同業他社からの説明を受けて住宅金融公庫からの融資を受ける意思を固めていたためやむを得なかったと弁解し，さらに，「若造が。」「お前のことを上司だとは思っていない。目障りだ。報告が必要かどうかは俺が判断する。あんたの指図は受けない。」などと述べたため，Ｂも「私の指示に従えないのですか。」と口調を荒げ，机を叩くなどして激高した。
ｄ　Ａの注意に対する態度
平成１２年８月７日，Ａは，原告を呼び，「Ｂはお前の上司だろう。一体どういうことだ。」と述べて，平成１２年８月５日のＢとのやりとりについて説明を求めた。原告は，Ａに対し，「あんたはどうせ私の言うこと聞かないでしょう。Ｂさんが言いがかりをつけてくるので勘弁してほしい。どっちみち今日の夜にお客（Ｄ）のところへ行くから。」と述べ，Ａ及び同席していた社員が反抗的な言動を改め謝罪するよう注意しても無視した。そこで，Ａは，原告に対し，「そんな態度をとり続けていると，辞めてもらうことになっちゃうぞ。お前はそれでもいいのか。」，「上司の言うことをきけないんであれば，辞めちまえ。」と述べた。これに対し，原告は，「クビでも何でも好きにしてくれ。書類にして出してくれ。」と言い返し，外出した
。(イ)　上記の原告の我孫子支店での上司に対する反抗的な勤務態度，浦和支社における横柄な態度，上司のＢ，Ａの指示，注意を聞こうとしない態度は，就業規則第６９条(4)号の「正当な理由がなく，上長の指示，命令に従わず，反抗的な言動または，越権的行為により，業務上の運営に支障を生じさせたとき」中の，「正当な理由がなく，上長の指示，命令に従わず，反抗的な言動」をとったという場合に該当するといえる。
しかし，これらの事実は，いずれも被告会社内部での出来事であって，上記の個々の事実により，被告の具体的な「業務上の運営に支障を生じさせた」とまではいえないこと，Ｂ及びＡとのやりとりに至る経緯に照らせば，前記認定の原告の発言は，双方が興奮した状態で口論している昀中の勢いにまかせた突発的な発言であったという側面も無視できないこと，Ａが，平成１２年８月７日に，被告本社の人事担当取締役であるＪ取締役業務管理本部長に対し，原告の処遇について相談した際，Ｊは懲戒解雇も普通解雇も困難であるとの見解を示したことが認められること（証人Ａの証言）からすると，被告自身も，平成１２年８月７日までの事情のみをもって原告を懲戒解雇することはできないと認識していたことが認め
られ，これらを総合すれば
，解雇事由(1)は，実質的にみて就業規則第６９条(4)号の懲戒解雇理由に当たらないものというべきである。
イ　解雇事由(2)について
前記ア(ア)掲記の証拠によれば，原告は，我孫子支店配属当時，相続税納税者に対し，「日本の相続税を考える会」という架空の団体名を名乗って電話をかけ，興味を示した顧客宅を訪問して相続税対策の効果のある土地の有効活用を提案するという手法で営業活動を行い，部下の営業マンらにも実行させていたことが認められる。
この「日本の相続税を考える会」という架空の団体名を用いた営業活動は，詐欺罪を構成する行為であり，たとえ営業成績を上げるという動機で行われたものであっても，あるいは，仮に営業活動が実を結んで被告に経済的利益をもたらしたとしても，被告の「事業の信用を傷つけ」（就業規則第４８条(3)号）る行為であるといえ，不動産など顧客の重要な財産を取り扱う被告の業務内容に照らせば，「第４章に定める昀も重要なる服務規律に違反したとき」（就業規則第６９条(19)号）に該当するといえる。
ウ　解雇事由(3)について
前記ア(ア)掲記の証拠によれば，原告は，平成１２年８月８日午後６時３０分ころ，Ａの携帯電話に電話し，Ａに対し，「あまりがたがた騒ぐな。騒ぐならば株主総会もがたがたにしてやるぞ。」と述べたこと，これに対し，Ａは，「ああ，そうですか。」と返答したことが認められる。
これに対し，原告は，Ａの証言が携帯電話の着信履歴や通話記録などのあるべき客観的証拠に裏付けられていないこと，Ａが捜査機関に対し原告から脅迫まがいの電話があったことを申告していないことを指摘し，Ａの証言の信用性を争うが，Ａは，原告の電話を受けて「ああ，そうですか。」などと受け答えするにとどまったこと（証人Ａの証言）からすれば，Ａが警察に電話の件を申告しなかったことや，着信履歴等を証拠として保存しなかったことは不自然であるとはいえない。また，証人Ａは，原告との会話内容を具体的に証言しており，前記認定の平成１２年８月８日の電話に至る経緯に照らしても自然であるから，証人Ａの証言には信用性が認められる。
原告の前記の行為は，脅迫未遂罪を構成するといえるから，この行為は，形式的には「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」（就業規則第６９条(5)号）に当たる。
エ　解雇事由(4)について
前記ア(ア)掲記の証拠によれば，原告は，所属する営業開発部の定休日である平成１２年８月９日午前９時３０分ころ，浦和支社を訪れ，勤務机で仕事をする素振りもみせずに人事関連資料や顧客関係資料等を保管してある書棚へ向かい，書類を物色し始めたこと，Ｅは，このような原告の姿を見て不審に思い，原告に対し，「何やってるんだ。」と問いかけたこと，しかし，原告は，問いかけに反応せず，無言で書棚から青色のファイル１冊を取り出して浦和支社から持ち去ろうとしたこと，そこで，Ｅは，フロアの出口まで原告を追いかけ，そのファイルを取り上げたこと，Ｅがファイルの中身を確認したところ，社員の履歴書等の資料であったことが認められる。
これに対し，原告は，平成１２年８月９日に原告がファイルを持ち出した事実を否認し，Ｅの証言の信用性を争うが，Ｅがことさらに虚偽の証言をして原告を陥れる動機はないこと，Ｅは目撃時に積算業務をしていたことや原告が「ブルーの雇用関係のファイル」を持ち出そうとしたことなどを具体的に証言していること，Ｅの証言内容は平成１２年８月１０日に浦和支社の鍵が交換されたこと（後記オ(ア)ａ(ｂ)）に照らして自然であることから，証人Ｅの証言は信用できる。原告が被告管理下の雇用関係の書類を持ち出そうとした行為は，少なくとも窃盗未遂罪を構成するものであり，形式的には「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」（就業規則第６９条(5)号）に当たる。
オ　解雇事由(5)について


(ア)ａ　証拠（甲１３，１７，１９，２１，２８，３１～３３，３７，３８，４０～４５，５０，７５，乙２～１１，２１，２３の１及び２，証人Ｂ，同Ａの各証言，原告本人尋問の結果，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，以下の出来事はいずれも平成１２年８月１０日であるので，年月日の記載を省略する。）。
(ａ)　原告は，午前９時４０分ころ出社して浦和支社内の写真を数枚撮影した後，タイムカードに打刻して外出した。
(ｂ)　Ａは，Ｅから原告が書類を持ち出そうとした件について報告を受け，合鍵を所持する原告が再度浦和支社に侵入して物品を持ち出すことを懸念して浦和支社の鍵を交換することを決め，原告の外出中に浦和支社の鍵を交換した。(ｃ)　Ａは，鍵の交換を契機に原告が再度トラブルを起こすことを危惧して，その日は早めに浦和支社を閉めることとし，定時である午後７時過ぎから社員を退社させた。そして，同７時４０分ころ，Ａ，Ｂ及びＥが昀後に浦和支社を退出した。
(ｄ)　Ｂは，浦和支社前の交差点（以下「本件交差点」という。）付近で，Ａ及びＥと別れ，浦和支社の入居しているビルの北側に隣接する駐車場（以下「本件駐車場」という。）に向かい，本件駐車場に駐車したＢ車両（【車両番号は省略】）のエンジンをかけ，バックしながら本件駐車場東側に位置する国道１７号（以下「本件道路」という。）に進出させようとして後方を確認した。すると，原告車両が，勢いよく本件駐車場内に入ってきて，本件道路側の駐車スペースに停車した。
(ｅ)　Ｂが，原告車両に構わず，Ｂ車両を運転して後退しながら本件道路に進出し，北方に前進しようとしたところ，原告は，原告車両を降りてＢ車両に駆け寄り，「俺は帰って来たんだからタイムカードを押させろ。事務所の鍵を開けろ。」と怒鳴りつけ，Ｂ車両の進行を阻止しようとした。(ｆ)　Ｂが，Ｂ車両を停車させるべきか進行させるべきか躊躇した後，進行させようとした矢先に，原告は，本件道路の歩道側からＢ車両を蹴るような動作をした後，Ｂ車両の左側フェンダーを左足で軽く蹴り，さらに同所を左足で強く蹴りつけた。原告のかかる行為により，Ｂ車両の左側フェンダー（タイヤの右斜め上の部分）に靴底の大きさ及び形状をした凹みが形成され，その凹みの内部及び周辺に擦過痕が形成された。
(ｇ)　Ｂは，本件道路脇の路肩にＢ車両を停車させて降車し，原告に対し，「あの傷をちゃんと見てください，今，自分が何をしたか分からないんですか。とんでもないことをしたんですよ。」と抗議したが，原告は，Ｂの言葉を無視して「お前が逃げるから悪いんだよ。早く（浦和支社の）鍵開けろ。」などと述べた。
(ｈ)　一方，Ａは，Ｂと別れてＥとしばらく話をした後，本件道路を横断しようとして，信号待ちをしていたところ，原告がＢ車両を蹴りつけているところを目撃したため，原告らに駆け寄った。Ａが，原告に対し，「原告，お前何やってるんだ。」と声をかけたところ，原告は，引き続き興奮した状態で，Ａに対し，「帰ってきたんだから鍵を開けろ。」「殴る気なら殴れ。」と強い口調で言い返した。
(ｉ)　その直後の午後７時４５分ころ，Ｂが携帯電話で警察に１１０番通報し，原告に車のフェンダーを凹まされたこと及びＢは現場で待機していることを告げたところ，原告は，慌てて原告車両に乗り込み，本件駐車場を出て行こうとした。
(ｊ)　Ｂ及びＡは，警察官が来るまで原告をその場に留めておくため，本件駐車場の入り口に立ちふさがって原告車両を止めようとしたが，原告は，強引に原告車両を後退させて本件道路に出て，その場を去った。ｂ　上記認定に対し，原告は，要旨，①Ｂ車両の左側フェンダー前部（タイヤの左斜め上の部分）の線状擦過痕（以下，単に「線状擦過痕」という。）は，木材の柾目部分により形成されたものである（原告が蹴りつけたことにより形成されたものではない），②Ｂ車両の左側フェンダー（タイヤの右斜め上の部分）の凹損痕（以下，単に「凹損痕」という。）の中に形成された山型の擦過痕（以下「山型痕跡」という。）はＢ車両が前進中に形成されたものではない（Ｂ車両は前進していたとのＢ証言と矛盾する），③本件交差点の信号サイクルに照らしてＡが本件を目撃したはずはない，④原告が原告車両の前部バンパーをブロック塀にぶつけたとのＢの証言は客観的事実に反する，⑤Ｂの証言は，午後７時４０分より前に
Ｂ車両がパンクしている
のを目撃したとのＫの証言と矛盾すると主張して，Ｂ及びＡの各証言の信用性を争う。
そこで，以下，順次検討する。
(ａ)　線状擦過痕について
確かに，Ｌら作成にかかる鑑定書（甲２８。以下「Ｌ鑑定書」という。）によれば，木材の柾目を用いて，線状擦過痕と類似した擦過痕を形成できることが認められるから，線状擦過痕が原告の行為により形成されたものであるかどうかには疑問を挟む余地がないとはいえない。
しかし，Ｌ鑑定書では木材の柾目以外により線状擦過痕が形成された可能性がない理由が明確にされていないこと及び鑑定人Ｍによる鑑定の結果において，靴底による足蹴り行為により線状擦過痕を形成することが可能であると結論付けられたことに照らせば，Ｌ鑑定書によっても線状擦過痕が木材の柾目で形成されたと認めることはできず，結局，線状擦過痕の形成された過程は不明であるといわざるを得ない。
したがって，原告の主張は理由がない。
(ｂ)　山型痕跡について


原告は，山型痕跡の方向に照らしてＢの証言は信用できないと主張する。しかし，Ｂの証言によれば，ＢはＢ車両を進行させるか否か躊躇していたこと，進行しようとした矢先に原告にＢ車両を蹴られたことが認められ，原告がＢ車両を蹴りつけた状況に照らせば，原告に蹴られたことに驚いたＢが反射的にブレーキを踏むなどした可能性も否定できないから，原告の足がＢ車両の凹損痕部分に当たったその瞬間に，Ｂ車両がまさに前進していたか否かはＢの証言からも明らかにはならず，他にＢ車両が前進していたことを認めるに足りる証拠はないから，原告の主張はその前提を欠く。
(ｃ)　信号サイクルについて
原告は，Ａが信号待ちを始めたのとＢが本件駐車場へ向かったのがほぼ同時であったことを前提に，信号のサイクル（甲５７，５８）に当てはめて，Ａが原告の行為を目撃したはずはない旨主張する。しかし，Ｂ，Ａ及びＥの各証言によれば，平成１２年８月１０日は，Ｂ，Ａ及びＥの３名が昀後に浦和支社を昀後に出たこと，Ｂは先に一人で本件駐車場へ向かい，その後Ａ及びＥが約１，２分話をしたこと，ＡはＥとの話が終わった後，Ｂに遅れて本件交差点に向かい，一人で信号待ちをしたことが認められる。これらの事情に加えて，本件駐車場は浦和支社が入居しているビルに隣接していることからすれば，Ａが本件交差点に向かう間に，既にＢはＢ車両を本件道路に進出させようとしていたといえる。また，上記のとおり，Ｂ及びＡはそれぞれ別々の行動をとっていたのであるから，ＢがＢ車両を本件道路に進入させた際に見た「赤信号」とＡが信号待ちをした際に見た「赤信号」がいずれも信号サイクルのス
テップ５（甲５７）に当ては
まるとはいえず，原告の主張はその前提を欠く。
また，証人Ａは，信号待ちをしている間に原告が蹴る素振りをしたのを目撃したと述べているに過ぎず，Ａがその後の一部始終を目撃したことからすれば，同人は，昀初に原告の動きに目を止めて以降，対面信号は目に入らなかったことが推認できるから，一連の行為が行われた間にＡは横断歩道を渡りきっていなければおかしいとの原告の主張は失当である。
(ｄ)　フロントバンパーについて
確かに，原告が原告車両のフロントバンパーをブロック塀にぶつけたという事実は証拠上認定できず，この点に関するＢの証言は事実に反するといえる。しかし，かかる事情はＢの証言全体の信用性を失わせるほどの重要な齟齬とは認められないし，Ｂ及びＡの各証言によれば，Ｂは原告車両が走り去った際，携帯電話で通話中だったことが認められ，Ｂの記憶が不正確であったとしてもやむを得ない事情があるといえるから，全体としてのＢの証言の信用性は損なわれない。
(ｅ)　Ｋ証言について
Ｋの証言は，パンクの状況，パンクしたタイヤを見たとする日付，Ｂの指示説明等その重要部分が曖昧であり，また，Ｂ及びＡの各証言と整合しないから，にわかに信用できない。原告の主張は前提を欠く。ｃ　原告は，以上のほかにも縷々主張してＢ及びＡの各証言の信用性を争うが，それらは，Ｂ及びＡの各証言のごく一部のみを取り上げて微に入り細に入り食い違う部分を指摘して反論したり，Ｂ車両がパンクしていたことなど本件との関連性が認められない事情について論難したり，証拠上認定できない事実（Ｂ車両はクーラーをつけていたこと）を前提に原告の見解を述べたりするものであり，いずれもＢ及びＡの各証言の信用性を覆すに足りない。
ｄ　なお，原告は，平成１２年８月１０日は，午後７時ころまで東京都中央区日本橋蛎殻町の「ドトールコーヒー」で株式の名義書換の打合せをしていたため，午後７時４０分ころ浦和の本件現場に到着するのは不可能であり，原告にはアリバイが成立すると主張し，証拠（甲１１，１３，２４，３４，７７，Ｇの証言及び原告本人尋問の結果）にはこれに沿う部分がある。しかしながら，原告本人の供述は，Ｂ及びＡの各証言と矛盾するものであり，また，当日は既存の顧客を中心に精力的に営業活動をしたとしながらＮ姓以外の顧客の名前については曖昧な供述に終始している点，株式の名義書換に行ったにもかかわらず株券を失念したとの点，１００万円相当の株券を平成１２年８月７日以降浦和支社に置いておいたとの点など，その内容自体不自然，不合理であるから信用できない。
さらに，証人Ｇの証言について検討すると，Ｇは原告が被告に入社した際，身元保証人になった者であり（乙２６），そのこと自体から原告に有利な虚偽の供述をする動機があるといえるほか，その供述内容からは，身元保証人になるほど原告と親しいにもかかわらず，株の取引以外はあまりつき合いがなかったと述べるなど原告との関係が薄いことを装うような様子がうかがわれる。したがって，Ｇ証言はにわかに信用することができない。
また，原告は，平成１２年８月１０日当日の道路の混雑状況及びカーナビゲーションの示したルートを検討し，原告が午後７時４０分に浦和支社に到着することは困難である旨主張し，原告には浦和支社に戻る動機がないことをも指摘して，アリバイの成立を主張する。しかし，以上のとおり，そもそも，原告の供述及びＧの証言に信用性が認められず，この他に原告が平成１２年８月１０日午後７時ころに日本橋蛎殻町にいたことを認めるに足りる証拠はないから，その余について検討するまでもなく，アリバイの成立は認められない。(イ)　ところで，原告がＢ車両を蹴りつけて凹損させた行為は，終業直後に浦和支社の駐車場付近でされたものであること，その行為自体は器物損壊罪の構成要件に該当し，実際に刑事事件の第一審において有罪判決がされたこと（乙４４。ただし，控訴中である。）から，「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」（就業規則第６９条(5)号）に該当するといえる。
カ　解雇事由(6)について


使用者が労働者に対して行う懲戒は，労働者の企業秩序違反行為を理由として，一種の秩序罰を課するものであるから，具体的な懲戒の適否は，その理由とされた非違行為との関係において判断されるべきものである。したがって，懲戒当時に使用者が認識していなかった非違行為は，特段の事情のない限り，当該懲戒の理由とされたものでないことが明らかであるから，その存在をもって当該懲戒の有効性を根拠付けることはできないものというべきである（昀高裁判所平成８年９月２６日判決・判例時報１５８２号１３１頁）。
これを本件についてみると，弁論の全趣旨及び本件訴訟の経過に照らせば，原告の経歴詐称について被告が認識したのは，平成１４年９月に原告が提出した陳述書（甲１３）において，原告が入社時に被告に提出した履歴書と異なる経歴が記載されていたことを認識した時点であるといえるから，原告による経歴詐称の事実は，平成１２年８月１１日の本件懲戒解雇当時に使用者たる被告が認識していなかった非違行為に当たり，かかる事実をもって本件懲戒解雇の有効性を根拠付けることはできない。
したがって，解雇事由(6)をもって，本件懲戒解雇の理由とすることはできない。
(2)　本件懲戒解雇の効力（権利濫用の有無）
ア　以上のとおり，本件においては，解雇事由(2)が就業規則第６９条(19)号の，解雇事由(3)，(4)，(5)が就業規則第６９条(5)号の各懲戒解雇事由に該当するものということができるが，このように，就業規則の懲戒解雇事由に該当する行為があったとしても，これを理由とする懲戒解雇は，当該具体的事情の下において，それが客観的に合理的理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効となると解するのが相当である（労働基準法１８条の２参照）。
イ　そこで，以下，これについて検討することとする。
(ア)　解雇事由(2)について
本件全証拠によっても，解雇事由(2)に該当する行為によって被告に具体的な損害が生じた事実は認められないこと，当該行為は平成１２年８月７日以前に行われたものであり，前記のとおり，平成１２年８月７日の時点では，被告自身も原告を解雇することは困難であると認識していたこと（証人Ａの証言）からすれば，原告が架空の団体名を用いて営業活動を行ったことを理由に原告を懲戒解雇することは不相当であるといえる。
(イ)　解雇事由(3)について
解雇事由(3)該当の行為により被告会社に具体的な損害は発生しておらず，脅迫文言を告げる電話があったのは１回だけであったことからすれば，上記の行為を理由に原告を懲戒解雇することは不相当である。
(ウ)　解雇事由(4)について
原告自身が合鍵を所持しておりいつでも浦和支社に出入りできる状態であったこと（証人Ａの証言），書棚には鍵がかかっていなかったこと（証人Ｅの証言），結果として浦和支社外にファイルを持ち出すまでには至っておらず，原告の行為により被告会社に具体的な損害が生じたとはいえないことからすると，解雇事由(4)の書類持ち出し行為を理由に原告を懲戒解雇するのは相当でない。
(エ)　解雇事由(5)について
解雇事由(5)に該当する行為は上司であるＢに向けられたものであること，原告は一方的にＢ車両を蹴りつけたこと，原告はＢが１１０番通報をするや否やＢ及びＡの制止を無視して現場から逃走したこと，原告は翌日も浦和支社に出勤しながらＢに対し一言の謝罪もせず，被害弁償はされていないこと，原告は民事・刑事の裁判を通じて一貫してＢ車両を蹴った事実を否認し，全く反省の態度をみせていないことに照らせば，その行為態様は悪質であるといえる。しかしながら，前記認定のＢ車両の損壊行為に至る経緯を全体としてみれば，平成１２年８月５日以降，ＢやＡと原告との間の口論が相次ぎ，原告とＢ・Ａの関係が日に日に険悪になる状況の下，平成１２年８月７日に，Ａが，原告に対する処分が決定したわけでもないのに，原告の留守中に社員をして原告の荷物を段ボール箱に詰めさせ，平成１２年８月１０日当日には，原告がいまだに被告の社員であるにもかかわらず，Ａが，原告を浦和支社から閉め出す目的で浦和支社の鍵を付け替えて，原告がタイムカードを押せない状況を作出し，Ｂが，浦和支社の駐車場に到着した原告車両を認め，原告が鍵の付替えについて立腹した様子であることにも気付きながら，敢えて原告を無視してＢ車両を発車させようとしたことが認められる。こうした一
連の経過に照らせば，ＢとＡは，原告がＢとＡに対する不信感を募らせていることを知りながら，原告を挑発して憤慨させ，原告がＢに対する実力行使に出ざるを得ない状況を自ら作出したといっても過言ではない。
また，本件損壊行為は偶発的なものであって計画性はうかがわれず，さらに，本件損壊行為による被害は物損にとどまり（刑事事件の判決において認定された損害額は８万０２４０円（乙４４）である。），原告の行為により生じた結果は軽微なものであるといえる。
これらの事情を総合すれば，原告がＢに対して立腹してＢ車両を損壊させたことについては，かかる行為を誘発した被告にも責められるべき点が認められ，他方において，原告の行為によって発生した結果は軽微なものであったといえるから，標記行為を理由に原告を懲戒解雇することは社会通念上相当とはいえず，合理的理由を欠くといわざるを得ない。
ウ　以上によれば，被告がした本件懲戒解雇は，客観的にみて合理的理由を欠き社会通念上相当として是認することができないから，懲戒権を濫用したものとして，無効である。
２　争点２（本件懲戒解雇に普通解雇の意思表示が内包されているか）について(1)　懲戒解雇は，使用者による労働者の特定の企業秩序違反の行為に対する懲戒罰であり，普通解雇は，使用者が行う労働契約の解約権の行使であり，両者はそれぞれその社会的，法的意味を異にする意思表示であるから，懲戒解雇の意思表示がされたからといって，当然に普通解雇の意思表示がされたと認めることはできないし，懲戒解雇の普通解雇への転換は認められないと解するのが相当である。他方，使用者が，懲戒解雇の要件は満たさないとしても，当該労働者との雇用関係を解消したいとの意思を有しており，懲戒解雇に至る経緯に照らして，使用者が懲戒解雇の意思表示に，予備的に普通解雇の意思表示をしたものと認定できる場合には，懲戒解雇の意思表示に予備的に普通解雇の意思表示が内包されていると認めることができる。


