これを本件についてみると，被告登録商標は，別紙被告商標目録記載のとおり，通常の字体の片仮名「マイクロシルエット」を横一列に配した商標であるところ，太ゴシック体（被告標章１）あるいはやや変則的なゴシック体（被告標章２）の片仮名で，同じく「マイクロシルエット」を横一列に配した被告標章１，２は，いずれも，被告登録商標と実質的に同一であり，被告登録商標の使用権の範囲内にあるものと認められる。したがって，これらについては，被告登録商標の商標権者である被告ホルス及び同被告から被告登録商標の使用の許諾を受けたその余の被告らは，登録商標使用の抗弁を主張し得るものというべきである。しかしながら，他方，片仮名表記であっても，「マイクロシルエット」の前に「ニュー」が付加したもの（被告標章５）や，あるいは，英文字表記としたもの（被告標章３，４，６）は，もはや被告登録商標と同一ないし実質的に同一の範囲にあるとは認められず，これらの標章（被告標章３ないし６）については，登録商標使用の抗弁は認められない。
上記のとおり，本件においては，被告標章１，２に関する限りにおいて，被告らは登録商標使用の抗弁を主張し得るものであり，次に被告らの被告登録商標の使用が権利濫用に当たるかどうかが問題となる。
５　争点５（権利濫用の再抗弁）について
被告らの登録商標使用の抗弁に対して，原告らは，被告らが被告登録商標を使用する行為は権利濫用に該当するものであり，本件訴訟において，不正競争防止法２条１項１号，２号を理由とする原告らの請求に対し，登録商標使用の抗弁を主張することもまた，権利の濫用に当たるものとして許されないと主張している。そこで検討するに，前記の「前提となる事実」欄記載の事実（前記第２，２参照），前記１及び３において認定した事実に証拠（証人Ｅ，被告ホルス及び被告日本天然物研究所各代表者Ｃ，甲３～５，１３の１～８，１４の１～２，３０，３１，３３，３５，乙２～４，７，８，９の１～２５，４１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告登録商標の出願・登録等の経緯に関して，次の各事実が認められる。
①　原告らは，昭和６３年１２月ころに原告商品の販売を開始したが，原告商品の製造・販売に際して，その容器・包装等に原告標章を付して使用しているこ
と，
②　原告サニーヘルスは，平成２年１月ころから「ａｎａｎ」,「Ｗｉｔｈ」,「ＭＯＲＥ」などの有名雑誌に，また，平成４年ころからは「Ｈａｎａｋｏ」,「ＭＩＮＥ」,「Ｔａｒｚａｎ」等の雑誌にも，原告商品の広告を掲載し，原告らは，平成４年末までに約５９０万食分，平成６年末までに約１６６９万食分の原告商品を販売し，原告標章は，原告らの商品等表示として，平成６年末ころには周知性を獲
得したこと，
③　訴外Ａは，平成６年３月から平成８年４月まで原告サニーヘルスに勤務した元従業員であるところ，同原告在職当時の平成７年１０月３１日，被告登録商標
（マイクロシルエット）を商標登録出願したこと，
④　他方，被告ホルスは，平成７年１０月１４日付けで，原告サニーヘルスと化粧品の製品開発に関するコンサルタント業務を請け負う旨の業務委託契約を締結し，同月から平成８年９月末までの約１年間，同契約に基づき基礎化粧品の開発に携わっていたが，その契約期間中に，「シルエット」なる商標の登録可能性に関す
る調査を特許事務所に依頼したこと，
⑤　そして，平成８年１月１６日付けで，「シルエット」なる先願の商標が存在することから，それ自体の登録は不可能であるが，その前か後に３文字以上付加すれば登録可能である旨の調査結果報告を受けたこと，⑥　また，被告ホルスは，原告サニーヘルスとの上記業務委託契約が終了した後の平成８年１１月１１日，訴外Ａから，当時出願中であった上記「マイクロシルエット」の商標登録を受ける権利の譲渡を受けたこと，⑦　被告らは，平成９年初めころに被告商品の製造・販売を開始し，その後の同年７月１８日に被告登録商標が商標登録されたこと，⑧　被告ホルス及び被告日本天然物研究所の代表取締役であるとともに，被告コスメディコの取締役であり，被告らによる被告製品の製造・販売を実質的に取り仕切るＣは，Ａが被告登録商標を出願した平成７年の時点において，既に原告商品（マイクロダイエット）が，ダイエット食品の業界で周知といってよい存在であることを認識していたこと（Ｃの本人尋問調書１８頁），⑨　Ｃは，昭和４８年から昭和６２年まで訴外スターリング・ウィンスロップ株式会社日本支社に勤務していたところ，Ａも昭和６０年から昭和６２年まで同社に勤務しており，両者はその当時から顔見知りであったこと，⑩　Ｃは，平成２年３月に被告ホルスを設立し，代表取締役に就任したところ，Ａは，原告サニーヘルスに入社する以前の平成５年２月から同年７月までの間，社員として被告ホルスに在籍したことがあること，⑪　原告サニーヘルスと被告ホルスとが上記業務委託契約を締結するに際し，化粧品製造の委託が可能なメーカーを紹介して欲しい旨のファクス文書を「株式会社ホルスＣ社長」宛に送付したのも，当時原告サニーヘルスに社員として在籍して
いたＡであったこと，


上記の各事実を総合すれば，訴外Ａは，原告サニーヘルスに従業員として在職中に，原告商品が好調な売れ行きを示し，原告標章が周知の商品等表示となっていることを認識しながら，これと類似する被告登録商標につき商標登録出願をしたものであり，原告標章の周知性にただ乗りする意図の下に上記商標登録出願をしたものと認められる。そして，被告ホルスは，原告標章が周知の商品等表示となっていることを認識しながら，訴外Ａからこれと類似する被告登録商標の商標登録を受ける権利を譲り受けたものであり，また，その際，同被告は，原告標章が周知の商品等表示となった後に被告登録商標が出願されたことを認識していたか，又は知り得べきものでありながら過失によって知らなかったものと認められる。上記のような各事情に照らせば，被告ホルスが商標権者として被告登録商標を使用する行為は権利濫用に該当するものであり，本件訴訟において，不正競争防止法２条１項１号，２号を理由とする原告らの請求に対し，登録商標使用の抗弁を主張することもまた，権利の濫用に当たるものとして許されないというべきである。
そして，その余の被告らは，被告ホルスから被告登録商標の使用の許諾を受けてこれを被告商品に使用しているものであるところ，上記のとおり，商標権者である被告ホルスが被告登録商標を使用する行為自体が権利濫用に該当するものである以上，同被告から許諾を受けてこれを使用する者は原告らとの関係で被告登録商標の使用につきこれと別個の利益を有するものではない。したがって，被告コスメディコ及び被告日本天然物研究所が被告登録商標を使用する行為もまた，権利濫用に該当するものであり，本件訴訟において，原告らの請求に対し，前記被告両名が登録商標使用の抗弁を主張することもまた，権利の濫用に当たるものとして許されない。
以上によれば，被告らが被告標章を使用する行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するというべきであり，被告らに対して被告標章の使用の差止めを求める原告らの差止請求（廃棄請求を含む。）は，理由がある。
６　争点７（原告らの損害額）について
(1)　被告コスメディコの責任
上記のとおり，被告らの行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するというべきであるから，次に，被告らが賠償すべき損害額等について検討する。
不正競争防止法５条１項にいう侵害者が受けた「利益の額」とは，売上額（販売額）から売上原価（仕入価額）を差し引いた粗利益から，さらに，専ら当該売上を得るために必要とした経費を差し引いた額をいうものと解するのが相当であるところ，本件においては，被告コスメディコが，平成１０年５月から平成１３年１２月までの間に，被告商品の販売によって得た粗利益の額が，２億５５８１万２０００円を下らないことに争いはない。そして，本件にあらわれたすべての証拠（甲４，５，乙４４の１～６２，４５等）及び弁論の全趣旨に照らし，被告商品のような美容・ダイエット関連の商品については，宣伝広告費をかける必要があることがうかがわれるにしても，専ら被告商品の売上を得るために必要とした経費として，上記粗利益から差し引くべき額は，１億円を超えることはないものと認められる。
上記によれば，被告コスメディコが上記不正競争行為により受けた利益の額は，少なくとも原告らが本件において損害額の一部として請求する８０００万円を下回るものではないと認められる。したがって，被告コスメディコは，本件において原告らが請求する８０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告コスメディコにつき平成１３年２月２８日）以降の遅延損害金につき，支払義務を負うべきものである。
被告コスメディコは，同被告は，被告ホルスらから，単に，被告商品名「マイクロシルエット」が商標登録に係るものであることの説明を受けて取引関係に入ったにすぎないから，商標登録に関する経緯まで調査する義務があるはずがないとして，自己の過失を否定する（第３，７（被告らの主張）イ参照）。しかしながら，被告コスメディコは，原告標章が周知の商品等表示となった後に，被告ホルスからこれと類似する被告登録商標につき使用許諾を受けて，被告商品の販売に関与するようになったものであり，原告標章が周知の商品等表示となった後に被告登録商標が出願されたことを認識していたか，又は知り得べきものでありながら過失によって知らなかったものと認められるから，被告登録商標の使用権の範囲に属しない被告標章３ないし６の使用についてはもちろん，被告登録商標の使用権の範囲に属する被告標章１，２の使用に関しても，不正競争行為に基づく損害賠償義務を負担するものである（なお，被告コスメディコには，被告商品の製造・販売を実質的に取り仕切るＣが取締役として就任しており，Ｃの本人尋問の結果に照らしても，被告標章の採用決定を含む商品企画の段階から，被告商品の販売に関与してきたものと認められ（同人の本人尋問調書２１頁），この点に照らせば，被告コスメディコは，被告ホルス及び被告日本天然物研究所と同様，原告標章の周知性を知り，これにただ乗りして利益を得る目的で，被告ホルスから被告商標権の使用許諾を受けたものと認められる。）。
(2)　被告ホルス及び被告日本天然物研究所の責任
被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，いずれもＣが代表取締役を務めて経営を全面的に掌握するもので，資本的・人的に密接に関連する一体的企業であるところ，被告ホルスは被告商品の原料を製造し，被告日本天然物研究所は被告商品を製造して，被告コスメディコに供給しており，被告商品の製造販売事業において，それぞれ原料製造部門と製品製造部門を担っている。被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，被告商品の販売を開始する半年ほど前から，被告商品の商品名，パッケージデザインをはじめ，その広告や販路等に関する企画を立て，とりわけ，被告ホルスは，被告登録商標「マイクロシルエット」の登録を受ける権利の譲渡を受けて商標権者となり，現在に至るまで被告コスメディコに被告登録商標の使用を許諾するとともに，被告商品を供給している。上記によれば，被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，自ら不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為を行うとともに，被告コスメディコの不正競争行為に積極的に加功し，同被告と共同して不正競争行為を行ったものと認められるから，共同不法行為者として，被告コスメディコの不正競争行為により原告らの被った損害につき，連帯して支払義務を負うべきものである。したがって，被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，本件において原告らが請求する８０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（上記被告両名につき平成１３年３月２日）以降の遅延損害金につき，いずれも被告コスメディコと連帯して支払義務を負うべきものである。
(3)　被告らの損害賠償責任のまとめ


平成１７年４月１９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１５８９２号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月１０日
判      決
原              告　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　高   　　崎　　　良　　　一同                        片　　　岡　　　清　　　三同                        繁　　　　　　　礼　　　子被　　　　　　　告　　　株式会社自然環境綜合研究所同訴訟代理人弁護士　　　永   　　島　　　孝　　　明同                        伊　　　藤　　　晴　　　國同　　　　　　　　　　    明　　　石　　　幸　二　郎同補佐人弁理士            中　　　尾　　　俊　　　輔同　　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　高　　　英同　　　　　　　　　　　畑　　　中　　　芳　　　実同　　　　　　　　　　　大　　　倉　　　奈　緒　子同　　　　　　　　　　　玉　　　利　　　房　　　枝同　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　健　　　之同　　　　　　　　　　　磯　　　田　　　志　　　郎被　　　　　　　告　      株式会社ヒロセキヤステイング被　　　　　　　告　      芳香園製薬株式会社上記両名訴訟代理人弁護士　佐　々　木　　　敏　　　雄
主      文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社自然環境綜合研究所は，別紙商品目録記載１ないし５の商品を，被告株式会社ヒロセキヤステイングは，同目録記載４の商品を，被告芳香園製薬株式会社は，同目録記載５の商品を，それぞれ製造し，輸入し，譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。２　被告らは，前項の各商品を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
被告株式会社自然環境綜合研究所（以下「被告自然環境綜合研究所」という。）は，鉱石の採掘，販売及び加工品の製造販売業を営む会社である。被告株式会社ヒロセキヤステイング（以下「被告ヒロセキヤステイング」という。）は，貴金属装身具の製造販売業を営む会社である。被告芳香園製薬株式会社（以下「被告芳香園製薬」という。）は，医薬部外品の製造，輸出入及び販売業を営む会社である。
(2)　特許権
Ｂは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲記載の特許発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書（別紙特許公報参照）を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　第２６０２１７８号
発明の名称　　樹脂
出　願　日　　平成６年１１月２１日
出願番号　　特願平６－３１２７１９
公　開　日　　平成８年６月４日
公開番号　　特開平８－１４３７０３
登　録　日    平成９年１月２９日
特許請求の範囲
「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したことを特徴とする樹脂。」
(3)　専用実施権
Ｂと原告は，平成１６年５月１２日，本件特許権について，専用実施権設定契約を締結した（甲１９）。
本件特許権には，次の専用実施権が設定登録されている（甲２。以下「本件専用実施権」という。）。
専用実施権者　　原告
登録年月日　　平成１６年５月２８日
範　　　　囲　　地域　　日本国内全域
期間　　本特許存続期間中
内容　　発明に基づく製造及び販売
(4)　被告らの行為
被告自然環境綜合研究所は，遅くとも平成１４年７月１日ころから，別紙商品目録記載１ないし３の商品（以下，同目録の番号に従って，それぞれを「被告製品１」などといい，被告製品１ないし５を併せて「被告製品」という。）を製造・販売し，被告製品５を販売している。
被告ヒロセキヤステイングは，遅くとも平成１４年７月１日ころから，被告製品４(1)①ないし③，(2)①ないし③，(3)①ないし③を製造・販売している（甲１６）。
被告芳香園製薬は，遅くとも平成１４年７月１日ころから，被告製品５を製造・販売している。


２　本件は，原告が，被告らによる被告製品の製造販売行為が本件専用実施権を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を請求する事案である。
３　争点
(1)　被告自然環境綜合研究所が被告製品４を販売しているか。(2)　被告製品は，本件発明の技術的範囲に属するか。(3)　原告の専用実施権は無効か。
(4)　本件特許に無効理由が存在することが明らかか否か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（販売の有無）について
〔原告の主張〕
被告自然環境綜合研究所は，被告製品４(1)①ないし⑮，(2)①，②及び④，(3)①ないし③を販売している。
〔被告自然環境綜合研究所の主張〕
被告自然環境綜合研究所が，被告製品４(1)④ないし⑮，(2)④を販売していることは否認する。
２　争点(2)（充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　被告製品１ないし３は，別紙商品説明書記載のとおり，黒鉛珪石（ブラックシリカ）を微粉末にして，シリコーン樹脂に配合したもので，遠赤外線を放射する効果がある。
被告製品４及び５は，別紙商品説明書記載のとおり，黒鉛珪石（ブラックシリカ）を微粉末にして，ポリエステル樹脂に配合したもので，遠赤外線を放射する効果がある。
したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。(2)　被告らは，被告製品１は，シリコーン樹脂ではなく，シリコーンゴムを配合したもので，シリコーンゴムは樹脂ではないと主張する。しかし，本件発明において，「樹脂」は特に限定されていないので，当然に合成樹脂の一種であるシリコーン樹脂を包含する。シリコーン樹脂には，広義のシリコーン樹脂と狭義のシリコーン樹脂があり，広義のシリコーン樹脂は，狭義のシリコーン樹脂，シリコーンゴム，シリコーンオイル等を包含している。
〔被告らの主張〕
(1)　被告製品１は，黒鉛珪石の粉末をシリコーンゴムに配合したものであり，シリコーンゴムは樹脂ではない。
(2)ア　被告製品４(1)（リング）のうち，④ないし⑮については知らない。①ないし③については，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていることは知らない。
イ　被告製品４(2)（ネックレス）のうち，③，④については知らない。①，②については，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていることは知らない。
ウ　被告製品４(3)（ブレスレット）について，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」が配置されていること及び「樹脂」によってブレスレットの本体部分が形成されていることは知らない。
エ　被告製品５について，黒鉛珪石が配合されていることは認めるが，「樹脂」を配合する磁石が配置されていることは知らない。
３　争点(3)（専用実施権の効力）について
〔被告ヒロセキヤステイング及び被告芳香園製薬の主張〕
(1)　本件専用実施権設定の経緯
ア　本件特許に係る樹脂の材料となる黒鉛珪石は，北海道の原野で採掘され，ブラックシリカ等の名称で流通しているが，訴外株式会社ベンチャー弐壱（以下「ベンチャー弐壱」という。）は，黒鉛珪石を利用する商品市場を制するには，その採掘権を得ることが先決であるとして，同社の事業を支えるために広く支援を求め，平成６年９月ころ，ベンチャー弐壱協力会（以下「協力会」という。）が発足した。Ｂも，本件発明を実施するについて必要不可欠な黒鉛珪石の供給を受けるにつき，ベンチャー弐壱がその採掘権を有することに重大な利害関係があったため，協力会に参加し，これまで数千万円の協力金を負担していた。この黒鉛珪石の採掘権の帰属につき，ベンチャー弐壱は，被告自然環境綜合研究所との間で札幌地方裁判所において係争中であった。イ　平成１６年４月ころ，Ｂは，ベンチャー弐壱の代表取締役であるＣから，次のような依頼を受けた。被告自然環境綜合研究所は経済的に相当困窮しているが，ここからブラックシリカの供給を受けて，ブレスレット，指輪，ペンダント，ネックレス等を製造販売している被告ヒロセキヤステイングとコスミックパワーバンを製造販売している被告芳香園製薬が被告自然環境綜合研究所を支援している。ブラックシリカを使用している被告ヒロセキヤステイング及び被告芳香園製薬に訴訟を提起して商売をつぶせば，被告自然環境綜合研究所に対する金銭的な支援ができなくなり，被告自然環境綜合研究所は経済的に行き詰まるので，ベンチャー弐壱及び協力会のメンバーに有利になる。そのために，本件特許権を利用することが最善の策であるので協力して欲しい。
Ｂは，ベンチャー弐壱が黒鉛珪石の採掘権に関する被告自然環境綜合研究所との紛争に負け，ブラックシリカの採掘が被告自然環境綜合研究所に独占されて，その供給が断たれることになれば，本件特許権の実効性がなくなり，これまで協力会を通じて投資してきた支援金の回収も不能になるので，Ｃの要請に応じることにした。しかし，Ｂは，本件特許権者として，自分が紛争の矢面に立つことはできない状況を説明したところ，Ｃは，Ｂに一切迷惑を掛けずに自らの責任で処理すると誓約したので，Ｂは協力することにした。
ウ　Ｃは，上記の目的のため，ＢからＣに対し専用実施権を設定して欲しいと要請してきたが，専用実施権者としてベンチャー弐壱あるいはＣが名を出すには支障があるとして，代わりに原告を指名してきた。原告は，数年以前からＢが経営する会社に在籍し，平成１６年４月ころ，これを辞めて札幌に帰ったものであり，ブラックシリカに関する何らかの事業をなしているものではなく，Ｃのダミーとして，本件専用実施権の設定を受けた者として，Ｃに名前を貸すことになったものである。
エ　被告らに対する本件専用実施権を利用した訴訟は，１年あれば決着がつくというＣの説明であったため，本件専用実施権の設定の期間は１年と定められた。Ｂは，本件専用実施権設定登録には，期間を１年とするよう要求したところ，Ｃは，手続上期間を限定することはできないことになっていると説明したので，手続に疎いＢは，その説明を信じ，設定登録には期間の定めのない専用実施権が登録された。


オ　Ｃは，原告の名をもって，本件訴訟提起及び仮処分の申立てをした他に，ブラックシリカを使用した商品を製造販売している第三者に対しても，同様の法的手続をしている。Ｂは，被告自然環境綜合研究所に対する紛争を有利にしようとして始めたはずであるのに，思惑に反してブラックシリカを利用している他の第三者にも波及し，その影響が大きくなることを懸念して，平成１６年８月ころ，札幌に行ってＣ及び原告と会い，こんな事態は想定していなかったと話したが，訴訟を止めようと言うＢの意見に耳を貸そうとしなかった。その後，Ｂが浜松に原告を呼び寄せ，再度訴訟を止めるように要求したところ，原告は上記訴訟手続はすべてＣがしているもので，自分は全く事情を知らないという説明であった。被告ヒロセキヤステイングが被告自然環境綜合研究所に資金援助をしている事実はなく，専用実施権設定登録については，Ｃの説明に反し，期間を限定して登録することが可能であることも判明した。
(2)　無効
ア　以上のとおり，本件専用実施権設定契約は，原告において本件発明を実施することを目的としてなされたものではなく，被告らに対して訴訟を提起することを目的としてなされたものであるから，信託法１１条に反し，無効である。イ　Ｂは，設定期間を無限定とする設定登録は，約定の期間を限定して登録することはできないとするＣの説明を信じ，その旨錯誤に陥った結果されたものであるから，民法９５条により無効であると主張して，本件専用実施権設定登録の抹消手続を請求する訴訟を提起した。
〔原告の主張〕
(1)　本件専用実施権設定の経緯
ア　協力会へ参加したのは，Ｂが代表者を務める株式会社カネキチ（以下「カネキチ」という。）である。Ｂは，協力会へ入会後，本件特許の出願については，当時の黒鉛珪石の採掘権者であるベンチャー弐壱と共同ですべきであると考えていたが，協力会の会員の意見が割れたため，本件特許出願はＢ個人の単独にすること，及び，本件特許登録後，ベンチャー弐壱及び協力会の会員による本件発明の実施は認めることをＣと合意した。
協力会の会員の中には，前記合意に基づき，又は，本件特許権など意識せずに，本件特許権に抵触する可能性がある態様で黒鉛珪石を用いている者もいたが，Ｂも特に問題とはしていなかった。しかし，Ｃは，本件特許出願から丸１０年経とうというのに，Ｂが全く本件特許権に無関心で利用しておらず，他方，Ｃは現行の商品に加え，新たな商品の開発も視野に入れていたことから，本件特許の実施権を手にすることで，Ｃ自身及び協力会会員を守ることができると考え，平成１６年４月ころ，Ｂに専用実施権の設定を申し出たものである。イ　原告とＣは，いずれも黒鉛珪石を利用した製品の開発に関心があったことなどから，平成７年ころに仕事を通じた親しい間柄になった。Ｃは，原告が新商品の開発に大変関心があって研究熱心であり，かつ，開発能力も備わっていることから，協力会の仲間であるＢに原告を紹介した。Ｂは原告の能力を買い，カネキチへの入社を勧誘し，原告は，平成１２年１月から約３年３か月間同社に勤め，平成１５年４月２８日にカネキチを辞めて札幌に戻った。そして，原告は，同年１１月ころには，携帯型温浴機器等の構想を練り始めた。
ウ　このように，原告は黒鉛珪石の新たな利用方法等を探索していたが，Ｃも黒鉛珪石を使用した商品開発等のために本件特許の使用権を確実にしたいと考えていた。そして，Ｃは，原告が本件特許の使用権を持って広く商品開発等を行い，Ｃは原告の事業の成功のために尽力しようと考えた。そこで，平成１６年５月１２日，Ｂと原告との間で，専用実施権が設定されたものである。
(2)　無効の主張について
ア　このように，原告は本件専用実施権に基づいて，黒鉛珪石を利用した商品開発を図ろうとしているが，被告らのように本件特許を侵害した商品を広く販売している侵害行為者が複数存在し，これらの侵害行為者に対し，製造販売の差止め等を請求しなければ，本件専用実施権を設定した意味がない。したがって，本件訴訟を提起したのであり，その必要性に何ら問題はなく，本件専用実施権は，訴訟信託のために設定されたものではない。
イ　Ｂ及び原告との間で合意された覚書（甲３１）３項には，「・・・特許庁申請には特許存続期間内と有るが期間は１年とする。」という記載がある。しかし，本件専用実施権の設定は，休眠状態の本件特許の有効利用を目的としているので，当然原告による長期の利用を想定している。したがって，同項には，引き続き「ただし，１ヶ月前に甲，乙どちらかより異議がなければ１年間の自動延長とする。」と規定しているのである。設定登録の上で，特許存続期間内（約１０年）としたのは，本来長期利用が想定され，自動更新が想定されているにもかかわらず，登録上１年限りとすると，毎年申請しなくてはならず煩雑であることから，設定登録上は最大限の設定にしておいただけである。
したがって，被告らの主張は事実に反する。
４　争点(4)（無効理由）について
〔被告らの主張〕
(1)　無効理由１
本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」と記載されているが，遠赤外線放射機能は黒鉛珪石に固有の性質である。したがって，遠赤外線放射機能は黒鉛珪石を特定するものとはいえず，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」とは「黒鉛珪石」そのものを意味する。
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－８５８６３号公報（乙１。以下「引用例１」という。）には，黒鉛硅石を配合した樹脂が開示されている。引用例１の「黒鉛硅石」が遠赤外線放射機能を有することは明らかであり，本件発明の「黒鉛珪石」に相当するから，本件発明は，引用例１に記載された発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(2)　無効理由２
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－８６７１０号公報（乙２。以下「引用例２」という。）には，黒鉛硅石を配合した樹脂が開示されている。引用例２の「黒鉛硅石」が遠赤外線放射機能を有することは明らかであり，本件発明の「黒鉛珪石」に相当するから，本件発明は，引用例２に記載された発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(3)　無効理由３


