(1)　被控訴人は、当審における本人尋問及び陳述書（乙６、２３）において、乙曲の作曲経過及び甲曲へのアクセス等に関し、①平成４年５月ころ、ポニーキャニオンのＨと作詞家のＤから、フジテレビの「あっぱれさんま大先生」という番組のエンディング曲の作曲依頼があったこと、②当該楽曲のイメージとしては、「仰げば尊し」の現代版として卒業式等で歌い継がれるようなものにして欲しいという依頼であり、歌詞はＤによって既に制作されていたこと、③被控訴人は、この依頼を引き受け、２種類の楽曲（乙１８の１、２）を作曲し、その一つ（乙１８の１）である乙曲が採用されることになったこと、④その作曲に際しては、子供達が歌うことを前提に、音域をあまり広げないこと、テンポはゆっくりだが８ビートのリズムに合うフレーズとそれに合うコードを使うことを考え、基本的には、歌詞の情景を思い浮かべながら自然に作曲したものであり、甲曲は参考にしていないこと、⑤その後５年余りを経過した平成１０年４月に、控訴人Ａから、乙曲が甲曲の著作権を侵害しているとの趣旨の内容証明郵便が届いたことから、被控訴人が自身の編曲の実績を記録しているライブラリーを調べたが、甲曲の編曲を担当した事実はないことが確認されたこと、⑥その時点では甲曲のタイトルからその内容が思い浮かばなかったため、弁護士を通じて甲曲のテープと譜面を手に入れて確認したところ、以前聴いたことのある曲かどうかも定かでなかったが、アメリカのカントリーソングなどによくある曲で、乙曲とは似ていない楽曲であったため、安心したこと、⑦歌手のＦとは、昭和３４年ころから昭和３９年ころまでは親しく付き合っていたが、甲曲に関しての接点はなく、また、ブリヂストンの社歌を作曲したこともあるが、甲曲を参考にしたことはないこと、⑧被控訴人は、過去４０年間で７万曲に上る作曲、編曲を行っており、テレビコマーシャルを見るような機会はほとんどなく、コマーシャルソングが耳に入ることがあっても、多作するための習慣として意識から消えてしまうこと、⑨被控訴人にとって、乙曲のような簡素な曲を作曲することは造作もないことで、人まねをしなければならない事情は全くないこと、おおむね以上の趣旨を供述ないし記載している。なお、このうち、被控訴人が乙曲を作曲した経緯に係る上記①～③の点は、Ｈの陳述書（乙７、２０）、Ｄの陳述書（乙８、２１）、Ｅの陳述書（乙９）及びＧの陳述書（乙２２）に沿うものである。(2)　以上のとおり、被控訴人は、依拠性を全面的に争うので、以下、依拠の事実を基礎付けるに足りる間接事実が認められるかどうかという観点から検討する。ア　まず、甲曲が一般にどの程度知られているかを見るに、甲曲は、昭和４１年にブリヂストンのテレビコマーシャルにおいてＣが歌唱する形で公表された後、「このフォーク調のＣＭソングは、たちまち若者の間にひろがり、その人生応援歌的な歌詞は中年層にも共感をよんで、今でも歌いつがれている」（昭和５７年３月１日ブリヂストン発行の「ブリヂストンタイヤ五十年史」〔甲２９の１〕）と評されるように話題となり、昭和４２年には、歌手Ｆの歌唱に係る甲曲がキングレコード株式会社からシングル版のレコードとして発売されたこと（甲２１）が認められる。なお、平成１４年に人気歌手のＴが甲曲のアレンジ曲をブリヂストンのコマーシャルソングとして歌うことになった際、複数のスポーツ紙に、「Ｔが名曲に挑戦」等の見出しで、甲曲が昭和４１年に「大ヒット」、「一世を風靡」したことを説明する記事が掲載された（甲１２１）。甲曲の公表後も、その楽譜は、控訴人Ａの実名を著作者名として表示した上、昭和４７年５月１０日株式会社ドレミ楽譜出版社発行の「ＣＭソング傑作集」（甲５）ほかの多数のコマーシャルソング集や歌集に掲載されている（甲６、５９、８２）ほか、小中学校の教科書においても、昭和５０年１月２０日株式会社音楽之友社発行の「改訂新版中学生の音楽２」（甲８０）、同年１２月１０日株式会社教育芸術社発行の「中学生の音楽２」（甲７４）、昭和５３年１月２０日株式会社音楽之友社発行の「精選中学生の音楽２」（甲８１）、昭和５４年１２月１０日株式会社教育芸術社発行の「小学生の音楽６」（甲７６）、昭和６１年２月１０日東京書籍株式会社発行の「新編新しい音楽４」（甲２２の１、甲７９）、平成元年２月１０日同社発行の「新訂新しい音楽４」（甲７８）等の大手教科書出版社のものを含む複数の教科書に継続的に掲載されている。その教師用の指導書（甲７５、７７）には、「よく知っている曲なので・・・」、「コマーシャル・ソングとして広く知られるようになった曲で・・・」などと記載されているほか、甲曲に係る「指導目標」として「音楽の新しい使われ方や、効果について認識させる」、これに対応する「指導内容」として「マスコミにより、音楽に新しい分野ができたことに気づかせ、生活と音楽の現代における結びつきと、その効果について考えさせる」との記載があり、これによれば、コマーシャルソングという新しい音楽分野が現代の生活の中で大きな役割を果たすようなったことを生徒に理解させる上で、甲曲はその代表例として取り上げるにふさわしい楽曲と位置付けられていることが認められる。さらに、甲３、４、甲１２５の１、４～１２の楽譜及び検甲２１によれば、ブリヂストンは、この間、少なくとも昭和５５年ころまでは、甲曲の様々なバリエーションをコマーシャルソングとして継続的に使用してきたことが認められる。


以上の事実に、控訴人金井音楽出版代表者Ｕの陳述書（甲１１４）及び弁論の全趣旨を総合すれば、甲曲は、昭和４１年に公表された当時にコマーシャルソングとして広範な層の国民に絶大な人気を博したばかりでなく、その後も、長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌としての地位を確立し、昭和４０年代から乙曲の作曲された当時（平成４年）にかけての時代を我が国で生活した大多数の者によく知られた著名な楽曲であることが認められ、被控訴人が本訴提起の直後に受けた放送記者のインタビューに対する応答（甲８５、検甲２４）からも、被控訴人自身、これと別異の認識を有していたわけではないことがうかがわれる。イ　上記の事実に加え、被控訴人は、甲曲の公表前ではあるが、歌手Ｆが昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり旧ソ連へ公演旅行した際に伴奏者としてこれに同行するなど同グループと親しい付き合いがあったことは被控訴人も当審における本人尋問において自認するとおりであるところ、甲曲の公表の前後を通じて、被控訴人がＦの歌う曲の作編曲を多数手掛けていることは、証拠（甲５７、６２、６５～６７、８３、甲９１添付の「キングレコード番号順総目録《邦楽》’６６」）によって認められるところであり、Ｆのレパートリーの一つでシングル版のレコードまで発売している甲曲との接点を推認させる一つの事情となるものである。また、被控訴人が昭和５９年ころブリヂストンの社歌を作曲したとの事実も被控訴人本人（当審）の自認するところであるが、甲曲がブリヂストンの代表的なコマーシャルソングであって、同社の「愛唱歌」として位置付けられており（甲６０）、被控訴人による上記社歌作曲の直前である昭和５７年３月にブリヂストンから発行された「ブリヂストンタイヤ五十年史」（甲２９の１）には、甲曲の譜面全部が掲載されるとともに、甲曲が上記のとおり中学校の音楽教科書にまで収録された控訴人Ａの作詞・作曲に係る国民的唱歌であることが特に紹介され、「ブリヂストンタイヤ五十年史資料」（甲２９の２）には、昭和４１年の社内事項として「１２月ＣＭソング『どこまでも行こう』放送開始」と記載されていることにも照らすと、上記の事実もまた、被控訴人が甲曲に接していたことを推認させる一つの事情となり得るものと解される。
ウ　そして、何より、甲曲と乙曲の旋律の上記のような顕著な類似性、とりわけ、全１２８音中９２音（約７２％）で両曲は同じ高さの音が使われているという他に類例を見ない高い一致率、楽曲全体の３分の１以上に当たる２２音にわたって、ほとんど同一の旋律が続く部分が存在すること、乙曲は反復二部形式を採用しているものの、その前半部分と後半部分に見られる基本的な旋律の構成は、甲曲の起承転結の構成と酷似していること、他方、甲曲程度の比較的短い楽曲であっても、その旋律の組立てにはそれ相応の多様な創作性の余地が残されていると解されることは前示のとおりであり、以上のような顕著な類似性が、偶然の一致によって生じたものと考えることは著しく不自然かつ不合理といわざるを得ない。そうすると、このような両者の旋律の類似性は、甲曲に後れる乙曲の依拠性を強く推認させるものといわざるを得ない。
(3)　次に、依拠性を否定すべき事情として被控訴人の主張する点について検討する。
ア　被控訴人は、乙曲はいわゆる詞先の曲であるところ、乙曲の歌詞から甲曲は連想されないことを理由に、依拠性は否定されるべきである旨主張する。確かに、乙曲がいわゆる詞先の曲であること自体は、上記(1)の被控訴人本人（当審）及び同掲記の各陳述書により認められるところであるが、依拠の具体的な態様が、乙曲の歌詞からの連想という限定された思考経路をたどらなければならない必然性はなく、むしろ、曲想のかけ離れた楽曲間でも編曲が生じ得ること（例えば、クラシック音楽の繊細で落ち着いた曲想の旋律に依拠しつつ、情熱的な曲想の現代ポピュラー曲に改変するなど）を考えれば、乙曲がいわゆる詞先の曲であることは、依拠性を否定すべき事情としてさほど評価することはできない。イ　また、被控訴人は、甲曲が慣用的な音型の踏襲であることを理由として、旋律の類似性は依拠性を推認させるものではない旨主張するが、両曲の旋律の顕著な類似性が、せいぜい１フレーズ程度の旋律部分に見られるような慣用的な音型の一致が重なったものと説明し得るようなものでないことは前示のとおりである。
ウ　さらに、被控訴人は、自身は経験と実績を十分有する作曲家であって、乙曲のような簡素な１６小節の楽曲を制作するのに造作はなく、曲想のかけ離れた甲曲をわざわざ参考にする必要性がない旨主張し、陳述書（乙６、２３）及び当審における本人尋問の結果中にも同旨の記載及び供述があるほか、Ｉ証言では、被控訴人が甲曲に依拠して乙曲を作曲するような何ら利のないことをする必然性や動機がないことを指摘している。また、被控訴人が、日本作編曲家協会会長、社団法人日本音楽著作権協会理事、日本レコード大賞実行委員長、東京音楽大学客員教授等を歴任し、経験と実績のある作編曲家として高く評価されていることは証拠（Ｉ証言、甲２７、３９、乙６、２３）によって認められるところである。しかしながら、原曲のいわゆるデッドコピーに類するような楽曲を自らの作品と称して公表したといった事案であれば格別、被控訴人が、甲曲に依拠しつつも、自らの創作的な表現を盛り込むことによって、甲曲の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しない別個独立の楽曲である乙曲を作曲したと考えていたところ、結果的に、甲曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうほどの創作的な表現が乙曲に盛り込まれなかったために、法的には甲曲に係る編曲権の侵害を生じたという事態は、被控訴人の上記経歴を考慮しても、なお起こり得ることであり、一般に経験則上否定されるべき事実ということはできない。したがって、被控訴人の上記主張及びこれに沿う証拠は、それ自体として、依拠性を否定すべき十分な根拠を有するものではない。エ　被控訴人は、甲曲の作品届の提出時から乙曲の作曲時までの間には四半世紀の時が経過しているのに、甲曲が流布していたことを示す客観的な証拠は全く提出されていない旨主張する。しかしながら、甲曲が昭和４１年に公表されてから長く歌い継がれて大衆歌謡ないし唱歌としての地位を確立し、昭和４０年代から乙曲の作曲時である平成４年にかけての時代を我が国で生活した大多数の者によく知られた著名な楽曲であること、被控訴人が控訴人Ａとほぼ同世代に属し、長年にわたり我が国で音楽活動をしてきた経験と実績を有する作編曲家であることは上記のとおりであり、四半世紀の時の経過という点だけをとらえて依拠性を否定することはできない。なお、最高裁昭和５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁の事案は、米国内で公表され我が国でヒットしたこともない原曲の公表時から約３０年後に我が国で作曲された楽曲の原曲に対する依拠性が否定されたものであり、本件とは明らかに事案を異にする。


(4)　以上の認定判断を総合するに、甲曲は、昭和４０年代から乙曲の作曲された当時（平成４年）にかけての時代を我が国で生活した大多数の者によく知られた著名な楽曲であって、甲曲と乙曲の旋律の間には乙曲が甲曲に依拠したと考えるほか合理的な説明ができないほどの上記のような顕著な類似性があるほか、被控訴人が乙曲の作曲以前に甲曲に接したであろう可能性が極めて高いことを示す客観的事情があり、これを否定すべき事情として被控訴人の主張するところはいずれも理由がなく、他に的確な反証もないことを併せ考えると、乙曲は、甲曲に依拠して作曲されたものと推認するのが相当である。この認定に反する被控訴人の当審における本人尋問の結果及び陳述書（乙６、２３）の記載は、採用することができない。
３　本訴請求に係る侵害論のまとめ
乙曲は、既存の楽曲である甲曲に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより創作されたものであり、これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものというべきである。そうすると、被控訴人が乙曲を作曲した行為は、甲曲を原曲とする著作権法上の編曲にほかならず、その編曲権を有する控訴人金井音楽出版の許諾のないことが明らかな本件においては、被控訴人の上記行為は、同控訴人の編曲権を侵害するものである。
また、被控訴人が控訴人Ａの意に反して甲曲を改変した乙曲を作曲した行為は、同控訴人の同一性保持権を侵害するものであり、さらに、同控訴人が甲曲の公衆への提供又は提示に際しその実名を著作者名として表示していることは前示のとおりであるところ、被控訴人は、乙曲を甲曲の二次的著作物でない自らの創作に係る作品として公表することにより、同控訴人の実名を原著作物の著作者名として表示することなく、これを公衆に提供又は提示させているものであるから（乙曲について同控訴人の実名を原著作物の著作者名として表示することなく公衆への提供又は提示がされていることは当事者間に争いがない。）、この被控訴人の行為は、同控訴人の氏名表示権を侵害するものである。
そして、上記著作権及び著作者人格権の侵害について、被控訴人に故意又は過失のあったことは、これまでの認定事実に照らして明らかというべきであるから、被控訴人は、控訴人らに対する損害賠償義務を免れない。
４　争点３（控訴人らの損害）について
４－１　控訴人金井音楽出版の損害
(1)　控訴人金井音楽出版は、著作権（編曲権）侵害による損害賠償として、著作権法１１４条２項に規定する「通常受けるべき金銭の額に相当する額」の支払を求めているが、平成１３年１月１日に施行された平成１２年法律第５６号により上記規定の「通常」の文言が削除され、本件においても、同法による改正後の規定が適用されることは明らかであり、弁論の全趣旨に照らし、同控訴人の主張の趣旨とするところも、これと殊更に別異の前提に立つものではないと解されるから、以下、改正後の規定に基づく、甲曲に係る著作権（編曲権）の行使につき「受けるべき金銭の額に相当する額」（以下「相当対価額」という。）について判断する。(2)　録音、映画録音、ビデオグラム録音及び出版に係る相当対価額についてア　調査嘱託に対する協会の平成１３年１０月２９日付け、同年１２月６日付け各回答書及び乙１２の３によれば、歌曲「記念樹」の楽曲（乙曲）の著作権及び歌詞の著作権は、著作権者であるフジパシフィックと協会との間の著作権信託契約に基づいて協会が管理していることが認められるところ、上記回答書にあるとおり、歌曲「記念樹」の使用料として協会がフジパシフィックに対して既に分配した金額（平成５年３月分配期分～平成１１年３月分配期分）及び分配を保留（本件訴訟が係属中であり、乙曲の著作権者が不確定であることを理由とするものである。）している金額（平成１０年１２月保留期分～平成１２年１２月保留期分）の合計額が、別紙５、６記載の内訳により、録音につき１０８万２５００円（分配額８５万０５３９円、分配保留額２３万１９６１円）、映画録音につき２４０円（分配額０円、分配保留額２４０円（ただし、楽曲分のみ））、ビデオグラム録音につき９８００円（分配額５３７０円、分配保留額４４３０円）、出版につき１０２万６６８６円（分配額５８万７２１９円、分配保留額４３万９４６７円）、以上合計２１１万９２２６円（分配額１４４万３１２８円、分配保留額６７万６０９８円）であることは、当事者間に争いがない（この分配額及び分配保留額を併せて以下「分配額等」という。）。
そして、控訴人金井音楽出版は、上記分配額等は甲曲の相当対価額を構成する旨主張するところ、音楽著作権の管理が、実際上、大多数の場合において、協会に対する信託を通じてされていること、当該管理は、協会の使用料規程及び分配規程に準拠して行われていること、この使用料規程については、平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権に関する仲介業務に関する法律（昭和１４年法律第６７号）３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることは当裁判所に顕著であるから、協会の使用料規程及び分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は、音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり、著作権法１１４条２項に規定する相当対価額を定めるに当たり、これを一応の基準とすることには合理性があると解される。その上で、被控訴人が主張する個別の問題について、以下、順次検討する。


イ　まず、被控訴人は、上記分配保留額は、本件訴訟が確定した時点で正当な権利者に支払われるものであるから、控訴人金井音楽出版の損害を構成しない旨主張する。しかし、同控訴人において、録音、映画録音、ビデオグラム録音及び出版に係る分配額等を損害項目として主張している趣旨が、あくまでも著作権法１１４条２項に基づき甲曲に係る著作権（編曲権）の行使につき受けるべき相当対価額の算定上の問題にあることは明らかであるから、たまたま本件訴訟の係属によってフジパシフィックへの分配が保留されている（分配規程５条３項〔甲１０７〕、著作権信託契約約款１５条２号〔甲４０〕参照）からといって、そのことにより、上記相当対価額に消長を来すものではない。また、分配が保留されているとの一事をもって、現実の損害のてん補又はこれと同視すべき事情ということもできない。ウ　次に、被控訴人は、上記分配額等は、作詞者であるＤ及び歌手に対する分配分も含まれているから、これを控除すべき旨主張するところ、まず、歌手に対する分配をいう点の主張は採用することができない。すなわち、協会の著作権信託契約約款（甲４０）から明らかなように、協会は、音楽の著作物の著作権の管理を受託する趣旨で、作詞者、作曲家、音楽出版社その他当該著作物の著作権者から著作権の信託を受け、その管理によって得た著作物使用料等を委託者である著作権者等に分配するものであるから、上記分配額が、実演家である歌手に対する分配分を含むものとは認められず、その分配分が存在することを前提にその控除をいう被控訴人の主張は失当である。
そこで、作詞者に対する分配分の控除をいう点の被控訴人の主張について検討するに、確かに、歌曲「記念樹」が作詞者と作曲者との共同著作物（著作権法２条１項１２号）であるとか、その歌詞に係る著作権が消滅しているといった事情を認めるに足りる証拠がない本件においては、いわゆる結合著作物として、その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個独立に、歌詞についての著作権が存在していることは明らかである。他方、前記分配額等が、乙曲という楽曲単独での使用料としてではなく、歌曲「記念樹」の使用料として現に分配され、又は分配を予定されているものであることは、その協会に対する作品届（乙１２の３）に照らして明らかである。そうすると、上記分配額等は、歌曲「記念樹」の歌詞の著作物の利用の対価額を含んでいることは明らかというべきであって、楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は、これを控除するのが相当である。この点について、控訴人金井音楽出版は、歌曲「記念樹」は、甲曲の編曲権及び著作者人格権を侵害している違法なものであるから、楽曲はもとより歌詞に関しても、著作物使用料の分配請求権はない旨主張するが、歌曲について、歌詞と楽曲のそれぞれについて著作権が併存し、各別に利用の対価を観念し得るということと、編曲の適法性の問題とは次元を異にするから、同控訴人の上記主張は理由がない（なお、控訴人金井音楽出版自身、映画録音に係る相当対価額の主張に限っては、歌詞分を控除して主張しているところである。）。
エ　ところで、歌曲「記念樹」が、Ｅの編曲が施されたものとして公表され、公衆に提供又は提示されていることは前述のとおりであるから、その編曲者としての取り分を問題とする余地があるほか、そもそも、乙曲は甲曲を原曲としつつ、被控訴人の創作的な表現が加えられた二次的著作物であることは前述のとおりであるから、被控訴人が、当該二次的著作物としての著作権を有していること自体を否定することはできない。そうすると、甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には、原曲の著作権者に分配されるべき部分と、二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念し得るというべきである。したがって、甲曲の相当対価額を定めるに当たっては、上記分配額等から、後者の分配分を控除すべきであり、その控除されるべき割合は、原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である（被控訴人は、この趣旨を明示的に主張していないが、その基礎となる事実関係自体は、主張上も証拠上も明らかに提出されている以上、これを参酌することに妨げはない。）。
なお、控訴人金井音楽出版において、歌曲「記念樹」の創作過程の違法性を理由に、その関係者への分配分は否定されるとの趣旨の主張をしていることは上記のとおりであるが、現行著作権法が、二次的著作物に著作権が発生し同法上の保護を受ける要件として、当該二次的著作物の創作の適法性を要求していないことは、同法２条１項１１号の文言及び旧著作権法（明治３２年法律第３９号）からの改正経過（例えば、旧著作権法２２条の適法要件の撤廃）に照らして明らかであるから、上記主張は失当というべきである。また、以上の点は、編曲によって付加された創作性ゆえに二次的著作物の市場価値が増し、当該二次的著作物の相当使用料が高額となる場合もあることを考えれば、十分な正当性を持つものというべきである。もっとも、編曲を伴う著作物の利用許諾を内容とするライセンス実務を前提として、当該ライセンス料に基づいて相当対価額を算定する方法によった場合に、編曲者への分配分の控除という問題を生ずる余地がないことは当然であるが、本件において控訴人金井音楽出版の主張する甲曲の相当対価額の算定は、その二次的著作物である乙曲の現実の使用料を基準とするものであって、両者の方法を同列に論ずることはできない。
オ　そこで、進んで、上記分配額等から、作詞者（Ｄ）及び編曲者（被控訴人及びＥ）への分配分として控除すべき金額を検討する。まず、録音、ビデオグラム録音及び出版については、控訴人金井音楽出版において、歌詞分を控除していない分配額等（その合計は２１１万８９８６円である。）に基づく相当対価額を主張しているところ、協会の分配規程３条、２９条（甲１０６、１０７）において、録音、ビデオグラム録音及び出版に係る使用料の作曲者、作詞者及び編曲者への分配率は、関係権利者がこれらの三者である場合、作曲者３／８、作詞者４／８、編曲者１／８と定められていることが認められるところ、これを本件に適用することを不合理とする事情も認められないから、この分配率に準拠することとする。そうすると、録音、ビデオグラム録音及び出版に係る甲曲の利用についての相当対価額は、上記分配額等に、原曲の著作権者である控訴人金井音楽出版への分配率３／８を乗じて計算した７９万４６１９円(A)（上記分配額等の合計2,118,986円×3/8＝794,619円、円未満切捨て。以下同じ。）と認めるのが相当である。


そして、映画録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、映画録音に係る楽曲のみの分配額が２４０円であるところ、これから編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるから、分配規程２９条（甲１０６、１０７）に定める録音に係る使用料の分配率（関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８）に準拠することとし、これを１８０円(B)（240円×6/8＝180円）と認めるのが相当である。
(3)　放送及び放送用録音に係る相当対価額についてア　控訴人金井音楽出版は、放送及び放送用録音に係る相当対価額は、１曲１回当たりの使用料の積算によるべき旨主張するのに対し、被控訴人は、甲曲を放送する場合であっても、包括使用料方式による使用料の分配しか得られないのであるから、１曲１回当たりの使用料を基準とするのは不当である旨主張する。イ　上記の点について検討するに、協会の使用料規程（甲１０５）及び分配規程（甲１０６）並びに前記調査嘱託に対する協会の各回答書（添付資料を含む。）によれば、一般放送事業者の行う放送に係る使用料については、使用料規程上は、１年間の使用料額を包括的に決定する包括使用料による場合（第２章第３節２(1)）と１曲１回当たりの使用料を積算する曲別使用料による場合（同(2)）があり得るとされているところ、実際の協会の実務上は包括使用料方式が採用されていること、一般放送事業者の行う放送用録音に係る使用料については、使用料規程上は、テレビジョン映画に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合の録音として、１曲１回当たりの使用料が定められているが（第２章第４節１(1)(ｲ)、(2)）、実際には、前同様の包括使用料によっていること、これらの包括使用料方式においては、曲別の分配額を調査確認することは膨大な作業量を要するものであり、そのため、上記調査嘱託に対する協会の回答書においても、平成１２年１２月分配期分に限定した回答しか得られていないこと（これ以上の調査を協会に求めることは、調査嘱託の限界を超えるものと解される。）が認められる。上記認定事実によれば、放送及び放送用録音において、１曲１回当たりの使用料を積算する算定方法を採用すること自体、協会の使用料規程の定めるところ（前者につき第２章第３節２(2)、後者につき第２章第４節１(1)(ｲ)、(2)）であるから、これを基準とすることを不合理ということはできず、協会の現実の実務上は専ら包括使用料方式が採用されているとしても、この判断を左右するものではない。なお、包括使用料方式は、１曲１回当たりの使用料を積算する方式よりも全体として低廉な使用料として設定することにより、著作物を利用しようとする者に事前に利用許諾を受けるインセンティブを与えるという意味合いがあることがうかがわれるところであるから、このような観点からしても、侵害事件における損害額の算定上、包括使用料方式の採用を正当化することはできない。ウ　被控訴人は、仮に、乙曲ではなく甲曲が放送及び放送用録音されたとしても、協会の管理手数料相当額は当然発生するものであるから「通常受けるべき」損害額を構成するものではなく、相当対価額の算定上、控除されるべきである旨主張するが、そもそも現行著作権法１１４条２項においては、「通常」の文言が削られていることは上記のとおりであるし、音楽著作権の管理を協会に委託するかどうかは自由なのであるから、協会の管理手数料が当然発生するものとはいえず、上記主張は採用することができない。
エ　そこで、進んで、１曲１回当たりの使用料を積算する方式に則って、放送及び放送用録音に係る相当対価額を算定する。
証拠（甲１０３、甲１１０の１～３７２、甲１１１の１～２７４、検甲１７）によれば、平成５年１月から平成１３年１１月までの間に、テレビ番組「あっぱれさんま大先生」及び「やっぱりさんま大先生」は、少なくともフジテレビにおいて３７２回、関西テレビにおいて２７４回放送され、これらの番組において乙曲がエンディング・テーマ曲として利用されたことが認められ、この点については特段の反証もない。また、上記の放送回数が再放送を含むと認めるに足りる証拠はないから、上記各放送ごとに乙曲の放送用録音（テレビジョン映画に主題歌及び挿入歌曲として著作物を使用する場合の録音）が行われたことも十分推認し得るものである。
そして、使用料規程第２章第３節２(2)（甲１０５）によれば、放送の場合の１曲１回当たりの使用料単価は、フジテレビが８０００円（第１類、５分まで）、関西テレビが５６００円（第２類、５分まで）（なお、第１類、第２類の類別につき甲１１３参照）であるが、他方、分配規程８条（甲１０６、１０７）によれば、放送に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者、作詞者及び編曲者の場合、作曲者５／１２、作詞者５／１２、編曲者２／１２とされているから、前記(1)ウ、エで述べたところと同様、作詞者及び編曲者への分配分は控除するのが相当である。そうすると、放送に係る甲曲の利用についての相当対価額は、フジテレビ分が１２４万円（8,000円×372回×5/12＝1,240,000円）、関西テレビ分が６３万９３３３円（5,600円×274回×5/12＝639,333円）、以上合計１８７万９３３３円(C)と認めるのが相当である。
また、放送用録音については、使用料規程（甲１０５）において、「普通映画」（第２章第４節１(1)）に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合、「文化映画、５分未満」で１２００円であるところ、「テレビジョン映画」（同(2)）はその２０／１００とされているから、基準となる単価は２４０円（1200円×20/100＝240円）である。そして、この単価は、「歌詞、楽曲それぞれ」に適用されることが明示されているから、作詞者に対する分配分を控除する必要はないが、楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ、分配規程２９条（甲１０６、１０７）によれば、録音に係る使用料の分配率は、関係権利者が作曲者及び編曲者の場合、作曲者６／８、編曲者２／８とされているから、これに準拠することとし、結局、放送用録音に係る甲曲の利用についての相当対価額は、１１万６２８０円(D)（240円×（372＋274）回×6/8＝116,280円）と認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用について


