第１　平成１３年９月８日午前２時４５分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，高知市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先の片側２車線道路の左端寄りの第１車線（以下，第１車線，第２車線の記載は同様の基準による。）を，同市ee町方面から同市ｅ方面に向け時速約６０キロメートルで進行するに当たり，前方を注視し進路の安全を確認して進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，第２車線を進行する車両に注意を奪われ，前方不注視のまま上記速度で進行した過失により，自車左前方を同方向に進行するＡ（当時２０歳）運転の自転車に全く気付かず，同車後部に自車左前部を衝突させて跳ね飛ばして路上に転倒させ，よって，同女に入院加療３５日，要通院日数不明の頭蓋底骨折，脳挫傷，脳内出血，右聴神経損傷等の傷害を負わせ，上記自転車後部に乗車していたＢ（当時２０歳）に腹腔内出血等の傷害を負わせ，同日午前１１時２３分ころ，同市内所在のＤ病院において，同女を上記傷害に基づく出血性ショックにより死亡させた第２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．２５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，上記第１記載の日時場所において，上記車両を運転した第３　上記第１記載の日時場所において，上記のとおりＡ他１名に傷害を負わせる交通事故を起こし，被告人においても，人に傷害を負わせる交通事故を引き起こしたかも知れないと認識しながら，あえて，直ちに車両の運転を停止して同女らを救護する等必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時場所等法律に定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（証拠の標目）
〔省略〕
（事実認定の補足説明）
弁護人は，(1)被告人は，本件事故発生時にはそれが人との衝突事故であるとの認識がなかったから，その時点で直ちに被害者らの救護措置を採らなかったとしても，救護義務違反が成立することはなく，(2)被告人は，その後自車のフロントガラスのひび割れに気付き，衝突したのは人だったのではと心配になって直ちに事故現場に引き返したが，その時点では既に救急車が手配されている状況にあって，被告人が採り得る具体的な救護措置を想定することができなかったから，その時点で被害者らの救護措置を何ら採らなかったことによっても，救護義務違反が成立することはない旨主張する。
そこで検討するに，関係証拠によると，(1)本件事故現場は，自歩道の設けられた片側２車線（ただし，右折レーンを含めると３車線となる。）の道路の第１車線上であって，被告人車両と被害者らの自転車（以下「被害自転車」ともいう。）とが衝突したのは自歩道の縁石から約０．８メートル車道側に寄った地点であること，(2)両車両が衝突した際，被告人車両は時速約６０キロメートルで走行しており，その衝突により，被告人車両には，左前ライト・左ウィンカー割損，フロントガラス左側割損（なお，この割損部分には被害者の１人のものと見られる毛髪が付着している。），左側フェンダー凹損・擦過，ボンネット凹損，左前角バンパー擦過・割損及び左ドアミラー曲がり等の損傷が，被害自転車にも，フレーム曲損，後部泥除け曲損，後部荷台曲損及びハンドル曲損等の損傷がそれぞれ生じたこと，(3)その際の衝突音は，第２車線上を被告人車両とほぼ併走していた普通乗用自動車の運転者にも聞こえるほど大きなものであったこと，(4)被告人自身も，その衝突の際，自車左前部付近で「ドン」という音を聞き，同時に衝撃も感じたことが認められる。こうしたことによると，本件事故現場で被告人が耳にした衝突音や体感した衝撃はいずれも相当に大きかったとみられ，しかもそれらが発生した場所は，第１車線を走行していた被告人車両の左前部，すなわち，自動二輪車や原動機付自転車，場合によっては自転車が通行することも予想される同車線左側部分であったのであるから，被告人においてその衝突の相手方を明確に認識していなかったとしても，その衝突の時点で，被告人は，少なくとも，もしかするとそうした車両と衝突して人に傷害を負わせたかも知れない旨，未必的に認識していたものと推認するのが相当である（このことは，人に傷害を負わせた可能性もあるとの考えを，当初から全面的には排除していなかった旨述べる被告人の当審での供述とも符合するものである。）。
そうすると，被害自転車との衝突後，直ちに被害者らの救護措置を採らず，また，事故発生の事実を警察官に報告しなかった被告人の行為が，救護義務違反や報告義務違反に当たることに疑いを入れる余地などない。
したがって，弁護人の上記(1)及び(2)の各主張は，いずれもその前提を欠き，採用することができない。
（法令の適用）
罰　条
判示第１の行為　　　　被害者ごとに平成１３年法律第１３８号による改正前の刑
法２１１条前段
判示第２の行為　　　　平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１９条１項７号の２，道路交通法６５条１項，平成１４年政
令第２４号による改正前の道路交通法施行令４４条
の３
判示第３の行為
救護義務違反の点　平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１
１７条，道路交通法７２条１項前段
報告義務違反の点　道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段
科刑上１罪の処理
判示第１及び第３について，いずれも刑法５４条１項前段，１０条（判示第１については犯情の重いＢに対する業務上過失致死罪の刑で，判示第３については重い救護義務違反の罪の刑でそれぞれ処断）
刑種の選択
いずれも懲役刑を選択
併合罪加重
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入
刑法２１条
原審訴訟費用の不負担
刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


主　　　文
１　原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
２　被上告人が上告人に対して平成２年７月１９日付けでした労働者災害補償保険法に基づく療養補償給付を支給しないとの処分を取り消す。３　訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理　　　由
上告代理人松丸正の上告受理申立て理由について
１　本件は，貿易会社の営業員として勤務していた上告人が，海外出張中の平成元年１２月７日にせん孔性十二指腸かいよう（以下「本件疾病」という。）を発症したことにつき，被上告人に対し，労働者災害補償保険法に基づき療養補償給付の請求をしたところ，被上告人から，本件疾病は業務に起因することの明らかな疾病に当たらないとして同２年７月１９日付けで不支給決定（以下「本件処分」という。）を受けたため，その取消しを求めた事案である。２　原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。（１）　上告人は，昭和５９年３月１日に神戸市所在のＡ社に入社し，営業員として勤務していた。同社は，主に，日本及び極東地域の商品製造業者と諸外国の業者との間の商品売買の代行等の代理店業務を営む会社である。上告人の通常の業務内容は，海外の顧客との通信文書の原文作成，商品製造業者との価格，納期等の交渉，顧客からの依頼に対する回答，新しい商品の探索，海外の代理店への指示などを行うことであった。上告人の所定労働時間は，午前９時から午後５時３０分までのうち休憩時間を除いた７時間３０分で，所定休日は，土曜日，日曜日，夏期休暇７日間及び冬期休暇１４日間であった。上告人は，１年間に４回程度海外出張をしていたが，これらは，香港ないし台湾の同社の現地事務所に赴き打合せをするとともに，これと前後して目的の国において商談等を行うというもので，出張先はおおむね１か所だけであった。
（２）　後記（３）の出張を別として，上告人の本件疾病の発症以前１年間における各月の時間外労働等の状況をみると，上告人は，出張がない月にはおおむね時間外労働又は休日労働をしておらず，出張をした月においても，時間外労働は１８時間，休日労働は３日間を超えることはなかった。上告人は，後記（３）の出張以前２か月間は，時間外労働も休日労働もしていなかった。（３）　上告人は，平成元年１１月２０日から同月２４日にかけて，大阪，東京，三重等に出張し，海外の顧客を上記各地の事業所に案内して商談ないし接待を行った。上記国内出張（以下「本件国内出張」という。）に係る５日間において，商談その他の付随業務及び接待に要した時間は，合計６８時間（１日当たり平均１３．６時間）であった。また，同月２５日は休日であったが，上告人は，前日までの記録の整理及び翌日からの海外出張（以下「本件海外出張」といい，本件国内出張と併せて「本件各出張」という。）の準備を行った。
（４）　本件海外出張は，平成元年１１月２６日から同年１２月９日までの予定で，大韓民国，台湾，シンガポール，マレイシア，タイ及び香港を出張先とし，上告人が，Ａ社のＢ社長と共に，同社の顧客である英国のＣ社のＤ取締役及びＥ取締役の出張に随行し，現地代理店の業務の促進，営業等を行うというものであった。Ｃ社は英国の大手の文具問屋であり，Ａ社は，従前から上記会社が取り扱うアルバムの貿易代行をしていたが，本件海外出張当時，貿易代行の対象となる商品を文具一般に広げる準備を進めており，本件海外出張はその実績を作る重要な出張として位置付けられていた。
（５）　本件海外出張中の上告人の業務内容，本件疾病の発症に至る経緯等は，次のとおりである。
ア　平成元年１１月２６日，航空機で大阪から大韓民国のソウルに移動し，Ｂ社長と共にＤ，Ｅ及び現地代理店担当者と打合せをし，Ｄ及びＥを接待した。イ　同月２７日，Ｄ及び現地代理店担当者と共に商品製造業者４社を訪問し，商談をした後，商品製造業者側の接待を受けた。
ウ　同月２８日，航空機でソウルから台湾の台北へ移動し，英文でレポートを作成した後に，Ｂ社長及び現地代理店担当者と打合せをし，Ｄを接待した。エ　同月２９日，Ｄ及び現地代理店担当者と共に商品製造業者４社と商談を行い，商品製造業者側の接待を受け，さらに，Ｄを接待した。オ　同月３０日，Ｄ及び現地代理店担当者と共に商品製造業者３社と商談を行い，商品製造業者側の接待を受けた。
カ　同年１２月１日，航空機で台北から香港を経由してシンガポールへ移動し，シンガポールで商品製造業者１社と打合せをした。
キ　同月２日，Ｄ，Ｅ及びタイの代理店担当者と共にマレイシアの工場を訪問して商談をした後，シンガポールで商品製造業者側の接待を受けた。ク　同月３日，Ｂ社長及びタイの代理店担当者との打合せ並びに英文の業務レポート作成をした後，Ｄ及びＥを接待した。
ケ　同月４日，シンガポールで，Ｂ社長と共にＥ及びタイの代理店担当者と打合せをし，Ｄと共に商品製造業者１社を訪問した後，タイのバンコクへ移動し，Ｄを接待した。なお，上告人は，同日から食欲減退を訴えている。コ　同月５日，タイの現地代理店と打合せを行った後，現地代理店担当者と共にＤを市内に案内し，接待した。
サ　同月６日，Ｄ及び現地代理店担当者と共に商品製造業者１社を訪問して商談をした後，Ｄを接待した。


シ　以上の１１日間の接待を含む労働時間は合計１４４．５時間（１日当たり平均約１３．１時間）であり，時間外労働は６２時間，休日労働は２日間であった。ス　同月７日，Ｄ及び現地代理店担当者と共に商品製造業者１社を訪問して商談をした後，航空機でバンコクから香港へ移動する途中の午後３時４５分ころから腹痛を訴え，香港到着後も腹痛が治まらず，同日午後１０時ころ，ホテルから救急車で病院に搬送された。上告人は，同日，同病院に入院し，同月８日に抗かいよう剤の投与を受けたが，翌９日に本件疾病と診断されて開腹手術などの治療を受けた。上告人は，翌平成２年初めころからは回復に向かい，その後退院した。（６）　上告人は，昭和２７年３月２７日に出生し，昭和４４年ころに十二指腸かいようにり患し，同５５年ころにも十二指腸かいようの傾向があるとして治療を受けた。さらに，同６３年２月，腹部に痛みがあったため病院で受診したところ，十二指腸球部に活動期のかいよう２個及び治癒期のかいよう１個が発見された。この発症部位は本件疾病の発症部位とほぼ同一である。同病院では，上記疾病の治療として，抗かいよう剤の投与と食事指導が行われた。その結果，同年３月１日には自覚症状が消失した。その後，上告人は，同年４月２５日に胃内視鏡検査の予約をしたが来院せず，更に２回の通院後，同年６月２８日以降翌年１２月の本件疾病発症に至るまで通院しておらず，医師の処方による抗かいよう剤も服用していなかった。上告人は，本件疾病発症当時は，３７歳であった。（７）　十二指腸かいようその他の消化性かいようは，胃液中の塩酸によって活性化されたペプシンの消化作用により生ずる胃や十二指腸を中心とした上部消化管の壁組織欠損をいい，せん孔はその合併症である。消化性かいようの発生の要因となるものは，遺伝的又は体質的素因としての生物学的要因，かいよう患者が示す一定の性格や行動様式といった心理的要因及びストレス刺激となる社会的要因の三つであると考えられていたが，近時においては，人の胃粘膜などに生育するグラム陰性のらせん菌であるヘリコバクター・ピロリ菌への感染が重要な要素であり，消化性かいようはヘリコバクター・ピロリ菌感染に伴う胃粘膜障害等にストレス等の複数の要因が加味されて発生することが多いと考えられるようになり，消化性かいようにり患した患者の中でヘリコバクター・ピロリ菌の除菌に成功した例とそうでない例との間ではその再発率に格段の相違があることが明らかになった。上告人が本件疾病以前に前記のとおり十二指腸かいようの既往を有し，本件疾病が前回の疾病とほぼ同一部位に生じていること，壮年期以降の日本人の６０％程度はヘリコバクター・ピロリ菌に感染している旨の平成８年発表の報告があることによれば，本件疾病は，上告人のヘリコバクター・ピロリ菌感染を要因の一つとして，上告人の既往症である慢性十二指腸かいようが再発してせん孔に至ったものと推認される。（８）　本件疾病の治療を行った３人の医師は，それぞれ，本件疾病について，上告人の海外出張中の業務によるストレスのため，慢性十二指腸かいようが悪化し，せん孔が起こった可能性が高いとの見解を示している。３　上記事実関係等の下において，原審は，本件各出張が上告人に著しいストレスを与えたとまでは認められない上，上告人が前回の疾病後に十二指腸かいようの治療を怠っていたことからすると，このことが本件疾病発症の原因ではないかと疑われ，上告人の上記ストレスが相対的に有力な原因として本件疾病を発症させたとまでは認めることはできず，本件疾病が本件各出張中の業務上のストレスに起因する疾病であると認めることはできないと判断した。
４　しかし，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係等によれば，上告人が本件疾病の発症以前にその基礎となり得る素因又は疾患を有していたことは否定し難いが，同基礎疾患等が他に発症因子がなくてもその自然の経過によりせん孔を生ずる寸前にまで進行していたとみることは困難である。そして，本件疾病を発症するに至るまでの上告人の勤務状況は，４日間にわたって本件国内出張をした後，１日おいただけで，外国人社長と共に，有力な取引先である英国会社との取引拡大のために重要な意義を有する本件海外出張に，英国人顧客に同行し，１４日間に六つの国と地域を回る過密な日程の下に，１２日間にわたり，休日もなく，連日長時間の勤務を続けたというものであったから，これにより上告人には通常の勤務状況に照らして異例に強い精神的及び肉体的な負担が掛かっていたものと考えられる。以上の事実関係によれば，本件各出張は，客観的にみて，特に過重な業務であったということができるところ，本件疾病について，他に確たる発症因子があったことはうかがわれない。そうすると，本件疾病は，上告人の有していた基礎疾患等が本件各出張という特に過重な業務の遂行によりその自然の経過を超えて急激に悪化したことによって発症したものとみるのが相当であり，上告人の業務の遂行と本件疾病の発症との間に相当因果関係の存在を肯定することができる。本件疾病は，労働者災害補償保険法にいう業務上の疾病に当たるというべきである。
５　以上によれば，本件疾病が業務上の疾病に当たらないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，前記説示によれば，本件処分は違法であり，その取消しを求める上告人の本件請求は認容されるべきものであるから，これを棄却した第１審判決を取り消した上，本件処分を取り消すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　濱田邦夫　裁判官　金谷利廣　裁判官　上田豊三　裁判官　藤田宙靖）


【注文主から賃貸用マンションを買い受けた第三者からの建築瑕疵による不法行為に基づく建築業者及び設計兼監理業
者に対する損害賠償請求が一部認められた例】
平成１５年２月２４日判決言渡
平成８年（ワ）第３８５号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告株式会社Ｋ及び被告株式会社Ｉは，連帯して，原告Ｅに対し金２９１６万４４１２円，原告Ｆに対し金９７２万１４７１円及びこれらに対する平成６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社Ｋは，原告Ｅに対し金２０４４万２７９３円，原告Ｆに対し金６８１万４２６５円及びこれらに対する平成６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社Ｉは，原告Ｅに対し金５８４万６１４８円，原告Ｆに対し金１９４万８７１６円及びこれらに対する平成６年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを５０分し，その４を被告株式会社Ｋ及び被告株式会社Ｉの連帯負担，その３を被告株式会社Ｋの負担，その１を被告株式会社Ｉの負担とし，その余は原告らの負担とする。６　この判決１項中被告株式会社Ｉに関する部分及び３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，各自，原告Ｅに対し金３億９３７５万円，同Ｆに対し１億３１２５万円及びこれらに対する平成６年７月１日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが，購入した鉄筋コンクリート造９階建の建物（以下「本件建物」という。）にひび割れや設備関係等の瑕疵があるとして，本件建物の建築工事を施工した被告株式会社Ｋに対し，不法行為及び注文主から譲り受けたと主張する請負契約上の瑕疵担保責任に基づき，本件建物の設計及び工事監理（以下「施工監理」ともいう。）をした被告株式会社Ｉ（以下「被告Ｉ」という。）及び本件建物の売買を宅地建物取引業者（以下「宅建業者」という。）として売主の代理をした被告株式会社Ｇ（以下「被告Ｇ」という。）に対し，不法行為に基づき，本件建物の瑕疵修補費用及び瑕疵に伴う損害の賠償及びこれに対する遅延損害金を請求している事案である。
１　前提事実
(1)　当事者等
ア　原告らは，平成２年５月２３日，訴外Ｍから別紙１物件目録１記載の本件建物及び同目録２記載の土地（以下「本件土地」という。）を購入する契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，同日，本件建物について中間省略により所有権保存登記を，本件土地については所有権移転登記を経由した者である。なお，各不動産に対する持分割合は，原告Ｅが持分４分の３，原告Ｆが持分４分の１となっている（甲１，２，５，争いのない事実）。イ　被告Ｇは，土地建物の売買及び仲介並びに賃貸等を目的とする会社で，宅地建物取引業法に基づく宅建業者である（争いがない。）。
ウ　被告Ｉは，建築設計及び企画並びに工事監理を目的とする会社である（争いがない。）。エ　被告Ｋは，土木建築業を目的とする大分県下でも大手の会社である（争いがない。）。
(2)　本件建物の概要
本件建物は，本件土地上に建築された鉄筋コンクリート造陸屋根９階建の建物であり，９階建部分（以下「Ａ棟」という。）と３階建部分（以下「Ｂ棟」という。）を接続した構造となっている。Ａ棟は，１階がピロティ型の駐車場となっており，２階ないし９階が各階６戸の賃貸用居室で，各室にバス，トイレ，台所が設置されている。２階の居室は，Ａ棟西側から順に２０１号室ないし２０７号室（２０４号室は欠番）と呼ばれており，３階以上も同様に室番号が付されている。各室の南側はベランダであり，北側に共用廊下がある。Ａ棟西端にはエレベーターが設置されている。
Ｂ棟は，１階が店舗用，２階が事務所用スペースとなっており，３階はやや広い賃貸用住居２戸（北側の３０８号室及び南側の３０９号室）となっている（甲１，２，９，１３，鑑定人Ｎ（以下「Ｎ鑑定人」という。）作成の鑑定書（１回目），弁論の全趣旨）。
(3)　本件建物の建築及び譲渡の経緯等
ア　Ｍは，昭和６３年８月８日，本件土地を購入し，同年１０月１９日，被告Ｇを代理人として，被告Ｋとの間で本件建物を工事代金３億６１００万円（ただし，後に５６０万円が加算された。）で建築する請負契約を締結した（以下「本件請負契約」という。）。本件請負契約は，昭和５６年９月改正の四会連合協定工事請負契約約款（以下「本件請負契約約款」という。）に基づいて締結された（甲２，３，乙イ４，５，争いのない事実，弁論の全趣旨）。イ　被告Ｇは，本件請負契約においてＭの代理人となり，被告Ｉは，Ｍより設計及び工事監理の委託を受けた（乙イ５，争いのない事実）。


ウ本件建物の建築中，Ｍが本件建物を売却することになり，被告Ｇは，Ｍから依頼を受けた代理業者として，本件土地及び本件建物を一棟売の賃貸物件として売却する旨住宅情報誌に広告を出し，これを見た原告Ｅは，被告Ｇに連絡を入れて，本件土地及び本件建物を購入する交渉を始め，平成２年２月ころ現地に行って竣工間際の本件建物を確認するなどして，本件土地及び本件建物の購入を決めた（甲３０，被告Ｇ代表者，証人Ｏ（以下単に「Ｏ」という。），原告Ｅ）。エ同月末日，本件建物は竣工し，同年３月２日，被告Ｋは，Ｍに対して，本件建物を引渡し，Ｍの親族であるＰ及び被告Ｉの一級建築士Ｑ立会のもと本件建物の工事完了検査が行われた（甲８，証人Ｏ）。オ　同月２６日，原告らは，Ｍの代理人被告Ｇとの間で，本件土地及び本件建物を購入する旨の「協定書」を交わして，売買予約契約（以下「本件売買予約契約」という。）を締結した（甲４）。カ　同年４月２５日，本件建物について，大分県別府土木事務所建築主事から検査済証が交付された（甲８）。キ　同年５月２３日，原告らは，Ｍの代理人被告Ｇとの間において，本件土地代金１億４９９９万１０００円，本件建物代金４億００００万９０００円，同消費税１２００万０２７０円（以上合計５億６２００万０２７０円）で，本件土地及び本件建物をＭから購入する旨の本件売買契約を締結し，同日，本件土地及び本件建物並びに関係書類一切の引渡しを受けた（甲５，乙ロ１の１ないし１３，乙ロ２，争いのない事実）。
ク　原告らは，本件建物が引渡された後も，しばらくは従来の住居であった大阪府池田市に居住していたが，平成６年２月１日から本件建物に居住し始めた（原告Ｅ）。
ケ　原告らは，平成６年６月ころ，被告Ｋに対し，本件建物に亀裂，水漏れ，排水管のつまり，火災報知器の配線不備等の瑕疵があることを指摘して，建て替えをするか，建物購入資金を返還するよう，申し入れをした（甲１４，３０，原告Ｅ）。コ　平成８年７月２日，原告らは，被告らに対し，本訴を提起した。サ　なお，原告らは，その後本件売買契約の際などに資金の融資を受けた銀行への返済が困難となり，本件土地及び本件建物に設定されていた抵当権を実行され，平成１４年６月１７日，本件土地及び本件建物は競売により第三者に売却された（甲４５ないし６１）。
(4)　本件請負契約約款の内容
本件請負契約約款２３条１項ないし４項は，請負人の瑕疵担保責任について，以下のとおり規定している（甲３，乙イ４）。なお，下記甲は発注者，乙は請負者，丙は監理者を表し，「第２２条(1)および(2)の引渡」とは工事完了後の監理者による検査合格後の引渡しを表す。
ア　契約の目的物に施工上の瑕疵があるときは，甲は，乙に対して，相当の期間を定めて，その瑕疵の修補を求め，または修補に代えもしくは修補とともに損害の賠償を求めることができる。ただし，瑕疵が重要でなく，かつ，その修補に過分の費用を要するときは，甲は修補を求めることができない（１項）。イ　前項による瑕疵担保期間は，第２２条(1)および(2)の引渡の日から，木造の建物については１年間，石造・金属造・コンクリート造およびこれらに類する建物，その他土地の工作物もしくは地盤については２年間とする。ただし，その瑕疵が乙の故意または重大な過失によって生じたものであるときは１年を５年とし，２年を１０年とする（２項）。ウ　建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵については，引渡の時，丙が検査してただちにその修補または取替を求めなければ，乙はその責を負わない。ただし，かくれた瑕疵については，引渡の日から１年間担保の責を負う（３項）。エ　甲は，契約の目的物の引渡の時にアの瑕疵があることを知ったときは，遅滞なく書面をもってその旨を乙に通知しなければ，アの規定にかかわらず当該瑕疵の修補または損害賠償を求めることができない。ただし，乙がその瑕疵があることを知っていたときはこの限りでない（４項）。
(5)　本件売買予約契約及び本件売買契約の内容
ア　本件売買予約契約において交わされた「協定書」第７条には，原告ら側の希望により，特約条項として，「建物の修理，補修については甲（Ｍ）及び本物件施工の建設会社が責任をもって即応することを売買契約の条件とする。」旨規定された（甲４，原告Ｅ）。
イ　本件売買契約において交わされた「不動産売買契約証書」第１０条「アフターサービス基準」の１項には，「甲（Ｍ）は本件建物のアフターサービス基準は，甲と株式会社Ｋとの間で昭和６３年１０月１９日付締結の工事請負契約に添付された工事請負契約約款（本件請負契約約款）に基づき，行うものとする。」旨規定されている（甲５）。
２　争点
(1)　被告らの責任の根拠について
ア被告Ｇの不法行為責任
（原告らの主張）


被告Ｇは，宅建業者であり，本件売買契約において売主であるＭの代理人であったから，同被告は，新築完成した建物の売買取引における誠実義務として，買主である原告らに瑕疵のない建物を取得させる注意義務がある。また，同被告は，被告Ｋとの本件請負契約において発注者であるＭの代理人であり，かつ被告Ｉに対する設計及び監理の委託においてもＭの代理人であったから，同被告は設計・監理者と工事施工者の両方に対して，設計から施工，監理に至る全ての過程について，注文者として適正な作業が行われるように注文や注意を喚起して，瑕疵のない建物が完成するように監督する権限を有していたところ，被告Ｇは，被告Ｉと資本を一部提携し，被告Ｉの代表取締役であるＲが被告Ｇの取締役を兼任し，被告Ｉの一級建築士Ｑ及びＳも被告Ｇの社員として業務に携わっていた。そして，両者は，通常建物の企画から完成，販売まで協力して行い，本件建物についてもそのようにされたものであるから，被告Ｇは，本件建物の設計から施工，監理に至る全ての過程において，設計及び施工作業の内容や監督状況を知り又は知り得る立場にあった。被告Ｇは，被告Ｇの代表取締役Ｈ及び取締役Ｒ並びに使用していたＱ及びＳらが，前記注意義務に基づいて適正に権限を行使しなかった過失によって，本件建物に後記の瑕疵・欠陥を生じさせ，そのような瑕疵ある建物を原告らに取得させたものであるから，民法４４条，７１５条により，原告らが蒙った損害を賠償する責任がある。
（被告Ｇの主張）
宅建業者は，一般に建築に関する専門的知識を有するものではなく，それが要求されるものでもないから，本件建物のように建築基準法に適合したものとして建築確認を受けた設計に基づいて建築され，大分県内で有数の建築業者によって施工され，竣工後建築主事により，建築基準法に適合するものとして検査済証を受けている建物の売買を仲介した場合については，原則として責任を負わないというべきである。そして，原告らにおいて，被告Ｇが本件建物の設計，施工において瑕疵があることを知り，又は容易に知り得たことを具体的に立証しない限り被告Ｇは責任を負わないというべきであり，被告Ｇが本件請負契約並びに設計及び監理の委託契約におけるＭの代理人であったことをもって，設計や施工・監理に至る全ての過程について，注文者として適正な作業が行われるように注意を喚起して，瑕疵のない建物が完成するように監督する権限を有していたなどということはできず，遠方に居住する当事者の契約締結の代理をしただけの被告Ｇに上記責任が生ずるとする法的根拠はない。また，被告Ｇと被告Ｉとは別法人であって互いに持株関係はなく，会社の目的も異なり，経理も完全に分離していて，法人格を濫用しているような場合でもないのに，業務に関連があったり，役員の一部共通などの事情だけで，宅建業者である被告Ｇが設計，施工，監理の状況を知り得たとする原告の主張は，全く根拠がない。さらに，被告Ｇの代表取締役であるＨ，取締役であるＲ，従業員Ｑ及び同Ｓの具体的注意義務違反について全く主張・立証されておらず，民法４４条１項，７１５条による責任は認められない。仮にＲ，Ｑ，Ｓらに設計，監理に関して注意義務違反があったとしても，別法人である被告Ｇの責任が認められることにはならない。
イ　被告Ｋの瑕疵担保責任
（原告らの主張）
本件請負契約は，Ｍと被告Ｋとの間に締結されたものであるが，原告らは，本件売買契約によりＭから本件建物の所有権を取得すると同時に注文主たる地位も譲り受け，被告Ｋはこれを承諾した。なお，本件売買契約の代金の一部がＭを経由して被告Ｋに支払われることによって本件請負契約の報酬が完済された本件において，注文主たる地位の譲渡として実質的に意味があるのは瑕疵担保責任履行請求権のみであり，その譲渡は一般の債権譲渡に準じて債務者の同意は不要であると解することができる。本件売買予約契約においては，前記前提事実(5)ア記載の事項が，本件売買契約においては，前記前提事実(5)イ記載の事項が定められていたから，これらの約定によって，少なくとも，本件請負契約上の瑕疵担保責任履行請求権は，Ｍから原告らに譲渡された。
したがって，原告らは，被告Ｋに対して，本件建物の瑕疵について直接民法６３４条の瑕疵担保責任による損害賠償請求をすることができる。
（被告Ｋの主張）
原告らは，Ｍから，本件請負契約の注文者たる地位の譲渡を受けたと主張するが，その証拠は全くない。本件売買予約契約書と本件売買契約書には注文者たる地位の譲渡の文言はなく，原告らが本件請負契約の当事者になるという文言もない。前記前提事実(5)ア及びイの約定は，Ｍが被告Ｋに修理・補修させるというもので，被告Ｋに対する瑕疵担保責任履行請求権を原告らに譲渡するとの文言はないし，趣旨としてもそう解されるべくもない。請負代金も，被告ＫはＭから受領している。被告Ｇは，Ｍとの間の本件売買契約を仲介及び代理しているが，契約上の地位の譲渡という認識を全く持っていなかった。被告Ｋは本件売買契約において一切異議を出していないが，当事者でない請負業者が異議を申し立てる立場にない。補修については，Ｍが売主として補修を求めてきた場合に，それに理由があればアフターサービスとして対応するのが当然なので異議を出さなかっただけのことであり，異議を出さなかったことをもって注文者の地位の譲渡に同意したとの主張は論理の飛躍である。本件売買契約における特約事項等について被告Ｋは知らされていない。
ウ　瑕疵担保責任の除斥期間
（被告Ｋの主張）
本件請負契約約款２３条は，瑕疵担保責任の除斥期間について，前提事実(4)記載のとおり規定している。そうすると，同条２項においては，契約の目的物の瑕疵担保責任期間は，コンクリート造の建物については引渡しの日から２年間となっており，本件訴訟は明らかにその期間を過ぎている。この期間は，故意又は重過失によって生じた瑕疵については，この期間を１０年とするとなっているが，故意または重過失の証明はされていない。請負契約における担保責任が短い理由は，長期間を経ると経年変化により瑕疵の判定が困難となるからと説明されているが，本件はまさにその例である。
（原告らの主張）


