準用する同法１２６条３項の規定に適合しないから，訂正は認められない。
(2)　無効理由について
ア　判断
本件の高吸油化粧用脂取り紙は，皮脂の吸収量を増大させること及び使用後の透明感が非常に高いという，発明の作用効果を同時に満足するためには，化粧用脂取り紙として片面又は両面に凹凸層を有するとともに，所定の密度に高密度化されている必要があるとされているところ（摘示記載ａ－１，ａ－４及びａ－８参照），抄紙時に特定の抄網（線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュ）を使用して抄紙工程で形成した凹凸層を有する紙に対して，箔打ちやスーパーキャレンダーなどにより高密度化のための処理を施せば，該凹凸層の凹凸は，技術常識上，平滑化処理を受けることになるから，抄紙され，箔打ちやスーパーキャレンダーなどにより高密度化のための処理を施された，化粧用脂取り紙は，高密度化のための処理の前後で，凹凸層の凹凸は変化することになる。
化粧用脂取り紙の片面又は両面にある凹凸層の凹凸が，スーパーカレンダーや箔打ちなどによる処理を受けて，平滑化されたと把握される場合のものと，箔打ちなどによる処理を受けても「化粧用脂取り紙の片面又は両面に凹凸層がある」と把握される場合のものを，明確に区別する基準（凹凸の定義）の記載がないから，本件明細書は，凹凸層が設けられた高吸油化粧用脂取り紙に関して，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているとはいえないと認められる。
凹凸層に関して，被請求人の「抄紙時に比べて高密度化されたことにより適度な凹凸層が形成されたと解釈すべき」，「抄紙段階において凹凸層を形成しており，この状態でスーパーカレンダーによる処理を行っても，抄紙時の凹凸層が全くなくなり凹凸層のない層（平滑層）が形成されることはあり得ない」，「滑らかな凹凸状態の化粧用脂取り紙に対して箔打ち等を行った場合には，凹凸層全体がほぼ均一に高密度化されることとなり，エンボス加工を行った場合のような極端な密度差は生じない」等の主張は，明細書の記載に基づくものではない上に，凹凸層の凹凸についてその内容を明確に示しているとはいえないので，採用することはできない。
イ　当審が通知した無効理由について


被請求人は，訂正請求により，無効理由通知に対応したが，該訂正請求が認められないことは，上記(1)のイに示したとおりであるから，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明が明確であるとはいえないとした，明細書の記載不備（請求項１の「凹凸層が設けられている高吸油化粧用脂取り紙」に関して，「凹凸層が設けられている高吸油化粧用脂取り紙」の凹凸を規定する記載はないから，凹凸層の「凹凸」はどの程度のものか明確でなく，請求項６の「前記抄紙機は線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網で片面又は両面に凹凸層を形成すること」の記載内容が明確でない）は，解消していない。
また，被請求人は，意見書において，「請求項１に記載における化粧用脂取り紙に形成される「凹凸層」の凹凸とは，抄網の金網等により場所毎に繊維の多寡が生ずることによる厚みの違いを意味している，すなわち，紙面上において，抄紙時に金網がない場所では繊維（繊維間の空隙も含む）が多く抄かれて凸部となり，金網のある場所ではこの金網により繊維が少なく抄かれて凹部となり，この金網の有無に基づく繊維の多寡により凹凸が生じ凹凸層として認識される。また，紙の密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ３とするには紙の厚み方向から加圧を行う必要があり，この場合，加圧により個々の繊維それ自体が圧縮されるのではなく，繊維間に存在する空隙が押しつぶされて，化粧用脂取り紙全体としてみかけ上の密度が高まることになる。とすれば，抄紙後も加圧処理を施して凹凸が変化する場合であっても，抄網のメッシュ数及び線径が特定されることにより抄紙時に形成される凹凸層の凹凸が定義され，かつ目的とする紙密度が規定されれば，最終製品である化粧用脂取り紙に設けられている凹凸層の凹凸は一義的に決まるから，本件発明の化粧用脂取り紙に設けられている凹凸層の凹凸の内容は何ら不明確なものではない」旨主張するが，明細書の記載に基づくものではないから採用することはできない。また，高吸油化粧用脂取り紙における「凹凸」に関して，凹凸は，繊維の多寡によることは，当業者が本件明細書の記載に基づいて導き出せる事項であり，明細書に記載された事項に等しい事項である旨主張するが，仮に，被請求人の主張のように，金網の有無に基づく繊維の多寡により凹凸が生じ，抄網の金網等により場所毎に繊維の多寡が生ずることによる厚みの違いを意味しているとすると，金網の線径とメッシュの範囲では本件請求項１とは異なるものの，同じように抄網の金網（線径０．１３２ｍｍ，９０メッシュ）を使用して片面に「凹凸のない層」を形成したことを明記している実施例１（摘示記載ａ－９参照）でも，抄網の金網等により場所毎に繊維の多寡が生ずることによる厚みの違いが生じ，「凹凸」があることになるから，明細書の「凹凸のない層」を形成したとの記載と矛盾するから，被請求人の主張は採用することはできない。
したがって，請求項１，請求項１を引用して限定している請求項２～５，及び請求項６に係る発明は，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず，本件特許は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものである。
(3)　結論
以上のとおり，本件特許は，特許請求の範囲の記載に不備があり，特許法３６条４項，６項２号の規定を満足していない特許出願に対してなされたものであるから，その他の無効理由について検討するまでもなく，特許法１２３条１項４号の規定によって，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張
１　原告ら主張の審決取消事由の要点
(1)　取消事由１（本件訂正の適否についての判断の誤り）ア　審決は，訂正事項ａ（請求項１の記載の訂正）による訂正が，訂正前の請求項１を訂正するものであるとして，訂正の適否を判断したが，誤りである。訂正が実質上特許請求の範囲を拡張するものであるか否かを判断するためには，訂正前の発明の認定が必須であり，訂正前の明細書及び図面の記載を基準として判断すべきである。訂正事項ａによる訂正は，訂正前の請求項１の記載に訂正前の請求項４の紙密度に関する記載を追加した内容であって，従属形式の請求項４を独立形式に書き改めたものであるから，訂正の適否の判断において比較すべきは，訂正前の請求項４と訂正後の請求項１である。しかるに，審決は，訂正前の請求項４に係る発明の認定を行うことなく，訂正後の請求項１に係る発明のみを認定し，訂正事項ａによる訂正が実質上特許請求の範囲を拡張すると判断した。イ　審決は，「訂正後の請求項１には，抄紙時に抄紙機にて特定の抄網により設けられた凹凸層と，紙密度０．７～１．２ｇ／ｃｍ３の関係は，明確には規定されていない」として，訂正後の請求項１に係る発明の高吸油化粧用脂取り紙は，「抄紙時に特定の抄網にて設けられた凹凸層」が失われる場合を包含すると解釈されるから，訂正事項ａ及びｃによる訂正は実質上特許請求の範囲を拡張するものであると判断したが，誤りである。
訂正後の請求項１の「凹凸層が設けられる」と「紙密度が・・・である」とは，「形状」と「密度」という全く異質な要件であって，直列的に記載されているから，凹凸層が設けられている高吸油化粧用脂取り紙であって，紙密度が０．７～
１．２ｇ／ｃｍ
３である高吸油化粧用脂取り紙というように，両要件は互いに両立し合う対等なものとして解釈されるべきであり，これらの関係は何ら不明確なものではない。そして，訂正事項ａによる訂正は，先に述べたように，訂正前の請求項１の記載に訂正前の請求項４の紙密度に関する記載を追加した内容であって，従属形式の請求項４を独立形式に書き改めたものであるから，訂正後の請求項１は訂正前の請求項４そのものであり，訂正事項ａによる訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張するものではない。また，同じ理由で，訂正事項ｃによる訂正も，実質上特許請求の範囲を拡張するものではない。
(2)　取消事由２（特許法３６条についての判断の誤り）
ア　特許法３６条４項について
