しかし、この控訴人らの主張する計算等の内容は、スクラム遅れの時間としてどの程度の時間を考慮すべきかの点（この点については、後の四の２の項において判断を示すこととする。）を除いては、これによっても、前記の本件安全審査に当たって行われた解析評価の内容等について、どの点にどのような過誤等があるとするのかを具体的に指摘、論証するものとまではいえず、このような控訴人らによる計算によって異なる結果が得られたとの事実のみから、直ちに本件安全審査の際の解析評価の内容等の合理性が覆されるものとまで断ずることは困難なものというべきである。すなわち、この控訴人らによる独自の計算等が本件安全審査に当たって行われた解析評価の内容と異なる結果となったとの一事のみからしては、本件安全審査の際の解析評価の前提要件の設定や計算方法等のその内容が、原子力工学等の専門技術的な観点からして合理性を欠きあるいは過誤があるとされるものとまですることは、困難なものといわなければならない。
むしろ、この控訴人らの主張する計算等の内容については、被控訴人が指摘するように、例えば、再循環流量制御系においては、主制御器のほか、再循環両ループに速度要求誤差制限器が設置されているから、仮に主制御器の誤動作が起こったとしても、それぞれの系統における流量は、昀大毎秒一〇パーセントの増減に制限さ
れることとなっているのに、このことを考慮
にいれないで計算を行っていること、また、炉心から冷却材への熱伝達について、炉心における熱量の増加分が、過渡変化開始直後から除々に冷却材に伝わっていくことになるものであり（乙第八八、第一七〇号証）、これによって原子炉内のボイドの減少が抑えられ、正の反応度の添加が抑制されることとなることを無視して、炉心から冷却材へ熱が全く伝わらない時間があることを前提として計算を行っていること、さらに、負荷の喪失等によるボイドの減少に関して、ボイドが減少するのに要する時間的な経過を考慮した場合には全反応度が一ドルを超えて超即発臨界に至ることはないものと考えられる（乙第一〇九号証）にもかかわらず、この時間的な経過を無視した誤った計算を行っていることなど、その内容の合理性、正確性等にはなお疑問の余地があるものとも考えられるところである。そうすると、控訴人らの右の主張等から直ちに、本件安全審査の前提とされた右のような過渡変化解析の内容を合理性を欠くものとまですることは、困難なものというべきである。
（三）　また、控訴人らは、本件安全審査が、スクラム失敗に起因する反応度事故の可能性を全く検討していない点において、合理性を欠くものであるとも主張する。しかしながら、本件安全審査においてスクラム失敗を伴う過渡現象についての事故解析がされていないことから、本件安全審査を不合理なものとすることができないことは、前記引用に係る原判決の説示（原判決三―二一八頁一〇行目から三―二二二頁九行目まで）にあるとおりである。そもそも、本件原子炉における原子炉緊急停止装置については、本件安全審査において、電源が何らかの原因で喪失した場合においても制御棒が自動的に炉心内に挿入されるように設計されるとともに、右装置を作動させる回路が多重性及び独立性を有するように設計され、さらに右装置を含む安全保護設備については、その信頼性を常に保持するため、運転開始後もその性能が引き続き確保されていることを確認するための試験を行えるように設計されることなどが確認された結果、これが確実に所期の機能を発揮し、信頼性が確保されるものと判断されている（原判決三―一七三頁一行目から三―一七四頁八行目まで）のである。そうすると、安全審査における解析評価に当たって、想定された異常事象の発生に加えて、原子炉が所期のスクラムに失敗するという事態までを
想定し
ていないからといって、これによって、本件安全審査の合理性が否定されることとなるものとまですることは困難なものというべきである。なお、この過渡変化解析等においてスクラム失敗という事態を考慮しないことの当否の問題については、控訴人らの主張にかんがみ、後に改めて判断を加えることとする。（四）　その他、控訴人らは、冷却材喪失事故（ＬＯＣＡ）時のスクラム失敗、原子炉の緊急停止に失敗しホウ酸水注入系の作動によって原子炉内にホウ酸水が注入された場合などを例に引いて、暴走事故の危険性を主張しており、前記のウェッブ論文（甲第三〇三号証）には、この主張内容に沿う記述がみられるところである。しかし、これらの主張も、帰するところは、想定された各種の事象の発生に加えて、スクラム遅れやスクラム失敗という独自の仮定を置くことによる暴走事故の可能性を主張するものである。そうすると、本件安全審査においては、前記認定のとおり、本件原子炉施設の安全保護設備等の設計の総合的な妥当性や原子炉緊急停止装置の機能、信頼性が確認されていることからして、これらの控訴人の主張も、本件安全審査の合理性を否定するには足りないものというべきである。
四　過渡変化・事故解析の内容等
１　本件安全審査における過渡変化・事故解析
昭和四七年の本件処分時の安全審査に当たって、本件原子炉の運転中に発生する異常な過渡変化として、合計一四に上る代表的な異常事象を想定し、これらの事象について、安全保護設備のうち昀もその評価結果が厳しくなるような機器の一つが単一の事象に起因して故障しその機器の有する安全上の機能が発揮されないことを想定するなどの厳しい前提条件を設定した解析が行われ、その結果、本件原子炉施設が、異常な過渡変化が発生した場合においても、燃料被覆管及び圧力バウンダリの健全性を確保することができるものとなっていることが確認され、本件原子炉施設の安全保護設備の設計が総合的にみて妥当なものと判断されていることは、前記引用に係わる原判決の説示（原判決三―一七四頁九行目から三―一七九頁七行目まで）にあるとおりであり、また、あえて放射性物質を環境に異常に放出するおそれのある事態として合計六つの態様の事故を想定し、同様の前提条件を設定した事故解析が行われ、その結果、本件原子炉施設が、右のような事故が発生した場合にお
いても、放射性物質の環境への異常
放出を防止することができるものとなっていることが確認され、本件原子炉施設の安全防護設備等の設計が総合的にみて妥当なものであると判断されていることも、前記引用に係る原判決の説示（原判決三―一八三頁三行目から三―一九一頁六行目まで）にあるとおりである。


その後、平成三年変更許可処分の際の安全審査に当たっては、高燃焼度八×八燃料の採用等のための燃料設計仕様の変更に伴い、本件原子炉の反応度係数、昀小限界出力比等が変更されることなどから、これらの変更に係る原子炉施設の安全性の総合的な妥当性を確認するため、炉心あるいは圧力バウンダリの健全性に影響を及ぼす可能性のある運転時の異常な過渡変化として合計一二に上る事象を想定し、これらについて安全保護系、原子炉停止系等の設計の妥当性を確認するための過渡変化解析の審査が行われるとともに、原子炉施設から放出される放射性物質による環境への影響が大きくなる可能性のある合計一一に上る事象を想定し、これらについて工学的安全施設等の設計の妥当性を確認するための事故解析の審査が行われている（乙第九〇、第九一号証）。さらに、平成四年変更許可処分の際の安全審査に当たっては、核計装の信頼性の向上等を図るために原子炉核計装として起動領域計装を採用することに伴い、原子炉核計装の構成の変更及びスクラム信号の変更によって核計装機能及び安全保護機能に係る設計の変更が生じることから、運転時の異常な過渡変化として「原子炉起動時における制御棒の異常な引き抜き」を想定し、これについて、改めて右の変更を前提とした解析の審査が行われている（乙第九六、第九七号証）。
ところで、原子炉設置変更許可処分が行われ、当初の原子炉設置許可処分の許可内容に沿って設置されていた原子炉施設の施設、設備の内容がその変更許可処分による許可内容に沿って変更された場合には、少なくともその安全性の問題に関しては、後の変更許可処分によって変更を許可された後の内容がそのまま当該原子炉に係る原子炉設置許可処分の処分内容となるものと解するのが相当であることは、前記のとおりである。そうすると、本件原子炉施設の安全審査における過渡変化・事故解析の内容等の適否を検討するに当たっても、右の昭和四七年の本件処分時の安全審査に当たって行われた過渡変化・事故解析の内容に加えて、さらに右の平成三
年変更許可処分及び平成四年変更許可処
分の各安全審査に当たって行われた過渡変化・事故解析の内容をも併せて、これらを総合した解析評価の結果について、その当否を検討すべきこととなるものというべきである。
２　スクラム失敗、スクラム遅れの考慮
控訴人らは、昭和四七年の本件処分の安全審査に用いられた安全審査指針にはそもそも過渡変化・事故解析に関する指針が存在せず、その際に行われた過渡変化・事故解析においてはスクラム遅れが考慮されておらず、この点において、右の過渡変化・事故解析の内容は、現在の科学技術水準からして不当、違法なものというべきであると主張する。確かに、原子炉施設の安全評価に関する審査指針において、過渡変化・事故解析に当たって適切なスクラム遅れ時間を考慮すべきことが明記されるようになったのは、本件処分が行われた後の平成二年八月になってからであることがうかがえるところである（甲第三〇八号証一〇二頁以下掲記の安全評価審査指針（平成二年八月三〇日原子力安全委員会決定）のⅡの５・２の（６）参照）。しかしながら、乙第八八号証によれば、前記の平成三年変更許可処分の安全審査に当たって行われた解析評価においては、「原子炉起動時における制御棒の異常な引き抜き」という過渡変化時における中性子束高スクラム、「外部電源喪失」という過渡変化時におけるタービン主蒸気止め弁閉鎖スクラム、「給水加熱喪失」という過渡変化時における中性子束高スクラム、「負荷の喪失」という過渡変化時におけるタービン蒸気加減弁急速閉鎖スクラム、「原子炉冷却材流量制御系の誤動作」という過渡変化時における中性子束高スクラム、「主蒸気隔離弁の誤閉止」という過渡変化時における主蒸気隔離弁閉鎖スクラム、「給水制御系の故障」という過渡変化時におけるタービン主蒸気止め弁閉止スクラム、「原子炉圧力制御系の故障」という過渡変化時における主蒸気隔離弁閉鎖スクラム、「給水流量の全喪失」という過渡変化時における原子炉水位低スクラム、「原子炉冷却材喪失」という事故時における原子炉水位低スクラム、「原子炉冷却材流量の喪失」という事故時におけるタービン主蒸気止め弁閉鎖スクラム、「原子炉冷却材ポンプの軸固着」という事故時におけるタービン主蒸気止め弁閉鎖スクラム、「制御棒落下」という事故時における中性子束高スクラム、「主蒸気管破断」という事故時における主蒸気隔離弁
閉鎖スクラムについて、また
、乙九三号証によれば、平成四年変更許可処分の安全審査に当たって行われた解析評価においては、「原子炉起動時における制御棒の異常な引き抜き」という過渡変化時における原子炉出力ペリオド短スクラムについて、それぞれ右の安全評価審査指針のⅡの５・２の（６）にいう適切なスクラム遅れ時間を考慮した解析評価が行われ、しかも、乙第九〇、第九一、第九六、第九七号証によれば、これらの解析評価がいずれも右の安全評価審査指針に適合していることが確認されていることが認められるのである。したがって、右のような各過渡変化解析や事故解析の内容が現在の科学技術水準からして不当、違法なものであるとする控訴人らの主張には、理由がないものというべきである。
また、控訴人らは、この解析評価において考慮すべきスクラム遅れ時間の点に関して、事故時の作動の遅れを見込んだ場合には、右の各安全審査に当たって行われた解析において見込まれている〇・〇六秒とか〇・〇九秒とかいったスクラム遅れ時間は非常識であり、少なくとも〇・四秒、さらには一秒あるいは二秒といった程度のスクラム遅れ時間を考慮すべきものと主張する。しかしながら、本件原子炉施設における原子炉緊急停止装置が、その回路の多重性及び独立性あるいはその性能の継続的な試験可能性の確保といった観点からして、確実に所期の機能を発揮し、その信頼性が確保されるものと判断されていることは前記のとおりであり、したがって、本件原子炉の安全審査における解析評価に当たって、想定された異常事象の発生に加えて、原子炉が所期のスクラムに失敗するという事態までを想定しないとその合理性が否定されることとなるものとまで考えられないことは前記のとおりである。むしろ、前記の安全評価審査指針において過渡変化等解析に当たって適切なスクラム遅れ時間を考慮すべきものとしている趣旨は、被控訴人の主張するとおり、原子炉緊急停止装置に何らかの故障を仮定するというものではなく、過渡変化時等に原子炉のスクラムの効果を期待する場合に、スクラムを生じさせる信号の検出器の応答遅れ時間及び動作装置入力端子までの論理回路、信号伝達回路の遅れ時間を考慮すべきものとする点にあるものと考えられるところである。すなわち、ここにいうスクラム遅れ時間とは、本件原子炉施設に関して一般に想定される安全保
護系、原子炉停止系等を構成する各機器を念頭におい


て、先行の原子炉施設の実績等を踏まえながら、工学的にその仕様上生じ得る機器又は回路の作動に要すると見込まれるいわば仮定上の時間をいうものと解すべきであり、例えば、これを安全保護系を構成する回路についていうと、その回路が電気信号等を伝達するものであることからして、電気信号等を回路全体に伝達するのに要する時間も、一般的にいって一〇〇分の一秒単位の、いわば瞬時ともいうべき時間と考えられるのである。そうすると、控訴人らの主張する○・四秒さらには一秒ないし二秒といった時間は、このようなスクラム遅れ時間というものの性質からして、現実的でないものというべきである。例えば、控訴人らは、前記のとおり、発電機負荷喪失という事態について、技術的には〇・四秒程度のスクラム遅れは十分に起こり得るものであると主張するところ、被控訴人の主張によれば、平成三年変更許可申請の際のこの発電機負荷喪失という過渡変化の解析においては、安全評価審査指針の定める適切なスクラム遅れ時間として、○・○八秒という時間が考慮されているにとどまることがうかがえるのであるが、前記のようなスクラム遅れ時間というものの性質からして、この○・○八秒という時間が合理性を欠くものであることを認めるに足りるまでの資料は見当たらないのである。さらに、控訴人らは、本件原子炉と同一のＢＷＲである米国のブラウンズ・フェリー原子力発電所三号炉で一九八〇年（昭和五五年）六月に発生したスクラム失敗事故等を例に引いて、スクラム失敗という事態が現に発生する可能性のある事態である旨を主張する。しかしながら、乙第一〇五証によれば、右のブラウンズ・フェリー原子力発電所三号炉における事故は、修理の目的で手動スクラム操作により制御棒の挿入を図ったところ、全制御棒の約三分の一が部分挿入の位置にとどまり、全挿入に至らなかったというものであるが、これは、ＢＷＲの停止装置においては、スクラム排出ヘッダに水が溜まっていると、制御棒を押し上げる力が弱くなり、制御棒が完全に挿入されなくなるところ、右のブラウンズ・フェリー原子力発電所三号炉においては、スクラム排出ヘッダとその下流端にあるスクラム排出容器を細い管で連結する構造となっていたため、水の流れが悪くなり、スクラム排出ヘッダに水が残ったことによって生じたものであることが認められるのである。これ
に対し、本件原子炉を含む我
が国のＢＷＲにおいては、右の事例を教訓として、細い連絡管をなくして、スクラム排出ヘッダとスクラム排出容器とを一体構造とし、スクラム排出ヘッダに水が溜まらないようにする対策が講じられていることが認められる（乙第一〇五、第二、第三五号証）から、右のブラウンズ・フェリー原子力発電所三号炉におけるスクラム失敗の例も、本件安全審査の合理性を否定するに足りるものではないというべきである。
また、一九六五年（昭和四〇年）七月に旧西独のカール原子力発電所で発生した運転中の定例試験時に原子炉保護系のリレー数個に固着が発見されたという例は、スクラム・リレーの製造過程において被覆コーティングが適切に熱処理されなかったことによるものであり（乙第一〇六号証）、さらに、昭和五六年一二月に敦賀発電所一号炉において発生した制御棒の駆動機構の機能試験中に制御棒の引抜操作ができなかったという例も、制御棒駆動水圧制御ユニット内の引抜側隔離弁の一部に損傷があったことによるものであって（乙第一〇七号証）、これらの事例では、いずれも用いられた材料の品質管理や制御棒駆動系の運転管理の在り方が問題とされることとなるものというべきではあるが、これによって、原子炉施設の基本設計や基本的設計方針の安全性が問われることとなるというものではないことが認められるものというべきである。
３　制御棒の挿入失敗の想定等
控訴人らは、また、現行の安全評価審指針においては、原子炉のスクラムの効果を期待する場合において、当該事象の条件において昀大反応度を有する制御棒一本が全引抜位置にあるものとして停止効果を考慮しなければならないものと明記されているのに、昭和四七年の本件処分の安全審査に当たって行われた過渡変化・事故解析においてはこの点が考慮されていないこと、同様に、現行の安全評価審査指針においては、過渡変化・事故解析において、制御棒引抜監視装置による効果は原則として考慮できないこととなっているのに、昭和四七年の本件処分の安全審査に当たって行われた過度変化・事故解析においては、出力運転中の制御棒引抜事故に対しては、制御棒引抜監視装置の作動によって制御棒引抜動作を阻止することが前提とされていることを引いて、本件安全審査が現在の科学技術水準からすれば不合理なものと考えられることになるものと主張する。
まず、前者の制御棒一本の挿入失敗を想定する必
要があるとの点については、確かに、前記の現行の安全評価審査指針のⅡの５「解析に当たって考慮すべき事項」の「５・２安全機能に対する仮定」の（６）において、原子炉のスクラムの効果を期待する場合においては、当該事象の条件において昀大反応度価値を有する制御棒一本が全引抜位置にあるものとして停止効果を考慮すべきことが要求されているところである。しかしながら、昭和四七年の本件処分の安全審査に当たって行われた過渡変化・事故解析においてはともかく、その後の平成三年変更許可処分及び平成四年変更許可処分の各安全審査に当たって行われた解析評価においては、右の現行の安全評価審査指針の定めを基に、原子炉のスクラム効果を期待する場合において、当該事象の条件において昀大反応度価値を有する制御棒一本が全引抜位置にあるものとして停止効果を考慮した評価がされており（乙第八八、第九三号証）、これらが右の安全評価審査指針に適合していることが確認されているところである（乙第九〇、第九六号証）。そうすると、現時点における本件原子炉施設の安全性に関していえば、控訴人らの右の指摘は妥当しないものというべきことになる。


また、後者の制御棒引抜監視装置による効果の点については、確かに、現行の安全評価審査指針のⅡの５「解析に当たって考慮すべき事項」の「５・２安全機能に対する仮定」の（１）において、想定された事象に対処するための安全機能のうち、解析に当たって考慮することができるものは、原則として重要度分類指針において定めるＭＳ―１及びＭＳ―２に属するものによる機能とするものと定められているところ、右重要度分類指針によれば、制御棒引抜監視装置はＭＳ―３に属するものとされているところである。しかしながら、右の安全評価審査指針のⅡの５・２の（１）の定めのただし書では、ＭＳ―３に属するものであっても、その機能を期待することの妥当性が示された場合においては、これを含めることができるものとされている。しかも、本件原子炉施設については、平成三年変更許可処分の安全審査に当たって行われた「出力運転中の制御棒の異常な引き抜き」という過渡変化の解析評価において、制御棒引抜監視装置は事象発生前から動作しており、かつ、発生後も引き続き動作するため、その動作を考慮することができるものとして、解析評価が行われ（乙第八八号証）、これが安全評価審査指針に適合していることが確認されているのである（乙第九〇、第九一号証）。したがって、この点に関する控訴人らの主張も、理由がないものというべきである。さらに、控訴人らは、本件安全審査に当たっての冷却材喪失事故（ＬＯＣＡ）の解析が、昭和五六年七月二〇日の原子力安全委員会決定に係るＥＣＣＳ性能評価指針の定めに照らして不合理なものとなっているとも主張する。しかし、この点についても、平成三年変更許可処分の安全審査に当たって、冷却材喪失事故について改めて右のＥＣＣＳ性能評価指針の定めに則った解析評価が行われ（乙第八八号証）、これが右の指針に適合していることが確認されていることが認められる（乙第九〇、第九一号証）から、この点に関する控訴人らの指摘も、理由がないものというべきである。
４　燃料破損限界の想定、浸水燃料の破裂の考慮等
控訴人らは、燃料破損限界の想定あるいは浸水燃料の破裂の考慮の点に関しても、昭和五九年一月一九日に原子力安全委員会が決定した反応度投入事象評価指針に定められた燃料の破損限界に関する新たな判断基準や浸水燃料の破裂による衝撃圧力等の影響に関する審査指針を考慮せずにされた本件安全審査が、現在の科学技術水準からして不合理なものであると主張する。
しかしながら、これらの点についても、平成三年変更許可処分の安全審査に当たっては、「制御棒落下」事故の解析評価において燃料の破損限界や浸水燃料の破裂による衝撃圧力等を考慮した解析が行われ（乙第八八号証）、また、平成四年変更許可処分の安全審査に当たっては、「原子炉起動時における制御棒の異常な引き抜き」という過渡変化の解析評価において浸水燃料の存在を考慮した解析が行われ（乙第九三号証）、その結果がいずれも右の評価指針等に適合していることが確認されている（乙第九〇、第九一、第九六、第九七号証）ところである。したがって、これらの点に関する控訴人らの指摘も、理由がないものというべきことになる。
五　本件原子炉施設の自然的立地条件に係る安全性
１　本件原子炉施設の敷地の地質、地盤等
（一）本件安全審査における審査
本件安全審査において、本件原子炉施設の自然的立地条件に係る安全性に関して、本件原子炉施設の敷地の地盤に係る条件が本件原子炉施設における大きな事故の誘因とならないものと判断されており、この判断に不合理な点が認められないこ
とは、前記引用に係る
原判決の説示（原判決三―一五七頁三行目から三―一五八頁末行まで）にあるとおりである（なお、証人ｂの証言参照）。
（二）　平成九年変更許可申請に際しての調査結果
また、乙第一四五、第一六七ないし第一六九号証によれば、その後、平成九年九月一七日付けで、本件原子炉施設について、使用済燃料乾式貯蔵設備の設置に係る平成九年変更許可申請の申請書が提出され、その後、平成一一年三月一〇日付けで、右の設置変更を許可する平成一一年変更許可処分が行われているが、右の平成九年変更許可申請に当たって行われた本件敷地及び敷地周辺の地表地質調査、ボーリング調査、ボアホールテレビ調査等の昀新の調査結果によれば、本件原子炉施設の敷地の地盤、地質等は、次のようなものであることが確認されており、安全審査会の調査審議の結果としても、この調査結果等は妥当なものであるとする結論が出されている。
（１）　本件敷地の基礎岩盤
本件敷地の地質は、新第三系鮮新統の久米層、第四系更新統の段丘堆積物及び第四系完新統の沖積層、砂丘砂層で構成されており、本件敷地の基礎岩盤を構成する久米層は、本件敷地全域にわたって標高プラス七ないしマイナス四〇〇メートル以深に分布している。ボーリング調査の結果によれば、この久米層が節理の少ない塊状の良好な地盤であり、有意な断層や破砕帯のないこと、本件敷地全域にわたりほぼ水平に堆積し、摺曲構造のないことが認められ、また、ボアホールテレビ調査の結果によれば、すべりを生じさせるような弱層等の不連続面も存在しないことが認められる。
（２）　基礎岩盤の均質性
本件敷地の基礎岩盤である久米層を対象として、物理試験、三軸圧縮試験等の岩石試験、ＰＳ検層、ボーリング孔を利用した弾性波速度測定等の原位置試験が行われたが、その結果は、久米層が、地盤物性の場所的変化が小さく、下方への連続性が認められ、異方性のない良好な地盤であることを示すものとなっている。
（３）　基礎岩盤の地耐力等
岩石試験の結果から算定される本件敷地の基礎岩盤である久米層の有する許容支持力度は、長期許容支持力度が一平方メートル当たり二○○トン以上、短期許容支持力度が一平方メートル当たり四○○トン以上であるものと算定された。
（三）　本件安全審査の適否
右の平成九年変更許可申請に当たって行われた調査結果等は、本件原子炉施設の
基礎岩盤が平坦かつ均質な砂質泥岩層