被告Ｋは，大分県下の建設業者としてトップクラスの規模，業績を誇る企業であるから，相応の技術，経験，知識を有している。本件建物の瑕疵は，いずれも建設業者として特別な注意を払わなくても，当然知り又は有すべき初歩的，基本的な法令の知識や技術の適用を怠ったために生じたものである。よって重大な過失というべきである。仮に瑕疵が重大な過失によらないものがあるとしても，本件売買契約の交渉過程において，除斥期間の短縮は全く原告らに説明されていないので，除斥期間の短縮について明確な合意は成立していないというべきであり，民法の原則どおり，鉄筋コンクリート造の本件建物については，引渡後１０年の除斥期間が適用されるべきである。
エ被告Ｋの不法行為責任
（原告らの主張）
被告Ｋは，建設業者として「施工技術の確保に努めなければならない」義務があり（建設業法２５条の２５第１項），社員Ｏを現場に常駐させて主任技術者（同法２６条１項）の職務を担当させたが，主任技術者は，工事を適正に実施するため，施工計画の作成，工程管理，品質管理，その他の技術上の管理及び工事の施工に従事する者の技術上の指導監督の職務を誠実に行わなければならない（同法２６条の３第１項）とされており，建設業者及び主任技術者は，設計図書及び建築基準法令並びに公認された技術水準を守るべき義務を有している。そして，建築基準法令が，建築物に関する昀低の基準を定めて国民の生命・財産を保護して公共の福祉を増進することを目的にしていることに鑑みれば，現代社会における建物は商品として建築・作出され，注文者の以後にも転々譲渡されることがあるから，上記建設業者及び主任技術者の義務は，一般国民に対しても負っていると言うべきである。本件建物の瑕疵，欠陥は，被告Ｋ及びＯの上記注意義務に違反する故意又は過失により生じたものであるから，被告Ｋは，民法７０９条及び７１５条により，第三者である原告らがそれらの瑕疵，欠陥によって蒙った一切の損害を賠償する責任がある。
（被告Ｋの主張）
原告らは，被告Ｋが原告らに対して直接の不法行為責任を負うと主張しているが，被告Ｋがどの建築基準法令にどのように違反したというのか具体的主張はなく，その不法行為の要件のいずれについても証明されていない。被告Ｋは，建築確認申請時から完成検査時まで，被告Ｉの監督の下に，監督官庁の検査に合格すべく施工しており，違法性はない。
そもそも，注文主から売買によって取得した第三者に対し，施工業者が不法行為責任を負うという理論は，不法行為責任の法理を無限定にし，本来担保責任等の契約責任で処理されている領域に不法行為責任を持ち込むことになり，契約責任法理を無にすることになるから，上記第三者が不法行為責任を追及することは許されない。
オ　被告Ｉの不法行為責任
（原告らの主張）
被告Ｉは，Ｍから本件建物の設計及び工事監理の委託を受け，その業務遂行のため，社員で一級建築士であるＳを本件建築の設計者及び工事監理者に任命して建築確認申請をし，同じく社員で一級建築士であるＱに具体的な現場の工事監理を担当させたものであるところ，同人らは，建築士法１８条１項，２項に定める誠実義務，設計の法令適合義務並びに工事監理の注意喚起義務に違反して本件建物に後記の瑕疵，欠陥を生じさせたものである。よって，被告Ｉは，民法７１５条により，原告らが被った損害を賠償する責任がある。
（被告Ｉの主張）
被告Ｉは，本件建物についてＭの委託に基づき事業計画を立て，設計プランを立てたが，施工図は被告Ｋが作成したものである。また，被告Ｉは，Ｓを工事監理者として建築確認申請を行い，建築基準法に適合したものとして建築確認を受けているのであるから，設計に瑕疵があることの立証責任は原告らにあるというべきところ，原告らは設計のどの部分が具体的に建築基準法令のどの規定に違反しているか明示していないか，いくつかの可能性が掲げられているにすぎないものがほとんどであって，設計に瑕疵があることの主張・立証があったとはいえない。被告Ｉは，Ｍの委託に基づき本件建物の監理者となったが，事務所所在地が東京都であり，工事現場が大分県別府市であるという距離的制約から，監理の程度も自ずと制約を受け，そのことはＭ自身が認識し，承諾していたことである。そのような制約の中でも，被告Ｉはベストを尽くすべく重要な施工に当たっては現場を訪れてＫの工事施工状況を監理し，竣工時にも本件建物検査を実施しているのであって，Ｍとの関係で監理者としての責任を尽くしている。したがって，被告ＩはＭに対して注意義務違反の責任を負うことはないのであるから，Ｍから本件建物を買い受けた原告らに対して責任を負うことになる法的根拠は存在しない。上記のような契約上特別な事情がある場合について，建物の買受人に対して被告Ｉが施工の瑕疵全般について監理責任を問われることは，一種の無過失責任を認める結果になる。
カ　不法行為責任の消滅時効
（被告らの主張）
本件建物が竣工し，検査済証が交付されたのは，平成２年４月２５日であり，本件売買契約が締結され，本件建物及び関係書類一切が原告らに引き渡されたのが同年５月２３日であるから，遅くとも，同日から３年を経過した平成５年５月２３日の経過をもって原告らの損害賠償請求権は時効消滅している。仮にそうでないとしても，原告Ｅは平成２年８月には，多数のひび割れが本件建物に入っていることを知ってＫのＯに連絡しているので，このときに原告らの主張する昀も重大な瑕疵を認識し，被告Ｋに責任があるとして連絡したことになるから，原告らはこの時点で「損害及び加害者」を知ったものと認められる。また，平成６年の瑕疵修補請求書によれば，現在も原告らが指摘している多数の「欠陥」について，原告らが平成５年５月までに認識していたことが認められるので，どんなに遅くても，平成５年５月から３年を経過した平成８年５月には不法行為の消滅時効は完成していたと認められるので，被告らはこれを援用する。原告らは平成６年６月ころを時効の起算点と主張するが，補修請求の時期のような当事者の都合によって左右される時期を時効の起算点とすることは法的明確性を欠く不当な主張であり，原告らが指摘している多数の欠陥を原告らが認識したと客観的に認められる時期を時効の起算点と判断すべきである。
（原告らの主張）


原告らは，平成６年６月ころ，書面をもって被告Ｋに対して，当時までに判明していた各階の亀裂，漏水その他の瑕疵について補修の請求をなしたが，原告らは，このころ本件建物に瑕疵があることを知ったものである。建物の瑕疵を原因とする不法行為による損害賠償請求において「損害を知る」とは，当該欠陥が建物の安全性や機能などを損傷して財産上の被害を生ずる瑕疵に該当することを知ることを意味するところ，建築の専門家でない原告らは，平成２年８月ころに発見した亀裂については，Ｏの説明を信じてさして被害発生の心配がいらない不具合程度の認識しか有していなかったものである。
また，「加害者を知る」とは，その瑕疵が施工者又は関係業者の何らかの違法な行為によって生じたものであることを知ることを意味するところ，当時の原告らは，誰のどのような不注意によってそのような不具合が生じたのか知る由もなかった。民法が「知る」という主観的な認識によって消滅時効の起算点を定めているのであるから，原告らが網羅的かつ具体的に欠陥を認識して施工者に補修を請求した時点をもって起算点とすべきであり，平成２年８月当時を消滅時効の起算点とする抗弁は的はずれである。
(2)本件建物の瑕疵の有無及びその原因並びに各瑕疵に対する被告らの責任
ア　本件建物のひび割れ等の瑕疵について
(ｱ)Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの建物と平行したひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの床スラブには，廊下の壁際で壁に平行したひび割れ（巾0.2㎜から0.45㎜）が散在している。その多くが0.3㎜を超えており，日本建築学会「鉄筋コンクリート構造計算規準・同解説」（昭和６３年版，甲３７。以下「構造計算規準解説」という。）の鉄筋の許容応力度から見ても，構造耐力上の問題があり，雨水の浸入をきたすなど建物の耐久性も低下させる明白な瑕疵である。
ｂ　原因は，荷重による曲げモーメントを主要因とする。それは支柱取り外し時期が早すぎたことや，上端筋の下がりによる支持力不足によって部材（スラブ）が荷重によって下がったために生じたひび割れである。その主原因と法令違反は以下のとおりである。
(a)　型枠及び支柱の早期除去については，建築基準法施行令第７６条に違反している。(b)　上端筋の下がり（かぶり厚さが大きい）については，建築基準法施行令第８２条に違反している。(c)　過荷重については，施工中の荷重によるものなので，想定以上の荷重が掛かる場合は，支柱を除去せずに下階の床に荷重を分散するなどして，過荷重とならないように配慮する必要がある。支柱の早期除去が問題であるので，建築基準法施行令第７６条に違反している。
ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｋの主張）
ひび割れについて（特にその幅について）の具体的な基準法令はない。その場合，ひび割れが瑕疵であるか否かは実質的な面から判断せざるを得ないが，ひび割れは常に発生することから，全てのひび割れを瑕疵と認定することはできない。結局，機能的に害悪を発生する可能性のあるひび割れを瑕疵と考える他ないが，本件建物のひび割れは直ちに害悪を発生するというものではないから，瑕疵に該当しない。また，原告らは，現在における理想的なマンションを基準として瑕疵の主張をしているが，本件建物は平成２年に中程度以下のマンションとして建てられた低価格のものであって，標準仕様かそれ以下の設計・施工で，建築基準法等の具体的法令を遵守するだけで建築されているものである（以上は，原告らの主張するひび割れの瑕疵全体に対する反論である。）。
型枠及び支柱の早期除去については，そのようなことはあり得べくもなく何ら立証されていない。上端筋の下がりについては，かぶり厚さが厚すぎることに対する法的な規定はなく，鉄筋の応力も許容応力度内にあり，施工誤差の範囲内であり，若干の瑕疵があるとしても，不法行為責任を問われるほどの違法性はない。過荷重については何ら立証されていない。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
鑑定人Ｔ（以下「Ｔ鑑定人」という。）作成の鑑定書及びＴ鑑定人作成の各訴訟代理人の質問に対する回答書（３通）（併せて，以下「Ｔ鑑定」という。）では，３つの原因が考えられるとしているが，そのいずれが原因であるかは特定されておらず，責任を特定することはできないという結論である。型枠及び支柱の早期除去は証明されていないし，Ｔ鑑定では，かぶり厚さについて，若干の瑕疵があるとの表現にとどめているのであり，このような鑑定の結論から瑕疵を主張することはできない。
0.3㎜を超えたひび割れがあるから瑕疵であるとは断定できないし，ひび割れの位置や特性から構造上の欠陥が原因であるか否かといった検討もなされてない。
(ｲ)　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの建物と直交したひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの床スラブには，建物の長手方向に直交したひび割れの発生が顕著であり，幅0.2㎜から0.35㎜のひび割れが廊下やバルコニーを分断するように散在している。雨水が容易に浸透する状況にあり，コンクリート中の鉄筋が腐食する可能性が高い。これらは，耐久性を脅かすひび割れであり，建築基準法２０条違反及び建物が通常有すべき性能を脅かす意味で瑕疵に該当する。ｂ　原因は，主としてコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，乾燥収縮によりひび割れが発生することは常識で分かっていることである。そのため業界では長年の経験をもとにひび割れの防止策が研究，開発されており，その成果として日本建築学会発行の「鉄筋コンクリート造のひび割れ対策（設計・施工）指針・同解説」（甲３８，以下「ひび割れ対策指針」という。）があり，ひび割れパターンを設計・施工上の原因ごとに分類し，またその対策方法を解説している。そこでは設計上の対策として，次のことなどを提案している。


(a)　一般事項として構造計画に当たって誘発目地を活用するなど積極的な対策を講ずること(b)　昀大ひび割れ巾制御の目標値は0.3㎜を超えないようにすること(c)　スラブについては１枚の面積が２５㎡程度以内にすることが望ましい(d)　誘発目地の間隔は，３メートル程度以下とすることが望ましいしたがって本件建物のような多数かつ大きなひび割れは，設計上の配慮によって防止することができるのが現在の技術水準である。しかるに，設計者は，３０メートルの長さのある１枚のスラブに何ら対策も行わずに，設計し，施工を許したことが結果発生の原因である。鑑定人Ｕ（以下「Ｕ鑑定人」という。）は，誘発目地を入れる実例は５割くらいというが，建築基準法令及び技術規準を守らない業者の例をもっては正当化の根拠になりえない。ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任。被告Ｇは注文者の代理人として設計監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の設計・施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｋの主張）
ひび割れ対策指針はひび割れ幅が0.3㎜を超えないことを努力目標値としているが，0.3㎜を瑕疵の基準とは考えていない。
また，昀大ひび割れ幅は0.3㎜程度に制御されると解説されるに至ったのは平成１１年になってからであり，本件建物建築当時の平成２年にはそのような規準はなかった（以上は，原告らの主張するひび割れの瑕疵全体に対する反論である。）。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
Ｕ鑑定人作成の「別府タワービル」の鑑定調査報告書及びＵ鑑定人に対する鑑定人尋問の結果（併せて，以下「Ｕ鑑定」という。）は，廊下及びバルコニーの床スラブが連続する約３０メートルの長さであるにもかかわらず，ひび割れ誘発目地などコンクリートの伸縮対策が講じられていないことについて，「設計上の配慮が欠けている」とするのみで，設計に建築基準法令の違反があったとは述べていない。ひび割れ誘発目地を造るという施工は，平成１３年当時でも半数程度の建物でしか行われていないから，平成２年当時では，目標に過ぎなかったというべきであり，それを行っていないことが直ちに瑕疵ということはできない。
ひび割れの幅によって瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから構造上の欠陥が原因であるか否かの検討もされていない。
(ｳ)　Ａ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　梁の外側のみならず，内側，底部分に0.2㎜から0.3㎜の多数のひび割れがある。雨水の浸透などによる耐久性を低下させるおそれがあるから補修すべき瑕疵である。
ｂ　原因は主としてコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，曲げモーメントによるひび割れが多いから，施工の瑕疵を推認させる。
「ひび割れ対策指針」の「５章施工における対策」では，コンクリートの打ち込みから養生まで細部にわたる注意事項が挙げられている。これらの注意事項を守っていれば，ひび割れの発生を昀小限に防止することができるのが現在の技術水準である。したがって，被告が工事記録を提出しないので直接の不順守項目は明らかでないが，公認の技術規準に反する施工上の不注意及び建築士の施工監理の不注意によってひび割れを防止できなかったことを推認させる。ｃ　各被告の責任は，被告Ｋの瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｋの主張）
乾燥収縮ひび割れは必然的に発生するもので，瑕疵には該当しない。被告Ｋは瑕疵担保期間を過ぎた２年目以後も補修箇所があれば調査補修を実施しており，建物管理会社及び入居者とのトラブルは原告らが入居する平成６年２月１日まではなく，建物は健全に維持されていた。原告らが建物を維持するためにメンテナンスを実施した形跡が見当たらない。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
ひび割れ幅によって瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから構造上の欠陥が原因であるか否かといった検討もなされていない。
被告Ｋが，「ひび割れ対策指針」を遵守していなかったか否かについて何らの立証もされていない。
(ｴ)Ａ棟１階駐車場ピロティ壁のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　幅0.2㎜以上の幅のひび割れが多数発生している。梁の場合と同じく雨水の浸透などによる耐久性を低下させるおそれがある瑕疵である。
ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，これも，「ひび割れ対策指針」の施工におけるひび割れ防止対策を守っていない疑いがある。公認の技術規準に反する施工上の不注意及び建築士の施工監理の不注意を推認させる。
ｃ　責任は被告Ｋの瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告らの主張）
Ａ棟１階駐車場ピロティの梁のひび割れに関する主張と同じ。(ｵ)Ａ棟居室床スラブのひび割れ及び床スラブのたわみ
（原告らの主張）
ａ　９０６，９０３，２０１号室に多数かつ床を横断する長大なひび割れが発生している。昀大ひび割れ幅が0.5㎜を超えるひび割れもある。戸境壁下張り端部のひび割れは荷重によるもので，その他は乾燥収縮によるものである。２０１号室は，住宅の品質確保の促進等に関する法律７０条に基づいて定められた技術的基準（平成１２年建設省告示第１６５３号）（以下「参考技術基準」という。）の不具合事象レベル３を越え，その他はレベル１ないし２に該当する。「構造計算規準解説」の鉄筋の許容応力度から見ても，構造耐力上の問題があり，建物の耐久性を低下させている瑕疵である。たわみは９０３号室，９０６号室のたわみ測定結果では，約30㎜のたわみ量であり，1/160～1/170の勾配である。1/250の長期たわみ量をかなりオーバーし，参考技術基準の不具合事象レベル２に属する。「構造計算規準解説」では，構造性能だけでなく床振動など使用性能を満たすため，床スラブの長期たわみ量の実態と苦情との関係についての調査結果に基づき，長期たわみ量をスラブの短辺有効長さの1/250に抑えるよう規定しており，許容たわみ量を20㎜以下とするのが良いと明記されている。


スラブ厚さの設計との施工誤差に関しても，－５㎜よりもさらに薄い厚さのスラブも測定されている。「日本建築学会建築工事標準仕様書JASS5鉄筋コンクリート工事」（甲１００，以下「建築工事標準仕様書」という。）に示されている許容値は，－５㎜から＋20㎜の範囲内であり，これらの規定にも適合していない。また，かぶり厚さが通常30㎜のところ平均65㎜もあり，実際のスラブの計算結果からも鉄筋量が不足し，建築基準法施行令８２条に違反しており，同施行令３６条に違反している（Ｔ鑑定）。以上いずれも建築基準法令及び公認の技術規準に反する明白な瑕疵であり，全室に存在すると推定される。ｂ　原因は，水を撒きすぎた，支柱を早く除去した，上端筋の下がりなど，技術基準違反，建築基準法施行令７６条違反によるほか，設計上も２５㎡を超える大きな床を設けるにしては床の厚さ，配筋上の配慮が不足している。このような施工を見逃した建築士の施工監理上の不注意も原因である。
ｃ　各被告の責任は，被告Ｋの瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の設計及び施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｋの主張）
床レベル測定でたわみと判断しているが，コンクリート打設の精度の問題であって，許容範囲内にあり瑕疵には該当しない。
スラブ１枚の面積が２５㎡程度以内とすることが望ましいというのはあくまで理想であり，この面積以上のスラブが法令違反となることはないし，構造計算上も問題はない。
許容たわみ量を２０㎜以下とするのがよいとしても，これも目標値であり，約３０㎜のたわみが直ちに違法となるものではなく，構造計算上も問題は発生しない。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
Ｕ鑑定は，スラブに比較的大きなたわみが認められることから「設計及び施工上の不具合に起因する可能性も高い。」とはしているが，原因の特定には詳細な調査が必要であるとしており，結論を出していない。Ｔ鑑定では，新たに詳細な科学的分析を行うことなく，単に床の傾斜レベルだけを根拠に施工に瑕疵があると判断し，設計にも配筋上の配慮が不足しているなどとしているが，具体性がない。Ｔ鑑定人は，補充鑑定（同鑑定人に対する原告らの質問に対する回答書）では設計については瑕疵があると断定できない旨回答しているので設計の瑕疵は認められない。スラブ厚やかぶり厚さの問題について，Ｔ鑑定人は，測定箇所が少ないので全体的に建築基準法施行令８２条に違反しているとは断定できないと述べている。
ひび割れの幅や長さによって瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから，構造上の欠陥が原因であるか否かといった検討もされていない。
参考技術基準は欠陥の存在を確定する基準ではないし，構造上の欠陥が原因となっていることを明らかにするものでもない。
(ｶ)Ａ棟居室内の戸境壁のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ａ棟居室内の戸境壁のうち，特に９階の戸境壁には0.1㎜から0.6㎜のひび割れが多く認められ，８階以下にも若干のひび割れが認められる。外壁部分には漏水，遮音にも関係する0.6㎜から0.8㎜に達する幅の貫通ひび割れも発生している。これらのひび割れは，参考技術基準のレベル３に該当し，構造耐力上瑕疵が存する可能性が高い。「ひび割れ対策指針」が定めるひび割れ抑制巾0.3㎜を超えている。また貫通ひび割れにより，建築基準法施行令２２条の２（長屋又は共同住宅の界壁の遮音構造）の２の三に示されている，隣戸の音の透過損失を満足することは困難である。よって建築基準法令及び技術規準に反する瑕疵である。
ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮及び温度伸縮によるひび割れであるが，これらも，「ひび割れ対策指針」に定める施工におけるひび割れ対策を守っていないことが発生を防ぎ得なかった原因であると推定される。ｃ　責任は被告Ｋの瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｋの主張）
Ｔ鑑定が結論で「ひび割れの主要因は収縮によるものであり，９階の八字型ひび割れの主要因は温度応力によるものであるが，いずれも荷重及び外力によるものではない」と述べているのは，コンクリート特有の性質上の問題であり，瑕疵には該当しないという意味である。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
ひび割れの幅によって瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから，構造上の欠陥であるかどうかの検討もされていない。
隣家の音の透過損失については具体的証拠が示されていない。本件建物において，具体的に「ひび割れ対策指針」に定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
(ｷ)Ａ棟外壁（廊下手摺り）のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ａ棟外壁廊下の手摺りには多数のひび割れがある。錆汁などが流出し，貫通ひび割れも多い。目視でも巾0.3㎜以上のものがあり，雨水の浸透などによる耐久性を低下させるおそれがあるから補修すべき瑕疵である。ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，これも，３０メートルもの長さのある手摺りに，何ら対策も行わずに，設計（設計管理を含む。）し，施工をさせたことは，「ひび割れ対策指針」の設計におけるひび割れ対策を守っていないことが原因である。
ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任。被告Ｇは注文者の代理人として設計監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の設計における設計管理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
私的鑑定もされておらず，ひび割れについて具体的な測定結果が示されていない。本件建物において具体的に「ひび割れ対策指針」に定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
(ｸ)Ａ棟外壁（外壁北面及び南面）のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ａ棟外壁北面及び南面に多数のひび割れがある。開口部角部の斜めひび割れも多い。漏水にも関係する貫通ひび割れも発生している。雨水の直接かかる箇所であるから，浸透して鉄筋を腐食させるおそれがあり，建物の耐久性を低下させる瑕疵である。


ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，これも，設計に当たって何ら対策も行わず「ひび割れ対策指針」のひび割れ対策を守っていないことも，防止できなかった原因である。ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任。被告Ｇは注文者の代理人として設計監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは設計における建築士の設計管理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
単にひび割れが存在するということのみで瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから構造上の欠陥が原因であるといえるかの検討もされていない。
本件建物において，具体的に「ひび割れ対策指針」が定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
(ｹ)Ａ棟屋上の塔屋庇の鉄筋露出
（原告らの主張）
ａ　鉄筋が露出し腐食している部分は，かぶり厚さが不足している。これは，建築基準法施行令７９条の３に違反している施工上の瑕疵である。
ｂ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
塔屋の庇にすぎず，建物の構造と何ら関係のない部分であって，コンクリート部分がはく落したのを補修すれば済むものである。
(ｺ)Ｂ棟居室床のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ｂ棟居室床に多数の大きなひび割れが認められる。しかも，１㎜を超えるひび割れも多数発生しており，大きなひび割れは壁際の端部に集中している。「構造計算規準解説」の鉄筋の許容応力度から見ても，構造耐力上の問題があり，建物の耐久性を低下させる瑕疵である。
ｂ　原因は，発生場所と「ひび割れ対策指針」のひび割れパターンから見ても，明らかに荷重によるひび割れ及び乾燥収縮によるひび割れである。Ａ棟居室内の床と同様に水の撒きすぎ，支柱取り外しが早すぎ，過荷重などの施工の不良が推測される。これも，施工に当たって「ひび割れ対策指針」のひび割れ対策を守っていないことが防止できなかった原因である。また，施工を見逃した施工監理上の不注意も原因である。ｃ　責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として施工監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
ひび割れの幅や長さによって瑕疵を断定することはできないし，ひび割れの位置や特性などから，構造上の欠陥が原因であるといえるかについては，構造上の欠陥を明らかにするに至っていない。本件建物において，具体的に「ひび割れ対策指針」が定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
(ｻ)Ｂ棟居室内の壁のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　Ｂ棟居室内の壁にひび割れが認められる。
ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，これも，「ひび割れ対策指針」の施工におけるひび割れ対策を守っていないことも防止できなかった原因であると推定される。ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として設計監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは施工における建築士の施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
私的鑑定もされておらず，ひび割れについて具体的な測定結果が示されていない。本件建物において，具体的に「ひび割れ対策指針」が定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
(ｼ)Ｂ棟外壁東面及び南面のひび割れ
（原告らの主張）
ａ　多数のひび割れがＢ棟外壁東面及び南面に認められる。開口部周辺のひび割れも多数発生しており，漏水もしている。建物の耐久性を低下させる瑕疵である。
ｂ　原因はコンクリートの乾燥収縮によるひび割れであるが，これも，設計及び施工において「ひび割れ対策指針」のひび割れ対策を守っていないことも防止できなかった原因である。ｃ　各被告の責任は，被告Ｋは瑕疵担保責任及び不法行為責任。被告Ｇは注文者の代理人として設計監督義務違反及び宅建業者として完全物販売義務違反による不法行為責任。被告Ｉは設計における建築士の設計管理義務違反及び施工監理義務違反による不法行為責任。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
Ｂ棟についてひび割れの具体的な測定結果は存在せず，漏水の事実も立証されていない。本件建物において，具体的に「ひび割れ対策指針」が定める対策が行われていなかったか否かについて立証されていない。
イ　本件建物のひび割れ以外の瑕疵（以下「設備関係の瑕疵」という。）の概要・原因及び瑕疵が設計に起因するものか施工に起因するものか並びに補修方法に関する当事者の主張は，別紙２「設備関係の瑕疵に関する主張一覧表」記載のとおりである。
なお，Ｎ鑑定人作成の鑑定書（１回目，２回目）及びＮ鑑定人に対する鑑定人尋問の結果を，以下，併せて「Ｎ鑑定」という。
(3)　損害
（原告らの主張）
本件建物の瑕疵により，原告らは，次のとおり合計６億１６９６万４１００円の損害を蒙ったので，同内金５億円及び弁護士費用２５００万円を本件建物の各共有持分割合に応じて請求する。なお，遅延損害金の起算日については，原告らが平成６年６月ころに被告Ｋに対して瑕疵修補請求したことから，同年７月１日として請求する。
ア　瑕疵の補修費用
(ｱ)　ひび割れ等の補修費用
金２億２５１３万７４８９円
別紙３「ひび割れ補修・補強費用請求額一覧表」記載のとおり。なお，補修費用の算定時期は，平成６年６月に原告らが本件建物の瑕疵について補修を請求したので，平成６年を基準とする。
(ｲ)　設備関係の補修費用
金４０７８万１５９７円
別紙４「設備関係の瑕疵補修費用請求額一覧表」記載のとおり。なお，補修費用の算定時期については(ｱ)に同じ。
イ　営業損害
(ｱ)　平成１４年６月分までの家賃収入喪失による損害


