なお、認可された支部長は複数の道場、更には分支部を開設することができたが、その地理的範囲は支部長認可の際に定められた地域に限定されていた。そして、実際、認可される地域は認可証に明記されていた。支部長が自己の支部の管轄以外の区域に道場を開設することは規約違反であり、Ｇないし総本部が知った場合、特別の事情から事後的な承認を与えることがあったとしても、原則として、これらを容認することはあり得なかった。
(オ)　原告らのフリーライド
原告らは、Ｇの存命中から本件商標を使用してきたことを主張する。しかし、Ｇの存命中であっても、本件商標の使用が支部長に無償で認められてきたわけではない。前述したように、正式に認可を得た支部長は認可料や年会費、昇段者登録料等を極真会館に支払う義務を負担しており、かかる収入は極真会館の各種大会の運営費や組織の維持費として費消されたが、その反面で、各種大会が成功することによって、更に極真会館の知名度・名声は高まり、各支部の道場への入門者は増大していくという関係にあったのである。
この点、原告Ａ及び原告Ｃは、単体道場として活動してきたとのことであり、極真会館に対する認可料や年会費、昇段者登録料等の支払義務を負担することなく、一方で被告らが多大な費用と労力をかけ、国際的な組織を運営し、大規模な国内･国際大会を開催すること等により築いた極真会館の名声・グッドウィルにフリーライド（ただ乗り）して入門者を獲得していることは明らかである。原告らは、全日本極真連合会へは会費等を支払っている旨の主張をするが、本来、被告が館長を務める極真会館に対して支払を行わなければ認められない本件商標の使用が、極真会館から離脱・脱退した者によって組織される団体への会費等の支払によって、認められる理由はない。
このように、原告らは、いずれも本件商標の名声・グッドウィルにフリーライドしている者であって、このような者らに対して、あえて例外的に権利濫用の抗弁を認める必要は全くない。
(カ)　原告らの主張の不当性
原告らは、「極真マークの使用に関してみれば、極真会館の道場を開設し運営する支部長や分支部長らにとって、本来それを使用するのが当然であり、事前も事後も一切許可の手続をとることなく、堂々と使用してきたというのが実情である。」旨主張する。しかし、本件訴訟で提出されている証拠からはそのようなことは何ら明らかではない。
確かに、昭和４７年の「国内支部設立契約書」及び昭和５１年の「支部規約」には、極真会館のマーク等についての規定が存在しないが、その当時であっても、極真会館の構成員であれば誰でも自由に極真会館のマーク等を使用できたわけではなく、むしろ、無断使用の禁止は当然のこととされていたので記載されていなかったにすぎない。そして、昭和５２年の支部規約１２条は、「支部は既に登録してある極真のマーク（カンク、連盟マーク、胸章等）を委員会の承認なしに無断で使用できない。」と定め、極真マーク等の無断使用を禁止していた。これは従来から極真マーク等の無断使用が禁止されていたところ、海外等における無断使用等の問題が生じてきたため、規約上明文化したものであり、以後、支部規約においては一貫して極真マーク等の無断使用が禁止されている。原告らは、支部規約の条項は、Ｇの一存でいつでも変更されたと主張するが、上記のように極真マーク等の部分に限っても昭和５２年以降は変更されることなく一貫しているのであって、かかる主張は失当である。原告らは極真マーク等が商標登録されていなかったため「既に登録してある極真のマーク」という支部規約の規定が死文であるかのごとき主張をする。しかし、商標登録が実際になされていたかということと、極真マーク等の無断使用が禁止されていたこととの間には何ら関係がない。また、原告らは、単なる一会派の長である被告が商標権の行使をすることにより他の会派による本件商標の使用を妨げることは権利の濫用である旨主張している。しかし、原告らは、要するに、全国的な組織に所属した場合に不可避的に存在するテリトリー制に基づく制限、各種金銭の支払義務など、組織に属することによる制約や義務を免れつつ、自己に都合のいいように本件商標を利用することを企図しているものに他ならない。
さらに、一方において単体道場であると主張しながら、「○○支部」、「国際空手道連盟」など、組織の存在を前提とする呼称の使用を求めることは、明らかにそれ自体矛盾する主張である。このような名称をあえて原告らが使用するのは、まさに被告が館長を務める、国際的な組織である国際空手道連盟極真会館の名声にフリーライドしようとする意図があることの表れである。そもそも、原告らの従前の立場、主張を前提とするならば、国際空手道連盟極真会館と自称していた支部長協議会派が、被告が館長を務める極真会館の組織を離脱した以降に、極真等の標章の使用を継続することは明らかに自己矛盾する行為である。実際、これまでも、極真会館を離脱した者や除名された者は、たとえ従前は支部長たる立場にあっても、極真等の標章を使用することはなく、新しい標章の下に独自の活動を展開してきている。
(3)　争点(1)ウ（原告らの個別事情）について
【原告らの主張】
原告らには、次のような事情があり、いずれの原告も、Ｇ生前の極真会館において同人の承認の下に本件商標を用いて空手の教授、空手大会等の興行等を行っていた者（支部長、分支部長、道場責任者及び道場指導員）ということができる。したがって、被告が、原告らに対し、本件商標権に基づき本件商標の使用の差止めを求めることは、権利の濫用に当たる。
ア　原告Ａについて
極真会館関西本部（以下「関西本部」という。）は、東京の総本部直轄として、昭和５３年１０月開設された。その運営は、Ｇが管理監督し、その人事及び財政等も全面的に支配下においていた。しかし、当時関西ではまだ極真会館の地盤は弱く、昭和５４年４月、原告Ａは当時の極真関西本部の責任者Ｔから関西本部の運営に携わるよう要請され、これに応じ、関西本部に入門した。翌５５年、Ｇは、娘婿のＵを５年間の任期で関西本部に派遣することを決め、また、原告Ａに対し、関西本部相談役に就任するよう要請した。関西本部相談役というのは、一般の支部相談役と異なり、Ｇ直接任命の地位である。原告Ａは、Ｇの要請、すなわち任命を受けて相談役に就任し、昭和６２年、極真会館みどり橋道場を開設した。


その後、Ｔが関西地区の総責任者に転出したため、関西本部はＵと原告Ａの２人体制となり、大阪で毎年開催される全日本ウエイト制空手道選手権大会は、原告Ａが中心となって準備し、開催した。平成４年６月に開催された第９回全日本ウエイト制空手道選手権大会の大会冊子には、昀高審判長Ｇの載るページに原告Ａが運営副委員長として記載されている。
平成５年１０月、Ｇは、原告ＡとＵに対し、来年にはＵは総本部に戻ること、原告ＡはＵの跡を継いで関西本部長に就任することを言い渡した。ところが翌６年４月Ｇが急逝したため、Ｇの上記任命を実行するためにＵが総本部宛の文書を作成し、同年８月、原告Ａが関西本部長に就任した。なお、原告Ａは、平成３年４月、Ｇから極真空手３段を認可されている。
イ　原告Ｂについて
原告Ｂは、昭和４２年に極真会館に入門し、昭和４５年に開催された第２回全日本空手道選手権大会において優勝した者であり、被告の極真会館入門（昭和５１年）のはるか前から極真会館の著名人として本件商標の周知性・著名性の確立に貢献してきた者である。
原告Ｂは、Ｇから昭和４６年１月に徳島県の支部長を認可され、さらに昭和５２年１０月には愛知県の支部長も認可された。原告Ｂは、両県において極真会館の道場を１１か所開設した。
なお、原告Ｂは、平成５年６月、Ｇから極真空手５段を認可されている。
ウ　原告Ｃについて
原告Ｃは、昭和４６年に極真会館に入門し、昭和５０年９月にＧから支部長に任命され、極真会館仙台道場等で指導を行った。また、昭和５２年には空手東北地区大会で準優勝した。
その後、原告Ｃは、歯科医師国家試験、麻酔認定医試験のため、活動を中断していたが、昭和６３年、神奈川県で歯科診療所を開業するとともに、神奈川県北支部長となり、ボランティアとして極真会館道場３か所を開設した。原告Ｃは、昭和５０年９月、Ｇから、当時まだ数少ない極真空手初段を認可され、活動再開後の平成５年３月、２段を認可されている。また、Ｇが毎年５月に国内外の支部長・幹部らを指導した「湯ヶ原合宿」というものがあるが、原告Ｃはこれに平成２年より参加していた。
エ　原告Ｄについて
原告Ｄは、昭和５０年に極真会館に入門し、昭和５４年指導員となり、昭和５９年には東京都下城西支部長Ｖから分支部長に任命され、町田道場ほか３か所の道場を開設した。同支部には、６つの分支部が開設されたが、原告Ｄは筆頭分支部長であり、支部長のＶが道場の運営から手を引いた後はその道場を引き継いだ。
また、原告Ｄは、極真会館の正式な行事、すなわち、全日本空手道選手権大会、昇段審査会、鏡開き等に支部長と並んで参加し、Ｇの指示で号令をかける役目をさせられることもあった。さらに昭和５８年には、Ｇの指名によって、フランス空母ジャンヌダルク号に極真空手黒帯精鋭団として派遣されたこともあるなど、極真会館の幹部の一人として活動してきた。
なお、原告Ｄは、平成５年６月、Ｇから極真空手４段を認可されている。
オ　原告Ｅについて
原告Ｅは、昭和５６年、極真会館に入門し、昭和６１年指導員となり、平成５年東京都下城南支部長Ｗから分支部長に任命され、田町道場を開設した。また、空手の教授とともに各種選手権大会にも積極的に出場し、平成２年の第７回全日本ウエイト制空手道選手権大会で２位に入賞している。原告Ｅの東京都下分支部長としての地位、役割は原告Ｄと同様、支部長に準じる幹部といえるものであり、Ｇ死去までの１４年間の活動は本件商標の周知性の確立に大いに貢献したものである。
なお、原告Ｅは、平成５年６月、Ｇから極真空手２段を認可されている。
【被告の主張】
原告らにはそれぞれに次に述べるような事情があり、いずれも、正式に支部長としての認可を得、支部長認可証の交付を受け、定められた義務を果たしてきた支部長ということはできないから、被告が原告らに対して本件商標権に基づく権利行使をすることは権利濫用に当たらない。
ア　原告Ａについて
(ア)　原告Ａは、極真会館関西総本部長を自称して、無断で近畿一円に極真会館を名乗る道場を開設している者にすぎず、かつて支部長の地位にあった者ではない。
(イ)　原告Ａは、関西総本部長となる前には、「関西本部相談役」であった旨主張し、しかも、「関西本部相談役」は、一般の支部相談役とは異なる地位であることを主張する。
そもそも関西本部は、Ｇが総本部の直轄として開設したものであり、その運営の昀終決定もＧが行っていた。したがって、関西本部はあくまで総本部の一部であって、総本部直轄であるとはいえその実態は各支部以上の機能を有するものではなかった。
関西本部がこのようなものであった以上、原告Ａがその地位にあったと主張する関西本部相談役は、あくまで上記のような機能を有する関西本部のアドバイザー的な立場で、関西本部の責任者の裁量で認められた立場にすぎず、いわば支部の相談役と性質をほぼ等しくするかあるいはそれ以下の地位にあるものであった。
関西本部相談役たる地位が、このような地位である以上、Ｇないしは総本部から直接任命を受けるということは想定できない。(ウ)　原告Ａは、平成元年６月に開催された第６回全日本ウエイト制空手道選手権大会の大会冊子、平成４年６月に開催された第９回全日本ウエイト制空手道選手権大会の大会冊子に、原告Ａが運営副委員長として掲載され、実務的中心的役割を果たしていたことを強調するが、大会のパンフレットに大会運営副委員長と記載されていることと、Ｇから本件商標を使用して空手活動を行うことについての承認を与えられたこととの間に関連性は存在しない。この点、原告Ａ本人も、大会運営副委員長という地位では、自ら大会の開催や道場の開設などの行為はできないことを自認している。


全日本ウエイト制空手道選手権大会は、慣例により大阪で開かれる都合上、当時、関西本部長であったＵが大会運営委員長となり、関西本部相談役であった原告Ａが便宜上大会運営副委員長という肩書になったにすぎない。さらに大会運営副委員長という立場は、大会運営に関わる現場のスタッフの現場監督的な、又は現場監督補佐的な位置付けにすぎず、大会の開催等昀終的な意思決定等を行えるような地位ではない。
なお、原告Ａは、支部長会議に正式な支部長として出席したことはなく、また、極真会館の総本部の状況等については全く関知していなかった。極真会館の総本部において仕事をしていた被告が、原告Ａは関西本部の壮年部の１人であり、その当時責任者をしていたＵの友人という認識しか有していなかったことは当然のことであり、これらの事実のみをもっても、原告Ａが支部長と同様の立場でなかったことは明らかである。
(エ)　原告Ａは、平成５年１０月にＧから関西本部長就任を言い渡され、さらに、Ｇの死後において、関西本部長（支部長）に就任した旨主張するが、この点の原告Ａの供述等の証拠は信用性に欠けるものである。(オ)　原告Ａは、現在、大阪府にとどまらず、京都府、兵庫県、奈良県にも道場を有している。これは、Ｇ存命中に関西本部が開くことができる道場が少なくとも大阪府内に限られていたことに明らかに反するものであって、Ｇが築いた秩序を乱すものと評価できる。このような者に、権利濫用を例外的に主張させる必要性は全くない。
以上より、原告Ａが、極真会館の支部長あるいは支部長と同様の地位にある者として、本件商標を使用する権限を有しているとは到底認めることができない。
イ　原告Ｂについて
(ア)　原告Ｂは、第１回オープントーナメント全日本空手道選手権大会で３位、第２回オープントーナメント全日本空手道選手権大会で優勝し、昭和４６年に極真会館の支部長に就任している。そして平成６年にＧが逝去した後に、いったんは、被告を正当な館長として認めながらも、他の多数の支部長とともに被告の館長を解任するという形式を取って、支部長協議会派を結成している。(イ)　しかしながら、被告の館長解任は、年齢的にも若く、支部長としての経験も浅い被告が館長であることに感情的な不満を持つ一部の支部長によって画策されたものであり、その当時、決議に参加した支部長らの真意に基づくものではなかった。また、極真会館においては館長解任の手続が定められておらず、かかる館長解任決議なるものが効力を持つことはあり得ない。Ｇの遺志を継いで館長に就任した被告を一部の支部長らが一方的に解任することなど認められるはずはないから、原告Ｂらの行った被告の館長解任決議には何らの効力も認められるものではない。そして、正当な代表者をそれと認めず、新たな組織を結成するという行為は、自ら所属する組織、すなわち極真会館を脱退したものと評価せざるを得ない。(ウ)　また、原告Ｂは、本人尋問において、被告を極真会館の正当な館長として認めて、被告と行動を共にした理由として、「総裁が残した遺言ですから、それに従うのが当然だと、その当初は思いました。」と供述している。被告はＧの遺志を継いで極真会館の館長に就任したのであり、形式的な遺言書に従って極真会館の館長に就任したのではない。被告はＧの遺言又はその奥にあるＧの遺志に従って極真会館の館長に就任したのであるから、形式的な遺言書の有効性が確認されなかったという理由で極真会館を離れて他の会派を設立する行為は、Ｇの創設した極真会館から離脱・脱退する行為に他ならない。(エ)　以上より、原告Ｂは、極真会館という組織を自ら脱退したのであり、原告Ｂは、既に極真会館の支部長として本件商標を使用する地位を失っている。
ウ　原告Ｃについて
(ア)　昭和５０年に支部長認可を受けたとの主張について原告Ｃは昭和５０年９月にＧから正式に支部長認可を受けたと主張するが、かかる主張は、全く事実に反する（詳細は被告の平成１５年６月１６日付け準備書面(5)の３２ないし４２頁参照）。
(イ)　昭和５１年から昭和６３年まで
原告Ｃの本人尋問での供述を前提としても、原告Ｃは、宮城支部長がｃからｄに交代したことを契機に、昭和５１年には仙台支部長の地位を退いている。
さらに、平成１５年３月１５日付けの原告Ｃの陳述書や本人尋問における供述によれば、原告Ｃは、昭和５２年の空手東北地区大会（なお、この大会は極真会館が主催する大会ではない。）で準優勝したあと歯科医師国家試験の受験勉強に専念することとなり、現役復帰したのは昭和６３年とのことである。実際、例えば、昭和５３年には仙台市において第１回オープントーナメント全東北空手道選手権大会が開催されているが、この大会役員の中や大会運営組織図の中はもちろんのこと、出場選手の中にも原告Ｃの名前は一切出てこない。したがって、少なくともこの間（昭和５１年から昭和６３年まで）、原告Ｃは、正式な選手の指導や大会の開催等といった極真空手に関する活動は何も行っていなかったことになる。
(ウ)　昭和６３年の神奈川県北支部長就任という主張について原告Ｃは昭和６３年に神奈川県北支部長に就任したと主張する。しかし、これについては、①支部長認可証が存在しないこと、②その他の客観的な証拠が存在しないこと、③原告Ｃが神奈川県北支部長に任命されたと主張する昭和６３年当時、神奈川県は東支部と西支部にわかれて、それぞれｋ支部長とｍ支部長の下、支部活動が行われていたのであって、元全日本のチャンピオンでもない原告Ｃが神奈川県での道場の開設等を認められるはずがないこと、④原告Ｃは、ボランティアとして道場を運営していると主張するが、原告Ｃのようなやり方では、組織としての極真会館や支部長としての義務を果たしている正当な支部長の道場経営が破綻してしまうことは明らかであること、⑤原告Ｃが仮処分命令申立事件において提出した名刺（乙１０２）には、極真会館ｊ道場の昀高顧問（麻酔認定医）の肩書が記載されているだけで、神奈川県北支部長といった記載は一切なされていないこと、からすれば、原告Ｃが主張する上記事実が存在するとは到底考えられない。
(エ)　原告Ｃの現在の活動について


原告Ｃは、現在、極真空手極真神奈川における責任者として、神奈川県南足柄市、足柄上郡山北町、同郡大井町のみならず、小田原市、横浜市、更には相模原市において、広範囲に極真空手の道場を開設している。これは、明らかに、Ｇ総裁の生前時に足柄地方で行ってきた原告Ｃの独自の活動よりも広いものとなっている。
(オ)　小括
以上からすれば、原告Ｃは、「グループ内部の者（Ｇ生前の極真会館において、同人の承認の下に本件商標を用いて空手の教授、空手大会の興行等を行っていた者）」に該当しないことは明らかである。
また、原告Ｃは、現在、上記(エ)のとおり、極真空手極真神奈川における責任者として、広範囲に極真空手の道場を開設し、明らかに、Ｇ総裁の存命中生前足柄地方で行ってきた原告Ｃの独自の活動よりも広いものとなっているが、これは、Ｇが築いた秩序を乱すものと評価できる。このような者に、権利濫用を例外的に主張させる必要性は全くない。
エ　原告Ｄについて
(ア)　原告Ｄは、極真会館東京城西支部の支部長であるＶから分支部長に任命されて、Ｖが開設した道場の一部を任され、Ｇ存命中からの極真会館の幹部であり、本件商標の周知性の確立に大いに貢献してきたと主張する。(イ)　しかし、                分支部長という立場は、支部長会議への出席の権限も義務もないこと、総本部への会費の支払義務もないことなどから、支部長の意思を前提としていて、あくまでも、支部長が認めた範囲内で、支部としての活動を補佐的に行っていく立場にすぎなかったことが明らかであり、原告Ｄの主張は虚偽を含むものである。
なお、原告Ｄは、支部長の意向に反し極真会館を離脱した者である。(ウ)　分支部長は、Ｇから直接認可を受けるものでないこと、支部長会議への出席義務がないこと、極真会館総本部に対し直接金銭を納付する義務がないこと、道場を開設するには支部長から許可を受ける必要があること、支部長に対して分支部会費等を納入する義務があること、支部長の権限によりその地位から解任され得ることなどについて、原告Ｄもその本人尋問において自認しており、これらの事実からすれば、認可された地域の範囲内で本件商標を使用して空手活動を行うことができる支部長とは全く異なる立場であることは明らかである。また、城西支部においては、総本部からの連絡は支部に対してのみなされ、それを支部長のＶから分支部長に分支部長会議で伝達していたものであり、各種大会に城西支部から選手を送り出す時にも、選考試合に立ち会ったり、茶帯を集めて月１回指導することなどもＶが自ら行っていた。城西支部においても、分支部長は、明らかに支部長の補佐的な立場にすぎなかったのである。かかる立場の分支部長が、支部から独立して極真会館に関する商標その他の表示を使用することはできなかった。原告Ｄにおいても、その道場の広告には、必ず「館長Ｇ　支部長Ｖ　師範Ｄ」という表記を用いており、支部長の支配下にあることを明記していた。逆に、支部長の氏名等を記載せずに極真会館の表示を使用した広告をすることが不可能であったことは、原告Ｄ本人も認めている。なお、原告Ｄは、極真会館の行事で一定の役目を任されたり、一定の成績を収めたり、Ｇと共に写った写真が雑誌に掲載されたことを主張するが、これらは、原告Ｄが過去に極真会館の一員として活動していたことの証拠にはなるものの、本件商標の使用権限を根拠付けるものでは全くないことはいうまでもない。(エ)　また、原告Ｄが、Ｖの下で開設が認められていた代田橋、町田、千歳烏山、狛江のほか、橋本、百合ヶ丘、新百合ヶ丘、幡ヶ谷、永福町、東村山等にも道場を有していることに十分留意する必要がある。これは、明らかに、Ｇ生存中に東京城西支部が開くことができる道場が東京城西支部のテリトリーの範囲に限られており、少なくとも横浜市や川崎市等神奈川県にまで道場を開設することは認められてはいなかったことに反するものであって、Ｇが築いた秩序を乱すものと評価できる。このような者に、権利濫用を例外的に主張させる必要性は全く存在しない。
(オ)　原告Ｄは極真会館を離脱した後に、Ｇ存命中に支部長の許可がなければ開設できなかった地域に続々と道場を開設しているほか、支部長への会費等の支払義務も止めてしまっている。このように極真会館の存立の基盤であるテリトリー制や支部会費の支払を中止していることは、極真会館における分支部長の地位を放棄したことの現われでもある。
(カ)　したがって、原告Ｄは、分支部長という地位にはあったものの、そもそも本件商標を使用する地位にはなく、現在は、かかる分支部長の地位さえも放棄し、Ｇ存命中の極真会館の規律に反して本件商標を使用するものであるから、原告Ｄの主張する権利濫用の抗弁は成立しない。
オ　原告Ｅについて
(ア)　原告Ｅは、極真会館東京城南支部の支部長Ｗから東京城南川崎支部の分支部長に任命され、田町道場を開設して以降、極真会館の幹部であり、本件商標の周知性の確立に大いに貢献してきたものと主張する。(イ)　しかしながら、分支部長は、前述のとおり、認可された地域の範囲内で本件商標を使用して空手活動を行うことができる支部長とは全く異なる立場である。
実際、原告Ｅは、支部長のＷから許可を得た田町以外の地区である向ヶ丘に道場を出そうとしたが出せなかった経緯があり、この点について、原告Ｅは自分の意思で他の分支部長に譲ったかのような主張をするが、原告Ｅ自身が認めているように、昀終的には支部長からの許可が得られなければ、支部長から許可を得た範囲以外に道場を開設することはできなかったのである。(ウ)　また、原告Ｅは、Ｗに従わずに、極真会館から離脱した者である。そもそも、上述のとおり、Ｇ存命中の極真会館において、原告Ｅは支部長の許可なく道場を開設することは認められていなかった。それにもかかわらず、原告Ｅは、Ｗから許可された田町以外にも千葉県八千代台や神奈川県都筑に道場を次々に開設している。このように、極真会館の組織としての活動を無視して、自分勝手に道場を開設する行為は、Ｇが築いた秩序を乱すものであり、また、極真会館という名声ないしブランドを不正に利用する行為であって、このような者に、権利濫用を例外的に主張させる必要性は全くない。


(エ)　なお、原告Ｅは、極真会館の行事で一定の役目を任されたり、一定の成績を収めたり、Ｇと共に写った写真が雑誌に掲載されたことを主張するが、これらは、原告Ｅが過去に極真会館の一員として活動していたことの証拠にはなるものの、本件商標の使用権限を根拠付けるものでは全くないことはいうまでもない。前述の極真会館の組織構造及びその運営の実態（特に、極真会館の規約においては、支部長を権利義務の主体として定めた規定こそあれ、分支部長を主体として定めたものは一切存在しない。）を見た場合、支部において支部長の下で活動する分支部長、師範、一道場生が、極真会館の周知性の確立に主体的に貢献するということはあり得ず、総本部ないし被告の許可なく極真会館の商標を使用することはできないことは明らかである。まして、段位や副審資格の有無などは商標を使用できる地位とは全く関係がない。
(オ)　したがって、原告Ｅはそもそも本件商標を使用する地位にはなく、しかもＧ存命中の極真会館の規律に反して本件商標を使用するものであるから、原告Ｅの主張する権利濫用の抗弁は成立しない。
２　争点(2)（被告の不法行為及び原告らの損害）
【原告らの主張】
(1)　被告の不法行為
原告らは、それぞれの開設する道場への入門案内として昀も有力な方法として、ＮＴＴ発行のタウンページに、極真会館・極真空手の道場であることを示す広告を掲載してきた。これに対し、被告は、平成１１年から１２年にかけて、ＮＴＴに対し、本件商標を使用する原告らの広告は本件商標権を侵害するから、掲載してはならない旨申し入れた。被告の申入れを受けたＮＴＴは、原告らに対し、平成１２年からのタウンページへの広告掲載拒否の通知を行い、原告らは従前の広告を掲載することができなくなった。これは、被告による本件商標権行使の権利濫用行為であり、原告らに対する不法行為に当たる。
さらに、被告は、原告らの道場の近隣にＦ派の道場を開設し、本件商標を使用したタウンページ広告を掲載したり、原告らは本件商標を使用できず「ニセ極真」であると宣伝したりした。
被告のこれらの行為により、原告らの道場の入門者や道場生が減少した。
(2)　原告らの損害
原告らは、タウンページの代替手段となる広告の代金を支出しなければならなくなったほか、入門者の減少による月謝等の収入が減少するという経済的損害と、その結果に関する精神的損害を被った。
精神的損害は、原告らそれぞれにつき３００万円を下らない。そして、原告らの個別事情による財産的損害を加えると、原告らのそれぞれの損害は次のとおりとなる。
ア　原告Ａについて
原告Ａは、ＮＴＴのタウンページの大阪版、兵庫版及び奈良版に、毎年「極真空手・極真会館関西総本部」と記載した道場案内の広告を出してきたが、被告の妨害により、平成１３年度の１年間は広告を出すことができなかった。平成１２年５月１０日申込みのタウンページ広告費は、１６７万４０００円であった。多額の広告費を支出するのは、それによって新道場生を獲得し相当の収入が期待できるからである。平成１３年度については、タウンページに広告を出せなかったため、新聞折込み広告、ポスター、看板等、ありとあらゆる手段をとった。しかし、平成１２年度に比べると、道場入門者は半分以下となった。そのため道場生も減少し、平成１３年中に玉造道場、伊丹道場、東成スポーツセンターの３道場の閉鎖を余儀なくされた。
平成１４年３月から、仮処分決定により再びタウンページに広告を掲載できるようになったが、前年度のタウンページにＦ派の道場の広告のみが掲載され、更にＦ派が道場を増やしたことで、１年間の空白を取り戻すことは非常に困難な状況が生じた。このため、他の広告手段も引き続きとらざるを得ず、結局多額の支出を余儀なくされた。
以上による経済的損失は、少なくみても８００万円を下らない。また、弁護士費用として、仮処分命令申立事件と本件訴訟により、８６万円を要した。
よって、原告Ａの損害は、慰謝料も含めると１１８６万円を下らないところ、内金として１０００万円を請求する。
イ　原告Ｂについて
原告Ｂは、徳島県に４道場、愛知県に１３道場を開設しており、タウンページの広告費は、徳島版で３６万９６００円、愛知版で７９万６８００円、合計１１６万６４００円である。
タウンページ広告に対する被告の妨害や、徳島県や愛知県にＦ派が新道場を進出させたことにより、道場生が激減した。原告Ｂもまた、ポスターその他の広告費に多額の支出を余儀なくさせられた。
以上による経済的損失は、少なくみても９００万円を下らない。また、弁護士費用として、仮処分命令申立事件と本件訴訟により８６万円を要した。
よって、原告Ｂの損害は、慰謝料も含めると１２８６万円を下らないところ、内金として１０００万円を請求する。
ウ　原告Ｃについて
原告Ｃは、新たに開設されたＦ派の道場について悪評が立ち、極真会館の名が汚れると考え、真の極真会館道場の存在をアピールしようと平成１２年６月にタウンページの広告掲載を申し込んだところ、被告の妨害により拒否された。広告掲載を妨害された原告Ｃは、原告Ａらと共に大阪地方裁判所に妨害排除の仮処分申立てを行った。その結果平成１３年６月からタウンページに広告掲載ができるようになったが、広告費は５０万７７８０円であった。弁護士費用として、仮処分申立事件と本件訴訟により８６万円を要した。
また、原告Ｃは、被告による妨害の排除のため余儀なくされた訴訟及びその準備活動のために、本業の歯科診療所を約３０日休業した。１日の収入が約２３万円であるから、６９０万円の損害となる。
よって、原告Ｃの損害は、慰謝料も含めると１０７８万円を下らないところ、内金として１０００万円を請求する。
エ　原告Ｄについて


