ところで，被告は，菌の同定（塗抹検査）に時間がかかり，検査室から「グラム陽性菌」であるとの確定的結果がもたらされたのが同日午後３時ころであったことを考慮すれば，可及的速やかに転送措置を採ったといえると主張する如くである。しかし，塗抹検査に要する所要時間はわずか数分（手順を考えても３０分以内）であり，その準備に要する時間を考慮しても，遅くとも同日午前中の早い段階には結果が判明していたはずである。してみれば，Ａ医師には，ガス壊疽感染がほぼ確実視されている状況下で，塗抹検査を迅速に実施させなかった過失があるといわなければならない。さらにいえば，Ａ医師は，午後３時に塗抹検査によってガス壊疽菌（クロストリジウム属）感染の確定的診断が出るまで原告の転医作業に着手しなかったようであるが，上記のようにガス壊疽感染がほぼ確実視されている状況下で，原告を速やかに高圧酸素療法のある施設に転送させなかったことは，それ自体，医学上の過失に当たるというべきである。
(イ)　被告の主張
原告は，被告病院において直ちに高次医療機関に転送しなかったと非難する。しかし，嫌気性菌感染が疑われた場合は，直ちに創を開放して洗浄・デブリードマンを十分に行うなど創の処置をするべきであり，その上で全身状態の検査を行い，併せて菌の同定作業を進めるべきものである（高圧酸素療法は，クロストリジウムによるガス壊疽感染にのみ有効とされている。）。被告病院においても，上記の措置を順次行い（クロストリジウムによるガス壊疽感染と判明したのは，塗抹検査の結果が出た午後３時である。），その間に高次医療機関に対し受入打診を順次行っていたものである。被告病院の対応について非難されるべき点は何ら存在しない。
(2)　損害の数額
ア　原告の主張
(ア)　治療費　　　　　３万９５００円
原告支払分，その余はすべて労災保険により支払われた。
(イ)　入院雑費　　　　２０万１５００円
１日１３００円×１５５日
(ウ)　付添料　　　　　９３万円
被告病院及び阪大特殊救急部入院中，母親が付き添った。
１日６０００円×１５５日
(エ)　通院交通費　　　９万１５２０円
被告病院往復６４０円×１４３日（実通院日数）
(オ)　休業損害　　　　５４５万０５４５円
休業期間　平成５年１１月５日から平成７年９月２０日（症状固定時）まで６８５日間
７９５７円（労災認定の給付基礎日額）×６８５日
(カ)　入通院慰謝料　　３００万円
入院１５５日，通院５３０日（実通院１４３日），重傷区分(キ)　後遺障害に基づく逸失利益　　５３９９万６４３０円労働能力喪失率７９パーセント（後遺障害等級５級），症状固定時２１歳，新ホフマン係数２３．５３４。
日額７９５７円（労災認定の給付基礎日額）×３６５日×０．７９×
２３．５３４
(ク)　後遺障害慰謝料　１３００万円
(ケ)　損益相殺　　　　１６１８万９６３１円
(コ)　残存損害　　　　６０５１万９８６４円
(サ)　弁護士費用　　　５５０万円
(シ)　合計　　　　　　６６０１万９８６４円
イ　被告の答弁
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（責任原因の存否）について
(1)　ガス壊疽の予見可能性
ア　前示の「被告病院での診療経過」に，証拠（証人Ａ）を総合すれば，Ａ医師は，①ガス壊疽や破傷風を発症した症例に遭遇したことはなかったこと，②整形外科外来において原告の受傷機転（草刈りの刃が割れて当たった）を聞き，また創が深かったことから，ガス壊疽菌や破傷風菌による汚染の可能性を危惧したこと，しかし，③手術室において，腰椎麻酔のもと駆血帯にて出血を制しながら創傷を拡大して調べたところ，汚染挫滅の組織はなく，肉眼上異物の付着も認めなかったことから，ガス壊疽菌や破傷風菌による汚染は否定できると考えたこと，④その結果，休日診療体制に入るに当たっても，病棟の看護婦らに，ガス壊疽発症に発展する可能性を意識した経過観察をするよう指示することはなかったこと，以上の事実が認められる。
イ　そして，被告は，上記の事実経過を前提に，創の状態からしてガス壊疽感染を予見することは不可能であったと主張する。
しかし，本件受傷は，草刈り作業中に草刈り機の破損した刃によるものであったから，当該傷は土壌（クロストリジウム属菌）に汚染されていたと見なければならない。すなわち，本件創傷は，その受傷機転からガス壊疽を初めとする嫌気性菌感染を意識した処置・治療を必要とする外傷であったというべきである（Ａ医師も，当初は，本件創傷が嫌気性菌感染を意識した処置を必要とする外傷であると認識していた。）。


もっとも，前示の「ガス壊疽に関する医学的知見」によれば，創面にガス壊疽菌が存在することが直ちにガス壊疽発症につながるわけではなく，特殊な条件の下に，嫌気的環境が加味されてはじめてガス壊疽を発症することが認められる。かかる観点から本件を見れば，①汚染挫滅の組織はなく，②肉眼上異物の付着がなく，③受傷後２時間以内に創処置が行われたこと，④原告が感染防御力に欠けるところのない健康な男性であったことなどが，ガス壊疽発症を否定的に見る方向に働く因子として存在しており，⑤創傷が筋肉層に達していること，⑥創傷の内部に血腫のあることなどが，ガス壊疽発症を危惧させる因子として存在していた。このように，本件創傷については，ガス壊疽発症を否定的に見る方向に働く因子が多数存在していたことは否定できない。しかし，ガス壊疽を初めとする「嫌気性菌感染症は，いったん感染してしまうとその治癒は困難を極める」ことから，慎重な対応の求められる疾患であることを考慮すれば，現にガス壊疽発症を危惧させる因子も存在していた以上，Ａ医師がガス壊疽発症の可能性を全面的に否定し去るような診断（リスク分析）をしたのは誤りであったといわなければならない（なお，鑑定人Ｃも「初診時の所見からガス壊疽に発展する可能性を全く否定することはできない」と述べている。）。
結局，本件創傷について，Ａ医師は，ガス壊疽感染を予見するべきであり，ガス壊疽感染に発展する可能性を意識した処置をするべきであった。ガス壊疽感染を予見できなかった旨をいう被告の主張は，採用することができない。
(2)　ガス壊疽感染を防止すべき義務について
ア　問題点
前認定のとおり，Ａ医師の対応には，ガス壊疽感染を予見するべきであったにもかかわらず，安易にガス壊疽感染に発展する可能性を全面的に否定した点に落ち度が認められる。しかし，創傷処置について診療契約上の債務不履行ないし不法行為があるというためには，実際に行われた処置が，診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準に照らして欠けるところがあったと認められることが必要である。そこで，実際に行われた措置が，診療当時の医療水準から逸脱したものであったか否かについて検討する。
イ　検討――初期治療（創傷処置）の適否
(ア)　創内部の観察の適否
前認定のとおり，Ａ医師は，当初，外来診療室において，局所麻酔下に傷を広げて観察したが，さらに足りないと判断して，原告を手術室に移して，腰椎麻酔のもと駆血帯にて出血を制しながら，筋鈎を使って創傷を拡大して調べており，受傷機転から嫌気性菌感染の危険があることを意識して，創内を深部や隅々まで慎重に観察したものと推測される（鑑定人Ｃの鑑定結果，甲２４の１，丁１１参照）。創内部の観察について，診療当時の医療水準から逸脱した点は見受けられない。
(イ)　創洗浄・デブリードマンの適否
前認定のとおり，Ａ医師は，十分量の生理食塩水（１５００ミリリットル）を注ぎながら，ガーゼを用いて組織をこすりながら洗浄し（デブリードマン），イソジン液（２００ミリリットル）や嫌気性菌に有効なオキシドール（１００ミリリットル）を使用して消毒を行った。受傷機転から嫌気性菌感染の危険があることを意識して慎重な創洗浄・デブリードマンを行ったことがうかがわれ（鑑定人Ｃの鑑定結果，甲２４の１，丁１１参照），Ａ医師の行った創洗浄・デブリードマンは，診療当時の医療水準に照らして相当なものであったと認められる。なお，原告は，結果的にガス壊疽を発症したことから創洗浄・デブリードマンが十分でなかったと推認できると主張する如くであるが，徹底した創洗浄・デブリードマンを行っても発症が不可抗力と考えられる場合もあるのであり，原告らの主張するような推認は成り立たない。
(ウ)　一次的に創閉鎖を行ったことの適否
ａ　医学文献（甲２８）には，「創の閉鎖をいつ行うべきかをきめる鍵は汚染と感染との差異を理解することで，一方がいつ他方に移行したかを知るためのこつは炎症の兆候を認識し，解明することにある。汚染されているだけであればこれを習熟した外科的手段で清浄化することが可能であり，安全に閉鎖することが可能である。しかし感染の起こった傷に対して外科的に挫滅壊死組織切除を行っても，生体のもつ感染の局在化機能を損ねることによって致命的な合併症を起こすこともあり危険が大きい。汚染が感染に変化する時間の長さは，とりわけ菌の感染力の強さと感染に対する基質の抵抗力に左右されるので，既往と理学的所見が情況判断に役立つ」との記載がある。また，別の医学文献では，「死滅組織や異物はすべて除去すべきである。完全な創縁切除（デブリードマン）が不可能なときには創縁を閉じるべきではない。というのも，創内に残っている異物は接種細菌の昀小感染量を１０，０００倍あるいはそれ以上に少ないものにするからである。……著しく汚染した創部あるいは異物や壊死に陥った組織をすべて充分に除去し得ない場合には，一次閉鎖を後で行うことによって，大方の場合，重篤な感染の発生が昀小限になるであろう」（甲２９），「感染が考えられる６時間以上経過した創や，一次縫合が不可能な高度の汚染創は，洗浄及び消毒後に生理食塩水または0.1W/V％アクリノール液に浸したガーゼを創内に押し込み，創面に密着させて，その上から乾燥ガーゼで被覆する」（甲３０）とされている。ｂ　このような医学文献の記載を前提に，①本件創傷については，ガス壊疽発症を否定的に見る方向に働く因子が多数存在していたこと（原告の感染防御力に欠けるところがなく，創の状態も「著しく汚染した創」とまではいえず，「異物や壊死に陥った組織」も認めなかった。），②受傷から創処置までの時間が２時間以内であったこと（一般的には，細菌感染の成立に必要な細菌数に達しないとされる。），③充分な創洗浄・デブリードマンが行われたことを見れば，Ａ医師が一次的に創を閉鎖したことが誤りであった（医師に委ねられた裁量の範囲を逸脱する判断をした）とはいえない（鑑定人Ｃの鑑定結果，丁１１参照）。なお，創を開放に処置することは，嫌気性菌感染の防止につながる一方で，一般感染を招く危険が高い（鑑定人Ｃの鑑定結果）。結局，一次的に創閉鎖を行ったことについても，診療当時の医療水準から逸脱した点は見受けられない。
(エ)　抗生物質の予防的投与について


ａ　医学文献（甲２９）には，「予防的な抗生物質療法を行うかどうかの決定は，起こりうる副作用と利点とのかね合いに基づいてなされなければならない。無差別なもしくは盲目的な抗生物質の使用は，抗生物質に耐性の菌株の二次的あるいは重複感染や重篤な過敏性反応を起こしたり，また必要な外科的処置の延期をもたらすことがあるためよくない。それらの使用はまた起こっている感染の徴候や症状を隠蔽し，診断を更に困難にする。頻回の抗生物質の使用に起因する同様なあるいは一層重要な問題として，病院の環境内における抗生物質耐性の菌株の発生がある。（中略）しかしながら，幾つかの臨床状況によっては，予防的全身的な抗生物質の投与が有益であろう。原則的には，このような情況は細菌の短期間の汚染で起こるもので，常に正確に予測されるものである。抗生物質の予防的全身投与の例として，次のようなものがあげられる。①組織の汚染や損傷の著しい偶発的創傷。熱傷患者に対するペニシリンの早期投与は溶血性連鎖球菌や肺炎球菌による創部の感染の防止に効果があると考えられてきている。②治療が止むなく遅れており，手術的治療を必要とする偶発的な創傷。③充分な創縁切除が行えず，止むを得ず汚染したり挫滅壊死になった組織を残さざるを得ない損傷。④どんな創部であれ肉眼的に細菌汚染が明らかな場合。（中略）⑯広範な筋肉の挫滅壊死，重篤な汚染，血液供給の障害からクロストリジウムの感染をひき起こしやすい損傷の場合。」との記載がある。また，別の医学文献（甲３３）では，予防的化学療法の適応として，「汚染された創や下肢の挫創・熱傷，処置まで長時間放置された創，損傷が深部に及ぶ創……の場合では，受傷後速やかに抗菌薬の全身的投与を開始する」とされ，また，投与すべき抗菌薬の選択として，「感染の予想される菌種の薬剤感受性と抗菌薬の組織移行性，患者の重傷度，重要臓器，副作用，投与方法などを考慮し原則として１剤を選択する。外傷初期ではペニシリン系または第一世代・第二世代セファム系抗菌薬が望ましい。投与期間は耐性化による難治性菌の発生を防ぐ意味からも，予防的投与では同一の抗菌薬は，４～７日以内の投与にとどめる。この間に菌が同定された場合は，抗菌力のある抗菌薬に切り替え，同定されないが３～４日目に感染徴候を示した場合では第２選択薬を参考に，より広範な抗菌スペクトルをもつ薬剤に変更する」とされ，具体的には，創傷部が皮膚・皮下組織の場合，クロストリジウムによるガス壊疽も予想される感染症に含まれるとされ，第１選択薬（防衛能正常）としてＣＴＭ（塩酸セフォチアム・パンスポリン・第二世代セァム系抗菌薬）が，第２選択薬（重症例）としてＰＣＧ（ベンジルペニシリンカリウム・結晶ペニシリンＧカリウム・ペニシリン系）があげられている。
ｂ　このような医学文献の記載を前提に本件を見たとき，本件創傷は，クロストリジウム属菌による汚染が想定される皮膚損傷ではあるが，ガス壊疽発症を否定的に見る方向に働く因子が多数存在していたこと（原告の感染防御力に欠けるところがなく，創の状態も「著しく汚染した創」とまではいえず，「異物や壊死に陥った組織」も認めなかったこと）を考慮すれば，第１選択薬としてパンスポリンを選択したことが誤りであった（医師に委ねられた裁量の範囲を逸脱する判断をした）とまではいえない。抗生物質としてパンスポリンを選択したことについても，診療当時の医療水準から逸脱した点は見受けられない。なお，甲第３５号証の２（抗生物質治療ガイドライン）には，筋肉・骨格・軟部組織外傷では，「受傷後，その重傷度や外傷の部位，感染の生じる可能性を考えて，一般的に抗生物質（推定による治療）を要する場合が多い。しかし，全例に抗生物質が必要というわけではない。ガス壊疽に対する予防的な抗生物質療法を必要とする場合は，」ベンジルペニシリン2.4ｇ（小児：60mg/kg，上限2.4g）を静注し，必要なら４時間後に再度投与する（ベンジルペニシリンカリウム８００万単位に相当）との記載がある。しかし，①「原則として１剤を選択する」ことを前提に，クロストリジウムによるガス壊疽も想定される皮膚・皮下組織損傷に対する第１選択薬としてパンスポリンをあげる文献もあること，②本件創傷については，ガス壊疽発症を否定的に見る方向に働く因子が多数存在しており，本件の初期治療においては，ガス壊疽感染の予防を主たる目標に据えるよりも，一般感染を予防することを主たる目標に据えて，広範囲スペクトルを有する抗生物質を使用することが合理的であったこと（鑑定人Ｃの鑑定結果，丁１１）にかんがみると，上記の「抗生物質治療ガイドライン」（甲３５の２）の記載によって前記認定を左右することはできないというべきである。
(オ)　ドレーンを挿入しなかったことの適否
一般に，創内に血腫を残すことは感染の危険性を高めることになるところ，創傷部にドレーンを挿入することによって，創内の血腫を除去して感染の危険を低下させることができるから，本件においてもドレーンの挿入が望ましかったといえる（鑑定人Ｃの関係結果）。しかし，本件において，ガス壊疽感染を防止するためにドレーンの挿入が義務づけられていたとまでは認めがたく（なお，原告提出の意見書〔甲２６〕にも，「ドレナージについては私は一言も言及していませんが，それは瑣末なことです」との記載がある。），また，仮にドレーンが挿入されていたとしても，ガス壊疽発症の防止にどれほど役立ったか疑問もあるから，ドレーンを挿入しなかったことをもって診療契約上の債務不履行ないし不法行為があったと見ることはできない。
ウ　小括
(ア)　以上の次第であるから，初期治療（創傷処置）について，診療当時の医療水準から逸脱した点は見受けられず，診療契約上の債務不履行ないし不法行為があるとは認められない。
(イ)　なお，初期治療（創傷処置）に欠けるところがなかった以上，本件におけるガス壊疽の発症は，不可抗力だったというほかない。(3)　ガス壊疽発症に発展する可能性を意識した経過観察を実施すべき義務につ
いて
ア　問題意識を持った経過観察が行われていたか否か。(ア)　既に説示したとおり，「初診時の所見からガス壊疽に発展する可能性を全く否定することはできない」のであり，Ａ医師は，ガス壊疽感染に発展する可能性を意識した処置をするべきであった。すなわち，ガス壊疽感染に発展する可能性を意識した慎重な経過観察を行い，ガス壊疽の初発症状を思わせる症状が出現したときには，直ちに医師に連絡するよう，病棟の看護婦らに指示しておくべきであった。


(イ)　ところで，前示の「被告病院での診療経過」によれば，原告には，①１１月５日から創部の激しい疼痛に加えて腫脹が出現したこと，②１１月６日には，午後８時の時点で，３９．４度の高熱や頻脈という全身症状も出現し，腫脹も増強してきていたこと，③翌７日には，これら疼痛・腫脹といった局所症状がさらに増強し，足背動脈が触知できるかできないかといった状態にまでなり，また，発熱などの全身症状も持続していたこと，④１１月６日以降の体温の推移は，急激に変化する熱型（スパイクフィーバー。感染症に特徴的とされる。）を示していたこと，⑤１１月７日午後１１時３０分には，看護婦がギプスシーネを外してみたところ，左下肢腫脹強度にて硬性浮腫所々に見受けるという状態になっていたこと，以上の経過が認められる。
そして，前示の「ガス壊疽に関する医学的知見」を前提に，上記の事実経過を見れば，１１月６日以降に原告に出現した症状は，ガス壊疽の初発症状を思わせる症状ということができるのであるから，Ａ医師が病棟の看護婦らに前記のような指示さえしておれば，遅くとも１１月７日の午前中には，医師の指示の下に慎重な経過観察が行われることになったであろうことは推測するに難くない。なお，被告は，原告に出現した症状（疼痛・発熱・腫脹）は，単なる炎症所見にすぎないと主張するが，このような症状が出現すること自体，「当初の傷からすれば通常とはいえない」（証人Ａ）のであるから，原告に当初出現した症状が単なる炎症所見にすぎなかったとしても，慎重な経過観察が必要であったことに変わりはない。
(ウ)　結局，本件においては，ガス壊疽感染に発展する可能性を意識した慎重な経過観察が求められていたにもかかわらず，問題意識を持った経過観察が行われていたと認めることはできない（経過観察義務の懈怠）。
イ　現存する後遺障害との間の因果関係について
(ア)　もっとも，前記の経過観察義務の懈怠と現存する後遺障害との間に因果関係が認められるためには，問題意識を持った慎重な経過観察が行われておれば，早期にガス壊疽感染を診断して治療に着手することができたといえることが昀低限必要である。
そこで，まず，１１月８日午前１０時以前の時点で，原告にガス壊疽感染を診断するに足りる症状（皮膚の変色や皮下捻髪音，握雪感）が出現していた（慎重な経過観察をしておれば，より早期にこれらの症状を捕まえることができた）と認められるかどうかについて検討する。前示の「ガス壊疽に関する医学的知見」を前提に本件を回顧的に見れば，１１月６日以降，原告に炎症所見（疼痛・発熱・腫脹）が出現した時点で，原告にクロストリジウム属菌によるガス壊疽感染が成立していたと認められ（甲３５の１参照），感染が成立してから１２時間以内にガス発生が始まるとされていることからすると，１１月７日中には，ガス発生に起因する皮下捻髪音や握雪感が確認できたと推測される。遅くとも１１月７日の午後１１時３０分に「硬性浮腫」が確認された時点では，ガス壊疽感染を診断するに足りる症状（皮膚の変色や皮下捻髪音，握雪感）が出現していたと認めるのが相当である（なお，上記の皮膚の変色や皮下捻髪音，握雪感の出現は，医療記録上の裏付けがなく，あくまでも推測にすぎないが，これが推測にとどまらざるを得ない所以は，被告側の医師らが問題意識を持った経過観察を怠ったことにある。被告側の医師らの注意義務の懈怠により生じた症状の推移の不明確を当の被告側にではなく患者の不利益に帰することは，実質的公平の見地から見て妥当とはいい難い。上記のような症状が出現していなかったはずだというのであれば，被告側において，具体的根拠をあげて立証するべきである。）。
(イ)　さらに，現存する後遺障害との間の因果関係が認められるためには，早期に治療を開始しておれば，足の切断を回避できたといえることが必要である。
そこで検討するに，１１月７日深夜の時点でガス壊疽感染を診断できていたとすると，直ちに創部の切開，デブリードマン，消毒が行われ，高圧酸素療法の適応を見極めるために，細菌検索が行われ，細菌検索によってクロストリジウムによるガス壊疽と認められれば，可及的速やかに高圧酸素療法の可能な施設に転送する措置が採られることになると認められるところ（前示の「ガス壊疽に関する医学的知見」），ガス壊疽菌がクロストリジウム属菌か非クロストリジウム属菌かの鑑別に時間を要したとしても，１１月８日朝には，高圧酸素療法の可能な施設に転送する措置が採られ，仮に大阪大学付属病院に転送されることになったとしても，同日午前１０時までには同病院に到着していたと推測される。そして，炎症が膝や肘以上に広がり，体幹に波及するおそれがある場合に，救命のため患肢の切断が行われることになるところ（前示の「ガス壊疽に関する医学的知見」），本件において，１１月８日午前１０時の時点では，炎症は「下腿から足部」にとどまっており，炎症が膝上まで広がったのは同日午後１２時３０分ころのことであった（丁４の１５）から，同日午前１０時までに（午前中に）大阪大学付属病院に到着しておれば，高圧酸素療法によって患肢の切断を免れたと認められる。(ウ)　結局，本件においては，問題意識を持った経過観察が行われておれば，早期にガス壊疽を発見することができ，早期にガス壊疽が発見されて早期に治療が開始されておれば，足の切断を回避できたと認めることができる。
ウ　小括
以上の次第であるから，被告側の医師らには，問題意識を持った経過観察を怠った過失（診療契約上の債務不履行ないし不法行為）が認められ，上記過失と現存する後遺障害（自賠等級５級５号所定の後遺障害・労働能力喪失率７９パーセント）との間には相当因果関係があるというべきである。
(4)　まとめ


ア　よって，被告は，診療契約上の債務不履行（民法４１５条）ないし不法行為（民法７１５条）に基づき，経過観察の懈怠により原告に生じた損害（現存する後遺障害も含まれる。）を賠償する責任があるものといわなければならない。イ　なお，被告は，自らの医療過誤（経過観察の懈怠）によって生じた損害を賠償すれば足りるのであって，本件受傷に起因するすべての損害を賠償しなければいけないわけではない。そして，既に説示したところによれば，本件におけるガス壊疽の発症は不可抗力と見るほかないから，本件のガス壊疽の治療に通常伴う損害は，被告の賠償範囲から除かれる。また，当初の傷（本件受傷）の治療に通常伴う損害も，被告の賠償範囲から除かれなければならない。これを本件の経過に即していえば，当初の傷の治療のために，少なくとも１１月８日までは被告病院に入院して創の観察を受けることが必要で，さらに，早期にガス壊疽が発見されて早期に治療が開始されていたとしても，本件のガス壊疽の治療のために，大阪大学付属病院における高圧酸素療法が必要になったと推測されるから，被告病院に再転院する（１２月２７日）までの治療に通常伴う損害は，被告の賠償範囲から除外されることになる（因果関係がない）。
２　争点(2)（損害の数額）について
(1)　治療費
証拠（甲２，１８）及び弁論の全趣旨によれば，被告病院に再転院した平成５年１２月２７日以降の治療関係費として，原告が３万９５００円を支出したことが認められる。これは，本件の医療過誤（経過観察の懈怠）と相当因果関係のある損害として，すべて被告が賠償するべきである。
(2)　入院雑費
被告病院に再転院してから被告病院を退院するまでの入院期間は，１０３日間であるところ，この間の入院雑費として１３万３９００円（１日につき１３００円）を被告において賠償するべきである。
(3)　通院交通費
証拠（甲１９）によれば，原告は，バスを利用して被告病院に通院していたが，１回の通院につき合計６４０円の交通費がかかったことが認められる。被告病院に再転院した平成５年１２月２７日以降の実通院日数は，１４３日であるから，被告は通院交通費として９万１５２０円を賠償するべきである。
(4)　付添料
被告病院に再転院した平成５年１２月２７日以降に付添費用が発生した事実は認められない。なお，証拠（甲１７，原告本人）によれば，原告の母親が付き添ったのは，昀初の被告病院への入院と大阪大学付属病院への入院（昀初の１週間くらい）であったことがうかがわれる。
(5)　休業損害
原告は，有限会社北川組に勤務し，主に高速道路の舗装及びメンテナンスの仕事に従事していたところ，平成５年１１月９日未明に膝下にて左下腿部を切断され，以後，切断端創の処置及び理学療法のために，平成６年４月８日まで入院治療を，平成７年９月２０日まで通院治療を必要とし，同日，症状固定と診断された。客観的に見て，上記症状は，道路の維持管理を目的とする民間会社における就労（職場復帰）を不可能にするものであるから，被告は，被告病院に再転院した平成５年１２月２７日以降平成７年９月２０日までの期間（６３３日間）に，原告が得べかりし収入を，休業損害として賠償するべきである。そして，証拠（甲２１）によれば，原告が本件医療過誤に遭遇する以前の収入は，日額７９５７円であったことが認められるので（労働者災害補償保険法８条参照），被告の賠償すべき休業損害は，５０３万６７８１円である。
(6)　入通院慰謝料
被告病院に再転院した平成５年１２月２７日以降の入通院期間，その間の原告の症状を考慮すると，被告の賠償するべき入通院慰謝料は，２５０万円が相当である。
(7)　後遺障害に基づく逸失利益
前認定のとおり，原告は，高卒の男性で，有限会社北川組に勤務し，１日当たり７９５７円の収入を得ていたところ，本件医療過誤（経過観察の懈怠）により自賠等級５級５号（一下肢を足関節以上で失った）所定の後遺障害が残ることになった。原告は，症状固定時と認められる平成７年９月２０日（当時２１歳）から６７歳までの４６年間にわたり，労働能力を７９パーセント喪失したものと認めるのが相当であるところ，本件医療過誤がなければ，この間，少なくとも，平成７年度の全年齢・産業計・企業規模計・学歴計の男子労働者の平均賃金である年収５５９万円を得られた蓋然性が高い（なお，原告が本件医療過誤に遭遇する以前の収入は，平成７年度の２０ないし２４歳の男子労働者の産業計・企業規模計・学歴計平均賃金額である年収３２５万円にほぼ等しいので，生涯を通じて前記の全年齢平均賃金を得られる蓋然性が高い。）ので，これをもって基礎収入とし，原告の逸失利益の症状固定時の現価を，ライプニッツ方式によって中間利息を控除して算定すると（ライプニッツ係数17.8800），７８９５万９８６８円となる。
(8)　後遺障害慰謝料
前記原告の後遺障害の程度などに照らし，後遺障害慰謝料は，原告主張のとおり１３００万円が相当と認める。
(9)　損益相殺
以上(1)から(8)までの合計額は，９９７６万１５６９円であるところ，前認定のとおり，原告は合計１６１８万９６３１円の支払を受けているから，これを控除すると，残存損害は，８３５７万１９３８円となる。
(10)　弁護士費用
本件事案の内容及び認容額にかんがみ，被告の賠償するべき弁護士費用は，原告主張のとおり５５０万円が相当と認める。
(11)　まとめ
以上により，被告が原告に対して賠償するべき損害額の合計は，８９０７万１９３８円となる。被告は，この損害額について，不法行為後の日である平成７年９月２１日（症状固定日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
３　結論
原告の本訴請求額は６６０１万９８６４円であるので，原告の本訴請求は，すべて理由がある。よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所姫路支部
裁判長裁判官　　　　島　田　清次郎
裁判官　　　　正　木　きよみ
裁判官　　　　柴田　      誠･


