そして，被控訴人と著名アニメーターのＣとは，控訴人代表者のＡの引き合わせをきっかけとして親しくなり，忘年会に招待しあうほどの関係になっていたうえに，Ｃに対して，ＮＩＮＴＥＮＤＯ６４専用３Ｄ対戦格闘ゲーム企画（乙６）のような詳細な説明と要求を行い，Ｃからはキャラ案（乙７）やラフ画（乙８）の如き具体案の提示がなされるなど，実作業が行われていた。被控訴人側に十分な開発体勢があれば，本件ゲームソフトの開発は可能であった。⑦　さらに，被控訴人が作成したというプログラムによっても，アクションルールや技の種類などが提示されておらず，これにキャラクターを当てはめただけでは，ゲームとしてプレーすることはできない。難易度調整や，３次元コンピューターグラフィック化，タッチの打ち合わせ，背景の作成もできていないから，完成されるためには相当の期間が必要で，平成９年３月完成というスケジュール自体当時既に破綻していたといえる。
⑧　以上のように，本件ゲームソフトの開発が失敗したのは，被控訴人の開発体勢の不整備にその原因があるのであって，控訴人がキャラクターデザインから手を引いたこととは関係がない。
(4)　いわゆる特別損害について
被控訴人の主張する損害は，特別な損害であって，控訴人は，このような特別の損害が発生する事情を知らなかったし，また知りうる事情下にあったわけでもないから，控訴人の行為と損害との間には相当因果関係がない。キャラクターデザインは，ある特定の技術を要する者でなければできないというわけではない代替性の高い作業である。また，本件においては控訴人のメンバーがデザインの作業をすることが予定されておらず，外注が前提であった。しかも，その外注先に予定されていた高名なアニメーターであるＣを被控訴人に紹介し，Ｃもこれに具体的に取り組んでいた。したがって，控訴人が手を引いても他の支障がない限り，作業は進展するのが普通である。被控訴人主張のような事態は全く想定外のことであり，予見不可能であった。
２　被控訴人の当審主張
(1)　本件請負契約の成立について
①　平成８年５月頃には，控訴人と被控訴人との役割分担が積極的に話し合われ，控訴人代表者Ａと被控訴人代表者Ｂとの間において，キャラクター１体につき５０万円という話がなされていたのであるから，この時点で請負契約は成立している。
②　そうでないとしても，控訴人代表者Ａと被控訴人代表者Ｂとの間において，遅くとも平成８年９月初旬頃までに，代金総額を１３２０万円とする請負契約が成立している。
すなわち，控訴人代表者Ａは，被控訴人代表者Ｂに対し，当初実行予算表と題する書面（甲１０）を見せて，製作原価１３３９万円に控訴人の３０パーセント近い粗利益５１６万円を上乗せした１８５５万円という請負代金を提示したのであるが，被控訴人代表者Ｂが，「この不況の世の中において３０パーセントも利益を生む仕事などあるはずがない。もっと分かりやすい予算表を提出してくれ。」と突っぱねた。そこで，控訴人は，平成８年９月６日頃，被控訴人に対し，「格闘野郎（仮題）製作費原価概算」と題する書面（甲１１の４）をファックスで送付し，総額１３２０万円の請負代金を提示した。そして，かかる控訴人の申込みを被控訴人が承諾したため，ここに控訴人と被控訴人との間で昀終的な請負契約が成立し，控訴人はこの金額に基づいて各アニメーターに具体的な作業の発注を行ったものである。
③　そうでないとしても，控訴人代表者Ａと被控訴人代表者Ｂの間で，平成８年９月頃，少なくとも代金１０７２万円を上回る代金で控訴人が被控訴人からキャラクターデザインなどを請け負う旨の契約が成立している。すなわち，控訴人は，作画担当の８名のアニメーターに対して請負金額各１３４万円で作画作業を発注している。これらのアニメーターは，アニメーション業界においてかなりの大物で，すでにいわゆる打ち入り（作業を行う前に行う会合）も行って正式な作業を開始していた。このように，控訴人と各アニメーターの間で下請契約が成立していたのであるから，元請人である控訴人と被控訴人との間で総額１０７２万円を上回る金額での請負契約が成立していたことは明らかである。
(2)　被控訴人の債務不履行の前後の状況について
①　控訴人代表者Ａは，平成８年１１月１０日午前４時頃，被控訴人代表者Ｂを渋谷のデニーズに呼び出し，突然Ｂの左手を両手で握り泣き崩れた。そして，Ａは，控訴人が資金繰りに苦しむ中，Ｂが金を貸してくれた恩を仇で返す結果となった事を詫びるとともにこの仕事をやめると言い出した。控訴人がこのように言い出したのは，控訴人が被控訴人との関係を断ち，イマジニアインタラクティブの仕事を乗っ取ろうとしたことにあった。
もともとイマジニアインタラクティブは，平成７年１２月，ゲーム業界大手のイマジニアが３分の２，Ｂが３分の１を共同出資して設立した会社であった。同社はゲームソフトの開発を行っていたが，その開発人員は，Ｂが代表者を務める株式会社ベル（以下「ベル」という。）から出向させた６人であり，そのうち３人は正式にベルからイマジニアインタラクティブに移籍した。そして，イマジニアインタラクティブの外注先についても，ベルが今まで取り引きしていた外注先を紹介することとなり，それまでベルと取引のあった控訴人もイマジニアインタラクティブの外注先として紹介することとなった。
ところが，平成８年５月頃になると，イマジニアのＩが，ベルから出向したＪ，Ｋ，Ｌの３人に接触を開始し，平成８年１０月頃には，控訴人代表者Ａ，Ｊ，Ｋが結託し，Ｂをイマジニアインタラクティブから追い出し，イマジニアインタラクティブを我が物にしようと計画した。そのため，Ｂは，平成８年１１月１３日，イマジニアインタラクティブの代表者を降りるとともに，その出資持分についても全て引き上げることとなった。


Ａは，平成８年１０月頃から各アニメーターに対して「Ｂはもうすぐイマジニアインタラクティブから排除される。」「Ｂはイマジニアインタラクティブで使い込みをしている。」などという根も葉もない悪い噂を広めた上，同年１１月１０日になって，突然「イマジニアインタラクティブの仕事をしたい。」と言って「この仕事をやめた。」と発言した。かかる時期がまさにＢがイマジニアインタラクティブから手を引いた同年１１月１３日の直前であることからも，ＡらがイマジニアインタラクティブからのＢ追放を企んでいたことは明らかである。②　Ａは，従前アニメ業界においては昀大手の東映動画株式会社（以下「東映動画」という。）の発注担当者の地位にあり，東映動画を退職して控訴人会社を設立してからも，東映動画の下請けをしていたアニメーターとの人間関係を生かして仕事を受注してきたのであり，現在でも大物アニメーターに対して気軽に仕事を頼める立場にある。これに対して，被控訴人は，アニメ業界とは何のコネクションもなくアニメ業界の用語さえ分からない状況にあり，そのためアニメ業界と強力なコネクションを有する控訴人に外注による本件ゲームソフトのキャラクターデザインとアニメーションの作業を依頼したのである。このように，被控訴人は，Ａにコンピューターソフト業界とアニメ業界との仲介役を期待して仕事を発注したのである。
Ｂは，平成８年１１月１０日，突然Ａから仕事を辞めたと通告されたのであるが，本件ゲームソフトの開発期限も迫っていることから，Ａに対して各アニメーターへの引継を行うよう要求した。
同月１２日，Ｂと被控訴人の社員であるＧは，ＡとともにＣの事務所を訪れたのであるが，Ｃは，Ａに向かって「政治的な問題がいろいろあって，この話はなくなったという趣旨のことをお前言っていただろ。」と言う始末であった。ＢはこのＣの話を聞き，Ａがこの仕事をやめると言っていたのはこの時が初めてではないこと，Ｃの作業が従前から止まっていることに驚き，Ｃに対して「私としてはこの仕事を続けるつもりですので，引き続き先生にお願いしたい。」と告げるのが精一杯であり，具体的に今後の作業を依頼できるような状況ではなかった。同月１３日，Ａは，Ｂをｂの喫茶店においてＤに引き合わせたが，今回の仕事をやめるに至った経緯について，イマジニアインタラクティブ，ベル，イマジニア，控訴人の関係などを図に書いて説明し，Ｂがイマジニアインタラクティブ側から疑われているなどという発言を繰り返した上，「私はイマジニアインタラクティブについていきます。だから私は降ります。ニューコムと直接やるんだったらやって下さい。」と言い放った。Ｂは，ＤとＡの話から，ＡがＤに「Ｂはもうすぐイマジニアインタラクティブから排除される。」などの根も葉もない悪い噂を流していた事実も判明したことから，Ｂとしては，これ以上Ｄ氏に弁明し仕事を再開すべくＤと交渉を続けても全くの時間の無駄であると判断し，それ以上何も言わず帰宅することにした。
その後，ＡはＢをＥの所へ連れて行ったが，その状況はＤの時と全く同様であり，とても今後の作業をＥに頼めるような状況ではなかった。Ｂは，Ａに対し，「以前からこの仕事をやめるという話をしていたのか。」と尋ねたところ，Ａは「Ｄさんの前で言ったことが真実だから，それで判断してくれ。」と言って，従前から本件仕事をやめる旨を各アニメーターに告げていたことを認めた。Ｂとしても，このようなＡの対応では，これ以上他のアニメーターの所を回っても全く無駄であると考え，それ以上Ａに対して各アニメーターの所へ案内するよう要求もしなかった。
このように，ＡがＢを連れてＣ，Ｄ，Ｅの所へ連れていった事実は存在するが，それは引継と呼べるようなものではなく，Ａが本件請負契約を解除した理由，すなわちＡがＢを裏切ってイマジニアインタラクティブ側につくことを説明し，「私はイマジニアインタラクティブについていきます。だから私は降ります。ニューコムと直接やるんだったらやって下さい。」と言い放つだけであった。従前から人間関係のあったＡから，Ｂとの関係悪化を理由に本件仕事から手を引いた旨聞かされて，各アニメーターがその関係悪化の張本人であるＢと直接組んで仕事をしようと思うはずもなく，Ａの主張する「引継」は無意味であるだけでなく，逆効果さえもつものであった。
③　被控訴人代表者Ｂは，本件ゲームソフトの開発期限が迫る中，各アニメーターとの直接交渉の道も閉ざされてしまって途方に暮れるばかりであったが，平成８年１２月になって，突然Ｃから忘年会に呼ばれた。Ｂとしては，Ｃが自分を忘年会に呼ぶ意図を図りかねる部分もあったが，著名なアニメーターの忘年会ということもあり出席した。


Ｂにとって忘年会の居心地は決してよいものではなかったが，たまたま二次会のカラオケでＢとＣが同室になり，カラオケ好きのＢとＣが意気投合した。その後，Ｂは，平成９年２月１４日にＣとＣのクラブへ行くなどの親交を重ねて次第にＣとの信頼関係も醸成されてゆき，同年３月の段階でようやくＣにキャラクターデザインの仕事を依頼できるようになった。それまでＢは，任天堂に対して本件ゲームソフトのキャラクターデザインができなくなったと報告することもできず，控訴人が抜けたことをどのように説明したらよいか思案に暮れていたが，ようやく任天堂にＣがキャラクターデザインをやってくれると報告することができた。この時Ｂは，任天堂に対し，キャラクターデザインを一からやり直すためにゲームソフト全体の開発が遅れることも伝えたが，任天堂からは「なるべく早く作らないと流行の波に乗り遅れてしまう。遅くとも今年のクリスマス商戦には間に合わせて欲しい。」という注文を受けることとなった。本件ゲームソフトの発売を平成９年のクリスマス商戦に間に合わせるということは，ロムカセットを製造するのに２か月はかかることから，遅くとも平成９年１０月までには本件ゲームソフトの開発を完了することが必要であった。被控訴人代表者Ｂは，少しでも早くＣにキャラクターデザインの仕事をやってもらうよう催促したいところではあったが，従前東映動画の発注者の地位にあり気安く仕事を頼めるＡと異なり，そもそもアニメ業界の用語も常識も分からず信頼関係も未だ醸成中の段階にあるＢにとって，著名で多忙なＣに仕事を早く進めるよう何度も催促することなど到底不可能であった。結局，Ｃの作業は，平成９年３月において，ようやくキャラクターのラフ画を送付してもらうという段階までしか進行せず，これでは本件ゲームソフト全体の開発昀終期限とされる平成９年１０月までには到底間に合わない状況に陥った。そこで，Ｂは，やむなく現在の状況をありのまま任天堂に報告したところ，任天堂から，格闘ゲームのキャラクターを格闘ゲームの老舗企業であるナムコやカプコンに貸してもらえないか頼んでみてはどうかという助言を受けた。被控訴人は，キャラクターにウエーブのような動きをつけるインバースキネマティックスという技術を持っていたが，この技術は当時ゲーム業界昀大手のセガ・エンタープライゼスと被控訴人しか持っていないという昀先端技術であった。任天堂も被控訴人がこの技術を使用して格闘ゲームを開発するよう強く期待しており，平成９年４月７日，任天堂のＭが直接カプコンへ赴くという力の入れようであった。ところが，コンピューターソフトメーカーにとって，そもそも他社の格闘ゲームに自社のキャラクターを貸すということは極めて異例の事態であり，なかなかキャラクターを借りるという話は進行しなかった。結局，平成９年６月，被控訴人と任天堂との間で会合を持ち，このまま本件ゲームソフトの開発を続けても発売は随分先にならざるを得ず，その頃には既に格闘ゲームブームは下り坂になっている危険性が高いという判断から（実際家庭用ゲーム機よりもブームが先行するゲームセンターでは格闘ゲームが下り坂になっていた），本件ゲームソフトの開発を断念し，新たに任天堂ブランドの新ゲーム開発を被控訴人が行うという結論を出さざるを得なかった。もちろん，被控訴人が新たなゲーム開発を行うといっても，今まで任天堂が被控訴人に対して支払った１億４０００万円の返還は求めない代わりに，任天堂から新ゲーム開発のための費用は支払われず，新作が完成した場合にようやく６０００万円が支払われるというものであった。すなわち，被控訴人は，控訴人が本件ゲームソフトのキャラクターデザインの仕事を途中で投げ出したために本件ゲームソフトを完成することができず，そのため本件ゲームソフトを完成すれば支払われたはずの６０００万円の支払いを受けることができなかったばかりか，新作ゲームソフトの開発代金１億４０００万円も支払いを受けることができなくなった。
(3)　控訴人の債務不履行と損害との因果関係について①　本件ゲームソフトが平成８年１１月の段階においてキャラクターデザイン以外の部分について完成していたことは，オブジェクトファイルと言われるプログラム作成の昀終段階で作られるファイルをプリントアウトした甲１４において，ファイル全てが平成８年１１月５日の段階で完成していることからも明らかである。難易度調整の作業は，ゲームバランスをシュミレーションするためのソフトウェアが既に存在し，これにデータを入れれば作業は終了するから，これにはさほどの期間はかからない。３次元コンピューターグラフィック化の作業も，本件ゲームソフトのキャラクターがせいぜい８体であるから，モーション作成作業（キャラクターの動きをつける作業）も含めて，キャラクター完成から２ヶ月もあれば十分に終了する。タッチの絵柄は３Ｄのゲームソフトにおいては重要ではない。背景の作成については，任天堂の指示に基づいて既に完了していた。したがって，控訴人がキャラクターデザインを完成させれば，平成９年３月までに本件ゲームソフトを完成することは十分に可能であった。②　控訴人は，「被控訴人の開発体勢では，本件ゲームソフトの開発自体が不可能であった。」旨主張しているから，これについて反論する。③　まず，プログラマーが不足していたとする控訴人の主張に反論すると，コンピューターゲームソフトの開発において昀も重要な作業を行う者は，言うまでもなくプログラミングを行うプログラマーである。ゲームソフトの開発において，プログラマーの能力がそのゲームの完成度を決めることは当然のことであり，それこそ優秀なプログラマーさえいればプログラマーの数などというのは全く無意味である。本件ゲームソフトのメインプログラマーであるＧは，全国高校生プログラミングコンテストにおいて通産大臣賞を取得した極めて優秀なプログラマーであり，被控訴人代表者Ｂもその能力に惚れ込んで被控訴人の設立に際して取締役の一員として迎えたほどである。このように優秀なプログラマーであるＧが１人いれば本件ゲームソフトのプログラミング作業が完了することは十二分に可能だったのであり，実際に本件ゲームソフトのキャラクターデザイン以外の部分が完成していた。
もちろん，プログラミング作業以外にもゲームソフト開発には様々な作業が必要になることから，いかに優秀なプログラマーといえどもＧだけで全ての作業を行うことはできない。そのため，被控訴人は，キャラクターデザインの作業を控訴人やアニメーターに依頼するとともに，仕上げ作業について被控訴人の関連会社であるバーテックスやエンカウントを下請けとして使う予定だったのであり，これらの会社には４０人ぐらいの人手があった（甲２１）。本件ゲームソフトの開発が佳境に入った平成８年１１月に，控訴人が突然キャラクターデザインの仕事を投げ出したため，被控訴人は本件ゲームソフトの開発を断念せざるを得なくなったのであり，まさに控訴人の分だけ被控訴人の開発体勢に大きな穴が開いたということができよう。
次に，書簡（乙９）を根拠に「平成８年１１月の時点でスキンアニメーション（頂点アニメーション）の取りやめという方向転換がなされたのであるから，同時点では本件ゲームソフトの開発はまだこれからの状態であった。」との控訴人の主張について反論する。


本件ゲームソフトは，当初スキンアニメーションを使う予定であったが，昀終的にスキンアニメーションとオブジェクトアニメーション（ボーンアニメーション）を併用することとなった。しかしながら，上記変更が決まったのは平成８年９月頃であり，かかる時期は各アニメーターが本格的作業を始めることを意味する「打ち入り」が行われた時期であるから（甲１２），変更時期としても適切なものであった。また，本件ゲームソフトのうりとなる部分（オープニング，エンディングなど）はスキンアニメーションを使うことに変わりはないし，またスキンアニメーションにしてもオブジェクトアニメーションにしても基本になるデータは一緒であり，当初から両方を想定してプログラム作業を行って昀終的にスキンアニメーションとオブジェクトアニメーションを併用することに決定したに過ぎないのであって，このような変更は方針転換というほど大きく捉えられるようなものではない。
この点，控訴人は，被控訴人代表者ＢがＦらに対する書簡（乙９）において，「又々ドンデン返しか！！」という表現を使用していることなどを捉えて，スキンアニメーションからオブジェクトアニメーションへの変更が本件ゲームソフトにおいて大きな意味を持つかのように主張している。かかる主張が妥当であるかを検討するに当たっては，書簡（乙９）の相手方であるＦらが本件ゲームソフトの開発において実質的な役割を全く果たしていないことを昀初に想起しなければならない。当審証人Ｆも認めるとおり，平成８年９月頃本件ゲームソフトのプログラマーであるＧは，主要な開発器材とともに，ＦやＨと一緒に作業をしていた作業所から突然姿を消した。当初Ｇは，新入社員であるＦやＨに様々な課題を与えて同人らを教育していたのであるが，同人らの能力はゲーム好きの素人の領域を出るものではなく，コンピューターゲームソフトの作成にプロとして携わる能力など到底有していなかった。当然のことながら，Ｇは本件ゲームソフトのメインプログラマーであるから，Ｆらの教育以外にプログラミングの仕事を行わなければならないのであって，半年ほどたっても全く成長の見られないＦらの教育にいつまでも携わっている訳にもいかず，結局本件ゲームソフトのプログラム作業に専念するために，Ｆらを残してａの作業所に移ることになった。このように作業所に取り残される形となったＦやＨは，結局本件ゲームソフトの開発から外されたのは言うまでもないのであって，同人らがスキンアニメーション云々を述べること自体，自分の置かれた立場を全く理解していなかったとしか言いようがない。いずれにしても書簡（乙９）は，本件ゲームソフトの開発から外されていたＦらから来たファクス文書に対して，被控訴人代表者Ｂが新入社員のＦらの立場に配慮して書いた書簡である。新入社員でゲームソフトの開発について全く知識のないＦらにとってはドンデン返しと捉え得る変更であったとしても，ゲームソフトの開発についてプロである控訴人代表者やＧにとっては開発途中における通常の変更に過ぎないのであって，書簡（乙９）や当審証人Ｆの証言を根拠に本件ゲームソフトの開発状況を推し量ることなど到底不可能である。
このように，本件ゲームソフトがスキンアニメーションからスキンアニメーションとオブジェクトアニメーションの併用へと変更になったとしても，かかる変更は本件ゲームソフトが平成９年３月に完成することが可能であった点には何の影響も与えないのであって，かかる点に関する控訴人の主張は，「ドンデン返し」という言葉じりのみを捉えて実体を省みないものである。④　さらに，「被控訴人と任天堂との覚書（甲１６）の中に，「市場の動向，需要等を勘案すると今後当該ゲームソフトの開発を継続しても商品化するのは困難であると判断するに至った」「期限までに完成せず，乙は，その後も当該ゲームソフトの開発を継続してきたが，期限後１年以上経過し」と記載があることを根拠として，被控訴人側に十分な開発体勢があれば，本件ゲームソフトの開発は可能であった。」との控訴人の主張につき反論する。被控訴人と任天堂との間で１年以上交渉した結果，ようやく被控訴人が本件ゲームソフトに代わる２本の新たなゲームソフトの開発を行うことで覚書（甲１６）のとおり合意した。本件ゲームソフトが市場の動向，需要に見合わなくなったのは，控訴人が勝手に本件ゲームソフトのキャラクターデザインを投げ出したために，本件ゲームソフトの開発が平成９年３月に間に合わなくなったためである。
被控訴人が平成９年３月までにキャラクターデザイン以外の本件ゲームソフトの開発を終えていた根拠として昀も重視されるべき点は，現在でも被控訴人と任天堂との取引が継続していることである。任天堂はコンピューターゲーム業界において冠たる地位を占めていることは公知の事実であり，任天堂との取引を行うことができること自体が被控訴人のソフト開発のレベルの高さを物語るが，そのような任天堂が被控訴人の本件ゲームソフトの開発のために，他のソフトメーカーにキャラクターを貸してくれないかどうか交渉してくれたのである。結局，被控訴人は，任天堂に対して，本件ゲームソフトの開発を中断せざるを得ないという失態を犯すことになったのであるが，現在でも被控訴人が任天堂との取引を継続するどころか，任天堂の昀新鋭機であるゲームキューブのソフト開発に携わっているのである。かかる任天堂と被控訴人との関係を考えれば，被控訴人の本件ゲームソフトの開発体勢は十分であり，控訴人がキャラクターデザインを期限どおり仕上げていれば本件ゲームソフトを平成９年３月に完成させることは可能だったのである。
(4)　損害の性質について
被控訴人の主張する損害は通常損害であるが，仮に特別損害であるとしても，控訴人は「特別の損害が発生する事情」を予見していたか，予見することが可能であった。
控訴人代表者Ａは，被控訴人代表者Ｂが本件請負契約当時アニメ業界については素人同然であり，それ故アニメ業界に通じていた控訴人代表者Ａに対して，１０００万円を超える予算をつけて仕事を請け負わせた事情を知っていた。また，被控訴人の任天堂に対する納期が平成９年３月末日であることを分かっていながら，納期間近になって突然仕事をやめると通告してきた。さらに，ゲーム業界の市場動向が非常に早く変化することも，同業界で仕事をする控訴人代表者Ａは当然に知っていた。したがって，控訴人代表者Ａは，債務不履行によって本件ゲームソフトの開発作業に致命的な穴が生じ，開発の遅れによってゲーム市場の動向，需要等に沿わなくなり，任天堂と被控訴人との間の本件ゲームソフトの企画自体が頓挫することは容易に予測できた。
しかも，控訴人代表者Ａは，各アニメーターの前で被控訴人代表者Ｂについて悪い印象を与える言動をとって被控訴人の開発作業を阻害し，損害の発生を促進したといえるから，自ら「特別の損害が発生する事情」を作り出したとも評価できる。
第３　当裁判所の判断
１　当事者間に争いのない事実は，原判決第三の一項に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　本件請負契約の成否についての認定，判断は，次のとおり加除訂正するほか，原判決第三の二項に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８頁４行目の「原告代表者尋問の結果」の後に「，原審における控訴人代表者Ａ尋問の結果（ただし，原審における被控訴人代表者Ｂの供述中，後記信用できない部分を除く。）」を加える。