原告Ｄは、東京都下城西支部の分支部長であったところ、平成３年、支部長Ｖから、代田橋道場を譲り受け、以後５道場・２教室を開設、運営し、タウンページに広告を掲載し、広告費は２１８万６４１５円を支出していた。しかるに、被告の妨害により、平成１３年３月から広告掲載ができなくなり、道場への入門者募集に甚大な被害を被っている。その上、Ｆ派は、その道場を原告Ｄの道場と同じ道路の並びに新設するなどしており、入門して日の浅い道場生がニセの極真とのデマにおどらされ、Ｆ派の道場に移る者も現れている。タウンページの代わりに、ポスター、看板等に多額の支出を余儀なくされているが、この状況では、経営縮小、道場の移設も考えなければならず、その支出は１０００万円以上が予測される。
以上による経済的損失は、１２００万円を下らない。
また、仮処分命令申立事件、本件訴訟による弁護士費用として７１万円を要した。
よって、原告Ｄの損害は、慰謝料を含めると１５７１万円を下らないところ、内金として１０００万円を請求する。
オ　原告Ｅについて
原告Ｅは、平成５年４月、東京都下城南支部の分支部長として港区に田町道場を開設したのを皮切りに５道場を開設、運営し、タウンページに広告を掲載し、広告費は１５３万６０００円を支出してきた。
しかるに、被告の妨害により平成１２年から広告掲載ができなくなり、道場への入門者募集に甚大な被害を被っている。
そうした中で、近くにＦ派の新道場が次々に開設し、原告Ｅの道場を妨害しているのは、原告Ｄの場合と全く同じである。またポスターや看板で対抗を余儀なくされているのも同様である。
以上による経済的損失は、１０００万円を下らない。
また、仮処分命令申立事件、本件訴訟による弁護士費用として、７１万円を要した。
よって、原告Ｅの損害は、慰謝料を含めると１３７１万円を下らないところ、内金として１０００万円を請求する。
【被告の主張】
(1)　    原告らは、①被告が本件商標の商標権者として、ＮＴＴ（正確にはエヌ・ティ・ティ番号情報株式会社）に対し、本件商標に関する権利を侵害する標章をタウンページに掲載しないよう申し入れたこと、②被告が、「原告らの道場は極真会館を脱退した者のニセの道場だ」などと宣伝したこと、③被告が館長を務める極真会館が新たに道場を開設していること、は違法であると主張する。しかしながら、①については、被告は極真会館の館長であり、また本件商標の商標権者であるから、極真会館の館長の責務として、また権利者の正当な権利行使として、本件商標権を侵害する行為がなされないよう、予めＮＴＴ等に申入れを行うことには、何ら違法性はない。
また、②については、被告が当該誹謗中傷行為を行った事実はない。さらに、③については、被告が極真会館の館長として、組織の拡大を図るために新道場を開設することは正当な行為である。
(2)　原告ら主張の損害の発生及び額は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（被告が、本件商標権に基づき、原告らが空手の教授等を行うに際して本件商標を使用することの差止めを求めることは、権利濫用となるか）について(1)　争点(1)ア（原告らは極真会館を離脱したのか、それとも極真会館はいくつかの会派に分裂したのか）について
ア　前提事実と証拠（甲１の１ないし８、甲２の１ないし８、甲３ないし５、６の１及び２、甲７、９ないし１２、２１、３０、３１、４８、５０、６０の１ないし３、６９ないし７３、乙２ないし１８、２４、２５、３１ないし３３、３５、３６、４４ないし７８、８８、９０ないし９３、原告ら及び被告各本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(ア)　Ｇ（大正１２年生）は、空手の修練を積み、日本国内のほか、欧米その他の外国で格闘家と対決するなどして名声を高め、直接打撃制の武道空手を特徴とする「極真空手」を創始し、国内外に弟子を育てたが、極真空手を推進し、普及させることを目的に、昭和３９年に極真会館を創設し、「館長」「総裁」と呼称された。極真会館は、平成６年時点において、日本国内に、総本部、関西本部のほか、５５の支部、５５０道場、会員数５０万人を有し、世界１３０か国、会員数１２００万人を超える勢力を有していた。空手武道家としてのＧは、同人の半生や武道家としての活躍を描いた著作も多数出版され、劇画にもなったことなどや、その率いる極真会館の隆盛によって、少なくとも、空手及びその他の格闘技に興味を持つ者の間に広く知られる存在になっていた（甲３）。


(イ)　Ｇは、平成６年４月２６日に病気のため東京都内の病院で死亡したが、入院中であった同年４月１９日付けで、死亡危急時遺言の方式による遺言書である本件危急時遺言が作成された（甲４）。本件危急時遺言は、「遺言書」と題する書面と「遺言書（追加）」と題する書面の２通があり、同日、病室において、Ｐ、Ｏ、Ｓ、Ｒ、Ｑの５人の証人の立会の下に、遺言者Ｇが証人Ｐに遺言の趣旨を口授し、同人が筆記した旨記載されており、その内容は、「遺言者死亡のときは、次のとおり処理すること」として「極真会館、国際空手連盟を一体として財団法人化を図ること」、「Ｏは、財団法人極真奨学会理事長、株式会社グレートマウンテン社長を勤めて欲しい。」、「極真会館、国際空手道連盟のＧの後継者をＦと定める。世界各国、日本国内の本部直轄道場責任者、各支部長、各分支部長は、これに賛同し、協力すること。」、「Ｆは、極真会館新会館建設の第二次建設委員長として新会館を建設すること。」、「Ｏは、極真会館、国際空手道連盟、財団法人極真奨学会、株式会社グレートマウンテン、有限会社パワー空手等、極真空手道関連事業を監督し、Ｆの後見役として勤めて欲しい。Ｓは、Ｏを補佐して協力して欲しい。Ｒ、Ｑもこれを補佐し協力して欲しい。Ｐ、Ｘもこれに協力して欲しい。」、「池袋の極真会館の土地建物（同所内所在動産も同じ。）は、新会館の土地も含めて、極真会館、国際空手道連盟、極真奨学会、グレートマウンテンに寄贈する。これらに対する出資等も同じ。」、「Ｙ、Ｚ、ａ、ｂは極真空手道には一切関係しないこと。」等の条項（その他、妻や娘に対して与える財産や妻らに毎月支払ってもらいたい金銭の額等を定めた条項もある。）が含まれ、遺言執行者に弁護士のＰを指定するものであった。ちなみに、Ｇの妻はＹ、長女はＺ、次女はａ、三女はｂである。
(ウ)　Ｇの葬儀・告別式は、平成６年４月２７日に極真会館葬として行われ、被告が葬儀委員長を務めた。出棺の際、本件危急時遺言の証人の一人であるＯが「Ｇ館長は、遺言でＦを後継館長に指名された。」と発表し、被告も、同日行われた支部長会議において、自ら後継館長に就任する意思を明らかにした。なお、この時点では本件危急時遺言は公開されず、また死亡危急時遺言であることやそのため遺言の日から２０日以内に家庭裁判所に確認を求める審判申立てを行わなければならないことなどは一切説明されなかった。
Ｏの発表は葬儀・告別式に出席していた極真会館支部長らにとって唐突であったが、極真会館支部長らは、Ｇの遺言があるとなればその内容には絶対に従うとの考えから、平成６年５月１０日開催された支部長会議において、全員一致で被告の館長就任を承認した。
(エ)　Ｇは、本件商標につき、その存命中、商標登録出願をしなかった。被告は、平成６年５月１８日、被告個人の名義で、本件商標１ないし５及び８の商標登録出願をし、その後、平成７年２月２０日に本件商標６につき、同月２４日に本件商標７につき、同じく被告個人名義で商標登録出願をした。被告は、当初、これらの商標登録出願をしたことを、支部長協議会や支部長会議において、支部長らに説明しなかった。
(オ)　本件危急時遺言の証人の一人である弁護士のＰは、平成６年５月９日、東京家庭裁判所に対し、本件危急時遺言の確認を求める審判申立てをしたが、Ｇの遺族らは、同遺言に疑義を表明して争った。東京家庭裁判所は、平成７年３月３１日、上記審判申立てを却下したが、その理由は、主として、本件危急時遺言は、証人となった５人（そのうちのＯは、同遺言により遺言者の財産の遺贈を受ける法人の理事・代表取締役であり、証人欠格者であるとしている。）が、当時、病状の進行により体力、気力ともに衰えた遺言者（Ｇ）を２日間という長時間にわたり、証人らと利害の対立する立場にある家族を排除した状況の下で取り囲む中で作成されたものであり、遺言者が遺言事項の全部につき自由な判断のもとに内容を決定したものか否かという点で疑問が強く残るというほかなく、遺言者の真意に出たものと確認することが困難であるというものであった（甲４）。東京高等裁判所は、平成８年１０月１６日、ほぼ同様の理由により抗告を棄却し（甲５）、昀高裁判所も、平成９年３月１７日、特別抗告を却下した（甲６の１）。
(カ)　一方、Ｇの未亡人Ｙは、Ｇの死後の一連の流れが被告一派による極真会館乗っ取り工作であると主張し、平成７年２月１５日、自ら極真会館２代目館長を襲名することを宣言するとともに、それまでに被告により破門されていた５人の支部長と共に「遺族派」を結成した（甲７）。
また、Ｙは、平成７年３月３１日、東京家庭裁判所で本件危急時遺言の確認の審判申立てが却下された後、被告に対し、極真会館総本部道場建物からの退去を求めて東京地方裁判所に提訴した。被告は、和解により、Ｙに同建物を明け渡した（乙９０）。
(キ)　平成６年５月１０日の支部長会議において被告の館長就任を承認した支部長の中には、その後、被告の極真会館館長としての言動に対して反発を抱く者が複数現れ、相互に連絡を取り合って被告の館長としての態度等に関する批判を行っていた。
平成７年４月５日には支部長協議会の開催が予定されていたが、同協議会は途中から、支部長会議に変更された上、緊急討議として、被告の館長解任動議が提出され、賛成３５名、反対３名、欠席１０名により、被告の館長解任が決議された。
これに対し、被告は、Ｇの遺志により館長となった者を支部長協議会や支部長会議で解任することはできないので、解任決議は無効であると主張し、引き続き極真会館館長の地位にあることを宣言した。


被告の館長解任動議に賛成した支部長らは、支部長協議会議長を中心に極真会館を運営すると主張して、いわゆる「支部長協議会派」を結成した。支部長協議会派は、平成７年４月５日、記者会見を行い、声明文を発表したが、その中で、上記支部長協議会で被告の館長解任決議を行った理由として、「極真会の私物化、独断専行、不透明な経理処理」の３点を挙げていた。(ク)　このようにして、極真会館は事実上３つの派に分裂した状態になった。
平成７年４月の時点では、支部長協議会派には３０支部長（以下、複数の支部の支部長を兼ねている者は１名と数える。）、「遺族派」には９支部長、被告を支持する勢力（以下「Ｆ派」という。）には、Ｋ、Ｊなどの１２支部長が属していた。
その後、館長解任動議に賛成した「支部長協議会派」（後に代表者のＩの名から「Ｉ派」と称するようになり、平成１２年１０月１０日付けで、「特定非営利活動法人国際空手道連盟極真会館」の名称で法人登録した（乙８８）。）の中からＷ、Ｎなどの９支部長が「Ｆ派」に移り、１名が支部長を辞めたため、平成７年１２月時点で、「Ｆ派」は２１支部長、「支部長協議会派」は２１支部長、「遺族派」（後に「Ｈ派」と称するようになる。）は９支部長が属している状態となった。
さらにその後、「支部長協議会派」に属していた支部長が、離脱して無所属となったり、平成１３年１２月に立ち上げられた日本空手道連盟極真会館全日本極真連合会（以下「全日本極真連合会」という。）に移ったりした。また、「Ｆ派」からＪやＷが離脱して別会派「極真館」を立ち上げた。その結果、平成１５年５月３１日現在、Ｇ死亡時の支部長のうち現役者は、「Ｈ派」３名、「Ｉ派」１２名、「Ｆ派」１７名、「全日本極真連合会」１２名、「極真館」３名、無所属３名となっている。
(ケ)　極真会館では、Ｇの存命中、全日本ウエイト制空手道選手権大会、オープントーナメント全日本空手道選手権大会、オープントーナメント全世界空手道選手権大会などを開催していたが、平成７年以降は、それぞれの会派が個別にあるいは合同で、各種大会を極真会館の名前で引き続き、同じ名称で開催し、それぞれ属する会派の選手を参加させている（甲１０ないし１２、乙５１ないし５８等）。
また、Ｆ派は、Ｇ存命中備品等の関係で極真会館と取引していた業者との間での取引を継続し（乙７４ないし７８）、その他、Ｇの生前と同様の、総本部の構成・機能、支部・道場の編成、内弟子制度、関連雑誌の発行等を継続している。しかし、他の会派においても、本部・支部・道場制あるいはこれに類する組織構造を採ったり、証書等についてＧ存命中と同様の体裁のものを使用したりしている（甲６９ないし７２）。
(コ)　被告が出願していた本件商標１ないし５及び８については、平成９年７月１１日に、本件商標６については同年８月８日に、本件商標７については同年１０月１７日に、それぞれ商標登録された。
イ　以上の事実によれば、極真会館は、極真空手の創始者であるＧが一代で築き上げた組織であり、同人の生前、法人化されておらず、館長選任の手続についての定めもなかったから、その後継者が誰になるかということは、専らＧの意思に係っていたものであるところ、被告が、Ｇの跡を継いで「極真会館」の「館長」となることが極真会館に属する者らによりいったんは承認されたことの根拠は、専ら、「極真会館、国際空手道連盟のＧの後継者をＦと定める。世界各国、日本国内の本部直轄道場責任者、各支部長、各分支部長は、これに賛同し、協力すること。」、すなわち、被告を極真会館の２代目館長にする旨のＧの遺言（本件危急時遺言）の存在であり、それ以外には、Ｇが被告を極真会館の後継者にするとの意思を表明したものとして極真会館の関係者から認められるようなものは存在せず、それ故に、本件危急時遺言の確認の審判申立てが東京家庭裁判所で却下された後、極真会館は、大きく３派に分裂したものと認められる。したがって、上記審判申立てが東京家庭裁判所で却下され、同決定に対する抗告が東京高等裁判所で棄却され、更に特別抗告が昀高裁判所で却下され、本件危急時遺言がＧの遺言としての効力を有しないことが確定した以上、被告は、少なくともＧが生前率いていた「極真会館」に属する者に対しては、自己がＧの後継「館長」であることを主張し得る根拠を失ったというべきである。
ウ　これに対し、被告は、本件危急時遺言の効力が裁判所において否定されても、被告を極真会館の２代目館長とすることがＧの遺志であることは諸般の事情から認められると主張するので、以下検討する。


(ア)　被告は、Ｇが生前に極真会館の後継者について述べていた条件（全日本チャンピオンや世界チャンピオンになること、百人組手を完遂すること、若いことなど）からすれば、Ｇは被告を後継者とする意思を有していたと主張し、Ｇがそのような条件を述べていた旨記載された雑誌「極真空手　Ｖｏｌ．２」（平成７年１０月２０日発行）掲載のインタビュー記事（乙４）が存在する。しかし、この記事は、その内容からすると、本件危急時遺言の証人らが、Ｇ死後支部長らが館長としての被告を批判したため極真会館が混乱した時期に受けたインタビュー記事であり、この記事の掲載された雑誌の号は、被告及びＦ派の協力によって発行されているものである（乙４）。したがって、この記事をもって、Ｇが真実生前から後継者の条件を述べていたことを認めることはできない。一方で、「Ｇ総裁緊急追悼号」と銘打った雑誌「ゴング格闘技」平成６年６月号（乙３）には、Ｇ自身に対して行った生前のインタビュー記事が掲載されているが、その中で、Ｇは自分の弟子たちについて語り、被告の強さを認めているものの、被告を後継者にする旨あるいは後継者の条件については述べていない。その他、Ｇが後継者について被告の指摘するような条件を明確に課していたことを認定するに足りる証拠はない。Ｋの陳述書（乙５）には、Ｇは常々「極真会館を継ぐ人間は若くなくてはいけない。そして、昀強を追い求めてきた極真空手である以上、圧倒的に強い人間でないといけない。敢えていえば、世界チャンピオンになった人間である。百人組手を達成した者であればいうことはない。」と言っていたとの記載があるが、この陳述内容によっても、Ｇが後継者の条件を明確に定めていたとまではいえない。
したがって、Ｇが、生前被告の主張する条件を後継者の条件とし、この条件に合致する被告を後継者とすることがＧの遺志であったと断定することはできない。
(イ)　被告は、Ｇが極真会館を去ろうとする被告を引き留めたこと、被告が極真会館に戻った後には本部の分館という意味で本部直轄の道場でＧの傍らに置かれたこと、被告は極真会館において重要な職務を務めていたこと、これらの事情は被告以外の者には存在しないことをを根拠として、Ｇが被告を後継者とする意思を有していたと主張する。
しかし、これらの事実は、被告を道場指導者として、空手演武の名代として、あるいは新会館建設委員長として適任であるとＧが判断したことを裏付けるにすぎず、必ずしも、平成６年時点で、被告を極真会館の次期館長とする意思を有していたことを裏付けるものということはできない。(ウ)　被告は、Ｇが生前被告を後継者とする旨述べていたことを、Ｇの側近等が聞いていると主張する。
ａ　Ｇ生前の極真会館事務局の一員としてＧの身の回りの世話をし、同人の入院中もその側に居続けたＬは、その陳述書において、Ｇが再入院した平成６年４月１５日から死亡（同月２６日）までの間に、病室において、Ｇから直接２回、被告を２代目館長とする旨の発言を聞いたと述べ（乙９、１０）、さらに、Ｌの極真カラテ手帳（乙１１）には、平成６年４月２０日の欄にその旨の記載がある。
しかし、上記手帳（乙１１）には、Ｇが入院した平成６年４月１５日の欄に「総裁入院する」という記載があり、同月２０日の欄に「Ｆ先輩２代目総裁協力するように」等の記載があるほかは、Ｇの入院中である同月１６日から１９日、２３日、２４日の欄はすべて空欄となっており、記載部分が果たしてその当時作成されたものかどうか疑問がある。また、Ｇが、後継者を被告とするというような重要事項を、見舞いに訪れた極真会館組織内で重要な地位にある者に対して告げた上で、その言葉を文書にとどめるよう述べたという事実はうかがわれないのに、身の回りの世話をするにすぎないＬに対して後継者を被告とする旨述べた上でそれを「メモするように」と述べたというのは不自然である。そして、その他Ｌの陳述等を裏付けるに足りる証拠はないから、Ｌの陳述書（乙９、乙１０）及びＬの極真カラテ手帳（乙１１）にある、ＧがＬに対し、被告を２代目館長にするとの発言をしたとの内容はにわかに措信し難い。
ｂ　Ｋの陳述書（乙５）には、Ｇが死亡する直前、Ｋと被告がネパール遠征に行く前日に見舞いに言った際、Ｇが「Ｆが私の名代だからな。」と繰り返し話し、Ｋが、Ｇは２代目館長を被告に決めていると感じたと記載されている部分があるが、上記陳述は、Ｇの病床における発言を聞いた時のＫの感想を述べるものにすぎず、Ｋが極真会館の古参の幹部の一人であり、Ｇと近い関係にあったことを考慮しても、これをもって、Ｇが、生前に極真会館館長の地位を被告に承継させることを明言したものとはいえない。
ｃ　また、Ｊの陳述書（乙６）及びＮの陳述書（乙８）中の被告の極真会館館長としての正当性について述べる部分は、被告が後継館長にふさわしいという、同人らの意見を表明するものにすぎず、いずれも、Ｇが生前に被告を後継者に指名したことを証するものではない。
ｄ　Ｍの陳述書（乙７）には、Ｍは、Ｇが死亡する５日程前、同人から、第２次新会館建設委員会のメンバーとして、被告を筆頭とする数名の氏名が記載された紙を渡され、「君もいろいろ不満はあるだろうが、Ｆを中心にやっていく。何とか見守ってやってくれ。」と言われ、「分かりました。何の不服もありません。」と答えたという部分、Ｍは、これを聞いて、これからはすべて被告中心となり、Ｇはゆくゆくは被告に自分の跡を継がせるのだと思ったという部分がある。しかし、Ｍの陳述書に記載されたＧの発言自体は、後継館長に関するものではなく、会館建設に関するものであり、後継館長に関する部分はＭの推測であることによれば、Ｍの上記陳述をもって、Ｇが生前に極真会館館長の地位を被告に承継させることを明言したものとはいえない。


ｅ　Ｏのインタビュー記事には、Ｇが、Ｊに対して「第２次建設委員長をＦにしたから応援してやってくれよ。」、Ｍに対して「Ｆを中心にするから後は頼むよ。組織は和合が大切なんだよ。」と述べたとの記載がある（乙４）。しかし、これらは後継館長に関する発言ではなく、会館建設に関する発言にすぎない。ｆ　以上からすれば、Ｇが、生前、被告を極真会館の後継館長とする旨側近等に明言していたとは認められない。
(エ)　被告は、本件危急時遺言は形式的不備があったので有効性が確認されなかったにすぎず、本件危急時遺言の確認が裁判所で認められなかった事実は、Ｇが極真会館の館長を継がせる意思を有していたことを否定するものではない、と主張する。
確かに、東京家庭裁判所の審判（甲４）には、本件危急時遺言確認の審判申立てを却下した理由として、遺贈を受けた財団法人や株式会社の理事や代表者代表取締役であるＯが５人の証人のうちの１人として立ち会ったことの問題点（同人には証人欠格事由があること）を指摘する部分はあるが、上記ア(オ)のとおり、本件危急時遺言は、作成の経緯等からみて、遺言者の真意に出たものと認めることが困難であるという理由（Ｏを除いても、欠格事由のない証人が４人立ち会っているから、民法９７６条の定める方式は充足する。）により却下されたものであるから、後継館長の指名に関する部分についても、他にこの部分がＧの真意に出たものであることを裏付ける証拠がない限り、遺言者であるＧの生前の意思に基づくものとみることはできない。
エ　被告は、平成７年４月５日に行われた支部長会議には被告を解任する権限はないから、原告らは一方的に被告を解任する旨述べて極真会館から脱退したにすぎないと主張する。
しかし、平成７年４月５日に開かれた支部長会議が極真会館館長の解任決議をなし得る権限を有しないとしても、そもそも、被告の館長就任自体が、本件危急時遺言が有効なものとの前提の下に、平成６年５月１０日に開催された支部長会議で承認されたものである。そのような館長就任の手続は、予め極真会館において定められていたわけでもなかったのであり、本件危急時遺言がＧの遺言としての効力を裁判所で否定された以上、被告が、上記支部長会議における解任決議の法的効力を云々することは失当というべきである。
オ　被告は、Ｆ派がＧの率いていた極真会館と同一組織であるから、Ｆ派を離脱した者は極真会館を離脱した者であると主張する。
しかし、上記ア(ケ)のとおり、Ｆ派以外の派でも本部・支部・道場制あるいはこれに類する組織構造を採っていること、Ｇ存命中と同一名称にて各種大会を開催していること、Ｇ存命中の極真会館において使用されていた各種証書等と同様の体裁を有するものを使用していることなどからすれば、Ｆ派を離脱した者が即極真会館を離脱した者であるということはできず、その他被告の主張を裏付けるに足りる証拠はない。
カ　以上によれば、Ｇの死後、同人が率いていた極真会館は複数の会派に分裂したものとみるのが相当であり、被告が館長を承継した極真会館から原告らが離脱したということはできない。
(2)　争点(1)イ（極真会館がいくつかの会派に分裂したにすぎない場合、本件商標権者たる被告が、極真会館に属していた者に、本件商標を使用することの差止めを求めることは権利濫用となるか）について
ア　証拠（甲７、２４ないし、２６、３９、６８、乙１１、１９ないし２４、２６、２７、３７ないし４１、７９、８２、８３、８５ないし８７、９０ないし９２、原告Ｂ、原告Ｄ及び被告各本人）によれば、次の事実が認められる。
(ア)　支部について
Ｇは、昭和３９年に極真会館を創設した後、極真空手の指導をするにふさわしいと思われる者に対し、指定した地域において空手指導を行うよう命じ、これを極真会館の支部としていった。
そして、遅くとも昭和４８年（証拠上、支部に関する規約の存在が認められる年）には、活動の中心を総本部とし、各地における活動はＧ（手続的には総本部）から認可を受けた支部によって行うという組織運営（支部制）が確立し、「支部規約」（昭和５１年当時（乙２１）、昭和５２年当時（乙２２）、昭和５４年当時（乙２３）、昭和５７年当時（乙２０）、昭和６３年当時（乙２４））、「国内支部設立契約書」（昭和４８年当時（乙１９））、「国内支部規約書」（平成４年、５年当時（乙９１、９２））などの形で明文化して公表されていった。これらの支部規約等は、年毎に若干の変遷はあるものの、支部あるいは支部長に関しては、①支部として加入する際に認可料を本部に支払うこと、②年会費を支部単位で本部に支払うこと、③昇段者登録料等を支部単位で本部に支払うこと、④本部で行われる支部長会議等に出席すること、⑤本部主催で行われるオープントーナメント全日本空手道選手権大会等の大会に選手を送り、大会遂行に協力すること、などが義務付けられ、これらの規約等に違反した場合には、支部認可の取消し、除名処分等を行うことが規定されていたほか、支部長の地位の譲渡・転貸は禁じられ、その交代は新たな支部長としての認可によって行われることとされていた。そして、昭和５２年には、すべての支部長について一斉に支部長認可証を交付する手続を行い（乙２６、２７）、以後、支部長の認可は支部長認可証の交付を伴うこととされ、またその地理的範囲は支部長認可証に明記されることとなった。支部長の認可に当たっては、１領域に１支部長とすることを原則とし、同一地域内に複数の支部長が競合しないような仕組み（テリトリー制）になっていた。ただし、例外的に、全日本チャンピオン、世界チャンピオンは、自分の好む場所に道場を出すことができることとされており、その限りにおいて競合することがあり得た。
もっとも、このような支部制・テリトリー制といった制度の導入や支部規約等の制定により極真会館の組織は整備されていったものの、極真会館は、極真空手の創始者であるＧが一代で築き上げた組織であり、多分に、同人のカリスマ性に依拠して運営されてきたものであったため、支部長に誰を当てるかといったことや、組織の運営については、Ｇの意思に係る部分が大きく、昀終的には、すべてＧの意思決定によって運営されていた。
(イ)　分支部について


