上記のような特別加算額の計算方法において，原告が６５歳までに得られる軽四便業務の報酬が控除されている以上，軽四便業務の廃止によりこれが失われた場合，被告が原告に対し支払うべき退職金の金額は変動（増加）するはずであり，被告は原告が失った収入分に相当する利益を利得（いわゆる消極的利得）したことになる。
すなわち，特別加算額の計算上の収入月額は１８万円であり，軽四便業務が廃止された平成１６年６月１日から６５歳までは８年９か月であることにかんがみると，原告は，軽四便業務が廃止されたことによって，１８９０万円の損害（１８万円×１０５か月）を被ったというべきであるし，被告は，不当に同額を利得したというべきである。
なお，本件覚書に補填条項が存在しないことは認めるが，不当利得返還請求と補填条項の有無は関係がないし，原告が喪失した収入を控除分として支払を免れた被告には，財産的価値の移動があるところ，これは，公平の理念に基づき，実質的，相対的に正当視されないものというべきである。
(2)被告の主張
ア被告は，原告の退職に際し，原告の退職が会社の業務上都合によるものであることを勘案し，通常の退職の場合の「支給率の１００パーセント以内を加算する」とする退職金規程に基づき，その範囲内である５０パーセントを増支給率の限度とし，本件覚書のとおり，労使の最終合意を得た。
イさらに原告には，特別加算額が支給されたところ，これは，生涯賃金（上記前提となる事実(4)イ記載の①）に加え，定年退職時に受ける退職金の満額（同②）の合計を大前提に据え，定期昇給をも加味して算出されたものである。ただし，中途退職者が退職後に被告への労働を提供することは不可能であるから，労働の対価である賃金や退職金から，何かしらの減額を行うことは当然である。
特別加算額は，上記の観点から，本来，定年退職時に支給される退職金を，それよりも前に先取りし，退職時から定年までの１８年間は純粋に運用が可能であることから，定年までの年６パーセントの複利利率で現在価値に割り戻すこととし，また，本件については，軽四便業務の受託という再就職の斡旋を行っていることから，６５歳満了月までの複利利率（同③及び④）を，定年までの年６パーセントの複利利率（同⑤）で割り戻した金額を定年退職時の退職金から控除するという計算方法を採ったものである。
ウこの控除について，原告は，本来支払わねばならないものを，一方的に被告が留保しているのであるから，その後の事情変更に応じた返還義務が会社にあると主張する。
しかし，特別加算額の控除対象として支払モデルが設定したのは，退職者本人の生涯賃金であり，本来その全額を受領することのできない性質の金額であることは明らかである。そこから何を引くのかが，労使の団体交渉で議論されるべき主題であったのであり，本件のように再就職の斡旋による収入の機会が与えられた以上，そこで見込まれる収入も生涯賃金から差し引く合意が形成されたものである。
原告が，被告において留保したと主張する金員の性質は，上記のとおり，単なる減額のための一要素にすぎず，本来支給すべきものを諸般の事情を考慮して留保するなどという性質を有しないものである。エ上記のように，特別加算額は，被告と全逓信労働組合との合意に基づき，本件覚書及び本件要領によって計算方法を定めたものであり，合意内容はこれがすべてであって，原告の場合も，計算式に当てはめて金額の算定がなされた。
上記計算式は，退職者毎に固定的かつ一時的に定まる構成要素（金額と期間の積）によって一定額を算出するという構造になっており，その結果，退職者個々人によってその金額や期間は様々であるが，一人の退職者についてみれば，金額も一義的に定まるものであって，退職後の実収入や軽四便業務への従事期間がいかに変動しようと，それによって計算結果が左右されることを全く予定しておらず，再計算すべきとする規定もない。
オすなわち，原告が６５歳前に軽四便業務を辞したからといって，それによって上記の「計算」が変わり，原告に「損失」が発生したり，被告に「利得」が生じる余地はない。
また，そもそも原告に支給された特別加算額は，本件要領による合意に基づくものであるから，原告が主張する損失，利得相当分も，すべて法律上の原因に基づくものである。
カまた，原告は，上記計算式について，単に期間のみを捉えて計算が変わるものと主張するが，上記計算式は，金額に月数を乗じる形で定められているのであるから，期間のみでなく，金額をも問題にすべきところ，原告は，退職後の実収入や定年までの定期昇給，定年退職金が実際にどうなっているかなど，金額については無視するものであり，主張の根拠が不明である。
第３当裁判所の判断
１原告の主張は，要するに，原告に支払われた退職金のうち，特別加算額は，その算定の過程で，原告が６５歳までに得られる軽四便業務の報酬が控除されているのであるから，軽四便業務が廃止され，これに付随する原告の報酬が失われた場合は，被告が原告に対して支払うべきとされた退職金の金額も変動するはずであり，被告は，原告が失った収入分に相当する利益を受けているといえるから，公平の理念に基づき，被告は原告に上記利益を不当利得として返還すべきというものである。
２そこで検討するに，原告に支給された特別加算額は，上記前提となる事実(4)イのとおり，原告が被告に定年まで継続して勤務した場合に見込まれる給与収入や定年退職金から，希望退職の条件とされた軽四便業務の受託により将来得られる見込みの収入などを控除するという計算方法で算出されている。証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によると，特別加算額は，そもそも，被告の業務変更に伴う人員削減の必要性から募集された希望退職者に対し，被告と全逓信労働組合との労使間の合意により退職金を加算するものとして支給されたと認められるところ，本件覚書及び本件要領によって定められた計算式は，希望退職者の退職時を基準とした一定の構成要素に基づき，退職者毎に一義的な金額を導こうとするものである。ここで構成要素とされた各事項は，将来にわたって変動が予定されないものではなく，状況や事情に応じて当然に変動の生じ得る性質のものであったことは明らかであり，これは原告がその控除を問題とする将来にわたる軽四便業務収入のみでなく，原告が退職後も被告において勤務したと想定した場合の給与収入見込額や定年退職金見込額についても同様である。実際にも，原告が合意成立以降に受け取った軽四便業務委託料は，合意当時に基準とされた１９万７２００円よりも増額されていたことが認められるし（乙２の４頁によれば，３１万０３００円。），一方，原告の退職後，被告における被雇用者の給料体系や退職金支給規程には変更があったことが認められる（弁論の全趣旨）。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１０１０万円及びこれに対する平成５年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを５分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５　この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，５２２２万４８１０円及びこれに対する平成５年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(4)仮執行の宣言
２　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事実関係
次のとおり補正するほか，原判決の事実欄の第二記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決６頁１行目と２行目の間に次のとおり付加する。「　そして，第一訴訟事件につき，名古屋地方裁判所は，平成３年１２月２４日，控訴人の請求を全部認容する判決を言い渡し，これを不服とする被控訴人の控訴（名古屋高等裁判所平成３年(ﾈ)第９６０号）については，平成４年６月１０日控訴棄却の判決が言い渡され，これに対する被控訴人の上告（昀高裁判所平成４年(ｵ)第１４９４号）についても，同年１１月６日上告棄却の判決が言い渡されたため，同事件は控訴人の勝訴で確定した。」
２　同９頁６行目の「別紙物件目録」を「本判決別紙物件目録」と訂正する。３　同９頁９行目の「所在地」を「所有地」と訂正する。４　同９頁１１行目の「売買契約」の次に「（以下「本件株等売買契約」という。）」を，１０頁１行目の「手付金１億円」の次に「（以下「本件手付金」という。）」を，３行目の「金５０００万円」の次に「の債権」を各付加する。
５　同１０頁４行目の「右被告主張の売買契約」を「本件株等売買契約」と，５行目の「手付金１億円」を「本件手付金」と各訂正する。
６　同１０頁１０行目の「２億円」を「２億円及びこれに対する平成元年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金」と訂正する。７　同１１頁１行目の「ゴルフ会員権」の次に「（以下「本件会員権」という。）」を，２行目の「売買契約」の次に「（以下「本件会員権売買契約」という。）」を各付加する。８　同１５頁８行目から９行目にかけての「少なくとも４３１９万円」を「４３１９万円（本件仮差押登記がなされた平成２年４月の属する控訴人の３０期事業年度より前の２８期及び２９期の各事業年度の税引き前当期利益を平均すると５８６８万６０６３円であったが，これに比べて控訴人の３１期，３２期及び３３期の各事業年度の税引き前当期利益がそれぞれ１４４０万円，２２７７万円，４９２１万円減少していて，その減少額合計は８６３８万円となるので，少なくとも，同合計額の２分の１にあたる４３１９万円が本件仮差押による信用毀損と相当因果関係にある損害額である。）」を付加する。
９　同１６頁８行目の「右４の損害」の次に「合計５９３５万４６９０円」を付加する。10　同１８頁７行目から８行目にかけての，８行目，１９頁１行目，７行目，９行目及び２０頁１行目から２行目にかけての各「本件被告」をそれぞれ「被控訴人」と，１９頁２行目及び２０頁４行目の各「本件原告」をそれぞれ「控訴人」と各訂正する。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因１の事実は，被控訴人が控訴人の社長代理をしていた時期に控訴人の経理を含む業務全般を統括していたとの点を除いて，当事者間に争いがない。証拠（甲１４，３８の１及び２，甲７７の１及び２，甲９０，１１１，１２３，１２４）によれば，被控訴人は，Ａから依頼されて，平成元年１１月から同年１２月下旬まで，控訴人の平取締役のまま，控訴人の社長代理として控訴人の経営にあたり，経理を含む業務全般を統括していたことが認められる。
２　第一訴訟事件における被控訴人の応訴の違法性について(1)被控訴人による控訴人財産の持出し及び控訴人の第一訴訟事件の提起証拠（甲１ないし３，１３，７７の１，甲９０，１１１，１２３，１２４）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，控訴人の取締役に在任中の平成元年１２月中旬，控訴人の経理を担当していたＢに命じて，控訴人が取引先会社から工事代金等の支払のための受け取った別紙手形目録記載の約束手形５通（額面合計３４１１万円。以下，一括して「本件手形」という。）及び現金８９万円（以下「本件現金」という。）を持ち出し，本件手形については手形割引を受けてその割引金を取得したが，これを控訴人に入金せず，また，本件現金についてもこれを控訴人に返金しなかったこと，そのため，控訴人は，弁護士に依頼して，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人から持ち出した本件手形及び現金分として３５００万円の返還を請求する書面を送付したが，被控訴人がこれに応じなかったこと，そこで，控訴人は，被控訴人が本件手形及び現金を着服横領したものであるとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，又は，取締役としての忠実義務あるいは善管注意義務に違反する債務不履行による損害賠償請求権に基づき，被控訴人に対し本件手形の額面額と本件現金を合計した３５００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成２年４月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める第一訴訟事件を名古屋地方裁判所に提起したことが認められる。
(2)第一訴訟事件の経過等
ア　第一訴訟事件の請求内容及び同訴訟の結果並びに同訴訟における被控訴人の主張内容に関する請求原因２(二)及び(三)の事実は当事者間に争いがない。


イ　そして，上記アの争いのない事実及び証拠（甲１ないし３，７７の１及び２，甲７８の１及び２，甲５の存在）及び弁論の全趣旨によれば，第一訴訟事件の審理の経過等として，次の事実が認められる。
(ｱ)控訴人は，第一訴訟事件において，上記(1)のとおり，被控訴人が本件手形及び本件現金を持ち出した行為は，着服横領の不法行為にあたり，又は，取締役としての忠実義務あるいは善管注意義務に違反する債務不履行である旨主張した。
(ｲ)これに対し，被控訴人は，被控訴人が平成元年１２月２７日頃本件手形を持ち出して割引により現金化し，かつ，控訴人の経理担当者から本件現金を支出させたことを認めた上，これらの金員を別紙事故目録記載の交通事故（以下「本件事故」という。）の示談金３５００万円の支払に充てたが，本件手形及び本件現金の持出し及びこれによって同示談金を支払った行為は，次の①ないし③の事由により，控訴人に対する不法行為及び取締役としての忠実義務あるいは善管注意義務に違反する債務不履行にあたらない旨主張した。
①　本件事故は，被控訴人が被控訴人車を控訴人の業務として運転中に起こした交通事故であるところ，本件手形及び本件現金は，本件事故の示談金３５００万円を支払うために持ち出し，同示談金の支払資金に充てたこと（以下「被控訴人主張①」という。）
②　被控訴人は，本件事故の解決のために本件手形及び本件現金を持ち出すことについて，控訴人代表者であるＡの了解を得たこと（以下「被控訴人主張②」という。）
③　被控訴人は，本件事故当時既に，控訴人の過半数を超える株式を２億円で買い受けて，その株券の引渡しを受け，代金のうち１億円は支払済みであり，オーナー社長として控訴人を経営していたから，本件手形及び本件現金を持ち出して本件事故の示談金の支払に充てることが控訴人の財産を横領するという認識はなかったこと（以下「被控訴人主張③」という。）
(ｳ)被控訴人は，第一訴訟事件において，被控訴人主張①ないし③を立証するための証拠として，自動車代金として３５００万円を領収した旨の平成元年１２月２３日付け，Ｃ（以下「Ｃ」という。）作成名義の領収証（以下「本件事故領収証」という。甲５）を提出し，その申請により被控訴人本人尋問が実施され，その供述は，要旨次のとおりであった（なお，被控訴人の本人調書は証拠として提出されていないので，その供述内容は，第一訴訟事件の一審判決（甲１），控訴審判決（甲２）及び上告審判決（甲３）の記載により認める。）。
①　被控訴人主張①について
同主張に関する被控訴人の供述の要旨は，「被控訴人は，平成元年１２月８日か９日頃の午後４時３０分頃，控訴人の仕事の関係で名古屋市中区の福徳銀行東新町支店に向って清洲インターチェンジ入口で被控訴人車（ベンツ３００Ｅ）を運転中，逆方向からＵターンして右前方に来た相手方車（ベンツの大型リムジン車）の左側後部フェンダー部分付近に被控訴人車の右前部バンパーを接触させる本件事故を起こした。本件事故後，名古屋西インターチェンジ付近で相手方車に乗っていた一見して暴力団風の数名の者たちに蹴られたり，殴られたりした。被控訴人は，控訴人の顧問弁護士であるＤ（以下「Ｄ弁護士」という。）に対して事故後相談したが，一日も早く解決した方がいいと言われた（被控訴人は，Ｄ弁護士には，本件事故の詳しい内容や相手方の要求を伝えていないし，同弁護士からも，概括的に早急解決の示唆があったのみであり，その後のＣらとの示談交渉について一度も同弁護士に相談しなかった。）。そして，その後，Ｃなる人物から被控訴人の自宅に電話で連絡があり，被控訴人は，近鉄益生駅前の喫茶店で，数名の者から，相手方車は５，６千万円はする車だから新車で弁償してくれと言われ，一週間後には，名阪高速道路の上野パーキングエリアの喫茶店で，車の弁償代として５０００万円を要求されたが，交渉して３５００万円にしてもらった。そこで，被控訴人は，控訴人の経理担当者に話をして控訴人から持ち出した本件手形の割引金と現金８９万円をもって示談金に充てることにし，同月２３日，四日市都ホテルの２階の喫茶店で，Ｃに対し，一切の解決金として３５００万円を支払った。なお，被控訴人は，本件事故について一切警察に通報したことはなく，被控訴人車について加入していた自動車保険（車両保険も含む。）の保険会社にも連絡しなかった。本件事故の示談金３５００万円は，事故の内容に照らせば，暴力団関係者の要求に屈した不当に高額な金額であると思う。」というものであった。
なお，被控訴人の供述には，被控訴人が福徳銀行東新町支店に出向くことが控訴人の業務にあたることについての具体的な事実の供述はなく，また，本件事故領収証の作成者とされるＣについて，その人物を特定すべき具体的事実を供述しなかった。
②　被控訴人主張②について
同主張に関する被控訴人の供述内容は，証拠上不明である。
③　被控訴人主張③について
同主張に関する被控訴人の供述内容は，証拠上不明である。(ｴ)第一訴訟事件の第１審及び控訴審とも，本件事故の発生及び示談金３５００万円の支払に関する被控訴人の供述の信用性を否定し，また，本件事故領収証についてはその成立を認めず，本件事故の発生の事実及び示談金３５００万円の支払の事実を認めることができないと判断し，被控訴人主張①ないし③を排斥し，控訴人の損害賠償請求を認容する判決をした。(3)ところで，民事訴訟を提起された者が敗訴の確定判決を受けた場合において，その者の応訴，その後の控訴及び上告が提訴者に対する違法行為となるのは，応訴者において，提訴者の主張する権利又は法律関係が事実的及び法律的根拠を有するものであるため，自己の敗訴が確実であることを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得た場合であるのに，敢えて，提訴者の主張する権利又は法律関係を争って，事実的もしくは法律的根拠を欠く主張（虚偽事実を内容とする積極否認や抗弁の主張）をしたり，偽造の証拠を提出するなど，当該応訴が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものというべきである（昀高裁判所昭和６３年１月２６日民集４３巻１号１頁参照）。


ア　そこで，上記観点にたって，被控訴人主張①ないし③について検討するが，被控訴人は，本件において，被控訴人主張①ないし③に事実的根拠があったことを立証するための証拠提出をしないのみならず，第一訴訟事件においてそのような主張をしたことにつき相当な理由があったことについての証拠提出もしない。
(ｱ)被控訴人主張①について
ａ　本件事故の発生及び示談金３５００万円の支払の事実に関して，被控訴人は上記(2)(ｳ)①のとおり供述するのであるが，その裏付けとなる証拠は本件事故領収証がほとんど唯一の証拠である（第一訴訟事件の一審判決及び控訴審判決はそのように説示しているし，本件における証拠にも，他に本件事故の発生及び示談金３５００万円の支払の事実の裏付けとなる証拠はない。）。
しかし，被控訴人は，第一訴訟事件において，本件事故領収証の成立の真正を証明することはできなかったし，本件においても，本件事故領収証である甲５の成立の真正を証明する証拠はないのみならず，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故領収証の作成者で，３５００万円の受領者とされるＣの住所として本件事故領収証に記載されている「鈴鹿市上丘町」は，実在しない町名であることが認められるから，本件事故領収証の成立の真正には重大な疑いがある。
ｂ　そして，第一訴訟事件の一審判決及び控訴審判決が指摘するとおり，被控訴人の供述は，その内容において，被控訴人が本件事故の示談金として支払ったと供述する３５００万円が，被控訴人の供述する本件事故の内容に照らして，明らかに不当に高額であること，本件事故後一度相談したとされるＤ弁護士の助言の内容の不自然さ，被控訴人において，相手方から暴力を振るわれ，脅された等供述しながら，同弁護士にその点を説明して相談したり，警察に通報したこともないことなどの点で不自然，不合理なものであって，到底信用できないものである。ｃ　もっとも，証拠（甲３８の１及び２，７７の１及び２）によれば，Ａ及び当時の控訴人の営業課長Ｅ（以下「Ｅ」という。）は，被控訴人から，昨日清洲インター付近で交通事故をしたとの話をされたことが認められるが，これら証拠によれば，Ａは，被控訴人からその話を聞いた日の夕方，被控訴人車を見たが，被控訴人車に損傷を認めず，また，Ｅも，その頃被控訴人車を見たが，被控訴人車に交通事故によるような損傷を認めなかったことも認められるから，被控訴人がＡ及びＥに本件事故に関連する話をしていたとの事実も，本件事故の発生を裏付けるとまではいえない。ｄ　なお，上記(2)(ｳ)①によれば，第一訴訟事件において，被控訴人が，被控訴人が福徳銀行東新町支店に出向くことが控訴人の業務にあたる事実についての主張立証に努めた形跡はなく，本件においても，同事実についての証拠はない。
ｅ　以上によれば，第一訴訟事件の一審判決及び控訴審判決が，本件事故領収証の成立を認めず，被控訴人の供述の信用性を否定して，本件事故の発生の事実及び示談金３５００万円の支払の事実を認めることができないと判断したこと（甲１，２）は当然のことであるところ，被控訴人は，本件において，本件事故発生の事実及び本件事故領収証の成立の立証を含む示談金３５００万円支払の事実を証明するための証拠提出を一切しないから，このような被控訴人の訴訟活動の状況をも考慮すると，本件事故は，真実には存在せず，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実もなかったのであり，被控訴人は，第一訴訟事件において虚偽の供述をしたものと推認することができる。
仮に，被控訴人主張のとおり，本件事故は真実に存在し，かつ，それが控訴人の業務遂行中に発生したものであり，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実があったとしても，被控訴人が本件事故の示談金として支払ったとする３５００万円は，被控訴人の供述する本件事故の内容に照らしても明らかに不当に高額であるところ，被控訴人においても，同示談金３５００万円は，本件事故の内容に照らせば，暴力団関係者の不当な要求に屈した不当に高額な金額であることを認識していたというのであるから，被控訴人が，警察に通報するなどの適切な対応を怠りながら，暴力団関係者の不当な要求に屈して，本件事故の内容に照らして明らかに不当に高額な示談金を支払ったからといって，その負担を控訴人に求めることができないことは当然のことであり，そのことは被控訴人にも極めて容易に理解できることである。
ｆ　そうすると，被控訴人は，被控訴人主張①が事実的もしくは法的根拠を欠くため，採用される見込みがないことを知っていたか，少なくとも容易にそのことを知ることができたものと認めることができる。
(ｲ)被控訴人主張②について
ａ　被控訴人が，第一訴訟事件において，同主張を立証するためにどのような証拠を提出したのか不明であり（上記(2)(ｳ)②），かつ，本件の証拠中にも同主張を認めるべき証拠はない。
ｂ　そして，上記(ｱ)のとおり，本件事故は，真実には存在せず，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実もなかったのであるから，被控訴人の上記主張は事実的根拠を欠いていたこと，被控訴人はそのことを認識していたことを容易に推認することができる。仮に，被控訴人主張のとおり，本件事故が真実存在し，かつ，それが控訴人の業務遂行中に発生したものであり，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実があったとしても，被控訴人が，警察に通報するなどの適切な対応を怠りながら，暴力団関係者の不当な要求に屈して，本件事故の内容に照らして明らかに不当に高額な示談金を支払ったからといって，その負担を控訴人に求めることができないことは当然のことであり，たとえ控訴人代表者であるＡが被控訴人主張②の承諾をしたとしてもその理は変らないのであって（Ａの承諾は，被控訴人の上記示談金の支払を正当化するものではない。），そのことは被控訴人にも容易に理解できることである。ｃ　そうすると，被控訴人は，被控訴人主張②が事実的もしくは法的根拠を欠くため，採用される見込みがないことを知っていたか，少なくとも容易にそのことを知ることができたものと認めることができる。
(ｳ)被控訴人主張③について


上記(ｱ)のとおり，本件事故は，真実には存在せず，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実もなかったのであり，仮に，被控訴人主張のとおり，本件事故が真実存在し，かつ，それが控訴人の業務遂行中に発生したものであり，被控訴人が示談金３５００万円の支払をした事実があったとしても，そもそも，その負担を控訴人に求めることができないものであったから，被控訴人主張③の事実があったとしても，被控訴人が同示談金の支払に充てるため本件手形及び本件現金を持ち出すことを正当化する事由となるものではないことは，第一訴訟事件の一審判決及び控訴審判決の説示するとおり明らかである。そのことは，被控訴人にも極めて容易に理解できることであり，被控訴人は，被控訴人主張③が事実的もしくは法的根拠を欠くため，採用される見込みがないことを知っていたか，少なくとも容易にそのことを知ることができたものと認めることができる。
イ　以上によれば，被控訴人は，被控訴人主張①ないし③について，本件事故が存在しないため主張の事実的根拠を欠き，又は控訴人との関係において，被控訴人が本件手形及び本件現金を持ち出すことを正当化する法的根拠とならないこと，したがって，第一訴訟事件における控訴人の請求が正当なものであることを知りながら，少なくとも容易にそのことを知り得たにもかかわらず，これを争って第一訴訟事件に応訴し，控訴人の請求を認容した一審判決に対して控訴し，さらには上告したものであり，このような被控訴人の応訴及び上訴は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものとして，控訴人に対する不法行為にあたるものである。
３　被控訴人による仮差押え及び第二訴訟事件提訴の違法性について
(1)本件仮差押事件及び第二訴訟事件の経過等
ア　請求原因３(一)，(三)及び(五)の事実は当事者間に争いがない。上記事実によれば，本件仮差押命令の被保全債権は，控訴人が本件株等売買契約を解約したことによる被控訴人の控訴人に対する手付金倍戻しによる２億円のうち５０００万円の返還請求権であり，第二訴訟事件の訴訟物は，被控訴人が控訴人に対し，上記２億円及びこれに対する平成元年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求権（本件仮差押命令の本案訴訟部分。以下，第二訴訟事件のうち，この訴訟物に関する部分を「第二１訴訟事件」という。）及び本件会員権売買契約に基づき本件会員権の名義変更手続請求権（以下，第二訴訟事件のうち，この訴訟物に関する部分を「第二２訴訟事件」という。）であるが，第二訴訟事件において，被控訴人の請求を棄却する旨の一審判決がされ，同判決は，被控訴人の控訴及び上告を経て，被控訴人の敗訴が確定し，そのことにより本件仮差押命令の被保全債権が存在しないことも確定したことが明らかである。イ　そして，上記アの事実並びに証拠（甲４，７８の１ないし４，甲７９の１及び２，８０，８１，８６，甲７ないし１０の存在）及び弁論の全趣旨によれば，本件仮差押命令申立事件及び第二訴訟事件の審理の経過等として，次の事実が認められる。
(ｱ)本件仮差押命令申立事件及び第二１訴訟事件につきａ　被控訴人は，第二１訴訟事件において，控訴人代表者Ａとの間で，平成元年１２月５日，被控訴人が控訴人から，控訴人の工場を除く控訴人所有地４筆及び同土地上の建物工作物全部，控訴人の株式８万４９００円，控訴人の関連会社である宝産業株式会社の株式７００株等を一括して２億円で買い受ける旨の本件株等売買契約を締結し，Ａに対しその手付金として１億円を交付した旨主張し，同主張を立証するための証拠として，控訴人名義で作成された１億円を受領した旨の同日付け領収証（以下「本件手付金領収証」という。本件において，控訴人が偽造文書として提出する甲７である。），賃貸人をＡ，賃借人を被控訴人とするＡら所有の土地建物に関する賃貸借契約書（以下「本件賃貸借契約書」という。本件において，控訴人が偽造文書として提出する甲９である。）等を提出した。なお，被控訴人本人尋問が実施されているが，被控訴人の本人尋問調書が証拠として提出されていないので，被控訴人の上記主張に関する供述内容は，第二訴訟事件の一審判決（甲４），控訴審判決（甲８０）及び上告審判決（甲８６）の記載により認める。
ｂ　しかし，第二１訴訟事件の一審判決及び控訴審判決とも，要旨，次の(a)ないし(f)のとおり判示して，被控訴人の主張を排斥し，被控訴人の請求を棄却した。
(a)本件手付金領収証等の成立について
①　本件手付金領収証には，「控訴人の株式８万４９００株，宝産業株式会社の株式７００株，本社工場敷地１筆を除くその余の不動産一切合計２億円の手付金として」（以下，この記載部分を「受領趣旨文言」という。），受領した旨の記載があり，その用紙は，控訴人が用いている領収証用紙であり，控訴人の会社印，記名ゴム判，控訴人名下の代表取締役印並びにＡ名下の印はいずれも正規のものであることが認められ，また，本件賃貸借契約書は，そのＡ名下の印影がＡの印鑑により顕出されたことは争いがなく，その特約事項欄には，「控訴人の株，会社を２億円で譲る変りに土地事務所リース料５０万円，給料５０万円，Ｆの分として２０万円，私Ａが死んだ後私の分Ｆに譲る。」等の加筆（以下，この加筆部分を「特約条項加筆記載」という。）があることが認められる。