(2)　同９頁１１行目の「被告から」の後に「キャラクターデザインだけであれば」を加える。
(3)　同１０頁１０行目の「文書」の後に「（甲８）」を加える。(4)　同１１頁９行目冒頭から１４頁４行目末尾までを次のとおり変更する。「５　平成８年７月頃，控訴人代表者Ａと被控訴人代表者Ｂは，機密保持及び無体財産権の取り扱いに関する覚書（甲２）を取り交わし，本件ゲームソフトウェアのキャラクターデザイン，キャラクターアニメーションを平成８年１２月末日までに完成させることを前提として，外部アニメーターの選定をした。そして，被控訴人は，平成８年７月３０日頃，「対戦格闘ゲーム，モーションデザインに関するご依頼内容と説明書類」と題する仕様書（甲９）を作成し，それを控訴人を通じ，各外部アニメーターに交付した。
６　平成８年８月末頃，控訴人代表者Ａは，被控訴人代表者Ｂに対し，実行予定表（甲１０）を提示し，請負代金についてのおおよその見積もりを示した。被控訴人代表者Ｂがこの実行予定表の見積金額に不満を述べ，その明細が分からない旨述べたため，同年９月６日頃，控訴人は，この見積もりのうちの外注費に関する部分を補充して説明するための製作費原価概算（甲１１の４）を作成し，被控訴人にファックスで送信した。しばらくして，さらに，控訴人代表者Ａは，控訴人において外部アニメーターに交付すべき発注書のひな形（甲５）を作成し，被控訴人にファックスで送信した。なお，製作費原価概算（甲１１の４）では，各アニメーターへの発注金額は平成８年１０月に４０万円，同年１１月に４０万円，同年１２月に４０万円，平成９年１月に２０万円の合計１４０万円とされたが，被控訴人代表者Ｂが実行予定表（甲１０）の見積金額に不満を述べていたこともあって，ひな形の発注書（甲５）では，各アニメーターへの発注金額は平成８年１１月１５日に４０万円，同年１２月１５日に４０万円，平成９年１月１５日に４０万円，同年２月１５日に１４万円の合計１３４万円に減額された。７　その後，控訴人代表者Ａは，被控訴人代表者Ｂとの間での明確な請負代金についての合意のないまま，平成８年９月９日に，打ち入り（アニメーション業界において作業を正式に始める前に行われる会合）の日時を決めるに当たっての各外部アニメーターの予定を記載した現状報告書（甲１２の１）を，平成８年９月中旬頃に，各キャラクターの担当アニメーター，その製作予定（平成８年１２月末日が昀終期限とされている）を記載した「格闘野郎，アクション原画，作画製作予定表」（甲６）を，それぞれファックスなどで送付した。その頃から，控訴人の費用の支出によって，外部アニメーターの作業が具体的に進行するようになっており，控訴人は，被控訴人に対し，同月１８日から，各外部アニメーターの作成した原画や作業の進行過程をその都度ファックスで送信した（甲１２の２ないし16）。
８　被控訴人代表者Ｂも，各アニメーターへの発注金額１３４万円を了解し，平成８年９月３０日に，控訴人代表者Ａ，控訴人の社員のほか，外部アニメーターや被控訴人代表者Ｂが集まって，打ち入り（アニメーション業界において作業を正式に始める前に行われる会合）がなされることとなった。９　その後も外部アニメーターの作業は進行し，控訴人において相当程度の出費をしていたが，被控訴人代表者Ｂが控訴人代表者Ａに対し，具体的にいついくらの請負代金を支払うのか，また，外部アニメーターに支払うべき金員を事前に被控訴人が支払うのかについて明示することなく，何らの金員の支払もしなかったことなどから，控訴人代表者Ａは，被控訴人代表者Ｂに不信感を持つようになり，平成８年１１月１０日に，被控訴人代表者Ｂに対し，この仕事は辞めたと述べて，その後の業務を一切しなくなった。
以上の事実が認められる。なお，被控訴人代表者Ｂは，原審において，「控訴人代表者Ａは平成８年９月６日頃製作費原価概算（甲１１の４）を送付し，被控訴人代表者Ｂに対し総額１３２０万円の請負金額を提示してきた。これに対し，被控訴人代表者Ｂは控訴人代表者Ａに対し，請負代金としてこの金額で合意する旨伝えたので，平成８年９月初旬頃までには，請負代金の合意がなされている。」旨供述し，甲１３にも同趣旨の記載部分があるが，製作費原価概算（甲１１の４）はその題名のとおり製作費の原価すなわち控訴人の外注費が記載されたものであって，控訴人の利益が考慮されていないものであること，及び控訴人代表者Ａの原審における反対供述に照らし，容易に信用できない。この点，被控訴人は，「控訴人作成にかかる各アニメーターに対する発注書（甲５）の金額と製作費原価概算（甲１１の４）の各アニメーターに支払うとされる金額とに６万円の違いがあり，製作費原価概算（甲１１の４）の金額は，控訴人の利益も含まれている。」とも主張するが，製作費原価概算（甲１１の４）と同時に作成された書面（甲１１の３）には，「各作画監督に金額の提示をします。」との記載があり，同金額は各アニメーターに提示する金額として記載されたものと認められるから，その金額に６万円の違いがあったとしても，前記認定を左右するものではない。以上認定の事実，特に，控訴人代表者Ａと被控訴人代表者Ｂが平成８年７月頃機密保持及び無体財産権の取り扱いに関する覚書（甲２）を取り交わし，同年９月３０日までに各アニメーターに発注する金額がほぼ確定し，打ち入り（アニメーション業界において作業を正式に始める前に行われる会合）もなされていることからすれば，控訴人と被控訴人との間で，平成８年９月３０日には，請負代金額が各アニメーターに発注する金額に相当する部分を除き確定していなかったものの，控訴人が平成８年１２月末日までに本件ゲームソフトウェアのキャラクターデザイン及びキャラクターアニメーションを完成させ，被控訴人がそれに対し相応の代金を支払う旨の請負契約が成立したものと認められる。この点，控訴人代表者Ａは，原審において，「打ち入り，控訴人の費用負担による作業の遂行，被控訴人へのファックス送信，予定表の送付などは，控訴人が被控訴人に対し請負契約の締結を促すための既成事実を作ろうとしたもので，その時点で請負契約は成立していない。」旨供述するが，上記認定の経緯からして，控訴人と被控訴人との間で請負契約は成立したものというべきである。
３　控訴人の債務不履行と損害との因果関係について


(1)　控訴人による被控訴人への引継とその後の経緯について証拠（甲１５，１６，乙２ないし４，当審証人Ｃ，当審における控訴人代表者Ａ及び被控訴人代表者Ｂ，ただし，被控訴人代表者Ｂの供述中後記採用できない部分を除く。）によれば，次の事実を認めることができる。①　被控訴人代表者Ｂは，平成８年１１月１０日，突然控訴人代表者Ａから仕事を辞めたと通告され，Ａに対して各アニメーターへの引継を行うよう要求した。②　同１２日，Ｂは，ＡとともにＣの事務所を訪れた。その際，Ａは，Ｃに対し，「Ｂが経営に関与しているイマジニアインタラクティブの内紛に巻き込まれそうなので，当社としてこの仕事から手を引く。今後は直接被控訴人と打ち合わせをして仕事を続けてください。」と申し入れた。これに対し，Ｃは，「ともかくそういうもめる話の中には入りたくない。関係したくない。」と述べ，引継に消極的な意向を示していた。
③　その翌日の同月１３日，Ａは，Ｂをｂの喫茶店においてＤに引き合わせた。その際，Ａは，Ｄに対し，同様に「Ｂが経営に関与しているイマジニアインタラクティブの内紛に巻き込まれそうなので，当社としてこの仕事から手を引く。今後は直接被控訴人と打ち合わせをして仕事を続けてください。」と申し入れた。これに対し，Ｄも，消極的な意向を示した。
同日，ＡはＢをＥの所へも連れて行ったが，その状況はＤの時と全く同様であった。
④　Ｂは，Ｃ，Ｄ，Ｅの応答から，各アニメーターに今後の作業を依頼するのが困難と考え，各アニメーターと格別の折衝をせず，今後の対応に苦慮していたところ，平成８年１２月になって，Ｃから忘年会に呼ばれ，出席した。二次会のカラオケでカラオケ好きのＢとＣは意気投合し，その後，Ｂは，平成９年２月１４日にＣとＣのクラブへ行くなどの親交を重ねた。そして，同年３月にＣが被控訴人からキャラクターデザインの仕事を請けることになった。⑤　Ｃは，平成９年３月頃に，「ＮＩＮＴＥＮＮＤＯ６４専用３Ｄ格闘ゲーム企画」と題する書面（乙６），「キャラ案・・・現代設定（リアル）」と題する書面（乙７），キャラクターのラフ画（乙８の１ないしを27）を作成し，被控訴人に送付した。しかし，このキャラクターのラフ画は，Ｂの意に沿うものでなかったため，このラフ画の作成以上に作業が進むことはなかった。
その頃，Ｂは，任天堂から，格闘ゲームのキャラクターを格闘ゲームの老舗企業であるナムコやカプコンに貸してもらえないか頼んでみてはどうかという助言を受け，カプコンとも折衝するなどしたが，そもそも他社の格闘ゲームに自社のキャラクターを貸すということは極めて異例の事態であり，なかなかキャラクターを借りることはできなかった。
⑥　平成１０年５月頃，被控訴人と任天堂との間で会合を持ち，このまま本件ゲームソフトの開発を続けても発売は随分先にならざるを得ず，その頃には既に格闘ゲームブームは下り坂になっている危険性が高いという判断から（実際家庭用ゲーム機よりもブームが先行するゲームセンターでは格闘ゲームが下り坂になっていた），本件ゲームソフトの開発を断念し，新たに任天堂ブランドの新ゲーム開発を被控訴人が行うという結論を出した。もっとも，その頃被控訴人は任天堂に対し，「上記の結果とはなりましたが，対戦格闘ゲームに対する弊社のメンバーのこだわりは強力でして，何とか成就させたいと願っております。まずはドクターマリオとオリジナルフライトシュミレータを完成させ，さらに６４上の鉄拳を仕上げ，任天堂殿の弊社に対する信用が回復した後，ぜひ次の新企画として対戦格闘ゲーム（モーションの技術を生かしたゲーム）を立ち上げていただきたいと願っております。・・・」との記載のあるファクス文書（甲１５）も送信している。
そして，平成１０年１１月１０日，被控訴人と任天堂は，「被控訴人がフライトシュミレータ，ドクターマリオの２本のゲームソフトの開発をし，その開発費用に今まで任天堂が被控訴人に対して支払った１億４０００万円を充当する。任天堂は，被控訴人に対し，開発委託料を２０００万円増額し，平成１０年１１月末日までに支払う。そのゲームソフトが完成検収完了した場合は，任天堂は被控訴人に対し，さらに開発委託料として６０００万を支払う。」との合意をした（甲１６）。同契約書には，「・・・期限までに完成せず，乙は，その後も当該ゲームソフトの開発を継続してきたが，期限後１年以上経過し，甲及び乙が開発中の当該ゲームソフトを評価し協議の結果，現在のゲーム市場の動向，需要等を勘案すると今後当該ゲームソフトの開発を継続しても商品化するのは困難であると判断するに至った。甲及び乙は，以上の経緯を踏まえ，対戦格闘ゲームの開発を断念し，これに代わって乙が次条規定のゲームソフト２本の開発を行うことに合意した。」との記載がある。
なお，被控訴人は，「Ａは，平成８年１０月頃から各アニメーターに対して「Ｂはもうすぐイマジニアインタラクティブから排除される。」「Ｂはイマジニアインタラクティブで使い込みをしている。」などという根も葉もない悪い噂を広めた上，同年１１月１０日になって，突然「イマジニアインタラクティブの仕事をしたい。」と言って「この仕事をやめた。」と発言している。」旨主張し，被控訴人代表者Ｂは当審においてその旨供述するが，この供述を裏付ける的確な証拠はなく，反対趣旨の当審証人Ｃや控訴人代表者Ａの当審における供述に照らし，採用できない。また，被控訴人は，「本件ゲームソフトの開発を断念したのは，平成９年６月頃である。」旨主張し，被控訴人代表者Ｂはその旨供述するが，前記ファクス文書（甲１５）の作成された時期とその内容に照らし，容易に採用できない。(2)　被控訴人の製作体勢及び本件ゲームソフトの進行状況等について証拠（乙９，当審証人Ｆ，同Ｇ）によれば，次の事実が認められる。①　被控訴人の本件ゲームソフトの製作体勢は，プログラマーとしてＧが，ＣＧデザイナーとしてＦとＨが担当するというものであった。
②　本件ゲームソフトは，平成８年４月頃は，童話の世界を舞台とするものとして開発作業が進められていたが，しばらくして現代を舞台とするものに変更された。
現代を舞台とするものに方針変更した後も，はじめのうちは「ストリートファイター」風のものを作る予定であったのに，後に，「鉄拳」風のものに変更された。


さらに，平成８年１１月に至って，当初から目指していた頂点（スキン）アニメーションによるゲームソフトの開発を断念するに至った。③　この間，Ｇは，平成８年８月ないし９月頃に，ＦやＨとの折り合いが悪くなり，１人でａの事務所に移転した。そしてＧは，ａの事務所に移ってからは，ＦやＨとほとんど連絡を取っておらず，ＦやＨからの連絡もなかった。Ｇは，本件ゲームソフトに関しては，Ｂとも連絡をとりあっていなかった。④　ＦとＨは，Ｂが頂点（スキン）アニメーションによるゲームソフトの開発を断念したことに抗議し，Ｂにファクスを送信した。
これに対し，Ｂは，ＦとＨに対し，平成８年１１月１１日付でファクス（乙９）を送信した。そのファクスには「文章の中から皆さんのイカリを感じました“又々ドンデン返しか！！”といやになっている事と思います。皆さんのやる気をそぐ様な事をしてすみません。どれだけあやまってもスム事ではないかもしれませんが・・・・。私としてはスキンアニメーションを１００％あきらめたわけではありません。スキンアニメを要所要所に使い，アニメの世界を演出したいと考えています。オープニング，エンディング，リプレー，やられその他スピードを必要としない所で使って行きたいと考えております。ですからスキンアニメを撤廃する事は一切考えておりません。これがこのゲームの特チョウである事は以前変化はありません。ゲーム性にかかわる所でスキンアニメを実行するとスピードが遅い，ＩＫが使えないｅｔｃの問題が発生します。これとてＨくんが土日にも出勤してガンバッテ作ってくれたデーターのおかげです。心の底から感謝しています。Ｆくんにしてもスキンアニメと言う事で１体１体思い入れをおこして土日の時間外にいっしょうけんめい考えてくれたキャラでしょう。ゲーム性にかかわる所でスキンアニメを使わなければ，せっかく考えた技が一部使えなくなります。ひじょうにくやしかろうと思います。・・・」と記載されていた。ＦとＨは，そのファクスを受けてまもなくの平成８年１１月末か，１２月初め頃，Ｂのもとではいいゲームソフトが開発できないと考え，被控訴人を退社することとなった。
(3)　上記認定にかかる控訴人による被控訴人への引継とその後の経緯並びに被控訴人の製作体勢及び本件ゲームソフト開発の進行状況等によれば，被控訴人の債務不履行によって，本件ゲームソフトの開発が断念され，被控訴人と任天堂の間で，「被控訴人がフライトシュミレータ，ドクターマリオの２本のゲームソフトの開発をし，その開発費用に今まで任天堂が被控訴人に対して支払った１億４０００万円を充当する。任天堂は，被控訴人に対し，開発委託料を２０００万円増額し，平成１０年１１月末日までに支払う。そのゲームソフトが完成し検収完了した場合は，任天堂は被控訴人に対し，さらに開発委託料として６０００万を支払う。」との合意に至ったものとは容易に認められない。すなわち，前記認定事実に証拠（甲１，当審証人Ｆ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被控訴人と任天堂が取り交わした，本件ゲームソフトの開発委託契約では，開発委託料は２億円で，開発期間は平成８年６月１０日から平成９年３月３１日までとされていたこと，ゲームソフトの開発には，規模にもよるが，ＣＧデザイナーは１０人から４０人位が必要であり，プログラマーも５人から２０人位は必要であること，本件ゲームソフトの製作にかかわったプログラマーは，Ｇのみで，ＣＧデザイナーは，ＦとＨの２名にすぎないこと，しかも，ＣＧデザイナーのＦとＨは平成８年１１月末か１２月頃，被控訴人を退職していること，本件ゲームソフトは，方針変更が頻繁にあり，特に平成８年１１月頃に頂点（スキン）アニメーションでの開発が断念されたことが認められ，これらの事実からすれば，控訴人の債務不履行がなくとも，本件ゲームソフトが開発期限の平成９年３月３１日までに完成したとは認め難いところである。
この点，当審証人Ｇ及び被控訴人代表者Ｂは当審において，「控訴人の債務不履行がなければ，本件ゲームソフトは開発期限の平成９年３月３１日までに完成した。」旨供述するが，これを裏付ける的確な証拠はなく，かえって，上記認定の事実からして容易に採用できない。
その上に，控訴人代表者Ａが各アニメーターに引継の手配をし，特にアニメーターのＣ，Ｄ，Ｅを，直接被控訴人代表者Ｂに引き合わせているにもかかわらず，被控訴人代表者Ｂにおいて，Ｃ以外には積極的に引継についての交渉をしていないこと，Ｃが「ＮＩＮＴＥＮＮＤＯ６４専用３Ｄ格闘ゲーム企画」と題する書面（乙６），「キャラ案・・・現代設定（リアル）」と題する書面（乙７）のほか，キャラクターのラフ画（乙８の１ないしを27）を作成しているが，結局，被控訴人はそれを採用しなかったことからすれば，被控訴人の債務不履行と前記の被控訴人と任天堂との間の合意との間に相当因果関係を認めるのは困難である。もっとも，控訴人の債務不履行により，被控訴人としては，Ｃと個別に折衝したり，カプコンなど他社にキャラクターを借りる交渉をしたりせざるを得なくなったことなどは認められ，被控訴人が相当程度の損害を被ったことは認められる。しかし，前記認定のとおり，本件請負契約は，請負代金額について確定的な合意のないまま，実行に移されたものであり，加えて，契約金額が相当高額であるにもかかわらず，契約途中において契約が解消になった場合の損害賠償等についての約定もなく，したがって，この問題についての解決はゲームソフトウェア開発のためのキャラクターデザイン及びキャラクターアニメーション業界の取引慣行等に委ねられていたものと推測されるところ，この点について，前掲控訴人代表者Ａの尋問結果によれば，ゲームソフトウェア開発においては，当該企画に見込がないことが判明すれば，直ちに企画は打ち切られ，それまでに当事者が出捐した費用は，それぞれの負担となることが多かったこと，事実，控訴人は，本件請負契約の解消を申出るまでに前記外部アニメーターとの交渉に当たり相当額の経費を出捐しているが，これら実費の請求をしていないこと（支払時期の点はひとまず置く。）が認められる。これらの事実に照らすと，被控訴人の上記損害については，これを認めるのは相当でないと言わざるを得ない。４　以上によれば，被控訴人の請求は理由がないからこれを棄却すべきである。
第４　結論
よって，上記と異なる原判決中控訴人敗訴部分を取り消し，同取消にかかる被控訴人の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官       福　　田　　晧　　一
裁判官       内　　田　　計　　一


主　　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人Ｆを除く各控訴人に対し，原判決添付別紙目録１記載の下水道設備のうち，当判決末尾添付の別紙図面一ないし三の青線表示部分を除く部分につき，利用させる義務のないことを確認する。三　被控訴人の控訴人Ｆに対する請求並びに同控訴人を除く各控訴人に対するその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は第一審，二審を通じ，被控訴人と控訴人Ｆとの間では被控訴人の負担とし，同控訴人を除く控訴人らとの間ではこれを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を上記控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は第一審，二審とも，被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
第二　本件請求
被控訴人は，原判決添付別紙目録１記載のＧ団地所在の下水道設備全部につき，所有する旨主張し，上記団地内に原判決添付別紙目録２記載の各区画宅地をそれぞれ所有する控訴人らに対し，控訴人らには上記下水道設備の利用権原がない旨主張して，被控訴人が控訴人らに上記下水道設備を利用させる義務のないことの確認を求め，原判決は，被控訴人の控訴人らに対する本件確認請求をいずれも全部認容した。
第三　当事者の主張
一　争いのない事実（前提事実）
原判決「第二事案の概要一争いのない事実」欄に記載のとおりであるからこれを引用する。
二　争点
次のとおり改めるほかは，原判決「第二事案の概要二争点」欄に記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決５頁４行目の冒頭に「（１））を付加し，７行目「一切の権利，権限を承継し」を「一切の権利，権限の譲渡を受け」と改め，１０行目「権利，権限を」の次に「買受当事者を，上記請求者団が設立するＨ株式会社とする旨合意の上，」と挿入する。
２　６頁１行目「Ｇ団地造成工事請求者団」から２行目「買受当事者）」までを「前記Ｈ株式会社」と改め，３行目「一切の権利，権限を承継し」を「一切の権利，権限の譲渡を受け」と改める。
３　６頁６行目「原告は」から１０行目「明らかである。」までを次のとおり改める。
当判決添付別紙図面一ないし三の青線表示部分については，Ｉ建設が既に設置していた下水道設備であるところ，前記譲渡により，被控訴人は，上記下水道設備の所有権の譲渡を受けた。
（２）　被控訴人は，前記開発者たる地位の承継の申立以降，Ｇ団地内の法面，道路，側溝，下水設備，一部宅地区画などの構築，整備の造成工事をしてきた。前記既存の下水道設備を除く未完成部分であった本件下水道設備は，被控訴人が，新設工事をなし，その所有権を原始取得した。
４　７頁５行目「本件下水道設備は，」の次に，倉敷市に寄付された団地内道路下に設置されており，」と挿入し，６行目「内容をなしている。」の次に「したがって，その所有権は道路所有者たる倉敷市に帰属する。」と挿入する。５　同頁６行目の次に行を改め，次のとおり挿入する。（２）　Ｉ建設は，住宅団地であるＧ団地を造成し，多数の者に区画宅地を分譲したものであるところ，いずれもＩ建設から，控訴人Ａは，原判決添付別紙目録２記載の４５４番１７の宅地を昭和４６年４月１日買い受け，Ｋは４５６番６９の宅地を昭和４７年４月１日買い受け，平成８年１１月３０日，同人から控訴人Ｂが交換により取得し，Ｌは５０５番５０の宅地を昭和４６年７月３０日買い受け，昭和５４年５月３１日，同人から控訴人Ｃが交換により取得し，控訴人Ｄは，５０５番５１の宅地を昭和４６年１０月６日買い受け，Ｍ，Ｎは５０５番５３の宅地を昭和４６年１１月５日買い受け，控訴人Ｅが昭和５７年１１月４日競落により取得した。
①　Ｉ建設は，分譲宅地に隣接する道路下に水道管とともに下水道管を埋設し，それに接続するための施設を設置した上，前期分譲をなしたものであり，格別の負担を要せず，上記下水道設備を分譲地買受人に利用させる旨約した。６　同頁７行目の冒頭に「②」を付加し，８頁７行目冒頭の「（２）」を「（３）」と改める。
７　８頁１０行目「宅地を」の次に「造成して」と挿入する。８　１１頁８行目の冒頭に「（２）下水道設備を分譲地買受人に利用させる旨の約定あるいは」と付加する。
９　１２頁１行目「利用権」の次に「設定」と挿入する。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について（本件下水道設備の所有権）


１　証拠（甲１ないし３，４の１，２，５，１８，１９，２２，３１，３２ないし３４の各１，２，乙１０の１ないし４，１１の１ないし３，１２の１ないし４，１３の１ないし３，１４の１，２，２０，２７，３０，３１，原審及び当審における被控訴人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。①　Ｉ建設は，Ｇ団地の用地を地主から取得し，昭和４５年３月から開発，造成工事に着手して，控訴人ら（控訴人Ｆを除く）若しくはその前主を含む買受人に対し，区画宅地を分譲し，昭和４８年２月２７日，都市計画法４３条２項所定の県知事による開発許可を受けたが，倒産し，同年３月２０日，Ｊ株式会社にＧ団地に関する一切の権利，権限を譲渡した。Ｊは，Ｇ団地の未分譲宅地を分譲したが，造成工事を完成しないまま倒産して会社更生法の適用を受け，更生債権者で更生されるＧ団地土地造成工事請求者団が，昭和５４年１１月２８日，Ｇ団地内の残った宅地部分，道路，法面等の土地につき，同請求者団が設立したＨ株式会社を買受当事者として，更生会社Ｊから買い受け，さらに，昭和５６年３月１６日，Ｊ株式会社債権者Ｇ団地期成同盟がその譲渡を受け，その後，さらに被控訴人がその譲渡を受けた。被控訴人は，昭和５７年４月６日付けで，Ｉ建設の前記Ｇ団地の開発許可に基づく地位の承継の承認申立てを県知事になし，平成２年４月１９日，県知事の承認を受け，上記申立時以降，Ｇ団地内の法面，道路，側溝，下水道，一部宅地区画などの構築，整備，維持管理等の造成工事をなしてきた。そして，団地内の道路の一部について，その下に埋設されている下水道管の敷設の占用許可を受けた上，倉敷市に寄付した。
②　本件下水道設備は，団地内道路に敷設されているが，Ｉ建設が，宅地分譲時において，設置していた既存のものと，被控訴人が，新たに設置したものとがある。既存の下水道設備は，マンホール等に下水が流れ込むようになったままであり，下水はそこから，被控訴人が新設した下水道設備に流れ込むようになっている。控訴人らに関係する部分の既存下水設備は当判決添付の別紙図面一ないし三の青線表示部分である。
③　本件下水道設備は，公共下水道に接続しておらず，独自に浄化槽を有して河川に排水する方式になっていて，私人による維持管理を要する（したがって下水道法の適用はない）。
以上認定したところによると，被控訴人は，Ｇ団地内の残存土地，道路等やＧ団地の開発許可に基づく地位の承継を受けることに付随して，これらに伴うすべての権利権限を承継したものと解され，Ｉ建設設置の既存下水道設備部分についてもその中に含まれるものとして，その所有権を承継取得し，その余の部分の本件下水道設備については，自らの新設工事によりその所有権を原始取得し，本件下水道設備全部を所有するものと認定することができる。
そして，本件下水道設備はそれ自体，独立性を有する所有権の客体たる動産として，その所在土地の所有権の内容となるものでないことは明らかであって，その所在土地に附合するものとは認められない。
二　争点２について（控訴人らの本件下水道設備の利用権原）
１　控訴人Ｆを除く控訴人らの利用権原
証拠（甲１０，１１の１，１４の１，１５，１６の１）及び弁論の全趣旨によると，いずれもＩ建設から，控訴人Ａは，原判決添付別紙目録２記載の４５４番１７の宅地を昭和４６年４月１日買い受け，Ｋは４５６番６９の宅地を昭和４７年４月１日買い受け，平成８年１１月３０日，同人から控訴人Ｂが交換により取得し，Ｌは５０５番５０の宅地を昭和４６年７月３０日買い受け，昭和５４年５月３１日，同人から控訴人Ｃが交換により取得し，控訴人Ｄは，５０５番５１の宅地を昭和４６年１０月６日買い受け，Ｍ，Ｎは５０５番５３の宅地を昭和４６年１１月５日買い受け，控訴人Ｅが昭和５７年１１月４日競落により取得したことが認められる。
そして，証拠（乙２の１，原審証人Ｌ，当審証人Ｏ，原審控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
①　Ｉ建設は，Ｇ団地の区画宅地を分譲するに当たっては，水道の宅地引込みについて実費１万５０００円を徴収する一方で，排水施設についての買主負担はないものとし，控訴人らあるいはその前主に対する宅地分譲に際しても，既に前記下水道設備を設置し，側溝への排水とは別に，下水道設備への生活排水等の排水ができるようにしており，Ｉ建設による宅地分譲については，当然に下水道設備の利用権が付着する一般の分譲契約と異なるところはなかった。②　控訴人Ｅを除く控訴人らは，その取得宅地上に建物を建築所有しておらず，上記の既存下水道設備を利用してこなかったが，近隣の居住者はこれを日常利用しており，被控訴人においても，上記下水道設備について分譲地取得者が利用する権利を有していたことは十分承知していた。
そして，上記認定したところによると，既存下水道設備については，分譲地の取得に付随して，当然に取得者がその利用権を取得し，反面，上記下水道設備の所有権には，その性質上，利用権の負担が付着しているものと解されるから，被控訴人において，これを利用すべき分譲地取得者である控訴人らに対し，これを利用させる義務があることとなる。
控訴人Ｂの前主であるＫへの４５６番６９宅地の譲渡は，債権回収目的でなされた旨のＩ建設の陳述書（甲２０の１）が提出されているが，分譲地の譲渡がなされたことに異同はないから，このことをもって上記下水道設備利用権を否定する根拠とすることはできない。
他方，既に分譲されていた宅地の所有者に対し，下水道設備を完成し，あるいは補修すべき義務を被控訴人が負うべき根拠は見出せず，Ｉ建設に下水道設備を完成すべき義務が残っていたとしても，これを被控訴人が承継すべき根拠はない。
而して，被控訴人が新設した下水道設備については，前示のとおり，既存の下水道からの排水が事実上流入する結果となりうるが，その場合には，民法２２１条の適用あるいは類推適用等により，同条２項所定の応分の工作物設置保存費用を負担すべきこととなる。
しかし，本件においては，上記の応分費用を負担しての利用権原についての主張はないから，被控訴人が新設した下水道設備については，被控訴人において，Ｆを除く控訴人らにこれを利用させる義務はないものと判断するほかない。