支部長は、分支部を設けることが認められていた。支部長は、事前にその設置を本部に対して申請する必要はあったものの（乙２０、２３、２４等）、分支部長の任命・解任、分支部長の権限の範囲、経営方法（支部との関係において独立採算制か給料制か等）等についてはその判断に委ねられていた。分支部が設置された場合には、その責任者として分支部長等が置かれ、空手の教授等は当該分支部長等の責任においてなされていた。以上の点は、当然にＧの了承下にあった。ただし、分支部は、上記(ア)の①ないし③、⑤に関しては支部を通じて行うことを原則とし、また、上記(ア)の①ないし⑤の支部長の義務を分支部長は負わなかった。
(ウ)　標章等に関する取扱いについて
昭和５２年の支部規約（乙２２）や平成６年の国内支部規約書（乙１１）には、「支部は、既に登録してある極真のマーク（カンク、連盟マーク、胸章等）を委員会の承認なしに無断で使用できない。」といった規定が存在する。ただし、当時、極真会館に関する標章の登録はいまだなされていなかった。また、昭和５４年の支部規約（乙２３）、昭和５７年の支部規約（乙２０）、昭和６３年の支部規約（乙２４）には、「支部長の禁止事項」の一つとして、「極真マーク等の無断使用及び付属物一切の販売」という規定があった。ただし、極真会館の活動趣旨に添う限り、極真会館の支部長は、道場や各種大会等において本件商標を自由に使用することができたし、分支部長も、支部長の個別の許可等なくして、道場において本件商標を自由に使用することができた。総本部において、極真マーク（本件商標等）の使用態様等を明確に規制していたことをうかがわせるに足りる証拠はない。
さらに、Ｇは、存命中、本件商標の商標登録を出願しなかったが、この点について、Ｇ著「極真カラテ２１世紀への道」［平成４年１月３１日初刷］（甲６８）には、「他の組織が無断で使用しない限り、ＩＫＯ（国際空手道連盟の略称）傘下にある極真会館支部道場がこれを使用するのは自由であり、支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば、“マークの使用”について総本部は何らこれについて規制を加えるようなことはない。」との記載がある。
(エ)　被告による商標登録出願について
被告は、前記のとおり、Ｇの死後、極真会館の支部長会議において館長への就任がいったんは承認されるとともに、本件商標につき、自己名義で商標登録出願をし、登録を得ているが、このことにつき、被告自身は、法人格のない極真会館の後継者にＧの遺志を継いで就任したので、責任上、被告の名義で出願した旨述べている（甲７）。
イ　そこで、上記ア認定事実を踏まえ、本件商標の商標権者である被告が、Ｇ生前の極真会館に属していた者に対して本件商標権を行使することが権利濫用となるかについて、検討する。
(ア)　商標は、自分の商品と他人の商品、自分の役務と他人の役務を区別するために、事業者が商品又は役務につける標章である。しかるところ、複数の事業者から構成されるグループが特定の役務を表す主体として需要者の間で認識されている場合、その中の特定の者が、当該表示の独占的な表示主体であるといえるためには、需要者に対する関係又はグループ内部における関係において、その表示の周知性・著名性の獲得がほとんどその特定の者に集中して帰属しており、グループ内の他の者は、その者からの使用許諾を得て初めて当該表示を使用できるという関係にあることを要するものと解される。そして、そのような関係が認められない場合には、グループ内の者が商標権を取得したとしても、グループ内の他の者に対して当該表示の独占的な表示主体として商標権に基づく権利行使を行うことは、権利濫用になるというべきである。
(イ)　上記(1)ア(ア)のとおり、本件商標は、Ｇが死亡した平成６年４月２６日時点（本件商標登録出願前）において、Ｇ「総裁」、「館長」が率いる「極真会館」という団体を表すものとして、空手及びその他の格闘技に興味を有する者（需要者）の間では広く知られるところとなっていたが、このような本件商標の周知性・著名性は、Ｇというカリスマ性を有する人物の存在と、Ｇ存命中の極真会館に属する各構成員による、極真会館の名称下での、長年にわたる道場での極真空手の教授や地方大会の開催等の活動によってもたらされたものといえる。したがって、Ｇの生前、本件商標は商標登録出願されることがなく、また、極真会館は法人化されていなかったものであるが、本件商標につき、商標権者たるべき者は、（生前の）Ｇ又は（法人化した後の）極真会館を措いて他には考えられない。
しかるところ、本件商標の周知性・著名性の獲得が集中していたともいい得るＧは、その存命中、極真会館の構成員が本件商標を使用することについて特段の制限を設けなかった。また、Ｇから任命された支部長や、更に支部長によって任命された分支部長が道場での極真空手の教授等の極真会館の活動を行うに際して、本件商標を使用することは当然のこととされていた。Ｇ死亡後も、本件商標はあくまでＧ率いる極真会館を表すものとして需要者の間で広く知られており、その周知性・著名性の獲得にはＧ存命中の極真会館に属する各構成員の貢献も寄与していたという状況に何ら変わりはなかった。したがって、被告は、本件危急時遺言の存在によって初めてグループ内において独占的な表示主体となることが承認されていたと考えられるところ、前記(1)ア(オ)のとおり、本件危急時遺言の確認審判申立てが却下されＧの遺言としての効力を有しないことが確定した以上、少なくとも、現時点において、被告は、グループ内部の者（Ｇ存命中の「極真会館」において、同人の承認の下に本件商標を用いて空手の教授、空手大会の興行等を行っていた者）に対しては、Ｇの後継館長であることを主張し得る根拠を失ったというべきである。


以上によれば、被告が前記のように、極真会館の後継者であることの根拠が存在しない以上、被告は、対外的（極真会館の外部の者に対する関係）にはともかくとして、極真会館内部の構成員に対する関係では、自己が商標登録を取得して、商標権者として行動できる正当な根拠はないのである。被告が、被告個人を商標権者として商標登録した本件商標権に基づき、生前のＧから承認を得て、本件商標を用いた空手の教授、空手大会の興行等を行った極真会館の構成員に対して、本件商標の使用の差止めを求めることは、権利濫用に当たるというべきである。なお、上記(1)ア(ク)及び(ケ)のとおり、現在存する会派の中ではＦ派に属する支部長が数の上では比較的多数を占めていること、Ｆ派では、Ｇの生前と同様の、総本部の構成・機能、支部・道場の編成、各種選手権大会開催、内弟子制度、各種証書・備品等の取引関係、関連雑誌の発行等が継続していることが認められる。しかし、このことは、被告が本件商標に関する独占的表示主体と認められないという前記判断を左右するものではない。
(ウ)ａ　この点につき、被告は、極真会館における空手活動は、極真会館総本部とＧないし総本部から認可を受けた支部において行われてきたものであり、各地における活動は総本部から承認を受けた支部によって一定の地理的範囲内で行うという、極真会館の組織運営の大原則が昭和４８年には確立されていたから、総本部以外で本件商標を使用できるのは、Ｇないし総本部から認可を得、支部長認可証の交付を受けた支部長が、その地理的範囲内で道場を開設して行う場合だけである旨主張する。
ｂ　なるほど、極真会館が組織的に拡大することに伴い、活動の中心を総本部とし、Ｇないし総本部から支部長認可証の交付を受けた支部長が、支部長認可証にも記載される地理的範囲（テリトリー）で活動を行うことが原則となっていたことは、前記ア(ア)で認定したとおりである。原告Ｂも、本人尋問において、１領域１支部長とする制度をＧが採ってきた旨明言し、さらに、自らも支部の存在しなかった岐阜県に道場を開設した後岐阜支部が設置されたときには、同支部の支部長に道場を譲った旨供述している。したがって、原告らにおいても、Ｇ存命中に整備されていた支部長制やテリトリー制を受け入れ、これを前提として活動していたということができ、これらの制度の存在及び運用を否定することはできない。しかしながら、支部長制度やテリトリー制度が存在したことをもって、Ｇが、支部長以外の者が極真会館の活動の趣旨に添って本件商標の使用をすることまで制限していたということはできない。しかも、前記ア(ア)及び(ウ)記載のとおり、Ｇ存命中の極真会館は、制度こそ整備されていたものの、運営の昀終的な決定権限はＧに集中していたものである。したがって、Ｇの生前、その承認の下に道場を開設し、極真空手の教授等の活動を行っていた者は、必ずしも支部長でなくとも、極真会館や本件商標の周知性の獲得に貢献したものというべきであり、このような者に対し被告が本件商標権を行使することも権利の濫用に当たるというべきである。
(3)　争点(1)ウ（原告らの個別事情）について
ア　原告らの個別事情について、検討する。
(ア)　原告Ａについて
証拠（甲９、２２、２３、２７ないし３１、５０、６６、６７、乙７、１３ないし１６、２０、２９、１０６、原告Ａ本人）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告Ａは、もともと他流派で空手を行い、有段者で流派の役員もしていたが、昭和５３年に開設された関西本部（Ｇの直轄道場であり、本部直轄大阪道場ともいう。）の責任者Ｔに請われて、昭和５４年４月極真会館に入門した。当時、極真空手は、関西においてさほど勢力はなかった。ｂ　原告Ａは、昭和５５年ころ、Ｇから相談役として関西本部を支えて欲しいと言われ、これを受諾した。なお、総本部の相談役には、衆議院議員、大学理事長、会社社長等が就くこともあり、また、支部の相談役には支部長の個人的関係から支部の運営を支援するにすぎない者も存在する。昭和５５年、関西本部にＧの娘婿Ｕが派遣され、Ｔが関西地区総監に任命された後は、Ｕが関西本部の責任者となった。極真会館では、関西本部において支部長と同等の立場にあるのは関西本部責任者であるＵであると認識されていた。原告Ａは、引き続き関西本部相談役として、渉外事務等の実務を中心になって行い、Ｕを支え続けた。
ｃ　原告Ａは、Ｇ存命中に大阪で開催された全日本ウエイト制選手権大会では、大会運営副委員長を務めたこともある。
ｄ　原告Ａは、昭和６２年に、大阪市東成区に自ら「みどり橋道場」を開設して空手の指導を行うようになり、平成３年４月に３段を認可された。ｅ　原告Ａは、Ｇの存命中、支部長として認可されたことはなかった。また、全日本ウエイト制空手選手権大会の報告を兼ねて大阪で開催される支部長会議には出席していたが、東京で行われる支部長会議に出席したことはなかった。もっとも、原告Ａは、Ｇに個人的に            信頼されており、平成５年には、Ｇから、Ｕはそろそろ東京に戻し、関西本部の責任者を原告Ａにする趣旨の話をされていた。また、Ｇが死亡する前日の平成６年４月２５日に、Ｕと共にＧを病室に見舞って話をしている。
ｆ　Ｇが死亡した後、原告Ａは、Ｕと話し合い、Ｇの遺志を受けて、自らが関西本部を継ぐことにした。            原告Ａは、平成６年９月１３日、被告と会合した際、当時の関西本部の建物の所有者から被告を応援して欲しいと要望されたが、これを断り、関西本部の建物から退去し、みどり橋道場に移って、極真会館関西総本部の名称を名乗るようになった。
その後、原告Ａは次々道場を開設し、近畿一円において３０数か所の支部道場を結成し、１０００人を超える道場生を指導している。原告Ａは、極真会館分裂当初は独立の立場をとっていたが、その後全日本極真連合会に常任理事として参加し、月額２万円を同連合会に納付している。


(イ)　前記認定事実によれば、Ｇは、空手の経験等のある原告Ａに、極真会館関西本部の責任者を支えて欲しい旨依頼しており、大阪で開催された全日本ウエイト制選手権大会への関与についても了承し、支部長としての認可を与えてはいないものの、みどり橋道場の開設もＧの了承があったものと推認される。したがって、Ｇは、その存命中、原告Ａに、本件商標を使用して空手の教授や空手大会の興行等を行うことの承認をしていたものと認めることができる。(ウ)ａ　被告は、関西本部相談役という立場は、関西本部の責任者の裁量で認められた立場にすぎず、大会の開催や道場の開設を行い得る立場にはないと主張し、あるいは全日本ウエイト制空手道選手権大会における大会運営副委員長としての地位は、大会運営に関わる現場のスタッフの監督的地位にすぎないと主張し、原告Ａ自身、Ｇの許可なくして自ら大会の開催や道場の開設を行うことはできない旨述べている。
確かに、総本部の相談役に、大会の開催や道場の運営とは無関係と思われる人物が就いていることが認められる。また、大会運営副委員長が行うことは、大会運営における実務上の事柄であろうことは推認される。しかしながら、原告Ａが、Ｇ存命中の昭和６２年よりみどり橋道場を開設して極真空手を教授していたことが認められ、その際に本件商標を使用していたであろうことも推認でき、かつ、Ｇが原告Ａの道場開設や極真空手の教授、あるいは本件商標の使用を、禁止したり制限したりしたことは証拠上うかがえないから、原告Ａもまた、Ｇの生前、その承認の下に道場を開設し、極真空手の教授等の活動を行っていた者であるということができる。
ｂ　被告は、原告Ａが、現在、Ｇ存命中に関西本部が開くことのできなかった場所に道場を開設していることをもって、そのような者に権利濫用を主張させる必要性はないと主張する。
しかしながら、被告の指摘は、極真会館が分裂状態になった後のことであって、同原告がＧの存命中、極真会館内部にあって、空手の道場の営業主体として本件商標を使用していた事実を左右するものではないことはもとより、被告による本件商標権の行使が権利の濫用であることの判断を左右する事情にもならないものというべきである。
イ　原告Ｂについて
(ア)　証拠（甲２４、３２、３３、５０、５３、５８、６１、乙２０ないし２４、２６、３２，３４、４９、５０、原告Ｂ本人）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告Ｂは、昭和４２年に極真会館に入門し、昭和４４年９月に開催された第１回オープントーナメント全日本空手道選手権大会で３位に入賞し、翌年の第２回オープントーナメント全日本空手道選手権大会で優勝した後、Ｇの認可を得て、昭和４６年１月、郷里徳島県に徳島支部を開設した。当時は、まだ極真会館の支部長は数人しかいない時代であった。また、昭和５２年１０月１日には、Ｇから認可を得て、名古屋市に愛知支部を開設した。なお、原告Ｂは、昭和５２年に支部長認可証の交付を受けている。
ｂ　原告Ｂは、その後も支部長として空手指導等を行っていたが、平成７年４月５日の支部長会議において、被告の館長解任動議に賛成し、その後支部長協議会派に属していた。原告Ｂは、支部長協議会派においても、愛知と徳島の支部長として、空手指導等を行っていた。
ｃ　原告Ｂは、その後支部長協議会派の主張内容に疑問を感じ、同会派を脱退し、現在全日本極真連合会に属し常任理事となり、引き続き、愛知と徳島において合計１７道場を開設して空手指導を行っている。そして、全日本極真連合会に月額１万円を納付している。
(イ)　前記認定事実からすれば、原告Ｂは、Ｇから支部長として正式に認可された者として、本件商標を使用して空手の教授や空手大会の興行等をすることを承認されていたということができる。
(ウ)　被告は、これまでも極真会館を離脱したり、除名されたりした者は、たとえ従前は支部長たる地位にあっても、本件商標等の標章を使用することはなく、新しい標章の下に独自の活動を展開してきているところ、原告Ｂが同組織を離脱したにもかかわらず、「極真会館」や「国際空手道連盟」など、組織の存在を前提とする呼称を使用するのは、まさに被告が館長を務める極真会館の名声にフリーライドしようとする意図があることが明白である旨主張する。しかしながら、被告が主張するように、Ｇ自身によって極真会館を除名され、または自ら離脱した者が、その後本件商標等を使用しないことは当然である。これに対し、原告Ｂは、Ｇによって極真会館を除名されたり、自ら離脱したわけではなく、また昭和４６年以降、Ｇにより本件商標の使用許諾を否定されたことはないのである。また、極真会館がＧの死後複数の会派に分裂した状況下においては、Ｆ派に属さない原告Ｂが、Ｆ派に対し、従前の支部長としての義務を果たさないことはむしろ当然であって、これをもって前記認定が覆るものではない。
ウ　原告Ｃについて
(ア)　証拠（甲３３ないし３６、５０、５４、５５、５９、６７、乙１４、２１、２６ないし３０、８０、８１、９９ないし１０２、１０３の１及び２、乙１０４、１０５、原告Ｃ本人）によれば、次の事実が認められる。ａ　原告Ｃは、少年時の昭和４１年ころ一度極真会館に入門し、その後１６歳の昭和４６年ころ再度極真会館本部に入門した。ｂ　原告Ｃはその後東北歯科大学に入学し、空手部で副将の立場にあったが、昭和５０年９月、Ｇより宮城支部長のｃ（仙台放送勤務）を助けるためという理由で仙台支部長を任命され、東北歯科大学内の道場にて空手指導をしたほか、仙台においても空手の指導を行うようになった。しかし、昭和５１年に仙台支部長はｄとされた結果（その地理的範囲は宮城県内とされた。）、原告Ｃは仙台支部長の任を解かれ、さらに昭和５２年には国家試験受験の準備等を行う必要があったため、空手活動自体を中止した。なお、昭和５０年当時、原告Ｃは初段位にあった。国際空手連盟及び極真会館等が昭和５０年１０月に発行した第１回オープントーナメント全世界空手道選手権大会のプログラム（甲３３）中の「日本各地区支部長一覧」と題する頁には、原告Ｃの氏名が仙台支部長として顔写真と共に記載されており、昭和５１年の極真会館世界勢力図カレンダー（甲３４）にも、原告Ｃの氏名と顔写真が掲載されている。


ｃ　原告Ｃは、その後昭和６３年ころから、空手指導を再開した。その際、支部長として認可状の交付を受けた事実は認められないが、Ｇから、神奈川県小田原市近辺で支部長をやるようにとの指示を直接受けて、始めたものであった。原告Ｃは、歯科医師をしながらボランティアで空手の指導をしている。ｄ　原告Ｃは、現在、神奈川県下において、南足柄市体育協会所属道場、山北町体育協会所属道場、足柄上郡大井町道場、横浜市港南台道場（原告Ｅと共同開設）、相模原市橋本道場（原告Ｄと共同開設）を開設し、約２２０名の道場生に空手を教授している。
ｅ　原告Ｃは、極真会館分裂後はしばらくの間独立の立場をとっていたが、医療法人極真会を作りその理事となったり、極真会館昀高顧問の名称を名乗ったりしており、また、現在は全日本極真連合会の副理事長の地位にある。なお、原告Ｃは、空手活動再開後の平成５年３月当時２段位であった。
(イ)　前記認定事実によれば、原告Ｃが昭和５０年に一度支部長として認可され、その後いったんは支部長を辞めたが、再び、昭和６３年ころにＧから直接支部長になることを指示され、空手の教授を行ってきたものである。原告Ｃが支部長の認可状の交付を受けていないことは、同原告がＧの承諾の下に道場を開設して極真空手の指導を行ってきたことを否定するものではない。(ウ)ａ　被告は、原告Ｃは、昭和５０年当時支部長認可を受けていないと主張し、当時原告Ｃが支部長をしていたとの認識はないとする極真会館関係者の陳述書（乙２８ないし３０）がある。
しかしながら、上記(ア)ｂのとおり、昭和５１年度の極真会館世界勢力図カレンダーには明確に原告Ｃが仙台支部長である旨明記されている（これがＧの意思に反してなされたとは考え難い。）。そして、上記(2)ア(ア)のとおり、極真会館においてはＧの一存による支部長の認可があり得たことからすれば、原告Ｃが宮城支部長が存在するにもかかわらず仙台支部長とされていることをもって、上記認定が左右されるものではない。
ｂ　被告は、原告Ｃが、昭和６３年に神奈川県北支部長に任命されたことはないと主張するところ、確かに、支部認可証のような任命の事実を客観的に裏付ける証拠はない。
しかしながら、原告Ｃは、昭和６３年以降、ボランティアと称して神奈川県にて極真空手の教授等を行っており、しかも、当時神奈川県には極真会館の支部が東西に分かれて存在したにもかかわらず、極真会館側が原告Ｃに対して極真空手の教授をやめるよう指示した事実が認められないことからすれば、原告Ｃもまた、Ｇの承諾の下に道場を開設して極真空手の指導を行ってきた者というべきである。
ｃ　被告は、原告Ｃが、Ｇ存命中に行っていた活動範囲を超え、広範囲に極真空手の道場を開設していることや、ボランティア活動を行っていることを指摘し、このような行為はＧの築いた秩序を乱すものであるから、権利濫用の主張をさせる必要性はないと主張する。
しかしながら、原告Ｃのボランティア的な極真空手の教授は、Ｇに了承されていたというべきであるし、原告Ｃの現在の活動範囲は、極真会館が分裂状態になった後のことであるから、被告による本件商標権の行使が権利の濫用であることの判断を左右する事情にもならないものというべきである。
エ　原告Ｄについて
(ア)　証拠（甲２５、２６、３７ないし４０、４６、４７、５０、５６、６９、乙３２、３７、３９、４１、８２ないし８４、原告Ｄ本人）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告Ｄは、昭和５０年極真会館山梨支部に入門し、昭和５４年に東京都下城西支部に移籍し、昭和５５年６月、初段となって指導員として稽古するかたわら、選手として各種大会を目指すようになった。
ｂ　城西支部の支部長であったＶは、昭和５２年にＧから支部長認可を受け、東京都渋谷区参宮橋に道場を開設したのを皮切りに、東京都世田谷区代田橋等次々と道場を開設していった。
原告Ｄが城西支部に移籍したころ、同支部は優秀な選手を多数輩出し、実力ある選手・指導員が増えていた。Ｖは、昭和５８年ころから、城西支部に分支部を作って道場を信頼のある弟子に任せることにし、当時の弟子である原告Ｄのほか、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉらを分支部長とし、原告Ｄには町田道場を、ｆには三軒茶屋道場を、ｇには昭島道場をそれぞれ任せた。Ｖはその後も適当と考える者を分支部長として道場経営を行わせていた。
Ｖは、城西支部と分支部の間において、分支部会費を支払うこと及び昇級審査会費の半分を城西支部に支払うことを内容とする契約を締結し、分支部の運営については独立採算制を採ることと定めていた。分支部の開設については総本部に対して分支部認可料を支払わなければならないが、Ｖが支部長として支払うほか、分支部長もこれを支払った。城西支部では、入会申込書は支部長宛とされていた。
支部では、各種大会において選手を参加させなければならなかった。Ｖは、当初は分支部からの参加申込みをまとめて総本部に対して提出していたが、その後、直接総本部に対して申し込むように分支部長に指示した。分支部長が新たに道場を開設したいと考えたときには、分支部長は支部長であるＶの許可を得ねばならず、許可を得ないまま道場を開設した分支部長に対して、Ｖが注意したことがあった。また、分支部長を任命した後の言動が問題となったときには、Ｖが、独自の判断で、分支部長を解任した。ｃ　原告Ｄは、町田道場に次いで、Ｖの経営していた代田橋道場を引き継ぎ、さらにＶの許可を得て、千歳鳥山及び狛江の道場を開設した。原告Ｄは、道場の開設の広告を出すときは、必ず館長であるＧの名と支部長であるＶの名を出しており、支部長名なしに広告することはできないと認識していた。また、原告Ｄは、本件商標の使用については、Ｖの使用できる範囲内で使用可能であると認識していた。
原告Ｄは、支部長協議会等に出席したことはなく、その権限もなかった。
なお、原告Ｄは、平成５年６月、４段位となった。