本件発明の高吸油化粧用脂取り紙について，明細書の発明の詳細な説明に，紙の坪量，抄紙時における抄網の線径及びメッシュ数を明確に開示し，かつ，その後の紙密度の範囲も，高密度化の方法を例示しながら明確に記載しているから，当業者であれば明細書の記載を参照して本件発明の高吸油化粧用脂取り紙を製造することができる。そして，本件発明を実施して得られた「高吸油化粧用脂取り紙」（検甲１３）には，凹凸層が形成されていることが確認できるのである。
イ　特許法３６条６項２号について


本件発明の高吸油化粧用脂取り紙について，明細書の特許請求の範囲に，抄紙時における抄網の線径及びメッシュ数を明確に特定し，かつ，その後の紙密度の範囲もまた，明確に特定しているから，この構成を通じて得られる高吸油化粧用脂取り紙に形成された凹凸層の凹凸は何ら不明確なものでない。いいかえれば，本件発明の高吸油化粧用脂取り紙の凹凸層の凹凸は，形成手段である抄網のサイズを５～４０メッシュで線径０．１～１．０ｍｍと規定することにより，間接的に定義されている。
２　被告らの反論の要点
(1)　取消事由１（訂正の適否についての誤り）に対してア　審決は，訂正前の請求項４と訂正後の請求項１とを比較して，訂正前の請求項４に係る発明が不明確であると判断しているから，審決に誤りはない。イ　抄紙工程により形成された凹凸層が高密度化工程により圧縮を受けてその凹凸の高さが変化することは当業者に自明のことである。抄紙工程で形成された凹凸層を有する紙を高密度化工程によって凹凸層の凹凸に与える影響をどの程度まで許容し得るのかについては明細書に何の記載もなく，高密度化工程に付す前の紙の密度も限定されていないことからみても，訂正後の高吸油化粧用脂取り紙は，高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸がなくなる場合を包含するから，訂正事項ａ及びｃによる訂正は実質的に特許請求の範囲を拡張するものである。また，訂正前の請求項４は請求項１の従属形式で記載されているが，抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸と紙密度との関係，つまり，抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸が高密度化工程後にそのまま保持されるか否かについては，明細書の記載に徴しても明確でなく，訂正事項ａは，このような不明確な記載を，明細書の記載を根拠とすることなく明確化しようとするものであるから，これによる訂正は実質的に特許請求の範囲を拡張あるいは変更するものである。(2)　取消事由２（特許法３６条についての判断誤り）に対して
ア　特許法３６条４項について
抄紙後の箔打ちやスーパーカレンダーなどにより高密度化のための処理を行えば，凹凸層の凹凸は，技術常識上，平滑化処理を受けることになるから，抄紙され高密度化のための処理を施された化粧用脂取り紙は，高密度化のための処理の前後で凹凸層の凹凸が変化する。しかし，明細書の発明の詳細な説明には，抄紙時における抄網の線径及びメッシュ数及びその後の紙密度が，本件発明の高吸油化粧用脂取り紙の凹凸層の凹凸を区別する基準となるかについて，何の記載もなく，明らかでないから，当業者が明細書の記載を参照して本件発明の高吸油化粧用脂取り紙を製造することはできない。
イ　特許法３６条６項２号について
明細書の全記載を参酌しても，箔打ち機やスーパーカレンダー等により高密度化のための処理による，凹凸層の凹凸への影響が不明確である。抄紙時に形成された凹凸層の凹凸が，高密度化のための処理の後にどの程度残存していれば，明細書の段落【００４０】記載の発明の効果を奏するものなのかも不明であり，また，０．７～１．２ｇ／ｃｍ３という紙密度と高密度化処理による凹凸層の凹凸の変化との関係も不明である。
原告らは，本件発明の高吸油化粧用脂取り紙の凹凸層の凹凸は，抄網のサイズを規定することにより，間接的に定義されていると主張するが，何故に間接的に定義されることになるのか不明であるし，何故間接的に定義されれば明確であるといえるのか理解できない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正の適否についての誤り）について，判断する。(1)　訂正事項ａ（請求項１の記載の訂正）についてア　本件訂正における訂正事項ａは，請求項１の記載を次のように訂正しようというものである（甲４，９）。
「【請求項１】植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられ，紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ３であることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。」
イ　他方，訂正前の請求項１及び４の記載は，次のとおりである（甲２）。「【請求項１】植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時，線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられていることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。」
「【請求項４】紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３で請求項１乃至請求項３のうちい
ずれかに記載の高吸油化粧用脂取り紙。」
ウ　訂正前の請求項４は，請求項１を引用して記載されているから，請求項１に記載された「植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，抄紙時，線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に凹凸層が設けられていること」に加えて，「紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３で（あるこ
と）」との両方の要件を有することを特徴とする「高吸油化粧用脂取り紙」である。
そうすると，訂正後の請求項１は，発明を特定するための事項が，「線径」，「抄紙機にて」の記載を除き，訂正前の請求項４と一致する。そして，「線径」の記載は，誤記であることが明らかな「線経」を訂正するものであり，また，「抄紙機にて」の記載は，訂正前の請求項４において，凹凸層を設ける手段を限定したものであるから，訂正事項ａは，誤記を訂正するとともに，訂正前の請求項４を減縮して，請求項１とするものであると解するのが相当である。したがって，訂正事項ａによる訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張するものであるということはできない。
(2)　訂正事項ｃ（請求項５の記載の訂正）についてア　訂正事項ｃは，請求項５の記載を次のように訂正しようというものである（甲４，９）。
「【請求項５】植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層に抄紙する高吸油化粧用脂取り紙の製造方法であって，前記抄紙機では線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網を用いて抄紙の片面又は両面に凹凸層を形成し，紙密度を０．
７～１．２ｇ／ｃｍ
３とすることを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。」イ　他方，上記請求項５に対応することが明らかな訂正前（登録時）の請求項６の記載は，次のとおりである（甲２）。