(2)　これを本件についてみると，前記認定の事実経過に照らせば，被告が，原告をＡの下で再教育するために浦和支社に配置転換した後も原告の勤務態度は一向に改善されず，平成１２年８月５日以降，原告とＢ及びＡの関係は悪化の一途をたどり，同年８月７日には，Ａが原告に対し「そんな態度をとり続けていると，辞めてもらうことになっちゃうぞ。お前はそれでもいいのか。」，「上司の言うことをきけないんであれば，辞めちまえ。」と述べて，これ以上反抗的な態度をとり続けた場合は解雇も含めた処分を検討せざるを得ない旨警告したにもかかわらず，原告はその直後の同年８月１０日にＢ車両の損壊行為に及んだこと，被告は，その翌日にも原告が何食わぬ顔で出勤したことから，いよいよ原告を解雇するしかないとの
意思を固めて本件通
告書により懲戒解雇の意思表示をしたこと，被告は，同年１０月１９日，本件の訴状の送達を受けて，原告が懲戒解雇処分に抵抗し，本件訴訟を提起して争う姿勢であることを知り，原告に対し，「平成１２年８月１１日付の解雇に伴いまして，解雇予告手当を下記のとおり支払いさせて頂きます。」と記載した予告手当支払通知を送付して，同月１６日に解雇予告手当を支払う旨を通知し，同日，原告の給与振込口座に解雇予告手当として３５万２５３０円を振り込んだこと（なお，就業規則第６６条(6)号には，懲戒解雇をする場合，「解雇予告を行わず又予告手当を支払わない」旨が定められている（乙１）。）が認められ，これらの事情を総合すると，被告は，平成１２年８月１１日に至り，もはや原告を雇用し続けることはできない
との考えに基づき，
本件通告書を送付したものと認めることができるから，本件懲戒解雇の意思表示には，予備的に普通解雇の意思表示が内包されていたものと認めるのが相当である。
３　争点３（普通解雇の有効性）について
(1)ア　被告は，懲戒解雇事由と同様の事情を理由に原告を普通解雇したと主張するところ，使用者の解雇権の行使も，それが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効になると解すべきである（労働基準法１８条の２参照）。
イ(ア)　これを本件についてみると，前記認定の本件解雇に至る経緯に照らせば，Ａが原告に無断で社員をして原告の荷物を段ボール箱に詰めさせたこと，原告がタイムカードに打刻できないよう原告を閉め出したこと，Ａが原告に「辞めちまえ。」などと述べたこと，Ｂが原告に対し口調を荒げたことなど，被告の対応にも不適切な面があったことは否めない。
(イ)　しかし，前記認定のとおり，原告は，我孫子支店において架空の団体名を用いて営業活動を行った（就業規則第４８条(3)号，６９条(19)号該当行為）ほか，浦和支社においても，Ｂ及びＡから再三注意を受けたにもかかわらず，朝礼や会議においても横柄な態度をとり，口答えをして口論し，Ａの携帯電話に脅迫まがいの電話をかけ（就業規則第６９条(5)号該当行為），被告管理にかかる書類を無断で持ち出そうとした（就業規則第６９条(5)号該当行為）挙げ句，Ｂ車両を損壊した（就業規則第６９条(5)号該当行為）ものである。(ウ)　さらに，証拠（甲１３，乙４１，４２，原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり，原告は，被告に入社した際，経歴を詐称したものと認めることができ，かかる原告の行為は，懲戒解雇事由である「重要な経歴を偽りまたは不正な方法で採用されたとき」（就業規則第６９条(1)号）に該当する。
ａ　原告は，高校卒業後，乙証券株式会社に就職し，同社に勤務しながら夜間短大に通い，昭和４８年に丙短期大学を卒業し，昭和５５年ころ丁証券株式会社に，昭和５８年ころ戊株式会社に，それぞれ転職した。ｂ　原告は，「営業職員としての営業成績が著しく劣る」ことなどを理由に，平成８年１月２０日付けで戊株式会社を解雇された。原告はこれを不服として，戊株式会社に対し，雇用契約上の地位にあることの確認及び賃金の支払等を求めて訴訟を提起した（【事件番号は省略】）が，平成９年５月１９日，原告の請求をいずれも棄却するとの判決がされ，原告が控訴しなかったため，同判決は確定した。
ｃ　原告は，被告に入社するに当たり，被告に対し，上記ａ，ｂの学歴及び職歴を秘匿し，履歴書の「学歴・職歴」欄に，「昭和４７年４月法政大学経済学部入学」，「昭和５１年３月同校卒業」，「昭和５１年４月甲証券株式会社入社」（甲証券株式会社は，乙証券株式会社が合併により社名変更したものである。），「昭和６１年１２月甲証券株式会社退職」，「昭和６２年３月戊株式会社入社」，「現在千葉支店にて営業活動中」と虚偽の記載をした平成９年３月２１日付けの履歴書（乙４１）を提出した。
(エ)　以上の事実を総合すると，本件は，普通解雇事由のうち「止むを得ない業務上の都合によるとき」（就業規則第１９条(5)号）に該当する場合であるということができる。
そして，これまで認定したような本件解雇に至るまでの経緯，解雇事由等に照らすと，被告の対応に不適切な点があったことを考慮してもなお，本件普通解雇には合理的理由があり，社会通念上相当と認めることができるから，解雇権を濫用したものとはいえない。
(2)　以上のとおり，平成１２年８月１１日付けの本件普通解雇は有効であるといえるが，本件全証拠によっても即時解雇の要件を満たす事情は認められないから，被告は，即時解雇の要件を満たさないにもかかわらず，解雇予告手当の支払も３０日前の予告もしないで本件普通解雇をしたことになる。そこで，労働基準法２０条違反の解雇の意思表示の効力が問題となるが，即時解雇としては効力を生じないが，使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り，通知後に労働基準法２０条１項本文所定の３０日間の期間を経過したときは，その時から解雇の効力を生ずると解すべきである（昀高裁判所昭和３５年３月１１日判決・民集１４巻３号４０３頁）。
これを本件についてみると，前記認定の本件解雇に至る経緯に照らせば，被告は，即時解雇には固執していないと認められるから，本件通告書が原告に到達した平成１２年８月１２日の３０日後である同年９月１１日の経過をもって本件普通解雇の効力が発生したというべきである。
４　争点４（被告が支払うべき賃金の額）について


平成１８年７月１９日判決言渡
平成１７年（行ウ）第８０号上陸許可取消処分取消等請求事件
判決
主文
１被告東京入国管理局長が平成１６年１２月２０日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２被告東京入国管理局主任審査官が平成１７年１月２８日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
３原告のその余の請求に係る訴えをいずれも却下する。４訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１と被告東京入国管理局長に生じた費用を同被告の負担とし，原告に生じた費用の３分の１と被告東京入国管理局主任審査官に生じた費用を同被告の負担とし，原告に生じた費用の３分の１と被告東京入国管理局入国審査官に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告東京入国管理局入国審査官が平成１６年１１月１日付けで原告に対してした平成８年１２月２９日付け上陸許可及び平成１３年８月１０日付け上陸許可の各取消処分をいずれも取り消す。
２主文第１及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，いわゆる中国残留日本人との親子関係を偽装して我が国の在留資格を得た父と共に，平成８年１２月２９日に一家で来日した原告（当時７歳）が，上陸許可・在留更新許可を受けて日本で生活していたところ，父が日本人との親子関係を偽装した者であり，原告も上陸条件に適合しないにもかかわらず上陸許可を受けていた者であることが判明したとして，被告東京入国管理局入国審査官において，平成１６年１１月１日付けで上陸許可の取消処分を，被告東京入国管理局長において，同年１２月２０付けで出入国管理及び難民認定法（昭和２６年政令第３１９号。平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下「入管法」という。）４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決を，被告東京入国管理局主任審査官において，平成１７年１月２８日付けで退去強制令書の発付処分を，それぞれ行ったことから，原告が，上記各処分はいずれも違法であるとして，これらの取消しを求めている事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告の身上及び入国・在留状況
ア原告は，平成元年（１９８９年）７月１４日，中華人民共和国（以下「中国」という。）黒龍江省で父・Ａ，母・Ｂとの間に長女として出生した中国国籍を有する者である。なお，原告には，実兄である長男のＣ（昭和６２年（１９８７年）６月１日生）がいる。（以上につき，甲１８，乙１，２，６，１１）
イ原告は，平成８年１２月２９日，父母及び兄と共に，上海から新東京国際空港に到着し，東京入国管理局成田空港支局入国審査官に対し，外国人入国記録の渡航目的の欄に「定居（定住）」，日本滞在予定期間の欄に「１年」と記載して上陸申請を行い，同入国審査官から，入管法別表第１に規定する在留資格「定住者」及び在留期間「１年」とする上陸許可の証印を受け，本邦に上陸した。なお，父・Ａは，中国残留日本人であって既に日本に帰国していたＥの子であるとして在留資格認定証明書の交付を受け，日本人配偶者等の在留資格の認定を受けて上陸許可を受けた。（以上につき，乙１から３まで，３４の１）
ウ(ア)原告は，平成９年１２月１０日，法務大臣に対し，在留期間更新許可申請をし，法務大臣は，同月２２日，在留期間を１年として，これを許可した（乙１，２）。
(イ)原告は，平成１０年１１月２７日，法務大臣に対し，在留期間更新許可申請をし，法務大臣は，同年１２月９日，在留期間を１年として，これを許可した（乙１，２）。
(ウ)原告は，平成１１年１２月３日，法務大臣に対し，在留期間更新許可申請をし，法務大臣は，平成１２年１月２５日，在留期間を３年として，これを許可した（乙１，２）。
(エ)原告は，平成１３年６月１１日，法務大臣に対し，再入国許可申請をし，法務大臣は，同日，これを１回限り有効なものとして許可した（乙１，２）。
エ原告は，平成１３年６月２９日，新潟空港から中国のハルピンに向け，再入国許可による出国をした（乙１，２）。
オ原告は，平成１３年８月１０日，ハルピンから新潟空港に到着し，再入国許可による上陸許可を受けて本邦に上陸した（乙１，２）。カ(ア)原告は，平成１４年１１月１９日，法務大臣に対し，在留期間更新許可申請をした（乙１，２）。
(イ)被告東京入国管理局入国審査官（以下「被告入国審査官」という。）は，平成１６年１１月１日，ＡとＥとの間に親子関係が存在せず，原告ら一家はＥとの血縁関係を偽装して上陸・在留していたことが判明したとして，前記イ，ウ(ア)ないし(ウ)及びオの各許可を取り消して原告に告知するとともに，上記(ア)の申請を終止した（以下，前記イ及びオの各上陸許可を取り消す処分を「本件各上陸許可取消処分」という。）（甲１の１・２，乙１，２，６）。
(2)原告の退去強制手続等について
ア東京入国管理局入国警備官は，平成１６年４月２１日，原告を入管法２４条２号（不法上陸）該当容疑で立件した（乙５）。
イ東京入国管理局入国警備官は，平成１６年１１月１日，原告について違反調査を行い，その結果，原告が入管法２４条２号（不法上陸）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月１６日，被告東京入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から収容令書の発付を受け，同月１９日，同令書を執行するとともに，原告を入管法２４条２号該当容疑者として東京入国管理局入国審査官に引き渡した。同日，被告主任審査官は，原告に仮放免許可を与えた。
（以上につき，乙６，８，９，１０）
ウ被告入国審査官は，平成１６年１１月１９日，原告について違反審査をし，その結果，同日，原告が入管法２４条２号に該当する旨の認定を行い，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，口頭審理を請求した（乙１１，１２）。


エ東京入国管理局特別審理官は，平成１６年１２月３日，原告について口頭審理を行い，その結果，同日，東京入国管理局入国審査官による上記ウの認定は誤りがない旨判定し，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした（乙１３から１５まで）。オ被告東京入国管理局長は，平成１６年１２月２０日，原告に対し，入管法４９条１項に基づく原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同裁決の通知を受けた被告主任審査官は，平成１７年１月２８日，原告に同裁決を通知するとともに，退去強制令書の発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を行い，同日，被告主任審査官は，原告に仮放免許可を与えた（甲２，乙１７から２０まで）。カ父・Ａ，母・Ｂ及び兄・Ｃに対しても，平成１６年１１月１日，それぞれの上陸許可が取り消されるとともに，退去強制手続が進められ，父に対しては，同年１２月２０日，母及び兄に対しても，平成１７年１月２８日，それぞれ退去強制令書の発付処分がされた。
このうち，原告同様，即日仮放免許可が与えられたＣは，上陸許可取消処分，入管法４９条１項に基づく異議の申出に理由がない旨の裁決及び退去強制令書の発付処分の各取消しを求めて訴えを提起した。他方，Ａ及びＢは，収容所に収容され，平成１７年３月ないし４月に仮放免許可を得て出所した後，同年５月１５日，Ｃ及び原告の兄妹を我が国に残して中国に帰国した。
（以上につき，甲１８，２９，乙１１，２５，４７）
２争点
本件における主要な争点は，次のとおりであり，これらについて摘示すべき当事者の主張は，後記第３「争点に対する判断」において記載するとおりである。
(1)本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したものであるか否か。
(2)本件各上陸許可取消処分が違法であるか否か。具体的には，①本件各上陸許可取消処分が法令上の根拠を欠いているか否か，②日本で教育を受けることの必要性等，原告の事情を十分に考慮せず，社会通念を逸脱した違法があるか否か，③法定代理人の関与を認めなかったこと，適切な説明や反論・反証の機会を与えず，代理人選任権の告知をしなかったこと等の手続的な違法があるか否か。
(3)本件裁決及び本件退令発付処分が違法であるか否か。具体的には，①本件各上陸許可取消処分の違法性を承継して，本件裁決及び本件退令発付処分も違法となるか否か，②原告に在留特別許可を与えなかった点に裁量権の範囲を逸脱・濫用した違法があるか否か，また，条約（経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約，児童の権利に関する条約）違反があるか否か，③違反調査，審査，口頭審理の各手続において法定代理人の関与を認めなかったという手続的な違法があるか否か。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したものであるか否か）について
(1)平成１６年法律第８４号による改正前の行政事件訴訟法（以下，単に「行政事件訴訟法」という。）１４条１項は，取消訴訟の出訴期間は，処分又は裁決があったことを知った日の翌日から起算して３か月であり，同条２項は，出訴期間を不変期間と規定している。また，同法律第８４号の附則４条は，出訴期間に関する経過措置として，同法律の施行（平成１７年４月１日）前にその期間が満了した処分又は裁決に関する訴訟の出訴期間については，なお従前の例によるものと規定している。
前記前提事実（第２の１）(1)カ(イ)によると，原告が本件各上陸許可取消処分を知ったのは，平成１６年１１月１日であり，原告が本件訴えを提起したのは，平成１７年３月７日であるから，本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えは，原告が当該処分を知った日から起算して３か月が経過した後に提起されていることになる。
(2)上記の点に関して，原告は，①本件各上陸許可取消処分について取消訴訟を提起できることについて告知を受けておらず，かつ，そうした知識もなかったのであるから，本件裁決があるまでは出訴期間は進行しない，②退去強制手続においてした異議の申出（前記前提事実(2)エ）が，本件各上陸許可取消処分との関係では行政事件訴訟法１４条４項にいう審査請求に当たり，出訴期間はこれに対する本件裁決があったことを原告が知った日から起算すべきである，また，③父・Ａは，本件各上陸許可取消処分を受けた直後に，法務大臣の裁決において，在留特別許可がされる可能性があるとの説明を受けたが，同処分について不服申立てができるという説明は受けなかったため，退去強制手続が同処分と一体であって，上記異議の申出が同処分に対する審査請求に該当すると誤信しており，その誤信は行政庁の誤った教示に基づくものであるから，行政事件訴訟法１４条４項を適用して，やはり，出訴期間は本件裁決があったことを原告が知った日から起算すべきであると主張する。(3)しかしながら，まず，上記①については，出訴期間の起算点である「処分があったことを知った日」とは，訴えを提起した者が処分があったことを現実に知った日をいい，これについて出訴できることを具体的に認識していることまでを必要とするものではない。そして，原告及びその父母が平成１６年１１月１日に被告入国審査官から本件各上陸許可取消処分がされた旨を告知された事実に争いはないから，原告の上記①の主張は理由がない。次に，上記②については，行政事件訴訟法１４条４項にいう審査請求は，取消しを求める処分についてされた不服申立てであることを要するものというべきところ，入管法４９条１項の異議の申出が当該容疑者に係る上陸許可取消処分を不服の対象とするものでないことは，同項の規定する異議の内容に照らして明らかというべきである。確かに，退去強制の手続は，外国人が上陸許可取消処分によって在留資格を失い，退去強制対象者に該当することになって開始するという経過をたどる場合があり，本件も結局そのように推移した事案であるが，先行する処分が後行する処分の前提をなし，その条件となっているような場合であってさえも，両処分が飽くまでも別個の処分である以上，そうした関係にあるというだけの理由で，後行する処分に対する審査請求が先行する処分に対するそれをも含んだ趣旨であると解することはできないし，先行する処分についての審査請求を行わなかった以上，行政事件訴訟法１４条４項との関係においても，これを先行する処分に対する審査請求と同視して扱うのは相当ではない。


さらに，上記③において，原告の父の誤信をいう点については，原告の主張自体によっても，東京入国管理局の係官が，本件裁決において在留特別許可が得られる可能性があるとの説明をし，本件各上陸許可取消処分について不服申立てができるとの説明をしなかったという経緯があるにとどまるものである。それ以上に，同処分を独立に争うことができない，あるいは，専ら退去強制手続の中で争うべきであるなどの教示をしたという事実を主張をするものではない。そうであるとすれば，本件においては，行政事件訴訟法１４条４項のうち，行政庁の誤った教示がされたことによって出訴期間を徒過した者の救済を図ろうとする趣旨の部分についても，その適用の前提を欠いているというほかない。
なお，当事者がその責めに帰することができない事由により不変期間を遵守することができなかった場合には，その事由が消滅した後１週間以内に限り，不変期間内にすべき訴訟行為の追完をすることができる（民事訴訟法９７条１項）。しかし，上記①及び③の主張事実をもって，不変期間である出訴期間内に訴えを提起できなかったことにつき，原告の責めに帰することができない事由があったとすることもできないから，訴訟行為の追完を認める余地もない。
(4)以上によれば，本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えは，出訴期間経過後に提起された不適法なものであるから，却下を免れない。２争点(3)（本件裁決及び本件退令発付処分が違法であるか否か）について(1)在留特別許可の許否に関する適法性の判断基準ア入管法は，２４条各号掲記の退去強制事由のいずれかに該当すると思料される外国人の審査等の手続として，特別審理官が，口頭審理の結果，外国人が同法２４条各号掲記の退去強制事由のいずれかに該当するとの入国審査官の認定に誤りがないと判定した場合，当該外国人は法務大臣に対し異議の申出ができると規定している（同法４９条１項）。そして，法務大臣がその異議の申出に理由があるかどうかを裁決するに当たっては，たとえ当該外国人について同法２４条各号掲記の退去強制事由が認められ，異議の申出が理由がないと認める場合においても，当該外国人が同法５０条１項各号掲記の事由のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができるとされており（同条１項柱書），この許可が与えられた場合，同法４９条４項の適用については，異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすとされ，その旨の通知を受けた主任審査官は直ちに当該外国人を放免しなければならないとされている（同法５０条３項）。イ前記１で判断したとおり，本件各上陸許可取消処分の取消しを求める訴えは不適法であって，同処分の効力は一応確定したものとなることから，原告は，入管法２４条２号の退去強制事由に該当する者に当たり，本件裁決の実体法上の適法性に関しては，原告が同法５０条１項３号に該当するか否かが専ら問題となるものである（原告は，本件裁決が，本件各上陸許可取消処分を前提として行われたものであり，上陸許可取消処分と退去強制手続における入管法４９条１項に基づく異議申出とは一体とみるべきものであるから，本件裁決が本件各上陸許可取消処分の違法性を承継するとも主張するものであるが，裁決における判断それ自体を問題にするものではないから，この点はひとまずおくことにする。）。
ウところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられており，当該国家が自由に決定することができるものとされているところであって，我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利（又は引き続き在留することを要求し得る権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきことを義務付けたりしている規定は存在しない。
また，入管法５０条１項３号も，「その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と規定するだけであって，考慮すべき事項を掲げるなど，その判断を羈束するような定めは置かれていない。そして，こうした判断の対象となる外国人は，同法２４条各号が規定する退去強制事由のいずれかに該当しており，既に本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にある。さらに，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって，その性質上，広く情報を収集し，その分析を踏まえて，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，高度な政治的判断を要求される場合もあり得るところである。エ以上の点を総合考慮すれば，在留特別許可を付与するか否かの判断は，法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられているのであって，法務大臣は，我が国の国益を保持し出入国管理の公正を図る観点から，当該外国人の在留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・社会の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲等の諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているというべきである。そして，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣の判断が違法となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し，又はそれを濫用した場合に限られるものと解するのが相当である。オなお，原告は，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「Ａ規約」という。）は，締約国に対し，教育についてすべての者の権利を認めること，高等教育に関しては，能力に応じた教育を受ける機会をすべての者に与えることを義務付けており（同規約１３条），児童の権利に関する条約においても，その２８条１項で同様の理が規定されているほか，３条では，児童に関するすべての措置をとるに当たり，児童の最善の利益を第一義的に考慮すべきことを義務付けているところ，原告が中国に強制送還されれば，日本語での学習しかできない原告の教育を受ける権利を侵害し，その自己実現を阻害し，原告の最善の利益に反する結果をもたらすことから，本件裁決は条約に違反する違法なものであると主張する。しかしながら，Ａ規約及び児童の権利に関する条約は，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，専ら当該国家の立法政策にゆだねており，当該国家が自由に決定することができるとする前記ウの国際慣習法上の原則を排斥する旨の明文の規定を設けていないことからすれば，これらの条約の規定は，この国際慣習法上の原則を前提としており，これを基本的に変更するものではないと解するべきである。したがって，上記各条約の存在によって在留の許否を決する国家の裁量を独自に制約・拘束されるものではないと解するのが相当である。


(2)本件裁決における裁量権の範囲の逸脱又は濫用の有無ア上記(1)で述べたところに従い，法務大臣から授権された被告東京入国管理局長が本件裁決をするに当たり，その裁量権の範囲の逸脱又は濫用に相当するような事情があったか否かという観点から，本件裁決の適法性について検討を加えることとする。
イ前記前提事実，原告本人尋問の結果及び掲記の証拠によれば，次の事実を認めることができる。
(ア)原告は，中国黒竜江省のハルピンで農業を営む父・Ａと母・Ｂとの間に生まれ，兄・Ｃと共に４人で生活していた。６歳になった１９９５年（平成７年）９月ころには，Ｈ村小学校（幼稚園）に入学して，ピンイン（中国語の表音記号）を覚え，漢字の読み書きを練習し，足し算・引き算を学習するなどしていた。（以上につき，甲１０，１８）(イ)父・Ａは，昭和５６年ころに日本に永住帰国した中国残留日本人・Ｅの夫であるＦの兄の子（Ｅのおい）に当たるが，若いころに両親を亡くしていたこともあって，原告に対しては，ＥとＦが実の祖父母であると説明をしていた。Ａは，自分の周りに日本人の子供と偽って来日する者が多くいたことから，自らもＥとの縁戚関係を利用し，家族を連れて来日することを決意した。その際，原告を含む家族に対しては，祖母・Ｅの見舞いに行くとの説明しかしないまま，平成８年１２月２９日，一家を連れて来日するに至った。原告の来日時の上陸許可の申請手続，その後の在留期間の更新許可，再入国許可の申請手続等は，専らＡが行っており，原告はこれに関与することなく，その内容も知らなかった。（以上につき，甲１８，乙３８，４７，４９（なお，原告は乙４９につき，証拠排除を求めているが，伏せ字が多く，誰の供述録取書であるか特定性に欠けるものの，原告が主張するような違法収集証拠類似の状況は認め難く，Ｅの子の供述録取書であるとまでは特定が可能であり，東京入国管理局入国審査官が作成したこと自体には争いがないので，乙４９を上記認定に用いる限度で採用するものとする。））(ウ)原告ら一家は，来日後，千葉県Ｎ市内のＥ住所地近くのアパートを借り，原告も，平成９年１月下旬ころから，同市立Ｉ小学校の第１学年に編入された。当初，原告は，家庭内では中国語で会話し，日本語の会話・読み書きが全くできなかったことから，兄とともに，小学校で本来の授業とは別に日本語の指導を１日１時間程度受けていた。平成９年４月には，父の勤務先の倒産を契機として，千葉市Ｊ区に転居し，同市立Ｋ小学校に転校し，さらに，平成１０年７月には，より家賃の安い公営住宅に当選したため，同市Ｌ区の県営住宅に転居して，同市立Ｍ小学校に転校した。Ｋ小学校では，日本語の指導が受けられなかったため，授業がほとんど理解できない状況に置かれたが，Ｏ小学校では，他にも中国人の生徒がおり，週に２，３回日本語教室が開かれ，担当のＧ教諭の熱心な指導もあって，原告は，日本語の習得に真面目に取り組むようになった。小学５年生になってからは，土曜日や平日の夜に日本語教室に通い始め，同じような境遇の中国人の友人らと仲間同士で勉強したことにより，更に日本語の言語能力が高まった。この日本語教室には，里親宅に転居するまで（後記(カ)ａ）通い続けた。（以上につき，甲１８，１９）


(エ)原告の両親は，原告ら兄妹が日本語の習得に苦労していたこともあって，中国に帰国させて，本国の学校に編入させることも考えた。平成１３年６月２９日には，実際に，原告ら兄妹（原告は当時，小学６年生）を連れて中国黒竜江省ハルピンに里帰りし，中国の授業についていくことが可能かどうか，原告ら兄妹の中国語の理解力等を親戚の教師に試してもらった。このとき，通学していたＭ小学校に対しては，長期の休暇の取得を申し出ており，このまま中国に帰国する可能性があることも伝えてあった。しかし，原告ら兄妹は，４年半中国語の勉強から遠ざかっていたこともあって，小学１年生程度の読み書きにも苦労する状態であり，親戚の教師からは中学に編入するのは無理と判断され，両親も原告ら兄妹を中国に帰すことはあきらめて，同年８月１０日，原告ら兄妹を連れて本邦に再入国した。（以上につき，甲１８，乙２５）(オ)原告は，平成１４年３月，Ｍ小学校を卒業し，翌４月には，千葉市立Ｏ中学校に進学した。中学に入学するころには，授業の内容が理解できるようになり，日本語での会話も自然になって，おおむね満足できる程度の成績を修め，充実した学校生活を送ることができるようになってきた。また，父母とは中国語で日常会話をするものの，中国語での読み書きはできず，日本語によって物事を考えるようになった。中学３年生になるころには，調理関係か情報関係の仕事に就くことを将来の希望として抱き，それにそった進路として高校進学のために受験勉強に取り組んでいた。調理を学ぶことができる高校の推薦入試に応募し，これは不合格となったものの，コンピュータを使った情報教育に力を入れている千葉県立Ｐ高等学校情報科の一般入試を受験して合格した。なお，受験勉強が佳境に入る当時，原告ら一家に対する退去強制手続が開始され着々と進行し，父母共に収容されたまま，兄妹二人で生活する中で，原告は，教師からは食事の世話等の協力を得ながら入学試験を乗り切り，合格に至ったものである。（以上につき，甲１８，乙１３，１６）(カ)ａ原告の両親は，平成１７年３月ないし４月に相次いで仮放免となり，原告ら兄妹を日本に残して帰国した場合，原告ら兄妹を里親に委託することが可能か，千葉市児童相談所に相談した。同児童相談所では，原告ら兄妹の要保護性の有無，素行の良否等を調査した上，里親委託することが可能と判断し，平成１７年５月１３日，千葉市内の養育里親に委託することを決定した。里親委託制度は，保護者のない児童又は保護者に監護させることが不適当であると認められる児童を保護する措置として行われるものであって，児童を家族の一員として受け入れられる里親家庭に当該児童を預ける制度であり，児童が家庭に帰ることができるようになるか，又は，１８歳に達する（高校卒業時）まで，里親家庭で養育してもらうこととされている。里親家庭には諸手当が支給されるものとされており，原告ら兄妹に関しては，一人当たり一般生活費４万８２１０円，就学費２万２１００円等が里親に支給されているほか，医療費は別途公費で負担するものとされている。原告ら兄妹は，現在，千葉市内の里親家庭で一緒に生活しており，各自個室が与えられ，規則正しい生活を送っている。兄・Ｃは，以前から飲食店でのアルバイトを行っており，原告の父が退去強制手続で収容されてからは，収入もなくなったため，原告も新聞配達のアルバイトを行うなどしていたが，里親宅に委託されてからは，里親の方針もあって，兄妹ともどもアルバイトをやめて学業に専念している。
（以上につき，甲１０，１１，１８）
ｂ原告は，現在，ほとんど遅刻・欠席もすることなく，授業にも意欲的に取り組んで，まじめに高校生活を送っており，第１学年の第１学期はクラス在籍４３人中２３位，第２学期は同１４位の成績を収めている。生徒会の役員に立候補して当選し，書記としての活動を行うほか，クラスでアルバム製作の係を務め，友人の中に溶け込んで違和感のない日常生活を送っている。高校卒業後は，専門学校又は大学に進学したいと考えており，帰国した両親からの援助を期待できる状況にはないが，特待生として学費が免除されることを目指すとともに，それがかなわない場合でも，奨学金制度や母親が残していった預金（母･Ｂが交通事故に遭って受け取った保険金３３０万円）の使用，アルバイト収入等のほかＤ兄弟支援団の援助を得るなどして学費等を賄うことを予定している。里親家庭での委託期間が過ぎた後は，同じく大学への進学を希望している高校在学中の兄とともに，助け合いながら日本での生活を維持したいと考えている。（以上につき，甲１２，１３，２０，２６，３１の１・２）


