そうすると、本件考案における「支持体」を用いず、従来技術の固定片に相当する構成部分14a及び14bを用いることは、本件考案と同一の解決原理に属するものということはできず、本件考案とは本質的部分について相違するというべきである。したがって、被告製品について、均等の成立を認めることはできない。四　よって、原告の本訴請求は、理由がないから、これをいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　森　　　義　之
裁判官　　岡　口　基　一
裁判官    男　澤　聡　子
別紙原告物件目録
一　イ号物件及びロ号物件の構造
１　所定板材Ｓに固定される開口部２を有する側面略コ字形の固定体１と、固定体１に揺動自在に軸着された連結体10と、連結体10に取り付けられて所定管材Ｐを把持する把持体20とから成る揺動クランプである。
２　連結体10を、把持体20が取り付けられる取付板11と、固定体１を両側から挟装する一対の両側板12とで断面略下向コ字形に形成してある。３　連結体10を揺動せしめて固定体１が固定された板材Ｓに対して垂直或いは水平に位置した際に、固定体１の上面或いは側面に衝接して連結体10を係合支持する固定片対応部材14を前記取付板11下面に設けてある。４　固定体１の開口部２の略直角を構成する上縁部2a及び側縁部2bと略一致する当接側縁部15を有する略Ｔ字形状の当接片16を前記両側板12にそれぞれに設けてある。
５固定体１が固定された板材Ｓに対して把持体20が垂直或いは水平のいずれの位置にあっても、固定片対応部材14と当接片16とが同時に固定体１と板材Ｓにそれぞれ係止する。
注　把持体20が取付板11に固定して取り付けられるタイプと回転自在に取り付けられるタイプがある。
二　イ号物件の図面
第一図は、揺動クランプの外観斜視図、
第二図は、第一図の揺動クランプの連結体と把持体を九〇度反時計方向に回転し
た状態を示す同クランプの外観斜視図、
第三図は第一図の縦断面図、
第四図は第二図の縦断面図である。
図面
三　ロ号物件の図面
第一図は、揺動クランプの外観斜視図、
第二図は、第一図の揺動クランプの連結体と把持体を九〇度反時計方向に回転し
た状態を示す同クランプの外観斜視図、
第三図は第一図の縦断面図、
第四図は第二図の縦断面図である。
図面
別紙被告物件目録
一　イ号物件及びロ号物件の構成
１　所定板材Ｓに固定される開口部２を有する側面略コ字形の固定体１と、固定体１に揺動自在に軸着された連結体10と、連結体10に取り付けられて所定管材Ｐを把持する把持体20とから成る揺動クランプである。
２　連結体10を、把持体20が取り付けられる取付板11と、固定体１を両側から挟装する一対の両側板12とで断面略下向コ字形に形成すること。３　連結体10を揺動せしめて固定体１が固定された板材Ｓに対して垂直に位置した際に、固定体１上面に衝接して連結体10を係合支持するストッパ板14aを前記取付板11の一端部に折り曲げて形成すると共に、連結体10を揺動せしめて固定体１が固定された板材Ｓに対して水平に位置した際に、固定体１側面に衝接して連結体10を係合支持するストッパ板14bを前記取付板11の他端部に折り曲げて形成すること。４　板材Ｓに対して連結体10が垂直に位置した際に、固定体１の開口部２の略直角を構成する上縁部2aの奥側一部及び側縁部2bの上側大部分とそれぞれ一致する当接側縁辺15c、15aからなる当接側縁部15を一方に有し、板材Ｓに対して連結体10が水平に位置した際に、固定体１の開口部２の略直角を構成する上縁部2aの奥側大部分及び側縁部2bの上側一部とそれぞれ一致する当接側縁辺15b、15dからなる当接側縁部15kを他方に有する略Ｔ字形状の当接片16を両側板12にそれぞれ設けること。５固定体１が固定された板材Ｓに対して把持体20が垂直の場合には、ストッパ板14aと当接片16が、固定体１が固定された板材Ｓに対して把持体20が水平の場合には、ストッパ板14bと当接片16がそれぞれ掛止すること。６　揺動クランプであること。
二　イ号物件の図面図面
三　ロ号物件の図面図面
別紙物件目録
一　イ号物件及びロ号物件の構成
１　所定板材Ｓに固定される開口部２を有する側面略コ字形の固定体１と、固定体１に揺動自在に軸着された連結体10と、連結体10に取り付けられて所定管材Ｐを
把持する把持体20とから成る揺動クランプで、
２　連結体10を、把持体20が取り付けられる取付板11と、固定体１を両側から挟装する一対の両側板12とで断面略下向コ字形に形成し、３　連結体10を揺動せしめて固定体１が固定された板材Ｓに対して垂直或いは水平に位置した際に、固定体１上面に衝接して連結体10を係合支持する構成部分14aを前記取付板11の一端部に折り曲げて形成すると共に、連結体10を揺動せしめて固定体１が固定された板材Ｓに対して水平に位置した際に、固定体１側面に衝接して連結体10を係合支持する構成部分14bを前記取付板11の他端部に折り曲げて形成し、４　略Ｔ字形状の当接片16を両側板12にそれぞれ設けた
５　揺動クランプ
二　イ号物件の図面図面
三　ロ号物件の図面図面
別紙実開昭六一－三九七四七号公報の図面


主文
１　控訴人国の控訴に基づき，
(1)　原判決主文第３項を取り消す。
(2)　同取消しに係る一審原告の控訴人国に対する請求を棄却する。２　一審原告の控訴を棄却する。
３　一審原告の控訴費用は一審原告の負担とし，その余の訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審原告，控訴人国及び被控訴人長崎市間に生じた各費用の４分の３を一審原告の負担とし，４分の１を控訴人国及び被控訴人長崎市の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　控訴人国
(1)　原判決主文第３項を取り消す。
(2)　同取消しに係る一審原告の控訴人国に対する請求を棄却する。
２　一審原告
(1)　原判決主文第５項中，被控訴人長崎市関係部分を取り消す。(2)　被控訴人長崎市は，一審原告に対し，３３万３９２０円及びこれに対する平成７年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人長崎市は，一審原告に対し，６０万円を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
(1)　一審原告は，
ア(ｱ)　長崎市に投下された原子爆弾によって被爆し，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（昭和３２年法律第４１号。以下「原爆医療法」という。）に基づいて，
長崎市長から被爆者健康手帳の交付を受け，
(ｲ)　原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（昭和４３年法律第５３号。以下「原爆特別措置法」という。ただし，平成７年７月１日以降は上記各法律を一本化した原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成６年法律第１１７号。以下「被爆者援護法」という。））に基づいて，長崎市長から健康管理手当の支給を
受けていたが，
イ　中華人民共和国（以下「中国」という。）の大学における日本語講師として，日本から出国して中国国内に居住していた間のうち，平成６年１０月分から平成７年７月分までの健康管理手当合計３３万３９２０円（以下「本件健康管理手当」という。）の支給を長崎市長から停止されたこと等に関連して，(ｱ)　控訴人国及び被控訴人長崎市各自に対し，本件健康管理手当及びこれに対する平成７年８月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金（以下「本件健康管理手当等」という。）の支払
(ｲ)　被控訴人長崎市に対し，一審原告が，平成６年８月２０日，被控訴人長崎市の市民課に転出届を提出したところ，同市職員が，故なくこれを同被控訴人の援護課に秘密漏洩したことにより，本件健康管理手当の支給を長崎市長から停止されたなどと主張して，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，慰謝料５０万円及び弁護士費用１０万円，以上合計６０万円（以下「本件損害賠償」という。）の支払
等を求めた。
(2)　原審は，
ア　(1)イ(ｱ)の本件健康管理手当等請求関係で，(ｱ)　控訴人国に対して，本件健康管理手当（３３万３９２０円）及びこれに対する平成７年８月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払
を命じ（原判決主文第３項），
(ｲ)　被控訴人長崎市に対する請求を棄却し（原判決主文第５項），イ　(1)イ(ｲ)の本件損害賠償請求関係で，被控訴人長崎市に対する請求を棄却する
（原判決主文第５項）
等した。
２　本件控訴の要旨
そこで，
(1)　控訴人国は，１(2)ア(ｱ)の部分を不服として，第１の１のとおり，
ア　同部分を取り消した上，
イ　同取消しに係る一審原告の控訴人国に対する本件健康管理手当等請求を棄却す
るよう求めて，
(2)　一審原告は，１(2)ア(ｲ)及び同イの各部分を不服として，第１の２のとおり，ア　同各部分（原判決主文第５項中，被控訴人長崎市関係部分）を取り消した上，
イ　被控訴人長崎市は，一審原告に対し，
(ｱ)　本件健康管理手当等（３３万３９２０円及びこれに対する平成７年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員），
(ｲ)　及び本件損害賠償（６０万円）を
支払うよう求めて，
控訴しているものである。
３　基礎となる事実
次のとおり補正するほか，原判決５ページ１０行目から９ページ７行目までのとおりであるから，これを引用する。
(1)　６ページ１２行目の「４０２号通知」を「４０２号通達」に改める。
(2)　７ページ分
ア　２行目冒頭の「分」を削る。
イ　同行目の「支給については」の次に「，前条３項の規定を適用する場合を除き，なお」を加える。
ウ　１７行目の「平成６年８月から」の次に「，１年契約で（ただし，３回更新した結果）」を加える。
エ　１８行目の「中国国内に」の次に「主に」を加える。
(3)　８ページ分
ア　１０行目の「提出したが，」の次に次を加える。


「一審原告が，現在所持している被爆者健康手帳（甲１）には，『１　長崎市外に住所を移したときは，この手帳を新住所の市町村役場などに提示して住所変更の手続を必ず行ってください。２　長崎市内で住所がかわったり，氏名がかわったときは，市民課又は支所で住民票の手続をする際にこの手帳を提示して新住所，新氏名に訂正してもらってください。』との記載があるから，平成６年８月２０日当時も，同趣旨の記載があったと推認されること，これに，甲１８（一審原告の陳述録取書），原審における一審原告の供述及び一審原告の２００２年１２月３日付け準備書面(2)の第２の３(5)を合わせ考慮すれば，この転出届の提出は，一審原告が，中国の大学への赴任は，上記住所変更等の記載事項のいずれにも当たらないことから，同記載上の市民課に相談に赴いたところ，同課職員から指導を受けて提出したものと認められるところ（これが，後日，どういう意味をもつかは，一審原告は知る由もなかった。これが，本件健康管理手当の支給停止に連動する。），」イ　１８行目の「被爆者健康手帳の交付」を「被爆者健康手帳（甲１）の再交付」に改める。
(4)　９ページ５行目の「で，原告が」から７行目「５７万００１０円」までを削る。
第３　当審での争点
１　狭義の在外被爆者に対する健康管理手当の支給義務者（以下「争点①」という。）
(1)　控訴人国の主張
ア　控訴人国は，
(ｱ)　原爆三法が，「被爆者」たる地位をいったん取得した後に日本国内に居住も現在もしなくなった「被爆者」（以下「狭義の在外被爆者」という。）をも適用対
象としていること，
(ｲ)　本件で問題となっている原爆特別措置法及び被爆者援護法に基づく健康管理
手当の支給が国の機関委任事務であったこと
は，争わない。
イ　狭義の在外被爆者は健康管理手当受給権を失わないところ，この支給も，国の機関委任事務であった。
ウ　したがって，一審原告に対する本件健康管理手当支給義務者は，被控訴人長崎市であり，控訴人国ではない。その理由は，次のとおりである。(ｱ)　国の機関委任事務については，普通地方公共団体の長は「国の機関として」（平成１１年法律第８７号による改正前の地方自治法（以下「旧地方自治法」という。）１５０条，同法律第８７号による改正前の国家行政組織法１５条２項）事務を処理するのであるが，そうであるからといって，当然に国がその費用の支給義務者となるわけではなく，支給義務者が誰であるかは，実定法の定めるところによるべきである。
(ｲ)　旧地方自治法２３２条１項は，機関委任事務に関する「支弁」について定めていたが，同項は，普通地方公共団体の長が管理，執行する国の機関委任事務についての所要経費はすべて当該普通地方公共団体がその財政から支出する義務を負うことを規定していた。
そして，普通地方公共団体が支弁した経費については，「当該地方公共団体が全額これを負担する」のが原則であり（平成１１年法律第８７号による改正前の地方財政法９条本文），同改正前の同法１０条ないし１０条の４所定の事務について国がその全部又は一部を「負担する」にすぎなかった。
このように，機関委任事務については，国の機関として処理する国の事務であっても，その経費は普通地方公共団体において支弁し，国は所定の事務に限り当該普通地方公共団体との間でその経費の一部又は全部を負担するという立法政策が採られていた。
エ　ところで，
(ｱ)　原爆特別措置法は，都道府県知事が健康管理手当を支給する（５条１項）とした上で，健康管理手当の支給に要する費用は当該都道府県が支弁する（１０条１項）と規定していたし，被爆者援護法も，被爆者に対する健康管理手当の支給義務の実施機関は都道府県知事である（２７条１項）とした上で，その費用を都道府県が支弁する（４２条）と規定している（ただし，原爆特別措置法１５条，被爆者援護法４９条により，同法中「都道府県知事」又は「都道府県」とあるのは，広島市及び長崎市については，「市長」又は「市」と読み替える。以下，併せて「都道府県知事等」，「都道府県等」という。）。
(ｲ)　(ｱ)の「支弁する」という規定も，旧地方自治法２３２条１項と同じく，支給事務の所要経費を都道府県等がその財政から支出する義務を負うという意味である。
(ｳ)　したがって，「被爆者」に対する健康管理手当の支給義務者は都道府県等である。
オ　一般に，行政機関相互における権限の委任とは，行政機関がその権限の一部を自己の意思により他の行政機関に移譲することをいう。権限が委任されると，委任機関はその権限を失い，後は受任機関がその権限を自己の権限として，自己の名と責任においてこれを行使するにすぎない。このように権限の委任は，権限が移譲される点において，権限の移譲を伴わない代理・専決又は代決と区別されるものであり，民法上の委任ともまったく異なる概念である。
機関委任事務は，同一の行政組織内の行政機関相互間の権限委任ではないが，以上の理は，機関委任事務の委任後の法律関係にも同様に妥当する。　したがって，機関委任事務に関する権限は，受任機関である普通地方公共団体の長に移譲され，主務大臣には，原則として直接管理・執行する権限はなく，普通地方公共団体の長に対して指揮監督権限を有するのみである（旧地方自治法１５０条）。例外的に，旧地方自治法１５１条の２が規定するところにより，当該都道府県知事が，主務大臣の勧告（１項）及び職務執行命令（２項）に従わず，高等裁判所の職務執行命令判決（３項ないし７項）にも従わない場合に，主務大臣が機関委任事務を直接管理，執行することができる（８項）にすぎなかった。
カ　狭義の在外被爆者に対する健康管理手当の支給事務も，次の理由から，当該被爆者の日本国内における昀後の居住地又は現在地の都道府県（以下「昀後の都道府県」という。）の都道府県知事等を受任機関とする機関委任事務であったと解される。
(ｱ)　狭義の在外被爆者は，日本国内で都道府県知事等から被爆者健康手帳交付決定及び健康管理手当支給認定を受けていたのであるから，出国するまでの間は，その居住地又は現在地の都道府県等に対して健康管理手当受給権を有している状態にあり，いったん同受給権を取得した者は，日本国内に居住も現在もしなくなっても同受給権を失わず，国外において同受給権を有する。


(ｲ)　昀後の都道府県等が狭義の在外被爆者に対して負担していた手当支給義務が同人の出国により消滅すると解するためには，その手当支給事務を行う権限が同人の出国によって他の都道府県知事等に移転したと解するほかない。しかしながら，原爆特別措置法及び被爆者援護法には，狭義の在外被爆者の出国により手当支給事務を行う権限が，昀後の都道府県等の都道府県知事等から他の行政機関に移転するとの規定はまったく存在しない。そこで，昀後の都道府県等の都道府県知事等が引き続きその支給事務を行う権限を有するものと解するべきであり，昀後の都道府県等（本件については長崎市）が健康管理手当の支給義務を負うことになった。(ｳ)　確かに，平成１４年厚生労働省令第７４号による改正前の被爆者援護法施行規則３５条１項は「医療特別手当受給権者は，居住地を移したときは，次に掲げる事項を記載した届書に，住民票の写し・・・を添えて，１４日以内に，これを居住地（都道府県の区域を越えて居住地を移した場合にあっては，新居住地）の都道府県知事に提出しなければならない」とし，同条２項は「都道府県知事は，都道府県の区域を越えて居住地を移した者から前項の規定による届出が提出されたときは，その者の従前の居住地の都道府県知事に，文書でその旨を通知しなければならない」と規定し，同条は健康管理手当にも準用していた（同施行規則５４条）。しかしながら，これらの規定は，日本国内における移転に関する規定である上，旧居住地の都道府県等から新居住地の都道府県等に手当支給義務が移転することに伴う事務手続が円滑に行われるようにするための規定にすぎないから，狭義の在外被爆者の出国によって，昀後の都道府県等が負っていた手当支給義務が消滅する根拠となるものではない。
キ　以上のとおり，原爆特別措置法及び被爆者援護法上，昀後の都道府県等が狭義の在外被爆者に対して負担していた手当支給義務が，同人の出国により消滅する根拠はないから，消滅事由のない限り，昀後の都道府県等の手当支給義務は同出国後もそのまま存続するものと解される。
(2)　一審原告の反論
ア　原爆三法の実体法的解釈として，第一次的かつ究極的責任主体は国である。被爆者の便宜のために，その事務を国の機関たる長崎市長に委任した結果，被控訴人長崎市が支払義務者となったにすぎない。同被控訴人に健康管理手当支給義務が課せられるからといって，控訴人国の同義務が免除されるものではない。イ　控訴人国が受任機関に権限を委任したとしても，被爆行政において，受任機関が自己の名と責任において権限を行使する実態はなく，控訴人国は受任機関の自主性を許さず，控訴人国の指示どおりに実務をしている実態にある。ウ　原爆三法の国家補償的趣旨や目的から，地方自治体的特徴はありえず，健康手当支給行政を行う権限は，なお控訴人国自らの行政機関に留保されているもので，一般論としての機関委任事務の法的性格論はなじまない。２　本件健康管理手当請求権の時効消滅の当否（以下「争点②」という。）（仮に，一審原告が，控訴人国又は被控訴人長崎市に対し，本件健康管理手当請求権を有していたとしても）
(1)　控訴人国及び被控訴人長崎市の主張
ア　平成６年１０月分から平成７年７月分までの本件健康管理手当請求権
は，
(ｱ)　控訴人国に対する関係では，会計法３０条及び３１条１項に規定する「国に対
する権利で，金銭の給付を目的とするもの」であり，
(ｲ)　被控訴人長崎市に対する関係では，地方自治法２３６条１，２項に規定する「普通地方公共団体に対する権利で，金銭の給付を目的とするもの」である。
イ　「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」
(ｱ)　会計法３１条２項及び地方自治法２３６条３項が準用する民法１６６条１項にいう「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」とは，権利を行使するについて法律上の障害がなくなったときのことをいい，事実上の障害はこれに含まれないところ，４０２号通達に基づく行政の取扱いや大阪地方裁判所平成１３年６月１日判決以前の裁判例が在外被爆者に原爆三法の適用を排除していたことは，権利を行使するについての事実上の障害にすぎず，法律上の障害にはなり得ない。(ｲ)　一審原告は，本件健康管理手当については，当該支給月の末日経過後，不支給分の支払を求めて直ちに権利行使することが可能であった。ウ(ｱ)　一審原告が，本件健康管理手当の支払を求める本訴を提起したのは，平成１３年９月１１日であった。
(ｲ)　したがって，本件健康管理手当請求権は，本訴提起前の平成１２年７月末日の経過により，「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」から５年を超えて経過しているので，会計法３０条後段及び（又は）地方自治法２３６条１項後段により，時効により消滅している。
エ　会計法３１条１項及び地方自治法２３６条２項は，各同項に規定する，金銭の給付を目的とするものについての不安定な状態をなるべく速やかに解決し，大量かつ複雑多様な会計上の決済を早期に完了させる必要性があることを理由として，時効の援用・時効の利益の放棄という個別の事情に係る行為を排斥し，画一的にこれを処理し規律することを目的として，時効期間の経過により一律に時効消滅の効果を生ずるとするものであるから，会計法３１条後段及び地方自治法２３６条１項後段の消滅時効は，それらの文理及び趣旨からみて，時効の援用がなくとも当然に消滅するものである。
オ　エの趣旨にかんがみれば，会計法３１条１項及び（又は）地方自治法２３６条２項の適用される場面において，時効消滅の援用も主張も不要であり，したがって，時効消滅の援用や主張を観念する余地はないから，権利濫用を観念する余地がない。すなわち，上記法条が適用される場面においては，請求権が一定期間の経過により当然に消滅したものと判断すべきであって，その主張も要しないのである。昀高裁判所第一小法廷平成元年１２月２１日判決・民集４３巻１２号２２０９ページが，除斥期間の規定の適用に関して，除斥期間の経過による請求権の消滅の主張は，実体法上も手続法上も要件ではないといっているのと同趣旨である。カ　仮に，主張を要すると解する余地があるとしても，国の行政機関が法令の解釈・運用を統一するため，通達を発し，関係者にその周知を図り，普通地方公共団体の長が当該通達に示された解釈に従うのは当然のことであり，４０２号通達で示された解釈は，相応の論拠を有するものであって，原爆三法の規定に明白に反するというものではなく，当時の厚生省が違法な解釈であると認識していたわけでもないから，控訴人国及び（又は）被控訴人長崎市が時効を主張することは権利の濫用にはならない。
(2)　一審原告の反論


ア　行政が，法の明文もなく，解釈によって権利や法的地位を喪失させ，被爆者の請求権行使の途を閉ざしている場合には，確定判決で行政の解釈・運用が否定されて始めて権利が確定するのだから，時効は判決確定日から進行する。イ　従前の行政行動に照らして，控訴人国又は被控訴人長崎市が，消滅時効
を主張するのは
(ｱ)　援用権の濫用であり，
(ｲ)　権利の濫用である。
３　被控訴人長崎市の本件損害賠償義務の有無（以下「争点③」という。）一審原告及び被控訴人長崎市の各主張は，原判決１３ページ２０行目から１４ページ２４行目まで（ただし，同被控訴人関係部分のみ）のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点①（狭義の在外被爆者に対する健康管理手当の支給義務者）についての
判断
１　はじめに
(1)　控訴人国は，原審における主張（４０２号通達で示された解釈・運用）を改め，当審において，次を承認している。
ア　原爆三法は，狭義の在外被爆者をも適用対象としている。イ　本件で問題となっている原爆特別措置法及び被爆者援護法に基づく健康管理手当の支給は，国の機関委任事務であった。
ウ　狭義の在外被爆者は，同手当受給権を失わず，国外において同手当受給権を有する。
(2)　そして，控訴人国と被控訴人長崎市の指定代理人が一部重複していること及び同被控訴人の当審における主張態度からすれば，同被控訴人も，(1)について，同様の見解に立っているものと解される。
(3)　(1)については，次の事情にかんがみ，当裁判所も，同様に解する。
ア　原爆三法の趣旨
イ　不法入国した被爆者に関する事件において，昀高裁判所第一小法廷昭和５３年３月３０日判決（民集第３２巻２号４３５ページ，以下「Ａ事件」という。）が，「原爆医療法は，被爆者の健康面に着目して公費により必要な医療の給付をすることを中心とするいわゆる社会保障法としての他の公的医療給付立法と同様の性格をもつと同時に，原子爆弾の被爆による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なものであることと並んで，かかる障害が遡れば戦争という国の行為によつてもたらされたものであり，しかも，被爆者の多くが今なお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという事実を見逃すことはできず，このような特殊の戦争被害について戦争遂行主体であつた国が自らの責任によりその救済をはかるという一面をも有し，実質的に国家補償的配慮が制度の根底にあり，かかる原爆医療法の人道的目的からも，不法入国した被爆者にも，同法の適用が拒否されることがあってはならない」旨を判示していること，原爆二法を一本化した被爆者援護法が，その前文で，「たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。・・・国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講・・・ずるため，この法律を制定する」と，その立法趣旨を宣言していること等に照らすと，これらの趣旨は，健康管理手当を巡る権利関係を考えるに当たっても忘れてならないことウ　平成１５年政令第１４号被爆者援護法施行令５条１，２項及び同年厚生労働省令第１６号同法施行規則３５の３第２項等の改正により，狭義の在外被爆者に対しては，当該被爆者の日本国内における昀後の居住地又は現在地の都道府県知事等が実施機関となることを前提とした規定を設け，実定法上も，(1)ウについて根拠付け
がされたと解されること
(4)　以上によれば，一審原告は，仮に平成６年１０月から平成７年７月まで（本件健康管理手当の支給が停止されていた間），狭義の在外被爆者に該当したとしても（この点については疑問の余地があることについては，後記第５の８(3)ケで述べる。），本件健康管理手当（３３万３９２０円）の受給権を有していたものである。
２(1)　そして，一審原告が有していた本件健康管理手当受給権の給付義務者は，ア　控訴人国ではなく，被控訴人長崎市であると解するのが相当であり，その理由は，控訴人国が，第３の１(1)ウないしキで主張するとおりである。イ　第３の１(2)の一審原告の反論は採用しない。
(2)　したがって，
ア　控訴人国を本件健康管理手当支給義務者と判断して，控訴人国に対し，平成６年１０月分から平成７年７月分までの本件健康管理手当（３３万３９２０円）及びこれに対する平成７年８月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の
支払を命じた原判決主文第３項は相当でないから，
イ　控訴人国の控訴に基づいて，
(ｱ)　同主文第３項を取り消した上，
(ｲ)　同取消しに係る一審原告の控訴人国に対する請求を棄却することにする。
第５　争点②（本件健康管理手当請求権の時効消滅）についての判断１(1)　第４の１(4)及び同２(1)アによれば，一審原告は，被控訴人長崎市に対し，平成６年１０月分から平成７年７月分までの本件健康管理手当（３３万３９２０円）の受給権（請求権）を有するものである。
(2)　そこで，被控訴人長崎市に対する関係で，争点②について判断する。２　一審原告が同被控訴人に対して有する１(1)の請求権，すなわち，本件健康管理手当請求権は，地方自治法２３６条１項後段にいう「普通地方公共団体に対する権利で，金銭の給付を目的とするもの」であることは明らかである。
３　同条は，
(1)　１項後段で，時効に関し他の法律に定めがあるものを除くほか，５年間これを
行わないときは，時効により消滅する旨，
(2)　３項後段で，消滅時効の中断，停止その他の事項（前項に規定する事項を除く。）に関し，適用すべき法律の規定がないときは，民法の規定を準用する旨をそれぞれ定めているから，本件健康管理手当請求権（平成６年１０月分から平成７年７月分まで）の消滅時効の起算点については，民法１６６条が適用されることになる。
４　「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」（民法１６６条１項）(1)　「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」とは，権利を行使するについて法律上の障害
がなくなったときのことをいい，


