被告の賞罰委員会懲戒決定通知書によれば，処分の理由は，原告Ａ２が，安全注意義務違反により，就業規則９６条１号及び４号に該当する行為を行ったこととされている。
ウ　原告らに対する各第２次懲戒処分
被告は，原告らに対し，平成１２年５月２２日，同月２４日から２６日まで３日間の出勤停止処分（以下，「原告らに対する各第２次懲戒処分」という。）をした。
被告の賞罰委員会懲戒決定通知書によれば，処分の理由は，原告らが，就業規則２１条及び２２条に違反し，同９６条１ないし３号及び１２号に該当する行為を行ったこととされている。
(4)　上記各懲戒処分に関連する被告就業規則の規定内容は以下のとおりである。
２１条（会社施設内等における集会，政治活動等）
１項　運転士等は，会社が許可した場合のほか，会社施設内において，演説，集会，貼紙，掲示，ビラの配布その他これに類する行為をしてはならない。２項　運転士等は，勤務時間中に又は会社施設内で，選挙運動その他の政治活動を行ってはならない。
２２条（勤務時間中等の組合活動）
運転士等は，会社が許可した場合のほか，勤務時間中に又は会社施設内で，組合活動を行ってはならない。
９６条（懲戒の基準）
１号　法令，会社の諸規定等に違反した場合
２号　上長の業務命令に服従しなかった場合
３号　職務上の規律を乱した場合
４号　注意を怠り，又は必要な助言，諫止又は援助を欠き，よって事故を
発生させ，あるいは損害を拡大させた場合
１２号　その他著しく不都合な行為を行った場合
９７条（懲戒の種類）
１項１号懲戒解雇　予告の期間を設けず，即時解雇する。２号諭旨解雇　予告の期間を設けず，即時解雇する。３号出勤停止　３０日以内の期間を定めて出勤を停止し，将来を戒める。
４号減      給　賃金の一部を減じ，将来を戒める。５号戒      告　厳重に注意し，将来を戒める。２項　懲戒を行う程度に至らないものは訓告する。
３　争点
本件の争点は，①本件各懲戒処分は有効な懲戒処分であるかどうか，②本件各懲戒処分の不当労働行為性と原告らに対する不法行為の成否，③原告らの未払賃金請求の当否である。
(1)　原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の有効性
ア　被告の主張
(ア)　処分対象事由
原告Ａ１は，平成１２年２月ころ，被告役員と面談した際，原告Ａ１を含む被告徳島営業所勤務の従業員全員が乙の組合員であると発言した。しかし，その後，被告は，原告Ａ１が上記発言と矛盾する態度を取っていること，乙から高速代金等を受け取っていること，これに関連した同原告の名誉にかかわる金銭問題も生じているようであることなどの情報を得て，被告と原告Ａ１との間の信頼関係を維持するためには同原告から直接これらの事情について確認する必要があると判断した。
そこで，被告は，原告Ａ１に対し，平成１２年４月１４日，同原告に対する上記事情の聴取及び事実確認等のため被告本社に出頭命令を発した。ところが，原告Ａ１は，同日，丙組合員らと徒党を組んで出頭し，同組合員らが被告の役員を取り囲んで暴言を吐く等脅迫的な行動に出る等して騒乱状態を作り出した結果，上記事情聴取等の業務遂行が不可能になった。原告Ａ１の上記行為は，被告の業務遂行を阻害したものであり，就業規則９６条１ないし３号及び１２号に該当する。そこで，被告は，原告Ａ１に対し，同９７条１項３号に基づき７日間の出勤停止処分をしたものである。
(イ)　処分の相当性
上記処分は給与の減額を伴わないものであり，かつ，事実上の自宅謹慎処分に過ぎないから，原告Ａ１に不利益は生じていない。また，同処分は，原告Ａ１と長時間面談し，その結果を踏まえて賞罰委員会を開催し，慎重な審議を経たうえで決定されたものであるから，手続的にも何ら違法はない。しかも，原告Ａ１は同処分に納得していた。
(ウ)　したがって，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分は有効である。
イ　原告Ａ１の認否及び反論
(ア)　原告Ａ１に処分対象となるような事由は存在しない。被告の主張によれば，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の対象事由は，被告が，同原告に対する事情聴取のために出頭を命令したのに，結果的にその事情聴取ができなかったことと解される。
しかし，被告のいう事情聴取とは，後記原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の不当労働行為性において記載のとおり，原告Ａ１の所属労働組合に関する真意の確認のためのものであったことが明らかであるところ，そのような趣旨・目的で出頭命令を発すること自体，明白な不当労働行為である。のみならず，被告の真の目的が事情聴取にとどまらず，原告Ａ１を丙から脱退させることにあったことも明白である。以上のとおりで，被告のいう事情聴取のための出頭命令は，それ自体が明白な不当労働行為であって，正当な業務命令とは認められないから，被告において事情聴取できなかったとしても，それをもって原告Ａ１に対する懲戒処分事由とすることはできない。
しかも，被告は，原告Ａ１に対する事情聴取を現に行っており，これができなかったり，あるいは妨害されたような事実も存在しない。
(イ)　手続違反
原告Ａ１のいかなる行為が就業規則９６条１ないし３号及び１２号に該当するかについては，平成１２年５月１２日付賞罰委員会決定通知書に「職務上規律違反」と記されているだけであって，懲戒処分であるにもかかわらず，処分対象事由が全く特定されていない。かかる処分辞令は，被処分者が弁明することのできないものであるから，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分は手続上も失当である。
(2)　原告Ａ２に対する第１次懲戒処分の有効性
ア　被告の主張
(ア)　処分対象事由
原告Ａ２は，平成１２年４月１８日，新神戸発１３時３５分のバスに乗務した際，シートベルトの着用を怠ったまま運転した。これは法令違反行為である。しかも，被告は，乗客から訴えを受けた徳島陸運支局から呼び出され，厳重注意を受けるとともに，早期かつ厳正な対処とその報告を求められた。このことは，安全運行を昀大の使命としている被告の信用を著しく傷つけるものであった。以上の事実に照らすと，原告Ａ２のシートベルト不着用運転は，被告就業規則９６条１号及び４号に該当する。


そこで，被告は，原告Ａ２に対し，同９７条１項３号に基づき，４日間の出勤停止処分をしたものである。
(イ)　処分の相当性
上記処分は給与の減額を伴わないものであり，かつ，事実上の自宅謹慎処分に過ぎないから，原告Ａ２に不利益は生じていない。同処分は，原告Ａ２と長時間面談し，その結果を踏まえて賞罰委員会を開催し，慎重な審議を経たうえで決定されたものであるから，手続的にも何ら違法はない。しかも，原告Ａ２は，反省の上「今後はこのような行動はいたしません」と被告役員に誓約し，同処分に納得していた。
原告Ａ２は，上記処分が不当に重い処分であると主張する。たしかに，原告Ａ２は，上記処分を受ける前には一度も懲戒を受けていなかった。しかしながら，被告は，営業開始当初，経営基盤の安定や営業業務の正常化等に重点を置いてきたこと，従業員の懲戒の手続が明確でなかったことから従業員の懲戒を一切行っていなかったけれども，設立以来２年を経過したため，社内規律の強化を図り，プロドライバーとしての自覚を強く持たせることが必要であると判断し，過去にさかのぼらず，平成１２年４月以降だけを対象に懲戒処分を行うことを決め，社内にも公表し，従業員への周知徹底を図っていたのである。したがって，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は，被告創立以来初めての懲戒処分であるから（なお，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分もこの点では同様である。），原告Ａ２がこれまでに懲戒処分を受けていないことを理由に，同処分が不当に重い処分であるとはいうことはできない。
イ　原告Ａ２の認否反論
(ア)　原告Ａ２が，平成１２年４月１８日，シートベルトを着用せずにバスを運行したという処分対象事由は認める。
(イ)　就業規則の適用の誤り
被告の平成１２年５月１２日付賞罰委員会決定通知書によると，原告Ａ２に対する懲戒処分事由は，安全注意義務違反により就業規則９６条１号及び４号に該当する行為を行ったこととされている。
被告就業規則９６条１号には「法令，会社の諸規定等に違反した場合」と規定されているところ，たしかに，原告Ａ２のシートベルト不着用は「安全注意義務違反」に該当する。しかしながら，同条４号には「注意を怠り，又は必要な助言，諫止又は援助を欠き，よって事故を発生させ，あるいは損害を拡大させた場合」と規定されており，従業員の不注意等によって事故及び損害が発生した場合を想定していることが文理上明らかであるから，原告Ａ２のシートベルト不着用はこれには該当しない。
また，被告は，原告Ａ２のシートベルト不着用が徳島陸運支局に通報されることとなり，被告が同局から注意を受けたことをもって上記４号に該当すると主張し，これをもって出勤停止４日間という重い懲戒処分の正当化を試みるようであるが，被告は同原告のシートベルト不着用によって生じた被告の具体的損害について一切主張していない。
(ウ)　処分の不相当性
たしかに，シートベルトの着用は，運転業務に当たる従業員の義務である。しかしながら，被告のみならず，多くのバス会社においては，現実にはバスの運転士のほとんどはシートベルトを着用せずにバスを運行している実態がある。また，被告の他の従業員の中には，無断欠勤した従業員，高速道路の料金所で正規の料金を支払わないとして問題とされた従業員，物損事故を度々起こした従業員，乗客の荷物を誤って降ろし，そのまま放置して発車してしまった従業員らがいるにもかかわらず，原告Ａ２のシートベルト不着用という形式上の違反だけが殊更に取り上げられ，懲戒処分が行われたのである。
そして，被告就業規則９７条によれば，出勤停止処分は解雇処分に次ぐ重い処分として位置づけられていること，同処分の前に原告Ａ２に対し注意や指示がなされていた等の事実も全くないこと，シートベルト不着用は道路交通法においては刑事罰が科せられない軽い処分であることに鑑みれば，シートベルト不着用という形式的な違反に比し４日間の出勤停止という処分を科する原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は不当に重いから，懲戒権の濫用に当たる。なお，被告は，乗客からの通報があり，監督庁から指摘を受けたことを重く受け止めたというが，秩序罰たる懲戒処分において，被懲戒者の行った行為以外の事情を含めて処分することは許されない。
(エ)　平等取扱原則違反
同じ規定に同じ程度に違反した場合，これに対する懲戒は，同一種類，同程度であるべきであるし，従来黙認してきた行為に対して処分を行うには事前に十分な警告が必要である。ところが，被告は，前記のとおり，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分以前には，シートベルト不着用の運転手が多く存在したにもかかわらずこれを黙認し処分をしたことがないし，今後，シートベルト不着用の場合は出勤停止処分にするとの警告も全く発していない。
また，原告Ａ２のシートベルト不着用が表面化して以降，他の運転士においても不着用の実態が相当あったにもかかわらず，被告は，処分はもとより，他の運転士に対するシートベルト着用状況の調査及び指導すら行っていない。原告Ａ２に対する処分を公表して他に注意を喚起するなどの措置も行っていない。さらに，被告は，乙所属の運転士らが起こした不注意，ミス，事故などについては，懲戒処分などの措置をとっていない。
以上の次第で，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は平等取扱原則に違反する。
(オ)　結論
以上により，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は，就業規則上の根拠がない上に，相当性を欠き，平等原則にも反する不当に重い処分であり，懲戒権の濫用にあたるから無効である。しかも，後記のとおり，同処分の本質は，原告Ａ２が丙組合員であるが故になされた不当労働行為の意図の下になされたことが明らかである。
(3)　原告らに対する各第２次懲戒処分の有効性
ア　被告の主張
(ア)　処分対象事由
原告らは，原告らに対する各第１次懲戒処分による出勤停止処分期間中の平成１２年５月１５日午後１時ころ，本来の職場である被告徳島営業所を被告に無断で離れ，被告本社前において，丙組合員らとともに宣伝カーを用いて被告に抗議行動を起こし，中傷ビラを配ったり，被告を誹謗・中傷する等の行為を行った。
原告らに対する各第１次懲戒処分は，有給の懲戒処分であり，同処分中の勤務時間は日勤と同じであるから，平成１２年５月１５日午後１時ころの時間帯は，原告らに職務専念義務があることは明らかである。したがって，上記原告らの行為は，勤務時間中に無断で職場を離れ，組合活動を行ったものであり，原告らに対する各第１次懲戒処分の有無を問わず，職務専念義務違反であることは明らかである。したがって，原告らの上記の行動は，職務専念義務違反，被告就業規則２１条（会社施設内等における集会），２２条（勤務時間中等の組合活動）違反に当たる。


そこで，被告は，同９６条１ないし３号及び１２号に基づき，原告らに対する各第２次懲戒処分を行ったものである。
(イ)　処分の相当性
上記各処分は給与の減額を伴わないものであり，かつ，事実上の自宅謹慎処分に過ぎないから，原告らに不利益は生じていない。また，上記処分についても，原告らに対する各第１次懲戒処分と同様に，原告ら本人からの事情聴取，賞罰委員会の審理という適正な手続に則って行われたものであり，しかも，同処分について原告らは納得していた。
イ　原告らの認否
原告らに対する各第２次懲戒処分は，原告らが，原告らに対する不当な各第１次懲戒処分に抗議するために，所属する丙の指示に従って抗議行動に参加したことをもって二重に懲戒処分としたものであり，処分の理由と相当性を欠く無効な処分である。
(ア)　処分対象事由の不存在
ａ　就業規則２１条（会社施設内等における集会）違反について被告は，上記各処分の理由として就業規則２１条違反を主張するが，平成１２年５月１５日の被告本社前集会には，原告ら以外の被告従業員も多数存在し，被告の役員らはこれを現認していたにもかかわらず，被告は，原告ら以外の被告従業員については，同日が乗務日か，休日か，公休かを調査しようともしなかった。このような被告の対応に鑑みれば，同日の集会参加が懲戒処分理由ではないことは明らかである。
そもそも，原告らは，就業規則２１条のビラ配布等の行為は一切行っていない。すなわち，上記集会では，参加者のうち何名かが，被告がテナントとして入っている建物の玄関口外部の階段を上がろうとしたものの，ガードマンに入館を阻まれた。そして，原告らは，この玄関口外部の階段部分にすらおらず，終始，公道上にいたのである。原告らは，同集会を指揮していたものではないから，参加者の一部が被告が一部使用しているビルの共用部分に足を踏み入れたからといって，原告らが責任を問われる理由はない。
また，本件のように，玄関口外部の階段に参加者の一部が申し入れを求めて入ったというだけでは，会社業務が阻害されていないのであるから，懲戒処分の対象とされるべき実質的な違法性は存在しない。したがって，原告らには，就業規則２１条違反の事実が存在しない。
ｂ　就業規則第２２条（勤務時間中等の組合活動）違反について(ａ)　被告は，原告らが，自宅待機・自宅謹慎をなすべき各第１次懲戒処分の期間中に，自宅を離れ，集会に参加したことが就業規則２２条に違反すると主張するが，各第１次懲戒処分が前記のとおり無効なものである以上，自宅待機・自宅謹慎義務自体が無効である。
仮にこれが有効であるとしても，原告らは出勤停止中であったのであるから，就業規則２２条所定の「勤務時間中」の要件を充たさない。被告の就業規則上，出勤停止処分の内容については全く記載がないところ，通常，「出勤停止」は，雇用者において労働の提供を拒絶し，停止期間中の賃金カットを行うことがその懲戒内容とされている。そして，被告の就業規則９７条によれば，「出勤停止」は，「諭旨解雇」より軽く，「減給」より重い懲戒処分として位置づけられていることからも，「出勤停止」とは，労働させないことをもって「減給」より重い賃金カットを行うことを懲戒の内容としていると見るのが合理的である。原告らは，各第１次懲戒処分の「出勤停止」が自宅待機・自宅謹慎義務を伴うものであることについて，懲戒処分通知書においても処分告知時にも全く説明を受けていない。むしろ，原告Ａ２は，被告の徳島営業所長庚から無給である旨の説明を受けていた。
(ｂ)　また，原告らを含む運転手は，担当するダイヤによって勤務時間が決定されて個別の勤務時間に就労している者であるから，被処分者からすれば，特に指示がなければ就労義務時間は不明であって，「自宅待機だから勤務時間は日勤と同じ」というのは論理の飛躍である。
(ｃ)　以上により，原告らに対する各第１次懲戒処分が自宅待機・自宅謹慎義務を伴うとも，日勤の時間帯は勤務時間中であるとも解することはできないから，平成１２年５月１５日の原告らの集会参加は勤務時間中ではなく，就業規則２２条に違反しない。
出勤停止が自宅待機・自宅謹慎義務を伴う有給の懲戒処分であるというのは，被告が本件各第２次懲戒処分を行うために後からこじつけた理屈であり，この理屈と整合性を持たせるために突如，出勤停止は有給であるとして基本給の賃金カットを行わなかったものである。
(イ)　処分の不相当性
前記のとおり，原告らは，平成１２年５月１５日の被告本社前の抗議集会に多数の従業員と共に参加したに過ぎず，これを指揮したものでも，演説したものでも，先頭に立って申し入れのために被告本社が中にあるビル内に立ち入ろうとしたものでもない。したがって，仮に，参加者の一部が被告本社の入っているビルの共用部分である玄関口外部階段を上がろうとしたことを集会参加者全員の行為とみなすとしても，原告らの行為を会社施設内の組合活動であるとして出勤停止という重い懲戒処分の対象とすることは明らかに相当性を欠く。また，多数の集会参加者のうち，原告らのみを処分の対象とすることは不公平，不平等であって，この点でも同処分は相当性を欠く。
(4)　本件各懲戒処分の不当労働行為性
ア　原告らの主張
(ア)　本件各懲戒処分の不当労働行為性
原告らが本件各懲戒処分当時所属していた徳島営業所においては，平成１１年７月３０日，運転手１２名全員が乙を脱退して丙に加盟したが，その直後から，被告と乙が一体となって乙への復帰工作が図られ，同年８月１５日以降は，丙の組合員は原告らを含めて４名になった。原告Ａ１は，徳島営業所の丙組合員を代表して，丙神戸支部分会副分会長となった。
その後も上記４名に対する被告及び乙からの工作は熾烈を極め，同年１０月初めころ，原告Ａ１は，乙の統制委員に呼び出され，「丙は必ず排除する。」，「被告が丙を認めることは２００パーセントない。」等と言われた上，「乙脱退届の撤回届を書くように。もし書かなければ乙から除名され，除名されれば既に解雇されている３名と同じく，ユニオンショップによってあなたを解雇することになる。」と迫られた。その結果，原告Ａ１は，丙が被告から排除されるまで公表しないことを条件に，乙脱退届の撤回届に署名した。原告Ａ２ら残り３名の丙組合員も同年１１月には同撤回届に署名した。
被告は，平成１２年１月，徳島―関西国際空港間に新路線が開設されるのに伴い，同便には丙の組合員を乗務させない，丙の組合員は徳島営業所から配置転換するとの方針を打ち出して，原告らに対し，丙から脱退し乙に復帰したことを公然と表明するよう迫ったが，丙の抗議により，上記方針を撤回せざるを得なくなった。


平成１２年３月３１日，乙が被告の筆頭株主となった。乙は，平成１２年４月６日，庚所長を通じて原告らを呼び出し，当時乙関西地方支部支部長代行であった辛（なお，同人は，その後の同月２７日被告の専務取締役に就任した。）らが，原告らに対し，「被告は完全なる乙の支配下におかれた。」と通告し，さらに原告らに対し，同月１７日までに丙に脱退届を提出するように迫ったため，原告Ａ１は仕方なく「はい。」と返事をした。しかしながら，丙を裏切ることはやはりできないと考えた原告Ａ１は，平成１２年４月１４日昼過ぎころ，関西空港において待機中，辛に電話し，「４月６日の返事は撤回します。私はやっぱり丙で行きます。」と伝え，その際，原告Ａ２も同じ気持ちであると伝えた。辛はこれに対し「認めない。」と答えた。辛は，原告Ａ１からの上記電話を受けた後，直ちに被告会社の壬に電話をし，同原告との電話の内容を伝え，同原告の被告への出頭命令を要請した。原告Ａ１は，平成１２年４月１４日午後７時３０分ころ，被告本社へ出頭する旨の業務命令を受けた。
このように，本件各懲戒処分が，原告らが「やはり丙で行く。」との態度表明をした直後になされたものであることからすると，本件各懲戒処分は，本来の懲戒権の行使ではなく，原告らが丙を脱退して乙に復帰しないことを嫌忌して，又はそのような対応をとる原告らに対して攻撃を加えるために行われた被告の不当労働行為であることが明らかであり，違法無効である。
(イ)　原告Ａ１に対する第１次懲戒処分について
前記の事実経過に鑑みると，平成１２年４月１４日の被告の原告Ａ１に対する出頭命令の趣旨・目的は，同原告が丙からの脱退しない意思を表明したことに対し，被告及び乙が更にこれを翻意させようとして同原告を急遽呼び出したと解せざるを得ない。原告Ａ１が丙からの脱退はできないという意思を明確に示しているにもかかわらず，被告及び乙がなおも執拗に，同原告の所属労働組合についての意思を確認し，ひいては翻意を迫る目的で被告本社への出頭命令を発することは，それ自体が明白な不当労働行為である。
なお，被告は，原告Ａ１の名誉に関わる金銭問題についても事情聴取する必要があったと主張する。原告Ａ１は，丙に加入した後も乙のチェックオフが停止されなかった結果，３か月間，組合費が両組合に納付されてしまった。そこで，乙は，原告Ａ１に対し，丙の組合費合計１万８０００円を補償することを，乙への復帰を強要する過程でオルグの材料に使ったものである。したがって，原告の名誉にかかわる問題などではない。
以上のとおり，被告の主張する，原告Ａ１の所属労働組合に関する真意確認のための事情聴取を目的とした出頭命令は，明らかな不当労働行為であり，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分はその前提において根拠を欠く。
(ウ)　原告Ａ２に対する第１次懲戒処分について
原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は，原告Ａ２に打撃を与えることを目的とした明白な不当労働行為であり，この点からも同処分は無効である。
(エ)　原告らに対する各第２次懲戒処分について
原告らに対する各第２次懲戒処分も，原告らに対する各第１次懲戒処分と同様に，不当労働行為であることが明らかである。
イ　被告の反論
原告らの主張を否認する。
本件各懲戒処分は，前記の被告の主張のとおり，原告らの就業規則違反を理由に，就業規則に基づいて行われたものである。
(5)　原告らに対する不法行為の成否
ア　原告らの主張
原告らは，平成１１年７月３０日に乙を脱退し，丙に加入したが，被告はその後，連日のように原告らに対し，丙からの脱退を強要し続けた。そして，前記のとおり，違法な懲戒処分を繰り返し，原告らを精神的にも追いつめた。これら被告の行為は，明白な不当労働行為であると同時に，原告らに対して精神的打撃を加えることを目的とした明らかな不法行為である。被告の不法行為によって原告らが被った精神的損害に対する慰謝料としては各５０万円を下らない。
イ　被告の認否
否認する。
(6)　原告らに対する不払い賃金の有無
ア　原告らの主張
原告らは，本件各懲戒処分により，平成１２年６月２５日支給の賃金から，以下の金額を減額された。
原告Ａ１４万９５２３円
原告Ａ２２万０４７３円
イ　被告の反論
本件各処分はいずれも有給の出勤停止処分であり，出勤停止期間中も給与は支払われており，懲戒に伴って不利益は生じていない。
第３　争点に対する判断
１　原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の有効性
(1)　平成１２年４月１４日の出頭命令に至るまでの経緯及び同日の状況前記争いのない事実等，証拠（甲３１の１，３２の１・２，３４，３６，乙５７，５９ないし６２，証人壬〔ただし，以下の認定に反する部分を除く〕，同辛，原告Ａ１）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　平成１２年４月１４日までの経緯
原告Ａ１及び同乙を含む被告徳島営業所の運転士１２名全員は，平成１１年７月３０日，乙に脱退届を提出するとともに丙に加入届を提出した。それ以降，乙組合員らは，原告らに対し，被告の徳島営業所において，連日のように，丙に所属するのであれば被告から解雇されたり転勤を命ぜられる等と述べて乙への復帰を促した。その結果，平成１１年８月１５日には，徳島営業所の丙組合員は原告らを含む４名に減った。


