ア　甲第１号証刊行物の実用新案登録請求の範囲には「マットレス敷台上に表面に断面∩状の小突起を群設するか，断面∩状の突条を突設せしめた滑り止め体を添着せしめた」との記載があり，考案の詳細な説明には「マットレス敷台を構成するすのこ板２Ａ上に表面に断面∩状の小突起２Ｃを群設するか，断面∩状の突条２Ｄを突設せしめた滑り止め体２’が添着せしめられている。」（１頁２欄１行～４行）との記載がある。
甲第１号証考案において，マットレス敷台は，複数枚のすのこ板２Ａで構成されている。この複数枚のすのこ板２Ａの表面には甲第１号証刊行物第３図ないし第９図に示されているように，断面∩状の小突起を群設するか，断面∩状の突状を突設せしめるかした滑り止め体２’がすのこ板２Ａの両側面にまで覆いかぶさった例が示されている。これらの各図面から，滑り止め体２’は，部分的ではなく，マットレス敷台の全体にわたって添着されていることが示唆される。マットレス敷台を構成するすのこ板２Ａ同士の間に隙間があっても，すのこ板の全部に滑り止め体２’が添付されていれば，マットレスの敷台全体が滑り止め体で覆われている，ということができる。甲第１号証刊行物には，複数枚のすのこ板のうち，滑り止め体２’を添着しないすのこ板２Ａについての記載はなく，これを示唆する記載もない。
甲第１号証考案は，マットレス敷台１Ａをギヤッチにより操作して所定角度に斜向したときに，マットレスの斜向方向へのずれを防止するものであり，このような甲第１号証考案の利点を十分に達成するためには，マットレス敷台１Ａを構成する複数のすのこ板２Ａの全部に滑り止め体２’が添着されることが要求される。
審決が「ここにいう「小突起」ないし「突条」とは，マットレスの敷台１Ａ全体を覆うような滑り止め体２’に群設ないし突設されたものであり」（審決書４頁９行～１１行）と認定したのは正当である。
イ　本件考案の「滑り防止片」は，本件明細書中の第２図，第３図（別紙図面１参照）に示されているとおり，床板の端縁等に複数個付着し得る程度の小さなものである。
ウ　以上のとおり，甲第１号証考案の「滑り止め体」と本件考案の「滑り防止片」とは，大きさが異なるから，審決の認定判断に誤りはない。(2)　甲第１号証考案の「滑り止め体」に群設された「小突起」ないし突設され
た「突条」と本件考案の「ぎざぎざ」について
本件考案の滑り防止片の表面の「ぎざぎざ」は，「ふちにのこぎりの歯のような刻み目があるさま」（岩波国語辞典。乙第１号証）あるいは「小さな凹凸」（甲第６号証２頁左欄６行）を意味し，具体的には，本件明細書の第２図，第３図（別紙図面１参照）に番号５で示された態様をいう。本件考案の「ぎざぎざ」は，のこぎりの歯のような小さな形状の凹凸で形成された，せいぜい１～２ｍｍ程度の凹凸をいい，「ぎざぎざ」の用語によって，おのずと大きさが特定される。これに対し，甲第１号証考案における滑り止め体２’の表面の「断面∩状の小突起」あるいは「断面∩状の突条」は，同刊行物の実用新案登録請求の範囲にはその大きさが明示されていないものの，明細書及び図面を参酌すれば（実用新案法２６条で準用される特許法７０条参照），同刊行物中の第３図，第５図，第７図，第８図，第９図の各図面（別紙図面２参照）から明らかなように，すのこ板２Ａの厚さとほぼ同じ高さか，それよりも高い背丈を有するものであり，本件考案の「ぎざぎざ」よりも相当に高いものである。
このような甲第１号証考案の「小突起」ないしは「突条」は，到底，「ぎざぎざ」と表現することはできず，本件考案の「ぎざぎざ」とは大きさにおいて著しく相違する。審決の判断に誤りはない。
２　甲第１号証考案，第２号証の１ないし５各考案及び第３号証考案を組み合わせようとする起因ないし契機（動機付け）は存在せず，この点についても，審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断
１　甲第１号証考案の「滑り止め体」及び本件考案の「滑り防止片」の大きさに
ついて
(1)　審決は，甲第１号証考案の「滑り止め体」の大きさについて，マットレスの敷台１Ａ全体を覆うような大きさのものであるから，本件考案の「滑り防止片」とは大きさが相違する，と認定判断した。
しかしながら，甲第１号証考案の実用新案登録請求の範囲は，「ギヤッチベッドにおけるマツトレス敷台上に表面に断面∩状の小突起を群設するか，断面∩状の突条を突設せしめた滑り止め体を添着せしめたことを特徴とするギヤッチベッドにおける滑り止め具。」（甲第１号証）というものであり，そこに，滑り止め体の大きさを限定する記載はない。甲第１号証刊行物中の実用新案登録請求の範囲以外の部分をみても，上記登録請求の範囲にいう滑り止め体の大きさを限定して解釈することの根拠となるものは，見いだすことができない（甲第１号証）。甲第１号証考案の滑り止め体が，マットレスの敷台１Ａ全体を覆うような大きさのものであるとの審決の上記認定は，誤りであるというべきである。審決は，甲第１号証刊行物中の考案の詳細な説明及び各図面の記載を上記認定の根拠とする。しかしながら，本件審判において甲第１号証刊行物に記載されているものとして原告が主張している考案（甲第１号証考案）の中には，実用新案登録請求の範囲に記載された考案（以下「甲第１号証考案（請求の範囲）」という。）も含まれており，これが，甲第１号証刊行物中の考案の詳細な説明及び各図面に記載された実施例に限定されるものでないことは，明らかである。試みに，甲第１号証刊行物中の考案の詳細な説明及び各図面に記載された実施例（以下「甲第１号証考案（実施例）という。」に着目するとしても，そこでの「滑り止め具」の大きさは，マットレスの敷台１Ａを覆う大きさのものであるとまでは認めることができない。


甲第１号証刊行物中の考案の詳細な説明中には，「以下，図面を参照しながらその１実施例の詳細を説明する。２は本案のギヤッチベッドにおける滑り止め具である。そして，その構成は，ギヤッチベッドにおけるマットレス敷台を構成するすのこ板２Ａ上に表面に断面∩状の小突起２Ｃを群設するか，断面∩状の突条２Ｄを突設せしめた滑り止め体２’が添着せしめられている。」（考案の詳細な説明１頁１欄３４行～２欄４行。別紙図面２参照）との記載がある（甲第１号証）。同記載によれば，甲第１号証考案（実施例）における滑り止め体は，マットレスの敷台１Ａを構成するすのこ板２Ａ上に添着されているものである。「すのこ」とは「細い板を横にならべて間をすかしたもの」（三省堂国語辞典第三版。甲第７号証）のことであり，「すのこ板」とは，すのこを構成する細い板のことであるから，滑り止め体は，マットレスの敷台の一部を構成する細い板であるすのこ板に添着されていると認められ（すのこ板をどの程度の間隔で設置するかについては，何も述べられていない。），審決のいうような，マットレスの敷台１Ａ全体を覆うような大きさのものであるということはできない（この点につき，甲第１号証刊行物の図面である別紙図面２の第３図は，やや分かりにくいものの，敷台の一部を構成するすのこ板を表しているものと認めることができる。）。のみならず，甲第１号証考案（実施例）において，すべてのすのこ板に滑り止め体が装着されるとされているものと認めることもできない。被告は，マットレスの敷台１Ａが複数枚のすのこ板２Ａによって構成されることを認めながら，甲第１号証刊行物第３図ないし第９図を引用し，これらの図には，断面∩状の小突起を群設するか，断面∩状の突状を突設せしめるかした滑り止め体２’がすのこ板２Ａの両側面にまで覆いかぶさった例が示されており，これらの各図面から，滑り止め体２’は，部分的ではなく，マットレス敷台の全体にわたって添着されていることが示唆されている，と主張する。しかし，上記各図面の記載からは，上記のとおり，マットレス敷台の一部を構成するすのこ板２Ａに滑り止め体２’が添着されており，その添着の一態様として，すのこ板２Ａの側面にまで覆いかぶさったものがあることまでは認められるものの，滑り止め体２’が添着されたすのこ板２Ａで構成されるマットレス敷台全体を示す図はなく，敷台を構成する各すのこ板２Ａの全部に滑り止め体２’が添着されていることも，滑り止め体２’によって，すのこ板２Ａの間の空間がすべて覆われていることも，認めることはできない。
被告は，甲第１号証考案は，マットレス敷台１Ａをギヤッチにより操作して所定角度に斜向したときに，マットレスの斜向方向へのずれを防止するものであり，このような甲第１号証考案の利点を十分に達成するためには，マットレス敷台１Ａを構成する複数のすのこ板２Ａの全部に滑り止め体２’を添着することが要求される，と主張する。しかしながら，甲第１号証考案がマットレスの斜向方向へのずれを防止することを目的としているとしても，そのことから，直ちに，同考案の滑り止め体２’をすのこ板２Ａの全部に添着することが要求されると解すべき根拠はない。
被告の主張は採用することができない。
上に述べたところによれば，甲第１号証考案の滑り止め体の大きさについての審決の認定は誤りであるというべきである。
(2)　本件考案の実用新案登録請求の範囲は，前記第２の２記載のとおり，「鋼板，合成樹脂板等の表面平滑な床板の端縁あるいはその他の任意の個所に，表面がぎざぎざな面で形成された滑り防止片を複数個付着してなり，これにより床板上に配置されるマツトレスの滑り落ちを防止するようにしたことを特徴とするマツトレスの滑り落ち防止機構を備えたベッド。」というものであり，そこには「滑り防止片」の大きさ自体を示す文言は全く存在しない。もっとも，上記登録請求の範囲には，「滑り防止片」は床板上の端縁その他の任意の個所に複数個付着されるものであるとの記載があるから，個々の「滑り防止片」の大きさは床板よりも小さいものであるということになる。しかし，設置場所は端縁に限られているわけではなく，任意の個所とされているのであるから，「滑り防止片」の大きさについて，それ以上の限定はないということができる。
(3)　上記(1)，(2)で述べたところによれば，甲第１号証考案の滑り止め体は，審決のいうような，マットレス敷台全体を覆うような大きさのものに限られるものではなく，本件考案の滑り防止片も，マットレス敷台の大きさの範囲内で任意の個所に設置することができるから，甲第１号証考案の滑り止め体の大きさが本件考案の滑り防止片の大きさと異なるとの審決の認定は，誤っているというべきである。２　甲第１号証考案の「滑り止め体」に群設された「小突起」ないし突設された
「突条」と本件考案の「ぎざぎざ」について
本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりであり，そこでは，滑り防止片の「ぎざぎざ」の大きさについて限定はされていない。
甲第１号証考案の滑り止め体及びこれに群設された小突起，突設された突条の大きさについても，甲第１号証刊行物中には，これを限定する記載は見当たらない。
そうである以上，本件考案の滑り防止片の「ぎざぎざ」の大きさと甲第１号証考案の滑り止め体に群設された「小突起」，突設された「突条」の大きさとが異なるとすることはできない，というべきである。
被告は，本件考案の滑り防止片の「ぎざぎざ」とは，のこぎりの歯のような小さな形状の凹凸で形成され，せいぜい１～２ｍｍ程度の凹凸をいい，「ぎざぎざ」の用語によって，おのずと大きさが特定される，と主張する。しかしながら，「ぎざぎざ」という語は，「のこぎりの歯のような刻み目があるさま」（岩波国語辞典・第三版。乙第１号証）を意味するものとはいえるものの，これは形状を意味するにとどまる語であって，その形状の大きさまで特定する語と解することはできない。本件明細書の第２，３図（別紙図面１参照）も本件考案の滑り防止片の「ぎざぎざ」の大きさを特定するに足りるものではない。仮に上記図面から大きさを把握することができるとしても，同図面は本件考案の一実施例を示すものにすぎず，本件考案における「ぎざぎざ」の大きさが，同図面に記載されたものに限定されるものでないことは，本件明細書の記載から明らかである（甲第６号証）。被告の主張は，採用することができない。


主　　　文
一　原告の被告Ａに対する訴えのうち、Ｂがした申請の取扱いに関する同被告の不法行為及び不当利得を請求原因とする部分をいずれも却下する。二　原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告藤崎町長に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告藤崎町長（以下「被告町長」という。）が、被告Ａに対し、金四四一万五四〇〇円及びこれに対する平成八年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求めることを怠る事実が違法であることを確認する。二　被告Ａは、藤崎町に対し、金四四一万五四〇〇円及びこれに対する平成八年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、Ｂと藤崎町との間の別件の損害賠償請求事件において藤崎町のＢに対する和解金の支払等を内容とする裁判上の和解が成立し、藤崎町が右和解金及び訴訟追行を委任した弁護士への弁護士費用を支出したことに関し、藤崎町の住民である原告が、藤崎町は右和解当時藤崎町長の地位にあった被告Ａに対し右公金支出を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有していると主張して、被告Ａに対しては地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき藤崎町が有する右請求権を代位行使して藤崎町が右和解金等として支出した四四一万五四〇〇円及びこれに対する公金支出の日又はその後の日である平成八年六月二五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求め、被告町長に対しては同項三号に基づき右請求権の行使を怠ることの違法確認を求めている住民訴訟の事案である。
一　前提事実（以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠によって容易に認められる。）
１　原告は藤崎町の住民であり、被告Ａは平成三年ころ以前から平成一一年ころまでの間藤崎町長の地位にあった者である。
２　Ｂは、同人所有の南津軽郡β四八番一及び同所四八番三の各土地上にアパートを建築することを計画して財団法人住宅改良開発公社（以下「公社」という。）にアパート建築を委託し、公社は、平成三年八月二九日、自らを建築主とする都市計画法五三条一項に基づく建築許可申請書を藤崎町長あてに提出した（都市計画法五三条一項に基づく許可は、法律上は都道府県知事が行うこととされているが、地方自治法上、いわ
ゆる機関委任事務として市町村長にその事務が委託されている。右の許可申請を以下「本件申請」という。）。Ｂは、同年一〇月一四日、藤崎町長に対し、本件申請について建築主を自己名義に変更する旨の名義等変更届を提出した。３　藤崎町長であった被告Ａは、平成三年一〇月一九日付けで、Ｂに対し本件申請に係る許可申請書を返送した。
４　Ｂは、平成三年一一月二六日、青森県知事に対し、右許可申請書の返送が実質的には本件申請に対する不許可処分に当たると主張して、その処分取消しを求める行政不服審査請求を申し立てた。これに対し、青森県知事は、平成四年八月一九日付けで、藤崎町長のＢに対する平成三年一○月一九日付け不許可処分を取り消す旨の裁決をした。
５　Ｂは、平成五年四月三〇日、藤崎町を被告として、建物の建設計画遅延により被った損害の賠償を求める訴え（以下「別件訴訟」という。）を青森地方裁判所弘前支部に提起した。
別件訴訟は、平成八年五月三〇日、藤崎町が二七八万八〇〇〇円の和解金を支払う等の内容の和解が成立したことにより終了し、藤崎町は、同年六月二五日に右和解金を支出したほか、訴訟追行を委任した弁護士らに対し同日までに弁護士費用として一六二万七四〇〇円を支出した（これら合計四四一万五四〇〇円の公金の支出を以下「本件支出」という。）。本件支出は、所定の手続に従い手続的に適法に行われた。
６　原告は、平成九年五月三〇日、藤崎町監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づき本件支出について住民監査請求をし、藤崎町監査委員は、同年七月二九日、これを棄却する旨の監査結果を原告に通知した。
二　争点
本件の争点は、藤崎町が被告Ａに対して不法行為に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているか否かである（ただし、被告Ａに対する請求に関しては、被告Ａの財務会計上の違法な行為又は怠る事実についての請求権に限られる。）。
（原告の主張）
１　不法行為１
被告Ａは、藤崎町長として、都市計画法五三条一項に基づく本件申請を受理し、都市計画法五四条の許可基準に反していない場合には建築許可を与えなければならず、不許可処分をする権限を有していなかったにもかかわらず、藤崎町建設課長Ｃ（以下「Ｃ課長」という。）と共謀し、職権を濫用して故意に本件申請に係る許可申請書を受理せず、違法な実質的建築不許可処分をして、Ｂのアパート建築を妨害
した
。被告Ａは、実質的な建築不許可処分によりＢのアパート建築を妨害した上、Ｂの行政不服審査請求申立て後も不許可処分の正当性を主張してＢのアパート建築を遅延させ、Ｂに損害を与えた。本件支出の対象は、Ｂがこの損害の賠償を求めるために提起した別件訴訟を解決するための和解金及び弁護士費用であるから、被告Ａの行為と本件支出との間には因果関係がある。そして、被告Ａは、Ｂに対して実質的な建築不許可処分をするに当たり、自己にその権限がないことを認識していたものであるから、Ｂに対して故意又は重大な過失により損害を与え、その結果藤崎町にも損害を与えたものというべきである。
２　不法行為２
被告Ａは、藤崎町長として、右１の違法行為を隠ぺいして自己の法的責任を免れるため、別件訴訟に応訴して虚偽事実の答弁をすることを企て、その目的のために、違法行為に関する事実経過を藤崎町議会に報告しないまま本件支出を議会に承認させた。このようにしてされた本件支出は、正当なものとはいえず、これを行った被告Ａは藤崎町に対して不法行為責任を負う。
３　不当利得


被告Ａは、故意又は過失により本件申請に対し実質的な建築不許可処分をしたものであるから、本件支出に係る金員は、本来被告Ａが負担すべきものであった。したがって、被告Ａは、本件支出により、自らが負担すべきＢに対する別件訴訟の和解金及び弁護士費用に相当する額を不当に利得した。
４　財産の管理を怠る事実
右のとおり、藤崎町は被告Ａに対し四四一万五四〇〇円の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず、被告町長は、その行使を怠っている。
５　よって、原告は、被告Ａに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき藤崎町に代位して不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として四四一万五四〇〇円及びこれに対する公金支出の日又はその後の日である平成八年六月二五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金を藤崎町に支払うよう求めるとともに、被告町長に対し、同項三号に基づき右請求権の行使を怠ることが違法であることの確認を求める。
（被告らの主張）
１　不法行為１について
（一）　被告Ａが違法に不許可処分をしたとの主張は否認する。藤崎町長とＢとの紛争に関する事実経過は、以下のとおりである。
（１）　Ｂが建築を計画したアパートの敷地の一部は、都市計画道路である国道七号線の幅員拡幅の都市計画区域内に含まれていた。
そこで、本件申請を受け付けた藤崎町長である被告Ａが建設省と協議したところ、建設省は、Ｂの建物建築は用地買収の支障となることから、問題となる土地を先行取得の対象地として扱い、早期に用地買収の交渉を行いたいとの意向であった。そのため、被告ＡがＢに建設省の意向を告げた上、藤崎町の担当者においてＢと話合いを重ねた。
（２）　話合いの末、Ｂは、藤崎町側の念書差入れと引き換えに用地買収交渉に応じることを了解し、被告Ａらが作成した念書を平成三年一○月九日に受領した。また、Ｂの委託を受けて本件申請の名義人となっていた公社も、Ｂから建築取りやめを告げられたために申請を取り下げるとともにＢとの間の建築に関する委託契約を解消した。
（３）　ところが、平成三年一〇月一七日、Ｂが考えを急変させ、Ｂ自身を申請名義人として本件申請に係る許可申請書を出してきたことから、被告Ａらは、本件申請が藤崎町に対する了解事項に反する信義にもとる行為であると指摘し、本件申請に係る許可申請書を返戻した上、建築を思い止まるようＢに対する説得を行った。（４）　しかし、Ｂは、説得に応じることなく、青森県知事に対して行政不服審査を申し立て、Ｂの申立てを認める趣旨の知事の裁決がされた。被告Ａとしては、この裁決には不満があったが、諸般の事情を考慮し、再審査請求はしなかった。
（二）　被告Ａが、Ｃ課長と共謀して故意に本件申請を不受理としたとの主張は否認する。
被告Ａは、都市計画の早期実現を願ってＢと交渉を行い、Ｂの約束又は了承の言葉を信じたものにすぎず、右（一）の交渉経過に照らしても、被告Ａが、Ｂが念書を受領した以上建築許可申請の撤回についてＢの了解が得られたものと判断することには無理からぬ事情があるというべきであり、本件申請に係る許可申請書を返戻したことにつき、被告Ａには何らの故意過失もない。また、被告Ａの行為は、地域町民の悲願である国道七号線の整備促進のために必要な当然の働きかけであり、説得の結果Ｂとの間で合意が形成されて本件申請の撤回を了承してもらい、あるいは了承を得たものと判断した以上、本件申請に対し不許可処分を行うことについて被告Ａに責任はない。
さらに、本件申請は、容易に移転し若しくは除却することができる場合に当たらないものというべきであるから、都市計画法四五条所定の許可基準を満たさないものとして不許可処分をすることができるものであり、その意味においても被告Ａの行為に違法性はないし、被告Ａに故意過失もない。（三）　本件支出と被告Ａによる本件申請に係る許可申請書の返戻との間の因果関係は否認する。
２　不法行為２について
藤崎町議会から本件支出につき承認を得る際に被告Ａに義務違反及び故意過失があったとする原告の主張は否認する。
３　不当利得について
別件訴訟における和解金及び弁護士費用について被告Ａに利得があるとの主張は否認する。
４　財産の管理を怠る事実について
原告の主張は争う。
第三　判断
一　不法行為１について
１　被告Ａに対する請求
地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく当該職員に対する代位請求については、代位の対象となる請求権は当該職員の財務会計上の違法行為等に基づくものに限られている（同項柱書本文）ことは、その規定自体に照らし明らかである。そこで、これを本件についてみるに、原告の主張は、要するに本件支出の原因となった非財務会計行為である被告Ａの本件申請に対する取扱いの違法をいうものにすぎず、財務会計行為である本件支出（厳密には支出負担行為である裁判上の和解及びその訴訟代理人である弁護士との間の訴訟委任契約又は支出命令）自体の違法をいうものではない。
また、原告の主張は、被告ＡのＢに対する実質的不許可処分等の対応を財務会計行為である本件支出に対する先行行為と位置づけた上で、本件支出に対する先行行為の違法性の承継を主張するものと解する余地もないではない。しかしながら、一般に、当該職員の財務会計上の行為をとらえて地方自治法二四二条の二第一項四号に基づく損害賠償責任ないしは不当利得返還義務を問うことができるのは、右行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁判所平成四年一二月一五日第三小法廷判決・民集四六巻九号二七六三頁参照）ところ、原告の主張は、要するにＢの許可申請に対する被告Ａの対応が違法であったために藤崎町において本件支出を余儀なくされたことをいうにすぎず、被告Ａによる財務会計行為である裁判上の和解及び弁護士に対する訴訟委任契約に係る支出負担行為又はその支出命令自体が財務会
計法規上の義務
に違反するとの趣旨を含むものとは解されない。


