これに対し，番号211の寄附金は，「ＬＪＣ10，267の臨床分離株に対する抗菌力と作用機序に関する研究（継続）」を目的として支払われたものであるが，上記寄附金を支払った日本レダリー株式会社が上記研究を原告に委託した契約書等の証拠はなく，寄附の目的においても，継続中の研究に関する寄附金である旨記載されていること（当事者間に争いがない。）に照らせば，上記寄附金を治験等に係る役務提供の対価と認めることはできない。
そして，(g)の寄附金のうち，その余の寄附金については，被告が個別的に治験を起因とする旨主張するものを含めて，治験等に係る役務提供の対価として支払われたことを認めるに足りるだけの具体的な主張，立証はない。したがって，(g)の寄附金については，番号11の寄附金を除いて，いずれも治験等に係る役務提供の対価と認めることはできない。イ　附属病院本院に係る寄附金について（寄附金の番号は別表9の附属病院本院の番号である。）
ａ　原告は，番号66の寄附金を除いて，いずれも治験を起因とするものであると主張しているところ，この点について，原告は，附属病院本院に係る寄附のほとんどは，薬剤部が製薬会社等から治験薬を預かり，治験に供するために管理することを起因として寄附が行われるものであり，治験薬の管理も，治験の前提として必要な行為であり，治験の実施と一体となるものであるとして，番号66の寄附金以外の寄附金について，治験を起因とするものである旨主張し，Ａ教授も，附属病院本院に係る寄附のほとんどが，治験薬の管理を起因とするものと推測される旨供述する（甲19，証人Ａ）。
しかしながら，証拠（乙13の2，同16の1，2，4，5，同18の19，同19の1ないし7，同24の1，2，同25の2，同26の2，同27，同28，同31，同32，同34，同37，同39，同40）によれば，附属病院本院は，製薬会社等との間において，治験の実施に関する契約を多数締結していることが認められ，附属病院本院においても治験を受託していたというべきであるから，附属病院本院に係る寄附金のほとんどが治験薬の管理を起因とするものである旨の原告の主張は，にわかに採用し難い。また，証拠（乙53）によれば，番号80の寄附金は，治験の実施に係る契約の締結後，事前に薬剤管理費として支払われたものであることが認められ，附属病院本院に係る寄附金には，治験薬の管理を起因として支払われたものが存在することが認められる。
しかし，そもそも治験薬の管理は，治験の厳正な実施に不可欠の前提行為であって，治験の実施に係る重要な作業というべきであるから，治験薬の管理を起因として支払われた寄附金についても，治験を起因として支払われたものということができる。
そして，上記の各寄附金について，治験薬の管理その他治験に関する役務提供の対価として支払われたものであることを疑わせる特段の事情も認められない。
したがって，附属病院本院に係る寄附金のうち，番号66の寄附金を除くものは，いずれも治験等に係る役務提供の対価として支払われたものと認めるのが相当である。
ｂ　これに対し，番号66の寄附金について，原告は，原告の中央検査センターが使用する大型自動分析器の購入代金について第一化学薬品から寄附を受けたものであって，治験薬の管理その他治験等に起因するものではない旨主張し，Ａ教授も，これに沿う供述をしているところ（甲19，証人Ａ），同教授の供述を覆すに足りる証拠はないことに照らせば，上記寄附金を治験等に係る役務提供の対価と認めることはできない。
ウ　溝口病院に係る寄附金について
原告は，溝口病院に係る寄附金について，治験薬の管理を起因とするものを含めて，いずれも治験を起因とする旨主張しているところ，原告に治験を委託して所定の役務が提供された場合には，対価の支払が想定されていたものと考えられ，原告の場合，その対価を寄附金の名目で受け入れていたこと，前記イａのとおり，治験等に係る役務提供の対価であることを疑わせる特段の事情がない場合においては，治験薬の管理に起因して支払われた寄附金についても，治験等に係る役務提供の対価と認めるべきであること等に照らせば，溝口病院に係る寄附金については，いずれも上記の特段の事情が認められない以上，これを治験等に係る役務提供の対価と認めるのが相当である。
エ　市原病院に係る寄附金について（寄附金の番号は別表9の市原病院の番号である。）
ａ　原告は，市原病院に係る寄附金について，番号132ないし134の寄附金を除いて，いずれも治験を起因とするものであると主張し，このうち，寄附の目的を「薬剤部研究費」，「私立学校の学術振興のため」等とする寄附金が，附属病院本院に係る寄附金と同様，治験薬の管理を起因とするものである旨主張する。そこで検討するに，治験薬の管理に起因して支払われた寄附金についても，治験等に係る役務提供の対価であることを疑わせる特段の事情がない限り，治験に係る役務提供の対価と推認できることは，前記イａのとおりである。また，個別的に見ると，番号45及び46の寄附金については，証拠（乙9，同66の1ないし13）に照らせば，いずれも治験に起因するものというべきであるが，番号95の寄附金については，証拠（乙7の1，2）に照らして，市販後の医薬品の再審査に必要な情報の提供に起因するものと認めるのが相当である。そして，市原病院に係る寄附金のうち，番号132ないし134の寄附金を除くものについては，治験等に係る役務提供の対価であることを疑わせる特段の事情を認めるに足りる証拠もないから，いずれも治験等に係る役務提供の対価と認めるべきである。
ｂ　これに対し，原告は，番号132ないし134の寄附金について，いずれも治験等を起因としない実質的な寄附金である旨主張するところ，これらの寄附金については，治験等に係る役務提供の対価として支払われたことを認めるに足りる具体的な主張，立証はないから，いずれも治験等に係る役務提供の対価として支払われたものと認めることはできない。
オ　医真菌研究センターに係る寄附金について（寄附金の番号は別表9の医真菌研究センターの番号である。）


ａ(a)　原告は，医真菌研究センターに係る寄附金のうち，番号8及び9について，治験を起因とする旨主張しつつも，寄附の目的の記載から上記各寄附の起因と考えられる医真菌研究センターのＬ教授による早期第2相臨床試験が，試験管の中で行うものであって，患者に対する投与でないことから，治験とすることには疑問がある旨主張し，また，上記の早期第2相臨床試験が，ＴＪＮー318の治験薬に関するものであるところ，この治験薬に関する早期第2相臨床試験は，原告医学部皮膚科学教室Ｍに委託されており，Ｌ教授に委託されたものではなく，仮にＬ教授に委託されたものであったとしても，その成果物の作成日付が平成2年3月30日であるのに対し，上記各寄附金の入金日が平成元年8月31日であって，成果物の提出前に対価が支払われることが不自然なことに照らし，上記各寄附金が上記成果物の対価とはいえないうえ，他に成果物も認められないとして，上記各寄附金が治験等の対価であることを否認する。
(b)　しかしながら，証拠（乙52）によれば，ツムラは，平成元年6月1日，Ｌ教授との間で，ツムラと日本農薬の共同開発に係る薬品であるＴＪＮー318に関し，全身性真菌症原因菌の増殖抑制効果の検討，マウス実験的カンジタ症に対する治療効果の検討及びカンジタ症の分離・同定研究をＬ教授に委託し，研究期間を同月から平成2年3月末日とし，研究費用として600万円を支払う旨の委託研究契約を締結したこと，ツムラは上記委託研究の費用600万円のうち，100万円をＬ教授の銀行口座に支払い，500万円を平成元年8月31日に，番号8及び9の寄附金として，原告に対する奨学寄附金の形で支払ったことが認められる。(c)　そして，証拠（乙52，証人Ａ）によれば，上記委託研究のうち，全身性真菌症原因菌の増殖抑制効果の検討については，「invitro」の研究とされ，試験管の中で行うものであることが認められるものの，仮にこの上記研究が，一般患者に対する治療行為によるものでない点で治験に該当しないとしても，原告の施設に係る委託研究であることは明らかである。
また，原告が早期第2相臨床試験がＬ教授に委託されたものではないことの証拠として挙げる「臨床成績調査に関する覚書」と題する書面（乙14の6）によれば，原告医学部皮膚科学教室Ｍに委託されたＴＪＮー318の早期第2相臨床試験は，ツムラがＬ教授に委託した上記委託研究とは，調査目的，調査期間，調査報酬等の点で異なる別の研究であることが認められるから，上記書面をもって，上記各寄附金がＬ教授の委託研究の対価であることを否定することはできない。さらに，Ｌ教授が委託された上記委託研究の研究期間が平成2年3月末日までとされていることは前記のとおりであり，証拠（乙52）によれば，原告がＬ教授の委託研究の成果物として主張する「ＴＪＮー318早期第Ⅱ相臨床試験におけるカンジタ症原因菌の同定」の作成日付が同月30日であることが認められるものの，証拠（乙52添付の「常務会付議書」）によれば，ツムラとＬ教授の間で，上記委託研究の費用の支払予定時期を平成元年6月としていたことが認められることに照らせば，研究期間の半年以上前である同年8月31日に上記各寄附金が入金されたことをもって，Ｌ教授の委託研究の対価であることを否定することはできないというべきである。
したがって，以上によれば，番号8及び9の寄附金は，いずれも医真菌研究センターに係る委託研究すなわち治験等の役務提供の対価と認めることができる。
ｂ(a)　原告は，番号8及び9の寄附金以外の医真菌研究センターに係る寄附金について，いずれも治験等を起因としない実質的な寄附金である旨主張するのに対し，被告は，特に番号1ないし5，7及び11の寄附金については，治験を起因とするものである旨主張する。
(b)　そこで検討するに，証拠（証人Ａ）によれば，医真菌研究センターは，真菌を集めて保存，研究する施設であることが認められるから，同センターにおいては，少なくとも一般患者の治療行為を兼ねる治験を行うことは想定し難いというべきである。
また，番号1及び2の寄附金については，前記のとおり，Ｄ教授が医師でないことに照らしても，治験を起因とするものであると認めることはできない。
このようなことからすれば，番号1ないし5，7及び11の寄附金が治験を起因とする旨の被告の主張は，にわかに採用し難いところ，これらの寄附金が医真菌研究センターにおける委託研究等の役務提供の対価であることを認めるに足りる具体的な主張及び立証がない以上，これらの寄附金については，治験等に係る役務提供の対価と認めることはできないというべきである。さらに，番号10，12及び13の寄附金についても，医真菌研究センターにおける委託研究等を起因とするものであることを認めるに足りる具体的な主張及び立証がないことに照らせば，治験等に係る役務提供の対価と認めることはできない。
(c)　これに対し，番号6の寄附金について，証拠（乙5の1，2）によれば，上記寄附金は，当該寄附に係る「奨学寄付金寄付願」に記載された金額，内容に照らして，宝酒造株式会社が医真菌研究センターに委託した新規抗真菌抗生物質Ｒ106に係る研究の対価として支払われたものと認めることができる。この点について，原告は，上記研究の研究期間が平成元年8月1日から平成2年7月31日までとされているのに対し，上記寄附金の入金日が平成元年10月25日であり，成果物の提出前に対価が支払われるのが不自然なこと，上記研究が「invivo」すなわち患者に対する投与によるものであって，医真菌研究センターでは実施できないことから，上記寄附金が上記委託研究の対価とは認められない旨主張する。
しかし，医真菌研究センターの委託研究の場合，成果物の提出前に対価の支払額が合意され，研究期間満了前に支払われる場合が認められることは前記ａのとおりであり，成果物の提出前に上記寄附金が支払われているとの一事をもって，上記委託研究の対価であることを否定する理由はないというべきである。また，証拠（乙5の2）によれば，医真菌研究センターで行われた上記研究は，「Ｒ106のinvivo抗真菌活性」に関する研究ではあるものの，その実験方法は，マウスを使用したものであって，一般患者に対する治療行為を前提としたものではないことが認められるから，この点に関する原告の上記主張は，前提を欠くものであって，採用することができない。
したがって，番号8の寄附金は，治験等に係る役務提供の対価として支払われたものと認めることができる。
カ　薬学部に係る寄附金について


ａ(a)　原告は，薬学部においては治験を実施することはなく，業務委託契約による収益は存在しない旨主張する。
しかし，薬学部が前臨床試験に係る基礎研究など，新薬の開発の過程において必要な研究の委託を受けて，これを行っていたことは，前記(1)ウｄのとおりであるから，薬学部において，一般患者に対する治療行為を行わないことを理由として，業務委託契約による収益が存在しないということはできない。(b)　また，原告は，仮に薬学部において委託研究を行っていたとしても，製薬会社としては，将来の情報提供，自社の開発テーマの採用等を期待して寄附していたものであって，寄附との間に何らの対価性も認められない旨主張する。しかし，薬学部における委託研究に関連して，「研究助成金寄付申込書」を提出する方法により，寄附金の名目で金員が支払われ，その場合に，支払方法や名目について原告の担当教授が指示をした事実が認められることは，前記(1)エｂのとおりであり，このような寄附金が，委託研究の対価として支払われたものと認められることは，(2)アｂのとおりである。
そして，仮に製薬会社が上記のような期待の下に寄附を行っていたとしても，当該寄附金が委託研究の対価であることが否定されるべきものではないから，原告の上記主張は，理由がないというべきである。(c)　しかしながら，原告の医学部等において受け入れた本件寄附金のすべてが，治験等に係る役務の提供の対価とは認められるわけではなく，薬学部においては委託研究が実施される例はあるものの，治験は行われないこと（甲11）に照らせば，製薬会社等から原告に対して薬学部に係る寄附金として金員が支払われた事実のみをもって，直ちに当該金員が委託研究等に係る役務提供の対価として支払われたものと推認することは，医学部等に係る寄附金の場合と同様に相当でなく，当該寄附に関する諸般の事情を個別的に検討したうえで，対価性の有無を判断すべきである。
ｂ　そこで，以上を前提として，薬学部に係る寄附金が委託研究等の対価と認められるか否かについて検討する。
(a)　原告は，エーザイ株式会社及びバイエル薬品株式会社が薬学部との間で研究委託契約書を作成し，その成果を報告書として作成，提出し，研究助成金寄付申込書に基づいて寄附が行われている旨主張しているところ，これらの寄附金が委託研究等の対価であることを疑わせる特段の事情を窺わせる証拠も存在しないから，両社による寄附金は委託研究の対価と認めるのが相当である。(b)　また，証拠（甲7）及び弁論の全趣旨によれば，平成元年6月ころ，財団法人医薬資源研究振興会から薬学部に対し，動脈硬化巣を特異的に認識するモノクローナル抗体を応用した新しい医薬資源の開発に対する研究助成金として100万円が支払われており，上記助成金は本件寄附金の一つであることが認められる。そして，上記寄附金が，上記財団法人が他の教授から推薦を受けた特定の研究に対するものであること（甲7）に照らせば，同財団法人から薬学部に委託した研究の対価であることが窺われるところ，上記寄附金が委託研究等の対価であることを疑わせる特段の事情を窺わせる証拠も存在しないから，上記寄附金は薬学部の委託研究の対価であると認めるのが相当である。(c)　さらに，証拠（乙4の1，2）及び弁論の全趣旨によれば，平成元年4月ころ，第一製薬から薬学部Ｎ教授に対し，生物活性を指向した新規化合物の合成に関する研究が委託され，同年10月ころ，上記研究に対する研究助成金として100万円の奨学寄附金が支払われており，上記寄附金が本件寄附金の一つであることが認められるところ，上記寄附金についても，具体的な成果物の有無に関する証拠はないものの，上記研究に関連する文書の記載に照らせば，上記寄附金は，薬学部の委託研究の対価であると認めることができる。
(d)　これに対し，その他の薬学部に係る寄附金については，委託研究等の対価であることを認めるに足りる具体的な主張及び立証がないから，これらの寄附金を薬学部の委託研究等の対価であると認めることはできない。
(4)　まとめ
以上によれば，本件寄附金のうち，医学部等に係る寄附金について，治験等に係る役務提供の対価と認められるものは，別表9の「治験等対価性」欄記載のとおりであり，その合計額は，別表9のとおり，医学部について8392万6500円，附属病院本院について3572万7272円，溝口病院について1058万5000円，市原病院について5078万8500円，医真菌研究センターについて600万円であり，医学部等全体では合計1億8702万7272円である。
また，本件寄附金のうち，薬学部に係る寄附金について，治験等に係る役務提供の対価と認められるものは，エーザイ株式会社による150万円，バイエル薬品株式会社による220万円，財団法人医薬資源研究振興会による100万円及び第一製薬による100万円の，合計570万円である。
したがって，原告の平成2年3月期における法人税の課税所得金額に関する請負業に係る収益計上漏れの金額は，1億9272万7272円であると認められる。
２　争点２について
(1)ア　前記１(1)ウで認定したとおり，治験は，医薬品等の製造承認申請書に添付を要する臨床試験の試験成績に関する資料の収集を目的とする試験であり，製薬会社等による新薬等の開発過程において，監督官庁の指導の下で動物実験の成果を踏まえて実施されるものであって，一般患者に対する通常の医療行為の過程で，治療の一環として，既存薬の投与等とともに，治験薬を投与すること等によって実施されるものである。


そして，医薬品の製造承認を受けようとする製薬会社等は，専門医や設備の整った医科大学等の医療機関に治験を委託して，臨床試験成績に関する資料の収集を行っており，委託を受けた医療機関は，治験の実施に係る契約に従って，一般患者の治療の一環として臨床試験を行い，その試験成績に関する資料を整理，収集して，新薬等の製造承認申請の用に供する目的で，製薬会社等に報告している。このような治験の実態に照らせば，治験には，患者に対する治療の一環としての臨床試験を実施する側面と，臨床試験の結果に関する資料を整理，収集して製薬会社等に報告する側面があるということができる。しかし，医療機関は，一般患者に対し，当該患者との間の契約に基づき，患者のために治験薬を投与して治療を行うなどの役務を提供する一方，患者の同意が得られた場合には，製薬会社等に対し，治験の実施に係る契約に基づき，このような治療として臨床試験を実施したうえで，これを前提として，当該臨床試験の結果に関する資料を製薬会社等に提出するという役務を提供するものであるから，製薬会社等に対する治験に係る役務の提供と，患者に対する医療行為には，医療機関の行為として事実上重複する側面はあるものの，両者は，その債権者，対象，目的，性格，役務の内容等を異にしているというべきである。そして，製薬会社等が医療機関に対し，治験に係る役務の提供の対価として金員を支払う場合，上記金員は，医療機関が患者に対して行った医療行為の対価としてではなく，医療機関が治験の実施に係る契約に基づき，治験薬に係る臨床試験を行ったうえで，その試験成績に関するデータを収集，整理し，製薬会社等に報告することの対価として支払われるものというべきである。ところで，施行令5条1項10号は，請負業を収益事業として規定したうえ，「事務処理の委託を受ける業」もこれに含まれる旨規定しているところ，民法上の請負契約に基づく事業のほか，必ずしもこれに該当しない事業であっても，他の者の委託に基づいて行う調査，研究，情報の収集及び提供等の事業については，収益事業たる請負業に含まれるものと解される。
そうすると，医療機関が製薬会社等の委託を受けて治験を実施し，その役務提供の対価を収受する場合，医療機関が行うこのような治験に係る行為は，施行令5条1項10号に規定する請負業に該当するものと解するのが相当である。イ　また，医療機関等が，製薬会社等から新薬等の開発過程で必要とされる研究や情報の提供等の委託を受けて，これらの委託に係る役務を提供し，その対価を収受する場合にも，医療機関等が行うこのような委託研究等に係る行為も，施行令5条1項10号に規定する請負業に該当するというべきである。ウ　したがって，本件寄附金のうち，治験等に係る役務提供の対価として支払われたことが認められるものについては，請負業による収益に該当すると解するのが相当である。
(2)ア　これに対し，原告は，治験について，患者に対する医療行為とその結果報告とが一体となったものであって，両者は不可分であり，その性格は医療行為であるとして，治験の対価としての金員の授受を，医療行為の対価としてとらえるべきである旨主張し，これに沿う証拠（甲22，証人Ｇ）を提出する。しかし，治験においては，医療機関が，患者に対する医療行為の対価として，患者又は保険から代金を収受しているのとは別に，治験の実施に係る契約に基づいて，臨床試験を実施し，その試験結果を収集，整理して提供する対価として，製薬会社等から金員を収受しているのであるから，両者を区別することは可能であり，製薬会社等から支払われた金員を医療行為の対価と解することはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イ　また，原告は，学校法人が行う医療保健業が収益事業から除かれており，治験に係る臨床試験結果報告は医療行為と一体不可分であるから，治験に関して得られる収入は，医療保健業による収入であって，基本通達15－1－29の規定により，請負業に該当しない旨主張する。
しかしながら，一般に「医療業」とは，医師又は歯科医師等が患者に対し，医業又は医業類似行為を行う事業等をいい，「保健業」とは，保健衛生のサービスを提供する事業をいい，医療保健業は，これらの事業を包括したものと解されるところ，原告は，製薬会社等から委託を受けた治験に係る役務提供の対価として，奨学寄附金等の名目で金員を受領したのであって，患者の依頼により患者のために行った医療行為の対価として受領したものではないから，原告が行った治験は，医療保健業及びこれに付随して行われる行為に該当しないというべきである。加えて，製薬会社等に対する治験に係る役務の提供と患者に対する医療行為とは性格を異にするものであって，製薬会社等による治験に係る役務提供の対価の支払は，患者に対する医療行為とは区別してとらえることが相当であるから，治験が医療行為と不可分であることを理由として，治験の対価を医療保健業による収入と解することはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ　さらに，原告は，治験に係る業務を請負業と解した場合，収益事業の部分に当たる所得の把握が困難なことや，原告が製薬会社等から受領する寄附金の金額の決定方法に照らして請負報酬とは解し難いことを理由として，治験に係る業務が請負業に当たることを否定する。
しかし，治験の対価として製薬会社等から収受する金員をもって，請負業による収入として把握することが可能である以上，その金額を把握することは可能であるし，施行令5条1項10号に掲げる請負業は，事務処理の委託を受ける業を含むものであって，民法上の請負契約に基づく事業に限定されるものではない以上，請負報酬とは解されないという一事をもって，請負業による収入に該当しないとすることは相当でない。
したがって，原告の上記主張は，いずれも失当というべきである。
３　争点３について


(1)　被告は，本件訴訟における原告の各収益事業に係る経費認容額の算定方法について，原告の平成元年度決算書（乙51）に基づいて，原告の各収入の形態に応じ，それぞれ病院薬学部会計収支基準，病院会計収支基準，本部会計収支基準，大学会計収支基準，中学校会計収支基準及び高校会計収支基準により算定しており，その算定方法の詳細は，別表7のとおりであるところ，証拠（甲1）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告が更正処分に係る収益事業について，収益事業に該当しないとして，施行令6条が収益事業を営む法人について要請する，収益事業による所得に関する経理と収益事業以外の事業による所得に関する経理との区分経理を行っていないことから，上記算定方法を採用したことが認められる。(2)ア　被告が主張する上記の経費認容額の算定方法に対し，原告は，①治験においては，医療行為と臨床試験結果の報告が一体となっており，むしろ医療行為が治験の主たる部分であることに照らせば，一般医療行為の経費である，患者に投与した薬品の薬品費及び入院患者の給食材料費を経費認容額の算定において除外することは誤りであり，②病院総収入及び医学部収入における補助金及び寄附金収入は，原告の業務と関係がなく，これに対応する経費は存在しないから，それぞれの収入から控除すべきである，と主張したうえで，請負業収入に係る経費認容額について，別表10のとおり主張しており，原告の上記各主張に沿う証拠（甲15，同18）も存在する。
イ　しかしながら，上記①の主張を検討するに，治験は，一般患者に対する医療行為の過程で，治療として実施されるものであるところ，一般患者に対しては，疾病の治療に際し，治験を実施するか否かにかかわらず，薬品費や給食材料費の支出を伴うものであるから，このような一般医療行為の経費を治験による収入の経費認容額から除外することには，合理性が認められるというべきである。ウ　また，上記②の主張は，被告による上記の経費認容額の算定方法に関し，医学部教員人件費に乗ずる割合を算出する際の病院総収入金額及び医学部収入金額，並びに，消費支出合計額に乗ずる割合の計算過程における「治験収入金額及び委託研究収入金額」を除する際の病院総収入金額の各収入金額から，原告のいう補助金及び寄附金収入を控除すべきであるとするものであるが，原告の主張する寄附金収入には，本件において収益事業と認定したものによる，本来寄附金収入に該当しない収入が含まれており，消費支出合計額には，上記補助金及び寄附金収入を得るための事務経費等が含まれていることにかんがみれば，上記の病院総収入額及び医学部収入金額から補助金及び寄附金収入を控除することは，相当でないというべきである。
エ　そうすると，原告の前記①及び②の各主張は，いずれも理由がないから，これらの主張に立脚した原告の請負業収入に係る経費認容額に関する主張（別表11）は，採用できないというべきである。
(3)　そして，被告の主張する前記(1)の経費認容額の算定方法により，請負業に係る経費認容額を算定することについて，他に不合理な点を認めるに足りる具体的な主張及び立証はないことからすれば，原告の平成2年3月期における請負業に係る経費認容額については，上記算定方法により算定することが相当である。そこで，請負業に係る経費認容額について，前記１(4)の請負業に係る収益計上漏れの金額を前提として，上記算定方法により算定すると，その金額は，別表11のとおり，1億5730万1578円となる。
(4)　なお，原告は，治験等の対価としての金員の受領が請負業による収入に該当するとしても，これに要する経費の方が多額になり，赤字になることから，法人税を課税すべきでない旨主張し，これに沿う証拠を提出する（甲15，同18，証人Ｇ）。
しかしながら，上記(3)のとおり，原告の請負業に係る経費認容額については，合理性の認められる算定方法により算定した結果は，1億5730万1578円円となるのであるから，原告の上記主張は採用することができない。
４　争点４について
(1)　原告が，附属病院本院及び市原病院において，南旺光学ほか4社からそれぞれ別表2記載の金員を受領したことは，前記「前提となる事実」(3)イのとおりであるところ，証拠（甲1，乙3，同61，同62，証人Ｈ（下記の認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，上記金員の授受に関し，次の事実を認めることができる（なお，甲16及び同20は，乙3の調査報告書における記載が実際の説明内容と異なることから信用できないとするが，少なくとも下記の事実については，他の証拠から認められる事実と一致しており，乙3の記載内容はその限度において信用できるというべきである。）。
ア　原告は，附属病院の眼科の出入業者を，南旺光学ほか4社とし，出入業者の社員が，それぞれ指定した曜日の指定した時間帯に原告の附属病院の眼科に来て診察室の近くに待機するようにしており，医師が患者を診察してコンタクトレンズを作成することとした場合は，患者に対して処方箋を作成したうえで，出入業者を紹介し，患者は，当該出入業者に対し，処方箋に基づいてコンタクトレンズの作成を注文していた。
イ　出入業者としては，医師の指示がなければ患者にコンタクトレンズを販売することはできないものであり，医師の紹介によりコンタクトレンズを販売しているという認識があることから，原告に対し，明示的な契約書に基づくわけではないが，手数料との認識の下に，金員の支払を行っている。出入業者は，この金員について，原告から寄附金の形で病院を通して支払うようにとの指示を受け，「寄付の手順」に従って，奨学寄附金寄附申込書の用紙に所定の事項を記入し，寄附金の名目で支払を行っているが，出入業者としては，原告に対する純然たる寄附金ではないという認識を有しており，経理上も，販売手数料や取扱手数料として処理されている。