原告Ａ１は，平成１１年１０月初めころ，乙の統制委員３名に呼び出されて，乙脱退の撤回届に署名するよう求められ，その際，これを拒めば乙を除名処分となり，被告を解雇されてもやむを得ない等と説得されたことから，同撤回届に署名捺印した。なお，この際，原告Ａ１と乙統制委員は，原告Ａ１が乙からの脱退を撤回したことは丙が被告から完全に排除されるまで公表しない旨を合意した。原告Ａ１は，乙に対する脱退届の提出後も，給料から同組合の組合費を天引き（チェックオフ）され，一方で，丙の組合費（月額６０００円）も支払っていた。乙は，原告Ａ１に対し，乙へ復帰するのなら，平成１１年８月から１０月までの３か月分の丙の組合費合計１万８０００円を補償する旨申し出たため，同原告はこれに応じて同額を受け取った。
被告は，平成１２年１月，原告らに対し，徳島―関西国際空港便の就航に際し，徳島営業所の丙組合員は乗務させない旨を通知したが，原告らや丙からの抗議を受けて，同年２月９日，丙に対して陳謝するとともに同方針を撤回した。被告の常務取締役や支配人は，平成１２年２月４日，原告ら丙組合員に対し，丙に属するのであれば転勤もやむを得ない旨を表明した。原告Ａ１は，乙組合費のチェックオフに対する丙の抗議文書に署名したところ，平成１２年２月初めころ，辛ら当時の乙役員から，乙組合員であることを誓約するという内容の念書の作成を迫られてこれに応じ，署名捺印した。被告及び乙は，平成１２年３月３１日，乙が被告の過半数以上の筆頭株主になったことを公表した。
徳島営業所の丙組合員４名のうち原告らを含む３名は，平成１２年４月６日，乙の癸関西地方支部長，当時乙関西地方支部長代行であった辛及び被告の庚所長と会合した。その席で，辛は，原告Ａ１が提出した上記念書に乙側で日付を入れること，平成１２年４月１７日までに丙神戸支部宛に原告ら丙組合員が脱退を表明する手紙を送付すること，後の処理は辛に一任することの承諾を求め，原告らはこれに応じた。
イ　平成１２年４月１４日の状況
原告Ａ１は，上記のとおり，乙との間で，丙を脱退し乙に復帰する旨約したものの，その後，丙と乙のどちらに所属すべきかについて再考した結果，やはり丙を裏切ることはできないと考えて，丙に所属することを決意し，平成１２年４月１４日昼過ぎころ，辛に電話して，４月６日の会合の際の合意を撤回し，今後も丙に所属する旨表明した。原告Ａ１の同発言は，辛から乙経由で被告に伝えられた。そこで，被告は，同日午後７時過ぎころ，原告Ａ１が丙と乙のいずれの労働組合に所属する意思であるのかその真意の確認を行うとともに，乙への復帰を促すべく，原告Ａ１に対し，その日のうちに被告本社へ出頭するよう命令を発した（以下，これを「本件出頭命令」という。なお，証人壬の証言中には，本件出頭命令の目的につき，原告Ａ１の丙組合費を乙が立て替えたとすれば，同原告の名誉に関わる問題であるため，この点について事実確認をすることが本件出頭命令の目的であったとの部分があるが，同証人は，他方で，この点に関する事実確認は本件出頭命令の主たる目的ではなかったとも証言していることからして，上記証言部分はたやすく措信できず，他に前記認定を左右するに足る証拠はない。）。原告Ａ１は，同日午後７時３０分ころ，徳島営業所において，本件出頭命令を伝えられた。原告Ａ１は，丙分会の戊副分会長に電話してこのことを伝え，応援を要請した。原告Ａ１からの連絡を受けた丙神戸支部組合員数名は，本件出頭命令が丙からの脱退強要を目的とするものであると考え，被告本社ビルに赴いた。原告Ａ１は，庚所長とともに，バスで神戸の被告本社へ向かったが，途中，同原告らが乗車したバスの後方に，丙組合員らが同行してきたため，庚所長が被告に連絡を取った結果，被告本社から離れた場所にある，終点の学園都市駅で被告役員らと落ち合うことになった。
原告Ａ１らが学園都市駅に着くと，丙組合員ら数名と，被告役員及び従業員らとの間で言い合いになり，騒然とした状態になった。原告Ａ１，丙組合員，被告役員及び従業員らはいずれも被告本社まで移動し，被告本社のあるビルの玄関において，壬常務，癸取締役らが同原告に対し，約１０分間事情聴取を行った。原告Ａ１は，仲間を裏切ることはできないので，やはり丙に帰属することに決めたという趣旨の説明をした。被告は，原告Ａ１に対しこれ以上事情聴取する必要はないと判断して，本件出頭命令に伴い生じた同原告の時間外勤務手当の処理，宿泊先，翌日の勤務等につき説明し，事情聴取を終えた。
(2)　処分事由の有無
以上認定の事実を前提に，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の処分事由の有無を検討する。
本件出頭命令は，上記認定のとおり，原告Ａ１が丙からの脱退を翻意した旨を伝え聞いた被告が，丙と乙のいずれの労働組合に所属する意思であるのかその真意の確認を行うとともに，乙への復帰を促すために発したものであるところ，使用者が，上記のような組合活動に対する不当な支配介入を行う目的で，労働者に対し出頭命令を発することが許されないことは明らかであり，したがって，その目的が達せられなかったからといって，これを，懲戒事由とすることができないこともまた明らかである。
のみならず，上記認定事実によれば，その過程で一部混乱はあったとはいえ，原告Ａ１は，本件出頭命令に応じて出頭し，その事情聴取にも応じているのであり，被告の原告Ａ１に対する事情聴取等が不可能になったとの事実があったとも認められない。
(3)　結論
以上の次第で，被告の原告Ａ１に対する第１次懲戒処分は，処分事由の存在を認めることができず，無効である。
２　原告Ａ２に対する第１次懲戒処分の有効性
(1)　処分事由


ア　被告は，原告Ａ２が，平成１２年４月１８日，新神戸発１３時３５分のバスに乗務した際にシートベルトの着用を怠ったこと（以下「本件シートベルト不着用運転」という）が，同原告に対する第１次懲戒処分の対象事由と主張するところ，同事実があったことは当事者間に争いがない。また，証拠（乙５４，証人辛）によれば，本件シートベルト不着用運転の事実が，乗客から徳島陸運局へ伝えられ，同陸運局から被告への指導が行われたことが認められる。イ　本件シートベルト不着用運転は道路交通法に違反する行為であり，これが被告就業規則９６条１号（法令，会社の諸規定等に違反した場合）に該当する行為であることは明らかである。
しかし，被告は，本件シートベルト不着用運転行為をもって，被告就業規則同条４号（注意を怠り，又は必要な助言，諫止又は援助を欠き，よって事故を発生させ，あるいは損害を拡大させた場合）にも該当すると主張するが，同号は，不注意等により事故を発生させ，あるいはその損害を拡大させた場合を規定するものであるから，同条４号に該当するものとは認められない。
(2)　懲戒権の濫用の有無
原告Ａ２は，原告Ａ２の前記行為が被告就業規則９６条１号に該当するとしても，同原告に対する第１次懲戒処分は懲戒権の濫用に当たると主張するので，以下，検討する。
ア　前提事実
前記争いのない事実等，証拠（甲３３の１・２，３５，３７，乙５４，５５，５７，７０，７１，証人壬，同辛，原告Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被告は，平成１２年４月６日から１５日までの春の全国交通安全運動期間中，被告徳島営業所に同交通安全運動の実施についてのポスターを掲示したが，同ポスターには，重点実施項目として「シートベルト着用の徹底」が挙げられていた。
(イ)　原告Ａ２は，平成１２年４月１８日乗務の際，シートベルトを着用せずに乗車していたところ，乗客から徳島陸運支局に電話で通報があり，そのため，被告の徳島営業所副所長Ａが同陸運支局に呼び出され，強い注意を受けた。原告Ａ２は，上記シートベルト不着用運転につき，上記Ａから事実をただされ，これを認めると共に，謝罪し，かつ，平成１２年４月１９日付で，「私は平成１２年４月１８日，新神戸１３時３５分発に乗務致しました。いつも乗車していただいている御客様にシートベルト装着をお願い致しております以上かならず私自身もシートベルトを装着していますがこの時はうっかりシートベルトを装着せず発進してしまいました。今後は，安全運転に勤め，お客様に不安及び不快感をあたえない様乗務致します。この度の事は私の不注意にておこった事をお詫び申し上げます。」と記載した始末書を被告に提出した。
(ウ)　被告は，平成１２年５月１１日に賞罰委員会を開催したが，同日までに，原告Ａ２による本件シートベルト不着用運転以外に，被告従業員２名が同年４月３日及び３０日にそれぞれ物損事故を起こしていたにもかかわらず，同委員会で審議されたのは，本件シートベルト不着用運転による原告Ａ２に対する第１次懲戒処分の件と原告Ａ１に対する第１次懲戒処分に関する件のみであった。(エ)　被告は，上記２件の物損事故を含む平成１２年４月３日から同年９月５日までの間に発生した被告所属運転士による人身，物損事故事例１４件につき，平成１２年９月１４日，そのうち１３件については懲戒に至らない訓告処分とし，残り１件は無責とした。
(オ)　原告Ａ２に対する第１次懲戒処分後は被告所属の運転士のほぼ全員がシートベルトを着用するようになったが，それ以前には，原告Ａ２のみならず，被告所属の運転士のうち７，８割の運転士がシートベルトを着用せずに乗務していた。
(カ)　原告Ａ２は，本件第１次懲戒処分以前には，被告から懲戒処分を受けたことがなかった。
イ　検討
(ア)　以上の事実を前提に，懲戒権濫用の有無を検討する。確かに，本件シートベルト不着用運転は法令違反行為であること，重点実施項目として「シートベルト着用の徹底」を挙げた春の全国交通安全運動の終了後３日目に同行為が行われていることに照らせば，本件シートベルト不着用運転は悪質というべきであるし，本件シートベルト不着用運転について被告が徳島陸運支局から強い注意を受けたことに鑑みると，これが招いた結果も軽くはない。しかしながら他方で，①原告Ａ２は，本件シートベルト不着用運転について被告側から尋ねられた際には隠し立てすることなくこれを認め，始末書を作成，提出しており，反省の情も明らかであること，②当時は，同原告のみならず，被告所属運転士の７，８割がシートベルトの着用をしていなかったこと，③同原告は第１次懲戒処分に至るまで，一度も被告から懲戒処分を受けたことがないこと，④被告の就業規則によれば，懲戒処分としては，重い順に，懲戒解雇，諭旨解雇，出勤停止，減給，戒告があり，懲戒に至らない処分として訓告が定められているところ，このような懲戒処分全体の体系の中における出勤停止処分の位置づけに照らすと，１回のシートベルト不着用運転のみを理由に諭旨解雇の次に重い処分である出勤停止に処すること自体，重すぎると考えられること，⑤自動車事故を起こした被告所属の他の運転士ですら，懲戒に至らない訓告処分で済まされていることと比較すると，１回のシートベルト不着用運転を理由とする出勤停止処分は均衡を欠くことなどの事実が認められる。
以上の事実を総合すると，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は，重きに失し，懲戒権者の裁量権の範囲を逸脱した，社会観念上著しく妥当性を欠くものとして，懲戒権の濫用にあたると認めるのが相当である。
(イ)　被告の反論について
もっとも，被告は，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分が不当に重い処分には当たらないことの理由として，被告の営業開始当初は，経営基盤の安定や営業業務の正常化等に重点を置いてきたことや，従業員の懲戒の手続が明確でなかったことから，被告は従業員の懲戒を一切行っていなかったところが，設立以来２年を経過したため，被告の社内規律の強化を図るとともに，運転士にプロドライバーとしての自覚を強く持たせるために，過去にさかのぼらず，平成１２年４月以降だけを対象に懲戒処分を行うことを決め，社内にも公表し，従業員に対しても周知徹底を図ったところ，原告Ａ２が本件シートベルト不着用運転を行ったのであって，その意味で，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は被告創立以来初めての懲戒処分であるから，同原告がこれまでに懲戒処分を受けていないのは当然であると主張し，これに沿う証拠（証人壬，同辛）もある。


しかしながら，前記認定のとおり，平成１２年５月１１日に開催された賞罰委員会では，同日までに，原告Ａ２以外の被告従業員２名が事故を起こしていたにもかかわらず，この２件の事故事例については審議されず，原告らに対する各第１次懲戒処分についてのみ審議されたこと，前記のとおり，自動車事故を起こした従業員ですら懲戒に至らない訓告処分で済まされていることが認められ，これらの事実に照らせば，被告の主張する上記事情を考慮に入れてもなお，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分はやはり不当に重い処分といわざるを得ない。また，被告は，本件処分に至った理由として，外部からの告発によって発覚し，監督庁より早期かつ厳正な対処とその報告を求められたことにより，被告の信用が著しく傷つけられた旨を主張する。
しかしながら，他の従業員が犯した，運転操作ミスによる相手方のある事故事例についても，被告の対外的信用が失墜する可能性が十分にあるにもかかわらず，上記のとおり，被告が，これらの事故事例については懲戒に至らない訓告処分で済ませていることに照らすと，被告の主張する事情を考慮に入れてもなお，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分はやはり不当に重い処分というべきである。したがって，被告の主張を採用することはできない。
(3)　結論
以上の次第で，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は懲戒権の濫用であって無効である。
３　原告らに対する各第２次懲戒処分の有効性
被告は，原告らに対する第２次懲戒処分の対象事由として，原告らが，第１次懲戒処分による出勤停止期間中であった平成１２年５月１５日の午後１時ころ，本来の職場である被告徳島営業所を被告に無断で離れ，被告本社前において，丙組合員らとともに宣伝カーを用いて被告に抗議行動を起こし，中傷ビラを配ったり，被告を誹謗・中傷する等の行為を行ったと主張し，これらの行為は，出勤停止処分に含まれる自宅待機ないし自宅謹慎義務に違反するとともに，職務専念義務，被告就業規則２１条（会社施設内等における集会），２２条（勤務時間中等の組合活動）にも違反する行為であるから，同９６条１ないし３号及び１２号の懲戒事由に該当すると主張する。
(1)　自宅待機又は自宅謹慎義務違反について
しかしながら，原告らに対する各第１次懲戒処分に，仮に，被告の主張するような自宅待機ないし自宅謹慎義務が含まれるとしても，上記認定のとおり，原告らに対する各第１次懲戒処分はいずれも違法無効であるから，これを理由とする懲戒処分は理由がない。
(2)　職務専念義務違反及び勤務時間中の組合活動について次に，職務専念義務違反及び勤務時間中の組合活動という処分事由については，当時，原告らが出勤停止処分を科されていた以上，原告らが被告徳島営業所に出勤して労働を提供しようとしても，被告からこれを拒まれたであろうことは明らかであるから，原告らに職務専念義務を課することはできないし，原告らが当時，勤務時間中であったと認めることもできない。
(3)　会社内等における集会活動について
さらに，会社施設内等における集会を行ったという事実が認められるかを検討する。
証拠（甲３１の１，３２の１，３４，３５，乙５９，６０，証人辛，原告Ａ１，同Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，丙神戸支部は，原告らに対する第１次懲戒処分はいずれも，原告らが丙に属していることを理由になされた不当処分であると認識し，被告に対して異議申立の意思表示をするとともに処分理由を質すため，平成１２年５月１５日に抗議行動を実施することを決め，原告らに対しても参加を指示したこと，当日，原告らを含む丙神戸支部の組合員は，被告本社ビルまで赴き，原告らに対する懲戒処分についての抗議と団体交渉の申入れを内容とする書面を持参したこと，被告の側は，被告本社のあるビルの共用部分であるロビーにおいて，丙の幹部数名から同書面を受け取ったが，丙との団体交渉については，原告らに対する各第１次懲戒処分はいずれも人事の問題であるということを理由にこれを拒んだこと，そこで，丙組合員は，被告本社のあるビル前の歩道に移動し，道路に停車させていた宣伝カーを利用して，Ｂ副委員長（当時）やＣ書記長らがマイクで演説をしたこと，これらの丙の抗議行動の際，原告らはいずれも，ガードマンに入館を拒否されたため，被告本社のあるビルには入ることはなく，また，マイクを使った演説もしていないこと，以上の事実が認められる。そうすると，組合活動が行われたのは専ら被告本社のあるビル前の歩道，道路であるし，抗議文書を被告に交付する際に組合幹部らが立ち入ったのも，被告本社のあるビルの共用部分であるロビーまでに過ぎず，これについては被告は了解していたと認められる上に，原告らは，被告本社のあるビルの共用部分にすら立ち入っていないのであるから，原告らが，会社施設内等において集会を行ったという事実を認めることはできない。
(4)　なお，被告は，原告らが，当日，被告に対する中傷ビラを配ったり，被告を誹謗・中傷する等の行為を行ったと主張するけれども，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。
むしろ，前記の各証拠によれば，同日の組合活動は，ことさらに被告を誹謗・中傷することなどを目的とするものではなどではなく，専ら原告らに対する違法な各第１次懲戒処分に対する抗議を目的とする正当なものであったと認めることができる。
(5)　結論
以上の次第で，被告の主張する，原告らに対する第２次懲戒処分の処分事由はいずれも認めることができないから，同処分はいずれも理由がない。４　本件各懲戒処分の不当労働行為性と原告らに対する不法行為の成否
(1)　不当労働行為性
前記争いのない事実等及び原告らに対する本件各懲戒処分の有効性を検討する中で認定した事実を総合すると，被告と乙との間には，ユニオンショップ協定が締結されているほか，乙の執行部員が被告の役員に就任したり，乙が被告の筆頭株主になる等の密接な関係があること，被告は，乙と一体となって，丙の中心的活動家を解雇するとともに，丙に加入した原告らその他の従業員に対して，丙にとどまった場合の不利益を予告するなどの脱退工作を行ったこと，被告は，丙を組合として認めず，団体交渉に応じない姿勢を取り続けていたことが認められるのであって，これらの事実に鑑みると，被告は，原告らが平成１１年７月３０日に乙を脱退し，丙に加入して以降，職場から丙の影響力を排除しようとしてきたことが明らかである。


そして，前記認定のとおり，原告Ａ１が平成１２年４月１４日に丙への帰属の姿勢を明確にするや，５月１２日付で第１次懲戒処分がなされたが，その前提とされた本件出頭命令自体不当労働行為であって，正当な業務命令とは認められないものであること，原告Ａ２に対する第１次懲戒処分は，シートベルト不着用運転という処分事由に照らすと不当に重い処分であって，懲戒権の濫用に当たること，乙所属の被告運転士は，相手方のある自動車事故を起こしても訓告処分で済んでいること，原告らに対する各第２次懲戒処分は，丙主催の組合活動に原告らが参加したことを理由とするものであり，かつ，同処分も前記のとおり理由がないことなどの事実を併せ考えると，本件各懲戒処分は，丙に所属し，乙への復帰を拒んできた原告らに対し，懲戒処分に名を借りて，丙組合員であることを理由に不利益に扱うとともに，丙の弱体化を図ったものと推認することができる。したがって，本件各懲戒処分は，いずれも，労働組合法第７条１号，３号所定の不当労働行為に該当するから，その意味でも，違法無効である。
(2)　不法行為の成否
原告らは，上記認定のとおり，平成１１年７月３０日の丙加入以来約１０か月にもわたって，被告から丙脱退工作を受け続け，ひいては本件各懲戒処分まで科せられたものであり，一連の被告の不当労働行為の態様は乙と一体となってかなり執拗になされてきたものであることなどの事情を総合すると，それら被告の行為は，原告らに対する不法行為をも構成するものと認められる。したがって，被告にはこれら一連の行為により原告らが被った精神的苦痛を慰謝する責任があるところ，その慰謝料は，原告らについてそれぞれ２０万円が相当であると認める。
５　未払賃金請求権について
前記のとおり，被告が原告らに対して行った本件各懲戒処分はいずれも違法，無効というべきであるから，同処分に基づく賃金減額もその根拠を欠くこととなる。そこで，賃金減額の有無及び額について検討する。
(1)　被告の賃金体系
証拠（甲２９の１ないし５，３０の１ないし５，乙７１，原告Ａ１，同Ａ２）によれば，被告の運転士の賃金体系は以下のとおりであると認められる。ア　被告雇用の高速バス運転士の賃金には，以下のものがある。
(ア)　基準内賃金
基本給（本給及び勤続給），勤務地手当，扶養手当，技能手当，事務
兼務手当
(イ)　基準外賃金
宿泊手当（被告の指示により指定された施設で宿泊した場合，１泊につき９００円），通勤手当，乗務員手当（一般道回送運行の場合１キロにつき４円［乗務員手当Ａ］。営業運行の場合及び高速線回送運行の場合１キロにつき８円［乗務員手当Ｂ］），日当（出勤日１日につき５０５円），職務手当，割増賃金
（超過勤務手当，夜勤手当，祝日等勤務手当）
(ウ)　その他
年間臨時手当
イ　基準外賃金のうち割増賃金の計算方法
(ア)　１時間当たりの賃金額（以下，これを「Ａ単価」という。）を，次の算式により計算する。
（基本給＋勤務地手当＋技能手当＋事務兼務手当）×１２／１９６２(イ)　Ａ単価を基本に，以下の各単価を定める。
Ｂ単価Ａ単価に１２５／１００を乗じたもの。
Ｃ単価Ａ単価に３０／１００を乗じたもの。
Ｄ単価Ａ単価に３５／１００を乗じたもの。
Ｅ単価Ａ単価に１３５／１００を乗じたもの。
(ウ)　以下のとおり，各割増賃金毎に，ＢないしＥ単価を区別して適用する。
ａ　超過勤務手当
正規の勤務時間外（公休日，特別休日，調整休日，非番及び代休を含む）に勤務した場合に支給する。
支給額
公休日，特別休日，調整休日及びこれらの代休に臨時に勤務した
場合
１時間につきＥ単価
上記以外に臨時に勤務した場合
１時間につきＢ単価
ｂ　夜勤手当
深夜時間帯に勤務した場合に支給する。
支給額実働時間１時間につきＣ単価
ｃ　祝日等勤務手当
勤務割により祝日等に勤務した場合に支給する。
支給額正規の勤務時間内において現に勤務した時間１時間につき
Ｄ単価
ウ　支払日
基準内賃金は毎月２５日にその月の分を支給し，基準外賃金はその月の分を翌月２５日に支給する。
(2)　原告Ａ１について
上記のとおりの賃金体系に鑑みると，基準外賃金のうち，宿泊手当，乗務員手当，日当，割増賃金（ＢないしＥ単価賃金）は，宿泊日数や勤務日数及び就労時間の多寡によって増減する性質のものであるから，出勤停止処分によって減少する可能性があると認められる。
そこで，原告Ａ１に対する平成１２年３月から５月までの間に支払われたこれら賃金の平均額と，同年６月（本件各出勤停止処分が科されたのは同年５月であるので，同年６月がそれら賃金の支払月となる。）に支払われたこれら賃金の額とを比較してみるに，証拠（甲２９の１ないし５，）によれば，割増賃金のうちＤ単価賃金に関しては減少はみられないものの，その余の宿泊手当，乗務員手当，日当，割増賃金のうちのＢ単価賃金，Ｃ単価賃金，Ｅ単価賃金については，別表１のとおり，平成１２年３月から５月までの３か月の支払い分の平均額に比し，同年６月の支払い分が減少しており，その減少額合計は，４万９５２３円となることが認められる。
ところで，例年５月は多客期であるため，６月の上記賃金額は増加して当然であってよいはずであること（原告Ａ１，弁論の全趣旨）からすると，それら賃金の原告Ａ１に対する平成１２年６月支払分が，その前３か月の平均額より減少したのは，本件各懲戒処分により，それら賃金額が減少するに至ったものと推認できる。
以上によれば，原告Ａ１に対する平成１２年６月支払分の賃金額は，本件各懲戒処分によって，４万９５２３円減額されたものと認められる。
(3)　原告Ａ２について


原告Ａ２についても，原告Ａ１と同様に考えることができるところ，証拠（甲３０の１ないし５）によれば，原告Ａ２についても，宿泊手当，乗務員手当，日当，割増賃金のうちのＢ単価賃金，Ｃ単価賃金，Ｅ単価賃金の平成１２年６月の支払分が，平成１２年３月から５月までの３か月の支払い分の平均額より減少となり，その減少額合計が，別表２のとおり２万０４７３円となることが認められる。したがって，原告Ａ２に対する平成１２年６月支払分の賃金額は，本件各懲戒処分によって，２万０４７３円減額されたものと認められる。
(4)　被告の主張について
これに対し，被告は，本件各処分はいずれも有給の出勤停止処分であり，出勤停止期間中も給与は支払われており，懲戒に伴って不利益は生じていないと主張し，被告の主張する計算を記した書面（乙６３～６８）を提出する。しかしながら，これらの書面のうち，乙６３及び６５ないし６７号証については，本件との関連性が明らかでないから，これを採用することができない。また，乙６４号証については，これと被告就業規則第６１条（公休日及び特別休日）の規定を併せ読むと，被告は，本件各懲戒処分がなかったものと仮定した場合の仮定勤務実績を想定し，原告Ａ１については，平成１２年５月の勤務指定割に，月間１０日間の休日を通例に従って付すと，同月１５，１６，２０，２１，２４日が休日指定となるから，結局，出勤停止期間中に生じ得た賃金は１万５９３４円に過ぎないこと，原告Ａ２については，同月１５，１８，２４ないし２６日が休日指定となるから，出勤停止期間中に生じ得た賃金は６１８６円に過ぎないことを立証しようとする趣旨と思われる。
しかしながら，証拠（乙６８，原告Ａ１）によれば，例年５月は多客期であるため，他の月に比べて臨時便への乗務などの休日出勤が増えること，現に，原告Ａ１に対する第１次懲戒処分の期間である平成１２年５月１５日から２１日の間にも，徳島営業所の他の運転士は休日指定されていた日に臨時出勤していること等が認められ，この事実に照らすと，被告による乙６４の試算は採用することができない。
(5)　よって，被告は，原告Ａ１に対し，未払賃金４万９５２３円，原告Ａ２に対し，未払賃金２万０４７３円と同各金員に対する弁済期後である平成１２年６月２６日から各支払済みに至るまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払わなければならない。
６　結論
よって，原告らの本訴請求のうち，本件各懲戒処分の無効確認請求及び未払賃金請求についてはいずれも認容し，不法行為に基づく損害賠償請求については，原告らに対して各２０万円及びこれらに対する平成１２年１０月２７日から各支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払いを求める限度でいずれも一部認容し，その余の請求はいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　上　　田　　昭　　典
裁判官　　太　　田　　敬　　司
裁判官　　長谷部　　　　　環
別紙
別表１
│　   │Ｂ単価│Ｃ単価│Ｅ単価│   乗務員│乗務員手│日当   │宿泊手│合
計   │
│     │賃金   │賃金│賃金     │手当Ａ│当Ｂ     │       │当     │││     │       │      │       │       │        │       │       │││３月│21042円│3249円│11766円│   920円│48181円│10605円│15300円│││４月│27805円│1805円│53153円│1376円│   61063円│12120円│16200円│││５月│29618円│2016円│28960円│1216円│   51300円│10100円│13500円│││合計│78465円│7070円│93879円│3512円│160544円│32825円│45000円│││平均│26155円│2357円│31293円│1171円│   53515円│10942円│15000円│││６月│14809円│1920円│14696円│   864円│38336円│8585円│11700円│││差額│11346円│437円│16597円│    307円│15179円│2357円│   3300円│
49523円│
別表２
│　   │Ｂ単価│Ｃ単価│Ｅ単価賃│乗務   │乗務員手│日当   │宿泊手│合
計   │