以上のとおり、相当対価額による控訴人金井音楽出版の損害額は、上記(2)、(3)の認定額の合計額である２７９万０４１２円であるところ、被控訴人の侵害行為と相当因果関係を有する損害として認められる弁護士費用は、本件事案の内容、訴訟経過等の諸般の事情を勘案して６０万円(E)と認めるのが相当である。(5)　したがって、編曲権侵害によって控訴人金井音楽出版の被った損害額は、同控訴人の本訴による一部請求分としては、上記(A)～(E)の合計３３９万０４１２円となる。
４－２　控訴人Ａの損害
被控訴人が、控訴人Ａの意に反して甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲を作曲し、これを、同控訴人の実名を原著作物の著作者名として表示することなく、自らの創作に係る作品として公表し、公衆に提供又は提示させたことにより、同控訴人の甲曲に係る著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）が侵害されたことは前述のとおりである。そして、証拠（甲２５、５４、８７、１００、１１５、検甲２４）によれば、控訴人Ａは、コマーシャルソングの音楽史に残るといわれる傑作を多数作曲した第一人者として評価されているほか、昭和４７年「ピンポンパン体操」でレコード大賞童謡賞、昭和５１年「北の宿から」でレコード大賞を受賞するなど、幅広い作曲活動で知られる作曲家であること、６０００曲にも及ぶ同控訴人のコマーシャルソングの作品中にあって、甲曲は代表作の一つとされ、同人自身も、同様の認識の下に甲曲に対する強い自負と愛着を抱いていることが認められ、しかも、甲曲は、コマーシャルソングとして公表されたものでありながら、多くの教科書に掲載されるなど、長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌としての地位を確立した著名な楽曲であることは前述のとおりである。このような甲曲を、乙曲という形で、その意に反して改変された上、乙曲を甲曲の二次的著作物でない被控訴人自らの創作に係る作品として、控訴人Ａの実名を原著作物の著作者名として表示されることなく、フジテレビの番組のエンディング・テーマ曲等として公衆に提供又は提示されたことは前示のとおりであり、その状態が平成４年１２月ころから本件口頭弁論終結時まで約１０年間にわたって継続していることは弁論の全趣旨によって認められるところである。
以上の事実に、改変の態様その他これまでに認定した一切の事情を総合考慮すると、上記著作者人格権の侵害に係る控訴人Ａの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は５００万円、被控訴人の侵害行為と相当因果関係を有する損害として認められる弁護士費用は１００万円と認めるのが相当である。
５　反訴請求について
被控訴人の反訴請求は、控訴人Ａに対し、被控訴人が乙曲について著作者人格権を有することの確認を求めるものであるところ、乙曲が甲曲の編曲に係る二次的著作物であること及び当該編曲が違法といわざるを得ないことは前述のとおりであるが、現行著作権法が、編曲に係る二次的著作物について編曲者に著作者人格権が発生するための要件として、当該編曲の適法性を要求するものでないことは、著作権に関して前述したところと同様である。そうすると、被控訴人は、乙曲について著作者人格権を有することが認められる。
なお、控訴人らは、当審において、乙曲は甲曲を複製したものであるとの主張を撤回して、専ら編曲に係る二次的著作物であるとの主張に変更していることから、被控訴人の反訴請求に係る確認の利益に疑問の余地がないではないが、控訴人Ａにおいて、被控訴人が乙曲について著作者人格権を有することを明示的に認める主張をしているものではなく、専ら反訴請求を棄却する判決を求めており、しかも、編曲に係る二次的著作物について編曲者が著作権法上の保護を受ける要件として、編曲の適法性が要求されるとの解釈を前提としていると解される主張もしていることを併せ考えると、被控訴人と同控訴人との間において、被控訴人が乙曲について著作者人格権を有することを確定させることが必要かつ適切であるから、確認の利益も肯定されるというべきである。
したがって、被控訴人の控訴人Ａに対する反訴請求は理由がある。
６　結論
以上のとおり、控訴人らの本訴請求中、控訴人Ａにおいて６００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１３年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、控訴人金井音楽出版において３３９万０４１２円及びこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求める限度で、それぞれ理由があるからこれを認容し、その余の請求はいずれも棄却すべきであり、また、原判決中、被控訴人の控訴人Ａに対する反訴請求を認容した部分は相当である。
よって、以上の判断と結論を異にする本訴請求についての原判決主文第１項を本判決主文第１項のとおり変更し、反訴請求についての原判決主文第２項に関する控訴人Ａの本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条２項、６１条、６４条、仮執行の宣言につき同法２５９条を各適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利
（別紙）
別紙１別紙２別紙３別紙４別紙５別紙６


平成１３年(ネ)第１２２１号　商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１５７３２号）（平成１３年９月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　株式会社武蔵野化学研究所
訴訟代理人弁護士      島　　　田　　　康　　　男被控訴人　　　　　　　ピューラック・ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　　　島　　　　　　　徹
同　　　　　　　　　　木　　　村　　　久　　　也
同　　　　　　　　　　斎　　　藤　　　亜　　　紀
同                    寺　　　原　　　真　希　子
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審で追加した請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、乳酸又はその容器若しくは包装に別紙標章目録記載(1)ないし(3)の各標章を付し、各標章を付した乳酸又はその包装に各標章を付したものを販売し、販売のため展示し、又はそれに関する広告、取引書類に各標章を付してはならない。
(3)　被控訴人は、別紙広告目録記載の謝罪文を株式会社食品化学新聞社発行の「食品化学新聞」に１回掲載せよ。
(4)　被控訴人は、控訴人に対し、金１８８５万円及びこれに対する平成１２年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、被控訴人が別紙標章目録記載(1)ないし(3)の標章（以下「被控訴人標章(1)」ないし「被控訴人標章(3)」といい、これらを総称して「被控訴人標章」という。）を乳酸に付するなどして使用し、控訴人の商標権を侵害していると主張して、控訴人が、被控訴人に対し、商標法３６条１項に基づき被控訴人標章の使用の差止めを、民法７０９条、商標法３８条１項に基づき損害の賠償を、同法３９条において準用する特許法１０６条に基づき謝罪広告の掲載を、それぞれ求める事案である。
なお、被控訴人標章(2)及び(3)に係る請求は、当審において追加されたものである。
１　争いのない事実等
(1)　控訴人は、有機酸その他の化学工業製品の製造、加工、販売、輸出入等を業とする株式会社であり、被控訴人は、乳酸及び乳酸誘導体の輸入、マーケティング業務、販売、新製品の開発等を業とする株式会社である。控訴人及び被控訴人は、いずれも、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る食品添加物であるpH調整剤（以下「本件pH調整剤」という。）を販売している。(2)　控訴人は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である。
出願年月日　　平成７年６月７日
査定年月日　　平成９年７月３日
登録年月日　　同年８月２２日
登録番号　　　第３３４１６１６号
商品区分　　　商標法施行令別表第１類
指定商品　　　乳酸
登録商標　　　別紙商標目録記載のとおり
２　控訴人の主張
(1)　被控訴人は、平成９年９月以降、被控訴人標章を付した本件pH調整剤を販売し、その広告に被控訴人標章を付している。
被控訴人は、被控訴人標章を、被控訴人の販売する本件pH調整剤（以下「被控訴人商品」という。）の広告のみならず、被控訴人商品及びその取引書類にも付している。また、被控訴人商品の広告に被控訴人標章を付す行為は本件商標権を侵害するから、被控訴人商品に被控訴人標章を付す行為など他の態様の使用行為についても、本件商標権を侵害するものとして差止めの必要性がある。被控訴人による被控訴人標章の使用態様は、自他商品の識別機能を果たすものであり、商標としての使用というべきである。
(2)　被控訴人標章(1)は、本件商標と称呼が同一で外観が酷似しており、全体として本件商標と類似している。被控訴人標章(2)の要部は「カンショウ乳酸」であって本件商標と称呼が同一で外観が酷似しており、被控訴人標章(3)の要部は「緩衝乳酸」であって本件商標と称呼が同一であり、被控訴人標章(2)及び(3)は、いずれも全体として本件商標と類似している。したがって、被控訴人の上記(1)の行為は、本件商標権の侵害行為に当たる。
(3)　被控訴人は、平成９年９月から平成１２年３月までの間に、被控訴人標章を付した被控訴人商品を合計１４５トン販売した。控訴人は、本件pH調整剤の販売について１トン当たり１３万円の利益を得ている。したがって、控訴人が被控訴人の本件商標権の侵害行為により被った損害は、商標法３８条１項により１８８５万円と推定される。
(4)　被控訴人は、業界紙である株式会社食品化学新聞社発行の「食品化学新聞」に被控訴人商品の広告を掲載してきたから、被控訴人による本件商標権の侵害行為によって控訴人が被った被害を回復するためには、同新聞に別紙広告目録記載の謝罪文を掲載することが必要である。


(5)　被控訴人は、本件商標が商標法３条１項１号に掲げる商標に該当し、その登録には同法４６条１項１号所定の無効事由が存在することが明らかであると主張する。
しかしながら、本件商標は、以下のとおり、有機酸類又は乳酸塩類の一種類名を表す普通名称ではない。
ア　「カンショウ乳酸」という名称の有機酸又は乳酸塩は存在せず、そのようにいう文献も見当たらないのであって、本件商標が有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称ではない。
イ　乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液のように緩衝作用のある溶液について「緩衝乳酸」と呼ばれることはない。有機化学の研究者の世界でも、食品添加物の業界においても、このような語は使用されず、「乳酸緩衝液」と表示される。乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液だけでなく、酢酸と酢酸ナトリウムの混合溶液等は、緩衝作用が認められることから緩衝溶液といわれ、「酢酸緩衝液」などと表示されるが、これらの混合溶液が「緩衝酢酸」などといわれることはない。「クエン酸緩衝液」、「ギ酸緩衝液」、「酢酸リチウム緩衝液」、「リン酸緩衝液」等の混合溶液も同様である。
有機酸（弱酸）とその塩から成る緩衝溶液について、これを構成する有機酸及び塩により表示することは普通に行われており、これによれば、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る緩衝溶液は「乳酸－乳酸ナトリウム」と表示される。ウ　「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称でない以上、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできない。
エ　外国文献においては、「bufferedlacticacid」「lactic   acidbuffered」「lactatebuffer」など、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物である緩衝溶液を意味する表現が見られるが、日本語に翻訳されるときは、日本語として一般的な「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」又は「乳酸緩衝液」と表現される。上記の英語表現等が外国文献に存在することは、日本語として使用されていない「緩衝乳酸」が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物の普通名称であることの根拠となるものではない。
オ　本件商標は、控訴人の商品名であり、控訴人の営業努力によって食品業界に広く知られるようになった。本件pH調整剤の製造販売は、控訴人が昭和４２年５月に行ったのが昀初であり、控訴人は、この製品（以下「控訴人製品」という。）に控訴人の造語である「カンショウ乳酸」の商標を付した。以後、本件商標を付した製品は、控訴人の製造販売に係る本件pH調整剤として、同業界において広く知られるところとなったため、控訴人は、ブランド政策の観点から、平成７年６月７日、本件商標の登録出願を行い、平成９年８月２２日に設定登録を受けた。近年、被控訴人が本件pH調整剤の我が国における販売を本格化する前には、控訴人は、国内昀大手として、本件pH調整剤の製造販売総量の９割程度を占めていた。カ　商標が誤って普通名称として使用された場合において、そのような使用のすべてに対し商標権者が対応することは困難であり、単に１回誤った普通名称として使用されたことから直ちに、当該表示が普通名称化したということはできない。安易に普通名称化を認めることは、周知又は著名な商標の商標権者が永年にわたって築いてきた商標に化体された業務上の信用を無にするおそれがあり、商標法の制度趣旨に反する。
キ　小田聞多「新めんの本第３版」（食品産業新聞社１９９２年１１月１５日発行、乙第１１号証、以下「小田文献」という。）は、本件pH調整剤を表示する普通名称として「緩衝乳酸」の語を誤って用いているが、普通名称としては「乳酸緩衝液」又は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」と表示すべきであった。執筆者らは、控訴人の製品である本件pH調整剤が業界に広く知られていたので、乳酸緩衝液の例としてこれを挙げたが、商品名をそのまま書籍に用いることを避け、本件商標の片仮名部分を漢字で表記したものである。
ク　藤野満「乳酸の特徴と食品への利用」（月刊フードケミカル１９９７年２月号、乙第１０号証、以下「藤野論文」という。）は、当時、業界でよく知られていた控訴人製品を取り上げるについて「カンショウ乳酸」の語を表示したものであって、読者もそのように理解している。業界紙においては、メーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書くことは通常見られるところであり、この一事をもって「カンショウ乳酸」が普通名称化したということはできない。ケ　控訴人は、本件商標等を違法に使用する者に対して、その使用の差止め等を要求しており、「緩衝乳酸」の商標を使用していた者は、これに応じ、その使用を中止した。
被控訴人は、三共フーヅ株式会社（旧商号・三共イースト株式会社、以下「三共フーヅ」という。）の包装容器（乙第８号証）により、三共フーヅが本件商標を使用していることから、本件商標が普通名称であると主張するが、三共フーヅは、本件商標について控訴人と使用許諾契約を締結して適法に本件商標を使用しているのであり、このことは、本件商標が普通名称化していないことの証左である。
コ　被控訴人は、アムステルダム化薬会社作成及び重松貿易株式会社発行に係る「乳酸と乳酸塩」（乙第１２号証の２の５）に「緩衝乳酸」の表示があると主張するが、同証において、本件pH調整剤は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」と表示されており、「緩衝乳酸」とは表示されていない。
サ　控訴人の関連会社である武蔵野商事株式会社作成の「カンショウ乳酸」のパンフレット（乙第１２号証の２の６）には、「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」等の記載があるが、これらの記載によれば、本件商標は当該製品の商標として使用されており、その普通名称は「pH調整剤」である。本件商標が本件pH調整剤の普通名称であるならば、「本件製品はカンショウ乳酸です」と表示されるはずであるが、同証において「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」と記載されているのは、本件商標が本件pH調整剤の普通名称ではないことの証左である。
シ　片仮名の「カンショウ」に対応する漢字は、「干渉」、「観賞」、「鑑賞」等多数あり、「緩衝」に限られないから、この点においても、本件商標が普通名称であるということはできない。


ス　インターネットの検索サイト「goo」、「infoseek」、「BIGLOBE」及び「YAHOO」において、検索条件を「緩衝乳酸」とすると、本件訴訟以外の検索結果は表示されず、検索条件を「緩衝」及び「乳酸」の両方を含むとすると、多数の検索結果が表示される。そうすると、「乳酸緩衝液」のように「緩衝」と「乳酸」の語が同時に表記されることは頻繁であるのに対し、「緩衝乳酸」という学術用語は存在しないことが分かるから、「緩衝乳酸」及び本件商標が普通名称であるということはできない。
セ　商標法３条１項１号該当性は、主として商標の外観により判断されるところ、「カンショウ乳酸」は「緩衝乳酸」と外観上異なるから、同号該当性を認めることはできない。
３　被控訴人の主張
(1)　被控訴人は、設立された平成１０年２月２日以降、被控訴人標章(1)を被控訴人商品の広告に付したことはあったが（乙第１号証）、被控訴人商品のラベルに付したことはない。被控訴人は、平成１２年５月ころまで、被控訴人標章(2)を被控訴人商品の箱のラベル及び請求書に付し（乙第４号証、乙第７号証の１～５）、その後、被控訴人標章(3)を被控訴人商品の箱のラベル、請求書及び広告に付している（乙第５号証、乙第６号証、乙第２０号証）。
(2)　被控訴人は、被控訴人商品の広告において、商品の普通名称として被控訴人標章(1)の表示をしたものであり、商標として使用したものではない。「カンショウ乳酸」及び「緩衝乳酸」が普通名称である以上、これらに商品の特性を示す「発酵」の文字を付した被控訴人標章(2)及び(3)も同様に、商標として使用されたものではない。
(3)　被控訴人標章と本件商標は、外観において類似していない。また、本件商標及び被控訴人標章が使用される商品は食品添加物であり、その需要者は食品製造メーカーであって、その販売元による個別かつ直接の販売活動を通じてこれを購入するものであること、控訴人製品と被控訴人商品が原材料を異にすること、被控訴人が乳酸の広告に「カンショウ乳酸」と表示する場合には、必ずそのすぐ近くに被控訴人の会社名を表示していたことなど取引の実情に照らせば、被控訴人標章と本件商標は、商品の出所の混同を生ずるおそれがない。したがって、被控訴人標章は本件商標と類似しないというべきである。
(4)　本件商標は、以下のとおり、化学物質の名称である「BufferedLacticAcid」を和訳した「緩衝乳酸」という用語について（Bufferedは緩衝作用を意味し、LacticAcidは乳酸を意味する。）、「緩衝」の部分を片仮名とし、全体を行書体で書してなるものであって、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法３条１項１号に掲げる商標に該当し、その登録には同法４６条１項１号所定の無効事由が存在することが明らかであり、控訴人の本件商標権に基づく請求は、権利の濫用として許されないというべきである。なお、被控訴人を請求人、控訴人を被請求人とする商標登録無効審判事件（無効２０００－３５５０８）において、平成１３年５月８日、上記理由により本件商標に係る商標登録を無効とするとの審決がされた。
ア　小田文献（乙第１１号証）においては、有機酸の一種として「緩衝乳酸」が挙げられ、藤野論文（乙第１０号証）においては、乳酸塩の一種として「カンショウ乳酸」が挙げられている。これら書証の記載が誤りであるとする証拠はない以上、「カンショウ乳酸」は、有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称というべきである。
イ　本件商標は、新製品に付された名称が普通名称化したものであるから、酢酸と酢酸ナトリウムの混合溶液など、本件pH調整剤以外の緩衝作用を有する混合溶液について、「酢酸緩衝液」などと表示され「緩衝酢酸」などと表示されないとしても、そのことから直ちに、本件商標が普通名称であることを否定することはできない。
ある製品について、普通名称が一つに限られるということはないから、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム」という普通名称により表示されることがあっても、本件商標が普通名称であることを否定することはできない。学術論文においては、化学的成分を明らかにするという意味で、成分表示を用いた学術用語である「乳酸－乳酸ナトリウム」という用語が用いられ、取引において通常用いられる慣用的名称としての普通名称が用いられないことも自然である。ウ　控訴人は、「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称ではないことを前提として、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできないと主張するが、「緩衝乳酸」は普通名称であるから、控訴人の主張は前提を欠く。
エ　外国文献において使用される「bufferedlacticacid」などの表現は、「緩衝(buffered)」「乳酸(lacticacid)」という日本語の表現と合致する。日本語の「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」は英語の「lacticacid-sodiumlactate   buffersolution」に、日本語の「乳酸緩衝液」は英語の「lacticacidbuffer   solution」に、それぞれ合致する。
本件商標が控訴人の造語であるとしても、英単語の直訳をつなげて熟語にしただけのものであって、使用されるうちに普通名称化しやすいものである。オ　当初、本件pH調整剤を控訴人のみが製造販売していたからこそ、被控訴人等がその製造販売を始めたことにより、本件商標が普通名称化したものである。控訴人以外の者が本件商標と異なる名称を付して本件pH調整剤の製造販売をしていたならば、本件商標の普通名称化はむしろ困難であったはずである。カ　控訴人主張のように本件商標が周知であることの証明はなく、これが１回だけ誤用されたということもできない。本件商標が普通名称として複数回使用されたことは、証拠から明らかである。
キ　藤野論文（乙第１０号証）が「カンショウ乳酸」の語を使用するに当たっては、だれが製造販売したかに関係なく、種類物としての本件pH調整剤を表示している。メーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書く場合にも、自社製品を普通名称により表すことはあり得る。
ク　控訴人は、控訴人製品である本件pH調整剤が業界に広く知られていたとか、小田文献（乙第１１号証）の執筆者らが商品名をそのまま書籍に用いることを避けたなどと主張するが、単なる憶測にすぎない。
ケ　「緩衝乳酸」の商標を使用していた者がその使用を中止したとしても、使用者が、法律的に商標権の侵害に当たるかどうかを問わず、紛争を避けるためにその使用を中止することは、頻繁に見られることであって、上記商標が普通名称であることを否定する根拠とはならない。


商標の使用許諾を受けた者が真正商品を販売する場合には、当該商標の商標権者を表示するものであり、そのような表示がない場合には、当該商標は製品の普通名称であると認識される。
コ　本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」の普通名称を有していても、取引用語として「緩衝乳酸」の普通名称を有することを否定することはできない。「乳酸と乳酸塩」（乙第１２号証の２の５）の記載は、「緩衝乳酸」の語が普通名称であることを示している。
サ　控訴人作成のパンフレット（乙第１２号証２の６）に「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」等の記載がされていても、「カンショウ乳酸」が普通名称であることを否定することはできない。また、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム混合pH調整剤」及び「カンショウ乳酸」という複数の普通名称を有することは、種類物一般について頻繁にあることである。また、本件商標が本件pH調整剤の普通名称であっても、その性能及び効能を説明するために「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」などの記載がされることは自然である。シ　化学物質について片仮名を用いた表示がされることは非常に多く、「緩衝」の部分を片仮名で表記することは独創的なことではない。片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あっても、「緩衝」の片仮名表記は「カンショウ」しかないのであるから、この点で本件商標が普通名称であるということは否定し得ない。
(5)　被控訴人が被控訴人標章(1)を使用した行為は、「緩衝乳酸」という化学物質の普通名称である「カンショウ乳酸」を普通に用いられる方法で表示したものであるから、商標法２６条１項２号に掲げる商標に当たり、本件商標権の効力が及ばない。被控訴人標章(2)及び(3)も、「カンショウ乳酸」及び「緩衝乳酸」という化学物質の普通名称に「発酵」という特性を付したもの及びその効能を普通に用いられる方法で表示したものであるから、同様に、本件商標権の効力は及ばない。(6)　被控訴人には、今後、被控訴人標章(1)を使用する計画が全くないから、同標章については、差止めの必要性がない。
(7)損害額の算定について控訴人の主張する販売量及び利益額は、何ら根拠がない。
また、控訴人製品と被控訴人商品との間に誤認混同が生じたことがないこと、控訴人及び被控訴人以外の会社によっても「カンショウ乳酸」という表示が用いられていること、食品添加物の需要者である食品メーカーはその原材料に着目するものであって、原材料が異なる控訴人製品と被控訴人商品との間に代替性がないことなどに照らすと、被控訴人が被控訴人標章を使用したことにより控訴人製品の販売量が減少したとはいえない。したがって、被控訴人による被控訴人標章の使用と控訴人の損害との間に相当因果関係を認めることはできない。(8)　被控訴人による被控訴人標章の使用によって控訴人の業務上の信用は何ら害されていないから、謝罪広告の必要性はない。
４　争点
(1)　被控訴人標章の使用態様及び商標として使用の有無(2)　本件商標権の侵害の有無（被控訴人標章と本件商標の類否）(3)　本件商標権に係る商標登録の無効事由の有無（商標法３条１項１号該当性）と本件商標権に基づく請求の許否
(4)　本件商標権の効力の制限の有無（被控訴人標章の商標法２６条１項２号該当性）
(5)　被控訴人標章の使用の差止めの必要性
(6)　控訴人が被った損害の額
(7)　謝罪広告の必要性
第３　当裁判所の判断
１　争点(3)（本件商標権に係る商標登録の無効事由の有無と本件商標権に基づく請求の許否）について
(1)　「カンショウ乳酸」及び「緩衝乳酸」の普通名称該当性についてア　平成４年１１月１５日に発行された小田文献（乙第１１号証）には、「菌の耐熱性を弱めると共に増殖を抑える意味で、茹麺のpHを下げて加熱殺菌するのが効果的である。・・・pHを下げるためには・・・有機酸類を使用するが、使用方法としては生地に練り込む方法と、茹麺を酸液に浸漬する方法とがある」と記載され（９７頁）、「表３－１４　各種有機酸0.1%練込み生地及び茹麺pH」には、生地に練り込んだ有機酸として、冒頭に「緩衝乳酸」が記載され、これに続けて「乳酸」、「リンゴ酸」、「フマール酸（注、フマル酸と同義）」及び「クエン酸」が並列的に記載されている（９７頁）。小田文献の上記記述部分には、「緩衝乳酸」等の上記各種有機酸について、その内容、性質等を説明する記載はない。また、同文献には、「(2)　包装茹麺の製造　・・・茹上げた後に水洗いして、有機酸液に浸漬するが・・・表４－３に示すように、有機酸はそれぞれpHを下げる力が異なる」と記載され（１０９頁）、「表４－３　各有機酸の強度比較」には、各種有機酸として、酸度の強い順に、「フマル酸」、「酒石酸」、「フィチン酸」、「乳酸」、「緩衝乳酸」、「グルコン酸」、「リンゴ酸」、「クエン酸」、「リン酸」、「コハク酸」及び「酢酸」が並列的に記載されている（１０９頁）。そして、上記の記載に続けて、「食味として感じる酸味は、pHよりも酸の量に比例する。従って、pHをできるだけ下げたい場合は、フマル酸や乳酸を使用するとよい」と記載されている（１０９頁）。同文献の包装茹麺の製造に関する記述部分には、「フマル酸」、「酒石酸」等の上記有機酸について、その内容、性質等を説明する記載はない。
イ　平成９年２月発行の藤野論文（乙第１０号証）には、「４．乳酸塩類と製剤　現在，種々の乳酸塩類が食品添加物として認可されており，食品製造の分野で使用されている。本項では，乳酸塩類の特徴について述べる」との記載に続き、このような乳酸塩類として、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」及び「粉末製品（注、粉末乳酸及び粉末乳酸ナトリウム）」と並べて「カンショウ乳酸」が記載され、「カンショウ乳酸」の特徴として、「乳酸に乳酸ナトリウムを配合し，緩衝性を持たせたpH調整剤である。pHの影響を受け易い食品成分に対しその緩衝作用により，望ましいpH領域内に安定させることができる」との記載がある（７６頁）。藤野論文には、「カンショウ乳酸」が控訴人の開発に係る本件pH調整剤の商標であることを示す記載はない。また、藤野論文には、藤野満が平成３年４月から控訴人の従業員であり、藤野論文が発行された平成９年２月当時、控訴人の関連会社である武蔵野商事株式会社の従業員であったとの記載もある。