②　しかし，本件手付金領収証は，上記受領趣旨文言が，本件手付金領収証の不動文字である「但」と「上記金額正に受領いたしました」との間の狭い空欄に，「上記」の不動文字に一部重なるようにして記載された不体裁なものであること，本件賃貸借契約書は，特約条項加筆記載が土地建物賃貸借契約には直接関連がない本件株等売買契約に関する事柄であるため，その特約条項として記載する必要性の疑わしいものであること，他方，被控訴人は，平成元年１１月当時，控訴人の取締役として，Ａから控訴人の業務を任されていたため，控訴人が用いる領収証用紙を入手すること及び本件手付金領収証に押捺されている控訴人の会社印，記名ゴム判，控訴人名下の代表取締役印を使用することが可能であり，また，当時Ａ及びＦの信頼を得ていたため，その財産会計事務処理のためにＡ及びＦの実印を預ったことがあったこと，本件手付金領収証の宛名欄に押捺されている「Ｇ」のゴム印は，その製作をした業者が同ゴム印の納品書を平成元年１２月７日付けで作成している事実によれば，同ゴム印が控訴人に納品されたのは本件手付金の作成日の同月５日より後の日である同月７日である可能性があること等が認められるから，本件手付金領収証及び本件賃貸借契約書の控訴人又はＡ名下の印影が，それぞれ，控訴人又はＡの印鑑によって顕出されたとの事実のみにより，直ちに控訴人又はＡの意思に基づくものと推定することはできない。
(b)本件株等売買契約の内容上の疑問
被控訴人が本件株等売買契約締結の日とする平成元年１２月５日当時において，控訴人の発行済株式総数は１２万株で，その約８割（亡Ｈ名義のものを含む。）をＡ及びその娘（長女Ｉ及び次女Ｆ）が保有し，その他を２０名の個人ないし会社が２００株から４００株ずつ保有していたため，控訴人は自己株式を保有していなかったから，本件株等売買契約は，控訴人の株式の大部分を保有していたＡと売買の交渉をしながら，Ａを売主とすることなく，自己株式を全く保有していない控訴人を売主としている点等において，不可解である。
(c)本件手付金の調達方法について
①　被控訴人は，控訴人代表者であるＡに本件手付金として１億円を交付した旨供述するが，被控訴人の同１億円の捻出方法についての供述は著しく変遷して一貫性がない。すなわち，被控訴人は，一審において，本件手付金１億円の捻出方法に関する供述（陳述書による陳述記載を含む。以下同じ）を再三にわたり変更した後，日本興業銀行でワリコー１０００万円券８枚と５００万円券１枚を現金化したほか，百五銀行の控訴人の預金から引き出した１５００万円を加えて１億円をつくったと供述していたが，控訴審においては，同供述を変更し，ワリコーの券面額及び枚数，現金の引出し先等の重要な点で変更したに止まらず，手付金交付の態様については，一審において一貫していた全額現金で支払ったとの点でも，現金で７０００万円を支払い，残り３０００万円は日本興業銀行発行額面１０００万円の第５７８号割引興業債（ワリコー。以下「本件①債券」という。）及び日本長期信用銀行発行額面２０００万円の第４３６回割引長期信用債（ワリチョー。以下「本件②債券」という。）を交付することで代えた旨供述するに至ったものであり，被控訴人は，本件手付金１億円の捻出方法に関して，一審及び控訴審を通じて著しく変遷し，かつ，その間に一貫性を欠く供述をしているのである。
②　そして，被控訴人が現金で支払ったと供述する７０００万円についても，被控訴人の複数の口座から時期を異にして引き出された現金であるというのであるが，その引き出された金額及び引き出された時期に照らして，被控訴人がその引き出し金を本件手付金のうち現金交付分７０００万円に充てたことの証明はない。
③　また，被控訴人は，Ａは，自らの意思で新日本証券株式会社四日市支店にＡ名義の取引口座を開設して同社と取引を行い，控訴人が本件手付金の一部として交付した本件①債券を同取引口座に預け入れるなど，被控訴人が控訴人に支払った本件手付金１億円及び裏金として支払った５０００万円を原資として同取引を行った旨主張するが，同取引口座は，Ａが，被控訴人の勧めに従って，被控訴人に依頼して開設したものの，その後の管理は一貫して被控訴人において行い，本件①債券及び本件②債券を含む預入れ証券類はすべて被控訴人が持ち込み，持ち出したことが証拠から窺われるので，同口座の存在及び同口座における証券等の移動は本件手付金支払の裏付けにならない。
(d)なお，Ａは，被控訴人から，控訴人株式の譲渡を持ち掛けられ，Ｆがそれに同意していると聞かされたため，亡Ｈ死亡後間もない時期であったこともあって，控訴人株式の売却を考えて被控訴人へ上記株券を交付したことがあった旨供述し，Ａが，平成元年１２月頃，被控訴人に対し，亡Ｈ，Ａ及びＦ名義の控訴人の株式８万４９００株の株券を交付した事実があるから，この事実は，Ａ（控訴人ではない。）と被控訴人との間の同株式についての売買の存在を窺わせる。
しかし，上記株券は，その後すぐに被控訴人がＡに対して何らの対価なくして全部返還しているから，Ａと被控訴人間において上記株式売買について確定的な合意があったとするには疑いがある。
(e)本件領収証及び本件賃貸借契約書の真正な成立，本件株等売買契約の成立及び本件手付金の支払をいう，被控訴人の供述は，内容に不自然な点等があり，反対証拠と対比して，信用できない。(f)以上(a)ないし(e)のとおりであるから，本件株等売買契約の成立及び本件手付金１億円の交付の事実は認められず，手付倍戻しによる２億円の支払請求は理由がない。
ｃ　また，被控訴人は，本件仮差押事件においても，ほぼ第二１訴訟事件と同一の主張をし，同主張を疎明するための証拠として，本件手付金領収書及び本件賃貸契約書等を提出したが，事情変更による本件仮差押命令取消申立事件において，簡潔ながら，ｂにおけると同趣旨の判断が示されて（なお，被控訴人は，同取消申立事件において，手付倍戻しによる２億円の支払請求権がないとしても，本件手付金１億円を支払っているとして，１億円の不当利得返還請求権があるとも主張したが，同主張も採用されなかった。），本件仮差押命令が取り消された。
(ｲ)第二２訴訟事件につき


ａ　被控訴人は，第二２訴訟事件において，被控訴人が，平成元年５月２０日，控訴人の当時の代表者亡Ｈから，本件会員権を代金１５００万円で譲り受け，同代金の支払と引き換えに，亡Ｈから控訴人作成名義の同日付け１５００万円の領収証（以下「本件代金領収証」という。本件において，控訴人が偽造文書として提出する甲８である。），控訴人宛の松名カントリークラブの入会保証金預かり証，控訴人名義松名カントリークラブ会員証及び入会申込証（これらについては，本件において証拠として提出されていない。）の交付を受けて，所持している旨主張し，これら書面を証拠として提出した。なお，被控訴人本人尋問が実施されているが，被控訴人の本人尋問調書が証拠として提出されていないので，被控訴人の上記主張に関する供述内容は，第二訴訟事件の一審判決（甲４），控訴審判決（甲８０）及び上告審判決（甲８６）の記載により認める。ｂ　しかし，第二訴訟事件の一審判決及び控訴審判決とも，要旨，次の(a)ないし(f)のとおり判示して，被控訴人の主張を排斥し，第二２訴訟事件の被控訴人の請求を棄却した。
(a)本件代金領収証の成立について
本件代金領収証は，控訴人の領収証用紙であり，押捺されている控訴人の記名判及び代表者印はいずれも控訴人の記名判及び代表者印によって顕出されたものである。
しかし，本件代金領収証は，領収証の外枠（飾り枠）に沿ってその周囲が切り取られている不自然なものである上，控訴人が使用している領収証用紙にはその上部に一連番号の欄が存在するが，本件代金領収証では，同番号欄部分が不自然に切り取られて，番号が分からないように細工されていること（このような細工は，本件代金領収証の真の作成時期を隠す必要のある者によって故意に作為された事実を疑わせる。），また，被控訴人は，平成元年１１月以降，控訴人の経営を任されていたため，本件代金領収証に押捺されている控訴人の記名判及び代表者印を使用する機会があったことが認められるから，本件代金領収証に控訴人の記名判及び代表者印が押捺されているとの事実のみから，その成立の真正を推定することはできない。
なお，本件賃貸借契約書の特約条項欄には，前記(1)イ(ｱ)ｂの特約条項加筆記載のほか，「松名ゴルフ会員券平成３年１０月に書替えいたします。」との記載があるが，土地建物の賃貸借契約書の記載としては異例な記載であり，このような異例な記載が本件賃貸借契約書にされた理由が全く明らかでない上，本件賃貸借契約書については，前記(1)イ(ｱ)ｂ(a)のとおり，その真正な成立について疑いがあるから，かえって，本件会員権の売買契約の成立を疑わせる。
(b)代金１５００万円の原資について
被控訴人は，控訴審になって，本件会員権の代金１５００万円の原資について具体的に主張する至り，その提出の証拠によれば，被控訴人の口座から平成元年５月１０日に５００万円，昭和６３年４月４日に７７０万円，同年５月９日に７００万円が預金から引き出された事実が認められるものの，同事実のみでは，これら金員が本件会員権の代金支払の事実に充てられたことを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(c)そして，被控訴人は，亡Ｈから，その生前に本件会員権の購入を依頼されて，同年５月にこれを現金で購入した旨供述するのであるが，控訴人は，本件会員権のほか，緑ヶ丘，浜松及びひるがの高原の各カントリークラブの会員権を持っていて，亡Ｈの死後にいずれも売却されているから，被控訴人の同供述は，亡Ｈが名義書換えのできない本件会員権のみを事前に被控訴人に売却したというもので，不自然であり，かえって，亡Ｈ死亡後，控訴人が持っていた本件会員権を含むゴルフ会員権の処分を被控訴人に委ね，これに必要な書類を被控訴人に交付したが，本件会員権のみが名義書換えができないために被控訴人の手元に残っていた旨のＡの供述の方が合理性がある。(d)以上(a)ないし(c)のとおりであって，本件会員権売買契約の成立は認められないから，本件会員権についての名義変更手続請求は理由がない。
(2)本件仮差押え及び第二訴訟事件提訴の違法性
ア　ところで，仮差押命令が，その被保全債権が存在しないために当初から不当であるとして異議等により取り消され，あるいは本案訴訟において債権者である原告敗訴の判決が確定した場合には，他に特段の事情がないかぎり，被保全権利が存在するとして仮差押命令を得てこれを執行した債権者に過失があったものと推定される（昀高裁判所昭和４３年２１月２日民集２２巻１３号３４２８頁参照）。
他方，民事訴訟等を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，その者の訴え等の提起が相手方に対する違法行為となるのは，訴え等を提起した者において，その主張する権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を有するものでないことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得た場合であるのに，敢えて訴え等を提起したなど，訴え等の提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものというべきである（昀高裁判所昭和６３年１月２６日民集４３巻１号１頁参照）。
そこで，上記観点に立って，本件仮差押え及び第二訴訟事件提訴の違法性について，順次検討を加える。
イ　本件仮差押えの違法性について
(ｱ)第二１訴訟が被控訴人の敗訴で確定したことは前記(1)アのとおりであるから，同訴訟を本案訴訟とする本件仮差押えについては，被控訴人において，本件仮差押えをしたことを相当とするだけの特段の事情がない限りは，被控訴人の過失が推定されるものである。


(ｲ)そして，本件株等売買契約の成否及び本件手付金交付の事実の有無についての第二訴訟事件の一審判決及び控訴審判決の判断は，前記(1)イ(ｱ)のとおりであって，その判断は，被控訴人が本件株等売買契約の成立及び本件手付金交付の事実の証拠であるとして提出した本件手付金領収証及び本件賃貸借契約書がいずれも真正に成立したものと認めることができず，また，被控訴人の供述等も信用できない等により，本件株等売買契約の成立及び本件手付金交付の事実を認めることはできないとするもので，被控訴人の手付金倍戻しの支払請求を棄却した一審判決が確定したものであるところ，一審判決及び控訴審判決の判断内容及び証拠（甲１４，３８の１及び２，甲４０，４１，４８，５０，５４の１及び２，５８ないし６１，６５ないし７６，甲７８の１ないし４，甲７９の１及び２，９０，１１１，証人Ｆ）を総合すれば，本件手付金領収証及び本件賃貸借契約書は，いずれも，被控訴人が，控訴人及びＡの承諾を得ることなく，無権限で作成した書面であり，控訴人が本件手付金１億円を受領した事実がないにもかかわらず，被控訴人は当然そのことを知りながら，本件仮差押えをしたものと推認するほかない。これに反するＢの陳述書（乙１，３の２，乙４）及び証明書（乙５）並びに被控訴人の陳述書（乙６）の陳述記載は，上記証拠に照らし，また，Ｅの証明書（乙２）の陳述記載は，同人の陳述書（甲５１，５３の１及び２，甲６５）の陳述記載及び証人尋問調書の記載（甲７７の１及び２）に照らして，いずれも措信し難く，他に上記推認を左右するに足りる証拠はない。
(ｳ)したがって，被控訴人が本件仮差押命令の被保全債権として主張した本件株等売買契約の成立及び本件手付金交付による手付金倍戻し請求権については，その事実的根拠を欠くものであったのであり，被控訴人は，そのことを知っていたものである。
そうすると，被控訴人が本件仮差押えをしたことにつき，これを相当とするだけの特段の事情があるということはできないから，本件仮差押えは，違法な仮差押えであったものである。
ウ　第二１訴訟提起の違法性について
(ｱ)第二１訴訟は，前記(1)アのとおり，被控訴人が，本件仮差押えの債務者とされた控訴人からの起訴命令申立てを受けて，本件仮差押命令を維持するために提起した，本件仮差押えの本案訴訟である。
(ｲ)そして，被控訴人の控訴人に対する本件株等売買契約の成立及び本件手付金交付による手付金倍戻し請求権は，上記イ(ｲ)及び(ｳ)の認定説示のとおり，控訴人が本件手付金１億円を受領したことがないなどその事実的根拠を欠くものであり，被控訴人は，そのことを知りながら，本件仮差押命令を維持するために第二１訴訟を提起したものと推認するほかない。(ｳ)そうすると，被控訴人のした第二１訴訟の提起，その一審判決に対する控訴，さらには上告は，いずれも違法であったものである。
エ　第二２訴訟提起の違法性について
(ｱ)本件会員権売買契約の成否についての第二訴訟事件の一審判決及び控訴審判決の判断は，前記(1)イ(ｲ)のとおりであって，その判断は，被控訴人が本件会員権売買契約の成立の証拠であるとして提出した本件代金領収証が真正に成立したものと認めることはできず，また，被控訴人の供述等も信用できない等により，本件会員権売買契約の成立を認めることはできないとするもので，被控訴人の本件会員権売買契約に基づく本件会員権の名義変更手続請求を棄却した一審判決が確定したものであるところ，一審判決及び控訴審判決の判断内容及び証拠（甲１４，４８，甲７８の１ないし４，甲７９の１及び２，９０）を総合すれば，本件代金領収証は，被控訴人が，控訴人の代表者であるＡの承諾を得ることなく，無権限で作成した書面であり，控訴人が本件会員権の代金１５００万円を受領したことがないにもかかわらず，被控訴人は当然そのことを知りながら，第二２訴訟を提起したものと推認するほかない。
したがって，被控訴人主張の本件会員権売買契約に基づく本件会員権の名義変更請求権については，その事実的根拠を欠くものであったのであり，被控訴人は，そのことを知っていたものである。
(ｳ)そうすると，被控訴人のした第二２訴訟の提起，その一審判決に対する控訴，さらには上告は，いずれも違法であったものである。
４　被控訴人の第一訴訟事件への違法な応訴及び違法な第二訴訟事件提起による
損害
(1)前記３のとおり，被控訴人が，控訴人の提起した第一訴訟事件に応訴したことは違法であり（控訴人が，同訴訟提起に先立って，書面で，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人から持ち出した本件手形及び現金分として３５００万円の返還を請求したが，被控訴人がこれに応じなかったことは，前記(1)で認定したとおりである。），また，控訴人に対し第二訴訟事件を提起したことは違法であったから，被控訴人は，民法７０９条により，第一訴訟事件への違法な応訴及び違法な第二訴訟事件提起によって控訴人が被った損害について賠償する責任がある。(2)証拠（甲１ないし４，８０，８６，９２の１ないし４，甲９３の１及び２，甲９４の１及び２，甲９５の１ないし４，甲９６の１及び２，甲９７の１及び２，甲９８，９９の１及び２，１１１，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，第一訴訟事件の提起及び追行並びに第二訴訟事件の応訴を弁護士に委任し，弁護士費用として次のとおりの支払をした事実が認められる。
ア　平成２年２月２１日　　　　　　　１２２万４８１０円控訴人は，第一訴訟事件の提起を弁護士Ｊに委任して，平成２年２月２１日に着手金及び費用として１５０万円を支払ったが，第一訴訟事件提起後，同弁護士が辞任したため，そのうち未使用費用分２７万５１９０円の返金を受けたから，同弁護士に対する実質支払額は１２２万４８１０円となる。
イ　平成２年７月２０日　　　　　　　２０６万円
控訴人は，第一訴訟事件の追行及び第二訴訟事件の提起を弁護士Ｋ，同Ｌら（以下「Ｋ弁護士ら」という。）に委任し，着手金及び費用として２０６万円を支払った。


ウ　平成４年４月１日　　　　　　　　　８１万０８００円控訴人は，Ｋ弁護士らに対し，第一訴訟事件の一審判決（控訴人勝訴）の中間報酬及び控訴着手金として合計８１万０８００円を支払った。エ　平成４年８月２５日　　　　　　　２４４万６０８０円控訴人は，Ｋ弁護士らに対し，第一訴訟事件の報酬として２４４万６０８０円を支払った（控訴人は，同日，Ｋ弁護士らに２８５万８０８０円を支払ったが，そのうち４１万２０００円（消費税分１万２０００円を含む。）は，Ｋ弁護士らに対して第一訴訟事件の勝訴判決による執行として被控訴人所有不動産に対する競売申立てを委任したことによる弁護士費用分であり，これを上記２８５万８０８０円から控除した残額が２４４万６０８０円である。
オ　平成５年７月５日　　　　　　　　３９０万円
控訴人は，Ｋ弁護士らに対し，第二訴訟事件の費用及び報酬として３９０万円を支払った。
カ　平成７年１月２０日　　　　　　　４０１万７０００円控訴人は，Ｋ弁護士らに対し，第二訴訟事件の報酬として４０１万７０００円を支払った。
(3)ところで，証拠（甲１ないし３，９５の１ないし４，甲９６の１及び２，甲９７の１及び２，甲１１１，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，第一訴訟事件で勝訴しため，Ｋ弁護士らに委任して，津地方裁判所四日市支部に対し，同勝訴判決に基づく被控訴人所有不動産に対する競売を申し立てたこと（同支部平成４年(ﾇ)第２２号不動産競売事件），ところが，その後，被控訴人が，第一訴訟事件で支払を命じられた金員を任意に控訴人に支払ったため，控訴人は，同不動産競売申立事件を取り下げこと，控訴人は，同不動産競売申立事件をＫ弁護士らに委任した際，その費用として８０万円を支払ったが，その取下により２０万６０００円の返還を受けたため，差引き５９万４０００円を同不動産競売申立事件の申立費用及び弁護士費用として支払ったことになるほか，上記(2)エのとおり，控訴人が平成４年８月２５日にＫ弁護士らに対して第一訴訟事件の報酬等として支払った２８５万８０８０円のうち４１万２０００円（消費税分１万２０００円を含む。）は，同不動産競売申立事件をＫ弁護士らに委任したことによる弁護士費用であることが認められる。
控訴人は，上記不動産競売申立事件のために要した費用５９万４０００円及び弁護士費用４１万２０００円も，被控訴人が控訴人の提起した第一訴訟事件に違法に応訴したことによって控訴人が被った損害である旨主張するが，被控訴人が控訴人の提起した第一訴訟事件に違法に応訴したことと，被控訴人が第一訴訟事件の控訴人勝訴判決に従って金員を支払わないこととは法的場面を異にする別の事柄である上，被控訴人が控訴人の提起した第一訴訟事件に応訴したことが控訴人に対する不法行為となるからといって，被控訴人が第一訴訟事件の控訴人勝訴判決に従って金員を支払わないことが直ちに控訴人に対する不法行為となるものでもないから（このことは，判決で金員の支払を命じられた債務者が，当該金員の支払を任意に履行しないからといって，それが直ちに債権者に対する不法行為となるものでないことから明らかである。），控訴人が上記不動産競売申立事件のために要した費用及び弁護士費用は，被控訴人が控訴人の提起した第一訴訟事件に違法に応訴したことによって控訴人に生じた損害ということはできない。
(4)控訴人は，第一訴訟事件の訴訟準備及び遂行の諸費用として６０万円を負担した旨主張する。
証人Ｆの証言及び同人の陳述書（甲１１１）には同主張に沿う部分があるが，控訴人が，前記(2)に認定した弁護士費用支払のほかに，上記６０万円を同訴訟準備費用等として支払った事実については，領収証等その支払を裏付けの客観的な証拠はないから，証人Ｆの証言等をもって控訴人の同主張を認めるには十分でなく，他に同主張を認めるに足りる証拠はない。
(5)以上によれば，控訴人は，被控訴人の第一訴訟事件への違法な応訴及び違法な第二訴訟事件提起に対処するために弁護士費用として，前記(2)アないしカの合計１４４５万８６９０円を支払い，そのうち第一訴訟事件分が４４８万１６９０円，第二訴訟事件分が７９１万７０００円，第一訴訟事件及び第二訴訟事件分が２０６万円であったことが認められるところ，第一訴訟事件及び第二訴訟事件の各事案の内容，性質，証拠の共通性，審理の経過，第一訴訟事件については受任した弁護士の辞任があって，着手金支払の重複があること等の諸般の事情を考慮すると，控訴人が第一訴訟事件，第二訴訟事件のために支払った上記弁護士費用のうち，第一訴訟事件については３００万円の範囲で被控訴人の第一訴訟事件への違法な応訴により控訴人が被った損害と認め，第二訴訟事件については７００万円の範囲で被控訴人の違法な第二訴訟事件提起により控訴人が被った損害と認めるのが相当である。
５　違法な本件仮差押えによる損害


