(三)また、出入国法５０条１項３号は、４９条１項所定の異議の申出を受理したときにおける同条３項所定の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、法務大臣は在留を特別に許可することができるとし、出入国法５０条３項は、上記の許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす旨定めている。しかし、①前記のように外国人には我が国における在留を要求する権利が当然にあるわけではないこと、②出入国法５０条１項柱書及び同項３号は「特別に在留を許可すべき事情があると認めると、」、きに在留を特別に許可することができると規定するだけであってこの在留特別許可の判断の要件、基準等については何ら定められていないこと、③出入国法には、そのほか、上記在留特別許可の許否の判断に当たって考慮しなければならない事項の定めなど上記の判断を覊束するような規定は何も存在しないこと、④在留特別許可の判断の対象となる者は、在留期間更新の場合のように適法に在留している外国人とは異なり、既に出入国法２４条各号の規定する退去強制事由に該当し、本来的には退去強制の対象となる外国人であること、⑤外国人の出入国管理は、国内の治安と善良な風俗の維持、保健・衛生の確保、外交関係の安定、労働市場の安定等、種々の国益の保持を目的として行われるものであって、このような国益の保持の判断については、広く情報を収集し、時宜に応じた専門的・政策的考慮を行うことが必要であり、時には高度な政治的判断を要することもあり、特に、既に退去強制されるべき地位にある者に対してされる在留特別許可の許否の判断に当たっては、このような考慮が必要であることを総合勘案すると、上記在留特別許可を付与するか否かの判断は、法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられていると解すべきである。そして、その裁量権の範囲は、在留期間更新許可の場合よりも更に広範であると解するのが相当である。したがって、これらの点からすれば、在留特別許可を付与するか否かについての法務大臣の判断が違法とされるのは、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、法務大臣が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきである。
そして、以上のことは、法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長についても同様に当てはまるところというべきである。２そこで、以上の判断の枠組みに従って、原告ａに在留特別許可を付与しないとした被告東京入管局長の判断に裁量権の逸脱又は濫用があるといえるか否かについて検討する。
(一)前記前提事実及び認定事実によると、原告ａは、在留期限である昭和６３年２月２９日を超えて本邦に不法に残留し、東京地方裁判所八王子支部において、懲役２年８月、執行猶予３年の判決の宣告を受け、その後、同判決は確定しており、出入国法２４条４号ロに該当すること、原告ａは、当初から不法就労の目的を有していたにもかかわらず、これを秘して入国したこと、本件裁決まで、１４年間余りの長期間にわたり、出入国法及び外国人登録法に違反して不法残留を続けていたこと、その間、不法就労を継続していたことが認められる。
そうすると、原告ａは、出入国法及び外国人登録法違反以外の犯罪を犯しておらず、むしろ、ｃ社長夫妻を始めとする周囲の者たちからは高く評価されていることを考慮しても、この間の本邦における在留状況は不良というほかなく、かつ、このような入国経緯及び不法残留・不法就労の期間が極めて長期に及んでいることは、我が国の出入国管理行政の適正を著しく害するものといわざるを得ない。
(二)これに対し、原告ａは、二人は１０年近い交際期間を経て真正に婚姻したのであるから、在留特別許可を付与しなかった本件裁決は、前提となる事実を誤っているか、又は被告東京入管局長の裁量権を逸脱する違法な処分である旨主張する。
確かに前記認定事実によれば、本件裁決の時点において、原告両名は婚姻の意思を固めて、婚姻の手続を進めており、本件裁決後ではあるが現に原告両名の婚姻届が受理されていることが認められる。そして、既に認定した事実経過や原告ａ及び原告ｂ各本人尋問の結果に照らすと、原告両名の婚姻は真正なものであり、原告両名は、長い交際期間を経た上、婚姻前も、婚姻後も、深い愛情によっ。、、て結ばれている関係にあったということができるまた   本件では本件裁決の日付けが原告両名の婚姻の届出及び受理の日の前日であ（、。）、って原告ａに通知されたのは   届出及び受理の日の当日である異議申立ての後本件裁決までの期間がわずか５日であることからすると、原告ａの異議申立てにつき、もう少し慎重な審理が行われていれば、これに対する裁決前に、原告両名の婚姻の届出及び受理がされていたということもできる。さらに、前記認定事実によると、本件裁決に至る原告ａに対する退去強制手続における取調べ、口頭、、、審理等の際に原告ａは   原告ｂと１０年もの長期間交際しており結婚する予定であって、そのための手続を進めていること、そのため日本に滞在したいことを述べており、原告ｂもこれを希望していることを原告東京入管局長は了知していたと認めることができる。さらに、これに加えて、前記認定事実によると、原告ａは、仮放免後、原告ｂの両親や原告ａのいわば親代わりのようになって原告ａの面倒を見ているｃ夫妻に祝福されて結婚式を挙げ、ｃ夫妻が原告両名のために改築して用意してくれていた離れの家に原告ｂと同居して、夫婦としての生活を送っていること、今後ともｃ夫妻が原告両名を支えていく予定であること、原告ｂは、長年の恋愛関係がようやく実り、今般、原告ａと末長く夫婦として暮らしていく決意であることを認めることができる。これらの点に、原告ａの我が国における行状等を加えて総合勘案すると、少なくとも現時点においては、原告ａに対して在留特別許可を与えるのが相当であるという考え方も十分成り立つところと考えられる。