ウ　これらの記載によると、食品業界においては、遅くとも平成９年２月の時点において、既に、「緩衝乳酸」について、「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」などと並んで食品に添加するpH調整剤の一種であり、乳酸に乳酸ナトリウムを配合し緩衝性を持たせたpH調整剤として、一般に認識されていたものと認められる。そして、「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」、「粉末乳酸」、「粉末乳酸ナトリウム」など上記の用語は、いずれも有機酸類の種類を示す普通名称であるから、これらと並列的に記載された「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語も、有機酸類の一種である本件pH調整剤を示す普通名称となっていたものと認めるのが相当である。エ　そうすると、本件商標が登録査定された平成９年７月３日当時、「カンショウ乳酸」の語は、既に本件pH調整剤の普通名称となっており、また、本件商標は、「カンショウ乳酸」を通常の書体で横書きしてなるものであるから、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法３条１項１号に掲げる商標に該当し、その登録には同法４６条１項１号所定の無効事由が存在することが明らかであるというべきである。
(2)　控訴人の主張について
ア　控訴人は、「カンショウ乳酸」という名称の有機酸又は乳酸塩は存在しないと主張するが、上記(1)のとおり、小田文献には有機酸の一種として「緩衝乳酸」が記載され、藤野論文においては、乳酸塩の一種として「カンショウ乳酸」が記載されているのであって、本件商標は有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称であるというべきである。
イ　控訴人は、乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液のように緩衝作用のある溶液について、有機化学の研究者の世界でも、食品添加物の業界においても、「緩衝乳酸」のような語は使用されず、「乳酸緩衝液」と表示されると主張するが、現に「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語を使用した文献があることは上記(1)のとおりである。また、控訴人は、緩衝溶液が「酢酸緩衝液」などと表示され「緩衝酢酸」などと表示されることはないとも主張するが、このような事実をうかがわせる証拠はない上、仮に、緩衝溶液一般について「酢酸緩衝液」のように表示されることが一般的であるとしても、少なくとも、乳酸緩衝液については、上記(1)のとおり「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語が使用されていることが明らかである。また、ある種類物について、普通名称が一つに限られるということはないから、緩衝溶液一般に係る控訴人の上記主張は、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとの認定を左右するものではない。同様に、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る緩衝溶液が必ず「乳酸－乳酸ナトリウム」と表示されるわけではないから、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとの認定は左右されるものではない。ウ　控訴人は、「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称ではないことを前提として、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできないと主張するが、上記(1)のとおり、「緩衝乳酸」は普通名称であると認められるから、控訴人の主張は前提を欠く。エ　控訴人は、外国文献における「bufferedlacticacid」「lactic   acidbuffered」「lactatebuffer」など、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物である緩衝溶液を意味する表現が日本語に翻訳されるときは、日本語として一般的な「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」又は「乳酸緩衝液」と表現される旨主張するが、そのような事実をうかがわせる証拠はない。「bufferedlacticacid」の英語を直訳すると、「緩衝(buffered)」「乳酸(lacticacid)」であり、これらを連続させた「緩衝乳酸」の語も、自然な訳語と認められる。
オ　控訴人は、昭和４２年５月から本件商標を付した本件pH調整剤を製造販売しており、本件商標が控訴人の商品名であることは食品業界に広く知られるようになったと主張し、「カンショウ乳酸について」と題する報告書（甲第２０号証の１～２６）を提出する。しかしながら、その記載内容は、上記(1)掲記の証拠及び認定事実に反する上、本件商標の付された製品が控訴人の製造に係る本件pH調整剤であることが食品業界において広く知られているというものの、その認識を基礎付ける根拠も、作成名義人も明らかではなく、採用することができない。また、控訴人は、本件商標が控訴人の造語であること、控訴人が国内昀大手として本件pH調整剤の製造販売総量の９割程度を占めていたことを主張するが、当初は特定の商品を示す造語であったものが、その後次第に自他識別力を失い、当該種類物を示す普通名称として一般に認識されるに至ることも珍しいことではない上、控訴人において本件pH調整剤の製造販売を開始したのが昭和４２年５月であるならば、藤野論文が公刊された平成９年２月までに約３０年の長期間が経過していることとなるから、控訴人の本件pH調整剤市場における占有率が高いことは、本件商標の普通名称化を妨げる事情とはならない。
カ　確かに、商標が誤って普通名称として使用された場合において、このようなすべての使用に商標権者が対応することは困難であり、また、このような使用が１回されたからといって、直ちに当該商標が普通名称化するものではない。しかしながら、他方、出願された商標が普通名称として商標法３条１項１号に該当するかどうかは、査定時においてこれが普通名称であるという事実の有無により決められるべきものであって、仮に、これが普通名称化する前に特定人の周知の商品等表示であったとしても、査定に当たりこのことは当然には考慮されない。また、上記のとおり、本件商標が控訴人の周知の商品等表示であるというべき証拠もない。キ　控訴人は、小田文献（乙第１１号証）が本件pH調整剤を表示する語として「緩衝乳酸」を用いるべきではなく「乳酸緩衝液」又は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」と表示すべきであったと主張するが、これらの普通名称のほかに「緩衝乳酸」の用語も本件pH調整剤を表す普通名称となっていたことは、上記(1)のとおりである。控訴人は、小田文献の執筆者らの動機についても主張するが、このような事実をうかがわせる証拠はない上、小田文献において「緩衝乳酸」の語が普通名称として使用されている以上、その動機が上記(1)の事実認定に影響を及ぼすものではない。


ク　控訴人は、藤野論文（乙第１０号証）が業界でよく知られていた控訴人製品を取り上げるについて本件商標を表示したものであると主張するが、上記(1)のとおり、同証は「カンショウ乳酸」の語を本件pH調整剤を表す普通名称として使用しており、控訴人製品を意味するものとして使用していないことは明らかである。また、業界紙においてメーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書くことがあるとしても、このことは、同証における「カンショウ乳酸」の語が普通名称として使用されているのか、それとも識別力を有する商品等表示として使用されているかとは関係がない。同証が普通名称として「カンショウ乳酸」の語を用いていることは上記(1)のとおりであるから、藤野論文が業界紙においてメーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書いたものであるということは、上記認定を左右するものではない。
ケ　控訴人は、「緩衝乳酸」の商標を使用していた者が控訴人の要求に応じてその使用を中止したこと、また、三共フーヅが本件商標について控訴人と使用許諾契約を締結して使用していることを主張するが、当該商標を使用する者が、種々の経営判断により、任意に商標の使用を中止し、又は使用許諾契約を締結することもまれではないから、これらの事実から直ちに、本件商標が普通名称化した事実を否定することはできない。
コ　控訴人は、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」の普通名称を有していても、取引用語として「緩衝乳酸」の普通名称を有することを否定することはできないと主張するが、「乳酸と乳酸塩」（乙第１２号証の２の５）の記載内容に照らすと、同証では、本件pH調整剤が「緩衝乳酸」と「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」の双方の用語により表示されており、後者のみが普通名称として使用されているとは認められない。また、同証に「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」の表示がされていることから直ちに、「緩衝乳酸」が普通名称であることを否定することはできない。
サ　控訴人主張のように、控訴人の関連会社作成のパンフレット（乙第１２号証の２の６）には、「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」等の記載があるが、上記(1)の認定によれば、このような記載は、「カンショウ乳酸」が本件pH調整剤の普通名称として、「食品のpH調整剤」及び「緩衝作用を持つpH調整剤」が「カンショウ乳酸」より上位概念の普通名称として使用されているものというべきであるから、控訴人の主張する上記の記載があるからといって、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとする上記認定が左右されるものではない。
控訴人製品である本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム混合pH調整剤」と表示されることがあるからといって、「カンショウ乳酸」が普通名称であることが否定されないことは、一つの種類物について複数の普通名称が使用され得ることからも明らかである。また、同証において「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」と記載されているのは、上記(1)の認定によれば、「カンショウ乳酸」という種類物の性能及び効能を説明するものというべきであるから、この記載も「カンショウ乳酸」が普通名称であることを否定するものではない。
シ　控訴人は、片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あり、「緩衝」に限られないから、この点においても本件商標が普通名称であるということはできないと主張する。確かに、片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あることは控訴人主張のとおりであるが、「カンショウ乳酸」として使用された場合には、「カンショウ」に対応させて意味のある漢字は「緩衝」にほとんど限定される。したがって、普通名称である「緩衝乳酸」の「緩衝」の部分を片仮名で表記した「カンショウ乳酸」も、普通名称というべきである。また、上記(1)のとおり、藤野論文においては、「カンショウ乳酸」が普通名称として使用されているから、このことからも、「緩衝乳酸」の「緩衝」部分が片仮名で表記されていることは、「カンショウ乳酸」が普通名称であることに影響を及ぼすものではない。ス　控訴人は、インターネットの検索サイトにおける検索結果について主張する。しかしながら、検索条件を「緩衝乳酸」とした場合と「緩衝」及び「乳酸」の両方を含むとした場合とで検索結果が大きく異なるからといって、このことから「緩衝乳酸」という学術用語が存在しないということはできない。現に、上記(1)のとおり、「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語が普通名称として使用された文献が存在するのであるから、上記検索結果が得られたからといって、「緩衝乳酸」という学術用語の存在を否定し得ないことは明らかである。セ　控訴人は、商標法３条１項１号該当性が主として外観により判断されると主張するが、そのように解すべき根拠はなく、また、上記(1)のとおり「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」が共に普通名称であると認められる以上、両商標の類否は同号該当性の判断に影響を及ぼさない。
ソ　以上のとおり、控訴人の主張はいずれも採用することができず、他に、本件商標が商標法３条１項１号に掲げる商標に該当し、その登録には同法４６条１項１号所定の無効事由が存在することが明らかであるとの上記(1)の判断を左右するに足りる証拠はない。
(3)　本件商標権に基づく請求の許否について


判決　平成１４年９月１７日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２５８号　貸金
請求事件
主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告に対し，金１２３４万６０００円及びこれに対する平成１３年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，前後６３回にわたり金銭を貸し付けたとして，その返還及び訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求めた事案である。
一　主張
（請求原因）
１　被告は，平成１２年７月頃まで，神戸三宮において，「甲」という屋号の和風スナック（以下、「本件店舗」という。）を営業していた。原告は，本件店舗に客として出入りしていた。
２　原告は被告に対し，被告の生活資金，本件店舗の運転資金，被告のサラ金等からの借入金の返済資金などとして，平成１１年７月２８日から平成１２年４月１４日までの間，別紙貸付金一覧表（以下，「別表」という。＜略＞）記載のとおり，前後６３回にわたり，利息及び弁済期限を定めず，合計金１２３４万６０００円を貸し付けた。
（請求原因に対する認否）
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２の事実中別表番号１の貸付を受けたこと及び別表番号３０の金銭の交付を受けたことは認めるが，その余は否認する。
（抗弁）
１（弁済）
被告は原告に対し，平成１１年９月，別表番号１の２３万円を弁済した。
２（相殺）
原告は，平成１１年９月１日から平成１２年４月３０日までの間，本件店舗で飲食したが，その飲食代金の合計は２２０万２０００円である。よって，上記飲食代金債権でもって，本訴請求債権と対等額で相殺する旨の意思表示を，被告は原告に対し，原告代理人が平成１４年２月８日に受領した準備書面によりなした。
（抗弁に対する認否）
１　抗弁１の事実は否認する。
２　抗弁２の事実中，原告が平成１１年９月以降本件店舗で飲食し，基本的にその代金を支払っていないことは認める。しかし，当時原告はほぼ毎日本件店舗に出向いていたが，請求書（乙１）を見ると，原告が勤務先の会社の仕事で出張中の日も本件店舗で飲食したとされていたり，当初１本４０００円とされていたボトルキープ代が１本５０００円とされていたり，また，現金で支払ったのに支払っていないとされている分もある。原告の計算では未払飲食代金は１６０万円程度である。
二　争点
１　貸付の有無
２　弁済の成否
３　飲食代金の金額
理由
一　被告が某所において平成１２年７月まで本件店舗を営業しており，原告が本件店舗に客として出入りしていたこと，原告が被告に対し別表番号１の貸付をしたこと及び番号３０の金銭を交付したこと並びに原告が平成１１年９月以降本件店舗で飲食したが，基本的にその代金を支払っておらず，少なくとも１６０万円の未払飲食代金があることは当事者間に争いがなく，証拠（甲１ないし１０，乙２，乙，丙株式会社，丁株式会社及び戊に対する調査嘱託の結果，原告本人，被告本人）によれば，以下の事実が認められ，乙２と被告本人中以下の認定に反する部分は，他の証拠に照らして採用できない。
１　原告は己社に勤務していたが，平成１１年７月頃からは出向で庚協会で運転手の仕事をし，平成１２年秋頃に退職後も同じ仕事をしている。平成７年９月に妻が死去した後は，単身で生活をしている。
２　被告は，平成５年１０月頃から本件店舗を営業しているが，平成１１年春頃から原告が本件店舗に客として来店するようになり，同年７月頃からは頻繁に来店するようになり，同年９月頃からはほとんど毎日のように来店するようになり，その頃から飲食代金をほとんど支払わなくなった。しかし，全く支払わなかった訳ではなく，１万円程度の金額を時々は支払っていた。
３　平成１１年７月末頃，被告は原告に対し，財布を紛失したので３万円を貸してほしいと金銭の借用を申込み，原告はこれを承諾して３万円を被告に貸し付け，その数日後に本件店舗家賃支払のために，同じく２０万円を貸し付けた。この際，被告は自発的に借用書を作成して原告に交付した（別表番号１）。本件店舗の経営状態は悪く，同年９月頃からは月額２２万５０００円の家賃の滞納が目立ち始め，家主側は新たな連帯保証人を立てることを被告に申し入れ，同年１０月には原告が家主に対し連帯保証した。
４　その後も，原告は被告に対し，被告から借金支払，本件店舗家賃支払，本件店舗の運転資金等のため必要であるといわれるごとに，これに応じて，ほぼ別表記載のとおり，金銭を交付してきた。その資金は，預金等の取崩し，サラ金等からの借入，兄からの借入等によった。（但し，原告の手帳である甲８，９中の金銭出納の記載と別表が一致しない点があること，甲４によっても兄からの借入金の金額が明らかにされていないこと及び被告に対する金銭交付について被告作成に係る文書は残されていないこと等から，別表のすべての金銭交付が認められるとまではいえない。）
別表番号１５の平成１１年１０月１５日の１５０万円は，原告が同日に辛株式会社から借り入れた２００万円を原資とするものであり，別表番号６３の平成１２年４月１４日の３１５万円は，原告が同日にアイフル株式会社から借り入れた６００万円を原資とするものである。また，原告は，平成１２年１月に兄から金銭を借り入れ，これを原告に交付したこともある。被告は，これらの借入のことは知っていた。
５　被告は，平成１１年９月頃，貸金業者壬から原告の連帯保証の下に５０万円を借り入れた。別表３０の金銭交付は，この貸金返済のためになされたものである。


平成１６年１２月２２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年(ワ)３８６７号過払金返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２２日
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は原告に対し，１億４３２１万５４３０円及びうち１億０３４０万９００７円に対する平成１３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，電気事業者である被告が養鶏業を営む原告に適用されるべき電気需給契約の契約種別を誤ったこと，又は被告が原告に対し適切な助言をなさなかったために原告が不合理な契約種別を選択したことによって原告が損害を被ったとして，原告が被告に対し，債務不履行責任又は不法行為責任に基づき損害賠償を求めた事案（内金請求）である。
１　争点判断の前提事実（当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
(1)原告は養鶏業を営む組合員で構成される農業協同組合である。(2)　被告は，電気事業法（以下「法」という。）２条１項２号に定める一般電気事業者であり，愛知県，岐阜県（一部を除く。），三重県（一部を除く。），静岡県（富士川以西）及び長野県をその供給区域としている。
(3)一般電気事業者は，一般の需要に応ずる電気の供給に係る料金その他の供給条件について供給約款を定め，経済産業大臣の認可を受けなければならず（法１９条），かつ，原則として，供給約款以外の供給条件により一般の需要に応じ電気を供給してはならないとされており（法２１条），被告においても認可を受けた電気供給約款に定める供給条件に従って電気の供給を行っている。
被告の平成１０年２月１０日実施に係る電気供給約款（以下「約款」という。）及び電気供給約款取扱細則（以下「細則」という。）の概要は別紙１の「電気供給約款」及び別紙２の「電気供給約款取扱細則」のとおりである。約款は昭和４７年当時から数次にわたる改定を経ているが，各別紙に記載された条項に関してはその趣旨において昭和４７年当時と基本的な変更はない。
(4)原告は，昭和４７年，現在の所在地において養鶏場を開設し，同年，被告に対し，電気の需給契約の締結を申込み，原告，被告間に電気供給約款に基づく電気需給契約（以下「本件契約」という。）が成立した。昭和４７年当時から，原告の養鶏場敷地には鶏舎のほか，組合員の住居が存在していた。
本件契約における契約種別は業務用電力であり，以後，被告は，平成１２年３月１日までの間に，原告から数回の契約電力増加の申込みを受け，その都度，契約種別を業務用電力として電気需給契約を更改した。
(5)原告は，平成１２年３月，本件契約に適用されるべき契約種別を業務用電力から高圧電力Ａに変更するように被告に申し入れた。その後，原告と被告との間で交渉が重ねられ，最終的には，本件養鶏場内に存在していた住宅等の設備２１棟について，原告が電気工事を実施し，被告において９本の電柱を新たに敷設する工事を含む配電線路建設工事を実施することを経て，平成１２年６月，前契約である業務用電力（１契約）が，高圧電力Ａ（１契約），従量電灯Ｂ（１８契約），従量電灯Ｃ（３契約）及び低圧電力（２契約）に分割された（以下「本件契約種別変更」という。）。(6)　平成１０年２月１０日改定に係る業務用電力の単価と高圧電力Ａの単価を比較すると別紙３の「料金比較表」のとおりである。なお，同別表の基本料金は契約電力１キロワット・１か月につき，夏季料金，その他季料金はその１か月の使用電力１キロワット時につき適用されるものであり，業務用電力の基本料金は標準電圧６０００ボルトで供給を受ける場合のものである。
(7)　原告は，平成１３年４月２３日付け催告書で，被告に対し過払い金１億２４００万円の返還を催告した。
２争点
(1)本件契約の締結の際，契約種別の選択をしたのは被告か否か。契約種別の適用に誤りがあったか。
（原告の主張の要旨）
ア本件養鶏場の電気工事を原告から請け負った電気工事業者は，本件契約締結に先だって，電気使用申込書に記載して，関係図面と共に被告に提出したが，その際には契約種別は空欄となっていた。被告は，同申込書，関係図面に基づき，契約種別を業務用電力と判断し，同申込書の契約種別欄に業務用電力と記載した。普通の電気工事業者の業務知識でも一義的に明確な場合には，契約種別欄に記載を行うことはあるが，そうでなければ，契約種別欄は空欄にして，電力会社の判断に委ねるのが実務の常態である。
イ　仮に，本件養鶏場全体を１需要場所として，１契約種別の１需給契約を締結する申込みが原告からあったと理解されるとしても，被告は契約種別の適用を誤った。(ア)　まず，付帯電灯の解釈上，本件養鶏場の敷地全体に高圧電力Ａが端的に選択，適用されるべきである。養鶏場における動力需要は，鶏という生物の飼育によって生じるもので，生物の飼育の特質上，悪臭等の生活環境上の不便を我慢しても，動力使用場所に近接した養鶏場内に生物を管理する者が居住し，２４時間の即応体制で管理に当たらなければならないことに着目すると，養鶏場内の住宅における電気使用（電灯及び小型機器の使用）が「動力を使用するために直接必要な作業用の電灯その他これに準ずるもの」（約款３(7)）に該当するといえるから，本件養鶏場の敷地全体について，約款２１(1)の高圧電力Ａが適用されるべきこととなる。(イ)次に，需要場所の把握という観点から見ると，本件養鶏場の動力には高圧電力Ａが，社宅等には従量電灯や低圧電力が適用されることになる。「需要場所」は，「構内」「建物」という概念を通じて把握されるものであるところ，例えば，工場の「同一構内（１建物よりなる場合もこれに準ずるものとされる。）に付帯電灯とならない社宅，寄宿舎，厚生施設，事務所，製品直売店にあてられた独立の建物がある場合には，同一構内であっても別の需要場所として扱われる（細則６(1)ハ(ヘ)）。このよう
に，工場（動力及びその付帯電灯）には高圧電力Ａ


が，社宅には従量電灯が，約款上当然に適用されることになる。そして，上記の「工場」は動力需要の例示と考えられる。したがって，仮に，被告が本件養鶏場には，鶏舎等の動力需要以外に社宅等にあてられた独立の建物があって，そこでは動力に付帯しない電灯，小型機器の需要があると考えた場合，当該建物は「同一構内であっても別の需要場所」であるから，本件養鶏場の動力には高圧電力Ａが，社宅等には従量電灯や低圧電力が適用されることになる。
また，本件契約種別変更の前後を通じ，本件養鶏場の構内，建物にも，そこで使用される契約負荷設備にも何ら変更はない。現行契約のように，需要場所が，鶏舎と住宅等に分けて把握され，鶏舎に高圧電力Ａ，住宅等に従量電灯，低圧電力を適用できるのであれば，本件種別変更以前から，そのような契約種別が適用されるべきであった。(ウ)　更に，被告においては，養鶏場等については，その電力需要の８０パーセント以上が動力（＝電気機器）に起因している場合には，当該場所に電灯，小型機器が存在していても，養鶏場全体に対し，契約種別として，高圧電力Ａを適用しており，その際，被告は，当該場所の電灯，小型機器が付帯電灯かどうかを詮索していない（以下，これを「８割基準」という。）。そして，本件養鶏場の動力需要は，現状で，その電力需要の約９８．４４パーセントである。被告が需要家一般に適用している判断基準である８割基準によれば，本件養鶏場は，住宅等における電灯，小型機器が鶏舎の動力の付帯電灯かどうかを論ずるまでもなく，高圧電力Ａが適用されてしかるべきである。
（被告の主張の要旨）
ア電気需給契約の申込みに際しては，需要家が契約種別を決めて申込みを行う。ただし，電気使用申込書の契約種別欄に記入漏れがあるような場合に，需要家に（多くの場合，申込みを代行している電気工事業者を通して）確認した上で，被告担当者が契約種別欄に契約種別を書き入れることがあり，その際にゴム印が便宜的に使用されることはあるが，それは飽くまでも申込者である需要家の意思に基づいて行われるものであって，被告側が申込み内容を決定しているわけではない。イ原告のイの主張は争う。需要場所がどのように確定されるかは，「構内」「建物」という基準に，顧客側の主観的要素を加えて判断される。本件養鶏場の敷地全体における電気の需要を，住宅部分とその余の部分に分けて把握すべきであるとの判断を行う前提条件は，まず，住宅部分とその余の部分とを電気供給の単位として別々に区画することができ，かつそれぞれを電気需給単位としたいという意思が顧客に存在し，それが被告に対して表示されることである。本件ではそのような事情はなかったのであるから，原告の申込み内容をそのまま承諾し，本件養鶏場全体を１需要場所として１需給契約を締結したことは約款に照らし何ら誤った取扱いではない。(ア)細則２(2)は，「社宅，寄宿舎，上記以外の事務所および厚生施設等に使用するものは，同一構内にあるものでも付帯電灯として取り扱いません。」と明確に定めており，原告のいう住宅が付帯電灯に該当しないことは明らかである。そもそも付帯電灯は，「動力を使用するために直接必要な作業用の電灯その他これに準ずるもの」（約款３(7)）というものであり，原告の主張するところは付帯電灯の概念を無原則に拡大することに他ならない。
(イ)原告は，需要場所は構内，建物という概念を通じて把握されると主張しているが，これは約款８(1)の「当社は，原則として，１構内をなすものは１構内を，１建物をなすものは１建物を１需要場所といたします。」という規定を根拠としているものと思われる。しかし，このような，いわば単一の基準のみによって「需要場所」が確定されるという認識は，「需要場所」概念の理解としては不十分である。電気需給契約上，「需要場所」概念は電気供給の単位，すなわち電気需給契約の単位を確定する役割を果たしている。この電気需給契約の単位という観点から見た場合には，電気の供給を受ける主体が事業運営又は生活の基礎として独自の勢力を及ぼしている範囲を１需要場所とすることが最も適切である。そして，この範囲を確定する原則的な基準が「１構内をなすものは１構内を，１建物をなすものは１建物を需要場所とする」という約款の規定である。しかし，実際には電気の需要の形態は様々であり，「構内」「建物」という単一の基準のみにより電気需給契約の単位を確定することはできない。
細則６(1)によれば，「構内」のほかに「会計主体」という，いわば顧客側の主観的，意思的要素が基準の一つとして示されている。この場合の「会計主体」とは，電気需給契約締結の際には契約主体となり得ることを前提としている。ある区域内の各建物をどのような会計主体に属させるかは，まず，顧客の意思がもとにあって判断される問題である。したがって，従来は，同一構内に存在する複数の独立した建物が同一会計主体の下で１需要場所とされて１需給契約を締結していたとしても，このうちのある独立した建物について会計主体が別個になった場合には，当該建物のみを新たに１需要場所として従来の需給契約から分離し，別個の需給契約を新たに締結する可能性が生じる。この他にも細則では，「構内」「建物」という基準のみで電気需給契約の単位を確定することが適当でないケースがあることを想定して，構内，建物の特殊な場合の取扱いを決めている（細則６(1)ハ）。細則６(1)ハ(へ)の規定における「別の需要場所とします」の趣旨も，需要家が望めば別の需要場所にすることができるという趣旨であり，現在の電気供給約款（平成１４年８月８日届出。乙１３）８(3)ニは，その趣旨をより明確にした規定となっている。
また，原告は，「本件契約種別変更の前後を通じ，本件養鶏場の構内，建物にも，そこで使用される契約負荷設備にも何ら変更はない。現行契約のように，需要場所が，鶏舎と住宅等に分けて把握され，鶏舎に高圧電力Ａ，住宅等に従量電灯，低圧電力を適用できるのであれば，本件種別変更以前から，そのような契約種別が適用されるべきであった。」と主張しているが，本件契約種別変更前の本件養鶏場は，同一区域内に鶏舎，住宅等の建物が存在し，同一会計主体のもとで一括して電気を使用するという申込みであったのであるから，本件養鶏場全体を１需要場所として確定し，これに１契約種別を適用したことに誤りはない。
原告は，住宅部分を別の需要場所として構成し直すことができるのは元々，住宅部分が別の需要場所であるためである旨主張するが，本件養鶏場においては，各住宅等を別々の会計主体とする申込みがなされ，需要場所を別々にすることが可能となったのである。そして，電気設備についてもそれに応じた変更工事がなされたのである。(ウ)原告の(ウ)の主張は争う。また，原告の主張する８割基準は存在しない。電気需給契約の単位としての「養鶏場」については，実際に様々な電気使用形態があり，適用される契約種別は「業務用電力」である場合も「高圧電力」である場合もある。(2)電気需給契約の締結の際，原告の契約種別の選択に関し，被告に助言義務があったか否か。被告が同助言義務に反したか否か。