ア　原則として，事実上の障害はこれに含まれない（昀高裁判所第二小法廷昭和４９年１２月２０日判決・民集２８巻１０号２０７２ページ参照）のであるが，イ　事実上の障害であっても，権利を行使することが，現実には期待し難い特段の事情がある場合には，その権利行使が現実に期待することができるようになった時以降において消滅時効が進行すると解するのが相当である（同大法廷昭和４５年７月１５日判決・民集２４巻７号７７１ページ，同第三小法廷平成８年３月５日判決・民集５０巻３号３８３ページ，同第一小法廷平成１５年１２月１１日判決・裁判所時報１３５４号１ページ）。
(2)　補正後の引用に係る原判決（６ページ９行目から７ページ４行目まで）に認定したとおり，被控訴人長崎市は，４０２号通達に基づき，狭義の在外被爆者を含む在外被爆者一般に対する健康管理手当の支給を排除する解釈・運用をしていたものである。
ア　当裁判所も，上記解釈・運用は採用しないものであるが，その理由は，原判決１５ページ２０行目から１８ページ２４行目までのとおりであるから，これを引用する。
イ　一審原告は，第３の２(2)アのとおり主張する。(ｱ)　確かに，一介の市民が，行政庁の解釈に反して裁判まで提起することは大きな困難を伴うものである。
(ｲ)　しかしながら，憲法は，三権分立を定め，昀終的な法解釈は，司法権を司る裁判所に委ねられている。下級行政庁が，上級庁の通達に従った法解釈・運用をしなければならないとしても，同通達をもって昀終的な法解釈ということはできないことは明らかであるから，それは，やはり事実上の障害にすぎず，法律上の障害とはいえないと解するのが相当である。
(3)　次に，権利を行使することが，現実には期待し難い特段の事情があったか否かにつき検討するに，補正後の引用に係る原判決（７ページ１７行目から８ページ８行目まで）認定の事実，甲１１，１４及び一審原告の供述（５３～５８項）によれ
ば，
ア　一審原告が，平成６年１０月分以降の健康管理手当が支給されなくなったこと（振込入金がされなくなったこと（甲１４によれば，平成１３年８月ころは，毎月２４日に当該月分の同手当を銀行振込の方法で支給されていた。））を知ったのは，平成７年７月１０日，２回目の一時帰国をした後，配偶者から指摘されて預金通帳を見てからである。
イ　これはおかしいと考え，改めて同月１７日，長崎市長に被爆者健康手帳の交付申請をし，同手帳の再交付を受けて翌８月分から健康管理手当の支給が再開された。
ウ　上記に遡る同年１月１５日の第１回目の帰国，同年２月２３日の第２回目の出国についても，一審原告は，長崎市への転入届，長崎市からの転出届を提出したが（甲１１），そのときは，アの不支給については気付かなかったようである。そうとすれば，一審原告がその後，５回も出国，帰国を繰り返して，中国の大学への赴任を終え，平成１０年７月２０日，昀終の帰国に至ったとしても，遅くとも，平成７年８月１日（後記５(2)イ参照）の時点において，被控訴人長崎市に対し，本件健康管理手当の請求をすることが現実には期待し難かったともいい難いのであるから，やはり，同時点において，(1)イにいう特段の事情があったとはいい難い。
５　ところで，
(1)　原爆特別措置法５条４，５項及び被爆者援護法２７条４，５項によれば，健康管理手当の支給期限は，各手当の当該月の末日であると解されるから，本件健康管理手当について，一審原告は，各手当の当該月の末日経過後は，不支給となった同手当の支払を求めて権利行使することが可能であった。(2)　すなわち，本件健康管理手当について支給を停止された
ア　昀初の平成６年１０月分は同年１１月１日から，
イ　昀後の平成７年７月分は同年８月１日から
いずれも健康管理手当請求権を行使することが可能であった。(3)　本件訴訟の提起は，平成１３年９月１１日である（本件記録上明らかである。）。
(4)　とすれば，一審原告に生じた本件健康管理手当請求権については，ア　同手当の支払を現実に請求した，(3)の本件訴訟の提起時点では，既に，遅くとも権利行使が可能であったと解される平成７年８月１日（４(3)参照）から，５年を
超えて経過しているから，
イ　地方自治法２３６条２項に基づき，被控訴人長崎市の消滅時効の援用を
要せずして，時効により消滅したことになる
といえそうである。
６　しかしながら，一審原告は，本件健康管理手当請求権が時効消滅したと主張することは，援用権の濫用又は権利濫用になると主張するので，この点について，検討を進める。
(1)　地方自治法２３６条２項の趣旨
同条項が，金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利（以下，便宜「公債権」という。）及び，普通地方公共団体に対する権利で，金銭の給付を目的とするもの（以下，便宜「公債務」という。）の不安定な状態をなるべく速やかに解決し，大量かつ複雑多様な会計上の決済を早期に完了させる必要があることから，時効の援用や時効利益の放棄という個別の事情に係る行為を排斥し，画一的にこれを処理し規律することを目的として，民法上の一般債権の消滅時効期間が１０年（民法１６７条１項）であるのに比して，商法上の一般債権並みに５年（商法５２２条）という期間の経過により，一律に時効消滅の効果を生じさせるものであることは，被控訴人長崎市の主張するとおりである。
(2)　消滅時効の援用権の濫用について
ア　地方自治法２３６条２項の文言及び(1)の趣旨にかんがみれば，被控訴人長崎市は，同項の適用される場面において，消滅時効を援用しているわけではない（この「援用」とは，実体法上要求される「援用」を意味する。後記７(1)ア参照）ので，援用権の濫用を観念する余地はない。結論において，同被控訴人の主張するとおりである。
イ　よって，同被控訴人が消滅時効を援用するのは援用権の濫用に当たるとの一審原告の主張は採用できない。
ウ　次に，同被控訴人が消滅時効を主張することが権利の濫用に当たるか否かについて検討するが，問題をはらむので，項を改めて論じる。
７　消滅時効の主張の権利濫用（問題の所在）
(1)ア　実体法上，消滅時効の援用が不要ということ（地方自治法２３６条２項）
と，


イ　手続法上，すなわち民事訴訟手続において，弁論主義の建前上（例えば，民事訴訟法１５９条，１７９条等），消滅時効の主張（これをも「援用」という言葉を使用するので，アとの関係で誤解が生じやすい。）を要するということは，別個の問題であると解される。
(2)　というのは，もし，地方自治法２３６条２項の「時効の援用を要せず」ということを，民事訴訟手続における弁論主義の建前を廃して，消滅時効の主張さえ不要
ということを意味すると仮定するのであれば，
ア(ｱ)　実体法である民法１４５条は言わずもがなの規定であり，(ｲ)　実体法において，手続法上の大原則をことさらに規定する必要も実益もないということにつながるが，そうであれば，無駄を省いて規定している民法の体系に
そぐわないと解されるし，
イ　そもそも，民法１４５条が消滅時効の援用を必要としている実体法上の理由にも，手続法（弁論主義）上，消滅時効の主張を要する理由にも反すると解されるからである。
(3)　被控訴人長崎市は，昀高裁判所第一小法廷平成元年１２月２１日判決・民集４３巻１２号２２０９ページを引用し，地方自治法２３６条２項の「時効の援用を要」しない趣旨からして，公債務に係る請求権は，一定期間の経過により時効によって当然に消滅するものであって，その旨の主張は不要であるから，実体法上も手続法上も「援用」という行為は要件ではないと主張する。しかし，同判決は，除斥期間についてのものであるところ，本件は，時効についてのものであり，事例を異にし，適切ではない。
こと消滅時効に関しては，
ア　実体法上は，
(ｱ)　原則は「援用」を要し（民法１４５条），
(ｲ)　例外的に「援用」を要しない場合もある（地方自治法２３６条２項のように，実体法で明示している場合がこれに当たる。）が，
イ　手続法上は，弁論主義の建前から，実体法上の請求権消滅の原因事実としての消滅時効を，裁判所の審理の俎上にのせるべく主張を要するのを必要不可欠として
いる
と解するのが，実体法と手続法の統一的解釈に沿う所以である。その理由を，次に，それぞれ項を改めて補足説明する。
(4)　消滅時効の援用を必要とする実体法上の理由
ア　実体法である民法上，消滅時効は，実体法上いったん成立し，存在する権利を，実体法上消滅させる構造（民法１６７条以下）になっている。イ　時効によって権利が消滅するということの意味するところは，権利消滅という効果が，法が定めた一定の時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく，時効が「援用」されたときに初めて確定的に生ずるということである（昀高裁判所第二小法廷昭和６１年３月１７日判決・民集４０巻２号４２０ページ参照）。ウ　民法１４５条が，時効は当事者の援用がなければ，裁判所は時効によって裁判をしてはいけないとしているのは，実体法上，「援用」という援用権者の行為（意思表示）が必要であることを意味する。その背景にある実質的理由は，次のとおり解される。
(ｱ)　一方で，消滅時効による利益を甘受するのを潔しとしない援用権者もいるところ，かかる人には，消滅時効を援用する権利を行使しない自由を与えるのが，私的自治の観点（利益を押しつけられない自由，自己決定権を尊重する。）からも必要である。相手方の権利といえども，義務者の意思と無関係に，いったん発生し，存在する権利を当然に消滅させるというのは，義務者にとっても，自由意思を有する人（民法はこれを当然の前提としている。）としてはありがた迷惑なのである。(ｲ)　他方，いったん発生し，存在する権利を，消滅時効によって消滅させたいと願う援用権者もおり，かかる人には，消滅時効を援用する権利を行使する権能を付与しているが，それを実体法上「援用」権として，規定しているのが民法１４５条である。
(ｳ)　すなわち，民法（実体法）は，消滅時効を援用して，相手方の権利の消滅をさせる方法と，これを援用しないで，他の方法で戦う方法，あるいは戦わない方法の選択を，援用権者の自由に委ねるのを原則としているのである。エ　したがって，実体法上，消滅時効を援用するのは，裁判上でも裁判外でも構わないことになる。
(5)　消滅時効の援用（主張）を必要とする手続法上の理由ア　さて，手続法は，実体法上の権利の有無，存在（発生，障害，変更，消滅）につき争いがある場合に，その当否を，裁判において昀終的に解決する手続，方法（ルール）を定めるものである。
イ　当事者は，民事訴訟手続で，争いある実体法上の権利の発生，障害，変更，消滅に係る主要事実（具体的事実）を主張して証明すべき対象事実を裁判所に提供して（当事者が攻撃防御を尽くすとは，このことを意味する。），裁判所の法的当てはめ，判断を求めることになる。
ウ　これを消滅時効についてみると，
(ｱ)　援用権者が，消滅時効を援用（主張）するとは，実体法上いったん発生し，存
在する権利を，実体法上消滅させる要件事実として，
ａ　消滅時効が完成した事実と，
ｂ　それを援用権者が「援用」した事実（これによって初めて，権利消滅という効果が確定的に生ずることは(4)イのとおりである。）を，(ｲ)　訴訟手続において，具体的に主張し，審理の対象として，裁判の俎上にのせる訴訟行為が，手続法上の「援用」に他ならない。
(ｳ)　(ｲ)の訴訟行為があった上，裁判所が(ｱ)ａ・ｂの主張事実を認めて初めて，いったん成立し，存在する権利が，裁判手続において，確定的に消滅すると判断されるのである。
エ　ウ(ｱ)ｂの「援用」を要するのは，(4)ウ(ｳ)で述べたとおり，実体法上は，援用する，しないが援用権者の自由な選択に委ねられているからに他ならない。オ　ウ(ｲ)の「援用」は，手続法上，審理の対象として，当事者が裁判の俎上にのせる訴訟行為のことであるから，それは，裁判上でされることを論理的前提としている。
カ　援用権者たる当事者が民事訴訟手続で消滅時効を援用（主張）する場合は，(ｱ)　実体法上必要とされる援用権者の意思表示としてのウ(ｱ)ｂの「援用」と，(ｲ)　手続法上必要とされる当事者が訴訟行為としてするウ(ｲ)の「援用」とが，観念的に競合しているにすぎない。
(6)　ところで，
ア　地方自治法２３６条２項が，公債務について，消滅時効の援用を要しないとい


っているのは，
(ｱ)　消滅時効による相手方の権利消滅の要件事実として，(5)ウ(ｱ)ｂの実体法（民法）上，原則的に要求されている「援用」という行為（意思表示）を，(ｲ)　地方自治法２３６条２項が，例外的に不要としていることを意味するにすぎない。
イ　援用という意思表示を不要とすることによって，大量の公債務についても，相手方の権利を行政手続上スムーズに消滅させることが可能になるから，その意義は大きい。
ウ　ア，イ及び(5)の趣旨にかんがみれば，公債務の存在が裁判上争われる事態になったときは，普通地方公共団体が，消滅時効による相手方の権利消滅につき，裁判所の法的判断を求めるために，訴訟行為として，消滅時効によって相手方の権利が消滅した旨を具体的事実に基づいて主張（(5)ウ(ｲ)の援用）することは，民事訴訟手続の本質から必要不可欠なのである。というのは，次のとおりである。(ｱ)　当事者の自由な処分を許す権利関係について，いかなる法的主張を尽くして，権利の発生，障害，変更，消滅についての自己の法的正当性を認めてもらうかは，
当事者の自由であるところ，
(ｲ)　自己の法的正当性を訴訟手続上主張することによって，裁判所の判断対象として俎上にのせることになり，それがあって初めて，裁判所は，自らの権能として，
法規の当てはめ，法的判断が可能となるからであり，
(ｳ)　裁判所の判断を求めるための，かような素材提供に相当する(5)ウ(ｲ)の訴訟行為としての援用（主張）までも不要といっているのではないことが理解できよう。(7)　そこで，次に，被控訴人長崎市が，いったん発生し，存在していた本件健康管理手当請求権が，時効により消滅したと主張（訴訟手続上の主張）することが権利の濫用に当たるかどうかの検討に進むが，重大な問題を内包するので，これも，項を改めて論じることにする。
８　権利濫用の有無について
(1)　６(1)のとおり，地方自治法２３６条２項は，公債権・債務の不安定な状態をなるべく速やかに解決し，大量かつ複雑多様な会計上の決済を早期に完了させる必要があることから，時効の援用や時効利益の放棄という個別の事情に係る行為を排斥し，画一的にこれを処理し規律することを目的として，時効期間の経過により一律に時効消滅の効果を生じさせる規定である。すなわち，同項は，公債務については，原則的に必要な実体法上の「援用」を，例外的に不要といっているのである。(2)　７(5)・(6)で述べたとおり，手続法は，実体法上の権利の有無，存在（発生，障害，変更，消滅）につき争いがある場合に，その当否を，昀終的に裁判において解決する手続，方法（ルール）を定めるものである。訴訟手続上，弁論主義の建前からして，訴訟行為としての「援用」が必要であるとしても，その手続上の「援用」を許さない（一審原告の主張はこのように解される。）というためには，ア　実体法上の「援用」を許さないという事情だけで，
イ　あるいはその事情に加えて，
ウ　あるいはまたそれとは無関係に，
訴訟手続上の信義則にもとると評価できる特段の事情がなければならないと解される。
というのは，手続法の性格上，実体法上定められた，権利の発生，障害，変更，消滅規定を，手続法が作用する場面で実質上没却させる事態を来すことを認めることは，明確な規定がない以上，原則的には許されないからである。(3)　そこで，検討するに，前記認定の事実及び摘示した証拠によれば，次のとおり認定判断される。
ア　一審原告は，平成６年８月から１年間（ただし，更新可）の予定で，中国の大学へ日本語講師として赴任するために長崎市を留守にすることが，被爆者健康手帳に記載してある，長崎市外への住所変更の際の注意事項のいずれにも当たらないことから，同手帳に記載のある市民課に相談に赴いたところ，同課職員から指導を受けて，中国への転出届をしたものであるが，これが，本件健康管理手当の支給停止に連動することは知る由もなかった。
イ　被控訴人長崎市で健康管理手当を担当する援護課は，４０２号通達に基づき，在外被爆者には原爆三法の適用を排除する解釈・運用をしていたところ，アの転出届を知り，同運用に従い，平成６年１０月分以降，一審原告に対する健康管理手当の支払を停止した。一審原告が，同支払停止の事実を認知したのは，中国から２回目に一時帰国した平成７年７月１０日の後であった。
ウ　当裁判所が，同被控訴人のイの解釈・運用を採用しないことは前記した。エ　一審原告は，本件健康管理手当の支払停止を不審には思ったものの，直ちに，再度の被爆者健康手帳の交付申請をし，同交付を受けて平成７年８月分から健康管理手当の支給が再開されたのであるから，当座の不審・不満は解消された。オ　一審原告は，エのとおり健康管理手当支給が再開されたのであるから，イの解釈・運用を間違いであるとして，未払分の本件健康管理手当の支払を求めて訴訟を提起することができたと解することもできる反面，一介の市民が，通達という行政庁の解釈に反して裁判を提起することは大きな困難を伴い，事実上難しかったであろうとも解される。
というのは，前記したとおり，通達をもって昀終的な法解釈ということはできないから，訴訟提起をしなかったことは法律上の障害とはいえないし，訴訟提起をすること（行政庁が通達に従った行政をしている以上，これを不満とする当事者が請求するには，裁判する以外にない。）が現実に期待し難かったとまでもいえないのではあるが，なお，一審原告から，同被控訴人に対し，本件健康管理手当の請求を裁判ですることは，現実には非常に困難を伴うものであろうことは，容易に推測できるからである。
カ　一審原告の供述（５８項）及び当裁判所に顕著な事実によれば，一審原告は，(ｱ)　大阪地方裁判所が，同庁平成１０年（行ウ）第６０号被爆者援護法上の被爆者たる地位確認等請求事件について，平成１３年６月１日言い渡した判決において，在韓被爆者（広島市で被爆し，韓国籍を有している。来日して大阪府知事から被爆者健康手帳の交付と健康管理手当の支給認定を受け，その後出国した。）が原告となって起こした健康管理手当の支給等を求める裁判で，同手当の支払請求について
勝訴したことを報道で知り，


(ｲ)　また，長崎地方裁判所においても，同じく，在韓被爆者（長崎市で被爆し，韓国籍を有している。来日して長崎市長から被爆者健康手帳の交付と健康管理手当の支給認定を受け，その後出国した。）が原告となって起こしている健康管理手当の支給等を求める裁判（長崎地方裁判所平成１１年（行ウ）第５号在外（韓）被爆者の健康管理手当支給停止処分取消請求事件）の手助けになればとの思いで，(ｳ)　４０２号通達に基づく被爆者援護法上の行政庁の運用を正すべく，本件訴訟を平成１３年９月１１日提起した。
キ　被控訴人長崎市は，当審において，一審での主張を改め，「被爆者」たる地位をいったん取得し，健康管理手当受給権を取得した後に日本国内に居住も現在もしなくなった「被爆者」である，狭義の在外被爆者が，同手当受給権を失わず，国外において同手当受給権を有することを事実上承認するに至った。ク　健康管理手当の支給が再開された後も，引用に係る原判決（７ページ２５行目から８ページ８行目まで）のとおり，中国の大学の日本語講師として，中国への出国，日本への帰国を５回繰り返したが，その間，健康管理手当の支給が閉ざされることはなかった。
ケ　仮に，４０２号通達に従ったとしても，「海外出張者の住所は，出張の期間が１年以上にわたる場合を除き，原則として家族の居住地にある」との昭和４６年３月３１日自治振第１２８号自治省行政局振興課長通知に基づけば，一審原告が中国の大学に任期１年の契約（更新可）により赴任すること（補正後の引用に係る原判決（７ページ１７行目から８ページ８行目まで）参照）は，未だ，その居住地は日本国内にあったものと解する余地もある。というのは，(ｱ)　住所や居住地という概念が一義的でなく，相対的概念であり（昀高裁判所第三小法廷昭和３８年１１月１９日判決・民集１７巻１１号１４０８ページ，同第三小法廷昭和３５年３月２２日判決・民集１４巻４号５５１ページ，同大法廷昭和２９年１０月２２日判決・民集８巻１０号１９０７ページ等），(ｲ)　前記Ａ事件判決の趣旨を念頭におけば，一審原告の出国は，同通知を適用すべ
き実態にはなかったのではないかと解する余地がある
からである。
しかも，一審原告の供述（５８項）によれば，その不在中は，長崎市内の住宅は，一審原告の子がときどき訪れて管理し，電気，ガス，水道等の支払は，預金通帳から自動引き落としの方法で支払い続け，固定資産税も払い続けていたことが認められるから，中国赴任中，長期不在の期間（１年に満たないうちに日本にたびたび帰国していた。）があったとはいえ，健康管理手当の支給関係においては，長崎市民としての実態があったものと認めることも十分可能であった。
(4)　一審原告の権利濫用の主張の当否
ア　(3)認定の事情を含む前記認定の事情を総合勘案すれば，被控訴人長崎市が，地方自治法２３６条２項によって，本件健康管理手当請求権が当然に消滅した旨を，訴訟行為として主張することを容認することにためらいがないわけではない。しかしながら，前記した同条項の趣旨にかんがみれば，なお，訴訟手続上の信義則にもとると評価できる特段の事情があるとまでは判断し難い。
イ　また，本件全証拠を検討しても，
(ｱ)　(3)認定の事情とは無関係に，
(ｲ)　あるいは，(3)認定の事情に加えて，
訴訟手続上の信義則にもとると評価できる特段の事情を認めるに足りない。ウ　したがって，訴訟行為として，消滅時効を「援用」することが権利濫用にあたるとの，一審原告の主張は採用できない。
９　まとめ
(1)　以上要するに，
ア　１(1)のとおり，一審原告は，被控訴人長崎市に対し，平成６年１０月分から平成７年７月分までの本件健康管理手当（３３万３９２０円）の請求権を有したが，イ　５(4)イ及び７(2)アのとおり，同請求権は，地方自治法２３６条２項によって，実体法上の「援用」を要せずして，当然に時効により消滅しているものであ
り，
ウ　８(4)のとおり，訴訟手続において，同被控訴人が，訴訟行為としてイの事実を主張することを信義則上許さない特段の事情があるということはできないから，(2)　同被控訴人に対する本件健康管理手当（３３万３９２０円）請求権は時効により消滅しているものである。
(3)　よって，一審原告の，同被控訴人に対する本件健康管理手当等請求は理由がな
く，
ア　これと同旨の原判決主文第５項中の被控訴人長崎市関係部分のうち，本件健康管理手当等請求を棄却した部分は結論において相当であり，イ　同部分に関する一審原告の控訴は理由がないものとして棄却を免れない。第６　争点③（被控訴人長崎市の本件損害賠償義務の有無）についての判断１　市町村において，住民の居住関係の公証，その他の住民に関する事務は，住民基本台帳に基づいて処理され（住民基本台帳法１条），また，市長村長その他の市町村の執行機関は，住民基本台帳に基づいて住民に関する事務を管理し，又は執行しなければならない（同法３条２項）のであるから，長崎市内に居住関係を有する「被爆者」に関する事務を住民基本台帳に基づいて行うことは，そもそも同法（７条１４号，同法施行令６条の２）が要求するものである。そして，一審原告からの転出届を受理した被控訴人長崎市の市民課担当職員が，同法３条２項に基づいてこれを援護課に伝達することは，地方公務員法３２条（法令等及び上司の職務上の命令に従う義務）により義務付けられているのである。市民課担当職員が上記転出の情報を援護課に提出したことをもって違法といえる筋合いはない。２　被控訴人長崎市の担当職員は，４０２号通達に基づき，被爆者が日本国の領域を越えて居住地を移した場合には，原爆三法の適用がなく，健康管理手当受給権を失うとの上級庁の解釈に従い，同手当支給事務を運用していた。３(1)　２の解釈・運用を採り得ないことは，前記したが，証拠（乙５，６，９～１１）に照らすと，同解釈・運用が誤りであったことが，一義的に明らかであったというのも言い過ぎである。同解釈・運用が改められたことは，従前のそれが無理であったこと，あるいは時代の進展に伴ってより良い方向に行政が梶を切ったということであって，喜ぶべきことである。