であるとした当初安全審査の合理性を基礎付けるものとなっており、また、本件原子炉施設の基礎岩盤への常時荷重が原子炉建屋の自重や形状からして一平方メートル当たり約六〇トン程度と算定できることとの関係で、本件敷地の基礎岩盤が十分余裕のある支持力を有するものとした当初安全審査の合理性を確認するものとなっているということができる。したがって、この点からしても、本件安全審査における本件原子炉施設の敷地の地質、地盤等の点に関する判断については、その合理性が認められるものというべきである（なお、証人ｇの証言参照）。この点について、控訴人らは、本件安全審査においては、各種の調査結果のデータ等安全審査を行う上で必要な具体的なデータが何ら提出されておらず、本件安全審査は申請者の主張をそのまま鵜呑みにしたにすぎないものであると非難する。しかし、少なくとも右の平成九年変更許可申請に際しての調査結果に現われた各種のデータからすれば、これが当初の本件安全審査の内容の合理性を確認する内容のものとなっていることは右のとおりであるから、右の控訴人らの非難は当たらないものという以外ない。
２　本件原子炉施設に係る耐震安全性
（一）　耐震安全性に係る安全審査の方法等
本件安全審査において、本件原子炉施設の自然的立地条件に関して、地震との関係において本件原子炉敷地周辺の地質構造等が、本件原子炉施設における大きな事故の誘因とならないものと判断されており、この判断に不合理な点が認められないことは、前記引用に係る原判決の説示（原判決三―一五七頁三行目から三―一五八頁末行まで）にあるとおりである（なお、証人ｂの証言参照）。しかしながら、原子炉施設に関する耐震設計の審査指針としては、本件処分の後、原子力安全委員会によって、昀新のものとしては昭和五六年七月二〇日付けの耐震設計審査指針（甲第三〇八号証六二頁以下）が決定されており、むしろこの耐震設計審査指針が原子炉施設の耐震安全性の問題に関する昀新の科学技術的知見を踏まえて定められたものと考えられることからすれば、本件原子炉施設の耐震安全性の問題に関する本件安全審査の適否についても、これを右の耐震設計審査指針の内容に照らして検討してみることが相当なものと考えられるところである。右の耐震設計審査指針の定めによれば、原子炉施設の耐震設計においては、原子
炉施設を構成する各施設
の重要度等に応じて定められた各クラス別に、各施設が、敷地に影響を与えた過去の地震の生起状況を主体とし、近距離に存在する活断層の状況などを考慮して定める設計用昀強地震（証人ｇの証言によれば、過去の地震歴、活断層の状況等からみた、将来起こり得る昀強の地震）及び設計用限界地震（証人ｇの証言によれば、活断層の状況のほか、地震地体構造をも調査し、直下地震の存在等をも考慮に入れて考えた、右の設計用昀強地震を上回るような、およそ現実的ではないと考えられる限界的な地震として想定される地震）による地震力あるいは一定の方式で算定された静的地震力等に耐えることなどの方針を満足しているものであることが要求されている。そこで、以下に、この耐震設計審査指針の定めとの関係で、本件原子炉施設に係る耐震安全性の問題に関する本件安全審査の前記のような判断が合理性を持つものといえるか否かを検討することとする。
（二）　本件敷地周辺の断層等の状況
平成九年変更許可申請に際し、本件敷地周辺の地質・地質構造を把握するための空中写真判読、地表地質調査等の調査が行われているが、その結果（乙一四五号証）などからすれば、本件原子炉施設の耐震設計上考慮の対象となる本件敷地周辺の断層等の状況は、次のとおりであることが認められる。なお、乙第一三三、第一三四、第一四〇、第一四二ないし第一四四号証によれば、文献上本件敷地を中心とする半径三〇キロメートル以内の周辺海域には活断層、断層等は示されていないから、断層等の状況は専ら周辺陸域についてこれを検討することで足りるものと考えられる。
（１）　本件敷地近辺の活断層等
まず、主要な文献上に示されている本件敷地を中心とする半径三〇キロメートル以内の周辺陸域の活断層等としては、鹿島台地西縁部の第四紀後期層の撓曲（乙第一三一号証）、鹿島台地西縁部の活断層（活撓曲を含む。）（乙第一三三号証）、活断層の疑いがあるリニアメント（確実度Ⅲ）として、棚倉破砕帯西縁断層の一部、水府村付近の四本のリニアメント、関口―黒磯リニアメント及び関口―米平リニアメントの七本のリニアメント（乙第一三四号）、鹿島、行方などの活傾動（乙第一三四号証）がある。
このうち、鹿島台地西縁部の撓曲、鹿島台地西縁部の活断層（活撓曲を含む。）及び鹿島、行方などの活傾動については、地表地質調査の結果付近にリニアメント
が判読されないこと
などから、少なくとも第四紀後期以降の活動性はないものと判断され（乙第一四五号証）、これらは耐震設計に当たって考慮すべき活断層には当たらないものと考えられる。また、棚倉破砕帯西縁断層の一部は、これと連続して昀終活動時期が一様と判断される南方延長部において段丘面に変位地形が認められないことなどから、第四紀後期以降活動した事実はないものと判断され（乙第一三四号証）、水府村付近の四本のリニアメントも、一部に断層が認められるが、いずれも小規模な断層で断層面が連続していないことなどから、これは主として浸食に対する抵抗差によって形成された崖線等であるものと考えられ（乙第一四五号証）、したがって、これらも耐震設計上考慮する必要はないものと考えられる。さらに、関口―黒磯リニアメントの推定位置付近には断層が認められないことなどから、右リニアメントは浸食に対する抵抗差によって形成されたものと考えられ（乙第一四五号証）、また、関口―米平リニアメントについても、ほぼ直線状の谷にみられる急崖等は熱水変質を受けた破砕部とその周辺の花崗岩類との浸食に対する抵抗差を反映したものと考えられること（乙第一四五号証）から、これらも耐震設計上考慮する必要はないものと考えられる。
（２）　本件敷地周辺のその他の活断層
本件敷地を中心とする半径三〇キロメートル以遠の断層であって、本件敷地への影響を考慮する必要がある断層として、関谷断層、神縄・国府津―松田断層帯及び烏山―菅生沼断層が存在する。このうち、烏山―菅生沼断層については、その部分にリニアメントが見つからず、また、その断面図でレベルの食い違いがみられないこと（乙一四五号証）から、本件原子炉施設の耐震設計との関係では、関谷断層と神縄・国府津―松田断層帯について検討すれば足りるものと考えられる（乙第一六四号証、証人ｇの証言）。
（三）　本件原子炉施設の耐震設計


（１）　耐震設計上考慮すべき地震等
本件安全審査においては、過去の地震歴の調査結果等から、本件敷地付近に比較的大きな地震動を与えたと思われる過去の地震として、一六八三年の日光地震から一九三八年の磐城沖地震までの五つの地震を選定していることは、前記引用に係る原判決の説示（原判決三―一五八頁で引かれている同二―一〇九頁三行目ないし一一〇頁一〇行目）にあるとおりである。
これに対し、平成九年変更許可申請の際の調査
結果においては、種々の地震資料による過去の地震歴の更に詳細な調査結果等から、東海地点に震度五程度以上の影響を与えたと推定される地震として、八一八年の関東諸国の地震から一九三八年の福島県東方沖地震までの合計一二の地震を選定し、そのうち本件敷地への影響が昀も大きな地震としては、鹿島灘の地震（一八九六年、マグニチュード七・三、震央距離三五キロメートル）が選定されており（乙第一五六号証）、安全審査会における調査審議の結果でも、この調査結果、選定等は適切なものであるとする結論が出されている（乙第一六四号証、証人ｇの証言）。
（２）本件敷地基盤における設計用地震動
本件安全審査においては、本件原子炉施設の耐震設計上考慮すべき設計用地震動の設定に当たって、前記のとおり選定した過去の地震のうち本件敷地付近に昀も大きな地震動を与えたものを日光地震（一六八三年、マグニチュード七・三、震源距離八二キロメートル）、東京湾北部地震（一八九四年、マグニチュード七・五、震源距離一〇ニキロメートル）及び磐城沖地震（一九三八年、マグニチュード七・五、震源距離一〇二キロメートル）であるものとし、これらの地震による敷地基盤における地震動の昀大加速度をいずれも七一ガルであるものと推定し、その結果、設計用地震動の昀大加速度を右の昀大加速度に対して十分余裕をとって一八○ガルと設定したこと（乙第二号証）が妥当なものと判断されていることは、前記引用に係る原判決の説示（原判決三―一五八頁で引かれている同二―一一〇頁一一行目から二―一一一頁一〇行目まで）にあるとおりである。
これに対し、右の平成九年変更許可申請の際の調査結果においては、本件敷地への影響が昀も大きな地震として選定された鹿島灘の地震（マグニチュード七・三、震央距離三五キロメートル）を基に、前記のとおり検討の対象とすべき活断層である関谷断層及び神縄・国府津―松田断層帯の存在を考慮に入れて、設計用昀強地震（歴史地震としてはマグニチュード七・三の一八九六年の鹿島灘の地震、活断層の地震としてはマグニチュード七・五の関谷断層の地震）の基準地震動の昀大加速度振幅が一八〇ガル、設計用限界地震（活断層の地震としてはマグニチュード八・五の神縄・国府津―松田断層帯の地震、地震地体構造による地震としてはマグニチュード七・七五の太平洋プレートと陸側のプレート境界の地震、直下地震としてはマグニチュード六・五の震源距離一〇キロメートルの地震）の基準地震動の昀大加速度振幅が二七〇ガル（活断層及び地震地体構造による地震の場合）及び三八○ガル（直下地震の場合）と策定されており、これらの地震動の策定は、既存の種々の研究内容と比較しても整合性、信頼性のある適切なものであることが認められる（乙第一五七、第一六四号証、証人ｇの証言）。
（３）　本件安全審査における耐震設計の審査の適否
右の平成九年変更許可申請の際の調査結果による設計用昀強地震動の数値等を前記の本件安全審査における設計用地震動の数値と対比すると、設計用昀強地震の昀大加速度の一八○ガルという数値は、本件安全審査における設計用地震動の昀大加速度の数値の一八○ガルと同一になっている。したがって、この点で、本件安全審査における耐震審査が、現行の耐震設計審査指針に照らしてみても、妥当なものであることが確認されたこととなるものというべきである。もっとも、本件安全審査においては、右の平成九年変更許可申請がその前提とする現行の耐震設計審査指針の要求している安全審査の方法である設計用限界地震に基づく基準地震動をも想定した上での審査、すなわち、活断層及び地震地体構造から想定される地震については二七〇ガル、直下地震から想定される地震については三八○ガルの各昀大加速度振幅の地震動に対しても、本件原子炉施設のうちの安全対策上特に緊要な施設の機能が保持されるように設計されているか否かの点の審査は、直接には行われていないということになる。しかし、本件原子炉施設の耐震設計においては、地震力によって建物等に発生する応力を弾性限度内に収めるという、いわゆる弾性設計が行われており、そのため、経験上、構造物は設計地震動に対して概ね四倍程度の安全余裕度を持つこととなるものと考えられているところである（乙第一六四号証、証人ｇの証言）。しかも、平成七年九月に資源エネルギー庁が行った検討の結果によれば、本件原子炉施設について、右の設計用限界地震動の昀大加速度振幅である二七〇ガル及び三八○ガルという数値を基に、現行の耐震設計審査指針に定められた方法によって審査を行った場合においても、その耐震安全性が確保されることが確認されていることが認められるのである（乙第一〇二、第一六四号証、証人ｇの証言）。
これらの事実からすれば、現行の耐震設計審査指針
の定めとの関係においても、本件原子炉施設に係る耐震安全性の問題に関する本件安全審査の判断は、合理性を有するものであることが認められることとなるものというべきである。
３　控訴人らの主張等について
（一）　審査基準の不備の主張について
控訴人らは、本件安全審査の時点では、原子炉施設の耐震設計に関する審査基準の定めは極めて不十分なものであり、現行の耐震設計審査指針にあるような設計用昀強地震及び設計用限界地震という二種類の設計用地震を想定してそれらに対応した耐震設計を要求するといった具体的な審査基準の定めは置かれていなかったから、このような不十分な審査基準によってされた本件安全審査は、現時点における科学技術水準からすれば、不合理なものというべきであると主張する。しかし、本件原子炉施設の耐震設計が、現行の耐震設計審査指針を前提とし、同指針に定められている設計用昀強地震動及び設計用限界地震動の昀大加速度の数値等を基にした場合においても、その耐震安全性が確保されるものとなっていることが確認されていることは、前記のとおりである。したがって、控訴人らのこの主張には、理由がないものというべきである。


なお、控訴人らは、鳥取県西部地震の際に活断層の全く知られていない地点でマグニチュード七・三もの地震が発生していることからして、直下地震としてマグニチュード六・五のものを想定すれば足りるものとしている現行の耐震設計審査指針の定めが誤りであることが明らかになったものとし、また、この鳥取県西部地震の際の地震動の数値をもとに計算してみると、現在の安全審査の手法で想定される設計用限界地震の昀大速度振幅が現実に生じたものよりはるかに小さくなるから、この点からしても、現行の耐震設計審査指針の定めは不合理なものであることが明らかであると主張する。確かに、平成一二年の鳥取県西部地震の際にマグニチュード七・三という規模の地震動が観測されていること（甲第三七一、第三七三号証）からすると、原子炉施設の更なる耐震安全性の確保という配慮から、このような観測結果をも踏まえたより慎重な審査指針が策定されることが望ましいものとも考えられるところである。
しかしながら、現行の耐震設計審査指針における直下地震の想定は、原子炉施設の敷地等の調査の結果その近傍に直下地震が発生するという事態が考えられない場
合においても、十分な耐震安
全性を確保するという見地から敢えてこれを設計用限界地震の一つとして無条件で想定すべきものとされているという性質のものであること、また、鳥取県西部地震については科学的な研究、考察がいまだ十分に行われているものとはいい難いことがうかがえ、さらには、前記のとおり、原子炉施設の耐震設計においてはいわゆる弾性設計が行われていることなどから、現実の構造物は設計地震動に対して相当程度の安全余裕度を持つこととなるものとされているところである（証人ｇの証言）。これらの事情からすると、鳥取県西部地震の際に実測値として右のような観測値が得られたとの一事をもって、現行の耐震設計審査指針の定めが直ちに合理性を欠くものとされることとなり、それによって、この点に関する本件安全審査の内容自体が違法とされることとなるものとまですることは、なお困難なものというべきである。
（二）　本件敷地の地盤に関する主張について
控訴人らは、本件敷地の地質は、軟岩に属する砂質泥岩であって、劣悪な岩盤であり、また、本件敷地の地盤は、砂質泥岩層に砂（固結）が含まれており、一様な基盤とはいえないものであるなどと主張する。確かに、本件敷地における弾性波による物理探査、ボーリング調査等の結果によれば、本件原子炉施設の支持地盤は、新第三紀に形成された砂質泥岩であることが認められる（乙第二号証）ところである。
しかし、平成九年変更許可申請に当たって行われた本件敷地及び敷地周辺の地表地質調査、ボーリング調査、ボアホールテレビ調査等の昀新の調査結果によれば、久米層からなる本件敷地の基礎岩盤が、久米層がほぼ水平に堆積し、断層、弱層等のない良好な岩盤であり、岩石検査の結果によっても、地盤物性の場所的変化が少なく、異方性のない良好な地盤であることが確認されており、その許容支持力度の面でも十分余裕のあるものであることが確認されていることは、前記のとおりである。したがって、この点に関する控訴人らの主張にも、理由がないものというべきである。
（三）　本件敷地付近における地震動に関する主張について控訴人らは、また、本件原子炉の耐震設計上考慮すべき地震の範囲、内容等について、本件安全審査に当たって考慮の対象とされた地震の範囲等に一部脱落があるなどの著しい不備があり、本件敷地がいわゆる「地震の巣」に取り囲まれているこ
とが考慮されておらず、さらには、そも
そも、本件安全審査がその前提としている同一地域では同様の規模で地震が発生するものとする知見自体が当てにならないものであるなどと主張する。しかし、控訴人らが検討の対象から脱落しているとする一六七七年の「磐城・常陸・安房・上房・下房の地震」等については、これらが本件原子炉の設計用地震動を設定するに当たって現に検討の対象とされていることが認められる（甲第二六六号証）ところである。また、この「磐城・常陸・安房・上房・下房の地震」については、かつてはそのマグニチュードが七・四であるものとされてきた（乙第一七二号証）のが、本件設置許可処分後に発行された文献である「理科年表昭和六四年」（乙第一七三号証）等の記載では、その地震の規模がマグニチュード八・○に修正されている。しかし、この地震については、同時に、その震源も本件原子炉施設からより遠い位置に修正されている（乙第一七二、第一七三号証、証人ｇの証言）から、この地震に対する評価の変更が、本件原子炉施設の耐震安全性に影響を与えるものとまでは考えられないところである。さらに、控訴人らの主張にある「地震の巣」の点も、これを中小規模の地震が比較的発生しやすい地域を指すもの（乙第九九号証）と解する限り、これによって、大規模の地震が近距離で発生した場合を想定して検討される原子炉施設の耐震安全性の問題に関する判断が左右されるものではないというべきである。
また、平成九年変更許可申請の際の調査において本件敷地に影響を与えたと推定される過去の地震歴を調査するための資料としては、我が国において昀も信頼性が高い資料と一般に認められている各種の地震資料が用いられていることが認められる（乙第一五六、第一六四号証、証人ｇの証言）のであり、これらの資料に基づく検討、判断は、地震は同一地域においてほぼ同様の規模でくり返し発生している例が多く、過去に地震が発生している地域では将来も同様の発生機構により同様の地震が発生する可能性が高いものとする地震学における一般的な知見（証人ｂの証言参照）を基にして行われているものと考えられるところである。これらの点からすれば、控訴人らの右のような非難も、根拠がないものというべきである。その他の耐震設計上考慮すべき地震の範囲等に関する控訴人らの主張も、前記のとおり地震学等に関する一般的な知見等からして妥当なものであることが確認されている本件安全審査におけるこの点に関する判断の合理性を覆すに足りるものとまですることは、困難なものというべきである。
（四）　地震の影響評価等に対する主張について
控訴人らは、原子炉施設の敷地に対する地震の影響評価を地震規模・震源距離を関数とする金井式あるいはｂの方法によるべきものとする本件安全審査の耐震安全審査の判断基準自体に問題があるものとし、むしろ、地震動の揺れの大きさは、断層距離や地盤の良否に支配されるものであるから、本件安全審査における耐震設計の審査には合理性がないものと主張する。


しかしながら、地震学における一般的な知見では、震度と震源距離又は震央距離との間には一般的に相関関係が認められているところであり、また、平成九年変更許可申請に際し、本件敷地に対して地震動による影響を与える可能性のある活断層について、その規模や活動性をも評価した検討が行われており、その検討、評価の結果が相当なものと認められることは、前記のとおりである。さらに、本件敷地基盤における地震動の昀大速度振幅を算定するために用いられている金井式は、岩盤上（基盤）における地震動の昀大速度振幅、震源距離及びマグニチュードの関係を表す実験式であり、地震工学の分野において一般にその妥当性が十分に認められており、今日においてもなお重用されているものであることから、本件原子炉を支持する岩盤上における地震動を算定する算式としてこの金井式を用いることは妥当なものと考えられていることが認められるのである（乙第一六四号証、証人ｂ及び同ｇの各証言）。また、控訴人らは、金井式の基となったデータはマグニチュード四・○ないし五・一程度の限られた範囲の地震に関するものであると主張する。しかし、確かに、金井式が当初作成されるに当たって基礎とされたデータは控訴人らの主張するような範囲のものであったが、その後、マグニチュード五・四を超えるような規模の地震に関する金井式の適用の可能性が検証され、これを可とする結論が得られていることが認められるところである（乙第一七五号証）。次に控訴人らは、金井式による計算では、遠くの巨大地震の加速度が著しく過小評価される場合が多く、現に阪神大震災で起こった震源距離の近い地点の震度より震源距離の遠い地点の震度の方が大きくなっている現象を説明できないことになるなどと主張する。しかし、控訴人らの主張
は、阪神大震災等における地震計で測定された地表面上の観測データを根拠とするものと考えられるところ、基盤における地震動は、基盤と表層との間の地層を通過して地表面に達するまでの間に大きく増幅される特性をもっているため、基盤における地震動を金井式によって計算した数値と地表面における地震計等による観測値との間には、当然大きな開きが生じることとなり、したがって、金井式による計算値と地震計で測定されたデータとの間に違いがあっても、それが金井式の妥当性を疑わせることとなるものではないものと考えられるところである（乙第一六四号証、証人ｇの証言）。
さらに、控訴人らは、金井式では、震央距離が大きいのに震度階が異常に高くなる異常震域と呼ばれる区域があることが考慮されていないから、金井式を用いて策定された設計用地震動には不備があるものと主張する。しかし、異常震域と呼ばれる現象は、深い場所で発生した地震（深発地震）では、震央付近では無感であるのに、東日本の太平洋側では有感となる現象をいうものとされ、したがって、一般にこの異常震域が現れるような地震は、深発地震であるためその震源は遠いものと考えられる（乙第九九、第一七四号証）。ところが、原子炉施設の耐震設計に当たって考慮する必要があるのは、その敷地に大きな影響を与えることとなるような地震、すなわち、震源が浅く、震源距離も比較的短く、かつ、規模の大きな地震なのであって、深発地震による影響というのは、このような原子炉施設の耐震設計において考慮されるべき地震の影響に比べると相対的に小さいものと考えられるところである。そうすると、金井式を用いてこのような地震による影響を評価することをしなくても、それによって、原子炉施設の耐震設計の妥当性が失われることとなるものとまでは考えられないものというべきである。
また、控訴人らは、本件敷地の岩盤が軟岩であることからして、本件申請で用いられている表層と地盤（基盤）との地震動の比率に関する考え方（基盤で一八○ガルの加速度を持った地震を考えることは、地表面での約三五〇ガルないし五五〇ガル程度の地震を予想していることになるとする考え方）が誤りであると主張する。しかし、この点も、本件原子炉施設の敷地における表層と基盤との地震動の比率に関する知見に照らして、本件申請で用いられている右のような考え方については、
その妥当性が認
められるものというべきである（証人ｇの証言）。
なお、控訴人らは、本件安全審査に用いられた河角マップについても、現在の時点でみればその裏付けとなる理論が誤っており、これが欠陥のあるものであるとも主張する。しかし、本件安全審査においては、河角マップは、本件原子炉施設の所在地である東海村周辺の地震活動性を他の地域のそれと比較するための資料として用いられているにすぎず、これが設計用地震動の策定の根拠とされているものではなく、また、このマップを、各地方における地震の活動度及び地震発生の度合いを推定するための資料として用いることは、一般に是認されているところであることが認められるのである（証人ｂの証言）。
したがって、控訴人らのこれらの点に関する主張も、本件安全審査の合理性を覆すに足りるものではないというべきである。
（五）　阪神大震災の影響に関する主張について
なお、控訴人らは、本件原子炉施設の設計用地震動の加速度が一八〇ガルにすぎず、阪神大震災と同規模の震災が発生すると、それだけでその地震動に耐えられないことが明らかであるなどと主張する。
しかし、本件安全審査あるいは平成九年変更許可申請の際の調査においては、過去の地震歴や活断層の活動性等からして、本件敷地について耐震設計上考慮すべき地震を適切に選定した上で、その耐震安全性が検討、審査されていることは前記のとおりである。すなわち、本件敷地周辺には、阪神大震災における活断層のような本件原子炉施設に影響を与える活動性の高い活断層は見当たらないことが確認されているのである。また、原子力安全委員会は、平成七年一〇月五日、阪神大震災の教訓を踏まえた上でも、なお現行の耐震設計審査指針が妥当なものであるとする「平成七年兵庫県南部地震を踏まえた原子力施設耐震安全検討会」の報告書を妥当なものとして了承しているところでもある（乙第一〇三号証の一、二）。また、控訴人らは、阪神大震災を契機として、専門家の間で、現実の鉛直地震力が水平震度の二分の一を超える場合があることから、これまで水平動に重点が置かれてきた耐震設計を改める必要が指摘されているのに、本件耐震設計では、鉛直地震力が水平震度の二分の一にしか設定されていないから、この点で本件耐震設計の基準は誤っているとも主張する。
しかし、阪神大震災における観測記録では、上下動の昀大加速度振幅は水平動の昀大加速度振幅に比べて平均的に二分の一を下回るという結果が得られており、水平方向の昀大加速度の発生時刻における水平方向に対する上下方向の加速度振幅の比を分析した結果でも、これが二分の一を大きく下回ることとなっており、しかも、原子炉施設はその構造からして全体的に上下方面には特に剛性の高い構造となっていて、上下動が原子炉施設の耐震安全性に与える影響は小さいものとみなすことができることが認められるのである（乙第一〇三号証の一）。これらの事実からすれば、控訴人らの右の各主張も、いずれもその根拠に乏しいものというべきである。


（六）　安全審査会の審査の手続に関する主張について控訴人らは、安全審査会の八四部会における本件原子炉の地震、耐震設計等に関する審査が、地盤、地震を専門分野とする審査委員の関与がないままにされたものであり、専門家によって実質的に行われたものとは到底いえず、この点で、本件安全審査は違法なものというべきであると主張する。
しかしながら、本件安全審査には、ｂ委員が審査委員として関与しており、同委員は、耐震工学の専門家ではあるが、当然のこととして、耐震工学上必要とされる地質、地盤及び地震に関する知見をも十分に有しており、安全審査会及びその八四部会において地質及び地盤に関する安全性あるいは耐震性に関する問題が議論される場合には必ず出席していたことが認められるところである（証人ｂの証言）。また、本件原子炉施設の敷地の地質、地盤、さらには本件原子炉施設の耐震安全性の問題に関する本件安全審査が、その後の平成九年変更許可申請の際の各種の調査結果等からして、現行の耐震設計審査指針の定めに照らしてみても、その実体的な内容の面で合理的なものであることが確認されていることは前記のとおりである。これらの点からすると、これらの地質、地盤、耐震安全性等の問題に関する本件安全審査の内容自体に不合理な点があるものとは考えられず、控訴人らのこの点に関する主張も、本件安全審査の合理性を覆すには足りないものとする以外ない。
（七）　証人ｈの証言について
証人ｈは、本件敷地の地盤や本件原子炉施設の耐震安全性の点について、我が国においては未だ知られていない活断層が多数存在する可能性が高く、これまで活断層の存在が確認されていなかった地点で大きな規模の地震が発生した実例も少なく
ないこと、活断層の活動度の大
きさと地震発生の可能性の間にも必ずしも関連性が認められないこと、本件敷地付近における活断層の調査結果や考慮すべき地震の規模等のデータの正確性、その評価方法等の妥当性にも疑問があること、本件敷地の地盤の性質等からして耐震設計上の昀大加速度振幅の策定にも不合理な点があることなどを指摘し、本件安全審査が不合理なものであると証言する。
しかし、ｈ証人は、古生物層位学を中心とする地質学の専門家であって、一般に原子力発電所の安全審査に当たってその知見等が必要とされるものと解される地震学、耐震工学、建築学といった各専門分野については、専門外であることを自ら認めており、また、本件原子炉施設の敷地の地盤や周辺の地質・地質構造等に関するデータ等についても、自らが現にその調査を行うなどして何らかの知見等を得たとするものでないことを認める証言をしているところである。しかも、その証言内容には、例えば、層せん断力係数を算定する際の地震力について動的地震力と静的地震力とを混同してその立論の根拠とするなどの誤りがあること（証人ｇの証言）が認められるのである。さらに、そもそも同証人の証言は、結局は、本件敷地が他の地域に比べて相対的に耐震安全性の面で優れているか否かという観点を離れた一般論、抽象論として、我が国においては、どの地域に活断層が存在するかを確定することは不可能であり、地震がどの地域で起こるかの予測も不可能なのであるから、原子力発電所の設置に適した立地点なるものは存在しないものとし、原子力発電所の設置を絶対的に認めないとする立場に立ったものであることが明らかである。そうすると、このｈ証人の証言は、前記のとおり原子炉の設置を一定の要件の下に許容することを前提とした法規である規制法の定めに照らして本件処分の適否を判断するという本件訴訟の性質とも相容れない前提に立ったものとせざるを得ないのである。
これらの点からすれば、右のようなｈ証人の証言も、本件原子炉施設の耐震安全性等の点に関する本件安全審査の合理性を覆すには足りないものというべきである。
六　チェルノブイリ事故について
１　チェルノブイリ事故の概要等
一九八六年（昭和六一年）四月二六日、旧ソビエト連邦ウクライナ共和国のチェルノブイリ原子力発電所で事故が発生したが、原子力安全委員会ソ連原子力発電所事故調査特別委員会の右のチェルノブイリ事故に関する昭和六一年九月九日付けの第一次調査報告書「ソ連原子力発電所事故調査報告書―第一次―」（乙第七八号証）及び昭和六二年五月二八日付けの昀終報告書「ソ連原子力発電所事故調査報告書」（乙第七九号証）並びに弁論の全趣旨によれば、右の事故の概要とその評価は、次のとおりであるものとされている。（一）　チェルノブイリ原子力発電所では、一九八六年（昭和六一年）四月二五日に保守のため四号炉を停止することとなっており、炉の停止前に、外部電源が喪失してタービンヘの蒸気供給が停止した場合に、タービン発電機の回転慣性エネルギーによりＥＣＣＳの一部など所内の電源需要にどの程度対応できるかを調べる試験を行うことになっていた。四月二五日午前一時、試験計画に従って運転員は定格出力三二〇万キロワットで運転していた炉の出力低下を開始し、一三時五分、炉の出力が一六〇万キロワットとなり、一四時、試験計画に従ってＥＣＣＳが切り離され、その後約九時間にわたって、ＥＣＣＳを切り離したまま、一六〇万キロワット運転が続いたが、これは、運転規則に違反するものであった。二三時一〇分、運転員は一六○万キロワットから出力低下を再開し、低出力時の運転規則に従って局所出力自動制御系から平均出力自動制御系に切り替えたところ、平均出力自動制御系と出力の同期がとれず、自動制御装置が作動しなかったため、出力が急激に低下し始め、三万キロワット以下にまで低下した。四月二六日午前一時になって、運転員は制御棒を手動で引き抜くことにより出力を二〇万キロワットに何とか維持することができたが、それ以上の出力上昇は困難な状況であった（なお、七〇万キロワット以下での長時間運転は、運転規則に違反していた。）。それにもかかわらず、試験を実施するための準備が進められ、一時三分、七分に、既に作動していた六台の主循環ポンプ（各ループ三台ずつ）に加えて、さらに各ループ一台のポンプを起動させた。この結果、炉心での発熱量に対して流量が過大となり、炉心ボイド率の減少の結果、流動抵抗が減少し、炉心流量は規定値よりも増大した（冷却材流量を過大にすることは、運転規則により禁止されていた。）。炉心ボイド率の減少に伴い反応度が減少し、また気水分離器圧力及び水位が低下した。運転員は、給水流量を増やしたが、低出力下では出力及び給水の制御が難しく、気水分離器水位の回復は困難であった。気水分