このような金員は，半年に1回程度，販売代金がある程度まとまった段階で原告に支払われており，その金額は，平成5年ころまでは，コンタクトレンズ販売代金の5割とされていたが，その後値下がりしている。(2)　以上の事実によれば，原告は，附属病院の眼科の出入業者である南旺光学ほか4社との間でコンタクトレンズの注文，販売等に関するあっせん契約を書面をもって締結したり，南旺光学ほか4社からあっせん手数料の名目で金員を受領した事実は認められないものの，南旺光学ほか4社に対し，コンタクトレンズを必要とする患者を紹介することにより，コンタクトレンズの注文のあっせんを行い，その手数料という趣旨で，上記金員を奨学寄附金の名目で受領していたものと認めることができ，これに反する証拠（甲17，証人Ｈ）は，上記金員の趣旨に関して合理的な説明をしているとはいい難く，いずれも採用することができない。そして，施行令5条1項19号は，仲立業を収益事業の一つとして規定しており，商品売買，金融等の仲介又はあっせんを行う事業など，他の者のために商行為の媒介を行う事業がこれに該当するものであるから（法人税法基本通達15－1－46），原告が行った上記の行為は，同号に規定する仲立業に該当するものというべきである。
(3)ア　これに対し，原告は，南旺光学ほか4社の出入業者に対し，コンタクトレンズの注文のあっせんをした事実が認められない旨主張し，原告の事務長であるＨ事務長及び南旺光学の営業統轄本部部長であるＯは，医師の処方箋に従うだけで適正なコンタクトレンズが作成できるわけではなく，当該患者に適合するものを作成するために，その後も何度も修正を加えるなどの処置を必要とする点で，コンタクトレンズの販売は通常の物品販売とは異なるものであり，また，大学の附属病院におけるコンタクトレンズの処方は，患者の治療の一環としての側面や，学術的な性格を有することから，原告の行為がコンタクトレンズの販売に係るあっせんに当たらない旨供述している（甲17，証人Ｈ）。
しかしながら，原告の附属病院の眼科の出入業者によるコンタクトレンズの製造，販売方法が上記のようなものであるとしても，これらの出入業者が，原告の医師による患者の紹介を受けてコンタクトレンズの製造，販売を行っていたことにかんがみれば，原告が出入業者に対し，コンタクトレンズの注文のあっせんをした旨認定することを妨げるものとはいえないし，大学の附属病院におけるコンタクトレンズの処方が上記のような側面や性格を有していたとしても，原告がコンタクトレンズの注文をあっせんしたことが否定されるべきものとはいえない。イ　また，原告は，南旺光学ほか4社から支払われた上記金員があっせん手数料であれば，あっせんに対応した金額が算出されるはずであり，販売手数料であれば，金額の計算方法の取決めがあるはずであるにもかかわらず，そのような取決めがないことから，上記金員がコンタクトレンズの販売に関するあっせんに係る手数料とはいえない旨主張する。
しかしながら，出入業者が原告に手数料として販売額の5割を支払っていたことについて，複数の出入業者の関係者の供述が存在すること（乙3，同61）に照らせば，出入業者の間で，原告に対する手数料の支払額について，一定の了解があったことは否定し難いところであるから，原告の上記主張は理由がない。ウ　そして，他に，原告が南旺光学ほか4社の出入業者にコンタクトレンズを必要とする患者を紹介し，手数料の支払を受けていたことが，施行令5条1項19号に規定する仲立業に該当する旨の認定を覆すに足りる主張及び立証はない。(4)　以上によれば，原告が南旺光学ほか4社から受領した別表2記載の金員は，いずれも仲立業に係る収入に該当するというべきである。(5)　なお，仲立業に係る経費認容額の算定方法について，被告は，前記３(1)の方法により算定すべきである旨主張しており，その詳細及び経費認容額は，別表7記載のとおりであるところ，原告の顧問会計士であるＧは，陳述書（甲15）において，補助金寄附金については対応する経費が存在しない以上，これを控除して病院総収入を計算すべきであるとし，原告は，これに基づいて，経費の額を別表10記載のとおり主張する。
しかし，原告の主張する寄附金収入には，本来寄附金収入に該当しない請負業に係る収入が含まれており，病院消費支出合計額には，上記補助金及び寄附金収入を得るための事務経費等が含まれていることにかんがみれば，病院総収入及び医学部収入から上記補助金及び寄附金収入を控除することは，相当でないというべきである。
そして，他に，被告の上記算定方法が相当でないことを認めるに足りる主張及び証拠はないから，仲立業に係る経費認容額（原告が申告した額を控除したもの）は，別表11のとおり，876万3919円と認められる。
５　争点５について
(1)　原告は，別表3記載のとおり，武蔵野土木工業ほか2社に本件貸付金を貸し渡し，平成2年3月期において，同表の「利子収入金額」欄記載の本件未収利子が未収であったことは，当事者間に争いがない。


(2)　ところで，法人税法22条2項は，当該事業年度の益金の額に算入すべき金額について，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とし，同条4項は，当該事業年度の益金の額は，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算する旨規定するところ，企業会計原則は，収益を発生主義によって認識すべきものとしており（同原則第二損益計算書原則一），基本通達2－1－24も，発生主義の立場から，貸付金から生ずる利子の収益計上時期について，その利子の計算期間の経過に応じ当該事業年度に係る金額を当該事業年度の益金の額に算入する旨定めている。そして，本件未収利子が上記の基準に従って計上されたものであることについては，当事者間に明らかに争いがないものと認められる。(3)ア　貸付金から生ずる利子の収益計上時期に関する以上の基準に対し，基本通達2－1－25は，債務者の状態からみて現実に利子を回収することが極めて困難なことから，未収の貸付金利子を上記の基準により計上することが実情に反する場合もあることを勘案し，①債務者が債務超過に陥っていることその他相当の理由により，その支払を督促したにもかかわらず，当該貸付金から生ずる利子の額のうち昀近発生利子の全額が当該事業年度終了の時において未収となっており，かつ，直近1年以内に昀近発生利子以外の利子について支払を受けた金額が全くないか又は極めて少額であること，又は，②債務者につき債務超過の状態が相当期間継続し，事業好転の見通しがないこと，当該債務者が天災事故，経済事情の急変等により多大の損失を蒙ったことその他これらに類する事由が生じたため，当該貸付金の額の全部又は相当部分についてその回収が危ぶまれるに至ったことなど，所定の事情が認められる場合に，当該貸付金から生ずる利子の額のうち当該事業年度に係るものは当該事業年度の益金の額に算入しないことができることとしている。そして，原告は，本件貸付金の貸付先において，いずれも業績が不振であり，元本の回収のみならず利子の支払も得られない状況にあるから，本件貸付金には，上記①及び②に該当する事実が存在する旨主張し，また，本件貸付金のうち，ウエノハラスポーツヒルズに対する貸付金については，その所有不動産が競売されていることからも，上記①に該当する事実が存在する旨主張する。イ　しかしながら，証拠（甲5，同6，同14，証人Ｈ）によれば，ウエノハラスポーツヒルズが所有し，原告が抵当権を設定していた山梨県北都留郡β所在の土地が原告の申立てによる競売開始決定により差し押さえられたのは平成3年10月24日であり，甲府地方裁判所都留支部において，他の共同担保物件と共に，競売により売却されたのは平成6年2月16日であることが認められる。そうすると，上記不動産が競売手続に付されたのは，平成2年3月期以降のことであることからすれば，このことをもって，同期において，上記①に該当する事実が存在したことを認めることはできない。
そして，他に，本件貸付金の貸付先について，上記①又は②の事由に該当する具体的な事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ　したがって，原告の上記主張は，いずれも失当である。(4)　以上によれば，本件未収利子については，前記(2)の基準に従って，平成2年3月期の収入として計上することが相当であるから，本件未収利子の合計額1億4923万5881円を，金銭貸付業に係る収益として計上すべきである。(5)　なお，金銭貸付業に係る経費認容額の算定方法について，被告は，前記３(1)の方法により算定すべきである旨主張しており，その詳細及び経費認容額は，別表7記載のとおりであるところ，原告の顧問会計士であるＧは，陳述書（甲15）において，有価証券売却益及び補助金寄附金については対応する経費が存在しない以上，これを控除して本部総収入を計算すべきであるとし，原告は，これに基づいて，経費認容額を別表10記載のとおり主張する。
しかしながら，本件支出合計額に上記有価証券売却益等を得るための事務経費等が含まれていることにかんがみれば，本部総収入から上記有価証券売却益等を控除することは，相当でないというべきである。
そして，他に，被告の上記算定方法が相当でないことを認めるに足りる主張及び証拠はないから，原告の金銭貸付業に係る経費認容額（原告が申告した額を控除したもの）は，別表11記載のとおり，1億3012万1315円と認めるのが相当である。
６　争点６について
(1)ア　被告は，原告が平成2年3月期当時，タガタ産業に対して本件土地を賃貸していたものであり，その未収賃料を平成2年3月期の収益として計上しなければならない旨主張するのに対し，原告は，第4回口頭弁論期日において，「原告が有限会社タガタ産業に対し，被告主張の本件土地を賃貸していることは認める」と記載した平成8年12月18日付け準備書面を陳述した後，第7回口頭弁論期日において陳述した平成9年6月24日付け準備書面において，原告がタガタ産業との間に本件土地の賃貸借契約は存在しない旨主張し，上記の自白が真実に反し，錯誤に基づくものであることを理由に，これを撤回するとしている。
イ　そこで，原告の上記自白が，真実に反し，錯誤に基づくものであるか否かについて検討するに，証拠（甲4の1，2，乙57，同59，同60）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ａ　原告の昭和62年10月12日付け理事会決議録には，決議事項として，「有限会社タガタ産業に対し金壱億三千万円也と本学園所有の静岡県藤枝市にある土地四七三二坪を貸付ける。」と記載されている。
ｂ　原告とタガタ産業の間における昭和62年11月25日付け「土地売買及び関連事項契約書」には，本件土地に相当するものと思料される土地について，原告が同社に5年間貸与し，借地料を交換地と相殺する旨の約定とともに，同社が原告から1億3000万円（同書面中に「頭書に掲げる土地買収代金」と記載されている金額）を年6パーセントの利息で借り受け，5年後に返済する旨の約定が記載されている。ｃ　原告とタガタ産業の間における昭和62年11月27日付けの本件土地の売買契約書には，同社が本件土地を1億3628万0010円で原告に売却する旨の約定が記載されている。


ｄ　原告の昭和63年3月31日現在の財産目録の「基本財産」の「・土地」の部に，「その他の校地」として本件土地が記載され，財産価格として1億3628万0010円と記載されている。
また，同目録の「基本財産」の「・短期貸付金」の部に，タガタ産業を相手先とする手形貸付が記載され，金額として1億3000万円と記載されている。ウ　また，タガタ産業の代表取締役であるＦは，平成2年3月5日付け聴取書（乙58）において，同人は1億3000万円の借入れを目的として前記ｂの契約書に係る契約を締結したものであり，本件土地の地主から同社に対し，本件土地を買い取って欲しい旨の申出があったが，同社に資金がないため，同社に代わって原告に本件土地を購入してもらい，同社が原告から本件土地を借りる形とし，本件土地の5年間の借地料相当額として，同社が別の土地を原告に提供することとしたが，結局そのような土地の手当てはできていない旨供述している。
エ　前記イで認定した事実及び上記ウのＦの供述を総合すれば，原告が平成2年3月期当時，タガタ産業に対し，貸与期間を5年間として，本件土地を賃貸した事実がなかったと認めるに足りない以上，原告が本件土地をタガタ産業に賃貸していた旨の原告の自白が真実に反するものと認めることはできないというべきである。オ　これに対し，Ｈ事務長は，タガタ産業が原告から1億3000万円を借り入れるに当たり，本件土地を担保として提供したにすぎず，原告が本件土地をタガタ産業に賃貸した事実はない旨供述し，その根拠として，タガタ産業が本件土地を使用した形跡がないこと，借地料を交換地と相殺するとしながら，その交換地を探したり提示したりした事実がないこと，借地料や借地条件について具体的な定めがないこと等を挙げている（証人Ｈ）。
しかし，Ｆが平成2年3月5日付け聴取書（乙58）において，タガタ産業が昭和60年ころ，産業廃棄物を捨てるために本件土地を地主から借りていた旨供述していることに照らせば，同社が本件土地を使用していない旨のＨ事務長の上記供述は直ちに採用することができない。
また，Ｆは，上記聴取書において，借地料相当額として提供すべき土地について，資金繰り等の関係で手当てしていない旨供述していることに照らせば，タガタ産業が借地料相当額として提供すべき土地を探したり提示したりした事実がなかったとしても，原告が本件土地を賃貸した事実を否定することは相当でないというべきである。
さらに，本件土地の賃貸借契約について，賃料に関する具体的な金額が定められたことを認めるに足りる証拠はないものの，借主であるタガタ産業は，賃料相当額として本件土地に代わる土地を提供することとされており，前記イの事実等にも照らせば，具体的な賃料額や借地条件の定めがないことをもって，原告が本件土地を賃貸した事実がなかったということはできない。そうすると，Ｈ事務長の上記供述をもっても，原告が本件土地をタガタ産業に賃貸した旨の原告の自白が，真実に反するものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
カ　したがって，原告が本件土地をタガタ産業に賃貸した旨の原告の自白が，真実に反するものと認められない以上，上記自白の撤回は認められないというべきである。
(2)ア　ところで，法人税に関しては，不動産賃料の収益を計上する時期についても，前記５(2)で述べたところにより，発生主義によるべきものと解されるところ，基本通達2－1－29によれば，資産の賃貸借契約に基づいて支払を受ける使用料等の額は，前受けに係る額を除き，当該契約又は慣習によりその支払を受けるべき日の属する事業年度の益金の額に算入することとしている。しかしながら，上記通達の定めは，一般に資産の賃貸借契約に基づく使用料については，毎月一定の日までに支払う旨定められるなど，年以下の期間を単位として規則的に支払われる旨定められる取引慣行が存在することを前提とするものと解されることからすれば，特段の理由もなくその使用料の支払期日が1年を超えて定められているような場合には，上記通達の定めによらずに，事業年度以下の合理的な期間ごとにその発生した収益を計上しなければならないというべきである。イ　これに対し，原告は，タガタ産業が業績不振で休眠中のため，同社から賃料の支払を受けることができないから，賃料を収益に計上しない特段の事情が認められる旨主張するが，証拠（乙58）によれば，同社は少なくとも平成2年3月5日の時点において，業績不振で休眠中であったとはいえず，他に平成2年3月期において，同社が業績不振で休眠中であった事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。
ウ　したがって，本件法人税更正処分において益金に加算した不動産の賃料については，前記アの収益計上基準により，不動産貸付業収入として，平成2年3月期の益金の額に算入することが相当である。
(3)　そして，不動産貸付業に係る経費認容額の算定方法について，被告は，前記３(1)の方法により算定すべきである旨主張しており，その詳細及び経費認容額は，別表7記載のとおりであるところ，上記算定方法が相当でないことを認めるに足りる主張及び立証はないから，原告の不動産貸付業に係る経費認容額は，別表7のとおり，2348万1759円と認めるのが相当である。
第４　結論
１　以上によれば，原告の平成2年3月期における法人税に係る課税所得金額及び納付すべき税額は，それぞれ別表11記載のとおり，それぞれ4075万6000円及び1100万4100円となり，無申告加算税の額は，別表11記載のとおり，123万3000円となるところ，上記の金額は，いずれも本件法人税更正処分及び本件賦課決定処分（ただし，いずれも本件裁決により一部取り消された後のもの）の金額を上回るから，本件法人税更正処分及び本件賦課決定処分は，いずれも適法であるというべきである。


主　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求
被告が，原告に対する差押処分に基づいて行った別紙生命保険契約目録記載の生命保険契約解約処分を取り消す。
２　被告の本案前の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，生命保険契約解約返戻金等の差押処分に基づいて被告が行った生命保険契約解約行為が違法な行政処分であると主張して，その取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（以下の事実は，いずれも当事者間に争いがない。）（１）　原告は，平成２年６月１日，明治生命保険相互会社（以下「本件保険会社」という。）との間で，別紙生命保険契約目録記載の生命保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
（２）　被告は，平成５年１０月１５日，原告に対する租税債権を徴収するため，本件保険契約に基づく保険金１億円の支払請求権（なお，保険事故の発生しないうちに解約されたときは，解約返戻金全額の支払請求権。以下，これらの請求権を併せて「本件債権」という。）を差し押さえた（以下「本件差押処分」という。）。（３）　被告は，本件保険会社に対し，本件差押処分について，債権差押通知書を送付し，同通知書は平成５年１０月２１日に送達された。（４）　被告は，平成１２年３月１７日，本件保険会社に対し，国税徴収法６７条１項に基づき，本件差押処分に係る本件保険契約の解約（以下「本件解約」という。）を行った。
（５）　被告は，平成１２年３月２９日，本件保険会社から，本件差押処分に係る解約返戻金２４万５９８８円の支払を受け，同日付けで，原告に対し，配当計算書謄本を送付した。
（６）　原告は，平成１２年９月２６日，本件解約について，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたが，同所長は，平成１３年９月７日，同審査請求が不適法であるとの理由で，同審査請求を却下する旨の裁決をした。
２　当事者双方の主張
（原告の主張）
（１）　本件解約が行政処分であること
租税滞納処分は，租税債権者自身が，全く裁判所の関与なくして租税債務の履行の強制手続として行う行政処分であり，財産の差押えに始まり，換価（取立てと換価）を経て配当に終わる一連の手続・処分であるから，その一連の手続の中で行われる取立権限の行使も行政処分に当たるというべきである。すなわち，私人であれば，差押えの段階で裁判所の関与・審査を経た後に，取立権能を取得するものであり，執行裁判所が，民事執行法第１５３条によって，取立できる債権の種類，範囲を変更することができるが，国の場合には，このような裁判所の関与は予定されておらず，国は，滞納者の有する債権について，自らの行う差押えによって取立権能を取得する。
このように，差押が行われた後の取立段階に至っても，国の滞納処分としての差押えは，私人の差押えとは異なり，裁判所の関与を排除したまま行われる権力作用そのものである。
以上によれば，国が本件差押処分を解除することなく，本件保険契約を解約し解約返戻金を受領して取り立てたことは，国税徴収法に基づく公権力の行使そのものというべきであり，行政事件訴訟法の取消訴訟の対象となる行政処分に該当するというべきである。
（２）　本件解約が違法であること
ア　本件解約に至る経緯
本件保険契約は，被保険者を原告の代表取締役であったＡとするものであるが，同人は平成５年１０月３日に失踪し，現在まで行方不明となっている。そして，原告の現代表取締役であるＢは，平成５年１０月上旬ころ，大森税務署の担当官や取引債権者らにＡの失綜の事情を説明し，原告が本件保険契約の契約料を納付し続けて，Ａの失綜宣告による死亡が確定した場合には，その保険金の支払を受け，それによって，被告及び取引債権者に返済すると約したところ，全関係者は，これを了解し，被告も，原告に対し，差押処分を停止することを約し，約７年間にわたって差押処分を執行しなかった。
そこで，原告は，現実に，約７年間にわたって，毎月の保険料の支払を欠かさず行ってきた。
ところが，被告は，Ａの失踪からあと半年で７年間が経過しようとしていた平成１２年３月２７日，前提となる事実記載のとおり，本件保険契約を解約して解約返戻金２４万５９８８円を受け入れた。
イ　本件解約の違法性
ａ　そもそも，本件差押調書謄本別紙目録によれば，被告が差し押さえたのは保険金の支払請求権と「保険事故の発生しないうちに解約された時は，解約返戻金全額の支払請求権」とされているのであるから，「被告が自ら解約した時」は予定されていない。
そうすると，被告において，解約返戻金を発生させるために本件保険契約を解約することは許されず，本件解約は重大かつ明白な瑕疵があり違法というべきである。
ｂ　仮に，被告において本件保険契約を解約できるとしても，それは「保険事故の発生しないうち」に限られるというべきである。
ところが，本件では，被保険者であるＡが遺書を残して失踪した後，既に６年５か月が経過していたのであるから，保険事故が実質的に発生している場合に当たり，少なくとも，保険事故が発生する蓋然性が極めて高い場合である。そうすると，本件解約は，上記の「保険事故の発生しないうち」との要件を欠くものであり，重大かつ明白な瑕疵があり違法である。
ｃ　さらに，本件では，前記のとおり，Ａの失踪から６年数ヶ月が経過し，失綜宣告申立の準備をし始め，保険金請求が現実に可能になりつつある状況下において，被告は，原告に対する事前の連絡も承認もないまま，単に二十数万円程度の解約返戻金を得るために本件解約を行い，原告の６年数ヶ月にわたる毎月の努力と１億円取得の確実な期待権を一瞬のうちに無にし，原告債権者らが完済を受ける期待も根底から覆したものである。
このような経緯に照らせば，本件においては，被告において本件保険契約を解約をすべきでない特段の事情があったというべきであるから，これらの事情に何らの配慮をすることなく行った本件解約は，権利の濫用というべきであって，明白かつ重大な瑕疵があり違法である。


ウ　以上のとおり，被告が原告に対する本件差押処分に基づき，本件保険契約を解約し，解約返戻金２４万５９８８円を受け入れた処分は違法であるから，取り消されるべきである。
（被告の本案前の主張）
（１）　本件解約が行政処分に該当しないことについてア　行政事件訴訟法３条２項は，処分取消しの訴えとは，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為の取消しを求める訴訟をいう旨規定し，処分取消しの訴えの対象を限定している。
そして，「行政庁の処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい，また，「その他公権力の行使に当たる行為」とは，行政庁の一方的意思決定に基づき，特定の行政目的のために国民の身体，財産等に実力を加えて行政上必要な状態を実現させようとする権力行為をいい，「行政庁の処分」と同様に法令上の根拠を要するものであり，即時強制や行政代執行がこれに該当するものと解されている。他方，行政庁の行為であっても，公権力の主体としての地位に基づく行為とはいえないもの，すなわち，国又は公共団体が私人と同様の立場で行う行為は，私法法規の適用を受ける私法上の行為であって，公権力の行使とはいえないから，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しない。イ　ところで，租税債権にはいわゆる自力執行権が認められており，租税債務者が任意に履行しない場合，国は自らの手で租税債権の強制的実現を図ることができる。そして，国が租税債権の自力執行権を行使し，その強制的実現を図るための手続が滞納処分であり，その第一段階をなすのが，納税者の財産の差押え（国税徴収法４７条）である。そうすると，納税者の財産の差押えそのものが，国の公権力の主体としての地位に基づく行為であることは否定し得ず，このことは債権の差押え（同法６２条）についても変わるものではない。
しかしながら，自力執行権は租税債権の効力として認められているものであるから，滞納者以外の第三債務者に及ぶものでないことは当然であり，国といえども被差押債権の取立て（国税徴収法６７条）を行うに当たっては滞納処分の方法によることはできず，滞納者に代位して，私債権者の立場においてその弁済を求めることができるにすぎず，国の取立権の行使は，私債権の行使と変わるものではないというべきである。すなわち，国が有する租税債権の自力執行力は，債務名義なくして租税債権の強制的実現を図ることができることを意味するが，これによって納税者の債権を差し押さえた場合，被差押債権には自力執行権はないから，これを強制的に実現するには債務名義の取得が必要である。
ウ　そこで，本件解約の行政処分性の有無を検討するに，国が本件債権を差し押さえたことは公権力の主体として租税債権の自力執行権を行使したものといい得るとしても，本件解約は，国が国税徴収法６７条による債権の取立ての手段として本件保険契約上の約款に基づく保険契約者としての権利を代位行使したものにほかならないから，公権力の主体としての行為ということはできず，単なる私法上の行為と同様のものと評価すべきである。
また，本件解約は，被告が国税徴収法６７条の規定により本件保険契約に係る本件債権の取立権を取得したことから，その取立権取得の効果として，原告の有する解約権を，本件保険契約に係る約款に従って行使したものにすぎないことからすれば，原告の権利義務ないし法律上の地位に直接具体的に法律上の影響を及ぼすものでもない。
エ　以上によれば，本件解約は，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当せず，処分取消の訴えの対象となり得ないものであるから，原告の本件訴えは不適法というべきである。
なお，原告が本件解約を無効と考える場合には，保険事故の発生後，第三債務者である本件保険会社に対して本件保険契約に基づく保険金の支払を請求すればよいのであって，本件解約権の行使は行政処分ではないから，公定力は存在せず，原告が本件保険会社に対して本件解約の無効を主張するために当たっては，私法上の法律行為の無効原因を主張すれば足りるものである。
（２）　本件訴えが審査請求前置を欠いていること
国税通則法１１５条１項本文は，国税に関する法律に基づく処分で不服申立てができるものについては，異議決定及び審査請求についての裁決を経た後でなければ訴えを提起することができない旨規定しており，審査請求前置主義を採用している。
そして，審査請求前置主義が採用されている場合，訴え提起前に経由すべき審査請求は適法なものでなければならず，不適法な審査請求について却下裁決がされた場合には，その裁決が違法でない限り，審査請求前置の要件を遵守したということはできないのであって，このような訴えは不適法な訴えとして却下されるべきである。
本件では，本件裁決は，本件審査請求が不適法であるとしてこれを却下しており，本件裁決が違法でないことは明らかであるから，本件訴えは審査請求前置の要件を遵守しているということができず，不適法というべきである。
３　争点
以上によれば，本件の本案前の争点は，次のとおりである。（１）　本件解約は，抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するか否か。　（争点１）
（２）　本件訴えは，審査請求前置の要件を満たすものとして適法であるか否か。
（争点２）
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
国の徴収職員は，租税を徴収するため，滞納者の有する債権を自ら差し押さえることができ（国税徴収法４７条，６２条），さらに，差し押さえた債権の取立てをすることができるとされているが（同法６７条），取立てを行う場合において，国は，差押債権の第三債務者に対し，滞納処分の方法でその取立てを行うことはできず，滞納者に代わって，私債権者の立場においてその弁済を求めることができるにとどまると解される。
そして，国税徴収法４７条，６２条に基づいて生命保険契約の解約返戻金請求権を差し押えた国が当該生命保険契約を解約する行為は，解約返戻金請求権を同法６７条に基づいて取り立てるために，滞納者が当該生命保険契約の約款に基づく権利として有する解約権を，滞納者に代わって，保険会社に対して行使する行為にすぎない。
そうであるとすれば，本件解約行為は，被告の優越的な地位に基づく公権力の行使として行われたものと解することはできない。


