上記１ないし４からすると、昭和２７年４月２８日以降の分については亡Ｂが恩給受給資格を失っているため未払の恩給がないこととなるが、それ以前の分については、未払の恩給が存在すると認められるのであり、しかも被告は、その主張を前提とすると、書き換えられた恩給証書の交付を受けていない者については恩給給与金の支払請求権に関する消滅時効が進行しないという立場を採っているのであるから（この点については、先に指摘した被告の主張についての疑問点にかかわらず、原告において特に留意すべきである。）、原告としては、総代に選任された上で恩給証書の書換え及び恩給局長の支給決定を求め、その手続内において亡Ｂが上記１のとおり既に恩給裁定を受けていたことや自己の地位等について証明することができれば未払恩給の請求が可能となる。
なお、原告は恩給証書の書換手続を要求することは不可能を強いるものであると主張する（当裁判所が、原告代理人を通じて、本訴とは別個に総代選任等の手続を履践した上で恩給の請求をする意思の有無を質したのに対し、原告があくまで本訴による解決を求めたことも、このような懸念に基づくものと思われる。）。しかしながら、恩給証書の書換手続は、あくまでもその申請者が既に外地裁定を受けていたか否かを認定して行うべきものであって、その認定に当たって証拠方法を特定の書類に限定することは許されないと解すべきであるから、閣令第８４号所定の提出書類についてもこのような見地から柔軟に解釈運用を行うべきものである。そして、被告の主張に基づけば、恩給局長がこれに反する解釈運用により書換を認めない場合には、その処分の取消訴訟を提起することも可能となるのであり、これらを前提とする限り、原告の主張は失当といわざるを得ない。
６　陳謝文の交付請求について
１）請求の根拠について
原告は、「陳謝文の交付請求の根拠は、国家賠償法ではなく、憲法及び民法７２３条の趣旨に体現されているところの条理にある。」という趣旨の主張をしているが、原告のいうところの条理に基づく請求権が、どのような要件の下に、どのような内容を持つものとして発生するのかといった点については具体的な主張がなく、その主張自体曖昧であって採用することはできないものといわざるを得ない。
２）恩給の不支給について
原告の主張及び原告が交付を請求している陳謝文の内容に照らしてみると、原告は、支給を受けていないと主張する昭和２１年１１月分以降の恩給全部について、被告が亡Ｂにこれを支給せず、その権利を失わせたことが違法であるとして陳謝文の交付を請求しているようにも解されるので、以下、この点について判断する。
(1)昭和２７年４月２７日までの恩給について
まず、上記のうち、昭和２１年１１月から昭和２７年４月２７日までの恩給については、亡Ｂにその受給権があったことは明らかである。もっとも、上記５のとおりの手続を履践することにより、亡Ｂの未受領恩給の支給を受けることは、現在でも可能であるというべきである。
したがって、亡Ｂが、上記の分の恩給受給権を失ったということはできないのであるから、恩給受給権の喪失を理由とする請求は、その前提を欠くものといわざるを得ない。
(2)昭和２７年４月２８日以降の恩給について
亡Ｂが昭和２７年４月２８日以降の恩給請求権を失ったこと、そのことについて被告に違法な点が見当たらないことは、前記４のとおりである。
３）その他の事由について
原告の主張は、元日本国民として日本国に貢献した亡Ｂや原告に対し、その貢献に十分報いるような恩給制度を設けなかったばかりか、現行法上の恩給についても、恩給受給権ないし恩給支給請求権を行使することを困難とさせ、あるいは、行使が困難な状況が存在するのにこれを改善しなかったことが違法であると主張するものとも解することができる。
そこで、この点について検討するに、亡Ｂが、台湾の公学校の教育職員として戦前の日本国の教育事業に貢献したことや、原告が学徒出陣兵として戦い、日本国に貢献したことは事実であると認められ、このような亡Ｂや原告からすれば、日本国に貢献したにもかかわらず、日本国籍を喪失したことを理由として恩給受給権が消滅したものとして扱われたことや、それ以前の恩給も支給されないままで今日に至っていることは極めて不当な取扱いであると受け止めることにも無理のないところがあると考えられる。しかしながら、上記主張のうち、日本国籍の喪失を理由に恩給受給権が消滅したものとして扱ったことが違法であるとする部分は、結局のところ、恩給法９条１項３号を削除又は改正しなかったことの立法上の不作為が違法であると主張するものに帰着するところ、立法上の行為が違法とされるのは、例えば、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず、国会があえて当該立法を行うなどといった極めて例外的な場合に限られるところ（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決、民集３９巻７号１５１２頁）、本件において、恩給法９条１項３号を削除又は改正しなかったことが、上記のような意味での違法行為に当たるとまで断定するに足りるだけの主張立証はされていないものといわざるを得ない。また、亡Ｂが日本国籍を喪失する前の恩給に関してみても、亡Ｂ又は原告が、今日に至るまで、この恩給証書の書換制度を利用して恩給の支給を受けることができないでいることも、被告の一方的な責任に基づくものであって違法であると断定するに足りるだけの主張立証はされていないものといわざるを得ない。
そうすると、本訴を提起した原告の心情は理解できないではないものの、被告の行為に違法があったと断定することは困難であるし、陳謝文の交付を要求するに足りるだけの事情が存したものということも困難であるといわざるを得ないのである。
４）以上によれば、原告の本訴請求中、陳謝文の交付を求める部分も、理由がなく棄却するほかはない。
第４　結論
以上の次第で、原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤　　　山　　　雅　　　行
裁判官　　　　　　　鶴　　　岡　　　稔　　　彦
裁判官　　　　　　　加　　　藤　　　晴　　　子
陳　謝　状


主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　          由
第１　本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，山口県宇部市ｆｇ番地のｈに本店を置き，不動産の取引，斡旋等を営む有限会社Ａの取締役として勤務し，同社の業務全般を掌理するものであるが，平成１３年３月２７日，上記有限会社Ａ本店事務所内において，Ｂから中古アパートの購入資金として現金２０００万円を預かり，これを同女のために，同市ｉｊ丁目ｋ番ｌ号所在の株式会社Ｃ銀行Ｄ支店貸金庫内に業務上預かり保管中，そのころから同１４年３月７日ころまでの間にわたり，上記Ｃ銀行Ｄ支店等において，自己の用途に費消する目的でほしいままにこれを着服して横領したものである。」というのである。
第２　争点
本件公訴事実のうち，被告人が，①上記有限会社Ａの取締役として勤務し，同社の業務全般を掌理していたこと，②平成１３年３月２７日，Ａの本店事務所内において，現金２０００万円を受け取ったこと，③その後，上記現金を費消したこと，以上の事実は，関係証拠から明らかである。
本件における主たる争点は，上記現金は，被告人がＢから中古アパートの購入資金として預かったものか否かである。
第３　当裁判所の判断
以下において個別の証拠を摘示するときは，検察官請求の甲号証及び乙号証は「甲１」，「乙１」などと記載し，弁護人請求の証拠は「弁１」などと記載する。
１　まず，前提となる事実として，被告人とＢとの関係，Ａの営業状況などをみると，関係証拠によれば，①被告人は，平成７年ころ，Ｅと知り合い，平成８年ころから，宇部市内にあるＥの自宅で同女と同棲していたこと，②Ｂは，Ｅの姉であり，Ｅの紹介によって被告人と知り合ったこと，③被告人は，平成１２年５月，有限会社Ｆの取締役に就任して，その経営を引き継ぎ，同年６月には，商号を有限会社Ａに変更して，不動産取引業等を行っていたこと，④平成１３年３月当時，Ａの従業員は，ＧとＨであり，Ｅも，Ａの事務所に頻繁に出入りしていたことが認められる。
２　本件争点に関する主要な直接証拠としては，Ｂ及びＥの各証言並びに「預り金」と題する書面（甲３５）がある。
以下において，上記各証拠の信用性・証明力について検討する。
Ｂ及びＥの各証言の概要
証人Ｂ及び同Ｅは，上記争点に関し，次の要旨の供述をする。すなわち，Ｅは，平成８年，Ｂから，数回に分けて現金合計１８５０万円を借り受け，その担保の趣旨で，Ｅ所有の建物をＢに売却する旨の不動産売買契約書を作成した。Ｅは，宇部市ｍにマンション（以下「Ｉマンション」という。）を所有していたところ，平成１３年３月１６日，これを第三者に代金９２００万円で売却することができたので，その売却代金の中から，２０００万円を上記借入金の返済としてＢに支払うこととした。借入金１８５０万円との差額である１５０万円は，利息やお礼の趣旨を含んでいる。Ｅは，Ｂに電話をかけて，上記返済の件を話したところ，Ｂは，アパートの購入費用として被告人に預けたい旨述べた。そこで，ＥとＢは，同
月２７日にＡの事務所に行
って被告人に２０００万円を預けることとした。Ｅは，同日，金融機関から現金２０００万円をおろした上，これを紙袋に入れてＡの事務所に持って行き，事務所にいた被告人に対し，「これはＢのお金やから，後で姉ちゃんが来るけど，とりあえず２０００万入ってる」などと伝えて渡した。間もなく，Ｂも上記事務所に到着して，被告人に対し，この２０００万円でアパートを購入してほしい旨依頼した。被告人は，その際，同所で，「預り金」と題する書面を作成した。以上のとおりである。
Ｂ及びＥの各証言の信用性について
ア　Ｅが平成８年にＢから現金合計１８５０万円を借り受けたとの証言の信
用性
①　Ｂは，上記貸付は数回にわたって行ったと証言し，個々の貸付時期，金額，その原資等についても証言する。
すなわち，弁護人がＢ及びＥの各証言に対する弾劾証拠として提出したＢの検察官に対する供述調書の写し（弁９）によれば，Ｂは，平成１４年１０月１６日，検察官に対し，Ｅに対する上記貸付に関して，(a)平成８年３月１１日，郵便局で簡易保険を担保として３２７万円を借り受け，これに手持ちの現金３万円を加えた３３０万円をそのころ融通し，(b)同月２２日，Ｊの株式５００株を売却して，売却代金７５０万円余りを入手し，そのうちの７５０万円を同月２５日ころ融通し，(c)同年５月２日に姉であるＫから返してもらった現金２００万円のうちの７０万円とＬの株式を売却した代金のうちの１５０万円を合わせた現金２２０万円を同月１０日ころ融通し，(d)同年９月２４日，Ｍ銀行で預金２９０万円を引き出し，
そのころ同金額を融通し
，(e)同年１２月１０日，Ｎ銀行で預金２６０万円を引き出し，そのころ同金額を融通したと供述し，同調書末尾には上記供述の裏付けとして簡易保険証書，株式取引証明書，預金受払額明細表等が添付されている。そして，Ｂは，本件第４回公判において，検察官からの質問に対しては，上記(a)の貸付について，同年３月１１日，合計３４７万円を借りて，そのうちの３２７万円に手持ちの現金３万円を加えた３３０万円をＥに貸したと証言（証人調書７１項等）し，上記(b)の貸付について，Ｊの株式の売却代金は，一部を他の株式の購入資金に当てており，現金として入手した約５６８万円をＥに融通したと証言（証人調書７５項等，３２０項以下）し，上記(c)の貸付について，Ｌの株式の売却代金約１６０万円，Ｋから返してもらった現
金２００万円のうち


の９０万円及び既に工面していた現金１５０万円の合計４００万円を同年５月１０日ころ融通（証人調書８４項以下）し，上記(d)及び(e)の各貸付については，上記平成１４年１０月１６日付け供述調書のとおり証言し，さらに，残りの１２０万円については，魚市場からもらった現金を渡した（証人調書１０３項）と証言する。しかし，関係証拠によれば，上記(e)の貸付について，Ｂが平成８年１２月１０日にＮ銀行で引き出した普通預金２６０万円のうち２００万円は定期預金にされていることが認められ，２６０万円をＥに融通したとの証言は不自然であるが，Ｂは，この点について合理的な説明をすることができず（第４回公判証人調書３３３項等，第１３回公判証人調書６６項以下），上記(c)の貸付に関し，Ｋに対する貸付金の原資について裏付けのある説明をすることができず（第４回公判証人調書３４５項以下，第１３回公判証人調書３項以下），Ｌの株式の売却代金を融通したとの点については記憶が明確でないと証言（第１３回公判証人調書２１４項以下）し，上記(d)の貸付についても，明確な証言をすることができない（第１３回公判証人調書２２２項等）
。上記のとおり，個々の貸付に関するＢの証言は，変遷するとともにあいまいであり，客観的事実と矛盾する部分もある。さらに，Ｂは，本件第１３回公判においては，平成８年当時，遊漁船や漁業協同組合からの売上金を数百万円自宅に現金で保管しており，この現金をＥに融通したこともある旨証言（証人調書２３２項等）するとともに，遊漁船などからの現金収入については，税金の関係があるからこれまで黙っていたと証言（証人調書１８７項等）するに至った。しかし，Ｂは，本件公訴事実において被害者とされ，その供述や証言が被告人の有罪・無罪を左右する重要なものであることが明らかである上，ＢからＥへの貸付の有無が本件における重要な争点とされていることも承知していたのであるから，その貸付の原
資について税金の関係
があるので黙っていたなどということは，にわかに信用することができない。また，仮に上記の理由により黙っていたのであれば，それは，Ｂが，自らの利害によっては，宣誓して証人として供述する場合であっても，真実を述べないことがあることを意味するものである。したがって，Ｅに１８５０万円を貸したとの上記証言は，その信用性に軽視できない疑問がある。
②　Ｂ及びＥは，現金１８５０万円の貸借を行ったので，その担保の趣旨で，Ｅ所有の建物をＢに売却する旨の不動産売買契約書を作成した旨各証言するので，この点について検討する。
不動産売買契約書の写し（弁８）その他の関係証拠によれば，上記各証言にいう契約書は，「不動産売買契約書」との表題が付された平成８年６月２０日付け書面であり，宇部市ｎに所在する宅地及び居宅をＥがＢに売り渡す旨の記載がなされているが，売買代金の記載はなく，上記金銭貸借の担保の趣旨で契約したことをうかがわせる記載もない。また，関係証拠によれば，上記不動産について，ＥからＢへの売買に基づく所有権移転登記はなされていないことが認められる。そうすると，Ｂ及びＥの各証言のほかには，上記契約書の作成時期及び作成の趣旨を裏付ける証拠はなく，上記契約書の存在及び記載内容がＢ及びＥの上記各証言の証明力を高めるものとはいい難い。
③　したがって，Ｅが平成８年にＢから現金合計１８５０万円を借り受けたとの上記各証言は，にわかに信用することができない。イ　平成１３年３月２７日，Ａの事務所において，Ｅが「これはＢのお金やから，後で姉ちゃんが来るけど，とりあえず２０００万入ってる」などと伝えて被告人に現金２０００万円を渡し，間もなく到着したＢがこの２０００万円でアパートを購入してほしい旨被告人に依頼したとの証言の信用性①　関係証拠によれば，Ｅは，平成１３年３月１６日，所有していたＩマンションを代金９２００万円で売却し，同月２７日，売買代金のうち現金２０００万円を紙袋に入れてＡの事務所に持参し，これを被告人に渡したことが認められる。
②　上記現金授受等の具体的状況に関するＥ及びＢの各証言は，次のようなものである。
Ｅは，次のように証言する（第５回公判証人調書１３２項以下，第１４回公判証人調書１１２項等）。現金を持ってＡの事務所に行ったとき，事務所内には被告人とＯという男性がいた。Ｏは，少しして出て行った。事務員のＨは，いなかった。Ｇは後から来たかもしれないが，やはりいなかったと思う。Ｅは，袋に入ったままの現金を被告人の前の机の上に置き，被告人に対し，「これはＢのお金やから，後で姉ちゃんが来るけど，とりあえず２０００万入ってる」とはっきり言った。Ｂは，後から事務所に来て，被告人に対し，「もう漁師をやめにゃいけんから，とにかく中古のアパートでええから買ってくれ」と言った。被告人は，Ｂに対し，「Ｐはええから。家賃も，あそこだったら３万５０００は最低取れる。」などと話した。ＥがＡの事
務所に大金を持って行って被告人に渡したことは，平成１３年３月２７日以外にはない。以上のとおりである。
Ｂは，次のように証言する（第４回公判証人調書１３５項以下，５８８項等）。Ａの事務所に行ったとき，事務所内にはＥと被告人だけがいた。被告人は，事務所の奥の机の前に座っていた。机の上に紙袋があった。袋の中は確かめなかったが，現金２０００万円が入っていると思った。アパートを買いたかったので，被告人に預けることとした。そのとき，Ｂは，被告人に対し，この２０００万円でアパートを探して欲しい旨頼み，「早く安いアパートが欲しいね。Ｐが出るといいね。」と話した。被告人は，Ｂに対し，「早う見つけようね。」と言った。以上のとおりである。
③　上記のとおり，被告人に現金２０００万円を渡した動機について，ＥとＢは，Ｂがアパートを購入するためである旨一致して供述する。そして，関係証拠（弁３３，弁３６の１・２，第８回公判被告人質問調書１６９項以下及び２０１項以下など）によれば，上記供述に登場する「Ｐ」は，平成１３年３月当時，既に倒産していた園芸業者であり，その敷地内に中古アパートがあったことが認められる。


しかし，Ｂは，本件第４回公判において，被告人に２０００万円を預けた際，購入するアパートの価格は決めておらず，所在場所に関する希望等も伝えていなかった旨証言（Ｂ証人調書５４６項以下）するのであり，購入物件等の具体的内容が決まっておらず，購入資金を預ける必要性が何ら存しない状況において，２０００万円もの大金をアパートの購入資金として被告人に預けることは不自然との感を拭えない。
④　次に，Ａに事務員として勤務していた証人Ｇ及び同Ｈの各供述について検討する。
証人Ｇは，次のように供述する。すなわち，平成１３年３月末ころ，Ａの事務所にＨと二人でいたところ，Ｅが手に袋を持って来た。雑談のような感じで，Ｅから「２０００万円ある」，「姉に上げようと思ったけど，いらないと言われた」といった趣旨の話を聞いた。その後，被告人が事務所にやって来た。Ｅと被告人がどのような会話をしたかは覚えていない。その後，Ｅが事務所から出て行き，被告人が袋を持って出て行った。Ｅが事務所に来てから出て行くまでの間に，被告人のほかにはだれも事務所に来なかったと思う。同月は仕事が忙しく，Ａの事務所には，必ず自分かＨのどちらかがいた。以上のとおりである。次に，証人Ｈは，次のように供述する。すなわち，平成１３年３月当時，平日には，Ａの事務所に毎日出勤していた。同月下旬，Ａの事務所にＧと二人でいたところ，Ｅがやって来て，その後しばらくして被告人が来た。そのとき，机の上に紙袋があり，Ｅは，被告人との会話の中で，お金を姉が受け取ってくれなかったというようなことを言っていた。紙袋の中には大金が入っていると思った。Ｅが事務所から出て行った後，被告人が紙袋をわきに抱えて事務所から出て行った。その間に，他の者はだれも事務所に来なかった。以上のとおりである。⑤　上記ＧとＨの各証言は，上記①のＥが現金２０００万円をＡの事務所に持参した際の状況を述べるものである。そして，Ｅが紙袋を持って事務所にやって来てから，被告人が紙袋を持って事務所を出て行くまでの間に，他のだれも事務所に来なかったというのであり，この点において，事務所内にＥと被告人がいるところにＢが来たとのＢ及びＥの各証言と大きく食い違う。そこで，この点に関する上記４名の各証言の信用性について検討する。
検察官は，(a)Ｇ及びＨは，被告人に雇用されていた人物であり，Ｇは，Ａの営業を受け継いでいる上，被告人は，Ｑ及びＲに偽証の働きかけをしており，Ｇ及びＨは，被告人の弁解に沿う証言をしている疑いが極めて強く，(b)Ｇ及びＨの証言内容は，２０００万円の受渡時刻やＥが「姉がこの金を受け取ってくれない」という話をした場面など基本的事実関係にそごがあり，同一場面を目撃した者達の証言内容とは思えず，(c)Ｅが「姉がこの金を受け取ってくれない」という話をしたという点については，被告人は，聞いた覚えがないと供述しており，(d)Ｇは，捜査段階において事情聴取を受けた際には，２０００万円の授受の機会に居合わせたことに全く触れていなかったのであり，Ｇ及びＨの各証言の信用性は低い旨主張する。しかし，上記(a)に
ついては，Ｇ及びＨは，被告人が経営するＡに雇用されていた人物であり，関係証拠によれば，Ｇは，被告人が本件により逮捕された後，Ａの営業を受け継いで行っていることが認められるが，Ｇ及びＨが偽証罪により処罰される危険を冒してまで，被告人のため虚偽の証言をするような関係にあったとは認められない。また，上記両名が当公判廷で証言をした平成１５年５月当時，被告人は，勾留されていたのであり，被告人が上記両名に対し，証言等に関して，直接又は間接に何らかの働きかけを行ったことをうかがわせる証拠はない。また，証人Ｑの供述によれば，被告人は，保釈によって同年６月６日に釈放された後，Ｑの内縁の夫であるＲに電話をかけたことなどが認められるが，上記供述によっても，被告人がＱ又はＲに対
し，具体的な偽証の働き
かけをしたとは認め難い。したがって，Ｇ及びＨが，真実に反して，被告人の弁解に沿う証言をしている疑いが強いとはいえない。上記(b)については，確かにＧ及びＨの証言内容は，Ｅが「姉がこの金を受け取ってくれない」という趣旨の話をした場面につき食い違いがあり，Ｅが事務所に来た時刻についても，Ｇは午前中だと思う旨証言するのに対し，Ｈは午後だと思う旨証言する。しかし，両名の各証言は，Ａの事務所に二人でいたところ，Ｅがやって来て，その後しばらくして被告人が来たこと，Ｅは，大金が入っていると思われる紙袋を持って来たこと，事務所からは，まず，Ｅが出て行き，その後，被告人が紙袋を持って出て行ったこと，その間に，他の者はだれも事務所に来なかったこと，Ｅが「お金を姉が受け取ってくれな
かった」というような
ことを話すのを聞いたことなどの基本的事実関係にそごはない。両名の証言が２年以上前の出来事を内容とするものであることに照らすと，上記のような食い違いがあることをもって，その証言の信用性に疑問があるとはなし難い。上記(c)については，被告人は，Ｅから「姉がこの金を受け取ってくれない」という話を聞いたことはない旨供述している。確かに，この点は不自然というべきであるが，被告人の供述には，この点のほかにも不自然な部分があり，被告人の供述と食い違うことをもって，ＧとＨの各証言の信用性を直ちに否定するのは相当でない。上記(d)については，Ｇの警察官に対する平成１４年８月８日付け供述調書（甲７３）によれば，Ｇは，同日，警察官に対し，２０００万円の授受の機会に居合わせた旨供述しなかっ
たことが認められる


が，同日行われたＧに対する事情聴取の具体的状況は明らかでなく，上記供述調書の記載内容がＧとＨの各証言の信用性を否定するものとはいえない。ところで，上記のとおり，Ｂ及びＥの各証言は，本件公訴事実に対する重要な直接証拠であり，本件公訴事実が証明されるためには，上記各証言に十分な証明力が認められることが必要であって，Ｇ及びＨの各証言の信用性は，これがＢ及びＥの各証言の証明力を減殺するものか否かという観点から検討されなければならない。そして，Ｇ及びＨの各証言は，上記のとおり，互いに食い違う部分や被告人の供述と食い違う部分があり，さらに，Ｇは，平成１４年８月８日，警察官に対し，２０００万円の授受の機会に居合わせた旨供述しなかったという事実も認められるから，その信用性に何らの疑問もないとはいい難い。しかし，上記両名は，本件公訴事実に関しては第三者としての立場にある上，上記各証言は，基本的部分
において互いに一致し
，偽証等の働きかけを受けたことをうかがわせる証拠もないから，「Ｅが事務所に来た後，被告人が事務所を出て行くまでの間に，他の者はだれも事務所に来なかった」との証言について，その信用性をすべて否定することはできない。そうすると，「事務所内にＥと被告人がいるところにＢが来た」とのＢ及びＥの各証言は，上記Ｇ及びＨの各証言に照らして，その証明力に看過できない疑問があるといわざるを得ない。
「預り金」と題する書面（甲３５）の記載内容について上記書面（以下「本件預かり証」という。）は，作成日付が「１３年３月２７日」とされ，また，不動文字で「領収証」と記載された部分が線を引いて抹消された上，「預り金」と訂正されている。宛名欄には「Ｂ」，金額欄には「２０，０００，０００円」と各記載され，被告人名義の署名と押印がなされている。
本件預かり証の証明力について
ア　本件預かり証は，その記載内容からすると，被告人がＢから２０００万円を預かったことを証するため平成１３年３月２７日に作成されたというものであり，本件における重要な直接証拠ということができる。そして，被告人は，本件預かり証に署名・押印したことを認めている。
イ　ところで，本件預かり証を作成した時期と場所について，証人Ｂ及び同Ｅは，被告人に対し現金２０００万円を渡した際，被告人がＡの事務所で作成したものであると供述し，一方，被告人は，現金２０００万円を受け取ってから１週間くらい後にＥの自宅で作成したと供述する。
そこで，上記作成時期等について検討すると，関係証拠によれば，本件預かり証は，領収証用紙の表題を訂正したものであるところ，Ａの事務所で日常的に使用する領収証用紙を使用したものではなく，Ｅが用意したものであること，Ａの事務所には，顧客らとの間で現金の授受がなされた際に交付する書面として，領収証のほかに「預り証」と題する書面（弁３７）が置かれていたことが認められる。上記事実によれば，被告人がＡの事務所で本件預かり証を作成したのであれば，なぜ同事務所に備え置かれた用紙を使わなかったのか，同事務所には顧客らから現金を預かった際に使用する「預り証」と題する書面が置かれていたのに，なぜわざわざ領収証用紙の表題を訂正して使用したのかとの疑問が生ずる。特に，Ｂ及
びＥが証言するように，ア
パートの購入資金として現金を預けたのであれば，不動産取引業等を行うＡの本来の業務に関してその事務所で行われた現金授受であるから，業務上使用する書面を使用しなかったことの疑問は小さくない。ところが，Ｂ及びＥの各証言において，上記各疑問を解消するに足る供述はなされていない。また，関係証拠によれば，本件預かり証は，平成１４年３月ころまで，Ｅが所持していたことが認められるところ，その理由について，証人Ｅは，Ｂが本件預かり証を忘れて帰ったので，自分が保管していたと供述するが，本件預かり証が真実Ｂのために作成されたものであり，これをＢが忘れて帰ったのであれば，その後，長期間にわたってＥがＢに渡さなかったことは，やはり疑問というほかない。他方，被告人は，現金授受の１週間
くらい後に，Ｅの自宅
で本件預かり証を作成し，これをＥに渡した旨供述するとともに，宛名をＢとしたことについては，Ｂ宛てにするようＥから頼まれたので，同人らが姉妹だからあまり考えずにそう書いた旨供述する。被告人の上記供述は，宛名をＢとした理由については，直ちに納得できるものではないが，本件預かり証の用紙がＡの事務所に備え置かれたものではないこと，本件預かり証をＥが所持していたことという事実には，よく符合するものである。
ウ　以上の検討結果によれば，本件預かり証の作成時期や作成の経緯等に関するＢ及びＥの各証言には疑問があり，ひいては，本件預かり証の記載内容に従って被告人がＢから現金２０００万円を預かったと認定することにもちゅうちょせざるを得ない。
３　被告人の供述には，上記のとおり，本件預かり証の宛名をＢとした理由について，直ちに納得し難い点があり，また，Ｅから「姉がこの金を受け取ってくれない」という話を聞いたことはない旨供述している点において，Ｇ及びＨの各証言と食い違うのであり，被告人の供述には，そのほかにも不自然な部分が散見される。しかし，被告人は，捜査段階から一貫して，Ｅから，これでもうけて返してくれなどと言われて２０００万円を預かった旨供述し，本件争点に関する本件公訴事実を否認している。
そして，本件争点に関する主要な直接証拠であるＢ及びＥの各証言並びに本件預かり証の各信用性等については，上記のとおり，看過することができない疑問があるから，被告人の供述に不自然な部分が散見されることを併せ考慮しても，現金２０００万円について，被告人がＢから中古アパートの購入資金として預かったものと認めるには合理的な疑問が存するというべきである。そうすると，結局，本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官下瀬寿，主任弁護人山元浩，弁護人近本佐知子各出席）
平成１５年１２月５日
山口地方裁判所宇部支部
裁　判　官　　　古　　　賀　　　輝　　　郎


