Ｈ１６．５．１０日判決
東京地方裁判所平成１５年(ワ)第１６７１０号損害賠償事件
主　　　　　　　文
１　被告Ａ及び被告Ｂは，原告Ａに対し，連帯して４０万３１０５円及びこれに対する平成１５年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び被告Ｂは，原告Ｂに対し，連帯して４０万３１０５円及びこれに対する平成１５年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らの被告Ａ及び被告Ｂに対するその余の請求並びに被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告らと被告Ａ及び被告Ｂとの間においては，原告らに生じた費用の５分の１を被告Ａ及び被告Ｂの負担とし，被告Ａ及び被告Ｂに生じた費用の５分の４を原告らの負担とし，その余は各自の負担とし，原告らと被告Ｃとの間においては，全部原告らの負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して２１９万４１３１円並びにこれに対する被告Ａ及び被告Ｂについては平成１５年８月４日から，被告Ｃについては同月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して２１９万４１３１円並びにこれに対する被告Ａ及び被告Ｂについては平成１５年８月４日から，被告Ｃについては同月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，原告らがＣと名付けて飼っていた日本スピッツ犬（以下「本件患犬」という。）が，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）の開設するＤ獣医科病院（以下「被告病院」という。）で糖尿病治療を受けたが，同病院の獣医師らが，インスリンの投与を怠ったために死亡したとして，本件患犬の治療を担当した獣医師である被告らに対し，被告Ａに対しては不法行為又は診療契約の債務不履行に基づいて，被告Ｂ及び被告Ｃに対しては不法行為に基づいて，損害賠償金の支払を求めるものである。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら等
原告らは，平成５年１月４日生まれの日本スピッツ犬である本件患犬の飼い主であった（甲Ａ４，Ａ５，Ｃ２からＣ９の１まで，乙Ａ１・１頁，７頁）。
イ　被告ら
被告Ａは，東京都大田区ａ町ｂ番ｃ号において被告病院を開業しており，被告病院の院長である。
被告Ｂ及び被告Ｃは，被告病院に勤務する獣医師である。
(2)　被告病院における診療経過
原告らは，平成１１年４月２０日から，本件患犬を被告病院に通院させていた。
原告らは，平成１４年１２月２８日に被告病院で本件患犬の診療を受け，被告Ａとの間で，本件患犬に対し，糖尿病治療をはじめとする必要な治療，適切な医療行為を行うことを内容とする診療契約（以下「本件診療契約」という。）を締結した。
原告らは，翌２９日にも本件患犬の診療のために被告病院を受診し，本件患犬を被告病院に入院させることとなった。
本件患犬は，平成１５年１月２日から，Ｅ動物病院（横浜市ａ町所在）に転医して治療を受けたが，同月３日午後１０時２０分に死亡した（甲Ｂ２）。本件患犬についての診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
２　争点
(1)　被告らが本件患犬にインスリンを投与しなかったことに注意義務違反があるか。
（原告らの主張）
ア　原告らの主張の概要
被告らは，平成１４年１２月２８日の診察の時点及び翌２９日の被告病院入院以降，本件患犬の血糖値が高値を示し，糖尿病の典型的症状が出ているにもかかわらず，インスリンを投与せず，適切な治療を怠った。このため，本件患犬は，ケトアシドーシスとなり，平成１５年１月２日には完治不能の状態となり，翌３日に心不全で死亡した。
イ　糖尿病について
犬の糖尿病の典型的症状としては，血液検査の結果，高血糖，ＡＬＰ高値，ＧＰＴ高値，Ｋ低値がみられること，食欲不振，嘔吐，虚脱が挙げられる（甲Ｂ７，Ｂ８）。犬の血糖値は，平常時には５０から１２４ｍｇ／ｄｌ（以下，検査数値については単位を省略する。）が基準値とされており，１５０から２００以上であれば高血糖であり，１８０以上の場合は重症な高血糖とされる（甲Ｂ７）。糖尿病にはインスリン依存型とインスリン非依存型があるが，犬の場合はほとんどが依存型である。インスリンが体内で正常に作られないときにはインスリンの投与が必要であり，インスリンの投与が唯一の治療方法となる（甲Ｂ３，Ｂ５，Ｂ６）。インスリンにも効き目に応じて３種類あるが，血糖値が４００に近い場合，又はこれを超える場合には速効型のインスリンを投与すべきである。犬の場合，食欲不振，脱水，嘔吐などの症状が現れた場合には糖尿病の症状が進行しているので注意が必要とされる（甲Ｂ８，Ｂ９，Ｂ１１，Ｂ１２）。インスリンを投与しないで放置すると，ケトン体が出てしまい，悪化してケトアシドーシスとなり，様々な合併症を引き起こすことから，ケトン体が出たときは緊急かつ集中的な治療が必要とされ（甲Ｂ３，Ｂ７，Ｂ９，Ｂ１１），カリウム値などの電解質に注意しながらインスリンを投与するのがケトアシドーシス治療の常識であるとされる（甲Ｂ３，Ｂ７，Ｂ９）。
ウ　被告Ａの責任
(ア)　被告Ａの注意義務違反


ａ　原告らは，平成１４年１２月２８日，本件患犬を連れて伊豆下田へ旅行に行く途中，本件患犬が前夜に食べ過ぎたわかめを少量嘔吐したことから，熱海でＦ動物病院に立ち寄ったところ，血液検査で，肝疾患を患っていることのほか，血糖値が３３８と高血糖で，糖尿病であることが判明し（甲Ａ１），かかりつけの獣医にインスリンの投与量を決めてもらうように指示を受けた。そこで，同日，原告らは東京に引き返して被告病院を受診した。
本件患犬の被告病院における血液検査の血糖値は，平成１４年１２月２８日時点で３６５であり，翌２９日の被告病院入院時は３９８，同日夕方には最高５５９を示しており，その後も高血糖値が継続している。このような血糖値が高値を示している状況においては，被告Ａは本件患犬に対し，インスリンを投与し，糖尿病の治療をすべき義務があったというべきである。にもかかわらず，被告Ａは，食事療法を選択し，血液検査や生理食塩水の点滴，タガメット，オイグルコン錠（グリベンクラミド）の投与を行ったのみで，治療方針を変更せず，不適切な治療を継続し，インスリンの投与を行わなかった。本件患犬は，同月２８日の夜以降，幾度となく嘔吐し，虚脱状態であったことから，この時点で糖尿病性ケトアシドーシスと判断すべきであり，インスリンによる緊急治療が必要であった。被告Ａはこのことに気づかず，病状を軽視したのである。ｂ　被告Ａは，高血糖であれば血液検査を頻繁に行うべきところ，平成１４年１２月２９日以外は１日１回しか行っておらず，また，糖尿病の悪化に伴って増加するケトン体を調べるために頻繁に尿検査を行うべきであったのに，尿検査も怠った。さらに，オイグルコン錠は，人間用の経口薬で，重症ケトーシス，糖尿病性昏睡又は前昏睡，インスリン型糖尿病，重症な肝機能障害の患者に対しては禁忌薬であり（甲Ｂ１），高血糖治療として経口血糖下降剤は効果がないとされており（甲Ｂ７，Ｂ９，Ｂ１０），糖尿病の治療とはいえない内容である。被告Ａは，同月３１日から旅行へ行ったが，代診医に対する指示も不徹底であった。
さらに，被告らは，インスリン投与によるカリウム値の低下の危険性を過度に強調するが，低カリウム血症の禁忌薬であるミノファーゲンを同年１２月２９日以降毎日投与しており，カリウム補助剤を投与したのも平成１５年１月１日午後が初めてである。
(イ)　因果関係
被告Ａらが，不適切な治療を継続したため，本件患犬はケトアシドーシスが悪化して多臓器不全になり，完治不能となった。
被告Ａがインスリンを投与し，オイグルコン錠を投与しなければ，本件患犬が死亡することはなかったのであり，被告Ａの注意義務違反（過失，債務不履行）と本件患犬の死亡との因果関係は認められる。
(ウ)　まとめ
よって，被告Ａは，原告らに対し，不法行為又は本件診療契約の債務不履行に基づき，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
エ　被告Ｂの責任
被告Ｂも，平成１４年１２月２８日に本件患犬の血糖値が高く，同日夕方から翌２９日朝にかけて６回の激しい嘔吐を繰り返し，虚脱状態であったことを認識し，糖尿病治療が必要であると認識したのであり，また，被告Ａから同被告の旅行中の本件患犬の診療を任されたのであるから，自らの判断に基づいて獣医師として高血糖値を下げるためにインスリンを投与する等適切な治療行為をすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った過失がある。よって，被告Ｂは，原告らに対し，不法行為に基づき，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
オ　被告Ｃの責任
被告Ｃは，被告Ａから同被告の旅行中の本件患犬の診療を任されたのであるから，自らの判断に基づいて獣医師として高血糖値を下げるためにインスリンを投与する等適切な治療行為をすべき義務を負っていたにもかかわらず，平成１４年１２月２８日にケトン体が出ていたこと，当然ケトアシドーシスになっていることを認識せず，適切な治療を怠った過失がある。よって，被告Ｃは，原告らに対し，不法行為に基づき，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
ア　犬の糖尿病について
(ア)　犬の糖尿病の治療について
これまで犬の糖尿病は，食事療法，運動療法や経口血糖降下剤が効かない，人間でいうところのⅠ型（インスリン依存型）糖尿病であるかのような誤解があったが，近年の研究により，犬の糖尿病は，運動不足や肥満が原因の，人間でいうところのⅡ型（インスリン非依存型）糖尿病であることがわかってきた。ただ，人間と違って早期に発見されることが少なく，病院へ来た時点では病気が進行していることが多かったため，Ⅱ型糖尿病であるにもかかわらず，もはや食事療法等での治療が手遅れになっていることが多かったのである（甲Ｂ８）。近年は，飼い主が早期に病院へ連れて行くことが多くなり，食事療法や運動療法が奏功するケースも認められるようになってきた。軽度のⅡ型糖尿病には，インスリンではなく，ＳＵ剤（グリベンクラミド＝オイグルコン）が第１選択薬とされている（甲Ｂ８）。
(イ)　糖尿病性ケトアシドーシスの治療について
小動物は，人間と違って，わずかなことで急変することがあり，治療が困難である。糖尿病性ケトアシドーシスの致死率は低くなく，その原因の代表の一つが低カリウム血症であり，積極的な治療による併発症の代表例が低カリウム血症による心停止である（甲Ｂ７）。そして，低カリウム血症の原因として，インスリン療法が医原性のものとして挙げられ（甲Ｂ９，乙Ｂ１），治療前から既にカリウムが低下している場合にはまずカリウム補正が非常に必要となる（甲Ｂ９）。カリウムの補正は，患畜の全身のバランスを考え，ゆっくり行うのが原則である。
また，オイグルコンが重症ケトアシドーシスで禁忌なのは，インスリンを使うべきだからであって，ケトアシドーシスにオイグルコンを使用することで障害が生じるわけではない。
イ　被告病院における治療について
(ア)　被告病院ではインスリンの投与は確かにしなかったが，それは医学的判断に基づくものである。
被告病院では，血糖値が高い場合，まずは食事療法，輸液療法，バナジウムウォーター（血糖を下げる水）で治療をしながら様子をみている。このような治療にて，糖尿病に特徴的な多飲，多尿，疲れやすさという症状は半減し，血糖値も下がる傾向にある。


インスリンは，前記のように，低カリウム等全身状態に問題があると心臓に負担を来し死亡する場合もあるので簡単には使用できないし，一旦使用すると継続して使用する必要があるため，飼い主にとっても投薬で治療する方が負担が少ない。インスリンの投与には血中のインスリンの量を測る必要があるが，その場では測れず，本件では年末年始で検査機関も休みで早急に測定することは不可能だった。
(イ)　本件患犬は，被告病院来院の前日である平成１４年１２月２７日まで異常は認められておらず，来院時も活動の低下は認めていないし，糖尿病の特徴的症状も出ていなかった。血糖値は，それにより急死するような値ではなかった。
他方，血液生化学検査でカリウムの低下があった。カリウムの低下はそれだけでも心不全の危険があるので，糖尿病の症状がまだひどくない段階で，インスリンの投与は心不全の危険があり，その危険を上回る有用性が認められなかったため，行わなかった。
平成１５年１月１日まで，血糖値は相対的に低下していき，本件患犬の活動性も保たれていたが，食欲不振や嘔吐は治まらず，インスリンの投与も視野に入れて同日からカリウム製剤の投与を追加した。翌２日にカリウムの上昇を認めており，全身状態や血糖値・カリウム値を考慮して治療を継続するつもりであった。
ウ　被告Ａ不在中の治療等について
被告Ａが平成１５年元旦から不在となることは被告病院入院時に原告らに伝えてあった。被告病院には当時院長の被告Ａ夫妻（いずれも獣医師）以外に７人の獣医師が勤務しており，被告Ｂを含む４人は被告病院の上に住んでいたので，本件患犬の治療は被告Ａが不在でも，年末年始でも問題なくできる態勢であった。被告Ｂは既に４年の経験があり，大学における研究により，動物の栄養学については被告Ａよりも詳しかった。
被告病院で投与されたヒルズｗ／ｄは肥満予防・糖尿病・高脂血症の処方食であり，体重により投与量が決まっており，被告病院ではそれに従って投与されていた。
エ　まとめ
したがって，被告らには何ら注意義務違反はない。
(2)　原告らの損害及び損害額
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　　　３０万円
本件患犬は，血統書付きの血筋のよい犬で（甲Ｃ２，Ｃ３），幼少のころから日本スピッツ協会から数多くの賞を受賞し（甲Ｃ４），感謝状ももらっており（甲Ｃ５からＣ７まで），平成９年１０月５日には同協会のチャンピオンに輝き（甲Ｃ８），同日同協会から種犬認定を受けた（甲Ｃ９），非常に優秀な犬である。死亡当時９歳であり，まだ繁殖可能な年齢であり，財産的価値としては，少なくとも３０万円と評価するのが妥当である。
イ　治療費　　　　　１３万３８３０円
(ア)　被告病院での治療は意味をなさなかったので，入院費・治療費７万５２４０円は返還されるべきである。
(イ)　被告病院の医療行為が不適切であったため，Ｅで治療せざるを得なくなり，書類作成代２０００円を含め，５万８５９０円支出した（甲Ｃ１）。
ウ　葬儀費用　　　　　５万５５００円
原告らは，本件患犬の葬儀費用として，５万５５００円を支出した。
エ　小計
以上を合計すると，原告らの被った損害額は４８万９３３０円となり，原告らは本件患犬について２分の１ずつ持分を有するから，各原告の損害額は，２４万４６６５円となる。
オ　慰謝料　　　各１７５万円
原告らは，本件患犬を我が子同然それ以上に溺愛し，飼育してきたにもかかわらず（甲Ｃ１３），被告らの悪質な医療ミスにより愛犬を失い，計り知れない精神的苦痛を味わった。また，平成１５年１月１９日に被告Ａに本件の経緯について説明を求めた際，被告Ａは被告病院診察室にて開き直り，逆切れして原告Ａの襟首をつかまんと威嚇し，いすを床に強くたたきつけるという暴行行為に出るなどし，原告らは多大な恐怖と精神的苦痛を受けた（甲Ａ７）。原告Ｂは本件以降パニック障害となり，本件訴訟の提訴後の被告らの居直りや嫌がらせにより，パニック障害が進行してさらなる身体の変調を来し，現在も通院治療中である（甲Ｃ１１）。
その慰謝料額は，各１７５万円が相当である。
カ　弁護士費用     各１９万９４６６円
本件訴訟遂行を弁護士に委任せざるを得なくなった。弁護士費用としては前記請求額の１割である３９万８９３３円が相当であり，原告らはそれぞれ１９万９４６６円（１円未満切捨て）を負担した。
キ　まとめ
よって，原告らは，被告Ａに対しては不法行為又は本件診療契約の債務不履行に基づいて，被告Ｂ及び被告Ｃに対しては不法行為に基づいて，連帯して，各２１９万４１３１円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（被告Ａ及び被告Ｂについては平成１５年８月４日，被告Ｃについては同月３日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
なお，原告らの主張によれば，本件患犬は９歳１１か月３０日の年齢であり，これは人間でいえば５０代後半から６０歳に当たるので，繁殖可能とはいえない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告らが本件患犬にインスリンを投与しなかったことに注意義務違反があるか）について
(1)　犬の糖尿病について
ア　証拠（甲Ｂ３，Ｂ５からＢ１２まで，Ｂ２５）によれば，犬の糖尿病については，獣医療において，一般に，以下のように理解されているものと認められる。犬の糖尿病は，ヒトの糖尿病と大きく異なるところはなく，膵臓ランゲルハンス島のβ細胞からのインスリンの分泌が絶対的又は相対的に不足するか，あるいは末梢でのインスリンの作用が損なわれることにより起こる代謝性疾患である。


ヒトの糖尿病も，犬の糖尿病も，インスリンを体外から補充しないと生存できないインスリン依存型と体内にあるインスリン（内因性インスリン）だけでも生存が可能なインスリン非依存型に分類され，従来，インスリン依存型糖尿病はⅠ型糖尿病，インスリン非依存型糖尿病はⅡ型糖尿病という分類と同一のものと考えられてきた。しかし，近年この考え方については議論があり，平成１１年に日本糖尿病学会が発表した病因を基準としたヒトの糖尿病の新しい分類では，膵β細胞が破壊され，通常インスリンの絶対的不足へ進行するものを１型糖尿病とし，２型糖尿病にはインスリン抵抗性を示すものとインスリン分泌不全を示すものとがあるとし，さらにその他の特定の機序・疾患によるものがあるとしている。そして，１型糖尿病でも初期の段階ではインスリン補充を必要としないケースがあり，２型糖尿病でもインスリン補充が必要となるケースもあるので，１型糖尿病の中にもインスリン依存型糖尿病とインスリン非依存型糖尿病が存在することになるとされている。
もっとも，犬の糖尿病については，発症機序には不明な点が多く，ヒトのように分類が明確にされていないが，犬の糖尿病は病状が進行した状態で発見されることがほとんどであるため，病状としては，大部分がインスリンを必要とするインスリン依存型糖尿病であるとされている。
イ　そして，証拠（アで掲げた各証拠及び認定事実の後に掲げる証拠）によれば，犬の糖尿病の診断や治療は次のように行うものとされていることが認められる。
(ア)　臨床症状
多尿，多飲，多食，体重減少のほか，軽度の脱水，脂肪肝による肝腫大（ＡＬＰ，ＧＯＴ等の上昇）等の肝疾患がみられることがあり，場合によっては白内障も起こる。
(イ)　診断
空腹時の高血糖値が持続することで判断されるのが通常である。空腹時血糖値の正常範囲は，文献では５０又は６０～１００とされており（甲Ｂ３，Ｂ６），Ｆ動物病院では７５～１１７，被告病院では７９～１３１又は５０～１２４とされていた（甲Ａ１，Ａ３，乙Ａ１－４から１－６まで）。そして，糖尿病とされるのは，文献によって多少異なるが，空腹時血糖値が１３０又は１５０を超える場合（食後血糖値が２００を超えることを指標の一つに挙げる文献もある（甲Ｂ８）。）であり，１８０程度を超えると糖尿病の臨床症状が出現し始める。
(ウ)　治療
ａ　食事療法
適切な食事療法は，全ての犬で行われる必要があり，肥満をなくし，食後の血糖の変化を最小限にするため，食物を与える時間とカロリー量の一貫性を維持し，繊維を豊富に含む食物を与える。インスリン要求量を下げる効果もある。
ｂ　運動療法
運動は，体重を減らすのを補助し，肥満によるインスリン耐性を除くことで，グルコース制御を維持するとともに，主にインスリンの投与部位からのインスリン動員を促進することによってグルコースを減らす役目があり，犬の場合，適切な運動はインスリン要求量を減らすことができる。
ｃインスリンの投与
糖尿病と診断される場合，体重コントロール，適切な食事管理，適切な運動に加え，大部分の例でインスリンの投与が必要となる。留置カテーテルによる持続点滴が可能な施設では，低血糖等の副作用に対処しやすいことから，比較的早い時期にインスリンの投与を開始するようであるが，初診時に血糖値が３００台であれば，インスリンを投与するとは限らないとの意見がある（甲Ｂ２５）。
インスリンには，速効型，中間型，遅効型の３種類があり，症状や環境によって使い分ける（中間型が選択されることが多い。）。多くは，短期間の入院の後，獣医師の指示に従って飼い主が毎日注射（皮下注射）することになる。過剰投与や食事を与えずにインスリンを投与したり激しい運動をしたりした場合に低血糖が生じる場合があり，日常生活上の管理が必要である。
ｄ　経口血糖降下剤の投与
グリベンクラミド（オイグルコン）などのスルフォニル尿素剤は，ヒトの糖尿病に対して使用されるものであるが，インスリン分泌を促進する経口血糖降下剤であり，これが効果的に作用するにはまだ膵臓β細胞のインスリン分泌能力が残存していなければならない。
犬の糖尿病にも，投与するインスリンの量を減らすためにヒトに対して使用するスルフォニル尿素剤が併用されることはある（甲Ｂ５，Ｂ８）が，犬の糖尿病の場合は，ヒトの糖尿病と異なり，糖尿病と診断された時点では，大多数はβ細胞が既に破壊され，インスリンの分泌が極端に少なくなった状態になっていることから，その効果は余り期待できない（甲Ｂ５，Ｂ７，Ｂ８，Ｂ１０，Ｂ１１，Ｂ２５）。
また，犬に対するスルフォニル尿素剤の毒性は明らかでなく（甲Ｂ９），病状を悪化させる危険性を指摘する意見もある（甲Ｂ９，Ｂ２５）。特に，グリベンクラミド（オイグルコン）は，ヒトに投与される場合，効能・効果として，インスリン非依存型糖尿病（ただし，食事療法・運動療法のみで十分な効果が得られない場合に限る。）とされており，重症ケトーシス，糖尿病性昏睡又は前昏睡，インスリン依存型糖尿病の患者，重篤な肝機能障害又は腎機能障害のある患者，下痢，嘔吐等の胃腸障害のある患者等は禁忌とされている（甲Ｂ１，Ｂ４，Ｂ１３，Ｂ１４，Ｂ１７）のであるから，インスリン依存型糖尿病が大部分である犬に対する投与については，その効能・効果の点からも，また危険性の点からも十分な注意が必要である。
(2)　犬の糖尿病性ケトアシドーシスについて
証拠（甲Ｂ３，Ｂ６からＢ９まで，Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２５，乙Ｂ１）によれば，犬の糖尿病性ケトアシドーシスについては，獣医療において，一般に，次のように理解されているものと認められる。
相対的又は絶対的にインスリンが不足すると，ブドウ糖を栄養素としてうまく処理できなくなるため，他の栄養素である脂肪の分解が増加し，血漿遊離脂肪酸の利用が増加して，ケトン体の産出を促進する。ケトン体が血液に蓄積し続けると，血液が酸性になる代謝性アシドーシスが進行し，臓器を障害するようになり，脳の機能を抑制して昏睡状態になることもある。
このように，糖尿病が進行すると，血中にケトン体が増加し，代謝性アシドーシスになる病態が糖尿病性ケトアシドーシスであり，最もよく起こる重大な糖尿病の続発症であるが，その診断や治療は次のように行う。
ア　臨床症状


前記糖尿病の臨床症状に加え，沈うつ，食欲不振，嘔吐，下痢が現れるほか，昏睡状態に陥ることもあり，重度の糖尿病性ケトアシドーシスでは生命に危険が生じる。犬の一部には多飲，多尿，嘔吐，虚弱及び沈うつが急激に出現する場合がある。
多くの場合は，多飲，多尿等の糖尿病の典型的症状が現れていたはずであるが，通常は，１，２日又は１週間という短い期間に急に体の具合が悪くなったようにみえるとの指摘がなされており，一旦糖尿病性ケトアシドーシスが進行し始めると，急速に症状が悪化することが多い。
イ診断
持続性の空腹時高血糖，尿糖及びケトン尿が確認されれば糖尿病性ケトアシドーシスであると確定診断できる。
ウ　治療
糖尿病性ケトアシドーシス，特にケトアシドーシス性昏睡が起こっている症例は，積極的な緊急治療が必要であり，管理が不適切であれば致死率が高い複雑な疾病である。そして，治療による併発症の危険を最小限にし，治療に対する成功の機会を得るために，全ての異常な所見を３６～４８時間かけて徐々に正常に戻し，患犬の肉体的精神的状態を何度も（少なくとも１日３，４回）評価し，時間を追って生化学検査をする必要がある。
治療目標としては，脱水及び電解質の欠乏の補正，アシドーシスの補正，適切な量のインスリンの供給（高血糖を徐々に改善し，ケトン体の生成を停止させる），インスリン療法中に必要になる炭水化物の供給などが挙げられ，具体的には以下の治療が必要である。
(ア)　輸液療法
体液の損失を補い，正常な体液平衡を維持することは，適切な心拍出量，血圧，全組織への血液の灌流を保証するのに重要であり，特に腎臓への血流を改善することが不可欠である。また，輸液によって，脱水が改善されるだけでなく，糸球体ろ過量及び尿量が増加することによりグルコースの排泄が増加し，血漿中グルコース濃度が低下するという効果もある。治療していない糖尿病性ケトアシドーシスの犬では，血清中カリウム及びリン濃度が低下又は上昇していることがあり，インスリンの投与を開始すると，カリウムとリンが血中から減少し，低カリウム血症及び低リン血症（前進的な筋力低下，食欲不振，嘔吐及び腹部膨満を伴う胃腸間の運動停止，呼吸不全，不整脈，心停止等）が生じる危険があることから，カリウム及びリン酸を添加する必要がある。
(イ)　インスリン療法
糖尿病性ケトアシドーシスには速効型のインスリン（レギュラーインスリン）が推奨され，特に，沈うつ，脱水，食欲不振，嘔吐がみられる症例の初期治療には，速効型インスリンが使用される。食欲が良好で，状態が悪くない場合には，最初は中間型又は長期間作用型のインスリンで治療することも可能である。なお，インスリン投与法については，間欠的な筋肉内注射，持続的な低用量点滴静脈内注射，初期は筋肉内注射でその後間欠的皮下注射があるが，どの投与法も血糖とケトン体の濃度を下げるのに効果的である。
なお，被告らは，インスリン療法を行うに当たっては，血中インスリン濃度の測定が必要であると主張するが，インスリンの投与量の決定・調整をするには，血糖値，尿糖，ケトン尿を測定することで足り，必ずしも血中インスリン濃度の測定は必要ではないと解される（甲Ｂ７からＢ９，Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２５）。
(ウ)　重炭酸塩療法
血漿重炭酸塩濃度や静脈総ＣＯ２濃度，臨床症状をみて，血中ｐｈの改善のために重炭酸塩（重炭酸ナトリウム）の補給が必要かどうか判断する。重炭酸塩を急速に又は過剰に投与すると，頭蓋内出血，代謝性アルカローシス，低カリウム血症等が生じる危険があるから，血漿重炭酸塩濃度や静脈総ＣＯ２濃度が不明の場合には，動物がかなり重篤でない限りは投与しないか，１回だけ投与する。
(エ)　動物の監視
最初は血糖の測定を１，２時間ごとに行うほか，水和状態，呼吸，脈拍を２から４時間ごとに評価し，それに従って輸液を調節する。血清電解質と静脈ＣＯ２濃度については６から１２時間ごとに評価し，それにしたがって輸液と重炭酸塩療法を調節する。また排尿量，糖尿，ケトン尿を２時間ごとに評価し，それに従って輸液を調節し，体重，体温，血圧等を毎日評価するなど，犬の状態の継続的な監視が必要である。
(3)　本件患犬の状態及び被告病院等における処置について
ア　平成１４年１２月２８日
同日朝，本件患犬は嘔吐し，少し元気がない様子であった（甲Ａ８，Ｃ１４，原告Ａ本人）ので，原告らは，伊豆下田へ旅行に行く途中，午前１０時ころ，熱海でＦ動物病院に立ち寄って，本件患犬の治療を受けたが，同病院では，血液検査の結果，血糖値（Ｆ動物病院で正常範囲としているのは７５～１１７）が３３８，ＧＯＴ（同病院で正常範囲としているのは４１未満）が６０，ＧＰＴ（同病院で正常範囲としているのは１２３未満）が２０１，ＡＬＰ（同病院での正常範囲は１３２未満）が２９００，カリウム（同病院で正常範囲としているのは４．４～５．４）が３．０を示し，同病院の医師から，自分であればすぐインスリンを投与する状態であり，かかりつけの獣医師にインスリンを投与してもらうようにと言われた（診療経過一覧表，甲Ａ１（枝番を含む。以下，枝番のある書証については，特に枝番を示さない限り，全ての枝番を含む。），Ａ８，Ｃ１４，原告Ａ本人）。