平成１７年（行ケ）第１０４６５号　審決取消請求事件平成１７年１２月２２日判決言渡，平成１７年１２月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　富士写真フイルム株式会社
訴訟代理人弁理士　牛久健司，井上正，高城貞晶
被　告　　　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　松浦功，井関守三，小池正彦，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－２１４９２号事件について平成１７年３月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許出願人が拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成５年４月２３日，発明の名称を「画像信号の記録装置および方法」とする特許出願をした（甲２）。
(2)　原告は，平成１５年９月３０日付けの拒絶査定を受けたので，同年１１月６日，拒絶査定に対する審判を請求し（不服２００３－２１４９２号事件として係属），さらに，平成１７年２月１０日，特許請求の範囲について補正をした（甲１１）。
(3)　特許庁は，平成１７年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月１２日，その謄本を原告に送達した。２　請求項１の発明の要旨（平成１７年２月１０日付けの補正後のもの）「操作者を識別するための識別コードを入力する識別コード入力手段，与えられる画像信号を記録すべき記録媒体に最後に記録された画像信号の駒番号
を読み取る駒番号読み取り手段，
上記駒番号読み取り手段によって読み取られた駒番号の次の番号を，与えられた
画像信号の駒番号と決定する駒番号決定手段，
上記識別コード入力手段から入力された識別コードと上記駒番号決定手段により決定された駒番号とを含むファイル名を決定するファイル名決定手段，および上記ファイル名決定手段により決定されたファイル名を表すデータを上記記録媒体のファイル名記録領域に，与えられる画像信号を上記記録媒体の画像信号記録領
域に記録する記録手段，
を備えた画像信号の記録装置。」
３　審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１の発明（以下「本願発明」という。）は，刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(1)　刊行物
平成１６年１２月７日付けの拒絶理由で引用した特開平４－３３５７８４号公報（本訴甲３。以下「刊行物１」という。）には，図面とともに次の事項が記載されている。
ア　「【００１０】
【実施例】次に，本発明について図面を参照しながら説明する。図１は，本発明による電子スチルカメラの第１の実施例を示す構成ブロック図である。図１において，図１３と同一符号が付されている構成要素は同様機能を有する構成要素を示す。本実施例における電子スチルカメラの動作は以下の通りである。先ず，連写動作時には，スイッチ１１８が閉成され，この閉成状態を示す信号Ｄがシステム制御回路１１５内の撮影モード判定回路１１５２で検出，判定され，連写動作モードが設定される。そして，スイッチ１１６が閉成されると，システム制御回路１１５は，状態信号Ｔ１を受けて，当該閉成状態を検出し，レンズ駆動回路１０２を制御して合焦動作を行わせると同時に連写カウンタ１１５４をリセットする。レンズ駆動回路１０２によりレンズ１０１が合焦制御され，ピントが合うと，図１の動作と同様に，ピントが合ったことを表示部１１９に表示せしめる。そして，スイッチ１１７が閉成されると，シャッター制御回路１１５１の制御により設定された時間毎にシャッターが切られ，その後，１コマ分の画像データのＤＣＴ処理，量子化処理，符号化処理等のメモリカード１１４への記録処理動作が終了するたびに，コマカウンタ１１５３および連写カウンタ１１５４にカウント動作を行わせる。ここで，コマカウンタ１１５３は，単写モード時においても１コマ撮影するたびにカウントアップする。
【００１１】メモリカード１１４への記録動作においては，図１３と同様に符号化回路１１１からの符号化データ，量子化テーブル１１０およびコードテーブル１１２からのテーブルデータがデータセレクタ１１３を介してメモリカード１１４に書き込まれるのであるが，本実施例ではシステム制御回路１１５からの動作モード情報データをも書き込んでいる。つまり，メモリカード１１４への記録動作では，符号化された画像データを記録する前に，連写モードを示すデータ，連写速度，連写時の番号等の各種データがデータセレクタ１１３を介して記録される。メモリカード１１４へのデータ記録は，図２に示すように，画像１データ，画像２データ，…画像５データ，…が記録され，それぞれの領域の最初の部分に上記データが記録される。つまり，第ｎバイトの最上位ビット（Ｄ7）に連写／単写モードを示すデータが，以後のビット（Ｄ6，Ｄ5，…Ｄ0）に連写速度を示すデータが記録され，次の（ｎ＋１）バイトには連写時の順番を示す番号データが記録される。したがって，再生時に各画像データの始めの部分を見れば，連写モードで撮影されたものか単写モードで撮影されたものかを判別，確認できる。また，連写時と同一速度で連続再生を行いたいときには，連写速度のデータを参照すれば良い。尚，単写時には上記モードを示すデータ以外の連写速度，連写時の番号は不要であるが，単写時にも同じ領域を確保しておくが，その領域の使用はしないように構成することもできる。また，単写モードのときには，モードを示すバイトのすぐ後に他のデータを記録してしまい，再生のときに単写モードであると判定された場合には次のバイトは他のデータとして扱っても良い。


【００１２】図３には，図１の実施例における動作処理手順を示すフローチャートが示されている。図３を参照すると，システム制御回路１１５の動作制御の下，コマカウンタ１１５３のカウント値Ｃを０にリセットし（ステップＳ１），メモリカードの有無を判定する（ステップＳ２）。ステップＳ２において，メモリカードが有ると判定すると，スイッチ１１６の状態を判定し（ステップＳ３），ｏｎ状態に至ると，合焦動作を行わせるか否かを判定する（ステップＳ４）。合焦動作を行わせるときには，連写カウンタ１１５４のカウント値Ｒを０にリセットした後（ステップＳ５），スイッチ１１８の状態を判定し（ステップＳ６），ｏｆｆ状態（開放状態）にあるときにはスイッチ１１７の状態を判定する（ステップＳ７）。スイッチ１１７がｏｎ状態（閉成状態）に至ると，撮影動作が行われ（ステップＳ８），コマ番号Ｃ，撮影モードデータ等をメモリカード１１４に書き込む（ステップＳ９）。画像データを書き込んだ後（ステップＳ１０），コマカウンタ１１５３のカウント値Ｃを１だけインクリメントし（ステップＳ１１），ステップＳ３の処理に戻る。ステップＳ６において，スイッチ１１８がｏｎ状態（閉成状態）にあると判定すると，スイッチ１１７の状態を判定し（ステップＳ１２），ｏｎ状態（閉成状態）にあるとき撮影が行われる（ステップＳ１３）。このとき，撮影のためにシャッターを切ってからの経過時間ｔの計数が開始される。そして，コマ番号データＣ，撮影モードデータ，連写速度データ，連写番号データＲ等をメモリカード１１４に書き込み（ステップＳ１４），画像データが書き込まれると（ステップＳ１５），連写カウンタ１１５４のカウント値Ｒを１だけインクリメントし（ステップＳ１６），更にコマカウンタ１１５３を１だけインクリメントする（ステップＳ１７）。その後，スイッチ１１７の状態を判定し（ステップＳ１８），ｏｆｆ状態のときにはステップＳ３の処理に戻り，ｏｎ状態のときには，シャッターを切ってからの経時時間ｔと予め設定された撮影間隔Ｔとの比較処理が行われ，ｔがＴ以上に至ったときに，次の撮影のためのステップＳ１３の処理に移行する。」イ　「【００１７】図１０には本発明による電子スチルカメラの第４の実施例の構成ブロック図が示されている。本実施例は，今や広汎に使用されているパーソナルコンピュータ等で用いられているオペレーティングシステム（例えば，マイクロソフト社の登録商標であるＭＳ－ＤＯＳと呼ばれるオペレーティングシステムで，以下「ＯＳ」と称する）のフォーマット仕様に準拠した形式で，撮影した画像を記録する場合に有効なものである。本実施例では，システム制御回路１１５内にファイル名を生成させ，メモリカード１１４の管理領域に記録させるファイル制御手段１１５７を設けている。設定するファイル名は，ＭＳ－ＤＯＳのようなＯＳの場合には，ファイル名と拡張子があるので，単写時にはファイル名だけで表現し，連写時には拡張子をカウントアップさせて表現させることにより，ＯＳ上の処理で連写，単写の区別が可能となる。例えば，単写モードで２枚の画像を撮影し，その後，連写モードで７枚の画像を撮影し，それから単写モードで２枚撮影したような場合には，以下に示すようなファイル名を各画像毎に付加させる。
ｎｎｎ００１
ｎｎｎ００２
ｎｎｎ００３．００３
ｎｎｎ００３．００４
ｎｎｎ００３．００５
ｎｎｎ００３．００６
ｎｎｎ００３．００７
ｎｎｎ００３．００８
ｎｎｎ００３．００９
ｎｎｎ０１０．
ｎｎｎ０１１．
本実施例によれば，パーソナルコンピュータ等の外部記憶装置を用いた画像ファイルシステムでの画像の整理（検索等）に有用な情報を付加することができる。」ウ　「【００１８】・・・（中略）・・・また，画像記録のための記録媒体も前述メモリカード以外にディスク状媒体等，他の媒体を用い得ることも明白である。」
上記イには，ＭＳ－ＤＯＳのフォーマット仕様に準拠した形式で撮影した画像を記録する点及びそのファイル名をメモリカードの管理領域に記録する点が記載されており，前記ＭＳ－ＤＯＳのフォーマット仕様によれば，記録対象となる画像データは，前記管理領域に記録されたファイル名やＦＡＴによって管理されるデータ領域に記録されることは当業者にとって技術常識である。したがって，上記アからウ及び図面の記載を勘案すると，刊行物１には，１コマ撮影されるたびにカウントアップされるコマ番号をカウントするコマカウ
ンタと
ｎｎｎと，上記コマカウンタにより与えられるコマ番号とを含むファイル名を生成し，前記ファイル名を記録媒体の管理領域に，撮影された画像データを前記記録
媒体のデータ領域に記録するファイル制御手段と，
を備えた電子スチルカメラ
（以下「刊行物１発明」という。）が記載されている。
(2)　対比
本願発明と刊行物１発明とを対比する。
刊行物１発明における，「コマ番号」，「撮影された画像データ」，「管理領域」，「データ領域」，「電子スチルカメラ」は，本願発明における，「駒番号」，「与えられた画像信号」，「ファイル名記録領域」，「画像信号記録領域」，「画像信号の記録装置」に相当する。


刊行物１発明における「コマカウンタ」は，与えられた画像信号の駒番号を決定するものである点で，本願発明における「駒番号決定手段」に対応する。ＭＳ－ＤＯＳにおけるファイル名は，管理対象となる各ファイルに付与された，ＭＳ－ＤＯＳの使用者によって識別可能なコードに他ならないから，前記ＭＳ－ＤＯＳにおけるファイル名の一部を構成するものである刊行物１発明における「ｎｎｎ」も，識別可能なコードであることは明らかである。よって，刊行物１発明の「ｎｎｎ」は，本願発明の「識別コード」に対応し，また，刊行物１発明における「ファイル制御手段」の，ｎｎｎとコマカウンタにより与えられるコマ番号とを含むファイル名を生成する機能は，識別コードと駒番号を含むファイル名を決定する点で，本願発明における「ファイル名決定手段」の機能に対応する。刊行物１発明における，「ファイル制御手段」の，生成されたファイル名を記録媒体の管理領域に，撮影された画像データを前記記録媒体のデータ領域に記録する機能は，決定されたファイル名を表すデータを記録媒体のファイル名記録領域に，与えられる画像信号を前記記録媒体の画像信号記録領域に記録する点で，本願発明における「ファイル名決定手段」の機能に対応する。
したがって，本願発明と刊行物１発明とは，
与えられた画像信号の駒番号を決定する駒番号決定手段，識別コードと上記駒番号決定手段により決定された駒番号とを含むファイル名を
決定するファイル名決定手段，および
上記ファイル名決定手段により決定されたファイル名を表すデータを記録媒体のファイル名記録領域に，与えられる画像信号を上記記録媒体の画像信号記録領域に
記録する記録手段，
を備えた画像信号の記録装置
である点で一致し，次の点で相違する。
（相違点１）
本願発明における駒番号決定手段は，駒番号読み取り手段によって読み取られた，記録媒体に最後に記録された画像信号の駒番号の次の番号を，与えられた画像信号の駒番号と決定するのに対し，刊行物１発明におけるコマカウンタはそのようなものではない点。
（相違点２）
本願発明における，駒番号とともにファイル名を構成する識別コードは，識別コード入力手段から入力された，操作者を識別するための識別コードであるのに対し，刊行物１発明におけるｎｎｎは，その意味が明示されていない点。
(3)　審決の判断
（相違点１について）
画像信号に撮影順序を示す番号すなわちコマ番号を付加して記録する画像信号の記録装置において，記録媒体から前記コマ番号の最大値，すなわち最後に記録された画像のコマ番号を読み取り，該コマ番号の次の番号を新たに撮影された画像に割り当て，前記コマ番号とともに前記撮影された画像を記録することは，例えば拒絶理由で引用した特開昭６３－２８６０７７号公報（本訴甲５）又は特開平４－１３７８８０号公報（本訴甲６）に示されるように周知技術である。したがって，刊行物１発明に前記周知技術を採用し，コマカウンタを，記録媒体から最後に記録された画像のコマ番号を読み取る手段及び該コマ番号の次の番号を与えられた画像信号の駒番号と決定する手段に置き換えることは，当業者が適宜なし得たことであり，この場合，前記記録装置の電源をオフしたとしても，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されることにより，一の記録媒体に記録される画像には連続したコマ番号が付与されることは自明である。
（相違点２について）
拒絶理由で引用した特開平１－１９００７７号公報（本訴甲４，以下「刊行物２」という。）には，画像記憶装置において，画像をファイルとして記憶する際に，ファイルの受取人すなわちファイルの所有者を識別するための識別コードに連続番号を付加したものをファイル名とすることによりファイルの管理を容易にすることが記載されているから，刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその所有者を識別する識別コードとし，ファイルの管理を容易にすることは，刊行物２に記載された発明に基いて，当業者が容易になし得たことである。そしてその際，刊行物１発明に係る画像信号の記録装置は電子スチルカメラであって，記録される画像ファイルの所有者は当該画像の撮影者であるとするのが妥当であるから，前記ファイルの所有者を識別する識別コードを，画像の撮影者すなわち電子スチルカメラの操作者の識別コードとすることは，当業者が適宜なし得た設計変更に過ぎない。また，この場合，操作者の識別コードを何らかの手段により画像信号の記録装置に入力する必要があることも自明であるから，前記記録装置にその操作者が前記識別コードの入力を行うための入力手段を設けることも，当業者が適宜なし得たことである。このことは，電子スチルカメラにおいて，画像データにキーボードから設定された撮影者名を付加して記録しファイルの管理を容易にすることが，拒絶理由で引用した特開平４－３５４４８３号公報（本訴甲７）に開示されていることからも明らかである。
(4)　審決のむすび
したがって，本願発明は，刊行物１に記載された発明，刊行物２に記載された発明及び周知技術に基いて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断を誤り，その結果，本願発明が刊行物１発明，刊行物２に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであると誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）審決は，「刊行物１発明に前記周知技術を採用し，コマカウンタを，記録媒体から最後に記録された画像のコマ番号を読み取る手段及び該コマ番号の次の番号を与えられた画像信号の駒番号と決定する手段に置き換えることは，当業者が適宜なし得たことであり，この場合，前記記録装置の電源をオフしたとしても，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されることにより，一の記録媒体に記録される画像には連続したコマ番号が付与されることは自明である。」と判断した。
ア　刊行物１発明の「コマカウンタ」は，電源がオンされると，必ずリセットされるものである。仮に刊行物１発明の電子スチルカメラにプリセットされるカウンタを用いるとすると，電源が再びオンされて撮影されたときに新たに得られた画像データが，メモリカードの最後に記録された画像データに上書きされ，最後に記録された画像データが消失してしまうのであって，刊行物１発明の電子スチルカメラの「コマカウンタ」に電源がオンされるとリセットされるカウンタ以外のものを用いることはあり得ないから，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることは，刊行物１自身によって，阻害されているといわざるを得ない。


イ　刊行物１発明の「コマカウンタ」は，上記アのとおり，電源がオンされると，必ずリセットされるから，電源をオフしてしまうと，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づく新たなコマ番号が生成されることはあり得ない。次の撮影時に記録媒体に最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されるためには，コマカウンタに，最後に記録された画像信号のコマ番号をプリセットする必要があるが，カウンタというものは，リセットとプリセットとが排他的に選択されるものであるから，刊行物１発明の「コマカウンタ」に，最後に記録された画像信号のコマ番号をプリセットすることは不可能である。
ウ　したがって，刊行物１発明に審決が引用する周知技術を組み合わせることはできないのであって，刊行物発明１のコマカウンタを，記録媒体から最後に記録された画像のコマ番号を読み取る手段及び該コマ番号の次の番号を与えられた画像信号の駒番号と決定する手段に置き換えることは，当業者が適宜なし得たものではなく，また，刊行物１発明の電子スチルカメラの電源をオフすると，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されることはないから，相違点１についての審決の判断は誤りである。(2)　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）ア　審決は，「刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその所有者を識別する識別コードとし，ファイルの管理を容易にすることは，刊行物２に記載された発明に基いて，当業者が容易になし得たことである。」と判断した。(ｱ)　刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎは，撮影に用いたカメラ又は撮影モードに固有のものであって，カメラ又は撮影モードに対応して，あらかじめ固定的に定められているものであるから，刊行物１を参照した当業者がこれを変更しようとすることはなく，「刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその所有者を識別する識別コードと」することは，刊行物１自身によって，阻害されるといわざるを得ない。なお，被告が援用する乙１は，パーソナル・コンピュータのユーザーズ・ガイドであるところ，パーソナル・コンピュータでは，ファイル名をユーザが任意につけることは当然のことであるが，そのようなパーソナル・コンピュータにおける処理が，刊行物１発明の電子スチルカメラにそのまま適用されることはない。
(ｲ)　刊行物２には，発明の効果として，「受信画像を他局に転送する操作が容易であり，また，転送画像の画質が劣化することを防止できる」との記載があるにとどまり，「ファイルの管理を容易にすること」については記載がなく，その示唆もない。
(ｳ)　したがって，刊行物１発明に刊行物２に記載された発明を組み合わせることはできないのであって，刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎを，本願発明のように，操作者を識別するための識別コードとすることは，当業者が容易になし得たことではない。
イ　審決は，「前記ファイルの所有者を識別する識別コードを，画像の撮影者すなわち電子スチルカメラの操作者の識別コードとすることは，当業者が適宜なし得た設計変更に過ぎない。」と判断した。
(ｱ)　記録される画像ファイルの所有者が当該画像の撮影者であると断定することはできない。例えば，所有者がカメラを第三者に貸与し，その第三者がカメラの所有者を撮影した場合には，画像ファイルの所有者はカメラの所有者であるが，撮影者は画像ファイルの所有者とは別の第三者である。そうであれば，「記録される画像ファイルの所有者は当該画像の撮影者である」とするのが妥当であるということはできない。
(ｲ)　被告が援用する乙１に記載されているのは，本願発明のように，操作者を識別する識別コードをファイル名に含ませるというものではなく，｢Ｗｏｎｇさんへのメモ」と記載されているように，ファイルの所有者の名前をファイル名に含ませることである。本願発明は，操作者を識別する識別コードをファイル名に含ませ，これにより，ファイル名から，誰が操作して作成したファイルなのかを知ることができるが，所有者の名前をファイル名に含ませたのでは，誰が操作して作成したファイルなのかを知ることはできない。このように，ファイル名をユーザが任意に作成することが当然であるパーソナル・コンピュータのユーザーズ・ガイドですら，本願発明のような，操作者を識別する識別コードをファイル名に含ませることについては，記載がないばかりか，その示唆もない。
(ｳ)　したがって，ファイルの所有者を識別する識別コードを，画像の操作者すなわち電子スチルカメラの操作者の識別コードとすることは，当業者が適宜なし得たことではない。
ウ　審決は，「前記記録装置にその操作者が前記識別コードの入力を行うための入力手段を設けることも，当業者が適宜なし得たことである。」と判断した。(ｱ)　本願発明の識別コード入力手段は，ファイル名の一部を構成する識別コードを入力するものであるが，刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎは，上記(2)ア(ｱ)のとおり，あらかじめ固定的に定められているものであるから，刊行物１を参照した当業者がこれを変更しようとすることはなく，刊行物１発明の電子スチルカメラに，ｎｎｎの代わりの識別コードを入力するための入力手段を設けることはあり得ない。
(ｲ)　審決が引用する特開平４－３５４４８３号公報（甲７）に開示されているのは，本願発明のように，操作者を識別する識別コードを入力し，入力した識別コードを，ｎｎｎの代わりにファイル名の一部とするというものではなく，画像データに撮影者名を付加することである。本願発明は，操作者を識別する識別コードをファイル名に含ませるから，例えば，ファイル名を一覧で表示したときに，ファイル名を見ただけで操作者を識別することができるが，画像データに撮影者名を付加したのでは，画像データの中身を読み取らなければ操作者を識別することができない。このように，特開平４－３５４４８３号公報に開示された思想は，本願発明の思想とは全く異なる。
(ｳ)　したがって，刊行物１発明の電子スチルカメラにその操作者が前記識別コードの入力を行うための入力手段を設けることは，当業者が適宜なし得たことではない。
エ　以上のように，相違点２についての審決の判断は誤りである。
２　被告の反論


審決に，本願発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤りはないから，原告主張の審決取消事由の主張は，いずれも理由がない。(1)　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）に対してア　特開昭６３－２８６０７７号公報（甲５）及び特開平４－１３７８８０号公報（甲６）に例示される周知技術は，画像信号の記録装置である点において，刊行物１発明と同じ技術分野に属し，さらに，画像信号に撮影順序を示す番号，すなわちコマ番号を付加して記録する点において，刊行物１発明と機能，作用を共通にする。そして，刊行物１発明の「コマカウンタ」は，電源がオンされると，リセットされるものであるが，このような「コマカウンタ」の動作自体と刊行物１発明の【発明が解決しようとする課題】，【作用】及び【発明の効果】とは関係がなく，また，刊行物１に，刊行物１発明の電子スチルカメラの「コマカウンタ」に電源がオンされるとリセットされるカウンタ以外のものを用いることができない旨の記載もないから，刊行物１には，刊行物１発明に前記周知技術を組み合わせることを妨げるような記載はない。
そうであれば，刊行物１発明に前記周知技術を組み合わせる動機付けはあるとみるのが妥当である。
イ　上記アのとおり，刊行物１発明に前記周知技術を組み合わせることに格別の困難はなく，刊行物１発明に前記周知技術を組み合わせたならば，当然に，「記録装置の電源をオフしたとしても，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されることにより，一の記録媒体に記録される画像には連続したコマ番号が付与される」ものである。ウ　したがって，刊行物１発明に前記周知技術を採用し，コマカウンタを，記録媒体から最後に記録された画像のコマ番号を読み取る手段及び該コマ番号の次の番号を与えられた画像信号の駒番号と決定する手段に置き換えることは，当業者が適宜なし得たものであり，また，そうであれば，刊行物１発明の電子スチルカメラの電源をオフしたとしても，次の撮影時に記録媒体の最後に記録された画像信号のコマ番号に基づき新たなコマ番号が生成されるから，相違点１についての審決の判断に誤りはない。
(2)　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対して
ア　上記１(2)アの主張について
(ｱ)　刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎがあらかじめ固定的に定められていなければ，電子スチルカメラの動作上不都合が生じるというわけではなく，また，乙１に開示されているように，ＭＳ－ＤＯＳ等のＯＳのファイルに，英字や数字などの文字を任意に組み合わせて作成したファイル名を付与することは周知であるから，刊行物１を参照した当業者が刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎを変更しようとすることがないとはいえない。
刊行物２に記載された発明は，画像信号の記録装置である点において，刊行物１発明と同じ技術分野に属し，さらに，画像信号に識別コードと連続番号からなるファイル名を付与して記録する点において，刊行物１発明と機能，作用を共通にする。そして，刊行物１には，刊行物１発明の電子スチルカメラのファイル名の一部を構成するｎｎｎがどのような文字列であるのかについての記載はなく，これがあらかじめ固定的に定められたものであることを示唆する記載もない。しかも，ｎｎｎがどのような文字列かということと刊行物１発明の【発明が解決しようとする課題】，【作用】及び【発明の効果】とは関係がなく，また，刊行物１に，刊行物１発明の電子スチルカメラのファイル名の一部を構成するｎｎｎとして，任意のものを用いることができない旨の記載もないから，刊行物１には，刊行物１発明に刊行物２に記載された発明を組み合わせることを妨げるような記載はない。そうであれば，刊行物１発明に刊行物２に記載された発明を組み合わせる動機付けはあるとみるのが妥当である。
(ｲ)　刊行物２には，「識別コードとしては，受取人の名前またはコード等を使用すると便利である。」，「同じ識別コードを使用して繰返し画像が送られてくる場合があるので，上記識別コードに，連番，受信時刻等を付加し，一意性のあるファイル名とすることが望ましい。」との記載があるところ，この記載は，画像記憶装置に作成された画像ファイルを，ファイル名で管理する際に，どのようなファイル名を付与すべきかを示しており，これがファイルの管理を容易にするためのものであることは明らかである。
(ｳ)　したがって，刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎを，その所有者を識別する識別コードとし，ファイルの管理を容易にすることは，刊行物２に記載された発明に基づいて，当業者が容易になし得たものである。
イ　上記１(2)イの主張について
(ｱ)　審決は，「記録される画像ファイルの所有者」が「当該画像の撮影者である」と断定したわけではなく，電子スチルカメラで記録される画像ファイルの所有者が当該画像の撮影者であるとすることが，電子スチルカメラの実際の使用状況にあてはまっていて，大抵の場合に適切であることを述べたにすぎない。(ｲ)　乙１には，「同じ問題に関連するファイルには似た名前をつけること。こうするとファイルを探しやすくなります。たとえばＷｏｎｇさんへのメモにはＷＯＮＧｌ．ＭＥＭ，ＷＯＮＧ２．ＭＥＭといったように名前をつけます。」と記載されているように，ＭＳ－ＤＯＳ等のＯＳのファイル名の一部に当該ファイルに関連する者を識別するコード（例えばアルファベット表記の姓名）をつけることは周知である。
(ｳ)　したがって，ファイルの所有者を識別する識別コードを，画像の撮影者すなわち電子スチルカメラの操作者の識別コードとすることは，当業者が適宜なし得たものである。
ウ　上記１(2)ウの主張について
(ｱ)　パーソナル・コンピュータ等において，ＭＳ－ＤＯＳ等のＯＳのファイル名を，操作者がキーボード等の入力手段を使用して入力することは周知であり，刊行物１発明と刊行物２に記載された発明とを組み合わせた場合に，ファイル名の一部である操作者の識別コードを，何らかの手段により入力する必要があり，しかも，刊行物１発明の画像信号の記録装置がそれ単体で画像を撮影し記録するものである点からみて，前記識別コードの入力手段は画像信号の記録装置自体に設ける必要があることは，当業者にとって自明なことである。