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対してした昭和四七年五月四日付け懲戒免職処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、自衛官として在職中にいわゆる反戦行動をしたことを理由に自衛隊法上の懲戒免職処分を受けた控訴人が、右懲戒免職処分は憲法違反であって無効であるなどと主張して、その処分の取消しを求める事案である。
二　争いのない事実
１　控訴人は、昭和四五年一一月二四日、航空自衛隊二等空士に任用され、昭和四六年六月九日、福岡県遠賀郡〈以下略〉所在のα基地にある航空自衛隊第二高射群第五高射隊所属となり、同年一〇月一日、一等空士に昇任した。２　控訴人は、昭和四七年四月二七日午後四時ころ、陸上自衛隊第四五普通科連隊所属一等陸士Ａ、陸上自衛隊第三二普通科連隊所属一等陸士Ｂ、陸上自衛隊第二特科群所属一等陸士Ｃ、陸上自衛隊富士学校偵察教導隊所属一等陸士Ｄ及び元自衛官のＥ（以下、各人について名字のみで表示する。）と共に、防衛庁長官に対し自衛隊の沖縄派兵の中止等を要求するため、Ｅ以外は自衛隊の制服を着用の上、東京都港区〈以下略〉所在の防衛庁正門に赴き、警備員に防衛庁長官との面会を求めたが、面会することができなかったので、控訴人ら六名は正門の外側で正門に向かって一列横隊に並び、Ａが全員を代表して、自衛隊沖縄派兵の中止等を訴える内容の、全員の記名のある原判決添付別紙二の「要求書」を読み上げた後、右「要求書」及びこれとほぼ同趣旨の原判決添付別紙三の「声明」と題する文書を警備員に手渡して立ち去った。
３　控訴人は、昭和四七年四月二八日午後八時ころ、東京都港区所在のβ公園で開催された「四・二八沖縄返還協定粉砕、自衛隊沖縄派兵阻止」等を掲げた中央総決起集会（以下「四・二八中央総決起集会」という。）に前記五名と共に参加し、同集会において、Ｄが前記「要求書」を、Ｃが前記「声明」をそれぞれ読み上げた上、控訴人が、航空自衛隊で民間機を仮想敵機に見立てた訓練が行われていること、また、自衛隊で隊員を社会から隔離してただひたすら上官の命令に従う人間に作り変える教育が行われていることなどを内容とする演説をした。４　控訴人は、昭和四七年四月二三日午前八時から同月三〇日午後一〇時までの間
の年次有給休暇
を承認されていたところ、帰隊時刻である同月三〇日午後一〇時を超えて同年五月三日まで、所属長の承認を受けることなく帰隊しなかった。５　航空自衛隊第二高射群司令は、昭和四七年五月四日付けで控訴人を懲戒免職処分にした（以下、この処分を「本件懲戒免職処分」という。）。控訴人に対する同年六月三日付け「懲戒処分説明書」（乙第一〇号証の二）に記載された本件懲戒免職処分の事由と適条は次のとおりである。
（一）　違反事実
（１）　被処分者は、昭和四七年四月二七日一六時ころ、陸上自衛隊第三二普通科連隊所属一等陸士Ｂほか三名の自衛官及び部外者Ｅと共に、自衛隊の沖縄配備の中止等の要求を行わんとして防衛庁長官に面会を求め、正門の守衛と押し問答の上、これが実現不可能とみるや、一方的に正門付近にこれら五名と共に一列横隊に並び、不特定多数の者が往来し、かつ、集合していた場において、陸上自衛隊第四五普通科連隊所属一等陸士Ａが、沖縄配備の中止等を訴える内容を有し、全員の記名のある「要求書」を読み上げた後、当該「要求書」と同趣旨内容の「声明」なる文書を守衛に手交して立ち去った。
（２）　さらに、被処分者は、昭和四七年四月二八日二〇時ころ、東京都港区所在の「β公園」で開催された「四・二八沖縄返還協定粉砕中央総決起集会」に前記五名とともに参加し、同集会場に設置された演壇上に制服を着用して立ち、その際、同会場の多数の参集者を対象として、当該五名中の一人である陸上自衛隊富士学校偵察教導隊所属一等陸士Ｄが前示「要求書」を、陸上自衛隊第二特科群所属一等陸士Ｃが同「声明」をそれぞれ読み上げ、その後、自衛隊の沖縄配備等政府が決定した政策に反対又はこれを阻止することを訴え、あるいは自衛隊を誹謗する等の内容を有する演説を行った。
（３）　また、被処分者は、昭和四七年五月一日から同月三日までの間、所属長の承認を受けることなく勤務を離脱した。
（二）　適条
自衛隊法第四六条第一号及び第二号
６　控訴人は、昭和四七年七月一日、本件懲戒免職処分について、防衛庁長官に対し審査請求をしたが、請求後三か月を経過しても裁決がされなかった。
三　争点及びこれについての当事者双方の主張
１　懲戒事由該当性の有無
（一）　控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会
において行った行為について
（二）　（被控訴人の主張）
（１）　自衛隊は、「わ


が国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当たる」ものであり（自衛隊法（以下、単に「法」という。）第三条第一項）、その実力組織としての特性から、行政組織の中でも特に政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負うものである。換言すれば、自衛隊は、正当な手続過程を経て決定された国の政策を忠実に遂行すべき責務を負っているということができる。そして、自衛隊を構成する自衛隊員は、服務の本旨（法第五二条）にのっとり公正誠実に職務を遂行する義務を負う（法第五六条、第五七条）とともに、職務遂行中であるか否かを問わず、隊員としての品位、信用を傷つけ又は自衛隊の威信を損なう行為をしてはならない義務を負っているのである（法第五八条）。しかして、法第四六条第二号にいう「隊員たるにふさわしくない行為」とは、自衛隊員の国民全体の奉仕者としての地位及びわが国の防衛というその職務の特性から導き出される、隊員の服務の本旨に反する行為ないし国民の期待する隊員としてのあるべき姿に反する行為であって、自衛隊の規律又は秩序の維持に関連を有する行為を指すものということができる。そして、このような観点からすれば、通常の判断能力を有する自衛隊員が社会通念に照らして判断すれば、具体的な場合に当該行為が「隊員たるにふさわしくない行為」に当たるか否かはおのずから明らかであって、その適用について恣意的、差別的な解釈の入る余地はない。勤務時間外であっても、自衛隊員が国の政策を批判することは、その内容、手段、態様によっては、服務の本旨に違背し、国民の自衛隊及び自衛隊員に対する威信、信用を傷つけることにもなりかねないのであるから、このような場合には、法第四六条第二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に該当するものとして、懲戒処分の対象となることは当然である。
（２）　控訴人らが防衛庁正門付近で読み上げた前記「要求書」の内容は、自衛隊の沖縄配備及び立川移駐について、事実を誇張し、歪曲したり、事実に反するものであり、その中で要求している事項は、自衛隊の任務及び自衛隊員の服務の本旨や遵守すべき義務とはおよそ相容れないものである。また、前記「声明」の内容は、正当な手続を経て決定された自衛隊の沖縄配備等の国の政策につき、一方的かつ過激な表現をもって公然と非難するとともに、右政策決定を前提とする上司の命令に服しようとしない態度を明らかにしたものである。さらに、控訴人が四・二八中央総決起集会において演説した内容は、自衛隊に対する根拠のない誹謗中傷を交えながら、政府の決定した自衛隊の沖縄配備等の国の政策に理由のない非難を加えて反対し、右政策決定を前提とする上司の命令に服しようとしない態度を明らかにしたものである。
（３）　控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会において行った行為は、自衛隊の制服や官職を利用し、それによる対外的な宣伝効果を意図したものであって、到底真摯かつ誠実な政策批判ないしは処遇改善の要求行為とは言い難いものであり、その実質において自衛隊に対するいわれのない誹謗中傷である。
（４）　したがって、控訴人の右各行為が法第四六条第二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に該当することは明らかである。
（控訴人の主張）
（１）　国家公務員法第八二条第三号は「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」を、地方公務員法第二九条第一項第三号は「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合」をそれぞれ懲戒処分の対象とし、道徳的、社会的に非難されるような「非行」という絞りをかけているのに対し、法第四六条第二号は、単に「隊員たるにふさわしくない行為」というだけであるから、国家公務員あるいは地方公務員と比較して自衛隊員を著しく差別する規定である。右規定を憲法第一四条の平等原則に反しない規定として解釈するためには、「隊員たるにふさわしくない行為」とあるのを「隊員たるにふさわしくない非行」と解釈しなければならない。
（２）　控訴人が防衛庁正門前において行った行為並びに四・二八中央総決起集会において行った行為は、いずれも政府の決定した違法な自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐の中止を要求し、さらに自衛隊員の基本的人権の確立を求めたものであって、隊員としての要求を極めて真摯に訴えたものであり、これが「非行」に該当しないことは明らかである。
（３）　自衛隊の沖縄派兵は、敗戦以来二七年間米国の占領下に置かれ米国のアジアにおける昀大の基地として機能してきた沖縄に自衛隊を常駐させるものであって、実質的には自衛隊の大規模な部隊の配置換えに匹敵するから、国会において法
改正の手続をとらなければならな
いものであったにもかかわらず、故意に当初の派遣部隊の規模を小さくして法改正手続を必要としないかのように合法的にカモフラージュして実行されたものであり、わが国の自衛隊法制並びに憲法体制そのものを揺るがす悪質な憲法違反行為である。
また、自衛隊の立川移駐については、当時の阿部行藏立川市長が反対の意思を表明し、立川市議会も反対の決議をし、立川市が実施した調査結果によると、市民の八二パーセントがこれに反対していたのに、これらを一切無視して昭和四七年三月七日に抜打ち的に自衛隊の立川移駐が強行された。
したがって、控訴人が自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐に反対することは、まさに正当な行為であり、これが「非行」に当たらないことは明らかである。
（二）　控訴人の職務離脱行為について
（被控訴人の主張）
控訴人は、所属長の承認を受けることなく、帰隊時刻である昭和四七年四月三〇日午後一〇時を超えて同年五月三日に至るまで帰隊せず、理由のない欠勤をしたもので、控訴人の右行為は、自衛官の営内居住義務（法第五五条、自衛隊法施行規則第五一条）及び隊員の職務遂行の義務（法第五六条）に違反するから、法第四六条第一号の「職務上の義務に違反し、又は職務を怠った場合」に該当することは明らかである。
控訴人が帰隊しなかった理由として主張する暴行等のおそれは何ら根拠がない。また、休暇の延期を申請しても、その承認を得ない以上、帰隊しなかったことの正当事由となるものではない。
（控訴人の主張）
控訴人が休暇の延期（昭和四七年四月三〇日午後一〇時から同年五月三一日午後一〇時まで）を所属長に申し出ていたのに、所属長は殊更その承認をしなかった。また、当時、自衛隊の方針に反する考え方を主張したり、あるいは自衛隊員の人権擁護を主張する者に対しては、隊内において一種のリンチが加えられる状況にあり、控訴人がそのまま帰隊したならば激しいリンチにさらされたであろうことは十分に予測されたことであるから、控訴人が三日間帰隊しなかったという外形のみを取り上げて、営内居住義務違反及び職務遂行義務違反として、法第四六条第一号に該当すると判断したのは、法の解釈適用を誤ったものである。


２　憲法第九条違反の有無
（控訴人の主張）
自衛隊は、憲法がその保持を禁じた「陸海空軍その他の戦力」に該当することが明白である。憲法を自衛隊が蹂躙するとき、これに対する解体闘争なかんずく昀も効果的な自衛隊内におけるそれが大規模に行われなければならない。隊内外において反軍闘争なかんずく自衛隊解体闘争を行った自衛官すなわち反戦自衛官が、自衛隊に対してかかる闘争を行ったゆえに自衛官たる地位を剥奪されてはならないのである。すなわち、反戦自衛官なるがゆえに自衛隊から放逐する処分は、自衛隊の違憲性を助長する行為にほかならず、憲法第九条に違反するものである。
（被控訴人の主張）
控訴人は、本訴において、自衛隊法に基づく自衛隊員としての身分の回復を求めているのであるが、それは、当然に自衛隊法が合憲、有効であることを前提としてのことである。ところが、他方で控訴人は自衛隊法は憲法第九条に違反して無効であるというのである。このように、控訴人の主張は明らかに矛盾しており、主張自体失当といわなければならない。
３　憲法第一六条違反の有無
（控訴人の主張）
控訴人が防衛庁正門付近で一〇項目の要求を掲げて防衛庁長官に面会を求めた行為は、憲法第一六条で保障されている請願権の行使である。また、請願したことを発表し報告することも、請願権の保障に含まれると解すべきであるから、控訴人が四・二八中央総決起集会に参加し、発言し、演説を行った行為は、前日の右請願権行使についての報告と考えるべきである。
控訴人は請願をしたことによって本件懲戒免職処分を受けたのであるが、かかる処分は、憲法第一六条が「何人もかかる請願をした為にいかなる差別待遇を受けない」と定めていることに違反し、無効である。
（被控訴人の主張）
前述のとおり、控訴人らが防衛庁正門付近で読み上げた前記「要求書」の内容は、自衛隊の沖縄配備及び立川移駐について、事実を誇張し、歪曲したり、事実に反するものであり、その中で要求している事項は、自衛隊の任務及び自衛隊員の服務の本旨や遵守すべき義務とはおよそ相容れないものである。また、その手段方法は、対外的な宣伝効果を意図したものというほかないから、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為を請願権の行使とみることはできない。さらに、四・二八中央総決起集会において控訴人らが右「要求書」を読み上げるなどした行為について、前日の請願権行使についての報告とみることはできない。
４　憲法第二一条違反の有無
（控訴人の主張）
控訴人が四・二八中央総決起集会おいて行った演説は、憲法第二一条が保障する
言論表現
の自由に含まれるものであるから、これをとらえて懲戒免職処分にしたのは同条に違反する。
（被控訴人の主張）
自衛隊員の表現の自由に対し必要かつ合理的な制限を加えることは、憲法第二一条の許容するところであり、控訴人が四・二八中央総決起集会において行った行為は、自衛隊員である控訴人が、その制服や官職を利用し、それによる宣伝効果を狙って、国の政策を公然と批判し、これに従わない態度を明らかにしたものであって、本来政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の効率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会制民主主義の政治過程を経て決定された国の政策の遂行にも重大な支障を来すおそれがあるものである。しかも、右各行為におけるような表現で自衛隊を公然と誹謗、中傷することは、隊員相互間の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱すものといわざるを得ない。このような事態の重大性に鑑みると、控訴人を懲戒処分に付することは、その表現の自由に一定の制約を加えることになるが、それは隊員の身分を保有する限りにおいて課せられた制約にすぎず、右の弊害の重大さと比較すれば、利益の均衡を失するものとはいえず、憲法第二一条に違反するものとはいえない。
５　憲法第一九条違反の有無
（控訴人の主張）
本件懲戒免職処分は、控訴人の思想自体を問題とし、それを忌み嫌い、その思想の持ち主である控訴人を自衛隊から排除するために行われたものであるから、憲法第一九条に違反して無効である。
（被控訴人の主張）
本件懲戒免職処分は、控訴人の思想自体を懲戒の対象としたものではなく、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会において行った行為という、外部に表示された行為を対象とするものであって、憲法第一九条に違反しない。
６　憲法第一四条違反の有無
（控訴人の主張）
法第四六条第二号は、「隊員たるにふさわしくない行為」があった場合を懲戒処分の対象とし、国家公務員法第八二条第三号の「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」や地方公務員法第二九条第一項第三号の「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」の規定と比べて処分対象の範囲を拡大し、同じ公務員の中において不合理な差別をしている点において、憲法第一四条に違反し無効である。また、控
訴人が職務を離脱したのはわずか三日
間であり、これをもって懲戒免職処分にしたのは、一般公務員の場合に比べて著しく平等に欠けるものであって、憲法第一四条に違反する。
（被控訴人の主張）
自衛隊の任務（法第三条）及び組織の特性に鑑みると、一党一派の主義主張に偏することなく、その与えられた任務を適正に遂行することが必要不可欠であって、これによって、国民全体の共同の利益が確保されることになるというべきであるから、このような国民全体の共同の利益を守るため、自衛隊員という身分を有する者の行動に一定の合理的制約を加えることは、何ら憲法第一四条に違反するものではない。
７　憲法第三一条違反の有無
（控訴人の主張）
本件懲戒免職処分は、控訴人に一切の弁明の機会を与えずに行われたものであり、また、懲戒免職処分という結論を早急に出すために、控訴人の弁明する権利が侵害されることを知りながら、殊更手続を急いで結論を出したという二点において、憲法第三一条の適正手続の保障に違反するものである。
（被控訴人の主張）
憲法第三一条は直接には刑事手続に関するものであり、行政手続について全面的に適用があるとは解されない上、本件のように相手方の所在が不明のようなやむを得ない場合にまで、告知・聴聞の手続により弁明の機会を与えることを要求するものではない。
８　自衛隊法施行規則第八五条第二項違反の有無
（控訴人の主張）
控訴人の規律違反の事実は明白であるとはいえず、また、控訴人が代理人として指定したＲ弁護士を通じて控訴人と連絡することが可能であり、控訴人の所在が不明であったとはいえないから、本件懲戒免職処分は、自衛隊法施行規則（以下、単に「施行規則」という。）第八五条第二項の要件を充たしておらず、違法である。
（被控訴人の主張）


控訴人の規律違反の事実は明白で争う余地がなく、また、社会通念上相当と考えられる所在調査を行ったにもかかわらず、控訴人の所在が不明であったため、施行規則第八五条第二項の「当該隊員の所在が不明のとき」に該当するものとして、本件懲戒免職処分の手続が進められたのであって、その点に何らの違法もない。なお、防衛庁の職員・警備員がＲ弁護士から控訴人の代理人である旨の告知を受けた事実はないので、Ｒ弁護士を通じて控訴人の所在を確認しなかったことをもって、懲戒処分の手続に違法があったとはいえない。
第三　当裁判所の判断
一　本件懲戒免職処分に至る経緯及び懲
戒事由について
前記第二の二の争いのない事実に、証拠（甲第二四、第二五号証、第八一ないし第八七号証、第九三、第九四号証、乙第一〇号証の一、二、第一九号証の一ないし四、第二〇ないし第二三号証、第三一号証、原審における控訴人本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。１　昭和四四年一一月二一日、当時の佐藤首相とアメリカ合衆国ニクソン大統領との会談により、二年後の昭和四七年五月一五日に沖縄の施政権を我が国に返還する合意が成立した。右施政権返還に先だって、昭和四六年六月二九日、防衛庁久保防衛局長とカーチス在日米国大使館沖縄交渉団主席軍事代表との間で、「日本国による沖縄局地防衛債務の引受けに関する取極」（いわゆる久保・カーチス取極）が結ばれ、その中で、我が国が引き受ける防衛債務の内容、引受け時期及び自衛隊の部隊を配置する施設等が明らかにされた。
自衛隊の沖縄配備計画は、右取極所定の基本方針に沿って検討され、昭和四七年四月一七日の国防会議において、同年五月一五日の沖縄復帰に当たり準備要員として自衛隊員約一〇〇名をあらかじめ派遣し、復帰日以後、施設の引継ぎ及び維持管理等に当たらせること、同年一二月末を目処として、若干名の陸上自衛隊員、海上自衛隊員及び航空自衛隊員を逐次配備することなどを内容とする配備計画が決定され、この計画は同年四月一八日の閣議において了承された。２　他方、昭和四六年六月二五日の日米合同委員会において、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づいてアメリカ合衆国が使用を許されていた施設である立川飛行場を日米両国で共同使用する旨の合意が成立し、同月二九日、閣議において、陸上自衛隊東部方面飛行隊等が同飛行場をアメリカ合衆国軍隊と共同使用することが決定された。昭和四七年一月二一日、閣議において、江崎防衛庁長官は、立川飛行場へ年度内に部隊を移駐すること、その日時等は防衛庁長官に任せてほしい旨報告し、閣議の了解を得た。そして、同年三月七日から八日にかけて、訓練部隊の立川飛行場への移動が行われた。３　控訴人は、自衛隊員として訓練を受けている過程で、自衛隊においては隊員に対する非人間的な教育・訓練や取扱いが行われているという疑問を抱くようになり、いわゆる反戦運動家との接触を通じて、政治問題への関心を強めるようになった。そして、自衛
隊の沖縄配備についても徐々に関心を高め、沖縄配備は沖縄への「派兵」であるからこれに反対すべきであるとの考えを固めるに至り、同様の考え方に立って活動していた「反軍行動委員会」の活動家らとの意見交換を通じて、昭和四七年三月ころには、同年四月二八日に予定されていた「沖縄デー」を機に、意見を同じくする他の「反戦自衛官」らと共同して、直接防衛庁長官に対し自衛隊の沖縄配備や立川移駐に反対する意思を表明するとともに一般国民に対してもアピール活動を展開する計画を立てるに至った。
そして、控訴人は、同年四月一九日ころ、結婚相談のための帰省を理由として同月二三日午前八時から同月三〇日午後一〇時までの間の年次有給休暇を申請し、その承認を得て、同月二三日にα基地を出発し、前記「反軍行動委員会」の活動家の紹介により、大阪市内で陸上自衛隊第四五普通科連隊（京都大久保駐とん地）所属のＡに会い、翌二四日は、Ａと上京して、東京都内のホテルで陸上自衛隊第三二普通科連隊（市ヶ谷駐とん地）所属のＢ、陸上自衛隊第二特科群（仙台駐とん地）所属のＣ、陸上自衛隊富士学校偵察教導隊（富士駐とん地）所属のＤ及び元自衛官のＥと会い、同月二五日と二六日の両日をかけて、六名で行動計画を立てる一方、前記「要求書」及び「声明」を作成した。
４　昭和四七年四月二七日午後、右のとおりそれぞれの部隊に所属している現職の自衛官である控訴人、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及び元自衛官であったＥは、Ｅ以外は自衛隊の制服制帽を着用の上、防衛庁の近くの東京都港区〈以下略〉所在の俳優座において報道関係者を集めて記者会見を行い、防衛庁長官に対し自衛隊の沖縄派兵中止等の要求書を提出することなどを説明した後、防衛庁長官に対し自衛隊の沖縄派兵の中止等を要求するため、同日午後四時ころ、多数の報道関係者が控訴人らに同行しているのを認識しながら、右俳優座から徒歩で防衛庁正門に赴き、警備員に対し防衛庁長官との面会を求めた。そして、正門に駆け付けた警備第二係長Ｈらと押し問答を繰り返したが、門内に入ることも防衛庁長官に面会することもできなかったことから、控訴人らに同行して来た報道関係者や通行人らが多数集っている中で、控訴人ら六名は正門外側で正門に向かって一列横隊に並び、自衛隊の沖縄派兵の中止等を訴える内容の、全員の官職、記名のある前記「要求書」をＡが全員を代表して
読み上げた後、右「
要求書」及びこれとほぼ同趣旨の前記「声明」を警備員に手渡して立ち去った。５　控訴人の懲戒権者である第二高射群司令Ｉは、昭和四七年四月二七日午後四時二〇分ころ、航空幕僚監部人事教育部人事課から、同日の控訴人らの防衛庁正門付近における行為に関連して控訴人の所在の問い合わせを受け、第五高射隊に調査を指示した。この指示を受けた第五高射隊長三等空佐Ｊは、直ちに控訴人が前記のとおり休暇中であることを報告するとともに、控訴人の所在を確認するため、休暇中の連絡先である「滋賀県高島郡〈以下略〉」の控訴人あてに帰隊を促す電報を発信した。この後、航空幕僚監部人事教育部長から、「本人確認のため顔見知りの者を至急上京させよ」との指示があり、Ｉ司令は、Ｊ隊長、第五高射隊射統小隊長二等空尉Ｋら四名を空路上京させた。