(三)しかし、他方、前述したところからすれば、不法残留をしていた外国人が出入国法４９条３項に基づく法務大臣等の裁決の時点において、日本人と婚姻していたのか、あるいは婚姻の手続を進めていたのかなどといった事実は、在留特別許可を付与するか否かの判断に当たって、当該外国人と我が国との結び付き、我が国における生活の安定及び滞在の継続の見込み、当該外国人自身にとっての便益等を検討する上での重要な検討資料ではあるが、昀終的な判断をする上では、主要な事情の一つではあるものの、それが一定の要件ないし基準に類した重みのあるものとまではいえず、考慮要素の一つにすぎないというべきである。そして、このことは、本件の場合も同様である。しかも、本件では、異議申立て及び本件裁決の時点では、婚姻の受理はされていなかった上、原告ｂが帰郷した平成７年９月以降、原告両名は、盆や正月を除いては、１か月に１、２回程度泊まりに行くのみであって、原告ａが仮放免の許可を受けて出所するまで、同居したことはないのである。また、既に認定した事実経過に照らすと、原告両名が婚姻届を提出するに至った経緯についても、原告ａが出入国法違反（不法残留）容疑で現行犯逮捕された時点で、原告ａがバングラデシュに強制送還されることをおそれて、急いで届出をしたものといわざるを得ない。そのほか、前記認定に係る原告両名の交際の経緯、交際状況等を考え合わせると、原告両名の関係が、本件裁決当時、安定的に相当期間、継続していたものであって、特に重視すべきものであるということが明らかになっていて、被告東京入管局長も、そのように判断するのが妥当であったということはできない。
さらに、在留資格を有して在留している者ではない外国人の在留の継続は違法状態の継続にほかならないのであるから、それが長期間平穏に継続されたからといって直ちに法的保護を受け得る筋合いのものではない。そうすると、原告両名が知り合ったのは、原告ａが不法残留状態になった後のことであるから、このような違法状態の上に築かれた原告両名の関係は、通常の男女の関係と比べれば、やはり重視すべき程度には違いがあるといわざるを得ない。また、前記認定事実に照らすと、せっかく結婚して同居することができるようになった原告両名としては、このまま、現在のような日本での同居の継続を望むのは当然であり、原告ａが本国に送還されれば、原告ｂが同伴することには、それなりの困難があることが認められ、もし同伴することができないときは、原告ｂとしては、非常に辛い立場になるものと考えられる。しかし、原告ｂが原告ａと共にバングラデシュに行くことも、全く不可能というわけではない上、そもそも、原告ｂが原告ａと親しくなった当時も、婚姻の当時も、原告ａには、在留資格がなかったのであるから、このような困難や辛さのみを強調することはできない。
(四)以上によると、前記のとおり、在留特別許可を付与するか否かについて被告東京入管局長に与えられた裁量権が極めて広範なものであることを前提に、原告ａの入国の経緯が不良であることを考え合わせると、原告両名の交際状況や原告ａが周囲の者たちから高く評価されていること、原告ｂの心情に同情すべき点があること等を総合考慮しても、本件裁決の時点においては、原告ａに在留特別許可を付与しなかった本件裁決が、その判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に当たることが明らかであったということはできない。そのほか、原告ａに在留特別許可を付与しなかったことが、裁量権の逸脱又は濫用に当たることが明らかであったと認めるに足りる証拠はない。
３(一)原告ａは、在留特別許可を付与するか否かの決定に当たって、当該外国人が、日本人と真正に婚姻している場合には、在留特別許可を付与すべきでないという特段の事情がない限り、在留特別許可が付与されるのが相当であり、現在の実務の運用であるなどとも主張する。
しかし、前記のように在留特別許可に関する被告東京入管局長の裁量権は極めて広範なものであり、本件裁決については、既に判示したとおり、本件裁決の時点においては、裁量権の逸脱又は濫用の場合に該当することが明らかであったと認めることはできない。そ、、うすると仮に本件裁決に実務の運用に反する点があったとしても本件裁決の無効確認を求める請求の成否に影響するものではないというべきである。したがって、上記主張は、採用することができない。
(二)加えて、原告ａは、東京入管における原告ａの口頭審理において担当の特別審理官が十分に原告両名の言い分を聴取しなかったなど手続の不備を主張する。
しかしながら、本件の口頭審理には、原告ｂのみならず代理人であるｄ弁護士までも立ち会っており、原告両名やｄ弁護士が担当の特別審理官による審理期日の指定や審理指揮について異議を述べた形跡は何らうかがわれない。また、前記認定事実に照らすと、原告両名やｄ弁護士が資料や言い分を補充したいと考えたのであれば、本件裁決までの間に書面等を提出することも十分に可能であったということができるが、そのような書面等が提出された事実はうかがわれない。さらに、前記認定事実に照らしても、本件の口頭審理の当時、婚姻届に添付する原告ａの独身証明書を入手することができるのか、あるいはできるとしていつ入手し得るのかなどの点は、全く不明であったといわざるを得ず、これらの点が明らかであったと認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告両名の婚姻の成立まで口頭審理の終結を待たなければならないとすることは、到底困難である。