本件特許出願前に頒布された刊行物である登録実用新案第３００３０７８号公報（乙３。以下「引用例３」という。）には，遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合した接着塗料（樹脂）が開示されている。接着剤として樹脂を使用することは，周知・慣用技術であり，引用例３の「接着ボンドとしての接着塗料」として「樹脂」を用いることは，引用例３に記載されているに等しい事項である。よって，引用例３の「接着塗料」が本件発明の「樹脂」に相当するから，本件発明は，引用例３に記載された発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない。
(4)　無効理由４
仮に，本件発明の「樹脂」と引用例３の「接着塗料」とが相違するとしても，本件特許出願時において接着剤として樹脂を使用することは，周知・慣用技術であったので，引用例３の「接着塗料」として「樹脂」を使用して黒鉛珪石を樹脂に配合することは，当業者にとって容易に想到し得ることである。したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(5)　無効理由５
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平３－１９９１２５号公報（乙４。以下「引用例４」という。）には，遠赤外線放射物体用組成物を配合した樹脂が開示されている。
引用例４では，「遠赤外線放射物体用組成物」を樹脂に配合しているのに対し，本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」を樹脂に配合している点において相違するが，引用例３には黒鉛珪石が遠赤外線放射機能（効果）を有することが開示されているので，引用例４の「遠赤外線放射物体用組成物」として，同じ機能を有する公知の材料である「黒鉛珪石」を採用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(6)　無効理由６
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平３－２２５７８７号公報（乙５。以下「引用例５」という。）には，遠赤外線放射材料を配合した樹脂が開示されている。
引用例５では，「遠赤外線放射材料」を樹脂に配合しているのに対し，本件発明では，「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」を樹脂に配合している点において相違するが，引用例３には黒鉛珪石が遠赤外線放射機能（効果）を有することが開示されているので，引用例５の「遠赤外線放射材料」として，同じ機能を有する公知の材料である「黒鉛珪石」を採用することは当業者が容易に想到し得ることである。
したがって，本件発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
〔原告の主張〕
(1)　無効理由１について
本件発明は，引用例１に記載された発明と同一ではない。
(2)　無効理由２について
本件発明は，引用例２に記載された発明と同一ではない。
(3)　無効理由３について
被告らは，引用例３において，黒鉛珪石を配合するのは，「接着ボンドとしての接着塗料」であると主張するが，「接着ボンド」，「接着塗料」という技術用語は，市販の辞典，書籍等には見当たらず，意味不明である。このような意味不明の技術用語が，乙第６号証の「接着剤」と同一であることを前提としての被告らの主張は失当である。
(4)　無効理由４について
前記(3)と同様，意味不明な「接着ボンドとしての接着塗料」，「接着塗料」が，乙第６号証の「接着剤」と同一であることを前提とする被告らの主張は失当である。
(5)　無効理由５について
引用例４には，２ＦｅＯ・ＳｉＯ２とＦｅ３Ｏ４を主成分とする４０℃以上の温度で遠赤外線を放射するという遠赤外線放射物体用組成物を樹脂に配合した遠赤外線放射物体が記載されているが，本件発明で必須の遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石は，このような炭素を含まず酸化鉄を主成分とする化合物ではなく，常温で遠赤外線放射機能を有する点で，遠赤外線放射物体用組成物とは相違する。引用例３には，遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を含む塗料が記載されているが，この塗料が樹脂からなるとは記載されていない。したがって，引用例４の遠赤外線放射物体において，遠赤外線放射物体用組成物の代わりに引用例３に記載された遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を使用することは，当業者であっても容易に想到するものではない。また，本件発明は，常温で遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石を配合した樹脂に関するものであるから，引用例４と引用例３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものではない。
(6)　無効理由６について
引用例５には，Ａｌ２Ｏ３，ＳｉＯ２，ＺｒＯ２，ＴｉＯ２又はガラスを含有する４０ないし２５０℃の温度で遠赤外線を放射する遠赤外放射材料，あるいはＦｅ，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｃｒ，Ｚｎ，Ｓｎからなる遷移金属の酸化物の少なくとも一種以上を含有した複合酸化物であり，４０ないし２５０℃の温度で遠赤外線を放射するという遠赤外放射材料と，耐熱性樹脂とで構成された遠赤外線放射複合材が記載されているが，本件発明で必須の遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石は炭素を必須成分とする化合物であり，常温で遠赤外線放射機能を有する点で，この遠赤外放射材料とは全く相違している。
引用例３には，遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を含む塗料が記載されているが，この塗料が樹脂からなるとは記載されていない。したがって，引用例５の遠赤外線放射複合材において，遠赤外放射材料の代わりに引用例３に記載された遠赤外線を放射するシリカブラック粒子を使用することは当業者であっても容易に思いつくものではない。また，本件発明は，常温で遠赤外線放射機能を有する天然黒鉛珪石を配合した樹脂に関するものであるから，引用例５と引用例３に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(4)（無効理由）について
(1)　本件発明の技術的範囲
ア　「樹脂」について
(ア)　本件明細書には，次のとおり，記載されている（甲１）。ａ　「この発明は新規な樹脂に関し，樹脂成形，塗料の材料，接着剤の材料，その他一般的な樹脂と同様に使用されるものである。」（１欄６ないし８行）


ｂ　「従来から，多数の合成樹脂および天然樹脂が知られている。これらの樹脂は塑性変形を利用した成形品として，日常生活のあらゆる分野で使用されている。」（１欄１０ないし１３行）
ｃ　「この樹脂を使用すれば，常温において，樹脂成形品，塗料，接着剤，その他樹脂の一般的な使用態様において簡易に遠赤外線の効能を享受することができる。」（４欄１０ないし１３行）
(イ)　上記(ア)の各記載からすれば，本件発明にいう「樹脂」とは，合成樹脂および天然樹脂を含む樹脂一般を広く指すものであり，樹脂成形品のみならず，塗料，接着剤，その他樹脂の一般的な使用態様の樹脂を含むものと解される。
イ　「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」について
(ア)　本件明細書には，次のとおり記載されている（甲１）。ａ　「前記課題を達成するために，発明者らは，天然物の黒鉛珪石が，常温で遠赤外線を放射するという事実に鑑みて，この発明を完成した。」（２欄７ないし９行）
ｂ　「この発明に係る樹脂は上記のように構成されているため，黒鉛珪石の遠赤外線放射機能によって，樹脂全体から，常温で遠赤外線を放射するものである。」（３欄２ないし４行）
ｃ　「この発明に使用される黒鉛珪石は天然に産し，」（３欄６ないし７行）
ｄ　「この発明に係る樹脂は，常温で遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したため，黒鉛珪石の遠赤外線放射機能によって樹脂全体から常温で遠赤外線が放射されるものである。」（４欄６ないし９行）(イ)　上記(ア)の記載によれば，本件発明は，天然の黒鉛珪石が常温で遠赤外線を放射するという機能を有することを利用したものであり，本件明細書には，他に黒鉛珪石に何らかの処理，加工等を施して遠赤外線放射機能を有するようにしたとの記載もない。
したがって，本件発明における「遠赤外線放射機能」とは，単に天然の黒鉛珪石が有する属性であると解され，結果として「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石」とは，単なる「黒鉛珪石」を意味することになる。ウ　そうすると，本件発明の「遠赤外線放射機能を有する黒鉛珪石を配合したことを特徴とする樹脂」とは，種々の用途に用いられる樹脂一般に対して，黒鉛珪石を配合したものを意味することになる。
(2)　無効理由１について
ア　引用例１には，次のとおりの記載がある（乙１）。(ア)　「天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合してコンクリートブロック本体の表面に塗装したコンクリートブロック。」（特許請求の範囲請求項１）(イ)　「熱硬化性樹脂（特に藻のつきやすいようにＰＨが６．０～６．５位に調整製造された不飽和ポリエステル樹脂）１００部にナフテン酸コバルト０．５部とメチルエチルケトンパーオキサイド１部とを加えて十分混合し，その混合物に，北海道上ノ国町で算出される黒鉛硅石（通称シリカブラック，組成・・・略・・・）３０部を２００メッシュ以下に粉砕して配合し，十分混合した。」（２欄２０ないし２９行）
イ　上記アのとおり，引用例１には，天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合して得た天然黒鉛硅石配合樹脂が記載されているから，本件発明は，引用例１に記載された発明と同一である。
ウ　引用例１には，遠赤外線放射機能を有するかどうかについては記載がない。しかし，前記(1)イで検討したとおり，遠赤外線放射機能は，単に天然黒鉛珪石が有する属性であるから，本件発明の構成とはいえない。また，証拠（甲５，７，８，１０，１５，乙３，７）によれば，天然の黒鉛珪石は，それ自体遠赤外線機能を有するものであることが認められ，引用例１に記載された黒鉛硅石も，遠赤外線放射機能を有するものであることは明らかである。したがって，引用例１にこの点の記載がなくても，本件発明は，引用例１に記載された発明であるということができる。
エ　したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかである。
(3)　無効理由２について
ア　引用例２には，次のとおりの記載がある（乙２）。(ア)　「天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂で固化した人工大理石。」（特許請求の範囲請求項１）
(イ)　「北海道上ノ国町で産出される黒鉛硅石（通称シリカブラック，組成・・・略・・・）を３㎜以下に粉砕した粉末１，２００ｇを熱硬化性樹脂（レジンコンクリートグレードの不飽和ポリエステル樹脂，促進剤としてナフテン酸コバルト１．０ｇ，過酸化物としてメチルエチルケトンパーオキサイト２．０ｇを含む）２００ｇに徐々に加えて十分撹拌した。この混合物を３０㎝×３０㎝×７㎜の型枠にキャスティングして固化した後，重量１，３００ｇの黒色系人工大理石１枚をつくった。」（１欄４４行ないし２欄１０行）
イ　上記アのとおり，引用例２には，天然黒鉛硅石を熱硬化性樹脂に混合して得た天然黒鉛硅石配合樹脂が記載されているから，本件発明は，引用例２に記載された発明と同一である。
ウ　引用例２には，遠赤外線放射機能を有するかどうかについては記載がない。しかし，前記(2)ウと同様，遠赤外線放射機能は，本件発明の構成とはいえず，また，引用例２に記載された黒鉛硅石も，遠赤外線放射機能を有するものであることが明らかであるから，引用例２にこの点の記載がなくても，本件発明は，引用例２に記載された発明であるということができる。
エ　したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかである。
２　結論
以上のとおり，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反し，無効理由が存在することが明らかであるから，原告は，専用実施権に基づき，その権利を行使することはできない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      高　　　部　　　眞　規　子
裁判官      東　海　林　　　　　　　保
裁判官瀬戸さやかは，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官      高　　　部　　　眞　規　子
（別紙）


平成１１年(ネ)第３７５１号、平成１２年(ネ)第１２０５号　特許権に基づく差止請求権不存在確認本訴、特許権侵害行為差止等反訴、損害賠償等請求控訴事件、同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成８年(ワ)第１３４８３号（甲事件本訴）、平成９年(ワ)第１９５９号（甲事件反訴）、平成９年(ワ)第５８４７号（乙事件））
平成１２年１２月１日口頭弁論終結
判        決
控訴人兼附帯被控訴人［甲事件本訴被告・甲事件反訴原告・乙事件被告（以下「控訴人」という。）］
株式会社ハマキャスト
訴訟代理人弁護士　　　　　　　白　波　瀬　　　文　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　山　　　上　　　和　　　則補佐人弁理士      　      　　池　　　内　　　寛　　　幸被控訴人兼附帯控訴人［甲事件本訴原告・甲事件反訴被告・乙事件原告（以下「被控訴人」という。）］
菊水化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　内　　　藤　　　義　　　三同　　　　　　　　　　　　　　三　　　木　　　浩　太　郎補佐人弁理士    　        　　足　　　立　　　　　　　勉
主        文
１　甲事件反訴請求に関する控訴人の本件控訴及び乙事件のうち損害賠償請求に関する被控訴人の附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人は、被控訴人のチャイナトーン用塗装方法が、特許第２１１９０８７号に係る特許権を侵害する旨を被控訴人の取引先その他の第三者に告知したり、流布してはならない。
３　被控訴人が当審において変更した差止請求のうち上記第２項を除く部分，及び予備的に追加した不当利得返還請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、第１、第２審を通じてこれを２０分し、その１を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番のすべてを含むときには、枝番の記載を省略する。
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中、控訴人敗訴部分（甲事件反訴請求が棄却された部分）を取り消す。
(2)　被控訴人は、別紙目録１記載の方法を用いて混合材を塗布し又は第三者をして塗布させ、原判決添付別紙目録２記載の自然石材調壁面を製造してはならない。
(3)　被控訴人は、別紙目録１の２記載の方法を用いて混合材を塗布し、原判決添付別紙目録２記載の自然石材調シートを製造してはならない。(4)　被控訴人は、原判決添付別紙目録２記載の自然石材調シートを販売してはならない。
(5)　被控訴人は、別紙目録１及び１の２記載の各方法並びに原判決添付別紙目録２記載の自然石材調壁面及び自然石材調シートを宣伝、広告してはならない。(6)　被控訴人は、別紙目録１記載の方法を用いて混合材を塗布するために使用される原判決添付別紙目録３記載の混合材を販売してはならない。(7)　被控訴人は、その占有に係る原判決添付別紙目録２記載の自然石材調シートを廃棄せよ。
(8)　被控訴人は、控訴人に対し、金２億円及びこれに対する平成９年３月７日（甲事件反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　附帯控訴の趣旨（乙事件の差止請求の趣旨が当審で変更された。）(1)　原判決中、被控訴人敗訴部分（ただし、訴え却下部分を除く。）を取り消す。
(2)　控訴人は、塗装用骨材を合成樹脂中に混入してなる混合剤を使用して多色塗りすることが、特許第２１１９０８７号に係る特許権を侵害する旨を被控訴人の取引先その他の第三者に告知したり、流布してはならない。(3)　控訴人は、被控訴人のチャイナトーン用塗装方法が、特許第２１１９０８７号に係る特許権を侵害する旨を被控訴人の取引先その他の第三者に告知したり、流布してはならない。
(4)　控訴人は、被控訴人に対し、金２００万円及びこれに対する平成９年６月２５日（乙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件各事件における請求の内容
(1)　甲事件本訴
甲事件本訴は、被控訴人が、控訴人に対し、被控訴人が実施する混合剤の塗装方法（後記チャイナトーン用塗装方法）は控訴人が特許権を有する発明の技術的範囲に属しないとして、控訴人が特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を請求するものである。
(2)　甲事件反訴


甲事件反訴は、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人が実施する混合剤の塗装方法（後記チャイナトーン用塗装方法及びモダンアートストーン用塗装方法）はいずれも控訴人が特許権を有する発明の技術的範囲に属するから、それらの実施は控訴人の特許権を侵害するとして、①　特許法１００条１項に基づき別紙目録１の塗装方法を使用して原判決添付別紙目録２の自然石材調壁面を製造することの差止め、②　同項に基づき別紙目録１の２の塗装方法を使用して原判決添付別紙目録２の自然石材調シートを製造することの差止め、③　同項に基づき同自然石材調シートを販売することの差止め、④　同条１項又は２項に基づき別紙目録１及び１の２の各塗装方法並びにこれらによって製造された原判決添付別紙目録２の自然石材調壁面及び自然石材調シートの宣伝及び広告の差止め、⑤　同条２項に基づき別紙目録１及び１の２の各塗装方法に使用する混合材を販売することの差止め、⑥　同条２項に基づき別紙目録１の２の塗装方法によって製造された被控訴人占有に係る原判決添付別紙目録２の自然石材調シートの廃棄、⑦　特許権及びその出願公告に基づく仮保護の権利の侵害に基づく平成５年２月６日から同１０年１月６日までの間の別紙目録１及び１の２の各方法の実施による実施料相当額の支払（不法行為又は不当利得に基づく）を各請求するものである。
(3)　乙事件
乙事件は、控訴人による書面の送付が不正競争防止法２条１項１３号の営業誹謗行為に該当するとして、①　同法３条に基づき、多頭式スプレーガンを使用して多色塗りすること及び原判決添付別紙イ号方法目録記載の塗装方法を実施することが、本件特許権を侵害する旨を第三者に告知等することの差止めを求め、②同法４条に基づき、控訴人の同行為によって被控訴人が被った損害の賠償を請求するものである。
原判決は、甲事件本訴請求につき、訴えの利益を欠く不適法なものとして却下し、甲事件反訴請求及び乙事件の請求について、いずれも棄却した。そこで、甲事件反訴原告である控訴人が、甲事件反訴請求棄却部分（ただし、実施料支払請求については２億円に限って）を不服として控訴を提起した。その後、被控訴人も乙事件の請求棄却部分を不服として附帯控訴し、差止めを求める対象である控訴人の行為を前記第１の２(2)，(3)のとおり変更し（これに対し、控訴人は異議なく応訴しているから、原審における差止請求部分については、訴えの取下げについて暗黙の同意をしたものといえる。）、さらに、損害賠償請求につき、控訴人が得た利益の返還請求（民法７０３条に基づく）を予備的に追加した。【以下、第２の２及び第３については、原判決の該当部分（原判決別紙「事実及び理由」第２の１，３，第３の１ないし１３）を加削訂正した。ゴシック体太字部分が当審において追加、訂正した部分であるが、語句の部分的削除については、特に広範にわたらない限り、指摘していない。】
２　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
被控訴人及び控訴人は、それぞれ塗装材料の製造及び販売並びに塗装工事の請負を業とする会社である。
(2)　控訴人の特許権
控訴人は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
ア　発明の名称　混合材の塗布方法
イ　出願日　　　昭和５８年５月１１日
（特願昭５８ー８３０９８号）
ウ　公告日　　　平成５年２月５日
（特公平５ー９５８７号）
エ　登録日　　　平成８年１２月６日
オ　特許番号　　第２１１９０８７号
カ　特許請求の範囲
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、原判決添付の特許公報の該当欄記載のとおりである（以下、本件特許権に係る特許発明を「本件発明」という。）。なお、控訴人は、平成１２年７月１４日付で、特許庁に対し、本件発明に関する、特許請求の範囲の訂正請求を申し立てたが、特許庁は、訂正拒絶理由通知を兼ねる無効理由通知書（乙59）を同年９月１２日に控訴人宛発送した。そのため、控訴人は、同年１１月１７日付で、特許庁に対し、本件発明に関する、特許請求の範囲の第二次訂正請求を申し立てたが、当審における口頭弁論終結時点では、これに対する特許庁による許否の判断はされていない。そのため、本件については、従前の特許請求の範囲の記載に基づいて、判断することとする。
(3)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。なお、本件特許権の請求項２及び３は、請求項１の実施態様項であるから、後記本件各請求の当否を判断するに当たっては、請求項１のみを検討すれば足りる。Ａ　適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材のＢ　異なる色のもの複数種を１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞ
れ用意し、
Ｃ　該複数種の混合材を複数の吹き付け口を有する多頭式スプレーガンの別
個の吹き付け口から
Ｄ　同時に吹き付けることによって、
Ｅ　非混合多色状に塗布すること
Ｆ　を特徴とする混合材の塗布方法。
(4)　被控訴人の行為
被控訴人は、①異なる色の混合材を多頭式ガンを使用して吹き付ける塗装工事を行い［その塗装壁面見本が検乙１（商品名チャイナトーン）。以下、チャイナトーン用塗装方法を「イ号方法」という。］、②異なる色の混合材を使用して吹き付け塗装した自然石材調シートを製造、販売している［その製品見本が検乙２（商品名モダンアートストーン）。以下、モダンアートストーン用塗装方法を「ロ号方法」という。）］。
（原判決別紙４頁末行「なお、①の」から５頁10行目「これを争っている。」までを削除する。）
(5)　控訴人による書面の送付
控訴人は、平成８年１２月２０日、建築業界関係者に対し、「『特許』のお知らせとお願いについて」と題する書面（甲20）を送付した。(6)　被控訴人のイ号方法は、本件発明の構成要件Ｂ、Ｃ及びＦを充足する。
３　争点
（全事件共通）
(1)　イ号方法は、本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　イ号方法の特定


イ　イ号方法は、本件発明の構成要件Ａの「自然石」の要件を充足する又は同要件と均等の方法か。
ウ　イ号方法は、本件発明の構成要件Ｄの「同時に吹き付ける」の要件を充足するか。
エ　イ号方法は、本件発明の構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足するか。
(2)　本件発明には無効事由があるか。
（甲事件反訴関係）
(3)　被控訴人のロ号方法は、本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　ロ号方法の特定
イ　ロ号方法は、本件発明の構成要件を充足するか。
(4)　被控訴人が製造又は販売する自然石材調壁面及び自然石材調シートの構造
の特定
(5)　控訴人は、特許法１００条に基づいて、控訴の趣旨５項及び６項の請求ができるか。
(6)　控訴人の損害額
（乙事件関係）
(7)　控訴人による書面の送付（前記２(5)）が不正競争防止法２条１項１３号の営業誹謗行為に該当するか。
(8)　差止請求の可否
(9)　控訴人の過失の存否
(10)　被控訴人の損害額
(11)　不当利得
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（イ号方法の特定）について
【被控訴人の主張】
イ号方法は、原判決添付別紙イ号方法目録記載の方法である。
【控訴人の主張】
イ号方法は、別紙目録１記載の方法である。
２　争点(1)イ（イ号方法の「自然石」の要件の充足・均等）について【控訴人の主張】（当審において変更された。）
(1)　イ号方法は、別紙目録１のとおりであって、その塗材たる混合材の骨材には、主として寒水砂が使用され、これに比較的少量の着色珪砂が添加されている。これらの骨材は、(2)ないし(4)で述べるとおり、「自然石」の要件を満たす。また、被控訴人は、原判決添付別紙イ号方法目録において、このほかに黒色が必要なときは鉱物滓が添加されると主張するが、それによっても鉱物滓は必須成分ではなく、任意に添加されることがあるにすぎないし、控訴人の行った塗装面の分析（乙33）では鉱物滓の存在は認められなかったから、鉱物滓が添加されていることからイ号方法が「自然石」の要件を満たさないことにもならない。(2)　本件発明の特許請求の範囲には、「自然石」と記載されており、その概念は明確であって、これを特別の限定された意味に解する理由はないところ、イ号方法では寒水砂と珪砂が骨材として使用されており、これらは自然石であるから、イ号方法で用いられている骨材は「自然石」である。イ号方法では、これらの自然石に顔料で着色しているが、顔料で着色してみてもそれらが人造石になるわけではなく、「自然石」である点に変わりはない。
被控訴人は、本件明細書中の発明の詳細な説明を指摘して、「自然石」とは、塗装材料自体に自然石を粉砕したものを用いることと解すべきであると主張するが、被控訴人指摘の本件明細書中の記載は本件発明の典型例についての説明にすぎず、自然石に加工を加えることを積極的に排除する趣旨ではないから、被控訴人主張のような限定解釈は不当である。
また、本件発明の最も重要な効果は、本件発明の塗布方法によれば、吹き付け単位が別個であるため、混合したものとならず、比較的大きな同一色部分ができ、自然石とほとんど同様の外観を呈することができるとの点であり、この効果は、着色された自然石、すなわち「着色骨材」によっても同様に発揮される。したがって、本発明は、「着色骨材」を排除していない。
(3)（当審における追加主張）
仮にイ号方法の着色珪砂が本件発明の「自然石」の要件を満たさないとしても、控訴人によるチャイナトーン製品の分析結果によると、同製品の骨材成分は、寒水砂７８％、着色珪砂１９％であり、また、別なサンプルによると、寒水砂８７％、着色珪砂１３％という結果が出た。このようにチャイナトーンは、文字どおりの「自然石」を主成分とし、これに比較的少量の着色骨材を添加したものといえる。すなわち、イ号方法は、文字どおりの「自然石」を用いて本発明を実施しつつ、自然石に着色をなした「着色骨材」を少量添加しているのであり、本件特許発明の利用にすぎない。
(4)　また、仮にイ号方法の着色珪砂が本件発明の「自然石」の要件を満たさないとしても、次のとおり、均等の範囲に属する。
本件発明は、多頭式スプレーガンを用いて、別個の吹き付け口から骨材を含む塗料（混合材）を同時に吹き付けることにより自然石調の塗装壁面を形成することに特徴があるものである。したがって、自然石骨材に少量の顔料で着色した骨材を添加しても均等の範囲に属するのは明らかである。ア　自然石骨材に少量の着色骨材を添加することは、本件発明の本質的部分ではない。
イ　自然石骨材に少量の着色骨材を添加しても、本件発明の目的たる「自然石と同様の美観を呈し、安価で簡単に製造できる建築用仕上材」を得ることを達成でき、同一の作用効果を奏する。現に被控訴人方法による塗装面は、本件発明と同様の「天然石調」である。
ウ　上記のように置き換えることは、本件明細書に記載されている内容（自然石からセラミックスへの置き換えを示唆する）、また、別件特許出願（本件発明と同日出願した、顔料とともに焼成し、且つ適度に粉砕したセラミックスを合成樹脂中に混入してなる混合剤を、本件同様の方法で吹き付け塗布する方法）に対する特許庁審判官の拒絶理由通知（乙37）からしても、当業者であれば、イ号方法の開始時点において容易に想到することができたものである。エ　多頭式スプレーガンを用いて、別個の吹き付け口から、骨材として自然石に少量の着色骨材を添加したものを含む混合材を同時に吹き付けることにより、自然石調の塗装壁面を形成する方法が、本件発明の特許出願時における公知技術と同一又はこれから容易に推考できたものではなく、本件発明の特許出願の手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの事情もない。
【被控訴人の主張】
(1)　本件明細書の記載に徴すれば、本件発明は、自然石の板自体を用いるときは自然石の外観は得られるが高価であり、他方、従来の仕上材を用いる場合には自然石の外観を現出することはできないとして、従来の吹き付け法と従来の吹き付け材料の組合せを否定している。その上に立って、本件発明は、吹き付け法と吹き付け材料の組合せを工夫することによって、自然石の外観を現出することを可能なようにしたものである。