(ｲ)　特開平４－３５４４８３号公報（甲７）には，電子スチルカメラにおいて，画像データのデータ領域の分類コード及び分類サブコードエリア内に，前記電子スチルカメラに接続されるキーボードから設定された撮影者名を含む分類コードを記録し，撮影画像の管理を容易にすることが記載されている。そうすると，刊行物１発明に刊行物２に記載された発明を組み合わせてなる発明と甲７に記載された発明とは，操作者（撮影者）を識別するための識別コードが，ファイル名に含まれるか，画像データに含まれるかの違いはあるものの，画像信号に操作者（撮影者）を識別するための識別コードを付与する点において，共通するのである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　乙１（マグロウヒル「ＭＳ－ＤＯＳ　ＵＳＥＲ'ＳＧＵＩＤＥ」昭和６０年５月３０日発行）には，「ファイルをディスクに記録するためには，ファイルに名前をつけなければなりません。すなわち，ファイルには固有のファイル名をつけなければなりません。・・・前述したとおり，ファイル名はディスクの中で固有でなければなりませんから，ひとつのディスクには同じファイル名の存在は許されません。」（２６頁５ないし１０行）との記載があり，これによれば，ファイル名は，ディスク（記録媒体）の中でファイルを特定するためにつけられる固有の名前であるということができる。そして，甲５（特開昭６３－２８６０７７号公報）及び甲６（特開平４－１３７８８０号公報）によれば，審決が説示するように，「画像信号に撮影順序を示す番号すなわちコマ番号を付加して記録する画像信号の記録装置において，記録媒体から前記コマ番号の最大値，すなわち最後に記録された画像のコマ番号を読み取り，該コマ番号の次の番号を新たに撮影された画像に割り当て，前記コマ番号とともに前記撮影された画像を記録すること」は周知の技術であると認められる（なお，このことは原告も争わない。）ところ，刊行物１発明の「コマカウンタ」により与えられたコマ番号を含むファイル名を生成する場合，一つの記録媒体に同じファイル名のファイルが存在することは許されないから，コマ番号がリセットされることによる同一のファイル名の生成を避けるために，上記の周知の技術を採用し，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることは格別困難でなく，当業者が適宜なし得たといわなければならない。
(2)　原告は，仮に刊行物１発明の電子スチルカメラにプリセットされるカウンタを用いるとすると，電源が再びオンされて撮影されたときに新たに得られた画像データが，メモリカードの最後に記録された画像データに上書きされ，最後に記録された画像データが消失してしまうのであって，刊行物１発明の電子スチルカメラの「コマカウンタ」に電源がオンされるとリセットされるカウンタ以外のものを用いることはあり得ないから，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることは，刊行物１自身によって，阻害されていると主張する。
しかし，上記(1)のとおり，周知の技術を採用し，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることは，当業者が適宜なし得たものであるところ，その際に，電源が再びオンされて撮影されたときに新たに得られた画像データは，最後に記録された画像データのコマ番号の次の番号が与えられるから，最後に記録された画像データに上書きされることはない。したがって，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることは，刊行物１自身によって，阻害されているものではない。原告の上記主張は，採用することができない。
(3)　また，原告は，刊行物１発明の「コマカウンタ」は，電源がオンされると，必ずリセットされるところ，カウンタというものは，リセットとプリセットとが排他的に選択されるものであるから，刊行物１発明の「コマカウンタ」に，最後に記録された画像信号のコマ番号をプリセットすることは不可能であると主張する。しかし，刊行物１発明の「コマカウンタ」が，電源がオンされるとリセットされるものであるとしても，上記(1)のとおり，一つの記録媒体に同じファイル名のファイルが存在することは許されないから，コマ番号がリセットされることによる同一のファイル名の生成を避ける必要がある。そうすると，当業者であれば，上記の周知の技術を採用し，刊行物１発明の「コマカウンタ」をリセットされないようなカウンタに置き換えることを試みるものと考えられる。
原告の上記主張は，採用の限りでない。
(4)　したがって，相違点１についての審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について
(1)　上記第３の１(2)アの主張について
ア　刊行物２（甲４）には，ファイル名に関し，次の記載がある。「画像記憶装置３は，ディスク等で構成され，コンピュータの通常のファイル管理手法によって，複数の受信画像情報をファイルとしてディスク上で管理している。つまり，受信画像とともに受信した識別コードをファイル名として上記受信画像をディスクに蓄積する。」（２頁右上欄７～１２行）「まず，画像情報の受信開始を待ち，受信を開始すると（Ｓ１），最初のプロトコルによって，受信画像の識別コードを取り出す（Ｓ２）。その識別コードをファイル名としてディスク上にファイルを作成する（Ｓ３）。識別コードとしては，受取人の名前またはコード等を使用すると便利である。また，同じ識別コードを使用して繰返し画像が送られてくる場合があるので，上記識別コードに，連番，受信時刻等を付加し，一意性のあるファイル名とすることが望ましい。」（２頁左下欄１８行ないし右下欄８行）
「次に，表示装置６に表示されている識別コードを見ながら，操作パネル５を介して，表示装置６に表示したい画像のファイル識別コードをオペレータが入力し表示キー４３を押す（Ｓ１２）。」（３頁左上欄３ないし６行）これらの記載によれば，刊行物２には，画像情報をファイルとして管理するコンピュータの通常のファイル管理手法において，識別コードである受取人の名前に，連番を付加して，一意性のあるファイル名を生成することが開示されている。そして，オペレータが受取人の名前を使用した識別コードを入力するのであるから，オペレータ（すなわち，操作者）が受取人である場合も含まれるものである。そうすると，刊行物２には，画像情報のファイル名として，受取人としての操作者を識別するための識別コードに，連番を付加したものを採用することが記載されていると認められる。


イ　上記１(1)のとおり，ファイル名は，ディスク（記録媒体）の中でファイルを特定するためにつけられる固有の名前であるから，「識別コード」であるところ，刊行物１発明のファイル名の一部を構成するｎｎｎは，「識別コード入力手段から入力された，操作者を識別するためのもの」である点は別にして，本願発明の「識別コード」に相当する。そして，審決が説示するように，「刊行物１には，１コマ撮影されるたびにカウントアップされるコマ番号をカウントするコマカウンタとｎｎｎと，上記コマカウンタにより与えられるコマ番号とを含むファイル名を生成し，前記ファイル名を記録媒体の管理領域に，撮影された画像データを前記記録媒体のデータ領域に記録するファイル制御手段と，を備えた電子スチルカメラが記載されている」（このことは，原告も争わない。）から，刊行物１には，画像データに，識別コードと連続するコマ番号とからなるファイル名を作成することが記載されているということができる。
そうすると，刊行物１発明と刊行物２に記載された発明とは，共に，画像情報に，識別コードと連続番号からなるファイル名を付与する技術に関する発明であり，また，パーソナル・コンピュータでは，ファイル名をユーザが任意につけるものであることは当然であるから，刊行物１発明に刊行物２に記載された発明を組み合わせることに格別の困難はなく，刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその操作者を識別するための識別コードとすることは，当業者が容易になし得たことであると認められる。
ウ　原告は，刊行物１発明におけるファイル名中のｎｎｎは，撮影に用いたカメラ又は撮影モードに固有のものであって，カメラ又は撮影モードに対応して，あらかじめ固定的に定められているものであるから，刊行物１を参照した当業者がこれを変更しようとすることはなく，「刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその所有者を識別する識別コードと」することは，刊行物１自身によって，阻害されると主張するので，検討する。
刊行物１（甲３）には，ファイル名中のｎｎｎについて，次の記載がある。「図１０には本発明による電子スチルカメラの第４の実施例の構成ブロック図が示されている。本実施例は，今や広汎に使用されているパーソナルコンピュータ等で用いられているオペレーティングシステム（例えば，マイクロソフト社の登録商標であるＭＳ－ＤＯＳと呼ばれるオペレーティングシステムで，以下，ＯＳと称する）のフォーマット仕様に準拠した形式で，撮影した画像を記録する場合に有効なものである。本実施例では，システム制御回路１１５内にファイル名を生成させ，メモリカード１１４の管理領域に記録させるファイル制御手段１１５７を設けている。設定するファイル名は，ＭＳ－ＤＯＳのようなＯＳの場合には，ファイル名と拡張子があるので，単写時にはファイル名だけで表現し，連写時には拡張子をカウントアップさせて表現させることにより，ＯＳ上の処理で連写，単写の区別が可能となる。例えば，単写モードで２枚の画像を撮影し，その後，連写モードで７枚の画像を撮影し，それから単写モードで２枚撮影したような場合には，以下に示すようなファイル名を各画像毎に付加させる。
ｎｎｎ００１
ｎｎｎ００２
ｎｎｎ００３．００３
ｎｎｎ００３．００４
ｎｎｎ００３．００５
ｎｎｎ００３．００６
ｎｎｎ００３．００７
ｎｎｎ００３．００８
ｎｎｎ００３．００９
ｎｎｎ０１０．
ｎｎｎ０１１．
本実施例によれば，パーソナルコンピュータ等の外部記憶装置を用いた画像ファイルシステムでの画像の整理（検索等）に有用な情報を付加することができる。・・・」（段落【００１７】）
この記載によれば，刊行物１発明のファイル名は，パーソナル・コンピュータ等で用いられているＯＳのフォーマット仕様に準拠した形式で作成されることが開示されている。そして，パーソナル・コンピュータでは，ファイル名をユーザが任意につけることが当然であるから，刊行物１発明のファイル名の一部である「ｎｎｎ」が，カメラ又は撮影モードに対応して，あらかじめ固定的に定められているものに限定されないことは明らかである。そうすると，「刊行物１発明において，ファイル名中のｎｎｎをその所有者を識別する識別コードと」することが，刊行物１自身によって，阻害されているということはできない。原告の上記主張は，採用することができない。
エ　また，原告は，刊行物２には，発明の効果として，「ファイルの管理を容易にすること」については記載がなく，その示唆もない，と主張する。しかし，上記アのとおり，刊行物２には，画像情報をファイルとして管理するコンピュータの通常のファイル管理手法において，識別コードである受取人の名前に，連番を付加して，一意性のあるファイル名を作成することが開示されているのであり，そうであれば，刊行物２に記載された発明は，一意性のあるファイル名を作成することによって，ファイルの管理を容易にしているものということができる。
原告の上記主張は，採用することができない。
(2)　上記第３の１(2)イの主張について
ア　刊行物１発明の電子スチルカメラにおいて，記録される画像ファイルの所有者が当該画像の撮影者である場合があることは明らかであるから，画像ファイルの所有者を識別する識別コードを，画像の撮影者である電子スチルカメラの操作者の識別コードとすることは，当業者が適宜なし得た設計変更であるということができる。
イ　原告は，記録される画像ファイルの所有者が当該画像の撮影者であると断定することはできないから，「記録される画像ファイルの所有者は当該画像の撮影者である」とするのが妥当であるということはできない，と主張する。確かに，記録される画像ファイルの所有者が，すべての場合に当該画像の撮影者であるとは限らない。しかしながら，上記アのとおり，記録される画像ファイルの所有者が当該画像の撮影者である場合があることは明らかであって，「記録される画像ファイルの所有者は当該画像の撮影者である」とするのが妥当でないとはいえない。
原告の主張は，採用の限りでない。
ウ　また，原告は，乙１に記載されているのは，ファイルの所有者の名前をファイル名に含ませることであって，本願発明のような，操作者を識別する識別コードをファイル名に含ませることについては，記載がないばかりか，その示唆もない，と主張する。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人は、下関市に対し、金三億四一〇〇万円及びこれに対する平成六年八月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じて、参加によって生じた費用を五分し、その二を参加人の、その余を被控訴人らの各負担とし、その余の費用を五分し、その二を控訴人の、その余を被控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　本件は、下関市が、同市と韓国釜山市との間の高速船海上輸送等を事業目的とする会社として官民共同出資で設立されたいわゆる第三セクター（以下、単に「第三セクター」という。）である日韓高速船株式会社（以下「本件会社」という。）に対し、その運航休止後の債務（傭船契約の合意解除の清算解決金四億六五〇〇万円及び金融機関からの借入金合計三億八〇〇〇万円の各債務）整理のための補助金として、平成六年四月一四日に四億六五〇〇万円（第一事件）、同年五月二五日に三億八〇〇〇万円（第二事件）を各交付したことが、いずれも地方自治法二三二条の二にいう「公益上必要がある場合」の要件を満たしておらず、違法であるとして、下関市の住民である被控訴人らが、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定に基づき、同市に代位して、各補助金交付当時に同市の市長であった控訴人に対し、各補助金の交付に係る損害賠償金及びこれらに対する各事件の訴状送達の日のそれぞれ翌日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による各遅延損害金を同市に支払うよう求めた住民訴訟において、同市の市長が行政事件訴訟法二三条に基づき参加した事案である。
なお、一審原告亡Ａは、当審係属中に死亡したため、本件訴訟中同一審原告の請求に係る部分は、その死亡により当然に終了している。
二　争いのない事実又は証拠上容易に認定し得る事実（証拠の掲記がないのは、争いのない事実である。）
１　当事者
（一）　被控訴人らは、いずれも下関市の住民である。（二）　控訴人は、平成三年四月三〇日から平成七年四月二九日までの間、下関市長の職にあった者であり、また、平成三年五月三〇日から平成四年一〇月二〇日までの間、本件会社の代表取締役会長の地位にあった。
２　本件
会社の事業並びに傭船契約及び資金融資
（一）　本件会社は、下関市と韓国釜山市との間に高速船を就航させ、旅客等の海上輸送をすること等を目的として、平成二年一一月二日、下関市と民間企業及び個人が出資して設立した第三セクター方式の株式会社であり、平成三年七月三一日から、同市と釜山市との間に高速船を就航させて営業を開始した。（二）　本件会社は、平成三年三月二九日、前記営業に使用する船舶として、関西汽船株式会社（以下「関西汽船」という。）と加藤汽船株式会社（以下「加藤汽船」という。）の共有（共有持分各二分の一）に係る船舶（船舶名「ジェット８」。以下「本件船舶」という。）につき、関西汽船との間で、以下の内容による裸傭船契約（以下「本件傭船契約」という。）を締結した（本件船舶名につき、関西汽船に対する調査嘱託（原審）。共有持分の割合につき、乙七五）。右契約の締結に際して、関西汽船は、加藤汽船からその共有持分を借り受け、同社に対して右共有持分の割合に相当する傭船料を自ら支払うことを約した（乙七五）。
①貸主　関西汽船
②傭船者　本件会社
③傭船期間　平成三年三月二九日から平成七年三月二八日まで④傭船料　平成三、四年度　月額二八三二万五〇〇〇円
平成五、六年度月額三〇九〇万円
（ただし、一か月未満の傭船料は日割計算とする。）
（三）　本件会社は、原判決別紙１のとおり、設立当初から厳しい経営状況を余儀なくされたため、山口県からの出資ないし下関市内の一般企業からの公募により、資本金を、平成三年八月二六日には従前の二億二三〇〇万円から四億一五〇〇万円に、平成四年四月二七日には四億八八〇〇万円にそれぞれ増資するとともに、原判決別紙２（ただし、同別紙中２（２）の借入期間「平成４年９月３０日から」とあるのを「平成４年６月３０日から」と改める。）のとおり、金融機関からも合計三億八〇〇〇万円の借入れを行い、さらに平成三年九月二七日には下関市の制度融資（損失補償）八億円、平成四年九月二八日には同市の直接融資一〇億円をそれぞれ受けた。
なお、右金融機関からの合計三億八〇〇〇万円の借入金（以下「本件借入金」という。）債務については、次の各保証人により連帯保証等がされていた。（１）　株式会社山口銀行（以下「山口銀行」という。）からの一億円の借入金
（借入日・平成三年三月二八日）
Ｂ（本件会社の当時の代表取締役社長兼共同出資
者。）の連帯保証（本件会社の元代表取締役会長で元市長のＣから、同人の代表取
締役退任に伴い、同人の連帯保証を引き継いだもの）
（２）　下関信用金庫からの二億円の借入金（借入日・平成三年一二月二七日）（本件会社の共同出資者である民間企業六社の連帯保証。以下、次の六社を「本件六社」という。）
①　林兼産業株式会社
②　三永物産株式会社
③　サンデン交通株式会社
④　関門港湾建設株式会社
⑤　株式会社みなと山口合同新聞社（旧株式会社山口新聞社）
⑥　大阪商船三井船舶株式会社
（３）浦信用金庫からの八〇〇〇万円の借入金（借入日・平成四年三月三一日）
①　山口県信用保証脇会の信用保証
②　Ｂの連帯保証
（四）　しかし、本件会社は、これらの措置によっても業績が好転せず、平成四年一二月一日、高速船の運航を休止した。


本件会社は、その後、運航を再開することなく、従業員や資産の整理等を行い、平成八年三月二八日に下関市が債権者として山口地方裁判所下関支部にした破産宣告の申立てに基づき、同年四月一二日、破産宣告の決定を受け、配当率約〇・〇二六パーセントをもって配当手続を終え、平成九年三月七日、破産終結の決定を受けた（甲七ないし一五）。
（五）　関西汽船は、右運航休止後、加藤汽船からその共有持分に係る傭船料の支払を求める訴訟を提起され、訴訟上の和解により傭船料約四億円の支払を余儀なくされたことから（乙六の４５及び４６、七五）、本件会社に対し、本件傭船契約に基づき、平成四年一二月から契約期間満了時である平成七年三月二八日までの間の傭船料・損害金等合計一三億三三一五万八八八七一円の請求を求めていたが、平成六年三月一〇日、両社の間で、本件会社が関西汽船に清算解決金四億六五〇〇万円を支払うことにより、本件傭船契約を合意解除する旨の合意が成立した。
３　補助金の交付
（一）　本件会社は、平成六年三月一〇日、当時の下関市長であった控訴人に対し、本件傭船契約の合意解除の清算解決金四億六五〇〇万円及び金融機関からの本件借入金三億八〇〇〇万円の合計八億四五〇〇万円について、これを下関市が本件会社に補助金として交付するよう要請したところ、これを受けて、控訴人は、下関市平成六年第一回定例市議会に、右金員を本件会社に補助金として交付する旨の平成五年度補正予算案を上程し、同月二八日、これが可決された。
（二）　控訴人は、同月三一日、右四億六五〇
〇万円（以下「第一補助金」という。）及び三億八〇〇〇万円（以下「第二補助金」という。）の各補助金（以下、両補助金を併せて「本件捕助金」という。）について補助金交付決定をし、地方自治法二三二条の三の支出負担行為をした。（三）　控訴人は、右同日、本件補助金について、経費支出伺いの決裁をし、地方自治法二三二条の四第一項の支出命令をした。
（四）　その結果、平成六年四月一四日に第一補助金が、同年五月二五日に第二補助金が、下関市から本件会社にそれぞれ交付され、本件会社は、各補助金をもって、関西汽船に対し前記清算解決金を、各金融機関に対し本件借入金をそれぞれ弁済した。
なお、本件補助金は、下関市の積立金の処分（財政調整基金の取崩し）による繰入金を原資として、平成五年度の補正予算から支出された。
４　監査請求及び訴訟提起
（一）　被控訴人らは、地方自治法二四二条一項に基づき、平成六年四月一八日、下関市監査委員に対し、控訴人をして同市に対し第一補助金相当額を補てんさせるよう求めて住民監査請求をしたが、同監査委員は、同年六月一七日付けで右監査請求を棄却する旨の監査結果を通知したので、同被控訴人らは、同年七月五日、第一事件の訴訟を原審裁判所に提起した（右訴訟の提起は、本件記録上明らかである。）。
（二）　被控訴人らは、地方自治法二四二条一項に基づき、平成六年六月三日、下関市監査委員に対し、控訴人をして同市に対し第二補助金相当額を補てんさせるよう求めて住民監査請求をしたが、同監査委員は、同年七月二一日付けで右監査請求を棄却する旨の監査結果を通知したので、被控訴人らは、同年八月八日、第二事件の訴訟を原審裁判所に提起した（右訴訟の提起は、本件記録上明らかである。）。（三）　下関市長は、平成七年一月一四日、右各訴訟につき、行政事件訴訟法二三条に基づき参加の申立てをし、これに対し、原審裁判所は、同月三一日、右参加を認める旨の決定をした（本件記録上明らかであり、原判決中「補助参加」とあるのは誤記と認める。）。
三　争点
１　本件補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為（支出負担行為としての補助金交付決定及び支出命令としての経費支出伺いの決裁）の適法性（本件補助金の交付につき、地方自治法二三二条の二にいう公益上の必要性の要件に関する控訴人の判断の適否）
２　仮に、本件補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為が違法と評
価される場合に、控訴人の故意又は過失の有無
四　争点に関する当事者等の主張
（争点１について）
１　原審における被控訴人らの主張
（一）　本件会社の性格
（１）　本件会社は、第三セクター方式によるとはいえ、株式会社として設立されたもので、下関市の出資比率は、設立時に二二・四パーセント、増資後が一〇・五パーセントであり、増資後の下関市と山口県を合計した出資比率も二〇・五パーセントである。
したがって、本件会社における地方自治体の出資比率は、地方自治法一九九条七項、同法施行令一四〇条の七第一項所定の監査委員の監査が及ぶための要件となる二五パーセントを下回る。
（２）　本件会社は、下関市が一定の主導権を握る形で設立されたものではあるが、その構想から実現まで一貫しているのは、民間主体の事業体を形成するために、下関市が「企業誘致」に協力をしていくという考え方であった。（３）　よって、本件会社は、第三セクター方式の中でも、営利性の高い民間企業が主体として運営する営利企業という性格を強く有するものであったことは明白である。
（二）　公益性
補助金交付の要件としての公益性とは、当該普通地方公共団体の住民の福祉の増進に有益か否かという観点から判断すべきところ、本件会社の性格は、前記（一）のとおりであり、本件会社が、高速船を下関市と釜山市の間に就航させるという点において、過去に下関市民の福祉の増進に有益な面があったとしても、それは、その就航を続ける限りにおいてである。
しかるに、本件会社は、本件補助金の交付時点において、既に営業を一切しておらず、かつ、以後これを再開して高速船の就航をなし得る可能性は全くなかったところ、このことを当然の前提とした上で、第一補助金は、過去の傭船料等の清算金を関西汽船に支払う財源として、第二補助金は、本件会社が過去に金融機関から借り入れた金員を返済するための財源として、それぞれ交付されたものであるから、本件補助金の交付により下関市民の福祉が増進されることは全くあり得ない。
（三）　控訴人及び参加人の主張に対する反論


控訴人及び参加人は、後記２（四）のとおり、本件会社に本件補助金を交付しなければ、債権者又は保証人を犠牲にすることとなり、今後の第三セクター方式によるすべての事業に誰からの協力も得られず、金融機関からの支援も受け得ないこと
となるとし、このような意味において、本件補
助金の交付には公益性があると主張する。
しかし、本件会社は、前記１（一）のとおり、営利企業という性格を強く有するものであり、本件会社との取引企業等は、自己の損益計算の下にその責任で取引をしたもので、取引時点で利益を上げる目算があったからこそ任意に取引に入ったわけであるから、目算が誤ったとしても、それは取引企業等の自己責任の問題であって、かかる企業等の利益に対する期待を、下関市民の税金により保護する必要性はない。
したがって、控訴人が主張するような公益性はない。
２　原審における控訴人及び参加人の主張
（一）　本件会社設立の経緯
（１）　昭和六二年ころ、当時の下関市長であったＣは、下関市と姉妹都市の提携をしている韓国釜山市との間に高速船を就航させることが、両市の人的・物的交流の緊密化、下関市の経済等の発展・浮揚、両市の往来の時間短縮等のために是非とも必要であるとの考えの下に、下関市港湾局に対し、両市間の高速船就航事業（以下「本件事業」という。）の可能性について調査を指示したところ、同年七月、同局は、右就航実現の可能性は十分あり得る旨の「高速旅客艇就航の可能性について」と題する調査結果を発表した。そこで、Ｃ市長は、同年一二月八日、関釜フェリー株式会社及び釜関フェリー株式会社（以下、前者を「関釜フェリー」、後者を「釜関フェリー」という。）に対し、高速船航路の開設について協力を得たい旨の依頼書を提出した。
（２）　下関市議会は、平成元年三月二九日、Ｃ市長に対し、本件事業の早期実現を求める決議を提出し、同年五月一六日には、同市が、関釜フェリー、釜関フェリー及びサンデン交通株式会社（以下「サンデン交通」という。）に懇請して加入してもらう形で、右四者による「関釜高速船計画調査委員会設立準備会」を発足させ、同年六月一日、これを「関釜高速船計画調査委員会」に改編した。（３）　Ｃ市長は、当初は本件事業を一〇〇パーセント民間出資の会社で経営することを考え、その可能性を模索していたが、打診した先にいずれも断られ、他方で、下関市議会の右決議等もあって計画を断念することはできないことから、平成元年九月二五日、同事業を第三セクター方式で遂行することとし、関釜高速船株式会社設立準備会において、下関市が自ら選定した参画の要請先（下関市、同市議会及び山口県のほか、民間企業七社）に対し、同事業への参画の要請文を発送した。
（４）　下関市は、平成二年二月一日、関西汽船の代表取締役を以前務めていたＢを同市港湾局の関釜高速船計画顧問及び同計画調査委員会顧問に迎え、同年四月一〇日、同市総務部に、助役を本部長とし、その他の構成員も全員同市の職員からなる「関釜高速船計画推進本部」を設置した。さらに、Ｃ市長は、同月二七日、下関市議会総務委員会において、本件事業が実現しなかったときは自ら責任を取る旨明言し、同市が本件事業を市の事業として受け止めていることを示した。また、下関市は、同年九月二八日、同市が自ら選定した同市内の優良企業各社に対し、本件会社設立のための発起人会招集の案内文を発送した後、これらの企業を訪問し、説明会を開催するなどして理解を求め、同年一〇月一二日、右発起人会を開催するとともに、本件会社の定款作成を行い、同年一一月二日、本件会社の設立総会を開催して、その設立を決定した。
（５）　下関市は、本件事業の実現に向けての必要経費を全額負担しており、また、本件会社設立後も、多額の財政的援助を行っている。
（二）　本件事業及び本件会社の性格
（１）　本件事業は、前記（一）に詳述した経過のとおり、下関市の発案によって計画され、その主導によりこれが実践され、具現化されたものである。したがって、かかる実態に即してみれば、本件事業は、下関市の事業あるいは同市の事業と一体の事業、ないしは終始同市が主導した事業であり、官民共同出資の第三セクター方式という事業の遂行形態はあくまで形式にすぎない。（２）　本件会社は、当初、旅客輸送に詳しいＢを代表取締役社長として招聘していたが、同人が代表取締役社長を辞任した後は、下関市長が取締役会長に、同市助役が代表取締役社長にそれぞれ就任し、かつ、従業員には、同市の職員をもってその主要ポストに配置していたものであり、他の取締役も、Ｃ市長自らが就任を要請して回ったものである。また、本件会社の運転資金作りの借入れに必要な連帯保証人（Ｂ個人及び本件六社）も、下関市自らそれになることは法律上できないため、同市が「迷惑はおかけしないから。」と約して依頼したものである。（３）　しかも、下関市長は、本件会社設立後においても、「この計画は山口県、並びに下関市にとり二一世紀を展望しての極めて重要なプロジェクトであります。即ち、本市は第三セクターとして日韓高速船株式会社の筆頭株主となり、役員その他も派遣し市の外郭団体に等しい組織ととらえ、常に連絡を密にし強力に指導をつづけております。」、「日韓高速船株式会社の経営は、下関市の事業と一体と考えております……」などと表現し、本件会社ないし本件事業につき、同市の外郭団体あるいは同市の事業と一体との位置付けをしている。
（三）　本件傭船契約の経緯
本件傭船契約は、関西汽船が当初この契約に乗り気ではなかったことから、Ｃ市長において、関西汽船に対し、同市長の署名・公印を付した「万一問題が生じた場合は、同社（注・本件会社）とともに責任をもってその解決に努力致します。」という内容の平成三年二月一九日付け確約書（以下「本件確約書」という。）を差し出し、いわば、下関市が拝み倒す形で締結された経緯がある。
（四）　本件補助金交付の公益性
（１）　本件補助金交付の目的が、本件会社の債務整理にあったことは、控訴人も否定するものではないが、本件事業は、前記（二）で詳述したとおり、下関市の事業あるいは同市の事業と一体の事業、ないしは終始同市が主導した事業であり、この点については、控訴人及び同市のみならず、一般市民や、本件会社の役員・株主・貸付金融機関、関西汽船、連帯保証人等の関係者も、同様の認識に立っているものと考えられる。