主文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和５８年ころから，肩書住居地所在の借家に内縁の夫と居住し，平成５年ころからは小川町から生活保護を受給していた。しかし，被告人は，内縁の夫が死亡した平成１５年４月ころ以降，生活保護費を浪費して家賃をしばしば滞納するようになり，同年９月１２日には，水戸地方福祉事務所の職員から家賃の滞納について注意され，そのころ，民生委員からも家賃を払わないと生活保護が取り消される旨注意された。一方，貸主の被害者は，被告人から家賃を確実に徴収するため，被告人の友人である（Ａ）に対し，被告人が生活保護費を受け取るために小川町役場まで行く際に被告人に付き添い，被告人が受け取った生活保護費の中から（Ａ）が家賃分をその場で受け取り，被害者宅へ郵送するように求め，（Ａ）からその旨了承を得た。そのため被告人は，平成１６年４月３０日，上記方法で家賃１万９０００円を納めたものの，同年６月初めころ，息子の（Ｂ）から，６月分の生活保護費の中から５万円を渡すようにせびられ，断り切れずにこれを貸すことを約束した。そして，被告人は，同年６月４日，（Ｂ）とともに小川町役場に行き，同所で同年６月分の生活保護費８万２２５０円を支給されたが，前同様に，家賃と借金の返済
分合計２万円を（Ａ）に渡し，（
Ａ）において被害者宛の封筒に入れ，被告人がこれを小川町役場前のポストに投函した。その後，被告人は，（Ｂ）に対し，手持ちの現金の中から３万円を渡すとともに，（Ａ）が家賃として２万円を被害者に郵送したことや，残金は生活費なので渡せないことを説明した。ところが，（Ｂ）から約束どおりに金を渡すように要求されたため，被告人は，やむなく（Ｂ）とともに家賃等２万円を入れた上記封筒を上記ポスト内から取り戻した上，中の現金２万円を（Ｂ）に渡した。被害者は，同月８日，被告人からの家賃が届かないことから，（Ａ）にその旨連絡すると，（Ａ）から常陸小川郵便局に同月４日に投函した被害者宛の郵便物が届いていない旨が伝えられ，郵便局職員からの電話により被告人が郵便ポスト内から被害者宛の郵便物を取り出したこと
を知った。
被害者は，被告人の行動に強く怒り，同日午後１時ころ，被告人方に電話をかけ，被告人に対し，借家を退去するように要求した上，小川町役場にも家賃滞納の事実を告げる旨厳しく言った。これに対し，被告人は，５万円の現金を（Ｂ）に渡したために家賃を払えなかった旨弁解したが，被害者から「５万円も渡す奴があるか」などと更に厳しく叱責された。その後，被害者が（Ａ）に電話をかけ，被告人への発言内容を伝えたところ，被告人が被害者を逆恨みして危害を加えかねないと思った（Ａ）から，被告人を過度に責めない方がいい旨助言された。被害者は，その助言を受けて，被告人方に再度電話を掛け，被告人に対し，「今回は勘弁してやっから」などと言い，期限の猶予を与えるが来月は必ず家賃を支払うよう要求した。しかし，被告人は，
再度家賃を滞納した場合には，借家を退去させられ，滞納の事実を小川町役場に報告されて生活保護が打ち切られることになると考え，家賃を請求する被害者を逆恨みし，さらに，被害者がかねてから被告人と犬猿の仲にある（Ｃ）と一緒になって被告人の悪口を言いふらしていると思い込んでいたことや，家賃を支払う際の被害者の態度も気に入らなかったことなどから，被害者に対する怒りを募らせるに至った。被告人は，被害者に対する憎悪を抑えきれなくなって，同月１０日午後１１時ころ，同女を殺害することを決意し，その方法として被害者方にある包丁を用いて同人を刺殺することを企て，同人方へ歩いて向かった。被告人は，被害者方隣りの（Ｄ）方敷地を通り，（Ｄ）方と被害者方との間に設置されたブロック塀を乗り越えて被害者方敷地内に入った。
（罪となるべき事実）
被告人は，上記の経緯から，被害者を殺害しようと決意し，平成１６年６月１０日午後１１時１０分ころ，茨城県東茨城郡小川町所在の同女が現に住居に使用している木造瓦葺平屋建家屋（床面積約２３７平方メートル）北東側木製ドアをくぎ抜きでこじ開け，同所から同家屋内に侵入し，同日午後１１時２０分ころ，同家屋南西側廊下において，同女（当時７７歳）に対し，殺意をもって，その右背部等を果物ナイフ（刃体の長さ約１２．５センチメートル）で多数回にわたって突き刺した上，同刺突により同女が死亡して同家屋が現に人が住居に使用せず，かつ，人が現在しない住居であると誤信して，罪証を隠滅するために同家屋を焼損しようと企て，そのころ，同家屋台所のガスコンロの上で，同家屋内にあったカタ
ログ及び同女が家賃の出納状況を
記録していたノートを炎上させて放火し，その火を同台所の壁等に燃え移らせ，よって，同家屋を全焼させるとともに，そのころ，上記廊下において，同女を背部刺傷後の焼死により殺害したものである。
（証拠の標目）省略
（補足説明）
１　争点
本件公訴事実の概要は，被告人が，被害者を殺害する目的で，同人方家屋内に侵入した上，被害者の背部等を果物ナイフで多数回突き刺し，その後，被害者が生存している可能性を認識しながら，罪証を隠滅するために同家屋を焼損しようと企て，同家屋に放火してこれを全焼させるとともに被害者を焼死させた，というものであるところ，弁護人は，(1)上記放火の犯行当時，被告人において被害者がすでに死亡したものと誤信していたから，現住建造物等放火罪の故意を欠き，同罪は成立しない，(2)被害者の死亡原因は客観的には焼死であるから，被告人の果物ナイフを用いた刺突行為と被害者死亡の結果との間には相当因果関係がなく，被害者死亡の結果について故意責任を問うことはできないとし
て，本件について殺人未遂罪，非現住建造物等放火罪
，過失致死罪が成立するに過ぎない旨を主張し，被告人も当公判廷で「放火する時点ではすでに被害者は死んでいるものと思っていた」旨を供述している。そこで，これらの点について説明を補足する。


２　被告人が本件放火の時点で被害者生存の可能性を認識していた事実の有無についてまず，関係証拠によれば，以下のとおり認めることができる。(1)　被害者の背部には，右上背部，左右腰部及び臀部などに少なくとも８か所の刺創が存在し，そのうち最も深い刺創は，右側胸部に創口を有するもので，右第９肋間から胸腔内に刺入し，右肺下葉に約４．１センチメートルの切痕を与え，第１２胸椎右側に約３．１センチメートルの創を与えており，創洞の深さは約１５センチメートルである。また，左腰部に創口を有するものについては，創洞は約１１センチメートル滑走して腹腔内に達し，第１２胸椎左側に刺入している。さらに，臀部に深さ約４センチメートル，仙骨に切痕を与えて骨内に止まる刺創が存するほか，右腰部などに深さ約２．１センチメートルから約５．５センチメートルの複数の刺創が存する。
(2)　本件刺突に用いられた果物ナイフの刃体の長さは約１２．５センチメートルであり，被告人は，これを逆手に持って，廊下で転倒した被害者に対し，その刃体全部が体内に没入するほどの力を込めて，かつ，右側胸部などの身体の枢要部を狙って多数回にわたって突き刺したものである。被告人は，刺突行為終了後，被害者が身動きしなくなったものと認識しており，その脈拍や呼吸の有無を調べるなどの死亡を確認する措置はとっておらず，また，被害者が声を出したり，身体を動かしたりするなどのその生存を示す兆候を被告人において見聞きした事実は一切なかった。
(3)　その後，被告人は，自分の家賃滞納の事実を隠すために，その状況を記載したノートを探し，居間にあった同ノートとカタログ雑誌を持って台所に行き，ガスコンロでこれらを炎上させて家屋に放火したものであり，被害者を刺突した南西側廊下と，放火場所である北側台所のガスコンロ付近とは，東西方向に約１０メートル，南北方向に約５メートルの距離があった。
以上のとおり，被告人は，強固な確定的殺意をもって，十分な殺傷能力を有するナイフで被害者の背部等を突き刺しており，その攻撃は身体の枢要部に対する執拗かつ強力なものであるから，関係証拠上うかがわれる被告人の知的能力にも照らすと，被害者が全く動かなくなったことなどにより被害者を死亡させたと被告人が誤信してもやむを得ないと考えられ，しかも，上記の刺突行為終了後，被害者生存の確認や，上記ナイフによる更なる攻撃を行うことなく，被害者の下から離れて台所での放火行為に専念していることは，当時，被告人において，被害者が死亡したものと思い込んでいた事実の有力な裏付けであると解される。
また，家屋に対する放火行為については，罪証隠滅のほかに被害者に対する攻撃行為となり得るものであるが，上記のような強固な殺意を有する被告人が被害者生存の可能性を認識していたのであれば，容易に実行できるナイフでの刺突行為を選択するのが合理的であり，さらに，殺害の手段として放火行為を選択したとしても，被害者が逃げ出す前に確実に焼死させるために，被害者の近辺で火を放つか，台所で放火する場合には火勢の強い方法を選択するのが合理的であると考えられるところ，被告人は，上記のとおりノートとカタログ雑誌をガスコンロ上で炎上させているだけであって，被害者生存の可能性を認識していた者の行動としては不自然，不合理さを払拭できないものというべきである。そして，被告人は，当公判廷において，放火の時点ですでに被害者が死亡しているものと思っていた旨を明言しているほか，捜査段階においても，ほぼ同様の供述を維持していたものであるところ，これらの供述は，上記の諸点とよく符合するものであって，十分にその信用性を肯定することができる。
これに対し，被告人の検察官調書の中には，「もし，被害者がまだ生きていても，火事で死んでしまえ，というくらいの気持ちもあった」旨の放火の時点で被害者生存の可能性を認識していたことを認めるものがある（平成１６年９月２４日付け・乙２５）が，同調書を子細に検討すると，「問　君は，被害者を刺したとき，被害者が死んだと思ったか，それとも生きていると思ったか。答　死んだと思いました。問　なぜそう思ったか。答　動かなくなったからです」など，検察官の問いに対して被害者が死亡したと思っていた旨を根拠を説明しながら供述し，「問　間違いなく死んだと思ったか。答　多分死んだと思いました。問　家に火を点けることを決めたのはなぜか。答　私が，被害者を刺したのを分からなくするためです」とい
う問答の後，検
察官の「そのとき，被害者がもしかしたらまだ生きているかもしれないと思わなかったか」との問いに対し，ようやく「ほとんど思いませんでした。でも，もし，被害者がまだ生きていても，火事で死んでしまえというくらいの気持ちはありました」と供述しているのであって，上記の被害者生存の可能性の未必的認識に関する部分については，取調べ検察官の誘導等に対し，被害者の生死を厳密には確認していない被告人が迎合的に供述したものに過ぎないとの評価も可能であって，同部分の信用性を直ちに肯定することは困難というべきである。
以上のとおり，被告人が，本件放火の時点で，被害者生存の可能性を認識していた事実を認めるには合理的な疑いがあるといわざるを得ない。したがって，被告人に現住建造物等放火罪の故意を認めることはできず，これと構成要件的に重なり合う非現住建造物等放火罪の限度で故意の存在が認められるに過ぎない。この点に関する弁護人の主張は理由がある。
３　因果関係の有無について
関係証拠によれば，被告人は，被害者方南西側廊下において被害者の背部等を果物ナイフで突き刺し，その結果，被害者を身動きできない状態にしたが，刺突行為終了の時点では被害者はまだ生存していたこと，被告人は，刺突により被害者が死亡したものと思い込み，罪証隠滅のために被害者方家屋に放火したところ，被害者はその火が自己の周囲に回っても逃げることができずに焼死したことがそれぞれ認められる。そして，被告人の刺突行為は，その態様に照らして，被害者の死亡という結果を発生させる蓋然性の高い行為であり，さらに，刺突によって被害者が身動きできないところを火に巻かれて焼死した点をも併せ考えると，その焼死という結果の発生に大きく寄与していることが明らかである。しかも，殺害の相手方が死亡したと思い込んでその犯人が罪証隠滅のために殺害現場となった家屋に放火するという経過事実については，その殺害行為と放火行為自体が密接な関連を有することに加え，一般人にとって予見可能なものと評価することができるのであって，これをもって格別異常な事態とまでいうことはできない。以上の次第で，被告人の刺突行為と被害者の死亡との間には相当因果関係が存するものと認められ，被告人に対して殺人既遂罪の成立を肯定すべきものと判断される。この点に関する弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）


被告人の判示の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，非現住建造物等放火の点は同法１０９条１項（刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）にそれぞれ該当し，殺人の点は行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，この住居侵入と非現住建造物等放
火及び殺人との間にはそれぞれ手段結
果の関係があるので同法５４条１項後段，１０条により１罪として最も重い殺人罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，生活保護を受給しながら，その浪費等により居住先借家の家賃を滞納していた被告人が，家賃の支払いを請求する大家の被害者を逆恨みし，深夜，ドアをこじ開けて被害者方家屋内に侵入し，逃走しようとする同人に対し，その背後からナイフで背部等を多数回突き刺し，同人が死亡したと誤信して同人方に火を放ち，同人を死亡させた住居侵入，殺人，非現住建造物等放火の事案である。
被告人は，被害者から，家賃の滞納を責められるとともに，町役場にも報告する旨告げられたため，生活保護の支給が停止されるかもしれないと怖れ，被害者が被告人の悪口を言っていると考えていたことなども相まって，被害者を逆恨みして判示殺人に至ったものであるところ，このような生活保護の支給が停止されかねない状況に陥ったのは，被告人自らの無計画な支出等が主な原因であって，いわば自業自得ともいえるのであり，一方，被害者は大家として当然の要求をしたものに過ぎず，被告人を叱責した後には，家賃支払いの猶予を申し出るなどしていることからも，格別の落ち度はないと認められる。このように殺人の動機・経緯は，誠に身勝手かつ理不尽なものというほかなく，同情の余地は乏しい。さらに，罪証隠滅のために被害者方家屋に
放火した点についても，甚だ自己中心的な犯行であって，その動機等について酌量の余地はない。
また，住居侵入・殺人の犯行態様についてみると，深夜，くぎ抜きを用いて木製ドアをこじ開けて被害者方家屋内に侵入した上，台所から十分な殺傷能力を有する刃体の長さ約１２．５センチメートルの果物ナイフを持ち出し，これを手にして就寝中の被害者に近付き，被告人に気が付いて不自由な足を引きずって必死に逃走する被害者を追いかけ，転倒した被害者の背中を同ナイフで８回にもわたって突き刺したもので，その攻撃の部位，回数，刺創の深さ等に照らし，強固な確定的殺意に基づく執拗かつ残虐極まるものということができる。
被害者は，被告人から就寝中にいきなり襲われ，障害のある足を引きずりながら逃走して転倒したところを，その背後からナイフで多数回にわたって突き刺され，動けないでいるところを炎に囲まれて絶命させられたのであって，その受けた肉体的苦痛，恐怖感等は想像を絶し，孫の成長する姿を見ることもなく突然生命を奪われたその無念さも計り知れない。また，非現住建造物等放火の被害については，床面積約２３７平方メートルと広大で築１００年以上経過した歴史的価値のある木造の被害家屋が全焼しており，損害額は約１億１０００万円相当にも上るなど，その財産的損害は甚大というほかなく，さらに，被害家屋は東側隣地との境界まで５．２メートルの距離にあり，延焼の危険性も高かったと考えられる。
被害者の遺族は，被害者の喜寿を祝おうとしていた矢先に，突然被害者の生命を理不尽な形で奪われたのであるから，その精神的打撃は大きく，被告人に対して極刑を望むなど厳重処罰を求めているのも当然と思われるところ，被告人は，遺族に対し，何ら慰謝の措置を講じておらず，今後これがなされる具体的な見込みもない。そして，賃貸人に対する殺人，その自宅に対する放火という凶悪な本件犯行が地域住民等に与えた衝撃や不安は大きく，本件の社会的影響は深刻である。以上のとおり，被告人の刑事責任は重く，これが厳しく問われるのはやむを得ないところである。
他方，被告人が事実を素直に認めて，真相の解明に協力したこと，全般的に場当たり的な犯行であるとの印象が強く，特に非現住建造物等放火については突発的な犯行であること，家族関係に同情すべきものがあること，前科がないことなど被告人のために酌むことのできる事情も認められる。
以上を総合して，被告人に対し，主文のとおり量刑するのが相当と判断した。
（求刑　懲役１５年）
水戸地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　林　　　　　　　正　　　彦
裁判官　　　　江　　　口　　　和　　　伸
裁判官　　　　諸　　　井　　　明　　　仁


--1
平成１７年（ネ）第１００７６号著作物利用差止等請求控訴事件平成１８年９月１３日判決言渡，平成１８年５月１０日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第３１８４号，平成１７年３月１５日判決）
判決
控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィ
控訴人・被控訴人（１審原告）Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士内藤篤，大橋卓生
被控訴人・控訴人（１審被告）ユニバーサルミュージック株式会社
訴訟代理人弁護士中野憲一，宮垣聡
被控訴人・控訴人（１審被告）の補助参加人
有限会社ユナイテッド・キングダム・エンジェルズ
訴訟代理人弁護士龍村全，楠本雅之
主文
１原判決の控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィに関する部分のうち被控訴人・控訴人（１審被告）敗訴の部分を取り消す。２前項の取消部分に係る控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィの請求を棄却する。
３控訴人・被控訴人（１審原告）らの控訴及び被控訴人・控訴人（１審被告）のその余の控訴をいずれも棄却する。
４当審における控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィの追加請求を棄却する。
５訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィと被控訴人・控訴人（１審被告）との間に生じたもの及び補助参加によって生じたものは，控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル
--2
・ディレクターズ・ファミリィの負担とし，控訴人・被控訴人（１審原告）Ｘと被控訴人・控訴人（１審被告）との間に生じたものは，これを３０分し，その２９を控訴人・被控訴人（１審原告）Ｘの負担とし，その余は被控訴人・控訴人（１審被告）の負担とする。
事実及び理由
以下，控訴人・被控訴人（１審原告）株式会社テル・ディレクターズ・ファミリィを「１審原告会社」といい，控訴人・被控訴人（１審原告）Ｘを「１審原告Ｘ」といい，被控訴人・控訴人（１審被告）を「１審被告」という。
第１控訴の趣旨
１１審原告ら
(1)原判決中１審原告ら敗訴の部分を取り消す。
(2)１審被告は，「燃えつきるキャロル・ラスト・ライブ」と題するビデオカセット商品を複製し，頒布してはならない。
(3)１審被告は，１審原告会社に対し，７２０２万０７６０円並びにうち１６９８万７４２６円に対する平成１５年２月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員及びうち５５０３万３３３４円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)１審被告は，１審原告会社に対し，１２００万１４０３円及びこれに対する平成１７年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（当審における追加請求）。
(5)１審被告は，１審原告Ｘに対し，４００万円及びこれに対する平成１５年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)１審被告は，原判決別紙１記載の謝罪広告を，朝日新聞，日本経済新聞及び読売新聞の各全国版並びにスポーツニッポン及びサンケイスポーツの各紙に掲載せよ。
--3
(7)訴訟費用は，第１，２審とも，１審被告の負担とする。
(8)上記(2)ないし(5)につき仮執行の宣言
２１審被告
(1)原判決中１審被告敗訴の部分を取り消す。
(2)上記(1)の取消部分に係る１審原告らの請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件の経緯（後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実並びに当事者間に争いのない事実。(1)ないし(5)は，当事者の呼称を改めたほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の「１争いのない事実等」と同一である。）
(1)当事者
１審原告会社は，昭和５０年に設立された，テレビ番組を中心とする映像制作事業を営む株式会社である（甲２７）。１審原告Ｘは，テレビ番組の制作会社である株式会社テレビマンユニオンに所属するディレクターであったが，昭和４９年に同社から独立し，昭和５０年に１審原告会社を設立し，以降，１審原告会社の代表取締役である。
１審被告は，録音・録画物の企画・制作及び販売等を業とする株式会社である。１審被告の前身は，日本フォノグラム株式会社（以下「日本フォノグラム」という。）である。日本フォノグラムは，Ａ（以下「Ａ」という。），Ｂ，Ｃ，Ｄをメンバーとするロックバンド「キャロル」が所属していたレコード会社であったが，平成７年にマーキュリー・ミュージックエンタテインメント株式会社に商号を変更し，同社は，平成１２年に音楽関係の事業を１審被告に営業譲渡した。１審被告は，これにより，日本フォノグラムが有する音楽関係の著作権その他すべての権利関係を承継した（乙１４）。
--4
(2)本件作品の製作・放送
昭和５０年４月１３日，キャロルの解散コンサートが行われた。そのとき，原判決別紙２のとおりの内容の「グッドバイ・キャロル」と題される，同コンサートのシーン等を中心とするドキュメンタリー映画の著作物（検甲２。以下「本件作品」という。）が製作された。本件作品の撮影は，１審原告会社によって行われ，１審原告Ｘが監督をした。
本件作品は，同年７月１２日，株式会社東京放送（以下「ＴＢＳ」という。）により，「グッドバイ・キャロル」のタイトルで，同テレビの「特番ぎんざＮＯＷ！」という番組において放送された（甲１の１）。
(3)本件ビデオの販売
日本フォノグラムは，昭和５９年ころ，本件作品を原判決別紙３のとおりの内容に編集し直し，「燃えつきるキャロル・ラスト・ライブ」と題するビデオカセット商品（以下「本件ビデオ」という。）として製作販売し，この際，モノラルからステレオへの音源の入れ替え，映像の劣化や肖像権の問題等に対処するため，映像の編集を行ったが，日本フォノグラムは，この編集作業を１審原告会社に依頼し，１審原告会社がこの編集作業を行った。
本件ビデオの発売に関して，日本フォノグラムは，１審原告Ｘに許諾料を支払う旨の提示はしなかった。
(4)本件ＤＶＤの販売


１審被告は，平成１５年１月２２日，「燃えつきるキャロル・ラスト・ライブ」と題するＤＶＤ商品（検甲３。以下「本件ＤＶＤ」という。）を製作販売した。本件ＤＶＤは，本件ビデオの媒体をＤＶＤにしたもので，本件ビデオと映像が同一であり，その内容は，原判決別紙３のとおりである。
１審被告は，本件ＤＶＤの製作及び販売について，１審原告会社から明示の許諾を受けていない。
(5)特典ＤＶＤの販売
--5
１審被告は，本件ＤＶＤと同時に，「ザ★ベスト」と題するキャロルのベスト盤ＣＤ（以下「本件ＣＤ」という。）を発売した。１審被告は，この両商品の宣伝のために，いわゆるプロモーションビデオ映像を作ろうと企図し，本件作品の一部を使用して合成し，ワイプ処理で切り刻んだような効果の編集をするなどして，「ファンキー・モンキー・ベイビー」のプロモーション映像を製作した（以下「本件プロモーション映像」という。）。１審被告は，本件プロモーション映像をテレビ放映（スポット及び番組エンディングテーマとして使用），街頭大型ビジョン上映，レコードショップ店頭上映，本社受付等での上映などを行うことによって，本件ＣＤ及び本件ＤＶＤを宣伝した。また，本件プロモーション映像を，本件ＣＤの初回購入特典として，ＤＶＤに収録し（以下「特典ＤＶＤ」という。），これを本件ＣＤに付加して販売した（検甲４）。
１審被告は，本件プロモーション映像及び特典ＤＶＤの映像製作及びその利用について，１審原告会社から明示の許諾を受けていない。また，本件プロモーション映像及び特典ＤＶＤにおいては，そのオリジナル映像を撮った監督が１審原告Ｘである旨の記述はない。
(6)１審原告らは，原審において，１審被告の製作販売した本件ビデオ及び本件ＤＶＤが１審原告会社の複製権を侵害し，また，１審被告の製作した本件プロモーション映像及び特典ＤＶＤが１審原告会社の翻案権及び１審原告Ｘの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害すると主張して，１審被告に対し，①１審原告会社については，本件ビデオ，本件ＤＶＤ及び特典ＤＶＤの複製，頒布の差止め，本件プロモーション映像の複製，上映，放送等の差止め，特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄，損害金合計２億４１６０万８８９０円（本件ビデオに係る３７０６万９８５１円，本件ＤＶＤに係る１億７０５６万２７７９円，特典ＤＶＤに係る１８４８万８１００円及び本件プロモーション映像に係る１５４８万８１６０円）又は予備的に１億２４２４万１２３６円（本件ビデオに係る１７８３万０６１６円，本件ＤＶＤに係る８２０２万９６７５円，特典Ｄ--6
ＶＤに係る８８９万２７８５円及び本件プロモーション映像に係る１５４８万８１６０円）の損害賠償並びに謝罪広告を求め，②１審原告Ｘについては，特典ＤＶＤの複製，頒布の差止め，本件プロモーション映像の複製，上映，放送等の差止め，特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄，慰謝料２０００万円の損害賠償並びに謝罪広告を求めた。
(7)原審は，本件作品の著作者は１審原告Ｘであり，著作権者は１審原告会社であるとした上，本件ビデオは１審原告らが製作販売を許諾していたから，１審原告会社の複製権を侵害しないが，本件ＤＶＤは１審原告会社の複製権を侵害し，また，本件プロモーション映像及び特典ＤＶＤは１審原告会社の翻案権並びに１審原告Ｘの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するとして，①１審原告会社については，本件ＤＶＤ及び特典ＤＶＤの複製，頒布の差止め，本件プロモーション映像の複製，上映，放送等の差止め，特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄並びに損害金合計４９１３万２２１４円（本件ＤＶＤに係る４８２８万７７０９円，特典ＤＶＤに係る５４万４５０５円及び本件プロモーション映像に係る３０万円）の損害賠償を求める限度で請求を認容し，②１審原告Ｘについては，特典ＤＶＤの複製，頒布の差止め，本件プロモーション映像の複製，上映，放送等の差止め，特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄，慰謝料１００万円の損害賠償を求める限度で請求を認容した。(8)原判決に対し，１審被告は平成１７年３月１７日に控訴を提起し，次いで，１審原告らも同月２９日に控訴を提起した。
当審において，１審原告らは，原審が認容した部分のほかに，①１審原告会社については，本件ビデオの複製，頒布の差止め，損害金合計８１７７万７７０６円の損害賠償並びに謝罪広告を求め，②１審原告Ｘについては，慰謝料４００万円の損害賠償並びに謝罪広告を求め，また，１審被告は，原審が認容した部分に係る請求の棄却を求めた。１審原告会社は，本件ビデオに係る金銭の支払請求を，複製権侵害による損害賠償請求から著作権使用許諾による使用料請求に変更し，これに伴
--7
い，損害賠償に係る請求を６４７９万０２８８円から５５０３万３３３４円（本件ＤＶＤに係る５１５８万４７９８円及び特典ＤＶＤに係る３４４万８５３６円）に減縮し，さらに，その後，損害金合計１２００万１４０３円（本件ＤＶＤに係る１３７８円，特典ＤＶＤに係る２５円及び弁護士費用１２００万円）の損害賠償請求を追加した。