右のとおり、いずれにせよ原告の主張は財務会計上の違法行為の主張を含むものとはいえない以上、藤崎町の被告Ａに対する不法行為に基づく損害賠償請求権を代位行使する原告の訴えは、住民訴訟の対象とならない請求権を代位行使する不適法なものとして却下を免れない。
２　被告町長に対する請求
（一）　前記前提事実に証拠（甲一、二、三の１、五の４、六の２及び３、一二の３、７ないし１２、１３の１、２７の１、２９、３０、３５ないし３８、乙二ないし五、七、八、一三、証人Ｄ、同Ｃ、被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、原告主張の不法行為１に関する事実経過として次の事実を認めることができる。乙第八号証の記載中、この認定に反する部分は採用しない。（１）　藤崎町内を通る国道七号線は、津軽地方の大動脈ともいうべき主要幹線道路であるところ、その藤崎町内のいわゆる弘前バイパス区間（国道三三九号線との交差点から藤崎町の都市計画街路三・四・一二号との交差点までの区間）の約一キロメートルの部分については、交通量の多さから、付近一帯の慢性的な交通渋滞や交通事故の多発が問題となっていた。そこで、藤崎町では、昭和四六年三月三一日決定の都市計画において、当該部分を都市計画街路三・一・一号、通称藤崎・山下線として幅二二メートルの四車線道路に拡張することを計画し、昭和五〇年代に町議会において関係の常任委員会等を設け建設省その他の関係機関に随時陳情するなどして道路拡張の早期実現を目指していた。
（２）　Ｂは、右拡張計画の対象とされた国道部分に沿った自己所有地上にアパートを建築することを計画し、その建設資金を公社を介して住宅金融公庫から借り入れることとして、平成三年七月二四日に同公庫に対して四七〇〇万円の借入れを申し込み、同年八月一五日に融資を承認する旨の通知を受けた。この融資には、条件として、公社がひとまずアパートを建築した上で同人が右公庫からの融資金によりアパートを買い取るという方法によることが必要とされていた。ところが、建築予定地の一部が右国道拡張計画に必要な都市計画施設の区域内にあり、アパート建築につき都市計画法五三条一項の許可を必要としたことから、Ｂは、同月二九日、公社を建築主とする公社名義の藤崎町長あて建築許可申請書を建築確認申請書とともに藤崎町建設課に提出して本件申請をした。
（３）　藤崎町建設課では、本件申請について、仮に建物が建築された場合には国道拡張事業において用地買収が困難となったり計画変更を余儀なくされ、場合によっては必要な基準を満たさなくなることが懸念されたため、平成三年九月六日に職員を建設省東北地方建設局青森工事事務所及び青森県庁に出張させ、本件申請がされたことを上申するとともに、国側における国道拡張事業の進捗状況を確認した。これに対し、同事務所は、同月一〇日に職員二名を藤崎町役場に派遣し、藤崎町からＢに対して建築を取りやめるよう行政指導することを依頼した。藤崎町は、建設省の意向を受け、藤崎町長である被告Ａ（以下、被告Ａの行為は、いずれも藤崎町長の地位において行われたものである。）以下で本件申請に対応することとし、同月二四日に被告Ａ、Ｃ課長及び藤崎町建設課建設係長Ｄ（以下「Ｄ係長」という。）が建設省東北地方建設局青森工事事務所を訪れ、Ｂ所有地のうち道路用地部分を国において先行取得することの可否について相談した。これに対し、同事務所側からは、その時点においては国道拡張事業の中では買収はできないが、車両のチェーン脱着所用地としての買収については検討するとの回答がされた。
そこで、藤崎町は、翌二五日にＢと話し合い、Ｂのアパート建築計画が国道拡張事業に与える影響を説明した上、代替地の提供などの妥協案の提案をするなどして、国道拡張事業に協力して本件申請を取り下げるよう依頼した。これに対し、Ｂは、藤崎町の立場について一応の理解を示したものの、代替地の提案については本件土地と同様の角地でないと交渉には応じられないと返答したほか、本件申請については、一○日以内に許可が出るよう藤崎町から建設省東北地方建設局青森工事事務所に依頼することを求めた。このようにして、Ｂと藤崎町は、本件申請以降同年一〇月九日までの間、被告Ａ自身が二回ほどＢ方を訪問し、あるいはＢが藤崎町役場に赴き、時には直接町長室を訪れたりして、本件申請の取扱いについて話合いを重ねた。
また、藤崎町は、同年九月末ころまでに、公社が同年八月二九日に提出した建築確認申請書を返却していた。
（４）　Ｂは、平成三年九月三〇日、従前の公社名義の建築確認申請書を自己名義に変更して再提出したが、藤崎町建設課は、被告Ａからの指示によりこれを受理をしなかった。
一方、建設省は、同年一〇月初めころ
までに、Ｂ所有地のうち国道拡張事業の対象用地となる部分について道路建設の予算が付されるに先だって弘前バイパスのチェーン脱着場のための敷地という名目で年度外の早期買収を行う意思を固め、同年一〇月までに建設省が同年中にＢとの間で用地買収交渉に入り平成四年中には売買契約を締結することを決定した。そこで、建設省は、平成三年一○月五日藤崎町との協議の席で、藤崎町に対し、建設省の意思決定を口頭で伝えた上、用地測量のための本件土地への立入りについてＢに協力を要請するよう依頼した。
（５）　そして、右依頼を受けた藤崎町がＢに対して用地測量への協力を求めた上、協力が得られれば平成四年六月ころには用地買収契約締結及び代金支払がされる旨説明したところ、Ｂは、平成三年一〇月九日、藤崎町役場での話合いの席で、口先の説明だけでなく書面がほしいと述べて、被告Ａ、藤崎町助役Ｅ及びＣ課長の連名による念書を同日中に提出するようＣ課長に要求した。これに対し、Ｃ課長は、Ｂの要求について念書と引き換えに本件申請を取り下げる趣旨であるものと理解し、同日午後五時半過ぎころ、右三名の各個人名義の別紙の念書を起案した上、これにつき被告Ａ及び右Ｅの決裁を経て各自の氏名の右側にそれぞれの個人印の押捺を受け、自己の氏名の右側にも自身の個人印を押捺してＢに交付した。


（６）　他方、公社は、国会議員から公社理事長に圧力が加えられたこともあってＢとの共同事業によるアパート建築から撤退することとし、受注予定の建設業者である川村建設を介して公社との共同事業を辞退するようＢを説得した。Ｂは、この説得を受け入れて公社に対して辞退届を提出した上、平成三年一〇月一四日には公社名義の建築確認申請を取り下げるとともに、本件申請に係る建築主を公社から自己名義に変更する旨の藤崎町長あて書面を提出した。さらに、Ｂは、同月一七日には、工法を在来工法に変更した建築確認申請書を改めて自己名義で藤崎町に提出した上、同日午後七時ころ、Ｃ課長及びＤ係長から、右確認申請書を一時受理した旨の念書（甲一二の９）を徴した。
（７）　ところで、被告Ａを初めとする藤崎町側の担当者らは、Ｂが本件申請について名義変更を行ったり建築確認申請書を改めて提出したことを不審には思っていたものの、従前の同人との話合いの中でＢが本件申請の撤回を明確に拒絶する旨の
発言をしていない上、昀終的に
は建設省による用地買収がされることを確認するかのような内容の念書を要求してこれを受領したことなどから、同人が藤崎町の意向を理解して本件申請の取下げを了承したものと理解し、本件申請の問題については解決が図られたものと考えていた。
そこで、被告Ａは、同月一九日付けで、「平成３年８月２９日付け都市計画法第５３条第１項に基づく建築の許可申請書（平成３年１０月１４日付け名儀変更）については受理したが、関係機関と協議し、その結果についても十分話し合いをしてきたところであります。その中で、貴殿の要請により念書も提出してある。そういう観点から許可できないので返送します。」と記載した「建築行為の許可申請書について」と題する文書に藤崎町長の職印を押捺したもの（甲一二の１０）を添付して、本件申請に係る許可申請書を含む建築許可申請関係の書類とともに、建築確認申請関係の書類をＢに返送した。
（８）　その後、Ｂは、平成三年一一月一八日、被告Ａに対し、本件申請について同年一〇月一九日付けで藤崎町長による不許可処分がされたことの証明を求める文書（甲一二の１１）を提出した。これに対し、被告Ａは、本件申請について平成三年一〇月一九日付けで藤崎町長が許可できないので返送したことを証明する旨の文書（甲一二の１２）を作成し、藤崎町長の職印を押捺してＢに交付した。（９）　Ｂは、平成三年一一月二六日、青森県知事に対し、本件申請に係る許可申請書の返送が実質的には不許可処分に当たると主張して、その処分取消しを求める行政不服審査請求を申し立てた。この手続の中で、被告Ａは、弁明の理由として念書を提出するに至る経緯とともに申請書の返送が不許可処分ではなく十分な話合いの結果としての単なる書類の返送にすぎず法的措置に当たらない旨主張し、証拠書額として念書の控えを提出した。
これに対し、青森県知事は、平成四年八月一九日付けで、藤崎町長のＢに対する平成三年一〇月一九日付け不許可処分を取り消す旨の裁決をした。被告Ａは、青森県が市町村を指導する地位にあることを考慮して右裁決に従うこととし、再審査請求を申し立てることはせず、右裁決の拘束力に基づいてその趣旨に従い平成四年九月七日付けで本件申請に係る建築行為の許可処分をした。（１０）　その後、Ｂは、平成五年四月三〇日、藤崎町を被告として、建物の建設
計画遅延により被った損害の賠償を求める別
件訴訟を青森地方裁判所弘前支部に提起し、藤崎町は、これに応訴するため、同年五月二一日に弁護士二名との間で訴訟委任契約を締結し、同月二六日には着手金として六一万八〇〇〇円（内一万八〇〇〇円は消費税）を支出した。別件訴訟は、平成八年五月三〇日、藤崎町が二七八万八〇〇〇円の和解金を支払う等の内容の和解が成立したことにより終了し、藤崎町は、同年六月二五日、右和解金のほか、弁護士に対する弁護士報酬一〇〇万九四〇〇円を支出した。（二）　右事実を総合すると、被告Ａは、本件申請が藤崎町の都市計画上の国道七号線拡張計画予定地内における建物の建築許可を求めるものであって、仮に建築がされた場合には国による国道拡幅事業の進捗に影響を与えるおそれがあり、国道拡張計画が藤崎町における町政上の懸案事項であること等の事情を考慮して、建設省東北地方建設局青森工事事務所と協議を重ねた上、同事務所からの依頼もあり、国による右事業に協力しその円滑な実施を促進するための措置として、行政指導によりＢに対して本件申請の任意の取下げを求めたものと認められる。また、被告Ａとしては、国からの国道拡張事業への協力依頼や国道拡幅の早期実現という藤崎町の利益と本件申請につき許可を受けてアパートを建築するＢの利益が対立する状況の下で、Ｂ所有地の早期買収実現という形でＢの利益を図りながらＢのアパート建築を思いとどまらせて国の用地買収と国道拡幅を早期に実現させるという形で問題の解決を試み、これに向けて様々な努力を重ねていたものということができる。そして、前記認定の事実経過、殊に藤崎町側とＢとの話合いの経過及び念書作成の経緯のほか、Ｂが徴求した念書が所有地の早期買収実現を求める場合以外には特に意味を持たない点においてＢの取った行動が不可解なものであること等に照らすと、Ｂが真実本件申請の取下げを承諾したかどうかはともかく、被告Ａを初めとする藤崎町側の者がＢにおいて念書の提出と引換えに本件申請の任意の取下げに同意したものと理解したことにも無理からぬ面があるといえるのであって、被告Ａが行政不服審査請求においてＢとの合意の成立を主張しながらも裁決後は速やかに本件申請に対する許可の応答をしていることも併せ考えると、被告Ａにおいて、本件申請に係る許可申請書を返戻した上行政不服審査手続でも同意に基づく取下げを主張
してＢの主張を争ったことに関
し、藤崎町に損害を与えることにつき故意又は過失があったとまでは認めることができないというべきである。
（三）　右のとおり被告Ａに故意過失が認められない以上、同人の不法行為責任をいう原告の主張は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
二　不法行為２について
原告は、被告Ａが、別件訴訟に関しその被告である藤崎町を代表して応訴するに当たり、自らの違法行為を隠ぺいして法的責任を免れる目的を有していたと主張する。


平成17年(行ケ)第10833号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年３月27日
判決
原告株式会社セント・ローラン
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士浅井   正
訴訟代理人弁理士足立   勉
被告ベアー，ユー，エス，エー，
インコーポレーテッド
代表者
訴訟代理人弁護士吉武   賢次
同宮嶋学
同高田泰   彦
訴訟代理人弁理士黒瀬   雅志
同小泉勝   義
同塩谷信
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効2005－89025号事件について平成17年11月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記商標の商標権者である原告が，特許庁から，被告の無効審判の請求に基づき後記商標を無効とする審決を受けたことから，同審決の取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，後記商標につき，平成15年２月13日に登録出願をし，平成16年２月17日に商標登録をすべき旨の査定を受け，平成16年４月９日に商標登録第4762838号として登録を受けた（甲61。以下「本件商標」という。）。ところが本件商標につき，被告から平成17年２月24日付けで商標登録の無効審判請求がなされ，無効2005－89025号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件を審理の上，平成17年11月９日，本件商標の登録を無効とする旨の審決をし，その謄本は平成17年11月18日原告に送達された。
(2)本件商標の内容
ア登録商標
イ指定商品第25類「アメリカ製の被服，アメリカ製のガーター，アメリカ製の靴下止め，アメリカ製のズボンつり，アメリカ製のバンド，アメリカ製のベルト，アメリカ製の履物，アメリカ製の仮装用衣服，アメリカ製の運動用特殊衣服，アメリカ製の
運動用特殊靴」
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件商標は，被告（無効審判請求人）の使用する下記「引用商標７」（甲68）と近似し，原告が本件商標をその指定商品に使用した場合，当該商品が被告又は被告と関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について誤認，混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項15号の規定に違反して登録された，というものである。記
〔出願番号〕商願2000－140040
〔出願日〕平成12年(2000)12月27日
〔公開日〕平成13年(2001)２月２日
〔称呼〕ベアユウエスエイ，ベア
〔出願人〕ベアー，ユー，エス，エー，インコーポレーテッド（被告）〔指定商品〕被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，
履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア本件商標と引用商標７との類似性の判断の誤り（取消事由１）本件商標は，本件審決のいうように「アメリカ合衆国の熊」の観念が生じるものではなく，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じない。
また，本件商標の文字部分の「ＵＳＢｅａｒ」は，識別力に乏しい「ＵＳ」を，同様に識別力に乏しい「Ｂｅａｒ」と結合させたものであるが，通常であれば識別力が疑わしい文字同士を結合させた造語にも，一連一体の商標として自他商品を識別する機能が生じるものである。現に，本件商標とほぼ同様の構成を有する商標が現に登録されており（登録4536505号〔甲７   〕，登   録4646915号〔   甲８〕   ，登録   4762834号〔甲   ９〕，   登録4762835号〔甲10〕，登録4768545号〔甲11〕），このことは，特許庁において，「ＵＳＢＥＡＲ」は一連一体の商標であって既成の観念が生じることはなく，また本件商標の熊の図形も被告の商標とは印象が異なるものととらえていることを明確に物語っている。本件審決は，このような登録例を全く考慮することなく判断を下しており，著しく不当である。さらに，本件審決は，本件商標と引用商標７の熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれている点や文字の全部又は一部を熊の図形の輪郭線内の枠に表示している点を指摘して，外観が近似していると判断している。しかし，動物の図形を輪郭線のみで描くことは，一般によく行われていることであり，その動物の図形に枠を描くことも特に珍しいものではない。このような，輪郭線や枠の共通性をあまりに重視しすぎた判断は，極めて数多い熊の図形の登録例において，熊の構成が似ているような商標も，その向きやしぐさ，文字の有無等，一部に相違点があれば，それぞれ別の権利者によって登録され，混同を生ずることなく使用されているという経験則に反するものであることは明らかである。
イ引用商標７の著名性の判断の誤り（取消事由２）
本件審決は，引用商標７は，本件商標の登録出願時ないし査定時には，著名性を獲得していたもので，その状態は現在においても継続しているものというべきであるとしている。しかし，雑誌広告の数，新聞記事の量からみて，この程度で著名であるかは極めて疑わしい。
また，本件審決は，引用商標７がアメリカ合衆国内で著名であるかのような判断をしているが，引用商標７及び他の引用商標は，同国内で商標登録もされていない。また，しかも，引用商標７が著名ということならば，被告会社の売り上げも多いはずであるが，被告会社の売り上げはわずかであり，周知著名になるほどの売り上げはなく，到底著名商標を実現するだけの宣伝広告のための資金力はないところである。
このように，引用商標７が著名であるとした審決の判断は誤りであり，この誤りは，引用商標７の著名性に基づき商品の誤認，混同を生ずるとした結論に重大な影響を及ぼすことは明らかである。
ウ商標法４条１項15号の適用の誤り（取消事由３）引用商標７は，原告が商標権者である下記の登録第3340430号商標（甲６。以下「甲６商標」という。）と類似している。記
〔商標〕


〔出願日〕   平成７年７月17日
〔登録日〕   平成９年８月15日
〔指定商品〕第25類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バン
ド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
そうすると，引用商標７が仮に著名であったとしても，著名性を獲得するに当たっての使用は甲６商標の商標権の侵害に当たる。このように他の商標権を侵害する引用商標７は，商標法４条１項15号を適用して保護すべきではない。
エ第三者の熊の図を盗用した被告の行為（取消事由４）(ア)引用商標７の熊の図は，第三者が被告の使用前から使用して（甲16「SNOWboarding93BUYER'SGUIDE」），著名となっている下記の図（以下「甲16標章」という。）を盗用しているものである。記甲16標章は，長期間世界中で愛用されている防寒ブーツに使用されているものであり，以前より数多くの需要者の目に触れているものと考えられる。このように，被告は極めて悪質であり，盗用した図を基にした引用商標７を保護すべき理由は全くない。
(イ)また，被告は，商標登録第3335699号及び第3335700号（出願いずれも平成６年12月１日，公告いずれも平成９年１月28日，出願人いずれもヴァルキリー・コーポレイション（アメリカ合衆国）。甲24）の下記の熊の図形（以下「甲24図形」という。）を盗用した標章（甲23〔熊の図形が使用されたジャンパーの背中に使用された写真〕。以下「甲23標章」という。）も使用している。
記本件審決は，このように悪質な被告の行為についても何ら判断することなく結論を導き出しており，著しく不当である。
(ウ)そもそも，熊の図と文字を結合して熊の図形を描出することは，原告が最初に考案し，宣伝広告したものである。被告は，このような態様を真似したものに他ならない。この点からも，被告の盗用行為が裏付けられる。
オ最高裁判例違反（取消事由５）
本件審決は，最高裁平成12年７月11日第三小法廷判決（民集54巻６号1848号）の示す判断基準に従うことなく，引用商標７の著名性及び引用商標７との類似性に偏った判断をしているものであり，不当である。すなわち，上記判例によれば，著名性及び類似性のみならず，引用商標の独創性や，取引者及び需要者において普通に払われる注意力をも判断の要素とすべきものとしている。まず，独創性については，引用商標７の文字部分は，一般の日本人がよく知っている動物で，しかも極めて多数の者が商標登録，商標出願並びに実際に使用しているため，既にその文字自体が識別力を失っている「Ｂｅａｒ」と「ＵＳＡ」の文字から成るにすぎないものであり，造語による商標に比べて著しく独創性が低いものである。次に，「取引者及び需要者において普通に払われる注意力」にしても，熊の図形や「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字から成る商標については，極めて多数の商標登録，商標出願がなされ，実際にも使用されているという事情から，熊の図形や「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字だけでなく，結合されている他の文字や図形を基に商品を区別する習慣が身に付いており，注意力が高くなっているものと考えられる。
このような「独創性」や「取引者及び需要者において普通に払われる注意力」は，本件商標と引用商標７との関係をみる上で極めて重要であり，最高裁の判例に反してこれらを全く考慮していない本件審決は，著しく不当である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，以下に述べるとおり原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，本件商標から「アメリカ合衆国の熊」の観念は生じないと主張するが，「ＵＳ」がアメリカ合衆国を表示する語としても日常的に普通に使用され広く知られており，原告自身，本件商標とほぼ同じ構成から成る商標を「アメリカ生まれのカジュアルブランド」として広告していたものであるから，本件商標に接する取引者，需要者は，本件商標は「アメリカ合衆国の熊」を表すものと認識するというべきである。イ原告は，「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の文字から成る商標が多数登録されており，特許庁の実務上は「ＵＳＢＥＡＲ」は一連一体の商標であって既成の観念は生じないものとして取り扱われていると主張するが，これらの登録商標については，既にその登録を無効とする審決が確定しているか，又は無効審判手続が係属中である。
(2)取消事由２に対し
原告は，引用商標７が著名であるとした本件審決の判断は誤りであると主張するが，被告が本件審判手続において提出した証拠により，引用商標７が著名性を獲得していた事実は揺るぎようのないものである。原告は，これらの証拠（新聞記事，雑誌広告等）の量や質が著名性を認定するには不十分であると主張するが，著名性の認定は証拠の量のみによって左右されるものではないし，引用商標７が掲載された業界紙の「繊研新聞」は多くの繊維，アパレル業界関係者が目を通しているものであり，引用商標７が付された商品の広告の掲載雑誌も多様であることからすれば，原告の主張には理由がない。
(3)取消事由３に対し
原告は，引用商標７は原告の甲６商標の商標権を侵害するものであるから，商標法４条１項15号を適用して保護すべきではないと主張する。しかし，原告は，熊の図形や「ＢＥＡＲ」の文字を構成要素とする商標を多数登録出願しているところ（甲６商標もその一つである。），その出願の時期及び経緯，ライセンスに係る広告の実情及び使用許諾の実態から見れば，被告の著名な商標を知った上でこれにフリーライドする目的をもって出願をし，使用していることは明らかである。かかる事情をも勘案し，引用商標７の著名性，本件商標と引用商標７との外観・称呼・観念の近似性，指定商品の同一性等を総合的に検討して，本件商標は商標法４条１項15号に違反して登録されたものであるとした本件審決の判断は，妥当である。
(4)取消事由４に対し


ア原告は，被告の使用に係る商標の構成中の熊の図形は甲16標章を盗用したものであると主張するが，被告はその使用する商標の熊の図形を独自にデザインしたものであって，甲16標章の熊の図形とは異なっており，甲16標章の使用者が被告に対して問題を指摘してきたこともない。原告の主張は，何の根拠もない言いがかりというべきものである。イ原告は，被告は甲24図形を盗用した甲23標章を使用していると主張するが，甲23標章が付された商品として原告が主張するジャンパーは，被告の関与のもとで製造・販売された商品ではなく，原告の主張は前提において失当である。
ウ原告は，熊の図と文字とを結合して熊の図形を描出することは，原告が最初に考案したものであると主張する。しかし，原告が考案したとする商標は，引用商標７とは明らかに構成が相違するものであり，しかも被告の使用に係る商標を付した商品がヒットして知られるようになった後にデザインされたものである。これらのことからしても，原告主張の事情は，本件審決の結論に重大な影響を及ぼすものとはいえない。
(5)取消事由５に対し
原告は，本件審決は，引用商標７の独創性の程度や，取引者及び需要者の払う注意力の程度を考慮していない点で不当であると主張する。しかし，引用商標７の熊の図形は被告が独自にデザインしたものであり，その輪郭線を横に延長して輪郭線内に「Ｂｅａｒ」の文字を配した構成は，原告が示す多くの登録商標にもない特徴性を有しており，独創性が高いといい得るものである。また，本件審決の理由の説示からすれば，取引者及び需要者の注意力の程度をも考慮した判断であることは明らかである。よって，原告の上記主張も失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件審決は，前記のとおり，本件商標が，被告が使用する著名な引用商標７と類似していること等を認定の上，本件商標は，その指定商品について使用されると，被告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあり，商標法４条１項15号に違反して登録されたものである，と判断した。原告は，審決がかかる判断の理由として述べるところに対し，逐一その不当である旨を主張するが，結局は，本件商標が商標法４条１項15号に違反して登録されたとする審決の判断を不当とするものである。
そこで，以下においては，本件商標が商標法４条１項15号に違反して登録されたものであるといえるか否かを判断し，次いで，原告主張の取消事由に対する当裁判所の見解を示すこととする。
２本件商標の商標法４条１項15号該当性の有無
(1)商標法４条１項15号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最高裁平成12年７月11日第三小法廷判決・民集54巻６号1848号参照）。
(2)そこで，まず引用商標７の著名性について検討する。ア本件各証拠には，以下のとおりの記載がある。
(ア)雑誌「asayan」1996年（平成８年）１月号（審決甲46・本訴甲106）には，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Bear』のダウンジャケット」との記載とともに，「Bear」ブランドの商品が掲載されており，別のページには，下記構成から成る商標（本件審決にいう「引用商標４」）の付された商品の広告が掲載されている。記なお，商品の広告中，引用商標４の下には，「MORIMURABROS.,INC.」との表示がされている。
(イ)雑誌「asayan」1996年（平成８年）２月号（審決甲46・本訴甲106）には，「Ｎ.Ｙ.生まれの本格アウトドアブランド」「昨年くらいからＮ.Ｙ.のブラック達の間で異常に支持され出し，あまりの人気にＭＴＶでも取り上げられるほど。」などと記載され，引用商標４の付されたダウンウェア等の広告が掲載されている。
(ウ)雑誌「BOON」1996年（平成８年）２月号（審決甲44・本訴甲104）には，「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Bear』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」などと記載され，引用商標４を付したダウンジャケットの写真が掲載されている。(エ)1996年（平成８年）４月８日発行の「繊研新聞」（審決甲28・本訴甲88）の記事には，「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」「『ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ』の偽物が日本で大量に出回っている事態に対処するため，真正品の対日輸出を今春夏物の期間中はいったん停止する。」「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。……昨秋冬商戦では日本でもダウンジャケットやアウターウェアがヒットした。」との記載がある。また，同記事には，「日本でのベアー・Ｕ・Ｓ・Ａの販売は昨年まで森村商事（本社東京）が総代理店だったが………」との記載もある。(オ)1996年（平成８年）４月11日発行の「繊研新聞」（審決甲30・本訴甲90）に，「BearU.S.A.からの警告」「現在日本市場で売られているBearU.S.A.ロゴが付いている商品は全て偽物です。」等という広告が掲載されている。また，同広告には，下記構成から成る商標（本件審決にいう「引用商標３」）が掲載されている。
記(カ)1996年（平成８年）４月25日発行「繊研新聞」（審決甲29・本訴甲89）にも，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「……アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド……」と記載されている。(キ)1997年（平成９年）10月17日発行「繊研新聞」（審決甲10・本訴甲70）に，「この冬，Bearで差をつけろ！！」と記載された「Bear」ブランドの商品の広告が紙面の全面を使用して掲載されており，当該紙面の最下段には，引用商標７が大きく表示されている。