このように本件発明は、吹き付け法のみならず吹き付け材料を工夫した点も重要な要素であり、吹き付け材料として適度に粉砕した自然石を用いることの効果として、「仕上材の骨材として自然石を粉砕したものを使用しているため、…従来の自然石と比較しても遜色がない。」、「本発明においては、（外観が）自然石の色そのままであるため、色合い等は当然自然石と変わらず…」（本件公報７欄５行目以下）とされている。
したがって、本件発明において自然石を用いるということの意義は、より自然石の外観に近づけるために、塗装材料自体に自然石を粉砕したものを用いるということであり、その自然石が自然に有する色合い等をそのまま塗装結果の外観に利用するという意味であると理解すべきである。
そして、イ号方法は、別紙イ号方法目録のとおり、塗装材として着色珪砂、鉱物滓を合成樹脂中に混入したものを用いており、得たい外観は人工物の色合いによって得ているから、構成要件Ａの「自然石」の要件を充足しない。
(2)（当審における追加主張）
チャイナトーンが「自然石」を主成分とし、これに比較的少量の着色骨材を添加したものであるとする控訴人の主張は、本件特許発明における「外観」とそのための色彩の意義を無視ないし軽視して、専ら割合において着色珪砂の割合が全体に比して少ないことをいうもので、これらが少量でも発色作用が大きいことを無視した議論である。すなわち、イ号方法において用いられている自然石たる寒水砂は、白色ないし無色であるため、仮に合分比13ないし20％であっても、塗装面に現われる色合い、色彩は着色珪砂そのものの色合い、色彩となるのである。また、控訴人は、チャイナトーン製品の成分分析の方法としてポイントカウント法を採っているが、本件においては、塗装面における成分分布は、同じ試験体であっても場所によって大きく異なるものであり、この方法による場合、分析対象として任意の部分を選んだとしても、それが全体として同じ合分比となるものではない。したがって、イ号方法において用いられる粉砕した自然石と着色珪砂の重量割合を裏付けるものではない。
(3)　控訴人は、均等の主張をするが、先に述べたような本件発明の内容からすれば、吹き付け材に「自然石」を用いる点は、本件発明の本質的部分であるから、均等の要件を欠く。
また、イ号方法は、公知の塗装材料を、公知の多頭式スプレーガンを用いて塗装するものにすぎないから、公知技術から容易に推考することができる技術である。したがって、この点でも均等の要件を欠く。
（当審における追加主張）
控訴人は、本件特許明細書において、別件の出願は人工的に着色を施した骨材であるため、「その構成部分は、それぞれ単一の色である」が、本件発明は自然石そのものであるため、「その粒子自体が自然の模様、色の微妙な差を有しており」、したがって、人工的に着色したセラミックスを骨材として用いたものと比べて、「より自然石に近いもの」であるとの差違を有することを明示している。もし、控訴人において、別件出願と本件特許発明が実質的に同一であると真実考えていたのであれば、別件出願の取下げと同時に、両発明の差異について説明した本件発明の前記記載部分は、当然に削除補正しなければならないところ、これを維持したことは、むしろ控訴人において、別件出願の取下後も、両発明は別個であると考えていたか、もしくは、少なくとも「顔料とともに焼成し、且つ適度に粉砕したセラミックス」は意識的に除外したものと解すべきである。３　争点(1)ウ（イ号方法の「同時に吹き付ける」の要件の充足）について
【被控訴人の主張】
本件明細書（本件公報６欄２～１１行目）には、多頭式スプレーガンの各噴射ノズルの焦点が「ぴったり一点に集中すると、３色の材料が混合、もしくは積層され一色になるため、効果が薄れる。そこで、それぞれの噴射ノズルの焦点をわずかにずらして設置されている。」と記載されている。
また、控訴人は、本件発明の特許出願の拒絶査定に対する不服審判手続における審判理由補充書（甲２の３）、特許異議申立事件における上申書（甲２の４）及び無効審判請求事件における答弁書（乙25）において、各噴射ノズルの焦点を一致させない点に新規性があると主張している。
したがって、本件発明の構成要件Ｄの「同時に吹き付ける」とは、各噴射ノズルの焦点がずらされていることを要すると解すべきであり、このように解さない場合には出願経過における控訴人自身の主張と矛盾する（いわゆる包袋禁反言の原則）。
イ号方法は、原判決添付別紙イ号方法目録のとおり、各噴射ノズルの焦点を一致させているから、本件発明の構成要件Ｄの「同時に吹き付ける」の要件を充足しない。
【控訴人の主張】
被控訴人は、本件発明の構成要件Ｄの「同時に吹き付ける」とは、噴射ノズルの焦点がずらされていることを要すると主張する。
しかし、まず、本件発明の特許請求の範囲にはそのように限定する文言はない。また、被控訴人が指摘する明細書の記載は、それに引き続いて、「しかし、現実的には、焦点がぴったり一致していても、人がスプレーガンを手によってスプレーするため、壁等との距離や角度がずれるため、あまり問題にはならない。」（本件公報６欄７～１１行目）と記載されているから、本件明細書の記載も被控訴人の主張の根拠にならない。
さらに、被控訴人が主張する審判理由補充書等の記載は、被控訴人が主張するような趣旨を記載したものではなく、何ら包袋禁反言の根拠にならない。４　争点(1)エ（イ号方法の「非混合多色状」の要件の充足）について
【被控訴人の主張】
(1)　本件発明は、特許請求の範囲に定める塗装方法によって、従来の技術では得られなかった「非混合多色状」の自然石とほとんど同様の外観を有する塗面を得る点に本質があるから、従来技術によって得られる塗装面は、「非混合多色状」の要件を満たさないと解すべきである。
(2)　本件発明の特許出願の以前から、スプレーガンとしては、１槽１頭ガン、３槽１頭ガン、丸型３槽３頭ガンが公知であったが、これらを用いて実際に吹き付け塗装を行ったところ、いずれも自然石風の塗装面が得られた（甲13ないし15）。そして、イ号方法を使った塗装面（甲16）は、これらの公知技術による塗装面と有意的な差異は認められない。また、イ号方法に用いるスプレーガンも、前記の丸型３槽３頭ガンと有意差はない。
(3)　したがって、イ号方法は構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足しない。
【控訴人の主張】


(1)　本件明細書では、「非混合多色状とは、それぞれ色の異なった混合材を、互いに色が混ざらないように、塗布するということである。」（本件公報４欄２０～２２行目）、「仕上材の黒色部１ａ、灰色部１ｂ、白色部１ｃはそれぞれ黒色微粒２ａ、灰色微粒２ｂ、白色微粒２ｃによって構成されている。しかし、人間の目には、おのおのの微粒はほとんど意識されず、着色部１ａ、１ｂ、１ｃが１体として認識されるため、自然石と同様の外観を呈する。」（本件公報５欄２９～３５行目）、「本発明塗布方法によれば、吹き付け単位が別個であるため混合したものとならず、比較的大きな同一色部分ができ、自然石とほとんど同様の外観を呈することができる。」（本件公報６欄１９～２２行目）との記載を併せ考慮すると、「非混合」とは、「異なる色の混合材が、スプレーガンの別個の吹き付け口から同時に飛び出し、同色の複数の骨材同士が集合した状態で、外壁等に貼着すること」を意味し、「多色状」とは、「複数種の自然石の骨材色そのものがランダムに複数種存在し、その外観が自然石とほとんど同様な状態であること」と理解できる。したがって、「非混合多色状」とは、「異なる色の混合材が、同色の複数の骨材同士が集合した状態で外壁等に貼着する結果、複数種の自然石の骨材色そのものの色がランダムに複数種存在し、その外観が自然石の外観と同様な状態」と解するのが相当である。
イ号方法によって得られた塗面は、明らかにこのような自然石調であるから、構成要件Ｅの「非混合多色状」の要件を充足する。(2)　被控訴人は、公知の塗装方法によってもイ号方法によるのと有意的差異のない壁面が得られると主張するが、被控訴人が公知であるとする塗装方法は、現在の技術に手を加え、工夫したやり方、又は単に試験又は研究のためのやり方であって、従来の実用的なやり方ではない。
また被控訴人は、イ号方法に使用しているスプレーガンは公知のガンだと主張するが、被控訴人が使っているガンは、本件明細書中の図面で開示されているものと同一のものであり、これは公知ではない。
５　争点(2)（無効事由）について
【被控訴人の主張】
本件発明には、次の諸点で無効事由がある。したがって、本件発明の権利範囲については、無効事由を考慮した限定が必要である。(1)　控訴人は、本件発明の特許出願前の昭和５７年９月に河内長野市内の山原ビルの、同年１０月に三木市内の但馬銀行三木支店の、同５８年４月に神戸市内のハイコート御影の各外壁塗装工事を本件発明の方法によって行った。これら各工事現場は、吹き付け剤が飛散するのを防止するためにシートで覆われていたが、道路側は開いており、不特定人において当該塗布方法を知り得る状態にあった。また、当該工事を行った下請け会社の従業員等についても控訴人のために特に当該塗布方法を秘密にする義務を定めた合意等は存在しなかった。したがって、本件発明は、出願前に控訴人自ら公然実施したものである。
(2)　本件発明は、特許出願当時の公知文献（甲２の１１ないし５２）に記載されている公知技術（双頭式スプレーガンを用いた多彩模様の塗布方法、三頭式スプレーガン、双頭式スプレーガン、骨材に天然石等を用いた建築吹き付け材、アクリルエマルションと自然石からなる二色以上の骨材を混合してなる吹き付け材を用いて天然石模様を表現した装飾仕上方法、二色以上に着色された吹き付け材を予め混合することなく同時に吹き付ける多色凸面模様の製造法等）を組み合せたものにすぎず、新規性がないか、それらから当業者において容易に推考し得たものである。本件発明の「安価で簡単に自然石と同様の美観を呈する建築仕上材を製造する」という目的も当業者にとって自明のものであり、また、従来技術でも骨材に混入された自然石が混じり合うことはなく、当然に「非混合多色状」となるから、従来技術と比較して本件発明に特有の顕著な作用効果が見られるものではない。(3)　本件発明は、先願発明（「釉薬調および/またはみかげ調塗装面の形成方法」特願昭５７ー１１３８）と同一である。
(4)　本件発明の特許請求の範囲には、スプレーガンの各噴射ノズルの焦点をどの程度ずらすのか、噴射ノズルの口径、圧縮エアーノズルの口径等、「非混合多色状」の塗装面を得るための構成が明らかにされておらず、記載不備である。
【控訴人の主張】
本件発明に被控訴人指摘の無効事由はない。
(1)　控訴人が被控訴人指摘の各工事を行った点は認めるが、本件発明を用いて公然と行ったわけではない。山原ビルの工事を行ったオオナカ産業は控訴人の下請塗装業者であり、控訴人の指示及び技術指導に従い塗装を行ったのである。このような場合、社会通念上又は商慣習上、秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ、かつ、これを期待できる関係にあった。
(2)　被控訴人指摘の各種文献において、本件発明の構成が開示されているものはないし、それらから推考が容易でもない。被控訴人主張の公知技術を全部組み合せても、「非混合多色状に塗布することを特徴とする混合剤の塗布方法」は、記載も示唆もなく、また、本件発明の構成要件の有機的一体結合を想起させるような共通性は得られない。「非混合多色状に塗布する」が発明の構成要件であることは明白である。
(3)　被控訴人指摘の先願発明には、本件発明の構成要件Ａ、Ｅが記載されておらず、これを示唆する部分もない。
(4)　被控訴人の主張(4)は、すべて当業者が本件発明を実施する際に適宜設計的に選択すべき事項にすぎない。本件発明において、「ノズルの角度をわずかにずらす」ことは、必須の構成要件ではない。
６　争点(3)ア（ロ号方法の特定）について
【控訴人の主張】
ロ号方法は、別紙目録１の２の方法である。


(1)　被控訴人のモダンアートストーンの塗装面（乙３）は、従来技術による１槽１頭ガンによる重ね吹き（乙22）や３槽１頭ガンによる吹き付け（乙23）とは異なり、本件発明による塗装（乙21、検乙８）と同一の「非混合多色状」となっている。したがって、ロ号方法は、別紙目録１の２のとおりと推定される。(2)　本件発明は、物を生産する方法に関する発明であるところ、本件発明の方法によって得られた非混合多色状の塗装面は、本件発明の特許出願前には日本国内において存在しなかったものである。そして、ロ号方法によって得られた自然石調の乾式パネル（モダンアートストーン）は原判決添付別紙目録２のとおりであって、これは本件発明の方法によって得られる塗装面と同一である。したがって、モダンアートストーンは、特許法１０４条により、別紙目録１の２の方法により生産されたものと推定される。
【被控訴人の主張】
ロ号方法は、別紙目録１の２記載の方法ではなく、公知の３槽１頭ガンを使用した方法である（ただし営業秘密が含まれているため、全貌は開示できない。）。
(1)　控訴人は、塗装面に関する分析結果からロ号方法が推定されるとするが、この方法による塗装面は、公知の塗装方法による塗装面と有意な差異がないから、塗装面から塗装方法を推認することはできない。
(2)　本件発明の方法による非混合多色状の壁面が新規物質であるとの点は争う。また、特許法１０４条に基づいて新規物質であることを主張する場合は、その物質が何かを具体的にその物質の構造で特定すべきである。７　争点(3)イ（ロ号方法の本件発明の構成要件充足性）
【控訴人の主張】
ロ号方法は、別紙１の２のとおりであり、それは本件発明の構成要件をすべて充足する。その詳細は、争点(1)イないしエに関する控訴人の主張のとおりである。
【被控訴人の主張】
控訴人の主張は争う。その詳細は、争点(1)イないしエに関する被控訴人の主張のとおりである。
なお、ロ号方法は、３槽１頭ガンを使ったものであるから、この点でまず、本件発明の構成要件を充足しない。
８　争点(4)（被控訴人が製造又は販売する自然石材調壁面及び自然石材調シートの構造の特定）について
【控訴人の主張】
イ号方法及びロ号方法によって得られた塗装面は、原判決添付別紙目録２のとおりである。
【被控訴人の主張】
控訴人の主張は争う。
原判決添付別紙目録２は、その構成５及び６において方法の要素を取り込んでおり、差止め又は廃棄請求の対象の特定として適切でない。９　争点(5)（控訴の趣旨５項及び６項の請求の可否）
【控訴人の主張】
(1)　控訴の趣旨５項は、被控訴人の侵害行為の予備行為である宣伝、広告を禁ずる趣旨であり、特許法１００条１項又は２項に基づいて請求することが可能である。
(2)　同６項は、被控訴人がイ号方法を他の塗装業者に行わせる場合の、原判決添付別紙目録３記載の混合材の販売の停止を求めるものである。すなわち、被控訴人は、「認証店」等の他の塗装業者がイ号方法で建物壁面に混合剤を塗布し、チャイナトーンを壁面に製造することを熟知し、その技術指導をしながら、同用途に使用するものとして混合剤を販売しているのであり、特許法１００条２項に基づいて請求することが可能である。
【被控訴人の主張】
(1)　控訴の趣旨５項については、特許法上、請求することができない。(2)　同６項については、原判決添付別紙目録３記載の混合材を何に使用するかは、販売先の第三者が決定することであり、被控訴人や執行官が判断し得ることではないから、執行不能な請求である。
10　争点(6)（甲事件反訴請求の損害額）
【控訴人の主張】
本件特許権の出願公告がなされた平成５年２月６日から本件反訴提起前の平成９年２月末日までの間に、被控訴人は、①イ号方法の実施によって少なくとも７０億円の売上高を得、②ロ号方法の実施によって少なくとも３０億円の売上げを得たところ、本件特許権の実施料率は６％を下らないから、実施料相当損害金の額は、６億円を下らない。
【被控訴人の主張】
控訴人の主張は争う。
11　争点(7)（営業誹謗行為の有無）について
【被控訴人の主張】
控訴人は、平成８年１２月頃から、被控訴人の取引先に対し、「『特許』のお知らせとお願いについて」と題する文書（甲20）を送付した。そこでは、およそ多頭式スプレーガンを使用する多色塗装が本件特許権を侵害するとの趣旨の記載があり、また、イ号方法も本件特許を侵害するという趣旨の記載があるが、これらはいずれも客観的真実に反し、被控訴人の信用を害する虚偽の事実の記載である。したがって、控訴人による前記文書の送付は、不正競争防止法２条１項１３号の不正競争営業誹謗行為に該当する。
【控訴人の主張】
まず、甲20の文書は、特定の事業者を指して特許権侵害と呼んで営業上の信用に関わる事実を記載しているものではないから、被控訴人の営業上の信用を害するものではない。控訴人は、被控訴人が主張するような「塗装用骨材を合成樹脂中に混入してなる混合剤を使用して多色塗りをすること」や「チャイナトーン用塗装方法」が、特許権を侵害すると告知、流布した事実はなく、その恐れも存しない。また、甲20の文書が被控訴人の営業上の信用を害するものだとしても、争点(1)に関する控訴人の主張のとおり、イ号方法は本件特許権を文字どおり侵害しているか、少なくとも均等の範囲にあるから、その内容は虚偽ではない。12　争点(9)（控訴人の過失）について（当審における追加主張）
【被控訴人の主張】


本件被控訴人の実施方法は、本件発明の詳細な説明や実施例とも全く異なることはもちろん、特許請求の範囲の文言に該当することすら否定された事案である。もし、権利者である控訴人において、実施例と共通しているし、請求の範囲の文言にも該当すると考えていたのであれば、それ自体が過失であることは明らかである。請求の範囲の文言に該当する場合でも、侵害の成否の判断は難しいのに、その文言に該当しない均等の場合において侵害を肯定するには、いっそう難しい問題があるから、それだけ侵害を主張する側の注意義務の内容も高度になる。本件では、控訴人は、特許紛争について極めて弱い立場の取引先に侵害の主張・宣伝をし、これにより被控訴人は多大の損害を被る一方で、控訴人はそれに対応する利益を得たこと、主張宣伝内容自体に誇大な表示があること、それに加え、侵害と信じた理由は本来の文言侵害でなく均等論を理由とするものである上、均等と信じた根拠もそれほど直接的なものでないことなどの事情を考慮すると、控訴人には、当然、過失が認められるべきである。
【控訴人の主張】
特許の技術的専門官庁である特許庁においても、本件発明と別件の顔料と共に焼成したセラミックスを骨材として用いた発明を均等と判断したのであり、仮に「着色珪砂」が本件特許発明で言う「自然石」に該当しないとしても、自然石を着色しただけで、その余の構成については本件発明そのままの方法であるイ号方法が本件発明の技術的範囲内にあると判断することは、当然の帰結であり、そこに過失のあろうはずはない。
なお、本件で均等論が問題となったのは、原審における平成１１年２月４日の第１３回口頭弁論で控訴人が均等論を予備的に主張してから以降である。それまでは、控訴人は、被控訴人の行為は文言侵害に該当すると信じていた。これに対し、本件で被控訴人が問題としている件は、平成１０年１月頃というのであるから、均等論が問題となる１年も前のことである。したがって、被控訴人の主張は失当である。
13　争点(10)（損害額）について
【被控訴人の主張】
被控訴人は、控訴人による営業誹謗行為のために取引先を失い、また信用を回復するために広告等の宣伝を行わざるを得なかった。控訴人の前記営業誹謗行為によって被控訴人が現に失った利益又はこれがなければ得られたであろう利益その他の損害は、少なく見積もっても２００万円を下らない。
【控訴人の主張】
被控訴人の主張は争う。
14　争点(11)（不当利得）について（当審における追加主張）
【被控訴人の主張】
控訴人の虚偽事実の主張宣伝行為と、工事受注及びそれによる利益取得とは相当因果関係があり、被控訴人の受注失敗とそれによる損害も前記控訴人の行為と相当因果関係がある。控訴人が同工事によっていくらの利益を上げたかは不明であるが、乙事件の請求の趣旨の金額（２００万円）よりはるかに大であることは明白だから、被控訴人は予備的に不当利得として民法７０３条に基づき、請求の趣旨の金額の限度でその返還を請求する。
【控訴人の主張】
被控訴人が控訴人の不正な宣伝活動によって工事受注の機会を奪われたとする点及び被控訴人が最終結論として当該工事を受注することが決定したとする点は、いずれも事実に反する。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)イ（イ号方法の「自然石」の要件の充足・均等）について(1)　この点に関する認定事実及び「自然石」の意義に関する判断は、次のとおり付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第４の１(1)ないし(5)（２５頁５行目から３７頁２０行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ア　２６頁１６、１７行目「本件公報３欄１～３１行目」を「本件公報３欄２～３１行目」と改める。
イ　２７頁１９、２０行目「本件公報５欄１～６行目」を「本件公報５欄１～１６行目」と改める。
ウ　３１頁１３行目「甲２の11，12及び16は」を「甲２の11，12，16及び乙58は」と改め，３２頁１行目「甲２の12は」を「甲２の12及び乙58は」と改める。【イ号方法の「自然石」の要件該当性についての判断部分は、前同様の方法で原判決別紙「事実及び理由」第４の１(6)（３７頁２１行目から４１頁６行目まで）を加削訂正した。】
(2)　そこで次に、イ号方法が、構成要件Ａの「自然石」の要件を充足するかについて検討する。
争点(1)アのとおり、イ号方法の構成については、当事者間に争いがある。しかし、このうち、混合材の骨材の構成については、控訴人の主張では、「粉砕した自然石である寒水砂を主成分とし、これに粉砕された市販の着色珪砂を少量添加したものを骨材として用い」たものとされるのに対し、被控訴人の主張では、「粉砕した寒水砂と粉砕していない着色珪砂を主成分として用い」、寒水砂は全骨材の０～１００％、着色珪砂は同０～１００％の間で配合され、着色珪砂は３色の混合材のうち１色又は２色では必ず１０％以上とし、黒色が必要なときには銅鉱滓（銅鉱石を高温で溶融し、銅を取り出した後の残滓。８～３２％）が添加されるとされており、いずれの主張によっても、骨材として寒水砂以外に着色珪砂が使用されていることは一致している。そして、乙32によれば、寒水砂及び珪砂は一般的な意味での自然石であると認められるから、イ号方法に使用する混合材の骨材には、裸の自然石（寒水砂）と人工着色した自然石（着色珪砂）が配合されているということになる。さらに、被控訴人の主張によれば、場合により銅鉱滓も配合されることになる。


これらのうち、まず、銅鉱滓も骨材として使用されているとの被控訴人の主張について検討すると、確かに乙33のイ号方法による塗装面の分析結果（試験体Ｃ）では銅鉱滓の含有は認められない。しかし、乙34によれば試験体Ｃには黒色骨材が含まれていないから、被控訴人の主張に照らせば、乙33の分析結果中に銅鉱滓が含有されていないことをもって、およそイ号方法に用いる混合材の骨材に銅鉱滓が含まれることがないとはいえない。かえって、甲25によると、チャイナトーンのサンプル（乙34のＣＴ－１）の一部を使用してＸ線解析を行ったところ、Fe、Ca、Siが主成分であるとの結果が出ているところ、銅精錬では鉱石の主成分が黄銅鉱（CuFeS2）であるため、その鉱滓には酸化鉄（FeＯ）が多く含まれていることに鑑みると、このチャイナトーンのサンプルには、銅鉱滓が成分として含まれているものと推認することができる。そして、銅鉱滓は、生成過程から見ておよそ自然石とはいえないから、銅鉱滓が骨材として相当程度含有される場合には、自然石そのままの色合いによって塗装面の外観が形成されているのと同視することはできない。したがって、その場合には、イ号方法が本件発明の「自然石」の要件を充足するとはいえない。
また、仮に銅鉱滓の骨材への配合を捨象して検討すると、イ号方法によるチャイナトーン製品（ＣＴ－２３）の分析結果（乙33、34）によれば、含有物質としては、方解石が全体の４２％であり、石英が全体の１０％であったことが認められ、甲４ないし６によれば、方解石は寒水砂の構成成分であり、石英は珪砂の構成成分であることが認められるから、その他の「岩石岩片と不透明物質」をも骨材に含めても、骨材全体に占める割合は、寒水砂が７７．８％、着色珪砂が１８．５％ということになる。そして、この程度の割合の着色珪砂が骨材に配合されている場合には、なお塗装面に表れた骨材の色がすべて自然石の色合いそのままである場合と同視することはできないというべきである。
したがって、イ号方法は、その構成について両当事者のいずれの主張によるにせよ、構成要件Ａの「自然石」の要件を充足しない。（原判決４０頁１３行目「もっとも」から４１頁６行目「とすることもできない。」までを削除する。）
(3)（当審における追加主張に対する判断）
控訴人は、イ号方法における混合剤の骨材には、主として寒水砂が使用され、着色珪砂は比較的少量添加されているにすぎないから、イ号方法は、文字どおりの「自然石」を用いて本発明を実施しつつ、自然石に着色をなした「着色骨材」を少量添加しているのであり、本件特許発明の利用にすぎない旨主張する。なるほど、乙49、50によると、別のチャイナトーン製品（ＣＴ－９）を分析した結果、含有物質は、方解石が全体の４６％であり、石英が全体の７パーセントであったことが認められ、骨材全体に占める割合に換算すると、寒水砂が８７％、着色珪砂が１３％となり、イ号方法における骨材の配合において、着色珪砂の配合割合が前記(2)のチャイナトーン製品（ＣＴ－２３）よりも更に下回っている。しかし、甲21によると、寒水砂の色合いは白色であり、これに有色の着色珪砂を配合した場合、前記チャイナトーン製品（ＣＴ－２３）でも着色珪砂単体とほぼ同様の色合いになっていることが認められ、それよりも着色珪砂の含有率が若干低いチャイナトーン製品（ＣＴ－９）においても、着色珪砂の色が塗装面全体の色合いに相当強く反映しているものと推認される。したがって、着色珪砂を配合することにより奏せられる作用効果は、本件発明のそれとは異なったものとなるといわざるを得ないから、イ号方法が本件特許発明の利用にすぎない旨の控訴人の主張は失当である。
(4)　構成要件Ａの「自然石」の要件に関する均等の成否についての判断部分は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決別紙「事実及び理由」第４の１(7)（４１頁７行目から４４頁１１行目まで）のとおりであるから、これを引用する。ア　４１頁２０行目の「タンク」を「ノズル」と訂正する。イ　４２頁末行の「乙36、37」の次に「、47、48」を加える。２　争点(1)ウ（「同時に吹き付ける」の要件の充足）及びエ（「非混合多色状」の要件の充足）について
これについての認定、判断は、次のとおり付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第４の２（４４頁１４行目から５３頁１行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
(1)　原判決別紙４６頁１８行目「一が」を「人が」と改める。(2)　原判決別紙５１頁６行目「から除外する必要はない。」を「と同視すべき理由はない。」と改め、同１７行目「塗装面も」の次に「、最後に吹き付けた塗材部分が表面上浮き上がった状態になっていることが認められ、」を加える。(3)　５３頁１行目の「構成要件Ｅ」を「構成要件Ｄ」と改める。３　争点(3)（ロ号方法が本件発明の技術的範囲に属するか）について本争点についての認定、判断は、原判決別紙「事実及び理由」５３頁６行目ないし８行目の『骨材には、「粉砕した自然石である寒水砂と、粉砕された自然石である市販の着色珪砂を主成分」とする』を，『骨材に、「粉砕した自然石である寒水砂」と、「粉砕された自然石である市販の着色珪砂」を含有する』と改めるほか、同別紙「事実及び理由」第４の３（５３頁４行目から５４頁８行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
４　以上によれば、イ号方法及びロ号方法は、いずれも本件発明の技術的範囲に属さないから、その余の争点について判断するまでもなく、控訴人の甲事件反訴請求は理由がない。
５　争点(7)（営業誹謗行為の成否）について
本争点についての認定、判断については、次のとおり付加訂正するほか、原判決別紙「事実及び理由」第４の５(1)，(2)（５５頁４行目から５８頁１７行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
(1)　５７頁５行目「標的」を「対象」と改める。
(2)　５８頁１行目「（なお、」から同１１行目「認められない。」までを削除し、同１６、１７行目「不正競争防止法２条１項１１号」を「不正競争防止法２条１項１３号」と改める。
６　争点(8)（差止請求の可否）について