ｄ　原告Ｄは、支部長間で被告を解任する話が取り交わされていたときは、Ｖと共に被告についていくことを考えたが、結局被告の言動に疑問を抱くに至り、平成７年４月５日の支部長会議において被告解任動議が決議された後、Ｖの下を離れ、支部長協議会派に属し、支部長に任命された。平成１２年からは単体道場として活動していたが、その後全日本極真連合会に参加し、常任理事となり、月額２万円を全日本極真連合会に納付している。
なお、原告Ｄは、平成１２年に神奈川県相模原市に橋本道場を、平成１３年には神奈川県川崎市に百合ヶ丘道場を開設し、支部長として道場経営を行っているが、この２道場については従前のＶの地理的範囲外であった。(イ)　前記認定事実からすれば、原告Ｄは、ＧがＶに対して本件商標の使用を許可した範囲内において、Ｖの承諾を得て、独立採算制により、道場の経営主体として本件商標を使用していたものであるが、これは、当然に、Ｇの了承の下に本件商標を使用して、空手の教授等を行ってきたものということができる。(ウ)　被告は、原告Ｄが、平成７年４月５日の支部長会議における被告の館長解任決議後、自己が属していた支部の支部長の下を離れ、従来の支部の地理的範囲外に道場を開設していること、支部長への会費等の支払を中止したことなどの事実を指摘し、これらは極真会館の分支部長の地位の放棄であり、またＧが築いた秩序を乱すものであるから、原告Ｄに権利濫用の主張をさせる必要性はないと主張する。しかしながら、これらはいずれも極真会館が分裂状態になった後のことであるから、同原告がＧの存命中、極真会館内部にあって、空手の道場の営業主体として本件商標を使用していた事実を左右するものではないことはもとより、被告による本件商標権の行使が権利の濫用であることの判断を左右する事情にもならないものというべきである。
オ　原告Ｅについて
(ア)　証拠（甲２６、４１ないし４６、５０、５７、６０、７０、乙３３、３８、４０、８５ないし８７、８９、原告Ｅ本人）によれば、次の事実が認められる。
ａ　原告Ｅは、昭和５６年１２月極真会館東京城南支部に入会し、昭和６１年に初段を取得した。
ｂ　東京城南川崎支部の支部長Ｗは、昭和５３年にＧから支部長認可を受け、東京城南川崎支部（地理的範囲は、港区、品川区、神奈川県川崎市）を開設した。その後、蒲田、五反田、恵比寿、学芸大学、旗の台、田町、大井町、自由が丘、武蔵小杉、溝口、川崎に道場を開設したが、蒲田、五反田、恵比寿以外の道場については、Ｗの弟子を分支部長に任命し、責任者として運営を任せていた。Ｗは、分支部長の任命に当たっては、選手の実績、人格、指導・運営能力等を総合的に考慮して決め、また各分支部長が受け持つ道場の数や場所を調整していた。
城南川崎支部では、分支部認可料は支部がすべて負担することとしていた。また、分支部では道場生から月謝を徴収し、道場生一人当たりの一定割合を支部に納める義務があったが、その残りは分支部の取り分とする独立採算制を採っていた。昇段登録料については、分支部において集め、支部でまとめて総本部に支払っていた。
城南川崎支部の分支部における入門者の誓約書は、分支部の道場に入門する場合であっても、Ｗ支部長宛とされた。
総本部からの連絡は、必ず城南支部を通して分支部長に伝えられていた。
ｃ　原告Ｅは、平成３年、Ｗから分支部長を任命され、田町道場を任せられた。
なお、原告Ｅは、平成５年６月、２段位となった。
ｄ　平成７年４月５日、Ｗは、被告の館長解任動議に賛成し、いったんは支部長協議会派に属していたが、その後、Ｆ派に属するようになった。原告Ｅは、Ｗに従って支部長協議会派に属していたが、ＷがＦ派に属するに当たってこれと袂を分かち、支部長協議会派の作った特定非営利活動法人国際空手道連盟極真会館の理事などを務めたが、その後、全日本極真連合会に参加し、理事として、空手の教授等を行い、全日本連合会に月額２万円を納付している。原告Ｅは、平成８年４月には東京都品川区に武蔵小山道場を、平成１１年３月には東京都葛飾区に新小岩道場を、東京都台東区に三ノ輪道場を開設し、平成１３年には東京都墨田区に押上道場を、東京都荒川区に町屋道場（三ノ輪道場の移設）を、平成１４年には東京都江戸川区に篠崎道場を、横浜市に港南台道場を、千葉県に八千代道場を開設している。なお、これらの道場のうち、武蔵小山道場以外は、従前のＷの地理的範囲外にある。
(イ)　前記認定事実からすれば、原告Ｅは、ＧがＷに対して本件商標の使用を許可した範囲内において、Ｗの承諾を得て、道場の経営主体として本件商標を使用していたものであるが、これは、当然、Ｇの了解の下にあったということができる。また、原告ＥがＷ支部長と袂を分かち、従前の同支部長の地理的範囲外にも道場を開設している事実は、極真会館が分裂状態となった後の事実であるから、被告が原告Ｅに対し本件商標権を行使することが権利濫用であることを否定する事情にはならない。
(4)　以上によれば、被告が、原告らに対して空手の教授等に関して本件商標権に基づく権利を行使することは、権利濫用となるものというべきである。２　争点(2)（被告の不法行為及び原告らの損害）について(1)　被告は、前記第２、１(7)のとおり、本件商標登録後、ＮＴＴに対し、本件商標を使用する原告らの行為は被告の有する本件商標権を侵害するからその広告を掲載してはならない旨申し入れ、被告の申入れを受けたＮＴＴは、原告らが平成１３年度版タウンページに広告掲載を申し込んだ際に、広告掲載できない旨の通知を行ったものである。


前記１で検討したとおり、被告が原告らに対し本件商標権を行使して、原告らが空手の教授に関する広告等に本件商標を使用することの差止めを求めるようなことは、権利の濫用として許されない。被告の上記行為は、直接にはＮＴＴに対して原告らによる本件商標を使用した広告の掲載をしないように申し入れたものであるが、実質的には、ＮＴＴによるタウンページへの広告の掲載拒否を通じて、原告らに本件商標を使用させないようにしたものであって、原告らに本件商標権に基づいて本件商標の使用を禁止するものに他ならない。したがって、被告の上記行為は、原告らとの関係では権利の濫用であり、違法性があり、また、そのことにつき被告に過失があるものと認めるのが相当である。
(2)　次に、原告らは、被告が、原告らは本件商標を使用できず、「ニセ極真」であると宣伝したと主張し、原告ら作成の陳述書等（甲５４、６１）や原告ら各本人尋問中にはこれに沿う供述部分がある。
しかしながら、原告らの供述以外に、これを裏付ける証拠はないから、上記の原告らの供述はにわかに採用し難く、原告ら主張のような事実の存在を認めることはできない。(3)　さらに、原告らは、被告が、Ｆ派の道場を、原告らの道場の近隣に開設し、その際、本件商標を使用したタウンページ広告をしたことも、不法行為として主張している。
しかしながら、本件は、これまで認定したとおり、極真会館が複数の会派に分裂した事案であるから、分裂後にＦ派が道場を開設することや、本件商標を用いた広告をすることは、ただちに違法となるものではなく、これらの行為を原告らに対する不法行為ということはできない。
(4)　そこで、原告らの損害について検討する。
ア　原告らは、タウンページへの広告掲載のための代替措置により多大な支出を余儀なくされたと主張する。
しかし、タウンページへの広告を掲載しないために支出を免れた金額と、代替措置により支出した金額の比較においていくらの損害が生じたのかを認めるに足りる証拠は提出されていない。
イ　原告らは、それぞれ、タウンページに本件商標を使用した広告が掲載できなくなったことにより、開設している道場の入門者が減少したと主張する。まず、原告Ｂについて検討すると、原告Ｂ作成の報告書（甲６１）及び原告Ｂ本人尋問の結果中には、上記主張に沿う部分がある。しかし、原告Ｂは、本人尋問において、平成６年が昀も入門者が減少したと述べ、また、平成１２年ころから生徒数が減少しているが、その理由はタウンページにはない旨供述している。その他、原告Ｂが、有効期間を平成１３年１１月以降とするタウンページにおいて本件商標を使用した広告が掲載できなくなったときの生徒数の減少が必ずしも被告側の妨害行為によるものではない旨供述していること、原告Ｂの道場については、道場生やネット会社によってインターネット上でホームページを開設することによって広告活動が可能となっていること（乙３４）、インターネット上にある「国際空手道連盟極真会館ＯＦＦＩＣＩＡＬ　ＨＯＭＥＰＡＧＥ」（乙３２）と題したホームページ中の「極真会館全国支部・道場案内」において愛知支部の原告Ｂの道場のホームページにリンクできるようになっていることなどの事情からすれば、原告Ｂが本件商標を使用した広告をタウンページに掲載できなくなったことと、原告Ｂが開設している道場の入門者が減少したこととの間に因果関係を認めることはできない。
他の原告らについても、タウンページに本件商標を使用した広告を掲載できなかったことにより開設している道場の入門者が減少したことにつき、原告ら各本人尋問での供述や陳述書等（甲５１、５４、５６、５７、６４）にはこれに沿う部分もあるが、いずれも客観的な裏付けがなく、採用することができず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ウ　原告Ｃは、被告の妨害排除のために余儀なくされた訴訟及びその準備活動のために本業の歯科診療所を休業したことによる損害も主張するが、同原告の主張する上記損害が、被告の不法行為と相当因果関係のある損害であることを認めるに足りる証拠はない。
エ　そうすると、結局、原告ら主張の不法行為については、原告らが、それぞれ、本件商標を使用してタウンページへの広告ができなかったことについて、仮処分申立てを行い本件訴訟を提起したことによる弁護士費用相当額のみを、被告の不法行為によって発生した損害と認めることができる。本件事案の内容、仮処分及び訴訟の経過及び結果等に照らせば、その額は仮処分申立事件と本件訴訟を併せて、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃにつき各５０万円、原告Ｄ及び同Ｅにつき各３０万円とするのが相当である。
オ　なお、原告らは、それぞれ精神的苦痛による慰謝料の請求もしているが、本件で認め得る被告の不法行為の態様、結果に照らせば、原告らに慰謝料を賠償しなければならないほどの精神的苦痛が生じたとは認め難い。３　よって、原告らの請求は、被告が、原告らに対し、被告の有する本件商標権に基づき、空手の教授に関する広告、空手の興行の企画・運営又は開催に本件商標を使用すること、及び空手の教授を行うに際して空手着に本件商標を使用することの差止めを求める権利を有しないことを確認すること、並びに、被告が原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対し各５０万円、原告Ｄ及び同Ｅに対し各３０万円及び各金員に対する不法行為の後である平成１４年２月９日から支払済みまで民法所定の遅延損害金を支払うよう求める限度において理由があるからこれを認容し、その余は失当であるから棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法６１条、６４条本文を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
（別紙）
商標目録標章目録


平成１２年（行ケ）第２２７号　審決取消請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社イケハタ
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士      長　　　濱　　　　　　　毅同                    古　　　田　　　啓　　　昌
同　　　　　　　　　　城　　　山　　　康　　　文
同復代理人弁理士      石　　　戸　　　久　　　子
被　　　　　　告　　　株式会社国土基礎
代表者代表取締役　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　成幸工業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｃ
被　　　　　　告　　　利根地下技術株式会社
代表者代表取締役　　　Ｄ
被　　　　　　告　　　中村工業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｅ
被　　　　　　告　　　丸藤シートパイル株式会社
代表者代表取締役　　　Ｆ
被　　　　　　告　　　ライト工業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｇ
６名訴訟代理人弁理士　土　　　井　　　清　　　暢
被　　　　　　告　　　八進興業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｈ
主　　　　　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１１年審判第３５０２８号事件について平成１２年５月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
第２　本件記録上認められる事実
１　原告は、名称を「連続壁体の造成工法」とする発明（特許第１８７５２８９号）の特許権者である。
２　被告八進興業株式会社（以下「被告八進興業」という。）外６名は、平成１１年１月２０日、共同して本件特許につき無効審判の請求をし、特許庁は、同審判請求を平成１１年審判第３５０２８号事件として審理していたところ、平成１２年５月２３日、被告八進興業が、名古屋地方裁判所において破産宣告を受け、同時に弁護士Ｉが破産管財人に選任された。しかし、特許庁は、被告八進興業の破産管財人に本件審判手続を受継させることなく、同月２９日、被告八進興業を請求人の一人として表示した上、「特許第１８７５２８９号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年６月１５日、原告に送達された。
３　原告は、同年６月２９日、被告八進興業外６名を被告として、本件審決の取消しを求める本訴を提起し、同年７月２８日、被告八進興業代表者代表取締役Ｈあてに訴状副本が送達されたところ、同年８月１１日、被告八進興業破産管財人から名古屋地方裁判所裁判所書記官作成の同破産管財人に係る資格証明書とともに同破産管財人を被告として表示した答弁書が当裁判所に提出された。
第３　当裁判所の判断
１　上記第２の事実経過に照らすと、被告八進興業が破産宣告を受けたことにより、審判手続は当然に中断するが（特許法２４条において審判の手続に準用される民事訴訟法１２５条１項）、被告らは共同して本件特許につき無効審判の請求をしたのであるから、共同審判請求人の一人である被告八進興業について生じた上記中断は、請求人である被告ら全員についてその効力を生ずる（特許法１３２条４項）。そうすると、本件審判事件の審理を担当する合議体は、被告ら全員が法律上審判手続に関与することができない状態において、これを当事者として審理及び審決をし、その謄本の送達もしたものといわざるを得ない。２　しかしながら、審判手続の中断を看過してされた本件審決の送達は、全員について不適法でありその効力を生じないから、本件訴えは、審決の有効な送達がされる前に提起された不適法な訴えであり、その不備を補正することができないものというべきである。（付言するに、本件審決には、上記の瑕疵があるが、本件訴えを不適法として却下しても、本件審決について適法な送達がされない限り、本件審決が確定することはなく、その旨の登録がされることもないから、本件特許が無効とされることはない。一方、被告八進興業の破産管財人に本件審判手続を受継させた上、本件審決について適法な送達がされた場合には、その時点で、原告は、本件審決に上記の瑕疵のあることを理由として適法な審決取消訴訟を提起することができるのであるから、本件訴えを不適法として却下しても、不都合な結果を招来することはない。）
３　よって、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１４０条に従い、口頭弁論を経ないで本件訴えを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


平成１３年（行ケ）第１６１号　審決取消請求事件
平成１５年１月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社バルダン
訴訟代理人弁理士　　　　佐　竹　　　弘
同　　　　     中　島　知　子
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　吉　國　信　雄
同　　　山　崎　　　豊
同　　　　　　門　前　浩　一
同　　　大　野　克　人
同　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１３３４８号事件について平成１３年３月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年８月１０日，発明の名称を「多針ミシン」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成２年特許願第２１１８７８号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成１１年７月２７日拒絶査定を受けたので，同年８月２４日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第１３３４８号として審理し，その結果，平成１３年３月６日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年３月２６日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面１参照）
横動自在の保持枠には，夫々下端に針を備える複数の針棒が夫々上下動自在に装着され，各針棒には夫々下部が押え部となっている布押えが相対的な上下動を自在に装着してあって，上記針棒を針孔に向けて下降させるときには，上記布押えも下動して縫製位置にある布の押えを可能にし，さらに上記複数の針棒を針孔上方位置で選択して，その内の一つの針棒を上下動させるようにした昇降装置を備える
多針ミシンにおいて，
上記保持枠に支持されている針棒の内，少なくとも１本の針棒の近傍には上記横動自在にしてある保持枠に設けられたストッパを配設すると共に，その針棒に装着した布押えには，該布押えの下降過程において上記ストッパに当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，上記当部と押え部との間には，それらの間の寸法を調節可能にして上記押え部の下降位置を調節する為の調節手段を介設し，上記当部を備える布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得るようにしてあることを特徴とする多針ミシン。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明が，実公昭６２－３２５４５号公報（以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面２参照。）に周知の技術手段を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができないものである，と判断した。
上記判断をするに当たり，審決が認定した，本願発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
一致点
「針棒を針孔に向けて下降させるときには，布押えも下動して縫製位置にある布の押えを可能にし，ストッパを配設すると共に，その針棒に装着した布押えには，該布押えの下降過程において上記ストッパに当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，押え部の下降位置を調節する為の調節手段を介
設し」
相違点
「本願発明は，多針ミシンであり，「横動自在の保持枠には，夫々下端に針を備える複数の針棒が夫々上下動自在に装着され，各針棒には夫々下部が押え部となっている布押えが相対的な上下動を自在に装着し，複数の針棒を針孔上方位置で選択して，その内の一つの針棒を上下動させるようにした昇降装置を備える」（以下，「構成ア」という。）ようにした構成を有し，それぞれの針の押え部の下降位置を，相互に異ならしめることを可能とするとともに，針を選択的に利用し得るようにしてあるのに対して，引例発明は単針ミシンであるため，複数の針から必要な針を選択するのではなく，その度毎に，針の押え部の下降位置を調整する必要がある点。」（相違点１）
「ストッパ（係止体）の配設箇所に関して，本願発明においては，ストッパが横動自在の保持枠に配設されているのに対して，引例発明においては，機枠に螺合された案内棒４に支持されている点。」（相違点２）「押え部の下降位置を調節する調節手段に関して，本願発明においては，当部と押え部との間に調節手段を介設して押え部の下降位置を調節するものであるのに対して，引例発明の場合は，ストッパ（係止体）自体を移動可能とし，ストッパ（係止体）の移動位置を調節することにより押え部の下降位置を調節するものである点。」（相違点３）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との相違点を看過し（取消事由１），審決が認定した相違点についての認定判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであり，これらの誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（基本的技術思想の相違の看過）


(1)本願発明は，「布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得る」（甲第４号証９頁１３行～１５行）という優れた効果を得ることを目的として，以下の①ないし⑥の構成を備えた発明である。
①　ヘッドフレーム（機枠）を備える。
②　ヘッドフレーム（機枠）に対して，横動自在の保持枠を備える。③　上記横動自在の保持枠に対して，上下動自在に装着された複数の針棒を備える。
④　各針棒には，針棒と共に下動させるように構成し，かつ，それぞれ下部が押え部となっている布押えを備える。
（以下，①ないし④をまとめて「多針縫製機構」という。）⑤　上記布押えには，保持枠に設けられたストッパに当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，当部と押え部との間には，それらの間の寸法を調節可能にして上記押え部の下降位置を調節するための調節手段を備える。
⑥　「多針縫製機構」においては，布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で上記横動自在の保持枠を回動させて，上記押え部の下降位置が相互に異なる布押えを選択的に利用し得るという，選択利用の手段を備える。
(2)引用発明は，「簡単な手段により押圧体の下動位置を調節することができる・・・美しい刺繍縫を実現することができる。」（甲第５号証４欄４２行行～５欄１行）ようにすることを目的として，以下の①’～①'''の各構成を備えた発明である。
①’機枠を備える。
②’機枠に対し，上下動自在に装着された針棒を備える。③’針棒とともに下動させるように構成し，かつ下部が押え部となって加工布を押圧する押圧体を備える。
（以下，①’～③’をまとめて「単針縫製機構」という）。①”機枠を備える。
②”機枠に対して上下操作可能に挿通した案内棒を備える。③”案内棒の水平方向に固定した支持部の下面と機枠に設けた設定体α１，α２上面との間に，案内棒を複数の高さに選択可能な係合面を形成した調節手段を備える。
④”機枠に対して上下動する案内棒に，押え部の下死点位置を決定する係止体を備える。
（以下，①”～④”をまとめて，「係止体調節機構」という。）①'''「係止体調節機構」における，係止体の上面の高さの変化の値を，さらに隣接設置の「単針縫製機構」における押え部の位置の高さの変化として伝えるための，押圧体の上端を備える。
（以下，①'''を「連繋機構」という。）
すなわち引用発明は，「単針縫製機構」，その縫製動作とは連動しない構成である「係止体調節機構」，及び，「連繋機構」，という三つの機構を備えた発明である。
(3)このように，本願発明は，多針縫製機構において，その構成要素である「横動自在の布押え」を利用して，そこに「調節手段」を潜在させたことを基本的技術思想とするものであるのに対し，引用発明は，「単針縫製機構」と，これとは全く別の機構である「係止体調節機構」と，これら機構間の「連繋機構」とを必要とすることを基本的技術思想とするものであり，両者は基本的技術思想を異にする発明である。
審決は，本願発明と引用発明とを対比するに際し，上記基本的技術思想の相違を看過し，この相違点について何ら判断をすることなく，誤った結論に及んだものであるから，取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）(1)審決は，本願発明と引用発明との相違点の一つ（相違点１）として，「本願発明は，多針ミシンであり，「横動自在の保持枠には，夫々下端に針を備える複数の針棒が夫々上下動自在に装着され，各針棒には夫々下部が押え部となっている布押えが相対的な上下動を自在に装着し，複数の針棒を針孔上方位置で選択して，その内の一つの針棒を上下動させるようにした昇降装置を備える」（以下，「構成ア」という。）ようにした構成を有し，それぞれの針の押え部の下降位置を，相互に異ならしめることを可能とするとともに，針を選択的に利用し得るようにしてあるのに対して，引例発明は単針ミシンであるため，複数の針から必要な針を選択するのではなく，その度毎に，針の押え部の下降位置を調整する必要がある点。」（審決書３頁１２行～２０行。下線付加。）を認定した。しかし，審決は，下線を付した上記５か所において，「布押え」とすべきを「針」と誤認したものであり，そもそも，相違点１の認定が不明確である。
(2)審決は，「構成アを備えた多針ミシンは周知（例えば，特開昭６３－１３２６９１号公報を参照されたい。）であり，引例発明の単針ミシンと同様に刺繍ミシンとして，一般に使用されているものである。」（審決書３頁３３行～３５行）と認定した上で，「相違点１は引用文献記載の発明及び上記周知の多針ミシンの技術から当業者が容易に想到しうる程度のことである。」（審決書４頁７行～９行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
審決の挙げている特開昭６３－１３２６９１号公報（甲第６号証，以下「甲６文献」という。）に記載されている発明（以下「甲６発明」という。）は，針板上に置かれる一つの布に対して多色の上糸を用いて，美しい刺繍模様を縫いつけるための多針ミシンである。そのためには，いずれの布押えにおいても均等な圧力で布を押え，それぞれの針に付された相互に異なる色の上糸の浮き上がり量が均等になるように縫い付けなければならず，複数並設の布押えにおける押え部の下降距離を相互に均一にすることが要求される多針ミシンである。したがって，甲６発明には，本願発明の特許請求の範囲に記載された「当部を備える布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得る」との構成，あるいは，その技術思想はなく，また，布押えに調節手段を備えさせるという技術思想もない。したがって，引用発明に甲６発明の技術を適用したとしても，本願発明に容易に想到することはできない。


(3)審決は，「なお，付言すると，本願発明においても，各針に異なった色の糸を通しておき布押えにおける押え部の下降位置を同一に調整するという使用形態も排除されているわけではなく，相違点１による作用効果上の差異も必ずしも生じるわけではないから，この作用効果上の差異が格別なものとは言えない。」（審決書４頁１０行～１３行）と判断している。しかし，本願発明は，布の高さが高低変化するごとに微妙な高さの調節をしなければならないという問題点を解決したものであり，この点において顕著な作用効果を奏するものである。審決は，このような顕著な作用効果を看過したものであるから，この点からも取り消されるべきである。
３　取消事由３（相違点２についての認定判断の誤り）(1)審決は，相違点２について，「ストッパを横動自在の保持枠に配設することは周知（前記周知例参照。）の技術であり，枠に螺合した案内棒４にストッパを設けるのに代えて，枠自体に設けるよう変更することには格別困難な事情があるとは認められない。」（審決書４頁１５行～１７行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。甲６刊行物には，「ストッパを横動自在の保持枠に配設すること」は開示されていない。
(2)被告は，甲６刊行物の第５図では，布押えの昀上部の垂直から水平に屈曲された部分が，保持枠のガイド部分の上面に当接していることが読み取られる，と主張する。しかし，この主張は，甲６刊行物の第５図を誤認したものである。甲６刊行物の第１図をほぼ原寸に機械的に拡大して作成した図面（甲第７号証）によれば，クランク機構におけるクランクロッド(７)は４３mmのストロークで上下動し，このストロークはそのままの寸法で針(１３)の先の上下動ストローク４３mmとして伝達される。一方，布押え(１６)における押え部(１７)のストロークは，３０mmから３１mmとなり，この寸法であれば，布押え(１６)における昀上部の部材(チ)の下死点位置は，保持枠(１０)における軸受け部材(リ)の上面より約７～８mm離れた位置に設定されていて，軸受け部材(リ)の上面に当たることはない。甲６発明においては，押えの動作範囲については，下方の「押え部」が布に当たるまで下降させなければならないものとされているのであるから，その動きをわざわざストッパを設けて遮るような技術的思想は，同発明には存在し得ないのである。
(3)被告は，特開平２－１２８７８７号公報（乙第１号証，以下「乙１刊行物」という。）を提出し，その第１０図における部材ｊが本願発明におけるストッパに相当する，と主張する。しかし，同１０図における，針棒ｅを支持するための上部支承部ｂ，下部支承部ｃには，横動させるためのレールと係合させるための部材が存在せず，したがって，同図記載のストッパは，多針ミシンに関するものではなく，単針ミシンに関するものである。乙１刊行物の第１０図のミシンにストッパが具備されていたとしても，ストッパを横動自在の保持枠に配設するとの構成が周知であったとすることはできない。
乙１刊行物には，「上記機構においては，・・・衡突音が発生する。」（乙第１号証２頁左上欄１９行～右上欄５行），「長期間の使用による緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊのへタリのため，かかる部材ｊの取り替え作業を必要とする」（２頁右上欄１２行～１５行），「その寸法調整が非常に困難であり」（２頁右上欄１５行），及び，「高速縫製・・・には対応出来ない」（２頁右上欄１６行～１７行）と記載があり，これら四つの問題点は，「単針ミシン」においては許容されるとしても，「多針ミシン」においては致命的な欠点であり，当業者間においては許容することができない問題点なのである。
以上のような事情から，乙１刊行物からは，多針ミシンについては，下部支承部ｃに緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊ（ストッパ）を備えさせることができないことが読み取られるのである。
４　取消事由４（相違点３についての認定判断の誤り）(1)審決は，本願発明と引用発明との相違点の一つ（相違点３）として，「押え部の下降位置を調節する調節手段に関して，・・・引例発明の場合は，ストッパ（係止体）自体を移動可能とし，ストッパ（係止体）の移動位置を調節することにより押え部の下降位置を調節するものである点。」（審決書３頁２６行～３０行）を認定した。しかし，前述のとおり，引用発明は，「単針縫製機構」と，これとは全く別の機構である「係止体調節機構」と，それらのための「連繋機構」を設けたものである。審決の相違点３の認定は，同相違点に密接に関連する引用発明の上記構成を看過した上で，なされたものである。
審決は，相違点３の判断に当たり，両発明のこの相違点を看過して，判断に及んだものであるから，その判断も誤りである。
(2)引用文献の記載によれば，引用発明は，すべての部材を上下方向にのみ正しく移動させることを主眼とする技術思想に立つものであり，各部材を横方向に移動させて利用することを否定するものである。
このように，引用文献には，本願発明に想到するに至るための契機ないし起因（動機付け）となることをむしろ妨げる記載があるのであるから，引用発明が本願発明の進歩性を否定する根拠となることは，あり得ない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（基本的技術思想の相違の看過）について原告が，引用発明においては必要とされるという「連繋機構」は，引用文献に記載された，「係止体５」の上面に当接する「押圧体６の上端」を言い換えたものであるから，これらは，それぞれ本願発明の「ストッパ」，「当部」に相当することは，審決が認定したとおりである。結局，原告が，審決で看過している相違点として挙げた「連繋機構」について，本願発明と引用発明との間に相違を認めることはできない。
本願発明の「多針縫製機構」と引用発明の「単針縫製機構」との相違，及び本願発明の「調節手段」と引用発明の「係止体調節機構」との相違については，審決は，それぞれ相違点１及び相違点３として認定している。審決には，原告主張の相違点の看過はない。