１審原告らは，当審における請求を上記のとおり設定して，原審が認容した部分のほかに，①１審原告会社については，本件ビデオの複製，頒布の差止め，本件ビデオの著作権使用料１６９８万７４２６円の支払い，損害金合計６７０３万４７３７円（本件ＤＶＤに係る５１５８万６１７６円，特典ＤＶＤに係る３４４万８５６１円及び弁護士費用１２００万円）の損害賠償並びに謝罪広告を求め，②１審原告Ｘについては，慰謝料４００万円の損害賠償並びに謝罪広告を求めている。(9)有限会社ユナイテッド・キングダム・エンジェルズは，平成１７年１１月７日，１審被告が敗訴した場合には，１審被告から損害賠償等の請求を受けるおそれがあると主張して，１審被告に補助参加した。
２争点
(1)本件作品の著作者及び著作権者は誰か。
(2)１審原告会社は本件ビデオの複製を有償で許諾したか。(3)本件ＤＶＤは原告会社の著作権を侵害するか。(4)特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像は原告会社の著作権及び原告Ｘの著作者人格権を侵害するか。
(5)損害の発生の有無及びその額
(6)謝罪広告の必要性
(7)権利の濫用
３争点に関する当事者の主張
--8
争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正，削除するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３争点に関する当事者の主張」に記載（原判決６頁５行目ないし３４頁２４行目）のとおりであるから，これを引用する。(1)「１争点(1)（著作者及び著作権者）について」中の〔被告の主張〕の末尾（原判決１２頁８行目）の次に，行を改めて次のとおり加える。
「(5)取得時効による著作権等の取得
日本フォノグラムは，昭和５０年７月２５日から昭和５１年５月１日までの間，全国の地方テレビ局で多数回にわたり本件作品を放送した上，昭和５９年ころから本件ビデオを販売してきたものであって，自己のためにする意思をもって，平穏に，かつ，公然と本件作品の著作権を行使した。日本フォノグラムは，昭和５０年７月２５日当時，善意であって，かつ，過失がなかったから，１０年を経過した昭和６０年７月２５日に本件作品の著作権を取得したのであり，過失があったとしても，２０年を経過した平成７年７月２５日に本件作品の著作権を取得したものである。
また，仮に本件作品の著作権の時効取得が認められないとしても，日本フォノグラムは，昭和５９年ころから，自己のためにする意思をもって，平穏に，かつ，公然と本件作品につき複製権を行使したところ，昭和５９年当時，善意であって，かつ，過失がなかったから，１０年を経過した平成６年には本件作品の複製権を取得した。
〔１審被告補助参加人の主張〕
(1)本件作品の著作者
１審被告補助参加人の前身であるバウハウスは，解散コンサートの企画・制作，演出等を行い，本件作品の制作費を支出したのであって，本件作品の全体的形成に創作的に寄与しているから，バウハウスが本件作品の著作者である。なお，仮に１審原告Ｘが撮影を通じて主としてその制作に当たったものであるとしても，バウハウスも１審原告Ｘと共同して本件作品の制作等に当たっているから，１審原告Ｘとバウハウスが共同著作者となるというべきである。
(2)本件作品の著作権者
本件作品は映画の著作物であるところ，もともと解散コンサートの映像を何らかの形で残そ
--9
うとして，バウハウスの代表者であるＥが企画し，その費用もバウハウスに対するアドバンスとして支出させあるいはバウハウスが自ら調達して製作したのであるから，バウハウスが映画製作者であり，バウハウスに著作権が帰属する。」
(2)「２争点(2)（本件ビデオ）について」（原判決１２頁９行目ないし１３頁１６行目）を次のとおり改める。
「２争点(2)（本件ビデオ）について
〔１審原告らの主張〕
(1)有償の著作権使用許諾契約の成立
昭和５９年，Ａは，自分のコンサート映像をビデオカセット商品として，当時のワーナー・パイオニア株式会社から発売しようと考えたが，その冒頭に本件作品の映像を一部使用したいと考え，日本フォノグラムの社長と直談判して，ワーナー・パイオニア株式会社から発売されるビデオに本件作品の映像を一部使用することの同意，すなわち専属解放の同意を得て，その代わりに本件作品自体をビデオカセット商品として，日本フォノグラムが発売することを同社に対して許諾した。
１審原告Ｘは，この経緯をＡから聞いて，本件作品が日本フォノグラムからビデオカセット商品として発売されることを承認したが，これは著作権者である１審原告会社に対して許諾料を支払うことを当然の前提としていた。
したがって，著作権者である１審原告会社は，日本フォノグラムに対し，本件作品の複製を有償で許諾したのである。
そして，１審原告会社が有償で許諾する場合，その対価はいわゆる原盤印税という形をとる。レコード会社がアーティストのライブ映像などをテレビ局などの外部権利元からの供給に頼る場合には，権利元に支払う印税率はビデオグラムの小売価格の２０ないし２６％になるところ，本件では，キャロルという知名度の高いアーティストの映像作品であることにかんがみれば，２５％の印税率が設定されたと推認することができる。１審被告は，平成５年以降，本件ビデオにつき，小売価格３６８９円（税込み３８７３円）のものを６９０１本（レーザーディスク商品１４７９本を含む。），２４２７円（税込み２５--10
４８円）のものを１万７５０８本販売したとのことであるから，本件ビデオの著作権使用は，次のとおり，１６９８万７４２６円である。
（3,689円×6,901本＋2,427円×17,508本）×25％＝16,987,426円
(2)著作権使用許諾契約の解除
１審被告は上記著作権使用料を全く支払わないから，１審原告会社は，平成１７年５月２０日に１審被告に送達された同月１９日付け控訴理由書により，１審被告に対し，著作権使用許諾契約を解除する旨の意思表示をした。
〔１審被告の主張〕
(1)本件ビデオを販売するに当たっては，日本フォノグラムは，Ａがキャロルの元メンバーから本件ビデオ販売についての承諾を取りつけることを交換条件として，Ａが他社から発売する映像作品「Ａヒストリー」に本件作品の映像の使用を認めたものである。また，キャロルの各メンバー及びクールズのあるメンバーに対し，慣行上，金銭の支払いがされたが，これらの処理を行ったのは，日本フォノグラムである。


本件ビデオは，本件作品のモノラル音源を日本フォノグラムが録音していたステレオ音源と入れ替え，昀後に使用している「エデンの東」の音源を異なるオーケストラの演奏に変更し，新たにキャロルのメンバーの写真を挿入し，映像に一定の編集を加えたものであるから，本件作品と実質的に同一であるとはいえない。「エデンの東」の音源や新たに挿入した写真の権利処理は，日本フォノグラムが行った。日本フォノグラムは，１審原告会社に本件作品の映像の編集作業を依頼し，１審原告Ｘが編集作業を行った。このとき，日本フォノグラムから１審原告会社に対し，編集作業代金が支払われている。その際も，その後も，１審原告らからは何の請求もなかった。本件ビデオのパッケージには，「制作・著作・日本フォノグラム株式会社」と記載されていたが，１審原告らからは，何の抗議もなかった。以上のとおり，１審原告らは，本件作品製作と同様，本件ビデオ製作の全体には関与せず，単なる編集作業の委託を受けたにすぎないものであって，映画の著作物である本件ビデオの製作者として，本件ビデオの製作を企画し，費用を負担し，必要な権利処理を行ったのは，日本フォノグラムである。したがって，本件ビデオの著作権者は，日本フォノグラムであり，営業
--11
譲渡に伴い，著作権が被告に移転されたものである。
(2)日本フォノグラムが１審原告らに本件作品のビデオ化に関して対価を支払うという合意がされた事実はない。また，本件ビデオ発売後平成１４年末まで，１審原告らから，日本フォノグラムにも１審被告にも，本件ビデオについて著作権使用料の請求がされたことはない。したがって，仮に１審原告会社が本件作品の著作権者であるとしても，１審原告会社は，日本フォノグラムに対し本件作品の複製を無償で許諾したから，本件ビデオについては，著作権の使用料は発生しない。」
(3)「５争点(5)（損害）について」中の〔原告らの主張〕及び〔被告の主張〕において，それぞれ「(2)本件ビデオによる損害」の項（原判決１７頁４行目ないし１８頁２２行目，２６頁２４行目ないし２７頁９行目）を削除し，「(3)本件ＤＶＤに関する損害」以降の項目を繰り上げる。
(4)「６争点(6)（謝罪広告）について」の末尾（原判決３４頁２４行目）の次に，行を改めて次のとおり加える。
「７争点(7)（権利の濫用）について
〔１審被告の主張〕
１審原告らは，約２０年という長期間にわたって，日本フォノグラムや１審被告に対し著作権に基づく請求をせず，そのため，１審被告は，重要な証拠書類の大半を廃棄した。したがって，１審原告会社が本件作品の著作権者であるとしても，１審原告会社が本件作品の著作権を行使することは，権利の濫用に当たり，許されない。
〔１審原告らの主張〕
争う。」
第３当裁判所の判断
１前提となる事実
(1)甲１の１ないし４，２ないし４，６ないし１１，２３ないし２７，２９，３３，３４，３５の１，２，３８ないし４０，４２，５２，５６，６１，６２，６
--12
４ないし６６，６８，７０の１ないし３，７１，乙１，２の１ないし４，３ないし９，１７ないし２０，２３ないし２５の各１，２，２６の１ないし３，２７ないし３０，１２６ないし１２９，１３１，１３２の１ないし３，１３４，丙１，２，７，検甲１ないし４，当審証人Ｅの証言及び原審における１審原告会社代表者兼１審原告Ｘ本人の尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。アキャロルは，解散することを決め，昭和５０年１月１９日，日大講堂で昀後のコンサートを行った（日本フォノグラムは，上記コンサートのライブ音源等を収録した「GOOD-BYECAROL」と題するドキュメンタリー風のＬＰレコードを同年３月２５日に発売した。）。ところが，上記コンサートの反響が大きかったので，キャロルのマネージメント会社であったバウハウスの代表者であるＥは，さらに，同月１６日から４月５日まで全国１２か所を回る解散コンサートツアーを行った上，同月１３日に日比谷野外大音楽堂で昀後の解散コンサートを行うことを企画した。日本フォノグラムは，解散コンサートのライブ音源等を収録したＬＰレコードを発売することを決めた。また，Ｅは，解散コンサートの映像を撮影しておくと，これをテレビで放送して上記ＬＰレコードのプロモーションに利用することができる上，将来何らかの利用価値が出るかもしれないと考えて，解散コンサートの映像を撮影することにした。
１審原告Ｘは，たまたまキャロルの昀後の解散コンサートのことを知り，キャロルに興味を持っていたことから，株式会社テレビマンユニオンからの独立後の第一作としてその映像を撮影したいと考えた。
１審原告Ｘは，バウハウスのＥや日本フォノグラムのＧと協議し，その結果，１審原告Ｘが解散コンサートの映像を撮影することが決まった。１審原告Ｘは，事前に製作費の当てがあるに越したことはないと考え，撮影に先立って，面識のあったＴＢＳのプロデューサーＨ及びＩに企画書を持参して相談したところ，撮影編集済みの映像を見て良ければ放送するとの対応であったので，自主制作で撮影編集等をすることにした。
--13
イバウハウスは，会場の選択，ポスターやチラシの製作，保険契約の締結，会場及び機材の費用の負担，キャロルメンバーやコンサートスタッフの報酬の支払など，解散コンサートの運営に関する一切の業務を行い，これに要する費用一式を負担した。Ｅは，ステージをどのように構成するかを考え，解散コンサート全体のプロデュースを行った。解散コンサートのちらし（乙２７）には，「企画・制作★バウハウス」との記載がある。


１審原告Ｘは，昭和５０年４月９日，テレビ番組を中心とする映像製作を目的とする１審原告会社を設立して，その代表取締役に就任した。１審原告会社は，カメラマン，音声等のスタッフと撮影，音声機材等を，テレビ技術会社である株式会社パビック（以下「パビック」という。）に発注し，パビックは，１審原告Ｘと事前に打合せを行い，１審原告Ｘの指示に従って，コンサート会場において，ステージ後方ドラムスの後のイントレの上の固定カメラ１台，舞台の上の手持ちカメラ１台及び客席の中のイントレの上の固定カメラ２台を設置して，中継車にこれらをつなぎ，スイッチング（カメラの切換え）で１本化して演奏シーンを撮影したほか，大型ＶＴＲ録画機を積み込んだ車にハンディカメラをつなぎ，コンサート会場において，キャロルのメンバー，親衛隊クールズのメンバーやファンへのインタビューのシーンなどを撮影したほか，コンサート会場に至るまでの間において，上記大型ＶＴＲ録画機を積み込んだ車を走らせながら，オープンカーに乗ったキャロルのメンバーが１人ずつ解散への想いを語るシーンやオープンカーにバイクで併走する親衛隊クールズのメンバーが語るシーンを撮影した。
ウ１審原告Ｘは，解散コンサートの数日後に編集作業を行い，スイッチングで１本化して録画した演奏シーンやハンディカメラで録画したインタビューのシーン等を自らの演出方針に従って構成し，テレビ番組として決められた時間よりやや長め（ＣＭ抜きで正味５１分）の作品（検甲１）を製作した。なお，そのクレジットは，「技術パビック」，「プロデューサーＪ（１審原告会社社員）・Ｅ」，「ディレクターＸ」，「制作協力テル・ディレクターズ・ファミリィ」となっ
--14
ている。
１審原告Ｘは，このように編集して完成した作品（ＴＢＳのスタッフ表示のスーパーテロップ等を入れていないもの）をＴＢＳに持ち込んで試写を行い，その結果，ＴＢＳでの放送が決まった。
１審原告Ｘは，ＴＢＳの指示に従い，テレビ番組として決められた時間（ＣＭ抜きで正味４８分）になるように編集し直して，本件作品（検甲２）を製作し，ＴＢＳに納品した。その際，１審原告Ｘは，編成も兼務していたＨに確認を取り，その指示のとおりにＣＭ用の黒味を入れ（ＣＭを挿入するには，テレビ局のＣＭフォーマットに従ったＣＭ用の黒味を入れなければならず，そのためにはＨに連絡してＣＭの回数・秒数を確認しなければならなかった。），ＴＢＳからの指示に従い，Ｈの名前と制作著作ＴＢＳのスーパーテロップを入れた。本件作品のクレジットは，「技術パビック」，「プロデューサーＨ・Ｊ」，「ディレクター   Ｘ」，「制作協力テル・ディレクターズ・ファミリィ」，「制作著作ＴＢＳ」となっている。
エ日本フォノグラムは，昭和５０年５月１５日，解散コンサートのライブ音源等を収録したＬＰレコードを発売した。
オ１審原告会社とＴＢＳは，昭和５０年６月１９日付けの「放送権譲渡契約書（グツドバイ・キヤロル）」（甲３９）を取り交わしたが，これには，１審原告会社が本件作品の独占的テレビ放送権（ネット放送に必要な頒布権を含む。）をＴＢＳに譲渡し，ＴＢＳが対価としてテレビ放送権料１５０万円を支払うこと，譲渡するテレビ放送権の内容は，日本全国において同年７月１３日までにＴＢＳ及びＴＢＳの同時マイクロネット放送による１回であること，などが記載されている。ＴＢＳは，テレビ放送権料１５０万円を１審原告会社に支払った上，昭和５０年７月１２日午後４時から４時５５分までの「特番ぎんざＮＯＷ！」という番組において，「グッドバイ・キャロル」のタイトルで本件作品を放送した。昭和５０年７月８日付け東京新聞（甲１の１），同月１０日付け毎日新聞（甲１--15
の３）並びに同月１１日付け及び１２日付けデイリースポーツ新聞（甲１の２，４）には，上記番組を紹介する記事が掲載されたが，東京新聞の記事には，「制作したのはテル・ディレクターズ・ファミリィ。Ｘディレクターらが，テレビマンユニオンをやめて４月に発足した５人のグループで，これが第１回作品。」と記載されている。また，１審原告会社は，上記放送に先立ち，「グッドバイキャロル。7/12.ＰＭ4:00～5:00ＴＢＳ系赤裸々な青春をさらけだし散っていったキャロル。私たちの第１回制作番組です。」と記載したダイレクトメール（甲２）を関係者に送付した。
カ日本フォノグラムは，１審原告Ｘから，マスターテープ（２インチテープ）とＴＢＳ放送用に加工したテープの一段階前の編集途中のテープ（上記ウのＴＢＳのスタッフ表示のスーパーテロップ等を入れていないもの）の引渡しを受け，後者のテープを利用して，全国の地方テレビ局にその放送を許諾したり（地方テレビ局は，昭和５０年７月２５日から翌５１年５月１日までの間にそれぞれこれを放送した。），全国各地でフィルムコンサートを行った。
キ本件作品の撮影費については，パビックの技術料は２００万円をかなり超えていたが，パビックにとっての初製作でもあり，２００万円に値引きされて，１審原告会社からパビックに支払われた。また，解散コンサートの終了間際にステージで火災が発生し，パビックの提供した撮影機材が損傷してその賠償額が１０１万７０００円となり，その他編集費や人件費などを合わせると，本件作品の製作に合計で約４００万円を要した。
バウハウスのＥは，本件作品の製作に要した費用を負担しようと考えていたが，バウハウスに十分な資金がなかったので，日本フォノグラムに対し，１審原告会社に対する前払いを申し入れ，日本フォノグラムは，これを受けて，本件作品の製作に要した合計約４００万円を１審原告会社に支払った。日本フォノグラムは，１審原告会社に支払った金員をＥに対し支払うべき原盤製作協力印税と相殺し，これにより１審原告会社に支払った合計約４００万円の全額を回収した。
--16


ク１審原告会社とＡが代表取締役に就任している有限会社カムストックは，昭和５８年７月１日付け契約書（甲５２）を取り交わし，「Ａヒストリー」と題するビデオカセット商品等を共同して製作することを合意した。ところで，上記作品を製作するに当たり，１審原告Ｘがその中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することを希望したので，Ａは，日本フォノグラムのＫ社長に会い，日本フォノグラムが本件作品を商品化することに出演者として承諾するとともに，キャロルの元メンバーであったＢ，Ｃ及びＤの承諾を取り付けることを約束し（Ａは，その後，Ｂ，Ｃ及びＤから承諾を取り付けた。），これと引換えに，「Ａヒストリー」の中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することを許諾してもらった。Ａは，日本フォノグラムのＫ社長との交渉の経過を１審原告Ｘに伝えた。「Ａヒストリー」と題するビデオカセット商品は，昭和５９年に販売された。ちなみに，上記商品のパッケージ（甲５６）は，「監督：Ｘ」，「企画・制作：カムストック/テル・ディレクターズ・ファミリィ」，「技術協力：音響ハウス」，「製作・著作：カムストック/テル・ディレクターズ・ファミリィ」となっている。
ケ日本フォノグラムは，昭和５８年ころ，本件ビデオの製作販売を企画した。日本フォノグラムは，映像の劣化や肖像権の問題等に対処するために，１審原告会社に映像の編集を依頼し，１審原告Ｘは，日本フォノグラムが保管していたマスターテープと１審原告会社が保管していたＴＢＳで放送したテープを使用して映像の編集を行い（日本フォノグラムは，１審原告会社に報酬を支払った。），さらに，日本フォノグラムが，自ら保管していたＬＰレコードの音源を使用して，モノラルからステレオに差し替えるなどの音の編集を行った。なお，日本フォノグラムは，音の編集に先立って，あらかじめマスターテープの内容を確認しようとしたが，１審原告Ｘがこれを使用して映像の編集を行っていたので，社内での閲覧用に，１審原告会社からマスターテープをコピーした２分の１インチテープを借り入れたことがあった（その際，日本フォノグラムの従業員は，１審原告会社の指示に従い，用--17
意された借用書（甲７０の１，２）に所定事項を記載した。）。これらの編集により，原判決別紙２及び３を比較して明らかなとおり，ファンのインタビュー，クールズの走行シーンやクールズの一部の参加者のモノローグがカットされて，ところどころにキャロルの写真が挿入され，また，本件作品と曲の順番が変動するとともに，音源がモノラルからステレオに差し替えられた。本件ビデオは，昭和５９年３月１９日に販売された。本件ビデオのパッケージ（乙１３４）は，「制作・著作・日本フォノグラム株式会社」，「発売元：日本フォノグラム株式会社」となっており，また，本件ビデオに添付された歌詞カード（甲６）のクレジットは，ディレクターが１審原告Ｘ，プロデュースが１審原告会社となっている。
日本フォノグラムが本件ビデオを製作販売することについて，日本フォノグラムと１審原告らとの間で契約書を取り交わしたことはなく，また，特段の話合いが持たれた形跡もない。さらに，本件ビデオのパッケージに「制作・著作・日本フォノグラム株式会社」と表示されていることなどについて，１審原告会社が，日本フォノグラムに疑義を質したり，抗議をしたりしたこともなく，また，使用許諾による使用料を請求したこともない。
コ１審被告は，本件ＤＶＤの製作販売を企画し，平成１４年１２月ころ，１審原告Ｘにその旨を伝えた。１審原告Ｘは，たまたま本件プロモーション映像がテレビで放送されたのを見て，本件作品が勝手に改編されたことを知り，本件訴訟代理人に依頼して，同月２６日付けの書面（甲７）により，本件ＤＶＤ及び特典ＤＶＤが１審原告会社の著作権を侵害し，特典ＤＶＤが１審原告Ｘの著作者人格権を侵害する旨を伝えた。
１審原告ら代理人と１審被告は，その後，本件について交渉したが，結論を得るに至らなかったため，１審原告らは，平成１５年２月１４日，本件訴訟を提起した。
(2)上記(1)のとおり認めることができるのであるが，これを争う旨の１審原告
--18
らの主張について，念のため，検討することとする。
ア１審原告らは，昭和５０年当時は，レコード会社がプロモーションのためにアーティストの映像を撮るという考えはなく，このことは，「Ａプロモート案（Ⅰ）」（乙１２７）に本件作品のテレビ放送の予定の記載がないことからも裏付けられると主張し，甲５（Ｌの陳述書），１２（株式会社ワーナーパイオニアの洋楽部制作課長であったＭの陳述書），２７（１審原告Ｘの陳述書）及び１審原告Ｘの本人尋問の結果中には，上記主張に沿う部分がある。しかしながら，原判決も判示するように，昭和５０年当時，洋楽では既にアーティストの映像を用いたレコードの宣伝がされていたこと（乙６，１３），昭和５０年には，家庭用ビデオテープレコーダーが販売されていたこと（乙１１）などに照らせば，昭和５０年当時にレコード会社がプロモーションのためにアーティストの映像を撮影することがなかったとはいえない。そして，キャロルのメンバーであるＡも，解散コンサートの演奏を収録したＬＰレコードの宣伝プロモーションのためにコンサートの模様を撮影すると認識していたこと（乙２０），現にＬＰレコードが発売されたこと（乙７），日本フォノグラムを通じて，全国の地方テレビ局で本件作品が放送されたり，全国各地で本件作品のフィルムコンサートが行われたこと（甲４０，当審証人Ｅの証言）などからすれば，少なくともＥを含む日本フォノグラムの側は，ＬＰレコードのプロモーションに使用するつもりであったと認めることができる。なお，「Ａプロモート案（Ⅰ）」（乙１２７）は，昭和５０年１月後半から７月までの間のスケジュールを記載したものであるが，これには３月後半発売の「キャロルラストアルバム」（上記(1)アによれば，昭和５０年１月１９日に日大講堂で行ったコンサートのライブ音源等を収録した「GOOD-BYECAROL」と題するドキュメンタリー風のＬＰレコードであると認められる。）についての記載はあるものの，４月１３日の解散コンサートのライブ音源等を収録したＬＰレコードについての記載がないから，そのプロモーションである本件作品のテレビ放送の予定の記載がないとしても，不合理ではない。
--19