ところで、乙事件における被控訴人の差止請求（附帯控訴の趣旨２項及び３項）は、①塗装用骨材を合成樹脂中に混合してなる混合剤を使用して多色塗りすることが、本件特許権を侵害する旨の第三者への告知等の差止め、②被控訴人のイ号方法が、本件特許権を侵害する旨の第三者への告知等の差止めであり、侵害予防請求であるから、控訴人がこれらの内容を第三者に告知等するおそれのあることが請求原因事実となる。
まず、①については、その文言上、塗装用骨材が粉砕した自然石のみを成分としている場合も含むものと解されるが、これを混入した混合剤を多頭式スプレーガンを用いて塗布することが本件特許権を侵害することは明らかであるから、かかる場合の告知をも差止めの対象に含むことは許されず、他に②以外のいかなる内容の告知等を差止めの対象とするのか、不明確といわざるを得ないから、①の差止請求を認めることはできない。
次に、②については、被控訴人の従業員である寺脇和博は、陳述書（甲24）において、都立工業高等専門学校改築工事に関し、平成１０年１月、元請け人の一つであった安藤建設株式会社に控訴人が内容証明郵便を送ったため、被控訴人が下請受注を逃し、代わって控訴人が受注した旨供述する。しかしながら、控訴人が安藤建設に送ったとされる内容証明郵便の記載内容については、伝聞の域を出ず、甚だ不明確であり、また、甲24によると、いったんは被控訴人に発注することで決定していたにもかかわらず、控訴人が施工金額を切り下げたことにより、被控訴人が受注を逸したことが認められ、これによると、安藤建設が被控訴人でなく控訴人に前記工事を下請発注したことについては、施工金額その他諸々の条件を考慮した結果ではないかとも考えられるから、前記内容証明郵便との因果関係も明確とはいいがたい。
もっとも、前記５で引用した原判決別紙「事実及び理由」第４の５のとおり、控訴人が甲20の文書を建築業界関係者宛に送付し、イ号方法に関する限り虚偽事実を告知して被控訴人の信用を毀損していること、そのことが被控訴人において甲事件本訴を提起するに至った契機となっていると考えられること（甲事件の本訴提起は甲20の文書が建築業界関係者宛に送付された直後である。）並びに本件訴訟の経緯及び控訴人の主張内容からすれば、控訴人は、今後も同様の行為を行うおそれがあるものといわざるを得ない。
したがって、イ号方法を実施することが本件特許権を侵害する旨を第三者に告知することなどの差止めを求める部分については、被控訴人の請求は理由がある。
７　争点(8)（控訴人の過失の存否）について
前記１のとおり、イ号方法は本件発明の技術的範囲に属さず、本件特許権を侵害するものではないが、その理由は、イ号方法が「着色珪砂」を使用している点等において、本件発明の構成要件中の「自然石」の要件を充足しないということにあり、その余のイ号方法の構成は本件発明と異なるところがない。ことに、被控訴人がイ号方法実施の際使用していることを自認している３頭式スプレーガン（原判決添付イ号方法目録第４図）の形態は、本件公報で実施例として挙げられているスプレーガン（第３図）と、同一といってよいほど酷似している。さらに、この３頭式スプレーガンの形態は従前の公知技術には存しなかったこと（甲２の５、11、52等参照）、控訴人の元従業員が平成元年１月から３回にわたり、当時特許申請中であったこの３頭式スプレーガンを盗み出したとして警察に逮捕されていること（乙24）等を考慮すると、被控訴人が上記３頭式スプレーガンを使用して「非混合多色状」に「天然石調特殊仕上塗」（乙13）を行っていることを見聞した控訴人において、本件特許権が被控訴人によって侵害されていると思い込んだとしても無理からぬ事情が存したといわざるを得ない。他方、甲20の通知を行った時点で、控訴人がイ号方法において着色珪砂が使用されていることを認識していたか否かについては、証拠上判然としないが、本件特許請求における「適度に粉砕した自然石」との記載が自然石に対する人工的な着色を含む趣旨か否か、その記載自体からは決しかねることは前記１(1)で引用した原判決別紙「事実及び理由」第４の１(1)のとおりであること、前記１(4)で引用した同別紙「事実及び理由」第４の１(7)イのとおり、控訴人は、この通知をする半年前である平成８年６月１１日に、「顔料とともに焼成し、且つ適度に粉砕したセラミックス」が「適度に粉砕された自然石」と均等である旨の特許庁の判断を示した拒絶理由通知を受領し、別件特許出願を取り下げていることなどに照らすと、たとえ、甲20の通知当時着色珪砂使用の事実を把握していたとしても、控訴人において、人工的な着色をした自然石も本件特許請求の「自然石」に含まれると考え、イ号方法が本件発明の技術的範囲に属すると判断したことも、当業者として無理からぬところであったというべきである。
したがって、甲20の通知を行うにつき控訴人に過失があったとは認めるに足りず、争点(10)（損害額）について判断するまでもなく、被控訴人の損害賠償請求は理由がない。
８　争点(11)（不当利得）について
都立工業高等専門学校改築工事に関し、被控訴人が下請受注できなかったことが控訴人の営業誹謗行為によるものと直ちに認め難いことは、前記６のとおりであり、他に控訴人が営業誹謗行為によって利得を得た事実を認めるに足る証拠はない。
したがって、被控訴人の不当利得返還請求も理由がない。
第５　結論
以上の次第で、控訴人の甲事件反訴請求及び被控訴人の乙事件請求（損害賠償請求部分）はいずれも理由がないから、これを棄却した原判決は相当であり、これに関する本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がない。また、被控訴人が当審で変更した差止請求のうち、イ号方法を実施することが本件特許権を侵害する旨を第三者に告知することなどの差止めを求める部分は理由があるのでこれを認容し、その余の差止請求及び予備的に追加された不当利得返還請求は理由がないので、これを棄却することとする。よって、主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第八民事部
裁判官　　若　　　林　　　　　　　諒
裁判官　西　　　井　　　和　　　徒
裁判長裁判官鳥越健治は転補につき署名押印することができない。
裁判官　　若　　　林　　　　　　　諒
別紙目録１
原判決添付別紙目録１（イ号方法）の本文６行目ないし８行目を，つぎのとおり
訂正したもの


平成17年(行ケ)第10161号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成17年(行ケ)第106号）
口頭弁論終結日　平成17年10月18日
判　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　オムロン株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　小森    久夫
同　　　　　　　　　村上    辰一
被告　　　　　　　　特許庁長官
中嶋      　誠
指定代理人　　　　　岡　　　千代子
同　　　　　　　　　長浜    義憲
同　　　　　　　　　立川      　功
同　　　　　　　　　間中    耕治
同　　　　　　　　　宮下    正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2002－19886号事件について平成17年２月２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，同庁が請求不成立の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「携帯端末システム」（ただし，出願時の名称は「ガソリンスタンド用携帯端末システム」）とする発明につき，平成５年１月14日に特許出願をし（以下「本願」という。），平成６年８月５日特開平６－21271号（甲３）をもって出願公開がなされた。
本願に対し，特許庁は拒絶査定をしたため，原告は，拒絶査定不服審判を請求し，同請求は不服2002－19886号事件として係属した。同事件の中で，原告は，特許請求の範囲等の変更を内容とする補正（甲５）をしたが，特許庁は，平成17年２月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成17年２月15日原告に送達された。
(2)　発明の内容
前記補正（甲５）後の特許請求の範囲に記載された請求項は１～３から成るが，その請求項１に記載された発明は，下記のとおりである（以下「本願発明」という。）。
記車両に搭載された携帯端末と，この携帯端末と無線で通信する店舗側装
置と，を有する携帯端末システムであって，
上記店舗側装置に，車両の来店を検出すると，上記携帯端末に対して取引にかか
る案内データを送信する案内データ送信手段を備え，
上記携帯端末に，上記店舗側装置から送信されてきた案内データに基く画面を表示手段に表示して，注文データの入力を受け付ける注文データ受付手段と，この注文データ受付手段により受け付けた注文データを上記店舗側装置に送信する注文データ送信手段と，を備えた携帯端末システム。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要旨は，本願発明は，その出願前に頒布された特開平１－98064号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）及び特開昭62－297971号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。イ　上記判断をするに当たり，審決は，刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）を次のとおり認定し，これと本願発明との一致点及び相違点について次のとおり認定した。
〈刊行物１発明の内容〉
ドライブスルー形の自動取引システムであって，車に搭載されたリモコンと，該リモコンと無線で通信する自動取引装置（ATM）とからなり，自動取引装置は，リモコンから取引種別の信号を受信すると，リモコンに対して案内データを送信し，リモコンから前記案内データに基づく取引データを受信する
送受信部を備えており
リモコンは，取引データを入力する入力部，入力した取引データおよび自動取引装置から送信される案内データを表示する表示部，自動取引装置との間で，取引データ，案内データの送受信を行う送受信部を備えている，自動取引システム。（判決注：誤字訂正ずみ）
〈一致点〉
車両に搭載された携帯端末と，この携帯端末と無線で通信する店舗
側装置と，を有する携帯端末システムであって，
上記店舗側装置に，上記携帯端末に対して取引にかかる案内データを送信する案
内データ送信手段を備え，
上記携帯端末に，上記店舗側装置から送信されてきた案内データに基く画面を表示手段に表示して，データの入力を受け付けるデータ受付手段と，このデータ受付手段により受け付けたデータを上記店舗側装置に送信するデータ送信手段と，を備えた携帯端末システム。
〈相違点１〉
案内データが，本願発明では「車両の来店を検出すると」送信されるのに対して，刊行物１発明では「リモコンからの取引種別の信号を受信すると」送信される点。
〈相違点２〉
店舗側装置に送信されるデータが，本願発明では「注文データ」であるのに対して，刊行物１発明では「取引データ」である点。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，審決は，本願発明の「車両の来店の検出」の技術的意義の認定を誤り，刊行物１発明，刊行物２発明の認定を誤り，もって，本願発明と刊行物１発明等との対比，判断を誤った違法なものとして取消しを免れない。ア　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り，これに基づく相違点の看過，相違点１の認定・判断の誤り）
(ア)　審決は，刊行物１発明の認定を誤り，この結果，相違点を看過し，また，相違点１の認定を誤ったものである。
ａ　刊行物１発明の認定の誤り


審決は，刊行物１発明が，「自動取引装置が，リモコンから取引種別の信号を受信すると，リモコンに対して案内データを送信し，リモコンから前記案内データに基づく取引データを受信する」構成を備えていると認定したが，誤りである。刊行物１の記載によれば，刊行物１発明は，車両の来店を検出していない現金自動取引装置（ATM）に対して，リモコンが取引データを一括送信するという構成のものであることが明らかである。リモコンから取引データが送信されるに先立って，審決が認定するような信号及びデータの送受信（リモコンからATMへの取引種別の信号の送信，ATMからリモコンへの案内データの送信）が行われるというステップは，刊行物１発明には存在しない。
ｂ　相違点の看過
上記ｂのとおり，刊行物１発明の現金自動取引装置（ATM）には，リモコンからの信号の送信を受けて案内データをリモコンに送信するという機能はなく，ATMの「送受信部」は本願発明の「案内データ送信手段」に相当しない。すなわち，本願発明の店舗側装置が備えている案内データ送信手段は，刊行物１発明の現金自動取引装置には存在しない，という点で，両発明には相違点がある。また，携帯装置側に関しても，本願発明の携帯端末は店舗側装置から送信されてきた案内データに基づく画面を表示手段に表示してデータの入力を受け付けるものであるのに対して，刊行物１のリモコンはこのようなステップを経ることなく取引データを一括入力・一括送信する構成である，という点で相違する。審決は，上記ａのとおり刊行物１発明の認定を誤った結果，これらの相違点を看過している。
ｃ　相違点１の認定の誤り
審決は，本願発明と刊行物１発明の相違点１として，案内データが，本願発明では車両の来店を検出すると送信されるのに対して，刊行物１発明ではリモコンからの取引種別の信号を受信すると送信される点を認定するが，誤りである。上記ａのとおり，刊行物１発明には，リモコンからの信号を受信して店舗側の現金自動取引装置（ATM）が案内データを送信するというステップは存在しないのであるから，そもそも案内データの送信ということはあり得ず，案内データの送信の契機について刊行物１発明が本願発明と相違するとの認定は意味をなさない。(イ)　また，仮に，刊行物１発明の現金自動取引装置（ATM）が，審決の認定するように，リモコンからの取引種別の信号を受信すると案内データを送信する構成であったとしても，相違点１を実質的相違点ではないとした審決の判断は以下のとおり誤りである。
ａ（構成について）
本願発明において案内データ送信の契機となる「車両の来店の検出」は，刊行物１発明におけるリモコンからの取引種別の信号の受信とは全く異なるものである。本願発明の携帯端末は，車両の来店を検出した店舗側装置から受信した案内データに基づく案内画面を表示した後に，初めて注文データ（取引種別の信号はこの中に含まれる。）の入力を受け付けるものである。すなわち，本願発明では，店舗側装置が車両の来店を検出して案内データを送信する以前には，携帯端末は取引種別の信号の入力もそもそも受け付けていないのであり，携帯端末からの取引種別の信号の送信を受けて店舗側装置が案内データを送信するという関係にはない。このように，本願発明において店舗側装置による案内データの送信の契機となる「車両の来店の検出」は，取引種別の信号のような取引に直接関係するデータの送受信を含むことはない。したがって，審決が，本願発明における「車両の来店の検出」と刊行物１発明の取引種別の信号の送受信を同視して，本願発明は刊行物１発明の構成を含むものであり相違点１は実質的な相違点ではない，と判断したことは，誤りである。
ｂ（作用効果について）
仮に，刊行物１発明において，リモコンからの取引種別の信号を受信すると自動取引装置（ATM）が案内データを送信するものであったとしても，リモコンは，車両の来店を検出しているかどうか不明のATMに対していきなり取引種別の信号を送信しなければならないため，その信号がATMに受信されるか否かが確実でない。これに対し，本願発明では，車両の来店を検出した店舗側装置から案内データが送られてくることによって店舗側装置と携帯端末とが通信可能になったことが確認でき，この後に携帯端末が注文データの入力受付を行うため，携帯端末から送信される注文データが店舗側装置に受信されることが確実になるという特有の効果を奏する。また，本願発明において店舗側装置による車両の来店の検出が，携帯端末側から送信される何らかの信号を受信することによって行われる場合でも，携帯端末は取引種別の信号を送信する必要がなく，来店検出のための信号を送信すればよい。このため，運転者が何らの操作を行わなくても，携帯端末が自動で来店検出のための信号を送信し，当該信号を受信した店舗側装置が案内データを送信し，当該案内データを受信した携帯端末は表示画面上に取引案内を表示して運転者による注文データの入力を待機する，という一連の動作が連続することによって，操作性が向上するという特有の効果を奏する。
したがって，たとえ審決のように，刊行物１を「リモコンからの取引種別の信号を受信すると案内データが送信される」ものと認定したとしても，相違点１は，通信の確実性維持，操作性の向上等の技術的意義を有する実質的な相違点である。相違点１は実質的な相違点ではない，と審決が判断したことは，この点においても誤りである。
イ　取消事由２（刊行物２技術についての認定の誤り，これに基づく相違点２の判断の誤り）
審決は，相違点２につき，注文データの送信を無線通信により行うことは刊行物２に開示されていると認定したが，誤りである。
刊行物２は，ガソリンスタンドにおける料金の支払を，無線通信のシステムを利用して顧客が自動車から降りることなく行えるようにした発明を開示するものであるが，料金の支払が無線通信のシステムを利用しているからといって，注文が無線通信によって行われているとは限らない。従来から，ガソリンスタンドにおける注文が，顧客と店舗係員との対面によって自動車から降りることなく行われていたことは，証拠を挙げるまでもなく明らかであり，料金の支払を無線通信で行うことにしたからといって，注文が無線通信で行われているということはできない。したがって，審決の相違点２についての判断も，刊行物２に記載された技術事項についての誤った認定に基づいてなされたものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明白である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本願発明の進歩性についての審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)　取消事由１に対し


ア　通常の現金自動取引装置（ATM）では，顧客が昀初に入力操作する画面（入力初期画面：客待ち画面）は取引種別選択画面であり，この画面において，顧客は取引種別を入力し，以降，順次，処理に応じた入力画面に切り替わるものである（特開昭61－122795号公報［乙１］，特開平４－352090号公報［乙２］）。刊行物１発明におけるリモコンは，装置本体の入力手段により直接入力する代わりに，離れた場所でデータの入力が行える手段であるから，リモコンの表示部には，装置本体の表示部と同様の表示がなされるものと解するのが相当である。してみると，刊行物１記載のリモコンのスイッチを入れたときに表示される，入力のための初期画面（客待ち画面）も「取引種別入力画面」であると解されるから，刊行物１記載のリモコンと現金自動取引装置（ATM）の間での通信の流れは，まず顧客が昀初のデータとして取引種別の信号をリモコンからATMへ送信し，取引種別の信号を受信したATMが案内指示データをリモコンへ送信し，案内指示データを受信したリモコンに案内画面が表示され，これに従って顧客が入力した取引データがリモコンからATMへ送信される，というものであると解される。上記のとおり，当該技術分野における技術常識及び周知の技術手段を参酌すれば，取引データの入力画面の表示は，リモコンからの昀初の信号（取引種別の信号）の送信に基づいて，ATMから案内データが送信されることを契機として表示されるものであるから，審決における刊行物１発明の認定に誤りはない。イ　本願発明にいう「案内データ」とは，顧客が注文データを入力するための操作案内情報であると解されるところ，刊行物１発明のリモコンの表示画面にも同様の操作案内情報が表示されることは，リモコンが，顧客が現金自動取引装置（ATM）に行わせようとする処理についての指示を入力するデータ入力手段であることからみて，当然のことである。
ところで，オンラインシステムにおける中央処理装置と端末装置との関係において，ガイダンス情報等，大量のメモリ容量を必要とする情報は中央処理装置に保有させておき，端末装置からの指示により，中央処理装置からガイダンス情報を送信させ，端末装置に表示させることは，当該技術分野における周知の技術手段である（特開昭57－152031号公報［乙３］，特開平４－329427号公報［乙４］）。そうすると，端末装置に比して更に記億容量の小さなリモコンの場合は，現金自動取引装置（ATM）との関係において，操作案内情報はリモコンのメモリに記憶するのではなくATMに記憶させておき，必要に応じ，リモコンからの指示によりATMから送信させ，リモコンの表示画面に表示させるものと解される。なお，記億容量の小さな携帯端末からの指示により，本体装置から表示データを送信して携帯端末に表示させることは，平１－306963号公報［乙５］に示されている。上記のとおりであるから，刊行物１発明のリモコンにおいても，入力指示データ，即ち，案内データは，リモコンからの指示（取引種別の信号の送信）を契機として，現金自動取引装置（ATM）からリモコンへ送信されるものと解するのが相当である。
また，上記アのとおり，刊行物１発明の現金自動取引装置（ATM）は，案内データを送信し，取引データを受信する送受信部を備えているから，審決には，刊行物１発明の認定についても，誤りはない。
ウ　上記イのとおり，刊行物１発明の自動取引システムにおいて，現金自動取引機（ATM）からリモコンに対して「案内データ」が送信されていることは明らかであるから，審決における相違点１の認定にも誤りはなく，したがって，相違点１に関する検討が意味をなすことはいうまでもなく，原告の主張は失当である。
(2)　取消事由２に対し
審決において，刊行物２は，相違点２，すなわち携帯端末から店舗側装置に送信されるデータについての呼称の違いを検討するために引用したものであり，当該データをどのように呼称するかは，本件発明の本質的な問題ではない。仮に，原告が主張するように，刊行物２に記載された発明において，注文は無線を利用して行われているのではないとしても，「取引データ」と「注文データ」の違いは単に用語の問題であって，要は，携帯端末から店舗側装置に送信されるデータのことであるから，審決が，送信されるデータを刊行物１発明の「取引データ」ではなく本願発明の「注文データ」とした点に格別の意義は認められないと判断したことに誤りはない。したがって，刊行物２に記載された技術事項の認定に誤りがあったとしても，審決の結論に影響はない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下において，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２　取消事由１について
(1)　原告は，刊行物１発明につき審決が認定した構成（現金自動取引装置（ATM）がリモコンから取引種別の信号を受信すると，リモコンに対して案内データを送信し，リモコンから前記案内データに基づく取引データを受信する，という取引の流れ）は，刊行物１の記載から導くことはできないと主張するので，以下検討する。
ア　刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。
ａ「顧客操作により現金払出し等の取引を行う自動取引部と，顧客によって操作され，取引のための信号を上記自動取引部との間でやりとりする操作部からなる自動取引システムにおいて，上記操作部は取引データを入力する操作キーと，取引のための各種情報を表示する操作部と，上記自動取引部との間で取引データをワイヤレスで受け渡しする送受信部を備え，上記自動取引部は上記操作部との間で取引データをワイヤレスで受け渡しする送受信部を備え，上記操作部から受信した取引データに従って取引動作を実行するように構成された自動取引システム。」（特許請求の範囲）
ｂ「本発明は現金自動取引装置の操作に係り，特にドライブスルー形に好適な取引システムに関する。」（１頁左欄20行～右欄１行）ｃ「操作部（リモコン）には，パスワード，暗証番号，金額等の取引データを入力するための操作キーと，入力データ，および自動取引機（現金自動取引装置）から送信される取引のための情報をデータを表示するための表示部を備えており自動取引機に直接触れることなく，操作ができる。」（２頁左上欄10行～15行）