（２）　したがって、本件事業が失敗に終わった場合の債務整理についても、下関市がその責任の下に行うことによって信頼を維持すべきことは当然であり、このことが、まさしく公益性ありということの要点である。
（３）　このように解さなければ、下関市は、今後、第三セクター方式を採用して行う事業に誰からの協力も得られないことは明白であるとともに、金融機関からの支援も受け得ないこととなる。のみならず、本件会社の債務を破産法のみによって処理することになれば、第三セクター方式を採用している全国の地方公共団体に多大の迷惑を投げかけ、その協力者に重大な不信感を与えることになることは必至である。
３　当審における控訴人の主張
（一）　補助金支出の公益性に関する司法審査の判断基準補助金の支出が地方自治法二三二条の二にいう「公益上必要がある場合」に該当するかは、当該地方公共団体が処理すべき事務の性質と目的、当該補助金交付の原因、当該補助金の対象の種類、内容、性質、目的等の諸般の事情を考慮して、当該地方公共団体の議会及び予算執行権者たる長の合理的な裁量判断により決定されるべきものであるところ、本件補助金は単独の予算案として議会に提出され、十分慎重に審議された上で議決されたものであるから、その判断は昀大限尊重されるべきであり、それに対する司法審査は、裁判所が当事者であればどのように判断したかではなく、議会及び長の判断が裁量権を逸脱しているか否か、裁量権の濫用に該当するか否かという観点からされるべきものである。したがって、具体的な公益性の判断は、第一次的には個々の自治体にゆだねられているというべきであり、裁判所としては、個々の自治体における一般的規範（条例及び規則）又は個別的手続（議会の議決）の内容に適合する補助金の交付であるか否かを審査するのが本来の姿であると考えられる。そして、裁判所が違法となし得るのは、①自治体の設定している一般的規範（条例及び規則）又は議会の議決内容に違反する場合、②その他法令（地方自治法二三二条の二を含まない。）に違反する場合及び③著しい不公正の認められる場合であると解されるところ、本件補助金は、議会において特に補正予算として議決を経て交付された捕助金であるから、個別議決による補助金に準ずるものとみることができ、裁判所がこれについて詳細な公益性の審査を行って違法とすることの適否は疑問であり、仮に「著しい不公正」の有無を問題とするとしても、議会と協調してなされた政策判断について市長の損害賠償責任を追求するためにはそれだけの強度な違法性がなければならないというべきである。
（二）　本件における公益性
（１）　下関市に対する信頼の維持と公益性
地方公共団体における事務事業には、直接住民の福祉の増進に寄与する公共用の事務と、直接には行政主体あるいは法的主体としての地方公共団体そのものの存続や社会的信頼の確保維持を目的とする公用の事務があり、そのいずれについても公益性が存在する。
本件においては、表面的・形式的には、Ｃ市長を始めとする下関市当局者の言動に対する連帯保証人及び関西汽船の信頼の維持が目的とされているものの、実質的には、今後様々な形で下関市の行政に関係してくるであろう者たち（新たな第三セクターに対する出資者に限られないことは当然のことである。）の下関市の施策及びそれに基づく市当局者の言動に対する信頼の維持が目的とされているのである。行政に対する信頼の維持というのは、自己の住民だけに対するものではなく、相手方が誰であるかによって約束を守ったり、破ったりするというのではなく、相手方のいかんにかかわらず、法的な義務はもちろん、道義的な責任をも誠実に履行することによって実現されるものである。
（２）　下関市と本件会社との関係
本件会社は、下関市と韓国釜山市との間における人的、物的、文化的等の交流を一層促進し、増進すること（関釜交流）が地域の活性化、経済の発展、文化の振興等に寄与するという認識の下に、両市の間に高速船を就航させることが必要かつ有効であると判断した下関市が、本件事業を実施するために主導権をとって設立したものであり、出資の依頼、役員の選任、資金の供与と調達、運航の開始及び中止と廃止、運航状況の監視等、その設立前後におけるあらゆる面において、下関市の関与とリーダーシップなしには、本件事業の継続と一体となった本件会社の存続はあり得なかったのである。
本件会社は株式会社であるが、それは法的な形式の面においてだけであり、下関市がその必要性を説き、自ら出資し、代表権を有する役員を派遣し、運転資金の供与と調達に積極的に関与し、実質的な支配権を有していたからこそ、その設立及び事業の開始と遂行が可能となったものであり、本件会社は、正に下関市の政策目的を実現する手段として位置付けられ、機能していたのである。
（３）　本件補助金の交付が必要となった理由
本件補助金は、下関市と韓国釜山市との間における人的、物的、文化的等の交流を一層促進し、増進すること（関釜交流）が地域の活性化、経済の発展、文化の振興等に寄与するという認識の下に、両市の間に高速船を就航させることが必要かつ有効であると判断した下関市が、自ら主導権をとって、それを実現する手段として本件会社を設立し、高速船の就航を開始したものの、利用者が想定したほどには伸びず、赤字が累積して経営が困難となり、下関市においてもこれ以上の財政的、金融的支援を行うことが不適当であると判断され、その運航を中止せざるを得なくなったことから、将来における下関市の各種の施策の展開に支障が生ずることのないよう、本件事業に積極的に協力した関係者への迷惑を昀小限に抑え、それを強力に推進した下関市の行政に対する信頼を確保・維持しつつ、スムーズに本件事業を廃止するために支出されたものである。
そもそも、本件事業については、初年度から黒字になるという民間シンクタンクの報告書があったものの、それは額面どおりに信じられていたわけではなく、少なくとも事後的に見る限り、もともと採算べースに合うような事業ではなかったのであるが、収益性のない事業であっても、住民の福祉の増進のために行うべきものを推進するための一つの方策が第三セクターによる経営であり、本件会社はそのような第三セクターとして設立・運営されていたのである。本件会社の経営が行き詰まったのは、その経営に誤りがあったためではなく、事業そのものに内在する採算上の問題が顕在化したためであり、本件事業を終始リードし、主導してきた下関市は、本件事業の廃止及び本件会社の清算について、少なくとも道義的な責任を負うべき立場にあったのである。


すなわち、本件事業に協力した法人や個人は、利益を追求することを目的としていたのではなく、専門会社である関釜フェリーや釜関フェリーが参加を見合わせている状況の下で運航開始の時点から経営に不安があったにもかかわらず、下関市の助成によって何とか収支が償うことを信頼し、出資に応じたり、融資をしたり、その保証に応じたりしたのであって、本件事業の存続が期待できなくなった時点で、これを混乱なく終結させることは、下関市にとって少なくとも道義的責務であり、その義務を果たしてこそ、市政に協力した者がそのことゆえに犠牲を強いられることはないとの信頼を確保・維持できるのである。
（４）　本件補助金の目的
本件補助金は、従業員の賃金や本件船舶用の燃料、消耗品等の運航経費等の小口の債務を全部弁済した後に残った債務である八億四五〇〇万円を処理するためのものであり、本件補助金を交付しなかった場合には、小口の債権者に対する弁済が優先弁済として問題とされ、その結果、それらの債権者に影響が及ぶおそれがあった（破産による平等弁済ということになれば、小口債権者に対する支払は事実上不可能である。）。
また、保証人ら及び関西汽船に対する市長を始めとする行政当局者の発言を反故にすることは、その直接的な相手方だけではなく、世間一般からの下関市の言動に対する不信を決定的なものとするし、下関市が日常的に多額の借入れをしている金融機関から信用されなくなる結果は、今後の借入れに悪影響を及ぼすことになり、いずれにしても、市政への信頼が失われ、市民の利益を確保することができなくな
ることが懸念されるところであり、本
件補助金は、保証人ら及び関西汽船に利益を与えることを直接の目的とするものではない。なお、後に関西汽船等が本件船舶を他に売却することによって利益を得たとしても、それは、本件補助金交付当時において予見可能であったわけではないから、本件補助金を交付すべきか否かの判断に影響を与えるものではない。
（５）　関西汽船の立場
本件船舶は、関西汽船と加藤汽船が二分の一ずつの持分を有する共有船であり、本件傭船契約が締結された当時は本件船舶のようなジェットフォイル船が不足していたことから、下関市が本件船舶に目を付けて関西汽船にその譲渡又は貸付を求めたが、加藤汽船は強固にその譲渡に応じず、貸付にも消極的であった。そこで、関西汽船は、加藤汽船の了解を得るために、本件船舶の加藤汽船の持分を自ら借り受けた上で、本件船舶の全体を本件会社に貸し付け、加藤汽船に対する傭船料については関西汽船がリスクを負担したものである。このような変則的な形がとられたのは、加藤汽船が本件会社の支払能力に不安を抱き、傭船料の支払について株主の保証を求めていたがそれが実現されないので、それに代わる手段としてとられたものであって、関西汽船は、そのリスクの負担につき下関市長から本件確約書の提出を受け、本件確約書の誠実な履行を信じて本件傭船契約の締結に応じたものである。本件確約書には下関市長の署名と公印が付されているのであり、通常の公文書であって後任者も拘束される性質のものであるから、たとえそれに法的な拘束力がないとしても、その趣旨はできるだけ尊重しなければならないことは当然のことである（その法律的な意味はともかく、ビジネスとしては決定的な重要性のある文書であり、支払が履行されない場合には訴訟も考えるほどのものであったというのが関西汽船の理解なのである。）。
ところで、本件傭船契約の不履行により関西汽船に生じた損害額の合計は一三億三三〇〇万円余で、そのうち傭船料に相当する額が八億五〇〇〇万円余であったが、関西汽船は加藤汽船から持分二分の一に相当する残余の契約期間の傭船料四億円余の支払を求める訴訟を起こされ、敗訴することが決定的であったため、請求金額のほぼ満額である約四億円を加藤汽船に支払うことで、平成五年一〇月五日に和解を成立させたのである。関西汽船は、加藤汽船に右和解金である約四億円を支払
った後の同年一一月五日、弁護士を通じて
本件会社及び下関市に対し、残余の契約期間の傭船料を含む前記一三億三三〇〇万円余の損害金の支払を求めたが、本件会社としては、関西汽船からのこの請求の全部又は一部の支払を拒否する理由も根拠もなく、ただ安くしてくださいとお願いするしかなかったのであり、関西汽船としては、本件会社には支払能力がなく、本件会社の支払原資は下関市から出ること等を勘案して、四億六五〇〇万円の支払を受けることで本件会社と和解せざるを得ず、その結果、右四億六五〇〇万円から加藤汽船に対する支払額を控除した約六五〇〇万円をもって本件船舶を引き取り、保管し、整備を継続せざるを得ないこととなったのである。なお、本件船舶の傭船料の決定に際しては、単なる資産としての船舶の価値（減価償却後の価格）だけではなく、旅客の運送、船内及び待合室での物品の販売やサービスの提供等の営業に関する諸般の要素を考慮する必要があり、また、本件傭船契約が締結された当時、本件船舶と同種のジェットフォイルは不足しており、加藤汽船がその重点航路である讃岐航路を重視し、関西空港への航路等を視野に入れてその利用を検討していたため、容易に本件船舶を傭船できる状況にはなく、かかる稀少物件の需給関係も対価に大きな影響を及ぼしたものであって、本件船舶の傭船料が不当に高額なものであるとする被控訴人らの主張（後記４（三）（３）イ）は根拠がない。また、本件船舶がその後佐渡汽船に売却されたのは、第一補助金が支出されてから一年九か月余り後の平成八年一月二六日のことであり、本件会社との和解交渉時に右売却が予定されていたわけでもないし、本件会社の責任は契約の不履行に基づくものであり、被控訴人らの指摘（後記４（三）（３）イ）に係る右売却と第一補助金の是非とは何ら関係がない。
仮に、第一補助金が交付されず、右債権全額について関西汽船が弁済を受けられないこととなった場合には、本件確約書の存在やそれが発出された経緯、本件会社の経営に関する下関市の関与等を理由として同市に対する責任（民法四四条の不法行為責任等）追求の訴訟等が提起される可能性も十分あったのであり、そのような事態になった場合にはかなり難しい訴訟になることが予想され、市政にも相当な混乱が生ずることが想定されるのであり、右補助金は、市政に対する信頼を確保するとともに、そのような将来の紛争と混乱を回避することにも役立っているのである。
なお、Ｃ市長の「赤字になったときは商法に従って処理される」という市議会での発言は、赤字のために事業の継続を断念せざるを得なくなるような事態を全く想定しない段階において、仮定の話として断った上で述べられたものにすぎず、同人は、本件会社の経営が苦しくなっても公費による援助により本件事業を継続することを考えていたのであり、右発言を、事業の継続が不可能となった段階での問題の処理に当てはめて、本件補助金による債務整理を否定する根拠とすることはできない。
（６）　保証人らの立場


当時の下関市助役のＤから下関市の経済の活性化のため協力を求められ、本件事業に関与することとなったＢが、本件会社の山口銀行に対する一億円の債務について保証人となったのは、本来の保証人であるＣ市長が市長選挙に落選して本件会社の代表取締役会長を退任した後に、当時の下関市総務部長のＥから、市として迷惑はかけないから何とか保証人になってほしいと懇請されてやむを得ず引き受けたものであり、平成四年三月の豊浦信用金庫からの八〇〇〇万円の借入れについても、Ｅ総務部長から、市の方で資金の手当てをする予定だが、すぐには間に合わないので、とりあえず借入れをしておいてほしいと頼まれ、それを信じて自分が保証人となって借入れをしたものである。これらの合計一億八〇〇〇万円の債務は、Ｂが私財を投じても到底返せるものではなく、このような保証をすることによってＢ個人が得られる利益は何もないのであって、Ｂは、Ｅ総務部長の言葉を信頼して保証人となることを引き受けたものである。
また、本件会社の株主で同社に役員を派遣している本件六社が保証した平成三年一二月の二億円の借入れも、Ｅ総務部長から保証人には絶対迷惑をかけないので本件六社に頼んでほしいと懇請されたＢが、その旨を本件六社に話して保証人になってもらったものであり、その絶対迷惑をかけないということの意味は、昀悪の場合は市が責任をもって対処するという趣旨に理解されていたのである。このように、本件六社も、保証人には絶対迷惑をかけないというＥ総務部長の言葉を信頼して保証人となることを引き受けたに違いないのである。また、本件六社の本件会社に対する出資金の合計は一億六〇〇〇万円に上っていたのであり、これらの出資金はいずれも未回収のままとなっており、本件会社から本件六社及びＢに対しては保証料等の支払は一切されていない。
Ｂ及び本件六社の右保証による本件借入金がなければ、本件事業を開始し、継続することはできなかったものであり、右保証人らは、下関市が主導的に推進した本件事業の意義を理解して同市の施策に協力し、本件事業の実施に必須の役割を果たしたものであって、本件借入金債務の返済に充てられた第二補助金は、同市の依頼を受けて市政に積極的に協力した関係者への迷惑を昀小限に抑え、それを協力に推進した同市の行政に対する信頼を確保・維持するために交付されたものであり、同市が右保証人らの信頼に応えることが違法とされる理由はない。仮に、右補助金が交付されず、右保証人らの責任が追及された場合には、右保証人らから下関市の責任を追及され、紛争が生じることも十分予想されるところであり、右補助金の交付により、市政に対する信頼が確保され、将来の紛争と混乱を回避できたという同市の利益は極めて大きいのである。すなわち、下関市の幹部による形式だけであり絶対に迷惑をかけないという言葉を信じて保証人となった者らに対して、利益が上がっているからいいだろうとか、強制執行されても我慢しろなどと言うことは到底許されることではなく、仮にそのようなことをした場合には、下関市の信用は地に落ち、今後のすべての施策について、企業はもちろん、一般市民からも協力を得ることは不可能となることは見易い道理である。
なお、第二補助金を原資として弁済された合計三億八〇〇〇万円の本件借入金債務に対する金利は平成六年三月分まで全額が支払われているが、金融機関側は利息の放棄又は免除という形をとることは拒否したものの、一年半余（本件船舶の運航中止から右弁済までの期間にほぼ相当する。）の期間の金利に相当する合計三九〇〇万円を下関市に対して寄付しており、これは、実質的には金利の放棄又は免除に該当するものである。
（７）　本件補助金についての議会の議決
本件補助金八億四五〇〇万円は、平成六年三月に平成五年度の補正予算案として単独で提案され、議会においてその交付先、目的、使途及び額について詳細な議論をした上で、その支出が必要であると判断され、議決されたものである。地方自治法二三二条の二における公益性という不確定概念の具体的な判断は、地方公共団体が処理すべき事務の性質と目的、当該補助金交付の原因、対象の種類、
内容、性質、目的等の諸般の事情を考
慮して、当該地方公共団体の議会及び予算執行権者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解すべきであり、本件のように具体的な交付先と交付目的について十分な審議がされた上での議決である以上、予算の審議を通じての住民の代表たる議会の判断は昀大限尊重されるべきである。司法審査においては、裁判所が当事者であればどのように判断したかではなく、議会及び長の判断が裁量権を逸脱しているか否か、裁量権の濫用に該当するか否かという観点から違法性の有無の判断がされるべきものである。
（８）　下関市の財政状況
本件補助金は、平成六年三月の議会で補正された平成五年度予算において措置され、その出納整理期間中である平成六年四月及び五月に支出されたものである。そして、同年三月に議会に提出された平成五年度補正予算をみると、本件補助金は、下関市の貯金である財政調整基金からの繰入金を原資として支出されたものであり、そのために起債（借金）等をする必要がなかったことが明らかである。また、平成二年九月三〇日現在の財政調整基金の残高が一六〇億円余であるのに対し、本件補助金支出のための取崩しをした後である平成六年九月三〇日現在の同基金の残高は三〇一億円と一四〇億円余り増加している。
また、地方公共団体の決算は、監査委員の審査を得た上で議会の認定を受けることとされているが（地方自治法二三三条二項、九六条一項三号）、下関市における平成五年度の決算に関する監査委員の審査意見書によれば、全会計収支は前年度比六・五パーセント増の四九億三四九二万一五五二円で、そのうち一〇億円が財政調整基金に積み立てられ、普通会計の形式収支も前年度より四億円余増の二六億六一七九万円となるなど、当時の財政状況は健全な状態にあり、監査委員も「収支均衡の健全な財政運営がなされている」との評価を行っている。このように、本件補助金の支出をした年度の決算における財政状況を示す指標はいずれも健全な指標を示しており、則政調整基金の額も平成二年に比較して一四〇億円余り増加しているなど、下関市の財政が本件補助金の支出を妨げるような状況になかったことは明らかである。


なお、本件補助金の支出当時、下関市においては、本件船舶の運航を廃止した後の本件会社の整理の問題が緊急の課題であったのであり、本件補助金の支出は、下関市の信頼を確保しつつ、混乱を昀小限に抑え、本件傭船契約の解除を含む事業の廃止と会社の清算を速やかに行うために必要となったものであるから、正に「地方公共団体にとって必要な行政水準を確保するために必要な事業と考えられるもの」（乙八一の地方財政法逐条解説参照）であり、地方財政法四条の四第三号にいう「必要やむを得ない理由により生じた経費」に該当するのであって、前記財政調整基金の取崩しとその予算への繰入れを行った議会の判断に誤りはなく、その判断は尊重されるべきである。
（９）　小括
以上のとおり、本件補助金は、本件事業推進の経緯、本件会社における債務発生の経緯、当該債務を放置した場合の赤字累積と交渉による債務減額という事情、国際信義の遵守、従業員や小規模債権者の生活擁護、地域経済の安定、市議会の考え方、問題先送りによる責任回避という悪弊の排除、向後の市政の発展等を総合的に考慮した上で、交付されたものであり、公益上の必要があると認められるべきものである。
４　当審における控訴人の主張に対する被控訴人らの反論
（一）　補助金交付の公益性に関する判断基準
（１）　公益性判断のき束性
地方自治法二三二条の二に基づく補助金交付の公益性の判断については、昭和二八年六月二九日の行政実例で「公益上必要かどうかを一応認定するのは長及び議会であるが、この規定は全くの自由裁量行為ではないから、客観的にも公益上必要であると認められなければならない」とされ、多くの裁判例もこの考え方に立脚して公益性の判断を行っている。
すなわち、裁判所は、公益上の必要性について判断することができ、公益上必要であるかは客観的に決定されるべきものであって、この判断は地方公共団体の自由裁量行為ではない。公布された根拠規範が少ない現在、判例による公益上の必要性の判断基準が形成されることが望まれるところであり、「自治」の美名の下に当該地方公共団体の存立基盤すら危うくするような事例をも司法機関が放置することは許されない。
（２）　公益性の判断基準
ア　補助金の交付が公益性を有するためには、主観的な側面のみならず、客観的な面においてもそれが肯定されなければならないと解されるところ、右の判断に当たっては、何よりも補助金の交付とそれによる当該地方公共団体の利益との間における因果関係の有無が問題とされるべきである。
そして、当該補助金交付とそれによる個別具体的な住民の利益との因果関係の有
無は、地方公
共団体が処理すべき事項の性質と目的、当該補助金交付の原因、対象の種類、内容、性質、目的等の諸般の事情を考慮して検討されるべきものである。イ　この点について、控訴人は、裁判所が補助金の交付を違法となし得るのは、法令違反又は著しい不公正の認められる場合に限られる旨主張するが、法令違反又は著しい不公正との判断基準は、余りにも限定しすぎた指標であり、経営難の第三セククーの補助金問題という本件補助金の公益性を判断する基準としては、野放図な補助金交付をチェックする指標として、前記アの判断基準が極めて妥当なものと評価されるべきである。
（二）　第三セクターの破たん処理に対する地方公共団体の関与の在り方自治省は、平成一一年五月二〇日、各都道府県知事及び各指定都市市長に対して「第三セクターに関する指針について」と題する通知（同年自治政第四五号）をした。
右通知の示す指針では、地方公共団体が出資者として負う責任はあくまで出資の範囲内（有限責任）であるとの基本認識に立って、第三セクターが破たんした場合の地方公共団体の関与の在り方については、債権債務関係の整理に当たって、地方公共団体は、出資の範囲内の負担、損失補償契約に基づく負担、あるいはあらかじめ定められたリスク分担に基づく負担を負うというのが原則であり、過度の負担を負うことのないようにすべきであるとされている。
すなわち、公的支援は有限責任の観点で真にやむを得ない場合に限り行うべきであり、第三セクターが破たんした場合に、損失補償等その処理のためにあらかじめ負担を定めている以外の新たな負担をすることは認められないという当然の観点が指針として示されたものであり、本件を判断するについても、以上の観点は重要である。
（三）　本件における公益性の不存在
（１）　下関市に対する「信頼」について
控訴人は、本件の公益性について、下関市に対する信頼の維持という点を挙げ、第三者に迷惑をかけないこととか、関係者との紛争予防とか、将来の協力が得られないこと等種々の表現による主張をしているが、要は、その内容は本件補助金を交付して関西汽船の傭船料と金融機関への債務を全額支払わなければ、Ｃ市長や当局者の言動に対する信頼が確保されず、それに伴う弊害があるということに帰着する。
しかし、ここでいう「信頼」とは、本件補助金の交付によって傭船料の支払を受
け、貸金を回収し、連
帯保証責任を免れた関係者の信頼であり、その信頼の中身は、本件会社と取引するに当たって、本件会社が破たんしたときは下関市が全面的に損失を補填してくれるという「信頼」である。そして、このような「信頼」こそが、住民の意思を無視して第三セクターにおいて馴れ合いや無責任体制を生み出し、無尽蔵に公金投入がされてきた原因であり、自治省の前記「第三セクターに関する指針」で問題とされ、戒められている根本原因なのである。
すなわち、補助金の財源は、当該地方公共団体の住民が納付した税金である上、本来、第三セクターとはいえ、民間企業がこれに参加する場合には、その自己判断と責任の下に危険を負担することも当然あり得ることを前提に営利の追求をしようとしていることは、経済法則に照らして自明の理とみられることも考慮すると、かかる「信頼」維持のための補助金の交付すべてに公益性があるとは到底解し難いところである。
（２）　本件会社の営利的性格
本件会社は、下関市の出資比率が意識的に低く抑えられた営利ないし収支適合を目的とする民間主体の企業として設立・運営されてきた。それは、本件会社の目的が、生活の足の確保とは異なり、わざわざ行政が乗り出すという意味での「公益性」がどれだけあるのか疑問であるという程度の低い公益を目的としたものであったからである。すなわち、本件会社は、自治省の前記指針にいう「公民協調型第三セクター」であったのであり、下関市が本件会社の設立・運営について一定の指導的役割を果たしたとしても、「公民協調型第三セクター」としての営利性を有するという本来的性格は変えられないものである。