(1)本件仮差押えによる信用毀損による損害についてア　証拠（甲１５，１６，１００ないし１０４，１１１，１１４ないし１２０，乙８の１ないし５，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人の事業年度は，４月１日から翌年３月３１までを１事業年度とするが，本件仮差押えにより控訴人所有の別紙物件目録記載の不動産につき本件仮差押登記が経由されたのは平成２年４月２５日であって，控訴人の３０期事業年度であったこと，控訴人の２８期事業年度から３４期事業年度までの各売上高，営業利益及び税引き前当期利益は，いずれも別紙「決算書（Ｍ興業）」記載のとおりであり，本件仮差押登記後の控訴人の３１期，３２期及び３３期の各事業年度の税引き前当期利益は，本件仮差押登記があった平成２年４月の属する控訴人の３０期事業年度より前の２８期及び２９期の各事業年度の税引き前当期利益の平均額５８６８万６０６３円に比べて，それぞれ１４４０万円，２２７７万円，４９２１万円減少していて，その減少額合計が８６３８万円となることが認められる。イ　控訴人は，被控訴人が控訴人所有の上記不動産に対してして本件仮差押えにより，控訴人の取引先に対する営業上の信用が著しく毀損された結果，大口取引先である三井物産株式会社（以下「三井物産」という。）や日鐡商事株式会社（以下「日鐡商事」という。）から，不動産及び預金等を担保に提供することを求められ，しかも，取引額を担保の範囲内に制限されて取引額が大幅に減少し，また，金融機関から十分な与信が得られなくなったため，控訴人の売上げが低下して営業利益の大幅減少を来す等によって本件仮差押登記後の３事業年度で少なくとも上記８６３８万円の２分の１に相当する４３１９万円の損害を被った旨主張し，証人Ｆは同主張に沿う証言をし，同人作成の陳述書にも同趣旨の陳述記載がある。また，証拠（甲１０５，１０６ないし１０８の各１及び２，甲１０９，甲１１０の１及び２）によれば，控訴人は，昭和２年１０月以降，三井物産のために控訴人所有不動産について根抵当権を設定したり，有価証券について譲渡担保権を設定するなどし，また，日鐡商事のために控訴人の定期預金に質権を設定したことが認められる。
ウ　しかし，控訴人の２８期事業年度（昭和６３年４月１日から平成元年３月３１日まで）以降の売上げの推移は，別紙「決算書（Ｍ興業）」記載のとおりであって，２８期事業年度及び２９期事業年度（平成元年４月１日から平成２年３月３１日まで）が１５億円を超える売上があったが，その後は減少を続け，それでも，３０期事業年度（平成２年４月１日から平成３年３月３１日まで）及び３１期事業年度（平成３年４月１日から平成４年３月３１日まで）には１０億円あるいは１１億円の売上げを計上していたが，３２期事業年度（平成４年４月１日から平成５年３月３１日まで）及び３３期事業年度（平成５年４月１日から平成６年３月３１日まで）には８億円台の売上げとなって，平成４年頃以降は平成元年及び平成２年当時の２分の１以下に激減したことが認められるから，控訴人の売上げは，平成元年又は平成２年をピークとして減少を続けていたものであって，本件仮差押えを契機として控訴人の売上げが特に激減したとの事実はない上，証拠（乙７）及び弁論の全趣旨によれば，平成２年以降は，いわゆるバブル経済崩壊後の経済不況にあって，建設業及び不動産業を営む企業の中には，年々売上げを減少させている企業があることが認められるのであって，控訴人の売上げについての上記のような減少傾向には，一般的な経済的不況による売上げ減少の場合との類似性が窺われるのである。エ　加えて，証拠（甲１４，３８の１及び２，甲７７の１及び２，甲７８の１ないし４，甲７９の１及び２，９０，１１１，１２３，１２４，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，亡Ｈが昭和２９年に創業した鉄骨加工業を法人化するために昭和３６年に設立された株式会社であって，亡Ｈが設立以来その代表取締役として経営し，その株式も，その大部分が亡Ｈ及びその家族の名義となっていたこと，そのため，控訴人の経営は，亡Ｈが存命中は，亡Ｈがワンマン的に行っていたものであり，他の取締役は名目的な存在であったこと，亡Ｈは，平成元年９月１６日に死亡したため，同月２７日，控訴人の代表取締役に亡Ｈの長女の夫のＮ（以下「Ｎ」という。）及びＡが就任し（なお，被控訴人が同時に控訴人の取締役に就任した。），Ｎが亡Ｈの後継者として控訴人を経営することとなったこと，しかし，Ｎは，大阪で塗装業を営んでいた者で，控訴人の営業である鉄鋼業の経営に不慣れであった上，控訴人が契約者となっていた亡Ｈを被保険者とする生命保険金の処理をめぐってＡと意見が対立したこともあって，同年１０月末には，大阪に戻って，事実上控訴人の経営に関与しなくなったこと，そのため，被控訴人が，Ａから依頼されて，同年１１月から，控訴人の平取締役のまま，控訴人の社長代理として控訴人の経営にあたることとなったこと，ところが，被控訴人は，経験ない者が鉄鋼業を経営していくのは困難であるとして，鉄鋼業から倉庫業及びゴルフ練習場への経営方針の転換を計画し，従業員に命じて控訴人所有地の隣接地につき賃貸借契約締結の交渉をさせる一方，鉄鋼業についての控訴人の主要取引先である三井物産や新日本製鉄株式会社からの新規の受注を全く取らず，また，取引銀行である福徳銀行東新町支店に対し，Ａに内密に１億円を貸してほしい旨申し入れるなどのことがあり，Ａに対し，三井物産等からその旨の苦情や問い合せがあったこと，そのため，Ａは，同年１２月下旬，被控訴人に対し，控訴人の経営への関与を禁じて，取締役の辞任を求めたこと，その後，Ｎが，再度，代表取締役として控訴人の経営にあたり，従前どおり鉄鋼業を継続することとなったが，平成７年３月末をもって鉄鋼業から撤退したことが認められる。


上記のような控訴人のワンマン経営者であった亡Ｈの死亡とその後の控訴人における実質的な経営者の相次ぐ交代及び経営方針の動揺は，その主要な取引先である三井物産や日鐡商事等に対し，また，取引先銀行である福徳銀行に対し，控訴人の経営の安定度及び将来の経営の見通しについて不安を抱かせたであろうことは容易に推認できるところ，控訴人が三井物産等にその所有不動産等を担保として提供するようになったのは平成２年１０月以降であって，本件仮差押登記の直後ではないことも併せ考慮すると，控訴人が三井物産等に不動産等を担保として提供することになったのは，本件仮差押えにより控訴人の信用が毀損されたためというには疑問が残り，むしろ，亡Ｈの死亡とその後の控訴人における実質的な経営者の交代及び経営方針の動揺が，取引先企業及び取引先銀行に対し控訴人の経営の安定度及び将来の経営の見通しについて不安を与え，そのために取引先企業からの担保の要求等となり，また，取引銀行の与信の制限となったものと窺われるのである。エ　そうすると，ウ及びエの事実及び証拠を考慮すると，イの事実及び証拠から，控訴人の売上高が減少し，営業利益，税引き前利益が減少したのが本件仮差押えにより控訴人の信用が毀損されたためであるとの事実を認めることはできず，他に同事実，すなわち，本件仮差押えと控訴人の信用毀損による営業損害との間の相当因果関係の存在を認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人の上記イの主張を採用することはできない。(2)控訴人は，本件仮差押命令の取消申立事件の費用等として１０万円を負担した旨主張する。
前記４(2)冒頭掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，同費用等は，控訴人が第二訴訟事件の応訴を委任したＫ弁護士らに対して支払った前記弁護士費用に含めて支払われたものと認められるところ，本件仮差押えが違法である以上，本件仮差押命令の取消しに要した訴訟費用及び弁護士費用の相当額は本件仮差押えによる損害として被控訴人において賠償責任を負うべきものである。したがって，被控訴人の違法な本件仮差押えのため，控訴人が，上記１０万円の損害を被ったことが認められる。
第４　結論
１　以上のとおりであるから，控訴人の請求は，前記第３，４及び５の弁護士費用等１０１０万円及びこれに対する不法行為の後である平成５年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余の部分は失当として棄却すべきである。２　よって，原判決を上記１の趣旨に変更し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条，６４条を，仮執行の宣言につき同法３１０条を各適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　　内　　　捷　　　司
裁判官　　　　加　　　藤　　　美　枝　子
裁判官長門栄吉は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　大　　　内　　　捷　　　司
別　紙
物　件　目　録
１　愛知県小牧市大字ａ字ｂｃ番ｄ
宅地　　　　１３０．８８平方メートル
２　愛知県小牧市大字ａ字ｂｅ番ｆ
宅地　　　　１３１．０７平方メートル
３　愛知県小牧市大字ａ字ｇｈ番ｉ
宅地　　　　２４８．３１平方メートル
４　愛知県小牧市ｊ町ｋ番ｌ
宅地　　　２５３４．３２平方メートル
５　愛知県小牧市ｊ町ｍ番ｎ
宅地　　　６４０１．３１平方メートル
別　紙
約束手形目録
１　金　　額　　　　２０７万円
満　　期　　　　平成２年３月２０日
支払地　　　　名古屋市
支払場所　　　　東京銀行名古屋支店
振出日　　　　平成元年１１月３０日
振出人　　　　兼松江商株式会社
２　金　　額　　　　１０００万円
満　　期　　　　平成２年４月９日
支払地　　　　東京都千代田区
支払場所　　　　東海銀行東京営業部
振出日　　　　平成元年１２月１１日
振出人　　　　産業振興株式会社
３　金　　額　　　　２６０万円
満　　期　　　　平成２年４月９日
支払地　　　　東京都千代田区
支払場所　　　　東海銀行東京営業部
振出日　　　　平成元年１２月１１日
振出人　　　　産業振興株式会社
４　金　　額　　　　１０００万円
満　　期　　　　平成２年４月１０日
支払地　　　　長野市
支払場所　　　　八十二銀行本店営業部
振出日　　　　平成元年１２月１１日
振出人　　　　株式会社角藤
５　金　　額　　　　９４４万円
満　　期　　　　平成２年４月１０日
支払地　　　　長野市
支払場所　　　　八十二銀行本店営業部


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年５月１６日午前７時ころ，広島県廿日市市○○○△△△△番地△所在のａ方前路上において，ｂ（当時５５歳）に対し，傘（長さ約８５．７センチメートル，重量約４６０グラム，平成１４年押第８４号の１）の石突き（長さ約７．３センチメートル，直径約０．６６ないし０．７７センチメートル）で同人の右頬部を突き刺すなどの暴行を加え，よって，同人に頭骨骨折を伴う顔面の杙創の傷害を負わせ，同日午前８時，同市○○○△丁目△番△号ｃ病院において，同人を同傷害に基づく失血のため死亡するに至らしめたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（争点に対する判断）
１　争点
本件は，自動車の離合を巡って被告人と被害者の間でいさかいとなり，被害者が被告人に対し傘で殴りかかったところ，被告人がこれを受け止めて傘の取り合いとなり，傘を奪った被告人が，その石突きで被害者の顔を突いたという事案である。
弁護人は，被告人が被害者に対してそのような暴行に及んだのは，被告人が離合に際して道を譲ったにもかかわらず，被害者がその運転車両を被告人の運転車両や身体に接触させていったので，被告人が被害者の車両のナンバーを確認しようとして追っていったところ，被害者が傘で殴りかかってきたためであり，急迫不正の侵害に対する防衛行為としてなされたものであって，防衛の限度を超えたものであるから，過剰防衛が成立する旨主張し，これに対し，検察官は，被害者が被告人に傘で殴りかかったのは，被告人から「やれるもんならやってみい。」と挑発を受けたためであり，また，被告人が被害者の顔面を傘の石突きで突き刺す行為に及んだ際には，被告人は被害者から傘を奪い取るとともにその左襟首を押さえつけて身動
きできないようにし
ていたのであるから，被害者から新たな侵害を受けるおそれは全くなく，侵害の急迫性の要件を欠くし，被告人は積極的に攻撃する意思で傘を突き刺しており，防衛の意思がなかったから，弁護人の主張は理由がないと主張する。
２　証拠上明らかに認められる事実
まず前掲各証拠のほか，（省略）によると，以下の事実が明らかに認められる。
(1)本件現場付近の状況
本件現場付近は，郊外の閑静な住宅地であり，周囲には田や畑などもある地域であって，道路はいわゆる生活道路で，その幅員は４ないし６メートル程度である。
(2)本件各車両の形状
本件犯行時に被告人が運転していた車両（以下「被告人車両」という。）は，普通乗用自動車であって，車両の幅は，自動車諸元表によると１．７５メートルであり，運転席ドア外側の高さ５９．５ないし６２センチメートルの位置に擦過痕があり，その周囲及びその付近には数か所，埃が取り除かれた箇所がある。被害者が当時運転していた自動車（以下「被害者車両」という。）は，ボンゴタイプの普通乗用自動車であって，車両の幅は約１．６２メートルで，サイドミラーを加えると約１．９６メートルであるが，被害者車両には繊維のようなものは付着しておらず，車体右側部に，被告人車両の上記擦過痕に対応するような擦過痕は認められない。
(3)本件傘の形状
本件傘は，全長約８５．７センチメートル，重量約４６０グラムであり，石突き部分の長さは約７．３センチメートル，直径は，先端部で約０．６６センチメートル，根元の部分で約０．７７センチメートルであって，石突き部分には被害者の血液型と一致するＢ型の人血が付着していた。
(4)被告人と被害者の体格等
被告人は，当時３３歳の男性で，身長１６９センチメートルであり，高校時代に柔道部に所属した経歴を持ち，柔道初段であった。なお，平成１４年５月２４日に被告人の身体検査が実施されたが，被告人が，被害者車両と衝突ないし接触したと述べる右肩，左側の背中について負傷箇所やその痕跡はなく，背部，前胸腹部，両上肢及び顔面，口腔内の外表検査の結果，皮下出血斑，擦過傷，腫脹，発赤といった所見は認められなかった。
被害者は，当時５５歳の男性で，身長１６９センチメートル，体重５３．０キログラムであり，平成８年１２月にくも膜下出血により入院して前頭部の手術を受けて平成９年３月に退院し，同年４月には動脈瘤の手術のため入院して同年５月に退院し，その後も通院して投薬を受けており，上記くも膜下出血による手術後，失見当識や記銘力障害が見られていたが，身体能力には特段の異常は見られなかった。
(5)被害者の損傷の部位
被害者の右鼻翼の外側には，左やや上から右やや下に向かって深さ約９センチメートルの杙創があり，上顎骨表面に穿孔を生じて右上顎洞に入り，頭蓋底において，下垂体窩左部に骨折があり，上記杙創の創底となっている。上記杙創は，上顎骨の創口からして０．５センチメートル内外の大きさの，また創洞の深さからして９センチメートルくらいの長さの，棒状物によって刺入されて生じたものと推定されるほか，被害者には，顔面，頚部，胸部，四肢に，鈍体による打撲ないし打撲圧迫によって生じたと推定される損傷がある。
３　犯行に至る経緯及び犯行状況
次に，前掲各証拠によれば，本件犯行に至る経緯及び犯行状況として，以下の事実を認めることができる。
被告人は，本件当日の午前７時ころ，出勤するため，被告人車両を運転して，広島県廿日市市○○○△△△△番地ｄ方前道路（幅員約４．４７メートル）に差し掛かり，他方，被害者は，判示ａ方の向かい側にある母親の家に行くため，被告人車両とは反対方向から上記ｄ方前道路に差し掛かった。被告人は，被害者車両と離合するため，進行方向左に自車を寄せ，さらに左側の側溝に架けられたコンクリート製の床板に自車を後退させて進路を空けたが，被害者は被告人車両の直前まで進んできたものの，離合することなく何か言っている様子だったので，被告人が被告人車両の窓を開けたところ，被害者は被告人に向かって，「下がって降り。」と言った。被告人がこれに対して「下がれるかいや，そっちが下がれ。」と言い返したところ，被害者は被害者車両を一，二メートル後退させた。


次いで，被告人が自車を降り，被害者車両に近づいていったところ，被害者は，被害者車両を発進させて被告人及び被告人車両の横を通って左折して行った。その後，被告人は，被害者車両を追いかけて道路を左折したところ，被害者車両は曲がり角から約７０メートル先の判示ａ方先に停車した。被告人は，判示ａ方前，すなわち停車した被害者車両の手前約１８メートルの地点まで近づいたところ，被害者が車を降り，傘の柄の方を上にし，先の方を右手に持って，上に挙げ，振り回しながら被告人の方に走ってきた。被告人が数歩後ずさりしたところ，被害者は被告人の約３メートル前方で立ち止まった。そこで，被告人が被害者に対して，「何しよるのか分かっとるんか，警察に言うど。」と言ったところ，被害者はいったんは傘を振り回すことを止めた。しかし，さらに被告人が「やれるもんならやってみい。」と言ったところ，被害者は再び傘を振り回し始め，被告人が後ずさりすると，「逃げるな。」と言って右手に持った傘を振り下ろしてきた。
被告人は，左手で傘を受け止めてつかむと同時に，右手で被害者の左襟をつかみ，被害者の身体を左に傾けて体勢を崩すとともに傘を奪おうとして引っ張り合いとなったが，間もなく被害者から傘を奪い，次いで，その先端を被害者の顔目掛けて突き出した。
その後，被告人は，顔を押さえた被害者に対し，「ふざけるな。」と言って走ってその場を立ち去った。
以上の事実が認められる。
なお，被告人は，被害者車両が左折して行く際，被害者は，車外に立っていた被告人及び被告人車両に被害者車両を接触させていったと供述するのであるが，前記認定のとおり，被害者車両にはそのような接触痕も認められないし，本件事件の８日後の５月２４日における検査ではあるが，被告人の身体にも異常は認められないのであって，被害者車両が接触した旨の被告人の供述はたやすく信用することができない。
４　検討
以上の事実関係を前提として，急迫不正の侵害があったといえるかどうかについて検討する。
前記事実関係によれば，なるほど，被害者は，被告人が追いかけてきたのに対して，傘を持って自車から降り，これを振り回して被告人に走り寄り，次いで，その傘で被告人に殴りかかってきたものであり，これは不正の侵害行為といえる。しかしながら，前記のとおり，被告人は，被害者から傘を奪い取っていて，その後，その傘で被害者の顔を突いたものであるところ，被害者と被告人との年齢等からして，被告人が体力的に勝っていることは明らかといえることや，傘を奪った時点で，被告人は右手で被害者の左襟をつかんでおり，かつ，傘の奪い合いの際に被害者が傘を持っていない左手で被告人に対する攻撃的な動作をしていないことからすると，その時点で被告人は，被害者の動きを制圧していたと認めることができ，も
はや急迫不正の侵害は
止んでいて存在しなかったというべきである。
なお，いったん，被害者の動きを制圧したといっても，被害者の攻撃的態度やその激しさのいかんによっては，急迫不正の侵害が止んだとはいえない場合もあり得るところであるから，そのような観点から，被害者の攻撃的態度の有無や程度，及びこれに対応する被告人の被害者に対する態度等についてみると，次のとおりである。
すなわち，(1)そもそも，被害者が被告人に対して傘を振り下ろしてきたのは，被告人が「やれるもんならやってみい。」と挑発的な態度に出たことがきっかけになっているといえること，(2)また，被害者は，離合の当初，被告人に対して「下がって降りい。」と言ったものの，被告人が「下がれるかいや，そっちが下がれ。」と言ったところ，その言葉に従っていったん一，二メートル自車を後退させていること，(3)その後，被害者は自車を発進させて被告人の横をすり抜けているが，その際，ことさら被告人に自車を衝突させたり，接触させようとしたものとは考えられないこと（なお，被告人は，被害者が被害者車両を被告人及び被告人車両に接触させた旨供述するのであるが，被告人の供述によっても被害者は急発進したわけではなく，また前記認定
のとおり，被害者車両にはそのような接触痕もないのであって，被告人のそのような供述は信用し難い。），これに対して被告人は側をすり抜けようとする被害者車両の運転席に手を突っ込もうとしたこと，(4)離合の後，被告人は，左折して行った被害者車両を５０メートル以上追い掛けて行っていること，(5)被害者が傘を振り上げてきたときにも，被告人は，数歩後ずさりするだけで，「何しよるのか分かっとるんか，警察に言うど。」とか，「やれるもんならやってみい。」と挑発的な言動に出ていること，以上のとおりであって，そのような被害者と被告人の態度からすると，被害者は当初から被告人に対する攻撃的な態度を示していたとはいえず，むしろ被告人の挑発的な言動に応じて傘を持ち出してきたといえるのであって，体力的に劣る被害者が，
奪われた傘を取り戻すことができる可能性はまず考えられないとともに，そのような態度の被害者が，傘を奪った被告人に対して更に攻撃を加えることも考えられないというべきである。
したがって，被告人が本件傘の石突きで被害者を突いた時点においては，もはや急迫不正の侵害は存在していなかったもので，弁護人の過剰防衛の主張はその前提を欠くから，採用することはできない。
（量刑の理由）
本件は，自動車の離合を巡るいさかいから，被害者が持ち出してきた傘を被告人が奪った上，その先端の石突き部分を被害者の顔面に突き刺し，その約１時間後に被害者を失血死させた事案であるところ，本件傘を持ち出したのは被害者であり，当初殴りかかってきたのも被害者であると認められるけれども，前記のとおり，そのような事態に至った一因は被告人の挑発的な言動にもあるのであり，しかも被告人は，被害者から傘を奪った時点で被害者を制圧したといえるのに，その傘の石突きを被害者の顔を目がけて突き出すという甚だ危険な暴行に及んだものであって，その犯行は悪質といわざるを得ず，また生じた結果は重大で，車の離合という些細な争いを発端として命を落とすこととなった被害者の無念な気持ちは察するにあまりある。
他方で，本件犯行が偶発的なものであり，被告人としても被害者の死は予想外の事態であり，そのような結果を生じてしまったことについては，被告人は真しに反省し後悔していると認められること，被害者に対し，被告人の母親が線香代として，６回にわたり５０００円，計３万円を送金するなどしていること，被告人には，速度違反による罰金前科があるのみであることなど，斟酌すべき事情もあるが，それらの点を考慮しても，上記のような本件犯情からすると，主文の刑はやむを得ないものと判断した。
よって，主文のとおり判決する。（求刑　懲役７年）
平成１５年３月２４日
広島地方裁判所刑事第二部


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、訴外東京都に対し、連帯して金４万６８００円及びこれに対する平成１２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京都の住民である原告らが、東京都知事である被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）及び平成１２年５月当時の東京都外務長である被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）が、他の職員２名とともに、同年５月２０日に行われた中華民国総統就任式（以下「本件就任式」という。）に出席するために、同年５月１９日から同年５月２２日まで台湾に出張したこと（以下「本件出張」という。）は、我が国の外交方針に反し、また、東京都組織規程に違反する違法な行為であるから、同出張に際し被告Ｄ、被告Ｅ及び職員２名に対し日当計４万６８００円を支出したこと（以下「本件支出」という。）も違法であるとして、被告Ｄ及び被告Ｅに対して、連帯して本件支出相当額の損害賠償及び平成１２年５月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を東京都に代位して求める事案である。
２　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告らは、いずれも東京都の住民であり、被告Ｄは、本件支出当時、東京都知事の地位にあった者であり、被告Ｅは、東京都外務長の地位にあった者である。本件支出当時の東京都組織規程によれば、外務長は、東京都の生活文化局に置かれ（９条２項）、国際交流に関する事務につき知事を補佐するものとされている（１４条の２第３項）（裁判所に顕著な事実）。
（２）　本件支出に至る経緯
ア　被告Ｄは、平成１２年４月、中華民国政権交代委員会就任式顧問Ｆから同月１５日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９、丙２）。また、被告Ｅ及び政務担当特別秘書２名は、平成１２年５月、中華民国政権交代委員会代表Ｆから同月２日付けで作成された本件就任式への招聘状を受領した（甲１９、丙３）。
イ　同年５月１７日、東京都生活文化局長は、被告ら及び政務担当特別秘書２名の計４名（以下あわせて「被告ら外２名」という。）につき、「平成１２年５月１９日（金）から同年５月２２日（月）まで」の期間において、「都市間交流を幅広く展開するため」との出張目的で台湾に出張する旨の旅行命令を発した（甲２）。同命令には別紙１として、職員の出張日程と題する書面が添付されており、そこには、５月２０日、２１日の両日について、「台湾総統就任式及び関連行事出席（予定）」と記載されている。また、同年５月１９日には、東京都出納長室出納課長が同出張に係る旅費計４万６８００円の支出命令を行い、同日、生活文化局国際部給与取扱者に対し、資金前渡の方法により支出を行った（本件支出、甲３）。ウ　被告ら外２名は、同年５月１９日から２２日まで、台湾に出張し（本件出張）、同月２０日、被告Ｄは東京都知事、被告Ｅは東京都外務長の各資格で本件就任式に出席した。同出張に当たり、被告Ｄは１万６２００円、被告Ｅ及び政策担当特別秘書２名は、それぞれ１万０２００円の日当を受領した。
（３）　監査請求
原告らは、本件訴訟に先立ち、平成１３年５月１６日に、東京都監査委員に対し本件支出に係る住民監査請求を行ったところ、東京都監査委員は、同月３０日、原告らの主張が「都市間交流をはじめとする国際交流の実施に関する都の行政施策上の判断に関し、請求人の主観的見解をいうものにすぎず、財務会計上の行為の違法性・不当性を具体的かつ客観的に示したものとは認められない。」ことを理由として、原告らの同住民監査請求が「地方自治法に定める住民監査請求としての要件を欠いている」ものと認め、同監査請求に基づく監査を実施しないこととした（甲１、１６）。
３　争点
本件の争点は、本件出張が違法なものであるか否かである。
４　争点に関する当事者の主張
ア　原告ら
（ア）　日本国憲法は、７３条において、特に外交関係の事務及び条約の締結を内閣の職務として定めている。また、憲法第８章の「地方自治」の通説的解釈によれば、地方公共団体の権能は、国家の統治権より伝来し、国の政策的自制に基づく承認ないし国の委任に根拠を有すると理解されている。とすると、地方公共団体の長であり、かつ、地域住民の代表である東京都知事は、内閣で決定された国の外交方針を遵守し、地方自治の本旨に基づいて、国の行政権の範囲内で地方の行政を遂行すべきである。