Ｊ隊長以下四名は、翌二八日午前二時半ころ、東京都港区〈以下略〉所在の航空幕僚監部人事教育部に出頭し、前日の防衛庁正門付近における現場写真により、防衛庁長官との面会を求めた自衛隊員の中に控訴人がいることを確認し、また、同日の新聞報道により、控訴人が四・二八中央総決起集会に参加する予定であることを知り、控訴人を説得して帰隊させるため、同日午後五時過ぎころ会場であるβ公園に出向いた。
６　控訴人は、昭和四七年四月二八日、前記のとおり現職の自衛官であるＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及び元自衛官のＥと共に、東京都港区所在のβ公園において開催された全国各県反戦青年委員会代表者会議、関東叛軍行動委員会代表者会議、入管体制粉砕東京実行委員会共同主催の「四・二八沖縄返還協定粉砕、自衛隊沖縄派兵阻止、日帝の釣魚台略奪阻止、入管二法粉砕中央総決起集会」（四・二八中央総決起集会）に参加し、Ｅ以外の五名は自衛隊の制服制帽を着用して、同日午後八時三〇分ころ、六名全員が同集会場に設置された演壇に立ち、同集会の多数の参集者に対し、全員を代表してＤが前記「要求書」を読み上げ、次いでＣが全員を代表して前記「声明」を読み上げ、その後、控訴人、Ａ、Ｂ及びＥがそれぞれ自衛隊の沖縄派兵等に反対又はこれを阻止することを訴える演説をした。その際、控訴人は、「私はナイキミサイルのレーダー操作手として勤務しているが、毎日のように民間機を仮想敵機と見立てて要撃訓練を行っている。」「自衛隊では、隊員を社会から隔離して、
考える時間や資料を与えず、ただひたすら
上官の命令に従う人間に作り変える教育が行われている。」「このようにして素直なロボットに作り変えられるがゆえに、全日空機の撃墜という大量人民虐殺があったと思う。」「私は沖縄県民や本土の労働者、学生、人民と連帯して戦う。」「社会からの隔絶、治安出動訓練に反対し、われわれ自衛官こそが沖縄派兵阻止の先頭に立って戦わなければならない。」などと演説した。
７　β公園に出向いていたＪ隊長らは、右６のように、控訴人が、Ｅらと共に演壇に立ち、同集会の多数の参集者に対し、右の内容の演説を行ったことを目撃したが、控訴人と接触することはできなかった。
８　控訴人ら五名の現職の自衛隊員が防衛庁正門付近において行った行動及び四・二八中央総決起集会で行った演説等については、昭和四七年四月二八日から同月三〇日にかけて新聞各紙で報道されたほか、同月二八日の参議院予算委員会で質疑が行われ、江崎防衛庁長官が閣議において懲戒免職処分を含めた厳重な処分をするよう指示した旨発言したことが報道された。
９　その後も控訴人の所在が不明のまま、前記休暇終了時刻（帰隊時刻）である昭和四七年四月三〇日午後一〇時を経過しても、控訴人は帰隊しなかった。Ｉ司令は、控訴人に対する懲戒手続を開始することとし、同年五月一日、施行規則第七三条に基づき、控訴人に対する同日付け被疑事実通知書を第二高射群防衛班一等空尉Ｌに命じて前記連絡先住所に使送させた。Ｌ一尉は、控訴人に右通知書を手交すべく控訴人の家族に控訴人の所在を尋ねたが、家族もその行方について案じている状況であり、その所在は不明であった。このため、Ｌ一尉は、懲戒手続に関する訓令（昭和二九年八月二八日防衛庁訓令第一一号）第九条所定の「被疑事実通知書は、被審理者が勤務の場所を離れ居所が明らかでない場合には、当該被審理者の家族に送達するものとする。」との規定に従い、右通知書を控訴人の実父Ｍに手渡して帰隊した。
１０　Ｉ司令は、控訴人の所在について確認することができず、所在不明であったため、施行規則第八五条第二項の「当該隊員の所在が不明のとき」に該当すると判断し、同規則第七一条以下の手続によらずに懲戒手続を進め、昭和四七年五月四日付けで控訴人を懲戒免職処分にすることを決定し、同日、控訴人の両親宅に懲戒処分宣告書が送達された。
二　自衛隊法上の懲戒事由該当性の有無
１　控訴人の職務離脱行為について
（一）　前記第二の二の争いのない事実４のとおり、控訴人は、昭和四七年四月二三日午前八時から同月三〇日午後一〇時までの間の年次有給休暇を承認されていたところ、帰隊時刻である同月三〇日午後一〇時を超えて同年五月三日まで所属長の承認を受けることなく帰隊しなかったのであるから、自衛官の営内居住義務（法第五五条、施行規則第五一条）及び隊員の職務遂行義務（法第五六条）に違反したことが明らかである。したがって、控訴人の右行為は、法第四六条第一号の「職務上の義務に違反し、又は職務を怠った場合」の懲戒事由に該当するということができる。
（二）　これに対し、控訴人は、控訴人が休暇の延期を所属長に申し出ていたのに、所属長は殊更その承認をしなかった旨主張する。
証拠（乙第二六号証の一、二）及び弁論の全趣旨によると、控訴人が、昭和四七年四月三〇日八時から一二時までの間の東京中央郵便局の消印がある速達郵便で、福岡県α基地航空自衛隊第二高射群第五高射隊Ｊあてに、「一身上の都合」を理由として「昭和四七年四月三〇日二二時より昭和四七年五月三一日二二時まで」の年次有給休暇の申請書を郵送したこと、右郵便は翌五月一日にγ郵便局に到達したこと、右休暇届及び封筒には控訴人の連絡先等の記載が全くなかったこと、右休暇申請に対し、Ｊ隊長は、同日、休暇申請を不承認と決定し、「休暇は許可しない。直ちに帰隊せよ。」との電報を控訴人の同年四月三〇日までの休暇期間中の前記連絡先にあてて発信したこと、以上の事実が認められる。


ところで、当時の郵便事情では、控訴人が東京で右速達郵便を投かんした同年四月三〇日のうちに右速達郵便が福岡県α基地に配達されることは困難であったと推認されるから、右郵便による休暇申請は事後の休暇申請とならざるを得なかったと認められるところ、証拠（乙第二六号証の一、二）及び弁論の全趣旨によると、自衛官の勤務時間及び休暇に関する訓令（昭和三七年一〇月二三日防衛庁訓令第六五号）により、あらかじめ休暇の申請ができなかった場合には「病気、災害その他やむを得ない事由」を付することを要するものとされているところ、前記休暇申請書にはその記載がなかったこと、控訴人の昭和四七年四月三〇日現在の年次有給休暇の残日数は一五日であったことが認められる。また、前記一９に認定したとおり、Ｉ司令は、控訴人に対する懲戒手続を開始することとし、同年五月一日の時点で、施行規則第七三条に基づき、控訴人に対する同日付け被疑事実通知書をＬ一尉に命じて前記連絡先住所に使送させていることなどに照らすと、Ｊ隊長が控訴人の休暇申請を許可しなかったことについては理由があるというべきである。
そうすると、控訴人からの休暇の延期申請に対し、所属長が殊更その承認をしなかったということはできず、したがって、控訴人の前記主張は採用することができない。
（三）　また、控訴人は、当時、自衛隊の方針に反する考え方を主張したり、あるいは隊員の人権擁護を主張する者に対しては、隊内において一種のリンチが加えられる状況があり、控訴人がそのまま帰隊したならば激しいリンチにさらされたであろうことは十分に予測されたことであるから、控訴人が三日間帰隊しなかったという外形のみを取り上げて、営内居住義務違反及び職務遂行義務違反として、法第四六条第一号に該当すると判断したのは、法の解釈適用を誤ったものである旨主張し、控訴人本人尋問の結果中には、控訴人のようにいわゆる反戦行動をした自衛官が帰隊したらリンチを加えられる状況があったとの供述部分がある。しかしながら、仮にそのような状況にあったとしても、右（二）のとおり、控訴人は、前記帰隊時刻経過後に到着する形で、しかも不適式の休暇申請書を郵送したのみで、所属長に何の連絡もなく帰隊しなかったのであるから、控訴人の職務離脱行為が右懲戒事由に該当するとの判断を左右することはできない。２　控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会にお
いて行った行為について
（一）　前記一４及び６に認定したとおり、控訴人らは、Ｅ以外は自衛隊の制服制帽を着用の上、あらかじめ防衛庁の近くの俳優座で報道関係者を集めて記者会見を行い、その報道関係者が同行していることを認識しながら、右俳優座から徒歩で防衛庁正門に赴き、同行して来た報道関係者や通行人らが多数集っている中で、控訴人ら六名が正門外側で正門に向かって一列横隊に並び、Ａが全員を代表して自衛隊沖縄派兵の中止等を訴える内容の全員の官職、記名のある前記「要求書」を読み上げるなどしたものであり、また、四・二八中央総決起集会において、同じく制服制帽を着用して演壇に立ち、多数の参集者に対して、右「要求書」及びこれとほぼ同趣旨の前記「声明」を読み上げ、自衛隊の沖縄派兵等に反対又はこれを阻止することを訴える演説を行ったものであって、いずれも自衛隊の服装や官職を利用してそれによる宣伝効果を意図したものであるとの評価を免れない上、控訴人らが不特定多数の者に対して読み上げた「要求書」及び「声明」の内容並びにその演説における控訴人らの主張は、前記一１及び２に認定したとおり議会制民主主義の政治過程を経て決定された自衛隊の沖縄配備及び立川移駐の政策について、「いままさに日本帝国主義が、再びアジア人民への圧迫と殺りくに乗り出さんとしている」「われらは、もはやこの帝国主義支配者どもの横暴と圧政に、絶対に耐えることはできない」「帝国主義佐藤政府は、われらを侵略と人民弾圧のせん兵とせんがために、四次防と沖縄派兵を必死になって強行しようとしている」（以上いずれも「声明」）、「わが自衛隊（は）…あらゆる形をとって、沖縄民衆への圧迫を強いている」（「要求書」）などの一方的かつ過激な表現をもって公然と批判するとともに、右政策決定を前提とする上司の命令に服しようとしない態度を明らかにし、あるいは、「自衛隊兵士は、…兵営監獄の中で抑圧され、差別され、あらゆる屈従を強いられてきた」（「声明」）、「自衛隊の侵略軍隊への強化は、われわれにあらゆる屈従を強制しようとしている」（「要求書」）などとして自衛隊を誹謗中傷するものであるということができる。自衛官が、その服装や官職を利用し、それによる宣伝効果を狙って、国の政策を公然と批判し、これに従わない態度を明らかにすることは、本来政治的中立性を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき義務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の能率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会制民主主義の政治的過程を経て決定された国の政策遂行にも重大な支障を来すおそれがあるものというべきである。しかも、前記のような表現をもって隊員が自衛隊を公然と誹謗中傷することは、隊員相互の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱すものといわざるを得ない。したがって、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会で行った行為は、法第四六条第二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に該当するということができる。
（二）　控訴人は、法第四六条第二号の規定を憲法第一四条の平等原則に反しないように解釈するためには、国家公務員法第八二条第三号及び地方公務員法第二九条第一項第三号の各規定と同様に、道徳的、社会的非難に値する「非行」という絞りをかけるべきであり、法第四六条第二号の「隊員たるにふさわしくない行為」とあるのを「隊員たるにふさわしくない非行」と解釈しなければならない旨主張する。


しかしながら、「自衛隊は、わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当たる」ことを任務とするものであり（法第三条）、この自衛隊の任務及び組織の特性に鑑みると、自衛隊は、行政組織の中でも特に政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負うものであり、隊員相互の信頼関係を保持し、厳正な規律の維持を図ることは、自衛隊の任務を適正に遂行するために必要不可欠であることから、隊員相互の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱し、隊員としての信用を傷つけ、又は自衛隊の威信を損なう行為をもって懲戒の対象とし、「隊員たるにふさわしくない行為」と規定したものと解される。したがって、法第四六条第二号を国家公務員法及び地方公務員法の前記各規定と同様に読み替えて解釈しなければならない理由はないというべきである。控訴人の主張は控訴人独自の見解であって採用することができない。（三）　控訴人本人尋問の結果中には、自衛隊の沖縄配備及び立川移駐については、当時の国民の一部にこれに反対する意見があり、控訴人らがこれに同調して前記のような行動に出たのは、まさに正当な行為である旨の供述がある。しかしながら、控訴人らが昭和四七年四月二七日に防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会において行った行為は、前記認定のとおり、自衛隊の服装や官職を利用し、それによる宣伝効果を意図しつつ、議会制民主主義の政治過程を経て決定された自衛隊の沖縄配備及び立川移駐の政策について、一方的かつ過激な表現をもって公然と批判し、右政策決定を前提とする上司の命令に服しようとしない態度を明らかにするとともに、自衛隊を公然と誹謗中傷したものであり、かかる行為は、本来政治的中立性を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき義務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、職務の能率的で安定した運営を阻害するとともに、隊員相互の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱すもの
といわざるを得ないから、法第四六条第
二号の「隊員にふさわしくない行為」に該当するものというべきことは前記説示のとおりであって、右判断は、控訴人が述べるような背景事情や控訴人らがかかる行動に出た動機によって左右されるものではない。
三　本件懲戒免職処分の相当性
隊員につき、法に定められた懲戒事由があった場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶべきかは、懲戒権者の裁量にゆだねられているものと解されるところ、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会において行った行為は、前記認定のような内容、態様やその社会に及ぼした影響等に照らし、到底無視することができない著しい非違行為であるといわなければならず、また、控訴人の職務離脱行為も、自衛隊員として著しい任務違反であることはいうまでもない。
以上の諸点を考慮すると、控訴人に対する本件懲戒免職処分が社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権を濫用したものと認めることはできない。
四　控訴人主張の違法事由について
１　憲法第九条違反の有無
控訴人は、自衛隊は憲法がその保持を禁じた「陸海空軍その他の戦力」に該当するところ、いわゆる反軍闘争を行った控訴人を反戦自衛官であるがゆえに自衛隊から放逐する本件懲戒免職処分は、自衛隊の違憲性を助長する行為にほかならず、憲法第九条に違反する旨主張する。
しかし、控訴人の右主張は、違憲の主張に名を借りて、本件懲戒免職処分の不当をいうものにすぎず、採用の限りでない。
２　憲法第一六条違反の有無
控訴人は、控訴人が防衛庁正門付近で一〇項目の要求を掲げて防衛庁長官に面会を求めた行為は、憲法第一六条で保障されている請願権の行使である旨主張する。しかしながら、前記認定のとおり、控訴人らが防衛庁正門付近で読み上げた前記「要求書」の内容は、議会制民主主義の政治過程を経て決定された自衛隊の沖縄配備及び立川移駐の政策について、「わが自衛隊（は）…あらゆる形をとって、沖縄民衆への圧迫を強いている」などの一方的かつ過激な表現をもって公然と批判し、あるいは、「自衛隊の侵略軍隊への強化は、われわれにあらゆる屈従を強制しようとしている」などとして自衛隊を誹謗中傷するものであり、また、右「要求書」において要求している事項は、自衛隊の沖縄派兵及び立川移駐の即時中止のほか、（不当なとの限定付きではあるものの）命令拒否権の確立、幹部・曹・士の一切の差別の廃止、勤務時間外のあらゆる拘束の廃止、労働者・市民としてのすべての権利の付与など、前記自衛隊の任務及び法第五章第四節の定める自衛隊員の服務の本旨（法第五二条）や遵守すべき義務（法第五六条ないし第五八条など）と相容れないものである上、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為は、自衛隊の服装や官職を利用してそれによる宣伝効果を意図したものであるとの評価を免れないから、右行為をもって請願権の行使とみることはできないというべきである。そうすると、四・二八中央総決起集会において控訴人らが右「要求書」を読み上げるなどした行為についても、前日の請願権行使について報告とみることもできない。
したがって、控訴人の右主張は採用することができない。
３　憲法第二一条違反の有無
控訴人は、控訴人が四・二八中央総決起集会において行った演説は、憲法第二一条が保障する言論表現の自由に含まれるものであるから、これをとらえて懲戒免職処分にしたのは同条に違反する旨主張する。
憲法第二一条の保障する表現の自由は、民主主義社会における重要な基本的人権の一つとして特に尊重されなければならないものであり、これをみだりに制限することは許されないが、表現の自由といえども国民全体の共同の利益を擁護するために必要かつ合理的な制限を受けることは、憲法の許容するところであると解される。そして、行政の中立かつ適正な運営が確保され、これに対する国民の信頼が維持されることは、憲法の要請にかなうものであり、国民全体の共同の利益にほかならないものというべきところ、前記のような自衛隊の任務及び組織の特性に鑑みると、隊員相互の信頼を保持し、厳正な規律の維持を図ることは、自衛隊の任務を適正に遂行するために必要不可欠であり、それによって、国民全体の共同の利益が確保されることになるというべきである。
したがって、このような国民全体の利益を守るために、隊員の表現の自由に対して必要かつ合理的な制限を加えることは、憲法第二一条の許容するところであるということができる。
前記認定のとおり、控訴人が四・二八中央総決起集会において行った行為は、現職の自衛官が、その服装や官職を利用し、それによる宣伝効果を狙って、国の政策を公然と批判し、これに従わない態度を明らかにしたものであって、本来政治的中
立性を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕


すべき義務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の能率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会制民主主義の政治的過程を経て決定された国の政策遂行にも重大な支障を来すおそれがあるものというべきである。しかも、前記のような表現をもって隊員が自衛隊を公然と誹謗中傷することは、隊員相互の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱すものといわざるを得ない。右の弊害を防止するためにこれを懲戒処分の対象とするときは、控訴人の表現の自由が一定の制約を受けることにはなるが、それは、隊員の身分を保有する限りにおいて、その職務を適正に遂行するために課せられた制約にすぎず、右の弊害の重大さと比較すれば、利益の均衡を失するものとはいえない。
そうすると、控訴人の右各行為を懲戒処分の対象として、その表現の自由を制約することは、前記のような国民全体の利益を守るために必要かつ合理的な措置であるということができ、これをもって憲法第二一条に違反するものとはいえない。したがって、控訴人の前記主張は採用することができない。
４　憲法第一九条違反の有無
控訴人は、本件懲戒免職処分は控訴人の思想自体を問題とし、これを忌み嫌い、その思想の持ち主である控訴人を自衛隊から排除するために行われた処分であるから、憲法第一九条に違反する旨主張する。
しかし、本件懲戒免職処分は、控訴人が自衛隊員として遵守しなければならない義務に違反して自衛隊の沖縄配備及び立川移駐に関する政府の政策に反対し、自衛隊を誹謗中傷するなどしたことが「隊員たるにふさわしくない行為」に当たるとして行われたものであって、控訴人の思想自体を対象としてされたものではないから、控訴人の右主張は採用することができない。
５　憲法第一四条違反の有無
（一）　控訴人は、法第四六条第二号は「隊員たるにふさわしくない行為」とし、国家公務員法第八二条第三号の「国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」や地方公務員法第二九条第一項第三号の「全体の奉仕者たるにふさわしくない非行」の規定と比べて処分対象の範囲を拡大し、同じ公務員の中において不合理な差別をしている点において、憲法第一四条に違反し無効である旨主張する。しかしながら、前述のとおり、法第四六条第二号は、自衛隊の任務（法第三条）及び組織の特性に鑑み、隊員相互の信頼関係を保持し、厳正な規律の維持を図るこ
とは、自
衛隊の任務を適正に遂行するために必要不可欠であることから、隊員相互の信頼関係を破壊し、自衛隊の規律を乱し、隊員としての信用を傷つけ、又は自衛隊の威信を損なう行為をもって懲戒の対象とし、「隊員たるにふさわしくない行為」と規定したものと解されるのであるから、一般の国家公務員及び地方公務員と異なる点があるとしても、合理的根拠に基づくものというべきであって、憲法第一四条に違反するものとはいえない。
したがって、控訴人の右主張は採用することができない。（二）　また、控訴人は、控訴人が職務を離脱したのはわずか三日間であり、これをもって懲戒免職処分にしたのは、一般公務員の場合に比べて著しく平等に欠けるものであって、憲法第一四条に違反する旨主張するが、本件懲戒免職処分は、控訴人の職務離脱行為のみを対象としているわけではなく、右行為のほかに、控訴人が防衛庁正門付近において行った行為及び四・二八中央総決起集会において行った行為を処分の対象としているのであるから、控訴人の右主張はその前提において誤っており、採用することができない。
６　憲法第三一条違反の有無
（一）　控訴人は、本件懲戒免職処分は、控訴人に一切の弁明の機会を与えずに行われたものであるから、憲法第三一条の適正手続の保障に違反する旨主張する。自衛隊員に対する懲戒処分については、施行規則第七節にその手続が規定されており、それによれば、法第四六条に規定する懲戒処分は、法第三一条第一項の規定により懲戒処分の権限を有する者（懲戒権者）が本節の規定に従って行うものとされ（同規則第六六条第一項）、懲戒権者は、隊員に規律違反の疑があると認めるとき、又は同規則第六八条の規定による懲戒の申立を受けたときは、直ちに部下の隊員に命じ、又は特に必要がある場合は他の適当な隊員に委嘱して、規律違反の事実を調査することを要し（同規則第六九条）、その調査の結果、規律違反の事実があると認めたときは、当該事案につき審理を行わなければならないものとされている（同規則第七一条）。そして、審理を行おうとするときは、当該審理に付せられる隊員（被審理者）に対し、規律違反の疑がある事実を記載した書類を送達することを要し（同規則第七三条）、被審理者が申し出たときは、隊員のうちから弁護人を指名しなければならず（同規則第七四条）、懲戒権者は、自ら又は懲戒補佐官（同規則第六七条）に命
じて被審理者及び証人の尋問その他の証拠調をすることができ、被審理者及び弁護人は、証人の尋問その他の証拠調を請求することができるものとされている（同規則第七五条）。そして、懲戒権者は、被審理者又は弁護人が供述を辞退した場合など一定の場合を除き、事案の審理を終了する前に、懲戒補佐官を列席させた上、被審理者又は弁護人の供述を聴取しなければならず（同規則第七六条）、事案の審理を終了したときは、すみやかに、当該審理に関与した懲戒補佐官等の意見をきいて、懲戒処分を行うべきか否かを決定し、懲戒処分を行うべきものと決定したときは、その種別及び程度を決定した上、被審理者に懲戒処分宣告書を交付して懲戒処分の宣告を行わなければならないとされている（同規則第七六条、第七七条）。しかし、懲戒権者は、規律違反の疑がある隊員に係る規律違反の事実を調査した結果、規律違反の事実が同規則第八五条第一項にいう「軽処分」をこえる場合においても、その事実が明白で争う余地がなく、かつ、当該隊員が審理を辞退し、又はその所在が不明のときは、第七一条以下の審理に関する規定にかかわらず、懲戒補佐官の意見をきいて、懲戒処分を行うことができるものとされている（同規則第八五条第二項）。


憲法第三一条は、刑事手続に関する規定であって、直ちに行政処分手続に適用があるものではないが、自衛隊員に対する懲戒処分に関する施行規則の前示各規定は、憲法第三一条の趣旨に照らし、その要請を充足しているものと解することができる。そして、一般に、懲戒権者が懲戒処分を行うに当たり被処分者に対し常に弁明の機会を与えなければならないと解することはできないのであって、処分の基礎となる事実が明白で争う余地がなく、かつ、被処分者の所在が不明で告知・聴聞の手続をとることができないような場合には、弁明の機会を与えないで処分を行ったとしても、手続上違法となるものではないと解するのが相当である。前記のとおり、施行規則第八五条第二項は、隊員の規律違反の事実を調査した結果、「その事実が明白で争う余地がなく、かつ、…当該隊員の所在が不明のときは」、第七一条以下の審理に関する規定にかかわらず、懲戒処分を行うことができる旨定めているが、このような場合には、弁明の機会を与えないで懲戒処分を行ったとしても、憲法第三一条の趣旨に違反するということはできない。本件懲戒免職
処分が施行
規則第八五条第二項の要件を充たしていることは、後記７のとおりである。（二）　控訴人は、懲戒免職処分という結論を早急に出すために、控訴人の弁明する権利が侵害されることを知りながら、殊更手続を急いで結論を出したのであるから、憲法第三一条の適正手続の保障に違反する旨主張するが、本件の全証拠を検討しても、控訴人の主張するような事実を認めることはできない。したがって、右主張は採用することができない。
７　施行規則第八五条第二項違反の有無
（一）　控訴人は、本件懲戒免職処分が施行規則第八五条第二項の要件を充たさない旨主張する。
しかし、前記一５、７ないし１０に認定した事実に証拠（乙第一九号証の一ないし四）及び弁論の全趣旨を併せると、Ｉ指令は、昭和四七年四月二九日、部下である第二高射群第五高射隊射統小隊長Ｋ二等空尉に、控訴人の規律違反被疑事件について事実の調査を命じたこと、前記のようにＪ隊長らと共に上京していたＫ二尉は、右同日、航空自衛隊東京警務分遣隊長Ｑ三等空佐らから、控訴人らが防衛庁正門付近において行った反自衛隊抗議行動事件に関して同警務分遣隊が作成した捜査報告書、現認報告書、現場写真撮影報告書（防衛庁正門前における面会要求状況、「要求書」の朗読状況を撮影した写真に制服制帽姿の控訴人が写っている。）、「要求書」及び「声明」の入手報告書（各写し添付）等の提供を受けるとともに、航空幕僚監部内の会議室において、控訴人の直接の上司である第五高射隊射統小隊本部班長Ｎ一等空曹から、（イ）控訴人が同年四月二三日から同月三〇日午後一〇時まで有給休暇取得中であること（控訴人作成に係る休暇申請書及び休暇中の行動予定計画書の写し添付）、（ロ）前記現場写真により控訴人であることを確認したこと、（ハ）四月二八日夜β公園で行われた四・二八中央総決起集会における控訴人らの行動をＪ隊長、Ｋ二尉らとともに目撃したこと、及び（ニ）その際に控訴人が行った演説の内容等について供述を録取し、参考人供述調書を作成した上、同月二九日付け答申書をもって、Ｉ指令に対し、右事実調査の結果を報告したこと、そして、Ｉ指令は、控訴人が前記休暇終了時刻後も帰隊せず、控訴人から何らの連絡もなかったことから、控訴人に対する懲戒手続を開始することとし、同年五月一日、施行規則第七三条及び懲戒手続に関する訓令第九条の定めるところに従い、控
訴人に対
する同日付け被疑事実通知書を控訴人の実父に交付して送達した上、以上の事実経過からして、控訴人の規律違反の事実が明白で争う余地がなく、かつ、控訴人の所在が不明のとき（施行規則第八五条第二項）に当たるものと判断して、同月四日、本件懲戒免職処分を発令するに至ったことが認められる。そうすると、本件懲戒免職処分は、施行規則第八五条第二項に従って適法にされたものと認めることができ、同条違背の違法があったということはできない。（二）　これに対し、控訴人は、控訴人が代理人として指定したＲ弁護士を通じて控訴人と連絡することが可能であり、控訴人の所在が不明であるとはいえなかった旨主張する。
乙第二〇号証（東京地方裁判所昭和四九年（行ウ）第一七一号事件のＲの証人調書）中には、当時Ｅの刑事弁護人であったＲ弁護士が、Ｅ及び控訴人ら五名が昭和四七年四月二七日に俳優座から徒歩で防衛庁正門に赴く際に同行し、正門受付でＥが警備員から交付を受けた面会票に記入して差し出した際、右面会票と一緒に弁護士の名刺を差し出して自分が五人の代理人であることを口頭で付け加え、その後、庁舎の方から駆け付けてきた責任者と思われる者に対しても、自分は弁護士のＲで五人の代理人として付き添って来た旨口頭で告げ、さらに、控訴人らが一列横隊になって「要求書」を読み上げている昀中に声を掛けてきた職員の一人に対し、今日は五人の付き添いで来たなどと説明したとの供述記載がある。しかし、他方、乙第二一号証（前記事件のＯの証人調書）、乙第二二号証（同じくＰの証人調書）及び乙第二三号証（同じくＨの証人調書）中には、Ｅに面会票を交付しＥと応答をした警備員のＯ、Ｒ弁護士と面識があり遅れて正門付近に赴いた防衛庁人事教育局人事第一課のＰ係長、Ｅらと応答をしたＨ係長が、Ｅらに付き添って来たと思われる私服の者から名刺を受け取ったり、自分が弁護士で五人の代理人であることを告げられたことはないとの各供述記載がある上、仮にＲ弁護士が防衛庁の職員や警備員に控訴人らの代理人であることを告げたとしても、当時正門付近は、多数の報道関係者や通行人が集っている中で、Ｅ及び控訴人ら五名と防衛庁の警備員や職員との間で押し問答が繰り返されている状況下にあり、Ｒ弁護士は控訴人らの委任状を提示していないのであるから（乙第二〇ないし第二三号証）、代
理人であることの告知としては不十分