平成１５年(行ウ)第９号文書一部非開示処分取消請求事件
（口頭弁論終結日　平成１６年４月２０日）
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告が原告に対して平成１５年６月５日付けでした「鳥取県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１４年４月及び５月の食糧費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影」を開示しないとの処分を取り消す。２　被告が原告に対して平成１５年６月５日付けでした「鳥取県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１４年４月及び５月の出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影」を開示しないとの処分を取り消す。３　被告が原告に対して平成１５年６月５日付けでした「鳥取県警本部捜査第一課の平成１４年４月から平成１５年２月までの出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書のうち，鳥取（県警本部）から米子に出張している部分のみ」のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影」を開示しないとの処分を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告は，地方自治体，地方公共団体等の不正ないし不当な行為を監視し，その是正を求めることを目的とする，鳥取県内に事務所を有する団体（権利能力なき社団）である。
被告は，鳥取県の制定した鳥取県情報公開条例（平成１２年鳥取県条例第２号。以下「本件条例」という。）２条１項所定の実施機関である。(2)本件条例は，県政に対する県民の知る権利を尊重し（１条），これを具体化するため，県民等開示請求権者が被告の保有する公文書の開示を請求する権利を保障し（５条），公文書は原則として開示しなければならないと規定する（９条１項）。
一方，本件条例は，個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮を求め（３条２項），一定の個人に関する情報については不開示とし，一定の要件が認められる場合にのみ開示を認めている（９条２項）。
(3)本件条例９条のうち本件に関係する規定は下記のとおりである。記第９条　実施機関は，公文書の開示請求があったときは，当該公文書を開示しなければならない。
２　実施機関は，開示請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報のいずれかが含まれている場合には，前項の規定にかかわらず，当該開示請求に係る公文書を開示しないものとする。
(2)個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，若しくは識別され得るもの又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を侵害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されて
いる情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると
認められる情報
ウ　公務員等の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員等の職の名称その他職務上の地位を表す名称及び氏名（当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であって，規則に定めるものを除く。）並びに当該職務遂行の
内容
エ　公にすることが公益上必要であり，かつ，個人の権利利益を不当に侵害するおそれがないと認められる情報であって，規則で定めるもの(4)本件条例９条２項２号ウを受け，鳥取県情報公開条例施行規則（平成１２年鳥取県規則第８号。以下「本件規則」という。）６条１項に下記のとおり規定されているが，同項３号は，平成１４年４月１日施行の改正によって加えられたものである。記第６条　条例第９条第２項第２号ウの規則で定める情報は，次のとおりとする。(1)給与，勤務成績その他の通常他人に知られないことが相当であると認められ
る情報
(2)開示することにより，当該公務員等（条例第９条第２項第２号ウに規定する公務員等をいう。）に対する暴行，脅迫等を招く明白かつ差し迫った危険が予見され
る情報
(3)警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員の氏名(5)原告は，被告に対し，平成１５年４月２８日，本件条例５条４項に基づき，①    鳥取県警本部警務課，監察官室及び警備第一課の平成１４年４月及び同年５月の食糧費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書，②鳥取県警本部警務課，監察官室及び警備第一課の平成１４年４月及び同年５月の出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書，並びに③鳥取県警本部捜査第一課の平成１４年４月から平成１５年２月までの出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書のうち鳥取県警本部から米子に出張している部分について，情報開示請求を行った（以下「本件情報開示請求」という。また，上記①ないし③の文書を「本件各文書」という。）。
被告は，平成１５年５月２日，決定期間延長の通知を行った後，同年６月５日，本件各文書のうち，鳥取県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影部分は，公にすることにより，当該警察職員の権利利益を不当に侵害するおそれがあり，本件条例９条２項２号ウ，本件規則６条１項３号に該当することを理由として，一部非開示とする決定を行った（以下「本件処分」という。）。
２　原告の請求
原告は，本件条例５条４項に基づき，実施機関である被告に対し公文書（前記１(4)の①ないし③）の開示を請求したところ，被告が開示請求に係る文書のうち警部補及び同相当職以下の職にある警察職員の氏名及び印影部分を非開示とする旨の決定（本件処分）をしたことに対して，警部補及び同相当職以下の職にある警察職員の氏名を非開示情報と規定する本件規則６条１項３号は本件条例に反し無効であり，仮にそうでないとしても，これらの情報は本件条例所定の非開示情報には該当しないとして，本件処分の取消しを求めている。
３　争点


(1)本件規則６条１項３号の規定は，本件条例に反し無効か(2)本件処分において非開示とされた鳥取県警察職員の氏名及び印影は，当該公務員の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報（本件条例９条２項２号ウ）に該当するか
第３　争点に関する当事者の主張
１　本件規則６条１項３号の規定は，本件条例に反し無効か（争点(1)）
（原告の主張）
(1)本件条例９条２項２号ウは，非開示事由としてどのような内容でも規則で定めることができるとしているのではなく，「当該公務員の権利利益を不当に侵害するおそれ」（以下「権利不当侵害のおそれ」ということがある。）がある情報に限定しているのであるから，条例の下位規範である本件規則で定める非開示事由も，かかる権利不当侵害のおそれが認められる情報でなければならない。(2)交通関係や市民が訪れる部署の警察職員は，勤務中に名札，識別証（これには識別番号が付されている。）を着用し，警察の剣道大会など各種大会において入賞した者に関しては，県警が実名や勤務地等をマスコミに発表し，これらは新聞紙面に記事として掲載されてきた。また，地域の駐在所は，駐在する警察官の氏名を明らかにして地域の人に定期的に便りを配布している。これらの事情によって，これまで権利不当侵害のおそれが発生したことはない。したがって，本件規則をもって，警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員の氏名を非開示情報として具体的に指定し，一律に非開示とすることは許されない。
(3)なお，本件条例９条２項２号アは，慣行として公にされていた情報も当然に開示すべきものと規定しているが，鳥取県においては，平成１１年３月までは，毎年定期異動の際，県警本部がすべての職員の氏名及び所属を各報道機関に発表しており，その内容は日本海新聞及び山陰中央新報の２紙に掲載されていた。よって，警察官の氏名及び所属は慣行として公にされていたものであり，本件規則６条１項３号の規定は，本件条例９条２項２号アとも整合しない。(4)よって，本件規則６条１項３号は本件条例に反し，無効である。
（被告の主張）
(1)本件条例９条２項２号ウは，「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であって，規則に定めるもの」と規定しており，知事の裁量に基づく規則の制定を待ってはじめて当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報の内容が定まる構造になっている。それゆえ，上記規定の趣旨は，「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがあると知事が認め，規則で定めるもの」と解釈すべきであり，規則の具体的内容については，知事の広範な裁量に委ねられているというべきである。
本件条例は，３条１項において，「実施機関は，公文書の開示に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるように，この条例を解釈し，運用するものとする。」と規定すると同時に，同条２項において，「実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。」と規定している。これは，本件条例が，情報の開示を原則としつつも，決して無制約ではなく，個人のプライバシーにも最大限の配慮をすべきことを明らかにしたものであり，知事に裁量権の逸脱，濫用が認められるか否かは，かかる条例の趣旨を踏まえて判断すべきである。
(2)警察官は，犯行現場や警察規制の現場で直接に被疑者らと対峙し，逮捕や規制を直接かつ強制的に実現する者であり，その職務は，相手方個人や，過激派，暴力団等の組織から反発や反感を招きやすく，現実にも被害事例が存在している。よって，警察職員の氏名等を開示した場合，警察組織に対して敵意を持つ集団に属する者らによって，警察職員本人やその家族に危害が及ぶことが想定できる。警察職員の配置を含む警察業務に関する情報は，一般市民にとっては些細な情報であっても，犯罪の実行や仕返しを目論む者にとっては貴重な情報となることがある。実際にも，過激派組織が警察官について家族構成を含めた情報を収集し，データベース化した例や，刑務所を出所した者が地方自治体に自己の事件を担当した警察官の転勤先を執拗に尋ねた例がある。
このように，本件規則制定の目的は，上記危険に殊更晒されやすい警察職員及びその家族のプライバシー権を保護し，もって警察職員及びその家族の私生活上の平穏を守ろうとするものであり，目的の必要性及び合理性は明らかである。本件規則６条１項３号は，非開示情報を警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員に限定しているが，これは，警部以上の者についても権利不当侵害のおそれは存在するものの，これらの者は幹部として勤務する立場にあり，組織的な説明責任を果たす立場にあること，警部補及び同相当職以下の者については警察組織に対して敵意を持つ者らに直接的に接する場面が多く，権利不当侵害のおそれが特に高いことなどを考慮して，警察職員のプライバシーと知る権利の調整を図り，警部補及び同相当職以下の者の氏名に限って非開示情報としたものである。
(3)したがって，本件規則６条１項３号の規定は，知事の規則制定における裁量権を逸脱，濫用するものではなく，何ら本件条例に反しない。２　本件処分において非開示とされた鳥取県警察職員の氏名及び印影は，当該公務員の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報（本件条例９条２項２号ウ）に該当するか（争点(2)）
（原告の主張）
仮に，本件規則６条１項３号が無効でなかったとしても，本件情報開示請求において開示を求めた情報のうち，鳥取県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影は，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報には該当しないから，本件処分は本件条例９条２項２号ウに反し違法であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
別紙「他県の条例」記載のとおり，全国の都道府県の情報公開条例には，職務遂行に関わる限り，公務員の氏名を非開示情報から除外しながら，一定の公務員の氏名については，なお，非開示情報とし，非開示とする公務員の職の指定を規則に委任しているものがあり，本件条例９条２項２号ウもこれに該当する。したがって，本件条例９条２項２号ウの「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であって，規則に定めるものを除く。」は「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがあるものと知事が認め，規則で定めるもの」と解すべきであり，これを受けて，本件規則６条１項３号は「警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員の氏名」と定めている。


本件処分は，本件規則６条１項３号の定める一義的な文言によってされた処分であるから，実施機関たる知事の判断（裁量）に違法の問題は生じず，本件処分が違法となり得るのは，本件規則６条１項３号が違法の場合に限られるというべきである。そして，前記１に主張したとおり，本件規則６条１項３号を違法とする余地はない。
よって，本件処分は適法である。
第４　当裁判所の判断
１　本件規則６条１項３号の規定が，本件条例に反し無効かという点について判断する。
(1)本件条例は，県政に対する県民の知る権利を尊重し（１条），これを具体化するため，県民等開示請求権者が被告の保有する公文書の開示を請求する権利を保障し（５条），公文書は原則として開示しなければならないと規定する（９条１項）。
一方，本件条例は，個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮を求め（３条２項），一定の個人に関する情報については不開示とし，一定の要件が認められる場合にのみ開示を認めている（９条２項）。
そして，本件条例９条２項２号ウは，公務員等の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員等の職の名称その他職務上の地位を表す名称及び氏名並びに当該職務遂行の内容は，個人識別情報であっても，原則に立ち返って開示するものとし，ただ，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であって規則に定めがあるものについては，例外的に非開示とする旨規定している。すなわち，その文言上からは，本件条例９条２項２号ウにおいて，例外的に非開示とされる情報は，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれのある情報であることと，規則に定める情報であることの両要件を充足することが必要と解するのが相当である。
このような本件条例９条２項２号ウの構造に照らすと，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報のうち，知事が，いかなる情報を非開示情報として規則に定めるかについては，知事の定めた情報が，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれの全くない情報でもない限り，知事の広範な裁量に委ねられているといえる。
なお，被告は，本件条例９条２項２号ウの「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であって，規則に定めるものを除く。」は「当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがあるものと知事が認め，規則で定めるもの」と解するべきであると主張するが，文言上，被告の主張するように解することはできない。
(2)では，本件規則６条１項３号の規定は，本件条例に反するか。本件条例９条２項２号ウを受けて，本件規則６条１項３号は「警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員の氏名」と定めている。原告は，これまでにも警察職員の氏名が公にされてきたが，権利不当侵害のおそれが発生したことはなく，一律に非開示とすることは許されないから，本件規則６条１項３号は本件条例に反すると主張する。
しかし，警察職員の職務の中には，例えば，公安警備活動等のように，過激派，暴力団等の組織から反発や反感を招きやすいものがあり，警察職員の氏名等が開示された結果，これら警察に敵対的な組織に属する者らによって，氏名等を開示された警察職員が特定され，警察職員本人やその家族に危害が及ぶことも想定し得るものである。そうすると，一般の公務員と異なり，警察職員とりわけ相手方と直接接する機会の多い警部補及び同相当職以下の警察職員の氏名を特に秘匿すべき場合があり得ることは否定できず，警部補及び同相当職以下の警察職員の氏名を非開示情報と規定することにも，一定の合理性が認められる（なお，本件規則６条１項２号には，当該情報を開示することにより，当該公務員等に対する暴行，脅迫等を招く明白かつ差し迫った危険が予見される情報を非開示の対象としており，同号によっても，ある程度の目的を達することはできるが，警察職員の氏名等の情報については，上述したような職務の特殊性から，上記２号に規定する明白かつ差し迫った危険が予見される事態に至るまでもなく，非開示の必要性を認め，規則に追加して制定したということになる。）。また，前記(1)のとおり，本件条例９条２項２号ウにおいて例外的に非開示となる情報は，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であるとともに，知事が規則に定める情報であることが要件となっているので，規則に警部補及びこれに相当する職以下の職にある警察職員の氏名と定めただけで，これらの情報が一律に非開示とされるわけではない。
以上によれば，本件においては，知事の規則制定における裁量権を逸脱，濫用したと認めるに足りる特段の事情は認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よって，本件規則６条１項３号の規定が，本件条例に反するとはいえない。(3)なお，原告は，鳥取県においては，平成１１年３月まで，すべての警察職員の氏名及び所属が慣行として公にされていたものであるから，本件規則６条１項３号の規定は，本件条例９条２項２号アと整合しない旨主張し，これを本件規則６条１項３号の規定が本件条例に反する根拠として主張する。しかし，本件条例９条２項２号アと同ウは異なる趣旨から別個の非開示事由を規定したものであり，仮にある情報が慣行として公にされていたとしても，当該情報が本件条例９条２項２号ウに定める個人情報に該当すると認められる場合には，当該情報はこれを根拠に非開示とされるべきであるから，原告の主張は理由がない。２　本件処分において非開示とされた鳥取県警察職員の氏名及び印影が，権利不当侵害のおそれがある情報（本件条例９条２項２号ウ）に該当するかという点について判断する。


(1)本件条例９条２項２号ウにおいて，ある情報が非開示情報に該当するというためには，当該情報に権利不当侵害のおそれが認められると共に，当該情報が知事の定める規則に該当する必要があることは前記１(1)に説示したとおりである。そして，本件条例９条２項２号ウの規定によると，本件情報開示請求において，警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影を非開示とするためには，当該情報が本件規則６条１項３号に該当するだけでなく，警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影を開示することにより，当該警察職員の権利利益を不当に侵害するおそれが必要であり，そのためには，何らかの権利侵害が発生する抽象的可能性があるというだけでは足りず，たとえば，当該警察職員の所属する部署がその性質上他者からの攻撃に晒されやすいとか，あるいは，当該警察職員自身，現在や過去の職務内容などから，他者からの攻撃を受ける可能性があるなど，当該警察職員の現在の部署，これまでの経歴，その他，警察を取り巻く状況等諸般の事情にかんがみて，当該警察職員又はその家族に危害，嫌がらせ等何らかの不利益が及ぶ危険性を相当程度具体的に推認し得ることを要するというべきである。
しかし，本件において，被告は，過激派組織が警察官について家族構成を含めた情報を収集しデータベース化した例や，刑務所を出所した者が地方自治体に自己の事件を担当した警察官の転勤先を執拗に尋ねた例があると主張するものの，これが，いつ，警察職員のうちいかなる職にある者について発生した事件か，このような事件が今後も発生する可能性がどの程度あり得るのかなどについて，何ら具体的な主張立証をしていない。
そして，本件処分において，その氏名及び印影部分が非開示とされた警察職員は，鳥取県警本部警務課，監察官室，警備第一課，捜査第一課に所属する職員であるが，被告は，これらの部署において，被告が主張するような例のうちどのような危険が発生し得るかについて，何ら具体的な主張立証をしていない。また，これらの警察職員において，どのような危険が発生し得るかについての主張立証もない。
そうすると，警察に敵対的な組織に属する者らによって，氏名等を開示された警察職員が特定され，警察職員本人やその家族に危害が及ぶことなどの危険が一応想定し得るとしても，これは未だ抽象的可能性に止まっているといわざるを得ず，本件各文書中の警部補及び同相当職以下の警察職員の氏名及び印影部分を公にすることにより，当該警察職員の権利利益を不当に侵害するおそれがあるとはいえない。
(2)被告は，本件処分は，本件条例９条２項２号ウ，本件規則６条１項３号の一義的な文言によってされた処分であり，実施機関たる知事の判断（裁量）に違法の問題は生じないと主張し，全国の都道府県の情報公開条例において，個人を識別できる情報であっても，職務遂行に関わる限り公務員の氏名は非開示情報から除外しながら，一定の公務員の氏名については，なお，非開示情報とし，非開示とする公務員の職の指定を規則に委任している条例があり，本件条例９条２項２号ウもこれに該当すると主張する。
たしかに，被告が，引用する条例には，非開示とする公務員を定めるのを規則に委ね，その結果，一定範囲の公務員の氏名等を一律に非開示とする条例が存する。しかし，それらの条例の規定は，別紙「他県の条例」記載のとおり，「当該公務員等の氏名に係る部分を公開することにより当該公務員等の権利利益を不当に害するおそれがある場合及び当該公務員等が規則で定める職にある場合にあっては，当該公務員等の氏名に係る部分を除く。」など，いずれも，規則に定める情報それ自体を独立した非開示事由とし，また，その多くは，権利不当侵害のおそれのある場合を別個の非開示事由としているのであるから，本件条例とその要件を同じくするとはいえない。本件条例は，当該公務員等の権利利益を不当に侵害するおそれがある情報であることを前提とした上で，規則に定めるものに限り非開示とするのであって，被告が引用する条例に比べ，より厳しい要件のもとに非開示の例を規定していると解することができる。
(3)以上によれば，本件文書中の鳥取県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影は，権利不当侵害のおそれがある情報（本件条例９条２項２号ウ）に該当するとは認められない。
３　以上によれば，被告がした本件処分はいずれも違法であって取消しを免れず，原告の被告に対する本訴請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　　　山　田　陽　三
裁判官　　　　　神　原　　　浩
裁判官山本和人は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　山　田　陽　三
他県の条例
１　山形県（乙１１の１）
開示をすることにより当該公務員の権利を不当に侵害し，又は生活に不当に影響を与えるおそれがある場合の当該情報及びそのおそれがあるものとして規則で定める警察職員の氏名に関する情報を除く。
２　群馬県（乙１６の１）
当該公務員の氏名を公にすることにより，当該公務員の個人の権利利益を不当に侵害するおそれがある場合又はそのおそれがあると認めて実施機関が定める職にある公務員の氏名を除く。
３　長野県（乙２２）
当該公務員等の氏名に係る部分を公開することにより当該個人の権利利益を不当に害するおそれがある場合の当該氏名及び公安委員会規則で定める職にある警察職員の氏名を除く。
４　富山県（乙２４）
当該公務員が規則で定める職にある職員である場合その他公にすることにより当該公務員の権利利益を不当に害するおそれがある場合にあっては，氏名を除く。
５　福井県（乙２６）
当該公務員の職及び氏名に係る情報にあっては，公安委員会規則で定める職にある警察職員の氏名に係るものその他の公にすることにより当該公務員の権利利益を不当に害するおそれがあるものを除く。
６　岐阜県（乙２７）
公開することにより，当該公務員等の権利利益が著しく害されるおそれがある場合の当該情報及び警察職員のうちそのおそれがあるものとして公安委員会規則で定める職員の氏名に関する情報を除く。
７　愛知県（乙２８）
当該公務員等の氏名に係る部分を公にすることにより当該個人の権利利益を不当に害するおそれがある場合及び当該公務員等が規則で定める職にある警察職員である場合にあっては，当該公務員等の氏名に係る部分を除く。


平成１７年（行ケ）第１０３８７号　特許取消決定取消請求事件平成１７年７月１９日判決言渡，平成１７年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　東芝ライテック株式会社
訴訟代理人弁理士　和泉順一
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　佐々木芳枝，安池一貴，小曳満昭，井出英一郎，田良島潔
主　　　　文
特許庁が異議２００３－７２９８８号事件について平成１７年１月１９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：東芝ライテック株式会社（原告）
発明の名称：「電源装置，蛍光ランプ装置および照明装置」特許出願日：平成９年５月２３日（特願平９－１３３８９９号）
設定登録日：平成１５年４月４日
特許番号：第３４１３７５４号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７２９８８号
異議の決定日：平成１７年１月１９日
決定の結論：「特許第３４１３７５４号の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１７年２月５日（原告に対し）
(2)　決定の理由の要旨は，請求項１ないし１０に係る各発明は，引用発明１（特開昭６３－３１０５９７号公報の記載に係る発明）及び引用発明２（特開昭６３－７３８８４号公報の記載に係る発明）とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これらの発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものである，というものである。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　決定が対象とした発明の要旨」（甲１，２）のとおりである。
(4)　原告は，本訴係属中の平成１７年５月３０日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００５－３９０８５号。「本件訂正審判」，甲５，６)，同年６月２３日，当該訂正を認める旨の審決があり（甲６），その謄本は同年７月５日に原告に送達され（甲７），訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　本件訂正審判後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
本件は，前記のとおり，決定の取消しを求める本訴の係属中に，当該特許権について特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正認容審決が確定したのであるから，決定は，取り消されるべきである。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができ，決定の取消しを求める本訴の係属中に，当該特許権について特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正を認める審決が確定したものといえる。そして，被告の主張は，原告主張の事由により決定を取り消すことを争う趣旨ではない（本訴において，訂正を認める審決の確定後においても本件特許が特許の要件を欠くなどという主張をするものではない。）。
当裁判所は，本件事案にかんがみ，決定を取り消すのが相当であると判断し，原告の請求が理由があるものとしてこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　達　　　文
【別紙】
①　決定が対象とした発明の要旨（全１０項）
【請求項１】ＮチャネルのトランジスタおよびＰチャネルのトランジスタを主スイッチング素子としたハーフブリッジ型のインバータ回路と；直列に接続されたインダクタおよびコンデンサの共振回路を有し、この共振回路の共振によりＮチャネルのトランジスタのゲートおよびＰチャネルのトランジスタのゲートに交互に電圧を印加してこのインバータ回路のＮチャネルのトランジスタおよびＰチャネルのトランジスタを制御する制御手段と；を具備したことを特徴とする電源装置。
【請求項２】Ｎチャネルのトランジスタは、高電位側に位置することを特徴とする請求項１記載の電源装置。
【請求項３】インバータ回路に接続されたバラストチョークを備え、制御手段は、このバラストチョークに磁気的に接続された二次巻線を有し、この二次巻線に誘起された電圧で共振回路のインダクタおよびコンデンサが共振してＮチャネルのトランジスタおよびＰチャネルのトランジスタを駆動することを特徴とする請求項１または２記載の電源装置。
【請求項４】トランジスタは、ＭＯＳ型電界効果トランジスタおよびＩＧＢＴのいずれかであることを特徴とする請求項１ないし３いずれか一記載の電源装置。【請求項５】全波整流器と、この全波整流器の出力を平滑するとともにインバータ回路のＮチャネルのトランジスタおよびＰチャネルのトランジスタの直列回路が並列に接続された平滑コンデンサと、この平滑コンデンサの一端に接続された起動用の抵抗を有しインバータ回路のＮチャネルのトランジスタおよびＰチャネルのトランジスタに電圧を印加する起動回路とを具備したことを特徴とする請求項１ないし４いずれか一記載の電源装置。
【請求項６】起動回路は、共振回路のコンデンサに直列に接続されＮチャネルのトランジスタのゲートおよびＰチャネルのトランジスタのゲートに電圧を印加するコンデンサを有することを特徴とする請求項１ないし５いずれか一記載の電源装置。【請求項７】請求項１ないし６いずれか一記載の電源装置と；
この電源装置により点灯される蛍光ランプと；


平成１４年合(わ)第６４号　殺人罪
主　　　　　　　文
被告人Ａを無期懲役に，被告人Ｂを懲役１０年に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各１８０日を，それぞれその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人Ａは，いわゆる浮浪生活を経て，平成１２年４月ころから，東京都墨田区（以下略）先の荒川河川敷に建てられたテント式住居施設（ベニヤ板や青色ビニールシートなどを用いて造られたもの）で暮らしていた者であり，被告人Ｂは，浮浪生活を経て，同年夏ころ，被告人Ａに誘われるまま同住居施設に移り住み，それ以後，同被告人と夫婦同然の生活を送っていた者である。被告人両名は，平成１３年４月ころ，朝方から，同住居施設内で一緒に焼酎を飲むなどしていたところ，そのうち，同じ河川敷のさほど離れていない場所にある同様の住居施設で暮らしていたＣ（当時４４歳）が，ワンカップ（焼酎入り）片手に，顔見知りの被告人Ａを訪ねてやって来て，同被告人の上記住居施設内で，被告人両名と一緒に飲酒を始めた。ところが，その後，その日の午前中に，被告人Ａが用便のために外に出て行き，被告人ＢとＣが同住居施設内で２人きりになった折，酩酊した同人が，被告人Ｂに対し，「生意気な女だ。」などと言ってからんできたばかりか，所携のはさみを取り出して同被告人に突きつけながら，その命を取るという意味のことまで言って，同被告人を威嚇するような言動に及ぶなどしたことか
ら，これに腹を立てた
同被告人において，大声でＣに言い返し，さらに，同住居施設内に戻ってきた被告人Ａにおいて，Ｃに組みついてその体を押さえつけ，被告人Ｂにおいても，Ｃから上記はさみを取り上げ，引き続き，被告人両名において，怒りの赴くままに，こもごも，倒れたＣに対し，その体を刃物様のもので突いたり，その頭部等を足で蹴りつけるなどしたところ，まもなく，同人が意識を失い，自力では起き上がれない状態に陥ってしまった。
（犯罪事実）
被告人両名は，同住居施設内において，Ｃが上記の状態に陥るに及んで，このままでは，同人を手ひどく痛めつけてしまったことを人に知られ，警察に逮捕されたりするのではないかと恐れる気持ちにかられて，被告人Ａが被告人Ｂに対し，これを隠ぺいするためには，この際，Ｃを土中に生き埋めにして殺害するほかはない旨提案し，被告人Ｂもこれを応諾したことから，被告人両名において，Ｃを殺害する旨意思を相通じて共謀を遂げるに至った。そして，そのころ，被告人Ａにおいて，被告人Ｂに周囲の状況を見張らせる中，まだ生きているＣを，同住居施設前（そのほぼ南方約９メートルの辺り）の地面に掘った穴まで引きずって行き，その穴の中に同人の体を横たえた後，その上に土砂をかぶせて入念に踏み固め，よって，その
ころ，同所において
，同人を窒息死させて殺害した。
（事実認定の補足説明）
１　被告人Ａは，捜査・公判段階において，自分は，判示の日ころ，外から戻ってみると，Ｃが血を流して死亡しており，そのそばに被告人Ｂが立っていたことから，同被告人がＣを殺害したものと思い，被告人Ｂのことがかわいそうになって，Ｃの死体を地面に掘った穴に埋めたことはあるが，同人を土中に生き埋めにして殺害してはいないという趣旨の供述をしており，被告人Ａの弁護人も，被告人Ａのこのような供述に依拠して，同被告人については，死体遺棄罪が成立するのはともかく，殺人罪が成立する余地はない旨主張する。そこで，判示の犯罪事実を認定した理由について，以下に補足して説明する。
２　関係各証拠によれば，次のような事実が認められる。(1)　平成１４年１月５日，警察官らは，捜索差押許可状に基づいて，東京都墨田区（以下略）先に建てられたテント式住居施設（ベニヤ板や青色ビニールシートなどを用いて造られており，その内部が，出入口側〈西側〉の部屋と奥〈東側〉の部屋〈寝部屋用〉とに仕切られたもの。以下「本件テント小屋」という。）やその付近を捜索した際，本件テント小屋のほぼ南方約９メートルの土中に，Ｃの死体が埋まっているのを発見した。同死体は，うつぶせに横たえられた状態で，最も深いところ（頭側）で約５７センチメートル，最も浅いところ（足側）で約３０センチメートルの深さの土中に埋没しており，その下腿から足部が半ば白骨化し，他は全体的に屍蝋化していて，糞尿臭のする土砂様のものが付着していた。なお，同死体の
着衣のうち，上衣（
長袖シャツ）の背面下方部分には，切截痕様の穴が３つ（長さが約１．１センチメートルから約２．５センチメートルのもの）と小さな円形状の穴が１つあいていた。
(2)　Ｃの死体は，その翌日に司法解剖されたが，その結果は，大要，次のようなものである。すなわち，同死体は，全身が死後変性により著しく屍蝋化しており，内臓器も死後変性状態であったものの，心・肝臓などに異常を認める痕跡がないなど，病死又は急性内因死をうかがわせる状況はなく，かつ，死に至る外傷が生前時に加えられたと思われる所見は認められなかった。なお，同死体の左側腹部の皮下に黒紫色変色部があり，同変色部が，血液の死後変性したもので，何らかの凶器による損傷に起因する出血と考えても矛盾しないが，脾臓などのこの近辺の内臓器に損傷を与えた痕跡は認められず，この損傷によって死亡したとは考えられないし，この変色部が損傷痕であるとした場合，少なくとも，刃体の長い鋭器がその成傷器
であるとは考えにく
い。また，頭蓋骨のほぼ中央部のやや左側にも，鶏卵大の黒色変色部があり，同変色部も，出血した血液の死後変性したもので，生前の殴打等によって出血したものと考えても矛盾しないが，かなり軽度のもので，頭部への殴打が直接死因になったとは考えられない。さらに，甲状軟骨左上角に軽度の可動性が認められたが，周囲に黒色変色が認められず，骨折であるとは考えにくく，このような所見から，首を絞められたとは考えにくい。その他，同死体には，服毒死を示唆する所見も認められず，解剖所見からは死因は不詳であるが，同死体の歯牙には，一般に窒息死の所見の１つであるピンク色を呈しているという所見が認められ，何らかの手段による窒息死，例えば，土中に生き埋めにされて気道を閉塞されたことによる窒息死であ