「【請求項６】植物繊維を主成分とする原料を抄紙機にて２層を抄紙し，前記抄紙機は線経０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網で片面又は両面に凹凸層を形成することを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙の製造方法。」ウ　訂正事項ｃの訂正箇所のうち，「線径」の記載は，誤記であることが明らかな「線経」を訂正するにとどまり，また，「する高吸油化粧用脂取り紙の製造方法であって」，「を用いて抄紙の」の記載は，訂正前の記載を明りょうにしたにとどまるものであり，さらに，「紙密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ３とする」の記載は，発明を特定する事項を直列的に付加したものと認められるから，訂正事項ｃは，誤記を訂正し，明りょうでない記載を釈明し，さらに訂正前の請求項６を減縮して，請求項５とするものであると解するのが相当である。したがって，訂正事項ｃによる訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張するものであるということはできない。(3)　被告らは，訂正後の高吸油化粧用脂取り紙は，高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸がなくなる場合を包含するから，訂正事項ａ及びｃによる訂正は実質的に特許請求の範囲を拡張すると主張する。しかし，訂正後の請求項１は，上記判示のとおり，発明を特定するための事項が，「線径」，「抄紙機にて」の記載を除き，訂正前の請求項４と一致するから，訂正後の請求項１に係る高吸油化粧用脂取り紙が，高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層がなくなる場合を包含するというのであれば，訂正前の請求項４に係る高吸油化粧用脂取り紙も，同様に高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸がなくなる場合を包含しているはずである。また，訂正前の請求項６には，「紙密度が０．７～
１．２ｇ／ｃｍ
３」であるものも含まれているから，訂正後の請求項５に係る高吸油化粧用脂取り紙が，高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層がなくなる場合を包含するというのであれば，訂正前の請求項６に係る高吸油化粧用脂取り紙も，同様に高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層がなくなる場合を包含しているはずである。そうであれば，訂正後の高吸油化粧用脂取り紙が，高密度化工程により抄紙工程で形成された凹凸層がなくなる場合を包含するとしても，訂正事項ａ及びｃによる訂正が実質的に特許請求の範囲を拡張するものということはできないから，被告らの上記主張は，採用することができない。また，被告らは，抄紙工程で形成された凹凸層が高密度化工程後にそのまま保持されるか否かについては，明細書の記載に徴しても明確でなく，訂正事項ａは，このような不明確な記載を，明細書の記載を根拠とすることなく明確化しようとするものであるから，これによる訂正は実質的に特許請求の範囲を拡張あるいは変更すると主張する。しかし，訂正後の請求項１は，上記判示のとおり，発明を特定するための事項が，「線径」，「抄紙機にて」の記載を除き，訂正前の請求項４と一致するのであるから，訂正事項ａは，抄紙工程で形成された凹凸層の凹凸が高密度化工程後にそのまま保持されるか否かについて，これを格別変更するものではない。被告らの上記主張は，採用することができない。
(4)　したがって，訂正事項ａ及びｃによる訂正が実質上特許請求の範囲を拡張するものであることを理由に本件訂正を認めないとした審決の判断は，誤りであるといわなければならない。
２　そうすると，審決は，本件訂正を認めた上，訂正後の本件発明について，無効理由があるか否かを判断すべきであったものである。(1)　ところで，本件において，審決は，被告らが主張する無効理由について，本件発明の要旨が，前記第２の２の(1)のとおりであると認定し，さらに，明細書に，ａ－１．「【発明が解決しようとする課題】従来の技術で使用されている，化粧用脂取り紙は手漉きのため量産するには限界があり，最近では靭皮繊維に特殊な無機填料，例えば，クレー，タルク，カオリン，炭酸カルシウム，酸化チタン等を混合させた後，特殊な定着剤を投入した後，抄紙し更に化粧紙として使用後の透明性を上げるため，名塩紙のような高密度になるようにキャレンダー等により処理を行い，量産使用されている。しかし現行の化粧用脂取り紙では，使用後の透明性が高く油脂分が取れた様に見えるが，２回，３回と繰り返しても完全に顔面の油脂分が取れない問題点がある。この発明は１回の使用で真の皮脂の高吸収性があり更に使用後の透明性が高い特性が得られる高吸油化粧用脂取り紙及びその製造方法を提供することにある。」（【０００４】～【０００６】），ａ－４．「請求項４の発明は，請求項１乃至請求項３のうちいずれかにおいて，紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ３であることをその要旨としている。０．７～１．２ｇ／ｃｍ３の範囲であると，高吸油し，更に使用後非常に透明性が上がる。紙密度が０．７ｇ／ｃｍ３未満の
場合は，使用後の透明性が悪くなり，１．２ｇ／ｃｍ
３を越えると，生産が困難とな
るため好ましくない。」（【００１４】），ａ－８．「使用後の透明性を上げるに
は密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３と高密度化する必要があり，所定の寸法に裁断し


た後，箔打ち工程で数百回～数千回の処理を行う。なお，箔打ち工程の代りにスーパーキャレンダー及び高圧プレス等により紙の密度を向上する方法もある。」（【００２２】）などの記載がされているとした上，「本件の高吸油化粧用脂取り紙は，皮脂の吸収量を増大させること及び使用後の透明感が非常に高いという，発明の作用効果を同時に満足するためには，化粧用脂取り紙として片面又は両面に凹凸層を有するとともに，所定の密度に高密度化されている必要があるとされているところ（摘示記載ａ－１，ａ－４及びａ－８参照），抄紙時に特定の抄網（線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュ）を使用して抄紙工程で形成した凹凸層を有する紙に対して，箔打ちやスーパーキャレンダーなどにより高密度化のための処理を施せば，該凹凸層の凹凸は，技術常識上，平滑化処理を受けることになるから，抄紙され，箔打ちやスーパーキャレンダーなどにより高密度化のための処理を施された，化粧用脂取り紙は，高密度化のための処理の前後で，凹凸層の凹凸は変化することになる。」ことを理由の一つに掲げて，「本件明細書は，凹凸層が設けられた高吸油化粧用脂取り紙に関して，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しているとはいえない」として，本件発明が特許法３６条４項の規定を満足していないと判断している。
(2)　そうすると，審決は，訂正前の請求項４に係る発明を中心にして，これをを包含する訂正前の請求項１及び訂正前のその他の請求項に係る各発明の実施可能要件について判断しているものである。ところで，訂正後の請求項１は，上記判示のとおり，発明を特定するための事項が，「線径」，「抄紙機にて」の記載を除き，訂正前の請求項４と一致するところ（なお，「線径」の記載は，誤記であることが明らかな「線経」を訂正するものであるにすぎない。），審決は，「抄紙機」の記載のない訂正前の請求項１ないし５の実施可能要件についても，「抄紙機」の記載のある訂正前の請求項６の実施可能要件についても，何ら区別することなくまとめて判断しているから，結局，審決の上記判断は，「抄紙機」の記載が加わった訂正後の請求項１，これを引用する訂正後の請求項２ないし４及び訂正後の請求項５に係る各発明についても，そのまま妥当するものと解される。そうであれば，訂正後の請求項１ないし５に係る各発明の実施可能要件について，特許庁の判断が既に示されているということができる。なお，原告らも，「抄紙機」の記載のない訂正前の請求項１～５の実施可能要件についても，「抄紙機」の記載のある訂正前の請求項６の実施可能要件についても，区別することなくまとめて主張し，被告らも，同様にこれを区別することなくまとめて反論している。
(3)　以上の事情にかんがみると，訂正の適否の判断が誤っていたことをもって，直ちに審決を取り消すべきではなく，訂正後の本件発明について，無効理由があるか否かを判断することができると解するのが相当である。３　そこで，取消事由２（特許法３６条についての判断誤り）について，判断する。
(1)　訂正後の請求項１の内容について
ア　訂正後の請求項１を分節すると，次のとおりである。Ａ　植物繊維を主成分とする原料からなる二層の抄紙であって，Ｂ　抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片
面又は両面に凹凸層が設けられ，
Ｃ　紙密度が０．７～１．２ｇ／ｃｍ
３である
Ｄ　ことを特徴とする高吸油化粧用脂取り紙。