そこで，原告らは，すぐに東京に引き返して本件患犬を被告病院に連れて行き，被告Ａ及び被告Ｂの診察を受けて，午後１時ころ検査したところ，血糖値（被告病院で正常範囲としているのは５０～１２４）が３６５であり，原告らが旅行を続けられないかと質問したが被告Ａから旅行の中止を勧められた（診療経過一覧表，甲Ａ３，Ａ４，Ａ８，乙Ａ１，被告Ａ本人）。被告病院では，タウリン（強肝剤），バナジウムウォーター，ヒルズｗ／ｄ（低カロリー高繊維食）が処方され，尿検査をするから，帰宅後に尿を持参するように言われ，原告らは，本件患犬を連れて帰宅した（診療経過一覧表，甲Ａ４，Ａ８，Ｃ１４，乙Ａ１）。その際，本件患犬の活動性は保たれていた（甲Ａ８，Ｃ１４，被告Ａ各本人）。同日午後４時ころ，原告らが本件患犬の尿を持参して被告病院に再来院したところ，被告Ｂが尿検査を担当したが，その結果は，尿糖がプラス４，ケトン体がプラス３（正常値はいずれも０である（甲Ｂ９）。）であった（診療経過一覧表，甲Ａ３，Ａ８，Ｃ１４，乙Ａ１，Ａ５，被告Ｂ本人。尿検査の結果は，すぐに被告Ｂから被告Ａに伝えられた（乙Ａ４，被告Ａ本人）。）。その後，本件患犬は午後６時半までは食欲はなかったが，午後６時半にビルズｗ／ｄ及びタウリンを与えたところ，食欲は比較的あった（診療経過一覧表，甲Ａ８，Ｃ１４，原告Ａ本人）。しかし，午後８時の時点で嘔吐が始まり，翌朝までに６回嘔吐し，意識はあったが，ぐったり寝たきりの状態であった（診療経過一覧表，甲Ａ４，Ａ８，Ａ１３，Ｃ１４，乙Ａ１，Ａ４，原告Ａ・被告Ａ各本人）。
イ　同月２９日
原告らは，本件患犬を被告病院に連れて行ったところ，被告Ａ及び被告Ｂが担当し，午前９時３０分の時点では，血糖値が３９８，白血球（被告病院で正常範囲としているのは６０～１４０）が３１８，ＧＯＴ（被告病院で正常範囲としているのは９～６９）が７３，ＧＰＴ（被告病院で正常範囲としているのは１３～５３）が１５２，ＡＬＰ（被告病院で正常範囲としているのは１４２未満）が３０００以上，カリウム（被告病院で正常範囲としているのは３．４～５．２）が２．７であり，被告病院に入院することになった（診療経過一覧表，甲Ａ３，Ａ６，乙Ａ１，Ａ４，原告Ａ・被告Ａ・被告Ｂ各本人）。この際，本件患犬は，少しぐったりしていたが，活動性は認められた（甲Ａ８，Ｃ１４，被告Ａ本人）。午後４時５０分にビルズｗ／ｄを与えた後，午後６時１０分の時点での血糖値は５５９，同月３０日午前０時の時点での血糖値は５０９であった（診療経過一覧表，甲Ａ３，Ａ６，乙Ａ１。被告Ａは，この結果を同月３０日の朝に聞いた（乙Ａ４）。）。
また，同月２９日にはソルラクトＳ５００サブビタンが点滴され，ミノファーゲンＣ及びセファゾリンナトリウムが投与された（診療経過一覧表，甲Ａ４，乙Ａ１）。
ウ　同月３０日
午前８時５０分の血糖値は４４６であり，活動性はあったが，嘔吐があった（診療経過一覧表，甲Ａ６，Ａ８，乙Ａ１）。ソルラクトＳ５００サブビタンが点滴され，ミノファーゲンＣ及びセファゾリンナトリウムが投与された（甲Ａ６，乙Ａ１）。午後０時１５分にはオイグルコン１錠が経口投与された（甲Ａ６，乙Ａ１）。午後６時３０分の血糖値は５０３であった（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。
午後６時５０分にはオイグルコン１錠及びタガメット１錠が経口投与された（甲Ａ６，乙Ａ１）。
エ　同月３１日
同日の本件患犬の状態は，排尿・排便はあり，活動性はあったが，食欲がなく，嘔吐があった。
血液検査の結果は，赤血球（正常範囲は６５０～８５０）が４７９，ヘマトクリット値（正常範囲は４５±７）は３２．５，血糖値が４４２，ＧＯＴが１３２，ＧＰＴが４０，ビリルビン（正常範囲は０．３～０．９）が１．３，カリウムが２．３であった（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。
同日には，オイグルコン１錠及びタガメット１錠が２回経口投与され，ソルラクトＳ５００サブビタン（ソルビトール乳酸リンゲル液（乙Ｂ２））が点滴され，ミノファーゲンＣ（強肝剤）及びセファゾリンナトリウムが投与された（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。
オ　平成１５年１月１日
午前１０時４０分の血液検査の結果は，赤血球が３７９，ヘマトクリット値が２５．４，血糖値が４６９，ＧＯＴが８７，ＧＰＴが２８，ビリルビンが１．４，カリウムが２．２，ＡＬＰが３０００以上であった（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。同日の本件患犬の状態は，排尿・排便があり，活動性はあり，午前中には食欲があったものの，午後は食欲がなく，また，午後０時３０分には嘔吐もあった（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。
同日には，オイグルコン１錠及びタガメット１錠が２回経口投与され，ソルラクトＳ２５０サブビタンが点滴され，ミノファーゲンＣ及びセファゾリンナトリウムのほか，ビタミンＢ１２が投与され，午後からアスパラＫ（カリウム補助剤）が２回投与された（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。
カ　同月２日


本件患犬の状態は，尿はあったが，食欲がなく，嘔吐もあり，活動性の低下がみられた（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１，Ａ５，被告Ｂ本人）。血液検査の結果，赤血球が３７２，ヘマトクリット値が２５．４，血糖値が４３６，ＧＯＴが１０９，ＧＰＴが２０，ビリルビンが２．２，カリウムが２．４，ＡＬＰが３０００以上であった（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。同日には，オイグルコン１錠，タガメット１錠及びアスパラＫが２回投与され，ソルラクトＳ２５０サブビタンが点滴され，ミノファーゲンＣ，セファゾリンナトリウム及びビタミンＢ１２が投与された（診療経過一覧表，甲Ａ６，乙Ａ１）。しかし，同日午後，原告らの希望によって，Ｅ動物病院へ転院することになり，午後６時ころに原告らが本件患犬を引き取りに行ったところ，本件患犬は原告らの呼び掛けにも反応せず，ぐったりした状態（起立不能）であり，午後７時３０分ころにＥに到着したときも，同様の状態であり，意識レベルも低下していた（診療経過一覧表，甲Ａ７，Ａ８，Ｂ２，Ｃ１４）。Ｅ動物病院では，糖尿病性ケトアシドーシス及び重度の肝障害であると判断されたため，重炭酸塩（重炭酸ナトリウム）の単発投与のほか，点滴，インスリン，強肝剤，抗生物質の投与が継続された（甲Ａ７，Ｂ２，証人Ｇ）。
キ　同月３日
本件患犬の状態は，夜間は呼吸様式は浅促であったが，落ち着いており，顔つきもはっきりし，呼び掛けに対して反応するようになったほか，意識的な排尿・排便が確認され，朝の血液検査時には血糖値の低下がみられた。しかし，同日夜になって，呼吸様式の悪化があり，マスクによる酸素吸入，気管挿管等を施したが，同日午後１０時２０分に死亡した。（甲Ｂ２）死因としては，Ｇ証人作成の臨床経過報告書（甲Ｂ２）において，直接の死因は確定できないが，高血糖状態及び肝機能障害の持続が考えられるとしているが，肝機能障害の原因としては糖尿病・糖尿病性ケトアシドーシスが考えられ（甲Ｂ３，Ｂ６，Ｂ８，Ｂ９，Ｂ１１），また，前記のような本件患犬の状態に照らすと，本件患犬が肝機能障害のみで死亡に至る状況であったとは考えにくく，本件患犬の死亡は糖尿病及びそれに続発する糖尿病性ケトアシドーシスが進行したことによるものと解するのが合理的である（甲Ｂ７，被告Ａ本人）から，糖尿病性ケトアシドーシスが進行したことによって本件患犬は死亡したものと認められる。
(4)　被告らの注意義務について
ア　前記の本件患犬の状態に照らすと，平成１４年１２月２８日の時点で，３００を超える高血糖が認められており，糖尿病であったことが認められるので，同日時点で食事療法や運動療法とともに，インスリンを投与するという治療方法をとることが検討されるべきである（証人Ｇ。被告病院においては，留置カテーテルによる持続点滴が可能であり（被告Ａ本人），比較的早期にインスリン投与を開始することが可能であった。）が，血糖値が３００台でとどまっていたこと，インスリン投与による低血糖等の副作用の危険性があること，同日時点では活動性は保たれていたと認められることを考えると，インスリンを投与せず，高繊維の処方食（ビルズｗ／ｄ）等を与える食事療法や運動療法によって，ひとまず血糖値の推移や臨床症状の様子をみることも，治療方法の一つとして認められるものと解される（甲Ｂ２５）。
もっとも，平成１４年１２月２８日午後４時の時点で，尿糖がプラス４，ケトン体がプラス３であり（正常値はいずれも０であり（甲Ｂ９），相当の異常値である（証人Ｇ）。），以後もケトン体が蓄積すると考えられる（被告Ａ本人）し，血糖値については，同日午前１０時ころは３３８，午後１時ころは３６５であったものの，同月２９日午前９時３０分は３９８，午後６時１０分は５５９（この数値については，午後４時５０分にビルズｗ／ｄが投与されていることから，空腹時血糖値ではない可能性がある。），翌３０日午前０時は５０９であり，同月２９日には血糖値の低下が期待できる輸液が行われていることも考慮すると，同月２９日には血糖値の上昇がみられ，持続的な空腹時高血糖があると解され，同月２９日の段階では，本件患犬は既に糖尿病性ケトアシドーシスを発症していたものと認められる。
なお，同月２８日早朝及び同日夜から翌２９日朝にかけて６回嘔吐があったことについて，嘔吐の原因としては糖尿病性ケトアシドーシス以外にも考えられるところである（甲Ｂ３）が，本件患犬には，尿糖が認められ，血糖値も高値で推移している（特に，同月２９日夜には血糖値は５００を超える高値を示している。）ほか，ケトン体が認められており，食物も余り食べてないにもかかわらず，嘔吐の回数も頻繁で，断続的であることからすると，嘔吐の原因が胃腸病等の他の疾患であるとは考え難く，糖尿病性ケトアシドーシスの症状であると考えるのが最も合理的であり，同月２９日の段階でも嘔吐の原因は糖尿病性ケトアシドーシスであると判断可能であったと解される。そして，糖尿病性ケトアシドーシスは，発症すると病状の進行が急速であり，その治療は急を要するものである（甲Ｂ３，Ｂ６，Ｂ７，Ｂ９，Ｂ１１）ところ，本件においては，前記のとおり，嘔吐が頻繁にみられる状況になっており，早急に治療が必要であったと認められる。


そして，被告Ａ及び被告Ｂは，平成１４年１２月２８日，２９日の本件患犬の治療にかかわっており，本件患犬の状態を把握していた（乙Ａ４，Ａ５，被告Ａ・同Ｂ各本人。被告Ａは，同月２９日午後６時１０分，同月３０日午前０時の血糖値を同日朝に聞いて把握していた（乙Ａ４）。）のであるから，同月２９日，遅くとも翌３０日の診察開始時には，本件患犬に対し，糖尿病性ケトアシドーシスに対する治療を開始すべき義務があったというべきである。具体的には，被告Ａ及び被告Ｂは，遅くとも同月３０日の診察開始時の段階で，糖尿病に対する食事療法や運動療法を行うほか，本件患犬の状態を監視しながら，輸液療法及びインスリン療法を行い，重炭酸塩療法の実施を検討すべきであったというべきである。なお，糖尿病性ケトアシドーシスの患犬に対してインスリンを投与する場合，特に厳重な監視が必要となるところ，被告Ａは平成１５年１月１日から同月６日まで旅行に行く予定であったが，被告病院は大田区でも有数の動物病院であり（証人Ｇ），被告Ａ夫妻（いずれも獣医師）以外に７人の獣医師が勤務し，うち被告Ｂを含む４人は被告病院の上に住んでおり，年末年始に被告Ａが不在の場合でも，これらの治療を行うことは人的・物的設備の面からも可能であったと認められる（乙Ａ５，被告Ａ・同Ｂ各本人，弁論の全趣旨）。また，被告らが主張するように，インスリンは一旦使用すると継続して使用する必要があるが，被告Ａは平成１１年４月から本件患犬を診察しており（前記前提事実），本件患犬の飼い主である原告らがインスリン投与の負担を厭うようなことはないことを十分に知っていたものと認められる。
しかし，被告Ａ及び被告Ｂは，糖尿病・糖尿病性ケトアシドーシスの状態にある本件患犬に対し，ビルズｗ／ｄ等の投与（食事療法）及び輸液療法を行ったのみで，同月２９日にも，同月３０日の診察開始時にもインスリンの投与を行っておらず，獣医師として，本件患犬に対して行うべき治療を行わなかった義務違反があるというべきである。
なお，輸液療法によって血漿中グルコース濃度が低下するという効果があるが，直接血糖を低下させる因子はインスリンのみであり（甲Ｂ８），糖尿病性ケトアシドーシスに対する治療として，また本件患犬の症状（血糖値，尿糖，ケトン体等）に照らし，食事療法及び輸液療法のみでは不十分というべきである。また，被告病院では，同月３０日以降，スルフォニル尿素剤であるオイグルコンの投与が行われているが，前記のとおり，犬の糖尿病はインスリン依存型が大部分であること（このことは被告Ａも認識している（被告Ａ本人）。）から，スルフォニル尿素剤は余り効果が期待できず，かえって病状を悪化する危険性も指摘されているのであるから，既に嘔吐を伴う糖尿病性ケトアシドーシスを発症している本件患犬に対し，インスリンの代わりにオイグルコンを投与することが適切な治療であったと認めることはできない。
イ　カリウム値について
被告らは，血液生化学検査でカリウムの低下があり，カリウムの低下はそれだけでも心不全の危険があるので，糖尿病の症状がまだひどくない段階で，インスリンの投与は心不全の危険があり，その危険を上回る有用性が認められなかったため行わなかったと主張し，被告Ａ及び被告Ｂもこれに沿う供述をする（被告Ａ・同Ｂ各本人）。
確かに，本件患犬のカリウム値は平成１４年１２月２９日の段階で既に２．７と正常範囲（被告病院で正常範囲としているのは３．４～５．２）を下回っており（甲Ａ６，乙Ａ１），インスリンの投与により，さらに低下することが予想され，低カリウム血症の症状が出る可能性があった（乙Ｂ１）。しかし，犬の場合，血清カリウム濃度が２．５以下になるまで神経系や心血管系の障害，骨格筋の衰弱などの症状は明らかにならず（乙Ｂ１），インスリン投与によって低下が予想されるカリウム値は０．２から０．３程度である（被告Ａ本人）し，一般的に，糖尿病性ケトアシドーシスにおいては，血清中のカリウム値が低いことがあり，その場合であっても輸液等にカリウムを添加しながらインスリンの投与を行うとされているのである（甲Ｂ７，Ｂ９，Ｂ１１）から，カリウムを添加することによって対処可能であり（証人Ｇ），同月２９日又は同月３０日の診察開始時の段階で本件患犬にインスリンを投与しても直ちに生命に危険がある状態に陥るとは認められず（被告Ａ本人），他方，前記のとおり，本件患犬は，同月２９日には既に糖尿病性ケトアシドーシスに至っており，嘔吐が頻繁にみられるような状態であり，放置しているとケトン体の蓄積が進んで生命に危険が及びかねないことから，緊急な治療が必要な状態であった。したがって，同月２９日又は同月３０日の診察開始時の段階でインスリンを投与することによる危険性がその有用性を上回り，インスリン投与を躊躇すべきような状態であったとは認められない。
さらに，被告病院においては，カリウム値について，同月２９日午前９時３０分の検査時に測定して以降，同月３１日の血液検査まで測定しておらず，低カリウム血症を悪化させるおそれがあるミノファーゲンＣ（甲Ｂ１８，Ｂ１９）の投与を継続しているし，平成１５年１月１日午後になるまでアスパラＫ（カリウム補助剤）を投与しなかったことも合わせ考えると，被告Ａ及び被告Ｂが同月２９日又は同月３０日の診察開始時の段階でカリウム値を重視したためにインスリンの投与を控えたとは認め難い。
ウ　以上のとおりであるから，被告Ａ及び被告Ｂには，遅くとも同月３０日の診察開始時の段階で行うべきインスリンの投与をしなかった過失があるものと認められる。
(5)　因果関係について
そこで，遅くとも平成１４年１２月３０日の診察開始時の段階でインスリンの投与がなされていた場合に本件患犬の死亡が避けられたかどうか，相当因果関係の有無が次に問題となる。


この点，ケトアシドーシス性糖尿病は，未だ代謝治療上極めて困難なものの一つであり，重度の糖尿病性ケトアシドーシスの犬や猫のうち，約３０パーセントが死亡するか，最初の入院中に安楽死させることになるとする文献もある（甲Ｂ７）。そして，本件患犬の状態については，平成１４年１２月２８日時点で既に嘔吐がみられ，高血糖，尿糖，ケトン尿が認められており，翌２９日にかけて頻繁に嘔吐を繰り返し，同日には血糖値も上昇し，既に糖尿病性ケトアシドーシスの状態となっていたと認められ，現実にも同月３０日以降も嘔吐が続き，輸液等によっても症状は改善せず，平成１５年１月２日の夜以降，Ｅでインスリン投与等がなされてたにもかかわらず，翌３日午後１０時２０分に死亡するに至ったという経緯に照らすと，平成１４年１２月３０日の診察開始時における本件患犬の糖尿病・糖尿病性ケトアシドーシスの症状は相当程度進行していた可能性がある。しかし，注意深く監視しながら，きめ細かい治療を行えば，糖尿病や糖尿病性ケトアシドーシスに対する治療効果を上げることが可能であるとされており（甲Ｂ７，Ｂ９，Ｂ１１），治療開始が早ければ早いほど救命可能性が高くなると考えられるところ，平成１４年１２月２７日以前の段階では本件患犬に何ら臨床症状が認められておらず（原告Ａ本人），前記のとおり，平成１５年１月１日までは活動性がある程度維持されており，翌２日夜からのＥでのインスリン投与等によって一時的な状態の改善がみられたのであるから，遅くとも平成１４年１２月３０日の診察開始時に本件患犬に対するインスリン投与が開始され，糖尿病・糖尿病性ケトアシドーシスに対する積極的かつきめ細かな治療が開始されていれば，その後継続的なインスリンの投与が必要にはなるが，少なくとも糖尿病性ケトアシドーシスの急速な進行による本件患犬の死亡は避けられたものと認められる。
(6)　被告Ａ及び被告Ｂの責任
したがって，被告Ａ及び被告Ｂには前記過失による不法行為（共同不法行為。以下「本件不法行為」という。）が成立し，連帯して，本件不法行為によって原告らに生じた損害を賠償する責任がある。
(7)　被告Ｃの責任
被告Ｃについては，平成１５年１月２日に本件患犬の治療に携わったことが認められるが，それ以前に本件患犬の治療に関わったと認めるに足りる証拠はなく，同日の治療も，それまで本件患犬の治療を担当してきた被告Ｂと一緒に治療を行ったものである（診療経過一覧表，乙Ａ４，Ａ５，被告Ａ・同Ｂ各本人）。したがって，被告Ｃが，同日の時点で，自らの判断で直ちにインスリンを投与しなかったことに過失があるとまでは認められないし，前記のとおり，平成１５年１月２日夜にはＥにおいてインスリンの投与が開始されたが，本件患犬の死亡は避けられなかったのであるから，仮に被告Ｃが同日のもう少し早い時点でインスリンを投与したとしても，本件患犬の死亡という結果は避けられなかった可能性が高いものと認められる。
したがって，被告Ｃに不法行為責任があると認めることはできない。
２　争点(2)（原告らの損害及び損害額）について
前記のとおり，被告Ａ及び被告Ｂは，連帯して，本件不法行為によって原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
(1)　逸失利益
原告らは本件患犬の死亡による逸失利益の賠償を請求しており，確かに，本件患犬は血統書付きの犬で（甲Ｃ２，Ｃ３，Ｃ１８，Ｃ２２），多数の表彰等を受けたことがあり（甲Ｃ４からＣ８まで），平成９年１０月５日には日本スピッツ協会から種犬認定を受けており（甲Ｃ９），繁殖可能な年齢であることは認められる（甲Ｃ１５，原告Ａ本人）。
しかし，原告らは本件患犬を子供のように思って育ててきたものであり，本件患犬を売却したり繁殖させたりする意思はなかったことは明らかである（甲Ａ８，Ｃ１３，Ｃ１４，Ｃ２１，Ｃ３７，原告Ａ本人）から，本件患犬の交換価値を算定することは困難である（原告らは，本件患犬の取得価格等の主張はしておらず，交換価値を損害とすることは，原告らの求めるところでもないと解される。）し，繁殖させることができなくなった逸失利益が発生したと認めることもできない。したがって，原告らの主張する逸失利益の賠償はこれを認めることはできないが，本件患犬が上記のような犬であったことは，慰謝料の算定において考慮することとする。
(2)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　各４万８１０５円
ア　被告病院における治療費相当の損害
前記のように，被告病院におけるオイグルコンの投与は適切なものとは認められず，インスリンの投与が行われていれば，必要のなくなった治療も存在するものと推認されるが，被告病院において行われた食事療法，輸液等の治療が糖尿病・糖尿病性ケトアシドーシスの治療として全く必要のないものであったともいえないので，原告らの主張する被告病院における治療費７万５２４０円（この金額については，被告らは争っていない。）の半額である３万７６２０円が被告Ａ及び被告Ｂの本件不法行為によって原告らが被った損害と認めるのが相当である。
イ　Ｅにおける治療費相当の損害
Ｅにおける治療費５万８５９０円（甲Ｃ１）は，全額被告Ａ及び被告Ｂの本件不法行為によって原告らが被った損害と認められる。
ウ　各原告の損害
原告らは，ア，イの損害合計９万６２１０円について，それぞれその２分の１（４万８１０５円）ずつ損害を被ったものと認められる。(3)　葬儀費用                                      各５０００円ペットが死亡した場合には死体の埋葬等に一定の費用がかかることが認められ（甲Ａ１４，Ｃ１０），その費用相当の損害としては１万円と認めるのが相当であり，原告らはそれぞれその２分の１（５０００円）ずつ損害を被ったものと認められる。