下関市が本件会社に多大な公金を投入して人的・物的な援助をしてきたことは事実である。しかし、これを本件会社の公益的性格とか適正な関与というように位置付けることは明らかに間違いであり、職員派遣、損失補償契約、一〇億円の直接融資のいずれについても、それ自体違法であるか、その疑いが濃いものであったり、不当なものであったことは明白であり、そもそも本件補助金交付以前のこれらすべての公金支出が問題とされるべきものであったのである。
（３）　本件補助金交付の公益性の不存在
ア　補助金交付の経緯等
①下関市は、本件会社に対し、本件補助金交付以前にも多額な公金を支出していること、②平成四年九月の議会で、本件会社に一〇億円の直接融資を行うことを議決した際、「すべて今後は会社の努力に図ってもらう。いかなる形でも今後は資金援助は行わない。」という趣旨の総務委員長の説明を受けて右議決がされた経緯、③本件補助金の交付時に、本件会社の負債は、本件補助金により支払われた負債以外には、下関市に対する負債と下関市が損失補償契約をしていた債務しかなく、逆に資産もほとんどない上、営業を継続する意思も体制もなく、本件補助金の交付は単に債務整理のためだけの支出であったこと等を総合すれば、本件補助金の支出に公益性がないことは明らかである。平成四年一二月一二日に本件事業の運航が休止され、下関市として総額一八億円の未回収額が存在したにもかかわらず、本件会社に八億円余という本件補助金の交付を行ったことは、明らかに常軌を逸している。
イ　関西汽船等との関係
本件船舶の傭船料は、当時の定率法又は定額法により算定される減価償却額等に照らし、不当利得といえるほどの多額の利益（定率法で年二億余、定額法でも六七〇〇万円）を関西汽船と加藤汽船にもたらす高額なものであったにもかかわらず、右両社は、更なる利益を上げるために、運行休止時から契約期間満了までの傭船料等として一三億三三一五万八八七一円もの金額を本件会社及び下関市に請求するに至ったものである。その結果、本件傭船契約の合意解約に伴う清算解決金として、本件会社は関西汽船に四億六五〇〇万円を支払うこととなったが、本件会社には支払能力がないため、この清算解決金の支払に充てるための原資として、下関市から本件会社に対する第一補助金の支出がされたのであり、その資金が関西汽船に支払われ、その後本件会社による外航船への改造により付加価値の付いた本件船舶を右両社が佐渡汽船に七億円で売却した結果として、下関市が支払った補助金の額を超える利益（各社二億六六三六万九六八八円ずつの固定資産譲渡益）を右両社にもたらしたのである。
このように、本件船舶の共有者であった関西汽船と加藤汽船は、本件船舶を本件会社に賃貸することにより十分な利益を得たばかりか、外航船に改造された本件船舶を転売することによっても利益を得ており、本件補助金が本件会社を通じて右両社に支払われたことにより更に大きな利益を上げているのである。すなわち、第一補助金は、下関市外の民間会社に多額の利益をもたらすことにのみ貢献しており、
そのために下関市民の貴重な財産が支出さ
れた結果となったのであり、右補助金の交付に何らの公益性もなかったことは明らかである。
Ｃ市長名の本件確約書は、議会の議決を経たものではなく、その内容からも、市長個人の政治的責任は別にして、下関市の法的責任（不法行為責任又は債務保証・債務引受等の責任）を基礎付ける法的拘束力を有するものでないことは明らかである。仮に、関西汽船から下関市に法的責任を追求する訴訟提起の可能性があったとしても、右のような性格の文書を前提とする訴訟であれば、責任の存否及び万が一責任があるとしてその範囲については、行政の透明性の観点から、むしろ訴訟にゆだねるべきであり、それをあいまいなまま隠蔽防止するために多額の補助金を支出することに公益性があるとして保護すべき意味があるとは到底考えられない。
ウ　保証人らとの関係
第二補助金により本件会社が債務の弁済をしたことにより、本件会社の下関信用金庫に対する二億円の借入金債務につき連帯保証債務の履行をしなくて済んだ本件六社は、各社の決算書等の財務書類によると、いずれも十分な支払能力があり、下関市が市民の貴重な税金を使って連帯保証債務の肩代わりをする必要は全くなかったことが明らかになっている。したがって、下関信用金庫は、本件会社への貸付金二億円を保証人である本件六社から回収することができるので、その経営には全く問題がない。
また、本件会社の山口銀行に対する一億円の借入金債務については、保証人であるＢ個人には支払能力がないかもしれないが、山口銀行は十分な利益を出しており、仮に、本件会社の債務が履行されなかったとしても、同銀行が回収不能分について損金処理をすることが可能であり、同銀行の経営に何ら支障が及ぶおそれはない。
さらに、本件会社の豊浦信用金庫に対する八〇〇〇万円の借入金債務についても、山口県信用保証協会の保証債務履行により、豊浦信用金庫は本件会社への貸付金の回収が可能である。同信用保証協会の代位弁済後の保証人であるＢの個人保証が履行されない場合でも、同信用保証協会が山口県の外郭団体として設立された趣旨からすれば、その危険性を十分に考え、市中の銀行金利より高い保証料が設定される等の措置が採られている。したがって、下関市が、市民の税金を使って本件会社の借入金債務を返済する必要は全く存しない。
補助金による金融機関への返済がされなかったからといって、本件会社に対して融資をした金融機関はもちろん、右保証人らが下関市に対して法的責任を追求することが不可能なことは当然のことであり、政治的・道義的責任の追求を防止するために多額の補助金を交付するというのであれば、それに公益性がないことは明らかである。一般に、保証人になってもらうときに迷惑をかけないというのは、主債務者が常に言うことであり、それを信用する方がおかしいのであり、また、市長が赤字の場合には商法で処理すると言っているのに、何ら権限のない総務部長の発言を信用する方がおかしいのであって、保証人らの側で下関市が公的資金を投入して自ら負担すべき保証債務を支払ってくれるはずだったと主張することは企業人の常識に反するものであり、そのような「信頼」は到底保護されるべきものではない。
エ　小口債権者との関係
本件補助金交付の目的について、控訴人は、当審の結審間近になって、小口債権者への支払保護という点を主張するもののようであるが、これは、以下のとおり、単なる後付けの主張以外の何物でもない。


①　小口債権者に対する支払は、本件補助金交付の一年ないし二年以上前の下関市から本件会社へ直接融資された一〇億円及び平成四年一二月一日の運行中止までの間に本件会社が持っていた資産により支出されたものであり、本件補助金を原資として支出されたものではないから、本件補助金の交付が小口債権者に対する支払のためでなかったことは明らかである。
②　本件補助金を交付する際に小口債権者への支払保護という点は議論にすらなっておらず、控訴人も本件において当審の結審間近に至るまでその点は主張も立証もしてこなかった。
③　控訴人の主張は、本件補助金の交付により、関西汽船や金融機関に八億四五〇〇万円を支払わなければ、それ以前の小口債権者に対する一億一一〇〇万円の支払が、平成六年以降に本件会社が破産した際に否認される可能性があったというもののようであるが、本件補助金がそのようなことを目的としたという根拠は何もないし、仮にそれを目的としていたとすれば、それもまた問題であり、公益とは全く関係がない（小口債権者への弁済は本旨弁済であり、給料債権は優先債権であるから、支払時期等も総合すれば何ら破産法上も問題にはならないが、仮にその保護がどうしても必要というのなら、別に何らかの方法を考えるべきである。）。
オ　下関市の財政状況
控訴人は、下関市の平成
二年九月期と平成五年九月期の財政調整基金残高を比較して同基金が一四〇億円増加したと主張しているが、各年度末の決算上の同基金残高を比較すると六七億円程度の増加にすぎず、そもそも平成二年度と平成五年度を比較する理由は不明であり、平成三年以降の同基金の額は二一〇億円超の金額でほぼ横ばいの状態にある。控訴人は、本件補助金支出のために起債（借金）等をする必要がなかった旨主張するが、地方財政法五条は地方債について原則的に制限をしており、ただし書により地方債をもってその財源とすることができる場合を列挙しているものの、本件事業のような借金返済に起債ができるとする事由を見いだすことはできず、本件の事例はそもそも起債ができる事案ではなかった。
また、控訴人は、平成五年度の監査委員の審査意見書を援用して、下関市の財政状況が健全な状態にある旨主張するが、実質収支から財政調整基金の積立てや取崩し額等を加味した実質単年度収支では、平成四年度の黒字を昀後にして以後毎年赤字決算となっており、平成五年度から赤字は始まっている点で、赤字路線を導入した控訴人の政治責任は重大である。財政構造の弾力性を示す経常収支比率に関しても、平成五年度は確かに望ましいとされる数値を維持しているが、控訴人の市長としての昀後の任期であった平成六年度には八六・九パーセントにまで増加し、その後年度を追うにつれて増加しており、このような下関市の財政硬直化は、昀初に八〇パーセントを超過させた控訴人の財政運営に起因しており、その責任は重大である。このように、本件補助金の支出以降下関市の財政は悪化の一途を辿っており、控訴人が主張するような健全な財政状況にあるとは到底いうことができない。
カ　小括
以上のとおり、本件補助金は、いかなる点においても、無益な補助金であり、公益性を欠くものであったことは明らかである。
（四）　議会の議決
地方公共団体の議会の議決が、地方公共団体の長の違法行為を免責するものでないことは、判例上確立している。
また、近年、地方議会の予算執行等に対するチェック機能が低下し、十分な審議が尽くされていない実情があり、本件では、控訴人が議会と協調して議決に至ったというよりは、強い指導力を発揮して議会を説得したというのが実態である。いずれにせよ、本件の議会の議決は、控訴人の違法行為を免責するものではない。
（争点２について）
被控訴人らの主張
控訴人は、前記（争点１について）１掲記の各事実関係を知りながら、あえて違法な本件補助金の交付を行ったものであり、この点につき、故意又は過失が存する。本件のような常軌を逸した行為については、少なくとも重過失がある。
２　控訴人及び参加人の認否
被控訴人らの右主張は否認する。
仮に、本件補助金交付の公益上の必要性に関する控訴人及び参加人の主張が認められないとしても、本件補助金の支出は、従前からの一般的常識的な考え方に基づいてされたものであり、かつ、住民を代表する議会においても個別具体的な案件として審議され、是認されたものであって、控訴人には故意はもちろん過失も存しない。
第三　当裁判所の判断
一　本件の事実経過
前記第二の二掲記の各事実に証拠（甲一ないし三、五ないし一五、三一の１ないし３、三二ないし三六の各１及び２、三八の１ないし３、三九の１及び２、乙一の１、一の２の１ないし６、一の３の１、一の４の１ないし５１、一の５の１ないし１９、１の６の１及び２、二の１の１及び２、二の２の１ないし４、二の３の１ないし８、二の４の１及び２、三の１、三の１の１ないし６、三の２の１ないし６、三の３の１ないし５、三の４の１、三の５の１及び２、四の１の１ないし２４、四の２の１ないし４０、四の３の１ないし３６、四の４の１ないし４１、五の１ないし３、六の１ないし５９、七の１の１ないし３、七の２の１ないし３、七の３の１及び２、七の４の１ないし３、七の５の１ないし４、八の１の１ないし１６、八の２の１ないし７４、八の３の１ないし６、八の４の１ないし２６、九の１ないし３、一〇ないし一二、一三の１ないし５、一四の１及び２、一五ないし二一、二二の１及び２、二三ないし五七、五八の１ないし１１、五九ないし六二の各１及び２、六三ないし六五、七四、七五、七七、七九、丙一、二、三の１ないし１５、四の１ないし１６、五ないし九、調査嘱託（関西汽船、下関信用金庫本店、山口銀行本店、豊浦信用金庫本店、下関市役所、加藤汽船）、証人Ｆ、同Ｃ、同Ｂ、同Ｇ、同Ｈ、控訴人本人（原審・当審））及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の各事実が認められる。
１　本件会社の設立の経緯
（一）　昭和六二年ころ、当時のＣ市長は、下関市と姉妹都市の提携をしている韓国釜山市との間に高速船を就航させることが、両市の人的・物的交流の緊密化、下
関市の


経済・産業の発展・振興、両市の往来時間の短縮等のため、是非とも必要であるとの考えの下に、下関市港湾局に対し、本件事業に係る両市を結ぶ海上高速旅客輸送の可能性について調査を指示したところ、同局は、同年七月、「下関港・釜山港高速旅客艇就航の可能性について」と題する文書により、利便性及び採算性を中心として概略の検討を行い、他輸送機関との比較において高速船就航実現の可能性は十分あり得るとの調査の結果を発表した。
そして、同年一一月、Ｃ市長の主導により、下関市内の民間企業有志による懇談会が催され、これに参加した企業有志により、本件事業の推進に賛成する意向が確認された。
なお、この時点では、関釜フェリー及び釜関フェリー両社とも本件事業に積極的であったことから、Ｃ市長は、両社が従前の事業の拡大という形で同事業を遂行し、下関市が出資その他の形で協力するという構想を抱いており、これに従い、同年一二月八日、右両社に対し、関釜高速船航路の開設について積極的な取組みを依頼する旨の要請書を提出した。
（二）　Ｃ市長は、昭和六三年三月八日、下関市議会定例会で、なるべく早く高速船の就航を実現しなければならない旨の発言をした。そして、これを受けた下関市港湾局は、新潟・佐渡間に就航する高速船を現地視察した上で、同年七月二〇日、本件事業の可能性についての資料を同市議会建設委員会に提出した。（三）　下関市議会は、平成元年三月二九日、「関釜間高速船就航実現に関する決議」を可決しＣ市長に対し本件事業の早期実現を要望するとともに、同事業の調査費として四五〇万円の支出を議決した。また、同在六月一日には、下関市、関釜フェリー、釜関フェリー及びサンデン交通の四者で構成する「関釜高速船計画調査委員会」が発足し、その経費は、右四者が四〇〇万円ずつ出資して賄うこととなった。そして、同調査委員会は、同年六月七日、株式会社三菱総合研究所（以下「三菱総合研究所」という。）に対し、本件事業の実現可能性について調査研究を委託した。
ところが、同年七月一日、九州旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ九州」という。）が本件事業と競合する博多・釜山間の高速船運航事業計画を発表したことから、地元の関釜フェリー及び釜関フェリーが同事業に消極的となり、このため、Ｃ市長は、大阪市に本社のある関西汽船にも同事業への取組みを依頼した。
Ｃ市長は、右の経過から
、当初望んでいた民間企業が自ら事業を拡大して本件事業を遂行するという構想を断念し、下関市及び山口県の公的資本と民間資本を合わせた第三セクター方式の会社を設立し、これを事業主体として本件事業を推進することを考え、関係各機関にその旨の協力を要請した。
（四）　下関市は、平成元年七月から九月にかけて、Ｃ市長の名で、運輸省国際運輸・観光局長、韓国海運港湾庁等に対し、本件事業推進の意思表示をするとともに、Ｉ・Ｊ各議員等の有力な政治家への陳情や関係各機関への協力要請を行ったが、その際、第三セクター方式による会社を事業主体とする意向を示し、同月二五日には、Ｃ市長において、山口県、下関市、同市議会、民間企業六社及び山口銀行に対し、関釜高速船株式会社設立準備会への参画を要請する文書を発送した。一方、同年一二月には、三菱総合研究所から、ジェットフォイルは、需要量、採算、財務評価のいずれから見ても実現可能性のある船種で、関釜間に就航させた場合、財務的に相当有利であり、運航初年度から黒字になる見込みである旨の調査報告書が提出され、下関市議会も、同月一九日、本件事業計画調査費補助金八〇〇万円の支出を議決した。もっとも、ＪＲ九州の前記競合事業の計画が先行したこともあり、三菱総合研究所の右調査報告書の予測については懐疑的な見方が大勢を占め、本件事業の収益性・採算性については関係各方面において強い懸念が指摘されており、民間企業や金融機関も本件事業への参画には消極的で、下関市においてその協力を取り付ける作業は難航を極めた。
（五）　下関市は、平成二年二月一日、関西汽船の元代表取締役であるＢを同市港湾局の関釜高速船計画顧問に迎え、同計画調査委員会も同人に顧問を嘱託し、他方では、同月二七日、財団法人下関二一世紀協会から、Ｃ市長に対し、市民五万六一六八名の署名を添えて本件事業の早期実現の要請がされた。さらに、下関市は、同年四月一〇日、助役を本部長とし、その他の構成員全員が市職員からなる「関釜高速船計画推進本部」を総務部に設置し、このような経過の中で、Ｃ市長は、同月二七日、同市議会総務委員会において、本件事業が実現しなかった場合には自ら責任を取るとの方針を明言した。ところで、そのころ、大阪商船三井船舶株式会社との交渉により、ようやく同社が中核企業として参画する目途が立ったことから、Ｃ市
長は、同年九月二八日、下関
市の選定した同市内の有力な民間企業各社にあてて、本件会社設立のための発起人会招集の案内文を同市長名で発送した上で、これらの企業を訪問したり、説明会を開催するなどして理解を求めた。そして、同年一〇月一二日、下関市及び民間企業代表者八名により、本件会社の発起人会が開催されて定款も作成され、同年一一月二日、その設立総会が開催され、本件会社の設立に至った。
２　本件会社の設立後の状況


（一）　本件会社は、前記の経過から地元の関釜フェリー及び釜関フェリーが本件事業への協力に消極的となったため、平成三年初めころ、大阪市に本社のある関西汽船に対し、本件船舶の傭船申込みをし、本件事業への協力を強く要請した。これに対し、関西汽船は、本件会社が運航経験のない会社であり、収益性について不安定要素が多く、しかも、右傭船に強い難色を示していた本件船舶の共有者である加藤汽船の了解を得るためにはその持分を借り受けて自ら同社に傭船料を支払わなければならない事情もあることから、本件会社による傭船料の支払に強い懸念を示し、本件事業を主導する下関市に対して同市がその履行について昀終的な責任を負うことを確約する旨の文書を要求した。そこで、Ｃ市長は、平成三年二月一九日、関西汽船に対し、本件傭船契約の締結のために、「今回関西汽船株式会社、加藤汽船株式会社共有の「ジェット８」を日韓高速船株式会社が傭船するにあたり、４年間の傭船期間及び傭船料の支払については、同社に対し契約条項を忠実に履行するよう強力に指導するとともに、万一問題が生じた場合は、同社とともに責任をもってその解決に努力致します。何卒、日韓高速船株式会社の経営は、下関市の事業と一体と考えておりますことなどをご勘案いただき、格別のご高配のほど宜しくお願い申し上げます。」と記載した本件確約書を送付した。この本件確約書は、Ｃ市長の指示を受けた下関市の総務部国際交流課の幹部が起案し、「日韓高速船傭船に伴う確約書について」との件名の下に同市の市長・助役・総務部長ほか六名の決裁を経た取扱注意の公文書であり、Ｃ市長の署名がされ、その公印も押されている。そして、関西汽船は、本件確約書の送付を受けて、同年三月二九日、本件会社との間で、本件傭船契約を締結した。右契約の締結に際して、関西汽船は、前記のとおり本件船舶の共有者である加藤汽船の了解を得るためにその共有持分を借り受け、本件会社から受領する傭船料の中から加藤汽船に対して右共有持分の割合に相当する傭船料を支払うことを同社との間で約した。
（二）　下関市の本件会社への出資比率は、設立当初は二二・四二パーセントであったが、平成三年八月に行われた増資（第一回増資）の際、同市が新株を引き受けなかったので、その比率は、一一・九一パーセントとなり、他方で、山口県が新株を引き受け、その出資比率が七・一五パーセントとなったため、公共団体からの出資比率は、合わせて一九・〇六パーセントとなった。さらに、平成四年四月二八日の増資（第二回増資）でも、下関市は新株を引き受けておらず、その出資比率は一〇・二五パーセントに減少する一方で、山口県の出資比率は一〇・二五パーセントとなり、その結果、公共団体からの出資比率は、合わせて二〇・五パーセントとなった。
なお、本件会社の設立時の出資額は、下関市五〇〇〇万円、本件六社合計一億六〇〇〇万円（五〇〇〇万円と三〇〇〇万円各一社ずつ、二〇〇〇万円四社）、山口銀行一〇〇〇万円、山口合同ガス株式会社二〇〇万円、Ｂ個人一〇〇万円であり、資本金合計二億二三〇〇万円で本件会社を発足させている。（三）　本件会社の組織は、設立当初は、Ｃ市長が代表取締役会長（市長の交替に伴い、平成三年五月三〇日以降、控訴人が同市長に代わって就任した。）に、Ｂが代表取締役社長にそれぞれ就任し、その他の取締役には、下関市職員一名と本件会社に共同出資した民間企業（本件六社を含む。）の各取締役らが、監査役には、同市の職員が就任し、その後も、本件会社の役員中における市長を含む同市の職員の数は三名のまま推移したが、同市から本件会社に派遣されていた他の職員の数は、当初の二名から後に三名となった。
そして、平成四年一〇月二〇日、Ｂ及び控訴人は、本件会社の代表取締役社長及び会長をそれぞれ辞任し、代わって、下関市の助役であったＦが同社の代表取締役社長に就任した。
３　本件補助金の交付の経緯
（一）　本件会社は、平成三年七月三一日、高速船の運航を開始したが、本件船舶が航行区域を沿海区域（限定）とする船を国際航路用に改造したもので、玄界灘を航行するに適しないという事情等から欠航が多く、当初から経営は厳しかった。そこで、本件会社は、運転資金調達のため、前記各増資のほかに、原判決別紙２の１
及び２（１）のとおり、下関信用金庫、山口銀行及
び豊浦信用金庫から本件借入金合計三億八〇〇〇万円を借り入れるとともに（本件借入金に係る連帯保証及び信用保証の状況は、後記（三）［掲記のとおり］、下関信用金庫及び山口銀行から合計八億円を借り入れ、平成三年九月二七日には、下関市議会が、右八億円について、下関市地域活性化資金融資（制度融資）として同市が損失補償する旨の補正予算案を可決した。


ところで、本件会社は、平成四年六月二〇日から高速船を小倉港にも寄港させたが、業績は好転せず、同月二八日には、当期損失九億一一〇〇万円を計上するに至り、同年九月末における消席率は二二・六九パーセント、就航率七五・九三パーセントと低迷した。これに対し、下関市議会は、同年九月二八日、財政調整基金の繰入金を財源とし、下関市地域活性化事業資金貸付（直接融資）として同市が本件会社に合計一〇億円を直接貸し付ける旨の補正予算案を可決した。もっとも、下関市議会総務委員会は、右補正予算の議案の採択に際して、財政的・社会的な影響を懸念し、同市の本件会社に対する融資は当該年度限りとする旨の要望を付している。しかるに、本件会社は、その後も、運航を続けるにつれて赤字が累積する状態が続き、遂に、同年一二月一日をもって高速船の運航を休止するに至った。（二）　本件会社は、高速船の運航休止に当たり、関西汽船に本件船舶の返船を申し入れたところ、関西汽船は、本件船舶が外航用に改装済みであるため、返船されても遊休船になること、本件傭船契約に中途解約の条項が設けられていないこと等を根拠にこれを拒絶した。また、関西汽船は、加藤汽船から、残余の契約期間に係る持分相当の傭船料四億円余の支払を求める訴訟を提起され、同社に傭船料約四億円を支払うことで訴訟上の和解を余儀なくされたため、本件会社に対し、右契約に基づき、残余の契約期間に係る傭船料・損害金等合計一三億三三〇〇万円余の支払を請求した。これを受けて、本件会社及び下関市の各担当者は、右傭船料・損害金等の負担の減額を求めて関西汽船と交渉を続けたが、関西汽船は、本件会社に対して右傭船料・損害金等の支払を厳しく督促し、下関市に対しても、本件確約書の存在を根拠に、同市が責任をもって解決に努力する旨の約束の実行を要請する催告状を送付した。
そして、本件会社の代表取締役（下関市助役）Ｆが中心となって関西汽船と右交
渉を重ねた結果、平成六年三月一〇
日、本件会社が関西汽船に清算解決金四億六五〇〇万円を支払うことにより、本件傭船契約を合意解除する旨の合意が成立し、その旨の確認書が作成され、同月二八日、その旨の覚書が交換された。その結果、関西汽船は、加藤汽船に対する傭船料の支払額約四億円を控除した約六五〇〇万円をもって改装済みの本件船舶を引き取り、自己の費用をもって保管・維持せざるを得なくなった。本件会社の売上げ及び収益は、高速船の運航を休止した平成四年一二月一日以降皆無の状態となり、右当時の本件会社の代表取締役Ｆは、かかる状況の下で右清算解決金を関西汽船に支払うためには同市からの補助金以外に資金捻出の方法がなく、従前同市の主導の下に、同市が責任をもって問題の解決に努力する旨の同市長名の本件確約書まで差し入れて本件事業への協力を取り付けた経緯から、同社との交渉により昀大限の譲歩を得た右清算解決金の限度では、同市の責任において本件事業の債務整理を行い事態を解決することが、市政に対する信頼を維持するために必要であり、公益に合致すると考え、平成六年三月一〇日、当時の下関市長であった控訴人に対し、その旨を告げて、右清算解決金の支払のために第一補助金の交付を要請した。
（三）　本件会社の負債総額は、同月三一日当時、金融機関からの借入金二一億八〇〇〇万円と前記本件傭船契約の清算解決金四億六五〇〇万円の合計約二六億五〇〇〇万円であった。そして、右借入金の内訳は、原判決別紙２のとおりであり、これらのうち、直接融資一〇億円は下関市が直接貸し付け、また、制度融資八億円は同市の損失補償付きであり、同市が責任を負担しないものは本件借入金三億八〇〇〇万円であった。


本件借入金三億八〇〇〇万円の融資について当初本件会社及び下関市から要請を受けた金融機関は、本件会社の収益性及び支払能力への懸念から、融資の条件として連帯保証人の確保を求め、①山口銀行の一億円の融資については当時の本件会社の代表取締役会長であったＣ市長の連帯保証、②下関信用金庫の二億円の融資については本件六社の連帯保証、③豊浦信用金庫の八〇〇〇万円の融資については山口県信用保証協会（山口県の外郭団体）の信用保証及び当時の本件会社の代表取締役社長であるＢの連帯保証を得た上で、各融資に応じたものであり、右①の融資については、Ｃ市長の代表取締役会長退任に伴い、山口銀行の意向を受けた下関市側の依頼により、当時の代表取締役社長のＢがＣ市長の連帯保証を引き継いだものである。右①の連帯保証の引継ぎの際、当時の下関市のＥ総務部長は、山口銀行の要請で代表取締役の連帯保証を維持する必要があり、当時の代表取締役会長の控訴人では資産面で難点があり同銀行の審査が通らないため、相応の資産のある代表取締役社長のＢに連帯保証の引継ぎを依頼し、同市が責任をもって対処するので保証人には迷惑はかけないからと告げて同人の了承を得るとともに、右③の連帯保証の際にも、Ｅ総務部長が、同様の趣旨を告げてＢから右連帯保証について了承を得た。また、右②の本件六社の連帯保証は、下関信用金庫の意向に沿って、Ｅ総務部長から依頼を受けた当時の代表取締役社長のＢが、本件会社の設立時の共同出資者で同社に取締役を派遣していた本件六社にこれを依頼し、Ｅ総務部長の右同様の発言を伝えてその了承を得たものである。もっとも、本件会社の借入金債務の支払に問題が起きたときは同市が責任をもって対処する旨のＥ総務部長の右発言は、口頭のものにすぎず、その内容を書面化した文書の差入れは一切行われていない。また、いずれの連帯保証人も、本件会社から保証料の支払は受けていない。そして、本件会社の代表取締役Ｆは、前述の状況の下で本件会社には右借入金の返済能力がなく、従前下関市の主導の下で、同市が責任をもって対処するので保証人に迷惑はかけないからと要請して連帯保証の了承を取り付けた経緯から、かかる連帯保証人らに本件借入金三億八〇〇〇万円の負担をさせることは、同市への信頼を裏切ることになるので、右借入金に関しても、同市の責任において事態を解決することが、市政に対する信頼を維持するために必要であり、公益に合致すると考え、平成六年三月一〇日、当時の下関市長であった控訴人に対し、その旨を告げて、前記（二）の第一補助金と併せて第二補助金の交付を要請した。ところで、右②の連帯保証人である本件六社は、当時いずれも経営・資産の状況は良好で、右二億円の連帯保証債務の各負担部分（各六分の一の三三三三万円余）を弁済するに足りる十分な資力を有しており、主債務者である本件会社が運航休止により支払不能の状態に陥った後、各社から本件会社に派遣された取締役らの中には、各社で右負担部分の金額を負担してもよいとの意見を述べる者もいた。また、
右①及び③の連帯保証人であるＢ
も、融資・保証時の金融機関の審査に堪える相応の資産があり、本件会社から代表取締役社長として相応の役員報酬（当初は年額一八〇〇万円、その後年額一二〇〇万円、六〇〇万円と減額）を受領しており、本件会社が運航休止により支払不能の状態に陥った時点で、自身にも連帯保証の負担がかかっていることを心配していた（なお、山口銀行及び豊浦信用金庫の貸金債権又は山口県信用保証協会の求償金債権がＢの資力の不足により一部回収不能となり損金処理されたとしても、各金融機関の資産状況、既払の利息（同銀行一六一二万円余、同信用金庫一〇三九万円余）等を併せ考えると、右程度の貸倒れ等により、右当時の各金融機関の経営に重大な影響を及ぼすおそれがあったものとは到底認められない。）。そして、右補助金交付の要請に先立って、本件会社及び下関市の各担当者から、本件六社及びＢに対して応分の負担を求める折衝は一切行われておらず、また、右相当額の利息等の支払を受けてきた本件会社の共同出資者である同銀行及び同信用金庫並びに山口県（本件会社の共同出資者）の外郭団体である同信用保証協会に対して本件借入金（求償金）債務の元本及び利息の減額を求める交渉も別段行われていない。なお、本件借入金合計三億八〇〇〇万円の元本に対する利息は、第二補助金による元本弁済前（平成六年三月分まで）の期間については全額の合計五一八二万円余が支払われ、将来の利息の支払につき昀大限の交渉の努力を求める市議会の要望（後記（五））を踏まえた第二補助金交付後の本件会社及び下関市の各担当者の交渉により、各金融機関から同市に対する合計三九〇〇万円の寄付（下関信用金庫一五〇〇万円、山口銀行二〇〇〇万円、豊浦信用金庫四〇〇万円）という形式により（各金融機関の税法上の処理の関係で右形式が採られた。）、既払利息の一部に相当する金額（本件会社の運航休止時から第二補助金による元本弁済時までの期間にほぼ相当する金額）が同市に返還された。
（四）　本件会社の代表取締役Ｆから右（二）及び（三）の各補助金交付の要請を受けた控訴人は、Ｆと同様の考え方に立って、下関市平成六年第一回定例市議会に、右（二）の四億六五〇〇万円及び右（三）の三億八〇〇〇万円の合計八億四五〇〇万円の金員を、本件会社に対する本件補助金として交付する旨の補正予算案を上程し、同年三月二八日その可決を得て、同月三一日に本件補助金の交付決定（支出負担行為）及び経費支出伺いの決裁（支出命令）をし、同年四月一四日に第一補助金が、同年五月二五日に第二補助金が、それぞれ本件会社に交付された。これを受けて、本件会社は、前記清算解決金を関西汽船に、本件借入金を各金融機関にそれぞれ弁済した。