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１４０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人西本克命作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
第１　事実誤認の論旨について
１　原判決は，量刑の理由において，本件の動機について，「被告人の特異な性格に根ざした身勝手かつ自己中心的な動機」と説示しているところ，Ａ女の被告人に対する態度には，スナックの経営者と客の関係という表現では理解できない思わせぶりな言動があったから，被告人のＡ女に対する恨みには逆恨みとまではいえないものがあり，したがって，原判決が，本件の動機につき，上記のような説示をしているのは事実の誤認であり，この事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討すると，原判決の本件犯行の動機に関する説示は，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができる。そして，この認定及び判断は，弁護人がいろいろと主張するところや当審における事実取調べの結果を考慮しても左右されない。以下，所論にかんがみ，付言する。２　所論は，要するに，Ａ女は，①被告人が，一度北海道方面に行ってみようとして，スナックＢに立ち寄った後にａに行く途中，再度Ａ女に電話で連絡した際，ｂ町まで被告人を車で迎えに来た，②被告人のために携帯電話を購入し，スナックＢの電話番号を入力した上，「これで電話してちょうだい」と言って，被告人に渡した，③Ａ女の車に被告人を乗せてドライブに出掛けたり，一緒に買物をするなど，被告人に対し，スナックの経営者と客の関係という表現では理解できない思わせぶりな言動をしているところ，内縁の夫がいるＡ女のこのような言動は，金回りのよい被告人の歓心を買うためのものであったというべきである，というのである。
しかしながら，Ａ女は，ｃは小さな温泉町であり，そこで経営するスナックＢの客には，地元の常連の者や湯治に来た中年以上の者が多かったことから，客を家族的な雰囲気の中で迎え，もてなすことをモットーにしていた上，被告人から，住むところもないし，家族もいないという境遇を来店するようになった早い段階から聞かされていたので，できる限り親切にしようとしたものであり，しかも，被告人を特別扱いしたものではなく，誰に対しても同様であった。このことは，平成１２年４月中旬ころ，Ａ女が，被告人から，好意を持っていることを告げられたり，肉体関係を求められるなどした際，スナックの経営者と客以上の関係になる意思がないことをはっきり告げていることからも明白である。ところで，Ａ女は，①について，同年３月２９日ころ，下関にいるらしい被告人から電話があって，ｃにタクシーで戻るから途中で落ち合おうという話になり，ｂまで被告人を迎えに行った（検９７号１０頁）と，②について，被告人が，かねがね，携帯電話を持ってみたいが，住民登録がないので持つことができないと言っていたため，少し気の毒に思えて，自分の名義で携帯電話を買って渡してあげた（検９７号１０，１１頁）と，③について，被告人が，日中特に何もすることがないと言うので，初めてスナックに来た数日後，長門市内の喫茶店に一緒にコーヒーを飲みに出掛けた，自分のスナックをひいきにしてくれると思ったからである（検９７号３頁），また，同様の理由から，同月中旬ころ，被告人が下関のデパートに買物に行ったときも，車を出して買物に付き合った（検９７号４頁），などと供述している。以上の各供述の内容は，思わせぶりだったという被告人の供述とはニュアンスを異にするが，それは，スナックの客として，あるいは経営者としての立場の違いや受け取り方の違いという範囲にとどまるものであって，Ａ女において，金回りのよい被告人の歓心を買うために，スナックの経営者と客の関係を越えた殊更思わせぶりな言動をしたものとはいえないし，それをうかがわせる事情もない。被告人は，金を遣わせるだけ遣わされたなどと供述するが，Ａ女のスナックで，釣銭を受け取らなかったり，他の客の分まで支払ったり，さらには，Ａ女の友人がいるときを含めて，外で食事等をしたときなどにも，Ａ女やその友人の分も支払うなどしているが，ほかのスナック等において，かつ，Ａ女が同席していないときにも，飲食物を食べきれないくらい次々と注文したり，初対面の客に気前よく飲食物を提供したりして，店のママに無理やり金を遣っているという印象を抱かせるほどの金銭の遣い方をしたり，はぶりがいいと思わせるような言動をし，店のママや従業員を店外での飲食に誘ったりしていることなどからすると，Ａ女にかかわる被告人の上記のような行動は，原判決が説示するとおり，Ａ女の歓心を得ようとし，あるいは周囲の者らに対する優越感を覚えたいという被告人自らの考えに基づくものとみるのが相当である。Ａ女は，被告人が，スナックＢで釣銭を受け取らないことやスナックＢあるいは外での飲食代金をＡ女を含む他人の分まで支払うことについては，当初はともかく，後には困惑していたのであり，さらに，被告人が，スナックＢで前科があることや叔父への恨みをあからさまに言うことをはじめ，Ａ女が１人又は友人と共に買物や外食をしようとするときに，無理について行こうとすることには，迷惑に感じていたものである。被告人は，長年刑務所で生活していたことや家族がいないことなどから，Ａ女の言動を特別なものと受け取ったであろうことは理解できないわけではないけれども，Ａ女にしてみればもちろん，第三者の立場から見た場合にも，Ａ女の言動が被告人に特別な感情を抱かせるものであることを意識したものとはいえない。したがって，被告人は，ｃ温泉から離れると言っていたＡ女が，被告人がそこを出たとたんにスナックＢの営業を再開したなどとして，Ａ女に対する憎しみを募らせていたが，これは逆恨みというほかはないと説示した原判決に誤りはなく，本件犯行の動機につき，境界性人格障害及び反社会性人格障害を合併した被告人の特異な性格に根ざした身勝手かつ自己中心的なものと説示したことも正当である。所論は採用できない。
３　その他，弁護人がるる主張するところを全て検討してみても，原判決に事実の誤認はなく，原判決は正当である。
論旨は理由がない。
第２　量刑不当の論旨について
論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は不当に重い，というのである。


平成１０年(行ケ)第３０３号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２日口頭弁論終結
判    決
原　　　　　　告株式会社神戸珠数店
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同                【Ｃ】
被　　　　　　告有限会社ヤマダ
代表者取締役　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士木    内道    祥
同                谷池   　   洋
同弁理士          【Ｅ】
主    文
特許庁が平成９年審判第２０４２８号事件について平成１０年８月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「根付け」とし、その形態を別紙のとおりとする、登録第７１３９２５号意匠（昭和６０年４月３０日登録出願、昭和６２年６月２６日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。原告は、平成９年１２月１日、本件意匠の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第２０４２８号事件として、これを審理した結果、平成１０年８月１９日に、「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決をし、同月２７日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件意匠は、仮に請求人（原告）提出の各証拠によって周知の形状が認められるとしても、それに基づいて容易に創作をすることができたものではないから、意匠法３条２項に規定する意匠に該当せず、また、請求人（原告）提出の本件意匠の登録出願前に頒布された刊行物に記載された意匠に類似してもいないから、意匠法３条１項３号にも該当せず、その登録を無効とすることはできない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、第１（請求人の申立て及び理由）、第２（被請求人の答弁の趣旨及び理由）は認め、第３（当審の判断）は、一部認める部分もあるが、全体としては争う。
審決は、本件意匠につき、創作の容易性の認定判断を誤り、また、新規性についての認定判断を誤り、その結果、意匠法３条２項にも３条１項３号にも該当しないと判断したものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）
本件意匠が、細紐による小さな輪を結び玉を介して形成し、その結び玉から３本の細紐を垂らし、結び玉の下部に若干の余地を残したうえ、そのうちの２本にそれぞれ５個の丸玉（弟子玉）とその下に１個の瓶型玉を通し、他の１本には１０個の丸玉を通し、それらの玉の下部に、瓶型玉を通した２本には瓶型玉から頂部までとほぼ等しい長さの太紐を垂らし、他の１本にはごく短い太紐を垂らし、それら太紐の先端に、丸玉の約２倍の径で結び紐状の大丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであることは、審決も認めるとおりである。
(1)　周知意匠の認定の誤り
審決は、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状及び先端の小田巻き部の形状のいずれについても、その出願前に周知であったと認定しなかったが、誤っている。
甲第５号証（昭和５９年８月２０日株式会社井筒発行発行の「授与品　昭和５９年・カタログ」１９３頁）に掲載されている(Ａ)の数珠、甲第６号証（平成２年６月１５日東京美術発行の「東京国立博物館図版目録　仏具篇」１０１頁）に掲載されている(302)の数珠、甲第７号証（昭和４７年頃株式会社翠雲堂発行の「翠雲堂年報　昭和４７年度　第１９号」４５頁）に掲載されている№134の数珠をよくみれば、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状が、本件意匠の出願前に周知であったことを認定することができる。これらの証拠が不鮮明だとか、立証趣旨が不明だとかを理由とし、これを確認せずに周知性を認めなかったのは、不当である。
甲第１４号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）、甲第２２号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された「百萬遍数珠」の写真及び同数珠の由来の説明文）から、房の先端を小田巻きとする数珠が存在したことが認められ、甲第３号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第１２号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）、甲第２０号証（１９９９年２月１０日日本放送出版協会発行の「ＮＨＫ婦人百科　やさしい飾り結び」）によれば、従前から、小田巻きを先端にした根付けが存在していたことが認められるので、本件意匠の先端の小田巻き部の形状は、数珠のものとしても根付けのものとしても、本件意匠の登録出願前に周知であったことが明らかである。
(2)　創作性についての判断の誤り


審決は、創作性についての判断において、数珠の房部を根付けとすることの容易性と、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの容易性に区分して、前者については、請求人（原告）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断し、後者については、本件意匠が数珠の房部の形状を応用していることに関して、数珠の房部の形状は伝統的にかなり様式化され、その改変には宗教的制約もあろうと考えられることからすれば、その房部に係る創作は比較的自由度が少なく、房部の先端を元来の普通の房や鉱物製の玉のもの等しかなかったところにおいて、小田巻きにした着想は、単なる交換や組み合わせとはいい切れず、たとい兼業者であっても一定の創作力を要するものであると認められると判断し、本件意匠が容易に創作し得たことを否定した。しかし、これらの審決の判断は、次のとおり、すべて誤っている。
(イ)　数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとって、周知の小田巻きの根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変形にすぎず、何の創作性をも必要としない。
審決は、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」であるとしているが、本件意匠は、根付けに係るものであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない。審決が、数珠の房に関連づけて本件意匠の創作性を判断したのは、不当である。
(ロ)　審決は、請求人（原告）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想に創作性があると判断している。しかし、数珠の房部を根付けとした例が見当たらないとしても、そのことが直ちにそのような根付けの意匠の創作困難性に結び付くものではない。なぜなら、数珠の房部に用いられるものは、宗教界の影響が強かった時代の名残で、荘厳性に反するような用途に転用することを憚り、近年に至るまで、装身具的用途に転用することを差し控えてきたという事情があり、また、各宗派用の数珠は、種々ある房部と組み合わせて、日常的変形によって、多数の形状の製品が作られてきたものの、そのうちで、現実に流通するのは需要者の趣向に合致したわずかな製品のみであり、その他の多くは、カタログ等に掲載されることもなく、市場から姿を消していくのが業界の実情であるという事情もあるからである。
(ハ)　ひも状の物体において、その末端をほつれないように止めることは、日常的になされることであり、装飾性を加味するため、組み紐、飾り結び又は数珠の房のように金具、撚り房様、切房様又は梵天、小田巻き様の飾りを付する方法で止めることも業者の技術的常識の範囲であって、これら公知のいずれの形態のものを使用するかは、需要供給の関係に支配される日常的商業的変形の一種である。本件意匠において、小田巻きを先端部とすることは、前述のとおり、数珠又は根付けによって周知のものの転用にすぎず、なんらの創意工夫はなく、業者の日常的な技術的活動の範囲内の事柄である。
２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）本件意匠及び類似意匠をみると、いずれも輪、結び、弟子玉の数及び配列、瓶型玉、先端部は、ほぼ同一の構成で、その先端部が小田巻きとなっている形状であるが、瓶型玉、弟子玉、紐の形状又は色彩を異にしている。意匠の要部とは、全体形状として共通し、かつ、一見して特徴を示す部分であるから、本件意匠の要部は、先端の小田巻き部である。
そうすると、本件意匠の要部は、公知の刊行物である第３号証の１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分と類似しているから、本件意匠には新規牲がなく、意匠としての創作性はないものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　周知意匠の認定の誤りについて
原告は、甲第６号証、甲第７号証に掲載の数珠から、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状の周知性を認定できると主張するが、これらの書証は、いずれも不鮮明であり、審決の認定を覆すに足りない。
(2)　創作性についての判断の誤りについて）
(イ)　原告は、数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとっては、周知の小田巻き根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変更の範囲に属するものにすぎず、何らの創作性をも必要としない旨主張する。しかし、原告は、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到し得るとする根拠を何ら示していない。従来、根付けを製造販売する当業者は、同様に数珠の製造販売をする者であっても、根付けに数珠の房部に見られる編目、結び等を適宜組み入れるようなことは行っていなかったのであり、そうであれば、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到することも容易ではないはずである。したがって、本件意匠は、数珠又は根付けの単なる商業的変形によるものではなく、審決で示されたとおり、数珠の房部を根付けとした着想や先端を小田巻きとした着想に創作力が認められ、容易に創作できたものでないことは明らかである。原告は、本件意匠は、根付けであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない旨主張する。しかし、原告は、根付けを出発点として本件意匠に想到する可能性について、全く根拠を示していないから、本件意匠が容易に創作できたということはできない。
(ロ)　原告は、数珠の房部を模した根付けがなかったのは、宗教上の理由であって創作の容易性とは関係がないなどと主張する。しかし、いかなる理由があるにせよ、数珠の房部を根付けとしたものが存在しなかったことは事実であり、それ自体が、数珠の房部を根付けとすることの非容易性を示している。原告は単に数珠や根付けの例を示すのみで、数珠の房部を根付けとすることが容易であることを証明する証拠を全く示していない。


(ハ)　原告は、紐を使用する物品において、その末端部がほつれないように止めることは、日常的になされることであるとし、本件意匠において、小田巻きを根付けの先端部としたことは、単に紐部分の先端を止める手段としてごくありふれた小田巻きを付けたにすぎず、なんらの創意工夫に値しないと主張する。しかし、原告の主張は、紐の末端部を止める方法として小田巻きを付することが公知であり、創意工夫を要しないといっているにすきず、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの非容易性に対する反論とはなっていない。
２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）について原告は、意匠の要部とは、全体形状として類似意匠と共通し、かつ、一見して特徴を示す部分であるから、本件意匠の要部は、先端の小田巻き部であって、公知の刊行物である第３号証の１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分と類似するから新規性はない旨主張する。しかし、意匠の類否判断は、全体観察をもってすべきものであり、しかも、本件意匠と類似意匠とは、先端の小田巻き以外にも、紐や玉の形態が共通していることが明らかであるから、先端の小田巻きのみを要部として類否判断を行い、本件意匠が、公知の刊行物である第３号証１ないし１２又は甲第１２号証の根付けの小田巻き状をなす部分に類似するという主張は、全く不当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　本件意匠が、細紐による小さな輪を結び玉を介して形成し、その結び玉から３本の細紐を垂らし、結び玉の下部に若干の余地を写したうえ、そのうちの２本にそれぞれ５個の丸玉（弟子玉）とその下に１個の瓶型玉を通し、他の１本には１０個の丸玉を通し、それらの玉の下部に、瓶型玉を通した２本には瓶型玉から頂部までとほぼ等しい長さの太紐を垂らし、他の１本にはごく短い太紐を垂らし、それら太紐の先端に、丸玉の約２倍の径で結び紐状の大丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであることは、甲第１号証及び弁論の全趣旨で明らかであり、審決も認めるところである。
(2)　周知意匠の認定の誤りについて
(イ)　本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状の周知性甲第５号証（昭和５９年株式会社井筒発行の「授与品昭和５９年・カタログ」）及び弁論の全趣旨によれば、「授与品　昭和５９年・カタログ」の１９３頁の(Ａ)の数珠は、多数個の小玉と２個の親玉とを、中通し紐を使用して環状に連結して数珠を形成し、この数珠の親玉のうちの１個には、その親玉から３本の細紐を垂らし、親玉の下部に若干の余地を残したうえ、そのうちの２本にそれぞれ６個の丸玉（弟子玉）とその下に１個の瓶型玉を通し、他の１本には１０個の丸玉を通し、それらの玉の下部に、瓶型玉を通した２本には瓶型玉から頂部までとほぼ等しい長さの太紐を垂らし、他の１本にはごく短い太紐を垂らし、それら太紐の先端に、丸玉の約３倍の径で丸玉の態様の梵天房を吊した構成態様のものであることが認められる。
上記事実に、甲第６号証（平成２年６月１５日東京美術発行の「東京国立博物館図版目録　仏具篇」１０１頁）に掲載されている明治時代作成の(302)の数珠の形状をも考慮すると、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分の形状は、その出願前に周知となっていたものと認められる。
(ロ)　先端小田巻き部の形状の周知性
甲第３号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第１２号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、根付けの先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められる。
また、甲第２２号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された数珠の写真及び数珠の由来の説明文）及び弁論の全趣旨によれば、知恩寺では、昭和２０年と同５５年に巨大な数珠を製作し、これらをいずれも堂内の天井から吊り下げて参拝者が見ることができるようにしていること、これらの房部の先端は小田巻きとなっていることが認められ、甲第１４号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）によれば、昭和５７年ころには、房部の先端が小田巻き状となった数珠がカタログに掲載され、かつ、販売されていたことが認められ、これらの事実によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、数珠の房部の先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められ、したがって、小田巻き使用することは、根付けについても数珠の房部の先端についても、本件意匠の登録出願前に周知の事実であったものということができる。
(3)　創作性についての判断の誤り
(イ)　前記認定のとおり、本件意匠の四つ目ひも房部の形状は、数珠のものとしては、その登録出願前に周知となっていたものであり、また、小田巻きを根付けにも数珠の房部の先端にも使用することも、本件意匠の登録出願前に周知の事実となっていたものであるから、根付けと数珠の房部はともに飾りとしての共通の性質を有することをも併せ考えるときは、これらを組み合わせて、本件意匠の形状に想到することは、それを妨げる特別な事情が認められない限り、当業者にとって容易であったことが明らかなものと判断すべきである。
(ロ)　この点について、審決は、原告が、本件意匠の出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断している。
確かに、数珠の房部を根付けにした例が現実に見当たらないとの事実は、それ自体、数珠の房部を根付けとする意匠的発想自体の非容易性を認定するための一つの相当に有力な根拠になり得るものである。しかしながら、その例が現実に見当たらないことの原因としては、それに至る意匠的発想の非容易性しかあり得ないわけではなく、それ以外に、社会的、経済的要因なども考えられるところであるから、例が見当たらないとの事実を決定的なものとして過大視することは許されないものというべきである。


平成１４年(ネ)第２３３１号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第８９０６号）
判　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　ユミックス株式会社
（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤田    邦彦補佐人弁理士　　　　　　　    高木    義輝被控訴人（１審被告）　　　　　株式会社富士テクニカ（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　石川    幸吉
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被告は、原判決別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の各物件を製造販売してはならない。
３　被告は、原告に対し、２億円及びこれに対する平成１３年９月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、１、２審とも被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、「薄板の成形方法とその成形型」に関する特許発明の特許権者である原告が、被告に対し、当該特許権に基づき、原判決別紙イ号物件及びロ号物件目録記載の各板材プレス成形装置（以下、順次「イ号物件」、「ロ号物件」といい、両者を併せて「被告装置」という。）の製造販売の差止めを求めるとともに、損害賠償を請求した事案である。
原審は、①被告装置は、上記特許発明に係る明細書の特許請求の範囲に記載された「円柱形のカム部材」なる構成を充足しない上、②上記特許発明は、その特許出願より先の出願に係り、上記特許発明の特許出願後に出願公告された発明の名称を「プレス金型」とする特許出願（特願昭５８－７１００１号）の願書に最初に添付した明細書及び図面に記載された発明と同一であって無効であることが明らかであるとして（特許法２９条の２違反）、権利の濫用の抗弁を認め、上記原告の請求をいずれも棄却したので、これを不服として原告が控訴を提起した。２　争いのない事実等、争点は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１及び２（２頁２行目～３頁１８行目）に記載のとおりであるから、これを引用する。
３頁１２行目の次に改行の上、次のとおり加える。
「エ　被告装置は本件発明と均等といえるか。」
３　争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（３頁１９行目～９頁１０行目）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　４頁４行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　仮にそうでないとしても、少なくとも、被告はイ号物件を製造販売するおそれがあり（特許法第１００条）、本件特許権に基づく差止請求の対象となると解すべきである。」
(2)　５頁６行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、本件発明は直線往復運動を回転運動に変換したことに特徴があるが、本件発明の「円柱状のカム部材」とは、カムが回転運動することを意味している。この回転運動をする回転体は必ず、回転中心を持ち、回転運動を行い、円周軌跡を持ち、回転軸及び回転軸受を持つものである。実際の回転体の断面形状は円柱状に限らず、略円形、略四角形、略三角形、略Ｌ字形、略シーソー形などが考えられる。
また、被告装置のリンクカム３の断面の外縁には円弧状の部分が存在する。原判決別紙ロ号物件目録の構造の説明には、「支軸３１を支点としてシーソー作動するリンクカム３が組み付けられ」とあり、また、その図面からリンクカム３は支軸３１を中心に回動していることが明らかである。」(3)　５頁２２行目の次に改行の上、次のとおり加える。「(4)　同エ（被告装置は本件発明と均等といえるか）について
【原告の主張】
仮に、被告装置の断面略Ｌ字状のリンクカム３が本件発明の「円柱状のカム部材」と異なるとしても、被告装置は、次の５要件をいずれも充足するから、本件発明と均等である。
ア　非本質的部分
本件発明の本質的部分は、負角成形後ワークを取り出せる状態までカム部材を回転後退させる点にあるところ、カム部材は回転後退して取り出せるものであればよく、その形状は本質的部分とはいえない。
イ　置換可能性
本件発明の「円柱状のカム部材」を被告装置のリンクカム３に置き換えても、本件発明と同様に負角成形の目的を達成することができ、かつ、三次元の曲面の製品も振れや歪み等がなく、加工後修正する必要は全くなく、製品精度が非常に向上し、その製品を組み立てた場合に問題を起こすことが皆無であるという作用効果を得ることができる。
ウ　容易想到性
被告装置のリンクカム３は、本件発明の「円柱状のカム部材」を知る当業者であれば製造時に容易に想到できる。
エ　特許出願時の新規性、進歩性
被告装置のリンクカム３は、本件発明の特許出願時においても新規性、進歩性を有する。
オ　意識的除外
本件特許の出願手続中において、被告装置のリンクカム３のような断面略Ｌ字状のものを除外したことはない。
【被告の主張】
原告の主張は否認する。構成、作用効果、対比について具体的な主張もなく、単に均等であると主張するものであり失当である。」(4)　８頁６行目から７行目にかけての「、以下「先願」という。」を削り、同頁８行目の「特許出願」の次に「（以下「先願」という。）」を加える。(5)　８頁１４行目の「明らかである」の次に「から、本件特許権に基づく差止め、損害賠償請求等の請求は、権利の濫用に当たり許されない」を加える。(6)　８頁２４行目の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、先願が存在していても、後願発明が新しい技術の公開となる範囲については特許権が与えられるべきである。」
第３　当裁判所の判断