ると考えても矛盾し
ない。そして，解剖開始時に死後９か月が経過していると見ても矛盾しない。以上のようなものである。
(3)　ところで，本件テント小屋は，平成１２年４月ころから被告人Ａが住んでいたものであるところ，同年夏ころからは，この小屋に被告人Ｂも同居するようになり，昼間から被告人Ａと一緒に焼酎を飲むなどして，夫婦同然の生活を送っていた。一方，Ｃは，平成１３年１月ころから，本件テント小屋から直線距離で２０メートル余り離れた，同じ荒川河川敷右岸上にＤが建てた小屋に住んでいたところ，その１０日くらい後に，同人と一緒に被告人Ａの住む本件テント小屋を訪ねた際，Ｄに紹介されて被告人Ａと知り合っていた。ところが，Ｃは，同年４月ころ，自分の住む小屋でＤと一緒に飲酒するなどした後，１週間くらい経過したころに同人が同小屋を訪ねてみたところ，姿が見当たらず，以後所在不明になっていたものである。
(4)　なお，被告人Ａは，酒好きで，酔うとかなり粗暴な行動に及ぶという傾向があり，同棲相手の被告人Ｂにさえ暴力を振るうということもあったが，その一方で，同被告人にいわゆるべたぼれの状態で，嫉妬深いところもあった。また，同被告人も，酒好きで，酔ったときなどには，かなり粗暴な振る舞いに及ぶこともあった。他方，Ｃも酒好きで，飲酒していないときにはおとなしく，他人にやさしいところもあったが，飲酒酩酊した際には，大言壮語したり，しつこく他人にからんだりするなど，酒癖が悪く，けんかに強くもないのにけんかざたに及んだあげく，かえって怪我を負わされて戻ってくるということも，一再にとどまらなかった。(5)　警察官らが，上記(1)記載の捜索後に，改めて本件テント小屋やその付近を検証ないし捜索したところ，同小屋の北側の土中から，焼けたじゅうたん片や布片のほか，腐食して握りの部分がなくなったはさみ１本などが発見され，また，同小屋内の奥の部屋の南側壁面（ベニヤ板）の７か所に小豆大くらいの血痕が付着し，同部屋の床（ベニヤ板）にも，直径約８０センチメートル大一面に血痕様のものが付着していることが判明した。
３　被告人Ｂの供述の検討
(1)　被告人Ｂは，Ｃの死体が発見されるまでの経緯等につき，当公判廷において，次のような趣旨の供述をしている。
ア　平成１３年４月ころ，私が，本件テント小屋で，朝から，被告人Ａと一緒に焼酎を飲んでいたところ，Ｃがワンカップ（焼酎入り）を持ってやって来て，出入口側の部屋で一緒に飲酒を始めた。被告人ＡとＣとは顔見知りであり，私は，Ｃとは面識がなかったが，卵と野菜炒めのようなものを作って出した。そのうち，被告人Ａが本件テント小屋の外に用便に出て行ったところ，Ｃが，私のそばにやって来て，「生意気な女だ。」などと言って私をにらむような目で見たが，私はこれを無視していた。すると，Ｃは，立つようなしぐさをしながら，ポケットから先のとがったはさみを取り出し，いきなり「あんたに恨みはないけど，頼まれたから取りに来た。」などと，私の命を取るような意味のことを言いながら，そのはさみを私
の脇腹に突きつけて
きた。私は，立ち上がって，Ｃに対し，「何するんだ。」と大声で言い返したところ，被告人Ａが戻ってきて，Ｃを背後から羽交い締めにし，２人で揉み合いになった。私は，Ｃから，「取りに来た。」などと言われて，腹が立っていたので，被告人Ａに押さえつけられているＣからはさみを取り上げて，その左の腹辺りを１回突き刺したところ，こんにゃくに竹串を刺すような感触があった。その際，Ｃの腹辺りの着衣はめくれていたと思う。そして，被告人Ａは，Ｃを奥の部屋に引き上げてうつぶせにしたが，私は，腹の虫がおさまらなかったため，はさみの先端で，Ｃの足の裏やふくらはぎを，つんつんという感じで何回か突き刺したり，同人の頭を素足で何回か蹴飛ばすなどした。もっとも，このとき，特に同人の体から出血はしていない。一方，被告
人Ａも，Ｃの背中に向けて，何か光る物を，ちょんちょんちょんという感じで３回くらい連続して上下に動かしたりしていた。これに対し，Ｃは，酔っ払っていて，反応がなかった。
イ　その後，私は，被告人Ａから，隣の小屋に住むＥを呼んでくるように言われたので，同人の小屋に出かけて行って同人に来るように伝えた後，先に本件テント小屋に戻ると，それまでＣは顔や頭から血など流していなかったのに，同人の顔や耳辺りから出血していて，被告人Ａが，おしぼりでＣの顔をふいており，そのおしぼりが血で赤くなっていた。そして，被告人Ａは，私の後からやって来たＥに対して，「お前もこうなりたいんか。」などと言ったが，同人は，「ああ，こわ（怖）。」と一言言ったきりであった。私は，Ｃのまつげがまだ動いたりして生きており，けがをしていてかわいそうになったので，まだＥがその場にいるときに，被告人Ａに対し，「救急車呼んでやったらいいんでない。」と言ったところ，「そんなものいい。」と同被
告人に言われた。そこで，私は，被告人Ａに，Ｃをどうするのかと尋ねると，被告人Ａから，埋めておこうという趣旨のことを言われたので，私も，人に見られ，警察にでも来られて捕まりたくないなどと考えて，結局，それしかないと思い，Ｃを埋めることに賛成した。同人を埋める話が出たころには，もうＥはいなくなっていた。
ウ　そこで，私たち２人は，Ｃを本件テント小屋の出入口のところまで運び，被告人Ａが長靴をはいて，穴を掘りに出て行った。その間，私は，Ｃの様子を見ていたが，その腹が上下に動いており，同人はまだ生きていた。被告人Ａは，私たちが便所として使っていた穴を，スコップで２０分から３０分くらい掘って戻ってきた。そこで，私は，Ｃの頭の方を持ったが，重くて持てず，被告人Ａから，持たなくていいから周りを見張っているようにと言われたので，本件テント小屋の出入口を出たところで，周囲を見張っていた。その間に，同被告人は，掘った穴のところにＣを引きずって行ったと思う。その後，私は，被告人Ａに呼ばれて穴の辺りに行ってみると，Ｃが穴の中にうつぶせになっていた。私は，被告人Ａが土をかぶせる
間，周囲を見張って


いたところ，土を掛けられたＣが，「ううっ」と声を出し，頭を少し上げて，いかにも助けてくれと言わんばかりのその顔がちらっと見えた。すると，被告人Ａが，「成仏せいや。」と言って，Ｃの背中を１回足で踏みつけるように蹴り，同人はそのままパタンと下に落ちた。被告人Ａは，それからどんどん土を掛けていき，その間，私は，周囲を見張っていた。被告人Ａは，Ｃを埋めた後，その辺りの地面を念入りに踏み固めて平らにしていた。そして，私たちは，血の付いたおしぼりや服などを燃やし，本件テント小屋に敷いてあったござなどの血の付いた箇所をふいたりしたが，死ぬほどの多量の出血ではなかったと思う。
被告人Ｂの供述内容は，以上のようなものである。
(2)　上記(1)掲記の被告人Ｂの供述は，記憶にあることとないことを区別しながら，具体的かつ詳細に述べたものであって，Ｃを殺害するに至る経緯やその状況に関し，体験した者でなければ語ることができないような迫真性にも富むものである上に，Ｃ殺害の実行行為そのものは専ら被告人Ａが行った旨述べる一方で，自らも，Ｃを土中に埋めて殺害しようという被告人Ａの企てに同調して，主に見張りという形態でこれに関与したことや，Ｃを土中に埋める前の段階で，怒りに任せて同人に対する暴行に及び，いわば同人殺害のきっかけを作ったことなどを認める趣旨のことも述べたものである（なお，捜査報告書によれば，被告人Ｂは，捜査段階においても，上記供述とおおむね符合する内容の犯行状況の再現を行っていたことが認められる。）。
さらに，被告人Ｂの上記供述を内容的に見てみると，まず，Ｃが生きている状態で土中に埋められたという点については，上記２の(2)で認定したとおり，司法解剖の結果，同人の死因が，土中に生き埋めにされて気道を閉塞されたことによる窒息死であると考えても矛盾しないと考えられることとも，整合するものである。また，その前後の被告人両名の行動として述べる内容も，少なくとも，被告人Ｂが，Ｃの左の腹辺りをはさみで突き刺したり，その頭部を足で蹴りつけるなどし，その後，死亡するに至るほどではなかったものの，同人が顔や耳辺りから血を流しているという状況があったという点や，同人を土中に埋めた後，被告人両名が，血の付いたおしぼりや服などを燃やし，本件テント小屋に敷いてあったござなど血の
付いた箇所をふいたり
したという点については，上記２の(2)及び(5)で認定した事実，すなわち，Ｃの死体の頭部の黒色変色部や左側腹部の皮下の黒紫色変色部の状況（しかも，それらが，内臓器の損傷や出血による死亡にはつながらない程度の，かなり軽度なものであったと考えられること）や，本件テント小屋近くの土中から，焼かれた布片などが発見されたという事実などと対比しても，それほど不自然な内容ではないといえる（なお，上記２の(5)で認定したとおり，本件テント小屋近くの土中からは，腐食して握りの部分がなくなったはさみも発見されており，被告人Ｂは，当公判廷において，写真撮影報告書に添付されたこの腐食したはさみの写真を見せられて，握りの部分がないので，Ｃから取り上げて同人を刺したはさみかどうかは分からない旨述べながらも，そのはさ
みに似ていること自体は否定していないところ，この腐食したはさみが同人を刺したはさみであると断定するまでには至らないにしても，このような腐食したはさみが本件テント小屋近くの土中から発見されたということも，同人をはさみで刺したなどという被告人Ｂの供述内容が，決して不自然な事態とはいえないことを示す一事情と見ることができる。）。さらに，上記２の(4)で認定した被告人Ａの性向や被告人Ｂに対する心情等に照らせば，同被告人の述べるとおり，Ｃが被告人Ｂに対して粗暴な言動に及んだと見られる状況があった場合に，被告人Ａが，これに憤激するなどして，Ｃに対して手荒な振る舞いに及ぶというようなことは，十分に考え得る状況であるといえる。
加えて，Ｅは，当公判廷において証人として尋問を受けた際，私は，平成１３年４月ころの昼前，先に被告人Ａの小屋に出かけて行ったと思われるＣの様子を見ようなどと考えて同小屋に行ってみたところ，同小屋の中には，被告人Ａと被告人Ｂがいて，Ｃが顔から血を流して仰向けに倒れていた，そのとき，同人はまだ生きているようであり，被告人両名の会話の中で，被告人Ａが，救急車というような話をしていた，私は，まもなくその小屋を出て行ったが，それ以後はＣの姿を見ていない，などと述べているところ，このＥの証言は，本件テント小屋の中で，Ｃが顔から血を流して倒れていたという点や，その際，被告人両名の間で（どちらが言ったかはともかく），救急車の話が出ていたという点で，被告人Ｂの上記供述内容
を裏付けるものであ
る（Ｅは，同人の検察官調書及び警察官調書中でも，ほぼ同趣旨の供述をしている。なお，Ｅの上記証言は，本件テント小屋に入るまでの経緯につき，被告人Ｂに呼ばれて行ったわけではないとか，同小屋の敷地に入ったところ，被告人Ａに顔面を殴られたなどと述べたり，同小屋の中で，被告人Ｂが，両手に包丁のようなものを持って，刃を当てて音をさせていたなどと述べる点で，同被告人の上記供述内容とは食い違っているのであるが，この点は，同被告人もＥも，本件から相当日時が経過した後に供述していることなどの事情も考え合わせると，両名のいずれかに記憶違いや誤った思い込み等があると考えてもあながち不自然なことではなく，また，Ｅが被告人両名又はそのいずれかと格別の利害関係を有していて，そのために殊更被告人Ａに不利な供
述をしているというようなことをうかがわせる状況も見当たらないことに照らしても，被告人Ｂの供述を裏付けるＥの上記証言が，体験してもいないことを述べた作為的な内容であるとは考えられない。）。
なお，被告人Ｂは，被告人ＡがＣを埋めるために掘った穴について，自分たちが便所として使用していた幅約４０センチメートル，長さ約８０センチメートルの穴を，被告人Ａがスコップで更に掘り広げたものであり，その穴には足を置く板などは置かれておらず，その周囲に囲いもなかった旨述べているのに対し，同被告人においては，公判供述中で，その穴を更に掘り広げたことはないとか，その当時その穴には，足を置く板が置いてあり，その周囲には囲いも設けてあった旨の異なった供述をしている。この点，当時の上記便所として使用していた穴の状況がどのようなものであったのかを認定し得る的確な証拠はないが，同被告人が述べるように，その穴の大きさが，もともと人の体を横たえることができるほどの大きさであ
ったというのは，や


や不自然の感を否めず，むしろ，被告人Ｂの述べる元の穴の大きさの方が自然であると考えられる（なお，平成１４年初めころの時点で，被告人両名が便所として使用していた本件テント小屋近くに掘られた楕円形の穴が，幅約６０センチメートル，長さ約８５センチメートル程度の大きさであったことは，写真撮影報告書により明らかであるところ，このような事実からも，被告人Ｂの供述内容の自然さが裏付けられているといえる。）。このように，同被告人のこの供述は，具体的でそれほど不自然なものではない上に，後述するとおり，被告人Ａも，捜査・公判段階を通じて，Ｃを生きたまま埋めたかどうかはともかく，自分たちが便所として使用していた穴にＣを埋めたということ自体は，これを認める供述をしているのであるか
ら，いずれにしても，
上記のような被告人Ａの供述との食い違いがあることにより直ちに，被告人Ｂの上記供述の主要な点につき，同被告人において記憶にないことを述べた作為的な内容であるというような疑いが生じるものではない。
(3)　以上に検討したところを総合すると，上記(1)掲記の被告人Ｂの供述は，平成１３年４月ころ，本件テント小屋内において，被告人Ａが中座している間に，Ｃが被告人Ｂに対して粗暴な言動に及び，これに腹を立てた同被告人が，大声で言い返し，さらに，戻ってきた被告人Ａにおいて，Ｃを羽交い締めにしたり，被告人Ｂにおいても，Ｃからはさみを取り上げて，そのはさみで同人の左の腹辺りを突き刺し，引き続き，こもごも，同人の体を押さえつけたり，その頭部を足で蹴りつけたりした後，同人が意識を失ったもののまだ生きていることを十分に認識しながら，被告人両名において，Ｃを生きたまま土中に埋める旨相謀り，被告人Ｂが周囲を見張る中，被告人Ａにおいて，本件テント小屋の近くにある便所として使用していた
穴に，Ｃを埋めて窒息
死させたという主要な点につき，これを裏付ける状況も認められるといえる。のみならず，その際の被告人Ｂの心の動き，すなわち，被告人Ａから，まだ生きているＣを土中に埋めることを提案されるや，自らも既にＣに対して暴行を加えるなどしていたこともあって，これが発覚すれば逮捕は免れないなどと考えて，被告人Ａに同調し，Ｃを土中に埋める企てに加担するほかはないと決意するに至ったという点も，それなりに自然な流れに沿った了解可能なものである。そのほか，その供述内容を，上記２で認定した客観的状況等に照らし全体的に見ても，特に不自然な点も見当たらないから，上記(1)掲記の被告人Ｂの供述は，被告人両名とＣとのやり取りの具体的状況やその経緯等の瑣末な点についてはともかく，全体として，その信用
性は極めて高いとい
うべきである。
４　被告人Ａの供述の検討
(1)　これに対し，被告人Ａは，捜査・公判段階を通じ一貫して，大要，私は，被告人Ｂと，私たちの小屋で焼酎を飲んでいたところ，昼近くに，ＥがＣを連れてやって来たので，私とＥが一緒に出入口側の部屋で飲酒をし始めたが，Ｃは，勝手に被告人Ｂのいる奥の部屋に入って行った，その後，奥の部屋で物音がしたが，私は，２人がふざけ合っているのではないかなどと思い，気にしないでＥと酒を飲んでいた，私は，辺りが薄暗くなった後，帰るＥを送っていったん小屋の外に出て，同人と別れてまた小屋の中に戻ると，Ｃが奥の部屋で血まみれになって倒れており，そのそばで，被告人Ｂが樫の木の棒を持って興奮状態で立っていた，Ｃは息をしておらず，既に死んでいると思った，私は，被告人Ｂに何が起きたかを尋ねはし
なかったが，同被告人が
Ｃを殺害してしまったと思い，同被告人のことがかわいそうになって，Ｃの死体が見つからないように，私たちが便所として使っていた穴にＣの死体を引きずって行き，その穴に埋めた，私は，Ｃに対しては一切手出しをしてはおらず，埋める途中に同人の体を踏みつけたりもしていない，また，私は，Ｃが既に死んでいると思っていたので，被告人Ｂとの間で，救急車を呼ぶというような話はしていない，翌日，私は，被告人Ｂから，あなたを殺しに来たとＣに言われたので，かっとなってやってしまったと聞かされた，などという趣旨の供述をしている。(2)　しかしながら，上記(1)掲記の被告人Ａの供述は，そもそも，同被告人が，本件テント小屋において，Ｃと被告人Ｂが奥の部屋で２人きりで過ごす中，Ｅと２人で出入口側の部屋で長時間飲酒を続けていたという点で，上記３の(2)掲記のＥの証言内容と相反するものであり，まずもってその信用性に強い疑いがあるばかりか，Ｃが，被告人Ｂとは親しい間柄にあるとはうかがえないのに，本件テント小屋にやって来るや，勝手に奥の部屋に入って行って，長時間にわたり被告人Ｂと２人きりで過ごし，これに対し，被告人Ａにおいても，それを咎め立てなどしなかったばかりか，２人がふざけ合っていると思えるような物音がしても無関心のまま，その隣の部屋でＥと一緒に飲酒を続けていたとか，被告人Ａにおいて，被告人ＢがＣ
を殺害したと思われる状
況を目の当たりにしながら，直ちに殺害の経緯等を被告人Ｂに尋ねることすらしないまま，Ｃを土中に埋めるという行為に及んだというようなことも，上記２の(4)で認定した被告人Ａの被告人Ｂに対する心情等に照らせば，容易には理解し難い極めて不自然な状況といわざるを得ない。
(3)　加えて，本件後の被告人Ａの言動等にも，上記(1)掲記の同被告人の供述とは整合しないものがある。すなわち，
ア　かつて被告人Ｂと同棲していたことがあり，被告人Ａとも一緒に酒を飲むなどの間柄にあったＦは，当公判廷で証人として尋問を受けた際，私は，平成１３年の春ころ，私の住む小屋で被告人Ａと一緒にいた折，同被告人から，はさみを持って命をもらうというようなことを言ってきた相手ともめて，その相手の目をつぶすなどし，まだピクピク動いて生きているのを，被告人Ａの小屋の近くの便所に埋めてしまったという話を聞いた，その際，同被告人は普通の顔で話をしていた，なお，私は，被告人Ａから，被告人Ｂがその相手を殺したという話は聞いていない，などという趣旨の供述をしている。


イ　被告人Ａと顔見知りの間柄にあるＧは，当公判廷で証人として尋問を受けた際，私は，同年夏ころ，被告人Ａの住む小屋に行った折，同被告人から，被告人Ｂが襲われそうになってその相手を刺し，自分も目一杯やってその相手を歩けないようにしたというような話を聞いた，などという趣旨の供述をしている。以上のようなＦやＧの各供述は，両名がいずれも，捜査官に対してもおおむね同趣旨の供述をしており，その供述内容に特段作為的な点などもうかがえないことに照らし，十分にその信用性を認めることができるところ，その供述にあるような被告人Ａの言動は，同被告人の上記供述とは整合しないものであるのみならず，むしろ，本件の際の状況が，上記３の(1)で被告人Ｂの供述するようなものであったことを裏付けているといえる。
(4)　以上に検討したところを総合すると，上記(1)掲記の被告人Ａの供述は，主要な点に関し極めて不自然な内容であって，このような同被告人の供述により，上記３の(1)掲記の被告人Ｂの供述の信用性が左右されるものではない。
５　結論
以上の次第で，上記２で認定した事実に，信用性の高い上記３の(1)掲記の被告人Ｂの供述等関係各証拠を総合すると，被告人Ａにおいて，Ｃがまだ生きていることを認識しながら同人を土中に埋めたという点を含め，判示の犯罪事実は優に肯認することができるのであり，これに合理的な疑いを生じさせるような状況はない。したがって，上記１掲記の被告人Ａの弁護人の主張は，採用しない。
（量刑の事情）
１　本件は，被告人両名が，共謀の上，当時４４歳の男性を生きたまま土中に埋めて窒息死させ，殺害したという事案である。
２　本件犯行は，被告人らが，地面に穴を掘って便所として使用していたところを更に掘り広げた上，意識を失った状態の被害者をその穴に生き埋めにして，汚物混じりの土砂の中で窒息するに任せたという，残酷な態様の凶悪事犯であるばかりか，埋める途中に被害者が意識を回復して，うめき声を上げたり，穴からはい出そうとする素振りさえ見せていたにもかかわらず，被告人Ａにおいて，「成仏せいや。」などと言いざまその背中を踏みつけ，再び穴の中に倒れ伏した被害者の体の上に構わず土砂をかぶせ，さらに，その上を入念に踏み固めたというのであって，冷酷非情この上ないというべきである。
本件犯行に至る経緯を見ると，被告人らは，犯行当日，訪ねてきた被害者と一緒に酒を飲むなどするうち，被害者の言動に腹を立て，こもごも，被害者に対し，その体を押さえつけたり，頭部等を足蹴にするなどして手ひどく痛めつけて，意識を失うに至らせたあげく，その事実を人に知られて警察に逮捕されたりするのを恐れる気持ちから，これを隠ぺいするために，被害者を生き埋めにして殺害しようと企てたというもので，自己保身のためには，人の命を犠牲にすることさえも意に介さない被告人らの考え方は，まことに身勝手かつ短絡的で，人命無視も甚だしいというほかはない。確かに，本件の発端は，被害者が，被告人Ｂに対し，生意気だなどと言ってからみ始め，命を取りに来たという意味のことを言いながら威嚇するよう
な言動にまで及ぶな
どして，被告人らを憤激させたことにあったとはいえ，被害者が被告人Ｂを殺害しなければならないような理由も格別見当たらない上に，実際の被害者の行動としても，せいぜいはさみを取り出して被告人Ｂに突きつけるといった程度のものであったから，被害者においては，酒に酔った勢いで被告人Ｂにからんだあげく，いわば虚勢を張った振る舞いに及んだだけであって，本心から同被告人を殺害しようと企てたなどとは到底考えられないばかりか，そのような振る舞いに及んでまもなく，被告人Ａに組みつかれ，被告人Ｂにはさみも取り上げられたあげく，一方的に押さえつけられてしまったというのであるから，被害者には，殺害されるいわれがないのはもとより，意識を失うに至るまで痛めつけられるのも致し方ないといえるほど
の大きな落ち度があ
ったともいえない。すなわち，本件犯行は，動機の点でも，特に酌量すべきものはない。
３　しかも，被告人らは，本件犯行後，血痕の付着した敷物等を処分するなどの犯跡隠ぺい工作に及んだ上，その後も，被害者の死体が埋まった場所のすぐ近くで平然と生活を続け，その間，居住場所を変えようという話が出た際には，被告人Ａの提案により，被害者の死体が既に白骨化している場合には鞄に詰めて別の場所に移そうと企て，被害者を埋めた場所を一部掘り返してみて，その死後変化の状況を確認し，さほどその変化が進んでいないように見えたことから，再び埋め戻し，結局，犯行が露見するまでの長期間，その死体を土中に埋めたまま放置して，屍蝋化するに至らせたというのであって，このような被告人らの犯行後の行状も，非道の極みというほかはなく，この点も厳しい非難を免れない。４　そして，本件の結果は，被害者の尊い人命が奪われるという，取り返しのつかない重大なものである。被害者は，昭和３１年に沖縄県宮古郡で出生して地元の中学校を卒業後，家庭の経済状態を気にかけたこともあって，高校に進学することなくタイル職人として働き始め，昭和５３年ころには上京して，本件当時まで建築現場等で働きながら，それなりに平穏な生活を送り，時には実家に送金したり米などを送ったりもしていたというのに，突然，人生半ばにして非業の死を遂げるに至ったものであり，死に至るまでの被害者の苦痛や恐怖はもとより，その無念さには，察するに余りあるものがある。のみならず，被害者の遺族，とりわけ高齢の両親は，それまで年に何度かは息子である被害者からの安否を気遣う電話を受けていた
上，両親が７０歳にな
るころには郷里に戻るなどと言われていたことから，まもなく母親が７０歳を迎えるのを機に被害者が戻ってくるのを楽しみにしていたところ，思いも寄らぬ悲報に接することになったというもので，悲嘆のほどはことのほか深刻であり，被告人らに対し，厳しい処罰感情を抱いているのも当然である。５　以上によれば，本件の犯情は非常に悪いところ，被告人らの個別の役割や関与の度合いについて見ると，被告人Ａは，被害者と被告人Ｂとがいさかいを始めた当初こそ，中座していて居合わせなかったものの，すぐさまその場にやって来て被害者に組みつき，被害者を押さえつけるなどして痛めつけて，意識を失うに至らせたものである。そして，被告人Ａは，被告人Ｂから，救急車を呼ぼうなどと言われても，これに取り合わなかったばかりか，かえって，被害者を生き埋めにすることを被告人Ｂに提案し，これを応諾した同被告人に指示して周囲の状況を見張らせる一方，自ら，便所として使用していた穴を更に掘り広げた後，被害者の体をその穴まで引きずって行って，その穴の中に落とし込み，上記のとおり，途中で被害者が意
識を回復しても一切