離器水位及び圧力に関する原子炉緊急停止信号による炉の停止を防ぐため、一時一九分、運転員は同信号をバイパスさせた（これも規則違反である。）。運転員は気水分離器水位の低下を防ぐため気水分離器への給水流量をさらに増やし始め、これに伴い気水分離器から低温の冷却水が炉心に流入したため、ボイド率がさらに減少し負の反応度が印加され、出力維持のために自動制御棒が上限停止位置まで上昇した。そのため、運転員は手動制御棒を引き抜いて出力を調整しなければならなくなり、この結果、反応度操作余裕がさらに低下した。一時二二分三〇秒、運転員は計算機からの出力データにより反応度操作余裕が炉の緊急停止を要する値以下の値になっていることに気付いたが、運転員はこれを無視して炉を停止しなかった（これは、重大な運転規則違反であり、もしこの時点で炉を停止していれば、今国の事故は当然防げたはずであった。）。
一時二三分、原子炉は出力二〇万キロワットの運転状態にあったが、低出力運転のため反応度出力係数は正となっており、ほとんどの制御棒が引き抜かれていたため、原子炉の緊急停止のための反応度操作余裕が極端に減少し、かつ、冷却材ボイド係数が大きくなっており、圧力の低下及び給水流量の急減により冷却材温度が飽和温度近くになり炉心全体でボイドが発生しやすい状況になるなど、原子炉は非常に不安定な状態になっていた。試験に先立ち、運転員は第八タービン発電機トリップによる原子炉緊急停止信号をバイパスした。これは、昀初の試験が不成功の場合、速やかに再試験ができることを意図したものであるが、試験計画にも違反していた（この違反がなければ、今回の事故を防止し得た可能性が高く、これが昀後の重大な違反となった。）。一時二三分四秒、運転員は第八タービン発電機の蒸気停止加減弁を閉じ、試験を開始した。同弁閉により蒸気流が絶たれたためタービン発電機がコーストダウンし始め、気水分離器圧力が上昇し始めた。また、八台の主循環ポンプのうち四台がコーストダウンしている第八タービン発電機から負荷を取っていたため、炉心流量が減少し始めた。同時に、第八タービン発電機に接続している給水ポンプのコーストダウンにより給水流量が減少し、それに伴い冷却材の温度が上昇した。この結果、炉心ボイド率が増加するとともに出力がゆっくりと上昇し始めた。これを見て、一時二三分四〇秒、直長は運転
員に炉の緊急停止を命じ、緊急停止用ボタンが押されたが、ソ連の発表によれば制御棒が効き始めるまでには六秒程度を要する制御棒配置にあったため、出力上昇を抑えることはできず、出力はさらに上昇し、一時二三分四四秒に出力は定格の約一〇〇倍となった。この結果、多量の蒸気発生、燃料過熱、燃料の溶融破損、微細化した粒子状の燃料による急激な冷却材沸騰、燃料チャンネルの破損へと進行した。一時二四分、爆発が二回発生した。全ての圧力管及び原子炉上部の構造物が破壊されるとともに、燃料及び黒鉛ブロックの一部が飛散した。クレーンと燃料交換機が落下し、上部遮蔽体はほぼ垂直位置となるまで移動した。原子炉建家の屋根も破壊された。また、炉心の高温物質が吹き上げられて原子炉施設、機械室等の屋根に落ち、三〇を超える箇所から火災が発生した。これに伴い、多量の放射性物質が環境に放出された。
ソ連の推定によれば、放出された燃料は、プラント敷地内に○・三～〇・五パーセント（炉心初期蓄積量に対する割合）、敷地から二〇キロメートル以内に一・五～二パーセント、そして二〇キロメートル以遠に一から一・五パーセント散在したとされている。なお、このチェルノブイリ事故によって、発電所敷地内はもとより、敷地外の旧ソ連各地、さらにはヨーロッパ諸国等に放射線物質による汚染が拡がり、ヨーロッパ諸国においても、葉菜について放射線物質の沈着による汚染が認められ、牧草を食べる動物の肉類中にも放射線濃度の上昇がみられる事態となった。
（二）　ところで、チェルノブイリ発電所で右の事故を起こした原子炉は、旧ソ連が独自に開発した、黒鉛を減速材とし、軽水を冷却材とする黒鉛減速軽水冷却沸騰水型炉（ＲＢＭＫ）である。本件原子炉を含む我が国のＢＷＲにあっては、ボイド係数が負の値を有し、前記のとおり、原子炉内でのボイドの増加によって中性子の減速効果が低下し、核分裂反応が抑制されるという性質があるのに対し、右のチェルノブイリ発電所の原子炉は、大きな正のボイド係数を有しており、低出力では反応度出力係数が正となる設計、すなわち固有の自己制御性がなくなるという設計上の特徴を有している。ところが、このような炉特性に対応した原子炉緊急停止系の設計が不十分であって、この点に対する対策は、運転規則によってしか担保されておらず、警報、インターロック、自動停止等の設備面における対策が何ら採られていなかった。すなわち、チェルノブイリ四号炉の原子炉緊急停止系は、緊急停止時に制御棒を挿入し、＋分な負の反応度を投入することにより原子炉を停止させる設計ではあるが、この反応度投入速度は反応度操作余裕がある値以上ないと保障されないものであり、しかも、この反応度操作余裕の確保は、運転規則によってしか担保されていなかったのである。
しかも、右のとおり、チェルノブイリ事故は、原子炉の通常停止の過程で、発電所外部の電源が喪失してタービンヘの蒸気供給が停止した場合、タービン発電機の回転慣性エネルギーがどの程度発電所内の電源需要に応じることができるかという、極めて特殊な試験を行おうとした際に、運転員が多数の規則違反を犯したという特殊な状況の下で発生したものである。すなわち、運転規則では低出力（原子炉熱出力七〇万キロワット以下）での連続運転は厳重に制限されていたのに、運転員が二〇万キロワットの低出力で運転を継続したため、原子炉が不安定な状態に置かれていた上、運転規則に違反してほとんどの制御棒が引き抜かれていたことから、反応度操作余裕が不足して停止機能も大幅に低下しており、しかも、二基のタービン発電機の停止信号に基づいた原子炉の自動停止系のための保護信号もバイパスされているという状態で試験が強行され、原子炉に擾乱が与えられたため、原子炉の出力が上昇し、その出力上昇を抑制することができず、事故に至ったものである。以上を総合すると、右のチェルノブイリ事故は、いわゆる反応度事故であり、その原因は、そもそも原子炉の設計内容自体に多重防護の思想の適用という面で不十分、脆弱な面があったことが背景となり、それに加えて、運転員の多数かつ重大な規則違反行為により、設計者が予想しなかったような危険な状態を原子炉に導き、しかも、運転員は、数々の規則違反を犯しながら、原子炉が今どれほど危険な状態になっているかについての認識がなかったか、あるいは極めて不十分であったということにあるものと解されるところである。
２　チェルノブイリ事故と本件原子炉の安全性
控訴人らは、右のチェルノブイリ事故が、急性放射能障害により多数の人命を奪い、大量の放射性物質を広大な旧ソ連領土のみならずその国境を越える世界にも飛散させ、全世界に計り知れない被害をもたらした大事故であり、しかも、これまで
関係者の間では起こり得ない類


型の事故として扱われていた核暴走事故（反応度事故）であることなどからして、このような事故が発生したこと自体が、本件安全審査が規制法二四条一項四号要件に違反していることを示すものであると主張する。
しかし、本件原子炉を含む我が国のＢＷＲについては、それが原子炉出力の過渡期の変化に対して反応度出力係数が出力の変化を抑制する効果を持つ設計となっていて、固有の安全性を有しており、しかも、このような原子炉の特性を前提とした上で、出力の上昇により燃料温度が急激に上昇した場合等を想定しても安全性が確保できる設計となるなど、適切な設計上の安全確保対策が講じられていることは、前記引用に係る原判決の説示及び前記の当裁判所の補足説示にあるとおりである。すなわち、本件原子炉については、本件許可処分あるいはその後の各変更許可処分の際の安全審査において、その基本設計に関し、原子炉に異常な反応度が投入され核分裂反応が異常に急上昇する事象に対しては、すべての出力領域で反応度出力係数が負となること、すなわち自己制御性を有していることが確認されており、さらに、反応度が投入される事象に対する設計の妥当性を評価確認するため、厳しい条件を仮定した反応度投入事象を想定して解析評価等を行った上で、その安全性が確保されることが確認されていることも前記のとおりであって、そもそも、チェルノブイリ事故の要因となった前提事実自体が存在しないものと考えられるところである。さらに、チェルノブイリ事故の発生については、運転員の多数かつ重大な規則違反行為の存在という、基本的に原子炉設置許可の段階の安全審査の対象とはならない事項がその大きな原因となったものと考えられることも前記のとおりである。このような点からすると、確かに、前記の原子力安全委員会ソ連原子力発電所事故調査特別委員会の各報告書でも指摘されているように、このチェルノブイリ事故は、原子力発電所のような複雑巨大なシステムにおいて、人間と機械とがどのように役割を分担すべきか、それぞれが相手の領域を侵さないようにどのような防護策を用意すべきかという、基本的な問題の重要性を改めて示したものと考えられるところである。しかし、本件訴訟の審理の直接の対象事項となる原子炉設置許可の段階におけるその基本設計に係る原子炉の安全性という問題に関していえば、いわゆ
る反応度事故に対する安全性とい
う面で、チェルノブイリ事故を発生させた原子炉と本件原子炉とを直ちに同一視することはできず、したがって、チェルノブイリ事故が発生したという事実から、本件原子炉の基本設計に係る安全性に関する事項について行われた本件安全審査の合理性が、直ちに否定されることとなるものとすることは困難なものというべきである。
第七　結論
以上のとおり、原判決中、もはや本件処分の取消しを求める訴えの原告適格を有しないこととなった控訴人ａの訴えをも適法なものとして、この訴えに係る請求について本案の判断を示した部分は、現時点においては失当というべきこととなり、同控訴人の訴えは却下を免れないものというべきであるが、その余の控訴人らの請求を棄却した部分は相当であり、右の各控訴人らの控訴にはいずれも理由がないものというべきである。よって、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一五民事部
裁判長裁判官　涌井紀夫
裁判官　宇田川基
裁判官合田かつ子は、退官したため、署名・押印することができない。
裁判長裁判官　涌井紀失
略語表
新安全設計審査指針　　　発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計審査指針（平成二年八月三〇日原子力安全委員会決定）
安全評価審査指針　　　　発電用軽水型原子炉施設の安全評価に関する審査指針
（平成二年八月三〇日原子力安全委員会決定）
重要度分類指針　　　　　発電用軽水型原子炉施設の安全機能の重要度分類に関する審査指針（平成二年八月三〇日原子力安全委員会決定）ＥＣＣＳ性能評価指針　　軽水型動力炉の非常用炉心冷却系の性能評価指針（昭和五六年七月二〇日原子力安全委員会決定）
反応度投入事象評価指針　発電用軽水型原子炉施設の反応度投入事象に関する評価
指針（昭和五九牢一月一九日原子力安全委員会決定）
耐震設計審査指針　　　　発電用原子炉施設に関する耐震設計審査指針（昭和五六年七月二〇日原子力安全委員会決定）
地質、地盤の手引き　　　原子力発電所の地質、地盤に関する安全審査の手引き
（昭和五三年八月二三日原子炉安全専門審査会作成）
平成三年変更許可処分　　通商産業大臣が平成三年五月二二日付けで日本原電に対
してした東海第二発電所原子炉設置変更許可処分
平成四年変更許可処分　　通商産業大臣が平成四年二月一八日付けで日本原電に対
してした東海第二発電所原子炉設置変更許可処分
平成九年変更許可申請　　日本原電が平成九年九月一七日付けで通商産業大臣に対してした東海第二発電所原子炉設置変更許可申請平成一一年変更許可処分　　通商産業大臣が平成一一年三月一〇日付けで日本原電に対してした東海第二発電所原子炉設置変更許可処分（平成九年変更許可申請に対する許可処分）


平成１３年(ﾜ)第１６１５２号　著作権侵害等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年２月８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　   　株式会社日本経済新聞社
訴訟代理人弁護士　　　　　光石    忠敬
同                        光石    俊郎
被　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　株式会社晶文社
訴訟代理人弁護士　　　　　杉本    昌純
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社晶文社は，別紙第１目録記載の書籍を印刷，製本，発売または頒布してはならない。
２　被告株式会社晶文社は，別紙第１目録記載の書籍を書店等から回収し，その占有する在庫品と共に裁断その他の方法により廃棄せよ。３　被告らは，原告に対し，原告発行の新聞「日本経済新聞」の全国版朝刊社会面に，別紙謝罪広告目録(1)記載の謝罪広告を同目録(2)記載の条件で１回掲載せよ。
４　被告らは，原告に対し，各自金１０００万円及びこれに対する平成１３年８月７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要及び争点等
１　争いのない事実
(1)　原告は，新聞の発行等を目的とし，日本経済新聞等の新聞を発行する株式会社であり，その発行する別紙第２目録記載の新聞記事（以下「原告新聞記事」という。）の著作者である。
原告新聞記事は，日本経済新聞の月曜日付け朝刊に，平成１１年１月から平成１２年１２月まで２年間にわたって連載された「２０世紀　日本の経済人」中の一部である。
(2)　被告Ａは，「大倉喜八郎の豪快なる生涯」その他の著作のある作家であり，被告株式会社晶文社（以下「被告晶文社」という。）は，書籍及び雑誌の出版並びに販売等を目的とする株式会社である。
(3)　被告Ａは，平成１３年３月５日，被告晶文社から別紙第１目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）を刊行した。そして，被告書籍には別紙第３目録(1)及び(2)記載の各記述がある（以下それぞれ「記述(1)」，「記述(2)」という。）。２　本件は，被告Ａが被告書籍中の記述(1)及び(2)が原告新聞記事を名誉声望を毀損する方法で利用した，又は原告の名誉を毀損したとして，被告らに対して，主位的に著作者人格権に基づき，予備的に名誉毀損による不法行為を理由として，被告晶文社に対して，被告書籍の頒布等の禁止，被告書籍の回収廃棄を求めるとともに，被告らに対して，謝罪広告の掲載及び損害賠償の支払を求める事案である。
３　争点
(1)　被告書籍の記述(1)は，原告の名誉又は声望を害する方法により原告新聞記事を利用したか，又は原告の名誉を毀損したか。
(2)　被告書籍の記述(2)は，原告の名誉又は声望を害する方法により原告新聞記事を利用したか，又は原告の名誉を毀損したか。
(3)　損害の発生及び額。
(4)　謝罪広告の要否。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
被告Ａは，原告新聞記事に「ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から３５年もかかった。」との記載が存在するにもかかわらず，これを故意に無視して，記述(1)記載のとおり，「読者の目を引きつけるために使われた写真は四阪島の製錬所であるが，その写真説明文は『煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した』となっているのである。」，「本文も『彼（伊庭）が打った昀大の（煙害）解決策は，巨費を投じて製錬所を・・・四阪島に移転したことである』となっている。」と記載して，原告新聞記事を引用して利用し，「読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである」が，事実は異なり，原告新聞記事には，製錬所の移転によって煙害問題は解決したとの誤った事実が記載されているとしているので，原告の名誉または声望を害する方法により原告新聞記事を引用して原告の著作者人格権を侵害し又は原告の名誉権を侵害したものである。
【被告らの主張】
被告Ａは，「ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から３５年もかかった。」との記載について，故意に無視しておらず，被告書籍には，「製錬所の移転によって煙害問題は解決したとの誤った事実が記載されている。」との記載もしていない。
被告Ａは，原告新聞記事の，①見出しの「別子銅山の紛争を解決」，②リード（前書きの部分）の「住友の命運がかかった別子銅山の紛争を見事に収めた」，③写真説明の「煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した」，④本文における「彼が打った昀大の解決策は，巨費を投じて製錬所を新居浜の沖合２０キロにある無人島の四阪島に移転したことである」，⑤同記事全体の基調（伊庭が公害対策に成功した）等から，「読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである」と記載している。上記「別子銅山の紛争」とは，煙害問題のことを指していると解するのが自然であるし，上記記載における「ならず」との否定の対象は「完全」であり，同記載は「不完全ながら解決した」という意味であるから，被告Ａが「読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである」と記載しても，原告新聞記事の引用に誤りはない。
【原告の反論】


「煙害の完全な解決にはならず」の語義について，否定の対象は「煙害の完全な解決」であり，「不完全な解決」と同意義ではない。なぜなら，「昀大の解決策」が実施されたにもかかわらず「伊庭の意に反して」と記載され，かつ，「完全な解決にならず」に続けて，「その除去には操業から３５年もかかった」と記載されているからである。
記述(1)は「別子銅山の紛争を解決」の見出しを引用していない。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)記述(2)記載のとおり，被告書籍には「しかし，田中正造がいくら尊敬に価する人物だからといって，彼が戦略的につくったデタラメの話まで，何十万という新聞の読者に真実らしく報道するのは罪つくりではないか。」との記載があるが，田中正造が第１５回帝国議会で演説したのは歴史的事実であり，その内容が虚偽であるとの評価が一般にされているわけではない。原告はその歴史的事実を真実として紹介したに過ぎず，デタラメの話を読者に真実らしく報道したのではなく，被告Ａは，著作者の創作意図を外れた利用を意図的に行っている。(2)　Ａが田中正造の演説をデタラメと理由付ける記載を検討すれば，以下のとおり何ら根拠がない。
ア　「足尾は，生産技術においても生産量においても別子の上を行っており，『天地の差』などあるはずがなかったし，」との記載につき，「天地の　差」云々とは，別子銅山と足尾銅山における公害対策の姿勢の総合的な差を論じているのであり，「生産技術」や「生産量」の差を論じているのではないことは本文及び前後の文脈から明らかであるにもかかわらず，被告Ａは「生産技術」や「生産量」の差に論点を矮小化しすり替えている。
イ　「足尾の鉱毒問題に熱中していた正造が，住友の重役の人格まで知っているはずもなかった。」との記載につき，事業主としての住友の経営判断を論じているのであり，住友の重役の個々人の人格を論じているのではないことは本文及び前後の文脈から明らかであるにもかかわらず，被告Ａは，重役個々人の人格の問題とすり替えている。
ウ　「鉱山業は十中八九は失敗するほど困難で，『金を儲けさえすれば宜しい』と考える人間にはとても手が出せない危険な事業なのである。」との記載につき，事業主としての住友が「社会の事理人情を知っておる者で，己が金を儲けさえすれば宜しい」というような金儲け至上主義でないと論じているのであり，「鉱山業」が「危険な事業」であることは全く関係がないことは本文及び前後の文脈から明らかであるにもかかわらず，被告Ａは論点をすり替えている。エ　「ということは，住友の重役たちこそ，精神的に腐敗し，『社会の事理人情』を知らなかった人たちということになる。」につき，原告新聞記事は，「意思の疎通を欠いた」と明確に定義しているにもかかわらず，被告Ａは，「住友の重役こそ，精神的に腐敗し，『社会の事理人情』を知らなかった人たち」であると，「精神の腐敗」の意味をあえてすり替えている。
オ　「この当時までに古河で内紛があったという資料は何１つないことからいっても，正造の主張は全く根拠がないということができる。」との記載につき，被告Ａは「正造の主張は全く根拠がない」と述べるが，その　「正造の主張」に「古河で内紛」なるものは何も存在しない。被告Ａは，批判する対象が存在しないにもかかわらず，批判するという誤りを犯している。
カ　「公害の被害者の立場から言えば，加害企業の親玉を敵にし，戦闘意欲を沸かそうとするのは当然である。正造としては古河市兵衛をつねに悪玉に仕立てておく必要があった。だから時にはつくり話も必要だったかもしれない。」との記載は被告Ａの推測に過ぎない。「つくり話」とする根拠は歴史的に存在しないし，被告Ａもその根拠を何も示していない。
【被告晶文社の主張】
(1)原告新聞記事は，田中正造の当該演説内容の真実性を検証することなく無批判に肯定し，そのまま真実であるとして引用・紹介し，「義人田中が手放しで称賛するほどに，この山を改革したのが伊庭貞剛である」として，伊庭の事績のひとつの根拠としている。被告Ａは，田中正造の演説の内容を検証し，論拠を明確に示して「戦略的につくったデタラメの話」と論じ，同演説内容の真実性を検証することなく読者に報道していることを批判しているのであり，「公正な論評」の範疇に属する。
(2)　原告の「田中正造の演説を『デタラメ』と理由付ける」根拠はないとの主張は争う。
ア　「天地の差」について
田中正造の演説でいう「天地の差」の具体的意味内容は必ずしも明らかではなく，よって読み手の解釈の問題であり，「公害対策の姿勢の総合的な差」という原告の解釈もひとつの解釈として成立し得る。
被告Ａは，具体的に生産技術や生産量に言及し，それらの点で，両者すなわち住友と古河は天地の差などあるはずがなかったと論じているのであり，生産技術や生産量の差に論点を矮小化しすり替えているということはできない。
イ　住友の重役の人格の点について
田中正造の演説が，「第一鉱業主は住友である。それゆえ社会の事理人情を知っておる者で・・・そういう間違いの考えを持たない」と断言しているので，当時，東京にいて，足尾鉱毒問題に熱中していた田中正造が関西の「住友」の重役陣の人格まで知っているはずもなかったと同演説の内容に疑問を提起しているのである。
原告の「事業主としての住友の経営判断を論じている」という解釈は，田中正造の演説のひとつの解釈として成り立つとしても，「事業主としての住友」とは住友の重役陣のことであり，「社会の事理人情を知っておる者」は住友の重役陣であると理解するのが自然かつ合理的であるから，重役個々人の人格の問題とすり替えているとはいえない。
ウ　金儲け至上主義の点について
田中正造の演説は住友について暗に古河を金儲け至上主義であるかのように非難しているのに対し，被告Ａは古河はそうではないということを述べているのであるから，すり替えているとはいえない。
エ　精神の腐敗の点について
原告新聞記事は，「精神の腐敗」について「意思の疎通を欠いた」としている。しかし，精神の腐敗というのは，伊庭貞剛が「のちに親友，品川弥二郎にあてた手紙」の用語であり，「意思の疎通を欠いた」との原告新聞記事の明確な定義なるものは，あくまでも同記事の同用語についてのひとつの解釈にすぎない。その自らのひとつの解釈をもって，被告Ａの伊庭の用語についての解釈に基づく言説を「『精神の腐敗』の意味のすり替えを敢えて行っている」と非難することは不当である。
オ　古河で内紛の点について


被告Ａが，古河で内紛があったという資料がないことに言及しているのは，田中正造の演説の古河非難に対する反証のひとつとしてである。被告Ａの批判の対象は，田中演説の政治的な古河非難である。
カ　田中正造の演説のつくり話の点について
原告新聞記事が引用した田中演説の内容がつくり話というべきことの根拠は被告書籍に明確に示されている。
３　争点(3)について
【原告の主張】
「２０世紀　日本の経済人」は高い評価を得て，平成１１年度の新聞協会賞（企画・キャンペーン部門）の候補作品のひとつになり，平成１２年４月から同年１２月まで，テレビ東京系列で同名のシリーズ番組が計３７回にわたり放送され，伊庭貞剛も同年７月１５日に放送された。また，同企画は，日本経済新聞出版局から平成１２年末に創設された「日経ビジネス人文庫」の目玉作品として上下２冊に分けて刊行され，上巻（「伊庭貞剛」を収載）は３万５０００部，下巻は２万５０００部販売した。
したがって，原告が被告書籍の発行によって被った無形の損害は１０００万円を下ることはない。
【被告らの主張】
争う。
４　争点(4)について
【原告の主張】
原告新聞記事は上記のとおり出版されており，被告らの行為による影響は甚大であるから，被告らに対して謝罪広告の掲載を命ずる必要がある。
【被告らの主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　他人の言動，創作等について意見ないし論評を表明する行為がその者の客観的な社会的評価を低下させることがあっても，その行為が公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものであり，かつ，意見ないし論評の前提となっている事実の主要な点につき真実であることの証明があるときは，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱するものでない限り，名誉毀損としての違法性を欠くと解される（昀高裁判所平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁，平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。そして，意見ないし論評が他人の著作物に関するものである場合には，上記著作物の内容自体が意見ないし論評の前提となっている事実に当たるから，当該意見ないし論評における他人の著作物の引用紹介が全体として正確性を欠くものでなければ，前提となっている事実が真実でないとの理由で当該意見ないし論評が違法となることはないものと解すべきである（昀高裁判所平成１０年７月１７日第二小法廷判決・昀高裁判所裁判集民事１８９号２６７頁参照）。そして，以上の法理により意見ないし論評が名誉毀損とならない場合は著作権法１１３条５項が規定する名誉声望毀損行為も成立しないものというべきである。
２　争点(1)について
(1)　記述(1)は，まず，①「住友別子鉱山史」と引用するなどして，別子銅山において製錬所が四阪島に移転された後，煙害の被害地域が広がったことを記載した後，②原告新聞記事について，「読者の目を引きつけるために使われた写真は四阪島の製錬所であるが，その写真説明文は『煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した』となっているのである。」，「読者は疑いもなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである」，「本文も『彼（伊庭）が打った昀大の（煙害）解決策は，巨費を投じて製錬所を・・・四阪島に移転したことである』となっている。」と記載し，さらに，③「『住友別子鉱山史』に書かれた事実は以下のとおりなのである。」として，製錬所が四阪島に移転された後の農民の住友に対する抗議の様子を記載し，「『住友』の場合，被害農民への損害賠償の支払いまでに，被害の発生から１７年もの年月がかかったことになる。」と記載していることが認められる。
以上の認定事実によると，記述(1)は，原告新聞記事を引用紹介した（上記②）うえ，事実を示し（上記①，③），原告新聞記事が事実に反する旨の意見を述べているものと認められる。
(2)　証拠（丙１）と弁論の全趣旨によると，記述(1)は，被告Ａが古河市兵衛の生涯について記載した書籍の中で，古河の同業他社が行った公害対策について述べた部分に含まれており，上記のとおり，原告新聞記事を批判する内容となっている。
証拠（甲５，６）によると，日本経済新聞は，発行部数３００万部を超える我が国を代表する日刊新聞の一つであって，その信頼性について各方面から高い評価を得ているものと認められるから，そのような新聞の内容の当否について述べる記述(1)は，公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものと認められる。この点について，甲１１（原告編集委員Ｂの陳述書）には，被告Ａは，原稿を原告に持ち込んだが断られたことあり，そのことが，本件に関係している旨の記載があるが，証拠（乙１２，１３）に照らすと，被告Ａが原告に原稿を持ち込んだが断られたことの報復として，記述(1)(2)の批判を行ったとは認められないから，上記認定を覆すに足りるものではない。
(3)　そして，証拠（乙３）と弁論の全趣旨によると，記述(1)の「住友別子鉱山史」の記載等に関する事実（上記(1)①，③の各事実）は，真実であると認められる。
(4)　そこで，次に，記述(1)における原告新聞記事の引用紹介が全体として正確性を欠くものであったかどうかについて判断する。