(キ)ａ原告ら兄妹が在留特別許可を得る目的で東京入国管理局に提出する嘆願書の作成をＧ教諭が原告ら兄妹の関係者に呼び掛けたことが契機となって，平成１６年１２月１１日には，「Ｄさん兄妹の在留を求める会」（以下「求める会」という。）が結成された。Ｇ教諭は，同月３日に行われる審査に間に合わせるために１９１通の嘆願書を集めて，これを東京入国管理局に提出したが，その後も引き続き約３０００名から嘆願書や要望書を集めた。しかし，前記前提事実(2)オのとおり，平成１７年１月２８日には，原告に対して本件退令発付処分がされたことから，求める会では，原告ら兄妹が処分の取消しを求める訴訟を提起することを支援するものとし，さらに，当時，父・Ａ及び母・Ｂが収容されていたため，会のメンバーが，毎日原告ら兄妹宅を訪問して励まし，受験時期にあった原告に対しては，勉強の指導も行った。また，訴訟費用等に当てる目的での資金集めを開始したほか，父母が中国へ帰国せざるを得なくなった場合の原告ら兄妹の養育方法についても父母と話し合い，里親制度（前記(カ)）を利用して養育してもらうことを勧めた。（以上につき，甲２１，２３）ｂ求める会のメンバーは，在留資格を得られた後も原告ら兄妹の支援を続ける趣旨で，平成１７年９月１日，原告ら兄妹が，日本で暮らし学び続けられるよう支えるとともに，原告ら兄妹の自立を後押しすることを目的と定めて，新たに「Ｄ兄妹支援団」を結成した。発起人代表・代表世話人はＧ教諭が務め，７名の世話人，４４名の協力者が構成員として名を連ねている。その運営規定では，具体的な支援の方法として，協力者等から集められた支援金を基に基金を設立し，これをＤ兄妹に贈与・貸与すること，ただし，里親の養育を受けている間は，贈与や貸与を行わないこと等が定められている。求める会では，平成１８年２月までに，約３４０人から，９７万円余の寄付を集めており，原告両親が仮放免された際に納付した保証金で後に返還された１００万円と併せて，求める会名義の口座で管理されている。これらの金員は，Ｄ兄妹支援団が原告ら兄妹の訴訟費用や生活費，学費等を支援する場合の原資に当てられることが予定されている。（以上につき，甲１４の１から３まで，２１，２２，２４，２８）
ウ(ア)原告の日中両国における学習の能力，順応性，経済的基盤等上記イの認定事実によると（以下，この項及び後記(イ)において，①以下の通し番号を冒頭に付記することにより，上記イの認定事実によって認められる事実又は評価を示すこととする。），まず，原告の生活状況，学習状況，言語能力に関して，①原告は，中国で中国語によるわずかな期間の初等教育を受けた状態で７歳時に来日したこと，②我が国では，通常の小学校に編入したものの，家庭内では中国語で会話をしており，日本語については学習経験もなかったため，当初は，小学校の授業が全く理解できず，これについていけなかったこと，③しかし，通学する小学校に設けられた日本語教室等で外国人の児童向けの日本語教育を受ける機会が与えられ，教師の熱心な指導と本人の努力もあって，中学に入学するころには，日常生活はもちろん，学校での学習にも支障のない程度の日本語能力を身につけるに至ったこと，④中学校では，引き続き日本語教室に通いながら，違和感なく学校生活に適応しおおむね満足できる程度の成績を修めており，進路についても将来の職業を見据えて進学先を選択し，本件裁決時において，その入学試験に合格できる見込みが十分あるだけの学力を身につけていたこと，⑤このように日本語に習熟していったのと裏腹に，中国語による学習能力はほとんど失われ，平成１３年６月の里帰り時（小学校６年生時）において，既に小学校１年生程度の授業内容を理解するのも困難になっていたこと，⑥本件裁決が行われるころも，家庭内での会話は中国語によっており，日常的な会話は可能であるものの，読み書きはほとんどすることができず，思考は専ら日本語によって行うようになっていたことが認められる。以上によれば，原告は，７歳の来日時から一貫して日本語による初等・中等教育を受けてきたことにより，当初は苦労したものの，日本語の言語能力・日本語による学習能力を年齢相応に着実に身につけていったといえる反面，中国語については，家庭内の日常会話が辛うじて可能であるほか，来日時の小学校１年生程度の能力すら保持できていないことから，中国に帰国したとしても，我が国で受けていたのと同程度の教育に順応することは極めて困難であり，仮にそれが可能であったとしても，小学生程度のレベルにさかのぼって学習をやり直さなければならないなど基礎的な中国語の習得や社会・文化への適応に多大な労力・時間を要することになるのは明らかである。そうすると，我が国に継続して滞在し，日本語での教育を受けながら，進学・就職等を目指している原告にとって，中国へ退去することを強制するのは，著しい不利益を強いるものといわざるを得ない。
加えて，未成年である原告が我が国に在留を続ける場合の経済的基盤，養育・監護の具体的方法に関しては，本件裁決時においても指摘できることとして，⑦仮に父母が帰国し，原告ら兄妹のみが我が国にとどまった場合でも，兄妹で支え合うことが十分想定できたとともに，里親委託の制度が利用でき，養育に適した家庭の下で公的扶助を受けながら学業を続けることが可能であったこと，⑧多数の支援者が求める会を結成し，相当額の寄付を集めるなど物心両面の組織的な援助が見込める状況にあったこと，⑨母・Ｂが受けられる交通事故の保険金等，学費や生活費に振り向けることができる相当額の原資もあり，原告ら兄妹にはアルバイトの経験があって，そこから収入を得ることも可能であったことが認められる。
(イ)原告の帰責事由等
他方で，原告が不法上陸及び不法滞在の状態に至った経緯に関して，⑩父・ＡはＥとの血縁関係を偽装して我が国での在留資格を騙取したというべきものであって，その子である原告も父のこうした違法行為に基づいて上陸許可を得て，偽りの在留資格を取得できたとはいえるものの，当時小学校低学年に相当する年齢であった原告は，Ｅが父の母であって実の祖母であると信じており，事情も分からないまま父母に連れられて我が国に入国してきたにすぎないものであること，⑪我が国への入国時の上陸許可や在留中の在留期間更新許可の手続も専ら父・Ａが行っており，原告自らがこれを行ったことはないことが認められる。したがって，原告が不法上陸及び不法滞在の状態に陥ったこと自体については，原告の責めに帰することはできない。


もちろん，子の年齢・具体的な境遇によっては，不法上陸・不法滞在に係る違法行為をした親との間でなお全面的な依存関係にあり，我が国において子が滞在を続ける独立した利益を認め難いような場合もあり，そのような場合には，たとえ帰責事由のない子であっても，正当な在留資格を有しない以上，これを養育する親とともに退去強制を受ける結果となることもやむを得ないものと考えられる。
しかしながら，本件における原告にあっては，高校進学を目前に控えており，自身の意思決定を相当程度尊重すべき年齢及び境遇にあったといえるところ，中国へ強制退去させられることになれば，突如として判明した父の違法行為によって，過去の努力を水泡に帰し，あるいは，前記(ア)でみたように，将来にわたり多くの時間の浪費を余儀なくされるという不利益がもたらされるのであって，努力を重ねて日本語及び相応の学力を身につけ，社会・学校にも溶け込んで毎日を送っている原告にとってみれば，余りにも過大な負担であって著しく不当な結果が招来されるとみるべきものである。
(ウ)被告らの主張の検討
ａ被告らは，①原告が日本で教育を受けていたことは，不法上陸に基づく本邦での滞在という違法状態の上に築かれたものであるから，直ちに法的保護を受ける筋合いのものではない，②帰国した中国において言語や生活様式等の違いについて多少の困難が生ずることがあったとしても，そのような困難は，外国で長期間生活をした子女が本国に戻った際に多々直面することである上，原告は可塑性に富む年齢であって，その父母が既に本国に帰国して生活していることからしても，十分克服可能なものである，③原告は，本件裁決当時，中学生であったところ，入管法上，中学生である外国人が扶養者である両親と離れて単独で本邦に在留し，中学校に通学するという活動を想定した定型的な在留資格は設けられておらず，我が国の出入国管理制度上，想定外のものであるから，原告が本邦内で学習を継続したいという希望を有していることは，直ちに法的保護に値するものではないと主張している。
しかし，上記①については，既に前記(イ)でみたとおり，原告が不法上陸及び不法残留の状況に置かれていることについて，原告自身に責めに帰すべき点がないことを踏まえると，原告は，その年齢及び境遇にかんがみて，我が国に滞在を続けるにつき，親とは独立した利益を有しており，その利益は十分法的保護に値するものというべきであるし，上記②については，中国に帰国した場合の困難についても，前記(ア)でみたとおり，十分克服可能であるとはいい難い上，仮に，克服自体は可能であったとしても，そこに生ずる重大な不利益を斟酌すべきである。
また，上記③については，確かに，入管法別表第一の四では在留資格である「留学」及び「就学」の活動内容として，それぞれ大学，高等学校等で教育を受けることを掲げており，中学生以下についての規定はないが，これは，通常であれば，中学生以下の者が親等に同伴しており，家族滞在の在留資格をもって在留するものとすれば足りることによるものである。本件で問題になっているのは，両親とは別に原告自身に在留を特別に許可すべきかどうかであって，別表第一に定型的に定められた在留資格に当てはまるかどうかとは直接関係がないし，中学生以下についての規定を欠く趣旨が上記のようなものであるとすると，入管法上，中学生が本邦内で学習する利益が法的保護に値しないということにはならない。ましてや，原告は，本件裁決時には，中学３年生であって，高等学校の入学試験を控え直前の受験準備をしていたものであるから，いまだ高校生でないから別表第一の四の在留資格に当たらないという形式的な理由により，保護に値しないなどとするのは相当ではない。
したがって，被告らの上記各主張はいずれも理由がない。ｂまた，被告らは，④原告が里親委託されたこと，Ｄ兄妹支援団が結成されたことは，本件裁決後に生じた事情であって，その適法性の判断に影響を及ぼさない，⑤原告の学資は，本邦で原告の両親が不法に就労して得た金員を充当することが予定されており，原告の通学活動を是認することは，不法就労を助長する要因となるので不相当であると主張している。
しかし，上記④についてみると，まず，里親委託の制度は，本件裁決当時から客観的に存在していたものであり，両親のみが帰国した場合には，条件が合致すれば，同制度に基づいて養育・監護が図られることが予想されるものである。また，Ｄ兄妹支援団の結成は，平成１７年９月に行われたものであるが，平成１６年１２月１１日には，メンバーをおおむね共通にすると推測される，寄付金集め等の活動を行っている求める会が立ち上げられており，いずれにしても，本件裁決当時，原告ら兄妹に多くの支援者がおり，物心両面でその援助を見込める状況にあったことに変わりはない。そして，実際に前記イ(キ)ｂのとおり，その活動が発展して実行に移されているということが，翻って，本件裁決当時の支援活動が具体的なものであったことを裏付ける間接事実と評価できるものである。したがって，上記④で指摘されている点は，本件裁決を行うに当たっても，原告が我が国に在留を続ける場合の経済的基盤，養育・監護の具体的方法として，考慮要素となり得るものである。
さらに，上記⑤については，仮に，両親が本邦で就労して得た金員が原告の学資に充当される可能性があるにしても，そのことによって不法就労を助長する結果になるとは解し難い。すなわち，両親が保持している就労の対価をどのような使途に当てるかはその意思にゆだねるほかないところ，それが原告の学資に振り向けられたからといって，両親の不法就労を殊更容認することを意味しないし，外国人一般に対して不法就労の誘因になるとも考えられない。
したがって，被告らの上記各主張もいずれも理由がない。ｃ被告らは，中国残留日本人孤児やその子孫の入国や滞在に関しては手厚い保護がされているところ，これを奇貨として，蛇頭などの組織的犯罪組織が関与して，中国残留日本人孤児の子孫を装って入国するという看過できない違法な事態が発生しており，原告ら一家の偽装工作の背後にも何らかの犯罪組織が関与している可能性も否定できないのであって，本件で在留特別許可を認めるとするならば，我が国に入国しさえすれば，少なくともその点に責任のない親族につき在留許可が認められるとの期待を増長させることになりかねないと主張する。確かに，一般論としては被告らの懸念も無理からぬところではあるにせよ，被告らの主張する「原告ら一家の偽装工作に対する犯罪組織との関与」はあくまでも疑いにとどまるものであり，そもそも在留特別許可を判断するに当たっての個別の事情は，人に応じて様々であって，原告における前記(ア)及び(イ)のような特別な事情にかんがみれば，本件について在留特別許可を与えるならば，被告らが主張するような懸念が現実化すると単純に結びつけて考えるわけにはいかないといわざるを得ない。


本訴・平成１５年(ワ)第２３６４８号特許権差止請求権等不存在確認請求事件反訴・平成１６年(ワ)第１９８９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月３０日
判　　　　　　決
原告（反訴被告）      　　　　鹿島建設株式会社（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　小林幸夫
同　　　　　　　　　　　　　　弓削田博
被告（反訴原告）　　　　　　　丸山工業株式会社
（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　後藤昌弘
同　　　　　　　　　　　　　　川岸弘樹
補佐人弁理士　　　　　　　　　広江武典
同　　　　　　　　　　　　　　武川隆宣
主    　　    文
１　被告が，原告に対し，被告の有する特許第３２７０９６８号特許権に基づき，原告が別紙原告実施工法目録記載の軟弱地盤の改良方法及び別紙原告改良施工装置目録記載の改良施工装置を使用することの差止めを求める権利を有しないことを確認する。
２　被告の反訴請求を棄却する。
３　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
主文第１項と同旨。
２　反訴
原告は，被告に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１６年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（本訴）
原告は，被告に対し，別紙原告実施工法目録記載の軟弱地盤の改良方法（以下「原告方法」という。）及び別紙原告改良施工装置目録記載の装置（以下「原告装置」という。）の使用が被告の有する後記特許権の侵害に該当せず，又は，後記特許権に明白な無効事由が存在し，これに基づく差止請求が権利の濫用に当たり許されないと主張して，原告方法及び原告装置の使用につき後記特許権に基づく差止請求権が存在しないことの確認を求めた。
（反訴）
被告は，原告に対し，原告方法を使用する原告の行為が被告の有する後記特許権を侵害する（なお，被告は，原告装置の使用が被告の有する特許権を侵害する旨の主張はしていない。）として，不法行為に基づく損害賠償金の支払を求めた。１　争いのない事実等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　被告の有する特許権
被告は，以下の特許権（以下「本件特許権」という。また，その請求項１記載の発明を「本件発明１」と，請求項４記載の発明を「本件発明２」と，本件発明１と本件発明２を併せて「本件発明」という。）を有している。発明の名称　　　軟弱地盤の改良工法及びその改良施工装置
出願日          平成８年６月１７日
登録日          平成１４年１月２５日
特許番号        第３２７０９６８号
特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの請求項１及び請求項４欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
ア　本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。Ａ　ドレーン材を地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設するこ
とにより，地盤中に鉛直排水壁を造成する工程と，
Ｂ　真空ポンプに連結されたネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材を前記ドレーン材上端部と接触するように水平状に配置す
る工程と，
Ｃ　地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに合成樹脂フィルム
をラミネートした気密シートで覆う工程と，
Ｄ　前記真空ポンプを作動させて地盤上面に負圧の状態を造り出す工程Ｅ　とからなることを特徴とする軟弱地盤の改良工法。イ　本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。Ｆ　地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設されるドレーン材
と，
Ｇ　このドレーン材上端部と接触するように水平状に配置されるネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材と，
Ｈ　前記通水材に連結される真空ポンプと，
Ｉ　地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに覆う合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートとからなることを特徴とするＪ　軟弱地盤の改良施工装置。
(3)　原告の行為
原告は，業として，原告方法を使用し，原告装置を製造し使用している。
(4)　原告方法及び原告装置の構成
ア　原告方法の構成は，次のとおりである。
ａ　ドレーン材を地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設するこ
とにより，地盤中に鉛直排水壁を造成する工程と，
ｂ　真空ポンプに連結された袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる帯状の通水材を前記ドレーン材上端部と接触するように水平状に
配置する工程と，
ｃ　地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに塩化ビニール製シ
ートで覆う工程と，
ｄ　前記真空ポンプを作動させて地盤上面に負圧の状態を造り出す工程
ｅ　とからなることを特徴とする軟弱地盤の改良工法
イ　原告装置の構成は，次のとおりである。
ｆ　地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設されるドレーン材
と，


ｇ　このドレーン材の上端部と接触するように水平状に配置される袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる帯状の通水材と，
ｈ　前記通水材に連結される真空ポンプと，
ｉ　地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに覆う塩化ビニール
製シートからなることを特徴とする
ｊ　軟弱地盤の改良施工装置
(5)　本件発明の構成要件充足性
ア　本件発明１の構成要件充足性
原告方法は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｄ及びＥを充足する。
イ　本件発明２の構成要件充足性
原告装置は，本件発明２の構成要件Ｆ，Ｈ及びＪを充足する。(6)　本件特許の出願経過（甲７ないし１１，弁論の全趣旨）本件特許の出願経過は，以下のとおりである。
ア　公開特許公報（甲７）の記載
本件特許は，平成８年６月１７日に出願され，平成１２年１１月２８日に公開されたが，出願当初の明細書においては，本件発明に対応する特許請求の範囲の請求項は，以下のとおり記載されていた。
(ア)　請求項１
「ドレーン材を地盤中に所定の間隔をおいて打設することにより，地盤中に鉛直排水壁を造成する工程と，前記ドレーン材上端部と接触するように水平状に真空ポンプに連結した通水材を配置する工程と，地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆う工程と，前記真空ポンプを作動させて地盤上面に負圧の状態を造り出す工程とからなることを特徴とする軟弱地盤の改良工法。」
(イ)　請求項４
「地盤中に所定の間隔をおいて打設されるドレーン材と，このドレーン材上端部と接触するように水平状に配置される通水材と，通水材に連結される真空ポンプと，地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに覆う合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートとからなることを特徴とする軟弱地盤の改良施工装置。」
イ　拒絶理由通知書（甲８）の記載
前記アの出願に対し，特許庁審査官は，平成１３年８月１６日，前記ア記載の各発明につき，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の拒絶理由通知書を発した。
上記拒絶理由通知書の備考欄には，以下の記載がある。「引用文献１においては，不透膜１４の構成については記載されていないが，不透膜をどのような構成とするかは設計的事項に過ぎず，また合成樹脂をラミネートしたシートも，参考文献にあるように様々な技術分野においてよく用いられているものに過ぎず，合成樹脂をラミネートしたシートを引用文献１の不透膜として用いて，本願の請求項１のような構成とすることは，当業者にとって容易に想到できたことである。
（中　略）
引用文献４の複合シートを通水材として用いることは，当業者にとって容易に想到できたことである。
引用文献５には，非透水性シートの下面に透水性シートを一体に積層したシートが記載されており，これを引用文献１のサンドマットと不透膜に代えて用いることは，当業者にとって容易に想到できたことである。（以下省略）」
ウ　出願人による補正
前記イの拒絶理由通知に対し，出願人は，平成１３年１０月１５日（提出日）付の手続補正書（甲１０）を提出して，前記ア記載の各請求項１，４について，「通水材」を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と補正し，本件明細書の記載と同一の記載に補正した。これと同時に，出願人は，特許庁審査官に対し，同日付けの意見書（甲９）を提出した。同意見書には以下の内容の記載がある。(ア)　前記ア記載の各請求項に係る発明が，「ネットとネットの表面に取り付けられた繊維シ－トとからなる帯状の通水材を用い，この通水材を地盤上に残しておかれたドレーン材上端部と接するように配置して，該通水材を通して地盤表面へと吸い出された水及び空気を改良区域外へと排出するようにしているのに対し，引用例１記載の発明では，水及び空気の排水経路としてサンドマットを用いている点で相違している。」（４頁２～７行）そして，両者は共に水及び空気の排水経路として機能するものであるが，「請求項１，４に係る発明の通水材は，ネットとネットの表面に取り付けた繊維シートとからなり，サンドマットとの作用効果の違いは，本意見書に添付した実験証明書（甲１１）からも明らか」（４頁１４～１７行）である。
(イ)　また，拒絶理由通知書記載の引用例２，３，５及び６には，「地盤上に残しておかれたドレーン材上端部と接するように真空ポンプに連結されたネットとネットの表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材を配置することについて，何らの記載も示唆もない。」（５頁１４～１６行）
(7)　被告の対応
ア　警告書の送付
被告は，平成１５年６月，訴外日本下水道事業団（以下「下水道事業団」という。）及び原告を含む特定建設工事共同企業体（以下「ＪＶ」という。）に対し，下水道事業団が発注し，ＪＶが原告方法及び原告装置を使用して実施している工事の実施が，本件特許権を侵害している旨の警告書を送付し，同書面は同月１９日に下水道事業団に到達した。
イ　証拠保全の実施
被告は，前記ア記載の警告後の平成１５年６月３０日，前記ア記載の工事について，原告方法及び原告装置がいずれも本件特許権を侵害している可能性が高く，証拠保全の必要性が高いなどとして証拠保全申立てを行い，同年７月１０日，証拠保全が実施された。
ウ　金銭支払の要求
平成１５年８月１３日及び同年９月８日に行われた原，被告間の協議の場において，被告は，原告に対し，原告方法及び原告装置がいずれも本件特許権を侵害することを前提に，本件特許権の実施料として，最終的に６００万円の支払を求めた。
２　争点
(1)　構成要件充足性の有無
ア　原告方法は，本件発明１の構成要件Ｂを充足するか。イ　原告装置は，本件発明２の構成要件Ｇを充足するか。
(2)　均等侵害の成否
ア　原告方法と本件発明１
(ア)　原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等か。


(イ)　原告方法の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｃの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等か。
イ　原告装置と本件発明２
(ア)　原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等か。
(イ)　原告装置の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｉの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等か。
(3)　本件特許に進歩性欠如による無効理由のあることが明らかといえるか。(4)　被告の被った損害の額は幾らか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（構成要件充足性）について
ア　本件発明１の構成要件Ｂの充足性
（被告の主張）
(ア)　「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通
水材」の意義
構成要件Ｂにおける「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，シートの長さ方向に沿って水及び空気を移動させる移動経路，排水経路を構成するものであり，さらに，ネット表面に積層した繊維シートによって，砂や土砂の透過を抑制して，前記経路を確保する作用効果を有するものであれば足りる。その形状は，特許公報の【図３】で示された「ネット状」の形状に限定されない。
本件発明１の通水材において，「ネット」は，「繊維シート」との関係で，シートの長さ方向に沿って水及び空気を移動させる移動経路，排水経路を構成し，かつ砂や土砂の透過を抑制して，前記経路を確保するものであり，そのために高さ方向への通水は全く不要である。
したがって，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，ネットを用いない通水材を含むものと解すべきである。
(イ)　原告方法との対比
上記のとおり，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，本件発明における前記経路を確保するとの作用効果を有するものであれば，「ネットを用いない通水材」を含むと解すべきであるから，原告方法の構成ｂの「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」ものも，同様の作用効果を奏するので，構成要件Ｂを充足する。
（原告の反論）
以下のとおり，原告方法は，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。(ア)　「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートからなる帯状の通水
材」の意義
本件特許の出願経過からすれば，本件発明１の構成要件Ｂにおける「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートからなる帯状の通水材」とは，通水材一般ではなく，特許公報に【図３】として示された，「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状」の通水材に限定されたものと解すべきである。
すなわち，原告方法における凹凸を付したプラスチック成型版を不織布等で覆うような通水材は，甲２９ないし３３記載のとおり，本件特許出願前の周知技術であった。したがって，本件発明１は，通水材について，公知技術とは異なる「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材に特に限定したことにより特許されたというべきである。
「ネット」とは，いわゆる「網」であり，網の目が存在し，その網の目を通してネットの長さ方向のみならず高さ方向にも通水可能となっているものを指すと解すべきである。
(イ)　原告方法との対比
原告方法における構成ｂの「プラスチック成型板」は，凹凸の付されたプラスチックの板状のものであり，網の目は存在しないので，構成要件Ｂの「ネット」に当たらない。また，「プラスチック成型板」は，長さ方向にのみ通水を行うものであって，高さ方向に通水することはできないので，その作用も「ネット」と異なる。
したがって，原告方法は，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
(ウ)　禁反言
被告の上記主張は，本件特許の出願過程における主張（補正）と明らかに矛盾し，禁反言の原則から許されない。
イ　本件発明２の構成要件Ｇの充足性
（被告の主張）
前記アに記載したのと同様の理由により，原告装置は，本件発明２の構成要件Ｇを充足する。
（原告の反論）
前記アに記載したのと同様の理由により，原告装置は，本件発明２の構成要件Ｇを充足しない。
(2)　争点(2)（均等侵害の成否）について
ア　本件発明１と原告方法について
(ア)　原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等か。
（被告の主張）
仮に原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材が，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材に当たらないとしても，以下のとおり，原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等物であり，本件発明１の技術的範囲に属する。
ａ　本質的部分について
本件発明１の作用効果を得るためには，芯材と不織布又は繊維シートとの間に隙間が形成されればよく，その構造，形態が「ネット」である必要はない。通水材にネットを使用することは，本件発明１の本質的部分ではない。
ｂ　置換可能性
本件発明１における「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材を，原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材に置き換えても，芯材と繊維シートとの間，及び繊維シートの構成繊維間に隙間が形成され，この隙間を通してシートの長さ方向に水及び空気が移動する移動経路及び排水経路を確保することができ，本件発明１と同様の作用効果を奏する。
ｃ　置換容易性
凹凸を付したプラスチック成型板を芯材とし，これを不織布等で覆ったドレーン材を用いて，長さ方向に水及び空気が移動する移動経路及び排水経路を構成する技術，並びにドレーン材の芯材となるプラスチック成型板の凹凸に孔を形成して両側面に形成された空間を連通せしめる技術が，本件特許出願前に周知であった。