判決平成１４年３月６日神戸地方裁判所   平成１０年（ワ）第６３９号損害賠償
請求事件
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａ1に対し７６７６万９３０７円，原告Ａ2，同Ａ3，同Ａ4に対しそれぞれ２２９２万３１０２円及びこれらに対する平成９年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　１につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，亡甲（以下，「甲」という。）の夫及び同人らの子である原告らが，甲が被告経営のＢ病院（以下，「被告病院」という。）において第４子を分娩する際，被告病院の医師らが，無痛分娩のための硬膜外麻酔を行った後に甲の容態が急変して呼吸不全が生じたにもかかわらず，早期に適切な処置をとらなかったことが原因で，甲及びその胎児が死亡したと主張して，かかる被告病院医師らの不法行為につき，被告に対し，使用者責任に基づく損害賠償を求める事案である。１　前提となる事実（末尾に証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いのない事実か，明らかに争わない事実である。）
(1)当事者等
被告は，キリスト教の一派であるセブンスデー・アドベンチストの教義を普及すること等を目的として設立され，その事業の一環として，Ｂ病院を経営する宗教法人である。被告病院の産婦人科は，分娩の手法として，妊婦に硬膜外麻酔を施した上で陣痛促進剤を投与して分娩させる手法（無痛分娩かつ計画分娩）を採用している。
甲は，第３子を被告病院で上記手法により分娩した経験を持ち，第４子を出産するために被告病院を受診していた者であるが，平成９年８月１８日，その分娩のため被告病院に入院し，被告病院の医師により無痛分娩の準備として硬膜外麻酔を受けたところ，その後に容態が急変し，同日被告病院で死亡した（当時３８歳）。
原告Ａ1は甲の夫であり，原告Ａ2，Ａ3，Ａ4らは，甲と原告Ａ1との間の子である。
(2)硬膜外麻酔施行までの甲の診療経過
ｱ　診療経過
平成９年１月３１日，甲は被告病院で受診し，産婦人科のＣ医師の診察を受けたところ，第４子を懐胎していること（妊娠第１０週１日）が判明し，分娩予定日は同年８月２８日とされた。この日の身体検査では，甲は身長１５５㎝，体重６３㎏であり，これを基にするとＢＭＩは２６であった（ＢＭＩとはボディー・マス・インデックスの略称で，身長と体重の比を表す指数である。女性の場合の正常値は２２くらいとされ，２４を超えると過体重とされる（証人Ｃ）。）。同年２月１７日（妊娠第１２週４日），膣内から超音波検査をしたところ，絨毛膜下出血様の像が認められため，Ｃ医師は甲に血液凝固系の検査を行った。もっとも，この日甲に明らかな性器外出血が認められていたわけではなかった（証人Ｃ）。
同年３月６日（妊娠１５週０日），この日はＣ医師の上司であるＤ医師（被告病院の産婦人科部長兼名誉院長）が甲を診察した。Ｄ医師は，上記２月１７日の血液凝固系の検査結果が出血時間３０秒，ＡＰＴＴ３４．２秒であったこと，甲に血圧の上昇が認められていたこと等から，甲に血液凝固の亢進があると判断して小児用バッファリンの投薬を行った（乙２０，証人Ｄ）。同年３月２７日（妊娠１８週０日），Ｃ医師が再度甲に超音波検査を実施したところ，絨毛膜下出血様の像は消失していたため，小児用バッファリンの投与を中止した。
同年７月１４日（妊娠３３週４日），甲の下肢に浮腫が出現したため，Ｃ医師は減塩食を摂ることを指示した。
同年７月２８日（妊娠３５週４日），甲の下肢の浮腫が増悪したことから，Ｃ医師は五苓散（漢方薬）を投与した。
同年８月１３日（妊娠３７週６日），Ｃ医師の内診によると，甲は子宮口１指開大，子宮膣部の展退なし，児頭は下降してステーション±０，子宮膣部は口唇の硬さという状況であった。この状況を踏まえ，Ｃ医師は，子宮口を熟化させるためにマイリス２００㎎を静注し，同年８月１８日に計画分娩することを甲に勧め，その理由等を説明した。甲はこれに同意し，８月１８日に入院・分娩することになった。
ｲ　甲の血圧・体重等の推移


甲が被告病院を受診してから分娩のために入院するに至るまでの，甲の血圧，体重，浮腫の有無・程度，尿蛋白の有無，尿糖の有無に関する推移は下表のとおりであった（なお，下表における「－」とは，それぞれ浮腫，尿蛋白，尿糖が認められないことを表し，「＋」は浮腫等が認められること，「＋＋」はその程度がより強いことを表す。）（８月１３日につき，甲１８）。│        　│血圧：㎜Hg       │体重│浮腫    │尿蛋白│尿糖││        　│（収縮期／拡張期）：㎏   │      │      │      ││１月３１日│１０４／６０     │６３│－      │－    │－    ││３月　６日│１２４／８０     │６３│－      │－    │－    ││３月２７日│１０２／６８     │６４│－      │－    │－    ││４月２４日│１１０／８０     │６５│－      │－    │－    ││６月　５日│１１０／７０     │６６│－      │－    │－    ││６月２３日│１２７／７２     │６６│－      │　±│－      ││７月１４日│１１４／６４     │６７.５│　＋│－      │－    ││７月２８日│１０９／６３     │６８│　＋＋│－      │－    ││８月　４日│１１２／６８     │６８│　＋＋│－      │－    ││８月１３日│１１３／６４     │６８│　＋    │      │      │
ｳ　硬膜外麻酔の施行
平成９年８月１８日（妊娠第３８週４日）午前８時５分ころ，甲は原告節雄に付き添われて，計画分娩を行うため被告病院に入院し，分娩予備室に入室した。
この日は，Ｅ看護婦とＦ助産婦の２人が分娩予備室（及び分娩室）を担当しており，Ｆは入室した甲に問診票を記載してもらった（甲９の５枚目，甲１０，証人Ｄ，同Ｅ）。甲は，「今までにアレルギー体質だと言われたことがありますか。」との問診票の問いに対し，「いいえ」と回答した（甲１０）。同８時２０分ころ，プロスタグランディンＥ２（陣痛誘発剤）２錠，アタラックス（精神安定剤）１錠が甲に経口投与された。この後，Ｅ看護婦が甲の剃毛・浣腸を行った（証人Ｅ）。同８時５０分ころ，甲にベッドに横になってもらい，分娩監視装置がつけられた。このころ，Ｄ医師が来室して内診を行い（子宮口は３㎝開大であった。），甲を含む分娩予定の妊婦が計画分娩を行うことに支障がない状態であることを確認し，その後，外来診療のために分娩予備室を出ていった（甲１８の２枚目，証人Ｃ，同Ｄ）。
同９時ころ，甲にマルトース注ＭＬ（輸液）５００ml，ＶｔＢ１（ビタミンＢ１）５０㎎，カルチコール（カルシウム製剤）５ml，アトニンＯ（陣痛促進剤）２．５単位の混合液の点滴が，毎時８０mlの速度で開始された。同時にソルラクトＤ（輸液）５００mlの点滴も開始された。点滴開始後にマイリス２００㎎が側管から静脈注射された。このころに測定された甲の心拍数は毎分７２回，血圧は１０８㎜Hg／６２㎜Hg（収縮期／拡張期。以下同様である。）であった。同９時過ぎころ，Ｃ医師が甲の無痛分娩を行うために分娩予備室に来室した（証人Ｃ）。
同９時５分ころ，Ｃ医師により，甲の腰部硬膜外麻酔が開始された。(3)硬膜外麻酔について（甲２５の２，３１，乙１０，１１及び証人Ｃ）硬膜外麻酔とは，局所麻酔薬を脊髄の硬膜外腔に注入して脊髄神経を麻痺させ，無痛と筋弛緩を得る麻酔方法である。このうち，腰部（背中側）に穿刺して行うのが本件で行われた腰部硬膜外麻酔であり，第３腰椎の棘突起と第４腰椎の棘突起の間（以下，「Ｌ３－４」という。）から，順に皮膚，皮下組織，棘上靱帯，棘間靱帯，黄靱帯を突き抜けて硬膜外腔に達する。
硬膜外腔は脊椎に沿って上下に伸びる脊柱管内の細長い空間で，その外壁である黄靱帯及びその内壁である硬膜により仕切られている。腰椎付近の容積は約１５㏄，幅は数㎜ほどである。硬膜外腔のさらに内側には硬膜（及びクモ膜）を隔ててクモ膜下腔が存在し，その腔内は髄液で満たされている（脊椎麻酔の場合は，このクモ膜下腔に局所麻酔薬を注入する。）。
硬膜外麻酔に必要な麻酔薬の量は，脊椎麻酔に必要な量に比べ多量であり，このような多量の局所麻酔薬を誤ってクモ膜下腔に注入すると，高位脊椎麻酔か全脊椎麻酔（いわゆる全脊麻）となって呼吸抑制等が生じ得る。また，多量の局所麻酔薬を誤って硬膜外静脈叢に注入してしまうと，血管内注入となって中毒を起こすことがある。
したがって，硬膜外麻酔における穿刺針の針先が適切に硬膜外腔内にあるかどうか，意図せずにクモ膜下腔や血管内に入っていないかどうかを確認することが極めて重要であり，そのため本格的麻酔の前に少量の麻酔薬を注入して，上記のような誤注入がないか，さらにはアレルギーが生じないかなどを確認する試験的な麻酔（テスト麻酔）が行われる。
Ｃ医師は，硬膜外麻酔については，被告病院での勤務を始めてから本件当時までの約６年間，月に１０件以上を施行してきた経験を持っていた。
(4)甲の容態急変と死亡


Ｃ医師が，甲の腰部硬膜外麻酔において，テスト麻酔として０．２５％マーカイン（局所麻酔薬）２ml（５mg）と生理食塩水８mlとを混合して注入したところ（以下，「本件テスト麻酔」という。），甲が歯をグッと咬みくわえて，その容態が急変した（この容態急変の時刻については争いがある。）。そこで，Ｄ医師が応援に呼ばれ，その指示の下，各種の処置が施された。途中，甲はベッドごと分娩室に移送され，治療が継続されたが，血圧測定不能となるなどした。
同９時３０分ころには内科医のＧ医師が，続く同９時５０分ころには麻酔科の堀口医師がそれぞれ応援に到着し，Ｈ医師の下で気管内挿管が行われた。同９時５１分ころ，いったん帰宅していた原告Ａ1が同Ａ3及び同Ａ4を連れて再び来院し，事態の急変を聞いて分娩予備室に来室した。同１０時３分，血圧測定不能となり，心マッサージを停止すると心拍数は５０台からフラット（心拍数ゼロ）になってしまう状態となった。その後も心マッサージをしながらボスミン，メイロン等の薬剤を注入したが，甲の血圧は上昇せず，心臓も動こうとしなかった。同１０時４５分，甲の蘇生が断念され，死亡が確認された。午前９時５分の麻酔開始からわずか１時間４０分後であった。
甲の死後，解剖は行われず，死亡診断書には，甲の直接死因として「脳出血」，その原因として「妊娠中毒症」が記載された（甲５）。
２　争点
(1)本件テスト麻酔後から，甲に気管内挿管が行われたころまでの間に，甲の症状はどのように経過し，これに対して被告病院医師らがどのような処置を行ったか（特に，甲の容態急変の時刻及び呼吸不全の継続の有無について）（争点１）。(2)甲の死亡原因は何か（争点２）。
(3)容態急変後の甲に対する処置において，被告病院の医師らに過失があるか，また過失があるとして死亡との因果関係があるか（争点３）。
(4)原告らの損害額（争点４）
３　争点に対する当事者の主張
(1)本件テスト麻酔後の経過（争点１）
（原告らの主張）
ｱ　経過について
平成９年８月１８日午前９時５分ころ，Ｃ医師は甲に腰部硬膜外麻酔を開始し，本件テスト麻酔を行った。
これに引き続いて，甲の容態が急変したのは，同９時１０分ころであった。痙攣発作が発生し，歯をグッと咬みくわえ，咽頭痙攣が生じて呼吸困難な状態となり，呼吸が停止した。そこで，Ｅ看護婦がすぐに下顎を強力に挙上したところ，甲は呼吸を開始した。
Ｅ看護婦はまた呼吸が止まるかもしれないと思い，自発的にアンビューバッグを取りに行き，甲に装着して酸素投与を開始した。しかし，甲は，呼吸はしているものの弱々しい呼吸であり，バッギング開始後も意識がなく，「うーうー」とうなり声を出して，四肢のチアノーゼも著明で，呼吸状態の改善はみられなかった。
同９時１５分ころ，Ｄ医師は甲の症状を子癇発作と判断し，アタラックスＰ（精神安定剤）２５㎎が静注された。
同９時１７分ころ，容態急変後１回目の胎児心音のチェックが行われ，毎分１２０回であった。甲は分娩予備室から分娩室にベッドごと移送された。同９時２０分ころ，甲に自動血圧計と心電図モニターが装着された。甲の血圧は自動血圧計では測定不能であり，触診により手首の動脈がかすかに触れる程度で，心拍数は毎分４０回台の後半であった。また，呼吸不全は継続していた。このころマグネゾール（子癇発作に有効とされる薬剤）２０mlが静注された。このころから同９時３０分ころまでの間，甲の心拍数は一時的に毎分７０回から８０回台に上昇した。
同９時３０分，Ｇ医師が応援に到着し，アトロピン（術中の徐脈の治療に有効な薬剤）０．３mgが静注された。
同９時４５分，さらにマグネゾール２０mlが点滴に混注され，同時にカタボン（昇圧剤）が毎時１０mlの速度で投与開始された。同９時５０分，Ｈ医師が応援に到着した。甲の呼吸不全が継続し，全身状態が悪いため同医師によって気管内挿管がされた。
同１０時，Ｃ医師がようやく２回目の胎児心音のチェックを行ったところ，胎児の心音が消失した。
ｲ　乙７号証の信用性について
乙７号証は，本件訴訟開始後になって，Ｄ医師がＥ看護婦からの事情聴取に基づいて，本件診療経過を整理したものであるが，その作成過程には，甲の主治医であり，甲に生じた異変の一部始終を見ていたＣ医師を関与させていない。また，その内容は，カルテ等に比べて，甲の痙攣発作から死亡に至るまでの時間を短縮し，チアノーゼなどの重要な臨床所見を脱落させ，胎児心音のチェックに関する新たな事実を付け加えるなどしている。
これは，甲の痙攣発作から死亡までが急激な転帰をたどったことを印象づけることにより，甲を子癇と決めつけて他の疾病又は合併症の可能性を含めた治療をしなかったＣ医師及びＤ医師の過失を否定する意図で作成されたものであり，その信用性はない。
（被告の主張）
ｱ　経過について
平成９年８月１８日午前９時５分ころ，Ｃ医師は，甲にアレルギーがないこと及び第３子分娩時の硬膜外麻酔で特段の異常がなかったことを確認した上で，甲に腰部硬膜外麻酔を開始した。
まず，１％キシロカイン２mlにより穿刺部位の皮膚麻酔を施行した。この際，吸引を行っても出血は認めなかった。
次に，硬膜外麻酔専用針を硬膜外腔に入れた。この際も，吸引により出血や髄液漏出を認めなかったため，針先が血管やクモ膜下腔に入っていないことが確認された。
そこで，本件テスト麻酔として，０．２５％マーカイン２mlを生理食塩水８mlに混ぜて，注射器のピストンの押し引きを数回繰り返して注入した。その後，持続硬膜外カテーテルを脊椎の尾側へ向けて挿入し，再度注射器で押し引きして，出血や髄液漏出がないことを確認した。
ところがその後，突然，甲が「うーうー」とうなり声を出して，口を強く閉じた状態となった。この容態急変の時刻は，Ｃ医師が上記の作業を行うのに１５分から２０分ほどかかることからすると，同９時２０分ころである。甲には咬筋の小痙攣が生じ（子癇発作第１期の誘導期），頸部の強直性痙攣が生じ，意識が消失し，（一時的な）呼吸停止状態となって，チアノーゼがみられた（子癇発作第２期の強直性痙攣期）。そこで，直ちに甲の下顎を挙上すると，自発呼吸を開始した。


Ｅ看護婦が甲にアンビューバッグを装着して酸素加圧を行うと，しばらくしてうなり声は消え，自発呼吸もしていた。この時，Ｅ看護婦とともに分娩予備室に来室した手術室主任の田尻看護婦が甲の下肢の運動を認めた（子癇発作第３期の間代性痙攣期）。
同９時２２分，Ｃ医師の連絡を受けたＤ医師が分娩予備室に到着した。Ｄ医師はアンビューバッグを外して呼吸の確認と気道の確保を行った。Ｄ医師が診察した時点では，甲の意識は全くなかったが，安定した呼吸をしており，呼吸障害は継続しておらず，顔面チアノーゼ，喘鳴などの呼吸器症状はみられなかった（子癇発作第４期の昏睡期）。Ｄ医師は，甲が子癇発作であると判断し，アタラックスＰ２５㎎の静注と，マグネゾール２０mlの静注及び点滴を指示した。同９時２３分，Ｄ医師の上記指示を受けて，アタラックスＰ２５㎎の静注が行われたが，マグネゾール２０mlの静注はすぐにできなかった。しばらく用手的に気道を確保・保持していたが，甲の意識は回復せず，血圧も低下していた。
同９時２７分，Ｄ医師は，甲には痙攣発作はなく，呼吸不全や顔面の状態の悪化もなかったが，覚せいもまたなかったことから，急性心不全か脳内出血を疑い，甲を分娩室に移送することを指示した。
同時に，甲に自動血圧心電計を装着すること，内科のＧ医師の応援を要請することを指示し，その後再度アンビューバッグを装着して，甲を分娩室に移送した。
同９時２９分，Ｇ医師が分娩室に到着し，Ｄ医師がＧ医師に甲の急性ショック状態を告げた。心拍数は手動で毎分４０回台で，血圧は測定不能であった。もっとも胎児の心拍数は正常であった。
同９時４１分，自動血圧心電図による計測を開始した。心電図には，軽度のＡＶブロックが認められた。また，Ｄ医師が同９時２２分に指示を出していたマグネゾール２０mlの静注がこのころに行われた。
同９時５０分，胎児心音があったために，その後の全身管理と帝王切開による分娩に備えて，甲に気管内挿管を行った。その際，気管内と呼吸には異常がなかった。このころ，まだ胎児心音は正常であった。
同９時５９分，帝王切開を断念し，カタボン及びメイロンを静注した。同１０時，胎児心音の消失が確認された。
ｲ　乙７号証の信用性について
甲に痙攣性の発作が発生した後の治療と時間の経過についてＣ医師，Ｄ医師，Ｅ看護婦の３者間で記憶に相違があり，実際の治療経過とカルテ等の記載との間に食い違いがあることが判明したため，上記３者にその他の応援の医師等も含めて検討した結果，以下の事実が判明した。
(ｱ)数名の助産婦によると，通常，Ｃ医師による硬膜外麻酔の所要時間は１５分から２０分である。
(ｲ)甲の容態が急変してから９時３０分ころまでの間，甲に対応していた看護婦はＥ看護婦だけであったことから，同人は対処に追われ，メモを取る暇がなかった。したがって，上記時間帯の各処置に関する看護記録の時刻の記載は，同人が後に自己の記憶のみに基づいて記載したものであって，不正確である。(ｳ)同９時３０分以降の看護記録の記載は，応援の看護婦のメモ等に基づくものであるから正確である。
(ｴ)Ｃ医師のカルテの時刻の記載は，上記Ｅ看護婦作成の看護記録に基づいて作成されているので，Ｅ看護婦の記載を参照した部分については不正確である。
そこで，以上の事実を踏まえて事実を整理し，作成されたのが，乙７号証の「患者　甲様の経過記録」であり，ほぼ正確な治療経過を記載している。Ｃ医師には，カルテの記述と実際の治療経過との間に食い違いがあった旨を伝えて，その内容に同意を得たものである。
よって乙７号証の内容に，信用性に欠けるところはない。
(2)甲の死亡原因（争点２）
（原告らの主張）
ｱ　本件において，甲の死亡原因として考え得るのは，＜１＞局所麻酔薬のクモ膜下注入による全脊麻，＜２＞局所麻酔薬の血管内注入による局所麻酔薬中毒，＜３＞誤嚥を合併した子癇発作，＜４＞脳内出血，＜５＞肺血栓塞栓症又は羊水塞栓症であるが，特に＜１＞ないし＜４＞のいずれかであった可能性が高い。
ｲ　局所麻酔薬のクモ膜下注入による全脊麻
硬膜外麻酔においては脊椎麻酔の場合よりも大量の麻酔薬が使用される。そのような大量の局所麻酔薬が誤ってクモ膜下に注入されたら，間違いなく高位脊椎麻酔か全脊椎麻酔になる。このような状態になると，呼吸筋にも麻酔が及び，さらに中枢性の呼吸麻痺や循環抑制，痙攣などが生じる。本件では，Ｃ医師が甲に硬膜外麻酔を施行した後に呼吸抑制等が生じていることなどからすると，Ｃ医師が誤って麻酔薬をクモ膜下に注入してしまったため，甲が全脊麻となり，その結果呼吸抑制等が生じて死亡した可能性が最も高い。
ｳ　局所麻酔薬の血管内注入による局所麻酔薬中毒
妊娠時の硬膜外腔の静脈叢は通常より怒張しているため，麻酔薬注入用カテーテルを留置したときに血管損傷を起こしてカテーテルが血管内に迷入しやすい。そして，局所麻酔薬が血管内に注入され，麻酔薬の血中濃度が５mcg／ml以上になると局所麻酔薬中毒となり，中枢神経刺激症状として興奮，痙攣，錯乱が生じ，さらに濃度が高ければ中枢神経抑制作用により意識消失，呼吸筋の痙攣による換気障害が生じる。
本件では，Ｃ医師が甲に硬膜外麻酔を施行した後に，最初に痙攣が生じ，その後に呼吸抑制や血圧下降が生じていることからすると，Ｃ医師が誤って麻酔薬を甲の血管内に注入して局所麻酔薬中毒に陥らせ，その結果甲に呼吸抑制等が生じて死亡した可能性が十分にある。
ｴ　誤嚥を合併した子癇発作
子癇は重症の妊娠中毒症の場合にしばしば発生する。
しかし，甲は妊娠中も極めて健康であった。確かに，拡張期血圧が上昇したり体重が増加したりしたが，これらは一時的なものにすぎなかった。軽度の浮腫があったのも妊娠末期においてはめずらしいことではないし，妊娠中毒症の症状である尿蛋白も認められなかった。よって，そもそも甲は妊娠中毒症ではなかったし，仮に妊娠中毒症という診断が可能だとしても極めて軽症であった。また，子癇は初回出産に起こりやすく，以後の出産でも反復しやすいといわれるが，甲は第１子と第２子の出産時には子癇はなかった。その上，子癇単独で本件のように急激に死亡することは少ない。


以上からすると，本件で子癇が発生した可能性は低い。もっとも，子癇発作に誤嚥などの事故が加わった場合には，気道閉塞により呼吸困難となって死亡する危険はある。そして本件で甲に呼吸障害が継続していたことからすると，誤嚥を合併した子癇発作が死亡原因となった可能性は否定できない。
ｵ　脳内出血
午前９時１０分の発症からわずか１時間３５分で死亡に至った本件においては，脳内出血による死亡の転帰としては時間が短すぎる。もっとも，気道の確保と換気が適切に行われずに低酸素血症，高炭酸ガス血症，高マグネシウム血症等が同時に存在していれば，不整脈による心肺停止から本件のような短時間でも死亡に至り得る。
そして本件では，午前９時５０分に気管内挿管がされるまで，血圧及び呼吸のコントロールが適切にされなかったことからすると，脳内出血が発症し，その後の不適切な処置が重なって急激に死亡するに至った可能性がある。
（被告の主張）
解剖がされていないため断言はできないが，甲は，妊娠中毒症に起因する子癇発作を経て，脳内出血を合併したことにより死亡した可能性がある。すなわち，子癇については，現在のところ，妊娠中毒症によって起こる意識障害を伴う突発的痙攣発作であり，妊娠中毒症の純粋型や混合型の区別なく，また妊娠中毒症の軽重を問わず起こり得ると考えられている。そして，甲には軽症の妊娠中毒症が発症していたこと，甲に痙攣発作が生じてからの状況も子癇発作の症状に当てはまることなどからして，甲に起こった痙攣発作は子癇発作であったといえる。
また，発作直後の血圧下降，脈拍下降から，脳内出血が疑われ，統計的にも，妊婦については，脳内出血後２４時間以内に死亡する急激な臨床経過をたどる症例が多いのである。
なお，局所麻酔薬中毒及び全脊麻は，ともに初発症状として呼吸困難ががあり，気道閉塞とアレルギー反応が続発するものである。しかし本件では，甲の気道に異常はなかったこと，胎児心音があったことなどからして母体の酸素欠乏はなかったといえるのであって，甲の死亡原因が局所麻酔薬中毒又は全脊麻であるとはいえない。
(3)被告病院の医師らの過失及び因果関係（争点３）
（原告らの主張）
ｱ　各原因が疑われた場合に必要な措置
(ｱ)局所麻酔薬の血管内注入による局所麻酔薬中毒気道確保を十分に行うこと，ジアゼパム等の投与により痙攣を止めること，低血圧の場合は投薬により血圧を上昇させることなどが必要であるが，特に呼吸管理が重要である。
仮に局所麻酔薬中毒になっても，そのことを理解し，全身管理が適切になされれば死亡等の重大な結果は回避できる。
(ｲ)局所麻酔薬のクモ膜下注入による全脊麻
局所麻酔薬中毒の場合と同様，全脊麻の場合も気道確保と全身管理が重要であり，それらが適切になされれば重大な結果を回避できる。
(ｳ)誤嚥を合併した子癇発作
気道内吸引と気管挿管による気道確保が重要である。
(ｴ)脳内出血
血圧や呼吸のコントロールが適切に行われるかどうかが予後に大きく影響することから，脳内出血が疑われる場合には，直ちに気管内挿管による気道確保や循環のモニターなどをしなければならない。
ｲ　呼吸管理及び全身管理が遅れた過失
甲は，痙攣発作が発生して呼吸が停止し，その直後から，アンビューバッグで酸素投与を受けたにもかかわらず，呼吸不全が継続し，チアノーゼも改善しなかった。その上，容態の急変から１０分後ころには，血圧の測定も不能な状況になっていた。
このような状況においては，Ｃ医師及びＤ医師は，ジアゼパム等の抗痙攣剤を投与して甲の痙攣を抑え，適切に気道を確保し，甲が血圧測定不能な状態になった時点では，人工呼吸器の気管内挿管を行い，カタボン等の昇圧剤を投与して心肺蘇生術を実施するなど，早期に適切な呼吸管理及び全身管理を行い，その上でバイタルサインをチェックしながら，甲の合併症の鑑別診断をすべき注意義務があった。
しかるに，Ｃ医師及びＤ医師は，甲に抗痙攣剤を投与せず，甲が血圧測定不能になった後も早期に気管内挿管や昇圧剤投与を行わないで，午前９時５０分の気管内挿管までの間，甲の症状を子癇発作と決めつけた治療しか行わず，合併症を想定した治療を行っていない。かえって，循環抑制の副作用のあるマグネゾール（子癇発作には有効な薬剤であるが，心抑制作用と血圧低下の副作用がある。）を持続投与するなどしており，極めて不適切な治療をしている。その結果，甲の適切な呼吸管理及び全身管理が遅れ，甲を死亡させるに至ったものである。
なお，甲の死亡原因は具体的には特定できないが，甲の死亡原因が上記アのいずれであっても，当該箇所に示したような措置が必要であったことからすると，本件で早期に甲の呼吸管理及び全身管理がなされていれば，甲の死亡は回避できたはずである。仮に死亡が避けられなかったとしても，本件のように急激に死亡するという結果は避けられたはずである。
ｳ　不十分な人的物的体制下で硬膜外麻酔を施行した過失硬膜外麻酔を施行する医師は，局所麻酔薬中毒や全脊麻による呼吸麻痺や痙攣が発生した場合に備えて，気管内挿管器具，吸引器，心電呼吸モニター，全身麻酔器具，蘇生に必要な薬品等を準備し，かつ異常が発生した場合には直ちに対処できる人員配置をしておくべき義務がある。
しかるに，Ｃ医師及びＤ医師は，上記のような人的物的体制が不十分な状況で甲に硬膜外麻酔を施行した。
本件では，早期に適切な呼吸管理及び全身管理を行っていれば，甲の死亡を回避できたにもかかわらず，上記の人的物的体制の不十分さのために甲の呼吸管理及び全身管理が遅れ，甲を死亡させるに至ったものである。
ｴ　Ｃ医師の麻酔手技上の過失
仮に甲の死亡原因が局所麻酔薬中毒又は全脊麻であったとすると，Ｃ医師には麻酔手技上の過失がある。
すなわち，Ｃ医師は，甲に硬膜外麻酔を行うに当たっては血管内注入又はクモ膜下注入をすることがないよう十分に確認しながら局所麻酔薬の注入を行うべき義務があった。
しかるに，Ｃ医師はこれを怠り，あるいは硬膜外麻酔を行うに当たって要求される手技が未熟であったために，誤って麻酔薬を血管内又はクモ膜下に注入して，甲を局所麻酔薬中毒又は全脊麻に陥らせ，その結果，呼吸抑制等を生じさせ死亡させた。
（被告の主張）