（原告の主張の要旨）
ア仮に，需要家の申込みに応じて，需要場所や契約種別が変わるとしても，本件のような養鶏場が電気需要の申込みをしようとしている場合，ごく小規模なものはともかく，養鶏場の電気需要は，通常「動力」が大半を占めているのであるから，それにもかかわらず，原告が一括して業務用電力で電気需給契約を申し込もうとしているのを被告が認識したのであれば，需要家が錯誤に陥っているおそれがあるのであるから，養鶏場全体につき一括して電気を使用する申込みをするのであれば業務用電力となってかなり割高である旨指摘し，注意を促し，需要家の錯誤を取り除いて需給契約を締結すべきことは，電気事業者である被告に当然期待されることである。イアの助言義務の根拠は次の各点にある。
(ア)経済的合理性
住宅等が混在する大規模養鶏場である本件養鶏場についていえば，様々な事項を把握しなければ，電気料金の節約という目的のために適切な教示ができないというものではない。被告は，電気使用申込書の記載を踏まえて，本件養鶏場の現地を見分したのであるから，動力需要が電力需要のほとんどを占める本件養鶏場において，一括して業務用電力の適用を受ける場合と，鶏舎に高圧電力Ａ，住宅等に従量電灯，低圧電力の適用を受ける場合とを比較すると，後者が明らかに合理的であることを認識し，あるいは認識し得たのである。
被告は，「教示を適切に行うためには個々の顧客の事情を十分に把握する必要がある。」旨を主張するが，動力比率の高い大規模養鶏場で，鶏舎と住宅が混在する場合には，別契約にすることが合理的であることは明らかであるから，被告の主張は理由がない。
(イ)変更の容易性
現行契約で，鶏舎部分に高圧電力Ａの適用が可能であるのだから，従前も同様であったはずである。契約種別変更の前後を通じ，本件養鶏場の「構内」「建物」にも，そこで使用される契約負荷設備（電気機器）には何ら変更はなかった。被告は，電柱９本を含む工事代金３２８万円余の配電線路建設工事を行っているが，同工事も不可欠であったわけではなく，原告の側には特段の負担はなかった。また，別個の契約で契約を締結することは，原告にとっては簡単なことであり，被告においても困難なものではなかった。
(ウ)　別契約の約款適合性，約款の性格
(1)の原告主張欄のイ(イ)で主張したところによれば，同一構内に付帯電灯とならない社宅，寄宿舎，厚生施設，事務所，製品直売所等にあてられた独立の建物がある場合に該当すると判断した場合には，その部分を当然に別の需要場所にするか，又は，顧客の申込み意思を確認しなければならない。
仮に，細則６(1)ハ(ヘ)が当然に別の需要場所となるということを定めたものではないとしても，約款，細則の定めは平易ではなく，顧客は約款に疎く，他方，被告が自ら約款，細則を定めたことに鑑みれば，被告は顧客の申込み意思を確認しなければならない。同一区域を１需要場所として割高な業務用電力の供給を受けることにするか，鶏舎の動力とは別の需要場所として，電灯，小型機器を用いる住宅等には，従量電灯，低圧電力の適用を欲するかどうかの意思を確認しなければならなかった。
(エ)差別性，８割基準
被告は，その専門知識と豊富な業務経験等によって，本件養鶏場において，鶏舎の動力と住宅等の電灯，小型機器の電力需要がどの程度になるかは，契約締結の際に予見できた。総体として，本件養鶏場の電力需要で動力需要が大半を占め，８割を優に超えるであろうことは，被告にとっては，分析をするまでもなく，予想できたことである。本件養鶏場は，昭和４７年の開設の時から，ウィンドウレス鶏舎が建ち並び，住宅が混在するとはいっても，電力需要のほとんどが鶏舎の動力であった。被告の８割基準や大規模養鶏場一般に対する取扱いに照らすと，本件養鶏場だけが，一括して業務用電力という不合理な取扱いを受けてきた。
（被告の主張の要旨）
ア電気需給契約は，附合契約である。附合契約は，不特定多数の相手方との取引においてその相手方の個々についてその都度契約内容を協議して決めることが困難であることから，あらかじめ当事者の一方が特定した普通取引約款について相手方が包括的に承認を行うことにより一律に契約をなし，それによって取引の簡易化，合理化を図るものである。したがって，電気需給契約の申込みに対しては，被告は飽くまでも，顧客からの申込み内容に基づいて，その内容が約款，細則に照らして支障のないものであるかどうかを判断し，支障がない限り，その申込みを承諾することとなっているに過ぎず，それ以上に，そもそもその申込みの内容が顧客にとって「割高」となるかどうかを判断し，「割高」となる場合には，これを指摘した上で契約を締結すべき義務を負っていない。このことは，約款６，細則５の規定からも明らかである。被告は，附合契約であることから，顧客の申込み内容を正確に理解する必要がないとか，錯誤を取り除いて需給契約を締結すべき義務はないと主張しているのではない。極めて多数の，かつ，使用形態が多種多様な顧客を相手に行われ，また，その処理には迅速性が求められている電気需給契約では，あらかじめ契約当事者の一方（被告）が定めた約款について相手方（顧客）が包括的に承認を行うことにより一律に契約締結を行うこととしているのであるから，申込み内容が顧客にとって割高となるかを判断し，割高となる場合にはその旨を顧客に指摘した上で契約を締結すべき義務は存しないと主張しているのである。
電気事業法により地域独占地位が認められている電力会社は，顧客に対する料金を恣意的に定めたり，あるいは電気の使用者相互間に公平を欠く取扱いをすることができない。このため，電気需給契約において，顧客がまず約款を承認し，契約種別，供給電気方式，需給地点，需要場所，供給電圧等を明確にして申込みを行い，申込みを受けた電力会社は，その内容が約款に適合したものであるかどうかを審査し，それが妥当なものであれば，通常はそれに特段の変更を加えることなく供給承諾をする。例えば，需要場所についていうならば，その確定の仕方が，「電気の使用形態からみて一体として区分，把握しうる範囲」を確定したものとなっている限り，そのように確定された需要場所に基づいて契約種別の判断を行うのであり，特定の契約種別を適用することを念頭において，需要場所の確定の仕方を変更することができるかどうかを申込者に確認することは行っていない。契約種別の変更を念頭において，会計主体，建物構造，電気配線の方法等に関する工夫をするように，被告が積極的に助言，教示を行うことはそもそも需要区分概念を定立している電気事業者としては自己撞着であり適当でない。
イ原告の主張の根拠についての反論
(ア)経済的合理性


電気需給契約の申込みを処理する過程において各契約で使用される負荷毎の使用電力量を被告が正しく把握することは極めて困難であるので，契約分割等によって電気料金がどのように変化するかを正しく予測することは事実上不可能である。また，結果的に電気料金が節約されたこととなるためには，まず使用電力や最大電力，最大電流，稼働時間の長さ，稼働の時間帯などの特性を負荷設備毎に把握する必要がある。そして，それらをどのように組み合わせて契約の単位とすることが電気料金節約の点で有利なのかを判断しなければならない。本件養鶏場の場合でも，分離後の各契約における使用電力量によっては，契約分割後の方が電気料金総額が高くなる場合もあり得た。　このように，様々な事項を把握することによって初めて，電気料金の節約という目的のために適切とされる教示がなし得るのであり，これを被告が，多くの顧客に対して公平かつ適切に行うことは極めて困難である。
(イ)変更の容易性
これまで１契約であったものを複数の契約に分割するためには，会計主体を別にしたり，構造建物に変更を加えたり，電気配線を分離したりする必要がある。このようにかなりの労力をかけて顧客の事情を把握しなければ適切になし得ない需要場所分割の教示をすべての顧客に公平に実施するのは極めて困難である。
(ウ)別契約の約款適合性，約款の性格
そもそも同一構内における需要をどのように組み合わせて使用するのか，また，それら需要の使用主体を誰にするのかは，電気使用のいわば主要要素といえる事項である。需要の切り分け方によっては，受電すべき電圧が変化し，それに伴って，顧客側で敷設すべき受電設備の変更すら必要となりかねない。したがって，ある場所での電気の使用を計画する場合，一般にそれらはまず最初に顧客の側で検討，決定されているはずの事項であり，被告において「顧客の申込み意思」を確認し，そのことで場合によっては申込み内容を変更するという余地など通常は存しない。とりわけ，高圧以上の電圧で受電する顧客の場合には，顧客自身が被告に電気使用を申し込む時点までには自家用電気工作物の施設範囲を定めていることが通常であり，自家用電気工作物の施設範囲と高圧受電する契約の需要場所の範囲とは通常一致しているからである。
(エ)差別性，８割基準について
原告の主張する８割基準は存在しない。
(3)　損害額
（原告の主張の要旨）
昭和４８年分から平成１２年分までの各年度の過払額とそれに対する損害金の額は別紙４の「電気料金過払計算書」記載のとおりであるが，原告は，内金請求として，別紙５の「本件請求計算書」記載の昭和６２年分から平成１２年分の過払額合計１億０３４０万９００７円及び各年度の過払額に対する平成１３年８月３１日までの確定損害金合計３９８０万６４２３円の総計１億４３２１万５４３０円並びにうち上記過払額１億０３４０万９００７円に対する平成１３年９月１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張の要旨）
損害額についての原告の主張は争う。
第３争点に対する判断
１争点(1)について
(1)約款６には，需要家が新たに電気の需給契約を希望する場合は，契約種別，供給電気方式，需給地点，需要場所，供給電圧，契約負荷設備，契約受電設備，契約電流，契約容量，契約電力，発電設備，業種，用途，使用開始希望日，使用期間及び料金の支払方法を明らかにして，申込みをすべき旨が定められているところ，乙１４，１７号証，証人甲及び同乙の各証言によれば，昭和４７年当時においても，契約種別，契約負荷設備を含む前記各事項を需要家が記入することが予定された書式が用いられていたこと，業務として電力を用いる者の多くはある程度約款の内容に通じている電気工事業者を通じて電気需給契約の申込みをしていること，その場合契約種別欄を記載しないで申込みがなされるのはまれであること，原告においても電気工事業者と相談してその申込み内容を決めた上，同電気工事業者を通じて本件契約に係る申込みをしたことが認められる。これによれば，本件契約においても，原告の意を受けた電気工事業者が契約種別を「業務用電力」，需要場所を「静岡県磐田郡ａ村ｂ番地」（甲３８号証，証人乙の証言によれば原告の所在地の旧地番であり，同番地は本件養鶏場の敷地全体に及ぶ。）と記載した上，申込みをなしたものと推認され，同認定を覆すに足りる証拠はない。
(2)需要家が約款と適合しない契約種別を選択した場合には，被告においてこれを是正すべき義務があると解されるから（この点は被告も争っていない。），本件契約において業務用電力の契約種別の適用がなされたことに誤りがあったかどうかについて検討する。
ア　契約種別は，供給電気方式，供給電圧及び使用期間などの差異により需要区分をさらに細分化したもので（約款１３ないし２６），需要家との電気需給契約の単位となるものであるところ（約款８），電気の需給はそれを行う場所が存在することが前提となり，その需要の場所における全体の需要特性を一体としてとらえることにより，どの需要区分，契約種別を適用すべきかを決めるという過程を経るものと解される。したがって，どういう単位で電気を使用するのかという需要場所の確定は需要区分及び契約種別の判断に先んじて行われることになり，しかる後，契約種別の適否等の判断がなされることになる。


これを前提に検討すると，原告は本件養鶏場の敷地全体を一つの需要場所として，契約種別を業務用電力とする申込みをしたのであるところ，甲６，３２号証及び弁論の全趣旨によれば，本件養鶏場は，昭和４７年当時からさく，へい等によって区切られ，公衆が自由に出入りすることはできない区域であって，区域内の各建物が同一会計主体（原告）に属するという約款８(1)，細則６(1)イの要件を満たすと認められるから，本件養鶏場全体を１需要場所ということができる。そして，同需要場所を前提とすると，原告の需要は，１需要場所に，高圧又は特別高圧で電気の供給を受けて，電灯もしくは小型機器と動力とをあわせて使用する需要であったと認められるから，約款１９により，業務用電力の契約種別が適用されることになる。したがって，需要場所の選択，これを前提にした契約種別の適用のいずれにも誤りはなかったと認められる。イ約款１９(1)，２１(1)イ，細則１６(1)イによれば，業務用電力と高圧電力Ａの区別は，主に電灯及び小型機器が付帯電灯に当たるか否かによって決せられることが認められるところ，原告は，「養鶏場内の住宅における電気使用は付帯電灯に当たるから，本件養鶏場全体に高圧電力Ａが適用されるべきであった。」と主張しているが，約款３(7)は「付帯電灯は動力を使用するために直接必要な作業用の電灯その他これに準ずるものをいう。」旨定め，細則２(2)は，「社宅，寄宿舎，上記以外の事務所および厚生施設等に使用するものは，同一構内にあるものでも付帯電灯として取り扱いません。」と定めているのであって，これらの規定に照らすと，原告の主張する養鶏場の特性を考慮に入れても，本件養鶏場敷地内の住宅の電気使用は付帯電灯に該当しないと解するのが相当である。
ウ(ア)原告は，需要場所は構内，建物という概念を通じて把握されると主張し，このことを前提に本件申込みに応じて業務用電力の適用がなされたのは誤りであった旨を主張している。
原告の同主張は，約款８(1)の「当社は，原則として，１構内をなすものは１構内を，１建物をなすものは１建物を１需要場所といたします。」及び細則６(1)イ「原則として，１構内をなすものは１構内を１需要場所として取り扱います・・・」という各規定を根拠としていると考えられるところ，需要場所は構内及び建物によって一義的に定まるものではなく，需要家の意思を加えて判断されるべきものである。上記細則６(1)イにおいても，「「１構内をなすもの」とは，さく，へい等によって区切られ，公衆が自由に出入りできない区域であって，原則として区域内の各建物が同一会計主体に属するものをいいます。」とあるのであって，ある区域内の各建物をどのような会計主体に属させるかは，まず，需要家の意思がもとにあって判断される問題であるといえる。このことからすると，需要家の意思を抜きにして需要場所を確定すべきであるとする原告の主張は，約款の規定になじまないものといえる。
アにおいてみたように，電気需給契約上，「需要場所」概念は電気供給の単位，すなわち電気需給契約の単位を確定する役割を果たしているものであって，単なる地理的概念ではなく，電気を必要とする場所のうち電気の使用形態からみて一体として区分，把握しうる範囲をいうものと解され，この判断に当たっての原則的な基準が「１構内をなすものは１構内を，１建物をなすものは１建物を需要場所とする」という前記の約款の規定であると解される。そうすると，同一構内に存在する複数の独立した建物が同一会計主体の下で１需要場所とされて１需給契約を締結していたとしても，このうちのある独立した建物について会計主体が別個になったような場合には，当該建物のみを新たに１需要場所として従来の需給契約から分離し，別個の需給契約を新たに締結する可能性が生じる。かような場合には，「構内」「建物」という基準のみで電気需給契約の単位を確定することが適当でない場合があることが想定できる。細則６(1)ハの規定は，同イ，ロとあわせてこれを読めば，上記の場合を想定して，構内，建物の特殊な場合の取扱いを定めているものと解される。原告は，細則６(1)ハ(へ)の規定を，同一構内に付帯電灯とならない社宅等があった場合には，必ずこれを別の需要場所とし，当該部分とそれ以外の部分とでそれぞれ別個の需給契約を締結することを定めたものと解した上，同規定を自己の主張の論拠としているが，同規定は，細則６(1)ハの一環として解釈されなければならず，前記細則６(1)ハの趣旨に照らすと，細則６(1)ハ(へ)の規定における「別の需要場所とします」の趣旨は，需要家が望めば別の需要場所にすることができるという趣旨であると解するのが相当である。平成１４年８月８日届出に係る現在の電気供給約款（乙１３）の８(3)ニは，この趣旨をより明確にした規定となっている。よって，原告のこの点の主張は理由がない。
(イ)また，原告は，「本件契約種別の変更の前後を通じ，本件養鶏場の構内，建物にも，そこで使用される契約負荷設備にも何ら変更はない。現行契約のように，需要場所が，鶏舎と住宅等に分けて把握され，鶏舎に高圧電力Ａ，住宅等に従量電灯，低圧電力を適用できるのであれば，本件種別変更以前から，そのような契約種別が適用されるべきであった。」旨主張しているが，本件契約種別変更前の本件養鶏場は，同一区域内に鶏舎，住宅等の建物が存在したところ，本件申込みは，これについて同一会計主体（原告）のもとで一括して電気を使用するという申込みであったのであるから，本件養鶏場全体を１需要場所として確定し，これに１契約種別を適用したことに誤りはないと認められる。前記のように需要場所がどのように確定されるかは，「構内」「建物」という基準に，需要家側の主観的要素を加えて判断されるのであって，本件養鶏場の敷地全体における電気の需要を，住宅部分とその余の部分に分けて把握すべきとの判断をするためには，住宅部分とその余の部分とを電気供給の単位として別々に区画することができ，かつそれぞれを電気需給単位としたいという意思が需要家に存在し，それが被告に対して表示されることが必要であるところ，本件契約種別変更に際して初めてその表示がなされたわけであるから，それ以前に電気需要の区分がなされてしかるべきであったとするのは根拠に欠ける主張であるといえる。


(ウ)さらに，原告は８割基準を根拠として契約種別の適用が誤っていたと主張しているが，原告が主張するところの８割基準が存在すると認めるに足りる的確な証拠はない。甲１５号証，証人丙の証言中には，被告の従業員である甲が本件契約種別を巡って原告側と交渉した際，養鶏場等において動力比率が８割以上であれば，高圧電力が適用される旨の発言をしたことが認められ，同事実は，原告の主張する８割基準の存在をうかがわせるものであるといえる。しかし，証人甲の証言によれば，被告においては住宅や社宅がなく，電灯機器が付帯電灯か否かの判断が困難である場合に限って動力比率が８割以上である場合に高圧電力を適用した時期が過去に存したことから前記発言をしたことが認められることに照らすと，同人の前記発言から原告主張事実を認めることはできず，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
(3)以上の次第で，原告の主張は理由がない。
２争点(2)について
(1)１において認定したように，本件契約に係る原告の申込み内容からすると，本件契約における契約種別は業務用電力に限られるといえる。これを前提として，なお，被告に原告の主張するような助言義務があるといえるかが問題となるが，かかる義務を基礎づけるような事情は認められない。
(2)　原告は，前記（第２の２(2)原告主張欄イ）の各点を挙げて，自己の主張を根拠づけようとしているが，下記のとおりいずれもその理由がない。
ア経済的合理性について
住宅等が混在する多くの養鶏場において，原告の主張のように，住宅部分とそれ以外を分割し，これを別の契約にする方が需要家にとって電気料の出費が大幅に少なくなることがあるとしても，同事実を被告が把握していたり，又は容易にこれを把握することができたことを認めるに足りる証拠はない。
また，乙１７号証及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，需要場所の確定の仕方が，電気の使用形態からみて一体として区分，把握しうる範囲を確定したものとなっている限り，そのように確定された需要場所に基づいて契約種別の判断を行うが，特定の契約種別を適用することを念頭において，需要場所の確定の仕方を変更することができるかどうかを申込者に確認したり，助言することは行っていないことが認められるところ，このような取扱いは，需要区分概念，それを基礎とする契約種別を約款において定立し，それを需要家において，承認の上，申込みをなすという約款の基本的立場に沿うものといえ，上記助言をすることはこれに合致しないものといわざるを得ない。また，電気事業法により，地域的な独占的地位を認められている電気事業者は，電気の使用者相互間に公平を欠く取扱いをすることは許されないと解される。この観点から見ても，上記被告の取扱いには合理性があり，仮に被告が，養鶏場に限って需要家にとっての経済的合理性を問題とし，これに基づく助言をするならば，他業種の需要家との間で公平性を欠くことになりかねない。また，被告がすべての業種について需要家にとっての経済的合理性を考慮することが不可能であることは明らかである。
イ変更の容易性について
需要場所を分割することは，これまで１契約であったものを複数の契約に分割することを伴い（約款８(2)），会計主体を別にすることが要件となる（細則６(1)イ）ほか，細則６（特に(1)ハ(イ)）によれば，構造建物に変更を加えたり，電気配線を分離する等の工事をする必要があることが認められるのであって，このように相当の手続及び労力等の負担を伴うことになる需要場所の分割に関する教示をすべての需要家に公平に実施するのは極めて困難であると認められる。
原告は，本件契約種別変更時の手続，工事内容に照らして，変更は容易である旨主張しているが，本件全証拠によるも，本件契約種別変更が原告が主張するほど容易に行われたとは認められない。むしろ，乙６号証，７号証の１ないし２３，９ないし１２号証，１８号証によると，本件契約種別変更に際して，原告から契約種別を高圧電力Ａとする電気需給契約の申込みがなされたほか，各住宅について個々の入居者からの電気需給契約の申込みがなされ，原告において，本件契約における需給地点と各住宅をつないでいた構内配線を撤去した上，被告において電柱９本を立て，当該電柱に係る電気架線及び変圧器等の配電線路建設工事をなし，原告において所要の電気設備工事を実施したことが認められ（原告は，被告のした同工事は不可欠ではなかった旨主張するが，約款５５によれば，新たな電気需給契約の各々について１か所ずつ電気の需給地点が設置されなければならず，同地点までの供給設備は被告の負担で施設する必要があり，同規定に従って同工事がなされたと認められる。），原告，被告双方に相応の負担をかけるものであったことがうかがえる。仮に原告にとって前記手続や工事が容易であったとしても，他の需要家にとって常に容易であるとは考えられない。会計主体を別にし，契約を新たに締結することも，需要家側の内部事情によっては困難を極めることは容易に想定できるものであって，被告が極めて多数の需要家についてこれらの事情を把握することは不可能であるし，また，事情を把握できた需要家に限って助言をするというのも，公平を害することになる。
ウ　別契約の約款適合性，約款の性格について
前記（特に１(2)ア，ウ）において判示したように，ある区域内の各建物をどのような会計主体に属させるか，また，それら需要の使用主体を誰にするのかは，需要家の意思のもとに判断される問題である上，この判断は契約の主体や契約の個数の変更と結びつくものであるから，これらの問題に立ち入って被告が助言をなすことを約款が予定しているとは到底認められない。
エ差別性，８割基準について
前記のように，原告の主張する８割基準が存在していることを認めるに足りる証拠はない。また，被告の電気供給区域内の敷地内に住宅が存する大規模養鶏場のうち本件養鶏場だけが，業務用電力であったことを認めるに足りる証拠はない。また，仮に，同事実があったとしても，これは，(ア)において認定した事実に照らすと，原告が養鶏場敷地全体を１需要場所とし，契約種別を業務用電力として需給契約の申込みをなした結果にほかならないと認められる。
３以上の次第で，原告の請求はその余の点について判断するまでもなく，理由がないのでこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官樋口英明
裁判官及川勝広
（別紙１）
電気供給約款
３　定義
次の言葉は，この供給約款においてそれぞれ次の意味で使用いたします。
(1)　低圧
標準電圧１００ボルトまたは２００ボルトをいいます。
(2)　高圧
標準電圧６，０００ボルトをいいます。
(3)　特別高圧
標準電圧２０，０００ボルト，３０，０００ボルト，７０，０００ボルトまたは１４０，０００ボルトをいいます。