主　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　大阪府Ａ市内の病院に入院していたところ，知人のＢ（当時３８歳）に自動車を手配して神戸から大阪まで迎えに来るよう依頼したのに，同人がこれを無視したことに因縁を付けて金員を喝取しようと企て，氏名不詳者２名と共謀の上，平成１６年１１月３日午後８時ころ，神戸市Ｃ区Ｄ町ａ丁目ｂ番ｃ号所在の上記Ｂ方を訪ねて同人を呼び出した上，同市Ｅ区Ｆ町ｄ丁目ｅ番ｆ号所在のＧ温泉に向かって走行中の普通乗用自動車内において，上記Ｂに対し，被告人が「持ってくるもん持ってきたか」「家にあるお金，一円玉でもええから，かき集めて持ってこい」「なんぼでもええから用意せえ」などと語気鋭く申し向け，後部座席に座った氏名不詳者が手拳で上記Ｂの顔面を数回殴打するなどして金員の交付を要求し，さらに，同日午後９時前ころ，上記Ｇ温泉から上記Ｂ方に向かって走行中の上記車両内において，被告人が「なんぼできるねん」「２０万円用意せえ，２０万円で許したる」「１０日，２０万円を持ってこい」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，上記Ｂをして，もしその要求に応じなければ同人の身体等にいかなる危害を加えられるかもしれない旨畏怖させ，よって，同日午後９時ころ，上記Ｂ方前路上に停車中の上記車両内において，上記Ｂから現金４万円を交付させてこれを喝取した第２　法定の除外事由がないのに，同月６日午後６時ころ，大阪府Ａ市Ｈ町ｇ－ｈ医療法人Ｉ会Ｊ病院ｉ号室において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶若干量を水に溶かして自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を
使用した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（弁護人の主張に対する判断）
１　判示第１の恐喝の事実について，弁護人は，被告人が無罪であると主張し，被告人も，捜査の当初段階では，「起訴状記載の日時ころ，Ｋという中国人が運転する自動車に被害者と同乗して移動中に，同乗していたＬという中国人と被害者との間で争いが起こったが，その理由は眠っていたので分からない。仮に被害者が４万円を恐喝されたのであれば，ＬとＫとがしたことであって，自分は一切関係がない」旨弁解していたほか，捜査の後半段階以降は，被害者から４万円を受け取ったこと自体は認めつつ，「４万円はそのままＬに渡した，それがどのような趣旨の金かは分からなかった」旨弁解しているので，当裁判所が被告人を有罪と判断した理由について，補足説明する。


２　公訴事実に沿う被害者の証言の要旨は，次のとおりである。被害者は，起訴状記載の日の前日に，携帯電話に入った被告人からの電話で，自動車を手配して大阪まで迎えに来るよう依頼されたが，「（知人に）当たってみるわ」などと答えるにとどまり，その後の電話には出なかった。その後，携帯電話の留守番電話に被告人が大声で怒鳴る声が録音されているのが分かったが，やはり被告人に連絡を取らないままでいた。その翌日である起訴状記載の日時ころ，自宅玄関にやってきた被告人から「持ってくるもん持ってきたか」と怒鳴り付けられ，当初はその意味が分からなかったが，自宅周辺で被告人に大声で騒がれては困ると思い，被告人の自動車に乗り込んでから，初めて金を要求されていることが分かった。金を渡すような理由はなかったため，「何のことですか」ととぼけたが，後部座席に座っていた氏名不詳者から，ビニール傘で首筋辺りを１回ないし３回突かれた。これを見た被告人は，「やめとけ」と言って上記暴行を止めた上，「家にあるお金，一円玉でもええから，かき集めて持ってこい」「なんぼでもええから用意せえ」などと怒鳴るように言ったが，その際には，上記氏名不詳者が，被害者の顔面を二，三回手拳で殴るなどした。なお，上記氏名不詳者は日本語を口にしていたが，何を言っていたかは覚えていない。さらに，前記Ｇ温泉の駐車場でも，上記氏名不詳者から丸いコンクリートブロックを振り上げて殴り掛かられそうになったが，被告人が「やめておけ」と言うと，上記氏名不詳者は上記ブロックを地面に下ろした。被害者としては，相手が３人であることもあって，抵抗したら何をされるか分からないと怖くなり，「金を出す」と話したところ，被害者方に向かう上記車両内で，被告人から「なんぼできるねん」「２０万円用意せえ，２０万円で許したる」などと言われたため，午後９時ころ，被害者方前に停車中の上記車両の助手席に座っている被告人に対し，内妻から受け取った４万円を手渡した。被告人からは，被害者の給料日である「１０日，２０万円を持ってこい」と言われていたが，中学の先輩や会社の同僚であるＭらに相談した上，平成１６年１１月８日，上記Ｍに付き添ってもらって警察に出頭して，被害届を提出した。３　被害者の上記証言は，①その内容が具体的かつ詳細である上，被害者が自宅にやってきた被告人に怒鳴り付けられ，その自動車に乗り込まざるを得なくなった事情や，被告人に４万円を手渡すに至った経緯について，十分に自然で合理的な説明をしている上，反対尋問においても，特段の動揺を示していないこと，②被告人が氏名不詳者による暴行を止めたことや，本件以前に放免祝いの名目で３万円を被告人に渡したことはあるが，被告人から暴行を受けたり，恐喝というに足りる被害に遭ったことまではなかったことなど，被告人に有利な事実についても率直に供述していること，③被害者としては，元暴力団幹部であり，暴力団幹部との交友関係を有するほか，刑務所への入出所を繰り返してもいる被告人に対し，種々の報復を受けるかもしれない危険を冒してまで，殊更虚偽の供述をせねばならない理由はないこと，④前記Ｍの証言も，被害者の顔が赤くはれていることや携帯電話の留守番電話に録音されている怒鳴り声を確認したことや，被害者の証言に沿う話を確かに聞いたと述べるなど，被害者の上記証言を裏付けていること，⑤被害届を受理した警察官Ｎの証言も，被害者のこめかみ付近がこぶのように固くなっているのを確認したことや，被害者が被告人のことを怖がっていた様子を具体的に述べるなど，被害者の上記証言を裏付けるとともに，上記録音を証拠として保存しなかったという捜査上の不手際を率直に認めるなど，真しな供述態度を示していることなどに照らし，その信用性は十分に高いと考えられる。
４　これに対し，弁護人は，<ア>被告人が被害者方に到着するや，唐突に金員の要求をしたというのは不自然である，<イ>わざわざ被告人の自動車に同乗してその後の行動を共にしている被害者の行動も不自然極まる，<ウ>留守番電話に録音されていたという被告人の音声を廃棄したり，捜査段階から被害届の取下げなどの意向があることを口にしていた被害者の言動は，被害届が真実に反するものであることを示唆している，<エ>もともと被害者は，被告人との長年にわたる交友関係を有している上，暴力団員との交際も有しているのであるから，被告人に恐怖感を抱くとは考えられない，<オ>遮蔽措置を施して実施された証人尋問にあっては，反対尋問に動揺しなかったからといって，何ら信用性が裏付けられたとはいえない，などと主張する。
しかしながら，上記<ア><イ>については，夜間自宅に押し掛けた顔見知りの被告人から，よく分からないことを大声で言われたとすれば，被害者がとりあえず被告人の自動車に乗り込まざるを得ないと考えたとしても，不自然とはいえない。上記<ウ>のうち，留守番電話の点については，前記Ｍ及びＮが被害者の証言に沿う供述をしている上，被害者の携帯電話がその後更新されていることをも併せ考えれば，その録音が証拠化されていないからといって，被害者の供述の信用性を動揺させるものとは考え難い。また，被害届の取下げという点についても，被告人の知人による働き掛けがあったというのであるから，これまた同様である。上記<エ>については，仮に弁護人指摘のような事情があるとしても，前述したような種々の危険を冒してまでも，殊更虚偽の事実を訴えるまでの理由があったとは考え難い。上記<オ>については，遮蔽措置に守られつつも，被害者が被告人に有利となり得る事情について率直に証言していることは前述したとおりであって，それにもかかわらず反対尋問で証言の骨子が何ら動揺していないことは，やはり信用性を裏付ける事情となり得るというべきである。したがって，これらの点に関する弁護人の主張は採用できない。


主        　　　文
１　被告Ａは，宮城県に対し，金２万８９０８円を支払え。２　被告Ｂは，宮城県に対し，金２万２２８０円を支払え。３　被告Ｃは，宮城県に対し，金１万４５８４円を支払え。４　被告Ｄは，宮城県に対し，金４８０８円を支払え。５　被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，宮城県に対し，それぞれ金５９０２円を支払え。
６　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用はこれを５分し，その２を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
８　この判決は，第１ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告Ａは，宮城県に対し，金７万６９０８円を支払え。２　被告Ｂは，宮城県に対し，金６万２２８０円を支払え。３　被告Ｃは，宮城県に対し，金３万８５８４円を支払え。４　被告Ｄは，宮城県に対し，金１万２８０８円を支払え。５　被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，宮城県に対し，それぞれ金１万３９０２円を支払え。
６　訴訟費用は，被告らの負担とする。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，宮城県の住民である原告らが，平成７年４月から同年９月当時，宮城県警察本部長外，警察庁ないし宮城県警察本部の幹部職員であった被告らが同期間内において開催した飲食を伴う懇談会（以下，単に「懇談会」ということもある。）のうち，行政事務等の執行と直接的な関連性がなく，カラ飲食の疑いがあるもの及び職務遂行に必要のない単なる接待ないし無駄飲食と思われるものが存在するとし，これらの飲食代金を公費において支出したことにより，被告らは同飲食代金に相当する金員の利得を得たと主張して，地方自治法（以下，単に「法」という。）２４２条の２第１項４号後段に基づき，被告らに対し，宮城県に代位して上記金員の不当利得の返還を求めている住民訴訟である。１　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
(1)　当事者
原告らは，いずれも宮城県の住民であり，仙台市民オンブズマンの構成員である（弁論の全趣旨）。
被告Ａは，平成７年４月から同年９月当時，宮城県警察本部長の職にあった者である。
被告Ｂは，上記当時，宮城県警察本部警務部長の職にあった者である。被告Ｃは，上記当時，宮城県警察本部総務課長の職にあった者である。被告Ｄは，上記当時，警察庁装備課長の職にあった者である。被告Ｅは，上記当時，宮城県警察本部生活安全部長，被告Ｆは，同刑事部長，被告Ｇは同交通部長，被告Ｈは同警備部長，被告Ｉは同総務室長の職にあった者である（以下，宮城県警察本部を「県警本部」と，宮城県警察を「県警」ということもある。）。
(2)　被告らのうち，下記「出席者」記載の被告らは，次のア(a)ないし(c)及びイ(d)ないし(f)のとおり，宮城県の支出において飲食をした（以下，これらの飲食を「本件飲食」といい，本件飲食すべてにかかる支出を「本件支出」という。）。
ア　被告らと地位及び氏名不詳の者との飲食
(a)　本件飲食１（甲３の１ないし３，４８の１）
日　時　　平成７年４月３日　午後６時より
出席者　　　被告Ａ，被告Ｂ，地位及び氏名不詳の者１名（合計３名）
開催場所    Ｎ
代　金　　　２万９３８２円（１人当たり９７９４円）飲食物      １人８０００円の料理，ビール２本（１２００円）
支出日　　　平成７年５月２３日
(b)　本件飲食２（甲４の１ないし３，４８の２）
日　時　　平成７年５月１５日　午後６時より
出席者　　　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，地位及び氏名不詳の者２名
（合計５名）
開催場所　　Ｏ
代　金　　　６万３７０６円（１人当たり１万２７４１円）飲食物　　　１人８０００円の料理，ビール５本（４５００円），
酒８本（５６００円）
支出日　　　平成７年６月６日
(c)　本件飲食３（甲５の１ないし３，４８の６）
日　時　　　平成７年９月５日　午後６時より
出席者　　　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ，
被告Ｉ，地位及び氏名不詳の者６名（合計１３名）
開催場所　　Ｎ
代　金　　　１８万０７３０円（１人当たり１万３９０２円）飲食物　　　１人１万円の料理，ビール１５本（９０００円），酒
５本（４００円），冷酒４本（１万２０００円）
支出日　　　平成７年１０月６日
イ　被告らと警察庁職員らとの飲食
(d)　本件飲食４（甲６の１ないし３，４８の３）
日　時　　　平成７年５月１９日　午後６時３０分より施行理由    警察庁審議官の来県を機に，当面する諸課題につき意
見交換をするため
出席者　　　被告Ａ，警察庁審議官Ｊ（合計２名）
開催場所　　Ｐ
代　金　　　２万９２５６円（１人当たり１万４６２８円）飲食物　　　１人１万円の料理，ビール１本（７００円），ジュー
ス１本（３００円），焼酎１本（３０００円）


支出日　　　平成７年６月９日
(e)　本件飲食５（甲７の１ないし３，４８の４）
日　時　　　平成７年６月１日　午後６時より
施行理由　　警察庁教養課長の来県を機に，人材育成，職場教養等
当面の諸問題につき意見交換をするため
出席者　　　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，警察庁教養課長Ｋ，東北管
区警察局総務部長Ｌ（合計５名）
開催場所　　Ｎ
代　金　　　６万５１７８円（１人当たり１万３０３５円）飲食物　　　１人８０００円の料理，ビール５本（３０００円），日本酒３本（１万１５００円），ウーロン茶４本（１４００円）
支出日　　　平成７年６月３０日
(f)　本件飲食６（甲８の１ないし３，４８の５の１・２）
日　時　　　平成７年７月６日　午後６時より
施行理由　　警察庁装備課長の来県を機に，警察装備等当面の諸問
題につき意見交換をするため
出席者　　　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，警察庁装備課課長
補佐Ｍ，東北管区警察局総務部長Ｌ（合計６名）
開催場所　　Ｑ
代　金　　　７万６８５０円（１人当たり１万２８０８円）飲食物　　　１人８０００円の料理，ビール６本（３６００円），
日本酒「夢幻」２本（１万２０００円）
支出日　　　平成７年７月２０日
(3)　本件飲食当時における宮城県の食糧費執行基準に関する通達本件飲食がなされた平成７年当時，食糧費執行基準に関する宮城県の通達（副知事の警察本部長等に対する平成７年３月１０日付「食糧費に係る支出事務の適正化について（依命通達）」，以下「本件宮城県通達」という。）が出されていたところ，同通達において，食糧費の支出や飲食を伴う懇談会などについて，下記のとおりの基準が定められていた（乙１，調査嘱託の結果）。
ア　食糧費の支出について
食糧費として執行できるものの範囲は以下のとおりとする。(ア)　会議・催事等における茶菓，食事に要する経費(イ)　社会通念上必要と認められる会食，懇談会等に要する経費
イ　飲食を伴う懇談会について
(ア)　飲食を伴う懇談会については，県行政の円滑な推進を図るうえで必要な場合に限定し，実施に当たってはその必要性，妥当性について慎重な判断のも
とに行うこと
(イ)　懇談会を開催する必要がある場合においても，対象者，会場その他の選定に当たっては，社会通念上礼を失しない範囲で，最小限のものとすること(ウ)　コンパニオン等の接待者を伴う懇談会は，社会通念上必要と認められるものに限るものとし，施行に当たっては，当該部局長（部局長相当職の地方公所長を含む。）の決裁を要するものであること
(4)　平成７年度の県警本部総務室の食糧費にかかる公文書開示請求及び文書開
示拒否処分取消訴訟並びにその後の経緯
ア　仙台市民オンブズマンは，平成８年１０月１５日，宮城県情報公開条例（平成２年７月１６日宮城県条例第１８号，以下，「本件条例」という。）に基づき，宮城県知事に対し，平成７年度の県警本部総務室の食糧費支出に関する一切の資料（以下「本件各文書」という。）の公文書開示請求を行った（以下，「本件開示請求」という。甲４１）。宮城県知事は，同月２９日，本件各文書のうち，支出命令決議書及び支出負担行為兼支出命令決議書（以下「決議書等」という。）を公文書とした上で，本件条例９条４号・７号（平成１１年３月１２日宮城県条例第１０号による改正後の情報公開条例（以下「改正後の本件条例」という。）８条４号・７号に該当する。）に該当することを根拠に，これらの文書を非開示とする決定を行った（甲４２）。
イ　仙台市民オンブズマンは，上記の決定を不服として，同年１２月２６日，本件各文書の非開示処分の取消しを求める訴えを提起した（仙台地方裁判所平成８年（行ウ）第３０号文書開示拒否処分取消請求事件）。仙台地方裁判所は，平成１２年４月２５日，本件各文書が宮城県知事の管理する本件条例上の公文書に該当するとした上で，平成７年度の決議書等の受取人欄及び支払方法欄の記載を除き，本件各文書の非開示処分の取消しを命じる判決を言い渡した（甲４４）。宮城県知事は，同判決を受け入れ，同年５月１５日，当初の非開示決定処分を変更し，本件各文書である決議書等，請求書，施行伺，施行確認書について，改正後の本件条例８条４号に該当すると判断した部分（受取人情報，職員情報，捜査にかかる懇談会についての施行伺及び施行確認書に記載された相手方情報（懇談会出席者）及び施行理由など）を除いて開示する決定を行った（甲３８の１・２，４５）。これに基づいて，本件各文書は，同年５月３１日，上記の非開示決定部分を除いて仙台市民オンブズマンに公開された。
ウ　なお，仙台市民オンブズマンは，平成７年度の決議書等の受取人欄及び支払方法欄を非開示とした上記の仙台地方裁判所の判決を不服として控訴し（仙台高等裁判所平成１２年（行コ）第７号），仙台高等裁判所は，平成１３年６月２８日，仙台市民オンブズマンの不服を容れて，平成７年度の決議書等の受取人欄及び支払方法欄の非開示処分の取消しを命じる判決を言い渡した（甲４７）。宮城県知事は，同判決に基づき，本件各文書の受取人欄及び支払方法欄を開示した（甲４８の１ないし６）。
(5)　住民監査請求


原告らは，宮城県監査委員に対し，平成１２年７月１９日，平成７年度の県警本部総務室の食糧費の支出について，本件支出を含め違法不当な支出が存在するとして，宮城県が受けた損害をてん補させるなどの適切な措置を講じるよう求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。これに対し，上記監査委員は，同年８月３０日，住民等が本件支出の内容を知り得たのは同年５月３１日であるところ，その後相当期間内に監査請求がなされなかったとして，法２４２条２項但書所定の「正当な理由」があるとは認められないことを理由として，本件監査請求を却下する旨の決定をした。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
本件においては，争いのない事実等(5)のとおり，本件監査請求が却下されていることから，本件の争点は，(1)適法な住民監査請求が前置されているか，いいかえれば，本件監査請求が監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」があるか，さらに(2)本件支出は，行政事務等の執行と関連性がなく，カラ飲食ないし単なる無駄飲食に対する支出として違法となるか，である。そして，これらの争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)　争点(1)（適法な住民監査請求前置の有無，すなわち本件監査請求が監査請求期間を徒過したことについて「正当な理由」があるか。）について
ア　原告らの主張
(ア)　法２４２条２項但書の「正当な理由」の判断基準法２４２条２項但書に規定する「正当な理由」の判断基準について，昭和６３年４月２２日に言い渡された最高裁判決（最高裁判所昭和６２年（行ツ）７６号昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・最高裁判所裁判集民事第１５４号５７頁参照，以下「本件最高裁判決」という。）は，「正当な理由」について「右のような当該行為が秘密裡になされた場合，同項但書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものといわなければならない。」と判示した。このように，最高裁判所は，「当該行為が秘密裡にされた場合」との前提のもとで，「正当な理由」の判断基準として，(a)住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，及び(b)当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうか，の２基準を確立したのである。本件最高裁判決で問題となった事例は，開発業者から受領した金員のうち，会計に計上しなかった裏金を用地買収費にこっそり上乗せして支払ったというものであるから，ことさら隠ぺいした場合にあたるであろうが，同判決は，「秘密裡」になされた場合がどういう場合を指すのかについて明確にしておらず，そうであるからこそ，同判決も「右のように当該行為が秘密裡にされた場合」とし，この事件についての判断であることを明らかにし，安易な一般化に釘を刺しているのである。そうすると，本件最高裁判決は，当該事件の事例のように，隠蔽工作があったような場合はもちろんのこと，そのような工作が行われた訳ではないが，客観的に住民が知り得ない場合であっても，当該行為の存在ないし違法性について，通常，住民が知り得ない又は知ることが困難な状況におかれている場合を広く「当該行為が秘密裡にされた場合」にあたると判示したものと解釈されるべきである（いいかえれば，最高裁判所が，財務会計上の行為が「秘密裡」になされた場合にのみ「正当な理由」の適用があると判断して「秘密裡」という表現を用いたとすれば，秘密裡とは何か，誰にとっての秘密裡か，誰が知らなければ秘密裡といえるのか，などの判断基準を明確にしたはずである。）。すなわち，(a)当該監査の対象となる行為が秘密裡に行われたこと，(b)地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査した時に客観的にみて当該行為を知ることができなかったこと，の２つの要件のうち，(a)は(b)に吸収されるというのが正当な解釈である。しかるところ，本件飲食当時，県警本部の中においていかにオープンに懇談したとしても，住民は，いつ，誰が，誰と，どこで，どのような目的で，いくらの費用をかけて懇談したのかを知ることができなかったのである。つまり，本件支出にかかる違法性を基礎づける事実はもちろんのこと，懇談の存在そのものを知ることができなかったのであるから，住民が相当の注意力をもって調査しても客観的にみて当該行為を知ることができなかったものということができ（さらに，「秘密裡に行われた」という要件にも該当する。），「正当な理由」が認められることは明らかである。
(イ)　本件開示請求と「正当な理由」
原告らは，本件支出がなされて１年を経過した後に本件開示請求を行ったものであるが，以下のとおり，この点を前提としても「正当な理由」が認められる。
すなわち，平成７，８年当時の本件条例においては，宮城県公安委員会（以下「公安委員会」という。）や宮城県議会（以下「県議会」という。）が実施機関から除外されており，一般的には県警本部や県議会が所持する食糧費の執行に関する施行伺及び請求書は，公開すべき公文書性に欠けると理解されていた。その余の決議書等も，県議会関係の情報公開請求において公文書性こそ認められたものの，非開示処分とされる状態であった。したがって，行政訴訟を提起しなければ，上記の状態を覆すことはできず，その訴訟の結果の事前予測も不可能であった。そして，先行している宮城県財政課の文書公開においては，懇談会の出席者・懇談場所・懇談目的などが非開示とされたため，その是非を問う訴訟（仙台地方裁判所平成７年（行ウ）第４号文書開示拒否処分取消請求事件）が継続中であった。したがって，県警本部の食糧費関係文書について，平成７，８年当時，情報公開請求によってその成果を得られる見通しは，誰にも立てることはできず，住民が県警本部に関する文書の情報公開請求をすることは事実上不可能であった。
原告らが，多大の困難を覚悟して，本件開示請求を行うに至ったのは，(a)県議会の食糧費関係文書のうち決議書等についての非開示処分が，平成８年９月１７日の県情報公開審査会の答申（施行伺と請求書の公文書性は否定された。）により取り消され，開示される見通しとなったこと，(b)平成８年７月２９日に言い渡された上記の仙台地方裁判所平成７年（行ウ）第４号文書開示拒否処分取消請求事件の判決が確定し，非開示処分となっていた出席者や懇談場所・懇談目的などが開示されることとなった結果，同年９月２０日，宮城県の１１課２出先機関で４８パーセントもの懇談会が架空もしくは実施不明の懇談会であることが判明したこと，によるものである。


これにより，原告らは，県警についても，公文書開示請求により懇談会の実態を明らかにする必要があると確信するに至り，本件条例上，開示されることがあり得ないことははっきりしていたが，あえて，平成８年１０月１５日，本件開示請求に及んだものである。
このように住民が相当な注意力をもって調査しても知り得なかった行為については，ブラックボックスに入っていたものとして，知り得る状況になってから相当期間内に一定の事実関係を確認して監査請求を行えば，「正当な理由」があるというべきである。
また，本件開示請求が早くなされれば，客観的に当該行為を知り得た時期が早くなったということは，必ずしもいい難く，そのような結果論は，「正当な理由」の判断上必要なものとも考えられない。
(ウ)　相当な期間内に本件監査請求をしたこと
原告らは，本件各文書のうち決議書等を除く文書が本件条例上の公文書であること，並びに決議書等の受取人情報を除く部分の非開示処分が取り消され，非開示決定部分を除く本件各文書が開示された平成１２年５月３１日から，各自が多忙の中で多量に開示された文書を整理分析するなかで，本件支出の違法不当性を認識できたのである。したがって，本件監査請求が本件各文書の開示された後２か月程度（４９日）を要したとしてもやむを得ないものであるから，「正当な理由」があるというべきであり，本件監査請求は適法なものである。
イ　被告らの主張
(ア)　正当な理由の判断基準について
そもそも財務会計上の行為につき監査請求期間経過後に監査請求をすることに「正当な理由」があるといえるためには，(a)当該行為が住民に隠れて秘密裏にされた場合（例えば，予算外支出）であるか，あるいは(b)当該行為自体は公然とされたものであっても，その内容を偽るなど当該行為について仮装，隠ぺい行為が行われた場合であることを要するのであって，(c)単に当該行為が内部的になされたため住民がその存在及び内容を知らなかったに過ぎない場合には，天災地変等による交通途絶等の特別の事情を要すると解すべきである。しかるに，本件における財務会計上の行為である本件支出は，いずれも(a)予算外支出等住民に隠れて秘密裏になされたものではなく，(b)これにつき仮装，隠ぺい行為がなされたものでもなく，(c)単に内部的になされたため住民が本件各文書に接するまでその存在及び内容を知らなかったものであるに過ぎない。そして，本件監査請求について，天災地変等による交通途絶等の特別の事情により監査請求期間を経過したものでないことは明白である。
なお，原告らは，本件最高裁判決に関して，(a)当該監査の対象となる行為が秘密裡に行われたこと，(b)地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査した時に客観的にみて当該行為を知ることができなかったこと，の２つの要件のうち，(a)は(b)に吸収されるというのが正当な解釈であると主張するが，本件最高裁判決は「当該行為が秘密裡になされた場合」であるかを事実認定に基づき実質判断しており，またその後の下級審裁判例においても秘密裡になされたか否かを正当な理由の判断基準に含めていることに鑑みると，(a)が(b)に吸収されるという原告らの主張は失当というべきであり，「秘密裡」になされた場合にはじめて上記(b)の点を検討すべきである。
(イ)　本件開示請求と「正当な理由」
仮に本件支出が「秘密裡」になされたものであっても，原告らの請求はなおも適法性を欠くというべきである。すなわち，大量かつ継続的に行われる行政行為が，いつまでも住民から争われ得るようであっては，法的安定性を確保できず，行政活動の停滞等大きな弊害が生じるため，当該行為後１年を経過した後の監査請求が認められるのは，特別の例外なのであり，「正当な理由」の解釈は極めて厳格になされなければならない。したがって，本件最高裁判決が説示する住民が「相当な注意力をもって調査」したかどうかについても，住民が「相当な注意力をもって可能な限りの調査を尽くしたとき」と厳格に解釈されるべきである。すなわち，監査請求をする者は，当該行為後１年の期間内に相当な注意力をもって可能な限りの調査を尽くさなければならず，そのような調査をしないままにこの期間を徒過したときは，その後に調査を行い，その結果当該行為の違法不当の疑いを発見したとしても，もはや監査請求権を行使することは許されないというべきである。
しかるところ，本件支出のなされた当時においては，本件条例により，何人も宮城県の公文書の開示を請求する権利が認められていた。したがって，原告らは，本件支出のなされた各日の翌日以降は，それらに関連する公文書の開示を請求することにより，食糧費の支出の有無及びその内容を調査することができたはずである。現に，原告らを構成員とする仙台市民オンブズマンの宮城県の情報公開請求に関する平成７年，８年当時の活動状況，すなわち，平成７年１０月には県議会事務局に関する文書について，平成８年６月には県警本部総務室総務課の文書についてそれぞれ公文書開示請求を行い，これに対する宮城県知事の処分に対しては行政不服審査法に基づく異議申立て，文書開示拒否処分取消請求訴訟を提起して争っていたことに照らせば，本件支出後の１年の期間内において，本件開示請求を行うことは十分に可能であったというべきである。しかるところ，原告らは，本件支出の各日から１年間の期間内に本件開示請求を行っておらず，法定期間内に相当な注意力をもって可能な限りの調査を尽くしたとはいえない。以上からすれば，原告らが，本件支出につき，監査請求期間経過後に本件監査請求をしたことについて，何ら「正当な理由」はないというべきである。(2)　争点(2)（本件支出は，行政事務等の執行と関連性がなく，カラ飲食ないし単なる無駄飲食に対する支出として違法となるか。）について
ア　原告らの主張
食糧費は，法施行規則１５条２項別記に定める予算項目の（節）需用費の（細節）食糧費から支出されるところ，これは行政事務として事業の執行上直接的に費消される経費である。したがって，食糧費としての支出が適法とされるには，当該行政事務等の存在が明確であり，かつ支出と当該事務等の執行との間に直接的な関連性がなければならない。また，支出の対象とされる飲食内容は，必要とされた行政事務の性質・内容等に照らし社会通念上相当な範囲内であることが必要不可欠である。しかるところ，本件飲食は，以下に述べるように，いずれも行政事務等の執行に直接関連してなされたものではない。
(ア)　本件飲食１ないし３について