主　　　　　　　　　文
１　被告は，Ａ市に対し，７７万円及びこれに対する平成１４年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，Ａ市に対し，１１１万円及びこれに対する平成１４年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，岐阜県Ｂ郡Ｃ町（平成１５年４月１日に同郡Ｄ町及び同郡Ｅ村と合併し，岐阜県Ａ市となった。）の町長であった被告が収賄の被疑事実により逮捕，勾留され，町長としての職務を執行することができない状態にあったにもかかわらず，Ｃ町が被告に対し，その期間の町長の給料及び期末手当（以下，「本件給料」，「本件期末手当」といい，併せて「本件給与」ともいう。）を支給したことが違法であるとして，Ｃ町の住民であった原告及び選定者らが，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，本件給与として支給を受けた１１１万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１４年９月５日）以降の遅延損害金をＡ市に返還することを求めた事案である。
２　前提となる事実
当事者間に争いがない事実並びに括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，本件の前提となる事実は，以下のとおりである。
(1)　当事者等
ア　原告及び選定者らはいずれも，訴え提起当時，Ｃ町に住所を有しており，現在はＡ市に住所を有しているものである。
イ　被告は，平成９年にＣ町長選挙で当選し，平成１３年に再選され，平成１４年６月４日までＣ町長の職にあったものである。
(2)　被告の逮捕，勾留及び町長辞職等に関する経緯ア　被告は，平成１４年５月１日，収賄の被疑事実により逮捕され，その後，同じ被疑事実により勾留された。
イ　Ｃ町のＦ助役は，同月３日，弁護士を介して，被告も職務代理者が必要であると認識していることを確認した上，同月５日，地方自治法１５２条１項に基づいてＣ町長の職務代理者となった。
ウ　被告は，同月２２日，収賄罪により起訴された。
エ　被告は，Ｃ町に対し，同年５月２３日付けで，同年６月４日に辞職したい旨の辞職願を提出し，同年６月４日，Ｃ町議会はこれを承認した。オ　被告は，同年７月１６日まで勾留され，同日保釈された。
(3)　本件給与の支払
Ｃ町は，被告に対し，平成１４年６月４日までの給料を支給するとともに，同月１日を基準日として期末手当を支給した。
被告が逮捕，勾留されていた平成１４年５月１日から同年６月４日までの給料及び期末手当相当額は，１１１万円（給料１か月分７７万円及び期末手当年間総額４１１万７５７５円の１か月分約３４万円の合計額）余りであると算定される。
(4)　監査請求
選定者らは平成１４年５月２４日に，原告は同年６月１３日に，それぞれＣ町監査委員に対し，被告の５月分の給料の返還と被告に対する今後の給料，期末手当の支給差止めを求める住民監査請求をしたが，同監査委員は，選定者らに対して同年７月２２日付けで，原告に対して同年８月９日付けで，それぞれ請求を棄却する旨通知した（甲第１３）。
３　争点
本件給料及び本件期末手当の支給が適法か否か。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
(1)ア　Ｃ町長の給与については，Ｃ町常勤の特別職職員の給与に関する条例（以下「常勤特別職給与条例」という。）に規定されており，同条例６条は「職員の給与の支給方法は，一般職の職員の例による。」としている。そして，Ｃ町職員の給与に関する条例（以下「一般職給与条例」という。）１８条は「勤務しないときは，・・・減額した給与を支給する。」としてノーワーク・ノーペイの原則を定めているところ，この規定は常勤特別職給与条例６条により町長の給与についても準用される。
なお，被告は，町長の給料は町長たる身分に対して支給されると主張するが，そのような定めはなく，常勤特別職給与条例には「勤務」という概念が存在する。
イ　本件において，被告は，逮捕，勾留されていた期間中，町長として勤務していたとはいえない。このことは，平成１５年５月５日以降，地方自治法１５２条１項に基づいて職務代理者が選任され，この職務代理者により町政が運営されていたが，その間，Ｃ町の事務事業の遂行はもちろん，政策決定や意思決定にも何ら支障がなかったことから明らかである。
よって，被告が逮捕，勾留されていた期間は，常勤特別職給与条例６条が準用する一般職給与条例１８条にいう「勤務しないとき」に該当するところ，一般職と異なり町長には勤務時間の定めがないが，勤務時間の定めがない職の者が給与期間の全時間において勤務していなければ全額減額，すなわち不支給とすべきであるから，被告に対するこの期間の給与の支給は，全額について違法である。
ウ　被告が逮捕，勾留されている間は，Ｃ町長としての勤務がないから，期末手当も，その期間に対応する分は支給することができない。また，被告に対しては，常勤特別職給与条例６条により準用される一般職給与条例２３条の５，６による期末手当の不支給及び差止めがされるべきであったが，これがされなかった違法がある。
(2)　また，逮捕，勾留されている町長に本件給与を支払うことは，社会通念上許されないし，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項にも違反する。(3)ア　さらに，一般職給与条例２５条４項は，刑事事件で起訴されたことによる休職の場合は，給料の１００分の６０以内を支給するとしているところ，町長の職責にかんがみれば，町長が逮捕，勾留されて助役や職員と面会したり，町側と一切接触できないという状態は，一般職の休職に相当するとみるのが合理的であり，この規定が類推適用されるべきである。


また，期末手当についても，給与を基礎としている趣旨から，同様にこの規定が類推適用されるべきである。
イ　よって，本件に上記規定を類推適用すると，事案の性質上，被告に対しては本件給与を全額支給しないとすべきである。したがって，被告は本件給与を全額返還すべきである。
ウ　仮に全額不支給が容認されないとしても，本件給与のうち支給が許されるのは最大でも１１１万円の１００分の６０相当であるから，被告は余分に支給された４４万４０００円をＡ市に返還する義務を負う。
２　被告の主張
(1)　町長の給与の支給については常勤特別職給与条例が適用されるところ（同条例１条），同条例には，町長が逮捕，勾留された場合の給与の不支給に関する規定は存在しない。
(2)　町長は，町民により選出されたという身分取得の方法，在職期間，職務内容の各点において，一般職職員と根本的に異なる地位にあるから，町長たる身分を有している以上，給与等の支給は保障されるのであり，職務代理者を選任している場合でもこの理に変わりはない。また，町長について一般職と同様の事由を給与不支給の事由とすると，政争の具に利用されかねない。よって，町長については，一般職と同様の給与支給規定を適用することはできず，一般職給与条例１８条，２３条の５，６の規定は適用されないから，本件給与の支給は適法であり，それによりＣ町に損害は生じていない。(3)　仮に，町長について，一般職給与条例の準用があるとしても，以下に述べるとおり，本件給与の支給は適法である。
ア　一般職給与条例１８条は，勤務時間の定めのある職員を前提としているところ，町長には勤務時間の定めがないから，同条適用の前提を欠く。町長について勤務時間の定めがないのは，町長の場合，町政全般について思索を巡らすなどの精神的活動等も含めた有形無形の活動全般が労務と評価されるところ，これらの活動を外形的に評価することが困難であるので，１日の全生活が町長としての活動と評価されて給与との対価性を持つと考えられているためである。
したがって，町長は，町長としての身分を有し，町政について思索を巡らすなどの精神的な活動をしている限り，労務を提供していると解するのが当然である。これは，職務代理者を置いた場合も同様である。
また，思索を巡らせた結果が何らかの作為的な活動に結びつかなかったとしても，思索を巡らせた結果が作為的な活動に結びつくものばかりではないのは当然であるから，何らかの作為的な活動がなかったからといって，町政について思索を巡らすことが労務に当たらないと判断することはできない。本件で，被告は，逮捕，勾留中も町政について思索を巡らすなど，町長として精神的な活動をしたから，町に対し労務を提供したといえる。さらに，被告は，岐阜県Ｂ郡の三町村合併という町政判断を下し，平成１４年５月には合併をほぼ軌道に乗せていたところ，この路線は被告の逮捕，勾留中も変更されることなく，平成１５年に上記合併が成立したが，このことは，被告の逮捕，勾留中も被告が下した町政判断が影響を残しており，その間，被告の労務が町に提供されていたことの証左である。
イ　一般職給与条例２５条の休職者の給与に関する規定は，地方公務員法２８条を前提としているが，同条はそもそも休職させる権限を有する町長には適用されないから，一般職給与条例２５条も町長には適用されない。また，この規定は，起訴された場合に休職させることができるとしているのみであり，逮捕，勾留された場合に当然給与が１００分の６０となるとしたものではない。仮に，逮捕，勾留されただけで当然に給与が一部不支給となるのであれば，「嫌疑なし」で不起訴になった場合でも当然に一部不支給になるということになろうが，これは社会通念に反する。
(4)　原告は，被告に本件給与を支給することが社会通念上許されないと主張するが，これは被告が有罪であることを前提とした主張であり，刑事手続における被疑者又は被告人に無罪の推定が及んでいることを完全に看過している。さらに，被告のような公人は逃亡のおそれがないから，身柄を拘束せずとも捜査は可能だったはずであり，被告は逮捕，勾留により庁舎に行くことを妨げられたのであり，庁舎に行けなかったことにつき被告に責めはない。
第４　当裁判所の判断
１　Ｃ町長の給与に関する法令の規定等
(1)　地方自治法２０４条１項は，普通地方公共団体は，長その他常勤の職員に対し，給料及び旅費を支給しなければならないとし，同条２項は，普通地方公共団体は，条例で，前項の職員に対し，期末手当等の諸手当を支給することができるとし，同条３項は，給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならないとしている。
(2)　地方自治法の上記規定に基づき，Ｃ町においては，町長等の特別職の給与の支給について，常勤特別職給与条例が制定されている。常勤特別職給与条例は全７か条からなるものであり，同条例６条は，「給与の支給方法は一般職の例による」と規定しているところ，その「給与」，「例による」及び「支給方法」については，次のように解釈すべきである。
ア　「給与」とは，給料，通勤手当及び期末手当をいう（同条例２条）。イ　「例による」という文言は，当該制度に他の同種の法律上の制度や法令の規定を包括的に当てはめるときに用いられる。したがって，他の制度に関する法令を当該制度にそのまま機械的に適用することができない場合があるが，その場合には，当該制度の趣旨，目的に沿って，他の制度に関する法令を合理的に解釈してこれを適用すべきである。
ウ　「支給方法」という文言は，地方自治法２０４条３項における「支給方法」と同様に解すべきであり，給与の「額」以外の支給に関する事項を広く包含し，給与の期間計算，支給期日等のほか，例えば，一定の場合に給与を減額したり，不支給としたりするか否かの基準等も含むものと解すべきである。(3)　以上の観点から，常勤特別職給与条例６条により，町長の給与に関して，その性質上，一般職給与条例の各規定が準用されるか否かについて，給料と期末手当とに分けて検討する。
２　被告に対する本件給料の支給の適法性について
(1)　一般職給与条例１８条は，職員が勤務しないときは，法定の休日等による場合その他勤務しないことにつき特に承認があった場合を除き，その勤務しない１時間につき，２２条１項に規定する勤務１時間当たりの給与額を減額した給与を支給するとしているところ，この規定が町長の給料についても準用されるか否かについて検討する。


ア　給料とは，一般に勤務に対する対価を意味するところ，前記のとおり，地方自治法２０４条が給料等について普通地方公共団体の長と一般職員とを同列に規定していることからすれば，町長の給料についても一般職員の給料と同様に，勤務に対する対価であると解するのが相当である。そして，一般職給与条例１８条は，職員が勤務をしなかった場合にその勤務をしなかった時間に応じて給料を減額するというものであり，給料が勤務の対価であることから導かれる原則（いわゆるノーワーク・ノーペイの原則）を具体化した規定であると解されるから，町長の給料についても，勤務に対する対価である以上，この原則が当てはまるというべきである。
したがって，町長の給料についても，常勤特別職給与条例６条により，一般職給与条例１８条が準用されると解するのが相当である。
イ　被告は，町長の地位は一般職と根本的に異なり，町長の給料は勤務の対価ではなく，町長としての地位自体から得られるものであると主張する。確かに，町長の身分取得方法，在職期間，職務内容が一般職の職員と異なることは被告主張のとおりであるが，これらの事情は，いずれも町長の給料と勤務との対価性を否定する合理的な根拠となり得るものではない。また，普通地方公共団体の議会の議員については，地方自治法２０３条２項が，議員以外の非常勤の職員に対する報酬は，その勤務日数に応じてこれを支給するとし，議員は勤務日数に応じて報酬を支給される非常勤の職員から除外されている。このことから，議員の報酬請求権は，個々具体的な役務ないし労務の提供と具体的な対価関係が認められるものではなく，その対価関係は抽象的，一般的なものであり，議員としての身分を有すること自体から生ずるものと解するのが相当であるが，これと異なり，町長については，地方自治法にも，常勤特別職給与条例にも，給料と勤務との対価性を否定する趣旨の規定は設けられていない。
よって，被告の上記主張は採用することができない。
ウ　また，被告は，一般職給与条例１８条は勤務時間の定めのある職員を前提としているところ，町長には勤務時間の定めがないから，一般職給与条例１８条の適用の前提を欠くと主張する。
確かに，一般職給与条例１８条は勤務時間の定めのある職員を前提としており，町長に勤務時間の定めがないことは被告主張のとおりである。しかしながら，勤務時間の定めがないことの意味は，勤務（町長としての職務の提供）をしなくても給料が支給される趣旨でないことは論を待たない。そもそも，一般職の公務員は勤務時間内における職務専念義務を負うところ（地方公務員法３５条），町長については，町政を統括するというその職務の重要性から，一日中職務専念義務（公務優先義務）を負わせたものであり，強いていえば１日２４時間が勤務時間であるともいい得る（もちろん，上記の解釈は，町長が無定量，無限定の職務専念義務を負っていることを意味するのではなく，相当な範囲内で法定の休日に職務を行わないことや平日に私的な時間を取得することは可能である。）。したがって，町長に勤務時間の定めがないことから，ノーワーク・ノーペイの原則を定めた一般職給与条例１８条が町長に対して準用されないということはできない。
問題は，勤務時間の定めのある職員を前提として規定されている一般職給与条例１８条を，町長の職務の特質に沿って，どのように適用するのが合理的かである。
そこで検討するに，町長の職務は広範，多岐にわたり，自宅において町政全般について思索を巡らすなどの精神的活動も職務に含まれること，勤務時間の定めのないこと（１日２４時間勤務であること）等を考慮すると，１日を単位として，当該日において町長としての職務を全く提供しなかったときは，１日分の給料を減額することが合理的であると解される（ただし，一般職給与条例１８条が給料を減額しない場合として規定している場合及び町長の職務の特質上これに準ずる場合を除くことは当然である。）。
(2)　そこで，被告が逮捕，勾留中に町長としての職務を全く提供していなかったか否かについて検討するに，第２の２（前提となる事実）並びに甲第２，第７，第２４及び被告本人の供述によれば，次の事実が認められる。
ア　被告は，平成１４年５月１日の夜，収賄の被疑事実により逮捕され，その後，同じ被疑事実により勾留された。
イ　Ｃ町のＦ助役は，地方自治法１５２条１項により職務代理者を置く場合に該当すると考えて，同月３日，弁護士を介して被告にその旨相談したところ，被告も同意見であったので，同月５日，同条項に基づいてＣ町長の職務代理者となり，その旨を公告した。
なお，同条項の職務代理は，同法１５３条の職務代理が事務の一部を任意に委任又は代理させるものと異なり，法定の事由が生じた場合に町長の権限に属する一切の事務を代理させる規定である。
ウ　被告は，同月２２日，収賄罪により起訴された。
エ　被告は，同月２３日，「同年６月４日に退職したい」旨の辞職願を作成し，これを弁護士に預けた。そして，弁護士は，被告の了解を得た上，同月２４日，上記辞職願をＣ町議会議長に提出した。
なお，被告が同年６月４日に退職することを希望したのは，同日がＣ町議会の初日であり，町長の肩書のあるときに議会で真実を訴え，弁明したいとの意向に基づくものであった。
オ　Ｃ町議会は，同年６月４日，被告の辞職に同意し，被告は同日付けで辞職した。
カ　被告は，同年７月１６日まで勾留され，同日保釈された。キ　被告は，逮捕，勾留期間中，Ｃ町の関係者とは一切接触していない。(3)ア　上記(2)で認定した事実によれば，被告は，逮捕の翌日である平成１４年５月２日から辞職した同年６月４日まで，１か月以上にわたり町長としての職務を全く提供していなかったと認めるのが相当である。
イ　被告は，逮捕，勾留されていた期間中も町政について思索を巡らせるなどの精神的活動を行っていたから，労務を提供していたと主張する。しかしながら，被告が勾留中に作成した書状（甲第８）及び被告本人の供述によれば，被告の逮捕，勾留期間中の主要な関心事は，刑事事件にあり，町政全般について思索を巡らせていたといっても，具体的な内容はなかったと認められ，給料と対価性を有すると社会通念上認められるような有益な思索を巡らせていたとは認められない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。


ウ　また，被告は，逮捕，勾留期間中の給料を支給しないことについて，刑事手続における被疑者又は被告人の無罪推定の原則に抵触すると主張するようであるが，前記のとおり，給与の減額は，一般職給与条例１８条の「勤務しないとき」に該当するために認められるものであるから，刑事事件で有罪になるか無罪になるかの点は，本件とは関係がない。
エ　そうすると，本件請求のうち，被告に対して本件給料（被告の１か月分の給料に相当する７７万円）の返還を求める部分は理由があるというべきである。３　被告に対する本件期末手当の支給の適法性について(1)ア　常勤特別職給与条例５条１項は，期末手当を，３月１日，６月１日，１２月１日の各基準日にそれぞれ在職する職員及びこれらの基準日前１か月以内に退職等した職員に対して支給するとし，同条２項は，期末手当の額の具体的な算出方法（６月支給分は，基準日現在の給料月額及びその額に１００分の１５を乗じて得た額の合計額に，１００分の２０５を乗じていた額に，一般職の職員の例により一定の割合を乗じて得た額とされている。）を定めている。イ　一般職給与条例２３条の４第１項は，期末手当を，３月１日，６月１日，１２月１日の各基準日にそれぞれ在職する職員及びこれらの各基準日前１か月以内に退職等した職員に対し，それぞれ基準日の属する月の町の規則で定める支給日（規則３２条の６により，６月１日については６月３０日と定めている。）に支給すると定めている。
ウ　一般職給与条例２３条の４第２項は，期末手当の額の具体的な算出方法について，「期末手当基礎額に，（中略），６月に支給する場合においては１００分の１４５，（中略），を乗じて得た額（中略）に，基準日以前３箇月以内（中略）の期間におけるその者の在職期間の区分に応じて，次の表に定める割合を乗じて得た額とする。」と定め，次表として，「３箇月は１００分の１００，２箇月１５日以上は１００分の８０，１箇月１５日以上は１００分の６０，１箇月１５日未満は１００分の３０」と定めている。
エ　一般職給与条例２３条の６第１項は，離職した日から当該支給日の前日までの間に在職期間中の行為に係る刑事事件に関し起訴をされてその判決が確定していない場合や，同期間中に同様の刑事事件に関して逮捕された場合等で，期末手当を支給することが公務に対する信頼を確保し，期末手当に関する制度の適正かつ円滑な実施を維持する上で重大な支障を生じると認めるときには，任命権者は期末手当の支給を一時差し止めることができると定めている。
そして，同項により支給が一時差し止められた期末手当について，同条例２３条の５は，上記刑事事件に関し禁錮以上の刑に処せられた場合はこれを支給しないと定めている。
オ　さらに，一般職給与条例２５条４項は，一般職員が刑事事件に関し起訴された場合において，休職（以下「起訴休職」という。）にされたときの給料等の支給方法について定めているところ，同条５項は，同条４項の起訴休職にされている職員については，期末手当を支給しない旨定めている。(2)　本件では，被告は，平成１４年６月１日当時，Ｃ町長の職にあったものであるから，常勤特別職給与条例５条１項により基準日に在職していたものとして，不支給事由ないし減額事由に該当しない限り，本件期末手当の支給を受けることができる。
(3)　原告は，期末手当も勤務の対価であるから，常勤特別職給与条例６条により準用される一般職給与条例１８条により，町長としての職務を提供しなかった期間に対応する分については，被告は期末手当の支給を受けることができない旨主張する。
そこで検討するに，一般職給与条例１８条は，職員が勤務しないときは，その勤務しない１時間につき，同条例２２条に規定する勤務１時間当たりの給与額を減額した給与を支給するとしているところ，同条例２２条１項は，「勤務１時間当たりの給与額は，給料の月額に１２を乗じ，その額を１週間当たりの勤務時間に５２を乗じたもので除して得た額とする」と定めている。上記の内容からすると，同条例１８条は，給料についてノーワーク・ノーペイの原則を具体化したものであり，同条項の「給与」は「給料」を意味するものと解するのが相当である。また，前記のとおり，常勤特別職給与条例５条２項は，期末手当の額の算出方法について，「一般職の職員の例により一定の割合を乗じて得た額とする」と定めているところ，上記「一定の割合」は(1)ウの「在職期間の区分に応じた割合」と解される。そうすると，常勤特別職給与条例５条２項は，ノーワーク・ノーペイの原則を，勤務を現実に提供していた時間ではなく，在職期間によって具体化したものと解すべきである。
したがって，いずれにしても期末手当については一般職給与条例１８条が準用される余地はないから，原告の上記主張は採用することができない。(4)　原告は，本件期末手当については，一般職給与条例２３条の５，６による差止め及び不支給処分がなされるべきであった旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，同条項は，職員が離職した日から当該支給日の前日までの間に，在職期間中の行為に係る刑事事件に関して起訴されたり逮捕されたりした場合等について，期末手当の差止め及び不支給処分を定めたものであるところ，被告は逮捕，勾留，起訴後に離職したものであるから，同条項が準用される余地はない。
したがって，原告の上記主張も採用することができない。(5)　また，原告は，町長の職責にかんがみれば，町長が逮捕，勾留されて助役や職員と面会したり，町側と一切接触することができないという状態は，一般職職員の休職に相当するとみるのが合理的であるから，本件期末手当については，一般職給与条例２５条５項により支給すべきでないと主張する。しかし，町長については起訴休職の制度がないから，常勤特別職給与条例６条によってこれを準用することができない。一般職職員が起訴休職になった場合は期末手当が支給されないのに，一般職職員よりも高い倫理観が要求される町長が起訴された場合に期末手当が支給されるのは不合理の感がないではないが，条例に不支給とする旨の規定がない以上，やむを得ないところである。したがって，原告の上記主張も採用することができない。(6)　さらに原告は，逮捕，勾留されている町長に本件期末手当を支払うことは，社会通念上許されないし，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項にも違反すると主張する。


神戸地方裁判所　平成１４年７月２２日判決　平成１３年(わ)第１２１３号　恐喝
未遂被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，暴力団Ａ組Ｂ組Ｃ会Ｄ組舎弟であるが，同組若頭である分離前の共同被告人Ｅと共謀の上，被告人の内妻Ｆの妹Ｇがピザの配達用のバイクに接触されそうになったこと等に言い掛かりをつけ，いわゆるみかじめ料名下に金員を喝取しようと企て，平成１３年１０月７日午後８時ころ，神戸市Ｈ区Ｉａ丁目ｂ番ｃ号所在の前記Ｆらの実家であるＪ方に，株式会社ＫＬ事業部ＬＭ店店長Ｖ（当時３３歳）を呼び出し，同所において，そのころから同日午後９時５０分ころまでの間，同人に対し，運転していた奴を出せなどと要求して順次同店アルバイト従業員４名を同所に呼び出し，被告人において前記Ｖに殴りかかろうとする気勢を示し，前記Ｅにおいて上着をはだけて入れ墨を示しながら，こもごも，前記Ｖに対し，「お前のところのバイクの運転が危なくて接触しかけた。どういう教育してるんや。」「埋めたろか。筋者なめとったらあかんぞ。」などと申し向け，さらに，前記Ｅにおいて，所携の数珠を，前記Ｖのそばで正座している同店の従業員Ｗ目掛けて投げつけた上，「あんたの誠意見せてくれたらええだけや。１００万円２００万円用意せえ言うてるんちゃうぞ。盆と正月になぁ，品物持って行くから３万円で買うてくれたらいいねん。お前，警察にチクッたら殺すぞ。わしら，人殺すことなんて何とも思ってないからのう。」などと申し向けて金員を要求し，もしこの要求に応じなければ，同人の身体等にいかなる危害を加えるかも知れない気勢を示して脅迫し，その旨同人を畏怖させ，同人から金員を喝取しようとしたが，同人が警察官に被害を届
け出たため，その目的を遂げなかったもの
である。
（証拠の標目）－括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号
省略
（補足説明）
弁護人は，被告人が分離前の共同被告人Ｅとともに被害者に対し脅迫的言動をもって謝罪を迫ったことは事実であるが，被告人において金員を恐喝する意図はなかったし，仮に，前記Ｅにおいて金員を恐喝しようとしたとしても，同人との間でその旨共謀したことはない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，本件犯罪事実は疑いの余地なく認定できるのであるが，その理由につき，補足して説明を加える。
１　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)被告人は暴力団Ａ組Ｂ組Ｃ会Ｄ組舎弟であるが，平成１３年１０月７日，被告人の内妻Ｆらの実家であるＪ方において，同組若頭である分離前の共同被告人Ｅ，前記Ｆ及び同女の実妹Ｇらとともに飲食中，外出しようとしたＧが戻ってきて，被告人らに対し，家の前でピザの配達用のバイクに接触されそうになった上暴言を浴びせられたと訴えるや，同日午後８時ころ，株式会社ＫＬ事業部ＬＭ店に電話して，前記Ｅにおいて，同店店長Ｖを呼び出し，ほどなく同人が前記Ｊ方に来て，同所６畳和室に上がった。
(2)同所において，前記ＥらはＶに対し「お前のところのバイクの運転が危なくて接触しかけた。どういう教育してるんや。」「運転していた奴を出せ。」などと怒鳴り，Ｖは正座してひたすら謝罪しつつ，配達員を呼ぶことはできない旨返答していたが，被告人において何度か，殴る，蹴る等の仕草をするなどしつつ，「筋者なめとったらあかんぞ。埋めたろか。」などと怒鳴り，そのたびにＥら周囲の者がこれを制止するような状態が続き，ついには，前記Ｅにおいて着ていたジャージをはだけて入れ墨を見せつけながら，「早う電話して犯人連れて来い。」と怒鳴った。
(3)やむなく，Ｖは，同日午後８時２０分ころ，ＬＭ店に電話して，配達で前記Ｊ宅付近をバイクで走行したというアルバイト従業員Ｗを呼び出し，前記６畳和室において，Ｗは被告人らから犯人はお前ではないかと追求されたが，前記ＧがＷではなかったというに及んで，被告人らは，犯人はいないはずがないとして，店の者全員を呼べと要求し，その結果，さらにＸら３名の同店のアルバイト従業員が順次Ｊ宅に呼び出され，全員が正座させられた上，被告人及び前記Ｅらから，犯人は誰やなどと怒鳴りつけられたが，Ｇにおいていずれも違うと述べたため，前記Ｅにおいて，前記Ｗに対し，「後は店長と話するから，お前が認めればええやないか。」旨述べ，これに応じないＷの態度に苛ついて，所携の数珠を，同人目掛けて投げつけ，前記３名の従業員が帰ることを許された後，Ｗが土下座して謝罪させられた。(4)　前記Ｅは，Ｗに対し，後は店長と大人の話をするので帰ってええわと述べ，Ｗが帰った後，Ｖとの間で，要旨「あんたの誠意見せてくれ」（Ｅ），「お金ですか」（Ｖ），「そうや。でも１００万円２００万円用意せえ言うてるんちゃうぞ。盆と正月に品物持って行くから３万円で買うてくれたらええだけの話や。」（Ｅ）「分かりました。」（Ｖ）とのやりとりがなされた後，ＥはＶに対し，「これからええつき合いしていこな。」「もう分かっとると思うけど，警察にちくったら殺すぞ。わしら殺すことなんて何とも思っていないからのう。」と述べ，さらに，台所にいた被告人に対し，「金の話の件もう済みました。」と述べた。(5)　前記Ｊ方６畳和室とその奥の台所とは８５センチメートル幅の廊下を挟んで見通しのきく位置関係にあり，被告人はその間台所にいたことはあるものの，ほとんどの間和室にいた。