金１億１６５１万７２５４円
本件建物は，原告らが不動産賃貸業を営む目的で取得したものであり，そのことは被告らも知っていた。しかし，本件建物が完成した当初には賃借人が全室入居していたのに，その後は前記多数の瑕疵のために入居者が退去したり新しい入居者が契約に至らないなどして次第に入居率が低下し，家賃収入が減少した。平成６年１月分から平成１４年６月分までの間，経済変動を考慮した不動産賃貸業における平常入居率を８０パーセントとし，平成６年当時の満室時の年間家賃収入４３７６万２２００円（別紙５－１「１年間の家賃収入」参照）の８０パーセントを瑕疵がない場合の得べかりし家賃収入として，原告らの確定申告による実際の収入を差し引いた金額は，別紙５－２「減少家賃損害」記載のとおりであるから，これを得べかりし家賃収入の喪失による損害として請求する。
(ｲ)　将来の逸失利益
金２億１９０８万７０００円
本件建物の法定耐用年数は４７年である。そうすると，原告らは，平成１４年６月，競落により所有権を喪失したが，本件建物の瑕疵及び同瑕疵による家賃収入の低下がなければ，所有権を保持して将来残り３５年間にわたり，賃貸業の純利益に相当する収入を得たはずであり，この将来の逸失利益も，瑕疵の存在と相当因果関係のある損害に該当する。上記逸失利益に該当する年間収入は，別紙５－３「純利益計算表」記載のとおり，平成６年当時の満室時の年間家賃収入の８０パーセントに当たる３５００万９７６０円から，本件建物に係る平成６年から平成１３年の間の年間経費平均額２４００万６１２９円を控除した残金約１１００万円となるから，３５年間の中間利息を年５パーセントとして新ホフマン式（係数１９．９１７）により控除して計算した２億１９０８万７０００円を本件建物喪失による逸失利益として請求する。なお，この将来の逸失利益の損害は，本件建物を失ったことによる損害であり，瑕疵補修費用の損害とは性質を異にするから，補修費用の賠償によって補填されることにはならない。また，将来の予測であるから，仮に確実な証拠に基づく損害額が算定できない場合には，民訴法２４８条によって相当な損害を認定すべきである。
ウ　調査費用
金３４４万０７６０円
本件建物の瑕疵やその原因を被告らに損害賠償請求するには，専門家による調査が不可欠であった。したがって，提訴の準備として専門家（Ｖ及びＷ一級建築士）に依頼した調査費用も損害に該当するが，その額は合計３４４万０７６０円である。
エ　引越費用
金２００万円
本件建物の瑕疵が原因で債務不履行に陥り，競売によって本件建物が第三者に競落され，本件建物から退去しなくてはならなくなったが，その引越費用及び現在居住しているのと同程度の広さの部屋を借りるのに必要な賃借料の出費は２００万円が相当である。
オ慰謝料
金１０００万円
原告らは，これまで瑕疵による入居者からの苦情処理，停電・漏電などの修理の対応を余儀なくされ，裁判になってからは調査や弁護士その他専門家との打ち合わせ，建築学の勉強などに労力をさかれ，心身の苦痛を被ったほか，家賃収入の減少によって建物購入資金の返済ができなくなり，ついに本件建物の所有権を喪失した。原告らは生活の本拠及び収入の基盤である財産を失って無一物になり，無念の思いと将来の生活の不安に脅かされており，これらの精神的苦痛を慰謝するには１０００万円を下らない。
カ弁護士費用
金２５００万円
（被告Ｋの主張）
損害については，全て争う。
本件マンションについて，原告らが主張する瑕疵とその補修方法は，昀高級マンションを基準としているものと考えられ，容易に補修できる軽微な不具合についても昀高級マンション並みの補修を要求しているが，本件建物は中程度以下のマンションとして建築されたものである。
また，本件において原告らは，本件建物完成後メンテナンスを担当する予定だった被告Ｇとの契約を拒否し，その後監理を請け負ったＸとも契約を解消し，本件建物の機能外観は荒れるに任せ，内部では壁を破り，床をはいで，何か不具合はないかと探し回っており，故意に不具合を増大させたのではないかと思われる。そのような状態で，当初満室だった入居者も徐々に減り，入居率が減少しているが，その責任は原告らにあると言わざるを得ない。
（被告Ｇ及び被告Ｉの主張）
原告らの主張する損害額はいずれも争う。
ア瑕疵の補修費用
(ｱ)　鑑定人らが補修の見積をしていないものについては，瑕疵がないか補修見積が不可能だからであって，それらの項目については，補修費用の損害自体が認められないというべきである。鑑定人が積算していない箇所について原告らが独自に行った積算については，恣意的なものであって，何ら証明されたとは認められない。なお，修理費用の算定時期は，平成２年８月に原告らが多数のひび割れを発見し，被告ＫのＯを呼んでいるので，この時期を基準とすべきである。
(ｲ)　ひび割れ等の補修費用
原告らはＵ鑑定，Ｔ鑑定が瑕疵と断定したわけでもないひび割れについて，全てを瑕疵であるかのように主張し，積算に当たっては，何ら客観的に証明されたとは認められない原告らの調査に基づく数量によって積算しているのであって，全く根拠がない。
(ｳ)　設備関係の補修費用
Ｎ鑑定の瑕疵判断は，原因の特定や具体的な建築基準法令違反の指摘を欠くものであり，補修費用の算定自体に意味がない。また，原告らがＮ鑑定に対して不満な部分について独断で瑕疵を主張して補修費用を算定するところは根拠がない。
イ営業損害
(ｱ)　家賃収入喪失による損害
本件では，原告らが建物の維持管理経費を惜しんで被告Ｇとの総合メンテナンス契約を結ばず，自ら建物のメンテナンスを怠った上，建物賃貸仲介業務を行っていたＸとの間でもトラブルを起こして平成６年に契約を破棄するなどして，入居者募集業務に支障を来したという事情がある。


また，いわゆるバブル経済の崩壊と別府市の経済的低迷などが相俟って，別府市全体において高層マンションの入居率は低下しているのであって，営業努力を怠り，宣伝経費を惜しむビルの入居率が低下するのは必然であった。現在でも多数の入居者がいるということは，瑕疵の誇張のために屋内を廃墟状態に放置するようなことなく通常の使用状態に置いていれば，別段退去する必然性もないことを示すものである。空室状況の推移を見ても，原告らの主張する瑕疵発生の経緯との対応は明らかでない。よって，入居率の低下による営業利益の低下を多数の瑕疵のためなどと主張することは全く根拠がない。
(ｲ)　将来の逸失利益
原告らが負債の返済ができずに本件建物が競売されたことは，上記のとおりメンテナンスの不備，営業努力の懈怠などによるものである。また，競売手続に移行したのは，裁判継続中を理由に三和銀行への支払を長期間懈怠してきたためであり，裁判が長期化したのは，原告らが早期に瑕疵の原因や法令違反を特定するなどの努力を怠ったことによるものであり，専ら原告らに責任がある。
なお，原告らの主張する計算方法は根拠がない。また，補修費用と逸失利の請求は両立しない。
ウ調査費用
本件建物に瑕疵が認められない以上，調査費用も損害として認められない。また，Ｖ，Ｗ建築士ともに調査費用の内訳が明らかにされておらず，領収証等支払の証拠も提出されていないのであるから，証明されていない。
エ引越費用
原告らが引越をしなければならないのは，本件建物が競売されたからであり，競売に至ったのは，原告らのメンテナンスの不備，ビル賃貸業務の懈怠などが原因なのであるから，引越費用は損害とは認められない。
オ慰謝料
本件建物に瑕疵が認められない以上，慰謝料は認められない。なお，仮に一部の補修費用について不法行為責任が認められた場合には，本件建物が賃貸による営業目的での所有であったことからすれば，補修費用の賠償によって損害は回復され，それ以上に精神的苦痛の賠償を認める必要はないというべきである。
カ　弁護士費用
主張金額が相当であるとの主張は争う。
キ　損益相殺
仮に一部でも不法行為による損害賠償が認められるような場合には，本件土地及び本件建物が競売で９０１０万円で売却され，原告らの債務が同額分弁済されたわけであるから，金９０１０万円分については予備的に損益相殺を主張する。
第３　争点に対する判断
１　被告らの責任の根拠（争点(1)）について
(1)　被告Ｇの不法行為責任（争点(1)ア）についてア原告らは，本件売買契約においてＭを代理した宅建業者として，被告Ｇには，買主らに瑕疵のない建物を取得させる注意義務があると主張する。
そして，確かに，宅建業者は，宅地建物取引業法３１条１項により，取引の関係者に対し，信義を旨とし，誠実にその業務を行う義務を負っているほか，同法３５条により，宅地建物取引主任者をして同条１項各号に規定されている重要事項の説明をさせなければならず，また，同法４７条１号により，重要な事項について故意に事実を告げなかったり不実のことを告げる行為をしてはならないことになっており，これらの義務違反が認められる場合には，宅建業者と直接の委任契約関係にない売買等の相手方に対しても不法行為責任を負うことがあり得る。しかしながら，仲介ないし一方当事者の代理をする取引の目的物である建物に瑕疵が存するか否かは，同法３５条所定の重要事項には該当しない上，宅建業者は，通常建築士のように建築物の構造や機能，安全性に関する専門的知識を有するものではなく，不動産の流通過程において建物の瑕疵の存否を積極的に検査する義務を負っているともいえないから，建物の瑕疵を知りつつ仲介・代理した場合や，瑕疵を疑うべき特段の事情を知りながら，瑕疵の有無を調査せず，その事実を秘匿して仲介・代理した場合など，相手方に瑕疵による損害が生じることを知りつつ，あるいは知り得たにもかかわらず仲介・代理したといえるような事情がない限り，瑕疵ある建物の売買等を仲介・代理したことについて不法行為責任を負うとはいえないと解すべきである。
イ　以上を前提に，被告Ｇの不法行為責任の成否を検討するに，前記前提事実及び証拠（甲３０，乙ロ３，被告Ｇ代表者，原告Ｅ）によれば，被告Ｇは，本件建物の設計及び工事監理を行った被告Ｉと資本的関連性があり，一部役員の兼務が行われ，業務上の密接な関連性を有し，被告Ｉの従業員が被告Ｇの業務にも携わることがあったこと，本件請負契約においてもＭの代理人となっていたこと，本件売買契約においては，被告Ｉの代表者であったＲが本件建物の建築現場で原告Ｅに本件建物に関する説明を行い，後日の本件売買契約において被告Ｇの担当役員として契約締結行為をしたことが認められ，被告Ｇは，本件建物の設計・施工の作業内容を知り得る立場にはあったといえる。そして，後記のとおり，被告Ｉには，設計及び工事監理上の注意義務違反が認められる点も存するが，被告Ｇと被告Ｉの資本的関連性，役員の兼務，業務上の関連性等が，別法人である被告Ｇと被告Ｉとを同視しうる程の密接性を有するとまでは認められないし，被告Ｇの役員として本件売買契約の代理業務を行ったＲが，本件建物の瑕疵を本件売買契約当時から知っていた，ないしは，瑕疵を疑うべき事情を知っていたと認めるに足りる証拠はなく，また，被告Ｇが被告Ｉの一級建築士であったＱ及びＳに本件売買契約の仲介業務を行わせたことを認めるに足りる証拠もないことからすれば，単に被告Ｇが本件建物の設計及び施工作業の内容等を知り得る立場にあったというだけで，被告Ｇが，本件売買契約において瑕疵のない建物を原告らに取得させる注意義務を負うものとは認められない。ウ　よって，被告Ｇは，原告らに対し，本件建物の瑕疵に関して不法行為責任を負うとはいえず，被告Ｇに対する原告らの請求は全て理由がない。
(2)　被告Ｋの瑕疵担保責任（争点(1)イ）についてア　原告らは，Ｍから本件請負契約の注文主たる地位の譲渡ないしは瑕疵担保責任履行請求権の譲渡を受けた旨主張し，被告Ｋはこれを争う。


イ　そこで検討するに，前記前提事実，証拠（甲１，４，５，３０，乙ロ２ないし４，証人Ｏ，原告Ｅ，被告Ｇ代表者）及び弁論の全趣旨によれば，本件請負契約は，被告ＫとＭとの間で締結され，原告らは，Ｍと本件売買契約を締結したのみで，直接被告Ｋと契約を締結してはいないこと，本件建物は，本件売買予約契約が締結される前である平成２年３月２日には被告ＫからＭに引き渡され，その後，同年５月２３日の本件売買契約時にＭから原告らに引き渡されたこと，Ｍと原告らとの間の本件売買契約においては，原告らが売買代金を支払ったときに本件建物の所有権が移転するものとされており，本件建物の保存登記は原告らの名義でされているものの，直接被告Ｋから原告らが本件建物の所有権の移転を受けたとはいえないこと，本件売買契約の代金は，被告Ｋに支払われたのではなく，Ｍに支払われ，本件請負契約の報酬は，Ｍから被告Ｋに支払われたこと，しかしながら，Ｍと原告らとの間の本件売買予約契約の際に交わされた「協定書」には，原告らの希望により，特約として，Ｍのみならず，被告Ｋも本件建物の修理・補修について責任を持つことを売買契約の条件とする旨の規定が手書きで付け加えられており，本件売買契約の際には，被告Ｋから引き渡されていた本件建物の竣工図書類（各種工事届出書，建築確認通知書，各種設備検査報告書等）一式がそのままＭから原告らに引き渡されたこと，本件建物は，完成前から売りに出されており，原告Ｅは，被告Ｋの現場担当者Ｏや営業担当者Ｙから将来のオーナーとして接待を受け，本件建物の建築現場の案内を受けたり，購入を勧められたりしていたが，その際，ＯやＹは，本件建物に将来補修の必要が生じたときは被告Ｋの方で対処する旨言っており，両名は本件売買予約契約にも立ち会ったが，その際も，同契約に上記特約が付け加えられることについて異議を言わなかったこと，本件売買予約契約が締結されたころには，原告Ｅが被告Ｋに対してごみ置き場の屋根の取付や一部塗料の塗り替え依頼し，被告Ｋはこれを承諾して実行したこと，本件建物の原告らへの引渡後も，被告Ｋは，原告らから委任を受けたＸからの連絡を受けて何度も本件建物の補修に出向いたり，原告Ｅからの苦情に対して，補修をしており，平成６年６月の申入れに対しても調査を行ったこと及び上記Ｘからの連絡や原告Ｅからの苦情は直接被告Ｋになされており，Ｍを経由してなされたものでないことが認められ，証人Ｏの証言，被告Ｇ代表者の供述及び乙イ第１号証の供述記載中上記認定に反する部分は，前掲各証拠と対比して信用できず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
ウ　そうすると，本件建物の所有権はＭを経由して原告らに移転しており，本件建物の引渡しも被告ＫからＭになされた後にＭから原告らになされていて，本件請負契約の報酬も原告らから直接被告Ｋに支払われていないことからすると，本件請負契約の注文主は，本件請負契約の終了まで，終始Ｍであったというべきであり，その途中で注文主たる地位の移転があったとは認められない。
しかしながら，本件売買予約契約の際に本件建物の修理・補修について上記のとおり，被告Ｋも責任を持つ旨規定され，その際，従前から補修は被告Ｋの方で対処する旨言っていた被告Ｋの担当者が異議を言わず，本件売買契約の際には本件建物の竣工図書類一切が引き渡され，本件建物引渡後も，被告Ｋは原告ら側からの直接の連絡・苦情に応じて補修をしたり，調査をしていたことからすると，原告らとＭは，本件売買予約契約で予約されていたように，本件売買契約において，黙示的に，原告らがＭに対し本件売買契約上の瑕疵担保責任履行請求権を行使できるとともに，原告らが直接被告Ｋに対して本件請負契約上の瑕疵担保責任履行請求権をも行使できることを約したものと認められ，被告Ｋも，上記のような対応をしていたことからすると，これを了承していたものと認められる。以上によれば，Ｍの有していた被告Ｋに対する本件請負契約上の瑕疵担保責任履行請求権は，本件売買契約の特約によって，原告らに譲渡され，被告Ｋもこれを承諾したものと認められる。エ　よって，被告Ｋは，原告らに対し，本件建物につき，本件請負契約上の瑕疵担保責任を負うものといえる。(3)　瑕疵担保責任の除斥期間（争点(1)ウ）についてア　前記(2)判示のとおり，本件売買契約に伴い，Ｍの被告Ｋに対する瑕疵担保責任履行請求権が原告らに譲渡されたものと認められるところ，本件請負契約約款２３条には，瑕疵担保責任について前記前提事実(4)記載の各事項が規定されているから，本件建物の建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵については，引渡日から１年以内に原告らが権利行使をしたことを主張・立証していない本訴において，被告Ｋの瑕疵担保責任を問うことはできず，それ以外の本件及び地盤の瑕疵については，２年以内に原告らが権利行使をしたことを主張・立証していないので，被告Ｋに故意又は重過失がある場合にのみ，本訴で被告Ｋの瑕疵担保責任を追及することができるものと認められる。そして，被告Ｋに上記重過失が認められるか否かは，瑕疵の重大性，瑕疵を防止すべき注意義務の公然性・明白性，建築請負業者としての基本的注意義務か否か，防止措置の容易性，義務違反の程度等を総合考慮して，各瑕疵毎に判断すべきである。


イ　なお，原告らは，本件売買契約の交渉過程において，除斥期間の短縮について説明を受けていないので，除斥期間の短縮に関する合意は成立していないとも主張するが，原告らが被告Ｋに対して主張し得る瑕疵担保責任は，もともと本件請負契約においてＭが被告Ｋに主張することのできた瑕疵担保責任であって，その譲渡を受けた原告らが，Ｍの有していた以上の権利を被告Ｋに主張することは原則として許されないというべきであるし，前記前提事実(5)イ及び証拠（甲３）によれば，本件売買契約の際に交わされた「不動産売買契約証書」には，本件建物のアフターサービス基準が本件請負契約約款に基づく旨明記されており，かつ，原告らは，本件請負契約書と共に本件請負契約約款の交付も受けていたことが認められるのであるから，本件売買契約において，瑕疵担保責任の除斥期間が本件請負契約約款に規定された期間によるとの意思表示の合致があったことも認められ，原告らの主張は理由がない。(4)　被告Ｋ及び被告Ｉの不法行為責任（争点(1)のエ，オ）についてア建築請負人並びに設計・工事監理の委任ないし請負契約を締結した受任者又は設計・工事監理請負人は，それらの契約に基づいて，請負人としての瑕疵担保責任や受任者としての債務不履行責任を負うが，同時に，これらの者の行為が一般不法行為の成立要件（違法性・故意又は過失・損害の発生・因果関係）を充たす限り，不法行為に基づく損害賠償請求権が発生し，これは，請負契約ないしは委任契約の目的である建築物に瑕疵があり，これを原因として損害が発生した場合でも同様であると解される。


イ　これに対し，被告Ｋは，注文者から売買によって取得した第三者に対し，施工業者が不法行為責任を負うことは，本来担保責任等の契約責任で処理されている領域に不法行為責任を持ち込むことになるから，上記第三者が不法行為責任を追及することは許されない，と主張するが，瑕疵担保責任等の契約責任は，契約の目的を達成するための制度であるのに対し，不法行為責任は，発生した損害の公平な分担を図る制度で，契約の目的とは無関係であって，両者はもともと制度趣旨が異なる上，瑕疵担保責任は，瑕疵が存在すれば過失の有無を問わない無過失責任であり，違法性を具備する必要もなく（瑕疵の程度や瑕疵発生の原因等によっては，不法行為の違法性を備えない場合がある。），瑕疵によって損害が発生しなくともその責任を追及できるので，通常は瑕疵を原因として成立する不法行為責任よりもその適用範囲が広く，その権利行使期間は，不法行為の消滅時効期間とは異なり，しかも，本件のように，特約によってこれを短縮したり，「故意又は重大な過失」等の成立要件を付加することもできて，その場合には，瑕疵を原因として成立する不法行為責任よりもその適用範囲が狭くなることが多く，結局，両者は，その適用範囲並びに権利行使期間と消滅時効期間が様々に異なってくるものであるから，両請求権をともに併存させる必要性があり，明文の規定がないにもかかわらず，敢えて，担保責任等の契約責任で処理されている領域では不法行為責任を追及することはできないと解することは相当でなく，瑕疵を原因とした施工業者の注文主に対する不法行為責任が成立する領域においては，瑕疵担保責任と不法行為責任とが請求権競合するものであり，このことは，設計・施工監理人についても同様であって，請負人としての瑕疵担保責任あるいは受任者としての債務不履行責任と不法行為責任とが請求権競合するものといえる。そして，不法行為は，その損害発生時に成立することによって，損害賠償請求権が発生するものであるから，注文者が当該建築物を第三者に売り渡す前に瑕疵を原因として損害が発生した場合は，注文者が，その発生した損害についての不法行為に基づく損害賠償請求権を取得することになるが，当該建築物が第三者に売り渡された（ただし，瑕疵があることを前提として売り渡された場合を除く。その場合は，買主に当該瑕疵を原因とした損害は発生しない。）後に瑕疵を原因として損害が発生した場合は，買主である第三者が，その発生した損害についての不法行為に基づく損害賠償請求権を取得することになり，その場合は，施工業者あるいは設計・工事監理人の不法行為に基づく損害賠償債務と売主の瑕疵担保責任に基づく損害賠償債務とは不真正連帯債務の関係に立つといえる。ウ　そうすると，本件の場合，前記前提事実によれば，本件建物は竣工前から原告らが購入することが決まっており，本件建物は平成２年３月２日にＭに対し引き渡され，工事完了検査が行われたものの，そのわずか約２か月半後の同年５月２３日に，本件建物に瑕疵があることを前提とすることなく（弁論の全趣旨）本件売買契約が締結されて，本件建物が原告らに引き渡されたものであって，上記工事完了検査及びその後原告らに本件建物が引き渡されるまでの間に，本件建物に原告らの主張する瑕疵は発見されておらず，同瑕疵によってＭに損害は発生していなかった（弁論の全趣旨）ところ，証拠（甲１４，３０，原告Ｅ）によれば，原告らが本件建物を買い受けた後の平成６年に，本件建物に瑕疵が発見され，原告らがその補修をすることを余儀なくされる立場に置かれたものであるから，その時点において，本件建物の瑕疵を原因として原告らに損害が発生し，原告らは，同瑕疵発生につき被告らに故意又は過失が存する場合には，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権を取得するに至ったというべきである。エ　なお，以上の説示及び請負人の瑕疵担保責任と不法行為責任との異同について，後記判断において必要な範囲でさらに敷衍すると，請負人の瑕疵担保責任は契約の目的を達成するための制度であるから，民法６３４条にいう「瑕疵」とは目的物が契約で定められた性質を完全に具有していないことをいい，目的物が建築物である場合は，設計図と異なる施工をしたり，設計で決められた安全率の強度を備えていなかったり，契約で定められた品質よりも低級の材料を使用するなど，明示の契約内容に違反する場合だけでなく，当該建築物が通常備えるべき品質・性能を具有するとの黙示の契約内容に違反する場合，すなわち，建築基準法等の諸法令の定める基準や当時の一般的な技術水準に達しない施工をした場合や補修を要するひび割れを発生させたような場合も瑕疵に当たるというべきである。そして，瑕疵担保責任は無過失責任であるから，補修を要するひび割れが発生した場合，請負人が，建築基準法等の諸法令の定める基準や当時の一般的な技術水準に達する施工をし，このようなひび割れを発生させることにつき無過失であって不法行為責任は成立しないような場合であったとしても，このようなひび割れを発生させた場合は，やはり当該建築物が通常備えるべき品質・性能を具有していないというべきであるから，瑕疵に当たり，請負人には瑕疵担保責任があることになる。これに対し，不法行為責任は，発生した損害の公平な分担を図る制度で，契約の目的とは無関係であるから，設計で決められた安全率の強度に達しない施工をして瑕疵に当たったとしても，建物の耐久性に支障がない程度の強度であったなら，被害者において補強をすることを余儀なくされるとはいえないので，不法行為上の損害は発生せず，瑕疵担保責任では請求できる補強工事代につき不法行為に基づく損害賠償請求はできないことになる。(5)　不法行為責任の消滅時効（争点(1)カ）についてア　建物の瑕疵を原因とする不法行為による損害賠償請求権は，建物の瑕疵が可分である場合には，その可分な各瑕疵毎について，「損害及び加害者」を知ったときから，その瑕疵と相当因果関係を有する損害につき消滅時効が進行すると解するのが相当である。
そして，瑕疵が可分であるか否かは，単に瑕疵の生じた部位のみを基準とするのではなく，瑕疵原因も加味して考慮すべきであり，同一の原因に基いて生じたと認められる瑕疵現象等は，それぞれ不可分のものとして考えるのが相当であるが，一方で，一部の瑕疵を被害者が知ったときから，建物の瑕疵全てについて消滅時効が進行すると解することはできないというべきである。