イ１審原告らは，日本フォノグラムは，資金的体力のある会社ではなかったこと（甲５）を考えると，４００万円という買取額は多額であり，日本フォノグラムが本件作品を４００万円で買い取ったのであれば書面を作成するのが当然であると考えられるが，そのような書面はなく，また，本件作品を含む解散コンサートの原盤についてのＥとの間の契約書（乙７）にも，Ｅのために１審原告会社に支払った４００万円とＥに支払うべき原盤製作協力印税とを相殺する旨の記載はないのであって，このことは，とりもなおさず日本フォノグラムが４００万円を支払っていないことを意味すると主張する。
Ｌの陳述書（甲５）には，「日本フォノグラムというレコード会社も余り資金的な体力のある会社ではなく」との記載があるものの，その具体的な根拠は記載されていないから，この記載をもって，日本フォノグラムが４００万円を支払ったか否かのいずれかを推断することはできない。そして，解散コンサートは現在（口頭弁論終結時）から約３１年前の出来事であるから，これに関する書類等が失われたとしても不自然ではない。また，確かに，Ｅとの間の契約書（乙７）には，Ｅのために１審原告会社に支払った４００万円とＥに支払うべき原盤製作協力印税とを相殺する旨の記載はないが，１審原告Ｘが「撮影の時に４００万円が必要なのではなくて，基本的にはみな後払いなもんですから，撮影費も編集費も，後から，何箇月後に払うというもの」であると供述している（原審における供述調書７頁）ことに照らすと，Ｅとの間の契約書（乙７）の作成日（昭和５０年５月１５日）の時点において，日本フォノグラムが１審原告会社に支払った金額の全部が確定していたとは考え難いから，Ｅとの間の契約書（乙７）に原盤製作協力印税と相殺する旨の記載がないとしても，不合理であるとはいえない。
したがって，１審原告らの上記主張を考慮しても，日本フォノグラムが本件作品の製作に要した合計約４００万円を１審原告会社に支払ったとの上記(1)の認定を覆すには足りない。
--20
２争点(1)（著作者及び著作権者）について
(1)本件作品の著作者
ア著作権法１６条は，「映画の著作物の著作者は，・・・（中略）・・・制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする。」と規定している。
上記１の事実によれば，本件作品は，確かに多数の者が明確な取決めもなく複雑に関与し合う状況の中で製作されるに至っており，錯綜した様相を呈しているが，１審原告Ｘは，本件作品の企画段階から完成に至るまでの全製作過程に関与し，本件作品の監督を務め，クールズを撮影することやファンのインタビューを入れることなど作品の創作性の高い内容を決定し，自ら撮影，編集作業の全般にわたって指示を行っていることを総合して考えると，１審原告Ｘが本件作品の「全体的形成に創作的に寄与した」唯一の者であると認めるのが相当である。イ１審被告及び１審被告補助参加人は，Ｅ又はバウハウスが本件作品の著作者であると主張する。
しかしながら，上記１(1)のとおり，バウハウスは，会場の選択，ポスターやチラシの製作，保険契約の締結，会場及び機材の費用の負担，キャロルメンバーやコンサートスタッフの報酬の支払いなど，解散コンサートの運営に関する一切の業務を行い，これに要する費用一式を負担し，また，Ｅは，ステージをどのように構成するかを考え，解散コンサート全体のプロデュースを行ったものであって，いずれも解散コンサート自体の企画，運営に係るにすぎないところ，本件作品は，解散コンサートの模様をただ単に撮影したというにとどまらないのであるから，上記アのとおり，本件作品の「全体的形成に創作的に寄与した者」は１審原告Ｘであり，かつ，１審原告Ｘとバウハウスとの共同著作ではないと認めるのが相当である。ウしたがって，本件作品の著作者は，１審原告Ｘである。
(2)著作権法１５条（職務著作）の主張について
ア著作権法１５条１項は，法人等において，その業務に従事する者が指揮監督
--21
下における職務の遂行として法人等の発意に基づいて著作物を作成し，これが法人等の名義で公表されるという実態があることにかんがみて，同項所定の著作物の著作者を法人等とする旨を規定したものである。同項の規定により法人等が著作者とされるためには，著作物を作成した者が「法人等の業務に従事する者」であることを要する。そして，法人等と雇用関係にある者がこれに当たることは明らかであるが，雇用関係の存否が争われた場合には，同項の「法人等の業務に従事する者」に当たるか否かは，法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに，法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態にあり，法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを，業務態様，指揮監督の有無，対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して，判断すべきものと解するのが相当である（昀高裁平成１３年（受）第２１６号同１５年４月１１日第二小法廷判決・裁判集民事２０９号４６９頁）。イ日本フォノグラムと１審原告Ｘとの間に雇用関係があることを認めるに足りる証拠はない。
また，上記(1)のとおり，１審原告Ｘが，本件作品の企画段階から完成に至るまでの全製作過程に関与して，作品の内容を決定し，自ら撮影，編集作業の全般にわたる指示を行っているのであって，日本フォノグラムは，本件作品の製作に全く関与していないから，本件作品の製作に関して，１審原告Ｘが日本フォノグラムの指揮監督下にあって，日本フォノグラムの手足として撮影だけを担当したということはできない。そして，本件作品の製作に関して，日本フォノグラムから１審原告Ｘに対して支払った金銭があることを認めるに足りる証拠はない（なお，日本フォノグラムから１審原告会社に対して約４００万円が支払われているが，これは，パビックの技術料やパビックに対する賠償額等であって，労務提供の対価ではない。）。そうであれば，１審原告Ｘが日本フォノグラムの指揮監督下において労務を提供するという実態にあったということも，日本フォノグラムが１審原告Ｘに対して労務提供の対価として支払う金銭があったということもできない。
--22
ウしたがって，１審原告Ｘは，日本フォノグラムの「業務に従事する者」に該当しないから，本件作品が日本フォノグラムの職務著作であるということはできない。
(3)本件作品の著作権の帰属


ア著作権法２９条１項は，「映画の著作物・・・（中略）・・・の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属する。」と規定している。そして，同法２条１０号は，映画製作者とは，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者をいう。」と規定している。
著作権法２９条が設けられたのは，①従来から，映画の著作物の利用については，映画製作者と著作者との間の契約によって，映画製作者が著作権の行使を行うものとされていたという実態があったこと，②映画の著作物は，映画製作者が巨額の製作費を投入し，企業活動として製作し公表するという特殊な性格の著作物であること，③映画には著作者の地位に立ち得る多数の関与者が存在し，それらすべての者に著作権行使を認めると映画の円滑な市場流通を阻害することになることなどを考慮すると，映画の著作物の著作権が映画製作者に帰属するとするのが相当であると考えられたためである。
著作権法２条１０号の文言と上記の趣旨からみて，「映画製作者」とは，映画の著作物を製作する意思を有し，著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって，そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者のことであると解すべきである。
イ上記(1)のとおり，１審原告Ｘは，本件作品の企画段階から完成に至るまでの全製作過程に関与して，作品の内容を決定し，自ら撮影，編集作業の全般にわたる指示を行っているところ，上記１の事実によれば，解散コンサートを主催し，開催費用を負担したのはバウハウスのＥであるが，本件作品に係るパビックへの支払い，機材調達等の撮影に関する事項は，対外的手続も含め，すべて１審原告会社が
--23
行っていること，本件作品の撮影方針等には，日本フォノグラム及びバウハウスは全く関与していないこと，１審原告会社は，自らＴＢＳと交渉し，本件作品を放送させて，テレビ放送権料１５０万円の支払いを受けていることが認められる。これらの事実に照らすと，１審原告会社は，①パビックに対しては，撮影を発注する主体として契約を締結し，かつ，撮影費用等に関する経済的な支出の主体であり，②特にＴＢＳとの関係においては，本件作品に関する権利が帰属する主体として契約を締結し，放送権料に関する経済的な収入の主体であったということができる。そうすると，本件において，映画の著作物を製作する意思を有し，著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって，そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者は１審原告会社であると認められ，日本フォノグラムやバウハウスであるとは認められない。ウしたがって，本件作品の映画製作者は，１審原告会社である。
(4)著作権の譲受けについて
ア上記(1)の事実によれば，次のとおり認められる。(ｱ)Ｅは，解散コンサートの映像を撮影しておくと，これをテレビで放送して解散コンサートのライブ音源等を収録したＬＰレコードのプロモーションに利用することができる上，将来何らかの利用価値が出るかもしれないと考えたというのであるから，ＬＰレコードのプロモーションや将来の利用に支障を来たすことがないように，自ら又はバウハウスが本件作品の著作権を取得しておくようにしたものと考えられる。しかも，解散コンサートは，バウハウスがその運営に関する一切の業務を行て，その費用一式を負担し，Ｅが全体のプロデュースを行っているのであるから，Ｅが，これを撮影した作品の著作権が自ら又はバウハウスに何ら帰属しないことを前提に１審原告Ｘによる解散コンサートの映像の撮影を認めるとは，通常考え難い（仮にＥが自ら又はバウハウスに本件作品の著作権が何ら帰属しないことを前提にしていたというのであれば，ＬＰレコードのプロモーションや将来の利用に支障を来たすことがないように，１審原告らとの間で，その趣旨を確認しておくと--24
考えられるが，Ｅが１審原告らとの間において解散コンサートの撮影前に本件作品の著作権の帰属やその利用について特段の話合いをした形跡はない。）。(ｲ)１審原告会社は，自主制作で撮影編集等をすることにして，解散コンサートを撮影編集し，完成した作品をＴＢＳに持ち込んで，本件作品の独占的テレビ放送権をＴＢＳに譲渡し，ＴＢＳからテレビ放送権料１５０万円の支払いを受けている。したがって，この限りにおいて，上記(3)のとおり，１審原告会社が本件作品の映画製作者であったということができる。
しかしながら，１審原告らは，本件作品のマスターテープを日本フォノグラムに引き渡している上，日本フォノグラムの許諾による全国の各地方テレビ局での本件作品の放送や全国各地でのフィルムコンサートの実施については，格別問題としていないし，昭和５９年からの日本フォノグラムによる本件ビデオの販売等についても，日本フォノグラムとの間で契約書を取り交わしたり，特段の話合いを持ったことがないばかりか，本件ビデオのパッケージには「制作・著作・日本フォノグラム株式会社」と表示されているにもかかわらず，日本フォノグラムに疑義を質したり，抗議をしたりしたこともなく，また，使用許諾による使用料を請求したこともない。そして，平成１４年１２月ころ，１審原告Ｘは，本件プロモーション映像を見て，はじめて，１審被告に対し，１審原告Ｘが本件作品の著作者であり，１審原告会社が著作権者であると主張するに至った。
したがって，本件作品の著作権は映画製作者である１審原告会社に帰属したものであるが，１審原告会社は，本件作品の完成後においては，独占的テレビ放送権をＴＢＳに譲渡して，テレビ放送権料１５０万円の支払いを受けたほかに，著作権者としての主張は何らしていない。
１審原告らは，Ａが「Ａヒストリー」の中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することとのバーターで，本件ビデオの製作販売を日本フォノグラムに承諾したのであるが，この点について，１審原告らとしては，Ａが日本フォノグラムと取り交わした条件について，自分がいくらもらえるかをＡに問いただすことはため
--25


らわれたし，上記条件と矛盾するような問い合わせをしてＡの面子をつぶすことはできないから，日本フォノグラムに問い合わせるわけにはいかず，結局，Ａとの友人関係を重んじて，あえて権利主張をしなかったなどと主張する。しかし，上記１(1)で認定したように，Ａは，本件作品の著作権が日本フォノグラムにあることを前提にして，「Ａヒストリー」の中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することを許諾してもらうことと引換えに，本件作品の出演者としてその商品化を日本フォノグラムに承諾したのであり，本件作品の著作権が１審原告会社にあることを前提に，本件ビデオの製作販売を日本フォノグラムに承諾したというものではないから，１審原告らの上記主張はそもそも前提が異なる。しかも，本件ビデオに係る１審原告会社の請求は，本件作品の著作権が１審原告会社にあることを前提とするものであるから，１審原告らの上記主張に照らすと，このような請求をすること自体がＡの面子をつぶしかねないところ，１審原告らが本件訴訟を提起するに当たり，Ａが日本フォノグラムと取り交わした条件がどのようなものであったかについて，Ａに問いただすなどして調査，確認した形跡は証拠上認められない。このような１審原告らの態度にかんがみると，１審原告らがＡとの友人関係を重んじてあえて権利主張をしなかったとは考え難く，１審原告らの上記主張による弁解には，無理がある。
また，１審原告らは，１審原告Ｘが昭和５８年１１月５日に「Ａヒストリー」の中に本件作品の映像を使用してよいという許諾（甲３３，３４）をキャロルの元メンバーであるＢ及びＣから得たが，これは，１審原告会社による本件作品の権利者としての振舞いにほかならないと主張する。しかしながら，上記のとおり，Ａは，「Ａヒストリー」の中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することを許諾してもらうことと引換えに，本件作品の出演者としてその商品化を日本フォノグラムに承諾したのであるから，１審原告会社は，「Ａヒストリー」の中に本件作品のシーンを挿入することを日本フォノグラムから許諾された者として，Ｂ及びＣから上記のような許諾を得たということになる。そうであれば，甲３３，３４があると
--26
しても，これをもって，本件作品の著作権者としての振舞いであると認めることはできない。
(ｳ)乙２３の１及び２，１２６，証人Ｅの証言によれば，Ｅは，解散コンサートの終了後にその後の作業に関するメモ（乙２３の２）を作成しているが，このメモには，「４００万」，「１８日テープ編集完成品   ビデオ買い取る」との記載があることが認められる。上記メモ自体の記載に照らして，これに記載された「テープ」，「ビデオ」とは，解散コンサートの映像を収録したものであると考えられるところ，上記１(1)で認定したように，日本フォノグラムは，１審原告会社に撮影代金等を支払い，１審原告Ｘからマスターテープの引渡しを受けている。そして，日本フォノグラムは，Ａとの交渉により，「Ａヒストリー」の中に本件作品の解散コンサートのシーンを挿入することを許諾するとともに，キャロルの元メンバーの承諾を得て，昭和５９年３月１９日に本件ビデオの製作販売を開始したのである。
イ上記アの事情にかんがみると，本件作品の映画製作者は１審原告会社であり，当初１審原告会社に本件作品の著作権が帰属したものの，１審原告会社は，その後，その著作権をＥに譲渡したものと認められる。そして，乙７によれば，日本フォノグラム，Ｅ及びＡは，平成５０年５月１５日付け契約書（乙７）を取り交わし，解散コンサートに係る原盤の所有権，原盤権及び著作権法上のすべての権利が日本フォノグラムに帰属することとし，日本フォノグラムが録音物及び録画物を発売したときは，所定の印税をＥ及びＡに支払うことを合意したことが認められるから，これによれば，Ｅは，１審原告会社から譲り受けた本件作品の著作権を，さらに日本フォノグラムに譲渡したものと認められる。
(5)以上によれば，本件作品の著作者は１審原告Ｘであり，また，著作権者は，結局，日本フォノグラムが有する音楽関係の著作権その他すべての権利関係を承継した１審被告であるということができる。
そうすると，１審原告会社の請求は，その余の争点について判断するまでもな
--27
く，理由がない。
３争点(4)（特典ＤＶＤと本件プロモーション映像）について当裁判所も，特典ＤＶＤ及びこれを放映した本件プロモーション映像は，いずれも１審原告Ｘの同一性保持権及び氏名表示権を侵害すると判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の「５争点(4)（特典ＤＶＤと本件プロモーション映像）について」に記載（原判決５３頁１６行目ないし５５頁１０行目）のとおりであるから，これを引用する。
４争点(5)（損害）について
１審原告Ｘは，本件作品の著作者であるにもかかわらず，１審被告により無断で本件作品を改変され，その氏名を表示されることなく，特典ＤＶＤとして販売され，本件プロモーション映像をテレビ放送等されたのであり，これによる精神的損害を被ったと認められる。
この著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害による慰謝料は，本件に現れた一切の事情を勘案して，１００万円と認めるのが相当である。
５争点(6)（謝罪広告）について
１審原告Ｘは，名誉回復措置として謝罪広告を求めているが，１審原告Ｘの著作者人格権の侵害による損害は，前記慰謝料の支払いで填補されており，これ以上に名誉回復措置が必要であると認めるに足りる証拠はない。したがって，１審原告Ｘの名誉回復措置請求は理由がない。
第４結論
以上によれば，１審原告会社の請求は，すべて理由がなく，１審原告Ｘの請求は，特典ＤＶＤの複製，頒布の差止め，本件プロモーション映像の複製，上映，放
--28
送等の差止め，特典ＤＶＤ及び本件プロモーション映像のマスターテープの廃棄，慰謝料１００万円の損害賠償を求める限度で理由があり，その余は理由がない。したがって，原判決の１審原告会社に関する部分のうち１審原告会社の請求を認容した部分に対する１審被告の控訴は理由があるから，上記部分を取り消してこれに係る請求を棄却し，１審原告会社の請求を棄却した部分に対する１審原告会社の控訴は理由がないからこれを棄却し，当審における１審原告会社の追加請求は理由がないからこれを棄却し，また，原判決の１審原告Ｘに関する部分は相当であるから，１審原告Ｘ及び１審被告の各控訴を棄却することとする。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官


主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年９月１４日午前零時ころ，大型貨物自動車を運転して，愛知県宝飯郡音羽町の東名高速道路上り線を進行していた。そのころ，同車の二，三十メートル後方を走行していた大型貨物自動車のフロントガラスに物が当たり，ガラスにひび割れが入った。この車を運転していたＡ（当時３３歳）及び助手席にいたＢは，ひび割れの原因を問い質そうとして，被告人運転車両を追い越し，同県豊川市市田町東堤上９番地２の同高速道路上り線赤塚パーキングエリア入り口付近ゼブラゾーンに車を止めて降車し，続いて停車した被告人に向かって，車から降りるように求めた。ところが，被告人は，Ａらの求めを無視して，被告人運転車両を発進させようとした。とっさに，Ａは，これを阻止するために，被告人運転車両フロ
ントバンパーに足を
乗せてよじ登り，フロントガラス前に立ちふさがった。ところが，被告人は，そのまま発進，走行すれば，Ａが転落し，路面との衝突，自車又は後続車両との衝突，これら車両による轢過などにより死亡する危険性が高いことを認識しながら，あえて，同日午前零時１４分ころ，自車を発進させ，同所から同市千両町数谷原５１７番地１同高速道路上り線２７２．８キロポスト付近まで約１．３キロメートルの間，約１分３０秒間にわたり，同人が自車前部にしがみついた状態で，昀高速度時速約４０キロメートルまで加速して走行した。さらに，同ポスト地点において，Ａに替わってＢが運転する大型貨物自動車が被告人運転車両を追い越して割り込むと，これを抜き返して，同市麻生田町字山之神８０番地の同高速道路上り線豊川イ
ンターチェンジ出入口付
近まで約４．２キロメートルの間，約４分間にわたり，Ａがしがみついた状態のまま，昀高速度時速約９５キロメートルまで加速して走行した。この間少なくとも２回フロントガラスのワイパーを作動させた。しかし，Ａがサイドミラーステイを左腕で抱え込むなど必死の努力をして転落を防いだため，同人を死亡させるに至らなかった。
（証拠の標目）
省　　　略
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）１　弁護人は，本件の経緯について，検察官の主張する事実を一部争うとともに，①被害者が走行中の被告人運転の大型貨物自動車から転落する具体的危険性はなく，客観的に殺人の実行行為に該当しない，②被告人は被害者が死亡する危険性を認識しておらず，殺人の故意がない，③被告人の行為には正当防衛，過剰防衛，誤想防衛又は誤想過剰防衛が成立する，と主張するので，以下順に検討する。
２　本件の事実関係について
(1)　本件の被害者である証人Ａ，同Ｂの公判供述及びその他の関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
①　被害者は，本件の前日である午後１１時３０分ころ，大型貨物自動車（以下「被害者トラック」という。）を運転し，小牧インターチェンジから東名高速道路上り線に入り，東京方面に向かって走行していた。そして，愛知県宝飯郡音羽町にある２７８．２キロポスト付近において，第２車線を走行していたところ，被告人が運転する大型貨物自動車（以下「被告人トラック」という。）が，２０から３０メートル先で，第１車線から車線変更して前方に入った後，先行車を追い抜いてまた第１車線に戻った。その時，被害者トラックのフロントガラスに何かが当たり，合わせガラスの外側に直径９センチメートルの穴があいた。②　被害者トラックの助手席に座っていたＢは，前方にいた被告人が缶などを投げたか，タイヤで石を巻き上げた飛び石の可能性があると考え，被告人から事情を聞くため，被害者に対し，被告人トラックを停止させるよう指示した。そして，まず被告人トラックの真横まで追いつき，運転席を見たところ，被告人は運転席横のカーテンを閉めていた。そこで，Ｂは，被害者にトラックを少し前に出させ，被告人に対し，止まるよう手で合図した。その後，被害者トラックが被告人トラックの前方に入り，そのまま少しずつ速度を落とし，赤塚パーキングエリア入り口のゼブラゾーンに停止した。被告人もこれに続き，被害者トラックの約２０メートル後方の同ゼブラゾーン上に，少し第１車線にはみ出して停止したが，エンジンは停止しなかった。
③　被害者とＢは，すぐに車を降りて被告人トラックに向かったが，被告人が降りてこなかったため，被害者は「飛び石だ，開けろ。」などと，Ｂは「おい，降りてこい。」などと声をかけた。２人とも，運転席に聞こえるように大きな声を出したが，怒鳴るほどの声ではなかった。Ｂは助手席側に向かい，弾みでステップに片足をかけたり，ドアを軽く叩いたことはあったが，バンパーやステップには乗らなかった。被害者は運転席側に向かったが，カーテンが閉まったままだったので，ドアをノックしたりドアノブを動かしたりした後，トラック前方に回った。すると，被告人がトラックを少し動かしたので，止めようと思い，運転席前のバンパーに乗り，右手でフロントガラスを叩きながら「開けろ，開けろ。」と声をかけた。④　すると，被告人は，被害者をバンパーに乗せたままトラックを発進させ，第１車線を走り始めた。被害者は，フロントガラスを叩きながら「止めろ」と叫んだが，トラックのスピードが上がる一方だったので，右手で携帯電話を取り出し，１１０番通報して救助を求めようとした。しかし，実際には，「１」のボタンを押しただけで，通報はできなかった。被害者は，右手でフロントガラス上下どちらかの取っ手を，左手でサイドミラーのステイをつかんでいたが，次第に手がしびれてきたので，ミラーステイに左腕を巻き付け，右手は上下の取っ手を順に持ち替えて体を支えた。
⑤　被告人は，そのまま時速約４０キロまで加速したが，Ｂがトラックを運転して前に割り込み，減速して停止させようとしたため，発進して約１分３０秒後，２７２．８キロポスト付近において，いったん速度をゼロ近くまで落とした。しかし，停止をほとんど継続せず，直ちにトラックを発進させ，その後時速約９５キロまでほぼ一気に加速して走行を続けた。
⑥　被告人は，走行中，ワイパーを少なくとも２往復作動させた。その際，被害者は，驚くとともに，バンパーに乗せた足の感覚が薄れてきたこともあって，足がはずれ，左腕だけで体を支える状態になった。
⑦　被害者は，２７１キロポスト付近において，隣の車線を走行中の４トントラックに助けを求めた。４トントラックの運転手は，被告人トラックの前に割り込んで，蛇行運転などしながら止めようとしたが，それでも被告人は停止せず，結局豊川インターチェンジまで走行を続けた。
(2)　以上の点に関し，被告人は，当公判廷において，以下のとおり供述している。


①　被害者トラックに割り込まれてから赤塚パーキングエリア入り口付近で停止するまで，２回車線変更して追い抜こうとしたが，その都度前に割り込まれて妨害された。なぜこのようなことをされるのか理解できず，恐怖を感じた。②　赤塚パーキングエリア入り口付近においては，様子を見るため，被害者トラックの停止位置の後方約８６メートル当たりから徐行し，後方約４８メートルの第１車線上で停車した。そのまま２０秒から３０秒待った後，再び徐行し，被害者トラックにほぼ並ぶ位置に来たところ，突然被害者とＢが２人同時にドアから出てきて，第１車線上で停止させられた。
③　被害者らは，いきなりバンパーに飛び乗り，被告人トラックのボディを殴ったり蹴ったりしながら，「出てこい，降りてこい。」と怒鳴り続けた。そして，被告人が運転席側の窓を少し開けて話をしようとすると，被害者は力任せにつかみかかるような勢いで手を入れてこようとした。被告人は，トラックを降りたら２人に殴られると思い，トラックを発進させた。Ｂはすぐに飛び降りたが，被害者は乗ったままであった。
④　走行中，被害者は，「止めろ，降ろせ。」と言い始めたので，これなら話し合いができるかと思い，トラックを停止させ，窓を開けて話をしようとした。Ｂが運転するトラックに割り込まれて停止したのではない。しかし，被害者は，バンパーから降りなかったばかりか，再び窓から手を入れてつかみかかろうとしてきたので，これでは話し合いはできない，近くのインターチェンジまで行って助けを求めるしかないと思い，トラックを発進させた。被害者が携帯電話をかけたのを見ていたので，仲間のトラックが来たらまたかぶせられて停止させられ，酷い目に遭うと思い，恐怖心から時速９５キロまで加速した。
⑤　走行中，被害者の体勢は安定しており，落ちそうな様子はなかった。⑥　ワイパーは１回だけ作動したが，偶然左手が当たって動いたのであり，意図的にしたのではない。
(3)　しかし，被告人の供述は，以下のとおり，その内容自体や関係証拠からみて不自然である。
①　まず，赤塚パーキングエリア入り口付近において，被告人をわざわざ停止させた被害者らが，３０秒以上もトラックから出てこず，被告人トラックが近くに来てからいきなり飛び出すなどという行動をとるとは考えられない。また，金曜日から土曜日にかけての深夜の東名高速道路は，比較的交通量が多いにもかかわらず（証人Ｃの公判供述，甲１７），第１車線上で停止や徐行をするという危険な行為に及んだというのもやや不自然であるし，被害者らに停止させられていたとする約２分間もの間，抜いていく車は１台もなく，後方で待っていたとする供述は到底信用し難い。
②　赤塚パーキングエリア入り口付近から発進後の速度について，被告人は「体感的には徐行している感じでした。」などと供述するが，トラック運転手である被告人が，アクセルを踏んで時速４０キロまで加速しながら，そのような感覚でいたとは考え難い。この点の供述は，捜査段階において，いったん「約１０キロの速度」「いつでも止まれる速度」（乙４）などと供述していたところ，タコメーターの記録と矛盾が生じたため，つじつまを合わせたにすぎないと認められる。③　その後いったん停止したとする点についても，ある程度の時間停止していればタコメーターに平坦な停止線が表れるはずであるが（甲２４，５３），被告人トラックのタコメーターの記録（甲２４）はそうなっておらず，被告人が窓を開けて話し合いを試みたとは思われない。
④　被告人トラックのワイパーは，スイッチをひねらない限り作動しない構造であり（甲２９，４８），手などが当たって偶然動くとは通常考え難い。被告人は，当公判廷において，捜査段階の実験では作動したかのような供述もしているが，その供述自体あいまいで変遷が多い上，関係証拠（甲２９，３０，乙５，押収してあるビデオテープ）からみても，実験では作動しなかったものと認められる。⑤　その他，被告人の供述は，捜査段階におけるもの（乙３ないし５，８ないし１０）と比較すると，赤塚パーキングエリア入り口に至るまで車線を変更した回数，同所での被告人トラックの停車位置，ワイパー作動ボタンに当たった左腕の箇所，当たった感覚を覚えているかどうか，停止を求められた理由について当時推測したこと，走行中の被害者に対する心情などに多くの変遷がみられるが，これらの変遷について合理的な説明はない。
(4)   以上によれば，被告人の供述は信用性に欠けるものというほかなく，これを採用することはできない。
これに対し，被害者及びＢの公判供述は，内容も自然で，関係証拠に照らしても概ね矛盾する点はなく，信用性は高いものと認められる。
３　殺人の実行行為性について
(1)　被告人の行為は，フロント部に被害者がしがみついた状態のまま，深夜の高速道路において，まず約１．３キロメートルを，約１分３０秒にわたり，昀高速度時速約４０キロメートルで走行し，続いて，約４．２キロメートルを，約４分間にわたり，昀高速度時速約９５キロメートルで走行したというものである。(2)　被告人のトラックには，フロントガラスの上下にそれぞれ取っ手がついており，バンパーの幅は５センチメートルで，足踏み場所としてゴムが取り付けられている。足踏みゴムとヘッドライトカバーの間には４から４．５センチメートルの隙間がある。被害者は，足先をこの隙間に入れて右足を足踏みゴムに乗せていたが，それでも足の半分ほどしか乗せられず，左足は横向きにバンパーに乗せていた（Ａ公判供述，甲１４，２８）。
被害者の態勢は，つかまる場所こそあるが，安定したものとはいい難い。かかる状態において，上記のような速度で約５分３０秒も走行した場合，ハンドル操作や路面の凹凸による振動，風圧，更に被害者に当然生じる心理的動揺を考え併せれば，それだけでも，転落により被害者が死亡する具体的危険性は十分認められる。被告人はワイパーを作動させ，その際被害者は足がはずれて宙づりになっているのだから，なおさらである。
(3)　したがって，被告人の行為は，客観的に殺人の実行行為に当たる。
４　被告人の故意について
本件の客観的態様や被害者の様子は既に述べたとおりであり，これを運転席で目の当たりにしていた被告人が，被害者が死亡する危険性を認識していなかったとは通常考え難いところである。