(ク)1997年（平成９年）10月22日発行「繊研新聞」（審決甲50・本訴甲110）に，他のメーカーの商品と並んで，「変わるヒップホップ系ブランド」「洗練され大人びたデザインに」「グラデーションを使った『ベアーＵＳＡ』のダウンジャケット」と記載し，「Bear」ブランドのダウンジャケットの記事が掲載されている。
(ケ)雑誌「streetJack」1998年（平成10年）11月号，同年12月号，1999年（平成11年）１月号，同年２月号（審決甲16～19・本訴甲76～79）には，「ニセモノの商品が氾濫しております。」「ニセモノに注意せよ！」等という文面の「Bear」ブランドの商品についての広告が掲載されており，当該ページの左上には引用商標７が大きく表示されている。(コ)1999年（平成11年）９月27日，同年10月５日，同年10月13日，2000年（平成12年）９月25日及び同年10月23日発行の「繊研新聞」（審決甲11～15・本訴甲71～75）には，「BearUSA社からのお知らせ」との見出しとともに，「（判決注：引用商標７）……は米国BEARUSA社の登録商標及び商標です。これら知的所有権を侵害する類似品，偽物については断固たる法的処置を取ります。」という文面の広告が掲載されている。
(サ)2002年（平成14年）４月２日発行の「繊研新聞」６～７頁（本訴乙19）に掲載された全面広告には，引用商標７を表示して「BearUSA」ブランドの歴史等が紹介されるとともに，「“BearUSA”ブランドの模倣品にご注意下さい」との謹告も表示されている。
また，同広告においては，引用商標７等のロゴマークは被告が所有する商標であること，「BearUSA」ブランドの我が国におけるマスターライセンシーとして株式会社エイヴィックの，アパレルライセンシーとして株式会社バイスコーポレーション及び株式会社東京マルトの名称が，それぞれ表示されている。
イ上記アの各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(ア)被告を出所とする「BearUSA」ブランドのダウンジャケット等の商品は，米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられたこと等を契機に，我が国の雑誌等においても紹介され，平成８年ころまでには我が国で広く認知され，その偽物や類似品が大量に出回るに至るほどの人気を博していた。
(イ)「BearUSA」ブランドの商品の我が国における宣伝広告は，平成６～７年ころには当時被告の日本における総販売代理店であった森村商事によって行われ，その後も，被告自らの手により，又は販売代理店ないしライセンシーを通じて，継続的に行われてきた。
(ウ)「BearUSA」ブランドを表す商標としては，平成８年ころまでは引用商標３，４等も使用されていたが，平成９年ころ以降は，引用商標７が主として使用されている。
(エ)平成14年ころにおいても，我が国における「BearUSA」ブランドの商品の宣伝広告は引き続き展開されており，また，偽物や模倣品が出回る状況にも大きな変化はなかった。
ウ上記認定事実によれば，引用商標７は，被告を出所とするダウンジャケット等の商品に付され，我が国の新聞，雑誌広告等を通じて広く取引者，需要者の目に触れるとともに，被告が偽物，類似品について新聞広告等を通じて業界関係者及び消費者に注意喚起をした際には，真正品であることを示す商標として引用商標７が表示されていることが認められる。こうした事実によれば，引用商標７は，本件商標の登録出願の時（平成15年６月27日）には，被告を出所とするダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。
なお，被告を出所とする商品の主たる商標として引用商標７が使用されるようになったのは平成９年ころ以降であり，それ以前は引用商標３，４が使用されていたものであるが，引用商標３，４と引用商標７との間には，「Ｂｅａｒ」の文字を熊の図形の輪郭線の中に置くか外に置くかといったわずかな差異があるにすぎないから，引用商標３，４の使用の事実も，本件商標の登録出願時たる平成15年６月27日当時において引用商標７が著名性を獲得していたとの認定の根拠となり得るものである。
(2)本件商標と引用商標７との類似性について
ア本件商標と引用商標７とを対比すると，本件審決が認定したとおり，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その右側に「ＵＳＢｅａｒ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側の枠外に左に90度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配して成るものであるのに対し，引用商標７は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側の枠外に左に90度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配して成るものであり，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものと認められる。
両商標の外観を対比すると，両商標は，熊の頭部の向きが異なり，構成文字が，一方が「ＵＳＢｅａｒ」の文字から成るのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものの，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）及びその結果描かれた熊全体の図柄において相似た印象を受け，また，文字においては，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線を延長する線で枠が描かれており，さらに，右側の枠外に左に90度回転させた「ＵＳＡ」の文字が配されているという点においても共通する。
したがって，本件商標と引用商標７とは，外観において相当程度近似しているというべきである。


イ称呼及び観念に関し，本件商標中の「ＵＳＢｅａｒ」の文字は，熊の図形の輪郭線内に標記されているところ，「ｂｅａｒ」が「熊」を意味する平易な英語であること（公知の事実）に照らすと，本件商標に接する取引者，需要者は，「ＵＳＢｅａｒ」を「ＵＳ」と「Ｂｅａｒ」の２語に分離して認識するものと認められる。そして，「ＵＳ」の文字が「UnitedStates」（アメリカ合衆国）の略称として広く知られていることも公知の事実といえる。また，右側の枠外に配された「ＵＳＡ」も，「UnitedStatesofAmerica」（アメリカ合衆国）の略称として我が国において広く知られている。そうすると，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエス・ベアー・ユーエスエイ」の称呼及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。
他方，引用商標７は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字から成るものであり，「ＵＳＡ」が「UnitedStatesof   America」（アメリカ合衆国）の略称であることは我が国において広く知られているから，「ベアー・ユーエスエイ」の称呼及び「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。
そうすると，本件商標と引用商標７は，観念を同一にしており，称呼においても「ユーエスエイ」「ベアー」の音を共通にしているものであって，両商標は，称呼及び観念においても相当程度似ているということができる。
ウ以上の両商標における外観，称呼，観念を総合勘案すれば，本件商標は，引用商標７と相紛れる程度に近似しているというべきである。
(3)混同を生ずるおそれの有無
以上のとおりの引用商標７の著名性，本件商標と引用商標７との類似性の程度に加え，本件商標の指定商品には被告の使用する商品が含まれていることからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，引用商標７を連想，想起し，当該商品が被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあると認められる。
よって，本件商標は，商標法４条１項15号に違反して登録されたものというべきであり，これと同旨の本件審決に誤りはない。
３原告主張の取消事由についての判断
(1)取消事由１について
原告は，本件商標は文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じないと主張する。しかし，本件商標の構成要素である熊の図形と「ＵＳＢｅａｒ」の文字とは，両者を別々に看取することが不可能なほどに一体化したものとはいえず，むしろ，本件商標に接する者にとっては，熊の図形から直ちに英語の「ｂｅａｒ」が想起され，「ＵＳＢｅａｒ」の文字部分も「ＵＳ」と「Ｂｅａｒ」とに分離して認識され，その結果，「アメリカ合衆国の熊」との観念が生じることは明らかである。
また，原告は，「ＵＳ」と「ｂｅａｒ」の文字の組み合わせから構成される商標は多数登録されている旨指摘する。しかし，類似性の判断は，外観，称呼，観念を総合して個別に行うべきものであるのみならず，本件商標と引用商標７との間には，文字部分が「ＵＳ」と「ＵＳＡ」及び「Ｂｅａｒ」と「Ｂｅａｒ」であるという類似性が存するほか，熊の図形を輪郭線で描いていること，右方の輪郭線を延長した中に「ｂｅａｒ」等の文字を配していること，延長された輪郭線には「ｅ」「ａ」「ｒ」の英文字の形状に合わせて凹凸がつけられていること，等の点においても共通性が顕著であるから，両者が類似していることは明らかである。本件商標と同一の文字から構成される商標が登録されている事実は，上記類似性の認定を左右するものではない。
(2)取消事由２について
原告は，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分であり，その雑誌，新聞は一般に広く読まれているものではないと主張する。しかしながら，著名性の認定はその証拠の量によって左右されるものではない。また，繊研新聞がファッションビジネスの情報紙であって，多くの繊維・アパレル業者が目を通していることは，原告自身が広告を掲載していること（平成13年９月21日付け繊研新聞。審決甲20，本訴甲80）からうかがわれるところであり，また前記認定のとおり引用商標７等を付した商品の広告が掲載された雑誌も多様である。したがって，引用商標７等が掲載された雑誌広告及び新聞記事が一般に広く読まれているものではないとの原告主張は採用できない。
(3)取消事由３について
原告は，引用商標７が著名性を獲得するに当たっての使用は，甲６商標を侵害してなされたものであり，このように他の商標権を侵害する引用商標７は，商標法４条１項15号を適用して保護すべきものではない，と主張する。アしかし，甲６商標は，「ＵＳＢＥＡＲ」の文字のみから構成されており，熊の図形を欠くという点で引用商標７とは外観が大きく異なる。また，称呼及び観念の点でも，「ＵＳＢＥＡＲ」がすべて英大文字であり，熊の図形も欠いているため，甲６商標に接する者は，これを「ＵＳ」（アメリカ合衆国）と「ＢＥＡＲ」（熊）とに分離して認識するとは限らず，「ＵＳＢＥＡＲ」を一連一体のものとして認識する可能性も大きいというべきである。そうすると，甲６商標が引用商標７と類似し，引用商標７の使用が甲６商標に係る商標権を侵害すると直ちにいうことはできず，原告の上記主張は，前提を欠く。


平成１３年（行ケ）第５５号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士工業株式会社
訴訟代理人弁護士      藤　　　本　　　英　　　介
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　正　　　勇
同　　　　弁理士　　　宮　　　尾　　　明　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人            為　　　谷　　　　　　　博
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１９５０９号事件について平成１２年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、別添審決謄本の別掲本願商標記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表による第２８類「釣竿用リールシート」として商標登録出願（商願平９－１０１２８０号）をしたが、平成１１年１１月５日、拒絶査定を受けたので、同年１２月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１９５０９号事件として審理した結果、平成１２年１２月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月１５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって、商標法３条１項３号に掲げる商標（以下「記述的商標」という。）に当たり、かつ、使用をされた結果同条２項所定の自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標が商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるとの誤った認定をして商標法３条１項３号該当性を肯定し（取消事由１）、かつ、使用をされた結果自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないとの誤った認定をして同条２項該当性を否定した（取消事由２）結果、本願商標の登録出願が拒絶されるべきであるとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、「商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても・・・全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には・・・未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」（審決謄本２頁２１行目～２９行目）と判断するが、誤りである。
商品等の形状は、第一次的には、商品等の機能又は美感を発揮させることを念頭に置いて選択されるものであるが、商品等を製造販売する上においては、それに加えて、他の同種商品等との識別の有無が重要な意義を有する。他の同種商品等の人気に便乗しようとする意図で、機能や美感との関係においては必然的でない形状を選択するなど、商品等の機能や美感を発揮させながら商品等の識別の有無を意図して選択される商品等の形状もある。そもそも、商品等は、一定の機能を備えているからこそ商品価値があり、機能や美感と関係しない特異な形状など存在しない。商品等の形状において、特異な形状といえるかどうかは、他の同種商品との比較により決まるのであって、当該商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分に可能となる。
イ　審決は、「商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。」（同３０行目～３３行目）と判断するが、誤りである。
商品等が備えなければならない機能により、商品等の形状は一定の限定を受けるが、完全に同一形状にならなければならないような場合は例外であって、多くの場合は、選択し得る形状にも幅があり、その範囲内において異なる形状を選択することは可能であるから、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合には、他の者が当該商品等の形状を使用することができなくても、何ら不都合はなく、むしろ、これを使用させることは、出所の混同を生ずるという不都合を招く。
ウ　審決は、「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については・・・商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。」（同２頁３４行目～３頁４行目）と判断するが、誤りである。


上記のとおり、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反する。エ　審決は、工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」（乙第１号証、以下「審議会答申」という。）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　審決は、「実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる。」（審決謄本３頁１２行目～１４行目）と判断するが、知的財産制度における実用新案法、意匠法等との目的の相違を見過ごしたものであり、誤りである。
実用新案法、意匠法等は、その形状による自他商品の識別機能を問題とすることなく、使用の継続も必要なく、保護するものであるのに対して、商標法は、商標に自他識別機能を備え、かつ、使用を継続する限りで保護するものであるなど、両者は、保護される要件、目的、存続期間がそれぞれ異なるから、それぞれの保護要件を満たす限り保護されるべきである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、「該形状は『釣り竿用リールシート』の一形態を表すものであるから、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、単に商品『釣竿用リールシート』の形状を表示するにすぎないものとして理解するに止まり・・・前記認定のとおり、ややその形状が特徴的なものであっても、それは商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであり・・・本願商標は、その形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（審決謄本３頁１８行目～末行）と判断する。
しかしながら、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきである。
イ　本願商標の形状は、釣り竿用リールシートとして採用し得る様々な形態のパターンの中にあって、ざん新で独創的である。
釣り竿用リールシートは、趣味として行われる釣りにおいて用いられ、その需要者は、細部の形状の相違についても強い関心を持っているから、その相違により商品等の相違を識別することは十分可能である。ウ　審決は、「立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものである」（同４頁２行目～４行目）と判断するが、誤りである。
当該商標が自他商品の識別機能を備えている場合に、出所の混同を防止する必要は、商標が立体であるか平面であるかにより異なるものではない。平面的商標であっても、単なる模様のようなものもある。また、商標は、特許、意匠等の他の知的財産制度と目的が異なり、形状の問題であるからといって、特許法や意匠法により保護すれば足りるというものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標の形状としての特異性
釣りは人気のある趣味であり、釣り愛好家は、道具に対するこだわりも強く、機能や品質のみならずそのデザイン性も重視し、微細な形状の相違であっても識別する。この点においても、本願商標の釣り竿用リールシートの形状は、その本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものというべきである。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告は、本願商標の形状を有する釣り竿用リールシート（以下「本件リールシート」という。）の形状が目立つように記載した価格表を、昭和５５年から今日まで、毎年取引先に大量に頒布している（甲第８号証の１～１８、第３０号証）。現在の全国の釣具店の総数は、約８８００店ほどであるが（甲第３８号証）、原告は、毎年、価格表を約８０００ないし８５００部ほど配布しており（甲第３７号証）、取引者である釣具店の大半に価格表が行きわたっている。
イ　釣り博覧会での展示等
原告は、昭和３８年から開催されるようになった釣り博覧会に毎年出展しており、昭和５５年からは、毎年、釣り博覧会において本件リールシートを展示している（甲第２７号証の１～５、第２８号証）。釣り博覧会は、昭和３９年から東京の「国際つり博」及び大阪の「フィッシングショー」の２回開催されるようになったが、両者の合計入場者数は、ここ数年は毎年１１万人程度であり、昭和５５年から平成１３年までの総入場者数は１２０万人を超えている。原告は、本件リールシートの形状が目立つようにした自社のカタログ（甲第１３号証の１～６、第１４号証、第２９号証、第３１号証）を、毎年、需要者である釣り愛好家に対し、「国際つり博」等の博覧会を中心に、約４万部ほど配布している（甲第３７号証）。
ウ　広告宣伝費
原告の昭和５５年から平成１３年までの広告宣伝費は、総計６億６７１２万３５８８円であり（甲第３７号証）、そのうち、原告の主力商品である本件リールシートの広告宣伝に、かなりの額が費やされている。
エ　販売数量
原告は、本件リールシートを、昭和５３年から現在まで長期間にわたり継続して販売している。昭和５５年から平成１２年までの本件リールシートの販売数量の合計は３０５３万９５４１個であり（甲第３６号証）、１年間の平均販売個数は１４５万個以上である。
オ　新聞雑誌広告
原告は、昭和５１年以来、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載している（甲第３７号証）。毎号の広告に本件リールシートを掲載するものではないが、本件リールシートは、原告の製造販売するリールシートの中でも最も売れた商品の一つであり、当然、その広告掲載数も多い。
また、原告は、昭和５５年以降、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載している（甲第３７号証）。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
ア　考慮の必要性


原告の製造する本件リールシートの約９０％は釣り竿メーカーに販売され、原告の直接的な顧客は釣り竿メーカーであるところ、釣り竿メーカー自身が本件リールシートを釣り愛好家に宣伝広告しており、原告としては、必ずしも、釣り愛好家に対する積極的な宣伝広告をすることが必要でない状況にある。そのため、本件リールシートに係る宣伝広告につき検討するためには、釣り竿メーカーや釣り具の小売店が行う宣伝広告を考慮する必要がある。
イ　カタログの配布
主要な釣り竿メーカーのカタログには、釣り竿に装着された本件リールシートが目立つように掲載されており（甲第１７号証の１～８、第２２号証の１～５５、第３５号証の１～３）、釣り竿のカタログにより、釣り竿とともに本件リールシートをも宣伝広告されていることとなる。どのようなリールシートを装着しているかが釣り竿の評価に大きく影響することから、釣り竿メーカーは、自社のカタログにおいて、自社の釣り竿にどのようなリールシートが装着されているかを示す必要があり、結果として、釣り竿メーカーのカタログにおいて本件リールシートを宣伝広告することとなる。ダイワ精工などの大手釣り竿メーカー５社では、年間のカタログ配布数も、原告の比ではなく、大量なものとなる。
ウ　雑誌広告
多くの釣り竿メーカーは、自社の釣り竿を宣伝広告するために、釣り竿に装着された本件リールシートが目立つような広告を、各種の釣り雑誌に掲載している（甲第３４号証の１～４、７～９、１１、１２、１４、１５、１８～２５）。このような釣り竿の広告は、本件リールシートの広告でもある。大手釣り竿メーカーでは、釣り雑誌に広告を掲載する場合、多数誌に繰り返し掲載するはずであり、昭和５１年以来の大手５社の雑誌広告は、膨大な部数に及ぶものと推測される。
(4)　小売店での釣り竿の陳列状況
ア　釣り竿用リールシートの需要者である釣り愛好家が釣り具の小売店に陳列されている釣り竿に接する場合には、釣り竿で一番目立つ上、釣り竿の評価に重大な影響を与えるリールシートに真っ先に注意をひかれるため、釣り具の小売店にリールシートを装着した釣り竿を大量に陳列することは、最も効果的な宣伝広告であるということができる。
イ　原告が製造するリールシートの約９０％は釣り竿メーカーに販売されるが、１本の釣り竿には１個のリールシートが装着され、本件リールシートの場合も同様である。本件リールシートが装着された釣り竿は、年間平均約１４５万本販売され、釣り具の小売店には、毎年、本件リールシートを装着した釣り竿が大量に陳列されてきたこととなる。
(5)　文字商標との関係
ア　審決は、本願商標と同一と認められるリールシートには、その大部分に「富士」等の文字商標が併記されていることをとらえて、「商品の形状は・・・本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が・・・使用されていること・・・からすれば、前記甲号証（注、本訴甲第８、第１３、第２８～第３１号証〔枝番を含む。〕を指す。）中の商品『釣り竿用リールシート』は、『Fuji』『富士』等の文字商標により識別されているというべきである」（審決謄本４頁２３行目～３２行目）と判断するが、誤りである。商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる。
イ　本件リールシートは、長期間にわたり大量に宣伝広告、販売されている商品である。また、上記のとおり、商品カタログ等においては、需要者の関心が商品の形状にあることに配慮して、本件リールシートの形状が特に目立つように記載されており、需要者が当該形状に注目する状況にあった。このような状況で商品カタログ等に文字商標が付されている場合、当初は文字商標のみにより自他商品の識別がされることがあったかもしれないが、次第に文字商標と商品の形状が結びつくようになり、最終的には、形状を見るだけで当該文字商標を想起するようになる。
(6)　釣り竿と釣り竿用リールシートとの関係
ア　審決は、「甲第１２号証（注、本訴甲第１７号証の１～８）及び同第１８号証の２（注、本訴甲第２２号証の１～５５）における釣り具メーカー各社の釣り竿は、『Daiwa』『SHIMANO』『RYOBI』等や釣り竿の種別毎に表示されている『けんざき』『TRITON』『アドベンチャー』等の文字商標により識別されているというべきであって、これら釣り竿に接する取引者・需要者が、その部品の一つにすぎないリールシートに注意を払い、その形状のみを捉えて出所を認識し取引にあたるものとは到底認めることができない」（審決謄本４頁３７行目～５頁４行目）と認定するが、誤りである。
イ　主要な釣り竿メーカーのカタログのほとんどには、釣り竿のカタログであるにもかかわらず、わざわざ本件リールシートの形状を個別に抜き出したり、拡大したりして、釣り竿に当該形状のリールシートが装着されていることを強調している。仮に、釣り竿用リールシートが単なる釣り竿の一部品にすぎず、取引者、需要者がこれに注意を払うことなく、また、その形状のみをとらえて出所を認識し取引に当たることがないのであれば、主要な釣り竿メーカーがこぞって釣り竿の形状を拡大するなどして記載するはずはない。
ウ　釣り竿用リールシートは、釣り竿の単なる一部品ではなく、それ自身、釣りにおいて重要な機能を担っている。すなわち、釣りにおいては、リールが滑らかに、しかも、安定して作動することが求められているが、その前提として、リールを取り付けるリールシートについても優れた機能を備えることが求められている。リールシートは、リールの着脱が容易でなければならないし、かなりの重量があり高速で作動するリールを支持するものであって、頑丈でなければならない。釣り竿用リールシートの良し悪しがこれらに大きく影響し、どのような釣り竿用リールシートが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーは、自社のカタログに釣り竿用リールシートが判別し得るような記載をしているのである。
(7)　取引者である釣り竿メーカーの態度
釣り竿メーカーは、釣り竿用リールシートの取引者であるが、主要な釣り竿メーカーは、釣り竿用リールシートの形状により自他商品を識別しているのであって、その形状に重大な関心を持ち、原告から本件リールシートを長期間にわたり大量に購入している。
(8)　陳述書の信用性
ア　審決は、「甲第８号証（注、本訴甲第１２号証の１～４６）は、表題を『陳述書』とする証明書であるが、その証明者の殆どが請求人の関連業者と認められるばかりでなく、予め文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であるため、証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ないところであって信憑性に欠けるといわざるを得ないものであり」（審決謄本５頁５行目～９行目）と認定するが、誤りである。


上記陳述書の作成者は、原告との間に何らの資本関係はないし、本件釣り竿用リールシートについて一切利害関係を持っているものではない。陳述書の作成者は、原告と何らかの取引関係があるが、釣り業界においては、だれしもが何らかの取引関係を持たざるを得ないのであって、原告と取引があるということだけで、陳述書の信用性を否定することはできないし、陳述書の作成者の多くは、釣り竿メーカーや釣り具の小売店等であり、取引において原告に従属しなければならないような関係にはない。陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであり、陳述書の作成態様として決して不自然ではない。陳述書の中には、二重線でリールシートを削除したり、使用目的を限定しているものもあり、作成者の自由な意思の下に作成されたことは明らかである。
イ　また、審決は、「甲第８号証と表題を同じくする同第７号証（注、本訴甲第１１号証の１～３３）は、単に請求人の釣り竿用リールシートが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、前記各甲号証は俄には採用し難い」（同５頁９行目～１１行目）と認定するが、誤りである。上記陳述書には、当該釣り竿用リールシートが販売されていない地域については削除する旨の指示がされており、全国で販売されていることを証明するからといって直ちに、その信用性を否定することはできない。
(9)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」において、アンケートを実施した。その結果、本件リールシートについては、有効回答の４分の３以上が原告製であると回答しており、他のメーカーの製品であると回答したものは数％にすぎないなど、本件リールシートが原告製であるとの識別が示されている（甲第３３号証）。
(10)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、東京高裁昭和４２年(ネ)第２３７３号判決（注、昭和４５年４月２８日判決・無体裁集２１巻１号２１３頁を指すものと解される。以下「東京高裁昭和４５年判決」という。）を引用した上、「商標法第３条第２項における当該出願商標が使用をされた結果自他商品の識別機能を有するに至っているものであるか否かと不正競争防止法（注、昭和９年法律第１４号、以下「旧不正競争防止法」という。）第１条第１項第１号における当該商品等表示が需要者の間に広く認識されているものであるか否かの認定、判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なるといい得るものである」（審決謄本５頁１２行目～１６行目）と判断するが、誤りである。
確かに、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項における自他商品の識別力も備わっているというべきである。
イ　審決は、「意匠法、実用新案法における保護は、同法の目的に基づいて、保護の対象、要件、権利の範囲、効力等が定められているものであり、これらに従った登録意匠等の実施と商標の使用とは明らかに異なるものであって、意匠登録等により保護される形状の独占実施を理由としては当該出願商標が自他商品の識別機能を有するに至っているものとすることができない」（同５頁１７行目～２２行目）と判断するが、誤りである。
意匠権や実用新案権により第三者が本件リールシートを製造販売することができない状況において、原告が本件リールシートを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができる。ウ　本願商標は、アメリカ合衆国において商標登録が認められており、このことは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっている。アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　原告は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨の審決の判断に対し、機能や美感と関係しない特異な形状は存在しないとか、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来的には、それ自体の有する機能を効果的に発揮させたり、美感を追求するなどの目的で選択されるものであって、商品等の出所を表示する自他商品等の識別標識として採択されるものではなく、基本的に識別標識たり得ないものである。そして、商品等の形状は、その機能又は美感等とは関係のない特異な形状からなる場合において、例外的に、その使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至るにとどまる。このことは、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）からも明らかであり、裁判例も、東京地裁昭和５２年１２月２３日判決・無体裁集９巻２号７６９頁などがこの趣旨を判示している。さらに、特許庁は、立体商標制度の導入に際しての説明会のテキスト「平成８年改正商標法に基づく商標登録出願と審査・審判の実務運用について」（乙第２号証、以下「運用指針」という。）において、指定商品等との関係において同種の商品等が採用し得る立体的形状に特徴的な変更、装飾等が施されたものであっても、需要者が、全体としてその形状を表示したものと認識するにとどまる限り、そのような立体商標は識別力を有しないものとするとの説明をしている。これらと同旨の審決の判断は正当である。