イ　次に，建物に瑕疵が生じた場合に，設計・施工・工事監理のいずれか１つ以上に原因があるということは通常人であれば当然に知り得ることであり，証拠（甲３，６）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件建物の設計及び工事監理をしたのが被告Ｉであること及び施工をしたのが被告Ｋであることを，本件売買契約当初から知っていたと認められるから，具体的に瑕疵の原因がそのどちらの責任であるかまで特定して覚知していなくとも，瑕疵があることさえ覚知すれば，被告Ｉ及び被告Ｋの双方に対して損害賠償請求権を行使し得たといえ，このような場合には，瑕疵を知ったと同時に「加害者」を知ったものと解するのが相当である。
ウ　以上を前提として，被告らの主張する消滅時効の起算点，すなわち，①平成２年５月２３日，②平成２年８月，③平成５年５月の各時点につき，本訴で主張されている瑕疵のいずれかを知ったと認められるかどうかを検討する。まず，①平成２年５月２３日は，本件売買契約が締結され，原告らが本件建物及び関係書類一切の引渡しを受けた日であるが，これらの引渡しを受けても直ちに瑕疵を発見し得るものではなく，他に，このころ原告らが本訴で主張している瑕疵のいずれかを知ったと認めるに足りる証拠はない。
次に，②平成２年８月については，証拠（甲１４，原告Ｅ）によれば，このころ，原告Ｅは，現在のひび割れの程度ではないが，Ｂ棟の２階及び３階の東面外壁に長いもので４０センチメートル程度の細いひび割れが生じていることを知り，被告ＫのＯに連絡したところ，Ｏから，同ひび割れがコンクリート造建物に必然的に発生するクラックであって，心配する必要はないし，補修の必要もない旨言われて，それを信じ，そのままにしておいたことが認められる。そうすると，上記認定事実によれば，原告Ｅは，上記ひび割れが瑕疵に当たるとの認識を有していなかったものと認められるので，原告らが当時，民法７２４条の「損害」を知ったとはいえない。
昀後に，③平成５年５月については，証拠（甲１４，原告Ｅ）によれば，原告らは，このころエレベーターの火災報知器の配線異常等やＢ棟３０９号室の出窓からの雨水漏れを知ったことが認められるが，その余の瑕疵を原告らがこのときに知ったと認めるに足りる証拠はない。そして，エレベーターの火災報知器の配線異常等やＢ棟３０９号室出窓からの雨水の漏れの瑕疵は，本訴で主張されていない。
エ　以上によれば，本訴において原告らが主張している瑕疵に基づく損害賠償請求は，本訴の訴え提起時に消滅時効が完成していたとはいえない。
２　本件建物の瑕疵の有無及びその原因並びに各瑕疵に対する被告らの責任（争点(2)）について
(1)　本件建物のひび割れ等の瑕疵について
アＡ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの建物と平行したひび割れ(ｱ)証拠（甲１６，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）によれば，本件建物Ａ棟の２階ないし９階の北側共用廊下の床スラブには，壁際に廊下の長手方向に平行した幅0.2㎜から0.45㎜のひび割れ（以下「平行ひび割れ」という。）が散在しており，特に２階，４階，７階の一部及び８階に平行ひび割れが多く発生していること，Ａ棟の３階及び５階の南側バルコニーの一部にも平行ひび割れが生じていることが認められる。そして，Ｕ鑑定及びＴ鑑定によれば，ひび割れ幅の大きなものについては，空気が入り込んでも建物の耐久性に影響を与えるものであるし，雨水がかかるような建物の外表部に，幅0.2㎜から0.3㎜以上のひび割れが生じた場合には，ひび割れ部分から雨水が浸入し，コンクリート内部の鉄筋を腐食させるおそれがあると認められるから，風向きによっては雨水の吹き込む可能性が十分にある北側共用廊下及び南側バルコニーに生じた幅0.2㎜以上の平行ひび割れは，補修の必要がある瑕疵に当たる。
Ｔ鑑定によれば，この平行ひび割れは，①型枠及び支柱を早く除去し過ぎたか，②上端筋が所定の位置より下がってしまったためひび割れ幅を大きくしたか，③施工時に充分なコンクリート強度が出る前に支柱を除去し一時的に過荷重をかけたかの３つのうちの１つないし２つ以上が原因となっていることが認められる。上記３つの原因は，ひび割れ現象から推測されるものであるが，約２００件のひび割れ調査と約２５０件の構造設計の経験を有するＴ鑑定人の経験に照らしてこれらが原因であることは９０パーセント以上の確率であると判断されるものである上，Ｕ鑑定人も①ないし②の原因によるものであるというほぼ同じ判断をしていることに照らして十分信用することができる。また，Ｔ鑑定によれば，北側共用廊下には，上記②の上端筋の下がりがあり，これによって，設計において予定されていた許容積載荷重値が実際には0.83倍に小さくなっていることが認められ，本件請負契約上合意された内容に反して同廊下の強度不足を生じさせた瑕疵があると認められる。
(ｲ)　Ｕ鑑定及びＴ鑑定によれば，上記②の上端筋の下がりは，設計における構造計算が通常かぶり厚さの昀小値又は標準規定値によってなされるのに，Ａ棟北側廊下については１６箇所のかぶり厚さ測定結果の平均値が設計図書中に規定されている昀少かぶり厚さ（30㎜）より18㎜以上上回っており，全体的に上端筋が下がっているというもので，このように，かぶり厚さが厚すぎてコンクリート中の上端筋の位置が所定の位置より下がった施工がされたことによって，片持部材の先端の垂れ下がりが起こり易くなり，ひび割れ幅を大きくする作用が生じていることが認められるから，平行ひび割れの発生ないし拡大に上記②の原因が寄与している場合は，施工をした被告Ｋの過失によって平行ひび割れの発生及び拡大が生じたことになる。なお，被告Ｋは，かぶり厚さの平均値が許容差（建築工事標準仕様書（甲１００）によれば－５㎜から＋20㎜）の範囲内である旨主張するが，片持部材が用いられている場所では，かぶり厚さの平均値が許容差の範囲内であっても，かぶり厚さを過大にして，上端筋が所定の位置より下がった施工をすれば，それによって，平行ひび割れが生じたりひび割れ幅が大きくなる作用が生じたりすることは，建築請負業者として当然に予見すべきことであり，これを回避すべき義務もあったというべきである。


また，前記原因①は，建築基準法施行令７６条に違反する行為であるし，前記原因③は同①に準ずる行為であって，いずれもひび割れ等の瑕疵を生じさせることが明らかな行為であるから，これらが平行ひび割れの原因である場合も，施工上の過失があると認められる。
Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの平行ひび割れは，前記①ないし③のいずれが原因であるかは特定できないが，そのどれか一つないし二つ以上が原因であり，そのいずれについても被告Ｋに過失が認められる以上，被告Ｋは，不法行為責任としてＡ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの平行ひび割れの補修費用を賠償する責任がある。(ｳ)　もっとも，北側共用廊下の強度不足は，建築基準法施行令８５条が設計における構造計算の際に基準とすべき値として規定している（すなわち，施工段階で多少の施工誤差が生じることを前提として規定されている）許容積載荷重値を結果として２割弱下回らせた程度であり，許容応力度については，全体として同施行令に規定された値を満足させていることが認められ，許容応力度に問題がない以上，原告らが北側共用廊下を補強することを余儀なくされているとまでは認められず，原告らに補強費用相当額の損害までは発生していないというべきである。この点，原告らは，許容応力度を充たしていない階も存するなどと主張するが，この主張は，各階廊下の２点のみのかぶり厚さの平均を基に許容応力度を計算した結果に基づくものであって，廊下の長さが約３０メートルあり，その配筋数も通常より多めである（Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）ことからすると，たった２点の測定値を根拠として各階毎の許容応力度を計算することに合理性があるとはいえない。また，現在保たれている許容積載荷重値（原告らの主張によっても，約140㎏/㎡）以上の荷重が廊下全体にわたって生じるような事態は，廊下としての通常の使用をしている限り考え難いから，やはり原告らが北側共用廊下に補強をすることを余儀なくされているとまでは認められない。よって，被告Ｋは，原告らに対し，強度不足による瑕疵については，不法行為責任を負うものではないといえる。
また，かぶり厚さ過剰の施工をしたことについて，被告Ｋには過失があるが，その程度は平均値が建築工事標準仕様書において許容差とされている範囲内に止まっていることや，その結果も補強を要するほど重大なものになるに至っていないことに鑑みると，被告Ｋに重過失があるとまではいえないので，補強費用や強度不足による損害を瑕疵担保責任に基づいて賠償する責任があるとはいえない。
(ｴ)次に，被告Ｉの責任について検討するに，平行ひび割れの瑕疵の原因は，前記①ないし③が原因であるから，被告Ｉの設計に過失があるとは認められない。また，平行ひび割れの原因が前記②によるものである場合は，被告Ｉに，配筋が所定の位置に行われなかった施工がされたことを看過した点に注意喚起義務違反（建築士法１８条４項）による工事監理上の過失があるというべきであるが，前記原因①及び③は設計図書との整合性が問題となる事項ではなく，これらの施工上の瑕疵が生じることを防ぐためには，コンクリート打設時に現場に常駐して監理しなければならないと考えられるものの，工事監理者が現場に常駐して型枠の撤去時期等まで監視する義務まで負っているとはいえないから，工事監理上の過失を認めることはできず，結局，平行ひび割れの原因が前記②と特定できない以上，平行ひび割れによる損害について被告Ｉの不法行為責任を問うことはできない。
また，北側共用廊下の強度不足の瑕疵については，前記のとおり，原告らに不法行為上の損害が発生していないから，被告Ｉがこの瑕疵に関して不法行為責任があるとはいえない。(ｵ)　よって，原告らの主張する補修費用のうち，平行ひび割れの補修費用については，被告Ｋが不法行為責任として賠償すべきであるが，被告Ｉに賠償義務があるとは認められず，北側共用廊下の強度不足による補強費用等については，原告らの請求は理由がない。
イ　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの建物と直交したひび割れ(ｱ)　証拠（甲１６，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）によれば，Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの床スラブには，建物の長手方向に直交した長いひび割れ（以下「直交ひび割れ」という。）が廊下等を分断するように多数散在していること，そのひび割れ幅は，北側共用廊下においては0.2㎜から0.35㎜，南側バルコニーにおいては0.2㎜から0.3㎜であること，これら廊下等に直交したひび割れの原因はコンクリートの乾燥収縮が原因であることが認められる。そして，北側共用廊下や南側バルコニーのような場所に幅0.2㎜以上のひび割れが生じた場合にはひび割れ自体の補修を要すべき瑕疵に当たることは，前記ア(ｱ)認定のとおりである。
(ｲ)　そこで，被告Ｋ及び被告Ｉの責任を検討するに，証拠（甲３８，Ｕ鑑定）によれば，コンクリートは乾燥するときに収縮を起こすものであり，大きな固まりを造るときに予め対策を採らなければ任意の場所にひび割れが生じることは建築技術者であれば了解しているはずであること，乾燥収縮によるひび割れを防止する方法としては，設計段階でひび割れ誘発目地（３メートル程度以下の間隔で設置される。）を設け，計画的にひび割れを発生させる方法があること，Ａ棟北側共用廊下や同南側バルコニーは，連続する約３０メートルもの長さのスラブにひび割れ誘発目地などのコンクリートの収縮対策を設計段階で講じなかったことによって，２メートルから３メートルおきの任意の場所にひび割れが生じたもので，ひび割れ誘発目地を設けていればこの直交ひび割れは防ぎ得たこと，上記ひび割れ誘発目地の活用は，多くの設計者が遵守している昭和５３年に日本建築学会から第１版が発行された「ひび割れ対策指針」に当初から記載されており，同文献の平成２年版にも設計における対策の一般事項として，「ひび割れを計画的に発生させるために誘発目地を活用するなど，積極的な対策を講ずる。」と記載されていること，同「ひび割れ対策指針」では，乾燥収縮対策は設計における基本対策として位置付けられていることが認められる。
そうすると，本件建物設計当時の技術水準に照らしても，ひび割れ誘発目地を設けることは一般的に周知されていた技術であり，かつ，ひび割れ誘発目地を設けなければ，建物の構造体表面に雨水等の浸入のおそれのある直交ひび割れを生じさせることは被告Ｉにおいて容易に予見できたと認められるから，同被告には過失が認められ，不法行為が成立する。


ところで，Ｕ鑑定によれば，ひび割れ誘発目地を設けることは，平成１３年当時においても半数程度の建物でしか行われていないことが認められ，被告Ｉは，このことから，本件建物が建築された平成２年当時では，ひび割れ誘発目地を設けることは目標に過ぎず，それを行っていないことが，直ちに瑕疵にはならないと主張するが，前記１(4)で説示したとおり，補修を要するようなひび割れの発生は瑕疵に当たるものであり，ひび割れ誘発目地の設置が本件建物設計当時の一般的な技術水準であった以上，それを行わなかった例が多かったとしても，それを行わなかったことに過失があったというべきである。なお，Ｕ鑑定によれば，ひび割れ誘発目地を設ける等の措置を講じなかった場合で，後に補修を要するほどの乾燥ひび割れが生じたときには，施工業者が瑕疵担保責任の履行として補修していることが認められるが，これは，補修を要するほどのひび割れが生じた場合は，設計者が上記のとおりの責任を負うとともに，施工業者も無過失の瑕疵担保責任を負うことから，その履行をしているものに過ぎず，このことをもって被告Ｉの上記主張を採用することはできない。(ｳ)　次に，上記の乾燥収縮対策に関する本件建物建築当時の状況に照らせば，設計図書でも指示されていなかった乾燥収縮対策をしないまま施工をしたことにつき，被告Ｋに瑕疵担保責任における故意又は重過失があったとは認められない。
(ｴ)　よって，Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの直交ひび割れの補修費用について，被告Ｉが不法行為責任として賠償すべきであるが，被告Ｋに賠償責任があるとは認められない。
ウ　Ａ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れ
(ｱ)　証拠（甲１６，Ｕ鑑定）によれば，本件建物Ａ棟１階駐車場ピロティの建物の長手方向の梁には，幅0.2㎜から0.3㎜のひび割れが散見され，過去に補修されたものを含めて，幅0.2㎜以上のひび割れは，南側に２２本，北側に２０本存し，これらのひび割れは裏側まで繋がったものが多かったこと，これらのひび割れは，コンクリートの乾燥収縮が原因であることが認められる。
そして，幅0.2㎜以上のひび割れが補修の必要のある瑕疵に当たることは前記ア(ｱ)認定のとおりである。なお，原告らは，長期荷重による曲げモーメントによるひび割れも多い旨主張するが，Ｕ鑑定及びＴ鑑定によれば，曲げモーメントによる中立軸を超えて圧縮側まで入っている乾燥収縮が原因と考えられるひび割れが多いこと（長期荷重による曲げモーメントによるひび割れであれば，中立軸の引張側にひび割れが生じ，圧縮側に生じない。）及び乾燥ひび割れの３０パーセント程度は建物竣工後３年以上経って生じるものであるから，竣工後間もなく補修されたと考えられるひび割れ以外に新たに生じたひび割れがあるからといって，それが荷重及び外力によるひび割れであるとはいえないことが認められるから，原告らの主張は採用できない。
(ｲ)　ところで，前記「ひび割れ対策指針」は，昭和５３年に制定されたものであり，日本建築学会から書籍として公刊されているものであるから本件建物建築当時の技術水準をなしていたと認められるところ，証拠（甲３８）及び弁論の全趣旨によれば，同「ひび割れ対策指針」においては，有害なひび割れを抑制するための施工における基本対策として，コンクリートの製造，運搬，打込み，養生及び型枠設置等の各段階における遵守事項が詳細に列挙されていることが認められるから，建築工事を施工する者としては，これらを遵守すべき注意義務があったものと認められる。しかるに，本件建物Ａ棟１階駐車場ピロティ梁には，幅0.2㎜以上の補修を要する有害な乾燥ひび割れが前記のとおり多数生じており，そのひび割れ幅も，Ｕ鑑定によれば，0.3㎜以上のものも数本観察されていること及び後記認定のとおり，本件建物には他の箇所においても補修を要する有害な乾燥ひび割れが多数生じていることに照らせば，これらのひび割れは，上記施工における基本対策を遵守したにもかかわらず必然的に発生したものではなく，同基本対策の各事項の少なくとも一つ以上が遵守されていなかったことにより発生したものであることが推認され，これを覆すに足りる他の乾燥ひび割れ発生原因が存することを認めるに足りる証拠はないから，Ａ棟１階駐車場ピロティ梁に生じている乾燥ひび割れは，被告Ｋの施工上の過失によって生じたものと認められる。よって，被告Ｋは，Ａ棟１階駐車場ピロティ梁に生じた乾燥ひび割れについて，不法行為責任を負うというべきである。
もっとも，「ひび割れ対策指針」において乾燥ひび割れ防止のための基本対策として掲げられている遵守事項は，設計図書との齟齬に関するものではなく，また，上記遵守事項は，コンクリート打設の全ての段階にわたる詳細なものであることから，これら全てをチェックすることまで一般的に工事監理の業務とされているとは言い難く，被告Ｋに施工上の過失があったことを看過した点があるとしても，それが被告Ｉの工事監理上の義務違反になるとはいえないので，被告Ｉは，上記乾燥ひび割れについて工事監理上の不法行為責任を負うとは認められない。(ｳ)よって，被告Ｋは，不法行為責任として，Ａ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れの補修費用につき賠償する義務を負うが，被告Ｉは，同補修費用につき賠償義務を負うとはいえない。
エＡ棟１階駐車場ピロティ壁のひび割れ


(ｱ)　証拠（甲１６，３５，３８）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ棟１階駐車場ピロティの壁にも幅0.2㎜以上のひび割れが生じていること，これらは乾燥収縮が原因であると認められる。(ｲ)　そして，幅0.2㎜以上のひび割れが補修の必要のある瑕疵に当たり，それが，被告Ｋの施工上の過失によって生じたと認められること，しかしながら，被告Ｉには工事監理上の義務違反まで認められないことは，前記ウと同様である。(ｳ)よって，被告Ｋは，不法行為責任として，Ａ棟１階駐車場ピロティ壁のひび割れの補修費用につき賠償する義務を負うが，被告Ｉは，同補修費用につき賠償義務を負うとはいえない。オＡ棟居室床スラブのひび割れ及び床スラブのたわみ(ｱ)　証拠（甲３２，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，床をはがして調査した本件建物Ａ棟９０１号室，９０３号室，９０６号室，８０１号室，５０３号室，４０６号室，３０９号室，２０１号室及び２０６号室の床スラブには，幅0.1㎜から1.4㎜の多数のひび割れが生じており，９０３号室及び９０６号室については，その真下の８０３号室及び８０６号室の天井スラブにも0.1㎜から0.4㎜の多数のひび割れが生じていることが認められ，同認定事実によれば，床をはがして調査したこれだけ多数の各階の居室全部にひび割れが発生している以上，他の調査をしていないＡ棟居室すべてについても同様のひび割れが発生しているものと推認できる。そして，Ｔ鑑定によれば，これらのひび割れのうち戸境壁下ばり端部に生じているひび割れは荷重により生じる曲げモーメントによって発生した応力ひび割れであり，その他のひび割れは乾燥収縮ひび割れであること及びこれらのひび割れは耐久性に影響を与えるひび割れであることが認められるので，これらのひび割れは瑕疵に当たる。
次に，Ｕ鑑定及びＴ鑑定によれば，Ａ棟９０３号室及び９０６号室の居室床スラブは，主として壁際から中心部に向かって昀大30.5㎜の下がりが計測されていること，Ａ棟５０７号室でもフローリング上面における計測ではあるが，壁際から中心部に向かって約１４㎜の下がりが計測されていることが認められる。なお，Ｔ鑑定によれば，これらの下がりについては，居室床スラブのコンクリート打設時から平面でなかったと思われる部分があることから，全て荷重によるたわみであるとはいえないが，上記認定のとおり，戸境壁下ばり端部に応力ひび割れが生じていることからすると，たわみによる下がりを含んでいることは明らかであり，下がりの全てが施工誤差であるとはいえない。そして，Ｔ鑑定によれば，Ｔ鑑定人が計測した９０３号室と９０６号室の２室のかぶり厚さの平均を基に床スラブの強度を検討すると，鉄筋量が約7.5パーセント不足する結果となり，この２室については許容床荷重も予定より若干小さくなることが認められるが，床荷重による配筋には１．５の安全率があるので，直ちに床が落下するおそれまではないと認められる。(ｲ)　Ｔ鑑定によれば，このＡ棟居室床スラブの応力ひび割れやたわみは，①床の表面を均す際にコテ引きをよくするために水を撒きすぎた，②板下支柱を早く除去し過ぎた，③上端筋が下がってしまった等が原因であると認められ，施工の瑕疵によって惹起されたものということができるが，上記②の板下支柱の早期除去は施工業者としての基本的注意義務違反に当たるというべきであるから，上記②が原因である場合は被告Ｋに重過失があるというべきである。しかしながら，上記①が重過失に当たるとまではいえず，上記③についても，前記ア認定事実及び証拠（Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）によれば，９階で測定された３地点はいずれも許容差の標準値（－５㎜から＋２０㎜）を越える３０㎜から４０㎜のかぶり厚さ過大が認められるものの，２０６号室においては許容差の範囲内のかぶり厚さに止まっており，Ａ棟各階の床スラブが全体的に重過失といえるほどのかぶり厚さ過大が存するかどうかは，測定箇所が少ないため不明であるといわざるを得ない。よって，Ａ棟居室床スラブに応力ひび割れやたわみを生じさせたことにつき，被告Ｋに重過失がある可能性は存するが，上記いずれの原因に基づくか特定できない以上，故意又は重過失があるとまでは認められないというべきである。よって，被告Ｋに対し，床スラブの応力ひび割れやたわみについて瑕疵担保責任を問うことはできない。しかしながら，Ａ棟居室床スラブに，応力ひび割れやたわみを生じさせた上記①ないし③の行為については，重過失とまではいえないものの，被告Ｋの施工上の過失に当たるものであるし，乾燥ひび割れの発生についても被告Ｋに過失が認められることは，前記ウ認定のとおりであり，前記認定のとおり，Ａ棟居室床スラブに発生したひび割れは耐久性に影響を与えるものであるから，被告Ｋは，Ａ棟居室床スラブのひび割れについて不法行為責任を負うというべきである。ただし，上記認定のとおり，居室床スラブのたわみは，それによって床が落下するほどの危険性を有するものではなく，したがって，原告らは，その補強を余儀なくされているとはいえないので，補強費用相当額の損害まで発生しているとは認められない。


(ｳ)　次に，被告Ｉの責任について検討するに，証拠（甲３８，Ｔ鑑定）によれば，前記認定のとおり本件建物建築当時の技術水準をなしていたと認められる「ひび割れ対策指針」においては，設計における基本対策の一つとして「スラブは特に検討を行う場合以外は，一枚のスラブ面積を２５㎡程度以内とすることが望ましい。」とされているのに，Ａ棟居室床スラブにおいては，一枚のスラブが25㎡を超えており，そのような大きさの床を設けるにしては，床の厚さや配筋上の配慮が不足しており，それがたわみや応力ひび割れの発生に寄与していることが認められるから，設計にも被告Ｉの誠実義務違反（建築士法１８条１項）に当たる過失があるというべきであり，被告Ｉも，民法７１９条１項に基づき，Ａ棟居室床スラブの応力ひび割れについて，不法行為責任を負うことになる。そして，被告Ｉが，床の補強費用につき賠償義務を負わないことは，被告Ｋと同様であり，乾燥ひび割れについては，その発生の原因が前記ウ認定のとおり施工上の過失を原因とするものであるから，設計上の不法行為責任は負わず，また，工事監理上の不法行為責任を負わないことは前記ウ認定のとおりである。(ｴ)　よって，被告Ｋ及び被告Ｉは，いずれも不法行為責任に基づいて，被告ＫはＡ棟居室床スラブのひび割れによって発生した損害について，被告Ｉは，そのうち応力ひび割れによって発生した損害について賠償する義務を負うものと認められる。
カＡ棟居室内の戸境壁のひび割れ
(ｱ)　証拠（甲３５，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，壁をはがして調査した本件建物Ａ棟９０１号室，９０２号室，９０３号室，９０６号室，９０７号室，８０７号室，８０６号室，８０５号室，２０５号室の戸境壁に，幅0.1㎜から0.6㎜の斜めひび割れが多く存し，特に昀上階である９階の戸境壁においてひび割れが顕著であること，このひび割れの主な原因はコンクリートの乾燥収縮であり，昀上階である９階のひび割れについては温度変化の影響も受けているが，荷重及び外力によるものではないことが認められる。そして，上記認定事実によれば，壁をはがして調査したこれだけ多数の各階の居室全部にひび割れが発生しており，殊に，温度変化の影響を受けない２階及び８階の居室にもひび割れが発生していることからすると，他の調査していないＡ棟居室すべてについても同様のひび割れが発生しており，その程度は，９０５号室については，他の９階の居室のひび割れと同程度の，２階から８階までの居室については，２０５号室と同程度のひび割れが発生していると推認できる。
(ｲ)　証拠（Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，９階居室の戸境壁のひび割れは，ひび割れ幅が大きいものが多く，また，コンクリートの表裏がつながっている状態となっているため，空気が入り易くコンクリート中性化の危険があること，耐力壁となっている戸境壁もあり，ひび割れが生じたこと自体によって耐久性が低下したり，コンクリート中性化によって更に耐久性が低下する恐れがあること，遮音性・断熱性等壁としての機能低下も考え得ることなどから，壁の構造的耐力性と機能維持のため，樹脂を注入するなどして補修する必要性がある瑕疵であると認められるが，ひび割れの充てん補修さえすれば，これらの構造的・機能的瑕疵は治癒されるものと認められる。また，証拠（Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，２階から８階までの居室のひび割れについても，耐久性に影響を与えるひび割れであることが認められる。
(ｳ)　そうすると，このひび割れの主原因は乾燥収縮であるから，その発生について被告Ｋに過失が認められるが，被告Ｉには工事監理上の過失が認められないことは前記ウ認定のとおりである。(ｴ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任として，Ａ棟居室内の戸境壁のひび割れによって発生した損害につき賠償する義務を負うが，被告Ｉは，同損害につき賠償義務を負うとはいえない。
キＡ棟外壁（廊下手摺り）のひび割れ
前記イ認定事実及び証拠（甲１６，３５）によれば，Ａ棟北側共用廊下の手摺りの内側及び外側に，幅0.2㎜以上の縦に長く伸びた乾燥収縮ひび割れが多数発生していることが認められるが，前記ア(ｱ)認定のとおり，これらのひび割れは補修を要する瑕疵に当たると認められる。そして，証拠（甲１６，３５，Ｕ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ棟北側共用廊下の手摺りは連続する約３０メートルもの長さのコンクリート面であるが，ひび割れ誘発目地などのコンクリート収縮対策が設計段階で講じられていなかったことが認められる。
そうすると，前記イで認定したところによれば，被告Ｉには，設計において上記対策を講じなかった過失があり，これによって上記乾燥収縮ひび割れが発生したものと認められるから，同被告は，不法行為に基づき，上記ひび割れの補修費用を賠償すべき義務があるが，被告Ｋには瑕疵担保責任における故意又は重過失があったとは認められないから，同補修費用について賠償義務を負うとはいえない。
ク　Ａ棟外壁（外側北面及び南面）のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，本件建物Ａ棟９０７号室の外壁北面及び南面に長さ３㎝から６㎝の幅0.2㎜以上のひび割れが４本存在していることが認められるところ，前記ア(ｱ)認定のとおり，これらのひび割れは補修を要する瑕疵に当たる。また，証拠（甲１６）によれば，Ａ棟外壁にひび割れが散見されることが認められるが，このひび割れが補修を要するひび割れであることを認めるに足りる証拠はなく，他に，上記４本のひび割れ以外にＡ棟外壁に補修を要するひび割れが発生していることを認めるに足りる証拠はない。
しかしながら，本件建物Ａ棟外壁に上記４本の補修を要するひび割れが発生していたとしても，その内容・程度に照らせば，その発生原因が設計段階でひび割れ誘発目地等のコンクリート収縮対策を講じなかったことにあると認めることはできず，他に，上記原告らの主張を認めるに足りる証拠はない。よって，その余の点につき判断するまでもなく，被告Ｉの不法行為責任及び被告Ｋの瑕疵担保責任を認めることはできない。
ケＡ棟屋上の塔屋庇の鉄筋露出
(ｱ)　証拠（Ｕ鑑定）によれば，Ａ棟屋上の塔屋（エレベーター機械室）の庇の裏面に腐食した鉄筋が露出していること，これは，当該部分の下端鉄筋のかぶり厚さが不足しているため，鉄筋が腐食し，かぶりコンクリート部分がはく落したものであることが認められる。