平成１３年８月９日判決言渡　同日判決原本交付　裁判所書記官平成１２年（ワ）第２４１号　土地所有権確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月１７日
判　　　　決
主　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
原告が別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という）の所有権を有することを確認する。
第２　原告が主張した請求原因事実
１　原告の所有権取得原因事実
(一)　売買（主位的主張）
(1)　本件土地は，もとＣが所有していた。
(2)　前記Ｃは，昭和５０年４月，Ｄに対し，本件土地を代金５０万円で売却した。(3)　前記Ｄは，本件土地を原告に遺贈する旨の遺言をした。(4)　前記Ｄは，昭和６２年４月２１日，死亡した。
(二)　取得時効（仮定的主張）
(1)　前記Ｄは，昭和５０年４月の時点で，本件土地を占有していた。(2)　前記(一)の(3)及び(4)同旨。
(3)　原告は，(1)の時期より２０年が経過した平成７年４月の時点で，本件土地を占有していた。
(4)　原告は，本件土地について取得時効を援用する。
２　確認の利益を基礎付ける事実
(一)　本件土地は，前記取得時効の完成当時には，無主であった。(二)　被告は，原告が本件土地の所有権を有することを争っている。
第３　主文を導く法理論的過程
１　確認の利益について
(一)　原告が主張した請求原因２(一)の事実が認められれば，「無主ノ不動産ハ国庫ノ所有ニ属ス」という民法２３９条２項により，同請求原因１(二)の時効完成当時，本件土地は被告が所有していたこととなるから，同土地の現在の所有権を主張する原告にその所有権確認を許す利益を肯定することができる。よって，同請求原因２(一)の事実は，本件確認の利益を基礎付けるということができる。
(二)　原告が主張した請求原因２(一)の事実について(1)　本件土地は，不動産登記法に基づく土地登記簿が備え付けられていないことについては当事者間に争いがないうえに，本件記録上現在の所有者が誰であるかを容易にうかがうことはできないものの，公図（甲１号証）には「７６５」という地番の記載があり，旧公図（乙１号証の１及び２）には「七百六十五」という地番及び「四等山林」の記載がある。(2)　そこで，この「四等」の記載の意味するところを検討する。旧公図は，明治２２年から昭和２５年にかけて地租徴収の目的から作成された課税台帳たる土地台帳の付属地図として，国の税務官署で管理されてきたものであるところ，土地台帳規則（明治２２年勅令３９号）１条は「土地台帳ハ地租ニ関スル事項ヲ登録ス」と規定し，これを受けた同規則施行細則（明治２２年大蔵省令６号）１条は「土地台帳ハ市町村ニ区別シ土地ノ字番号地目段別等級地価及所有者質取主又ハ百年ヨリ長キ存続期間ノ定アル土地ノ地上権者ノ住所氏名ヲ登録スへシ」と規定し，さらに，地租事務規程（大正３年３月２８日訓令２０号）７４条１号但書は，「地番，地目，等級等ノ異動ニ止マルモノハ元地番，地目，等級ヲ朱抹（朱字ノモノハ墨抹）シ直ニ原図ニ於テ訂正スヘシ」と規定していた。これらの規定によれば，本件土地の旧公図にある「七百六十五」や「四等山林」の記載は，土地台帳の記載事項のうちの地番，地目及び等級を転記したものと推定するのが相当である。
また，地租条例（明治１７年太政官布告７号）４条は「左ニ掲クル土地ニ付テハ其ノ地租ヲ免ス」と規定し，その１号本文は「国府県市町村其ノ他勅令ヲ以テ指定スル公共団体ニ於テ公用又ハ公共ノ用ニ供スル土地」と掲示し，さらに，同１１条は「地租ヲ課セサル土地ヲ地租ヲ課スル土地ト為シタルトキハ其地ノ現況ニ依リ直ニ其土地ノ地価ヲ定ム」と規定するので，当時の地租に関する事務の取扱によれば，ある土地が無主のため国の所有となった場合には，地租を免せられ，徴税の必要を欠くことから，地価も等級も定めないこととなるため，土地台帳にも旧公図にも等級の記載を欠くに至るのが一般であったことをうかがうことができる。以上の観点から本件土地の旧公図をみると，前記「四等」とはここでいう等級と考えられ，この記載と上記の事務取扱の一般例からして，本件土地は，当時課税の対象であったこと，すなわち，無主なるがゆえの国有地とは扱われていなかったという実績を示唆するものというべきである。(3)　それに，原告が主張した請求原因１(一)(1)ないし(3)の事実は，本件土地が，昭和５０年ないし昭和６２年ころ，一私人の所有の対象となり，また，売買契約や遺贈の対象となっていたことを示すものと解すべきである（原告が，一方では，本件土地を無主であったと主張（同請求原因２(一)）しつつ，他方では，本件土地の所有者が存在したことを主張（同請求原因１(一)(1)ないし(3)）することは，自己矛盾であり，この点は，弁論の全趣旨として考慮せざるを得ず，結果として，原告に不利に作用するのはやむを得ない）。
(4)　一般に，一旦発生した所有権は消滅事由のない限り存続するところ，以上のとおり，本件土地にはかつて所有者が存在したことが推認され，その後無主になったという事情が主張されていない本件では，その後である平成７年４月当時前同様の推認が維持されるべきである。以上に述べた事情を総合考慮すると，結局，原告が主張した請求原因２(一)の事実を認めるに足りる訴訟資料はないというに帰する。


平成１７年１１月１７日判決言渡　同日判決原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１９８１６号著作権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１７年９月８日）
判　　　　　　決
原                告　　　スパイラックス・サーコ
リミテッド
上記訴訟代理人弁護士　　　湧　　　川　　　　　　　清同　　　　　　　　　　　　島　　　田　　　寿　　　子同復代理人弁護士　      　矢　　　島　　　　　　　匡被                告      株式会社テイエルブイ上記訴訟代理人弁護士　　　岡　　　田　　　春　　　夫同　　　　　　　　　　　　辻　　　　　　　淳　　　子同　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　博　　　之同　　　　　　　　　　　　中　　　西　　　　　　　淳同　　　　　　　　　　　　長　谷　川　　　　　　　裕同　　　　　　　　　　　　木　　　村　　　美　　　樹
主　　　　　　文
１　原告が，別紙目録(3-2)，同(4-2)及び同(5-2)   記載の説明文について，著作権を有することを確認する。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
４　本件につき原告のために控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　原告が，別紙目録(1)ないし(5)記載の図表及び説明文について著作権を有することを確認する。
２　被告は，別紙目録(2)及び同(5)記載の図表及び説明文を複写，印刷，頒布してはならない。
３　被告は，日本工業出版株式会社発行の雑誌「建築設備と配管工事」に，別紙謝罪文目録記載の謝罪文を２回掲載せよ。
４　被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１６年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　第４項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告の使用する別紙目録(6)記載の図表及び説明文が別紙目録(1)ないし(5)記載の図表及び説明文に類似しているとして，原告が別紙目録(1)ないし(5)記載の図表及び説明文について著作権を有することの確認，同著作権が侵害されたことに基づき，別紙目録(2)及び同(5)記載の図表及び説明文の複写，印刷及び頒布の禁止，並びに謝罪広告を求め，また，同著作権及び著作者人格権を侵害されたことに基づく損害賠償として２００万円の支払を求めた事案である。被告は，前記各図表及び説明文の著作物性を否定し，仮に著作物性が認められるとしても被告の使用する前記図表及び説明文とは類似しないと主張してこれを争っている。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠によって認められる。）
(1)当事者
原告は，蒸気システム制御機器メーカーとして，圧力制御機器，温水制御機器，水位制御機器，流量制御機器，蒸気システム用機器，冷温水用機器などの製造，販売，並びに蒸気システム設計，施工監理，蒸気省エネ診断，蒸気システム機器の保守サービスを業とする英国法人である。
被告は，弁（バルブ）及び附属機具の製造，販売，各種流体制御機器並びに計測機器の製造，販売，各種配管設計及び施工等を業とする株式会社である。(2)本訴の対象となる図表（甲１の１ないし４，４ないし９）ア　別紙目録(1)記載の図表（甲５。以下「原告チャート(1)」という。）は，原告の発意に基づき，原告の業務に従事する英国人Ａ（以下「Ａ」という。）が，昭和５９年（１９８４年），職務上作成したものである。原告チャート(1)は，昭和５９年（１９８４年）１０月，米国ペンシルバニア州アレンタウンにあるトレーニング・センターで開催された販売代理店及び顧客向けのセミナーにおいて，原告名義の下に公表された。
別紙目録(2)記載の図表（甲４。以下「原告チャート(2)」という。）は，原告日本支社が原告チャート(1)を日本語に訳したものである（なお，原告チャート(1)及び同(2)を総称して，以下，単に「原告チャート」ということもある。）。
別紙目録(3)ないし(5)記載の図表及び説明文(甲７ないし９。以下「原告チャート(3)」などという。）は，原告チャート(1)又は(2)   の使用例（別紙目録(3-1),(4-1)及び(5-1)   。以下，「原告チャート(3-1)」などという。）及びその説明文（別紙目録(3-2),(4-2)及び(5-2)   。以下，「原告説明文(3-2)」などという。）である。
イ　被告は，日本工業出版株式会社発行の雑誌「建築設備と配管工事」の２００２年（平成１４年）４月号に，「㈱テイエルブイ　Ｂ」名義の小論文「空調機のドレン排除とドレン回収の方法」を掲載した。被告は，同論文中の第１０図とその説明文において，別紙目録(6)記載の図表及び説明文（甲６の１３９頁第１０図及び左欄１行から右欄９行。以下「被告チャート」及び「被告説明文」という。）を使用した。
(3)本訴の対象となる図表の内容


ア　原告チャート(1)及び(2)の内容の概略は次のとおりである（甲４，５）。
原告チャート(1)及び(2)は，図表の縦軸の左側が温度（℃），右側がその温度に対応した蒸気圧力（飽和蒸気の中では，蒸気圧力と温度が１対１で対応する。），横軸は負荷率（％）をそれぞれ示しており，被加熱流体の入口温度，出口温度，加熱蒸気圧及び背圧（揚程＋ドレン管圧力）の各数値を与えれば，この図表を使用して簡便にドレン滞留開始時の負荷率及びその時の外気温度（被加熱流体の入口温度）を計測することができるというものである。なお，原告チャートは，「ドレン滞留（ストール）チャート」又は単に「ストール・チャート」と呼称されている。
イ　原告チャート(3)は，原告発行の「蒸気用プレート式熱交換器技術ガイド」と題するパンフレットに掲載された，二次側の被加熱流体の流量が一定の場合に，原告チャート(1)（ただし，同チャートの英語を日本語に訳したもの。以下同じ。）を用いて，ドレン滞留が発生するときの二次側入口温度を求める場合のチャートの用法（原告チャート(3-1)）とその説明文（原告説明文(3-2)）である（甲８，９）。
ウ　原告チャート(4)は，原告発行の「蒸気用プレート式熱交換器技術ガイド」と題するパンフレットに掲載された，二次側の被加熱流体の入口温度，出口温度は変化せず一定であるが，流量が変化する場合に，原告チャート(1)を用いて，ドレン滞留が発生するときの流量を求める場合のチャートの用法（原告チャート(4-1)）とその説明文（原告説明文(4-2)）である（甲８，９）。エ　原告チャート(5)は，原告発行の「プレッシャーポンプ」と題する文書に掲載された，二次側の被加熱流体の流量が変化する場合のチャートの用法（原告チャート(5-1)）とその説明文（原告説明文(5-2)）である（甲７）。
(4)原告チャートの背景技術とその使用方法
ア　ドレン滞留現象
ドレン滞留現象は，蒸気を熱源とする熱交換器（例えば，エロフィン・ヒーター，空気加熱装置，蒸気ヒーター）を用いた設備設計全般にかかわる問題である。
一般の熱交換器を使用する設備（例えば，ビル空調）の設計標準は，装置の一次側に温度調節用の制御弁，装置の二次側にスチームトラップを備えた構成からなる。蒸気温度の調整により（例えば，牛乳の殺菌の場合，蒸気温度は８０～９０℃が適温である。），加熱温度が１００℃以下になった場合，熱交換器内の蒸気圧力が大気圧以下になり，スチーム・トラップからドレンを排出することができなくなる。それは，トラップ（ドレンを外に排出する管）自体が自力式制御弁のため，必ずトラップの一次側圧力が二次側圧力よりも高いことが作動条件だからである。このように，加熱温度が１００℃以下（すなわち，蒸気圧力が大気圧以下）である限り，ドレンは滞留し続ける。
イ　ドレン滞留による弊害
ドレン滞留による主な弊害は，以下のとおりである。
a)　熱交換器の加熱が均一に行われず，加熱ムラ（加熱温度のバラツキ）を引き起こす。これにより，生産物の品質の劣化を生じる。b)　熱交換器内部にドレンが滞留して蒸気の流入時に急激に凝縮して激しいウォーター・ハンマー（水撃）を生じる。ウォーター・ハンマーの発生により，熱交換器の破損だけでなく，配管の腐食やこれに伴う強度低下による配管破断事故，各種電子センサーの損傷を生じてシステム全体の運転に深刻な影響を及ぼす場合がある。
ウ　ドレン滞留の解消方法
熱交換器とプレッシャーポンプとを均圧管で結ぶことにより，両装置を同圧にすることができる。したがって，装置側が正圧（蒸気温度が１００℃以上の場合，蒸気圧力が大気圧以上となる状態）でも，負圧（蒸気温度が１００℃以下の場合，蒸気圧力が大気圧以下となる状態）でも，熱交換器のドレン滞留位置とポンプ上側との間に落差（高低差）があれば，ドレンはプレッシャーポンプ内に自然流入する。ドレンが一定量ポンプに溜まると，駆動蒸気がポンプ内に入り込み，蒸気圧力で圧送することによりドレン滞留を解消することができる。
エ　原告チャートの使用目的
原告チャートを使用して設計段階でドレン滞留の予測を行い，ドレン滞留が予測される場合には，前記ウのとおりプレッシャーポンプを使用してドレン滞留を未然に防止することができる。
オ　原告チャートの使用方法（甲７ないし９）
a)　二次側の被加熱流体の流量が一定の場合に，原告チャート(1)を用いて，ドレン滞留が発生するときの二次側入口温度を求める場合のチャートの用法は，原告チャート(3-1)の使用例のとおりである。すなわち，①　最大負荷時の蒸気温度（１１２℃とする。）と二次側流体の入口温度（３０℃とする。）を左軸に記載する。
②　二次側流体の出口温度（９０℃とする。）と背圧に等しい圧力の蒸気温度（背圧が大気圧の場合，１００℃）を右軸に記載する。③　背圧を示す水平線を図表を横切るように記載する。④　左軸に記載された二次側流体の入口温度と右軸に記載された出口温度（制御温度）とを直線で結ぶ。
⑤　左軸に記載された最大負荷時の蒸気温度と右軸に記載された二次側流体の出口温度（制御温度）を直線で結び，この直線と前記③の直線の交点から，負荷率を示す横軸に垂直線を降ろす。ここで示された負荷率（４５％）よりも右側の領域では，一次側蒸気の圧力が背圧よりも小さくなるので，ドレンが発生する。⑥　前記⑤の垂直線と前記④の直線との交点において，水平線を左軸に向かって記載する。この水平線と左軸との交点は，ドレン滞留が発生するときの入口温度（６３℃）を示す。
b)　二次側の入口温度，出口温度は変化せず一定であるが，流量が変化する場合に，原告チャート(1)を用いて，ドレン滞留が発生するときの流量を求める場合のチャートの用法は，原告チャート(4-1)の使用例のとおりである。すなわ
ち，
①　最大負荷時の蒸気温度（１１２℃とする。）と二次側流体の入口温度（３０℃とする。）を左軸に記載する。


②　二次側流体の出口温度（９０℃とする。）と背圧に等しい圧力の蒸気温度（背圧が大気圧の場合，１００℃）を右軸に記載する。③　背圧を示す水平線を図表を横切るように記載する。④　左軸に記載された二次側流体の入口温度と右軸に記載された出口温度（制御温度）とを直線で結ぶ。
⑤　負荷率５０％の地点から垂直線を記載して，前記④の直線の中点を求める。この中点は，算術平均による二次側温度（６０℃）を示す。⑥　左軸に記載された最大負荷時の蒸気温度と，右軸に記載された平均二次側流体温度とを直線で結ぶ。なお，この直線は，二次側出口温度（制御温度）のところで止める。
⑦　前記③の直線と前記⑥の直線との交点から，負荷率を示す横軸に垂直線を降ろす。ここで示された負荷率（７７％）よりも右側の領域では，一次側蒸気の圧力が背圧よりも小さくなるので，ドレンが発生する。c)　原告チャート(5-1)で示されている使用例は以下のとおりである。①　二次側の入口温度（Ｔ１＝－１０℃とする。）を左軸に，出口温度（Ｔ２＝３０℃とする。）を右軸に記載し，直線で結ぶ。②　前記①の直線上に，算術平均温度（１０℃）に対応する点（ＭＴ）を記載し，この点から右軸に水平線を引いて右軸との交点（ＭＴ１）を求める。
③　蒸気圧Ｐ１＝１．５ｋｇｆ／ｃｍ
２Ｇに対応する温度（１２９℃とな
る。）を左軸に記載し（Ｐ１点），これを右軸に記載された平均温度（ＭＴ１）と直線で結ぶ（なお，原告説明文(5-2)においては，上記チャートと異なり，上記Ｐ１点は，右軸に記載された出口温度（Ｔ２）と直線で結ぶと記載されている。）。④　前記③の直線と背圧（Ｐ２＝０．６ｋｇｆ／ｃｍ２Ｇとする。）を示す平行線との交点から，負荷率を示す横軸に垂直線を降ろす。ここで示された負荷率（Ｒ１＝８３．８％）よりも右側の領域では，一次側蒸気の圧力が背圧よりも小さくなるので，ドレンが発生する。また，前記平行線と左軸との交点（１１３℃）は，ドレンが発生するときの蒸気温度を示す。
⑤　前記①の直線と前記④の垂直線との交点に対応する温度は，ドレンが発生するときの２次側温度（Ｒ２＝－４℃）を示す。
(5)マトゥールチャート
ア　「ChemicalEngineering」（１９７３年９月３日号）に掲載された「PerformanceofSteam   Heat-Exchangers」と題する小論文（乙１。以下「マトゥール論文」という。）において，Brown&Root,   Inc.,のジミー・マトゥールが掲載したチャート（別紙目録(7)のチャート。以下「マトゥールチャート」という。）は，左軸に圧力を，右軸に温度を，横軸に負荷ファクターを取ったものである（なお，原告チャートと異なり，左軸の圧力の目盛りと右軸の温度の目盛りは１対１に対応していない。）。
イ　マトゥールチャートを用いて，蒸気熱交換器における凝縮液（ドレン）の滞留開始時の負荷ファクター（負荷率）を算出する方法は以下のとおりである（乙１）。
a)　熱交換式の一般式から導かれる，熱交換器内の蒸気の温度（Ｔ２Ｍ）と負荷率（Ｍ）との関係を示す線（線①）を引く。
すなわち，熱交換式の一般式からは，制御バルブの上流側温度（Ｔ１），処理液（被加熱流体）入口側の温度（Ｔ３），処理液（被加熱流体）出口側の温度（Ｔ４）として，以下の式が導かれる。
Ｔ２Ｍ＝（１÷１００）×（Ｔ１－（Ｔ３＋Ｔ４）÷２）Ｍ＋（Ｔ３＋Ｔ４）
÷２
上記の式によれば，負荷率１００％のときのＴ２Ｍは加熱蒸気温度（Ｔ１）となり，負荷率０％のときのＴ２Ｍは被加熱流体の入口温度（Ｔ３）と出口温度（Ｔ４）の算術平均値となる。そして，上記の式は，所定のＴ１，Ｔ３，Ｔ４のもとでの一次関数の式となることから，Ｔ２ＭとＭとの関係を示す線は直線となる。b)　線①（負荷率と熱交換器内の蒸気の温度との関係を示す線）を，蒸気表（飽和蒸気の温度と圧力の１対１の対応関係を示す表。乙３）を利用して，熱交換器内の蒸気の圧力（Ｐ２）と負荷率の関係を示す線に変換して記載する（線②）。具体的には，温度に対応する圧力を蒸気表を用いて同じ負荷ファクターの場所にプロットし，いくつかのプロットした点を結んで作成する。c)　一定の背圧（線⑤）を前提に，スチームトラップで発生した凝縮液（ドレン）をすべて排出するために必要なトラップ入口側圧力（Ｐ３）と負荷率の対応関係を示す線（線③）を引く。スチームトラップにおいては，機械の構造上，上流側の蒸気圧力（Ｐ３）が背圧（Ｐ４）より少しでも上回っていれば足りるのではなく，機械の構造からくる一定の値分，上回っている必要があるため，かかる線がひかれている。
d)　線②と線③との交点を求め，交点をそのまま横軸まで降ろして（線④）ドレン滞留開始時の負荷ファクターを求める。
２　本件における争点
(1)原告チャート(1)ないし(5)   の著作物性（争点１）(2)原告チャート(1)ないし(5)   と被告チャート及び被告説明文との類似性
（争点２）
(3)原告チャート(1)ないし(5)   に係る著作権の行使は権利の濫用か（争点３）
(4)原告チャート(2)及び(5)   の複写，印刷及び頒布の禁止の要否（争点４）
(5)謝罪広告の要否（争点５）
(6)損害の発生及びその額（争点６）
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告チャート(1)ないし(5)   の著作物性）について
（原告の主張）
ア　総説


a)　原告チャートの著作物性を検討するには，プログラムに対する保護についての考え方を参考にすべきであり，原告チャートが何を目的として，どのような思想を，どのように表現したものであるか，原告チャートによって伝えられる作成者の学術的思想が保護に値するか否かといった観点が必要である。したがって，まずは原告チャートによってどのような思想が表現されているのか，及び原告チャートによって伝えられる情報とその意義ないし機能を理解する必要がある。コンピュータ・プログラムと異なり，図表の場合には，複雑なものより単純化されたものほど，表現としての質や独創性が高いという面がある。むしろ実用的な目的で作られたものについては，単純であることにこそ機能的な価値や有用性があり，いかにして単純化し表現の簡素化を図るかというところに，思想や表現の工夫がこらされる。単純な形でなされた表現は，誰にでもできるありふれた表現ではなく，作成者によって不要な部分，冗長な部分，複雑化する部分をはぎ取ったものが選択的に表現されているとみるべきであり，そこにこそ表現の独創性が認められる。したがって，図表の表現が単純なものであることは著作物性を肯定する指標となり得る。
b)①　原告チャートは，「ストールポイント（ドレン滞留（ストール）が生じる点）を求める。」という課題を解くために段階的に考えられた複数の思想（①熱交換器の一次側の温度変化をどのようにして把握するかについての技術思想，②ドレン滞留現象（ストール）をどのように捉えるかについての技術思想，③ストールポイントを温度基準で捉えるという技術思想，④ストールポイントを熱交換器内の二次側の温度差変化又は流量変化との関係で把握するという技術思想）を含むものであり，その思想を図表という可視的な形で順序立てて簡明に表現した著作物である。すなわち，原告チャートは，思想そのものを表現したものではなく，思想を単純な線によって簡素化した形にし，かつ視覚的に容易に認識できる形で表現したものである。
②　原告チャートの基本的な考え方は，熱交換器の内部の状況を温度の変化で把握すること，及び，温度の変化を熱交換器の負荷に対応して把握することにある。また，温度が何との関係で変化するかという点についても，従来のように熱交換器内を通過する「距離」と対応させて温度変化を理解するのではなく，熱交換器の「負荷」に対応して求めるものであり，従来の一般的な熱交換器の温度変化の基本的な捉え方とは異なっている。
③　一次側の蒸気の入口温度は熱交換器の容量と二次側の条件によって決まる。しかし，熱交換器内での一次側の温度がどのように変化していくかは，当然に分かるわけではない。一次側及び二次側の温度は常に変化しているから，全体としての熱交換量と平均温度差を計算したように，熱交換器内のそれぞれの位置における二次側の温度を仮定し，当該数値を逐次代入して計算のうえ算出することによって一次側の温度を数値として把握することになる。原告チャートは，この入口と出口との間で，一次側と二次側の温度がどのように変化していくか，そしてストールポイントを求めるためには熱交換器の一次側温度がどのように変化していくかを，そのような逐一の計算によらずに一つの図表によって把握し表現しようとしたものである。
④　Ａは，ストールが生じるのは，熱交換器内の圧力とトラップの背圧が同一になるときであると考え，そのような変化が熱交換器の一次側で起きるのは，一次側の蒸気圧がトラップの背圧（通常は，大気圧である。）まで低下したときであること，したがって，一次側の変化を図表によって簡便に示すことができれば，ストールポイントは，基準単位を共通にすることによって，図表上の交点として求められると考えた。Ａは，温度と圧力を共通基準として表すために，左縦軸を温度基準とし，右縦軸を圧力基準とした上，蒸気表によって対応する数値を，図表上の左右の縦軸の数値として記入した。この左右縦軸の座標の組み合わせと数値の記載は，ストールポイントを熱交換器の一次側とトラップの背圧の交点としてとらえるためには単位を共通にしなければならないという前提条件を図表上で表現したものである。そのうえで，ストールポイントは背圧線と熱交換器の一次側の変化を表す線の交点としてとらえられるとの考え方に基づき，背圧線を水平に引き一次側の温度変化を示す線との交点を図表上に表現した。そして，その交点から下方横軸に降ろした垂直線によってドレン滞留が起きるときの熱交換器の負荷率が，交点から左温度座標軸に水平線を引くことによってドレン滞留が生じるときの熱交換器の一次側の温度が，それぞれ表現されている。
イ　　原告チャート(1)，同(2)の著作物性
a)　原告チャートでは，左縦軸に温度目盛りが表示されており，右縦軸に圧力目盛りが表示されている。左右の縦軸は，単に温度と圧力を別個に表示しているのではなく，両軸の数値は１対１の関係で対応しており，両者の数値を連動させている。すなわち，右縦軸又は左縦軸の垂直目盛りの位置は，それがいずれの側にあっても図表全体を横断する水平線の値を示している。これが，原告チャートが表現している思想の一部である。すなわち，温度と圧力が１対１で対応するのは，水蒸気だけに認められる特性であるから，このような蒸気の特性によって，温度と圧力を１対１で対応させることができ，原告チャートでは，左軸の温度を右軸の圧力まで平行に線を引くと，当該温度での蒸気の圧力が表示され，その逆も同様のものとなり，図表全体を横断する水平線によって温度と圧力の数値を同時に把握することができるように作られている。こうすることによって，熱交換器内の温度分布，被加熱流体と蒸気温度の温度変化を１枚の図表上で表示することを可能とし，これに対応する蒸気の圧力，トラップの背圧と蒸気圧との差圧までが，この図表上で視覚的に把握することができることになる。
b)　従来は温度に対応するものとして熱交換器の距離が用いられた。しかし，原告チャートの作成者は，温度及び圧力の変化に対応するものとして距離よりも負荷と捉えるべきと考えたのであり，水平横軸の負荷率の表示は，その思想を表現したものである。