証拠（甲１）によると，原告新聞記事は，伊庭貞剛の生涯を紹介したものであること，原告新聞記事の見出しに大きく「別子銅山の紛争を解決」とあり，続けて「公害対策進め，植林始める」との見出しが書かれていること，冒頭の編集委員による説明書きには「彼の昀大の事績は，住友の命運がかかった別子銅山の紛争を見事に収めたことだ。田中正造も称賛した公害への真摯（しんし）な対応は，植林という自然回復のテーマを含み，来世紀に確かなメッセージを発信している。」とあること，原告新聞記事の本文は，足尾銅山の鉱毒問題を糾弾し，別子銅山を称賛した田中正造の演説の紹介から始まっていること，上記見出し「別子銅山の紛争を解決」の左横に原告新聞記事の約６分の１にわたって別子銅山の製錬所の写真を掲載し，その下には「煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した。」と説明されていること，原告新聞記事本文中に「五年後，別子の支配人を鈴木馬左也に譲って本店に帰任するまでに彼が打った昀大の解決策は，巨費を投じて製錬所を新居浜の沖合二十キロにある無人島の四阪島に移転したことである。・・・ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から３５年もかかった。環境アセスメントや技術の未発達が原因だが，地域住民の立場で誠心誠意，事に当たった姿勢が田中の評価につながったのだ。」との記載があること，以上の事実が認められる。ところで，原告は，①原告新聞記事の約４分の１を別子銅山の内紛に割いており，それは見出しの「別子銅山の紛争」と対応していること，②「別子銅山の紛争」が煙害問題を指すとすると，続けて「公害対策進め，植林始める」との見出しと重複すること，③原告新聞記事は内紛について「紛争」，「内紛」，「騒動」を「見事に収めた」，「解決」との表現を用いているのに対し，煙害問題については「公害」，「煙害」，「煙害問題」に「対策」，「対応」，「解決策」，「改善策」との表現を用い，両者を明確に区別していることから，上記「別子銅山の紛争」は煙害問題とは関係がなく，別子銅山における内紛のみを指すと主張し，原告新聞記事の執筆者の陳述書（甲１１）にも同旨の記載がある。確かに，証拠（甲１）と弁論の全趣旨によると，原告新聞記事を注意深く読むと，上記③のとおり，表現が使い分けられていることが認められる。しかし，証拠（甲１）によると，原告新聞記事本文には，「実は，これより７年前，住友は根幹の事業である別子銅山存続の危機に見舞われていた。」との記載に続けて「新居浜の製錬所から発生した深刻な煙害問題で，地元には怨嗟（えんさ）の声が満ちあふれた。これに拍車をかけたのが住友の内紛だった。鉱業所副支配人で住友分家になった大島供清が，総理代人（のちの総理事）広瀬宰平の独裁に反対して排斥運動を起こした。」との記載があり，別子銅山存続の危機の原因として煙害問題を昀初に挙げ，次に内紛について述べていることが認められる。そして，上記認定のとおり，原告新聞記事においては，見出しの「別子銅山の紛争」に続けて「公害対策進め，植林始める」との見出しが書かれているのであるが，これらの見出しの位置関係からすると，読者はこれらを別のものではなく，一体のものとして理解すると考えられる。これらを別のものとして理解すると，原告が上記②で主張するとおり，「別子銅山の紛争」が煙害問題と重複することもあり得るが，一体のものとして理解すると，重複することはなく，むしろ，「別子銅山の紛争」は煙害問題と同じ意味であるということになる。また，上記認定のとおり，原告新聞記事の見出し「別子銅山の紛争を解決」の左横には，原告新聞記事の約６分の１にわたって別子銅山の製錬所の写真が掲載されており，その下には「煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した。」との説明が付されているが，この写真及びその説明も，上記見出し「別子銅山の紛争を解決」と一体となって，「別子銅山の紛争」が煙害問題であるとの印象を与えるものということができる。さらに，仮に原告が主張するとおり「別子銅山の紛争」が住友の内紛のみを指すとすると，端的に「住友の内紛を解決」あるいは「別子銅山の内紛を解決」という見出しをつければ足りると考えられるところ，そのような見出しにはなっていない。これらのことからすると，読者は，ここでいう「別子銅山の紛争」に煙害問題を含めて理解するということができる。
以上の事実からすると，原告新聞記事は，「ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から３５年もかかった。」との記載があるものの，全体としては，伊庭が製錬所を新居浜から四阪島に移転して別子銅山の煙害の解決に努力したことが強調されており，この記事に接した読者は，伊庭が製錬所を新居浜から四阪島に移転したことは，別子銅山の煙害の解決につながったが，その完全な解決にはさらに時間を要したという趣旨に受け取るものと解される。
そうすると，記述(1)における「読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである」という記載を含む原告新聞記事の引用紹介（上記(1)②）は，完全な解決にはさらに時間を要したという趣旨を含んでいない点において適切でないが，原告新聞記事から，読者は，伊庭が製錬所を新居浜から四阪島に移転したことが，別子銅山の煙害の解決につながったと理解する点において，原告新聞記事と符合しているということができる。また，記述(1)は，別子銅山において製錬所が四阪島に移転された後，煙害の被害地域が広がり，住民の反対運動も収まらなかったとして，移転は煙害解決に効果がなかったことを述べているのであるから，原告新聞記事の引用紹介が完全な解決には時間を要したという趣旨を含んでいたとしても，記述(1)におけるものと同様の批判が可能であったものと考えられる。その意味では，原告新聞記事の引用紹介に完全な解決には時間を要したという趣旨を含んでいないことは，上記批判の前提となっているということはできない。以上述べたところからすると，記述(1)における原告新聞記事の引用紹介（上記(1)②）が全体として正確性を欠くとまでは認められない。


なお，原告は，著作権法１１３条５項にいう原告の名誉又は声望を害する方法により著作物を利用したかどうかについては，著作物の客観的な意味内容を前提とすべきであって，読者の読み方を基準として判断すべきでないと主張するが，上記のとおり，記述(1)は，読者の読み方について述べ，それを前提として原告新聞記事を批判しているのであるから，記述(1)における原告新聞記事の引用紹介（上記(1)②）が正確性を欠くものかどうかは，上記のように読者の読み方を基準として判断することができるというべきである。
(5)　以上のとおり，記述(1)は，原告新聞記事について，それを批判する意見を表明したものであるが，その行為は，公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものであり，かつ，意見の前提となっている原告新聞記事の引用紹介が正確性を欠くものではなく，意見の前提となっている事実について真実であることの証明があるものと認められる。そして，この意見表明行為が人身攻撃に及ぶなど意見としての域を逸脱するものであるというべき事情も認められないから，名誉毀損としての違法性を欠くものと解され，著作権法１１３条５項が規定する名誉声望毀損行為も成立しないものというべきである。
３　争点(2)について
(1)記述(2)は，まず，①原告新聞記事本文の冒頭部分の田中正造の演説からの引用文及びそれに続く「義人田中が手放しで称賛するほどに，この山を改革したのが伊庭貞剛である。」という記載を引用紹介し，②正造の言葉には何１つ真実が見当たらないとして，「足尾は，生産技術においても生産量においても別子の上を行っており，『天地の差』などあるはずがなかったし，」「足尾の鉱毒問題に熱中していた正造が，住友の重役の人格まで知っているはずもなかった。」「鉱山業は十中八九は失敗するほど困難で，『金儲けさえすれば宜しい』と考える人間にはとても手が出せない危険な事業なのである。」と田中正造の演説の内容を批判し，③原告新聞記事について，「伊庭が『まったく精神の腐敗にもとずく』住友の内紛を解決した，と説明している。」と引用紹介したうえ，「ということは，住友の重役たちこそ，精神的に腐敗し，『社会の事理人情』を知らなかった人たちということになる。」，「この当時までに古河で内紛があったという資料は何１つないことからいっても，正造の主張は全く根拠がないということができる。」と，田中正造の演説の内容を批判し，④「公害の被害者の立場から言えば，加害企業の親玉を敵にし，戦闘意欲を沸かそうとするのは当然である。正造としては古河市兵衛をつねに悪玉に仕立てておく必要があった。だから時にはつくり話も必要だったかもしれない。」と，更に田中正造の演説の内容を批判し，⑤昀後に「田中正造がいくら尊敬に価する人物だからといって，彼が戦略的につくったデタラメの話まで，何十万という新聞の読者に真実らしく報道するのは罪つくりではないか。古河系の会社関係者はこの記事を読んで何と思うのだろうか。」と記載しているものと認められる。
(2)　証拠（丙１）と弁論の全趣旨によると，記述(2)は，被告Ａが古河市兵衛の生涯について記載した書籍の中で，古河の同業他社が行った公害対策について述べた部分に含まれており，上記のとおり，原告新聞記事を批判する内容となっている。
前記２(2)で述べたところからすると，原告新聞記事の内容の当否について述べる記述(2)は，公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものと認められる。
(3)　記述(2)のうち，田中正造の演説の内容を批判し，正造の主張は全く根拠がないとする部分（上記(1)②③④）は，被告Ａが田中正造の演説について自らの意見を述べて，根拠がないと批判しているものであり，原告新聞記事を批判する部分（上記(1)⑤）は，上記田中正造の演説についての批判に基づき，被告Ａが，原告新聞記事について，それを批判する意見を述べているものであると解される。したがって，その前提となる原告新聞記事からの引用紹介が正確である限り，前提となっている事実が真実でないとの理由で当該意見が違法となることはないものというべきである。
(4)　そこで，記述(2)における原告新聞記事からの引用紹介が正確であるかどうかについて判断する。
証拠（甲１）によって認められる原告新聞記事の内容と記述(2)の記載とを対比すると，記述(2)は，原告新聞記事の該当箇所をそのまま原文どおり正確に引用しているものと認められる。
原告は，田中正造が第１５回帝国議会で演説したのは歴史的事実であり，原告はその歴史的事実を真実として紹介したに過ぎないと主張するが，証拠（甲１）と弁論の全趣旨によると，原告新聞記事の本文は，まず，田中正造の演説内容をそのまま引用し，「義人田中が手放しで称賛するほどに，この山を改革したのが伊庭貞剛である。」と記載したうえ，伊庭が別子銅山の内紛の解決や煙害の防止に努めたことを記載し，煙害の防止について記載した昀後に「環境アセスメントや技術の未発達が原因だが，地域住民の立場で誠心誠意，事に当たった姿勢が田中の評価につながったのだ。」と記載しており，全体として，伊庭貞剛の業績を高く評価する内容となっていることが認められるのであるから，原告は，田中正造の演説を単に歴史的事実として紹介したにとどまらず，田中正造が称賛，評価していることを，伊庭貞剛の業績を高く評価することの根拠としているものと認められる。そして，記述(2)は，田中正造の演説内容は「デタラメ」であるという立場から，その演説を自らの主張の根拠とした原告新聞記事を批判しているものと解されるから，原告新聞記事を引用紹介するに当たり，著作者の創作意図に沿った理解の下に，原告新聞記事を引用紹介したうえ，これを批判しているものということができる。
したがって，記述(2)における原告新聞記事の引用紹介が全体として正確性を欠くということはできない。
(5)　そうすると，記述(2)は，原告新聞記事を批判する意見を表明したものであるが，その行為は，公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものであり，かつ，意見の前提となっている原告新聞記事の引用紹介が正確性を欠くものではないと認められる。そして，記述(2)には，「デタラメ」，「罪つくり」といった強い表現があるものの，この意見表明行為が人身攻撃に及ぶなど意見としての域を逸脱するものであるとまでいうことはできない。したがって，記述(2)は，名誉毀損としての違法性を欠くものと解され，著作権法１１３条５項が規定する名誉声望毀損行為も成立しないものというべきである。


(6)　原告は，田中正造の演説を「デタラメ」と理由付ける根拠はないと主張し，前記第３の２【原告の主張】(2)のとおり，その理由を主張するが，既に認定したとおり，記述(2)において田中正造の演説が「デタラメ」であるとされている根拠に関する部分は，被告Ａの意見であると認められ，前記第３の２【原告の主張】(2)の主張も，被告Ａの意見の内容が不当であることを述べるに過ぎないから，この点は，名誉毀損としての違法性の判断にはかかわりないものというべきである。(7)　よって，記述(2)は，名誉毀損としての違法性を欠くものと解され，著作権法１１３条５項が規定する名誉声望毀損行為も成立しないものというべきである。
４　以上の次第で，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    森　　　　　義　　之
裁判官　    内　　藤　　裕　　之
裁判官　    上　　田　　洋　　幸
第１目録
書籍の表示
著　者　　　　Ａ
題　名　　　　運鈍根の男
古河市兵衛の生涯
第一刷発行日　　２００１年３月５日
発行者　　　　　株式会社晶文社
第２目録
１９９９年（平成１１年）５月１０日発行の日本経済新聞に掲載された２３面「２０世紀　日本の経済人⑲挑戦編『伊庭貞剛』」と題する記事
第３目録(1)
明治３８（１９０５）年１月，瀬戸内海の四阪島にできた新製錬所が操業開始。新居浜の製錬所は廃止された。しかし，前年１０月の試験操業の開始と同時に，対岸の村から煙害の苦情が出はじめ，本操業に入るとさらに広範囲の村々から「煙害防止か製錬所の廃止か」の叫び声が起こった。「被害地域は，新居浜製錬所当時よりもはるかに広い範囲にわたり，四阪島を中心にその半円内にある越智・周桑・新居・宇摩四郡の農村・山林地帯にまで拡大した」（『住友別子鉱山史』，住友金属鉱山株式会社，平成３年）。それまでは新居郡（現新居浜市）の範囲内にとどまっていた煙害が，４つの郡にまで拡まったのである。　　　ところで，右の事実に関連して，まことに不思議な新聞記事を見て私はびっくりした。『日本経済新聞』は平成１１（１９９９）年の１月から「２０世紀・日本の経済人」という大型連載記事を始めたが，その１９回目に「住友」の伊庭貞剛をとりあげた（平成１１年５月１０日）。読者の目を引きつけるために使われた写真は四阪島の製錬所であるが，その写真説明文は「煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した」となっているのである。この説明にはまったく嘘はない。しかし，読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである。本文も「彼（伊庭）が打った昀大の（煙害）解決策は，巨費を投じて製錬所を・・・四阪島に移転したことである」となっている。しかし，『住友別子鉱山史』に書かれた事実は，以下のとおりなのである。
明治４１（１９０８）年８月，愛媛県知事の勧告で，住友本社から中田錦吉理事が被害地の越智郡富田村（現在今治市）に視察に赴くと，殺気だった農民１０００余人は一行に向かって喚声をあげ，夜には宿舎を包囲し，視察３日目には５０００人余の農民が大会を開いて「煙害除害同盟会」を組織し，４日目には食糧や鍋釜，薪炭類を数十台の荷車に満載して，夜を徹して住友支店のある新居浜にデモ行進をした。
さまざまな経過の後，大浦兼武農商大臣の調停によって，農民側と住友側の昀初の賠償契約が結ばれた。明治４３年（１９１０）年１１月のことである。その内容は，住友は明治４３年までの過去３年分として２３万９０００円を，４４年以降は毎年７万７０００円を，賠償金として農民側に支払う，というものである。この契約により，住友は１年間の製錬鉱量を２０万６２５０トンに，農作上重要な３０日間については１日３７５トンに制限させられ，特に重要な１０日間については製錬作業を中止しなければならなくなった。
「住友」の場合，被害農民への損害賠償の支払いまでに，被害の発生から１７年もの月日がかかったことになる。これに反して「古河」の場合は，前述したように，直接交渉による賠償金の妥結は２年後には実現していたし，政府も田中正造が動き出す前から被害調査を始め，正造らの訴えに答えて極めて短期間に公害防止工事を命じ，加害者である市兵衛は何１つ異議を唱えず命令に従った。実に見事な対応ぶりだったといえないだろうか。
第３目録(2)
前に少し触れた伊庭貞剛にかかわる『日本経済新聞』の記事は，田中正造が議会に提出した質問書（明治３４年３月２３日）からの，次の引用文ではじまっている。
「（別子銅山は）足尾銅山とは天地の差があるので，実に何とも譬え較べ合いのならぬ程の事情がある。・・・別子銅山は，第一鉱業主は住友である（伊庭はその総理事だった）。それゆえ社会の事理人情を知っておる者で，己が金を儲けさえすれば宜しいものだというような，そういう間違いの考えを持たない」そして記事は「義人田中が手放しで称賛するほどに，この山を改革したのが伊庭貞剛である」とつづいている。しかし，右の正造の言葉には何１つ真実が見当らない。足尾は，生産技術においても生産量においても別子の上を行っており，「天地の差」などあるはずがなかったし，足尾の鉱毒問題に熱中していた正造が，住友の重役の人格まで知っているはずもなかった。鉱山業は十中八九は失敗するほど困難で，「金を儲けさえすれば宜しい」と考える人間にはとても手が出せない危険な事業なのである。
この記事はまた，伊庭が「まったく精神の腐敗にもとずく」住友の内紛を解決した，と説明している。ということは，住友の重役たちこそ，精神的に腐敗し，「社会の事理人情」を知らなかった人たちということになる。この当時までに古河で内紛があったという資料は何１つないことからいっても，正造の主張は全く根拠がないということができる。


平成１６年（行ケ）第４０６号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　   東レ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　   岩見知典
同　　　　　　　　　　   黒澤理弘
被　　　　　　告　　　   特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　         福田裕司
同                       杉野裕幸
同   　　　　　　　　　　高橋泰史
同   　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００３－７２１１３号事件について平成１６年７月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「流量計およびろ過装置」とする特許第３３７９５２８号発明（平成１３年１月２２日特許出願，平成１４年１２月１３日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について特許異議の申立てがされ，異議２００３－７２１１３号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１６年６月２日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は，上記事件を審理した結果，同年７月２２日，「訂正を認める。特許第３３７９５２８号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年８月１３日，原告に送達された（上記訂正により，発明の名称が「蛇口直結型浄水器」と訂正された。）
(2)　原告は，平成１６年９月１０日，本件決定の取消しを求める本訴を提起し，その後，同年１１月９日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正を求める訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００４－３９２５４号事件として審理し，同年１２月２１日，「特許第３３７９５２８号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，平成１７年１月７日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時のもの（以下，その明細書を「登録明細書」という。）【請求項１】流体により回転する羽根車，羽根車に固定された磁石，磁石の回転を感知する磁気センサおよび磁気センサからの信号が入力される制御部を備えた流量計と，ろ過材料とを備えた浄水器であって，羽根車は，浄水の通水により回転するようにろ過材料よりも下流側の浄水送水路に設けられ，かつ，送水方向に平行に配設された円柱形の回転軸と羽根とを備え，回転軸の一端に支持部材を挿入する軸穴を，他端に磁石取付穴を設け，磁石を磁石取付穴内に収容し接着剤により封止固定したことを特徴とする浄水器。
【請求項２】流体により回転する羽根車，羽根車に固定された磁石，磁石の回転を感知する磁気センサおよび磁気センサからの信号が入力される制御部を備えた流量計と，ろ過材料とを備えた浄水器であって，羽根車は，浄水の通水により回転するようにろ過材料よりも下流側の浄水送水路に設けられ，かつ，送水方向に平行に配設された円柱形の回転軸と羽根とを備え，回転軸の一端に支持部材を挿入する軸穴を，他端に磁石取付穴を設け，磁石を磁石取付穴内に収容し栓部材により封止固定したことを特徴とする浄水器。
【請求項３】磁気センサが羽根車を配設した浄水送水路の外周に固定されている，請求項１または２に記載の浄水器。
（以下，上記【請求項１】～【請求項３】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明３」という。）
(2)　本件訂正に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。）【請求項１】流体により回転する羽根車，羽根車に固定された磁石，磁石の回転を感知する磁気センサおよび磁気センサからの信号が入力される制御部を備えた流量計と，送水方向に吸着剤層，複数本の中空糸膜束の順に直列に接続してなるろ過材料とを備えた蛇口直結型浄水器であって，羽根車は，浄水の通水により回転するように前記ろ過材料を構成する複数本の中空糸膜束よりも下流側の浄水送水路に設けられ，かつ，送水方向に平行に配設された円柱形の回転軸と羽根とを備え，回転軸の一端に支持部材を挿入する軸穴を，他端に磁石取付穴を設け，磁石を磁石取付穴内に収容し接着剤により封止固定したことを特徴とする蛇口直結型浄水器。【請求項２】流体により回転する羽根車，羽根車に固定された磁石，磁石の回転を感知する磁気センサおよび磁気センサからの信号が入力される制御部を備えた流量計と，送水方向に吸着剤層，複数本の中空糸膜束の順に直列に接続してなるろ過材料とを備えた蛇口直結型浄水器であって，羽根車は，浄水の通水により回転するように前記ろ過材料を構成する複数本の中空糸膜束よりも下流側の浄水送水路に設けられ，かつ，送水方向に平行に配設された円柱形の回転軸と羽根とを備え，回転軸の一端に支持部材を挿入する軸穴を，他端に磁石取付穴を設け，磁石を磁石取付穴内に収容し栓部材により封止固定したことを特徴とする蛇口直結型浄水器。【請求項３】磁気センサが羽根車を配設した浄水送水路の外周に固定されている，請求項１または２に記載の蛇口直結型浄水器。
(3)　本件訂正審決に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。なお，２重下線部分（編注；２重下線部分は太字斜体で置き換える）は，上記(2)との相違部分である。）
【請求項１】流体により回転する羽根車，


平成１３年（行ケ）第１６号　審決取消請求事件（平成１４年６月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ジョイテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　古　　田　　友　　三
同                    山　　田　　　　　徹
同　　　　　　　　　　高　　橋　　譲　　二
同　　　　弁理士　　　土　　川　　　　　晃
被　　　　　　告　　　シンポ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　高　　橋　　美　　博
同        弁理士      西　　山　　聞　　一
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５５６７号事件について平成１２年１１月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「多目的ロースター」とする特許第１６０８３３４号発明（昭和５８年３月２４日出願、平成３年６月２８日設定登録。以下「本件発明」といい、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は、平成１１年１０月１６日、被告を被請求人として、本件特許の無効審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５５６７号事件として審理した結果、平成１２年１１月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１８日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
ロースター本体に吸引作用される円筒状の外箱と該外箱の内部に所定間隔の吸引流路を有する様にして円筒状の内箱を取付け、該内箱の上端は外箱の上端より低く形成し、又外箱の上方開口部を被冠閉塞する閉塞枠体と、該閉塞枠体より内箱の上部周囲に接して垂設された周壁より成る円形状のトッププレートを外箱と内箱間に載置し、トッププレートの周壁には吸気孔を貫設形成し、又内箱の上端開口部に突片を突設し、該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し、該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設し、又プレートの中央部にバーナーを収容し、一方前記段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置する様に成したことを特徴とする多目的ロースター。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件発明は、特開昭５５－１３０６２２号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、実願昭５５－１２４７３８号（実開昭５７－４８８２１号）のマイクロフィルム（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）、意匠公報第５１６７５３号（審判甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）、特公昭５７－５５９７７号公報（審判甲第６号証、本訴甲第８号証、以下「本訴甲第８号証」という。）及び実公昭３３－１５０８６号公報（審判甲第９号証、本訴甲第１１号証）記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできないから、本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、「6.当審の判断」及び「7.むすび」は争い、その余は認める。
審決は、本件発明と引用例１記載の発明（以下「引用例発明１」という。）の相違点(2)に関し引用例２記載の発明（以下「引用例発明２」という。）の認定を誤るとともに相違点(2)の判断を誤り（取消事由１）、相違点(3)に関し本訴甲第８号証に従来例として記載された技術事項（以下「本件技術事項」という。）の認定を誤るとともに相違点(3)の判断を誤った（取消事由２）結果、本件発明が、当業者にとって、引用例発明１～３及び本件技術事項に基づいて容易に発明をすることができたものと認めることはできないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（相違点(2)に係る認定判断の誤り）(1)　審決は、「本件発明では、内箱の上端開口部に突片を突設し、該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し、該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設し、又プレートの中央部にバーナーを収容し、一方前記段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置する様に成したのに対し、甲第２号証記載のもの（注、引用例発明２）では、内箱の上端開口部に段部を周設し、該段部にロストルを載置した構成は窺えるが、上記本件発明の構成について記載がない点」（審決謄本６頁３８行目～７頁６行目）を相違点(2)と認定した上、「甲第１号証（注、引用例１）には、『内箱の上縁近く煙吸込口(3)の直下にロストルを装備すること』は記載されているが、具体的にどのように装備するのかについての記載はなく、また互換性を有する様にしたロストル及び五徳を選択載置する様に成したものでもない。さらに、甲第２号証（注、引用例２）には、内箱の上端開口部に段部を周設し、該段部にロストルを載置した構成は窺えるが、上記本件発明におけるロストルを載置する構成について記載はなく、またロストル及び五徳を選択載置する様に成したものでもない。しかも、甲第１号証及び甲第２号証には、この点を示唆する記載も認められない。してみると、相違点(2)における本件発明の構成が、甲第１号証及び甲第２号証記載のものから容易になし得たものとすることができない。また、甲第３号証（注、引用例３）には、上記したとおりの五徳の構成（注、４角形に形成された外枠から中心に向けて、６個の支持片を、放射状に、かつ、当該支持片の上面を外枠より高くして設けた構成）が記載されている。しかしながら、甲第３号証にも上記相違点(2)における本件発明の構成が記載されているとは認められず、相違点(2)における本件発明の構成が、甲第１号証乃至甲第３号証の記載から容易になし得たものとすることができない。」（同７頁２１行目～３５行目）と認定判断したが、誤りである。(2)　すなわち、引用例発明２は、内箱の位置決め用の棒状のガイドが外箱の内壁面かつ内箱の上端開口部に突設されていて、段部が周設されており、ここに内箱が納まり、その上に本件発明の「ロストル」に当たる鉄板が載置されるように構成されている。そして、このガイドに替えて突片を用いるとか、あるいは外箱の内壁面ではなく内箱の内壁面に突片を突設する構成にすることは、段部を周設して当該段部にロストルを載置するという構成に関する単なる設計事項にすぎない。そうすると、本件発明における「ロストルを載置する」構成とは、「環状の段部を周設し、そこにロストルを載置する」ことに尽きるのであり、この構成は、引用例２に余すところなく開示されている。
(3)　相違点(2)に係る本件発明の構成において、「オイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部」の構成は、環状の段部を周設する構成の一部にすぎない。また、「プレートの中央部にバーナーを収容」する構成は、当業者にとって周知、自明である上、ロストルの載置に関する構成とは無関係である。さらに、「円形同大に形成し、互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル」の構成は、ロストルの形状そのものであって、ロストルを載置する構成に関する記載ではなく、熱と炎を通すためのスリットの存在や、肉を焼くために平板円形状とすることは、周知の技術事項にすぎない。加えて、「互換性を有する」ことは、相違点(3)における「多目的ロースター」の構成として考慮すべき事項であって、ロストルを載置する構成とは無関係である。
(4)　したがって、引用例２について、本件発明におけるロストルを載置する構成に係る記載がないとした審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点(3)に係る認定判断の誤り）(1)　審決は、「本件発明は、多目的ロースターであるのに対し、甲第２号証記載のもの（注、引用例発明２）では、通常のロースターであって、多目的に用いるロースター、すなわち多目的ロースターとは認められない点」（審決謄本７頁８行目～１０行目）を相違点(3)と認定した上、「甲第１号証及び甲第２号証記載のものは、焼肉専用のロースターであって、甲第１号証及び甲第２号証には該記載のロースターを焼肉以外の用途（例えばしゃぶしゃぶ鍋用等の用途）に用いる記載がなく、またその示唆もないものである。また甲第３号証には五徳の形状等が記載されているだけであって、甲第３号証にもロースターを焼肉以外の他用途に用いる点について記載はないものである。したがって、相違点(3)における本件発明の技術事項が甲第１号証乃至甲第３号証記載のものに基づいて容易になし得たものとすることができない。」（同７頁末行～８頁７行目）と判断し、さらに、「甲第６号証（注、本訴甲第８号証）には、鍋物用と鉄板焼用の両者兼用を図った調理装置で、かつ焼物用プレート、すなわちロストルを備えたものが記載され、ここに記載された調理装置は多目的ロースターと認められる。・・・しかしながら、甲第６号証・・・にも、上記相違点(2)における本件発明の構成、すなわち『内箱の上端開口部に突片を突設し、該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し、該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設し、又プレートの中央部にバーナーを収容し、一方前記段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置する様に成した』点について記載されておらず、本件発明が、甲第６号証・・・記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものと認めることができない。」（同８頁１５行目～３４行目）と認定判断したが、誤りである。
すなわち、相違点(3)についての判断では、「互換性」について検討すべきであるところ、審決は、本訴甲第８号証が「多目的ロースター」の構成を有することを認めながら、相違点(3)の検討に無関係な、相違点(2)に係る「ロストルの載置」の構成が記載されていないとして、互換性を否定したものであり、このような判断手法は誤りであることが明らかである。
(2)　被告は、本件技術事項は本件発明と相違している旨主張するが、本件技術事項が鍋物用と鉄板焼用の両者兼用を図った調理装置である多目的ロースターであることは明らかであり、このような店舗用ガス燃焼タイプの調理装置において、客の注文、料理の種類等に応じて、鍋物又は鉄板焼用の部材を適宜選択して載置することは、周知の技術事項である。