これに対し，被告人は，当公判廷において，被害者の態勢は終始安定しており，転落する危険性はないと思ったと供述するが，そのようなことを考える余裕はなかったとも供述しており，必ずしも明確なものではない。他方，被告人は，捜査段階の一時期においては，被害者が死亡する危険性を認識していたことを認める供述をしている（乙１，３，４，８）。弁護人は，これらの供述について，理詰めの尋問や「免許を取り上げる。」という威嚇によってなされたものであるとして信用性を争っているが，その内容は，「Ａさんを乗せて走っている時にＡさんに対して，心の中で『落ちるなよ，落ちるなよ』等と言い聞かせておりました。」（乙３）など，具体的で自然なもので，客観的状況にも沿ったものであり，公判廷における供述と比較すると，その信用性は高い。そうすると，被告人が被害者の死亡する危険性を認識していたことは明らかであり，かかる心理状態で運転を継続し，更にワイパーを作動させる行動にも出ていることからすると，被告人には，少なくとも殺人の未必の故意を認めるのが相当である。
５　正当防衛，過剰防衛，誤想防衛又は誤想過剰防衛の成否について(1)　まず，正当防衛ないし過剰防衛について検討するに，被害者らの言動は既に述べたとおり，急迫不正の侵害に当たるものではないし，被害者らの公判供述からも，被害者らにそのような意図はなかったことが認められるから，正当防衛ないし過剰防衛は成立しない。
(2)　次に，誤想防衛ないし誤想過剰防衛について検討する。①　被告人は，当公判廷や捜査段階において，被害者らから殴られたり蹴られたりする，更には殺されるなどと恐怖を抱き，助けを求めるために豊川インターチェンジまで走行したと供述する。
②　しかしながら，被害者らの言動が被告人の供述するようなものでなかったことは，既に述べたとおりである。被害者らは，運転席のカーテンを閉めたりトラックから降りてこない被告人に対し，何か物を投げたのではないかと疑っていたこともあり，その言動に多少粗野な面があったと思われるが，それを考慮しても，通常直ちに暴行を加えられると誤想させるほどのものとはいえないし，被告人はキーをロックしてトラックの運転席にいたのだから，フロントガラスを破られでもしない限り，危害を受けることはない。
③　また，その後の被告人の行動には，かかる恐怖を感じたにしては不自然な点が余りにも多い。
まず，救助を求める方法としては，赤塚パーキングエリア入り口においてそのままパーキングエリアに入る，直ちに携帯電話で１１０番通報する（被告人は携帯電話を所持し，被害者が携帯電話で通報する姿も目の当たりにしており，思いつかなかったというのは不自然である。），４トントラックに止められようとした際これに従い，その運転手に事情を話すなど，ほかの手段はあったにもかかわらず，何も助けを求めないまま豊川インターチェンジまで走行している。また，豊川インターチェンジ料金所において，確かに職員に１１０番通報を依頼しているが，直ちにではなく，３，４分ほどは何もせず停止している。その後，零時３１分ころ，配送が遅れる旨勤務先に携帯電話で連絡し，６分後の零時３７分ころ，ようやく自ら１１０番通報しているが（甲３４），その内容も，「なんかちょっとトラブっちゃって，急に止められちゃったんですよ」（甲３）などという切迫感の乏しいものである。さらに，警察官が到着してからも，約５分間も降車しようとしなかった（甲１）。
これらの事情からすれば，被告人が現実に暴行を受けるかも知れないという切迫した危険を実際に感じていたとは考え難く，単に，何らかの交通トラブルで追及されることに漠然と恐れを抱き，それを避けようとしたにすぎないと推認される。
そうすると，被告人は，その主観面において，急迫不正の侵害と評価できるほどの危険を認識していなかったものといわざるを得ない。④　したがって，本件には，誤想防衛ないし誤想過剰防衛も成立しない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０３条，１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
被告人は，本件の動機について被害者らを恐れたことを強調するが，その恐怖に対する対処として，被告人の行動は余りにも非常識である。被害者を車両前面の外部にしがみつかせたまま行われた，本件走行自体の危険性が高い上，ワイパーを作動させてその危険を増大させており，非常に悪質である。被告人は，トラック運転を職業とする者として，運転に伴う危険を十分認識して，安全運転に努める義務があり，その責任は一層重い。被害者には，落ち度といえる行動はなく，それにもかかわらず本件犯行により極めて大きな恐怖を感じさせられている。被告人は，一応反省を口にするものの，不合理で場当たり的な弁解を繰り返しており，真摯な反省は認め難い。このように，被告人の刑事責任は重大であるといわざるを得ない。その一方，幸にも被害者は転落せず，何の傷害も負わなかったこと，被害者に対し，慰謝料として１３０万円が支払われ，示談が成立し，被害者は被告人を宥恕していること，被告人に殺人の確定的故意は認められないこと，これまで交通違反を除き前科前歴はないこと，被告人が扶養すべき妻と幼い子がいること，被告人の勤務先の社長が監督を約束していることなど，被告人にとって酌むべき事情もある。以上を総合考慮し，今回に限り，刑の執行を猶予することとし，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役４年）
平成１５年５月２８日
名古屋地方裁判所豊橋支部
裁判長裁判官　　　冨　　田　　守　　勝
裁判官　　　齋　　藤　　　　　巌
裁判官　　　賴　　　　　晋　　一


平成１２年（行ケ）第２８０号　審決取消請求事件
平成１３年２月８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　リンテック株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　升　永　英　俊
同　　　　　　　　　　　大　島　崇　志
同　　　　　　　　　　　池　田　知　美
同　　　　弁理士　　　　谷　　　義　一
同　　　　　　　　　　　橋　本　傳　一
被　　　　　　　告　　　三水株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　森　田　政　明
同　　　　弁理士　　　　永　井　義　久
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５５２６号事件について平成１２年６月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「記録紙」とする特許第２６１９７２８号の特許（平成２年１月２５日出願、平成９年３月１１日設定登録、以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１１年９月２７日、本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５５２６号事件として審理した結果、平成１２年６月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年７月３日、その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
(1)　請求項１（以下、この発明を「本件発明１」という。）下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層（５）が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙（1a）、（1b）の表面に形成されたことを特徴とする、記録紙。
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー
(2)　請求項２（以下、この発明を「本件発明２」という。）タコグラフ用の請求項１の記録紙。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本件発明１、２は、特開昭６０－２２３８７３号公報（以下「引用例１」という。）、特開昭６１－２８８１１８号公報（以下「引用例２」という。）、実願昭５７－６２４４４（実開昭５８－１６４７７３号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（以下「引用例３」という。）、実願昭４９－１５６９３４（実開昭５１－８３３６６号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（以下「引用例４」という。）、特公昭４３－７７８号公報（以下「引用例５」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとは認められない、と認定判断して、そのように認めるべきであるとする請求人（原告）の主張を斥けた。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（手続の経緯・本件発明）、２（審判請求人の主張）、３（甲第１号証ないし第５号証の記載）は認める。同４（当審の判断）は、６頁２行～７頁３行を認め、その余を争う。同５（むすび）は争う。審決は、本件発明１と引用例１記載の発明との相違点についての判断を誤り（取消事由１）、本件発明２の進歩性についての認定判断を誤り（取消事由２）、本件発明における数値限定の臨界的意義を誤認した（取消事由３）ものであって、これらの誤りが、その結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１に関する相違点についての判断の誤り）当業者は、着色原紙の表面の隠蔽層を尖針によって除去して記録（尖針による引っ掻き記録）を行う記録紙につき新規の構成を発明しようとする際に、尖針によって除去して記録できるように隠蔽層を形成する手段として、引用例１記載の発明の水性塗料組成物を用いることを、引用例１ないし４記載の発明に基づいて、容易に導き出し得たというべきである。
(1)　引用例２ないし４記載の発明は、尖針によって除去して記録を行うことができるような隠蔽層を利用して記録用紙等を製造するものである。この隠蔽層を形成する方法として、引用例２記載の発明では、白色顔料のような無地の顔料を塗布し、引用例３記載の発明では、ワックスその他の樹脂からなる不透明樹脂を塗布し、引用例４記載の発明では、被覆層を染料、顔料等で着色している。したがって、着色原紙の表面の隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙につき新規の構成を発明しようとする際に、尖針によって除去して記録できるように隠蔽層を形成する手段として、塗料等を塗布することは、広く知られているということができる。


そして、塗料は、一般的に、バインダーの接着力の強さ及び膜厚を調整することによって、尖針によって除去して記録を行うことができるような隠蔽層を形成することができるものであることは、当業者の技術常識である。すなわち、尖針によって除去して記録を行うことができるような隠蔽層を形成することができるという性質は、一部の塗料だけが有するというものではないのである。(2)　引用例１記載の発明は、隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子と成膜性を有する水性ポリマーで隠蔽層が形成されている水性塗料組成物であり、この水性塗料組成物に含まれる中空孔ポリマー粒子（以下「引用例１の（Ⅰ）物質」という。）は、白色顔料の一種である。そして、このことは広く知られていることである。
また、白色顔料は、引用例２でも用いられているものである。(3)　そうだとすれば、尖針によって除去して記録できるように隠蔽層を形成する手段として白色顔料を用いる新規の構成を発明しようとする場合、白色顔料として広く知られている引用例１の（Ⅰ）物質を含む引用例１記載の発明の水性塗料組成物を用いることを導き出すことは、当業者にとって容易であったというほかないのである。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性についての認定判断の誤り）審決は、本件発明１が、引用例１ないし５記載の発明から容易に発明をすることができたものとは認められないことを前提として、本件発明２についても、同様に認定判断した。しかし、本件発明１についての審決の認定判断は、前述のとおり誤りであるから、これを前提とする本件発明２についての審決の認定判断も、誤りである。
３　取消事由３（数値限定の臨界的意義の誤認）
(1)　本件発明１、２の特許請求の範囲から、数値限定に係る記載を削除すると、それは、実質的には、本件特許の願書に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求の範囲と同一である。
ところが、当初明細書の特許請求の範囲記載の発明については、引用例２ないし４及び実開昭５７－５９６６０号公報を引用して進歩性がないとの拒絶理由通知が発せられており、被告も、これを争わずに手続補正を行っていることから明らかなとおり、進歩性がないのである。
(2)　本件発明１の数値限定「（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲」には、何ら臨界的意義がない。このことは、甲第１８号証の実験報告書に記載されている、原告が行った実験（以下「甲第１８号証実験」という。）により明らかである。
(3)　このように、特許請求の範囲につき、数値限定の臨界的意義がない以上、本件発明には、進歩性がない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用例１記載の発明の水性塗料組成物は、白色顔料の一種である、と主張する。しかし、引用例１記載の発明の水性塗料組成物は、樹脂粒子がコアー形状である非造膜性ビニル樹脂エマルジョンと造膜性水性樹脂との両者からなる組成物であり、これを顔料であるとすることはできない。(2)　原告の上記主張を、樹脂粒子がコアー形状である非造膜性ビニル樹脂エマルジョンが顔料に相当するとの意味であると善解するとしても、引用例１には、「樹脂粒子がコアー形状である非造膜性ビニル樹脂エマルジョン」が塗料の顔料と同視できる旨の記載も、このことを示唆する記載もない。まして、それを塗料の「白色」顔料と同視できる旨の記載やこのことを示唆する記載はない。引用例１記載の発明の「樹脂粒子がコアー形状である非造膜性ビニル樹脂エマルジョン」が白色顔料の一種である旨の記載がある「中空顔料エマルジョンローペイク」と題するカタログ（甲第８号証）は、その発行日が不明であり、証拠価値がない。
(3)　他方、引用例２ないし４には、隠蔽層を形成する材料について、具体的な開示はない。のみならず、その隠蔽層の形成材料を改良すべきであるとの技術的課題自体につき、その開示も示唆もない。また、隠蔽層を水性のものにするとの技術的課題についても、その開示も示唆もない。
(4)　このように、引用例２ないし４記載の発明をみても、そこから引用例１記載の発明の水性塗料組成物を用いることを導き出す、契機自体が見出せない。２　取消事由２（本件発明２の進歩性についての認定判断の誤り）について上記１のとおり、本件発明１が引用例１ないし５記載の発明から容易に発明をすることができたものとは認められないとの審決の認定判断に誤りはないから、本件発明２についての審決の認定判断にも誤りはない。３　取消事由３（数値限定の臨界的意義の誤認）について(1)　審決が認定するとおり、本件発明１、２は、数値限定の技術的意義若しくは臨界的意義の有無にかかわらず、特許性を有するものである。(2)　甲第１８号証実験は、本件明細書にNo.２としてあげた配合剤を８μｍの塗工厚に限定して行った実験でしかない。したがって、この実験を根拠として、数値限定の意義がないということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　以下のとおり、引用例２ないし４には、着色原紙の表層（隠蔽層）を尖針によって除去して記録を行う記録紙において、隠蔽層を形成するに当たり、顔料、染料、ワックス、樹脂等を使用することが記載されているものの、顔料等として、具体的に何を使用するかということは、記載されていないことが認められる。ア　甲第４号証（引用例２）によれば、引用例２には、着色原紙の表層（隠蔽層）を尖針によって除去して記録を行う記録紙であって、「色分けされた下地上に白色顔料などからなる表層を塗布形成し」（１頁左下欄９行～１０行）ているものが記載されているものの、具体的にいかなる「白色顔料」を、いかなる他の物質（ビヒクル、バインダー等の作用をする物質、その他の作用をする物質等）と混合して（白色顔料を単独で下地に塗布するものとは考えがたい。）、下地上に塗布するのかについては、記載がないことが認められる。
イ　甲第５号証（引用例３）によれば、引用例３には、基紙ないしこれに印刷した着色層２の上面に、「ワックスまたはその他樹脂からなる不透明樹脂層」（明細書１頁下から３行～２行）ないし「ワックスまたは樹脂等からなる不透明樹脂層」（同３頁１０行～１１行）をコーティングし、不透明樹脂層１１の引っ掻きによる剥離により記録を行う記録紙が記載されていることが認められる。しかし、同証には、不透明樹脂層の形成に用いる上記「ワックスまたはその他樹脂」が、特定の「顔料」であることをうかがわせる記載はない。


ウ　甲第６号証（引用例４）によれば、引用例４には、着色された紙の基材２を被覆層４で被覆し、被覆層４に加圧ペンを作用させて破損させることにより記録を行う記録紙であって、被覆層４が、「染料、顔料等で着色」（明細書１頁９行～１０行）され、これに加えて「明化剤を添加する」（同３頁１８行）ことができ、「染料または顔料や明化剤は市販のものが利用でき」（同４頁１行～２行）るものが記載されているものの、具体的にいかなる「顔料」を、いかなる他の物質と混合して着色するのかについては、記載がないことが認められる。(2)　隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙であるためには、記録の際、隠蔽層が、尖針と接した部分は小さな力で容易に除去されなければならないと同時に、それ以外の部分は、原紙に接着し続けているという特性を有しなければならないことは明らかである。すなわち、原紙上の隠蔽層が原紙と強く接着したり、傷つきにくかったり等の理由で尖針と接しても容易に除去できないのでは、記録紙としての用をなさない。また、隠蔽層が強力な一体の膜となり、特定の部分を尖針によって除去しようとすると、これと一体化して膜を構成している他の部分までが剥がれてしまうのでは、記録できないから、これまた記録紙の用をなさないのである。
(3)　そして、顔料（ないし白色顔料）を使用すれば、それが具体的にいかなる顔料であっても、また、その顔料と混合する他の物質がいかなるものであっても、「隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙」の隠蔽層となり得る、などというものではないことは、明らかである（ちなみに、甲第２号証によれば、本件明細書に参考例として記載された物は、顔料を使用しているが、記録紙としての実用性がなかったことが認められる。）。
(4)　ところが、「白色顔料」とこれと混合することができる物質との組合せ（何種類もの物質を混合することも考えられる。）は、極めて多数の例を考えることができるにもかかわらず、本件全証拠によっても、当業者において、そのうちのどれが「隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙」の隠蔽層となり得る性質を有するかということを、机上で化学式や物の形状等から容易に知ることができると認めることはできない。
そして、上記のとおり、「白色顔料」とこれと混合することができる物質との組合せとして、極めて多数の例が考えられるにもかかわらず、その極めて多数の中から、当業者が、引用例１記載の発明を選択し、それが、「隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙」の隠蔽層とすることができるものであることに容易に想到し得たことは、本件全証拠によっても認めることができない。(5)　原告は、塗料は、一般的に、バインダーの接着力の強さ及び膜厚を調整することによって、隠蔽層を尖針によって除去して記録を行うことができるような隠蔽層を形成することができるものであることは、当業者の技術常識であり、一部の塗料だけが尖針によって除去して記録を行うことができるような隠蔽層を形成することができる性質を有するのではないとして、これを根拠に、当業者が、着色原紙の表面の隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙につき新規の構成を発明しようとする際に、隠蔽層を形成する手段として、引用例１記載の発明の水性塗料組成物を用いることを容易に導き出し得たと主張する。ア　しかし、引用例２ないし４には、隠蔽層を形成するに当たり、顔料、染料、ワックス、樹脂等を使用することが記載されているけれども、塗料を使用することは記載されていない（顔料、染料等は、塗料ではなく、顔料、染料等の特定の物を、特定の他の物質（バインダーとなる物等）と、特定の比率で混合することにより、塗料となり得るものにすぎない。）。他に、原告主張に係る技術常識を認めるに足りる証拠はない。
イ　かえって、塗料は、物体の表面を保護し、美装する等の目的で物体に塗布するものであるから（ちなみに、財団法人国際科学振興財団編著「科学大事典」（丸善株式会社昭和６０年３月５日発行）には、「塗料・・・固体表面に塗布乾燥後、弾力性硬層を生じて固体表面の保護と同時に美装する流動体」（１００７頁）、財団法人日本規格協会編著「ＪＩＳ工業用語大辞典」（同協会１９８２年１２月６日発行）には、「塗料・・・物体の表面の保護、外観・形状の変化、その他を目的として用いる材料の一種」（８５５頁）と記載されている。）、強力な一体の塗膜として、下地を保護する特性があることが必要であり、下地との接着力が弱かったり、傷つきやすかったりして、尖針と接した場合に小さな力で容易に除去されてしまうような性質のものでは、折角塗布した目的を達することができないことは明らかである。ところが、隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙であるためには、その隠蔽層は、前記(2)のような特性を有する必要がある。そうだとすると、隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙の隠蔽層に要求される特性と、塗料に要求される特性は、大きく異なり、むしろ相反するものであるから、塗料は、一般には、「隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙」の隠蔽層として使用できないことが多いものというべきである。ウ　そうである以上、当業者が、水性塗料組成物である引用例１記載の発明を、「隠蔽層を尖針によって除去して記録を行う記録紙」の隠蔽層に適用することは、一層困難があるというべきである。
原告の主張は、採用することができない。
(6)　また、原告は、引用例１の（Ⅰ）物質は、白色顔料の一種であり、白色顔料は、引用例２で用いられているものであるから、当業者は、尖針によって除去して記録できるように隠蔽層を形成する手段として白色顔料を用いる新規の構成を発明しようとする場合、白色顔料として広く知られている引用例１の（Ⅰ）物質を含む引用例１記載の発明を用いることを容易に導き出し得たと主張する。確かに、甲第８号証（「中空顔料エマルジョン　ローペイク」と題する発行日不明のカタログ）によれば、引用例１記載の発明のうち、引用例１の（Ⅰ）物質が白色顔料の一種であることが認められる。


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１０４６万８３６７円及びこれに対する平成１１年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２８４２万０６４９円及びこれに対する平成１１年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ゴルフ場のキャディーをしていた原告が，競技者である被告が打った球が左眼球に当たって失明したとして，不法行為に基づく損害賠償（遅延損害金を含む）を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記しない部分は争いがない）(1)　原告（昭和２７年９月９日生）は，平成８年１０月から，甲株式会社が経営する愛知県東加茂郡ａ町所在の乙ゴルフクラブ（以下「本件ゴルフ場」という）にキャディーとして勤務していた者である。原告は，平成１１年１１月当時，約１５年間のゴルフの競技経験があった。（甲１３）
(2)　被告（当３４歳）は，会社員であるが，平成１１年１１月９日午前９時３０分ころから，本件ゴルフ場南コースにおいて，知人であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，いずれも氏で略称する）とともに，原告をキャディーとしてゴルフの競技をした。原告は，被告ほか３名全員と初対面であった。
(3)　被告は，本件ゴルフ場で競技するのは，５，６年ぶりの２回目であった。被告は，大学生時代から約１５年間のゴルフの競技経験がある。（乙１）(4)　原告は，本件ゴルフ場のキャディー用の幅の広いつばの帽子を被り，眼にコンタクトレンズを装着していた。（甲１０，１３，原告本人）(5)　被告ほか３名は４番ホールに至り，順次球を打って前進し，被告を除く３名の球はグリーンに上がったが，被告の球はグリーン内に設けられたバンカーに入った。そこで，被告がバンカー内からピンを目掛けて打ったところ，球はピンに向かって右方に直角に近い角度で飛び，佇立していた原告の左眼を直撃した（以下，これを「本件事故」という）。
２　争点
(1)　本件事故につき被告に過失責任が認められるか。
（原告の主張）
ア　本件事故当時，Ａは，グリーン上の自球の地点をマークし，球を拾い上げて被告がバンカー内から打つのを待っていた。それを見た原告は，バンカー内の被告がまだ打球動作に入っていないのを確認の上，Ａに接近し，同人の側に顔を向け，「お拭きします」と言って球を受け取ろうとした瞬間に，被告の打った球が原告の左眼に当たった。
イ　被告は，ゴルフ競技者として，その技量・飛距離等に応じ，自己の打球が及ぶであろうと通常予想しうる範囲内に人がいないことを確認し，あるいは，球を打つ前に「打ちますよ」などと声をかけて周囲の人の注意を促し，危険を避けられる状態であることを確認して打つべき注意義務があった。また，被告は，球がバンカー内にあったことから，打つ際は特にそのスタンスの方向及びゴルフクラブの使用方法を考え併せ，少なくとも人がいる方向へ球が飛ばないように球を打つべき注意義務があった。
ウ　ところが，被告はこの注意義務を怠り，声をかけることもせず，周囲の動向に注意を払うこともなく，漫然とピンから大幅に右側にずれた方向に球を打った過失により，本件事故を発生させたものである。
エ　したがって，被告は，民法７０９条に基づき，不法行為責任がある。
（被告の主張）
ア　本件事故発生の直前，被告を除く３名の球は既にグリーン上にあったのであるから，次が被告の打順であり，被告がバンカーショットを行うことを他の３名は知悉しており，被告の打球動作を注視していた中にあって，ひとり原告のみが被告の打球動作から目をそらし，全く見ていなかった。
イ　ゴルフの打球が右方に大幅にそれることは，通常シャンク（あるいはソケット）と呼ばれ，プロゴルファーその他のゴルフ競技に習熟した者においてさえ突然に発生することがあり，これを完全に予見し回避することは不可能である。また，上記のように他の競技者全員が被告の打球動作を注視している状況下にあっては，被告が球を打つ前に他の競技者らに声をかけて注意を促したりする必要は全くない。ましてや原告は，キャディーとして競技者の打球動作を見守るべき職務上の義務があるのに，被告が球を打つ地点より後方に位置することなく，しかも深さ約１．２９メートルのバンカー内にいる被告を見下ろせる位置にいたにもかかわらず，被告の打球動作を見ていなかったものであるから，本件事故はもっぱら原告の
一方的過失によるものという
べきである。
ウ　したがって，被告に過失責任はない。
(2)　損害及びその額と過失相殺
（原告の主張）
ア　原告は，本件事故によって左眼球破裂，外傷性白内障等の傷害を負い，平成１１年１１月９日から同月１０日まで（２日間）足助病院に入院し，同月１１日から同年１２月１３日まで（３３日間）愛知医科大学附属病院に入院し，同月１７日から平成１２年１１月６日まで（実日数１９日間）同病院に通院し，治療を受けたが，左眼失明，左眼瞼下垂の後遺症が残った。
イ　原告の被った損害額
(ア)　診断書作成料　　　　　　　　　　　　　　　２万４６５0円(イ)　入院雑費（１５００円×３５日分）　　　　　５万２５００円(ウ)　通院交通費（８００円×１９日分）　　　　　１万５２００円(エ)　休業損害                              ３０９万３３０２円原告の平成１０年分の所得は，３１１万０３４５円であったところ，原告は，本件事故のため，平成１１年１１月９日から平成１２年１１月６日まで休業を余儀なくされたので，次のとおり計算した。