Ｂの要件は，物の発明である「高吸油化粧用脂取り紙」をその製造方法により特徴づけるものであるが，この要件は「高吸油化粧用脂取り紙」が，「抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に設けられた凹凸層を有する」ものであることを意味すると解すべきである。そうすると，訂正後の請求項１は，Ａにより原料が植物繊維を主成分とすること及び二層であることが，Ｂにより特定の凹凸層を有することが，Ｃにより特定の紙密度であることが，それぞれ明示されているところ，ＡないしＣは，「高吸油化粧用脂取り紙」を特徴づける，互いに異なる独立した要件であることが明らかであるから，訂正後の請求項１に係る発明は，Ａ，Ｂ，Ｃの要件を同時に満足する「高吸油化粧用脂取り紙」であると解するのが相当である。
イ　訂正後の明細書（甲４，９）の発明の詳細な説明には，次の記載がある。「この発明は１回の使用で真の皮脂の高吸収性があり更に使用後の透明性が高い特性が得られる高吸油化粧用脂取り紙及びその製造方法を提供することにある。」
（【０００６】）
「凹凸層がない脂取り紙の場合，紙の厚さ方向のみで吸油するため，紙の厚さにより吸油量が制限される。・・・紙の片面又は両面に凹凸層がある場合には，その凹部に皮脂が吸収され，凹凸層面の表層部並びに紙の厚さ方向にて吸油され高い吸油量が得られるため，特に顔面等の皮脂の多い場合一枚のみの使用でも十分な効果が得られる。」（【０００９】）
「線径０．１ｍｍから１．０ｍｍの範囲で，かつ５メッシュ～４０メッシュの範囲の抄網を使用すると，凹凸層による吸油量及び紙層形成の点で好ましい。０．１ｍｍ未満の線径では，吸油量が増加しないため好ましくなく，１．０ｍｍを越すと，紙層形成及び強度の点でよくない。又，５メッシュ未満では，吸油量の点で好ましくなく，４０メッシュを越えると，凹凸層が形成できず好ましくない。また，０．７～１．２ｇ／ｃｍ３の範囲であると，高吸油し，更に使用後非常に透明性が上がる。紙密度が０．７ｇ／ｃｍ３未満の場合は，使用後の透明性が悪くなり，１．２ｇ／ｃｍ３を越えると，生産が困難となるため好ましくない。」（【００１１】）以上の記載によれば，訂正後の請求項１に係る発明の目的は，「皮脂の高吸収性」及び「使用後の透明性の高い特性」が得られる高吸油化粧用脂取り紙を提供することにあるところ，「皮脂の高吸油性」は，特定の線径及びメッシュ範囲の抄網にて設けられた凹凸層があることによって達成され，「使用後の透明性の高い特性」は，特定の紙密度であることによって達成されること，すなわち，訂正後の請求項１に係る発明の上記２つの目的は，Ｂ及びＣの要件によって，それぞれ独立に達成されるものであることが認められる。


(2)　訂正後の明細書（甲４）の発明の詳細な説明が，上記のように解される訂正後の請求項１に係る発明について，当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているといえるか否かについて検討する。ア　訂正の明細書（甲４）の発明の詳細な説明には，高密度化する方法として，「使用後の透明性を上げるには密度を０．７～１．２ｇ／ｃｍ３と高密度化する必要があり，所定の寸法に裁断した後，箔打ち工程で数百回～数千回の処理を行う。なお，箔打ち工程の代りにスーパーキャレンダー及び高圧プレス等により紙の密度を向上する方法もある。」（【００２２】）と記載され，また，高吸油化粧用脂取り紙の製造方法に関しては，実施例１に，線径０．２ｍｍで１６メッシュの抄網を使用し，片面側に凹凸層を設けた後，スーパーキャレンダーにて密度１．０ｇ／ｃｍ３の化粧用脂取り紙とすることが記載され（【００２３】ないし【００２５】），実施例２に，線径０．３ｍｍで２０メッシュの金網を使用して凹凸層を形成した後，熱キャレンダーを用いて処理し，抗菌化粧紙を得ることが記載され（【００３２】ないし【００３６】），実施例３に，線径０．２ｍｍで２０メッシュの金網を使用して抄き合わせにて両面凹凸層がある紙を抄紙した後，熱キャレンダーを用いて密度１．０ｇ／ｃｍ３の化粧用脂取り紙とすることが記載されている（【００３７】～【００３８】）ように，実施例においては，いずれも，特定の線径及びメッシュ範囲の抄網を用いて凹凸層を設けた後に，スーパーキャレンダーや熱キャレンダーを用いて高密度化する方法が記載されている。
イ　ところで，乙１の審判請求書に甲第９号証として添付された文献（昭和４５年９月１８日発行の紙パルプ技術協会編「仕上・化繊紙・合成紙・塗工」７頁）には，「スーパーカレンダー（SuperCalender）は光沢機と翻訳されているが，紙面に強い光沢を与えると同時に平滑性を与える目的に使用される場合と，紙面に適度の平滑性を与えるために使用する場合と，もう一つ，シートの厚さを決める場合の３つの用途に使用される場合がある。」と記載されているから，抄紙後にスーパーカレンダー処理をすると，「抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に設けられた凹凸層」は，平滑化されてそのままの形状に保持されなくなるものと認められる。
また，箔打ち，高圧プレス，熱キャレンダーも，紙の厚さ方向に圧力をかける処理である以上，抄紙時に設けられた上記特定の凹凸層がそのままの形状に保持されないことは明らかである。
ウ　そして，上記(1)のイに判示した訂正後の明細書（甲４，９）の発明の詳細な説明の記載によれば，訂正後の請求項１に係る発明の「皮脂の高吸収性」という目的が達成されるには，単に凹凸層が形成されていればよいというのではなく，訂正後の請求項１において特定されている線径及びメッシュ範囲により設けられた特定形状の凹凸層を有していなければならないものと解すべきである。ところが，訂正後の明細書（甲４，９）の発明の詳細な説明に記載された方法では，凹凸層形成後にスーパーキャレンダーや熱キャレンダー等を用いて高密度化処理するため，抄紙時に設けられた凹凸層の凹凸がそのままの形状に保持されず，「線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に設けられた凹凸層」を有しないことになるから，Ｂ及びＣの要件を同時に満足する高吸油化粧用脂取り紙を得ることはできない。そして，Ｂ及びＣの要件を同時に満足する高吸油化粧用脂取り紙の製法が，明細書の発明の詳細な説明に記載するまでもなく，当業者に自明であると認めることもできない。
エ　そうすると，「皮脂の高吸収性」及び「使用後の透明性の高い特性」という２つの目的を同時に達成するために特定されたＢ及びＣの要件を同時に満足する「高吸油化粧用脂取り紙」を作る方法は，訂正後の明細書（甲４，９）の発明の詳細な説明に明確かつ十分に記載されているということはできない。そして，訂正後の請求項１を引用する訂正後の請求項２ないし４に係る発明は，ＡないしＣの要件を発明を特定するための事項としている点で，訂正後の請求項１と同じであるから，これらの請求項に係る「高吸油化粧用脂取り紙」を作る方法も，発明の詳細な説明に明確かつ十分に記載されているということはできない。さらに，訂正後の請求項５に係る「高吸油化粧用脂取り紙の製造方法」の発明も，「皮脂の高吸収性」及び「使用後の透明性の高い特性」が得られる高吸油化粧用脂取り紙の製造方法の提供を目的とするもので（訂正後の明細書【０００６】），訂正後の請求項１に係る発明のＢ及びＣの要件と実質的に同じ要件を発明を特定するための事項としたものと認められるから，訂正後の請求項５に係る発明についても，同様に，訂正後の明細書（甲４，９）の発明の詳細な説明に明確かつ十分に記載されているということはできない。
オ　原告らは，明細書の発明の詳細な説明に，紙の坪量，抄紙時における抄網の線径及びメッシュ数を明確に開示し，かつ，その後の紙密度の範囲も，高密度化の方法を例示しながら明確に記載しているから，当業者であれば明細書の記載を参照して本件発明の高吸油化粧用脂取り紙を製造することができると主張する。しかし，上記のとおり，訂正後の明細書（甲４，９）に記載された方法では，Ｂ及びＣの要件を同時に満足する化粧用脂取り紙を得ることができないから，原告らの主張は，採用することができない。
また，原告らは，本件発明を実施して得られた「高吸油化粧用脂取り紙」（検甲１３）には，凹凸層が形成されていることが確認できると主張する。しかし，訂正後の請求項１に係る発明は，単に凹凸があればよいというものではなく，「抄紙時に抄紙機にて線径０．１～１．０ｍｍで５～４０メッシュの抄網にて片面又は両面に設けられた凹凸層を有する」ものでなければならないところ，高密度化処理後もこのような特定の凹凸層が保持されているとは認めることができない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。