ｄ「第1図，第２図において，１は自動取引部としての自動取引機（ATM）４を操作する操作部（リモコン），1-ｅは顧客が取引データ（金額，個人認承用暗証番号，パスワード等）を入力する操作キー，1-ａは上記取引データやATM４から送信されるデータ等の取引のための情報（数字および文字情報）を表示するための表示部である。1-ｂ，4-ｇはそれぞれリモコン１とATM４に設けられた赤外線発受信器からなる取引データの送受信部であり，両者の間で取引データをワイヤレスで受け渡しする。1-ｃは従来の磁気カードに書込まれている情報他必要な取引データを記憶するメモリ，1-ｄは…制御部である。」（２頁右上欄２行～14行）ｅ「4-ａは…磁気カード取扱部，4-ｂは…伝票発行部，4-ｃは…紙幣取扱部，4-ｄは…インターフェース部，4-ｅは入出金口，4-ｈは顧客操作により上記取引データを入力するキーからなる操作キー部，4-ｆは取引のための各種情報を表示する表示部，4-ｅは…制御部である。ATM４は上記リモコンなしでも操作可能であり，上記4-ａ～4-ｈまでの各要素を用いて取引がなされる。」（２頁右上欄15行～左下欄８行）
ｆ「上記リモコンは銀行等の金融機関から顧客に貸し渡されるものであり，従来からある取引媒体としての磁気カードのような形で用いられる。」（２頁左下欄９行～11行）
上記ａ～ｆの各記載によれば，刊行物１発明は，取引に必要なデータを入力する操作キーをリモコンに備え，現金自動取引装置との間で取引のための各種情報をワイヤレスで送受信できるようにしたものであって，従来の磁気カードのような機能と，操作のための表示・入力機能をリモコンに持たせることによって，自動取引装置に直接触れることなく操作できるようにしたものということができる。イ　さらに，刊行物１には，取引の処理の流れについて，次の記載がある。ｇ「次に，第３図を用いてリモコン１を用いた支払取引の場合の処理の流れを説明する。
………操作キー1-ａを操作して，取引種別，暗証番号，支払金額等の取引データの入力を行う（ステップ11，12）このとき各データはメモリ1-ｃに記憶される。顧客はリモコン１の表示部1-ａで上記データの内容を確認した後，操作キー1-ｅの中の送信キーを押下げ，取引データを送受信部1-ｂからATMの送信部4-ｇに送る。」
（２頁左下欄15行～右下欄６行）
ｈ　刊行物１の第３図には，ステップ11として「暗証入力」，ステップ12として「金額入力」と記載されているが，「取引種別入力」の記載はない。上記記載によれば，支払取引の場合，ステップ11，12において入力された「暗証番号」「支払金額」の取引データはメモリ1-ｃに記憶され，顧客が表示部1-ａで確認した後，送信キーを押下げ，取引データを送受信部1-ｂからATMの送信部4-ｇに送るものとされていることが認められる。　しかしながら，上記ｇの記載には，取引種別の入力を行うことが記載されているものの，上記ｈのとおり，第３図には「取引種別入力」のステップは明記されておらず，これらの記載からでは，「取引種別」のデータのやり取りが具体的にどのような形で行われるのか，また，各種取引データを入力する際に表示部1-ａにどのような表示がなされるのか，必ずしも明確とはいえない。
そして，刊行物１には，リモコンで各種取引データを表示・入力し現金自動取引装置（ATM）とリモコンとの間でデータの送受信を行うことを除けば，ATM自体の機能や取引の処理の進め方が従来のものと殊更に異なるものであることの記載ないし示唆を見いだすことはできず，前記ｄ，ｆの記載によれば，リモコンは従来の磁気カードのような形で用いられるとされること，前記ｅの記載からして刊行物１記載のATMはリモコンを用いない通常の操作も行えるものであることからみると，リモコンで各種取引データを表示・入力しATMとリモコンとの間でデータの送受信を行うことを除けば，ATM自体の機能や取引の処理の進め方自体は，リモコンを用いる場合も，通常のATMと格別異なるものではないと解するのが相当である。ウ　ところで，現金自動取引装置（ATM）においては，通常，まず，ATMに表示される取引種別入力表示に従って顧客が取引種別を入力することにより取引が開始され，以後取引の種類に対応して表示される操作案内に従って顧客が必要なデータ等を入力することにより取引が進められていくことは，本件出願時に周知であったと認められる（乙１，２）。
そうすると，刊行物１記載のリモコンを用いる場合においても，各種の取引に用いられることが想定されることは刊行物１に「取引種別の入力」を行うと記載されていることからも明らかであるところ，取引の種別（出金，残高照会，振込等）によって入力操作は異なるものであるから，リモコンを用いない場合の通常の入力操作と同様に，顧客が，まず，リモコンに取引種別を入力してATMに送信することによって取引が開始され，これに応じてATMから送信される案内データに基づいて表示される操作案内に従って，顧客が以後の操作を進めるものと解するのが相当といえる。
確かに，刊行物１のリモコンの備える構成として，原告が主張するように，表示器に合わせた画面データをリモコンの内蔵メモリに記憶しておき，これを読み出して操作案内及び入力指示画面を表示するようにした上で，取引種別の指定，暗証番号，金額の指定等から成る取引データを顧客がリモコンから一括送信するようにシステムを構成することも，技術的に不可能とはいえないかもしれない。しかし，刊行物１発明の現金自動取引装置（ATM）はリモコンを用いない通常の操作も行えるものであることからすると，ATMの構成につき特段の限定のない刊行物１においては，ATMの取引手順は，周知例（乙１，２）と同様に，取引種別の入力を待つ状態（客待ち画面）から始まり，顧客が取引種別を入力すると取引の処理が開始されるという構成のものであると考えるのが通常である。取引種別の入力も含めて取引データが一括送信されるとするならば，リモコンで操作する場合には，リモコンを用いない通常の場合とは相当異なる特殊な処理の流れを必要とするものと認められるから，現金自動取引装置（ATM）の側にも何らかの特殊な機能を付加することが必要になるはずである。


刊行物１の上記ｇの記載においては，「支払取引の場合の処理の流れを説明する。」とされ，上記ｈの記載によれば第３図には「取引種別入力」のステップの記載がないことからすると，これらの記載は，取引種別として「支払」の入力が行われ，これに対応する操作案内が表示された以後の流れを説明するものと解するべきであり，刊行物１発明の現金自動取引装置（ATM）が，乙１，２のような通常のATMの機能とは異なる特殊な機能を有するものと解すべき根拠があるとはいえない。そして，刊行物１の上記ｃ，ｄの記載によれば，リモコンの表示部1-ａは，ATM４から送信されるデータ等の取引のための情報を表示するためのものであることからして，案内データもATMから送信されるものと解するのが相当である。したがって，審決が，刊行物１発明として「自動取引装置は，リモコンから取引種別の信号を受信すると，リモコンに対して案内データを送信し，リモコンから前記案内データに基づく取引データを受信する送受信部を備えており，リモコンは，取引データを入力する入力部，入力した取引データおよび自動取引装置から送信される案内データを表示する表示部，自動取引装置との間で，取引データ，案内データの送受信を行う送受信部を備えている，自動取引システム。」（３頁20行～26行）を認定したことに誤りはないから，審決には，原告が取消事由１について(ア)として指摘するような，刊行物１発明の認定の誤りがあるとはいえない。刊行物１発明の認定に原告主張の誤りがない以上，これに誤りがあることを理由とする相違点の看過，相違点１の認定の誤りの主張も，採用することはできない。(2)ア　さらに，原告は，本願発明において，案内データの送信の契機となる「車両の来店の検出」は，本件明細書に記載した来店検出のための送信データの受信は含むものの，刊行物１に記載される，取引に直接関係するような「取引種別等の取引データの受信」を含むことはないのであって，本件明細書記載の「送信データ」と刊行物１記載の「取引種別の信号」とを同視することはできないから，本願発明は刊行物１発明の構成を含むものであると審決が判断したことは誤りである，と主張する。
しかし，甲５（手続補正書）の記載によれば，「車両の来店の検出」に関する構成としては「上記店舗側装置に，車両の来店を検出すると，上記携帯端末に対して取引にかかる案内データを送信する案内データ送信手段を備え」（【請求項１】）とされるのみであり，本願の公開特許公報（甲３）にも「CPU21は，顧客がガソリンスタンドに来店した顧客が携帯している携帯端末機１からの送信データを受信すると」（段落【0015】）との記載があるにとどまるから，車両の来店を検出するための具体的な手段が特定されるものではなく，案内データ送信の契機となるものであれば足りるものと解される。そして，上記(1)に説示したところによれば，刊行物１記載の発明においても，リモコンから取引種別がATMに送信されることを契機として案内データが送信されるものといえるから，本願発明の上記構成と格別異なるものとはいえず，審決が，本願発明は刊行物１発明の構成を含むものであると判断したことに，誤りがあるとはいえない。
イ　また，原告が主張する本願発明特有の作用効果について検討すると，まず，車両の来店を検出した店舗側装置から案内データが送られてくることによって店舗側装置と携帯端末とが通信可能になったことが確認でき，この後に携帯端末が注文データの入力受付を行うため，携帯端末から送信される注文データが店舗側装置に受信されることが確実になるという効果については，刊行物１記載の発明においても，案内データがATMからリモコンに送信されることによって同様の効果を奏するものと認められる。
次に，携帯端末が自動で送信データを送信することが可能となり，運転者が操作しなくても案内画面を携帯端末に表示させることができ，操作性が向上するという効果については，上記のとおり，本願発明において車両の来店を検出するための具体的な手段が特定されるものではないから，発明の要旨に基づかないものであって，失当である。
(3)　以上のとおりであるから，原告の主張する取消事由１は，採用することができない。
３　取消事由２について
(1)　刊行物２に記載された発明は，ドライブスルーのファーストフード店，ドライブインムービーや給油所において，車内にいたままで料金の支払が行え，自動車から全く降りずにすむようにすることを目的とする（甲２の１頁右欄５行～８行）ものである。
そして，審決は，料金の支払が，自動車に搭載された「表示器，キーボード，制御装置，無線機」等により自動車から降りることなく行えるものであることなどから，注文に関しても自動車から降りることなく，自動車の無線送信機から注文データが送信されることは明らかであると判断した上で（３頁31行～末行），刊行物２に記載された技術事項として，「自動車から注文データを送信」するものであることを認定した（４頁７行）。しかし，従来から，給油所においては，店舗係員が車内にいる運転者等から注文を受けて給油を行うものであるし，ドライブスルー形式のファーストフード店においても，注文自体は対面あるいは有線通信で行われるようにすれば，無線送信機を用いて注文データを送信せずとも，自動車から降りる必要はないことは，明らかである。
したがって，刊行物２に，自動車から降りることなく料金の支払が行える旨の記載があるとしても，「自動車から注文データを送信」するものであるとまで断ずることはできず，審決の前記認定は根拠を欠くといわざるを得ない。(2)　しかしながら，本願の請求項１の記載によれば，「注文データ」の具体的な内容についてまで特定されているわけではなく，取引のために送信するデータを「注文データ」と称するか，「取引データ」と称するかは，取引の形態に応じて適宜定められる程度の事項というべきである。したがって，相違点２に関する審決の判断（６頁第４段落）のうち，「刊行物２に記載されるように，車両に搭載された装置から，給油等に関する注文データを送信することは公知の技術手段であり」とした点は上記(1)のとおり根拠を欠くとしても，刊行物１発明について「自動取引装置に対するデータ送信であるため「取引データ」なる用語を用いており，送信データを「注文データ」とした点に格別の意義は認められない。」とした判断に誤りはないことになるから，結局，相違点２は格別のものでないとした審決の結論に誤りはない。
４　結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも採用できない。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　中   野哲    弘
裁判官   　岡   本    　岳
裁判官      上田    卓哉


主　　　　文
一　原告らの本件訴えのうち，被告Ｂに対して損害賠償を求める部分をいずれも却下する。
二　被告Ａは，京都府に対し，１億１５４８万９５７７円及びこれに対する平成９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，原告らと被告Ａ及び被告ら参加人との間においては，原告らに生じた費用の１０分の１を同被告及び同参加人の負担とし，その余は各自の負担とし，原告らとその余の各被告との間においては全部原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
（原告らの請求）
一　被告Ａ及び同Ｂは，京都府に対し，連帯して７億７１０８万３７３４円及びこれに対する平成９年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。二　被告Ｃは，京都府に対し，１億１５４３万７３６７円及びこれに対する平成９年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　被告Ｄは，京都府に対し，６５４３万６６２７円及びこれに対する平成９年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
四　被告Ｅは，京都府に対し，５０００万０７４０円及びこれに対する平成９年　　５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（被告ら及び参加人の本案前の答弁）
本件訴えのうち，別表(1)の「⑦」（平成７年度の登記測量業務等委託契約及びこれに基づく公金の支出）に係る損害賠償を求める部分を却下する。
（被告ら及び参加人の本案の答弁）
原告らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　本件は，京都府（以下，「府」ともいう。）が，平成７年度及び平成８年度において，公共土木事業用地の取得にともなう登記，測量及び調査等の業務を，それまでの個別契約による方式を変更し，土地家屋調査士の団体，司法書士の団体及び測量業者（測量士）の団体の３団体に対して一括して包括的な委託をしたが，①　その委託代金は，実際には実施されない作業分も含めて一律に１６の作業工程があるものとして算定された高額なものであり，②　本来は，個別の事業毎に入札を経た上での個別の業者との契約によるべきものであるにもかかわらず，随意契約の方法により，上記の各業者団体に，予め１年度分の業務を包括的に一括委託する旨の各委託契約を締結し，その後に業務実施箇所の指示があって個々の事業毎に委託代金が確定され，それぞれ違法な支出負担行為及び公金支出があったとして，京都府の住民である原告らが，当時，京都府知事であった被告Ａ，京都府土木建築部長であった被告Ｂ，宮津土木事務所長であった被告Ｃ，同土木事務所の出納員に充てられた職員の被告Ｄ及び同Ｅに対し，平成１４年３月３０日法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，府が被った損害として，平成７年度及び平成８年度に支出された委託料のうち実施されなかった作業工程分への支出金の総額に相当すると推認される損害金，及び，上記の各一括委託契約の締結により上記の３団体が中間取得することとなった「業務受託分担金」の総額に相当する損害金，並びに，これらに対する遅延損害金を府に支払うことを求めた住民訴訟である。なお，原告らは，本件請求を，「主位的請求」及び「予備的請求」としていいるが，請求としては，前記第一の（原告らの請求）のとおりとすべきことは，後記で判示のとおりである。二　争いのない事実，並びに，本件各証拠（甲１ないし１９，丙１ないし８３〔それぞれ，枝番を含む。〕，証人Ｆ及び同Ｇの各証言，調査嘱託の各結果）及び弁論の全趣旨により認定できる事実は，以下のとおりである。
１(1)　原告らは，いずれも京都府民である。
(2)　被告Ａは，平成７年度（平成７年４月１日から平成８年３月３１日まで，以下同じ。）及び平成８年度において，京都府知事の地位にあった者である。(3)　被告Ｂは，平成７年度及び平成８年度において，京都府土木建築部長の地位にあった者である。京都府部制設置条例（昭和３１年京都府条例第５３号）（丙６２）によれば，府の土木建築部は，京都府知事の権限に属する，(1)　道路及び河川に関する事項，(2)都市計画に関する事項，(3)　住宅及び建築に関する事項，(4)　港湾その他土木に関する事項の事務を分掌するものとされている。
(4)　被告Ｃは，平成７年度及び平成８年度において，宮津土木事務所長の地位にあった者である。京都府会計規則５条２号，２条２号，及び昭和５５年京都府告示第２９０号によれば，宮津土木事務所長は，京都府知事から，宮津土木事務所に対する配当の予算の範囲内で契約等の支出負担行為及び支出命令を行う権限を委任されている。(5)　被告Ｄは平成７年度において，被告Ｅは平成８年度において，それぞれ，宮津土木事務所次長兼庶務課長及び同事務所庶務課庶務係長事務取扱の地位にあった者である。京都府会計規則１０条２項によれば，府の土木事務所において庶務課長の職にある者は，出納員の職に充てられるものとされており，同規則６条によれば，支出審査権を有する京都府の出納長から，支出命令の審査，現金の出納及び補完，支出負担行為に関する確認などを行う権限を委任されている。
２　府においては，公共土木事業用地として府が取得する不動産についての測量業務，境界確定業務，その他の登記手続に関する業務（以下，一括して「登記測量業務等」という。）について，従来は，そのうち登記簿等の事前調査は府の職員と測量業者（測量士）が行い，土地調査，現地での境界測量及び用地実測平面図の作成等は測量業者が行い，登記業務は原則として府の職員がこれを行うが，その一部を土地家屋調査士及び司法書士もそれぞれ行い，測量業者への委託だけについては，指名競争入札を実施した上で委託契約をするという方式が採用されていた。


しかし，府は，平成６年ころ，この方式を変更することにし，地元の測量業者（測量会社）が組織する任意団体，司法書士が組織する団体及び土地家屋調査士が組織する団体に対し，予め各土木事務所等の１年分の業務を包括して，それぞれの団体内部での各業務担当者の選定も含めて一括して委託することとし，府から上記の各団体に対して支払われる委託料は，各委託契約に基づく実施箇所の指定がされて委託額が特定した後に，予め定めた算定基準に従った額をその都度，各団体に支払う方式によることを決定した。３　そこで，府は，平成６年４月１５日，社団法人京都公共嘱託登記土地家屋調査士協会（以下「調査士協会」という。）代表者理事長Ｈ，社団法人京都公共嘱託登記司法書士協会（以下「司法書士協会」といい，調査士協会と併せて「本件２団体」ともいう。）代表者理事長Ｉ，及び，社団法人京都府測量設計業協会（以下「京測協」という。）代表者会長Ｊとの間で，以下の①ないし⑦等の内容を含む「公共土木事業用地の取得に伴う登記測量業務に関する協定書」と題する書面（丙４）による協定を締結した。その後，府は，平成６年８月５日付及び平成７年３月２２日付で，上記協定のうち，上記の３団体の担任業務の区分を定める部分を一部変更する旨の協定を締結した（丙５，６，以下，この変更された内容も含めて，この協定を「本件協定」という。）。なお，本件協定の締結は，京都府設置条例により，当時京都府知事であった被告Ａからその権限を委任された京都府土木建築部長であったＩがこれを行った。
①　府は，公共土木事業の用地の取得に伴って必要となる登記測量業務等の処理を，司法書士協会，調査士協会及び京測協に委託し，これらの３団体はこれを連帯して引き受ける。
②　上記の３団体は，登記測量業務等を引き受けるに際しては，別途委託契約を締結して行うものとする。上記の３団体は，登記測量業務等を処理するに際しては，別に定める仕様書に基づき処理するとともに，仕様書に定めのない細部の事項については，府の指示を受けるものとする。
③　上記の３団体が処理する登記測量業務等の担任区分は，原則として，別表(5)のとおりとする。
④　上記の３団体が処理する登記測量業務等の委託単価は，府とこれらの３団体とが協議して定めるものとし，委託単価は，土地家屋調査士報酬額表，司法書士報酬規定，公共測量に関する業務委託費積算基準及び標準歩掛等を勘案の上，適切に決定するものとする。
⑤　上記の３団体は，登記測量業務等を処理する社員について，予め登録させるとともに，その写しを府へ送付するものとする。この登録について必要な事項は，上記の３団体が補償コンサルタント登録規程（昭和５９年建設省告示第１３４１号）に準じ，定めるものとする。
⑥　上記の３団体は，土木事務所毎に，登記測量業務等を処理する社員を指名し，各土木事務所用地課長に通知するものとし，前記の登録及び指名を変更した場合にあっては，変更通知を行うものとする。
⑦　上記の３団体は，登記測量業務等の適正な執行を図るとともに，公共用地取得の円滑な推進に寄与することを目的として，京都府に公共用地登記測量協議会を設立するものとする。府は，同協議会の運営に関して上記の３団体に対して必要な助言を行うものとする。
４(1)　そして，府の１３の各土木事務所，府港湾事務所及び府流域下水道建設事務所である別表(1)の「公所名」欄記載の各公所（以下「本件土木事務所等」という。）の長は，本件協定に基づいて，平成７年４月１日から同月１４日までの間に，それぞれ，本件２団体及び京測協との間で，以下の内容を含む１５の各委託契約をそれぞれ締結した（丙７，以下「本件７年度各契約」という。）。そのうち，宮津土木事務所を通じての委託契約（以下「本件７年度宮津契約」という。）の締結は，当時宮津土木事務所長であった被告Ｃが行った。①　本件土木事務所等に係る公共土木事業用地の取得に伴い必要となる登記，測量及び調査等の業務を本件２団体及び京測協へ委託する。②　委託期間は平成７年４月１日ないし１４日から平成８年３月３１日までとする。③　府は，その都度書面により本件２団体及び京測協に業務実施箇所を指示するものとする。府がこの指示を行うときは，併せて監督職員を上記の３団体に通知するものとする。監督職員を変更するときも同様である。
④上記の３団体は，委託業務を実施するに際して，当該業務を実施する責任者（業務責任者）を書面により府に届け出るものとする。業務責任者を変更するときもまた同様とする。
⑤上記の３団体は，業務実施箇所の指示を受けたときは，遅滞なく委託業務の工程表を作成し，府に提出するものとする。
⑥　上記の３団体は，業務実施箇所の指示を受けた委託業務を完了したときは，直ちに仕様書で指示する成果品を添えて府に業務完了報告書を提出しなければならない。府は，同報告書を受理したときは，その日から１０日以内に業務の完了の確認のため検査を行わなければならない。
⑦　上記の３団体は，上記検査の結果不合格となり，補正を命じられたときは，遅滞なく当該補正を行い，再検査を受けなければならない。
⑧　上記の３団体は，業務完了の確認のための検査に合格したときは，請求の内訳を明らかにした委託料内訳書を添付して，府に対して書面をもって委託料の支払を請求するものとする。
⑨府は，委託料の請求を受理した日から３０日以内に委託料を支払わなければならない。
⑩　委託価額は，「測量業務価額」，「登記業務価額」，「境界確定業務価額」及び「その他業務価額」の総和に１．０３を乗じることにより算定する。⑪　「測量業務価額」は，当該測量業務の対象となる用地の地域区分に応じて定められる１０００㎡当たりの単価に，測量対象面積を乗じ，１０００で除したものに，上記対象用地の地域区分及び面積に応じて定められる「１業務当たり単価」を加え，これに１と諸経費率の和を乗じることにより算定する。
測量業務価額＝（１０００平方メートルあたりの単価×登記測量業務対象面積÷１０００＋調査調整費）×（１＋諸経費率）


(2)　また，本件土木事務所等の長は，本件協定の趣旨に基づいて，平成８年４月１日又は同月１９日，それぞれ，本件２団体及び任意団体である京都公共用地測量協会（代表者理事長Ｋ）（以下「用測協」という。）との間で，委託期間を平成８年４月１日から平成９年３月３１日までとするほかは前記(1)と同様の内容を含む１５の各委託契約をそれぞれ締結した（丙８，以下「本件８年度各契約」といい，本件７年度各契約と本件８年度各契約を併せて「本件各委託契約」という。）。そのうち，宮津土木事務所を通じての委託契約（以下「本件８年度宮津契約」といい，本件７年度宮津契約と本件８年度宮津契約を併せて「本件宮津契約」という。）の締結は，当時宮津土木事務所長であった被告Ｃが行った。５　本件各委託契約の内容は，いずれも，前記のとおり，委託契約の期間としてほぼ１年間を定めており，本件土木事務所等の各公所毎に，その期間中に予定される個々の公共土木事業用地の取得に伴う登記測量業務等を包括して，本件２団体及び京測協か，又は本件２団体及び用測協に委託する内容であり，それぞれの契約締結の時点においては，平成７年度の委託期間分，あるいは平成８年度の委託期間分の業務内容の全体は特定されておらず，具体的に委託を受ける業務内容は，契約締結日以後に本件土木事務所等の長からされる具体的な業務実施箇所の指示によるものとされていた。したがって，本件各委託契約のみでは，それぞれの契約に基づいて府が各団体に支払うべき委託金の額は確定せず，その額も，本件土木事務所等の長からされる前記の指示によって，はじめて確定するものとされていた。
６　司法書士協会は，各司法書士がその事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域ごとに設立する強制加入団体である司法書士会（司法書士法１４条）やその上部団体である日本司法書士会連合会（同法１７条）とは別に，同法１７条の６の規定に基づいて設立された京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する司法書士によって構成される任意加入の社団法人である。その目的は，その専門的能力を結合して官庁，公署その他政令で定める公共の利益となる事業を行う者（官公署等）による不動産の権利に関する登記の嘱託又は申請の適正かつ迅速な実施に寄与することであり（同条の６第１項），その目的を達成するため，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき司法書士の業務を行うもの（同法１７条の７）とされている（丙６４ないし６８）。司法書士協会は，上記のような資格を有する者のうち約４割の司法書士が加入している法人である。７　調査士協会は，各土地家屋調査士がその事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域ごとに設立する強制加入団体である土地家屋調査士会（土地家屋調査士法１４条）やその上部団体である日本土地家屋調査士会連合会（同法１７条）とは別に，同法１７条の６に規定に基づいて設立された京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する土地家屋調査士によって構成される任意加入の社団法人である。その目的は，その専門的能力を結合して官庁，公署その他政令で定める公共の利益となる事業を行う者（官公署等）による不動産の表示に関する登記に必要な調査若しくは測量又はその登記の嘱託若しくは申請の適正かつ迅速な実施に寄与することであり（同法１７条の６），その目的を達成するため，官公署等の依頼を受けて，不動産の表示に関する登記につき必要な土地又は家屋に関する調査，測量，申請手続又は審査請求の手続を行うもの（同法１７条の７，２条）とされている（丙６９ないし７３）。調査士協会は，上記のような資格を有する者のうち約６割の土地家屋調査士が加入している法人である。
８　京測協は，京都府内に本店又は本社を有する測量業者（測量士法に基づき登録を受けた者）の任意加入の社団法人であり，その目的は，測量設計業のもつ社会的使命に応えるため，技術の研究・開発，経営の安定化に関する調査研究及び教育指導を行うことにより，京都府内における測量設計業の健全適正な発展及び行政の効率化に寄与すると共に，地域社会の発展と公共の福祉の増進を図ることであるとされている。（丙７４ないし７９）。京測協の定款に基づいて設けられた用地測量受託委員会の運営規程（丙７７，７８）によれば，京測協と本件土木事務所等の長との間で合意された本件各委託契約により受託した用地測量業務は，同委員会において会員に適正に配分するものとされている。そして，同委員会は，その小委員会において，会員の中から，京都府の測量業務実績，用地測量実績，営業年数，資本金，技術者数（有資格者数），営業の規模，難易度，発注の時期及び工期，地元事情と業務の関連性，特殊性，その他小委員会が特に必要と認めた事情を選考基準として，受託者を選定するものとされている。９　用測協は，京測協が受託する公共用地測量業務を遂行するために京測協の内部に設けられた団体であり，平成６年ころに京測協に加盟している京都の地元の測量業者（測量会社）により任意的に組織された。用測協は，平成８年当時，約６０業者（社）が加盟していた。この団体は，平成９年４月１日に社団法人として設立認可されるまでは法人格もなく，むろん，法律上に規定された団体でもなかった。そして，この団体内部において，本件各委託契約によって受託した業務について，どの測量業者を業務責任者とするか（業者選定の方法や基準），その報酬額をどうするかについては，結局，その内部で決められることになっていた（丙８０，８１）。
10　ところで，登記測量業務等は，(1)　測量業務，(2)　登記業務，(3)　境界確定業務，(4)　その他業務の４つに区分される。