(ｲ)　構造計算の際に予定された値を基準として鉄筋のかぶり厚さを適正に確保することは，施工を行う際の基本的な注意義務である（ただし，建築基準法施行令７９条の３は鉄骨のかぶり厚さを規定したものであり，鉄筋のかぶり厚さについて規定したものではないから，同条違反の問題ではない。）から，その注意義務に違反してコンクリートのはく落を生じさせたことは，被告Ｋの施工上の過失によるものというべきであるから，被告Ｋは，当該コンクリートはく落について不法行為責任を負うというべきである。
しかしながら，塔屋庇部分の下端鉄筋のコンクリートかぶり厚さをチェックすることまで一般的な工事監理の業務とされているとは言い難いので，被告Ｋに施工上の過失があったことを看過した点があるとしても，被告Ｉには，工事監理上の義務違反があったとはいえず，被告Ｉは，上記コンクリートはく落について，工事監理上の不法行為責任を負うとは認められない。
(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任として，Ａ棟屋上の塔屋庇のコンクリートはく落補修費用につき賠償する義務を負うが，被告Ｉは，同補修費用につき賠償義務を負うとはいえない。
コＢ棟居室床のひび割れ
(ｱ)　証拠（甲３５）によれば，Ｂ棟３０８号室及び３０９号室の床スラブに幅0.2㎜以上のひび割れが多数生じていること，そのひび割れの幅は0.5㎜を越えるものも多く，昀大で1.5㎜に達していることが認められる。そして，同認定事実に前記オで認定したところを加えれば，これらのひび割れは，すべて乾燥収縮ひび割れであるか，あるいは，乾燥収縮ひび割れに応力ひび割れが交じっているひび割れであって，補修を要する瑕疵であると認められる。そうすると，前記オ認定のとおり，被告Ｋには，これらのひび割れを発生させたことにつき過失があり，不法行為責任を負うというべきである。しかしながら，乾燥収縮ひび割れについて被告Ｉに工事監理上の不法行為責任が認められないことについては前記ウ認定のとおりである。
次に，Ｂ棟居室床について，補強を要するほどの強度不足があることを認めるに足りる証拠はなく，上記ひび割れ中に応力ひび割れが交じっているか否かについても，証拠（甲３５）によれば，上記ひび割れ中には，外壁に沿って生じているひび割れの存することが認められるが，Ｕ鑑定によれば，応力ひび割れに当たるか否かは，当該スラブのたわみ発生の有無等を含めて検討しなければ確定することはできないことが認められるから，外壁に沿ったひび割れが存することでもって，応力ひび割れが存すると認めることまではできない。そうすると，前記オ(ｲ)認定の応力ひび割れ発生に関する施工上の過失について被告Ｉに工事監理上の過失があるか否かを検討するまでもなく，同被告に応力ひび割れに関する工事監理上の不法行為責任を認めることはできないことになる。
(ｲ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づいてＢ棟居室床のひび割れによって発生した損害を賠償すべきであるが，床の補強費用の賠償義務までは認められず，また，被告Ｉは，いずれについても賠償義務を負うとはいえない。
サ　Ｂ棟居室内の壁のひび割れ
前記カ認定事実及び証拠（甲３５）によれば，本件建物Ｂ棟の３０８号室及び３０９号室の内壁に，長さ70㎝から216㎝の幅0.2㎜以上の乾燥収縮ひび割れが４本発生していることが認められるところ，そのひび割れの内容・程度に照らしてみれば，前記カで認定したところにより，これらのひび割れは耐久性に影響を与えるひび割れであって，瑕疵に当たると認められる。
そうすると，前記カで認定したとおり，被告Ｋには，上記乾燥収縮ひび割れを発生させたことに過失が認められるので，不法行為に基づいて上記ひび割れの損害につき賠償する義務を負うが，被告Ｉには，工事監理上の過失が認められないので，同損害につき賠償する義務を負うとはいえない。
シ　Ｂ棟外壁東面及び南面のひび割れ
前記イ認定事実及び証拠（甲１６，３５，Ｕ鑑定）によれば，本件建物Ｂ棟外壁の東面及び南面に，幅0.2㎜以上の乾燥収縮ひび割れが多数発生していることが認められるが，前記ア(ｱ)認定のとおり，これらのひび割れは補修を要する瑕疵に当たると認められる。
そうすると，前記ウで認定したとおり，被告Ｋには，上記乾燥収縮ひび割れを発生させたことに過失が認められるので，不法行為に基づいて上記ひび割れの補修費用につき賠償する義務を負うが，被告Ｉには，工事監理上の過失が認められないので，同補修費用につき賠償する義務を負うとはいえない。なお，原告らは，被告Ｉに設計上の過失があると主張するが，証拠（甲１３，３５）によれば，本件建物Ｂ棟外壁の東面は連続する約１０メートルのコンクリート面であり，同南面は２枚の連続する約５メートルのコンクリート面であるが，ひび割れ誘発目地が設置されていないために発生すると考えられる縦に長い乾燥収縮ひび割れは同南面にしか発生していないことが認められ，その他のひび割れがひび割れ誘発目地が設置されていないために発生したものであることを認めるに足りる証拠はない。そして，証拠（甲３８）によれば，ひび割れ誘発目地は３メートル程度以下の間隔で設置されることが認められるから，約５メートルのコンクリート面の長さは，同目地が１か所設置されるかされないか程度の長さといえるところ，その程度に短いコンクリート面にもひび割れ誘発目地を設置することが当時の一般的な技術水準であったといえるか疑問があり，そのことを認めるに足りる証拠もないから，結局，被告Ｉにひび割れ誘発目地を講じなかった過失があったとまで認めることはできず，他に被告Ｉに設計上の過失があったと認めるに足りる証拠はない。よって，被告Ｉに，設計上の過失に基づく不法行為責任を認めることはできない。
(2)　本件建物の設備関係の瑕疵（争点(2)イ）についてア　Ｂ棟２階及び３階の片持梁（キャンティレバー）の下がり並びに１階店舗及び２階事務所のドア開閉不良について（Ｎ鑑定Ａ－１，２，３）


(ｱ)　証拠（Ｎ鑑定，Ｕ鑑定及びＴ鑑定）によれば，Ｎ鑑定人が２階事務室の床レベルを計測した結果，片持梁の根本と先端部分に２２／１０００の勾配（下がり）が計測されたこと，Ｕ鑑定人の計測結果においても片持梁の先端部分に１４ないし１６ミリメートルの下がりが計測されていること，Ｔ鑑定人による梁下レベルの計測結果でも，片持梁の先端部分に１２．５ミリメートルの勾配が計測されていること並びに片持梁上に設置されているＢ棟２階事務室ドア及び片持梁の張り出し部分の付け根に存するＢ棟１階店舗ドアに開閉不良が生じていることが認められる。ところで，Ｎ鑑定によれば，参考技術基準によれば，床に３／１０００以上６／１０００未満の勾配の傾斜があれば構造耐力上主要な部分に瑕疵が一定程度存し，６／１０００以上の勾配の傾斜が存する場合は構造耐力上主要な部分に瑕疵が存する可能性が高いとされているところ，本件片持梁は２．４メートルと長さが大きいのでたわみを生じやすい上，上記のとおり，片持梁の根本と先端部分を計測した数値がいずれも先端に相当程度の下がりがあることを示していて，上記参考技術基準に該当していることが認められる。これに加えて，片持梁上に設置されている２階事務室ドア及び片持梁の張り出し部分の付け根に存する１階店舗ドアに開閉不良が生じていることからすれば，本件建物Ｂ棟２階の片持梁には，クリープによる長期たわみが生じており，それによって２階事務室ドア及び１階店舗ドアの開閉不良が発生したものと認められる（Ｎ鑑定）。
そうすると，本件建物Ｂ棟２階の片持梁にクリープによる長期たわみが生じたり，２階事務室ドア及び１階店舗ドアに開閉不良が生じるということは，建物が通常有すべき品質・性能を欠くものであるから，これらは瑕疵に当たる。(ｲ)　そして，Ｎ鑑定及び弁論の全趣旨によれば，設計において，当該片持梁につき，基礎梁断面計算において杭頭の曲げモーメントの４０％の負担先が不明であり，断面算定・曲げひび割れの断面検討・鉛直荷重によるクリープを考慮した長期たわみ量の検討がされておらず，片持梁に生じているクリープによる長期たわみは，これら長さの大きい片持梁の長期たわみに対する断面の検討・対策を行っていないことが原因であると認められる。また，Ｎ鑑定によれば，設計における構造計算として上記長期たわみに対する対策を行うべきことは，本件建物のような規模の建築物の構造設計を行う場合，通常これに従って行われるものとされている日本建築学会の「構造計算規準解説」にも指摘されており，本件建物設計当時の一般的な技術水準であったと認められる。
そうすると，上記瑕疵は，建築士としての誠実義務（建築士法１８条１項）に反する設計上の過失によって生じたというべきである。
しかしながら，クリープによる長期たわみの原因が設計における構造計算にある以上，被告Ｋの施工に故意又は過失があるとはいえず，また，被告Ｋの施工に関して故意又は過失があることを認めるに足りる証拠もないから，被告Ｋに瑕疵担保責任及び不法行為責任を問うことはできない。
なお，本件建物Ｂ棟２階の片持梁のクリープによる長期たわみの原因が上記のような設計上の瑕疵によるものである以上，３階の片持梁にも同じ瑕疵があるというべきであり，同片持梁も補強する必要があると認められる。(ｳ)　よって，被告Ｉは，不法行為責任に基づき，Ｂ棟２階及び３階の片持梁の補強費用並びにＢ棟２階事務室ドア及び１階店舗ドアの補修費用を賠償する義務があるが，被告Ｋは，同補修費用等について賠償義務を負うものとはいえない。イ　Ａ棟各階室のバルコニー手摺りのぐらつきについて（Ｎ鑑定Ａ－４　ロ）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，Ａ棟各室のうち，１５室のバルコニーに，手摺柱脚部アンカーの施工位置がコンクリートの端に偏り，ひび割れを起こしている箇所があること，一部には鉄筋の腐食による爆裂がみられ，コンクリートの破壊が進んでいることが認められる。また，Ｎ鑑定によれば，これらの現象は，バルコニーのコンクリート厚さが１５０ミリメートルとして設計されていたのを，施工段階でコンクリート厚さが小さくされ，かつ，手摺りの柱脚部アンカー取付位置がコンクリートの端の方にずれたことが原因となって，アンカー部分のコンクリートかぶり厚さが足りなくなり，応力を受けてすぐひび割れを起こす状態となったものであり，このまま放置すればひび割れが進行し，手摺りが支持できなくなるおそれのあることが認められる。(ｲ)そうすると，Ａ棟各室のバルコニー手摺りのぐらつきは，施工の瑕疵に当たると認められるところ，手摺りのアンカーボルトを固定するに当たって，手摺りの使用や応力に耐える強度が保てるようなコンクリート厚さを確保すべきことは，施工業者としての基本的な注意義務に属するものというべきであるから，その基本的な注意義務に違反した被告Ｋには過失があると認められる。
また，設計図と異なる施工が行われ，かつ，将来手摺りの安全性に影響を及ぼすような瑕疵のある施工が行われたことは，工事監理に当たった者がアンカーの取付位置を見れば一見して明らかであったと考えられるのに，これを看過したことは，被告Ｉにとっても注意喚起義務（建築士法１８条４項）に反する工事監理上の過失があったというべきである。(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づき，被告Ｉは工事監理上の不法行為責任に基づき，手摺りの補修費用を賠償する責任がある。


ウ　Ｂ棟２階事務所床の鉄筋露出について（Ｎ鑑定Ａ－１０）(ｱ)証拠（Ｎ鑑定，Ｕ鑑定）によれば，Ｂ棟２階事務室床の北西角部に鉄筋が露出しており，露出部には錆が生じていること，当該部分は，建築工事共通仕様書や「構造計算規準解説」などに規定されているコンクリートのかぶり厚さを満たしていないことが認められ，本件建物建築当時の技術水準に照らして施工の瑕疵がある。なお，被告Ｋは，上記鉄筋が余長鉄筋であると主張し，同被告の現場担当者Ｏの意見書（乙イ６）中には，スラブから出ている鉄筋は，構造的に必要のない余長鉄筋が結束不良となりコンクリートが固まるまでに端部が上に跳ね上がったままになったものにすぎない旨の記載があるが，Ｎ鑑定によれば，余長鉄筋を入れることは通常あり得ないことが認められるので，上記意見書の記載は信用できず，他に，被告Ｋの上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。また，仮に，そのような余長鉄筋であったとしても，Ｎ鑑定によれば，鉄筋部分がスラブに露出していれば，当該露出部分から錆び始め，コンクリート内部に錆が侵入して爆裂を起こすことが予想されるので，その露出が瑕疵に当たらないということにはならない。(ｲ)　そうすると，床の鉄筋が露出しないようにコンクリートのかぶり厚さを確保するのは，施工業者として基本的な注意義務に該当するというべきであるから，被告Ｋは，この瑕疵について過失がある。また，この瑕疵は，設計で定められたコンクリートのかぶり厚さを充たしていないことが明らかである上，この瑕疵が露見しないで長期間放置された場合には，余長鉄筋であると否とに関わらず，コンクリートに爆裂を生じるなどしてＢ棟の主要構造部分である床の耐久性に影響を及ぼす重大な結果を招来するおそれがあり，かつ，この瑕疵は一見して明らかなものであるから，被告Ｇには，注意喚起義務（建築士法１８条４項）及び誠実義務（同条１項）に反する工事監理上の過失があるといえる。
(ｳ)　よって，被告Ｋは不法行為責任に基づき，被告Ｉは工事監理上の不法行為責任に基づき，鉄筋露出に関する補修費用を賠償する責任がある。
エ　Ａ・Ｂ棟接合部エキスパンションジョイントの接合不良について（Ｎ鑑定Ａ－１１）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，Ａ棟とＢ棟の間のエキスパンションジョイントからの漏水があり，これはエキスパンションジョイント廻りのコーキング切れが原因であることが認められる。
ところで，Ｎ鑑定によれば，一般に，コーキングは，施工後長期間経過することによって劣化し，切れなどを生じるものであり，Ｎ鑑定人の本件建物の調査は竣工後１０年を経過した後に行われたものであって，調査時にはコーキングの耐用年数（７，８年から１０年）を経過していたと考えられるが，証拠（Ｎ鑑定，甲１４，３０，原告Ｅ）によれば，エキスパンションジョイント廻りのコーキング切れは，新しく発生したものではなく，調査が行われるかなり前からあったとみられるものであり，エキスパンションジョイント廻りからの漏水も平成６年６月ころには発生していたこと，施工の際のコーキングの開き間隔が大きかったことが切れを誘発していると推定されること及びコーキング施工の際溶液を打ち接いだ場合に生じやすい横の切れが生じていることが認められるから，エキスパンションジョイント廻りのコーキング切れは，これらの施工の瑕疵によるものと認められる。
(ｲ)　そして，上記のとおり，施工の際のコーキングの打ち方が原因となって，通常より早いコーキング切れを生じさせたことについて，被告Ｋには，施工上の過失が認められるから，不法行為責任に基づき，その補修費用を賠償すべきである。しかしながら，被告Ｉには，コーキングの打設状況の詳細まで工事監理業務として検査すべき義務があったとまでは認め難く，被告Ｉには，コーキング切れについてまで過失は認められないから，不法行為責任を問うことはできないというべきである。
なお，原告らはサッシ廻りクラックからの漏水の点も主張するが，Ｎ鑑定によれば，同クラックはＢ棟東面のクラックであることが認められるので，この点は，前記(1)シで既に判断の対象になっている。(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づき，エキスパンションジョイント廻りのコーキング切れの補修費用について賠償する義務があるが，被告Ｉは，同補修費用について賠償する義務があるとはいえない。オ　Ａ・Ｂ棟屋上防水不良及びＡ棟９０３号室押入天井の漏水について（Ｎ鑑定Ａ－１３，１４）(ｱ)Ｎ鑑定及び弁論の全趣旨によれば，Ａ棟屋上の防水シートが捲れていること，防水シートそのものが破損し，平成１２年の調査時には破損してからかなりの月日が経過していること，防水立ち上がり金物と外壁タイルとの境界部やドレイン廻りにコーキング切れがあり，このことが原因となってＡ棟９０３号室押入天井より漏水が生じたことが認められる。そして，Ｎ鑑定及び弁論の全趣旨によれば，防水シートに関する施工に関しては，民間の建築請負契約において一般的に使用されている「建築工事共通仕様書」において定められた，笠木部分に至る立ち上がり部の処置が十分に行われていなかったことが認められ，建築工事共通仕様書記載の措置を採ることは本件建物建築当時の技術水準であったといえるから，防水シートの捲れ上がり及び破損は，仮に，被告らの主張する平成１１年の台風の影響があったとしても，その措置が十分でなかったことが原因になっているものというべきであり，施工による瑕疵と認められる。なお，上記認定のとおり，防水シートの破損は，平成１２年の調査時よりかなり前に発生しているものであるから，防水シートの捲れ上がりや破損が平成１１年の台風により発生したと認めることもできない。(ｲ)　そして，防水シート捲れ上がり及び破損の瑕疵は，上記のとおり，「建築工事共通仕様書」記載のとおりの施工がされていなかった被告Ｋの過失によって発生したというべきであるから，被告Ｋは，これらの瑕疵について不法行為責任を免れない。


もっとも，防水シートの笠木部分の立ち上がりの処置などは，工事監理の際に詳細な検査を要する部位とまではいえないから，被告Ｉの工事監理に注意義務違反があるとまでは認められない。次に，原告らは，Ｂ棟屋上にも防水不良の箇所があると主張するが，同主張を認めるに足りる証拠はない。(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づいて，Ａ棟屋上の防水不良に関する補修費用を賠償する責任があるが，被告Ｉに同補修費用を賠償する責任があるとはいえない。カ　Ａ棟９階エレベーターホールのテレビ配線集中口から水が出ることについて（Ｎ鑑定Ａ－１５）Ｎ鑑定によれば，Ａ棟９階エレベーターホールに設置されているテレビ中継ボックスには，雨水がテレビ用の打ち込み電気配管を伝って漏水し，錆水が溜まる状態であったこと及び雨水の浸入箇所としては，中継ボックスより上部に位置する外壁部，塔屋のテレビジョンケーブル取り込み箇所又は天井内でジョイントが設けられている箇所が想定されるが，そのいずれであるかは不明であることが認められる。
そうすると，この漏水箇所が特定できないので，漏水箇所発生の原因が特定できず，そこに被告らの不法行為上の責任を認めるための過失や被告Ｋの瑕疵担保責任を認めるための故意又は重過失があったことを認めることはできない。よって，被告らに，Ａ棟９階エレベーターホールのテレビ配線集中口から水が出ることに関する補修費用について賠償義務があると認めることはできない。
キ　屋内立配管に漏れがあること，パイプスペース内の配管が垂直でないこと及び立配管接続部の隙間について（Ｎ鑑定Ｂ－１，２，４）
(ｱ)Ｎ鑑定によれば，本件建物住戸内の排水管には，塩化ビニール管及び耐火材被覆した２層管が使用されており，これらの管は鋼管に比べ膨張係数が大きいため，冬期において外気温が低いときに浴槽や台所の温度の高い排水を流すたびに伸縮を繰り返し，その伸縮を吸収するための伸縮継手を使用する必要があったのに，設計において，この伸縮に対する配慮がなされておらず，また，この配慮がなされずに施工されたため，継手部分に亀裂が生じたり，その亀裂からの漏水が起こったり，接続部に隙間が発生していることが認められる。そして，Ｎ鑑定によれば，塩化ビニール管や上記２層管の膨張係数が大きいことは，本件建物が建築された当時においても周知の事実であり，また，建築基準法３６条，同法施行令１２９条の２の５第３項５号の排水配管設備の安全上及び衛生上の構造方法を定めた建設省告示昭和５０年１５９７号の解説書によれば，配管の伸縮により損傷が生じるおそれがある場合は伸縮継手又は可とう継手を用いる等有効な処置を行うよう明記されているから，これら伸縮に対する措置を採ることを設計図面で明記しなかったことは，設計の瑕疵に当たる。
また，設計において伸縮に対する措置を指示されていなかったとしても，上記認定事実によれば，施工者は，配管に伸縮が生じることを当然に予見すべきであり，証拠（甲３）によれば，本件請負契約約款１３条１項により，図面・仕様書の表示が明確でないとき，図面と仕様書とが交互符合しないとき，または図面・仕様書に誤謬あるいは脱漏があるとき並びに図面・仕様書または監理者の指示について，施工者がこれによって施工することが適当でないと認めたときは，施工者は，直ちに書面をもって監理者に通知する義務があったことが認められるから，被告Ｋが被告Ｉに対する通知や確認をせず（弁論の全趣旨）に，伸縮に対する配慮を欠いた施工を漫然と行ったことは，施工の瑕疵にも該当するというべきである。なお，被告らは，排水管の漏れや亀裂が生じたことは，経年劣化によるものであるとか，パイプスペース内は直射日光による温度変化が少なく，前記解説書に明記されている場合には当たらないなどと主張するが，経年変化としての排水管の伸縮による亀裂・漏水が生じることに対する対策が採られていないこと自体が瑕疵なのであり，その瑕疵が年月を経て顕在化するものであることをもって，それが瑕疵に該当しないということにはならないし，パイプスペース内の排水管であっても，前記認定のとおり，冬期に温度の高い排水が流れる度に伸縮を繰り返す状況にあるのであるから，前記解説書における「配管の伸縮により損傷が生じるおそれがある場合」に該当することは明らかである。(ｲ)　そうすると，排水管の伸縮対策を講ずべきことは周知の事実であり，また，建設省告示にも規定されていたことであって，被告Ｉには，設計上の法令適合義務（建築士法１８条２項）ないしは誠実義務（同条１項）に違反した過失があり，被告Ｋもこの瑕疵を生じさせたことについて前記過失があったというべきであって，設計及び施工がともに不法行為を構成すると認められる。
(ｳ)　よって，被告Ｉ及び被告Ｋは，不法行為責任に基づき，排水管の亀裂や隙間の補修費用並びにそれらの将来の発生及びそれらによる漏れを防止するための補修費用を賠償する責任がある。ク　全居室のユニットバス不良について（Ｎ鑑定Ｂ－８）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，本件建物の２０２号室のユニットバス内の照明器具の取付位置がずれて，傾いていること，３０１号室及び４０６号室のユニットバス内の化粧キャビネットの取付位置がずれていること，３０２号室の同証明器具のビスが浮いていることが認められ，これらは施工に瑕疵があるものと認められる。また，Ｎ鑑定によれば，３０２号室のユニットバスには補強材のある部分と無い部分があるが，その取付方法が施工不良になるか否かは明らかでないことが認められる。(ｲ)　そうすると，補強材の取付方法に関しては瑕疵があると認めることはできず，ユニットバス内の証明器具や化粧キャビネットの取付位置がずれていたとしても，それだけでは使用に差し支えがあるとはいえない（そのことを認めるに足りる証拠はない。）ので，その補修をすることを余儀なくされているとはいえず，したがって，不法行為上の損害が発生しているとは認められないし，証明器具のビスが浮いていたり，傾いている部分も，その補修は容易であって（Ｎ鑑定），その損害の程度は軽微であるから，不法行為上の違法性があるとはいえず，被告Ｋに不法行為責任は認められない。また，上記瑕疵は本件請負契約約款２３条３項の「建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵」に該当するから，本訴において被告Ｋに瑕疵担保責任を問うことはできない。そして，被告Ｉに，この点に関する設計上又は工事監理上の過失があることを認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)　よって，原告らの，本件建物各居室のユニットバス内の器具取付の瑕疵に関する補修費用の請求は理由がない。


ケ　Ａ棟全館の漏電について（Ｎ鑑定Ｂ－１０）
(ｱ)　Ｎ鑑定によれば，Ａ棟１階屋外にある共用分電盤の絶縁抵抗値は，電気設備に関する技術基準を定める省令（通産省）の基準値を大きく下回る値を示しており，漏電が生じていると認められる。そして，証拠（甲１５）によれば，本件建物竣工後１年半足らずしか経過していない平成３年８月から停電事故が起きていることが認められるから，漏電の原因は，経年による電気器具等の劣化によるものでなく，竣工当初からの事情によるものと認められる。そして，Ｎ鑑定によれば，本件建物が海岸線から直線で２５０メートル以内にあるため海塩粒子が飛来することによる影響を受け易く，また，開放廊下等は，雨水がかかるおそれがあることから，屋外や開放廊下等の照明器具等の電気器具については，防湿型又は防水型を使用するのが通常であるところ，本件建物の屋外や開放廊下等の照明器具，コンセント及びスイッチ等に防湿型や防水型の器具は用いられておらず，これは設計においてそのような指示がなされていなかったことによるものであることが認められる。
ところで，Ｎ鑑定によれば，漏電の原因としては，上記防湿型又は防水型の器具が用いられていないことによるもののほか，配管の施工不良による可能性も考えられるが，本件建物に配管の施工不良があったことは未だ発見されていないことが認められる。そうすると，本件建物に配管の施工不良による瑕疵があったと認定することはできず，上記防湿型又は防水型の器具を用いることを指示しなかった設計上の瑕疵が本件建物の漏電の原因になっているものと認めるのが相当である。
(ｲ)　そして，上記認定事実によれば，上記瑕疵は，建築士としての誠実義務（建築士法１８条１項）に反する被告Ｉの設計上の過失によって生じたというべきである。
また，設計において防湿型又は防水型の器具を用いることが指示されていなかったとしても，上記認定事実によれば，施工者は，屋外や開放廊下等の証明器具，コンセント及びスイッチ等に防湿型や防水型の器具を用いなかったならば漏電の発生することを当然に予見すべきであるから，前記キ(ｱ)で認定したところによれば，被告Ｋが被告Ｉに対する通知や確認をせずに，漫然と屋内型の器具による施工を行った（弁論の全趣旨）ことは，被告Ｋの過失による施工の瑕疵に該当するというべきである。
(ｳ)　よって，被告Ｉ及び被告Ｋは，不法行為責任に基づき，屋外や開放廊下等の照明器具，コンセント及びスイッチ等を防湿型又は防水型の器具に取り替える費用を賠償する責任がある。コ　各室のコンセント裏の錆について（Ｎ鑑定Ｂ－１１）(ｱ)証拠（甲１５，Ｎ鑑定）によれば，本件建物の各居室内の納戸にある北側コンクリート外壁に打ち込まれたコンセントボックスの一部を調査したところ，裏側が錆びているものがあり，これは，断熱材の打ち込みが行われ断熱処理されている北側コンクリート外壁に打ち込まれたコンセントボックスが，ヒートブリッジとなり，冬期に室内外の温度差でボックス内部に結露を生じて，それが錆となったものであること及びこのことにより漏電事故の発生する可能性があることが認められる。そして，Ｎ鑑定によれば，結露が生じるような場所にコンセントボックスを設置する場合は，錆や漏電を防ぐために，断熱対策を行う必要があるが，設計上，上記コンセントボックスに断熱対策を行うことは指示されておらず，また，そのような施工もなされていないこと及び上記コンセントボックス内部に結露が生じたのは，その場所が納戸であるため，換気がなされない完全に密閉された部屋であり，その中で人が生活することは本来予定されていない場所であったが，それにもかかわらず居室内で生活が行われ，人体から水蒸気が発生したために生じたものであることが認められる。そうすると，上記コンセントボックスの裏側に錆が生じたのは，納戸の使用方法を誤ったためであって，設計上断熱対策を行うことが指示されていなかったことや，施工において断熱対策を行わなかったことが設計又は施工の瑕疵に当たるとまでは言い難い。
(ｲ)　また，仮に上記コンセントボックスの裏側に錆が生じたことが瑕疵に当たるとしても，同瑕疵は，本件請負契約約款２３条３項の「建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵」に該当するものであるから，本訴において被告Ｋに瑕疵担保責任を問うことはできない。そして，証拠（甲９）によれば，上記コンセントボックスの存する部屋は設計図上「納戸」と明記されていることからすると，設計者，施工業者及び工事管理者には，同部屋で生活が行われることを予見すべき義務はないから，設計・工事監理や施工に不法行為法上の過失があったとまでは認定できないというべきであり，被告Ｉや同Ｋに不法行為責任を問うことはできない。
(ｳ)　よって，原告らのコンセント裏の錆に関する補修費用の請求は理由がない。サ　Ａ棟廊下各階の自動火災報知器について（Ｎ鑑定Ｂ－１２）(ｱ)証拠（甲１５，Ｎ鑑定）によれば，風雨の吹き込む外廊下に防雨対策のない屋内仕様の一般型火災報知総合盤が設置されていて，これに錆が発生していること，これを放置すれば，漏水による腐食により機能しなくなるおそれがあること，このような場所に設置する火災報知総合盤については屋外型を設置するのが通常であること，しかしながら，設計上，屋外型を設置するとの指示がなされていなかったことが認められる。(ｲ)　そうすると，上記認定事実によれば，上記屋内仕様の火災報知総合盤が設置されていることは，建築士としての誠実義務（建築士法１８条１項）に反する被告Ｉの設計上の過失によって生じた瑕疵というべきである。また，設計において屋外型を設置することが指示されていなかったとしても，上記認定事実によれば，施工業者は，外廊下に設置する火災報知総合盤に屋外型を設置しなかったならば，漏水による腐食により機能しなくなるおそれがあることを当然に予見すべきであるから，前記キ(ｱ)で認定したところによれば，被告Ｋが被告Ｉに対する通知や確認をせず（弁論の全趣旨）に，漫然と屋内仕様の一般型火災報知総合盤を設置したことは，被告Ｋの過失による施工の瑕疵に該当するというべきである。
(ｳ)　よって，被告Ｉ及び被告Ｋは，不法行為責任に基づき，火災報知総合盤を屋外型に取り替えるとともに，はく落としを行う費用を賠償する責任がある。
シ　受水槽屋外ポンプについて（Ｎ鑑定Ｂ－１５）