主　　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１３年１０月２３日付け宮城県（自保）指令第５１号によってした，不許可処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告のした平成１３年１０月２３日付け林地開発行為不許可処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，産業廃棄物昀終処分場（以下「本件施設」という。）を設置するため，宮城県白石市α５６－１外１６筆（以下「本件土地」という。）の林地開発を計画している株式会社である。
（甲２）
イ　被告は，普通地方公共団体たる宮城県の知事である。
（争いのない事実）
(2)　本件不許可処分
ア　原告は，森林法１０条の２第１項の規定に基づき平成１３年４月２５日付けで本件土地について，被告に対し，本件施設にかかわる林地開発（以下「本件開発行為」という。）の許可申請（以下「本件申請」という。）をした（甲２）が，被告は，原告に対し，平成１３年１０月２３日付け宮城県（自保）指令第５１号によって，本件開発行為の不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。イ　本件不許可処分の理由は，「申請にかかる開発行為の区域の一部について，申請人が行った農業振興地域の整備に関する法律（以下「農振法」という。）第１５条の１５第１項による許可申請が，平成１３年１０月１９日付宮城県（大産）指令第５１９号で不許可処分となったため，当該開発行為の実施が不可能となったことによる。」というものであった。
（争いのない事実）
２　争点
(1)　農振法に基づく許可申請が不許可になったことを理由に本件不許可処分をすることができるか。
(2)　本件不許可処分は，行政手続法５条に違反するか。(3)　本件不許可処分は，行政手続法７条に違反するか。(4)　本件不許可処分は，行政手続法８条１項に違反するか。(5)　本件開発行為は，森林法上の不許可事由に該当するか。(6)　本件不許可処分は，行政権を濫用して行われたものであるか。
（原告の主張）
(1)　農振法に基づく許可申請が不許可になったことを理由に本件不許可処分をすることができるか。
およそ許認可の制度は，それぞれの根拠法令の目的実現のために設けられているものであり，各根拠法令の目的が異なる以上，許認可申請があった場合，行政庁は，各根拠法の立場において，審査判断すべきであり，同一人に対し，他の法令に基づく許認可が下りなかったことを理由に当該許認可申請を拒否することは許されない。
したがって，「農振法」に基づく許可申請が拒否されたことを理由として，「森林法」に基づく許可申請に対し不許可処分をすることは違法である。
(2)　行政手続法５条違反
被告は，森林法に基づく開発許可の基準として，「開発行為の許可基準に関する運用方針」（以下「運用方針」という。）を設定したが，運用方針は関連申請が不許可になった場合に当該申請を拒否しうるとするもので，警察許可の性格に反する違法があり，また，森林法１０条の２第２項所定の各要件該当性の有無を判断するための具体的審査基準足り得ていない。
したがって，被告は，行政手続法５条に定める審査基準の設定をせずに，本件不許可処分をしたのであるから，行政手続法５条に違反し違法である。
(3)　行政手続法７条違反
本件開発行為に係る申請書に不備があるのならば，被告は，補正を指示しなければならず，この指示をせずに直ちに「森林法１０条の２第２項各号所定の要件に該当しないことが確認できない。」として，本件不許可処分をすることは，行政手続法７条に違反する。
(4)　行政手続法８条１項違反
法の要件を満たした理由の提示は，拒否処分時に行わなければならないところ，被告は，上記のとおり，森林法上の不許可理由を本件不許可処分時に示していないから，本件不許可処分は，行政手続法８条１項に違反する。
(5)　森林法上の不許可事由非該当性
ア　本件施設の計画地点は，岩盤地帯でもあり，地盤定数でもＮ値５０以上と安定した基礎地盤で，当該地で確認される崩壊は層厚１．０ｍ以下の表層崩壊のみである。また，地滑り地形及び地滑り等の履歴は確認されない。よって，本件開発行為は，森林法１０条の２第２項各号には該当しないから，被告は，許可しなければならない。
イ　被告が，上記理由で，本件申請を拒否することは，本件不許可処分の当初の処分理由と異なるから，処分理由の差し替えに当たり，許されない。
(6)　行政権の濫用
ア　本件不許可処分は本件施設の設置を阻止するために森林法に藉口してなされたものであり，行政権限の濫用（行政事件訴訟法３０条）として違法である。イ　原告の前身である株式会社南蔵王ゴルフ倶楽部は，宮城県白石市に産業廃棄物処理施設を設置することを計画し，そのため，平成３年に宮城県庁及び地元白石市役所の各関係部課に赴いて相談したところ，許可申請に先立ち「宮城県産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理に関する指導要綱」に定める被告及び白石市との事前協議の手続を行うよう指導された。原告は，この事前協議を平成４年以降，被告及び白石市に対し求めてきたが，地元住民や白石市の反対などから，被告は，これを拒否し続けてきた。
そこで，原告は，平成７年に事前協議をあきらめ，同年１０月１６日，被告に対し，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（平成９年法律８５号による改正前のもの。以下「廃棄物処理法」という。）に基づき本件施設の設置許可申請を行ったが，被告より申請書を返戻された。
原告は，被告を相手方として，同年１１月７日，上記許可申請の受理拒否の取消しの訴え及び予備的に不作為の違法確認請求を仙台地方裁判所に提起し，平成１０年１月２７日，予備的請求について，原告の全部勝訴の判決を受け，さらに，平成１１年３月２４日，仙台高等裁判所で控訴棄却の判決が下され，被告の敗訴が確定した。
ウ　その後，被告は，上記申請書を受理し，原告に対し，補正を指示した。原告は，平成１３年４月２５日，補正を終了したが，被告は，同年１０月２２日付けで，不許可処分をした。


また，原告は，農振法１５条の１５第１項の規定に基づき，被告に対し，平成１３年５月２９日付けで，本件施設にかかわる開発許可申請を白石市長を経由して行ったが，白石市長は，同年７月６日，被告に対し，農振法１５条の１５第４項１号に該当する旨の意見書を提出し，被告は，同年１０月１９日，不許可処分を行った。
さらに，原告は，平成１３年４月２５日付けで，森林法１０条の２第１項に基づき，本件申請を行ったところ，同年１０月２３日付け宮城県（自保）指令第５１号により，被告は本件不許可処分をしたため，原告はこれを不服として，同年１２月１９日付けで，被告に対し，異議申立てを提起したが，平成１４年６月５日付けで異議を棄却する旨の決定があった。
エ　以上のような経緯からすれば，本件不許可処分も，本件施設の建設を阻止しようという，根拠法と無関係な動機に基づいて，行政権を濫用してなされたものである。
(7)　以上によれば，本件不許可処分は違法であるから，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)　農振法に基づく許可申請が不許可になったことを理由に本件不許可処分をすることができるか。
ア　被告は，森林法１０条の２第１項の許可（以下「林地開発許可」という。）を行うに当たり，行政手続法５条１項の審査基準として，運用方針を定めており，その中の第３第１項１号ウでは，「開発行為又は開発行為に係る事業の実施について法令等による許認可等を必要とする場合には，当該許認可等がなされているか又はそれが確実であることが明らかであること」が許可要件として記載されている。なお，被告の定める運用方針は，林地開発許可事務が機関委任事務であった平成１２年３月３１日まで，当該事務の執行に際し被告が準拠していた国による通達「森林法及び森林組合合併助成法の一部を改正する法律の施行について（開発行為の許可制及び伐採の届出制関係）（昭和４９年１０月３１日４９林野企第８２号農林事務次官通達）」の「開発行為の許可基準の運用について」とほぼ同様の内容であり，同通達の第３第１項１号ウに同様の規定がある。また，この規定は，昭和４９年１０月３１日に同通達がなされた当初から存在しており，林地開発許可事務においては，他の法令による許認可の状況を，制度開始当初から，全国的に審査の対象としていた。