そのうち，平成７年度の測量業務は，①　地図の転写，②　土地登記簿の調査，③建物登記簿等の調査，④　戸籍簿調査，⑤　転写連続図作成，⑥　境界確認，⑦　補足多角測量，⑧　境界測量，⑨　現況測量，⑩　用地境界仮杭設置，⑪　面積計算，⑫　用地実測図原図作成，⑬　用地実測図写図作成，⑭　準備打合せ（全体計画・計画準備），⑮現地踏査，⑯　準備打合せ（公共用地）の１６作業工程によって構成されており，平成８年度の測量業務は，上記①ないし⑬の各作業工程，並びに⑭　準備打合せ（相互），⑮　現地踏査，⑯　準備打合せ（公共用地・法務局等）の各作業工程によって構成されていた。11　本件各委託契約による測量業務の単価は，いずれも，個々の業務実施箇所の指示によって特定された個々の実際の業務に基づいて積算されるのではなく，予め，通常の作業工程を想定して，各工程毎の標準的単価を積算して単価を決定し，それに基づく金額とするものとされた。具体的には，府作成に係る「業務委託費設計単価資料」及び「業務委託費・積算基準及び標準歩掛表」に基づいて積算され，単価設定にあたってはさらに積算額に０．９を乗じて単価が算出されていた。委託単価は，上記①ないし⑬の作業工程については，１０００平方メートルあたりの単価により，上記⑭ないし⑯の作業工程については１業務当たりの単価の積み上げ方式によっていた。そして，実際の測量業務委託単価は，１０００平方メートルあたりの単価に測量業務対象面積を乗じて，１０００で割った額と１業務あたりの単価の積算額との合計額に諸経費率（８７．８～４４．９パーセント）を乗じて算出されていた。
単価設定の根拠となった資料は，平成７年度においては，府作成に係る平成５年度「業務委託費設計単価資料（７月改正版）」及び平成５年度「業務委託費・積算基準および標準歩掛表」，平成８年度においては，府作成に係る平成６年度「業務委託費設計単価資料（６月改正版）」及び平成７年度「業務委託費・積算基準および標準歩掛表」であった（丙１）。
12　なお，登記測量業務単価について，平成７年度と平成８年度とでは，別表(2)のとおり，以下の変更がされた。
(1)　測量業務単価については，平成７年度単価において，その他業務の中に調査士協会の表示登記関連調整業務として計上されていた<ア>受託者相互の協議，<イ>現地踏査，<ウ>法務局等との連絡調整が，平成８年度単価においては，測量業務の中の１業務として，調査士協会の⑭準備打合せ（相互），⑮現地踏査，⑯準備打合せ（公共用地・法務局等）と計上される区分変更がされた。また，平成７年度単価において，その他業務の中に司法書士協会の権利登記関連調整業務として計上されていた<ア>受託者相互の協議，<イ>現地踏査，<ウ>法務局等との連絡調整が，平成８年度単価においては，測量業務の中の１業務として⑯準備打合せ（法務局等）と計上される区分変更がされた。(2)　登記業務単価については，平成８年度単価において，表示に関する登記について，家屋調査士協会業務報酬額表に合わせ，④地目変更登記単価及び同加算額単価を追加し，③合筆登記及び⑤地積更正登記にそれぞれ加算額単価を設定し，家屋調査士協会業務報酬額運用基準に基づき，⑤及び⑥の各地図訂正申出につき，図面添付が不要なもの（⑤）については地積更正登記の報酬額を準用することとし，それぞれ基本報酬額単価及び加算額単価を設定した。
(3)　その他業務単価については，平成８年度単価において，計上区分変更により，立会謝金支給業務，押印収集業務となった。
13(1)　本件土木事務所等の長は，本件７年度各契約に基づいて，平成７年度中に，合計４３２件の各登記測量業務等について，それぞれ業務実施箇所の指示を行った。それに応じて，本件２団体及び京測協においては，それぞれ所属の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者を，各業務を実際に担当させる「業務責任者」に選定し，選定されて業務責任者となった司法書士，土地家屋調査士及び測量業者が，前記の各指示に従ってそれぞれの業務を担当した。そして，本件２団体及び京測協は，平成７年度中に，前記の各指示によって特定した各業務を完了したものとして，業務完了報告書を提出した。このようにして，本件７年度各契約及び前記の指示による委託額が決定し，府の会計から，平成７年８月４日から平成８年５月２９日までの間に，別表(1)のとおり，各委託料合計１０億２４１８万３２９０円（調査士協会に対する委託料２億６５８３万９８２０円，司法書士協会に対する委託料１億０４６２万９４６０円，京測協に対する委託料６億５３７１万４０１０円。）が支出された（以下「本件７年度各支出」という。）。
本件７年度各支出のうち，本件７年度宮津契約に基づくものは，宮津土木事務所長の業務実施箇所の指示によって特定した業務件数が５７件で，別表(1)のとおり，委託料の合計が１億３００８万７７３０円であった。業務実施箇所の指示及び委託料の支出命令は，いずれも，被告Ｃがこれを行い，委託料の支出は，平成８年３月３１日までの分については被告Ｄがこれを行い，平成８年４月１日から同年５月２９日までの分については被告Ｅがこれを行った。


(2)　本件土木事務所等の長は，本件８年度各契約に基づいて，平成８年度中に，合計４３３件の登記測量業務等について，業務実施箇所の指示を行った。それに応じて，本件２団体及び用測協においては，それぞれ所属の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者を業務責任者に選定し，それらの者が前記の各指示に従ってそれぞれの業務を担当した。そして，本件２団体及び用測協は，平成８年度中に，前記の各指示によって特定したそれぞれの業務を完了したものとして，業務完了報告書を提出した。このようにして，本件８年度各契約及び前記の指示による委託額が決定し，府の会計から，平成８年９月１３日から平成９年５月２９日までの間に，別表(1)のとおり，各委託料合計１１億２０８９万９９４０円（調査士協会に対する委託料３億０７２３万６５００円，司法書士協会に対する委託料１億１７３７万７７７０円，用測協に対する委託料６億９６２８万５６７０円。）が支出された（以下「本件８年度各支出」といい，本件７年度各支出と本件８年度各支出を併せて「本件各支出」という。）。本件８年度各支出のうち，本件８年度宮津契約に基づくものは，業務件数が６１件で，別表(1)のとおり，委託料の合計が２億１８９０万４１１０円であった。業務実施箇所の指示及び委託料の支出命令は，いずれも，被告Ｃがこれを行い，委託料の支出は被告Ｅが行った。
14(1)　平成７年度の登記測量業務等を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，その所属する本件２団体及び京測協から，行った業務に応じた報酬を受け取ったが，それぞれ，上記の３団体に対し，配当業務に応じて「業務受託分担金」として，京測協（外注手数料収入名目）については３．５パーセント，調査士協会（会費収入〔比例会費〕名目）については１０．０パーセント，司法書士会（報酬比例会費収入名目）については７．０パーセントの割合（市が上記の３団体に対し，それぞれ，支払った委託料に対する割合）の各金員を支払った（甲１７ないし１９）。その合計額は，５６７８万８０３４円であった。
(2)　同様に，平成８年度の登記測量業務等を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，その所属する本件２団体及び用測協から，行った業務に応じた報酬を受け取ったが，それぞれ，上記の３団体に対し，配当業務に応じて「業務受託分担金」として，用測協（用地特別会費収入名目）については３．５パーセント，調査士協会（会費収入〔比例会費〕名目）については８．５パーセント，司法書士会（報酬比例会費収入名目）については７．０パーセントの割合の各金員を支払った（甲１７ないし１９）。その合計額は，５８７０万１５４３円であった。
15　用測協は，平成９年４月１日，社団法人化され，その設立が認可され，その代表者である理事長に滝下昇一が就任した。
16　平成９年４月２７日，同日付の朝日新聞によって，府が用地測量業務を入札せずに業者団体に丸ごと委託し，業者の選定まで団体内の「調整」に任せていたことが判明したと報道された（甲９）。
17　原告らは，平成９年６月２６日付で，京都府監査委員に対し，本件各委託契約，本件各支出は違法・不当である旨の監査請求をしたところ，同監査委員は，同年８月２５日付で，原告らに対し，同監査請求のうち，本件７年度各支出にかかる部分については監査請求期間を徒過しており正当な理由もないとしてこれを却下し，本件８年度各支出にかかる部分については理由がないとしてこれを棄却する旨の決定をし，その旨原告らに通知した（甲１６）。そこで，原告らは，平成９年９月２４日付で，本件訴訟を提起した。18　府は，平成９年７月１８日，競争性，公平性及び透明性が求められている社会状況を踏まえたとして，その後，登記測量業務等の発注について，予定価格が２５０万円を超えるものについては競争入札方式を導入し，２５０万円以下のものについては現行制度のとおりに行う旨の決定をし，以後，現在に至るまで，かかる方法により登記測量業務等は行われている。
三　争点について
１　原告らの主張のうち，法律上，請求原因となる部分を整理すると，本件各支出の法律上の原因となる支出負担行為である司法書士会，調査士協会及び京測協又は用測協と府との間の本件各委託契約は，①　上記の各３団体にそれぞれ支払われる各委託料が実際に実施されない工程分まで含めて算定された単価に基づいて算定されていること，②　それぞれ，入札手続を経た上で，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者等との間で個別に契約をせずに，上記の各３団体へ一括し，しかも，１年度中に実施される各事業者毎の登記測量業務等を，実際に各業者を担当する者の選定までを各団体内部に委せる形態でいわば「丸投げ」の内容の随意契約としてされたこと，以上の観点から財務会計法規上違法であって，このような違法な支出負担行為による本件各支出も違法であり，これにより，府は，実施されなかった工程の単価分の損害，あるいは少なくとも，業務受託分担金相当の損害を被った，との内容になると解される。
２　以上の理解を前提とすると，本件の主要な争点は，①　本件監査請求のうち，本件７年度各契約と本件７年度各支出に係る部分について，法２４２条２項の監査請求期間を徒過したことについて，同項但書の「正当な理由」があったといえるか，（争点①），②　本件各委託契約は財務会計法規上違法であるか（争点②），③　被告らは，それぞれ法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当して責任があるといえるのか（争点③），④　府が被った損害の額はいくらか（争点④），である。なお，原告らの請求についての理解の仕方，本件協定自体は財務会計行為に該当しないこと等については，後記の当裁判所の判断のとおりである。
四　各争点についての当事者の主張
１　争点①について
（被告ら及び参加人の主張）


法２４２条２項但書の「正当な理由」があるときとは，当該監査請求において問題とされた財務会計行為が，住民に隠れて秘密裡にされた場合等のように，法的安定性を図る同項本文の趣旨を貫くことが相当でない例外的場合に限られる。本件７年度各支出は，予算，決算に計上されて，正規の支出手続がとられ，秘密裡に行われたものではない。また，各委託契約及びその支出について，住民がこれを調査して知りうることにつき，これを特に阻害するような特別な事情はなかった。府では，昭和６３年から調査士協会及び司法書士協会に対して数個所の土木事務所において嘱託登記事務の委託を試行的に実施し，その後平成６年４月から，本件協定に基づく正式な制度として発足させ，本件監査請求のあった平成９年６月までの間においても相当数の業務を反復・継続して実施した。原告らが主張するように，新聞報道によって初めて明らかにされたような事態はない。監査請求期間を徒過したことについては，「正当な理由」はない。
（原告らの主張）
「正当な理由」の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである。必ずしも，当該行為が秘密裡にされたことを要するものではない。また，予算，決算審議だけではその行為の個別的内容がわからない場合が多く，予算決算審議がされた事実のみをもって正当な理由を否定することはできない。本件においては，本件７年度各契約及び本件７年度各支出がされていたことは，住民にはまったく知らされておらず，平成９年４月２７日の朝日新聞の報道により初めて知ることができた。原告らは，その後直ちに被告ら参加人に対し情報公開請求により資料の公開を求め，入手した資料に基づき，同年６月２６日，本件監査請求をした。よって，前記部分について，監査請求期間を徒過したことには「正当な理由」がある。
２　争点②について
（原告らの主張）
本件各委託契約による委託料は，後記（争点④）において主張するとおり，実際にはそもそも実施が予定されていない，従って委託の内容ではない作業工程分も含めて単価が設定され，府は，それらの作業工程もすべて実施されることを前提とした委託料を支払った。このような委託料の定めを内容とする本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反する違法な財務会計行為である。
普通地方公共団体がある業務の委託契約を締結する場合，一般競争入札によるのが原則であり，随意契約を締結することができるのは，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号）等の例外的な場合に限定されている。登記測量業務等は，平成５年度以前は府においても指名競争入札が行われていた。他の地方自治体においては現在も指名競争入札が行われている。実際に業務を行っていた司法書士，土地家屋調査士及び測量業者に指名競争入札によって，直接に，登記測量業務等を委託することは可能である。登記測量業務等は，委託業者ごとに種類や性能が異なるというわけではない。そして，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者（測量士）は，いずれも有資格者であり，業務遂行に必要な能力は誰もが有しており，当該業務が一旦終了すれば，通常の場合，業務終了後の保守点検などは必要ない。司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の間の競争を排除し，実際に業務を担当する測量業者の選定をも含めて，いわば丸投げの形で一括して委託する本件各委託契約は，上記の例外的な場合に該当せず，財務会計法規上違法であることは，明らかである。
（被告ら及び参加人の主張）
本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に反しないのはもちろん，法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号にも反しない。そもそも，前記の１６の作業工程は，測量業務を行う場合にすべて必要な工程であり，府はそれを前提として３団体に委託した。また，委託業務の設定については，大量の業務を効率よく発注するため，予め必要とされる作業工程を組み込んで設定している。成果品が存在しなければ委託料を支払ってはならないという原告らの主張は，短絡的で誤った結論付けによるものであり，実際に現場で行われている測量業務の実務を無視又は看過した机上の理論である。法施行令１６７条の２第１項２号「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当する場合には，競争入札方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成するうえでより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進に繋がると合理的に判断される場合も含まれる。登記測量業務等は，買収に必要な土地の登記簿等の事前調査から，買収面積を確定するための境界測量，さらに登記に至るまでの複雑かつ困難な業務であり，調査から測量，登記に至るまで密接に関連する一連の業務を連携して一体的に処理する必要があり，しかも，限られた工期内において大量かつ大規模な業務を迅速かつ的確に遂行する必要がある。したがって，その都度競争入札により業務を委託するということでは，迅速かつ的確な処理ができない。また，３つの団体の各業務担当者に連携して引き受けさせることにより，要求される技術水準，経験，能力，信用等の確保が無理なく図れ，業務を効率的に行うことが可能となり，個々の業者への発注では得ることが出来ない相互協力等について，専門家としての立場から助言，協力が得られるとともに，業務を迅速かつ的確に行うことができる。このようにして，公共事業を円滑に促進することが可能となっており，行政事務の簡素化等の改善にも繋がっている。
そもそも，府が，調査士協会や司法書士協会に登記測量業務等を随意契約により委託することは土地家屋調査士法１７条の６第１項及び司法書士法１７条の６第１項の規定するところであり，さらに，測量業者（測量士）については，上記と同様の法規上の根拠はないが，京測協や用測協が公共登記嘱託業務を円滑迅速に実施し，効率的な公共事業の円滑な進歩を期して設立されたものであることからすれば，京測協や用測協は，調査士協会及び司法書士協会と同様の団体であるといえる。
３　争点③について
（原告らの主張）
(1)　被告Ａは，京都府知事として，本件各委託契約及び本件各支出について，本件土木事務所等の長やその余の被告らに対する指揮・監督責任があり，違法な丸投げ委託方式に変更することを知りながら，故意又は過失によってこれを阻止することを怠り，府に損害を生ぜしめた。


(2)　被告Ｂは，京都府土木建築部長であったところ，本件土木事務所等を統括し，監督する地位にあったものであり，本件各支出の統括責任者として本件協定に基づき，本件土木事務所等の長に指示・命令をして違法な公金支出をなさしめた。(3)　被告Ｃは，宮津土木事務所長として，京都府知事の委任により，宮津土木事務所における契約締結や公金支出命令の権限を有していたところ，本件宮津契約を締結し，違法な公金支出をなさしめた。
(4)　被告Ｄは，平成７年度の宮津土木事務所次長兼庶務課長・宮津土木事務所庶務課庶務係長事務取扱として，現金出納権限を有しており，支出命令を受けた場合，当該支出行為が法令又は予算に違反していないことを確認する義務があるが，本件７年度宮津契約に基づく支出の決定に際し，上記確認義務に違反した。(5)　被告Ｅは，平成８年度の宮津土木事務所次長兼庶務課長・宮津土木事務所庶務課庶務係長事務取扱として，現金出納権限を有しており，支出命令を受けた場合，当該支出行為が法令又は予算に違反していないことを確認する義務があるが，本件８年度宮津契約に基づく支出の決定に際し，上記確認義務に違反した。
（被告ら及び参加人の主張）
すべて争う。
４　争点④について
（原告らの主張）
(1)　本件各委託契約及び本件各支出により，府は，競争入札を実施した場合より多額の委託料を支払い，多額の損害を被った。少なくとも３団体が各加盟業者から受託している「業務受託分担金」相当額（京測協又は用測協は３．５パーセント，調査士協会は平成７年度１０パーセント，平成８年度は８．５パーセント，司法書士協会は７パーセント）は，本来府が支払う必要のなかったもので，本件各委託契約が違法であることによる府の損害である。その金額は，次のとおりである。
ア　平成７年度の損害額（府全体）　　　　　５６７８万８０３４円①　京測協　　　　　　　　　　　　　２２８７万９９９０円②　調査士協会　　　　　　　　　　　２６５８万３９８２円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　７３２万４０６２円イ　平成７年度の損害額（宮津土木事務所）　　７５１万１９３０円①　京測協　　　　　　　　　　　　　　２７３万６０５０円②　調査士協会　　　　　　　　　　　　３８０万６１３５円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　　９６万９７４５円ウ　平成８年度の損害額（府全体）　　　　　５８７０万１５４３円①　用測協　　　　　　　　　　　　　２４３６万９９９８円②　調査士協会　　　　　　　　　　　２６１１万５１０２円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　８２１万６４４３円エ　平成８年度の損害額（宮津土木事務所）　１１０９万６６４７円①　用測協　　　　　　　　　　　　　　５０４万８８５４円②　調査士協会　　　　　　　　　　　　４６５万９２２０円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　１３８万８５７３円(2)　また，本件宮津契約によって委託された各登記測量業務等のうち，原告らが任意に抽出した別表(3)（本件７年度宮津契約）及び別表(4)（本件８年度宮津契約）の「業務名」欄記載の各業務については，同表「実施されなかった作業工程」欄記載のとおり，それぞれ，実際には実施されなかった作業工程が存在した。実際に実施された測量業務及びその他業務の作業工程に対する委託料の相当額は，同各別表の各「原告ら主張の相当委託料額」欄記載の各金額であったにもかかわらず，府は，すべての作業工程が実施されたものとして，「支払委託料額」欄記載のとおりの各金員を支払った。そうすると，府は，「支払委託料額」欄記載の各金額と「原告ら主張の相当委託料額」欄記載の各金額の差額である「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載の各金額の金員を根拠なく支払ったことになるから，同金額相当額の損害を受けたものであり，平成７年度及び平成８年度において，府が被った損害を推認すると，次のようになる。
ア　平成７年度において府が被った損害額


別表(3)のとおり，「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載額の合計額の，「支払委託料額」欄記載額の合計額に対する割合は，４８．８パーセントである。したがって，府は，本件７年度宮津契約に基づいて支払った測量業務の委託料９７８８万５０２０円及びその他業務に対する委託料２１９８万３０５０円の合計１億１９８６万８０７０円の４８．８パーセントにあたる５８４９万５６１８円に相当する損害を受けたものと推認できる。そして，本件７年度宮津契約に基づく公共用地登記測量業務全体の委託料の総額は，１億３００８万７７３０円であり，これに対する上記測量業務及びその他の業務の委託料の割合は９２．１パーセントであるから，本件７年度各契約に基づく府全体の委託料総額である１０億２４１８万３２９０円の９２．１パーセントにあたる９億４３２７万２８１０円が，測量業務及びその他業務に関して支出された委託料の合計額であり，結局，その４８．８パーセントにあたる４億６０３１万７１３１円が，平成７年度において，府が被った損害額であることになる。
イ　平成８年度において府が被った損害額
別表(4)のとおり，「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載額の合計額の，「支払委託料額」欄記載額の合計額に対する割合は，１９．６パーセントである。したがって，府は，本件８年度宮津契約に基づいて支払った測量業務の委託料１億９８４９万０２７０円の１９．６パーセントにあたる３８９０万４０９３円に相当する損害を受けたものといえる。そして，本件８年度宮津契約に基づく公共用地登記測量業務全体の委託料の総額は，２億１８９０万４１１０円であり，これに対する上記測量業務の委託料の割合は９０．７パーセントであることから，本件８年度各契約に基づく府全体の委託料総額である１１億２０８９万９９４０円の９０．７パーセントにあたる１０億１６６５万６２４５円が，測量業務及びその他業務に関して支出された委託料の合計額であり，結局，その１９．６パーセントにあたる１億９９２６万４６２４円が，府の被った損害額であることになる。
（被告ら及び参加人の主張）
(1)　すべて争う。府には，原告が主張するような損害は発生していない。(2)　委託価格については，従前の指名競争入札における請負率（予定価格に対する落札額の比率）の状況を十分に調査したうえ，随意契約という性格を考慮して，測量業務部分は，「公共測量に関する業務委託費積算基準及び標準歩掛表」等に基づき積算した額をさらに下回る額で単価が設定され，また，登記業務部分は，法務大臣認可の報酬額の基準をさらに下回る額で単価が設定されて本件各委託契約が締結されており，府には損害は発生していない。標準歩掛表等は，業務委託の実績を十分調査しその結果を反映させている。したがって，府が必要以上に多額の委託料を支払っているということはない。なお，原告らが主張する業務受託分担金は，前記の各３団体がそれぞれの財政事情等に応じて定めた会費であり，３団体の各総会で議決されて会費として各内部において会員に支払いを義務づけたものに過ぎず，直ちに府が本来支払う必要のない金額に直結するとはいえない。
(3)　なお，別表(6)のとおり，そもそも原告らが主張するような実施されなかった作業工程は存在しておらず，府に損害は発生していない。
(4)　なお，府の各土木事業所の各年度における測量業務，登記業務，その他の業務の支出額は，年度の工区等の事情によりまちまちであり，宮津土木事務所の本件宮津契約に基づく各支出の割合数値を一律に他の土木事務所の測量業務等の支出額に当てはめることはできず，原告が主張する損害額は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一１　被告ら及び参加人は，原告らが本件訴訟係属中の平成１１年９月６日付準備書面でした，実際には実施されない作業工程分の委託料を支払ったことが損害であるとする損害賠償の追加請求は，監査請求期間を徒過したもので，不適法であるとの主張をする。しかし，前記の追加請求の内容は，記録上，本件各委託契約に基づく登記測量業務等に実施されていない部分があって，それは債務不履行であるのに，それに対して京都府側が適切な対処をしなかったことを問題とするものではなく，本件各委託契約の内容として予め定められた算定方法による委託料の額が，実際には実施されないことになる工程分までもその算定の基礎にして不当に高額になり得るように設定されたこと自体が違法であるとの趣旨の主張によるものと解される。したがって，本件請求の請求原因は，前記第二の三に判示したとおりであって，上記追加請求は，本件各委託契約が財務会計法規上違法であることを基礎付ける違法事由の追加の主張と府の損害の主張の追加にすぎず，当初の本件の請求（訴訟物）と上記追加請求の請求（訴訟物）は同一のものであると解され，法２４２条２項の出訴期間の関係では，前記の追加請求も適法にすることができるものと解されるから，この点に関する被告らの主張は，そもそも失当である。また，原告らも請求（訴訟物）が別であることを前提として「主位的請求」「予備的請求」と表示するが，この点も失当であって，原告らの請求の表示としては，前記「第一　当裁判所の求めた裁判（原告らの請求）」のとおりになると解される。
２　なお，原告らは，本件各委託契約が本件協定を具体化したものであることからすれば，本件協定も財務会計上の行為に該当する旨の主張をする。しかし，本件協定は，本件各支出に係る府の債務の発生原因事実（各委託料の支払債務の発生原因となる要件事実）ではなく（同要件事実は，本件各委託契約とこれらに基づく各業務実施箇所の指示であると解される。），支出負担行為ということはできず，その他法２４２条所定の財務会計行為には該当しないと解される。
二　争点①に対する判断