c)　原告チャートでは，左右の縦軸に温度，圧力，下方の横軸に熱交換器の負荷率を表すことにより，熱交換器のすべての条件を１枚のチャート上で表現することが可能である。すなわち，原告チャートは，熱交換器内で起きているすべての現象（蒸気温度，圧力，被加熱流体の温度及び温度差の増減と負荷，蒸気量と負荷）について，それらの間の関係と動態変化を同時表現するものである。しかも，原告チャートの横軸の数値は，負荷を１００％から減少させていくという実際の運転の流れに沿って左端の１００から右端の０へと表現されており，熱交換器内の入口（１００％負荷から始まる。）から出口（負荷０％で仕事を終わる。）に至る加熱流体（蒸気）と被加熱流体（製品）の温度差の変化と負荷の変化を実際の運転の流れに従って連動させて表現し，熱交換器内で起こる温度（蒸気温度と製品温度）及び温度差の変化，負荷率，圧力の変化とそれらの関係を，左右縦軸と下方の横軸の三つの軸と数値によって，１枚の紙にすべてを盛り込み表現するものである。
d)　原告チャートは，熱交換器のシステムの違い（二次側の被加熱流体の流量が一定のシステムと，同流体の入口と出口の温度差が一定で流量が変化するシステムがある。）にかかわらず，いずれの場合にも汎用することができるものとして作られている。上記システムの違いによって，チャート上で上記温度を示すラインの引き方は変わってくる。すなわち，流量が一定の場合には，全負荷蒸気温度と無負荷時の被加熱流体の出口温度の点を直線で結び，流量が変化する場合には，全負荷蒸気温度と被加熱流体の平均温度差を結び，かつ設定温度以下にならないように水平線を引く，というものである。
e)　原告チャートは，物理学的法則に従って正確な数値を追求しているものではなく，実務的な目的に沿って簡便に使用できるように作られている。流量が変化するシステムの下では，平均温度差（ＭＴＤ）について対数平均温度差（ＬＭＴＤ）ではなく算術平均温度差（ＡＭＴＤ）を用いていること，蒸気ラインを直線（水平線）で表していること（正確に表示する場合には対数曲線となる。）は，チャートの実用的使用目的に沿って概略化を図った作成者の考えに基づくものである。
f)　ドレン滞留点（ストールポイント）を示すための右軸の圧力目盛りには，０（大気圧）を基準として，マイナスの目盛り（負圧の世界）が表示されている。ドレン滞留は主として負圧の世界で生じる現象である。すなわち，高圧でも熱交換器内の蒸気圧力が急速に低下しトラップの背圧を下回るときには，ドレン滞留が起き，また，蒸気温度が１００℃以下になれば，熱交換器内の圧力が大気圧以下となり，ドレンはトラップから排出されなくなり滞留する。このように，ストール現象は低温で蒸気を使用することに伴い生じるのであるから，熱交換器内の圧力及びトラップの背圧（トラップの出口の圧力）の表示は，マイナスの数値を対象とする必要がある。原告チャートの右軸の圧力目盛りの数値には，そのような思想が明示的に表現されている。
g)　原告チャートにおいては，右縦軸に圧力目盛りがありドレン排出のために設けられるトラップの背圧を表示することができ，また，左縦軸の熱交換器内の温度と右縦軸の圧力が表示されていることから，熱交換器内の条件変化（流量変化及び温度差変化）とトラップの背圧とを結び付けることができるのである。すなわち，原告チャートにおいては，蒸気温度の減少，負荷率の減少により，熱交換器内の圧力がトラップの背圧を下回るのはどの時点であるかを，蒸気減少ラインとトラップの背圧を示す圧力表示（圧力の目盛りを水平に引いた線）との交点として，表現することができる。こうした各条件は，原告チャートができる前は，その都度，設定条件の数値を計算して算出するほかなかったものであり，条件設定ができなければ計算することができないことから，あらかじめドレン滞留点を予測できるわけでもなかった。原告チャートは，それまで複雑な計算によってなされていた作業を簡易化したうえ，従来は不可能であったドレン滞留点を予測するという点において，創造的なものである。
h)　したがって，原告チャート(1)及び同(2)は「思想を創作的に表現した図表」であって，高度の学術性を有し，しかも産業的・商業的価値の高いものであることは疑いがなく，「図形の著作物」として保護される。
ウ　原告チャート(3)ないし(5)の著作物性
a)　原告チャート(3)ないし(5)が事実や現象を表現したものではないこと①　原告チャート(3)において，負荷率１００％の蒸気温度の①点から⑤点を通過し，負荷率０％で被加熱流体の設定温度までを結ぶ直線は，逐次計算によって算出した数値の記録ではなく，蒸気の入口温度と被加熱流体の出口温度を直線で結ぶという理論によって引かれた線である。また，トラップの背圧を示す水平線は，単に背圧の数値を記録したのではなく，温度表示に換算されて表されており，蒸気温度との交点（ストールポイント）を求めるために引かれた線である。②　原告チャート(4)において，最大負荷時（１００％負荷）の蒸気温度の①点から⑥点を通過し，負荷率０％で被加熱流体の平均温度までを結ぶ線は，熱交換器の一次側蒸気温度の変化を把握するために引かれた理論上の仮想線である。実際の蒸気温度は，被加熱流体の各温度に対応する蒸気温度の対数曲線となるが，チャートにおいてこれに近似するのは実線（①点から⑥点を通過し，温度９０度の線上の点までを結ぶ直線と，この点から被加熱流体の出口温度の点まで水平に引いた直線で表される実線）である。しかし，これも事実を記録したのではなく，理論によって上記仮想線を修正したものである。トラップの背圧を示す水平線（②点と③点を通過する水平線）は，単に背圧の数値を記録したものではなく，温度表示に換算した上で１次側の温度との交点（ストールポイント）を求めるために引かれた線である。
③　原告チャート(5)は，同(4)と同様に，温度が一定で流量が変化するとの前提条件を与えられた場合のストールチャートであるものの，いくつかの点で原告チャート(4)の基礎となる思想と齟齬した表現が散見される誤ったチャートである。しかし，原告チャート(5)も，事実を記録したものではなく，思想に基づく表現であり，著作物性を有する。
b)　原告チャート(3)の表現する思想


①　二次側の被加熱流体の流量一定の前提条件の下では，一次側の温度変化を表すものとして入口温度と二次側の出口温度を直線で結ぶことが理論的に可能である。そして，その表現として，図表（温度を基準とする座標）において，一次側と二次側の各入口温度と二次側の出口温度の２点を直線で結び，このように引かれた直線によって点（入口）と点（出口）の間の一次側の連続的な温度変化を表す。すなわち，一次側の蒸気温度は熱交換の過程で逐次計算して算出しなければ数値を把握することができないものの，原告チャート(3)の線は，そのような計算を経なくても温度変化を把握できるという上記の思想に基づいて引かれた理論線であり，実際の温度変化（対数曲線）を記録したり計算上の近似値を表現したものではない。
②　熱交換器内の各位置の一次側と二次側の平均温度差を負荷率の変動によって把握し，逆に負荷率によって一次側の温度を把握する。そして，その表現として，図表の横軸を一般的な距離の代わりに負荷率にするという形がとられ，平均温度差の変化と負荷率を対応させ，一次側の温度変化を図表上で視覚的に把握できるように表す。
③　Ａは，熱交換に負荷を与えるのは，一次側と二次側の温度差であることから，熱交換器は，温度差によって駆動する機械であるという技術思想を有するに至った。Ａは，そのような技術思想から，熱交換器の変化を表す指標は，温度を基準とすべきであると考え，その表現として，原告チャートの指標は，すべて温度を基準として構成し，作成した。
c)　原告チャート(4)の表現する思想
①　温度が一定で流量が変化するとの前提条件の下では，一次側の温度変化を表すものとして入口温度と二次側の中間温度を直線で結ぶことが理論的に可能である。そして，その表現として，図表（温度を基準とする座標）において，一次側と二次側の中間温度の２点を直線で結び，このように引かれた直線によって点（入口）と点（出口）の間の一次側の連続的な温度変化を表す。②　①の直線は一次側の温度変化を把握するための理論上の線であり，有効な部分は一次側の入口温度から二次側の設定温度までの間であり，設定温度を下回る部分は理論上の仮想の数値であり，もはや有効なものとはいえない。そして，その表現として，図表においては設定温度までを実線で表し，設定温度を下回る部分を破線で表す。
③　二次側の流量が減少した場合においても，蒸気温度は最低温度として設定温度を守る必要がある。そして，その表現として，一次側の温度が設定温度に達した以降は負荷率０％の時点まで水平に実線を引いて表す。④　温度は熱交換の過程であり，各温度地点で逐次計算して算出しなければ数値を把握することができないものである。しかし，原告チャート(4)の線は，そのような計算を経なくても温度変化を把握することができるという上記の思想に基づいて引かれた理論線であり，実際の温度変化（対数曲線）を記録したり，計算上の近似値を表現したものではない。ただし，上記②及び③の理論線（実線で引かれた線）が実際の蒸気温度変化に相応していることは，Ａによる数値計算によって検証されており，ほぼ近似していることが確認されている。⑤　熱交換器内の各位置の一次側の温度変化と二次側の流量変化を負荷率の変動によって把握し，逆に負荷率によって一次側の温度を把握する。そして，その表現として，図表の横軸を一般的な距離の代わりに負荷率にするという形がとられ，一次側の流量変化と負荷率を対応させ，一次側の温度変化を図表上で視覚的に把握できるように表す。
⑥　熱交換器に負荷を与えるのは，一次側と二次側の温度差であると考えることができることから，Ａは，熱交換器は，温度差によって駆動する機械であるという技術思想を形成した。そして，そのような技術思想に基づき，熱交換器の変化を表す指標は，すべて温度を基準とすべきであると考え，その表現として，原告チャート(4)の指標は，温度を基準として構成し，作られたものであり，流量変化を温度に置き換えて表示し，圧力を温度に置き換えて表示し，座標軸の基準を温度によって表現したものである。
d)　原告チャート(5)の表現する思想
原告チャート(5)は，原告日本支社において作成されたものである。Ａが作成したオリジナル・チャート（原告チャート(1)）及び原告が現在使用しているチャート（原告チャート(3)及び(4)）とは異なり，図表の基準が温度と圧力が混在した不統一なものとなっているほか，Ａが一次側の温度変化を破線で示した部分を実線にしている上，設定温度による修正を施していない。したがって，原告チャート(5)によって表現しようとした思想及びその表現が誤っているものであり，図表の背後にあるＡの思想が理解されないままに表面的にストールポイントを求める線の引き方だけを採用した図表である。
しかし，表現内容が正しいか否か，及び，表現されている思想の内容の正確性自体は，著作物性の判断を左右するものではない。原告チャート(5)は，ストールポイントを求めるための思想に基づく表現であり，原告チャート(4)とは適用の前提（流量が変化する事例）を共通にしながら異なる表現をしているものである。このことは，ストールチャートが思想そのもの又は思想内容を表現したものではなく，同じようなアプローチをしてさえ異なる表現が可能であることを示している。
被告は，この誤ったチャート（原告チャート(5)）を模倣して被告チャート及び被告説明文を作成した。
e)　原告チャート(3)ないし(5)中の説明文の著作物性原告チャート(3)ないし(5)中の使用方法の説明文（原告チャート(3-2)，(4-2)及び(5-2)   ）は，図表に技術思想を表現するために必要な使用方法を言語によって表現したものであり，図表と一体化して著作物を構成している。
エ　マトゥールチャート
a)　マトゥールチャートは，熱交換器のドレン滞留を予測するための図表ではなく，ある条件下での数値の解析事例を表示した図というべきであり，原告チャートとは考え方が異なる。そもそも，原告チャートは，マトゥールチャートに全く依拠することなく作成されており，そこに表現されている技術思想は独自のものである。原告チャートの作成者であるＡは，昭和５９年（１９８４年）の作成当時，マトゥールチャートの存在を知らなかったのであり，この存在を知ったのは，ＣとＤ両氏による「ケミカルエンジニアリング」誌１９８８年７月１８日号掲載論文をみたときである。


b)①　マトゥールチャートは，ドレン滞留を予測したものではない。マトゥールチャートは，その手法から明らかなように，ある条件下でドレン滞留現象が生じる一例を解析したものである。したがって，ドレン滞留を予測するという目的や機能はなく，マトゥール論文も所定の設計条件の下での同論文中の図３（別紙目録(7)のチャート）に示されたデータを解析した意見を記述するにとどまっている。
②　マトゥールチャートでは，左右の縦軸に温度と圧力の目盛りが記載されていることから，外形的に原告チャートと同じ形式がとられているように見受けられる。しかし，マトゥールチャートの温度と圧力を表す左右の縦軸は連動しておらず，Ｔ２Ｍの数値は平均温度差の計算から導かれた数値をグラフ上に落としたもの（線①であり，右の温度目盛を使っている。）であり，その数値から蒸気表によって圧力の数値を取り出して左の圧力目盛を使ってグラフ上に描いた曲線（線②）がＰ２Ｍの蒸気一次側圧力の曲線である。また，被加熱流体の温度（Ｔ３及びＴ４）は，蒸気温度（Ｔ２Ｍ）を計算するうえで使用されているものの，マトゥールチャート上には表現されていない。
このように，マトゥールチャートは，計算により算出した数値をグラフに描いたものであり，そこでは書き込まれた数値や直線，曲線に意味があるのであって，チャート（図表）自体に思想や意味は表現されていない。換言すれば，チャートは，計算上の数値を書き入れるための機能を果たしているにすぎず，温度（蒸気温度及び製品温度並びに温度差）と圧力を連動させて捉え表現するという思想は表現されていない。
③　マトゥールチャートは，温度差が一定で流量が変化する事例にのみ当てはまるものであり，流量が一定で温度差が変化する場合（熱交換器がそのような方法で運転されることは少なくない。）には，当てはまらないため，利用することができない。また，マトゥールチャートでは，蒸気温度を計算し，これを蒸気圧力ラインに変換するために逐一「蒸気表」を使用するなど，複雑かつ煩瑣な方法をとっており，この点においても実用的なものではない。④　マトゥールチャートは，蒸気の流入フローを制御して熱交換器から出る被加熱流体の温度差を一定に維持する事例において，蒸気温度は流体出口温度より低いことはあり得ないという熱力学の原則を無視している。⑤　マトゥールチャートの設計条件は圧力５０psig.（約３．４bar)から２５０psig.（約１７bar)という高圧蒸気を対象としており，大気圧（１bar)以下で常態化するドレン滞留の世界に踏み込んでいない。
また，マトゥール論文中の図３（別紙目録(7)のチャート）におけるＰ２Ｍの曲線（線②）とＰ５Ｍの曲線（線③）の交点（負荷率４７％の点）は，ストール（ドレンが停止し滞留する点）ではなく，ドレンのすべてを押し出すために最低必要な圧力（Ｐ５Ｍの定義）であり，そのことはドレンの排出方法についての考え方が相違していることを表している。
すなわち，マトゥールチャートでは，図表で示されている負荷での圧力は原告チャートが予測するストール点より高い位置にあり，そこではドレンの流れは完全に停止していないから，ドレンはもう少し高い蒸気圧の助けを借りてスチームトラップを通して排出される流れになる。これに対して，原告チャートにあっては，ドレンは完全に停止しているから，ドレンを押し出せる水頭圧を作り出すためには，熱交換器のドレン流出出口位置から十分下に離れた位置にスチームトラップを設けなければならないという考え方に導かれる。また，マトゥールチャートは，上記の２点の交点を求めるには熱交換器とトラップの性能を分析し，計算をして算出した数値を逐一に図表に落として曲線を描き，交点を求める方法がとられているのであって，実用的ではない。⑥　マトゥールチャートでは，ドレン滞留点を求めるに当たって，蒸気温度曲線は関係しておらず，蒸気温度は蒸気圧力を求めるために使用されているだけであり，ドレン滞留は専ら蒸気圧力とトラップの圧力の関係によって求めている。すなわち，マトゥールチャートは，圧力を基準としたチャートなのである。一方，原告チャートは，すべての負荷条件下での蒸気温度を示す単純な直線を用い，スチームトラップ流出口にある圧力での蒸気温度を示すラインと交差する点をストールポイント（ドレン滞留点）として求めるものであり，温度を基準としてドレン滞留点を予測するものである。Ａは，「熱交換器というものは，温度駆動機械として考えることができる」との技術観に基づいて，「変化する諸条件の下で，熱交換器の性能を予測するには，圧力ではなく，むしろ温度に注目すべき」と考えて，原告チャートを作成した。
このような熱交換器の捉え方においても，マトゥールチャートの思想は，原告チャートの思想と基本的に異なっている。
（被告の主張）
ア　マトゥールチャート
昭和４８年（１９７３年）に発表されたマトゥールチャートにおいて，蒸気熱交換器において，凝縮液（ドレン）の滞留が開始する負荷率を算出するために，横軸に負荷率をとり，縦軸に温度と圧力をとるグラフの枠組み及びこのグラフを用いて凝縮液（ドレン）滞留開始時の負荷率を求める技術的知見は存在していた。
すなわち，当該横軸に負荷率をとり，縦軸に温度と圧力をとるグラフを利用して，まず負荷率と熱交換器内の蒸気の温度の関係を示す線を引き，この線を利用して次に負荷率と熱交換器内の蒸気の圧力の関係を示す線を引き，当該負荷率と熱交換器内の蒸気の圧力の線とスチームトラップで発生した凝縮液（ドレン）をすべて排出するために必要なトラップ入口圧力と負荷率の対応関係を示す線との交点を求めて，凝縮液（ドレン）滞留開始時の負荷率を求めるという技術思想は存在していた。
原告チャートは，このようなマトゥールチャート及びその技術思想を元に，より簡便にするために，マトゥールチャートの負荷率と熱交換器内の蒸気の温度との関係を示す線を引き，次に負荷率と熱交換器内の蒸気の圧力との関係を示す線に変換するという２段階のプロセスを，飽和蒸気において，温度と圧力は１対１の関係にあるという公知の技術常識に基づき，縦軸における圧力に関する目盛りについて，同一の縦軸に目盛られる温度に対応する数値を同じ位置にプロットすることで，温度と負荷率の線が同時に圧力と負荷率の関係を示す線となるようにし，１本の線を引くことですむようにしたものである。原告チャートは，マトゥールチャートを飽和蒸気において，飽和温度と飽和圧力は１対１の関係にあるという公知の技術思想に基づき，より簡便にしたものにすぎない。
イ　原告チャート(1)及び(2)について
a)　表現とアイデアの区別


著作権法において，著作物とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」とされており，著作権法が保護する対象は，思想又は感情の創作的表現それ自体であって，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でないもの又は表現上の創作性がない表現は，著作権法が保護するものではない。このように法が表現のみを保護したのは，特定人に過度の独占権を付与すると，場合によっては，思想の自由・表現の自由・学問の自由といった社会の根幹的な諸価値と抵触するおそれが生じ，また，後発創作者の創作活動を阻害することになり，著作権法の目的たる「文化の発展」の障害となりかねないからである。
とりわけ，技術的知見ないしアイデアは，万人にとって共通の真理であり，何人に対してもその自由な利用が許されるべきであるから，技術的知見ないしアイデア自体が著作権の名の下に特定人によって独占されるようなことがあってはならないものである。
b)　マトゥールチャートと原告チャートの表現の比較原告チャートの枠組みとマトゥールチャートの枠組みを比較すると，原告チャートは，昭和４８年（１９７３年）に業界専門誌である「ChemicalEngineering」（ケミカルエンジニアリング）において公表されていたマトゥールチャートの記載と全く同様であったり，そこに開示されている技術的知見ないしアイデアそのものであり，著作権の保護の対象とされる創作的な表現であるとは到底いえない。
①　蒸気熱交換器において，凝縮液（ドレン）の滞留が開始する負荷率を算出するためのグラフの枠組みであり，縦軸に温度と圧力をとり，横軸に負荷率をとるグラフの枠組みであるという点では，原告チャートの枠組みもマトゥールチャートの枠組みも全く同様である。また，水平横軸に熱交換器の距離ではなく，負荷率という指標を設けた点，左右の縦軸に温度，圧力，下方の横軸に熱交換器の負荷率を表した点は全く同様であり，この点で原告チャートの枠組が創作的に表現されたものとは到底いえない。
②　圧力という指標について，原告チャートが飽和蒸気の温度に対応した飽和蒸気の圧力をプロットしている点については，前記アのとおりであり，原告チャートは，マトゥールチャートを基にした技術的知見ないしアイデアそれ自体であるといわざるを得ないのであって，著作権の保護の対象となる創作的な表現といえるものではない。仮に，原告チャートに表現と考えられ得る部分が一部あるとしても，公知の技術であるマトゥールチャートに，飽和蒸気においては温度と圧力が１対１の関係にあり温度が決まれば圧力も決まるという極めて公知の技術常識を利用し，まさにマトゥールチャートにおける二つの線を圧力の目盛りを温度に対応させた目盛りとすることで一つの線ですむという技術的知見ないしアイデアを利用しようとした場合には，原告チャートのように，縦軸に温度とこれに対する圧力をプロットする以外に方法は存在しないのであって，この点からも，原告チャートに著作物性は認められない。
③　原告チャートは，マトゥールチャートと異なり，圧力について大気圧以下の場合の目盛りを設けている。しかし，原告チャートは，蒸気熱交換器において背圧が大気圧以下となる場合に対応するために，大気圧以下の目盛りを設けたにすぎず，圧力について大気圧以下の目盛りを設けることが，「創作的な表現」といえないことは明らかである。
c)　原告チャートの著作物性を認めることの問題
仮に原告チャートが著作物に該当するとすれば，マトゥールチャートが公知技術としてある中，前記アの技術的知見ないしアイデアについて，進歩性・新規性がなくても，また，出願・審査を受けることなく，極めて長期間（公表後５０年間）にわたり独占を認めることになり，当該自然科学の分野における発展を妨げることになり，著作権法の趣旨である「文化の発展」にも悖る結果となることは明らかである。
とりわけ，原告は，原告チャートの枠組みそれ自体が著作物であると主張している。チャートの枠組みそれ自体が保護を受けることになれば，前記アの技術的知見ないしアイデア以上のものが著作権による保護をうけることになり，極めて問題である。
ウ　原告チャート(3)ないし(5)について
a)　原告チャート(3)ないし(5)のラインの引き方については，技術思想そのものであり，当該技術思想が創作的な表現を保護する著作権の保護範囲外であることは明らかである。
b)　具体的なラインを引いた原告チャート(3)ないし(5)も，著作物性を欠くことは当然である。原告チャート(3)ないし(5)における具体的なラインは，被加熱流体の入口温度，出口温度，加熱蒸気圧力，背圧等の具体的な数値が決まれば，そのラインの引き方の思想に従い自動的に決まるという関係にある。すなわち，原告チャート(3)ないし(5)における具体的なラインは，チャートのラインの引き方の思想と表裏一体の関係にあり，具体的なラインは技術的知見ないしアイデアそのものを示しているというほかない。そして，具体的数値が決まればラインの引き方の思想に基づきラインの引き方も一義的に決まってくるのであるから，創作的な表現とはいえない。
c)　ストールチャートの説明文
原告説明文(3-2)，(4-2)及び(5-2)   のストールチャートの説明文についても，チャートの使用方法をごく普通に説明したものにすぎず，創作的な表現はなされておらず，当該説明文に著作物性はないといわざるを得ない。(2)争点２（原告チャート(1)ないし(5)   と被告チャートとの類似性）について
（原告の主張）
ア　原告チャートと被告チャート及び被告説明文を対比すると，図表の外形，構成要素，入力すべき必要情報並びにこの使用目的などは，蒸気圧力の単位の表示が近時，我が国においてもkgGからＭPaＧに変更されたことに伴い，被告チャートではＭPaＧが使用されていることを除くと，全く同一である。したがって，被告チャート及び被告説明文は，原告著作物の内容及び形式を覚知させるに足りるものであり，又は少なくともその本質的な特徴を直接感得させるものであることが明らかであるから，原告チャート(1)ないし(5)の複製物又は翻案物に当たる。イ　原告チャート(1)ないし(5)は，英国，米国，日本などにおいて出版・公表されており，被告はこれに接する機会があったから，被告チャート及び被告説明文は，原告チャート(1)ないし(5)を複製又は翻案したものであることが明らかである。被告チャート及び被告説明文は，とりわけ，原告チャート(5)に依拠したものと考えられる。
ウ　したがって，被告チャート及び被告説明文は，原告チャート(1)ないし(5)の著作権（複製権又は翻案権）を侵害するものである。また，著作者人格権のうち同一性保持権を侵害するとともに，原告の名称表示を怠っていることから，氏名表示権を侵害するものである。
（被告の主張）
ア　著作権の保護範囲