本件飲食１ないし３にかかる施行伺（甲３，４，５の各１）は，懇談の相手方も施行理由も黒塗りとなって非開示とされているところ，これらの飲食は，以下の理由から，カラ飲食もしくは無駄な飲食であるというべきである。すなわち，(a)犯罪の予防・鎮圧又は捜査その他これに類する公共の安全と秩序の維持に直接的に関わる業務を，酒食を伴う場で実施することはないはずである。したがって，飲食の施行理由を黒塗りで隠さなければならない条例上の根拠を想定することは全く不可能であるところ，県警本部側はこれを秘匿している。(b)県警本部側出席者は，県警察本部長をはじめとする県警の最高幹部であるが，これら幹部が直接飲食を共にする相手は，県警の職務上おのずから限定され，例えば司法関係・報道関係・議会関係・行政関係・各種警察関係等の者であり，いずれも公職又はそれに準じる立場の者であるが，これらの関係者が飲食相手の場合には宮城県の公文書公開においては相手方氏名が開示されることとなっている。ところが，本件では相手方の肩書きを含めて全て黒塗りにされており，相手方が公職もしくは公職に準じる者ではないことになってしまう。そして，警察の立場からみて，政界や闇の世界の実力者と親しく会談することはありえないことであり（このようなことがあれば，警察法２条２項の不偏不党・公正中立の建前上問題視されることになる。），にもかかわらず，施行理由も相手方出席者の肩書きすら秘匿するというのは，カラ飲食もしくは架空の懇談に名を借りた身内の無駄飲食であると推測されてもやむを得ない。(c)被告らは，本件訴訟においても，これらの推測が誤りであることを具体的事実をもって主張立証しておらず，その訴訟態度自体から本件飲食１ないし３にかかる支出の違法性が十分に推認されるといわなければならない。
したがって，本件飲食１ないし３の懇談会は，行政事務等の執行と直接的な関連性がないことは明らかであり，上記の懇談会に出席した被告らは，それぞれ各自の飲食代金相当額につき，宮城県の損失により不当な利益を得ているといわざるを得ない。
(イ)　本件飲食４ないし６について
本件飲食４ないし６の懇談会は，いずれも施行伺（甲６，７，８の各１）の中の施行理由において「・・・の来県を機に，・・・当面の諸問題につき・・・意見交換をする」目的で行うとされている。本件飲食４ないし６にかかる支出は，いずれも外部の者との渉外的関係によるものではなく，警察庁職員が自らの職務遂行のために県警本部へ来庁した機会に，来庁の目的とは直接的関連なく儀礼的になされた接待のための支出である（来庁した目的業務はおそらく昼間の時間にきちんと行われているのであるから，上記の飲食は端的にいえば来庁を機に行われた警察内部の者のみの「慰労・接待」にほかならない。）。このような懇談会が，人間関係の潤滑油としてそれなりの効用を有することは否定しないが，いずれも行政事務等の執行との間に直接的関連性を認めることはできないというべきである（公的な来賓としての接待が必要な場合には，交際費により支出されるべきである。）。
また，被告らが掲げる本件宮城県通達によっても，本件飲食４ないし６の懇談会が，同通達にいうような「県行政の円滑な推進を図る上で必要な場合に限定」してなされたものであるとは到底いい難い。
したがって，本件飲食４ないし６は，行政事務等の執行と直接的関連性が認められないから，これらにかかる食糧費の支出は違法というべきであり，上記の飲食に出席した被告らは，それぞれ各自の飲食代金相当額につき，宮城県の損失により不当な利得を得ているといわざるを得ない。
イ　被告らの主張
食糧費は，行政事務・事業の執行上直接的に費消される経費であるが，県警は，その所掌事務の執行上，連絡，調整，情報・意見の交換あるいは助言を得るなどの目的で，警察庁をはじめとして官公庁や民間の関係諸団体あるいは関係者らと公務として種々の会合を持つ必要があるところ，これらの会合に際し，相互の人間関係を円滑ならしめて意思の疎通を容易にし，活発な意見の交換を促進し，また今後の協力体制を確立し，併せて会合への出席や情報，意見の提供に対する謝意の表明として，会合と同時又は会合に引き続いて，社会通念上，儀礼としての範囲内の節度のある飲食を伴う懇談会を開催することは，上記の公務としての会合と直接的な関連性を持つものであるから，その費用を食糧費をもって支弁することは許容されるというべきである。
本件飲食が実施された平成７年当時における宮城県の食糧費執行基準に関する通達である本件宮城県通達も，争いのない事実等(3)のとおりの一定の基準を定め，その基準内で飲食を伴う懇談会を開催し，その費用を食糧費でもって支弁することを許容していたものである（本件宮城県通達は，平成８年３月１３日付行管第１１０号副知事依命通達により廃止されたが，平成７年当時に行われた本件飲食の適法性についての判断は，当該行為のなされた時点での通達，すなわち本件宮城県通達が基準とされるべきである。）。
(ア)　本件飲食１ないし３について
(a)　原告らは，本件飲食１ないし３の懇談会について，その相手方，施行理由等を秘匿する条例上の根拠を想定することは全く不可能であり，宮城県の公文書公開においては公職又はそれに準ずる立場の者については相手方氏名を公開することとされているのに，宮城県知事が上記の各懇談会の施行理由も相手方出席者の肩書すら秘匿するのは，カラ飲食もしくは架空の懇談に名を借りた身内の無駄飲食であると推測されてもやむを得ないものであると主張する。しかしながら，これらの懇談会が架空のものでなかったことは，平成１３年６月２８日に言い渡された文書開示拒否処分取消請求控訴事件（仙台高等裁判所平成１２年（行コ）第７号）の判決が確定して，受取人情報が開示され，懇談場所が明示されるに至っていること，及び懇談場所となった各業者の請求書が存在することによっても明白である。
さらに，上記の各懇談会の目的が，宮城県知事の非開示決定理由のとおり，いずれも捜査協力体制構築等に関するものであること（甲３８の２），上記の判決により開示された請求書（甲４８の１・２・６）によれば，宴会のような遊興的雰囲気が窺われないこと，懇談会の場所は，いわゆる料亭といわれる飲食店であり，これらの場所は壁や襖で他の客から遮断され，公務に関する意見の交換や協議を行いやすい場所であること，相手方が高位高官に当たるときは，その地位に応じた場所を懇談場所として選択すべきであること，懇談会の費用も１人当たり９７００円程度から１万４０００円程度と高位高官に対する接遇の費用としてはむしろ質素なものともいえること，以上からすれば，上記の各懇談会は，いずれも公務上のものであり，本件宮城県通達の基準に適合し，その費用を食糧費から支弁することが許容されるということができる。


(b)　なお，争いのない事実等(4)イのとおり，宮城県知事が本件条例に基づき，本件飲食１ないし３の懇談会に関する施行伺のなかの懇談の相手方，施行理由などを非公開とした理由は，かかる事項が改正後の本件条例８条４号の「公開することにより，犯罪の予防又は捜査，人の生命，身体又は財産の保護その他の公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれのある情報」に該当するとの判断に基づくものにほかならないのである。したがって，原告らが上記の非開示決定には合理的な理由がないなどと決めつけた上，非開示としたからにはカラ飲食か，あるいは違法な会合のいずれかであり，食糧費の支出が違法であるなどと独断的な主張をすることは失当というべきである。
そして，被告らは，現に国家公務員ないし地方公務員である者，あるいは，かつてこれらの公務員であった者であり，被告らいずれもが公務上の秘密について守秘義務を課せられており（国家公務員法第１００条，地方公務員法第３４条），この義務に違反した場合には，刑罰を科せられ，また現職の公務員については懲戒処分に処せられる等の制裁を受けるおそれのある立場にある（国家公務員法１０９条，８２条，地方公務員法６０条，２９条）。したがって，宮城県知事が，上記のとおりの非開示決定を行い，さらに県警が，上記の非開示事項が公務上の秘密に該当する旨明示しているのであるから，被告らは，所属庁ないしかつての所属庁の判断に従うべきであり，本件飲食１ないし３の懇談会の相手方の所属，地位，氏名や具体的な懇談会の目的，内容などについて主張立証することはできない。なお，被告らは，あくまでも一個人として本件にかかる訴訟を提起されるに至っているのであり，原告らが，上記の非開示処分にかかる情報の開示を欲するのであれば，宮城県知事に対してこそ要求すべきであって，被告ら個人に対して要求することは不相当というべきである。
(イ)　本件飲食４ないし６について
本件飲食４ないし６は，いずれも県警本部の幹部職員であった被告らが，警察庁審議官，同庁課長，同庁課長補佐及び東北管区警察局総務部長との間で開催してなされた懇談会であるところ，都道府県警察は，警察庁及びその地方機関である管区警察局の指揮監督の下，あるいは相互の密接な連絡の下に警察業務を遂行しているのであるから，これらの官庁との連絡調整事務は，県警の所管事務に含まれるものである。したがって，県警本部の幹部職員であった被告らが，警察庁あるいは管区警察局派遣の職員と懇談会を通じて十分な意見交換を行うことは宮城県警察幹部の重要な公務の一つであり，上記の各懇談会は行政事務等の執行と直接的な関連性を有するというべきである。またこれらの懇談会に要した経費も，１人当たり１万３０００円程度から１万４０００円程度であり，県警の最高責任者の地位にある警察本部長と警察庁幹部との懇談会の費用としては決して高額とはいい難く，社会通念上相当な範囲を逸脱する支出ではない。
以上から，本件飲食４ないし６の各懇談会も行政事務の執行に伴うものであり，本件宮城県通達の基準に適合するものということができ，その費用を食糧費をもって支弁したことは適法な支出にあたるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　本件監査請求の対象とされた財務会計上の行為である本件支出は，いずれも平成７年５月２３日から同年１０月６日の間になされたものであるところ，これらの支出が，本件監査請求が申し立てられた平成１２年７月１９日より約５年２か月ないし約４年９か月前になされたものであり，本件監査請求が，１年と定めた監査請求期間を経過した後になされたものであることは当事者間に争いがない。(2)　そこで，原告らにおいて，本件監査請求につき監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項但書の「正当な理由」があるかどうかについて検討する。
ア　法２４２条２項本文は，住民監査請求について，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができないと規定しているところ，同法が住民監査請求についてこのような期間制限を設けたのは，普通地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の行為がたとえ違法・不当な場合であっても，いつまでもこれを住民監査請求ないしは住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは，法的安定性を損ない好ましくないという理由によるものである。しかし，普通地方公共団体の執行機関又は職員により当該行為の存在自体が秘匿され，あるいは当該行為自体が公然とされたものであっても，当該行為の違法性・不当性を判断する上で必要な事実が隠され，この違法性・不当性を判断する上で必要な事実が当該行為があった日又は終わった日から１年を経過した後に初めて明らかになった場合などにおいても，この趣旨を貫くことは相当でないことから，同項但書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にあっても，その住民において監査請求をすることができるものとしたのである。
したがって，このように当該行為が秘密裡にされた場合，ないし当該行為の違法性・不当性を判断する上で必要な事実が隠されていたような場合，同項但書にいう「正当な理由」があるかどうかは，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民（以下，単に「住民」という。）が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の違法性・不当性を判断する上で必要な事実を知ることができたかどうか，また，その事実を知ることができた時から相当な期間内に住民監査請求がされたかどうかによって判断すべきである。


イ　これを本件についてみるに，本件支出は，いずれも予算に基づき支出決定，支出命令などの正規の手続きを経てなされたもの（当事者間に争いがない。）であり，その支出自体が秘密裡になされたものではない。しかしながら，争いのない事実等(4)のとおり，本件各文書は，仙台市民オンブズマンが，平成８年１０月１５日，宮城県知事に対し本件開示請求を行い，同知事が決議書等について非開示決定処分を行ったことなどを不服として，同年１２月２６日，文書開示拒否処分取消請求訴訟（仙台地方裁判所平成８年（行ウ）第３０号）を提起し，平成１２年４月２５日，一部を除き非開示処分の取消しを命じる判決が言い渡されたことに基づいて，同年５月３１日，仙台市民オンブズマンに開示された結果明らかにされたものである。そして，弁論の全趣旨によれば，本件各文書が開示される以前に，具体的に本件支出がなされたことを住民側が認識する機会は存在しなかったことが認められ，本件各文書の開示によって，本件支出の具体的な日時，金額，内容等などの本件支出を特定するに足る事項やこれを証する書面が住民に明らかにされたものということができる。したがって，本件支出の違法性・不当性の有無を判断する上で必要な事実についても，本件各文書の開示によって初めて住民に明らかにされたものというべきであり，本件支出については，その違法性・不当性を判断する上で必要な事実が隠されていた場合に該当すると認めるのが相当である。ウ　したがって，本件において，法２４２条２項但書にいう「正当な理由」があるかどうかは，特段の事情がない限り，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為の違法性・不当性を判断する上で必要な事実を知ることができたかどうか，また，その事実を知ることができた時から相当な期間内に住民監査請求がされたかどうかによって判断すべきである。本件においては，仙台市民オンブズマンは，本件支出がなされて１年を経過した後の平成８年１０月１５日に本件開示請求を行っており，この時点ですでに法２４２条２項本文の１年の監査請求期間を徒過しているところ，住民に対し探索的に情報公開請求を行うことを強いるのは相当でない反面，本件のように当該行為の違法性・不当性を判断する上で必要な事実を情報公開請求により知ることが可能な場合には，かかる情報公開請求を行うことが合理的にみて可能となった時点から速やかにその請求を行ったものでなければ，住民が相当の注意力をもって調査したということはできないものと解すべきである。
エ　そこで，本件において，いつの時点で原告らにおいて本件開示請求が合理的にみて可能となったかについて検討する。
(ア)　当事者間に争いのない事実，証拠（甲９，１０，１１の１ないし３，
１２，１３の１ないし４，１６の１・２，４９，乙９の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，本件開示請求に至る経緯について，以下の事実が認められる。
(a)　原告らが構成員となっている仙台市民オンブズマンは，宮城県知事に対し，平成５年度の宮城県財政課の食糧費関係文書の開示請求を行い，平成７年１月２０日，同文書は懇談会の出席者・懇談場所・懇談目的を非開示とされた上，開示された。仙台市民オンブズマンは，開示された同文書から，カラ飲食の疑いがあることを発見し，また同年２月２０日，このことが宮城県の地元紙である「河北新報」の社会面のトップで報道され（甲９），宮城県財政課の「カラ飲食」疑惑が一般社会にも表面化するに至った。
(b)　仙台市民オンブズマンは，平成７年３月３日，上記の懇談内容を明らかにするために上記(a)の非開示処分の取消しを求める訴えを仙台地方裁判所に提起した（平成７年（行ウ）第４号文書開示拒否処分取消請求事件）。同年４月２５日には，全国の市民オンブズマンが，平成５年度の各都道府県及び政令指定都市の秘書課，財政課，東京事務所の食糧費に関する一切の資料の公文書開示請求を行い，その結果，道府県の食糧費総額は約２７億８０００万円，１０政令指定都市のそれは約１億７０００円であり，その約８０パーセントが接待・懇談費として支出されていたことが判明した（甲１６の１・２）。仙台市民オンブズマンも，県議会及び県警を除く宮城県庁の１００近くの全ての部署の食糧費の調査を続け，その結果，同年６月７日には，平成５年度の宮城県の食糧費総額が約８億８９００万円にのぼっていることが判明した（甲１０）。
(c)　その後，仙台市民オンブズマンは，同年１０月２日，県議会事務局の食糧費支出に関する一切の資料（平成４年４月から平成７年９月）について公文書開示請求を行い，さらに同年１２月１４日，上記請求に対する宮城県知事の非開示処分に対し，行政不服審査法に基づく異議申立てを行った。さらに，仙台市民オンブズマンは，平成８年６月２４日，県警本部総務室総務課職員の出張に関する一切の資料（平成６年，７年度）や県議会（議員及び職員）の出張に関する一切の資料（平成６年，７年度）などについての公文書開示請求を行い，さらに同年７月２３日，宮城県知事が行った同開示請求についての不受理通知（請求にかかる文書が公文書としては存在しないことを理由とする。）に対し，文書開示拒否処分取消請求訴訟を提起した。
(d)　平成８年７月２９日，上記(b)の仙台地方裁判所平成７年（行ウ）第４号文書開示拒否処分取消請求事件につき，出席者名簿，懇談場所，懇談目的の全面開示を命ずる判決が言い渡され（甲１２），これに基づいて，同年９月２０日，平成５年度の宮城県財政課を含む宮城県の１１課２出先機関の食糧費関係文書が全面的に開示された（甲１３の１ないし４）。その結果，開示された懇談会２５７４件のうち，実際に懇談会の開催が確認されたのは１３３２件（５２パーセント）であり，残りの４８パーセントの懇談会が架空もしくは実施不明の懇談会であることが判明した（但し，宮城県知事は，この時点では，不正な懇談会であることを否定していた。）。
その結果，仙台市民オンブズマンは，県警本部についても，情報公開請求により懇談会の実態を明らかにする必要があると考え，同年１０月１５日，県警本部総務室の食糧費にかかる本件開示請求を行った。(e)　なお，本件支出がなされた平成７年ないし同８年当時，本件条例は存在していたが，情報公開の対象となる実施機関には，公安委員会や県議会は除外されていた（甲４９）。


(イ)　以上に認定した事実をもとに検討すると，平成７，８年当時の本件条例においては，公安委員会や県議会が実施機関から除外されており，現に，仙台市民オンブズマンが県警や県議会が所持する文書について情報公開請求を行っても，実施機関である宮城県知事により，公文書性に欠けるとの不受理通知，ないしは非開示決定の処分がなされ，さらには，本件各文書にかかる文書開示拒否処分取消請求訴訟（平成８年(行ウ)第３０号事件）は，訴え提起から第１審の一部認容判決がなされるまで約３年４か月の期間を要したことなどからすれば，住民が県警の所持する文書について開示請求を行っても，これらの文書の開示を受けることは直ちには期待しがたい状況にあったものということができる。また，平成７年２月２０日に新聞報道がなされて以来，官官接待や「カラ飲食」の疑惑が度々報道され，さらに仙台市民オンブズマンの調査により，宮城県の財政課をはじめ宮城県の行政機関において，このような飲食がなされている疑いが表面化したことは認められるが，そのことから必然的に県警本部においても，このような飲食がなされていると疑うことが容易であったとは考えにくく，むしろ，平成８年９月２０日，宮城県の財政課等の１１課２出先機関の食糧費関係文書が全面的に開示されたことに伴い，宮城県の行政機関の多くの部署において架空もしくは実施不明の懇談会の存在が濃厚となった時点において，これらの部署において違法・不正な懇談会が実施されていることが蓋然性をもって明らかになったということができ，さらには原告らが主張するように県警本部においても，このような懇談会が実施されている可能性があると考えられるに至ったものと捉えるのが相当である。そうすると，この時点に至ってはじめて，住民にとって，県警本部の食糧費関係文書にかかる本件開示請求が合理的にみて可能となったと解すべきであり，仙台市民オンブズマンが，平成８年１０月１５日に本件開示請求を行ったことは，本件開示請求が合理的にみて可能となった時点から速やかにその請求を行ったということができる。したがって，当該情報が開示されたと合理的に認められる時点というのも，現実に本件各文書が部分的に開示された平成１２年５月３１日の時点と捉えるのが相当である。
(ウ)　これに対し，被告らは，原告らを構成員とする仙台市民オンブズマンの宮城県の情報公開請求に関する平成７年，８年当時の活動状況，すなわち，平成７年１０月には県議会事務局に関する文書について，平成８年６月には県警本部総務室総務課の文書についてそれぞれ公文書開示請求を行い，これに対する宮城県知事の処分に対しては行政不服審査法に基づく異議申立て，文書開示拒否処分取消請求訴訟を提起して争っていたことからすれば，本件支出後の１年の期間内において，本件開示請求を行うことは十分に可能であり，本件支出から１年の期間内に本件開示請求を行わなかったことについて，相当の注意力をもって調査を行ったとはいえないと主張する。
しかしながら，上記(イ)のとおり，宮城県の行政機関において違法・不当な懇談会が実施されていることが蓋然性をもって明らかとなったのは，平成８年９月２０日に宮城県の財政課等の１１課２出先機関の食糧費関係文書が全面的に開示されてからであり，それ以前に，住民が県警本部についても同じ様な違法・不当な懇談会が実施されていることを予見した上で，情報公開請求を行うなどの調査をすることは相当な注意力をもってしても困難であったというべきである。また，仙台市民オンブズマンは，上記(イ)のとおり，平成７年から同８年にかけて，県議会や県警本部に関する公文書の開示請求を行っている（県議会については食糧費及び出張費，県警本部については出張費）が，県議会や県警本部に対し，このような情報公開請求を行っていることをもって本件開示請求を行うことが合理的にみて可能であったと考えるのは相当ではなく（このように考えなければ，住民は探索的に情報公開請求を行うことを強いられることになりかねない。），情報公開請求をすることが合理的にみて可能となったときから本件開示請求を行ったことをもって，住民が相当の注意力をもって調査したものということができると解すべきである。したがって，被告らの主張を採用することはできない。オ　原告らは，本件文書が部分的に開示された平成１２年５月３１日から４９日後である同年７月１９日に本件監査請求を行っているところ，開示された文書に照らすと，平成７年度の県警本部総務室の食糧費支出に関する資料（本件各文書）を整理分析し，本件支出の違法性・不当性を根拠づけるとする事実を発見するには，この程度の日数は必要であると認められることから，相当な期間内に住民監査請求がなされたというべきである。
(3)　以上からすれば，原告らにおいて，本件監査請求につき監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項但書の「正当な理由」があるというべきである。
２　争点(2)について
(1)　食糧費の支出について
食糧費は，歳出予算の執行科目である節の区分のうち，地方自治法施行規則１５条２項別記に定める予算科目の（節）需要費の（細節）食糧費から支出される経費であり，行政事務及び事業の執行上直接的に費消される経費である（「宮城県財務提要ＮＯ３（予算編）昭和５５年３月」の「（細節）食糧費」欄にも同様の内容の記載がある（乙１，調査嘱託の結果）。）。このように，食糧費は，行政事務及び事業の執行上直接的に費消されるものであるから，通常は接遇という場で支出することを目的としたものではないが，行政事務及び事業の執行上，外部者の参加を求めて会合をもつ必要があり，これと同時又は引き続いて，会合自体では不十分なところを補ったり，あるいは外部者に対し，会合への出席及び情報・助言の提供に対する儀礼の趣旨の接遇を兼ねて食糧費というにふさわしい節度のある飲食を伴う懇談会を開催することは，なお食糧費の対象の範囲内であるということができる。
このように，普通地方公共団体は，行政事務及び事業の執行に伴い接遇を兼ねて飲食を伴う懇談会に食糧費を支出することができるが，この接遇は対外的折衝を目的とした交際費によるものとは異なり，本来は会議用，式日用，接待用の茶菓及び弁当等を対象とした食糧費によるものであり，かつ，公的な存在である普通地方公共団体により行われるものであるから，それが食糧費としての節度を失い，又は社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には，その接遇は当該普通地方公共団体の事務に当然に伴うものということはできず，これに要した費用を食糧費から支出することは許されないというべきである。


平成７年当時の食糧費の執行基準を定めた本件宮城県通達も，食糧費として支出できるものの範囲に，社会通念上必要と認められる会食，懇談会等に要する経費を含め，飲食を伴う懇談会の必要性，妥当性について慎重な判断のもと，県行政の円滑な推進を図る上で必要な場合に限定して，これを実施することを許容しているのも，上記の説示に沿うものと考えられる。
そして，社会通念上儀礼の範囲を逸脱しているか否かについては，行政事務及び事業と会合等の関連性，懇談会の必要性，懇談会の相手方の身分及び地位，懇談会の内容等から判断すべきであり，これを逸脱している場合には支出権者の裁量権の濫用として，これによる食糧費の支出は違法になるというべきである。そこで，以下において，本件飲食１ないし６にかかる本件支出について，その違法性の有無を検討する。
(2)　本件飲食１ないし３の支出について
ア　原告らは，本件飲食１ないし３にかかる懇談会について，その相手方，施行理由等を秘匿する条例上の根拠を想定することは全く不可能であり，また宮城県の公文書公開においては公職又はそれに準ずる立場の者については相手方氏名を公開することとされているのに，宮城県知事が上記の各懇談会の施行理由も相手方出席者の肩書すら秘匿するのは，カラ飲食もしくは架空の懇談に名を借りた身内の無駄飲食であると推測されてもやむを得ないと主張する。イ　そこで検討するに，本件飲食１ないし３にかかる開示文書においては，争いのない事実等(4)イのとおり，受取人情報，懇談の相手方及び施行理由が非公開とされていたが，平成１３年６月２８日に言い渡された仙台高等裁判所平成１２年（行コ）第７号文書開示拒否処分取消請求控訴事件の判決により，受取人情報が開示されたところ，証拠（甲４８の各枝番，乙６）によれば，これにより懇談場所が明示されるに至ったこと，懇談場所となった各業者が作成名義人となっている請求書が存在し，同請求書には，各業者名義の記名押印が存在することが認められるところ，証拠（甲１０，１１の１・２，１５の１，乙６）によれば，県議会及び県警を除く平成５年度の宮城県の各課の食糧費の支出について，各課において飲食店の代金請求書を書き直す作業が行われたり，架空の請求書を作成していたことが認められ，また，県警がその当時，多くの業者に対し県指定の定型請求書を用いさせる扱いをしていたことが認められることからすれば，県警が，業者に対し白地の請求書に記名押印のみをさせて，詳細は県警側で記入したり，請求書の書き直しや架空請求書の作成等をしていた疑いが全くないではない（現に，本件飲食１，３，５はいずれも「Ｎ」で行われたところ，これらの請求書は，いずれも比較的近接した期間内に作成されているが，その記載の仕方はそれぞれ少しずつ異なっている（甲３の２，５の２，７の２，４８の１・４・６）。）。
しかしながら，県警の職員が，本件飲食にかかる請求書を偽造したことを認めるに足りる的確な証拠が存在しないことに照らせば，上記の懇談会を架空のものであると断ずることまではできないというべきである。また，宮城県知事が，改正後の本件条例８条４号に基づいて，上記の事項を非開示処分としたことについて，これらの処分に同号所定の事由が存在するかどうかはともかくとして，非開示処分としたことをもって，直ちにこれらの会合が架空の懇談会であると断ずることもできないというべきである。
そして，証拠（甲３８の２）及び弁論の全趣旨によれば，上記の各懇談会の目的は，いずれも捜査協力体制の構築等に関するものであることが認められるところ，本件各文書について県警本部や警察庁などの警察側の出席者の氏名等が公表されていることに鑑みると，本件飲食１ないし３にかかる支出は，県警本部が警察以外の外部の組織ないし者との間で，捜査体制の協力関係の構築について協議をするという行政目的のもとに開催された会合に際して，その会合と同時又はこれに引き続いて行われた懇談会のために支出されたものであったと推認される。したがって，本件飲食１ないし３にかかる支出は，行政事務及び事業の執行に伴う接遇を兼ねた懇談会にかかるものと認められる。
よって，原告らの主張は採用できないというべきである。ウ　なお，上記の各懇談会については，懇談の相手方及び施行理由が非公開とされているため，その懇談の内容を具体的に明らかにすることはできないが，上記のとおり，これらの懇談会は，宮城県警や警察庁などの警察以外のいわゆる外部の者との間で行われたものであると推認することができ，さらに県警察本部長外県警本部の幹部が出席していることに照らすと，相手方の地位も自ずとそれに見合うものであったと推認される。
そうすると，社会通念上相当な範囲内の懇談会にかかる費用としては，本件宮城県通達の基準や，上記の各懇談会が「官官接待」や公費による食糧費の支出に対する社会的な批判が高まっていた時期になされたものである反面，本件飲食１ないし３の懇談会が，県警本部が警察以外の外部の者との間で捜査体制の協力関係の構築という行政事務及び事業のための会合に際して開催されたものであったことに鑑みると，１人当たり８０００円を基準とするのが相当であり，８０００円を超える部分の支出は支出権者の裁量権の濫用として違法となるというべきである。
(3)　本件飲食４ないし６の支出について
ア　争いのない事実等(2)イ並びに証拠（乙４，５，被告Ａ及び同Ｃの各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　本件飲食４について
本件飲食４の懇談会の開催日である平成７年５月１９日当時，交通死亡事故抑止のための指導取締，安全教育，施設整備等の総合対策が全国的に展開されていたこともあり，同日，交通局を担当していたＪ警察庁審議官が交通安全総合対策の実情視察や指導を目的として県警本部に来庁した。同審議官は，同本部庁舎において，当時，県警察本部長の地位にあった被告Ａに挨拶した後，県警内部で開催された会合において，県警本部交通部長をはじめとする県警本部交通部の幹部職員との間で交通行政施策推進上の諸問題について協議を行った。その後，同日午後６時３０分から，料亭である「Ｐ」において飲食を伴う懇談会が開催され，被告Ａと上記審議官が，上記交通行政推進上の諸問題や本件当時の警察を取り巻く情勢等の警察業務全般に関する意見交換などを行った。なお，このときの飲食物は，１人１万円の料理，ビール１本（７００円），ジュース１本（３００円），焼酎１本（３０００円）であり，その代金は，１人当たり１万４６２８円であった。
(イ)　本件飲食５について