(ｱ)　Ｎ鑑定によれば，受水槽の屋外ポンプのモーターは，設計図では屋外仕様とされているのに，施工段階で屋内用の防滴型が用いられていることが認められ，施工に瑕疵があるものといえる。(ｲ)　しかしながら，この受水槽屋外ポンプの瑕疵は，本件請負契約約款２３条３項の「建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵」に該当するから，本訴において，被告Ｋの瑕疵担保責任を問うことはできない。また，Ｎ鑑定によれば，上記ポンプは直接の雨がかかりにくい階段の下に設置されており，上記ポンプに発生しているさびや汚れは，上記モーターを屋内用の防滴型にしたことによって発生したものではなく，経年変化によって生じたものであることが認められ，上記モーターを屋内用の防滴型にしたことによって何らかの不具合が生じていることを認めるに足りる証拠もない。そうすると，前記ケ認定事実によれば，開放廊下等の電気器具については防湿型でも対応できることが認められるから，直接の雨がかかりにくい場所に設置されている上記ポンプについても防滴型で対応が可能であると推認でき，現に，防滴型にしたことによる不具合も発生していないので，原告らが上記モーターを屋外型に取り替えるか，屋外カバーを設けることを余儀なくされているとは認められず，原告らに不法行為上の損害は発生していないから，被告Ｋや被告Ｉが原告らに対して不法行為責任を負うものとはいえない。(ｳ)　よって，原告らの受水槽屋外ポンプのモーター取替費用ないしは屋外カバー取付費用の請求は理由がない。ス　Ａ棟１階エントランスホールの天井及び床について（Ｎ鑑定Ｃ－３）(ｱ)　Ｎ鑑定によれば，Ａ棟１階エントランスホールの床は，南側東面にある開口部から北側奥に向かって床が低くなっており，逆勾配に施工されていること及び同エントランスホールは，建具によって閉鎖される構造にはなっているが，強風時には建具があっても雨が吹き込んだり，エントランスホールに隣接している階段から２階開放廊下に吹き込んだ雨水が伝って流れ込む構造となっており，このような場所においては，建物内に水が溜まらないような勾配を設けることが建物に求められる通常の基本的機能の１つであるが，上記のとおり逆勾配となっていることから，エントランスホール奥に水が溜まる構造となっていることが認められる。そうすると，エントランスホール奥に水が溜まるような逆勾配が生じていることは，施工の瑕疵に当たるといえる。
なお，エントランスホール天井中心部の下がりについては，Ｎ鑑定においてその原因となる瑕疵は確認されておらず，甲第１５号証でもって何らかの瑕疵が原因であると認定するには十分でなく，他にそれが何らかの瑕疵が原因であると認定するに足りる証拠もない。
(ｲ)　そして，建物内部に水が溜まらないように勾配をつけることは，建築工事を施工する際の基本的な注意義務であるというべきであるから，被告Ｋには，上記逆勾配の瑕疵発生について過失があるというべきである。また，上記認定のとおり，この瑕疵は施工の基本的な注意義務を怠ったものであるし，かつ，この瑕疵の存在は一見して明らかなものであるから，被告Ｉにも，誠実義務（建築士法１８条１項）に反する工事監理上の過失があるといえる。(ｳ)　よって，被告Ｋ及び被告Ｉは，不法行為責任に基づき，Ａ棟１階エントランスホール床の逆勾配によって生じている排水不良を改善するための補修費用を賠償する責任があるが，同天井中心部下がりの補修費用について賠償する義務を負うとはいえない。
セ　Ａ棟メイン階段外壁のタイル部コーキングについて（Ｎ鑑定Ｃ－５）(ｱ)　Ｎ鑑定によれば，Ｎ鑑定人が平成１２年に調査したところ，Ａ棟北側階段外壁においては，吹き付けタイルの上からホーロー鋼板張りがコーキングされているが，そのタイルとコーキングとの間に一部はがれがあるところが数か所発見されたこと，しかしながら，同一部はがれがあったとしても，直ちにホーロー鋼板張りが落下する可能性が低いことが認められる。ところで，前記前提事実及び証拠（甲１５，Ｎ鑑定）によれば，上記一部はがれは，本件建物竣工から約７年が経過した平成９年４月ころには既に発生していたことが認められるが，前記エ認定のとおり，コーキングは，もともと劣化をおこし易い素材でできており，その耐用年数も７，８年ないし１０年程度とされていることからすると，上記一部はがれは，耐用年数の到来が近づいてきたことにより発生し始めた可能性もあり，直ちにコーキングの一部はがれが施工の瑕疵によるものと認めることは困難である。
(ｲ)　また，仮に，コーキングに施工の瑕疵があったとしても，上記認定事実によれば，その瑕疵によって，構造上や機能上の不具合が現実に生じているとまでは認められず，上記コーキングのはく離が一般に建物の構造上の安全性に関わるとはいえないことや，上記コーキングの性質・耐用年数に鑑みると，施工に故意又は重過失があったとはいえず，被告Ｋの瑕疵担保責任を認めることはできない。
次に，上記コーキングの耐用年数に照らすと，コーキングされた部分については，耐用年数到来とともに，メンテナンスをすることが予定されているというべきところ，前記認定のとおり，前記一部はがれのあるホーロー鋼板張りは直ちに落下する可能性は低いから，少なくとも上記メンテナンスをする時期までは同鋼板張りが落下しないものと認定するのが相当である。そうすると，メンテナンスをする時期までに，原告らが前記コーキングの一部はがれに関する補修をすることを余儀なくされているとまでは認められないから，原告らに不法行為上の損害は発生しておらず，被告Ｋや被告Ｉの不法行為責任を認めることはできない。
(ｳ)　よって，いずれにしても，原告らのＡ棟北側階段外壁部のコーキングはく離に関する補修費用の請求は理由がない。ソ　Ａ棟屋上及び外階段の手摺りについて（Ｎ鑑定Ｃ－６，Ｄ－６）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，Ａ棟外階段の手摺りの高さは，設計図では１．１メートルとされているところ，施工段階で段部の手摺り高さ０．８５メートル前後に低くされており，一部には手摺り高さが０．７メートルとなっていること，Ａ棟屋上には手すりが設置されていないことが認められる。


ところで，建築基準法施行令１２６条では，「屋上広場又は２階以上の階にあるバルコニーその他これに類するものの周囲には，安全上必要な高さが１．１メートル以上の手すり壁，さく又は金網を設けなければならない。」と規定されている。同規定は，不特定多数の者に対する安全を確保するための規定であるから，不特定多数の者の出入りが予定されていない本件建物の屋上（Ｎ鑑定）は，同規定にいう「屋上広場」には該当しないものと解すべきであるが，証拠（甲１３，Ｎ鑑定）によれば，本件建物の外階段は，１階から９階の各開放廊下とつながっており，各階の居住者その他不特定多数の者の往来が予定されている上，踊り場はバルコニー状に張り出していることが認められ，その安全性確保の観点からバルコニー同様に手摺り高さを規制する必要性のある場所に当たるので，同規定にいう「２階以上の階にあるバルコニーその他これに類するもの」に該当するというべきである。
したがって，Ａ棟外階段の手摺りを施工段階でこれを低くし，同手摺り高さが１．１メートル未満となったことは，施工の瑕疵に当たるというべきである。
(ｲ)　そして，この瑕疵は，設計図と明らかに相違し，かつ法令の解釈を誤って法令違反となる施工をしたことによって生じたものであるから，被告Ｋには過失が認められる。
また，この瑕疵は，設計図と異なり，法令違反となる施工によるものであって，かつ，この瑕疵の存在は一見して明らかなものであるから，被告Ｉにも，注意喚起義務（建築士法１８条４項）及び誠実義務（同条１項）に反する工事監理上の過失があるといえる。
(ｳ)よって，被告Ｋ及び被告Ｉは，不法行為責任に基づき手摺り改修費用を賠償する義務を負う。タ　Ａ棟Ａタイプ各室の木製建具について（Ｎ鑑定Ｃ－７）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，フローリング床が施工されている５０室のうち，２１室に木製建具の隙間が，１１室に木製建具の開閉不良が存することが認められ，これらの建具不良は，使用による劣化というよりも，飼木を発泡スチロールで受けていたり，くさび型の飼木を固定していた接着剤が効かなくなって動いたりしたことにより敷居に不陸を生じたことなどが原因であって，当初の施工に起因するものであると認められるから，施工に瑕疵があるといえる。(ｲ)　そして，飼木を発泡スチロールで受けたり，使用に耐えられないような飼木の接着方法を用いたことなどは，被告Ｋの施工上の過失に当たるというべきであるから，被告Ｋは，居室の建具不良について不法行為責任を負うというべきである。もっとも，このような内装の仕様に関する事項については，設計図書との齟齬が問題となるものではなく，また内装の施工状況を全て監視することが一般的に工事監理業務の内容になっているとは言い難いので，この点に関して被告Ｉの誠実義務違反を認めることもできず，被告Ｉは，同瑕疵について不法行為責任を負うとはいえない。(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づいて，居室木製建具不良の補修費用を賠償する義務があるが，被告Ｉには，同補修費用の賠償義務があるとはいえない。
チ　Ａ棟Ｂ，Ｃタイプ各室のユニット吊戸棚について（Ｎ鑑定Ｃ－８）(ｱ)　Ｎ鑑定によれば，吊戸棚のある５０室の居室のうち１２室に吊戸棚の下がりがあるが，これは，吊戸棚の固定が十分なされていないことにより生じたものであることが認められる。したがって，下がりがある吊戸棚には，施工の瑕疵があるといえる。
(ｲ)しかし，この瑕疵は，本件請負契約約款２３条３項の「建築設備の機器・室内装飾・家具などの瑕疵」に該当するから，本訴において，被告Ｋにこの瑕疵に関する瑕疵担保責任を問うことはできない。また，Ｎ鑑定によれば，下がりのある吊戸棚について落下の危険性はなく，その下がりの程度もそれほど大きなものでないため，使用上の支障はない（鑑定書（１回目）の写真参照）ことが認められるから，原告らが吊戸棚の下がりを補修することを余儀なくされているとはいえず，原告らに不法行為上の損害は発生していないから，被告Ｋ及び被告Ｉに不法行為責任を問うことはできない。
(ｳ)　よって，原告らの吊戸棚の補修費用の請求は理由がない。ツ　駐車場のアスファルト舗装について（Ｎ鑑定Ｃ－１０）(ｱ)Ｎ鑑定によれば，本件土地のうち，駐車場として使用されているアスファルトに不陸が生じている（隆起が存し，ひび割れが生じている。）こと，及び，その場所は，車の往来が頻繁であるとか，大型車両が停車する場所であるなどの事情もない場所であり，不陸がいずれも駐車場の端の方に生じていることからすると，これは，路盤の転圧不足による強度不足によって起こったものと認められる。
なお，被告Ｉは，不陸の原因として，地震の可能性を主張するが，このような不陸を生じさせるほどの地震があったことを認めるに足りる証拠はない。
よって，上記不陸は，施工の瑕疵によって生じたものと認められる。(ｲ)　そして，転圧不足が将来不陸を生じさせるおそれのあることは被告Ｋにおいて予見すべきことであり，端の方といえども正確に圧力をかけて舗装すべき注意義務を負っていたというべきであるから，被告Ｋは，アスファルトの不陸について不法行為責任を負うというべきである。
もっとも，この瑕疵は，設計図書との整合性が問題となる事項ではなく，また，誠実義務として被告Ｉにはアスファルトの転圧状況を監視している義務まであるとはいえないから，被告Ｉは，この瑕疵について不法行為責任を負うとはいえない。(ｳ)　よって，被告Ｋは，不法行為責任に基づいて，駐車場アスファルト舗装不陸部分の補修費用を賠償する義務があるが，被告Ｉには同補修費用を賠償する義務があるとはいえない。
３　損害について（争点(3)）
(1)　損害の算定方法及び算定時期
ア　不法行為責任に基づく損害賠償額について


建物に瑕疵を生じさせたことによって負う不法行為に基づく損害賠償責任は，当該瑕疵によって生じた損害を賠償するものであるから，その損害額は，原則として当該瑕疵の補修費用相当額であるが，その補修費用相当額が当該瑕疵によって生じた建物の価値減損額を上回る場合には，その価値減損額をもって損害額とすることになる。そして，前記１(4)ウ認定のとおり，平成６年に不法行為が成立しているので，損害額は平成６年を基準として算定されることになる。よって，被告Ｋ及び被告Ｉが，不法行為責任に基づいて負う本件建物の瑕疵に関する損害賠償の額は，原則として平成６年当時の補修費用額となり，これが本件建物の価値減損額を上回る場合は，その価値減損額をもって賠償額と認定されることになる。
イ　ひび割れ補修に関する仕上塗装工事相当費用額について原告らは，本件建物が賃貸マンションであり，補修跡が見えるようでは賃貸マンションとしての価値がなくなるので，見栄えが悪くならないようその仕上げも考慮して補修費用を算出する必要があるとして，ひび割れの直接補修費用（樹脂注入費用とこれに必然的に伴う足場架設費，跡片付費，モルタル塗費等）とともに，タイル吹付け費用やウレタン塗床，アクリルリシン吹付け費用等の仕上塗装費用額を損害として請求しているが，前記２(1)認定事実，証拠（甲９，１３，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，本件建物は，もともと，ひび割れがほとんど入らないように配慮して設計・施工されたグレードの高い建物ではなく，後にひび割れが入った場合には瑕疵担保責任の一環として補修する（その場合に仕上塗装することは予定されていない。）ことが予定されて建築された建物であって，現に，Ａ棟１階ピロティ梁のひび割れについては，被告Ｋによって一部補修が行われたが，その際，仕上塗装はされていなかったことが認められる。また，ひび割れの補修は，それが雨漏りなど建物の使用上支障が生じるなど，急を要する場合以外は，メンテナンスとしての外壁の塗装工事等と併せて行われるのが通常であると考えられるところ，弁論の全趣旨によれば，本件建物については平成６年当時，メンテナンスとしての外壁の塗装工事等が未だ実施されていなかったことが認められるから，本件建物のひび割れ補修は，その後に実施されるメンテナンスとしての塗装工事等と併せて行われるものといえるので，本件建物に生じているひび割れについて補修の必要性が認められるとしても，その補修費用として，仕上塗装工事に相当する費用が別途損害として生じるものとは認められない。
ウ　Ｔ鑑定を採用する場合の現場管理費，特別現場管理費，一般管理費について原告らは，ひび割れを補修するのにかかる費用として，Ｔ鑑定における積算によるひび割れ補修工事費のほか，現場管理費，特別現場管理費，一般管理費及び消費税を請求しているが，Ｔ鑑定人に対する鑑定事項との関係においてＴ鑑定を吟味すれば，Ｔ鑑定によるひび割れの補修工事費は，当然に現場管理費や一般管理費をも含んだ額として積算されたものと認められる上，種類の異なる小規模の複数工事を行うことを前提として現場管理費の率を決定し，別途特別現場管理費を計上しているＮ鑑定とは積算の対象や方法が異なるから，Ｔ鑑定において積算されているひび割れ補修工事費に，別途現場管理費，特別現場管理費及び一般管理費を損害として計上するのは相当でない。(2)本件建物のひび割れ等の瑕疵に関する賠償額についてア　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの平行ひび割れＴ鑑定によれば，Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの平行ひび割れの補修費用額は，ひび割れへのエポキシ樹脂注入費用３７万９４５６円（北側共用廊下分３４万７４２４円と南側バルコニー分３万２０３２円の合計額），樹脂注入後のモルタル補修費用５３９７円（北側共用廊下の床モルタル補修費用１万２２２０円のうちの平行ひび割れに対する補修費用相当分）及び整理清掃跡片付けの費用（以下「跡片付費用」という。）１６万１０２９円（北側共用廊下の跡片付費用３４万３５３０円のうちの平行ひび割れ分相当額１５万１７２４円及び南側バルコニーの跡片付費用２４万５５２０円のうちの平行ひび割れ分相当額９３０５円の合計額）の合計額５４万５８８２円であると認められる。なお，原告らがＡ棟北側共用廊下の補強費用として請求している炭素繊維補強費用は，前記２(1)認定のとおり，廊下補強の必要性が認められないため，Ａ棟北側共用廊下と南側バルコニーの補修費用として請求しているウレタン塗床及びアクリルリシン吹き付け費用は，本件建物外表部の塗装工事に類する費用であって，前記(1)イ認定のとおり，仕上塗装工事費用相当分がひび割れ補修に伴う損害としては認められないため，これらの補強費用及び補修費用に関する原告らの請求は理由がない。
よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの平行ひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，５４万５８８２円である。
イ　Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの直交ひび割れＴ鑑定によれば，Ａ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの直交ひび割れの補修費用額は，ひび割れへのエポキシ樹脂注入費用１２５万２３２８円（北側共用廊下分４３万９２０８円と南側バルコニー分８１万３１２０円の合計額），樹脂注入後のモルタル補修費用６８２３円（北側共用廊下の床モルタル補修費用１万２２２０円のうちの直交ひび割れに対する補修費用相当分）及び跡片付費用４２万８０２１円（北側共用廊下の跡片付費用３４万３５３０円のうちの直交ひび割れ分相当額１９万１８０６円及び南側バルコニーの跡片付費用２４万５５２０円のうちの直交ひび割れ分相当額２３万６２１５円の合計額）の合計額１６８万７１７２円であると認められる。
なお，原告らが請求しているウレタン塗床及びアクリルリシン吹き付け費用分が，ひび割れ補修に伴う損害として認められないことは，アで判示したとおりである。
よって，被告Ｉが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟北側共用廊下及び南側バルコニーの直交ひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，１６８万７１７２円である。
ウ　Ａ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れ
Ｕ鑑定及びＴ鑑定によれば，Ａ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れ補修費用額は，５３万０８９２円（エポキシ樹脂注入費用１２万７５１２円，外部棚足場費用１６万５２４０円，養生費用７万７７６０円，跡片付費用１６万０３８０円の合計額）であることが認められる。


なお，原告らは，Ｕ鑑定及びＴ鑑定で計測されているひび割れ２０．７メートル分だけでなく，梁底，梁内側にもひび割れが存すると主張し，他に３１．１メートル分のひび割れ補修費用を請求しているが，Ｕ鑑定及びＴ鑑定で計測されたひび割れのほかに，梁底等に補修を要する幅0.2㎜以上のひび割れが存することを認めるに足りる証拠はない。また，原告らの請求する吹付けタイル代は，仕上塗装工事費用であるから，前記(1)イ認定のとおり，これをひび割れ補修に伴う損害として認めることはできない。
よって，被告Ｋが不法行為責任に基づき賠償すべきＡ棟１階駐車場ピロティ梁のひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，５３万０８９２円である。
エ　Ａ棟１階駐車場ピロティ壁のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ａ棟１階駐車場ピロティ壁には，幅0.2㎜以上のひび割れが総計１６．４６メートル存することが認められる。そして，Ｔ鑑定によれば，幅0.2㎜以上のひび割れにエポキシ樹脂を注入する場合の１メートル当たりの単価は６１６０円（平成６年度）であることが認められるから，１６．４６メートル分のひび割れを補修するには１０万１３９３円を要すると認められる。なお，跡片付費用は，前記１階駐車場ピロティ梁の跡片付費用として前記ウにおいて計上したので，同一箇所の壁のひび割れ補修の際に別途計上する必要はないし，吹付けタイル代を認めることができないのは，前記ウと同様である。
よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟１階駐車場ピロティ壁のひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，１０万１３９３円である。
オ　Ａ棟居室床スラブのひび割れ及び床スラブのたわみＴ鑑定によれば，Ａ棟居室全室の床スラブのひび割れを補修するには，１４７０万２５２０円（エポキシ樹脂注入費用，内部足場架設費用，養生費用，跡片付費用の合計額）を要すると認められる。そして，Ｔ鑑定によれば，Ａ棟居室床スラブのひび割れのうち，壁際に沿って発生している応力ひび割れと認められるひび割れは，床及び天井の全ひび割れのうちの４分の１程度と認められる（鑑定資料３の資料１Ｐないし５Ｐ参照）ので，応力ひび割れのみの補修費用は３６７万５６３０円と認めるのが相当である。
ところで，原告らは，他に，Ａ棟居室床の補強費用として，炭素繊維補強費６３８３万８６２０円及び耐火モルタル塗費用２３０７万４２００円をも請求しているが，前記２(1)オ認定のとおり，Ａ棟の居室床スラブに関して補強費用相当額の損害まで発生しているとは認められないので，これらの費用に関する請求は理由がない。また，ひび割れを実際に補修する場合には，内装のはぎ取り撤去費や内装復元費用がひび割れ補修費用とともに損害として生じ，その額は，弁論の全趣旨によれば，１８６３万７５０８円（原告らの主張するＡ棟居室床及び天井の仕上げはぎ取り撤去費並びに床及び天井の内装復元費用の合計額）であると認められるが，一方で，前記(1)ア判示のとおり，ひび割れの補修費用額が，当該ひび割れが生じていることによる本件建物の価値減損額を上回る場合には，ひび割れが生じていることによる損害は，当該価値減損額内に止まるものと解すべきところ，前記２(1)オ認定のとおり，ひび割れは耐久性に影響を与えるものであるから，Ａ棟居室床スラブのひび割れを補修しなかった場合は，本件建物の耐用年数を縮小させる可能性がある。そうすると，Ａ棟居室床スラブのひび割れが生じていることによる本件建物の価値減損額は，同ひび割れ補修しなかった場合の本件建物の耐用年数縮小の可能性・程度を金銭的に評価したものになるが，本件建物の請負代金額，本件建物全体に占めるＡ棟居室の割合，本件建物の耐用年数に，上記ひび割れが内装材に覆われた建物の内部に発生していて，雨水侵入のおそれのある外壁や空気に直接触れる打ちっぱなし仕上のコンクリート面に比べると，建物の耐久性低下の速度がかなり遅くなるものと考えられることを考慮すれば，Ａ棟居室床スラブのひび割れが生じていることによる本件建物の耐用年数縮小の可能性・程度を金銭的に評価した価値減損額は，前記認定のひび割れ補修費用額に内装はぎ取り撤去費や内装復元費用を加えた額よりも低額になるものと認めるのが相当である。したがって，Ａ棟居室床スラブのひび割れが生じていることによる損害額は，上記価値減損額となるが，内装はぎ取りや内装復元を要しないコンクリート面に耐久性に影響を与えるひび割れが発生した場合は，通常これを補修していることに鑑みれば，上記価値減損額は少なくともひび割れ充てん補修費用額程度であると認めるのが相当であり，上記ひび割れが生じていることによる本件建物の価値減損額がこれを上回ることを認めるに足りる証拠はない。よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟居室床スラブのひび割れに関する損害額は，ひび割れ充てん補修費用相当額（消費税別）１４７０万２５２０円，被告Ｉが不法行為責任に基づき賠償すべきＡ棟居室床スラブの応力ひび割れに関する損害額は，同じくひび割れ充てん補修費用相当額（消費税別）３６７万５６３０円である。
カ　Ａ棟居室内の戸境壁のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ａ棟２０５号室の戸境壁等居室内の壁に生じている幅0.2㎜以上のひび割れの長さは，延べ７．６９メートルであることが認められる。そうすると，前記２(1)カ(ｱ)認定のとおり，Ａ棟２階から８階の居室４２戸についてはいずれも２０５号室と同程度のひび割れが発生しているものと推認できるので，同４２戸全体の室内壁に生じている幅0.2㎜以上のひび割れの延べ長さは約３２２．９８メートルであると認められる。そして，エポキシ樹脂の注入費は１メートル当たり６１６０円であるから，３２２．９８メートル分のひび割れを補修するには，１９８万９５５６円を要すると認められる。なお，跡片付費用は，前記Ａ棟居室床スラブの跡片付費用として前記オにおいて計上したので，同一箇所の壁のひび割れ補修の際に別途計上する必要はない。


ところで，このひび割れを実際に補修する場合には，Ａ棟居室床スラブの場合と同様，内装のはぎ取り撤去費や内装復元費用等がひび割れ補修費用とともに損害として生じ，その額は，弁論の全趣旨によれば，１６９６万４７６６円（原告らの主張するＡ棟居室壁の仕上げはぎ取り撤去費用及び内装復元費用並びに断熱材打ち込み費及びユニットバス取付工事費の合計額の８分の７の金額）であると認められるが，前記オで判示したところと同様の理由により，Ａ棟２階から８階の居室壁にひび割れが生じていることによる本件建物の耐用年数縮小の可能性・程度を金銭的に評価した価値減損額は，上記認定のひび割れ補修費用額に内装はぎ取り撤去費や内装復元費用等を加えた額よりも低額になるものと認められ，かつ，上記価値減損額は少なくともひび割れ充てん補修費用額程度であると認めるのが相当である。もっとも，前記２(1)カ認定事実及び証拠（甲３５，Ｕ鑑定，Ｔ鑑定）によれば，Ａ棟９階居室壁のひび割れは，長いひび割れであるとともに数も多く，また，ひび割れ幅が大きく，コンクリートの表裏がつながっている状態になっていることが認められるので，防音等壁としての機能に対する影響や見栄えなどの観点から，放置したままでは当該居室を賃貸物件として使用することが困難であるといえるし，そのひび割れの程度に照らせば，Ａ棟９階居室壁にひび割れが生じていることによる本件建物の耐用年数縮小の可能性・程度を金銭的に評価した価値減損額は，後記認定のひび割れ充てん補修費用額に内装はぎ取り撤去費や内装復元費用等を加えた額よりも低額になると認めることはできないというべきである。そうすると，Ａ棟９階居室壁のひび割れについては，実際にユニットバスを移動させて，内装をはぎ取り，ひび割れを補修した後，断熱材を打ち込んで内装を復元したり，ユニットバスを取り付ける費用の額が損害額になるところ，弁論の全趣旨によれば，上記内装のはぎ取り撤去費や内装復元費用等の額は２４２万３５３８円（原告らの主張するＡ棟居室壁の仕上げはぎ取り撤去費用及び内装復元費用並びに断熱材打ち込み費及びユニットバス取付工事費の合計額の８分の１の金額）であると認められる。
また，証拠（甲３５）によれば，Ａ棟９階の９０５号室以外の５室の室内壁に生じている幅0.2㎜以上のひび割れの長さは延べ３１．６２メートルであることが認められる。そうすると，前記２(1)カ(ｱ)認定のとおり，９０５号室については，他の９階の居室と同程度のひび割れが発生しているものと推認できるので，９階居室全体の室内壁に生じている幅0.2㎜以上のひび割れの延べ長さは約３７．９４メートルであると認められる。そうすると，エポキシ樹脂の注入費は１メートル当たり６１６０円であるから，３７．９４メートル分のひび割れを補修するには，２３万３７１０円を要すると認められる。なお，跡片付費用を別途計上する必要がないことは，前記判示のとおりである。
以上によれば，Ａ棟９階居室壁のひび割れが生じていることによる損害額は，２６５万７２４８円となる。よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟居室戸境壁のひび割れに関する損害額は，２階から８階のひび割れ充てん費用相当額（消費税別）１９８万９５５６円及び９階のひび割れ補修費用額（消費税別）２６５万７２４８円の合計４６４万６８０４円である。
キ　Ａ棟外壁（廊下手摺り）のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ａ棟北側共用廊下の手摺りには，幅0.2㎜以上のひび割れが１フロアーにおいて約１８．７５メートル存することが認められる。そして，このひび割れは，前記２(1)キで判示したとおり，ひび割れ誘発目地を設けなかったなどの乾燥収縮対策を行っていないことによるものであるから，各フロアーにおいて乾燥収縮を原因とする幅0.2㎜以上のひび割れがほぼ同様に発生しているものと推定され，２階から９階の各フロアーの上記手摺りには補修を要する幅0.2㎜以上のひび割れが総計１５０メートル存するものと認められる。そして，エポキシ樹脂の注入費用は１メートル当たり６１６０円であるから，Ａ棟の北側共用廊下手摺りのひび割れに対するエポキシ樹脂注入費用は９２万４０００円となる。また，北側共用廊下の廊下手摺りの外面に樹脂注入を行うためには，足場を組む必要があるが，Ｔ鑑定及び弁論の全趣旨によれば，その費用は１３８万８１４５円であると認められる。なお，原告らの請求する吹付けタイル費用は，建物外表部の仕上塗装工事に類する費用であるから，前記(1)イで判示したとおり，ひび割れ補修に伴う損害としては認められない。よって，被告Ｉが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟外壁手摺りのひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，２３１万２１４５円である。
ク　Ａ棟屋上の塔屋庇の鉄筋露出
証拠（Ｎ鑑定，Ｕ鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，鉄筋露出部分の補修は，局部的なものであれば鉄筋の裏側まではつり，軽量エポキシ樹脂モルタルを充てんする方法により補修すること，Ａ棟屋上塔屋庇の鉄筋露出部分のはつり面積等は，約０．０９平方メートルであること及びＡ棟屋上塔屋庇の鉄筋露出を補修するには，周辺斫費用６９２円，下地活性剤塗費用１３４円，防錆処理剤塗費用１８８円，軽量エポキシ樹脂モルタル費１万９４４０円の合計２万０４５４円を要することが認められる。
そして，原告らの請求する吹付けタイル費用が認められないことは，前記キで判示したところと同様である。よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＡ棟屋上塔屋庇の補修費用相当額（消費税別）は２万０４５４円である。
ケ　Ｂ棟居室床スラブのひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ｂ棟居室床のひび割れは，総計約４４．７６メートルであることが認められる。そして，これらは，前記２(1)コ認定のとおり補修を要するひび割れではあるが，補強の必要性は認められないので，原告らのＢ棟居室床に関する炭素繊維補強費用，耐火モルタル塗費用の請求は理由がない。また，前記オで判示したのと同様の理由により，居室床スラブのひび割れによる損害額は，ひび割れの充てん補修費用額程度であると認められる。そうすると，エポキシ樹脂の注入費は１メートル当たり６１６０円であるから，エポキシ樹脂注入費は２７万５７２１円となる。また，弁論の全趣旨によれば，跡片付費用は７万７２２０円であると認められる。なお，原告らは，内部足場架設費も請求しているが，床スラブの補修で足場を組む必要はないから，同費用はひび割れ充てん補修費用額に含まれない。


よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＢ棟居室床スラブのひび割れに関する損害額は，ひび割れ充てん補修費用相当額（消費税別）３５万２９４１円である。
コ　Ｂ棟居室内の壁のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ｂ棟の居室（３０８号室及び３０９号室）内の壁には，幅0.2㎜以上のひび割れが総計約４．２６メートル存することが認められる。そして，前記２(1)サ認定事実及び証拠（甲３５）で認められるこれらのひび割れの程度に照らせば，これらのひび割れによる損害額は，前記カにおいて，Ａ棟２階から８階の居室内の壁のひび割れについて判示したのと同様の理由により，ひび割れ充てん補修費用額程度であると認められる。そして，エポキシ樹脂の注入費は１メートル当たり６１６０円であるから，Ｂ棟居室内壁のひび割れ充てん補修費用額は２万６２４１円であると認められる。なお，跡片付費用は，Ｂ棟居室床の跡片付費用として前記ケにおいて計上したので，同一箇所の壁のひび割れ補修の際に別途計上する必要はない。
よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＢ棟居室内壁のひび割れに関する損害額は，ひび割れ充てん補修費用相当額（消費税別）２万６２４１円である。
サ　Ｂ棟外壁東面及び南面のひび割れ
証拠（甲３５）によれば，Ｂ棟外壁の東面及び南面には，幅0.2㎜以上のひび割れが総計約４１．２７メートル存することが認められる。そして，前記エ認定事実，Ｔ鑑定及び弁論の全趣旨によれば，Ｂ棟外壁のひび割れ補修費用額は，５９万５２７５円（エポキシ樹脂注入費２５万４２２３円（１メートル当たり６１６０円）及び外部足場架設費３４万１０５２円の合計額）であると認められる。
吹付けタイル費用が認められないことは，前記キで判示したとおりである。よって，被告Ｋが不法行為責任に基づいて賠償すべきＢ棟外壁のひび割れの補修費用相当額（消費税別）は，５９万５２７５円である。
シ　小括
そうすると，本件建物のひび割れ等の瑕疵に関する被告Ｋ又は被告Ｉの不法行為と相当因果関係の認められる損害額は，前記アないしサによって認定した補修費用相当額又はひび割れ充てん費用相当の損害額の合計額に消費税分の５パーセントを付加した金額となり，総額２６７９万７８０５円である。そして，このうち，被告Ｋと被告Ｉは連帯して３８５万９４１１円を，これとは別に，被告Ｋは１８７３万９１１１円を，被告Ｉは４１９万９２８３円を賠償する責任があると認められる。(3)　本件建物の設備関係の瑕疵に関する補修費用についてア前記２(2)において認定した，被告Ｋ又は被告Ｉのいずれか又は双方が不法行為責任を負う各瑕疵を補修するための直接工事費は，Ｎ鑑定によれば，下記のとおり合計１９９９万２５３３円であると認められ，このうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して負担すべき金額は，(ｲ)，(ｳ)，(ｶ)，(ｷ)，(ｸ)，(ｹ)，(ｺ)の合計額である１５８０万９８７９円，これとは別に，被告Ｋが負担すべき金額は，(ｴ)，(ｵ)，(ｻ)，(ｼ)の合計額である２７８万５９３４円，被告Ｉが負担すべき金額は，(ｱ)の１３９万６７２０円であると認められる。
(ｱ)　Ｂ棟２階及び３階の片持梁（キャンティレバー）の補強費用額並びにＢ棟２階事務室ドア及び１階店舗ドアの補修費用
額（Ｎ鑑定Ａ－１，２，３）
１３９万６７２０円
(ｲ)　Ａ棟各室のバルコニー手摺りの補修費用額（Ｎ鑑定Ａ－４ロ）
２２１万９６８５円
(ｳ)　Ｂ棟２階事務室床の鉄筋露出に関する補修費用額（Ｎ鑑定Ａ－１０）
９万２１１５円
(ｴ)Ａ・Ｂ棟接合部エキスパンションジョイント廻りのコーキング切れ補修費用額（Ｎ鑑定Ａ－１１）
５万４１１５円
(ｵ)　Ａ棟屋上の防水不良に関する補修費用額（Ｎ鑑定Ａ－１３，１４）
１４９万６７４８円
(ｶ)　排水管の亀裂や隙間の補修費用額及びそれらの将来の発生等防止のための補修費用額（Ｎ鑑定Ｂ－１，２，４）
１０７０万７９１２円
(ｷ)　Ａ棟屋外・開放廊下等の照明器具，コンセント及びスイッチ等の取り替え費用額（Ｎ鑑定Ｂ－１０）
１３９万３１５０円
(ｸ)　Ａ棟廊下各階の火災報知総合盤の取り替え及び錆落とし費用額（Ｎ鑑定Ｂ－１２）
５２万７９４０円
(ｹ)Ａ棟１階エントランスホール床の排水不良改善補修費用額（Ｎ鑑定Ｃ－３）５万６４２３円（Ｎ鑑定書（２回目）のＣ－３建築工事費から，天井関係の天井ボード撤去費用２万２０５２円及び内外装費用１２万４６８５円を控除して算出した５万５３１７円に運搬諸経費２％を加算した額。）(ｺ)　Ａ棟外階段の手摺り改修費用額（Ｎ鑑定Ｃ－６，Ｄ－６）
８１万２６５４円
(ｻ)　Ａ棟Ａタイプ各室の木製建具不良の補修費用額（Ｎ鑑定Ｃ－７）
５８万９９８０円
(ｼ)　駐車場のアスファルト舗装不陸部分の補修費用額（Ｎ鑑定Ｃ－１０）
６４万５０９１円
(ｽ)　小計
１９９９万２５３３円


イ　次に，Ｎ鑑定によれば，総合仮設費９００万４８３０円及び建設廃棄物処分費等３３万３３３８円を要することが認められる。なお，この点について付言するに，Ｎ鑑定においては，上記認定の補修工事の他に，テレビ配線集中口への漏水の補修（Ｎ鑑定Ａ－１５），ユニットバス内の器具取付の瑕疵に関する補修（Ｎ鑑定Ｂ－８），各室のコンセント裏の錆に関する補修（Ｎ鑑定Ｂ－１１），受水槽屋外ポンプのモーター取り替えないしは屋外カバー取付補修（Ｎ鑑定Ｂ－１５），吊戸棚の補修（Ｎ鑑定Ｃ－８）を同時に行うものとして，総合仮設費及び建設廃棄物処分費等を積算しているが，Ｎ鑑定書（２回目）に記載の総合仮設費及び建設廃棄物処分費等の内容に照らせば，これらの工事を行わなかったとしても，他の補修工事だけでほぼ同等の総合仮設費及び建設廃棄物処分費等を要するものと認められるから，総合仮設費及び建設廃棄物処分費等の額を，Ｎ鑑定によるそれらの額と同じであると認めた。ウ　また，Ｎ鑑定によれば，現場管理費は純工事費（直接工事費と総合仮設費の合計額）の１０．５７パーセントであり，さらに，本件建物の設備関係の瑕疵に関する補修工事では，小規模工事による現場管理費の割増分（特別現場管理費）が現場管理費の３０パーセントを要するものと認められる。そうすると，被告Ｋ又は被告Ｉが不法行為責任を負う設備関係の瑕疵すべてについての工事を一度に行う場合，純工事費に現場管理費，特別現場管理費及び建設廃棄物処分費等を加えた工事原価は，純工事費が２８９９万７３６３円（直接工事費１９９９万２５３３円＋総合仮設費９００万４８３０円）であるから，現場管理費がその１０．５７パーセントの３０６万５０２１円，特別現場管理費がさらにその３０パーセントである９１万９５０６円となり，建設廃棄物処分費等が３３万３３３８円であるから，併せて３３３１万５２２８円となる。エ　さらに，Ｎ鑑定によれば，上記ウの純工事費，現場管理費，特別現場管理費及び建設廃棄物処分費等の合計額である工事原価にその額の１０．４６パーセントを乗じた一般管理費等を加えた額が工事価格となるから，被告Ｋ又は被告Ｉが不法行為責任を負う設備関係の瑕疵の補修工事全体の工事価格は３６８０万円となり，これに５パーセントの消費税を加えた３８６４万円が全体の工事費となる。
オ　そして，この工事費３８６４万円を，被告Ｋと被告Ｉが連帯して，あるいはそれぞれ単独で負担すべき前記直接工事費の負担割合に応じて按分すると，被告Ｋと被告Ｉが連帯して負担すべき額は３０５５万６０９４円（３８６４万円×１５８０万９８７９円／１９９９万２５３３円），これとは別に，被告Ｋが負担すべき額は５３８万４４３５円（３８６４万円×２７８万５９３４円／１９９９万２５３３円），被告Ｉが負担すべき額は２６９万９４７１円（３８６４万円×１３９万６７２０円／１９９９万２５３３円）となる。
(4)　瑕疵に関する損害額
以上によれば，瑕疵に関する損害額は合計６５４３万７８０５円となり，このうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して３４４１万５５０５円を，これとは別に，被告Ｋが２４１２万３５４６円を，被告Ｉが６８９万８７５４円をそれぞれ賠償すべきことになる。
(5)　営業損害について
原告らは，本件建物に原告ら主張の瑕疵が多数あることによって，本件建物完成当時は満室であった賃貸住居の入居率が低下し，家賃収入が減少した旨主張し，甲第１１５号証（原告Ｅの陳述書）中には同主張に沿う部分が存する。また，証拠（甲５４，乙イ１，乙ロ３）によれば，確かに，完成当時は満室であった本件建物の入居率は，平成６年には一桁の空室数を出しており，その後増減を経ながら平成１３年５月には３８室の空室を出すに至っていることが認められる。しかしながら，賃貸建物の入居率は，当該建物の立地，間取，築年数，管理状態等物件の特性のほか，家賃額の設定，営業活動の有無・程度と，市場の需要など，様々な要因に基づいて個別に決せられ，入居率は各物件毎にかなりの差があるものであって，市場の平均入居率をもって本件建物に瑕疵がない場合の推定入居率を推定することはできない。また，本件建物は，完成当時新築物件としてＸが入居者を募集した際には満室になった物件だった（乙ロ３）としても，その後経済状態が悪化したのみならず，本件建物自体の築年数も増え，原告らは，被告Ｇとの総合メンテナンス契約を締結せず，平成６年にはＸによる管理も終了させる（原告Ｅ）など建物管理が不十分であって，家賃設定も周囲の相場よりも高かった可能性がある（乙ロ３，被告Ｇ代表者）から，甲第１１５号証の上記部分を直ちに信用することはできず，他に，本件建物の入居率の減少と，本訴において被告Ｋ及び被告Ｉに責任を問える瑕疵との間に相当因果関係が存することを認めるに足りる証拠はない。
(6)　調査費用について
証拠（甲１０１の１ないし３，１１５）によれば，原告らは，本件訴訟遂行のため，一級建築士事務所や建設会社に依頼して本件建物の瑕疵の有無等を調査してもらい，合計３４３万９９４０円を支払ったことが認められる。そして，本件建物の規模，前記認定の瑕疵の数，内容及び程度並びにその判定の難易性等に照らすと，このうち，被告Ｋ又は被告Ｉが不法行為責任を負うべき瑕疵との関係では，金１００万円が相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。そして，前記(4)判示の瑕疵に関する損害額に対する被告らの賠償すべき損害額の割合に照らすと，このうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して５２万５９２７円を，これとは別に，被告Ｋが３６万８６４８円を，被告Ｉが１０万５４２５円を，それぞれ賠償する責任がある。
(7)　引越費用について


前記(5)認定のとおり，本件建物の入居率の減少が本訴で被告Ｋ及び被告Ｉが責任を負うべき瑕疵によるものとまでは認められない以上，賃貸収入が減少したことによって，借入金の返済が不能となって抵当権を実行され，原告らが本件建物の所有権を失った（甲１１５）としても，それによって生じた引越費用について，前記認定の被告Ｋ又は被告Ｉが責任を負うべき瑕疵と相当因果関係があるとはいえない。
(8)　慰謝料について
前記前提事実及び証拠（原告Ｅ，甲１４，３０，１１５）によれば，原告らは，将来の生活設計のために，相続によって取得した固定資産を家賃収入のあるものに換えるべく本件土地及び本件建物を購入し，その数年後に本件建物のＢ棟２階事務所スペースに居住し始めたものであるところ，本件建物に前記２認定の瑕疵が判明したことにより，大きな打撃を受け，賃借人からの苦情に対応したり，被告Ｋに対して補修の交渉・依頼を行ったり，昀終的には本件訴訟を提訴しなければならなかったものであり，その間に多大な精神的苦痛を受けたものと認められる（なお，前記のとおり，本件建物の瑕疵と原告らの主張する営業損害との間に相当因果関係は認められないし，本件建物を競売によって失ったことについても，本件建物の瑕疵との間に相当因果関係は認められないから，これらの事由を理由とする精神的苦痛については，本件建物の瑕疵との間に相当因果関係が認められない。）。
そして，前記認定の本件建物の瑕疵の量・内容・程度・損害額等に鑑みると，原告らの被った精神的苦痛は，原告Ｅにつき金６０万円，原告Ｆにつき金２０万円をもって慰謝するのが相当であり，前記(6)と同様に算出すると，原告Ｅの慰謝料６０万円のうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して３１万５５５６円を，これとは別に，被告Ｋが２２万１１８９円を，被告Ｉが６万３２５５円を，原告Ｆの慰謝料２０万円については，被告Ｋと被告Ｉが連帯して１０万５１８５円を，これとは別に，被告Ｋが７万３７３０円を，被告Ｉが２万１０８５円を，それぞれ賠償する責任がある。
(9)　損益相殺について
被告Ｉは，競売による本件土地及び本件建物の売却価格９０１０万円につき損益相殺を主張するが，この点は被告Ｉの不法行為によって原告らが利益を受けたものではないから，被告Ｉの損益相殺の主張は失当である。
(10)　弁護士費用について
証拠（甲１０２ないし１０７）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，本件訴訟の遂行を原告ら訴訟代理人弁護士に委任し，相当額の費用，報酬を既に支払い，また，その支払を約したことが認められる。そして，認容額，本件訴訟の経過・難易度等に照らすならば，被告Ｋ又は被告Ｉの不法行為と相当因果関係が認められる弁護士費用の額は，６７０万円と認めるのが相当であり，前記(6)と同様に算出すると，このうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して３５２万３７１０円を，これとは別に，被告Ｋが２４６万９９４５円を，被告Ｉが７０万６３４５円を，それぞれ賠償する責任がある。
(11)　損害合計額
以上によれば，原告らに生じた損害額合計は７３９３万７８０５円となり，このうち，被告Ｋと被告Ｉが連帯して３８８８万５８８３円を，これとは別に，被告Ｋが２７２５万７０５８円を，被告Ｉが７７９万４８６４円を，それぞれ賠償する責任があることになる。
４　結論
(8)の慰謝料を除く上記３の損害額については，本件建物の持分割合に応じて各原告らに生じているものと認められる。よって，不法行為責任に基づき，被告Ｋと被告Ｉは連帯して，原告Ｅに対し金２９１６万４４１２円，原告Ｆに対し金９７２万１４７１円，被告Ｋは，原告Ｅに対し金２０４４万２７９３円，原告Ｆに対し金６８１万４２６５円，被告Ｉは，原告Ｅに対し金５８４万６１４８円，原告Ｆに対し金１９４万８７１６円及びこれらに対する不法行為成立後である平成６年７月１日から支払済みまで民事法定利率年５分の割合による遅延損害金を支払う義務があるので，主文１項ないし３項の限度で原告らの本訴請求を認容し，その余は理由がないのでこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６４条１項，６５条１項，６１条を，被告Ｉに対する仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用し，被告Ｋに対する仮執行宣言については，本訴請求権が仮差押されていて（甲６３，６４），いずれにしても執行することができないから，これを付さないこととする。
（口頭弁論終結日　平成１４年１１月７日）
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　一志泰滋
裁判官　　細　野　なおみ
裁判官和田はる子は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　一志泰滋


（主文）
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，交際中の女性の過去にこだわってしまうことに対するいらだちを器物を破壊することで解消しようと考え，あるいは，放火して逃走する際の緊張感及び逃走し遂げたときの解放感等を求めて，火を放つことを決意し，第１平成１７年９月５日午前２時ころ，青森県弘前市（略）所在の木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建共同住宅であるＳマンション北側敷地において，同所に駐車中のＨ所有に係る軽四輪乗用自動車の無施錠のハッチバックドアを開け，同車後部荷台に置かれた座布団の上にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置き，その火を同座布団に引火させて放火し，よって，同車を全焼させて焼損し，そのまま放置すれば上記マンションに延焼するおそれのある危険な状態を
発生させ，もって，公共の危険を生じさせ
第２同日午前２時１０分ころ，同市（略）所在のＡ方において，現に同人ほか５名が住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建居宅に火が燃え移るかもしれないと認識しながら，あえて，同居宅東側外壁に近接して設置された灯油用ホームタンクのバルブを開いて同タンクから灯油を流出させ，同タンクの直下にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置き，その火を同灯油に引火させて放火し，よって，同居宅東側の木製化粧土台及び通気口の木枠合計約
０．１３８８平方メートルを焼損し
第３同日午前２時４０分ころ，同市（略）所在のＫ方において，現に同人ほか１名が住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建居宅に火が燃え移るかもしれないと認識しながら，あえて，同居宅西側外壁に近接して設置された灯油用ホームタンクのバルブを開いて同タンクから灯油を流出させ，同タンクの直下にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置き，その火を同灯油に引火させて放火し，よって，同居宅西側壁の柱，筋かい等約１５平方メートルを
焼損し
第４同日午前２時４３分ころ，同市（略）所在のＥ方において，現に同人が住居に使用している木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建居宅（床面積合計５４．６４平方メートル）に火が燃え移るかもしれないと認識しながら，あえて，同居宅玄関先に設置された灯油用ホームタンクの直下にライターで点火したティッシュペ，，，ーパー数枚を置いて同タンクのバルブを開き   同タンクから灯油を流出させその火を同灯油に引火させて放火したが，隣人らに発見されて消し止められた
ため，同居宅を焼損するに至らず
第５同日午前２時４５分ころ，同市（略）所在の有限会社Ｇ西側敷地において，いずれも現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同会社所有の木造平屋建倉庫（床面積約９．７２平方メートル）並びにこれに隣接する鉄骨プレハブ平屋建事務所（床面積約２５．９２平方メートル）及び鉄骨プレハブ平屋建倉庫（床面積約１９．４４平方メートル）に火が燃え移るかもしれないと認識しながら，あえて，前記木造平屋建倉庫西側外壁に近接して設置された灯油用ホームタンクの直下にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置いて，同タンクのバルブを開き，同タンクから灯油を流出させ，その火を同灯油に引火させて放火し，よって，前記各建物３棟を全焼させて焼損し第６同日午前２時５５分ころ，同市（略）所在のＹ方前のアパート１階通路において，積み上げられたタイヤ４本を包装したビニール袋にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置いて着火し同人所有に係るタイヤ３本を焼損損，（害額合計６０００円相当）し，もって，他人の器物を損壊し第７同日午前３時ころ，同市（略）所在の美容室「Ｐ」西側敷地において，灯油用ホームタンクの直下に置かれたごみ袋にライターで点火してこれを燃え上がらせ有限会社Ｑ所有に係る同タンクのストレーナバルブ及び配管等を焼損損，（害額合計７８４０円相当）し，もって，他人の器物を損壊し第８同日午前３時１５分ころ，同市（略）所在のＺ方において，現に同人ほか３名が住居に使用している木造アルミニューム板葺２階建居宅に火が燃え移るかもしれないと認識しながら，あえて，同居宅西側外壁に近接して設置された灯油用ホームタンクの直下にライターで点火したティッシュペーパー数枚を置き，同タンクのバルブを開いて同タンクから灯油を流出させ，その火を同灯油に引火させて放火したが，近隣住民の通報を受け臨場した消防士により消し止
められたため，同居宅を焼損するに至らなかった
ものである。
（証拠の標目）略
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為刑法１１０条１項
判示第２及び第３の各所為それぞれ刑法１０８条
判示第４の所為刑法１１２条，１０８条
判示第５の所為刑法１０９条１項
判示第６及び第７の各所為それぞれ刑法２６１条
判示第８の所為刑法１１２条，１０８条
刑種の選択
判示第２から第４までの各罪につき，それぞれ有期懲役刑
判示第６及び第７の各罪につき，それぞれ懲役刑
判示第８の罪につき，有期懲役刑
併合罪の処理刑法４５条前段，４７条本文，１０条
（刑及び犯情の最も重い判示第２の罪の刑に加重）
宣告刑の決定懲役１０年
未決勾留日数の算入刑法２１条（１２０日算入）
（補足説明）
１弁護人は，最終的にはその主張を撤回したものの，本件各犯行は，いずれも飲酒酩酊による心神耗弱状態における犯行である旨主張していたので，念のため，この点につき付言する。
２関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)被告人は，犯行前日の午後１０時ころから犯行当日の午前１時ころまでの間に，ビールを大ジョッキで３杯，日本酒をコップで３杯，カクテルを３杯ほど飲み，そのころ飲酒先を出て，車両を普通に運転して帰宅した後，更に車両を運転して移動し，その間，携帯電話のメール機能を利用して交際相手とのメールをやりとりしたり，本件各犯行に及ぶなどしたが，その間，周囲の状況や自己の行動に関する認識に欠けるところはなく，記憶はほぼ保たれていた。(2)本件の各犯行状況及び動機は，上記（罪となるべき事実）において摘示したとおりである。
(3)被告人は，放火するたび，誰かに放火したところを見られたのではないか，追いかけて来るのではないか，警察に捕まるのではないかとの恐怖心を覚えながら，犯行現場から逃走することを繰り返していた。


主　　　　　文
１　処分行政庁が平成１７年４月２０日付けで申立人に対してした社会福祉法７２条１項の規定による第二種社会福祉事業の停止命令は，本案事件の判決確定までその効力を停止する。
２　申立費用は被申立人の負担とする。
理　　　　　由
第１　本件申立ての趣旨及び理由等
本件申立ての趣旨及び理由は，下記１のとおり訂正するほかは，別紙１「行政処分執行停止申請書」，別紙２「準備書面（平成１７年６月１６日付け）」及び別紙３「意見書」各記載のとおりであり，これに対する被申立人の意見は，下記２のとおり訂正するほかは，別紙４「意見書」記載のとおりである。
記１　別紙１「行政処分執行停止申請書」に「申請人」とあるのを「申立人」と，「被申請人」とある（ただし，同別紙４丁１６行目の「被申請人」を除く）のを「処分行政庁」と，同別紙４丁１６行目に「被申請人」とあるのを「被申立人」と，それぞれ訂正する。２　別紙４「意見書」の２丁以下に「被申立人」とあるのを「処分行政庁」と訂正する。
第２　当裁判所の判断
１　一件記録によれば，以下の事実が認められる。
(1)　申立人は，平成１７年３月３０日，処分行政庁に対し，社会福祉法（以下「法」という。）２条３項８号の第二種社会福祉事業（生計困難者のために，無料又は低額な料金で，簡易住宅を貸し付け，又は宿泊所その他の施設を利用させる事業。以下，同号の事業を「無料低額宿泊事業」といい，申立人が届け出た事業を「本件事業」という。）を開始したとして，次のとおりの内容で，法６９条１項の規定による届出をした。
経営者の名称　　ハッピーライフ代表Ａ
主たる事務所の所在地　　千葉県長生郡α５８４番地
事業の種類及び内容　　生活困窮者の方達への衣・食・住を提供するための宿泊
所の運営事業
(2)　申立人は，平成１７年３月２５日付けで，法２条３項８号の「宿泊所」（以下「無料低額宿泊施設」という。）とするため，千葉県長生郡α５８４ほか所在の２階建ての建物（以下「本件建物」という。）を，賃料月額４０万円，権利金３００万円，期間平成２０年２月１４日までの約定で，賃借した（以下「本件賃貸借契約」という。）。(3)　申立人は，本件建物を無料低額宿泊施設とするため，平成１７年２月ころから，４００万円の費用をかけて本件建物の１階部分の内装工事をし次いで，同年３月ころから，約１７０万円の費用をかけて本件建物の２階部分の内装工事をした。申立人は，前記内装工事代を含めて，本件建物を無料低額宿泊施設とするために約６５０万円の費用を支出した。
(4)　申立人は，現在従業員らに月額合計３０万円の給料を支払っている。(5)　処分行政庁は，平成１７年４月１日，申立人に対し，別紙５記載の事項について，法７０条の規定による報告の求めとして報告書の提出を求め，また，次のとおりの内容で，行政手続法３０条の規定による弁明の機会を付与する旨の通知をした。予定される不利益処分の内容　　第二種社会福祉事業の停止命令
不利益処分の根拠となる法令の条項　　法７２条１項
不利益処分の原因となる事実　　別紙６「不利益処分の原因となる事実」記載のとおり(6)　申立人は，平成１７年４月１１日ころ，処分行政庁に対し，前記(5)の報告書の提出の求めに応じて別紙７「報告書」記載のとおりの内容の報告書を提出し，また，別紙８「弁明書」記載のとおりの内容の行政手続法２９条１項の弁明書を提出した。(7)　処分行政庁は，平成１７年４月２０日付けで，申立人に対し，処分理由を別紙９記載のとおりとして，本件事業の停止を命ずる旨の法７２条１項の規定による第二種社会福祉事業の停止命令（以下「本件処分」という。）をした。
(8)　申立人は，本件事業は，宿泊所の利用者に対して，その費用に十二分に見合う居住環境，食事を提供するものであって，申立人は，不当な営利を図っておらず，また，宿泊所の利用者の処遇につき不当な行為をしていないなどと主張して，平成１７年６月２日，当庁に本件処分の取消しを求める本案の訴えを提起し，同月１３日，本件申立てをした。２　「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」（行政事件訴訟法２５条２項）か否かにつ
いて
申立人勝訴の本案判決確定後に申立人が本件事業を再開するためには，それまでの間，申立人は，本件賃貸借契約を維持して，本件建物の賃料（月額４０万円），従業員の給料（現在月額３０万円）等を負担し続けなければならないが，申立人は，本件処分の効力が停止されない限り，本件事業を経営することができないため，本件建物を利用する者から，その利用の対価等の支払を受けることができない。
また，申立人は，前記１(2)，(3)のとおり，本件建物を無料低額宿泊施設とするために約６５０万円の費用を支出し，本件建物の賃貸借契約において権利金３００万円を支出しているところ，前記賃料を支払うことができずに，本件賃貸借契約が解消された場合には，これらの費用がすべて損害となるのみならず，仮に本案判決において本件処分が取り消された場合であっても，再び本件建物の賃貸借契約を締結するなどして，本件事業を再開することは困難といえる。
さらに，一件記録によれば，申立人は，本件事業の再開のため，本件事業による収入のない状態で前記賃料月額４０万円や従業員の給料月額３０万円の経済的負担をしている状況にあると認められるから，損害を避けるため緊急の必要もあるといえる。したがって，本件処分により生ずる申立人の「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」といえる。