ｱ　甲の痙攣は咬筋に硬直が出現する咬痙であって，全身性の痙攣ではなかった。そして，Ｃ医師は，甲の咬筋の硬直が強かったため気道確保等のための開口をうまくできなかったものの，下顎を挙上することで甲の自発呼吸が開始したことから，アンビューバッグによる呼吸管理としたものである。また，Ｄ医師が到着したときには，甲には自発呼吸もあり，呼吸困難，喘鳴，チアノーゼ，痙攣発作はなかったし，アンビューバッグにより呼吸管理され，その後の超音波検査でも胎児に低酸素を疑うべき徐脈はなかった。ジアゼパムについては，重大な副作用として舌根沈下による上気道閉塞（呼吸抑制），循環性ショック，新生児への悪影響等があるので，有益的に投与を行うべきでないと判断した。
そしてＤ医師は，あくまでも甲の症状に基づいて対処した。すなわち，アナフィラキシーショックや全脊麻の可能性も考慮しつつ，最終的に子癇発作と判断して，血管と気道を確保し，再度の痙攣発作に備えた処置をしている。その後，循環系の異常を認めたことから，脳内出血か心筋障害を考えて内科医師の応援を依頼したのである。
また，胎児心音が認められたので帝王切開を考えて麻酔科医師に応援を依頼したのであるが，それまでの間，呼吸不全とチアノーゼはなく，他方で血圧低下などの循環系の異常がみられたことからすると，循環系の異常への対処に優先させて気管内挿管を行うべき必要性はなかった。
このように，Ｄ医師は子癇を第１に考えたが，子癇と決めつけた対処はしていない。
以上から，被告病院の医師らに呼吸管理及び全身管理における過失はなかった。
ｲ　人的物的体制については，被告病院では，分娩予備室・分娩室と手術室とは隣り合わせの至近距離にあり，救急処置のための器具は共用しており，点検・確認も毎日しており，あらかじめ救急事態に対する準備は整っていた。本件でも短時間でアンビューバッグを装着しているし，直ちに気管内挿管の器具を含む救急用カートを分娩室に運び込んでいる。また，必要ならば産科医師も内科医師も気管内挿管をする技術を有していたのである。
ｳ　Ｃ医師は，硬膜外麻酔の経験が豊富であって，その手技が未熟であったということは全くない。また，本件テスト麻酔で，局所麻酔薬を血管内又はクモ膜下に注入したことはなく，十分に確認した上で適切に硬膜外腔に注入している。よって，Ｃ医師に硬膜外麻酔施行における手技上の過失はない。
(4)原告らの損害額（争点４）
（原告らの主張）
ｱ　甲の逸失利益について
甲は死亡当時３８歳で教師をしており，平成８年度の年収は６９３万１５３０円であった。これを基礎に生活費控除割合３０％，労働可能年数２９年に対応する新ホフマン係数を乗じて計算すると，甲の逸失利益は９５５３万８６１５円である。
ｲ　原告Ａ1の損害額（合計７６７６万９３０７円）
(ｱ)慰謝料
原告Ａ1は，甲とともに教師として共働きをしながら，３人の子に恵まれ，円満幸福な生活を送っていた。分娩直前まで元気だった甲が４人目の子とともに帰らぬ人となり，原告の傷心は言葉に言い尽くせないものがある。よって，その精神的苦痛を慰謝するには２０００万を要する。
(ｲ)甲の逸失利益の相続分
上記甲の逸失利益９５５３万８６１５円のうち，法定相続分相当額（２分の１）は４７７６万９３０７円である。
(ｳ)葬儀費用
原告Ａ1は，甲と胎児の葬儀費用として２００万円以上を支出した。少なくとも２００万円が損害である。
(ｴ)弁護士費用　７００万円
ｳ　原告Ａ2，Ａ3，Ａ4の損害額（各合計２２９２万３１０２円）
(ｱ)慰謝料
母親と兄弟となるべき胎児を一度に失った子らの悲しみを慰謝するには，少なくともそれぞれ５００万円を要する。
(ｲ)甲の逸失利益の相続分
各自の法定相続分相当額（６分の１）は１５９２万３１０２円である。
(ｳ)弁護士費用　それぞれ２００万円
（被告の主張）
すべて否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件テスト麻酔後の経過）
(1)乙７号証について
同号証は，被告病院の医師らが本件訴訟開始後に甲の診療経過について整理・作成したものであること，そこでは，カルテ及び看護記録（乙１，２）に記載された甲の容態急変の時刻（午前９時１０分）を午前９時２０分に訂正し，これに伴って，容態急変後の各処置等の時刻についても１０分前後遅らせていること，その他カルテ等に記載のある事項について付加訂正，削除等した内容となっていることは，被告自身が認めるところである。
また，証拠（甲７，８，証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）によると，看護記録を記載したＥ看護婦は，甲の容態が急変してから９時３０分ころまでの間，メモを取る余裕がなかったこと，よって，上記時間帯の記録は，後に自己の記憶のみに基づいて記載したこと，Ｃ医師は看護記録の時刻を参照してカルテに記載したことが認められる。
かかる乙７号証の信用性については，原告らから疑問が提示されており，当裁判所としても，その作成経過からみてその信用性を検討する必要があると考える。
よって検討するに，同号証を除く前掲各証拠によると，乙７号証に記載された甲の容態急変後の状態，診療経過は，時刻の点を除けば，カルテ等に記載のある状態，診療経過と一致する点が多いこと，Ｃ医師の硬膜外麻酔の手技からして，麻酔施行開始から本件テスト麻酔の注入まで５分もかかっていないというのは認め難く，かえって少なくとも１０分程度の時間がかかっていることが推認され，これらの点を考慮すると，乙７号証はそれなりに合理性のある内容であるといえる。したがって，本件訴訟提起後に作成されたということを考慮に入れても，その信用性を否定するまでには至らないというべきである。
(2)認定事実
前記前提事実，証拠（甲６ないし１１，１３，３１，乙１ないし３，７，１０，１１，１３，１７，３１の２，３２，３３及び証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ｱ　硬膜外麻酔の施行
平成９年８月１８日午前９時５分ころ，被告病院の分娩予備室において，Ｃ医師が甲に腰部硬膜外麻酔を開始した。開始に当たって，それまで甲に装着されていた分娩監視装置は取り外された。


甲があらかじめ回答しておいた問診票によると，甲はアレルギー体質だと言われたことはないとの回答であったが，Ｃ医師は，いつものとおり念を入れて自ら口頭で問診を行い，過去に喘息やアトピーがなかったか，薬剤アレルギー等がないかなど既往歴について確認し，甲はアレルギー体質と言われたことがない旨答えた（なお，甲が第３子出産時に被告病院で回答した問診票には，アレルギー体質だと言われたことがある旨の回答がされていたが，Ｃ医師はこの時点ではそのことは認識していなかった。）。
問診が終わると，Ｃ医師は穿刺の準備に取りかかった。甲の体位は，ベッドの上で身体の右側を下に横向きに寝て，へそを見るように背中を丸めた姿勢であり，穿刺を行う背中側にＣ医師が位置した。Ｅ看護婦は甲の顔が見える側から，甲が背中を丸めた姿勢を保ちやすいように甲の肩と尻ないし足にかけての部分を支えていた。
Ｃ医師は，甲の穿刺部位（Ｌ３－４）を手で確認し，まず硬膜外麻酔専用のＴｕｏｈｙ針を穿刺する準備として，１％キシロカイン（即効性の麻酔薬）２mlで穿刺部分の皮膚の麻酔を行った（Ｔｕｏｈｙ針は，通常の針よりも径が大きいためそのまま刺すと痛みが強い。）。
その後，Ｃ医師が甲の腰椎（Ｌ３－４）にＴｕｏｈｙ針で穿刺を開始した。まず抵抗消失法により穿刺を行い，針先が硬膜外腔に入ったことを確認した（抵抗消失法とは，生理食塩水を入れた注射器を用いて，ピストンを押しながら穿刺を行い，黄靱帯の強い抵抗を貫通した後に針先が硬膜外腔に入ると，押しているピストンの抵抗が急激に消失することを利用した確認方法である。）。次に，注射器のピストンを数回引いてみて，針先が硬膜外腔を越えてクモ膜下に入り込んでいないかの確認を行った。この時，注射器には，髄液も血液も戻ってこなかった。
以上のように，針先が適切に硬膜外腔内に入っているかどうかの確認をした後，Ｃ医師は，本件テスト麻酔を行った。すなわち，０．２５％のマーカイン２ml（５mg）を生理食塩水８mlと混ぜて甲に注入した。それから，持続的に硬膜外麻酔を行うことができるように，穿刺したＴｕｏｈｙ針を通してカテーテルを硬膜外腔に挿入し，尾側（仙骨裂孔）の方に向けて６㎝進めた。この際も吸引や加圧を行って，血液や髄液が戻ってこないかを確認した。
ｲ　甲の容態の急変
同午前９時１５分から２０分ころ，Ｃ医師が，カテーテルを留置して，Ｔｕｏｈｙ針を抜き，カテーテルが抜けたりしないようにテープで固定しようとしていた矢先に，甲が歯をグッと咬みくわえて呼吸を詰めたような痙攣発作様の状態となった。もっとも，てんかんの大発作のように全身に及ぶものではなく，咬痙（咬筋が硬直する症状）であった。
Ｃ医師は，気道の確保，呼吸状態の確認等のために甲の顔側に回り込んだ。甲は意識がなく，非常に強力に歯を食いしばって閉口しており，「うーうー」とうなり声を上げていた。Ｅ看護婦は甲が呼吸をしていないように感じたため，甲の下顎を強力に挙上した。Ｃ医師は，甲が舌を咬みまないようにバイト・ブロックを入れようとしたが，開口させることはできなかった。甲は，不十分ながらも下顎が挙上されたことによって，弱々しく自発呼吸はできるようになった。このころ，甲は仰臥位にされた。Ｃ医師は，外来診療中のＤ医師や麻酔科のＨ医師を呼ぶように指示を出し，さらにＤ医師には重ねて自ら電話で応援を要請した。Ｅ看護婦はしばらく下顎を挙上していたが，自分の判断で分娩予備室近くの手術室にアンビューバッグを取りに行き，すぐに手術室主任のＪ看護婦とともに戻ってきてこれを甲に装着した。このころ，Ｅ看護婦が見たところでは，甲の手の爪の色が悪くなっており，チアノーゼであると判断された。アンビューバッグを装着するころには，甲の咬痙も治まってきていた。
Ｄ医師は，甲の容態の急変を聞いて，すぐに外来診療から分娩予備室にやってきた。この時点から，Ｃ医師はＤ医師の補助役に回った。Ｄ医師が観察したときには，甲の顔にはチアノーゼはなかったものの，意識は全くなかった。また，蕁麻疹，発疹，喘鳴等は観察されなかった。甲のアンビューバッグを取って下顎を挙上して鼻と口に手を当てると，呼気があり，呼吸がなされていることが確認できた。
そして，下顎挙上の際に，頸部硬直が観察されたため，Ｄ医師は甲の症状を子癇による咬筋の緊張であると判断した。
そこで，Ｄ医師は鎮痛，鎮静目的でアタラックスＰ２５㎎の静注と，子癇発作の再発を予防する目的でマグネゾール２０mlの静注を指示した。これを受け，アタラックスＰ２５㎎が直ちに静注された。
Ｄ医師は，気道閉塞を防止するために下顎を挙上して気道を確保していたが，しばらくしても甲の意識が回復しないため，血圧と心拍数をチェックしたところ，心拍数は毎分６０回から７０回と少なく，血圧も低下していた。そこで，同医師は，胎児の救命を考慮して甲を分娩室に移送する指示を出し，同時に，脳内出血や心筋障害の合併を疑ったことから，自動血圧心電図計の装着と，内科のＧ医師の応援要請の指示を出した。また，Ｄ医師の指示の下，Ｃ医師が超音波検査で胎児心拍数を調べると，毎分１２０回台であったことから，同医師は，Ｄ医師に対し正常である旨報告した。
再びアンビューバッグを装着し，甲をベッドごと分娩室に移送すると，自動血圧心電図計が装着された。また，分娩室では，甲に自発呼吸があったので，酸素マスクが装着された。このころ，甲の心拍数は毎分４０回台の後半で，血圧は測定不能であった。先にＤ医師から指示されていたマグネゾール２０mlの静注がまだされていないことが判明して，ようやくこのころマグネゾール２０mlが静注された。
ｳ　内科医師到着後の経過
同午前９時３０分ころ，内科のＧ医師が分娩室に到着し，Ｄ医師は母体の心臓，脳，全身状態の管理をＧ医師に委ね，自分はそのまま胎児の管理を担当した。
Ｇ医師は，甲の心拍数及び血圧の低下に対してアトロピン（徐脈の治療に有効な抗コリン作動薬）０．３㎎の静注を指示し，直ちに静注が開始された。同９時４１分，自動血圧心電図計の計測が開始された。心拍数は，毎分８２回であった。


同９時４５分ころ，マグネゾール２０mlが点滴に混注され，同時にカタボン（昇圧剤）が毎時１０mlの速度で投与開始された。心拍数は毎分５１回，血圧は７２㎜Hg／４８㎜Hgであった。その後，甲の全身の循環状態が悪いため，気管内挿管を考えて麻酔科のＨ医師に応援が依頼された。
同９時５０分，麻酔科のＨ医師が到着し，気管内挿管が行われ，アトロピン０．２㎎が追加で静注された。心電図ではＡＶブロック様の波形がみられた。このころ，まだ胎児心音は正常であった。
同９時５１分ころ，心拍数は毎分４４回，血圧は１３８㎜Hg／５１㎜Hgであった。いったん帰宅していた原告Ａ1が同Ａ3及び同暖冬を連れて再び来院し，事態の急変を聞いて分娩予備室に来室し，Ｄ医師から甲の容態について説明を受けた。Ｄ医師は，胎児を救命できる可能性もあるとして帝王切開を勧めつつも，そうすると母体の方が危険になる可能性があることを告げ，原告Ａ1の判断を仰いだ。原告Ａ1は，母体の救命を優先することを希望した。その説明の間，心拍数は毎分３９回となり，帝王切開に備えて心マッサージが開始された。
同９時５９分，心拍数は毎分６７回で，血圧は１３０㎜Hg／２９㎜Hgであった。母体の救命を優先するため帝王切開が断念され，カタボン（前記のとおり昇圧剤であるが，体内の血流量が少なくなるため胎児には悪影響がある。）が毎時３０mlの速度に増量され，メイロン（酸素欠乏に対する薬剤で，呼吸停止に伴う蘇生措置の一環として血液中のpHを調整するもの）１アンプルが注入された。同１０時，ボスミン（完全に心拍を回復させ，血圧を上げるための薬剤であるが，胎児には血流障害が起きて死産になる効果も持つ。）及びメイロン各１アンプルが静注された。胎児の心音が消失した。
同１０時３分，血圧測定不能となり，心マッサージを停止すると心拍数は５０台からフラット（心拍数ゼロ）になってしまう状態となった。同１０時１０分，ネオフィリン２５０㎎が静注された。その後も心マッサージをしながらボスミン，メイロン等の薬剤を注入したが，甲の血圧は上昇せず，心臓も動こうとしなかった。同１０時４５分，甲の蘇生が断念され，死亡が確認された。Ｃ医師による麻酔開始からわずか１時間４０分後であった。
甲が死亡した後，ポータブルのレントゲン装置で，甲の頭部レントゲンが撮影された。被告病院は甲の死亡原因を明らかにするため解剖を望んで原告Ａ1にその旨を伝えたが，原告Ａ1の同意が得られなかったため解剖はされなかった。(3)当裁判所が認定した事実は以上のとおりであって，甲はいったん呼吸困難に陥ったがその後自発呼吸が回復していたものと認められるのであるが，以下この点について補足しておくこととする。
看護記録（甲８，乙２）によると，Ｃ医師及びＥ看護婦は，甲の痙攣発作直後から気道確保のための下顎の挙上やアンビューバッグによる呼吸管理を行うなど，甲の呼吸状態に注意していたことが認められるから，その後の甲の呼吸状態に無関心であったとは考え難い。また，看護記録及び証人Ｄの証言によると，甲の治療には，Ｃ医師のみならず，途中でＤ医師が治療に参加して指揮を執り，さらにその後，内科のＧ医師が治療に参加して全身状態の管理の指揮を執ったことが認められるところ，このように複数の医師が異なる時点でイニシアティヴを持って治療に参加していながら，呼吸不全を見落しているというのも通常は考えにくい。さらに，乙１３号証によると，非常に未熟な胎児等を除いて，母体の低酸素血症に対する胎児の反応は徐脈の発生であることが認められるところ，分娩室への移送前（看護記録によっても異常発生から約７分後，四肢のチアノーゼ著明とされる時点から約４分後）の胎児の心拍数は毎分１２０回（甲７，乙１）である。また，看護記録及び証人Ｄの証言によると，Ｄ医師は胎児の救命に備えて甲を分娩室に移送しながら，直ちに帝王切開等を行っていないこと，Ｄ医師は原告Ａ1が分娩予備室に駆けつけた際に帝王切開を勧めたことが認められ，したがって，分娩室移送後も胎児の状態は比較的良好な状態が続いていたこと，容態急変から２０分以上たってもなお胎児を救命する可能性があったこと，すなわち胎児が母体の低酸素状態に起因する酸素欠乏症に陥っていなかったことがうかがわれる。以上からすれば，甲は，いったん呼吸困難に陥ったものの，その後自発呼吸が回復しており，呼吸状態を優先した処置を行うまでの状況にはなかったとみるのが自然である。
このことは，看護記録において，午前９時５０分に甲に気管内挿管がされた理由として「全身の循環状態悪いため」と明示されており，呼吸不全に対する対策というよりも，甲の血圧の低下や心拍数の減少など循環状態の改善が主要な課題であったことからも裏付けられる。
なお，鑑定意見は，気管内挿管が行われたということのみを理由に，挿管の時点において呼吸不全があったとしているが，以上に述べた点からすれば，これをそのままに採用することはできない。
２　争点２（甲の死亡原因）
(1)局所麻酔薬のクモ膜下注入による全脊麻
ｱ　医学的知見等
証拠（甲２５の１及び２，乙３０ないし３４，鑑定の結果）によると，以下の医学的知見及び事実が認められる。
(ｱ)硬膜外麻酔に必要な麻酔薬の量は，脊椎麻酔に必要な量に比べた量である。そのような多量の局所麻酔薬を誤ってクモ膜下腔に注入すると，間違いなく高位脊椎麻酔か全脊椎麻酔（全脊麻）となる。
(ｲ)全脊麻になった場合には，呼吸筋にも麻酔が及んで無呼吸となる。さらに上方にまで麻酔薬が及ぶと，中枢性の呼吸麻痺や循環の抑制，痙攣などが発症することもあり得る。
(ｳ)全脊麻になると，呼吸筋を含む全身の筋弛緩が生じる。中枢神経系においては，意識消失，呼吸停止，各種反射消失が生じ，循環系においては，循環抑制，血圧降下，心拍数減少がもたらされる。全過程を通じて昏睡様の外見を呈する。
(ｴ)クモ膜下穿刺部位は，下位胸椎位以下への穿刺では高位脊椎麻酔にとどまる（そのため，治療として全脊麻にする場合には，上位胸椎位への穿刺が選択される。）。
(ｵ)Ｌ３－４からのカテーテル挿入で，０．５％ブピバカイン（マーカイン）１５～２０mg程度をクモ膜下腔内に投与しても，麻酔の高さはＴ４（第４胸椎）以上のレベルには通常は達しない。


(ｶ)０．５％マーカイン脊麻用（マーカインと同じ成分）を脊椎麻酔に用いる場合に通常使用される用量は，４ml（２０mg）以下とされている。マーカイン何mgで全脊麻が生じるかについては不明であるが，全脊麻を目的として麻酔を行う場合に，１．５％メピバカインを約３０ml（４５０mg）使用するとの報告がある（マーカインの力価はメピバカインの約４倍であるから，これをマーカインの相当量に換算すると約１１２mgということになる。）。(ｷ)治療として行う全脊麻のための局所麻酔薬の投与量としては，１．０～２．０％リドカインを体重１kg当たり０．３～０．６mlを使用するという報告と，１．５％メピバカイン２０ml（３００mg）を使用するという報告がある（上記(カ)と同様にして，メピバカイン３００mgをマーカインの相当量に換算すると約７５mgである。）。
ｲ　鑑定意見等
(ｱ)この点に関する鑑定意見は次のとおりである。本件テスト麻酔で注入された量が０．２５％マーカイン２mlのみであれば，試験的注入量にとどまり，これがクモ膜下腔に注入されても通常の脊椎麻酔の効果にとどまる。
カテーテル挿入前に硬膜外腔を拡大する目的で生理食塩水１０ml程度を注入することは一般的な手技である。そしてカテーテル挿入後に局所麻酔薬の試験的注入を行うのが適切である。すなわち，穿刺後に生理食塩水を注入し，カテーテルを挿入し，その後に局所麻酔薬の試験的注入を行う。本件テスト麻酔はこれらを同時に行ったものと解釈できるが，一般的な方法ではない。本件テスト麻酔で注入された局所麻酔薬の量（生理食塩水希釈による０．０５％マーカインとして１０ml）は，誤ってクモ膜下腔に注入されてしまうと安全な量（体積単位）とはいえない。
(ｲ)乙３１の２に記載のＣ医師の意見は次のとおりである。全脊麻では筋弛緩による呼吸筋の麻痺が症状であるので，本件のような口を開けられないような筋緊張状態とは症状が相入れない。また，長時間にわたる高度の呼吸抑制がなかったことからも全脊麻は否定される。(ｳ)乙３０及び３２に記載のＤ医師の意見は次のとおりである。本件では，初発症状に呼吸困難がなく，痙攣が生じ，チアノーゼが消失し，正常な自発呼吸が回復していることから，全脊麻は否定される。なお，全脊麻の場合でもチアノーゼが発生して咬痙や頸部硬直が生じることはあり得るが，それは呼吸不全が継続して脳内の酸素欠乏が持続した場合に初めて生じるものである。
ｳ　検討
以上の医学的知見等及び争点１における認定事実からすると，本件テスト麻酔で注入されたマーカイン５mgでは全脊麻となるには足りないと考えられる。また，本件で甲に筋弛緩が生じたとの所見はなく，歯をグッと食いしばった咬痙から異常が始まっており，全脊麻の症状とは考えられない。以上によれば，本件で甲が全脊麻になっていたとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
なお，鑑定書には，本件テスト麻酔の注入量でも量的に全脊麻になり得るとの記載部分があるが，鑑定意見のいう一般的な手法を順に行ったとしても本件テスト麻酔とほぼ同量の生理食塩水及び局所麻酔薬が前後してクモ膜下腔に入り得ることや，通常の脊椎麻酔を目的として使用する局所麻酔薬の量が，本件テスト麻酔で注入された量（５mg）の４倍となることもあり得ることなどからすれば，上記記載部分は前記結論を左右しない。
(2)局所麻酔薬の血管内注入による局所麻酔薬中毒
ｱ　医学的知見等
証拠（甲２５の１及び２，３１，乙１９，３１の２及び３，鑑定の結果）によると，以下の医学的知見及び事実が認められる。(ｱ)局所麻酔薬による副作用の原因としてはアナフィラキシーなどのアレルギー反応や局所麻酔薬の代謝産物による反応などもあるが，臨床上は局所麻酔薬中毒反応が最も多い。これは，局所麻酔薬の高い血中濃度による中毒反応である。(ｲ)局所麻酔薬中毒の原因としては，大量（基準最高用量以上）の局所麻酔薬の使用，血管の多い部位での使用又は血管内注入，高濃度の局所麻酔薬の使用，毒性の強い局所麻酔薬の使用，患者の身体状態・反応性の変化が挙げられる。なお，基準最高用量は，使用法，使用薬剤の濃度，使用部位などによって基準量が異なる。また誤って血管内に注入されると，少量でもたちまち重篤な反応が起こる。
(ｳ)９２８７例の臨床経験に基づく海外の報告（１９７７年）では，成人では，ブピバカイン（マーカイン）４００mg，エチドカイン４５０mg，メピバカイン５００mg以下では使用量，身体状態と局所麻酔薬中毒反応との間には明確な関係はなかった。また，全例中９例で血管内注入があり，うち８例で急速な血中濃度の上昇による中毒反応が起こった（７例が痙攣，１例がめまい。）。さらに同報告では，血管内に入ると痙攣を起こし得る量は基準最高用量よりもはるかに少ないとされている。
(ｴ)ブピバカイン（マーカイン）は局所麻酔薬の中でも強力な麻酔薬である。
(ｵ)局所麻酔薬中毒を，その起こり方によって分類すると，速発型は，局所麻酔薬の血管内注入により生じ，注入から秒単位で意識消失，呼吸停止，痙攣，ショックなどが起こり，その起こり方も激烈である。遅発型は，主として局所麻酔薬の吸収により血中濃度が高まることで生じる。５分から３０分後に生じ，起こる症状も千差万別で主に中枢神経系，循環器系，消化器系，呼吸器系の症状がある。起こり方は穏やかである。その他，複数回の注入により局所麻酔薬が蓄積することで血中濃度が高まって生じる蓄積型がある。
(ｶ)局所麻酔薬中毒７０例（ただしマーカインの症例は含まない。）について，その主要症状は，痙攣，興奮，意識消失，めまいなどの中枢神経症状が３９例，呼吸困難，チアノーゼなどの呼吸系症状が１３例，悪心，嘔吐などの消化器系症状が９例，低血圧などの循環系症状が７例，その他が２例であったとの報告がある。これらのうち，死亡例は２件であり，いずれも痙攣を起こしていた。(ｷ)妊娠による腹腔内圧の上昇によって硬膜外腔の静脈系は拡張しており，分娩時の硬膜外麻酔には局所麻酔薬の血管内注入や血管内カテーテル挿入の危険が増加している。そのため，２０㎎以上のブピバカイン（マーカイン）の単回注入は避けるべきとされている。
(ｸ)たとえ血管内に針が入っていても吸引で血液が戻ってこないことがあり，吸引だけでは完全に血管内注入を防止し得ないことがある。
ｲ　鑑定意見等