イ　原告は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨の審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、この主張は、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合を前提とするものであるから、失当である。ウ　商品等の形状に係る立体商標の識別性については、その形状が果たす役割から見れば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
エ　審決は、審議会答申（乙第１号証）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　原告は、実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなるとする審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、実用新案法、意匠法における保護は、権利消滅後、なんぴともその実施が予定されているものであって、商標法における保護とは明らかに異なるものであるから、商品等の立体的形状が実用新案登録又は意匠登録されていたとの理由のみにより、当該形状が自他商品の識別力を有するものとして登録を受けることはできない。商品等の立体的形状が自他商品の識別力を有するものであれば、実用新案権又は意匠権との併存もあり得ること、その形状に係る実用新案権又は意匠権の消滅後においても商標登録される場合のあることを否定するものではない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　原告は、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件リールシートの形状は、釣り竿用リールシートの中でも、ざん新で独創的であると主張するが、これらは、釣り竿用リールシートの用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎない。
原告の釣り具カタログにおいて、「ステップレスデザイン・・・ナットとフードの段差を無くしました。　パワージョイント機構・・・従来のナットリング付きを上廻る結合強度を確保。」（甲第１３号証の１）と記載され、「リール位置・自由自在しかもロック機構付き　コルクグリップはもちろんカーボンブランクにもガッチリ固定できます」（同証の４）との記載がされているように、本願商標を構成する立体的形状の特徴は、着脱の容易さ、頑丈さ等、専ら釣り竿用リールシートの機能をより発揮させるために採択されたものであり、本願商標は、原告主張のこれらの特徴を有することをもって、釣り竿用リールシートの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状よりなるものということはできない。また、原告が提出したカタログ（甲第１５号証の１～３）、竿種別使用リールシート調査一覧表（甲第２３号証）によれば、審決時以前から、本願商標を構成する立体的形状と同様の形状の多種類の釣り竿用リールシートが市場に出回っていたことが明らかである。
したがって、本願商標をその指定商品である「釣竿用リールシート」に使用しても、取引者、需要者は、全体として単に釣り竿用リールシートの形状を表示したものと認識するにとどまるというべきである。
イ　原告は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるとする審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来、それ自体の持つ機能又は美感をより発揮させるために選択されるものであり、本来的又は直接的には、意匠法など他の知的財産制度により保護されるものであるから、商品等の形状をもって構成される立体商標と、当初から自他商品を識別する標識として採択される平面的な商標とでは、当該商標の識別力に関する需要者の認識の程度が相違することは明らかである。もっとも、商品等の形状が立体商標として自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権等との併存もあり得ること、その形状に係る意匠権等の消滅後においても商標登録される場合のあることまでを否定するものではない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本願商標の形状としての特異性
原告は、本件リールシートがその微細な形状の相違から自他商品の識別が可能であると主張するが、上記のとおり、その形状は、リール着脱の容易さ、頑丈さ等、専ら釣り竿用リールシートの機能をより発揮させるために採択されたことは明らかであるから、本願商標は、釣り竿用リールシートの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状からなるということはできない。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告が提出した釣り具に関する価格表及びカタログは、「富士の釣具」「FUJITACKLE」「FUJIFISHING   TACKLES」等を表題とするものであって、これらに表示された釣り竿用リールシートには、その図形と共に「富士（パイプ）シート」「FPS」「DNPS」等の文字が表示されている。上記図形は、商品そのものの形状を表すものにすぎず、自他商品の識別機能を果たすものとしては文字等が適していることなどに照らすと、上記価格表及び商品カタログにおいて、商品の識別は、上記文字商標によりされているというべきである。
イ　広告宣伝費、販売数量
原告の本件リールシートが相当数販売され、その宣伝広告費もかなりの額であるとしても、雑誌、新聞等において、本件リールシートの立体的形状自体がどのように宣伝広告されたかが不明であるから、本件リールシートの識別が「富士」等の文字商標によりされている事実を覆すことはできない。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告


原告が甲号証として提出した釣り竿メーカーの商品カタログ中の釣り竿において、そのリールシートが目立つように、又は拡大、強調されているが、このことは、リールシートの機能面の良さを強調することによって、商品カタログ中の釣り竿が耐久性や機能性に優れていることを広告宣伝するものにすぎない。釣り竿用リールシートの取引者、需要者は、一般に、その形状から予想される機能面をとらえて、それぞれの釣りに適したものを選択するのであって、その形状に需要者の関心が向くことをもって、釣り具の形状自体に自他商品識別機能があるということはできない。
(4)　文字商標との関係
審決は、本件リールシートの大部分に「富士」等の文字商標が付され、釣り竿用リールシートが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別がされるようになる旨主張する。
しかしながら、審決は、本件リールシートの特徴は商品等の機能や美観を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきであるなどとして、具体的な商品の種類、性質を検討した上で、本願商標に係る形状が商品の一形態を表示するにすぎないものであることから、本件リールシートが文字商標により識別されていると判断したものであって、この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
(5)　陳述書の信用性
原告は、陳述書（甲第１２号証の１～４６）の作成者らが原告との間に何らの資本関係や利害関係はないなど、陳述書の信用性を否定することはできないと主張する。
しかしながら、これら陳述書には、本願商標が使用をされた結果自他商品識別標識としての機能を有するに至っていることが客観的に記載されているものとはいえないばかりか、１枚の陳述書に原告の関連業者が証明したにすぎないものであるから、信用性に欠けるものである。
また、陳述書（甲第１１号証の１～３３）は、単に表示された釣り竿用リールシートが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、その信用性を肯定することはできない。
(6)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果につき主張するが、上記アンケートは、釣り用天秤、釣り竿用ガイド、リールシート等を製造販売する原告のブースであることを来場者らが直ちに理解し得るように構成されていたことが推認され、そのブースにおいてアンケートが実施され、アンケートの調査票の右上部及び右下部に「富士工業株式会社」の表示があることから、回答者は、アンケート調査票中の商品が原告のものであろうとの予断をもって回答した可能性があり、また、アンケート調査の内容が１５種類の釣り具に対する１０の選択群という煩雑なものとなっているため、回答者が安易に又は適当に回答したのではないかという疑問もある。
(7)　不正競争防止法等との関係
ア　原告は、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項の自他商品の識別力も備わっていると主張する。
しかしながら、商標法においては、出願に係る商標が設定登録されると、存続期間の更新登録をすることにより半永久的に存続する独占的、排他的な商標権となることを前提とするのに対して、不正競争防止法は、飽くまで具体的な当該事案において、流通市場で周知となった商品等表示と混同を生じさせる不正競争行為を個別具体的に把握し、その行為を防止することを前提とするものと解される。商標法と不正競争防止法の目的が異なる以上、旧不正競争防止法１条１項１号における周知性と商標の自他識別機能とは内容が異なる。イ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっており、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。
しかしながら、アメリカ合衆国と我が国では、商標保護に関する法制は、細部においておのずと異なるものであり、本願商標の登録の適否は、専ら我が国商標法の下において判断されるべきものであって、アメリカ合衆国における登録により左右されるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨判断するところ、原告は、機能や美感と関係しない特異な形状は存在せず、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商標法３条１項３号が、記述的商標は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、記述的商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔判例時報９２７号２３３頁〕参照）。指定商品の形状そのものからなる立体商標は、その形状に変更又は装飾が施されても、指定商品等の形状を記述するものであって、原則として、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴を具備するものであるから、同号に掲げる「指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として登録を受けることができない商標というべきである。


もっとも、商品の形状は、一次的には商品の特性そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる立体商標も、当該形状を有する商品の販売、広告、宣伝等がされた結果、自他商品識別力を獲得するに至り、商標法３条２項により商標登録を受け得る場合のあることは、記述的商標一般について、これが使用された結果自他商品識別力を獲得した場合と異なるところはない。審決の引用する審議会答申（乙第１号証）も、その趣旨をいうものと解すべきである。
イ　また、審決は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
一般に、商品等の形状は、商品等の機能により相当程度の制約を受けるが、同一の機能を保持しつつも、なお、選択し得る形状に一定の幅があるのが通常である。しかしながら、商標法３条１項３号は、記述的商標が一般的に登録を受けることができない旨規定しており、当該記述的商標の表示する商品の形状等が他者の販売する商品と識別可能なものであること、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものであることを記述的商標の除外事由としていない。その趣旨は、上記のとおり、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴が、他者の販売する商品と識別可能かどうか、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものかどうかにかかわらないからである。そうすると、指定商品の取引者、需要者が、指定商品に使用された商標に接した場合、これを当該指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認識するようなものである限り、その形状が特徴的であり、又は装飾が施されていても、記述的商標に当たることを否定すべき理由はない。立体商標の識別性に関する特許庁の運用指針（乙第２号証）も、この趣旨をいうものと解すべきである。
ウ　さらに、審決は、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当する旨判断するところ、原告は、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反すると主張する。
しかしながら、上記のとおり、取引者、需要者により指定商品等の形状そのものと認識される立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。また、商品等の機能又は美感と関係のない特異な形状は、指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ということはできないから、記述的商標に当たらない上、商標法は、記述的商標であっても、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合には、商標法３条２項により登録されることを予定しているのであるから、上記の解釈が商標法の趣旨に反するということはできない。エ　そうすると、指定商品等の形状として通常予定される範囲のものについては、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることはできないが、その範囲を超えるような特異な形状のものであるか、又は使用をされた結果自他商品識別力を獲得したものであれば、商標登録を受けることができるというべきであって、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）は、その趣旨をいうものである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、本願商標がその形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない旨判断するところ、原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件リールシートの形状が、釣り竿用リールシートとして採用し得る様々な形態のパターンの中にあって、ざん新で独創的なものであると主張する。
確かに、商品の形状は、二次的には商品の出所を表示する機能を併有し得るから、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであることから直ちに、他の同種商品との自他商品識別力が否定されるものではない。しかしながら、登録出願された立体商標の形状が同種商品において従来にない特異な形状をしており、その形状が他の同種商品と識別可能であるとしても、当該商標が記述的商標であることは否定されないのであって、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である以上は、記述的商標として登録を受けることができないというべきである。
イ　本願商標の構成は、別添審決謄本別掲本願商標記載のものである（当事者間に争いがない。）。したがって、本願商標から看取し得る立体形状は、「筒形の本体の一端に固定スリーブ、これと対向する他端側に摺動スリーブの二つのスリーブを設け、摺動スリーブ側本体に雄螺旋を刻設して螺環を螺合させた立体形状」である。
ウ　そうすると、本件において、本願商標がその指定商品である釣り竿用リールシートのうち筒形リールシートの形状そのものを表示する標章のみからなる商標であることは、上記の本願商標の構成自体から明らかであり、本願商標がその指定商品である釣り竿用リールシートに使用された場合、指定商品の取引者、需要者は、本願商標を釣り竿用リールシートの形状そのものと認識するにとどまるというべきであるから、本願商標は、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として、記述的商標に当たり、商標登録を受けることができないというべきである。
エ　また、原告は、釣り竿用リールシートの需要者が細部の形状の相違により商品等の相違を識別することを主張するが、上記のとおり、商標法３条１項３号は、記述的商標一般について商標登録を受けることができない旨規定しており、指定商品の他の形状と識別し得るかどうかは同号該当性と関係がない。そうすると、上記需要者が細部の形状により商品等の相違を識別するとしても、本願商標を指定商品である釣り竿用リールシートの形状そのものと認識する以上、本願商標は記述的商標であるというべきである。


オ　さらに、審決は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものは、商標登録の場面において、平面的な商標と異なる考慮がされるべき旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。しかしながら、指定商品等の形状のみからなる立体商標は、当該指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、当該指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として認識されることが通常であるから、自他商品識別力において平面商標と異なるものであり、審決の上記判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本件リールシートの形状の特異性
ア　原告の販売する本件リールシートの形状は、本願商標から看取し得る上記形状と同一のものである（甲第７号証の１、２、第８号証の１～１８、第１０号証、第１３号証の１～６、第１４号証、第１７号証の１～８）。イ　一般に、筒形の釣り竿用リールシートは、筒形の本体の一端に固定スリーブ、これと対向する他端側に摺動スリーブの二つのスリーブを設け、この間にリールの取付け足部を挟み込むようにして保持するものである（甲第４号証の１、第５号証、第６号証）。そして、釣り竿用リールシートにおいて、本体の摺動スリーブ側に雄螺旋を刻設して螺環を螺合させた本件リールシートの形状を採用することは、螺環の回転に伴う移動により摺動スリーブを進退させるという機能上最も適した形状を採用することであり、現に、カタログ（甲第１５号証の１～３）及び竿種別使用リールシート調査一覧表（甲第２３号証）に記載された多くの筒形リールシートにおいて、本件リールシートとほぼ同一の形状が採用されている。ウ　そうすると、本件リールシートの形状は、機能上最も適した形状であるばかりでなく、その全体的形状もありふれたものであって、従来の筒形リールシートと比べて特徴的形状ではなく、筒形リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ていないから、その形状に自他商品識別性を認めることはできない。原告は、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシート本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張するが、その形状は上記のとおりであって、採用することができない。
また、原告は、需要者である釣り愛好家が釣り竿用リールシートの微細な形状の相違であってもこれを識別する旨主張するが、上記のとおり、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない上、釣り愛好家が釣り竿用リールシートの微細な形状の相違を識別するとしても、自他商品識別性を有しない形状については、商品の形状そのものの相違としてしか認識することはないから、釣り愛好家の上記傾向から直ちに、本件リールシートの形状が自他商品識別性を有するということはできない。
さらに、原告は、釣り竿用リールシートの良し悪しが釣り竿の機能に大きく影響し、どのような釣り竿用リールシートが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーが自社のカタログに釣り竿用リールシートを拡大して記載している旨主張するが、仮に、そうであるとすると、釣り竿用リールシートの取引者、需要者は、釣り竿用リールシートの機能という観点からその形状に注目しているのであって、当該形状が自他商品識別性を有しないことが裏付けられているというべきである。
エ　原告主張のように、釣り竿用リールシートの取引者である釣り竿メーカーが釣り竿用リールシートの形状に重大な関心を持ち、原告から本件リールシートを長期間にわたり大量に購入しているとしても、上記のとおり、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない以上、釣り竿メーカーは、本件リールシートの機能という観点からその形状に注目しているというべきであって、釣り竿用メーカーの上記態度から本件リールシートの形状が自他商品識別性を有すると認めることはできない。
(2)　文字商標との関係
ア　審決は、本件リールシートの大部分に「富士」等の文字商標が付されており、本件リールシートが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる旨主張する。しかしながら、上記(1)のとおり、本件リールシートの形状は、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状であるとは認められないから、原告の上記主張は、その前提を欠く。また、本願商標のように、指定商品の形状のみからなり同種商品と比べ特徴的形状を具備しない立体商標は、指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、商品の形状そのものとして理解されるため、一般に、自他商品識別性を有しない。
また、本件リールシートに係る文字商標の使用態様を見ると、原告のカタログ（甲第１３号証の１～６、第１４号証、第２９号証、第３１号証）及び価格表（甲第８号証の１～１８、第３０号証）には、その表紙に「Fuji」、「FUJI」、「FUJITACKLE」、「FUJITACKLES」及び「富士の釣具」の文字商標が目立つように付され、表紙以外の頁にも、本件リールシートの形状の図示と併せ、「FUJIPIPESEAT」、「富士パイプシート」等の文字商標が適宜付されている。そうすると、これらカタログ及び価格表に接した取引者、需要者は、まず、その表紙に目立つように付された「Fuji」等の文字商標により、そこに記載された釣り竿用リールシートが原告の商品であることを認識し、表紙以外の箇所においても、適宜付された文字商標により商品の出所を確認しつつ読み進むものと認められる。
そうすると、上記認定に係る本件リールシートの形状、上記カタログ及び価格表の記載に加え、上記カタログ及び価格表に表示された本件リールシートの包装に「Fuji」等の文字商標が必ず付されていることを考え併せると、一般に、本件リールシートの取引において、取引者、需要者は、本件リールシートにつき使用された「Fuji」等の文字商標に注目して自他商品の識別を行い、本件リールシートの形状については、商品の形状そのものと理解してきたと認めるのが相当である。原告は、本件リールシートの商品カタログ等において、本件リールシートの形状が特に目立つように記載されていると主張するが、本件リールシートの形状が特徴的でないために自他商品識別性を有せず、「Fuji」等の文字商標が併せ使用されているという事情の下においては、本件リールシートの形状は、取引者、需要者により商品の形状そのものとして理解されるから、これがカタログ等において目立つように記載されてきたからといって、自他商品識別性を獲得するということはできない。
(3)　原告自身による広告宣伝等


ア　原告は、本件リールシートの形状が目立つように記載した価格表を毎年取引先に大量に頒布していること、昭和５５年から毎年釣り博覧会において本件リールシートを展示していること、本件リールシートの形状が目立つようにした自社のカタログを毎年需要者である釣り愛好家に大量に頒布していること、原告の昭和５５年から平成１３年までの広告宣伝費が総計６億６７１２万３５８８円であり、そのうち原告の主力商品である本件リールシートの広告宣伝にかなりの額が費やされていること、本件リールシートを昭和５３年から現在まで長期間にわたり継続して販売し、昭和５５年以降の販売数量の合計は３０５３万９５４１個であること、昭和５１年以降、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載し、かつ、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載していることから、本願商標が使用により自他商品の識別機能を獲得したと主張する。
しかしながら、商品の形状が他の同種商品にない特徴的なものであり自他商品識別性を有する場合には、広告、宣伝、展示、販売等が繰り返されることにより、商品の形状のみにより自他商品の識別がされるに至ることがあり得るが、本件においては、上記のとおり、本件リールシートの形状は特徴的なものではなく、取引者、需要者は、併せ使用された文字商標に注目して自他商品の識別を行ってきたのであるから、本件リールシートの広告、宣伝、展示、販売等が継続して行われてきたとしても、商品の形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得することはないというべきである。そして、このことは、これまでの本件リールシートの販売量が大量であるなど原告の主張する上記事実によっても左右されるものではない。
イ　さらに、原告は、釣り竿メーカーのカタログに装着された本件リールシートが目立つように掲載されており、釣り竿メーカーの宣伝広告が原告の宣伝広告でもあること、小売店で釣り竿が陳列される場合に、本件リールシートが目立つ状況にあること、釣り竿において釣り竿用リールシートの機能が重要であり、取引者である釣り竿メーカーが本件リールシートの形状に重大な関心をもっていることについても主張するが、上記のとおり、本件リールシートの形状に自他商品識別性がなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別が行われてきたと認められる本件においては、原告の主張する上記事実関係があっても、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得したということはできないし、釣り竿において釣り竿用リールシートの機能が重要であるということは、むしろ、釣り竿用リールシートの形状が取引者、需要者により商品の形状そのものとして認識されてきたことを示すといわざるを得ない。
(4)　陳述書及びアンケート結果の信用性
ア　陳述書
審決は、陳述書（甲第１２号証の１～４６）の証明者のほとんどが原告の関連業者と認められ、また、あらかじめ文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であり証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ず信用性に欠ける旨判断するところ、原告は、上記陳述書の作成者らは原告との間に何らの資本関係はなく、本件釣り竿用リールシートについて一切利害関係を持っているものではないとか、陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであるなどと主張する。
しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件リールシートの形状は特徴的なものではなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたという事情の下において、本件リールシートの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。また、上記陳述書は、いずれも、「下記に示された釣竿用リールシート（注、本件リールシート）は、その形状から一見して富士工業の釣竿用リールシートであることを認識できる程広く知られております。」として、上記結論のみが記載され、結論に至る理由が何ら明らかではないことを考え併せると、上記陳述書の記載内容を採用することができないとした審決の判断に誤りはない。
また、原告は、陳述書（甲第１１号証の１～３３）を採用し難いとした審決の判断も非難するが、この陳述書も、上記陳述書（甲第１２号証の１～４６）と同様の理由により、その内容を採用することができない。
イ　アンケート結果
原告は、「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果（甲第３３号証）につき主張するが、上記事情の下において、本件リールシートの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできないこと、アンケート結果に結論のみが記載されていることから、上記各陳述書と同様、上記アンケート結果によっても、本件リールシートの形状が自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。
(5)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、旧不正競争防止法下における東京高裁昭和４５年判決を引用した上、商標法３条２項における自他商品の識別機能と旧不正競争防止法１条１項１号における周知性の認定判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なると判断するところ、原告は、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通していると主張する。
また、審決は、意匠及び実用新案登録により保護される形状の独占実施を理由としては、出願商標が自他商品の識別機能を有するに至ったということは許されない旨判断するところ、原告は、意匠権や実用新案権により第三者が本件リールシートを製造販売することができない状況において、原告が本件リールシートを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができると主張する。
イ　そこで、原告のこれらの主張について判断するに、確かに、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、自他商品の識別力を有する標章が我が国の国内において広く知られるに至った場合に、旧不正競争防止法１条１項１号所定の周知性が獲得されると解される。しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件リールシートの形状は特徴的でないため自他商品識別性を有せず、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたものであるから、本件においては、本件リールシートの販売等によりその形状が自他商品識別力を獲得したとはいえないとする審決の判断は正当というべきであって、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力の関係は、審決の結論に影響を及ぼさない無用の議論といわざるを得ない。