我が国は、１９７２年のいわゆる日中共同声明（日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明）で、中華人民共和国政府が唯一の合法政府である旨合意しており、そのことは、１９７８年にいわゆる日中平和友好条約（日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約）により条約の形となっているところである。これらは法規範性を有するものであるから、これに違反することは憲法９８条２項に定める条約及び国際法規遵守義務に反するものである。そして、本件就任式の招聘状が国家機構である中華民国政権交代委員会からのものであること、往復の交通費・宿泊費等を台湾政府が負担していること、被告Ｄが本件就任式の翌日にＧ新総統を訪ねて会談を行っていることからすれば、今回の本件就任式への出席及び台湾訪問は、単なる儀礼的行為にとどまるものでなく、一地方公共団体にすぎない東京都の長が、国の外交政策を無視して勝手に外交関係を持ったことを意味し、地方公共団体の基本的役割である住民の福祉の増進とは無関係な行為であって、地方自治の本旨にもとり、地方自治法１条の２、２条１１項及び１３項に違反する行為である。また、地方公共団体である東京都が国際活動や国際交流を行うことができるとしても、我が国の地方公共団体が外国の政府そのものと交流をすることは考えられず、その交流は地方公共団体同士のものを念頭においているはずであり、被告らは、地域・都市と国家とをすり替え、本件出張を正当化しようとしている。（イ）　東京都組織規程１４条の２（当時）によれば、外務長は、国際交流に関する事務につき、知事を補佐すると定めており、同規程２２条によれば、生活文化局国際部の分掌事務は、国際化施策、国際交流事業、国際的儀礼、姉妹友好都市その他諸外国諸都市との交流・協力等とされているものの、中華民国との国交に関しては、前記日中共同声明で外交関係が消滅しているのであるから、被告Ｅとしては、被告Ｄに対してこの点を指摘し、公人としてではなく、私人として出席するように建言すべき職責を有していたというべきであり、それを怠り本件出張に同行したことは、同被告の属する生活文化局国際部の分掌事務には該当しないことは明らかである。
（ウ）　本件出張に伴い起案された出張命令書には、「都市間交流を幅広く展開するため」と記載されているが、本件出張の目的は、本件就任式出席であり、これが東京都組織規程に示されていない職務外の行為であるため、実際のものと異なる出張目的を記載したものであるといえ、本件支出は、実際の出張目的と異なる旅行命令書の記載に基づいてされた違法なものである。
（エ）　台湾のように国交のない国又は地域への渡航には公用旅券が発行されないのであり、そのような国又は地域への出張は公務出張とは認められず、旅費、日当等を公費から支出することは違法である（被告Ｄは、出張後、都議会に対する出張報告もしていない。）。
イ　被告ら及び参加人
（ア）　憲法７２条、７３条２号は、内閣の行う事務として外交関係の処理を規定し、「外交」を内閣の権限事項としている。しかし、それは、非政府団体、地方公共団体、民間人等の国際活動・国際交流を否定する趣旨ではなく、むしろ、平成１１年に閣議決定を経て公表された「政府開発援助に関する中期政策」においては、地方公共団体や非政府団体との連携強化が政策として打ち出されており、地方公共団体や非政府団体の国際活動・国際交流には、国家と異なる視点に立つ活動・交流が求められているものといえる。そして、地方公共団体の国際活動・国際交流においては、地方公共団体はあくまでも国家と次元を異にする「地域」として活動・交流を行うものであるから、地方公共団体の国際活動・国際交流は、その対象となる当該地域を含む当該国家と我が国が国交を有するか否かによって、一義的にその可否が決せられるものではなく、国交がないことのみによって、当該国又は当該国の地域・民間団体等との間の国際活動・国際交流が直ちに違法となるわけではない。また、我が国と正式に国交のない外国に対する外交方針は、その内容が多様であり、必ずしも一義的に明確であるとはいえず、その方針に違反するか否かは、そもそも司法判断になじまないものといわざるを得ない。仮に、その点についての司法判断が可能であるとしても、違法であるとの判断を行うのは、国家の外交方針が規範的にみて一義的に明らかであり、かつ、地方公共団体の国際活動・国際交流が当該外交方針を正面から否定するような行為に至るなど、一見して明白に当該国家の外交方針に反する場合に限られるべきである。
そして、国際活動・国際交流の相手方は、地域や民間団体に限定されるものではなく、それが国家であったとしても、そのことが直ちに当該活動・交流を違法ならしめるものとはいえない。
これを、本件についてみるに、１９７２年９月２９日に中華人民共和国政府と日本国政府との間で締結された日中共同声明においては、中華人民共和国を中国唯一の合法政府であることを承認し、台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部であるとする中華人民共和国の立場を十分理解し尊重するとしているが、その後の政府の対応や日中平和友好条約の内容に照らすと、原告らが主張する日中共同声明や日中平和友好条約についての裁判規範性は、極めて希薄であるといわざるを得ず、「十分理解し尊重する」との文言からも裁判規範性は認め難い。また、我が国政府の外交方針は、台湾とのあらゆる活動・交流を否定するというものではなく、日中国交正常化以降も、民間レベルはもちろん、地方公共団体あるいは国会議員等国の公人レベルでも台湾における活動・交流が活発に行われており、その後の国際化の進展や台湾の占める地位の変化に照らすと、本件就任式に出席することにより交流を行うことは、日中共同声明の趣旨に反するものとはいえないし、我が国の国益や国民全体の利益を害することが客観的に明白とはいえないから、違法とはいえない。
（イ）　また、前記のとおり、東京都と台湾との信頼関係・外交関係に基づいて招聘状を受け取り、これに応えて本件就任式に出席した行為は、儀礼的行為というべきであり、狭義の外交的要素は認められないというべきである。被告Ｄが地方公共団体の長として、被告Ｅが東京都の外務長として出席している以上、そもそも我が国を代表して外交上の権能を行使したわけでなく、かつ、我が国を代表して外交関係を処理するよう誤認されるような態様でされたわけではないから、被告Ｄが都知事として他の３名とともに本件就任式に出席したことによって、法的に国家の外交上の専権が害されたとまではいえないし、我が国政府が、現実的に何らかの対応を迫られたり、対中国との関係で外交方針の変更を迫られた事実もなく、事実上も国の外交権限が侵害されたとはいえない。


（ウ）　以上によれば、被告らの本件就任式への出席は、国家の外交権限を侵害するものとはいえないし、また、地方自治の本旨に基礎を有するものといえるから、政治的な評価はともかくとして、違法なものといえないことは明らかであり、本件出張に何らの違法性はない。
第３　争点に対する判断
１　監査請求の適法性
本件においては、前記のとおり、訴え提起に先立ってされた住民監査請求について、東京都監査委員が不適法なものとして監査を実施しないとの措置を採っているところ、被告ら及び参加人は、この点について積極的に問題としていないが、この措置が正しいとすると、本件訴え自体が不適法なものとなるので、念のためこの措置の適否について判断する。
住民監査請求においては、請求者が、その対象とする行為等を他の事項から区別して特定・認識できるように個別的、具体的に摘示することを要すると解すべきであるが、当該行為の違法性又は不当性に関する主張は、監査請求全体の趣旨からみて、当該財務会計行為等が、具体的理由によって、法令に違反し、又は行政上不適当である旨を指摘すれば足り、特定の法令を挙げてこれに違反することまでを摘示する必要はないし、また、その違法性に関する主張が独自の見解に基づくものである場合など、違法性の確からしさが低かったとしても、それは、当該監査請求理由の有無にかかわる問題であって、そのことが当該監査請求の適否に影響するものではない。
これを本件についてみるに、第２の２（３）記載の判断がされ、原告らの住民監査請求に対する監査は実施しないこととされているが、本件住民監査請求にかかる職員措置請求書（甲１６）によれば、原告らが住民監査請求の対象とし、違法であると主張する公金の支出は十分に特定がされているといえ、また、その違法であると主張する理由も、「日本政府代表が参列しないのに都知事が参列する」ことや「このたびの台湾出張の目的は本件就任式への参列であるにも拘わらず、出張命令書には目的と異なる『都市間交流を幅広く展開するため』と記載している」こと等、具体的理由によって法令に違反する旨の指摘は十分にされ、同請求書全体の趣旨にかんがみれば、原告らの主張しようとする違法事由の主張の程度に関し、欠けるところはないと認められる。それにもかかわらず、東京都監査委員が、同請求書における主張が「請求人の主観的見解をいうもの」であり（この点が、住民監査請求の適否の問題ではなく、理由の有無の問題であることは前記のとおりである。）、「財務会計上の行為の違法性・不当性を具体的かつ客観的に示したものとは認められない」として、本件住民監査請求を不適法と扱ったのは誤りといわざるを得ない。そして、本件住民監査請求につき、監査請求期間等、他に手続上不適法な点は認められないから、監査委員としては、監査を実施し、少なくとも本件において被告ら及び参加人が主張している事実関係の有無について調査をして結論を出すべきであったと考えられるのであり、これを行わず、本件住民監査請求を不適法なものとしたことは、その職責に反するものであって、遺憾といわざるを得ない。以上のように、本件住民監査請求は、客観的には適法なものであったのに、監査委員が誤ってこれを不適法なものとしたにすぎないから、本件住民監査請求に引き続いて提起された本件住民訴訟は、監査請求の前置の要件を充たしているものとして扱うべきである。
２　争点について
（１）　今日のように国際化した社会の下では、地方公共団体も、外国の地域等と様々な面で交流を持っているのが実情であり、それが当該地域社会の社会、文化、経済的発展等に資する面が存することは否定し難いところである。そうすると、地方公共団体は、我が国の一地域を代表するにすぎないのであるから、我が国と外国との間の外交関係の樹立や破棄といった国家の基本方針にかかわる事柄に関与することができないのはいうまでもないとしても、当該地域社会の発展を図るなどの観点から、外国の地域等と交流を持つことは、地方公共団体の固有事務（自治事務）に含まれるものと解される。地方自治法１条の２第２項が、「国においては国際社会における国家としての存立に係わる事務、・・・（中略）・・・その他の国が本来果たすべき役割を重点的に担い（以下略）」と規定し、国際交流の中でも、「国家としての存立にかかわる事務」のみを国の専権事項として規定しているにとどまるのも、地方公共団体が、上記のような観点からの国際交流を持つことは否定していないからであると解される。
もっとも、地方自治法１条の２第２項が国の事務として留保した内容からすると、外国の地方公共団体や民間団体との間で国際交流を行うことはともかく、外国の政府との間で国際交流を行うことは、その相手方が外国政府である以上、交流の内容が、国際社会における国家としての存立にかかわる可能性も少なくないところから、慎重さを要するものというべきであるが、地方公共団体が、外国の地方公共団体や民間団体との交流を円滑に進めるためには、それらが属する国の政府との間で良好な関係を保つ必要があり（例えば、外国企業を誘致するに当たって、当該政府の支援や協力を要請するなど。）、そのために、外国政府との間で儀礼的な交流を行う必要がある場合もあり得ることを考慮すると、地方公共団体の交流の相手方が外国政府であるという一事をもって、それを違法と断ずることはできないのであり、その交流の内容等に照らし、それが地方公共団体の事務の範囲を逸脱したものであるかどうかという観点から判断されるべきものである。原告らも、このような地方公共団体による国際交流それ自体を違法と主張しているものではなく、「被告Ｄにおいて、我が国の政府が正式な国家として認知していない中華民国を、その外交方針に違反して、正式な国家として認知したかのような行動をしたことが違法である。」と主張するものと解されるので、以下、この主張の当否について検討する。
（２）　まず、前記第２の２の前提事実及び各項掲記の証拠によれば、以下の事実が認められる。
ア　被告ら外２名は、平成１２年５月１９日から２２日まで、台湾に出張し（本件出張）、同月２０日、本件就任式に出席した（前提事実）。イ　本件就任式は、台湾総統府において、同月２０日の午前９時から行われ、Ｇ新総統をはじめとする閣僚らの宣誓や、同総統の具体的政治方針を示す就任演説等があり、午前１１時５５分に終了した（丙４）。


ウ　本件就任式には、我が国からは、被告ら外２名以外に、村上正邦自民党参議院議員会長、足立良平民主党参議院議員副会長をはじめとする国会議員１６人（ただし、これらの議員につき公用旅券が発給された形跡がないことからすると、いずれも私人としての資格で出席したものと認められる。）が、また、民間団体からも笹森清連合事務局長をはじめとする１０団体約１００人が出席したが、これらの者が本件就任式において何らかの発言をした形跡はない（甲２３の１１）。エ　被告Ｄは、翌々日である同月２２日午前には、総統府を訪ね、会談を行った。被告Ｄは、Ｈ前総統の訪日実現への努力を求める旨のコメントをしたものの、概ね儀礼的な範囲の会談内容であった（甲１８、２３の１６、２６の６）。オ　本件出張に先立つ平成１２年５月１７日、外務省のアジア局長は、在京中国大使館から「地方自治体であっても、首都の知事は政府を代表すると受け取られる。十分に注意して欲しい。」旨の抗議を受けた。これにつき、Ｉ外務大臣（当時）は、本件就任式への出席につき、「民間の立場、地域の方々が訪問されることに特別のコメントはない。」とし、本件訪問が政府とは無関係である旨を述べた（甲２４の１）。
カ　中華人民共和国政府のＪ首相は、平成１２年５月２９日、本件就任式について「政府代表の派遣は当然のことながらなかったし、（中略）より適切な処理の仕方をした。」と日本政府の対応を評価した（甲２３の１７）。（３）　以上の事実を踏まえて検討すると、被告Ｄによる本件出張が、違法であるとはいえないものというべきである。その理由は、次のとおりである。まず、被告Ｄは、あくまでも東京都という一地方の首長にすぎず、我が国を代表したり、その外交方針を決定する権限を有するものではないことは明らかなのであるから、同人が、我が国の外交方針として、中華民国を正式な国家として認知するなどということはあり得ない事柄であるし、被告Ｄの台湾訪問や、その際の言動等は、概ね儀礼的なものにとどまり、我が国の外交方針に容喙したり、これを左右しようとする趣旨までも含むものであったと認めるに足りる証拠はない。他方、我が国の政府においても、被告Ｄの台湾訪問は、あくまでも、台湾との間の民間交流、地域交流の一部にすぎないものであって、我が国の外交方針には一切かかわりのない事柄であるという姿勢を一貫して堅持していたことからすれば、被告Ｄの台湾訪問によって、我が国の外交方針が左右されたり、影響を与えられた事実も認めることはできない。以上のことからすれば、被告Ｄの言動をもって、国家の専権事項である外交交渉や外交方針の決定を自ら行おうとしたり、これに介入しようとしたということは困難である。
また、東京都と台湾の諸地域との間には、かねてから経済、文化等の面において相互交流があり、台湾との間で民間交流、地域交流を図ることそれ自体は、我が国政府においても容認している事柄であったことからすれば、東京都が台湾の諸地域との間で、地域としての交流を図ることはその固有事務に含まれるものといえる。その中には、少なくとも、台湾の要人との間で儀礼的な交際をすることも含まれ得るものであり、このような儀礼的な交際の可否や、交際の範囲等に関する判断については、首長である被告Ｄの裁量に委ねられるべきところが少なくないものと解される。そして、今回の被告Ｄによる台湾訪問は、台湾大地震の被災地を見舞ったことへの謝礼や、東京都と台湾との友好関係を深めるため、被告Ｄを招聘したいとの台湾側の招きに応えたものであって、その間、本件就任式に出席したり、Ｇ総統と会談するなどの行動に及んでいることは前示のとおりであるものの、これらの被告Ｄの行動が、中華民国が正式な国家であることを前提とした行動であるとしか理解できないものであるとまでいうことはできないし、被告Ｄがそのことを前提として行動に及んだとまで認めるに足りる証拠もない（なお、甲第１１、第１２号証、第２３号証の１３ないし１５によれば、被告Ｄは、本件就任式後、記者団に対し、「中華人民共和国が武力を行使して台湾を統一しようとするならば、Ｋ主席はヒトラーと変わらない。」という趣旨の発言をし、この発言につき、Ｉ外務大臣（当時）が不快感を示したことが認められるものの、この発言は、被告Ｄの個人的な感想を述べたのにとどまるものとも理解することが可能なのであるから、上記認定を左右するに足りるものではない。）。
したがって、被告Ｄの行動をもって、我が国の外交方針から明らかに逸脱して独自の行動に及んだものであって、地方公共団体である東京都固有の事務としての外国の地域等との交流の範囲を逸脱し、都知事の裁量権を逸脱、濫用したものであるとまで断定することは困難であり、被告らほか２名の本件出張やそのためにされた本件支出が違法であると断定することはできないものというべきである。なお、被告Ｄの台湾訪問、特に、本件就任式への出席等の行為にまで及んだことについては、我が国の首都の首長が、中華民国を正式な国家として認知したとの誤解を招き、我が国の外交にも悪影響を与えかねないとの見方もあり得るところであろうが、この点は、あくまでも行為の妥当性をめぐる評価にとどまり、被告Ｄの政治責任の有無という観点から検討されるべき問題であって、裁判所が、法的な観点から、これを違法と断ずべき性質のものではないというべきである。（４）　その余の原告らの主張（第２、４ア（イ）ないし（エ））についてア　原告らは、被告Ｅが本件出張に同行するに当たりその職責を怠った旨主張するが、上記のとおり、本件出張が違法なものでない以上、同主張は前提を欠き失当である。
イ　原告らは、本件出張に際して発せられた旅行命令の目的の記載が、実際の目的と異なるものである旨主張する。前記のとおり、目的欄には「都市間交流を幅広く展開するため」との記載がされており、原告らが記載すべきであると主張する「台湾総統就任式出席のため」といった趣旨の記載に比べて抽象的な記載であることは、否定できない。しかし、本件出張が、現に記載された目的に付随するものであることは前記認定のとおりであり、これと異なる目的のためのものであるとはいえないし、同旅行命令書に別紙１として添付されている「職員の出張日程について」には台湾総統就任式及び関連行事出席と記載されており、本件出張において被告らが本件就任式に出席する予定であることは旅行命令の記載上も明らかである。したがって、原告らの主張は採用し得ない。


平成１４年（行ケ）第３１７号　審決取消請求事件
平成１６年３月９日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原告兼脱退原告株式会社呉商承継人
株式会社　サミット
訴訟代理人弁護士　　　　　辻　　　　　　　公　　　雄同　　　　　　　　　　　　阪　　　口　　　徳　　　雄同　　　　　　　　　　　　谷　　　口　　　達　　　吉同　　　　　　　　　　　　三　　　井　　　雅　　　友同　　　　　　　　　　　　向　　　井　　　理　　　佳同　　　　　　　　　　　　金　　　藤　　　　　　　力訴訟代理人弁理士　　　　　中　　　野　　　収　　　二
脱退原告　　　　　　　　　株式会社　呉　　商
被　　　　　　告　　　　　ダイコク電機　株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　籏　　　　　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　　　　　誠同　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　尚　　　男同　　　　　　　　　　　　安　　　達　　　実　知　子同　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　　　　　厚同　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　倫　　　子訴訟代理人弁理士　　　　　佐　　　藤　　　　　　　強
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５２１３号事件について平成１４年５月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「パチンコ台の表示装置」とする特許第２６８６４９７号の特許（昭和６２年７月１６日出願（以下「本件出願」という。）。平成９年８月２２日登録。以下「本件特許」という。発明の数は１であり，請求項の数は３である。）の特許権者である。
被告は，平成１２年４月１９日，本件特許を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を無効２０００－３５２１３号事件として審理した。原告は，この手続の過程で，平成１２年８月１１日及び平成１３年２月９日に本件特許の特許請求の範囲の訂正を含む訂正請求（以下，これらを併せて「本件訂正」という。）をした。
特許庁は，平成１４年５月２４日に，「訂正を認める。特許第２６８６４９７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年６月５日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
(1)　本件訂正前
「パチンコ台毎に取付けられその台の作動状況等を表示するパチンコ台の表
示装置において，
文字，図形を表示する表示板と，ランプと，呼出しスイッチと，制御装置とを一つの筺体に装着する一方，前記制御装置は複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵとを備え，前記ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読出して前記表示板およびランプに表示させることを特徴とするパ
チンコ台の表示装置」
(2)　本件訂正後（下線部が訂正個所である。）
「パチンコ台と別体の一つの筺体を備え，パチンコ台毎に取付けられその台の作動状況等を表示するパチンコ台の表示装置において，文字，図形を表示する表示板と，ランプと，呼出しスイッチと，制御装置とをパチンコ台と別体の一つの筺体に装着する一方，前記制御装置は複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵとを備え，前記ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読出して前記表示板およびランプに表示させることを特徴とするパチンコ台の表示装置。」（以下，審決と同じく「本件発明」という。）


３　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明は，実公昭５８－４６８６６号公報（審判及び本訴における甲第４号証。以下「甲４文献」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）と特開昭５６－７５１８６号公報（審判甲第２号証・本訴甲第５号証。以下「甲５文献」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，というものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と甲４発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「パチンコ台と別体の一つの筺体を備え，パチンコ台毎に取付けられその台の作動状況等を表示するパチンコ台の表示装置において，文字・図形を表示する表示板と，ランプと，呼出しスイッチとをパチンコ台と別体の一つの筺体に装着する一方，ＣＰＵは呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させることを特徴とするパチンコ台の
表示装置」
（相違点）
(1)「本件発明の制御装置は，複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵを備え，ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムをメモりから読出して表示板およびランプに表示させるのに対し，甲第４号証記載の発明（判決注・甲４発明）のＣＰＵは，呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる点」（以下「相違点１」という。）
(2)「本件発明の制御装置が，パチンコ台と別体の一つの筺体に装着されるのに対し，甲第４号証記載の発明は，各パチンコ台に共通な制御装置であるＣＰＵがカウンターにある点」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明と甲４発明との相違点を看過したのみならず，自らが認定した本件発明と甲４発明との相違点についての判断においても，誤りを犯したものであって，上記各誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　相違点の看過
(1)　一致点の認定の誤りによる相違点の看過
審決は，甲４文献に，「各パチンコ機台Ｐ毎の上方に取付けられ，呼び出し用表示部３，打止め指令に基づいて文字表示する文字表示部４と，呼び出し用表示ランプ１１，文字表示用ランプ１２と，呼び出し用スイッチ２とを備えた各パチンコ台Ｐと別体の表示ランプ本体１であって，前記呼び出しスイッチ２を押すことにより，呼び出し用表示ランプ１１を点灯し呼び出し用表示部３に表示すると共に，カウンターのコンピュータ６を作動して上記文字表示部４にパチンコ機の打ち止めの文字を表示するパチンコ機用表示ランプ」（審決書５頁３３行～３９行）が記載されている，と認定し，この認定に基づき，「ＣＰＵは呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる」点を本件発明と甲４発明との一致点として認定した。しかし，甲４文献は，上記一致点に係る構成を開示していない。審決の上記認定は誤りである。
ア　甲４文献の呼出しスイッチ２は，ＣＰＵに対して作動状況を示す信号を入力していない。呼出しスイッチは，表示用ランプ１１を点灯させるものであるにすぎない。
甲４文献中の配線図（第３図。別紙図面１参照）に記載されたパチンコ機ｎｏ．１～ｎｏ．４についてみると，ｎｏ．１は動作していない状態，ｎｏ．２は「呼出しスイッチ２」を押した状態（接点１８’が閉じ，電源１６からの電流によりランプ１１を点灯する。），ｎｏ．３は「コンピュータ６」からの打止信号により補給打止切換用リレー１３を作動することにより情報表示ランプ１２，１２を点灯して文字表示部４に文字を写し出す状態であり，ｎｏ．４は「スイッチ２」と「コンピュータ６」の両方が作動した複合状態である。いずれの状態においても，呼出しスイッチ２はＣＰＵ６に対して作動状況を示す信号を入力していない。イ　甲４文献中には，「遊技場によっては打止めの操作をしないところもあるので，このような場合には，パチンコ機に故障などがあって遊技者がスイッチ２を押して呼び出し用表示ランプ１１が点灯し呼び出し用表示部３，３に表示されると同時に，カウンターに伝達されコンピュータ６を作動して文字表示用ランプ１２，１２’を点灯して文字表示部４に，この場合には，しばらくお待ち下さいという意味の表示をして遊技者がその間いらいらした感情を起こさせないようにするものである」（甲第４号証２頁４欄６行～１５行。以下，審決が付した符号に従い，「記載Ｄ」という。）との記載がある。
しかし，上記記載からは，「カウンター」に向けて何かが伝達されることを把握することができるにすぎない。このような記載だけでは，呼出しスイッチ２からコンピュータ６に信号が入力されている，と認めることはできない。甲４文献の技術は，パチンコ機ｎｏ．２において，スイッチ２を押すことにより呼び出し用表示ランプ１１，１１を点灯状態に置いた場合を示していることから分かるとおり，スイッチ２を押しただけでは，コンピュータ６（ＣＰＵ）は作動せず，これが情報表示ランプ１２，１２を点灯状態に置くことはない（文字表示部４による表示を行わない）ものである。記載Ｄは，遊技者がスイッチ２を押すと，常に必ず島上の代表ランプ５が点灯状態に置かれるので，これが店員に伝達され，店員によりコンピュータ６が操作される，という意味である。ウ　甲４文献中には，「パチンコ機ｎｏ．４のように，そのパチンコ機に球が出なくなって遊技者は呼び出しスイッチ２を押しそのために呼び出し用表示ランプ１１が点灯して呼び出し用表示部３，３にこれを表示されると同時に，コンピュータ６からの打止め指令が発せられて，ｎｏ．３と同様に情報表示部４にその字句が写し出されるものである」（甲第４号証３欄４３行～４欄５行。以下，審決が付した符号に従い，「記載Ｃ」という。）との記載がある。この記載は，以下①，②のいずれかの意味であると解釈すべきである。①　パチンコ機ｎｏ．４は，コンピュータ６により球が出ない「打止め」の状態とされており，コンピュータ６の打止め指令によりリレーコイル１７が励磁され，文字表示ランプ１２，１２が点灯状態に置かれることにより文字表示部４が写し出された状態とされている。このため，球が出ない（打止め）ことを不満に思う遊技者がスイッチ２を押すと「「スイッチ２⇒呼び出し用表示ランプ１１，１１の点灯」という状態ができあがる。