イ　申請書の内容がいかに個別立法上の許可要件を充足していても，現実に当該開発行為が実施されない，あるいは実施不可能なものであった場合，許認可処分自体が空疎なものとなるし，実行されない開発計画への許認可が生じることで，許認可制度の目的に何ら寄与しないばかりか，無用の許可に関する事務に時間を割かれ，行政効率が著しく低下する，あるいは同一土地において，適法かつ真に実行可能な開発申請が行われた場合に困難が生じる。
このため，開発行為の許認可制度一般においては，個別立法上の目的による審査の他に，「開発行為が実現可能である蓋然性が高いこと」を制度自体が要請している。
ウ　森林を開発する際は，その自然地形の変更を伴うものであるが，変更の方法については，当該自然地形の状況如何により適切な方法が選択されるべきで，他の法令による規制区域の制定状況から，当該箇所における特定の目的に係る土地の区画形質の変更が認められないとすれば，実施箇所を変更しなければならず，このような計画修正をしなければならないのに，修正前の計画を前提として，森林法１０条の２第２項各号該当の有無の審査を継続しなければならないとするのは，著しく不合理である。
エ　確かに，各法律はその固有の立法趣旨に基づき運用されることが原則であるが，同時に行政庁が各法律を運用する際に，行政全体の法秩序の維持を図ることは法理上当然に要求される。
森林法その他土地利用に関する法律についても，これらの法律が国土の適正かつ合理的な利用という行政目的の実現のために相互に秩序立って運用されるべきであることは，国土利用計画法１条及び１０条で，個別の土地利用計画が総合的かつ計画的な国土の利用に沿って策定，運用されなければならないと定めているところからも明らかである。
オ　行政処分には一般的に公定力が認められているから，農振法上の不許可処分を受けたことを前提に，本件不許可処分を行ったことには何らの問題がなく，県における土地利用計画全体の整合性の確保の観点からも，本件不許可処分は違法ではない。
なお，行政手続法第１１条１項は，複数の許認可等を要する申請における処理の遅延を訓示的に禁止しているものであり，他の法令の処分を自ら行うべき許認可等の審査又は処分に反映してはならないということを意味するものではない。
(2)　行政手続法５条違反に対し
ア　被告が設定している審査基準である運用方針及び開発行為の許可基準に関する運用細則（乙１，３）は，人工物に係る基準等，可能なものについては，極力係数等をもって具体的に記述しており，これが必ずしも適当でない場合，すなわち，森林法１０条の２第２項各号に定める不許可事由のように抽象度が高く，開発行為の対象が森林という自然地形であるような場合には，抽象的な基準としているが，これは被告の裁量の範囲内というべきである。
イ　そして，被告は，県政情報センター及び担当課において，審査基準である運用方針及び開発行為の許可基準に関する運用細則を備え付け，公表している。ウ　よって，本件不許可処分は，行政手続法５条に違反しない。
(3)　行政手続法７条違反に対し
ア　申請書の形式的な不備の点（開発行為に係る森林について，当該開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていることを証する書類が添付されていないこと）については，平成１３年８月２８日付けで原告に補正を求めており，原告からは同年９月１４日付けで補正書類が提出されている。イ　原告の委託を受けたコンサルタントは，平成１２年１０月２７日に林地開発についての隣地土地所有者の同意について確認し，平成１３年１月３０日に林地開発許可申請にかかわる，申請書，添付図書等の作成についての指導を受け，同年２月８日にも同様の指導を受けた。
ウ　同意書の不備以外の不許可事由（森林法１０条の２第２項各号該当性）については，形式的補正を求めるべき内容ではない。
エ　よって，本件不許可処分に先立ち，行政手続法７条の補正指示をしていないとの原告の主張は失当である。
(4)　行政手続法８条１項違反に対し
本件不許可処分の理由は，審査基準である運用方針第３第１項１号ウの規定に基づくものであることは明白で，行政手続法８条１項に違反しない。
(5)　森林法上の不許可事由該当性


ア　本件申請は，コンクリート重力式堰堤の安定計算において，基幹排水路相当分の体積を除外しておらず，また，浸出水集水管の流末の調整水槽への接続方法が不明であるなど，堰堤の安全性を確認できず，その他土留構造物，施行中の土砂流出防止策などについて，不十分な点があり，土砂流出及び崩壊のおそれがあり，森林法１０条の２第２項１号に該当する。
イ　本件申請内容では，開発中又は開発後の雨水流出量の妥当性や十分な流下能力を有するかが判断できず，開発行為に伴い水害を発生させるおそれがなく森林法１０条の２第２項１号の２に該当しないと判断することはできない。ウ　森林法施行規則２条によれば，「開発行為に係る森林について，当該開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていることを証する書類」を添付することとされているところ，本件申請書には，開発区域内に存在する国有地（白石市が管理する公共用財産）に関する同意書が添付されていないなど，本件開発行為については，開発行為に係る森林につき開発行為の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ておらず，また，今後同意を得ることができると認められる場合にも該当しない。
エ　なお，本件申請は，上記のとおり，森林法上の不許可事由に該当するが，この点の主張は，本件裁判において，本件不許可処分の理由を追加したものではないから処分理由の差し替えにはならない。
上記は，原告が「本件許可申請が根拠法の定める許可要件を満たしており，許可すべきである。」旨の主張をしたので，これに対し反論したにすぎない。よって，原告の処分理由の差し替えに関する主張は，その前提を欠き失当である。
(6)　行政権の濫用について
被告は，上記のとおり，本件不許可処分を，林地開発許可に関する審査基準として定めた運用方針に則って行ったものであり，原告が主張するように「本件施設の設置を阻止する目的で行政権限を濫用して」行ったものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（農振法に基づく許可申請が不許可になったことを理由に本件不許可処分をすることができるか。）について
森林法１０条の２第２項は，「都道府県知事は，前項の許可の申請があった場合において，次の各号のいずれにも該当しないと認めるときは，これを許可しなければならない。」と規定している。森林法１０条の２第２項各号は，森林周辺地域における土砂の流出又は崩壊その他の災害防止（１号），水害の防止（１号の２），水源のかん養の機能（２号），環境保全の機能（３号）の見地から，許可基準を定めているが，これらの基準に該当しないと認めるときは，都道府県知事は，森林法１０条の２第１項に規定する当該開発行為を必ず許可しなければならないと解することができる。
本件不許可処分の理由は，前記「争いのない事実等(2)（本件不許可処分）イ」に記載したとおり，「申請にかかる開発行為の区域の一部について，農振法１５条の１５第１項による許可申請が，平成１３年１０月１９日付宮城県（大産）指令第５１９号で不許可処分となったため，当該開発行為の実施が不可能となったことによる。」というものであるところ，これは，森林法１０条の２第２項各号に定める要件とは別個の理由によって不許可としたものといわざるを得ない。被告は，この許可基準について運用方針を定め，本件申請は，運用方針で規定する一般的事項のうち，開発行為を実際に行うことが確実と認められるという要件（第３第１項１号ウ）を充足していないと主張するが，森林法１０条の２第２項各号にかかる許可要件を定めた規定はないし，許可申請の手続を定めた森林法施行規則にも開発計画，開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意などを申請書に添えるように定めるものの，運用方針に定める「開発行為又は開発行為に係る事業の実施について法令等による許認可等を必要とする場合には，当該許認可等がなされているか又はそれが確実であることが明らかであること」の要件は定めていない。なお，被告が審査基準において用いられる具体的な数値を用いた基準
及び算定方法の説明で
あると主張する「森林法に基づく林地開発許可申請の手引き」（乙４）のうち，「Ⅱ　林地開発許可の申請」で不許可とされることがあることの例示にもそのような要件の記載はなく，かえって，「森林法の許可基準に基づいた審査は，他法令の許可・不許可には左右されない。」との記載がある。