２　取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）について(1)原告は，審決が相違点１について，「布押さえ」とすべきを「針」と誤認していると主張する。しかし，本願発明の「針の押さえ部」とは，針を備える針棒に設けられた布押えの押え部を，省略して記載したものであることは，審決の文脈から明らかである。このような省略した記載があることを根拠に，審決の結論に影響する相違点１の誤認があったということはできない。(2)引用発明において，押え部は針棒に装着され，針棒を上下動させる運動に伴って上下動するものである。このような構成は，甲６刊行物に示されるように，多針ミシンにおいても，共通して採用されている周知の構成である。針棒の上下動に伴って，それに装着された押え部を上下動させる機構に，調節手段を設けた引用発明を，このような周知の多針ミシンに適用した場合，多針ミシンの複数の針棒に対応して設けられた押え部の下降位置を調整するためには，これら複数の押え部の一つ一つに対応して，それぞれ調節手段を設ける必要があることは，おのずと明らかなことである。そして，このようにそれぞれ調節手段が設けられた場合，各針棒ごとの押え部の調整が可能であって，「布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得る」ことは自明である。
(3)原告は，甲６発明には，本願発明の特許請求の範囲の「当部を備える布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得る」との構成，あるいは，その技術的思想はない，と主張する。しかし，審決は，横動自在な保持枠に複数の針棒を選択可能に備えたタイプの多針ミシンは周知であることを示す例として，甲第６号証を引用したのであって，原告のいう構成あるいは技術的思想が周知であることを立証するために引用したものではないから，原告の主張は当を得ないものである。(4)原告は，本願発明は，布の高さが高低変化するごとに微妙な高さの調節をしなければならないという問題点を解決したものであり，この点において顕著な作用効果を奏するものである，と主張する。しかし原告の主張する作用効果は，本願発明の多針ミシンを，布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用するという，特定の使用方法によって使用したときにのみ生じるものである。原告のこのような主張は，本願発明の特許請求の範囲に記載された事項以外の事項に基づく主張であって認められない。また，仮に，原告の主張する効果が認められたとしても，本来，多針ミシンは，多数の針を必要に応じて切り替えて，多色縫いのような，多種の縫いに対応することを目的として作られているミシンであるから，原告主張の効果は，複数の針が選択的に利用可能であるという，多針ミシンが本来持っている機能から，容易に予測し得たことにすぎない。
審決の「４．当審の判断（１）相違点１について」の付言部分も，結局原告主張の作用効果が容易であることを述べたものであり，審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点２についての認定判断の誤り）について(1)甲６刊行物の第１図は，クランク機構５の位相からみて，針棒が上方の位置にある場合を示している。この針棒を下方に駆動した場合，選択された針棒１２に対して上下動自在に装着された布押え１６は，同第１図に示された位置から，同第５図に示された配置となる。第５図では，布押え１６の昀上部の垂直から水平に屈曲された部分が，保持枠１０のガイド部分の上面に当接していることが読みとられる。この状態では，布押え１６をこれ以上下方に動かすことは不可能である。言い換えると，保持枠１０の上記ガイド部分の上面により，ストッパが形成されていることになる。そうである以上，甲６刊行物には，ストッパを横動自在の保持枠に配設することが示されている，と言うことに何ら問題はない。(2)原告は，甲６刊行物の第１図を，ほぼ原寸大に機械的に拡大して作成したと称する図面を甲第７号証として提出するとともに，これに甲６刊行物には記載されていない部品寸法を適用して，この図面に基づき，布押え１６の昀上部の部材の下死点位置は，保持枠１０の軸受け部材の上面から約７～８ｍｍ離れた位置となり，軸受け部材の上面には当たらない，と主張している。しかしながら，明細書の添付図面は，明細書の記載内容を理解する補助として用いられるものであって，設計図面のように，装置製造の基礎として用いられるものではないから，装置の寸法関係を知るための根拠とはなり得ない。このような明細書の添付図面に描かれた部材の寸法関係を基にして，あえて甲６刊行物の第５図の開示に反して，布押えの上部は軸受け部材の上面には当たらない，と主張することは，全く合理性に欠けるものである。
原告は，甲６発明において，布押え１６の昀上部の部材が，保持枠１０の軸受け部材の上面に当たらないという主張の根拠として，布押えの押え部が，布に当たるまで下降する動きを，わざわざストッパを設けて遮るような技術思想は，甲６発明には存在しない，と主張する。
しかしながら，ストッパは，布押えが布を押さえる位置まで下降することを遮るためのものではなく，布押えが，布を強く押さえすぎることを防ぐためのものであるから，原告の上記主張は，ストッパについての誤解に基づくものであり，失当である。


(3)乙１刊行物には，「従来，ミシンにおける針棒及び布押え機構としては，第１０図に示す様に，針棒ケ－スａの上部支承部ｂ，下部支承部ｃに，下端に針固定部材ｄを有する針棒ｅを上下動自在に嵌挿し，該針棒ｅをバネｆにより上方へ付勢すると共に，針棒ｅの下方部位に，略己字状に形成した布押えｇを上下動自在に嵌装し，該布押えｇをバネｈにより下方へ付勢して布押えｇの中間部ｉを針固定部材ｄに弾接し，下部支承部ｃの上面に緩衝材，寸法調節部材等の部材ｊを装着している。そして，針棒ｅを所定のストロークで上下に往復駆動する際，これに伴って布押えｇも上下動し，然しながらかかる状態にあっては，針棒ｅが下死点に至る途中で布押えｇの上部ｋの下面が部材ｊに衝突することにより，布押えｇの下死点が規制され，これにより布押えｇの下端部ｌが図示しない針板に当接することなく布の上面を押圧するように成っている。上記機溝においては，針棒ｅを駆動する時，針棒ｅの下降時には布押えｇの上部ｋの下面が部材ｊに衝突することにより，かかる個所において衝突音が発生し，又針棒ｅの上昇時にあっては，針固定部材ｄが下死点位置に待機している布押えｇの中間部ｉに衝突することにより，前記と同様に衡突音が発生する。かかる衝突音は多数の針棒ｅを高速にして且つ，高サイクルにて駆動させると，非常に高い騒音レベルとなり作業環境を悪化させる欠点を有している。又，上記の構造のため，布押えｇの下死点位置，即ち布押えｇの下端部ｌにより布を押圧支持する位置を設定する時，又は長期間の使用による緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊのへタリのため，かかる部材ｊの取り替え作業を必要とすると共に，その寸法調整が非常に困難であり，従って高速縫製，多品種少ロット生産には対応出来ない欠点を有していた。」（乙第１号証１頁右下欄２０行～２頁右上欄１７行）との記載がある。この記載と第１０図とによれば，部材ｊと布押えの上部の下面とが衝突し，この部材ｊが本願発明におけるストッパに相当することが明らかである。この動作の説明からも，甲６刊行物に示された周知例（甲６発明）における，保持枠のガイド部分の上面が，ストッパとなっていることが理解できる。審決が，甲６刊行物に基づき，「ストッパを横動自在の保持枠に配設することは周知」とした点に誤りはなく，相違点２の判断にも誤りはない。(4)原告は，乙１刊行物の第１０図記載のストッパは，単針ミシンに関するものである，と主張している。しかし，乙１刊行物に記載されるストッパと布押さえとの関係は，単針ミシン，多針ミシンを問わず，共通するものであるから，原告の主張は当を得ないものである。
原告は，乙１刊行物のストッパは単針ミシンについてのものであるという主張の根拠として，このようなストッパは騒音を発するので，多針ミシンに備えることができなかったことが，乙１刊行物に記載されている，と主張している。しかしながら，原告が主張の根拠とする，乙１刊行物の，「かかる衝突音は多数の針棒ｅを高速にして且つ，高サイクルにて駆動させると非常に高い騒音レベルとなり・・・長期間の使用による緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊのヘタリのため，かかる部材ｊの取り替え作業を必要とすると共に，その寸法調整が非常に困難であり」という記載は，ストッパが備えられた多針ミシンを，高速で運転した時に顕著になる問題点について記載したものであるから，ストッパが備えられた多針ミシンの存在を当然の前提としているのであって，原告主張のように，多針ミシンにストッパを備えることができなかったことを示す記載ではない。本願発明が多針ミシンのストッパにおける騒音を解決したものであるならともかく，本願発明は，格別，騒音解決手段をその構成としているわけではないのであるから，原告が，乙１刊行物の記載内容について，従来の多針ミシンにおいては，騒音を発生するおそれがあるため，ストッパを設けることはできなかったと主張することは，ひるがえって本願発明の実施可能性を否定することにもなりかねない。原告の上記主張は，主張自体失当というべきである。４　取消事由４（相違点３についての認定判断の誤り）について(1)原告は，引用発明は，「単針縫製機構」とは全く別に「係止体調節機構」を構成し，しかもそれらのための「連繋機構」を設けたものである，しかし，審決は，この構成を看過して相違点３を認定した，と主張する。しかし，原告のこの主張は，原告独自の発明の構成の解釈及び対比に基づいてなされているものであって，不適切で理由のないものである。
(2)引用発明は，布押えの移動を係止体（ストッパ）を縦方向に移動させることにより調整するものである。本願発明においても，当部を縦方向に移動させることにより布押さえの移動を調整するものであるので，調節手段の移動方向に関しては，同様である。
審決は，このような縦方向での移動の相対性について判断をしたものであって，これらが，ストッパと当部との間の距離を調節するために，一方を固定し，他方を縦方向に移動可能としているので，ストッパに代え，当部を移動可能とすることは当業者が容易に想到し得たことである旨を述べたものである。本願発明の調節手段は，横動自在な保持枠に装着された針棒及び布押えに対応して保持枠に設けられることによって，横動自在となっているのである。引用文献には，このような構成をとることを不可とする旨の記載は見いだせないばかりか，引用発明の調節手段は，このような横動自在な保持枠に設けられた針棒及び布押えにも適用することが可能なものである。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明について
(1)本願明細書の記載事項
〔産業上の利用分野〕この発明は複数の針棒を備えていてそれらを選択的に用いて縫製を行なうことができるようにしてある多針ミシンに関する。〔従来の技術〕夫々上下動自在の複数の針棒に夫々布押えを相対的な上下動を自在に装着すると共に，針棒の下降のときには上記布押えを下降させて，布に押し付け，布の浮上りを防止するようにしている（特開昭６３－１３２６９１号公報参照）。


〔発明が解決しようとする課題〕この従来の多針ミシンでは，薄い部分やふくよかな部分を有する布の縫製の場合，薄い部分はそこを上記布押えによってしっかりと押さえて縫えるが，ふくよかな部分を縫う場合もそこをしっかりと押さえてしまう為，ふくよかさを無くしてしまう問題点があった。〔課題を解決する為の手段〕（本願発明の特許請求の範囲と実質同文）〔実施例〕・・・針棒７は第２図に示されるように保持枠６に対しその回動中心を中心とする同一円周上に複数本が並べた状態で配列されている。そして保持枠６が図示外の針棒切替機構により回動されることにより複数の針棒７が針孔９ａの上方の縫製位置に交換的に位置されるようになっている。・・・２５は針棒７に相対的な上下動を自在に装着した布押えを示す。２６は該布押え２５における押え金で，その下端部が布を押える為の押え部となっている。上部の水平部分には針棒７が貫挿されている。２７は布押え２５における支持片で，押え金２６を支えてその上下位置を定める為のものであり，針棒７と平行状態に配設され，その下端に上記押え金２６の上部側の端部が固着してある。該支持片２７は上記押え金２６の回り止をも行う為のものであり，保持枠６に形成された溝状の案内部２８に第３図の如く嵌合させてある。２９は布押え２５におけるばね座で，針棒７の中間部に相対的な上下動を自在に装着してあり，上記支持片２７の上端が連結してある。その連結構造は，第４図に示されるようにばね座２９に透孔２９ａが形成され，そこに支持片２７の上端部が挿通されて止ねじ３０で固定してある。次に３１は保持枠６に対し布押え２５を上向きに付勢する為の第１ばねで，保持枠６とばね座２９との間に介在させてある。３２は針棒７に対し布押え２５を下向きに付勢する為の第２ばねで，係合体２１とばね座２９との間に介在させてある。これらは何れも圧縮コイルばねが用いてある。又ばね力は第１ばね３１に比べ第２ばね３２のばね力が強くしてある。
次に３３は針棒７の近傍における保持枠６に設けたストッパで，針棒７の挿通用の透孔の孔縁をもって構成してある。３４は布押え２５に設けた当部で，布押え２５の下降によって上記ストッパ３３に当接するようばね座２９における針棒７の挿通用の透孔の孔縁をもって構成してある。該当部３４と上記押え部２６ａとの間の寸法は，両者間に介設した調節手段によって調節可能となっている。その調節手段は，本例ではばね座２９の透孔２９ａに対し支持片２７の上端部が，止ねじ３０を緩めることによって抜差方向に位置替できるようにして構成してある。３５はストッパ３３と当部３４との間において針棒７に装着した緩衝体で，当部３４がストッパ３３に当たる際の衝撃を緩和する為のもので，一例としてＯリングが用いてある。
・　・　・
（Ａ’）薄い部分やふっくらとした部分を有する布の縫製の場合この場合には当部３４がストッパ３３に当接した場合における複数の布押え２５の下降位置を異ならしめることにより，針板９と押え部２６ａとの間隔を，第５図或いは第６図の如く一部の針棒７において予め相互に異ならしめておく。その作業は，止ねじ３０を緩め，ばね座２９に対し支持片２７を上方又は下方へ僅かに変位させて上記の間隔を調節し，その状態で止ねじ３０を締めれば良い。〔発明の効果〕以上のように本願発明にあっては，縫製の場合において薄い部分やふくよかな部分を有する一枚の布に縫製する場合，予め複数の針棒７のうちの少なくとも１本を，それに装着した布押えの下降位置が制限できるように，即ち，少なくとも１本の針棒の近傍には上記横動自在にしてある保持枠に設けられたストッパ３３を設けると共に，その針棒に装着した布押えには，該布押えの下降過程において上記ストッパ３３に当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，上記当部と押え部との間には，それらの間の寸法を調節可能にして上記押え部の下降位置を調節する為の調節手段を介設し，上記当部を備える布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得るようにしたものであるから，布５５の薄い部分及びふくよかな部分に夫々対応して，１台のミシンであっても夫々複数の針棒の内から１本を選択利用して布の厚みに夫々に対応した種々な下降位置で縫うことができ，薄い部分はしっかりと締まった状態に，またふくよかな部分はそのふくよかさを保ったままの状態に縫うことのできる有用性がある。(2)本願明細書のこれらの記載によると，本願発明が属する技術分野である多針ミシンでは，複数の針棒ごとに布押えが設けられており，それら布押えは，所定位置まで下降することにより布を押さえるものであること，従来はすべての針棒の布押えの下降位置が一定であったため，薄い布もふくよかな布も押さえる力が一定となり，布の持つ特性を活かせないという問題があったこと，本願発明は，少なくとも一つの針棒の布押えは，下降位置を調整できるようにした（調整のためには，布押え下降位置を決めるストッパ位置とそのストッパに当接する部材の距離を可変とすればよく，本願発明は，ストッパに当接する部材位置を可変とすることで，同距離を可変としたものである。）こと，本願発明は，その結果，調節の仕方によっては，複数の布押えの下降位置が異なる状態となるため，針棒の選択（これは同時に布押えの選択でもある。）によって，布の厚さにふさわしい布押え下降位置とを選択することができるものであることが，認められる。２　取消事由１（基本的技術思想の相違の看過）について原告は，引用発明が，「単針縫製機構」の縫製動作とは連動しない「係止体調節機構」を備えると主張する。


原告のいう「単針縫製機構」とは，「機枠」，「機枠に対し，上下動自在に装着された針棒」，及び「針棒と共に下動させるように構成し，かつ下部が押え部となって加工布を押圧する押圧体」を総称したもののことである。また，原告のいう「係止体調節機構」とは，「機枠」，「機枠に対して上下操作可能に挿通した案内棒」，「案内棒の水平方向に固定した支持部の下面と機枠に設けた設定体α１，α２上面との間に備えられた，案内棒を複数の高さに選択可能な係合面を形成した調節手段」，及び「機枠に対して上下動する案内棒に備えられた，押え部の下死点位置を決定する係止体」を総称したもののことである。引用文献には，「６は加工布を押圧する押圧体で，下端に針２が挿通する押え部７を形成し，上端を押え上げ体３上方の針棒１と係止体５上方の案内棒４とにそれぞれ上下動可能に支持する。」（甲第５号証２欄３行～６行）との記載があり，第２図には押圧体６が案内棒４に嵌合されている様子が図示されていることからみて，案内棒４は押圧体６が上下のみに移動し，水平方向には移動しないように，押圧体６の移動を案内するものと認められる。そして，押圧体６が水平方向にも移動するものであれば，その下端部である押え部も水平方向に移動することとなり，縫製動作に支障をきたすことは明らかであるから，案内棒４は縫製動作を円滑に行うための必須の構成要件であると認められる。
引用文献には，さらに，「針棒１が下動すると，・・・押圧体６も針棒１とともに下動する。・・・押圧体６は上端の案内棒４において，係止体５に係止され，下動は停止する。このとき押圧体６の下端押え部７は通常被刺繍布と略接触する位置になるよう調節されている。」（甲第５号証２欄１４行～２１行）との記載があり，押圧体６の下端押え部７は適宜位置よりは下動しないことが，縫製上必要とされており，係止体５はそのことを実現するための構成であると認められる。そうすると，係止体５も縫製動作を円滑に行うための必須の構成要件と認められる。したがって，引用発明の構成のうち，案内棒４及び係止体５（原告のいう②”及び④”）は，「単針縫製機構」の構成要件でもあるから，これらを，縫製動作とは連動しない「係止体調節機構」の構成要件であるということはできないというべきである。また，原告のいう①"の「機枠」は，「単針縫製機構」中の構成①の「機枠」と共通し，当然「単針縫製機構」の構成にも含まれるものである。原告の用いる「連繋機構」は，係止体５が「係止体調節機構」の，押え部７が「単針縫製機構」の，各構成要件であることを前提として，これら異なる機構を連繋する機構であることをいわんとするための用語である。しかしながら，係止体５と押え部７は，いずれも「単針縫製機構」の構成要件であることは前示のとおりであり，異なる機構の構成要件と解することはできないのであるから，原告の主張は，その前提において既に誤っているという以外にない。また，原告が「連繋機構」として具体的に主張する「押圧体の上端」は押圧体の一部であるから，「単針縫製機構」の構成に含まれることはいうまでもない。原告の主張は，この点でも失当である。
引用発明は，「単針縫製機構」と「案内棒の水平方向に固定した支持部の下面と機枠に設けた設定体α１，α２上面との間に，案内棒を複数の高さに選択可能な係合面を形成した調節手段を備える」（原告主張の③”）との構成からなる発明であるということができる。これに対し，原告の主張による本願発明は，「多針縫製機構」，「保持枠に設けられたストッパに当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，当部と押え部との間には，それらの間の寸法を調節可能にして上記押え部の下降位置を調節する為の調節手段を備える」（原告主張の⑤）との構成，及び，「布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で上記横動自在の保持枠を回動させて，上記押え部の下降位置が相互に異なる布押えを選択的に利用し得る」（原告主張の⑥）との構成からなる発明である。「単針縫製機構」と「多針縫製機構」との相違，及び，本願発明の原告主張の⑥の構成は，審決が相違点１として認定しているところであり，引用発明の原告主張の③”の構成と，本願発明の原告主張の⑤の構成との相違は，審決が相違点２及び相違点３として認定したものであることが明らかである。
以上からすれば，審決が，本願発明と引用発明とを対比するに際し，原告の主張する基本的技術思想の相違を看過した，との原告の主張に全く理由がないことは，明らかである。
３　取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）について(1)原告は，審決の相違点１の認定のうち，「本願発明は・・・針の押え部の下降位置を，相互に異ならしめることを可能とするとともに，針を選択的に利用し得るようにしてあるのに対して，引例発明は単針ミシンであるため，複数の針から必要な針を選択するのではなく，その度毎に，針の押え部の下降位置を調整する必要がある」（審決書３頁１２行～２０行，下線付加。）との部分が，下線を付加した上記５か所において，「布押え」とすべきを「針」と誤認したものであり，不明確である，と主張する。
しかし，本願発明においては，その特許請求の範囲の「各針棒には夫々下部が押え部となっている布押えが相対的な上下動を自在に装着してあって」との記載から明らかなように，針と布押えは１対１に対応するものである。単針ミシンである引用発明においても，針と布押えは，当然１対１に対応している。そして，審決が表現した「針の押え部」といえば，その針に対応する布押えの押え部であることは明らかであり，かつ，審決が表現した「針を選択」することは，必然的にその針に対応する布押えを選択することを伴うものであるから，針の選択と布押えの選択は同一の行為を意味することが明らかである。
そうであれば，正確には「布押えの押え部」というべきところを「針の押え部」と表現し，選択対象を「布押え」ではなく「針」と表現したからといって，相違点１の意味するところが，別段不明確になるとはいえないのである。原告の上記主張は失当である。


(2)審決は，「構成ア（判決注・相違点１に係る，本願発明の「横動自在の保持枠には，夫々下端に針を備える複数の針棒が夫々上下動自在に装着され，各針棒には夫々下部が押え部となっている布押えが相対的な上下動を自在に装着し，複数の針棒を針孔上方位置で選択して，その内の一つの針棒を上下動させるようにした昇降装置を備える」との構成）を備えた多針ミシンは周知（例えば，特開昭６３－１３２６９１号公報を参照されたい。）であり，引例発明の単針ミシンと同様に刺繍ミシンとして，一般に使用されているものである。」（審決書３頁３３行～３５行）と認定した上で，「相違点１は引用文献記載の発明及び上記周知の多針ミシンの技術から当業者が容易に想到しうる程度のことである。」（審決書４頁７行～９行）と判断した。
(ｱ)引用文献には，「被刺繍布の厚さ等によつて押え部７の下死点位置を上下方向に変更して，布との押圧を調節する必要がある」（甲第５号証３欄１８行～２０行）との記載がある。そして，被刺繍布の厚さが異なることは，刺繍に用いるミシンが単針ミシンであるか，多針ミシンであるかに依存しないことはいうまでもないから，上記引用文献記載の課題は，単針ミシン固有の課題ではなく，多針ミシンにも共通の課題であることが明らかである。また，多針ミシンにおいて，すべての押え部の下死点位置が一定で調節不可能であるならば，上記引用文献記載の課題を解決し得ないこと，及び，単針ミシンにおいて同課題を解決した手段により，多針ミシンにおいても同課題を解決できることは明らかである（ただし，単針ミシンでは針棒等がミシン機枠に固定的に設置されるのに対し，多針ミシンでは，それらがミシン機枠に対して横動自在の保持枠に固定的に設置されるという関係上，引用発明における針棒及び案内棒の固定対象を機枠から保持枠に変更しなければならないことは当然であり，上記説示が，この変更も説示の対象に含むものであることは，当然である。）。
審決の「引用文献記載の技術を多針ミシンに適用するに際して横動自在の保持枠に装着された針棒毎に布押え及びその下降位置を調節するための調節手段を装着することは自明なことである。」（審決書４頁２行～５行）との判断は，正にこのことを述べたものである。
(ｲ)原告は，甲６発明は，針板上に置かれる一つの布に対して多色の上糸を用いて，美しい刺繍模様を縫いつけるための多針ミシンである，そのためには，いずれの布押えにおいても均等な圧力で布を押え，それぞれの針に付された相互に異なる色上糸の浮き上がり量が均等になるように縫い付けなければならず，複数並設の布押えにおける押え部の下降距離を相互に均一にすることが要求される多針ミシンである，甲６発明には，本願発明の特許請求の範囲に記載されている「当部を備える布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得るようにしてある」との構成，あるいは，その技術思想はない，と主張する。
しかし，本願発明の同構成は，その特許請求の範囲に記載されている「複数の針棒を針孔上方位置で選択して，その内の一つの針棒を上下動させるようにした昇降装置を備える多針ミシン」との構成，及び「少なくとも１本の針棒の近傍には上記横動自在にしてある保持枠に設けられたストッパを配設すると共に，その針棒に装着した布押えには，該布押えの下降過程において上記ストッパに当接して布押えの下降位置が制限させられるようにした当部を設け，上記当部と押え部との間には，それらの間の寸法を調節可能にして上記押え部の下降位置を調節する為の調節手段を介設」との構成によって可能となる利用形態の一つ，ないし，同構成によって得られる効果の一つを記載したものにほかならず，それ自体独立した構成要件と認めることはできない。したがって，同構成が本願発明の特許請求の範囲に記載されているとしても，この点を取り上げて独立した相違点とすることはできない。そうである以上，同構成を備えることが容易かどうかは，独立した相違点として，改めて判断するまでもないことである。審決の「別個に調節手段を有するということは，「布押えにおける押え部の下降位置を，他の布押えにおける押え部の下降位置とは相互に異ならしめた状態で選択的に利用し得る」という構成と異ならないから，相違点１は引用文献記載の発明及び上記周知の多針ミシンの技術から当業者が容易に想到しうる程度のことである。」（審決書４頁５行～９行）との判断もこれと同旨と認められるから，その判断に誤りはない。(3)原告は，本願発明は，布の高さが高低変化するごとに微妙な高さの調節をしなければならないという問題点を解決したものであり，この点において顕著な作用効果を奏するものである，審決は，このような顕著な作用効果を看過したものである，と主張する。
しかし，多針ミシンにおいて，少なくとも一つの押え部の下降位置が調節可能であれば，押え部の下降位置が相互に異なる布押えの状態を現出できることは，むしろ自明というべきであり，当業者が容易に予測できることである。原告の上記主張は，理由がないことが明らかである。
４　取消事由３（相違点２についての認定判断の誤り）について審決は，相違点２について，「ストッパを横動自在の保持枠に配設することは周知（前記周知例参照。）の技術であり，枠に螺合した案内棒４にストッパを設けるのに代えて，枠自体に設けるよう変更することには格別困難な事情があるとは認められない。」（審決書４頁１５行～１７行）と判断した。(1)甲６刊行物には，「１０は針棒の保持枠で・・・複数の針棒１２を横動自在に支承する」（甲第６号証２頁右下欄１１行～１３行），「１２は保持枠１０に対し上下動自在に装着した針棒を示し」（同号証２頁右下欄１９行～２０行），及び「１６は針棒１２に対し上下動自在に装着した布押え」（同号証３頁左上欄２行～３行）との記載があり，第５図には，符番１６で示される部材（上記記載から布押えの上端部と認める。）が符番１２で示される部材（上記記載から針棒と認める。）を囲む部材（上記記載及び第１図から横動自在の保持枠と認める。当接部はその上端部である。）に当接していることが図示されている。そして，布押えの上端部が横動自在の保持枠の上端部に当接すれば，それ以上布押えは下降できないことは自明であるから，横動自在の保持枠の上端部はストッパといい得るものと認められる。したがって，甲６刊行物は，「ストッパを横動自在の保持枠に配設すること」を開示したものと認めることができる。