３　したがって、相違点(2)及び(3)に係る本件発明の構成は、当業者にとって、引用例発明１に引用例発明２及び本件技術事項を適用することにより容易に想到することができたものであり、これら相違点に係る審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点(2)に係る認定判断の誤り）について(1)　引用例２には、内箱の上端開口部に段部を周設し、当該段部にロストルを載置する構成はうかがえるが、相違点(2)に係る本件発明の構成である「内箱の上端開口部に突片を突設し、該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し、該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設し、又プレートの中央部にバーナーを収容し、一方前記段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置する様に成した」との構成は記載されていないから、結局、引用例２には、本件発明における「ロストルを載置する」構成は、記載されていないというべきである。
(2)　原告は、引用例発明２は、内箱の位置決め用の棒状のガイドが外箱の内壁面かつ内箱の上端開口部に突設されていて、段部が周設されており、ここに内箱が納まり、その上に鉄板が載置されるようになっていると主張する。しかしながら、この主張の意味が不明であり、仮に、本件発明における突片を意味するものとすれば、引用例２では、ガイドが外箱の内壁面に突設されているのに対し、本件発明では、突片が内箱の内壁面に突設されているという点で、両者の構成が相違することは明らかである。
また、引用例発明２におけるガスバーナーは、棒状で内箱に配置されているのに対し、本件発明のバーナーは、円形状で内箱の中央部に配置されているから、バーナーについても、本件発明と引用例発明２のものとは構成が相違している。
さらに、引用例発明２は、ロストルを載置する構成を有するだけで、本件発明におけるロストルを載置する構成を有しない。
(3)　原告は、「互換性を有する」との要件は、相違点(3)に係る「多目的ロースター」の要件として考慮すべき事項であると主張するが、審決が相違点(2)について「互換性を有する様にした・・・平板円形状のロストル及び五徳」と認定した以上、「互換性」についても相違点(2)の問題として検討すべきであるから、原告の主張は失当である。
２　取消事由２（相違点(3)に係る認定判断の誤り）について(1)　相違点(3)は、「多目的ロースター」に係る相違点であり、審決は、「互換性」については相違点(2)で検討したのであるから、審決の相違点(3)の判断手法に誤りはない。
(2)　本訴甲第８号証には、多目的ロースターである本件技術事項が記載されているが、多目的化のための構成は、鍋物用のコンロバーナと鉄板焼用のパイプバーナを備え、「ゴトク支え」上に「ゴトク」を載置し鍋を置くか、「ゴトク支え」上に鉄板を載せる構成である。また、本件発明は１個のバーナーを有するのに対し、本件技術事項は２個のバーナーを備えたものであること、本件発明では段部にロストル又は五徳を直接載置するものであるのに対し、本件技術事項では「ゴトク」を必要としたり、取り外すものであることで相違する。したがって、本件技術事項は、本件発明のような互換性を有するものではない。
(3)　本件技術事項には、鍋物用のコンロバーナ、鉄板焼用のパイプバーナ、「ゴトク支え」、「ゴトク」を適宜選択載置した技術が開示されているとしても、本件発明は、このような用途対応部材の適宜選択載置ではなく、「前記段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にした・・・ロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を前記段部上に選択載置する」構成としたもの、すなわち、特定部材の特定選択載置のものであるから、本件技術事項のものとは相違する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(2)に係る認定判断の誤り）について(1)　引用例２（甲第４号証）には、以下の記載がある。ア　2.実用新案登録請求の範囲　排気装置に接続される排気口を底部にそなえ上向きの開口部を有する外箱と・・・上記外箱内において上向きに開口する給気穴をそなえた吸気ダクトと・・・上記外箱内壁面との間に通気路をへだてて上記吸気ダクト上に載置された内箱と・・・上記内箱の上向開口部に被着され通気穴を穿設された耐熱板と、上記給気口の上方に配設したガスバーナと、上記ガスバーナの上方に設けたバーナカバーとをそなえて成る焼肉器。（明細書１頁４行目～１６行目）
イ　９はステンレス製の内箱で、上向開口部１０を有し、外箱１の内壁面との間に空間状の通気路１１および１２をへだてて配置され、吸気ダクト７上に着脱自在に載置されている。１３および１４は内箱９の位置ぎめ用の棒状のガイドで、外箱１の内壁面に突設されている。（同２頁末行～３頁５行目）ウ　鉄板２３は内箱の上向開口部１０に着脱自在に被着してある。（同３頁１８行目～１９行目）
エ　肉類の加熱により発生する大きな油滴や肉汁は下方へ滴下して水槽部１６内にたまり・・・使用後に内箱９や外箱１内を清掃すればよい。（同５頁１３行目～１８行目）
(2)　これらの記載に第１図及び第２図の図示を総合すれば、引用例発明２は、内箱と外箱から成る排気吸引式のガスバーナーを備えた調理器という、本件発明及び引用例発明１と同種製品に関するものであって、このような調理器において、棒状のガスバーナーを備えた構成、内箱の上端開口部に段部を形成し、この段部上に鉄板を載置した構成、外箱の内壁面に突片を突設し、この突片により内箱と外箱の間に通気路を設けた構成、肉汁を内箱の底部の水槽部に溜める構成を有しているものということができる。
(3)　そして、相違点(2)に係る本件発明の構成と引用例発明２の上記構成とを比較すると、一応、以下の相違点がある。


ア　本件発明では、「プレートの中央部にバーナーを収容」するのに対し、引用例発明２では、棒状のバーナーが装備されている。イ　本件発明では、「内箱の上端開口部に突片を突設し、該突片上にオイルパンであるプレート外周縁部に周設された鍔部を載置し、該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設」するのに対し、引用例発明２では、突片が外箱の内壁面に突設されて内箱との間で通気路のスペーサとなっている。
ウ　本件発明では、「ロストルを前記段部上に載置する」のに対し、引用例発明２では、内箱の上端開口部に形成された段部上に鉄板を載置している。エ　本件発明では、「段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状のロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を選択する」のに対し、引用例発明２は、互換性のあるロストル及び五徳を装備して、そのいずれかを選択する構成を有しない。
(4)　そこで、上記相違点ア～エについて、以下検討する。
ア　相違点アについて
本件特許出願の願書に添付した第２図（甲第２号証４頁）には、プレートとその中央部に収容されたバーナーが図示されているが、この構成は、それ自体、ガスバーナーの火力の効率的な分布を図るために必要な構成として、家庭用ガスコンロ等におけるものとして、従来から用いられている慣用の技術であることは明らかである。そして、引用例発明２の調理器と家庭用ガスコンロでは共にガスバーナーを備えた調理器であることで技術分野が共通であるから、本件発明における「プレートの中央部にバーナーを収容し」た構成は、単に上記慣用技術の適用にすぎないものとして、引用例発明２と実質的に相違しないというべきである。
イ　相違点イについて
中央部にバーナーを収容する構成と同様、バーナーの周囲に設けられたプレートにより煮汁や焼き汁を受ける構成も、それ自体、家庭用ガスコンロ等におけるものとして、従来から用いられている慣用の技術である。また、引用例２において、外箱の内壁面に設けられた突片を「内箱の上端開口部に」設けることも、単なる設計事項にすぎないというべきである。さらに、本件発明における「オイルパンであるプレート」の「外周縁部に周設された鍔部」の構成は、プレートを突片上を載置するための設計事項というべきであって、当該鍔部を上記突片上に載置すれば、必然的に、「該鍔部と内箱壁面により環状の段部を周設」する構成となることは明らかである。そうすると、相違点イも、実質的な相違点ということはできない。
ウ　相違点ウについて
上記のとおり、引用例発明２について、環状の段部を周設することが単なる設計事項である以上、内箱の上端開口部の段部にロストルが載置されている引用例発明２において、ロストルを環状の段部上に載置することは、当業者にとって必然の設計事項にすぎないから、相違点ウも実質的な相違点ということはできない。
エ　相違点エについて
引用例２（甲第４号証）には「以上は耐熱板として鉄板を用いる焼肉器について説明したが、本考案は施釉陶板など他の耐熱板を用いる場合にも適用できるものである。」（明細書６頁１行目～３行目）と記載され、この記載によれば、引用例２記載の調理器において、鉄板以外の耐熱板を使用することが開示されている。
また、本訴甲第８号証には、「本発明は鍋物用のコンロバーナと、鉄板焼用のパイプバーナとの２つのバーナをそなえた調理装置に関するものであり・・・従来は、第５図に示すようにケースＡの上に天板Ｂをかぶせ、中央の窓孔にゴトク支えＣがある。ケースＡの内部にはコンロバーナＤとその上方両側にパイプバーナＥがある。ここで、コンロバーナＤを使用するときには、ゴトク支えＣ上にゴトクＦを載置し、鍋Ｇを置く・・・。しかし、パイプバーナＥを使用する時には、ゴトク支えＣに鉄板等をのせて使用する」（１欄２７行目～２欄８行目）と記載され、この記載に第５図の図示を総合すれば、バーナーを備えた調理装置では、鍋物用とする際には「ゴトク支え」の上に「ゴトク」を載置し、鉄板焼用とする際には「ゴトク支え」の上に鉄板を載置するというように、五徳と鉄板とを用途に応じて選択使用することは、本訴甲第８号証に記載された従来技術である。したがって、本件発明における「ロストル及び五徳を装備してそのいずれか一方を選択する」ことは、昭和５３年に出願され昭和５７年に公告された特許公報（甲第８号証）において、既に従来例として記載されている技術事項であって、その技術内容に照らしても、本件特許出願（昭和５８年３月２４日）当時、当業者にとって周知の技術事項であったというべきである。
そして、ロストル及び五徳を「段部に対応する円形同大に形成し互換性を有する様にしたスリットを穿設した平板円形状」としたことも、また、上記環状の段部上に載置するための設計事項にすぎない。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、連帯して、千葉県に対し、金二億九四五八万円及びこれに対する平成八年三月二六日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、千葉県の住民である控訴人が、千葉県が被控訴人事業団に下水道施設各種の建設工事を委託し、被控訴人事業団から随意契約の方式により三菱電機が受注した江戸川第二終末処理場電機設備工事その一六ないし一九について、右工事受注は、被控訴人事業団を除くその余の被控訴人ら（以下「被控訴人会社ら」といい、個別に各社を表示する際は「株式会社」の記載を省略する。）の談合（受注調整）と、これに対する被控訴人事業団の加功の結果であり、千葉県は、実際の請負代金額と談合がなければ形成されたであろうと想定される請負代金額との差額（以下「本件差額」という。）に相当する損害を被っており、被控訴人らに対し、その共同不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているが、千葉県知事は右損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき、怠る事実に係る相手方である被控訴人らに対し、千葉県に代位して損害賠償を求めた事案である。
原審裁判所は、控訴人が本件訴えに先立って千葉県監査委員に対してした監査請求については、地方自治法二四二条二項を適用すべきものであって、右監査請求は同条同項所定の期間を徒過してなされたものであり、かつ、徒過したことについて正当な理由はないから、本件訴えは、適法な監査請求を経ていない不適法なものであるとして、これを却下したので、これを不服とする控訴人が控訴したものである。
二　前提となる事実、控訴人の主張する被控訴人らの責任、争点（本案前の抗弁に関する当事者の主張）は、次の三のとおり控訴人の当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄第二「事案の概要の二ないし四（原判決一一頁末行から六二頁九行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
三　控訴人の当審における主張
原判決は、本件監査請求が監査請求期間を徒過してなされたものであり、かつ右徒過したことにつき正当な理由がなかったとして、本件訴えを不適法であると判断
したものである
が、
①　本件が昭和六二年最判が適用されるべき、いわゆる「不真正怠る事実」に関する監査請求の事案ではないのに、これに該当すると判断した点②　仮に、本件が監査請求期間の制限の適用を受けるべき事案であるとしても、右期間の起算点を、地方公共団体が損害賠償請求権を現実に行使し得る状態になった
時点に求めなかった点、
③　仮に、本件監査請求が監査請求期間を徒過したものであるとしても、これを徒
過したことにつき「正当な理由」を認めなかった点
において、いずれも誤っている。
１　いわゆる「不真正怠る事実」の要件に関する解釈の誤り（一）　地方自治法二四二条一項がいう財務会計上の行為の「違法若しくは不当」とは、地方公共団体の長若しくは職員等の地方公共団体に対する職務義務違反をいうのであり、職務規律に関しない事柄について、「瑕疵・違法」があったとしても、それ自体は「違法な財務会計上の行為」を構成しない。すなわち、住民監査請求は、地方公共団体の長若しくは職員等の非違行為を中心とする職務義務違反行為を是正するために住民に付与された請求権に基づくものであるから、住民監査制度の目的から導かれる「違法な財務会計上の行為」とは、地方公共団体の財務会計上の行為に、長若しくは職員等の地方公共団体に対する職務規律違反などがある場合を指すものである。このことは、一方で、地方公共団体が、問題の契約（財務会計上の行為）が詐欺などによるもので、その財務会計上の行為から地方公共団体が相手方に対して実体上の請求権（損害賠償請求権など）を持つに至ったとしても、長若しくは職員等に職務義務違反がなければ、損害の回復措置が自律的に執られることが期待されるので、このことから直ちに住民の是正請求権を与える必要もないことになる。このような場合は、地方公共団体が持つに至った請求権を適切に行使せず、その不作為が違法な状態に至ったとき、「怠る事実」として、監査請求の対象となるのである。そして、長若しくは職員等に職務義務違反がない事案では、その住民監査請求は、常に「財産管理を怠る事実」としてしか構成できないとも留意されるべきである。
本件について言えば、千葉県に対して違法行為（不法行為）を行ったのは、談合に参加した被控訴人ら重電メーカー各社であり、千葉県と被控訴人事業団との間で締結された委託協定においては、長若しくは職員等には地方公共団体（千葉県）に対する職務義務違反は存在しない。また、被控訴人らのした談合は長期間秘密裡に行われてきたものであり、千葉県の担当職員には、予定価格の範囲内での落札や契約であれば、談合の成立に加担しているか、信憑性のある談合情報を無視したなど特段の事情がない限り、談合の有無の調査義務はないし、これを見抜けなかったとしても職務義務違反はない。したがって、「内部関係における違法」は存在しないのであるから、同契約（協定の締結）自体が監査請求の対象となることはないのである。後日、被控訴人らの不法行為の事実が明りかになるに至って、なお、千葉県知事が被控訴人らに対して損害賠償の回復の措置をとらないままに放置したとき、はじめて「財産の管理を怠る事実」が生まれ、住民は監査請求が可能となるのである。
（二）　昭和六二年最判の事案は、町長が随意契約により、町有財産の土地を不当に低額で処分して町に損害を与えたというものであるが、同判決は、まず、同一住民が同一事案で二度にわたり監査請求はできないとした。その上で、怠る事実があるとする監査請求が、①「当該普通地方公共団体の長とその他財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし」、②「当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるとき」にはじめて、地方自治法二四二条二項の期間制限を受けると判示しているのであり、当該行為・財務会計上の行為の違法と実体法上の請求権の発生原因事実が表裏の関係にある場合には、これを「怠る事実」として構成したとしても、その監査請求は、地方自治法二四二条二項の適用があるとしたものである。講学上、「不真正怠る事実」と呼称される監査請求の事例についての先例である。


本件の場合、地方公共団体自身の財務会計行為と呼べるものは、被控訴人事業団との間で締結する本件委託協定と、これに基づく委託料の支払だけである。委託工事の完了に伴う清算事務は、地方公共団体の行為ではない。そして、本件委託協定は、被控訴人事業団の発注行為に先行するから、被控訴人事業団の行う入札をめぐる談合の存否によって合意条項が左右されるわけではない。また、談合による業者側の利益は、委託料を目一杯使い切る水準の工事請負契約を被控訴人事業団との間に締結することによって実現され、まさにその結果として
納付済みの委
託料と精算額との差額が限りなくゼロに近づく、という点において委託地方公共団体の側に損害が発生するのであって、本件委託協定それ自体から地方公共団体の損害が発生するわけでも、地方公共団体側の何らかの行為によって損害が発生するわけでもない。
さらに、委託協定上の費用の額は、建設省の通達にかかる設計積算基準に基づいて決定されるので、内容的にも現実の請負代金の額によって影響されるものではない。
このように、本件の実体法上の請求権は被控訴人らの不法行為に基づく損害賠償請求権であり、地方公共団体の財務会計上の行為の違法から発生しているものではない。それゆえ、財務会計上の行為の違法と実体法上の請求権が、「表裏の関係にある」ということにはならない。したがって、本件に右最判が適用される余地はない。
（三）　地方自治法二条一三項（平成一一年法律第八七号による改正前のもの。以下同じ）や、地方財政法四条一項などの職務規範に違反するとして、具体的な財務会計上の行為が違法評価を受ける場合は、以下に述べるとおり極めて限られている。
地方自治法二条一三項によれば、「最少の経費で最大の効果を挙げる」ことが常に強く要請されるのであるが、最少費用・最大効果の判断は、第一次的には予算執行権限を有する財務会計職員の裁量に委ねられており、当該具体的な支出が事務の目的、効果との均衡を著しく欠き、右裁量を逸脱するものと認められるとき、はじめて違法となるのである。
ところで、談合によって、形成された契約金額なり、その影響を受けたとされる委託金額が、「不当に高額」であることによって違法評価を受けたとすれば、とりもなおさず入札予定価格の設定そのものが違法とされなければならないことになる。しかし、入札予定価格は建設省等の定める積算基準に基づいて積算することによって得られる設計金額を適宜端数処理したものにほかならない。談合の結果、契約金額が入札予定価格のレベルに届いてしまったからといって、このレベル自体が「目的、効果との均衡を著しく欠く」違法な高額であるとは到底いえない。したがって、建設省通達に従って委託協定の費用の額が決定されているとは、その金額の水準が、不当に高いという非難（地方財政法四条一項の「最少限度」性ないし、地方自治法二条一三項の「最少の経費」性の逸脱）を浴びせる余地もないことになる。
２　監査請求期間の起算点に関す
る解釈の誤り
（一）　仮に、本件がいわゆる「不真正怠る事実」の事案である場合には、次に述べるとおり、平成九年一月二八日最高裁判決（以下「平成九年最判」という。）が適用される結果、監査請求期間は、千葉県が被控訴人九社に対して損害賠償請求をすることが可能となった時期、すなわち、最も早くとも被控訴人九社らが刑事訴追された平成七年六月一五日から起算すべきである。
（二）　平成九年最判の事案は、市長の違法な土地転売行為により市が被った和解金相当額の損害の賠償請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実とする住民監査請求に関するものであるが、同判決は当該行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権を怠る事実として行う住民監査請求期間の「起算点」に関し、「右請求権（注、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権）が右財務会計上の行為のなされた時点においては未だ発生しておらず、又はこれを行使することができない場合には、右実体法上の請求権が発生し、これを行使することができることになった日を基準として同項（注、地方自治法二四二条二項）の規定を適用すべきものと解するのが相当である。」と判示し、①地方公共団体の財政の腐敗防止を図り、住民全体の利益を確保する見地から住民に認められた住民監査制度の趣旨と、②地方公共団体における違法・不当な行為について、長期間、監査請求・住民訴訟の対象となり得るとすることは地方公共団体をめぐる法律関係がいつまでも確定せず法的安定性の観点から好ましくないとして設けられた監査請求期間制限規定の趣旨との調和を図るように、実質的な観点からとらえるべきことを明らかにしたものである。
すなわち、平成九年最判の趣旨は、住民監査請求期間は、実体法上の請求権が発生し、かつ、地方公共団体自身が現実に損害賠償請求が可能となったときから起算するとするものである。
（三）　本件の談合行為はいずれも秘密裡に行われていたものであるが、この事実が公になったのは平成七年六月一五日に被控訴人九社及びその担当者が独占禁止法三条違反の罪で、被控訴人事業団の元工務部次長が同封巾助の罪で、それぞれ起訴された旨が翌一六日に新聞報道され、さらに、同年七月一三日には、公正取引委員会が被控訴人九社に対し、独占禁止法三条違反の行為をしたとして、課徴金納付命
令を発し、そのことが報道されて
からである。したがって、平成七年六月一五日以前には現実に損害賠償請求を行うことは不可能であるから、どんなに早く解するとしても、監査請求期間の起算点は同日以前と解することはできない。
３　「正当な理由」の要件に関する解釈の誤り
（一）　監査請求が、請求期間徒過後になされたとされる場合に、これを例外的に許容すべき「正当な理由」の要件については、昭和六三年四月二二日最高裁判決（以下「昭和六三年最判」という。）以来、一般に次のような基準があるとされている。
①　地方自治法二四二条二項の適用に当たり基準とされる財務会計上の行為又はその違法性、不当性を基礎づける事実が秘密裡にされたかどうか、②　住民が相当の注意力をもって調査したときに、いつ、客観的にみて監査請求をすることができる程度に当該財務会計上の行為又はその違法性、不当性を疑わせる
事実を知ることができたか、
③　それを知ることができたときから相当な期間内、すなわち、監査請求のための措置請求書作成や証する書面の準備といった作業が行われるのに必要にして十分な期間内に監査請求をしたかどうか。
そして、原判決は、このような前提に立って、「独占禁止法違反による起訴の報道から五か月以上、課徴金納付命令の報道から四か月以上を経過してなされた本件監査請求は相当な期間内になされたものということはできない。」と結論づけている。


（二）　しかし、昭和六三年最判は、町長が予算外収入の金員で行った予算外支出の違法性が問題となった事例であり、町長の行った右行為が、住民はもちろん町議会も知ることもなく行われた事例についての判決であって、先例としての一般性はないし、本件とは事案を異にするものである。
すなわち、右最判は、「正当な理由」が認められる場合を、当該行為が秘密裡になされた場合のみに限定する趣旨ではないことは明らかであり、また、「秘密裡になされた場合」とは、町長が住民にも議会にも隠れて当該行為を行った場合をさしているのであって、本件のように、自治体の長でも職員でもない第三者の談合に基づき行われた本件実施協定の締結は、自治体側が秘密裡に行ったものではない点で、そもそも右最判の射程距離にはない。
さらに、右最判の事例では、右予算外支出に関して記載された町議会だよりが配布された時から、四か月余を経過してなされた監査請求には、正当な理由がないと
判断したに過ぎず、「相
当な期間内」かどうかは、四か月余を経過したかどうかという単純な一定の期間のみで判断されるべきものではなく、各ケースごとに、当該事例において「相当な期間内」か否かが判断されるべきである。
（三）　仮に、原判決のように、「怠る事案」にかかる監査請求について、一年の期間制限規定の適用範囲を拡大する立場に立ちさらに平成九年最判の趣旨を極めて限定して捉えて、一年期間制限の起算点を形式論理的に早い時点に設定する立場に立つのであれば、せめて、「正当な理由」の有無の解釈に当たっては、住民監査請求制度・住民訴訟制度の趣旨を生かすべく、可及的に柔軟な解釈をすべきである。本件は、入札が自由競争によって行われた場合に比して、談合による入札によって工事代金が不当に高額となったために県が被った損害を、不法行為に基づき、談合企業に対して賠償請求をすべき事案であるが、かかる事案では、まず、県が、入札は談合に基づき行われたものであるとの認識に至らなければ、そもそも損害賠償請求を行うことは不可能である。また、当該地方公共団体において、談合の事実の立証方法を把握し、かつ、損害立証のめどが立たなければ、当該地方公共団体が損害賠償請求を行うことは実際上期待できない。
かかる観点からすれば、刑事訴追の報道がなされた時点からは五か月余、課徴金納付命令からは四か月余、さらに課徴金納付命令による納付期限である平成七年九月一三日からはわずか二か月余が経過したに過ぎない同年一一月二七日になされた本件監査請求には、「正当な理由」は当然認められるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件訴えは、適法な監査請求を経ない不適法なものとして却下すべきであると判断するものであり、その理由は、次の二のとおり、控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄第三「争点に対する当裁判所の判断」の一及び二（原判決六二頁末行から八九頁二行目まで）に説示するとおりであるからこれを引用する。
二　控訴人の当審における主張に対する判断
１　控訴人の主張１（いわゆる「不真正怠る事実」の要件に関する解釈の誤り）に
ついて
（一）　控訴人は、地方自治法二四二条一項がいう財務会計上の行為の「違法若しくは不当」とは、地方公共団体の長若しくは職員等の地方公共団体に対する職務義
務違反を内容とする内部関係の違法をいうのであ
り、本件の場合は、かかる職務義務違反の事実はない旨、また、本件の場合、地方公共団体自身の財務会計行為と呼べるものは、被控訴人事業団との間で締結する本件委託協定と、これに基づく委託料の支払だけであるところ、本件委託協定は、被控訴人事業団の発注行為に先行するから、被控訴人事業団の行う入札をめぐる談合の存否によって合意条項が左右されるわけではないし、本件委託協定それ自体から地方公共団体の損害が発生するわけでも、地方公共団体側の何らかの行為によって損害が発生するわけでもない旨主張する。
また、控訴人は、被控訴人らのした談合は長期間秘密裡に行われてきたものであり、千葉県の担当職員は、予定価格の範囲内での落札や契約であれば、談合の成立に加担しているか、信憑性のある談合情報を無視したなど特段の事情のない限り、談合の調査義務はないし、これを見抜けなかったとしても職務義務違反はない旨主張する。
（二）　しかし、住民監査請求制度が個々の会計職員の責任を追及することを目的とするものではなく、地方公共団体の財政の適正を確保し、ひいては、住民全体の利益を擁護するためのものであることからすれば、地方自治法二四二条一項にいう財務会計上の行為の違法は、当該財務会計上の行為を行う職員の故意、過失等主観的要素に左右されるとなく、客観的に判断されるべきであり、支出負担行為又は支出行為（地方自治法二三二条の三、四）が、目的を達成するため必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」（法二三二条一項、二条一三項、地方財政法四条一項）を超える場合は、これを客観的違法と認めるのが相当である。そし．て、この理は、右支出負担行為又は支出行為を行う職員等が右事実を認識しなかったり、認識していないことに過失がなかったとしても異なるところはないというべきである。