②　球が出ないこと（故障）を不満に思う遊技者がスイッチ２を押すと，島上の代表ランプ５が点灯状態に置かれるので，店員が確認して，カウンターに設置されたコンピュータ６を操作することにより，文字表示ランプ１２，１２を点灯させ，文字表示部４に文字を写し出すことができる。
エ　以上のとおり，甲４文献の技術は，「スイッチ２⇒呼び出し用表示ランプ１１，１１の点灯」と，「コンピュータ６（打止め時の打止指令又は店員による操作）⇒文字表示用ランプ１２，１２の点灯」という２系統を並設したにすぎない構成のものである。
甲４文献に記載された技術は，スイッチ２を押すことにより何らかの信号をコンピュータ６（ＣＰＵ）に入力する，というものではない。審決の上記一致点の認定は誤りであり，審決は，相違点とすべきところを一致点と認定することにより，相違点を看過している。
オ　被告は，記載Ｄの動作の実現は，その回路中に呼び出しスイッチ２とコンピュータ６とをつなぐ配線を追加するのみで可能であり，当業者であれば，コンピュータ６が呼び出しスイッチ２からの出力信号を受けて作動する構成になっていると容易に理解することができる，スイッチ２とコンピュータ６とをつなぐ配線構成は，乙第２号証（実願昭５８－３１１６０号（実開昭５９－１３７７７６号）のマイクロフィルム。以下「乙２文献」という。）及び乙第３号証（特開昭６０－１２９０６７号公報。以下「乙３文献」という。）にも示されるように当業者に自明のことである，甲４文献の第３図は，スイッチ２とコンピュータ６とをつなぐ配線の記載を省略したものにすぎない，と主張する。
しかしながら，乙２文献においては，押釦５を押しても信号が集中管理器Ｅに送られるだけであり，店員等のオペレータが手動により台番をテン釦６で指定して点検釦８を押さなければ作動しない。また，乙３文献においては，スイッチ２６につながれるべきメイン基板４０は，パチンコ台列を構成する島１１に設けられたものであり，管理室１２に設けたコンピュータではない。乙２，３文献を参酌しても，甲４文献において，スイッチ２を押せばカウンターに設置したコンピュータ６が配線でつながれて作動するという技術思想には，全く想到することができない。
(2)　その他の相違点の看過
審決は本件発明と甲４発明との次の相違点をも看過した。ア　本件発明は，遊技者が望む表示を行うための表示装置を提供することを目的とするものであるのに対して，甲４発明は，遊技場の運営維持を目的とするものである点（以下「相違点Ａ」という。）。
イ　甲４発明のコンピュータは，遊技場の営業上必要なすべての機能を備えたホールコンピュータであるのに対して，本件発明のメモリとＣＰＵを備えた制御装置は，専ら遊技者が望んでいるパチンコ台ごとの作動状況等を表示板及びランプに表示させる機能のみを有する点（以下「相違点Ｂ」という。）
２　相違点についての判断の誤り
(1)　甲４発明と甲５発明とを組み合わせることの容易性についての判断の誤り審決は，本件発明の推考容易性について，結論として，同発明は，甲４発明と甲５発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，と判断した。しかし，この判断は誤りである。
ア　甲４発明と甲５発明とは，表示装置に表示する目的及び内容を異にする技術であるから，そもそも，両発明を組み合わせること自体に推考容易性がない。イ　甲４発明は，コンピュータ６から打止め信号を「表示ランプ」に入力するものである。甲５発明の「制御装置２５」は，中央制御装置（ホールコンピュータ）である総合管理用コンピュータ５４の端末機として使用されている。甲４発明と甲５発明とのいずれにおいても，表示を行うための装置は，中央制御装置により制御されるように接続されることが必須要件とされている。このように表示装置に接続する中央制御装置を必要とする甲４発明と甲５発明とをいかに組み合わせても，本件発明のような「表示に際して中央制御装置などが不要でシステムが非常に簡単で安価になる」という目的及び効果を奏する表示装置を得ることはできない。
(2)　相違点１についての判断の誤り
審決は，本件発明と甲４発明との相違点の一つ（「本件発明の制御装置は，複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵを備え，ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムをメモりから読出して表示板およびランプに表示させるのに対し，甲第４号証記載の発明のＣＰＵは，呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる点」。相違点１）について，「甲第２号証（判決注・甲５文献）には，パチンコ台の作動状況等を表示する表示装置として，複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵとを備え，前記ＣＰＵはパチンコ台から入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読出して表示板およびランプに表示させることが記載され，甲第４号証記載の発明（判決注・甲４発明）もパチンコ台の作動状況等を表示板に表示するものであるから，その作動状況等の出力をパチンコ台からのものとして，甲第２号証（判決注・甲５文献）に記載の制御装置を用い，その際，呼出しスイッチから入力され作動状況を示すＣＰＵを介してランプに表示（点灯）することは当業者が容易に想到し得るものである」（審決書８頁８行～１６行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。甲４発明の呼出しスイッチが電流開閉用のものであって，ＣＰＵに接続されていないことは，１で述べたとおりである。
甲５発明がＣＰＵ２６とプログラムメモリ２７とを備えた制御装置２５を有しているとしても，同発明は，本件発明の「呼出しスイッチ」に相当するものを全く開示していない。何ら呼出しスイッチを有しない甲５発明と，単なる電流開閉用の呼び出し用スイッチ２を開示するにすぎない甲４発明とを組み合わせたとしても，甲５発明におけるもののような制御装置の外部に，甲４発明におけるもののような電流開閉用の呼び出し用スイッチを併設した構成に想到することができるにとどまり，本件発明のように，ＣＰＵに作動状況を示す信号を入力することにより作動状況に対応する表示内容を示すプログラムをメモリから読出して表示させる「呼出しスイッチ」の構成に想到することは到底できない。
(3)　相違点２についての判断の誤り


審決は，本件発明と甲４発明との相違点の一つ（「本件発明の制御装置が，パチンコ台と別体の一つの筺体に装着されるのに対し，甲第４号証記載の発明（判決注・甲４発明）は，各パチンコ台に共通な制御装置であるＣＰＵがカウンターにある点」。相違点２）について，「甲第２号証に記載の発明（判決注・甲５発明）は，表示板（モニタ表示器）やランプ（打止め表示器）およびその制御装置はパチンコ台に設けられ，表示装置として独立して存在しないとしても，これらは一台のパチンコ台毎に設けられ，それぞれのパチンコ台に対して個別に表示制御するものであるから，甲第４号証記載の発明（判決注・甲４発明）のように，パチンコ台とは別体の一つの筐体を備えパチンコ機毎に取り付けられる表示装置においては，その表示を制御する制御装置を一つの筐体に設けることは当業者が容易に想到し得るものである」（審決書８頁１８行～２４行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
甲４発明は，複数の表示内容を記憶するメモリとＣＰＵを備えた制御装置を「一つの筐体」に装着するという技術的思想を有しておらず，甲５発明は，審決も認めるとおり，「表示装置として独立して存在しない」ものであるから，やはり，複数の表示内容を記憶するメモリとＣＰＵとを備えた制御装置を「一つの筐体」に装着するという技術的思想を有していない。このように，甲４発明は「コンピュータ６（ＣＰＵ）」を「一つの筐体」に装着することを全く予定していないから，甲５発明を適用する場合でも，「制御装置２」を甲４文献の教示に従って「筐体」の外部に設置することが想到できるにすぎない。しかも，甲５発明の「制御装置２５」は「総合管理用コンピュータ５４」により制御される端末機としての意義を有しており，総合管理用コンピュータ（中央制御装置）と不可分な構成であるから，外部に設置された甲４発明の「電子式パチンコ機集計管理装置すなわちコンピュータ６」と機能的に同等のものである。このような甲４発明及び甲５発明のいずれからも，制御装置を一つの筺体に装着するというような技術的思想は生まれる余地がない。
乙３文献は，スピーカ１４から音声等を出力させるためのメイン基板４０（被告は，これが本件発明のＣＰＵに相当すると主張する。）をパチンコ台列の島１１に配設している。同文献から把握することのできる技術水準によれば，当業者は，甲４発明と甲５発明とを組み合わせるに際し，甲５発明のＣＰＵ２６（制御装置２５）を乙３文献に記載されたようにパチンコ台列の島に配設すると考えるのが自然である。
被告は，パチンコ台から独立した構造とした表示装置が，業界紙である「「遊技通信」（昭和６１年１月２０日発行）」の抜粋」（乙第４号証。以下「乙４文献」という。），雑誌である「「娯楽産業」１９８６，Ｎｏ．２６１（昭和６１年２月５日発行）の抜粋」（乙第５号証。以下「乙５文献」という。），及び，雑誌である「「プレイグラフ臨時増刊号，あすのホール経営’８６（昭和６１年９月２５日発行）」の抜粋」（乙第６号証。以下「乙６文献」という。）に示されるように，周知技術である，と主張する。
しかし，乙４文献は，ロジック回路により大当りの回数を累計する構成のものであり，本件発明のような複数の表示プログラムを記憶したメモリから所定のプログラムを読出すためのＣＰＵに相当するものを有しておらず，呼出しボタンが本件発明のようなＣＰＵを作動させるものでないことが明らかである。乙５文献は，大当り回数の累計や，一つの表示プログラムによりフラッシュ点滅させることを可能にしたものであると解し得るにとどまり，本件発明のように複数の表示プログラムから所定のプログラムを読み出すことにより「作動状況に対応する」表示を行うものであると解することはできない。乙６文献は，「業界初マイコン搭載の押釦スイッチ」，「フィーバー時はランプがパッシィングします」と説明するだけで，乙５文献に記載された以上のものを何も開示していない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　原告の主張１（相違点の看過）について
(1)　一致点の認定の誤りによる相違点の看過の主張について原告は，甲４文献には，呼び出しスイッチ２からコンピュータ６に信号が入力されることは記載されていないと主張する。しかし，特許公報中のある記載の技術的意味，内容を正確に把握するには，その記載部分の字句のみを検討するのではなく，その前後の記載内容，特にその前の記載部分の意味，内容をも十分参酌して理解すべきである。
審決は，甲４文献の記載Ｄを根拠に，本件発明と甲４発明との一致点を認定したものである。甲４文献には，第１図ないし第３図によって直接説明された実施例（便宜上，「第１実施例」という）と，記載Ｄにおいて説明された実施例（便宜上，「第２実施例」という）とが開示されている。


記載Ｄ（「遊技場によっては打止めの操作をしないところもあるので，このような場合には，パチンコ機に故障などがあって遊技者がスイッチ２を押して呼び出し用表示ランプ１１が点灯し呼び出し用表示部３，３に表示されると同時に，カウンターに伝達されコンピュータ６を作動して文字表示用ランプ１２，１２’を点灯して文字表示部４に，この場合には，しばらくお待ち下さいという意味の表示をして遊技者にその間いらいらした感情を起こさせないようにするものである」）は，第１実施例の構成である第１ないし３図の基本構成を持ったパチンコ機用表示ランプを用いて，打ち止めの操作をしない場合の表示方法を説明したものである。第２実施例では，スイッチ２を押すことによりコンピュータ６が作動すると，情報表示用ランプ１２が点灯して情報表示部４に「しばらくお待ちください。」と表示する。このような第２実施例の動作を実現する構成は，第３図の回路に呼出しスイッチ２とコンピュータ６との間をつなぐ配線を追加するだけで可能である。記載Ｄ中の「カウンターに伝達され」の「カウンター」は，多数のパチンコ機を一括制御管理するシステム，すなわち電子式パチンコ集計管理装置をも構成する場所であるから，カウンターに伝達されるものは，電子式パチンコ集計管理装置の動作に必要なもの，すなわち，多数の各パチンコ機側とで制御に必要な情報を授受するための電気信号であることが明らかである。その前段に「遊技者がスイッチ２を押して」と記載されていることからすれば，上記電気信号は，呼出しスイッチ２が押されたときのその出力信号であることが明らかである。呼出しスイッチ２から出力信号がカウンターに伝達されるということは，同スイッチの出力信号が電子式パチンコ集計管理装置に伝達されることを意味する。記載Ｄを読んだ当業者は，電子式パチンコ集計管理装置内のコンピュータ６が呼出しスイッチ２からの出力信号を受けて作動する構成になっているものと，容易に理解することができる。記載Ｄは，呼び出しスイッチ２とコンピュータ６との間をつなぐ配線を第３図に追加する必要性に言及していない。しかし，そのような配線構成は，乙２，３文献にも示されているように，当業者にとって自明なことであるからその記載を省略したものであるにすぎないことが明らかである。
(2)　その他の相違点の看過の主張について
原告は，本件発明と甲４発明とは表示の目的が相違するとして，相違点Ａを挙げる。しかし，両発明は，パチンコ台の作動状況が変化した場合に遊技者に必要・有益な表示を各パチンコ台で行うという点において，目的を共通にしている。原告は，甲４発明と本件発明との機能の相違を理由に，相違点Ｂを挙げる。しかし，両発明は，パチンコ台ごとに取り付けられたパチンコ台の表示装置により遊技者にとって必要・有益なパチンコ台の作動状況の表示の制御をコンピュータによって行っている点で，共通している。
２　原告の主張２（相違点についての判断の誤り）の主張について(1)　甲４発明と甲５発明とを組み合わせることの容易性についての判断の誤
り，の主張について
ア　原告は，甲４発明と甲５発明との目的の相違を理由として，両発明を組み合わせることについての推考容易性を否定する。
しかし，甲４発明も甲５発明も，遊技者に必要・有益なパチンコ台の作動状況の表示をするという点で表示目的が共通している。イ　原告は，甲４発明と甲５発明とのいずれにおいても，表示を行うための装置は，中央制御装置により制御されるように接続されることが必須要件とされているから，両発明を組み合わせても，生まれるのは，依然として中央制御装置が不可欠な構成であり，本件発明のような「表示に際して中央制御装置などが不要でシステムが非常に簡単で安価にな」るという目的及び効果を奏する表示装置を得ることはできない，と主張する。
甲５文献には，遊技球が入賞装置８に入ったときになされる表示「アタリ」，及び，遊技球が供給皿３から受皿２２に流下してこれが満杯になったときになされる表示「ウケザライッパイ」の制御は，総合管理用コンピュータ５４とは無関係にパチンコ機からの信号に基づいてＣＰＵ２６が単独で行うことが記載されている。すなわち，甲５文献にはＣＰＵ２６が総合管理用コンピュータ５４からの信号に基づいてパチンコ機の作動状況の表示（「ウチドメ」という文字表示（３頁右下欄７行～８行））を制御する技術と，ＣＰＵ２６が総合管理用コンピュータ５４とは関係なく独立してパチンコ機から信号を入力してパチンコ機の作動状況の表示（「アタリ」，「ウケザライッパイ」）を制御する技術とが開示されている。審決は，甲５発明のＣＰＵ２６の総合管理用コンピュータ５４から独立した側面に着眼して，甲４発明においてＣＰＵ６の代わりに甲５発明のＣＰＵ２６を取り入れて本件発明のように構成することは容易であると判断したものである。審決のこの判断に誤りはない。
(2)　相違点１についての判断の誤り，の主張について原告は，本件発明と甲４発明との相違点の一つ（相違点１）について，甲４発明からも，呼出し用スイッチを有しない甲５発明からも，本件発明の呼出しスイッチの構成に想到することはできない，と主張する。しかし，甲４文献に，ＣＰＵに呼び出しスイッチの作動状況を示す信号を入力することにより作動状況に対応する表示内容を表示させることが開示されていることは，１で述べたとおりである。
甲４発明に，直接表現されていないのは，プログラムメモリから読み出す，ということである。しかし，コンピュータにとってＣＰＵとプログラムメモリは必須の構成要素である。甲４文献に記載されたコンピュータにプログラムメモリが含まれていることは，明らかである。
(3)　相違点２についての判断の誤り，の主張について本件発明と甲４発明との相違点の一つ（相違点２）は，次のように分説することができる。
①　甲４発明には，本件発明における「制御装置が各パチンコ台毎に存在する」点が開示されていない。
②　甲４発明には，本件発明における「制御装置がパチンコ台と別体の一つの筐体に装着される」点が開示されていない。
本件発明は，表示素子及び制御装置の両者を各パチンコ台側に配置するという点に関して甲５発明と同一である。甲４発明は，パチンコ台と別体の一つの筐体を設けこれに表示素子を組み込むことにより表示装置を構造的に独立させようとする目的を示唆するものである。この示唆された目的に従って甲５発明のパチンコ台側に配置された制御装置（ＣＰＵ内蔵）を表示素子とともに一つの筐体に装着するだけで，一つの筐体により表示装置を構造的に独立させた本件発明の構成に到達することができる。相違点２のうち，上記①の相違点に係る本件発明の構成は甲５発明に開示されている。上記②の相違点に係る本件発明の構成は，甲４文献に示唆された「筐体により表示装置を構造的に独立させる」という目的に従い，甲５発明の「パチンコ台毎の制御装置（ＣＰＵ内蔵）」を，甲４発明の「表示素子を一つの筐体に装着する」構成にその表示素子と同列に適用することにより，容易に想到することができる。


原告は，本件発明の表示装置が表示用の構成部材を台とは別体の筐体に装着することによって台から独立した構造になっている点を強調する。しかし，そのような独立構造のパチンコ台の表示装置は，甲４発明の装置のほか，乙４文献に示された「オールマイティ・フラッシュ」と称するパチンコ台の表示器，乙５，６文献に示された「ステイタスカウンター」と称するパチンコ台の表示器など，本件出願当時周知の事項である。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（相違点の看過）について
(1)　一致点の認定の誤りによる相違点の看過の主張についてア　原告は，甲４文献には，「ＣＰＵは呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる」との構成が開示されていないから，甲４文献に同構成が開示されていることを前提としてなされた審決の本件発明と甲４発明との一致点の認定は誤りである，と主張する。
甲４文献には，次の記載がある。
(ア)「ランプ本体１をランプ取付台１０とこれを覆蓋するカバー１’をもって形成し，このランプ取付台１０には呼び出し用スイッチ２と呼び出し用表示ランプ１１と文字表示用ランプ１２をそれぞれ取付け，カバー１’にはパチンコ台番号表示部２１と呼び出し用スイッチ２を嵌挿してこれを表面に露呈させるスイッチ嵌挿孔２２と呼び出し用表示ランプ１１に対応する呼び出し表示部３と文字表示用ランプ１２と対応する文字表示部４をそれぞれ設け，かつコンピューター６により文字表示用ランプ１２を点灯し文字表示部４に予め記載されている遊技者に対する感謝の意味とか遊技者の感情を柔らげる意味の文字を表示せしめたパチンコ機用表示ランプ。」（甲第４号証・実用新案登録請求の範囲）(イ)「従来パチンコ遊技場において，パチンコ機に何等かの故障を生じた時は，遊技者がパチンコ機に附設してあるスイッチを押すと，遊技者には，呼出用表示ランプが点灯し，また，故障を起こした島の適所に設けられた代表ランプが点灯しその島が表示されるようになっている。これは遊技者に対して一見親切な取扱いであるように見られるが，遊技者は従業員が修理に来るまでの間はやはりいらいらした気分を起すことは否めない。」（同１頁左欄下から４行～右欄６行）(ウ)「またあるパチンコ機が非常に球がよく入って規定以上の賞球を出した場合，コンピューターにより，そのパチンコ機が打止めされるということが一般に行われているが，そのパチンコ機にその打止めの自動表示がなされないので，この場合は従業員がわざわざそのパチンコ機台まで行って，この台が打止めである旨を書いた表示板を吊下げて来る外はなかった。」（同１頁右欄７行～１４行）(エ)「本考案は，このような不便を解消するために，打止めとなった時は直ちに自動的にこれをそのパチンコ機台に表示すると共にその旨を説明字句で表示し遊技者に感謝の意を表明するようにし，また場合によってはパチンコ機に故障など生じた時遊技者がスイッチを押すことによりカウンターに報告すると共に呼出用表示ランプが点灯すると同時にしばらくお待ち下さいというような意味のことを遊技者に表明することによりパチンコ遊技場の運営維持を円滑に計らんとするものである。」（同１頁右欄１５行～２４行）
(オ)「第３図において，パチンコ機ｎｏ．１は各表示ランプ１１，１２が全然動作していない状態であって，この場合は，補給用電源１９はリレー接点１４，１４’を通って補給用回路に通電される。すなわちソレノイド２０は可動状態であってパチンコ機には適宜玉が補給されている。
同ｎｏ．２においては，表示ランプ本体１のスイッチ２を押した状態で，表示ランプ用電源１６より接点１８’に電流は流れて呼び出し用表示ランプ１１を点灯させて呼び出し用表示部３に表示しこれと同時に接点１８”にも流れて代表ランプ５を点灯させる。
同ｎｏ．３においては，コンピューター６よりの打止信号により補給打止切換用リレー１３のリレーコイル１７が励磁し，リレー接点１４，１４’より接点１５，１５’に切換えられて情報表示ランプ１２，１２が点灯して文字表示部４に表示する。そしてリレー接点１４，１４’が切断しているので補給用電源１９よりの電流は遮断され，この打止めになったパチンコ機には球の補給をすることができない。
同ｎｏ．４においては，スイッチ２を押し呼び出し用表示ランプ１１，１１が点灯し，かつ，コンピューター６よりの打止め信号により情報表示ランプ１２，１２が点灯している状態が示されている。」（２頁左欄１１～３４行）(カ)「パチンコ機ｎｏ．３の作動説明のように，パチンコ機の打止めがコンピューター６により指令され打止めの作動がなされると同時に文字表示ランプ１２，１２’が点灯し，ありがとうございました。この機械は打止めになりましたという字句が情報表示部４に写し出され，そして遊技者にそのパチンコ機が打止めになったことを自動的に知らせると共に感謝の意を表明するものである。」（同２頁左欄３５行～４２行）
(キ)「パチンコ機ｎｏ．４のように，そのパチンコ機に球が出なくなって遊技者は呼び出しスイッチ２を押しそのために呼び出し用表示ランプ１１が点灯して呼び出し用表示部３，３にこれが表示されると同時に，コンピューター６からの打止め指令が発せられて，ｎｏ．３と同様に情報表示部４にその字句が写し出されるものである。」（同２頁左欄４３行～右欄５行。記載Ｃ）(ク)「遊技場によっては打止めの操作をしないところもあるので，このような場合には，パチンコ機に故障などあって遊技者がスイッチ２を押して呼び出し用表示ランプ１１が点灯し呼び出し用表示部３，３に表示されると同時に，カウンターに伝達されコンピューター６を作動して情報表示用ランプ１２，１２’を点灯して文字表示部４に，この場合には，しばらくお待ちくださいという意味の表示をして遊技者がその間いらいらした感情を起させないようにするものである。」（同２頁右欄６行～１５行。記載Ｄ）


(ケ)「なお呼び出し用表示部３，３には呼び出し用表示ランプ１１，１１の点灯を示すと同時にここにしばらくお待ち下さいの字句を表示し，情報表示部４には打止めの指令に基いてありがとうございました。この機械は打止めになりましたという字句を表示するようにしてもよい。」（同２頁右欄１６行～２１行）(コ)「本考案は以上のようにパチンコ機台が打止めとなった時は自動的にその打止め作動をなすと同時にこれを感謝の意をもって表示するので，従業員がわざわざその台のところまで行ってこれを表示するような煩雑さがなく，しかも遊技者には感謝の意を表明することができ，またパチンコの故障などにあった時遊技者がスイッチを押すと同時に，しばらくお待ち下さいという意味の表示をすることにより遊技者の感情を柔らげることができるので，パチンコ遊技場の維持運営を円滑にすることができる。」（同２頁右欄２２行～３２行）上に認定した甲４文献の記載によれば，従来のパチンコ機においては，故障時に遊技者がスイッチを押すと，呼出用表示ランプ及び島の代表ランプが点灯状態に置かれるだけであったため，遊技者は従業員が修理に来るまでいらいらした気分になるという問題点や，打止め時にその旨の自動表示がなされず従業員が出向く必要があるという問題点があったことから，甲４発明は，このような問題点を解決するため，表示ランプ本体に，呼び出し用スイッチの押圧と関連して点灯表示する呼び出し用表示部と，打止め指令や故障などの指令により点灯表示する文字表示部とを設けることにより，打止めとなったときは，直ちに，自動的に，「ありがとうございました。この機械は打止めになりました。」などの字句により，その旨をパチンコ機台に表示するとともに感謝の意を表明するようにし，パチンコ機に故障など生じたときに遊技者がスイッチを押すと，これがカウンターに報告されるとともに呼出用表示ランプが点灯状態に置かれ，同時に，上記同様に打止めの表示をする（打止めの操作をしない遊技場においては「しばらくお待ち下さい」と表示する）ようにすることにより，遊技者の感情を柔らげてパチンコ遊技場の維持運営を円滑にするという作用効果を奏するものである，ということができる。上に認定した甲４文献の記載状況，特に，パチンコ機の故障時に関して，「遊技者がパチンコ機に附設してあるスイッチを押すと，遊技者には，呼出用表示ランプが点灯し，また，故障を起こした島の適所に設けられた代表ランプが点灯しその島が表示されるようになっている。・・・遊技者は従業員が修理に来るまでの間はやはりいらいらした気分を起すことは否めない。」（上記(イ)），「そのパチンコ機にその打止めの自動表示がなされないので，この場合は従業員がわざわざそのパチンコ機台まで行って，この台が打止めである旨を書いた表示板を吊下げて来る外はなかった。」（上記(ウ)）との解決すべき課題，「打止めとなった時は直ちに自動的にこれをそのパチンコ機台に表示すると共にその旨を説明字句で表示し遊技者に感謝の意を表明するようにし，また場合によってはパチンコ機に故障など生じた時遊技者がスイッチを押すことによりカウンターに報告すると共に呼出用表示ランプが点灯すると同時にしばらくお待ち下さいというような意味のことを遊技者に表明することによりパチンコ遊技場の運営を円滑に計らんとする」（上記(エ)）との課題解決手段，「パチンコ機台が打止めとなった時は自動的にその打止め作動をなすと同時にこれを感謝の意をもって表示するので，従業員がわざわざその台のところまで行ってこれを表示するような煩雑さがなく，しかも遊技者には感謝の意を表明することができ，またパチンコの故障などにあった時遊技者がスイッチを押すと同時に，しばらくお待ち下さいという意味の表示をすることにより遊技者の感情を柔らげることができる」（上記(コ)）との効果の記載からみて，反対に解すべきよほど強力な根拠が認められない限り，甲４発明においては，スイッチ２とコンピュータ６とが接続されており，スイッチ２を押すことによって，そこからの信号がコンピュータ６に入力され，これを作動させるものである，と解する以外にないというべきである。甲４文献の上記記載状況の下で，反対に解することになれば，従来，遊技者になすべき表示が人を介してしかなされなかったことにより生じていた，表示すべき事態の発生と表示との間に時間が生じるという不都合を，表示すべき事態が生じるのと同時にコンピュータを通じて自動的に表示することによって回避しようとの甲４発明を，合理的に把握することは，ほとんど不可能としかいいようがないからである。
この点について，原告は，甲４文献記載の第３図の配線図（別紙図面１参照）においては，スイッチがコンピュータと接続されていないことを強調する。しかし，上記配線図は，出願されている発明（考案）についての理解を助け，これを容易にするために出願に当たって添付されていたものにすぎず，それ以上の意味はないものである。出願の対象とされている技術の理解にとって重要な事項については，比較的正確に記載されることが多いであろう，とまではいい得るとしても，当該出願にとって重要でない事項についてまで正確に記載されることは，もともと期待されていないのである。甲４発明はスイッチとコンピュータとの接続自体の技術的困難さには，何ら関心を持たず，むしろ，接続自体には格別の困難はないことを当然の前提にするものであることは，上記部分を中心に甲４文献全体を見れば，明らかである。このようなとき，上記配線図においてスイッチとコンピュータとが接続されていないことを根拠に，甲４文献の上記記載と矛盾する解釈をしようとするのは，本末転倒というほかはない。他にも上記根拠になるべきものは，本件全資料を検討しても見いだし得ない。
原告の主張は採用することができない。
(2)　その他の相違点の看過の主張について
原告は，本件発明は，遊技者が望む表示を行うための表示装置を提供することを目的とするものであるのに対して，甲４発明は，遊技場の運営維持を目的とするものであるから，発明の目的が相違（相違点Ａ）し，さらに，甲４発明のコンピュータはホールコンピュータであるのに対して，本件発明のメモリとＣＰＵを備えた制御装置は表示の機能のみを有するものであるから，制御装置の機能が相違する（相違点Ｂ）にもかかわらず，審決はこれらの相違点を看過したと主張する。しかしながら，原告の主張する相違点Ａ及びＢは，いずれも本件発明と甲４発明との構成上の相違を指摘するものではない。これらの相違は，発明の対比にあたって相違点として抽出すべきものではないことが明らかである。原告の主張は主張自体失当である。
２　原告の主張２（相違点についての判断の誤り）について(1)　甲４発明と甲５発明とを組み合わせることの容易性についての判断の誤
り，の主張について
ア　原告は，甲４発明と甲５発明とは，表示の目的及び内容を異にする技術であるから，そもそも，両発明を組み合わせること自体に推考容易性がない，と主張する。
しかしながら，両発明の目的が異なるということだけで，一方の発明を他方の発明に適用することができないとすることはできない。原告の主張はそれ自体で失当である。