また，被告は，本件不許可処分の理由とする当該開発行為の実現可能性の有無が一般的に許可制度自体や法秩序全体から要請されていると主張するが，前記のとおり，森林法に規定もないのに，そのような不許可事由を要件として認めることはできない。よって，本件不許可処分は，違法というべきである。
２　結論
以上によれば，本訴請求は理由があるから，これを認容し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　小　　　野　　　洋　　　一
裁判官　　　高　　　木　　　勝　　　己
裁判官　　　櫻　　　庭　　　広　　　樹


平成１４年（行ケ）第４３５号　審決取消請求事件（平成１５年６月３０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社大盛工業
訴訟代理人弁護士　　　北　村　宗　一
同　　　　弁理士　　　久　力　正　一
同　　　　　　　　　　阿　部　英　幸
被　　　　　　告　　　日本鋼管工事株式会社
訴訟代理人弁護士　　　近　藤　惠　嗣
同　　　　　　　　　　梅　澤　　　健
同　　　　弁理士　　　石　川　壽　彦
同　　　　　　　　　　佐々木　宗　治
同　　　　　　　　　　小　林　久　夫
同　　　　　　　　　　安　島　　　清
主　　　　文
特許庁が無効２００１－３５４３８号事件について平成１４年７月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「路面覆工方法」とする特許第３１２０１５０号発明（平成１１年１１月２５日特許出願，平成１２年１０月２０日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１３年１０月１０日，請求項１，２に係る本件特許を無効にすることについて審判の請求をした。
特許庁は，同請求を無効２００１－３５４３８号事件として審理した上，平成１４年７月１６日，「特許第３１２０１５０号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
(2)原告は，同年８月２３日，審決の取消しを求める本件訴えを提起した後，平成１５年３月１４日，本件特許出願の願書に添付した明細書及び図面（以下「訂正前明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９０５０号事件として審理した結果，同年５月２３日，本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，その謄本は，同年６月４日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)訂正前明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】路面に下部溝に連続して幅の広い上部溝を掘削して行う工事中に溝を覆う路面覆工方法において，上部溝の溝壁に当接する縦壁と，上部溝の底面に当接する横壁とを備えた山留を，上部溝の溝壁に縦壁の背面を当接させ，上部溝の底面に横壁を当接させて配設し，両端が，対向する上部溝の縦壁に配置された山留の縦壁と山留の横壁上面とに当接する受桁を設置して，受桁上に上面が路面と一致する覆工板を設置することを特徴とする路面覆工方法。【請求項２】請求項１記載の路面覆工方法において，山留を断面Ｌ字形の部材としたことを特徴とする路面覆工方法。
（以下【請求項１】，【請求項２】に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
(2)本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】路面に下部溝に連続して幅の広い上部溝を掘削して行う工事中に溝を覆う路面覆工方法において，上部溝の掘削溝壁に当接させる縦壁と，上部溝の底面に当接させる横壁とを備えた山留部材を，上部溝の対向する掘削溝壁にそれぞれ縦壁の背面を当接させ，上部溝の底面にそれぞれ横壁を当接させて配設し，次に，上部溝の対向する掘削溝壁に背面を当接させた山留部材の縦壁に両端を当接させて，山留部材の横壁上面に受桁を溝の幅方向に向け設置して，山留部材を保持固定し，しかる後，受桁上に上面が路面と一致する覆工板を設置することを特徴とする路面覆工方法。
【請求項２】の記載は，上記(1)と同一である。
３　審決の理由の要旨
（以下，いずれも本件特許出願前頒布の刊行物である特開平６－２５７１０４号公報（本訴甲８，審判甲１）を「刊行物１」，日本鋼管ライトスチール株式会社発行の「ＮＫＫライナープレート」カタログ目次及び１２頁（本訴甲１０，審判甲３）を「刊行物２」という。）
審決は，本件発明の要旨を，訂正前明細書の特許請求の範囲の記載（上記２の(1)）のとおりと認定した上，本件発明１，２は，刊行物１記載の発明，周知の技術事項及び刊行物２に開示された技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１，２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決が，本件発明１，２の要旨を訂正前明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２の(1)）のとおりと認定した点は，訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記第２の２の(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになるから，審決は，本件発明１，２の要旨の認定を誤った違法があり，取り消されなければならない。
第４　被告の主張


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
総務庁恩給局長が原告に対し昭和六〇年一〇月八日付けでした旧軍人普通恩給請求を棄却する旨の裁定は無効であることを確認する。
第二　事案の概要
本件は、俘虜収容所における俘虜監視員の職務に関して軍事裁判により戦争犯罪人として一〇年七箇月間拘禁されていた原告が、旧軍人普通恩給請求を棄却した総務庁恩給局長の裁定について、右拘禁期間を旧軍人としての在職年に通算しなかった点に重大かつ明白な瑕疵があると主張して、右裁定の無効確認を求めている事案である。
一　法令の定め
１　昭和二一年法律第三一号による改正前の恩給法（以下「旧恩給法」という。）
の定め
（一）　公務員及びこれに準ずべき者並びにその遺族は旧恩給法の定めるところにより恩給を受ける権利を有するとされていた。
（旧恩給法一条）
（二）　右公務員とは、文官、軍人、教育職員及び警察監獄職員並びに旧恩給法二四条所定の待遇職員をいい、右公務員に準ずべき者とは、準文官、準軍人及び準教育職員をいうと定められていた。
（旧恩給法一九条）
（三）　そして、軍人とは、①陸軍又は海軍の現役、予備役又は補充兵役にある者、②国民兵役にある者で召集されたもの及び志願により国民軍に編入された者を、準軍人とは、①陸軍の見習士官並びに海軍の候補生及び見習尉官、②勅令をもって指定する陸軍又は海軍の学生生徒をいうと定められていた。
（旧恩給法二一条）
（四）　また、准士官以上の軍人については在職年一三年以上で退職したときに、下士官以下の軍人については在職年一二年以上で退職したときに、普通恩給を給するものと定められていた。
（旧恩給法六一条、六一条ノ二）
２　旧軍人軍属の恩給の廃止等
（一）　「ポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件」（昭和二〇年勅令第五四二号）に基づく「恩給法ノ特例ニ関スル件」（昭和二一年二月一日勅令第六八号。以下「旧勅令第六八号」という。）が公布され、軍人若しくは準軍人、内閣総理大臣の定める者以外の陸軍若しくは海軍の部内の公務員若しくは公務員に準ずべき者（以下「旧軍人軍属」という。）の普通恩給が廃止される（旧勅令第六八号一条一号）など、旧軍人軍属の恩給が廃止又は制限された。（二）　「昭和二十一年勅令第六十八号施行ニ関スル件」（昭和二一年閣令第四号）一条は、旧勅令第六八号一条の内閣総理大臣の定める恩給廃止等の対象とならない者を、次のとおり定めていた。
（１）　陸軍又は海軍の警部、監獄看守長、警査、巡査又は監獄看守以外の判任官
である者
（２）　陸軍又は海軍の理事官、事務官、通訳官又は編修（３）　陸軍又は海軍の警査、巡査、警守又は監獄看守以外の判任官又は高等官の
待遇を受ける者
（４）　前記（１）の者で各庁職員優遇令により奏任官となったもの又は退官若し
くは死亡に際し奏任官となったもの