平成１１年（行ケ）第３０５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　　エービー　テトラ　パック
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】、
【Ｈ】
被　告　　　　　　　特許庁長官　【Ｉ】
指定代理人　　　　　【Ｊ】、【Ｋ】、【Ｌ】
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第２０２１０号事件について平成１１年８月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８１年（昭和５６年）１０月８日スウェーデン国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和５７年１０月８日「包装積層品をヒートシールする装置」なる発明について特許出願をしたが（特願昭５７－１７７４８６号。原出願）、その一部を新たな出願とするため、平成４年９月３０日にこれを分割して特許出願をし（特願平４－２６２３４３号。本件出願）、平成７年４月５日出願公告があったが、特許異議の申立てがあり、平成１０年９月２２日拒絶査定があったので、平成１０年１２月２１日審判請求をし、平成１０年審判第２０２１０号事件として審理された結果、平成１１年８月１２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２５日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
【請求項１】
Ａ．繊維質材料の支持層（１）の内側にアルミ箔等の導電性材料層（４）を有し、さらにその内側に熱可塑性材料層（３）を有する一対の積層材料（１０，１１）を互いに、その最内層である熱可塑性材料層（３，３）間でヒートシールする
装置において、
Ｂ．前記熱可塑性材料層（３，３）同士を互いに接触させて該一対の積層材料（１０，１１）を外側から押し付けるための平坦な作用面を有するシールジョー
（５）が設けられ、
Ｃ．該シールジョー（５）は、非導電性の本体（６）と該本体（６）の一方の側
面に設けた導電性の棒（７）とで構成され、
Ｄ．該棒（７）は、
Ｄ－１．該一方の側面とで前記平坦な作用面（８）を構成するとともに、Ｄ－２．前記一対の積層材料（１０，１１）の導電材料（４）をシール帯域（１３，１４）以内で高周波誘導加熱し溶融するべく高周波電源に接続されるようにな
っており、
Ｅ．もって該作用面（８）により前記一対の積層材料（１０，１１）の最内層である熱可塑性材料層（３，３）同士が前記シール帯域（１３，１４）およびその両
側両外側帯域で互いに圧接されるようにされ、
Ｆ．さらに前記導電性の棒（７）には、該シール帯域（１３，１４）以内で、高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）をシール帯域（１３，１４）の中央領域（１３）から同シール帯域（１３，１４）の両外側領域（１４）へ押し出し堆積させるため、前記作用面（８）と実質的に垂直な側面を有して突出す
る凸状（９）が設けられている
Ｇ．ことを特徴とする積層材料のヒートシール装置。
（Ａ．～Ｇ．の記号は、便宜上付与したもの。）
【請求項２】
請求項１に記載の装置において、前記シールジョー（５）に対向してかつ一対の積層材料（１０，１１）をはさむように対向ジョー（１２）を設けたことを特徴とする積層材料のヒートシール装置。
【請求項３】
請求項２に記載の装置において、前記シールジョー（５）および前記対向ジョー（１２）の内部に、該シールジョー（５）および前記対向ジョー（１２）と接触する積層材料を冷却するための冷却導管を設けたことを特徴とする積層材料のヒートシール装置。
３　審決の理由の要点
(1)　原査定の理由の概要
原査定の拒絶の理由となった特許異議の決定に記載した理由の概要は、本願特許請求の範囲第１項に記載された発明（本願第１発明）は、原出願の特許請求の範囲第３項に記載された発明（原発明）と実質的に同一であって、本件出願は適法に分割されたものとは認められず、現実の出願日である平成４年９月３０日に出願されたものとして取り扱われるから、本願第１発明は、その出願前に頒布された特開昭５８－１３４７４４号公報（原出願の公開公報）に記載された発明であって、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない、というものである。そこで、この原査定の理由について以下検討する。
(2)　分割の適否についての検討
原発明は、平成７年１２月３１日付け訂正請求により訂正された明細書の特許請求の範囲第３項に記載された次のとおりのものである。（なお、この訂正請求を認めた平成６年審判第５３２３号についての平成８年９月１９日付け審決は、平成１０年１０月７日言渡しの東京高裁平成８年（行ケ）第２６４号審決取消請求事件判決により、確定している。）
ａ．積層材料（１０，１１）をヒートシールするための装置にして、各積層材料は、熱可塑性材料層（３）と、導電性材料層（４）と、繊維質材料の支持層（１）とを有し、かつ各積層材料は、その一表面を覆いかつ該積層材料の融点より低い融
点の熱可塑性材料の外層（３）を有し、
ｂ．前記熱可塑性材料層（３）を、中央シール帯域（１３）及びその両側シール帯域（１４）に沿って互いに重ね合わせるとともに、該両シール帯域（１３，１４）以内で互いに接触させ、


ｃ．前記積層材料同士（１０，１１）を両シール帯域（１３，１４）内で細長いシールジョー（５）と対向ジョー（１２）との間で圧して加熱し、溶融した熱可塑性材料を冷却固化させるようにして、前記積層材料同士（１０，１１）をヒートシ
ールするための装置において、
ｄ．前記シールジョー（５）は、
ｅ．前記熱可塑性材料層（３）を含む前記積層材料（１０，１１）を、前記両シール帯域（１３，１４）に沿って、前記対向ジョー（１２）に対して押し付けるた
めの平らな押圧表面を有する本体（６）と、
ｆ．該本体（６）の平らな押圧表面に形成された溝と、ｇ．該溝内に嵌合され、且つ前記本体（６）の平らな押圧表面に一致するようにされた作用面（８）を有し、前記熱可塑性材料を溶融材料にするように前記熱可塑性材料層（３）を加熱するための導電性加熱棒（７）とを含み、ｈ．前記細長いシールジョーの作用面（８）は、前記両側シール帯域（１４）に沿って、前記熱可塑性材料層（３）の一つに押し付けられるようになっており、か
つ、
ｉ．前記作用面（８）には、該作用面から突出する断面がほぼ矩形の平らな先端
面を有する突条（９）が設けられ、
ｊ．前記加熱棒（７）に高周波電力を印加するとともに、前記中央シール帯域（１３）以内において、前記突条（９）の先端面で前記熱可塑性材料層（３）を互いに押しつけるようになっており、これにより、前記熱可塑性材料層（３）は、前記シール帯域（１３，１４）内で溶融して、溶融した熱可塑性材料が前記導電性材料層（４）の表面より流出されるが、これが、前記シール帯域（１３，１４）の外側の前記熱可塑性材料層（３）の溶融していない部分によりせき止められるように
なっている
ｋ．ことを特徴とする積層材料のヒートシール装置。
（ａ．～ｋ．の記号は、便宜上付与したもの。）
(3)　本願第１発明と原発明との対比
(3)－１　本願第１発明も原発明もともに、積層材料のヒートシール装置である点で差異はない（Ａ．Ｇ．及びａ．ｃ．ｋ．）。
(3)－２　積層材料について、本願第１発明は「Ａ．繊維質材料の支持層（１）の内側にアルミ箔等の導電性材料層（４）を有し、さらにその内側に熱可塑性材料層（３）を有する一対の積層材料（１０，１１）」と規定し、原発明は「ａ．各積層材料は、熱可塑性材料層（３）と、導電性材料層（４）と、繊維質材料の支持層（１）とを有し、かつ各積層材料は、その一表面を覆いかつ該積層材料の融点より低い融点の熱可塑性材料の外層（３）を有し」と規定しており、原発明が熱可塑性材料層（３）、導電性材料層（４）、繊維質材料の支持層（１）の位置関係について特定していない点、及び本願第１発明が熱可塑性材料が積層材料の融点より低い融点であることを特定していない点で、両発明には表現上の差異がある。しかし、原発明においても、導電性材料層に高周波加熱を誘起することにより熱可塑性樹脂層の一部を溶融してヒートシールするものであることは明らかであるから、繊維質材料の支持層（１）、導電性材料（４）、熱可塑性材料層（３）の順に配置されていることは自明であり、また熱可塑性材料の融点において積層材料が溶融してしまっては積層材料の形態を保持できないこととなることも明らかであるから、本願第１発明においても熱可塑性材料が積層材料の融点より低い融点であることは当然のことといえる。そうすると、積層材料の構成において、両発明に実質的な差異はない。


(3)－３　本願第１発明は「Ａ．一対の積層材料（１０，１１）を互いに、その最内層である熱可塑性材料層（３，３）間でヒートシールする」と規定しているのに対し、原発明は「ｂ．前記熱可塑性材料層（３）を、・・・互いに重ね合わせるとともに、・・・ｃ．・・・前記積層材料同士（１０，１１）をヒートシールする」と規定しているから、この点において両発明に相違はない。(3)－４　本願第１発明は「Ｂ．前記熱可塑性材料層（３，３）同士を互いに接触させて該一対の積層材料（１０，１１）を外側から押し付けるための平坦な作用面を有するシールジョー（５）が設けられ」と規定しているのに対し、原発明は「ｃ．積層材料同士（１０，１１）を両シール帯域（１３，１４）内で細長いシールジョー（５）と対向ジョー（１２）との間で圧して加熱し、溶融した熱可塑性材料を冷却固化させる」と規定し、さらに「ｈ．前記細長いシールジョーの作用面（８）は、前記両側シール帯域（１４）に沿って、前記熱可塑性材料層（３）の一つに押し付けられるようになっており、」と規定しており、本願第１発明がシールジョーを細長いと規定していない点、本願第１発明が対向ジョー（１２）を規定していない点、本願第１発明が加熱し溶融した熱可塑性材料を冷却固化させると規定していない点、原発明がシールジョーの作用面を平坦であると規定していない点、原発明が積層材料を外側から押し付けると規定していない点で、両発明には表現上差異がある。しかし、シールは通常線状に行われるから、本願第１発明におけるシールジョーも当然シール形状に対応した細長い形状のものであると認められる。また、シールジョーのみではシールは不可能であるから、本願第１発明においても必ずシールジョーに対向する部材が必要であることは自明であり、対向する部材をジョーとすることも慣用手段であると認められる（例えば、特公昭５５－３２１５号公報の第１図参照）。そして、加熱し溶融した熱可塑性材料を冷却固化させるという構成はヒートシール装置の自明の構成を規定したものにすぎない。さらに、原発明におけるシールジョーの作用面が平坦であることも、「ｄ．シールジョー（５）は、・・・・ｇ．本体（６）の平らな押圧表面に一致するようにされた作用面（８）を有する導電性加熱棒（７）とを含み」と規定していることからみて明らかであるし、原発明がシールジョーにより積層材料を外側から押し付けるものであることも自明である。そうすると、上記表現上の差異は実質的な差異とは認め難い。(3)－５　本願第１発明は「Ｃ．該シールジョー（５）は、非導電性の本体（６）と該本体（６）の一方の側面に設けた導電性の棒（７）とで構成され」と規定しているのに対し、原発明は「ｄ．シールジョー（５）は、ｅ．本体（６）と、ｆ．該本体（６）の平らな押圧表面に形成された溝と、ｇ．該溝内に嵌合された導電性加熱棒（７）とを含み」と規定しており、原発明が本体（６）を非導電性と規定していない点、本願第１発明が本体に形成した溝に導電性加熱棒（７）を嵌合していると規定していない点で、両発明には表現上差異がある。しかし、原発明においても、ｊ．の記載からみて、シール帯域の外側では熱可塑性樹脂が溶融していないから、本体部分は高周波により加熱されない非導電性の材料で構成されることは明らかである。また、異なる材料からなる構成部材を一体化する際、一方の部材に溝を形成し他方の部材を嵌合することは極めて一般的な手段であるところ、ヒートシール装置においてもこのような手段は慣用手段であり（例えば、英国特許第１，３６７，１７６号公報（１９７４）のFIG.２参照）、しかも上記手段を構成要件とするか否かで発明の技術的意味が異なるとは認められないから、この点をもって、両発明が実質的に異なるものであるとすることはできない。(3)－６　本願第１発明は「Ｄ．該棒（７）は、Ｄ－１．該一方の側面とで前記平坦な作用面（８）を構成する」と規定しているが、原発明も「ｅ．平らな押圧表面を有する本体（６）と、ｇ．本体（６）の平らな押圧表面に一致するようにされた作用面（８）を有する導電性加熱棒（７）とを含み」と規定しているので、棒は平らな作用面を構成しているものと認められ、また、本願第１発明は「Ｄ－２．前記一対の積層材料（１０，１１）の導電材料（４）をシール帯域（１３，１４）以内で高周波誘導加熱し溶融するべく高周波電源に接続されるようになっており」と規定しているのに対し、原発明も「ｊ．加熱棒（７）に高周波電力を印加する」こと及び「これにより、前記熱可塑性材料層はシール帯域（１３，１４）内で溶融」すると規定しているから、本願第１発明と同様の構成をとっていることは自明であって、この点に実質的な差異はない。
(3)－７　本願第１発明は「Ｅ．もって該作用面（８）により前記一対の積層材料（１０，１１）の最内層である熱可塑性材料層（３，３）同士が前記シール帯域（１３，１４）およびその両側両外側帯域で互いに圧接されるようにされ、」と規定しているが、原発明においても、ｇ．の構成から加熱棒（７）はシールジョー（５）の本体（６）の押圧面と連続して作用面（８）を形成しているのであるから、「ｂ．熱可塑性材料層（３）を、中央シール帯域（１３）及びその両側シール帯域（１４）に沿って互いに重ね合わせるとともに、該両シール帯域（１３，１４）以内で互いに接触させ」、「ｃ．両シール帯域（１３，１４）内で細長いシールジョー（５）と対向ジョー（１２）との間で圧」することにより、シール帯域（１３，１４）のみならず、その両側両外側領域でも圧接されることは自明である。


(3)－８　本願第１発明は「Ｆ．さらに前記導電性の棒（７）には、該シール帯域（１３，１４）以内で、高周波加熱により溶融された熱可塑性の材料層（３，３）をシール帯域（１３，１４）の中央領域（１３）から同シール帯域（１３，１４）の両外側領域（１４）へ押し出し堆積させるため、前記作用面（８）と実質的に垂直な側面を有して突出する凸状（９）が設けられている」と規定しているが、これは原発明の「ｉ．前記作用面（８）には、該作用面から突出する断面がほぼ矩形の平らな先端面を有する突条（９）が設けられ、ｊ．前記加熱棒（７）に高周波電力を印加するとともに、前記中央シール帯域（１３）以内において、前記突条（９）の先端面で前記熱可塑性材料層（３）を互いに押しつけるようになっており、これにより、前記熱可塑性材料層（３）は、前記シール帯域（１３，１４）内で溶融して、溶融した熱可塑性材料が前記導電性材料層（４）の表面より流出されるが、これが、前記シール帯域（１３，１４）の外側の前記熱可塑性材料層（３）の溶融していない部分によりせき止められるようになっている」との構成と実質的に同じことである。
(3)－９　以上検討したところによれば、本願第１発明は原発明と実質的に同一のものであると認められる。
してみると、本件出願は、原出願の一部を適法に分割出願したものとは認められないから、出願日は遡及せず平成４年９月３０日に出願されたものとなる。
(4)　特許法２９条１項３号についての検討
本件出願日は上記したとおりであるから、原出願の公開公報は本件出願前に頒布された刊行物である。
原出願の公開公報には、包装積層品をヒートシールする装置について記載され、本願明細書の第１～４図と同じ図面が記載されるとともに、具体的に以下の事項が記載されている。
①　「包装積層品は・・・繊維状物質の中央支持層１を具備し、この層１はその両側を熱可塑性材料の比較的薄い均質な層２，３で覆われている。外側のプラスチック層３の一方と支持層１との間には更にアルミニウムはくの層４がしばしば存在
し」（３頁左下欄６～１２行）
②　「二つの包装積層品１０，１２が、シールに備えて、それらの外側の熱可塑性の層が互いに対向するように接合されている。」（４頁右上欄１１～１４行）③　「包装積層品は、シールジョー５と、包装積層品の反対側に対向して位置する対向ジョー１２とによって一緒に押し付けられる。このシールジョー５は第２図に示す形式のもので・・・」（４頁右上欄１４～１８行）④　「シールジョー５は、電気的に不導性の材料で作られ、導電性の材料の棒７が挿入される溝を一方の側面に備えた本体６を具備する。」（３頁右下欄４～７行）
⑤　「本体の一方の側面の中央に位置する棒７は、本体６の周囲の部分と共にシールジョー５の作用面８を形成する。」（３頁右下欄７～９行）⑥　「アルミニウムはくを含む積層品の高周波溶接を可能とするために、棒７内の材料を介して、積層品を加熱する領域を高周波方式などの電源に接続することができる。」（３頁右下欄下から３行～４頁左上欄１行）⑦　「加工面８には、棒７内に形成された線状突起９が設けられる。突起９は、
断面がほぼ長方形であり」（３頁右下欄９～１１行）
⑧　「包装積層品を突起９と同じ高さで一緒に押しやる高い力のために、溶融熱可塑性材料はシール帯域１３，１４全体の中の高圧の領域１３から隣接部分１４に走り、または流れ込む。」（４頁左下欄下から７～３行）上記①、②は本願第１発明のＡに相当し、原出願の公開公報の第２図よりシールジョー加工面が平坦であることが認められるから、上記③は本願第１発明のＢに相当し、上記④は本願第１発明のＣに相当し、上記⑤は本願第１発明のＤ－１に相当し、上記⑥は本願第１発明のＤ－２に相当し、上記⑦、⑧は本願第１発明のＦに相当し、原出願の公開公報の第３図は本願第１発明のＥを示している。そうすると、本願第１発明と原出願の公開公報記載の発明との間に相違するところはない。
(5)　審決のむすび
以上のとおりであるから、本願第１発明は、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
原告は、平成１１年１０月１９日、原出願の発明（平成５年１０月２８日、特許第１７９５５６５号として特許権の設定登録）の特許請求の範囲第３項に記載された発明を削除することを目的とする訂正審判を請求し、平成１１年審判第３９０８５号事件として審理された結果、平成１２年３月２３日、「特許第１７９５５６５号発明の明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決があり、確定した。これにより、本願第１発明と原出願の特許請求の範囲第３項に記載された発明（原発明）は同一のものではなかったことになり、「本願第１発明は原発明と実質的に同一のものであると認められる」とした審決の認定、判断は結果的に誤りとなり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから、審決は取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
甲第４、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告主張のとおり、原出願の特許請求の範囲第３項に記載された発明（原発明）を削除するについて訂正請求を認める審決（平成１１年審判第３９０８５号）があり、確定したことが認められる。これによれば、審決が、削除された原発明と本願第１発明とを対比して両者を実質的に同一のものであると認定したのは、結果的に許されないこととなる。したがって、本願第１発明が原発明と実質的に同一のものであるとの認定を前提にして、本願出願は原出願の一部を適法に分割出願したものとは認められないとした審決の判断は誤りであり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであって、審決は取り消されるべきである。
第５　結論
以上のとおりであり、原告の請求は認容されるべきである。
（平成１２年９月１２日口頭弁論終結）


平成１７年（行ケ）第１０１４６号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年（行ケ）第５４号）
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　東洋ゴム工業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　　　　鈴木崇生
同　　　　　　　　　　　　　尾崎雄三
同　　　　　　　　　　　　　梶崎弘一
同　　　　　　　　　　　　　光吉利之
同　　　　　　　　　　　　　福井賢一
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官
中嶋　誠
指定代理人　　　　　　　　　佐野整博
同　　　　　　　　　　　　　井出隆一
同　　　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００４－３９１９０号事件について平成１７年１月５日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許につき，原告が訂正審判を請求したのに対し，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　原告及びＡ株式会社（以下「Ａ」という。）は，名称を「ポリウレタン組成物からなる研磨パッド」とする発明につき，平成１４年４月８日（特許法４１条に基づく優先権主張・優先日平成１３年４月９日）に特許出願をし，平成１４年１０月１１日に特許第３３５９６２９号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。
イ　その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，特許庁において，本件特許を取り消す旨の決定がされた。原告及びＡは，同決定の取消しを求める訴えを東京高等裁判所に提起した（平成１７年４月１日当庁へ回付。平成１７年（行ケ）第１００６８号事件）。
ウ　原告及びＡは，平成１６年８月６日，本件特許の特許請求の範囲等につき訂正審判を請求した（以下「本件訂正審判請求」という。）。その後，Ａは，本件特許に係る特許権の持分を原告に譲渡し，平成１６年１２月２２日持分移転の登録がされた。
特許庁は，本件訂正審判請求につき訂正２００４－３９１９０号事件として審理した上，平成１７年１月５日，本件訂正審判請求は成り立たない旨の審決をし，その謄本は，平成１７年１月１５日原告に送達された。
(2)　登録時の発明の内容
本件特許の設定登録時の特許請求の範囲は，【請求項１】から成り，その内容は下記のとおりである（以下「本件発明」という。）。記有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤からなるポリウレタンを主な構成素材としてなる研磨パッドであって，前記硬化剤の主成分が４，４’－メチレンビス（o－クロロアニリン）であり，且つ，前記ポリオールが，数平均分子量が５００～１６００であり，且つ，分子量分布（重量平均分子量／数平均分子量）が１．９未満であるポリテトラメチレングリコールを含んでなることを特徴とする研磨パッド。
(3)　本件訂正審判請求の内容
原告による本件訂正審判請求の内容は，審判請求書（甲３）記載のとおりであり，特許請求の範囲の【請求項１】については，下記のとおり訂正しようとするものである（下線を付した部分が訂正箇所である。）。記有機ポリイソシアネート，ポリオール及び硬化剤からなるポリウレタンを主な構成素材としてなる研磨パッドであって，前記有機ポリイソシアネートが，トルエンジイソシアネート及び４，４’－ジシクロヘキシルメタンジイソシアネートからなり，前記硬化剤の主成分が４，４’－メチレンビス（o－クロロアニリン）であり，且つ，前記ポリオールが，ポリテトラメチレングリコール及び低分子ポリオールからなり，該ポリテトラメチレングリコールの数平均分子量が５００～１６００であり，且つ，分子量分布（重量平均分子量／数平均分子量）が１．９未満であり，前記ポリウレタンは，塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体がポリウレタン中に分散された発泡ポリウレタンであり，さらに弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上であって弾性率の温度依存性が小さいことを特徴とする研磨パッド。
(4)　審決の内容
審決の内容は，別添審決書写しのとおりである。その要旨は，本件訂正審判請求によって特許請求の範囲の【請求項１】に付加しようとする下記の限定１及び２につき，本件特許出願の願書に添付した明細書（甲２。以下「本件明細書」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものとすることはできないと判断したものである。
記限定１：「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体がポリウレタン中に分散された発泡ポリウレタンであり，」とする限定。限定２：「さらに弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上であって弾性率の温度依存性が小さい」とする限定。
(5)　審決の取消事由


審決は，以下のとおり，限定１及び２が本件明細書に記載した事項の範囲内であるかどうかの判断を誤ったものであるから（取消事由１及び２），違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（限定１に関する判断の誤り）
審決は，限定１について，(a)本件明細書の段落【００２３】には，「特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメントが含浸されたポリウレタンマトリックス」という記載はあるが，この高分子微小エレメントが限定１に係る「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」であるとする記載はない，(b)特許第３０１３１０５号公報（甲１３。以下「甲１３公報」という。）に高分子微小エレメントの材料として例示されるものの多くは，ポリウレタン以外は，水溶性又は親水性の高分子であり，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」を想起させる記載も認められない，(c)甲１３公報には，「エクスパンセル５５１ＤＥ」という特殊な例が記載されるものであって，そのことをもってすべての「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が高分子微小エレメントとして記載されているとすることはできない，(d)したがって，本件明細書の段落【００２３】には限定１についての記載はなく，さらに，本件明細書に記載されている事項の範囲を甲１３公報に広げたとしても，限定１に係る一般的な「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」についての記載は認められない，(e)本件明細書には，その実施例において，「エクスパンセル５５１ＤＥ」が記載され，その説明として「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」と記載されているものの，(f)実施例に記載されているものは単に「エクスパンセル５５１ＤＥ」そのものでしかなく，そのことをもって上位概念に相当する共重合割合や微小中空体の粒径などが特定されない一般的な「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているとすることはできないと判断した（審決３頁２７行～５頁６行）。
しかし，限定１は，本件明細書の段落【００２３】，【００２５】の記載を根拠に特許請求の範囲を減縮するものであるから，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであることは明らかであって，審決の上記(a)～(f)の判断は，以下のとおり，いずれも誤りである。
(ア)　審決の上記(a)の判断について
本件明細書の段落【００２３】には，「本発明の研磨パッドの形態としては，特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメントが含浸されたポリウレタンマトリックスからなるもの」との記載がある。そして，甲１３公報には，「高分子微小エレメントが大気圧より大きい圧力のガスを含む空隙スペースを有する」こと，「高分子微小エレメントが中空の微小球体」であること，「適切な高分子微小エレメントには・・・・樹脂が含まれる」こと，「微小球体は中空で，各球体が約０．１μｍの厚さを持つシェルを有するものとする」ことが記載され，さらに，例１において，高分子微小エレメントに相当する中空高分子微小球体として，「大気圧より大きい圧力のガスを含む空隙スペースを有するエクスパンセル５５１ＤＥ」が記載されている。これらの記載から，甲１３公報における高分子微小エレメント（上位概念）として「内部に大気圧より大きい圧力のガスを含み，シェルが樹脂でできている中空の微小球体」（中位概念）が挙げられ，その好適な商品として「エクスパンセル５５１ＤＥ」（下位概念）が挙げられていることが分かる。
また，Ｂ株式会社の商品カタログ（甲１４。以下「甲１４カタログ」という。）の記載から，「エクスパンセル５５１ＤＥ」がポリ塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体から成る微小中空球状粒子であることが分かる。したがって，甲１３公報には，ポリ塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体から成る微小中空球状粒子が記載されているということができるから，これに反する審決の上記(a)の判断は誤りである。
(イ)　審決の上記(b)の判断について
甲１３公報における高分子微小エレメントは，少なくとも作業環境と接触したときに開口して硬さが減じるものであればよく，その開口手段は，水分との接触による溶解や膨張に限らず，加工品の表面との摩耗であってもよい。そして，摩耗により開口する高分子微小エレメントの例として，上述のとおり，塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体から成る「エクスパンセル５５１ＤＥ」（「エクスパンセル」のうち，外郭成分が塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体から成るもの）が挙げられている。したがって，当業者であれば，甲１３公報に係る発明における高分子微小エレメントの好ましい材料が塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体であることを容易に想起することができるから，これに反する審決の上記(b)の判断は誤りである。
(ウ)　審決の上記(c)の判断について
甲１３公報には，実施例において，シェル（外郭）成分が「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」から成る「エクスパンセル５５１ＤＥ」が挙げられており，これが特に好ましい材料であることが分かる。また，甲１３公報には，好ましい材料として「内部に大気圧より大きい圧力のガスを含み，シェルが樹脂でできている中空の微小球体」が記載されている。したがって，当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，「エクスパンセル５５１ＤＥ」に限らず，「内部に大気圧より大きい圧力のガスを含み，シェルが樹脂でできている中空の微小球体」の下位概念であり，かつ，「エクスパンセル５５１ＤＥ」の上位概念である「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」も使用可能であると認識し，その記載があるのと同然であると理解することができるから，これに反する審決の上記(c)の判断は誤りである。
(エ)　審決の上記(d)の判断について
甲１３公報には，上記のとおり，限定１に係る「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのと同然であるから，本件明細書の段落【００２３】には限定１についての記載があるということができる。したがって，これに反する審決の上記(d)の判断は誤りである。
(オ)　審決の上記(e)の判断について