（三）　本件の場合、千葉県と被控訴人事業団の本件委託協定が被控訴人事業団と被控訴人三菱電機との本件各契約に先行する関係にあることは控訴人が指摘するとおりである。しかし、被控訴人事業団の入札予定価格の範囲内で事業団が締結する請負工事代金については、千葉県の委託金額の範囲内で余剰が生じた場合は事後的に事業団による精算が行われるものの、千葉県は被控訴人事業団に対し、委託金額の範囲内であればあらかじめ包括的に支払義務を負うことを承諾して本件委託協定を締結し、これに基づき委託料の支払をしているのであるから、結局、千葉県が、被控訴人事業団と被控訴人三菱電機との本件各契約締結の結果、本件差額に相当する費用の支払義務を負い、これに相当する額の損害賠償請求権を取得するためには、千葉県の被控訴人事業団に対する支出負担行為、すなわち財務会計上の行為が不可欠であることに変わりはない。しかも、本件においては、前記（原判決の説示）のとおり、千葉県と被控訴人事業団との間の本件委託協定の締結及びこれに基づく委託料の支払をもって千葉県の財務会計上の行為と解すべきところ、原判決の挙示する証拠によれば、本件委託協定が本件談合の影響の下に締結されたものであるとした原判決の認定・判断に不当な点はなく、右事実関係を前提にすると、本件年度実施協定が締結された時点において、既に談合の結果、本件各工事を受注する者が定まっており、その請負代金額の決定について、適正な競争が排除され、より低額の適正な価格が形成される可能性は失われており、本件年度実施協定は、このような状況の下で締結され、千葉県の違法な支出負担行為がなされたことになる。したがって、本件委託協定（より具体的には変更協定を含む年度実施協定）から千葉県に損害が発生するものというべきである。
（四）　これに対し、控訴人は、本件の実体法上の請求権は被控訴人らの不法行為に基づく損害賠償請求権であり、地方公共団体の財務会計上の行為の違法から発生しているものではなく、財務会計上の行為の違法と実体法上の請求権が、「表裏の関係にある」ということにはならないから、本件に昭和六二年最判が適用される余地はない旨主張するが、昭和六二年最判が右「表裏の関係にある」ことを要件として掲げているわけではない点はさておくとしても、右に説示したところによれば、千葉県の違法な財務会計上の行為が具体的な損害賠償請求権発生の不可欠の前提となっているということができ、その意味では表裏の関係にあるものということができる。
そうすると、本件監査請求においてその不行使が財産管理を怠る事実に当たるとされる損害賠償請求は、右違法な支出の原因たる支出負担行為及び支出行為により千葉県が被った損害を填補するために行使することが必要とされる請求権であり、右財務会計上の行為が違法であることに基づいて発生する実体法上の請求権であるというべきである。
このように、千葉県が右
損害を受けたというためには、本件差額に相当する費用の支払義務を被控訴人事業団に対して負担し、これを支出する財務会計上の行為があることが不可欠の前提であるところ、前記のとおり、右支出が、本件委託工事の目的を達成するため必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」を超える場合は、これを客観的違法と認めるのが相当であるので、住民は、右支出についての支出負担行為又は支出行為の予防是正を求めて住民監査請求を行りことができるというべきであり、本件監査請求は、右違法な財務会計上の行為をもその対象としているものというべきである。
（五）　また、昭和六二年最判は、「監査委員は、監査請求の対象とされた行為又は怠る事実につき違法、不当事由が存するか否かを監査するに当たり、住民が主張する事由以外の点にわたって監査することができないとされているものではなく、住民の主張する違法、不当事由や提出された証拠資料が異なることによって監査請求が別個のものになるものではない。」としている。すなわち、住民の監査請求に基づいてされる監査の内容は、住民が「財務会計上の行為」の違法を明示するか否かにかかわらないのであるから、住民の主張の相違によって監査請求の対象が左右されると解する立場を採ることはできない。
（六）　さらに、控訴人は、最少費用・最大効果の判断は、第一次的には予算執行権限を有する財務会計職員の裁量に委ねられており、当該具体的な支出が事務の目的、効果との均衡を著しく欠き、右裁量を逸脱するものと認められるとき、はじめて違法となる旨、また、建設省通達に従って委託協定の費用の額が決定されていることは、その金額の水準が、不当に高いという非難（地方財政法四条一項の「最少限度」性ないし、地方自治法二条一三項の「最少の経費」性の逸脱）を浴びせる余地もない旨主張する。
しかし、前記のとおり、法二四二条一項にいう財務会計上の行為の違法は、客観的に判断されるべきであり、支出負担行為又は支出行為が、目的を達成するため必要かつ最少の限度であるべき「事務を処理するために必要な経費」を超える場合は、これを客観的違法と認めるのが相当であり、また、右支出負担行為及びこれを行う職員等にこのような支出行為（前記のような談合の影響を受けた不当に高額な支出）を行う裁量権がないことは明らかであって、この理は、委託協定の費用の額が建設省通達を基礎として決定されていることによって差異を生じるものでもない。
したがって、控訴人が、本件監査請求において、右財務会計上の行為の違法を主張して右違法な行為により千葉県の受けた損害の填補のため必要な措置の勧告を請求するという構成によらず、被控訴人らの共同不法行為により千葉県の受けた損害を填補するための損害賠償請求権の行使を怠ったことについて必要な措置の勧告を請求するという構成を採ったとしても、本件監査請求について、地方自治法二四二条二項が適用され、その監査請求期間は、右財務会計上の行為を基準として判断されるべきである。
よって、控訴人の主張は理由がない。


主文
被告人は無罪。理由
第１　本件公訴事実の要旨は，「被告人は，岐阜県高山市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在のｄビル４階に会計事務所を置き，公認会計士として稼働するとともに，同市ｅ町ｆ丁目ｇ番地に本店を置き，コンビニエンスストアの経営，コンビニエンスストアチェーン店の加盟店募集及び加盟店の指導等を業とする株式会社甲の経営コンサルタント業務を行っていたもの，Ａは，甲の代表取締役として同社の業務全般を統括管理していたもの，Ｂは，同社の専務取締役としてＡを補佐していたものであるが，被告人は，Ａ及びＢと共謀の上，平成１０年８月下旬ころから同年９月上旬ころまでの間，前後数回にわたり，株式会社乙本社事務所において，同社専務取締役で株式会社丙の取締役でもあったＣらに対し，真実は，甲が経常損失を計上している状態であったのに，架空売上を計上するなどして粉飾した平成１０年２月期決算書類を示すなどした上，甲の業績が前期まで経常利益を計上するなど順調に推移し，売掛金の回収が困難なことから一時的に資金繰りに窮したものの，経営上特に問題はなく，同社の発行する株式の引受価額は１株当たり１５００円が相当である旨の嘘を言い，前記Ｃらをしてその旨誤信させ，同年９月２９日開催の乙及び同月３０日開催の前記丙の各取締役会において，それぞれ１２万５０００株の第三者割当増資に応じる旨決定させ，よって，同年１１月６日，両会社の従業員らをして，株式会社丁銀行岐阜支店に開設された甲の別段預金口座を経由して同社名義の当座預金口座に，それぞれ１億８７５０万円を振込送金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。」というのである。
第２　被告人は，分離前の相被告人Ａ及び同Ｂとともに，平成１０年９月２日，乙本社を訪れ，Ｃ専務らに対し，虚偽の事実を告げたことは間違いないが，Ａ及びＢと詐欺の事前共謀をしていない旨主張する。
そして，被告人と併合審理された第１回公判期日において，Ａ及びＢは，乙のＣ専務が，子の粉飾決算を知った上で，甲の倒産回避のための支援として，第三者割当増資に応じてくれた旨を主張し，また，Ａ及びＢの弁護人は，その事情を詳細に主張し，詐欺の事実を争う。
そこで，以下に検討する。
第３　関係証拠によれば，甲の平成９年の経営状況，粉飾の状況について，以下の事実が認められる。
１　甲は，昭和６３年９月ころから，Ａを代表取締役社長，Ｂを専務取締役として，コンビニエンスストアを展開する事業を始め，平成４年ころから株式の店頭公開を目指し，積極的に店舗数を増加させてゆき，平成８年２月１５日の第１２回決算期末には１０４店舗であったコンビニエンス店舗数を，平成９年２月１５日の第１３回決算期末には１４８店舗に，平成１０年２月１５日の第１４回決算期末には１７２店舗に増加させた。
甲の展開するコンビニエンス店舗には，同社自体が経営する直営店と，他の経営者が経営するフランチャイズ店（ＦＣ店）とがあり，フランチャイズ店については，甲が土地を借り受け，店舗建物を建て，什器備品を購入し，これらをフランチャイズ店の経営者に直接売却し，又はリース方式をとってリース会社に売却していた。甲では，このフランチャイズ店の売却代金の未収金を売掛金に計上していた。なお，甲は，平成７年２月期まで，フランチャイズ店に対する前記建物及び什器備品に係る不動産売上げ並びに加盟金収入の計上基準を，フランチャイズ店の経営者との加盟店契約締結日を基準として計上する契約日基準としていたが，監査法人に指摘され，フランチャイズ店が開店した日を基準として計上する開店日基準に変更した。
甲は，平成９年２月ころ，運転資金を使用して集中して店舗を建設し出店したものの，売却が進まず，直営店として営業することになったこと等により，資金繰りが逼迫し，平成９年１１月には，支払資金の手当てに困難を来す状況となった。また，新規に開店した店舗の売上高が伸びず，経常利益を圧迫する状況となっていた。甲は，同年１２月に至り，他の銀行から融資を断られたので，主要取引銀行である戊銀行に運転資金の融資を依頼した。甲が他の銀行から融資を断られたことに懸念を抱いた戊銀行は，甲に融資するに当たり，甲の経営状態を把握するため内部の調査を行い，売掛伝票，仕入伝票，直営店からフランチャイズ店への切り替えに関する契約書類等を調査した。この調査後，戊銀行は，２億３５００万円を甲に融資したが，甲の資金繰りの悪化の原因を把握したことから，甲の経営再建に乗り出し，甲に経営改善計画書を提出させ，経営改善計画の状況実施について報告を求めるようになった。戊銀行の支援により，甲は，経費削減や他行からの資金調達の改善が進んだが，不動産売掛金の回収，加盟店貸勘定の回収については，オーナーの資金調達が上手くいかず進んでいないという報告を戊銀行にしていた。甲の資金繰りについては，平成１０年１月以降，戊銀行から，甲の仕入決済日である毎月１０日に８億円程度の融資を受け，翌月の仕入決済日までに融資金を完済するという短期融資を得ることができ，当面の解決ができた。甲社内では，平成１０年２月の第１４期決算において，６億５０００万円近くの経常損失が試算されていたところ，Ａの指示により，２億円の経常利益を計上するよう決算を粉飾することとなり，不動産売上等について，開店日基準から契約日基準に変更するとともに，架空の加盟店契約による不動産売上及び加盟金収入を計上した計算書類を作成した。この操作により，営業収入が１５億５７８０万５０００円過大に，営業利益が８億５１６６万５０００円過大にそれぞれ計上されることとなり，うち，架空の加盟店契約による売上高が合計１４億６５３１万円であった。これにより，第１４期決算における経常損益は，計上基準を開店日基準のままとした場合に６億４９００万円余りの損失となるところ，２億０３２０万１０００円の利益となった。
２　乙と甲の関係


平成１０年当時，甲のコンビニエンス店は，１店舗を除いて乙をパンの仕入先にしており，同社の名古屋工場から甲への売上げは月額約２億円に上り，乙の子会社である株式会社己の名古屋にある２工場のうち１工場は甲向けの製品のみを生産し，乙名古屋工場に卸しており，同名古屋工場にとって甲は主要な取引先であった。また，乙は，平成１０年２月１５日時点で，甲の株式２０００株を保有していた。甲の資金繰りに窮していたＡは，戊銀行の指導により，平成９年１２月２５日，主要な納入業者であった乙名古屋工場に行き，仕入代金の支払いの半分を手形払いにしてほしい旨を申し入れた。乙は，本社で対応することとなり，同月２６日，同社営業本部長Ｄ，チェーンストア営業部長Ｅ，財務部次長Ｆらが，岐阜県高山市所在の甲本部に行き，甲の状況を調査した。
Ｆ次長は，名古屋工場長からの連絡により，乙と取引のある甲の店舗数につき，名古屋工場が１５０店舗，大阪第２工場が１７店舗，岡山工場が１店舗であることを知り，また，甲の平成９年２月期の第１３期の定時株主総会招集通知に添付された貸借対照表及び損益計算書により，甲の財務内容を把握した。さらに，甲本部での調査の際，Ａ及びＢから，甲に店頭公開の話があり，資金を建設費に回して店舗の建設に力を入れ，平成８年末から平成９年２月にかけて１５店を新規出店し，そのほとんどは直営店としてオープンし，フランチャイズ店に切り替える計画であったが，うまくゆかず，夏ころから資金不足傾向になってきたこと，現在は，新規出店についてオーナー決定後に開始していること，４月から週休２日制を取り入れて人件費が３割程度増加したこと，甲では，土地を借りて店舗を建て，設備込みでフランチャイズ店のオーナーに売却しており，その売却代金が売掛金となっていること，銀行の貸し渋りで，オーナーへの銀行融資が遅れており，現在，甲が抱えている売掛金が約９億６０００万円になっていること，春になれば売掛金の回収ができる見通しであり，平成１０年７月支払分まで半額の手形による支払いを要請したということを聞かされた。また，Ｆ次長は，Ｂから，フランチャイズ店１店舗あたりの建設費の額が４０００万円くらいであると聞いた。
Ｄ本部長らは，甲の経営に問題はなく，一時的な資金繰りの悪化であると判断し，その旨を乙のＣ専務取締役に報告し，乙は，担保を取った上，平成１０年１月から７月の支払いまで商品代金の半額相当を目安として乙が指定する金額の範囲内での約束手形による支払いを了承することとなり，平成１０年１月２０日，その旨の覚書等の契約書を交わした。
平成１０年６月２日，Ｆ次長は，新しい名古屋工場長に挨拶に来たＢらと会い，その席上，商品代金の半額の手形支払いの期間を延長するよう要請された。Ｂからは，平成１０年２月期の決算で売掛金が２０億円に拡大し，その後回収に努めたが現在，１５億円の残となっていること，売掛金分の資金繰りについては，銀行からの借入れにより対応したが，短期借入金が１４億円となっていること，売掛金の回収が進んでいない店舗数は３０店舗程度であること，直営店が現在４５店舗だと思うが，２３店舗についてはオーナーの申込みがあり，うち３店舗は自己資金によるものだが，その他については資金手当がついていないこと，今期末には直営店を１０店舗程度とする計画であることを説明された。
同月１２日，Ｅ部長，Ｇ財務部長，Ｆ次長らは，甲本部に行き，Ａ及びＢと会い，手形支払いの延長要請を考え直すように告げた。
同月１５日，Ｃ専務，Ｄ本部長，Ｈ経理本部長，Ｅ部長，Ｇ部長及びＦ次長は，甲への対応を検討するための会議を行い，担保として４店舗を追加し，Ａの保有する甲株式に担保権を設定することを承諾すれば，手形支払いの期間の延長を認めるという方針が決まった。この席で配布されたＦ次長作成の資料には，１５億円の売掛金が３０店舗分にあたることが記載されていた。
同月１６日，東京都千代田区ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号乙本社において，Ｃ専務，Ｄ本部長，Ｈ本部長，Ｇ部長らは，Ａ及びＢと会い，その席上，Ｃ専務が，資金繰りについて説明資料の作成を要求し，説明資料の提出を受けて，再度交渉することとなった。
その後，Ｆ次長は，Ｂから甲の資金繰表の提出を受け，その内容を検討して再検討を指示し，さらに新規の店舗開発を行わない内容の資金繰表の提出を受けた。同年７月２日，乙本社において，Ｃ専務，Ｇ部長，Ｅ部長，Ｆ次長らは，Ａ及びＢと会談し，両名から「改善計画」と題する書面の提出を受け，商品代金の一部の手形払いを半年間延長するよう要請を受けた。乙側は，根抵当権の極度額を増額し，追加の担保として６店舗及びビルに根抵当権を設定すること，Ａの保有する甲の株式を担保とすること，毎月の損益状況を報告するなどの念書を差し出すことを前提として，平成１０年１２月の支払分まで商品代金の半額を手形払いとすることを承諾した。
乙側は，当初，Ａに対し，その保有する甲株式の３５パーセントを乙の債権の担保とすることを求めたが，その後，担保とする株式の割合を１０パーセントとすることとなり，その旨合意し，同年７月１４日，手形払いの期間を前記のとおり延長する旨の覚書，毎月の損益状況，資金状況等について翌月末日までに概算報告を，翌々月末日までに確定報告を行い，質問に速やかに回答すること等の報告の約束及びＡの保有する甲の株式の１０パーセントにつき担保として提供することを内容とする念書並びに前記内容の根抵当権極度額増額及び追加共同根抵当権設定契約証書を作成した。
３　増資に関する交渉経過
Ａは，平成１０年７月３０日，乙名古屋工場に電話をかけ，甲につき，同年９月ころ，５０万株，１０億円の増資を計画しており，乙に５億円分の引受けを依頼したい，乙に応じてもらえれば庚銀行や他の銀行も増資に応じたいと言っている，ついてはＣ専務に会わせてもらえないかという旨を申し入れ，その趣旨が乙本社に伝えられた。
乙側は，甲に対し，株価に関する資料を要求し，甲からは，前記のとおり粉飾された第１４期決算の数値等に基づく類似業種比準価額で１株あたり１３１６円と評価する会計事務所作成の株価評価書が送付された。


同年８月２４日，乙本社において，Ｃ専務，Ｄ本部長，Ｅ部長及びＩ総務部長代理が，Ａ及びＢと会談し，Ａから，甲が５０万株を７億５０００万円で発行する予定であり，乙には２５万株を引き受けてもらいたい旨依頼された。この会談において，乙側は，Ａ及びＢに対し，乙の甲の経営への参加を検討すること，目論見書を用意することを求め，中央監査法人に属している公認会計士である被告人が甲の新株発行に関与していると聞いたことから，被告人の話を聞きたいとして，被告人を含め同年９月２日に再度会談することとなった。
Ａ及びＢは，平成１０年１１月５日を払込期日とする新株引受を勧誘する内容の「第三者割当増資目論見書」と題する書面を準備するとともに，非常勤の外部取締役による経営陣の強化等を内容とする「資本提携及び業務提携のお願い」と題する書面を準備した。なお，「第三者割当増資目論見書」には，粉飾された平成１０年２月期の第１４期決算の内容等が添付されていた。
同年９月２日，乙本社において，Ｃ専務，Ｄ本部長，Ｅ部長及びＩ部長代理は，Ａ，Ｂ及び被告人と会談し，被告人が甲の将来性や増資資金の使途等を説明した。Ｃ専務は，同月１１日ころ，甲の新株２５万株，３億７５００万円の引受依頼に応じることにつき，乙の代表取締役社長Ｊの了承を得た。その際，同人の提案で，乙とその子会社株式会社丙で甲の新株を半分ずつ引き受けることとなった。乙では，同月２５日の常務会及び同月２９日の取締役会において，同社と株式会社丙がそれぞれ甲の新株１２万５０００株を１株１５００円で引き受ける旨の承認がなされた。また，株式会社丙でも，同月３０日の取締役会において，甲の新株１２万５０００株を１株１５００円で引き受けることの承認がなされた。なお，Ｊ社長は，株式会社丙の取締役会長，Ｃ専務は，同社の取締役であり，同社の取締役社長は，乙の取締役であった。
株式会社丙は，平成１０年１０月２９日，株式会社丁銀行岐阜支店に開設された甲の増資払込口・別段預金口座に，１億８７５０万円を振り込み，乙は，同月３０日，同口座に，１億８７５０万円を振り込んだ。
第４　関係者の供述
１　本件第三者割当増資に関し，Ａ，Ｂ，被告人ら甲関係者と折衝した乙の関係者であるＣ，Ｆ，Ｄ及びＩは，いずれも，新株の引受けを依頼された際，甲の平成１０年２月期の決算につき，不動産売上等の計上基準の変更があることも，架空の店舗売買契約に基づく売上等の計上があることも知らず，Ａ及びＢの説明のとおり，銀行等の貸し渋りにより，フランチャイズ店のオーナーが融資を受けられず，店舗等の売却代金の回収が遅れ，直営店のフランチャイズ店への転換も進まないことから，甲が一時的に資金繰りに窮しているのであって，銀行等の貸し渋りの問題が解消すれば，資金繰りの問題は解決するものであり，甲の経営自体には何ら問題はなく，平成１０年２月期にも２億円余りの経常利益を上げていると信じ，１株１５００円の新株発行価額も適正なものと信じていたが，その後，平成１１年３月３日から４日にかけて実施された少数株主権に基づく甲の会計帳簿等の調査の際に平成１０年２月期の不動産売上等の計上基準の変更が判明し，さらに，Ａ等の保有する甲の株式を譲り受け，経営権が乙側に移った後である平成１１年９月ころ，売掛金のほとんどが架空であったことを知った旨を供述する。
２　他方，分離前の相被告人Ａ及び同Ｂは，前述したとおり，第１回公判期日において，乙のＣ専務が，甲の粉飾決算を知った上で，第三者割当増資に応じてくれた旨を供述し，乙側の錯誤を否定する。
第５　検討
１　前記のとおり，甲の平成１０年２月期の決算における粉飾によって，営業利益が１５億円余り過大に計上されることになり，これが本来６億５０００万円近くの経常損失であったものが，２億円余りの経常利益となった原因であった。Ｆ次長は，平成９年１２月の段階で売掛金が約９億６０００万円であり，売掛金の内容がフランチャイズ店の店舗等をオーナーに売却した代金であると聞いており，平成１０年６月２日には，平成１０年２月期の決算において売掛金が２０億円に拡大したことを知った。この売掛金の増加分約１０億円は，Ｆ次長の作成した資料による店舗１軒あたりの売掛金額５０００万円で除すと，２０店舗分に相当する金額である。
他方，乙は，甲の各店舗に商品を卸していることから，その店舗数を把握しており，平成９年１２月の時点で１６８店舗であったものが，平成１０年２月１５日の決算日に１７２店舗となっており，４店舗増加したにすぎないことを把握していた。Ｆ次長は，平成１０年６月２日，Ｂに対し，「昨年度末にご説明頂いた時は確か７億２千万円であったが，この半年間で倍になったのか。新規開店の影響とは違う様だが。」と質問し，同人から，売掛金の増加の理由について，「平成１０年１月，２月に売掛金を回収する予定であったオーナーに国民金融公庫からの融資しか実行されず，銀行からの融資が実行されなかったため，こうした状況になった。」との説明を受けたと供述する。すると，売掛金の増加分の店舗のほとんどは平成９年１２月段階で既に開店していたこととなる。