(ｱ)この点に関する鑑定意見は次のとおりである。本件テスト麻酔で注入されたマーカインは０．２５％２ml相当であり，この全量が血管内に混入したとしても直接に呼吸中枢や心臓に影響を及ぼす量ではなく，よって，本件でマーカインの直接作用による死亡は否定できる。(ｲ)乙３１の２に記載のＣ医師の意見は次のとおりである。本件テスト麻酔で注入されたマーカイン（５mg）の血中濃度からすれば，本件で局所麻酔薬中毒の発生は否定される。
(ｳ)証人Ｄの結果に現れた同人の意見は次のとおりである。胸椎より上の部位での硬膜外麻酔の場合，誤って血管内に麻酔薬が注入されると，そのまま心臓に入るので，少量でも麻酔薬中毒が起こる可能性があるが，本件は腰椎に対する硬膜外麻酔であるから，誤って血管内に麻酔薬が注入されたとしても，肝臓を通ることにより非常に希釈されて全身に回るから，局所麻酔薬中毒の可能性はない。
ｳ　検討
以上の医学的知見等及び争点１における認定事実からすると，本件で局所麻酔薬が血管内に入り込んだ可能性を全く否定することはできないが，他方，文献等に紹介されている中毒例には，直ちに死亡につながらないものも多く含まれていること，本件で甲に注入されたマーカインの量は上記ア(キ)の指摘する量の４分の１であることなどからすると，本件テスト麻酔の注入量では死亡するに至る程度の中毒が生じるほどの血中濃度には至らないと推認するのが相当である。よって，本件で甲が局所麻酔薬中毒により死亡するに至ったとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)誤嚥を合併した子癇発作
子癇発作の有無を論ずるまでもなく，本件全証拠によっても，甲に誤嚥等の気道の異常があったと認めるに足りる証拠はない。
(4)肺血栓塞栓症・羊水塞栓症
本件全証拠によっても，甲の死亡原因が肺血栓塞栓症又は羊水塞栓症であったとは認めるに足りる証拠はない。
(5)脳内出血
ｱ　医学的知見等
証拠（甲１９，乙８，２４）によると，以下の医学的知見及び事実が認められる。
(ｱ)平成３年及び同４年の総出生数約２４０万例のうち，母体死亡例は２３０例であり，うち調査可能な１９７例中２７例（約１３．７％）が脳出血による死亡であった。この２７例のうちでは，２５例（約９２．６％）が原発性（他の疾患に随伴してではなく，また合併症としてではなく，発症すること）と考えられ，さらにその原発性の症例２５例中２０例に既往歴がなかった。(ｲ)上記２７例のうち，２０例（約７４．１％）が脳内出血，７例（約２５．９％）がクモ膜下出血であった。それぞれの好発時期としては，脳内出血は主に妊娠中，クモ膜下出血は主に産褥期という傾向がみられた。(ｳ)上記２７例の初発症状としては，突然の意識消失，痙攣発作，呼吸停止で発症したのが１３例（約４８．１％），頭痛，嘔吐で発症したのが８例（約２９．６％），運動障害，発語障害などの神経障害で発症したのが６例（約２２．２％）であった。
また，２７例中５例（約１８．５％）に妊娠中毒症が認められ，その程度は３例が軽症，２例が重症であった。
(ｴ)上記２７例のうち，２４時間以内の死亡が１１例（約４０．７％），発症後１週間以降の死亡が１３例（約４８．１％）であった。(ｵ)なお，妊娠中毒症とは，妊娠に高血圧・尿蛋白・浮腫の１つ若しくは２つ以上の症状がみられ，かつこれらの症状が単なる妊娠偶発合併症によるものでないものをいう。本症の誘因としては，①１５歳以下の若年婦人，３５歳以上の高年者，②肥満，③高血圧症の家系，④初妊婦又は妊娠中毒症の既往歴のある経産婦，⑤多胎妊娠，羊水過多症，⑥慢性腎炎や糖尿病の合併，⑦寒冷期，⑧職業婦人などの事情が挙げられる。
妊娠中毒症の軽症・重症判定基準としては，＜１＞高血圧については，「妊娠により拡張期血圧に１５㎜Hg以上の上昇があった場合」などに軽症，「収縮期血圧１６０㎜Hg以上若しくは拡張期血圧１１０㎜Hg以上の場合」は重症に該当する。＜２＞蛋白尿については，一定の検査方法に基づいて，「３０mg／dl以上及び２００mg／dl未満の蛋白が検出された場合」に軽症，「２００mg／dl以上の蛋白が検出された場合」に重症に該当する。＜３＞浮腫については，「指圧により脛骨稜に陥没を認め，かつこの妊娠の最近１週間に５００ｇ以上の体重増加のあった場合」をいうが，浮腫が全身に及んでいなければ軽症，全身に及んでいれば重症に該当する。
ｲ　鑑定意見等
(ｱ)この点に関する鑑定意見は次のとおりである。頭蓋内出血の発症から死亡までの臨床経過は一般的には日単位である。また，脳ヘルニアや誤嚥による呼吸停止など，呼吸の問題が関与した場合には急激な臨床経過をたどる可能性があるが，病院で発生したような場合には呼吸管理が可能であるから，常識的には急激に死亡に至ることはない。本件では死亡後に撮影された頭部の単純レントゲン写真があるが，これだけで頭蓋内出血の診断をすることは困難であり，本件では頭蓋内出血の可能性を肯定も否定もできない。
(ｲ)乙３０及び３２に記載のＤ医師の意見は次のとおりである。本件では，突然の意識消失と痙攣発作で症状が始まり，呼吸困難とチアノーゼの持続がなかったこと，妊娠中毒症が認められていたこと，初発症状から短時間で死亡していることから，死亡原因としては子癇発作に続いた頭蓋内出血の合併であると考えられる。そして，脳内出血が妊娠と合併している場合には，妊婦の循環血流量が２０％以上増加しているので急激な経過をたどり得る。
ｳ　検討
(ｱ)妊娠中毒症
前記前提となる事実(2)によると，甲は，妊娠により拡張期血圧に少なくとも２０㎜Hgの上昇があり，６月２３日から７月１４日までの３週間で体重が１．５kg増加し，７月１４日に浮腫があったのであるから（なお，年齢，体重等からの誘因も認められる。），上記ア(オ)に照らし，軽症の妊娠中毒症であったというべきである。
(ｲ)脳内出血


上記認定の各事実，すなわち，平成３年及び同４年の統計によれば，母体の死亡原因として脳出血は約１４％を占め，そのうちの約９３％は原発性であったこと，脳出血の初発症状として約半数に突然の意識消失，痙攣発作，呼吸停止などがみられたこと，脳出血があった例の２０％弱に重症軽症を問わず妊娠中毒症が認められたこと，妊娠中はクモ膜下出血よりも脳内出血の比率が高いこと，他方，甲には突然の意識消失と痙攣発作があったが，その後継続して呼吸不全があったとは認め難いことなどからすれば，甲の死亡原因が脳内出血であったと考えても矛盾はない。
また，本件全証拠によっても子宮収縮剤の過量投与によるショック，過強陣痛又は子宮破裂があったとは認められない。
よって，他に蓋然性のある死亡原因が認められない本件においては，甲の死亡原因は脳内出血であったと推認するのが相当である。
(6)死亡原因についてのまとめ
麻酔薬が注入された直後に甲の容態が急変し，わずか２時間足らずの間に死亡に至っていることからみて，原告らが，被告病院の医師らによる麻酔薬の使用に原因があったと考えることはまことに無理からぬものがあるといえる。しかしながら，解剖が行われておらず，死因について推測を重ねるしかない本件においては，前述のとおり，甲の死亡原因は脳内出血であったと推認するのが相当であり，上記推認を覆すに足りる証拠はない。
３　争点３（被告病院の医師らの過失及び因果関係の有無）
(1)呼吸管理及び全身管理が遅れた過失
ｱ　医学的知見等
証拠（乙２４及び鑑定の結果）によると，前記争点２の(5)で認めた点の他に，以下の医学的知見及び事実が認められる。
(ｱ)前記争点２の(5)における妊産婦の脳出血死亡例２７例について，専門医からなる委員会がそれぞれの症例における救命可能性を検討した結果，救命可能性がある（「救命不可能」と判定した委員が０で，かつ，「ある程度救命可能」と判定した委員が総数の７０％以上であるという設定である。）と結論づけられた症例は１例のみであった。
(ｲ)上記の検討結果を踏まえた上で，既往歴など脳出血発症以前の管理を改善するなどの対応により，少なくとも２７例中８例（約２９．６％）は救命可能性があったと推測されるとの意見もある。
(ｳ)上記脳出血死亡例２７例についての検討を踏まえて，平成１１年２月に発表された意見は，産婦人科医の多くは，妊娠・産褥期に頭痛，嘔吐，痙攣，意識消失をみると，妊娠中毒症や子癇発作と考えてその治療を優先させるところ，この治療方針自体は正しいとする。しかし同時に，脳出血を見逃して母体を死亡に至らせてはならないことから，今後の課題としては，妊娠中毒症や子癇発作と異なる症状が出現したら，早期に画像診断を行い，脳出血を鑑別する必要があるとしている。
(ｴ)頭蓋内出血の予後は不良であり，救急処置が適切であっても死亡の転帰となることが多い。
(ｵ)救急処置としては，気管内挿管による気道確保が第１の選択である。気道確保と全身管理により全身状態の小康を得た後，ＣＴやＭＲＩによる診断が行われる。診断が得られれば，高次の医療機関に搬送される。呼吸管理や全身管理においては，血液ガスの測定，経皮酸素飽和度，心電図，血圧測定が重要である。(ｶ)分娩を取り扱う施設のすべての医師が，気管内挿管の技術を備えているわけではなく，また備えることを義務づけられてもいない。血液ガス測定装置や経皮酸素飽和度モニターの設置も義務づけられていない。よって，脳内出血による死亡を前提とした場合，現状において，上記の処置や検査を行えなかったとしても救急処置を怠ったとはいえない（医師が積極的に関与した結果生じる麻酔合併症の救急処置は別論である。）。
ｲ　鑑定意見
本件において，死亡までの時間が余りにも早く，診断を行うための時間がなかったことは理解できる。しかし，一般的には頭蓋内出血の死亡に至る経過は本件ほど早くはないので，もっと早期に気管内挿管による気道確保が行われていれば，本件でも診断を行う時間は生じたと考えられる。
ｳ　検討
医師は，患者の状態が悪化するなどした場合には，患者の状態を的確に把握し，状態の変化に応じて適時に適切な処置を行い，その回復に最大限努力すべき義務を負うところ，本件においても，被告病院の医師らは，突如容態の急変した甲に対して，上記義務を負っていたというべきである。そして，上記ア及び争点２の(5)における脳内出血等に関する医学的知見等並びに争点１における認定事実からすると，被告病院の医師らに，上記義務違反があったとは認められない。
すなわち，Ｃ医師は，甲の痙攣発作や呼吸不全に直面して，直ちに気道確保等を行い，上司であるＤ医師への応援を要請している。そしてＤ医師は甲の症状を子癇発作であると判断しつつも，甲の容態が改善されないため直ちに内科医の応援を要請し，同時に分娩室への移送も行っており，これらのことからすると，この時点でＤ医師が他の合併症の可能性（心機能不全や脳内出血など）を念頭に対処していたこと及び胎児の救命についても考慮していたことが認められるのであって，Ｄ医師の処置が子癇発作との決めつけに基づく処置であったとは認められない。
また，甲には自発呼吸が回復していたことからすると，直ちに気管内挿管をすることまでせず，酸素マスクによる管理としたことが不適切とまではいえない。
そして，本件は，甲の救命だけでなく，同時に胎児の救命も考慮しなければならない状況であったことからすると，カタボンやボスミンの投与が遅れたとまではいえない。
以上によれば，被告病院の医師らに，甲の呼吸管理及び全身管理を怠った過失があるとは認められない。
なお，原告の主張するジアゼパムの不投与については，その後に甲に痙攣がみられていないことからすると，それによって結果が左右されたとはいい難い。また，前記争点２の(5)のとおり，甲の死因は脳内出血であったと推認されるのであるが，脳内出血は救急処置が適切でも死亡の転帰となることが多いこと，鑑定意見によっても，仮に早期の気管内挿管を行っていても診断を行う時間ができたといえるにとどまることに照らせば，仮に被告病院の医師らの治療に不十分な点があったとしても，甲を救命できた高度の蓋然性は認められず，また，本件で甲が死亡した時点でなお生存していた高度の蓋然性も認められない。(2)不十分な人的物的体制下で硬膜外麻酔を施行した過失この点についての原告の主張は，甲の死亡原因が局所麻酔薬中毒又は全脊麻であったことを前提としているところ，本件では，前述のとおり，甲は脳内出血により死亡したと推認されるのであって，原告の主張はその前提を欠き，認められない。


平成１１年(ﾜ)第１０１号　特許権侵害差止等請求事件
平成１３年３月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    タイホー工業株式会社
訴訟代理人弁護士    田中    克郎
同                  森崎    博之同                  千葉    尚路同                  平井    昭光同                  吉野    正己同                  菊田    行紘同                  藤井　　　基
同補佐人弁理士      稲葉    良幸
同                  大貫    敏史同                  福田    賢三
被　　　　　　告    呉工業株式会社
訴訟代理人弁護士    安田    有三
同                  小南    明也
同補佐人弁理士      伊藤    克博
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の艶出し洗浄剤を，製造，販売，貸与，販売又は貸与のための展示をしてはならない。
２　被告は，前項の艶出し洗浄剤を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，１億６５３９万０６００円及びこれに対する平成１１年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記特許権を有する原告が，被告の製造・販売する製品は，原告の特許権に係る特許発明（方法の発明）の実施のみに使用するものであって，当該特許権を侵害している（間接侵害）と主張して，被告の製品の製造等の差止め，製品の廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
ア特許番号        　　第２１３７５４４号
発明の名称      　艶出し洗浄方法
出願年月日      　昭和６１年８月２１日
出願公告年月日　平成６年９月１４日
登録年月日      　平成１０年７月３１日
イ右特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，２ｗｔ％（重量パーセント。以下「ｗｔ％」と表記する。）を越えない範囲で泡調整剤を配合してなるＯ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤を，洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ，泡調整剤の作用で消泡して液状になると流下させることにより，拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させるとともに，シリコンオイルで艶出しするようにしたことを特徴とする艶出し洗浄方法。」
(2)　上記発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである。Ａ①シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，
②２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる
③Ｏ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤
Ｂ①Ａの洗浄剤を，洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，
②洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ，
③泡調整剤の作用で消泡して液状になると流下させることにより，④拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させるとともに，
⑤シリコンオイルで艶出しするようにしたこと
⑥を特徴とする艶出し洗浄方法
(3)　被告は，別紙物件目録記載の製品（以下，「被告製品１」のようにいい，特に区別して用いないときは，単に「被告製品」と総称する。）を業として製造・販売している。
２　争点
(1)　被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し，被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害するか。なかでも，
ア　被告製品が構成要件Ａ②を充足するかどうか。すなわち，被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合したものかどうか（争点１）。イ　被告が被告製品を製造・販売する行為は，本件特許権の間接侵害となるかどうか（争点２）。
ウ　被告製品が構成要件Ｂ④を充足するかどうか。すなわち，被告製品は拭き取りを要しないものかどうか（争点３）。
(2)　原告の損害（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品の構成要件Ａ②の充足性。すなわち，被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合したものかどうか）について
(1)　被告製品の組成
ア　原告の主張
(ア)　被告製品１及び２の成分比及び各重量比は，別紙成分組成一覧表１及び同表２のとおりである。
(イ)　被告製品における基剤及び乳化剤
被告製品には，シリコンオイル及び水が含まれている。被告製品における乳化剤とは，別紙成分組成一覧表１及び同表２中のノニルフェノールエチレンオキサイド（以下，エチレンオキサイドを「ＥＯ」と表記する。）１５付加物（ノニルフェノールにＥＯを１５モル付加したもの）である。被告製品における基剤は，この乳化剤にシリコンオイル及び水を加えたものである。
(ウ)　被告製品における泡調整剤
被告製品における泡調整剤は，ノニルフェノールＥＯ２付加物（ノニルフェノールにＥＯを２モル付加したもの）である。被告製品に用いられているノニルフェノールＥＯ付加物の付加モル数が低いものが消泡効果を有し，約４以下のものが泡調整剤ということができる。
イ　被告の主張
(ア)　被告製品１及び被告製品２の成分組成及び各重量比は同一であり，各商品名は，販売ルートにより使い分けているにすぎない。被告製品は，その配合処方を１度変更しており，平成１１年９月までの配合処方は別紙被告製品成分組成一覧表１，平成１１年９月以降のそれは同表２のとおりである。
被告製品の配合方法は，次のとおりである。


①　シリコンオイルを乳化剤（ノニポール２０，５５，１６０の３種のノニポール）で乳化して水に分散させ，またイソステアリン酸アンモニウムないしアイソパーＭを用いて基剤を調製する。
②　上記基剤に，水，アルコール及びラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液を配合する。
(イ)　被告製品における泡調整剤
被告製品における泡調整剤は，ソルミックスＡＰ－７（アルコール）及びラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液である。
(2)　泡調整剤とは何か
ア　原告の主張
(ア)本件特許発明における「泡調整剤」とは，基剤と共に使用されて大気中で発生した泡に対し，消泡効果を有する化学剤であって，いったん発生した泡を消すために用いるものである。
(イ)いわゆる消泡作用と呼ばれるもののなかには，既に生成している泡に付与した場合にその泡を消す破泡作用と，溶液に最初から混合した場合に泡立ちを抑制し，したがって，起泡させてもその泡が速やかに消える抑泡作用があり，この両者は異なるものである。物質によって，破泡作用のみを有するものと，抑泡作用のみを有するものがあることは，本件特許発明の属する技術分野における技術常識である。
(ウ)　本件明細書にいう「泡調整剤」とは，基剤と共に使用されて，大気中で発生した泡に対し速やかに消す効果を生ぜしめる化学剤であるから，消泡剤のうち抑泡作用を有するもの（破泡作用しか有さないものは除かれる）を意味するものであることは，本件特許発明の属する技術分野における技術常識に照らせば，明らかである。
(エ)　泡調整剤とＨＬＢ値
界面活性剤において，消泡作用が得られるのはＨＬＢ
値（Hydrophile-LipophileBarance，親水基親油基バランス）が４未満であるという被告主張は誤っている。以下のとおり，ＨＬＢ値が４以上でも，８．８９（ノニルフェノールＥＯ４付加物に相当する。）程度までが消泡剤として製造・販売されている。
甲２５の花王株式会社（以下「花王」という。）のカタログにＨＬＢ値７．８～８．９の界面活性剤に消泡効果ありとされ，甲２６のライオン株式会社（以下「ライオン」という。）のカタログにＨＬＢ値３．３～８．８の界面活性剤が泡抑制剤として記されており，消泡効果を有するとされている。第一工業製薬株式会社（以下「第一工業」という。）のカタログ（甲２７）には，ＨＬＢ値が９未満まで消泡作用があり，それを越えるとＯ／Ｗ乳化作用ありとしている。また，甲２８の文献においてもＨＬＢ値が１から９までを消泡剤としている。ノニルフェノールＥＯ付加物においては，４モル以下付加物の場合に泡調整剤となるというべきである。
また，被告は，ＨＬＢ値が４未満で消泡作用が得られても，消泡剤の用途に使用しない場合には，消泡剤（泡調整剤）とならない旨主張するが，客観的に消泡作用（泡調整作用）を有する物質を混合すれば，それは消泡剤（泡調整剤）を混合しているのであって，被告の主観的意図によって，本件特許発明の技術的範囲に入るか否かが左右されるものではない。
イ　被告の主張
被告製品は，「２ｗｔ％を越えない範囲の泡調整剤」が配合されているものではないから，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
(ア)　乳化剤と泡調整剤
乳化「剤」，泡調整「剤」といった薬剤の性質は，物質だけでは決まらず，用途（効果）との結び付きによって決定される。原告の主張するノニルフェノールＥＯ付加物についていえば，非イオン系界面活性剤に分類され，界面活性剤の用途は，乳化，消泡（破泡）などがある。その用途は，その物質のＨＬＢ値に応じて選択される。文献には，ＨＬＢ値が１ないし１．５～３の物質が消泡（破泡）作用を有している旨記載されており，界面活性剤において消泡（破泡）作用が得られるのはＨＬＢ値が４未満というのが技術常識である。
しかし，ノニルフェノールＥＯ付加物のＨＬＢ値が４未満の物質が消泡（破泡）作用が得られるということは，同４未満の物質自体が消泡剤ということを意味するものではない。同４未満物質は混合界面活性剤の一部として乳化剤に使用される。このときは，同物質は，混合界面活性剤のＨＬＢ値を，シリコンオイルの所要ＨＬＢ値に対応した特定のＨＬＢ値に調整するために用いられるのであって，この用途に使用する場合には「乳化剤」となり，「消泡剤」とはならない。ノニルフェノールＥＯ付加物のＨＬＢ値は，付加物数によって変化し，またメーカーによっても多少の個性がある。被告がシリコンオイルの乳化剤として使用している三洋化成工業株式会社の３種の活性剤「ノニポール」のＨＬＢ値は次のとおりである。
商品名　　           　　　      ＨＬＢ値ノニポール２０                     ５．７ノニポール５５                   １０．５ノニポール１６０                 １５．２ノニルフェノールＥＯ付加物は，たとえば６モル付加物について述べると，６付加物質のみからなっているものではなく，１付加物から１６付加物までの１６物質の混合物となっている。これら付加物数の平均値として６付加物となっているのである。６付加物のうち，原告が泡調整剤と主張している４以下付加物は２０．１２％を占める。９付加物においても同様であり，その割合は２．２％となる。
したがって，シリコンオイルの乳化剤として，６付加物，９付加物あるいは両者を混合したものを使用すると，乳化剤中に，上記割合による４以下付加物のノニルフェノールＥＯが配合される。


(イ)　本件発明の洗浄剤中の「２ｗｔ％を越えない範囲の泡調整剤」は，消費者が使用するとき，泡調整という（用途）作用を発揮するものである。「２ｗｔ％を越えない」という限定を設けたのは，「２ｗｔ％を越えて加えるとスプレー時に泡が発泡しにくくなり製品としての機能を果たさなくなるためである。」（本件特許発明に係る特許公報（甲５。以下「本件公報」という。）３欄３９行ないし４１行）。ところで，艶出しのために使用されるシリコンオイルは，この洗浄剤中に２０％含まれ，本件明細書にも記載がある（本件公報３欄３３行，５欄４１行）ように，泡調整機能を有している。したがって，乳化が不安定であったり，乳化後の処理工程や経時変化などの理由で乳化が不安定となり，乳化剤の被膜がはがれシリコンオイルが洗浄剤中に漏洩すると，この漏洩シリコンオイルが泡調整機能を果たす。そして，この漏洩量が既に配合してある泡調整剤に加わり，直ちに「２ｗｔ％を越えた泡調整剤」となり，その結果，泡調整機能が得られず，商品価値が失われる。このため，乳化剤は単に乳化するだけではなく，乳化したシリコンオイルが泡調整機能を果たさないよう保護することが必要である。すなわち，本件発明の乳化剤の目的は，乳化だけではなく，これに加えて，配合後の処理工程，経時変化にかかわらず使用時までシリコンオイルをその乳化力で強固に包み込み，シリコンオイルが泡調整機能を果たさないようコントロールし，使用時に，乳化剤とは別に配合されている「２ｗｔ％を越えない範囲の泡調整剤」の本来の機能を確保することにもある。
(ウ)　被告製品の乳化
油を乳化するのに，最良の乳化状態を得るためには，使用する界面活性剤は特定のＨＬＢ値のものでなければならない。これを油の所要ＨＬＢ値といい，本件ではシリコンオイルであるから，使用される界面活性剤は同オイルの所要ＨＬＢ値１０．５のものでなければならない。良好安定なエマルジョンを作るためには，２種の非イオン系界面活性剤を配合した混合界面活性剤を使用することが技術常識である。被告製品中の３種のノニルフェノールＥＯはこの基本に従い配合されている。被告製品中の混合界面活性剤は，シリコンオイルの所要ＨＬＢ値に対応する特定のＨＬＢ値を持たせた乳化剤である。前記のとおり，「乳化剤」と「泡調整剤」は，そもそも別のものであり，両者の技術的意義は全く異なるのであって，ノニルフェノールＥＯという物質が「泡調整剤」であるという原告主張は誤りである。
(エ)　本件発明に使用される洗浄剤は，特定の「配合方法」によって得られるものである。
本件発明において，泡調整剤として「界面活性剤型泡調整剤」を使用した場合について述べると，実施例では，「ポリエーテル型非イオン界面活性剤を主成分とする泡調整剤（アワクリーン１０２０タイホー工業株式会社製）」が配合されているという。上記「界面活性剤を主成分とする」とは，この界面活性剤を水に分散した状態の物をいう。この「界面活性剤型泡調整剤」に対して，基剤は，「シリコンオイルに乳化剤類（界面活性剤），灯油その他溶剤を加え，シリコンオイルを水中で乳化させたものである。」（本件公報３欄１６ないし２８行）。したがって，「界面活性剤型泡調整剤（界面活性剤と水）」の場合，できあがった「艶出し洗浄剤」の段階でみると，洗浄剤中に含まれる界面活性剤と水という各物質は，基剤あるいは泡調整剤のいずれに由来するのか不明である。またその各量についても，基剤のそれか泡調整剤のそれか不明である。
また，「シリコーン系泡調整剤（シリコンオイルを水に乳化したもの）」の場合にも，できあがった「艶出し洗浄剤」の段階でみると，そこに含まれるシリコンオイルと水という物質・量についても，基剤のそれか泡調整剤のそれか不明である。すなわち，本件特許発明に用いられる「艶出し洗浄剤」は，洗浄剤中に含まれる界面活性剤又はシリコン系エマルジョンオイルという物質及びその量からは，それが発明の構成における基剤か，あるいは泡調整剤かは判断できない。泡調整機能は，洗浄剤の使用者がスプレーするとき発揮されなければならない。仮に乳化が不安定で基剤中に多量に含まれているシリコンオイルが洗浄剤中に紛れ込んでくれば，同オイルが泡調整機能を生じ，直ちに２ｗｔ％を越えた泡調整剤を含むことになり，本件特許発明にいう洗浄剤でなくなってしまう。したがって，基剤と泡調整剤は，使用時まで別の剤として存在しているものである。当然ながらその前提として，本件発明の洗浄剤は，「基剤と泡調整剤が別の剤として」洗浄剤中に配合されていなければならない。
よって，本件発明に定めた，使用されるべき洗浄剤は，次の配合方法を要件とする艶出し洗浄剤である。
①「シリコンオイルに乳化剤を加えて分散させた基剤」を準備し，②上記基剤に，「２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」③「Ｏ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤」しかしながら，原告は，被告製品の配合方法を主張していない。したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
(3)　構成要件Ａ②の該当性（被告製品は２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を含むか。）
ア　原告の主張
(ア)　上記(1)ア(ウ)記載のように，被告製品における泡調整剤は，ノニルフェノールＥＯ２付加物である。原告の分析結果によれば，被告製品１についてはノニルフェノールＥＯ２付加物が１．０ｗｔ％含まれており，被告製品２については１．１ｗｔ％含まれているので，いずれも２ｗｔ％未満の泡調整剤を含むものであり，本件特許権を侵害している。