主文
１原決定を取り消す。
２本件申立てを却下する。
３申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨
主文同旨
第２事案の概要等
１本件は，抗告人から，平成１７年４月２０日付けで社会福祉法（以下「法」という）７２条１項に基づく法２条３項８号所定の事業（第二種社会福祉事。）（「」   。），，業停止処分   以下本件処分という   を受けた相手方が抗告人に対し本件処分の取消しを求める訴訟（本案事件）を提起し，行訴法２５条２項に基づき，本案事件の判決が確定するまで本件処分の執行の停止を求める事案である。
原審は，相手方の本件申立てを全部認容する原決定をしたので，これに対して，抗告人が不服を申し立てた。
２前提となる事実
本件記録によると，以下のとおりの事実を一応認めることができる。()法２条３項８号は，第二種社会福祉事業として「生計困難者のために，1無料又は低額な料金で，簡易住宅を貸し付け，又は宿泊所その他の施設を利用させる事業」を規定しているが，その経営主体については特段の制限は設けていない。そして，法６９条１項においては，第二種社会福祉事業を開始した者は，事業開始の日から１か月以内に，事業経営地の都道府県知事に法６７条１項各号所定の事項を届け出なければならないと規定している。()厚生労働省社会・援護局長は，都道府県知事・指定都市市長・中核市市2長に対し，平成１５年７月３１日，法２条３項に規定する生計困難者のために無料又は低額な料金で宿泊所を利用させる事業を行う施設（以下「無料低額宿泊所」という）及び運営について，近年，その設置数が急増している。ものの，一部には居室がプライバシーに配慮されていない等利用者の適切な，「，処遇が確保されていないもの等がみられるとして無料低額宿泊所の設備運営等に関する指針（乙４）を定め，地方自治法２４５条の４第１項所定」の技術的な助言をした。これを受けた抗告人は「社会福祉法第２条第３項，第８号に規定する宿泊所事業を行う施設の設備及び運営に係るガイドライン（乙５。以下「旧ガイドライン」という）を定め，平成１５年１０月」。１日からこれを適用した。
()抗告人（処分行政庁）は，ホームレスの自立支援を総合的に推進するた3め，平成１７年１月「千葉県ホームレス自立支援計画（乙６）を定める，」とともに，旧ガイドラインを改訂し，その目的として「このガイドライン等に違反して，不当に営利を図り，又は利用者の処遇において不当な行為をした事業者には，社会福祉法に基づいて事業の制限又は停止を命じる」ことを明記するなどした上，この改訂後の「社会福祉法第２条第３項第８号に規定する宿泊所事業を行う施設の設備及び運営に係るガイドライン（乙７）を」同年４月１日から適用した。
なお，旧ガイドラインは，事業の届出の添付書類について「このガイド，ラインの設備・運営に関する基準を確保していることを示す書面，地域住民（，，，   ）の理解を得るために行った措置の内容方法実施年月日   相手方結果等を記載した書面」の添付を規定していたところ，上記改訂後のガイドラインにおいても上記書面は添付書類とされている。
()相手方は，抗告人に対し，平成１７年３月３０日，同月から千葉県長生4郡α５８４番地外所在の軽量鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺２階建の建物（床面積１・２階各３５５．４８㎡。以下「本件建物」という）において，法２条。３項８号所定の第二種社会福祉事業を開始したとして，法６９条１項に基づき，自らをＡの代表と称し，次の内容の「第二種社会福祉事業開始届（甲」１，乙９）による届出をした（以下「本件届出」という。。）
経営者の名称Ａ代表Ｂ
主たる事務所の所在地千葉県長生郡α５８０番地１
事業の種類及び内容生活困窮者の方達へ衣・食・住を提供するため（「」。）の宿泊所の運営事業   以下本件事業という()抗告人は，相手方に対し，平成１７年４月１日，いずれも同月１１日を5提出期限として，法７０条に基づき「社会福祉法第７０条の規定による報，告書の提出について」と題する書面（甲６）により原決定別紙５記載の事項につき報告書の提出を求め，また，行政手続法３０条に基づき，弁明の機会付与通知書（甲６）により次のとおりの内容で弁明の機会を付与する旨の通知をした。
弁明の件名Ａ代表Ｂが長生郡βにおいて経営する，法２条３項８号に規
定する第二種社会福祉事業の停止命令について
予定される不利益処分の内容
第二種社会福祉事業の停止命令
不利益処分の根拠となる法令の条項
法７２条１項
不利益処分の原因となる事実
原決定別紙６記載のとおり。
()相手方は，平成１７年４月１１日，法７０条所定の書面として原決定別6紙７記載の「報告書（社法７０条（甲８，乙１１）を，また，行政手続）」法２９条１項所定の書面として原決定別紙８記載の「弁明書（行政手続法３０条（甲７，乙１０）をそれぞれ提出した。）」
()抗告人は，相手方に対し，平成１７年４月２０日付けで原決定別紙９の8とおり処分理由を記載した書面（甲９）により本件処分を通知した。()相手方は，千葉地方裁判所に対し，平成１７年６月２日，抗告人を被告9として本案事件の訴えを提起し，同月１３日，本件申立てをした。
３当事者の主張
当事者の主張は，別紙「即時抗告申立書」及び「意見書」に記載のとおりであるほか，原決定「理由」中の「第１本件申立ての趣旨及び理由等」のとおりであるからこれを引用する。
第３当裁判所の判断
１行訴法２５条２項所定の「重大な損害」について
()行訴法２５条２項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当1たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案して判断すべきものであるが（同法２５条３項「重大な損害」は，執行停止を求める申立人において主張疎明），すべき積極要件であると解するのが相当である。


，（），()ア(ア)   前提となる事実甲１相手方作成の第二種社会福祉事業開始届2２７（相手方の陳述書，乙８（Ｃ作成の「自立支援の方策・理念・目）的」と題する書面，９（相手方作成の第二種社会福祉事業開始届）に）よれば，①本件事業は，平成１７年１月から，Ｄ及びＣによって，その名称をＡとして計画され，Ｃがその代表者と称していこと，②Ｄは，Ｅから平成１７年１月２１日付けで本件建物を   賃料月額４０万円た，，，   （だし，毎月末日までに翌月分を支払う，権利金３００万円（ただし，。）権利金については期間の満了及び中途解約の場合においても返還されないものとする，期間同年２月１５日から平成２０年２月１４日まで。）の３年間の約定で賃借し（以下「Ｄの賃貸借契約」という，Ｅに対。）し，平成１７年１月２１日，上記権利金３００万円を支払ったこと，③行政書士である相手方は，Ｄ及びＣから本件事業に関する書面作成の委任等の相談を受けていたこと，(エ)相手方は，同月３０日，抗告人（処分行政庁）に対し，自らＡの代表と称して本件届出をしたことが一応認められる。そして，甲１，乙１２の①によれば，相手方を借主，Ｅを貸主とする，賃料月額４０万円，権利金３００万円（ただし，権利金については期間の満了及び中途解約の場合においても返還されないものとする，期間同年２月１５日から平成２０年２月１４日までの３年間と。）する同年３月２５日付けの本件建物の賃貸借契約書が存在し（以下，同契約書による賃貸借契約を「本件賃貸借契約」という，甲２７には，。）相手方がＥと本件賃貸借契約を締結した旨の記載があり，さらに，同月２７日付けのＤ名義の３００万円の領収証（甲４０）が存することが認められる。
(イ)そして，相手方は，本件処分の効力が停止されない限り，相手方においては本件事業の経営によってその利用者から対価を得ることができず，そのため上記賃料を支払うことができず，ひいては本件賃貸借契約が解消となり，上記権利金３００万円を失うので，本件処分により「重大な損害」が発生する旨主張する。
イ(ア)しかし，乙１，９，２４，２５を総合すると，(ア)相手方は，同年３月２２日，Ａ代表Ｃの代理人と称して千葉県庁を訪れ，本件事業について事前相談をしたところ，同県庁職員から「代表者Ｃ氏に一度来て欲しい」と求められたので「同行致します   」旨答えたこと，(イ)その。，。後も相手方は，同月２５日，Ａ代表Ｃの代理人と称して「Ａ代表Ｃ」，作成名義の同年２月５日付け「自立支援の方策・理念・目的」と題する書面（乙８）等を持参して千葉県庁を訪れ，本件事業について事前相談をしたところ，同県庁職員よりＣ代表から直接説明を受ける必要があると求められたが，相手方とＥとの間の本件賃貸借契約の成立や相手方がＡの代表者に就任することは陳述していないこと，(ウ)更に抗告人は，Ｄ及び相手方に対し，同年３月２８日，同町当局及びその住民の理解を得るよう指導を行ったが，相手方は，同月３０日，Ｃを同行しないで千葉県庁を訪れた上，抗告人（処分行政庁）に対し，自らＡの代表と称して本件届出をしたこと，(エ)相手方が抗告人に提出した第二種社会福祉事業開始届に添付された本件施設の利用契約書では，当事者は，相手方ではなく，Ｃであることが一応認められる。
(イ)すると，相手方は，少なくとも本件賃貸借契約が成立したと主張する同月２５日時点ではＡ代表Ｃの代理人にすぎなかったと認められ，そして，相手方が，同年３月２５日付けで，ＣからＡの経営あるいはその代表者の地位を継承したことを裏付ける的確な疎明資料はない。また，相手方は「Ａ」は相手方の商号であると主張するけれども，Ｃも相手，方も「Ａ代表者」と称しているのであって，このような表示は通常団体の代表者を意味するものであり，Ａが相手方個人の商号であることと整。，，合性を欠くものというべきであるなお   相手方の主張内容によってもＡの組織は明らかでなく，その実体が財団法人あるいは社団法人と認定することはできないから，Ａの法人格はもとより権利能力なき社団・財団とも認めることはできない。
，，（）(ウ)   さらに本件記録によると①Ｄの賃貸借契約に係る契約書   乙８は，社団法人千葉県宅地建物取引業協会制定の建物賃貸借契約書（事業用）が用いられるとともに，貸主のＥ及び借主のＤの氏名はともに自署で実印とみられる印影がある上，Ｆ株式会社の仲介による宅地建物取引主任者Ｇの記名・押印があること，②これに対し，本件賃貸借契約に係る契約書（甲１，乙１２の①）は，社団法人千葉県宅地建物取引業協会制定の建物賃貸借契約書（事業用）は用いられていない上，貸主のＥ及び借主の相手方とも記名であり，Ｅ名下の印影は認印によるものとみられるものであって，宅地建物取引主任者の記名・押印もなく，しかも，従前のＤの賃貸借契約に係る権利金３００万円が本件賃貸借契約の権利，，金３００万円に充当されることには全く触れていないこと③相手方は原審において，Ｄに対する権利金３００万円の支払いに係る領収書を疎明資料として提出していなかったにもかかわらず，抗告審における抗告人の指摘に基づき，当審において，平成同月２７日付け３００万円の領収証（甲４０）を提出するに至っているが，相手方は，同領収証を原審で提出しなかったことにつき合理的説明をしていないことが一応認められる。そこで，以上の事実に照らすと，甲２７（相手方の陳述書）中，相手方とＥが本件賃貸借契約を締結した旨の記載部分は俄に採用することができず，本件賃貸借契約に係る同月２５日付け土地・建物賃貸借契約書（事業用（甲１，乙１２の①）及び同月２７日付け３００万円の）領収証（甲４０）はいずれも真正に作成されたものではないとの疑念を払拭することができず，他に，相手方が本件賃貸借契約を締結したこと及び本件賃貸借契約に係る権利金３００万円を支払ったことを認めるに足りる的確な疎明資料はない。
ウしたがって，本件全疎明資料によっても，相手方が同月２５日付けでＣからＡの経営あるいはその代表者の地位を継承し，同日付けで本件賃貸借契約が成立したと認めることはできないから，相手方らの上記主張はその前提を欠いているというべきである。


なお，仮に，相手方がＡを経営しあるいはその代表者であり，本件賃貸借契約を締結しているとしても，損害の回復の困難の程度を考慮し，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案すると，相手方が主張する損害は金銭的損害であるから，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足することもやむを得ないというべきであり，上記重大な損害に当たるということはできない。
()ア次に，甲２７には，相手方は，無料低額宿泊所として本件建物を使用3することとし，４００万円の費用をかけて本件建物の内装工事をし，更に約１７０万円の費用をかけて本件建物の改装工事をし，また，サッシ工事を２５万３３６５円で行い，資材費用２０万円を支払い，及び水道工事を，，２４万円で行いこれらを含めて合計約６５０万円の費用を負担したので本件事業が継続できなければこれら出捐につき損害を被る旨の記載があり，そして，平成１７年１月２５日付け４００万円の有限会社Ｈの御見積書（甲２，同年２月１日付け１００万円の同会社の領収証（甲３の①，））同年３月１５日付け３００万円の同会社の領収証（甲３の②，同月２３）日付け１７０万円の同会社の御見積書（甲４，同月２５日付け５０万円）の同会社の領収証（甲５，同月２６日付け２５万３３６５円のＩの領収）証（甲２７の添付１枚目，同月３１日付け２４万円のＪの領収証（甲２）７の添付２枚目，同月２８日付け２０万円の株式会社Ｋの領収証（甲２）７の添付３枚目）が存する。
イ(ア)しかし，上記()イのとおり，相手方は，同年３月２５日には，当2時のＡ代表Ｃの代理人として千葉県庁に事前相談に訪れており，同日時点ではＡ代表Ｃの代理人にすぎず，また，相手方がＣからＡの経営あるいはその代表者の地位を継承したというには合理的な疑問があるから，少なくとも同月２５日以前の工事費用は，相手方が出捐したものと認めることはできない。なお，上記工事費用のうち，同月３０日の１７０万，。円についてはその支払いを直接裏付ける領収書などの疎明資料はない(イ)また，相手方は，同月２５日のＡ代表就任に当たり，ＤがＨに対して支払った同年２月１日の１００万円及び同年３月１５日の３００万円，，，の合計４００万円についてはＤに対し   これを支払った旨主張するがこれを疎明するに足りる領収書などの客観的資料はない。ウそして，相手方が同月２５日に本件建物のサッシ工事費用２５万３３６５円，資材費用２０万円及び水道工事費用２４万円を出捐してこれら工事を行い，あるいは相手方の上記主張どおりの全部の出捐があるとしても，損害の回復の困難の程度を考慮し，損害の性質及び程度並びに本件処分の内容及び性質をも勘案しても，相手方が上記主張する損害は金銭的損害であるから，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足することもやむを得ないものというべきであり，上記重大な損害に当たるということはできない。
()ア次に，相手方は，仮に本案判決において本件処分が取り消された場合4であっても，本件処分の効力が停止されない限り，再び本件建物の賃貸借契約を締結するなどして本件事業を再開することは困難であるから，本件処分により「重大な損害」が発生する旨主張する。
イしかし，上記のとおり，相手方がＥと本件賃貸借契約を締結し及び実際に本件建物で本件事業を営む主体であることについては，合理的な疑問がある上，たとえ相手方が本件事業を行っているとしても，以下のような事情が認められる。
(ア)上記前提となる事実と上記()イの認定事実に加え，本件記録によ2ると，相手方は，同月２５日，千葉県庁を訪れ，Ａ代表Ｃの代理人と称して「Ａ代表Ｃ」作成名義の同年２月５日付け「自立支援の方策・理，念・目的」と題する書面（乙８）等を持参したが，同県庁職員よりＣ代表から直接説明を受ける必要があると求められるとともに，本件事業に係る居室は個室を設けること，家賃の４万６０００円が妥当かどうかについて近傍類似の調査をすること，及び消防計画書を提出することなどの指導を受けたこと，その後，本件建物について，居室を個室に改装する工事がなされたが，相手方は，同年３月３０日，抗告人に事前の相談をすることもなく，いきなり自らＡの代表者であるとして本件届出をしたことが認められ，このように，相手方は，抗告人から本件事業につき指導を受けていながら，これに従った対応・改善を未了のまま本件事業を開始したものである。
(イ)次に，本件件記録によると，抗告人は，βに居住する者の生活㋐保護費が月額１０万０４５０円（４１歳から５９歳まで）であり（乙１５，生活保護を受けている単身世帯で日常生活費に要している価額等）の平均は月額約２万５０００円であるのに（乙１６，本件届出に係る）本件無料低額宿泊所の月額寮費４万６０００円及び３０日間の食費４万５０００円等（乙９）の設定では被保護者の手許に残る金額が極めて低額となるため，その事業者を指導することとしていたこと，相手方㋑は，抗告人に対し，同年４月１１日（乙１０，１２の①）及び同月１４日（乙１３）において，寮費月額４万円，食費日額１５００円及び共益費雑費日額２００円と収支予算書（乙１３）に訂正をしているが，実質的には食費４万５０００円のほかに月額４万６０００円を徴収する料金設定は変わっていなかったので，抗告人は，被保護者の手許金額が極めて低額であることに変わりはないと考え，これをも理由として本件処分を行ったこと，相手方の事業計画（乙９）においては，本件建物の㋒利用者を定員の５０名まで増員することがあり得るので，本案事件において相手方の請求を棄却する判決が確定した場合には，将来５０名もの利用者の処遇の問題が発生するおそれがあること，千葉県内の他の㋓無料低額宿泊所（同年４月２０日現在で施設数３９，利用者数約２００），，０名においては   相手方における上記料金設定が許容されるとすれば本件事業と同様の料金設定がされてその無料低額宿泊所利用者の生活が脅かされるおそれがあることが一応認められる。なお，相手方は，抗告，「，人に対し本件処分前に   本件建物の利用者からの徴収額を寮費４万円食費４万５０００円のみとする趣旨である」旨を口頭で説明したと主張，，，。し   甲１９の①２１２８ないし３０にはこれに沿う記載部分があるしかし，これら記載部分は，上記事実に照らして採用することができない。


平成１８年５月２３日判決言渡
平成１７年（ネ）第３５６７号敷金返還請求控訴事件
（原審京都地方裁判所平成１６年（ワ）第２６７１号）
判決
主文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，控訴人に対し，５５万８６００円及びこれに対する平成１６年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，５５万８６００円及びこれに対する平成１６年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）を賃貸人，控訴人を賃借人とする建物賃貸借契約の終了後，控訴人が，Ａの承継人である被控訴人に対し，Ａに預託した敷金１４０万円から，約定の敷金控除額４２万円，未払光熱費２万２１１４円及び既に返還を受けた３９万９２８６円を控除した残額５５万８６００円の返還と，これに対する賃借建物の明渡し後の平成１６年１月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求めたのに対し，被控訴人が，①前記賃貸借契約には，通常の使用に伴う損耗（以下「通常損耗」という。）を含めて，賃借人の負担で契約締結当時の原状に回復する旨の特約がある，②約定の敷金控除額４２万円に対する消費税相当額２万１０００円は賃借人が負担すべきである等と主張して，敷金１４０万円から，約定の敷金控除額とこれに消費税相当額を加えた４４万１０００円，未払光熱費２万２１１４円，原状回復費５３万７６００円及び既払金３９万９２８６円を控除すると，控訴人に返還すべき敷金残額はない等として争った事案である。本件訴えは，京都簡易裁判所に提起され，当初は同裁判所が審理していたが，その後京都地方裁判所に移送された。
原審である京都地方裁判所は，上記①の特約の存在を認める等して，控訴人の請求を棄却する判決をした。これに対し，控訴人が，請求を認容することを求めて控訴した。
２基礎となる事実
原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１基礎となる事実」と同じであるから，これを引用する。
３争点及び争点に対する当事者の主張
原判決８頁９行目の「付帯請求」を「附帯請求」に改めるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「２争点及び争点に対する当事者の主張」と同じであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１無権代理か否かについて
当裁判所も，Ｂが，京都簡易裁判所で控訴人の訴訟代理人として行った訴訟行為は有効であると解する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」の「１争点(1)について」と同じであるから，これを引用する。
２原状回復義務についての特約の成否について
(1)認定事実
次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に対する判断」の「２争点(2)及び(3)について」の「(1)」と同じであるから，これを引用する。
ア１０頁１７行目の「１５」を「１７」に改める。
イ１２頁６行目の次に改行して，次のとおり加える。「エ被控訴人は，控訴人から本件貸室の明渡しを受けた後，本件貸室について全く内装工事を行わないまま，平成１６年１２月１０日から，Ｃに賃貸している。」
(2)判断
そこで，本件賃貸借契約において，通常損耗も含めて控訴人が原状回復義務を負う旨の特約が締結されたか否かについて，検討する。ア建物の賃借人は，賃貸借契約が終了した場合には，賃借物件を原状に回復して返還する義務があるところ，賃貸借契約は，賃借人による賃借物件の使用とその対価として賃料の支払を内容とするものであり，賃借物件の損耗の発生は，賃貸借という契約の本質上当然に予定されているものである。そのため，建物の賃貸借においては，通常損耗により生ずる投下資本の減価の回収は，通常，減価償却費や修繕費等の必要経費分を賃料の中に含ませてその支払を受けることにより行われている。そうすると，建物の賃借人にその賃貸借において生ずる通常損耗についての原状回復義務を負わせるのは，賃借人に予期しない特別の負担を課することになるから，賃借人に同義務が認められるためには，少なくとも，賃借人が補修費用を負担することになる通常損耗の範囲が賃貸借契約書の条項自体に具体的に明記されているか，仮に賃貸借契約書では明らかでない場合には，賃貸人が口頭により説明し，賃借人がその旨を明確に認識し，それを合意の内容としたものと認められるなど，その旨の特約が明確に合意されていることが必要であると解するのが相当である（昀高裁判所平成１７年１２月１６日第二小法廷判決・裁判所時報１４０２号６頁参照）。
イこれを本件についてみると，前記のとおり，本件賃貸借契約には，契約が期間満了または解約により終了するときは，終了日までに，賃借人は本件貸室内の物品等一切を搬出し，賃借人の設置した内装造作諸設備を撤去し，本件貸室を原状に修復して賃貸人に明け渡すものとするとの条項（本件賃貸借契約書２２条１項）がある。
しかしながら，上記の条項は，その文言に照らし，賃借人の用途に応じて賃借人が室内諸設備等を変更した場合等の原状回復費用の負担や一般的な原状回復義務について定めたものであり，この規定が，賃借人が賃貸物件に変更等を施さずに使用した場合に生じる通常損耗分についてまで，賃借人に原状回復義務を認める特約を定めたものと解することはできない。したがって，同条項は，賃借人が通常損耗について補修費用を負担すること及び賃借人が補修費用を負担することになる通常損耗の範囲を明記するものでないことは明らかであり，また，本件全証拠によっても，賃貸人がこれらの点を口頭により説明し，賃借人がその旨を明確に認識し，それを合意の内容としたと認められるなど，その旨の特約が明確に合意されていることを認めるに足りる証拠はないから，本件賃貸借契約において，通常損耗分についても控訴人が原状回復義務を負う旨の特約があることを認めることはできない。


ウ被控訴人は，①営業用物件の場合には，賃借人の用途はさまざまであり，賃借人の用途に応じて，室内諸造作及び諸設備の新設，移設，増設，除去，変更が予定され，原状回復費用は，賃貸人に予測できない賃借人の使用方法によって左右されるから，賃貸人が，通常損耗の原状回復費用を予め賃料に含めて徴収することは不可能であること，②本件賃貸借契約においては，そのような営業用物件の賃貸借契約の特徴を踏まえて，１５条及び１６条において，内装の変更工事等について，事前に賃貸人の書面による承諾を得た上で，賃借人の責任と費用負担により，賃貸人の指定した工事人によって行うものとされ，修繕についても，共用部分及び賃借人の所有以外の造作，設備の破損もしくは故障に関する修繕は，賃借人の通知により，賃貸人が必要と認めたもののみその費用を負担して実施し，貸室内の建具類，ブラインド，ガラス，照明器具，スイッチ，コンセント等および付属品の修繕や貸室内の壁，天井，床等に関する修繕（塗装および貼り替えを含む。）は賃借人の負担とするものとされ，２２条において，賃借人に対し，原状回復義務を負わせていることを挙げ，本件賃貸借契約中には，通常損耗分についても控訴人が原状回復義務を負う旨の特約があると主張する。
しかしながら，前示のとおり，賃借物件の損耗の発生は，賃貸借という契約の本質上当然に予定されているものであって，営業用物件であるからといって，通常損耗に係る投下資本の減価の回収を，減価償却費や修繕費等の必要経費分を賃料の中に含ませてその支払を受けることにより行うことが不可能であるということはできず，また，被控訴人が主張する本件賃貸借契約の条項を検討しても，賃借人が通常損耗について補修費用を負担することが明確に合意されているということはできないから，被控訴人の上記主張は，採用することができない。
３本件貸室の汚損等状況及び原状回復費用の額について(1)本件貸室の汚損等の状況は，前記２(1)において引用する原判決記載のとおりであり，これらの汚損等の内容及び程度，被控訴人がこれらの汚損について全く補修することなく，新たに賃貸していること並びに「原状回復をめぐるトラブルガイドライン（改訂版）」（国土交通省住宅局）別表１（甲１５）において家具の設置による床，カーペットのへこみ，設置跡，フローリングの色落ち，生活必需品であるエアコンの設置による壁のビス穴等が通常の使い方をしていても発生する損耗に区分されていることに照らすと，これらの汚損等が通常損耗の範囲を超えたものであることを認めることはできない。
被控訴人は，本件特約の存在が認められないとしても，本件貸室の汚損については，控訴人は，善管注意義務違反による損害賠償義務を負うと主張するが，本件貸室の汚損が，通常損耗の範囲を超えるということはできず，善管注意義務違反によって生じたことを認めるに足りないから，被控訴人の主張は理由がない。
(2)被控訴人は，控訴人は，壁クロス張替工事，壁巾木取替工事及びタイルカーペット張替工事等に必要な費用中，減価償却割合に照らし，７２．５％を負担する義務があると主張するが，その主張は独自の見解に基づくものであって，控訴人がこのような義務を負う根拠はないから，上記主張は，採用することはできない。
(3)以上によれば，控訴人が負担すべき原状回復費用を認めることができない。
４敷引分の消費税相当額の負担について
(1)本件賃貸借契約の契約書（甲１）によれば，敷金は，契約開始日から１０年未満に賃貸借契約が終了する場合は，７割を返還する旨の規定（６条７項）があるが，この場合に賃貸人が差し引くことのできる敷金の３割相当額について，その消費税相当額を賃借人が負担する（消費税相当額を差し引いて返還する。）のであれば，実際には７割を下回る額しか返還しないことになるから，その旨明記するのが通常であると考えられるところ，上記契約書には，その旨を定めた規定は存しない。
他方，賃料等の支払については，賃料及び諸費用については，前記契約書８条において，消費税が課せられる場合には賃借人の負担とする旨の規定がある。
これらの規定を対比すれば，本件賃貸借契約において，消費税相当額を賃借人である控訴人が負担する合意があるものと認めることはできない。(2)なお，重要事項説明書（乙６）には，「契約内容の諸条件と費用」として，敷金から控除すべき金額を「償却費」とし，それに関する消費税の有無について「有」と明記されており，被控訴人は，これをもって控訴人が，控除される金額についての消費税を負担することを裏づけるものであると主張するが，前記契約書においては，敷金から控除すべき金額を「償却費」とする旨の規定はないから，この記載のみから，控訴人と被控訴人との間で，控訴人が被控訴人の主張する消費税相当額を負担する合意があったと認めることはできず，他に，そのような合意を認めるに足りる証拠はない。(3)よって，この点に関する被控訴人の主張は理由がない。
５附帯請求の起算日について
本件賃貸借契約の契約書（甲１）の第６条によれば，敷金は，本件賃貸借契約に基づく控訴人の債務の履行を担保するために控訴人から被控訴人に対して預け入れられたものであり，控訴人が被控訴人に対し，本件賃貸借契約が終了し，本件貸室の明渡しが終了した後，賃借人である控訴人の電気料等諸費用のすべての債務について精算した上で，遅滞なくその残額を返還すべきであり，また，同契約書の第２２条によれば，控訴人は，被控訴人に対し，明渡しまでの電気料等諸費用を支払うものとされているから，この部分の精算が済んだ後，速やかに控訴人に残額を返還すべきであると解される。そして，預敷金清算書（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，遅くとも平成１６年２月１３日までには精算が終了し，残額を返還すべきであったと解される。したがって，附帯請求の起算日は，平成１６年２月１４日であると認めるのが相当である。
６結論
以上によれば，控訴人の請求は，敷金残額５５万８６００円及びこれに対する平成１６年２月１４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は棄却するのが相当である。
これと一部結論を異にする原判決は相当でないから，原判決を上記の趣旨に変更することとする。
大阪高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官柳田幸三
裁判官礒尾   正
裁判官金子   修