3,110,345÷365×363=3,093,302(オ)　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　１５０万００００円(カ)　後遺症による逸失利益　　　　　　　　１６９１万５２５３円原告の後遺症による労働能力喪失率を４５％，労働能力喪失期間を１９年（ライプニッツ係数12.0853）として，次のとおり計算した。3,110,345×0.45×12.0853=16,915,253(キ)　後遺症による慰謝料　　　　　　　　　　９００万００００円(ク)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　３００万００００円(ケ)　小計（(ア)～(ク)）　　　　　　　　　３３６０万０９０５円(コ)　損失填補（労災保険給付金）　　　　　　５１８万０２５６円(サ)　合計（(ケ)－(コ)）　　　　　　　　　２８４２万０６４９円ウ　仮に本件事故の発生につき原告に何らかの過失があるとしても，その割合は被告に比してはるかに小さく，せいぜい２割以下である。
（被告の主張）
ア　仮に被告に過失が認められるとしても，原告の過失の程度は被告の過失に比してはるかに大きい。すなわち，原告は，打球の行方を把握するというキャディーの基本的な職務を怠ったのみならず，本件事故の発生した南コース４番ホールがグリーンの中に深いバンカーがあるという特異な配置の難度の高いホールで，競技者の打球が著しく逸れたりグリーンを超えたりするおそれがあることを知っていたのに，あえてカートを止めた位置から最も遠い位置にいたＡの側に行って，被告の前方に佇立し，まだ被告がグリーンオンしていないのに，わざわざ進んでＡの球を拭くという作業に注意を集中していたというのであるから，その過失は大きい｡イ　したがって，原告につき少なくとも８割の過失相殺をすべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲５，９，甲１１の１～４，甲１２の１，２，甲１３，１５，乙１，２，４，証人Ａ，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨に上記争いのない事実等を総合すると，次のような事実が認められる。
ア　被告ほか３名は，本件ゴルフ場南コース４番ホールにおいて順次競技をし，グリーン周りに至り，被告を除く３名は，Ｂを最後に全員がグリーンに球を上げ終わり，グリーン内に設けられたバンカーに球を入れた被告のプレーを待つ態勢に入った。そのときのバンカー及びグリーン周辺の位置関係は，ほぼ別紙図面記載のとおりであり，被告の球のあった地点は，同図面のＣ点（バンカー中心）からもう少しピンよりで，ピンまでの距離は約１３メートル，原告とＡのいた位置まではピンに向かって右に約７０度の角度の方向で距離は約１１メートル（原告の方が約４０センチメートル遠い）であって，Ａは，グリーン上の自球の位置にマークして球を拾い上げ，手に持っていた。なお，Ｃは被告の位置からピンに向かって左斜め前方，
Ｂは左真横の方向の
，いずれもグリーンの端付近に立っていた。
イ　上記バンカーは，一番低い別紙図面のＣ点からグリーンまでの深さが約１．２９メートルあり，被告の球はＣ点からややピンに近い，上り斜面の途中にあった。そのため，右利きの被告としては，左足と左肩が上がった状態で打つことになり，バンカーの切り立った斜面が間近にある上に，ピンまでの距離が目測で数メートルに思われ，強く打ちすぎると球がグリーンを超えてしまう恐れがあると思われた。そこで被告は，軽く打ってピンの手前に球を落とし，ピンの方向へ転がせようと考え，何度もピンの方向と足場等を見比べ，足場が悪いので普段より慎重に足場を固め，サンドウェッジのクラブを持って打つ態勢に入った。そのとき，被告は，背後にいるＢは見えず，左斜め後ろにいるＣが自分の方を見ていることには気づいてい
たが，Ａが自分の方
を見ているかどうかは気づいておらず（実際にも，Ａは被告の打つ瞬間は見ていなかった），原告の位置については特に意識していなかった。被告は，Ｃが自分の方を見ていることや，同人を含む他の競技者らの位置関係から，自己の打球によって他者に危険が生じるとは思わず，特に声や動作によって注意を与えることもなく，球を打ったところ，思いがけず球が右にほぼ直角に近い方向へかなり高速で飛び出したため，とっさに球の行方を目で追ったが，一瞬のうちに球は原告に衝突していた。
ウ　被告が打球動作に入る前，原告は，グリーンから離れた位置にカートを置き，Ａの位置が他の２名より被告から遠く，場所からいっても球が飛んでくる確率が低いと判断して，グリーンの外周沿いに，Ａに近づいて行った。原告がＡに近づきながら被告の方を見ると，被告はバンカー内で打つためのスタンスを考えているところに見えたので，原告は，被告が実際に球を打つまでにはまだ時間があるものと判断し，被告から目を離してＡに近づき，「ボールをお拭きします」と言って手を出して球を受け取った。その直後，被告の打った球が飛来し，原告が全くよける動作をする間もなく，左眼に衝突した。
(2)　以上の事実に基づいて判断する。
ア　ゴルフ競技においては，使用される球の性質上，競技者の打った球が他の者に当たった場合，重大な傷害を負わせるおそれがあることは明らかであるから，競技者が球を打つ場合は，四囲の状況，殊に飛球の方向や距離から推測して，同伴競技者等に当たらないように十分注意を払う義務がある。一方，ゴルフ競技は，複数の競技者相互間で規則や礼儀を守ることを前提に，互いの信頼関係の上に立って行うスポーツ競技であるのだから，ある競技者が打球動作に入る場合は，他の競技者においても，その妨害となる行為を行わないようにすることはもちろん，自らも飛球衝突事故を回避するよう十分注意を払う義務があるというべきである。そして，競技者が飛球衝突事故回避のために払うべき注意義務は，競技者と同行するキャディ
ーに対しても同様で


あるし，逆にキャディーは，競技者の補助や介添えを行うという職務上からも，自分自身はもちろん，他の競技者等のためにも事故が起きないよう，十分に注意を払う義務があるものと解すべきである。
イ　ところで，ゴルフ競技者が打った球が，意に反して右へほぼ直角に近い急角度で飛ぶことがままあり，通常シャンク（あるいはソケット）と呼ばれているが，その原因は，クラブのシャフトとヘッドの付け根に球が当たるためであるとされ，プロゴルファーその他の競技に習熟している者であっても，これを完全に予見し回避することは困難であり，このことはゴルフ競技に通じた者の間においては広く知られているところである。（乙３，弁論の全趣旨）
ウ　これを本件についてみるに，被告がグリーン上のピンを目掛けて打った球が，シャンクして直角に近い約７０度の角度で右に飛んだため，約１１メートル離れた位置で被告の球から目を離していた原告は，瞬間的に飛来した球を回避することができず，本件事故に遭ったものと認められる。なお，突発的・瞬間的な事故であったために，被告が打った球の速度や描いた軌跡（直線的か，比較的ゆるやかな放物線であったか）は，証拠上正確に特定はできないが，いずれにせよ原告が目を離していなかったならば，距離からいって，とっさによけることによって，少なくとも顔面その他の身体枢要部に当たる事故は回避できた可能性が高いと推認される。エ　そこで，本件事故についての被告の過失の有無について検討するに，被告は，グリーン直前の深いバンカー内の傾斜して足場の悪い位置から，眼前の急斜面を飛び超えて十数メートル先のピンに寄せるという，相当困難な条件下に球を打たなければならなかったものであるから，球が正確にクラブに当たらず，シャンクその他の不規則な飛び方をするおそれが通常より相当高かったものといえる。しかも，他の競技者らは既にグリーン上に球を乗せ，グリーン周りの比較的近い位置に集まって来ていたのであるから，このような場合，事故の起きる可能性はより高く，それだけに被告としては，他の競技者や原告の動静に普段以上に十分な注意を払い，後方など完全に安全な位置にいるか，あるいは飛球を避けられる程度の位置・距離に
いて打球動作を注視
しているかを確認し，もし少しでも不安が残る時には，声をかけるなどして自分が球を打つことに注意を喚起する義務があったものというべきである。ところが，被告は，左真横（打球姿勢をとった場合の背後）にいたＢ，左斜め前方（同じく斜め後ろ）で被告を注視していたＣはともかく，右真横からやや前方にいたＡについては，被告を注視しているかを確認しておらず，Ａとほぼ同じ位置にいた原告については意識におくことすらないまま，球を打ったものであるから，上記のような注意義務に違反したものといわざるを得ない。したがって，被告は，本件事故につき過失による不法行為責任を免れない。
２　争点(2)について
(1)　証拠（甲１，２，１３，原告本人）によれば，原告は，本件事故によってコンタクトレンズが割れ，左眼球破裂，外傷性白内障等の傷害を負い，平成１１年１１月９日から同月１０日まで（２日間）足助病院に入院し，同月１１日から同年１２月１３日まで（３３日間）愛知医科大学附属病院に入院し，同月１７日から平成１２年１１月６日まで（実日数１９日間）同病院に通院し，治療を受けたが，左目失明，左眼瞼下垂の後遺症が残ったことが認められる。
(2)　損害額
ア　原告の被った損害額
証拠（甲１，２，４の１～７，１３，１６，１７，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，上記傷害によって，原告が被った損害の額は，次のとおりであると認められる。
(ア)　診断書作成料　　　　　　　　　　　　　　　２万４６５0円(イ)　入院雑費（１３００円×３５日分）　　　　　４万５５００円(ウ)　通院交通費（８００円×１９日分）　　　　　１万５２００円(エ)　休業損害                              ３０９万３３０２円原告の平成１０年分の所得は，３１１万０３４５円であったところ，原告は，本件事故のため，平成１１年１１月９日から平成１２年１１月６日まで休業を余儀なくされたものと認められるので，原告主張のとおり認定した。
(オ)　入通院慰謝料１３０万００００円
(カ)　後遺症による逸失利益１６９１万５２５３円
原告の上記後遺症による労働能力喪失率は４５％，喪失期間は４８歳（症状固定時）から６７歳までの１９年間（ライプニッツ係数12.0853）と認められるので，原告主張のとおり認定した。
(キ)　後遺症による慰謝料　　　　　　　　　　８００万００００円(ク)　小計（(ア)～(キ)）                  ２９３９万３９０５円
イ　過失相殺について
上記認定事実等に基づいて，本件事故発生についての原告の過失の有無及びその割合等について判断する。
(ア)　一般に，あるゴルフ場に所属して経験の豊富なキャディーは，そのゴルフコースに不慣れな競技者に比して，当該ゴルフ場のコースに精通しており，それだけに，事故発生の可能性が大きい競技の局面を見極め，自らそれを回避するよう務める余地が大きいものといえる。したがって，競技者としては，キャディーが第一次的には自己の判断で危険を回避するための適切な動作をするものと予想することも，あながち不当とはいえない。
(イ)　本件においても，原告は，本件ゴルフ場におけるキャディーとしての経験も３年以上あり，ゴルフ競技者としての経験も約１５年間あったものであるから，上記の，本件事故発生直前の被告のおかれた競技条件の困難さ，それに起因する不規則な飛球による事故発生の危険性等の諸事情については，十分窺い知ることができたものと推認される。そして，原告は，キャディーとしての職務上，一般競技者以上に，事故，とりわけ自分自身が被害者になる（その反面，競技者を加害者にする）ような事故の発生回避には十分注意を払うべき立場にあったものといえ，実際にもそれが不可能であったとは認められない。


平成１２年(ワ)第１８１６７号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年５月１１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　   　　Ａ
原　　　　　　告　　　　　　　　株式会社マサトモ原告ら訴訟代理人弁護士　　　　    米　田　宏　己同　　　　　　　　　　　　   　　西　　　信　子
同　　　　　　　　　　　　　　　　山　崎　邦　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　石　川　直　基
原告ら補佐人弁理士　　　　　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　　　　　　　　川　瀬　幹　夫
被　　　　　告　　　　　    　　株式会社フェイクデリック訴訟代理人弁護士　　　   　　　　佐々木　和　郎
補佐人弁理士　　　　　　　　　　　菊　池　敏　夫
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告は，別紙被告標章目録(1)記載の標章（以下「被告標章(1)」という。）を付したジャケット，ジーパン，Ｔシャツ，ストール，その他の被服類，かばん類，ベルトその他の洋品類，ピアスその他の身飾品等を販売し，販売のために展示し，及び，その包装紙，広告，パンフレット，タッグ等に被告標章(1)を使用してはならない。
(2)　被告は，その本店，支店，営業所及び倉庫に存する被告標章(1)を付したジャケット，ジーパン，Ｔシャツ，ストール，その他の被服類，かばん類，ベルトその他の洋品類，ピアスその他の身飾品等を廃棄せよ。(3)　被告は，東京都渋谷区道玄坂２丁目２９番１号所在のデパート「渋谷１０９」に開設している服飾店に設置の被告標章(1)を表示した看板類を撤去せよ。(4)　被告は，東京都渋谷区道玄坂２丁目２９番１号所在のデパート「渋谷１０９」５階に開設している服飾店の被告標章(1)の店名「ｍｏｕｓｓｙ」の使用を中止せよ。
２　被告は，別紙被告標章目録(2)記載の標章（以下「被告標章(2)」という。）を宣伝広告のため雑誌，新聞等の刊行物に使用してはならない。３(1)　被告は，被告標章(1)を「マウジー」と称呼してはならない。(2)　被告は，被告標章(1)を雑誌，新聞等の刊行物に「マウジー」と記載させてはならない。
４　被告は，原告株式会社マサトモに対し，金８００万円及びこれに対する平成１２年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告Ａは，ファッションデザイナーであり，原告株式会社マサトモ（以下「原告マサトモ」という。）は，原告Ａが代表取締役を務める紳士服等の企画，デザイン，製造販売並びに商標権の使用許諾等を業とする株式会社である。イ　被告は，平成１２年３月に設立された，アパレル商品の企画，製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告らが有する商標権
原告Ａは，別紙商標権目録(1)記載の商標権を有している（以下「本件商標権(1)」といい，その登録商標を「原告商標(1)」という。）。また，原告マサトモは，同目録(2)，(3)記載の各商標権を有している（以下「本件商標権(2)」，「本件商標権(3)」といい，その各登録商標をそれぞれ「原告商標(2)」，「原告商標(3)」という。原告商標(1)ないし(3)をまとめて「原告ら各商標」という。）。
(3)　被告による標章の使用
ア　被告は，平成１２年４月下旬ころより，東京都渋谷区道玄坂２丁目２９番１号所在のデパート「渋谷１０９」に開設している服飾店「ｍｏｕｓｓｙ」において，被告標章(1)を，ジャケット，ジーパン，Ｔシャツ，ストール，その他の被服類，かばん類，ベルトその他の洋品類，ピアスその他の身飾品等に付して販売している。
イ　また，被告は，上記「渋谷１０９」内の５階店頭入口に被告標章(1)記載の店頭看板を，同１階に被告標章(1)記載の店舗案内板を掲げ，かつ包装紙，広告，パンフレット，タッグ，レシート等にも被告標章(1)を付して使用している。(4)　被告は，今後，被告標章(2)を使用する意思がある。
２　事案の概要


本件は，原告らが，被告に対し，「原告ら各商標と被告標章(1)は類似しているから，被告標章(1)の使用行為は，原告らの商標権を侵害する。」，「別紙原告ら商品等表示目録記載の各表示（以下「本件商品等表示(1)」等といい，これらをまとめて「本件商品等表示」という。）は，原告らの商品等表示として周知，かつ，著名であるところ，被告各標章は，本件商品等表示と類似しており，その使用は原告らの商品又は営業と誤認混同を生じさせる（不正競争防止法２条１項１号，２号違反）」と主張して，商標権及び不正競争防止法３条に基づいて，被告標章(1)の使用差止め及び被告標章(1)が付された商品の廃棄を求めるとともに，不正競争防止法３条に基づいて，被告標章(2)の使用差止め及び被告標章(1)を「マウジー」と称呼することの差止めを求め，さらに，原告マサトモにつき不正競争防止法４条及び民法７０９条に基づいて被告標章(1)の使用を理由とする損害賠償を求めている事案である。
３　本件の争点
(1)　商標権に基づく請求について
原告ら各商標と被告標章(1)とは類似するかどうか
(2)　不正競争防止法違反に基づく請求について
ア　本件商品等表示の周知性，著名性の有無
イ　本件商品等表示と被告各標章とは類似するかどうか，被告各標章の使用は原告らの商品又は営業と誤認混同を生じさせるかどうか
(3)　原告マサトモが被った損害額等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告らの主張】
原告ら各商標の称呼は，「マージ」であるところ，被告標章(1)からは，「マウジー」という称呼が生じるから，原告ら各商標と被告標章(1)は称呼上類似している。すなわち，両者は，称呼上第２音目の「ウ」と「ー（長音）」並びに第４音目「ー（長音）」の有無に相違があるが，前者の「ウ」と「ー（長音）」の相違音については，第２音「ウ（ｕ）」の音は，前音「マ（ｍａ）」の母音と二重母音を形成する関係上，前音の母音「ａ」に吸収され，「ウ（ｕ）」は，微弱な音となるため，一連に称呼した場合には相紛れるおそれがある。また，後者の「ー（長音）」の有無の相違音については，後尾音における長音は前者「ジ（ｊｉ）」の母音の余韻として残るにすぎず，明確には聴音され難いものであって，このような長音の有無の差異が，両称呼の全体に及ぼす影響は極めて小さい。したがって，「マウジー」と「マージ」を一連に称呼した場合，両者は全体として語感，語調が極めて近似している。さらに，後述のとおり，原告Ａは世界的に有名なデザイナーであり，原告ら各商標も，「マージ」という称呼のもとに周知著名なものである。これらのことからすると，原告ら各商標と被告標章(1)は，類似しているというべきである。
【被告の主張】
(1)被告標章(1)について「マウジー」の称呼が生じることは認める。(2)　原告ら各商標と被告各標章とは，称呼，外観，観念のいずれの点においても類似しているとはいえない。
２　争点(2)について
【原告らの主張】
(1)　本件商品等表示の周知性及び著名性
原告Ａは，昭和６１年にデザイナーとしてデビューして以来，デザイナー及びファッション業界において，「マージ」と愛称される世界的に有名なデザイナーである。原告Ａは，自らデザインした商品を被服，メガネ，かばん，ベルト，ネクタイ，喫煙具，時計，風呂敷，インテリアアイテム等の各種メーカーに実施許諾する際に，本件商品等表示を使用許諾し，これらを付することを義務づけてきた。その結果，本件商品等表示は，「マージ」という称呼のもとに，原告Ａのデザイナーズブランドとして，周知著名なものとなっており，原告らの商品表示，営業表示として，周知著名である。
(2)　本件商品等表示と被告各標章の類否及び誤認混同のおそれア　本件商品等表示の略称，通称は，いずれも「マージ」であるところ，被告各標章は，いずれも「マウジー」と称呼するから，本件商品等表示と被告各標章は，称呼の点において類似している。
被告各標章は，強いインパクトを植え付けるという意味で，本物を知ってもらいたいというブランドコンセプトであるところ，原告Ａ自身もブランド立ち上げ当時から物作りの基本を「本物」指向と定義付けて，その思想を表明しており，両者は，商品コンセプトにおいて同一である。
イ　取引者，需要者は，異なる時，異なる場所においては，本件商品等表示と被告各標章を全体的に類似のものとして受け取り，被告商品を原告Ａがデザインした商品又は原告らと何らかの関係がある商品として取り扱い，購入する危険が極めて高い。このように，被告各標章の使用は原告らの商品又は営業と誤認混同を生じさせる。被告は，このような誤認を意図して被告標章(1)を「マウジー」と称呼させ，かつ，活字にさせている。
【被告の主張】
(1)　本件商品等表示が，原告らの商品表示，営業表示として，周知著名であるということはない。
(2)　本件商品等表示と被告標章は，称呼，外観，観念のいずれの点においても類似しているとはいえず，また，被告各標章の使用によって，原告らの商品又は営業と誤認混同が生じることはない。
３　争点(3)について
【原告マサトモの主張】
原告マサトモが被った損害は，以下のとおりである。
(1)　使用料相当損害金          　　　　　　　　　　　　４５０万円(2)　調査費用　　            　　　　　　　　　　　　    ５０万円(3)　弁護士費用                　　　　　　　　　　　　３００万円
【原告らの主張】
原告らは，混同惹起行為の停止又は予防として，被告標章(1)を「マウジー」と称呼することの差止めを求めることができる。
【被告の主張】
原告マサトモの主張はすべて争う。
なお，原告らは，被告標章(1)を「マウジー」と称呼してはならない旨主張するが，称呼が音声であり，不正競争防止法にいう商品等表示ではないうえ，音声は，瞬時に消えるものであり，いつ，どこで，誰が「マウジー」と称呼したかを誰がどのようにして差し止めるのかを特定できないから，原告らの上記主張は失当である。
第４　当裁判所の判断


１(1)　原告ら各商標，本件商品等表示及び被告各標章について上記争いのない事実並びに証拠（甲１の１ないし３，甲３，甲４の１，甲１６，１８，１９，２７，２９，３５）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　原告ら各商標
原告商標(1)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字を横書きし，その上部にほぼ同じ大きさの「マージ」の片仮名文字を横書きして構成された商標であり，「マージ」の称呼を生じる。原告商標(2)(3)は，いずれも，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字を横書きし，その下部に欧文字よりも小さな「マージ」の片仮名文字を横書きして構成された商標であって，「マージ」の称呼を生じる。
イ　本件商品等表示
（ア）　本件商品等表示(1)と原告商標(1)，本件商品等表示(2)と原告商標(2)(3)は，それぞれ同一である。
（イ）　本件商品等表示(3)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字から構成されているものであって，「マージ」の称呼を生じる。
（ウ）　本件商品等表示(4)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字を横書きし，その下部に上部欧文字よりも小さく「Ｍ」「Ａ」「Ｓ」「Ａ」「Ｔ」「Ｏ」「Ｍ」「Ｏ」の各欧文字を横書きして構成されたものであって，上部からは，「マージ」，下部からは「まさとも」の称呼がそれぞれ生じる。
（エ）　「ＭＡ－ＪＩ」及び「マージ」は，原告Ａの通称に由来する。
ウ　被告各標章
（ア）　被告標章(1)は，小文字からなる「ｍ」「ｏ」「ｕ」「ｓ」「ｓ」「ｙ」の欧文字を横書きして構成されたものであって，「マウジー」の称呼を生じる。
（イ）　被告標章(2)は，片仮名で「マウジー」と表記されているものであって，「マウジー」の称呼を生じる。
（ウ）　被告は，被告各標章を，「強いインパクトを植え付ける」という意味で用いている。
(2)　本件商品等表示の周知性及び著名性について
ア　上記争いのない事実並びに証拠（甲１３の１ないし２９，甲３２，３６，４７，甲５０の１ないし１０，甲５８，甲６６の１，甲７１の１）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，昭和６１年にファッションデザイナーとしてデビューし，その際本件商品等表示(4)を商品に付して，自己のブランド名として使用したこと，原告Ａは，昭和６３年に本件商品等表示(3)に係る表示を使用した商品を発表したこと，平成元年７月，原告Ａは，渋谷区神南に「ＭＡ－ＪＩショップ」を出店したこと，平成２年５月１６日発行の読売新聞夕刊に，原告Ａを紹介する記事が掲載されていること，原告Ａは，平成３年上期から東京ファッションデザイナー協議会の正会員となったこと，平成４年９月に，原告Ａがデザインした商品を製造販売する原告マサトモが設立されたこと，原告Ａは，平成５年までに，自らデザインした商品を，被服，ハンカチ，風呂敷等のメーカーに実施許諾し，本件商品等表示(3)(4)の使用を許諾したこと，原告Ａ及び本件商品等表示(3)(4)を使用した商品は，平成５年までの間に，各種ファッション雑誌等において数多く紹介されたこと，平成５年までの間に，東京の他，大阪，名古屋，高松，沖縄に「ＭＡ－ＪＩＳＨＯＰ」を出店したこと，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，本件商品等表示(3)(4)は，少なくとも原告マサトモが設立された後である平成５年ころには，原告Ａがデザインした商品又は原告マサトモの商品若しくは営業を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認められる。そして，証拠（甲１３の３０ないし４８，甲１６ないし２５，甲２６の１ないし３，甲２７ないし２９，甲３０の１，２，甲３１の１，２，甲３３ないし３５，甲３７の１ないし３，甲３８の１，２，甲３９ないし４１，４７，５８，甲６６の３ないし９，甲６７の１ないし６，甲６８の１ないし１９，甲６９の１ないし５，甲７０の１ないし１１，甲７１の２ないし９，甲７２の１ないし１１，甲７３，甲７４の１，５，７，甲７５の１，２，甲７８，８０，８３，甲８５の１ないし７）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成６年以降の時期において，自らデザインした商品を，被服，メガネ，かばん，ベルト，ネクタイ，喫煙具，時計，インテリアアイテム等の各種メーカーに実施許諾したが，その際には，本件商品等表示(3)(4)の使用を許諾し，商品，広告等にこれらの表示が使用されてきたこと，原告Ａ及び本件商品等表示(3)(4)を使用した商品は，平成６年以降においても，各種ファッション雑誌等において数多く紹介されたこと，以上の事実が認められる。したがって，本件商品等表示(3)(4)は，平成６年以降現在に至るまで，原告Ａがデザインする商品又は原告マサトモの商品若しくは営業を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていると認められる。もっとも，本件商品等表示(3)(4)が原告Ａ又は原告マサトモの商品表示又は営業表示として著名であるとまで認めるに足りる証拠はない。イ　証拠（甲４５の１ないし３６８）によると，本件商品等表示(1)(2)が原告Ａのデザインした商品であることを表示するものとして広く認識されている旨記載した書面が存在するが，これらは，あらかじめ印刷した文書に署名を得たものであって，原告らが，本件商品等表示(1)(2)を，商品，広告等において，商品又は営業を表示するものとして，使用していることを認めるに足りる証拠はないことからすると，これらの表示が需要者の間に広く認識されているとまで認めることはできないし，まして著名であるとは認められない。