主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人に関する部分をいずれも取り消す。２　被控訴人の控訴人に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が控訴人に対し，被控訴人が鳥取県情報公開条例に基づき，同条例の実施機関である控訴人が保有する公文書の開示を請求したところ，控訴人が開示請求に係る文書の一部について，同条例所定の非開示情報に該当するとして，同部分を非開示とする旨の処分をしたため，同非開示部分の一部は，同条例所定の非開示情報には該当しないと主張して，その部分に係る非開示処分の取消しを求めた事案である。（なお，被控訴人の第１審被告鳥取県に対する，控訴人がした前記非開示処分により被控訴人の知る権利が侵害されたことによる損害賠償請求については，第１審において請求を棄却されたが，控訴がなく，同判決は確定している。）
２　争いのない事実等
次のとおり訂正するほかは，原判決３頁１行目から６頁１１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁７行目の「り，被告鳥取県」から８行目の｢地方公共団体であ」までを削除する。
(2)　原判決６頁９行目の「以外の部分」の次に「（①本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の印影，②本県警察職員の職員コード番号，③旅行業者の印影，④職員の取引金融機関名及び口座番号，⑤捜査活動用務に係る支出負担行為書及び支出仕訳書のうち，捜査中の事件に関する部分，⑥警察装備品関係用務に係る支出負担行為書及び支出仕訳書のうち，用務先が明らかになる部分）」を加える。
(3)　原判決６頁１０行目の「外の部分」の次に「（①本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の印影，②警察庁職員のうち警部及び同相当職以下の職にある者の氏名及び印影，③本県警察職員の職員コード番号，④警察庁職員の連絡コード番号）」を加える。
３　争点
原判決６頁１３行目から２０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４　争点に関する当事者の主張
原判決６頁２４行目から１２頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人がした本件処分１ないし３は，いずれも違法であり，取り消されるべきものであって，被控訴人の控訴人に対する請求はいずれも理由があるものと判断するが，その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決１２頁２４行目から２１頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１３頁１６行目の「したがって，」から２１行目の「いうまでもない。」までを，次のとおり改める。
「　したがって，本件条例のこのような基本構造に照らすと，ある情報が同条例９条２項各号に規定された非開示情報に該当することについては，その立証責任は実施機関側にあり，当該情報が非開示情報に該当することが証明されなかった場合には，当該情報を非開示とすることは許されなかったものであって，非開示とする旨の処分は違法なものというほかなく，当該処分は取消しを免れない。」
(2)　原判決１４頁１８行目の「部分である」の次に｢。｣を加え，同行の「が，これらの」から２２行目の「とおりである。」までを削除する。(3)　原判決１４頁２６行目の「明らかである。」の後に改行して，次を加える。
「　本件条例９条２項３号アに該当するというためには，当該情報を開示することによって当該事業者の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあることを要するところ，元来は事業者が内部限りにおいて管理して開示すべき相手方を限定する利益を有する情報であっても，事業者がそのような管理をしていないと認められる場合には，これが開示されることにより正当な利益等を害するおそれがあることにはならないものというべきである。」
(4)　原判決１５頁４行目から１６頁２５行目までを，次のとおり改める。
「　本件非開示部分１及び４の各情報のうち事業者の取引金融機関名及び口座番号（以下「口座番号等」という。）は，証拠（乙３の１・２，５の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，飲食業者等が飲食代金等（食糧費として支出されるもの）の請求書に飲食業者等である債権者が記載したものであり，代金の振込送金先を指定する趣旨のものであると認められる。そして，一般的な飲食業者等の業務態様をみれば，不特定多数の者が新規にその顧客となり得るのが通例であり，代金の請求書に口座番号等を記載して顧客に交付している飲食業者等にあっては，口座番号等を内部限りにおいて管理することよりも，決済の便宜に資することを優先させているものと考えられ，請求書に記載して顧客に交付することにより，口座番号等が多数の顧客に広く知れ渡ることを容認し，当該顧客を介してこれが更に広く知られ得る状態に置いているものということができる。このような情報の管理の実態にかんがみれば，顧客が鳥取県であるからこそ債権者が特別に口座番号等を開示したなどの特段の事情がない限り，本件非開示部分１及び４の各情報のうち口座番号等は，これを開示しても債権者の正当な利益を害するおそれがあるものには当たらないというべきである。そして，本件において，上記の特段の事情があることを認めるに足りる証拠はない。


したがって，本件非開示部分１及び４の各情報のうち口座番号等は，いずれも本件条例９条２項３号アに該当するとはいえない。」(5)　原判決１７頁１行目から１８頁３行目までを，次のとおり改める。「　証拠（乙１８，２７の１・２）によれば，鳥取県会計規則１４７条に，「証拠書類に押す印鑑は，法人その他の団体にあっては，その代表者の職員，その他の者は実印又は認印とする。」と規定され，鳥取県会計規則の運用方針及び留意事項についての定めにより「（鳥取県会計規則１４７条に定める証拠書類に押す印鑑は）法人その他の団体にあっては，定款等により，社印及び職印（法人登録に使用された印）をもって請求及び領収させること。」とされていることが認められるが，本件条例においては，公文書開示の方法について，閲覧又は写しの交付等の方法によるものとされている（本件条例８条）から，印影が開示されることにより飲食業者等の印影を偽造し，これを不正の目的に使用することはほとんど考えられず，前記口座番号等について述べたところからすれば，請求書に押捺されている飲食業者等の印影は，これを開示しても債権者の正当な利益を害するおそれがあるものとはいえない。
したがって，本件非開示部分１及び４の各情報のうち印影は，いずれも本件条例９条２項３号アに該当するとはいえない。」(6)　原判決１８頁２０行目から２６行目までを削除する。(7)　原判決１９頁１行目の「イ」を「ア」に，１５行目の「ウ」を「イ」に，２１頁１８行目の「エ」を「ウ」に，それぞれ改める。(8)　原判決２０頁８行目の「数件にわたる」を削除する。(9)　原判決２０頁９行目の「乙１０」の次に，「，１９」を加える。(10)　原判決２１頁４行目から５行目にかけての「明確で合理的な説明ができていない」を「合理的な理由は見出し難い」と改める。(11)　原判決２１頁２２行目の「であると断定することはできない。」を次のとおり改める。
「ということはできない。
控訴人は，本件条例９条２項４号の文言に基づき，非開示情報該当性について，実施機関に裁量権がある旨主張するが，同号の非開示情報に該当するというためには，公共の安全と秩序の維持等に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認めることにつき相当の理由があるといえる場合なのであって，相当の理由の有無についての判断には実施機関の裁量が働く余地はなく，この点についての控訴人の主張は採用できない。」(12)　原判決２１頁２４行目の「ものと解するのが相当である」を削除する。
２　よって，本件控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　宮　　本　　定　　雄
裁判官　　　吉　　波　　佳　　希
裁判官　　　植　　屋　　伸　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　被告鳥取県知事が原告に対して平成１３年５月２５日付けでした「県議会議長の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に係る支出負担行為書及び支出仕訳書」のうち「法人等の取引金融機関名，口座番号及び印影」の部分を開示しないとする処分を取り消す。
２　被告鳥取県知事が原告に対して平成１３年６月２５日付けでした「県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名」の部分を開示しないとする処分を取り消す。
３　被告鳥取県知事が原告に対して平成１３年６月２５日付けでした「県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名」並びに「飲食店等の取引金融機関名，口座番号及び印影」の部分を開示しないとする処分を取り消す。４　原告の被告鳥取県に対する請求を棄却する。
５　訴訟費用は，原告に生じた費用の２分の１と被告鳥取県知事に生じた費用を同被告の負担とし，原告に生じたその余の費用と被告鳥取県に生じた費用を原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主文１ないし３項と同旨
２　被告鳥取県は，原告に対し，金２０万円及びこれに対する平成１３年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，鳥取県情報公開条例に基づき，公文書の開示を請求したところ，同条例の実施機関である被告鳥取県知事が，開示請求に係る文書の一部について，同条例所定の非開示情報に該当するとして，これを非開示とする旨の決定をしたことに対して，上記非開示部分の一部は，同条例所定の非開示情報には該当しないと主張して，その部分に係る非開示処分の取消しを求め，また，同非開示処分により，原告の知る権利が侵害され，精神的苦痛を被ったと主張して，被告鳥取県に対し，損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，地方自治体等の不正・不当な行為を監視し，その是正を求めることを目的として平成７年１１月２３日に結成された，鳥取県内に事務所を有する団体（権利能力なき社団）である（弁論の全趣旨）。イ　被告鳥取県知事（以下「被告知事」という。）は，鳥取県情報公開条例（平成１２年鳥取県条例第２号。以下「本件条例」という。）２条１項所定の実施機関であり，被告鳥取県（以下「被告県」という。）は，被告知事を代表者とする地方公共団体である（当裁判所に顕著）。
(2)　本件条例中本件に関係する規定（当裁判所に顕著）
第１条（目的）


この条例は，県政に対する県民の知る権利を尊重して，公文書の開示を求める権利その他情報公開に関し必要な事項を定めることにより，県の諸活動を県民に説明する責務を全うし，もって県民参加による開かれた公正な県政の推進に資することを目的とする。
第２条（定義）
１　この条例において「実施機関」とは，知事，教育委員会，公安委員会，警察本部長，選挙管理委員会，人事委員会，監査委員，地方労働委員会，収用委員会，海区漁業調整委員会，内水面漁場管理委員会及び病院事業の管理者をいう。
第３条（解釈及び運用の方針）
１　実施機関は，公文書の開示に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるように，この条例を解釈し，運用するものとする。２　実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない。
第５条（開示請求権）
次に掲げるものは，実施機関に対して，当該実施機関の保有する公文書の開示（第５号に掲げるものにあっては，そのものの有する利害関係に係る公文書の開示に限る。）を請求することができる。
(4)　県の区域内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体
第９条（開示義務）
１　実施機関は，公文書の開示請求があったときは，当該公文書を開示しなければならない。
２　実施機関は，開示請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報のいずれかが含まれている場合には，前項の規定にかかわらず，当該開示請求に係る公文書を開示しないものとする。
(3)　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，次に掲げるもの。ただし，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報を除く。
ア　公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位
その他正当な利益を害するおそれがあるもの
(4)　公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認
めることにつき相当の理由がある情報
(3)　本件訴訟に至る経緯（甲１ないし４，乙３の１及び２，４の１ないし４，５の１ないし５，当裁判所に顕著）
ア　原告は，平成１３年５月１４日，被告知事に対し，本件条例５条４号に基づき，「県議会議長の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に関する負担行為書，仕訳書」（以下「議長食糧費関係文書」という。），「鳥取県警察警務部警務課，鳥取県警務部監察官室，鳥取県警警備一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの出張旅費に関わる負担行為書，仕訳書，出張に関する復命書」（以下「県警出張旅費関係文書」という。）及び「鳥取県警察警務部警務課，鳥取県警務部監察官室，鳥取県警警備一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に関する負担行為書，仕訳書」（以下「県警食糧費関係文書」という。）についての開示請求をした。
イ　被告知事は，平成１３年５月２５日付けで，議長食糧費関係文書に係る上記開示請求に対し，「県議会議長の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に係る支出負担行為書及び支出仕訳書」（以下「本件議長食糧費関係文書」という。）のうち「法人等の取引金融機関名，口座番号及び印影」の部分（以下「本件非開示部分１」という。）について，本件条例９条２項３号アに該当することを理由として，開示しないとする旨の処分（以下「本件処分１」という。）をした。
ウ　被告知事は，平成１３年６月２５日付けで，県警出張旅費関係文書に係る上記開示請求に対し，「県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの出張旅費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」（以下「本件県警出張旅費関係文書」という。）のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名」の部分（以下「本件非開示部分２」という。）について，本件条例９条２項４号に該当することを理由として，開示しないとする旨の処分（以下「本件処分２」という。）をした。エ　被告知事は，平成１３年６月２５日付けで，県警食糧費関係文書に係る上記開示請求に対し，「県警本部警務課，監察官室，警備第一課の平成１２年１２月から平成１３年４月までの食糧費に関する支出負担行為書及び支出仕訳書」（以下「本件県警食糧費関係文書」という。）のうち「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名」の部分（以下「本件非開示部分３」という。）について，本件条例９条２項４号に該当することを理由として，また，「飲食店等の取引金融機関名，口座番号及び印影」の部分（以下「本件非開示部分４」という。）について，本件条例９条２項３号アに該当することを理由として，いずれも開示しないとする旨の処分（以下「本件処分３」という。）をした。
オ　原告は，本件処分１ないし３を不服として，平成１３年８月２４日，本訴を提起した。
カ　なお，被告知事は，本件県警出張旅費関係文書のうち本件非開示部分２以外の部分及び本件県警食糧費関係文書のうち本件非開示部分３及び４以外の部分についても，一部開示しないとする旨の処分をしているが，原告は，これらについては，本訴においてその取消しを求めていない。
２　争点
(1)　争点１
本件議長食糧費関係文書及び本件県警食糧費関係文書に記載された情報のうち，本件処分１及び３により開示されなかった本件非開示部分１及び４の各情報は，本件条例９条２項３号アに規定された情報に該当するか。
(2)　争点２
本件県警出張旅費関係文書及び本件県警食糧費関係文書に記載された情報のうち，本件処分２及び３により開示されなかった本件非開示部分２及び３の各情報は，本件条例９条２項４号に規定された情報に該当するか。
(3)　争点３
被告県の原告に対する損害賠償責任の有無
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１について
ア　被告知事


本件条例９条２項３号は，開示することにより，法人等又は事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められる情報が記録されている公文書については，非開示とする旨定めたものであり，同号本文は，法人等又は事業を営む個人の事業活動の自由を保障しようとする趣旨である。
口座番号等は，飲食店等の経理等の事業活動を行う上での内部管理に属する事項に関する情報である。事業者は，請求書を顧客に対し交付し，そこに記載されている口座番号等は，一定範囲の者の間には知られ得る性質の情報ではあるが，それらは，事業者が自らの営業活動の中で使用するものであり，その開示範囲を当該事業者が自ら選択できるものであって，自ら開示した者以外の者に対しては公開せずに内部情報として管理するのが通常である。このような性質の情報であるから，口座番号等を公開することにより，事業者の正当な利益を害することは明らかである。
仮に，大企業が取引金融機関や口座番号を公開しているとしても，それはその企業自らの判断で行っているのであり，自ら公開するかどうかの判断をしていない事業者の情報を行政が公開するかどうかとは関連しない。行政は，透明性の高い企業や商店と契約，利用する義務があるとの主張は，行政側への注文であり，それを理由に事業者に公開を強いるのは，事業者の権利，利益の侵害となる。
口座番号を知らなければ不可能な犯罪は存在し，取引金融機関，口座番号の公開がなければ，これらの情報に基づいた嫌がらせの可能性は減少する。また，公文書の写しをもとにするものでないとしても，印影の偽造による被害は存在する。
以上のとおり，事業者の権利，利益に配慮しなければならない必要性があるが，それでもなお開示すべきといえる場合は，「取引金融機関，口座番号，印影」を開示する必要性や意義が，事業者の権利，利益を上回る場合であるところ，これらを開示する必要性があるとは考えられないし，開示のための開示としか考えられず，その目的も不明である。
そして，本件条例９条２項３号ただし書に該当する事情もないから，本件非開示部分１及び４の各情報は，本件条例９条２項３号アに規定された情報に該当する。
イ　原告
本件条例９条２項３号アは，人権上及び民主主義原理上極めて重要な権利である公文書開示請求権の行使によって，開示情報関連事業者の財産権上の権利，利益がみだりに損なわれることがないように調整するために設けられたものである。
本件条例が，「当該法人に不利益が生じる」等という表現ではなく，「競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」という文言を採用したことを考慮すると，開示義務が免除される情報は，「秘密として管理される生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報にして公然知られざるもの」に該当する情報であって，それらが害される場合，すなわち，それらに実質的な被害が客観的に生じる場合に限られ，ノウハウや営業秘密に該当しないような情報であったり，開示することによる被害のおそれが杞憂にすぎない程度のもの又は知る権利との利益衡量上保護に値しない内容若しくは程度のものであったりすれば，開示義務は免除されない。取引金融機関名，口座番号関係情報は，例えば，飲食店が一般に発行する請求書に記載されており，不特定多数の一般人が当該飲食店で飲食をして請求書の発行を依頼すれば当然に明らかにされるものであるし，多くの商店が自店ホームページに自己の振込口座（取引金融機関名，口座番号関係情報）を公開しており，インターネット上の取引を通じて不特定多数の人の目に触れるものでもあるから，一般的に明らかにされている情報であるといえる。県民の税金により運営されている行政としては，情報公開度，透明性の高い企業や商店と契約し，これを利用する義務があるというべきである。
口座番号を知られることによって嫌がらせを受けたという実例はないし，口座番号のみを知ることによる犯罪の例もない。もっとも，口座番号を知った第三者が電話で金融機関に残高照会をした場合，企業の財務を知られる可能性はあるが，企業が単一の口座で商取引をしているわけでないからそれほど意味はないし，電話による残高照会に容易に応じる一部の銀行の業務こそがセキュリティー上問題であり，その改善をすればよいだけの問題である。また，公文書開示請求によって入手できる公文書はいずれも写しであり，著しく精度が落ちるから，開示された印影部分をスキャナー等で読み取り，精巧な印鑑又は印影を偽造することは困難である。
したがって，本件非開示部分１及び４の各情報は，これを開示しても当該飲食店を経営する法人又は個人の経営上の地位が害されたり，社会的評価の低下その他正当な利益を害されることはあり得ず，本件条例９条２項３号アに規定された情報には該当しない。
(2)　争点２について
ア　被告知事
本件条例９条２項４号は，公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認めることにつき相当の理由がある情報が記録されている公文書については，非開示とする旨定めたものである。「実施機関が認めることにつき相当の理由がある」との文言になっているのは，実施機関の裁量を尊重する趣旨である。すなわち，本件条例９条２項４号が，司法警察を念頭に置いた規定であり，秘密の保持につき高度な行政判断が要求される場合のあることにかんがみ，他の非開示事由の規定とは異なる表現を用いたのである。
したがって，非開示処分が違法となるのは，実施機関が合理的な裁量の範囲を逸脱した判断をしたときである。
被告知事は，原告の開示請求を受け，警察本部と協議したが，その際，職員の氏名を開示すれば，当該職員やその家族に危害等が及ぶおそれがあり，ひいては公共の安全や秩序の維持に支障を生ずるおそれがある旨聴取した。開示により当該職員やその家族に危害等が及ぶおそれがあるか否か，ひいては公共の安全や秩序の維持に支障を生ずるか否かは，警察業務の経験や専門的知識を基にした判断をする必要がある。
以上を考量して，被告知事は，予算執行適正性を説明する責任の範囲として，一般に公開されている警部職以上の氏名を除き，非開示とすべきという結論に達したものであり，警部補及び同相当職以下の者については，氏名は開示しないが，職名（係長，主事など）は開示することにより，説明責任を果たしている。


警察職員の担当事務が特定されることにより，公にしていない県警察職員の配置状況の一端が把握され，ひいては当該職員やその家族までもが調査され，そのプライバシーが侵害されたり，工作，襲撃等の被害を受ける可能性が生じ，職員が不安感を覚えざるを得ない事態に至ったりすることなどによって，平穏な市民生活や社会の風紀等に対する障害を除去する警察活動等が阻害され，またはこれらが効率的に行われなくなるおそれが生じる。鳥取県内においても，警察職員への危害，嫌がらせの例は存在する。過去と比較して，警察に対する危害や嫌がらせが減少しているような事実はない。一般の公務員と比較して，警察の職務は強制的権限を行使する場面が多く，その分，相手方の反発，反感を招きやすいから，警察職員が危害，嫌がらせ等を受けるおそれが高いことは明白である。
警部補（同相当職）以下の職にある者の氏名については，国や他のほとんどの都道府県では，法令における条文明記により非開示としている。警察活動は，他の都道府県警察と共同で行われることが多く，出向，派遣，研修等の人事交流も活発に行われ，警察庁や他の都道府県警察との間で警察業務全般に関する情報や公文書のやりとりが行われている。被告知事が，警部補以下の職にある警察職員の氏名まで開示すれば，同一文書について，国や他の都道府県との取扱いに差異が生じ，警察活動の協働関係において不都合な結果が生じるおそれがある。
さらに，非開示の必要性に優越する開示の利益も認めがたい。したがって，被告知事が警察本部と協議の上行った非開示の判断は，合理的な裁量の範囲を逸脱したものとはいえず，本件非開示部分２及び３の各情報は，本件条例９条２項４号に規定された情報に該当する。
イ　原告
交通関係や市民が訪れる部署の警察職員は，勤務中に名札，識別証を着用しているし，警察の剣道大会など各種大会において入賞した者については，県警が，その実名と勤務地・場所をマスコミに発表し，これが新聞紙面に記事として掲載されてきた。
また，地域の駐在所は，駐在警察官の氏名を明らかにして，定期的に，地域の人に便り（ニュース）を配布している。
さらに，平成１１年３月までは，県警本部が，警察職員の毎年の定期人事異動の際，異動に係るすべての職員の氏名と所属を各報道機関に発表し，その内容が地元新聞２紙に掲載されていた。しかし，このことによって，警察職員が嫌がらせを受け，又は攻撃の対象となったり，警察活動が阻害され，又は効率的に行われなくなるなど，公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼしたりした事実はない。警察職員への嫌がらせや中傷そのものも，警察を敵視する勢力の減少に伴い少なくなってきている。
公共の安全や秩序の維持に支障を生ずる可能性のみを強調，指摘することにより，公的な情報を非開示にすることは，行政の一方的で独善的な判断であり，情報公開を妨げるものである。仮に，公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれや可能性があったとしても，現にそのようなことが発生していない以上は，これを根拠にして民主主義社会の根幹である「知る権利」をないがしろにすることはできない。
したがって，本件非開示部分２及び３の各情報は，本件条例９条２項４号に規定された情報には該当しない。
(3)　争点３について
ア　原告
被告知事による本件処分１ないし３は，本件条例の解釈を誤ったものであり，この不法行為によって，原告は，知る権利を侵害され，精神的苦痛を被った。
被告知事の不法行為によって原告に発生した損害は，慰謝料１０万円及び弁護士費用１０万円の合計２０万円である。
よって，原告は，被告県に対し，２０万円及びこれに対する昀終の不法行為の日である平成１３年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告県
争う。
第３　証拠
本件訴訟記録中の書証目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)　本件条例の目的並びに解釈及び運用の方針等について本件条例は，県政に対する県民の知る権利を尊重して，公文書の開示を求める権利その他情報公開に関し必要な事項を定めることにより，県の諸活動を県民に説明する義務を全うし，もって県民参加による開かれた公正な県政の推進に資することを目的として制定された（１条）。
そして，本件条例は，解釈及び運用の方針として，３条１項において，実施機関は，公文書の開示に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利が十分に保障されるように，本件条例を解釈，運用すべき旨を定め，公文書については原則として開示すべきであるという基本方針を明らかにし，他方で，同条２項において，本件条例の解釈及び運用に当たっては，個人の秘密その他の通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない旨を定め，原則的開示という上記基本方針にも例外的な制約が存在することを明らかにしている。
また，本件条例は，９条１項において，実施機関は，公文書の開示請求があったときは，当該公文書を開示しなければならない旨を定め，原則的開示という上記基本方針を明確に示した上で，同条２項各号において，原則的開示の例外的場合に当たる各種非開示情報を規定している。
したがって，本件条例のこのような基本構造に照らすと，ある情報が同条例９条２項各号に規定された非開示情報に該当することについて，その立証責任が実施機関側にあるというにとどまらず，公文書の非開示があくまでも例外的場合であるということを踏まえ，原則的開示という上記基本方針が骨抜きにならないようにすべく，非開示情報該当性の立証を厳格に求めるとともに，その成否について慎重に判断すべきことはいうまでもない。
(2)　本件条例９条２項３号アの趣旨等について
ア　被告知事は，本件非開示部分１及び４の各情報について，上記非開示情報の一つである本件条例９条２項３号アに規定された情報に該当するとして，これらを開示しないとする処分をした。