判決平成１４年１０月８日    神戸地方裁判所平成１２年(ワ)第２９１号    損害
賠償請求事件
主                  文
１被告は，原告に対し，７０万円及びこれに対する平成９年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成９年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，兵庫県立三木高等学校（以下「三木高校」という。）の陸上競技部に所属していた原告が槍投げ練習をしていた際，他の部員が投げた槍が原告の左側頭部に衝突したことにより，左側頭部開放性陥没骨折等の傷病を負い，精神的苦痛を被ったところ，これは，同部の顧問教諭が同練習に立ち会ったり，安全指導を徹底したりしなかった過失によるものであると主張して，同校を設置する公共団体である被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料及び弁護士費用並びにこれらに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者
ア原告及びＡ（以下「Ａ」という。）は，平成９年４月１１日当時，三木高校の２年生，Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，同日当時，同校の３年生であり，いずれも同校の陸上競技部に所属して，槍投げ競技等の選手として部活動をしていた。
イ被告は，同校を設置するものである。Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，同日当時，同部の顧問教諭であった。
(2)本件事故の発生
平成９年４月１１日午後５時４０分ころ，兵庫県三木市ａｂ番地の同校内グラウンドにおいて，原告，Ａ及びＢの３名が重さ約６００グラムの槍を投げる練習をしていた際，ＢがＡのそばでＡの指導をしていたところ，Ａが投げた槍の先が原告の左側頭部に衝突し（以下「本件事故」という。），原告は受傷した。
(3)原告に対する治療
原告は，同市ａｃの同市立三木市民病院脳神経外科において，左側頭部開放性陥没骨折等と診断され，同日から同月２２日まで１２日間入院し，同骨折等の修復術を受けた。
(4)和解の成立
原告は，平成１２年２月１１日，当裁判所に対し，被告のほか，Ａを被告として，本訴を提起したところ，原告とＡとの間では，平成１４年６月１２日の本件和解期日において，Ａが原告に対して本件解決金として６０万円の支払義務があることを認め，原告がＡに対するその余の請求を放棄する旨の和解が成立し，Ａは，原告に対し，これに基づき，６０万円を支払った（顕著な事実）。
２争点
(1)Ｃの過失の有無
(2)原告の損害発生の有無，Ｃの過失と原告の損害発生との間の因果関係の有
無及び原告の損害額
(3)原告の過失の有無
３当事者の主張
(1)Ｃの過失の有無（争点(1)）について
（原告の主張）
ア本件事故当日の経緯
(ア)槍投げ練習を始めるまでの経緯
本件事故当日のＣ作成の練習計画には，グラウンドでの槍投げ練習も組み入れられていたものの，グラウンドが混み合った状態であったため，砂場での突刺し練習を増やして行っていた。その後，Ｃがグラウンドを立ち去ったころ，Ｂは，グラウンドが空いたのを見て，Ｃに空中への槍投げ練習を行うことを伝えた上で，Ａや原告を誘い，Ｃが不在の状態で空中への槍投げ練習を始めたものである。
(イ)槍投げ練習の状況
Ｂ及びＡに遅れて，原告がグラウンドに行ったが，その際には，既にＢがＡのフォームチェックをしていた。そして，３人は，北から原告，Ａ，Ｂの順で並び，原告が最初の１本目の槍を投げた。
その後もまだＢによるＡのフォームチェックが行われており，Ａらはまだ投げる様子がみられなかったので，原告は，自分が投擲した槍を拾いに向かった。
フォームチェックを終えたＡが槍を投げたところ，先に投げた槍の落下地点まで槍を拾いに行っていた原告が槍を拾って立ち上がろうとした際に，その左側頭部にＡの槍が刺さったものである。
Ａ及びＢは，一定時間のフォームチェックをしているにもかかわらず，投擲直前に再度「声掛け」をしたり，「前方確認」をしたりしていないが，これは，本件事故以前における陸上競技部の投擲パート部員の安全上の意識が極めて低いものであったことを強く窺わせる。
(ウ)原告に槍が突き刺さった後の状況
原告は，その左側頭部にＡの槍が刺さった後駆けつけたＡに対し，「Ａちゃんの槍があそこまで飛ぶとは思わなかった。」と話しかけたが，これは，ショックを受けていたＡの気持ちを和らげようと考えて述べた言葉である。
イ本件事故以前の槍投げ練習及びＣの指導状況
陸上競技部の投擲パートにおけるグラウンドでの空中への槍投げ練習については，次のとおり，Ｃによる明確な安全指導がないまま，各部員の自主的判断に漫然と委ねられた状態で行われていた。
(ア)投擲者間の間隔
本件事故以前は，グラウンドの空き状況に応じて，各部員が自ら判断して隣の投擲者との間隔を空けていたにすぎず，Ｃから明確な基準は示されていなかった。
(イ)投擲前の声掛け及び安全確認
本件事故以前は，投擲前に「声掛け」をすることが徹底されておらず，各投擲者が自分なりに前方を一応確認したうえで投擲していたものであり，Ｃからの明確な指導もなかった。
(ウ)槍投げの方法及び槍を拾いに行く方法
本件事故以前の槍投げ練習は，並んだ順番に関係なく，個人のペースで投げていき，投げた槍は，各自で判断して拾いに行くという形態で行われていたものであって，全員が投げ終わった後に一斉に槍を拾いに行くというものでは決してなかった。
(エ)Ｃの立会いなしでの槍投げ練習実施
本件事故以前は，槍投げ練習は，グラウンドの空き具合によって実施されていたものであり，Ｃがグラウンドに不在でも，グラウンドが空いた場合には部員の判断で槍投げ練習が行われていた。Ｃは，従前からＣ不在で槍投げ練習が行われていたことを認識していた（少なくとも認識し得る状態であった。）。
ウＣの過失


(ア)学校の教員は，学校における教育活動及びこれと密接不離の生活関係について監督義務を負う。そして，学校の部活動は，教育活動の一環として行われるものであるから，担当顧問の教諭は，当然に，その実施について，生徒を指導監督し，事故の発生を未然に防止すべき注意義務がある。確かに，部活動は生徒の自発的活動を促すものであり，また，高校生ともなれば，なお一層その自主的判断が求められる場合もある。しかし，部活動の内容及び使用する器具によっては，高度の危険性を伴う場合もある。そこで，部活動に伴う危険性が高ければ高いほど，高校生の部活動といえども，当然に部活動の顧問教諭にはより高度で厳格な安全上の注意義務が求められるところである。
そして，本件で問題となっている部活動は，陸上競技のうちの「槍投げ」種目である。「槍投げ」は，「鋭利」な「槍」を先端に付けた２メートル以上もの棒状の器具（丙８）を空中に投擲するというものであり，その性質上，これが他人に衝突するときには，まさに命にかかわるような重大な事故が生じる危険性が極めて高い。三木高校陸上競技部では，試合の際だけでなく，普段の練習においても同様の槍を使用し，しかも，グラウンドでの槍投げ練習においては，他の陸上競技部員や他の部活動等を行う生徒らをグラウンドに立ち入れさせない状態にしていたわけでもないため，極めて高い危険が内在していた。したがって，担当顧問の教諭であるＣには，槍投げによる事故を防ぐため，槍投げ練習の際には，常にこれに立ち会うか，少なくとも，事故が起きないように投擲の際の安全上の明確なルールを作成し，これを生徒に十分指導して徹底させるべき，極めて高度の注意義務が課せられていたといえる。(イ)これを本件についてみれば，上記イで述べたとおり，本件事故以前においては，Ｃがグラウンドにいない場合でも槍投げ練習が頻繁に行われており，しかも，Ｃはこれを認識しながら放置していた（本件事故当日には，Ｂからの槍投げ練習の申出を了承していることからすれば，むしろこれを容認していたともいえる。）。
さらに，Ｃは，投擲する際の安全確認や，投擲した槍を拾いに行く方法等につき，明確なルールを作成したうえで投擲パート部員に徹底して指導することもしていなかった。
Ｃは，本件事故以前のこのような漫然とした槍投げの練習方法を放置すれば，部員や他の生徒らに投擲の槍が刺さって重大な事故を引き起こす可能性が高いことを容易に予測し得たはずであるし，自らが槍投げ練習に立ち会ったり，安全指導を徹底させるなどして，そのような事故を回避することもまた容易であった。
それにもかかわらず，Ｃは，自らが不在でも部員だけで自由に槍投げ練習をさせ，しかも，その際の安全指導も徹底して行っていなかった結果，本件事故が発生したのであるから，Ｃには，上記注意義務を怠った過失があるといわざるを得ない。
（被告の主張）
ア本件事故当日の状況等
(ア)本件事故当日の状況（本件事故発生に至る経緯）本件事故当日の練習は，Ｃにおいて事前に作成した練習計画（丙３）では，槍を実際に投げる練習をも行う予定であったが，午後３時５０分ころに練習を開始したところ，新学期が始まって間もない時期であるにもかかわらず，他の運動部の新入生が予想外に多く部活動に参加しており，グラウンドが混み合っていたため，Ｃは，槍を投げる練習は危険であり，これをすべきでないと判断し，投擲パートについて事前に立てた練習内容のうち，槍を使って行う練習内容の一部を変更し，槍を持って歩きながら投げる練習，投擲前に脚をクロスさせてから槍を投げる練習及び１０メートル前後の短い助走から空中に向かって槍を投げる練習を中止し，砂場への突刺し練習のみを（本数を増やして）行うことを投擲パートの部員全員に指示した。また，Ｃは，ウォーミングアップをしている時からグラウンドに出て，投擲パートが槍を持つ練習を始める午後５時１５分ころまでは，グラウンドを巡回し，各パート（短距離走，中・長距離走，跳躍）の指導を行っていた。その後，投擲パートの部員は，Ｃの指導のもとで，午後５時２０分ころから，１人４０本から５０本程度を目安に，砂場への突刺し練習を開始したが，午後５時４０分ころ，Ｃは，所用のため，体育教官室に戻る必要があったので，投擲パートの部員５人が変更した指示内容どおり，砂場への突刺し練習を続けているのを確認したうえで，グラウンドを離れた。なお，当日は，教職員の行事の関係等のため，午後６時に全ての部活動を終了し，生徒全員を下校させることとなっており，Ｃは，学校の全ての部活動の総括責任者でもあったため，午後６時に再度グラウンドに戻り，陸上競技部を含む全ての部に対して，下校するよう指示を行う予定であった。
ところが，Ｃが体育教官室に戻った後に，グラウンドにスペースができたことから，投擲パート５人のうち，原告，Ａ及びＢの３人が自己の判断で練習場所を砂場からグラウンドに移し，槍を空中に投げる練習を開始し，本件事故が発生した。
Ｃが体育教官室に戻って間もないころ，部員の１人が本件事故を報告したため，Ｃは，「地面に突き刺している槍がなんで頭に刺さるんや。」という疑問を感じながらも，「とりあえず行かないと」と考え，現場に駆けつけて，原告の傷の状態等を確認するとともに，周囲の者に対して，半分怒鳴りながら，「何しとったんや。」「誰が投げたんや。」などと確認し，その後，Ｄ養護教諭とともに，原告を三木市立三木市民病院まで搬送した。
(イ)当日の槍投げ練習についてのＣの認識の有無原告主張のように，ＢがＣに対して槍投げ練習の許可を求め，Ｃがこれを承諾したことはない。
(ウ)本件事故に関する原告の認識・記憶の誤り
原告は，本件事故発生時の槍投げ練習をしていた三者の位置関係について，北から原告，Ａ，Ｂの順であったと述べるが，Ａは，日常の練習や試合等において，その投げた槍が４ないし５メートル程度右に向かって流れて飛んでいく癖を有していたことから，仮に，原告主張のような位置関係であったとすれば，投げた槍を取りに行ってしゃがみこんだ原告にＡの投げた槍が当たることはないと考えられるのであり，三者の位置関係については，北からＡ，原告，Ｂの順であり，原告の認識が誤っていると考えられる。そして，このような位置関係という重要な点に誤認があることからも，その記憶の信頼性には大きな疑問があるといわざるを得ない。
イ槍投げ練習に際しての安全指導等
(ア)Ｃの安全指導・注意の内容等
Ｃは，保健体育科の教諭であり，陸上競技の中でも槍投げを専門種目とし，本件当時で１５年以上の競技歴と２０年の指導歴という豊富な知識・経験を有しており，槍投げ練習に伴う危険性についても十分に認識・理解していたことから，事故防止のため，平素から，部員に対して，徹底して安全指導・注意を行っていた。


その安全指導・注意の内容は，次のとおりである。すなわち，①顧問教諭が不在の場合は槍を投げる練習を行わないこと，②槍の穂先とグリップの痛み具合を確認すること，③危険を防止するため投げる方向に十分なスペースを確保すること，④周囲の状況を把握するため必ず複数人数で練習を行うこと，⑤槍を投げるときは複数人が同時に投げることはせず１人ずつ投げること，⑥投擲方向は一方向とすること，⑦槍を投げる前には周囲の者が確実に聞き取れるような大きな声で「投げます。」等の声掛けを行い，声掛け後には周囲の者の反応をよく確かめること，⑧槍を投げる前には前方及び周囲の確認をよく行うこと，⑨全員が投げ終わるまでその場に止まって前に出ないこと，⑩全員が投げ終わるのを確認してから槍を拾いに行くことなどの注意・指導を，「実際に槍を投げる練習（週２日として１年間で８０回から１００回近くになる。）の時に，その都度その場面場面に応じて」行い，「特に１年生が入ってきて，６月・７月くらいから槍を実際に始めかけて，１１月・１２月くらいにシーズンが終わるくらいまでは口やかましく，毎回その都度」行っていたもので，特に，「大きな声で声掛けをして周囲の人たちに注意を促す，それからそれに対して必ずこちらを向いて相手や周りの人たちが反応するかどうか」を確認することや，「投げ終わってからは全員が投げ終わるまでは前へ出ず，一通り投げ終わったのを確認してから槍を全員で拾いに行く」ことなどを徹底して注意・指導していたものである（証人Ｃ）。
(イ)Ｃの安全指導・注意の実践状況等
部員ら（本件事故発生当時の部員らのみならず，それ以前に指導してきた部員も含めて）は，実際に，日々の練習において，このような安全指導・注意に従って練習しており，現に，Ｃが高校の陸上部の顧問として指導するようになった昭和５１年以降，本件に至るまで，槍・砲丸等の投擲種目において，事故が起こったことは全くなかった。
原告主張のように，Ｃが立ち会っていない場合でも槍投げ練習が行われていたというようなことはなく，Ｃがそれを認識していたというようなことも全くない。また，本件事故前は，槍を投げた後全員で取りに行くという方法が取られておらず，各自で取りに行くという形態であったということもないし，声掛けがされていなかったというようなこともない。
ウＣに過失がないこと
(ア)高等学校の部活動における顧問等の立会義務については，一般に，「何らかの事故の発生する危険性を具体的に予見することが可能であるような特段の事情のある場合は格別，そうでない限り，顧問の教諭としては，個々の活動に常時立会い，監視指導すべき義務までを負うものではない」と解されている（最判昭和５８年２月１８日等）。
これを本件についてみると，Ｃにおいて，事故の発生する危険性を具体的に予見することは到底不可能である。
すなわち，上記ア(ア)のとおり，Ｃは，本件事故当日，投擲パートの部員全員に対して，槍を投げる練習を中止し，槍を使った練習は砂場への突刺し練習のみとするよう指示しており，かつ，平素から，顧問の不在時には槍投げ練習をしないよう繰り返し注意していたのであり，それにもかかわらず，Ｃが一時グラウンドを離れた間に，原告らが当日の指示や平素の安全指導に反して，練習場所及び練習内容を独断で変更し，槍を空中へ投げる練習を行うことなど到底予見することはできないし，そのようなことまで予見すべき義務があるともいえない（なお，付け加えると，Ｃが所用のため一時グラウンドを離れた間に，グラウンドにスペースができるということ自体，予測困難なことである。）。したがって，本件において，事故の発生する危険性を具体的に予見することが可能であるような事情は何ら存しないから，被告において，顧問等を立ち会わせる義務を負っているとか，その義務違反があるとは全くいえない。(イ)また，上記ア(イ)及びイ(イ)のとおり，Ｃが，本件事故当時，自己の立会いなしで部員らが槍投げ練習を行っていることを認識しながら放置したようなことは全くないし，本件事故当日にＢらが槍投げ練習を始めたことを認識していたというようなことも全くない。さらに，Ｃは，投擲パートの部員に対して，平素から，槍投げ練習に関する安全指導・注意を充分に行っていたものであり，Ｃが徹底して部員を指導せず，練習の実施を部員の自主性に任せていたというようなことも全くない。そして，上記(ア)のとおり，Ｃにおいて，本件事故の予見可能性ないし予見義務はない。
したがって，Ｃに過失はない。
(2)原告の損害発生の有無，Ｃの過失と原告の損害発生との間の因果関係の有
無及び原告の損害額（争点(2)）について
（原告の主張）
ア原告は，本件事故により受傷し，左側頭部開放性陥没骨折，髄液漏，上部消化管出血，慢性関節リュウマチの疑い，髄液漏術后，開放性陥没骨折術後症候性テンカン，腰痛症及びアフタ性口内炎の傷病名（甲３の１）により，平成９年４月１１日から同月２２日まで１２日間，三木市立三木市民病院に入院し，同年５月２４日，同年６月，同年８月，平成１０年１月６日，同年６月２６日及び平成１１年３月２６日，それぞれ同病院に通院した。
原告の上記各傷病については，すべて本件事故直後にその診療が開始されており，また，原告には上記各傷病名での既往症も認められなかったのであるから，本件事故と上記各傷病との間の因果関係があることは明らかである。イ原告が受けた左側頭部開放性陥没骨折及び髄液漏の修復手術後も，原告の頭蓋骨には，槍でできた約１センチメートルの骨欠損による陥没が残っているほか（甲５の４），陥没部分の周辺の骨にも，凹凸が残っている。さらに，原告の頭皮にも，半径約４センチメートルの円周上に切開部分を縫合した跡が一定の幅で残っており，同部分は，現在においても，頭髪が生えにくい状態である。
原告は，以上のような身体上，外貌上現れた後遺障害によって，当然に多大な精神的苦痛を受けている。
ウ原告は，本件事故により陥没した頭蓋骨部分が完全にふさがっていない状態にあり，日常生活に差し障りはないものの，今後再び頭部に鋭利なものが刺さったり，その他強い衝撃を受けた際には，その命も失いかねない危険を残している。原告が現在及び将来にわたって身体及び生命に対する危険を感じながら生活することを強いられていること自体が，原告に対し，極めて大きい精神的苦痛を与えていることは明らかである。
エまた，原告は，頭部の手術を受けたことにより，テンカンを発症する危険も同時に負っている（甲２の１６ないし１８等）。この点においても，原告は，極めて大きい精神的苦痛を受けている。


オさらに，原告は，高校２年に進級した早々に起きた本件事故による入院治療等のため，１学期の期間中，合計１１日の欠席を余儀なくされたのみならず，その後も本件事故及びそれに関連する事情によって，身体的及び精神的状態による様々な影響を受けており，当時の成績も落ち込んだ（甲７）。原告が高校３年に進級した後には成績も上昇しているものの（甲８），本件のごとき重大事故が，貴重な高校生活において，原告に対して与えた精神的苦痛も看過し得ない。
カ原告の前記入通院による慰謝料としては１００万円が，後遺障害による慰謝料としては２００万円がそれぞれ相当である。
また，本訴遂行のための弁護士費用としては３０万円が相当である。
（被告の主張）
ア日本体育・学校健康センターの給付金を受けるため，三木高校において入手した三木市民病院・脳外科のＥ医師，Ｆ医師らの所見結果によれば，原告には左側頭部陥没骨折は認められるものの，原告の主張する髄液漏，上部消化管出血，慢性関節リュウマチの疑い，髄液漏術后，開放性陥没骨折術後症候性テンカン及び腰痛症との記載は全くみられない。
イ原告は，頭蓋骨が損傷しており，毛髪も薄いという後遺障害を残している旨主張するが，原告提出にかかる診療録（甲５）等においても，その旨の明確な記載はみられないし，Ｃが，平成１１年８月１８日，原告の主治医であったＦ医師を訪問し，怪我の状況等について聴取した際にも，「経過は良好であり，事故の後遺症は出ていない。２年間は症状が変化していない」とのことであり（丙５，証人Ｃ），また，原告自身においても，現在，通院したり薬を飲んだりしておらず，日常生活で特に不自由を感じるようなこともないと述べているのであり（原告本人），かかる点からして，原告において，具体的な後遺障害が生じているとは認められないし，２００万円の後遺障害慰謝料というのも高額に過ぎると考えられる。ウ原告の入院期間は平成９年４月１１日から同月２２日までの１２日間のみであり，その後の通院もわずか６回のみである。しかも，平成１０年１月には，医師からも問題がないので通院は必要ないと言われたということであり，その後の同年６月及び平成１１年３月の通院は，「プールに入ってもいいか」という確認のためなどであり，治療の必要があっての通院ではない（甲４の２，原告本人）。そして，原告は，本件事故後も，すぐに部活動に復帰し，その後も３年時に引退に至るまで選手として活動していたのであるから，１００万円の入通院慰謝料も高額に過ぎると考えられる。
(3)原告の過失の有無（争点(3)）について
（被告の主張）
本件事故は，原告らが，本件事故当日，Ｃから指示されていた練習内容以外の練習を行い，かつ，事故防止のため，Ｃが平素から繰り返し行っていた注意事項，すなわち，顧問教諭の不在時には槍投げの練習を行わないこと，槍投げ練習を行う時には投擲者相互の間隔を十分とって槍を投げること，槍を投げる前には声掛けを行い，周囲の者の反応をよく確かめること，全員が投げ終わるまでその場に止まって前に出ないこと，全員が投げ終わるのを確認してから槍を拾いに行くこと等の安全指導に従わなかったことから発生したものである。すなわち，前記のとおり，本件事故当日，Ｃは，グラウンドが予想外に混み合っていたため，投擲パートの部員全員に対して，槍を投げる練習は中止し，槍を使った練習は砂場への突刺し練習のみとすることを指示したが，原告ら３名は，Ｃが体育教官室に一時戻った直後に，たまたまスペースができたことから，自身の判断で，槍を空中に投げる練習を開始した。そして，原告らは，投擲者相互の間隔を４メートルから５メートル程度しか取らずに練習を開始し，かつ，３人が各々１本目の槍を投げた後，ＢとＡが２本目の槍を投げ終わっていないにもかかわらず，原告が前方に移動し，自分の槍を拾いに行ったところに，Ａが２本目の槍を投げ，約２０メートル前方で槍を拾うために前かがみになっていた原告の左側頭部に槍が衝突したものである。
以上を要するに，本件事故は，専ら原告らの過失によって発生したものであり，被告に対する本訴請求は責任転嫁であるといわざるを得ない。
（原告の主張）
本件事故は，本件事故以前の普段の練習方法と同じ方法で行われた結果生じたものであり，原告に過失は存しない。
すなわち，本件事故以前は，全員の投擲が終わらない場合にも，安全を確認した上で各自が投擲した槍を取りに行き，また，投擲する側も各自が前方の安全を一応確認した上で槍を投げるという方法が取られていた。そして，本件事故当日における原告も，自らが投擲した後，Ａ及びＢがフォームチェックを続け，まだ投擲する様子がみられなかったことから，普段どおり，投擲した槍を拾いに行ったものである。原告にＡの槍が刺さったのが約２０メートル以上も先の地点であることからみても，原告が槍を拾いに向かった時点ではまだＡが投げる様子がみられなかったことは明らかであり，原告に責められるべき事情はない。なお，本件事故当時の原告らの位置関係は前記のとおりであるから，原告が自己の位置に戻らずグラウンドを北上した（Ａからみて右から左に移動した）という事実もみられない。
結局，原告の取った行動は，本件事故以前の練習方法に従ったものであり，原告に本件事故の原因となる過失があったとは到底いえないため，過失相殺をされる余地はない。
第３当裁判所の判断
１Ｃの過失の有無（争点(1)）について
(1)前記争いのない事実等，証拠（甲９ないし１２，乙１，丙３ないし５，７，８，証人Ｂ，証人Ｇ，証人Ｃ，証人Ｈ，Ａ本人，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。これに反する証拠は，前掲各証拠に照らし，採用することができない。
ア平成９年４月１１日当時，三木高校の陸上競技部は，短距離走，中・長距離走，跳躍及び投擲の各パートに分かれていたところ，投擲パートには，３年生であったＢ及びＩ，２年生であった原告（昭和５５年６月２３日生，当時１６歳），Ａ及びＨの５名が所属していた。Ｃは，同日当時，同部の顧問教諭であった。
イＣは，同日の練習が始まるまでに，いつもと同じように練習計画を作成した。投擲パートにおいては，ジョギングやストレッチなどのウォーミングアップを行った後，肩のストレッチやチューブ引きなどのフォーム作りの練習を行い，更に，メディシンボールやサッカーボールを投げる練習を行った後，数日後に試合が予定されていたことから，槍投げ練習を行う計画であった。槍投げ練習の具体的内容は，まず砂場への槍の突刺し練習を２０回行った後，歩行してからの槍投げ練習，５歩クロスステップしてからの槍投げ練習及び短助走してからの槍投げ練習をそれぞれ１０回ずつ行うというものであった。