甲４発明がパチンコ台の作動状況を表示板に表示するものであることは前記のとおりである。甲第５号証及び弁論の全趣旨によれば，甲５文献には，制御装置が，複数の表示内容を記憶するメモリとＣＰＵとを備え，前記ＣＰＵは，パチンコ台から入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムを前記メモリから読み出して表示板及びランプに表示させることが記載されていることが認められる。甲４発明と甲５発明とは，パチンコ台の作動状況等を表示板に表示するものである点で共通しているから，甲４発明に甲５発明を適用することが容易であることは明らかである。
イ　原告は，甲４発明も，甲５発明も，表示を行うための装置は，中央制御装置により制御されるように接続されることが必須要件とされているから，甲４発明と甲５発明とをいかに組み合わせても，本件発明のような「表示に際して中央制御装置などが不要でシステムが非常に簡単で安価になり」という目的及び効果を有する表示装置を達成することはできない，と主張する。しかしながら，原告の主張に理由がないことは，後記(3)（相違点２についての判断の誤り，の主張について）において説示するところから明らかである。(2)　相違点１についての判断の誤り，の主張について原告は，本件発明と甲４発明との相違点の一つ（「本件発明の制御装置は，複数の表示内容を記憶するメモリと，ＣＰＵを備え，ＣＰＵはパチンコ台および呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムをメモりから読出して表示板およびランプに表示させるのに対し，甲第４号証記載の発明のＣＰＵは，呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる点」。相違点１）についての審決の判断は誤りである，と主張する。原告は，その理由として，甲４発明は，「ＣＰＵは呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる」との構成を有するものではなく，甲５発明は，「呼出しスイッチ」に相当するものを全く開示していないから，両発明を組み合わせても，本件発明の「ＣＰＵは呼び出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を示すプログラムをメモリから読出して表示させる」ことに想到することはできない，と主張する。
しかしながら，甲４発明が，「ＣＰＵは呼出しスイッチから入力される作動状況を示す信号に基づいて作動状況に対応する表示内容を前記表示板に表示させる」との構成を有すると認められることは，１で説示したとおりである。原告の主張はその前提において誤っており，採用することができない。(3)　相違点２についての判断の誤り，の主張について原告は，本件発明と甲４発明との相違点の一つ（「本件発明の制御装置が，パチンコ台と別体の一つの筺体に装着されるのに対し，甲第４号証記載の発明（判決注・甲４発明）は，各パチンコ台に共通な制御装置であるＣＰＵがカウンターにある点」。相違点２）について，審決が「甲第２号証に記載の発明（判決注・甲５発明）は，表示板（モニタ表示器）やランプ（打止め表示器）およびその制御装置はパチンコ台に設けられ，表示装置として独立して存在しないとしても，これらは一台のパチンコ台毎に設けられ，それぞれのパチンコ台に対して個別に表示制御するものであるから，甲第４号証記載の発明のように，パチンコ台とは別体の一つの筺体を備えパチンコ機毎に取り付けられる表示装置においては，その表示を制御する制御装置を一つの筺体に設けることは当業者が容易に想到し得るものである。」（審決書８頁１８行～２４行）と判断したのは誤りである，と主張する。原告は，その理由として，①甲４発明は，複数の表示内容を記憶するメモリとＣＰＵを備えた制御装置を「一つの筐体」に装着するという技術的思想を有しておらず，甲５発明は，「表示装置として独立して存在しない」ものであるから，甲５発明の「制御装置２」を甲４発明に適用する場合でも，「筐体」の外部に設置することが想到できるにすぎない，②甲５発明の制御装置２５は総合管理用コンピュータ５４により制御される端末機であるから，外部に設置された甲４発明のコンピュータ６と機能的に同等のものであり，甲４発明及び甲５発明のいずれからも，これを一つの筺体に装着するというような技術的思想は生まれる余地がない，と主張する。
ア　甲５文献には，次の記載がある。
(ア)「制御装置２５は第２図に示す如く，ワンチップマイクロコンピュータ構成のＬＳＩで構成された中央処理装置（ＣＰＵ）２６を有する。・・・。すなわち，制御装置２５は，遊技球が入賞装置８に入ったときこれをセーフ球集合樋９の出口に配設されたセーフ球検出器３１によって検出し，この検出出力を入出力ポート３２を介して受ける。このとき論理演算部２８はプログラムメモリ２７から読出したプログラムに応じて入出力ポート３３を介して賞球排出装置１８のドライバ３４を駆動すると共に，データメモリ２９に記憶されているデータを読出してこれに相当する数（例えば１５個）の賞球を排出させる。これと同時にＣＰＵ２６はプログラムメモリ２７の入賞音プログラムを読出して増幅器３５を介してスピーカ３６に出力を与え，スピーカ３６によって例えばフアンフアーレでなる入賞音を発生させる。これと共にＣＰＵ２６’は入賞表示プログラム読出し，ドライバ３４を介してモニタ表示器３７に表示出力を与え，かくしてモニタ表示器３７によって可視表示として例えば「アタリ」の文字表示をさせる。」（甲第５号証２頁右下欄５行～３頁左上欄１８行）


(イ)「かくして制御装置２５は，アウト穴１１に入った遊技球の数を遊技場にとっての利益球数とし，また入賞装置８に入った遊技球の数を遊技場にとっての損失球数とし，その差を現在までの当該パチンコ機１の営業成績を表わす損失球数データとして演算し，蓄積していく。またＣＰＵ２６はセーフ球検出器３１からの検出出力が到来して損益球数データの減算が実行されたとき，この減算結果の損益球数データとデータメモリの打止め設定数エリアの記憶データとを読出して比較し，損益球数が打止め設定数を越えたときこれを検出して，ドライバ３４を介して賞球補給装置４３に与えられるべき補給駆動信号の送出を禁止させると共に，ドライバ３４を介して発射装置５に与えられている電源の供給を中止させる。これと同時にＣＰＵ２６はプログラムメモリ２７の打止め音プログラムを読出して増幅器３５を介してスピーカー３６に出力を与え，スピーカー３６によって例えばフィナーレでなる打止め音を発生させる。これと共にＣＰＵ２６はドライバ３４を介して打止め表示器３８を点灯させると共に，打止め表示プログラムを読出してドライバ３４を介してモニタ表示器３７に表示出力を与え，かくしてモニタ表示器３７によって可視表示として例えば「ウチドメ」の文字表示をさせる。」（同３頁左下欄２行～右下欄８行）
(ウ)「賞球不足検出器４５の検出出力が到来するとＣＰＵ２６は，プログラムメモリ２７の補給音プログラムを読出して増幅器３５を介してスピーカ３６に与え，スピーカ３６によって例えば鈴音でなる補給音を発生させる。これと共にＣＰＵ２６は補給表示プログラムを読出してドライバ３４を介してモニタ表示器３７に表示出力を与え，かくして表示器３７によって可視表示として，例えば「ホキユウ１カイ」の文字表示させる。」（同４頁左上欄１２行～２０行）(エ)「ＣＰＵ２６は供給皿３から受皿２２への接続樋２１に設けられた過大貯留検出器５１の検出出力を入出力ポート３２を介して受け，入出力ポート３３を介しさらにドライバ３４を介して発射装置５に与えられている電源を遮断する。かくして制御装置２５は，遊技中に供給皿３が満杯になり，あふれた遊技球が受皿２２に排出されている状態において受皿２２が満杯になったとき発射装置５を一時停止させる。これと同時にＣＰＵ２６はプログラムメモリ２９の過大貯留音プログラムを読出して増幅器３５を介してスピーカ３６に出力を与え，スピーカ３６によって警報音を発生させる。これと共にＣＰＵ２６は過大貯留表示プログラムを読出してドライバ３４を介してモニタ表示器３７に表示出力を与え，かくしてモニタ表示部３７によって可視表示として例えば「ウケザライツパイ」の文字表示をさせる。」（同４頁右上欄１５行～左下欄１２行）
(オ)「以上のように本発明によれば，パチンコ機の遊技結果に応じて状態に変化が生ずれば，いろいろの側面から遊技者に対して聴覚的に又は視覚的に知らせることができ，かくするにつき，マイクロコンピュータ構成の制御装置を用いることにより，比較的簡易な横成によって実現できる（同５頁左欄１８行～右欄４行）
上に認定した，甲５文献の記載及び同文献中の第１～３図（別紙図面２参照）によれば，甲５発明は，モニタ表示器３１，打止め表示器３８及びその制御装置２５が各パチンコ台ごとに設けられており，これにより，比較的簡易な構成によって遊技者に対してパチンコ機の作動状況等を視覚的に知らせることができるものであり，かつ，「アタリ」及び「ウケザライツパイ」の文字表示は総合管理用コンピュータ５４とは独立して制御装置のみによって表示されていることが明らかである（「ウチドメ」及び「ホキユウ１カイ」の文字表示には，管理用コンピュータ５４から送られる打止め設定数データ及び補給球設定データを利用しているものと認められる。）。このように，甲５文献には，マイクロコンピュータ構成の制御装置を各パチンコ台ごとに設け，総合管理用コンピュータとは独立して，上記制御装置のみによって表示部に文字表示をすることが記載されているということができる。
甲５発明の制御装置が常に総合管理用コンピュータによって制御されている，との原告の主張は誤りである。
イ　甲第４号証によれば，甲４発明において，パチンコ機の作動状況等を表示する表示装置である文字表示用ランプ本体は，パチンコ台ごとに，パチンコ台とは別体のものとして設けられていることが認められる。甲４発明に甲５発明の上記アの技術を適用すれば，マイクロコンピュータ構成の制御装置を各パチンコ台ごとに設け，総合管理用コンピュータとは独立したこの制御装置のみによって，パチンコ台と別体の一つの筐体に装着した表示板にパチンコ機の作動状況等を表示するものが得られることが明らかである。原告は，甲４発明は，複数の表示内容を記憶するメモリとＣＰＵを備えた制御装置を「一つの筐体」に装着するという技術的思想を有しておらず，甲５発明は，「表示装置として独立して存在しない」ものであるから，甲５発明の「制御装置２」を甲４発明に適用する場合でも，「筐体」の外部に設置することが想到できるにすぎない，と主張する。
しかしながら，パチンコ台から独立した表示装置について，「雑誌「娯楽産業」１９８６・Ｎｏ．２６１の抜粋」（娯楽産業協会昭和６１年２月５日発行。乙第５号証拠）の３３頁下段の広告欄には「業界初のマイコン搭載押ボタンスイッチ「ステイタスカウンターが・・・新発売になった。機種は３タイプで，スタンダード型（ノーマル型），フィーバータイプ（大当り表示タイプ）と，大当り回数表示のカウンタータイプがある。」との記載があることが認められる。また，「雑誌「プレイグラフ臨時創刊号，あすのホール経営’８６」の抜粋」（有限会社プレイグラフ社昭和６１年９月２５日発行。乙第６号証）の４枚目には，「新・発・売，業界初マイコン搭載の押釦スイッチ　ステイタスカウンター　ノーマル，フィーバー，カウンターの３種類。トラブル，フィーバー時にランプスイッチを押すと「しばらくお待ちください」と緑色ランプで表示」と記載されていることが認められる。ここにいうマイコンとは表示のための制御装置のことであると認められるから，パチンコ台から独立し，表示用制御装置を具備する表示装置は，本件出願当時周知であったものと認められる。
また，本件全資料を検討しても，パチンコ台ごとに制御装置を設けるに当たり，これをパチンコ台本体に設置するか，パチンコ台から独立した筺体に設置するかによって，作用効果に格別の差異を生ずる，と認めることもできない。これらの点に照らすと，甲５発明を甲４発明に適用するに当たり，制御装置をパチンコ台に設けるかこれと別体の表示装置を構成する一つの筐体に設けるかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項にすぎないというべきである。相違点２に係る本件発明の構成は，甲４発明に甲５発明を適用することによって容易に想到することができるものである。
第６　結論


平成１７年（行ケ）第１０１１９号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第５３０号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月３０日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　ファイザー・インク
原　　　　　　告　　ベイラー・カレッジ･オブ・メディスン
両名訴訟代理人弁護士　鈴木      　修
同　　　　　　　　　　佐久間　幸　司
同　　　　　　　　　　磯田    直也
同　　　　　　弁理士　村上      　清
同　　　　　　　　　　江　尻　ひろ子
同　　　　　　　　　　山本     　修
被　　　　　　告　　　特許庁長官小   川     洋
指定代理人　　　      齋藤      　恵
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　柳    　和子
同　　　　　　　　　　伊藤    三男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２１２８０号事件について平成１６年７月２２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，名称を「良性前立腺過形成の予防および治療剤」とする発明につき特許出願をした原告らが，特許庁から拒絶査定を受け，これに対する不服審判請求をしたところ，特許庁が審判請求を不成立とする審決をしたことから，原告らが同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告らは，名称を「良性前立腺過形成の予防および治療剤」とする発明につき，平成９年３月２７日に特許庁へ特許出願（ただし，優先権主張１９９６年〔平成８年〕３月２７日・米国）をしたところ，平成１２年６月６日付けで拒絶理由通知を受けたので，同年１２月１１日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（以下「第１次補正」という。）を行ったが，結局，平成１３年８月２７日付けで拒絶査定を受けるところとなった。
そこで原告らは，平成１３年１１月２９日，拒絶査定不服審判を請求した上，同年１２月２８日付け手続補正書により再び特許請求の範囲等の補正（以下「第２次補正」という。）をした。特許庁は，上記請求を不服２００１－２１２８０号事件として審理した結果，平成１６年７月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は同年８月３日原告らに送達された。
(2)　発明の内容
本件特許出願に係る明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された特許請求の範囲は，請求項が第１次補正時では１１項から成り，第２次補正時では９項から成るが，そのうちの請求項１記載の発明の要旨は，下記のとおりである。記ア　第１次補正時のもの（以下「本願発明」という。）「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量のα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストまたはその医薬として許容される酸付加塩を含む薬剤。」
イ　第２次補正時のもの（以下「本願補正発明」という。なお，下線は変更部分を示す。）
「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の，プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストまたはその医薬として許容される酸付加塩を含む薬物を含む，前記薬剤。」
(3)　審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写しのとおりである。
その要旨は，本願補正発明は１９９５年（平成７年）発行の「Ｄｒｕｇｓ」４９巻２号２９５～３２０頁（本訴甲１１，以下「引用例」という。）に記載された発明と同一であることを理由に，平成１３年１２月２８日付け手続補正書による補正（第２次補正）を却下するとともに，その前の出願発明である本願発明も，同じく引用例に記載された発明と同一であるから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができないとしたものである。
イ　なお，審決は，前述のように第２次補正を却下する前提として本願補正発明の独立特許要件の有無を判断しているが，その判断過程の中で本願補正発明と引用例記載の発明とを対比し，その一致点及び一応の相違点を，下記のとおり認定した。
＜一致点＞
「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療のための薬剤であって，ド
キサゾシンを含む前記薬剤」である点
＜一応の相違点＞
「本願補正発明においては，ドキサゾシンの用量を良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量と特定しているのに対し，引用
例にはその点が明記されていない点」
(4)　審決の取消事由


しかしながら，審決は，本願補正発明と引用例記載の発明との前記一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに，前記一応の相違点に関する判断を誤った（取消事由２）結果，本願補正発明が引用例に記載された発明であるとの誤った結論に至ったものであり，また，特許法１５６条１項及び２項に違反する手続違背を犯した（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，本願補正発明と引用例記載の発明との一致点として，前記のとおり，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療のための薬剤であって，ドキサゾシンを含む前記薬剤」（審決３頁最終段落）である点を認定し，本願補正発明に係る薬剤の用途と引用例記載の発明に係る薬剤の用途について，「本願補正発明と引用例記載の発明とは，同じ成分を，良性前立腺過形成の患者の排尿障害を改善するという同じ治療用途に用いる点において，なんら違いはなく，本願補正発明は，引用例記載の発明における有効成分が排尿障害の改善という治療効果を発現するメカニズムのうちのひとつが腫瘍の縮小であることを単に発見（説明）したものにすぎず，治療用途としては従来の用途をこえていないから，両者は同一であるといわざるを得ない」（同４頁第３段落）と説示した。
しかしながら，審決の上記一致点の認定は，本願補正発明の用途と引用例記載の発明の用途とは異なるものであるのに，両者を同一であるとしたものであって，以下に述べるとおり，誤りである。
(ア)　本願補正発明は，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の，プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニスト」を構成要件とするものである。α１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニスト自体は既知の化学物質であるが，本願補正発明は，それによって良性前立腺過形成を予防しまたはその病巣を減少させるという優れた効果が得られ，哺乳動物における良性前立腺過形成の根本治療または予防という用途に使用できることを見いだしたものであって，いわゆる用途発明に該当する。用途発明とは，既知の物質について未知の属性を発見し，その属性により，当該物質が新たな用途への使用に適することを見いだしたことに基づき特許性を認められるものであるから，用途発明である本願補正発明について引用例記載の発明により新規性を有さないとするには，引用例に本願補正発明の用途に関する知見が開示されていなければならない。
(イ)　ところで，良性前立腺過形成における尿道障害は，①前立腺塊に関する静的機械的要素（前立腺肥大による尿流出の解剖学的閉鎖），及び②ノルアドレナリン作動性状態及び尿道平滑筋に関する動的要素（筋繊維間質，前立腺皮膜及び膀胱出口における平滑筋緊張の変化）から生じるとされており（本件明細書〔甲２〕の段落【０００３】），良性前立腺過形成の上記二つの要因に対する治療法としては，上記①の要素に作用し前立腺の大きさを縮小する薬剤と，上記②の要素に作用し前立腺平滑筋を弛緩させる薬剤が使用されてきた（甲１２）。そして，引用例（甲１１）は，ドキサゾシンが，もっぱら上記②のアプローチにより，既に発生している平滑筋の緊張を弛緩させ，良性前立腺過形成の症候的な緩和をもたらすことを開示するものである。
これに対し，本願補正発明は，α１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストが，良性前立腺過形成の形成を阻止し，又は，既に存在する場合には異常細胞の崩壊（アポトーシス）を促進させるという良性前立腺過形成に対して直接的な作用を示し，かつ，正常細胞には影響しないという発見に基づくものであり，本願補正発明の薬剤は，肥大した前立腺の大きさを縮小する薬剤として上記①の要素に作用するものである（本件明細書〔甲２，３〕の段落【００２２】～【００２７】）。
なお，２０００年（平成１２年）発行の「TheProstateSupplement」９号２５～２８頁（甲１３）には，α１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストであるテラゾシンが異常細胞のアポトーシスによる崩壊速度を増加させることが記載されており，この結果は本願補正発明の作用効果を裏付けるものである。また，１９９７年（平成９年）発行の「TheProstate」３３号１５７～１６３頁（甲１４）は，本願補正発明の内容を掲載した学術論文であり，本件明細書（甲２，３）に記載した動物実験の内容（段落【００２２】～【００２５】）に記載した動物実験の内容を実質的にすべて含んでいる。以上によれば，本件明細書に記載された良性前立腺過形成の病巣におけるドキサゾシンのアポトーシス誘発効果には科学的根拠がある。
このように，本願補正発明は，α１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストを「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少させることにより，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防をすること」という用途に用いることを可能にした発明であり，α１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストが前立腺の大きさを縮小する薬剤として作用することは，引用例記載の発明の用途とは異なる新たな用途である。これに対し，引用例記載の発明の用途は，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」ないし「良性前立腺過形成の症候的緩和により，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療をすること」であって，本願補正発明の上記用途とは明確に異なっており，かつ，引用例は本願補正発明の用途について何ら開示も示唆もしていないから，本願補正発明の新規性が否定される理由はない。
(ウ)　用途発明における「用途」の認定が特許請求の範囲の記載に基づいて行われるべきであることは当然であるが，それは，形式的に，特許請求の範囲の記載のうち「用途」を意味する語によって表現された部分のみが「用途」を構成することを意味しない。
いわゆる用途発明が特許性を認められる根拠は，既知の物質について未知の属性を発見し，その属性により新たな用途への使用に適することを見いだした点にある。そうであれば，特許請求の範囲中「用途」を意味する文言によって表現されていない記載部分であっても，明細書の記載や当該発明の属する分野の従来技術を参酌して，当該記載部分こそが，まさに既知の物質についての未知の属性及びその属性による新たな用途を示しているといえるのであれば，当該記載部分も「用途」を構成すると解すべきである。


確かに，本願補正発明の「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」との部分は，「用途」を意味する文言で表現されているとはいえない。しかし，本願補正発明は，従来既知であったα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストについて，本願補正発明によって発見された良性前立腺過形成の形成阻止及び異常細胞の崩壊（アポトーシス）の促進という未知の属性を発見し，それによって前立腺の異常細胞減少を通じて肥大した前立腺を縮小させ，もって良性前立腺過形成の予防または根本治療を図るという新たな用途を見いだしたものであるから，同記載部分を含めて本願補正発明の「用途」を認定すべきである。これに対し，「用途」を意味する文言で表現されている「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤」という部分のみを本願補正発明の「用途」と認定することは，本願補正発明の上記のような本質を看過するものであって不当である。
(エ)　なお，本願補正発明の用途である「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少させることにより，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防をすること」と，引用例記載の発明の用途である「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」ないし「良性前立腺過形成の症候的緩和により，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療をすること」とが全く異なるものであることは，両発明が医療現場において実施される具体的な場面を想起すれば明らかである。引用例記載の発明の薬剤は，前立腺過形成に伴う排尿困難を軽減する用途の薬剤であるから，これを用いる医師が，前立腺過形成の予防またはその病巣を減少するという本願補正発明に係る用途の存在を知る余地はない。薬剤を使用する際には，医師が治療の効果を観察しつつ投与量等を選択することになるが，引用例記載の発明の薬剤を用いる医師は，排尿困難の軽減度合いを観察して薬剤の効果を判断するのみである。これに対し，本願補正発明の薬剤を用いる医師は，引用例記載の技術を知っていれば排尿困難の軽減効果をも観察することはあり得るとしても，それとは別に，前立腺過形成の予防またはその病巣の減少に対する効果を観察し，投薬量等を判断することになる。すなわち，本願補正発明の薬剤は，排尿困難の軽減効果とは無関係に投与され，それによって前立腺肥大の根本治療を行い得るのである。
こうした本願補正発明の用途は，引用例記載の発明の用途とは決して同一ではないし，引用例記載の発明から容易に想起することができるものでもない。したがって，本願補正発明において，引用例記載の発明とは異なる用途を発見したことには多大な技術的意義があり，特許を受けるに値するというべきである。
イ　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は，本願補正発明と引用例記載の発明との前記一応の相違点について，「引用例の記載事項・・・によれば，ドキサゾシンは，１日あたり２ｍｇから１２ｍｇの範囲のさまざまな投与量で良性前立腺過形成の治療に用いられていたといえる。そして，本願明細書には，本願補正発明の薬剤の有効成分の用量につき，「通常，活性化合物は約０．０１ないし約２．０ｍｇ／ｋｇ／日の投与量で投与するのが最も好ましい。しかし，患者の体重に基づいて変化させるのが一般的に必要である。」と記載されている（【００１７】）。ヒトの体重をおよそ５０ｋｇとして，本願補正発明の上記体重kgあたりの投与量を１日あたりの投与量に換算すると約０．５ｍｇから約１００ｍｇとなり，本願補正発明における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」とは，１日あたりの投与量でいえば，この程度の数値を意味するものといえる。そうすると，本願補正発明における用量は引用例記載の発明における用量と重複する範囲を含み，用量において相違するものではない」（審決４頁第３段落）と判断した。しかしながら，以下に述べるとおり，審決の上記判断は誤りである。(ア)　本願補正発明は「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」を含むのに対し，引用例記載の発明は「良性前立腺過形成の症状を緩和して治療するための用量」を含む点で明確に区別される。すなわち，本願補正発明における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」とは，審決が説示するとおり，ドキサゾシンについては，１日当たり約０．５ｍｇから約１００ｍｇ（体重をおよそ５０ｋｇとした場合）である。これに対し，引用例（甲１１）では，ドキサゾシンが良性前立腺過形成の症状を緩和して治療するための用量は１日あたり２ｍｇから８ｍｇの範囲であるとされており，８ｍｇ／日を超える薬剤の投与は示唆されていない（甲１１の訳文７頁，「５．用量および投与」の項）。したがって，引用例記載の発明におけるドキサゾシンの用量よりも，本願補正発明における用量の方が優に一桁大きい。
本件明細書（甲２，３）に，実施例（段落【００２２】～【００２７】）として，３ｍｇ／ｋｇ体重（体重約５０ｋｇのヒトに換算すると１５０ｍｇ）のドキサゾシンをマウスに投与した例が記載されているとおり，本願補正発明においては，高用量のドキサゾシンを投与する実験により，ドキサゾシンが正常細胞に悪影響を及ぼすことなく，異常細胞のアポトーシスの崩壊速度を増加させることを初めて明らかにしたものである。また，本件明細書には，ドキサゾシンを従来の治療目的に使用する場合の用量は，本願補正発明における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」より概して低かったことも記載されている（段落【００１７】）。この点については，現に，原告らが米国で販売するドキサゾシン製剤の医師用卓上参考書には，良性前立腺過形成の治療のための用量は８ｍｇ／日まで，高血圧の治療のためには１６ｍｇ／日までであることが記載されているとおりであって，本願補正発明におけるドキサゾシンの用量が，従来の用量よりも相対的に多量であることは明らかである。以上のように，本願補正発明は，ドキサゾシン等のα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストについて，従来既知の用量よりもほぼ一桁多い用量を投与することによって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するという特有の効果を奏するものであり，この特有の効果は本願補正発明における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」と密接不可分の関係にある。