１　前記第二の二の認定事実によれば，本件監査請求は，平成９年６月２６日にされており，本件７年度各契約及び本件７年度各支出がされてから（最後の支出日は平成８年５月２９日である。），いずれも１年を経過した後にされたものであることは明らかである。そこで，期間経過につき，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるかどうかを検討する。２　普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合は，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて前記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁昭和６２年（行ツ）第７６号同６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，最高裁平成１０年（行ツ）第６９号，７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決，同平成１３年（行ツ）第３８号，平成１３年（行ヒ）第３６号同１４年９月１７日第三小法廷判決・判例タイムズ１１０７号１８５頁参照）。そして，前記の「住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合」とは，その認識の対象となるのは，当該行為の存在だけでなく，その内容も含まれるものというべきであり，住民としては，マスコミ報道や広報誌等によって受動的に知った情報等だけに注意を払っていれば足りるものではなく，当該行為の存在や内容が住民一般の閲覧に供された文書から判明する場合等のように，住民ならいつでも閲覧等ができる状態に置かれている文書に係る情報については，そのような状態になった時点で，前記の場合には該当しなくなるものと解される（前記の平成１４年９月１７日判決参照）。
３　前記第二の二の認定事実，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，確かに，本件各委託契約に基づいて支出された本件各支出は，予算・決算に計上されており，正規の支出手続がとられている。
しかしながら，本件各委託契約の存在及びその内容については，予算や決算の内容から直ちに判明されるものではなく，府の一般住民がこれを知ることは通常はなく，それを知り得るのも容易ではなかったというべきである。被告ら及び参加人は，京都府議会定例会議案（丙４７），予算に関する説明書（丙４８），京都府議会定例会議録（丙４９），京都府議会定例会議案（丙５０），京都府歳入歳出決算事項別明細書（丙５１），京都府議会定例会議録（丙５２）を府の情報公開条例に基づく公開請求によって入手することが可能であったなどとも主張するが，仮に住民が何らかの関心をもってそのようにして上記の各資料を入手したとしても，これらの各資料のみからでも，本件各委託契約の存在やその内容までは，判明し難いものというべきで，府の一般住民としては，本件各委託契約の存在や内容について，いつでも閲覧等ができる文書により知り得た状況にあったということはできない。したがって，京都府の一般住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件各委託契約の存在及び内容を知ることができた時というのは，平成９年４月２７日付朝日新聞（甲９，１０）により前記認定のとおりの新聞報道がされた時であるというべきである。そうすると，原告らは，上記の時点から約２か月後である平成９年６月２６日に本件監査請求をしているから，相当な期間内に監査請求をしたというべきである。
よって，本件７年度各契約及び本件７年度各支出に係る本件監査請求の期間徒過につき，原告らには，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるというべきである。被告ら及び参加人のこの点の本案前の主張は採用しない。
三　争点②について
１　被告らは，競争入札により個別的に土地家屋調査士，司法書士及び測量業者と委託契約を締結する場合と比較して，本件各委託契約を締結する方が，より合理的で，府に利益をもたらし，また，時間の短縮及び府の職員の労力の軽減が図れるし，また，本件各委託契約は，随意契約をする場合の要件も具備しており，財務会計法規上適法であると主張する。前記認定事実の下では，確かに，本件各委託契約の方法によれば，入札手続や司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の選任，委託料の算定のための時間や労力，費用を節減できるし，それに三者の連携を密にして登記測量業務等の効率化を図り得る面もないではない。また，普通地方公共団体が上記のような諸点を考慮して，登記測量業務等の委託をする場合にどのような契約形態を選択するかについては，長その他の権限を有する者の一定程度の裁量があるものと解される。
２　しかしながら，本件各委託契約は，前記の裁量を逸脱したもので，財務会計法規上違法であるといわざるを得ない。その理由は次のとおりである。(1)　地方財政法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて，これを支出してはならないと定めている。また，法は，２条１４項で「地方自治体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し，更に，支出負担行為一般について，２３２条の３で「普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（これを支出負担行為という。）は，法令又は予算の定めるところに従い，これをしなければならない。」と規定している。そして，支出負担行為の中の契約について，２３４条１項において，売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札の方法によることを原則としており，指名競争入札，随意契約又はせり売りによることができるのは，法施行令で定める場合に該当するときに限られるものとしている（同条２項）。その上で，府においては，法施行令１６７条の２第１項１号により，委託料２５０万円を超える業務委託契約は，他に法施行令１６７条の２第１項のその他の事由がないかぎり，随意契約によることはできないこととされている。


(2)　上記のような各規定に照らすと，法は，地方公共団体が，公共事業のための用地を取得する際に必要となる登記測量業務等を測量業者等に委託する契約をする場合においても，その個々の登記測量業務等を実施することに決まった段階で，測量業者，司法書士，土地家屋調査士相互間でできるだけ競争させた上で，できるだけ安価に具体的な委託額を決定させて契約することを要請していることが明らかである。そして，法２３４条は，あくまで，特定の登記測量業務等の委託額を決定するために競争入札の方法を原則としてすることを要請しているのであって，そもそも，一定の期間内に予定される将来の複数の事業についての登記測量業務等を，その委託内容も定まらない段階で，予め包括的に委託することなどは原則として予定しておらず，前記の各規定の趣旨に照らしても，そのような契約をすること自体が，法２条１４項，２３２条の３，２３４条１項の趣旨に反するものといわなければならない。
(3)　更に，前記第二の二の認定事実によれば，本件各委託契約は，それぞれ，業務実施箇所の指示によって特定された登記測量業務等について，調査士協会の内部で担当者となる土地家屋調査士を，司法書士協会の内部で担当者となる司法書士を，京測協又は用測協の内部で担当者となる測量業者を，それぞれ選任して決定させるもので，各同業者毎のいわば官製の談合を容認する内容となっている。しかも，その代金については，当初から，上記の３団体それぞれに支払われる代金の単価及び算定方式が定められており，個々の具体的な登記測量業務等毎に，各測量業者間，司法書士間，土地家屋調査士間の競争原理によって委託代金が決定されることは全くあり得ない形態である。したがって，本件各委託契約は，従来，府（各土木事務所等）が，各事業が実施されることが決定した後に，その事業毎に，測量業務等を，個別に，予定価格２５０万円を超えるものについては競争入札を実施した上で委託契約をし，あるいは，予定価格２５０万円までのものについては随意契約によって，測量業者等へ個別的に委託契約をしていた場合と比較すると，その各契約の内容自体において，まず，任意加入の団体である３団体に属していない司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の参入を排除するとともに，それが前記のような包括的な一括委託であることによって，予定価格２５０万円以上のものについては，３団体内部での各同業者相互間における競争も，悉く排除してしまう内容を含むものといわざるを得ない。特に，登記測量業務等の相当部分を占める測量業者が行う測量業務については，京測協又は用測協の内部において，各事業についての業務実施箇所の指示に応じて，どの測量業者が業務責任者となって実際にその測量業務を担当するのか，その測量業者は，京測協又は用測協からいくらの代金を受領するのかについてまで，このような団体の内部にいわば任せきりの内容となるものであり，その代金額からみても，各測量業者間の競争を著しく制限する極めて不明朗なものであるといわなければならない。本件各委託契約のような契約形態を採ると，特定の測量業者との不明朗な関係が生じ易くなる弊害もあるといわなければならず，前記のような法の趣旨に著しく反するものといわざるを得ない。(4)　また，本件各委託契約は，各事業について必要となる登記測量業務等の具体的な内容が決定する前の段階で，予め，府が支払うべき代金額も，所定の算定方法に従って算出することとされていた関係上，各事業（工事）毎の委託内容の必要性の吟味も曖昧になる可能性があり，このような観点からも，前記の法の趣旨に反する危険性を内包しているものといえる。
(5)　このようにみてくると，本件各委託契約は，それが競争入札の方法ではない随意契約であるという以前に，そもそも，地方財政法４条１項，法２条１４項，２３４条が禁じている内容，形態の支出を伴う契約であるというべきで，府の長やその権限の委任を受けた者に前記のような一定の裁量があるとしても，その裁量の範囲を著しく逸脱した内容の契約であって，前記の各規定に反する違法な契約であるといわざるを得ない。３　もっとも，前記の３団体のうち，司法書士協会及び調査士協会は，前記認定事実のとおり，いずれも，法律で定められた同業者で組織する法人であって，それぞれの業務について，司法書士協会にあっては，司法書士法１７条の７第１項において，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき司法書士が行うものとされている業務を行うことと，調査士協会にあっては，土地家屋調査士法１７条の７第１項において，官公署の依頼を受けて，土地家屋調査士の業務とされている土地家屋に関する調査，測量，これらを必要とする申請手続等の業務を行うことと，それぞれ規定されており，これらの法律の規定によれば，本件各委託契約のうち，上記の２団体との間の各委託契約については，そもそも，上記各法律の規定によって，それぞれの団体内部の同業者間の競争についてはこれを排除することが予定されており，その限りでは違法ではないとの見方もあり得る。しかしながら，前記認定のとおり，司法書士協会は，京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する全司法書士の約４割，調査士協会は，同じく全土地家屋調査士の約６割をそれぞれ組織するに過ぎないこと，上記各法律の規定によっても，本件各委託契約のように，特定の登記測量業務等の委託ではなく，一定期間内に実施される登記測量業務等を予め包括的に，これらの団体が委託を受けることまでは予定していないものというべきである。
したがって，上記各法律の規定の存在如何に関わらず，本件各委託契約は，全体として，財務会計法規上違法というべきである。
４　本件各委託契約は，法２３４条及び同施行令１６７条の２第１項２号並びに地方財政法４条１項に反し，財務会計法規上違法というべきである。
四　争点③について
１　被告Ｂについて
(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ｂは，平成７年度及び平成８年度において，京都府土木建築部長の地位にあった者であるが，本件各委託契約やその後の支出命令や支出について，同被告は，これらの行為の本来的権限者でないのはもちろん，受任者としても，また，専決処理する権限者でもなかったことは，弁論の全趣旨から明らかであるから，被告Ｂは，そもそも法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当しないといわざるを得ない。
(2)　したがって，被告Ｂに対する原告らの本件訴えは，住民訴訟の類型に属さないもので，不適法であるというべきである。
２　被告Ｃ，同Ｄ，同Ｅについて


(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ｃは，平成７年度及び平成８年度の宮津土木事務所長の地位にあった者であり，平成７年度及び平成８年度において，当時の京都府知事である被告Ａから委任されて，本件宮津契約を締結し，業務実施箇所の指示及びそれらに係る各支出命令を行ったものである。
(2)　また，前記第二の二の認定事実及び本件各証拠によれば，被告Ｄ及び同Ｅは，それぞれ，平成７年度及び平成８年度において，宮津土木事務所次長兼庶務課長及び同事務所庶務課庶務係長事務取扱で，出納員として，本件７年度宮津契約及び本件８年度宮津契約による各支出に係る支出命令の審査，支出負担行為に関する確認などを行う権限を委任され，本件７年度宮津契約及び本件８年度宮津契約に基づく各支出をしたことが認められる。
(3)　しかしながら，上記３名の被告らの府に対する責任は，法２４３条の２第１項の規定に基づく責任であって，当該行為をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り責任を負うことになると解されるところ，前記認定事実によれば，本件宮津契約は，府において実質的にすでに決定されていた基本方針に基づいて，本件協定が締結され，府の土木事務所全部で同様の方式で実施されたものであり，これらの事情に照らしても，被告Ｃがした契約締結及び支出命令，それに，被告Ｄ及び同Ｅがした支出の段階のいずれにおいても，上記各被告らに，故意はもちろん，重過失があったとまでは認められないというべきである。本件各証拠によっても，それらを推認し得るような事情も認めるに足らない。
３　被告Ａについて
(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ａは，平成７年度及び平成８年度において，京都府知事として，本件土木事務所等の長に対して，本件土木事務所等に配当された予算の範囲内で契約等の支出負担行為及び支出命令を行う権限を委任し，被告Ａから委任を受けた本件土木事務所等の長が，それぞれ，前記判示のとおり違法な本件各委託契約を各３団体との間で締結し，その後，各契約に基づき業務実施箇所の指示をし，本件各支出に関する支出命令をしたものである。そして，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件協定及び本件各委託契約は，府の大きな方針として，平成７年度から，府において採用されたものであり，府以外の地方公共団体においてはそれまで例を見ない制度であり，被告Ａも，制度としてその基本的な内容を了知していたこと（平成１４年９月２４日第２９回口頭弁論調書参照）が認められる。
(2)　そうすると，被告Ａとしては，府知事としての職責に鑑みても，本件協定及び本件各委託契約に至る過程において，関係部署に働きかけ，或いは，それらを指揮することにより，本件協定及び本件各委託契約に至ることを中止させることができたというべきである。そうすると，同被告は，少なくとも過失により，本件土木事務所等の長が財務会計法規上違法な本件各委託契約を締結することを阻止すべき指揮監督上の義務に違反したものといわざるを得ない。
(3)　よって，被告Ａは，本件土木事務所等の長が本件各委託契約を締結したことにより府が被った損害について，その賠償責任を免れないというべきである。
五　争点④について
１　まず，前記第二の二の認定事実によれば，本件７年度契約によって府が支出した委託金に係る業務受託分担金の合計５６７８万８０３４円及び平成８年度契約によって府が支出した委託金に係る業務受託分担金の合計５８７０万１５４３円相当額については，府が，登記測量業務等を委託するに際し，各受託業者と，直接に，個別に委託契約を締結しておれば，本来，府が支払う必要のなかった金員であることは明らかであり，少なくとも，かかる金員相当分については，府が被った損害と認めるのが相当である。２　次に，前記の損害に加えて，更に，原告らが主張する実際に実施されなかった作業工程分の委託料相当額の損害が生じたといえるかどうかについて検討する。(1)　本件各証拠によれば，宮津土木事務所の契約分の別表(3)(4)の各業務で原告らが実施されなかった作業工程分であると主張するもののうち，一部には，確かにその作業工程としては実施されなかったと認められるもの，又は少なくとも，委託料の算定とする程度には実施されなかったと評価せざるを得ないものも存在することが認められ，前記各業務は，原告が宮津土木事務所に係る業務を任意に抽出したもので，府全体の本件各委託契約による登記測量業務等についても，同様に実施されなかった作業工程分が存在する可能性があることが窺われる。そうすると，それらの作業工程分については，そのすべてを実施されたものとして委託料の単価を算定し，それに基づいて委託金額が確定したのであるから，その分の委託費の支出は，本来は不要であった可能性がある。(2)　しかしながら，前記認定のとおり，委託予定単価のうち測量業務単価については，府が作成した「業務委託費設計単価資料」及び「業務委託費の積算基準及び標準歩掛表」による積算額に更に０．９を乗じて算定されており，また，丙８３及び弁論の全趣旨によれば，予定価格が２５０万円を超えるものについて競争入札が導入された平成９年度及び平成１３年度の宮津土木事務所に係る用地測量入札の落札率は，平成９年度の平均値が設計金額の９６．１パーセント，平成１３年度のそれが９３．９パーセントとの報告例があることが認められる。これらの点や，更に，別表(1)の本件土木事務所等の各業務の件数，３団体へ支払われた各委託料の額等に照らすと，本件各証拠によっても，原告ら主張のように府の損害を推認することはできないというべきであり，すでに判示したとおりの前記１の損害分に加えて，更に，原告らが主張する各作業工程分を実施しなかったことによる損害が生じたも
のとは，未だ認めるに足らないというべきである
３　そうすると，府が被った損害額は，前記１の各業務受託分担金相当額の合計１億１５４８万９５７７円であると認められる。
第四　結論


以上の次第であり，原告らの本件訴えのうち，被告Ｂに対して損害賠償を求める部分は，不適法であるから，これらを却下することとし，原告らのその余の請求のうち，被告Ａに対し，１億１５４８万９５７７円及びこれに対する本件の当初の訴状が同被告に送達された日の翌日である平成９年１０月２２日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるので，この限度で認容し（なお，遅滞となるのは，当初の本件訴状の送達によるものと解される。），その余の請求はいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６４条，６５条１項，６６条を適用し，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　　八　　　木　　　良　　　一
裁判官　　　　　　飯　　　野　　　里　　　朗
裁判官　　　　　　谷　　　田　　　好　　　史
（別表(1)，(2)，(5)省略）
別　表　(3)　　　　　本件７年度宮津契約
業務名　実施されなか
った作業工程
支払委託料額
（Ａ）
原告ら主張の
相当委託料額
（Ｂ）
原告ら主張の
根拠のない支
払額（Ｃ）
７宮土３５５－７
（都市近郊・１万
２９００平方メー
トル）
①ないし⑯，表
示登記関連業
務，権利登記関
連業務
4328000円　　　　0円　4328000円
７宮土３５５－１
７（耕地・５９００
平方メートル）
③，⑨，⑩
1807000円　1533000円   　274000円
７宮土３５５－２
９（耕地・２万７
③，⑦，⑩，⑪
６００平方メート
ル）
6821000円　5034000円　1787000円
７宮土３５５－４
９（原野・４６００
平方メートル）
③④⑥ないし
⑩，表示登記関
連業務，権利登
記関連業務
1204000円　682000円    　522000円合計額14160000円   　7249000円　6911000円
Ｃ／Ａ＝４８．８％
※　ただし，①は地図の転写，②は土地登記簿の調査，③は建物登記簿等の調査，④は戸籍簿調査，⑤は転写連続図作成，⑥は境界確認，⑦は補足多角測量，⑧は境界測量，⑨は現況測量，⑩は用地境界仮杭設置，⑪は面積計算，⑫は用地実測図原図作成，⑬は用地実測図写図作成，⑭は準備打合せ（全体計画・計画準備），⑮は現地踏査，⑯は準備打合せ（公共用地）をそれぞれ表す。
別　表　(4)　　　　　本件８年度宮津契約
業務名　実施されなか
った作業工程
支払委託料額
（Ａ）
原告ら主張の
相当委託料額
（Ｂ）
原告ら主張の
根拠のない支
払額（Ｃ）
８宮土３７０－４
（耕地・１万３０
００平方メート
ル）
③，⑨，⑩
4687000円    4199000円     488000円
８宮土３７０－９
（耕地・７万９７
００平方メート
ル）
⑨，⑩，⑯
19058000円   14929000円    4129000円
８宮土３７０－１
８（耕地・１３万
４０００平方メー
トル）
③，⑨，⑩
24448000円   21396000円    3052000円
８宮土３７０－２
２（原野・１万３
８００平方メート
ル）
③，⑧，⑨，⑩，
⑯4866000円     2281000円    2585000円
８宮土３７０－３
２（耕地・１２万
５８００平方メー
トル）
③，⑧，⑨，⑩，
⑯23098000円   18423000円    4675000円合計額   76157000円   61228000円   14929000円
Ｃ／Ａ＝１９．６％
※　ただし，③は建物登記簿等の調査，⑧は境界測量，⑨は現況測量，⑩は用地境界仮杭設置，⑯は準備打合せ（法務局等）をそれぞれ表す。
別　表　(6)
１　７宮土３５５－７について
(1)　⑦補足多角測量について，既存の補足基準点を測定，確認した上で使用しており，そのための調査やチェックを行っている。
(2)　⑨現況測量について，丙１５において引照点（マンホール）が用地平面図に反映されている。最終的に平成１０年度に作業として完成し，成果品が提出されている。なお，丙１５は平成７年度に提出されている。
(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，用地実測図に反映されている。


(4)　「表示登記関連調整業務，権利登記関連調整業務」について，成果品として成果簿等は求めていないが，業務責任者から報告を受けており，その方針はその後の作業に反映されている。
２　７宮土３５５－１７について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，丙２８に記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑨現況測量について，現況測量は建物だけの調査・測量ではなく，地積測量図作成のための恒久的地物の調査・測量をも含むものであり，丙２９によれば，地積測量図作成に必要な引照点の測量が行われている。
(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３０，３１のとおり，用地実測図に反映されている。
３　７宮土３５５－２９について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑦補足多角測量について，丙１６に明らかなとおり，実際に補足多角測量が実施され，補足基準点がとられている。
(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３２の境界点成果簿に交点座標が存在し，丙３３の丈量図に交点が存在し，これらは実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。
４　７宮土３５５－４９について
(1)　④戸籍簿調査について，存在の有無の調査であり，丙３４の戸籍簿調査表に記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑥境界確認について，丙１７のとおり，既立会資料を基に測定，確認し，権利者による確認を行っている。
(3)　⑦補足多角測量について，丙１８に明らかなとおり，補足基準点の座標，位置が用地平面図に反映されている。
(4)　⑧境界測量について，丙１８，１９より，境界点の位置が用地平面図に反映されており，又その座標リストもある。
(5)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙１８の用地平面図に交点が存在し，丙１９の座標リストに交点座標が存在し，これらは実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。
(6)　「表示登記関連調整業務，権利登記関連調整業務」について，成果品として成果簿等は求めていないが，業務責任者から報告を受けており，その方針はその後の作業に反映されている。
５　８宮土３７０－４について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑨現況測量について，現況測量は建物だけの調査・測量ではなく，地積測量図作成のための恒久的地物の調査・測量をも含むものであり，丙２０には引照点（側溝）の座標がある。
(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙２０の座標リストに交点座標が存在し，丙３５の用地平面図に交点が存在し，これらは実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。
６　８宮土３７０－９について
(1)　⑨現況測量について，成果品として有形的なものはないが，調査は実施しており，単に恒久的地物がなかった旨の報告を受けているものである。(2)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３６及び３７は実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。(3)　⑯準備打合せ（法務局等）について，成果品としての成果簿等は求めていないが，業務責任者からの報告を受けており，その方針等はその後の作業（立会等）に反映されている。
７　８宮土３７０－１８について
⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３８及び３９は実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。
８　８宮土３７０－２２について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑧境界測量について，この対象地域は公図混乱地域（国土調査の成果図と現地が不整合であることに加え，連続した数筆の土地所有者が同一であり一筆の土地ごとの境界が不確定となっていた）であり，買収予定地の登記をするためには隣接地番までの測量が必要となったもので，実際に境界測量作業を行っており，成果品も存在する。丙２１及び２２によれば，境界点の座標，位置が用地平面図上に反映され，また，その座標リストもある。(3)　⑨現況測量について，現況測量は建物だけの調査・測量ではなく，地積測量図作成のための恒久的地物の調査・測量をも含むものであり，丙２１，２２によれば，引照点が用地平面図上に反映され，その座標リストもある。
(4)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙２１及び２２は実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。(5)　⑯準備打合せ（法務局等）について，成果品としての成果簿等は求めていないが，業務責任者からの報告を受けており，その方針等はその後の作業（立会等）に反映されている。
９　８宮土３７０－３２について
(1)　⑧境界測量について，丙２３，２４，２５の１及び２６のとおり，実施している。農地部分について，ほ場整備座標利用して現地で測定，確認した上で権利者からも確認している。


主        文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理        由
一上告代理人竹之内明、同幣原廣、同遠藤憲一及び上告人兼上告代理人Ａ１の
上告理由第一点について
刑訴法三九条三項の規定が憲法三四条前段、三八条一項に違反するものでないことは、当裁判所の判例とするところであり（平成五年（オ）第一一八九号同一一年三月二四日大法廷判決・民集五三巻三号五一四頁）、論旨は理由がない。
二同第二点について
刑訴法三九条三項の規定は市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第七号）一四条三項（ｂ）及び（ｄ）に違反するものでなく、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
三同第三点について
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。右事実関係の下においては、Ｄ検察官が本件被疑事件の主任捜査官である警視庁新宿警察署のＥ警部との電話連絡により行った接見に関する指示、依頼は本件被疑事件について検察官が接見指定権を行使することがある旨をあらかじめ留置担当警察官に連絡するための内部的な事務連絡であると解して、それ自体は上告人らに対して何らの法的効力を及ぼすものでなく違法ではないとした原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、違憲をいう点を含め、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決の法令違背をいうものにすぎず、採用することができない。
四同第四点について
原審の適法に確定した事実関係の下においては、上告人Ａ１及び同Ａ２がそれぞれ昭和六二年一月二六日及び同年二月六日に新宿警察署に赴いて上告人Ａ３との接見の申出をした際、留置担当警察官からその旨の電話連絡を受けたＤ検察官が、同警察官を通じて、上告人Ａ１及び同Ａ２に対し同検察官に電話をするよう求め、右各上告人が右求めに応じて同検察官に電話をするまで、右各上告人を待機させたことに違法があるとはいえない。これと同旨の原審の判断は正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は、独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
五同第五点について
検察官、検察事務官又は司法警察職員（以下「捜査機関」という。）は、弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（以下「弁護人等」という。）から被疑者との接見又は書類若しくは物の授受（以下「接見等」という。）の申出があったときは、原則としていつでも接見等の機会を与えなければならないのであり、刑訴法三九条三項本文にいう「捜査のため必要があるとき」とは、右接見等を認めると取調べの中断等により捜査に顕著な支障が生ずる場合に限られ、右要件が具備され、接見等の日時等の指定をする場合には、捜査機関は、弁護人等と協議してできる限り速やかな接見等のための日時等を指定し、被疑者が弁護人等と防御の準備をすることができるような措置を採らなければならないものと解すべきである。そして、弁護人等から接見等の申出を受けた時に、捜査機関が現に被疑者を取調べ中である場合や実況見分、検証等に立ち会わせている場合、また、間近い時に右取調べ等をする確実な予定があって、弁護人等の申出に沿った接見等を認めたのでは、右取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合などは、原則として右にいう取調べの中断等により捜査に顕著な支障が生ずる場合に当たると解すべきである（前掲平成一一年三月二四日大法廷判決）。原審の適法に確定した事実関係の下においては、上告人Ａ１又は同Ａ２が本件各接見申出をした際、上告人Ａ３又は同Ａ４は、いずれも取調べ中か又は間近い時に取調べをする確実な予定があって、右各接見申出に沿った接見を認めると取調べの中断等により捜査に顕著な支障が生じたものというべきであるから、接見の日時等の指定の要件はあったものというべきである。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は、違憲をいう点を含め、独自の見解に立って原判決の法令違背をいうものにすぎず、採用することができない。
六同第六点について
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。右事実関係の下においては、昭和六二年一月二六日における上告人Ａ１と同Ａ３の接見及び同月三一日における上告人Ａ１と同Ａ４の接見について、その時間を各一五分と指定したＤ検察官の措置を違法ということはできないとした原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、違憲をいう点を含め、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決の法令違背をいうものにすぎず、採用することができない。
七同第七点、第八点について