ウ同日午後３時５０分ころ，同部の部活動が開始され，上記練習計画に沿って各パートの練習が行われた。投擲パートにおいても，上記練習計画に沿ってウォーミングアップ等が行われた。Ｃは，グラウンドを巡回し，各パートの指導を行った。
エ同日は，グラウンドが予想外に混み合っていたため，Ｃは，空中への槍投げ練習を行うことは危険であると判断し，サッカーボールを投げる練習が終わるころ，投擲パートの部員全員に対し，砂場への槍の突刺し練習を１人当たり４０本ないし５０本に増やし，空中への槍投げ練習を中止するように指示した。オ投擲パートの部員らは，同日午後５時２０分ころから，Ｃの立会いのもと，砂場への槍の突刺し練習を行っていたが，Ｃは，同日午後５時４０分ころ，同練習の途中で，所用のため砂場を離れて体育教官室に戻った。Ｃは，同日午後６時にグラウンドや体育館における全ての部活動の終了を指示する予定であった。カＣが砂場を離れた直後，アメリカンフットボール部の部員らがウエイトトレーニングを行うために移動し，グラウンドにスペースができたところ，Ｂは，数日後に試合が予定されていたため，空中への槍投げ練習をしたいと考え，グラウンドに移動して，原告及びＡとともに空中への槍投げ練習を行うこととした（ただし，Ｃがこれを許可したと認めるに足りる的確な証拠はない。）。当初は，北側からＡ，原告，Ｂの順で横一列に並んでいた。
キＢはＡのフォームチェックをしていたため，原告は，Ｂ及びＡに対し，先に槍を投げる旨声を掛け，槍を投げたところ，槍は約２０メートル前方に落下した。
クＡは，前方に人がいないことを確認してから「投げます。」と声を掛け，槍を投げる構えに入ったが，Ｂは，その後更に数十秒間，Ａのフォームチェックを続けた。原告は，その様子を見て，Ａはまだ槍を投げないであろうと考え，Ａの動静を注視することなく，小走りで槍を取りに行った。ケＡは，フォームチェックが終わった後，再度前方の安全を確認したり，声を掛けたりすることなく，数歩歩いてから槍を投げたところ（その際，Ｂも，再度前方の安全を確認しなかった。），その槍（重さ約６００グラム，長さ約２２０センチメートルで，その先端が鋭利に尖っているもの）は，約２０メートル前方にいた原告の左側頭部に衝突した。
コ原告は，その後，グラウンドのベンチに運ばれ横たわっていた際，そばにいたＡに対し，「Ａちゃんの槍があそこまで飛ぶとは思わなかった。」と述べた。
サＣは，連絡を受けてグラウンドに駆け付け，「何しとったんや。」「誰が投げたんや。」などと怒鳴った。
シ本件事故までの練習において，投擲パートの部員らは，槍を投げる際，必ずしも常に「投げます。」などの声を掛けていたわけではないし，全員が槍を投げ終わってから一斉に槍を取りに行くこととはされておらず，各自の判断で槍を取りに行っていた。砂場への槍の突刺し練習は，Ｃが立ち会っていないときにも行われることがあった。上記部員らは，Ｃが立ち会っていないときに空中への槍投げ練習を行ったこともあった（ただし，Ｃがそれを知っていたと認めるに足りる的確な証拠はない。）。
他方，本件事故後は，上記部員らは，槍を投げる際，必ず「投げます。」などの声を掛けるようになり，全員が槍を投げ終わってから一斉に槍を取りに行くこととされた。上記部員らがＣが立ち会っていないときに空中への槍投げ練習を行うことはなくなった。
(2)ア上記認定事実によれば，Ｃは，本件事故前は，投擲パートの部員らに対し，槍を投げる際に「投げます。」などの声を掛けること，全員が槍を投げ終わってから一斉に槍を取りに行くことやＣが立ち会っていないときに空中への槍投げ練習を行わないことなどの安全指導を徹底していなかったものと推認することができる。そして，Ｃが上記のような安全指導を徹底していれば，原告らがＣが立ち会っていないのに空中への槍投げ練習を開始したり，Ａが槍を投げる直前には声を掛けずに槍を投げたり，Ａが槍を投げ終わる前に原告が槍を取りに行ったりすることはなく，本件事故の発生を回避することができたといえるから，Ｃには安全指導の徹底を怠った過失があるものというべきである。
これに対し，被告は，Ｃが部員に対して徹底して安全指導・注意を行っていた旨主張し，これに沿う証人Ｃの証言がある。
しかしながら，証人Ｈ及び原告本人は，上記(1)シの認定に沿う証言又は供述をするところ，それぞれの記憶にはあいまいな点もみられるものの，本件事故の前後を明確に区別して練習方法の違いを述べているのであるから，これらの証言又は供述には一定の信用性を認めることができる。そして，これらの証拠によって認められる上記(1)シの事実は，Ｃが安全指導を徹底していなかったことの証左とみることができる。
また，本件事故の際，原告の先輩であって，指導的な立場にあったＢを含め，原告ら計３名がＣが立ち会っていないのに何のちゅうちょもなく空中への槍投げ練習を開始したり，Ａが槍を投げる直前には声を掛けずに槍を投げたり，Ａが槍を投げ終わる前に原告が槍を取りに行ったりしたのは，本件事故前における原告らの通常の練習態度を示すものとみるのが相当であり，仮にＣが安全指導を徹底していたとすれば，原告らがこのような危険な行動に出ることは考え難いところであるから，原告らの上記行動も，Ｃが安全指導を徹底していなかったことを裏付けるものであるというべきである。
したがって，本件事故前から安全指導を徹底していた旨の証人Ｃの証言はにわかに信用することができないから，被告の上記主張は採用することができない。


イＣは，砂場への槍の突刺し練習の途中で砂場を離れたものであるところ，これより先，グラウンドが混み合っていたことから空中への槍投げ練習を中止するように指示していたとはいえ，当初はこれを行う予定であったこと，砂場への槍の突刺し練習という槍を扱う練習は行っていたこと，数日後に試合が予定されていたことからすると，投擲パートの部員らが，Ｃが砂場を離れた後において，グラウンドの空き具合（その使用状況は時々刻々変化するうえ，部活動が終了する午後６時が迫っていたから，グラウンドにスペースができる可能性は十分にあった。）によっては，空中への槍投げ練習をするに至る可能性があったといえるから，Ｃは，砂場を離れた時点で，原告らが空中への槍投げ練習をするに至ることを予見することができたというべきである。そして，練習に用いていた槍は，重さ約６００グラム，長さ約２２０センチメートルで，その先端が鋭利に尖っているものであり，その使用方法や練習方法によっては，人の生命や身体に危険を及ぼす可能性があるから，Ｃは，原告らがＣの指示に反して空中への槍投げ練習を開始することにより，本件のような事故が発生する危険性があることを具体的に予見することが可能であったというべきである。
したがって，Ｃは，砂場への槍の突刺し練習に立ち会い，監視指導すべき義務を負っていたものと解され，同練習を中止させることなく，同練習の途中で砂場を離れたことは，上記立会義務に違反するものである。そして，Ｃが上記立会義務を尽くしていれば，原告らが空中への槍投げ練習をしたいと申し出たとしても，これを制止するか，又はこれを許す場合でも，安全に十分配慮することにより，本件事故の発生を回避することができたといえるから，Ｃには上記立会義務に違反した過失があるものというべきである。
２原告の損害発生の有無，Ｃの過失と原告の損害発生との間の因果関係の有無
及び原告の損害額（争点(2)）について
(1)ア原告は，Ｃの過失により発生した本件事故により，左側頭部開放性陥没骨折の傷害を負ったうえ，骨片が刺さって硬膜が破れ，脳の一部を損傷し，また，拍動性に髄液が流出していた（甲１及び４の各２及び各１５，甲２及び５の各２，各４，各６ないし各９，各１３，各１７及び各２１）。原告は，平成９年４月１１日から同月２２日まで１２日間，三木市立三木市民病院脳神経外科に入院し，同月１４日，同骨折及び髄液漏の修復術を受けたが，原告の左側頭骨には直径約１センチメートルの円形の骨欠損部が残っている（甲１及び４の各１５，甲２及び５の各２，各４，各６，各７，各９，各１７及び各２１）。
また，原告は，上記入院中発熱し，ボルタレンを服用したことにより，アフタ性口内炎の症状を呈した（甲２及び５の各２２，甲３及び６の各１，証人Ｇ）。
さらに，原告は，左側頭部を骨折していたため，右側臥位で寝るように指示され，同じ姿勢で安静していたことにより，腰に負担がかかり，腰痛症を呈した（甲２及び５の各１２，甲３及び６の各１，証人Ｇ）。イ他方，診療報酬明細書（甲３及び６の各１）の傷病名欄には，「上部消化管出血」，「慢性関節リウマチの疑い」及び「症候性テンカン」の記載がある。しかしながら，上部消化管出血については，これを認めるに足りる的確な証拠はないし（胃が荒れていたり，ガスターが投与されていたからといって，直ちに上部消化管出血が生じていたと認めることはできない。），慢性関節リウマチについては，その存否自体あいまいであり，本件事故との因果関係も証拠上明らかでない。
また，症候性てんかんについては，原告は，左側頭部開放性陥没骨折の傷害を負い，硬膜が破れたため，てんかん発作を生じる危険性があり（甲２及び５の各１６ないし各１８，甲１３の３，証人Ｇ），予防的に抗けいれん剤であるデパケンの投与を受けていたが（甲１及び４の各１３，甲２及び５の各１２），原告がてんかん発作を生じたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，てんかん発作は生じていないことが窺われる。
したがって，本件事故によってこれらの傷病が生じたと認めることはできない。
(2)原告は，同科を退院後，同年５月６日，同年６月３日，同年８月８日及び平成１０年１月６日，経過観察やＣＴ検査，脳波検査等のため，同科に通院し，いったん通院治療を終了するものとされたが，学校側から損害保険の関係で通院してほしい旨要請され，原告の母であるＧの勧めもあって，更に同年６月２６日及び平成１１年３月２９日，経過観察やＣＴ検査等のため，同科に通院した（甲１及び４の各２ないし各６，原告Ｇ）。
原告は，上記のとおり，左側頭部開放性陥没骨折の傷害を負ったうえ，骨片が刺さって硬膜が破れ，脳の一部を損傷したものであり，てんかん発作を生じる危険性があったから，長期間にわたって慎重に経過観察をする必要があったと認められる。
したがって，本件事故と原告の上記通院との間の因果関係を認めるのが相当である。
(3)原告の上記骨欠損部に再び鋭利なものが刺さると，原告の生命にかかわるおそれがある（甲１１，証人Ｇ，原告本人）。また，原告は，上記のとおり，てんかん発作を生じる危険性があるところ，てんかん発作が生じた場合，抗けいれん剤を服用する必要があり，その副作用が強く出るおそれがあるし，それが妊娠と重なると，奇形児が生まれる可能性がある（甲１１，証人Ｇ，原告本人）。(4)原告は，原告の頭皮には切開部分を縫合した跡が残っており，同部分は，現在においても，頭髪が生えにくい状態であると主張するが，それが外見上醜状を呈していると認めるに足りる証拠はないから，これを後遺障害と認めることはできない。
また，原告は，本件事故により当時の成績が落ち込んだと主張するが，本件事故と原告の成績の低下との因果関係は証拠上必ずしも明らかではないから，原告の上記主張を採用することはできない。
(5)原告は，上記のとおり，本件事故により，上記(1)アの傷病を負い，１２日間入院し，６日通院したものであり，上記入院中に上記手術を受けたことや，上記入院により１１日間学校の授業を欠席することを余儀なくされたこと（甲７）をも考慮すると，原告の入通院慰謝料は１００万円と認めるのが相当である。また，原告は，本件事故により，左側頭骨に直径約１センチメートルの円形の骨欠損部が残るという後遺障害を負ったものであり，上記(3)のとおり，生命の危険や，将来てんかん発作等の後遺症が生じるかもしれないという不安を抱えていることをも考慮すると，原告の後遺障害慰謝料は２００万円と認めるのが相当である。
３原告の過失の有無（争点(3)）について


判決　平成１４年１月１１日　　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第８８１号暴
力行為等処罰に関する法律違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，常習として，平成１３年８月１９日午後９時２５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号Ａ１階所在の飲食店「Ｂ」において，同店の経営者らがビールを注いでくれないことに腹を立て，大声で怒鳴りつけて文句を言ったところ，同店に居合わせた客のＣ（当時６１歳）がもう許してやるように口を添えたことに立腹し，同人に対し，「われ，何どえ。なめとったらあかんど。」と怒号しながら，カウンター上にあったビール瓶の上部を右手で持ち水平に構え同人に殴りかかる気勢を示して脅迫するとともに，左手で同人の襟首を掴んで引っ張る暴行を加えたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（補足説明）
弁護人は，被告人が，被害者に対し，判示のような脅迫や暴行を加えたことを認定するに足る証拠は存しない旨主張する。
しかしながら，前掲各証拠，とりわけ，証人Ｃ及び同Ｄの当公判廷における各供述，Ｃの検察官調書（甲５‐不同意部分を除く。）及び警察官調書（甲３，４‐各不同意部分を除く。）並びにＤ（甲６‐不同意部分を除く。）及びＥ（甲７‐不同意部分を除く。）の各検察官調書を総合すれば，被告人が，Ｃに対し，「われ，何どえ。なめとったらあかんど。」と怒号しながら，カウンター上にあったビール瓶の上部を右手で持ち水平に構えて殴りかかる気勢を示して脅迫するとともに，左手でＣの襟首を掴んで引っ張る暴行を加えたことは間違いがないと認められる。被告人の公判供述は，ビール瓶はたばこと間違えて持ったものであり，それを右手に持ってぶら下げていただけであるし，左手でＣの左肩を掴んで表に出るように言ったことはあるが引っ張ったことはないなどというのであるが，そもそもたばこと間違えてビール瓶を持つなどということは考え難いこと，被告人は，Ｃに向かっていく直前，同伴していた女性に対し，怪我があったらあかんから店の外に出るように言ったことを自認しているところ，それは，被告人がＣとの間で店内で喧嘩になりうることを予想し，その女性を予め避難させたものにほかならないと考えられること，Ｅは，Ｃとは同じグループの客ではなかったが，被告人のＣに対する言動を見聞きして，被告人を取り押さえ，警察を呼ぶように言っており，それは，被告人がＣに上記のような脅迫や暴行を加えたため，それ以上の暴行を加えさせないようにしたものとみるのが最も合理的であることなどを考え併せると，被告人の前記の公判供述は，信用性に乏しく，上記認定に合理的な疑いを容れるに足るものではない。
以上のとおりであって，判示の事実はこれを間違いがないと認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成６年１２月２７日神戸地方裁判所で恐喝，暴力行為等処罰に関する法律違反罪により懲役２年１０月に処せられ，平成９年８月２９日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した暴力行為等処罰に関する法律違反罪により，平成１０年８月１３日同裁判所で懲役２年６月に処せられ，平成１３年１月３日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの各事実は，検察事務官作成の前科調書（乙７）及び上記裁判の各判決書謄本（乙１２，１４）によって認められる。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　　包括して暴力行為等処罰に関する法律１条の３（刑法２２２条，２０８条）
累犯加重　　　　　　　　刑法５９条，５６条１項，５７条（３犯の加重）
宣告刑　　　　　　　　　懲役２年
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条（５０日）
訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，飲食店に客として居合わせた被害者に対し，常習として，脅迫・暴行を加えたという事案であるが，被告人は，飲食店の経営者らにささいなことで大声で怒鳴りつけて文句を言い，もう許してやるよう口添えした被害者に対して，判示の脅迫・暴行を加えたものであって，犯行に至る経緯にあまり酌むべき点がないこと，被告人は，被害者に対し，いきなりビール瓶で殴りかかる気勢を示すなどして脅迫するとともに，襟首を掴んで引っ張る暴行を加えたものであって，犯行の態様もよろしくないこと，そのため被害者にビール瓶で頭を殴られるのではないかとの恐怖感を抱かせるなど，その結果も決して軽微なものではないこと，被告人には，判示の累犯前科を含め，多数の同種犯行による前科があって，被告人の粗暴で反社会的な性格傾向は顕著であること，被告人は，本件犯行の態様について，不自然あるいは不合理な弁解をして，真摯な反省悔悟の情に乏しいことなどを考え併せると，被告人の刑事責任は重いというべきである。してみると，居合わせた別の客に被告人が取り押さえられるなどしたことにより，本件脅迫・暴行の程度自体はそれほど高いものに至っておらず，もちろん被害者に傷害を負わせてもいないこと，被告人が取り押さえられるときに，頚部捻挫等の傷害を負っていること，被告人がもう６０歳を超えており，健康状態もよくないことなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役２年６月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年１月１１日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　森　　　岡　　　安　　　廣･


平成１７年(行ケ)第１０４７４号　特許取消決定取消請求事件
平成１８年１月２４日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告        　セメス株式会社
(旧商号:ディエヌエス   コリア　カンパニー
リミティッド)
訴訟代理人弁理士　　　　　西川惠清
同　　　　　　　森厚夫
同　　　　　　　田中康継
同                 栗下清治
被            告        　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　　辻徹二
同　　　　　　　上野信
同                   岡田孝博
同             宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が異議２００３－７１００６号事件について平成１６年１２月２８日にした決定中，「特許第３３３７６７７号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置」とする特許第３３３７６７７号の特許（平成１２年８月１１日出願（優先権主張１９９９年１２月６日，韓国），平成１４年８月９日設定登録。以下，「本件特許」という。請求項の数は６である。）の特許権者である。本件特許に対し，平成１５年４月１８日，特許異議申立てがされたので，特許庁は，これを異議２００３－７１００６号事件として審理した。その過程において，原告は，平成１５年１２月１２日，願書に添付した明細書の訂正（特許請求の範囲の訂正を含む。）の請求をした（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１６年１２月２８日，「訂正を認める。特許第３３３７６７７号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，平成１７年１月１５日，本件決定の謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正後）
本件明細書における特許請求の範囲の請求項１～６の記載は，次のとおりである（以下，これらの発明を，請求項に対応してそれぞれ「本件発明１」などといい，まとめて「本件発明」という。）。
【請求項１】フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，前記半導体製造装置の内に又はそこから基板をローディング又はアンローディングする
ためのローディング／アンローディングポートと，
前記基板に塗布工程を遂行するための塗布モジュールと，前記塗布工程で処理された基板に露光工程を遂行するための露光システムと，前記露光工程で処理された基板に現像工程を遂行するための現像モジュール
と，
前記塗布モジュールから前記露光システムへ，又は前記露光システムから前記現像モジュールへ基板移送するためのインターフェースポートと，前記ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを
連結する第１通路と，
第１通路とは上下に異なる層に設けられ，前記ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第２通路とを具備し，しかるに，前記塗布モジュールは第１通路に沿って配置され，前記現像モジュールは第２通路に沿って配置され，基板が，前記ローディング／アンローディングポートから第１通路を介して前記塗布モジュールへ送られ，次いで前記インターフェースポートと連結された前記露光システムへ送られ，次いで第２通路を介して前記現像モジュールへ送られ，最終的に前記ローディング／アンローディングポートに戻る移送経路を構成してなることを特徴とするフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。
【請求項２】フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，前記半導体製造装置の内に又はそこから基板をローディング又はアンローディングする
ためのローディング／アンローディングポートと，
前記基板に塗布工程を遂行するための塗布モジュールと，前記塗布工程で処理された基板に露光工程を遂行するための露光システムと，前記露光工程で処理された基板に現像工程を遂行するための現像モジュール
と，
前記塗布モジュールから前記露光システムへ，又は前記露光システムから前記現像モジュールへ基板移送するためのインターフェースポートと，前記塗布モジュールでの塗布工程を遂行するために基板を移送する第１ロボットを備え，一端で前記ローディング／アンローディングポートに接続され，他端で前記インターフェースポートに接続される第１通路と，前記現像モジュールでの現像工程を遂行するために基板を移送する第２ロボットを備え，一端で前記ローディング／アンローディングポートに接続され，他端で前記インターフェースポートに接続されるように，第１通路とは上下に異なる層に
設けられる第２通路とを具備し，
しかるに，第１通路の一側に前記塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベ一クユニットが配置され，第２通路の一側に前記現像モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置され，前記ローディング／アンローディングでの基板のローディング／アンローディングが第１通路と第２通路とで独立
して行え，
基板が，前記第１ロボットによって前記ローディング／アンローディングポートから第１通路を介して前記塗布モジュールへ送られ，次いで前記インターフェースポートと連結された前記露光システムへ送られ，次いで前記第２ロボットによって第２通路を介して前記現像モジュールへ送られ，最終的に前記ローディング／アンローディングポートに戻る移送経路を構成してなることを特徴とするフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。
【請求項３】上記塗布モジュールと上記現像モジュールは，中間壁によって相互隔離されることを特徴とする請求項１に記載のフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。


【請求項４】上記塗布モジュールは，上記第１通路の一側に配置される塗布機および前記塗布機と対向する第１通路の他側に配置されるべ一クユニットを含み，上記現像モジュールは，上記第２通路の一側に配置される現像機および前記現像機と対向する第２通路の他側に配置されるべ一クユニットを含むことを特徴とする請求項１に記載のフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。【請求項５】上記中間壁に設けられ，上記塗布モジュールと上記現像モジュールで発生するパーチクルを除去するための除去手段を更に含むことを特徴とする請求項３に記載のフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。【請求項６】上記ベ一クユニットは基板を加熱するための少なくとも一つの加熱プレート及び，前記加熱プレートで加熱された基板を冷却させるための少なくとも一つの冷却プレートを含むことを特徴とする請求項４に記載のフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。
３　本件決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１～６は，特開平１０－７４８２２号公報（以下「引用例」という。甲４，本件決定における刊行物３（異議手続における甲３号証。以下，異議手続における号証を示す場合には「異議甲３」のように表記する。））に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知手段ないし慣用手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。なお，本件決定は，周知手段ないし慣用手段を認定するに際し，引用例のほか，特開平１１－２６５４１号公報（以下「刊行物１」という。甲２，本件決定における刊行物１（異議甲１）），特開平１１－８７４５６号公報（以下「刊行物２」という。甲３，本件決定における刊行物２（異議甲２）），特開平８－４６０１０号公報（以下「刊行物４」という。甲５，本件決定における刊行物４（異議甲４））を例示した。
本件決定が上記結論を導くに当たり認定した引用発明の内容，並びに本件発明１及び２と引用発明の各一致点，相違点は，次のとおりである。
(1)引用発明の内容
「レジストが塗布された被処理基板１０の露光前の処理を行うための第１のサブシステムＡ及びレジストが塗布された被処理基板１０の露光後の処理を行うための第２のサブシステムＢが，互いに背中合わせに平行配列され，処理システム２０を構成する。
第１のサブシステムＡの側端部には，基板搬入ステーション２が設けられ，この基板搬入ステーション２に被処理基板１０がカセット３に収容されて搬入され，基板転載ロボット４ａが被処理基板１０をカセット３から順次に取り出し，それを１枚ずつ第１のサブシステムＡに転送する。
第１のサブシステムＡは，被処理基板１０に対する一連の処理を行う処理部Ａ１と，被処理基板１０の搬送および各単位処理部への出し入れを行う搬送部Ａ２とを備えている。
第１のサブシステムＡにおける処理を完了した被処理基板１０はバッファ６に送られ，バッファ６は第１と第２のサブシステムＡ，Ｂを連結している。また，このバッファ６には露光機（ステッパ）５が隣接している。バッファ６ではロボット６ａが被処理基板１０を１枚ずつ露光機５に転送する。
露光が完了した被処理基板１０は他のロボット６ｂによってバッファ６に戻され，被処理基板１０は第２のサブシステムＢに与えられる。第２のサブシステムＢは，第１のサブシステムＡと同様に処理部Ｂ１と搬送部Ｂ２とを備えている。この処理部Ｂ１は，第１のサブシステムＡの処理部Ａ１と空間９をはさんで背中合わせとなっている。
第２のサブシステムＢでの処理を完了した時点での被処理基板１０は，レジストの現像が完了した状態となり，被処理基板１０は１枚ずつ搬出ステーション８に受け渡され，搬出ステーション８では，Ｙ方向に並進可能なロボット４ｂが被処理基板１０をカセット３に収容する。
第１のサブシステムＡの第１段部分ＡＦ１の処理部Ａ１には，スピンコータＳＣが設けられ，第２段部分ＡＦ２には，ホットプレートＨＰ１－ＨＰ６が設けられている。
第２のサブシステムＢの第１段部分ＢＦ１の処理部Ｂ１には，スピンデベロッパＳＤが設けられ，第２段部分Ｂ２には，ホットプレートＨＰ７－ＨＰ９が設けられている。」
(2)本件発明１と引用発明の一致点，相違点
（一致点）
「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，前記半導体製造装置の内に又はそこから基板をローディング又はアンローディングするためのローディング／アンローディングポートと，前記基板に塗布工程を遂行するための塗布モジュールと，前記塗布工程で処理された基板に露光工程を遂行するための露光システムと，前記露光工程で処理された基板に現像工程を遂行するための現像モジュールと，前記塗布モジュールから前記露光システムへ，又は前記露光システムから前記現像モジュールへ基板移送するためのインターフェースポートと，前記ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第１通路と，前記ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第２通路とを具備し，しかるに，前記塗布モジュールは第１通路に沿って配置され，前記現像モジュールは第２通路に沿って配置され，基板が，前記ローディング／アンローディングポートから第１通路を介して前記塗布モジュールへ送られ，次いで前記インターフェースポートと連結された前記露光システムへ送られ，次いで第２通路を介して前記現像モジュールへ送られ，最終的に前記ローディング／アンローディングポートに戻る移送経路を構成してなることを特徴とするフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。」である点。
（相違点）
本件発明１は，「第１通路とは上下に異なる層に設けられ，前記ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第２通路とを具備し，しかるに，前記塗布モジュールは第１通路に沿って配置され，前記現像モジュールは第２通路に沿って配置され」る構成を有するのに対し，引用発明では，ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第２通路とを具備し，塗布モジュールは第１通路に沿って配置され，現像モジュールは第２通路に沿って配置されるものの，第１通路及び塗布モジュールは，第２通路及び現像モジュールとは上下に異なる層に設けられ（た）ものではなく，互いに平行に配列される構成である点（以下「相違点」という。）。
(3)本件発明２と引用発明の一致点，相違点
（一致点）