イ　本件条例９条２項３号は，本文において，「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，次に掲げるもの」を非開示情報として規定し，開示請求に係る公文書にこれらの非開示情報が含まれている場合には，その情報が，同号ただし書に規定された，「人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報」に当たる場合を除き，実施機関はその公文書を開示しないものとするとしている。そして，同号アは，同号本文を受けて，「公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」を挙げている。すなわち，本件条例９条２項３号アは，法人等又は事業を営む個人（以下「事業者」という。）の事業活動を保障するという観点から，これらの競争上又は事業運営上の正当な利益を害するような情報が記載された公文書については，人の生命，財産等の保護のため必要である場合を除き，これを開示しないこととしたものであると理解することができる。
(3)　本件非開示部分１及び４の各情報について
ア　本件議長食糧費関係文書及び本件県警食糧費関係文書に記載された情報のうち，本件非開示部分１及び４の各情報は，「法人等（又は飲食店等）の取引金融機関名，口座番号及び印影」の部分であるが，これらの各情報が本件条例９条２項３号アに規定された情報に該当するか否かについて検討するに，本件条例の目的，解釈方針等を踏まえ，非開示情報該当性の立証を厳格に求めるとともに，その成否について慎重に判断すべきであることは，(1)にみたとおりである。イ　取引金融機関名，口座番号及び印影が，本件条例９条２項３号本文に規定された，「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報」に該当することは明らかである。
そこで，以下，「取引金融機関名及び口座番号」と「印影」とに分け，それぞれの情報が，本件条例２項３号アに該当するか否かを検討する。
ウ　取引金融機関名及び口座番号について
取引金融機関名及び口座番号は，事業者が，事業活動を行うに当たり，自己の資金の管理や経理上の入出金のために使用するものであり，いずれも，一般的，抽象的には，事業者の事業活動を行う上での内部管理に属する事項に関する情報としての性質を有するものであるということができる。しかし，本件において非開示とされた取引金融機関名及び口座番号は，本件議長食糧費関係文書及び本件県警食糧費関係文書の具体的内容（乙３の１及び２，５の１ないし５）に照らすと，飲食業者等が県に対して飲食代金等（食糧費として支出されるもの）を請求する際に，飲食業者等から県に対し飲食代金等の振込先口座として通知された情報であると推認されるから，事業者の資産，経理の状況を直接かつ全体的に反映している口座を示すものではなく，むしろ，当座預金に代表されるところの，事業者が一時的に資金を管理し，手形の決済や振替え（自動支払）等をするために用いる流動性口座を示すものであるといえる。
そうすると，本件で非開示とされた取引金融機関名及び口座番号に限ってみると，これらの情報は，事業者が行う日常の取引等の事業活動に際して，直接の取引先に対してはもちろんのこと，広く取引の誘引を行っている事業者の場合は，直接の取引先を超える範囲にわたり，不特定多数の者に対して，広く公開され又は知れわたることが予定されている性質の情報であるということができ，営業上又は販売上のノウハウのように，公にされることによって，事業者の競争上又は事業運営上の地位や社会的信用（以下「社会的信用等」という。）に影響が生じる性質の情報であるということは，困難であるというべきである。なるほど，取引金融機関名及び口座番号という情報があれば，口座名義人又はその者から委任を受けた者以外の第三者が，当該金融機関に対し，当該口座の内容についての照会をした場合，金融機関によっては，容易に当該口座の内容について回答する場合があり得ることも想定されるところであり，かかる第三者の目的如何によっては，事業者の社会的信用等に影響が生じる可能性もないとはいえない。
しかし，上にみたように，本件で非開示とされた取引金融機関名及び口座番号が，事業者が一時的に資金を管理するために用いる口座を示すものであることを考慮すれば，仮に何らかの不当な目的を有する者によって，事業者の当該口座の内容についての照会がなされたとしても，そのことによって，事業者の社会的信用等に直ちに影響が生じるものとは通常考えられないし，加えて，これらの取引金融機関名及び口座番号が，事業者の日常の取引等の事業活動に際して，相当広範囲にわたり公開されているという実情にも照らせば，ことさらそのような可能性を過大評価することもできない。
さらにいえば，県政に対する県民の知る権利の具体的保障の一手段としての情報公開制度の重要性にかんがみると，県と取引をする事業者としては，県民等からの開示請求がなされたときには，一定の範囲にわたる事業活動を行う上での内部管理に属する事項に関する情報が，当該事業者の社会的信用等に影響が生じるものと判断された場合を除き，不特定多数人に対して公開されることがあり得ることを，ある程度想定し，これを甘受した上で取引に当たるべきであって，結果的にかかる情報が開示されるに至ったとしても，事業者の意思ないし期待を不当に侵すものということはできない。そして，仮に取引金融機関名及び口座番号を特に秘匿しておきたいという意思を有する事業者がいて，当該事業者が県との取引に参入できない結果になったとしても，やむを得ないものというべきである。
エ　印影について
印影は，事業者が，作成名義人の商号又は氏名とあいまって，契約を締結した者を特定し，契約の締結権限を証明するためなどに使用するものであって，一般的，抽象的には，事業者の事業活動を行う上での内部管理に属する事項に関する情報としての性質を有するものであるということができる。しかし，本件議長食糧費関係文書及び本件県警食糧費関係文書の具体的内容（乙３の１及び２，５の１ないし５）に照らすと，これらの文書に押捺された事業者の印影が，実印又は金融機関への届出印によって押捺されたものである可能性は低く，通常の認印によるものと推認される。そうすると，仮に，本件で非開示とされた印影が，不当な目的を有する者によって精巧に偽造されたとしても，このことによって，近年社会問題化している金融機関からの預金等不正払戻しのような印影の偽造等による犯罪行為に直ちに結びつくものとは通常考えられない。


また，本件条例においては，公文書開示の方法について，閲覧又は写しの交付等の方法によるべきものと規定されていること（本件条例８条）に照らすと，開示された公文書に記載されている印影部分を利用して精巧な偽造を行うことは，事実上不可能に近く，不当な目的を有する者が，開示文書に記載された印影部分を利用して何らかの犯罪行為に及ぶ可能性は，極めて低いものというべきである。
そして，情報公開制度の重要性にかんがみると，仮に印影を特に秘匿しておきたいという意思を有する事業者がいて，当該事業者が県との取引に参入できない結果になったとしても，やむを得ないものというべきことは，金融機関名及び口座番号についてウで述べたことと同様の理である。オ　したがって，本件で非開示とされた「法人等（又は飲食店等）の取引金融機関名，口座番号及び印影」の各情報については，これを公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるものであると断定することはできない。
(4)　よって，本件非開示部分１及び４の各情報は，本件条例９条２項３号アに規定する情報に該当するとはいえないものと解するのが相当である。
２　争点２について
(1)　本件条例の目的並びに解釈及び運用の方針等については，１(1)にみたとおりである。
(2)　本件条例９条２項４号の趣旨等について
ア　被告知事は，本件非開示部分２及び３の各情報について，上記非開示情報の一つである本件条例９条２項４号に規定された情報に該当するとして，これらを開示しないとする処分をした。
イ　本件条例９条２項４号は，「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認めることにつき相当の理由がある情報」を非開示情報として規定している。
すなわち，本件条例９条２項４号は，公共の安全と秩序の維持を図ることの重要性にかんがみ，これに支障を及ぼすおそれがあると認められるような情報が記載された公文書については，これを開示しないこととしたものであると理解することができる。
(3)　本件非開示部分２及び３の各情報について
ア　本件県警出張旅費関係文書及び本件県警食糧費関係文書に記載された情報のうち，本件非開示部分２及び３の各情報は，「本県警察職員のうち警部補及び同相当職以下の職にある者の氏名」の部分であるが，これらの各情報が本件条例９条２項４号に規定された情報に該当するか否かについて検討するに，本件条例の目的，解釈方針等を踏まえ，非開示情報該当性の立証を厳格に求めるとともに，その成否について慎重に判断すべきであることは，１(1)にみたとおりである。
イ　本件県警出張旅費関係文書及び本件県警食糧費関係文書は，出張旅費及び食糧費に係る支出負担行為書，支出仕訳書等を内容としているが（乙４の１ないし４，５の１ないし５），本件処分２及び３に係る公文書部分開示決定通知書（甲３，４）に添付された「開示請求に係る警察の予算執行文書の非開示情報とその説明について」と題する書面及び本訴における被告知事の主張並びに弁論の全趣旨によれば，被告知事は，本件非開示部分２及び３について，これが記載された文書自体の性質を問うことなく（出張旅費関係文書の場合，出張の目的，日程，場所等の如何を，食糧費関係文書の場合，飲食を伴う会合等の趣旨，日時，場所等の如何を問うことなく），単に，警部補及び同相当職以下の職にある県警察職員の氏名であるとの一事をもって，これを開示した場合，当該県警察職員又はその家族に危害等が及ぶおそれがあり，ひいては公共の安全や秩序の維持に支障が生ずるおそれがあるとして，当該県警察職員の氏名の部分を非開示としたものと認められる。
ウ　確かに，警察職員の職務の中には，例えば，公安，警備活動等のように，その職務の具体的内容又はこれを推知し得る情報と併せて，これに関係する警察職員の氏名を開示した場合，警察組織に対し敵意を持つ集団に属する者等からの攻撃等によって，当該警察職員又はその家族に対し，何らかの危害等が及ぶおそれがあると想定できるものもあるから，かかる性質を有する職務に関連した出張又は飲食等に係る文書については，これに記載されている警察職員の氏名を特に秘匿すべき場合があり得ることは否定できない。
したがって，このような性質を有する職務に関連した出張又は飲食等に係る文書については，記載された警察職員の氏名の部分を非開示とすることにも一定の合理性が認められるところである。
しかし，かかる文書の性質を問うことなく，当該情報の内容が，警部補及び同相当職以下の職にある警察職員の氏名であるとの一事をもって，これを非開示とすることが合理性を有するといえるためには，氏名を開示された場合に，警察職員又はその家族に危害等が及ぶことについて，漠然とした抽象的なおそれがあるというだけでは足りず，少なくとも，当該情報を開示することによって，当該警察職員又はその家族に危害等が及ぶ具体的なおそれが認められることが必要であるというべきである。
この点に関し，被告知事は，鳥取県内において警察職員に対する危害等が加えられた実例が存在すると主張し，数件にわたる被害の実例に関する資料（乙１０）を提出している。


主　　　　　文
被告人を懲役１年６か月に処する。
この裁判が確定した日から５年間刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年７月２９日施行の第１９回参議院議員通常選挙に際し，愛知県選挙区から立候補する決意を有していたＡの組織的選挙運動管理者として，同人の立候補届出後は総括主宰者として，その選挙運動を掌握指揮していた者であるが，同人の選挙運動者であるＢと共謀の上，Ａに当選を得させる目的で，第１　別表１記載のとおり，立候補届出前の同月２日ころから同月８日ころまでの間，前後７回にわたり，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ政経塾事務所において，Ｃら１９名に対し，上記選挙に関し，上記選挙区の選挙人に対しビラを配布するなどしてＡへの投票を依頼する選挙運動をすることの報酬として，後日時給１０００円の割合で計算した金額を供与する旨の約束をするとともに立候補届出前の選挙運動をした。
第２　別表２記載のとおり，同月１２日ころから同月１５日ころまでの間，前後５回にわたり，同所所在のＡ選挙事務所において，Ｄら８名に対し，上記選挙に関し，上記選挙区の選挙人に対しビラを配布するなどしてＡへの投票を依頼する選挙運動をすることの報酬として，後日時給１０００円の割合で計算した金額を供与する旨の約束をした。
第３　別表３記載のとおり，同月１３日ころから同月２８日までの間，同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＥ付近等において，いずれも年齢満２０年未満の者であるＦら１５名をして，上記選挙区の選挙人に対しビラを配布させるなどしてＡへの投票を依頼する選挙運動をさせ，もって，年齢満２０年未満の者を使用して選挙運動をした。
（証拠）（省略）
（法令の適用）
罰　条
第１
金銭供与の約束をした点　別表１の番号１ないし３，５，６はいずれも刑法６０条，
公職選挙法２２１条１項１号
別表１の番号４，７はいずれも包括して刑法６０条，
公職選挙法２２１条１項１号
事前運動をした点　　　　別表１の番号１ないし３，５，６はいずれも刑法６０条，公
職選挙法２３９条１項１号，１２９条
別表１の番号４，７はいずれも包括して刑法６０条，
公職選挙法２３９条１項１号，１２９条
第２　　　　　　　　　　　別表２の番号１は包括して刑法６０条，公職選挙法２２１条３
項２号，１項１号
別表２の番号２ないし５はいずれも刑法６０条，公
職選挙法２２１条３項２号，１項１号
第３　　　　　　　　　　　別表３の番号１ないし４，６ないし１４はいずれも包括して刑法６０条，公職選挙法２３９条１項１号，１３７条の２第２
項本文
別表３の番号５，１５はいずれも刑法６０条，公職選
挙法２３９条１項１号，１３７条の２第２項本文
科刑上の一罪の処理（第１）　刑法５４条１項前段，１０条（別表１の番号１ないし７は，いずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であ
るから，それぞれ１罪として重い金銭供与約束罪の
刑で処断する。）
刑種の選択
第１（別表１の番号１ないし７），第２（別表２の番号１ないし５）
いずれも懲役刑
第３（別表３の番号１ないし１５）
いずれも禁錮刑
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第２の別表２番号１の罪の刑に加重をする。）
刑の執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙に際し，同選挙に立候補する決意を有していたＡの組織的選挙運動管理者であり，同人の立候補届出後は総括主宰者であった被告人が，Ａの当選を得させる目的で，同人の選挙運動者である共犯者と共謀の上，Ａの選挙運動者らに対し選挙運動をすることの報酬として金銭を供与する旨の約束をするとともに事前の選挙運動をし，さらに，未成年者を使用して選挙運動をしたという事案である。
被告人らは，Ａの立候補届出の前後を通じ，報酬を支払うことを約束することでアルバイトを雇用し，その後同人らを選挙運動に従事させたものであり，無報酬でなされるべき選挙運動をゆがめ，選挙制度の公正を害した。また，被告人らが金銭を供与する旨の約束をしたアルバイトの人数は２７名と多数に及び，同人らにそれぞれ時給１０００円の割合で計算した金額を供与する旨の約束をしており，その供与約束額は決して少ないとはいえない。精神的に未成熟な未成年者を多数選挙運動に従事させた点も悪質である。そして，被告人は，Ａとの関係やかつて選挙運動に従事した経験を有していたことなどから同人の選挙対策組織の中で絶対的な指導力を発揮した首謀者であって，果たした役割が重大であり，共犯者を本件犯行に引きずり込んだ点や，警察による捜査が開始された後に罪証隠滅工作を行った点も併せると，犯情が悪い。さらに，被告人は，事前運動及び法定外選挙運動文書の頒布を行ったという公職選挙法違反罪により罰金刑に処せられた前科があるにもかかわらず，違法性を十分認識しながら本件犯行に及んだものであり，被告人の選挙の公正さについての規範意識は乏しかったといわざるを得ない。そうすると，被告人の刑事責任は決して軽くみることができない。しかし，他方，供与を約束した金銭が選挙運動者らに支払われるには至らなかったこと，Ａが本件選挙に落選し，被告人らの本件犯行が結果として功を奏しなかったこと，被告人が，捜査段階から一貫して事実を認めて本件を反省する態度を示し，関係者に多大な迷惑をかけたとして謝罪の気持ちを表していること，被告人には上記の罰金前科以外に前科がないこと，被告人が顧問を務める会社の関係者らが，同社の経営に被告人が是非とも必要であるとして，被告人に対する寛大な刑を求めていることなど，被告人のために酌量すべき事情もある。


平成１４年８月３０日判決言渡平成１４年(行ウ)第２２１号　損害賠償(住民訴訟)
請求事件
判決
当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　被告は，武蔵村山市に対し，金１３４４万円及びこれに対する平成１４年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
原告らは，主文第１項，第２項と同旨の判決及び仮執行の宣言を求め，請求原因
として，
「１　原告らは，武蔵村山市の住民であり，被告は，武蔵村山市長の職にあった者である。
２　被告は，平成１４年２月１２日，武蔵村山市長として，訴外株式会社Ａとの間において請負代金を１１０２万５０００円と定めて旧第五小学校屋内運動場等解体工事請負契約を，訴外有限会社Ｂとの間において請負代金を２４１万５０００円と定めて主要市道１０号線整備工事請負契約をそれぞれ締結し，同年４月３０日，上記各請負代金を支払った（以下「本件支出負担行為等」という。）。
３　本件支出負担行為等の違法性について
（１）被告は，武蔵村山市内に特定の医療法人を主体とする総合病院を誘致すべく，平成１３年度予算に病院誘致関連予算として病院予定地に存在する体育館の解体工事費，不動産等鑑定評価委託料及び市道１０号線接続道路整備費を計上したが，武蔵村山市議会は，これを全額削除した上で同年度予算を可決した。（２）被告は，平成１４年１月２１日，武蔵村山市議会臨時会を招集し，病院誘致関連予算を柱とする補正予算案を提出したが，武蔵村山市議会は，これを否決した。
（３）被告は，平成１４年１月３０日，担当職員に対して予算の流用（以下「本件予算流用」という。）を指示し，費用を捻出した上，本件支出負担行為等をした。
（４）予算は，普通地方公共団体の長がこれを調製し，議会の議決を経てこれを執行するものであり，議会が否決した予算は，原則として執行することができないのであるから，本件支出負担行為等は，議会の議決権を否定するものとして明らかに地方自治法（以下，単に「法」という。また，以下，地方自治法施行令を単に「施行令」と，地方自治法施行規則を単に「規則」とそれぞれいう。）９６条１項２号に違反するというべきである。なお，法２１７条２項は，予備費について，議会の議決権を尊重し，併せて普通地方公共団体の長の予算執行権限の濫用を防止するため，議会の否決した費途に充てることができないと明確に規定しているのであり，この規定の趣旨からしても，本件支出負担行為等が法に違反することは明らかである。
４　武蔵村山市は，本件支出負担行為等により１３４４万円の損害を被った。５　被告は，武蔵村山市議会が病院誘致関連予算を否決したことを認識しながら，本件予算流用をし，本件支出負担行為等をしたのであり，故意又は過失があったことは明らかである。
６　原告らは，違法な予算の流用に基づく違法な公金の支出が行われるおそれがあるとして，平成１４年２月１２日，武蔵村山市監査委員に対し，住民監査請求をしたが，武蔵村山市監査委員は，同年４月１５日，監査委員の合議が整わなかった旨を通知した。
よって，原告らは，法２４２条の２第１項４号に基づき，武蔵村山市に代位して，被告に対し，損害金１３４４万円及びこれに対する本件支出負担行為等の終了した日である平成１４年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
と述べた。
被告は，適式の呼出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出頭しないし，答弁書その他の準備書面も提出しないから，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
そこで，本訴請求について判断するに，弁論の全趣旨によれば，本件予算流用は，款項の間においてされたものではなく，目節の間においてされたものであると認められるところ，法は，歳出予算の経費の金額は，各款の間又は各項の間において相互にこれを流用することができない（法２２０条２項本文）と定めているが，目節の間における予算の流用については，これを禁止していないこと，目節は，款項が議会の議決の対象となる予算科目である（法２１６条）のと異なり，予算執行のために定められる予算科目でしかない（施行令１５０条１項３号）ことからすると，普通地方公共団体の長は，当該普通地方公共団体の財務規則等に別段の定めがない限り，目節の間における予算の流用をすることができるというべきである。し
かし，①普通地方公共
団体の議会は，予算について議決権を有しており（法９６条１項２号），普通地方公共団体の長は，予算を調製し，議会の議決を経なければならず（法２１１条１項），長が予算を議会に提出するときにあわせて提出しなければならない予算に関する説明書においては，目節の内容を明らかにしなければならない（同条２項，施行令１４４条２項，規則１５条の２，別記予算に関する説明書様式）のであるから，議会は，予算について議決するに当たり，目節の内容について考慮することができること，②普通地方公共団体の執行機関は，当該普通地方公共団体の条例，予算その他の議会の議決に基づく事務を誠実に管理し及び執行する義務を負う（法１３８条の２）のであるから，長は，予算を執行するに当たり，議会の議決を尊重し
なければならないこと，
③法２１７条２項は，このような趣旨から，予備費について，議会の否決した費途に充てることができないと定めていると解されることによれば，議会の否決した費途に充てるためにされた予算の流用は，それが目節の間における予算の流用であったとしても，議会の議決権を侵害する違法なものであり，このような予算の流用を受けてされた財務会計行為は，財務会計法規に違反する違法なものというべきである。したがって，本件支出負担行為等は，財務会計法規に違反する違法な財務会計行為に当たるところ，上記事実によれば，武蔵村山市は，本件支出負担行為等により１３４４万円の損害を被ったというべきであり，かつ，被告には，故意又は過失があったというべきである。
以上によれば，本訴請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を，仮執行の宣言について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
〔口頭弁論終結の日　平成１４年７月１２日〕
東京地方裁判所　民事第３８部
裁判長裁判官　　　　北澤　晶
裁判官　　　　内野俊夫
裁判官　　　　村田一広


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告が平成９年３月１９日付けで株式会社Ｍに対してなした別紙産業廃棄物処理施設目録記載の施設に対する設置許可処分を取り消す。（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　本案前の答弁
ア　本件訴えを却下する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
（２）　本案に対する答弁
ア　原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）ア　原告らはいずれも福島県内に居住する者であり，原告らの居住場所及び耕作場所は，それぞれ別紙図面１（１）ないし（１２）記載のとおりであり，別紙産業廃棄物処理施設目録記載の産業廃棄物昀終処分場（以下「本件処分場」という。）の北側を通過する小川には，上流から順に井野目堰，中野堰，小川堰がある。
原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは井野目堰を利用しており，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｇは小川堰を利用している。
（ア）　原告Ａは，福島市ａ町ｂ及び同市ｃ地内に農地を所有し，桃や林檎を主に栽培している。灌漑用水として小川の表流水を井野目堰から取水している。この農業用水が汚染されると，高品質を保ってきた原告Ａを含めた付近一帯の果樹農家は，品質における信用が失墜してしまい，農業経営に重大な打撃を受ける。また，小川の伏流水を井戸水として取水し，生活用水として使用しており，自らの生命や健康が脅かされるおそれがある。
（イ）　原告Ｈは，井野目堰水利組合区域内に居住している。井戸を所有し井戸水を飲料水及び生活用水として使用している。この井戸水が汚染されると生命や健康を脅かされる。
（ウ）　原告Ｂは，福島市ａ町ｂ字地内に農地を所有し，小川の表流水を小川堰から取水して米や野菜や果樹を栽培している。また，井戸を所有し小川の伏流水である井戸水を飲料水及び生活用水として使用している。これら農業用水及び井戸水が汚染されると，農業経営に重大な打撃を受け，かつ生命や健康を脅かされる。（エ）　原告Ｃは，福島市ａ町ｂ地内に農地を所有し，米や野菜や果樹を栽培している。灌漑用水として小川の表流水を井野目堰と小川堰から取水している。また井戸を所有し，井戸水を飲料水及び生活用水として使用している。これら農業用水及び井戸水が汚染されると農業経営に重大な打撃を受け，かつ生命や健康を脅かされる。
（オ）　原告Ｉは，井野堰水利組合区域内に居住している。井戸を所有し，小川の伏流水である井戸水を飲料水及び生活用水として使用している。この井戸水が汚染されると生命や健康を脅かされる。
（カ）　原告Ｊは，中野堰水利組合区域内に居住している。直接の水利用はないが，居住地内の水や土壌環境が汚染されることによって居住環境を侵害される。（キ）　原告Ｄは，福島市ａ地内に農地を所有し，米や野菜や果樹を栽培している。灌漑用水として小川の表流水を井野目堰と小川堰から取水している。また，小川の伏流水である井戸水を飲料水，生活用水として使用している。この農業用水及び井戸水が汚染されると農業経営に重大な打撃を受け，かつ生命や健康を脅かされる。
（ク）　原告Ｇは，福島市ｄ，同市ｃ地内に農地を所有し，米や野菜や果樹を栽培している。灌漑用水として小川の表流水を井野目堰と小川堰から取水している。この農業用水が汚染されると，農業経営に重大な打撃を受ける。また，小川の伏流水を井戸水から取水し，飲料水，生活用水として使用しており，これが汚染されると生命や健康を脅かされる。
（ケ）　原告Ｅは，福島市ａ町ｂ，同市ｃ地内に農地を所有し，米や野菜や果樹を栽培している。灌漑用水として井野目堰から取水している。この農業用水が汚染されると農業経営に重大な打撃を受ける。また，小川の伏流水を水源とする簡易水道（共同井戸）から水の供給を受け，飲料水，生活用水として使用しており，汚染されると生命や健康を脅かされる。
（コ）　原告Ｆは，福島市ａ町ｂ，同市ｅ地内に農地を所有し，米や野菜や果樹を栽培している。灌漑用水として井野目堰から取水している。この農業用水が汚染されると農業経営に重大な打撃を受け，かつ生命や健康を脅かされる。（サ）　原告Ｋは，井野目堰水利組合区域内に居住している。小川の伏流水である井戸水を飲料水及び生活用水として使用している。この井戸水が汚染されると生命や健康を脅かされる。
（シ）　原告Ｌは，小川堰水利組合区域内に居住している。小川の伏流水である井戸水を飲料水及び生活用水として使用しているが，これが汚染されると生命や健康を脅かされる。
イ　被告は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。ただし，平成９年改正前のもの。以下同じ。）１５条に基づき，福島県内に産業廃棄物昀終処理場（以下「産廃処理場」という。）を設置しようとする者に対し，その設置許可権限を有する者である。
（２）　被告は，平成９年３月１９日，株式会社Ｍ（以下「Ｍ社」という。）に対し，廃棄物処理法１５条１項に基づき，本件処分場の設置許可処分（以下「本件許可処分」という。）をした。
（３）　本件処分場の概要は以下のとおりである。
建設・運営主体　　Ｍ社
建設地　　　　　　福島市飯坂町中野字赤落１８番地外１６筆　１９万０７９９㎡
埋立面積　　　　　４万７５００㎡
埋立廃棄物容量　　７１万８６７０‰