したがって，本願補正発明と引用例記載の発明とは，その有効成分であるドキサゾシン等の用量の点でも実質的に区別される。(イ)　確かに，本願補正発明における有効成分の用量から換算した一日当たりの投与量は引用例記載の発明における投与量と重複する範囲（２ｍｇ～８ｍｇ／日）を含んでいる。
しかし，重複する範囲の用量を投与した場合において，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」というα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストの本願補正発明における特有の効果が発現することが引用例に開示されているわけではないし，投与対象の個体差がある以上，上記重複する範囲の用量を投与しても本願補正発明に特有の効果が当然に発現するというものでもない。
また，そもそも，本願補正発明と引用例記載の発明との用量の範囲には，重複していない部分も明らかに存在するのであるから，この点を措いて，本願補正発明と引用例記載の発明との用量が一致するということはできない。(ウ)　以上のとおり，本願補正発明と引用例記載発明における用量は異なっており，それぞれ異なる用途を裏付けることが明白であるから，本願補正発明における有効成分の用量から換算した一日当たりの投与量が，引用例記載の発明における投与量と重複する部分を含むことをもって，本願補正発明と引用例記載の発明とが同一であるとすることはできないというべきである。
ウ　取消事由３（手続違背）
(ア)　特許法１５６条１項違反
ａ　特許法１５６条１項は，「審決をするのに熟したとき」に，審理終結通知をすべき旨規定しているところ，拒絶査定に対する不服の審判手続において「審決をするのに熟した」というためには，①審判請求人に拒絶査定の不服理由を述べる機会が適切に与えられたこと，②審判官は発明と引用例の内容を十分に把握したため公正な審決を下しうるに至ったことの二つの要件が最低限満たされるべきである。
しかし，本件では，審理終結通知の発送前に，審判体の見解が審判請求人である原告らに対し示されたことはなく，審判請求人が本願補正発明の特許性について直接審判官に意見を述べる機会は与えられず，その結果，上記ア及びイに述べたとおり，審判体は本願補正発明と引用例記載の発明との異同を正確に把握しないまま，審理を終結した。このような手続は，特許法１５６条１項の規定に違反する違法なものであって，そのことが審決の結論に影響を及ぼすことも明らかである。
ｂ　本件審判手続において，原告らは，平成１３年１１月２９日に拒絶査定不服審判請求をした上，同年１２月２８日付け手続補正書（甲４）により補正（第２次補正）を行い，さらに，平成１４年４月８日には審判請求の理由の補充を行った（甲５）。このような手続を行った事実は，原告らが審判請求人として，本願補正発明に係る特許取得に向けて誠実な努力を行ったことを物語っている。その後，原告らは，特許庁から，平成１４年４月１６日発送の審査前置移管通知，同年１１月５日発送の審査前置解除通知を受けた。こうして，原告らは，本件が審判体により審理される段階に至ったことを知り，審判長から審尋（特許法１３４条４項）又は拒絶理由通知がされるものと期待していた。ところが，原告らは，平成１６年６月２５日に至り，突然，審理終結通知書（甲７）を受け取ったのである。
以上のように，本件審判手続においては，特許取得に向けた原告らの誠実な努力の存在にもかかわらず，審判体は，審査前置解除後，原告らに対し，本願補正発明の技術的説明を行う正式な機会を与えることなく，直ちに審理終結通知書を発したものであって，これは極めて異例の手続である。ｃ　この点について，特許庁ホームページ上に掲載された，平成１６年６月２３日付け「前置報告を利用した審尋について」（甲１５，以下「甲１５運用要領」という。）によれば，本件は，前置報告書（甲６）に，拒絶査定の理由が解消していないとする理由が記載されており，かつ，審判請求時の補正を却下すべき理由が記載されているから，審尋を行うのが適切と考えられる事例（甲１５の３枚目，ａ）及びｃ）の項）に該当し，原告らは，審判体から見解を求められるものと理解していた。
特に，前置報告書には，本願補正発明の「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」が，引用例におけるドキサゾシンの用量と区別できないとの点が強調されているが，拒絶理由通知（乙１）及び拒絶査定（甲１７）では用量の点について何ら述べられていないから，原告らには，この点について反論する機会がなかった。そして，審決は，基本的には前置報告書の見解と同旨の理由に基づくものであるから，実質的に見れば，原告らが反論する機会を与えられなかった見解に基づいて拒絶審決がされたということになる。このような取扱いは，出願人の審判を受ける権利を不当に奪うものであって許されるものではない。
ｄ　もとより，審判手続における審尋，及び，審判段階において新たな拒絶理由が発見された場合以外の拒絶理由通知が，法律上必要的なものとされておらず，審判体ないし審判長の裁量にゆだねられていることは，原告らも承知している。しかし，審判体ないし審判長の作為又は不作為が，特許法の予定する裁量権の逸脱又は濫用に当たれば，不適法になることはいうまでもない。上記のような経緯からすれば，本件審判手続において，審理終結通知に先立って，原告らの審尋をせず，拒絶理由の通知をせず，また，原告らに反論を求めることもしなかったことは，いずれも審判体ないし審判長に与えられた裁量権を逸脱又は濫用するものであって不適法である。そして，本来行うべき手続を行わないままにされた審理終結通知が，審決をするのに熟することなく行われたことは明らかである。
イ　特許法１５６条２項違反
ａ　審理終結通知を受けたため，原告らは，平成１６年７月１２日に審理再開申立書（甲８）を提出するとともに，上申書（甲９）を提出し，審理再開の理由があることを説明するとともに，特許請求の範囲を更に限定した補正案を示した。このように，明らかに特許されるべき補正案（甲９）を示したにもかかわらず，審理を再開せず，補正の機会を与えないのは，発明を保護し，利用するための制度である特許法の趣旨に反する。
特許法１５６条２項は，必要があるときは，審理終結通知後であっても，審理の再開をすることができる旨規定しているところ，本件で審理再開の必要があったことは上記より明らかである。したがって，本件審判手続は，特許法１５６条２項に違反するものであり，そのことが審決の結論に影響を及ぼすことも明らかである。


ｂ　もとより，特許法１７条の２第１項に定める補正可能期間を経過した後における補正が権利でないことは，原告らも承知している。また，審理の再開が審判長の裁量にゆだねられ，法律上必要的なものとされていないことも承知している。
しかしながら，審判長が審理を再開しないことが，裁量権の逸脱又は濫用に当たれば，不適法となることはいうまでもないところであり，上記のとおり，審理再開の必要があることが明白な本件において，審理を再開して補正の機会を与えなかったことは，裁量権の逸脱又は濫用に該当し，特許法１５６条２項に違反する違法な措置である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決に原告ら主張の違法はなく，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　本願補正発明に係る特許請求の範囲の記載は，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の，プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストまたはその医薬として許容される酸付加塩を含む薬物を含む，前記薬剤。」というものである。
上記記載中の「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって」との文言からみて，本願補正発明の薬剤の医薬用途は「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防」である。他方，上記記載中「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」との文言は，薬剤における有効成分の含有量を規定するものにすぎないというべきである。イ　これに対し原告らは，本願補正発明の医薬用途が「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少させることにより，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防をすること」である旨主張するが，特許請求の範囲の記載中「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」との文言は，薬剤の作用のメカニズムを説明しているにすぎない。原告らの主張は，特定疾病の予防治療の用途とその作用メカニズムを混同したものであって失当である。ウ　ある薬剤について，今まで知られていた作用機構（平滑筋に対する作用等）に加え，新たな作用機構（アポトーシス）が明らかにされたからといって，それらの薬剤の用途が「良性前立腺過形成の予防または治療」であることにおいて変わりはない。
そして，引用例記載の発明におけるドキサゾシンの用途は，良性前立腺過形成の治療であるから，本願補正発明と引用例記載の発明の医薬用途は一致している。
(2)　取消事由２について
ア　審決は，本願補正発明における有効成分の用量について，ヒトの体重をおよそ５０ｋｇとして換算した場合の一日当たりの投与量は約０．５～約１００ｍｇであり，また，引用例に記載されたドキサゾシンの投与量は１日当たり２ｍｇ～１２ｍｇであると認定し，これに基づいて用量を比較している。本願補正発明の用量から換算した上記１日当たりの投与量は引用例に記載された投与量２ｍｇ～１２ｍｇの範囲内にある場合を含むから，この投与量の範囲については，本願補正発明における用量と引用例に記載された発明の用量とは一致している。イ　原告らは，引用例記載の発明におけるドキサゾシンの用量よりも，本願補正発明における用量の方が優に一桁大きい旨主張するが，本願補正発明における１日当たり有効投与量の下限が０．５mgであることからすれば，原告らの主張は失当である。
ウ　本願補正発明における用量が，引用例記載の発明における用量の範囲外の部分を含むとしても，上記のとおり，１日当たり２ｍｇ～１２ｍｇの範囲では引用例のものと同一の投与量であり，かつ，本願補正発明は，当該重複する数値範囲を除外するものではないから，両発明の同一性を否定することはできない。
(3)　取消事由３について
ア　特許法１５６条１項違反の主張に対し
前置報告書に基づく審尋は合議体の判断で行われるもので，法律上の義務ではない。また，前置報告書の内容も本願補正発明についての拒絶理由も，拒絶理由通知書（乙１）に示された範囲内のもので，重ねて意見を聴く必要性はない。さらに，拒絶理由通知書においては，引用例に記載された技術的事項は，用量に関する点を含め請求人である原告らに提示しているから，既に，これに対する反論の機会は，拒絶理由通知書に対する意見書提出時及び審判請求時に存在していた。
他方，審判請求人である原告らは，審判請求，補正書の提出，審判請求の理由の補充は行ったものの，平成１４年１１月５日発送の前置解除通知書を受領した後，平成１６年６月２２日発送の審理終結通知を受領するまで，技術説明の申し出，追加意見書の提出などの活動を何ら行っていない。こうしたことから，審判体としては，既に出された内容が，審判請求人の主張のすべてであると理解して審理を進め，審理を終結するに至ったものである。
原告らは，審判体は本願補正発明と引用例記載の発明との異同を正確に把握しないまま，審理を終結したとも主張するが，審判体は，本願補正発明と引用例記載の発明との異同を正確に把握した上で判断したものであって，審決の認定判断に誤りがないことは，上記(1)及び(2)のとおりである。以上によれば，本件審判手続は特許法１５６条１項に違反するものであるとの原告らの主張は，失当である。
イ　特許法１５６条２項違反の主張に対し
審理を再開しなかったことが違法であるとする原告らの主張は，結局のところ，いったん終結した審理を，補正可能期間経過後の補正を認めるために再開せよというに等しく，特許法の定める補正制度と相容れない。そのような補正を認めるための審理再開は，制度の予定しないところである。したがって，本件審判手続は特許法１５６条２項に違反するものあるとの原告らの主張は，失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，審決の適否に関し，原告ら主張の取消事由ごとに順次判断することとする。
２　取消事由１について


審決は，本願補正発明と引用例記載の発明との一致点として，前記のとおり，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療のための薬剤であって，ドキサゾシンを含む前記薬剤」（審決３頁最終段落）である点を認定した。これに対し，原告らは，審決の上記一致点の認定は，本願補正発明の用途と引用例記載の発明の用途とは異なるものであるのに，両者を同一であるとしたものであって，誤りであると主張する。
(1)　そこで検討すると，本願補正発明に係る特許請求の範囲は，前記のとおり，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の，プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストまたはその医薬として許容される酸付加塩を含む薬物を含む，前記薬剤。」というものである。上記特許請求の範囲に「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって」と規定されていることからすれば，本願補正発明の薬剤の用途は「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防」であると解される。
他方，引用例記載の発明の薬剤の用途は，原告らも自認するとおり，「良性前立腺過形成の症候的緩和により，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療をすること」であるから，本願補正発明と引用例記載の発明とは，上位概念である「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」という用途を有する点で一致することは明らかである。したがって，本願補正発明と引用例記載の発明とは「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」という用途において一致するとした，審決の上記一致点の認定に誤りはない。
(2)　これに対し原告らは，本願補正発明の薬剤の用途は「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少させることにより，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防をすること」である旨主張する。
ア　しかしながら，本願補正発明の薬剤の用途が「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防」であると解されることは上記(1)のとおりである。原告らの上記主張は，本願補正発明に係る特許請求の範囲における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」との文言を根拠とするものであると解されるが，当該文言が，有効成分である「プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニスト」の有効用量を機能的に規定する要件として記載されていることは，その文言自体から明らかであって，本願補正発明の薬剤の用途を規定するものと解することはできない。原告らの上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって失当である。
イ　この点について原告らは，用途発明における「用途」の認定が特許請求の範囲の記載に基づいて行われるべきであることは当然であるが，それは，形式的に，特許請求の範囲の記載のうち「用途」を意味する語によって表現された部分のみが「用途」を構成することを意味せず，特許請求の範囲中「用途」を意味する文言によって表現されていない記載部分であっても，明細書の記載や当該発明の属する分野の従来技術を参酌して，当該記載部分こそが，まさに既知の物質についての未知の属性及びその属性による新たな用途を示しているといえるのであれば，当該記載部分も「用途」を構成すると解すべきである旨主張する。しかし，発明の要旨の認定は，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないなど，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）ところ，本願補正発明の薬剤の用途が「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防」であることは，特許請求の範囲の記載から，文言上，一義的に明確に理解することができるから，他に特段の事情の認められない本件において，発明の詳細な説明の記載を参酌する余地はないというべきである。また，本願補正発明の属する分野の従来技術を参酌しても，上記のような特許請求の範囲の記載から，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」との部分までもが，本願補正発明の薬剤の用途を規定していると解すべき根拠を見いだすことはできない。
のみならず，特許法３６条５項に，特許請求の範囲には，「特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない」と規定されていることからすれば，公知発明の用途とは異なる「新たな用途への使用」に基づく用途発明について特許を受けようとする以上，「新たな用途への使用」についての構成を特許請求の範囲に明示しなければならないことは当然である。
以上によれば，原告らの上記主張は採用の限りではない。ウ　さらに原告らは，本願補正発明の用途である「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少させることにより，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防をすること」と，引用例記載の発明の用途である「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」ないし「良性前立腺過形成の症候的緩和により，哺乳動物における良性前立腺過形成の治療をすること」とが全く異なるものであることは，両発明が医療現場において実施される具体的な場面を想起すれば明らかであるなどとした上，本願補正発明において，引用例記載の発明とは異なる用途を発見したことには多大な技術的意義があり，特許を受けるに値するというべきであると主張する。
しかしながら，特許請求の範囲の記載上，本願補正発明の薬剤の用途を原告ら主張のように解することができないことは上記ア及びイのとおりであるから，原告らの上記主張はその前提において失当であり，採用の限りでない。(3)　以上によれば，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２について


審決は，本願補正発明と引用例記載の発明との前記一応の相違点について，「引用例の記載事項・・・によれば，ドキサゾシンは，１日あたり２ｍｇから１２ｍｇの範囲のさまざまな投与量で良性前立腺過形成の治療に用いられていたといえる。そして，本願明細書には，本願補正発明の薬剤の有効成分の用量につき，「通常，活性化合物は約０．０１ないし約２．０ｍｇ／ｋｇ／日の投与量で投与するのが最も好ましい。しかし，患者の体重に基づいて変化させるのが一般的に必要である。」と記載されている（【００１７】）。ヒトの体重をおよそ５０ｋｇとして，本願補正発明の上記体重kgあたりの投与量を１日あたりの投与量に換算すると約０．５ｍｇから約１００ｍｇとなり，本願補正発明における「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」とは，１日あたりの投与量でいえば，この程度の数値を意味するものといえる。そうすると，本願補正発明における用量は引用例記載の発明における用量と重複する範囲を含み，用量において相違するものではない」（審決４頁第３段落）と判断した。これに対し原告らは，本願補正発明は「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」を含むのに対し，引用例記載の発明は「良性前立腺過形成の症状を緩和して治療するための用量」を含む点で明確に区別されるなどとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。(1)　そこで検討すると，本願補正発明の要旨は，前記のとおり，「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療または予防のための薬剤であって，良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の，プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストまたはその医薬として許容される酸付加塩を含む薬物を含む，前記薬剤。」というものであるところ，そこでいう「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量の」との要件は，有効成分である「プラゾシン，ならびにドキサゾシンおよびその６’－および７’－ヒドロキシ代謝物から選択されるα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニスト」の有効用量を機能的に規定したものであると解される。他方，本件明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明には，上記用量に関し，「ＢＰＨの形成の阻止または形成後のその低減においてα１－アドレナリン受容体アンタゴニストまたは（判決注，「んたは」とあるは「または」の誤記と認める。）それらの医薬として・・・許容される酸付加塩（以下，”活性化合物”と称する）を経口経路または，経皮を含む非経口経路で投与できる。しかし，活性化合物を経口的に投与するのが一般に好ましい。通常，活性化合物は約０．０１ないし約２．０ｍｇ／ｋｇ／日の投与量で投与するのが最も好ましい。しかし，患者の体重に基づいて変化させるのが一般的に必要である。特定患者における良性前立腺過形成（ＢＰＨ）の形成を治療または阻止するための適当な投与量はそのような化合物を（判決注，「のを」は「を」の誤記と認める。）処方しおよび／または投与する当業者によって容易に決定できよう。たとえば，ドキサゾシンの場合，高血圧を治療する有効量は約０．０２ないし約０．６０ｍｇ／ｋｇ／体重ｋｇ／日であり，ヒトでの好適最大経口投与範囲は約０．１５ないし約０．３０ｍｇ／ｋｇ／日である。患者の腫および特定の活性化合物に対するその個々の反応および組成物を投与する時間および間隔に応じて，他の変化も可能であることが理解されるべきである。上記下限以下の投与量が適当であり，他の時はより高い投与量が必要であって，投与しても望ましくない副作用はないことが時として見出される」（段落【００１７】），「このモデルを使用して，ドキサゾシン，すなわちα１－アドレナリン受容体遮断薬のＢＰＨ障害の形成に対する作用を評価した。表Ｉのデータは，滅菌水のみ注射された対照（５５．６±５．５２mg，ｐ＜０．０５）に比較してドキサゾシン腹腔内投与（３ｍｇ／ｋｇ／体重）によりＢａｂｅＴＦＧ－β１感染ＭＲＳの体重が有意に低下（３９．２±４．８mg，平均±標準誤差）する」（段落【００２３】）と記載されている（下線は判決において付加）。これらの記載から，本願補正発明における，ドキサゾシン等のα１－アドレナリン受容体アンタゴニストの「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」とは，「約０．０１ないし約２．０ｍｇ／ｋｇ／日」（これを体重５０ｋｇに換算すると，１日当たり約０．５ｍｇないし約１００ｍｇとなる。）が最も好ましい用量であるものと認めることができる（原告もこの点は自認している。）。なお，実施例においては，「３ｍｇ／ｋｇ体重」（これを体重５０ｋｇに換算すると１５０ｍｇとなる。）のドキサゾシンがマウスに投与されているが，これは，より高い投与量が必要な場合もあることから，あえて上記範囲を超える高用量のドキサゾシンが投与されたものと理解される。(2)　他方，引用例（甲１１）には，①「ドキサゾシン　その臨床薬理学並びに高血圧および良性前立腺過形成の治療への適用」と題して，「ＢＰＨの治療においては，２～１２ｍｇ／日の用量が使用されてきた；しかし，多くの患者は４ｍｇ／日で反応する」（訳文１頁，「用量および投与」の項），②「良性前立腺過形成(ＢＰＨ）の治療においては，ドキサゾシン２～８ｍｇ／日の用量で徐々に効果が増すが，多くの患者は４ｍｇ／日で応答する。１２ｍｇ／日までの用量が使用されたが，効果の増大は伴わなかった」（訳文７頁，「５．用量および投与」の項」）と記載されているから，ドキサゾシンの用量として「２～１２ｍｇ／日」が記載されているものと認められる。


なお，この点について原告らは，引用例には８ｍｇ／日を超える薬剤の投与は示唆されていないと主張する。しかし，引用例には，上記①のとおり「ＢＰＨの治療においては，２～１２ｍｇ／日の用量が使用されてきた」と明記されており，また，「ドキサゾシンの用量１～１２ｍｇ／日により，客観的パラメータ（最大および平均尿流速，排尿圧および排尿後残留量）および薬効の客観的評価・・・を測定した」（訳文５頁下から第２段落）とした上で，その結果が第Ｖ表として記載されている。他方，上記②の「ドキサゾシン２～８ｍｇ／日の用量で徐々に効果が増す・・・，１２ｍｇ／日までの用量が使用されたが，効果の増大は伴わなかった」との記載は，文字どおり，２～８ｍｇ／日の範囲では用量の増大に伴って効果も増大するが，８ｍｇ／日を超えて１２ｍｇ／日までの範囲では用量を増大しても効果の増大がなかったことを意味するだけで，８ｍｇ／日を超える用量での使用を否定する趣旨ではないと解されるから，上記のとおり，引用例には，ドキサゾシンの用量として「２～１２ｍｇ／日」が記載されているものと認めるのが相当である。
(3)　以上によれば，本願補正発明において，機能的に規定された有効成分の用量は，引用例記載の発明における用量「２～１２ｍｇ／日」を完全に包含するものであると認められるから，両発明の用量は，この範囲で一致することが明らかである。
(4)　これに対し原告らは，本願補正発明は「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」を含むのに対し，引用例記載の発明は「良性前立腺過形成の症状を緩和して治療するための用量」を含む点で明確に区別されるとした上，引用例記載の発明におけるドキサゾシンの用量よりも，本願補正発明における用量の方が優に一桁大きい旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，本件明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明の記載によれば，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」の最も好ましい用量は，「約０．０１ないし約２．０ｍｇ／ｋｇ／日」（これを体重５０ｋｇに換算すると，１日当たり約０．５ｍｇないし約１００ｍｇとなる。）であると認められるのであって，有効成分の用量が，実施例に記載された数値である「３ｍｇ／ｋｇ体重」（これを体重５０ｋｇに換算すると１５０ｍｇとなる。）に限定されるとも，あるいは，上記数値範囲内における比較的高い部分の用量を使用しなければ本願補正発明の特有の効果が得られないとも解されないから，原告らの上記主張は採用の限りではない。
(5)　また原告らは，引用例（甲１１）には，本願補正発明における用量と引用例記載の発明における用量とが重複する範囲の用量を投与した場合において，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」というα１－アドレナリン作働性受容体アンタゴニストの本願補正発明における特有の効果が発現することが引用例に開示されているわけではないし，投与対象の個体差がある以上，上記重複する範囲の用量を投与しても本願補正発明に特有の効果が当然に発現するというものでもないとも主張する。
しかしながら，本願補正発明の薬剤と引用例記載の発明の薬剤とが，ドキサゾシンを「哺乳動物における良性前立腺過形成の治療」という用途に用いる点で共通することは，上記２で検討したとおりであり，かつ，前記(3)のとおり，「２～１２ｍｇ／日」（体重５０ｋｇに換算した用量）という範囲で用量においても重複するものである以上，本願補正発明が「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少する」という効果を奏するというのであれば，客観的には，引用例記載の発明も本願補正発明と同じ効果を奏すると解するほかはない。そして，このことは，引用例に本願補正発明の効果についての開示があるか否かとは関係しないというべきであるから，原告らの上記主張は採用することができない。(6)　さらに原告らは，本願補正発明と引用例記載の発明との用量の範囲には，重複していない部分も明らかに存在するのであるから，この点を措いて，本願補正発明と引用例記載の発明との用量が一致するということはできないとも主張する。しかし，本願補正発明における有効成分の用量が，引用例記載の発明における用量「２～１２ｍｇ／日」を完全に包含するものであると認められ，両発明の用量がこの範囲で一致することは，前記(3)のとおりである。両者の用量の範囲に重複していない部分が存することは，この判断に何ら影響しないことが明らかであるから，原告らの上記主張も失当というほかない。
(7)　以上によれば，本願補正発明は，引用例に記載された発明であるというべきであって，審決の上記判断に誤りはなく，原告らの取消事由２の主張は理由がない。
４　取消事由３について
(1)　特許法１５６条１項違反の主張について
ア　原告らは，本件では，審理終結通知の発送前に，審判体の見解が審判請求人である原告らに対し示されたことはなく，審判請求人が本願補正発明の特許性について直接審判官に意見を述べる機会は与えられず，その結果，審判体は本願補正発明と引用例記載の発明との異同を正確に把握しないまま，審理を終結したものであり，このような手続は，特許法１５６条１項の規定に違反する違法なものである旨主張する。
しかしながら，特許法１５６条１項にいう「審決をするのに熟したとき」とは，審理に必要な事実をすべて参酌し，取り調べるべき証拠をすべて調べて，結論を出せる状態に達したことを指すものと解され（特許庁編「工業所有権法逐条解説」（第１６版）３８５頁参照），また，同法１４５条２項は，拒絶査定不服の審判手続は書面審理によるのが原則である旨規定している。そうすると，たとえ，審判体の見解が審判請求人である原告らに対し示されたことはなく，審判請求人が本願補正発明の特許性について直接審判官に意見を述べる機会が与えられないまま審理終結通知がなされたとしても，そのことをもって，特許法１５６条１項の規定に違反する手続であるということはできない。