(4)　電灯
白熱電球，けい光灯，ネオン管灯，水銀灯等の照明用電気機器（付属装置を含みます。）をいいます。
(5)　小型機器
主として住宅，店舗，事務所等において単相で使用される，電灯以外の低圧の電気機器をいいます。ただし，電灯と併用できないものは除きます。
(6)　動力
電灯及び小型機器以外の電気機器をいいます。
(7)　付帯電灯
動力を使用するために直接必要な作業用の電灯その他これに準ずるものをいいます。
(8)　契約負荷設備
契約上使用できる負荷設備をいいます。
６　需給契約の申込み
お客さまが新たに電気の需給契約を希望される場合は，あらかじめこの供給約款を承認のうえ，次の事項を明らかにして，申込みをしていただきます。なお，この場合には，所定の申込書を使用していただくことがあります。契約種別，供給電気方式，需給地点，需要場所，供給電圧，契約負荷設備，契約受電設備，契約電流，契約容量，契約電力，発電設備，業種，用途，使用開始希望日，使用
期間および料金の支払方法
また，契約負荷設備，契約受電設備，契約電流，契約容量および契約電力については，１年間を通じての最大の負荷を基準として，お客さまから申し出ていただきます。
８　需要場所および需給契約の単位
(1)　当社は，原則として，１構内をなすものは１構内を，１建物をなすものは１建物を１需要場所といたします。
(2)　当社は，次の場合を除き，１需要場所について１契約種別を適用して，１需給契約を結びます。
イないしニ　（省略）
１０　供給の単位
当社は，特別の事情がない限り，１需給契約につき，１供給電気方式，１引込みおよび１計量をもって電気を供給いたします。
１１　承諾の限界
当社は，法令，電気の需給状況，供給設備の状況，料金の支払状況その他によってやむをえない場合には，需給契約の申込みの全部または一部をお断りすることがあります。この場合は，その理由をお知らせいたします。
１３　契約種別
契約種別は，次のとおりといたします。
（「別紙契約種別」のとおり）
１９　業務用電力
(1)　適用範囲
高圧または特別高圧で電気の供給を受けて，電灯もしくは小型機器を使用し，または電灯もしくは小型機器と動力とをあわせて使用する需要で，次のいずれかに該当するものに適用いたします。
イ　（省略）
ロ　（省略）
２１　高圧電力
(1)　高圧電力Ａ
イ　適用範囲
高圧で電気の供給を受けて動力（付帯電灯を含みます。）を使用する需要で，次のいずれかに該当するものに適用いたします。
(イ)　（省略）
(ロ)　（省略）
５５　需給地点および施設
(1)　電気の需給地点（電気の需給が行われる地点をいいます。）は，当社の電線路または引込線とお客さまの電気設備との接続点といたします。(2)　需給地点は，需要場所内の地点とし，当社の電線路から最短距離にある場所を基準としてお客さまと当社との協議によって定めます。（以下省略）(3)　需給地点に至るまでの供給設備は，当社の所有とし，工事費負担金または臨時工事費として申し受ける金額を除き，当社の負担で施設いたします。
７１　保安の責任
当社は，需給地点に至るまでの供給設備および計量器等需要場所内の当社の電気工作物について，保安の責任を負います。
（別紙２）
電気供給約款取扱細則
〔　〕内の数字は，供給約款の項数を表わす。
２　定義〔３〕
(2)　付帯電灯
「その他これに準ずるもの」とは，作業場の動力機能を維持するために必要な，次のような電灯（小型機器を含みます。）をいいます。
イ　当該作業場の維持または運営のために使用する事務所の電灯ロ　作業場の保守および保安のために使用する守衛所の電灯，保安用外灯等ハ　現場作業員のために必要な浴場，食堂または医療室等の電灯なお，社宅，寄宿舎，上記以外の事務所および厚生施設等に使用するものは，同一構内にあるものでも付帯電灯として取り扱いません。
４　需給契約の申込み〔６〕
(1)　お客さまが新たに電気の需給契約を希望される場合は，当社所定の様式によって申込みをしていただきます。ただし，軽易な内容のものについては，口頭または電話等で申し込むことができます。
(2)ないし(5)　（省略）
５　需給契約の成立および契約期間〔７〕
お客さまの電気使用の申込みに対し，需給上の支障がないと判断した場合，当社は供給承諾の意思表示を行ない，このときに契約は成立します。この場合，当社が意思表示をしたときとは，次の日をいいます。
(1)　（省略）
(2)　（省略）
６　需要場所および需給契約の単位〔８〕
(1)　需要場所
イ　原則として，１構内をなすものは１構内を１需要場所として取り扱いますが，これによりがたい場合には，ロおよびハにより取り扱います。
「１構内をなすもの」とは，さく，へい等によって区切られ，公衆が自由に出入りできない区域であって，原則として区域内の各建物が同一会計主体に属するものをいいます。ロ　原則として，１建物をなすものは１建物を１需要場所として取り扱いますが，これによりがたい場合には，ハにより取り扱います。
「１建物をなすもの」とは，独立した１建物をいいます。ただし，複数の建物であっても，それぞれが地上または地下において連結され，かつ，建物としての一体性を有していると認められる場合は，「１建物をなすもの」として取り扱います。ハ　構内または建物の特殊な場合の取扱いは，次によります。なお，この場合には，必要に応じて連接引込線，共同引込線または分岐装置その他供給設備の施設場所をお客さまから提供していただきます。
(イ)　一般の住宅
おも屋と一体であると認められる離れ，車庫，物置，倉庫等を有する住宅は，それらの建物の全部を１需要場所としますが，おも屋と別世帯を営むものの住宅にあてられた独立の建物は，これを別の需要場所とすることができます。また，１建物に別世帯を営むものが居住する場合で，次のすべての条件に該当するときは，別世帯を営むものの居住部分を別の需要場所とすることができます。ａ各居住部分の間が固定的な隔壁または扉で明確に区別されていること。ｂ各居住部分の屋内配線設備が相互に分離して施設されていることｃ　各居住部分が世帯単位の居住に必要な機能（炊事のための設備等）を有すること。
(ロ)　（省略）
(ハ)　（省略）
(ニ)　（省略）
(ホ)　（省略）
(ヘ)　工場


主　　　　　　　　　文
１　原判決主文２項及び同３項中控訴人会社東京海上火災保険株式会社（以下「控訴人会社」という。）に関する部分を次のとおり変更する。(1)　控訴人会社は，被控訴人に対し，控訴人Ａまたは控訴人Ｂに対し原判決主文１項の支払を命ずる部分のうち人的損害に関する３８１９万９９７８円及びこれに対する平成１０年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命ずる部分が確定したときは，８１９万９９７８円及びこれに対する上記判決部分確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人の控訴人会社に対するその余の請求を棄却する。２　控訴人Ａ及び控訴人Ｂの本件各控訴をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を被控訴人の負担とし，その１を控訴人会社の負担とし，その余を控訴人Ａ及び控訴人Ｂの負担とする。４　この判決は，主文１の(1)につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人らの敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要，争いのない事実等，争点及び争点についての当事者双方の主張は，以下において当事者双方の当審における主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人会社の当審主張
(1)　自動車総合保険普通保険約款の解釈適用についてア　原判決のいう争点(3)に関し，控訴人会社は，原判決の摘示するような主張をしていない。
控訴人会社の主張は，「自賠責保険から支払われる額が不確定であり，その金額が確定しないと任意自動車保険の支払額が確定しないのであるから，自賠責保険から支払われるべき金額についての裁判所の判断を求める。」ものである。
イ原判決が，「自賠責保険等によって支払われる金額」を自賠責保険査定額と判断したことは，自動車総合保険普通保険約款の解釈を誤ったものであり，直ちに是正されるべきである。以下，理由を述べる。
①自賠責保険と任意自動車保険の特徴について
そもそもわが国における自動車保険（広義）は，自動車損害賠償責任保険（自賠責保険）と，自動車保険（狭義。任意自動車保険）に分けられる。前者の自賠責保険は，強行法規である自動車損害賠償保障法（自賠法）の適用を受け，自動車の保有者に契約加入が強制されていること（違反者には刑罰が科される。），それゆえに保険者（自賠責保険引受会社）の引受義務が強制され，保険金額も法定されていること（被害者死亡については３０００万円を上限とする。），保険料の算定において適正原価主義をとり，営利の介入を認めないこと（ノーロス・ノープロフィットの原則），自動車の運行による人身事故のみを担保する対人賠償保険である等の特徴を持つ。これに対し，後者の任意自動車保険は，加入が自動車保有者の任意に委ねられ，保険契約法理に服すること，対人賠償保険の他，対物賠償保険，自損事故保険，無保険車傷害保険，搭乗者傷害保険，車両保険等から構成される複合保険である（本件の自動車総合保険（ＰＡＰ）は任意自動車保険である。）。
②自賠責保険と任意自動車保険との関係について
自賠責保険と任意自動車保険との関係について，自動車総合保険普通保険約款（第１章賠償責任条項第１条（当会社の支払責任ー対人賠償）第２項）は，
「当会社は，１回の対人事故による前項の損害の額が自動車損害賠償保障法に基づく責任保険または責任共済（以下「自賠責保険等」という。）によって支払われる金額（被保険自動車に自賠責保険等の契約が締結されていない場合は，自賠責保険等によって支払われる金額に相当する金額。以下同様とする。）を超過する場合にかぎり，その超過額に対してのみ保険金を支払います。」
と定めている。
すなわち，任意自動車保険は，自賠責保険と競合的支払をするのではなく，被保険者が負担する法律上の（対人）損害賠償責任額から「自賠責保険等によって支払われる金額」を差し引いた残額を支払うものとされており，約款上，上積み保険であることが明記されている。
保険契約者，被保険者及び保険会社（任意保険引受会社）は，普通保険約款に拘束されるから，任意保険引受会社が保険金支払義務を負うのは，自賠責保険の上積み部分に限定されることはいうまでもない。したがって，本件においても，被控訴人（原告）が自賠責保険への請求をするか否かにかかわらず，任意保険引受会社としての控訴人会社の任意保険の支払義務が発生するか否か，発生するとしてその額がいくらになるかは，自賠責保険の有無責，及びその金額にかかわる。よって，控訴人会社は，自賠責保険の有無責に関し，自賠法の「他人性」の有無についての裁判所の判断を求めるものである。
③被控訴人の主張に対する反論について
この点，被控訴人は，自賠責保険と任意自動車保険との関係は内部調整すべき問題であり，査定の危険負担等を被控訴人に負わせるべきではないと主張する。
しかし，自賠責保険は自賠法に基づく準公的保険であり，保険金額をはじめその保険内容が全て法令に依拠しているのに対し，任意自動車保険は商法を前提とする損害保険であり，保険金額をはじめその保険内容が保険会社の約款に依拠しており，両者の担保範囲，免責の範囲も異なっているから，内部調整の問題として処理できるものではないことは明らかである。殊に，本件では自賠法の「他人性」について解釈上の疑義があり，自賠責保険の有無責について争いがある事案であることから，裁判所による「他人性」の判断が不可欠である。
したがって，原判決が，本件で他人性が認められず自賠責保険が無責であることを理由として，総対人賠償損害額の支払を任意保険引受会社としての控訴人会社に命じるのであれば格別，自賠責保険の査定額が示されていないことを理由に任意保険引受会社に総対人賠償損害額の支払を命じるのは，任意保険引受会社に，法令ないし約款上規定のない自賠責保険の立替払義務を認めるに等しいものであり，到底容認できない。
④自賠責保険の査定の拘束力について


自賠責保険の査定は，被害者，被保険者，及び裁判所に対して拘束力を持たないことは学説，判例上異論のないところである。すなわち，自賠責保険における損害査定は，被害者間における公平確保，地域較差の発生を防止するため，各保険会社（自賠責保険引受会社）が，自動車保険料率算定会（自算会）（なお，平成１４年７月１日より，自算会と損害保険料率算定会（損算会）が統合され，損害保険料率算出機構（通称「損保料率機構」）に名称が変更された。）が全国各地に設けている自賠責保険調査事務所（平成１４年７月１日より，「自賠責損害調査事務所」）に対して，損害調査を委託する方法によって行われる。同事務所は，「自賠責保険損害査定要綱」，「自賠責保険損害査定要綱実施要領」及び関連諸通達という，統一された基準によって具体的な損害の算出を行っているのであり，大量の事案を迅速かつ合理的に処理するのに資する。しかし，自算会には損害調査及び填補額の決定について裁判所のような法的権限が与えられているわけではないことから，自算会の査定は，被害者，被保険者，及び裁判所に対して拘束力を持つものではない。よって，自算会の査定に拘束力が認められず，「自賠責保険等によって支払われる金額」の判断・決定権が自算会に専属するものではない以上，「自賠責保険等によって支払われる金額」を「自賠責保険査定額」と解することはできない。とすると，「自賠責保険等によって支払われる金額」とは，（自賠責保険の保険金額の限度内で）被保険者が負担する法律上の妥当な損害賠償額という他なく，昀終的には裁判所が法令に基づき判断すべき金額と解するべきである。したがって，理論的な法律上の損害賠償額が，自賠責保険金額の限度内であれば同賠償額がそのまま「自賠責保険等によって支払われる金額」となるが，同賠償額が自賠責保険金の限度額を超過する場合には，「自賠責保険等によって支払われる金額」は，自賠責保険金限度額ということになる。よって，理論的な法律上の損害賠償額が「自賠責保険等によって支払われる金額」を超過する場合には，任意保険引受会社の支払義務が発生することになる。
本件では，「被告Ａ車に付されている自賠責保険の査定額は未だ示されていない」のであり（なお仮に自賠責保険の査定額が示された場合でも，裁判所はそれに拘束されることなく独自の判断をなしうることは，上記のとおりである。），裁判所が自賠責保険の有無責を判断し，自動車総合保険普通保険約款第１章第１条第２項の「自賠責保険等によって支払われる金額」を決定すべきである。
⑤結語
以上述べたとおり，自動車総合保険普通保険約款第１章第１条第２項の「自賠責保険等によって支払われる金額」を自賠責保険査定額と認定した原判決は，任意自動車保険の約款解釈を誤ったものであり，直ちに破棄されなければならない。
(2)　自賠法の「他人性」の有無について
ア　運行供用者について
被害者Ｃが乗車中事故に遭遇した本件車両は，Ｃの父親である被控訴人の所有車両であり（甲４６・自動車検査証，原審における被控訴人本人調書１７），被控訴人がＣに貸し与えたものである。
この点，控訴人Ａは，Ｃが本件車両購入費用を少しずつ被控訴人に返していくと言っていた旨供述するが（原審における控訴人Ａ本人調書７），本件車両を注文して売買契約を締結し（甲４５の４・自動車注文書並びに売買契約書），購入費用を支出したのは被控訴人であり（原審における被控訴人本人調書１６），自動車検査証上の名義も被控訴人であることや（甲４６，同被控訴人本人調書１７），自賠責保険及び任意保険の契約者も被控訴人であり（甲３１，２９，同被控訴人本人調書１８），その保険料も被控訴人が負担していること（同被控訴人本人調書１９），Ｃのみならず被控訴人の次女の明美も本件車両を使用しており，被控訴人がＣから車両購入費用を返していくというような約束はなく，実際にもＣから被控訴人に金銭が支払われたことはなかったこと（同被控訴人本人調書６８）などからみて，被控訴人の所有と認められる。とすると，本件では，事故当時本件車両を運転していた控訴人Ａ，本件車両所有者である被控訴人及び被控訴人から車両を借りていたＣの３名が共同運行供用者である。
イ　本件事故発生状況について
①控訴人ＡとＣは，本件事故の前日，２人でドライブに行くことを約束した。但し，この時は行き先は未定であった（原審における控訴人Ａ本人調書１５）。②平成１０年１０月１９日，控訴人ＡとＣは，行く先を名古屋と決め，仕事を終えてから，午前１時３０分頃，Ｃが本件車両を運転して２人でドライブに出発した（同控訴人Ａ本人調書１６，１７，２３，２４，６４）。但し，仕事を終えてからのドライブであり疲れたので，出発後，途中で滋賀に戻ることになった（同控訴人Ａ本人調書１７）。
③Ｃが運転を開始して１時間少し経った頃，交代して，控訴人Ａが運転を開始した（同控訴人Ａ本人調書２６）。運転交代の際，両名は１時間くらいファミリーレストランで食事をしながら休憩した（同控訴人Ａ本人調書６６）。よって，本件事故当時は，控訴人Ａが本件車両を運転していた（同控訴人Ａ本人調書１８）。控訴人Ａが交代して運転を開始したのは，本件事故の１，２時間前と考えられる（同控訴人Ａ本人調書１８，５５）。④運転を交代したのは，Ｃが疲れたからであった（同控訴人Ａ本人調書１８）。なお，交代時，控訴人Ａも眠気と疲れがあり，そのことをＣに伝えたが，結局運転を交代することになった（同控訴人Ａ本人調書２５）。⑤また，両名は，控訴人Ａの車両で出かけることもあったが，その際には控訴人Ａが運転することが多かったが，Ｃに運転を代わって貰うこともあった（同控訴人Ａ本人調書１９，５４）。
⑥控訴人Ａが本件車両を運転するのはこの日が初めてであったが，Ｃも本件車両を運転する回数はそれ程多くはなかったと考えられる（同控訴人Ａ本人調書２０）。


⑦控訴人Ａが運転を交代してから，しばらくの間，Ｃとの会話があったが（同控訴人Ａ本人調書２８），控訴人Ａは，本件事故の約１０分前に，Ｃが助手席のシートを少し倒し，眠っている様子を見た（同控訴人Ａ本人調書２７）。⑧控訴人Ａは，眠気と疲れのために，交差点及び赤色点滅している信号機を見落とし，減速せずに交差点に侵入したため，左方から進行してきた控訴人Ｂ運転の車両と衝突した（同控訴人Ａ本人調書３１，４３，４４，４５）。
ウ　本件事案の「他人性」について
①上記のとおり，本件事案においては，深夜の長距離のドライブを予定して出発したものであるから，運転者以外の同乗者は睡眠（仮眠）をとることが自然であり，睡眠をとる可能性があることも当然の前提となっていたと考えられる。
②また，Ｃから控訴人Ａに運転を交代したのは，「Ｃが疲れた」ためであるから，交代後は，深夜でもあり，Ｃが睡眠をとる可能性のあることが当然予定されていたと考えられる。
③控訴人ＡとＣは，２人で度々車で出かけていたが，両名いずれの車であるかに関わりなく，運転を交代することがあったものであり，一方が運転する場合には，他方の運転をしてない者は，運転者に車両の運行を任せていたと考えられる。
④本件事故当時は，Ｃは睡眠中であったと考えられ，本件事故の約１０分前には，控訴人ＡはＣがシートを少し倒して眠っている状況を確認している。⑤このような運行状況下における当事者の意思は，運転者は全面的に自動車の運行について任されたとの認識を有し，運転者以外の同乗者は当該運転者に全面的に自動車の運行を任せたとの認識を有しており，それぞれがその意思に基づいて行動することになる。
そして，睡眠中の同乗者は，運転から生じる危険を防止すべく期待され，またそれが可能な地位にあったとすることはできないのであり，睡眠をとることにより事物の判断能力や実際の行動能力を欠く状態になることが当然の同乗者について，自動車の運行について指示・制御をなしうべき地位を有した者，すなわち運行支配を有した者と評価することは適当でないし，そのように評価する考え方は極めて不自然な観念論的な解釈である。このような深夜の長距離交替運転のケースでは，「運転を交替する」行為をもって，その時点から運行支配そのものが新たな運転者に移行すると考えるべきで，運転者以外の同乗者の「他人性」を認めることが，至極，自然な考え方である。
⑥規範的に考えても，深夜の長距離行程で運転者の交替が予定され，運転者以外の同乗者は睡眠をとることが前提となっていた本件事故においては，当該運行全般にわたって危険を防止すべき地位にあったのはその時々の運転者以外にはおらず，本件事故時においては，運転者である控訴人Ａがその運行についての危険を防止すべき唯一の地位を有していたのである。
以上のように，事故当時の運転者控訴人Ａは，運転者として具体的危険を回避する第一義的な責任を負うのであって，睡眠中であった同乗者Ｃと比較して，その運行支配が直接的，顕在的，具体的であったと評価される。⑦よって，事故時の運転者控訴人Ａより運行支配が間接的，潜在的，抽象的な同乗者Ｃは，控訴人Ａに対し，自賠法３条の「他人」であることを主張できると解するのが相当である。
(3)　損害額について
シートベルト不装着による減額，好意同乗減額，及び損害額の評価について，控訴人Ａ及び控訴人Ｂ主張の各抗弁を，控訴人会社に有利に援用する。
３　控訴人Ｂの当審主張
(1)　好意同乗減額について
原判決は，Ｃは，その乗車車両の運転者である控訴人Ａが，過労運転であり危険であることをある程度予測し得たとして，控訴人らの責任額を１割減ずるのが相当と判示した。
このように，過労運転の危険が予測可能であったことを根拠に減額を行ったこと自体は妥当である。しかし，本件において，Ｃは，控訴人Ａが過労・眠気を伴って運転していたことを熟知しており，危険性の認識程度は大きかったと言えるから，原判決が減額率を１割に止めた点は，少なきに失するものである。
(2)　シートベルト不装着による責任減額について
原判決は，控訴人が損害賠償責任減額（過失相殺）事由であると主張していた，事故当時Ｃがシートベルト不装着であった事実について，「Ｃの致命傷は控訴人Ｂ車が控訴人Ａ車に衝突したことにより直接もたらされたものとみるべきで，Ｃが本件事故時にシートベルトを着用していれば，その負傷の内容・程度において異なった結果が生じたであろうとまでは認められない」として，シートベルト不装着を根拠とした控訴人Ｂの責任減額を認めなかった。
しかし，事故直後に控訴人Ａが事故の衝撃により前方ハンドル付近で顎を打ち付けたことからも分かるように，Ｃの身体は，事故の衝撃により前方へ移動しており，フロントガラス等で頭部を激突させたものと推測される。よって，Ｃのシートベルト不装着の事実が，本件Ｃ死亡の事実に影響を与えたものと考えることこそ合理的であり，シートベルト不装着の事実をＣの帰責事由（控訴人Ｂの責任減額事由）と捉えて，控訴人の責任を２割程度減額すべきであった。
にもかかわらず，シートベルト装着の有無によって結果が異なるとは認められないとし，当該事由に基づく減額を行わなかった原判決の認定は，経験則違反の違法がある。
(3)　損害額について
また，原判決は，入院付添費に含まれるべき付添交通費を認容したり，女子の生活費控除を３０％とするなど，損害額の認定が全体的に高きに失しており，不相当である。
４　控訴人Ａの当審主張
(1)　好意同乗減額等の抗弁事由について
確かに，好意同乗減額については，好意同乗であったという事由だけでは，好意同乗減額は認容されず，同乗者自身が危険増大に寄与したか，既に存する客観的な危険性の存在を予見しつつ同乗したかのいずれかがある場合に減額を認容するというのが判例の主流となりつつある。


原判決は，かような見解を前提に，控訴人Ａに運転の交替をした当時，Ｃにとって，控訴人Ａが過労運転となり危険であったことをある程度予測し得たとし，Ｃの帰責事由を認め，かつ本件事故発生との因果関係も認めた。しかも，原判決は，控訴人Ａの勤務終了後に深夜のドライブを長時間続けてきた疲れによって「交差点の存在や赤色点滅の信号表示に対する意識が疎かとなり，漫然時速５０㎞の速度で上記交差点に進入し，」と認定し，これらの事情をＣもある程度予測できたとして，その帰責の程度も低くないと指摘している。以上の事情を考慮すれば，損害額の１割を減ずるのが相当との原判決の判断は，近時の判例の主流に照らしても，減額の割合は低きに失しており，少なくとも，好意同乗減額は２０％と認定すべきであった。
(2)　シートベルト不着用について
Ｃの頭部をはじめとした身体各部の損傷状況から，シートベルト不着用と死亡との間に因果関係を認めるべき事案であった。確かに，左斜め側面からの衝突角度であった状況など減額率については問題のあったケースであることから，高い減額割合は無理だとしても，２０％程度の減額割合は認められるべきケースであった。しかるに，Ｃの死因が控訴人Ｂ車両による左側面からの強烈な衝撃による点を重視し，シートベルト不着用と死亡との間の因果関係を全く認めないとした原判決は正しくない。特に，原判決がシートベルトの不着用との因果関係がない理由として「同様にシートベルトを着用していなかった被告Ａが致命的となるほどの重傷を負っていないこと」を指摘して，Ｃの致命傷が控訴人Ｂ車の横からの衝突により直接もたらされたものとみるべきものと認定した点は，納得出来ない。控訴人Ａは，シートベルトを着用していなかったとしても運転操作中でハンドルを握っており，自ら身体を支えている状態であった。それにひきかえ，Ｃの方はシートを後ろに倒して何ら支えるものもなく寝入っていたのであって，衝突に対し全く無防備な状態であったから，控訴人Ａとは衝撃に対する防御姿勢は全く異なっていた。Ｃの様に，寝入っている者にとってこそ，正にシートベルトの効用が発揮されるのであるから，上記の様に，控訴人Ａのシートベルトを着用していなかったという共通点のみをとらえて，傷害の程度と漫然と比較するのは正しい判断を導かないというべきである。
(3)　損害について
ア　付添看護費に関する交通費は，通常看護費の中に含まれており，例外的にこれを認めるときは，その必要性など具体的な理由を掲げた上で認容すべきところ，原判決は漫然と看護に関する交通費９９万円を認容したのは正当でない。
イ　逸失利益の生活費控除率は４０％とすべきところ３０％と認定したことも正当でない。日弁連交通事故相談センター編集の交通事故損害額算定基準（いわゆる青本）が判例を整理しており，これによると，男子単身者の生活費控除は原則５０％とされているのに対し，女子は３０～４０％とされている。そして，その理由として，「従来は男女一律５０％とされていたが，賃金センサスを基礎にした場合に生ずる男女間格差を是正する意味から」女子の生活費控除を３０～４０％程度にとどめる傾向が顕著になってきていると指摘している（１８訂版ｐ７１・１７訂版ｐ５８）。３０％控除を採用することになれば，男子と女子との間の逸失利益の算出額にほとんど差はなくなり，この立場は男女間の逸失利益の差を認めない考えが背景にあり妥当でない。逸失利益の範囲は，将来の得べかりし利益としての蓋然性を基礎とすべきところ，男女の平均賃金の格差が現実の労働市場として反映している以上，将来の得べかりし利益に差が生じてもやむを得ないものと解すべきである（昀判昭和６２年１月１９日　判時１２２２号２４頁）。もっとも，男女間の平等の趣旨に配慮するとしても，４０％の生活費控除によることでこの趣旨は十分いかされていると考えられる。
５　被控訴人の認否，反論
(1)　控訴人会社，控訴人Ａ及び控訴人Ｂの当審主張は，いずれも争う。
(2)　過失割合について
本件事故で，被控訴人の長女が死亡した。夢と命を奪われた被害者の損害と家族の喪失感，それを思う被控訴人の無念さは，訴訟が継続する限り，現在も続いている。
控訴人らは，シートベルトを着用していなかったことを減額事由として斟酌するよう主張した。しかし，原判決は，シートベルトを着用していれば異なった結果が生じたとまでは認められないとした。この点に関する控訴理由は，蒸し返しと原判決に対する非難にすぎない。
次に，被控訴人は，被害者が事故時に寝ていたことから，被害者に過失がないと主張していたので，原判決が被害者側の過失１割を認定したことには不満がある。しかし，多くとも１割を超えないという意味において，原判決は正当である。
(3)　交通費等について
被害者の入院先が被控訴人住居地から遠方であったことは，原判決上，明白である。高速道路の領収書等は，損害費目の振り分け如何にかかわらず，時間と空間を超えて，被控訴人が一生懸命に，必死になって娘の看護をした証である。そのために要した交通費は本件事故と相当因果関係のある損害である。被控訴人は，娘の僅かな命の鼓動に希望を持ち，職を辞し，長距離を往復するなどして看護を継続したのである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)及び争点(2)について
(1)　争点(1)及び争点(2)についての判断は，当裁判所も，原判決のとおりであると判断するが，その理由は，次のとおり原判決を訂正し，また，当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」欄の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　原判決の訂正
原判決１３頁１７行目の「被控訴人の控訴人Ａ及び控訴人Ｂに対する請求は，」の後に「控訴人Ａについては自賠法３条及び民法７０９条に基づき，控訴人Ｂについては民法７０９条に基づき，」を加える。
(3)　控訴人らの当審主張について
ア　控訴人Ｂの当審主張(1)，控訴人Ａの当審主張(1)及び控訴人会社の当審主
張(3)について