したがって，本件発明１の「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材を，原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材に置き換えることは，当業者が，原告方法の使用を開始した当時において容易に想到できた。
ｄ　公知技術からの容易推考
上記ｃのとおり，凹凸を付したプラスチック成型板を芯材として，これを不織布等で覆ったドレーン材は本件特許出願時において既に周知であった。しかし，この周知のドレーン材を真空圧密工法における真空圧伝播手段（通水材）として用いること自体，本件特許出願当時の公知技術からは全く予測し得ないことであり，原告方法は，本件特許出願時に容易に推考できたものではない。
ｅ　意識的除外等の不存在
原告は，構成要件Ｂにおける「通水材」を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と補正したが，これにより，「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材を用いた方法を特許請求の範囲から意識的に除外したと解すべきではない。
（原告の反論）
ａ　本質的部分について
本件特許の出願過程に照らすと，本件発明１は，当初の「通水材」との構成を，「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材に限定して補正することにより，特許査定を受けたものというべきである。したがって，本件発明１における通水材が，「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材であることが，本件発明１の本質的部分である。
ｂ　公知技術からの容易推考について
凹凸を付したプラスチック成型板を不織布等で覆う構成，及び大気圧工法による地盤改良において，改良対象地盤上面に負圧環境をつくり出すために，改良対象地盤上面を気密シートで覆う技術はいずれも本件特許出願前の公知技術である。
したがって，原告方法は，本件特許出願時における公知技術と同一か，又は，少なくとも当業者が公知技術から容易に推考できた。
ｃ　意識的除外等の存在
本件特許の出願過程からすれば，被告は，本件発明１の「通水材」につき，原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材を含む通水材一般ではなく，「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材に限定をしたものというべきである。したがって，被告は，出願過程において，本件発明１の「通水材」から，通水材一般に含まれる本件実施工法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる帯状の通水材」を意識的に除外したものである。(イ)　原告方法の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｃの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等か。
（被告の主張）
原告方法で用いられている気密シートは，塩化ビニール製シートであるから，構成要件Ｃの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートに当たらない。
しかし，以下のとおり，原告方法の構成ｃの「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｃの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートと均等物であり，本件発明１の技術的範囲に属する。
ａ　本件発明１の本質的部分
本件発明１は，気密シートで地盤上面を覆うことにより，地盤上面に，より効率的に負圧環境をつくり出す作用効果を得るものである。したがって，気密シートは，非通気性のものであれば足り，その構造が原告方法に用いられる単層のものであろうと，構成要件Ｃのラミネート構造であろうと，その効果に実質的な差異はない。
したがって，構成要件Ｃの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートと，単一の合成樹脂層からなる原告方法の「塩化ビニール製」シートにおける相違部分は本件発明１の本質的な部分ではない。
ｂ　置換可能性
本件発明１における「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートを，原告方法の「塩化ビニール製」シートに置き換えても，地盤上面を覆うことで地盤上面により効率的に負圧環境をつくり出すことができるという作用効果を奏する。
ｃ　置換容易性
前記ｂのとおり，本件発明１における「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートと原告方法における「塩化ビニール製」シートとは，同様の作用効果を有する。したがって，本件発明１における「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートを，原告方法の「塩化ビニール製」シートに置き換えることは，当業者が，原告方法の使用を開始した当時において容易に想到できた。
ｄ　公知技術からの容易推考性
原告方法は，本件特許の出願時における公知技術と同一ではなく，また，当業者が本件特許の出願時に容易に推考できたものではない。
ｅ　意識的除外等の不存在
本件発明１の構成要件Ｃは，本件特許出願時から何ら補正されておらず，特許出願当初のままの内容である。
したがって，本件特許の出願手続において，「塩化ビニール製」シートを意識的に除外していない。
（原告の反論）
以下のとおり，原告方法の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｃの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等とはいえない。
ａ　本質的部分について
本件明細書の記載及び被告の主張からすると，本件発明１の目的は，従来技術に比べて地盤上面により効率的に負圧環境をつくり出す点にあり，かかる目的実現のために，「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートを採用したことは明らかである。そして，このような気密シートを採用することにより，①地盤上面が合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆われていて，より効率的に負圧環境を実現することができる，②ピンホールが重なり難く，気密性をより高めることができ，より効率的に負圧環境を実現することができる，との作用効果を生じさせる。
したがって，原告方法の構成ｃとの相違部分である，本件発明１の構成要件Ｃの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートは，本件発明１の本質的部分である。
ｂ　置換可能性について
本件発明１の「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートを原告方法の「塩化ビニール製」シートに置き換えた場合，上記ａ記載の作用効果を奏することはできない。
ｃ　容易想到性について
大気圧工法による地盤改良において，改良対象地盤上面に負圧環境をつくり出すために，改良対象地盤上面を気密シートで覆う技術は，本件特許の出願前の公知技術である。そして，原告方法で使用される「塩化ビニール製シート」は，大気圧工法における気密シートに該当する。
したがって，原告方法で使用される「塩化ビニール製シート」は，本件特許の出願時の公知技術と同一であり，均等の要件を欠く。


イ　原告装置について
(ア)　原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等か。
（被告の主張）
仮に原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材が，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材に当たらないとしても，前記ア(ア)に記載したのと同様の理由により，原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等物であり，本件発明２の技術的範囲に属する。
（原告の反論）
前記ア(ア)に記載したの同様の理由により，原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等とはいえない。
(イ)　原告装置の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｉの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等か。
（被告の主張）
原告装置で用いられている気密シートは，塩化ビニール製気密シートであるから，構成要件Ｉの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートに当たらない。
しかし，原告装置についても，前記ア(イ)で述べたことが同様に当てはまるから，原告装置の構成ｉの「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｉの「合成樹脂フィルムをラミネートした気密」シートと均等物であり，本件発明２の技術的範囲に属する。
（原告の反論）
前記ア(イ)に記載したの同様の理由により，原告方法の「塩化ビニール製」シートは，構成要件Ｉの「合成樹脂をラミネートした気密」シートと均等とはいえない。
(3)　争点(3)（本件特許に進歩性欠如による無効理由があることが明らかといえるか）について
（原告の主張）
本件特許には，以下の甲１６（特開平４－２５４６１０号公開特許公報）に基づく進歩性欠如による無効理由の存在することが明らかであり，本件特許権に基づく権利行使は，権利の濫用として許されない。
すなわち，本件発明は，甲１６記載の発明を基に甲１７ないし２５に記載された各発明を組み合わせて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項に該当する。
ア　本件発明と甲１６記載の発明の対比
甲１６記載の発明と本件発明の構成は，以下の点を除き一致する。
(ア)　相違点１
ドレーン材上端部に水平状に配置する通水材につき，本件発明においては，「ネットとネット表面に取り付けられた繊維シートとからなる帯状の通水材をドレーン材上端部に接触するように」配置されるのに対し，甲１６に記載された発明においては，「各ドレーン材の開口上端に連結」されるほか，通水材として排水管が用いられている点が相違する。
(イ)　相違点２
本件発明が「ドレーン材上端部及び通水材とともに合成樹脂をラミネートした気密シート」で改良の対象となる地盤上を覆うのに対し，甲１６記載の発明は，このような構成を採っていない点が相違する。
イ　各相違点に関する検討
(ア)　相違点１について
軟弱地盤中の水分を除去して行う地盤改良工法において，鉛直排水壁を構成するドレーン材の上端部と水平状に配置した通水材とを接触させることにより，軟弱地盤中の水分の排水経路を構成することは，甲１７（特開平７－８２７３１号公開特許公報），甲１８（特開平５－１８７０１２号公開特許公報）及び甲１９（軟弱地盤の改良⑧）に開示されており，当業者に周知の事項である。また，水平状に配置する通水材の構成として，「ネットとネット表面に取り付けられた繊維シートとからなる帯状の通水材」を使用することは，当業者が甲１７ないし１９に基づき容易に想到し得る事項である。
(イ)　相違点２について
大気圧工法において地盤改良対象を気密シートで覆う点は，甲２０（土木・建築技術者のための最新軟弱地盤ハンドブック），甲２１（特許出願公告昭４６－７３４８号特許公報）及び甲２２（特開平７－９０８３５号公開特許公報）等に記載されており，当業者にとって周知である。また，気密シートを｢合成樹脂フィルムでラミネート｣すること，すなわち大気圧工法において地盤改良対象の地表面を気密的に密閉することは，従来当業者にとって通常に認識されていた事項である。
さらに，部材の気密性を向上するために合成樹脂フィルムでラミネートする点については，甲２３（特開平５－１７９７１７号公開特許公報），甲２４（特開平５－２４６４４４号公開特許公報）及び甲２５（実開平６－５１３６０号公開実用新案公報）等の周知技術が存在する。
したがって，本件発明において気密シートの気密性を高めるために，合成樹脂フィルムでラミネートすることは，当業者であれば，地盤改良対象の地表面を気密的に密閉するという必要性に基づき通常なし得る設計事項にすぎない。
（被告の反論）
本件発明は，以下のとおり，甲１６記載の発明を基に甲１７ないし２５に記載された各発明を組み合わせて当業者が容易に発明することができたもとはいえない。
ア　原告主張の各相違点に関する検討
(ア)　相違点１について
甲１７ないし１９には，鉛直ドレーンの上端部に水平ドレーンを接続するように配置する点に関する記載がある。
しかし，以下のとおり，甲１７ないし１９記載の工法は，いずれも従来の技術常識の域を出ないものであるから，甲１７ないし１９記載の技術を甲１６記載の発明に適用することにより，本件発明をすることが容易であったと解することはできない。
ａ　甲１７
甲１７記載の工法は，海底の軟弱地盤上に帯状の水平排水部材を配置し，その後，地盤中に鉛直排水部材を所定間隔に打設し，各鉛直排水部材の上端を接合用部材によって接合することで，海底に敷設した水平排水部材のめくれを防止するようにした工法であり，地盤上面に施された盛土載荷重により，地盤中から鉛直排水部材を通して吸い出された間隙水は，水平排水材を通じてヤード外へ排水されるようになっている。


しかし，甲１７記載の工法は，水底の軟弱地盤の改良工法であり，そのような地盤を完全にコントロールすること自体不可能である。また，甲１７記載の工法は，改良効果を得るために地盤上面に盛土を施す必要があり，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールできるようにしたものではない。甲１７記載の工法は，真空圧を負荷しておらず，本件発明のように，真空圧密による改良工法ではない。さらに，甲１７記載の工法では，気密シートを用いていない。このため，甲１７記載の工法における水平排水部材は，鉛直排水部材上端に接続されてはいるものの，それは，間隙水の排水経路を構成するものにすぎず，本件発明における通水材のように，地盤上面を負圧状態とするときは，「帯状の真空圧の負荷経路」として働き，負圧状態による圧力差によって地盤中の空気と間隙水を排水するときは，「帯状の排水経路」として作用するものではない。
したがって，甲１７記載の技術を甲１６に記載の排水管に換えて適用しても，本件発明と同じ作用効果を奏しない。
ｂ　甲１８
甲１８記載の工法は，地盤中に打設したドレーン材上端に排水材を敷き詰めて接続するとともに，該排水材上に盛土を施すことにより初めて地盤改良がなされるようになっているから，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤をコントロールできるようにしたものではない。また，甲１８記載の工法における排水材については，地盤上面を負圧状態とするときは，「帯状の負荷経路」として働き，負圧状態による圧力差によって地盤中の空気と間隙水を排水するときは，「帯状の排水経路」として作用するものではなく，本件発明の通水材とは，作用効果の点で相違している。
したがって，甲１８記載の技術と甲１６とを組み合わせて，本件発明をすることはできない。
ｃ　甲１９
甲１９に記載の工法は，ＰＤ材上端に接続した水平ドレーン材上面に盛土を施す地盤改良工法であることから，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤をコントロールできるようにしたものではない。また，甲１９記載の工法における水平ドレーン材については，地盤上面を負圧状態とするときは，「帯状の負荷経路」として働き，負圧状態による圧力差によって地盤中の空気と間隙水を排水するときは，「帯状の排水経路」として作用するものではなく，本件発明の通水材とは，作用効果の点で相違している。
したがって，甲１８記載の技術と甲１６とを組み合わせて，本件発明をすることはできない。
(イ)　相違点２について
以下のとおり，甲２０ないし２２には，真空圧の「帯状の負荷経路」，又は間隙水の「帯状の排水経路」を確保することについての記載も，これらの経路を確保するため，本件発明が採用した手段，すなわち，ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる通水材を用い，通水材を気密シートで覆うことについて，何らの記載も示唆もない。
したがって，甲２０ないし２２記載の技術は，これらを甲１６記載の発明に適用する動機付けとはならないので，両者を組み合わせて本件発明をすることが容易であったと解することはできない。また，甲２３ないし２５記載の技術と甲１６記載の発明とを組み合わせて，本件発明をすることも容易であったとはいえない。
ａ　甲２０
甲２０記載の改良工法は，ペーパードレーンを打ち込んだ地盤上面を砂の層（サンドマット）で覆うことで真空度を高め，さらに，このサンドマットを気密シートで覆って真空引きすることで地盤改良がされるようになっており，現場又は現場近くにある土や砂，木材などの土木資材を用い，これを土木工法に組み込んだものであり，従来の技術常識の範囲に含まれるものである。また，甲２０記載の改良工法におけるサンドマットは，サンドマットを構成する砂の粒と粒の隙間が，真空圧の負荷経路として，また排水経路として機能するようになっているため，真空度の高まりに伴い，また，当該サンドマットに圧力等が加わることで，その経路は容易に消失してしまい，負荷経路，排水経路が確実に保持されないという不具合があり，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールできるようにしたものではない。
したがって，甲２０の記載からは，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールするという発想は起こり得ず，甲２０は，甲２０記載の技術を甲１６記載の発明に適用する動機付けの根拠とはならない。
ｂ　甲２１
甲２１記載の改良工法は，地盤中に砂杭を造成し，各砂杭頂部に砂層（サンドマット）を施し，このサンドマット上面を気密シートで覆い，真空圧を負荷するという工法であり，現場又は現場近くにある土や砂，木材などの土木資材を用い，これを土木工法に組み込んだ従来の技術常識の範囲に含まれるものである。また，甲２１記載の改良工法も，甲２０記載の工法と同様に，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールできるようにしたものではない。したがって，甲２１の記載からは，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールするという発想は起こり得ず，甲２１は，甲２１記載の技術を甲１６記載の発明に適用する動機付けの根拠とはならない。
ｃ　甲２２
甲２２記載の改良工法は，地盤中にドレーン材を打設し，地盤表面を気密シートで覆うとともに，前記ドレーン材上端を気密シートから突き出して，気密シート外に配置した真空ポンプにつながる吸引親管に接続するようにしたものである。この工法では，ドレーン材，気密シート，真空ポンプ及び吸引親管といった人工的かつ規格化された部材のみを用いてはいるものの，当該工法では，気密シートのドレーン材上端が突き出る部分からの真空圧のリークを完全ならしめること自体，不可能であり，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールすることはできない。
したがって，甲２２の記載からは，人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールするという発想は起こり得ず，甲２２は，甲２２記載の技術を甲１６記載の発明に適用する動機付けの根拠とはならない。
ｄ　甲２３ないし２５
甲２３ないし２５記載のとおり，合成樹脂フィルムでラミネートする技術自体は，公知技術である。
しかし，甲２３ないし２５には，鉛直ドレーン材，通水材，気密シート及び真空ポンプといった人工的かつ規格化された部材のみを用いて，軟弱地盤という難解で強大な自然を自在にコントロールするという記載も，何らの示唆もない。
したがって，甲２３ないし２５記載の技術を甲１６記載の発明に適用しようとする発想は起こり得ない。
(4)　争点(4)（被告の被った損害の額）について
（被告の主張）


原告は，原告方法を使用した滋賀県彦根市における琵琶湖東北部浄化センター施工基盤造成のための地盤改良工事を少なくとも１億円で受注した。そして，原告が，原告方法の使用により得た利益は，前記受注金額の少なくとも２０パーセントを下らない。
（原告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア，イ（本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件Ｇの充足性）について
(1)　本件発明にいう「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる
帯状の通水材」の意義
ア　本件明細書及び図面の記載
本件明細書及び図面（甲１）には以下の記載がある。
(ア)　課題を解決するための手段
ａ　「【０００９】・・・請求項１記載の発明は，ドレーン材を地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設することにより，地盤中に鉛直排水壁を造成する工程と，真空ポンプに連結されたネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材を前記ドレーン材上端部と接触するように水平状に配置する工程と，地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆う工程と，前記真空ポンプを作動させて地盤上面に負圧の状態を造り出す工程とからなることを特徴とする軟弱地盤の改良工法をその要旨とした。」
ｂ　「【００１２】請求項４記載の発明は，地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設されるドレーン材と，このドレーン材上端部と接触するように水平状に配置されるネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材と，前記通水材に連結する真空ポンプと，地盤上を前記ドレーン材上端部及び通水材とともに覆う合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートとからなることを特徴とする軟弱地盤の改良施工装置をその要旨とした。」
(イ)　発明の実施の形態（作用）
ａ　「【００１６】・・・請求項１記載の軟弱地盤の改良工法にあっては，地盤上面が，ドレーン材上端部及びネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆われるとともに，通水材に連結された真空ポンプが作動して真空引きされることから，地盤上面は負圧の状態となり，地盤中における間隙水圧との間には差が生じるようになる」。
ｂ　「【００１７】そしてこの圧力差によって，ドレーン材を地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいて打設することにより，地盤中に造成された鉛直排水壁を通して地盤中の水と空気が地盤表面へと吸い出されるようになっている。地盤表面の水と空気は，ドレーン材上端部と接触するように水平状に配された通水材を構成するネットとネット表面に取り付けた繊維シートとの隙間，及び繊維シート内の繊維間隙を通って（排水タンクへと）排出されるようになっている。」ｃ　「【００２２】請求項４記載の軟弱地盤の改良施工装置にあっては，地盤中に上端部を残して所定の間隔をおいてドレーン材を打設し，このドレーン材上端部と接触するように水平状にネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材を配し，この通水材に真空ポンプを連結する。更に地盤上を上記ドレーン材上端部及び通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆い，この状態で真空ポンプを作動させると，地盤上面は負圧状態となり，地盤中における間隙水圧との間には差が生じるようになる。」ｄ　「【００２３】そしてこの圧力差によって，地盤中に造成された鉛直排水壁を通して地盤中の水と空気が地盤表面へと吸い出され，地盤表面の水と空気は，ドレーン材上端部と接触するように水平状に配された通水材を構成するネットとネット表面に取り付けられた繊維シートとの隙間，及び繊維シート内の繊維間隙を通して（排水タンクへと）排出されるようになっている。」
(ウ)　実施例の説明
ａ　請求項１～３記載の軟弱地盤の改良工法について
「【００３０】次に，真空ポンプに連結した通水材を配置する。図２に示すように，ドレーン材上端部１１ａは地盤Ａの上面に突出している。この突出部分に帯状の通水材１３を接触するように平行状に配置するのである。通水材１３は，水及び空気が該通水材１３の長手方向へと移動できる通路としての機能を持つものであり，図３に示すように，プラスチックネット１４とその表面に積層して取り付けた繊維シート１５とからなる帯状物である。・・・」
ｂ　請求項４～８の軟弱地盤の改良施工装置について
「【００４４】・・・この改良施工装置は，図４に示すように，地盤Ａ中に上端部１１ａを残して打設されるドレーン材１１と，ドレーン材上端部１１ａと接触するように配置されるプラスチックネット１４とプラスチックネット１４の表面に積層して取り付けた繊維シート１５とからなる帯状の通水材１３と，通水材１３に連結する真空ポンプ１６と，地盤上を覆う気密シート１８とからなる。」
「【００４６】通水材１３は，前記ドレーン材上端部１１ａと接触するように水平状に配置され，ドレーン材１１よりなる排水壁を通して地盤Ａ上面へと吸い上げられた水及び空気を水平方向に移動させて軟弱地盤外（あるいは改良区域外）へ排出するための移動経路となるべきものであり，図３に示すようにプラスチックネット１４とその表面に積層した繊維シート１５とからなる帯状物である。」
(エ)　発明の効果
ａ　「【００５６】・・・請求項１記載の軟弱地盤の改良工法にあっては，地盤上面が，ドレーン材上端部及びネットとその表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆われるとともに，通水材に連結された真空ポンプを作動させることで真空引きされることから，地盤上面は負圧状態となり，地盤中における間隙水圧との間には差が生じ，この圧力差によって，ドレーン材を地盤中に所定の間隔をおいて打設することにより，地盤中に造成された鉛直排水壁を通して地盤中の水と空気が地盤表面へと吸い出されるようになっている。」


ｂ　「【００６１】請求項４記載の軟弱地盤の改良施工装置にあっては，地盤上面が，ドレーン材上端部及びネットとその表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材とともに合成樹脂フィルムをラミネートした気密シートで覆われるとともに，通水材に連結された真空ポンプで真空引きされることから，地盤上面は負圧状態となり，地盤中における間隙水圧との間には差が生じ，この圧力差によって，ドレーン材を地盤中に所定の間隔をおいて打設することにより，地盤中に造成された鉛直排水壁を通して地盤中の水と空気が地盤表面へと吸い出されるようになっている。」
ｃ　「【００６４】また，この軟弱地盤の改良施工装置にあっては，地盤表面に吸い出された水と空気が，通水材を構成するネットとネット表面に取り付けた繊維シートとの隙間，及び繊維シート内の繊維間隙を通して（排水タンクへと）排出されるようになっているので，目詰まりが生じ難く，負圧による地盤表面への水と空気の排出，並びに地盤表面へ排出された水と空気の（排水タンクへの）排出を安定的に，しかも効率よく行うことができる。」
(オ)　図面の記載
特許公報の図３において，通水材の構造につき，縦糸と横糸とが交互に上下となり重なり合っているように記載されている。
イ　解釈
本件発明に係る各請求項においては，通水材の構成につき「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の」通水材と記載され，また，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄においても，前記アのとおり，本件発明に用いられる通水材について，ネットを使用した構成のみが開示され，ネット以外のものを使用する構成は，何ら記載も示唆もされていない。また，前記第２，１，(6)の本件特許の出願経過によれば，当初明細書の「特許請求の範囲」欄の請求項１，２においては，通水材の構成を限定する記載がなかったが，本件特許の出願人である被告は，拒絶理由通知を受けた後に，各請求項の「通水材」を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」とする補正を行っている。そして，「ネット」とは，一般に糸などを結合して形成されたものをいい，前記ア(オ)記載のとおり，特許公報においても，これに沿う構造のものを示す図が【図３】として図示されており，本件明細書において，「ネット」の構造を一般的な意義と異なるものと解すべき記載も示唆もない。
上記の各事実に照らすと，本件発明における「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の」のものに限定されると解すべきであり，他の意義に解釈する余地はない。
この点につき，被告は，本件発明の「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」はネットを用いる構成に限定されない旨るる主張するが，以上に判示したところに照らし，採用することができない。
ウ　原告方法及び原告装置との対比
原告方法及び原告装置の通水材において用いられているプラスチック成型板は，いずれもプラスチック板に凹凸を付した物であり，糸などを結合して形成された構造の「ネット」には当たらない。
したがって，原告方法は，本件発明１の構成要件Ｂを，また，原告装置は，本件発明２の構成要件Ｇをそれぞれ充足しない。
(2)　小括
よって，被告の文言侵害に関する主張は理由がない。
２　争点(2)（均等侵害の成否）について
(1)　本件発明１の構成要件Ｂについて
被告は，仮に原告方法が本件発明１の構成要件Ｂを文言上充足しないとしても，原告方法の「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｂの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等であるから，原告方法は，本件発明１の技術的範囲に属する旨主張するので，以下判断する。
ア　意識的除外等の特段の事情の有無
前記第２，１，(6)の本件特許の出願経過に係る事実及び証拠（甲２９ないし３３）によれば，本件特許の出願人である被告は，出願時の当初明細書の「特許請求の範囲」欄の請求項１において，「通水材」の構成につき何らの限定を加えていなかったこと，その後，被告は，特許庁審査官の拒絶理由通知に対し，「通水材」の構成を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と補正したこと，手続補正書と同時に提出した意見書において，補正に係る「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，「水及び空気の排出経路としてサンドマット」を用いる引用例とは構成及び作用効果が異なる旨説明していること，本件特許の出願当時，本件発明１の「通水材」に対応する土木用の部材として，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する排水材料が当業者に周知であったこと等の事実が認められる。これらの事実に照らすならば，被告は，本件特許の出願過程において，本件発明１に用いる通水材の構成を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」に限定したものと認められ，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料等これと異なる構成を有する通水材を本件発明１の「通水材」から意識的に除外したものと認めるのが相当である。
イ　小括
そうすると，原告方法における「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる帯状の通水材」（構成ｂ）は本件発明１から意識的に除外されたものというべきであるから，原告方法は本件発明１の構成と均等なものであるとは認められない。
(2)　本件発明２の構成要件Ｇについて
被告は，原告方法と同様に，原告装置の「袋状の繊維シートに挿入した凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｇの「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等であるから，原告装置は，本件発明の構成要件Ｇを充足する旨主張する。しかし，前記(1)で判断したのと同様の理由により，被告の主張には理由がない。
(3)　均等についての結論
以上のとおり，均等侵害に関する被告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
３　まとめ
よって，原告方法及び原告装置の使用は，いずれも本件特許権の侵害行為には当たらないから，被告の反訴請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がなく，原告の請求は理由がある。
第４　結論
以上のとおり，原告の請求は理由があるからこれを認容し，被告の反訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１２年(ワ)第２１８６３号　特許を受ける権利の確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月１５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　      菊池    祐司被　　　　　　　　　告　　　　株式会社日本システムデザイン
被　　　　　　　　　告　　　　Ｙ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　辻　　　　　惠
同　　　　　　　　　　　　　　藤田    正人
同　　　　　　　　　　　　　　三浦    亜砂子
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
原告が，別紙目録記載の発明について特許を受ける権利を有することを確認する。
第２事案の概要
原告は，被告らに対し，原告が後記「マイクロ波インダクタコイル」に係る発明をし，被告らに特許を受ける権利を承継させたことはないとして，原告が特許を受ける権利を有することの確認を求めた。
１前提となる事実（証拠を示した事実以外は当事者間に争いがない。）(1)　原告は，平成２年１月から平成７年８月までの間，東芝ライテック株式会社（以下「東芝ライテック」という。）に勤務し，コイル等の高周波部品の開発に携わったが，その後退職し，現在は，電子回路，電子部品の開発，設計を業とする会社の代表者である。
被告株式会社日本システムデザイン（以下「被告会社」という。）は，電子計算機の導入，運用，管理に関するコンサルテーション業務等を営む会社であり，被告Ｙはその代表者である。被告Ｙと原告とは大学時代に知り合い，原告は，昭和６３年の被告会社設立の際，被告Ｙの依頼によりその発起人の一人となり，その後の増資の際にも出資をした。
原告は，平成８年９月３０日付けで被告会社の非常勤取締役に，平成９年１２月１日付けでその常勤取締役に就任して取締役の報酬を受領していたが，平成１０年９月２５日に取締役を辞任し，同月３０日に被告会社を退社した（原告が平成８年９月３０日より前に被告会社の嘱託としてその業務に従事し，報酬を受領したかについては争いがある。）。
(2)　別紙目録記載の発明（以下「本件発明」という。）について，以下の特許出願（以下「本件特許出願」という。）がされた。
発明の名称　　　　マイクロ波インダクタコイル
出願番号　　　　特願平８－１４２７７３
出　願　日    　　平成８年６月５日
出　願　人　　　　株式会社日本システムデザイン
発　明　者　　　　Ｘ
発　明　者　　　　Ｙ
特許請求の範囲
【請求項１】　線径が２０～２００μｍの絶縁被覆金属導体細線を，隣接する当該絶縁被覆金属導体細線同士が当接するようコイル状に密着巻回してなり，両端に前記被覆絶縁金属導体細線の１又は数巻分被覆絶縁を剥離して形成された基板実装用の半田付け端子部を有するコイル部本体と，磁性体からなり，前記コイル部本体内に配設されたコア部とを具備したことを特徴とするマイクロ波インダクタコイル。
【請求項２】　請求項１記載のマイクロ波インダクタコイルにおいて，少なくとも数十ナノヘンリのインダクタンスを有し，かつ，寄生成分のキャパシタンスの増大を制御することにより，自己共振周波数が１ＧＨｚ以上となるよう構成されたことを特徴とするマイクロ波インダクタコイル。
【請求項３】　請求項１記載のマイクロ波インダクタコイルにおいて，前記絶縁被覆金属導体細線の絶縁被覆材として，基板に実装する半田付けの際の温度に応じた耐熱性を有する絶縁被覆材を選択することにより，基板に実装する半田付けの際に，当該絶縁被覆材に，剥離，変形，炭化等の変化が生じないよう構成したことを特徴とするマイクロ波インダクタコイル。
【請求項４】　請求項１記載のマイクロ波インダクタコイルにおいて，前記コア部が両端部より中央部の径が太くなるよう形成されていることを特徴とするマイクロ波インダクタコイル。
【請求項５】　請求項１記載のマイクロ波インダクタコイルにおいて，前記コア部の両端周縁の角部が，曲線状若しくは直線状に面取りされた形状とされていることを特徴とするマイクロ波インダクタコイル。
(3)　本件発明は，原告が発明した（ただし，原告が単独で発明したか，いつ発明したかについては，争いがある。原告は，東芝ライテック在職中の遅くとも平成５年５月ころまでに，デジタル携帯電話用の高周波ハイブリッドＩＣ及びこれに必要な小型のチョークコイルの開発の過程で，本件発明を完成したと主張し，被告らは，本件発明は，原告が被告会社に嘱託として就職した後に，被告Ｙと共同で発明したと主張する。）。
(4)　原告は，平成９年１０月２０日，被告会社から２００万円を受領した（金員受領の趣旨については争いがある。）。また，被告らと原告は，平成１１年６月８日，被告Ｙは，原告が有する被告会社の株式を４５０万円で譲り受けること，原告は被告会社の有する製品その他に関する正当な権利を侵害せず，被告会社は原告に５０万円を支払うこと，被告らと原告は他に一切の債権債務のないことを確認し，相互に一切の請求をしないことなどを約する旨の合意書を作成した（乙５）。
２　争点（特許を受ける権利の承継の有無）