原告は，甲６刊行物の第１図に各部の寸法を書き入れた甲第７号証を提出し，甲６刊行物の第１図によれば，布押えにおける昀上部の部材が軸受け部材の上面に当たることはない，と主張する。この原告の主張は，甲６刊行物の第１図が，設計図面のように，各寸法が正確に描かれていることを前提とするものである。しかし，特許出願に係る明細書に添付される図面は，技術的思想である発明の理解を容易とし，明細書記載の技術的事項を理解するための補助手段として使用されるものであり，部材の相対的位置関係等，寸法そのものでない技術的事項を読み取ることはできるものの，設計図面とは異なり，実際の寸法を正確に反映するものではない。加えて，前述のとおり，甲６刊行物の第５図には，布押えの上端部が保持枠の上端部に当接することが明確に示されているのである。原告の上記主張が失当であることは明らかである。
(2)乙１刊行物には，「針棒ケースａの・・・下部支承部ｃの上面に緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊを装着している。・・・針棒ｅが下死点に至る途中で布押えｇの上部ｋの下面が部材ｊに衝突することにより，布押えｇの下死点が規制され，」（乙第１号証２頁左上欄１行～１６行）との記載あることからすれば，乙１刊行物における「部材ｊ」は「針棒ケースａ」に配設したストッパであると認めることができる。また，乙１刊行物には，「６２は針棒ケースであり」（４頁左下欄４行）との記載があり，その第４図には，符番６２で示されるものに６本の針棒が保持されていることが図示されている。これらの記載及び図面に示されたところによれば，「針棒ケース」は多針ミシンの場合には，本願発明の保持枠に相当するものであるから，乙１刊行物には，「横動自在にしてある保持枠に・・・ストッパを配設すること」が記載されているということができる。原告は，乙１刊行物の第１０図記載のものは単針ミシンである，と主張する。原告のこの主張は，乙１刊行物の第１０図に「横動させる為のレールと係合させるための部材が存在しない」ことに依拠するものである。しかし，同図は「従来，ミシンにおける針棒及び布押え機構としては，第１０図に示す様に」（乙第１号証１頁右下欄２０行～２頁左上欄１行）と記載されていることから明らかなように，従来のミシンの針棒及び布押さえ機構を説明するための図面であるから，「針棒及び布押え機構」の説明に必要な限度において図示する必要は認められるものの，それとは関係しない横動機構を示さなければならないというものではない。したがって，乙１刊行物の第１０図に「横動させる為のレールと係合させるための部材が存在しない」ことは，同図が単針ミシンであることの理由となるものではなく，原告の主張は前提において既に失当である。そればかりか，仮に，乙１刊行物の第１０図が単針ミシンを示すものであったとしても，ストッパと布押えとの関係は，ストッパを含む部材の固定対象が機枠であるか保持枠であるかを除けば，単針ミシンであるか，多針ミシンであるかを問わないものであり，同図における「針棒ケースａ」が多針ミシンにあっては保持枠に相当することは前述のとおりであるから，同図が多針ミシンにおいてストッパを横動自在の保持枠に配設することを示唆するものであるといい得ることは明らかである。原告の主張は，この点でも失当である。
原告は，乙１刊行物には，「上記機構においては，・・・衡突音が発生する。」（乙第１号証２頁左上欄１９行～右上欄５行），「長期間の使用による緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊのへタリのため，かかる部材ｊの取り替え作業を必要とする」（２頁右上欄１２行～１５行），「その寸法調整が非常に困難であり」（２頁右上欄１５行），及び，「高速縫製・・・には対応出来ない」（２頁右上欄１６行～１７行）と記載があり，これら４つの問題点は，「単針ミシン」においては許容されるとしても，「多針ミシン」においては致命的な欠点である，以上のような事情から，乙１刊行物からは，多針ミシンに対しては，下部支承部ｃに緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊ（ストッパ）を備えさせることができないことが読み取れるのである，と主張する。
しかし，原告がいう四つの問題点のうち，「衡突音が発生する」点については，本願発明がその衝突音発生の問題を解決したものでないことは，本願明細書から明らかである。すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明をみても，「３５はストッパ３３と当部３４との間において針棒７に装着した緩衝体で，当部３４がストッパ３３に当たる際の衝撃を緩和する為のもので，・・・３６は保持枠６と押え金２６の水平部分との間において針棒７に装着した緩衝体で，押え金２６の水平部分が保持枠６に当たる際の衝撃を緩和する為のものであり」（甲第４号証５頁２３行～６頁２行）との記載があるのみであり，この記載と乙１刊行物の「下部支承部ｃの上面に緩衝材，寸法調整部材等の部材ｊを装着」（乙第１号証２頁左上欄８行～９行）との記載は，緩衝体（緩衝材）によって衝撃緩和を図る点で軌を一にするものであるから，本願発明が衝突音発生の問題を解決したものとはいえないのである。
部材の取り替え作業が必要である点についても，本願発明が同課題を解決した発明でないことは，本願明細書から明らかである。すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明をみても，同課題の解決に資する構成についての記載は見当たらない。
寸法調整については，乙１刊行物が寸法調整部材によりこれを行うのに対し，本願発明は当部と押え部との間の寸法を調節するものである。しかし，いずれかの調節が他方の調節に比してたやすいとの理由を見出すことは困難である。高速縫製については，部材の取り替え作業を必要とすることと，寸法調整が困難であること等から生じる問題点であり，本願発明がこれら二つの問題点を解決したものでないことは，上記説示のとおりであるから，本願発明が高速縫製との課題を解決したものともいえない。
結局，本願発明自体が，原告のいう四つの問題点を解決した発明ではないのであるから，これら四つの問題点があることを理由とする上記の原告の主張は失当というよりない。


平成１４年（行ケ）第９４号　審決取消請求事件
平成１４年５月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社アイテック
訴訟代理人弁理士　　　　下　山　冨士男
同　　　　　　　　　　　高　橋　康　夫
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　押　本　泰　彦
同　　　　　　　　　　　近　藤　美　帆
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５７３２号事件について平成１４年１月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「野外科学ＫＪ法」の文字を横書きして成り，指定商品を第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」を指定役務とする，商標登録第３３６８８８３号商標（平成６年７月２６日登録出願，平成１０年２月１３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１１年１２月７日，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成１１年審判第３５７３２号事件として審理し，その結果，平成１４年１月１１日に，「登録第３３６８８８３号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，平成１４年１月２３日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件商標は，これをその指定役務に使用し，登録することは，「野外科学」及び「ＫＪ法」に関する創案者である被告及びＫＪ法学会等の関係者並びにその利用者の利益を害し，剽窃的であって，社会の一般的道徳観念に反し，公の秩序を害するものであると認められるから，商標法４条１項７号に該当し，無効とすべきである，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，「野外科学」及び「ＫＪ法」が，いずれも一般的な用語であるのに，前者については被告によって創案され発展してきたものと，後者については被告によってのみ発展してきたものと，誤って認定判断し（取消事由１），原告の本件商標の登録が信義則に反し，剽窃的であると誤って判断し（取消事由２），商標法４条１項７号の解釈も誤ったものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（「野外科学」及び「ＫＪ法」を一般的用語としなかった誤り）(1)審決は，「「野外科学」とは，文化人類学者である請求人（・・・）によって提唱されてきたもので，従来の伝統的な学問の研究方法に加え，問題解決の方法として野外での観察を通じてこれを科学的に分析していく方法の学問研究の方法であり・・・この「野外科学」・・・の文字（語）は，請求人によって創案されたものと認められる。」（審決書７頁１３行～１９行）と認定している。しかしながら，「野外科学」の語は，文字どおり，「野外」を「科学」することであり，野外を対象とする科学，野外研究，野外観察，フィールドサイエンス（fieldscience）といった意味内容を有する一般的な用語であって，「請求人によって提唱され」あるいは「請求人によって創案されたもの」ではない。審決は，判断の基礎とした事実の認定において，既に基本的な誤りを犯しているのである。
被告が「野外科学」を問題解決の基礎として重視すべきことを提唱してきたのは，事実である。しかし，「野外科学」の語自体は，被告のみが使用している用語ではなく，「野外科学」の語自体から被告が想起されるというわけのものでもない。「野外科学」の語は，文字どおり，野外の科学を意味する一般的な用語として理解されており，したがって，何人も自由に使用し得る語であるにすぎない。京都大学を中心とする生物学や地質学などの分野の研究者の間では，従来から，実践的野外調査研究が重視され，「野外科学」の語も普通に使用されていた。例えば，同大学人文科学研究所の梅棹忠夫氏の著書には，「生物学や地質学などの野外科学（フィールド・サイエンス）」という記述もある（「知的生産の技術」岩波新書，４０頁，１９６９年７月２１日第１刷発行。甲第２２号証）。各大学の講座やカリキュラムの案内においても，「野外科学」の語は普通に使用されている。例えば，専修大学，宮城教育大学，玉川大学などの講座案内においても，「野外科学」の語が使用されている（甲第１１号証ないし甲第１５号証）。
インターネットを閲覧してみると，「野外科学」に関する多数のサイトがあり，「野外科学」についての発言がなされている（甲第１６号証ないし甲第２０号証）。
このように，「野外科学」の語は，実験科学や書斎科学といった語と同様の一般的な用語の一つであるにすぎない。「野外科学」の語は，審決のいうように，「請求人によって提唱され」たものでも「請求人によって創案されたもの」でもなく，したがって，特定の個人，団体に独占して使用することを許すべき用語ではない。
(2)「ＫＪ法」の語は，被告の創案にかかる問題解決法を意味する用語であること，より具体的には，１９５０年ごろ，当時国立大学の教授であった被告が提唱した解析法であって，その優れた着眼と論旨の展開，実践活動により，我が国における各方面の学会，研究者，実務界を通じ広く普及している一つの問題解決の手法を意味するものであること，「ＫＪ法」と呼ばれる手法は，その後，多数の学生，学者，社会科学者，実業家などによって実践され，展開されてきているものであることは，いずれも事実である。


しかしながら，「ＫＪ法」は，被告の全くの独創というものでもなく，従来から，京都大学を中心とする実践的野外調査研究者の間でいわゆる紙切れ法などとして実践されていたものであり，それが，梅棹忠夫の「知的生産の技術」と題する前記文献では，「京大型カード」として紹介されているものである。「ＫＪ法」は，このような多数の先人の手法の実践と研究の成果の延長線上にあり，多数の研究者の研究過程における成果でもある。「ＫＪ法」は，野外観察で得たデータをして語らしめるという思想に立脚し，問題提起，ラベルによる情報の取材，情勢判断，実験観察，検証に至る問題解決方法の提起であって，多様な内容，考え方を包含する総称的な概念である。
「ＫＪ法」は，現在では，辞書などにも掲載される，一般的な用語となっている（甲第１６，第１７号証）。また，インターネットを閲覧してみると，「ＫＪ法」に関する多数のサイトがあり，「ＫＪ法」について発言がされている（甲第１８号証ないし甲第２０号証）。「ＫＪ法」は，一般的な概念として理解され通用している普遍的な用語である。
このように，「ＫＪ法」の語は，被告の提唱，創案に係るものではあるものの，観察や整理の手法，課題解決方法の一つとして，一般に普及し，広く定着している考え方の総称，学説の名称である。被告個人の氏名，その団体や研究所の名称といった人格的な表示であればともかくとして，このように普遍的な意味を持つに至っている「ＫＪ法」の語を，特定の個人や団体に独占させるべきではない。まして，被告が退官後に設立した研究所や関連会社が，被告が国立大学に在籍していたときに既に一般化していた「ＫＪ法」という語について，特別な権利を有するなどということはあり得ない。被告の学問的業績は，公共の利益に資すべきものであり，その名称に関する権利といったものがあって，それが特定の個人，営利会社，集合体の利益に帰属する，などということはあり得ないのである。(3)本件商標は，野外に関する科学を意味する「野外科学」と一般的な問題解析法である「ＫＪ法」を結合した漢字及びアルファベット「野外科学ＫＪ法」を同一の構成文字で間隔を置かずに一連に表して一体不可分に構成したものである。「ＫＪ法」と「○○ＫＪ法」とは別のものであり，本件商標は，一般的な用語である「ＫＪ法」の語の独占を図るものではない。
２　取消事由２（本件商標の出願，登録と信義則）
審決は，「被請求人においては，「野外科学」及び「ＫＪ法」がこのように他人の創案，提唱に係るもので，さらには学会にて公開され，その専門家，これを利用する者があることも本件商標の出願時及び査定時において十分認識していたものと認められる」（審決書８頁７行～１１行）として，「「野外科学」及び「ＫＪ法」の文字（語）に類似する本件商標を被請求人のみがこれを出願し，その登録により排他的に使用するということは，信義則に反し，穏当を欠くといわざるを得ない。」（審決書８頁１４行～１６行）と判断した。
(1)「ＫＪ法」は，被告によって提唱された問題解決の方法の一つを意味する語であり，この語が被告により創案されたものであること，被告が提唱した「ＫＪ法」が我が国の学会，実務界において尊重されている優れた方法であること，「ＫＪ法」の発展について被告が貢献してきたことは，確かである。もっとも，審決も認めるように，「ＫＪ法」については，原告代表者も貢献し，その支援を行っている。
しかし，「ＫＪ法」という用語は，被告が国立大学の教授時代に命名したものではあるものの，解析法に関する学説の総称として一般に使用されており，「紙切れ法」，「カード法」，「京大型カード」などの用語と同様に，多数の研究者，実務家，さらにはその方法を利用した経営分析の専門家などが自由に利用しあるいは言及し得る一般的な用語である。すなわち，「ＫＪ法」は，京都大学を中心とする，生物学，地質学の野外調査における課題解決の手法から始まったとはいえ，さらに多くの関係者の考察を経て，経営や社会事象における課題解決の手法としても，広く社会に受け入れられた解析手法の一般的な名称として，格別の制約を受けることなく，古くから多数のものが自由に使用してきている用語である。「ＫＪ法」については，被告の多くの弟子，協力者，賛同者，実践家の研究，実践活動，改善を通じ問題解析法の一つの総称として確立し評価を得ている反面，その周囲の一部の活動においては，好ましくない側面もみられるようになり，摩擦を生じていることも否定できない。学説，普遍的な問題解析法として評価されて社会の共有物となり，多数者により実践，研究され，発展を経た後になって，その周囲の一部の者において独特の主張が行われたこともある。原告は，「ＫＪ法」が，被告が国立大学教授であった当時，先人の資産を引き継いで提唱した学説やその名称であって，個人の氏名や著作物，人格的な権利のような個人的な利益に属するものではなく，一般的名称として何人も自由に使用しうるものであることから，「ＫＪ法」を含む本件商標を創案し，採択したものである。原告は，「ＫＪ法」の文字が一般的なものとして通用している以上，自己の使用が正当な使用であることを確実にするために，本件商標の出願，登録を行ったのである。
(2)「ＫＪ法」あるいは「ＫＪ法」的な解析をコンピューターの世界で実現することは従来なかったところであり，原告のみがこれを実践している。原告は，多大の開発費を費やして実践的ソフトウェアを開発し，その普及のための教育を行うべく本件商標を出願，登録したものである。すなわち，原告は，基本商標として「ＩＳＯＰ」と称する日本語カード式データベースソフトウェアを開発し，これに使用するサブブランドとして本件商標を使用し，「電子計算機ソフトウェアの使用方法」について教授する事業を行っているものである。このような事業は，原告の独創にかかるところであって，他には，このような実践的な試みを行っているものはいない。
原告は，第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」という指定役務の分野において何人も使用したことがない用語「野外科学ＫＪ法」の商標を考え，これを採択して出願に至ったのである。原告は，本件商標を，原告が専心研究し開発した役務に採択し，使用するものであって，その出願は，決して，審決のいうような剽窃的にされた出願ではない。本件商標は，その指定役務に係る役務の品質，機能あるいは作業手順等を表示するものとして，普通一般に使用されているものでは決してないばかりでなく，当該指定役務について何人もいまだ使用したことがない用語である。


審決の論理によれば，「ＫＪ法」のみならず「野外科学」を含む用語の使用は，すべて被告の同意を要するということになってしまう。しかしながら，このような過大な主張を認める合理的な根拠，法律的な権利はない。「野外科学」及び「ＫＪ法」の各用語についてみれば，学問の対象，学説を意味する一般的な用語として，いまや社会の共有に属するものである。本件商標は，原告がこのような特質を有する一般的な用語を結合して採択した商標を，自ら開拓した分野において使用せんとするものであって，剽窃に当たる，というようなものではない。本件商標が商標登録されても，その指定役務分野において，その登録商標を使用すること自体が保護されるにすぎず，「野外科学」及び「ＫＪ法」の学説自体を自由に処分しうるものではない。原告が学説を実践することは，その創案者の尊厳を何ら害するものでもない。
そもそも，ある学説や考え方の名称について，その名称を独占する権利が，創案者あるいはその関係する機関や民間企業に帰属するようなことは，あってはならないことである。この学説や考え方の名称は，公共の思想的財産として何人も利用しうるものであって，審決は，この点に関する厳密な考証，論拠を欠くものである。このことは，あらゆる学問分野のあらゆる学説についても同じことがいえるところであり，本件商標は，その中に，このような学説を表す用語を含むがゆえに，自他商品・役務識別力があるかどうかを問われることはあり得るとしても，公序良俗の観点からの問題は全くないはずである。
３　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈の誤り）
(1)商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」の登録を排除する。
同号について，立法者の解説である特許庁編工業所有権法逐条解説は，「７号は旧法２条１項４号に相当する規定で，なんら変更はない。本号を解釈するにあたっては，むやみに解釈の幅を広げるべきではなく，１号から６号までを考慮して行うべきであろう」としている。
むやみに本号を適用する場面を広げるべきではないということは，このように，立法者も明言しているところである。審決は，明白な証拠を伴わない被告の主張を基礎に，公序良俗というあいまい，漠然とした概念について安易に処断するものであり，これは，正しく，立法者が懸念していた解釈の拡大に当たるものというべきである。
(2)商標法４条１項７号に関する商標審査基準（甲第２６号証）では，第１項で，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に当たるものとして，まず，その構成自体がきょう激，卑わい，差別的又は他人に不快な印象を与えるような文字，図形を挙げている。本件商標の構成態様についてみるとき，「野外科学ＫＪ法」から成る本件商標が，このようなきょう激，卑わいな文字，図形からなるものでないことはいうまでもない。
「野外科学」の語は，前述したとおり，一般的な用語であるにすぎず，「ＫＪ法」の語は，被告の提唱，創案にかかるものであるとしても，これについて著作権法，不正競争防止法などで保護される独占権が生じることはない。本件商標は，「野外科学ＫＪ法」の語を第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」について使用するものである。科学的な解析方法やその名称であるこれらの語について，被告に独占権が付与されるものではなく，これらの語は，特許の取得，商標の登録などの特別な手続を伴って初めて保護される可能性があるにすぎない。
そもそも，審決のいうような学説の「提唱」や「創案」については，社会的な評価，人格権的な保護が与えられることはあり得るとしても，格別財産権的な保護が与えられるというものではない。商標の採択は，本来的に選択行為であって，造語商標でない限り，すべて何らかの用語を自らの商標として採用するにすぎない。一般的熟語にすぎない「野外科学」の語はもちろんのこと，いまや問題解析法として，一般的に認識されている「ＫＪ法」の使用は何人も可能なものであって，その用語の使用について，学説の提唱や創案を理由として特定の者に無限の保護が与えられるというのは不合理である。
(3)判例や審決例を通じ，他人の商標の冒用は商標法４条１項７号に該当する，とする判断が判断法則として確立し，公序良俗の概念が拡大していることは，事実である。
しかしながら，他人の商標の冒用として同号が適用されるのは，例えば，本国において商標権又は商標に関する権利を有する場合における他人の商標の登録，他の分類での登録はあるもののこれを欠く分類における他人の商標の登録の取得，他人のキャラクターや名称の僭称など，保護の実態，基礎として，商標権，著作権，商号に関する権利，あるいは広く商品化権として保護されているような利益の存在を伴う場合である。
審決は，従来認められてきた事例と相違し，単なる学説，解析法の名称について，被告がこれを創案し提唱したことを理由として剽窃的と認定している。しかし，従来のこの種事例において，他人の提唱や創案に係る用語であることを理由に，同号を適用したものはなく，このような理由を根拠として公序良俗違反と断定する審決は，同号の解釈と判断を誤った違法なものである。(4)わが国の商標法における「商標」の概念は，創作性を基本的要素とするものではなく，選択行為を基本要素として位置づけているにすぎない。この点が，商標と特許，実用新案，意匠との本質的な相違点とされている。商標法は，創作性を要件とするものではないから，多くの登録商標は，造語商標でない限り，他人により創作された用語を含むものである。立法論としてはともかく，わが国の商標法の解釈としては，他人が提唱し，創案したことを理由にその登録を排除されることはない。審決は，この点を区別することなく，本件商標が商標法４条１項７号に該当すると判断したものであり，同号の解釈を誤るものである。


審決は，「剽窃的であって」として，「剽窃」と認定しているものではない。前述のとおり，商標法４条１項７号の規定の適用自体，本来，抑制されながら適用されるべきものであるのに，ここにおいて，「…的」といった，それ自体漠然としていて，あいまいな概念を用いて行う認定は不当であって，このような認定に基づくその判断は，同号の文理に反する誤った判断である。(5)東京高判平成１０年１１月２６日（平成９年（行ケ）第２７６号）では，特許法でも商標法４条１項７号「公序良俗違反」と同趣旨の規定（特許法３２条）と，これと別に共同発明者に無断で出願した場合に，出願拒絶，登録無効になる旨の規定（特許法３８条）を設けていることを根拠に，商標法４条１項７号の「公序良俗違反」には「冒認」を含むものではないと判断している。すなわち，同じ「公序良俗違反」の規定を置きつつ，商標法では特許法３８条と同趣旨の規定がおかれていないとして，共同で考え採択した商標を単独名義で出願し登録を取得した事案について，商標法４条１項７号の適用を排斥している（甲第２４号証）。審決は，上記東京高判の判旨からみても，商標法４条１項７号に関する判断を誤った，違法なものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（「野外科学」及び「ＫＪ法」を一般的用語としなかった誤り）
について
(1)「野外科学」及び「ＫＪ法」が被告によって創案された語であることは，審決が引用した証拠（乙１，３ないし５）から明らかである。被告が，平成２年８月１日に，商標「野外科学とＫＪ法」を旧第２６類の「新聞，雑誌」を指定商品として出願し，平成５年５月３１日に登録第２５４０３９６号（商公平４－９２７８６号）として設定登録を受け（乙第１０号証），平成６年１１月２日に同商標を国際分類第９類「電子計算機（中央処理装置及び電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープその他周辺機器を含む。）」を指定商品として出願し，平成９年６月６日に登録第３３１９７１１号（商公平８－１３８６６１号）として設定登録を受けている（乙第１１号証）ことは，「野外科学」及び「ＫＪ法」の語が，一般用語ではないと判断されていることを明示するものである。
原告は，インターネットを閲覧してみると，「野外科学」に関する多数のサイトがあり，野外科学についての発言がなされている，と主張する。しかし，インターネット上のホームページは，編集者が自由に掲載できるものであるから，果たして編集者が商標の有無を確認した上で掲載したかは疑わしく，これらの事実をもって「野外科学」が一般用語であると判断するのは，誤りである。(2)原告は，「ＫＪ法」の語は，観察や整理の手法，課題解決方法の一つとして普及し，広く定着している考え方の総称，学説の名称であって，これを特定の個人や団体に独占させるべき用語ではない，と主張する。しかし，原告自身，平成６年１１月１１日に，商標「ＫＪ法」を国際分類第９類について登録出願し，平成９年１０月３１日に登録第３３５４９５７号でその登録を受けている（乙第１２号証）。この事実は，「ＫＪ法」は特定の個人や団体に独占させるべきではない一般用語である，との原告の主張と相反するものである。
(3)原告は，「ＫＪ法」と「○○ＫＪ法」とは別のものであり，原告は本件商標により一般的な用語である「ＫＪ法」の語の独占を図るものではない，と主張する。しかし，原告は，平成６年１１月１１日に，商標「ＫＪ法」を，指定役務を第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」として出願しており，原告の上記主張は，この事実と矛盾する。また，原告の上記出願は，被告と密接な関係を有する株式会社Ａ研究所の，指定役務を第４１類とする登録商標「ＫＪ法本部／図＋ＫＲＩＡ研究所」（登録第３１３２０４７号）を引用されて拒絶されている。これは，特許庁において，「ＫＪ法」の語が識別力を有する商標であると認定されている証左ともいうことができる。
２　取消事由２（本件商標の出願，登録と信義則）について(1)原告は，第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」という指定役務の分野において何人も使用したことがない用語「野外科学ＫＪ法」の商標を考え，これを採択して出願に至ったのである，原告は，本件商標を，原告が専心研究し開発した役務に採択し，使用するものであって，その出願は，決して審決のいうような剽窃的にされた出願ではない，と主張する。しかし，弁理士三木晃により平成４年３月１６日に作成された商標調査報告（乙第６号証）によれば，原告は，第２６類「印刷物」について，被告が登録商標「ＫＪ法」（乙第１５号証）及び「野外科学とＫＪ法」の登録を得ていたこと，及び，原告は，「野外科学とＫＪ法」と本件商標「野外科学ＫＪ法」とは互いに類似するとの報告を受けていたことが，明らかである。そのため，原告は，平成６年１０月２５日に，弁護士湧川清氏にあてたファクシミリの写し（乙第７号証）にあるように，被告の上記各商標の使用について，被告との間でライセンス契約締結のための交渉を行っていたのである。
また，原告及び原告の代表取締役は，被告及びＡ研究所が，１９７０年（昭和４５年）ころから，ＫＪ法本部のＡ研究所ＫＪ法研修センターにおいて，「ＫＪ法」に関する知識を教授する研修会を開催していた事実を知っていた（甲第４ないし第８号証，乙第１６号証）。原告の本件商標の第４１類の指定役務「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」は，正に知識を教授する研修に該当するものであり，「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」といっても，内容的には「ＫＪ法」に関するものが講義で説明される可能性が強く，実質的には被告が行っている「ＫＪ法の研修コース」の役務と同一視できることから，役務の出所について混同を来す可能性は極めて高い。