原審の適法に確定した事実によれば、（一）上告人Ａ２は、上告人Ａ３及び同Ａ４の弁護人であったところ、昭和六二年二月六日午前八時三〇分ころ上告人Ａ３が勾留されている新宿警察署に、同日午前一一時ころ上告人Ａ４が勾留されている中野警察署に順次赴き、右各警察署の留置担当警察官に接見の申出をした、（二）右各接見申出がされた際、上告人Ａ３と同Ａ４はいずれも取調べ中であったため、右各警察署の留置担当警察官は、上告人Ａ２に対し、接見のための日時等を指定する権限を有するＤ検察官に電話して協議するよう求めた、（三）当時警察の捜査官による上告人Ａ３と同Ａ４の各取調べは、勾留の満期を控え、最終段階に入っており、当日は、昼食及びそれに引き続く休息に必要な時間を挟んで夕方まで取調べが続く可能性があった、（四）そこで、Ｄ検察官は、上告人Ａ２からの電話に対し、翌日以降に接見のための日時を指定する意向を示したが、同上告人が即時又は昼食時間中の接見に固執し、当日の取調べ終了後又は翌日以降の接見を希望しなかったため、同検察官は接見のための日時等を指定するに至らず、同上告人は間もなく右各警察署から退去した、（五）当日の上告人Ａ３の取調べは、午前八時二三分ころから午後四時一〇分ころまで実施され、途中昼食とそれに引き続く休息のために午前一一時二三分ころから午後一時一五分ころまで中断され、同Ａ４の取調べは、午前八時一六分ころから午後四時二〇分ころまで実施され、途中同様に午前一一時四四分ころから午後一時ころまで中断されたが、右各接見申出があった時点において、当日の昼食時間の開始と終了の時刻及び午後の取調べの終了時刻を予測することは不可能であった、というのである。
【要旨】このように、当日の上告人Ａ３及び同Ａ４の取調べは、勾留の満期を控え、終日継続する可能性があり、その終了時刻を予測することが不可能であったことや、身柄拘束中の被疑者にとって食事及びその前後の休息の時間が重要であることなどにもかんがみると、上告人Ａ２の接見申出があった時点において、接見の日時を即時若しくは昼食時間中に指定し、又は午後の取調べの開始時刻を遅らせた上で右日時を昼食時間の終了直後に指定することは、取調べの中断等により捜査に顕著な支障を生じさせるものというべきであり、右時点において、Ｄ検察官が右日時を翌日に指定しようとしたことに違法があるとはいえない。これと同旨に帰する原審の判断は正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は、採用することができない。
八同第九点について
所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。右事実関係の下においては、Ｄ検察官が、昭和六二年二月九日午後の新宿警察署及び中野警察署における接見について、上告人Ａ２に書面（接見指定書）を交付する方法によって接見の日時等を指定しようとしたことが、著しく合理性を欠くものとはいえず、同上告人と上告人Ａ３及び同Ａ４との迅速かつ円滑な接見交通を妨害したものとはいえないとした原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
九同第一〇点の二について
原審の適法に確定した事実関係の下においては、上告人Ａ１が昭和六二年一月二六日及び同月三一日にそれぞれ新宿警察署及び中野警察署に接見に赴いた際、留置担当警察官が、接見の日時等を指定する権限を有するＤ検察官に連絡が取れるまで同上告人を待機させ、その間独自に右日時等を指定する要件の存否を判断して同上告人を上告人Ａ３及び同Ａ４と接見させることをしなかったことが違法とはいえないとした原審の判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。論旨は、独自の見解に基づいて原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
一〇その余の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、判示七につき裁判官遠藤光男の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
判示七についての裁判官遠藤光男の反対意見は、次のとおりである。私は、法廷意見のうち、判示七についての判断部分、すなわち、上告人Ａ３及び同Ａ４の弁護人である上告人Ａ２が検察官に対し昼食時間に接見させるよう求めたところ、検察官がこれを拒否した点につき違法性がないとした判断部分には同調することができない。その理由は、次のとおりである。
一原審の適法に確定した事実によれば、上告人Ａ２は、昭和六二年二月六日午前中、新宿及び中野の各警察署に赴き、それぞれ被疑者である上告人Ａ３及び同Ａ４との接見を求めたが、既に同人らに対する取調べが開始されていたため、検察官に対し、昼食時間を利用しての接見を求めたところ、検察官から、「現在取調べ中であり、今日は取調べを続ける予定なので、明日以降にしてほしい。」としてその申出を拒否されたというのである。
二上告人Ａ２が接見を申し出た時点においては、上告人Ａ３及び同Ａ４に対する取調べがいずれも既に開始されていたのであるから、接見指定要件が存在していたことは明らかであり、その取調べを中断して接見申出に応じなかったことを問題とすべき余地はない。しかし、この取調べは、昼食時間にはいったん中断されることが予定されていたのであるから、昼食時間帯ないしは午後に再開される取調べ直前の時間帯を利用しての接見を認めるべきであったか否かは、別個の観点から検討されなければならないところである。
三まず、昼食時間を挟んで行われる午前の取調べと午後の取調べを一体のものとして評価し、午後の取調べが終了するまでその取調べが継続していたとみることができるか否かにつき検討する。もし、このようにみることができるとするならば、昼食時間帯ないし午後に再開される取調べ直前の時間帯もまた、現に取調べ中の時間に含まれると解することが可能だからである。


私は、午前、午後の取調べを一体のものとして評価すべきではなく、午前の取調べの終了によって、「現に取調べ中」という法的状態は消滅するものであり、たとえ、午後からの取調べが予定されていたとしても、それは、単に「間近い時に取調べをする確実な予定」があったにすぎないと考える。その理由は、次のとおりである。
１刑訴法三九条の立法趣旨、内容に照らすと、捜査機関は、弁護人等から被疑者との接見等の申出があったときは、原則として、いつでも接見等の機会を与えなければならないのであって、捜査のため顕著な支障が生ずる場合に限り、その接見が一定限度の下に制約されるにすぎない。右制約は、飽くまでも、必要やむを得ない例外的措置として認められたものであるから、例外的要件の存否については、厳格に判断されなければならない。
２「現に被疑者を取調べ中である場合」とは、「捜査に支障が生ずる場合」の一態様として評価されるものであるから、午前、午後の取調べを一体のものとして評価すべきか否かについても、取調べの中断により捜査に支障が生ずるか否かという観点からこれを評価するのが相当である。例えば、取調べ中に被疑者が手洗いに行きたいと訴えたため一時的に取調べを中断したような場合には、取調べを中断せざるを得なかった事情、中断事由が突如発生したものであること、その時間帯がごく短時間に限られていることなどからみて、その間に弁護人等の接見を認めることは相当ではない。この場合には、特段の事情が存しない限り、取調べの一貫性が妨げられるおそれ、すなわち、捜査に支障が生ずる場合が多いとみてよく、前後の取調べを一体のものとして評価して差し支えないと思われるからである。３これに対し、昼食のために中断された午前、午後の取調べをこれと同じに評価すべき理由はない。けだし、午前の取調べは、正確な時間はともかくとして、昼食時間の到来によって、必ずいったん終了することが予定されているものであり、突如発生するごく短時間の手洗いのためによる中断などとは全く異質のものだからである。したがって、この時間帯に限っていえば、現に取調べ中であることを理由とする捜査の支障を考える余地はない。
四前記のとおり、午後からの取調べが予定されていたとしても、それは、間近い時に取調べをする確実な予定があったことを意味するにすぎない。この場合には、取調べが予定どおり開始できないことによって、捜査に顕著な支障を生ずるか否かが別途に検討されなければならない。したがって、その直前の時間帯に当たる昼食時間ないしは午後の取調べ開始に先立つ時間帯に弁護人等の接見を認めるべきか否かについては、次の諸事情を総合してその可否を決定すべきである。１原審は、昼食時間又は休息時間は最少限度それ自体のため確保される必要があるとして、昼食時間帯における弁護人の接見申出を拒否したことが違法でないとする。確かに、これらの時間が被疑者自身の健康保持等の利益のため設けられたものであることは否定し難いところであるが、被疑者にとって、それを上回る利益ないし必要性、切実性が認められる場合には、昼食時間等の確保の利益を自ら放棄することは決して許されないことではない。現に身柄を拘束されている被疑者にとってみれば、特段の事情が存しない限り、弁護人等との接見は、何ものにも代え難い切実な要請事項というべきものであり、その利益及び必要性等は、昼食時間等の確保の利益よりはるかに高いものとみてよいのであるから、被疑者の利益確保を理由として昼食時間帯における接見拒否を正当化することは許されない。２昼食時間帯における弁護人等の接見が、拘置当局における管理体制の必要上、一定限度制約されることがあり得ることはやむを得ないところである。しかし、その制約の程度は、拘置所の管理体制の違い、特に拘置所の規模、管理要員の数、被拘束者の数その他によって千差万別であり、一概にはいえない。もし仮に、本件代用監獄である新宿及び中野の各警察署内の留置場において、昼休みの時間帯を利用しての弁護人等の接見が比較的自由に認められていたとするならば、管理体制を理由とする接見拒否の合理性も乏しいことになる。したがって、これらの実態をも併せ考慮し、接見申出を拒否したことの適否が検討されなければならない。３弁護人等からの昼食時間帯を利用しての接見申出がされたということは、社会通念的にみて、午後から開始される予定の取調べに先立つ時間帯における接見申出をも含むものと解してよいであろう。
これを認めるべきか否かについては、捜査当局において、昼食時間が終了した後、直ちに取調べを開始しなければならない必要性がどの程度差し迫ったものであるかを総合勘案して検討されるべきである。例えば、勾留満期が切迫しているため、直ちに取調べを開始しなければならないような事情がある場合には、接見指定要件を充足するとみられる場合があるかもしれないが、そのような事情がない場合には、接見指定要件を欠くものというべきである。
これを本件についてみるに、上告人Ａ３及び同Ａ４に対する勾留満期はいずれも昭和六二年二月一二日とされていたところ、上告人Ａ２が接見を求めたのは、同月六日であったというのであるから、その間に二日の休日（日曜日及び祝日各一日）が含まれていたとはいえ、弁護人等に対する接見を認めたことにより午後からの取調べ開始予定時刻が多少遅れることがあったとしても、他に特段の事情が存しない限り、捜査のため顕著な支障を生じたとは到底認め難い。五以上要するに、昼食時間における接見申出を拒否した点につき違法性がないとした原審の判断は、法令の解釈を誤ったものであり、この違法が原判決に影響を及ぼすことは明らかである。
よって、原判決中の当該部分を破棄し、検察官の故意、過失の有無、前項２の管理体制、１及び３の特段の事情の存否並びに損害額等につき審理を尽くさせるため、同部分を原審に差し戻すべきものである。
（裁判長裁判官小野幹雄    裁判官遠藤光男    裁判官井嶋一友    裁判官藤井正雄裁判官    大出峻郎）


判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，各自３３万円及びこれに対する平成１４年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告の負担，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自１１０万円及びこれに対する平成１４年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア　原告
（ア）原告（昭和４７年８月３１日生）は，鳥取大学教育学部小学校教員養成課程において小学校教諭１種，中学校教諭１種（英語），中学校教諭２種（国語），高等学校教諭１種（英語）等の教員免許を取得し，平成７年９月，同課程を卒業した。
（イ）原告は，平成７年１１月以降，鳥取大学教育学部附属小学校，鳥取市立高草中学校等において，講師として勤務した後，平成１２年４月１日，鳥取県教育委員会（以下「県教委」という。）により米子市公立学校教員に任用されるとともに，米子市立福生中学校（以下「福生中学校」という。）の教諭に補せられ，現在まで同校の教諭である。
イ　被告ら
（ア）ａ（以下「ａ」という。）は，福生中学校校長として勤務しており，学校教育法４０条，２８条により，福生中学校の「校務をつかさどる」者であり，被告米子市の公務員である。
（イ）被告鳥取県は，ａの給与その他の費用負担者であり（弁論の全趣旨），県教委を設置している。また，児童福祉法７条に基づいて，児童自立支援施設である県立喜多原学園（以下「学園」という。）を設置している。そして，学園内には，福生中学校喜多原学園分教室（以下「分教室」という。）が設置されている。
(2)原告の配置転換等
原告は，平成１２年４月１日以降，福生中学校本校（以下「本校」という。）において勤務していたが，ａは，原告について，平成１４年４月１日付け（同年３月１５日内示）で，本校から分教室への配置転換をした（以下「本件配転」という。）。
(3)本件配転後の長期病気休暇等
原告は，本件配転以降，分教室において勤務していたが，平成１４年１０月９日から平成１５年１月６日まで病気休暇を取り，引き続き同年２月２８日まで休職した。
(4)本校への復職
原告は，平成１５年３月１日，本校に復職した。
(5)原告の，平成１２年度ないし平成１５年度における年次有給休暇及び病気休暇並びに休職等の状況は，別紙１のとおりである（乙Ｂ２０，Ｂ２７，弁論の全趣旨）。
なお，別紙１中の健康管理区分の内容は，別紙２のとおりであり，被告鳥取県の健康管理区分を被告米子市が準用している（証人ａ調書３７項）。
２　原告の請求
原告は，本件配転当時，精神疾患，精神障害が完治しておらず，当時の勤務状況を続けるべきであったにもかかわらず，本件配転を受け，その結果，精神的，肉体的苦痛を被ったもので，本件配転は，被告米子市の公務員であるａの不法行為であると主張して，被告米子市に対しては国家賠償法１条１項に基づき，被告鳥取県に対しては同法３条１項に基づき，慰謝料２００万円のうち各自１００万円及び弁護士費用１０万円の合計１１０万円及びこれに対する平成１４年１０月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
３　争点
(1)ａの原告に対する不法行為の有無
ｱ　本件配転の違法性の有無
ｲ　ａによる嫌がらせ行為の有無
(2)(1)が認められた場合の，原告に生じた損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（本件配転の違法性の有無）について
【原告の主張】
(1)本件配転に至る経緯等
ｱ　本件配転の内示までの経緯
(ｱ)原告は，平成１２年４月から本校において英語科教諭，１年生の学級担任として勤務するようになったが，同年５月ころから不安，孤独感，食欲不振などが顕著になり，同年９月以降，朝起きあがれない等のうつ（鬱）の症状が出始めたこと等をきっかけとして医師を受診し，同年１１月１３日，「こなんホスピタル」のｂ医師（以下「ｂ医師」という。）から，病名「うつ状態」と診断され，同日から病気休暇（以下「病休」という。）を取った。
そして，原告は，同月２４日から平成１３年１月２４日まで松江生協病院（以下「生協病院」という。）に入院し，その後は同病院に通院するなどして，同年２月１０日まで病休を取った後，引き続き同年３月１９日まで休職して，うつ状態（あるいは抑うつ状態）の治療を継続した。
(ｲ)原告は，上記入院とともに学級担任を外れ，平成１３年３月２１日に本校に復職したが，再度学級担任を引き受けるまでは体調が戻っていなかったため，平成１３年度からは３年生の補助担任となった。受持ち時間数は，英語２０時間，総合的な学習の時間（以下「総合」という。）１時間の計２１時間であった。原告は，その後もうつ状態の治療を継続したが，同年１０月ころに体調が悪化し，同年１２月には健康管理区分がＢ１となった。
(ｳ)平成１４年１月２８日に原告を診察した生協病院のｃ医師（以下「ｃ医師」という。），及び，同年２月８日に原告を診察した県教委健康管理審査会のｄ医師（以下「ｄ医師」という。）は，原告について，現在の勤務状態で仕事を続けることが望ましいと診断し，原告は，同日，各医師の指示事項が記載された診断書をａに提出した上，同人に対し，健康管理区分Ｂ１を継続する旨（すなわち，平成１４年度も補助担任を希望する旨）伝えた。


なお，平成１３年１２月中旬，福生中学校の全職員に向けて，退職・転任・留任届けを提出するようａから指示があったが，原告は，新規採用２年目であり異動の対象にならないことから，形ばかり留任を希望した。
(ｴ)平成１４年３月ころ，原告の本校での勤務が軽減されたことに伴い，原告の体調は回復に向かい，ｃ医師も，原告の体調に回復の兆しが見えてきたことを指摘すると同時に，原告に対し，あと１年は無理をしないことを指示した。(ｵ)以上の原告の体調については，ａも，原告から診断書の提出を受けるなどして認識していた。
ｲ　本件配転の内示等
(ｱ)平成１４年３月１５日，ａは，原告に対し，突然，本件配転を内示し，その際，原告には健康上の問題があるが，分教室は校務分掌や部活がなく，土曜日も休みであるから勤務も楽になるとの説明をした。
(ｲ)本件配転の内示を受け，原告は，以下の点から，自分が本校では必要がないとして排斥されたのだと感じ，また，分教室での勤務に不安感を覚えて希死念慮等の状態となった。
①　新規採用の３年間は異動の対象にならず，また，通例では，若い講師の教員が分教室に配置されるにもかかわらず，教諭である原告が新規採用２年で配置されたこと。
②　学園は，施設の性質上閉鎖的であり，入所者も非行歴を抱えていて，分教室での勤務は男性の教員すら勤務の困難性を感じるものであり，前年度に勤務していた女性の講師は，分教室での苦悩が大きく，教諭への採用試験合格発表を前に退職してしまったと聞いていたこと。
③　うつ状態により朝起きあがれないという症状を有し，かつ，当時自動車を保有していない原告は，遠方にある学園に通勤することが非常に困難であること。④　ａは，分教室を日常的に「山（ヤマ）」と侮蔑的に呼び，生徒に対して偏見を持った対応をし，また，分教室の生徒の学力保障をしなくてよい旨の発言をするなど，分教室の存在を軽視し，疎ましく思うなどしていたこと。⑤　分教室の教員は原告を含めて２名，うち１名は男性教員（主任教員）であり，世間から隔絶されたような学園で，相談相手がいないなどと不安に思ったこと。⑥　１年半もの闘病の末，ようやく体調が回復してきた時期に本件配転の内示を受けたこと。
(ｳ)平成１４年３月１８日，原告が生協病院を訪ねたところ，ｃ医師も配置転換に怒りを示すなどした。
(ｴ)原告は，平成１４年３月２０日，福生中学校の教頭に内示は変わらないかなどと尋ねたところ，教頭は内示は変わらないなどと述べた。そして，ａは，原告に対し，①分教室に行くのも鳥取県東部に飛ばされるのも同じであり，そのような者は沢山いる，②分教室に行ったらどんどん休めばよい，③本校では生徒数が多く，学力を保障しないといけないが，分教室では生徒数も少ない，④配置転換は県教委が決めたことであるから変えられない，⑤通勤が大変であれば金を借りて下宿でもすればよい，⑥分教室では自習をさせておいて通院すればよい，⑦分教室では部活がなく，分教室では校務分掌や出張も少ない，⑧分教室に配置転換する以上，夏休みの期間中でも本校で仕事をすることはいけないなどと述べた。
(ｵ)原告は，ａの対応に非常な不快感を覚えたが，配置転換が変わることはないと感じ，平成１４年４月１日から分教室で教員として勤務することとした。
(2)分教室での勤務（本校での勤務との対比）
ｱ　学園の実態等
(ｱ)分教室において，原告は，当初，中学３年生（男女各１名）及び２年生（男１名）の英語，国語のほか，補助的に総合（炎天下での農場作業も含む。），体育，鼓笛（音楽），さらにはパソコン指導を担当し，また，中学２年生の男子１名の担任にもなった。
合計の授業時間数は週２２時間と本校に比べても多く（特に総合の時間が４時間と多く，これは施設職員が生徒についていなくてもよい時間を増やすためである。），生徒に学習意欲を持たせるためのプリント教材の作成や，教材研究のために，土日も休養が取れない状態であった。
その後，原告は，１年生の授業も担当するようになったが，１年生と２年生は，１つの教室内で２つの教科書を使用して異なる学習内容を並行的に指導する，負担の多い複式学級であった。
なお，原告は，抗うつ薬の副作用により口渇を覚え，水分補給を適宜しないと排尿困難になるが，学園の特性上，生徒に対して作業の際に水分補給を認めていない以上，原告自身も水分を補給することができなかった。(ｲ)放課後には男子寮，女子寮ごとに部活動に当たるものがあり，寮に補習をしに行くことも要請された。
原告の健康管理区分は出張等をさせないＢ１であったが，教員が２名しかいない状況では，実質的な出張である遠足への参加も余儀なくされた。その後，原告が健康管理区分を理由に行事への参加を断ると，学園職員との間に溝ができるようになった。
(ｳ)学園においては，非常勤講師や学園職員による生徒への体罰がしばしばあり，原告は，生徒らの情緒を落ち着かせる役目を担うほか，自らも精神疾患等を抱えているため，精神的に不安定となった。そして，学園は，健常人でも抑うつ状態になりがちな閉鎖的環境であり，挨拶等をしても返ってこないことがあるなど，相談相手も見つけられなかった。
また，学園の職員は，教員の授業補助等に協力することはなく，何かにつけて２名の教員に押し付けていた。
(ｴ)本件配転後に入所した生徒らの中には，反指導的な傾向，人格障害的傾向，粗暴傾向を有する者があり，女性教員である原告に対して攻撃をしてくるため，原告の精神状態は不安定になり，他方，原告を母的，姉的存在と捉えて愛情を欲する者もおり，その対応も大きな負担となる。
また，授業への関心・意欲を抱くことが困難な生徒の影響が他の生徒にも及び，次第に授業が成り立たないようになった。
なお，分教室における対生徒指導の困難性は，前年度に分教室において勤務していた女性の講師が，分教室勤務での苦悩のため，教諭への採用試験合格発表を前に退職してしまったほどである。


(ｵ)原告は，本件配転の当時自動車を保有しておらず，本校までは自転車で１０分程で通勤することができたが，分教室には２，３時間に１本しかないバスを使用して約１時間１０分かけて通勤しなければならず，バス停からは山道を荷物を持って１キロ徒歩で上がる必要があった。そして，原告の身体症状には，息切れ・動悸等があり，山道を上がるのは大変な苦痛であった。
なお，この道は，大型トラックが速度を上げて走行するにもかかわらず歩道はなく，また，街灯や民家もなく，原告は，何度か通行車の男性から車に乗らないかと声を掛けられて非常に怖い思いをし，危うく強姦被害に遭いかけたこともあった。(ｶ)原告には定期通院が不可欠であるが，分教室では教員が少ないことや，交通の便が悪いため心理的・物理的に通院がしづらく，「適正な治療を受けさせる」という健康管理区分に合致しない。
ｲ　被告米子市の主張に対する反論
(ｱ)分教室は本校より生徒数がはるかに少ないが，教員数も２名とはるかに少なく，生徒は，複雑な生育環境と心理環境を抱え，マンツーマンでも指導が困難である。
(ｲ)分教室では本校よりも部活動の機会は少ないかも知れないが，生徒数が少ないため，練習メニューを与えてキャプテンを中心に意欲的に活動する本来の部活動と異なり，教職員も実際に体を動かす必要があり，意欲の薄い生徒に対しては，練習に向かわせるために一般の中学校以上の労力を要する。なお，ａは，本件配転の内示の段階では，分教室での部活動はないと断言していた。
(ｳ)分教室では，原告は，単独での授業のほか，経験の少ない体育，鼓笛（音楽），総合（園芸・陶芸・パソコン）の科目で，１ないし４名の女子生徒の指導を担当しており，専門科目を１人で同じ時間数持つことの方が，はるかに職務の軽減になる。
(ｴ)学園の職員は個々に施設職員としての職務を有しており，原告ら教員が授業の時間帯に職員の協力を得ることはできない。
(ｵ)分教室では保護者との折衝はないが，生徒にはそれぞれ担当・副担当の施設職員が割り当てられており，保護者と同等以上の目で教員を一日中見ており，また，苦情や厳しい意見を教員側に述べることもあり，これら施設職員との関係を築くことは，保護者との関係を築くことよりも困難である。
(ｶ)原告は，本校において深夜勤務をしたことはあるが，ほとんどの場合，他の教員とともにしていた残業であり，それも，本校での差別事象以降，毎日同和問題について討議等していたものであって，意味のない深夜勤務をしていたものではない。
なお，原告は，異常なまでの早朝勤務をしたことはない。(ｷ)被告米子市は，分教室に英語科を担当することができる者を配置する必要があったとしているが，原告が配置される前年度後期の分教室講師の専門科目は国語科であり，かつ小学校が主免許であった。そして，教員であれば，中学校レベルの英語は，たいてい担当できるのであるから，原告を分教室に配置する必要性は存在しなかった。
(3)以上のように，ａは，原告の病状や現在の勤務状態で続けるのが望ましいとの医師の診断，対生徒関係や対職員関係において困難が存在する学園の実態，原告にとって通勤に非常な困難が伴うこと等を当然に認識し，本件配転によって原告の病状が悪化することを知りながら，他の教員と同じような質，量の仕事をこなせない原告を学校から排斥するため，分教室での勤務は楽である，本件配転は県教委が決めたことであるなどと原告をだまして本件配転をしたものである。したがって，本件配転は，ａの校長としての裁量権を著しく逸脱した，故意または少なくとも重過失による不法行為である。
【被告米子市の主張】
ａは，同人が職員に対して有する校長としての服務監督権及び学校運営上の管理監督権に基づき，本件配転を行ったものであるが，ａは何ら裁量権を逸脱・濫用していない。
(1)すなわち，ａは，原告が精神的な疾病を有していることを十分に認識した上，分校での勤務は，①本校に比べてはるかに生徒数が少ない，②本校では毎日のようにある部活動がない（放課後の部活動的なことは皆無ではないが，本校に比べて格段に少ない。），③単独での授業持ち時間数が本校より少ない，④複数の施設指導員のフォローを受けることができる，⑤生徒の保護者との折衝がない，⑥原告が従前異常に行っていた早朝や深夜の勤務がしにくい等により，本校での勤務より明らかに職務の軽減を図ることができると判断した。(2)また，分教室への職員の配置は，受持ち教科の関係で英語科を担当することができる者である必要があるが，原告は英語科を担当する教員であり，また，分教室で担当のいなかった国語科の免許も持っていたことから，原告について資格上の適任者として，本件配転をした。
(3)本件配転について，原告から内示は変わらないかとの申し出はあったが，これを拒否するとの主張等は聞いておらず，実際に，原告は本件配転により，平成１４年４月１日から分教室での勤務を開始し，その後，原告が長期病休に至る同年１０月までの間，原告から分教室での勤務が精神的・身体的に辛いなどの訴えはなかった。
【被告鳥取県の主張】
原告の主張のうち，前記前提事実（第２の１）に関するもの以外は不知。２　争点(1)イ（ａによる嫌がらせ行為の有無）について
【原告の主張】
(1)ａは，原告の健康管理区分がＢ１で担任を持つべきでないにもかかわらず，分教室で担任を任せた。
(2)ａは，原告の勤務を軽減する必要があることについて学園に伝えておらず，その結果，例年のような講師ではなく教諭である原告が着任したことで，学園の職員に原告への過度の期待をさせ，原告の負担を増大し，また，原告が学園の行事に参加できなかった際，職員らとの人間関係が悪化した。
(3)原告は，平成１３年３月の本校への復職以来，年休を取得して通院していたところ，教頭から，通院回数が多くなって年休が足りなくなるといけないから，病休を使用することを勧められたが，ａは，書類を用意するのが面倒であるなどとして，当初，原告の病休取得を認めなかった。