したがって、原告ａの口頭審理を担当した特別審理官の審理指揮等には、違法はないというべきである。
４以上によれば、本件裁決は、出入国法の規定に従ってされたものであって、適法というべきである。
四争点３（本件通知の処分性の有無）について
１原告ａは、本件裁決後に、在留特別許可の付与につき再度の審査をしてほしい旨の上申書を提出したのに対し、入国管理局が、本件裁決を取り消す余地はない旨通知したことをもって、被告東京入管局長により再審不開始決定なる行政処分がされたとして、その取消しを求めている。
２しかしながら、出入国法５０条１項の文言から明らかなように、在留特別許可は、出入国法２４条により退去強制されるべき者に対する法務大臣等の例外的な恩恵的措置であり、出入国法２４条に該当する外国人には自己を在留させるべきことを法務大臣等に求める権利はな、、いのであるから法務大臣等が在留特別許可を与えなかったとしても何ら当該外国人の権利ないし法律上の利益を害するものということはできない。


さらに、出入国法には、法務大臣等の裁決後の事情変更等を理由に再審査の申請を認める規定はない。また、退去強制令書の発付を受けた外国人は直ちに本邦外に送還されることが予定されているのであるから、そもそも、出入国法は、そのような再審査の手続を予定していないというべきである。したがって、在留特別許可の付与につき再度の審査を求める申請なるものは、単なる情願、すなわち、法務大臣等に職権発動を促す上申にすぎず、外国人は、法務大臣等に対し、その情願に対する決定等の応答を求める権利を有するということはできない。
そうすると、本件において、原告ａの前記上申書の提出に対してされた、本件裁決を取り消す余地はない旨の通知は、全くの事実上のものであって、何らかの決定を通知したものではなく、原告ａの権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものではないといわざるを得ない。したがって、当該通知は、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たらないというべきである。
３(一)これに対し、原告ａは、①法務省入国管理局制定の「違反審判要領」には、在留特別許可の許否についての再検討に関する定めがあること、②裁決後、新たな事情により在留を特別に許可すべき事情が認められる場合には、法の支配等の観念から、再審開始決定をしなければならないこと、③異議の申出には理由がない旨の裁決を受けた者がした再審申請について、これを不許可とする処分は、当該外国人に対する公権力の行使として行われるものであること、④仮に、再審不開始決定が、再審を受けるという手続的利益を侵害する決定にすぎないとしても、手続的法益を侵害する行政行為も抗告訴訟の対象となること、⑤再審が開始されれば、在留特別許可の事由や異議事由の有無が審査の対象とされるのであるから、再審不開始決定は、原告ａの権利ないし法律上の利益に影響があること、⑥行政が、法律ないしその内部基準に基づき、組織として、対象とされる者に対し、その者の重要な利益についての昀終的な行為を行った場合には、その行為は処分性を有すると解すべきであることなどを主張して、本件裁決を取り消す余地はない旨の通知は処分性を有する旨主張する。
(二)しかしながら、法務省入国管理局の内規に在留特別許可の許否についての再検討に関する定めがあるという点については、これはいわゆる処分の自庁取消しに関する取扱いを定めたものと解するのが相当であり、そのことから、在留特別許可を受けられなかった外国人に法務大臣等に対して再審査を求める法律上の権利があると解することはできない。当該外国人が再審査を求める法律上の権利を有するというためには、再審査を求めることができる旨の規定が法令上に存在することが必要である。したがって、原告ａの上記①の主張は、失当というべきである。
また、前述のとおり、退去強制令書の発付を受けた外国人は直ち、、に本邦外に送還されることが予定されているのであるから裁決後新たな事情により在留を特別に許可すべき事情が認められるような場合は、そもそも現行法が予定していない場合というべきである。さらに、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分」とは、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうところ（昀高裁昭和３７年(オ)第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照、前述のとおり、再審査を求める上申に対してされた通）知は、その者の権利ないし法律上の利益に影響を及ぼすものではないから、当該通知が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分」に当たるということはできない。