本件飲食５の懇談会の開催日である平成７年６月１日当時，全国的に中級幹部を中心とする警察官の実務能力の向上が課題となっていたところ，同日，Ｋ警察庁教養課長が，これら警察官に対する実務能力向上対策の実情視察や指導を目的として県警本部に来庁した。同教養課長は，同本部庁舎において，東北管区警察局総務部長Ｌの同席のもと，被告Ａに挨拶した後，県警内部で開催された会合において，県警本部警務部長であった被告Ｂをはじめとする県警本部警務部の幹部職員との間で警察官の実務能力の向上を図るための職場教養等の諸問題に関して協議を行った。
その後，同日午後６時から，料亭である「Ｎ」において飲食を伴う懇談会が開催され，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ａの秘書として県警本部総務課長の職にあった被告Ｃが，上記教養課長及び上記東北管区警察局総務部長と共に，上記の警察官の実務能力の向上を図るための職場教養等の諸問題や本件当時の警察を取り巻く情勢等の警察業務全般に関する意見交換などを行った。なお，このときの飲食物は，１人８０００円の料理，ビール５本（３０００円），日本酒３本（１万１５００円），ウーロン茶４本（１４００円）であり，その代金は，１人当たり１万３０３５円であった。
(ウ)　本件飲食６について
本件飲食６の懇談会の開催日である平成７年７月６日当時，オウム真理教関連の事件を契機として組織犯罪対策が急務となっていたところ，これら組織犯罪における警察装備の実情視察や指導のため，警察庁装備課長であった被告Ｄ，警察庁装備課課長補佐Ｍが県警本部に来庁した。被告Ｄらは，同本部庁舎において，東北管区警察局総務部長Ｌの同席のもと，被告Ａに挨拶した後，県警内部で開催された会合において，県警本部警務部長であった被告Ｂをはじめとする県警本部警務部の幹部職員との間で協議を行い，警察装備についての打ち合わせ等を行った。
その後，同日午後６時から，割烹店である「Ｑ」において飲食を伴う懇談会が開催され，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃが，被告Ｄ，上記警察庁装備課長及び上記東北管区警察局総務部長と共に，上記の組織犯罪対策に関する問題や警察を取り巻く情勢等の警察業務全般に関する意見交換などを行った。なお，このときの飲食物は，１人８０００円の料理，ビール６本（３６００円），日本酒「夢幻」２本（１万２０００円）であり，その代金は，１人当たり１万２８０８円であった。(エ)　なお，上記のいずれの懇談会においても，コンパニオンや芸妓などによる接待，カラオケ機器の使用，土産物や送迎用タクシーの提供はなく，２次会などの設営もなされなかった。
(オ)　なお，上記の事実を証する証拠としては，本件各文書のほか，被告Ａ及び被告Ｃの供述が存在するところ，本件各文書では，施行理由において，いずれも警察庁の幹部職員の来県を機に，各会合での課題等当面の諸問題について協議検討及び意見交換をするため，などと抽象的に記載されているのみであり（甲６の１，７の１，８の１），被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，各会合の開催や協議内容について議事録等の書面が作成されていないことが認められ，これらの会合の開催目的や協議内容について客観的に裏付ける確たる証拠は存在しないものの，本件各文書における施行理由の記載内容に被告Ａ及び被告Ｃの供述を併せ考えれば，上記の内容の会合と，それに引き続いて上記の内容の懇談会が行われたと認めるのが相当である。この点，原告らは，上記の各懇談会は，行政事務等とは直接的な関連性のない単なる儀礼的な接待であると主張するが，本件ではコンパニオンや芸妓などによる接待や，土産物や送迎用タクシーの提供及び２次会の設営等がなされておらず，その他に上記の各懇談会が単なる儀礼的な接待であることを裏付けるような確たる証拠が存在しないことに照らすと，上記認定が左右されることはないというべきである。
イ　本件飲食４ないし６の支出の違法性について
上記認定のとおり，本件飲食４ないし６の懇談会は，いずれも警察庁の幹部職員外東北管区警察局総務部長が県警本部を訪問し，会合を開催して警察業務に関する協議を行った後に，県警察本部長外県警本部の幹部職員が上記の警察庁の幹部職員などと開催した飲食を伴う懇談会であるところ，都道府県警察は，当該都道府県の区域につき，その警察事務に関し自らの権限と責任においてこれを執行することを原則としている（警察法３６条２項）が，警察庁の所掌事務に関しては警察庁長官の指揮監督を受ける（警察法１６条２項，１７条，５条）こととされるように，都道府県警察と警察庁は警察業務の遂行上密接な関係にあり，普段から十分な意思の疎通が必要であることは否定できないところであり，都道府県警察が，警察庁の所掌事務に関して指導助言を受けたり，自己の所掌事務を執行する上で，連絡，調整や意見・情報の交換あるいは助言を得るなどの目的で，警察庁の幹部職員などと公務として種々の会合を持つ必要があることについては，これを首肯せざるを得ないものと解される。そして，これらの会合に引き続いて，都道府県警察の長外幹部職員が，警察庁の幹部職員などと警察業務全般にかかる意見や情報の交換を行うなど，会合自体では不十分なところを補い，さらには都道府県警の警察行政全般の円滑な推進を図るために，社会通念上儀礼の範囲内で節度のある飲食を伴う懇談会を行うことは，なお警察業務に関連する行為として許容されないわけではないと解するのが相当である。


しかるところ，上記認定のとおり，本件飲食４ないし６の懇談会は，いずれも警察業務全般にかかる意見や情報の交換が行われていることが認められることから，これらの懇談会は，なお警察業務に関連する行為というべきであり，社会通念上儀礼の範囲内の節度のある懇談会である限り，その限度において，これらの懇談会にかかる費用を公費によって支出することは許容されるというべきである。ウ　この点，原告らは，本件飲食４ないし６の懇談会は，いずれも外部の者との渉外的関係によるものではなく，警察庁職員が自らの職務遂行のために県警本部に来庁した際に，来庁の目的とは直接的関連なく儀礼的になされた単なる接待であり，これらの懇談会にかかる支出は，いずれにおいても行政事務等の執行との間に直接的関連性を認めることはできないというべきであると主張する。確かに，本件飲食４ないし６の懇談会が，上記アの各会合に引き続いて行われる必然性や必要性があるとは必ずしも言い難く，さらに現時点において振り返って考えてみると，これらの懇談会にかかる費用を公費において支出する必要性があるかについては疑義が生じないではないが，平成７年当時の食糧費の支出基準である本件宮城県通達の存在や，上記説示のとおり，公務としての会合に引き続いて，警察業務の執行と関連性を有するもので，かつ社会通念上儀礼の範囲内において節度のある懇談会を開催することは，なお食糧費の対象の範囲内にあるというべきであるから，上記の各懇談会が，県警本部への来庁の目的とは直接的関連なく儀礼的になされた接待であるとはいえず，原告らの上記主張は採用することができない。
エ　そして，社会通念上儀礼の範囲内の懇談会の費用としては，本件飲食４ないし６は，本件飲食１ないし３のように，警察以外の外部の者との懇談会であるわけではないが，懇談の相手方が警察庁の幹部職員などであることに鑑みれば，本件飲食１ないし３の場合と同じく，１人当たり８０００円を基準とするのが相当であり，８０００円を超える部分の支出は支出権者の裁量権の濫用として違法となるというべきである。
(4)　なお，当裁判所は，被告Ｂ及び被告Ｄについて，同被告らの本人尋問の採用決定を行い，２回にわたり尋問期日を設けたが，いずれについても，同被告らから公務を優先するという理由で出頭できない旨の上申書が提出されたことは当裁判所に顕著なところ，本件飲食にかかる懇談会が，上記(2)及び(3)に認定したものであることに照らせば，同被告らが出頭しないことをもって，弁論の全趣旨により本件支出の違法性を推認することは直ちにはできないというべきである。
(5)　被告らの不当利得額
以上検討してきたところからすれば，本件支出のうち，被告らは，各自１人当たり８０００円を超える部分の支出について，宮城県の損失において不当な利得を得たこととなる。これをもとに各被告が得た不当利得の額を計算すると，別紙不当利得一覧表のとおり，被告Ａの利得の額は２万８９０８円，被告Ｂの額は２万２２８０円，被告Ｃの額は１万４５８４円，被告Ｄは４８０８円，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの額は各５９０２円となる。
第４　結論
よって，原告らの本訴請求は，被告Ａに対し２万８９０８円，被告Ｂに対し２万２２８０円，被告Ｃに対し１万４５８４円，被告Ｄに対し４８０８円，並びに被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉに対し５９０２円の各支払いをそれぞれ求める限度で理由があるから，その範囲でこれらを認容し，その余はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条を，仮執行宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　伊　　藤　　紘　　基
裁判官　　遠　　藤　　真　　澄
裁判官　　日　　置　　朋　　弘
別紙　　　　　　　　　　　　　不　　当　　利　　得　　一　　覧　　表本件飲食１本件飲食２本件飲食３   本件飲食４本件飲食５本件飲食６   合被告Ａ１７９４円４７４１円   ５９０２円６６２８円５０３５円   ４８０８円２万８被告Ｂ１７９４円４７４１円   ５９０２円５０３５円４８０８円   ２万２被告Ｃ４７４１円５０３５円   ４８０８円１万４
被告Ｄ４８０８円４
被告Ｅ５９０２円５
被告Ｆ５９０２円５
被告Ｇ５９０２円５
被告Ｈ５９０２円５
被告Ｉ５９０２円５


主　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
押収してある電気コード１本（押収番号省略）を没収する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１２月中旬ころから同居していた二男Ａ（当時４２歳）に対し，日頃，飲酒に耽って定職に就かない上，被告人を侮辱する態度を取っていると感じて憎しみを抱いていたところ，Ａとの同居のために生活習慣を乱され，夜も熟睡できなくなったこと等も相まって，この憎しみを募らせ，同人を殺害することを決意し，平成１４年１月１１日午後零時４５分ころ，山口県防府市ａｂ番ｃ号所在の被告人方２階４畳半間において，就寝中のＡに対し，殺意をもって，切断した電気コード（押収番号省略）の一端に結び目を作り，他端をこの結び目の中に通して大きな輪を作り，この輪を２重にしたものをＡの頭部を通して頸部に掛け，結び目になっていない端を強く引いて同人の首を強く締め付け，よって，同日午後２時
４０分ころ，同市ｄ
ｅ番地所在のＢ病院において，同人を窒息死させて殺害したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとし，押収してある電気コード１本（押収番号省略）は，判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，その二男で，以前から再々にわたって被告人から経済的援助を受けていた被害者が定職に就かずに飲酒し，また，被告人を侮辱するような発言や行動を取っていることに憎しみを感じ，被害者を殺害することを思い付き，この思いを次第に強めて，遂には被害者を殺害することを決意し，事前に準備した電気コードで同人の首を締め，同人を窒息死させて殺害したという事案である。２　関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯について，以下の事実を認めることができる。
被告人は，尋常高等小学校卒業後，防府市内のＣ時計店に丁稚奉公に入り，昭和２２年ころＤと結婚し，昭和２３年に長男Ｅを，昭和３４年に二男である本件被害者をもうけた。なお，Ｅは平成３年に病死している。被告人は，いわゆる職人気質の真面目な性格で，その働きぶりを買われ，Ｃ時計店の社長の養子になるとともに，同人から現住地の土地，建物の財産分与を受け，６９歳までＣ時計店に職人として勤務した。また，被告人は，昭和３６年ころから平成１１年ころまで，自宅で損害保険の代理店をしていた。
被告人の二男であるＡ（以下「被害者」という。）は，昭和５９年，Ｆと結婚し，同女との間に１子をもうけたが，昭和６３年には同女と離婚した。被害者は，平成元年１月，Ｇと結婚し，同女の両親宅の近隣に自宅を新築して居住，生活し，同女との間に３子をもうけた。
被害者は，平成７年ころ，それまで勤務していた会社を辞職し，その後，職を転々としていたが，その間，満足な収入が得られず，自宅新築時の住宅ローンの返済に窮するようになった。そして，被害者は，消費者金融からの借金に頼り，ますます困窮の度合いを深め，平成１１年２月，借金取立を回避するため，Ｇと離婚し，同女共々自己破産を申し立て，同年１１月，破産宣告を受けた。被害者は，Ｇと離婚したものの，実際には，同女及び同女との間の３人の子とともに競売手続中の自宅で同居を続けていた。なお，被告人は，被害者の破産手続に要する費用として，数十万円を用立てた。
被害者は，平成１３年１１月，自宅の競落人から立退きを求められたが，当時，被害者には，知人に紹介してもらう作業員としての仕事が時折あるだけであった。Ｇは，被害者に働く気を起こさせるためにも，自宅立ち退きを機に被害者と別居し，被害者が定職に就いた後に再び同居するのがよいと考え，被害者との間でもその旨合意した。被害者とＧは，平成１３年１２月中旬，それぞれの両親を頼って実家に転居し，被害者とＧとの間の３人の子は，Ｇが引き取った。かくして，被害者は，被告人方で被告人及びＤと同居することになり，被告人とＤは主に１階で，被害者は２階で生活するようになった。被告人は，被害者に対し，再々定職を探すよう注意したが，被害者は，定職に就こうとせず，平成１３年１０月と１１月に数
日間働いた分の給料を
小遣いにして飲酒に耽る生活を続けていた。
被告人は，被害者が２０歳前後のころから，消費者金融からの借金，車や住宅ローンの返済，前々妻との間の子の養育費の支払いなどのために金銭的援助をしていたが，その総額は，本件犯行時までに，優に１０００万円を超えており，その中には，被告人の退職金，被告人が趣味にしていた株取引に投資していた金員や，Ｄが相続した金員も含まれていた。被告人は，もともと古風で職人気質，他人に迷惑をかけないで生きていくべきとの価値観を有し，これに反して放蕩な生活を続ける被害者に反感を持ちながらも，被害者に対して様々な援助をしていたが，同居後も被害者が定職に就かず，飲酒ばかりしているのを見て，自分とは違うどうしようもない性格の人間であり，他人に相談しても被害者の性格が正されることはないし，
被害者が経済的に立
ち直ることもないと考えるに至った。
被告人は，このような被害者と同居することが苦痛でたまらず，夜，被害者が家の中の階段を昇降する音でさえ気にして眠れなくなるほどであった。そこで，被告人は，Ｇに電話し，毎月５万円ずつ援助するので，被害者と一緒に暮らすように勧めたが，Ｇから，被害者が定職に就くまでは同居するつもりはないと拒否され，被告人と被害者の同居状態が続いた。もっとも，被告人は，被害者に対し，被告人方を出て行くように言ったことはなかった。


被告人は，平成１４年１月初めころ，被害者から，「親父が首をくくったら，わしが足を引っ張っちゃる。」などと言われて立腹し，それまでにも被害者の借金を返済していたことや，被害者との同居後，生活習慣を乱されたことなどに対する悪感情が高まり，定職に就かずに飲酒している被害者の将来を不安に思う感情も加わって，いっそのこと被害者を殺害しようかなどと考えるようになり，Ｄに対しても，被害者に対する殺害をほのめかすようになった。
被害者は，平成１４年１月１０日，歯科医に行くと言って，Ｄから現金８０００円を受け取り，車で外出した。ところが，被告人が同日夕刻に被害者の携帯電話に電話したところ，被害者が友人方で飲酒していることが判明し，被告人は，被害者が歯科医への通院を口実にしてＤから現金を騙し取り，その現金で飲酒しているものと考え，非常に立腹した。さらに，被告人は，被害者に対し，代行運転で帰宅するように電話したが，被害者はこれに応えることなく友人方に宿泊し，被告人方に帰宅することはなかった。
被告人は，被害者の被告人に対する侮辱も極まったと感じ，同日夜，被害者を殺害することを決意した。そして，被告人は，同夜，被害者殺害用の道具として，ミシンに接続されていた電気コードを切断し，プラグが付いている一端に結び目を作り，プラグの付いていない一端をその結び目に通し，プラグの付いていない一端を引っ張れば首を容易に絞めることができるように同コードを細工し，被害者を殺害する準備を整えた。
被害者は，翌１１日の午前１１時３０分ころ，被告人方に帰宅し，２階に上がって就寝した。被告人は，Ｄとともに昼食を取り，Ｄは，近所の知り合いの家で洗髪などをしてもらうために，被告人方から外出した。
被告人は，被害者を殺害する機会を窺っていたが，２階から物音がしないことから被害者が眠っていると考え，前夜に準備した電気コードを手に持って，物音を立てないように２階に上がり，被害者の部屋に入った。そして，被告人は，被害者が眠っていることを確認し，殺害行為に及ぶことを決意して，本件犯行に及んだ。なお，本件犯行の動機として，弁護人は，被告人が被害者の将来を不安に思い，悲観した点を強調している。従前被告人が被害者のために多額の援助をしていること，従前の経過及び同居後の被害者の生活態度を見て，もう被害者が立ち直ることはないと考えたことも故なしとできないこと，被害者が定職に就かず，飲酒に耽る生活を続けていたこと，被告人は，被害者と同居することが嫌で大きな苦痛を感じていたにもかかわらず，被告人方を出て行けとは言えず，そこには親の子に対する責任が感じられることなどに照らせば，この点も本件犯行の動機を形成するに当たり，影響を与えていることは否定できない。しかし，被告人は，被害者と同居を始めてからわずか１か月弱で本件犯行に及んでいること，被告人は，被害者と同
居を始めてすぐに眠れ
なくなり，被害者を嫌う気持ちもあって，精神的にも肉体的にも限界を感じた旨述べている部分があること，被告人がＤに対して被害者殺害をほのめかし始めたのは平成１４年の正月ころであり，これは，被害者が「親父が首をくくったら，わしが足を引っ張っちゃる。」と述べた時期であることなどに照らすと，被告人は，直接には，元々被害者に対して抱いていた憎しみや，自己の生活習慣が乱されたことによる苦痛を動機として，本件犯行に及んだものであると認めざるを得ない。また，検察官は，被告人が被害者を嫌悪・憎悪していたことのみを本件犯行の動機として主張するが，前記のとおり，被害者の生活歴やこれに対する被告人の経済的援助等からすれば，被告人が被害者の将来を悲観したことも，直接ではないにせよ，本件犯行の動機形成に影響を与えていることは否定できないのであって，当該主張は，被告人の内心を正確に捉えたものであるとはいえない。３　被告人は，上記のとおり，被告人の価値観に反し，放蕩な生活を続ける被害者に反感を持ちながら，従前多額の援助をしていたにもかかわらず，被害者が生活態度を改めず，同居後は被告人の平穏な余生を乱し，怠惰な生活を続け，忘恩的な言動をし，本件犯行前日も，被告人の妻から金銭を受け取って飲酒等に興じ，被告人の指示にも従わずに帰宅しなかったなど，被害者が被告人の意にそわず，むしろその神経を逆なでするような言動を続けたため，一方でその将来を悲観しつつも，他方では親である被告人を侮辱しているなどとして憤激し，もはや被害者との同居生活は耐え難いとして，その殺害を決意し，本件犯行に及んだものと認められるが，その犯行動機は，やはり自己中心的で余りにも短絡的なものであるといわざるを得ない。確かに，被害
者の従前の生活状況，同居後の生活態度には芳しくない点が多々見受けられるし，被告人に対する暴言等のあったことも認められ，被告人が被害者に対して憤りの念を持ったこと自体は理解できる。しかしながら，被害者は飲酒の上で被告人らに暴行等を加えたことはなく，放蕩，怠惰な生活を送っていたにせよ，Ｇとの間の３子をかわいがり，Ｇも被害者との連絡を絶やさず，将来親子５人での生活再開を夢見ていたものである。実子といえども親の所有物でないことはいうまでもなく，ましてや被害者には，戸籍上離婚しているとはいえ妻も，また実の子供もいるのであり，上記被害者の生活態度等について一定の非難は免れないとしても，到底その一命を奪われるほどの落ち度があったといえないことが明らかである。また，冷静に
考えれば，親族や第３
者を交えて協議する等，事態打開の方策を模索する途もあったと思われるのに，被告人は，一時Ｇに同居を打診したのみで，被害者との真摯な話し合いを持った形跡もない。
以上のとおり，被告人の本件犯行動機は，結局のところ，自己中心的かつ短絡的なものであったといわざるを得ない。


平成１３年（行ケ）第１４４号　審決取消請求事件（平成１３年１０月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社集英社
訴訟代理人弁護士　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　神　谷　　　巖
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　滝　澤　智　夫
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が不服２０００－６３７０号事件について平成１３年３月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年６月１日、別紙第１表示の構成よりなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法施行令別表による第１６類「法律に関する書籍，経済に関する書籍，哲学に関する書籍，心理学に関する書籍，コンピュータに関する書籍，宗教に関する書籍，戦争に関する書籍，不老に関する書籍」として商標登録出願をした（商願平１１－４８０３８号）が、平成１２年４月１０日に拒絶査定を受けたので、同年４月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を不服２０００－６３７０号事件として審理した上、平成１３年３月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月１３日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、別紙第２表示の構成よりなり、指定商品を商標法施行令別表による第１６類「紙類，紙製包装用容器，印刷物，写真，写真立て，トランプ，文房具類（「昆虫採集用具」を除く。）」とする登録第４２４８９２１号商標（平成９年８月１１日登録出願、平成１１年３月１２日設定登録、以下「引用商標」という。）を引用し、本願商標と引用商標とは類似の商標といわざるを得ず、かつ、本願商標の指定商品は、引用商標の指定商品中に包含されるものであるから、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした原査定を取り消すべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本願商標から「ツウカイ」の称呼を生ずること（審決謄本２頁１行目～４行目）、引用商標が図案化した「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の欧文字を左斜め上がりに二段に併記してなるものであること（同頁５行目～６行目）は認める。審決は、本願商標と引用商標との類否判断を誤り（取消事由）、両者が類似の商標であるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　審決は、本願商標と引用商標との類否につき、「引用商標は・・・その構成全体より・・・『ツウカイ』の称呼を生ずるものである。そうすると、本願商標と引用商標とは、その外観の構成や観念上の認識について相違があったとしても、『ツウカイ』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ず」（審決謄本２頁５行目～１１行目）と判断した。
(2)　しかしながら、本願商標は、さほど特徴があるとはいえない「痛快」の漢字と感嘆符「！」とからなるものであるのに対し、引用商標は、「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の欧文字を極めて特徴的に図案化してなるものであって、その外観において著しく異なるものである。
また、本願商標の構成文字である「痛快」は、「甚だ愉快なこと。とても気持のよいこと」（広辞苑第四版、甲第２号証）を意味する語であって、本願商標からはそのような観念が生ずる。これに対し、引用商標の構成文字である「Ｔｓｕ」、「Ｋａｉ」は、既成の英単語又は熟語としては存在しないものであるから、単に「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の欧文字を図案化したものと解され、引用商標より「ツウカイ」の称呼が生ずるとしても、直ちに「甚だ愉快なこと。とても気持のよいこと」を意味する「痛快」を欧文字で表したものと理解認識することはできず、引用商標からは特定の観念が生じないものと解すべきである。したがって、本願商標と引用商標とは、観念においても著しく異なるものである。この点につき、被告は、引用商標全体を一体的にとらえた「ＴｓｕＫａｉ」の欧文字がローマ字式に読まれ、「ツウカイ」と称呼されることは決して少なくはなく、「ツウカイ」の称呼からは、比較的容易に「痛快」の意味合いが把握されるから、本願商標と引用商標とが観念において著しく異なるとすることは誤りであると主張するが、本願商標の指定商品である書籍等に使用される商標（題号）については、その書籍の内容等をある程度推察できるように、漢字、ひらがな、カタカナが採用されるのが一般であり、欧文字の表音をカタカナで表記することはあっても、漢字の表音を欧文字で表すことはまれであって通常見られないところであるから、「ツウカイ」の称呼から比較的容易に「痛快」の意味合いが把握されるとはいい難く、上記主張には飛躍がある。