本件明細書の実施例には，「エクスパンセル５５１ＤＥ」の記載に続く括弧書きに「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」と記載されているが，これは，「エクスパンセル５５１ＤＥ」の説明として「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」と記載されているのではなく，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」の単なる一具体例として「エクスパンセル５５１ＤＥ」が記載されているのである。つまり，本件明細書には，段落【００２３】に「特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメント」が上位概念として記載され，段落【００２５】（実施例）に，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が中位概念として，「エクスパンセル５５１ＤＥ」が下位概念として記載されているわけである。したがって，審決の上記(e)の判断は，本件明細書の記載内容を誤認するものであって，誤りである。
(カ)　審決の上記(f)の判断について
本件発明のような化学物質に属する発明においては，実施例として，特許請求の範囲に記載された発明特定事項（原材料等）の好ましい具体例を挙げる際に商品名を記載する場合があるが，その場合には，当該商品が何であるのかを明らかにするために，商品名の後ろに括弧書きで上位概念に当たる発明特定事項を記載しておくのが慣用的な記載方法である（甲１９～２１）。本件明細書もこのような記載方法に倣ったものであるから，本件明細書の実施例に記載された「エクスパンセル５５１ＤＥ」は括弧内に記載された「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」の一具体例である。本件明細書には，「エクスパンセル５５１ＤＥ」の上位概念に相当する，共重合割合や微小中空体の粒径等が特定されない，一般的な「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのであるから，これに反する審決の上記(f)の判断は誤りである。
イ　取消事由２（限定２に関する判断の誤り）
審決は，限定２について，(g)審判請求人（原告）は，数値の変化を表すものとして，一般的に変化差と変化率が用いられるとするが，弾性率の変化として，変化差ではなく，変化率をその指標として用いることを説明するものとはいえないし，本件明細書にはそのことを示す記載もない，(h)２０℃と，４０℃及び６０℃の弾性率がただ羅列して記載されているにすぎない実施例から，その変化率の指標として２０℃及び６０℃の弾性率のみを選択し，使用して変化率の指標とすることについて，本件明細書に記載されているとすることもできないし，２０℃及び６０℃の弾性率の変化率が弾性率の指標として本件明細書から自明なことであるともいえない，(i)本件明細書には，弾性率の変化率についての記載もなく，また，「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）」が，弾性率の変化率の指標として本件明細書の記載から自明であるともいえないものであるから，限定２に係る「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上」が記載されているとすることはできないと判断した（審決５頁７行～２３行）。
しかし，以下のとおり，限定２は，当業者であれば，本件特許出願時の技術水準に照らして，本件明細書に記載されているのと同然であると理解することができるものであるから，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものであることは明らかであって，審決の上記(g)～(i)の判断はいずれも誤りである。
(ア)　審決の上記(g)の判断について
本件明細書には，従来の研磨パッドの問題点として，「温度上昇により，研磨パッドの硬度（弾性率）が変わり，高度な表面平坦性を要求される平坦化加工に悪影響を及ぼす。」（段落【０００３】），発明の目的として，「研磨時の研磨パッドと加工物との間の摩擦熱により，研磨パッドの硬度（弾性率）が変化し，平坦化加工に悪影響を及ぼすといった従来の問題点を克服した，広い温度領域で平坦化加工を安定的に行うことができる研磨パッドを提供することにある。」（段落【０００４】），発明の効果として，「各温度での弾性率からも分かるように，弾性率の温度依存性が小さく，このため，研磨時の研磨パッドと加工物との間の摩擦熱による研磨パッドの硬度（弾性率）変化が小さく抑えられていることによると考えられる。」（段落【００３９】）との記載があり，これらの記載から，本件発明が弾性率の変化を抑制することを目的とするものであることが分かる。限定２は，実際の研磨時に起こり得る温度変化の範囲内で，弾性率の変化を示す指標として，弾性率の変化率（６０℃における弾性率と２０℃における弾性率との比）を採用したのである。
確かに，本件明細書中には，変化率という文言が明示的に記載されているわけではない。しかし，本件以外の特許出願においても，弾性率の変化を示す指標として，弾性率の比（変化率）を使用するものは多数あるのに対し，弾性率の差（変化差）やその他の指標を使用するものはないのであって，各種物理特性の変化を示す指標として変化率が使用されることは，出願時における当業者の技術常識であった（甲２２～２６）。また，広辞苑の「へんか」の欄に，「へんかりつ」は記載されているが，「へんかさ」は記載されていないことによれば，一般常識からも変化率が用いられるということができる（甲２７）。そうすると，当業者であれば，技術常識及び一般常識に照らし，本件発明の目的や効果を参酌することにより，弾性率の比（変化率）が本件明細書中に記載されているのと同然であると理解することができる。
したがって，これに反する審決の上記(g)の判断は誤りである。
(イ)　審決の上記(h)及び(i)の判断について
本件発明は，実際の研磨時に起こり得る研磨パッドの温度変化の範囲内（２０℃～６０℃）で弾性率の変化を抑制することを目的とするものなので，実施例にはそのような温度範囲における弾性率が記載されている。また，本件発明は，より広い温度範囲での弾性率の変化率の抑制を目的とするのであるから，実施例に記載された２０℃，４０℃及び６０℃のうち，最も広い温度範囲である２０℃及び６０℃の弾性率を採用することも当然のことである。なお，実際の研磨時に起こり得る研磨の温度変化の範囲が２０℃～６０℃であることも技術常識であって，２０℃及び６０℃における弾性率を比較すべきことは当業者であれば技術常識から明らかである（甲２８～３０）。


このように，本件発明においては，本件明細書の実施例の２０℃及び６０℃の弾性率が重要な技術的意義を有するのであって，２０℃及び６０℃の弾性率の変化率が指標となることは，本件明細書の記載から自明である。したがって，本件明細書には，弾性率の変化率の指標として，６０℃における弾性率と２０℃における弾性率の比（変化率）が記載されているのと同然であると理解することができる。
また，弾性率の変化率を「０．４７以上」とすることについても，本件明細書に明示的な記載があるわけではない。しかし，この変化率が，実施例１及び２ではそれぞれ０．４７，０．５３であるのに対し，比較例１では０．３９，実験成績証明書（甲１０）に記載の参考例４では０．４６であって，これが０．４７未満の場合には本件発明の効果が発現していないことからすれば，「０．４７」が数値範囲の下限として本件明細書に記載されていることは明らかである。以上によれば，本件明細書には限定２に係る「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上」が記載されているのと同然であるということができるから，その記載があるとすることはできないとした審決の上記(h)及び(i)の判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(4)の各事実は認めるが，同(5)は争う。
３　被告の反論
審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。(1)　取消事由１（限定１に関する判断の誤り）に対し以下にみるとおり，限定１に関する審決の判断に誤りはない。ア　審決の上記(a)の判断に対する原告の主張に対し本件明細書の段落【００２３】には，「特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメント」との記載があるのみで，これと「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」とを結びつける記載はない。原告は，甲１３公報及び甲１４カタログをもって本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」の記載があることを説明しようとするが，そのようにして説明しなければならないこと自体，本件明細書にその記載がないことを証明するものである。イ　審決の上記(b)の判断に対する原告の主張に対し甲１３公報に多数例示された高分子微小エレメントの材料は，ポリウレタン以外，水溶性又は親水性の高分子であるから，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」を想起させるものでないとした審決の認定に誤りはない。また，甲１３公報には，「エクスパンセル５５１ＤＥ」が記載されているが，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」との記載はない。甲１４カタログをみても，「未膨張エクスパンセルのグレード」において，ＥＸＰＡＮＣＥＬの一部に「ＰＶＤＣ，ＡＮ」との記載があるのみで，その他のＥＸＰＡＮＣＥＬは「ＭＭＡ，ＡＮ」又は「ＭＭＡ，ＡＮ，ＭＡＮ」と記載されており，エクスパンセルが「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」の代名詞であるということもできない。
ウ　審決の上記(c)の判断に対する原告の主張に対し甲１３公報には，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」とする記載はなく，それを想起させる記載もない。また，エクスパンセルのすべてが「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」ではないことも明らかであるから，原告の主張は失当というほかない。エ　審決の上記(d)の判断に対する原告の主張に対し本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのと同然であるといえないことは，上記ア～ウから明らかであって，原告の主張は失当である。
オ　審決の上記(e)の判断に対する原告の主張に対し実施例には，当業者が容易に再実施可能なように，本来，具体的な化合物名が記載されるべきものであり，化合物名でなく商品名が記載される場合には，括弧書きの中に，その商品がどのようなものであるかの説明が記載されるのである。そして，下位概念である商品名を説明する際に，それより上位の概念が用いられるのは当然のことであって，実施例に上位概念のすべてが記載されているとすることはできない。
カ　審決の上記(f)の判断に対する原告の主張に対し本件明細書の実施例に記載された「エクスパンセル５５１ＤＥ」は，その上位概念である「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」の一具体例にすぎない。本件明細書に記載があるのはこれのみであって，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」についての記載がないことは明らかである。
(2)　取消事由２（限定２に関する判断の誤り）に対しア　審決の上記(g)の判断に対する原告の主張に対し変化差より変化率の方が変化を表す指標として一般的であるとしても，特許請求の範囲に記載される事柄については，明細書に十分な説明がされなければならないのは当然である（原告の引用する特許公開公報等では，そのような説明がされている。）。これに対して，本件明細書に変化率を指標として採用することの説明が全くないことは明らかである。
イ　審決の上記(h)及び(i)の判断に対する原告の主張に対し本件明細書には，実施例において，単に２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率が示されているだけであって，その変化率は示されていない。また，弾性率の変化率を求める際の温度として，２０℃及び６０℃の弾性率の変化率が一般的であるということもない。したがって，「弾性率の変化率（６０℃の弾性率／２０℃の弾性率）」が弾性率の変化率の指標として自明であるということはできない。
さらに，「０．４７以上」という数値も，単に実施例１における変化率が０．４７であるというにすぎず，それ以上でなければならないとする理由も示されていないから，本件明細書に，限定２に係る「弾性率の変化率（６０℃の弾性率／２０℃の弾性率）が０．４７以上」が記載されているとすることができないとした審決に誤りはない。
第４　当裁判所の判断


１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（登録時の発明の内容），(3)（本件訂正審判請求の内容），(4)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，審決の適否に関し，原告主張の取消事由ごとに順次判断することとする。
２　取消事由１（限定１に関する判断の誤り）について(1)　限定１は，特許請求の範囲の請求項１に，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体がポリウレタン中に分散された発泡ポリウレタンであり，」とする構成を付加しようとするものである。訂正審判の請求による特許請求の範囲等の訂正は，特許出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でしなければならない（特許法１２６条３項）。したがって，本件において限定１に係る訂正が許されるとするためには，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が，本件明細書（甲２）に明示的に記載されているか，又は出願時の技術水準に照らし当業者においてその記載があるのと同然であると理解することができる場合でなければならない。
審決は，限定１について，(a)本件明細書の段落【００２３】には，「特許第３０１３１０５〔判決注：甲１３公報はその特許公報〕に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメントが含浸されたポリウレタンマトリックス」という記載はあるが，この高分子微小エレメントが限定１に係る「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」であるとする記載はない，(b)甲１３公報に高分子微小エレメントの材料として例示されるものの多くは，ポリウレタン以外は，水溶性又は親水性の高分子であり，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」を想起させる記載も認められない，(c)甲１３公報には，「エクスパンセル５５１ＤＥ」という特殊な例が記載されるものであって，そのことをもってすべての「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が高分子微小エレメントとして記載されているとすることはできない，(d)したがって，本件明細書の段落【００２３】には限定１についての記載はなく，さらに，本件明細書に記載されている事項の範囲を甲１３公報に広げたとしても，限定１に係る一般的な「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」についての記載は認められない，(e)本件明細書には，その実施例において，「エクスパンセル５５１ＤＥ」が記載され，その説明として「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」と記載されているものの，(f)実施例に記載されているものは単に「エクスパンセル５５１ＤＥ」そのものでしかなく，そのことをもって上位概念に相当する共重合割合や微小中空体の粒径などが特定されない一般的な「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているとすることはできないと判断した（審決３頁２７行～５頁６行）。
これに対し，原告は，本件明細書の段落【００２３】及び段落【００２５】の記載を根拠に，限定１は本件明細書に記載した事項の範囲内でしたものであるから，審決の上記(a)～(f)の判断はいずれも誤りであると主張するので，以下検討する。
(2)　まず，本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が明示的に記載されているかどうかについてみると，実施例として，段落【００２５】に「このプレポリマーに，エクスパンセル５５１ＤＥ（塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体；Ｂ社製）１４８０重量部を混合し，減圧脱泡した。」との記載があり，この記載からは，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が明示的に記載されているようにも思われる。
しかし，「ＥＸＰＡＮＣＥＬ」，「エクスパンセル」は，Ｂ株式会社が販売する液状ガスを内包したポリマー殻で生成された小さなプラスチック球体の商品名であり，「エクスパンセル５５１ＤＥ」は多数あるエクスパンセルのグレードのうちの一つであって，外郭成分がＰＶＤＣ（塩化ビニリデン）及びＡＮ（アクリロニトリル）から成るものである（甲１４）。そうすると，段落【００２５】の上記記載は，実施例１の研磨パッドを製造するに当たり，原材料の一つとして「エクスパンセル５５１ＤＥ」を用いたことを示すとともに，商品名で記載された原材料の成分等を説明するために，括弧書きで，「エクスパンセル５５１ＤＥ」とは「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体；Ｂ社製」であることを記載したものにとどまるのであって，この記載をもって，「エクスパンセル５５１ＤＥ」以外のもの（塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合割合や粒径等が「エクスパンセル５５１ＤＥ」とは異なるもの）を含めた「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」全般を用いることが本件明細書に記載されているとは認められない。
したがって，本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が明示的に記載されているということはできない。(3)　次に，本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのと同然であるということができるかについてみると，本件明細書には，実施例についての上記段落【００２５】の記載に加え，段落【００２３】に，「本発明の研磨パッドの形態としては，特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメントが含浸されたポリウレタンマトリックスからなるものであっても構わない」との記載がある。しかし，この記載だけでは，「加圧ガスを内包した高分子微小エレメント」と「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」との関係が不明であるから，「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのと同然であるということはできない。もっとも，「特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメント」が「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」に当たることが技術常識であるとすれば，本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」が記載されているのと同然であるという余地がある。


そこで，特許第３０１３１０５号の特許公報（甲１３公報）をみると，これは半導体デバイス等の材料を研磨する際に用いる製品に関する発明に係る特許公報であって，①特許請求の範囲の項に，「高分子微小エレメントが大気圧より大きい圧力のガスを含む空隙スペースを有し」との記載（請求項１），「高分子微小エレメントが中空の微小球体であり，各微小球体が約０．１μｍの厚さのシェルを有する」との記載（請求項１２），②発明の詳細な説明中の好ましい実施例の説明の項に，「適切な高分子微小エレメントには無機塩，砂糖と水溶性ガムおよび樹脂が含まれる。このような高分子微小エレメントの例には，ポリビニールアルコール，ペクチン，ポリビニールピロリドン〔判決注：英文表記省略。以下同じ。〕，ハイドロキシエチルセルローズ，メチルセルローズ，ハイドロプロピルメチルセルローズ，カーボキシメチルセルローズ，ハイドロキシプロピルセルローズ，ポリアクリル酸，ポリアクリルアミド，ポリエチレングリコール，ポリハイドロキシエーテルアクリライト，澱粉，マレイン酸共重合体，ポリエチレンオキシド，ポリウレタン，およびそれらの組み合わせが含まれる。」との記載（８欄２４行～４０行），③同項に，「好ましくは，このような微小球体は中空で，各球体が約０．１μｍの厚さを持つシェルを有するものとする。」との記載（９欄２８～３０行），④同項に，例１として，「この低粘度領域の間，大気圧より大きい圧力のガスを含む空隙スペースを有するエクスパンセル５５１ＤＥ（Ｅｘｐａｎｃｅｌ５５１ＤＥ）中空高分子微小球体６９ｇが・・・・調合され」との記載（１０欄３６～４１行）がある。
これらの記載のうち，①及び③の記載をもって「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」が記載されているということができないことは明らかである。また，②には，高分子微小エレメントに樹脂が含まれると記載されているものの，そこの挙げられた１６の具体例は，ポリウレタンを除き，専ら水溶性又は親水性の高分子であるから，この記載から，水溶性又は親水性の高分子ではない「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」が想起されるとはいい難い。さらに，④の記載は，甲１３公報に係る発明の実施例である研磨パッドを製造するに当たり，原材料の一つとして，「エクスパンセル５５１ＤＥ」が用いられたことが記載されているにとどまるものであって，これをもって「エクスパンセル５５１ＤＥ」以外のものを含めた「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」が一般的に記載されているということはできない。
そうすると，甲１３公報の記載に照らしても，本件明細書の段落【００２３】の「特許第３０１３１０５に見られるような加圧ガスを内包した高分子微小エレメント」との記載が「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる微小中空体」を意味すると認識されるとは認められないから，本件明細書に「塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体」が記載されているのと同然であるということはできないと解するのが相当である。
(4)　これに対し，原告は，前記第３の１(5)ア(ア)～(カ)のとおり，本件明細書の段落【００２３】及び段落【００２５】の記載によれば，限定１が本件明細書に記載した事項の範囲内でしたものであることは明らかであると主張するが，上述したところに照らし，いずれも失当というべきである。
(5)　以上によれば，限定１につき，本件明細書に記載された事項の範囲内でしたものでないとした審決の判断は，正当なものと認められる。３　取消事由２（限定２に関する判断の誤り）について(1)　限定２は，特許請求の範囲の請求項１に，「さらに弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上であって弾性率の温度依存性が小さい」とする構成を付加しようとするものである。限定２にいう「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上であ」ることが本件明細書に明示的に記載されていないことは，原告の自認するところである。したがって，限定２に係る訂正が許されるとするためには，出願時の技術水準に照らし，当業者において本件明細書にその記載があるのと同然であると理解することができると認められなければならない。審決は，限定２について，(g)原告は，数値の変化を表すものとして，一般的に変化差と変化率が用いられるとするが，弾性率の変化として，変化差ではなく，変化率をその指標として用いることを説明するものとはいえないし，本件明細書にはそのことを示す記載もない，(h)２０℃と，４０℃及び６０℃の弾性率がただ羅列して記載されているにすぎない実施例から，その変化率の指標として２０℃及び６０℃の弾性率のみを選択し，使用して変化率の指標とすることについて，本件明細書に記載されているとすることもできないし，２０℃及び６０℃の弾性率の変化率が弾性率の指標として本件明細書から自明なことであるともいえない，(i)本件明細書には，弾性率の変化率についての記載もなく，また，「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）」が，弾性率の変化率の指標として本件明細書の記載から自明であるともいえないものであるから，限定２に係る「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が０．４７以上」が記載されているとすることはできないと判断した（審決５頁７行～２３行）これに対し，原告は，限定２は本件明細書に記載した事項の範囲内でしたものであるから，審決の上記(g)～(i)の判断はいずれも誤りであると主張するので，以下検討する。


(2)　本件明細書（甲２）には，発明の詳細の説明の項に，①発明の属する技術分野として，「本発明はレンズ，反射ミラー等の光学材料やシリコンウエハー，ハードディスク用のガラス基板，アルミ基板，及び一般的な金属研磨加工等の高度の表面平坦性を要求される材料の平坦化加工を広い温度領域で安定的に行うことが可能な研磨パッドに関するものである。」との記載（段落【０００１】），②従来の技術として，「この研磨操作時に，研磨パッドと加工物との間の摩擦により熱が発生し，研磨パッド表面の温度が上昇する。この温度上昇により，研磨パッドの硬度（弾性率）が変わり，高度な表面平坦性を要求される平坦化加工に悪影響を及ぼす。」との記載（段落【０００３】），③発明が解決しようとする課題として，「本発明の目的は，研磨時の研磨パッドと加工物との間の摩擦熱により，研磨パッドの硬度（弾性率）が変化し，平坦化加工に悪影響を及ぼすといった従来の問題点を克服した，広い温度領域で平坦化加工を安定的に行うことができる研磨パッドを提供することにある。」との記載（段落【０００４】），④発明の実施の形態として，「ポリテトラメチレングリコールの分子量分布が１．９以上となると，これから得られるポリウレタンの硬度（弾性率）の温度依存性が大きくなり，このポリウレタンから製造される研磨パッドは，温度による硬度（弾性率）の差が大きくなる。」との記載（段落【００１３】），⑤発明の効果として，「本発明により得られた研磨パッドは，平均研磨速度が大きく，面内均一性も優れており，安定した平坦化加工を行うことが可能である。これは，各温度での弾性率からも分かるように，弾性率の温度依存性が小さく，このため，研磨時の研磨パッドと加工物との間の摩擦熱による研磨パッドの硬度（弾性率）変化が小さく抑えられていることによると考えられる。」との記載（７欄３４～４０行）がある。⑥また，実施例として，本件発明の構成要件を充足する実施例１及び２と，これを充足しない比較例１とが記載され，それぞれにつき２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率を測定した結果が以下のとおりであったこと（単位：ＭＰａ）が，【表１】として記載されている（段落【００３９】）。
２０℃４０℃６０℃
実施例１４０４２９９   １９０
実施例２３９０３０８   ２０５
比較例１４１０２７１   １６０
(3)　本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，従来技術の問題点を解決するために，研磨パッドの温度変化に伴う弾性率の変化を小さく抑えようとするものであるから，(i)研磨開始前及び研磨時における研磨パッドの弾性率を何らかの指標を用いて比較すること，(ⅱ)本件発明に係る研磨パッドは，そうでない研磨パッドに比べて，この指標により示される弾性率の変化が小さいものであることについては，本件明細書に記載があるとみることが可能である。しかし，本件明細書の上記記載を総合し，かつ，本件特許の出願時における技術常識を勘案しても，(i)弾性率を比較するための指標として「弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）」を用いること，(ⅱ)本件発明に係る研磨パッドの弾性率の変化率が「０．４７以上であ」ることについては，以下のとおり，本件明細書に記載された事項の範囲内とすることはできない。
(i)　本件明細書には，実施例及び比較例につき，２０℃，４０℃及び６０℃における弾性率が示されている（上記(2)⑥）。このうちの２０℃及び６０℃における弾性率を比較の対象として選択したことについては，本件明細書中の「広い温度領域で」平坦化加工を安定的に行うことが可能である旨の記載（上記(2)①，③）に照らせば，本件明細書の記載から理解し得ない事項ではないと解される。しかし，弾性率の変化を示す指標としては，ある温度での弾性率と他の温度での弾性率との比（変化率）を用いること，その差を用いることなどが考えられるところ，本件において比を採用すべきことについては，本件明細書には何らの記載も示唆もない。むしろ，本件明細書の「温度による硬度（弾性率）の差が大きくなる」との記載（上記(2)④）によれば，本件発明においては，弾性率の変化を示す指標として弾性率の差が採用されたと理解することも可能である。これに対し，原告は，前記第３の１(5)イ(ア)のとおり，本件特許の出願時における当業者の技術常識及び一般常識からすれば，上記指標として弾性率の変化率を用いることが本件明細書に記載されているのと同然である旨を主張する。しかし，原告が主張の根拠とする特許公開公報等（甲２２～２７）がすべて本件発明と技術分野を同じくし，発明の目的や課題の解決手段を共通にするものであるとは認められないから，本件発明のようなポリウレタンを主な構成素材とする研磨パッドの分野において，弾性率の変化率を用いることが技術常識であると認定することはできない。したがって，原告の上記主張は失当である。(ⅱ)限定２に係る「０．４７以上」という数値につき，原告は，前記第３の１(5)イ(イ)のとおり，弾性率の変化率（６０℃における弾性率／２０℃における弾性率）が，本件発明の技術的範囲に属する実施例１及び２においてはそれぞれ０．４７，０．５３であるのに対し，これに属しない比較例１及び実験成績証明書（甲１０）記載の参考例４においてはそれぞれ０．３９，０．４６であることによれば，弾性率の変化率「０．４７」が数値範囲の下限として本件明細書中に記載されていることは明らかであると主張する。
しかし，本件明細書の【表１】（上記(2)⑥）に記載された弾性率に基づいて変化率を計算すれば原告主張のような数値を求めることができるとしても，上記(i)のとおり，本件明細書に変化率の記載があるのと同然であるとはいえないのであるから，本件明細書に接した当業者がそのような計算をすること自体，期待し難いと考えられる。また，Ａの従業員の作成した実験成績証明書（甲１０）の記載をもって，これと同様の記載が本件明細書にあるとも，その記載内容が技術常識に当たるともといえないことは明らかである。
そうすると，原告の上記主張を採用することはできず，限定２に係る「０．４７以上であ」ることが本件明細書に記載されているのと同然であるとは認められないと解するのが相当である。
(4)　したがって，限定２についても，本件明細書に記載された事項の範囲内でしたものとは認められないとした審決の判断は，正当と認められる。
４　結語
以上のとおり，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。