３　「恩給法の一部を改正する法律」（昭和二八年法律第一五五号。以下「法律第一五五号」という。）の定め
（一）　旧勅令第六八号が廃止された。
（法律第一五五号附則二条一号）
（二）　旧恩給法二一条に規定する軍人（以下「旧軍人」という。）若しくは準軍人（以下「旧準軍人」という。）で、旧軍人又は旧準軍人としての在職年が旧軍人又は旧準軍人の普通恩給についての最短恩給年限（前記１（四）に達する者で、失格原因がなくて退職し、かつ、退職後恩給法に規定する普通恩給を受ける権利を失うべき事由に該当しなかったものについては、法律第一五五号施行の時から、旧軍人又は旧準軍人の普通恩給を受ける権利を取得するものとすると定められている。（法律第一五五号附則一〇条一項一号イ）
（三）　旧勅令第六八号八条一項に規定する抑留又は逮捕により拘禁された者の在
職年の計算についての特例
（１）　旧恩給法の特例に関する件の措置に関する法律による改正前の旧勅令第六八号八条一項（以下「改正前の旧勅令第六八号八条一項」という。）に規定する抑留又は逮捕（連合国最高司令官による抑留又は逮捕）により拘禁された者（在職中の職務に関連して拘禁された者をいう。）の拘禁前の公務員（公務員に準ずる者を含む。）としての在職年の計算については、当該公務員としての在職年数に、拘禁された日の属する月（その日の属する月において公務員として在職していた場合においては、その月の翌月）から当該拘禁が解かれた日の属する月（その日の属する月において公務員として在職していた場合においては、その月の前月）までの年月数を加えたものによるとされ、右通算される年月数中に海外において拘禁された期間がある場合における在職年の計算については、さらに、当該海外において拘禁された期間の一月につき一月の月数を加えたものによると定められている。
（法律第一五五
号附則二四条の三第一項、二項）
（２）　なお、法律第一五五号附則二四条の三は、昭和三〇年法律第一四三号により追加された規定であり、追加当初は、改正前の旧勅令第六八号八条一項の規定に該当して（すなわち、連合国最高司令官により抑留又は逮捕され有罪の判決が確定したことにより）拘禁された者（在職中の職務に関連して拘禁された者をいう。）を右通算の特例の対象とし、また、普通恩給の最短年限に達するまでを限度として、右拘禁中の期間を加えることとする規定であった。そして、昭和四六年法律第八一号により、法律第一五五号附則二四条の三が改正され、右最短年限に達するまでを限度とする部分が削除された結果、右拘禁期間はすべてその者の恩給公務員としての在職年に通算することとなった。また、昭和四八年法律第六〇号により、法律第一五五号附則二四条の三が改正され、「改正前の旧勅令第六八号八条一項の規定に該当して拘禁された者」が「改正前の旧勅令第六八号八条一項に規定する抑留又は逮捕により拘禁された者」に改められた結果、有罪判決を受けなかった者の未決拘禁期間も在職年に通算することとなった。


二　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠により認められる。）１　原告は、大正一四年一二月一日、台湾高雄州岡山郡α六六六番地（現在の高雄県β二一二号）において出生した。
（甲八三、同八四）
２　原告は、昭和一七年七月一二日、陸軍軍属（傭人）として台湾軍司令部に採用され、台湾の中部の白河訓練所において強化訓練を受けた後、同年八月四日、ボルネオ俘虜収容所クチン本所第一分遣所に転庸となり、俘虜監視員としての職務についた。
そして、原告は、昭和二〇年六月一〇日、臨時召集により、陸軍二等兵として独立歩兵第五三八大隊（ボルネオ）に応召し、終戦を迎えた後、同年一〇月五日、ボルネオ俘虜収容所に転属となった。
ところが、原告は、同月六日、ボルネオ・クチンにおいて濠州軍により戦犯容疑（ボルネオ俘虜収容所における俘虜抑留者の虐待殴打）で拘禁され、同年一一月一日、ラブアン島の戦犯容疑者の収容所へ移送された後、昭和二一年一月三一日、連合国軍（濠軍）軍事法廷において、一五年の刑が確定し、同日、復員となった。その後、原告は、同年三月三日にモロタイ島の収容所へ、同年五月二日にラバウル島の収容所へ、昭和二四年にマヌス島の収容所へ、それぞれ移送され、昭和二八
年八月
九日、横浜に上陸のうえγプリズンに入所し、昭和三一年八月一八日、釈放された（以下、原告の前記刑確定後の昭和二一年二月一日から昭和三一年八月一八日までの拘禁期間を「本件拘禁期間」という。）。
（甲七、同八三、同八四、同九一、乙一〇の二）
３　原告は、昭和二七年八月五日に発効した日本国と中華民国との間の平和条約により、日本国籍を喪失したが、昭和四七年一二月六日に日本に帰化した。
（弁論の全趣旨）
４　原告は、昭和五九年三月一九日、総理府恩給局長に対し、旧軍人普通恩給の請求をしたが、総務庁恩給局長は、昭和六〇年一〇月八日、右請求を棄却する旨の裁定をした（以下「本件裁定」という。）。
本件裁定の理由は、本件拘禁期間は、旧軍人在職中の職務に関連して拘禁されたものとは認められず、旧軍人としての在職年は昭和二〇年六月一〇日から昭和二一年一月三一日までの八月であり、これに戦地戦務加算（昭和二〇年六月一〇日から同年九月二日まで。一箇月につき三月を加算。）一年及び外国鎮戌加算（同年九月三日から昭和二一年一月三一日まで。一箇月につき一月を加算。）四月の合計一年四月の加算年を加えても、在職年は二年であるから、恩給法に規定する旧軍人普通恩給についての最短恩給年限（下士官以下一二年）に達しないというものであった。
（甲三、弁論の全趣旨）
５　原告は、昭和六一年九月二二日、総務庁恩給局長に対し、本件裁定を不服として異議申立てをしたが、同局長は、昭和六二年二月六日、これを棄却する決定をした。
（甲四）
６　原告は、昭和六二年五月二八日、総務庁長官に対し、審査請求をしたが、同長官は、昭和六三年六月九日、これを棄却する裁決をした。
（甲五）
三　当事者双方の主張
（原告の主張）
原告の主張の要旨は、別紙記載のとおりであり、その骨子は以下のとおりである。
１　恩給制度の制度趣旨と戦後の運用
恩給法による恩給は、公務員又は準公務員の忠実な職務に対して、国が当該公務員との特殊な関係に基づいて、使用者としての立場において年金給付を行うものであり、その勤務によって失った経済的な取得能力を補うことを目的とするものとされているから、支給対象者は旧軍人又は一部の旧軍属に限定されるべきものではない。
軍属は本来的には戦闘員ではないとしても、その本質は極めて軍人に類似しており、特に第二次世界大戦では、近代兵器の登場により戦闘地域は広範囲に広がり、軍人軍属の身分にかかわらず危険に身を晒し、戦死傷を被ることとなった。また、俘虜監視員のように、身分は軍属でも職務内容は軍人とほとんど変わらず、軍隊の組織に組み込まれてその指揮命令を受け、軍隊と同様の訓練を受けている場合には、その職務の性質から考えても、軍隊における身分の違いによって普通恩給の対象とならないことは、著しく不合理である。加えて、第二次世界大戦中に恩給支給対象を戦地勤務の軍属に拡大することが時代の要請となっていたのであり、戦後復活した軍人恩給制度は、右歴史的経緯も踏まえた運用がされるべきである。そして、昭和二八年に旧軍人の恩給が復活した趣旨は、法の形式上は旧軍人の既得権の復活であったが、その後の改正内容や支給の実態からすれば、軍務に従事したことに伴う経済的犠牲を補償するものにほかならず、順次支給対象及び内容を拡大し、実質的に軍務従事者に対する戦後補償の機能を担っている。このことは、昭和三〇年法律第一四三号により法律第一五五号附則二四条の三の規定が新設された趣旨が、戦犯としての拘禁期間も恩給支給対象年数に通算することによって、本来の軍歴のみでは恩給年限に達しない者に恩給を支給しようとするものであり、戦犯としての拘禁も軍務に従事したことによる戦争犠牲であるとして補償するものであることからも、明らかである。
そうすると、俘虜監視員としての職務が、軍隊上の軍務に組み込まれたもので軍人の職務と差異がなく、また、戦犯としての拘禁による犠牲において、軍隊上の身分による差異がなく、加えて、被告は、ＢＣ級戦犯として処罰を受けた者について判決確定日をもって復員（解職）の日とする取扱いをしているのであるから、戦犯裁判の判決確定後においては、日本人も植民地人も軍隊上の身分を解かれた平等な一私人として拘禁されたと解するほかないところ、平等な一私人として受けた拘禁による痛苦に対する補償は、基本的に平等でなければならない。したがって、傭人も含めた戦地勤務の軍属を支給対象から除く運用は、前記の恩給制度の趣旨と根本的に相容れないものであり、原告を恩給支給対象から排除することは著しく不合理である。
２　憲法一三条、一四条に違反することについて