さらに、本願商標の指定商品である書籍については、取引者、需要者は、各々必要を満たす内容のものを吟味して購入するものであるから、その商品に使用されている商標（題号）に対する注意力は、他の商品に比べて極めて高く、強く印象付けられるものであり、そうすると、商標から生ずる観念が明確なものである場合、取引者、需要者は、その観念に即して商標を正確に称呼、聴取し、また、外観を正確に看取するものである。
(3)　したがって、本願商標と引用商標とは、仮に、称呼を共通にするとしても、外観及び観念において著しく相違するものであり、かつ、本願商標の指定商品に係る取引の実情に基づけば、このような外観及び観念の著しい相違により、本願商標及び引用商標が指定商品に使用されたとしても、その出所に誤認混同を来たすおそれがないから、両者は類似する商標ということができない。本願商標と引用商標との外観及び観念の相違を軽視し、称呼が共通するとの認定に基づいて直ちに両者が類似するとした審決の類否判断は誤りというべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　引用商標が図案化した「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の欧文字を左斜め上がりに二段に併記してなるものであることは、原告も認めるところ、引用商標全体を一体的にとらえた「ＴｓｕＫａｉ」の欧文字からは、英語の親しまれた意味合いが直ちに想起されるとはいえないから、これがローマ字式に読まれ、「ツウカイ」と称呼されることは決して少なくはない。
そして、その場合に、看者は、構成文字から何らかの意味合いを把握しようとし、そこから日常的に親しまれた意味合いが看取されるときには、その意味合いをもって当該商標を把握することもあるというのが相当であるところ、「ツウカイ」と称呼される語として、「広辞苑第四版」（甲第２号証）及び株式会社小学館発行の「国語大辞典言泉」（甲第３号証）には「通解」、「痛快」及び「痛悔」の各語が掲記されているものの、比較的扱いやすい小版の辞書である株式会社三省堂発行の「新明解国語辞典第三版」（乙第１号証）には「痛快」の語のみ掲記されていることから見て、「ツウカイ」の称呼からは、比較的容易に「痛快」の意味合いが把握されることも少なくはない。したがって、引用商標は、「痛快」（甚だ愉快なこと、とても気持のよいこと）の観念を生ずる本願商標と、観念において類似するとまではいえないものとしても、本願商標と引用商標とが観念において著しく異なるものであるとする原告の主張は誤りである。
(2)　また、原告は、本願商標の指定商品である書籍については、商品に使用されている商標（題号）に対する取引者、需要者の注意力は、他の商品に比べて極めて高く、強く印象付けられるものであるとした上、商標から生ずる観念が明確なものである場合、取引者、需要者は、その観念に即して商標を正確に称呼、聴取し、外観を正確に看取するものである旨主張する。
しかしながら、本願商標は、指定商品の題号としてのみ使用されるとは限らないから、これに対する取引者、需要者の注意力、印象の度合等を、他の商品の取引と殊更異なるものとして解することはできない。
また、本願商標の指定商品については称呼による取引も比較的多く見られるものであるから、類否判断における称呼の重要性は低いものではない。(3)　したがって、「本願商標と引用商標とは、その外観の構成や観念上の認識について相違があったとしても、『ツウカイ』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ず」（審決謄本２頁９行目～１１行目）とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標は、さして特徴のない「痛快」との左横書き漢字とその末尾の比較的大きな感嘆符「！」とからなるものであり、これより「ツウカイ」の称呼を生ずること（審決謄本２頁１行目～４行目）は当事者間に争いがなく、また、その構成中、「痛快」の文字部分は、「甚だ愉快なこと。とても気持のよいこと」（広辞苑第四版、甲第２号証）ないし「気持ちが晴れて大変愉快なさま。胸のすくようなことを見聞したり行ったりして、非常に気持ちがいいさま」（株式会社小学館発行の国語大辞典言泉、甲第３号証）を意味する語を表し、かつ、「痛快」の語自体が日常的に親しまれた平易な日本語の熟語であるから、本願商標より、「痛快」、「とても気持ちのよいこと」、「大変愉快なこと」との明確な観念を生ずるものと認めることができる。
他方、引用商標が、図案化した「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の欧文字を左斜め上がりに二段に併記してなるものであること（同頁５行目～６行目）は、当事者間に争いがなく、その各文字は、上段の「Ｔｓｕ」の部分も、下段の「Ｋａｉ」の部分も、各文字が肉太で、「ｓ」や「ｕ」の文字の通常曲線で表される部分や「ａ」の文字の上方の通常曲線で表される部分などが直線的に折れ曲がって表され、それらを含めた各文字の直線部分の一部が端部に向けて先細となって先端が尖っており、「ｉ」の文字の上部の点が極めて大きく、かつ、筆で左下方に払ったようにかすれて先細となった端部が延びているなどの特異な形状を示すものである。そして、「Ｔｓｕ」と「Ｋａｉ」の各欧文字で表記される英語その他の外国語のなじみのある単語は存在しないから、それぞれがローマ字式に読まれ、「Ｔｓｕ」の文字部分から「ツ」との、「Ｋａｉ」の文字部分から「カイ」との各称呼が生じ、これが「ツカイ」又は「ツーカイ」のように連続的に称呼されることもあるものと認められるが、引用商標から特定の観念が生じ、あるいは特定の意味合いが把握されるものと認めることはできない。


この点につき、被告は、引用商標全体を一体的にとらえた「ＴｓｕＫａｉ」の欧文字が「ツウカイ」と称呼されることは少なくはなく、その場合に、看者は、構成文字から何らかの意味合いを把握しようとし、そこから日常的に親しまれた意味合いが看取されるときには、その意味合いをもって当該商標を把握することもあるとした上、「ツウカイ」と称呼される語として小版の辞書には「痛快」の語のみ掲記されていることから見て、「ツウカイ」の称呼からは、比較的容易に「痛快」の意味合いが把握されることも少なくはないと主張する。しかしながら、上記のように、「Ｔｓｕ」の文字部分が上段に、「Ｋａｉ」の文字部分が下段に配され、各文字部分の先頭の「Ｔ」、「Ｋ」が大文字で、その余の文字が小文字で表された引用商標の構成にかんがみれば、引用商標は、「Ｔｓｕ」の文字部分と「Ｋａｉ」の文字部分との二つの互いに独立した部分からなるものと見るのが自然であり、引用商標全体を「ＴｓｕＫａｉ」と一体的にとらえる旨の被告の主張が、引用商標が「ＴｓｕＫａｉ」という一つの文字部分からなるものと把握し得るという趣旨であれば、それは上記構成に照らして甚だ不自然であるといわざるを得ない。したがって、引用商標を「ツカイ」又は「ツーカイ」のように称呼する場合があっても、それは、互いに独立した二つの文字部分のそれぞれから生ずる「ツ」、「カイ」の各称呼を順に連続的に称呼するということにすぎないのであって、引用商標を「ツーカイ」と称呼することから、看者が、「ツウカイ」と称呼される日本語の熟語の有する意味合いをもって引用商標を把握しようとする契機は存在しないものというべきである。
そうすると、引用商標について、比較的容易に「痛快」の意味合いが把握されることも少なくはないとする被告の主張を採用することはできず、他に、引用商標から特定の観念が生じ、あるいは特定の意味合いが把握されるものと認めるに足りる証拠はないから、引用商標は造語からなるものであって、特定の観念が生じないことはもとより、何らかの意味合いをもって把握されることもないものと認めるのが相当である。
(2)　原告は、本願商標の指定商品である書籍については、商品に使用されている商標（題号）に対する取引者、需要者の注意力は、他の商品に比べて極めて高く、強く印象付けられるものであるとした上、商標から生ずる観念が明確なものである場合、取引者、需要者は、その観念に即して商標を正確に称呼、聴取し、外観を正確に看取するものである旨主張し、また、被告は、本願商標の指定商品については称呼による取引も比較的多く見られるものであるから、類否判断における称呼の重要性は低いものではない旨主張する。
しかしながら、原告の上記主張は、本願商標がその指定商品である各種書籍の題号にのみ用いられることを前提とするものであることが明らかであり、また、被告の上記主張も同様であると解されるが、本願商標が、指定商品の題号としてのみ使用されるとは限らないから、上記各主張は採用することができず、結局、本願商標の指定商品の取引において、本願商標に対する取引者、需要者の注意力、印象の度合等が、他の商品の取引の場合と異なるものであると認めるに足りる証拠はない。
(3)　以上によれば、本願商標と引用商標とは、本願商標から生ずる「ツウカイ」の称呼と引用商標から生ずることのある「ツーカイ」の称呼とが類似するといい得るものの、両者は、外観において著しく相違するものであり、さらに、本願商標からは「痛快」、「とても気持ちのよいこと」、「大変愉快なこと」等の明確な観念を生ずるのに対し、引用商標からは特定の観念が生じないことはもとより、引用商標が何らかの意味合いをもって把握されることもないから、両者は観念においても明りょうに相違するものと認められる。そして、これらの称呼、外観、観念に基づく印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考慮し、さらに、上記のとおり、本願商標の指定商品の取引において、本願商標に対する取引者、需要者の注意力、印象の度合等が、他の商品の取引の場合と特段異なるものとは認められないことを併せ考えれば、本願商標及び引用商標が各指定商品に使用されたとしても、取引者、需要者が、商品の出所につき誤認混同を来すおそれはないものと認められる。したがって、本願商標と引用商標とが類似する商標であるということはできず、「本願商標と引用商標とは、その外観の構成や観念上の認識について相違があったとしても、『ツウカイ』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ず」（審決謄本２頁９行目～１１行目）とした審決の判断は誤りというべきである。２　以上によれば、原告の主張する取消事由は理由があるから、審決は違法として取消しを免れない。
よって、原告の請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利
（別　紙）
第１　本願商標　　第２　引用商標


平成１４年（わ）第３２３号，第３５３号
競売入札妨害，加重収賄被告事件主　　　　　　　文被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。被告人から金９万５０００円を追徴する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（本件事案の概要）
本件は，被告人が，長野県ａ建設事務所管理計画課課長補佐計画調査係長として勤務していた際，同事務所が発注する事業の受注をしていた土地建物の測量・設計等を業とする株式会社Ａの社長（平成１２年１１月から会長）であるＢ及び同人の指示を受けたＡ社の営業担当のＣから，ａ建設事務所発注の業務委託について，業者間の談合によりＡ社が落札を予定している件の入札予定価格の教示を依頼され，これに応じて，①　平成１２年１月ころ，３度の機会に７件分の入札予定価格について，予定価格そのものあるいはこれに近似する価格を教示し，②　平成１３年１月下旬ころ，同様に１件分の入札予定価格に近似する価格を教示し，③　平成１２年３月ころ，Ａ社のＢ，専務であるＤ及びＣから，①の教示及びその約３か月前にｂの業務委託の入札予定価格に近似する価格を教示したという，職務上不正な行為に対する謝礼の趣旨等で供与されるものであることを知りながら，パーソナルコンピュータ３台，ディスプレーモニター１台（価格合計９５万円相当）を賄賂として収受した，という事案である。弁護人及び被告人は，競売入札妨害についてはおおむね認めるが，加重収賄については，その成立を争っている。
（罪となるべき事実）
被告人は，長野県技術吏員で，平成１０年４月から平成１３年３月３１日までの間，長野県ａ建設事務所管理計画課課長補佐計画調査係長として勤務し，ａ建設事務所が発注する事業の企画計画立案等の職務に従事し，同事業にかかる調査・測量・設計業務委託の実施設計書作成及び業者に対する業務指導等委託業務の遂行全般を統括していた者，Ｂは，長野県ａ市・・・に本店を置き，土地建物の測量・設計等を業とする株式会社Ａを設立経営し，平成１２年１１月まで代表取締役社長を，以後代表取締役会長をしていた者であり，Ｄは，Ｂの長男で，平成４年ころからＡ社の専務取締役となり，平成１２年１１月から代表取締役社長をしていた者，Ｃは，平成９年７月からＡ社の従業員となり，同社の営業を担当していた者である。
被告人は，
第１　Ｂ及びＣと共謀の上
１　ａ建設事務所が平成１２年１月１１日を入札予定日としていた平成１１年度都市対策砂防測量業務委託（業務箇所名ｃ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月６日ころ，ａ市・・・長野県ａ合同庁舎内ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格が，Ｃ算出の積算価格２６０万円から２割減額した価格に近接する価格である旨教示し，よって，同月１１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格２２５万円を僅かに下回る２１０万円で入札させてＡ社に同
業務委託を落札させ
２　ａ建設事務所が平成１２年１月１１日を入札予定日としていた平成１１年度都市対策砂防設計業務委託（業務箇所名ｄ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月６日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格が，Ｃ算出の積算価格４３８万円に近接する価格である旨教示し，よって，同月１１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格４５３万円を僅かに下回る４３５万円で入札させてＡ社に同業務委託を落札させ３　ａ建設事務所が平成１２年１月１１日を入札予定日としていた平成１１年度県単交通安全対策（一種）設計業務委託（業務箇所名ｅ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月６日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格が，Ｃ算出の積算価格１４４万円から１割減額した価格に近接する価格である旨教示し，よって，同月１１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格１３６万円を僅かに下回る１３０万円で入札させてＡ社に同業務委託を落
札させ
４　ａ建設事務所が平成１２年１月１１日を入札予定日としていた平成１１年度県単調査（道路改良）測量業務委託（業務箇所名ｆ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月６日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格が，６４０万円に近接する価格である旨教示し，よって，同月１１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格６３７万円を僅かに下回る６３０万円で入札させてＡ社に同業務委託を落札させ５　ａ建設事務所が平成１２年２月１日を入札予定日としていた平成１１年度県単急傾斜地崩壊対策設計業務委託（業務箇所名ｇ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月２７日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格１７７万円での入札を教示し，よって，同年２月１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格と同額である１７７万円で入札させ
てＡ社に同業務委託を落札させ


６　ａ建設事務所が平成１２年２月１日を入札予定日としていた平成１１年度県単道路台帳整備委託（業務箇所名ｈ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月２８日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格１１４万円での入札を教示し，よって，同年２月１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格と同額である１１４万円で入札させてＡ社に同
業務委託を落札させ
７　ａ建設事務所が平成１２年２月１日を入札予定日としていた平成１１年度県単調査（道路改良）測量設計業務委託（業務箇所名ｉ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１２年１月２８日ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格が４３０万円に近接する価格である旨教示し，よって，同年２月１日，ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，同業務委託の税抜き入札予定価格４３８万円を僅かに下回る４３０万円で入札させてＡ社に同業務委託を落札させもって，偽計を用いて公の入札の公正を害すべき行為をした第２　Ｂ，Ｄ及びＣから，平成１１年１０月１２日実施された平成１１年度県単交通安全対策測量設計業務委託（業務箇所名ｂ）の入札に際して，Ｃらに同業務委託の入札予定価格に近接する価格を教示し，更に前記第１記載の各業務委託の入札に際して，前記第１記載のとおり各業務委託の入札予定価格ないしはその近接する価格を教示し，これらの職務上不正な行為に対する謝礼及び今後も同様に便宜ある取り計らいを受けたい趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら１　平成１２年３月上旬ころ，ａ合同庁舎駐車場において，Ｃを通じてパーソナルコンピュータ３台（価格合計８５万５０００円相当。平成１５年押第１３号の８ないし１０）の供与を受け２　同月中旬ころ，同駐車場において，Ｃを通じてディスプレーモニター１台（価格９万５０００円相当）の
供与を受け
もって，自己の職務上不正な行為をしたことに関し，賄賂を収受した第３　Ｂ及びＣと共謀の上，ａ建設事務所が平成１３年２月６日を入札予定日としていた平成１２年度県単調査（道路改良）設計業務委託（業務箇所名ｊ）の指名競争入札に関し，Ａ社に同業務委託を落札させるため，平成１３年１月下旬ころ，ａ建設事務所内において，被告人がＣに対し，上記業務委託の税抜き入札予定価格４４５万円に極めて近い４４０万円での入札を教示し，よって，同年２月６日ａ合同庁舎内で行われた同業務委託の指名競争入札に際し，Ａ社をして，４４０万円で入札させてＡ社に同業務委託を落札させ，もって，偽計を用いて公の入札の公正を害すべき行為をしたものである。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，①　被告人に収賄の意思がなく，Ｂ，Ｄ及びＣには贈賄の意思がなかった，②　パーソナルコンピュータ３台（以下「本件パソコン」という。）及びディスプレーモニター（以下「本件ディスプレー」という。また本件パソコンと併せて「本件パソコン等」という。）について，被告人が個人的な目的のために使用した事実はなく，賄賂の客体ではない，③　本件パソコン等は，業務委託の入札において，代金相当額の１００万円を上乗せして，Ａ社が落札しており，被告人が価格教示したとされる行為とパソコンの調達依頼とは無関係であり，加重収賄の対象となる不正な行為は存在しないから，加重収賄罪については無罪である旨主張し，被告人も，平成１１年１０月ころ，Ｃが，ｂの業務委託の入札価格について教示を求めた際，Ａ社の見積もり価格に１００万円を上乗せして落札させることにより，パソコン３台の調達を依頼したもので，本件パソコン等は，賄賂として収受したものではない旨供述しているので，以下検討する。１　前掲証拠によれば次の事実が認められる。
①　被告人は，大学を卒業後，昭和５５年４月，長野県技術吏員に任命され，ｋ建設事務所，ｌ建設事務所，土木部Ｅ課，ｍ建設事務所，土木部Ｆ課勤務等を経て，平成１０年４月１日，ａ建設事務所管理計画課課長補佐を命じられ，同課課長補佐計画調査係長として勤務し，本件犯行後の平成１３年４月，土木部Ｇ課Ｈ係長を命じられた。
②　建設事務所は長野県土木部の現地機関で，土木部の事務は，道路及び河川に関すること，都市計画に関すること，その他一般土木に関することとされ，その事務を処理するため，土木部にＧ課，Ｆ課等が置かれている。長野県下に１５の建設事務所等の現地機関があり，ａ建設事務所の管轄区域は，ａ市，ｎ市及びｏ郡である。管理計画課は，土木工事の計画及び調査に関すること等の事務を分掌し，同課計画調査係の事務は，いわば建設事務所で行う事務の昀初の窓口であり，新規事業，継続事業等について，工事着工までの前段階である事前調査・測量・設計等を担当していた。被告人は計画調査係長として，係を統括して，土木工事の調査，測量，設計等の業務を管理し，住民等の事業要望の取りまとめ，新規事業の企画計画の立案，事業計画の策定等を行い，業務委託の発注においては，部下職員が担当する実施設計書の作成等の事務について監督，指導し，設計額が発注する業務に適合するか否かを的確に判断して設計額を管理し，設計者を指導監督し，業者を指導して適正に業務委託を遂行させる職務権限を有していた。③　Ａ社は，長野県ａ市に本店を置く土地建物の測量及び設計等を業とする株式会社であり，測量業及び設計コンサルタント業の許可を得て，国，長野県及び各市町村からの公共事業を多く受注して業務を行っており，平成１１年ないし平成１４年の売上高は各年約４億５０００万円ないし約２億４５００万円であり，平成１４年１２月ころの従業員は３７名であった。Ｂは，昭和４４年に有限会社Ｉを設立し，昭和５９年に同社を株式会社に組織変更して，Ａ社を設立し，平成１２年１１月まで代表取締役社長を務め，以後，平成１５年１月に代表取締役を辞任するまで代表取締役会長をしていた。


Ｄは，Ｂの長男で，平成４年ころからＡ社の専務取締役となり，平成１２年１１月に代表取締役社長となった。
Ｃは，平成９年７月からＡ社の従業員となり，同社の営業を担当していた。
④　計画調査係が発注する業務委託の手続
計画調査係の行っていた業務委託については，計画調査係において，事業計画を企画立案し，予算配当がなされると，施行箇所を担当する技師等が実施設計書を作成し，積算を行い，工事設計書を打ち出して作成し，係長，課長の決裁や所長等の決裁を受け，設計額を決定していた。そして，設計額が８００万円未満の測量・調査・設計等の業務委託については，ａ建設事務所建設工事請負人等選定委員会が，計画調査係長が作成した原案に基づき，指名競争入札の業者を選定し，ほぼ計画調査係長の原案どおり指名業者が選定されていた。指名業者の数は工事費により異なっているが，５００万円以上の業務委託においては１０社とされていた。指名業者の選定が決定すると，所長が設計額を勘案して予定価格を決定し，予定価格調書に予定価格を記入し，封印して，工事事務係がこれを入札の執行まで保管していた。被告人がａ建設事務所に勤務していた当時は大幅な物価変動等がなかったことから，所長は，工事設計書の設計額をそのまま予定価格としていた。そのため，工事設計書を決裁する立場にある計画調査係長等は，予定価格を知りうる立場にあった。
指名業者は，ａ建設事務所から工事設計書から金額等を抜いたいわゆる金抜き設計書を受領して積算作業をし，入札に参加することになるが，本件犯行当時は，後述の業者間の談合により落札予定業者が決定されていた。
なお，委託業務を執行する際に，同時に遂行するのが相当な追加業務がある場合，あるいはその業務内容を減ずる場合には，管理計画課長の承認を経て，同様に変更の工事設計書を作成し，建設事務所内の決裁を経て，業者と変更委託契約を締結して，委託内容の変更を行っていた。⑤　ａ建設事務所の管轄内の測量・設計会社が加盟する長野県測量設計協会ａ支部においては，昭和５０年代から指名業者間の話合いによって落札予定業者を事前に決め，その落札予定業者が積算作業をした。その業者がａ建設事務所の担当技師や担当係の係長などに対して，設計内容を尋ねたり，入札予定価格を聞き出そうとすることがしばしばあった。そして，入札予定価格を他の業者に連絡し，他の業者の入札価格は，これより１０万円ないし３０万円程度高いことが多く，その入札状況を検討すれば，業者間で談合をしていることは容易に判明する状況にあった。⑥　被告人が本件パソコン等の調達の理由として述べたことに関する経緯を見ると，長野県土木部Ｆ課Ｊ係主査であったＫは，平成１１年９月下旬から１０月上旬ころ，同係技師であったＬと相談し，被告人にパソコンの入手を依頼するなどしたが，その依頼の内容については争いがあるので，後述する。⑦　Ａ社は，平成１１年９月下旬，ａ建設事務所発注の平成１１年度県単交通安全対策測量設計業務委託ｂ（以下「ｂ業務委託」という。）の指名通知を受けた。ｂ業務委託についてＡ社が落札予定業者になったことから，Ｃは，ｂ業務委託の金抜き設計書を基に，入札金額を税抜きで約５９７万円と積算し，積算金額を設計書に記載した。なお，業務委託料は，５パーセントの消費税及び地方消費税を加算した金額となるが，入札金額は，税抜き金額である。
⑧　Ｃは，積算をした日に，当時社長であったＢに，ｂ業務委託について積算した金額を書き込んだ設計書を見せて，積算金額が５９７万円であることを報告したところ，Ｂは，「安いから，確認してこい。」などとＣに述べ，ｂ業務委託の入札予定価格を推測できる情報を入手し，できれば入札予定価格を聞き出してくるよう指示した。
⑨　Ｃは，同年１０月８日ころ，ａ建設事務所の事務所に行き，ｂ業務委託の入札予定価格を被告人から聞き出そうとし，その際に，被告人からＣに対し，ｂの入札予定価格が１００万円くらい上であるという話と，パソコンの購入の依頼があったが，その内容については争いがあるので，後述する。⑩　Ｃの報告を受けたＢは，ｂ業務委託について，１回目は７１５万円，２回目は７００万円で入札することを決定し，その命を受け，Ｃは，他の業者に対する連絡をし，同月１２日に，第１回入札において７１５万円で落札した。
なお，ｂ業務委託の設計額は，税抜きで７３３万円であり，パソコンの購入費は含まれていない。このｂ業務委託は，平面交差点予備設計業務や歩道詳細設計の増工などから，平成１２年２月１０日付で変更設計契約がなされ，１３３万３５００円（税込み）が増額され，同年３月２１日Ａ社から完了届が提出され，Ａ社に委託代金８８４万１０００円（税込み）が支払われた。この増額も適正な手続で行われており，パソンコン等の購入費は含まれていない。⑪   Ａ社は，判示第１の１ないし７の各業務委託について，いずれも業者間の談合によって落札予定業者となり，Ｃは，Ｂの指示を受け，平成１２年１月６日，２７日，２８日ころ，それぞれ，被告人から入札予定価格そのものあるいはこれに近接する価格の教示を受け，Ａ社は，判示のとおり，７件の業務委託を落札した。
なお，被告人は，当公判廷において，入札予定価格そのものを教示したことはない旨供述するが，Ｃは，判示第１の５のｇの業務委託について「予算を残すわけにいかないので１７７万で入れてください。」と，判示第１の６のｈについて「予算を残せないから１１４万で入れてください。」と言われた旨供述しており，この各金額が入札予定価格そのものであることからしても，Ｃ供述は十分信用できるところである。
⑫　同年３月８日ころ，Ａ社に，本件の新品のパソコン３台（税抜き購入価格合計８５万５０００円）がＯＡ機器類の販売店から納入された。
Ｃは，同月上旬ころ，Ｄから，本件パソコンを被告人に持っていくように指示され，本件パソコンを社用車に積んで，ａ建設事務所があるａ合同庁舎の駐車場に行き，被告人の指示で，被告人の車に本件パソコンを積み込んだ。