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平成１７年（行ケ）第１０５５６号審決取消請求事件平成１８年４月１０日判決言渡，平成１８年３月１５日口頭弁論終結
判決
原告ラブスフェアー，インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士古谷聡，溝部孝彦，西山清春
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人櫻井仁，高橋泰史，高木彰，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－６９２４号事件について平成１７年２月２３日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，特許出願人が拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成４年３月３１日，発明の名称を「拡散反射率及び透過度の測定のための積分球並びにその他同種類のもの」とする特許出願（パリ条約による優先権主張１９９１年（平成３年）４月２９日，米国）をし，平成１３年５月３１日付け手続補正書により，明細書を補正した（甲２，３）。
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(2)原告は，平成１４年１月２２日付けの拒絶査定を受けたので，同年４月２，（），２日   拒絶査定に対する審判を請求した不服２００２－６９２４号事件ところ特許庁は，平成１７年２月２３日「本件審判の請求は，成り立たない」との審，。決をし，同年３月８日，その謄本を原告に送達した。
２請求項１の発明の要旨（平成１３年５月３１日付けの補正後のもの）「光を拡散的に反射する堅く焼結された高分子材料からなり，平坦な外部境界壁面を有し，前記材料が球面状に研磨されてなる中空表面を内部に有する立方体のブロック内に形成されている反射分光学のための中空積分球であって，前記ブロック内に外部の光線を通過させるための第１の開口手段が前記外部境界壁面の１つの平坦な壁面に設けられ，前記ブロックが，前記第１の開口手段及びこの第１の開口手段とは反対側に配置されている第２の開口手段のどちらか一方が設けられている前記ブロックの平坦な外部境界壁面に，試料の拡散反射率と透過度の何れか一方を測定するための，前記ブロックの平坦な外部境界壁面に対応する平坦な壁面を有する
試料保持具を取り付けられているものにおいて，
，，，前記高分子材料がポリテトラフッ化エチレン   ポリクロロトリフッ化エチレンポリクロロフッ化エチレン，ポリフッ化ビニリデン及びポリフッ化ビニルから成る群から選択された，少なくとも１個のフッ素原子が鎖状炭素原子に結合した少なくとも１個の単量体を有する少なくとも１個のフッ化脂肪族長鎖付加重合体からなることを特徴とする中空積分球」。
３審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１の発明（以下「本願発明」という）は，刊行物に記載された発明や周知の技術などに基いて，当業者。が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
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()引用刊行物記載の発明1
特開昭６３－３０５２２１号公報（本訴甲４，以下「刊行物１」という）には，次の事項が記載。されている。
「３）白色樹脂として，四フッ化エチレンを用いることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載（の積分球（特許請求の範囲）。」
「積分球において，白色セラミック（酸化アルミニウム，窒化ホウ素）又は白色樹脂（四フッ化エチレン）を成形・焼結した材料を用いて，球状非塗装なる光拡散面を形成した（２頁右上欄７から。」１０行目）
「焼結体は，本来粗面で拡散反射特性が優れ，素材の白色セラミック，白色樹脂は分光反射特性が広波長範囲にわたつて平坦かつ高い。
また，積分球を，白色セラミック又は白色樹脂を成型・焼結した材料を用いて形成することにより，塗装と異なり剥落のおそれがないので，性能的に安定性が良く耐久性を持たせることができるものである（２頁右上欄１２から１９行目）。」
「第１図に本発明を拡散照明・垂直受光方式のハンディタイプの測色計に用いた実施例を示す。１は完全拡散照明を実現するための積分球で，上半球１－ａと下半球１－ｂとを接合させて形成されている。上記両半球１－ａ，１－ｂは白色樹脂（四フッ化エチレン）或は白色セラミック（酸化アルミニウム，窒化ホウ素）を成型・焼結して形成したものである（２頁左下欄１から８行目）。」「上記①，②，③の材料の成型・焼結により製造した積分球の拡散反射面は成型面そのままで十分な拡散反射特性を持っているが，成型の型の表面に凹凸の処理を施して，仕上がり面である拡散反射面の拡散特性をコントロールしても良い（２頁右下欄１９行目から３頁左上欄３行目）。」
()対比・判断2
そこで，本願発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，刊行物１に記載された「樹脂（四）」，「」   ，，フッ化エチレンは   本願発明のポリテトラフッ化エチレンに相当し   刊行物１に記載された「四フッ化エチレン」からなる「白色樹脂」が，本願発明のポリテトラフッ化エチレンのフッ素原子が鎖状炭素原子に結合した単量体を有するフッ化脂肪族長鎖付加重合体であることは明らかであるか
ら，両者は，
「光を拡散的に反射する堅く焼結された高分子材料からなる，反射分光学のための中空積分球であ
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って，外部の光線を通過させるための第１の開口手段が設けられ，前記第１の開口手段及びこの第１の開口手段とは反対側に配置されている第２の開口手段のどちらか一方が設けられている所に，試料の拡散反射率を測定するための，試料保持具を取り付けられているものにおいて，前記高分子材料が，ポリテトラフッ化エチレンのフッ素原子が鎖状炭素原子に結合した単量体を有するフッ化脂肪族長鎖付加重合体からなることを特徴とする中空積分球」で一致し，以下の点で相。違する。
（相違点１）
，，，。本願発明は   中空表面が研磨された球面であるのに対し刊行物１にはそのような記載がない点
（相違点２）
本願発明は，中空積分球を立方体のブロック内に形成し，試料の拡散反射率を測定するための，試料保持具をブロックの平坦な外部境界壁面に対応する平坦な壁面に取り付けているのに対し，刊行物１に記載された発明は，積分球を立方体のブロックに形成したものではなく，従って，試料保持具もブロックの平坦な外部境界壁面に対応する平坦な壁面に取り付けられていない点。上記（相違点１）について検討する。


刊行物１に記載された積分球は，成型・焼結により製造されその拡散反射面は成型面そのままで十分な反射特性を持っていると記載されているものの，所望の中空表面を得るために，研磨による加工を加える程度のことは，常套手段であって，本願発明の，中空表面を研磨された球面とすることは，当業者であれば容易に想到できたものである。
上記（相違点２）について検討する。
中空積分球を立方体のブロック内に形成しブロックの平坦な外部境界壁面に対応する平坦な壁面に試料保持具を取り付ける構成は，周知の構成であって（たとえば，拒絶の理由で引用された特開昭５０－３０５７９号公報（本訴甲５，特開昭５９－６０２２９号公報（本訴甲６）参照，該構成を，））刊行物１に記載された積分球に適用する程度のことは当業者であれば容易に想到できたにすぎない。そして，請求人が主張する本願発明の効果についても，刊行物１に記載された発明や，上記の本出願前に周知の技術などに基いて，当業者が当然に予測できる範囲内のものと認められる。
()審決のむすび3
したがって，本願発明は，刊行物１に記載された発明や，上記の本出願前に周知の技術などに基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を
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受けることができない。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
(1)取消事由１（相違点１の判断の誤り）
審決は「刊行物１に記載された積分球は，成型・焼結により製造されその拡散，反射面は成型面そのままで十分な反射特性を持っていると記載されているものの，所望の中空表面を得るために，研磨による加工を加える程度のことは，常套手段であって，本願発明の，中空表面を研磨された球面とすることは，当業者であれば容易に想到できたものである」と判断した。。
ア本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」の解釈の誤り(ｱ)審決は，その説示によれば，本願発明の「研磨」を，成型によって内部の中空表面を形成した後に，その表面の仕上げのために単にその表面をこすり磨く程度の加工であると解釈し，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」が，最終的に球面上に研磨されている中空表面を意味するものとして，相違点１に係る構成の容易想到性について判断している。しかし，本願発明は，中空積分球が，高分子「材料が球面状に研磨されてなる中空表面を内部に有する立方体のブロック内に形成されている，すなわち，立方体のブロックの内部に球面状の形状が研磨によ」って形成され，その結果，中空表面が形成されるものであって，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」とは，立方体のブロックの内部を球状をなすように研磨することによって形成された中空表面を意味する。このことは，本願明細書の発明の詳細な説明に「このブロックは，所望の許容，誤差に機械加工及び／又は研磨により形成した堅い内部球面をもつ，半球を連結したものとして形成することができる（段落【０００７）との記載，すなわち，。」】内部球面が，機械加工によってではなく，研磨のみによっても形成可能であるとの記載があることからみても，明らかである。
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(ｲ)刊行物１の中空部は，成型により形成されるものであるから，刊行物１には，高分子材料を研磨することによって中空部を形成するという概念は，開示も示唆もされていない。また，従来の積分球は，中空表面に拡散反射用の酸化亜鉛等の粉末が塗布されているから，そのような塗布材料を研磨することによって中空表面を形成することは，開示も示唆もない。さらに，堅く焼結された高分子材料からなる立方体のブロック内に中空積分球が形成された構成は，本願出願前に公知ではなかった。
そうであれば所望の中空表面を得るためにそのような立方体のブロックを   研，，「磨」することが常套手段であるということはできない。(ｳ)審決は，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」の解釈を誤り，相違点１に係る構成が容易に想到できたと判断しているのであって，審決の判断は誤りである。
イ容易想到性の判断の誤り
(ｱ)檜垣寅雄編最新のプラスチック表面技術   昭和５７年２月１７日発行乙「」（１）には，プラスチックにバレル研磨が利用されることが記載されているが，バレル研磨は，本来バリ取りのために行われるのであって，そのままでは表面を球面状に研磨するのに適しているわけではない。実願昭５５－７２０４３号のマイクロフィルム（乙２）に記載されたプラスチックの研磨は，第１図の参照番号２に示すような板状プラスチックの平面精度を得るためのものであって，そのままでは球面の研磨に適用できるものではない。特開昭５７－４１９２５号公報（乙３）に記載された樹脂プリズムの研磨は，ダレやバリを取るためのものであって，そのままでは球面の研磨に適用できるものではない。村橋俊介他編「改訂新版プラスチックハンドブック」昭和４４年６月２０日発行（乙４）には，ＰＴＦＥ（ポリテトラフルオルエチレン）成形物を切削により二次加工することが記載されているが，単なる切削によっては中空表面を球面状に研磨することはできない。特開昭５６－１４８５３６号公報（乙５）には，フッ素樹脂を適宜加工することが記載されているが，球
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面を研磨することは記載されていない。
(ｲ)このように，被告が援用する乙１ないし５は，本願発明に限定列挙された「ポリテトラフッ化エチレン，ポリクロロトリフッ化エチレン，ポリクロロフッ化エチレン，ポリフッ化ビニリデン及びポリフッ化ビニル」のいずれかからなる高分子材料を球面状に研磨することはもちろん，それらの材料からなる球面状の中空表面を研磨するために，研磨又は切削手段をどのように適用するかといったことも開示していない。
そうであれば，乙１ないし５に記載された研磨又は切削手段が常套手段であるとしても，単なる平面の研磨や外形形状の切削を，そのまま球面の研磨に適用することができるとはいえない。
(ｳ)したがって，乙１ないし５に記載された研磨又は切削手段を刊行物１記載の中空積分球に適用して，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」とすることは，当業者が容易に想到することができたものではないから，審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（顕著な効果の看過）
審決は「請求人が主張する本願発明の効果についても，刊行物１に記載された，発明や，上記の本出願前に周知の技術などに基いて，当業者が当然に予測できる範囲内のものと認められる」と判断した。。


刊行物１に記載された発明の積分球の外側輪郭は，その第１図に示されているように，概ね球状であって，その全体が一様に薄いものであり，そのような外側輪郭の積分球が，中空表面の比較的大きな凹凸を修復するための研磨に対して，構造の面でも強度の面でも適していないことは容易に想像することができるのであるから，その予測される効果の範囲は，本願発明が奏する効果に比べて限定的である。また，従来の積分球は，中空表面に拡散反射用の酸化亜鉛等の粉末が塗布されてい，，るからそのような塗布材料を研磨することによって特性を回復するということは
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通常想定するところではない。
したがって，拡散反射表面の特性が低下した場合に，再研磨によりその特性を元の状態に戻せるという本願発明の効果は，格別のものであり，刊行物１に記載された発明や従来技術には開示も示唆もないのであって，当業者が予期することのできないものであるから，審決の判断は誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１（相違点１の判断の誤り）に対してア本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」の解釈の誤りに対して本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」は，最終的に球面状に研磨されている中空表面であることを意味するものであって，このことは，特許請求の範囲の記載から明確であり，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される特段の事情もない。
したがって，審決に，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」の解釈の，。誤りはなく相違点１に係る構成が容易に想到できたとの審決の判断に誤りはない
イ容易想到性の判断の誤りに対して
刊行物１には，成型後に成型面を研磨することは記載されていないが，高分子材料を素材とする製品の製造において，高分子材料を成型した後に表面を研磨することは常套手段（檜垣寅雄編「最新のプラスチック表面技術（乙１）９ないし１２」頁参照）であり，高分子材料からなる光学部品の製造においても，高分子材料を成型した後に表面を研磨することも周知である（実願昭５５－７２０４３号のマイクロフィルム（乙２）２頁１１，１２行目，３頁１２ないし１４行目，４頁２ないし５行目，特開昭５７－４１９２５号公報（乙３）２頁左上欄８ないし１５行目，２頁左上欄２０行目ないし右上欄２行目。さらに，ポリテトラフッ化エチレンなど）のフッ化脂肪族長鎖付加重合体からなる高分子材料を成型した後，研磨等の機械加工を施すことも周知の事項（村橋俊介他編「改訂新版プラスチックハンドブック」--9
（乙４）４４８ないし４５０頁，特開昭５６－１４８５３６号公報（乙５）２頁左上欄８，９行目）である。
そうであれば，ポリテトラフッ化エチレンを成型してなる刊行物１記載の中空積分球において，成型後に表面を研磨するという上記常套手段を用いて，内部中空表面を研磨された球面とすることは当業者が容易に想到することができたものというべきであり，審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２（顕著な効果の看過）に対して
上記(1)のとおり，刊行物１に記載された積分球において，内部中空表面を研磨された球面とすることは当業者が容易に想到することができたものであり，表面を研磨により加工する以上，表面が汚れた場合には，再研磨により元の特性に戻すことができることは明らかである。このことは，檜垣寅雄編「最新のプラスチック表面技術（乙１）３２ないし３６頁にみられるように，高分子材料を素材とする製」品において，汚れを研磨することによりクリーニングすることが周知の技術であることからみても明らかである。
したがって，再研磨によりその特性を元の状態に戻せるという効果は，当業者が予期することのできる範囲内のものであるから，審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」の解釈の誤りについてア本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであって，研磨する際における中空表面の形状については格別規定されていない。そして，研磨によって球面状に形成した中空表面と，例えば焼結等により予め球面状に形成した後にその表面を研磨した中空表面とにおいて，最終的に製造された中空表面の物としての性質性能等に格別の相違があるとは認め難いことを合わせ考えると球，，「面状に研磨されてなる中空表面」は，形成された中空表面が球面状に研磨されてい
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ることを規定するにとどまるというべきである。
このように，特許請求の範囲の記載からは，中空表面が研磨によって球面状に形成されたものでなければならないとは認めることができない。イなお，念のために，本願明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明の記載についても検討を加えることとする。
(ｱ)本願明細書には，中空表面について，次の記載がある。
「０００５】【
さらに，新規な単一の一体的なブロックを提供することを目的とする。このブロックは，好ましくは，フッ化脂肪族長鎖付加重合体からなり，光を反射及び散乱する内部の球状の面を供給するよう中空にされ，従来技術の光拡散物質からなるコーティング，フィルム又は拡散層を不要とするものである。更に他の目的は，本明細書中で後述し，更に特に特許請求の範囲中に記述する」。
【０００６】
【課題を解決するための手段】
本発明は，内部を球面状に中空とされ，拡散反射率及び透過度のいずれか一方又はその双方を測定するためにブロック中に光を通過する開口手段を備えた，拡散的に反射する高分子材料からなる一個のブロックを用いて構成された反射分光学のための積分球を含む。好ましくかつ最上の実施例は後述する。
【０００７】
【実施例】
。，，，本発明を図面を参照して説明する   本発明は例えば前記米国特許第４９１２７２０号に記載されたように堅いブロックに焼結され，滑らかな単一体の内部球面１’を備えた，前述したフッ化脂肪族長鎖付加重合体材料からなる単一の中空立方体形状のブロック１に示されている。このブロックは，所望の許容誤差に機械加工及び／又は研磨により形成した堅い内部球面をもつ，半球を連結したものとして形成することができる」。
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「００１２】【
本発明の積分球の頑丈な一体構造は，更に，上述のコーティングされたフィルム又は層構造の表面と対照的に，湿気等の環境条件及び環境変化に対して，及び層剥離又は他の破損に対して，永久的で無反応である。本発明の積分球は，半球状に分割することにより，石鹸水で洗濯し，また必要ならば表面を初期の状態に復元するために紙やすりで表面のやすりがけをすることにより，容易に洗浄できる。このことは，従来技術でコーティングされた球が耐え得なかった過酷な使用条件下での長寿命と安定した特性を保障することとなる」。
「００１５】【
【発明の効果】


本発明になる積分球及び積分中空球面は，湿気や紫外線等の環境からの影響を受けず安定し，全ての周波数領域の光に対して高効率で，洗浄が容易で，機械的強度が強いという特性を有している」。
(ｲ)上記(ｱ)の本願明細書の記載には，中空表面が，研磨によって球面状に形成されたものに限定されることをうかがわせるような部分はない。なお，段落【０００７】には「このブロックは，所望の許容誤差に機械加工及び／又は研磨により，，。」形成した堅い内部球面をもつ半球を連結したものとして形成することができるとの記載があるが，これをもってしても，研磨によって所望の許容誤差に形成することが記載されているということができるにとどまり，研磨のみによって球面状に形成することが記載されているとまではいうことができない。(ｳ)そうすると，発明の詳細な説明を参酌しても，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」が，中空表面が研磨によって球面状に形成されたものに限定されると認めることはできない。
ウしたがって，本願発明の「球面状に研磨されてなる中空表面」は，中空表面が研磨によって球面状に形成されたものに限定されないのであって本願発明の球，「」，，面状に研磨されてなる中空表面についての審決の解釈に   原告の主張するような
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誤りはない。
(2)容易想到性の判断の誤りについて
ア乙１ないし５について
檜垣寅雄編「最新のプラスチック表面技術」昭和５７年２月１７日発行（乙１）には，バリ取りのためにプラスチックにバレル研磨が利用されることが記載され，実願昭５５－７２０４３号のマイクロフィルム（乙２）には，板状プラスチックの平面精度を得るためプラスチックを研磨することが記載され，特開昭５７－４１９２５号公報（乙３）には，ダレやバリを取るために樹脂プリズムを研磨することが記載され，村橋俊介他編「改訂新版プラスチックハンドブック」昭和４４年６月２０日発行（乙４）には，ＰＴＦＥ（ポリテトラフルオルエチレン）成形物を切削に，（），より二次加工することが記載され   特開昭５６－１４８５３６号公報乙５には（，。）。フッ素樹脂を適宜加工することが記載されているこのことは   原告も争わないこれらの記載によれば，本願出願時において，成型された高分子材料からなる部材の形状を必要に応じて研磨により整えることは常套手段であると認められる。イそして，刊行物１には「上記①，②，③の材料の成型・焼結により製造し，た積分球の拡散反射面は成型面そのままで十分な拡散反射特性を持っている（２」頁右下欄１９行目ないし３頁左上欄１行目）との記載があるが，この記載は，積分球の中空表面形状を整えるために研磨をすることを否定するわけではないし，刊行物１に，積分球の球面状の中空表面形状を整えるために研磨することを阻害するような記載も示唆もないから，刊行物１に記載された発明において，上記常套手段を適用して，本願発明のように中空表面を研磨された球面とすることは，当業者であれば容易に想到することができると認められる。
ウ原告は，被告が援用する乙１ないし５は，本願発明に限定列挙された「ポリテトラフッ化エチレン，ポリクロロトリフッ化エチレン，ポリクロロフッ化エチレン，ポリフッ化ビニリデン及びポリフッ化ビニル」のいずれかからなる高分子材料を球面状に研磨することはもちろん，それらの材料からなる球面状の中空表面を研
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磨するために，研磨又は切削手段をどのように適用するかといったことも開示されていないから，単なる平面の研磨や外形形状の切削を，そのまま球面の研磨に適用することができるとはいえないと主張する。
しかし，上記アのとおり，村橋俊介他編「改訂新版プラスチックハンドブック」（乙４）には，ＰＴＦＥ（ポリテトラフルオルエチレン）成形物を切削により二次加工することが記載されているのであって，ポリテトラフッ化エチレンを機械加工により二次加工することが周知である以上，刊行物１に記載された発明の四フッ化エチレンからなる高分子材料を研磨することは常套手段であるということができる。そして，乙１ないし５には，球面を研磨することやそのための具体的な研磨，切削手段の構成についての記載はないが，本願明細書にも，球面状の中空表面を研磨するための具体的な手法についての記載はないから，球面状の中空表面を研磨する手法は，本願発明の特許出願当時において，従来周知の技術であったか，従来周知の技術に基づき格別の創意工夫を必要とせずに実現することができる技術であったということができる。そうであれば，球面状の中空表面を研磨することに格別の困難があったということはできない。
原告の主張は，採用することができない。
エしたがって，本願発明のように中空表面を研磨された球面とすることは，当業者であれば容易に想到することができると認められるから，審決の判断に誤りはない。
(3)以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)刊行物１には「積分球を，白色セラミック又は白色樹脂を成型，焼結し，た材料を用いて形成することにより，塗装と異なり剥落のおそれがないので，性能的に安定性が良く耐久性を持たせることができるものである（２頁右上欄１５。」ないし１９行目）との記載があり，これによれば，刊行物１に記載された発明の積
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，，，分球の内周面は従来の塗装を施した積分球とは異なり   頑丈な一体構造であって剥落しやすい塗装のないものであるということができる。，，，そして剥落しやすい塗装のない内周面であれば   洗浄をすることが可能でありまた，塗装のない一体構造であれば，表面を研磨しても内周面の材質が変化しないから，研磨をすることが可能になる。
，，，そうであれば積分球の内周面の汚れを除去するために   積分球の内周面を洗浄研磨することができるという作用効果は，刊行物１に記載の発明及び周知技術から当業者が予測し得る程度のものであって，格別の効果であるとはいえない。(2)原告は，刊行物１に記載された発明の積分球の外側輪郭は，概ね球状であって，その全体が一様に薄いものであり，そのような外側輪郭の積分球が，中空表面の比較的大きな凹凸を修復するための研磨に対して，構造の面でも強度の面でも適していないことは容易に想像することができるから，その予測される効果の範囲は，本願発明が奏する効果に比べて限定的であると主張する。しかし，審決が説示するように，中空積分球を立方体のブロック内に形成することは周知の構成であり（このことは，原告も争わない，刊行物１に記載された。）発明の積分球をそのように形成した場合には，外側輪郭が薄いものにはならないから，その形状が，中空表面の比較的大きな凹凸を修復するための研磨に対して適していないということはできない。そして，原告の主張する本願発明の効果は，積分球を構成する材料による効果の延長線上にあって，積分球の外側輪郭の厚みの程度によるというものにすぎない。


平成１３年（行ケ）第５５１号　審決取消請求事件
［平成１５年１月２８日判決言渡，同月１４日口頭弁論終結］
判　　　　　　決
原　　　告　　　　株式会社クラレ
訴訟代理人弁理士　村山光威
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　高橋美実，山口由木，林　栄二，高木　進
主　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第１９２８０号事件について平成１３年１０月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が後記１(１)記載のとおり，本願発明の特許を出願したところ，拒絶査定を受け，特許庁に対して審判の請求をしたが，審判の請求は成り立たない旨の本件審決がされたため，この取消しを求めて出訴した事案である。なお，当初の出願人は，株式会社クラレ（クラレ，原告）及び松下電器産業株式会社（松下）の２社であり，本件審決における請求人となり，本訴の提起をしたのも同２社であったが，本訴係属中に松下が本願発明に関する特許を受ける権利のうち同社の持分を放棄し，本願発明の特許出願人がクラレ（原告）のみとなるように名義変更手続がされた。上記を受けて，本訴においては，松下が本件訴えを取り下げ，クラレのみが原告となった。
１　前提となる事実等
(１)　特許庁における手続の経緯
(１－１)　本願発明
出願人　　　　　クラレ（原告）及び松下。ただし前記のとおり変更あり。発明の名称　　　「透過型スクリーンおよびその製造方法」
出願番号　　　　平成３年特許願第３００５９２号
出願日　　　　　平成３年１１月１５日
(１－２)　本件手続
手続補正書提出　平成１０年１０月９日
拒絶査定日　　　平成１１年１０月２０日
審判請求日　　　平成１１年１２月２日（平成１１年審判第１９２８０号）
審決日　　　　　平成１３年１０月２３日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　平成１３年１１月５日（原告に対し）(２)　本願発明の要旨（上記補正後のもの。以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」という。）
【請求項１】　フレネルレンズシートとレンチキュラーレンズシートからなる２枚構成の透過型スクリーン，または光入射面にフレネルレンズを光出射面にレンチキュラーレンズが形成されている１枚構成の透過型スクリーンにおいて，観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を，正反射が主であり，入射角と反射角とが等しい鏡面とすることを特徴とする透過型スクリーン。
【請求項２】ないし【請求項７】は記載を省略。
(３)　審決の理由
本件審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本願発明１は，第１引用例（実願昭６１－１４７０３８号（実開昭６３－５４１３８号，本訴甲３）のマイクロフィルム）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。なお，審決は，本願発明１と第１引用例記載の発明との相違点Ａとして，「本願請求項１に係る発明は，観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面としたのに対して，第１引用例には，そのような記載が無い点」と認定した上，これを検討し，「一般に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズは，例えば，上記第２引用例（特開平３－２２０５４２号公報，本訴甲４）及び第３引用例（特開平１－９５０３４号公報，本訴甲５）に記載されているように従来周知の技術手段に過ぎない。そして，当該周知技術を第１引用例のレンチキュラーレンズ１１に換えて用いるようなことは，当業者にとって困難であるとは言えない。また，そのように換えて用いる際に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とするようなことは，当業者が適宜決定できる設計変更に過ぎない。」と判断した。
２　争点（審決取消事由）
本願発明１の進歩性に関する審決の判断の違法
ａ　本願発明１の技術内容の誤認
ｂ　第１引用例に記載の発明（第１引用例発明）の技術内容の誤認ｃ　本願発明１と第１引用例発明との相違点Ａについての判断の誤り
ｄ　本願発明１の格別の作用効果の看過，誤認
（なお，審決，本願発明の明細書（甲２）及び第２引用例（特開平３－２２０５４２号公報，甲４）では「レンチキュラーレンズ」と，第１引用例（実願昭６１－１４７０３８号（実開昭６３－５４１３８号，甲３）のマイクロフィルム）では「レンチキラーレンズ」と，第３引用例（特開平１－９５０３４号公報，甲５）では「レンチキュラレンズ」との記載がされているが，表記が異なるのみで指すものは同じであると認められるので，以下，各証拠から引用する場合も含め，すべて「レンチキュラーレンズ」との表記に統一して記載する。）
(１)　原告の主張の要点
(１－１)　本願発明１は，「観察者に最も近い面」に「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部」を備え，それらの全面，あるいはレンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とすることを，必須の構成とするものである。
被告は，上記につき，レンチキュラーレンズの設置方向が限定されていない旨を主張するが，誤っている。