「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，前記半導体製造装置の内に又はそこから基板をローディング又はアンローディングするためのローディング／アンローディングポートと，前記基板に塗布工程を遂行するための塗布モジュールと，前記塗布工程で処理された基板に露光工程を遂行するための露光システムと，前記露光工程で処理された基板に現像工程を遂行するための現像モジュールと，前記塗布モジュールから前記露光システムへ，又は前記露光システムから前記現像モジュールへ基板移送するためのインターフェースポートと，前記塗布モジュールでの塗布工程を遂行するために基板を移送する第１ロボットを備え，一端で前記ローディング／アンローディングポートに接続され，他端で前記インターフェースポートに接続される第１通路と，前記現像モジュールでの現像工程を遂行するために基板を移送する第２ロボットを備え，一端で前記ローディング／アンローディングポートに接続され，他端で前記インターフェースポートに接続されるように，第１通路とは上下に異なる層に設けられる第２通路とを具備し，しかるに，第１通路の一側に前記塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベ一クユニットが配置され，第２通路の一側に前記現像モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置され，前記ローディング／アンローディングでの基板のローディング／アンローディングが第１通路と第２通路とで独立して行え，基板が，前記第１ロボットによって前記ローディング／アンローディングポートから第１通路を介して前記塗布モジュールへ送られ，次いで前記インターフェースポートと連結された前記露光システムへ送られ，次いで前記第２ロボットによって第２通路を介して前記現像モジュールへ送られ，最終的に前記ローディング／アンローディングポートに戻る移送経路を構成してなることを特徴とするフォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置。」である点。
（相違点）
本件発明２は，「第１通路とは上下に異なる層に設けられる第２通路とを具備し，しかるに，第１通路の一側に前記塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベ一クユニットが配置され，第２通路の一側に前記現像モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置され」る構成を有するのに対し，引用発明では，ローディング／アンローディングポートと前記インターフェースポートを連結する第２通路とを具備し，塗布モジュールは第１通路に沿って配置され，現像モジュールは第２通路に沿って配置されるものの，第１通路及び塗布モジュールは，第２通路及び現像モジュールとは上下に異なる層に設けられ（た）ものではなく，互いに平行に配列される構成である点（以下「相違点１」という。），塗布モジュールであるスピンコータとベークユニットであるホットプレートが，異なる層に設けられているものの，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベ一クユニットが配置されるものではなく，また，現像モジュールであるスピンデバロッパとベークユニットであるホットプレートが，異なる層に設けられているものの，通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にはベ一クユニットが配置されるものではない構成である点（以下「相違点２」という。）。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件決定は，周知手段及び慣用手段の認定を誤り，引用例の記載内容を看過したことにより，本件発明１と引用発明の相違点についての進歩性判断を誤り（取消事由１），本件発明２と引用発明の相違点１，相違点２についての進歩性判断を誤り（取消事由２），本件発明３～６の進歩性判断を誤った（取消事由３）ものであって，これらの誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明かであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明の相違点についての進歩性判断の誤り）本件決定は，本件発明１と引用発明の相違点についての進歩性判断に際し，引用例の段落【００８１】，刊行物２の段落【００７０】の各記載を引用して，フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすることは周知手段に過ぎず，相違点については当業者が容易に想到できたことである旨判断したが，次のとおり，誤りである。
(1)周知手段認定の誤り
本件決定が引用した引用例の段落【００８１】の記載は，第１のサブシステムＡ及び第２のサブシステムＢのそれぞれにおいて，各単位処理部を１層とするか２層またはそれ以上とするかは任意に決定可能であることを示唆しているに過ぎず，第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢを上下に層状に配置することを示唆するものではない。
そうすると，本件決定が引用した引用例の段落【００８１】，刊行物２の段落【００７０】の記載のみをもって，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」が周知手段とはいえないし，被告が挙げる特開平１０－１４４７６３号公報（乙１），特開昭６０－８４８１９号公報（乙２）の記載等は一応の示唆を与えるに過ぎず，これらをもってしても，上記の点が周知手段であるとまではいえない。
(2)引用発明が解決しようとする課題を看過した誤り引用発明は，装置の高さが高くなり，基板搬送手段の高さ方向の移動距離が顕著に長くなってスループットの低下が避けられないという問題点に鑑みてなされたものであり，単位処理部を多段に形成する代わりに，レジスト塗布，露光，現像の主要な工程を平置きに配置することで，装置の占有床面積を減少させるとともに，スループットを向上させている。すなわち，引用発明においては，第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢの各々が多段化されているから，引用発明の第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢの水平配置構造を垂直配置構造に変更すると，基板処理システムとして少なくとも４層構造を有することになり，基板搬送手段の高さ方向の移動距離に増加を招くことになるから，スループットの低下を回避するという引用発明の目的を達成できない。そうすると，各々が多段化された引用発明の第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢをさらに多層化することは，引用発明が解決しようとする課題に反しており，動機付けを欠くから，当業者が容易に想到できたとはいえない。
(3)刊行物２について
前記(1)のとおり，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすることが周知手段であるとはいえない。この点，刊行物２の段落【００７０】には，上部処理空間Ｃｌと下部処理空間Ｃ２における基板の搬入／搬出が，それぞれ基板搬送ユニット１０１，１０２によって行なわれることが記載されているが，引用発明の目的を考えれば，上記刊行物２の記載に基づいて，各々が少なくとも２段に多段化されている引用例の第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢの水平配置構造を垂直配置構造に変更することが容易に想到し得たとは考えられない。


(4)本件発明１の作用効果の顕著性を看過した誤り本件決定は，本件発明１の作用効果が当業者が予測できる範囲のものであると判断したが，本件発明１は引用例との対比において格別の効果を奏する。例えば，ベーク装置と塗布器との間で基板を移動する場合，本件発明１では，ベークユニット，第１ロボット，塗布器の順，又はその逆に基板を移動させれば良いが，引用発明では，ベークユニット，第２段部分のハンドラ，エレベータ，第１段部分のハンドラ，スピンコ一タの順又はその逆に基板を移動させなければならないので，移動経路が非常に複雑で移動に時間も多くかかり，塗布器とべークユニット間の移動が複数回要求される場合は，上述の問題はさらに大きなものとなる。また，引用発明の第１のサブシステムＡは，第１段部分ＡＦｌと第２段部分ＡＦ２とを有するので，第１段部分と第２段部分のそれぞれに配置されたハンドラ（３０ａ，３０ｃ）と第１段部分と第２段部分間における基板の移動のためのエレベータ（ＥＬｌ）とを必須とするが，本件発明１によれば，第１通路にのみロボットが配置されれば良く，引用発明に比べより洗練された装置構成を有する。２　取消事由２（本件発明２と引用発明の相違点１，２についての進歩性判断の誤り）
(1)相違点１について
本件決定は，本件発明２と引用発明の相違点１について，本件発明１と引用発明の相違点の判断（前記１）と同じく，誤って判断した。
(2)相違点２について
本件決定は，本件発明２と引用発明の相違点２について，慣用手段に過ぎず，相違点２については当業者が容易に想到できたことである旨認定，判断したが，誤りである。
ア　慣用手段認定の誤り
本件決定は，刊行物１の段落【００５１】～【００５２】の記載を引用して，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」が，慣用手段であると認定したが，誤りである。刊行物１の上記記載のみをもって慣用手段とはいえないし，被告が挙げる特開平５－１７８４１６号公報（乙３），特開平７－１１２８０２号公報（乙４）の記載は一応の示唆を与えるに過ぎず，これらをもってしても，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」が慣用手段であるとまではいえない。
イ　引用発明が解決しようとする課題を看過した誤り
引用発明は，前記１(2)のとおり，基板搬送手段の高さ方向の移動距離が顕著に長くなってスループットの低下が避けられないという問題点に鑑み，単位処理部を多段化して第１のサブシステムＡや第２のサブシステムＢを形成することを本質とする発明であり，加熱処理部からの熱が塗布処理に影響しないようにするため，塗布モジュールであるスピンコータとべークユニットであるホットプレートを単位処理部の多段配列の異なる層にそれぞれ設けたものである。したがって，通路の一側に塗布モジュールを配置すると共に，他側にべークユニットを配置したり，通路の一側に現像モジュールを配置すると共に，他側にベークユニットを配置したりすれば，単位処理部を多段に設けた意味がなくなるから，このような変更を当業者が容易に想到し得たとは考えられない。
(3)相違点１，２を複合することについて
本件発明２の相違点１及び相違点２に係る各構成は，一連の処理工程において連続的に寄与するものであり，これら２つの構成が組み合わさって本件発明２における設備稼働率のさらなる向上，作業性のさらなる改善を達成できるものであって，両相違点のいずれもが引用発明の基本的な技術思想と相容れないものであることに鑑みれば，本件発明２の一部の構成についてのみ類似する他の技術文献を周知手段や慣用手段として参酌したからといって，直ちに引用発明を本件発明２に等しい構成となるように変更するための正当な動機とはならない。(4)本件発明２の作用効果の顕著性を看過した誤り本件決定は，本件発明２の作用効果も当業者が予測できる範囲のものであると認定したが，本件発明２は，本件発明１と同じく（前記１(4)），格別の効果を奏する。
３　取消事由３（本件発明３～６の進歩性判断の誤り）本件決定は，本件発明３～６は当業者が容易に想到できたと判断したが，本件請求項３～６に記載された付加事項が慣用手段であるというだけであり，誤りである。
(1)本件発明１の進歩性判断の誤りとの関係
前記１のとおり，本件発明１は，引用発明に基づいて当業者が容易に想到できたものではないから，本件発明１を更に限定している本件発明３，４についても，当業者が容易に想到できたものではない。また，本件発明３を更に限定している本件発明５，本件発明４を更に限定している本件発明６についても，同様である。
(2)慣用手段認定の誤り
ア　本件発明３，５について
本件決定は，引用例の段落【００４０】，刊行物２の段落【００４７】及び刊行物４の段落【００３１】の各記載を引用して，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，上下に配置した処理装置の間を隔離する中間壁を設けること」が，慣用手段であると認定したが，誤りである。本件決定の引用する上記記載のみをもって慣用手段であるとはいえないし，被告が挙げる乙２は一応の示唆を与えるに過ぎず，これをもってしても，上記の点が慣用手段であるとはいえない。
イ　本件発明４について
前記２(1)のとおり，本件決定が引用する刊行物１の段落【００５１】～【００５２】の記載のみをもって，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」が慣用手段とはいえないし，被告が挙げる乙３，乙４の記載は一応の示唆を与えるに過ぎず，これらをもってしても，上記の点が慣用手段であるとはいえない。
ウ　本件発明６について
本件決定は，引用例の段落【００３６】及び刊行物４の段落【００２６】の記載を引用して，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱プレート及び冷却プレートを設けること」が，慣用手段であると認定したが，本件決定の引用する上記記載のみをもって慣用手段であるとはいえないし，被告が挙げる実開平３－５３８３２号公報（乙５）の記載は一応の示唆を与えるに過ぎず，これをもってしても，上記の点が慣用手段であるとはいえない。
第４　被告の反論の要点


本件決定の事実認定及び判断には誤りはなく，原告主張の決定取消事由に理由はない。
１　取消事由１（本件発明１と引用発明の相違点についての進歩性判断の誤り）
について
(1)周知手段認定の誤りの主張について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」が，周知手段であるとはいえない旨主張する。
しかし，本件決定が例示した記載のほか，刊行物４の段落【００２４】，乙１の段落【００２５】及び乙２の２頁右上欄１２行～左下欄５行にも，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること，塗布ユニット及び現像ユニットを上下配置することが開示されており，上記の点が周知手段であることは明らかである。
(2)引用発明が解決しようとする課題を看過した誤りの主張について原告は，引用例の基板処理装置において，同じ平面に配置された第１のサブシステムと第２のサブシステムを，上下の異なる層にすることは，引用例の基板処理装置の目的，課題に反するものであるから，想到できない旨を主張するところ，引用発明は，占有床面積を減少させるためには処理部を縦方向に多段構造とするのがよいが，一方で，高さが高すぎると搬送手段の高さ方向の移動距離が著しく長くなりスループットが低下するので，そのバランスをとって，装置全体の占有床面積を減少させ，スループットも向上させるというものであり，確かに，第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢを縦方向に積み重ねれば，高さが規定以上に高くなりスループットが低下することが予想される。
しかし，引用発明のサブシステムＡは，第１段部分ＡＦ１（処理部Ａ１）と第２段部分ＡＦ２の多段処理列から構成され，第２段部分ＡＦ２は２層のホットプレート又はクールプレートからなる２段３層構造であり，サブシステムＢも２段３層構造となっている（引用例の段落【００３８】，【００４２】，図２及び図３）ところ，単位処理部は２段のみならず，３段以上の配列でもよく，また，多段処理列のそれぞれを何層とするかは適宜決定可能というものである（引用例の段落【００８０】及び【００８１】）から，引用例には，装置の占有床面積を減少させ，スループットも向上させる限りにおいて，単位処理部を何段としてもよく，また，処理列も何層としてもよいこと，すなわち，単位処理部の様々な配列が可能であることが実質的に示唆されている。そして，露光処理，現像処理，加熱・冷却処理のために必要な上記処理部をどのように縦横に配置するかは，処理順序（塗布，現像，加熱冷却等）及び搬送の効率化等を考慮して，当業者が適宜配置し得るものであることは明らかである。
(3)まとめ
引用例には，塗布モジュール及び現像モジュールを上下に設ける点は記載されていないが，この点は，前記(1)のとおり，周知手段であるとともに，塗布モジュールと現像モジュールを上下に配置することを阻害する要因も特段ないことから，結局，引用例に記載の水平配置された塗布モジュールと現像モジュールを上下に配置することは当業者が容易に想到することができたものである。そして，建屋内に設置されるこの種の基板処理装置は，天井の高さ，搬送機構の効率化，装置のメンテナンスの容易さ等を考慮すれば，その高さに制約があるのは当然であって，好適な高さとするために，ホットプレート等の各種処理部の配置を適宜変更して所望の高さとすることは，当業者にとって通常の創作活動の範囲内のものである。したがって，本件発明１は引用発明及び周知手段に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとした本件決定の判断に，原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（本件発明２と引用発明の相違点１，２についての進歩性判断の誤り）について
原告は，決定における本件発明２と引用発明との相違点１及び２の判断に誤りがある旨主張するので，反論する。
(1)相違点１について
相違点１（モジュールを上下に異なる層に設けた点）は，本件発明１と引用発明との相違点と同じであるから，前記１のとおり，その判断に誤りはない。
(2)相違点２について
ア　慣用手段認定の誤りの主張について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」が，慣用手段であるとはいえない旨主張する。しかし，上記の点については，本件決定が例示した刊行物１の記載のみならず，乙３の段落【０００３】及び乙４の段落【０００３】～【０００４】，図１３にも，フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，及び通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されることが開示されている。したがって，上記の点が慣用手段であることは明らかである。
イ　引用発明が解決しようとする課題を看過した誤りの主張について原告は，相違点２に関する本件決定の判断について，通路の一側に塗布モジュールを配置すると共に，他側にベークユニットを配置し，通路の一側に現像モジュールを配置すると共に，他側にベークユニットを配置したりすれば，引用例において単位処理部を多段に設けた意味がなくなるため，このような変更を当業者が容易に想到し得たとは考えられない旨を主張する。
しかし，引用例には，装置全体の占有床面積を減少しつつ，スループットの向上が可能な基板処理装置を得るために，各種機器，すなわち，単位処理部の様々な配列が可能であることが示唆されている。そして，通路の一側に塗布モジュールを配置するとともに他側にベークユニットを配置し，通路の一側に現像モジュールを配置するとともに他側にベークユニットを配置する点が慣用手段であることは前記アのとおりであり，引用発明にそのような慣用手段を適用することを妨げる特段の事情もないから，本件発明２が引用発明及び慣用手段に基づいて当業者が容易に想到することができたとする本件決定の判断に，原告主張の誤りはない。３　取消事由３（本件発明３～６の進歩性判断の誤り）について(1)本件発明１の進歩性判断の誤りの主張との関係について本件発明１は，前記１のとおり，当業者が容易に発明できたものである。そして，本件発明３～６がそれぞれ特徴とする付加事項は，いずれも慣用手段にすぎないから，本件発明３～６が当業者が容易に発明できたとする本件決定の判断に，誤りはない。
(2)慣用手段認定の誤りの主張について
ア　本件発明３，５について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，上下に配置した処理装置の間を隔離する中間壁を設けること」が，慣用手段であるとはいえない旨主張する。


しかし，上記の点については，本件決定が例示した刊行物２，刊行物４の記載のみならず，乙２の２頁右上欄１２行～左下欄５行にも，フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，上下に配置した処理装置の間を隔離する中間壁を設けることが開示されている。したがって，上記の点が慣用手段であることは明らかである。
イ　本件発明４について
前記２(2)アのとおり，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」は，慣用手段である。
ウ　本件発明６について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱プレート及び冷却プレートを設けること」が，慣用手段であるとはいえない旨主張する。
しかし，上記の点については，本件決定が例示した引用例及び刊行物４のみならず，乙５の７頁１８行～８頁６行にも，フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱プレート及び冷却プレートを設けることが開示されている。したがって，上記の点が慣用手段であることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明の相違点についての進歩性判断の誤り）
について
(1)周知手段認定の誤りの主張について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」が，周知手段とはいえない旨主張するので，検討する。
ア　本件決定が周知手段につき例示した引用例の段落【００８１】には，次の記載がある。
「【００８１】(3)多段処理列のそれぞれを１層とするか２層またはそれ以上とするかは、処理内容やその単位処理部の個々の高さに応じて任意に決定可能である。ホットプレートやクールプレートのように高さが低いものは多層とした方が床面積の低減効果が大きい。」
上記記載は，引用発明の第１のサブシステムＡ及び第２のサブシステムＢのそれぞれにおいて，各単位処理部を１層とするか２層又はそれ以上とするかを示しているにすぎず，引用発明の第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢを上下に層状に配置することを示すものではないことは明らかである。したがって，この記載をもって，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」が引用例に開示されているとは認められない（このこと自体は，被告も争わないところである。）。
イ　一方，本件決定が周知手段につき例示した刊行物２の段落【００７０】には，次の記載がある。
「上記のように，本実施例の基板処理装置においては，上部搬送空間Ｃ１および下部搬送空間Ｃ２でそれぞれ基板搬送ユニット１０１，１０２により基板が搬送されるとともに，基板搬送ユニット１０１により上部処理空間Ａ１内の基板処理ユニット２０１に対して基板の搬入および搬出が行われ，基板搬送ユニット１０２により下部処理空間Ａ２内の基板処理ユニット２０２に対して基板の搬入および搬出が行われる。このように，基板処理装置の上下方向の空間の有効利用が図られ，基板処理装置の設置面積が低減される。」
また，刊行物４，乙１，乙２には，それぞれ次の記載がある。「図２に示すように，第１の組Ｇ１では，カップＣＰ内で半導体ウエハＷをスピンチャックに載せて所定の処理を行う２台のスピンナ型処理ユニット，たとえばレジスト塗布ユニット（ＣＯＴ）および現像ユニット（ＤＥＶ）が下から順に２段に重ねられている。第２の組Ｇ２でも，２台のスピンナ型処理ユニット，たとえばレジスト塗布ユニット（ＣＯＴ）および現像ユニット（ＤＥＶ）が下から順に２段に重ねられている。レジスト塗布ユニット（ＣＯＴ）ではレジスト液の排液が機構的にもメンテナンスの上でも面倒であることから，このように下段に配置するのが好ましい。しかし，必要に応じて上段に配置することも可能である。」（刊行物４の段落【００２４】）
「この場合，図２に示すように，処理セット２０ａの処理部Ｇ１では，カップ２３内でウエハＷをスピンチャック（図示せず）に載置して所定の処理を行う２台のスピナ型処理ユニットが上下に配置されており，この実施形態においては，ウエハＷにレジストを塗布するレジスト塗布ユニット（ＣＯＴ）およびレジストのパターンを現像する現像ユニット（ＤＥＶ）が下から順に２段に重ねられている。処理部Ｇ２も同様に，２台のスピナ型処理ユニットとしてレジスト塗布ユニット（ＣＯＴ）及び現像ユニット（ＤＥＶ）が下から順に２段に重ねられている。また，処理セット２０ｂの処理部Ｇ６，Ｇ７も同一の配置を有している。」（乙１の段落【００２５】）
「第２図および第３図は本発明の一実施例による半導体製造装置の平面および側面を示し，図において，１～９は第１図と同一のものを示す。ただし，これらは従来と異なり，各々独立した装置としてモジュール化されており，それぞれ相互に自由に分離，接続できるようになっている。そして上記装置１～９は上部ゾーン２１に配置されている。また本装置では上記従来の場合に説明した各装置１１～１５もモジュール化されており，これらは図示していないが第３図の下部ゾーン２２に配置されている。そして上部ゾーン２１と下部ゾーン２２との間には下部ゾーン２２の各工程の清浄度を保つためのクリーンフィルタ２０が配置されている。」（乙２の２頁右上欄１２行～同頁左下欄５行）


上記の各記載において，「基板処理ユニット２０１，基板処理ユニット２０２」（刊行物２），「レジスト塗布ユニット（ＣＯＴ），現像ユニット（ＤＥＶ）」（刊行物４，乙１），「モジュール化された装置１～９，装置１１～１５」（乙２）が，上下２段に積層されていることが認められ，それぞれの段は，モジュールないしはユニットと称することができるものである。ウ　そうすると，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」は，引用例に開示されているとは認められないので，本件決定が引用例を例示したことは誤りであるが，上記構成は，本件決定が例示した刊行物２のほか，刊行物４，乙１，２に開示されていると認められ，これらが本件特許の優先権主張日前に頒布されたものであることは明らかであるから，当該構成が本願優先権主張日当時において周知手段であったとする本件決定の認定が誤りであるとはいえない。(2)引用発明が解決しようとする課題を看過した誤りをいう主張について原告は，本件決定が，本件発明１と引用発明の相違点について，当業者が容易に想到できたと判断したのは誤りであり，各々が多段化された引用例の第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢをさらに多層化することは，引用発明が解決しようとする課題に反しており，動機付けを欠くから，当業者が容易に想到できたとはいえない旨主張するので，検討する。
ア　引用例には，引用発明の構成について，次の記載がある。「図１において，この装置１ａは略「コ」字型の形状を有しており，後述する単位処理部の多段配列を含んだ処理システム２０は，互いに背中合わせに平行配列された第１と第２のサブシステムＡ，Ｂに分かれている。これらの第１と第２のサブシステムＡ，Ｂの間には空間９が存在する。第１のサブシステムＡはレジストが塗布された被処理基板１０の露光前の処理を行うためのものであり，第２のサブシステムＢはレジストが塗布された被処理基板１０の露光後の処理を行うためのものであって，それぞれはＸ方向に伸びている。」（段落【００２３】）「このサブシステムＡは，複数の単位処理部を多段に配列した多段構成となっている。」（段落【００３４】）
「この第２のサブシステムＢにおいても，複数の単位処理部が２段３層に配列されており‥‥‥。」（段落【００４２】）
引用例の上記記載に照らせば，引用発明においては，第１のサブシステムＡ（第１のサブステーションＡ中，処理部Ａ１が塗布モジュールに相当すると認められる。），第２のサブシステムＢ（第２のサブステーションＢ中，処理部Ｂ１が現像モジュールに相当すると認められる。）のそれぞれが，２段に積層され，互いに平行配列されていることが認められる。
イ　また，引用例には，引用発明の技術課題について，次の記載がある。「第１の従来技術では，各単位処理部を床面上に一列に配列して一体化した装置とされている。‥‥‥ところが，このような基板処理においては多数の単位処理部を設けねばならない関係上，この第１の従来技術では装置の全長が長くなり，占有床面積が増大してしまうという問題がある。‥‥‥また，第１の従来技術では，装置の全長の長大化にともなって，基板搬送手段の移動距離も長くなる。そして，これに起因して搬送時間も長時間化し，スループットが低下することとなる。」（段落【０００３】～【０００５】）
「（第２の従来技術）においては，複数の単位処理部を２つのグループに分けてそれぞれのグループ内では１列配置とするとともに，これら２つのグループを対向配置した構成としている。‥‥‥この第２の従来技術の場合には装置全体の長さは短くな‥‥‥るが，‥‥‥占有する床面積は第１の従来技術とあまり変わらない‥‥‥。」（段落【０００６】～【０００８】）「第３の従来技術ではすべての単位処理部を垂直方向に縦積みにしており，被処理基板の搬送は垂直方向のみについて行う。この第３の技術では，床面積の低減効果は著しいが，そのかわりに装置の高さが高くなってしまう。‥‥‥また，第３の従来技術においては，装置の高さが高くなるのにともなって，基板搬送手段の高さ方向の移動距離が著しく長くなり，スループットの低下は避けられない。」（段落【０００９】～【００１１】）
「この発明は従来技術における上記の問題を解決するためになされたものであり，装置全体の占有床面積の増大を抑制しつつ，スループットの向上が可能な基板処理装置を提供することを目的とする。」（段落【００１２】）引用例の上記各記載に照らせば，引用発明は，装置全体の占有床面積を抑制しつつ高さも低減することを目的として，２段の積層構造を採用しているものであり，いわば，第１，第２の従来技術と第３の従来技術の折衷型を採用したものと認められるから，それぞれ２段の積層構造を有する第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢとを，さらに積層して装置全体の高さを増大させることは，上記第３の従来技術に近づくこととなるため，そもそも，引用例が予定していることではないとも考えられる。
ウ　しかしながら，引用例において，第１，第２の従来技術と第３の従来技術との折衷型ともいえる２段の積層構造を採用する目的は，上記のとおり，装置全体の占有床面積を抑制しつつ，高さも低減することにあるから，２段の積層構造を採用する基板処理装置であるならば，引用発明のように，各々が２段の積層構造を有する第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢとを並列配置する構成でなくても，同じ目的を達成できることが明らかである。また，基板処理装置において，上記第１，第２の従来技術のような水平配置も，上記第３の従来技術のような垂直配置も採用されていたことは引用例の記載から明らかであり，さらに引用例の段落【００８０】に，「単位処理部は２段のみならず，３段以上に配列してもよい。」と記載されていることに照らせば，当業者であれば，基板処理装置の単位処理部の配置は自在に設計できるものというべきである。
さらに，前記(1)のとおり，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」は，本件特許の優先権主張日当時，周知の手段であったから，引用発明における，２段の積層構造を有する第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢとの並列配置に代えて，積層構造を有してない第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢとの積層構造を採用することも，当業者であれば，容易に想到できたものというべきである。