本件発明は，原告が被告会社に嘱託として就職した後，その業務の過程で被告Ｙ及び原告が共同して発明した職務発明であり，被告会社は，特許を受ける権利を，就業規則２７条の規定により承継取得したか（抗弁）。
（被告らの主張）
(1)　原告は，平成７年１０月１日以降，被告会社の嘱託として電子部品の開発を行った。本件発明は，被告Ｙと原告が，被告会社の業務研究の過程で共同で発明した職務発明であり，被告会社の就業規則２７条２項に基づき，被告会社が，特許を受ける権利（共有持分）を承継取得した。
(2)　原告は，平成９年１０月２０日，本件特許に関し，職務発明に対する報奨金として２００万円を受領した。また，被告会社を退社した後，平成１１年６月８日に，原告と被告らの間には他に一切の債権債務の存しないことを確認する合意書を作成した。これらの事実からも，原告が特許を受ける権利（共有持分）を被告会社に移転する意思が存在したことは明らかである。
（原告の反論）
(1)　否認する。
本件発明は，原告が被告会社に就職する前の平成５年５月までに，単独で発明した。被告Ｙは本件発明に関与していない。
平成８年９月３０日以前に原告が被告会社の役員，従業員又は嘱託となったことはなく，特許を受ける権利を被告会社に譲渡したこともない。原告が平成９年１０月２０日に被告会社から受領した２００万円は，職務発明に対する報奨金ではなく，役員賞与である。
(2)　本件特許出願の経緯は，以下のとおりである。原告は，東芝ライテック在職中に本件発明をした。東芝ライテックは，本件発明について，その一部が他社の特許出願に抵触するおそれがあることから，これを商品化しないことを決定した。ところが，松下電子工業株式会社（以下「松下電子」という。）が，原告の開発した小型チョークコイルの購入を希望したので，原告は，東芝ライテック在勤中であるけれども，その製造を第三者に委託し，被告会社を通じてこれを松下電子に販売するように図った。原告は，東芝ライテックを退職した後，本件発明に類似する発明について特許出願が行われることを阻止する目的で，特許出願のみを行って審査請求は留保することを考え，被告Ｙに説明して特許出願に必要な書類を作成した。ところが被告らは，原告に無断で出願人を被告会社とし，被告Ｙを共同発明者に加えて，平成８年６月５日に本件特許出願をした。
第３争点に対する判断
１　原告が本件発明をした（被告Ｙと共同で発明したか否かはさておき）ことについては，当事者間に争いがない。そこで，本件発明は，原告が被告会社に嘱託として就職した後，原告が職務を行う過程で発明した職務発明であって，被告会社は，就業規則２７条の規定により，特許を受ける権利を承継取得したか否かについて検討する。
２　まず，本件発明がされた時期，経緯について検討する。前提となる事実，証拠（甲１ないし４，２８，３２，３４ないし３６，３７，３９ないし４５，乙１ないし３，６ないし１６，１８ないし２２及び本文中記載のもの。ただし，甲２８，３２，３４ないし３６，３７のうち下記認定事実に反する部分は採用しない。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)　東芝ライテック在職中の原告の就業状況
ア　原告は，大学卒業後，東京無線器材株式会社に就職し，約１０年間電子回路技術等の研究に従事した後，平成２年１月に東芝ライテックに転職し，同社において，小型チョークコイルや超小型ハイブリッドＩＣの研究等に従事した。原告が東芝ライテックに在職した期間中，東芝ライテックを出願人とし，原告を発明者（共同発明を含む。）とする多数の特許出願がされた（甲５ないし１３，２０，２１）。
イ　原告は，平成３年１１月ころまでに，円柱型のフェライトコア，メルフ型抵抗又は円柱型のチップ抵抗に被覆銅線を巻回してその両端１ターン分の被覆を剥離し，半田メッキをして電極を形成した高周波チョークコイルを発明した。原告が，東芝ライテックの知的財産権の担当部署に，同発明が他社の特許に抵触するかの確認を求めたところ，前記発明は，株式会社村田製作所（甲２４）及び株式会社東芝（甲２５，２６）が既に出願した特許発明に抵触する可能性があり得ると判断された（甲２２，２３）。
東芝ライテックは，ポリウレタンの被覆銅線又は高耐熱被覆銅線を用いて形成したコイルにフェライトコア又はセラミックコアを内蔵し，コイルの両サイドほぼ１ターン分を半田メッキの実装端子とした高周波チョークコイル（品番ＲＦＣＭ３３２－１１，ＲＦＭ３３２－１２，ＲＦＦ６０２－１２）を商品化し，平成４年４月版及び平成５年７月版の同社のパンフレット（甲２９，３１）に掲載したりした。しかし，その後，東芝ライテックは，前記高周波チョークコイル（品番ＲＦＭ３３２－１２，ＲＦＦ６０２－１２）の販売を打ち切ることを決定した。原告は，被告Ｙに対し，東芝ライテックの替わりに被告会社が前記高周波チョークコイルの製造販売を継続するよう要請した。被告会社は，原告の要請を受けて，平成６年６月ころから，高周波チョークコイルの販売を行うための打合せを行い，東芝ライテックより製品カタログ，サンプル写真及び製品を受領し，東芝ライテックのために製造を行っていた株式会社内田製作所（以下「内田製作所」という。）に製造を委託して，高周波チョークコイル（品番ＲＦＭ３３２－１０－２，ＲＦＦ６０２－１０－２）の販売を開始した。原告は，東芝ライテック在勤中であったが，この事業の監修を行い，取引先の拡大や製造に関する打合せを行って，被告会社に指示や助言を与えたり，販売活動を行ったりした。ウ　前記高周波チョークコイルについては，東芝ライテックが販売していたころから，フェライトコアがコイルから抜けてしまう問題（以下「コア抜け」という。）が指摘されていた。平成６年６月末ころから平成７年１１月ころまでの間，被告会社，内田製作所及び原告は，その解決策について検討を重ねた。コア抜けの原因は，フェライトコアを固定する揮発性の接着剤が，フロン洗浄の際に消失することであることなどが指摘され，内田製作所で解決を図ることとされた。平成６年７月ころ，被告会社は，日本電子機材株式会社を介して，松下電子の使用する高周波チョークコイルの注文を受けたが，依然としてコア抜けが解決されず，在庫品は使用できなかった。


エ　平成６年７月ころの被告会社と原告との検討では，洗浄しても取れない接着剤を使用する，コイルをきつく巻く，コイルの巻数を増やす，基盤に接着する段階でハンダを多めに乗せ，コイルの両端を盛り上がらせて抜けないようにする，コイルの両端を曲げて抜けないようにする，コイルの巻数を１３回にし，両端の円周の重なり部分を５分の１程度にすることなど，様々な方策が提案がされた。また，同年１０月の被告会社と内田製作所との検討では，フェライトコアの表面を滑らかにすること，フェライトコアの形状を樽型にすることなどの方策が提案された。さらに，同年１１月の検討では，フェライトコアの角取りを行ったところ，コイルに挿入しやすくなり，両側が削れた分，真ん中が盛り上がるので，多少抜けにくくなったことが報告された。
オ　平成７年３月末ころ，松下電子から被告会社に対し，従来製品と比較して，直径及び長さをいずれも半分程度に縮めた小型の高周波チョークコイルの試作及び量産化についての打診があった。原告は，被告会社に対し，ワイヤの径や製品の用途を確認すべきこと，被告会社が製造元を決めるべきであることなど積極的な助言をした。
被告会社においては，同年４月以降，小型高周波チョークコイルについて，松下電子が要求する長さ，径，インダクタンス，自己共振周波数，抵抗値等を実現できるかについての検討を行った。また原告は，技術的な事項について被告会社と打合せをするほか，フェライトコアのメーカー等との交渉を行った。カ　松下電子は，前記打診の際，被告会社に対し，洗浄工程でフェライトが取れないようにする技術の完成時期を確認し，その技術を使用した量産化を希望した。被告会社は，平成７年４月ころ，中央を太くした樽型又はフットボール型のフェライトコアの製造を検討したが，フェライトのメーカーから無理であるとの回答を得た。同年６月ころには，コイルのメーカーとの間で，コア抜けを防止するための工夫として，自己融着線を使うことや，コイルの巻終わり部分を少し内側へ入れ込む方法等を検討した。同年９月には，コイルの製作を発注した西北電気機器株式会社（以下「西北電気」という。）との間でも，コア抜けについて検討した。また，被告会社は，平成７年４月ころから，コイルの銅線被覆の材質についても検討を行い，同年５月，被告会社が納品した小型高周波コイルの試作品について松下電子が検査を行ったところ，被覆が損傷したことから，ポリウレタン銅線ではなく，耐熱性の高いポリエステル銅線を使用することとした。
(2)　被告会社在職中の原告の就業状況
ア　原告は，平成７年８月末，東芝ライテックを退職し，高周波機器及び部品の設計販売等を業とする会社の業務に従事したが，これと並行して，同年１０月１日付けで被告会社の嘱託として勤務することとなり，システム営業部第１営業グループのグループリーダーとして，月額３０万９０００円の報酬を受けるようになった（前記報酬は，平成８年３月分まで，原告の妻に対する外注加工費の名目で支払われた。）。
平成７年１１月には，被告会社は，新たに開発した小型高周波チョークコイル（商品名ＲＦチョークコイル６０１－９－４）が松下電子の携帯電話の回路部品に採用され，販売数が増加したことなどから，西北電気に対して，コイル製作の自動化を進めさせ，また，フェライトコアの精度上の問題から，製造メーカーの変更を行うなどしたが，原告は，被告会社の営業部長の肩書きで，これらの業務を行った。
イ　被告会社は，平成８年３月１５日，東京都知事に対し，中小企業の創造的事業活動の促進に関する臨時措置法に基づき，移動体通信市場向け「マイクロ波インダクタ・コイル」の開発について，研究開発等事業計画の認定申請を行った。同申請書中の技術的記載事項は，原告の知見に基づくものであり，研究開発等事業の実施者として，原告らの名が記載されている。上記申請に対しては，同年４月２６日付で，東京都知事の認定がされた。
また，被告会社は，前記認定を受けて，同年５月９日，東京都知事に対し，創造的技術助成金８００万円の交付申請を行った。同申請書中の技術的記載事項も，原告の知見に基づくものであり，同申請書中には，主任研究員として，原告の名が記載され，平成７年より被告会社に在勤しているとされている。ウ　被告会社は，前記助成金の交付を受けるためには，本件発明について特許出願を行った方が有利であると考えた。平成８年４月ころから，原告は被告会社のために，出願明細書の原案を作成したり，図面の下書きをするなどして出願の準備を進めた。原告は，出願事務を担当するサクラ国際特許事務所との間で打合せを行ったり，ファクシミリを交換するなどして明細書案の訂正，修正を重ね，同年６月５日，本件特許を出願した。なお，原告は，サクラ国際特許事務所との打合せ等において，被告会社の開発技術部長の肩書きを使用した。原告は，明細書案を作成するに当たり，東芝ライテックから問題視されることのないよう，発明の名称を「高周波チョークコイル」ではなく「マイクロ波インダクタコイル」とし，特許請求の範囲の記載についても，東芝ライテックにおける出願と表現を変えた。
エ　原告は，平成８年９月３０日付けで被告会社の取締役（非常勤）に就任し，同年１０月１日には，被告会社システム営業部技術担当部長を委嘱された。原告は，被告会社の非常勤取締役として，平成８年１０月分から平成９年６月分までは月１５万円，同年７月分から同年１１月分までは月２０万円の報酬を受け，これとは別に同年１０月２０日に，２００万円の支給を受けた。原告は，同年１２月１日，被告会社の常勤取締役に就任し，同月分から平成１０年６月分までは月６０万円，同年７月分から９月分までは月３０万円の報酬を受けたが，同年９月２５日には被告会社の取締役を辞任し，同年１０月１日付けで被告会社を退職した。
被告らと原告は，平成１１年６月８日，原告の有する被告会社の株式の譲渡及び被告らと原告の間の紛争の解決に関し，概要以下のとおり合意した。①　原告は，被告Ｙに対し，原告の有する被告会社の株式（株式数合計９０株）を金４５０万円で譲渡し，被告Ｙはこれを譲り受ける。②　原告は，被告会社に対し，被告会社が有する製品その他に関する正当な権利を侵害する行為を行わないことを約し，被告会社は，原告に対し金５０万円を支払う。


③　被告らと原告は，被告らの業務，原告又は原告が従事する会社の業務に関し，相互に相手方の営業上の信用を害する虚偽の事実告知等をしない。④　被告らと原告は，本合意書に定める事項により，被告らと原告との間の諸問題はすべて解決されるものであり，他に一切の債権債務のないことを確認する。被告らと原告は，名目の如何を問わず，相互に一切の請求をしない。
(3)　本件発明と後記原告ライテック発明との対比
ア　前記(1)で認定したところによれば，原告が，東芝ライテック在職中，両端の銅線の被覆を剥離して半田付け接続部を形成することで，そのまま基盤に実装することのできる小型の高周波チョークコイルを開発し，ＲＦＣＭ３３２－１１，ＲＦＭ３３２－１２，ＲＦＦ６０２－１２として商品化したこと，その構成は，東芝ライテックの知的財産権担当部署により先行発明に抵触するとされた甲２２，２３記載の高周波チョークコイルとほぼ同一であることが認められ，前掲各証拠によれば，原告を発明者とする東芝ライテックの特許出願のうち，高周波チョークコイルに関係するものとしては，甲１３，２０及び２１に記載されたものがあることが認められる（これら，原告が東芝ライテック在職中にした発明を，以下「原告ライテック発明」と総称する。）。
イ　本件発明中請求項１の発明は，絶縁被覆銅線の両端の１又は数巻分の絶縁被覆を剥離するものであり，また，絶縁被覆金属導体細線の線径を限定しているのに対し，原告ライテック発明は，おおむねコイル両端の１巻分の被覆を剥離して半田付け部とすること，絶縁被覆金属導体細線の線径を限定していない点において相違する。
ウ　請求項２の発明は，インダクタンス及び自己共振周波数に限定が加えられているのに対し，原告ライテック発明は，限定をしていない点において相違する（この範囲に入る製品（ＲＦＦ６０２－１２），入らない製品（ＲＦＣＭ３３２－１１，ＲＦＭ３３２－１２）が存在する。）。なお，前記のとおり，被告会社と原告は，平成７年４月以降においても，松下電子の依頼に基づいて，小型高周波チョークコイルを開発する過程で，同社が要求するインダクタンス及び自己共振周波数を実現するため，様々な検討を加えている。
エ　請求項３の発明は，半田付けの際の温度に応じた耐熱性を有する絶縁被覆材を選択するものであるのに対し，原告ライテック発明には，同構成を採用したものはない（東芝ライテックの製品の一部には，高耐熱被覆の銅線が使用されているが，これが「半田付けの際の温度に応じた耐熱性」を有するかは明らかでない。）。なお，前記のとおり，被告会社及び原告は，平成７年４月以降においても，小型高周波チョークコイルの銅線被覆の材質についての検討を加えたり，検査の際に被覆が損傷したことから，耐熱性の高いポリエステル銅線を使用するに至ったという経緯がある。
オ　請求項４の発明は，両端部よりも中央部の径が太くなるよう形成されるという構成を採用することにより，コアをコイル本体に挿入し易くし，かつ，コア抜けを防止しようとするものであり，また，請求項５の発明は，コア部の両端周縁の角部が，曲線状若しくは直線上に面取りされた形状とされるという構成を採用することにより，コアをコイル本体に挿入し易くし，かつ，より確実に強固に半田付けにより固着しようとするものである。これに対し，原告ライテック発明には，同構成を採用したものは存在しない。
この点，甲３４ないし甲３７には，原告は，コア抜けを防止するために，フェライトコアを研磨して表面を滑らかにし，角の面取りをするという方法を東芝ライテック在勤中に想到したこと，セラミック製のメルフ抵抗はそれ自体が樽型になっているため，押し込むと抜けにくいことから，原告は，東芝ライテック在勤中に，フェライトコアを樽型にできないかとメーカーと交渉したことが記載されている。しかし，前記のとおり，平成６年６月ころ，被告会社が高周波チョークコイルを販売するに当たり，依然としてコア抜けの問題点が存在し，その解決案として，フェライトコアに研磨をかけることやコアの形状を樽型にすることなどの試みがされていたことに照らすと，原告が，それ以前に，請求項４及び５の発明を完成していたとする前記陳述記載は不自然であり，採用することはできない。カ　以上のとおり，本件発明と原告ライテック発明とを対比すると，前者は新たな構成を付加したりしている点で相違する。これは，被告会社の嘱託である原告が，原告ライテック発明との抵触を回避するために限定を加えたり，被告会社で検討をしている過程で解決手段に想到したためであると認められる。
(4)　総括
以上の認定した事実を総合すると，本件発明は，原告が被告会社に嘱託として就職した後に，被告会社の業務である小型高周波チョークコイルの製造，販売及び営業上の必要から発明したものであることが明らかであり，原告が，東芝ライテック在職中の遅くとも平成５年５月ころまでに，これを発明していたと認めることはできない。
３　次に，被告会社が特許を受ける権利を適法に承継したか否かについて検討する。
(1)　前掲各証拠及び前記認定事実によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ア　被告会社の就業規則２７条には，特許及び登録に関して，次のように規定されている。
①　社員が特許・・・を受けようとするときは，予め会社に申し出て承認を得なければならない。
②　前項の場合，その性質が会社の業務範囲または研究事項に属し，その発明考案が業務上得られたものであるときは，その特許・・・を受ける権利は全て会社に帰属するものとする。
③　前項の規定により会社が特許・・・を受け，会社に顕著な利益を与えたときは，相当の報奨金を支給する。
イ　原告は，平成７年１０月１日付けで被告会社の嘱託として勤務したが，システム営業部第１営業グループのグループリーダーとして，小型高周波チョークコイルの量産化のために，積極的な業務活動を行った。ウ　被告会社は，平成８年４月ころ，東京都からの助成金を得るには，本件発明について特許を出願することが有利であると判断したが，原告は，被告会社のために，開発技術部長の肩書きを使用して，自ら，出願明細書の原案を作成したり，図面の下書きしたり，特許事務所と打合せを行ったりして，明細書案の訂正，修正を重ね，本件特許出願の準備を積極的に行った。


判決　平成１４年３月２５日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第４１４号不当利得返還等請求事件（第１事件）　平成１１年(ワ)第１４５５号損害賠償請求事件
（第２事件）
主文
１　第１事件原告及び第２事件原告の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，第２事件とも原告の負担とする。
事実
第１　請求
（第１事件）
１(1)　主位的請求
被告兵庫県信用保証協会は、原告に対し、２０１０万円及びこれに対する平成１０年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　予備的請求
被告兵庫県信用保証協会は、原告に対し、１４７９万６６２６円及びこれに対する平成１０年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告国は、原告に対し、１５７９万６６２６円及びこれに対する平成１０年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第２事件）
被告甲は，原告に対し，１４７９万６６２６円及びこれに対する平成１１年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が競売によって取得した土地の実測面積が，公簿上の面積の約
半分しかなかったとして，
(1)　被告兵庫県信用保証協会（以下，「被告信用保証協会」という。）に対しては，主位的に別紙物件目録記載の土地（以下，「本件土地」という。）につき，解除に基づく損害賠償請求として競落代金全額及び遅延損害金の賠償を，また，予備的に民法５６８条２項及び５６５条に基づく代金減額請求として，本件土地の適正評価額と競落価格の差額の返還及び遅延損害金の賠償を，(2)　被告国に対しては，国家賠償法１条１項により執行官及び執行裁判所の違法行為に基づく損害賠償請求として，本件土地の適正評価額と競落価格の差額，弁
護士費用及び遅延損害金の賠償を，
(3)　被告甲に対しては，不法行為に基づく損害賠償請求として，本件土地の適
正評価額と競落価格の差額及び遅延損害金の賠償を，
それぞれ求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認められる（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）。
(1)　事実経過
ア　執行裁判所であった神戸地方裁判所洲本支部裁判官（以下，「裁判所」という。）は，平成８年１０月９日，洲本支部平成８年（ケ）第２３号不動産競売事件（以下，「本件競売事件」という。）につき，同支部執行官に対し，本件土地を含む土地及び建物についての現況調査を命じ，同日乙執行官が上記現況調査を担当することになった。また，同日裁判所は，被告甲に対し，本件土地を含む土地及び建物について，評価命令を行った。
イ　同年１１月１２日，乙執行官は，神戸地方法務局三原出張所を訪れ，本件土地等に関する土地登記簿謄本，公図，地積測量図等を各閲覧調査し，本件土地の土地登記簿謄本，本件土地上に存在する建物登記簿謄本，公図，１１２６番３１土地の地積測量図の写しを入手した。同公図によれば，１１２６番８の土地の南側には，順に１１２６番３１，同番３０，同番１，同番３６及び同番３７の各土地が存在していた。（乙１３）
ウ　本件土地の登記簿謄本には，旧１１２６番８の土地７７９．６６平方メートルが，昭和４５年１２月１８日に，１１２６番８，同３０，同３１の土地に分筆され，登記簿上の面積は，４２９．６８平方メートルであるとの記載がされていた。また，登記簿上家屋番号３６２番ないし同３６６番の各建物が１１２６番８の地番上に存在していた旨が記載されていた。（甲１３ないし１７）エ　平成８年１２月３日，乙執行官は，本件土地所在地に赴いた。そして，乙執行官は，別紙平面図５の地点ないし１０の地点にのべ石が存在していたのを見つけ，これが本件土地上に所在した建物の基礎であって，本件土地と１１２６番３１の土地の一応の境界であると見当をつけた。（乙１３，証人乙）オ　同月９日，乙執行官は本件土地所在地を訪れ，本件土地の西方に位置する１１２６番６に居住する訴外清水方を訪れ，家人と思われる６０歳くらいの女性から聞き取り調査を行った。この際，乙執行官は，上記女性から本件土地は本件競売事件の所有者兼債務者であった訴外丙が所有しており，洗濯物が干されている１１２６番３１の土地は別の所有者の土地であること，本件土地は何も置かれていない一番北側の更地（以下，「北側更地」という。）であることなどの説明を受けた。（乙１３，証人乙）
カ　乙執行官は，これを聞き，本件競売事件の目的物件が北側更地に間違いないこと及び同物件の所有者が丙であると考えた。（乙１３，証人乙）キ　同日，乙執行官は，丙に対し，本件土地の所有関係及び占有関係について照会書を発送し，それに対して同月１６日に同人から送られてきた回答書には，本件土地が丙の所有であること，同人が本件土地を使用していること，本件土地の地積については４２９．６８平方メートルとの記載がなされていた。（乙１１の１）
ク　被告甲は，同年１２月１４日，本件競売事件の現況調査を担当した乙執行官から，裁判所提出前の現況調査報告書本文の原稿等の写しの交付を受けた。同月１７日，乙執行官は，裁判所に現況調査報告書を提出した。（丁７，乙３，被告甲本人）
ケ　乙執行官と被告甲は，平成９年２月１０日，本件土地等の現地調査を行った。その際，被告甲は，本件土地の写真を撮影した。その後，被告甲と乙執行官は，付近住民から事情を聴取するために，本件土地の近隣に住む２軒を訪問した。
（乙１３，１４，丁Ａ７，証人乙，被告甲本人）
コ　被告甲は，同年４月２８日ころにも，現地を訪問し調査を行ったが，現地で付近住民から本件土地についての事情を聞くことはなかった。（丁７，被告甲本人）