引用にかかる原判決の認定，判断のとおり，いわゆる好意同乗減額については，控訴人Ａには本件事故につき過失があること，かかる控訴人Ａの危険な運転行為の背景には，勤務終了後に深夜のドライブを長時間続けて疲労していたという事情があったこと，そして，同じ会社に勤務し，一緒にドライブをしていたＣにとっては，控訴人Ａがそのまま運転を続けることが過労運転となり危険であることをある程度予測し得たと言うべきであり，その限りでＣにも本件事故についての帰責事由があると言わなければならないこと，さらに，被控訴人は，Ｃの父であり，Ｃら娘のために本件車両を購入し保険料も負担したうえでＣにその使用を許していたことなどから，被控訴人とＣは，身分上・生活関係上一体の関係にあったと言えるから，本件事故によるＣないしは被控訴人自身の損害額の算定にあたってはかかる事由を斟酌して，控訴人Ａ及び控訴人Ｂのいずれに対する関係でもその損害額の１割を減ずるのが相当であると認められ，以上の認定判断には何ら不合理な点は認められない。認定した好意同乗減額の率の１割についても，上記の認定事実に照らせば正当なものであって，これが低すぎて違法なものとはとうてい認められない。したがって，控訴人Ｂ，控訴人Ａ及び控訴人会社の上記主張はいずれも採用できない。
イ　控訴人Ｂの当審主張(2)，控訴人Ａの当審主張(2)及び控訴人会社の当審主
張(3)について
引用にかかる原判決の認定，判断のとおり，いわゆるシートベルト不着用による減額については，Ｃは，本件事故当時，助手席のシートを半分ほど後ろに倒して寝ていたところ，本件事故により本件車両は助手席から後部にかけての左側面部が押し潰されて大破していること，本件事故時，Ｃの身体の左側に強い衝撃が加わったものと認められること，Ｃは，本件事故当時，睡眠していて衝突による衝撃に対し直ちに防御の態勢がとれなかったという事情があり，このことを踏まえて考えても，同様にシートベルトを着用していなかった控訴人Ａが致命的となるほどの重傷を負ってはいないことなどからすると，Ｃの致命傷は控訴人Ｂ車が控訴人Ａ車に衝突したことにより直接もたらされたものとみるべきで，Ｃが本件事故時にシートベルトを着用していれば，その負傷の内容・程度において異なった結果が生じたであろうとまでは認められず，以上の認定判断には何ら不合理な点は認められない。特に，上記認定の本件事故の態様によれば，その減額を認めなかった原判決の認定につき経験則の違反があって違法なものとはとうてい認められない。
したがって，控訴人Ｂ，控訴人Ａ及び控訴人会社の上記主張はいずれも採用できない。
ウ　控訴人Ｂの当審主張(3)，控訴人Ａの当審主張(3)及び控訴人会社の当審主
張(3)について
本件事故によるＣ及び被控訴人の損害については引用にかかる原判決の認定，判断のとおりであって，同認定判断には何ら不合理な点は認められない。とりわけ逸失利益の算定に当たり生活費控除率を３０パーセントと認定したことは許容される範囲内のものであって，これが違法なものとはとうてい認められない。
したがって，控訴人Ｂ，控訴人Ａ及び控訴人会社の上記主張はいずれも採用できない。
(4)　まとめ
以上のとおりであるから，被控訴人の控訴人Ａ及び控訴人Ｂに対する請求は，控訴人Ａについては自賠法３条及び民法７０９条に基づき，控訴人Ｂについては民法７０９条に基づき，控訴人Ａ及び控訴人Ｂに対し，各自３８９８万６５３３円及びこれに対する平成１０年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
２　争点(3)（控訴人会社の当審主張(1)及び(2)）について(1)　本件における自賠責保険と任意自動車保険の関係については，原判決１４頁１行目から１１行目までの認定事実を引用する。
(2)　Ｃの他人性について
甲２９，甲３１，甲４５の１ないし６，甲４６，原審における被控訴人本人及び控
訴人Ａ本人の各供述並びに弁論の全趣旨によれば，
ア本件事案においては，深夜の長距離のドライブを予定して出発したものであるから，運転者以外の同乗者は睡眠（仮眠）をとる可能性があることも当然の
前提となっていたと考えられること，
イまた，Ｃから控訴人Ａに運転を交代したのは，「Ｃが疲れた」ためであるから，交代後は，深夜でもあり，Ｃが睡眠をとる可能性があったこと，ウ控訴人ＡとＣは，２人で度々車で出かけていたが，両名いずれの車であるかに関わりなく，運転を交代することがあったものであり，一方が運転する場合には，他方の運転をしてない者は，運転者に車両の運行を任せていたこと，エ本件事故当時は，Ｃは睡眠中であり，本件事故の約１０分前には，控訴人ＡはＣがシートを少し倒して眠っている状況を確認していること，オこのような運行状況下における当事者の意思は，運転者は全面的に自動車の運行について任されたとの認識を有し，運転者以外の同乗者は当該運転者に全面的に自動車の運行を任せたとの認識を有しており，それぞれがその
意思に基づいて行動していること，
カ　以上によれば，事故当時の運転者控訴人Ａは，運転者として具体的危険を回避する第一義的な責任を負うのであって，睡眠中であった同乗者Ｃと比較して，その運行支配が直接的，顕在的，具体的であったこと，の各事実が認められ，これらの事実と弁論の全趣旨を総合すれば，本件事故当時の運転者控訴人Ａより運行支配が間接的，潜在的，抽象的な同乗者Ｃは，控訴人Ａに対し，自賠法３条の「他人」に当たると認めるのが相当である。(3)　弁論の全趣旨によれば，控訴人Ａ車に付されている自賠責保険の査定額は未だ示されていないところであるが，上記１の(1)ないし(3)の認定判断（上記の訂正された部分を含む）並びに２の(1)及び(2)の認定判断によれば，控訴人Ａ車の自賠責保険については，限度額の３０００万円の範囲でその責任があるものと認めるのが相当であり，したがって，自動車総合保険普通保険約款第１章第１条第１項の「自賠責保険等によって支払われる金額」は３０００万円であると解するのが相当である。
そうすると，控訴人会社の当審主張(1)及び(2)は，その理由がある。
(4)　まとめ


平成１６年（行ケ）第１７３号　審決取消請求事件　（平成１７年１月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　信越化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　小島隆司
同　　　　　　　　　　　　　重松沙織
同　　　　　　　　　　　　　小林克成
同　　　　　　　　　　　　　石川武史
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　高梨操
同　　　　　　　　　　　　　菊地則義
同　　　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
特許庁が訂正２００３－３９１６５号事件について平成１６年３月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「熱可塑性樹脂とシリコーンゴムとの複合成形体の製造方法」とする特許第３１１６７６０号発明（平成６年１２月２６日特許出願，平成１２年１０月６日設定登録，以下，この出願を「本件出願」，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)本件特許について，特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００１－７１６８１号事件として審理し，平成１５年１月１４日，本件出願は平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１７条の２第２項で準用する同法１７条２項（以下，同改正前の規定を「特許法旧１７条の２第２項」などという。）に規定する要件及び同法旧３６条４項及び５項２号の規定を満足していないとして，「特許第３１１６７６０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をした。(3)　原告は，上記決定の取消訴訟を提起し（当庁平成１５年（行ケ）第８６号），その後，平成１５年８月１４日に，本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載を後記２(2)のとおり訂正すること等（以下「本件訂正」という。）を求める訂正審判（以下「本件訂正審判」といい，その審判請求書に添付した明細書を「訂正明細書」という。）の請求をした。
特許庁は同請求を，訂正２００３－３９１６５号事件として審理し，平成１６年３月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２９日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
(1)　本件訂正前の明細書（以下「本件特許明細書」という。）の特許請求の範
囲の記載
【請求項１】　熱可塑性樹脂組成物を金型キャビティ内部に一次射出成形し（但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない），次いでこの熱可塑性樹脂成形物上に付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出すると共に，このシリコーンゴム組成物を上記熱可塑性樹脂の軟化点以上（但し，１３０℃以下である場合を除く）で，かつ融点未満の温度で硬化させて，このシリコーンゴム組成物の硬化物を上記熱可塑性成形物と接着一体化することを特徴とする熱可塑性樹脂とシリコーンゴムとの複合成形体の製造方法。（以下，この請求項を「訂正前の請求項１」という。）【請求項２】　金型キャビティの付加硬化型シリコーンゴム組成物が射出，硬化せしめられる部分の近傍に加熱手段が配設され，かつこの金型キャビティにシリコーンゴム組成物を案内する通路を冷却する冷却手段が設けられ，上記加熱手段と冷却手段との間に断熱層が介在する射出成形装置を用いた請求項１記載の方法。(2)　訂正明細書の特許請求の範囲の記載（下線部は訂正箇所）【請求項１】熱可塑性樹脂組成物を金型キャビティ内部に一次射出成形する工程，次いでこの熱可塑性樹脂成形物上に付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出すると共に，このシリコーンゴム組成物を上記熱可塑性樹脂の軟化点以上融点未満の温度であって，１５０～２００℃の温度範囲において硬化させて，このシリコーンゴム組成物の硬化物を上記熱可塑性成形物と接着一体化する工程のみからなることを特徴とする熱可塑性樹脂とシリコーンゴムとの複合成形体の製造方法。（以下，この請求項を「訂正後の請求項１」という。）
【請求項２】　（上記(1)の【請求項２】と同文）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，訂正前の請求項１の記載を訂正後の請求項１記載のとおり訂正すること（以下「訂正事項ａ」という。）は，明りょうでない記載の釈明（特許法旧１２６条１項ただし書３号），誤記の訂正（同２号）又は特許請求の範囲の減縮（同１号）のいずれにも該当しないから，特許法旧１２６条１項ただし書の要件を満たしておらず，本件訂正は適法なものとは認められないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，訂正事項ａが特許法旧１２６条１項ただし書に規定された訂正要件を満たさないものであるとする誤った判断をした（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


２　取消事由（訂正要件についての判断の誤り）
(1)　本件訂正が特許請求の範囲の減縮に当たること本件特許の訂正前の請求項１の記載は，上記第２の２(1)のとおりであって，熱可塑性樹脂組成物を金型キャビティ内部に一次射出成形し（但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない）（下線部①），次いでこの熱可塑性樹脂成形物上に付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出すると共に，このシリコーンゴム組成物を上記熱可塑性樹脂の軟化点以上（但し，１３０℃以下である場合を除く）で，かつ融点未満の温度で硬化させて（下線部②），このシリコーンゴム組成物の硬化物を上記熱可塑性成形物と接着一体化する（③）ことを特徴とする熱可塑性樹脂とシリコーンゴムとの複合成形体の製造方法，というものである。
訂正事項ａは，訂正前の請求項１の記載から上記下線部①の文言を削除し，下線部②の文言を「軟化点以上融点未満の温度であって，１５０～２００℃の温度範囲において硬化させて」とし，上記③の箇所に「工程のみからなる」の文言を付加することを内容とするものであって，以下に述べるとおり，特許請求の範囲の減縮に当たる。
ア　昭和５１年９月１０日共立出版発行「化学大辞典４」（甲５，以下「甲５文献」という。）の５５２頁の射出成形の項に，「熱可塑性樹脂をシリンダー内で加熱融解し，・・・金型内に射出し，成形品をつくる」と記載され，平成９年１１月２０日工業調査会発行「工業材料大辞典」（甲６，以下「甲６文献」という。）の５１９頁～５２０頁の射出成形の項に，「樹脂材料ペレットを加熱，溶融して金型内に射出，流入させ，冷却，固化して成形品を得る成形法をいう。・・・射出成形のサイクルは型締め，射出，保圧，冷却，計量，型開き，取出しの順であり」と記載されているように，射出成形とは，熱可塑性樹脂を金型内に射出してから，これを金型内で冷却し，さらに金型を開いて成形体を得るまでの一連の工程をすべて包含するものであり，このことは，本件出願時に当業者の技術常識であったということができる。そうすると，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言における「一次射出成形後」とは，「熱可塑性樹脂を金型内に射出後，冷却して一次射出成形体を得た後」を意味し，「１２０℃未満の温度で冷却する工程」とは，一次射出成形体を得た後，この成形体を更に冷却する工程を意味することが明らかである。したがって，訂正前の請求項１は，一次射出成形により得られた成形体を，更に１２０℃未満の温度で冷却する工程のみを排除するものであり，１２０℃以上の温度で冷却する工程は許容している。
これに対し，訂正後の請求項１は，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言を削除するとともに，「一次射出成形する工程，次いで・・・接着一体化する工程のみからなる」と規定することにより，一次射出成形後に，１２０℃未満の温度で更に冷却する工程のみならず，１２０℃以上の温度で冷却する工程をも含まない製法となったのであるから，この点において，特許請求の範囲は減縮されている。
さらに，訂正後の請求項１は，訂正前の請求項１において許容されていたその他の任意工程，例えば，「金型キャビティ内部に一次射出成形された熱可塑性樹脂成形物の表面に接着性向上のためのプライマーを塗布する工程」や，「付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出する前に，金型キャビティの表面にシリコーンゴム用の金型離型剤を塗布する工程」なども排除しており，これらの点でも特許請求の範囲を減縮するものであることが明らかである。したがって，審決が，「そのような限定が削除された結果，１２０℃未満の温度で冷却する工程を許容し得ることになる」との理由により，訂正事項ａを特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当しないと判断したことは誤りである。
イ　被告は，射出成形においては冷却工程が含まれているが，これは金型との熱交換によるものであり，これとは別に冷やすための処理がされるわけではないし，射出成形後（金型で冷却した後）に更に冷却する工程（以下「更なる冷却工程」ということがある。）を設けることが通常行われる周知の工程であるともいえないから，訂正前の請求項１において，一次射出成形と二次射出成形との間に更なる冷却工程が含まれていることを前提とする原告の主張は，失当であると主張するが，上記主張の根拠とされる甲５文献，甲６文献及び昭和５５年７月１０日プラスチックス・エージ（改定８版第２刷）発行「射出成形」１３１頁～１３７頁（乙１，以下「乙１文献」という。）は，単一の熱可塑性樹脂組成物を用いた単純な射出成形における冷却工程についてのみ記載するものであるから，これらの文献から，本件特許に係る発明や特開平５－８４７８０号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という。）に記載されるような，複数の異なる材料を複数回にわたって射出成形して複合成形体を製造するという技術分野における一次射出成形後の冷却条件についての知見は得られない。「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言における「一次射出成形後」の「冷却工程」は，一次射出成形（金型における冷却も含めて）をした後に行われる更なる冷却工程を意味するものであることが明白であり，被告の主張するような射出成形に含まれる冷却工程を意味すると解すべき根拠はない。


ウ　被告は，「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」という事項についての原告の解釈が，審査経過における原告の意見書等に反すると主張するが，本件訂正審判の手続において上記事項の技術的意味が争点となったことはない。確かに，原告は，本件出願の審査過程において，甲１１公報を引用例とする拒絶理由が通知されたことに対し，平成１２年６月１日付け意見書（甲１３，以下「甲１３意見書」という。）を提出したが，そこで主張したことは，同意見書と同日付けで提出した手続補正書（甲１２，「甲１２補正書」という。）による補正によって，甲１１公報における一次射出成形した後の１２０℃未満での冷却工程を除くということであり，一次射出時の金型温度が１２０℃未満であることを除いたものではない。甲１１公報の実施例においては，一次射出成形後（型開き後）も熱可塑性樹脂側の金型温度（左側金型温度）は常に８０℃，すなわち，１２０℃未満に冷却されているので，本件出願当初の請求項１に係る発明からこれを除き，差別化するために，「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」を上記補正によって導入したのであり，甲１３意見書における原告の主張は，本訴において主張している「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」という事項についての解釈と矛盾するものではない。
(2)　本件訂正審判請求の経緯
仮に，訂正後の請求項１における「但し，一次射出成形後に・・・工程を含まない」などの，いわゆる「除くクレーム」を構成する文言を削除する訂正が，形式的には特許請求の範囲の拡張に当たるとしても，本件のように，特許法旧１７条の２第２項で準用する同法旧１７条２項違反（いわゆる新規事項の追加）が看過されていったん特許査定がされた後，特許異議の申立てや無効審判請求の審理の結果，初めて「除くクレーム」が新規事項の追加に当たることを指摘された場合には，以下の理由により，当該「除くクレーム」を構成する文言を削除する本件訂正は，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明に当たるものとして，許容されるべきである。
ア　第三者に不測の不利益を及ぼしてはならないとの見地から，特許請求の範囲を形式的にも実体的にも拡張する訂正が許されないことは当然であるが，「除くクレーム」を構成する文言を削除する訂正は，第三者に不測の不利益を及ぼすものではない。すなわち，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載を基準としつつも，発明の詳細な説明や出願経過を参酌することによって定まり，出願過程でした主張と矛盾する主張を侵害訴訟で行うことは許されないのであるから，「除くクレーム」によっていったん特許請求の範囲に包含されないことを明言した技術は，「除くクレーム」を構成する文言が特許請求の範囲に残っているか削除されたかにかかわらず，特許請求の範囲の技術的範囲に含まれないものとなる。すなわち，「除くクレーム」を削除しても，第三者に不測の不利益が生じることはないのであるから，そのような本件訂正は許容されるべきである。イ　訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言は，審査過程で，特許法２９条２項の拒絶理由を通知されたことに対応して，補正により付加した文言であるが，特許庁審査官は，この補正を新規事項の追加には当たらないと判断して，訂正前の請求項１の文言による特許査定をした。審査の段階で上記補正が新規事項を含むと正しく判断され，補正が却下されていれば，上記「除くクレーム」についての問題はそもそも生じていない。したがって，上記「除くクレーム」を削除する本件訂正は，そもそも新規事項と判断されるべき事項を誤って付加したことの誤りを正すものであるから，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明に相当するものとして，許容されるべきである。
第４　被告の反論
１　審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（訂正要件についての判断の誤り）について(1)　訂正事項ａに係る訂正が特許請求の範囲の減縮に当たるとの原告主張は失当である。
ア　本件特許明細書（甲２）には，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」とする技術的限定の意味を明記した記載は存在せず，熱可塑性樹脂組成物を一次射出成形する時の金型温度，及びその後のシリコーンゴムを二次射出成形する時の左側金型温度（熱可塑性樹脂成形物の温度）を，実施例Ⅰ，Ⅱにおいて，共に１２０℃に設定したことが記載されているにすぎない。
射出成形には，甲５文献，甲６文献及び乙１文献に記載されるように，冷却工程が含まれているが，これは金型との熱交換によるものであり，これとは別に冷やすための処理がされるわけではないし，また，射出成形後（金型で冷却した後）に更なる冷却工程を設けることが通常行われる周知の工程であるともいえない。したがって，訂正前の請求項１に規定された発明において，一次射出成形と二次射出成形との間に，金型との熱交換によるものとは別の，更なる冷却工程が含まれていると解することはできないから，更なる冷却工程の存在を前提として，同請求項にいう「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」を，一次射出成形後，二次射出前に更に１２０℃未満の温度で冷却する工程のみを排除し，１２０℃以上の温度で冷却する工程を許容する旨の規定であるとする原告の主張は失当である。
乙１文献によれば，金型温度の設定は，溶融された高温の樹脂を金型内に急速に充填し，これを均一な温度で，冷却，固化させるためであって，金型を冷却するということは，注入された樹脂の温度を迅速に金型外に取り去ること，すなわち，熱交換が行われることであり，常に金型表面温度を均一に保つことが理想的であるとされるものであるから，金型温度を冷却温度と考えてよい。したがって，訂正前の請求項１における「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との記載は，素直に読めば，熱可塑性樹脂成形物は，付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出するまでは１２０℃未満の温度に（冷却）されることはないということ，すなわち，熱可塑性樹脂成形物のための一次射出成形金型が１２０℃以上の温度に保持されることを規定したものと解釈されるものである。このことは，本件特許明細書において，一次射出成形後（型開き後）の金型温度（＝冷却温度）が，「１２０℃未満」に該当する８０℃である態様が，請求項１，２に係る発明の要件を満たさないために，比較例Ⅱとして記載されていることからも裏付けられる。


イ　訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との構成について，原告が本訴において主張する解釈は，以下のとおり，平成１２年４月４日発送の拒絶理由通知書（甲１０）に対して原告が提出した甲１３意見書の主張にも反するものである。上記拒絶理由通知において引用例とされた甲１１公報においては，「一次射出（甲６の「射出成形」の項に記載の「金型内に射出，流入」に相当）した後該プラスチックをそのガラス転移温度以上で冷却（甲６に記載の「冷却，固化」に相当）し」（括弧内は被告が記入）までの工程が，一次射出成形の工程であり，これに更なる冷却工程が付されているものではない。甲１１公報に記載された技術においては，一次射出成形時及び一次射出成形後（すなわち，型開き後）の熱可塑性樹脂組成物からなる成形物をそのガラス転移温度以上で冷却するために，二次射出する前まで，左側金型を特定温度（一次射出成形に使用した成形用プラスチック材料のガラス転移温度以上，ナイロン６６樹脂は６６℃以上，ポリエチレンテレフタレートは６９℃以上，ポリブチレンテレフタレートは２２℃以上，ポリフェニレンスルフィドは８８℃以上）に保持し，次いで，付加反応硬化型液状シリコーンゴムを二次射出した後，接着硬化（成形）のために，右側金型を特定温度範囲８０～１３０℃とするものである。
原告は，甲１１公報を引用例とする拒絶理由通知に対し，甲１２補正書による補正により，請求項１の記載に「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との限定を加えるとともに，同日付け提出の甲１３意見書において，請求項１に係る発明は，甲１１公報の一次射出成形した後の冷却工程の条件，及びシリコーンゴム組成物の硬化条件を除いたものであることを主張した。甲１１公報における一次射出成形後の冷却工程は，一次射出成形における金型温度が保持されているだけであるから，「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との限定は，一次射出成形における金型温度が１２０℃未満であるものを除く意図であると解される。
(2)本件訂正審判請求の経緯について
ア　原告は，「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との限定を付加することが新規事項の追加に該当するものであることを自認して，上記限定を請求項の記載から削除すること等を目的として本件訂正審判を請求したのであるから，上記限定を削除することは，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明には該当しない。また，上記限定に係る条件がなくなることで，特許請求の範囲を拡張することになるから，本件訂正は許容されるべきものではない。イ　原告は，本件のような「除くクレーム」の削除は，形式的には特許請求の範囲の拡張に当たるとしても，第三者に不測の不利益を及ぼすものではないから，本件訂正を認めるべきであると主張するが，その主張は，単に事情を説明するものにすぎず，本件訂正の前と後の特許請求の範囲の記載に基づいて，訂正事項ａが特許法旧１２６条１項ただし書の要件を満たすことを主張するものではないから，失当である。
なお，本件のように，特許査定後に，「除くクレーム」を導入したことが新規事項追加違反の補正であることが判明した場合に，「除くクレーム」の構成を削除する訂正が，訂正の目的に適合しないために許されないという不都合が生じても，その原因が自らがした手続補正にある以上，その不都合は原告において甘受すべきものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（訂正要件についての判断の誤り）について(1)　訂正前の請求項１における「一時射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却
する工程を含まない」の技術的意義について
ア　原告は，訂正前の請求項１は，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言により，一次射出成形により得られた成形体を，更に１２０℃未満の温度で冷却する工程のみを排除し，１２０℃以上の温度で冷却する工程は許容しているのに対し，訂正後の請求項１は，上記文言を削除するとともに，「一次射出成形する工程，次いで・・・接着一体化する工程のみからなる」と規定することにより，一次射出成形後に，１２０℃未満の温度で冷却する工程のみならず，１２０℃以上の温度で冷却する工程をも含まない製法となったのであるから，この点において，特許請求の範囲は減縮されていると主張する。そこで，まず，本件訂正によって請求項１の記載から削除される「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言が技術的にどのような意味を有するかにつき，本件特許明細書（甲２）を検討すると，その発明の詳細な説明中に，「一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程」に直接言及した記載は存在せず，温度「１２０℃」に関連する記載として，実施例Ⅰ，Ⅱについての以下の（ｱ)，(ｲ)の記載が認められるのみである。(ｱ)　「実施例Ⅰ・・・まず，ポリカーボネイト樹脂を該射出成形装置に投入し，２９０℃にて溶融し，ノズル部１からキャビティ部５に射出し，樹脂シート成形体７を形成させた。その条件は，射出時間６秒，冷却時間３５秒，キャビティ部５及び左側金型片３の温度は１２０℃であった（図２参照）。次に，右側の金型片４を外し，型開きを行うとともに左側の金型片３の凹部に樹脂シート成形体７を保持したまま金型片３を１８０°回転させ，右側の金型片４を合わせて再び型締めし，シリコーンゴムシート成形体形成用のキャビティ部を樹脂シート成形体７に形成された面と金型片４の成形凹部面とで形成せしめた（図３参照）。この状態で射出装置のノズル部２から樹脂シート成形体７に形成された面に前記液状付加型シリコーンゴム組成物１００重量部に上式（Ⅱ）又は（Ⅲ）の化合物を０．５又は１重量部添加した組成物をそれぞれ射出し，ゴムシート成形体８を形成させた。その条件は，射出時間６秒，硬化時間９０秒，左側金型片３の温度は１２０℃，右側金型片４の温度は１５０℃であった（図４参照）。」（段落【００５９】～【００６６】，下線付加）