その他にも、原告ａは、本件通知の処分性の有無についてるる主張するが、上述のとおり、出入国法上、再審査の手続に関する規定は設けられておらず、外国人は法務大臣等に対して再審査の上申に対する応答を求める権利を有するものではないことにかんがみると、手続的利益の保障等も認めることができず、いずれも失当とい。、、、   、うべきであるなお行政機関が   法律等に基づき対象者に対しその者の重要な利益についての昀終的な行為を行った場合には、その行為は処分性を有すると解すべきであるとする主張については、原告ａは特段その根拠を示しておらず、原告ａの主張は独自の見解に立つものであって、採用することができないというべきである。４以上によれば、本件通知は、抗告訴訟の対象たる行政処分に当たら、。ないからその取消しを求める訴えは不適法であるというべきである
五争点４（丙事件に係る訴えの適否）について
１前述のとおり、在留特別許可は、出入国法２４条により退去強制されるべき者に対する法務大臣の例外的な恩恵的措置であり、出入国法２４条に該当する外国人には自己を在留させることを法務大臣等に求める権利はないというべきであるから、在留特別許可を求める上申ないし申請は、行政事件訴訟法３条６項２号にいう「行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求」には当たらないと解される。したがって、在留特別許可を付与すべき旨を命ずることを求める訴えは、同法３条６項１号に規定された、いわゆる非申請型の義務付けの訴えであると解するのが相当である。２このような非申請型の義務付けの訴えについては、行政事件訴訟法３７条の２第１項において「その損害を避けるため他に適当な方法、がないときに限り、提起することができる」とされており、いわゆる救済の必要性が訴訟要件として定められている。
そこで、この点について検討すると、法務大臣等が在留特別許可をすべきであるにかかわらず、これがされないとして在留特別許可の付与を求める義務付けの訴えは、一見すると、在留特別許可がされることなく、出入国法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決がされたことに裁量権の逸脱、濫用が認められるか否かを争点とするものであって、同裁決又はこれを前提とする退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提起して、これに勝訴すれば、その目的を達することができると考えられなくもない。
しかしながら、同裁決がされた時点において、法務大臣等が在留特別許可をすべきであるという事情が存在していた場合には、同裁決又は退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提起してこれに勝訴すれば、本邦に在留するという目的を達することが可能といえるが、同裁決がされた時点では、在留特別許可をすべきであるという事情がいまだ存在せず、その後の事情変更により当該事情が生じたという場合には、同裁決又は退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提起しても、勝訴することができないのであるから、このような場合には、上記取消訴訟等の提起によって目的を達することができないことは明らかである。


そして、本件において、原告ａは、本件裁決後に原告両名の婚姻が成立したことを考慮に入れて、在留特別許可の付与の当否について再度の審理を行った上で、在留特別許可を与えるべきである旨主張して、、、いるのであるからかかる主張を前提とすれば   丙事件に係る訴えは被告国の主張するような、同裁決又は退去強制令書発付処分についての取消訴訟等を提起してこれに勝訴すれば、目的を達することが可能な類型の訴えには当たらないというべきである。
したがって、丙事件に係る訴えについては、いわゆる救済の必要性の要件が存在すると認めることができる。
３さらに、行政事件訴訟法３７条の２第１項は「一定の処分がされ、ないことにより重大な損害を生ずるおそれ」があることを、非申請型の義務付けの訴えの訴訟要件として定めている。
そこで、本件についてこの点を見ると、前記認定事実のとおり、原告ａは、出入国法２４条４号ロに該当する者であり、本国に送還された場合には、退去後５年間は本邦に上陸することが許されないのであって（出入国法５条９号参照、このことは、原告両名が現に婚姻し）ていることにかんがみると、原告ａにとって重大な損害に当たるものと認めるのが相当である。
そうすると、丙事件に係る訴えは、行政事件訴訟法３７条の２第１項所定の訴訟要件をいずれも満たしているというべきである。六争点５（原告ａに在留特別許可を付与すべき旨を命ずることの可否）
について
上記のとおり、丙事件に係る訴えは、非申請型の義務付けの訴えと解すべきであるところ、行政事件訴訟法３７条の２第５項は、非申請型の義務付けの訴えの本案要件について「その義務付けの訴えに係る処分、につき、行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは、裁判所は、行政庁がその処分をすべき旨を命ずる判決をする」と定めている。
そこで、本件についてこの点を見ると、既に判示したとおり、在留特別許可について定める出入国法５０条１項は、在留特別許可の要件や基準等について何ら規定しておらず、在留特別許可を付与するか否かの判断は、法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられていると解されるから、原告ａについて在留特別許可を与えるべきことが、法令の規定から明らかであると認めることができないことは、論をまたないというべきである。