サ　被告甲は，同年６月１３日ころ，乙執行官から本件土地以外の競売物件につき現地案内を受けた際，本件土地等の現況調査報告書が既に裁判所に提出されていることを知らされたため，洲本支部で同現況調査報告書を閲覧したが，先に乙執行官から交付を受けていた現況調査報告書の写しに加筆された点はなく，また，土地の状況等に関する特段の問題点の指摘もなされていなかった。（証人乙，被告甲本人）
シ　被告甲は，同月１８日，本件土地の面積を公簿数量とほぼ同じと判断し，本件土地の地積を４２９．６８平方メートルとして，本件土地の評価額を１０８６万円と算出した評価書を作成し，同年７月７日，裁判所に対し，本件評価書を提出した（乙１４，丁７，被告甲本人）。
物件明細書，現況調査報告書及び評価書は，平成９年９月１１日以降，裁判所に備置された。
ス　本件競売事件は，同年１０月６日から同月１４日まで期間入札に付されたところ，原告は同月９日に入札に参加し，同月２０日開札の結果，最高価買受申出人となった。
そのため，裁判所は同月２７日に本件土地について売却許可決定をなしたところ，原告は同年１１月２８日，裁判所に対し買い受け代金２０１０万円を納付し，同年１２月１日，所有権移転登記がなされた。
セ　原告は，本件競売事件の債務者である丙に対し，本件土地の競売による売買契約を解除し，代金２０１０万円の返還請求の意思表示を，予備的に１４７９万６６２６円の代金減額請求の意思表示をすることをそれぞれ記載した書面を送付し，同書面は平成１０年１２月２４日に到達したが，当時上記丙は無資力であった。（甲９の１，２，弁論の全趣旨）
また，原告は，被告信用保証協会に対し，上記丙に対して送付した書面と同様の記載内容の書面を送付し，同書面は同月１５日到達した。（甲１０の１，２）
ソ　被告信用保証協会は，本件土地の根抵当権者であった者であり，本件競売事件における配当金全額を受け取った。（甲１）
(2)　本件土地に関する物件明細書，現況調査報告書及び評価書の記載内容
ア　物件明細書（乙１５）
本件土地について，物件目録欄に「（１）所在・三原郡a町b字c，地番・１１２６番８，地目・宅地　地積・４２９．６８平方メートル」との記載がなされていた。
イ　現況調査報告書（乙３）
(ア)　５枚目
物件目録欄に
(1)所在　三原郡a町b字c
地番　１１２６番８
地目　宅地
地積　４２９．６８平方メートル
との記載がある。
(イ)　７枚目
本件土地を中心とした近隣地の住宅地図が添付されている。その住宅地図には，本件土地を含む３筆の更地を表す白地の区画が赤い丸で囲まれ，物件位置という赤い横書きのスタンプが押され，その横に（１）と朱書され，上記区画のうち，一番北側の部分をオレンジ色で塗りつぶしてあり，１１２６番３１の土地との境界に赤線が引かれている。
(ウ)　８枚目
本件土地付近の公図が添付されており，同図には，本件土地をオレンジ色で囲んだ上，物件番号という横書きの赤いスタンプを押され，その横にペンで（１）と記載されている。そして，１１２６番３１の土地の箇所に「宅地，２０５．４４㎡，戌」と，本件土地西側の公道部分（１１２６－５）の箇所に，「田，１５８㎡，内ム省」と，本件土地の東側の民家の一部分（１１２６－２９）の箇所に，「宅地，７１．７３㎡，久米石油ＫＫ」とそれぞれ記入されている。
(エ)　１０及び１１枚目
乙執行官が現況調査において撮影していた写真４枚が添付されており，北側更地を囲んだ赤い丸が記載されている。
ウ　評価書（乙１４）
(ア)　３頁
「（ロ）地形・形状」として，「道路とほぼ等高且つ平坦な略長方形の画地である。」との記載が，「（ハ）現況地積　公簿数量とほぼ同じとみられる。標準的画地規模に比し，規模大である点に劣る。」との記載がある。
(イ)　４頁
「６　評価額算出の過程」として、以下の数式が記載されている。（基準地価格）（時点修正）      （地域格差）    （標準価格）４３，９００円×　０．９９　÷　　０．９０　≒　４８，０００円（標準価格）    （個別格差）    （地　　積）
４８，０００円×　０．８１　×　４２９．６８
（市場調整）      　（評　価　額）
×（１－０．３５）≒１０，８６０，０００円
(ウ)　６頁
本件土地の物件目録として，「（１）所在・三原郡a町b字c，地番・１１２６番８，地目・宅地，地積・４２９．６８平方メートル」との記載がある。
(エ)　８頁
本件土地を中心とした近隣地の住宅地図が添付されており，その住宅地図には，北側更地を赤色で囲んだ上，「対象不動産」という赤い横書きのスタンプが押されている。
(オ)　９頁
公図が添付されており，１１２６－８の土地について赤色で丸印が記入されている。
(カ)　１０ないし１２頁
それぞれ「写真１」，「写真２」，「写真３」のスタンプ及びいずれも「付属書類　参考写真　実査時平成９年２月１０日撮影」とのスタンプが押されてあり，それぞれの頁に１枚ずつ写真が添付されており，北側更地の部分について，写真１については赤い丸が記入されており，写真２及び３については矢印で指し示されている。
２　争点
(1)　本件土地と１１２６番３１の土地との公法上の境界（争点１）(2)　本件競売において原告が所有権を取得した範囲（争点２）(3)ア　被告信用保証協会に対する代金返還請求の可否（争点３(1)）イ　被告信用保証協会に対する代金減額請求の可否（争点３(2)）
(4)　乙執行官の過失の有無（争点４）
(5)　裁判所の過失の有無（争点５）
(6)　被告甲の過失の有無（争点６）


(7)　原告が、民事執行法上の救済手続以外の手続により救済を求めることの可
否（争点７）
(8)　損害（争点８）
(9)　過失相殺（争点９）
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点１
（原告の主張）
ア　本件土地と１１２６番３１の土地との境界は，のべ石及び約３０センチメートルの段差が存在する別紙平面図５の地点と１０の地点を結んだ直線である。
イ　旧１１２６番１の土地は，昭和１８年に戊が購入したものが，相続によりその所有権が移転し，昭和６１年８月５日，当時の所有者であった共同相続人丁Ａと丁Ｂにより，同番１，３６及び３７の３筆に分筆された。ウ　旧１１２６番８の土地と，旧１１２６番１の土地に分筆された際，境界がどのように決定されたか現時点では明らかでない。エ　旧字限図上は，１１２６番１の土地は，水路からかなり北東に広がっている。
オ　１１２６番８の土地上にあった複数の建物は，旧１１２６番８の土地が分筆される以前に建築されたものであり，これをもってのべ石が境界でないとの根拠とはできない。
カ　旧１１２６番１の土地は，もと１１２６番４の土地と旧１１２６番１の土地が昭和５年８月に合併されたのであり，同時点から２０年経過時点で，別紙平面図ア，イ，Ｃ，Ｄを囲んだ土地は，旧１１２６番１土地の所有者によって時効取得された。
その結果，昭和４５年に行われた旧１１２６番８土地の分割は，前記時効取得された範囲のＣＤを境界として行われたのであって，本件土地は当初から公簿上の面積とはかけ離れた広さしか有しないものとして存在し，それを前提として取引されてきた。
キ　丙は，昭和５８年４月８日に代金１０００万円で前所有者丁Ａから本件土地を購入した際，本件土地の広さについて２１６．７３平方メートルであるとの説明を受け，売買契約書には，「不動産の表示」の末尾に，「（但し，実測面積弐壱六．七参㎡」）と記載されていた。
ク　１１２６番３６及び同番３７の土地所在図及び地積測量図（丁Ａ５）によれば，同番３６と同番１の土地の比較からすれば，同番１の土地の面積が，公簿上の４１．０２平方メートルしかないことはあり得ず，昭和６１年に１１２６番１の土地が分筆される以前から同土地と１１２６番３０の土地との境界は公簿とは大きく異なっていた。
（被告らの主張）
原告の主張する本件土地と１１２６番３１の土地との境界は，否認する。以下の理由から，１１２６番１の土地と１１２６番３１の土地の境界線は，別紙平面図のＣ，Ｄあるいは同Ｅ，Ｆをそれぞれ結んだ直線より，遙かに南西方向すなわち水路側に近づいた位置に存在していたと解される。ア　本件土地は，昭和４５年１２月１８日，旧１１２６番８の土地が，本件土地，１１２６番３１の土地及び１１２６番３０の土地に分筆されたところ，旧１１２６番８の土地から，まず，最も南西側に実測に基づく地積測量図に従って，１４４．５４平方メートル分の土地を画して１１２６番３０の土地とし，その北東側に接して地積測量図に従って，２０５．４４平方メートル分の土地を画して１１２６番３１の土地とし，その残地部分を本件土地としたものである。イ　１１２６番１の土地は，昭和６１年８月５日，水路を挟んで跨っていた旧１１２６番１の土地４７９．２０平方メートルから，１１２６番３６及び１１２６番３７の各土地とともに３つに分筆された。そして，水路から南西方向に１１２６番３６の土地として３３７．３９平方メートル，１１２６番３７の土地として１００．７８平方メートルをそれぞれ実測して画し，同水路の北東側に広がる旧１１２６番１の残余の土地を１１２６番１の土地とした。したがって，１１２６番１の土地は，同水路の北東に接して存在し，その面積は，４１．０２平方メートル（≒４７９．２０－３３７．３９－１００．７８）であると考えられる。ウ　そして，本件土地を含む別紙平面図Ａ１，Ａ２，Ｂ１，１０，Ｏ，Ｉ，Ｍ，Ｃ，Ｆ，Ｈ，Ｇ，Ｅ，Ｄ，Ｎ，Ｊ，Ｐ，Ｌ，５，Ａ１の各点を結ぶ直線で囲まれた土地（以下，「本件全土地部分」という。）は，ほぼ８１９平方メートル程度の面積を有するものと認められるところ，これから，１１２６番１の土地４１．０２平方メートル，１１２６番３０及び１１２６番３１の各面積である１４４．５４平方メートル及び２０５．５５平方メートルを差し引いた部分が，本件土地部分であり，したがって，本件土地と１１２６番３１の土地との境界も，別紙平面図Ｃ，Ｄあるいは同Ｅ，Ｆをそれぞれ結んだ直線より，遙かに南西方向すなわち水路側に近づいた位置に存在していたと解される。
エ　別紙平面図記載のＥ，Ｆ点は水路にほぼ接して建てられた建物の北側と東側の各角部分であるが，本件では，かかる建物などの工作物の設置状況を根拠に土地の境界を決定するのは相当ではない。
本件全土地部分は，昭和５８年４月５日に，丙博が本件土地を買い受けるに至るまで，一貫して同一人ら（新居一族）がこれを所有してきていたのであったから，建物の築造その他の土地使用に関し，各筆間の境界を意識する必要はなかった。
オ　また，本件土地付近の土地の種類は，その後宅地に転用されているものもあるが，旧来から田であった。
山林などと異なり，田については，その公簿面積の正確性は一般的にそれなりに信頼できるものであることは，一般的経験則としても承認されている。カ　原告が，１１２６番３１の土地の所有者である訴外戌との立会いの下で作成られた立会証明書によって定められた本件土地の所有権の及ぶ範囲は，本件競売手続終了後に原告と訴外己との間で合意されたものに過ぎず，本件土地の範囲の判定がこれに拘束されるものではない。
キ　丁Ａらも本件土地に係る分筆の経緯など過去の事情については全く認識していなかった。
(2)　争点２
（原告の主張）


前記のとおり，本件土地と１１２６番３１の土地との境界は，別紙平面図５の点と１０の点を結んだ直線であり，その面積は，２０９．８３平方メートルしかなかった。
また，仮に，本件土地と１１２６番３１の土地との境界が，被告ら主張のとおりであったとしても，前記のとおり，別紙平面図ア，イ，Ｃ，Ｄを囲んだ土地は，旧１１２６番１土地の所有者によって時効取得された。また，遅くとも昭和３６年以降，ＣＤ線とＥＦ線の間はその奥の土地への通路となっていた。１１２６番３１の土地上には，昭和４５年以前から居宅及び物置のような建物が存在し，これをＡなる人物が借りて使用していた。したがって，丙博が購入した１１２６番８土地の面積は，公簿の半分であった。
（被告らの主張）
前記のとおり，本件全土地部分は，ほぼ８１９平方メートル程度の面積を有するものと認められるところ，これから，１１２６番１の土地４１．０２平方メートル，１１２６番３０及び１１２６番３１の各面積である１４４．５４平方メートル及び２０５．５５平方メートルを差し引いた面積である４２８平方メートルが，本件土地の面積であり，その公簿面積とほぼ一致すると解される。
(3)ア　争点３(1)
（原告の主張）
(ア)　原告は，上記現況調査報告書及び評価書の記載等から，本件土地の地積は４２９．６８平方メートル程度の地積を有すると信じ，原告経営の水産加工会社の製品及び原材料貯蔵用倉庫の建設用地とする目的で，本件競売事件において入札に参加してこれを競落し，前記第２，１(1)のとおり，買受代金を納付したものであり，仮に同報告書等に本件土地の実測面積が公簿の半分程度しかないと記載されていれば，そのような土地では前記目的を達成することはできないから，本件土地を買い受けることはなかった。
(イ)　したがって，本来の目的を達しない場合として，民法５６８条１項，５６５条により，契約を解除することができ，債務者が無資力であることから，同法５６８条２項，５６５条により，被告信用保証協会に対して代金額の返還を請求できる。
（被告信用保証協会の主張）
(ア)　不動産競売は数量指示売買ではない。民法５６５条所定の数量指示売買とは，当事者において目的物の実際に有する数量を確保するために，その一定の数量を売主が契約において表示し，かつこの数量を基礎として代金額が定められた場合をいうが，不動産競売における土地面積の表示は通常単に土地を特定表示するための一つの要素に過ぎず，本件土地についてもその面積が実測されたことはなく，競売手続上ただ登記簿に記載されている所在，地番，地目，地積をもって表示されているだけであり，売主がそれだけの地積のあることを保証して，表示面積を確保する趣旨とは到底解されない。
(イ)　以下の事情からすれば，原告には重過失が認められるのであって，保護されるべき特別の事情は存しない。
ａ　競売においては，実測や筆界確認等の債務者の協力は得られない中で，ある程度の予測困難性を残しながら実務が行われている。ｂ　最高裁作成の「競売不動産買受けの手引」においても，物件明細書，現況調査報告書，評価書は，「あくまでも，参考資料であることを心得ておいてください。」，「大きな買い物をするわけですから，買受申出をしようとする場合は，現地に行って自分の目で物件をよく見るほか，登記所などへ行って権利関係を確かめるなど，必ず，自ら調査，確認することが大切です。調査，確認が困難な場合や，権利関係が複雑な場合などは，弁護士に相談されるとよいでしょう。」と，明記されている。
ｃ　原告は，親類の不動産業者から，競売には何らかの危険性があることの注意を受けていた。
ｄ　評価書添付の「対象不動産の所在図」によれば，本件土地の範囲についての誤認はすぐに解消できた。
ｅ　後記争点４における被告国の主張を援用する。
イ　争点３(2)
（原告の主張）
本件土地の面積は，実際には２０９．８３平方メートルであり，その適正評価額は原告主張の計算式によれば５３０万３３４７円であったことから，民法５６８条２項，５６５条により，被告信用保証協会に対して競落価格と上記適正額との差額１４７９万６６２６円の減額を請求できる。
（被告信用保証協会の主張）
かりに減額請求ができるとしても，原告は最低売却価格でなく，２０１０万円で競落しており，上記金額を面積比である４２９．６８分の２０９．８３で除すべきであり，原告の落札価格から上記金員である９８１万５６３７円を控除した１０２８万４３６３円が減額分とされるべきである。
(4)　争点４
（原告の主張）
ア　乙執行官は，現況調査報告書を作成するにあたり，買受希望者の判断を誤らせないように正確な現況の調査をし報告する義務があった。同執行官は，本件土地の地積を，本件土地の登記簿上の分筆前の１１２６番８の土地の地積７７９．６６平方メートルから，分筆された１１２６番３１の土地の地積２０５．４４平方メートル及び同番３０の土地の地積１４４．５４平方メートルを差し引いて算出したが，これら登記簿上の地積は，昭和４５年１２月１７日に，土地家屋調査士であった訴外垣本が作成した地積測量図（以下，「本件地積測量図」という。）に基づくものであった。
イ　しかしながら，そもそも公簿上の地積と実際の地積との間に齟齬があることは少なくなく，また，本件地積測量図において，本件土地の地積の求積方法は，本件土地と１１２６番３１の土地の地積の合計である６３５．１２平方メートルから１１２６番３１の土地の面積を引いて算出しており，本件土地自体については１１２６番３１の土地の求積におけるような正確な計算はなされていなかったのであるから，乙執行官は，本件地積測量図における上記のような本件土地の求積方法を見れば，仮に前記６３５．１２平方メートルいう本件土地と１１２６番３１の土地の合計面積に間違いがあれば本件土地の面積も当然違ってくるのであるから，本件土地について，その対角線等の距離測定を現地で行わなければ本件土地の地積の記載に間違いが生じるおそれが大きいことは十分認識可能であった。かかる場合，執行官としては，通常本件地積測量図記載の地積を鵜呑みにしてはならず，現況調査において，現地で特定できる基点を明確にして，そこから土地の各辺・対角線等についておおよその距離を測定・記載し，土地の範囲について見取図を作成して掛け算により地積をおよそ算出できる程度にまで調査すべきであった。


ウ　しかしながら，同執行官は，現地調査において，本件土地の南側境界について，のべ石をもとに一応の確定をしたのみで，本件土地の対角線・辺等の距離等については全く調査せず，また，本件土地の見取図を作成することもなく，本件土地を撮影し，その写真に本件土地の範囲をかなり大まかに円で囲んだにすぎず，土地の範囲について数値をあげて記載しなかったことに加え，丙に対して本件土地に関し照会を行った際にも，地積や境界について照会項目に入れなかったなど，通常行うべき調査方法を採らず，また調査結果の十分な評価，検討を行わなかった。
エ　その結果，本件土地の地積につき，現況調査報告書に上記の通り記載し，同報告書記載の地積と実際の地積に看過しがたい相違を生じさせたものであり，同執行官には注意義務違反がある。
（被告国の主張）
ア　民事執行規則２９条１項４号イ及び同条２項は，土地を現況調査する場合に，執行官は現況調査報告書に，土地の形状及び現況地目等を記載するとともに，調査の目的物である土地又は建物の見取図及び写真を貼付しなければならないとしているのに過ぎないのに対し，同規則３０条１項５号イは，評価人が，土地の評価をしたときには，評価書に地積を記載しなければならないとしている。そして，このように，評価書の記載事項に地積を明示的に定めているのは，地積の調査については，執行官ではなく，土地の評価について専門的知識，技術を有する評価人がなすべきであるという法の趣旨によるものであり，執行官に具体的な地積の評価を義務づけることはできない。
したがって，地積に関する執行官の調査については，正確な距離や面積の測定は不要であり，現況調査報告書には，例えば現地で特定できる目標物による表示，大体の縮尺，距離の概数等，適宜の方法で記載すれば足り，土地の範囲については，通常は，現況調査報告書に添付する土地の見取図（同規則２９条２項）を引用することで足りると解される。そして，その見取図は，評価書に添付される「不動産の形状を示す図面」（同規則３０条２項）のように正確な縮尺で作成される図面である必要はなく，執行官が自らの視覚により感知したところを図に示したもので足り，また図面中に距離，方位が詳細に記入されている必要はないが，土地の場合には，その範囲が明らかになるよう，境界を示す目標等を記載することが望ましいにすぎないのであり，乙執行官が，現況調査報告書１枚目の「形状」欄に，実測面積を記載すべき法的義務，及び本件土地について公簿上のものと異なる旨の記載をすべき法的義務はない。
イ　乙執行官は，本件土地の地積を４２９．６８平方メートルとする本件地積測量図を添付しているが，「形状」欄に同測量図を引用しているのではなく，また，物件目録記載の地積は，現況調査命令の受命物件を特定表示したものに過ぎず，本件土地が実際に上記面積を有することまで表示するものではない。ウ　本件土地の現況を見れば，本件土地と１１２６番３１の土地との境界がのべ石であることは一見して明らかであるところ，乙執行官が作成した現況調査報告書８枚目の公図と写真３葉を現地の状況と照合して検討すれば，本件土地と１１２６番３１の土地の境界が上記のべ石であり，本件土地の北側と西側の各道路と東側の民家との間の側溝，上記のべ石で囲まれた部分が本件土地であることは，現況調査報告書を閲覧した者においておのずから容易に知ることができたはずである。
また，原告は，本件土地から徒歩２，３分の距離にある本件土地と同じ町内に居住し，本件土地に面した道路を１か月に１，２回は通行するなど，本件土地及び近隣地の状況については十分な知識を有しており，さらに，原告は，本件土地の元所有者であった丙やその前所有者の戊，その係累の丁Ｃ及び本件土地の近隣地の所有者であった己らとはいずれも面識があり交際しており，本件土地の入札にあたっては原告と親戚関係があり不動産業を営む庚が関与していたのであるから，原告が，上記現況調査報告書によって認識しうる本件土地の範囲と表示された面積との相違について疑念を抱いた際に，本件土地の地積について確認することは十分に可能であった。
エ　そして，本件地積測量図の記載と本件土地の現況の地積が異なることは，公図，写真と現地の状況を照合することによっておのずから明らかとなるはずであり，閲覧者が現況調査報告書を基にして現地調査をすれば，本件土地の範囲を正確に知りうる資料が添付されていたのであるから，現況調査報告書に瑕疵はなく，したがって乙執行官にも過失はない。
(5)　争点５
（原告の主張）
ア　現況調査報告書には，上記のとおり，対角線・辺等の距離に基づく「掛け算」の方式による求積過程の記載や見取図，距離の測定記載などがなく，本件評価書においても，「公簿数量とほぼ同じとみられる。」との記載があるのみであったのであるから，このような現況調査報告書及び評価書（以下，「本件各書類」という。）の地積の記載には十分な調査・評価がなされてないのではないかと疑わせる不自然さがあったのであり，このような状況のもとで担当裁判官は，本件各書類の内容の正確性についての確認をすべき義務があった。イ　にもかかわらず，担当裁判官は，かかる義務を怠り，前記執行官の現況調査の誤りを是正することなく，本件報告書に基づいて本件土地について物件明細書を作成し，誤った本件各書類を閲覧に供したものであるところ，本件では，本件現況調査の結果の誤りが執行官の基本的な調査義務の懈怠に基づくものであり，その結果執行対象土地の地積を２倍以上にも誤った記載をしたという明白かつ重大な違法が存する場合であって，かかる場合執行裁判所は上記誤りを是正すべき特別の事情がある。
ウ　争訟の裁判は当事者間で争いになっている権利関係についての司法機関としての専門的判断であり，一方本件のような執行処分は通常争いのない誰の目から見ても明らかな事実関係に基づきいわば事務処理的になされる性質のものであるから同列に論じることはできない。
（被告国の主張）
ア　執行裁判所は，評価人の評価に基づいて最低売却価格を定めるとともに，不動産の表示等を記載した物件明細書を作成し，その写しを執行裁判所に備え置き，不動産の売却の方法を定め，売却の許可または不許可の決定を言い渡すなど不動産競売事件において手続を進める権限を有する。執行裁判所が，物件明細書を作成するなどにあたっては，当該執行事件の記録，特に現況調査報告書や評価書，目的不動産の登記簿謄本等を資料としているところ，上記資料の記載に相違があり，その資料によっては事実関係の把握が困難である場合などには，執行官に対する補充調査を命じたり，民事執行法５条に基づく利害関係人等に対する審尋を行うことによって資料を収集することが認められている。


イ　裁判官の行う職務行為のうち，争訟の裁判については，上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在したとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生じるわけのものではなく，上記責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とする。そしてかかる理は任意競売にも当然適用され，また，執行裁判所の補助機関としての執行官の行為により損害を被ったものがある場合にも妥当すると解される。
そして，本件執行処分は，現況調査報告書，評価書を初めとする事件記録から認められる事実関係を前提として，目的不動産の最低売却価額等に関する判断を行うものであって，上記判断に対しては，利害関係人は執行抗告を申し立てるなどの方法によってその是正を求める方法が認められており，したがって，その判断過程に，国家賠償法１条１項の規定にいう違法があったものとして国が損害賠償責任を負うためには，争訟の裁判についてと同様，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを要すると解すべきである。
ウ　本件においては，現況調査報告書の記載や評価書の記載は一見して明白なほどの不自然さや誤りはなく，両者の内容には明白な矛盾等もなかったのであり，担当裁判官がその内容の正確性についての確認をしなかったからといって過失はあるとは言えない。
(6)　争点６
（原告の主張）
ア　被告甲は，本件競売事件において，本件土地の評価を行うにつき，本件土地の現況及び形状などを正しく認識して評価，報告する義務があった。イ　被告甲は，本件土地を評価するにあたって現地に赴いた際，現況調査報告書添付予定の公図写及び地積測量図を持参しており，公図と地積測量図における本件土地の形状は，それぞれ明らかに異なっており，被告甲もその点を認識していた。そして，歩測してどこまでの幅があるか分からないということを認識していた。
ウ　また，本件土地と隣地との間には，既に１２ないし１３年前に境界確認の鋲が打ち込まれていたし，隣地所有者に確認しても本件境界がすぐに判明したはずであった。被告甲は本件土地近隣の民宿を訪問して，本件土地の境界について質問しているが，不十分であった。
エ　丙は，購入当時の売買契約書を所持していたし，昭和５８年当時の測量図も存在していたのであるから，被告甲は丙に架電ないし書面にて照会すべきであった。
オ　建物数棟が存在したのは旧１１２６番８土地であった。また，旧１１２６番８土地が昭和４５年に分筆されたことは，登記簿をみれば判明することであり，建物数棟の合計面積が約４００平方メートルあったとしても，本件土地の面積が４００平方メートルあるという結論には至らないにもかかわらず，被告甲は分筆時期を確認せずにそのように判断した。
カ　このように，被告甲は，本件土地の現況等を本件土地の近隣住民や従前の所有者に照会すれば容易に確認できたにもかかわらず照会を行わないなど，上記義務に違反したため，昭和６１年に１１２６番１の土地が分筆される以前から同土地と１１２６番３１の土地との境界が公簿と大きく異なっていたことを見逃し，漫然と旧１１２６番８土地上に存在した家屋の床面積の和をもって本件土地の地積の根拠とし，本件土地の客観的な評価と異なる本件評価書を作成し，これを執行裁判所に提出した。
キ　原告は，本件評価書を閲覧し，その内容を真実であると信じ，前記のとおり本件土地を前記代金で競落したものであって，被告甲は原告が被った損害について賠償する義務がある。
（被告らの主張）
ア　民事執行法上，競売対象物件たる不動産についての占有関係の調査は，原則的，第１次的には，現況調査を命じられた執行官の職責である。イ　執行官の現況調査は，民事執行手続の一環として迅速に行われなければならないにもかかわらず，目的不動産の位置や形状を正確に記載した地図が必ずしも整備されていなかったり，所有者等の関係人の協力を得ることが困難な場合があるなど調査を実施する上での制約も少なくなく，これらの点を考慮すると，現況調査報告書の記載内容が目的不動産の実際の状況と異なっても，そのことから直ちに執行官が前記注意義務に違反したと評価するのは相当ではなく（最高裁判所平成９年７月１日判決・判時１６１７号８６頁参照），評価人についても上記の趣旨が当てはまる。評価書の記載内容が目的不動産の実際の状況と異なっても，そのことから直ちに評価人が注意義務に違反したと評価するのは相当でなく，評価人が競売不動産の評価を行うに当たり，通常行うべき評価方法を採らず，あるいは，調査結果の十分な評価，検討を怠るなど，その調査結果及び判断の過程が合理性を欠き，その結果，評価書の記載内容と目的不動産の実際の状況との間に看過しがたい相違が生じた場合に限って，当該評価人が前記注意義務に違反したものと認めれると解すべきであり，本件における上記のような競売不動産の実測面積と公簿面積のある程度のずれは，買受人としては当然に予測すべきものであった。ウ　現況調査報告書記載の滅失建物の一階面積合計が約４００平方メートル存在し，現況の土地の広さから見て，現場で公簿面積に相当する土地が十分に存在しうる（目視及び歩測で確認）。
エ　一般に競売手続における評価人の不動産評価実務においては，明確な位置・範囲を知ることができない状況にある土地のケース，即ち，地積測量図もなくいわゆる１７条図のような対象物件の位置・範囲を確定するに足りる図面・資料が存在せず，土地の現況，四囲の土地との全ての境界が判明しなくても，せめて四囲四辺のうち二辺程度が隣地との境ではないかと判断できるような状況が窺え，債権者その他当該不動産競売関係者らから特段の異論・説明等もない場合には，概ね公簿面積を評価額算定の基礎として当該不動産評価を実施する取り扱いになっていた。
オ　本件土地上には，過去に５棟の滅失建物が存在したことが，現況調査報告書の登記簿謄本の調査結果記載部分から確認できたのであるから，本件土地上ののべ石はこれら建物のいずれか１棟の基礎部分であったと判断されることから，これら５棟の建物が本件土地に同時に存在した可能性が十分あると考えられる以上，そのうちの１棟の建物の基礎である上記のべ石が本件土地の境界を直ちに裏付けるものとは到底考えられなかった。
カ　その他債権者側からもしくは債務者側からの情報を含め，資料及び近隣聴取の結果などに照らしても，公簿面積と異なり，それを遙かに下回る地積であることを窺わせるような情報が全く得られなかった。
キ　丙の自宅の玄関先で，被告甲は幾度も声をかけたが，同人宅からは何の応答もなかった。