著作権とは，表現されたものに創作性がありさえすれば，工業所有権にはない極めて長い期間にわたり保護され，しかも，保護を受けるのに何らの申請・審査も要することなく容易に取得される権利であって，公益あるいは第三者の利益との調整が不可避なものである。このような著作権の特質に鑑みれば，すべての著作物が同じ程度の保護範囲を受けることができるものではなく，創作性に乏しい著作物については，保護範囲を狭く解することにより，デッドコピーのようなそっくりそのままの無断複製のようなものに限られるべきである。仮に原告チャート(1)ないし(5)に著作物性があるとしても，このような技術的知見ないしアイデアそのものと評価できる創作性の極めて乏しいものについては，その保護範囲は，デッドコピーのようなそっくりそのままの複製に限られるべきである。
イ　原告チャート(1)及び(2)と被告チャートの類似性a)　原告チャートと被告チャートは，縦軸に温度と圧力を，横軸に負荷率を目盛るという点では共通である。しかし，この点は，マトゥールチャートと原告チャートにおいても全く同様であり，原告チャートと被告チャートの類似性として評価することができないことは明らかである。
原告チャートと被告チャートは，縦軸に目盛る圧力を温度に対応させてプロットした点で共通している。しかし，これは，技術的知見ないしアイデアそのものであり，表現として保護されるべきではないことが明らかである。温度に対応する圧力をプロットしたグラフという点は，技術的知見ないしアイデアが類似しているにすぎないのであって，両者は，具体的表現においては明らかに異なっている。被告チャートの圧力の目盛りは「飽和蒸気の温度と圧力が１対１の関係にある。」という技術常識に基づき，原告チャートと異なる目盛りを割り当てたものである。すなわち，両者を比較すると，温度の最小値と最大値は異なっており，圧力においては全く異なる値が記載されている。被告は，原告チャートの圧力の数値を単純に換算したものでは全くなく，完全に新たに目盛りを振り直したものである。このように，原告チャートと被告チャートは，縦軸に温度と当該温度に対する圧力をとり，横軸に負荷率をとるグラフであるという考えにおいては同様であるものの，温度と圧力の目盛りを完全に振り直しており，とりわけ新たに被告が適切であると判断した数値が圧力軸に記載されているのであって，具体的表現が異なっているものである。
b)　以上のとおり，原告チャートと被告チャートは，明らかに具体的表現が異なっているのであるから，類似するものではない。原告チャートの保護範囲はデッドコピーに限られるべきであり，被告チャートは原告チャートのデッドコピーとは到底いえるものではない。ウ　原告チャート(3)ないし(5)と被告チャート及び被告説明文の類似性
a)　原告チャート(5)との対比
原告チャート(5)に関しては，ラインの引き方の思想が被告チャートに似ている面があるものの，明らかにチャート及び説明文の表現方法は大きく異なっており，類似するものでは全くない。以下，主要な相違点について述べる。
①　すべての数値が異なること
両者は，座標軸の値が全く異なり，さらに，ストールポイントの算出に必要な被加熱流体の入口温度，出口温度，加熱蒸気圧力，背圧のすべての数値が異なっている。その結果，ストールポイントの負荷率等の数値も異なっており，また，ラインの傾斜等も明らかに異なっている。このように，ポイント，ラインすべてにおいて，被告チャートと原告チャート(5)の表現は異なっている。
②　チャート上に様々な数値が記載されていること
原告チャート(5)においては，チャート上に蒸気一次圧（加熱蒸気圧力），背圧，出口温度，入口温度，平均温度の数値が記載されているのに対し，被告チャートにはそのような記載が一切なされていない。
③　名称が全く異なること
原告チャート(5)の説明文（原告説明文(5-2)）においては，ストールポイント算出のための条件として，「入口温度」，「出口温度」，「蒸気１次圧」，「ドレン管背圧」が必要値としてあげられている。しかし，これらについて，被告チャートの説明文（被告説明文）においては，「被加熱物の最低温度」，「被加熱物の必要温度」，「装置に供給し得る最高の蒸気圧力」，「スチームトラップの出口側の背圧」と述べているのであって，ストールポイント算出のための条件について，全く異なる表現が使用されている。
④　使用方法に関する記載について
被告説明文においては，Ｐ１とＴ２を結んで線を引く旨の記載に対応する説明部分は一切存在していない。なお，原告は，原告説明文(5-2)の上記説明部分は，チャートのラインと合致せず，説明文の記載の誤りであると主張する。しかし，仮に被告が模倣しているのであれば，当然同じような誤りをしてしかるべきところ，そのような記載は一切存在しないのであって，このことは，被告が原告チャート(5)を模倣していないことを端的に示している。
⑤　温度表示について
被告説明文においては，一貫して，加熱蒸気圧力及び背圧について圧力表示をし，加熱蒸気圧力と背圧の圧力を対比することにより，ストールを説明している。このように，指標について，圧力で表示するのか，温度で表示するのかについても表現が異なっている。
b)　原告チャート(3)及び(4)との対比
原告チャート(3)及び(4)と被告チャート及び被告説明文は，そのラインの引き方の思想すら異なっており，その結果，表現においても一層異なっていることは明白である。
エ　被告チャートの技術思想
被告が，原告チャート(5)を模倣して被告チャート及び被告説明文を作成したとの主張は否認する。被告チャートは，被加熱流体の流量が一定で，温度差が変化する場合と，被加熱流体の流量が変化し，温度差が一定の場合に加え，被加熱流体の流量が変化し，温度差も変化する場合も考慮の対象とし，それら三つの場合に，簡便にプレッシャーポンプが必要であるかどうかの判断に使用するというストールチャートの実務上の目的から，被告チャートにおけるラインの引き方を統一的に採用してストールポイントを算出するのがよいという思想に基づいている（乙９）。したがって，原告チャート(3)ないし(5)のチャートを使い分ける技術思想とは全く異なる。
(3)争点３（原告チャート(1)ないし(5)   に係る著作権の行使は権利の濫用か）について
（被告の主張）
ア　原告は，原告チャートについて，昭和５９年（１９８４年）１０月に米国ペンシルバニア州アレンタウンにあるトレーニング・センターで開催された販売代理店及び顧客向けのセミナーにおいて，原告名義の下に，公表されたものである旨主張する。
一方，原告は，原告チャートに何ら著作権の表示をしておらず，また，表示なく公表した後５年以内にその著作物を登録し，かつ，非表示が見つけられた後に権利者がすべての複製物に表示を付す適切な努力をした場合には権利者に著作物について表示漏れを修正することができるが，原告はそのようなアメリカ著作権法所定の措置を講じていない。
このように，原告自身，原告チャートにつき，権利行使する意思を全く有しておらず，外部に対してもそのように振る舞ってきたものである。さらに，公表後約２０年もの間，原告自らが積極的に原告チャートを開示した書類を広範囲に頒布してきたものである。


イ　原告は，原告チャートにつき著作権を保有していると考えていなかったため，著作権表示を全く行っておらず，かつ，著作権登録も行っていないため，その結果，原告チャートは，米国においては，パブリックドメイン（公有）となっており，創作された本国において全く権利行使出来ない状況である。現に，競合他社であるワトソン・マクダニエル社（乙６）やアームストロング社（乙７，８）においても完全に自由に利用されている。
このように，創作国たる米国において，自らが著作権行使をする意思を全く有しておらず，そのように振る舞った結果，第三者が自由にストールチャートを使っている状況下，原告が本件訴訟において著作物として保護を求めているのは，実質的には技術的知見ないしアイデアそれ自体であって，原告は技術的知見ないしアイデアそれ自体の保護を求めて権利行使しているのであって，このような点を総合評価すれば，原告の原告チャート(1)ないし(5)に係る著作権に基づく権利行使は権利濫用といわざるを得ない。
（原告の主張）
争う。
(4)争点４（原告チャート(2)及び(5)   の複写，印刷及び頒布の禁止の要否）
について
（原告の主張）
被告は，原告に対し，原告チャート(2)及び(5)記載の図表及び説明文の複写，印刷及び頒布の禁止を求める。
（被告の主張）
否認する。
(5)争点５（謝罪広告の要否）について
（原告の主張）
被告は，原告に対し，著作権法１１５条により，別紙謝罪文目録記載の謝罪広告の掲載を求める。
（被告の主張）
否認する。
(6)争点６（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）
被告による原告の原告チャート(1)ないし(5)に係る著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）に対する侵害行為により受けた原告の精神的損害を金銭に評価すると，２００万円を下らない。
（被告の主張）
否認する。
第３　争点に対する判断
１　原告チャート(1)ないし(5)の著作物性（争点１）
(1)総説
著作権法は，「著作物」を「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と定める（同法２条１項１号）のであって，思想又は感情の創作的な表現を保護するものである。したがって，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でないもの又は表現上の創作性がないものは，著作権法によって保護されないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
原告チャート(1)及び(2)は，左縦軸と右縦軸と横軸に目盛りを設定した方眼状の図表であり，原告チャート(3-1)，(4-1)及び(5-1)   は，その図表に使用例を記載したものである。このような図表又は図表の使用例に示される思想ないしアイデアそのものは，著作権法によって保護されるものではない。また，このような図表又は図表の使用例は，次に述べるとおり，かかる思想ないしアイデアを表現する際にその個性が表れず，定型的な一般的にありふれた表現としかならないような場合には，著作権法によって保護し得る表現上の創作性があるということはできない。
(2)原告チャートの背景にある基本的な技術思想
前記第２の１の(3)及び(4)記載の前提となる事実及び甲１の１ないし４によれば，原告チャートは，次のような技術思想を基に作成されたものである。蒸気を熱源とする熱交換器においては，熱交換器側の蒸気の圧力が背圧よりも小さいとき，すなわち，スチーム・トラップの一次側圧力が二次側圧力よりも低くなった場合に，ドレンが滞留することになる。かかるドレン滞留を防ぐためには，熱交換器にプレッシャーポンプを設置する方法があるため，あらかじめドレン滞留が予測される場合を知ることができれば，熱交換器の設計上有益である。そして，飽和蒸気においては温度と圧力が１対１で対応し，温度の数値をもって圧力の数値をも捉えることが可能であるため，原告チャートにおいては，熱交換器における最大負荷時の蒸気温度，二次側流体入口温度，同出口温度などの数値を設定することによってドレンが生じるとき（すなわち，熱交換器一次側の蒸気圧力が背圧よりも小さくなるとき）の熱交換器の負荷率を簡便に算出することができる。原告チャートは，使用者がドレン発生時の負荷率を簡便に算定できるようにするという目的を踏まえ，横軸に負荷率を，縦軸に温度と圧力を対応させて目盛り付けをするとともに，一次側の温度変化と背圧をいずれも直線で表示し，その交点がドレン発生時の負荷率を示すようにしたものである。
(3)原告チャート(1)及び(2)   について
ア　原告チャート(1)及び(2)は，左縦軸に温度，右縦軸に圧力（ほぼ中央に大気圧を設定し，そこから上方は正圧，下方は負圧を表示している。），横軸に負荷率（左端が１００％，右端が０％である。）を設定した方眼状のチャートである。複数の変数を図表に表示する場合，各軸に変数を目盛る手法はごく一般的な表現である。実際，マトゥールチャートにおいても，左縦軸に圧力，右縦軸に温度，横軸に負荷ファクターを設定している。


イ　原告は，原告チャート(1)及び(2)について，①図表縦軸の温度と圧力を，蒸気表において対応する数値によって１対１に対応させて目盛り付けを行ったこと，②従来は温度に対応するものとして熱交換器の距離が用いられていたものの，負荷を用いることにし，これを図表の横軸に表したこと，③上記①のとおり左右の縦軸に温度と圧力を表し，上記②のとおり下方の横軸に熱交換器の負荷率を表すことにより，熱交換器のすべての条件を１枚のチャート上で表現することを可能とし，また，負荷を１００％から減少させていくという実際の運転の流れに沿って，熱交換器内の入口（左端の１００％負荷から始まる。）から出口（右端の負荷０％で仕事を終わる。）に至る加熱流体（蒸気）と被加熱流体（製品）の温度差の変化と負荷の変化を実際の運転の流れに従って連動させて表現したこと，④熱交換器のシステムの違い（二次側の被加熱流体の流量が一定のシステムと同流体の入口と出口の温度差が一定で流量が変化するシステムがある。）にかかわらず，いずれの場合にも汎用することができるものとして作成したこと，⑤物理学的法則に従って正確な数値を追求しているものではなく，実務的な目的に沿って簡便に使用できるように作成したこと，⑥ドレン滞留は主として負圧の世界で生じる現象であることから，ドレン滞留点（ストールポイント）を示すための右軸の圧力目盛りには，０（大気圧）を基準として，マイナスの目盛り（負圧の世界）を表示したこと，⑦熱交換器内の圧力がトラップの背圧を下回るのはどの時点であるかを，蒸気減少ラインとトラップの背圧を示す圧力表示（圧力の目盛りを水平に引いた線）との交点として，表現したことにより，複雑な計算によってなされていた作業を簡易化したこと等に創作性がある旨主張する。
確かに，原告チャート(1)及び(2)をマトゥールチャートと対比してみると，マトゥールチャートにおいては，負荷ファクターは右端が１００％，左端が０％とされていて，原告チャート(1)及び(2)とは逆であり，また，マトゥールチャートでは，縦軸の温度と圧力とが無関係に目盛り付けされているにすぎないので，温度と負荷率との関係を示す直線を，蒸気表を用いて圧力と負荷率との関係を示す曲線に変換する作業が必要であり，与えられた数値に基づいて直線を作図するのみでストールポイントが得られる原告チャート(1)及び(2)とは相違する。また，原告チャート(1)及び(2)とマトゥールチャートは，二つの線の交点から横軸に垂直線を降ろすことによってドレン発生時の負荷率を求める点で共通するものの，マトゥールチャートは，二つの線がいずれも曲線であるのに対し，原告チャート(1)及び(2)は，作図の容易な直線である点でも，相違する。しかし，原告の上記①の主張については，飽和蒸気においては，圧力が変わるとそれに対する飽和温度（沸騰を始める温度）が変わり，両者の間には一定の関係が存在し，その温度と圧力が１対１で対応することは，自然科学上の法則にほかならないのであって（乙２，３），かかる法則を用いて，マトゥールチャートにおける縦軸の温度と圧力の目盛りを変更し，これを１対１で対応させて目盛り付けをすることにより，マトゥールチャートをより簡易なものとし，これにより，温度を基準として圧力をも連動的に捉えてドレン滞留点における負荷率を簡易に算出しようとすること自体は，技術的知見ないしアイデアにほかならないというべきである。そして，かかる技術的知見ないしアイデアに思い至った場合に，それを表現するに際しては，図表の縦軸における温度と圧力を１対１に対応させた目盛り付けを行うこと以外には表現の方法がないのであるから，原告チャートの図表の表現自体に創作性があるということはできない。すなわち，原告チャートを作成するに至った技術的知見ないしアイデア自体に独自性や新規性があるとしても，その技術的知見ないしアイデア自体は，著作権法により保護されるべきものということはできず，著作権法は，その技術的知見ないしアイデアに基づいて個性的な表現方法が可能である場合に，個性的に具体的に表現されたものについてこれを保護するものであり，原告チャートについては，その技術的知見ないしアイデアそのものがそのまま表現されているものといわざるを得ない。
また，原告の上記②，③及び⑥の主張については，負荷率を横軸の単位として採用すること，実際の機械の稼働に合わせた表示をするために，横軸の左端を負荷率１００％とし，右端を０％とすること，及び，縦軸に負圧を表示したことは，いずれも使用者の便宜を考慮してチャート化を行う際の技術的知見ないしアイデアにほかならないのであって，かかる横軸及び縦軸の設定や目盛り付けは，このような技術的知見ないしアイデアに至った場合に，これをそのまま表現したものにすぎず，このような表現自体について創作性を見出すことはできない。そして，このように作成された原告チャートがマトゥールチャートに比べて簡便に使用できるということは，かかる技術的知見ないしアイデアを適用した結果によるものであるから，その表現の創作性を基礎づけるものということはできない。さらに，原告の上記④，⑤及び⑦の主張については，原告チャートが，自然科学の法則上の正確さよりも，チャートの目的を踏まえて，１枚のチャートで簡便にストールポイントを算出できるようにするとの考え方に基づいて作成されたということも，いかなる自然科学上の法則を用い，また，捨象するかということは，チャートの使用目的を考慮した上での技術的知見ないしアイデアにほかならないというべきであり，原告チャートは，その考案者が取捨選択した自然科学上の法則ないし理論線を一般的な表現として記載したにすぎないものである。原告チャートは，このような技術的知見ないしアイデアに基づいて表現されたものである以上，このような表現自体について，その創作性を認めることはできない。以上のとおり，原告の上記各主張は，いずれも原告チャートの表現の創作性を基礎づけるものではない。なお，原告は，原告チャートについて，思想を単純な線によって簡素化した形にし，かつ視覚的に容易に認識できる形で表現したところに創作性があるとも主張する。しかし，原告チャートは，両縦軸と横軸に温度，圧力及び負荷率を設定し，ドレン滞留が発生するポイントを予測するための一定の技術的知見ないしアイデアに基づいて，そのグラフ内に一定のラインを引き，これによってストールポイント等を表示するというものであり，原告のいう創作性とは，かかる図表化を可能とするために，いかなる変数を採用するか，いかなる目盛り付けを用いるかという点についての工夫をいうものであり，これは技術的知見ないしアイデアにほかならず，創作的な表現の保護を旨とする著作権法の保護が及ぶものということはできない。
よって，原告の上記各主張はいずれも採用することができず，原告チャート(1)及び(2)は，いずれも著作物（著作権法２条１項１号，１０条１項６号）に該当しないものというべきである。
(4)原告チャート(3)及び(4)   について


ア　原告チャート(3)及び(4)は，著作物性の認められない原告チャート(1)について，その使用方法に従って，具体的なラインを記載した部分（原告チャート(3-1)及び(4-1))と，その説明文(原告説明文(3-2)   及び(4-2))から成る。イ　原告チャート(3-1)は，二次側の被加熱流体の流量が一定の場合に，原告チャート(1)を用いて，蒸気温度，二次側流体入口温度，同出口温度，背圧を具体的に設定した上で，ドレン滞留が発生するときの二次側入口温度を求める場合の原告チャートの用法について具体例を記載したものである。原告は，一次側の蒸気温度は熱交換の過程で逐次計算して算出しなければ数値を把握することができないものの，流量一定の上記前提条件の下での一次側の温度変化は，一次側の入口温度と二次側の出口温度を直線で結べば，これを把握することができるとの思想のもとに，これをチャート上に引かれた直線で表現することにした旨主張する。しかし，一次側の蒸気温度について入口温度から二次側の出口温度に至る温度変化を，原告チャートの使用目的を念頭において，計測上求められる厳密な数値ではなく，負荷率を変数とする一次関数で把握するということ自体は，自然科学上の法則を踏まえて，簡便に温度変化を把握するために，必要な範囲内でこれを採用し得る技術的知見ないしアイデアにほかならない。そして，かかる技術的知見ないしアイデアをチャート上に表現する場合には，チャート上の一次関数として表現することになるのであり，かかる一次関数は，著作物性の認められない原告チャート(1)の枠組みを前提として，所定の数値に対応する点や線を記入すれば，チャート上では必ず同じ表現に至るのであって，これを創作性ある表現ということはできない。したがって，原告チャート(3-1)に著作物性を認めることはできない。これに対し，原告説明文(3-2)は，原告チャート(3-1)に示されるチャートの具体的作図方法を説明した文書であり，その説明に使用し得る用語や説明の順序，具体的記載内容については，多様な表現が可能なものであり，その説明文は，作成者の個性が表れた創作性のある文章であり，言語の著作物（著作権法１０条１項１号）に該当するものと認めるのが相当である。ウ　原告チャート(4-1)は，二次側の被加熱流体の入口温度，出口温度は変化せず一定であるが，流量が変化する場合に，原告チャート(1)を用いて，蒸気温度，二次側流体の入口温度，同出口温度，背圧等を具体的に設定した上で，ドレン滞留が発生するときの二次側流体の流量を求める場合の原告チャートの用法について具体例を記載したものである。原告は，一次側の蒸気温度は熱交換の過程で逐次計算して算出しなければ数値を把握することができないものの，温度が一定で流量が変化するとの上記前提条件の下での一次側の温度変化を表すには，一次側の入口温度と二次側の中間温度を，二次側の設定温度までの間，直線で結び，設定温度のところからは横軸に平行線を引き（温度は変化しないことを示す。），一方，設定温度を下回る部分は理論上の仮想の数値であるから，破線で表すことにした旨主張する。
しかし，一次側の蒸気温度について，入口温度から二次側の設定温度に至る温度変化を，原告チャートの使用目的を念頭において，計測上求められる厳密な数値ではなく，負荷率を変数とする一次関数で把握するということ自体は，自然科学上の法則を踏まえて，簡便に温度変化を把握するために，必要な範囲内でこれを採用し得る技術的知見ないしアイデアにほかならない。そして，かかる技術的知見ないしアイデアをチャート上に表現する場合には，チャート上の一次関数として表現することになるのであり，また，設定温度において水平線を記載して，設定温度を下回る部分（実際には生じ得ない温度の部分）については，破線で記載するというのは，一般的な表現であり，かかる直線や破線は，著作物性の認められない原告チャート(1)の枠組みを前提として，所定の数値に対応する点や線を記入すれば，チャート上では必ず同じ表現に至るのであって，これを創作性ある表現ということはできない。したがって，原告チャート(4-1)に著作物性を認めることはできない。
これに対し，原告説明文(4-2)は，原告チャート(4-1)に示されるチャートの具体的作図方法を説明した文書であり，その説明に使用し得る用語や説明の順序，具体的記載内容については，多様な表現が可能なものであり，その説明文は，作成者の個性が表れた創作性のある文章であり，言語の著作物（著作権法１０条１項１号）に該当するものと認めるのが相当である。エ　以上によれば，原告チャート(3)及び(4)のうち，原告説明文(3-2)   及び(4-2)については著作物性が認められる。被告は，原告チャート(3)及び(4)   に著作物性があることを全面的に争っており，現に紛争が生じているのであるから，原被告間において，原告説明文(3-2)及び(4-2)について原告に著作権があることを確認する利益がある。
よって，原告チャート(3)及び(4)について原告が著作権を有することの確認を求める請求は，原告説明文(3-2)及び(4-2)について原告が著作権を有することの確認を求める限度で，理由がある。
(5)原告チャート(5)について
ア　原告チャート(5)は，著作物性の認められない原告チャート(2)について，その使用方法に従って，具体例を記載した部分（原告チャート(5-1)）と，その説明文（原告説明文(5-2)）から成る。この原告チャート(5)は，原告チャート(4)と同様に，二次側流体の温度が一定で流量が変化するとの前提条件を与えられた場合のストールチャートであるから，前記(4)と同様の理由により，チャート上に具体例を記載した原告チャート(5-1)は著作物性が認められないものの，その説明文である原告説明文(5-2)は著作物性を有するものと認められる。なお，原告チャート(5)は，原告日本支社が作成したものであるため，いくつかの点で，原告チャート(4)の技術的知見ないしアイデアを誤って表現した部分が存するものの，誤った表現があるからといって，原告チャート(4)の技術的知見ないしアイデアについて異なる表現が可能であるということができないことは当然である。そして，被告が原告チャート(5)について著作物性があることを全面的に争っていることからすれば，原告チャート(5)について原告が著作権を有することの確認を求める請求は，原告説明文(5-2)について原告が著作権を有することの確認を求める限度で，理由がある。
２　原告チャート(1)ないし(5)と被告チャート及び被告説明文との類似性（争点２）