なお，本件決定は，引用例の処理部Ａ１（第１のサブシステムＡの第１段部分）と本件発明１の塗布モジュールとを，処理部Ｂ１（第２のサブシステムＢの第１段部分）と現像モジュールとを，それぞれ対比しており，本件発明１と引用発明の相違点について，モジュールを上下に異なる層に設けるという周知技術に基づいて容易想到と判断しているから，引用例の第１のサブシステムＡ及び第２のサブシステムＢがそれぞれ多段に積層配列されている点を相違点としては挙げていないものの，本件決定は，引用例における２段の積層構造を有する第１のサブシステムＡと第２のサブシステムＢを更に積層することが容易想到と判断したものではないと解される。
(3)刊行物２について
原告は，刊行物２は，昇降装置３００や，基板搬送ユニット１０１，１０２の導入についての示唆を与えるにすぎない旨を主張するが，刊行物２には，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすること」も開示されていることは，前記(1)のとおりである。
(4)本件発明１の作用効果の顕著性を看過した誤りの主張について原告は，本件発明１は引用例との対比において格別の効果を奏するから，決定が，本件発明１の作用効果を当業者が予測できる範囲と認定したのは誤りである旨主張する。
原告の主張は，要するに，基板の移動手段が簡便なものとなることをその根拠とするものであるが，モジュールの配置，工程順が決まれば，移動手段は，それに合わせて適宜選定できるものというべきであるし，そもそも，本件発明１においては，移動手段が何ら特定されていないのであるから，本件発明１において，格別の作用効果が奏されているということはできない。原告の主張は採用できない。
(5)まとめ
以上のとおりであるから，本件発明１と引用発明の相違点についての本件決定の進歩性の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１には理由がない。２　取消事由２（本件発明２と引用発明の相違点１，２についての進歩性判断の誤り）について
(1)相違点１について
原告は，本件決定が，本件発明２と引用発明の相違点１の判断を誤った旨主張するが，モジュールを上下に異なる層に配置することが容易に想到できることは，前記１において説示したとおりである。
(2)相違点２について
ア　慣用手段認定の誤りの主張について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱処理部からの熱が塗布処理に影響しないようにするために通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに他側にはベークユニットが配置されること，通路の山側に現像モジュールが配置されるとともに他側にべークユニットが配置されること」は慣用手段とはいえない旨主張する。
しかし，上記の構成については，刊行物１のほか，乙３，乙４に開示されていることが認められ（原告も，刊行物１，乙３，乙４に，上記構成が開示されていること自体は，争っていない。），本件特許の優先権主張日前に頒布された複数の刊行物に記載されているものであるから，同日の時点において慣用手段であったと認めるのが相当である。
イ　引用発明が解決しようとする課題を看過した誤りをいう主張について原告は，引用発明において，通路の一側に塗布モジュールを配置するとともに他側にべークユニットを配置したり，通路の一側に現像モジュールを配置するとともに他側にベークユニットを配置したりすれば，単位処理部を多段に設けた意味がなくなるから，このような変更を当業者が容易に想到し得たとは考えられず，本件決定の，本件発明２と引用発明の相違点２については当業者が容易に想到できたとの判断は誤りである旨主張するので，検討する。(ア)引用発明においては，各モジュールが上下２段に設けられ，べークユニットは，その上段に配置されているのであるから，通路の一側に塗布モジュールを配置するとともに他側にべークユニットを配置したり，通路の一側に現像モジュールを配置するとともに他側にベークユニットを配置したりする必要がないことが窺われる。しかし，前記１(2)で説示したとおり，引用発明において，単層の第１のサブシステムＡ（塗布モジュール）と第２のサブシステムＢ（現像モジュール）とが，２段に積層配列されるようにすることは，当業者が容易に想到できることである。
(イ)上記(ア)を前提に，相違点２の容易想到性についてさらに検討すると，前記アのとおり，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱処理部からの熱が塗布処理に影響しないようにするために通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに他側にはベークユニットが配置されること，通路の山側に現像モジュールが配置されるとともに他側にべークユニットが配置されること」は慣用手段であると認められ，引用例に記載された第２の従来技術（複数の単位処理部を２つのグループに分けてそれぞれのグループ内では１列配置とするとともに，これら２つのグループを対向配置した構成）も，同様の配置を採用するものといえる。
そうすると，単層の第１のサブシステムＡ（塗布モジュール）と第２のサブシステムＢ（現像モジュール）とを，２段に積層配列するに当たり，上記慣用手段を適用して，通路の一側に塗布モジュールを配置するとともに他側にべークユニットを配置し，通路の一側に現像モジュールを配置するとともに他側にベークユニットを配置することは，当業者ならば容易に想到できることというべきである。
なお，本件決定は，相違点２の判断に先立って，相違点１について，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，モジュールを上下に異なる層に設け，狭い面積に装置を置けるようにすることは周知手段‥‥‥に過ぎず，相違点１については当業者が容易に想到できたことである。」と判断しており，上記と同じ趣旨で，相違点２を容易想到と判断したものと解される。
(3)相違点１，２を複合することについて


原告は，相違点１と相違点２に係る本件発明２の構成は，一連の処理工程において連続的に寄与するものであって密接不可分のものであるから，その一部について，周知，慣用手段を参酌したからといって，引用発明の構成を，本件発明２の構成に変更する動機付けは存在しない旨を主張する。しかし，引用発明の基本的な技術思想が，第１，第２の従来技術と第３の従来技術の折衷型を採用することにあり，上記相違点１，相違点２は，いずれも，当業者が容易に想到できることは，上述したとおりである。また，相違点１，相違点２は，モジュール，ユニットの空間的な配置に関するものであるところ，本件発明２においては，これらの配置により，「基板が，前記ローディング／アンローディングポートから第１通路を介して前記塗布モジュールへ送られ，次いで前記インターフェースポートと連結された前記露光システムへ送られ，次いで第２通路を介して前記現像モジュールへ送られ，最終的に前記ローディング／アンローディングポートに戻る移送経路」が形成されるのであり，かかる移送経路は，上記引用発明（及び第１～第３の従来技術）においても実現されているのであるから，本件発明２において，設備稼働率のさらなる向上，ひいては作業性の更なる改善を図ることができると認めることはできない。また，原告は，本件発明２の移送手段は，引用発明のものに比して構造が簡単で洗練されたものとなる旨を主張するが，本件発明２の移送手段については，請求項２に「第１，第２ロボット」と規定されているだけでその具体的構造が特定されているわけではないし，モジュール，ユニットの配置が定まれば移送手段もそれに合わせて設計できるのであるから，移送手段が相違するからといって，本件発明２が想到困難であるということはできない。
(4)本件発明２の作用効果の顕著性を看過した誤りの主張について原告は，本件発明２は，本件発明１と同じく，引用例との対比において格別の効果を奏する旨主張するが，かような原告の主張を採用できないことは，前記１(4)において説示したとおりである。
(5)まとめ
以上のとおりであるから，本件発明２と引用発明の相違点１，２の進歩性についての本件決定の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。３　取消事由３（本件発明３～６の進歩性判断の誤り）について(1)本件発明１の進歩性判断の誤りの主張との関係について原告は，本件発明３～６の進歩性の欠如を認めた本件決定の判断が誤りである旨主張するが，本件発明１は，前記１において説示したとおり，当業者が容易に発明できたものである。そして，本件発明３～６がそれぞれ特徴とする付加事項は，次に述べるとおり，いずれも慣用手段にすぎない。本件発明３～６は，当業者が容易に発明できたとする決定の判断に誤りはない。
(2)慣用手段認定の誤りの主張について
本件発明３，５，６において付加された事項は，次のとおり，いずれも慣用手段と認められ，引用発明においてこれらを適用することに何ら困難性はない。また，本件発明４において付加された事項についても，同様である。
ア　本件発明３，５について
原告は，本件発明３，５に関し，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，上下に配置した処理装置の間を隔離する中間壁を設けること」が慣用手段といえない旨主張するが，当該構成については，引用例，刊行物２，刊行物４のほか，乙２に開示されていることが認められ（原告も，上記刊行物に当該構成が開示されていること自体は，争っていない。），本件特許の優先権主張日前に頒布複数の刊行物に記載されているから，同日の時点において慣用手段であったと認めるのが相当である。
イ　本件発明４について
原告は，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，通路の一側に塗布モジュールが配置されるとともに，他側にはベークユニットが配置されること，および通路の一側に現像モジュールが配置されるとともに，他側にベークユニットが配置されること」が慣用手段とはいえない旨主張するが，前記２(2)アにおいて説示したとおり，この点は慣用手段であったと認めるのが相当である。
ウ　本件発明６について
原告は，本件発明６に関し，「フォトリソグラフィ工程のための半導体製造装置において，加熱プレート及び冷却プレートを設けること」は，慣用手段とはいえない旨主張するが，当該構成については，引用例，刊行物４のほか，乙５に開示されていることが認められるのであって（原告も，上記刊行物に当該構成が開示されていること自体は，争っていない。），本件特許の優先権主張日前に頒布複数の刊行物に記載されているから，同日の時点において慣用手段であったと認めるのが相当である。
(3)まとめ
そうすると，本件発明３～６について進歩性の欠如を認めた本件決定の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３は理由がない。
４　結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，本件決定にこれを取り消すべき誤りがあるとは認められない。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
なお，原告は，本訴提起後の平成１７年８月５日に訂正審判を請求するとともに，同日，当庁に対し，当該訂正審判の審決があるまで本訴の訴訟手続を中止することを求めた。その後，特許庁は，上記訂正審判請求を訂正２００５－３９１４３号事件として審理し，平成１７年１０月１４日，訂正拒絶理由通知書を発送した（甲８，９）。原告は，平成１７年１２月５日，特許庁に対し，上記訂正は認められるべきである旨の意見書を提出するとともに，当裁判所に対し，上記訂正は認められるべきものであるから，上記訂正審判の審決が確定するまで本訴の訴訟手続を中止することを求める旨の上申書を提出した。当裁判所は，上記訂正審判請求の内容及び原告の上申書を検討したが，本訴の訴訟手続を中止する必要があるものとは認められない。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   　　三　　村　　量　　一
裁判官　　   　　嶋　　末　　和　　秀
裁判官　　   　　沖　　中　　康　　人


主　　　文
一　原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
二　前項の部分につき被上告人らの控訴を棄却する。
三　第一項の部分につき被上告人らが原審において拡張した請求を棄却する。四　控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理　　　由
上告代理人倉地康孝の上告理由第二について
一　本件は、株式会社羽後銀行（以下「羽後銀行」という。）の従業員であった被上告人らが、週休二日制の実施に伴い平日の所定労働時間を延長する就業規則の変更はこれに同意しない被上告人らに対し効力を及ぼさないと主張して、従前の就業規則上の終業時刻に基づいて計算した時間外勤務手当から現実に支払われた時間外勤務手当を差し引いた残額の支払を求める訴訟である。二　原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。１　羽後銀行は、平成元年当時、秋田市に本店を置き、主に秋田県内に支店を有する従業員数九八七人の地方銀行であり、同五年に株式会社あけぼの銀行と合併して、上告人となった。羽後銀行には、同元年当時、組合員数約七三〇人の羽後銀行労働組合（以下「労組」という。）と組合員数約三〇人の羽後銀行従業員組合（以下「従組」という。）があり、被上告人らは、従組の組合員であった。２　従組の組合員の所定労働時間及び休日については、平成元年一月一七日までは、昭和五〇年七月二八日付けの「就業規則に関する協定書」（以下「本件協定書」という。）によって規律されていた。本件協定書によれば、所定労働時間は、平日が午前八時五〇分から午後四時五〇分まで（休憩時間六〇分を除き七時間）、土曜日が午前八時五〇分から午後二時まで（休憩時間六〇分を除き四時間一〇分）であり、休日は、日曜日、国民の祝日、国民の祝日が日曜日に当たるときにはその翌日、臨時休業日及び月一回の土曜日の交替制指定休日とされていた（ただし、同五九年一月一日以降第二土曜日は一律に休日として取り扱うこととされていた。）。本件協定書の失効した平成元年一月一八日以降は、以上と同一内容の就業規則（以下「旧就業規則」という。）によって規律されていた。３　政府は、我が国の労働時間が欧米諸国の水準より長く、欧米を中心に我が国における長時間労働に対する批判が高かったことから、労働時間の短縮に取り組み、そのための方策の一つとして、まず金融機関と公務員に週休二日制を導入することを目指し、これを他の産業に波及させるという方針を採り、昭和四七年に、銀行の労使に対し、銀行の土曜日休日化を契機として我が国に週休二日制を普及させたい旨の申入れをした。政府は、我が国の労働時間を欧米諸国の水準（年間二〇〇〇時間以下）に近づけるべく、同五五年に、「週休二日制等労働時間対策推進計画」を策定した。同六〇年代に入ると、対外経済摩擦の解消策として週休二日制の実施が重要視されるようになり、同六〇年六月には、労働時間短縮のために昀も基本となるのが週休二日制の普及であるとする「労働時間短縮の展望と指針」が労働省から出され、同六二年四月には、経済審議会経済構造特別部会から、週休二日制の普及促進等による休日の増加が必要である旨の建議がされた。銀行については、銀行法一五条及び銀行法施行令（以下「施行令」という。）五条に銀行の休日に関する規定が設けられているところ、このような経緯の下、昭和五八年政令第一〇三号（同年八月一日施行）により毎月の第二土曜日を休日とする施行令の改正がされ、次いで、昭和六一年政令第七八号（同年八月一日施行）により毎月の第三土曜日も休日とする施行令の改正がされた。そして、いわゆる完全週休二日制を導入するため、同六三年一〇月二一日、土曜日を銀行の休日と定める昭和六三年政令第三〇三号（平成元年二月一日施行）が公布された。
４　羽後銀行は、施行令の改正に対応して、まず、昭和五八年の改正に当たり、労組及び従組に対し、（１）　第二土曜日を休日とし、交替制指定休日を廃止する、（２）　実働時間が八時間を超えない場合の土曜日の休憩時間を四五分に短縮し、四箇月に一回の土曜特別休暇を付与する旨の就業規則の変更を提案し、労組の同意を得た。従組は、施行令上の休日は当然に従業員の休日であり、交替制指定休日の廃止は既得権の侵害であると主張して改正に反対し、これに同意しなかった。そのため、羽後銀行は、従組の組合員以外の従業員に対して、右変更後の就業規則を適用したが、従組の組合員に対しては、これを適用せず、本件協定書を適用していた。


５　羽後銀行は、昭和六一年の施行令改正に当たり、労組及び従組に対し、（１）第三土曜日を休日とする、（２）　平日の労働時間を一〇分間延長して午後五時までとする、（３）　四箇月に一回の土曜特別休暇を六箇月に一回の土曜日指定休日に変更する旨の就業規則の変更を提案し、労組の同意を得た。従組は、施行令上の休日は即従業員の休日であり、労働時間の延長にも合理性がないとして、変更に反対した。そのため、羽後銀行は、従組の組合員以外の従業員に対して、右変更後の就業規則を適用したが、従組の組合員に対しては、これを適用せず、本件協定書を適用し、第三土曜日は自宅研修日扱いとすることとした。６　羽後銀行は、昭和六三年の施行令改正に当たり、同年一二月二八日、労組及び従組に対し、第一に、完全週休二日制実施に際して顧客サービスの低下につながらないよう配慮し、その円滑な実施と定着化を図らなければならず、第二に、厳しい経営環境下にあって、必要な競争力を維持し、将来とも安定的発展を図らなければならないことを理由に、平日の所定労働時間の延長の必要があるとして、（１）全土曜日を休日とする、（２）　平日の所定労働時間は、毎週昀初の営業日及び毎月二五日から月末までの営業日（以下「特定日」という。）は、午前八時五〇分から午後五時五〇分まで（休憩時間六〇分を除き八時間）とし、他の平日は、午前八時五〇分から午後五時まで（休憩時間六〇分を除き七時間一〇分）とする、（３）土曜日指定休日を廃止する旨の就業規則の変更を提案した。羽後銀行は、その後、（４）　年末年始の営業日に限り労働時間の延長をしない旨の修正提案をして、平成元年一月三一日に労組の同意を得、同年二月一日から、従組の組合員以外の従業員に対して、修正提案に係る部分を含む右変更（以下「本件就業規則変更」という。）後の就業規則（以下「第三次変更就業規則」という。）を適用した。しかし、従組とは、何回か団体交渉を重ねたものの、従前と同様に議論が並行線をたどり、妥結に至らなかった。羽後銀行は、従組の組合員に対し、前記のとおり同年一月一七日までは本件協定書を、同月一八日からは旧就業規則をそれぞれ適用したが、同年三月一日からは、従組及びその組合員の同意のないまま、第三次変更就業規則の適用を開始した。
７　羽後銀行以外の他の地方銀行も、完全週休二日制の実施に際して、ごく一部の銀行を除き、平日の所定労働時間を延長する措置を執っており、都市銀行においても、月初め、月末の大幅な所定労働時間延長などの措置が執られている。また、完全週休二日制の実施後の所定労働時間を比較すると、羽後銀行は、全国の地方銀行六三行中で昀も短いものから数えて七番目に位置する。三　右認定事実の下で、原審は、次のとおり判断して、一部を除き、被上告人らの請求を認容した。
１　特定日の労働時間を一時間延長するという変更は、家庭を持つ労働者の一般的な生活形態からいって不利益が大きい。しかも、従来支給されていた時間外勤務手当が支給されなくなるという経済的不利益が随伴していることが重要であり、被上告人らは、労働時間の延長という時間的な不利益のほかに、二重の不利益を受けている。月額平均約一万八〇〇〇円（旧就業規則上の終業時刻以後に時間外勤務をしたとして旧就業規則に基づき計算した時間外勤務手当の額から実際に支払われた時間外勤務手当の額を差し引いた金額）の減収は、容易に回復し難い著しい経済的な不利益に当たると評価することができる。
２　上告人は、年間所定労働時間の変化について、従来は第三土曜日も労働日であったという前提の下、本件就業規則変更後の年間一八四九時間二〇分という所定労働時間は、変更のない場合に比べて四二時間一〇分短縮されていると主張するが、右主張は、機械的にすぎて文字どおりに受け取るわけにはいかず、この点は、被上告人らの不利益を合理化する理由とするには足りない。３　完全週休二日制は、国家施策を実現するために必要な手段である労働時間短縮という至高の目的を実現することを主眼とするものであり、その実施は、労働時間短縮をより実現する方向で取り組むことが望まれる。本件就業規則変更は、労働時間短縮の程度がかなり小さなものとなっており、内容自体の合理性を積極的に評価することができない。
４　完全週休二日制を実施しても、銀行においては、直ちに預金の減少など企業収益の減少や給料等の支出増加につながるものとはいい難く、製造業等とは異なり、右実施をした場合のコストの上昇は、時間外勤務手当及び賃金カットの各単価を算定する際に意味を持つものにすぎない。完全週休二日制の実施が羽後銀行の経営を圧迫し、企業収益確保のため本件就業規則変更が必要であったと認めるには十分ではない。また、他の金融機関の対応の仕方に横並びに順応するということが、被上告人らに不利益を受忍させるに足りる理由になるものではない。５　本件就業規則変更による不利益の程度の大きさに照らすと、従組の組合員がこれに抵抗したことも無理からぬところがあるといわざるを得ず、従組との交渉の経過に照らして、本件就業規則変更の合理性を認めることは、相当ではない。また、従組の運動方針に反対する者が脱退して労組を結成し、羽後銀行に協調した組合活動を行うようになったという沿革やその後の実態等に照らすと、本件就業規則変更に労組が合意しているからといって、被上告人らに大きな不利益を受忍させるというのでは、少数者の権益が顧みられないということになりかねない。６　上告人にとって、完全週休二日制の実施に際し就業規則の変更をする必要性が生じたことは理解することができるが、特定日の労働時間を六〇分間延長するという変更は、それに伴う被上告人らの経済的不利益と合わせ考えると、週休二日制に付随して必要になる範囲を超えて被上告人らに不利益を課するものであって、労働時間に関する本件就業規則変更は、全体として合理性を欠き、これらの不利益を緩和するための何らかの措置を伴わない以上、これに同意しない被上告人らを拘束する効力を持つものではない。
四　しかし、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。
１　本件就業規則変更により、被上告人らにとっては、特定日以外の平日の所定労働時間が一〇分間、特定日の所定労働時間が六〇分間延長されることとなったのであるから、本件就業規則変更が、被上告人らの労働条件を不利益に変更する部分を含むことは、明らかである。また、労働時間が賃金と並んで重要な労働条件であることはいうまでもないところである。そこで、以下、本件就業規則変更が合理的なものであるか否かを判断することとする。


２　まず、変更による実質的な不利益の程度について検討すると、特定日における六〇分間の労働時間の延長は、それだけをみればかなり大きな不利益と評し得るが、特定日以外の営業日における延長時間は一〇分間にすぎないものである。週単位又は年単位で所定労働時間の変化をみると、施行令における休日の定めは、銀行の休日、すなわちその閉店日を定めるものであって、銀行の労働者の勤務条件を直接定めるものではないから、昭和六一年政令第七八号による施行令の改正がされたことにより本件就業規則変更の前から第三土曜日が被上告人らの休日になったと解することはできない。また、右改正の際、羽後銀行は、従組の組合員以外の従業員に対しては、第三土曜日を休日とする代わりに、平日の労働時間を一〇分間延長する就業規則の変更をしたが、従組の同意を得られなかったため、従組の組合員については、終業時刻の延長をしないまま、第三土曜日を自宅研修日扱いとすることにしたというのである。右事実経過に照らせば、従組の組合員に対しては、羽後銀行側の都合により、休日及び労働時間の変更に関する協議が成立するか又は他の従業員と統一した就業規則を適用するまでの間の暫定措置として、各店舗への出勤をさせずに自宅での研修を命じていたものと解される。したがって、第三土曜日の午前八時五〇分から午後二時まではなお所定労働時間に含まれていたというべきであって、被上告人らと羽後銀行との間で、第三土曜日が休日と同様に評価されるに至ったということもできない。そうすると、本件就業規則変更前の被上告人らの所定労働時間は、第一、第三、第四及び第五週が三九時間一〇分、第二週が三五時間ということになり、これが、変更後は、おおまかにいえば、月末以外が週三六時間四〇分、月末が週四〇時間となり、年間（平成元年四月一日から同二年三月三一日まで）では、四二時間一〇分短縮されることになる。そうだとすれば、週単位でみると、所定労働時間が減少している週の方が多く、年単位でみても、所定労働時間が相当に減少しており、むしろ、時間当たりの基本賃金額は、本件就業規則変更によりそれだけ増加したということができる。
また、被上告人らは、本件就業規則変更による時間外勤務手当の減少を重視すべきであると主張している。しかし、時間外勤務は、法定労働時間の範囲内において使用者が時間外勤務を命じた場合や、法定労働時間を超えるものについて労働基準法三六条一項に基づく協定が締結され、これにより使用者が時間外勤務を命じた場合などに行われるものであって、時間外勤務を命ずることについては使用者に裁量の余地があり、かつ、事務の機械化等が時間外勤務の必要性に影響を及ぼすことも想定することができるのである。右のことからすると、もし本件就業規則変更がされなかった場合に、右変更前の終業時刻から本件就業規則変更後の退勤時刻までの時間につき、法定内あるいは法定外の時間外勤務が当然に行われることになるとはいえず、これが行われることを前提とする被上告人らの主張には、合理的な根拠があるとはいい難い。
他方、本件では、完全週休二日制の実施が本件就業規則変更に関連する労働条件の基本的な改善点であり、労働から完全に解放される休日の日数が連続した休日の増加という形態で増えることは、労働者にとって大きな利益であるということができる。
右のとおり、年間の所定労働時間が減少して時間当たりの基本賃金額が増加し、しかも、連続した休日の日数が増加することからすれば、平日の労働時間の延長による不利益及びこれに伴いある程度は生ずるであろうことが予想される時間外勤務手当の減収を考慮しても、被上告人らが本件就業規則変更により被る実質的不利益は、全体的にみれば必ずしも大きいものではないというのが相当である。３　次に、変更の必要性について検討すると、本件では、金融機関における先行的な週休二日制導入に関する政府の強い方針と施行令の前記改正経過からすると、羽後銀行にとって、完全週休二日制の実施は、早晩避けて通ることができないものであったというべきである。そして、週休二日制は、労働時間を大幅に短縮するものであるから、平日の労働時間を変更せずに土曜日をすべて休日にすれば、一般論として、提供される労働量の総量の減少が考えられ、また、営業活動の縮小やサービスの低下に伴う収益減、平日における時間外勤務の増加等が生ずることは当然である。そこで、経営上は、賃金コストを変更しない限り、右短縮分の一部を他の日の労働時間の延長によって埋め合わせ、土曜日を休日とすることによる影響を軽減するとの措置を執ることは通常考えられるところであり、特に既に労働時間が相対的に短い羽後銀行のような企業にとっては、その必要性が大きいものと考えられる。加えて、完全週休二日制の実施の際、ごく一部の銀行を除き、平日の所定労働時間の延長措置が執られているというのであるから、他の金融機関と同じ程度の競争力を維持するためにも、就業規則変更の必要性があるということができる。４　さらに、第三次改正就業規則の内容と他行における従業員の労働時間の一般的状況等をみると、本件就業規則変更後の週三六時間四〇分又は週四〇時間という所定労働時間は、当時の我が国の水準としては必ずしも長時間ではなく、他行と比較しても格別見劣りするものではない。そうすると、終業時刻の延長をせずに完全週休二日制だけを実施した場合には、所定労働時間が週三五時間にまで大幅に短縮されることも勘案すると、本件就業規則変更については、その内容に社会的な相当性があるということができる。
５　以上によれば、本件就業規則変更により被上告人らに生ずる不利益は、これを全体的、実質的にみた場合に必ずしも大きいものということはできず、他方、羽後銀行としては、完全週休二日制の実施に伴い平日の労働時間を画一的に延長する必要性があり、変更後の内容も相当性があるということができるので、従組がこれに強く反対していることや羽後銀行における従組の立場等を勘案しても、本件就業規則変更は、右不利益を被上告人らに法的に受忍させることもやむを得ない程度の必要性のある合理的内容のものであると認めるのが相当である。したがって、本件就業規則変更は、被上告人らに対しても効力を生ずるものというべきである。
五　以上に説示したところによれば、本件就業規則変更の効力を認めなかった原審の判断には法令の解釈適用を誤った違法があり、右違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。論旨はこの趣旨をいう限度で理由があり、その余の点を判断するまでもなく、原判決のうち上告人の敗訴部分は破棄を免れない。そして、本件就業規則変更の効力が及ばないことを前提とする被上告人らの請求は理由がないことに帰し、第一審判決は正当であるから、前記敗訴部分につき、被上告人らの控訴を棄却し、原審において拡張された請求も棄却することとする。よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　金谷利廣　裁判官　千種秀夫　裁判官　元原利文　裁判官　奥田昌道）