したがって，本件商標の指定役務が第４１類であったとしても，原告は，本件商標出願前に，既に，指定商品・役務は別のものであるとはいえ，本件商標と類似関係にある「野外活動とＫＪ法」の先登録商標があることを知っており，かつ，当該先登録権利者と出願前に交渉もしているのであるから，その原告が，黙って他人の登録商標と類似する本件商標を取得する行為は，正に公序良俗に反するものというべきである。
(2)　原告は，本件商標は，原告がこのような特質を有する一般的な用語を結合して採択した商標を，自ら開拓した分野において使用せんとするものであって，被告の商標の剽窃には当たらない，と主張する。しかし，原告が，前述したように，被告の登録商標である「野外活動とＫＪ法」が存在することを知り，専門家に両商標が類似すると指摘されていたことからすれば，たとい，被告の登録商標と本件商標との指定商品・役務の分類が異なるとしても，原告が本件商標を登録する行為は剽窃的行為である，というべきである。
(3)原告は，本件商標は，特定の学説を表す用語をその中に含むがゆえに，自他商品・役務識別力があるかどうかを問われることはあり得るとしても，公序良俗の観点からの問題は全くない，と主張する。しかし，本件商標中に含まれる「ＫＪ法」の語自体が，自他商品識別標識として認定され，商標登録されている事実（乙第１２号証）からすれば，原告の主張は，その前提において既に誤っている。第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」の役務は，被告が１９７０年以降行ってきた「ＫＪ法」に関する「知識の教授」の役務と混同するおそれがある役務であるから，原告が本件商標を上記役務に登録した行為は公序良俗に反するものである。審決の判断に誤りはない。
(4)原告の本件商標の出願，登録は，前述のとおり，①「ＫＪ法」の用語が被告の創案に係るものであって，これに同一又は類似の商標が登録されていることを原告が知っており，②被告が商標「野外科学とＫＪ法」を登録商標として有していたことを原告が知っており，③原告が被告に対して「野外科学とＫＪ法」との登録商標についてライセンス交渉をしていたことからすれば，明らかに信義則に反するものである。
３　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈の誤り）について原告は，「ＫＪ法」が一般用語であるという前提に立って種々主張する。しかし，「ＫＪ法」は識別力を有する商標として古くは原告の登録商標として登録されていたこと，原告自身が第９類の指定商品について商標「ＫＪ法」を登録していること，「野外科学とＫＪ法」という商標が被告の商標として登録され，原告が本件商標登録前にその事実を知っていたことからすれば，原告の本件商標の登録行為は，正に冒用又は剽窃行為に該当する，というべきである。原告の主張はいずれも理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（「野外科学」及び「ＫＪ法」を一般的用語としなかった誤り）
について
(1)審決は，「「野外科学」とは，文化人類学者である請求人（・・・）によって提唱されてきたもので，従来の伝統的な学問の研究方法に加え，問題解決の方法として野外での観察を通じてこれを科学的に分析していく方法の学問研究の方法であり・・・この「野外科学」・・・の文字（語）は，請求人によって創案されたものと認められる。」（審決書７頁１３行～１９行）と認定した。証拠（乙第５号証の１ないし３）によれば，被告は，問題解決の方法として野外での観察を通じてこれを科学的に分析していく学問研究の方法を，書斎科学と実験科学とを埋める科学として，「野外科学」と名付け，この方法を提唱してきたことが認められる。もっとも，証拠（甲第２２号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告が「野外科学」の語を上記の意味を有するものとして提唱する以前に出版されている，梅棹忠夫著の「知的生産の技術」（岩波新書，４０頁，１９６９年７月２１日第１刷発行）にも，「生物学や地質学などの野外科学（フィールド・サイエンス）をやっている人たちのあいだでは，むかしから，野帳（フィールド・ノート）をつける習慣がある。」との記載があることが認められ，このことからすれば，「野外科学」の語は，上記のように野外での観察を通じてこれを科学的に分析していく学問研究の方法を意味する用語としては，被告が提唱したものではあるものの，語自体としては，被告が上記の意味を有するものとして提唱する以前から，「フィールド・サイエンス」を意味する語として一部の学者において既に使用されていた言葉であり，必ずしも被告の独創（創案）に係る言葉ではない，ということができる。
「ＫＪ法」の語については，被告の創案にかかる問題解決法を意味する用語であること，及び，「ＫＪ法」は，１９５０年ごろ，当時国立大学の教授であった被告が提唱した解析法であって，その優れた着眼と論旨の展開，実践活動により，わが国における各方面の学会，研究者，実務界を通じ広く普及している，一つの問題解決の手法を意味するところであって，多数の学生，学者，社会科学者，実業家などによって展開されてきているものであることは，原告も認めるところである。


このように，「野外科学」の語は，被告が創案した語であるということはできないものの，上記の意味を有するものとして被告が提唱してきたものであり，本件商標は，被告がこのようにして提唱してきた「野外科学」の語と，被告が創案し，提唱してきた「ＫＪ法」との語を結びつけて成るものであるから，本件商標を全体としてみれば，被告が創案し，提唱してきたものと密接な関係を有するものと認識され，混同されることは，明らかというべきである。審決が，「この「野外科学」及び「ＫＪ法」の文字（語）は，請求人によって創案されたものと認められる。」（審決書７頁１８行～１９行）と認定した上で，「本件商標は，請求人によって創案された「野外科学」及び「ＫＪ法」という二つの観念を生じる文字（語）を結び付けてなるものであって，全体として「野外に関する科学とＫＪ法」の意味合いにおいて「野外科学」及び「ＫＪ法」と類似するということができる。」（審決書７頁２４行～２７行）と判断したことは，その結論において正当である。原告は，被告が「野外科学」を問題解決の基礎として重視すべきことを提唱してきたとしても，「野外科学」の語は，当該分野において，被告のみが使用している用語ではなく，「野外科学」の語自体から被告を想起するものでもない，「野外科学」の語は，文字どおり，野外の科学を意味する一般的な用語として理解され，何人も自由に使用しうる語であるにすぎない，と主張する。確かに，「野外科学」という語自体は，被告が学問研究の方法として提唱してきたものであるとしても，上述のとおり，フィールド・サイエンスという意味の語として，従前から使用されていた言葉であるということができる。しかし，本件商標は，「野外科学ＫＪ法」であり，「ＫＪ法」との語は，前記のとおり，１９５０年ころ，当時国立大学の教授であった被告が創案し，提唱してきた解析法であって，しかも，被告の氏名の頭文字（イニシャル）を１文字ずつ取ったものであるから，本件商標を全体としてみれば，被告が提唱した「野外科学」と「ＫＪ法」を組み合わせた商標であると認識されるものというべきである。本件商標は，「野外科学」及び「ＫＪ法」を組み合わせた商標であるのに，その中の「野外科学」の語のみを採り上げて，これが，これのみを採り上げれば，必ずしも被告の創案，提唱に係るものと結び付くものではないことを根拠に，一般的な用語として自由に使用しうるとする原告の主張は，理由がない。
(2)原告は，「ＫＪ法」の語は，被告の提唱，創案に係るものであるものの，観察や整理の手法，課題解決方法の一つとして，一般に普及し，広く定着している考え方の総称，学説の名称であって，これを特定の個人や団体に独占させるべき用語ではない，と主張する。しかし，原告のこの主張を理解することは，通常の思考方法による限り，はなはだ困難という以外にない。原告は，本件商標につき，登録出願し，その登録を受けた上，これが審決により無効とされると，本訴において，本件商標の登録を無効とした審決の取消しを求めているのである。原告のこれらの一連の行為は，本件商標をその指定役務について独占して使用するためのものにほかならない。ところが，原告の上記主張は，特定の団体である原告にこれを当てはめれば，原告に「ＫＪ法」を独占させるべきではない，ということになるのである。
原告の上記主張は，善解すれば，被告又は被告の関係する企業等に「ＫＪ法」等の商標の登録を認めるべきではない，あるいは，被告又は被告の関係する企業に「ＫＪ法」との商標の登録を認めるのであれば，原告にもこれを認めるべきである，との主張とも解することができる。前者の主張は，被告又は被告の関係する企業による商標登録の無効を求める審判等においては意味のある主張であるとしても，本訴においては，原告の本件商標について出願し，登録を受ける行為と相矛盾するものと解するほかはない。原告の主張を後者の主張と解し得るとしても，少なくとも原告について，本件商標の登録を認めることは，原告に本件商標を独占させることを意味するものであり，その主張を採用し得ないことは，前述のとおりである。
(3)原告は，本件商標は，「ＫＪ法」ではなく「野外科学ＫＪ法」であり，「ＫＪ法」と「○○ＫＪ法」とは別のものであって，本件商標は一般的な用語である「ＫＪ法」の語の独占を図るものではない，とも主張する。しかし，「○○ＫＪ法」という商標が登録されている限り，他の者は，「○○」とともにする限り，「ＫＪ法」を指定役務に使用することを禁止されるのである。「ＫＪ法」とともに使われる「○○」の語が，他の者により使われることのないものならともかく，「野外科学」は，「ＫＪ法」とともに被告により提唱された，これと関連の深いものであることを考えれば，これにより，「ＫＪ法」が使用できなくなる度合は，決して小さくないというべきである。この意味で，本件商標が「ＫＪ法」の語の独占を図るものであることは，否定しようのないことということができるのである。２　取消事由２（本件商標の出願，登録と信義則）について審決は，「被請求人においては，「野外科学」及び「ＫＪ法」がこのように他人の創案，提唱に係るもので，さらには学会にて公開され，その専門家，これを利用する者があることも本件商標の出願時及び査定時において十分認識していたものと認められる。」（審決書８頁７行～１１行）として，「「野外科学」及び「ＫＪ法」の文字（語）に類似する本件商標を被請求人のみがこれを出願し，その登録により排他的に使用するということは，信義則に反し，穏当を欠くといわざるを得ない。」（審決書８頁１４行～１６行）と判断した。
(1)「ＫＪ法」は，被告によって提唱された問題解決の方法の一つであり，これが被告により創案されたものであること，この方法が我が国の学会，実務界において尊重されている優れた方法であること，「ＫＪ法」の発展について被告が貢献してきたことは，原告もこれを認めるところである。


また，証拠（甲第３号証の１・２，第４，第５号証，第６，第７号証の各１・２，乙第３号証）によれば，被告は，１９７７年に自らが中心となってＫＪ法学会を設立し，その後，毎年，多数の賛同者，研究者の参加を得てＫＪ法学会を開催したこと，同学会等において，ＫＪ法を研究し，実践する多数の者が研究発表をし，これを発展させてきたこと，並びに，原告代表者も，ＫＪ法学会における発表を依頼されたり，その関与する企業をして，ＫＪ法学会に対し，協賛金を支払わせたり，広告料を支払わせたりして，賛同者の一人としてその運営に協力してきたことが認められる。
これらの事実からすれば，原告は，被告がＫＪ法を創案し，提唱した後，その研究と発展に努めたこと，また，被告が中心となってＫＪ法学会を設立して，野外科学のみならず，様々な分野においてＫＪ法の普及に努めてきたこと，及び，ＫＪ法学会における多数の賛同者の協力と研究者の発表等を通じて，ＫＪ法が様々な分野で利用され，普及していったこと等の事実を知りながら，第４１類を指定役務として，本件商標「野外科学ＫＪ法」を出願し，その登録を得たもののであることが認められる。このような状況の下で，原告が「野外科学」及び「ＫＪ法」と類似する本件商標を出願しその登録を受けることは，指定役務についてこれを排他的に使用し，第三者による同一又は類似の商標の使用を排斥することになるのであるから，前述した被告及びＫＪ法学会の関係者及びこれを利用するものの利益を害するものであり，剽窃的であって，信義則に反するものという以外にない。審決の上記判断に誤りはない。
(2)原告は，「ＫＪ法」は，広く社会に受け入れられる解析手法の一般的な名称として格別の制約を受けることなく，当初から多数のものが自由に使用している用語である，原告は，「ＫＪ法」が一般的名称として何人も自由に使用しうるものであるから，「ＫＪ法」を含む本件商標を創案し，採択したものである，「ＫＪ法」の文字が一般的なものとして通用している以上，原告は，正当な使用であることを確実なものとするために本件商標の出願，登録を行ったのである，と主張する。
しかし，原告が本件商標を出願し，その登録を得ることは，原告が「野外科学ＫＪ法」との語及びこれと類似する語をその指定役務について排他的に使用することができることを意味するのであるから，被告及びＫＪ法学会の関係者並びにその利用者が本件商標及びこれと類似する商標をその指定役務又はこれと類似する役務あるいは商品に使用することができなくなることを意味するものである。そして，「野外科学」及び「ＫＪ法」が上記のとおりの意味を有するものであることからすれば，「野外科学」やこれと類似する語は，被告及びＫＪ法学会の関係者等によって利用される見込みの大きい語ということができ，したがって，原告が本件商標を登録することは，これらの者の利益を害するものである。「ＫＪ法」が本来何人も自由に使用できるものであるとする原告の主張は，「野外科学」及び「ＫＪ法」と類似する本件商標を出願し，その登録を受けた原告自身の行為と相矛盾するという以外にない。
原告は，「ＫＪ法」あるいは「ＫＪ法」的な解析をコンピューターの世界で実現することは従来なかったところであり，原告のみがこれを実践している，原告は多大の開発費を費やして実践的ソフトウェアを開発し，その普及のための教育を行うべく本件商標を出願，登録したものである，と主張する。しかし，ＫＪ法は，前述のとおり，当初は野外調査研究の分野において用いられていたものが，現在では，様々な分野に広く普及し，一般的に用いられてきているものであるから，ＫＪ法をコンピュータの分野で使用することは十分予想され得たことということができる。原告が「ＫＪ法」的な解析をコンピュータの分野ではじめて実現したということは，何ら原告によるこの語の独占を正当化するものではない。仮に，原告による実践的ソフトウェアの開発が何らかの形で権利の対象となるとしても，それは，本件商標の登録という形においてではない。原告の上記主張は採用することができない。
原告は，審決の論理によれば，「ＫＪ法」のみならず「野外科学」を含む用語の使用は，すべて被告の同意を要するということになってしまう，「野外科学」及び「ＫＪ法」の各用語についてみれば，学問の対象，学説を意味する一般的な用語として今や社会の共有に属するものである，と主張する。しかし，審決は，「本件商標は，・・・これをその指定役務に使用し，登録することは「野外科学」及び「ＫＪ法」に関する創案者である請求人，またＫＪ法学会等の関係者，及びその利用者の利益を害する」（審決書８頁２２行～２５行）と述べているにすぎない。すなわち，審決は，本件商標の登録が，被告のみならず，ＫＪ法学会等の関係者及びその利用者の利益を害すると述べているのであって，審決の論理によっても，被告のみ自由に使用することができ，他の者が使用しようとするときはその同意を要する，ということになるわけではない。また，原告の，「野外科学」及び「ＫＪ法」の語は，一般的な用語であり，社会の共有に属する，との主張は，前述のとおり，原告が本件商標を出願し，その登録を受けて，これを排他的に使用しようとすることと，そもそも相矛盾する主張である。原告の主張は失当である。
原告は，ある学説や考え方の名称について，その名称を独占する権利が創案者に帰属するものではなく，あるいは，その関係する機関や民間企業に帰属するものでもない，この学説や考え方の名称は，公共の思想的財産として何人も利用しうるものであって，審決は，この点に関する厳密な考証，論拠を欠くものである，と主張する。


本判決は，一般に，ある学説や考え方の名称について，その名称を独占する権利がその創案者に帰属すること，あるいは，創案者の関係する機関や民間企業に帰属することを判示するものではない。本判決は，本件において，原告が本件商標をその指定役務につき排他的に使用することが，「野外科学」や「ＫＪ法」との語を創案ないし提唱してきた被告，及び，これを被告とともに発展させてきたＫＪ法学会の関係者，並びに，その利用者の利益を害することになり，原告がＫＪ法学会に前記のとおり関係してきたものであることも考慮すると（ＫＪ法の発展に一部貢献してきた点を考慮しても），その行為は，その主観的動機はともかくとして，客観的にみれば，剽窃的であり，公序良俗に反する結果となる，と認めるものにすぎないのである。
３　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈の誤り）について(1)商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，①商標の構成自体がきょう激，卑わい，差別的又は他人に不快な印象を与えるような文字，図形，又は，当該商標を指定商品あるいは指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，あるいは，社会の一般道徳観念に反するような商標，②特定の国若しくはその国民を侮辱する商標又は一般に国際信義に反する商標，③特許法以外の法律によって，その使用等が禁止されている商標等が含まれる，と解すべきである（必ずしも，これらのものに限定するとの趣旨ではない。）。そして，上にいう，社会の一般道徳観念に反するような場合には，本件のように，ある商標をその指定役務について登録し，これを排他的に使用することが，当該商標をなす用語等につき当該商標出願人よりもより密接な関係を有する者等の利益を害し，剽窃的行為である，と評することのできる場合も含まれ，このような商標を出願し登録する行為は，商標法４条１項７号に該当するというべきである。
(2)原告は，本件商標は，「野外科学ＫＪ法」を第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」について使用するものである，科学的な解析方法やその名称であるこれらの語について，被告に独占権が付与されるものではなく，これらの語は，特許の取得，商標の登録などの特別な手続を伴って初めて保護される可能性があるにすぎない，一般的熟語にすぎない「野外科学」の語はもちろんのこと，いまや問題解析法として，一般的に認識されている「ＫＪ法」の使用は何人も可能なものであって，その用語の使用について，学説の提唱や創案を理由として特定の者に無限の保護が与えられるというのは不合理である，と主張する。しかし，「野外科学」の語は被告が提唱した語であり，「ＫＪ法」との語は，被告が創案して提唱し，その後，ＫＪ法学会等で多数の賛同者及び研究者の協力を得て発展し，科学的分析方法として一般に普及し，広く認識されている語である。この「ＫＪ法」と「野外科学」との語を組み合わせた本件商標を原告が指定役務を第４１類「電子計算機ソフトウェアの使用方法の教授」として商標登録をし，これを排他的に使用することは，被告及びＫＪ法学会の関係者とその利用者の利益を害し，剽窃的行為であると評することができることは前述のとおりであるから，原告が本件商標を出願し，その登録を受ける行為は，社会の一般道徳的観念に反し，公序良俗に反するものといわざるを得ないのである。「ＫＪ法」を創案し，提唱した者のみに商標登録を認めるべきかどうか等は，本件の直接の争点ではないので，本判決は，この点について判断するものではない（ＫＪ法を創案し，提唱し，中心となって発展させてきたのは被告であるものの，ＫＪ法学会の関係者もこれに賛同し，協力してこれを発展させてきたものであるから，この点の利害の調整は図られるべきであろう。また，当初特定の者に属したものが，時の経過とともに社会公共の共有財産に化すということも，珍しいことではない。）。原告は，他人の商標の冒用として同号が適用されるのは，例えば，本国において商標権又は商標に関する権利を有する場合における他人の商標の登録，他の分類での登録はあるもののこれを欠く分類における他人の登録の取得，他人のキャラクターや名称の僭称など，保護の実態，基礎として，商標権，著作権，商号に関する権利，あるいは広く商品化権として保護されているような利益の存在を伴う場合である，審決は，従来認められてきた事例と相違し，単なる学説，解析法の名称について，被告がこれを創案し提唱したことを理由として剽窃的と認定している，しかし，従来のこの種事例において，他人の提唱や創案に係る用語であることを理由に，同号を適用したものはなく，このような理由を根拠として公序良俗違反と断定する審決は，同号の解釈と判断を誤った違法なものである，と主張する。しかし，「ＫＪ法」は，前述のとおり，被告及びＫＪ法学会の関係者の努力により，科学的分析方法として一般に普及し，広く使用されるに至ったのであるから，このＫＪ法を特定の役務あるいは商品に使用した場合に顧客吸引力及び広告宣伝機能を有することになることは，容易に推認されるところであり，これをもって，単なる学説，解析法の名称にすぎないものということはできない。また，審決が，単に他人の提唱や創案に係る用語であることを理由に，本件商標の登録を公序良俗に反すると認定したものではないことも，前述したところから明らかである。原告の上記主張は理由がない。
原告は，わが国の商標法における「商標」の概念は，創作性を基本的要素とするものではなく，選択行為を基本要素として位置づけているにすぎない，わが国の商標法の解釈としては，他人が提唱し，創案したことを理由にその登録を排除されることはない，審決は，この点を区別することなく，本件商標が商標法４条１項７号に該当すると判断したものであり，同号の解釈を誤るものである，と主張する。
しかし，審決が，他人が提唱し，創案したことのみを理由に本件商標の登録を排除したものではないことは，前述のとおりである。原告の上記主張も理由がない。


平成１８年（行ケ）第１００５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１０月４日
判決
原告Ｘ
訴訟代理人弁護士三谷   浩二郎
被告ハタノヤ株式会社
訴訟代理人弁理士小林正治
同森徳久
同小林正英
補助参   加人別紙被告補助参加人目録記載のとおり
被告及び補助参加人ら訴訟代理人弁護士
五藤昭雄
同芦川淳一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００２－３５２９４号事件について平成１８年１月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は，後記特許を有していたところ，被告が無効審判請求をしたので，特許庁は審理の上，平成１６年１月２８日に請求不成立の審決をしたが，当庁は，被告からの訴えに基づき，平成１７年６月３０日，審決取消しの判決をし，確定した。そこで上記無効審判請求は，再び特許庁で審理され，特許庁は，平成１８年１月６日，上記特許を無効とする旨の審決をした。本件は，平成１８年１月６日になされた上記審決に不服の原告が，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
アＡは，昭和６１年３月１日，名称を「筋組織状こんにやくの製造方法及びそれに用いる製造装置」とする発明について特許出願をした。原告は，Ａから同発明に係る特許を受ける権利を譲り受け，平成６年２月２３日付けで特許庁長官に対してその旨の届け出をし，平成７年３月９日，特許第１９１２３４３号として設定登録を受けた（請求項１及び２。以下「本件特許」という。）。
イところが，被告から，平成１４年７月１５日付けで，本件特許について無効審判請求がなされたので，特許庁は，これを無効２００２－３５２９４号事件（以下「本件無効審判事件」という。）として審理し，平成１６年１月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。甲１０１）をした。
ウこれに対し，被告は，第１次審決に対して取消訴訟（東京高裁平成１６年（行ケ）第８８号，その後，当庁平成１７年（行ケ）第１００６０号。以下「第１次訴訟」という。）を提起したところ，当庁は，平成１７年６月３０日，同事件について，第１次審決を取り消す旨の判決（以下「第１次判決」という。甲１１１）をし，同判決は確定した。エそこで，特許庁は，無効２００２－３５２９４号事件について再び審理した上，平成１８年１月６日，「本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１８年１月１８日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件特許の請求項１，２の内容は，下記のとおりである（以下，請求項に対応して「本件発明１」，「本件発明２」という。）。記【請求項１】こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ，これにゲル化剤を加えて得られたこんにゃくのりを，押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押出し，加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化することを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造方法。
【請求項２】ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押出装置において，前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(ａ)を３㎜以下に小，又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(ｃ)が３㎜以下の小さい傾斜ノズルとし，押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなることを特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置。
(3)本件審決の内容
本件審決の内容は，別紙審決写しのとおりであり，その理由の要点は，下記のとおりである。
記第１次判決において，「カネマタ食品工業株式会社（以下「カネマタ食品」という。）は，本件発明１と同一の筋組織状こんにゃくの製造方法及び本件発明２と同一の筋組織状こんにゃくの製造装置に係る発明を，遅くとも，昭和５８年１１月ころまでには，公然実施していたものと認めるのが相当である。」と判示された。この判示事項は，審判合議体を拘束する。したがって，本件発明１及び２は本件特許出願前に日本国内において公然実施された発明であるから，本件発明１及び２に係る特許は，特許法２９条１項２号に違反してされたものであり，無効とすべきものである。
(4)本件審決の取消事由
しかしながら，本件審決が前提とした第１次判決には，判決に影響を及ぼす重要な事項について判断の遺脱があったから，これに基づく本件審決には瑕疵があることになるので，取り消されるべきである。
ア取消判決の拘束力の範囲
審決又は決定が判決によって取り消されこれが確定すると，判決は，その事件について審判官を拘束し（行政事件訴訟法３３条１項），この拘束力のもとに審判官はさらに審理を行い，審決又は決定をする（特許法１８１条５項）。この拘束力は，当該事件について審理され，判決の理由において違法事由として示された事実上及び法律上の判断について生ずるが，それ以外には及ばない。
実際に生起する訴訟の審決取消判決では，当該訴訟の結論を導くための説示に主眼がおかれるため，拘束力の範囲を把握するのに必要な論理的思考過程を理解しにくい説示となることがある。判決の理由説示に際してはこの点を念頭におくべきであるし，取消し後の審判手続においては，判決の理由の文面そのままを理解するのではなく，判決の結論に至る論理的帰結を踏まえて，拘束力の範囲を慎重に見極める必要がある。昀高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決（民集４６巻４号２４５頁）には，園部裁判官の次の意見が述べられている。


「再度の審判の審決を不服として提起された再度の審決取消訴訟の審理判断において，当初の審決取消訴訟の判決の趣旨に従ってされた当該審決を，その限りにおいて適法であるとし，これを違法とすることができないということについては，法廷意見が述べるように当然の理であるとは考えない。…行政事件訴訟法第３３条は，取消判決の実効性を担保するという政策的な見地から，当該処分に関係のある行政庁に対し判決の趣旨に従うべきことを規定したのにとどまり，当初の審決取消訴訟の判決が再度の審決取消訴訟の係属する裁判所の審理判断をも当然に拘束することを規定したものではないと解されるからである。…右規定の背後にある公益性への配慮あるいは迅速で実効性のある訴訟の遂行という法意にかんがみれば，当初の審決取消訴訟に続く累次の訴訟において，裁判所は，従前の各確定判決の理由中の認定判断から審決の根拠となるべき行為規範を見出し，それとの関係において，審決の適法性を審理し判断することが，行政事件訴訟の制度の趣旨にも合致した妥当な処理であると考えるのである。」
この園部裁判官の意見の趣旨は，①第１次判決の理由中の認定判断，②審決の根拠となるべき行為規範，③両者の関係における審決の適法性を総合的に審決の適法性として審理し判断すべきものと理解する。この意見は，本件訴訟においても重視されなければならない。
イ取消事由１（本件審決にカネマタ食品が本件特許出願前に実施していた発明の認定を欠いている違法，及び本件審決が同発明と本件発明１，２が一致しないことを看過した違法）
(ア)本件審決にカネマタ食品が本件特許出願前に日本国内において実施
していた発明の認定を欠いている違法
ａ「特許出願前に日本国内又は外国において公然実施された発明」（特許法２９条１項２号）に該当するか否かの判断は，①特許発明の認定，②引用発明の認定，③特許発明と引用発明との一致点及び相違点の認定，④相違点についての認定・判断，⑤結論の論理構成によって結論に至っていることが必要である。
ｂ本件審決は，公然実施を審理する上で，①本件特許に係る本件発明１，２を認定したが，以下のとおり，②カネマタ食品が本件特許出願前に日本国内において実施していた発明（以下「カネマタ発明」という。）がいかなるものかについての認定をしていない。(ａ)第１次審決及び本件審決が，カネマタ発明について記載した部分は次の箇所である。
α第１次審決（甲１０１）の「３．当審の判断」の「(五)」に，「甲第１号証等に添付された写真の目皿は，本件請求項１ないし２においてそれぞれ特定する「３㎜以下とした多孔のノズル」及び「３㎜以下の小さい傾斜ノズル」を満たすものであり，これを用いれば甲第２号証等に添付された写真のようなこんにゃく製品が得られ，また甲第２号証等に添付された写真のこんにゃく製品は，本件請求項１ないし２において特定する「筋組織状こんにゃく」の要件を満たすものであるとの請求人の主張に対して，被請求人は特に反論していない」１１頁下８行～２行，「検証（）調書からは，検甲第１号証の目皿が本件特許の構成を備えていることは確認できるが…」１２頁下４行～３行との記載があ（）る。
β本件審決の「３．知財高裁審決取消判決平成１７年（行ケ）（第１００６０号）の概要」の「(1)発見品について」に，「発見品訴訟段階で提出された「しゃぶしゃぶこんにゃく」の現物で（あって，このこんにゃくの形状，構造は，本件発明１及び２によって製造される「筋組織状こんにゃく」と同一であることについては，当事者間に争いがない。には…」（６頁下１８行～１５）行）との記載がある。
(ｂ)上記(ａ)αの記載については，「「３㎜以下とした多孔のノズル」及び「３㎜以下の小さい傾斜ノズル」を満たす」とは，何が３㎜以下であるのか不明であること，検甲１の目皿がカネマタ発明に用いる目皿であるとの認定はされていないこと，本件無効審判事件において検甲１の目皿を用いて製造したこんにゃくは証拠として提示されていないことからすると，カネマタ発明が認定判断されているとはいえない。
(ｃ)上記(ａ)βに記載された第１次判決の概要部分は，確定的な事実を認定したものではない上，「カネマタ発明の構成」及び「カネマタ発明の構成によって製造したこと」を認定したものではない。(ｄ)したがって，本件審決には，カネマタ発明がいかなるものかについて認定されていない。
ｃさらに，本件審決は，③本件発明１，２とカネマタ発明との一致点及び相違点の認定並びに④相違点についての認定判断をしていない。ｄよって，本件審決は，論理構成自体が不合理であり，違法なものとして取り消されるべきである。
ｅまた，第１次判決は，カネマタ発明も本件発明１，２も認定することなく，構成要件の対比もしていないものであって，カネマタ発明の構成要件と本件発明１，２の構成要件が同一であると判断する法的根拠が示されていないから，主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断を欠いており，この判決に拘束力はない。
(イ)本件審決がカネマタ発明と本件発明１，２が一致しないことを看過
した違法
以下のとおり，カネマタ発明の製造方法及び製造装置に用いる目皿は，本件発明１，２に用いる目皿とは異なるから，カネマタ発明が本件発明１，２と一致すると認定することができない。これを看過した本件審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
ａ被告は，カネマタ発明に関し，次の主張をしている（本件無効審判事件の審判請求書［甲１０３］７頁～１３頁）。
(ａ)カネマタ発明の製造方法
①こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ，これにゲル化剤を
加えて得られたこんにゃくのりを，
②押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して，③糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加
えることなく接するように，
④０．９㎜の孔が０．４～０．５㎜間隔で多数開けられた目皿の各孔から糸こんにゃくを押出して，ノズルからの押出し直後の糸
状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とし，
⑤湯を入れた通路に落下する前加熱処理前）に一体化するよ（
うにしたこんにゃくの製造方法
(ｂ)カネマタ発明の製造装置
①ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押
出す押出装置において，