ク　競売対象物件たる土地の境界の確定は，当該土地の買受人とその隣地所有者との間での土地所有権確認ないし境界確定訴訟によって行うとされており，執行裁判所においてさえ上記境界を確定する権限ないし職責は存しないから，同裁判所から命じられて限られた資料，時間，費用によって不動産評価を行うことが義務づけられている評価人に対し，上記境界を確定する義務を負わせるような結果となることは，不動産競売の仕組みさらにはその運用実務に照らして，到底是認することができない。仮にそのような調査義務まで評価人に課せられているとすれば，それに対応する権限が法制度上当然に付与されている必要があるが，上述のとおりそのような権限は付与されていなかった。前記最高裁判例の理は，土地の境界という観念的で不可視的な存在であり，その確定に当たっても極めて広範囲で複雑な事情を総合的に判断して決定されるべきものに係る評価人の調査活動については，一層強く妥当するものと解すべきである。
ケ　平成１０年以前は，評価人に認められた調査権限は，不動産への立入り，債務者若しくはその不動産を占有する第三者に対する質問若しくは文書提示要求に限られていた。
(7)　争点７
（被告らの主張）
ア　そもそも不動産競売事件における執行裁判所の処分は，債権者の主張，登記簿の記載その他記録に現れた権利関係の外形に依拠して行われるものであり，その結果関係人間の実体的権利関係との不適合が生じることがあり得るが，これについては執行手続の性質上，民事執行法に定める救済の手続により是正されることが予定されているものである。したがって，執行裁判所自らその処分を是正すべき場合等特別の事情がある場合は格別，そうでない場合には権利者が上記手続による救済を求めることを怠ったため損害が発生したとしても，その賠償を国に対して請求することはできない。
イ　原告は，兵庫県三原郡a町b１１２９番地において山形水産株式会社を経営する者であり，同社は本件土地から直線距離にして約３００メートルに所在していたのであり，原告は本件土地を買い受けるまでに現況調査報告書を閲覧するのみならず，自ら現地に赴き，本件土地の現況を十分に見分し，本件土地の境界について確認し，本件土地の地積について十分に認識した上で入札に参加し，本件土地を競落した。
また，原告は，平成９年１０月９日に入札に参加し，同月２０日に開札の結果最高価買受申出人となった。そこで，執行裁判所は，同月２７日に本件不動産について売却許可決定をなしたところ，原告は，同年１１月２８日に買受代金を納付したものであり，原告は，期間入札後，代金を納付するまでの間に現地確認のために十分な時間を与えられていたから，現況調査報告書に添付された写真と照合しつつ，本件土地の現況，地積を確認するなどした上，売却許可決定に対して執行抗告を申し立てるなどの方法によって執行裁判所の処分の是正を求めることができたと考えられる。
ウ　したがって，そのような民事執行手続による救済を怠った原告は，自らが被った損害の賠償を被告国に対して請求することはできない。
(8)　争点８
（原告の主張）
乙執行官，執行裁判所担当裁判官及び被告甲の過失によって，誤った本件各書類が作成・備置され，その結果原告がその内容を真実であると信じ，前記のとおり本件土地を競落した結果，原告は以下のような損害を受けた。(ア)　競落代金と適正評価額の差額　１４７９万６６２６円
(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　１００万円
(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　１５７９万６６２６円
（被告らの主張）
損害はいずれも否認ないし争う。
本件競売事件で原告が取得した本件土地の面積は，公簿上の面積とほぼ同じである４２８平方メートルであって，原告には何ら損害が生じていない。
(9)　争点９
（被告らの主張）
ア　およそ土地取引において，公簿上の地積と実際の地積との間に齟齬があることが少なくないのが現状であった。
イ　前記のとおり，現況調査報告書には本件土地の範囲を正確に認識しうるだけの記載がなされており，ことに現況調査報告書添付の写真によれば，本件土地の範囲は，１１２６番３１の土地との境界のあるのべ石より北側の北側更地部分のみであることは明確に認識し得たはずである。
また，本件土地と１１２６番３１の土地の間にはのべ石とその付近に打たれている二つの鋲が存在しており，また，本件土地と１１２６番３１の土地との占有状況の相違，その間にある明確なのべ石と約３０センチメートルの段差の存在，上記鋲等の現地の状況と相俟って，現況調査報告書の記載を見れば，買受人が本件土地の範囲を特定しうるだけの情報が十分に掲載されており，本件土地の地積について疑問を抱くことが十分に可能であった。
また，原告が，上記現況調査報告書によって認識しうる本件土地の範囲と表示された面積との相違について疑念を抱いた際に，本件土地の地積について確認することは十分に可能であったことは，争点４被告国の主張ウに記載のとおりである。
そして，上記地積測量図の記載と本件土地の現況の地積が異なることは，公図，写真と現地の状況を照合することによっておのずから明らかとなるはずであり，閲覧者が現況調査報告書を基にして現地調査をすれば，本件土地の範囲を正確に知りうる資料が添付されていた。
ウ　したがって，原告は，わずかの注意によって本件土地の正確な範囲を知り得たはずであったにもかかわらず，現況調査報告書や評価書に記載された公簿上の地積のみを信用した点には極めて大きな過失がある。
（被告甲の主張）
原告の上記過失に照らせば，原告側の落ち度は極めて大きく，その責任割合はせいぜい被告甲５に対して原告９５と解すべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件土地と１１２６番３１の土地との公法上の境界）について(1)　証拠（甲１ないし４，１８ないし２０，２４，乙３，丁１，５並びに鑑定人辛の鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　旧１１２６番１の土地は，もと１１２６番４の土地と旧１１２６番１の土地が昭和５年８月に合併されたものであった。


イ　昭和４５年１２月１８日，旧１１２６番８の土地が，本件土地，１１２６番３１の土地及び１１２６番３０の土地に分筆されたところ，旧１１２６番８の土地から，まず，最も南西側に，実測に基づく地積測量図に従って，１４４．５４平方メートル分の土地を画して１１２６番３０の土地とし，その北東側に接して地積測量図に従って，２０５．４４平方メートル分の土地を画して１１２６番３１の土地とし，その残地部分を本件土地とした。
ウ　１１２６番３０の土地と接している１１２６番１の土地は，昭和６１年８月５日，水路を挟んで跨っていた旧１１２６番１の土地から，１１２６番３６及び１１２６番３７の各土地とともに３つに分筆された。そして，水路から南西方向に１１２６番３６の土地として３３７．３９平方メートル，１１２６番３７の土地として１００．７８平方メートルをそれぞれ実測して画し，同水路の北東側に広がる旧１１２６番１の残余の土地を１１２６番１の土地とした。エ　本件全土地部分は，昭和４６年５月に，戌が１１２６番３１の土地を買い受けるに至るまで，一貫して新居一族（戊及びその相続人）がこれを所有してきていた。
オ　本件土地付近の土地の種類は，その後宅地に転用されているものもあるが，旧来から田であった。
カ　別紙平面図記載のＥ，Ｆ点は水路にほぼ接して建てられていた建物の北側と東側の各角部分であった。
キ　本件周辺の土地の公簿上の面積は下記の通りであった。
旧１１２６番８　　７７９．６６平方メートル
旧１１２６番１　　４７９．２０平方メートル
ク　本件全土地部分の面積は，約８１９平方メートルであった。(2)　上記認定事実によれば，１１２６番１の土地は，別紙平面図の水路の北東に接して存在したと認めることができる。そして，本件土地付近の土地が旧来から田であったこと及び田が通常四角形の形状を呈しており，その面積が計測しやすいと考えられることからすれば，その公簿上の面積についても概ね信頼することができると解される。
だとすれば，旧１１２６番８の土地及び旧１１２６番１の土地は，いずれも公簿上の面積とほぼ同一の面積を有していたと推認され，また，実測に基づく土地の面積についても，ほぼ同一の面積を有していたと認めることができ，以上からすれば，１１２６番１の土地の面積は，旧１１２６番１の面積から，１１２６番３６及び１１２６番３７の土地の面積を控除した値に近い４１．０２平方メートルであると認められる。
(3)　そして，本件土地が，上記(1)イのとおり分筆された経過からすれば，本件土地の面積は，本件全土地部分の面積から，１１２６番１，１１２６番３０及び１１２６番３１の各面積を控除した約４２８平方メートルであると認められ，したがって，旧１１２６番１の土地と旧１１２６番８の土地との公法上の境界は，別紙平面図ア点とイ点を結ぶ直線付近にあったと認めるのが相当である。(4)　この点，原告は，丁５の地積測量図上の１１２６番１の土地の形状，範囲からすれば，同土地の面積が４１．０２平方メートルであったとは考えられないこと，また，旧字限図（甲１２）上は，同土地は，水路からかなり北東に広がっていることなどから，同土地の面積はより広かったと主張する。しかしながら，地積測量図においては，実測等によって求積がなされた部分の面積，形状については信頼することができるが，その余の部分については，当該地番の土地がその場所に位置していることは示しているとしても，当該土地の面積や各辺の長さを正確に反映していると認めることはできないというべきであるし，また，旧字原図が本件土地付近の状況を正確に反映していると認めることもまたできないから，これらを根拠として同土地の面積がより広かったと認めることはできない。
また，別紙平面図記載のＥ，Ｆ点は水路にほぼ接して建てられていた建物の北側と東側の各角部分であったことや，別紙平面図５の点と１０の点にのべ石が存在していたことについても，本件全土地部分は，昭和４６年５月に，戌が１１２６番３１の土地を買い受けるに至るまで，一貫して新居一族がこれを所有してきていたことからすれば，新居一族は，建物の建築にあたって各筆間の境界を意識する必要はなかったと解されるから，これらを根拠として本件土地付近の各土地の境界を認定することはできない。
旧１１２６番４と旧々１１２６番１が昭和５年８月に合併されたとの事実のみでは，別紙平面図ア，イ，Ｃ，Ｄを囲んだ土地を旧１１２６番４の土地の所有者が占有していたとの事実を認めるに足りる証拠がない以上，同時点から２０年経過時点で，旧１１２６番１土地の所有者によって時効取得され，その結果，昭和４５年に行われた旧１１２６番８土地の分割は，前記時効取得された範囲のＣＤを境界として行われたとの主張もまた認めることはできない。２　争点２（本件競売において原告が所有権を取得した範囲）について(1)　担保権実行による不動産競売手続において，買受人が売却許可決定によって取得する不動産の所有権の範囲は，売却許可決定，物件明細書及び売却方法の公告に記載された不動産の範囲で，当該担保権の及ぶ範囲であると解される。そして，当該土地について，隣接地との境界が不明確であるとか，紛争が生じている場合には，債務者が現実に有する所有権の範囲と同一の範囲の不動産につき，買受人が所有権を取得すると解される。しかしながら，その境界が公法上の境界ではなく，私人間の合意による境界にとどまる場合には，物件明細書及び売却方法の公告の不動産の記載において，不動産の範囲に関して何らかの合意があったとして特別の売却条件として記載されている場合は格別，買受人（担保権者）に対して対抗要件を具備しない限りは，その境界に関する合意はなかったものとして，債務者の有する所有権の範囲を画するのが相当であると解される。(2)　そこで，証拠（甲１，１４，２１，乙７，９，１５，証人丙，前記鑑定並びに検証の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　丙は，昭和５８年４月８日に，丁Ａから，本件土地を１０００万円で購入した。その際の売買契約書には，「不動産の表示」欄に地番として１１２６番８と表示され，末尾に「（但し，実測面積　弐壱六．七参㎡）」と記載されていたが，丙の購入する部分が，本件土地の一部分であるとの合意はなかった。そして，丙は同人から本件土地の面積が２１６．７３平方メートルであるとの説明を受け，現地の状況についても確認した。


主            文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　名古屋地方裁判所平成１６年（モ）第５００２３号について，同裁判所が被控訴人の否認の請求を平成１６年７月９日付けで認容した決定を取り消す。(3)　申立費用及び第１，２審の訴訟費用はいずれも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，株式会社Ａの控訴人に対する借入金債務（５０００万円）を連帯保証したＢについて，その後６か月以内に名古屋地方裁判所において民事再生手続が開始し，その監督委員として否認の権限を付与された被控訴人が，同裁判所に上記連帯保証のいわゆる無償否認を請求し（同庁平成１６年（モ）第５００２３号事件），平成１６年７月９日にこれを認容する旨の決定（以下「本件決定」という。）がされたことから，これを不服とする控訴人が，被控訴人に対し，民事再生法（平成１６年法律第７６号による改正前のもの。以下同じ。）１３７条１項に基づき，本件決定の取消しを求めた事案である。
２　原審は，本件連帯保証契約が，民事再生法１２７条１項５号の定める期間（本件再生手続の開始申立ての前６か月以内）にされたものであることは明らかであるところ，同保証については何らの対価性を有するものとも認められず，他の再生債権者を害するものであることは明らかであるとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，これを不服とする控訴人が控訴した。
３　本件の前提となる事実（争いのない事実等），争点，争点に関する当事者双方の主張は，以下のとおり原判決を付加訂正するほか，原判決「第２　事案の概要」の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決４頁７行目「著しいから，」を次のとおり改める。「著しい。また，無償否認の恩恵を得る目的で，不正に申立てを行う危険性も存在する。したがって，上記のような保証は，」
(2)　同５頁２４行目末尾に行を改め，次のとおり付加する。「なお，控訴人は，Ｃ銀行との間の上記（引用に係る原判決）連帯保証契約に関し，これを否認する旨の決定の認可判決が確定していることから，Ｂの資産状態については，上記保証債務の負担がなかったものとして有害性を検討すべきである旨主張する。しかし，否認の対象となる再生債務者の行為の有害性は，同行為がされた時点における再生債務者の財産状態を基準として判断すべき事項であって，その後になされた否認請求認容決定やその認可判決の確定の事実によって結論に変動を来すべきものではない。また，上記Ｃ銀行のＢに対する連帯保証債権の大部分（４７７９万５１１５円）は，代位弁済によってＤ協会に移転しており，同協会と被控訴人との間で，否認請求認容決定に対する異議訴訟が係属している。」
(3)　同６頁３行目「被告が」から４行目「連帯保証契約は」までを次のとおり改める。「被控訴人は，Ｃ銀行との間の平成１５年１月１５日付け連帯保証契約について，否認請求をし，再生裁判所はこれを認容する旨の決定をし，平成１７年６月８日には，名古屋地方裁判所がこれを認可する旨の判決をして，同判決は確定している。したがって，Ｃ銀行との間の上記連帯保証契約は，」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下のとおり原判決を付加訂正するほかは，原判決「第３　当裁判所の判断」１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決６頁２４行目「かえって」から２６行目末尾までを削除する。(2)　同１０頁３行目冒頭から１９行目末尾までを次のとおり改める。「(1)　そこで，次に，本件保証の有害性について判断する。控訴人は，Ｂが本件保証当時に保有していた株式会社Ａの株式が，額面金額程度の価値は有していたなどとして，本件保証が債権者を害するものではない旨主張する。
しかし，民事再生法１２７条１項５号に定めるいわゆる無償否認は，破産法１６０条３項と同様，民事再生法１２７条１項５号に規定する時期，すなわち再生債務者が支払停止等（支払の停止又は再生手続開始，破産手続開始，整理開始若しくは特別清算開始の申立て）があった後，又はその前６月以内にした無償行為またはこれと同旨すべき行為については，債権者の利益を害する危険が特に顕著なものと考えられることから，上記期間内のこれら行為を，専ら行為の時期と無償性とに基づいて取り消し，再生債務者の財産の回復・復元を図ろうとするものであるから，当該行為の時点において再生債務者が債務超過等責任財産の絶対的不足を生じていたことまでを要するものではないというべきである。
したがって，本件保証契約が，民事再生法１２７条１項５号の定める期間内に行われた無償行為，すなわちこれに見合う対価を得ることなく一方的に再生債務者が債務を負担した行為と判断される以上，それが社会的に相当な行為である等の特段の事情が認められない限り，再生債務者の責任財産を減少させるものとして，再生債権者にとって有害な行為であると言わざるを得ない。
なお，証拠（乙６ないし１１，１３，１６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂが本件保証時に有していた固定資産は，評価額にして４０００万円余りであったと推認されるのに対し，負債としては，住宅ローンの債務のほかに，平成１５年１月１５日付けのＣ銀行に対する連帯保証債務５０００万円を負担していたことが認められることからすれば，Ｂは当時実質的に債務超過の状態にあったものということができる。


控訴人は，株式会社Ａの平成１４年８月３１日の純資産は１０億７６４１万４５５３円で，１株当たりの純資産額は２５４５円に上っていたこと，事業内容の特性から多額の投資を要し，その回収には時間がかかるにもかかわらず，短期資金に依存した資金調達を行っていたために，資金繰りが苦しい状況にはあったものの，業績自体には問題はなかったこと等を挙げて，Ｂの保有する株式会社Ａの株式が相応の資産的価値を有していた旨主張し，これに沿う証拠（甲１０，１１）もある。しかしながら，当時，株式会社Ａが極めて資金繰りに窮していたことは，控訴人もこれを自認しており，甲１２によれば，株式会社Ａも平成１５年６月３０日付けで再生手続開始申立てを行っていること，同申立書には，平成１４年１０月上旬頃より急激に資金繰りが悪化し，平成１５年１月頃には，メインバンクであったＣ銀行からの融資も打ち切られた旨の記載があることが認められ，控訴人の指摘する上記証拠のみによっては，株式会社Ａの株式が，当時控訴人の主張するような計算に基づく資産的価値を有していたものとは考えがたいし，これを本件保証当時に額面額で換価し得たものと認めることもできないと言わざるを得ない。よって，いずれにせよ，本件保証が再生債権者にとって有害なものであったことは明らかである。
(2)　控訴人は，被控訴人がＣ銀行に対しても控訴人に対するのと同様の連帯保証の否認を請求していることをもって，その保証債務は無いものとして扱うべきである旨主張する。
しかし，民事再生手続は，債務者に破産の原因たる事実の生ずるおそれがあると認められる場合に，裁判所が再生手続開始決定を行うことによって開始され，経済的窮境にある債務者について，債権者との間の民事上の権利関係を適切に調整し，その経済生活の再生を図ることを目的として，債務の減免や期限の猶予その他権利の変更の一般的基準を定めた再生計画を策定し，これについて債権者の多数の同意を得，かつ，裁判所の認可を受けること等により行われるものである。
そして，否認権の行使は，上記の過程において，再生債権者を害する行為を回復し，再生債務者の責任財産を確保して，債権者間の公平を確保することを目的として，管財人又は裁判所から特定の行為について否認権行使の権限を付与された監督委員のみが，裁判所の監督下において行使する。また，再生手続においては，再生債権の確定と，再生債務者の財産の調査・確保の手続を経て，再生計画案が策定され，これが決議・認可されることになるところ，再生債権の確定は，民事再生法の規定に則った債権調査，再生債権の確定等の手続を経て行われ，この過程で債権査定の裁判が必要となる場合もあり，また債権届出期間経過後も，再生計画案を決議に付する旨の決定がされるまでは，届出の追完の余地もある（民事再生法９５条）ため，昀終的に再生計画案の付議に至るまでは，これを確定することはできないし，他方，再生債務者の財産の調査・確保についても，財産価額の評定等の手続を経て行われることになるところ，この過程において，否認権の行使や否認の訴え等の裁判のほか，役員の責任に基づく損害賠償請求権の査定の裁判（同法１４３条等）等が行われる場合もあり，これらがすべて決着するまでは，その内容を確定することはできない。
これらの事情に鑑みると，結局，民事再生法は，管財人や監督人に，否認権の行使の必要性等の判断について，裁判所の監督の下に，一定の裁量を付与しているものと解さざるを得ないのであって，管財人等がその職務を追行するに当たり，再生債務者の財産の確保のために必要があるとして否認権を行使している以上，その相手方において，他の再生債権者の不存在等を主張して，否認権行使の効果を否定することは，上記手続の性格と相容れないものとして許されないと言わざるを得ない（破産手続に関する昀高裁昭和５８年１１月２５日判決（民集第３７巻９号１４３０頁）参照）。したがって，その余の点について判断するまでもなく，この点に係る控訴人の主張は理由がない。」
２　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典
裁判官　　　手　　　嶋　　　あ　さ　み
【参考　原審判決】
平成１７年６月２３日判決言渡
平成１６年(ワ)第２８１１号　否認請求の認容決定に対する異議請求事件
主　　　　　　　　　文
第１節　名古屋地方裁判所平成１６年(モ)第５００２３号事件について，同裁判所が被告の否認の請求を平成１６年７月９日付けで認容した決定を認可する。第２節　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１章　請求
名古屋地方裁判所（以下「名古屋地裁」という。）平成１６年(モ)第５００２３号事件について，同裁判所が被告の否認の請求を平成１６年７月９日付けで認容した決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
第２章　事案の概要
本件は，株式会社Ａの原告に対する債務を連帯保証したＢについて，その後６か月以内に名古屋地裁において民事再生手続が開始したところ，その監督委員として否認の権限を付与された被告が，同裁判所に上記連帯保証のいわゆる無償否認の請求をしてこれを認容する旨の本件決定がされたため，これを不服とする原告が，被告に対し，民事再生法（平成１６年法律第７６号による改正前のもの。以下同じ。）１３７条１項に基づき，本件決定の取消しを求めた事案である。第１節　争いのない事実等（関係証拠のあるものは各事実の末尾にこれを略記する。）
第１項原告の株式会社Ａに対する貸付けとＢの連帯保証原告は，平成１５年１月３１日，株式会社Ａに５０００万円を貸し付け，Ｂは，同日，原告に対し，その借入金債務を連帯して保証した（以下「本件保証」という。）。
（甲１の１から３）
第２項株式会社ＡからＢへの金銭の振込み
Ｂは，平成１５年２月１２日，株式会社Ａから２１０万６５７３円の振込み（以下「本件振込み」という。）を受けた。（甲２）