平成１３年９月２６日判決
平成１２年(ワ)第１６２２号財団債権確認請求事件
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　原告株式会社西陣まいづると被告との間で，同原告が被告に対し，５２３万８５００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(2)　原告株式会社川中と被告との間で，同原告が被告に対し，６８万４３００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(3)　原告河村織物株式会社と被告との間で，同原告が被告に対し，６０２万８０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(4)　原告河合美術織物株式会社と被告との間で，同原告が被告に対し，４９万円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(5)　原告とみや織物株式会社と被告との間で，同原告が被告に対し，７３万５０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(6)　原告破産者株式会社丸池破産管財人Ａと被告との間で，同原告が被告に対し，１２９万５０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(7)　原告株式会社加納幸と被告との間で，同原告が被告に対し，１７１万６０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(8)　原告株式会社スコープ・ココと被告との間で，同原告が被告に対し，４３１万２０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(9)　原告万勝織物株式会社と被告との間で，同原告が被告に対し，２８５万７０００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(10)　原告株式会社都と被告との間で，同原告が被告に対し，１４６万９５８０円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
(11)　原告有限会社田口繁商店と被告との間で，同原告が被告に対し，２９８万３５００円及びこれに対する平成１２年６月２８日から支払済みまで年五分の割合による財団債権を有することを確認する。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)（当事者）
ア　原告らは，いずれも西陣織帯等の製造又は販売を業とする会社である。ただし，原告破産者株式会社丸池破産管財人Ａは，本訴原告であった上記同様の株式会社丸池の破産宣告により，これを訴訟承継した破産管財人である（以下，上記訴訟承継前の原告も含めて原告らと表示する。）。
イ　破産者株式会社山口源（以下「破産会社」という。）は，呉服類の販売を業とする会社であるが，平成１１年１１月１日，京都地方裁判所に自己破産の申立をし，同日，同裁判所より破産宣告を受け，被告がその破産管財人に選任された。
(2)（原告らと破産会社間の売買契約）
原告らは，破産会社に対し，平成１１年９月２９日から同年１０月３１日までの間に，下記の通り袋帯等の商品（以下「本件商品」という。）合計２７８０万８０８０円を売り渡した（以下「本件売買」ないし「本件売買契約」という。）。
原告株式会社西陣まいづる　５２３万８５００円
原告株式会社川中          　６８万４３００円原告河村織物株式会社        ６０２万８０００円
原告河合美術織物株式会社      ４９万円
原告とみや織物株式会社        ７３万５０００円
原告株式会社丸池　　　　　１２９万５０００円
原告株式会社加納幸          １７１万６０００円
原告株式会社スコープ・ココ４３１万２０００円
原告万勝織物株式会社　　　　２８５万７０００円
原告株式会社都　　　　　　　１４６万９５８０円
原告有限会社田中繁商店　　　２９８万３５００円
(3)（本件売買契約の錯誤無効）
ア　破産会社は，経営不振に陥り，平成１１年８月２４日ころ，原告らに対し，支援を要請した。
イ　原告らは，これを受けて，同年９月２８日，破産会社支援目的で山口源研究会（以下「研究会」という。）を設立し，破産会社の開示した決算書類等の内容を前提とすれば，研究会の支援策によって破産会社の再建が可能であり，納入商品の代金確保が可能であると信じ，同研究会の決定に基づいて本件各売買をした。ウ原告らは本件売買の際，イの動機を破産会社に対し開示した。エ　しかし，以下のとおり，原告らの事実認識には錯誤があり，実際には，支援策の実現及び破産会社の再建は客観的に不可能であった。(ア)　破産会社が原告らに担保提供を約していた売掛金及び在庫商品の多くは，既に金融機関に担保として差し入れられていた。さらに，保証金や有価証券も金融機関に担保として差し入れられていた。
(イ)　破産会社が原告らに開示した決算書その他の関係書類は，当初，原告らが見込んだ売掛金及び在庫商品の数字について，実際より大きく粉飾されていた。(ウ)　破産会社代表者は，自己破産申立直前まで，経営の継続意思を明らかにしていた。
(4)（原告らの取戻権ないし代償的取戻権）


ア　上記のとおり，本件各売買は錯誤により無効であり，原告らは，本件各商品について所有権を有し，また，その売却代金について，破産会社に対する不当利得返還請求権を有する。
イ　破産会社が破産宣告を受けたことにより，原告らは，破産財団に対し，本件商品の取戻権ないし本件商品が譲渡された場合の代償的取戻権を有することとなった。
(5)（被告の不当利得）
被告は，破産宣告後に，本件商品にかかる売掛金を回収し，また，在庫商品を他に処分して利益を得，これを破産財団に組み込み，原告らの取戻権ないし代償的取戻権を消滅させて，原告らに売掛金相当額の損害を与えた。
(6)（不法行為）
被告は，本件商品にかかる売掛金の回収及び商品処分の際，本件売買について原告に要素の錯誤があり，原告らが取戻権ないし代償的取戻権を有していることを認識しており，また，認識していなかったとすれば過失があった。すなわち，①原告らも破産会社も商人である。②本件売買は原告らの破産会社に対する再建支援策に基づくものであり，原告らは，被告に対し，本件売買の事情を説明した。③被告は法律の専門家である。
(7)　よって，原告らは，被告に対し，それぞれ，本件商品売却代金相当額について不当利得返還請求権もしくは不法行為による損害賠償請求権を有するので，これら請求権が財団債権であることの確認を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)　同(2)は認める。
(3)　同(3)について
同アは否認する。
同イ中，原告らが再建可能であると信じたとの点は否認する。その余は不知。同ウ，エは否認ないし争う。
(4)　同(4)は否認ないし争う。
(5)　同(5)中，「被告は，破産宣告後に，本件商品にかかる売掛金を回収し，在庫商品を他に処分し」たとの事実は認め，その余は否認する。(6)　同(6)は否認する。
３　抗弁（錯誤の主張に対し）
(1)　原告らの重過失
原告らは，信用不安の生じた破産会社を支援するため研究会を発足させ　たものであり，本件売買当時破産会社の経営悪化を知っていた。
(2)善意の第三者
ア　錯誤についても，虚偽表示や詐欺の場合の第三者保護規定を類推適用すべきである。
イ　破産管財人は，目的物に対して差押債権者の地位に立つから，上記第三者に該当する。
ウ　本件において破産債権者は多数であり，全員が悪意であることはあり得ない。
(3)　信義則違反
原告らは，破産会社が破産宣告を受けた後，本件訴訟に至るまで一貫して本件売買が有効であることを前提に先取特権を主張していたのに，本件訴訟にいたって突然錯誤無効の主張をした。
４抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)は，破産会社支援のために研究会を発足させたことは認める。その余は否認する。原告らが錯誤に陥った原因は破産会社の欺罔行為によるのであるから，原告らに重過失は存在しない。
(2)　抗弁(2)は争う。
錯誤については，第三者保護規定の類推適用をすべきではない。また，破産管財人は，破産者の財産に対する外観を信頼した者ではないから，民法９６条３項の第三者に該当しない。また，これを認めると，表意者の犠牲の下に破産者が不正行為によって取り込んだ財産から配当することとなり，不当である。(3)　抗弁(3)は争う。
先取特権と錯誤無効の主張は，原告らの経済的利益を確保する手段としての選択的な主張であり，先取特権の主張を先行させたからといって，信義則に違反するものではない。
理　　　　　　由
１　請求原因(1)，(2)の各事実は当事者間に争いがない。
２　請求原因(3)（錯誤）について
(1)　上記当事者間に争いのない事実及び証拠（甲１ないし３，５ないし７，１２，１３，１８ないし２０，２３，２５，２８，乙２ないし６《以上，枝番を含む》，証人Ｂ，同Ｃ，原告株式会社西陣まいづる代表者本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　破産会社は，明治６年創業，昭和２３年法人化した呉服卸を業とする老舗であり，東京，札幌，福岡，仙台の各支店を有していたが，仙台支店は平成１０年に閉鎖された。仕入れ先はメーカーや原告ら産地問屋であるが，近年は，特に原告株式会社西陣まいづる（以下「原告西陣」という。）からの仕入れ量が拡大していた。販売先は，全国展開のチェーン店や生協，大手小売店等であった。資本金は１億５０００万円，発行済み株式総数は１５０万株であり，役員で約７０パーセントの株式を保有している。
イ　破産会社は，昭和５９年をピーク（年商９５億円）として売上が漸減傾向にあり，平成４年から平成６年，平成１０年，１１年と赤字決算となり，平成１１年２月期には年商が２６億１７００万円まで落ち込んだ。


ウ　破産会社では，売上低減に伴い，信用不安をおそれ，販売先からの返品について，返品処理をせず，売掛金として計上しておくようになり（売掛金の架空計上），これが，平成６年２月期には１２億７０００万円にものぼった。エ　破産会社が平成１１年５月に京都銀行に２０００万円の融資を申し込んだところ，これを拒絶され，仕入れ先に信用不安が生じ，また，同年６月，信用情報誌に未償却不良債権，持越し商品の処理を行えば，確実に債務超過となるとの記事が出され（もっとも，採点所見合計点は，１００点満点中５８点であった。），一部の仕入れ先が警戒して商品仕入れに支障を来す状況となった。オ　そのような状況下で，原告西陣の代表者Ｄは，このままでは，破産会社が倒産することにもなりかねず，そうなれば，原告西陣を始めとする仕入れ業者も販売先を失い，倒産スパイラルに陥るとして，破産会社を支援する必要性があると考えた。Ｄは，同年６月２３日，Ｅ公認会計士事務所（以下「Ｅ事務所」という。）に協力依頼をした上，破産会社代表者であったＣに打診したところ，支援を受けるということであった（なお，破産会社として，正式に支援を依頼したのは，同年８月２４日である。）。そこで，Ｅ事務所ないしＤは，破産会社に在庫一覧表や資金繰り表，銀行借入状況，担保設定状況等の資料の提出を求めた。これは，同年７月２４日ころに提出されたが，在庫と売掛の資料は提出されず，金融機関の担保設定状
況も不動産以外は明ら
かでなかった。なお，同年２月期の破産会社の決算書（甲２０）においては，売上高が約２６億１７００万円，資産が約５２億６５００万円（うち，売掛金が約２２億３７００万円，在庫商品が約１６億０８００万円），負債が約５０億５１００万円（うち，借入金が約３４億円，支払手形が約１１億円），当期損失が約１億１０００万円とされていた。Ｃは，当時，不良債権は３億７０００万円程度であると述べていたが，実際は１３億円余りであった。Ｅ事務所の公認会計士Ｅ及び税理士Ｂ（以下「Ｅら」という。）は，約１０億円の資産目減り（不良債権７億，在庫目減り３億）を見込んで支援策を考えた。そして，Ｅらは，同年８月２９日付けで第１次案（甲７別紙６）を，同年９月１日付けで第二次案（同別紙７）を策定した。第
一次案では，年商２
４億円，売上利益率を２６．６パーセントから２８パーセントに上げることとされ，第二次案では，年商２０億円，利益率を２９パーセントに上げることとされていたが，いずれも，３０パーセントないし５０パーセントの出資あるいは債権放棄が前提とされていた。
カ　Ｄは，他の仕入れ先業者にも呼びかけて，破産会社の支援体勢をつくることとし，同年９月１０日には，５社が集まり，第一回の幹事会をＥ事務所で開催し，他の業者にも呼びかけて研究会を発足させることを決定した。なお，同日ころ，破産会社は，委託商品が売上計上されたままになっているものが約１０億９１００万円あり，簿外商品が約８億円あることを明らかにした。しかし，Ｅらは，実損は約２億円であり，１０億円の資産目減りの予測値内であるとして，基本的な支援策の変更の必要はないと考えた。Ｅらは，同月１３日，上記委託商品等の修正を加えて，第三次案を作成し（甲７，別紙１１），これが最終の支援策となった（以下「最終案」という。）。これによれば，年商２０億円，利益率２９パーセントは変化がな
いが，増資あるいは
債権放棄が５０パーセントとされ，貸借対照表上の資産中，売掛金が約２２億円から約８億円に，棚卸商品が約１６億円から約２４億円に修正された。なお，Ｃは，同年９月１７日ころ，Ｄの質問に対し，さらに約１億１５００万円の不良債権の存在があると答えた。しかし，Ｅらは，これも，予測の目減り額の範囲内であると考えた。
キ　同年９月２８日，研究会の設立総会が，大口仕入先約２９社が参集して開催され，上記最終案が了承され，研究会が発足した。支援策の具体案は，会員債権者は同年８月末現在の債権額（売掛金と受取手形）の５０パーセントを出資する，金融機関にも担保価値超過分について同様の出資ないし債権放棄を依頼する，破産会社の役員が私財を２０００万円出資する，会員は破産会社に対し，安定的な商品供給をするというものである。破産会社の役員も同総会に出席し，支援策に同意した上，今後再建に努力する旨を述べた。Ｅらは，出資が予定通り完了すれば，６億円以上の自己資本の確保が可能となり，資産総額は２４億円，負債総額は１８億円となり，年商２０億円，経常利益年７０００万円が確保できると考えた。そして，会
員の債権保全のために


，売掛金及び商品について集合譲渡担保契約を締結することとされ，Ｃもこれに同意した。なお，当時，既に，破産会社は，主力銀行である第一勧業銀行（以下「第一勧銀」という。）に対し，受取手形２億５０００万円，売掛金約１４億円，保証金３９００万円等を担保として差し入れていたが，Ｃは，そのことを会員に告げなかった。なお，上記研究会の設立総会の内容について，株式会社東京信用交換所は，破産会社が資金難から仕入先に５０パーセントの債権カットを要請したとの内容の情報を流し，研究会の抗議によって，訂正記事を出したことがあった。ク　研究会は，同年１０月２日，準主力仕入先２０社を集めて集会を開催し，その結果，会員は４９社（後に４８社），債権額で約７２パーセントとなった。また，同日付けで，研究会と破産会社間の基本契約書（甲１）及び研究会会員と破産会社間の売掛代金及び商品について譲渡担保契約書（甲７，別紙３６，３７）が作成されたが，実際に，Ｃがこれらに署名，押印したのは同月２０日過ぎであった。ケ　その後，研究会会員は，破産会社に対し，商品を納入したが，原告ら１１社中，同年１０月２０日以降も納入したのは５社であり，同年９月２９日以降の取引規模が１００万円を超える者は８社であるが，５社は，１０月１日以降の売掛金を減少させている。会員全体としては，９月２９日から破産申立のあった１１月１日までの間の商品納入売上総額は約８７２０万円，商品委託納入総額が約１億３８９１万円，同期間内の売上増加先が２０社，約４０５５万円であるが，売上減少先は２９社（約３４４１万円の減少）であった（甲１１，別紙４の添付書類１）。なお，会員以外の仕入先の中には，商品納入に難色を示す者が数社あり，研究会は，これらの業者に説得するも，同意を得ることはできなかった。コ　同年１０月５日及び８日に，第一勧銀への上記担保が明らかになり，また，委託商品架空売上計上がさらに２億円増加することが判明したことから，Ｅらは，研究会の支援が可能かどうか疑問を抱き，改めて，破産会社を精査することとした。そして，同年１０月１８日から２０日にかけて精査した結果，有価証券も金融機関に担保提供されていることや商品在庫が約２億円不足していることが判明した。そこで，Ｅらは，事業継続を前提とした貸借対照表ではなく，時価評価によって修正した平成１１年９月３０日現在の貸借対照表を作成したが（甲７，別紙３９），これによれば，資産総額約３７億円（うち売掛金が約３億７０００万円，棚卸商品が約１８億７０００万円），負債総額約４８億円（うち借入金が約３５億円）であ
り，約１１億７０００
万円の債務超過であった。そして，破産会社は，同月２２日ころ，これを第一勧銀に示して，協力を要請したが，第一勧銀側は特段の返事をしなかった。サ　同年１０月２５日，研究会が開催されたが，上記精査後の財務内容が明らかになると，会員から破産会社の経営陣に対する強い不信感が表明された。また，破産会社は，同日，第一勧銀から取引停止処分を受け，Ｃは，２６日に弁護士に相談するも，自己破産申立の道しかない旨を述べられて，自己破産申立を決意し，同日，役員会を開催して，自己破産手続をとることを決定し，同年１１月１日，破産申立をして，同日，破産宣告がされた。
(2)　上記認定事実に照らして検討するに，原告西陣ら研究会の中核的業者は，呉服の売上減少傾向の中，有力販売先である破産会社の信用問題が発生して，債務超過の信用調査結果も出されるなどの状況下で，このままでは，ほどなく破産会社が倒産することを予測し，そうすれば，仕入れ業者も有力販売先を失い，連鎖倒産の危険があると考え，仕入れ業者が支援して，破産会社の債務超過状態を解消し，経常利益が確保できるようにしたいとの考えから，研究会を発足させたものである。もっとも，このような危機意識は，破産会社との取引が多い大口仕入先ほど強いものがあったというべきである。Ｄらは，Ｅらの協力を得て，支援計画を策定したのであるが，その際，破産会社の直前の決算期である平成１１年２月期の決算内容を基
礎とし，これから，
１０億円の資産目減りを見込んで，仕入先業者の５０パーセントの増資または債権放棄あるいは金融機関（破産会社の借入額は，第一勧銀が約２５億円，京都銀行が約１０億円）の同様の協力を前提として（証人Ｂの証言），負債超過状況を解消し，経常利益が出る計画を策定したものである。そうすると，上記支援策が効を奏するかどうかは，主として計画どおりの出資あるいは債権放棄が可能かどうか，しかも，金融機関の協力を得られるかどうかにかかっているというべきである（その上で，予定どおりの商品納入が得られ，これが，予定どおりの利益率で売却されることが必要である。）。しかし，上記の点について，見通しは極めて厳しいものがあることは，破産会社に既に信用不安が生じており，２年連続の赤字決算を計上し
ていることからも，商
人である原告らは，理解していた筈である。したがって，原告らは，支援策が実行されることを期待して，本件商品納入に応じたところ，結果的に，これが実行不可能となったとしても，錯誤に陥った結果であるということはできない。このことは，研究会の会員以外の仕入れ業者が破産会社への商品納入に難色を示し，会員の中でも相当数の業者が納入を減少させていることからも裏付けられる。原告らは，破産会社の決算書等の売掛金及び在庫商品の数字について錯誤があったとする。確かに，決算書の売掛金中には多額の不良債権が含まれるなど実態とは相当乖離しており，委託商品の架空売上計上や簿外商品の存在などが後に明らかになってきたことは事実である。しかし，最終案策定以前の段階では，Ｅらは，上記のことは当初から見込んだ資産目減りの範囲内であるとして，基本的な計画の変更の必要を認めなかったのである。最終案策定後に委託商品架空売上計上が約２億円増加し，商品在庫が約２億円不足していることが明らかとなったが，その場合でも，出資あるいは債権放棄が予定どおり実行され，金融機関の協力が得られれば，支援計画の遂行は，計数上は可能であったといえる。


平成１１年（行ケ）第３６２号　審決取消請求事件（平成１３年８月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ラッフルズ・プロパティーズ・インコーポ
レイテッド
訴訟代理人弁護士　　　志知    俊秀
訴訟復代理人弁護士　　藤本    圭子
被　　　　　　告　　　ベアー・ユー・エス・エー・インコーポレ
ーテッド
訴訟代理人弁護士　　　吉武    賢次
同　　　　　　　　　　神谷      　巖
同　　　　弁理士　　　佐藤    一雄
同　　　　　　　　　　菊地      　栄
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３０３１２号事件について平成１１年６月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「ＢｅａＲ」の欧文字を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表に基づく区分による第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品とする登録第２６６７３１８号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は、平成３年１０月１６日に株式会社フルーツ（以下「フルーツ」という。）が登録出願をし、平成６年５月３１日に商標権者をフルーツとして設定登録された後、平成８年７月８日に被告に対する商標権の移転登録がされたものである。
原告は、平成１０年４月２日、被告を被請求人として、本件商標の指定商品中、「洋服、コート、セーター類、下着、水泳着、水泳帽、和服、エプロン、えり巻、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、バンダナ、保温用サポーター、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、手ぬぐい、ハンカチ、ふくさ、ふろしき、クッション、座布団、まくら、マットレス、衣服綿、ハンモック、布団袋、布団綿、かや、敷布、布団、布団カバー、布団側、まくらカバー、毛布」についての登録を不使用により取り消すことを求める審判請求をし、その予告登録が同月３０日（以下「予告登録日」という。）にされた。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３０３１２号事件として審理した上、平成１１年６月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年７月１４日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標は、フルーツから被告に対する商標権の移転前は商標権者であり、その移転後は通常使用権者であったと認められるフルーツにより、予告登録日前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品中「毛布、シーツ、靴下、スリップ、ネクタイ、パンツ、シャツ、セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、スーツ、スカート、ズボン、ハンカチ、マフラー、帽子、ふとん、エプロン」等について使用されていた事実を認めることができるから、本件商標の指定商品中、取消請求に係る商品の登録は、商標法５０条の規定により取り消すべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、審判において被告から提出された売上伝票等の取引書類及び商品写真の証拠評価を誤り、これらの証拠によって、本件商標が予告登録日前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品について使用されていた旨誤った認定をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）


(1)　審決は、「乙第２号証ないし乙第６号証（注、本訴甲第４号証の２～６）は、平成７年１２月１８日付株式会社ラジンに対する売上伝票の写しであって、当時、商標権者であった㈱フルーツの売上内容を記載したものと認められる。そして、この売上伝票の『品名・規格』の欄には『ＢｅａＲ』の文字と共に、『バスタオル』『毛布』『シーツ』等の記載が認められる。乙第８号証ないし乙第１５号証（注、本訴甲第４号証の８～１５）も㈱フルーツの東タオル他５社に対する売上伝票であり、平成９年６月１１日から同１０年１月２２日の間の日付及び『品名』欄に『ＢｅａＲ』又は『Ｂｅａｒ』の文字と並べて『靴下』『ハンカチ』等の記載が認められる」（審決書８頁２３行目～９頁８行目）とした上、「売上伝票と写真（注、審判乙第２０～３１号証、本訴甲第４号証の２０～３１、乙第１号証の１～１２）とを併せ勘案すれば、本件商標は、商標権移転前は権利者により、またそれ以降は本件商標の通常使用権者により、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品中の『毛布、シーツ、靴下、スリップ、ネクタイ、パンツ、シャツ、セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、スーツ、スカート、ズボン、ハンカチ、マフラー、帽子、ふとん、エプロン』等について使用されている事実を認めることができる」（同９頁末行～１０頁６行目）と認定した。しかしながら、以下のとおり、その認定は誤りである。(2)　フルーツの代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）の陳述書（乙第４号証）及び本件と当事者を同じくする当裁判所平成１１年（行ケ）第３６１号事件の証人調書（乙第６号証）に記載されたＣの証言（以下「Ｃの証言」という。）中には、上記各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）記載の商品に本件商標が使用されていた旨の記載があるが、フルーツは、本件商標の登録が取り消された場合には、被告から、その譲渡代金３０万ドルの返還を請求される可能性があり、本件訴訟の結果に重大な利害関係を有すること、Ｃは、上記事件の証人尋問の際に、原告代理人に、本件商標を付した商品の仕入れの有無を調査し、これがあるときはその裏付資料を提出すること等を約束したにもかかわらず、被告はその実行を拒否していること、上記陳述書の記載及びＣの証言はあいまいで一貫性がないこと等に照らし、本件商標の使用に関する上記陳述書の記載及びＣの証言は信用することができない。
(3)　フルーツと被告との間の１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）には、被告がフルーツに対し本件商標の使用許諾をした旨が記載されているが、本件訴訟において、当初、被告は、当該使用許諾は口頭でされたもので文書は存在しない旨主張していたのみならず、上記契約書の作成日付（平成８年５月１日）と、本件商標権移転の登録上の譲渡日付（同年３月２９日）に食違いがあることに照らして、上記契約書は実際の権利関係を反映するものではなく、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約は存在しないものというべきである。
仮に、上記契約書によって、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約の存在が認められるとしても、同契約書上、使用許諾に係る商品の範囲は「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」に限られており（第４条）、フルーツがこれ以外の商品について本件商標を使用しても、被告にとって商標法５０条の「登録商標の使用」に当たるということはできない。
この点につき、Ｃの証言中には、上記使用許諾契約時にフルーツが有していた在庫品であれば、上記商品以外の本件商標が付された商品であっても、早い時期に売却することを被告が認める口頭の約束があった旨の部分があるが、例えば、これに該当する商品であるポロシャツを到底「早い時期」といえない平成９年６月２６日に売却したとされている（甲第４号証の１０）ことに照らして、Ｃの証言の上記部分は信用することができない。
なお、フルーツの商業登記簿謄本（甲第６号証）の目的欄の記載、同社の会社経歴書（甲第９号証）の記載、同社のチラシ、名刺、看板（甲第１０号証添付資料⑨、⑩、⑭、⑯）の記載上、フルーツの取扱い商品はタオル製品であること、及びＣの証言中に同社がタオルの専業業者である旨の部分があることに照らして、フルーツはタオルのみを扱う業者と認められるから、(1)の各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）の記載のうち、それ以外の商品を販売した旨の部分は信用することができない。
(4)　被告は、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標の使用が、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たるというべきである旨主張する。
しかしながら、そもそも、フルーツがこれらの構成態様の商標を使用したことを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず、本件商標は、前後端が大文字で中央２文字が小文字であるその特異な文字の配列によって、熊を意味する英単語を想起させず、称呼も「ベアー」又は「ビール」であるから、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標と外観、観念、称呼が異なり、社会通念上同一と認められる商標であるとはいえない（甲第２９号証）。また、本件商標の出願過程において、フルーツは拒絶理由通知に対し、その旨を主張して本件商標の設定登録を得たのであるから、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様より成る商標の使用が、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たる旨被告が主張することは信義則に反する。(5)　以上を併せ考慮して、(1)の各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）の記載を検討すると、以下のとおりである。
ア　甲第４号証の２～６（審判乙第２～第６号証）についてこれらは、フルーツの作成に係る株式会社ラジンに対する売上伝票とされているものである。