次に、原告ａについて在留特別許可を与えないことが裁量権の逸脱又は濫用になると認められるか否かについて見ると、本件裁決の適否について検討した際に考慮した前記の諸点に加えて、本件裁決後の諸事実、殊に、原告両名が婚姻し、原告ａの仮放免後は、原告両名は同居して、平穏な生活を送っており、ｃ夫妻もこれを支援していること等を総合勘案すると、前示のとおり、現時点においては、原告ａに在留特別許可を与えるのが相当であるという考え方も十分成り立ち得るところと考えられる。しかしながら、前述したとおり、在留特別許可を付与するか否かの判断が法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられていることにかんがみると、このように行政庁の判断における裁量の幅が極めて広い処分につき、行政庁の処分を待つまでもなく、原告ａについて在留特別許可を与えないことが、その判断が全くの事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、被告東京入管局長の裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となるものであるとまで断定することは、既に認定判断した事実関係の下においては、できないといわざるを得ない。
そうすると、丙事件に係る訴えが行政事件訴訟法３７条の２第５項の要件を満たすとはいえないから、丙事件に係る原告ａの請求は、理由がないというべきである。
七文書提出命令について
原告ａは、①原告ａについて、担当の特別審理官が作成した異議申出書類送付書ないしはそれに代わる書面、②原告ａについて、東日本センターの職員が作成した、再審申請（再審情願）について、これを決裁者に送付する際に作成した送付書等の書類及び決裁書又はそれらに代わる書面、③平成１４年１１月６日以降において有効な東京入管が準拠する違反審判規定等退去強制手続についての規定一切について、文書提出命令を申し立てている。
しかし、本件訴訟において提出された全証拠によって、本件裁決に違法がないことその他の本件争点について判断することが十分に可能であり、本件裁決が違法でないこと、丙事件に係る訴えに理由がないこと、及びその余の原告両名の請求に係る訴えがいずれも不適法であることを認めることができる。原告ａが提出を求める上記文書は、本件争点の結論に特段の影響を及ぼすものではないというべきである。したがって、原告ａの文書提出命令の申立ては、いずれも必要性を欠くものとして却下する。
第四結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告ａの訴えのうち再審不開始処分の取消請求に係る部分及び原告ｂの訴えは、いずれも不適法であるからこれらを却下し、原告ａのその余の請求は、いずれも理由がないからこれらを棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官菅野博之
裁判官市原義孝
裁判官近道   暁郎


平成１７年（行ケ）第１０７１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２１日
判決
原告ユ   セベセ   ルテック
訴訟代理人弁理士浅村   皓
同浅村肇
同小池恒明
同岩井秀生
同長沼暉夫
同池田幸弘
訴訟復代理人弁理士金森久司
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人冨永   みどり
同佐伯裕子
同徳永英男
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０００－１２８１５号事件について平成１７年５月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，セルテックリミテッド（その後，セルテックアール   アンドデイリミテッドに商号変更。以下「訴外会社」という。）が後記特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けた。原告は，その後，訴外会社から上記特許を受ける権利の譲渡を受け，前記審決の取消しを求めた。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア訴外会社は，平成２年（１９９０年）１２月２１日，名称を「人体化抗体」とする発明について，優先権主張日を平成元年（１９８９年）１２月２１日（イギリス国）とする国際特許出願をし（以下「本願」という。），平成３年８月２０日，特許庁に対し「特許法１８４条の５第１項の規定による書面」を提出した（特願平３－５０１８６４号。公表特許公報は平４－５０５３９８号［甲２］）が，平成１２年４月２８日，拒絶査定を受けた。
イそこで，訴外会社は，平成１２年８月１４日，不服の審判請求を行い，特許庁は，この請求を不服２０００－１２８１５号事件として審理することとなった。訴外会社は，この審理途中の平成１３年９月２７日に特許請求の範囲を変更する補正（以下「本件補正」という。甲３）をしたが，特許庁は，平成１７年５月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決を行い（以下「本件審決」ということがある。），その審決謄本は平成１７年５月３１日訴外会社に送達された。
ウその後，訴外会社は，原告に対し，上記特許を受ける権利を譲渡し，平成１７年９月２６日，特許庁長官に対しその旨の届出をした。
(2)発明の内容
本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし２０から成り，そのうちの請求項１（以下これに記載された発明を「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「複合重鎖と相補性軽鎖とを含む，あらかじめ決められた抗原に対して親和