(ｲ)　「実施例Ⅱ・・・まず，ポリブチレンテレフタレート樹脂を該射出成形装置に投入し，２５０℃にて溶融し，ノズル部１からキャビティ部１６に射出し，樹脂成形体１８を形成させた。その条件は，射出時間６秒，冷却時間３５秒，キャビティ部１６及び左側金型片１３，１４の温度は１２０℃であった（図６参照）。次に，右側の金型片１５を外し，型開きを行うとともに，左側の金型片１３の凹部に樹脂成形体１８を保持したまま金型片１３を１８０°回転させ，右側の金型片１５を合わせて再び型締めし，シリコーンゴム成形体形成用のキャビティ部を樹脂成形体１８に形成された面と金型片１５の成形凹部面とで形成せしめた（図７，８参照）。この状態で射出装置のノズル部２から樹脂成形体１８に形成された面に前記液状付加型シリコーンゴム組成物１００重量部に上式（Ⅱ）又は（Ⅲ）の化合物を０．５又は１重量部添加した組成物をそれぞれ射出し，ゴム成形体１９を形成させた。その条件は，射出時間６秒，硬化時間９０秒，左側金型片３の温度は１２０℃，右側金型片１５の温度は１８０℃であった（図９参照）。以上の製造工程によって樹脂とゴムからなる複合体を得た。上式（Ⅱ）又は（Ⅲ）の化合物を０．５又は１重量部添加した組成物の複合体はいずれも強固に接着したものであり，寸法精度，生産性が良好であった。」（段落【００６９】～【００７２】，下線付加）
上記(ｱ)，(ｲ)の記載から，本件特許明細書の実施例Ⅰ，Ⅱにおいては，溶融した熱可塑性樹脂が一次射出され，金型内で冷却される間，金型のキャビティ部の温度は１２０℃に設定されていることが認められるが，上記のように金型温度を設定することとは別の，更なる冷却工程は記載されていない。イ　ところで，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との要件は，本件出願の審査過程において，甲１１公報を引用した平成１２年４月４日付け（発送日）拒絶理由通知書（甲１０）に対して提出された甲１２補正書による手続補正によって加入されたものであり，同日付けで提出された甲１３意見書には，「この補正は，引用文献１（注，甲１１公報）の一次射出成形した後の冷却工程，及びシリコーンゴム組成物の硬化温度条件を除いたものであり」と記載されているから，上記要件が，甲１１公報との関係を念頭に置いて規定されたものであることは明らかである。そうすると，甲１１公報にどのような冷却工程が記載されているかは，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言が規定する構成の意味を客観的に明らかにする意義を持つということができる。そこで，甲１１公報を検討すると，同公報には，射出成形の際の温度に関して，以下の記載がある。
(a)　「金型のキャビティ内部にエンジニアリングプラスチックを一次射出した後該プラスチックをそのガラス転移温度以上で冷却し，次いで，付加反応硬化型液状シリコーンゴム組成物を二次射出した後，該液状シリコーンゴム組成物を８０℃～１３０℃の温度で接着硬化させることを特徴とするエンジニアリングプラスチックとシリコーンゴムからなる接着複合体の製造方法。」（特許請求の範囲の【請求項１】）
(b)　「実施例１．・・・先ず，ナイロン６６（旭化成株式会社製ナイロン樹脂商品名：ガラス転移温度６６℃）を射出成形装置に投入し，２６５～２９５℃の温度で溶融させ，この溶融材料をノズル部（１）からキャビティ部（５）に約６秒間射出した後，約３５秒間冷却・硬化させてエンジニアリングプラスチック成形体（７）を形成させた（図２参照）。この時のキャビティ部（５）の設定温度は８０℃であった。次に，右側の金型片（４）を外して型開きを行うと共に，左側の金型片（３）の凹部にエンジニアリングプラスチック成形体（７）を保持した状態で金型片（３）を１８０°回転させた後，右側の金型片（４）を合わせて再び型締めし，シリコーンゴム成形体形成用のキャビティ部を，エンジニアリングプラスチック成形体（７）に形成された凹部（６’）と金型片（４）の成形凹部面とで形成せしめた（図３参照）。この状態で射出装置のノズル部（２）からエンジニアリングプラスチック成形体（７）の凹部（６’）に付加反応硬化液状シリコーンＫＥ１８２０（信越化学工業株式会社製）を６秒間射出した後，約３００秒間冷却・硬化させてシリコーンゴム成形体（８）を形成させた（図４参照）。このときの左側金型片（３）の設定温度は８０℃であり，右側金型片（４）の設定温度は１２０℃であった。」（段落【００２８】～【００３２】）
上記(a)，(b)の記載によれば，甲１１公報は，その特許請求の範囲に，①エンジニアリングプラスチックの一次射出，②該プラスチックをガラス転移温度以上で冷却，③付加反応硬化型液状シリコーンゴム組成物の二次射出，④該シリコーンゴムを８０～１３０℃の温度で接着硬化，という４工程で接着複合体を製造する方法を記載し，実施例１においては，上記の工程において「エンジニアリングプラスチックを一次射出した後」に行われる「プラスチックの冷却」のために，一次射出及び冷却の行われる金型キャビティ部の温度を８０℃に設定しておくという手段を採用しているものであると認められる。
ウ　上記ア，イの認定事実によれば，本件特許明細書の実施例においても，甲１１公報に記載された工程においても，一次射出の後に行われる冷却は，一次射出及び冷却の行われる金型キャビティ部の温度を特定の値に設定することにより行われているものであるから，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」という要件は，同請求項から甲１１公報に記載された「一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度を，一次射出される樹脂のガラス転移点以下の温度（例えば８０℃）に設定する」という事項を除くことを目的として，「一次射出及び冷却の際の金型の温度を１２０℃に設定する」という実施例に依拠して特許請求の範囲の記載に加えられた構成であると解するのが相当である。


なお，このように解することは，本件特許明細書（甲２）において金型温度を８０℃としたものが比較例とされ（段落【００７３】），また，甲１３意見書中の表１，２において，「一次射出条件」が１２０℃である例が，上記構成を満足する実施例とされているのに対し，「一次射出条件」が８０℃である例が同構成を満足しない比較例とされていることにも符合するものである。そうすると，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言は，一次射出成形後の溶融樹脂と金型との熱交換によって行われる冷却に関してその温度条件を規定したものであって，「一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度を１２０℃未満に設定すること」を除くことを規定したものと解することが相当である。エ　進んで，本件訂正に係る訂正事項ａが特許請求の範囲の減縮に当たるかどうかを検討すると，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言は，上記ウのとおり解されるものであるから，この文言を訂正前の請求項１から削除することによって，一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度範囲についての規定がなくなり，その結果，訂正前の請求項１では金型キャビティの温度範囲として除かれていた「１２０℃未満」が含まれるようになることは明らかである。そして，訂正後の請求項１において，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言を削除するとともに，工程が「熱可塑性樹脂組成物を・・・一次射出成形する工程，次いで・・・付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出すると共に，・・・シリコーンゴム組成物の硬化物を上記熱可塑性成形物と接着一体化する工程のみからなる」２工程であることを規定しても，訂正後の請求項１に規定された発明が，一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度範囲の規定を有しないものとなることに変わりはない。
したがって，訂正事項ａは，特許請求の範囲を減縮するものとはいえず，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
オ　原告は，射出成形とは，熱可塑性樹脂を金型内に射出してから，これを金型内で冷却し，さらに金型を開いて成形体を得るまでの一連の工程をすべて包含するものであるから，訂正前の請求項１における「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言は，一次射出成形により得られた成形体を，更に１２０℃未満の温度で冷却する工程のみを排除するものであると主張する。
しかしながら，本件特許明細書の記載及び甲１１公報の記載を参酌すると，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言が，甲１１公報に記載されている「一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度を，一次射出される樹脂のガラス転移点以下の温度（例えば８０℃）に設定すること」を発明の構成から除く趣旨であると解されることは，上記ウに判示したとおりであるから，上記文言中に，「一次射出成形後に」という用語が用いられているというだけでは，これが，原告が主張するように，一般的な意味での「射出成形」の後，すなわち，射出から型開きまでの一連の工程が終了し，一次射出成形による成形品を得た後のことを意味するものであると解することはできない。また，甲１１公報の実施例１では，２６５～２９５℃で溶融されて一次射出されたエンジニアリングプラスチックは，８０℃に設定された金型キャビティ部で３５秒間，冷却硬化されており，引き続き行われる二次射出及び接着硬化の段階においても，エンジニアリングプラスチックの存在する左側金型片はそのまま８０℃に設定されているのであるから，一次射出後，冷却硬化されたエンジニアリングプラスチックの温度は，二次射出及び接着硬化の段階において，若干低下することはあるにしても，この段階で，金型温度の設定によるものとは別の，更なる冷却工程が行われていると解することはできず，甲１１公報を引用した拒絶理由通知に対応する補正において請求項１の記載に加えられた，「但し，一次射出成形後に１２０度未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言が，甲１１公報には記載されていない冷却工程を除いたものと解する余地はない。仮に，同文言が，甲１１公報における，二次射出成形工程中の一次射出成形物の冷却温度を除くことを規定するものであるとすると，二次射出成形の工程中，熱可塑性樹脂の成形用金型の温度が１２０℃に設定されている訂正明細書の実施例は，「１２０℃以上で冷却する工程」を有するから，原告の主張によれば，冷却工程を含まなくなったはずの訂正後の請求項１の構成を充足せず，実施例に該当しないという矛盾が生じることになる。
さらに，原告は，訂正後の請求項１は，訂正前の請求項１において許容されていたその他の任意工程，例えば，「金型キャビティ内部に一次射出成形された熱可塑性樹脂成形物の表面に接着性向上のためのプライマーを塗布する工程」や，「付加硬化型シリコーンゴム組成物を二次射出する前に，金型キャビティの表面にシリコーンゴム用の金型離型剤を塗布する工程」なども排除しており，これらの点でも特許請求の範囲を減縮するものであると主張するが，仮にそれらの点で特許請求の範囲が減縮されても，訂正後の請求項１に規定された発明が，一次射出及び冷却の行われる金型キャビティの温度範囲の規定を有しないものとなることは上記エ判示のとおりであり，この点において，訂正後の請求項１は，訂正前の請求項１の特許請求の範囲を拡張する部分を含むものであるから，訂正前の請求項１の特許請求の範囲を減縮するものということはできない。
したがって，原告の主張は採用の限りではない。
(2)　本件訂正審判請求の経緯について
原告は，本件訂正審判請求に至る経緯にかんがみれば，「但し，一次射出成形後に１２０℃未満の温度で冷却する工程を含まない」との文言を訂正前の請求項１から削除する訂正をしても，第三者に不測の不利益が生じることはないから，訂正事項ａに係る訂正は許容されるべきであると主張する。また，原告は，本件においては，特許庁の審査段階において，上記文言を挿入する補正が新規事項の追加に当たることが看過され，誤って特許されたものであり，訂正事項ａは，当該文言を削除することによってそもそもの誤りを正すものであるから，特許法旧１２６条１項ただし書にいう「誤記の訂正」又は「明りょうでない記載の釈明」に該当するとして，許容されるべきであるとも主張する。


平成１３年（行ウ）第１８号犯罪捜査報償費返還請求事件
主　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，宮城県に対し，金１９５４万２５９４円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，仙台市民オンブズマン及びその支援組織の構成員である原告らが，宮城県警察（以下「宮城県警」という。）の犯罪捜査報償費（以下「報償費」という。）が本来の使途に当てられず，その全額が裏金に回されているとして，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，宮城県に代位して，平成１２年度宮城県警本部総務室会計課長であった被告に対し，同年度の報償費のうち宮城県警本部の分の全額を，宮城県に損害賠償することを求める事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも地方公共団体である宮城県の住民で，仙台市民オンブズマン及びその支援組織の構成員である。（弁論の全趣旨）イ　被告は，平成１２年度当時宮城県警本部総務室会計課長（以下「会計課長」という。）であった者である。
(2)　報償費
ア　報償費とは，刑事・生活安全・交通等各種犯罪の捜査に伴う情報提供者・捜査協力者に対する謝金及び謝金支払に関連して必要となる諸雑費（接触費，交通費等）である。平成１２年度当時の支出の手続の概要は以下のとおりである。（弁論の全趣旨）
イ　報償費は，宮城県警本部にあっては，関係課の管理官（次長，副隊長），各警察署にあっては副署長（次長）（これらを「資金前渡職員」と称する。）に概括的な金額を資金前渡される扱いになっている。そのため，資金前渡職員は，毎月所要額につき支出命令者（宮城県警本部では会計課長，各警察署では署長）に資金前渡伺により，合議を行う。
ウ　支出命令者は，支出負担行為兼支出命令決議書により支出を決定し，出納執行者に通知する。（甲２５，弁論の全趣旨）
エ　資金前渡職員は，報償費の交付を受けたときは，現金出納簿により受入記入し，現金は金融機関に預金して保管する。
オ　所属長は，報償費の交付を必要とするときは，所要の手続を経て，捜査員に現金を交付する。
カ　捜査員は，交付を受けた現金の支払を完了したときは，所属長に精算報告をする。
キ　資金前渡職員は，毎月末日をもって現金出納簿を締め切り，所属長の確認を受けるとともに，その残高について残高証明書の交付を受ける。資金前渡職員は，必要な書類をとりまとめ，精算表を添付して支出命令者に提出する。
ク　支出命令者は，精算確認をした上で，精算通知票により出納執行者に精算通知する。
精算通知票には，「領収書等関係書類は警察本部会計課又は○○警察署に保管」と記載し，支出命令者の私印を押印する。（甲２３）
(3)　経過等
ア　宮城県知事は，平成１３年６月１９日，仙台市民オンブズマンの請求に基づき，宮城県警の平成１２年度の報償費について，前渡金の総額，支出額の総額と残額のみを公開した。
イ　原告らは，宮城県監査委員に対し，平成１３年７月１８日，宮城県警の平成１２年度の報償費の支出について，住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。（甲１）
ウ　宮城県監査委員は，平成１３年８月３１日，本件監査請求を却下した。（甲２２）
２　争点
(1)　監査請求の対象の特定の有無
(2)　平成１２年度の宮城県警の報償費の支出の違法性
(3)　被告の責任
(4)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　被告の主張
本件は住民訴訟であるから事前に適法な監査請求を経ていなければならないところ，本件監査請求は，平成１２年度の宮城県警の報償費の全額が裏金に回され，経理関係書類の全部が偽造されたとして平成１２年度の宮城県警の報償費の全部の支出の監査を求めるというもので，その対象が抽象的，包括的又は網羅的であり，監査請求の対象の特定を欠き不適法であるから，本件訴えは，適法な監査請求を経ておらず，訴訟要件を欠き，不適法として却下されるべきである。
本件監査請求は，平成１２年７月１７日以前の平成１２年度報償費の支出行為をも監査請求の対象としているところ，この分は監査請求の法定期間を経過しており，法２４２条２項に違反する点でも不適法というべきである。
イ　原告らの主張
本件監査請求は，平成１２年度の宮城県警の報償費の全部の支出を監査の対象とするものであり，監査請求の対象の特定は十分である。(ｱ)　原告らは，平成１２年度の報償費の支出全体が違法であるとして監査請求をしたのであるから，これらを一体とみて違法性，不当性を判断するのが相当な場合に該当する。
(ｲ)　そうでなくとも，原告らは，監査請求書及び事実証明書によって，平成１２年度の宮城県警本部の各課ごと，各警察署ごとの支出額と件数（推定），１件単価（推定）を明らかにした上，事実証明書記載の平成１２年度の報償費の支出額合計３６５４万１８０４円が監査の対象であり，その全額が領収書作成者の手に渡っておらず，裏金に回っていると主張した。平成１２年度の宮城県警の報償費全部という形で，期間の点で他との区別を行っているから，本件監査請求は，監査対象の当該行為等と監査対象でない財務会計上の行為とが識別できる程度に特定されている。
(2)　争点(2)について
ア　原告らの主張
(ｱ)　平成１２年度の宮城県警の報償費の支出の実態における疑問点ａ　報償費は，各課，各警察署ごとに，月ごとに所要額を検討して前渡しを受けているはずなのに，毎月ほぼ同じ額を受け入れている例がある。これによれば，月ごとの前渡金は，所要額の十分な検討なしに，機械的，平均的に交付されていることが推測できる。


また，捜査は，想定したとおりに進展しないものであり，予想以上に報償費が余ったり，足りなくなったりするのが通常なはずであるにもかかわらず，月ごとでも年間でも，受入額をほとんど使い切っている状態であるのは不自然極まる。
ｂ　支払精算書の枚数と協力者数は同数であると考えられるところ，協力者数が，特定の人数に集中する傾向にあることは，捜査の実態とは無関係に，会計処理に際して数字が意図的に作られたものであることを示している。
ｃ　被告は，報償費の執行は，各課（隊）・各署の「総合的判断」で行われているとする。このことは，報償費執行の統一的基準がないことを意味する。
実際に協力者に支払うのであれば，協力のレベル等に応じて，報償費の支払基準があって然るべきである。統一的基準がないのは，報償費が全額裏金に回されており，実際の支払の例がないからである。ｄ　各課（隊），各警察署ともに，月別の犯罪発生件数と受入額，支払額，協力者数に何らの相関関係も認められないのは不自然である。ｅ　報償費は，本来，機動的に執行される建前となっており，事件は突発的に起きるものであるから，計画的に執行できない事情が生じるのが自然であるにもかかわらず，年間を通して平均的，計画的に執行されており，年間での追加請求・交付の事例が，３６課（隊）・警察署のうち４署・４件だけというのは不自然である。
ｆ　鉄道警察隊及び鑑識課の報償費の支出には以下の疑問がある。(a)　鉄道警察隊に交付される金額は，年間で３１万円，月にすると２ないし３万円と少額であり，協力者も３ないし５人で，支払額は平均５０００円であるが，数多くの情報提供者の中から，どのようにして支払対象者を選んだのか疑問がある。初期活動を任務とする鉄道警察隊では，人員不足で，情報提供者からの情報収集をしている暇があるとは考え難い。支払はせずに，全額保管し，別用途に当てていると考えるのが自然である。
(b)　鑑識課の活動内容は，指紋・足型・血液等の採取，現場に残された諸物証の収集等と考えられるところ，鑑識課が報償費を支出するというのは不自然である。また，年間のうち１１か月の支払単価がちょうど１万円という不自然な会計処理になっていることからも，不正経理は明らかである。
(c)　平成１３年度には鉄道警察隊及び鑑識課への報償費の配分が減らされ，平成１４年度には配分が取りやめになったことは，平成１２年度について，両者の支出実態に大きな問題があった，つまり不正経理があったからに他ならない。
(ｲ)　近時の全国の各警察における報償費に関する不正経理疑惑
ａ　警視庁における捜査費架空支出
東京高等裁判所（平成１２年(ネ)第２０９９号損害賠償請求控訴事件）は，警視庁における捜査費支出の裏付けとされる領収書につき，警視庁職員が作成したと推認する以外になく，捜査費の支出について警視庁側の証人の証言を採用できないとする判決を言い渡した。
警視庁における裏金作りの実態については，元警視庁会計職員であるＡ（以下「Ａ」という。）の内部告発により裏付けられている。ｂ　北海道警察（以下「北海道警」という。）における報償費不正支出(a)　北海道警旭川中央警察署（以下「旭川中央署」という。）における報償費
不正支出
元北海道警釧路方面本部長で，旭川中央署長も務めた元警視長のＢ（以下「Ｂ」という。）が，同署長在任中，捜査費や報償費を組織的に裏金としてプールし，幹部の交際費や議員接待などに使っていたことを暴露した。
その後，北海道警は，旭川中央署における報償費不正支出疑惑に関して不正を認め，報償費が組織的に捜査員の夜食や慶弔費に流用され，会計書類も偽造していたとする内部調査の結果を公表した。(b)　北海道警弟子屈警察署（以下「弟子屈署」という。）における報償費不正
支出
北海道警弟子屈署の元次長が，平成１２年４月から平成１３年３月までの間北海道警が弟子屈署に交付した報償費について自らが裏金として管理していたことを明らかにし，当時の裏帳簿を証拠として提出した上で，北海道警に返還を求める住民監査請求を行った。
(c)　北海道監査委員は，旭川中央署と弟子屈署において，平成１０年度ないし平成１２年度の報償費約７１４万円の全額が裏金として署員の夜食代等に費消されていたとする報告書を提出した。
その後，北海道警は，報償費の不正流用問題で，ほぼすべての部署で少なくとも平成１２年度まで，領収書の偽造などによる不正経理があったことを認める方針を固めた。
(d)　証人Ｂ（以下「Ｂ証人」という。）は，北海道警には，報償費を組織として正規に支払っている協力者は存在しない，北海道警では，報償費に関する会計書類は全部偽造し，報償費は全額裏金に回されていたと証言している。
ｃ　宮城県警における裏金作りの内部告発
宮城県警の署長や所属長を歴任した元警視が，新聞社の取材に対し，報償費について，組織的に裏金を工面しており，こうした裏金を警察署では副署長や次長が，県警本部各課では管理官が管理して，署長や所属長の交際費，捜査員の慰労費，懇親会費などに使用していたことを明らかにした。
また，裏金作りの手口についても，捜査員が架空の事件について領収書の協力者名を勝手に書いて，領収書を偽造しており，各課や各署の庶務担当者は，偽造領収書用に押印するために多数の印鑑を用意していたと，極めて具体的な手口を明らかにした。
上記の内部告発とは別に，宮城県警の元巡査部長は，新聞社の取材に対し「長年，架空領収書を書き続けていた。」と述べた。ｄ　ａないしｃ以外にも，全国における警察の不正経理疑惑がとどまることを知らない状況で次々と明らかとなってきている。
ｅ　Ｂ証人や元警視庁会計職員Ａの告発からすれば，都道府県警察の裏金作りに対する警察庁のかかわりが黙認といった程度のものではなく，直轄指導に等しいことは明らかである。
都道府県警察は，人事，予算のすべての面で警察庁の監督下にある。裏金作りは全国の警察の共通現象である。すべての面で警察庁の監督下にある都道府県警察の組織の共通性に照らすならば，北海道警にあることは宮城県警にもある。
(ｳ)　宮城県情報公開審査会の答申


仙台市民オンブズマンは，「平成１１年度の宮城県警察本部刑事部，交通部，警備部の報償費支出に関する一切の資料」の開示請求（以下「別件開示請求」という。）をしたのに対して，宮城県警本部長が一部を不開示とする部分開示決定をしたため，これを不服として宮城県公安委員会に対する審査請求（以下「別件審査請求」という。）を行ったところ，これについて諮問を受けた宮城県情報公開審査会（以下「審査会」という。）は，報償費に関する文書を含めて「インカメラ審査」を行った上で，平成１６年９月３０日，答申をし（以下「別件答申」という。），その中で，①　報償費の１件当たりの支出が課ごとにほぼ定額である，②　一般に報償費を支払う必要性がない捜査活動にも支払われている，③　情報提供者等からの領収書がほとんどないことを指摘し，対象文書の真正について黒に近い灰色との認識を表明した。これは，報償費の支出が架空であることを強く裏付けるものである。
(ｴ)　宮城県警及び被告の対応
ａ　宮城県知事は，再三にわたって宮城県警本部における報償費の支出にかかる文書内容の把握，執行者からの聴き取りをしようとしたが，ことごとく宮城県警に拒否された。宮城県知事が平成１１年度の宮城県警本部における報償費の支出に係る書類の閲覧と捜査員からの事情聴取を求め，その結果，宮城県警が関係書類の提示をしたこともあったが，宮城県警は，知事の約束違反を理由に提示した書類を持ち去り，翌日に予定されていた捜査員からの聴取も中止した。
このような宮城県警のかたくなな態度の理由は，領収書を知事や監査委員に開示すれば，協力者に事実確認が行われ，協力者なるものがそもそも存在せず，領収書に書かれた協力者の名前は全部架空であることが発覚してしまうためである。
ｂ　審査会は，部分不開示決定の適否を判断するために，宮城県警本部長に対し，報償費を直接渡したと記録されている捜査員からの事情聴取について申し入れたが，宮城県警本部長は，ａの捜査員からの事情聴取の要請に対する対応と同様，全く不当な理由でこれを拒否した。別件答申においても指摘されているように，審査会の委員には守秘義務が課せられており，審査の場で知り得た秘密が外部に漏れることは実際上あり得ないにもかかわらず，このような対応をとったことには疑問があるといわざるを得ない。
ｃ　被告が昀近になって提出した監査の結果は，従来のそれと同様，協力者の領収書を開示しないで実施された監査であり，協力者の実在や協力者への報償費の支出を証明するものではない。
監査委員が領収書を見て，協力者に面会し，事実確認をしたのでは，協力者との信頼が崩れるというのであれば，本件の訴訟の対象となっている平成１２年度の宮城県警本部の報償費の支出１件ごとに内部監査を実施し，報告書を作成し，内部監査を実施した責任者を証人に立て，協力者の実在と謝礼の交付の事実を立証することはできるはずである。これをしない理由は，報償費の全部が裏金に回っているため，これをしようにもできないからである。
ｄ　報償費が正規に執行されているのであれば，被告は自らの体験に基づき，あるいは実際に支出した捜査員から聴き取るなどして，支出の実際を供述できるはずであり，また，被告の反論についても，自らの体験に照らし，理由があることを供述できたはずである。
それにもかかわらず，被告が被告本人尋問を申請しないのは，反対尋間によって，逆に裏金作りが明らかになることを恐れたためである。(ｵ)　以上の事実によれば，平成１２年度の宮城県警本部の報償費の支出は，全額が裏金に回されており，違法にされたものであることが明らかである。
イ　被告の主張
(ｱ)　宮城県警の報償費が適正に執行されていることについて報償費の執行については，平成１０年度から１２年度までの報償費の執行に係る定期監査結果，平成１２年度から平成１４年度までの報償費の執行に係る知事要求監査結果，平成１６年度の報償費予算の決定に際しての知事の特命に基づく財政課長調査，平成１６年度第１四半期に実施された平成１５年度の報償費の執行に係る定期監査結果においても，違法・不当なものが見当たらなかったのであり，これは，報償費が適正に執行されていることの証左である。
宮城県警は，上記手続において，宮城県監査委員の求めに応じ，報償費に係る支出負担行為兼支出命令決議書，預金通帳，精算票，現金出納簿，捜査費総括表，捜査費支出伺，支払精算書，捜査費交付書兼支払精算書，支払伝票，領収書等の支出関係書類のほか，勤務整理簿，時間外勤務命令簿，旅行命令（依頼）票等の勤務関係書類の一切を提示した上で，支出関係書類の一部についてのみ目隠しの措置をした上で提示をした。支出関係書類で，目隠しをされたのは，現金出納簿，捜査費支出伺，支払精算書，支払伝票，領収書のうち，具体性のある事件名，情報提供者・協力者の住所・氏名，接触場所のみであり，情報提供者・協力者特定の資料となり得るもののみに限られている。宮城県警は，情報提供者・協力者保護の必要性，情報提供者・協力者との信頼関係の維持と同人らの継続的協力の確保，市民の捜査協力の確保・促進，捜査上の秘密の保持，これらに関する関係法令の諸規定などを総合的に判断して上記目隠しの措置を取った。以上のように，宮城県警は合理的な理由から開示できない部分を除き，本件にかかわるすべての文書を開示している。そしてその開示された文書に疑いを生じしめるものはない。
(ｲ)　平成１２年度の宮城県警本部の報償費支出の実態における疑問点についてａ　毎月の受入額と支払額がほぼ同じである点についての原告らの主張は，報償費の予算管理のシステムや捜査の手法等を理解しない単なる憶測にすぎない。
予算を有効かつ効率的に執行するためには，必然的に，重点的かつ計画的とならざるを得ず，ほぼ使い切り状態になることは当然の帰結であり，報償費として資金前渡を受けた，限られた報償費予算を勘案し，その範囲内で効率的に執行していることを意味するだけのことである。各課（隊），各警察署においては，毎月，事件の発生状況等を勘案して当月の報償費について所要額を検討して，資金前渡を受けるのであるから，月ごとの報償費の支出額がほぼ前渡額に近い金額となるのは自然なことである。剰余分は翌月に繰り越され，当月以降の報償費に充てられているのであるから，年ごとの受入額と支払額とがほぼ同額となることは何ら不自然ではない。