受入れ廃棄物　　　燃え殻（焼却灰），汚泥，廃プラスチック類，紙くず，木くず，繊維くず，ゴムくず，金属くず，ガラスくず及び陶磁器くず，鉱さい，建設廃材，ばいじん（ダスト類），その他産業廃棄物を処分するために処理したもの
処分場の方式　　　管理型，全面遮水シートの敷設
本件処分場の位置と小川及び取水堰との位置関係
別紙図面２及び３記載のとおり
（４）　しかしながら，被告は，以下のとおり，廃棄物処理法，一般廃棄物の昀終処分場及び産業廃棄物の昀終処分場に係る技術上の基準を定める命令（総理府令・厚生省令，以下「共同命令」という。），福島県産業廃棄物処理指導要綱（平成６年改正前のもの。以下同じ。以下「指導要綱」という。）等に定められた手続を履行せず，あるいは定められた要件を充足していないにもかかわらず，要件を充足しているとして本件許可処分をしており，本件許可処分は違法である。
ア　遮水シート工法の破綻
（ア）　廃棄物処理法１５条１項は，「産業廃棄物処理施設（廃プラスチック類処理施設，産業廃棄物の昀終処分場その他の産業廃棄物の処理施設で政令で定めるものをいう。以下同じ。）を設置しようとする者は，厚生省令（現，環境省令，廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（以下「規則」という。）１１条）で定めるところにより，当該施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。」旨規定する。
また，同条２項は，「都道府県知事は，前項の許可の申請に係る産業廃棄物処理施設が次の各号に適合していると認めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。」として「一　厚生省令（産業廃棄物の昀終処分場については，総理府令，厚生省令（共同命令））で定める技術上の基準に適合していること。二　産業廃棄物の昀終処分場である場合にあっては，厚生省令（規則１２条の３）で定めるところにより，災害防止のための計画が定められているものであること。」と規定する。
そして，共同命令２条１項４号で準用する１条１項５号は「埋立地からの浸出液による公共の水域及び地下水の汚染を防止するための次に掲げる措置が講じられていること」として「イ　埋立地には，産業廃棄物の投入のための開口部及びロに規定する集水設備（水面埋立処分を行う埋立地については，排水設備）の部分を除き，産業廃棄物の保有水及び雨水等（以下「保有水等」という。）の埋立地からの浸出を防止することができる遮水工を設けること。ただし，埋立地と公共の水域及び地下水との間に充分な厚さの不透水性の地層その他本文に規定する遮水工と同等以上の効力を有するものがある部分については，この限りでない。ロ　埋立地には，保有水等を有効に集めることができる堅固で耐久力を有する構造の管渠その他の集水設備（水面埋立処分を行う埋立地については保有水等を有効に排出することができる堅固で耐久力を有する構造の余水吐きその他の排水設備）を設けること。ただし，雨水が入らないよう必要な措置が講じられる埋立地（水面埋立処分を行う埋立地を除く。）については，この限りでない。ハ　集水設備により集められた保有水等（水面埋立処分を行う埋立地については，排水設備により排出される保有水等。以下同じ。）に係る放流水の水質を排水基準を定める総理府令（昭和４６年総理府令第３５号）第１条に規定する排水基準（当該排水基準に係る同令別表第２の備考２の規定は適用しないものとする。）に適合させることができる浸出液処理設備を設けること。ただし，集水設備により集められた保有水等を貯留するための十分な容量の耐水構造の貯留槽が設けられ，かつ，当該貯留槽に貯留された保有水等が当該昀終処分場以外の場所に設けられた本文に規定する浸出液処理設備と同等以上の性能を有する水処理設備で処理される昀終処分場にあっては，この限りでない。」と規定する。
（イ）　これら規定をふまえて，本件処分場には，本件処分場全面に遮水シートが施工され，その工法の概略は以下のとおりである。
浸出水による公共水域や地下水の汚染並びに起因する周辺環境の悪影響を防止することを目的として，遮水工を設ける。
埋立地の遮水工で特に重要な底辺については，２．０㎜の遮水シート（材質は合成ゴム系シートで熱融着接合タイプである。）とベントナイト混合土による２０㎝の遮水層を設ける。
側面には，１．５㎜の遮水シートと１０㎜以上の補強不織布防護層を設ける。底辺，側面とも５００㎜の保護層を遮水シート上に敷設する。このようにして完全に地盤と遮断し，浸出水が地中に浸透しないようにする。地下水の汚染の有無を監視するため，地下水の流向に沿って埋立地の直下流に１か所井戸を設置し，また埋立地全域の遮水工の下に地下集水管を設け，集水経路別に水質を観測する。
浸出水は，浸出水処理施設によって処理し，福島県の排水基準を下回っていることを確認して河川へ放流する。
遮水シートの上には廃棄物からの浸出水や雨水を集める集水管，遮水シートの下には地下水を集める集水管がそれぞれ敷設されることになっている。そして遮水シートの上に敷設された集水管で集められた汚水は適切に処理されることになっている。
（ウ）　このような遮水シート工法の仕組みからすれば，遮水シートは管理型処分場の生命線である。これがないと大量の汚水が周辺に止めどもなく拡散していき，重大な結果をもたらす。
しかし，予測を超える豪雨等があったときには処理施設の能力が追いつかず，汚水が直接放流されてしまうおそれがある。
また，巨大な処分場全体を遮水シートで覆うわけであるから，工事中の破損やゴミ自体の重みで穴が開いたり，廃棄物の化学変化や堆積熱や日光等でシートが劣化し，そこから有害物質を含んだ汚水が地下に浸透するおそれがある。遮水シートは，廃棄物の重圧やトラックの走行，下地の岩盤との接触等の直接の破損原因のほかに，材質としての劣化原因があり，遮水シート自体の現実の条件下における耐久性に関する確たるデータは何もなく，劣化が進行すれば直接の破損の危険も広がる。


さらに，保護土や保護マットの類もさして有用なものではない。保護土や保護マットは数十ｍも堆積したゴミ圧のもとでは保護の役目を果たせない。遮水シートの接合部分は，遮水シート自体の欠陥とは別に，遮水シートとしての重大な弱点である。長大な接合部分には必ず不完全な部分が発生する。例えば，東京都多摩郡日の出町の谷戸沢処分場の場合，１０ｍ×２０ｍの遮水シート（本件処分場の場合，厚さ１．５㎜のものは１０ｍ×５０ｍ，厚さ２．０㎜のものは１０ｍ×２０ｍ）の接合部分の長さは推定で３３㎞にも達する。同処分場では，わずか４枚張り合わせた「試験接着テスト」で２ｍもの部分が接着不良という結果が出た。このように，遮水シートは，浸出を防止することができる遮水工とはなっておらず，共同命令１条１項５号イの要件が充足されていない。全国的な事例を見ても，遮水シートが破損して浸出水が地下水等の自然水に流入し，環境汚染をひきおこしている。実例としては，神奈川県平塚市の遠藤原処分場，東京都八王子市の戸吹処分場，上記谷戸沢処分場，福島県田村郡小野町の一般廃棄物昀終処分場等がある。東京都多摩郡日の出町の谷戸沢処分場については，遮水シートの破損及び汚水漏れを示す地下水電気伝導度データの公開により，区域によっては埋立開始当初から汚水漏れがあった疑いが強く，また一定期間経過後急激に数値が上昇しており，この時期に何らかの大きな破損が生じたことが一見して明らかになっている。しかも，施工１年後には既に破損しており，それらはいずれも大規模なものであった。このことからすると，遮水シート工法は，せいぜい１０年位しか本来の効用を発揮しないことが実証されたことになり，少なくとも５０年から１００年は有効に機能しなければならない遮水シートがこのような致命的欠陥を有することは，生活環境上の保全という見地からして何とも頼りないものである。また，福島県田村郡小野町の一般廃棄物昀終処分場においても，処分場の調整池及び処分場周辺の対象沢源流河川，排水沢河川の底質は，処分場の稼働に由来する極めて高濃度のダイオキシン類の汚染を受けており，遮水シートが破損しているおそれが極めて高い。
このように遮水シート工法自体が既に破綻しており，処分場において自然の浄化能力が回復するまで破損しないシートなど存在しない。したがって，遮水シート工法による本件処分場の施工は，共同命令２条１項４号，１条１項５号イに違反し，ひいては廃棄物処理法１５条２項１号に違反する違法なものである。
イ　本件処分場設置に関する同意の不存在
（ア）　福島県は，指導要綱を制定し，平成２年４月１日から施行している。その目的は，廃棄物処理法，施行令，規則，共同命令，施行細則に定めるもののほか，産業廃棄物の適正な処理に関して必要な事項を定めることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることにある（指導要綱１条）。平成２年以降，同６年，同１０年，同１１年にそれぞれ改正されているが，その目的は一貫して変わらない。この指導要綱は，条例となっておらず，法令ではない。しかし，福島県は，産業廃棄物処理法の趣旨に従い，さらなる生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図るために，廃棄物処理法を補完するものとして，この指導要綱を制定したものである。廃棄物処理法１５条や共同命令の内容をさらに具体的に表現し，廃棄物処理法１５条や共同命令を実効あらしめるための目的で制定したものである。したがって，指導要綱は，廃棄物処理法や共同命令と一体不可分のものと理解されるべきであり，被告を拘束するものであるから，被告が指導要綱に違反した措置や処分をすれば違法といわざるを得ない。また，設置申請者も指導要綱に準拠して申請の準備を進めた限りにおいて，指導要綱違反による不利益を甘受しなければならない。（イ）ａ　平成６年１０月１日施行前の指導要綱には規定されていないが，同日施行以降の指導要綱１２条２項には，産業廃棄物処理業者が保健所に対する事業計画書を提出するに際しては「施設設置等予定地に隣接する土地の所有者，周辺住居者，下流域の水利権利者等の同意書の写し」の添付を要する旨規定している。にもかかわらず，同４年１２月７日，Ｍ社が福島保健所に対し指導要綱１２条１項に基づき提出した事業計画書には，添付書類として添付することになっている下流域の水利権利者である井野目堰，中野堰，小川堰の各水利組合の同意書は添付されていなかった。
ｂ　また，平成６年１０月１日施行前の指導要綱には規定されていないが，同日施行以降の指導要綱１２条３項には，「事業計画書の提出を受けた保健所長は（中略）当該事業計画に係る施設の設置等予定地の市町村の長に当該事業計画書を送付し，当該事業計画と土地利用計画との整合性，周辺環境への影響の有無，地元住民等との調整状況及び関係法令等との整合性について，当該市町村の意見を求めるものとする。」旨規定されている。
福島保健所長は，二回にわたり，福島市長に対して同条項に基づき意見照会をしたところ，福島市長は，これに対し，平成５年３月１２日及び同７年８月４日に「下流域の水利権者である３水利組合の同意を得ること，漁業権者であるＲ漁協の同意を得ること，周辺住民の理解を得ること」を設置許可の条件とする旨回答をした。
にもかかわらず，被告はこれを全く無視し，Ｍ社は何ら水利組合や地域住民との調整も行わなかった。
また，福島県は，①処分場からの排水は，小川の水で８００倍に薄まるから，下流の井野目堰，中野堰，小川堰の各水利組合の水利権利者には影響がないため，各水利組合の同意は必要ない，②Ｒ漁協摺上支部の役員名で「県が認めれば協力する」旨の文書が提出されており，これを同意した文書とみなす，③周辺居住者の同意は，影響のある７５０ｍ範囲内には誰もいないから不要である，④地区代表者の同意については，大滝部落の区長の同意がある，⑤平成８年３月１２日の連絡協議会で福島市長を含む関係機関で調整した結果であり，福島市の意見を無視したものではないことを理由として，平成８年３月１８日，事前協議は終了した旨Ｍ社に通知した。


しかしながら，①３水利組合の同意が必要であることは，福島県が平成６年９月議会で答弁していたことである，②排水が８００倍に薄まる根拠についての説明はなされていない，③Ｒ漁協の組合長Ｎ県議会議員は，同意文書について「私は何も知らなかった。」「漁業権は組合に付与されているのだから，支部が決められるものではない。」「支部の役員の話では同意をしたことはないと言っている。」等と言明しており，その後改めて福島県からＲ漁協への意見照会に対し平成８年８月２０日不同意の回答書を提出した，④周辺居住者の範囲につき，７５０ｍ以内とする説明には合理性がない，⑤大滝部落には誰も住んでいないが，同部落出身者で構成される同部落保存会が反対の陳情をしている，⑥連絡協議会に出席した福島市の担当者は，事前協議終了を了承した認識は全くなかったのであり，上記見解は正当なものではない。
ｃ　また，平成６年１０月１日施行前の指導要綱には規定されていないが，同日施行以降の指導要綱１３条２項には，産業廃棄物処理業者が保健所に対する事前協議書を提出するに際しては，処理場に隣接する土地の所有者，周辺居住者，搬入道路周辺居住者，下流域の水利権利者・水路管理者，地区代表者等の同意書の写しの添付を要する旨規定している。
にもかかわらず，平成６年４月２１日，Ｍ社は福島保健所に同意書の写しを添付することなく指導要綱１３条１項に基づく事前協議書の提出をし，被告は，これに基づく本件許可処分をした。
（ウ）　以上によれば，平成６年１０月１日施行前の指導要綱には規定されていないが，同日施行以降の指導要綱の規定に違反する手続によりなされた被告の本件許可処分は違法である。
（５）　よって，原告らは，被告が平成９年３月１９日付けでＭ社に対してなした別紙産業廃棄物処理施設目録記載の施設に対する設置許可処分の取消しを求める。
２　本案前の被告の主張
（１）　行政事件訴訟法９条は，行政処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り提起することができると定めている。そして，この場合，行政処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分の取消しにより回復すべき自己の法律上の利益を有する者，つまり当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきである。（２）　「法律上保護された利益」があるというためには，処分の根拠となった行政法規が当該個人的利益の保護を目的としていることが必要，すなわち，行政法規が専ら公共の利益の保護を目的としているときに公共の利益が保護される結果として，特定の者の個人的利益が反射的に保護を受けることとなる場合は法律上保護された利益とはいえないと解すべきである。
廃棄物処理法について検討するに，同法１５条１項本文は，「産業廃棄物処理施設（廃プラスチック類処理施設，産業廃棄物の昀終処分場その他の産業廃棄物の処理施設で政令で定めるものをいう。以下同じ。）を設置しようとする者は，厚生省令で定めるところにより，当該産業廃棄物処理施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。」と定めており，この許可は，一般的に禁止されているところの産業廃棄物処理施設の設置につき，一定の要件を具備した申請者に対し，その禁止を解除し，その設置を適法に行う自由を回復せしめる効果を有するものである。したがって，許可を受けた者に対し特別の権利を付与するものではない。
他方，この許可は，許可を受けた者の産業廃棄物処理施設における廃棄物の処分によって公害等の被害が出た場合に，当該処理施設の周辺住民に対し，被害を受忍する義務を課するものではない。すなわち，産業廃棄物処理施設の設置者に対する許可は，処理施設の周辺住民に対し何らの権利義務の変動ももたらさないものである。
また，廃棄物処理法は，廃棄物を適正に処理することにより公益であるところの生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的としており，これにより国民が受ける利益は，一般的，反射的利益であって，法の直接保護する利益ではない。産業廃棄物の処理施設設置の許可は，一定の要件を具備した申請者に対し，その禁止を解除し，産業廃棄物処理施設の設置を適法に行う自由を回復せしめる法律上の効果を有する処分であり，同法は一定の要件を１５条２項で規定しているところ，これらの要件は，産業廃棄物を適正に処理するためのものであって，周辺住民の個人の権利を直接保護するものではない。
以上によれば，本件許可処分にかかる本件処分場から直線距離にして約８．５㎞以上離れた場所に居住する原告らにとって，田畑の利用水や井戸水の地下水が本件処分場からの排水により汚染されることにより生活に重大な影響を受ける可能性はほとんどないから，原告らは，本件許可処分につき法律上保護された利益を有せず，本件許可処分によって権利利益を必然的に侵害されるおそれのある者でもないから，本件許可処分の取消しを求める「法律上の利益を有する者」とはいえない。したがって，原告らは，行政事件訴訟法９条に規定する原告適格を有しない者であり，本件訴えは不適法として却下されるべきである。
３　本案前の被告の主張に対する原告らの反論
（１）　廃棄物処理法は，以下のとおり，単なる公益のみならず，廃棄物処理施設の周辺住民の個人的な利益をも具体的に保護するものである。ア　公害対策基本法が目的とする「国民の健康」及び「生活環境の保全」は，その法益の重大性，貴重性から単なる公益のみならず，具体的な国民個々人の健康，財産といった個人的利益をも保護していると解すべきところ，廃棄物処理法は，公害対策基本法の精神に則って，生活環境の保全も公衆衛生を保持するための手段であるとした旧清掃法を全面的に見直し，「廃棄物を適正に処理し及び生活，生活環境を清潔にすることにより，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的」として人の生活環境の保全をその目的に加えた。
そうだとすると，公害対策基本法を承けて制定された廃棄物処理法における「生活環境」も，公益のみならず，施設周辺住民の個人的利益すなわち生命，身体，財産等を具体的に保護の目的としていると解すべきである。しかも，廃棄物処理法は，平成３年に改正され，産業廃棄物処理施設の設置につき，届出制から許可制へと変更され，許可にあたっては生活環境の保全上必要な条件を付することができるとされ，施設の設置者は周辺地域の生活環境の保全及び増進に配慮しなければならないこととなった。


さらに，平成９年には廃棄物処理法は再び改正され，施設設置手続の改善が図られ，周辺地域の生活環境への影響調査，関係住民や関係市町村長からの意見聴取，専門的知識を有する者からの意見聴取等が行われることとなった。これら改正により，廃棄物処理法は，周辺住民の個人的利益を保護目的としていることがより明確になった。
イ　また，廃棄物処理法に定める産業廃棄物処理施設の設置基準からも，同法が廃棄物処理施設の周辺住民の個人的な利益をも具体的に保護するものであることが窺える。
すなわち，廃棄物処理法１５条２項を受けて共同命令や規則により定められた設置許可基準は，周辺地域の環境の保全，周辺住民の生活環境の保全に配慮をしている。具体的には，産業廃棄物が有する危険性に着目し，産業廃棄物の流出を防止するために地滑り防止工を設けることや健全な擁壁，えん堤を設けることと定めている。また，産業廃棄物の保有水等が公共の水域や地下水を汚染しないように遮水工を設けること，保有水等を排水基準以下に抑える処理設備等を設けることが定められている。さらに地表水が埋立地に流入することを防止する施設も要求されている。そして，災害防止のための計画も定めなければならないとされている。このような詳細な許可の基準を定めた趣旨は，産業廃棄物が有する危険性に着目し，これによって被害を被る対象が人間の生命，身体等の重要な法益であることから，これら法益を昀大限に保護することにあることは言うまでもない。このような法規制の姿勢，趣旨からすると，廃棄物処理法は，単に公益としての生活環境の保全のみを目的とするものではなく，周辺住民の個人的利益をも保護していると解すべきである。
そして，周辺住民には，処分場周辺に居住する者だけでなく，排水される河川の下流域に居住し，その河川水を飲用水，農家用水，生活用水として使用する者をも含むと解すべきである。
ウ　さらに，福島県では，廃棄物処理法の生活環境の保全に関する不備を補うため，平成２年に指導要綱を設けている。指導要綱は，廃棄物処理法の目的に則り，それを福島県の実情に合わせて規制ないし指導を発展させたものであるが，指導とはいうものの，行政実務の面では規制として機能しているのが実態である。この指導要綱は，産業廃棄物の適正な処理をするため，事業者及び処理業者を指導し，監督するとともに，処理業者の団体の健全な育成及び指導に努めるとし（指導要綱３条），福島県知事はこの指導要綱等に従い，生活環境上指導しなければならない事柄については指導をし，もし生活環境上許可することが妥当でない場合には，知事の裁量として不許可とすることもありうるのである。廃棄物処理法は，このような福島県の実情に合わせた指導要綱等の存在を認めていると解すべきであり，指導要綱は，廃棄物処理法が周辺住民の生命，身体，健康，生活の保護を目的としていることを裏づけるものと考えるべきである。（２）　以上によれば，廃棄物処理法は，単なる公益のみならず，廃棄物処理施設の周辺住民の個人的な利益をも具体的に保護するものであり，原告らは，請求原因（１）ア記載のとおり，本件処分場の排水放流先である小川の流域に居住し，本件処分場に廃棄された産業廃棄物によって小川の水が汚染された場合にはその生命，健康，財産等を侵害される蓋然性のある者であるから，原告適格を有する。
４　請求原因に対する認否及び被告の主張
（１）ア　請求原因（１）アの事実は不知ないし否認する。原告らは，小川流域には居住していない。
イ　同イの事実は認める。
（２）　同（２）の事実は認める。
（３）　同（３）の事実は認める。
（４）ア　同（４）頭書は争う。
イ（ア）　同（４）ア（ア）の事実は認める。
（イ）　同（イ）の事実は認める。
（ウ）　同（ウ）のうち主張は争い，他の事例については不知。（エ）　遮水シート工法についての被告の反論は以下のとおりである。ａ　遮水工の構造，遮水シートの品質，遮水層の被覆について審査し，遮水工の安全性は確認している。また，集水管等の敷設勾配，材質及び管径を審査し，堅固で耐久力を有することを確認している。
すなわち，福島県は，指導要綱１３条３項に基づき，産業廃棄物処理施設の構造に関する基準（平成１２年改正前のもの。以下同じ。以下「基準」という。）を定めており，産業廃棄物処理施設を設置し，又はその構造若しくは規模を変更しようとする者に対し，事前協議に係る計画の立案に当たっては同基準を遵守することを求めている。
基準は，産業廃棄物昀終処分場の構造について「しゃ断型昀終処分場」「安定型昀終処分場」「管理型昀終処分場」の３つに分類した上で，３つの昀終処分場に共通した基準と各類型ごとの個別基準に分けて規定しており，本件処分場が該当する管理型昀終処分場について，個別基準として（１）貯留構造物（２）埋立工法（３）しゃ水工（４）浸出水集排水施設（５）浸出水処理施設（６）発生ガス処理施設（７）防災設備について詳細に規定している。
ｂ（ａ）　本件処分場の許可に当たって，被告は，基準第４，４（３）イ（ア）に規定している遮水シートの厚さ，材質，耐久性，同（イ）に規定している保護層，同（オ）に規定している遮水シートの固定，同（カ）に規定している遮水シートの接合，同（キ）に規定している産業廃棄物の接触又は埋立用重機及び搬入車両の荷重からの遮水シートの保護についていずれも基準の求める要件を満たしていることを確認した。特に，本件遮水シートの材質については，本件処分場の法面部分には「高規格ＴＰＯ」，底盤部分には「ＦＰＡ」シートが使用されており，それぞれのシートの特性は，別紙処分場しゃ水シート比較表記載のとおりであり，総合評価としても優れた性能を有するシートである。
（ｂ）　また，基準第４，４（４）アに規定している浸出水集排水施設の構造，同ウに規定している目詰まり防止，同エに規定している集排水管の管径及び管路断面，同カに規定している浸出水集排水管の構造について，いずれも基準の求める要件を満たしていることを確認した。
（ｃ）　基準第４，４（５）に規定している浸出水処理施設，同アに規定している計画処理水量，同イに規定してる調整設備，同ウに規定している浸出水処理施設の処理能力，同エに規定している浸出水の水質，同オに規定している処理水の放流先，同カに規定している排水設備について，いずれも基準の求める要件を満たしていることを確認した。