(イ)　被告の開示した配合処方によっても，被告製品は，２ｗｔ％未満の泡調整剤を含んでおり，本件特許権を侵害している。別紙被告製品成分組成一覧表１及び同表２によれば，被告製品中には，泡調整剤であるノニルフェノールＥＯ２モル付加物（ノニポール２０）が０．５６ｗｔ％含まれている。なお，被告の開示した別紙被告製品成分組成一覧表１によれば，被告製品中には，イソプロピルアルコールが０．１０８％（２．２×０．０４９），ノルマルプロピルアルコールが０．２１１％（２．２×０．０９６）配合されており，同表２によれば，被告製品中には，イソプロピルアルコールが０．１４７％（３．０×０．０４９），ノルマルプロピルアルコールが０．２８８％（３．０×０．０９６）配合されている。これらのアルコール類が泡調整剤であるか否かという議論を別として，仮にこれらのアルコール類が泡調整剤であるとしても，前述の，ノニルフェノールＥＯ２モル付加物と合算しても，その量はいずれも２ｗｔ％未満である。
したがって，これらのアルコール類が泡調整剤であると否とにかかわらず，被告製品は，２ｗｔ％未満の泡調整剤を含むものであり，本件特許権を侵害している。
(ウ)　エチルアルコールは泡調整剤でないこと
別紙成分組成一覧表１及び同表２に基づき作成した試料により原告が行った，甲１１，１６の１ないし８，甲１７の１ないし８，甲１８の実験結果により，エチルアルコールは，消泡作用が認められず，泡調整剤でないことが確認されている。
また，被告開示の別紙被告製品成分組成一覧表１及び同表２を前提とした実験（甲２９及び３２の１ないし８）においても，被告が泡調整剤であると主張しているソルミックスＡＰ－７中，エチルアルコールのみを被告製品の組成中から除いたものは，そうでないものと消泡時間に差が認められず，泡調整剤でないことが確認されている。
なお，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に，「泡調整剤としては（中略）シリコンオイル，高級アルコール，ワックスを水で乳化したエマルジョン型，シリカ，ワックスをオイルスラリーにしたオイルスラリー型，イソプロピルアルコール，ブタノール，オクタノール等のアルコール型を使用することができ，‥‥」との記載があるが，これは，アルコールの場合，炭素数が３であるイソプロピルアルコール以上の炭素数を有するアルコール類には，その炭素の結合状態によっては泡調整効果を有するものがあるという発明者の知見に基づき，上記記載をしただけである（アルコール型として例示したものは，イソプロピルアルコールは炭素数が３，ブタノールは炭素数が４，オクタノールは炭素数が８であり，炭素数が３以上のものを炭素数が少ないものから順に挙げたにすぎない。）。したがって，数千種類あるアルコール類すべてを泡調整剤であると解釈することは，上記「発明の詳細な説明」欄の記載を正しく解釈したものでなく，炭素数が２であり，上記アルコール型として記載されていないエチルアルコールを，上記「発明の詳細な説明」欄の記載に基づき泡調整剤であるとする被告主張は，失当である。(エ)ラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液は，泡調整剤でないことａ　原告の行った，甲２９及び３４の１ないし１０の実験結果により，ラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液は，単体においても，ソルミックスＡＰ－７との相乗効果においても，何らの消泡作用が認められず，泡調整剤でないことが確認されている（詳細は，原告第八準備書面２ないし８頁）。そもそもラノリン脂肪酸は，ラノリン（羊毛蝋）より分離生成された有機脂肪酸であり，その乳化安定性から，カルボン酸（有機酸）石鹸や乳液の原料として使用されるものである。また，モルフォリンは，１塩基性の強塩基アミンであり，塩基性アミンは脂肪酸との石鹸の原料として利用されている。したがって，これらの化合物であるラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液も，当然ながら普通の石鹸液であり，アニオン系界面活性剤に属するものであり，起泡性を有し，それ自体発泡するものであるから，泡調整剤たり得ない。
ｂ　仮に，被告の主張するように，ラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液が泡調整剤だとしても，原告の分析によれば，その純分は０．０９ｗｔ％にすぎないから，他の泡調整剤と合計しても２ｗｔ％に満たず，本件特許権を侵害する。ｃ　被告は当初，ソルミックスＡＰ－７のみが泡調整剤であると主張しており，被告製品の成分組成を開示した平成１２年４月２４日付け被告第７準備書面においても，上記のように主張していた。その後，原告の反論を受けて，同年８月２８日付け第９準備書面において，ラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液が泡調整剤であるとの主張をするに至ったものである。被告は，従前の主張のままでは敗訴の可能性があると判断して，本来は起泡のために混合しているラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液が泡調整剤であると主張するようにしたことは明らかで，かかる主張は時機に適した主張とは到底いえない。
イ被告の主張
(ア)　ソルミックスＡＰ－７（アルコール）は，泡調整剤である。乙３の２，乙７ないし１０の文献から明らかなように，低級アルコール（特にエタノール）に泡調整機能，特に泡の発生を抑止し，発生した泡を消す作用があることは，当業者の技術常識である。原告も，本件明細書，本件特許発明と同種の技術思想に基づく昭和６２年４月２日出願の発明（出願番号：特願昭６２－７９７０４。以下「第２発明」という。）及び同年７月３日出願の発明（出願番号：特願昭６２－１６５４０１。以下「第３発明」という。）のいずれにおいても，炭素数１から５程度の低級アルコールに泡調整作用があることを認めている。これらを参酌すれば，本件発明におけるアルコール型泡調整剤として炭素数１～３のアルコール（メチルアルコール，エチルアルコール，プロピルアルコール）を用いることができるのは当然である。したがって，被告製品に２．２ｗｔ％（別紙被告製品成分組成一覧表１）ないし３．０ｗｔ％（同表２）配合されているソルミックスＡＰ－７（アルコール）は，泡調整剤である。(イ)　ラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液は，泡調整剤である。被告製品に４ｗｔ％含まれているラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液が泡調整剤であることは，被告製品と，被告製品からラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液を除いた比較対照品を用いて，タイヤに噴射実験をした乙２２，２３において，被告製品と比較対照品に消泡時間において顕著な差があることから明らかである。


なお，原告は，被告主張のラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液が４．０ｗｔ％含まれることを前提としても，うち純分は０．０９ｗｔ％にすぎないので，他の泡調整剤と合計しても２ｗｔ％を越えないとの主張を，弁論準備手続が終結した後の弁論期日において初めて主張した。上記主張が失当であることはいうまでもないが，明らかに時機に遅れた主張であり，却下されるべきである。
(ウ)　ノニルフェノールＥＯ２付加物について
前記のとおり，「乳化剤」と「２ｗｔ％を越えない泡調整剤」は，別の剤として存在していなければならない。被告製品の乳化剤は，ノニポール２０，５５，１６０の３種のノニポール（ノニルフェノールＥＯ）からなっており，その３種の配合及びその量は，乳化の基本的技術に基づいて採用され，基剤作成時この３種のノニポールを同時に添加し，三者加重平均でＨＬＢ値を約１０．５とし，被乳化油であるシリコンオイルの所要ＨＬＢ値にほぼ一致させ，シリコンオイルを乳化している。　　原告は，甲１１，１４ないし１８で実験を行い，ノニルフェノールＥＯ２付加物が泡調整剤であることは明らかであると主張する。しかし，この実験において，原告が基にした被告製品の成分分析表は，被告が開示した前記配合処方と異なっているから，上記実験における被告製品相当品は，被告製品の追試たり得ない。次に，原告の被告製品相当品の調製方法として，乳化剤として，日光ケミカルズ株式会社の「ＮＰ－１５」（ノニルフェノールＥＯ１５付加物）のみを使用しているが，このＮＰ－１５のＨＬＢ値は１８である。この値は極めて親水性の高いもので，シリコンオイルの所要ＨＬＢ値１０．５とかけ離れており，乳化の技術常識におよそ反している。上記被告の基剤の調整法とは全く異なる。　原告は，この基剤に，上記会社製の「ＮＰ－２」及びエタノールを添加し，これを被告製品相当品（第１原液）とし，このほかエタノールのみを添加した第２原液，ＮＰ－２のみを添加した第３原液により，比較対照実験を行っている。しかし，基剤も，添加物も被告製品と異なるから，その結果を問わず，被告製品中のノニポール２０が泡調整剤であることにはならない。
２　争点２（被告が被告製品を製造・販売する行為は，本件特許権の間接侵害となるかどうか）について
(1)　原告の主張
本件特許権は，方法の特許であるところ，被告は，業として本件発明の実施のみに使用する被告製品を生産し，譲渡しているものであるから，当該行為は，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）に該当する。被告製品が本件発明の実施のみに使用するものであることは，被告製品の容器の外面に貼付されている説明書上部に，「拭きとり不要のタイヤクリーナー」，名称欄に「自動車用タイヤのつや出しクリーナー」，用途欄に「自動車用タイヤの洗浄及びつや出し用」，特長欄に「拭きとり，水洗いが不要なのでタイヤのお手入れが簡単にできます」，使用方法欄に「タイヤから約１５ｃｍ離して均一にスプレーします。」「そのまま乾燥させます。拭きとりの必要はありません。」などという記載があることからも明白である。
したがって，被告製品は，本件特許権の構成要件Ｂの方法にのみ使用するものであり，被告が被告製品を製造・販売する行為は，本件特許発明の実施にのみ使用する物の製造・販売行為であって，特許法１０１条２号の間接侵害行為に該当し，本件特許権を侵害するものとなる。
被告は，被告製品は拭き取りを要するものであるから，本件特許発明の実施「にのみ」使用する物ではないと主張する。しかしながら，前記規定の「にのみ」の解釈としては，「他の用途」が商業的，経済的にも実用性ある用途として社会通念上通用し承認され得るものであり，かつその用途が現に通用し承認されたものとして実用化されている必要があると解するのが判例・学説である。被告製品には，本件特許発明の使用方法以外には，「商業的，経済的にも実用性ある用途として社会通念上通用し承認された」用途は存しない。
また，被告は，直接侵害が成立しないときには，間接侵害も成立しない，といういわゆる従属説を主張するが，直接侵害が成立しなくても，特許法１０１条各号の要件が満たされれば特許権侵害が成立するといういわゆる独立説が判例・学説の採用するところであるから，上記被告の主張は失当である。
(2)　被告の主張
ア　本件特許発明は，構成要件Ｂの①及び②「要件Ａの洗浄剤を，洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ」るとの洗浄方法を採用したものであるが，このような汚れには，大小・程度様々なものがあり，汚れのひどい場合，洗浄剤を「洗浄面に吹き付けて泡を発生させることにより，洗浄面に付着する汚れ等を浮き上がらせ」ることは困難であり，被告製品も，技術常識からみて，水洗いや拭き取ることなしに上記方法を実現できない。したがって，被告製品は，上記方法の実施にのみ使用されるものでなく，間接侵害は成立しない。また，被告製品は水による洗浄の後，タイヤの艶出しにのみ使用されることもあり，この点からも，間接侵害は成立しない。イ　本件特許発明は，構成要件Ｂの③「洗浄剤を，流下させる」方法であることが定められている。しかし，被告製品は，ダッシュボード，ドアの内張，ドアモール，バンパーなどの鉛直面や傾斜面でない部分にも使用されており，このような場合には，流下しないので拭き取ることになる。したがって，被告製品は上記方法にのみ使用されるものでなく，間接侵害は成立しない。また，構成要件Ｂの④も，「拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させる」ことを定めているが，この点も，被告製品はその使用時に拭き取りすることが多々あるので同様である。ウ　本件特許発明は，方法の発明であり，その方法を使用する行為が直接侵害である。
一方，被告製品は一般家庭の消費者が購入して使用する物である。家庭内使用は「業として」の実施に当たらず，直接侵害は成立しない。間接侵害は，直接侵害が発生するときその予防として機能すべきものであるから，直接侵害が発生しないときには，間接侵害も成立しない。
３　争点３（被告製品の構成要件Ｂ④の充足性。すなわち，被告製品は拭き取りを要しないものかどうか）について
(1)　被告の主張


被告製品は，「拭き取りすることなく洗浄面を洗浄させる」ものではない。被告製品を用いた後，拭き取り作業を要するものである。被告の行った乙２９，３０の１ないし３の実験では，被告製品をタイヤ表面に噴射した後の状態が，単に噴射しただけで放置したものでは，スジ，しわ，むらが多数見られること，タイヤ表面に付着した汚れを落とすことが不可能であること，噴射した後拭き取り作業をしたものとは仕上がり感に大きな差異があることが明らかとなっている。被告製品の「使用上の注意及び使用方法」においても，「（汚れのひどい場合は軽く落としてからスプレーしてください。）ムラが出た場合は再度スプレーして拭き上げてください。」と記載されている。上記結果は，原告の行った実験（甲１０，１２の７及び８，甲１３の７及び８）によっても，裏付けられている。
被告製品の使用実態調査においても，圧倒的多数のユーザーが，洗車時にタイヤを水洗いしてタイヤの汚れを落としてから被告製品を含むタイヤクリーナーをつや出しのために使用しているし，汚れやムラが気になったとき，拭き上げを行っているのである。
したがって，被告製品は構成要件Ｂ④を充足しない。
(2)　原告の主張
被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂ記載の洗浄方法によって使用されているのは明らかである。このことは被告製品の説明書からも裏付けられる。すなわち，各説明書中には，「本品をタイヤから約２０ｃｍ離して均一にスプレーしてください。」，「泡が汚れを浮き上がらせます。」，「水洗い不要」，「拭き上げは不要です。」，「３０秒位で汚れが流れ落ちます。」，「見違えるほど黒く美しく仕上がります。」，「使用上の注意及び使用方法⑤拭き上げは不要です。」，「泥（泡の誤植と思われる。）が消え，汚れが流れ落ちれば終了です。」，「自動車用タイヤの洗浄及びつや出し用」などの記載があり，被告製品１の説明書中には，「タイヤの汚れを落としツヤを出す」と，被告製品２の説明書中には，「タイヤのガンコな汚れを落としツヤを出す」などと記載されていることから明らかである。さらに，被告のウェブサイトにおける被告製品２の説明にも同旨の記載があり，被告製品が前述の艶出し洗浄方法に使われていることが明らかである。
４　争点４（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　消極損害
被告は，本件特許権の出願公告日（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法５２条）の翌日である平成６年９月１５日から本訴提起時までの間，少なくとも被告製品を合計１００万個製造した。
原告は，本件特許権を実施して，「ノータッチ」なる名称の商品（以下「原告商品」という。）を製造して販売しているところ，原告商品の１個当たりの利益額は１５０円であるから，これに被告が販売した１００万個を乗じると１億５０００万円となる。原告は原告商品を販売しており，原告商品は同種商品の中で最も多く製造販売されているものであるから，被告が被告製品を製造販売しなければ，原告はさらに１００万個を製造販売することができたものであり，また原告にはその実施能力も十分あったものである。したがって，被告の本件特許権侵害行為により，少なくとも１億５０００万円が，特許法１０２条１項により原告が受けた損害額となる。
イ　積極損害
(ア)　成分分析費用
原告は，被告製品が本件特許権を侵害していることを調査するため，被告製品を購入のうえ，その成分分析を原告の研究所において行うとともに，日本油脂株式会社化学研究所に依頼した。したがって，原告は，上記成分分析費用３９万０６００円の支出を余儀なくされた。
(イ)弁護士費用
原告は，本件の訴訟追行を弁護士及び弁理士に依頼した。弁護士及び弁理士費用は，訴額の１割である１５００万円が相当である。以上合計１億６５３９万０６００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年２月３日から支払済みまで年５分の割合による損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
上記主張はいずれも否認又は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品の構成要件Ａ②の充足性）について
(1)　「泡調整剤」とは何か
本件特許発明の構成要件Ａ②は，「２ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」というものであるので，まず「泡調整剤」とは何かについて検討する。
ア　「泡調整剤」という用語は，技術用語として一般に用いられているものではなく，本件明細書中にも何ら定義されていない。
イ　この点につき原告は，本件特許発明における「泡調整剤」とは，基剤と共に使用されて，大気中で発生した泡に対し消泡効果を有する化学剤であって，いったん発生した泡を速やかに消すために用いるものである，と主張する。そして，その根拠として，消泡作用と呼ばれるもののなかには，既に生成している泡に付与した場合にその泡を消す破泡作用と，溶液に最初から混合した場合に泡立ちを抑制し，したがって，起泡させてもその泡が速やかに消える抑泡作用とがあり，両者は異なるものであるところ，本件明細書にいう「泡調整剤」は，上記のうち抑泡作用を示すものであり，このことは特許請求の範囲の記載から明確である，と主張し，その裏付けとして甲２２ないし２４（界面活性剤に関する技術文献等）を提出する。
ウ　上記甲２２ないし２４には，いずれも要旨以下のような記載がある。「２本の試験管に，希薄な石鹸水を同量入れて，同じ方法，同じ強さで振るといずれも泡が立つ。この１本（Ａ）に，エチルアルコールのような低級アルコールを，もう１本（Ｂ）にはシリコンを少量混ぜて，静置すると，Ａは速やかに泡が消えるが，Ｂは変化を示さない。しかし，両者を再度強く振ると，Ａは再度泡が立つが，泡の消えなかったＢは，全く泡が立たなくなる。このことは，エチルアルコールのような低級アルコールは破泡作用のみを有し，シリコンは抑泡作用のみを有することを指している。」


エ　しかしながら，上記記述は，エチルアルコールのような低級アルコールは破泡作用のみを有し，シリコンは抑泡作用のみを有することを指しているとはいえても，原告が抑泡作用を有すると主張する「泡調整剤」が，いったん発生した泡に対し，どのような作用を有するかは全く示していない。結局，「泡調整剤」の意味は明確でなく，本件明細書に記載された作用効果を奏するものを「泡調整剤」と解するほかない。すなわち，基剤に２ｗｔ％を越えない範囲で配合され，発生した泡を消泡させる作用を奏するもの，と考えるべきである。本件明細書における本件特許発明の特許請求の範囲には，「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，」との記載があり，「発明の詳細な説明」欄においても，乳化剤は基剤成分として，また，泡調整剤は基剤に配合する成分として記載されているから，乳化剤は基剤成分であり，泡調整剤とは別の成分と考えられる。
これらのことから，「泡調整剤」については，以下の３つのことが要件となると解すべきである。
①　基剤に２ｗｔ％を越えない範囲で配合されていること。②　基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，これに加えられたものであること。
③　発生した泡を消泡する作用を有するものであること。以下，被告製品の配合成分の中で，原告が泡調整剤であると主張するものについて，上記の作用を有するものかどうかを検討する。(2)　ノニルフェノールＥＯ付加物は泡調整剤か。
ア被告製品の配合成分について
(ア)　原告は，被告製品の配合成分について，別紙成分組成一覧表１及び同表２のとおりであると主張している。他方，被告は，前記当事者の主張１(1)イ(ア)のとおり，製造期間によって配合が異なり，別紙被告製品成分組成一覧表１及び同表２のとおりであると主張している。このように，配合成分について争いはあるものの，原告は，いずれの配合によっても被告製品中に含まれるノニルフェノールＥＯ４以下付加物が，泡調整剤であると主張している。(イ)　本件明細書においては，「発明の詳細な説明」欄に，「一方泡調整剤としてはポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型，シリコンオイル，高級アルコール，ワックスを水で乳化したエマルジョン型，シリカ，ワックスをオイルスラリーにしたオイルスラリー型，イソプロピルアルコール，ブタノール，オクタノール等のアルコール型を使用することができ，‥‥」（本件公報３欄３２行～３７行）との記載があり，また，実施例として，配合例１及び２を示している。その中で，泡調整剤は，配合例１においては「シリコーン系泡調整剤（アワクリーン１２タイホー工業株式会社製）」とされ，配合例２においては「ポリエーテル型非イオン界面活性剤を主成分とする泡調整剤（アワクリーン１０２０タイホー工業株式会社製）」とされ，いずれも原告の商品名で記載されているので，その成分等が不明であり，かろうじてシリコン系物質（配合例１），ポリエーテル型非イオン界面活性剤（配合例２）を含むことのみが明らかになっている。(ウ)　被告製品に含まれているとされるノニルフェノールＥＯ付加物は，上記泡調整剤として例示されているうちの「ポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤」であり，かつ「ポリエーテル型非イオン界面活性剤」である。そこで，このノニルフェノールＥＯ２付加物が泡調整剤といえるかどうか検討する。
イ　基剤と泡調整剤との相違
(ア)　本件特許発明の内容からすると，上記のように，「泡調整剤」であるか否かは，実際にその物質が基剤に対して奏する作用効果をもって判断するほかない。前記(2)ア(イ)などのように，界面活性剤は，本件明細書には，乳化剤としても泡調整剤としても記載されているので，当該製品を分析した結果，消泡作用を有する界面活性剤が被告製品に含まれていたとしても，そのことから直ちに，その物質が泡調整剤であるということにはならない。前記(1)エに記載したとおり，本件特許権にいう「泡調整剤」といえるためには，基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，かつ消泡作用を有するものであることを要し，原告はこの点を立証することを要するというべきである。ところが，原告は，被告製品に含まれるノニルフェノールＥＯ付加物のうち，原告主張の組成を前提とすれば２付加物は泡調整剤であり，１５付加物は乳化剤であると主張し，被告主張の組成を前提とすれば，２付加物は泡調整剤であり，５．５付加物及び１６付加物は乳化剤であると，それぞれ主張するが，このことの立証は全くされていない。かえって，乙２１などの文献に記載された知見からすると，被告製品においては，被告の主張するように，シリコンの安定的な乳化のために，後記ウ(イ)のように，ノニポール２０，５５，１６０の異なった３種類の界面活性剤を混合して，乳化剤として使用していると考えるのが技術常識に合致すると考えられる。
(イ)　結局，本件においては，基剤がどのようなものであり，２ｗｔ％を越えない泡調整剤である物質が，泡調整剤としてそれに添加されたことを立証しない限り，構成要件Ａ②が充足されたことの立証にはならないというべきである。したがって，原告は，２ｗｔ％を越えない泡調整剤である物質が，泡調整剤として基剤に添加されたことを立証し得ていないというほかない。
ウ　ＨＬＢ値と泡調整機能


(ア)　また，原告は，原告が本件特許出願において特許庁に対して提出した異議答弁書（乙３１）の８頁下から７行目ないし３行目において，次のように述べている。「界面活性剤型の消泡剤は，多くの文献に開示され，少なくとも当業者にとっては広く知られているものであって，乳化剤として用いられる界面活性剤と明らかに区別され得るものである。本願発明に用いられるポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型の泡調整剤は，ＨＬＢが低く（１～４程度）水に対する溶解度が小さいからこそ消泡効果を有する。」。この記載は，本件特許発明における界面活性剤型の泡調整剤の消泡効果を奏するものはＨＬＢ値が低く（１～４程度），乳化剤として用いられる界面活性剤との関係において，ＨＬＢ値では区別ができるということを述べたものと認められる。なお，証拠（乙１３，１４）によれば，ＨＬＢ値は，親水基親油基バランスのことで，親水基のｗｔ％×１／５で示されるものである。文献（乙１３ないし１８）にも，消泡剤として使用可能なＨＬＢ値が１ないし４程度であるとの知見が記載されており，原告の異議答弁書の記載はこのような知見を意識して記載されたものと認められる。そうすると，通常「１～４程度」といえば，５以上は含まれないものと解されるので，５以上のものは意識的に除外されているということもできる。
(イ)　乙１９及び弁論の全趣旨によれば，被告製品には，原告主張のノニルフェノールＥＯ付加物としては，三洋化成工業株式会社の製造するノニポール２０，ノニポール５５，ノニポール１６０が含まれており，それらのＨＬＢ値は，それぞれ，５．７，１０．５，１５．２であると認められる。そうすると，これら成分はいずれもそのＨＬＢ値が５以上であるので，いずれも上記異議答弁書の記載により，泡調整剤から意識的に除外されているということもでき，この点からも原告の上記主張は失当である。
エ原告の実験について
原告は，様々な実験を行って，原告が泡調整剤と主張する成分の消泡作用について述べているので，これについて検討する。
(ア)　甲１１ないし１７の実験について
甲１１ないし１７の実験は，甲８の分析により原告が被告製品の組成であると主張している配合成分（別紙成分組成一覧表１及び２）を配合したものと，上記配合成分中，ノニルフェノールＥＯ２付加物を添加していないものをタイヤに噴射し，その消泡効果を見たものと認められる。この実験結果によれば，ノニルフェノールＥＯ２付加物を添加していないものが，添加したものに比して消泡が遅く，消泡効果が劣るといえるから，原告はこれをもってノニルフェノールＥＯ２付加物が泡調整剤であると主張する。
確かに，この実験の結果によれば，ノニルフェノールＥＯ２付加物を添加していないものが，添加したものに比して消泡が遅いことがわかるから，この成分が消泡機能を有していることが認められる。しかしながら，上記イにも述べたとおり，本件特許権にいう「泡調整剤」は，基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，かつ消泡作用を有するものであることを要する。上記実験において，原告が何を基剤としたかは不明であり，かつそれが被告製品におけるそれと同一であることの立証はされていない。上記イに述べたように，被告製品を分析し，その成分を混合しただけでは，被告製品における基剤が何であって，それに加えた泡調整剤が何であるかは全く明らかになっていないというべきである。さらに，上記実験において，ノニルフェノールＥＯ２付加物を添加していないものにも，ノニルフェノールＥＯ１５付加物は配合されている。被告の使用するノニポールのような市販の界面活性剤は混合物であり，その中には各付加モル数の成分が存在し，それらが全体としての作用効果を奏するものであることは一般的な知見であり，当事者双方も認めるところである。であれば，ノニルフェノールＥＯ１５付加物中にも２付加物のような低付加物が分布として存在するはずであるが，それにもかかわらず２付加物を添加していない試料に消泡効果が見られないことからすると，乳化剤として基剤に添加したノニルフェノールＥＯ低付加物は，泡調整剤といえないことが認められ，このことは，泡調整剤として機能するためには，別途添加されることを要するとの上記解釈を裏付けるといえる。以上によれば，この実験をもって，被告製品において原告が泡調整剤であると主張するノニルフェノールＥＯ２付加物が泡調整剤であることが立証されているとはいえない。
(イ)　甲２９ないし３４の実験について
甲２９ないし３４の実験は，被告主張の配合処方に従い，別紙被告製品成分組成一覧表２のとおりに配合して，①被告製品と同じ組成のもの，②被告製品からノニポール２０を除き，代りに等量の水を加えたもの，③被告製品の組成からラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液及びソルミックスＡＰ－７を除き，代りに等量の水を加えたもの，④被告製品の組成からラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液を除き，代りに等量の水を加えたもの，⑤被告製品の組成からソルミックスＡＰ－７中のエチルアルコールのみを除き，代りに等量の水を加えたもの，⑥被告製品の組成からソルミックスＡＰ－７を除き，代りに等量の水を加えたもの，の６つの配合例を作成し，被告製品に含まれるラノリン脂肪酸モルフォリン石鹸液及びソルミックスＡＰ－７中のエチルアルコールが泡調整剤でないことを立証するというものである。