ｂ　協力者数が特定の人数に集中する傾向が顕著であるとする点については，宮城県警は，情報提供者や捜査協力者の人数を捜査上の秘密にかかわるものとして非公開としているのであって，原告らが主張する協力者数は不確定な数字を基に算出したものである。また，仮に，原告らが主張するとおり，協力者数が特定の人数に集中する傾向があったとしても，これをもって報償費がすべて裏金に回っていると結論づけることはできるものではない。
ｃ　捜査協力者への支払単価については，宮城県警では，報償費の執行に伴う１件当たりの謝金額を定める統一的な基準は存在せず，各課，各署の長の判断に委ねている。協力度合いや情報内容などにより謝礼額に差異が生じることは自然な結果にほかならず，これをもって裏金捻出と主張すること自体が暴論である。
ｄ　月別の犯罪発生件数と受入額，支払額，協力者数には何らの相関関係もないという点については，宮城県警の各課・各署は，配当を受ける報償費予算に限度があることから，突発事件の捜査に多額の報償費の支出を要する場合には，内偵捜査や継続捜査のための支出を控えるなどの努力をして，与えられた予算の範囲内で捜査目的を達成することに努めている。したがって，月別の犯罪発生件数と受入額，支払額，協力者数に相関関係がないことをもって，報償費がすべて裏金に回っているなどと推定することはできない。
ｅ　報償費が本来機動的に執行される建前となっているのに，年間を通して，平均的に，計画的に執行されているとする点については，報償費は，事件が発生したからといって必ずしも需要が生じるものではなく，発生した事件の捜査に限らず，過去に発生した事件の捜査，余罪・裏付捜査，内偵捜査等においても需要が生じるものであり，しかも需要が生じたからといってすべてに執行するものではなく，限られた予算の範囲内で計画的に執行しているものであるから，何ら不自然でない。
(ｳ)　近時の全国の各警察における報償費等に関する不正支出疑惑について
ａ　警視庁における捜査費の架空支出について
Ａは，その職歴からは，警視庁の捜査費や報償費等予算執行事務の一部を知っているに止まり，その実態についてどの程度正確にこれを知っているのかは極めて疑問であるし，警視庁以外の警察での勤務経験が全くなく，宮城県警の予算執行については何一つこれを知らないはずであるから，宮城県警に関するＡの供述は根拠を全く欠いた憶測によるものである。
ｂ　北海道警における報償費の不正支出について
Ｂ証人は，北海道警と同様に宮城県警においても報償費が裏金に回っている旨の供述をしているが，Ａ同様宮城県警での勤務経験がなく，宮城県警における報償費執行の実際については何らの直接的知識も有していないのであるから，宮城県警の報償費に係る本件に関する同証人の証言も憶測の域を出るものではない。
ｃ　宮城県警における裏金作りの内部告発について
(a)　元宮城県警警視の告発報道は，匿名のものであり，本件においては，証拠価値を評価するための基礎的事実が全く明らかにされていない。また，告発内容は，そのほとんどが警察の裏金問題に関する従前の報道内容に近似したもので，しかも具体性がなく，かつ簡単なものであるし，裏金作りが行われていたとする時期も明確でなく，本件との直接の関連性すら疑われるものであるから，さしたる証拠価値を認めることはできない。
(b)　元宮城県警巡査部長の発言記事についても，元警視の告発記事と同様，証拠価値を評価するための基礎的事実が全く明らかにされていないばかりか，その発言内容は過去の報道どおりのもので，具体性がなくかつ簡単なものであるため証拠価値に欠けるものである。ｄ　各都道府県警察は，それぞれ他の都道府県警察からはもとより，原則的には国からも独立した性格を有するものであり，旅費，報償費及びその他の経費支弁等の予算執行については，各都道府県警察がそれぞれの例規に基づいて，各県独自の財務管理システムにより，またそれぞれの判断と責任においてこれを行っているのである。
したがって，一部の都道府県警察において裏金作りの疑惑が認められるとしても，全国４７の都道府県警察のすべてにおいて等しく裏金作りがされており，宮城県警においても，報償費全額が裏金に回され，本来の使途以外の用途に費消されているなどと断定することは到底不可能である。
(ｴ)　別件答申について
ａ　審査会の別件答申は，その争点，審理対象，審理目的などから判断しても本件訴訟と関連性がなく，本件訴訟に影響を及ぼすものではない。別件答申についての原告らの主張は，別件答申の内容を明らかに歪曲した解釈と言わざるを得ない。
ｂ　別件答申で指摘されたア(ｳ)の①の点については，限られた予算の範囲内で，効率的に使用するためには１件当たりの謝礼額がほぼ定額になることは必然的であり，何ら不自然でない。
同②の点については，別件答申で指摘する「一般に報償費を支払う必要性がない捜査活動」とは，いかなる捜査活動をいうのか，どのような理由でそのように認定したのか，またこれに対して実施機関はどのように回答し，あるいは回答を求められなかったのかなどが明らかになっていない中で，「不自然である。」と断定すること自体に無理がある。同③の点については，捜査員は，報償費を執行するに当たり，できる限り情報提供者から領収書を徴するように努めているが，情報提供者の多くは，「情報提供した事実」や「謝礼を受け取った事実」が記録として残ることを極端に嫌い，そのため領収書の提出を拒否するのがほとんどである。情報提供者ではなく，張り込み場所の場所提供などの捜査協力者の中には，捜査員から依頼されて領収書を作成する場合がある。この場合でも「名前は表に出さない」との約束の下に作成しているのがほとんどである。
(ｵ)　宮城県警及び被告の対応について
ａ　宮城県警本部長は，宮城県知事宛の「捜査報償費の執行に係る捜査員に係る聴き取り調査について」と題する回答書等において，宮城県警が宮城県知事の上記要請に応じかねる理由について詳細な見解を表明している。その要点は，①　現場の捜査員からの聴き取り要請に応じた場合には捜査員と情報提供者等との信頼関係が大きく損なわれ捜査活動に重大な支障を来すことにもなりかねないこと，②　捜査活動に対する外部からの干渉は極力これを排除したいことの二つであるように見受けられ，これらは合理的なものである。
また，宮城県知事に報償費支出関係文書等の資料を閲覧させるに当たり，宮城県警が情報提供者の住所を秘匿したり，閲覧の時間を制限するなど資料提供に限定的な態度をとったことも，捜査員と情報提供者らの信頼関係を維持するためにはやむを得ないものであったとして理解することができる。


ｂ　宮城県警本部長は，審査会による捜査員の事情聴取の申入れに対して，個々の捜査員が宮城県警本部長の判断について説明できる立場になく，捜査員から聴取したとしても，およそ理解に資することは期待できないと考えられること，審査会の聴取内容は，個々の捜査に関する事項にわたらざるを得ない内容であり，捜査の具体的な手法等捜査の秘密にかかわることから，むしろ幹部等の適当な者から説明させることが妥当と考えられるとの代替案を提示して拒否した。
ア(ｳ)①及び②は，所属長などの幹部が判断するものであり，同③は，所属長等が捜査員から直接報告を受けているものであることから，捜査員から事情聴取するよりも，所属長等の幹部から聴取した方が審査会にとって理解に資する結果となるという実施機関の判断は当然と思われる。また，犯罪捜査においては，協力者の保護等に配意した活動が要請され，相手側の守秘義務の有無に拘わらず，捜査上の秘密をみだりに第三者に話すことはプライバシー保護や治安維持という公益性の観点からも妥当ではない。したがって，審査会委員に守秘義務があるから，捜査員が事情聴取に応ずべきという原告らの主張は根拠がない。
(3)　争点(3)について
ア　原告らの主張
被告は，会計課長の地位に就く前に，気仙沼警察署長（平成２年度），登米警察署長（平成７年度）を歴任し，報償費が全額裏金に回されていることを熟知していたのであって，そのような認識のもとに支出命令を下している。つまり，被告は，宮城県警本部においても気仙沼警察署，登米警察署同様，報償費は宮城県警各課に配分されると同時に，全額裏金に回されていることを知りつつ，支出命令を下していたのである。よって，被告は，法２４２条の２第１項４号に係る法２４２条１項の当該職員について違法又は不当な公金の支出がある場合の同職員に対する損害賠償請求の要件を全部充足している。仮にしからずとも，被告には，法２４３条の２第１項後段の怠る事実の相手方としての損害賠償責任がある。
イ　被告の主張
報償費予算の編成・配当・令達，資金前渡，執行及び精算の各段階について
(ｱ)　編成・配当・令達
会計課長は，事件担当各課や各警察署が報償費を法令に基づいて適正に執行するものとの信頼の上に立って報償費予算の要求・配当や令達を行っているものであるから，会計課長に責任の生ずる余地はない。
(ｲ)　資金前渡
会計課長は，宮城県警という大組織の中の組織的な事務の流れの中で事務を執行する立場にあることから，各事件担当課や各警察署が報償費を資金前渡伺の記載どおりに，また法令に基づいて適正に報償費を執行するものとの信頼の上に立たなければ自己の業務を遂行することが事実上困難であり，警察内部においては，特段のことでもない限り，資金前渡施行伺と支出負担行為兼支出命令決議書の記載事項のみを資料として，宮城県財務規則（昭和３９年宮城県規則第７号。以下「財務規則」という。）７条１項所定の事項を調査・確認して支出命令を行うことが容認されているのであるから，資金前渡の支出命令について，会計課長に責任はない。
(ｳ)　執行
会計課長は，報償費の執行自体に関しては全く関与しないので，執行の当否そのものについて，会計課長の責任問題が生ずる余地はない。
(ｴ)　精算
会計課長としては各所属長において，法令に従い適正に報償費を執行しているものと認め，その信頼の基に精算確認を行うこととされている。また，警察部内においては，報償費を執行した捜査員やその上司を直接問い質すことはもとより，受取人からの事実確認調査は，捜査活動上に支障を来すことから，行われるべきものではない。
したがって，仮に事件担当課や県下の警察署のどこかにおいて，密かに報償費の一部が裏金に回され，会計課長がこれを看過する事態が生じたとしても，会計課長に故意や過失・重過失があるということはできない。
(4)　争点(4)について
ア　原告らの主張
報償費は全額裏金に回され，本来の使途には使われていないので，宮城県警本部の報償費に関する宮城県の損害は，平成１２年度の宮城県警本部各課に配当された報償費予算全額に相当する１９５４万２５９４円である。被告において，裏金の一部が正当な業務に使用されたことを領収書によって証明しない限り，全部私的に費消されたとみなされることになるのは当然のことである。
イ　被告の主張
Ｂ証人は，北海道警の報償費は一旦は全額が裏金に回されるが，その中から必要な報償費が支払われる旨証言するが，この証言をそっくりそのまま宮城県警の報償費の執行に当てはめてみた場合であっても，宮城県警の報償費の全額が本来の使途以外のものに使われているという原告らの主張は，瓦解することになる。
また，県内のある男性が１０年以上前から複数回にわたって報償費を受け取ったことがあると語った旨の報道があることからしても，上記原告らの主張が誤りであることは明白である。
仮に，原告らが宮城県警の報償費の全額ではなく，その一部が裏金に回されて報償費本来の使途以外のものに費消されており，これにより県に損害が発生したと主張するのであれば，原告らは，どの事件担当課あるいはどの警察署のどの報償費が流用されたものか，またそれは何に流用され，県はどの程度の損害を被ったかを具体的に主張し，立証すべきである
第３　争点に対する判断
１　前示第２の１の事実に，証拠（甲１，２，１２，１９，２２，３１の１ないし８，６６，７４，７９，８３，８５，８７，９７の１・３・７・２０・２１・２２，９８，９９，１０３，１１０，１１１，１１７，１１９の２，１２１の４，乙６の１ないし４，７，８の２・３）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　宮城県の平成１０年度の財務に関する事務の執行については，平成１１年度第１四半期から第４四半期まで，四半期ごとに計４回にわたり宮城県警本部と警察署２５署について宮城県監査委員の監査が行われた。
その監査結果は，第１，第３及び第４の各四半期においては，いずれも「平成１０年の財務に関する事務の執行の事実について，法２条１３項及び１４項の趣旨に沿って行われているかについて，特に意を用いて行いました。その結果，おおむね良好であると認めます」というものであり，また第２四半期においては，宮城県警本部について「交通安全施設損害賠償金の収納促進について，なお一層の配意が望まれる」ことを除いては，「おおむね良好であると認めます」というものであった。


(2)　宮城県の平成１１年度の財務に関する事務の執行については，(1)同様計４回にわたり宮城県警本部と警察署２５署について宮城県監査委員の監査が行われた。
その監査結果は，いずれも「平成１１年度の財務に関する事務の執行の事実について，法２条１３項及び１４項の規定に沿って行われているかについて，特に意を用いて行いました。その結果，公表すべき指摘事項は，認められませんでした」というものであった。
(3)　宮城県の平成１２年度の財務に関する事務の執行については，(1)，(2)同様計４回にわたり宮城県警本部と警察署２５署について宮城県監査委員の監査が行われた。
その監査結果は，第１，第３及び第４の各四半期においてはいずれも公表すべき指摘事項は見当たらないという趣旨のものであり，また第２四半期においては，監査を受けたすべての機関に共通するものとして債務負担行為による契約について適切な契約執行が必要である旨と，支出科目の誤りに関して執行管理の厳正化が必要である旨の指摘を受けた他は，宮城県警に関しては公表する指摘事項は，認められなかったというものであった。
(4)　平成１３年度，宮城県警本部鉄道警察隊及び鑑識課に対する報償費の配分が減縮された。
(5)　宮城県知事は，同年６月１９日，仙台市民オンブズマンの請求に基づき，宮城県警の平成１１，１２年度の報償費について，生活安全企画課他８課，鉄道警察隊他１隊，仙台中央警察署他２４警察署の各部署ごとに前渡金の総額，支出額の総額と残額を公開した。
(6)　原告らは，平成１３年７月１８日，宮城県監査委員に対し，宮城県警の平成１２年度の報償費の支出について，上記公開された情報を分析した結果，不自然な使い切り状態，不自然な単価のバラツキ，犯罪統計との関係の欠如，入金日の全額払戻しの事実が認められ，同年度の報償費の支出について，裏金捻出等違法不当な経理が行われている疑いが強いことが明らかとなったとして，法２４２条１項に基づき，宮城県知事に報償費の違法不当な支出行為による損害を補てんするため必要な措置を講ずるよう勧告することを求める旨の本件監査請求をした。
なお，本件監査請求と同時に提出された意見書（Ⅰ）と題する書面には，「本件の報償費のおそらく８０％～９０％は架空の支出である。しかし，どの支出が架空であるのか，個別・具体的な特定を，現在の情報公開の限界を無視して請求人に要求することは，請求人に不可能を強いることである」「監査請求書記載の全ての報償費の支出が監査の対象である」等と記載されている。原告らは，本件監査請求の添付書面として，犯罪捜査協力報償費（県費）と題する一覧表を提出した。同一覧表には，同年度の宮城県警本部の各部署ごとに前渡金の総額，支出額の総額と残額のほか，原告らがこれらの数値と犯罪等の統計から推定した支出件数と１件当たりの単価も記載されている。(7)　原告らは，宮城県監査委員に対し，平成１３年８月２１日，本件監査請求の請求の特定性に関する意見書（Ⅲ）と題する書面を提出した。これには，｢本件の監査請求の対象は，監査請求書記載の平成１２年度の宮城県警犯罪捜査協力報償費のすべての支出である｣「犯罪捜査協力報償費の全額が裏金にまわされていて，表向きの経理関係書類の全部が偽造されているからである」，前記意見書（Ⅰ）につき「『本件の報償費のおそらく８０％～９０％は架空の支出である。しかし，どの支出が架空であるのか，個別・具体的な特定を，現在の情報公開の限界を無視して請求人に要求することは，請求人に不可能を強いることである』は撤回する」と記載されている。(8)　宮城県監査委員は，平成１３年８月３１日，本件監査請求は，財務会計上の行為についての違法性，不当性の個別的，具体的な摘示が認められないとして，本件監査請求を却下した。
(9)　平成１４年度から，宮城県警本部鉄道警察隊及び鑑識課に対する報償費の配分がされなくなった。
(10)　仙台市民オンブズマンは，宮城県警本部長に対し，同年５月２０日，平成１１年度の宮城県警本部刑事部（捜査第一課，捜査第二課，鑑識課，機動捜査隊，暴力団対策課），交通部（交通指導課），警備部の報償費支出に関する一切の資料について，別件開示請求を行った。
(11)　宮城県警本部長は，平成１４年６月２０日，別件開示請求について，一部を不開示とする部分開示決定を行い，通知をした。
(12)　仙台市民オンブズマンは，同年７月２３日，上記部分開示決定中の不開示処分を不服として，実施機関の上級行政庁である宮城県公安委員会に対し別件審査請求を行った。
(13)　仙台地方裁判所は，平成１５年１月１６日，平成１３年（行ウ）第３号文書開示拒否処分取消請求事件（以下「別件訴訟」という。）で月別の報償費執行額の開示を命ずる一部認容判決を言い渡し，これを受けて，宮城県知事は，平成１５年１月２８日，宮城県警本部長と会見した。
その会見において，宮城県警本部長は，宮城県知事に対し，上記一審判決に対する控訴を要請した。これに対し，宮城県知事は，月別報償費執行額の開示が認められた場合の支障に有無・程度について現場の捜査員から説明を受けた上で控訴するかしないかを判断したいと述べたところ，宮城県警本部長は，幹部職員以外の聴取に応じることを拒否した。
結局，宮城県知事は，控訴をせず，月別報償費執行額は開示された。(14)　宮城県知事は，宮城県警に対し，その後も公文書による正式な要請も含め，数度に渡り捜査員からの聴取を要請したが，いずれも拒否された。(15)　宮城県知事は，法１９９条６項に基づいて，同年３月２５日付けで宮城県監査委員に対し，平成１２年度から平成１４年度まで３９の宮城県警本部の報償費の執行について監査要求を行った。
(16)　東京高等裁判所は，平成１５年３月２６日，一般市民２名が，平成９年３月分の警視庁保管「捜査費証拠書類」中の支払精算書に，その者らから捜査情報の提供を受けて謝礼を支払った旨の虚偽の記載がされた上，謝礼の受領についてのその者らの領収書が作成されたことにより，氏名権が侵害されたとして，東京都に対し，損害賠償を請求した事件の控訴審（平成１２年（ネ）第２０９９号損害賠償請求控訴事件）において，上記一般市民２名と同姓同名を名乗る者から情報の提供を受け，これに謝礼を支払ったとする警視庁生活安全部銃器対策課の警察官の供述を排斥した上で，同課所属の警察官又は警察職員が上記支払精算書及び領収書を作成したと推認する以外にないとし，一部認容判決を言い渡した。


なお，上記判決では，裏付けとされた領収書について，架空の金銭の支払を本物らしく仮装するためのものと考える方が実態に合致しているとの感を強くするとの説示がされている。
(17)　宮城県監査委員は，平成１５年４月１５日から同年５月３０日までの第１次調査と同年６月２日から同月１６日までの第２次調査の２回にわたり，宮城県警本部関係９課（隊），警察署２５署及び本部会計課を対象として，報償費の執行について監査を実施した。
宮城県監査委員は，当初，書類調査を行った後，聴取調査及び情報提供者・協力者等に対する関係人調査を行うという監査計画を立てたが，宮城県警本部及び各警察署は，捜査上の秘密，情報提供者・協力者の保護を理由に，すべての支出関係証拠書類について，具体的な事件名，情報提供者・協力者の住所・氏名，接触場所の事項を黒テープ貼付により目隠しの措置をした上で監査委員に提示した。
この監査の第１次調査では，監査対象機関が平成１４年度の報償費を執行した１万０８６６件すべてについて，支出関係証拠書類との照合を行い，更に年度末の２月，３月分については，勤務関係書類との突き合わせを行った。第２次調査においては，銃器薬物対策課，捜査第一課，捜査第二課，暴力団対策課，機動捜査隊，仙台中央警察署及び仙台南警察署の７部署を対象機関として，平成１２年度及び平成１３年度の報償費の執行状況について，この対象機関で執行した平成１２年度８９１件及び平成１３年度２３７５件，両年度合計３２６６件について，第１次調査と同様の確認を行った。
さらに，宮城県事務局職員が平成１５年６月２５日から同月３０日まで，宮城県監査委員が同年７月１５日から同月１７日まで，上記７部署と宮城県警本部会計課について，各所属長，管理官（次長，副署長），課長補佐（警察署の課長）等の聴取調査を実施した。会計課長等は，上記聴取調査で，平成７年の会計検査院の捜査費の検査の際には，上記のような目隠しの措置を講じなかったことを明らかにした上，今回の報償費の監査で上記検査と異なる取扱いをしたことについて，協力者との信頼関係から協力者の名前を出すことができない，協力者本人に直接確認された場合，捜査員と協力者の関係が壊れる，宮城県監査委員が宮城県の者なので協力者を知っている可能性があるからであると説明した。
(18)　宮城県監査委員は，宮城県知事に対し，平成１５年９月５日，監査の対象事項である平成１２年度から平成１４年度までの宮城県警本部及び警察署における報償費の執行について，違法不当な行為があったと判断するに足りる事実を認めるには至らなかったという監査結果を提出した。
この監査結果報告書には，宮城県監査委員意見として，(17)の監査では，支出関係証拠書類での情報提供者・協力者に係る記載事項を目隠しとされ，また，捜査員への聴き取り調査及び関係人調査が拒否されたことから，現行制度における監査委員の限られた職務権限の下では，結果として，犯罪捜査報償費の執行に関し，違法，不当な行為があったか否かを判断するための事実の有無を確認することはできなかった旨記載されている。
(19)　昀高裁判所は，平成１６年１月２０日，(16)の東京高等裁判所の判決に対する東京都の上告受理申立て（平成１５年(受)第１１５５号）を受理しない旨決定した。
(20)　宮城県警本部長は，報償費の執行状況に関し，同年２月の定例県議会の代表質問に対し，「報償費は常に適正に執行している」と前置きした上で，「県警本部会計課の会計調査室による内部監査を実施して経理の万全を図っているほか，年１回監査委員による厳正な監査を受けている」旨の答弁をした。(21)　北海道監査委員は，同月９日，旭川中央署における平成７年５月１日から同月３０日までの間及び平成９年９月２日から同月２９日までの報償費の支出が，違法又は不当な公金の支出に当たるという平成１５年１２月１２日付けの住民監査請求を棄却する監査結果を通知した。
上記住民監査請求において内部告発者からマスコミに送付されたものとして提出された旭川中央署の平成７年５月及び平成９年９月の報償費の支出関係書類と称される書類（甲８３）は，真正なものであった。北海道監査委員の調査により，上記書類に記載された協力者３名については，市町村からの所在等確認の中で，記載された支払年月日の２年ないし６年前に死亡していたことが確認された。
北海道監査委員が住所を確認できた協力者１２名に事実関係を確認したところ，回答のあった１１名のうち１０名が謝礼を受領していないという回答であり，１名は謝礼を受領していない及び記憶にないとの複数回答であった。謝礼用の物品（たばこ）の購入先とされる物品納入業者１社については，購入代金を受領した事実は確認できない，上記書類の領収書については当時使用していたものであるとの回答であった。
(22)平成１６年度の報償費予算の決定に当たって，宮城県知事の命を受けた財政課長が直接に事件担当者の所属長などから報償費の執行実態や必要性について聴取するなどの調査を遂げた結果，同年度の報償費の要求額については全額措置することが妥当であると考えるとの結論に達し，この調査結果に基づいて，宮城県知事も宮城県警の報償費予算について満額措置の結論に達した。
(23)　宮城県知事は，宮城県警本部長に対し，同年３月２４日，本部長がしっかりと関わる形での内部調査をすべきであると指摘した。
(24)　(13)の別件訴訟一審判決に対して控訴した仙台市民オンブズマンは，宮城県知事に対し，同年４月１２日，控訴審において，報償費の支出が架空であるか，裏金捻出等違法な経理が行われている疑いが強いとの控訴人の主張を現時点でも否定するのか否か明らかにされたいという求釈明の申立てをした。(25)　同月１６日，宮城県警の署長や所属長を歴任した元警視が，新聞社の取材に対し，報償費について，組織的に裏金を工面しており，こうした裏金を警察署では副署長や次長が，県警本部各課では管理官が管理して，署長や所属長の交際費，捜査員の慰労費，懇親会費などに使用していたことを明らかにした旨の新聞記事が掲載された。