（五）　右平成六年第一回定例市議会における右補正予算案の審議において、下関市（Ｆ助役）からは、同市が主導的に関係企業等に協力を要請して公益性の高い本件事業を推進してきた経緯から、同市の責任において事態を解決することには公益上の必要性がある旨の説明がされ、また、右補正予算案の議案を審査した総務委員会の委員長からは、①第一補助金について、下関市が本件確約書に基づく責任を追求された場合の事態の決着の見極めは極めて困難であり、放置すれば利息はふくれ上がるので、補助金の交付をもって決着を図るのが得策であって、関西汽船との交渉によりぎりぎりの線で減額を取り付けた前記清算解決金の限度での支出はやむを得ない旨の説明がされ、②第二補助金について、融資の際の連帯保証人は下関市の強力な要請によるものであったことから、同市の責任は極めて重く、従前支払われてきた利息の今後の支払については金融機関との交渉の余地があるので、その減額について昀大限の努力方の要望を付した旨の説明がされた。これに対し、議員の間からは、第二補助金との関係で連帯保証人の責任を指摘する質疑に加えて、補助金全体について公益上の必要性を欠くとして反対の意見も出されたが、昀終的には賛成多数で右補正予算案が可決された。
もっとも、右定例市議会の審議に先立つ総務委員会における議論では、委員（議員）の間から、特に第二補助金支出の必要性について、既に合計五一八二万円余の利息の支払を受けている金融機関及び本件六社等の連帯保証人との関係で、本件借入金の元本全額を補助金で補償することは、市民の税金で特定の企業等の利益まで補償することになり、不当であるとの強い異論が提起され、第一補助金と第二補助金は区別して考え、前者のみに限定して議案を採択すべきであるとの意見も主張され、数回の審査会議を重ねても意見が対立してまとまらず、昀終的には賛成多数で原案どおり議案が採択されたが、議案の採択に際しては、第二補助金の関係で、将来の利息の支払について金融機関との交渉に昀大限の努力を求める旨の要望が付さ
れてい
る。
また、本件補助金の交付に関しては、右定例市議会での右補正予算案の審議中に、自治省財政局指導課から「将来の財政への影響を十分考慮して慎重に行ってほしい。全部行政がかぶるのはいかがなものか。」との疑問が投げかけられ、その旨の新聞報道がされている。
（六）　右の諸手続を経て交付された第一補助金四億六五〇〇万円及び第二補助金三億八〇〇〇万円の合計八億四五〇〇万円は、右平成六年第一回定例市議会において補正された下関市平成五年度予算の歳出合計八五六億円余の一部として、同市の積立金の処分（財政調整基金の取崩し）による繰入金を原資として支出されたものであり、本件補助金支出後の財政調整基金の残高は三〇一億円余であった。また、平成五年度の下関市監査委員による下関市一般会計及び特別会計決算並びに基金運用状況の審査意見書には、同年度の経常収支比率は七九・二パーセントで、標準的とされる七〇ないし八〇パーセントの範囲内を維持しており、実質収支は一九億五一二九万円余の黒字となり、剰余の一部として一〇億円が財政調整基金に積み立てられるなど、「収支均衡の健全な財政運営がなされている」との記載がされている。
二　争点１（本件補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為の適法性）について
１　補助金交付の適法性に関する判断基準
地方自治法二三二条の二は、「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄附又は補助をすることができる。」と規定しているところ、地方公共団体の長は、地方自治の本旨の理念に沿って、住民の福祉の増進を図るために地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担う地方公共団体の執行機関として、住民の多様な意見及び利益を勘案し、補助の要否についての決定を行うものであり、その決定は、事柄の性質上、当該地方公共団体の地理的・社会的・経済的事情及び各種の行政施策の在り方等の諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから、公益上の必要性に関する判断に当たっては、補助の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものと解される。他方で、地方自治法二三二条の二が地方公共団体による補助金等の交付について公益上の必要性という要件を課した趣旨は、恣意的な補助金等の交付によって当該地方公共団体の財政秩序を乱すことを防止することにあると解される以上、右裁量権の範
囲には一定の限
界があり、当該地方公共団体の長による公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には、当該補助金の交付は違法と評価されることになるものと解するのが相当である。そして、地方公共団体の長が特定の事業について補助金を交付する際に行った公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは、当該補助金交付の目的、趣旨、効用及び経緯、補助の対象となる事業の目的、性質及び状況、当該地方公共団体の財政の規模及び状況、議会の対応、地方財政に係る諸規範等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。
なお、地方財政法四条一項は、「地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ昀少の限度をこえて、これを支出してはならない。」と規定しているところ、地方公共団体が出資・出捐を行っている第三セクター方式の株式会社の経営悪化に伴う債務整理に係る公的支援の在り方に関しては、平成一一年五月二〇日付けで自治大臣官房総務審議官から各都道府県知事及び各指定都市市長あてに発出された「第三セクターに関する指針について」と題する自治省通知（同年自治政第四五号）において、第三セクター自体は法的に独立した事業主体であり、その債務について地方公共団体が出資者として負う法的な責任はあくまでも出資の範囲内（有限責任）であることから、地方公共団体は、出資の範囲内の負担、損失補償契約に基づく負担又はあらかじめ定められたリスク分担に基づく負担を負うにとどまるのが原則であり、右有限責任の範囲を超えた損失補償契約等の債務負担行為の設定は、将来の財政運営への影響を考慮して、真にやむを得ない場合に限定し、地方公共団体が過度の負担を負うことのないようにすべきである旨の指針が定められており（甲三〇）、右通知に係る指針は、本件補助金の交付後に発出されたものではあるが、地方財政法四条一項の趣旨に則した地方財政を監督する機関の指針として、本件補助金の交付に係る裁量権の逸脱又は濫用の有無の判断に当たって参考となるものということができる。
２　本件事業の目的・性質等


そこで、本件事業の目的・性質等についてみるに、前記一認定の事実関係に徴すると、日韓高速船による海上輸送を業務とする本件事業は、国際交流等の促進による下関市の経済・産業の発展・振興等の公益的な目的の下に、日韓高速船の就航の実現を求める市議会の決議や市民五万六一六八名の署名による要望を受けて、その実現への決意を市議会で宣言した市長が自ら運輸省、国会議員、韓国関係当局、山口県等に協力を求め、下関市が民間企業・金融機関等に出資・融資等による資金提供を懇請し、同市が中心となって設立準備手続を進めた官民共同出資の第三セクターによって推進・実施されたものであり、本件会社の構成も、市長又は助役が自ら代表取締役（会長又は社長）に就任し、同市の幹部・職員らが派遣されて経営に実質的に参画するなど、同市の主導の下に推進された公益性のある事業であったと認めるのが相当である。そして、かかる事業推進の経緯等に照らすと、下関市の要請を受けた複数の民間企業等による共同出資の結果、本件会社への同市の出資比率が四分の一（監査委員による監査の要否の基準（地方自治法一九九条七項、同法施行令一四〇条の七第一項））以下にとどまっていたことの一事をもって、本件事業における下関市の主導性及び事業自体の公益性を否定することはできないものというべきである。ＪＲ九州の前記競合事業の計画が先行したこともあり、本件事業の収益性・採算性に対する懸念等から、民間企業や金融機関も本件事業への参画には消極的であって、設立準備作業が難航する中で、下関市の経済・産業の発展・振興等を標榜する同市の強い要請によりようやく関係各方面の協力を取り付けた一連の経緯にかんがみると、本件事業における同市の主導性は高いものであったということができる。
他方で、前記認定のとおり、下関市の本件会社への出資比率は、設立時に二二・四二パーセント、増資後は一〇・二五パーセントにとどまっていたものであり、本件会社の経営悪化に伴う債務整理における補助金の交付について公益上の必要性の有無に関する市長の判断の適否を検討するに当たっては、事業の廃止に伴う債務整理に対する公的支援という事柄の性質上、右に述べた本件事業における市の主導性及び事業自体の公益性と、右有限責任の範囲を超える公的負担の限界とを相互に勘案した上で他の諸事情を総合考慮して検討することが必要となるものと解される。３　第一補助金の交付に係る裁量権の逸脱又は濫用の有無まず、第一補助金の交付につき裁量権の逸脱又は濫用があったといえるか否かについて判断するに、前示のとおり、関西汽船は、下関市の主導の下に本件事業への
協力を強く
要請され、本件会社の収益性及び支払能力に対する強い懸念から当初右事業への参画に消極的であったが、同市から本件会社の傭船料等の支払に問題が起きたときは同市が責任をもって解決に努力する旨の下関市長（Ｃ市長）名の本件確約書（同市の幹部の起案及び市長の決裁を経て、市長の署名・公印を付したもの）が交付されたため、これを信頼して本件傭船契約の締結に応じ、その結果加藤汽船に対して残余の契約期間に係る約四億円の傭船料の支払を余儀なくされた経緯があり、かかる状況の下で同市が右市長名の本件確約書の文言を反故にして右傭船料等の損失全額を取引先の関西汽船に負わせることは、右契約締結の経緯及び右損失に係る紛争の状況等に照らし、本件確約書に基づいて同市の責任を糾弾され、市政に対する社会的信頼の失墜を招き、将来にわたる各方面からの同市への協力が得られなくなるおそれがあったことを否定することができず、かかる観点から市政に対する社会的信頼を保持する目的で、本件会社及び下関市の各担当者による関西汽船との再三の減額交渉により、本件会社が右契約上の義務として請求されていた傭船料・損害金等の負担額一三億三三〇〇万円余につき大幅な減額を取り付けた後、清算解決金四億六五〇〇万円の限度で第一補助金の交付を行ったことについては、本件事業における下関市の主導性及び事業自体の公益性、当時の同市の財政の規模及び状況（前記一３（六））、市議会の対応（同３（五））等の諸事情を併せて考慮すれば、地方財政に係る諸規範、同市の本件会社に対する従前の融資状況等を勘案しても、当時の状況の下でこれを公益上の必要性があると控訴人が判断したことに裁量権の逸脱又は濫用があったとまでは認められないものというべきである。また、本件補助金の交付は、前示のとおり下関市の積立金の処分（財政調整基金の取崩し）による繰入金をその財源に充てたものであり、右積立金の処分は、地方財政法四条の四第三号にいう「必要やむを得ない理由」によるものであることを要するところ、右要件の判断に関しては、右公益上の必要性の要件と同様に、事柄の性質上、処分の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権がある一方で、右裁量権の範囲には一定の限界があると解されるが、右諸般の事情を総合的に考慮すれば、当時の状況の下で第一補助金の支出のために右積立金の処分をすることに「必要やむを得ない理由」があると控訴人が判断したことについても、裁量権の逸脱又は濫用があったとまでは認められないものというべきである。
右のとおり、本件傭船契約の合意解除に際し、本件会社及び下関市の各担当者は、関西汽船との折衝により、本件会社が右契約上の義務として請求されていた傭船料・損害金等の負担額一三億三三〇〇円余を大幅に減額する努力を行っており、関西汽船は、右清算解決金四億六五〇〇万円から加藤汽船に対する傭船料の支払額約四億円を控除した約六五〇〇万円をもって改装済みの本件船舶を引き取り、自己の費用をもって保管・維持せざるを得なくなったもので、結果的には関西汽船の本件会社に対する右契約に基づく右傭船料・損害金等の債権の大半を失うに至っている以上、右清算解決金の支払は、本件事業の廃止に伴う関西汽船の損失を一定の限度に抑えたというにとどまり、被控訴人らの主張するように同社に不当な利益をもたらすものということはできない。被控訴人らは、本件傭船契約における傭船料自体が不当に高額なものであり、既払の傭船料によって右各社は不当な利益を得ている旨主張するが、本件全証拠によっても、本件傭船契約における傭船料がそれ自体不当に高額であると認めるには足りず、右主張は採用することができない。また、被控訴人らの指摘に係る第一補助金交付の約一年九か月後にされた本件船舶の売却による利益の有無及び額に関しては、本件傭船契約の合意解除の当時に右売却が予期されていたものと認めるに足りる証拠はなく、第一補助金交付の適否に関する前示の判断を左右するものではない。


また、本件確約書が法的には拘束力のないものである（法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律三条参照）ことは、被控訴人らの指摘するとおりであるが、他方で、前示の事実関係によれば、下関市長の署名・公印の付された本件確約書は、その内容・形式の両面において、本件会社の収益性及び支払能力に対する強い懸念から本件傭船契約の締結に消極的であった関西汽船が右契約の締結に応ずるに至った決定的な要因であったといえる以上、当時の状況の下で下関市の負担において市政に対する社会的信頼を保持する必要性の有無を判断する上で、本件確約書の存在がその必要性を肯認する方向に作用する諸事情の一つであることは否定することができないものと解される（もっとも、前記「第三セクターに関する指針について」と題
する自治省通知（平成一一年自治政第四五号）の指摘に照らしても、地方公共団体の執行機関がその出資・出捐係る第三セクターの取引先等に対して将来の紛争の原因となる右のような確約書を交付することは厳に戒められるべきことは、いうまでもない。）。
なお、証拠（乙二二の１及び２、証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、平成二年一〇月二五日開催の下関市議会総務委員会の質疑において、Ｃ市長は、本件会社が大きな赤字を出して破たんした場合の処理に関する質問を受けて、「そのときにならなければ言えないが、一般の商法で動いているわけだから、それで処理されていくというようにお考えいただきたい。」と答弁しているが、これは、本件会社の設立直前にまだ経営破たんという事態を全く想定していなかった時点で、委員（議員）の質問に答えて、仮定の話として一般論を述べたものであることが認められ、自ら本件確約書を差し入れた関西汽船に対する十数億円の傭船料等の債務が未払のまま本件会社が運航休止に至る事態まで想定したものではないと解されるので、右答弁は第一補助金交付の適否に関する前示の判断を左右するものではない。以上のとおり、第一補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為に関しては、これを違法と評価することはできない。
４　第二補助金の交付に係る裁量権の逸脱又は濫用の有無次に、第二補助金の交付につき裁量権の逸脱又は濫用があったといえるか否かについて判断するに、一般に、主債務者の借入金債務について連帯保証人となる場合に、主債務者から、保証人には迷惑をかけないからと依頼されてこれを引き受けた場合でも、連帯保証人となった以上、法的には全面的な支払義務を負うものであり、債権者に対する関係で右の経緯は何ら宥恕されるべき事情とならないことは、通常人はもとより、特に企業家であれば当然に承知している事柄というべきである。しかも、前示のとおり、本件会社に取締役を派遣していた本件六社は、下関信用金庫に対する連帯保証債務（二億円）の各六分の一の負担部分を分担して履行する十分な資力があり、各社から派遣された右取締役らの中には、各社で右負担部分の金額を負担してもよいとの意見を述べる者もあったのであり、Ｂも、保証契約当時の本件会社の代表取締役社長として自らの連帯保証責任を認識しており、本件の融資保証の経緯、本件会社と山口銀行・豊浦信用金庫（共同出資者）及び山口県信用保証協会（共同出資者である山口県の外郭団体）との関係、既払の利息（同銀行一六一二万円余、同信用金庫一〇三九万円余）、補助金交付後の利息に係る交渉結果、Ｂの役員報酬額（当初は年額一八〇〇万円）及び資産等の諸事情に照らすと、仮に、本件会社及び下関市とこれらの金融機関との間で真撃な減額交渉が行われていれば、相応の金額の一部弁済で合意に至った可能性の存在を否定することはできない。また、Ｂの個人保証に係る各金融機関の貸金債権又は求償金債権が同人の資力の不足により一部回収不能となり損金処理されたとしても、それは、十分な担保を確保しなかった各金融機関自身の責めに帰すべき事柄というべきである（前示のとおり、各金融機関の資産状況及び既払利息の額等に照らすと、右程度の貸倒れ等により、右当時の各金融機関の経営に重大な影響を及ぼすおそれがあったものとは到底認められない。）。したがって、本件会社に取締役を派遣していた本件六社及び本件会社の代表取締役社長の地位にあったＢが自ら連帯保証人の地位に就いた以上、市職員（総務部長）の前記発言を踏まえて連帯保証に応じた経緯があるとしても、これらの連帯保証人らに応分の負担を負わせたからといって、直ちに下関市の責任を糾弾され、市政に対する社会的信頼の失墜を招き、将来にわたる各方面からの同市への協力が得られなくおそれがあったとはいえず、本件会社及び下関市の各担当者において、これらの連帯保証人らに応分の負担を求める交渉を行わないばかりか、相当額の利息（合計五一八二万円余）等の支払を受けてきた各金融機関との減額交渉も行わないまま第二補助金の交付要請がされるに至った本件の事実関係に徴すると、もはや回収不能となることが明らかな同市の本件会社に対する前記合計一八億円の制度融資及び直接融資に加えて、本件借入金の元本合計三億八〇〇〇万円全額の保証債務を第二補助金の交付により更に同市に肩代わりさせたことについては、地方財政に係る諸規範、同市の本件会社に対する従前の右融資状況等を併せて考慮すれば、本件事業における同市の主導性及び事業自体の公益性、当時の同市の財政の規模及び状況（前記一３（六）、市議会の対応（同３（五））、補助金交付後の利息に係る交渉結果（同３（三））、各連帯保証人の出資金額（同２（二））及び保証料の欠如（同３（三））等の諸事情を斟酌しても、なお当時の状況の下でこれを公益上の必要性があると控訴人が判断したことに裁量権の逸脱があったものといわざるを得ない。


ところで、控訴人及び参加人は、本件会社の債務を破産法のみによって処理することになれば、第三セクター方式を採用している全国の地方公共団体に多大な迷惑を投げかけ、その協力者に重大な不信感を与えることになる旨主張するが、本件の事案において右のような立場にあった連帯保証人らに応分の負担を負わせることが、直ちに全国の地方公共団体に迷惑を投げかけ、その協力者に不信感を与えるものということはできず、右主張は採用することができない。また、控訴人は、本件補助金を交付しなかった場合には、既に本件会社が行った小口債権者に対する弁済が優先弁済として問題とされ、その結果、それらの債権者に影響が及ぶおそれがあった（破産による平等弁済ということになれば、小口債権者に対する弁済は事実上不可能である。）旨主張し、証拠（乙七七、控訴人本人（当審））によれば、本件船舶の運航休止後、本件会社は、大口債権者に優先して地元の中小企業等の小口債権者に対する弁済に努め、平成六年三月ころまでにこれを完済した上で、右三億八〇〇〇万円の本件借入金と前記四億六五〇〇万円の清算解決金の処理のために本件補助金の交付を控訴人に要請したことが認められるが、一般に、資力的に可能な範囲で小口債権者に対する弁済に努めた上で、弁済の不可能な大口債権については法的な倒産処理にゆだねたからといって、直ちに小口債権者に対する弁済が否認権等の対象となるものではなく、本件において本件会社の小口債権者に対する弁済につき詐害性等を認めるに足りる証拠はない以上、控訴人の右主張に係る小口債権者の保護の観点は、第二補助金の適否に関する前示の判断を左右するに足りるものではない。
さらに、控訴人は、関西汽船の元代表取締役社長であったＢはＣ市長を始めとする下関市幹部の強い懇請により本件会社の代表取締役社長就任を引き受け、形式だけの保証人で同市が責任を持つから絶対に迷惑をかけない旨の同市のＥ総務部長の言葉を信頼して債務保証に応じたもので、Ｂには一億八〇〇〇万円もの債務を弁済する資力もなく、同市が主導的に本件事業への協力及び右事業に不可欠の融資の保証を依頼した経緯から、同人個人に右巨額の負担を負わせることは、市政に対する
社会的信頼を失い、将来にわたる市政に対する
各方面の協力が得られなくなるので、市政に対する社会的信頼を保持するために同市が補助金により右債務を負担したことには公益上の必要性がある旨主張する。しかしながら、仮に右主張のような経緯があったとしても、本件会社及び下関市の各担当者において、本件会社の経営責任を負うべき代表取締役社長として相当額の役員報酬を取得し、自ら連帯保証人の地位に就いたＢとの関係で、何ら応分の負担を求める交渉を行わず、また、前示のとおり減額交渉の材料となる諸事情が存したにもかかわらず、相当額の利息等の支払を受けてきた各金融機関との減額交渉も行わないまま第二補助金の交付要請がされるに至った本件の事実関係に徴すると、もはや回収不能となることが明らかな同市の本件会社に対する合計一八億円の制度融資及び直接融資に加えて、借入金の元本全額の保証債務を安易に同市に肩代わりさせたことは、経営責任を負うべき代表取締役社長の保証責任という事柄の性質上、前示の地方財政に係る諸規範等に照らし、財政秩序の保持等の観点から、法令上許容される裁量権の範囲を逸脱したものと評価せざるを得ない（なお、証人Ｂは、本件会社の代表取締役社長在任中、二重生活や仕事上の出費のため一切利得は受けていない旨供述し、乙七四の陳述書中にも同旨の記述があるが、これを裏付ける客観的な証拠はなく、弁論の全趣旨等に照らし、右供述等はにわかに採用することができない。）。
したがって、第二補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為は、地方自治法二三二条の二に違反し、法令上これを違法と評価すべきものといわざるを得ず、市議会において右補助金の支出に係る補正予算案が採択されたからといって、当該財務会計行為の違法性が阻却されるものではない（昀高裁昭和三七年三月七日大法廷判決・民集一六巻三号四四五頁参照）。
５　以上のとおり、本件補助金のうち、第二補助金の交付に係る控訴人の財務会計行為は違法と評価されるので、控訴人の当該行為につき故意又は過失の有無を検討することとする。
三　争点２（控訴人の故意又は過失の有無）について
前記一認定の事実によれば、控訴人は、下関市長として、また、約一年半にわたり本件会社の代表取締役会長を兼務した者として、本件借入金合計三億八〇〇〇万円に係る連帯保証人らの法的責任及びその履行可能性、本件会社の各金融機関に対
する利息等の支払状況、右連帯保証人ら及び各金
融機関との交渉の欠如、同市の本件会社に対する従前の融資状況等の諸事情を知悉していたものと推認され、しかも、証拠（乙六四、控訴人本人（原審））によれば、控訴人は、長年にわたり自治省及び地方公共団体に勤務し、同省税務局課長補佐、県総務部次長兼財政課長、同省財政局指導課長、県副知事等を歴任し、とりわけ同省財政局指導課長在任中には補助金支出等の在り方に関する地方公共団体に対する指導を担当していたことが認められ、かかる経歴と職務経験から、補助金交付及び積立金処分の要件及び在り方等について十分な知識と経験を有していたものと推認される上、前記一３（五）のとおり、本件補助金の交付に関しては市議会での補正予算案の審議中に、自治省財政局指導課から「将来の財政への影響を十分考慮して慎重に行ってほしい。全部行政がかぶるのはいかがなものか。」との疑問が投げかけられていたこと等を併せ考えると、控訴人は、第二補助金の交付に係る前記の違法な財務会計行為につき、少なくとも過失による責任を免れないものといわざるを得ない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の控訴人Ａに対する平成２年９月１日付の中央研究所本部富津試験室開発試験掛勤務を命ずる旨の転勤命令は無効であることを確認する。三　被控訴人の控訴人Ｂに対する平成３年７月１日付の技術開発本部ＴＳセンター試験室開発試験第１掛勤務を命ずる旨の転勤命令は無効であることを確認する。四　被控訴人は，控訴人Ｃに対し，３００万円及びこれに対する平成３年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　事案の要旨
本件は，被控訴人の北九州市内の事業所に勤務していた控訴人Ａ及び同Ｂ（以下，「控訴人Ａ」，「控訴人Ｂ」といい，両名を一括して「控訴人両名」という。）が，被控訴人の控訴人両名に対する千葉県富津市内の事業所に勤務することを命じる旨の転勤命令は，労働契約に違反し，または，権利の濫用として無効であると主張して，被控訴人に対し，同転勤命令の無効確認を求めるとともに，控訴人Ｂの妻である控訴人Ｃが，被控訴人に対し，控訴人Ｂに対する転勤命令により夫が単身赴任を強いられたことにより，幸福を追求する権利及び夫と同居する権利を侵害され，精神的損害を受けたと主張し，不法行為に基づいて，慰謝料の支払を求めている事案である。
二　争いのない事実等
１　被控訴人の事業内容等
被控訴人は，昭和４５年３月３１日，旧八幡製鐵株式會社（以下「旧八幡製鐵」という。）と旧富士製鐵株式會社（以下「旧富士製鐵」という。）との合併により設立され，従来は鉄鋼の製造及び販売を主たる事業目的としていたが，漸次事業領域を拡大し，現在は，非鉄金属，セラミックス及び化学製品の製造・販売，製鉄プラント，化学プラント等の産業機械・装置及び鉄鋼構造物の製造・販売，建設工事請負，都市開発事業，宅地建物の取引・賃貸，情報処理・通信システム及び電子機器の製造・販売，通信事業，バイオテクノロジーによる農水産物の生産・販売，教育・医療・スポーツ施設等の経営，以上に関する技術の販売等を目的としている。被控訴人は，平成３年６月２７日当時，本社を東京都千代田区に置き，製鉄所部門として，八幡，室蘭，釜石，α，光，名古屋，堺，君津及び大分の各製鐵所並び
に東京製造所，エンジニアリ
ング事業部門として，エンジニアリング事業本部及び中国協力本部，新規事業部門として，新素材事業本部及びエレクトロニクス・情報通信事業本部をそれぞれ設置するとともに，以上の各部門に対応する全社共通部門として技術開発本部を設置するほか，国内各支店及び海外各事務所を設けていた。
平成４年３月１日当時の被控訴人の従業員数は約５万３０００人，資本金は約４１９５億円であった。
２　控訴人両名の経歴
（一）　控訴人Ａ
（１）　控訴人Ａ（昭和１８年２月２７日生）は，福岡県立福丸高等学校を卒業後，昭和３６年７月１５日，旧八幡製鐵に臨時作業員として雇用された後，２か月の試用期間を経て，同年９月１５日付で作業職社員として採用され，八幡製鐵所戸畑製造所第１ストリップ工場第１冷延掛に配属された。控訴人Ａは，昭和３７年５月１日，八幡製鐵所技術研究所へ配置転換され，その後，被控訴人の研究開発組織の改組等に伴い，昭和５０年２月，研究開発本部生産技術研究所（勤務場所　八幡製鉄所構内η地区）に，昭和５８年６月２９日，中央研究本部第３技術研究所試験室試験掛（勤務場所は同じ）にそれぞれ所属することとなったが，これらはいずれも全社レベルの研究開発を担当する組織における試験実験部門であり，上記転勤命令発令当時は，主担当として，同試験掛の下部組織である熱・エネルギー作業系列に所属し，主として鋼材の伝熱流体・エネルギー等の分野で，伝熱装置や各種の炉設備を用いた熱処理試験実験に従事していた。（２）　控訴人Ａは，昭和４５年４月１１日，妻Ｄと婚姻し，長男Ｅ（昭和４６年４月１日生）及び二男Ｆ（昭和４８年１２月２２日生）を儲けた。本件転勤命令当時，Ｄは，九州厚生年金病院に看護婦として勤務し，長男Ｅは大学浪人生，二男Ｆは福岡県立β高校２年生であった。
控訴人Ａは，被控訴人の持家制度を利用して，昭和５３年１１月，北九州市〈以下略〉に居宅を建築した。
（二）　控訴人Ｂ
（１）　控訴人Ｂ（昭和１７年２月８日生）は，福岡県立福岡工業高校を卒業後，昭和３５年６月２０日，旧八幡製鐵に臨時作業員として雇用された後，２か月の試用期間を経て，同年８月２０日付で作業職社員として採用され，八幡製鐵所戸畑製造所第２ストリップ工場ブリキ掛に配属された。
控訴人Ｂは，昭和３７年４月１日，八幡製鐵所技術研究所へ配置転換され，以
後，被控訴人の研究開発組織の改組等によ
り，昭和５０年２月，研究開発本部生産技術研究所に，昭和５８年６月２９日，中央研究本部第３技術研究所試験室試験掛にそれぞれ所属することとなったが，これらはいずれも全社レベルの研究開発を担当する組織における試験実験部門であり，本件転勤命令発令当時は，主担当として，中央研究本部第３技術研究所試験室掛の加工プロセス作業系列に所属し，主として真空圧延機，小型熱間圧延機等を用いた鋼材の圧延試験実験業務に従事していた。
（２）　控訴人Ｂは，昭和４３年３月１４日，控訴人Ｃ（昭和１９年２月１８日生）と婚姻し，長男Ｇ（昭和４５年６月１７日生）及び長女Ｈ（昭和４８年４月２３日生）を儲けた。本件転勤命令当時，控訴人Ｃは，日本生命保険相互会社小倉支社β営業部に勤務し，長男Ｇは学生（高校中退後，大検の受験準備中），長女Ｈは福岡県立β高校３年生であった。
控訴人Ｂは，被控訴人の持家制度を利用して，昭和５１年５月，北九州市〈以下略〉に居宅を建築した。
３　被控訴人の従業員の種別