性を有する抗体分子であって，
該複合重鎖は，アクセプター抗体重鎖フレームワーク残基とドナー抗体重
鎖抗原結合残基とを含む可変領域を有し，
該ドナー抗体は上記あらかじめ決められた抗原に対して親和性を有し，該複合重鎖において，Ｋａｂａｔの番号付け系による位置２３，２４，３１～３５，４９，５０～６５，７１，７３，７８及び９５～１０２のアミノ
酸残基は少なくともドナー残基である，
上記抗体分子。」
(3)審決の内容
審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。その理由の要点は，本願に係る明細書（以下「本願明細書」という。甲２参照）には，本願発明を当業者が容易に実施できるように記載されておらず，本願発明についての開示が実質的になされていないから，本願は，特許法３６条４項又は５項及び６項が規定する要件を満たしていない，というものである。
(4)審決の取消事由
しかしな   がら，審決は，次のとおり認定判断を誤り，その結果，本願は，特許法３６条４項又は５項及び６項が規定する要件を満たしていないとの誤った判断をしたものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（審決が「本願明細書の実施例１は，６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である」旨の認定をしたことは誤りであること）審決は，本願明細書（甲２）の実施例１について，「ＣＤＲ以外に，６，２３，２４，４８及び４９の全て，最大の結合親和性のためにはさらに７１，７３及び７８がマウス由来残基である抗体重鎖分子とする必要があり，少なくとも６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である点で本件請求項１の記載と一致しない。」と認定している（２頁下から７行～４行）。
(ア)しかし，本願明細書（甲２）には，本願発明は，その結合活性レベルが階層的に示されている様々な結合活性レベルの抗体を対象とするものとして記載されており（４頁左上欄１２行～１７行，５頁右下欄１行～３行），結合活性がキメラ抗体に近似する若しくは同等のレベルの抗原結合能を有する抗体に限られると理解すべきではない。本願発明の構成要件である位置にドナー残基を有する接木抗体が，少なくとも，ヒト枠組み領域をそのまま維持する従来の接木抗体に比べて，優位に大きな結合親和性を有することは，本願明細書の記載から明らかである。(イ)また，実施例以外の本願明細書の記載には，６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である旨の記載はなく，より高い結合親和性を得る上でこれらの一方又は両方をドナー残基とすることが好ましい旨の記載があるにすぎない。


(ウ)そして，本願明細書の実施例１に関する１４頁左上欄の「表１」及び１４頁右下欄１９行～１６頁右上欄１２行の記載は，３４１Ａ重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体と３４１Ｂ重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体の両方について，３４１重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体に比べて抗原結合性が増大していることを確認した上で，キメラ抗体と同等レベルのより高い結合親和性を維持するためには，６，２３，２４位をマウスアミノ酸残基とすること（３４１Ａ重鎖）が有益であることを記載したものである。６位をマウスアミノ酸残基としない重鎖（３４１Ｂ重鎖）でも，所定の抗原に対して結合親和性を有することが開示されている。したがって，本願明細書の実施例１に関するこの記載は，６位がドナー残基であることが必須である旨の記載ではない。
また，本願明細書の実施例１に関する１６頁右上欄１３行～１７頁右上欄６行の記載は，ＪＡ１９８構築体（６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８位がマウスアミノ酸残基であるもの）とＪＡ２０７構築体（６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７８位がマウスアミノ酸残基であるもの）が共にＪＡ１８５構築体（６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であるもの）と同じく，キメラ抗体と同等レベルの高い結合能を示したことなどから，キメラ抗体に近似する若しくは同等のレベルの抗原結合能を付与するためには，６，２３，２４，４８，４９位のすべて，さらに７１，７３，７８位が重要であることを述べたものであって，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７８位のすべてをドナー残基とすることが必須である旨の記載ではない。したがって，本願明細書の実施例１に関するこの記載は，６位及び４８位がドナー残基であることが必須である旨の記載ではない。
(エ)よって，審決が，本願明細書の実施例１は６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である旨の認定をしたことは，誤りである。イ取消事由２（審決が「アクセプター抗体重鎖中のＣＤＲ以外の特定のアミノ酸残基をドナー残基に変更したとしても確実に『あらかじめ決められた抗原』に対する結合親和性を有することになるといえない」旨の認定をしたことは誤りであること）