また，そもそも，本件においては，平成１３年１１月２９日に審判請求がされ，平成１３年１２月２８日に特許請求の範囲を補正する手続補正書（甲４）が提出され，平成１４年４月８日に審判請求書の請求の理由を補充する手続補正書（甲５）が提出されているのであるから，その際，本願補正発明の特許性について審判体に意見を述べる機会があったものというべきである。さらに，本願補正発明と引用例記載の発明との一致点及び一応の相違点に関する審決の認定判断に誤りがないことは，上記２及び３のとおりであって，審判体が本願補正発明と引用例記載の発明との異同を正確に把握しないまま，審理を終結したものでないことも明らかである。
以上によれば，原告らの上記主張は採用の限りではない。イ　また原告らは，①本件審判手続においては，審査前置解除後，原告らに対し，本願補正発明の技術的説明を行う正式な機会を与えることなく，直ちに審理終結通知を発したものであって，これは極めて異例の手続である，②前置報告書（甲６）には，本願補正発明の「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」が，引用例におけるドキサゾシンの用量と区別できないとの点が強調されているが，拒絶理由通知（乙１）及び拒絶査定（甲１７）では用量の点について何ら述べられていないから，原告らには反論する機会がなかったなどとも主張する。
(ア)　しかしながら，上記①の主張については，前述のとおり，特許法１４５条２項は，拒絶査定不服の審判手続は書面審理によるのが原則である旨規定しており，審査前置解除後，審判請求人に対し技術的説明等を行う機会を与えるか否かは，正に，審判長ないし審判体の適切な裁量にゆだねられた事項というべきである。
この点について原告らは，甲１５運用要領によれば，本件は，審査前置解除後，審尋を行うのが適切と考えられる事例に該当し，原告らは，審判体から見解を求められるものと理解していたなどとも主張するが，甲１５要領は，飽くまで，運用として審理の一層の充実を図ることを目的とするものであることが明らかであって，仮に現実の審判手続において同要領に記載された基準と異なる運用がされたからといって，そのことによって当該手続が違法なものとなるものではない。(イ)　また，上記②の主張についてみると，拒絶理由通知（乙１）においては，引用文献として，引用例（甲１１）を含む四つの文献を提示した上で，特許法２９条１項３号又は同条２項の規定により特許を受けることができない旨が指摘され，さらに拒絶査定（甲１７）においては，「備考」として，「補正（判決注，第１次補正を指す。）後の請求項の記載「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量のα１－アドレナリン作動性受容体アンタゴニスト」では，ＢＰＨの予防方法とは該アンタゴニストの有する全ての作用を包含するものであるし，また，病巣の減少とは細胞が異常状態から正常状態へ変移することも含まれ，これがアポトーシスによるものであるのかを明確に特定することができない。したがって，上記の記載では，引例１～４に係るα１－アドレナリン作動性受容体アンタゴニストによるＢＰＨの予防または治療のメカニズムと，本願発明とを実質的に区別することが未だできない」として，「良性前立腺過形成を予防するまたはその病巣を減少するのに有効な用量」との規定を含む本願発明の構成に，引用例と区別できないという問題があることが明確に指摘されている。そうすると，原告らに，拒絶理由通知及び拒絶査定に基づいて，上記用量の点について反論する機会があったことは明らかというべきである。加えて，平成１４年１１月５日に審査前置解除通知が発送され，そのころ，原告らにおいて，審査前置が解除されたことを知ったことは，原告らの自認するところであるから，原告らは，その時点で前置報告書（甲６・作成日平成１４年１０月２５日）を閲覧しさえすれば，審判請求時に行った補正では拒絶理由が解消しないとされる理由を容易に知ることができ，その後，平成１６年６月２５日に審理終結通知が発送されるまでの２年近くの間，前置報告書に記載された見解に対し，自発的に反論することも十分に可能であったものというほかはない。(ウ)　以上によれば，原告らの上記主張は採用の限りではない。ウ　さらに原告らは，本件審判手続において，審理終結通知に先立って，原告らの審尋をせず，拒絶理由の通知をせず，また，原告らに反論を求めることもしなかったことは，審判体ないし審判長に与えられた裁量権を逸脱又は濫用するものであって不適法である旨主張する。
しかしながら，本件審判手続において，審判体ないし審判長において裁量権を逸脱し，又は濫用したことを疑わせる事情がないことは，上記ア及びイにおいて説示したところから明らかというべきである。
エ　以上によれば，特許法１５６条１項違反をいう原告らの主張は，いずれも採用の限りでない。
(2)　特許法１５６条２項違反の主張について
ア　原告らは，明らかに特許されるべき補正案（甲９）を示したにもかかわらず，審理を再開せず，補正の機会を与えないのは，発明を保護し，利用するための制度である特許法の趣旨に反するとし，本件審判手続は，特許法１５６条２項に違反する旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，特許法１７条の２第１項（同法１５９条２項において準用する場合を含む。）に定める補正期間が経過した後，いったん審理終結の通知をした後においても，審判体には，更に補正の機会を与えるために審理を再開すべき義務があるというに等しいが，そのような解釈が，特許法の定める補正制度の枠組みに反するものであることは明らかであり，採用の限りでない。
イ　さらに原告らは，審理再開の必要があることが明白な本件において，審理を再開して補正の機会を与えなかったことは，裁量権の逸脱又は濫用に該当し，特許法１５６条２項に違反する違法な措置であるとも主張するが，当該主張を採用する余地がないことは，上記アにおいて説示したとおりである。(3)　以上のとおり，特許法１５６条１項又は２項の違反をいう原告らの主張は，いずれも失当であり，原告らの取消事由３の主張も理由がない。
５　結論
以上のとおりであるから，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告らの本訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中野    哲弘
裁判官　    大鷹    一郎
裁判官    　早田    尚貴


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は控訴人に対し金７００万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　次項に当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決事実摘示のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における主張
(1)　控訴人
ア　控訴人が組合理事長たる被控訴人に出した平成１２年４月７日付け内容証明郵便（甲８）は，総会の場で，控訴人が経費節減方策について主張を述べたい旨通知したに過ぎず，経費節減の件及び管理費支払拒否の件を公にすることを通知したのではない。にもかかわらず被控訴人が控訴人の管理費納入拒否の事実を組合員に公表したものである。
イ　被控訴人は理事長として，組合と組合員たる住民とのトラブルについては，平和な生活の維持のために，できるだけ事前に理事会において話し合いの場をもって解決すべきであるのに，話し合い解決を望む控訴人の意向を無視していきなり，２度にわたり，総会に「管理費等の未収金対策に関する件」との議題を提出して，控訴人の管理費未払を明らかにして法的主段によって回収するという決議をさせた。
ウ　通常であればわずか１万６０００円の未納であり，総会に議事として取り上げ，これを審議されること自体，される側の控訴人にとっては自尊心，人格をひどく傷つけられることであった。
(2)　被控訴人
ア　甲８において，控訴人は，総会の場で経費節減について主張説明し，組合員の反応をみて，組合からの管理費支払督促に対する態度を決める，と通知したのであり，経費節減問題と管理費未納問題は不可分の関係にあった。しかも，控訴人は既に自ら管理費支払を拒否する旨の文書を組合員に配布していたのである。イ　控訴人は平成１１年７月２９日の理事会に出席したあと，被控訴人に対して執拗に書面を送付し中傷を続けたのであって，控訴人の方こそ話し合いで平和的に解決する方法を採ることなく，自分の言うことを聞かない被控訴人を誹謗中傷し続け，無用なトラブルを引き起こしたのである。控訴人が，損害賠償を求めて調停を申し立て，本訴を提起しただけではなく，名誉毀損の刑事告訴，建物区分所有法違反の過料の申立てまで行っていることからしても，控訴人自身が平和的解決の道を壊していたことが十分に窺える。
ウ　こうした控訴人が採った管理費支払拒否に対して，そのことを総会議題に取り上げることは当然であり，何ら非難されるようなことではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本訴請求は失当であって，これを棄却すべきものと判断する。その理由は次項に原判決を補正し，第３項に判断を補足するほか，原判決理由記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
(1)　原判決６頁１行目の「さらに，原告は，」の後に「経費節減の件だけではなく，」を加える。
(2)　原判決６頁６行目「支払うよう求めたが，」を「支払うよう求め，平成１２年４月４日付け内容証明郵便をもっても催告したが，」と改める。(3)　原判決６頁１６，１７行目「続けたため，」を「続けたこともあって，」と改める。
３　判断の補足
(1)　当審での控訴人の主張アについて
控訴人は，平成１２年４月４日付けの組合からの未納管理費支払督促に対して，甲８の同年４月７日付け書面をもって，「総会の場で経費節減について主張説明し，組合員の反応をみて組合からの管理費支払督促に対する態度を決める。」と通知したのであって，経費節減を独立議題として取り上げることを求めたものではなく，その文面には，管理費未納問題を総会で取り上げることを避けて欲しいといったニュアンスもないのであって，総会の場で管理費未納が議論される際に，弁明として経費節減問題を取り上げることを通知したと解されるのは当然である。そしてこの通知に対して，理事会は，議題として「管理費滞納の件」を掲げ，総会資料として，控訴人の管理費滞納に至る経緯や理事会の対応を説明し，控訴人が総会で説明することを認める旨を提案したのであり，理事会がとった対応が妥当性を欠くものとは到底いえない。
(2)　当審での控訴人の主張イについて
控訴人は，繰り返し被控訴人を初めとする理事らを中傷する文書を送付し，管理費を一部支払拒否する旨の文書を各戸に配布し，ついには，それまでとりあげていなかった自己の専有部分における水漏れ補修を理由に支払拒否を拡大したのであって（水漏れについては，控訴人の専有部分で発生したことであり，数年前の組合による水道管等の改修工事に原因があるかは疑問である。控訴人は，理事に修繕を申し入れても無視するから自分で頼んだ業者に修繕させたともいうが，どの部分がどのように傷んでいたのか，どのように補修したのかを明らかにする資料は一切提出されていない。組合に責任があるというのであれば，写真や業者の説明書等で明らかにしなければ，他の組合員が納得できるはずもなく，理事会においても対応しえないのが当然であって，控訴人の如く，工事費の明細書は工事費精算の終了後に提出するという（甲６）のでは，水漏れ補修は単なる口実と受け取るほかあるまい。），平和的な解決を拒んでいたのは控訴人自身であるというべきであって，被控訴人がことさらにこれを拒んで，控訴人の管理費支払拒否を公にしたとは到底いえない。
４　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとし，控訴費用の負担につき民訴法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　　下　　　司　　　正　　　明
裁判官　　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官　　　　齋　　　藤　　　憲　　　次
（原判決引用関係部分）
主　　　　　　　　　　　　文


１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　披告は，原告に対し，７００万円及びこれに対する平成１２年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告及び被告は，いずれもマンションＡの区分所有者で，同マンションの居住者であって，同マンションの管理組合であるＡ管理組合（以下「管理組合」という。）の組合員である。被告は，管理組合の平成１１年４月２９日の総会で理事に選任され，同年度の理事長となった者である。
(2)　平成１１年４月２９日の管理組合総会においては，修繕積立金増額の決議がなされたが，それは管理組合の経費節約に昀大限に努めるとの確約の下，それを条件として承認されたものであった。しかるに理事長となった被告は，経費節約のための重要施策である節電（廊下灯の減灯）について，一部のこれに反対する組合員の意向を受け，消極的な態度を見せるなど，節約に関する施策を推進する姿勢に欠けていた。そこで原告は，あらかじめ被告の了承を得た上で，同年７月２９日の理事会に出席し，廊下灯の減灯を始めとする経費節約についての所信を述べようとした。ところが，被告は理事長として，原告の説明が始まってすぐこれを打ち切るよう要請し，原告に経費節約についての所信を述べさせなかった。(3)　原告は，このような被告の誤った行動や姿勢を批判し自己の見解を明らかにした書面を再三被告に送り，本件（経費節約に努めるとの問題）を風化させないため管理費については，平成１１年９月から従前額に１００円だけ上乗せした月額１万８４００円として，増額された管理費月額２万０４００円との差額２０００円を当面支払わないこととした。
(4)　また原告は，管理組合が発注して行ったＡの排水管工事の不手際から，肩書住居のマンション室に水漏れが生じ，流し台の所の冷蔵庫下の床が腐っていたので，その修理を行うよう被告に申し出ていたが，被告はこれを放置していた。そのため，原告はやむなく，平成１２年３月，有限会社Ｂにこの修復工事を依頼し，同月８日同社に４万８８２５円を支払った。これは，原告が管理組合において支払うべき工事代金を立替払いしたものであるから，原告は同年２月分ないし４月分の管理費からこれを差引精算して，残額を支払った。
(5)　したがって，平成１２年４月時点で，原告が滞納していた管理費は月額２０００円の８か月分でわずか１万６０００円にすぎず，それについても上記(3)のとおり正当な理由のあるものであり，また原告は，被告との話がつき次第それも支払う意向を表明していたのである。にもかかわらず被告は，管理組合の同月２８日開催の第２５回通常総会及び同年５月２９日開催の臨時総会において，原告の管理費等の未収金対策に関する件を議案として提出して審議した。管理費の滞納額が僅少でしかも滞納について合理的理由があるのであるから，理事長たる被告としては，原告と話合いで解決する方法を選ぶのが民主主義の下において採るべき方途であるのに，被告はこの方法を採らずに，あえて上記のように管理組合総会において原告の管理費等の未収金対策を議案として提出して審議し，原告の人格を著しく傷つけ社会的名誉を毀損した。
(6)　原告は，被告の上記行為により多大な精神的損害を受けたもので，これに対する慰籍料としては６００万円が相当である。また，原告は，原告訴訟代理人に対し本訴の提起及び遂行を委任することを余儀なくされ，着手金として３０万円を支払い，報酬として７０万円を支払うことを約した。
(7)　よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づき７００万円及びこれに対する不法行為後の平成１２年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否及び被告の主張
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)　請求原因(2)のうち，平成１１年４月２９日の管理組合総会において修繕積立金増額の決議がなされたことは認めるが，その際には増額に伴い節約できるもの（たとえば節電）について検討することとされたのである。また，原告が同年７月２９日の理事会に出席したことは認める。その余の事実は否認する。(3)　請求原因(3)の，原告が被告を批判する書面を再三被告に送り，本件を風化させないためと称して原告主張のとおり管理費を滞納したことは認める。(4)　請求原因(4)の第１，２文は不知。第３文の原告が工事代金を立替払いしたとして管理費からこれを差し引いたことは認め，この工事代金が管理組合において支払うべきものであるとの主張は争う。仮に管理組合が負担すべき費用があったとしても，それをもって原告が支払うべき管理費と相殺することは許されない（東京高裁平成９年１０月１５日判決・判例時報１６４３号１５０ページ）。(5)　請求原因(5)のうち，管理組合の第２５回通常総会及び臨時総会において，原告の管理費等の未収金対策が議案として提出され審議されたことは認め，その余は争う。
上記議案が提出され審議されたからといって，何ら原告の人格，名誉が毀損されたものではない。原告は，上記通常総会前，自ら原告訴訟代理人を代理人として，平成１２年４月７日付け書面で，経費節減の件及び支払拒否問題を総会の場で公にする旨通知してきたのであり，これを受けて理事会は総会議案書に「管理費等の未収金対策の件」を議案として記載したのである。また，被告の管理費の一部滞納には正当な理由がなく，被告は管理組合の理事長として当然の職務行為を行ったもので，不法行為責任を負うことはない。さらに，原告の管理費の支払拒否問題は，管理組合の全組合員の利害に関わるものであるから，公共の利害に関する事実であり，この問題を管理組合総会において議案として提出し組合員に対して明らかにすることは，組合員の義務履行責任の意識を希薄化させないためにも必要で目的において公益性があるし，上記議案書に記載されたことはすべて真実であるから，被告の行為は違法性が阻却される。(6)　請求原因(6)は争う。


理　　　　　　　　　　　　由
１　請求原因(1)は当事者間に争いがない。
２　証拠（甲２ないし６，８ないし２２，２６，２７，２９，３４，３５，乙１，３，９，原告及び被告本人）によれば，以下の事実が認められる。(1)　平成１１年４月２９日の管理組合総会において，修繕積立金増額の決議がなされたが，その際原告の提案により，増額に伴い節約できるもの（たとえば節電）については検討することとされた。これを受けて，被告ら平成１１年度の理事は，同年７月には廊下灯にタイムスイッチを設置する，エレベーター前灯に人感センサーを設置する等の措置を講じた。なお，その後同年１０月には，管理組合員に対するアンケート調査の結果も踏まえて，エレベーター保守点検料や防災点検料を減額する契約変更を行うなどの経費節減対策をも講じている。しかし，廊下灯の減灯については，防犯上好ましくないとの組合員の意見が相当強かったこともあり，これを行わなかった（この点についても後にアンケート調査を実施している。）。原告は，上記の修繕積立金増額決議は飽くまで管理組合の経費節約に昀大限に努めることを条件として承認されたものであるとして，理事会の姿勢に反発し，被告の了承の下，同年７月２９日の管理組合理事会に出席して，廊下灯の減灯を含めた更なる経費節減措置を採るべきことを強く主張した。しかし，廊下灯の減灯措置に関しては出席した理事らの賛同を得られないまま，３０分余り議論を続けたところで，原告は被告から理事会があるから退席するよう求められ，退席した。(2)　原告は，それ以後，被告が上記の理事会で原告との事前の約束に反して，経費節約についての所信を述べる時間を与えることなく原告を退席させたと主張し，経費節減に関する被告や理事らの姿勢を批判するとともに，自己の見解に沿って臨時総会を開く等の行動を採るよう求める書面を被告に再三送り付けた。また，経費節約に努めるとの問題を風化させないためとの理由で，管理費について平成１１年９月分以降毎月増額分の一部２０００円を減額した１万８４００円しか支払わなかった。さらに，原告は，５，６年以上前に，管理組合が発注して行った排水管工事を原因として自己のマンション居室に水漏れが生じ床が腐ったので，その部分の修補工事を行い平成１２年３月工事代金４万８８２５円を管理組合のため立て替えて支払ったとして，一方的に同年２月分ないし４月分の管理費からそれを差し引いた。
(3)　被告及び管理組合は，再三原告に滞納管理費を支払うよう求めたが，原告は，原告訴訟代理人を代理人として，平成１２年４月７日付け書面で，同月中に開催される組合総会において，経費節約の件について主張，説明をし，それに対する組合員の反応の内容を見て被告の管理費支払催促に対応する旨通知してきた。(4)　そこで被告ら理事は，これに対応して，平成１２年４月２８日開催の第２５回通常総会議案書に議案として「管理費等の未収金対策に関する件」を掲げ，そこで原告が管理費を滞納するに至った経緯及びこれに対する管理組合の対応を説明するとともに，原告に総会の場において説明の発言を認める旨提案した。しかし，総会においては，原告が管理規約の閲覧，総会議事録の作成・閲覧等上記議案とは直接関係のない問題を持ち出して質疑を続けたため，上記議案の審議に入れないまま総会は終了した。
(5)　そこで，被告ら理事は，同年５月２９日に臨時総会を開催して上記の議案を審議することとし，前記通常総会のときと同様臨時総会議案書に議案として「管理費等の未収金対策に関する件」を掲げ，そこで通常総会以降の管理費滞納問題に関しての原告とのやりとりの内容や，原告のその後の管理費の支払状況等を説明記載した。同日開催された臨時総会に原告は欠席したので，そのまま審議がなされ，管理組合から原告に対し未納の管理費の督促を続けることが決議された。３　以上によれば，原告は，毎月２０００円の管理費の滞納については，経費節約問題に関する被告ら理事の姿勢に対する批判の意を明らかにし，自己の見解の正しさを訴える趣旨で，いわば自己の正当と信じる信念に基づきあえて管理費増額分の一部の支払を留保しているというのであり，またその余の滞納分は，原告において管理組合が支払うべきものと考える工事代金の立替分を管理費から差し引いたというのである。そして，第２５回通常総会及び臨時総会議案書では，原告の管理費滞納経緯の説明の中で，原告のそのような主張も正確に記載されている。そうしてみると，原告の管理費の滞納は，原告自身正当な根拠ないし権利に基づくと考えあえて行っているものであるから，そのことを管理組合員に知ってもらって何ら不都合はないはずであり（現に原告が毎月の管理費のうち２０００円を支払わない旨表明した平成１１年８月３０日付書面（甲３）は多くの管理組合員に配布されていることがうかがえる（甲２１，被告本人）。），その間題が総会の議題とされれば，原告としては，まさに与えられたその場において自己の見解を訴え管理組合員の理解を得るよう努めればよいのである（それこそが原告の標榜する民主主義であろう。）。にもかかわらず，それが総会の議題とされたことによって人格が傷つけられ社会的名誉が毀損されたとの主張は矛盾しており，採用の余地はなく，名誉毀損の事実を認めることはできない。
４　また，原告の経費節約問題に関する主張の当否は別として，管理費の滞納自体は，管理組合として容易には受け入れ難い事態であることは明らかである（管理組合のため立て替えて支払った工事代金を差し引いたと主張する分については，工事の内容・性質からして，管理組合の責任で発生した損傷か所の修補工事か否か明らかでなく，管理組合が負担すべき工事代金とはにわかに判断し難いから，そのようなものを一方的に管理費から差し引くことは，管理組合として容易には認め難い。）。したがって，管理組合の理事長である被告及び理事らが，総会において原告の主張をも披瀝してもらった上でこの問題に対する対処方法を組合員に諮るべく，総会の議案に取り上げ提案したことは，管理組合理事として正当な職務行為といえる。よって，このことをもって原告の名誉を毀損する違法行為ということはできない。
５　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし。訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。


判決　平成１４年１月２５日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２２３１号　懲
戒処分無効確認等請求事件
主                  文
１　被告の原告らに対する以下の各懲戒処分が無効であることを確認する。(1)　原告Ａ１に対する，平成１２年５月１２日付同月１５日から２１日までの７日間の出勤停止処分及び同月２２日付同月２４日から２６日までの３日間の出勤
停止処分
(2)　原告Ａ２に対する，平成１２年５月１２日付同月１５日から１８日までの４日間の出勤停止処分及び同月２２日付同月２４日から２６日までの３日間の出勤
停止処分
２　被告は，原告Ａ１に対し，金２４万９５２３円並びに内金４万９５２３円に対する平成１２年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金２０万円に対する平成１２年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ａ２に対し，金２２万０４７３円並びに内金２万０４７３円に対する平成１２年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金２０万円に対する平成１２年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決の２，３項は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１　請求
１　主文１項と同旨。
２　被告は，原告Ａ１に対し，金５４万９５２３円並びに内金４万９５２３円に対する平成１２年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金５０万円に対する同年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ａ２に対し，金５２万０４７３円並びに内金２万０４７３円に対する平成１２年６月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金５０万円に対する同年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告の従業員である原告らが，被告に対し，以下の請求をする事案である。
(1)　被告の原告らに対する主文１項掲記の各懲戒処分の無効確認請求(2)　被告に対する，上記各懲戒処分によって減少した平成１２年６月分（同月２５日支給分）の各賃金（原告Ａ１・４万９５２３円，原告Ａ２・２万０４７３円）及びこれらに対する弁済期の翌日（平成１２年６月２６日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による各遅延損害金の支払請求(3)　被告に対する，不法行為に基づく慰謝料各５０万円及びこれらに対する訴状送達日の翌日（平成１２年１０月２７日）から支払済みまで民法所定の年５分の
割合による各遅延損害金の支払請求
２　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)　当事者
被告は，一般乗合旅客自動車運送事業等を業とする株式会社であり，本四連絡橋（明石海峡大橋）開通による一般旅客定期航路事業者の事業縮小に伴う対策として，新事業の展開，船員等の雇用確保を目的として，平成７年４月１４日に設立された。
被告は，明石海峡大橋の開通に伴い，平成１０年４月６日から，大阪・神戸－淡路－徳島間のバス路線を西日本ジェイアールバス及びＪＲ四国と共同運行している。
被告の営業開始時の従業員は８３名（うち６４名は船員等の本四連絡橋関係離職者）で，そのうち運転士，整備管理者は４９名であった。原告Ａ１は平成１０年４月１日付で，原告Ａ２は同年１２月２１日付で，それぞれ被告徳島営業所所属の運転士として採用された被告の従業員である。
(2)　前提事実ないし背景事情
上記のとおり，被告の従業員の大部分は元船員であったため，被告の運転士及び整備管理者は全員が労働組合・乙組合（以下「乙」という。）に所属していた。
被告と乙との間には，ユニオンショップ協定が締結されている。原告らは，平成１１年７月３０日，当時在職していた運転士，整備管理者５６名とともに，乙に対して脱会届を提出するとともに，丙労働組合（以下「丙」という。）に対する加入届を提出した（甲３の１ないし３）。乙は，平成１１年８月６日，丙において中心的活動を担っていた組合員丁，同戊及び同己の３名（以下「丁・戊・己」という。）を除名処分とし，被告に対し，ユニオンショップ協定に基づいて丁・戊・己の解雇を要請した。上記要請を受け，被告は，平成１１年８月９日，丁・戊・己に対し解雇の意思表示をした。
原告ら及び丁・戊・己を含む丙組合委員らは，平成１１年８月９日，被告に対し，丙関西地方神戸支部分会の結成を通知するとともに，団体交渉に応じるよう求める書面，緊急要求を記した書面及び丁・戊・己の解雇撤回を求める書面を被告に送付し，これらの書面は翌１０日被告に到達した（甲６の１ないし４，甲７）。
しかしながら，被告は，乙が原告らを含む丙組合員らの脱退を認めない以上，丙との労使関係を持たず，団体交渉に応じる意思もないという姿勢をとり続けた。
(3)　原告らに対する各懲戒処分
ア　原告Ａ１に対する第１次懲戒処分
被告は，原告Ａ１に対し，平成１２年５月１２日，同月１５日から２１日まで７日間の出勤停止処分（以下，「原告Ａ１に対する第１次懲戒処分」という。）をした。
被告の賞罰委員会懲戒決定通知書によれば，処分の理由は，原告Ａ１が，職務上規律違反により，就業規則９６条１ないし３号及び１２号に該当する行為を行ったこととされている。
イ　原告Ａ２に対する第１次懲戒処分
被告は，原告Ａ２に対し，平成１２年５月１２日，同月１５日から１８日まで４日間の出勤停止処分（以下，「原告Ａ２に対する第１次懲戒処分」という。）をした。