２　原告ら各商標及び本件商品等表示と被告各標章の類否について(1)　原告商標(1)ないし(3)と被告標章(1)との類否ア　前記認定のとおり，原告商標(1)は，「マージ」の称呼が生じるのに対して，被告標章(1)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，２音目と４音目が異なり，全体としての語感及び語調も異なるものと認められる。両者の称呼が類似する旨の原告らの主張は採用できない。また，原告商標(1)が片仮名と欧文字の上下２段書きであり，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字と，その上部にほぼ同じ大きさの「マージ」の片仮名文字で構成されているのに対し，被告標章(1)は小文字の「ｍ」「ｏ」「ｕ」「ｓ」「ｓ」「ｙ」からなる欧文字で構成されていることからすると，両者の外観は全く異なる。さらに，原告商標(1)，被告標章(1)それぞれの由来等は，前記認定のとおりであるが，これらが，一般に特定の観念を生じるとは認められない。そうすると，原告商標(1)と被告標章(1)が類似するとは認められない。イ　前記認定のとおり，原告商標(2)，同(3)は，「マージ」の称呼が生じるのに対して，被告標章(1)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，上記認定のとおり，異なるものと認められる。また，原告商標(2)，(3)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字と，その下部に欧文字よりも小さな「マージ」の片仮名文字を，ともに横書きして構成されたものであって，被告標章(1)とはその外観が全く異なる。したがって，原告商標(2)，同(3)と被告標章(1)が類似するとは認められない。(2)　本件商品等表示(3)，同(4)と被告各標章との類否ア　前記認定のとおり，本件商品等表示(3)は，「マージ」の称呼が生じるのに対し，被告標章(1)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，上記認定のとおり，異なるものと認められる。また，本件商品等表示(3)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字から構成されているのに対し，被告標章(1)は，小文字からなる「ｍ」「ｏ」「ｕ」「ｓ」「ｓ」「ｙ」の欧文字を横書きして構成されていることからすると，両者の外観は全く異なる。
前記認定のとおり，本件商品等表示(3)は，「マージ」の称呼が生じるのに対し，被告標章(2)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，上記認定のとおり，異なるものと認められる。また，被告標章(2)は，片仮名で「マウジー」と表記されているものであるから，本件商品等表示(3)とは，その外観が全く異なる。
したがって，本件商品等表示(3)と被告各標章が類似するとは認められない。
イ　前記認定のとおり，本件商品等表示(4)は，「マージ」「まさとも」の称呼が生じるのに対し，被告標章(1)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，上記認定したところからすると，異なるものと認められる。また，本件商品等表示(4)は，大文字からなる「ＭＡ」と「ＪＩ」をハイフンで結合した「ＭＡ－ＪＩ」の欧文字と，その下部に上部欧文字よりも小さく「Ｍ」「Ａ」「Ｓ」「Ａ」「Ｔ」「Ｏ」「Ｍ」「Ｏ」の各欧文字を横書きして構成されているのに対し，被告標章(1)は，小文字からなる「ｍ」「ｏ」「ｕ」「ｓ」「ｓ」「ｙ」の欧文字を横書きして構成されているから，両者の外観は全く異なる。前記認定のとおり，本件商品等表示(4)は，「マージ」「まさとも」の称呼が生じるのに対し，被告標章(2)は，「マウジー」の称呼が生じるところ，両者の称呼は，上記認定のとおり，異なるものと認められる。また，被告標章(2)は，片仮名で「マウジー」と表記されているものであるから，本件商品等表示(4)とは，その外観が全く異なる。
したがって，本件商品等表示(4)と被告各標章が類似するとは認められない。
ウ　なお，原告が主張するように，本件商品等表示(3)，同(4)の略称，通称が「マージ」であるとしても，上記のとおり「マージ」と「マウジー」は称呼において異なるものであるし，外観の違いも無視することはできないから，上記認定のとおり本件商品等表示(3)，同(4)と被告各標章が類似するとは認められない。(3)　次に，本件商品等表示(1)，同(2)と被告各標章との類否についても，念のため判断する。


判決　平成１４年１１月１８日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１２２４号虚偽有印公文書作成・同行使，道路運送車両法違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，本件当時，兵庫県明石市ａ町ｂｃ番ｄ号等に事業場を置き，近畿運輸局長から指定自動車整備事業の指定を受けて自動車の整備及び点検等の業務を営むＡ株式会社の取締役兼自動車検査員として道路運送車両法９４条の５第１項の規定により保安基準適合証の証明等の業務に従事し，法令により公務に従事する職員とみなされるもの，分離前の相被告人Ｂは，一般区域貨物自動車運送事業を営むＣ株
式会社の代表取締役であったが，
第１　被告人は，Ｂと共謀の上，上記Ｃ株式会社使用に係る普通貨物自動車の継続検査を受けるに際し，同自動車が保安基準に適合する旨の内容虚偽の証明をして同自動車の継続検査を受けようと企て，平成１３年１月９日，兵庫県明石市ａ町ｂｃ番ｄ号の上記Ａ株式会社事務所において，行使の目的をもって，ほしいままに，被告人において，Ｃ株式会社使用の普通貨物自動車（神戸１１く○○○○）には原動機最高回転制御装置（通称ＮＲ装置）が解除されているため，国土交通省令で定める保安基準に適合すると認めるときでないのに，法令に定める基準により同自動車が保安基準に適合するかどうかの検査をせず，情を知らない上記Ａ株式会社事務員Ｄをして保安基準適合証用紙の指定自動車整備事業者の氏名又は名称並びに事業場の名称及び所在地欄に「Ａ株式会社　Ａ（株）第二工場　兵庫県明石市ａ町ｂｅ番ｆ号」のゴム印を押捺させ，自動車登録番号又は車両番号欄に「神戸１１く○○○○」，車台番号欄に「ＥＸＺ７２Ｊ□□□□□□□」，使用者氏名又は名称及び住所欄に「Ｃ株式会社　明石市ａ町ｇｈ」と記入させた後，検査の年月日欄に「１３１　９」，自動車検査員の氏名欄に「Ｅ」と記載し，その名下に「Ｆ」と刻した印鑑を押捺し，前記自動車が道路運送車両の保安基準に適合していることを証明する旨の虚偽の記載をなし，もって，公務員としての自動車検査員の業務に関し，被告人作成名義の内容虚偽の証明文書を作成するとともに保安基準に適合すると認めた場合でないのにその証明をし，さらに，そのころ，同所において，行使の目的をもって，ほしいままに，被告人において，上記Ａ株式会社のゴム印名下に「Ａ第２工場之印」と刻した事業者印を押捺し，もって，法令により公務に従事するものとみなされる上記Ａ株式会社の保安基準適合証交付の業務に関し，Ａ株式会社作成名義の内容虚偽の保安基準適合証を作成した上，同月１８日，神戸市ｉ区ｊ町ｋ番地のｌ所在の近畿運輸局兵庫陸運支局において，被告人において，同陸運支局係官に対し，前記内容虚偽の保安基準適合証１通（被告人作成名義の虚偽有印公文書及びＡ株式会社作成名義の虚偽有印公文書の複合文書－平成１４年押第４２号の１）を登録自動車の継続検査更新の申請書類とともに提出して行使し第２　被告人は，Ｂ及び上記Ａ株式会社の自動車検査員として道路運送車両法９４条の５第１項の規定により保安基準適合証の証明等の業務に従事し，法令により公務に従事する職員とみなされるＧと共謀の上，上記Ｃ株式会社使用に係る普通貨物自動車の継続検査を受けるに際し，同自動車が保安基準に適合する旨内容虚偽の証明をして同自動車の継続検査を受けようと企て，同年３月５日，上記Ａ株式会社事務所において，行使の目的をもって，ほしいままに，前記Ｇにおいて，Ｂ株式会社使用の普通貨物自動車（神戸１１き△△△△）には原動機最高回転制御装置（通称ＮＲ装置）が解除されているため，国土交通省令で定める保安基準に適合すると認めるときでないのに，法令に定める基準により同自動車が保安基準に適合するかどうかの検査をせず，情を知らない上記Ａ株式会社事務員Ｈをして保安基準適合証用紙の指定自動車整備事業者の氏名又は名称並びに事業場の名称及び所在地欄に「Ａ株式会社　Ａ（株）第二工場　兵庫県明石市ａ町ｂｅ番ｆ号」のゴム印を押捺させ，自動車登録番号又は車両番号欄に「神戸１１き△△△△」，車台番号欄に「ＥＸＺ２１Ｊ☆☆☆☆☆☆☆」，使用者氏名又は名称及び住所欄に「Ｃ株式会社　明石市ａ町ｂｈ」と記入させた後，検査の年月日欄に「１３　３　５」，自動車検査員の氏名欄に「Ｇ」と記載し，その名下に「Ｇ」と刻した印鑑を押捺し，同自動車が道路運送車両の保安基準に適合していることを証明する旨の虚偽の記載をなし，もって，公務員としての自動車検査員の業務に関し，前記Ｇ作成名義の内容虚偽の証明文書を作成するとともに保安基準に適合すると認めた場合でないのにその証明をし，さらに，そのころ，同所において，行使の目的をもって，ほしいままに，前記Ｇにおいて，上記Ａ株式会社のゴム印名下に「Ａ第２工場之印」と刻した事業者印を押捺し，もって，法令により公務に従事するものとみなされる上記Ａ株式会社の保安基準適合証交付の業務に関し，Ａ株式会社作成名義の内容虚偽の保安基準適合証を作成した上，同月１５日，兵庫県姫路市ｍ区ｎ町ｏ番地所在の近畿運輸局兵庫陸運支局姫路自動車検査登録事務所において，前記Ｈをして，同陸運支局姫路自動車検査登録事務所係官に対し，前記内容虚偽の保安基準適合証１通（Ｇ作成名義の虚偽有印公文書及びＡ株式会社作成名義の虚偽有印公文書の複合文書－同押号の２）を登録自動車の継続検査更新の申請書類とともに提出させて行使したものである。


（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人には，本件各車両にＮＲ装置が装着されていることの認識がなかったのであるから，虚偽公文書作成・同行使罪における故意ないし明確な故意を欠くものであり，またその点についてのＢあるいはＢ及びＧとの共謀もない旨主張する。
２　しかしながら，被告人の検察官調書（乙12），Ｂの検察官調書（乙38－検察官主張の相反部分に限る），Ｇの検察官調書（甲68－検察官主張の相反部分に限る）等によると，Ｂは，被告人に対し，Ｃ株式会社のトラクタはＮＲ装置が解除されているが，そのままの状態で検査を通してほしいと依頼し，被告人は，これを了承して，Ｇらにもその旨指示し，Ｃのトラクタについては保安基準に適合しないにもかかわらず，虚偽の内容の保安基準適合証を作成・行使していた旨いうのであるから，それによれば，被告人に判示第１及び第２の各虚偽公文書作成・同行使罪についての明確な故意はもちろん，ＢあるいはＢ及びＧとの共謀も認められることが明らかである。
３　他方，被告人の当公判廷における供述並びに証人Ｂ及び同Ｇの当公判廷における各供述は，いずれも上記のような明確な依頼，了承，指示等の事実を否定するものであるが，被告人の当公判廷における供述によっても，①被告人は，ＮＲ装置の装着が必要なトラクタについてはＮＲ装置が機能していることが保安基準の一つであり，ＮＲ装置が解除されていれば保安基準に適合しないことを認識していたこと，②被告人は，Ｃとの継続検査の年間契約を締結する際，ＢからＣが保有する車両には，ＮＲ装置が外されている車もあるが，現車のままで車検を通して欲しい，ＮＲ装置は新車の時から外しているためどれが外されている車両か特定できない旨言われ，それを了承したこと，③被告人は，判示第１の車両について，ＮＲ装置装着の有無や機能確認などの検査をしないまま，指定整備記録簿にＮＲ装置の機能確認をした旨の虚偽の記載をした上，保安基準に適合する旨の証明をし，保安基準適合証を作成・行使したこと，④また，被告人は，ＧにはＮＲ装置についての知識がないと聞いており，自分もよく知らないが，指定整備記録簿に「ＮＲ装置　不要機能確認」というゴム印を押して機能確認に丸をしておけば陸運支局による監査は通る旨教えていたことから，判示第２の車両について，ＧがＮＲ装置装着の有無や機能確認などの検査をしないまま，前同様に保安基準に適合する旨の証明をし，保安基準適合証を作成・行使するであろうと認識しながら，Ｇに対し判示第２の車両の継続検査をすることを指示したことが認められるのであって，そうだとすると，被告人は，Ｃが車検を依頼してくる車両の何台かについては，ＮＲ装置が解除されて作動しないために保安基準に適合しないことから，これらについては保安基準に適合する旨の虚偽の証明をし，虚偽の保安基準適合証を作成・行使することになることを明確に認識・認容していたことになるのであるから，被告人には，判示第１及び判示第２の各虚偽公文書作成・同行使罪についての故意（概括的ではあるが）が認められるとともに，ＢあるいはＢ及びＧとの間における判示第１及び第２の各虚偽公文書作成・同行使罪についての共謀の成立も認定することができるというべきである。
４　以上のとおりであるから，いずれにしても被告人が判示第１及び第２のとおり各虚偽公文書作成・同行使の罪を犯したことは優に認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示各所為のうち，各虚偽有印公文書作成の点はいずれも刑法６０条，１５６条，１５５条１項，道路運送車両法９４条の７に，各虚偽有印公文書行使の点はいずれも刑法６０条，１５８条１項，１５６条，１５５条１項に，各道路運送車両法違反（虚偽証明）の点はいずれも刑法６０条，道路運送車両法１０７条２号，９４条の５第２項にそれぞれ該当するところ，判示各罪について，自動車検査員名義の各虚偽有印公文書作成と各道路運送車両法違反（虚偽証明）の点及び各虚偽有印公文書（自動車検査員名義の証明文書及び指定自動車整備事業者名義の保安基準適合証）の一括行使の点はいずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，各虚偽有印公文書作成とその各行使との間にはいずれも手段結果の関係があるので，刑法５４条１項前段，後段，１０条により結局判示各罪ごとに以上を１罪としていずれも刑及び犯情の最も重い自動車検査員名義の各虚偽有印公文書行使の罪の刑で処断し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役２年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）


平成１７年（行ケ）第１０３２４号　審決取消請求事件平成１７年６月３０日判決言渡，平成１７年４月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ジェロビタール　コスメティックス　エス　エー訴訟代理人弁護士　松尾和子，田中伸一郎，高石秀樹，弁理士　東谷幸浩
被　告　株式会社ジーエイチスリールーマニア
訴訟代理人弁理士　菊池新一，菊池徹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５３０２号事件について平成１６年４月２６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，商標登録に対する無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は商標権者である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，別紙商標目録１(2)のとおり，「ジェロビタール」の片仮名文字と「GEROVITAL」の欧文字とを上下二段に横書きしてなり，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類「せっけん類（薬剤に属するものを除く）歯みがき，化粧品（薬剤に属するものを除く）香料類」とする商標登録第１９５０７２７号（昭和５６年１０月８日出願，昭和６２年４月３０日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。(2)　原告は，平成１５年７月２２日，本件商標登録について無効審判の請求をしたところ（無効２００３－３５３０２号事件として係属），特許庁は，平成１６年４月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１１日にその謄本を原告に送達した。
(3)　本件当事者間においては，関連事件として，本件の原告が，本件の被告に対し，被告の有する別紙商標目録１(1)，(3)及び(4)記載の各商標登録について無効審判を請求したところ，本件と同様に請求不成立の審決を受けたため，その審決の取消しを求めた訴訟（平成１７年（行ケ）第１０３２４号，第１０３３６号及び第１０３３７号事件として当庁に係属）があり，これらの事件も同一裁判体によって同時に進行され，本件と同一期日に弁論を終結し，同一期日に判決の言渡しをするものである。
２　審決の理由の要旨
審決の理由の要旨は，以下のとおりであり，要するに，本件商標の登録は，商標法４６条１項１号の引用する同法４条１項１０号，７号，１９号，１５号違反に該当しないから，無効とすることはできない，というものである。
(1)　商標法４条１項１０号について
商標法４７条は，同法４条１項１０号に違反してされた商標登録であっても，商標権の設定の登録の日から５年を経過した後は，不正競争の目的で商標登録を受けた場合を除き，商標登録の無効審判請求をすることができないと規定するところ，本件無効審判の請求は，商標登録の日である昭和６２年４月３０日から５年以上経過していることから，本件商標登録が不正競争の目的で受けたものかどうかについて検討する。
本件商標と同名の薬品・化粧品は，ルーマニアのアナ・アスラン博士により開発された老化予防・治療（いわゆる不老長寿）の効果があるとされる成分を含むものであり，社会主義体制下にあったルーマニアは，これを利用した治療を同国を訪問する外国人に行って外貨を得ていた事実（審判甲４１（本訴甲Ａ４１））が認められる。
また，本件商標権者（被請求人）と社会主義体制下にあったルーマニアの国家機関というべきルーマニア国立輸出入公団（ＣＨＩＭＩＣＡ）との間において，１９８５，１９８６年（昭和６０，６１年）ころ，本件商標と同名の化粧品（ヘアローション，フェイスクリーム）を本件商標権者がルーマニアから輸入する契約（審判乙１１（本訴甲４，乙１１），１２（本訴甲５，乙１２））があったことが認められるところ，この契約もルーマニアの外貨獲得のための一環と考えられる。そして，この契約に関連した商標権の取得などで本件商標権者がルーマニアに不利益となる行動をとれば，ルーマニア国立輸出入公団は，この契約を解除して本件商標権者に代わる者を選定できることが容易な立場にあったとみられるから，この契約に関連して，本件商標権者がルーマニア国立輸出入公団ひいてはルーマニアに不利益となる商標権の取得をすることは考え難い。
そうすると，本件商標権者が，本件商標を我が国で商標登録した意図は，本件商標が登録出願，商標登録された当時，社会主義体制下にあったルーマニアから，本件商標と同名の化粧品を我が国に輸入して販売開始するにあたり，それが他人の我が国での商標登録により妨げらないようにするためという目的が主たるものと認められ，他に，本件商標権者が，不正競争の目的で本件商標の商標登録を受けたもの，又は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって本件商標の使用をするものと認めるに足りる証拠はない。したがって，商標法４条１項１０号違反を理由とする請求人の本件商標登録の無効の主張は，採用できない。
(2)　商標法４条１項７号について
上記のとおり，本件商標権者が，不正競争の目的で本件商標の商標登録を受けたもの，又は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって本件商標の使用をするものと認めるに足りる証拠はないものであり，また，本件商標の商標登録後においても公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるとするまでの本件商標に関連する事実は認められない。したがって，商標法４条１項７号違反を理由とする請求人の本件商標登録の無効の主張は，採用できない。
(3)　商標法４条１項１９号について
上記(1)で認定のとおり，本件商標は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって使用するものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


したがって，商標法４条１項１９号違反を理由とする請求人の本件商標登録の無効の主張は，採用できない。
(4)　商標法４条１項１５号について
商標法４７条は，同法４条１項１５号に違反してされた商標登録であっても，商標権の設定の登録の日から５年を経過した後は，商標登録の無効審判請求をすることができないと規定されているところ，不正の目的で商標登録を受けた場合は，括弧書きをもって除外されている。
しかしながら，その括弧書きの改正がされた平成８年法律第６８号の附則８条２項によれば，「この法律の施行の際（平成９年４月１日）現に存する商標権についての新商標法４条１項１５号に該当することを理由とする商標登録の無効の審判の請求をすることができる期間については，なお従前の例による。」と規定されている。
してみれば，本件商標は，前記のとおり，昭和５６年１０月８日に登録出願され，同６２年４月３０日に設定登録されたものであるから，従前どおり，除斥期間（５年）の適用があるものといわなければならない。
したがって，同号に該当する旨の主張については，審理することができない。(5)　以上のとおりであるから，本件商標の登録は，商標法４６条１項の規定により無効とすることはできない。また，商標法４条１項１５号該当を理由とする部分は，不適法な請求であって，補正ができないものであるから却下すべきものであり，請求人の主張は採用できない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）被告は，不正競争の目的で本件商標の商標登録を受けたものであるから，審決が，「本件商標権者が，不正競争の目的で本件商標の商標登録を受けたもの，又は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって本件商標の使用をするものと認めるに足りる証拠はない。」としたことは，誤りである。
ア　被告は，昭和５４年３月２６日，別紙商標目録１(1)記載の商標について指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第４類「化粧品，その他本類に属する商品」とする商標登録出願をして，昭和５９年３月２２日，その設定登録（商標登録第１６６９９２５号，以下「被告先行登録商標」という。）を受けたが，その商標登録出願について，「GEROVITALH3」の医薬品及び化粧品を管理しているルーマニアの医薬品，化粧品，顔料及び塗料中央局（CentralaIndustrialaMedicamente,   CosmeticeColorantiSi   Lacuri，以下「ＣＩＭＣＣＬ」という。）がした商標登録異議の申立てに対し，ＣＨＩＭＩＣＡに連絡することなく，「GerovitalH3」からなる商標の周知性を否定してＣＩＭＣＣＬの申立てを争うとともに，ＣＨＩＭＩＣＡが被告の商標登録出願に同意していないにもかかわらず，これに同意していたと主張して，商標登録出願とは関わりのない「秘密保管のための合意書」（甲Ａ４６に添付のもの）を証拠として提出した。被告は，このように，ＣＩＭＣＣＬの意思に反し，かつ，ＣＨＩＭＩＣＡの同意がないのにこれを得たと称して偽りの合意書を提出して，被告先行登録商標の商標登録を受けたものであるが，本件商標は，被告先行登録商標の要部である「Gerovital」とその片仮名文字である「ジェロビタール」を結合したものであって，被告は，被告先行登録商標の連合商標としてその商標登録出願をしたのであるから，被告の行為は，自己だけ不正の利益を得る目的又はルーマニアに損害を加える目的に出たものにほかならない。
イ　ＣＨＩＭＩＣＡは，輸出入にしか関わることができなかったから，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標の商標登録出願についてした商標登録異議の申立てに関係なく，スポット契約を履行したのである。したがって，審決が説示するように，ＣＨＩＭＩＣＡが「この契約に関連した商標権の取得などで本件商標権者がルーマニアに不利益となる行動をとれば，・・・この契約を解除して本件商標権者に代わる者を選定できることが容易な立場にあった」というわけではなく，また，仮にＣＨＩＭＩＣＡが「この契約を解除して本件商標権者に代わる者を選定できることが容易な立場にあった」としても，被告が，輸入契約を解除されないために，あるいは，輸入契約の条件を自己に有利にするために，日本において輸入元の商標の商標登録を受け，これにより，自己の地位を確保することができたのであるから，被告が本件商標の商標登録を受けることがルーマニアに不利益とならないとはいえない。
ウ　審決が認定するように，被告が本件商標の商標登録を受けたのが，「他人の我が国での商標登録により妨げらないようにするためという目的が主たるもの」というのであれば，ルーマニアが商標登録を受ければよいのであり，被告はその旨の助言をすることができたのであるから，そのような助言をしていない以上，被告が自己の利益のみを考えていたことは明白である。


(2)　取消事由２（商標法４条１項７号についての判断の誤り）本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるから，審決が，「本件商標権者が，不正競争の目的で本件商標の商標登録を受けたもの，又は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって本件商標の使用をするものと認めるに足りる証拠はないものであり，また，本件商標の商標登録後においても公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるとするまでの本件商標に関連する事実は認められない。」としたことは，誤りである。ア　被告は，上記(1)で述べたように，ＣＩＭＣＣＬの意思に反し，かつ，ＣＨＩＭＩＣＡの同意がないのにこれを得たと称して偽りの合意書を提出して，被告先行登録商標の商標登録を受けた上，その連合商標として本件商標の商標登録出願をして商標登録を受け，これにより，ルーマニアとの取引を不当に独り占めし，被告以外の第三者に対して販売されないようにしたのであり，現に，本件商標権に基づき，ルーマニアから「GEROVITALH3」を付した化粧品（以下「ジェロビタール化粧品」という。）を輸入し，あるいはこれを使用する行為を，限度を超えてまで執拗に阻止しているから，被告が不当な目的で本件商標の使用をしていることは明らかである。
イ　「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであり，日本においても，本件商標の商標登録出願当時既に需要者に広く認識されていた。
被告は，被告先行登録商標の商標登録出願をし，ＣＩＭＣＣＬがした商標登録異議の申立てに対抗までして，商標登録を受けた上，本件商標の商標登録を受けたが，さらに，①「ジエロビタールH3」の片仮名文字と「GEROVITALH3」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる，指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第２９類の「茶，コーヒー，ココア，清涼飲料，果実飲料，氷」とする第１７１３０４１号，指定商品を同別表第３２類の「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品」とする第１９５０２１１号，指定商品を同別表第２８類の「酒類」とする第２０８９００４号及び指定商品を商標法施行令別表第３９類の「鉄道等による輸送，車両による輸送・・・」とする第４６３９３７８号の商標登録を，②別紙商標目録１(3)のとおり，「アナ　アスラン」の片仮名文字と「AnaAslan」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる指定商品を商標法施行令別表第３類の「家庭用帯電防止剤・・・化粧品，香料類・・・」とする第４６５８４６６号の商標登録をそれぞれ受けているところ，これらの一連の行為をみると，被告は，「GEROVITALH3」の著名性や周知性を熟知していたからこそ，ルーマニアとの取引を妨害されないよう無断で商標登録を取得したものであり，被告が専ら自己の利益を追求しようとしているのは明らかであって，被告の行為は，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるから，本件商標は公序良俗を害するものである。
(3)　取消事由３（商標法４条１項１９号についての判断の誤り）上記(1)，(2)に述べたところによれば，被告が不正の目的をもって本件商標の使用をするものであることが明らかであるから，審決が，「本件商標は，不正の目的（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的）をもって使用するものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。」としたことは，誤りである。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）に対してア　被告は，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標の商標登録出願についてした商標登録異議の申立てに対し，ＣＨＩＭＩＣＡに口頭で連絡したところ，ＣＨＩＭＩＣＡから，被告側で処理してほしいとの指示を受けたので，ＣＨＩＭＩＣＡとの間の契約を履行するためには，商標登録を受ける必要があった関係上，周知性を否定して争ったにすぎないものであり，自己のために不正の利益を得る目的又は他人に損害を加える目的があったというわけではない。しかも，当時，ＣＨＩＭＩＣＡの許可がなければ化粧品を輸入することができず，ルーマニア側が被告による輸入の可否を決定することができたから，ＣＩＭＣＣＬとしても，被告に問題があると判断すれば，ＣＨＩＭＩＣＡに対し，被告との契約を解除するよう指示すれば足りたのであり，そうであれば，被告がルーマニアに不利益となるような商標登録を受けることは，自己の立場を危うくすることを意味するから，被告がそのような行動をとることはあり得ないところである。