審決は，「アクセプター抗体重鎖中の各ＣＤＲ（３１～３５，５０～６５，及び９５～１０２位）以外の特定アミノ酸残基，すなわち２３，２４，４９，７１，７３及び７８位をドナー残基に変更したとしても，確実に『あらかじめ決められた抗原』に対する結合親和性を有することになるといえないことは明らかである。」と認定する（３頁１５行～１９行）。(ア)しかし，ドナーとアクセプターのアミノ酸残基が特定の位置で一致し，アクセプターの枠組み残基に変更の必要がない場合もあるから，本願発明は，所定位置のアミノ酸残基を必ず「変更」するものとはいえない。本願発明は，所定位置のアミノ酸残基をドナー残基と同一にすることに技術的な意義がある。
(イ)また，本願明細書の実施例２の抗体の重鎖は，構造ループＣＤＲに加えて，２４，３５，５７，５８，６０，８８，９１位をマウスアミノ酸残基としたものであるところ，実施例２の抗体の重鎖のマウス及びヒト残基は，２３，４９，７１，７３，７８位において同一であるから，実施例２の抗体は，重鎖において，構造ループＣＤＲである３１～３５位，５０～６５位，９５～１０２位に加えて，２３，２４，４９，７１，７３，７８位のアミノ酸残基がドナー残基であるものである。したがって，上記実施例２の抗体の重鎖は，本願発明の重鎖と一致する。(ウ)よって，本願明細書には，本願発明と同じ重鎖を有する抗体が「あらかじめ決められた抗原」に対する結合親和性を有することが示されているのであって，審決の上記認定は誤りである。
ウ取消事由３（本願発明は，本願の優先日における技術常識を考慮すれば実施可能であって，審決の本願発明は実施可能ではないとの判断は誤りであること）
審決は，本願明細書には，本願発明を当業者が容易に実施できるように記載されていない旨の判断をしている（３頁２０行～２１行）。しかし，本願の優先日（平成元年１２月２１日）には，「免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含有率が低いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり難いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ難いこと，逆に免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含有率が高いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり易いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ易いこと」が，技術常識として当業者に知られていたのであるから，「ある特定位置のアミノ酸残基をドナー残基とすることで，結合親和性が増大するという知見が一旦得られれば，その位置を含み，さらに他の位置もドナー残基とした接木抗体が少なくとも同等以上の結合親和性を有すること」は，当業者にとって自明の事項であった。
したがって，本願発明は，本願の優先日における技術常識を考慮すれば，当業者は容易に実施することができたのであり，審決の上記判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論


(1)本願発明においては，「あらかじめ決められた抗原」が特定されていないから，本願発明の抗体分子は，生体外及び生体内に存在する無数に近い多種多様な抗原のうち，任意の抗原に対する抗体分子すべての場合を包含する。そして，本願発明は，多種類存在するヒト抗体重鎖のどれを選択した場合であっても，重鎖可変領域において，Ｋａｂａｔらによる「ＣＤＲ」（３１～３５位，５０～６５位，９５～１０２位）に加えて，２３，２４，４９，７１，７３，７８位の６箇所のアミノ酸残基さえマウス残基とすれば，Ｃｈｏｔｈｉａらによる「ループ１」に当たる２６～３０位でマウス残基と異なるアミノ酸残基を有していたとしても，無数といえるほどの多種多様の抗原のうちの任意の抗原に対して，常に「満足できる（改善された）親和性」を有するということを技術的な内容とするものである。本願明細書（甲２）には，ＣＤＲを接木した抗体は「満足できる結合活性を与えるのに十分でない」ものであることが記載され（３頁右上欄８行～左下欄５行），続いて，それを改良した技術としてＱｕｅｅｎらによる「ＷＯ９０／０７８６１（乙４）」が記載され，その上で，「本発明者らは，さらにＣＤＲ接木人体化抗体分子の製造について検討し，満足できる結合親和性を有するＣＤＲ接木生成物を得るために残基のアミノ酸の独自性が重要な可変領域の枠組み内（すなわち，ＫａｂａｔのＣＤＲおよび可変領域の構造ループ，両者の外側）の位置の階層体系を同定した。」（４頁左上欄１２行～１７行）と記載されているから，上記「満足できる（改善された）親和性」とは，単に抗原に対する親和性があるということだけではなく，少なくともＣＤＲのみを接木した抗体よりも「満足できる（改善された）親和性」でなければならないものと解される。
このように，任意の「あらかじめ決められた抗原」のすべてにわたって，特定の位置の配列変更を行いさえすれば，確実に結合親和性の改善が図れ，かつ異物認識も起こりにくいＣＤＲ抗体が得られる，ということは技術常識的には極めて考えにくいことである。