②０．９㎜の孔が０．４～０．５㎜間隔で多数あけられている目皿，又は前記孔が斜めに開けられている目皿を使用し，③前記目皿の孔から押出された糸状こんにゃくのりが押出し直後
の圧力開放により膨張して，
④糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに，外力を加えることなく接して一体化するようにしたこんにゃくの製造装置(ｃ)本件発明１と「カネマタ発明の製造方法」の比較本件発明１の製造方法の「ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押出す」ことは，カネマタ発明の製造方法の「０．９㎜の孔が０．４～０．５㎜間隔で多数開けられた目皿の各孔から糸こんにゃくを押出す」ことと同じであり，本件発明１の製造方法とカネマタ発明の製造方法とは同一又はほとんど同一である。
(ｄ)本件発明２と「カネマタ発明の製造装置」の比較本件発明２の製造装置の「前記ノズルを平行ノズルとして，その押出し孔間隙(ａ)を３㎜以下にし，又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(ｃ)が３㎜以下の小さい傾斜ノズルとし」は，カネマタ発明の製造装置の「０．９㎜の孔が０．４～０．５㎜間隔で多数あけられている目皿，又は前記孔が斜めに開けられている目皿を使用し」と同じことである。
ｂ本件発明１は，「ノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下」という数値限定を構成要素としている発明であり，本(ａ件発明２は，「前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙を３㎜以下に小，又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間の)すき間(ｃ)が３㎜以下の小さい傾斜ノズル」という数値限定を構成要素としている発明である。本件発明の構成要素として「間隔」なる用語は用いられていない。したがって，被告の上記主張のように，「間隔」なる用語をもって，カネマタ発明を本件発明１，２と対比することはできない。
ｃ被告が主張するカネマタ発明の製造方法及び製造装置は，「０．９㎜の孔が０．４～０．５㎜間隔で開けられた」目皿を用いるものである。ここでいう「孔間隔」は，「間隔」及びピッチの通常の用語例並びに被告が用いていた用語例からすると，左右の孔の中心間距離を意味する。「０．９㎜の孔」が，孔の外縁寸法が０．９㎜との意味であれば，孔間隔（左右の孔の中心間距離）は，０．４～０．５㎜であるから，孔間のすき間は，０．４～０．５㎜－０．９㎜＝－０．５～－０．４㎜となって，マイナスとなる。したがって，当該目皿では，孔間にはすき間が発生しないので，孔は多数の独立孔ではなくオーバーラップ状につながった一体孔となる。これに対し，本件発明１，２に用いる目皿は，孔間のすき間がある。したがって，カネマタ発明に用いる目皿と本件発明１，２に用いる目皿とでは，孔間のすき間の有無において異なっている。
ｄ被告は，本件無効審判事件においてカネマタ発明に係る目皿が検甲１の目皿であるとして検甲１を提出した。しかし，検甲１の目皿は，「十数個の孔の間隔（平均間隔）を測定すると，１．３５㎜で，横一列に，その孔が設けられている。」，「表側から測定して，その口径は０．９から１㎜である。」というもの（甲１１０）であって，被告が主張するカネマタ発明に係る目皿（上記ｃのもの）とは異なっている。
第１次判決（甲１１１）は，カネマタ発明に係る目皿について，「孔径は０．９㎜，孔の間隔は１㎜前後」と認定した（２４頁２行など）。しかし，この認定は，被告が主張するカネマタ発明に係る目皿（上記ｃのもの）とは異なっており，当事者の主張に基づかない事実認定をしたものであるから，拘束力は生じない。
ｅ以上のとおり，カネマタ発明が本件発明１，２と一致すると認定することはできない。
ウ取消事由２（本件審決が発見品の日付印につき第１次判決の拘束力の範囲外の事項について拘束力を受けるものと判断した違法，及び発見品は押されている日付に製造されたものでないにもかかわらず本件審決はその日に製造されたものであるとの認定をした違法）
(ア)本件審決が，発見品の日付印につき，第１次判決の拘束力の範囲外
の事項について拘束力を受けるものと判断した違法
ａ第１次判決（甲１１１）は，第４の２(1)（「発見品について」）において，次のような趣旨の認定判断をしている（１７頁下３行～２２頁下８行）。
「発見品（訴訟段階で提出された「しゃぶしゃぶこんにゃく」の現物であって，このこんにゃくの形状，構造が本件発明１及び２によって製造される「筋組織状こんにゃくと同一であることについては，当事....者間に争いがない）には，「６０１０   ２７製造」又は「６０１１１製造」の日付印が押されていることから，発見品自体又は日付印部分がねつ造に係るものであることを疑わせる事情その他の特段の事情が認められない限り，上記日付印から，発見品が昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであることが推認されるというべきである。
原告（本訴の被告）が提出した証拠及び弁論の全趣旨から認定できる事実によれば，発見品は，その包装袋に押された日付印のとおり，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであると認めるのが自然というべきであり，この認定を覆すに足りる的確な証拠は見当たらない。
発見品が発見されたタイミングがよいこと，発見品の発見によって，原告（本訴の被告）のみならずカネマタ食品が利益を受けること等は，被告（本訴の原告）の主張するとおりであるとしても，そのことから直ちに，発見品の製造時期がその製造日付とは異なる時期であることが推認されるというわけではないから，被告（本訴の原告）の主張は，上記の認定判断を左右するものではない。
以上によれば，発見品は，その日付印のとおり，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであると認めるのが相当である。」
ｂしかし，カネマタ食品が，発見品の押印日付当時，発見品の内容物・外観（日付を含む）のものを定常的に製造していたこと，発見品がそのうちに含まれるものであることを認定をしなければ，発見品がその日付印の日に製造されたものと認めることはできない。ところが，第１次判決は，発見品の製造及び製造に至るまでの事実については，上記ａの「発見品について」の認定判断とは異なる，同判決第４の２(2)（「本件公然実施の事実について」）ア(ア)～(オ)で認定している。


したがって，発見品の製造及び製造に至るまでの事実は，発見品がその日付印の日に製造されたものであるとの認定に関し，第１次判決の拘束力の範囲外である。
さらに，第１次判決が，第４の２(1)（「発見品について」）において認定しているイ(ア)～(キ)の事実は「発見品自体」に係るものであって，「日付印部分」に係るものではない。第１次判決は，「発見品自体」又は「日付印部分」と前置きしながら，「日付印部分」については全く審理していない。したがって，発見品の「日付印部分」も第１次判決の拘束力の範囲外である。
本件審決は，以上のような第１次判決の拘束力の範囲外の事項について，拘束力を受けるものとして判断をしているから，違法なものとして取り消されるべきである。
(イ)発見品は，押されている日付に製造されたものでないにもかかわらず，本件審決は，その日に製造されたものであるとの認定をした違法ａ第１次訴訟における，発見品の日付印に関する主張立証の経緯は，次のとおりであった。
(ａ)被告は，第１次訴訟において，発見品の製造日は甲４６（本訴の甲１１３）の回転式ゴム印と同類の回転式ゴム印で刻印した旨を主張した（準備書面(1)［甲１１２］２９頁下１２行～１０行）が，実際に用いたゴム印及びスタンプ台を提示しなかった。(ｂ)そこで，原告が，被告の主張を前提とすると，回転式ゴム印表示するために特殊なスタンプインクを用いていたことになる，発見品にゴム印で日付が押印されていたことは，不自然である，と指摘した（第２準備書面［甲１１４］４頁２行～下５行）。(ｃ)そうすると，被告はカネマタ食品が使用していたスタンプ台のインキはシャチハタ株式会社（以下「シャチハタ」という。）の不滅インキであると主張した（準備書面(4)［甲１１５］３頁下４行～３行）。
(ｄ)被告は，発見品の日付印と新たに押された日付印のインキの違いを判別する試験結果（甲１３１［本訴の甲１１８］）を提出したが，その試験において，不滅インキではなくＴＡＴインキを用いた。被告代理人は，ＴＡＴインキの性能は，発見品に使用された当時の不滅インキとほぼ同じであると説明した。
(ｅ)原告は，被告が主張する「不滅インキ」とは乙７（本訴の甲１２１）乙８（本訴の甲１２２）の製品であるとして写真を提示した（平成１７年３月２２日付け昀終準備書面［甲１２０］２２頁１行～２行）。被告はこれについて全く反論しておらず，発見品に使用した不滅インキの種類を，原告が提示した上記乙７及び乙８の製品であることを自認した。
(ｆ)被告は，財団法人化学物質評価研究機構が行った，発見品の日付印と新たに押された日付印のインキの違いを判別する試験報告書（甲１３４［本訴の甲１２４］）を提出したが，上記試験報告書には，上記乙７及び乙８の製品とは異なる「多目的タイプ強着スタンプ台タートＡＴＧ－３   油性顔料系黒」の写真が載せられている。
ｂ以上の第１次訴訟の審理を通じて，原告は，被告の主張立証の矛盾点，不自然な点を指摘していた。それにもかかわらず，第１次判決は，「日付印部分」そのものの真偽を審理，判断しなかった。第１次判決には，「日付印部分」の真偽の審理，判断の遺脱があったことが明らかである。
ｃまた，第１次訴訟では，被告は，次の３主張をしたのであり，これを立証する必要があった。しかし，被告は，③について陳述書を提示したのみであり，①と②を立証していない。
①押印期日が昭和６０年１０月２７日，昭和６０年１１月１日で
あること
②スタンプインキはシャチハタの不滅インキであること
③ゴム印で数人で手押ししたものであること
ｄ上記ａの発見品の「日付印部分」に関する被告の主張立証には，次のとおり矛盾点，不自然な点がある。
(ａ)被告は，発見品の「日付印」に不滅インキを用いたと主張しながら，不滅インキスタンプ台を証拠として提示しないばかりか，押印に用いたという不滅インキも特定しておらず，原告が提出した上記乙７及び乙８に反論もしていない。
(ｂ)被告は，発見品の「日付印」に使用したものと「ほぼ同じ性能である」として，ＴＡＴインキを試験に使用した。「ほぼ同じ性能である」との主張は，押印に用いられていなければならないインキとは性能・成分が異なるということを被告が知っているということである。
(ｃ)原告が提出した上記乙７及び乙８の製品である「不滅インキプラスチック用ＳＦＰ」は，現在は「タートインキプラスチック用ＳＴＰ」との名称で商品として存在している。ところが，財団法人化学物質評価研究機構が行った試験報告書に写真が載せられているものは，「多目的タイプ強着スタンプ台タート   ＡＴＧ－３油性顔料系黒」である。「不滅インキ   プラスチック用ＳＦＰ」と「多目的タイプ強着スタンプ台タート   ＡＴＧ－３油性顔料系黒」とは，成分・用途が異なる。
押印比較試験は同一性能のスタンプインキを用いなければならず，かつ，当時のスタンプインキが現存するにもかかわらず，上記試験報告書の試験は，これを用いずに試験をしている。財団法人化学物質評価研究機構も専門業者として当然その常識を備えているはずであるが，試験報告書にはインクの同一性を前提としたことの記載はない。
(ｄ)発見品の押印に用いられたというシャチハタのスタンプインキは，インキの製造時期からして，「不滅インキプラスチック用」しかありえないにもかかわらず，被告がこれを全く立証しようとしないことからして，発見品の「日付印」には押印日付当時存在していなかった「ＴＡＴインキ」が用いられていることが容易に推測される。
被告が実験に使用した「多目的タイプ強着スタンプ台タートＡＴＧ－３油性顔料系黒」は，発見品に押されたスタンプインクと一致させるためのものとしか考えられない。
(ｅ)被告が発見品の「日付印」のインキとほぼ同じ性能であるとする「多目的タイプ強着スタンプ台タート   ＡＴＧ－３油性顔料系黒」を用いてポリエチレン，ナイロン等のプラスチック類へなつ印した場合の印影乾燥時間は「５～１０分」となっている（甲１３７）。そうすると，印字部分のインクが乾いて包装用フィルムに定着するまでその印字部を触れられないし，印字部を重ねられないという非効率的作業をカネマタ食品が行っていたことになり，これは製造業者の常識から逸脱している。


ｅ発見品には，被告の他の製品では見られない「不滅インキのゴム印」が押されている。また，被告は，孔径が０．９㎜の目皿では，目詰まりが激しく連続稼働できないから，孔径が１．５㎜の目皿に変えたと主張立証しているにもかかわらず，発見品は，孔径が０．９㎜の目皿を用いて製造されたものである。これらは，発見品がその日付けの日に製造されたものでないというべき「特段の事情」となる。ｆさらに，第１次訴訟における被告の主張立証には，次のような虚偽がある。
(ａ)ハンドラベラーによる日付ラベルの貼付けについて被告は，第１次訴訟において，「カネマタ食品がゴム印を押していたのは販売店からの要請による。ラベルの日付は剥がれ易いこと，張り替えができることから，当時，大手販売店は包装袋に直接印を押すよう要請してきた。カネマタ食品はそれに従っただけである。」と主張した（準備書面(4)［甲１１５］３頁下１１行～８行）。
しかし，そのような要請をした販売店も担当者も不明である。証明は陳述書によるものだけであって，そこにはいかようにでも記載できるのである。要請があったことについて信用できる証拠は全くない。
そして，当時カネマタ食品はラベルを張り替えようとしてもそれができない特殊カットしたラベル（ＳＡ専用ラベル）を使用していたことが明らかになった（甲１３８，１３９）。したがって，被告の上記主張は根拠がない。
なお，カネマタ食品は，現在でも張替えが可能な透明ラベルを貼り付けた商品を販売している（甲１４３～１４６）。
(ｂ)包装機について
被告は，第１次訴訟において，「カネマタ食品は，カネマタ食品製造の各種こんにゃくの包装に，中央包装機株式会社の三方自動包装機を使用してきた。その機械（発見品を包装した包装機）は包装フィルムの開口部を，５か所シールする５本のシール線が入（る）機械であり，包装時に製造日を印字できない方式のものであった」旨の主張をした（準備書面(2)［甲１４８］５頁１２行～１５行）。
しかし，中央包装機株式会社の三方自動包装機カタログ（甲１４９，１５０）によれば，５本のシール線が入るというＭＳ－６０２型，３本のシール線が入るというＭＳ－６０１型は，包装速度が異なるのみで，他の寸法・仕様は全く同じである。
そして，いずれにも，「仕様」の「標準装備品」の欄に，「印字装置ゴム印」と記載され，「オプション   別仕様」の欄に（）（）「ホットプリンター･･･昀大４段（２０３０㎜）」と記載されて×いる。
被告提出の，中央包装機株式会社の「三方自動包装機製造，販売証明書」（甲１５１）には，「製造指示・仕様書」が添付されているが，ＭＳ－６０２型の「製造指示・仕様書」には，「印字装置」の項に「背張り」を丸で囲んである。これはロールフィルムから形成される縦シールの部分，すなわち「背張り」となる部分に印字するものと考えられる。これに対して，ＭＳ－６０１型の「製造指示・仕様書」には，「印字装置」の項に「背張り（６０３不適）表面印字機ＡＡ（直角打ちのみ）」と記載された中で「ＡＡ」を丸で囲んである。
以上によると，カネマタ食品は，ＭＳ－６０２型では「背張り」部分にゴム印で印字する標準装備仕様で，ＭＳ－６０１型ではホットプリンターで印字するオプション装備仕様で購入したものと考えられる。
したがって，発見品の包装に用いた包装機について，「包装時に製造日を印字できない方式のものであった」との主張は，虚偽である。
(ｃ)「いび特産こんにゃく」と日付表示について
発見品と同時に発見したと被告が主張している「いび特産こんにゃく」には，「６１８１１製造」と印字されており（甲１４０の..１），しかも，その包装の熱シール跡は５本線である（甲１５４）から，「いび特産こんにゃく」と発見品は，同じ包装機を使って包装していた事実が明らかとなる。
そして，「いび特産こんにゃく」の包装材に印字されている「６１８１１製造」という製造年月日表示は機械印字である。..このように「いび特産こんにゃく」の製造年月日を機械印字している事実が認められるにもかかわらず，同じ包装機を使う発見品の製造年月が機械印字でないことを説明できる理由はない。(ｄ)カネマタ食品が押印に用いたスタンプインクについてカネマタ食品が昭和５８年１２月５日に三星セロファン株式会社から購入した株式会社オクイが販売する「ヘビ印不滅スタンプインク」は，手押スタンパー用のインクであったか，又は，日付押印用に機械に組み込まれたスタンパー用のインクであった（甲１５５）。このインクの乾燥時間は３秒である。
被告が発見品に押印してあるインクとほぼ同じ性能であるとしているシャチハタの「多目的タイプ強着スタンプ台タートＡＴＧ－３油性顔料系黒」のインキの印影乾燥時間は，既に指摘したとおり，「５～１０分」であるのに対し，上記の「ヘビ印不滅スタンプインク」の乾燥時間は３秒と格段に短いから，常識的に考えて，製造業者がそのいずれを選択して営業用に使うかは明白である。ｇそして，発見品は事後的に製造可能である。
カネマタ食品は，現在の製造工場（新工場）において，公然実施を主張する関係者らと平成１４年４月１０日に孔径０．９㎜の目皿を用いて復元実験をして，こんにゃくを製造している（本件無効審判事件におけるＢの証人調書［甲１０９］２７頁～２８頁）ところ，発見品を事後的に製造することが可能である条件が次のとおり存する。包材：被告は「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の初版デザインのフィルムは使い切って残っていなかったと主張するが，他製品の包装用ロール状フィルムが残っているから，「しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の初版デザインの包装用フィルムも実際には残っていたと考えられる。これを否定し得る証拠はない。目皿：押出孔径０．９㎜の目皿は現存する。
包装機：ＭＳ－６０２型包装機も現存しており使用可能である。印字：印字設定をしなければ機械で印字されない。ゴム印による日付は製造後いつの時点でも押印することができるものである。
中身のこんにゃくの状況については，市販品の中には購入時点において既にこんにゃく同士が一体となっているものがある（甲２２６の１～４）上，こんにゃくが弾力性を減少するのに２０年以上を必要とするものではないことは，被告自らが「保存できない」と主張していたことからも明らかである。発見品の内容物に弾力性が失われていたことは２０年という時間経過の証拠とならない。


エ取消事由３（本件審決がカネマタ食品による公然実施の事実について第１次判決の拘束力の範囲外の事項について拘束力を受けるものと判断した違法，及びカネマタ食品による公然実施の事実がなかったにもかかわらず本件審決が公然実施の事実があったものと認定した違法）(ア)本件審決が，カネマタ食品による公然実施の事実について，第１次判決の拘束力の範囲外の事項について拘束力を受けるものと判断した違法ａ第１次判決（甲１１１）は，カネマタ食品による公然実施の事実について，第４の２(2)において，次のような趣旨の認定判断をしている（２２頁下７行～３０頁４行）。
「発見品は，昭和６０年１０月２７日又は同年１１月１日に製造されたものであるとの上記認定を前提に，本件公然実施の事実（カネマタ食品が昭和５６年ころに本件発明１及び２と同様の方法及び装置を開発し，それにより，こんにゃくを製造販売していた事実）の有無について検討すると，原告（本訴の被告）が提出した証拠及び弁論の全趣旨から認定できる事実を総合すれば，カネマタ食品は，本件発明１と同一の筋組織状こんにゃくの製造方法及び本件発明２と同一の筋組織状こんにゃくの製造装置に係る発明を，遅くとも，カネマタ食品が本件こんにゃく（発見品と同じ形状，構造のこんにゃく）の製造販売を本格的に開始した昭和５８年１１月ころまでには，公然実施していたものと認めるのが相当である。
したがって，本件公然実施の事実を認めるに足りないとした審決の認定判断は，結果的に誤りであったというほかはなく，原告（本訴の被告）の取消事由の主張は理由があるから，審決は，違法として取消しを免れない。」
ｂ第１次判決は，上記のとおり，「遅くとも，カネマタ食品が本件こんにゃくの製造販売を本格的に開始した昭和５８年１１月ころまでには，公然実施していたものと認めるのが相当である。」と判断した。しかし，当事者は，「本件目皿（Ｂが本件こんにゃく用として当初に作成した目皿）を本格的製造に用いることが可能である。」との主張をしておらず，第１次判決も「本件目皿を本格的製造に用いることが可能である。」との認定をしていない。
したがって，「本件目皿を本格的製造に用いることが可能である。」という点は，第１次判決の拘束力の範囲外である。ｃ第１次判決では，カネマタ食品が松田機械工業株式会社（以下「松田機械」という。）から昭和５６年５月１１日に購入した４枚の孔の開いていない目皿のうちから，本件目皿を製作したとの認定をしている（２３頁下６行～２４頁５行）。そして，「…昭和５６年９月２日に孔の開いていない目皿４枚を，さらに昭和５６年１０月３０日にも同様の目皿３枚を購入し，Ｂは，試行錯誤しながら，本件こんにゃく用の目皿の製作作業を続けた。」との認定をしている（２４頁６行～９行）。
しかし，本件目皿の製作においてＢは何の試行錯誤もしていないことが明らかであるから，試行錯誤に関する第１次判決の上記認定は，当事者の主張及び証拠に基づかないものであって，第１次判決の拘束力の範囲外である。
ｄ第１次判決では，カネマタ発明について，「製造方法は…糸こんにゃく用の目皿の代わりに，…本件目皿孔間隔は１㎜前後を取り付（）けて行う方法であった。」との認定をしている（２４頁１２行～１５行）。
しかし，本件目皿についての「孔間隔は１㎜前後」との認定は，被告の主張に基づかないものであるから，第１次判決の拘束力の範囲外である。
ｅ第１次判決では，製造方法及び製造装置の実施の公然性について，「…本件こんにゃくの製造状況は，誰でも自由に見ることができた。」との認定をしている（２５頁６行～７行）。
しかし，本件発明１，２との関係において具体的に製造方法及び製造装置の何がどのように公然であったのかについての認定はないから，第１次判決の拘束力の範囲外である。
ｆ第１次判決は，「このほか，被告（本訴の原告）は，カネマタ食品が本件特許を無効にすることにつき利害関係を有し，原告（本訴の被告）の訴訟追行に協力し続けていること等を理由として，Ｂ作成の陳述書（甲９０［本訴の甲１６２］）その他の関係証拠の信用性を論難するが，そもそも，…昭和６０年１０月又は１１月に製造された発見品の存在が認められ，これがＢ作成の陳述書（甲９０）を始めとする関係証拠と符合することからすると，それらの証拠は相互にその信用性を高め合うものであるということができる…」と判断している（２８頁１２行～１８行）。
しかし，具体的にどの認定事実をもって「関係証拠と符合する」と判断したのかを示しておらず，第１次判決の拘束力の範囲外である。ｇ本件審決は，以上のような第１次判決の拘束力の範囲外の事項について，拘束力が及ぶとして審理をせずに，カネマタ食品による公然実施の事実を認めている違法があり，取消しを免れない。(イ)カネマタ食品による公然実施の事実がなかったにもかかわらず，本
件審決が公然実施の事実があったものと認定した違法
本件審決は，第１次判決の拘束力を理由として，カネマタ食品による公然実施の事実があったものと認定しているが，この認定には，次のとおり誤りがある。
ａ目皿使用に関する第１次判決の認定判断の矛盾
(ａ)目皿使用に関する被告及びカネマタ食品の主張の経緯①被告は，本件無効審判事件の平成１５年３月１１日付け上申書（甲１６５）において，「カネマタ食品は，しゃぶしゃぶ用こんにゃく製造用の目皿を，昀初に１枚，次に１枚，その後２枚製作した。昀初の２枚は，孔径０．９㎜の目皿であった。後の２枚は，目詰まりしないように，孔径を１．５㎜とした。」旨の主張をした（２頁６行～１３行）が，孔径１．５㎜のスリット付き目皿２枚についての証拠を提示しなかった。
②被告は，大阪高裁平成１４年（ネ）第１６９３号事件（控訴人：被告，被控訴人：日本繊食有限会社ほか１名）の平成１５年２月２７日付け準備書面（甲１６６）において，昭和５６年に買い付けた巣板１１枚のうち，しゃぶしゃぶ用こんにゃく目皿として使用できたのは，試作品を含めて２枚と主張した（２頁下７行～６行）が，その孔径１．５㎜のスリット付き目皿２枚の証拠を提示しなかった。