イ　被告は，ＣＨＩＭＩＣＡとの話合いの上で，被告先行登録商標の商標登録出願をしたのであり，また，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標の商標登録出願についてした商標登録異議の申立ての理由の一つが商品の品質の誤認であったので，成分分析書とともに「秘密保管のための合意書」を提出したにすぎず，ルーマニアに損害を加える目的又は自己だけ不正の利益を得る目的があったわけではない。ウ　被告の商標登録出願は，ＣＨＩＭＩＣＡが同意していた上，各国の商標制度はそれぞれ独立しているから，日本における商標権の取得について，積極的にＣＩＭＣＣＬの同意を得なければならないわけではない。そして，ＣＩＭＣＣＬとしては，被告に問題があると判断すれば，ＣＨＩＭＩＣＡに対し，被告との契約を解除するよう指示しているはずであるが，そのような事実はないから，被告の商標登録出願については，ＣＩＭＣＣＬも事実上同意していたものである。(2)　取消事由２（商標法４条１項７号についての判断の誤り）に対してア　「ファーマク　エス　エー（FarmecSA）」（以下「ファーマク社」という。）は，ルーマニアにおいて，別紙商標目録２(1)記載の商標の商標登録を受けているところ，被告は，ファーマク社からジェロビタール化粧品を輸入しこれを販売しているのであって，外国の権利者の国内参入を阻止しようとする意思はなく，また，商標権の侵害行為を阻止しようとするのは権利者として当然のことであるから，被告が不当な目的で本件商標の使用をしているものではない。イ　「GEROVITALH3」が，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なものであるとしても，日本においては，本件商標の登録出願当時未だ需要者の間に広く知られていなかった。また，被告は，被告先行登録商標及び本件商標のほかに，原告が上記１(2)イで主張する商標登録を受けているが，これにおいても，不正な目的があったわけではなく，また，被告の行為が，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるものでもないから，本件商標が公序良俗を害するとはいえない。
(3)　取消事由３（商標法４条１項１９号についての判断の誤り）に対して上記(1)，(2)に述べたところによれば，被告が不正の目的をもって本件商標の使用をしているということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法４条１項１０号についての判断の誤り）について(1)　後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　「GEROVITALH3」とその商標
(ｱ)　アナ・アスラン博士（１８９７年（明治３０年）１月１日生，１９８８年（昭和６３年）５月１９日死亡）は，ルーマニアの国立アカデミー会員，医学博士・理学博士であったところ，１９４６年（昭和２１年）から１９５６年（昭和３１年）にかけて，老化予防，治療に効果のある医薬品を開発し，これにラテン語で「老いる」を意味する「gero」，「生命（力）」を意味する「vital」とビタミン類似の種々の効果を暗示する「H3」を合成した「GEROVITALH3」と名付けた。また，アナ・アスラン博士は，「GEROVITALH3」を使用した基礎化粧品を開発し，１９６０年代後半ころから，マクロース社（MACULROSU）が製造を開始した。なお，マクロース社は，１９７２年（昭和４７年）に名称を「ミラージュ　エスエー（MirajSA）」（以下「ミラージュ社」という。）に変更し，さらに，その後，現在の原告の名称である「ジェロビタール　コスメティックス　エス　エー（GerovitalcosmeticsSA）」に変更した。（甲Ａ１７，４１，４２，５２，６６，１２７，１４８）(ｲ)　ルーマニアの国家機関である食品産業省供給販売局（DirectiaGneralaDeAprovisionareSiDefacere）は，１９６６年（昭和４１年），ルーマニアにおいて，別紙商標目録２(1)記載の商標につき，商品を「GEROVITALH3を基礎としたヘアローションその他の化粧品」とする商標登録を受けた。上記登録商標は，その後，ＣＩＭＣＣＬに移転され，さらにイメコ　エス　エー　ブカレスト（IMECOS.A.BUCUREST）に移転された後，１９９２年（平成４年）２月２１日，ミラージュ社とファーマク社とに分割して移転された。この分割移転により，ミラージュ社が取得したのは，商品を「ノボカイン又はノボカインの加水分解物を含むクレンジングミルク，トニックローション，油肌用デイクリーム（DayCream），乾燥肌用デイクリーム，ナイトクリーム，マッサージクリーム，乾燥防止アイクリーム（EyeCream），美顔用パック，ハンドクリーム，毛管ローション，ボディミルク，硫黄及びタールシャンプー，抗蜂巣炎クリーム，ヘアーバルサム」とするものであり，ファーマク社が取得したのは，商品を「ノボカインを含む油性クリーム，ハーフ油性クリーム及びボディエマルジョン（乳液）」とするものである。また，上記商標については，１９７２年（昭和４７年）６月１３日にＣＩＭＣＣＬが商品を「頭髪用ローション及び化粧品」として世界知的財産所有機関に登録し，その後，イメコ社を経て，１９９２年（平成４年）８月１７日，分割譲渡によりミラージュ社が商品を「頭髪用ローション，美容クリーム及び体用乳液」とし，ファーマク社が商品を「塩酸プロカインベースの化粧品」とする登録をしている。なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和３５年５月２７日，日本において，「GerovitalH3」，「Prof.Dr.Ana   Aslan」からなる商標について，指定商品を「プロカイン酸その他の化学品の滋養強壮剤」等とする商標登録出願をして，昭和３７年９月１１日にその設定登録（商標登録第５９６５６４号）を受け，昭和４７年５月２２日に更新登録の出願をしたが，その後は更新登録の請求をせず，昭和５７年９月１１日にその存続期間が終了した。
（甲Ａ１５の１及び２，１８，１９，３１，３３，４９，乙１８，１９の１，２，２５，２７ないし３０）


(ｳ)　ミラージュ社は，「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標に関し，カナダ（「GerovitalH3」と図形（商標の具体的な構成は明らかでない。）の商標につき，１９９４年（平成６年）１０月１９日に出願。），大韓民国（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，オイリー肌用クレンジングミルクほかを指定商品として，１９９５年（平成７年）１１月２３日に登録。），アメリカ（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，クレンジングミルク等を指定商品として，１９９７年（平成９年）１月１４日に登録。），レバノン（別紙商標目録２(3)記載の商標につき，石鹸等を指定商品として，１９９３年（平成５年）５月１３日に出願。），オーストラリア（別紙商標目録２(1)記載の商標につき，化粧品等を指定商品として，１９８２年（昭和５７年）６月１５日に登録。），スウェーデン（別紙商標目録２(3)記載の商標につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９６年（平成８年）８月１６日に登録。），南アフリカ（「GEROVITALH-3」につき，油肌用クレンジングミルク等を指定商品として，１９９４年（平成６年）８月３０日に出願。），エクアドル（「GerovitalH3Prof.   Dr.A.Aslan」につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９５年（平成７年）１月２０日に登録。），フィンランド（別紙商標目録２(3)記載の商標につき国際分類３類を指定商品として，１９９４年（平成６年）５月２０日に登録。）等の国々において，商標登録を受けている。
ファーマク社は，同様に，ヨルダン（別紙商標目録２(2)記載の商標につき，化粧品を指定商品として，２０００年（平成１２年）７月２３日に出願。），デンマーク（「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」につき，フェイスクリーム等を指定商品として，１９９６年（平成８年）９月６日に登録。），レバノン（「GerovitalH3Prof.Dr.   A.Aslan」（「Gerovital」は２本の平行線の間に記載され，文字の上には署名として「Prof.Dr.A.   Aslan」と記載され，下段には「H3」と記載されている。）につき，国際分類３類化粧品を指定商品として，１９９９年（平成１１年）６月１日に出願。），アラブ首長国連邦（「GerovitalH3Prof.   Dr.A.Aslan」につき，２００１年（平成１３年）８月５日に登録。）等の国々において，商標登録を受けている。
そして，ミラージュ社及びファーマク社の両社は，コロンビア（「Gerovital」との商標），ギリシャ（「GerovitalH3Prof.   Dr.Aslan」との商標）において，商標登録を受けている。
（甲Ａ２１ないし２７，２９，３０，乙２０）
イ　被告について
(ｱ)　アナ・アスラン博士は，昭和５２年に講演のために来日し，翌５３年にも東京で開催された国際老年学会出席のために来日した。Ｙは，その際，報道カメラマンとして，アナ・アスラン博士に密着取材し，同博士と面識を持った。Ｙは，昭和５３年，ルーマニア観光省の招待を受けてルーマニアを訪れた。Ｙは，その際に視察したジェロビタールＨ3治療に興味を持ち，ジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーを企画し，ルーマニア観光省等と交渉して，同年１２月５日，ルーマニアの０．Ｎ．Ｔカルパチ社（CARPATINATIONALTRAVEL   OFIICE）との間で，ジェロビタールＨ3治療を目的とするパックツアーに関する契約を締結した。Ｙは，昭和５４年２月１６日に被告を設立した。被告の商号は，「Gerovital」の頭文字「G」と「H3」を片仮名で表記したものに「ルーマニア」を加えた「ジーエイチスリールーマニア」とされ，これは，ルーマニア観光省の関係者が命名したものであった。被告は，同年３月からパックツアーを開始した。Ｙは，また，昭和５３年にルーマニアを訪れた際に，アナ・アスラン博士から日本におけるジェロビタール化粧品の販売を打診され，ＣＨＩＭＩＣＡ（当時の名称は「ICECHIMINPORTEXPORTS.R.」）と交渉した。被告は，昭和５５年５月２３日，ＣＨＩＭＩＣＡとの間で，ＣＨＩＭＩＣＡが被告に対し輸入承認及び登録のために必要なドライ・デイ・クリーム等の成分処方及び分析方法に関する書類を引き渡すこと，被告は，厳重に秘密を保ち，日本での製品の承認を取得するために必要な試験を実施する目的及び販売の目的のみに使用することなどを内容とする秘密保持契約を締結した。
（甲Ａ４１，乙１，３ないし５，３３，４８の１ないし４，４９）(ｲ)　被告は，昭和５４年３月２６日，被告先行登録商標について商標登録出願をし，昭和５７年６月２２日に出願公告がされた。ＣＩＭＣＣＬは，同年８月２１日，商標登録異議の申立てをして，ＣＩＭＣＣＬが商標登録第５９６５６４号の商標権者であることを援用した上，「本願の商標がその指定商品に使用されるときは，あたかも世界的に著名な異議申立人製造にかかる細胞活性剤「GEROVITALH3」を含有する商品であるかのごとく商品の品質について混同を生ずるとともに，又，あたかも異議申立人の製造販売にかかる商品であるかのごとく出所についても混同を生ずるおそれがある」と主張したので，これに対し，被告は，「本願商標の登録出願時においてもなお著名であることを立証したものとは認められない。」と反論するとともに，事情として，「数年前ルーマニアの国立貿易機関であるICECHIMIMPORTEXPORT,S.R.OFROMANIAと化粧品（Gerovital   Cosmetics）の輸入販売に関する代理店契約を結び，かつ，出願人が直接日本国内で，この化粧品についてGEROVITAL-H3の商標を用いて商標登録出願を受けるに必要なすべての参考資料の送付を受けることについて同意書を取替した事実があり（・・・），又出願人においても本件出願の事実を先方に通知し，相互了解の下に行動している」と主張して，「秘密保管のための合意書」及びジェロビタール化粧品の成分分析書（甲Ａ４６に添付のもの）を提出した。


特許庁は，昭和５８年１０月７日，「異議申立人が「GEROVITALH3」の文字よりなる商標を細胞活性剤に使用し本願出願前より取引者，需要者の間に広く認識されているものとは，異議申立人提出の証拠によっては認め難く，また，その事実も見い出すことができないから，出願人が本願商標をその指定商品について使用しても商品の出所について混同を生じさせるおそれはない。また，何等商品の品質について誤認を生じさせるおそれもない。」として，登録異議申立てを理由がないものと決定した上，商標登録出願について商標登録をすべき旨の査定をしたので，被告は，昭和５９年３月２２日，被告先行登録商標について設定登録を受けた。被告は，本件商標について，昭和５６年１０月８日に商標登録出願をして，昭和６１年１１月２１日に商標登録をすべき旨の査定を受けたので，昭和６２年４月３０日にその設定登録を受けた。
（甲Ａ４，３４，４６）
(ｳ)　被告は，昭和６０年４月１５日に化粧品の輸入販売業の許可を受け，さらに，平成元年７月１０日に医薬部外品の輸入販売業の許可を受けて，ジェロビタール化粧品を輸入し，販売してきた。被告が輸入したジェロビタール化粧品は，当初，ミラージュ社のフェイスクリーム及びヘアーローションであり，昭和６１年１０月にミラージュ社のフェイスマスクを追加したが，平成４年４月にフェイスクリームをミラージュ社のものからファーマク社のものに変更し，さらに，平成９年ころにはヘアーローション及びフェイスマスクもミラージュ社のものからファーマク社のものに変更して，以後，ファーマク社のものに統一した。被告は，ＣＨＩＭＩＣＡを通じてジェロビタール化粧品を輸入していたが（なお，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡから，日本における唯一の代理店と認められていた。），平成４年からはミラージュ社及びファーマク社から直接輸入するようになった。（甲４，５，甲Ａ９３の１ないし５，乙６の１ないし６，７，８，９の１ないし５，１０ないし１２，１７，３２，３３，５７）
(ｴ)　被告は，被告先行登録商標及び本件商標の商標登録を受けたほかに，ａ　「ジエロビタールH3」の片仮名文字と「GEROVITALH3」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる商標について，①昭和５４年５月２５日に指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表第２９類の「茶，コーヒー，ココア，清涼飲料，果実飲料，氷」とする商標登録出願をして，昭和５９年９月２６日にその設定登録（商標登録第１７１３０４１号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年２月４日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和５９年３月２２日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），②昭和５４年５月２５日に指定商品を同別表第３２類の「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品（他の類に属するものを除く）」とする商標登録出願をして，昭和６２年４月３０日にその設定登録（商標登録第１９５０２１１号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年１０月１日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和６２年１月２０日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），③昭和５４年５月２５日に指定商品を同別表第２８類の「酒類」とする商標登録出願をして，昭和６３年１０月２６日にその設定登録（商標登録第２０８９００４号）を受け（なお，ＣＩＭＣＣＬは，昭和５７年１０月１日，商標登録異議の申立てをし，上記(ｲ)と同趣旨の主張をしたが，特許庁は，昭和６３年５月２６日，登録異議申立てが理由がないものと決定した。），④平成１４年２月４日に指定商品を商標法施行令別表第３９類の「鉄道等による輸送，車両による輸送・・・」とする商標登録出願をして，平成１５年１月２４日にその設定登録（商標登録第４６３９３７８号）を受
け，
ｂ　別紙商標目録１(4)のとおり，「gerovital」及び「plant」の欧文字並びに「ジェロビタール　プラント」の片仮名文字とを上下三段に横書きしてなる商標について，平成９年５月２日に指定商品を商標法施行令別表第３類の「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」とする商標登録出願をして，平成１０年１１月２７日にその設定登録（商標登録第４２１４３１９号）を受け，ｃ　「ＧＨ3」の欧文字を横書きしてなる商標について，平成１２年１１月２１日に指定商品を同別表第２９類の「食肉・・・」とする商標登録出願をして，平成１４年１０月２５日にその設定登録（商標登録第４６１６３６６号）を受け，ｄ　別紙商標目録１(3)のとおり，「アナ　アスラン」の片仮名文字と「AnaAslan」の欧文字とを上下二段に横書きしてなる商標について，平成１４年４月１２日に指定商品を同別表第３類の「家庭用帯電防止剤・・・化粧品，香料類・・・」とする商標登録出願をして，平成１５年４月４日にその設定登録（商標登録第４６５８４６６号）を受けている。
（甲Ａ１ないし５，７ないし１０，１２８ないし１３０）
ウ　原告ほかについて
(ｱ)　原告は，平成１４年１０月３日，ジャパンジーオーティーメイク株式会社との間で，同月から３年間，原告がルーマニアの工場で製造した化粧品をジャパンジーオーティーメイク株式会社に供給し，同社が日本において独占的に販売すること，同社が上記化粧品について原告の「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標を使用することができること，などを内容とする独占的代理店契約を締結し，さらに，平成１５年６月２５日，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社との間で，上記独占的代理店契約の当事者を原告と日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社に変更すること，原告が「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標について指定商品を化粧品とする商標登録を受けることができるよう，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社が支援することなどを内容とする上記独占的代理店契約の修正契約を締結した。


なお，被告は，平成１５年４月１６日，ジャパンジーオーティーメイク株式会社を相手方として，被告先行登録商標に係る商標権及び商標登録第１９５０２１１号の商標権に基づく「GerovitalH3」商標等の使用の差止めを求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立てた（同庁同年（ヨ）第２２０４０号事件として係属）。（甲２，甲Ａ１４の１及び２，９６の１，１１０の１ないし７）(ｲ)　Ｚ（ジャパンジーオーティーメイク株式会社及び日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社の監査役）は，平成１４年１０月２８日，別紙商標目録２(2)記載の商標につき，指定商品を家庭用帯電防止剤等とする商標登録出願をした。
日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，その後，上記出願により生じた権利をＺから承継して，平成１５年５月１４日にその旨を届け出たところ，同年７月２３日付けで，上記商標が被告先行登録商標，本件商標及び商標登録第４６５８４６６号の商標等と同一又は類似であって，その商標に係る指定商品（指定役務）と同一又は類似の商品（役務）について使用されるものであるから，商標法４条１項１１号に該当するとの拒絶理由通知を受けた。
（乙３１）
(ｳ)　日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，平成１５年２月ころから，美容室等を通じて，別紙商標目録２(2)記載の商標を付したデイクリーム，ローションなどの化粧品を販売していたところ，同年６月２６日に「ジェロビタールH3」ブランドの化粧品の記者発表会を行い，本格的にその販売を開始した。被告は，同年６月２４日，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社ほかに対し，化粧品に「ジェロビタールＨ３」の商標を使用する行為は被告先行登録商標に係る商標権及び本件商標権を侵害するとの趣旨の通告書を送付した。そこで，日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社は，同年７月１１日，被告を相手方として，被告先行登録商標に係る商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認と損害の賠償を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同庁同年（ワ）第１５９７１号事件として係属）。
被告は，その後，上記化粧品に関する記事を掲載した出版社や上記化粧品の卸業者，小売業者らに対し，被告先行登録商標に係る商標権及び本件商標権の侵害にならないよう通告する旨の通告書を送付している。
なお，原告は，平成１５年７月２２日，本件商標登録のほか，被告先行登録商標の商標登録，商標登録第４２１４３１９号及び商標登録第４６５８４６６号の各商標登録について無効審判の請求をした。
（甲２，Ａ１１，１２，９６の１及び２，９７ないし１００，１０１の３，１０４ないし１０９，１１１ないし１２３，１２４ないし１２６の各１，１３３ないし１３８）
(2)　上記(1)の事実に基づき検討する。


ア　Ｙは，昭和５３年に，ルーマニア観光省の招待を受けて，ルーマニアを訪れた際に，アナ・アスラン博士から日本におけるジェロビタール化粧品の販売を打診されて，ルーマニアの国家機関であるＣＨＩＭＩＣＡと交渉し，Ｙの設立した被告が，その後まもなく，ＣＨＩＭＩＣＡから成分処方及び分析方法の開示を受けてジェロビタール化粧品の輸入販売業等の許可を申請するとともに，昭和５４年に被告先行登録商標について商標登録出願し，さらに昭和５６年に本件商標について商標登録出願したものであり，被告の商号である「株式会社ジーエイチスリールーマニア」は，ルーマニア観光省の関係者が命名したものであること，ＣＨＩＭＩＣＡは，ジェロビタール化粧品の成分処方及び分析方法に関する書類を被告に引き渡すなどして，被告によるジェロビタール化粧品の輸入販売の実現に協力していたこと，被告は，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標についてした商標登録異議の申立ての審査において，ＣＨＩＭＩＣＡとジェロビタール化粧品の輸入販売に関する代理店契約を締結した旨主張し，秘密保持契約に係る書面等を提出しているから，ＣＨＩＭＩＣＡは，ＣＩＭＣＣＬを通じて，被告が被告先行登録商標について商標登録出願をしていることを知っていたと考えられるところ，ＣＨＩＭＩＣＡは，被告を日本における唯一の代理店と認めて，これに対しジェロビタール化粧品を輸出してきたこと，などの事情にかんがみると，被告による被告先行登録商標及び本件商標の商標登録出願は，ＣＨＩＭＩＣＡひいてはルーマニアの意向に沿うものであったと認められる。なお，甲Ａ４５によれば，ＣＨＩＭＩＣＡを承継したロームファルマ　キム　エス　エー（RomfarmachimSA，以下「ロームファルマ」という。）は，２００３年（平成１５年）１０月３０日，原告の照会に対し，Ｙが，ロームファルマ側から，日本において個人名義又はＹの会社名義で「GerovitalH3Prof.Dr.Ana   Aslan」商標につき登録を受けることの合意や権限を受けていないこと，Ｙが，ロームファルマ側から，日本市場において「GerovitalH3Prof.   Dr.AnaAslan」商標の下で商品を排他的に販売する合意を受けていないこと，などを回答しているが，上記の照会と回答は，簡単な質問とこれに対する結論のみを示す回答などから構成される書面で，これを裏付ける従来の経緯についての説明や資料の添付のないものであり，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡを通じてジェロビタール化粧品を輸入するに当たり，ＣＨＩＭＩＣＡから，日本における唯一の代理店と認められていたのに，ロームファルマの上記回答内容はこれと齟齬するものであるなど，上記認定の従来の経緯に照らすならば，甲Ａ４５に上記認定を覆すに足りる証拠価値を付与することは到底できないといわざるを得ない。また，「GEROVITALH3」の医薬品及び化粧品を管理しているルーマニアのＣＩＭＣＣＬが被告の被告先行登録商標の商標登録出願に対し商標登録異議の申立てをしているが，ＣＩＭＣＣＬは，自らが商標登録第５９６５６４号の商標権者であることを援用していながら，更新登録の出願をせず，昭和５７年８月２１日にした商標登録異議の申立ての直後である同年９月１１日にその存続期間を終了させてしまっていること，被告がＣＨＩＭＩＣＡからジェロビタール化粧品を輸入することにつき，ＣＩＭＣＣＬが直接又はＣＨＩＭＩＣＡを通じて異議を述べたり，これを阻止しようとしたりした形跡がないことに照らすと，ＣＩＭＣＣＬが組織体としていかなる意思決定をし，かつこれを維持していたかについては，少なからず疑問があり，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標について商標登録異議の申立てをしたことのみをもって，被告による被告先行登録商標及び本件商標の商標登録出願がルーマニアの意向に沿うとの上記認定を覆すには足りないといわなければならない。イ　そして，被告が，被告先行登録商標及び本件商標について商標登録を受けたことを奇貨として，ＣＨＩＭＩＣＡに対し，代理店契約の締結を求めたり，輸入契約の内容を被告に有利に変更するよう求めたりした形跡はなく，また，被告は，ルーマニアにおいて別紙商標目録２(1)記載の商標につき商標登録を受けているミラージュ社及びファーマク社のジェロビタール化粧品を輸入し，これを販売してきたのである。
ウ　以上によれば，被告は，第三者が不正な目的で本件商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，ルーマニア側の意向を受けて，本件商標につき商標登録出願をし，その登録を受けたものと認めるのが相当である。そうすると，被告が不正競争の目的で本件商標について商標登録を受けたと認めることはできない。
(3)　原告の主張について
ア　原告は，被告が，ＣＩＭＣＣＬが被告先行登録商標についてした商標登録異議の申立ての審査において，ＣＨＩＭＩＣＡに連絡せず，かつ，ＣＨＩＭＩＣＡの同意がないのにこれを得たと称して偽りの合意書を提出して，商標登録を受けたのであり，被告の行為は，自己だけ不正の利益を得る目的又はルーマニアに損害を加える目的に出たものにほかならないと主張する。


しかし，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡと交渉した結果，被告先行登録商標について商標登録出願をしているのであるから，ＣＨＩＭＩＣＡと同じルーマニアの国家機関であるＣＩＭＣＣＬが商標登録異議の申立てをしたときに，このことをＣＨＩＭＩＣＡに連絡しないということはいささか考え難い。確かに，「秘密保管のための合意書」（甲Ａ４６に添付のもの）は，ＣＨＩＭＩＣＡが被告の商標登録出願に同意したことを証するものではないが，上記(2)アのとおり，被告による被告先行登録商標の商標登録出願は，ＣＨＩＭＩＣＡひいてはルーマニアの意向に沿うものであったと認められるのであり，上記書面があることは，このことを推認させる事実でもあるから，被告が上記書面を提出したとしても，格別に非難されるべきものではない。したがって，商標登録異議の申立ての審査における被告の行為をもって，自己だけ不正の利益を得る目的又はルーマニアに損害を加える目的に出たと認めることはできない。
イ　また，原告は，ＣＨＩＭＩＣＡが「この契約に関連した商標権の取得などで本件商標権者がルーマニアに不利益となる行動をとれば，・・・この契約を解除して本件商標権者に代わる者を選定できることが容易な立場にあった」というわけではなく，被告が，輸入契約を解除されないために，あるいは，輸入契約の条件を自己に有利にするために，日本において輸入元の商標の商標登録を受け，これにより，自己の地位を確保することができたから，被告が本件商標の商標登録を受けることがルーマニアに不利益とならないとはいえないと主張する。しかし，ジェロビタール化粧品の成分処方及び分析方法の開示を受けるなど，ＣＨＩＭＩＣＡの協力がなければ，ジェロビタール化粧品の輸入販売をすることができなかったのであって，被告が被告先行登録商標や本件商標につき商標登録を受けることがルーマニアに不利益となるのであれば，ＣＨＩＭＩＣＡとしては，被告に対するジェロビタール化粧品の輸出販売をしなければよいだけのことであり，そうであれば，ＣＨＩＭＩＣＡは，「本件商標権者に代わる者を選定できることが容易な立場にあった」ということができるものである。また，確かに，本件商標につき商標登録を受けた場合において，このことを奇貨として，ＣＨＩＭＩＣＡに対し，代理店契約の締結を求めたり，輸入契約の内容を自己に有利に変更するよう求めたりする余地がないとはいえないが，現実に被告がそのような行為をしたことは証拠上うかがえない。
ウ　さらに，原告は，被告が本件商標について商標登録を受けたのが，「他人の我が国での商標登録により妨げらないようにするためという目的が主たるもの」というのであれば，ルーマニアが商標登録を受ければよいのであり，被告はその旨の助言をすることができたのであるから，そのような助言をしていない以上，被告が自己の利益のみを考えていたことは明白であると主張する。しかし，被告は，ＣＨＩＭＩＣＡと交渉した結果，被告先行登録商標及び本件商標について商標登録出願したのであって，このことは，ＣＨＩＭＩＣＡひいてはルーマニアの意向に沿うものであったと認められるから，仮にルーマニアが商標登録を受ければよい旨の助言を被告がしなかったとしても，このことから，被告が自己の利益のみを考えていたということはできない。
(4)　したがって，被告が不正競争の目的で本件商標につき商標登録を受けたとは認められないから，商標法４条１項１０号についての審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法４条１項７号についての判断の誤り）について(1)　商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」は商標登録を受けることができない旨規定する。ところで，同号は商標自体の性質に着目した規定となっていること，商標法の目的に反すると考えられる商標の登録については同法４条１項各号に個別に不登録事由が定められていること，商標法においては，商標選択の自由を前提として昀先の出願人に登録を認める先願主義の原則が採用されていることを考慮するならば，商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法４条１項７号に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。これを本件についてみるのに，本件商標それ自体には公序良俗違反がないところ，上記１(2)のとおり，被告は，第三者が不正な目的で本件商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，ルーマニア側の意向を受けて，本件商標につき商標登録出願をし，その登録を受けた，というのであるから，本件商標の出願の経緯が著しく社会的相当性を欠き，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものであるとは認められない。そして，他に本件商標が公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告の主張について