被控訴人の従業員は，従前，主務職社員（大学卒業資格で入社した者で，研究所においては，研究者や設備エンジニア等がこれに該当する。）と技術職社員（高校卒業資格で入社した者で，研究所においては，研究者の試験実験等の補助をする職種がこれに該当する。旧八幡製鐵においては，作業職社員と呼称されていた。）とに大別され，採用手続，賃金体系，人事調査票の様式等において異なった取り扱いがなされていたが，平成９年の人事処遇制度の改正により，主務職社員と技術職社員の職制上の区別はなくなった。
４　被控訴人の労働組合及び労使交渉制度
（一）　被控訴人には，本社，各製鐵所，製造所の各所在地域（「箇所」と称される。）毎に労働組合が組織されており，これらの上部組織として新日本製鐵労働組合連合会（以下「連合会」という。）がある。
被控訴人は，従来から，連合会との間において，被控訴人の従業員はいずれかの箇所労働組合の組合員でなければならない旨のユニオンショップ条項を含む労働協約を締結しており，控訴人両名は，本件転勤命令発令までは，いずれも新日本製鐵八幡労働組合（以下「八幡労組」という。）に所属し，同発令後は本社労働組合に所属している。
（二）　被控訴人の労働協約には，経営審議会，労使委員会（旧八幡製鐵においては「生産委員会」と称する。）及び団体交渉の３種の労使交渉制度が定められ，いずれの交渉においても，中央においては被控訴人と連合会との間で全社共通事項を，箇所においては被控訴人と当該労組（単組）との間で箇所限りの事項を取り扱うこととされている（１４条）。
経営審議会においては，主要設備の建設計画，稼働開始及び休止計画等の経営に関する重要事項を取り扱い（１６条），労使委員会においては，組合員を大量に配置転換または転勤させる場合の基準方針，福利厚生に関する重要事項を取り扱うこととされ（２２条），組合員を大量に配置転換または転勤させる場合には，公正妥当を期するため，本人の技能や個人的事情等を可能な限り参酌する旨，配置転換または転勤に関する同規定は参事補である社員及び主務，医務職社員の異動については適用しない旨が定められている（２２条覚書２項）。また，団体交渉においては，労使があらかじめ所定の手続によって申し入れた事項を取り扱うこととされている（３０条）。
このほか，職場における労使の意思疎通を図るため，原則として，室または工場において，室または工場限りの事項を取り扱う職場生産委員会が設けられている（３２条）。
（三）　八幡労組は，平成２年６月１日当時，組合員数約１万０５００人を擁し，下部組織として５６支部を有していた。
５　被控訴人の就業規則及び労働協約における転勤規定（一）　控訴人Ｂが入社した昭和３５年当時の旧八幡製鐵八幡製鐵所の社員就業規則（４９条）には「社員に対しては，業務上の都合によって転勤させまたは職場もしくは職種を変更することがある。」との規定があり，控訴人Ａが入社した昭和３６年当時の同就業規則にも全く同様の規定が存在した。そして，本件転勤命令が発令された当時の就業規則（５３条）には「社員に対しては，業務上の必要により転勤させ，職場もしくは，職務を変更し，または出張させることがある。」と規定されている。
（二）　また，被控訴人が連合会との間で締結している労働協約（八幡箇所協定）は「会社は，業務上の必要により，組合員を転勤させまたは職場もしくは職務を変更することがある。」と規定し（５３条）は，組合員を大量に配置転換または転勤させる場合の基準方針については，労使委員会の付議事項としている（２２条１項３号）。
６　被控訴人の研究開発体制の概要（乙８，９，２２，３２，５２，原審証人Ｉ）（一）　旧八幡製鐵は八幡製鐵東京研究所（昭和３４年発足　川崎市所在）及び八幡製鐵技術研究所（昭和２５年発足　北九州市所在）を保有し，旧富士製鐵は富士製鐵中央研究所（昭和３４年発足　相模原市所在）を保有していたところ，昭和４５年の両社の合併に際し，これら研究施設の整理統合が課題とされたが，被控訴人は，原則として，相互に重複しないように研究開発体制の再編・整備を行いつつ，従前の研究施設を昀大限に活用することとし，川崎市に基礎研究所，相模原市に製品技術研究所，北九州市に生産技術研究所をそれぞれ発足させ，全社レベルの研究開発を担当させることとした。一方，各製鉄所固有の技術開発課題に対応する研究開発については，各製鉄所毎に箇所技術研究部を設置していた。
（二）　その後，被控訴人は，事業分野の拡大や社会経済環境等の変化に対応するために，研究開発体制についての組織改正を重ねたが，昭和５６年６月，中央研究本部を発足させ，上記３研究所内部の研究テーマの推進に関わる機能を全て中央研究本部が担当することとなった。さらに，昭和５８年６月には，大規模な組織改正を行い，従前，基礎研究，製品技術研究，生産技術研究の各機能毎に分担していた研究体制を改め，製品工程別に基礎から応用，実用化まで一貫して研究開発が行われるよう組織を再編（この製品工程別の研究推進単位を「センター」と表示するようになった。）し，併せて，基礎研究所を第１技術研究所，製品技術研究所を第２技術研究所，生産技術研究所を第３技術研究所とそれぞれ改組した。（三）　後記総合技術センター設置前の，被控訴人の研究開発体制は，以下のとおりであった。
（１）　第１ないし第３技術研究所（以下，一括して「中央３技術研究所」という。）においては，各研究所に所属する主務職社員である研究者がそれぞれの専門分野における研究開発を行い，技術職社員がその研究開発に不可欠な試験実験作業及び研究開発設備の維持，保全，試作等を行っていた。そして，第１技術研究所（昭和６３年１月１日時点での主務職社員４０４名，技術職社員１３６名）においては，新規分野の研究開発，分析解析研究等を，第２技術研究所（同日時点での主務職社員２５８名，技術職社員１９７名）においては，主として鉄鋼製品の加工及び利用技術に関する研究を，第３技術研究所（同日時点での主務職社員１８７名，技術職社員３２７名）においては，主として鉄鋼製品の生産技術に関する研究開発を行っていた。


（２）　一方，これらの研究開発活動により究明された技術原理，確認された技術的な諸条件・数値結果等を活用しつつ，機械・電気計装・土木建築等の要素技術を組み合わせ，実際の生産活動に使用する各種設備を構想・設計し，建設に結びつける設備エンジニアリング機能については，昭和５４年６月，（旧）設備技術センターを改組・拡充した設備技術本部が担当していた。なお，設備技術本部は，八幡，α，君津及び本社に分散していたが，その中心は八幡地区にあった。（四）　被控訴人は，平成３年６月２７日，組織改正により，中央研究本部及び設備技術本部を統合して，新たに技術開発本部を発足させた。技術開発本部傘下の研究所等の施設のうち，千葉県富津市に立地する施設は，「総合技術センター」と総称されている。
なお，控訴人両名が後記の転勤命令によって所属するようになったＴＳ（テクニカル・サービス）センターは，技術開発本部の傘下にあり，全社レベルの研究開発活動に不可欠な試験実験，設備保全等の支援機能を集約して担当する機関として新設されたもので，試験室（研究試験掛，開発試験第１掛，開発試験第２掛，η試験掛）と設備室（設備試作掛，設備管理掛）により構成されている。
７　控訴人両名に対する転勤命令
被控訴人は，平成２年９月１日付で，控訴人Ａに対し，中央研究本部富津試験室開発試験掛勤務を命ずる旨の転勤命令を発令し，同控訴人は，同月９日，赴任し，同掛の試験・実験作業に従事している。なお，同控訴人は，技術開発本部の設置に伴い，平成３年７月１日付をもって，同本部ＴＳセンター試験室開発試験第１掛所属となっている。
また，被控訴人は，平成３年７月１日付で，控訴人Ｂに対し，技術開発本部ＴＳセンター試験室開発試験第１掛（富津市）勤務を命ずる旨の転勤命令を発令し，同控訴人は，同月８日，赴任し，同掛の試験・実験作業に従事している。（以下，控訴人両名に対する各転勤命令を一括して「本件転勤命令」という。）
三　争点と当事者の主張
１　本件転勤命令の有効性
（控訴人らの主張）
本件転勤命令は，以下のとおり，無効である。
（一）　労働契約違反による無効
（１）　控訴人両名は，旧八幡製鐵と労働契約を締結する際，いずれも，控訴人両名の勤務場所を福岡県八幡市及び戸畑市（現北九州市γ，δ及びε）に所在する八幡製鐵所に限定する旨合意した。
すなわち，控訴人
両名が，旧八幡製鐵と労働契約を締結した当時，八幡製鐵所の工場は旧八幡市と旧戸畑市にしか存在せず，他の地域には存在しなかったし，控訴人両名も，高校卒業後，八幡製鐵所における現場作業に従事するために労働契約を締結したものである。さらに，同契約締結日以前に，控訴人両名のような高校卒業資格の作業員が，旧八幡市及び旧戸畑市以外の工場へ転勤したことは殆どなく，そのような慣行は存在しなかった。仮に，旧八幡市及び旧戸畑市以外の地域への転勤を命じられることがあり，それに従わなければならないとするならば，控訴人両名は，旧八幡製鐵と労働契約を締結しなかったであろうことは，経験則上明白である。このような状況の下では，控訴人両名と被控訴人との間には，その勤務地を旧八幡市及び旧戸畑市に限定するという勤務場所限定の合意があったと解されるべきである。（２）　仮に，労働協約及び就業規則中の，転勤を命ずることができる旨の規定に基づいて，被控訴人が，控訴人両名に対する転勤命令権を有するとしても，同規定は極めて包括的なものであるから，これに無限定の効力を認めることは相当でなく，その範囲については，労働協約や就業規則を含め，当該労働契約締結の経緯，当該労働者入社後の勤務の実情，従来の慣行等諸般の事情を総合的に判断して画されるべきである。
被控訴人の職制上，本社で採用される大学卒業者を中心とした主務職社員と中学及び高校卒業者で現地採用の技術職社員とが明確に区別されており，前者は定期的人事異動が行われ，転勤を繰り返すことにより，昇進，昇格して幹部となって行くのに対し，技術職社員については，日常的なローテーション人事は予定されておらず，事業所別採用，職場内昇進を原則とし，勤務場所についても，当該事業所ないし通勤可能な範囲に限定され，現地で定年を迎えるのが慣例であった。そして，主務職社員と技術職社員とでは，現実に転勤についての取り扱いが異なっており，主務職社員については，以前から，自己申告書が提出されていたが，技術職社員が自己申告書を提出するようになったのは，昭和６２年からであり，主務職社員については，同申告書には「勤務について特に支障となる事情」を記載する欄があり，転勤は当然のこととされていたのに対し，技術職社員については，社外勤務の項目はあっても，転勤についての項目はないし，また，主務職社員は，入社時から転勤が当然のこととされているので，本件転勤命令と同時期になされた主務職社員の転勤については，本人の了解を取ることなく，直ちに業務命令を出しているが，控訴人両名などの技術職社員に対しては，何度も面接を繰り返し，本人の了解を得るようにしている。平成９年の人事処遇制度の改革により，主務職社員と技術職社員の区別はなくなったが，配置育成上の必要性に基づく日常的なローテーションが予定されている従業員（旧主務職社員）と，それが予定されていない従業員（旧技術職社員）との区別は残っている。控訴人らが入社した当時，技術職社員の転勤実績は，技術職社員全体の比率からすれば極めて少ないうえ，いずれも，本人が転勤することに同意したものであるから，技術職社員が個別的な同意なしに通勤可能な範囲を超えて転勤を命ぜられた実績も慣行も存在しなかった。被控訴人は，今でも現場作業者・工員の現地採用に際し，勤務場所を八幡製鐵所と特定して人材の募集を行っている（例えば，被控訴人の平成１０年８月１６日付男子正社員募集の新聞広告には，勤務地が「八幡製鐵所」と記載されている。）ところ，この募集に応じた人に富津に強制的に転勤させることができるいうのが被控訴人の主張であり，非常識といえる。
また，控訴人Ａは，旧八幡製鐵に入社した昭和３６年７月１５日から，本件転勤命令が発令された平成２年９月１日まで，２９年間，一貫して，被控訴人の技術職社員であったものであり，勤務場所も一貫して八幡製鐵所であり，控訴人Ｂも，同じく，同命令発令時の平成３年７月１日まで，３１年間，一貫して被控訴人の技術職社員であり，勤務場所も八幡製鐵所であるから，控訴人両名は，本件のような通勤可能な範囲を超える転勤命令が，本人の同意なしに発令されるなどと考えておらず，転勤を前提とした生活計画も全く立てていなかった。したがって，本件転勤命令は転勤命令権の範囲を超えている。（３）　以上のとおり，控訴人らの個別的同意のない本件転勤命令は，労働契約に反し，無効である。


（二）　本件転勤命令についての業務上の必要性について（権利濫用）以下のとおり，本件転勤命令は，業務上の必要性が存在しないから，権利の濫用に当たり，無効である。
（１）　総合技術センターを富津に設置する必要性はないこと
（ア）　統合の必要性について
被控訴人は，従来の中央研究本部の下に３地区に分設されていた中央３技術研究所を富津に統合し，総合技術センターを設置する必要があったとするが，その必要性は立証されていない。
すなわち，被控訴人は，研究所が３か所に分散していたのでは研究開発相互間の密接な連携による総合力の発揮ができないので，統合の必要があったというが，上記体制は，旧八幡製鐵と旧富士製鐵の合併以来続けられてきたものであって，分散により十分な研究開発ができないのならば，もっと早く統合がされているはずである。被控訴人は，他社と比較しても十分な研究開発がされてきたからこそ，世界一の鉄鋼メーカーになったのであり，他社との比較において，統合が必要であるという立証はされていない。特に，被控訴人は，昭和５８年に研究体制の抜本的改革として，中央研究本部のもとに第１ないし第３技術研究所の３技術研究所体制を確定し，この体制でも，当面の研究内容から他の研究所に勤務した方が便利だと思われる研究者は，当該研究所に分室を作って，これに勤務するなど，研究所の分散立地を補う制度もあり，分散立地が研究に支障となることはなかった。ところが，中央３技術研究所を富津に統合するという，本件転勤命令の原因となった基本構想が発表されたのは，上記抜本的改革のわずか２年後の昭和６０年であり，被控訴人の研究体制に関する計画が決して必然的なものではなく，その時々の会社首脳の思いつきによるものであることを示している。
また，上記基本構想も，直ちには実行されず，一時棚上げにされた後，昭和６３年になって，中期総合計画として発表されたが，同計画では，新素材分野への進出を図ることにより，総合素材メーカーとしての事業展開を一段と拡大して行くとの当初の基本方針に反して，第１技術研究所は当面，統合の対象から外されるという杜撰なものであった。
そして，現に，複合経営化の中心ともいえる先端技術研究所（旧第１技術研究所。ζ地区）とエレクトロニクス研究所（相模原地区）は統合されていないし，逆に，エレクトロニクス研究所では施設の強化が行われており，統合とは反対の方向を示している。
結局，中央３技術研究所の富津への統合は，被控訴人がそうしたいと考えたというだけのものであり，客観的な必要性もないし，多くの労働者に単身赴任の犠牲を強いてまで実行する合理性もない。
（イ）　総合技術センターを富津に設置することの合理性について
被控訴人は，総合技術センターの設
置場所を富津に決めた理由として，①　同所に土地を既に所有していて，各種施設の建設に速やかに着工することができる，②　学術，経済の拠点である首都圏に所在し，情報交換が密に行える，③　被控訴人の昀大の総合製鐵所である君津製鐵所に近い，④　社宅，独身寮等既に整理されている君津製鐵所の福利厚生施設等が活用できる，ことをあげている。
①については，被控訴人は，北九州市内にも広大な土地を所有していたのであり，遊休土地の活用の観点からは，富津より北九州のほうがより合理的である。そして，②については，情報の交換が密に行える（フェイス・ツー・フェイス）とする点につき，そもそも，フェイス・ツー・フェイスで他企業等の秘密情報を取得することはできないし，普段から連携を持っている企業や，大学などの研究機関となら，必ずしも，フェイス・ツー・フェイスでなくても，昀新情報を得ることは不可能ではなく，どうしても必要ならば会いに行くことは可能であり，また，首都圏には研究機関が多いので，研究者にとっていくらか便利だといえても，首都圏でなければ情報が入手できず，研究ができないなどということは有り得ないし，ＮＫＫ（日本鋼管株式会社，以下「ＮＫＫ」という。）は，平成７年，研究開発の拠点を神奈川県京浜地区から広島県福山市に移すことを決定しているから，首都圏が研究所の立地上，非常に重要だとする被控訴人の主張が理由がないことを示しているし，被控訴人内部の情報や技術の蓄積の点からすれば，富津より北九州の方が良いといわざるを得ない。さらに，③については，北九州にも基幹工場である八幡製鐵所があるところ，同製鐵所は，君津製鐵所より歴史が古く，研究・開発に関する技術・ノウハウが下請け関連企業まで含めて多く蓄積されているし，さほど遠くない所に新鋭製鐵所である大分製鐵所もあり，富津でなければならない理由はないし，④についても，八幡製鐵所においては，社宅や独身寮のみならず，福利厚生施設は君津製鐵所よりも充実しており，また，一般生活についての施設に関しても，富津と北九州とでは，比べものにならないほど，北九州の方が優っている。そして，富津に総合技術センターを設置する場合，これまで何も無かった場所であるから，そこで働く労働者は全員を他地区から転勤させなければならないが，既に研究所があった所に設置するのであれば，少なくとも，同所に勤務する労働者には転勤の必要性はなく仮に，総合技術センターを北九州に設置した場合，富津への転勤者数の半数を超える約７４０名（うち，技術職社員は約２４０名）の労働者が転勤しなくても済んだことになるし，第３技術研究所の関連の仕事をしていた下請け，関連企業の労働者も，北九州への統合であれば，異動はなかったのである。被控訴人は，総合技術センターの設置場所に関し，以上の労働者への影響について検討した形跡がなく，この観点を抜きにした選択は根本的に誤っている。
また，他にも，富津は塩害がひどく，ＩＣ産業には不適切な場所である等の事情も存在する。
以上のとおり，仮に，中央３技術研究所を統合するとしても，場所としては，北九州の方が優れており，富津への統合は合理性がなかったことになる。（２）　技術職社員の大量転勤の必要性はなかったこと仮に，富津に総合技術センターを設置するとしても，必ずしも，控訴人両名を含む技術職社員の大量転勤の必要はなかった。
控訴人両名を始めとする技術職社員の職務は，研究者の研究の補助にすぎない。具体的には，研究室から工長が依頼を受け，その段取りを職場のリーダーである統括がとり，控訴人両名は工長の指導の下で実験をするだけであるから，被控訴人の技術職社員ならば，数か月もあれば習得できるものであり，工長クラスの幹部の技術職社員を転勤させれば，充分に稼働できる。


被控訴人は，総合技術センター設置のために，４００人の技術職社員が必要であるとして，平成３年までに第３技術研究所の技術職社員１８２名を同センターに転勤させたが，平成６年には，第３次中期経営計画として，同センターの技術職社員の４０パーセント強の削減を決める等し，これらの合理化により，１８２名いた第３技術研究所からの転勤者は次々に削減され，平成１０年２月当時に現地にとどまっている者はわずか５２名となった。それにもかかわらず，総合技術センターは順調に稼働しているのであるから，１８２名もの技術職社員を転勤させる必要はなかったし，新しい施設の立ち上げのためにどうしても必要な要員は，期間を限った転勤や長期出張で足りたはずである。
被控訴人は，現場が移るのだから，現場で働いていた技術職社員も移動しなければ，総合技術センターの運営はできないと主張する。しかし，ＮＫＫは，被控訴人と同じように総合材料技術研究所再編整備を行うこととし，福山地区をその研究開発の拠点とし，業務移転に伴う技術職社員の人事措置については，京浜地区の移転対象業務の要員の約半数については，基幹要員として福山地区へ配転を実施するが，残り半数については福山製鉄所から補充することとし，京浜地区に残る半数の余力人員については，同地区での再配置及び社外勤務の拡大等を基本に対応することとした。さらに，その後，ＮＫＫでは，転勤に同意した者のみが転勤することになり，結局，１７名のみが福山地区へ転勤することになった。以上のＮＫＫのとった措置は，それ以上の人員，設備をもった日本一の鉄鋼メーカーである被控訴人にもできるはずであり，同様の措置をとっていれば，控訴人両名は富津に転勤する必要はなかった。すなわち，第３技術研究所から技術職社員全員を転勤させなくても，技術の継承のために必要で，かつ，転勤可能な技術職社員を転勤させ，不足分は君津製鐵所の技術職社員から補充する方法を取り得たはずである（ちなみに，昭和６２年の中期総合計画における，室蘭，釜石，α，堺から君津製鐵所への大量の技術職社員の転勤措置により，同製鐵所は人員過剰となっていた。）。
（３）　控訴人両名を転勤させる必要性はなかったこと仮に，技術職社員を富津に転勤させる必要があったとしても，控訴人両名を転勤させる必要はなかった。
（ア）　控訴人Ａについて
控訴人Ａは，第３技術研究所では，試験掛，熱エネルギー試験系列に所属していたが，同控訴人の仕事は，何か月か教育を受ければ覚えられるものであり，同控訴人を転勤させる必要はなかった。
また，控訴人Ａの転勤後に従事した業務のうち，初めて担当したものもあったが，いずれも直ぐに覚えられる内容のものであり，同控訴人の仕事は，現地採用の人でも十分にできる内容であった。
さらに，控訴人Ａは，昭和６１年７月から昭和６２年１２月までの間，他の２名の技術職社員とともに，応援措置として，八幡技術研究部の業務に従事したが，他の２名は同研究部に残り，富津へ転勤していない。控訴人Ａは，これらの者より，同研究部での作業経験が長く，同控訴人を同研究部に残すことは可能であり，同控訴人を転勤させる必要はなかった。
（イ）　控訴人Ｂについて
控訴人Ｂは，八幡技術研究部に移管された押込穿孔圧延機（ＰＲＰ）及び偏肉矯正圧延機（ＥＬＭ）を使用する業務に約８年間従事しており，これらの装置は，平
成３年７月
１日に八幡技術研究部へ移管されたのであるから，同控訴人の技術，技能，経験を活かすためには，同控訴人を八幡技術研究部に配転させるべきであった。上記移管の際，３名の技術職社員が同研究所に残されたが，うち２名はＰＲＰ，ＥＬＭには全く関わったことがなく，残り１名は別の作業現場から来た者であるから，この中に控訴人Ｂを入れることも可能であったし，そもそも，ＰＲＰ，ＥＬＭは，４名で稼働させていたのであるから，同控訴人を残すことは可能であった。また，控訴人Ｂは，被控訴人から，転勤後に従事すると説明されていた試験装置については，全く従事した経験がないか，補助要員として関与したことがあるだけであって，業務上の必要性からみても，同控訴人を富津に転勤させなければならない理由はなかった。
（三）　不当な動機・目的の存在について（権利濫用）第３技術研究所試験室製銑試験系列においては，在籍者３８名中，転勤前に４名，転勤後に５名が，控訴人Ａが所属していた同熱エネルギー試験系列においては，在籍者３３名中，転勤前に１名，転勤後に１名が，控訴人Ｂが所属していた同加工プロセス試験系列においては，在籍者２７名中，転勤前に２名，転勤後に１名が，それぞれ自己都合により退職し，第３技術研究所全体では，転勤者１８２名中１８名が転勤後に自己都合退職しており，同程度の人が転勤前に自己都合退職しているものと思われる。このように，終身雇用制の下で，被控訴人において定年を迎えようと考えていた社員の２割が退職することは極めて異常であり，本件における転勤措置がいかに苛酷なものであるかを証明している。被控訴人は，当初より，この事態を予想しており，早期退職促進班を作って，早期退職を促進させたのである。本件転勤命令は，総合技術センター設立のために必要であるという表向きの理由により発令されたが，その一方では，技術職社員の一部を早期退職させるという目的もあったのであるから，本件転勤命令は不当な動機・目的を伴うものであり，権利の濫用として無効である。（四）　控訴人両名の被る不利益について（権利濫用）（１）　本件転勤命令は，単身赴任を伴うものである。（ア）　控訴人Ａの妻は，婚姻前の昭和３９年から，九州厚生年金病院で看護婦として働き，本件転勤命令時には手取りで月約２５万円の給与を得ており，同控訴人
は，昭和５３年に居宅を建築し，ローンとして月
７万５０００円を支払っており，そのローンの支払や子供の学費等のためには，同控訴人の収入だけでは足りず，妻に勤務を続けて貰わなければならなかったこと，２人の子は，当時，大学受験のための浪人生と高校２年生であり，いずれも北九州を離れることができなかったこと，富津へ転居した場合，同居宅を手放さなければならなくなること等から，同控訴人は，本件転勤命令に従うためには，単身赴任をせざるを得なかった。