(１－２)　これに対し，第１引用例には，「このような透過型スクリーン１及び２においては，観察者側から外来光Ｌｏが入射したときには，これが透過型スクリーン１及び２の観察者側に位置するレンチキュラーレンズ面４で乱反射され，その結果透過型スクリーン１及び２のスクリーン面（レンチキュラーレンズ面４）がスリガラスのように白く濁って見えるという問題があった。従って，透過型スクリーン１及び２上に表示された映像が全体として白く濁ったように見えることになり，観察者が目視できる映像は，光沢感が小さい質感のものになるという問題があった。」（甲３の４頁～５頁）との記載があり，このような問題点を解決するために，第１引用例発明は，「透過型スクリーン１０において，レンチキュラーレンズ１１のフレネルレンズ５側の面にレンチキュラーレンズ面４を形成し，レンチキュラーレンズ１１のレンチキュラーレンズ面４と対向する面１２を鏡面にする。」（同５頁～６頁）との構成を採用したのである。したがって，第１引用例発明における面１２の「鏡面」とは，鏡面板状の平坦な鏡面を意味していることは明らかである。
そして，第１引用例発明の「レンチキュラーレンズ１１のレンチキュラーレンズ面４と対向する面１２」とは，本願発明１の「観察者に最も近い面」に相当する面であるから，第１引用例発明は，本願発明１における「観察者に最も近い面」を「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部」とすることを否定するものであり，また，レンチキュラーレンズを備えた面を鏡面にするものではない。被告は，第１引用例発明の構成につき，レンチキュラーレンズの設置方向として，観察者に最も近い面がゆるやかな曲率の略平面となるものに限定されるものではない旨主張するが，誤っている。
(１－３)　本件出願当時の当業者において，第１引用例発明のような略平面のものを鏡面にすることには困難性がないといえるが，本願発明のように，レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部により凹凸となる面を，わざわざ鏡面にすることが困難でないと判断することは，技術的には一般的な考えではない。審決が周知技術とする第２引用例及び第３引用例に示されている出願当時における当業界の技術水準からしても，レンチキュラーレンズ部，ブラックストライプ部側を鏡面にまでするということは行われておらず，想定されていない技術であることは明らかである。
また，上記(１－２)の点にも照らせば，第１引用例発明におけるレンチキュラーレンズに換えて，さらに周知技術を用いようとするような動機付けの存在はないばかりか，むしろ第１引用例発明には，周知技術と組み合わせて本願発明を想到するための動機付けを妨げる程の記載があるといえる。この点を考慮せずに「周知技術を第１引用例のレンチキュラーレンズ１１に換えて用いるようなことは，当業者にとって困難であるとは言えない。」との審決の判断は，誤りである。そして，第１引用例には，上記のとおり，本願発明１における「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいはレンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を，正反射が主であり，入射角と反射角とが等しい鏡面とする」構成については何ら開示されていない上，上記のような当業界の技術水準に照らせば，レンチキュラーレンズ部，ブラックストライプ部までを鏡面にすることが単なる設計変更と考えることはできない。よって，「そのように換えて用いる際に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とするようなことは，当業者が適宜決定できる設計変更に過ぎない。」との審決の判断も誤りである。
したがって，相違点Ａに係る本願発明１の構成をなすことは，当業者といえども容易ではなく，これを容易とした審決の判断は誤りである。(１－４)　審決は，本願発明１の顕著な作用効果を看過したものであるから，相違点Ａの判断は，この点からも誤りである。
本願明細書（甲２）に，「本発明のレンチキュラーレンズシート１の出射光側表面を鏡面にした物は，スクリーンに写り込んだ物がレンチキュラーレンズにより水平方向に広げられるため，写り込みの形が横長となると同時にブラックストライプにより切れ目ができて連続した形での写り込みがなくなる。従って，コントラストの良い，写り込みの少ない鮮明度の高い良質の画面となる。」（段落【0022】）と記載され，「本発明の構成によれば，レンチキュラーレンズーシートの出射光側のブラックストライプの表面，または，ブラックストライプとレンチキュラーレンズの両表面を鏡面にすることにより，外光の乱反射を防ぎ，適視視野角内での観察者に外光が届かず，コントラストを向上させ，更に鏡面板のような写り込みのない，鮮明な画像を得ることができる。」（段落【0029】）との記載があるとおり，本願発明１は，相違点Ａに係る構成によって，適視視野角内での観察者に外光が届かず，コントラストを向上させ，さらに鏡面板のような写り込みのない，鮮明な画像を得ることができるという作用効果を奏する。すなわち，本願発明１においては，スクリーン表面の反射によって見える対象物体の像は，結果としてスクリーン全体に広がって見えることになり，物体の形がそのまま見える「写り込み」は生じない。
これに対して，第１引用例発明では，本願発明１のようなコントラストを向上させ，かつ鏡面板のような写り込みをなくすという作用効果は望めない。また，第２引用例及び第３引用例も同様に観察者側の面を鏡面にすることによる問題点を考察したものではなく，引用例すべてが写り込みに関して解決課題としてはおらず，本願発明１の作用効果を示唆する記載もない。
(２)　被告の主張の要点
(２－１)　本願発明の特許請求の範囲では，レンチキュラーレンズの設置方向が限定されていない。
一般に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズにおいて，投写光が出射する面をほぼ平坦とすること，さらに，ブラックストライプ部が印刷，転写等で形成されることは，従来周知であり（例えば，特開昭５９－６９７４８号公報(乙２)，特開昭５８－１６０９４０号公報（乙３)），印刷，転写等で形成されたブラックストライプ部の厚みがほとんどないであろうことが推測することができ，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とからなる出射する面は全体として，ほぼ平坦であるといえる。また，本願発明の特許請求の範囲では，横断面の具体的形状が限定されているわけではないから，本願発明の実施例として図１及び図７に示されている形状のものではなく，出射する面をほぼ平坦としたものを想定すれば，第１引用例発明の「平坦な鏡面板状の鏡面」と実質的に差異がないことになる。
(２－２)　原告の主張は，第１引用例発明において，観察者に最も近い面が略平面であることを前提とするものであるが，第１引用例発明は，そのように限定して解釈されるものではない。


(２－３)　原告は，第１引用例発明に審決が認定する周知技術を組み合わせる動機はない旨主張する。しかし，本願発明１と第１引用例発明及び周知技術とは，いずれもレンチキュラーレンズを用いた透過型スクリーンに関する発明であるから，第１引用例発明と周知技術を組み合わせる動機付けはある。(２－４)　原告は，「相違点Ａに係る構成によって，適視視野角内での観察者に外光が届かず，コントラストを向上させ，さらに鏡面板のような写り込みのない，鮮明な画像を得ることができるという作用効果を奏する。」旨主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲には，外光の位置及び観察者の位置，レンチキュラーレンズの設置方向，透過形スクリーンの用途等について何ら限定されていないから，原告の主張するところは，発明の構成に基づく効果であるとはいえない。
すなわち，コントラストについては，外光がレンチキュラーレンズ層で正反射し，ブラックストライプ部で外光の一部が吸収されずに正反射する。そして，外光の位置及び観察者の位置によっては，これらの反射光が眼に入るから，コントラストは向上されない（例えば，特開平３－８１７５２号公報(乙４)，実願平１－１３４６７１号（実開平３－７３９７７号）のマイクロフイルム(乙５)参照）。また，写り込みについては，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部では反射光の強さが異なるから，観察される像に縞が生じ，一体の像として認識し難くなることが推測し得るが，逆に，一般に，レンチキュラーレンズのピッチは通常１ｍｍ前後であり（例えば，甲４，乙２），ブラックストライプ部の幅は，ピッチの40～70％（例えば，乙２，実願昭５６－９６９３３号（実開昭５８－５０３０号）のマイクロフイルム（乙６））と微細であるから，一体の像として認識し易いともいえる。いずれにしても，写り込み自体がなくなるわけではない。したがって，原告の主張する作用効果は，特許請求の範囲の記載に基づかないもの，又は，格別顕著とはいえないものである。
第３　当裁判所の判断
１　相違点Ａに係る本願発明１の構成について
本願請求項１には，「観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を，正反射が主であり，入射角と反射角とが等しい鏡面とする」との記載があるところ，この記載は，「観察者に最も近い面」に「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部」が存在することを前提とした上で，そのうちの「少なくとも一方を・・鏡面とする」旨規定したものであるから，「観察者に最も近い面」に「レンチキュラーレンズ層」が存在することは明らかである。この点につき，被告は，本願発明の特許請求の範囲では，レンチキュラーレンズの設置方向が限定されていないと主張し，また，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズにおいて，投写光が出射する面をほぼ平坦とすることが従来周知である旨を主張する。
しかし，被告が周知の証拠として挙げる乙第２号証をみると，「光吸収層は・・平坦部に設けても・・よい。」（４頁左下欄）との記載があり，この記載と第１図，第２図，第３図及び第８図によれば，「光吸収層」（「ブラックストライプ部」と同義と認める。）の存在する「投写光が出射する面」（「観察者に最も近い面」と同義と認める。）が略平面であることは認められるが，その面にレンチキュラーレンズ層が存在しないことが明らかである。同じく，被告の挙げる乙第３号証第１図にも，投写光が出射する面にブラックストライプ部が形成され，その面が略平面となっている透過型スクリーンが記載されていることは認められるが，その面にレンチキュラーレンズ層が存在しないことが明らかである。要するに，被告の上記主張は，本願発明１が，「観察者に最も近い面」に「レンチキュラーレンズ層」がない場合を包含するとの前提に立つ主張であると解されるところ，この前提が誤りであることは前判示のとおりであるから，失当であるというほかない（なお，被告は，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とからなる出射する面は全体としてほぼ平坦であるとか，本願発明で出射する面をほぼ平坦としたものを想定すれば，第１引用例発明の「平坦な鏡面板状の鏡面」と実質的に差異がないなどとも主張するが，前判示のとおりの誤りがあるほか，仮に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部からなる面を平坦な鏡面板と同視するという趣旨であるならば，両者は構造，機能等においても全く異なるものであり，失当というほかない。）。
２　第１引用例発明の認定について
(１)　第１引用例（甲３）の「実用新案登録請求の範囲」の欄には，「レンチキュラーレンズの上記フレネルレンズ側の面にレンチキュラーレンズ面を形成し，上記レンチキュラーレンズの上記レンチキュラーレンズ面と対向する面を鏡面にした」（１頁）との記載がある。
そして，第１引用例（甲３）の「考案の詳細な説明」欄には，以下のような記載がある。
「従来の技術」として，「レンチキュラーレンズ面４は，・・スクリーン面に相当し，第２図の構成の透過型スクリーンにおいては，その観察者側に露出したスクリーン面上に表示された映像を直接観るようになされている。」（３頁），及び「第３図の場合も第２図の場合と同様に，その観察者側に露出したスクリーン面上に表示された映像を直接観るようになされている。」（４頁）との記載がある。「考案が解決しようとする問題点」として，「観察者側から外来光Ｌｏが入射したときには，・・観察者側に位置するレンチキュラーレンズ面４で乱反射され，その結果透過型スクリーン１及び２のスクリーン面（レンチキュラーレンズ面４）がスリガラスのように白く濁って見えるという問題があった。」（４頁～５頁）との記載がある。
「問題点を解決するための手段」として，「かかる問題点を解決するため，・・透過型スクリーン１０において，レンチキュラーレンズ１１のフレネルレンズ５側の面にレンチキュラーレンズ面４を形成し，レンチキュラーレンズ１１のレンチキュラーレンズ面４と対向する面１２を鏡面にする。」（５頁～６頁）との記載がある。
「作用」として，「レンチキュラーレンズ１１の観察者側の面１２を鏡面にしたことにより，・・観測者は透明感が付与されたような映像を目視できることになる。」（６頁６～１１行）との記載がある。
「実施例」として，「第１図において，１０は全体として透過型スクリーンを示し，入射側にレンチキュラーレンズ面４を形成しかつ射出側の面１２に曲面を形成してなるレンチキュラーレンズ１１」（６頁），及び「さらにレンチキュラーレンズ１１の観察者側の面１２は，入射した外来光Ｌｏが乱反射を受けることなく一様な反射屈折を受けるように表面に小さな凹凸のないかつ光沢の生じる面（以下鏡面と呼ぶ）になるように成形され，さらに面１２全体として水平方向に例えば30000Ｒのゆるやかな曲率で中央部分が突出するような形状に成形されている。」（８頁～９頁）との記載がある。


(２)　以上の記載によると，従来の透過型スクリーンは，観察者側にレンチキュラーレンズ面，その対向面にフレネルレンズ面を有する１枚構成のスクリーン（甲３の第２図），及びフレネルレンズとレンチキュラーレンズの２枚構成でレンチキュラーレンズ面が観察者側に設けられているスクリーン（甲３の第３図）であって，これら従来の透過型スクリーンでは，外来光がレンチキュラーレンズ面で乱反射されることに起因する問題があったため，第１引用例発明においては，フレネルレンズとレンチキュラーレンズの２枚構成とし，レンチキュラーレンズのフレネルレンズ側の面（観察者側と対向する面，観察者側でない面）にレンチキュラーレンズ面を形成し，観察者側の面を「水平方向に例えば30000Ｒのゆるやかな曲率で中央部分が突出するような形状」の「鏡面」とすることで，その問題を解決したものと認めることができる。
以上によれば，第１引用例発明においては，射出側の面（観察者に最も近い面）には，レンチキュラーレンズ面が存在しないものとして構成されていることが明らかである。
(３)　この点につき，被告は，第１引用例発明について，観察者に最も近い面が略平面であるというように限定して解釈されるものではない旨主張する。そして，審決もまた，第１引用例発明について，「フレネルレンズ５とレンチキュラーレンズ１１からなる２枚構成の透過型スクリーン１０において，射出側の面１２を鏡面とすることを特徴とする透過型スクリーン」であると認定しており，その文言を形式的にみれば，射出側がレンチキュラーレンズ面でそのレンチキュラーレンズ面が鏡面とされたような透過型スクリーンを含まないものとして認定されているわけではないものと理解される。
検討するに，確かに，第１引用例発明に関する明細書（甲３）の「実用新案登録請求の範囲」においては，フレネルレンズ側の面すなわち観察者側と対向する面にレンチキュラーレンズ面が形成されることは明記されているものの，観察者側に向く面，つまり「鏡面」とされる面については，「レンチキュラーレンズのレンチキュラーレンズ面と対向する面」とされているのみであり，この面がどのような形状であるかが明記されていない。しかしながら，前判示のとおり，第１引用例発明の課題が，観察者側にレンチキュラーレンズ面があることに起因する課題であって，その課題を観察者側にレンチキュラーレンズ面を設けない構成によって解決したものであることは明らかである（第１引用例発明の構成として，観察者側にレンチキュラーレンズ面を設けたも含むものと解釈したのでは，課題の解決に至らない。）。
したがって，被告の主張及び審決の上記認定が，第１引用例発明につき，射出側が鏡面からなるレンチキュラーレンズ面である透過型スクリーンを含むという趣旨であれば，誤りであるというほかない。
３　本願発明１と第１引用例発明との相違点Ａの判断について(１)　審決は，「本願請求項１に係る発明は，観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面としたのに対して，第１引用例には，そのような記載が無い点」を本願発明１と第１引用例発明との相違点Ａと認定した上で，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズが周知技術であると認定し（この認定は当事者間に争いがない。），「当該周知技術を第１引用例のレンチキュラーレンズ１１に換えて用いるようなことは，当業者にとって困難であるとは言えない。また，そのように換えて用いる際に，レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とするようなことは，当業者が適宜決定できる設計変更に過ぎない。」と判断したものである。
(２)　しかしながら，２で説示したとおり，第１引用例発明は，観察者に最も近い面に対向する面がレンチキュラーレンズ面であり，観察者に最も近い面はレンチキュラーレンズ面ではないとの構成であると認められる。そこで，審決の上記判断に従って，「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズ」との周知技術を第１引用例発明に適用した場合，第１引用例発明の観察者に最も近い面に対向する面にレンチキュラーレンズ面（レンチキュラーレンズ層）とブラックストライプ部が形成されるだけであって，レンチキュラーレンズ面の位置が観察者に最も近い面になるわけではない。したがって，審決の判断方法に従っても，相違点Ａに係る本願発明１の構成に至らないことは明らかである。
(３)　また，上記周知技術が「観察者に最も近い面にレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズ」（これが周知であること自体は，甲４の第２図，甲５の第２図及び乙１の第４図～第６図に照らして，認めることができる。）の趣旨であると善解したとしても，この周知技術を第１引用例発明に適用することは困難である。
すなわち，２で説示したように，第１引用例発明は，観察者側にレンチキュラーレンズ面があることに起因する問題点を解決すべく，観察者に最も近い面にレンチキュラーレンズ面を形成しないことに技術的意義があるのであるから，第１引用例発明と上記の周知技術とは，レンチキュラーレンズ層（レンチキュラーレンズ面）の設置位置に関しては，相互に相容れない技術であり，これらを組み合わせることができないことは明らかである。
被告は，いずれもレンチキュラーレンズを用いた透過型スクリーンに関する発明であるから，第１引用例発明と周知技術を組み合わせる動機付けはある旨主張するが，技術分野が同一であったり関連するとしても，複数の発明を組み合わせることを妨げる要因がある場合には，複数の発明を結びつけることが容易でないことは当然である。被告の主張は，採用することができない。
(４)　いずれにしても，第１引用例発明と周知技術の組合せによって，本願発明１の相違点Ａに係る構成に至ることが容易であるとはいえないから，審決の「レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面，あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とするようなことは，当業者が適宜決定できる設計変更に過ぎない。」との判断の当否を検討するまでもなく，相違点Ａについての審決の判断は，誤りであるといわざるを得ない。４　以上のとおりであるから，本願発明１の作用効果の点について検討するまでもなく，審決には，相違点Ａについての判断に誤りがあり，その結果，本願発明１の進歩性の判断を誤った違法があるといわざるを得ない。よって，原告主張の取消事由には理由があり，審決は取り消されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判長裁判官永井紀昭は，転補につき，署名押印することができない。


裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
平成１１年審判第１９２８０号事件，平成１３年１０月２３日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１.本願は、平成３年１１月１５日に特許出願されたものであって、その請求項１に係る発明は、願書に添付した明細書及び図面の記載からみて、特許請求の範囲の請求項１に特定された次のとおりのものである。
「【請求項１】フレネルレンズシートとレンチキュラーレンズシートからなる２枚構成の透過型スクリーン、または光入射面にフレネルレンズを光出射面にレンチキュラーレンズが形成されている１枚構成の透過型スクリーンにおいて、観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面、あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を、正反射が主であり、入射角と反射角とが等しい鏡面とすることを特徴とする透過型スクリーン。」
２.これに対して、当審の拒絶の理由に引用した実願昭６１－１４７０３８号＜実開昭６３－５４１３８号＞のマイクロフイルム（以下、第１引用例という。）には、「第１図において、１０は全体として透過型スクリーンを示し、入射側にレンチキラーレンズ面４を形成しかつ射出側の面１２に曲面を形成してなるレンチキラーレンズ１１と、入射側に平面を形成しかつ射出側にフレネルレンズ面３を形成してなるフレネルレンズ５とを有し、フレネルレンズ面３及びレンチキラーレンズ面４を互いに対向させるように、フレネルレンズ５及びレンチキラーレンズ１１が順次に配設されている。」（第６頁第１５行～第７頁第５行）及び「さらにレンチキラーレンズ１１の観察者側の面１２は、入射した外来光Ｌ０が乱反射を受けることなく一様な反射屈折を受けるように表面に小さな凹凸のないかつ光沢の生じる面（以下鏡面と呼ぶ）になるように成形され、さらに面１２全体として水平方向に例えば３００００Ｒのゆるやかな曲率で中央部分が突出するような形状に成形されている。」（第８頁第１６行～第９頁第３行）との記載があり、結局、フレネルレンズ５とレンチキュラーレンズ１１からなる２枚構成の透過型スクリーン１０において、射出側の面１２を鏡面とすることを特徴とする透過型スクリーンが記載されている。
同じく引用した特開平３－２２０５４２号公報（以下、第２引用例という。）には、「図において、２'は複数枚構成の透過式スクリーン、４'ａは背面側に設けられたアクリル樹脂などの透明樹脂製のフレネルレンズ、４'ｂは同心円状のフレネルレンズ面である。５'ａはフレネルレンズ４'ａの前方に配置されたレンチキュラー板、５'ｂ、５'ｃはそれぞれレンチキュラー板５'ｂの背面および前面に設けられた背面レンチキュラー面および前面レンチキュラー面、５'ｄはレンチキュラー板５'ａの前方に設けられ、レンチキュラー板５'ａによる集光のため、投射光が通過しない範囲に設けられたブラックストライプである。」（第３頁左上欄第８～１９行）との記載があり、　同じく引用した特開平１－９５０３４号公報（以下、第３引用例という。）には、「あるいは、同図Ｂに示すように、光拡散微粒子を含まない透明樹脂板の一方の面に、凸面が微細ピッチをもって並行配列してなる光入射面２４４を形成し、その反対面には、上記した透明光導電性フィルム１２１を貼り合わせ、該面上に、平面突起の遮光部２４２と凸面光透過部２４３とが一対をなし微細ピッチをもって並行配列してなるフロント面を形成した２枚形映像シートのフロントシート２４１である。」（第３頁左上欄第２～１１行）および「なお、ここで用いる透明光導電性フィルム１２１は、映像シートの黒染め、いわゆるブラックストライプの形成に用いられるものである。」（第４頁左下欄第９～１１行）との記載がある。
３.そこで、本願請求項１に係る発明と第１引用例記載のものとを対比すると、本願請求項１に係る発明の「フレネルレンズシート」、「レンチキュラーレンズシート」、「透過型スクリーン」、「観察者に最も近い面」は、夫々第１引用例記載のものの「フレネルレンズ５」、「レンチキラーレンズ１１」、「透過型スクリーン１０」、「射出側の面１２」に相当するから、両者は、フレネルレンズシートとレンチキュラーレンズシートからなる２枚構成の透過型スクリーン、または光入射面にフレネルレンズを光出射面にレンチキュラーレンズが形成されている１枚構成の透過型スクリーンにおいて、観察者に最も近い面を鏡面とすることを特徴とする透
過型スクリーンで一致し、
Ａ本願請求項１に係る発明は、観察者に最も近い面のうちレンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面、あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面としたのに対して、第１引用例には、そのよ
うな記載が無い点、
Ｂ本願請求項１に係る発明は、正反射が主であり、入射角と反射角とが等しい鏡面であるのに対して、第１引用例には、そのような記載が無い点で相違する。
４.そこで、先ず、相違点Ａについて検討すると、
一般に、レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部とを有するレンチキュラーレンズは、例えば、上記第２引用例及び第３引用例に記載されているように従来周知の技術手段に過ぎない。
そして、当該周知技術を第１引用例のレンチキュラーレンズ１１に換えて用いるようなことは、当業者にとって困難であるとは言えない。また、そのように換えて用いる際に、レンチキュラーレンズ層とブラックストライプ部の全面、あるいは前記レンチキュラーレンズ部とブラックストライプ部の少なくとも一方を鏡面とするようなことは、当業者が適宜決定できる設計変更に過ぎない。
次に、相違点Ｂについて検討すると、山田　幸五郎著『光学の知識』昭和５８年１１月２０日第１版１２刷、東京電機大学出版局発行に、「通常正反射のことを単に反射といっている。」（第１８頁　２・１正反射と乱反射の項）、「入射角と反射角とは常に相等しい。」及び「表面がどんな形をしていても当てはまる。」（第２０頁　２・２反射の法則の項）との記載があるように、相違点Ｂは、技術常識に過ぎない。
５.したがって、本願請求項１に係る発明は、第１引用例及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、本願請求項１に係る発明は、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。よって、結論のとおり審決する。
平成１３年１０月２３日