しかしながら、その各「品名・規格」欄の「ＢｅａＲ」との記載は、商品名の記載と筆跡、筆圧及びインクの濃淡が異なっており（甲第１３号証の１～５）、異なる機会に記入されたことが明らかである上、Ｃの証言中には、フルーツでは、伝票の記載において、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品と、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品とを区別していなかった旨の部分があるから、上記各売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない。また、原告の調査によっても、株式会社ラジンという会社の存在を認識できなかった（甲第５号証）。
さらに、各「品名・規格」欄に記載された商品のうち、甲第４号証の３の「靴下、スリップ、ネクタイ」、同号証の４の「パンツ、シャツ、ネクタイ」、同号証の５の「セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、ナイトガウン」、同号証の６の「スポーツウェア、ジャケット、スーツ、スカート、ズボン」はいずれも被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、同号証の２の「ケット、毛布、シーツ」、同号証の３の「バスローブ、ネグリジェ、靴下、スリップ、ネクタイ」、同号証の４の「パンツ、寝巻、シャツ、ネクタイ」、同号証の５の「セーター、チョッキ、ポロシャツ、Ｔシャツ、ナイトガウン」、同号証の６の「スポーツウェア、ジャケット、スーツ、スカート、ズボン」はいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
イ　甲第４号証の８（審判乙第８号証）について
これは、フルーツの作成に係る東タオルに対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中には、この点につき探しても見つからなかったとする部分があるが、商法３６条１項によって１０年間の保存義務が、法人税法施行規則６７条１項１号、２項により原則として７年間の保管義務が課されていることにかんがみて、Ｃの証言中の上記部分は信用できず、上記原本の不提出の事実は、このような売上伝票が存在しないことを推認させるものである。のみならず、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、東タオルという名称の会社は商業登記簿に存在しない（甲第１６号証の１、２）。
さらに、品名欄に記載された商品のうち「ポンチョ、靴下」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「ポンチョ、靴下、ハンドタオル」はフルーツの取扱い商品外の商品である。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ウ　甲第４号証の９（審判乙第９号証）について
これは、フルーツの作成に係る有限会社橋場寝装に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、上記原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。また、品名欄に記載された商品のうち「シーツ、ポンチョ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「シーツ、カバー、ポンチョ、ハンカチ」はフルーツの取扱い商品外の商品である。さらに、有限会社橋場寝装の商業登記簿謄本（甲第１５号証）の目的欄には「１寝具、寝装品の卸販売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、「ポンチョ、ハンカチ」は同社の扱い商品以外の商品でもある。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
エ　甲第４号証の１０（審判乙第１０号証）について
これは、フルーツの作成に係る友恵商事に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、品名欄に記載された商品である「マフラー、靴下、帽子、ポロシャツ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。
さらに、友恵商事は、平成６年３月１５日及び同年４月１５日に振出手形の不渡り事故を起こして事実上倒産し（甲第２０号証）、上記売上伝票の日付である平成９年６月２６日には営業をしていなかったことが認められる。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
オ　甲第４号証の１１（審判乙第１１号証）について
これは、フルーツの作成に係る東北アテネ株式会社に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、上記原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。これらの事実を併せ考えれば、上記売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
カ　甲第４号証の１２、１３（審判乙第１２、第１３号証）についてこれらは、フルーツの作成に係る株式会社セレネに対する売上伝票とされているものである。


しかしながら、その各原本は提出されていないところ、Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、上記各原本の不提出の事実はこのような売上伝票が存在しないことを推認させるものであることは、上記イの場合と同様であり、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。また、原告の調査によっても、株式会社セレネという会社の存在を認識できなかった。
さらに、各「品名」欄に記載された商品である「バスローブ、毛布」（甲第４号証の１２）及び「パジャマ、ふとん」（同号証の１３）はいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
キ　甲第４号証の１４、１５（審判乙第１４、第１５号証）についてこれらは、フルーツの作成に係るシェイクハンド株式会社に対する売上伝票とされているものである。
しかしながら、その各「品名」欄の「ＢｅａＲ」との記載は、いずれも青色カーボンによる「Ｂｅａｒ」の文字の末尾の「ｒ」を黒インクで「Ｒ」と修正したものである（甲第１３号証の６、７）上、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないことは、上記アの場合と同様である。
また、各品名欄に記載された商品のうち、甲第４号証の１４の「Ｖネックシャツ、トランクス」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、これと同号証の１５の「刺繍デニムエプロン」とはいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である。さらに、シェイクハンド株式会社の履歴事項全部証明書（甲第８号証）の目的欄には「１服装の装飾品等の卸売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、同号証の１４の「Ｖネックシャツ、トランクス」及び同号証の１５の「刺繍デニムエプロン」は同社の扱い商品以外の商品でもある。
これらの事実を併せ考えれば、上記各売上伝票の記載によって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
(6)　さらに、(1)の写真（注、審判乙第２０～３１号証、本訴甲第４号証の２０～３１、乙第１号証の１～１２）について検討すると、以下のとおりである。ア　甲第４号証の２０、２５、２７、２９（乙第１号証の１、６、８、１０、審判乙第２０、第２５、第２７、第２９号証）についてこれらは、フルーツの商品であるビーチタオル（甲第４号証の２０）、タオル（同号証の２５、２７）又はバスタオル（同号証の２９）の写真とされている（甲第３号証）ものであるが、いずれも撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、原告の調査によれば、フルーツは本件商標を付したタオルは扱っていなかった。
したがって、上記各写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
イ　甲第４号証の２１（乙第１号証の２、審判乙第２１号証）についてこれは、フルーツの商品であるＴシャツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、Ｔシャツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ウ　甲第４号証の２２（乙第１号証の３、審判乙第２２号証）についてこれは、フルーツの商品であるシャツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のシャツには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや、家庭用品品質表示法３条に基づく繊維製品品質表示規程１条、３条５号、別表第一の二の項所定の「繊維の組成　家庭洗濯等取扱い方法」並びに「表示者の氏名又は名称及び住所又は電話番号の付記」の表示（以下、同表示又は同規程１条、３条５号、別表第一の一の項所定の「繊維の組成」並びに「表示者の氏名又は名称及び住所又は電話番号の付記」の表示を「品質表示」という。）が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製から見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の２３～２６）。Ｃの証言中には、この点につき同物件が見本であるとする部分があるが、被告の主張と食い違うから信用することができず、仮にそうであるとしても、同シャツが商品として流通することが予定されていない以上、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということはできない。また、シャツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
エ　甲第４号証の２３（乙第１号証の４、審判乙第２３号証）についてこれは、フルーツの商品であるスカートの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のスカートには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、これに付されたタグにはそれが株式会社レナウン製の既製品であることを示す表示があり（甲第１３号証の２７～３１）、同物件が商品として取引されていたものとは認められない。Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、スカートは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。


オ　甲第４号証の２４（乙第１号証の５、審判乙第２４号証）についてこれは、フルーツの商品であるハンカチの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のハンカチ２枚には、それぞれ「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３２、３３）。Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。また、ハンカチはフルーツの取扱い商品外の商品である。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
カ　甲第４号証の２６（乙第１号証の７、審判乙第２６号証）についてこれは、フルーツの商品であるよだれかけの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のよだれかけには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製並びに脇ひもが刺繍に縫い付けられていることから見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３４～３６）。Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、よだれかけは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
キ　甲第４号証の２８（乙第１号証の９、審判乙第２８号証）についてこれは、フルーツの商品であるポンチョの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件のポンチョには、「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、タグや品質表示が存在せず、タオルを加工したにすぎないそのデザイン及び縫製から見ても、商品として取引されていたものとは認められない（甲第１３号証の３７～３９）。Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、ポンチョは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ク　甲第４号証の３０（乙第１号証の１１、審判乙第３０号証）についてこれは、フルーツの商品であるスウェットシャツ及びスウェットパンツの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件は女性用パジャマの上下であって、上着に「ＢｅａＲ」との刺繍があるものの、襟ネームはちぎり取られており、これに付されたタグにはそれが他のメーカーの既製品であることを示す表示があって（甲第１３号証の４０～４３）、同物件が商品として取引されていたものとは認められない。Ｃの証言中のこの点に関する部分が信用できず、同物件に「ＢｅａＲ」との刺繍があるからといって、本件商標の使用があったということができないことは、上記ウの場合と同様である。
また、スウェットシャツ及びスウェットパンツは、被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある。
したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
ケ　甲第４号証の３１（乙第１号証の１２、審判乙第３１号証）についてこれは、フルーツの商品であるバスローブの写真とされている（甲第３号証）ものであるが、撮影対象物件が提示されていないため、そのことが確認できない。のみならず、バスローブはフルーツの取扱い商品外の商品である。したがって、上記写真によって、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
(7)　取引書類に関して商標の使用に該当するのは、「取引書類に標章を付して展示し、又は頒布する行為」（商標法２条３項７号）であるところ、甲第４号証の２～６、８～１５及び乙第３号証の１～７の各売上伝票は、頒布されることのない社内文書であり、また、甲第４号証の１６、１７の納品書（メーカー控）は、その各原本が納品先に実際に頒布されたことの主張立証がないから、いずれも本件商標の使用の事実を証明する取引書類には当たらない。
第４　被告の反論
１　審決の認定、判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)　フルーツと被告とは、１９９６年（平成８年）３月２９日に、フルーツから被告に対する本件商標に係る商標権の譲渡及び被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾の合意をし、その後、同年５月１日にその内容に従った契約書（乙第２号証の１、２）を作成したものである。なお、上記契約上、文書による合意がなければ、契約の内容を第三者に開示しないこととされている（上記契約書７条）ことから、被告は、本件訴訟において、当初、契約書の存在を明らかにしなかったものである。
また、上記商標権の譲渡及び使用許諾の合意の際、上記契約書４条に規定された使用許諾に係る商品の範囲に属する商品以外に、本件商標が付された在庫商品をフルーツが有していたため、その処置についても協議した上、被告がフルーツに対し当該在庫商品に限り販売することを認めることとし、その旨口頭で合意された。


(2)　原告は、フルーツがタオルのみを扱う業者であると主張するが、フルーツの主たる取扱い商品は、タオル類及びタオル地を用いた繊維製品であり、後者には、シーツ、バスローブ、ポンチョ、スカート、Ｔシャツ、シャツ、カットソー、夏掛けのふとんなど様々なものが含まれる。また、フルーツが顧客から受ける注文の中には、トイレタリーグッズ、寝具類などの商品群を対象とするものもあり、フルーツから、これらの商品群に同一ブランドを付して顧客に提案をすることもあるので、タオル地以外の商品も必然的に取扱い商品中に含まれることになる。(3)　フルーツは、本件商標の外、トランクス、子供用トランクス、紳士肌着、エプロンにつき、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の構成態様から成る商標を使用していたところ（乙第３号証の１～７）、これらの商標の使用は、社会通念上本件商標と同一と認められる商標の使用に当たるというべきである。上記４件の商標は、いずれも綴りが同一であり、本件商標は、語頭と語尾を大文字、語中を小文字に表現してロゴ化したものであって、このような手法を採った商標はよく見受けられるところである（乙第７～第９号証）。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)　当事者間に争いのない事実に、本件商標の登録原簿写し（甲第３６号証）、１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）、Ｃの陳述書（乙第４号証）及びＣの証言並びに弁論の全趣旨を併せ考えれば、①フルーツは、東京都練馬区に本店及び営業所を有し、タオル類のほか、シーツ、ハンカチ、パジャマ、Ｔシャツ等の繊維製品の製造及び卸販売の営業を行っていること、②フルーツは、本件商標の設定登録を受けた後、平成７年初めから本件商標を付した各種繊維製品の製造、販売を開始したが、同年１２月ころに、被告から本件商標に係る商標権の買受けの申入れを受け、その売却条件等の協議を開始するとともに、本件商標を付した各種製品の製造、販売を取り止めていたこと、③平成８年３月２９日ころ、上記売却条件が決まって、フルーツと被告とは口頭で売買の合意をし、約１か月後の同年５月１日に上記合意に従った内容の邦文及び英文の契約書（乙第２号証の１、２）を取り交わし、フルーツから被告に対する同月２０日受付の商標権移転の登録手続を経て、同年７月８日にその旨の移転登録がされたこと、④上記合意の主な内容は、フルーツが本件商標に係る商標権を３０万ドルで被告に売り渡すこと、被告はフルーツに対し、商品の範囲を「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」として本件商標につき無償の独占的通常使用権を許諾することであったが、合意の当時、フルーツの在庫品として、上記通常使用権の許諾に係る商品以外にも本件商標を付した製品が残っており、これについて、被告はフルーツに在庫品に限ってその販売を認めるが、フルーツはできるだけ早期にこれを販売する旨の口頭の約束がされたこと、以上の事実を認めることができる。原告は、本件商標の登録が取り消された場合には、フルーツは被告から譲渡代金の返還を請求される可能性があるとし、また、本件と当事者を同じくする当裁判所平成１１年（行ケ）第３６１号事件におけるＣの証人尋問の際に同人が原告代理人に約束した資料の提出の実行を被告が拒んでいるとし、さらに、上記陳述書の記載及びＣの証言はあいまいで一貫性がないとして、Ｃの証言及び上記陳述書（乙第４号証）の記載が信用できないと主張する。しかしながら、本件商標に係る商標権譲渡の効力発生（平成８年７月８日）後を含む期間を対象とする商標登録の不使用取消審判によって商標登録が取り消された場合に、商標権の譲渡後に引き続き一定範囲の独占的通常使用権の許諾を受けた譲渡人が譲受人に対し譲渡代金返還の責任を負うとするのは、必ずしも合理性がなく、原告の憶測であるにすぎない。また、上記事件におけるＣの証人尋問の際、同人が原告代理人に特定の資料の提出を約束したとしても、被告が、上記事件において当該資料を証拠として提出するか否かは、被告代理人がその必要性等を検討した上独自の立場で決めるべきものであって、被告がそれを証拠として提出しなかったからといって、直ちにＣの証言の信用性が損なわれるものではない。さらに、Ｃの証言及び上記陳述書（乙第４号証）の記載には、全体として、通常の記憶違い等に基づく食違い以上の、特に信用性を損なうと認められるような問題点は見当たらない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。


次に、原告は、本件訴訟において、当初、被告が、被告のフルーツに対する使用許諾が口頭でされた旨主張していたこと、及び契約書の作成日付（平成８年５月１日）と本件商標権移転の登録上の譲渡日付（同年３月２９日）とに食違いがあることを挙げて、フルーツと被告との間の１９９６年（平成８年）５月１日付け契約書（乙第２号証の１、２）は実際の権利関係を反映するものではなく、被告とフルーツとの間の本件商標の使用許諾契約は存在しないとも主張する。しかしながら、同契約書の７項には、契約内容について当事者間の秘密保持義務が定められ、被告及びフルーツは文書による合意がなければ契約の内容を第三者に開示しない旨の規定があるところ、Ｃの陳述書（乙第４号証）の記載によれば、当該契約書を証拠として提出する旨の書面による合意は本件訴訟の提起よりかなり後にされたことが認められ、また、本件商標権移転の口頭による合意後に、上記契約書の作成がされたことは前示認定のとおりであるから、原告の挙示する事実は上記契約書の信用性を格別損なうものとはいえず、原告の上記主張は採用することができない。また、原告は、Ｃの証言中の、上記契約書（乙第２号証の１、２）に使用許諾に係る商品の範囲として記載された「タオル、ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」以外の商品につき、被告はフルーツに在庫品に限ってその販売を認めるが、できるだけ早期に販売することという口頭の約束がされたとする部分につき、これに該当する商品であるポロシャツを売却した平成９年６月２６日（甲第４号証の１０）が到底「早い時期」といえないとの理由で、信用できないとする。しかしながら、前示認定のような経緯で、被告がフルーツに在庫品に限って本件商標を付した商品の販売を認めるようなときに、その販売のための期間を具体的に限定せず、単に「できるだけ早期に」としただけの場合には、その「早期」とは、被告がフルーツの努力に対する期待を表明したにすぎず、在庫品の販売ができるのが特定の具体的な期間に限られるものではないと解さざるを得ない。したがって、原告の上記主張も採用することができない。
さらに、原告は、フルーツの商業登記簿謄本の目的欄の記載、同社の会社経歴書の記載、同社のチラシ、名刺、看板の記載及びＣの証言を挙げて、フルーツはタオルのみを扱う業者であるから、各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５）の記載のうち、それ以外の商品を販売した旨の部分は信用することができないと主張する。しかしながら、一般に、会社が行う業務が、商業登記簿の目的欄に記載されたものと必ずしも符合しないことがあることは当裁判所に顕著な事実であり、また、前示の契約書（乙第２号証の１、２）中の使用許諾条項において、「タオル」のほか、「ハンカチ、エプロン、マット、バスローブ、パジャマ（寝室で使用されるもの）、ベッドカバー、毛布、寝具類」が使用許諾に係る商品の範囲として記載されていることに照らしても、原告がタオル類以外の繊維製品を営業品目としていることは明らかであって、原告の上記主張は採用することができない。(2)　Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、甲第４号証の２２～２４、２６、２８、３０（乙第１号証の３～５、７、９、１１）、甲第１３号証の２３～４３の各写真の撮影対象物件は、もともと商品として流通することを予定して製造したものではなく、フルーツがシャツ、スカート、ハンカチ、よだれかけ、ポンチョ、パジャマの各製品を製造するに当たり、顧客に対し、各製品に本件商標を付した状況を示すために製作した見本であることが認められる。原告は、その旨のＣの証言を、被告の主張と食い違うとして信用できないと主張するが、フルーツないしＣは、そもそも本件の審判及び本訴の当事者ではないから、被告の代理人との意思疎通が十分ではない点があり、被告の主張が実際と多少異なることがあったとしても、そのゆえに、Ｃの証言の信用性が損なわれるということはできない。そして、上記甲第４号証の２２～２４、２６、２８、３０（乙第１号証の３～５、７、９、１１）、甲第１３号証の２３～４３の各写真及びＣの証言によれば、フルーツの上記各製品の見本は、商品に本件商標を付したものであることが認められる。
(3)　審決の挙示するフルーツの売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５、審判乙第２～第６号証、第８～第１５号証）のうち、以下のとおり、少なくとも甲第４号証の８～１３の各売上伝票に記載された商品の取引において本件商標が使用されたものと認められる。
ア　甲第４号証の８（審判乙第８号証）について
これは、東タオルに対する平成９年６月１１日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が東タオルに「ＢｅａＲポンチョ」２０枚、「ＢｅａＲ　Ｓ．Ｔ」１０枚（弁論の全趣旨によれば、「Ｓ．Ｔ」は「スポーツタオル」を意味すると認められる。）、「ＢｅａＲ靴下」１９足、「ＢｅａＲハンカチ」５９枚、「ＢｅａＲハンドタオル」２２９枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨主張するが、乙第４号証、Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、同売上伝票の原本は、Ｃが、被告訴訟代理人弁理士の依頼により、本件の審判に提出すべく写しを作成した後、しまい忘れて発見できないことが認められるほか、これと同様に審判に提出するため写しを作成した売上伝票中には原本が存在するもの（甲第４号証の２～６、１０、１４、１５）もあることを併せ考えれば、甲第４号証の８の原本が存在したことは明らかである。原告は、商法上の保存義務ないし法人税法施行規則上の保管義務にも言及するが、上記のとおり、発見できないのは偶発的な事情に基づくものであるから、もともとこれらの義務の懈怠があったものではない。


原告は、フルーツでは、伝票の記載において、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品と、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品とを区別していなかったから、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ないとも主張するが、仮に、フルーツにおいて伝票の記載上、「ＢｅａＲ」、「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品を区別していなかったことがあるとした場合に、特異な文字配列である「ＢｅａＲ」の文字が付された商品につき、伝票上、一般的な文字配列である「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」と記載することはあり得ても、逆に、一般的な文字配列である「ＢＥＡＲ」、「Ｂｅａｒ」又は「ｂｅａｒ」の文字が付された商品につき、伝票上、特異な文字配列である「ＢｅａＲ」と記載することは考え難いから、原告の上記主張は採用し難い。また、原告は、東タオルという名称の会社は商業登記簿に存在しない旨主張するが、Ｃの証言によれば、東タオルは個人経営の企業であることが認められ、これに反する乙第４号証の記載は採用し難いから、当該商業登記簿が存在しなくとも異とするには当たらない。
さらに、原告は、「ポンチョ、靴下」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「ポンチョ、靴下、ハンドタオル」はフルーツの取扱い商品外の商品である旨主張するが、この主張が採用できないことは上記(1)のとおりである。
イ　甲第４号証の９（審判乙第９号証）について
これは、有限会社橋場寝装に対するに対する平成９年６月１７日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が同社に「ＢｅａＲシーツ」２０枚、「ＢｅａＲカバー」１０枚、「ＢｅａＲポンチョ」２０枚、「ＢｅａＲハンカチ」６００枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨及び「シーツ、ポンチョ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、「シーツ、カバー、ポンチョ、ハンカチ」はフルーツの取扱い商品外の商品である旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。
また、原告は、有限会社橋場寝装の商業登記簿謄本（甲第１５号証）の目的欄に「１寝具、寝装品の卸販売　２前号に附帯する一切の業務」とのみ記載されているから、「ポンチョ、ハンカチ」は同社の扱い商品以外の商品である旨主張するが、一般に、会社が行う業務が、商業登記簿の目的欄に記載されたものと必ずしも符合しないことがあることは当裁判所に顕著な事実であるから、原告の上記主張も採用することができない。
ウ　甲第４号証の１０（審判乙第１０号証）について
これは、友恵商事に対する平成９年６月２６日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が友恵商事に「ＢｅａＲマフラー」３６枚、「ＢｅａＲ靴下」２０足、「ＢｅａＲ帽子」２０個、「ＢｅａＲポロシャツ」２枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨及び「マフラー、靴下、帽子、ポロシャツ」は被告のフルーツに対する本件商標の使用許諾に係る商品の範囲外の商品であり、フルーツの取扱い商品外の商品でもある旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。また、弁護士藤本圭子作成の電話聴取書（甲第２０号証）及びＣの証言によれば、平成６年３月１５日及び同年４月１５日に友恵商事株式会社が振出手形の不渡り事故を起こし、事実上倒産したことが認められるところ、原告は、上記売上伝票記載の売上先である「友恵商事」が同社であることを前提として、同社が平成９年６月２６日には営業をしていなかった旨主張するが、Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば、同社の経営者が、同社の倒産後個人経営によって営業を再開しており、同売上伝票記載の売上先は同人であることが認められるから、原告の上記主張はその前提を欠くものとして失当である。
エ　甲第４号証の１１（審判乙第１１号証）について


これは、東北アテネ株式会社に対する平成９年７月１日付け売上伝票の写しであって、同日、原告が同社に「ＢｅａＲ　ミニＯ．Ｔ」１２０枚、「ＢｅａＲ　Ｓ．Ｔ」４８枚、「ＢｅａＲ　Ｂ．Ｔ」（単価４５０円のもの）３０枚、「ＢｅａＲ　Ｂ．Ｔ」（単価５５０円のもの）３０枚、「ＢｅａＲ　Ｏ．Ｔ」２３２枚（弁論の全趣旨によれば、「Ｏ．Ｔ」、「Ｂ．Ｔ」はそれぞれ「おしぼりタオル」、「バスタオル」を意味するものと認められる。また、「Ｓ．Ｔ」が「スポーツタオル」を意味すると認められることは上記のとおりである。）を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。
原告は、同売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨及び売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。
オ　甲第４号証の１２、１３（審判乙第１２、第１３号証）についてこれらは、株式会社セレネに対するに対する平成９年８月６日付け売上伝票及び同年９月４日付け売上伝票の各写しであって、前者は同年８月６日に原告が同社に「ＢｅａＲバスローブ」１０枚、「ＢｅａＲ毛布」１０枚を売り上げた旨が、後者は同年９月４日に原告が同社に「ＢｅａＲパジャマ」１０枚、「ＢｅａＲふとん」１０枚を売り上げた旨が記載されたものであるが、このことに、上記(2)のとおり、フルーツの製品見本において商品に本件商標が付されていること、乙第４号証及びＣの証言を併せ考えれば、同各売上伝票記載のとおり、本件商標が付された上記各商品の売上げの取引がされたものと認めることができる。原告は、同各売上伝票の原本が提出されていない事実がこのような売上伝票が存在しないことを推認させる旨、売上伝票に「ＢｅａＲ」との記載があるからといって、「ＢｅａＲ」の文字が付された商品が取引されたとは認め得ない旨及び「バスローブ、毛布、パジャマ、ふとん」はいずれもフルーツの取扱い商品外の商品である旨主張するが、これらの主張がいずれも採用し難いことは、上記アの場合と同様である。
また、原告は、原告の調査によっても株式会社セレネという会社の存在を認識できなかった旨主張するが、Ｃの証言によれば、同社は実在することが認められる。
(4)　以上によれば、審決が、フルーツの各売上伝票（甲第４号証の２～６、８～１５、審判乙第２～第６号証、第８～第１５号証）及び写真（甲第４号証の２０～３１、審判乙第２０～第３１号証）によって「本件商標は、商標権移転前は権利者により、またそれ以降は本件商標の通常使用権者により、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品中の『毛布、シーツ、靴下、スリップ、ネクタイ、パンツ、シャツ、セーター、チョッキ、ポロシャツ、Tシャツ、スーツ、スカート、ズボン、ハンカチ、マフラー、帽子、ふとん、エプロン』等について使用されている」（審決書９頁末行～１０頁６行目）とした認定は、少なくとも、甲第４号証の８～１３（審判乙第８～第１３号証）の各売上伝票に記載された商品の取引によって、本件商標が、通常使用権者であるフルーツにより、予告登録日前３年以内に日本国内において、取消請求に係る指定商品中、靴下、マフラー（えり巻）、帽子、ハンカチ、毛布、シーツ（敷布）、ふとんについて使用されているとの事実を認定した限度で誤りはない。なお、原告は、甲第４号証の８～１３の各売上伝票が商標法２条３項７号にいう「取引書類」に当たることを前提として、これらの売上伝票が頒布されることのない社内文書であることを理由に、いずれも本件商標の使用の事実を証明するものでない旨主張するが、上記各売上伝票に係る商品の取引による本件商標の使用が同項２号所定の行為を指すものであることは、以上の認定判断に照らして明らかであるから、原告の上記主張は前提において失当である。そうすると、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、通常使用権者により、取消請求に係る指定商品中、上記各商品について使用されているから、本件商標の指定商品中、取消請求に係る商品についての商標登録を、商標法５０条に基づいて取り消すことはできない。２　よって、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらないから、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理申立てのための付加期間の指定につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利