同月中旬ころ，Ａ社に，本件の新品のディスプレー（税抜き購入価格９万５０００円）がＯＡ情報機器等の販売店から納入され，Ｃは，同月中旬ころ，これを社用車に積んでＡ社従業員のＭとともにａ建設事務所の駐車場に行き，同所おいて，被告人の車に本件ディスプレーを積み込んだ。（被告人は，当公判廷において，Ｃから本件ディスプレーを受け取ったのは，被告人の自宅の寮の駐車場であり，その時期も同月下旬ころである旨供述しているが，捜査段階においては，受け取った時期が同月中旬ころであるとも述べているのであって，ディスプレーのＡ社への納品経緯や詳細かつ具体的であるＣの供述と比較して信用できない。）
⑬　被告人は，同月中旬ころ，自動車で長野県庁に行き，土木部Ｆ課Ｊ係技師であるＬらに本件パソコン３台を渡した。
Ｌは，土木部Ｆ課Ｊ係主査であったＫと相談し，同年３月下旬ころ，１台をＫが使用し，１台を同年４月にｐ建設事務所に異動が決まっていたＬがｐで使用することにし，もう１台は，Ｌの後任者に使用させることにし，以後本件が発覚するまで同所で使用されていた。本件ディスプレーについては，同年５月ころ，被告人が，Ｃに修理を依頼し，Ｃが被告人の案内で被告人の自宅の寮に行って引き取り，Ｃが購入した業者に修理を依頼するなどしたが，業者の判断で結局同種の新品のディスプレー１台がＡ社に納入され，平成１３年２月か３月ころ，新品のディスプレーが被告人に渡され，被告人は，いずれのディスプレーも自宅の寮で使用し，ａ建設事務所から異動して長野市に引っ越した後も自宅の官舎で使用していた。⑭　Ａ社の従業員が新聞社と県知事に対して，被告人にパソコンをただで納品させられたなどと投書したことを契機として，平成１３年７月１９日，本件が発覚し，被告人は，同月２１日，県庁内のＦ課に置かれていたパソコン１台をＡ社の社長をしていたＤ宅で返還したが，その際，被告人はＤに対し，１５万円を賃借料の名目で支払った。
さらに，被告人は，同月２３日，ディスプレーをＡ社に返還した。残りの２台のパソコンについては，同月２４日，土木部Ｆ課に勤務していた者が同課長でその後Ｎ部長となった者の命を受け，ａに持って行って，Ｄに返還した。以上のとおり認められる。
２　被告人は，パソコン３台及びディスプレー１台は，県費により，県のための事務機器として調達したものであると供述するので，以下，被告人の主張内容を見る。①　被告人は，検察官に対する供述調書及び当公判廷において，次のとおり供述している。平成１１年１０月上旬ころ，Ａ社の営業マンであるＣが被告人を訪ね，ｂの道路設計業務委託に関して，入札予定価格を探りにきたことがあったが，Ｃは，書類を見せ，「ｂの業務委託見積もったんですが，こんなところでどうでしょうか。」と聞いてきた。その書類には，見積価格が６００万円ほどと記載されており，手元のファイルの入札予定価格を見ると１３０万円ほどの開きがあった。そこで，被告人は，この差額を利用して，Ｋから依頼されていたパソコン３台を調達することを考えた。そこで，Ｃに，「Ａ社はパソコンの取引をしていますか。」と聞き，「設計書には入ってないんだけど，この業務の中で手配して欲しい。」「３台で１００万円くらいだから。」という話をした。Ｃは，「手配できます。」と応じた。Ａ社はそのパソコン分の上乗せ分，県の費用の１００万円を上乗せして落札している。なお，検察官に対する供述調書においては，ディスプレーも当初から入っていた旨供述していたが，当公判廷において当初はパソコン３台のみである旨の供述になっている。②　被告人は，本件パソコン等の手配は，県費の流用の方式の一方法である差額方式によるものであると主張し，供述書（一）において，「県単測量設計委託で，予定価格と業者の見積価格に差がある場合，その差額を利用し，パソコン調達費として，大まかな金額を業者に示し，別枠扱いで，パソコンの整備を行うものでありました。したがって，考えは，県の予算で土木部が必要とするパソコンを整備するのだから良いではないか，という考え方でした。ただし，本来の備品費からの支出ではなく，賃金方式と同様に流用であり，この方法のポイントは，業者の見積額が，業務を誤りなく適正に完了する金額であるかどうかを見極めることであり，業者が内容等間違って積算していないことを確認する必要があります。業者指導によりパソコン代を上乗せさせるのは，業者に利得を上げさせるものではありません。元々業者が利益を見込んで呈示してきた見積金額にパソコン代を上乗せするのですから，業者に特別な利得を得させるものではありません。パソコン代に充てるため，業者を迂回して費用を調達しようとする方法です。事業そのものに損失を与えず業者にも損得を与えず，そして昀終的には県に還流してゆく訳ですから県に損失を与えないというよりは県費を節約したことになります。また，私は，本件の起訴に関わるパソコンについては，本方式をとりましたが，その理由はさらに，県費事業費の枠は予算で認められており，土木部門全体の事業を進める為の県の事務機器の整備であり，事業も県単事業であるうえ，部下に虚偽の書類を作成させずにすむため，県費の流用方法としては賃金方式よりも良いと思ったのです。私には当然違法性の認識はありませんでした。」と供述する。
３　Ｃ，Ｂ及びＤの供述について
①　一方，被告人からパソコンの提供を依頼されたことに関し，Ｃは当公判廷及び捜査段階の供述調書において，被告人の供述と異なり，おおむね次のとおり供述している。ア　平成１１年１０月８日ころ，Ｃは，被告人のところを訪れ，ｂの業務委託について，被告人の机の上に，Ｃが積算した５９７万円などと書いた設計書の紙を出したところ，被告人から，「金額かなり違う。」「全体に安いんじゃないか。」「近くに交差点もあるし，やることがかなりいろいろあるから，昀終的には１００万円くらい上になるんじゃないかな。」というふうに言われた。Ｃは７００万円くらいではないかと理解した。
イ　金額の話が終わった後に，被告人から，「Ａ社の方でパソコンを安く入れているような業者があるかどうか。」というふうに聞かれたので，Ｃは，「決して安いかどうかは分かりませんけども，取引している業者はあります。」と答えた。


その後，「パソコンを手配してもらいたい。」又は「もらえないか。」というように要求があった。パソコンの台数，種類などを具体的に挙げて要求されたことはなく，ディスプレーは入っていなかったので，きっと職場で使うか何かで１台であると，その時点では判断した。Ｃは，「私１人ではちょっと判断ができませんので，会社の方に持ち帰って検討させてください。」と被告人に答えた。
パソコンに対する対価をどうやって払うかという明確な話はなかったが，被告人からは，事務経費とか事務品費あたりで見れればよいといったような形で，少しあいまいではあるが，そのような言葉があったと記憶している。
ウ　その後，Ａ社に戻ったＣは，当時の社長のＢに，ｂの業務委託について被告人から金額を７００万円くらいと教えてもらったことと，パソコンを要求されたことを報告し，Ｂはｂの入札について１回目を７１５万円，２回目を７００万円で入札することを決め，「パソコンに関しては，検討してみるよ。ちょっと俺はよく分からんから，専務の方にも話をしておいてくれ。」というふうに言ったので，Ｃは，専務のＤにも報告した。
エ　同年１０月２６日ころ，Ｃは，被告人に対し，「パソコンのこと報告しておきました。何か決まったら教えてください。」などと伝えたが，同年１２月上旬ころまでには具体的な内容の話はなく，同月下旬ころか翌平成１２年１月上旬，被告人からＣに対し，「ノートパソコン３台とディスプレー１台」の要求があり，１００万円という話が出た。
オ　Ｃは，平成１２年に使用した手帳に，「ｂ関連，３台￥１００万，カタログ各社，Ｏへ」と書いているが，これは被告人の言うことを聞いて書いたもので，「ｂの時要求されたパソコンを３台要求された。」という意味であり，ディスプレー１台も一緒に要求されていると思うがどうしてメモしなかったか覚えていない。この手帳を平成１１年１２月に持っていたかははっきりしないが，１２月中にパソコン３台の話は出ていたと思う。
カ　Ｃは，当時の社長のＢに，被告人の話を伝え，その指示で専務のＤにも報告したが，両名とも数が多い趣旨の感想を述べた。
キ　Ｃは，それまでに被告人から，入札予定価格にかなり近い数字を教えてもらっていたし，指名に外れることなく業務には参加させてもらっていたので，業者としては断れない状況だと思った。ク　その後，Ｃは，被告人と機種を詰めるなどし，専務のＤの指示で，機種名と１１０万円を越えた金額等が入ったＡ社を作成名義とする見積書を被告人のもとに持参したが，被告人は，１００万円以内にするように指示し，昀終的に判示のパソコン３台，ディスプレー１台に決めた。ケ　Ｃは，ａ建設事務所で，被告人にパソコンを渡す際に，賄賂だから人目に付かないように渡さなくてはいけないと考えた。また，パソコンを被告人の自家用車に乗せたことや駐車場でのやり取りから，Ｃは，パソコンは個人的に使うものとの印象を受け，ａ建設事務所では，このパソコンを被告人が受け取ることを知らないように感じた。Ｃは，本件パソコン等がその後どこで使われているのかは知らなかった。
コ　本件パソコン等を被告人に渡すときの気持ちは，それまで入札予定価格に近い金額を教えていただいたので，それまでのお礼と今後のお願いというようなものであった。それに見合う価格をもらえるという理由で渡したのではなく，赤字覚悟でやった。②　Ｂは当公判廷及び捜査段階の供述調書において，おおむね次のとおり供述している。ア　Ｂは，Ｃから，ｂ業務委託の入札予定価格について，Ｃが，被告人に聞いたところ，「１００万円くらい上だ。」と言われた旨報告を受けた。
イ　Ｂは，Ｃが積算した価格が合計５９７万円だったから，Ｃからの報告からすれば，入札予定価格は７００万円くらいであると分かったが，「くらい」ということからすれば，入札予定価格は７００万円よりも上であるという可能性が大いにあり，できる限り高い価格で落札し，その分だけ利益を出したいという思いから，まず，１回目は７１５万円で入札し，その価格が入札予定価格よりも高かった場合に備えて，２回目７００万円という価格を設定した。ウ　ｂの入札価格の話をした時だったと思うが，Ｃは，入札予定価格の報告に付け加えて，「被告人が，ノートパソコンを手配して欲しいというようなことを言っていました。」などと述べた。そこで，「専務に話をしてみろ。」などと言って，Ｄにも話しておくように指示した。エ　Ｂは，平成１１年１２月末に，Ｃから被告人よりパソコン３台用意してほしいと言われたとの報告を受けたので，その件については専務と相談するように指示した。Ｂは「営業のＣが入札価格を聞いたり，仕事の内容を聞いたりしたということでお世話になったお礼などもあるから，やれや。」と言った。そのころ，Ｂは，金額的に１台１５万円，３台で４５万円程度はしょうがないと思った。お世話になったお礼ということには，ｂ業務委託で，Ｃが金額を聞いてきた謝礼という思いも含んでいる。オ　Ｂは，被告人に提供するものが実際には，ディスプレーを含めてＢの見立ての倍の値段であり，高いと思ったが，やることを決めたんだから，いいと考えた。カ　当時，Ａ社でａ建設事務所から受けていた業務委託費の中で，このパソコンの対価になるようなものは，Ｂの知る範囲においてなく，対価に相当する支払は一切なかった。キ　判示第１の１ないし７の７件の落札については，Ｃから，被告人から金額を聞いてきたと聞いている。そのこともＣが世話になったということで，パソコン提供の動機の一部となっている。③　Ｄは検察官に対する供述調書において，おおむね次のとおり供述している。ア　平成１１年秋，Ｃが，Ｄのもとに来て，「被告人のところに行ってきた。業務でパソコンを用意できないかと言われた。社長に報告したら，専務にも報告するようにと言われた。」などと述べた。業務というのは，ｂ業務委託だったかもしれないが，よく覚えていない。イ　Ｄは，Ｃと一緒になって，パソコン購入代金が業務委託料の中に含まれて支払われるということがあり得るのか調べたが，パソコン購入費を業務の中に項目立てしているようなものは見付からなかった。
Ｄは，あえて言えば，事務用品費の中にパソコン購入費が含まれるのかもしれないと思ったが，事務用品費は，直接人件費に２，３パーセントの数値を掛け合わせた程度の金額にしかならないと理解していたので，１台でも数十万円はすると思われるパソコンの購入費用が，その事務用品費に当然のように含まれるとは思わなかった。


ウ　この時，ＤがＣから聞いた話の限りでは，被告人から求められたものは，漠然と「パソコン」という程度であって，それ以上に，その台数が何台であるかといった具体的な話ではなかった。エ　平成１２年１月ころ，Ｄは，Ｂと，被告人から求められたパソコン等について話をした。このころには，Ｄは，Ｃから，被告人は，パソコン３台とディスプレー１台を求めているという話を既に聞かされており，被告人がｂ業務委託に絡めて，Ａ社にパソコン等を求めてきているということも聞かされていた。
Ｄは，パソコン３台とディスプレー１台であると，その購入代金はざっと見積もっても合計１００万円くらいにはなるだろうと思った。
Ｄは，これほどの多額のお金がｂ業務委託の業務委託料の中に含まれるということはさすがにないだろうと思った。ｂ業務委託において，ａ建設事務所が委託してきた業務の中にはパソコンの購入・納品などという業務はなく，いわゆるカラ業務もなく，業務委託料を水増ししたり架空の業務を項目立てするなどの方法によっても，１００万円くらいという多額のお金を業務委託料に含ませるのは，さすがに無理だと思った。
Ｄは，計画調査係が発注する業務委託の場合，Ｃが入札予定価格を聞き出す相手といえば，被告人くらいのものであり，Ａ社は，被告人が入札予定価格あるいはそれに近い金額を教えてくれることによって，入札では高い価格で業務委託を落札することができており，被告人側からすれば，Ａ社には，入札予定価格あるいはそれに近い金額を教えてやることで儲けさせてやっているというような気持ちがあり，そのような気持ちから，その見返りとしてＡ社にパソコン等を求めてきたものと思った。
Ｄは，被告人には大変お世話になっていたと思い，また，今後も，Ａ社に入札予定価格を教えてくれるなどの世話をしてもらいたいと思い，それまでＡ社に便宜を図ってくれていたことに対するお礼の気持ちと今後もＡ社に便宜を図ってもらうことをお願いする気持ちから，被告人からの求めに応じて，被告人に賄賂としてパソコン等を差し上げようと思い，Ｂに対し，「パソコン，１００万円にもなるけど，買ってあげることにする。」などと言って伝え，Ｂからは，「買ってやれや。」などと許可された。


オ　Ｄは，Ａ社が賄賂としてパソコン等を差し上げた相手は，被告人個人であり，Ａ社が差し上げたパソコン等について，その後，被告人が自分自身で使おうが，誰か他の人に使わせようが，そのようなことはＤたちが気にするようなことではないと考えていた。④　一方，Ｄは，当裁判所の尋問調書において，被告人に対するパソコンの提供は贈賄ではない旨述べる。しかしながら，同人の供述は，当初は，ｂ業務委託に明確に代金が含まれているとＣから聞いたが，その後，その代金はｂ業務委託を増工した変更部分で見ると聞き，パソコン提供前に，ｂの増工には入っていないと聞き，パソコン提供後の平成１２年４月ころ，再度Ｃに聞いたところ，「パソコン代金はｂ業務委託の元の業務に入っています。」と言われたので，もう請求する必要はないととらえたが，ｂのどの科目に入っているかは聞いていないということを述べるものである。Ｄの上記供述は，パソコン等の代金についてのＣの説明が転々としたにもかかわらず，その点について具体的な確認をしないままにＣの昀後の説明に納得したという極めて不合理なものである。さらに，Ｄに対する証人尋問の実施時は，同人が有罪判決を受けた事件の控訴審の審理が行われる前であって，同人は同人自身の第１審においては自己の供述調書を含む証拠書類をすべて同意して判決を受けたというのであるから，Ｄの証人尋問における供述は，同人の控訴審において自己の刑責を軽減させるためになされた疑いを払拭できない。結局，Ｄの上記供述は，信用できる検察官に対する前記供述調書における供述に比べ，その信用性は低い。なお，Ｄの証人尋問における供述においても，被告人の要求は，当初においてはパソコンの台数や金額についての話はなく，パソコン３台，ディスプレー１台と決まったのは，平成１１年１２月から平成１２年１月にかけてのことであるとなっており，Ｃ供述と符合している。４　以上のＣ，Ｂ及びＤの各供述は，おおむね合致しており，いずれも，ｂ業務委託の業務委託料の中に本件パソコン等の代金は含まれておらず，本件パソコン等は賄賂として被告人に提供したものであり，また，被告人がＣにｂ業務委託の入札予定価格教示の際に要請した内容は，漠然とパソコンを要請したものであって，その内容がパソコン３台及びディスプレー１台で，その代金がおよそ１００万円と具体化したのは，平成１１年１２月下旬ないし平成１２年１月上旬ころであるというのであり，このことに関し，Ｃが平成１２年に使用した手帳に，「パソコン３台，１００万」の記載がされていることは，Ｃ供述を裏付けており，ｂ業務委託の入札予定価格教示の際には，具体的にパソコン３台，１００万円の話がなかった旨のＣ供述の信用性は高く，Ｃ，Ｂ及びＤの上記各供述が真実と認められる。被告人の主張する差額方式なるものは，被告人自身も，当公判廷において，被告人以外にそのような方式によってパソコンの調達をした例を知らないと述べているものであり，証人Ｋ，同Ｌ，同Ｐの当公判廷における各供述によっても，長野県土木部において，差額方式なるものが一般的に知られているものではなく，「差額方式」という言葉も使われていないことが認められる。そして，被告人も，ｂ業務委託の設計書のどの科目にもパソコン代金が含まれていないことを認めているのである。それ故，仮に被告人が，被告人の主張するような一般的に知られていない方式によりパソコンを調達しようとしたのであれば，Ａ社に対し，その差額方式なるものの内容を具体的，詳細に説明した上でパソコンの調達を要請するはずであるが，被告人がそのような説明を試みたことをうかがわせる事情はまったくなく，かえって，被告人がＡ社にパソコンの調達を要請した当初においては，漠然とその具体的内容を明示せずにＡ社にパソコンの調達を要請したものであることが明白である。被告人は，前記のとおり，Ｃがｂ業務委託の入札予定価格に関する教示を求めに来た平成１１年１０月上旬に，当初からパソコン３台の代金として１００万円を上乗せすることを提案し，Ｃがその場でこれに合意した旨供述するが，一営業担当者に過ぎないＣが設計書に記載されていないパソコンの代金の上乗せについて会社代表者等に相談しないまま応じたというのは不自然というべきであるし，また，平成１１年１０月上旬にパソコン３台という具体的な話が出たのであれば，実際に被告人に本件パソコン等が渡されたのが平成１２年３月になってからであるという時間の経過も不自然である。さらに，被告人は，捜査段階においては，「昀初からパソコン３台とディスプレー１台と言ったと記憶している。」と供述していたにもかかわらず，当公判廷においては，「後で考えてみるとディスプレーは平成１１年１１月か１２月に頼んだのではないかと思う。」と理由なく供述を変遷させているのであって，この供述の変遷も不自然である。
以上によれば，被告人が，Ｃからｂ業務委託の内容を聞かれた際に，Ｃに対し，パソコン３台の代金として１００万円を上乗せすることを提案し，Ｃがこれに合意したとの被告人の供述は到底信用できない。
つけ加えるに，被告人は，平成１１年９月ころ，土木部Ｆ課Ｊ係主査であったＫからパソコンの入手を依頼された際に，Ｋから「３台お願いします，パソコン代として１００万円施行通知に載せておきますから。」と言われた旨述べているが，その１００万円を施行通知に載せるとの話は不自然である上，その裏付けもなく，証人Ｋは，「Ｋらは，Ｊ係に古いパソコンが２台あったので，それを新しくするため，性能のいいパソコン２台の入手を被告人に依頼した。」「委託料の予算を上乗せしたなどという話はしていない。」「平成１２年３月に届けてもらった数日前に被告人から３台持ってきてくれると聞き，３台も来るのかという感じで気を遣ってくれたのかと思った。」旨供述し，証人Ｌも，「Ｋと２台頼もうという話をした。３台来たときには，頼んだ台数と違うなという記憶がある。」旨述べているのである。この両証人の供述は相互に合致しており，十分信用できるというべきであって，これに反する被告人の供述は信用できない。


５　ここで，被告人の本件加重収賄に関する犯意について検討する。①　前述のとおり，被告人は，ｂ業務委託について，Ｃの聞き出しに応じて，入札予定価格がＣの積算した金額よりも１００万円上を見ていると教示した後に，Ｃに対してパソコンの提供を要請し，その後の入札においても，Ｃに対し，入札予定価格そのものやこれに近接する価格の教示を続けてＡ社の便宜を図った上，Ｃらが本件パソコン等を持ってきた際にも，その授受はａ建設事務所駐車場で行われ，ａ建設事務所の他の職員らに知らせることなく，本件ディスプレーについては，被告人にパソコンの入手を依頼した土木部職員すら知らないものである。そして，本件パソコン等については対価となる代金の支払等はなく，Ｂ，Ｄ及びＣは被告人が入札予定価格を教示してくれたことの謝礼等の趣旨で本件パソコン等を供与したことが認められるから，被告人が本件パソコン等の供与を受けたことについて賄賂性の認識を有していたことが強く推認されるというべきである。②　また，弁護人は，被告人が本件パソコン等を個人的な目的のために使用した事実はなく，賄賂の客体ではない旨主張するが，そもそも被告人は本件ディスプレーやその故障によって代替品として入手したディスプレーを一貫して被告人の自宅で使用している上，前記のとおり，Ｂ，Ｄ及びＣは，被告人が本件パソコン等をどのように使用したかを全く知らず，被告人は本件パソコンを県土木部Ｆ課職員に渡し，同職員らは個人的な判断で本件パソコンを使用しているのであって，本件パソコン等が，被告人個人にその処分を一任し，自由な使途に用いることを許すものとして供与され，被告人もその趣旨を十分理解していたものと認められるから，賄賂の客体に該当することは明らかである。③　さらに，弁護人は，本件パソコン等の代金については，ｂ業務委託の入札において，代金相当額の１００万円を上乗せして，Ａ社が落札しており，被告人が価格教示したとされる行為とパソコンの調達依頼とは無関係であり，加重収賄の対象となる不正な行為は存在しない旨主張するが，前述のとおり，Ａ社に対して本件パソコン等の代金相当額を上乗せして支払われた事実はなく，Ｂ，Ｄ及びＣは，入札価格に関する教示行為に対する謝礼の趣旨等で本件パソコン等を供与しているものである上，被告人がパソコンの調達を要請したのは，ｂ業務委託について，Ｃの聞き出しに応じて，入札予定価格がＣの積算した金額よりも１００万円上を見ていると教示した直後であるから，この職務上不正な行為をしたことに関し，本件パソコン等の要請がなされたものであって，本件パソコン等の収受が，被告人の行った入札予定価格についての教示という職務上不正な行為をしたことに関してなされたものであり，被告人もこれを認識して本件パソコン等を収受したことは優に認められる。６　以上のとおり，被告人が，Ｃらに対して，入札予定価格あるいはこれに近接する価格を教示した職務上不正な行為に対する謝礼の趣旨等で供与されるものであることの認識を有しながら，職務上不正な行為をしたことに関して，本件パソコン等を収受したことが認められるのであって，被告人に加重収賄罪が成立することに疑いの余地はない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１ないし７及び第３の所為はいずれも刑法６０条，９６条の３第１項に，判示第２の所為は平成１５年法律第１３８号（仲裁法）附則１４条により同法による改正前の刑法１９７条の３第２項に該当するところ，判示第１の１ないし７及び第３について各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重した刑期の範囲内で被告人を懲役１年１０月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１４０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予し，判示第２の犯行により被告人の取得したディスプレーモニター１台は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金９万５０００円を被告人から追徴し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，当時長野県ａ建設事務所管理計画課課長補佐計画調査係長の職にあった被告人が，土地建物の測量・設計等を業とするＡ社の代表取締役であった者らと共謀し，ａ建設事務所が発注する測量・設計業務等の指名競争入札に際し，８回にわたり，被告人が，Ａ社の営業担当者らに業務委託の税抜き入札予定価格そのものやこれに近接する金額等を教示して，Ａ社にその額を前提とする入札により落札させ，公の入札の公正を害すべき行為をし（判示第１の１ないし７，第３），そのような不正な行為（判示第１の１ないし７等）に対する謝礼等の趣旨で，Ａ社の代表取締役らからコンピュータ３台及びディスプレー１台（価格合計９５万円相当）の賄賂を収受した（判示第２）事案である。本件は，その背景として，ａ建設事務所が発注する業務の指名競争入札について，長野県測量設計業協会ａ支部に加盟していた測量設計会社１２社が話し合って落札予定業者を決めてきていたという談合が存在し，建設事務所側においても，落札業者の確保や予算の円滑な消化を企図し，従来から，建設事務所の職員が，業者に対して，入札予定価格を推測させるような言動をしてきていたという悪慣行があり，業と官の癒着の構造があったことは否定できない。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年７月３日付けでした原告に対する平成１２年分の所得税額を金２４７１万５５００円とする決定処分及び無申告加算税額を金３７０万６５００円とする賦課決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，別件訴訟事件において，その保有する株式を「譲渡」する対価として「代金」及び「その支払に代わる土地持分」を取得するとの裁判上の和解を成立させたところ，被告がこれによる譲渡所得が発生したとして前掲各処分を行ったので，上記和解は実質上未分割の遺産に係る分割協議であるから，本来相続税を課すべきであるにもかかわらず，譲渡所得税を課した違法な処分であると主張して，その取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　身分関係
原告の親族関係は，別紙「原告の親族関係図」記載のとおりであり，父ａ（昭和４９年１２月１４日死亡。）と母ｂの間に，長男である原告のほか，二男ｃ，二女ｄ，三女ｅ，四女ｆ，五女ｇの子供がいる（以下，ｃ，ｄ，ｅ，ｆ，ｇをｂと併せて「ｃら」と総称する。）。
(2)　役員たる地位
原告は，昭和３２年ころ，ａの経営していたｈ株式会社（以下「訴外会社」という。）に入社し，昭和４９年２月ころから同社の代表取締役の地位にあったが，平成２年２月ころ，ｃが代表取締役に選任されたことから，その地位を失った。
(3)　訴訟の係属
原告を当事者とする訴訟が，以下のとおり，名古屋地方裁判所一宮支部に提起された（以下，アないしエの事件を併せて「本件各事件」という。）。ア　平成７年(ワ)第７６号株主権確認等請求事件（甲３ないし１５，乙１，１５）
原告　　　原告
被告　　　訴外会社
請求内容　①原告が訴外会社の株式４５００株を有する株主であることを確認する。
②訴外会社は原告に対し，１５０万円（未払給与）及び平成７年３月から本案判決確定に至るまで毎月末日限り７５万円の割合による金員（給与）を支払え。
主な争点　原告は，訴外会社が雇用関係にある原告への給与の支払を理由なく停止し，また，ａから贈与を受けあるいは増資の際に出資して取得した原告の持ち株数を勝手に否認していると主張したのに対し，訴外会社は，ａが原告に株式を贈与したり原告が増資に際して出資した事実はなく，また，訴外会社と原告との関係は準委任契約であるところ，同契約は解除されたと主張した。イ　平成７年(ワ)第２２０号所有権移転登記手続請求事件（甲１６ないし１９，２１ないし２３，乙２，１６）
原告　　　ｃら
被告　　　原告
請求内容　原告は，ｃらに対し，別紙物件目録１，２記載の土地（以下「本件第１土地」という。）の各９分の１（ただし，ｂについては３分の１）の持分につき真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。主な争点　ｃらは，本件第１土地は，名義上は原告の所有とされていたが，実際はａの所有であったもので，遺産として扱われるべきであると主張したのに対し，原告は，ａから買い受けて所有者になったと主張した。ウ　平成７年(ワ)第３２２号建物収去土地明渡等請求事件（甲２０ないし２５，乙３）
原告　　　原告
被告　　　訴外会社
請求内容　①訴外会社は原告に対し，別紙物件目録３，４記載の建物を収去して，本件第１土地を明渡せ。
②訴外会社は原告に対し，平成７年１月１日から上記の土地明渡済みまで年４７万５２００円の割合による金員（使用損害金相当額）を支払え。
主な争点　原告は，その所有に係る本件第１土地を訴外会社に賃貸していたところ，同社が賃料の支払を怠ったので，上記賃貸借契約を解除したと主張したのに対し，訴外会社は，本件第１土地はａの取得した土地で，現在はその相続人らの共有地であると主張した。
エ　平成９年(ワ)第９２号所有権確認請求事件（甲２６ないし２８，乙４，１７）
原告　　　ｃら
被告　　　原告
請求内容　ｃらと原告との間において，別紙物件目録５ないし７記載の土地（以下「本件第２土地」という。）が，ｃら及び原告につき持分９分の１（ただし，ｂについては持分３分の１）の共有であることを確認する。主な争点　ｃらは，本件第２土地については原告名義の持分登記が存在しているが，実際はａの取得した土地で，その相続人らの共有であると主張したのに対し，原告は，上記持分は原告が共同で買い受けたことにより取得したと主張した。
(4)　裁判上の和解の成立
原告，ｃら，訴外会社及び利害関係人ｉは，平成１２年１１月２８日，名古屋地方裁判所一宮支部において，本件各事件について，以下の内容をもって和解し（以下「本件和解」という。），その旨記載された和解調書が作成された（以下「本件調書」という。甲２）。
ア(ア)　原告は，ｃに対し，訴外会社の株式３３２７株を代金１億０４５５万２７２３円（以下「本件第１代金」という。）にて譲渡する。(イ)　ｃは，原告に対し，本和解の席上において本件第１代金１億０４５５万２７２３円を支払い，原告はこれを受領した。
イ(ア)　原告は，ｂに対し，訴外会社の株式１０７３株（以下，ア(ア)の株式と併せて「本件株式」という。）を代金３３７１万８７５４円（以下「本件第２代金」という。）にて譲渡する。