主文
１　被告は，原告に対し，８１１３万０５９２円及びこれに対する平成１５年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，訴外Ａ（以下「Ａ」という。）を契約者，受取人を原告とする保険契約に基づく自動車保険金及び労災保険金が，原告名義の銀行口座に入金されていたところ，Ａが租税を滞納していたため，Ｅ税務署国税徴収官が当該預金をＡの預金と認定して差押えをしたことについて，原告が，当該預金は原告に帰属するものであって，Ｅ税務署国税徴収官が行った差押えは違法であり，被告は法律上の原因なくして原告の金員を利得しているとして，不当利得の返還を求めた事案である。１　前提となる事実（争いがないか，証拠により容易に認められる事実）(1)　平成１１年１１月１７日，Ａの従業員であった原告は，自動車を運転して勤務場所へ向かう途中，自損事故を起こして脳挫傷等の傷害を負い，重い後遺障害が残ることになった（甲２，６）。
(2)　Ａは，保険会社との間で，被保険者をＡ従業員とする普通傷害保険契約と，被保険自動車を原告の運転していた自動車とする自動車保険契約を締結していたところ，平成１１年１２月７日，原告は，妻であるＢを代理人として，Ａとの間で，「保険金受領に関する契約書」（乙６）による契約を締結した。(3)　平成１１年１２月９日，Ａの事務員は，株式会社Ｃ銀行に，口座名義人を原告とする普通預金口座（以下「本件口座」といい，本件口座にかかる預金債権を「本件預金債権」ないし「本件預金」という。）を開設した。その後，本件口座には，自動車保険契約に基づく人身傷害補償保険金及び搭乗者傷害保険金並びに労働者災害補償保険金，障害補償年金が定期的に振り込まれ，平成１４年２月１８日現在の預金残高は８１５２万６２７６円となっていた（甲４の１～３）。
(4)　平成１４年２月１８日，Ｅ税務署国税徴収官は，本件口座にかかる預金債権の差押えを行い（以下「本件差押え」という。），同月２２日，Ｃ銀行から８１１３万０５９２円の支払を受け，同日，Ａに対する租税債権に充当した（甲５）。なお，Ｅ税務署長は，同月２０日，差し押えた本件口座の預金残高８１５２万６２７６円のうち，同月１５日付で労働基準監督署から振り込まれた労働者災害補償年金３９万５６８４円の預金債権について差押解除をし（乙２），同月２１日，これが本件口座に入金されている（甲４の３）。
２　争点
本件預金債権が原告とＡのいずれに帰属するか（被告は法律上の原因なくして利益を得たといえるか。）。
（原告の主張）
Ｅ税務署国税徴収官は本件預金をＡの預金と認定し，これを差し押えたが，原告名義の本件預金債権の権利者は原告である。
（被告の主張）
ア　滞納処分としての差押処分が適法とされるためには，差押えの対象となる財産が差押えをする時に滞納者に帰属していなければならないところ，本件預金債権はＡに帰属する。
イ　本件預金は普通預金であるところ，普通預金は，取引開始の際に，預金者と銀行との間で約定書を作成して払込み・払戻しの方法，利息等について契約を締結し，預け入れられた金額は，常に既存の残高と合計された１個の債権として扱われ，預入れごとに金額を区分けして取り扱うことはおよそ予定されていないのであるから，一個の包括的な契約が成立していると解すべきものであり，個々の預入金ごとに格別の預金債権が成立するものではない。
ウ　普通預金債権の帰属認定についても，自らの出捐によって，自らの預金とする意思で，銀行に対して，自ら又は使者・代理人を通じて預金契約を締結した者が預金者であると解すべきである（いわゆる客観説）ところ，本件預金はＡに帰属する。すな
わち，
(ア)　本件口座は，Ａの事務員が，Ａの普通預金口座から引き落とした１０００円をもって開設したものであるから，Ａの出捐により開設されたものであることは明らかである。
(イ)　また，Ａは本件口座の預金通帳及び届出印鑑を保管しており，本件預金債権の払戻し及び払戻し後の金員の処理もＡが行っていたこと，本件差押えの直後のＡの損益計算書には，本件預金債権額が雑収入として計上されていることからすると，Ａが本件口座にかかる預金をＡ固有の預金とする意思があったことも明らかである。
(ウ)　そして，Ａは自ら，あるいは事務員を使者・代理人として本件口座を開設したといえるから，本件預金債権はＡに帰属するというべきである。エ　仮に，普通預金債権の帰属認定については，①　預金口座の開設者，②　預金口座の名義人，③　通帳，届出印章の保管者及び，入金や払戻しの行為者，④　預金の原資となった金銭の所有者などの諸点を総合的に判断するとの見解に立ったとしても，本件では，①　預金口座の開設行為者はＡであり，②　本件口座の名義人は原告であるが，これは，「保険金受領に関する契約書」（乙６）により取り決められた保険金が，保険会社から円滑に支払われるように配慮したためであって，預金債権の帰属を判断する上での重要性は高くなく，③　通帳，届出印章の保管者及び入金，払戻しの主体は，全てＡであり，④　本件口座開設の原資となった金銭もＡの所有にかかるものであるから，以上を総合的に判断しても，本件預金債権はＡに帰属する。
（原告の反論）
ア　預金債権の帰属認定について，自らの出捐によって，自らの預金とする意思で，銀行に対して，自ら又は使者・代理人を通じて預金契約をした者が預金者であるとの見解（いわゆる客観説）によっても，以下のとおり本件預金債権は原告に帰属する。すなわち，


(ア)　本件口座に入金されたものは，原告が受領した保険金であるから，出捐者は原告である。被告は，口座開設の際にＡが１０００円を出捐したと主張するが，原告本人名義の口座でなければ各保険金が送金されてこないのであり，Ａは原告本人名義の真正な口座を開設する必要があったのであるから，口座開設の際に入金したとする１０００円は立替金である。
(イ)　原告は何度も通帳と印鑑の返還を求めており，自己の預金とする意思を有していた。
また，被告は，差押直後のＡの損益計算書に，本件預金債権額が雑収入として計上されていたことをＡが自己の預金とする意思       を有していたことの根拠として主張するが，本件差押えがされる前までの本件口座への入金については雑収入としての記載が一切されておらず，むしろＡは本件口座の預金を自己の預金とする意思を有していなかったことになる。
(ウ)　Ａは，原告本人名義の真正な口座を開設する必要があり，当初，預金契約はあくまで原告に株式会社Ｃ銀行との間で締結してもらい，後日原告から通帳と印鑑を引き渡してもらい，これを手元において自由に払戻しをしようと意図していた。したがって，ＡとＣ銀行が預金契約をしたというのは実態に合わず，Ａが原告名義の口座を開設したのは，原告の代理人又は使者として開設したと考えるべきである（原告は無権限の行為を追認した上で，通帳と印鑑の返還を求めているのである。）。
イ　仮に，口座の開設者や名義人などの諸事情を考慮して預金債権の帰属を決するという立場に立ったとしても，本件における事実関係からすれば，本件預金債権は原告に帰属すると解すべきである。
（被告の反論）
ア　原告は，本件口座に入金されたのが，原告が受領した保険金であることにより本件預金債権が原告に帰属することを基礎づけようとしているが，そもそも預金債権の帰属認定にあたって考慮すべき基礎事実は，契約当時に存在した事実のみのはずであり，契約締結後に生じた事情は，原則として，契約当事者確定にあたっての基礎事実とはなり得ない。
また，原告は，口座開設時の１０００円はＡが原告のために支払った立替金であるとするが，本件口座は原告の全く知らないところで開設されたものであり，そうだとすれば，原告がＡに対し，本件口座の開設にあたってその原資を立て替えるよう依頼する事実など存在するはずがないし，Ａにおいて立て替えの意思も存在しない。そもそも，金融機関にとっては預金者の個性はさほど重要ではなく，預金債権の帰属を認定する方法としては口座開設者の意思が重視されるところ，本件口座開設に係る事実関係，通帳・印章の管理・運用状況及びＡ代表者の認識等を総合的に考慮すれば，口座開設者たるＡの意思としては，本件預金債権をＡに帰属させる意図のあったことは明らかである。なお，原告が，Ａに対して通帳と印鑑の返還を求めていた事実はない。
イ　原告は，本件口座開設の目的は原告名義の口座においてのみ受領できる保険金の受領であり，本件預金債権の原資ともいうべき入金された保険金等はすべて原告に帰属する金銭であるから，本件預金債権は原告に帰属する旨主張するが，普通預金においては，開設された後の口座への入金如何を問わず，預金口座開設時の預金者が口座に入金となった金銭の所有者と解すべきである。ウ　Ａは，原告の代理人又は使者として本件口座を開設したわけではない。Ａは自己に帰属させる意図で本件口座を開設したのであり，原告のために本件口座を開設したのではないから，原告に本件口座が帰属する余地はなく，追認をする余地もない。
第３　争点に対する判断
１　普通預金は，いったん預金契約を締結し，口座を開設すると，以後預金者がいつでも自由に預入れや払戻しをすることができる継続的取引契約であり，口座に入金があるたびにその額についての消費寄託契約が成立するが，その結果発生した預金債権は，口座の既存の預金債権と合算され，１個の預金債権として扱われるものと解される。
そして，このような性質を有する普通預金債権については，口座開設にあたり金銭を出捐した者が誰かということに加え，口座の開設者及びその意図，口座の名義人，口座の管理者等の諸事情を総合的に検討して，当該預金債権が誰に帰属するかを判断すべきである。
２　しかるところ，争いのない事実，証拠（甲１～１５，乙１の１・２，２，６～９，１１～１５，２４，２７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　前記のとおり，Ａの従業員であった原告は，平成１１年１１月１７日，自動車を運転して勤務場所へ向かう途中，自損事故を起こして脳挫傷等の傷害を負い，重い後遺障害が残ることになった（甲２，６）。
ところで，Ａは当時青森県Ｄ村所在の核燃料再処理施設建設工事の孫請をしており，原告もＤ村の現場作業員として稼働していたが，再処理工場建設にあたっては労災事故が多発し，Ｆ労働基準監督署などから作業員の安全管理が強く要請されており，労災事故を起こした業者は請負契約を解除されるなどしていた。原告の起こした上記交通事故は，通勤途上に発生したもので労災の適用事例ではあるが，原告の一方的な過失によるものであり，また原告がシートベルトを装着していなかったことから，Ａの安全管理責任が問われる可能性のあるものであった。ＡはＤ村の現場工事を打ち切られれば倒産の危機に陥ることが必至であったため，当時Ａが保険会社との間で被保険者をＡ従業員とする普通傷害保険契約及び事故車を被保険自動車とする自動車保険契約（搭乗者傷害保険）を締結していたことから，この保険を使って労災保険からの給付相当額を補填し，労災申請を回避する方法をとろうとした。
しかし，保険会社から，まず労災保険の適用を受けてからでなければ保険金の支払いはできないと指摘され，Ａは労災保険の申請手続きをとることにした（甲１０及び弁論の全趣旨）。
(2)　Ａは上記保険金の受領に関して，下記のような内容の「保険金受領に関する契約書」（乙６）を作成し，平成１１年１２月７日，原告の妻Ｂ（以下「Ｂ」という。）は原告の代理人として，上記契約書に署名押印した。
「１　Ａでは，原告に対して次の契約をする。
(1)　入院，通院の補償として，今まで支払っている日当と同額の金銭を妻Ｂに贈与する。


(2)　退院した時点で補償額の２０％を退院祝金として，妻Ｂに贈与する。(3)　後遺症があった場合は，労災で認定する金額に準じた金銭を妻Ｂに贈与する。
２　保険金の実質上の受取人はＡであることを確認し，上記給付金を受ける事を条件として，以後一切の異議を述べないものとする。
３　保険金を保険会社に支払いしてもらう為に，原告名義の口座を株式会社Ｃ銀行Ｄ支店に開設する。
４　口座開設後，その保険金の受け取りの為に必要な書類を原告はＡに引き渡すものとする。」
Ａは，当初，原告自ら原告名義の口座を開設させた後，原告から通帳や届出印鑑など振込金の払戻しに必要な書類等を引き渡してもらうつもりであった〔上記は，別件訴訟の準備書面（甲１０）においてＡが自ら主張している事実であり，本件訴訟中に被告が作成したＡ代表者の質問てん末書（乙７，２４）中，上記認定に反する部分は，信用することができない。〕。
(3)　平成１１年１２月９日，Ａは，Ａ事務員をしてＣ銀行に赴かせ，同月６日にＡの普通預金口座から引き落としていた１０００円を入金して，本件口座が開設された（乙１，７，８）。
その後，本件口座には平成１１年１２月２２日から平成１４年２月１８日までの間，自動車保険契約に基づく人身傷害補償保険金及び搭乗者傷害保険金並びに労働者災害補償保険金，障害補償年金が定期的に振り込まれた（甲３）。Ａは，本件口座の預金通帳及び届出印鑑をＡ事務室内の金庫に所持・保管しており，本件口座に振り込まれた上記金員から，原告との間の上記契約に従い，定期的にＢの預金口座に送金をしていた（甲３，８，９）。ただし，平成１３年１０月１６日以降に振り込まれた障害補償年金については，本件口座に振り込まれ次第，振り込まれた金額がＢの口座に送金された（乙１４）。
上記の本件預金債権の払戻し及び払戻し後の金員の処理は，Ａ代表者の指示に基づき，Ａ事務員が行っていた（乙１２～１４）。
(4)　平成１３年５月２１日，治療を続けてきた原告の症状が安定したとして，「　元請け企業である株式会社Ｅが，労働災害保険及び上乗せ保険として同社が掛け金を拠出している保険が原告に入金された時点で，Ａの使用者責任を免除することとして，その責任を追及したり金員の支払を要求したりしないこととする。
又，Ａがその他の保険会社との契約の分は全てＡが受領することに一切の異議を述べないこととする。」
との内容の「保険金の支給に関しての契約書」（乙２７）が作成され，Ｂは原告の代理人としてこれに署名押印した（なお，原告は上記事実を争っているが，乙第６号証と乙第２７号証に記載されたＢの筆跡は酷似しており，乙第２７号証はＢによるものと認められる。原告の主張は採用することができない。）。(5)　その後，Ｂは平成１４年１月２４日，Ｃ銀行から本件口座の預金通帳の再発行を受けた（甲４）。
(6)　平成１４年２月１８日現在の本件口座の預金残高は８１５２万６２７６円となっていたところ（甲４），同日，Ｅ税務署国税徴収官は，本件口座にかかる預金債権の差押を行い，同月２２日，同月１５日付で労働基準監督署から振り込まれた労働者災害補償年金３９万５６８４円分を除く８１１３万０５９２円について，Ｃ銀行より支払いを受け，Ａに対する租税債権に充当した（甲５）。
(7)　ところで，本件差押後のＡの損益計算書（自平成１３年７月１日至平成１４年６月３０日，乙９）には，本件預金債権が雑収入として計上されていたが，それ以前に作成された損益計算書には，本件預金債権は雑収入として計上されていない（甲１１～１５）。
(8)　平成１４年７月１日，Ｂは原告の成年後見人に選任され，同月１６日，上記後見開始の審判が確定した（甲６）。
３　そこで，検討する。
(1)　上記のとおり，原告名義である本件口座は，原告に対して支給される各保険金を実際にはＡが受領する意図で，原告の知らないまま，Ａによって開設されたものと認められる。
しかるところ，上記各保険金の受取人は原告であり，原告でなければ保険金を受領できないのであるから，Ａは，単に原告名義の預金口座を開設するというのではなく，真実原告に帰属する預金口座を開設する意思の下，本件口座を開設したものと認めるのが相当である。
確かに，Ａは本件口座に入金される金銭を自己のものとする意図を有していたと認められるが，保険金受領に関する契約（乙６）は，Ａと原告との間の契約であり，その趣旨は，Ａはあくまで原告との関係において本件口座に入金される各保険金相当額の金銭を取得することができるというに過ぎず，保険会社等との関係において，Ａが保険金を受領する権限を有していたわけではない。しかも，Ａは，当初は原告自ら口座を開設させ，後に振込金の払戻しに必要な書類を引き渡してもらうつもりであった（甲１０）。そうであれば，上記のＡの意図は本件口座開設の動機に過ぎず，Ａは原告に帰属する口座を開設するとの意思で本件口座を開設したものと解すべきである。
そうすると，本件口座の開設は，Ａにより原告のために事務管理として行われたものと解され，口座開設時に入金された１０００円は，Ａによって立て替えられたものというべきである。


主　　　文
１　原決定を次のとおり変更する。
（１）　抗告人が平成１３年８月１３日付けで相手方に対して発付した退去強制令書に基づく執行は，送還部分に限り，本案事件（東京地方裁判所平成１３年（行ウ）第３１６号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第１審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間これを停止する。
（２）　相手方のその余の申立てを却下する。
２　本件申立費用及び抗告費用は，これを２分し，その１を抗告人の，その余を相手方の各負担とする。
理　　　由
第１　抗告の趣旨及び理由等
１　本件抗告の趣旨は，「（１）　原決定主文第１項を取り消す。（２）　前項の取消しに係る本件申立てを却下する。（３）　本件申立費用及び抗告費用は，相手方の負担とする。」というものであり，本件抗告の理由は，別紙１（抗告理由書）に記載のとおりである。
２　本件抗告の理由に対する相手方の意見は，別紙２－１（平成１４年２月１８日付け意見書）及び別紙２－２（同年２月２１日付け意見書２）に記載のとおりである。
第２　事案の概要
１　本件は，相手方が，法務大臣が相手方に対して平成１３年８月１３日付けでした出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）４９条１項に基づく相手方の異議申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）及び抗告人が相手方に対して同日付けでした退去強制令書（以下「本件令書」という。）の発付処分の各取消しを求めて提起した訴えを本案として，本案事件の判決確定まで本件令書に基づく執行の停止を求めた事件である。原決定は，相手方の求めた本件申立てについて，本案事件の第１審判決の言渡しの日から起算して１０日後まで本件令書に基づく執行の停止を求める限度で理由があるとして認容し，その余は理由がないとして却下した。
２　前提となる事実（本件記録に照らして一応認められる事実）（１）　相手方は，昭和４６（１９７１）年１０月２９日，大韓民国（以下「韓国」という。）において出生した韓国国籍を有する男子である。（２）　相手方は，平成４年５月１４日，新東京国際空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官に対し，日本の連絡先を東京都荒川区α２４ー２０，日本滞在予定期間を１５日間，渡航目的を親知訪問とそれぞれ申告して上陸申請をし，同日，法別表第１に定める在留資格を短期滞在，在留期間を１５日とする上陸許可を受けた。
（３）　相手方は，当初から不法就労する目的で我が国に入国したものであり，入国直後から，法務大臣から法１９条２項に定める資格外活動の許可を受けることなく不法就労を開始し，在留期間の更新等をすることなく，上記上陸許可の在留期限である平成４年５月２９日を超えて我が国に残留し，不法就労を継続した。（４）　相手方は，平成１１年１２月１４日，東京都葛飾区長に対し，Ａ（昭和２８年５月２８日生。）との婚姻を届け出るとともに，肩書住所地である同区β４番２ー４０４号を居住地として外国人登録法３条１項に基づく新規の登録申請をし，その後間もない平成１２年１月６日，東京入管第２庁舎に出頭し，不法残留事実を申告した。
なお，上記婚姻届出をしたものの，Ａには，平成９年１月に離婚した前夫との間に３人の子（平成１３年１１月現在２５歳，２１歳，１０歳のいずれも男子）がおり，二男及び三男と同居していたこともあって，相手方とＡは，直ちには同居をしなかった。
（５）　東京入管入国警備官は，相手方からの不法残留事実の申告に基づき相手方の法２４条各号該当の有無を調査した結果，相手方に同条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当な理由があるとして，東京入管主任審査官に収容令書の発付を求め，平成１２年８月９日，その発付を受け，同月１１日，同令書を執行して相手方を収容するとともに，相手方を東京入管入国審査官に引き渡した。東京入管主任審査官は，同日，相手方の請求に基づき，相手方の仮放免を許可した。（６）　東京入管入国審査官は，相手方の違反事実の有無を審査した結果，平成１２年１１月２０日，相手方に法２４条４号ロ（不法残留）に該当する違反があると認定して，その認定通知書を相手方に交付したところ，相手方は，法４８条１項に基づき口頭審理の請求をした。なお，相手方は，入国警備官の調査及び入国審査官の審査を通じて，不法残留の事実自体は認めており，婚姻したＡやその子のために我が国で生活したい旨供述していた。
（７）　東京入管特別審理官は，平成１３年４月２０日，Ａの立会いの下に相手方の請求に係る口頭審理をしたが，その結果，上記（６）の入国審査官の認定に誤りはない旨判定し，判定通知書を相手方に交付したところ，相手方は，同日，法４９条１項に基づき異議の申出をした。
（８）　法務大臣は，平成１３年８月３日，相手方の上記異議の申出には理由がない旨の本件裁決をし，抗告人にその旨の通知をした。抗告人は，これをうけて，同月１３日，相手方にその旨の通知をするとともに，本件令書を発付し，これに基づいて相手方を収容した。
（９）　相手方は，平成１３年１１月９日，東京地方裁判所に，法務大臣及び抗告人を被告として，法務大臣がした本件裁決及び抗告人がした本件令書発付処分の各取消しを求めて本案事件を提起するとともに，本件令書に基づく執行の停止を求める本件申立てをした。相手方が本案事件の理由とするところは，本件裁決は法務大臣が相手方に法５０条１項に定める在留の特別許可（以下「在留特別許可」という。）をすべきであるのにこれをしないでしたもので違法であり，したがって，違法な本件裁決を前提としてされた本件令書発付処分も違法であるというものである。
第３　当裁判所の判断
１　本件本案事件について


我が国の憲法上，外国人は我が国に入国する自由や入国後我が国に在留する権利を保障されているものではなく，したがって，上陸を許された外国人といえども，その在留期間が経過した場合には，我が国から退去しなければならないことは，当然のことである。法は，当該外国人が在留資格の変更や在留期間の更新を申請するときは，法務大臣はこれを許可することができるとしているが（法２０条，２１条），在留資格の変更や在留期間の更新を権利として認めているものではない（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。同様に，法は，在留期間を経過後も我が国に不法に在留する外国人に対してもその在留を特別に許可することができるとしているが（法５０条１項），そうであるからといって，当該外国人にかかる在留特別許可を受ける権利があるということはできない。そして，法務大臣が在留特別許可をするか否かについては，単に当該不法在留に係る事情だけでなく，広く国内外の政治的，経済的諸情勢を含むもろもろの事情をしんしゃくして判断すべきものであるから，法務大臣は，在留特別許可に関しては広範な裁量権を有しているものというべきである。したがって，在留特別許可に係る法務大臣の判断が裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用したものとして違法と評価されるのは，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認がある等により同判断が全く事実の基礎を欠くとか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限られるものと解するのが相当である。
かかる見地に立って本件をみると，前記前提となる事実によれば，相手方が法２４条４号ロ（不法残留）に該当することは明らかであり，また，相手方は，当初から不法就労を目的として我が国に入国し，不法在留を続けながら不法就労をしているものであって，相手方の不法在留は初めから意図されたものであり，かつ，その期間が長期に及んでいるという点において，極めて悪質であることは，否めないところである。しかし，相手方は，入国後，日本人女性Ａと婚姻し，Ａには未成熟の子もいるところ，記録によれば，相手方とＡが相協力して当該未成熟の子を養育していることも認められなくはないのであって，本案事件の審理のいかんによっては相手方にとってより有利な事情も明らかにされる可能性もないではない。したがって，本案事件が理由があるか否かについてはなお慎重に審理を尽くす必要があるのであり，現時点においては，行政事件訴訟法２５条３項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとまではいうことはできない。
２　執行停止の必要性等について
（１）　前記前提となる事実によれば，相手方は，法務大臣及び抗告人を被告として本案事件を提起し，現在その審理が進行中であることが明らかであるところ，本件令書が執行されて相手方が本国に送還されてしまうと，訴訟代理人との打合せ等に支障が生じ，相手方が第１審判決までの間訴訟を維持することが相当困難になることは否定し難い上，仮に本案事件について勝訴しても，送還の執行前の状態を回復することについての制度的な保障はないのであるから，これらのことを勘案すると，相手方は，送還の執行によって回復の困難な損害を受けるものと認めるのが相当である。
そして，本件令書の送還部分の執行を停止しても，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとはいえないから，本件令書に基づく送還部分の執行は，これを停止すべきものと認めるのが相当である。しかし，第１審判決言渡し後もこの執行停止を継続すべきかは，第１審の審理の結果明らかになった事情も含めて，第１審判決言渡し後に改めて判断するのが相当であるから，送還部分の執行を停止すべき期間は，第１審判決の言渡しの日から起算して１０日後までとするのが相当である。
（２）　しかしながら，本件令書による収容部分の執行については，これを停止すべき必要性があるものということはできない。
すなわち，法５２条５項に定める収容は，強制退去令書の発付を受けた者について送還可能の時までその者の送還を確実に実施することができるようにするため，入国者収容所等の場所に収容してその身体を拘束するものであり，収容部分の執行により被収容者が入国者収容所等に収容され，その身体の自由が制限される等の不利益を受けることは，法の当然に予定しているところであるというべきである。そして，このように収容部分の執行により当然に生ずる身体拘束による自由の制限等の不利益は，それのみでは，いまだ行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」に当たるものとはいえず，同項にいう「回復の困難な損害」があるというためには，収容部分の執行により当然に生ずる上記のような身体拘束による自由の制限等の不利益を超え，収容に耐え難い身体的状況があるとか，収容によって被収容者と密接な関係にある者の生命身体に危険が生ずるなど，収容自体を不相当とするような特別の損害があることを要するものと解すべきである。しかるところ，本件においては，記録によれば，相手方は，我が国に入国後土木作業員として稼働し続け，Ａと婚姻した後は，Ａと共にキムチ販売業を行っていたことが認められるのであり，相手方が収容に耐え難いほどの身体的状況にあるものと認めることはできない。また，相手方の収容によりＡとその未成熟の子の生活にある程度の影響があることは考えられるが，もともと，Ａは前夫と離婚し，未成熟の子と生活していたのであるし，未成熟の子については前夫に扶助を求めることや福祉による保護を得ることも考えられるから，相手方の収容がＡらの生活に何らかの影響を及ぼすとしても，これをもって回復の困難な損害が生ずるとまでいうことはできない。その他，本件記録に照らしても，収容によって回復の困難な損害が生ずるものと認めるに足りる事情があるものということはできない。したがって，本件令書による収容部分の執行については，これを停止する必要性を認めることはできない。
３　結論
以上のとおりであるから，本件令書に基づく執行の停止を求める本件申立ては，送還部分については，本案事件の第１審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間の停止を求める限度で相当であるが，収容部分については，その必要が認められず，理由がない。
よって，当裁判所の上記の判断と一部異なる原決定を変更することとして，主文のとおり決定する。
平成１４年４月３日
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官　石井健吾
裁判官　小田泰機
裁判官　大橋弘