しかしながら，すでに開店している店舗の売買に係る売掛金が新たに計上されるとすれば，直営店のフランチャイズ店への転換と考えるべきであるところ，前記のとおり，Ｂからは，直営店のフランチャイズ店への転換が進んでいない旨の説明を受けており，売掛金の増加についての同人の説明で納得することは困難である。さらに，乙は，平成１０年６月２日の甲側からの手形による商品代金支払いの期間延長の要請を受け，甲の取引銀行から情報を収集しているところ，辛銀行東京本店営業部から得た資料には，甲の平成９年８月期の中間決算において，経常損失が３億２６００万円，当期損失が３億１２００万円となっており，また，年末から期末にかけて新規店舗開店が集中する傾向があるため，期中での収支及び損益状況が一時的に苦しくなるケースがある，管理コスト削減とＦＣ化の進展，在庫水準の適正化等により，経常利益，当期利益ともに黒字を確保する予定との記載があった。Ｂからも，営業地域が農村であるため，春から夏にかけて地主と契約したものはすべて農作物の収穫後に工事開始となるため，開店が年末に集中する旨の説明があった。
平成９年末から平成１０年２月まで店舗数にほとんど変化がない状況の下で，乙側が，甲の平成１０年２月期の決算の内容に何らの疑念も抱かず，２億円余りの経常利益を確保していると信じたというのは不自然である。２　乙側は，平成１０年６月２日の会談の際，Ｂから，甲の株式を店頭公開した場合の株価は８５０円程度であるとの情報を得ており，新株引受の依頼を受けた際にも，名古屋工場から同旨の情報を得ていた。さらに，前記のとおり，甲側から株価の資料として，類似業種比準方式で１３１６円とする株価評価書を受け取っていた。それにもかかわらず，１株１５００円での新株引受けに応じている。このことは，乙側が，株式から直接得られる利益に着目しているのではなく，甲の支援を目的として，新株を引き受けたことを窺わせる。
３　なお，平成１１年３月３日から翌４日にかけて実施された少数株主権に基づく甲の会計帳簿等の調査を受けて，Ａが乙宛てに作成した平成１１年３月８日付の書簡には，「今回の調査にてご理解されました通り，過去の資料等に修正があった事をお詫び申し上げます。修正の目的は，メインバンク（戊銀行）以外の金融機関に対し，借入金の回収を恐れ行ったものであり，御社に対しても同じ資料を提出したのは，取引の停止や支払条件の正常化を強いられる事を懸念し行った事でございます。いずれにせよ，弁明の出来る事ではありませんが，只々深くお詫び申し上げる次第でございます。」との記載がある。
この書簡の趣旨につき，上記調査の際に，平成１０年２月期の決算において計上基準を変更したことが判明したことから，そのことを詫びた書面であると解する余地もある。
しかしながら，前記の少数株主権に基づく調査は，増資後，甲側が，乙から役員を受け入れておらず，平成１０年８月期の中間決算後の月次報告を履行しなかったこと，平成１１年１月２５日の商品代金支払期日を迎え，手形払いの期間を更に延長することを求め，同年２月２２日にも代金の一部を手形で支払うことを要請したことなどから，乙において，甲側の話が信用できないという状況になり，行われたものである。そうすると，この時期に乙側に提出された資料に修正があったことを詫びたものである可能性は否定できない。
４　以上のとおり，平成１１年３月３日まで，甲の平成１０年２月期の決算における不動産売上等の計上が適正になされており，２億円余りの経常利益を上げていると信じていたという乙関係者の供述をにわかに信用することは困難である。もっとも，Ｆ次長は，平成１０年６月，甲側が提出した資金繰表を出し直させた際，売掛金回収予定額を３７億６６００万円余りから２１億９０００万円余りに減額させるとともに，仕入債務決済予定額も２０６億円余りから１８９億円余りに減額させているところ，前記の平成１１年１月及び２月の甲側からの手形支払いの期間の延長要請に対する対応に照らすと，乙側は，減額させた売掛金は新規に発生する売掛金で，残された２１億９０００万円余りの売掛金を実体が伴わない虚構のものとは考えておらず，増資後，売掛金の回収に伴い資金繰りが改善すると予想していたことが窺える。したがって，乙側は，売掛金債権の存在自体は信じていたものと認められる。
５　そうすると，乙の関係者らにおいて，甲が平成１０年２月期の決算で，計上するべきではない多額の不動産売上等を計上し，経常利益を確保したことを知っていた可能性がある。新株引受けをする際に，甲の経営自体には何ら問題はなく，平成１０年２月期にも２億円余りの経常利益を上げていると信じ，１株１５００円の新株発行価額も適正なものと信じていた旨の乙関係者の供述をにわかに信用することは困難である。
Ａ及びＢが，粉飾した平成１０年２月期の決算の数値をもとに株価を算定して提示し，これによって，Ｃ専務ら乙及び株式会社丙の取締役らが錯誤に陥ったと認定するには，合理的な疑いを入れる余地がある。そうすると，Ａ及びＢについては，詐欺罪が成立しない。
６　ところで，検察官は，被告人とＡ及びＢとの共謀の成立時期を，平成１０年９月２日の乙との会談の席上である旨を主張している。すると，被告人について，Ａ及びＢとの共謀がないとしても，被告人は，前記の乙側の事情をよく知らなかったことから，なお，詐欺未遂罪の成立を問題とする余地がある。そこで，平成１０年９月２日の会談における被告人の認識と，被告人が告げた虚偽事実の内容について検討する。７　被告人は，平成１０年９月２日の乙本社における会談の経緯及び内容について，捜査段階において，次のとおり供述する。


平成１２年（行ケ）第５０４号　審決取消請求事件（平成１４年２月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本ゲームカード株式会社
訴訟代理人弁理士　　　河野    登夫
同　　　　　　　　　　中尾    真一
原　　　　　　告　　　日本レジャーカードシステム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小林    幸夫
被　　　　　　告　　　クリエイションカード情報システム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　山上    和則
同　　　　　　　　　　尾崎    英男
同　　　　弁理士　　　鈴木    由充
同　　　　　　　　　　稲岡    耕作
主　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１１年審判第３５５５５号事件について平成１２年１１月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「遊技設備」とする特許第２６８８７００号発明（以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許は、昭和６２年１０月５日に株式会社ソフィアがした出願に係り、平成９年８月２９日に設定登録がされた後、平成１０年１２月１４日、原告らにおいて同会社から本件特許に係る特許権を譲り受け、平成１１年２月８日にその旨の移転登録がされたものである。
被告は、同年１０月１２日に原告らを被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をし、平成１１年審判第３５５５５号事件として特許庁に係属したところ、原告らは、平成１２年２月１０日、願書に添付した明細書（以下、単に「明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をした（以下、この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は、同審判請求につき審理した上、平成１２年１１月１５日に「特許第２６８８７００号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同年１２月６日、原告らに送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載
少なくとも固有の識別符号を記憶する記憶媒体が挿入されることに関連して当該記憶媒体の金額情報の範囲内で遊技可能とする遊技装置と、前記記憶媒体の金額情報に基づいた精算処理を実行可能とする記憶媒体精
算装置と、
前記記憶媒体の識別符号に対応して少なくとも前記記憶媒体の金額情報を
記憶する記憶手段を有する管理装置と、
を備え、
前記記憶媒体精算装置と前記管理装置とが通信可能に構成されてなる遊技
設備であって、
前記記憶媒体精算装置は、
前記記憶媒体の有する識別符号を少なくとも読み取る記憶媒体読取手段
と、
前記記憶媒体読取手段によって読み取られた少なくとも識別符号を前記管
理装置へ送信可能な送信手段と、
前記送信手段による識別符号の送信に対する管理装置からの応答に基づいて当該記憶媒体の金額情報に対応する貨幣を払い出し可能な貨幣払出手段と、
を備え、
前記記憶媒体精算装置による記憶媒体の精算処理の実行に基づいて、少なくとも当該精算処理に関わる情報を前記送信手段によって前記管理装置へ送信し、前記管理装置が受信した情報を前記記憶媒体の識別符号に対応して前記記憶手段に記憶するようにしたことを特徴とする遊技設備。(2)　本件訂正に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の記載（以下、この記載に係る発明を「訂正発明」という。）固有の識別符号を記憶する記憶媒体が挿入されることに関連して当該記憶媒体の金額情報の範囲内で遊技可能とする遊技装置と、前記記憶媒体の金額情報に基づいた精算処理を実行可能とする記憶媒体精算装置と、前記記憶媒体の識別符号に対応して前記記憶媒体の金額情報を記憶する
記憶手段を有する管理装置と、
を備え、
前記記憶媒体精算装置と前記管理装置とが通信可能に構成されてなる遊技
設備であって、
前記記憶媒体精算装置は、
前記記憶媒体の有する識別符号を読み取る記憶媒体読取手段と、前記記憶媒体読取手段によって読み取られた識別符号を前記管理装置へ送
信可能な送信手段と、
前記送信手段による識別符号の送信に対する管理装置からの応答に基づいて当該記憶媒体の金額情報に対応する貨幣を払い出し可能な貨幣払出手段と、
精算終了後に記憶媒体を回収する手段と、
を備え、
前記記憶媒体精算装置による記憶媒体の精算処理の実行に基づいて、当該精算処理に関わる情報を前記送信手段によって前記管理装置へ送信
し、
前記管理装置が受信した情報を前記記憶媒体の識別符号に対応して前記記憶手段に記憶するようにしたことを特徴とする遊技設備。
３　審決の理由


審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件訂正の適否につき、訂正発明が、特開昭６２－１７０２７９号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際、独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は、同法１３４条５項で準用する同法１２６条３項の規定（注、「平成６年法律第１１６号附則６条１項が、同法の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面の訂正については、なお従前の例によるとすることにより、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１３４条５項において準用する同法１２６条４項が読み替えられて準用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定」の趣旨と解される。）に適合しないので、認められないとし、②本件発明の要旨を本件訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は引用例発明と同一であるから、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項１号（注、「平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項１号」の趣旨と解される。）に該当し、無効とすべきものであるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
１　審決の理由中、訂正発明の要旨の認定、引用例の記載を摘記した部分（審決謄本２頁３２行目～３頁３５行目）の認定、本件訂正が実質上特許請求の範囲を変更するものとは認められないとする判断（同３頁３７行目～４頁５行目）並びに訂正発明と引用例発明との一致点及び相違点の各認定は認める。審決は、訂正発明と引用例発明との相違点についての判断を誤り（取消事由）、訂正発明が引用例発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである旨誤った判断をして、本件訂正を独立特許要件を満たさないとして認めず、ひいて、本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、訂正発明と引用例発明との相違点として認定した「前者（注、訂正発明）が、精算終了後に記憶媒体を回収する手段を備えるのに対し、後者（注、引用例発明）がカード処分機構を備えている点」（審決謄本４頁末行～５頁２行目）について、特公昭４７－４２２２６号公報（甲第５号証、以下「周知例１」という。）、特開昭５２－１４８３３７号公報（甲第６号証、以下「周知例２」という。）、特開昭５４－２７８３７号公報（甲第７号証、以下「周知例３」という。）及び実願昭５７－１８１９００号（実開昭５８－１０８８８９号）のマイクロフィルム（甲第８号証、以下「周知例４」という。）を挙げて、「パチンコ遊技システムにおいて、使用済みのカードを回収すること」（同５頁４行目）が周知であるとし、さらに、特開昭６１－１７２５７４号公報（甲第９号証、以下「周知例５」という。）を挙げて、「精算機１０５では、精算後、カードをカードスタッカに回収すること」（同頁８行目～９行目）が周知であるとした上、「パチンコ遊技システムにおいて、使用済みのカードを回収すること、及び精算後、カードを回収することは上記のように周知であるから、これらの不要となったカードを回収するという技術思想を適用して、後者（注、引用例発明）においても、精算終了後に記憶媒体を回収する手段を、カード処分機構に代えて採用することに格別の困難性は認められない」（同頁１０行目～１４行目）と判断した。しかしながら、以下に述べるとおり、審決の上記判断は誤りである。(2)　審決の上記周知技術の認定は、その周知と認定される技術の属する技術分野の認定に誤りがあり、当該技術は、訂正発明と技術分野を異にするものであるから、これを引用例発明に適用して、訂正発明の相違点に係る構成とすることに格別の困難性はないとした判断も誤りである。
ア　審決は、周知例１～４を挙げて、「パチンコ遊技システムにおいて、使用済みのカードを回収すること」が周知であるとしたが、以下のとおり、周知例１～４は、訂正発明と同様の「パチンコ遊技システム」の分野における発明が記載されたものではない。
(ア)　周知例１（甲第５号証）には、「数字もしくは記号化したパンチを穿設した遊技カードで遊技するパチンコ機において、遊技後該カードにパチンコ機で穿設するパンチを解読表示し、かつ集計するようにした遊技カードの得点表示装置に関する」（１欄１７行目～２１行目）発明が記載されているが、当該得点表示装置は、訂正発明のような、データ搬送路を通じて有機的に結合されている精算装置及び管理装置のようなものではなく、単に、遊技カードで遊技するパチンコ機の得点を表示する装置である。
したがって、周知例１には、「パチンコ遊技システムにおいて」使用済みのカードを回収する技術が示されているのではなく、「遊技カードでのみ遊技がされるパチンコシステムにおいて」使用済みのカードを回収するという技術が示されているにすぎない。
(イ)　周知例２（甲第６号証）には、実球をパチンコ機内に一定数封入した電子制御式パチンコ機の各台に対応して設けられるカード処理装置に関する発明が記載されているが、訂正発明のような、データ搬送路を介して精算装置及びこれと通信可能に構成された管理装置についての記載はない。したがって、周知例２には、「パチンコ遊技システムにおいて」使用済みのカードを回収する技術が示されているのではなく、「封入式パチンコ機におけるゲーム開始手段としてのカード」を回収するという技術が示されているにすぎない。
(ウ)　周知例３（甲第７号証）には、「循環式パチンコ機において、パチンコ台の所定箇所に個人認識票挿入口を設け、該入口奥に、遊技者の持ち球がゼロになったとき・・・個人認識票等を機内に取り込む回収装置を設けた・・・パチンコ遊技装置」（特許請求の範囲）の発明が記載され、封入式パチンコ機の一般的な構成が示されているが、訂正発明のような、データ搬送路を介して精算装置及びこれと通信可能に構成された管理装置についての記載はない。したがって、周知例３には、「パチンコ遊技システムにおいて」使用済みのカードを回収する技術が示されているのではなく、「封入式パチンコ機におけるゲーム開始手段としてのカード」を回収するという技術が示されているにすぎない。


(エ)　周知例４（甲第８号証）は、周知例３に係る特許出願の変更出願であり、実質的に周知例３と同様の記載があるだけである。イ　また、審決は、周知例５（甲第９号証）を挙げて、「精算機１０５では、精算後、カードをカードスタッカに回収すること」が周知であるとした。しかしながら、周知例５には、カードから読み取った店コード及び日付データを、自機に設定したデータと比較し、一致した場合にカードに記録した得点データを表示するとともに、この表示に基づいて精算がされ、精算後のカードは内蔵するカードスタッカに回収される発明が記載されているが、訂正発明のような、データ搬送路を介して精算装置及びこれと通信可能に構成された管理装置についての記載はなく、精算装置と管理装置とは、それぞれ独立に機能するものである。したがって、周知例５には、「精算機で、精算後、カードをカードスタッカに回収する」という漠然とした技術ではなく、「封入式パチンコシステムにおいて、独立した精算機が、精算後にカードをカードスタッカに回収する」という技術が示されているものである。
なお、審決は、周知例５（甲第９号証）のみを挙げて、「精算機１０５では、精算後、カードをカードスタッカに回収すること」が周知であるとしたが、一般に、周知技術とは、その技術分野において一般的に知られている技術であって、これに関し相当多数の公知文献が存在するようなものをいうから、根拠とされる公知文献が周知例５の１件のみである上記技術はそもそも周知技術ということはできない。
(3)　また、審決の相違点についての判断においては、本件特許出願当時の技術水準が適切に考慮されていない。
すなわち、訂正発明を含む本件発明は、カード供給機関等の第三者機関等を介在させてパチンコホール等の経営の健全化を図ることを目的として、昭和６１年ころから開発が進められ、平成２年にプリペイドカードの導入に至ったシステムに関するものである。
これに対し、周知例１～５は、昭和４０年代前半から昭和６０年代前半ころにかけて開発された封入式パチンコ機、すなわち、パチンコ機の内部にのみ遊技球を循環させて、遊技者が遊技球に触れなくとも遊技できるようにしたシステムに関するものであり、このようなシステムにおいて、遊技の開始及び遊技結果の記録にカードが用いられていたものである。もっとも、このようなパチンコ機は、結局、ほとんど実用化されなかった。
このような技術開発の背景を考慮すれば、上記のようなプリペイドカードシステムに関する技術の草分け的な発明に係る本件特許出願当時の公知技術は、本件発明と全く相違するシステムに関するものであり、本件発明と関連するカードシステムについての公知技術はほとんど存在しなかったことが明らかである。したがって、周知例１～５によって把握される周知技術に基づいて、本件発明（訂正発明）の進歩性を否定することはできない。(4)　被告は、訂正明細書（甲第１１号証）の「実施例」の欄に、封入式パチンコ機が記載されているから、訂正発明が、封入式パチンコ機に関する各周知例記載の技術と技術分野を異にするものではない旨主張する。しかしながら、訂正発明は、カードの金銭的管理に主体が置かれるものであって、カード発行機、カード読取機等が管理装置と通信可能に接続されており、管理装置によって金銭管理が行われるシステム、すなわち、通信技術を利用したカードシステムである。これに対し、各周知例に記載された技術の属するシステムは、おおむね封入式パチンコのゲーム開始手段としてのカードシステムであるにすぎない。したがって、両者のシステムは、異なった開発動機の下で創作されたものであり、訂正発明が属するシステムで使用される遊技機が封入式パチンコ機であるか否かは問題ではない。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告ら主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　周知例１（甲第５号証）には、パチンコ機における遊技カードをカードプールに没収することが記載され（３欄１２行目～１３行目）、周知例２（甲第６号証）には、電子制御式パチンコ機用カード処理装置において、零カードが没収されること及びその効果が記載され（５頁右下欄１６行目～末行）、周知例３（甲第７号証）及び同４（甲第８号証）には、パチンコ遊技装置において、パチンコ遊技の際に使用するカードとしての個人認識票を回収装置６２により個人認識票挿入口１４の奥に取り込んで回収することが記載されている（甲第７号証３頁左上欄８行目～９行目、甲第８号証８頁１８行目～末行）。また、周知例５（甲第９号証）には、弾球遊技装置に用いるカードを精算する際に、精算後のカードが内蔵するカードスタッカに回収されることが記載されている（６頁右下欄１７行目～１８行目）。
このように、パチンコ機やパチンコ遊技システムにおいて使用したカードを回収すること、及び精算機で、精算済みのカードを回収することは、本件特許出願当時において周知であり、この周知技術を引用例発明に適用して、相違点に係る訂正発明の構成とすることが容易であることは明らかである。(2)　原告らは、審決の認定した周知技術が訂正発明と技術分野を異にする旨主張するが、以下のとおり、誤りである。
すなわち、訂正明細書（甲第１１号証）に、「実施例」として、「第１図に遊技設備の一例としてのカード式パチンコ遊技システムの一例を示す」（３頁２２行目）との記載があるとおり、訂正発明はパチンコ遊技システムの技術分野に属するものである。
これに対し、周知例１～５に記載された技術は、いずれもパチンコ機やパチンコ遊技システムにおいて、使用済み、精算済みのカードを回収することに関する技術という点で共通しており、これらが訂正発明と同一の技術分野に属するものであることは明白である。
原告らは、周知例１～５に、訂正発明のような、データ搬送路を介して精算装置及びこれと通信可能に構成された管理装置についての記載がないから、周知例１～５が訂正発明と技術分野を異にする旨主張するが、原告ら主張のような構成を有するパチンコ遊技システムも、そのような構成を備えないパチンコ遊技システムも、発明として異なるだけであって、ともに「パチンコ遊技システム」という技術分野に属することに変わりはない。
また、原告らは、周知例２～４に記載された技術が、封入式パチンコ機に関するものであって、訂正発明と技術分野を異にする旨主張するが、訂正明細書（甲第１１号証）の「実施例」の欄に、「本実施例の遊技機本体は、機内に封入された遊技球を循環使用する密閉型遊技機として構成されており、封入球を循環させる循環装置を有している」（６頁１０行目～１１行目）との記載があるとおり、訂正発明は封入式パチンコ機を含んでいるから、上記主張が誤りであることは明らかである。


さらに、原告らは、「精算機１０５では、精算後、カードをカードスタッカに回収すること」は、周知であることの根拠とされる公知文献が周知例５の１件のみであるから、周知技術ということはできない旨主張するが、審決は、周知例１～４により、パチンコ遊技システムにおいてカードを回収することが周知であることを示し、精算後にカードを回収することも周知例５に記載されているから、不要となったカードを回収するという技術思想は、それがパチンコ機によって回収されるものであると、精算機によって回収されるものであると、いずれにしても周知技術であると認定したものである。なお、精算後にカードを回収することは、特開昭５４－１２００４６号公報（乙第１号証）にも記載されており、それ自体周知である。
(3)　原告らは、訂正発明を含む本件発明は、昭和６１年ころから開発が進められ、プリペイドカードの導入に至ったシステムに関するものであり、周知例１～５は、昭和４０年代前半から昭和６０年代前半ころにかけて開発された封入式パチンコ機に関するものであって、本件発明と全く相違するシステムに関するものであるから、周知例１～５によって把握される周知技術に基づいて、本件発明（訂正発明）の進歩性を否定することはできない旨主張する。
しかしながら、訂正発明が封入式パチンコ機を含んでいることは上記のとおりであり、周知例１～５が本件発明と全く相違するシステムに関するものであるとの上記主張は誤りである。
なお、特許庁の特許・実用新案審査基準（乙第２号証）は、発明の課題解決のために、関連する技術分野の技術手段の適用を試みることは、当業者の通常の創作能力の発揮であり、関連する技術分野に置換可能なあるいは付加可能な技術手段があるときは、当業者が請求項に係る発明に導かれたことの有力な根拠となるとしている（１４頁７行目～９行目）。したがって、仮に、訂正発明と周知例１～５とが異なった技術分野に属するとしても、関連する技術分野であることは疑いないから、周知例１～５によって認められる周知技術を引用例発明に適用し、相違点に係る訂正発明の構成とすることが容易であることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　周知例１（甲第５号証）には、「この発明は、数字もしくは記号化したパンチを穿設した遊技カードで遊技するパチンコ機において、遊技後該カードにパチンコ機で穿設するパンチを解読表示し、かつ集計するようにした遊技カードの得点表示装置に関する」（１欄１７行目～２１行目）、「上述した装置によりカード１のパンチ要素を表示器で確認した後リセツト装置４′を操作すれば、読取装置５に位置されていたカード１はカードプール１０に没収されるようになつており」（３欄１０行目～１３行目）、「本発明によれば、カードによる数字パチンコ機に於て遊技終了後遊技者が残つている得点を景品と交換する場合に遊技者および係員がカード上の数を確認するのに便利であり」（同欄１５行目～１８行目）との各記載があり、これらの記載によれば、周知例１には、遊技カードで遊技するパチンコ機において、遊技終了後、景品交換の際に、遊技カードに記録された得点を表示し、表示後に当該カードを回収する遊技カードの得点表示装置が開示されているものと認められる。
次に、周知例２（甲第６号証）には、「本発明は例えば磁気記録等の手段によつて各種信号要素を記録したカード等の実記録媒体を用いる電子制御式パチンコ機において当該カードの処理装置に関するものである。昀近、本出願人においては、遊戯者が実際に弾発する実球はパチンコ機内に一定数封入したものを循環使用し、遊戯開始当初の遊戯者の持玉数、打発球数、フアール球数、入賞球数乃至それに伴う換算賞球数、更に遊戯中止乃至終了後における遊戯者に提供すべき賞球数等は総て数理信号に変換して電子的に演算し、遊戯者は上記のカード等を持歩くだけでとかく嵩ばりがちであった実球に手を触れる必要のない電子制御式パチンコ機の開発を期している実情であるが、本発明はこのような電子制御式パチンコ機の各台に対応して設けられるカード処理装置を提供せんとするものである」（２頁右上欄１３行目～左下欄９行目）、「遊戯中に当該遊戯者の持玉数が零となつた場合に就いて考えてみよう・・・スイツチＳ２自身もオフとなると共にカードのストツパとしての機能を解除して上述のモータ正転に伴いカードをカードプール１１に向けて移送するようになる。この実施例ではある程度送り出された後は傾斜したカード通路４′を自重滑走してカードプールに落込むようになつている」（５頁右上欄末行～右下欄２行目）、「このようにして持玉数零となつたカードは処理装置内部に没収され」（同頁右下欄１１行目～１２行目）、「零カードが没収されることにより遊戯者は持玉を打尽くした台をカードを取出す手間なく離れることができるし、不正カード作成の材料となる零カードが遊戯者間に拡散することもなく、防犯上もそのメリツトは大きい」（同欄１６行目～末行）との各記載があり、これらの記載によれば、周知例２には、実球をパチンコ機内に一定数封入し、遊技者は、持玉数、打発球数等を信号に変換して記録したカード等の実記録媒体を用いる電子制御式パチンコ機用のカード処理装置において、カードに記録された持玉数が０となった場合に、当該カードを処理装置が回収すること及びその効果が開示されているものと認められる。
また、周知例３（甲第７号証）には、「本発明は・・・遊技者に賞球を解放せずに、電気的な回路によって球の循環を制御するようにしたパチンコ遊技装置を提供するものである」（１頁右下欄３行目～６行目）、「遊技者はまず・・・券を購入して、必要数の球の代金を支払うが、その金額またはそれに対応する球の数が・・・記憶装置３８の該当する番地にセツトすると同時に、さらに券には、このセツトした番地に相当する番号を記入することができる。この記入の方法はサン孔、磁気方式等各種の方法がある。遊技者は自分の券の番地により、以後どのパチンコ台で使用する時でも特定される」（２頁左下欄２行目～１２行目）、「この券すなわち個人認識票を挿入口１４・・・に挿入する」（同欄１２行目～１３行目）、「ゲームの途中で遊技実績『購入した球の数＋当り球の数×賞球倍数－外れ球』がゼロになつたとき、それを・・・検知し・・・回収装置６２に送り、その回収装置６２により個人認識票を個人認識票挿入口１４の奥に取り込んで回収する」（３頁左上欄３行目～９行目）との各記載があり、これらの記載によれば、周知例３には、遊技者に賞球を解放せず、電気的な回路によって球の循環を制御するようにしたパチンコ遊技装置において、遊技者の持玉数が０となったときに、パチンコ遊技の際に使用する個人認識票をパチンコ遊技装置が回収することが開示されているものと認められる。