第３項Ｂの民事再生申立てと再生手続開始決定等
Ｂは，平成１５年６月３０日，名古屋地裁に再生手続開始を申し立て，同年７月１４日，その旨の決定がされた。同年１２月１２日，再生債務者Ｂの監督委員に被告が選任され，名古屋地裁は，平成１６年２月３日，被告に対し，本件保証を否認する権限を付与した。
第４項被告の否認の請求と認容決定
被告は，平成１６年３月２５日，本件保証について，名古屋地裁に民事再生法１２７条１項５号に基づく否認（以下「無償否認」という。）の請求をした（名古屋地裁平成１６年(モ)第５００２３号否認請求申立事件）ところ，原告の審尋を経た上，同年７月９日付けでこれを認容する旨の本件決定がされた。（甲７，８）
第２節　主な争点
第１項本件保証の無償性の有無
２　保証の無償性の判断基準
３　本件保証と本件振込みとの対価性の有無
第２項本件保証の有害性の有無
第３節　争点に関する当事者の主張
第１項保証の無償性の判断基準（争点第１項２）について
（被告の主張）
破産者が義務なくして他人のためにした保証は，債権者の主たる債務者に対する出捐の直接的な原因をなす場合であっても，破産者がその行為の対価として経済的利益を受けない限り，破産法（大正１１年法律第７１号。以下「旧破産法」という。）７２条５号に当たり，破産者が取得することのあるべき求償権も当然にはこの行為の対価としての経済的利益に当たるとはいえない（昀高裁昭和６２年７月３日第二小法廷判決・民集４１巻５号１０６８頁（以下「本件昀高裁判決」という。）参照）ところ，民事再生法における無償否認の制度趣旨は，旧破産法におけるそれと同様であって，その解釈は民事再生法における無償否認にも妥当する。
原告の主張は，受益者が損失を被る場合には無償否認は否定されるべきである旨の主張といえるが，本件昀高裁判決の判示するとおり，無償性の判断に際しては，受益者の立場は顧慮せず，専ら行為者についての無償性を検討すべきである。
（原告の主張）
否認の制度は，再生債権者の債権の保全を図るとともに取引の安全を害する側面を有するところ，無償否認の規定が，詐害の意思等の存在しない場合でもすべて否認を許すことにより取引の安全を全く無視しているのは，贈与を否認する場合のように，受益者に損失を被らせない場合を予定しているためであって，保証のように，否認された場合に出捐をした形が残って損失の発生する場合を予定しているものではない。
本件昀高裁判決の示す旧破産法についての法解釈は，取引の安全を考慮しない不当な解釈であって，それ自体変更されるべきであるが，破産と比べて手続開始要件の緩やかな民事再生手続において，債権者の出捐した場合に保証の無償否認を認めることは，取引の安全を害する程度が著しいから，無償否認の対象にならないと解すべきである。
第２項本件保証と本件振込みとの対価性の有無（争点第１項３）について
（原告の主張）
Ｂは，平成１５年１月３１日当時，株式会社Ａの取締役としての平成１４年１１月分から平成１５年１月分までの役員報酬の支払を受けられず，又は貸付金及び立替金の返還を受けられない状態になっており，これらの支払又は返還資金を調達する目的もあって本件保証をした。そして，株式会社Ａは，原告からの貸付けを受けて，役員報酬の支払又は貸付金及び立替金の返還の可能な状態になったことから，Ｂは，同年２月１２日，本件振込みを受け，回収不能の可能性が高かった役員報酬の弁済又は貸付金及び立替金の返還を受けられるという経済的利益を得た。
保証料のような明確な対価がなくとも，新規融資により債権の回収可能性が高まったことは本件保証の対価であり，Ｂはそのような経済的利益を理解していたし，Ｂが将来本件保証債務を履行した場合には，実質的対価としての求償権も取得するから，本件保証は有償と解すべきである。
（被告の主張）
株式会社ＡがＢに対して平成１４年１１月分から平成１５年１月分までの役員報酬の支払を遅滞した事実はなく，本件振込みは，Ｂの株式会社Ａに対する貸付金及び役員変更登記費用立替金の返還並びに株式会社ＡのＢに対する貸付けの趣旨であった。その際，株式会社Ａが銀行借入れすることができたらＢに貸付金を返す趣旨の約束とか，本件保証の見返りとしてＢから借入れの要求等のされた事実はなかった。さらに，原告からの借入金は，他の金融機関からの借入金の返済に全額費消されており，本件振込みは，株式会社Ｅから１億円の融資を受けられたことにより，一時的に株式会社Ａに支払の余裕ができたため，本件保証と無関係にされたものであった。以上の点から，本件保証と本件振込みとの間に実質的対価関係は認められない。
保証人の取得する求償権が保証の対価としての経済的利益に該当するものでないことは，本件昀高裁判決から明らかである。
第３項本件保証の有害性の有無（争点第２項）について
（被告の主張）
Ｂは，本件保証をした平成１５年１月３１日当時，現金・預金２８９万８２５９円のほか，固定資産として東京都練馬区ａ所在の自宅不動産の持分（評価額２９７６万３０８８円），東京都葛飾区ｂ所在のマンション（評価額９２０万円），保険解約返戻金計３７０万５３７６円及び電話加入権（評価額２万円）の合計４５５８万６７２３円の積極財産を有していた（なお，株式会社Ａの株式価額は，当時額面金額より低かったと思料される。）。
他方，Ｂは，本件保証当時，消極財産として，Ｃ銀行に対して住宅ローン借入金債務２９４９万７７７８円以上のほか，平成１５年１月１５日付け連帯保証債務５０００万円，Ｆ公庫に対して住宅ローン借入金債務１７３７万８７１２円の，合計９６８７万６４９０円を負担していた。
したがって，本件保証当時，Ｂは明らかに債務超過の状況にあった。
（原告の主張）


被告は，Ｂの自宅不動産に係る住宅ローン債務と，株式会社Ａに対する９５万９２２３円の債務以外のすべての債務について否認の請求を進めたところ，否認がすべて認められれば，民事再生手続の予定する清算価値以上の弁済のされない結果となってしまう。被告が否認請求をしている以上，Ｃ銀行との間の平成１５年１月１５日付け連帯保証契約は原告との関係においても無かったものとして，Ｂの資産状態が判断されるべきである。
なお，Ｂは，本件保証前，株式会社Ａに８００万円から１０００万円ほどを出資しているところ，Ｂが有していた同社の株式の価値は，その後平成１５年３月に発行した新株予約権の行使価格に照らし，額面金額程度であったと考えられる。
第３章　当裁判所の判断
第１節　保証の無償性の判断基準（争点第１項２）について第１項旧破産法７２条５号にいう無償行為が否認される根拠は，その対象たる破産者の行為が対価を伴わないものであって破産債権者の利益を害する危険が顕著であるため，破産者及び受益者の主観を顧慮することなく，専ら行為の内容及び時期に着目して特殊な否認類型を認めたことにあるから，破産者が義務なくして他人のためにした保証は，それが債権者の主たる債務者に対する出捐の直接的な原因をなす場合であっても，破産者がその対価として経済的利益を受けない限り，同号にいう無償行為に当たるものというべきであって，その無償性は，専ら破産者について決すれば足り，受益者の立場において無償であるか否かは問わないものである（本件昀高裁判決参照）。
そして，破産者と破産債権者との関係についての以上の理は，再生債務者と再生債権者との関係にも全く同様に当てはまるというべきであって，民事再生法上の無償否認についても，如上の点を別異に解すべき合理的根拠はないと解される。かえってこれを別異に解せば，法的安定性を害し，広く法の下の平等に反する結果にも帰着するのであって，本件昀高裁判決が変更されるべき旨の原告の主張は採用することができない。
第２項もっとも，破産手続と比較して，民事再生手続は債務者の経済的更生を予定しているがゆえにその開始要件も緩やかであるため，再生債務者が無償否認の恩恵を得る目的で不正に再生手続開始の申立てをする等の虞もないではなく，本件決定に対する原告の不服の基底にあるのも，究極的にはその点への懸念であることがうかがわれる。
しかしながら，もとより無償否認ではあっても，民事再生法１２７条１項の他号の定める場合と同様に，他の再生債権者にとって有害な行為のみがその対象となるべきことはいうまでもなく（昀高裁平成８年３月２２日第二小法廷判決・金融法務事情１４８０号５５頁参照），無償行為の相手方にとっての取引の安全は，その限度において担保されていると考えられる。逆に，再生債権者全体にとって有害な無償行為であれば，再生債務者の経済的更生のためにも，再生手続開始の申立て等の６か月前より後にされたものに限って，取引の安全よりも当該行為を否認することによる利益を優先させようとしたのが立法者意思と解されるのであって，その立法趣旨にも一定の合理性は認められるから，立法論としてその点の当不当を論ずるのはともかく，法解釈論として，例えばこの立法措置が違憲である等の結論は，無償否認の趣旨を上記のように捉える限り，軽々には採用し難いというべきである。
第３項したがって，以下，第１項にみた見地に立って，本件保証の無償性及び有害性の有無について，順に判断する。
第２節　本件保証と本件振込みとの対価性の有無（争点第１項３）について第１項証拠（各事実の末尾に掲げる当該事実を認める根拠となるもののほか，全般的なものとして甲９，証人Ｇ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂが本件保証をするに至った経緯に関し，以下の各事実が認められ，これらに反する証拠はない。
４　株式会社Ａの代表者であるＧは，昭和４８年ころ，Ｈ大学に入学して１年生で空手部に入部した際，４年生で主将を務めていたＢと知り合い，爾来両者は大学卒業後も兄弟のように親しく付き合ってきた。
５　株式会社Ａ（平成９年７月１日の商号変更前の旧商号・株式会社Ｉ）は，昭和５１年２月２８日，名古屋市に設立された会社で，かねてＧは同社に勤めていたが，Ｂは，昭和６３年春ころ，同社に出資してその株式を保有するとともに，取締役東京支社長として入社して，そこに勤務するようになった。Ｂは，平成１４年６月２日，同社の取締役を辞任して，そのいわゆる子会社であるＪの社長として転出し，株式会社Ａにおいては専務執行役員待遇となったが，俸給は株式会社Ａからもらい続けていた。俸給の支払は，基本的には遅れたことがなく，同年１２月に遅配した際も２日間程度であった（乙３，４）。６　Ｂは，この間の平成１４年秋ころから，株式会社Ａの代表者であるＧが会社の資金繰りに苦しんでいる様子をみて，同年１１月ころ，「俺の気持ちだ」と言って，自発的に１００万円を株式会社Ａに提供した。Ｂとしては，いつ返してもらうとのつもりもなく提供した金員であったが，Ｇは恩に感じて，いずれ返す旨を約束した。
７　平成１５年１月ころ，株式会社Ａは，原告を含む各金融機関から億単位の運転資金を借り受けるについて，従前と同様のＧの連帯保証のみではなく，他の連帯保証人を付けることを求められた。
Ｇは，保証を委託することのできる人物としてＢ以外には思い付かず，東京にいたＢに電話で保証を依頼したところ，もともと経済的勘定に比較的無頓着であったＢは，Ｇの「会社の資金繰り上必要である」という説明だけで，直ちにこれを応諾した。
Ｂは，同月１５日，Ｃ銀行に対する株式会社Ａの５０００万円の借入金債務を連帯して保証し（乙１４），同月３１日には原告に対する５０００万円の借入金債務も連帯して保証した（甲１の１から３。本件保証）。
第２項以上に認められる各事実によれば，Ｂは，親しい間柄であるＧの経営する株式会社Ａが資金繰りに窮しているのを見て，特に計算勘定をすることもなく本件保証をしたことが認められ，本件保証は，まさにＧとＢの個人的関係を基礎に置く無償行為であったというべきである。もともとＢは，１００万円を株式会社Ａに提供する際にも，貸すというよりは贈与するに近い意識でこれを差し出していることがうかがわれるのであって，経験則に照らしても，このようにいわば一種の男気で差し出したような金員の返還等を条件に本件保証が引き受けられたとは，到底考え難い。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要（略語等は，以下，原判決に従う。）１　本件は，被控訴人が，事業用普通自動二輪車に乗車してバス専用通行帯を走行したとして通行帯違反を理由に交通反則告知を受け，これに付される基礎点数を累積点数とされて，控訴人から運転免許取消処分を受けたことについて，通行帯違反の事実はないと主張して，運転免許取消処分の取消しを求めた事案である。原審は，被控訴人の請求を認容した。
２　当裁判所は，後記判示のとおり，被控訴人の請求を棄却すべきであると判断する。
３　事実関係は，原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，当審における控訴人の主張を次項のとおり加える。
４　当審における控訴人の主張
（１）　道路交通法（以下「法」という。）制定の趣旨及び目的に照らせば，車両の交通方法が法に違反するか否かについての判断は，その交通方法についての外形を標準として，客観的，統一的，定型的，画一的に決せられるべきものであって，車両の運転者の内心は問題とすべきでない。法２０条３項は，同条１項及び２項の適用を受けず，指定通行帯以外の通行帯を通行できる事由の一つとして，「車両が左折するとき」（法３４条１項）を定めるが，その方法としては，あらかじめその前からできる限り道路の左側端に寄り，かつ，できる限り道路の左側端に沿って徐行し、左折しようとする地点の手前３０ｍの地点に達したときから左折が終わるまで左折の合図を継続しなければならない（法３４条１項，５３条１項，法施行令２１条）。被控訴人車の走行状況等は，原判決１１頁１０行目ないし１４頁６行目で適示された控訴人の主張のとおりであり，仮に，原判決の認定を前提としても，被控訴人は，約８０ｍにわたり，時速約３０ｋｍで，左折の合図もすることなくバス専用通行帯を走行しており，「車両が左折するとき」と認められる場合に当たらない。
（２）　仮に，違反の有無につき，車両運転者の主観を考慮すべきであるとしても，被控訴人は，左折できなかったのではなく，そもそも左折する意思を有していなかった。仮に，原判決認定のように，被控訴人が，左折すべき路地を探しつつ走行したとしても，左折する路地を探すための走行が左折の規定により道路の左側帯に寄るときに当たると解することはできず，被控訴人の走行は，法２０条３項の除外事由に当たらない。
（３）　法２０条３項が同条２項の適用を除外する場合として掲げる，左折するときに走行することが許される距離は，３０ｍ程度が相当であり，本件においては，第１通行帯は路線バス等の専用通行帯と指定されて閑散としており，第２通行帯を走行しながら自車の左側のサイドミラーにより第１通行帯の安全確認ができること，左折すべき路地について明確な認識がないのであれば，確実に左折することができるよう徐行すべきであったこと（本件当時，第２通行帯は渋滞しており，徐行することによる他車への迷惑，妨害はなかった。），普通自動二輪車は，普通乗用車に比べ，車線変更も機敏かつ円滑に行うことができること等からすれば，仮に，被控訴人が，左折すべき路地を探しつつ走行していたとしても，第１通行帯を走行する距離は３０ｍ程度で足りた。
（４）　法施行令別表第１における違反行為の意味の定め方は，「○○条の規定に違反する行為」というものと，「○○条の規定の違反となるような行為」というものに大別されているが，公安委員会が取消処分等を行う場合，処分理由となる違反行為の存否について認定を行う上での裁量の幅は，前者に比べ，後者がより広いものと解される。通行帯違反については，「法２０条の規定の違反となるような行為」と定められており（法施行令別表第１の備考２項３１号），これに関する控訴人の判断が違法になるのは，当該行為について，裁量権の行使として著しく妥当性を欠いた認定をした場合に限られる。しかるに，違反行為の存否についての控訴人の裁量権について全く考慮することなく，控訴人に代置して直接違反行為の存否について判断した原判決の判断手法は違法である。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
（１）　警視庁世田谷警察署のａ巡査部長他６名は，平成１１年８月３０日午前７時３０分ころから，本件道路において通行帯違反等について本件取締りを実施し，本件道路上の図面（原判決別紙図面をいう。以下同じ）Ｂ地点渋谷側の歩道上（▲地点）にｂ巡査長が立ち，違反車両を発見し，図面ア地点のａ巡査部長に連絡する任務を担当していた（乙５，６，原審ａ証人）。
（２）　被控訴人は，同日午前９時前ころ，横浜方面から東京都世田谷区αにある配達先に荷物を配達するため，被控訴人車を運転して本件道路を走行していた。被控訴人は，付近に何度か配達したことがあり，当日の配達先には本件道路の三宿交差点の手前で一方通行の路地に左折するのが好都合と考えていたものの，左折すべき路地の位置については明確な認識を有していなかった。被控訴人は，本件道路の第３通行帯又は第２通行帯を走行し，図面Ｂ地点の少なくとも５０ｍ以上手前で，渋滞していた第２通行帯から第１通行帯に車線変更し，ｂ巡査長の立っていた図面Ｂ地点を通過し，同地点より渋谷側にある最初の一方通行路を左折することなく，また，左折の合図（ウィンカーの点滅）をすることもなく，第１通行帯を走行し続けた。（以上につき，乙５，６，原審ａ証人）（３）　ａ巡査部長は，ｂ巡査長から，前記態様で第１通行帯を走行する被控訴人車につき，違反車両として連絡を受け，図面イ地点付近において，被控訴人車に対して停車を命じる合図を送った。被控訴人は，これに気づき，図面Ｃ地点付近で，渋滞していた第２通行帯を進行する車両と車両の間に被控訴人車の前部を割り込ませて停止した後，本件告知場所（図面参照）に誘導された。（以上につき，乙５，原審ａ証人，原審被控訴人本人）


主　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，昭和５７年４月から平成１４年１１月４日までＹ弁護士会に所属していた弁護士であり，平成２年７月ころ，Ａ（当時７８歳）から，同人が所有する神奈川県Ｂ郡Ｃ町Ｃ字ＤＥ番１及び同ＤＦ番２所在の各土地を分筆し，この分筆にかかる土地を第三者に売却するように委任を受けてこれを受任したものであるが，平成８年１２月１１日，神奈川県Ｒ市（以下略）所在の株式会社Ｓ銀行Ｔ支店において，上記委任契約の内容に基づき，分筆にかかる神奈川県Ｂ郡Ｃ町Ｃ字ＤＥ番６及び同ＤＦ番３所在の各土地（以下「本件土地」という。）を，Ｇが代表取締役を務める有限会社Ｈに売買代金３０００万円で売却し，上記Ｇから，本件土地の売買代金として，株式会社Ｓ銀行Ｔ支店支店長Ｉ振出にかかる額面３０００万円の預金小切手１通の交付を受けて，同預金小切手を上記Ａのために業務上預かり保管中，同日，ほしいままに，自己の用途に費消するため，同預金小切手を，神奈川県Ｕ市（以下略）所在の株式会社Ｖ銀行Ｗ支店（現株式会社Ｘ銀行Ｗ北支店）の係員に対して，支払のため呈示した上，同銀行Ｙ支店の被告人名義の普通預金口座（口座番号　略）に同預金小切手の額面金額３０００万円を振込入金させて着服し，もって横領した。
（証拠）
（法令の適用）
１　罰　　　　条　　刑法２５３条
２　刑の執行の猶予　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
１　犯行に至る経緯
・　被告人は，大学卒業後，昭和５４年に司法試験に合格し，第３４期司法修習生として司法修習を修了後，昭和５７年４月，Ｙ弁護士会に登録して弁護士となり，Ｊ法律事務所に勤務弁護士として入所した。被告人は，昭和６３年９月に独立して，Ｋ市Ｌ区Ｍ丁目Ｎ番ＯマンションＰ号室（以下「本件マンション」という。）にＱ法律事務所を開設した。被告人は，平成１４年１１月５日，Ｙ弁護士会の除名処分により，弁護士資格を失った。
・　昭和６３年９月の独立，弁護士事務所開設の際，被告人は，当時のいわゆるバブル経済のもと，周辺の事務所の賃貸料が上昇中であったことから，事務所用の部屋を賃借するよりも購入した方が将来的に得であると考え，また，老後の備えとする意味も込めて，銀行から約５２００万円の融資を受けて本件マンションを購入した。それと同時に，開業準備資金として１０００万円以上の融資も受けて，自己の法律事務所の経営を開始した。被告人の銀行に対する分割返済月額の合計は約５６万円であった。
被告人は，一般市民の依頼者の事件を中心に弁護士業務を遂行し，日弁連の報酬規程どおりの報酬をなかなか請求しづらく，１件当たりの利益もそれほど大きくないためなかなか利益が上がらなかった上，さほど多くない顧問先が相次いで倒産したことにより，固定収入が減少し，報酬の当てのない倒産処理の業務に忙殺されるなどの事情も重なって，平成２，３年ころから，前記返済をすると利益があまり残らないという厳しい経営状態が続くようになり，やがて前記返済が滞り，銀行から本件マンションの任意売却を迫られるようになり，本件後の平成１０年１２月ころ，これを売却して，賃借した部屋に事務所を移して，弁護士業務を続けるに至っていた。被告人は，被告人自身の預金と依頼者等からの預かり金等の業務上保管中の金員とを別口座に明確に区別して保管する姿勢に欠け，実際上，両者を同一口座に混在させたまま，保管するようになっていた。
・　被告人は，昭和６２年ころ，Ｊ法律事務所の弁護士からの紹介で知り合ったＡ（以下「被害者」という。）から，平成２年７月に，同人所有の２筆の土地に関して，場合によっては売買交渉に至ることも含めた同土地占有者に対する土地明渡請求交渉事務を受任し，平成７年に至って，前記占有者又はその指名した者に対して前記土地を売却するとの方針が決まり，改めて，被害者から，その旨の事務を受任した上，同年１２月６日，被害者の代理人として，前記２筆の土地を３０００万円で不動産会社に売却する旨の売買契約を締結した。
・　一方，被告人は，平成７年１０月ころ，他の依頼者から，実父死亡による遺産分割協議の処理を受任した。同人はその取得すべき額は１億円から１億５０００万円程度，少なくとも６０００万円以上と主張するのに対して，他の相続人らはこれを認めず，主張が対立し，まず最初に現金預貯金を各相続人に均等に分配した上さらに協議を続けるという話になり，その被告人の依頼者の取得額３２００万円が，平成８年５月１６日，被告人の預金口座に振り込まれた。被告人が３２００万円の振り込みがあった後その旨依頼者に伝えると，依頼者は，そんな額は問題にならない，被告人の費用ぐらいにしかならないから，被告人に預かっていてほしい旨述べたことから，被告人はこれを依頼者に直ちに交付することをしなかった。その後，遺産の土地建物を売却してその売得金の約７割を均等分配することも合意がまとまり，その被告人の依頼者分の４００万円の預金小切手も被告人が保管することになり，被告人は同年７月２２日，これを現金化した上，被告人の預金口座に入金した。
・　以上の経緯から，被告人は，この３６００万円を速やかに依頼者に交付する必要がないと思い，これを同年１１月末ころまでには事務所経費，被告人個人の生活費，借金の返済等にすべて流用してしまっていた。
ところが，依頼者は同年１１月末ころになってもその主張に沿う資料を被告人に渡すことができなかったことから，被告人としては，遺産分割協議において依頼者の主張どおりの内容の分割協議を成立させることは最早困難であり，既に分配を受けている額に加えて８００万円の分配を受けることで遺産分割の協議を成立させるほかないとの判断に達し，その旨依頼者を説得し，同年１２月１１日付けでその旨の遺産分割協議を成立させた上，それに基づき，８００万円が，被告人名義の預金口座に振込入金された。


主　　　文
１　被告が原告に対してした次の処分を取り消す。
（１）　平成９年４月２５日にした「平成７年度分の監査委員事務局の食糧費支出
に係る一切の資料」の部分非公開決定処分
（２）　平成９年６月２３日にした「平成５，６年度分の監査委員事務局の食糧費
支出に係る一切の資料」の各部分非公開決定処分
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の申立て（請求の趣旨）
主文同旨の判決を求めた。
２　事案の概要
本件は，原告が，被告のした公文書部分非公開決定処分について，その取消しを求めた訴訟である。なお，立証は，記録中の証拠関係目録記載のとおりである。
（１）　争いのない事実等
原告は，千葉県内に住所を有する者である。また，被告は，旧千葉県公文書公開条例（平成１２年千葉県条例第６５号による廃止前のもの〔昭和６３年千葉県条例第３号〕。以下「本件条例」という｡）の「実施機関」として，その職員が職務上作成・収受した文書等について，同条例に基づく公文書公開請求についてその可否を決定するべき立場にある。なお，本件条例の関係規定は，別紙１のとおりである。原告は，平成９年３月７日及び同年５月１４日，千葉県監査委員に対し，本件条例に基づき，平成５年度ないし平成７年度分の監査委員事務局の食糧費の支出に係る一切の資料（公文書）の公開請求（以下「本件公開請求」という｡）をした（平成９年３月７日請求分は平成７年度分について，同年５月１４日請求分は平成５，６年度分について）。これに対し，被告は，同年４月２５日及び同年６月２３日，本件公開請求に対応する公文書は，別紙２の「支出負担行為支出伝票」とその添付書類（「支出負担行為減額伝票｣，「受取人・枝番変更票｣，「請求書」及び「見積書」。以下，これらを併せて「本件文書」という｡）であるとしたうえ，本件文書のうちの一部を非公開と決定する処分（平成９年４月２５日決定分は平成７年度分について，同年６月２３日決定分は平成５，６年度分について。以下，これらを併せて「本件処分」という｡）をした。
なお，本件処分の決定通知書には，本件文書のうち一部を非公開とした理由として，次のとおりの記載がされている。
ア　平成９年４月２５日決定分
「千葉県公文書公開条例第１１条第２号，第３号及び第８号該当
（理由）
特定個人を識別し得る情報が記録されているため。
法人の事業運営上の情報が記録されているため。
関係者との信頼関係が損なわれる情報が記録されているため｡｣
イ　同年６月２３日決定分
「千葉県公文書公開条例第１１条第２号，第３号及び第８号該当①　特定個人を識別し得る情報が記載されている。（条例第１１条第２号）②　法人又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することにより，当該法人又は当該事業を営む個人の競争上若しくは事業運営上の地位に不利益を与える情報が記載されている。（同条第３号）
③　実施機関が行う事務事業に関する情報であって，当該事務事業の性質上，公開することにより，実施機関と関係者との信頼関係が損なわれると認められる情報，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の実施の目的が失われるおそれがある情報又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に著しい支障が生ずると認められる情報が記載されている。（同条第８号）」（当事者間に争いのない事実，証拠〔甲第１，２号証の各１ないし３〕及び弁論の全趣旨によって認める。）
（２）　争点
ア　原告の主張
本件処分は，会合の目的・参加者名，費用請求者名を非公開とするものであるが，これを非公開とする合理的な理由はないうえ，それぞれの非公開部分が本件条例１１条の非公開事由に当たるのかの説明も何らなされていない。このような本件処分は，県民の県政に対する理解と信頼を深め，県政の公正な運営の確保と県民参加による行政の一層の推進を図るべきことを定めた本件条例１条の目的に違反する。
イ　被告の主張
本件文書のうち非公開部分は，次のとおりである。
①　別紙２の三の１関係
「支出負担行為支出伝票」及び「受取人・枝番変更票」のうち説明欄（目的及び出席者の役職名の一部），相手方（債権者）の住所，氏名及び金融機関の口座内容並
びに相手方コード等欄
「請求書」のうち名義人の住所，氏名，印影及び電話番号並びに金融機関の口座内容「見積書」のうち名義人の住所，氏名，印影及び電話番号
②　別紙２の三の１６，１７，２１，２２．２３関係
「支出負担行為支出・減額伝票」のうち説明欄（目的及び出席者の所属団体の一部と開催場所），相手方（債権者）の住所，氏名及び金融機関の口座内容並びに相手
方コード欄
「請求書」のうち名義人の住所，氏名，印影及び電話番号
③　別紙２のうちその余の関係
「支出負担行為支出伝票」のうち説明欄（目的ないし出席者の所属団体又は役職名の一部），相手方（債権者）の住所，氏名及び金融機関の口座内容並びに相手方コ
ード欄
「請求書」のうち名義人の住所，氏名，印影及び電話番号ないし金融機関の口座内容「見積書」のうち，名義人の住所，氏名，印影及び電話番号そして，これらの非公開部分には本件条例所定の非公開事由（本件条例１１条）がある。
すなわち，「支出負担行為支出・減額伝票」及び「受取人・枝番変更票」については，説明欄中の目的は８号（事務事業情報）に，出席者の所属団体又は役職名は２号（個人情報）ないし８号（事務事業情報）に，開催場所は３号（債権者情報）に，相手方（債権者）の住所，氏名，金融機関の口座内容及び相手方コード欄は３号（債権者情報）に該当する。また，「請求書」及び「見積書」については，名義人の住所・氏名，印影，電話番号及び金融機関の口座内容は３号（債権者情報）に該当する。なお，本件処分について理由付記（本件条例８条４項）についての違法があるとする原告主張を争う。
３　当裁判所の判断