この点に関して，被申立人は，本件申立てが認容された場合，①　申立人は，本件建物の利用者を定員の５０名まで増員することが考えられるから，本案で請求棄却の判決がされると，将来５０名もの利用者の処遇の問題が生ずる，②　千葉県内の他の無料低額宿泊施設（施設数３９，利用者数約２０００名）において本件事業と同様の料金設定がされてその利用者の生活が脅かされるおそれがある，③　被申立人において利用料設定等の基準を他の施設に示すことができず，本案で請求棄却判決があるまで，他の施設の調査・指導ができず，前記施設の適正な運営と前記利用者の処遇に重大な問題が生ずる，④本件建物のある千葉県長生郡βの町議会が無料低額宿泊施設の設置に反対の決議をしたり，地元自治会役員等が本件施設関係者に反対の申入書を手渡すなどしているにもかかわらず，本件事業が強行されると，住民と本件建物関係者とのトラブルの可能性も高まるなど，地域住民の生活の安定に重大な影響が生ずるなどと主張する。しかし，前記①については，仮に定員まで増員されその処遇の問題が生ずるとしても，申立人の被る前記損害を考慮すると，前記判断を左右するに足りる事情とはいえない。前記②については，本件申立てが認容された場合に他の施設において本件事業と同様の料金設定がされると認めるに足りる証拠はない。前記③については，本件申立てが認容されたとしても，そのことが，利用料設定等の基準を他の施設に示すこと，他の施設の調査・指導を行うことにつき，法的障害となるものではなく，被申立人において，基準を示すことができず，他の施設の調査・指導ができないとは考え難い。前記④については，βの無料低額宿泊施設について，β自治会長会において反対の署名活動を行ったうえ長柄町長に対し反対の要望をし，これを受けて長柄町長が処分行政庁に対し反対の上申を行い，被申立人主張のとおり反対決議があったなどの事実があったことが認められるものの，具体的に住民と本件建物関係者との間でトラブルの可能性が高まり，地域住民の生活の安定に重大な影響が生ずることを認めるに足りる証拠はない。その他，重大な損害を避けるため緊急の必要がある旨の前記判断を左右するに足りる証拠はない。
３　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）といえるか否かに
ついて
(1)　被申立人は，申立人が，本件事業において，本件建物の利用者から徴収する金額について，住居費４万円，共益費・雑費１日２００円，食費１日１５００円と設定しているが，βに居住する者の生活保護費は，月額１０万０４５０円であるから，生活保護費を受給している者が本件建物を利用するとした場合，１か月に３１日ある月においては，利用者は，生活保護費から本件建物の利用料等を申立人に支払うと７７５０円（１日分約２５０円）しか手元に残らず，日常生活費が不足すること，また，住居費４万円は，本件建物の設備，所在地及び周辺の交通事情をβで生活保護を受給している者が借りている住宅事情と比較した場合，極めて高額と判断され「無料又は低額」に該当しないことはもちろん，本件事業で提供されるサービスは，利用の対価に相応する内容ではないことは明らかであることなどから，「その事業に関し不当に営利を図り，若しくは福祉サービスの提供を受ける者の処遇につき不当な行為をしたとき」（法７２条１項）にあたるものと判断して，本件処分を行ったものであるから，本件処分は適法で，本案について理由がないとみえるときにあたる旨主張する。(2)　確かに，申立人の前記１(1)の開始届，前記１(6)の報告書，弁明書上は，申立人が，本件建物の利用者から徴収する金額は，被申立人の主張するとおりであり，また，一件記録によれば，住居費４万円は，近隣の住宅事情等と比較した場合，高額であることが認められる。
しかしながら，申立人は，処分行政庁に対して，本件建物の利用者からの徴収額を寮費４万円，食費４万５０００円のみとする趣旨であることを口頭で説明した旨主張し，申立人と本件建物の利用者との間の入居契約書（甲２８ないし３０）上も，入居費１か月４万円，食事代１か月４万５０００円とされていることが認められる。そして，申立人は，利用者は，食堂の飲料を消費し，浴室の石けん，備え付けの衣服，薬品等を使用することができるのであって，寮費４万円には，このような生活必需品の利用料等が含まれており，また，利用者は別途水道光熱費を支出する必要はなく，施設内の電話の使用料も基本的には無料である旨主張している。
これらの申立人の主張等に照らすと，申立人が「その事業に関し不当に営利を図り，若しくは福祉サービスの提供を受ける者の処遇につき不当な行為をした」（法７２条１項）ことが明らかとまでいうことはできない。
したがって，申立人の本案について，理由がないものとは判断できない。４　また，一件記録によっても，本件処分の効力を停止することによって，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある」（行政事件訴訟法２５条４項）と認めることもできない。５　よって，本件申立ては，理由があるから，行政事件訴訟法２５条２項により本案事件の判決確定まで本件処分の効力を停止することとし，申立費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１７年８月２９日
千葉地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　山　口　　　博
裁判官　　　武　田　美和子
裁判官　　　佐々木　清　一


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し２４５１万３１７１円，原告Ｂに対し１２２５万６５８５円，原告Ｃに対し１２２５万６５８５円及びこれらに対する平成１０年１０月１４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡ＤがＥ病院への入院後に十二指腸潰瘍穿孔による穿孔性腹膜炎を発症し，その後，転院先の病院において呼吸不全，胸水貯留，播種性血管内凝固症候群を併発し，平成１０年１０月１４日，多臓器不全により死亡したことについて，亡Ｄの相続人である原告らが，Ｅ病院を設置経営する被告に対し，診療契約の債務不履行による損害賠償請求権又は民法７１５条の使用者責任規定による不法行為損害賠償請求権に基づき，亡Ｄの死亡による損害金の支払を求めたところ，被告が，担当医師には過失がなく，債務不履行もないなどとして争っているという事案である。
その中心的争点は，(1)担当医師の診療契約上の注意義務違反（帰責事由）又は不法行為法上の過失（消化性潰瘍の治療が不適切であった過失又は穿孔性腹膜炎の診断が遅れた過失）の有無，(2)死亡との因果関係の有無である。
１　前提事実
以下の事実は，括弧内に記載した証拠により認めることができるか，又は当事者間に争いがない。
(1)亡ＤのＥ病院への入院と穿孔性腹膜炎の発症（甲１，２）亡Ｄは，平成１０年８月３日（以下，特に断りのない限り，日付は平成１０年のそれを指す。）から咽頭痛，発熱があり，経口摂取が困難になったため，８月４日，Ｆ診療所を受診した。亡Ｄは，Ｆ診療所の医師から化膿性扁桃腺炎の疑いとの診断を受けてＥ病院を紹介され，同日Ｅ病院を受診し，同病院に入院した。Ｅ病院に入院後，亡Ｄは腹痛を訴えるなどしていたところ，８月７日朝行われた腹部ＣＴ検査等の結果，穿孔性腹膜炎と診断された。
(2)Ｇ病院への転院と亡Ｄの死亡（甲５，６）
同日，亡ＤはＧ病院へ転院し，十二指腸潰瘍穿孔による汎発性腹膜炎と診断され，緊急手術を受けた。しかし，亡Ｄは緊急手術後呼吸不全，胸水貯留，播種性血管内凝固症候群を併発して一般状態が悪化し，１０月１４日，多臓器不全により死亡した。
(3)原告らによる亡Ｄの相続（甲１２，１３）
原告Ａは亡Ｄの夫，原告Ｂ及び原告Ｃはいずれも亡Ｄの子であり，原告らは，亡Ｄの権利義務を相続した。
２　原告らの主張
(1)被告の債務不履行責任又は使用者責任
ア　Ｅ病院担当医師の過失
(ｱ)８月６日の段階における穿孔性腹膜炎の診断の遅滞亡Ｄの穿孔性腹膜炎は，８月６日朝の時点で発症していたと考えられるが，Ｅ病院の担当医師は，それまでの亡Ｄの症状から消化管穿孔を強く意識し，胸部Ｘ線撮影などその症状に適した検査をし，穿孔性腹膜炎が発症していることを確認すべきであった。
しかし，担当医師は亡Ｄの重篤な症状に比べ，危機意識が希薄であり，それがひいては腹膜炎の診断を遅れさせた。
(ｲ)消化性潰瘍の治療の不適切
仮に，穿孔性腹膜炎の診断の遅滞が認められないとしても，Ｅ病院の看護師は，８月５日夜に亡Ｄから黒色便の報告を受けているところ，これはいわゆるタール便であり，上部消化管出血を示唆する。そして，亡Ｄが化膿性扁桃線炎というストレス下にあり，高齢者であり，またボルタレンを使用したということを考えれば，「非ステロイド抗炎症剤による消化管出血」と診断できる。なお，被告は８月６日の直腸診で出血の所見はなかったとしているが，直腸診での肉眼的な出血の有無は，便潜血反応よりはるかに感度の低いものである。
したがって，Ｅ病院の担当医師は，８月５日の段階で上部消化管出血と診断して，ボルタレン等の非ステロイド抗炎症剤の使用を中止し，消化性潰瘍の治療（胃酸分泌抑制剤の使用等）を開始するといった対策をとるべきであったが，これを怠った。
イ　被告の債務不履行責任
亡Ｄは，８月４日，被告との間で，発熱等の治療を目的とする診療契約（以下「本件診療契約」という。）を締結していたのであるから，被告は，本件診療契約の履行に当たって亡Ｄの全身状態に配慮しながら最善の治療をすべき義務を負っていた。
そうであるのに，被告は，上記義務に違反し，その債務不履行により亡Ｄを死亡させてしまった。
したがって，被告には，上記債務不履行により亡Ｄが被った損害を賠償すべき債務不履行責任がある。
ウ　被告の使用者責任
Ｅ病院の担当医師は，亡Ｄの治療について，医師としての注意義務を怠り，その過失により亡Ｄを死亡させたのであるから，上記医師の行為は不法行為を構成し，上記医師の使用者である被告には民法７１５条の使用者責任規定による損害賠償責任がある。
(2)損害
ア　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円イ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　２１４２万６３４２円345万3500円(平成11年度賃金センサス)×8.8632(12年〔平均余命の2分の1〕のライプニッツ係数）×0.7(生活費控除割合30％)＝2142万6342円ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万円エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４４０万円オ　原告らの相続


亡Ｄの死亡により，原告らは，上記損害賠償請求権４９０２万６３４２円を次の割合で相続した。
原告Ａ　（夫・相続分2分の1）　　２４５１万３１７１円原告Ｂ　（子・相続分4分の1）　　１２２５万６５８５円原告Ｃ　（子・相続分4分の1）　　１２２５万６５８５円(3)よって，本件診療契約の債務不履行による損害賠償請求権又は民法７１５条の使用者責任規定による不法行為損害賠償請求権に基づき，被告に対し，原告Ａにおいては損害金２４５１万３１７１円，原告Ｂ及び原告Ｃにおいては各損害金１２２５万６５８５円並びに各原告ともこれらの各損害金に対する平成１０年１０月１４日（亡Ｄの死亡の日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める。
３　被告の主張
(1)Ｅ病院担当医師の過失の不存在
ア　穿孔性腹膜炎の診断の遅滞のないこと
(ｱ)８月６日の時点で，亡Ｄに出血性の十二指腸潰瘍が生じていた可能性は否定できないとしても，次のａからｃのとおり，穿孔そのものは８月６日夜以降に生じたものと考えるのが妥当である。
ａ　８月６日午後８時過ぎに行われた腹部エコー検査でも穿孔の所見は得られていなかったのであり，また，同日夜に実施された直腸診では，出血すら認められなかったのであるから，その時点で消化管からの出血があったことすら疑わしく，同日夜の時点では少なくとも穿孔は生じていなかったと考えざるを得ない。
ｂ　ソセゴンは麻薬のような類ではなく，単なる鎮痛剤にすぎない。仮に８月６日の時点で原告らが主張するように穿孔から腹膜炎に進展していたとするなら，ソセゴンの投与で腹痛が軽快するはずはない。むしろこの時点で亡Ｄに腹膜炎が生じていたとするなら，腹痛は持続ないし増強してもおかしくないのであり，穿孔はなかったと考えるべきである。ｃ　一般に，十二指腸潰瘍による穿孔及びその結果としての汎発性腹膜炎による急性腹症の所見としては，筋性防御，圧痛著名，検査所見での白血球増多，悪心・嘔吐，呼吸数増加，冷汗などがあげられるところ，８月６日の時点での所見としては，そのような穿孔を疑うべき所見はなかった。すなわち，亡Ｄにある程度の圧痛は認められたものの，発汗は従前から見られた所見であり，白血球数については重い扁桃腺炎であったことから数値は参考にならず，筋性防御の所見が終始得られていなかった（担当医師は，８月６日の時点で上部消化管潰瘍を念頭に置いており，それだからこそ同日夜にはエコー検査を実施し，また，内視鏡検査の実施も考えたのであるから，この時点で筋性防御の所見が得られれば必ずカルテに記載しているはずであるが，そのような記載はない。）。(ｲ)以上のとおり，８月６日夜までに亡Ｄに穿孔とその結果としての腹膜炎を示す所見はなかったのであるから，８月７日午前に十二指腸穿孔と診断したことになんら過失はない。穿孔による遊離ガスの把握に胸部Ｘ線撮影が有効であるとしても，腹痛の訴えがあったからといって８月６日朝の時点で消化管穿孔を疑い胸部Ｘ線撮影をしなければならない義務はない。
イ　消化性潰瘍の治療が適切であったこと
亡Ｄの急性腹症を疑わせる情報は，８月５日午後９時に亡Ｄから黒色便の報告があったのが最初であるが，単なる報告で看護師が視認したわけではない。それまで亡Ｄから腰痛，背部苦，全身痛の訴えはあったものの，これから直ちに消化管潰瘍を疑うことはできないから，黒色便の報告があったからといって，直ちに消化管潰瘍等を前提とした検査や処置をすべきことにはならない。担当医師は，８月６日の時点で消化管潰瘍を疑いマーズレンＳ顆粒を投与したが，同日の日中は亡Ｄの症状は落ち着いていたため経過観察を行った。また，直腸指診を行うも出血は認められなかった。
同日午後６時，亡Ｄから心窩部チリチリ感，圧痛あるも嘔気なしとの訴えがあったので，消化管潰瘍の疑いでガスター１アンプルを点滴投与し様子を見ていたが，午後７時過ぎ再度腹痛を訴えたのでソセゴン１５mgを筋肉注射し，念のため午後８時過ぎに腹部エコー検査を実施したが特に異常は認められなかった。この時点で内視鏡検査の実施を考えたが，咽頭痛が強く，亡Ｄの強い希望もあって実施を控えた。
以上の８月５日から８月６日にかけての一連の担当医師の判断，処置に過失はなかった。
(2)因果関係の不存在
亡Ｄの死亡診断書には，直接死因が多臓器不全とあり，その原因として十二指腸潰瘍穿孔が記載されている。
一般に消化管穿孔から死亡に至る医学的な帰序は，消化管穿孔により腹腔内感染を起こし，その後に敗血症から多臓器不全に進むと考えられる。しかるに，亡Ｄの場合，Ｅ病院入院以前から，「扁桃炎」のため絶食状態が続いていたというのであるから，開腹手術の８月７日の時点で腹腔内感染が進行していたとは考えられず，腹膜炎による多臓器不全とは到底考えられない。仮に，８月７日の時点で感染を起こしていたとするなら，その後の敗血症，多臓器不全もかなり早い段階で進行しているはずであるが，ＩＣＵ経過観察表（甲１６）では少なくとも８月中の経過においては敗血症，多臓器不全の所見はみられていない。
むしろ，亡Ｄは８月８日に膿胸が診断されており，死亡まで胸腔ドレナージが継続されていたことから，両側性の膿胸が最後まで改善せず，１０月に入ってから敗血症，多臓器不全に至り死亡したと考えるべきである。
(3)損害について
原告ら主張の損害については，これらを否認し，争う。
４　原告の再主張
(1)診断の遅滞に関する反論
被告は，亡Ｄには筋性防御がなかったとするが，８月６日以降のカルテの記載は亡Ｄの重篤な状態に比べあまりに少なすぎるのであり，カルテに記載のないことをもって「筋性防御なし」とする根拠はない。
被告は，亡Ｄの発汗が従前から見られていたとも主張するが，８月４日の発汗はボルタレン５０mgが処方されて強力な解熱がされたことに伴う発汗と考えられる。８月５日に３７度の熱で発汗，皮膚湿潤はなくなっているが，８月６日の腹痛出現後に皮膚湿潤が生じたのであるから，これは８月４日の発汗と病態，原因は異なると考えるべきである。
(2)因果関係の不存在の主張に対する反論


亡Ｄが転院したＧ病院の担当医師は，亡Ｄの死亡原因について，十二指腸穿孔による腹膜炎の悪化が死亡原因の一つとなっていることを認めている。Ｇ病院での亡Ｄの死亡診断書では，死亡の原因は十二指腸潰瘍による穿孔としているのであり（甲１５の１０９頁），それを裏付けるものである。
第３　当裁判所の判断
１　裁判所が認定した事実
前提事実，証拠（甲１から６まで，１１から１９まで，乙１から８３まで，原告Ａ供述，証人Ｈ証言，証人Ｉ証言，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実経過等は以下のとおりであると認められる。
(1)亡Ｄの診療経過等
ア　亡Ｄ（当時６２歳）は，約３年間にわたって寝たきりで入退院を繰り返していた義母を介護していたが，その義母が約１週間前に死去したことなどから疲労を感じており（甲１の８丁，原告Ａ供述１頁以下），８月３日，咽頭痛と発熱により食事をとることができなくなった。
そこで，亡Ｄは８月４日に自宅近くのＦ診療所を受診したところ，化膿性扁桃炎と診断され，Ｅ病院を紹介された（甲２の７丁）。
イ　同日，亡ＤはＥ病院を受診し，咽頭痛，発熱（３９．２度）があり，経口摂取が不能であったため，午後零時２０分，Ｅ病院に入院した。入院後，主治医のＨ医師は，血液検査，胸部Ｘ線写真撮影，心電図検査及び咽頭培養を行い，抗生剤を点滴投与した（甲１の２丁，乙８３の２頁）。
なお，上記の血液検査の結果，白血球数が１万１７００，ＣＲＰが２８．３と，炎症が重症であることを示す所見が認められた（甲１の３丁，４丁，Ｈ証言１頁，２頁）。
同日午後２時ころ，解熱鎮痛薬であるメチロンの静脈注射が行われた。また，午後７時ころには，依然として３９．１度の発熱がみられていたため，解熱鎮痛薬であるボルタレン座薬５０㎎が処方されたところ，午後８時ころに多量の発汗があり，午後９時ころには３７．７度まで体温が低下した（甲１の９丁）。ウ　８月５日午前７時ころ，亡Ｄは咽頭痛，顎下部の膨張，疼痛が続いており，体温が３８．３度と発熱もあったため，ボルタレン座薬５０㎎が処方された（甲１の９丁，乙８３の２頁）。
同日はその後も咽頭痛，顎下部の腫脹，発熱等の症状が継続していたが，午後９時３０分ころ，亡Ｄは背部苦を訴えるとともに，看護師に対して黒色便があった旨の報告をした。また，午後１０時３０分ころには全身痛を訴えたため，ボルタレン座薬５０㎎が処方され，体温は３７．０度となった（甲１の９丁，乙８３の２頁）。
エ　８月６日午前５時ころ，亡Ｄは背部苦を訴え，更に午前６時３０分ころには差し込むような腹痛を訴えたため，Ｈ医師は鎮痙薬であるブスコパン１アンプルを筋肉注射した。しかし，亡Ｄの腹痛は続き，午前７時ころには下腹部全体にジリジリとした痛みがあり，亡Ｄから「腹折れる」と激しい腹痛の訴えがあったため，Ｈ医師は鎮痛薬であるソセゴン１５㎎（乙５）を筋肉注射した。なお，この時，亡Ｄには腹部の膨満，圧痛は見られたが，緊満は認められなかった。同日午前８時ころ，亡Ｄに皮膚湿潤があったが，腹痛は自制できる範囲内となった（甲１の１０丁，乙８３の２頁）。
同日午前１０時ころ，亡Ｄには腹痛，心窩部圧痛があり，看護師に対して黒っぽい便が２回あった旨の報告をした。
同日昼ころ，Ｈ医師は亡Ｄの腹痛の原因を調べるため，立位及び臥位の腹部単純Ｘ線写真を撮影したが，消化管穿孔を示す所見は認められなかった。なお，この時，Ｈ医師は亡Ｄに消化性潰瘍の疑いがあったため消化性潰瘍治療薬のマーズレンＳ顆粒（Ｈ証言２４頁）を処方するとともに，午後６時ころにはガスター１アンプルを投与した（乙８３の２頁，３頁）。
同日午後も亡Ｄは発熱，顎下部膨張が続いており，全身痛を訴えるなどしていたが，午後７時ころに多量の発汗があり，午後７時１５分ころ，再び腹痛を訴えたため，Ｈ医師はソセゴン１５ｍｇを静脈注射した。午後８時ころには亡Ｄは腹痛，背部痛に加えて息苦しさも訴え，血中酸素飽和度が８３％にまで低下したため，酸素投与が行われたところ，午後８時１５分ころ呼吸は穏やかになった（甲１の１０丁）。
Ｈ医師は，亡Ｄの痛みが続いていたことなどから，午後８時５０分ころ腹部超音波検査を実施したが，消化管穿孔を示す所見を認めることができなかった（なお，原告らは，カルテに筋性防御の記載がないことをもって筋性防御がなかったことの根拠とはならない旨主張するが，逆に筋性防御があったことを認めるに足りる証拠もない。）。また，この時にＨ医師は，直腸診も行い，便潜血反応を認めたが（Ｈ証言２８頁），出血の所見までは得られなかった（甲１の２丁）。また，Ｈ医師は，亡Ｄに対し，上部消化管潰瘍の疑いに対応する検査として内視鏡検査の受検を勧めたが，亡Ｄが咽頭痛が強いことなどから受検を希望しなかったため，Ｈ医師は，その検査実施を断念した（甲１の１０丁，乙８３の３頁，Ｈ証言１５頁以下）。
オ　８月７日午前７時ころ，亡Ｄには心窩部痛，全身の皮膚湿潤が認められるも，腹部緊満は認められなかった。


Ｈ医師は，同日午前８時３０分ころから，腹部超音波検査，腹部及び胸部Ｘ線検査及び腹部ＣＴ検査を実施したところ，腹腔内遊離ガスを認めたことから，穿孔部位を特定することはできなかったものの，上部消化管穿孔を確認した（甲１の２丁，１１丁，乙８３の３頁，Ｈ証言４１頁以下）。そこで，Ｈ医師は，亡Ｄの症状を穿孔性腹膜炎によるものと診断し，午前１１時ころ，原告Ａに対し，病状の説明を行うとともに，穿孔部位特定のための内視鏡検査及び手術が必要であるとの説明をしたが，原告Ａの希望により，同日，亡ＤはＧ病院に転院した（乙８３の３頁，原告Ａ供述１２頁）。カ　Ｇ病院転院後，亡Ｄに対する上部消化管内視鏡検査等が行われた結果，十二指腸潰瘍穿孔による急性汎発性腹膜炎であると診断された。同日午後３時４０分ころから，担当のＩ医師が緊急開腹手術を行ったところ，腹腔内全体に汚染が拡大しているなどその症状は重篤であり，十二指腸前壁には直径１．５㎝の穿孔があることが確認されたが，胃及び十二指腸壁の浮腫が著明であって切除術の適応にはならなかったため，穿孔部を塞ぐ大網充填術（穿孔部分に胃から下がる大網を詰めて固定する手術法〔Ｉ証言２６頁〕）を行った（甲１５の４１頁，乙９，８２，Ｉ証言）。なお，緊急開腹手術の際，Ｉ医師は，亡Ｄに生じた十二指腸穿孔が発症後１，２時間程度の新鮮穿孔例ではないものと判断した（乙８２，Ｉ証言４頁）。
キ　緊急手術後，亡Ｄは集中治療室において治療を受けたが，８月８日には膿胸の所見が認められた。８月１３日には緊急手術を行った部位の縫合不全が明らかとなり，創感染症の合併症が発現した。
その後も亡Ｄの病状は回復せず，９月１６日には肝不全と診断されるなど，徐々にその一般状態が悪化し，１０月１４日，亡Ｄは多臓器不全により死亡した（甲５，６，乙９，８２，Ｉ証言）。
(2)本件に関連する医学的知見等
ア　十二指腸潰瘍に関する知見
十二指腸潰瘍においては，空腹時又は夜間の心窩部痛，背部痛，心窩部圧痛といった症状がみられる。合併症，続発症として出血や穿孔がみられ，下血の場合には黒色便をみることがある（乙４）。
黒色便や便潜血反応陽性所見は通常の消化性潰瘍などでしばしば観察され，消化性潰瘍穿孔の症状とは必ずしも一致するものではない（鑑定書１１頁）。イ　消化性潰瘍による穿孔の症状及び治療方法に関する知見消化管穿孔の症状は，汎発性腹膜炎による急性腹症として発症し，急激な腹痛，悪心嘔吐や呼吸数増加，冷汗などの症状を示す（乙１の１５５頁）。腹部所見としては，触診上，腹部に強い圧痛があり，反動痛が認められる（乙１の１５５頁，６の１の１頁）。筋性防御及び反跳圧痛は，腹膜刺激症状として重要とされ，胃及び十二指腸潰瘍穿孔時には強い筋性防御のため，板状硬と表現される高度の腹壁緊張を示す（乙６の２の２頁）。胃及び十二指腸潰瘍穿孔の患者の９７．３％に腹膜刺激症状が認められたという報告例も存在する（乙７の９３１頁）。もっとも，汎発性腹膜炎には，初期の状態から敗血症を経て多臓器不全をきたす晩期的状態まで様々な段階があるところ，すべての段階において同様の筋性防御所見が得られるというわけではない。筋性防御所見は，ごく初期の段階から腹膜の炎症がある程度進行した時点で最も明らかとなり，晩期的状況では不明確となる（鑑定書５頁）。また，汎発性腹膜炎を発症した場合，患者が通常一人で歩行することは困難であるとされる（乙１の１５５頁）。
十二指腸潰瘍穿孔の治療としては，外科的な手術による方法が多く行われているが，近年は薬物の投与による保存療法においても良好な治療成績が報告されている（乙７の９３３頁）。
ウ　消化性潰瘍による穿孔の診断に関する知見
検査所見では，立位の腹部単純Ｘ線写真で遊離ガスを認めれば診断は確定し，遊離ガス像が立位ではっきりしない場合には，左右の側臥位の状態で撮影を行う。腹部超音波検査やＣＴでは，腹水や腹腔内の遊離ガス像，消化管外での鏡面形成像などが認められる（乙１の１５５頁，１５８頁）。消化管穿孔が疑われ，立位の腹部単純Ｘ線で遊離ガス像を認めない場合には，内視鏡検査を行って潰瘍性病変を検索し，その後に再び立位の腹部単純Ｘ線写真を撮影すると，わずかな穿孔でも，はっきりとした遊離ガス像として認められるとされる（乙１の１５８頁）。
２　Ｅ病院担当医師の過失（帰責事由）について
(1)穿孔性腹膜炎の診断の遅滞の主張について
原告らは，「担当医師は８月６日の時点における亡Ｄの症状から消化管穿孔を強く意識し，胸部Ｘ線撮影などの検査を行うべきであり，これを怠ったため穿孔性腹膜炎の診断が遅れた。」旨主張する。