特に，保有水等を排水基準を定める総理府令に規定する排水基準に適合させることができる浸出水処理設備であることを，申請者が提出した施設の設計計算書等により確認した。
処分場からの排水による下流水利権者等への影響については，河川流量と放流量との希釈倍率から汚濁負荷はわずかであると判断した。具体的には以下のとおりである。
①　ＢＯＤ負荷について
放流地点の河川水量は，降水量や流域面積等から，渇水期の５月に昀低値１万１４９９‰／日，増水期の９月に昀大値４万９５４６‰／日，そして年平均で２万８７０９‰／日と予測される。
浸出水量も降雨量などから渇水期の５月に昀低値８‰／日，増水期の９月に昀大値１３０‰／日（昀大処理能力量），そして年平均で３５‰／日と予測している。また，放流水の水質目標を平均５㎎／？，昀大１０㎎／？としている。放流水のＢＯＤ日汚濁量は，放流水の水質（ＢＯＤ：㎎／？）に水量を乗じて求められるもので，渇水期の平均値が４０ｇ，昀高値が８０ｇと，同様に増水期は平均６５０ｇ，昀大１３００ｇと，そして年平均流量で平均値が１７５ｇ，昀高値が３５０ｇと予測される。
この日汚濁量を河川流量と放流流量の和で除して汚濁負荷が求められるので，渇水期は平均０．００３㎎／？，昀大０．００７㎎／？，増水期は平均０．０１３㎎／？，昀大０．０２６㎎／？，年平均流量では平均０．００６㎎／？，昀大０．０１２㎎／？と予測される。
つまり，処分場の放流水による河川のＢＯＤの上昇は，放流地点において昀大でも０．０２６㎎／？と予測されるが，これはＢＯＤの測定精度１㎎／？を遙かに下回るものであり，数値上算出はされるが実際に計測できないオーダーのものである。
これより下流の農業用水取水地点においては，放流地点よりも河川の流量が多いので，汚濁負荷はさらに小さくなっている。
②　その他の負荷について
ＢＯＤ以外の有害物質等については，放流水の処理目標値として定量限界値かそれに近い値が設定されており，放流地点及び農業用水取水地点の希釈率からすれば，いずれも検出限界以下となる。
本件処分場に係る汚濁負荷は，放流地点においても計測し得ないほど小さいものであるが，河川及び農業用水路を流れてあるいはその一部が地下に浸透し地下水脈を経て本件処分場と直線距離にして約８．５㎞以上離れた原告らの居住地付近に達するまでには，希釈，河川の自浄作用，土壌による濾過作用などが想定され，数値的な予測はできないが，放流地点や農業用水取水地点よりもさらに小さくなるものと考えられる。
ｃ　仮に，遮水シートが破損しても検知システム（Ｍｒ．センサー）が有効に機能しており問題はない。
検知システム（Ｍｒ．センサー）は，遮水シートの健全性をモニタリングする方法の１つで，シート損傷位置を速やかに検出することを目的とする。観測井戸の設置は義務づけられているものの，検知システムは法的設置義務がなく，検知システムを採用している処分場は少ない。
検知システム（Ｍｒ．センサー）の実績は，Ｍ社のほかに７件あり，いずれも正常に作動していて，システム設置による問題等は発生していない。検知システム（Ｍｒ．センサー）の検知部は，遮水シートの下の面電極とシート上部にある固定電極で構成される。
面電極の耐久性については，電極体として，金属としての安定性がよく，耐食性の高い材料であるアルミニウムが使用されており，面電極の寿命は半永久的と考えられるが，面電極のアルミニウム電極体は，不織布に内蔵することで機械的強度を向上させ，さらに構造的に安定している２重シート間に設置することにより，耐久性を高めている。
株式会社Ｏが実施した耐食性試験では，３５年以上の耐食性を示すデータが得られている。
仮に遮水シートが破損して，廃棄物を含んだ浸出水による部分的な腐食消耗が発生したとしても面電極は底盤下の全面に敷設されており，性能上何ら問題はない。固定電極は，株式会社Ｏがステンレス電極と耐食性特殊樹脂の一体形成で製造した腐食モニタリングプローブであり，これは，腐食・防食監視センサーとして陸上石油タンク底盤の直下やガス・水道などの埋設配管の近傍に埋設設置されており，約２０年の実績を有している。
ウ（ア）　同イ（ア）のうち，福島県が指導要綱を作成し，平成２年４月１日から施行していること，その目的が指導要綱１条に記載しているものであること，指導要綱が条例とはなっていないことは認め，その余は争う。指導要綱は，廃棄物処理法を効果的に運用するための行政指導である。なお，指導要綱に規定する保健所長は平成９年４月から地方振興局長に変更されている。
（イ）ａ　同（イ）ａの事実は認める。
ｂ　同（イ）ｂの事実のうち，被告が福島市の意見を全く無視し，Ｍ社が何ら水利組合や地域住民との調整も行わなかったことは否認し，その余の事実は認め，主張は争う。
Ｍ社がＲ漁業協同組合に同意願いを提出したのは平成３年１月１９日であり，同組合が不同意の書面を提出したのは同８年８月３０日である。しかし，同組合摺上支部は，同８年９月１３日付け書面によりＭ社に対し，本件処分場の設置に理解を示す書面を再度提出している。
ｃ　同（イ）ｃの事実のうち「地区代表者の同意書の写し」との部分を除き，認める。
指導要綱１３条３項により設置等予定者が遵守するものとしている「産業廃棄物処理施設の立地等に関する基準」の第３，３には，地区代表者の同意は，「必要に応じて」と規定されている。
（ウ）　本件処分場設置に関する同意の不存在についての被告の反論は以下のとおりである。


ａ　同意取得の範囲は，産業廃棄物昀終処分場建設予定地の所在市町村長から意見を聴き，産業廃棄物処理施設の種類や規模，周辺の土地利用状況等を総合的に勘案しながら個別具体的に判断している。市町村関係機関等から意見を聴取した上で，その意見に対して調整の上，報告するよう事業者を指導し，その意見に対する見通しがついた段階で次の事前協議に進むことになっている。同意については，市町村長の意見等を踏まえ，新たな関係者からの同意を求める場合もあり，このような場合には事前協議の審査の中で対応することとしており，また反対者に正当な反対理由がないのに単に反対であるとの理由で同意が得られない場合にはやむを得ないものと判断して同意がないままで事前協議に進む場合もあり得る。ｂ　本件に関する同意の取得状況は以下のとおりである。①　平成６年改正前の指導要綱には規定されておらず，同年改正以降の指導要綱上
規定があるが，同意の必要のなかったもの
周辺居住者　　　　　本件処分場から７５０ｍ以内には居住者がいない。搬入道路周辺居住者　本件処分場から７５０ｍ以内には居住者がいない。搬入は国道１３号線から直接進入する。
下流水利権者　　　　福島市長の意見にあった３水利組合の取水堰は本件処分場の放流地点から約６㎞以上離れ，河川の水質及び水量に影響を及ぼさないと審査したため，指導要綱上の下流権利者に該当しないと判断した。②　平成６年改正前の指導要綱には規定されていないが，同年改正以降の指導要綱
上規定があり今回同意を取得したもの
隣接土地所有者　　　土地所有者全員からの同意を得ている。地区代表者　　　　　本件処分場建設計画当時，大滝地区（ただし，現在居住者は存在しない。）が存在したことから当該地区の同意を得ている。③　平成６年改正前の指導要綱には規定されていないが，同年改正以降の指導要綱上規定があり，今回同意を取得したものとみなしたもの漁業権者　　　　　　Ｒ漁業協同組合が該当し，当該組合からは不同意とする回答が提出されているが，本件処分場の設置に伴い影響を受けるおそれのある範囲を直接管理している当該組合の摺上支部から協定締結に向けた意思表示が示されたので同意が得られたものと判断した。
理　　　由
１　原告適格について
（１）　本件のような行政処分の取消しの訴えの原告適格については，行政事件訴訟法９条により，「当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができる。」と規定されているところ，同条が定める行政処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，この法律上保護された利益とは，行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益であって，それは，行政法規が他の目的，特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものである。そして，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益をもっぱら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益もこの法律上保護された利益に当たるというべきである。当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規及びそれと目的を共通にする関連規定によって形成される法体系の中において，当該処分の根拠規定が当該処分を通して前述のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置づけられているものとみることができるかどうかによって判断すべきである。
（２）　そこで，本件で問題となる廃棄物処理法及び同法に関連する法規範が，産業廃棄物処理施設の設置許可基準につきどのような規定を設けているか概観すると，以下のとおりである。
廃棄物処理法１５条１項は，「産業廃棄物処理施設（廃プラスチック類処理施設，産業廃棄物の昀終処分場その他の産業廃棄物の処理施設で政令で定めるものをいう。以下同じ。）を設置しようとする者は，厚生省令で定めるところにより，当該施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。」旨規定する。
また，同条２項は，「都道府県知事は，前項の許可の申請に係る産業廃棄物処理施設が次の各号に適合していると認めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。」として「一　厚生省令（産業廃棄物の昀終処分場については，総理府令，厚生省令）で定める技術上の基準に適合していること。二　産業廃棄物の昀終処分場である場合にあっては，厚生省令で定めるところにより，災害防止のための計画が定められているものであること。」と規定する。


そして，この同条２項にいう厚生省令であるところの共同命令２条１項本文で準用する１条１号は，「埋立処分の場所（以下「埋立地」という。）の周囲には，みだりに人が埋立地に立ち入るのを防止することができる囲いが設けられていること。」とし，同命令２条１項本文で準用する１条３号は，「地盤の滑りを防止し，又は昀終処分場に設けられる設備の沈下を防止する必要がある場合においては，適当な地滑り防止工又は沈下防止工が設けられていること。」とし，同命令２条１項１号は，「入口の見やすい箇所に，様式第二により産業廃棄物の昀終処分場であることを表示する立札その他の設備が設けられていること。」とし，同命令２条１項４号で準用する１条４号は，「埋め立てる産業廃棄物の流出を防止するための擁壁，えん堤その他の設備であって，次の要件を備えたもの（以下「擁壁等」という。）が設けられていること。イ　自重，土圧，水圧，波力，地震力等に対して構造耐力上安全であること。ロ　埋め立てる産業廃棄物，地表水，地下水及び土壌の性状に応じた有効な腐食防止のための措置が講じられていること。」とし，同命令２条１項４号で準用する１条５号は，「埋立地からの浸出液による公共の水域及び地下水の汚染を防止するための次に掲げる措置が講じられていること」として「イ埋立地には，産業廃棄物の投入のための開口部及びロに規定する集水設備（水面埋立処分を行う埋立地については，排水設備）の部分を除き，産業廃棄物の保有水及び雨水等（以下「保有水等」という。）の埋立地からの浸出を防止することができる遮水工を設けること。ただし，埋立地と公共の水域及び地下水との間に充分な厚さの不透水性の地層その他本文に規定する遮水工と同等以上の効力を有するものがある部分については，この限りでない。ロ　埋立地には，保有水等を有効に集めることができる堅固で耐久力を有する構造の管渠その他の集水設備（水面埋立処分を行う埋立地については，保有水等を有効に排出することができる堅固で耐久力を有する構造の余水吐きその他の排水設備）を設けること。ただし，雨水が入らないよう必要な措置が講じられる埋立地（水面埋立処分を行う埋立地を除く。）については，この限りでない。ハ　集水設備により集められた保有水等（水面埋立処分を行う埋立地については，排水設備により排出される保有水等。以下同じ。）に係る放流水の水質を排水基準を定める総理府令（昭和４６年総理府令第３５号）第１条に規定する排水基準（当該排水基準に係る同令別表第２の備考２の規定は適用しないものとする。）に適合させることができる浸出液処理設備を設けること。ただし，集水設備により集められた保有水等を貯留するための十分な容量の耐水構造の貯留槽が設けられ，かつ，当該貯留槽に貯留された保有水等が昀終処分場以外の場所に設けられた本文に規定する浸出液処理設備と同等以上の性能を有する水処理設備で処理される昀終処分場にあっては，この限りでない。」とし，同命令２条１項４号で準用する１条６号は，「埋立地の周囲には，地表水が埋立地の開口部から埋立地へ流入するのを防止することができる開渠その他の設備が設けられていること。」と規定する。
（３）　産業廃棄物処理施設の設置許可基準に関する上記一連の規定は，そこで規定している事故及び悪影響等がもたらす可能性のある被害の内容，状況を考慮した上で，その産業廃棄物処理施設の技術及び能力に関する基準を定めていると解される。
さらに，産業廃棄物の昀終処分場の設置許可には，生活環境の保全上必要な条件を付することができること（廃棄物処理法１５条３項），産業廃棄物処理施設の設置許可を受けた者は当該処理施設に係る周辺地域の生活環境の保全及び増進に配慮するものとすること（同法１５条の４，９条の４）といった周辺地域への配慮を定めた規定を置いている。そして，これら規定が設けられた経緯については，平成３年９月１１日及び同月１３日に開催された厚生委員会議録等（甲１７，１８）に，地元住民に信頼される安全性の高い施設を整備していくために届出制から許可制に改正し，生活環境保全上の配慮の必要に応じて個別に対応できるよう条件が付けられるように改正することが明記されている。
このように，周辺の環境に配慮するのは，産業廃棄物処理施設を建築すると周辺地域への悪影響が起きる可能性があるので，これを未然に解消する趣旨であることはいうまでもない。
前記各規定の設けられた経緯，趣旨，前記各号が考慮している被害の内容等に鑑みると，廃棄物処理法１５条２項の規定は，単に公衆の生命，安全，環境上の利益を一般的利益として保護しようとするにとどまらず，産業廃棄物処理施設の周辺に居住し，同施設自体あるいは施設の事故等がもたらす災害や悪影響により直接的かつ重大な被害を受けることが想定される付近住民の生命身体の安全等を個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。（４）　そして，原告らの居住する地域が被害の想定される地域といえるかどうかについては，本件処分場の種類，構造，規模等の本件処分場に関する具体的な諸条件を考慮に入れた上で，原告らの居住地域ないし農地と本件処分場が処理水を排水する小川ないし本件処分場周辺の伏流水との位置関係等を中心として，社会通念に照らして合理的に判断すべきである。
（５）　証拠（乙１２，１３，１５，１７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件処分場に受け入れられる廃棄物は，燃え殻（焼却灰），汚泥，廃プラスチック類，紙くず，木くず，繊維くず，ゴムくず，金属くず，ガラスくず及び陶磁器くず，鉱さい，建設廃材，ばいじん（ダスト類），その他産業廃棄物を処分するために処理したもの等である。
これら産業廃棄物により排出されることが予想される有害物質としては，カドミウム及びその化合物，鉛及びその化合物，砒素及びその化合物，水銀及びアルキル水銀その他の水銀化合物，フェノール類，銅，亜鉛，溶解性鉄，溶解性マンガン，クロム，弗素，窒素，燐等があげられる。
そして，本件処分場は，管理型の産業廃棄物昀終処分場であり，そのシステムの概要としては，埋立地の底面及び法面部を遮水シートで覆い，その上に上記産業廃棄物を埋立処理し，埋め立てられた産業廃棄物から排出される汚水は浸出水として集排水管を通り浸出水調整池に貯められ，浸出水処理施設及び礫間接触酸化槽並びに消毒槽で浄化処理された上で１級河川小川に放流され，一方，本件処分場内の表流水及び地下水は沈砂池に貯められ，防災調整池から放流槽を通じて同じく小川に放流されることになっている。


（６）　そうだとすると，本件処分場において，産業廃棄物からしみ出た浸出水が本件処分場埋立地を覆っている遮水シートの破損等により地下に浸透したり，浄化処理されるはずの浸出水がシステムが作動しなかったなど何らかの原因で浄化処理されずに小川に排出される場合には，小川や本件処分場周辺の伏流水が上記有害物質により相当程度汚染されるおそれがあることは否定できない。原告らは，本件処分場から直線距離にして約８．５㎞以上離れた別紙図面（１）ないし（１２）記載の位置にそれぞれ居住しており，距離に限っていえば必ずしも付近住民とはいい難い。
しかしながら，証拠（乙６）によれば，本件処分場周辺の地質の被覆土層のうち谷中堆積物・河床堆積物は，１ｍ～３ｍ内外の厚さで分布する土砂で，その層相が場所によってかなり変化し，地下水（伏流水）を帯水していることが認められ，本件処分場の機能，運転状況等によっては，同施設から排出される処理水の中に含まれる有害物質により伏流水が汚染され，原告らがその伏流水を井戸などから取水することにより生命，身体に被害を被るおそれがあると認められる（なお，伏流水がどのような流れになっているかについては，甲第７号証によっても必ずしも明らかでないものの，本件処分場の埋立地周辺の伏流水が原告らの居住する地域に流入している可能性があることを否定することはできない。）。また，小川の水が汚染されることにより，農作業を営む関係原告らの農作物自体に有害物質による悪影響がもたらされるという事態を生じるおそれがあることも否定できない。そうすると，原告らは，本件処分場の付近住民とはいえないとしても，同施設が排出する処理水が放流される小川の水や本件処分場からの排水を含む可能性のある伏流水を生活用水ないしは農作業に使用している状況を踏まえると，付近住民に準じた地位にあるということができ，本件処分場による被害を被ることが想定される地域に居住する住民ということができる。
（７）　以上とおり，原告らは，本件処分場の設置により生命，身体等に被害を受ける可能性があるのであるから，本件許可処分を争う原告適格を有するというべきである。
２　本案について
（１）　証拠（乙５，７，８の１ないし３，乙９，１１，１２，１３，１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，本件処分場は，廃棄物処理法，同施行令，同規則及び指導要綱並びにそれに基づく基準等に定められた門扉，フェンス，表示板，貯留構造物安定計算，防災調節池ダム安定計算，減勢工の設計，防災調節池ダムの構造，法面安定計算，浸出水調整槽の安定検討，浸出水調整槽側壁の構造計算，浸出水調整槽上流の排水及び腐食防止，浸出水調整槽容量計算，浸出水排水施設計算，放流河川の汚濁負荷，雨水排水施設計算，災害防止等の各種要件をいずれも満たしていると認められ，原告らもこの点を争うものではない。本件では，原告らは，遮水シート工法の有効性と本件処分場設置に関する同意の不存在について争っているので，以下この点に絞って検討する。
（２）　遮水シート工法の有効性について
ア　まず，本件処分場の浸出水処理方式及び処理施設による処理能力について概観する。
（ア）　証拠（乙１２，１３，４０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件処分場の浸出水処理方式としては，浸出水処理施設（主処理工程）で所定の管理目標値まで浄化した後，礫間接触酸化層（後処理工程）を経て，地下水及び埋立地周辺表流水と合流し，放流する。
この処理方式の特徴としては，水質の自動計測により処理水が管理目標値に達しなかった場合には，原水槽へ循環し再処理すること，キレート樹脂吸着により，万が一微量の重金属が浸出（基準値以下も含め）することがあっても取り除くこと，管理目標値を達成した後に，礫間接触酸化層を通すことによりノーメンテナンスによる浄化の効果を向上させることがあげられる。
そして，浸出水処理施設による主処理工程としては，処理水は，まず，凝集沈殿処理により主にカルシュウムイオンが沈殿物として除去されるとともに，その他のコロイド状物質及び重金属類も除去される。その上で生物処理が施され，ＢＯＤ（生化学的酸素要求量），ＣＯＤ（化学的酸素要求量），窒素が除去される。再び凝集沈殿処理が施され，主に，ＣＯＤ，ＳＳ（浮遊物質量），色度が除去され，砂濾過処理ではＳＳが除去され，活性炭吸着処理ではＣＯＤ，色度が除去され，キレート吸着処理では，前工程で除去されなかった重金属が完全に除去され，消毒では大腸菌群他細菌類が消毒される。
上記処理の結果，ＢＯＤを例にとると，阿武隈川水系に対する福島県排水基準（放流水）（２５㎎／？（日間平均２０㎎／？））を下回る１０㎎／？未満の処理水として処理されることになる。
さらに，後処理工程では礫間接触浄化槽を通すことによりＢＯＤが３０％除去され，７㎎／？未満とされ，消毒槽を通すことにより，ＢＯＤは２～３㎎／？にして排水されることになる。また，その他の有害物質についても同様であり，県の排水基準を大きく下回るかそれ以下として排水される。しかも，小川の流量は，本件処分場の処理水放流地点で浸出水量の４００倍～１４００倍，農業用水取水地点で１０００倍～４０００倍程度である。
本件処分場に起因する月平均の汚濁負荷は放流地点にて０．００３（渇水期における平均値）～昀大０．０２６㎎／？（増水期における平均値），取水地点にて平均０．００１（渇水期における平均値）～昀大０．００９㎎／？（増水期における平均値）と計算される。これは昀大の浸出水量が予想される埋立工程上の一時期の値であり，礫間浄化処理も併行して行うので実際の月平均の汚濁負荷はこれを大幅に下回ると予想される。この数値は計算上では算出されるが，観測上の測定精度（ＢＯＤ１㎎／？が限界）をはるかに下回る検出不可能な値であり，実際上も河川水へ与える影響はないといってよいほどである。福島県の排水基準に定めるＢＯＤ以外の項目についても無負荷又はそれに近い状態である。（イ）　以上によれば，本件処分場の浄化処理システムには何ら違法な点はなく，十分な処理能力を有しているということができる。


しかしながら，これは，本件処分場の遮水シート工法が有効に機能して本件処分場の産業廃棄物からしみ出た浸出水が全て本件処分場の上記浄化処理システムにより処理されることを前提とするものである。このように，本件遮水シート工法が有効に機能することが本件処分場の安全性を確保する上で重要となるから，本件遮水シート工法の有効性について検討する必要がある。
イ　本件遮水シート工法について
証拠（乙１７）及び弁論の全趣旨によれば、本件処分場の遮水構成は，底面部が上部から下部へ保護土Ａ（底面部，ｔ（厚さ）＝５００㎜，良質発生土もしくは購入土，施工段階で設置），保護マットＣ（ｔ＝１０㎜，１．２㎏／㎡以上（ＰＥＴ，補強布入り）），保護マットＣ，遮水シートＢ（ｔ＝２．０　熱融着タイプ），ベントナイト混合土（ｔ＝５００㎜），保護マットＢ（ｔ＝１０㎜，１．２㎏／㎡以上，面電極付，ＰＥＴ，検知システム用），遮水シートＡ（ｔ＝１．０㎜，熱融着タイプ，ベントナイト混合土の施工用及び遮水機能の補助），保護マットＡ（ｔ＝１０㎜，１．０㎏／㎡以上，ＰＥＴ，基礎地盤に角れき等がなく良好な場合は不要），基礎地盤となっており，法面部が保護土Ｂ（ｔ＝５００㎜，良質発生土もしくは購入土，埋立段階で設置），保護マットＥ（ｔ＝１０㎜，１．２㎏／㎡以上（ＰＥＴ＋アクリル，補強布入り），紫外線及び熱劣化対策），遮水シートＣ（ｔ＝１．５㎜，熱融着タイプ），保護マットＤ（ｔ＝１０㎜，１．０㎏／㎡以上（ＰＥＴ）），モルタル吹付（ｔ＝７０～１００㎜（不陸整正必要圧），金網入り），面状排水材（ｔ＝１０～２０㎜（湧水量による），片面透水，耐圧タイプ），基礎地盤となっている（なお，乙第４０号証によれば，法面の底面部に昀も近い部分については，遮水シートの下にベントナイト混合土（ｔ＝３８㎝）が吹付け施工されている。また，原告らの主張する遮水シート工法の概要は乙１０や１５による計画段階のものと思われ，実際の本件処分場建設工事では底面部のベントナイト混合土による土質遮水層は５０㎝となっている。）。このうち，本件では，本件処分場の産業廃棄物からしみ出る浸出水を遮る能力が問題となっているから，その能力を有するとされる遮水シート及びベントナイト混合土の有効性について検討する。
（ア）　遮水シートについて
ａ　証拠（乙３２，３３，４１，証人Ｐ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件処分場に採用された遮水シートには，高弾性熱融着エラストマーが用いられており，法面には熱融着ブレンドゴム（高規格ＴＰＯ，厚さ１．５㎜），底面には熱融着重合ゴムＦＰＡ（厚さ２．０㎜）が用いられている（別紙処分場しゃ水シート比較表参照。）。これらはいずれもＪＩＳ　Ａ　６００８（高分子ルーフィング），現在使用されている遮水シートの代表的な材料に含まれる合成ゴム及び合成樹脂系非補強タイプの中弾性タイプの基準を充分満足する強靱で地盤追従性に富んだＴＰＯシートである。
昀終処分場に敷設される遮水シートは，その処分場が供用される間（閉鎖後の水処理期間を含む。）その遮水性能を維持しなければならない（一般的には１０～１５年）。その間遮水シートは太陽光，熱，風雨及び浸出水，廃棄物中の化学変化等にさらされる中でその遮水性能を維持する必要がある。したがって，耐候性，耐薬品性に優れている必要がある。
（ａ）　耐侯性について
遮水シートの耐侯劣化は，４００ｎｍ以下の紫外線を吸収して起こる光劣化を主に，熱劣化や水分，オゾン等が複雑に影響して進行する。遮水シートの耐侯劣化現象やその速度を観察するには促進劣化試験により劣化状況や寿命推定を行うことが一般に行われている。
そして，耐候性を評価する試験方法としては，人工促進耐候試験と屋外促進暴露試験がある。
屋外促進暴露試験としては，アメリカの各種公的機関より公認されている，アリゾナ州フェニックスの砂漠で行われている太陽光を追跡集光して照射するエマキュア試験があるが，この試験方式はアメリカ規格ＡＳＴＭ－Ｇ９－９８で規定されており，促進倍率が高く，この試験方法では，照射エネルギー量は通常の屋外暴露の全波長域で約８倍，紫外線部で約５倍である。そこでの約１か月の屋外暴露は日本における天然暴露の約１年に相当するとみなされており，遮水シートは１５年に相当する１．５年程度の促進暴露試験の結果，本件で用いられた遮水シートと同種類の厚み１．５㎜の熱融着タイプゴムシート（ＴＰＯ）は，外観は「差無し」，表面の「みかん層状に見えるのは遮水シート製造時に転写されたシボ模様である。１６ヶ月暴露後には表面がわずかに荒れているが，異常な変化は見られない。」，質量は変化率「０．３％」，強伸度変化については，引張強度保持率は「９６％（降伏点強度保持率，１０１）」，引張り伸度保持率は「１１８％（降伏点強度保持率，９９）」，１００％伸び時の荷重保持率は「１０３％」となっており，遮水シートの耐候性について「シート表面を４００倍の顕微鏡で観察すると微細なひび割れが生じているが，他の物性項目の変化は小さい。」と考察されている。また，本件遮水シートとともに用いられる保護マットについても，６か月のエマキュア試験の結果（具体的には，短繊維不織布（合成繊維製反毛フェルト３種４号，目付け１．２㎏／㎡），長繊維不織布（ポリエステル製スパンボンド不織布，目付け１．２㎏／㎡））とも，耐貫通性の点で貫通強度が約７０～８０％に低下したが，外観，質量，遮光性，極限粘度（ただし，短繊維不織布については測定不可）等いずれも大きな変化は見られなかった。