主　　　文
１　原告の被告国立市長に対する訴えをいずれも却下する。２　被告国立市は、原告に対し、４億円及びうち３億５０００万円に対する平成１２年２月１日から、うち５０００万円に対する平成１３年３月６日から、いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告の被告国立市に対するその余の請求のうち、金員請求に関する部分を棄却し、その余の請求に係る訴えをいずれも却下する。
４　訴訟費用は、原告に生じた費用のうち、補助参加に対する異議申出によって生じた費用は原告の負担とし、その余は被告らの負担とし、被告ら及び補助参加人らに生じた費用は、それぞれ各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
（１）　（主位的請求）
被告国立市が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布施行した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分はいずれも無効であることを確認する（以下「請求１」という。）。
（２）　（予備的請求）
被告国立市が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布施行した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分をいずれも取り消す（以下「請求２」という。）。
２　乙事件
（１）　（主位的請求）
被告国立市長が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分はいずれも無効であることを確認する（以下「請求３」という。）。
（２）　（予備的請求）
被告国立市長が平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」及び同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分をいずれも取り消す（以下「請求４」とい
う。）。
３　丙事件
（１）　被告国立市は、原告に対し、４億円及びこれに対する平成１２年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（以下「請求５」という。）。（２）　被告国立市長が平成１２年２月１日付けでした「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）の公布行為が無効であることを確認する（以下「請求６」という。）。（３）　被告国立市長が平成１２年２月１日付けでした「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（平成１２年国立市条例第１号）の公布行為を取り消す（以下「請求７」という。）。
第２　事案の概要
被告国立市が都市計画法２０条に基づき平成１２年１月２４日付けで告示した「中三丁目地区地区計画」（以下「本件地区計画」という。）及び被告国立市長が建築基準法６８条の２に基づく建築物の制限に関する条例として同年２月１日付けで公布した「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」（以下「本件条例」という。）のうち、建築物の高さの昀高限度を２０メートルとする部分が、原告のマンション建築計画を妨害する意図でされた点等において違法なものであるとして、甲事件において被告国立市に対し、乙事件において被告国立市長に対し、それぞれ抗告訴訟として本件地区計画及び本件条例の無効確認（主位的）又は取消し（予備的）を求めるとともに、予備的に当事者訴訟（行政事件訴訟法４条）又は無名抗告訴訟としての無効確認を求め、丙事件において、被告国立市に対しては、本件地区計画の決定及び本件条例の制定により原告は損害を被ったとして、原告所有不動産の価値下落分少なくとも４億円のうち３億５０００万円及び信用毀損（被告らが議会での発言やマスコミ報道により原告のマンションが違法建築となった旨宣伝したことにより原告の信用が毀損されたとするもの）による損害１億円のうち５０００万円の合計４億円の損害賠償金及びこれに対する平成１２年２月１日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し、さらに被告国立市長に対して、本件条例の公布行為の無効確認（主位的）又は取消し（予備的）を求める事案である。
１　法令の定め
（１）　都市計画法（昭和４３年法律第１００号、ただし、平成１１年法律第８７号による
改正前のもの、以下同じ。）の定め
ア　都市計画法１２条の４第１項１号は、都市計画区域については都市計画に必要な地区計画を定めるものとしているところ、地区計画は、市町村が決定する都市計画において、当該都市計画区域内の一体として整備及び保全を図るべき区域につき、その区域の範囲を特定して（同第２項）、道路、公園等の地区施設、建築物等の整備並びに土地利用に関する計画（地区整備計画）を定めるもので（同法１２条の５第１項及び２項）、地区整備計画においては、地区計画の目的を達成するため必要な地区施設の配置及び規模、建築物の用途・敷地、建築物等の高さの昀高限度等に関する制限が定められる（同法１２条の５第３項ないし８項）。イ　市町村の定める地区計画についての都市計画は、その旨を告示することにより、その効力を生じる（同法２０条１項、３項）。なお、市町村が地区計画を定める場合には、都市計画法施行令（昭和４４年政令第１５８号、ただし、平成１１年政令第３５２号による改正前のもの、以下同じ。）１４条の２所定の事項について都道府県知事の承認を受けなければならないとされてるが、そのような事項を含まない地区計画についてはその承認を経ずに定めることができる（同法１９条１項、２項）
（２）　建築基準法の定め


ア　市町村は、都市計画法１２条の４及び５の規定に基づく地区計画が定められており、かつ地区整備計画も定められている区域について、当該区域内の建築物の敷地、構造、建築設備又は用途に関する事項で地区計画で定められたものにつき、条例の定めによって制限を加えることができる（建築基準法６８条の２）。イ　建築基準法及び同法に基づく条例等の規定の施行又は適用の際現に存する建築物又は現に建築の工事中の建築物が、これらの規定に適合せず又は適合しない部分を有する場合においては、当該建築物又はその部分に対しては、当該規定は、適用されない（建築基準法３条２項）。
２　前提事実（次の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、不動産の売買、仲介、賃貸、管理及び鑑定に関する業務等を目的として設立された株式会社であって、東京都国立市内に別紙物件目録１記載の各土地（以下「本件土地」という。）を所有し、同土地上に同目録２記載の建築物（以下「本件建物」という。）の建築を計画していたものである。（２）　被告国立市は、本件土地をその区域内に含む地方公共団体であり、被告国立市長は、被告国立市の市長である。
（３）　原告は、平成１２年１月５日、本件建物の建築につき建築確認を受け、同日、本件土地を掘削する根切り工事を開始した（甲３５、弁論の全趣旨）。（４）　被告国立市は、平成１２年１月２４日、都市計画法１９条に基づき、東京都国立市中三丁目地内（以下「本件地区」という。）について、その名称を中三丁目地区地区計画とする本件地区計画を決定し、同日、同法２０条２項に基づき、本件地区計画を告示した。
本件地区計画は、その目標として、都市基盤が整備された地区において、低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し、大学通り沿道の都市景観に配慮した街づくりを形成することを目的とすることを定めている（甲１）。大学通りとは、ＪＲ中央本線国立駅からＪＲ南武線谷保駅へと南に直線的に延びる都道１４６号線「国立停車場・谷保線」の通称であり、高さ約２０メートルのイチョウ及び桜が植樹されている幅約４４メートルの並木道である（甲２０）。本件地区計画においては、地区整備計画が定められており、同整備計画において、本件地区は、低層住宅地区１、同２、中層住宅地区、学園地区に区分され、建築物等の高さの昀高限度が、それぞれ、低層住宅地区２については１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区のうち、第一種低層住居専用地域（都市計画法８条１項１号）を除く地区について、２０メートルとされている。第一種低層住居専用地域においては、建築物等の高さの昀高限度がもともと１０メートル又は１２メートルとされており（建築基準法５５条）、低層住宅地区１については、その全部が第一種低層住居専用地域に指定されている（甲１）。
（５）　国立市においては、建築基準法６８条の２に基づく条例として、国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号。平成１１年１２月２４日公布、平成１２年１月１日施行。以下「本件建築条例」という。）が定められていたが（甲３）、被告国立市長は、国立市議会に対し、平成１２年１月３１日、本件条例案を議案として提出し、同市議会は、同月３１日、本件条例案を可決し、被告国立市長は、同年２月１日、本件建築条例を改正する本件条例を公布し、本件条例は同日施行された。本件条例は、本件地区計画に
定め
られたとおり、本件地区の建築物の地盤面からの高さが、低層住宅地区２においては１０メートル以下、中層住宅地区及び学園地区（第一種低層住居専用地域を除く。）においては２０メートル以下に制限している（７条、甲２）。
３　争点
（１）　請求１ないし４、６及び７に係る訴えの適法性（争点１）（２）　（請求１ないし４、６及び７につき）本件地区計画並びに本件条例及びそ
の公布行為の適法性・有効性（争点２）
（３）　（請求５につき）被告国立市の責任原因（争点３）
（４）　（請求５につき）原告の損害（争点４）
４　争点に対する各当事者の主張
（１）　争点１（請求１ないし４、６及び７に係る訴えの適法性）について
（原告の主張）
ア　抗告訴訟としての適法性（主位的主張）


（ア）　本件条例及び本件地区計画は、法令ないし一般処分（以下「法令等」という。）であるが、法令等自体が抽象的な内容でなく具体的な特定の内容をもっている場合、又は法令等の内容自体は抽象的であるが、その直接の効果として個人の具体的権利義務に影響を与える場合には、これを対象とする争訟を法律上の争訟ということができ、それによって直接国民の権利や重大な生活上の利益が害され、しかも他に適切な救済手段がないようなときには、国民の権利利益の救済を図る見地から法令等に対する司法的統制の手段を保障することが必要である。（イ）　本件条例は、法令の形式を採っているものの、対象地域が約１３．５ヘクタールと小さく、昀大の地権者である学校法人桐朋学園（以下「桐朋学園」という。）及び原告の建築物以外の建築物は約５０棟にすぎず、その敷地は対象区域全体の約１０パーセントにすぎない。本件条例は、施行されることによって、この特定少数の者に対し、その施行の時点以降絶対高さ２０メートルを超える建築物の新築・増築等を禁止するという具体的権利義務に直接影響を与える効果を生じる。これは、本件地区計画についても同じで、その対象建築物は約５０棟で、具体的な権利義務関係に直接影響を受ける権利者は実質的に原告だけであり、本件地区計画による権利制限が不特定多数者に対する一般的抽象的な制限であるとは到底いうことができず、少数特定の者に対する具体的な制限である。しかも、上記の者らのうち、戸建住宅及びその敷地の所有者らは、その敷地の面積からいって絶対高さ２０メートルを越える建築物を将来とも建築する可能性も必要性もなく、本件建築条例によって、桐朋学園については被告国立市長が建築物の高さ制限を撤廃することができるようになっており、結局本件条例によって直接強い建築制限を受けることになるのは原告のみである。このことから、本件地区計画及び本件条例は、原告の本件建物の建築を妨害し、不可能にする目的で、狙い撃ち的に決定又は制定されたものであることが明らかである。また、原告の場合は、本件条例施行以前に本件建物について建築確認処分を受けて本件建物の建築に着工しており、今後建築確認の拒否処分がされる余地がないから、建築確認拒否処分の取消訴訟の前提問題とするなどして本件地区計画及び本件条例の効力を争うことができず、直接本件地区計画及び本件条例自体の無効・取消しを求める訴訟以外にこれを争うべき適切な救済手段を有しない。（ウ）　原告は、本件条例の施行前に絶対高さ２０メートル以上の本件建物について東京都建築主事の建築確認を受け、かつ、その建築を着工したのであるから、本件建物を適法に建築し完成することができる。しかし、建築基準法３条３項３号により、本件建物について将来新築、増築、改築、大規模な修繕又は大規模な模様替えの工事を行う場合には、改めて本件条例の定める建築制限が適用され、その機会に、本件建物の所有者は、本件建物の絶対高さを従来の４４メートルから２０メートルまで下げなければならない義務を負う。すなわち、本件建物は、本件条例の施行後はその建築制限に不適格な建築物（既存不適格建築物）となるから、今後の本件建物の増改築や建替えを行う場合には、その機会に高さを大幅に低めて６階の建築物としなければならない。よって、原告は、本件地区計画及び本件条例によって、直接かつ重大な具体的権利利益の侵害を被る。
以上により、本件地区計画及び本件条例は、抗告訴訟の対象たる処分と解すべきである。
イ　請求１及び３の当事者訴訟としての適法性（予備的主張）（ア）　本件地区計画及び本件条例は、それぞれ一般処分及び法令の形式を採っているが、前記のとおり、これらは対象地域内の建築物の高さ制限を具体的に規定し、原告個人の権利義務に直接変動を及ぼす内容のものであるから、その無効確認の請求は具体的な法的紛争として法律上の争訟に当たる。（イ）　原告は、被告らが主張する建築物の高さ制限への服従を拒否しているので
あるから、自らの法律上の
地位の不安定を解消するために、被告らに対する請求を現在の法律関係に関する訴えの一種である当事者訴訟として本件地区計画及び本件条例の無効確認の訴えを提起することができる。本件においては、過去の法的行為たる本件地区計画及び本件条例の無効を判決で確認することが紛争の包括的・抜本的解決をもたらすことになるからである。
（ウ）　原告は、本件地区計画及び本件条例の無効確認判決を受けることによって、原告の法的地位について生ずる危険ないし不安を除去することができるところ、現に被告らは、本件地区計画及び本件条例を原告に適用し、本件建物の高さを２０メートル以下にするよう強く求めているのであるから、原告にとって本件地区計画及び本件条例の無効の即時確定の現実的必要が存する。（エ）　よって、請求１及び３は、仮に抗告訴訟として不適法であるとしても、当事者訴訟としての無効確認訴訟として適法である。
ウ　請求１及び３の無名抗告訴訟としての適法性（予備的主張）（ア）　本件建物は、前記のとおり、既存不適格建築物として扱われるに至ったが、既存不適格建築物はあくまでも適法建築物であるから、特定行政庁が是正措置命令を発することはあり得ず、したがって、原告が同命令に対し事後的に訴訟を提起してその前提問題として本件地区計画及び本件条例の効力を争うことによって、違法無効な本件地区計画及び本件条例から救済される途はない。さりとて、この事態を放置すれば、本件建物が完成しても、社会的に既存不適格建築物扱いをされるために、分譲がすこぶる困難になるばかりでなく、分譲価格を相当程度下げざるを得ないことになる。また、原告は、社会的信用を著しく毀損され、他の事業においても重大な悪影響を受ける。この結果、原告は、企業としての存立に関わる重大な損害を被るおそれがある等無名抗告訴訟の適法要件としての特別の事情があるといわなければならない。
（イ）　無名抗告訴訟の適法要件として「他に適切な救済手段が存しないこと」が必要となると解したとしても、現在の法律関係に関する訴えである当事者訴訟の提起によっては原告の法的地位は救済されない。一般に条例は対世効を有するところ、原告と被告国立市（ないし被告国立市長）との間の当事者訴訟の判決は第三者を拘束せず、顧客との関係における原告の損害を防止し又は回復せしめる効果をもたらさないからである。
（ウ）　よって、請
求１及び３は無名抗告訴訟としての無効確認訴訟として適法である。
（被告らの主張）
ア　本件条例及び本件地区計画の処分性の欠如


（ア）　条例は、地方自治体の議会の議決により成立するが、地方公共団体の議会は住民により公選された議員によって構成される議決体であり、立法作用を行う機関であって、行政作用を行う行政庁ではない。したがって、行政主体でない地方自治体の議会の制定した条例は、抗告訴訟の対象とならない。地方自治体の議会を行政庁ということは、条例の制定方式とも合致しない。行政庁とは、「国又は公共団体の意思を決定表示する権限を有するもの」をさすところ、条例は、地方自治体の議会の議決により成立するが、条例を外部に通知するのは地方自治体の長であり、条例について、行政庁に当たる存在はない。（イ）　本件建築条例は、その制定を認めている建築基準法上行政処分としては位置づけられておらず、また、実際の内容も行政処分としての性格を有していないので、抗告訴訟の対象にならない。
本件建築条例は、１２条で同条例の各規制に違反した場合の刑罰を定めており、これは建築基準法１０２条に従って行政罰の構成要件を定めているものであるところ、刑罰法規については、罪刑法定主義により、いかなる行為についていかなる刑罰が定められるかは、あらかじめ一般抽象的規範である法規で定められなければならず、個別具体的に権利義務を規律する行政処分として定めることは許されない。したがって、本件建築条例及びこれを改正する本件条例の各規定は法規であって、行政処分ではない。
（ウ）　本件建築条例及び本件条例により、適正かつ合理的な土地利用を図り、良好な都市環境を確保することを目的として、地区整備計画区域内における建築物が一部制限されることになるが、これは、まさに一般的、抽象的な制限であり、およそ特定個人の具体的な権利義務や法的地位に直接影響を及ぼすものではないし、特定の個人に向けられた法の執行行為にも当たらない。現実に本件条例の対象区域内の建築物が制限されることになるのは原告だけでないことは明らかであり、本件条例が特定個人に向けられたものでないことも明らかである。しかも、仮に本件条例に違法性があるとしても、対象者は建築確認処分を拒否された機会に同確認拒否処分の取消訴訟を提起し、その前提問題として本件条例の違
法を主張すれば足りるのであって、本
件条例自体の無効確認又は取消しを求める必要性はない。原告は、本件建物の建築につき、本件条例施行前に建築確認処分を受けているが、本件条例の施行前に建築工事に着工していないのであるから、建築確認申請をやり直す必要があると被告らは考えており、したがって、原告が本件条例の違法を主張するのであれば、その際に申請に対する処分を争えば足りる。原告は本件条例施行前に建築工事に着手していると主張しているが、仮に原告の主張どおりとすると、原告は本件建物を建築しても本件条例に違反するということにはならないのであるから、原告の主張自体から本件条例自体の無効確認又は取消しを求める訴えの利益がないことが明らかである。
（エ）　本件地区計画は、対象面積が約１３．５ヘクタールであり、その中に広大な敷地を有している桐朋学園が存在するので、地権者数は面積の割には多くはないが、地権者数が一般の地区計画の規模に比べ著しく範囲が狭いということはできないし、面積的にも国立市の他の地区計画と比べて平均的な大きさであって、他の都市の地区計画と対比しても、本件地区計画が数値的に小さすぎるというような状況にはなく、ことさら特定の土地だけをターゲットにしたという原告の主張は事実に反している。
本件地区計画の対象地域内には、潜在的に現在の地域性に反した高層建築が計画される可能性が一般的に存在しており、これをコントロールするための地区計画の規制は決して原告だけに適用されるものでないことは明らかである。（オ）　被告らは、前記のとおり、本件建物の建築については本件条例による新しい規制が適用されるべきであると考えるが、この点に関する建築基準法上の判断権限は東京都にあって、被告らには判断権限がなく、現時点では東京都は建築行為に対する中止命令等の対応をすることなく、原告は建築工事を進めているので、本件建物の建築についてされた建築確認が有効であるとの原告の主張を前提にすると、原告は、本件地区計画の内容と無関係に確認済みの本件建物の建築が行政法規上可能ということになり、法律上何ら救済すべき利益はない。本件建物が原告の主張するように本件条例施行前に着工しているのであれば、通常の法改正による既存不適格建築物ということになり、その置かれる状況は、一般的な用途地域の変更や建築基準法の内容変更に伴い、事後的にその時点の法規には
適合しなくなったケー
スと何ら変わるところがない。
原告の主張する今後の増改築又は新築の際の地区計画の制限による権利侵害は、漠然とした可能性にすぎず、その不利益については、特定の建築計画が出てきて建設可能な具体的計画が定まらない限りは判断不可能であり、このような不確定な将来の不利益を理由として、抽象的な地区計画について処分性を認めることはできない。
原告は、現時点で本件地区計画の効力について争いたいのであれば、建築確認の申請を出し直して、その中で違法性を争うことが可能であり、自ら既に取得した建築確認を有効と主張して建築行為を進めている原告には、何ら法廷において争う場が与えられなくとも特段の不利益は生じない。
イ　本件条例の公布行為の処分性の欠如（被告国立市長の主張）法令の公布は、既に一定の内容をもって成立している法令を周知させるためこれを外部に表示する行為であり、法令の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、法令の公布行為のみをとらえてこれを独立に抗告訴訟の対象とすることはできない。
したがって、原告の被告国立市長に対する請求６及び７は不適法であって却下されるべきである。
ウ　当事者訴訟としての対象性の欠如
（ア）　本件条例の無効確認を求めることは、当事者訴訟の対象にもならない。昀高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決（民集６巻９号７８３頁）がいうように「我が国裁判所は具体的な争訟事件が提起されないのに将来を予想して憲法及びその他の法律命令等の解釈に対し存在する疑義論争に関し抽象的な判断を下すごとき権限を行い得るものではない」のであるから、法令の一つである条例について、抽象的な法令の当否を論ずる目的で条例の無効確認を求めて当事者訴訟を提起することはできない。
（イ）　本件地区計画は、前記ア（エ）のとおり、個人の権利に対し具体的に変動を与える効果を持たないのであるから、その無効を確認することを目的とした当事者訴訟を提起することはできない。
エ　被告適格


抗告訴訟としての無効確認又は取消請求について被告適格があるのは、行政庁たる被告国立市長であって、被告国立市に被告適格はなく、当事者訴訟としての無効確認請求について被告適格があるのは、権利主体たる地方公共団体としての被告国立市であって、被告国立市長には被告適格はない。よって、抗告訴訟としての請求１及び２、当事者訴訟としての請求３はいずれも不適法である。
（２）　争点２（本件地区計画並びに本件条例及びその公布行為の適法性・有効性）について
（原告の主張）
ア　本件地区計画は、次の（ア）ないし（エ）の点で裁量権の濫用に基づく行為であって、明らかに違法無効であり、また、本件条例は、本件地区計画に基づいてその建築制限を条例化したものであって、本件地区計画が違法無効である以上、本件条例も実体法上違法無効であるから、本件地区計画の決定及びこれに基づく本件条例の制定はいずれも違法無効である。
（ア）　根拠法の目的違反
都市計画法は、「都市の健全な発展と秩序ある整備とを図り・・・公共の福祉の増進に寄与することを目的」としている（同法１条）。しかるに、本件地区計画の決定は、住みよい街づくりによる公共の福祉の増進を目的とするものではなく、原告の本件建物建設予定敷地である本件土地についてことさらに絶対高さ２０メートルの規制を新設することによって原告の建築計画を阻害する目的で行われたものであり、根拠法たる都市計画法の目的に違反する。
（イ）　公正手続違反
行政手続法の施行により、行政機関に対する事前裁量統制について明文の規定が置かれるに至ったが、これらの規定は行政計画の立案過程にも類推適用されるべきである。にもかかわらず、本件地区計画の案については、これによって私有財産権の侵害を昀も大きく受ける者であって昀大の利害関係人である原告の意向を全く聴かぬままに被告が策定したもので、公正手続の原則に違反し、裁量権の濫用に当たる。
被告国立市当局の説明によれば、本件地区計画の検討は、平成１１年１１月１５日に住民からの要望書が提出されたことにより関係住民の発意に基づいて開始されたとのことであるが、本件地区計画は、被告らが原告の本件建物の建築計画を妨げる目的で発起し、主導的に住民に働きかけた結果住民から要望書が提出されるに至ったことが明らかで、被告国立市当局の説明は事実に反しており、手続の公正を疑わせるものである。
また、本件地区計画案は、ごく一部の住民の意見を聴いたのみで極めて短時日のうちに決定されていて、被告らがこれまでに決定した３つの地区計画が慎重な手続を踏んで決定されたのと異なり、異例の速さで決定されている。本件地区計画案は、２０メートルの高さ制限という極めて厳しい規制をかけるにもかかわらず、被告らが極めて短時間に決定しようと急いだことは、地域地区を定める都市計画の先例における手続の進め方と比較しても著しくバランスを欠いており、都市計画法１８条の２の規定する基本方針を策定してない段階で、にわかに、ごく限られた面積の特定区域のみを対象として本件地区計画を決定したことは、公正な手続を履践したとはいえず、裁量権の濫用の疑いがある。
（ウ）　他事考慮、動機の不正
本件地区計画の内容は、前記（１）（原告の主張）ア（イ）で主張したとおり、もっぱら原告が取得した本件土地を対象とし、原告の本件建物の建築計画の実現を妨害する意図の下に策定されたものであることが明らかである。被告国立市が告示した地区計画区域内で新たな建築計画を被告らに提示したのは原告のみである。原告の建築計画は現行法上完全に適法なものであって、被告らは、法律的には直ちにこれを阻止することができないために、ことさらに本件地区計画を決定することによって、本件土地において絶対高さ２０メートルを超える建物の建築を規制しようとしているのである。
国立市内には、駅周辺のみならず、駅西側約１２００メートルの位置に１０階、１２階建ての都営住宅があり、駅西方向約１６００メートルの位置には１４階建て約６００戸の大規模マンションも存在する。このような状況からみて、本件建物は市内既存の建物の規模を超えるものではない。それにもかかわらず、被告国立市が本件地区計画を策定したことは、専ら原告が計画している適法な建物の建築を不可能にし、原告に対して重大な損害を与えることを目的とするものであって、他事考慮に基づく措置といわざるを得ない。
（エ）　比例原則違反
市民の権利利益を侵害する公権力の行使は、必要昀小限度でのみ許される（憲法１３条参照）。
本件土地を含む一画は、従来の都市計画上、大学通りの周辺地域と区別され、これと異なった第二種中高層住居専用地域とされていたもので、これは平成８年６月に東京都が行った都市計画決定によるものであり、同決定に至る手続の中で住民説明会や公聴会を経ていて、国立市民の総意に基づくものである。大学通りの昀南端に位置する本件土地が、大学通りに面する他の土地（第一種低層住居専用地域、第一種中高層住居専用地域）とは異なった形態で利用される土地であることは、被告らにおいてもあらかじめ承認していることである。したがって、本件地区計画が大
学通り沿道地区の都市景観に配慮した街づくりを目
的とするという被告らの説明はその前提を誤っている。大学通り沿道の都市景観を守るため、大学通りの沿道にとどまらず奥行き約１５０メートルを超える区域にまでわたって２０メートルの高さ制限をするのは、その目的に照らし過剰な規制であり、他に代わる方法がない場合におけるやむを得ない必要昀小限度の規制とはいえない。本件地区計画による２０メートルの高さ制限の妥当性についての被告国立市長による説明は、国立市景観審議会の審議経過及び結論を無視した根拠のないものであり、その説明責任を果たしておらず、通常の都市計画においては絶対高さ制限が全く課されていない本件土地について、突如絶対高さ２０メートルという根拠不明の厳しい制限を導入することは、必要昀小限度をはるかに越えて原告の財産権を侵害するものであるから、明らかに比例原則に違反する。
イ　本件条例の制定手続には次に述べるとおり重大かつ明白な瑕疵がある。
（ア）　議決の無効
被告国立市長は、平成１２年１月２４日に告示された本件地区計画に基づく本件条例を可及的速やかに制定することを目論み、同月２８日、国立市議会の臨時会（以下「本件臨時会」という。）を同月３１日に招集する旨を告示した。しかし、議長は「性急すぎる」として同日の開会を認めなかったし、副議長も同様であった。すると、与党議員１３名は議場に集まり、野党議員１１名全員欠席、議会事務局も全員不在の中で、仮議長を選挙し、仮議長が本件条例案を評決にかけ、可決した。