なお、周知例４（甲第８号証）には、上記周知例３と同旨の記載があり（２頁９行目～１３行目、６頁６行目～１８行目、同頁１９行目～２０行目、８頁１３行目～末行）、これと同様の事項が開示されているものと認められる。さらに、周知例５（甲第９号証）には、「本発明は、遊技者が発射操作部を介して発射した遊技球を通じて当該遊技に参加する弾球遊技装置に関し」（１頁右下欄１０行目～１２行目）、「遊技中に遊技者によって、ゲームを終了させるための精算スイッチ９８を、遊技盤２０の上方に設けている。この精算スイッチ９８が遊技者により操作されると・・・店コード設定スイッチ９９及び日付スイッチ１００のコード出力を・・・カードに磁気的に記録し、同時に得点表示器６３の表示得点をカードに磁気的に記録する」（６頁左下欄６行目～１５行目）、「遊技者はカードを持って精算所に配設された精算機１０５に行き・・・獲得した得点に対応する精算を受けることができる・・・上記精算機１０５は・・・挿入されたカードをカードリーダー１０８に位置まで（注、「１０８の位置まで」の誤記と認める。）運んで、その記憶内容を読取る。そして、リーダコントローラ１０９は、カードから読取った店コード、日付データを内蔵する店コード設定スイッチ１１０及び日付設定スイッチ１１１の設定内容と比較し、一致すればカードから読取った得点データをゲーム回数表示器１１２に表示する。かくして、この表示に基づいて精算がなされ、精算後のカードは内蔵するカードスタッカに回収される」（同頁右下欄４行目～１８行目）との各記載があり、これらの記載によれば、周知例５には、弾球遊技装置において、遊技終了後、カードに記録された得点データを表示した上、その表示に基づいて精算をし、精算後のカードを回収する精算機が開示されているものと認められる。
上記周知例１～５の各開示事項によれば、カードを用いてするパチンコ遊技システムにおいて、一般に当該システムに係る装置が、使用済みで不要となったカードを回収することが、本件特許出願当時周知であったことが認められ、特に周知例５によれば、上記周知技術中には、当該カードに記録された得点を精算することによって使用済みとなったカードを回収することも含まれるものと認められる。そうすると、引用例発明において、そのカード処分機構、すなわち、「精算済のカードに例えば穴を開けたり、マーキングを行なったり、又はデータ記録部分を塗りつぶす等、再使用防止処理を行なうカード処分機構３１９」（審決謄本３頁１７行目～１９行目）に換えて、上記周知技術を適用し、訂正発明の精算終了後に記憶媒体を回収する手段を備える構成とすることは、当業者が容易にし得ることと認められる。
したがって、「不要となったカードを回収するという技術思想を適用して、後者（注、引用例発明）においても、精算終了後に記憶媒体を回収する手段を、カード処分機構に代えて採用することに格別の困難性は認められない」（同５頁１２行目～１４行目）とした審決の判断に誤りはない。(2)　原告らは、周知例１には「遊技カードでのみ遊技がされるパチンコシステムにおいて」使用済みのカードを回収するという技術が、周知例２～４には「封入式パチンコ機におけるゲーム開始手段としてのカード」を回収するという技術が、それぞれ示されているにすぎないから、周知例１～４に基づき、「パチンコ遊技システムにおいて」使用済みのカードを回収することが周知であるとした審決の認定は、周知技術の属する技術分野の認定に誤りがあり、当該技術は訂正発明と技術分野を異にするものである旨主張し、さらに、周知例５について、「精算機で、精算後、カードをカードスタッカに回収する」という技術ではなく、「封入式パチンコシステムにおいて、独立した精算機が、精算後にカードをカードスタッカに回収する」という技術が示されているから、「パチンコ遊技システムにおいて」とした審決の技術分野の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら、周知例１に記載された発明が遊技カードで遊技するパチンコ機であり、周知例２～５に記載された発明が封入式パチンコ機であると認められることは原告ら主張のとおりであるが、遊技カードで遊技するパチンコ機や封入式パチンコ機が、パチンコ遊技システムの一種であることは明白であり、したがって、遊技カードで遊技するパチンコ機や封入式パチンコ機に係る上記周知技術が、パチンコ遊技システムの技術分野に属する技術であって、訂正発明と技術分野を異にするものではないことも明らかである。
このことは、訂正明細書（甲第１１号証）の「実施例」の欄に、「本実施例の遊技機本体は、機内に封入された遊技球を循環使用する密閉型遊技機として構成されており、封入球を循環させる循環装置を有している」（６頁１０行目～１１行目）との記載があり、訂正発明が封入式パチンコ機を含んでいると認められることによっても裏付けられるところである。
原告らは、周知例１～５記載の発明が訂正発明と技術分野を異にする根拠として、同各周知例に、データ搬送路を介して精算装置及びこれと通信可能に構成された管理装置についての記載はないことを挙げ、さらに、訂正発明は、カードの金銭的管理に主体が置かれるものであって、カード発行機、カード読取機等が管理装置と通信可能に接続されており、管理装置によって金銭管理が行われるシステム、すなわち、通信技術を利用したカードシステムであるのに対し、各周知例に記載された技術の属するシステムは、おおむね封入式パチンコのゲーム開始手段としてのカードシステムであるにすぎないから、両者のシステムは異なった開発動機の下で創作されたものであり、訂正発明が属するシステムで使用される遊技機が封入式パチンコ機であるか否かは問題ではないとも主張する。そして、訂正発明が、記憶媒体読取手段及び貨幣払出手段を備える精算装置と、記憶媒体の金額情報を記憶する記憶手段を有する管理装置とが通信可能に構成されて成り、精算装置が記憶媒体の金額情報に対応して行う貨幣払出等の精算処理の実行が、管理装置がその記憶手段に記憶する当該記憶媒体に係る金額情報に従ってする応答に基づいてされる構成であることは、訂正明細書（甲第１１号証）の特許請求の範囲の記載によって明らかであり、原告らの上記主張のうち、訂正発明のシステムに関する部分はこれと符合する限度で誤りがない（なお、カード発行機が管理装置と通信可能に接続されていることは、上記特許請求の範囲に記載されていない。）。


平成１７年３月２５日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１５年(ﾈ)第９２号　損害賠償請求控訴事件（原審・札幌地方裁判所平成１０年(ﾜ)第３１６０号）
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１２日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　控訴人Ｄの控訴のうち，原判決を取り消した上で，本件を東京地方裁判所に移送する旨の裁判を求める部分を棄却する。
２　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人Ａ，控訴人Ｅ，控訴人Ｂ，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇは，被控訴人に対
し，連帯して２０億円及びこれに対する控訴人Ａ
，控訴人Ｂ及び控訴人Ｇにつき平成１０年１２月３０日から，控訴人Ｅ及び控訴人Ｆにつき同月３１日から各支払済みまで　年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用の負担は，次のとおりとする。
(1)　控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｈと被控訴人との間において生じた費用については，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(2)　控訴人Ａ，控訴人Ｅ及び控訴人Ｂと被控訴人との間において生じた費用については，第１，２審を通じてこれを５分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人Ａ，控訴人Ｅ及び控訴人Ｂの負担とする。(3)　控訴人Ｆと被控訴人との間において生じた費用については，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人Ｆの負担とする。
(4)　控訴人Ｇと被控訴人との間において生じた費用については，第１，２審とも控訴人Ｇの負担とする。
４　この判決主文第２項(1)及び第３項は，仮に執行することができる。
事　　　　　　実
第１　控訴の趣旨
１　控訴人Ｄ
(1)　原判決を取り消す。
(2)　本件を東京地方裁判所に移送する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴人ら全員共通
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）の代表取締役又は取締役であった控訴人らに対し，控訴人らが拓銀の取締役在任中に実行されたカブトデコム株式会社（以下「カブトデコム」という。）に対する後記第１ないし第３融資の３つの機会にわたる総額１２００億円余の融資の際における控訴人らには，それぞれ取締役としての善管注意義務違反等の法令定款違反があったとし，これによって拓銀が被った損害についての商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権を拓銀から譲り受けたとして，上記各融資に対応する各損害金の一部（第１融資分につき１０億円，第２及び第３融資分につき各２０億円）について，各融資に関与した控訴人ら（第１融資関与取締役として，控訴人Ａ，控訴人Ｄ，控訴人Ｅ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃ，第２融資関与取締役として，控訴人Ａ，控訴人Ｅ，控訴人Ｂ，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇ，第３融資関与取締役として，控訴人Ａ，控訴人Ｅ，控訴人Ｂ，控訴人Ｆ及び控訴人Ｈ）の連帯による賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。原審は，被控訴人の請求をすべて認容したので，控訴人らは，原判決を不服として，前記第１記載のとおりの裁判を求めて控訴した。
１　事実
本件の前提事実については，次に付加，訂正するほかは，原審が原判決書「事実及び理由」欄「第二　事案の概要」中の「二　前提事実」とおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決書４頁２４行目から２５行目の「東京証券取引所」を「日本証券業協会」に改める。
(2)　原判決書５頁６行目冒頭から同頁１５行目末尾までを次のとおり改める。「カブトデコムからの出資比率が５０パーセント以上で，人的なつながりが強いいわゆる子会社には，兜ビル開発株式会社（以下「兜ビル開発」という。後に株式会社リッチフィールドに商号変更した。カブトデコムが所有するビルの管理会社である。），山王建設株式会社（以下「山王建設」という。）があり（なお，他に株式会社イプシロン（以下「イプシロン」という。）も子会社であったが，昭和６２年４月でカブトデコムに吸収合併された。），カブトデコムからの出資比率が５０パーセント未満ではあるが，人的なつながりが強いいわゆる関連会社には，総合リゾート「エイペックスリゾート洞爺」（以下「エイペックス」又は「エイペックス事業」という。）の事業主体となった甲観光株式会社（以下「甲観光」という。平成５年３月１９日にエイペックス株式会社に商号変更した。）があった。
次に，カブトデコムからの出資はないものの，特に人的関係と取引で縁の深いいわゆる協力会社としては，轟建設株式会社（以下「轟建設」という。）及び不動産仲介等を目的とする未来都市開発株式会社（以下「未来都市開発」という。）があった。」
２　争点
争点については，原判決書「事実及び理由」欄「第二　事案の概要」中の「三　争点」及び「四　争点についての当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。ただし，控訴人Ｄは，当審において，本件訴訟の専属管轄が被控訴人の本店所在地を管轄する東京地方裁判所である旨及び被控訴人が商法２６６条に基づいて控訴人Ｄの役員責任を問うことはできない旨の新たな主張をした。控訴人らの原審及び当審における主張の要旨は次のとおりである（なお，控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃは，当審において，控訴人Ｄの当審における上記主張及び控訴人Ｄの信託法違反をいう主張を除く他の控訴人らの主張をすべて援用する旨陳述した。）。
(1)　本件訴訟の専属管轄について
〔控訴人Ｄの主張〕


本件は，被控訴人が請求の主体となって控訴人Ｄの取締役としての責任を追及している訴えであるから，その管轄は，商法２６８条１項により，被控訴人の本店所在地である東京地方裁判所に専属する。
したがって，専属管轄がない原審裁判所の判決を取り消した上で，本件を東京地方裁判所に移送すべきである。
〔被控訴人の主張〕
本件は，拓銀の取締役であった控訴人Ｄに対し，商法２６６条に基づいて拓銀が被った損害の賠償を求めるものであり，この場合における商法２６８条１項の本店は，控訴人Ｄが取締役に就任していた拓銀の本店でなければならない。
したがって，本件訴えの管轄は，拓銀の本店所在地の地方裁判所である札幌地方裁判所に専属し，原判決には，専属管轄違背はないのであるから，控訴人Ｄの上記主張は理由がない。
(2)　本件債権譲渡の存在及び有効性
ア　本件債権譲渡の対象債権の存在
〔控訴人Ｄの主張〕
本件において，被控訴人は，商法２６６条に基づいて，控訴人らの取締役としての損害賠償責任を問うているのであるが，控訴人らは，被控訴人の取締役であったことはないのであるから，被控訴人の本件請求は，本件債権譲渡の対象債権の存在を欠いており，主張自体失当である。
イ　本件債権譲渡の存在
〔控訴人Ｄの主張〕
拓銀は，平成１０年１１月１３日，札幌地方裁判所に本件と同一の訴訟物に関する損害賠償請求訴訟を提起した。このような経過によれば，拓銀が前記資産買取契約に基づき控訴人らに対する損害賠償請求権を被控訴人に譲渡した事実はない。
〔被控訴人の主張〕
上記控訴人の主張は争う。
ウ　株式会社の取締役に対する損害賠償請求債権についての譲渡権限の
帰属主体
〔控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｅ，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇの主張〕会社が取締役に対して訴えを提起する場合，監査役が会社を代表する（商法２７５条ノ４）。したがって，監査役が訴えを提起するかどうかを判断する権限を有する以上，会社の取締役に対する債権を処分する権限は監査役のみに帰属すると解すべきである。本件債権譲渡は，拓銀の監査役がしたものではないから，被控訴人は，いまだ損害賠償請求権を取得していない。
また，被控訴人は，拓銀の監査役らが，平成１２年２月８日，本件債権譲渡を追認した旨主張するが，本件訴訟が提起されたのは平成１０年１２月１５日であり，被控訴人が本件請求に係る債権を有しないままに提起した本件訴えの瑕疵が訴え提起時にまで遡って治癒されると解するのは，法的安定性を損なうものであって相当でない（控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃ）。
〔被控訴人の主張〕
商法２７５条ノ４の趣旨は，取締役と会社の利益の衝突及び馴合的訴訟追行の防止にある。したがって，会社の取締役に対する損害賠償請求権が第三者に譲渡された場合には，譲渡人と譲受人が別人格となるので，取締役と会社の間で利益の衝突や馴合的訴訟追行は起こらない。現に，被控訴人と控訴人らとの間で利益の衝突や馴合的訴訟追行が起こる余地は全くない。商法２７５条ノ４は，本件のような裁判外の債権譲渡について代表取締役の代表権を排除したものとは解されない。また，仮に上記控訴人らの主張のとおり，取締役に対する債権の処分権限が監査役のみに帰属するとしても，拓銀の監査役らは，平成１２年２月８日，本件債権譲渡を追認し，同月１１日ないし同月１２日にその旨を控訴人らに通知しているから，これによって本件債権譲渡は譲渡時に遡って有効となった。
エ　解散決議違反
〔控訴人Ｄの主張〕
拓銀は，平成１０年６月開催の臨時株主総会の特別決議により，平成１１年３月をもって解散し，清算手続に入る旨の決議をした。これにより，会社の存続の目的は，清算業務の遂行に限定された。ところが，拓銀は，平成１０年９月の取締役会において，控訴人Ｄに対し損害賠償を請求をする旨の決議をした。このような取締役会決議は，会社の清算の範囲を超えるものであり，上記株主総会特別決議に違反し，無効である。
〔被控訴人の主張〕
会社の資産である債権を処分することは，当然に清算事務に含まれる。　オ　債権管理回収業務に関する特別措置法違反
〔控訴人Ｄの主張〕
金融機関が被控訴人に譲渡できる債権は金融債権に限られるところ（債権管理回収に関する特別措置法２条），控訴人Ｄに対する損害賠償請求権は金融債権ではないから，拓銀の被控訴人に対する本件債権譲渡は無効である。
〔被控訴人の主張〕
本件債権譲渡は，預金保険法に基づき，預金保険機構と整理回収業務に関する協定を締結した整理回収銀行が譲受人となり，破綻金融機関である拓銀から債権を譲り受けたものであるから，債権管理回収業に関する特別措置法は適用されない。
カ　信託法違反
〔控訴人Ｄの主張〕
本件債権譲渡は，拓銀が訴訟当事者になることを回避し，被控訴人に訴訟を行わせることを目的とするものであるから，訴訟信託に当たり，信託法１１条に違反し，無効である。
〔被控訴人の主張〕
本件訴訟は，拓銀破綻という緊急事態に対して，金融システムを維持し預金者を保護するという国の施策に基づき，整理回収銀行が拓銀との資産買収契約により譲り受けた資産の中に控訴人らに対する損害賠償請求権が含まれることから，その公共的使命を達するために提起されたものであり，訴訟信託には当たらない。
キ　商法２４５条違反
〔控訴人Ｄの主張〕
重要な営業用財産を譲渡する場合，株主総会の決議が必要であり（商法２４５条１項），拓銀の定款には，巨額の譲渡損失が生じる貸出債権を譲渡する場合，株主総会の承認を要すると定められている。前記資産買取契約により拓銀が被控訴人に譲渡した貸出債権は，総資産の約５０％に達する資産であるから，株主総会の決議が必要であるところ，本件ではその手続がなされていない。拓銀の被控訴人に対する貸出債権の譲渡は法令及び定款に違反し，無効であるから，同じ資産買取契約の中に含まれて行われた控訴人らに対する損害賠償請求権の譲渡も無効である。
〔被控訴人の主張〕
前記資産買収契約は，営業譲渡を目的とするものでないから，株主総会の決議を要しない。
ク取締役に対する損害賠償請求権の譲渡性
〔控訴人Ｄの主張〕


商法２６６条は，取締役に対する責任追及の主体を，当該取締役の属する会社又は同会社の株主に限定しているから，同法に基づく損害賠償請求権は性質上譲渡できない。また，拓銀以外の会社は，その債権の内容が確定している場合を除き，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権を行使できない。
〔被控訴人の主張〕
上記控訴人の主張は争う。
ケ　債権譲渡通知の効力
〔控訴人Ｄの主張〕
拓銀の代表取締役による控訴人Ｄに対する債権譲渡通知は，債権の特定を欠くから無効である。この通知の後になされた拓銀の監査役による債権譲渡通知は，上記通知を有効とさせるものではない。
〔被控訴人の主張〕
拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，控訴人らに対する損害賠償請求権の譲渡及びこれに付随する一切の行為を追認し，同月１２日までに，控訴人らにその旨を通知した。
コ権利濫用
〔控訴人Ｄの主張〕
控訴人Ｄは，拓銀に対して主張できる抗弁を有するところ，本件債権譲渡により，控訴人Ｄの拓銀に対する抗弁が事実上切断され，控訴人Ｄの立場が著しく不利になる。したがって，本件債権譲渡は権利の濫用に当たり無効である。
〔被控訴人の主張〕
控訴人Ｄが抗弁を有するのであれば，民法４６８条２項に基づく判断がなされれば足りるのであって，本件債権譲渡によって控訴人Ｄの立場が著しく不利になるということはないから，権利濫用をいう控訴人Ｄの主張は失当である。
(3)銀行の取締役の注意義務
ア　銀行の取締役の一般的注意義務
〔被控訴人の主張〕
取締役は，会社に対して，善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条ノ３）を負うほか，会社の業務決定ないし業務執行を実施する機関として，会社の業務決定ないし業務執行に際して会社を名宛人とする法令を遵守する義務を負うといえるから，商法２６６条１項５号の「法令」には，会社を名宛人とする法令も含まれる。また，取締役は，会社を名宛人とする法令の趣旨に沿った業務運営をすることを会社から委任されているものといえるから，これを遵守することは，会社に対する忠実義務，善管注意義務の内容をなしている。これを銀行の取締役についていえば，銀行法が，銀行を名宛人として，銀行業務の公共性を実現するため，銀行業務の健全かつ適切な運営をすることを義務付けている（銀行法１条，３，４条，１３条，２５ないし２７条）から，銀行の取締役は，業務執行において銀行法を遵守する義務を負っており，商法２６６条１項５号の「法令」には銀行法が含まれ，また，銀行法の趣旨に沿った業務決定・執行をしていたか否かが，銀行の取締役の忠実義務，善管注意義務の内容をなす。
したがって，銀行の取締役は，経営判断について裁量権を有しているものの，銀行法の趣旨に反してはならないという観点からその裁量に一定の制約がある。
〔控訴人らの主張〕
銀行の取締役が一般の株式会社の取締役に比べて重い注意義務を負担すると解すべき理由はない。
イ　融資判断における銀行の取締役の注意義務
〔被控訴人の主張〕
融資判断において，銀行の取締役に一定の裁量が認められるとしても，上記のような制約から，銀行の取締役は，公共性，安全性，収益性及び成長性といった観点に留意して融資すべきか否かを決定する注意義務を負う。
また，取締役の裁量判断が正当化されるためには，その前提として，判断に至る過程において当然尽くすべき情報収集，分析をしていなければならない。銀行の取締役が，本来重視すべき要素を軽視し，本来重視すべきでない要素を重視し，その結果，検討すべき事項について検討が不十分である場合には，融資判断における裁量を逸脱したものといわなければならない。
控訴人らは，長年にわたって銀行実務に携わってきた金融の専門家であり，かつ，いずれも投融資会議ないし経営会議の構成員として一定金額以上の融資決裁や拓銀の経営に重大な影響を及ぼす融資先に対する方針決定を委ねられた立場にあったから，会議に付議された案件の決裁においては，提出された資料の表面上の結論や外見的整合性にとらわれず，従前の取引経緯から当然に検討されるべき事項が検討されているか，資料作成の前提としていかなる情報が収集されているかを検討し，資料に不備がある場合には，さらなる調査を命じる注意義務があったというべきである。
また，控訴人らは，各取締役がすべての審議案件について詳細な調査・検討義務を負うのではなく，当該案件を担当する部署が作成・提出した資料を前提として審議すれば足りる旨主張するが，争う。担当取締役が提出した資料等を信頼すること自体の当否が問われるのであり，提出された資料が信頼に足りるものであったかどうかといった事情は，案件を審議する各取締役の注意義務を判断する上での一事情にすぎない。〔控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｅ，控訴人Ｆ，控訴人Ｈ及び控訴人
Ｇの主張〕
融資の決裁は，取締役の経営判断であるから，当該融資が結果として回収困難ないし不能となった場合であっても，これを行った取締役の判断をもって直ちに善管注意義務，忠実義務違反と断ずべきではなく，その判断に通常の企業人として看過しがたい過誤，欠落があるかどうかを，貸付の条件，内容，返済計画，担保の有無，内容，借主の財産及び経営状況等の諸般の事情に照らして判定すべきであるといういわゆる経営判断の原則が適用されるべきである。
具体的には，融資判断に一見して明白な誤りや不合理な判断がない限り（控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｈ）又は意思決定の過程・内容につき通常の企業人として著しく不合理な点がない限り（控訴人Ｅ及び控訴人Ｆ），当該融資判断は取締役の裁量の範囲を逸脱するものではなく，融資を決裁した取締役に善管注意義務，忠実義務違反はないというべきである。
そして，銀行という巨大な組織の上部機関として融資決裁を行うのであるから，上記のような判断は，担当部署が提出した資料や説明に一見して明らかな不備がない限り，担当部署の提出した資料や説明を前提として行えば足りるのであって，銀行の取締役が自ら調査したり，担当部署の資料や説明に不備がないのにさらなる調査を指示すべき注意義務はない。
(4)　第１融資に関与した取締役の責任の有無
〔被控訴人の主張〕


ア　第１融資は，いずれもカブトデコムの子会社及び関連会社等に対して，各借主には融資を返済するだけの事業収益力がなかったにもかかわらず，各借主が取得するカブトデコム株式に担保を設定して，その売却代金により返済することを予定した融資であり，その回収を，カブトデコムという一企業の株式の価値に全面的に依存するという構造を持っていた（Ｉの保証予約もなされたが，同人の資産の大半はカブトデコム株式であったから，カブトデコム株式の価値に依存していたことに変わりはない。）。本来，銀行の融資は，事業収益力のある企業に対して資金を提供するものであり，第１融資のように，事業収益力のない企業に対し，当初から担保の処分によって回収することを予定する融資は，担保品の価格変動が直接に回収可能性に大きな影響を与え，担保品の価格変動のリスクを銀行が負うことになるという危険を含んでおり，銀行実務において厳に戒められていた。
このことは，拓銀の内部規定で，第１融資直後の平成２年４月に明文化された，「貸出運営上の留意点」に，「企業内容・事業計画・資金使途・回収財源・商手の成因調査等に基づく判断を優先させ，『担保・保証』は補完的な判断材料とする」，「返済財源（運転資金の融資においては売上代金であり，設備投資資金の融資については，内部留保金（純利益＋減価償却費等－配当・役員賞与等））の検討が不可欠である」，「財テク，為替投機等は，時として企業の死命を制するので，その規模が会社の体力を超えたものではないか，潜在的な損失を内包したものではないか等十分注意を払う。」等と規定していることからも明らかである。にもかかわらず，第１融資に関与した控訴人らは，融資を返済するだけの事業収益力のない借主に対し，担保であるカブトデコム株式にのみ依存して第１融資を決裁した注意義務違反がある。
イ　控訴人らは，当時，第三者割当増資等のエクイティファイナンスが盛んに行われており，これに対して銀行が資金をバックファイナンスして当該株式を担保にとることも一般的に行われていた旨主張する。しかし，エクイティファイナンス及びこれに対するバックファイナンスが一般的に行われていたとしても，第１融資のように，融資を返済する事業収益力のない借主に対する融資が，当時一般的であったとは到底いえない。
第１融資が銀行業務の本来の形式を逸脱した融資であったことは，旧大蔵省銀行局の担当官が，第１融資に関して，平成２年６月７日に，拓銀に対し，「売上高，経常利益に比べ引受高が大きすぎる，まともな返済財源のない企業に貸出しをするのは問題である。」と指摘したこと，当時，マスコミが「異例の第三者割当を後押し」「不透明感が漂う第三者割当増資」などと指摘していたこと，拓銀が，平成３年５月２０日付けの文書において，第１融資について，「時代に流され，融資の基本がおろそかになった」旨の反省を記載していること，平成５年に作成されたカブト問題特別調査委員会の調査報告書において第１融資は組織的討議・検討が不十分であったと評価していることなどから明らかである。ウ　第１融資におけるカブトデコムの実態に対する調査・検討は不十分であり，第１融資に関与した控訴人らには融資実行の判断をする上での注意義務違反が認められる。
(ｱ)　すなわち，第１融資が，融資の基本を無視した担保依存型融資であった点をひとまずおくとしても，第１融資は，カブトデコムという一企業の株式の価値に依存した融資であり，前記のとおり，従来の銀行業務の在り方を大きく踏み越える異例の融資であった以上，カブトデコムについてあらゆる角度から綿密な分析と評価を行う必要があった。(ｲ)　特に，カブトデコムについては，拓銀内部において，問題を指摘する意見があり（昭和６２年３月の投融資会議の決裁書にＬ副頭取が慎重意見を記載したことなど。），そのような意見に応じてなされた昭和６３年の事業調査室の調査では，「カブトデコムについては，子会社や関連会社との仕組み取引とみられるものが相当数あり，カブトグループ内の売掛金，買掛金が決済未了等のために異常にふくらんでおり，子会社やグループ内の取引では，売上高が計上されても実際の入金がずれこんでいる。また，借入金が過大になっており，カブトデコムから子会社への資金融通も行われている。」旨報告され，カブトデコムについては，表面上の売上高，利益をみるだけではその財務内容を把握できないこと，地価が上昇しているうちは，グループ内の取引によって利益が上乗せされるが，地価が下落に転じると多額の不良債権を抱えることになる構造であることなどが判明していた。
(ｳ)　そして，第１融資を決裁した平成２年２月１３日開催の投融資会議資料には，カブトデコムの平成元年１月から同年１２月までの工事受注額の７５％が，カブトグループの自社開発プロジェクト又は関連先からの受注であること，同年３月以降，借入金が急増（１４６億円から３８６億円に増加）していること，札幌中心部及び東京を中心に積極的に土地を取得していることなどが記載されており，その記載からは，売上の二重計上，不動産市況の加熱に乗じて借入金で土地を取得していることなど，カブトデコムの業績について，昭和６３年調査報告書に記載されたのと同様の問題があることが窺われた。
(ｴ)　その他，上記投融資会議においては，今後金融環境の変化の中で不動産事業の冷え込みも予想されるから，カブトデコムの不動産投資の内容について十分に把握しておく必要があること，カブトデコムについては，人材不足が窺われることなどの問題点も指摘されていた。(ｵ)　以上のような経緯に照らすと，第１融資を決裁する前提として，表面上の売上や利益に惑わされることなくカブトグループ間取引の実態を解明するため，カブトデコムについて昭和６３年調査のような詳細な調査・分析をする必要があった。
(ｶ)　控訴人Ｄは，カブトデコムが，平成元年３月に店頭登録を果たしており，店頭登録のための厳しい審査を通っていたのであるから，第１融資当時，カブトデコムの業績について問題がないと判断することは合理的であったと主張する。しかし，そもそも，証券会社の審査を通っていれば，拓銀が独自の調査義務を免れるという関係にはない上，カブトデコムは店頭登録後１年足らずであったし，平成元年３月当時の店頭登録の審査基準は，上場する場合と異なり，明確化されておらず，証券会社とは別に日本証券業協会独自に審査するということもなく，店頭登録の審査は，各証券会社の証券審査部に任されている実情にあったから，店頭登録されたからといって，業績に問題がないということはできない。したがって，第１融資当時，カブトデコムが店頭登録企業であったということは，控訴人らが責任を免れる理由たり得ない。(ｷ)　平成２年２月１３日開催の投融資会議において，法人部は，カブトデコムの売上高，経常利益，純利益の推移及び見通し，受注実績の内訳の概要，主要勘定科目の推移，主な購入物件，株価動向等を記載した簡略な資料を提出したにとどまり，昭和６３年調査のような詳細な企業調査を実施することなく，融資を付議した。