このような特定位置を見い出したと当業者を納得させるには，１例ではなく多数の「あらかじめ決められた抗原」に対して，その特定位置だけマウス配列への変更を行った豊富な実験結果に基づく実験的な実証とともに，その特定位置に対する，抗原との結合領域環境における立体構造上の役割についての合理的な説明が必須なはずである。
ところが，本願明細書（甲２）中には，「特定の抗原」に対する抗体に対してでさえ，上記６箇所（２３，２４，４９，７１，７３，７８位）が，抗原との結合領域環境形成のために「ループ１」以上に重要な「特定位置」であることについての理論的な裏付けは全く示されていないのであるから，上記６箇所が，どのような抗原に対しても，「特定位置」であることが開示されているとはいえない。
また，本願明細書中の各実施例（実施例１～５）では，それぞれ１種類のヒト可変領域重鎖を選択して用いているのみである。しかも，これらの実施例には，Ｋａｂａｔらによる「ＣＤＲ」に加えて，２３，２４，４９，７１，７３，７８位の６箇所のみをマウス残基とした例が１例もないから，これらの実施例によって本願発明の有効性が立証されているとはいえない。なお，実施例２の抗体は，重鎖において，２３，２４，３１～３５，４９～６５，７１，７３，７８，９５～１０２位に加えて，２６～３０，８８，９１位をマウス残基としたものであるから，本願発明のものと同一ではない。したがって，本願明細書中の開示内容は，理論的にも実験的にもあまりにも不十分であって，本願発明は，本願明細書によっては裏付けられていないし，当業者が容易に実施することができるような開示がなされているともいえない。
(2)取消事由１に対し
前記(1)のとおり，本願発明の抗体は，少なくともＣＤＲのみを接木した抗体よりも「満足できる（改善された）親和性」がなければならないところ，本願明細書の実験結果によると，３４１Ｂ重鎖は，「満足できる（改善された）親和性」を有するとはいえない。仮に，３４１Ｂ重鎖が「満足できる（改善された）親和性」を有するとしても，３４１Ｂ重鎖は，「ループ１」の２６～３０位がマウス残基とされているばかりか，４８位がマウス残基とされているから，本願発明とは異なるものであり，その実験結果は本願発明とは無関係である。
そもそも，実施例１において，６位及び４８位のいずれの位置もヒト由来アミノ酸のままで「満足できる（改善された）親和性」を有する抗体が作製できたという実験結果が１例も示されていないから，これらの位置をドナー残基にする必要がない旨の主張は根拠がない。
(3)取消事由２に対し
ドナーとアクセプターのアミノ酸残基が特定の位置で一致する場合には，アクセプターの枠組み残基を変更する必要がないことは明らかである。前記(1)のとおり，実施例２の抗体は，本願発明のものと同一ではない。
(4)取消事由３に対し
ＣＤＲ抗体の抗原との「結合特性」は，ＦＲ中のアミノ酸すべてが均等に受け持つわけではなく，抗原との結合領域の三次元的雰囲気を形成する位置関係により，その寄与度は異なる。単純にＦＲ中の「非ヒトアミノ酸含有率」を計算したところで，「結合特性」の改善度や「免疫応答」の発生度に対して直線的な比例関係が見い出せるということはない。したがって，原告が主張する「免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含有率が低いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり難いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ難いこと，逆に免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含率が高いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり易いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ易いこと」というような関係が成り立つことはなく，そのような技術常識が存したということはない。
第４当裁判所の判断
１(1)請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。


(2)本願に適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「法」ということがある。）３６条は，１項で「特許を受けようとする者は，次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない。」と定め，２項で「願書には，明細書，必要な図面及び要約書を添付しなければならない。」としている。そして３項は，「前項の明細書には，次に掲げる事項を記載しなければならない。」とした上，３号で「発明の詳細な説明」の記載を要求している。そして４項は，「前項第３号の発明の詳細な説明には，その発明の属する技術の分野における通常の常識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない。」とされ，５項は「第３項第４項の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。」とし，同項１号は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」を要求している（なお，６項は「前項の規定は，その記載が１の請求項に係る発明と他の請求項に係る発明とが同一である特許請求の範囲の記載となることを妨げない。」とする。）。
訴外会社からなされた本願に対し，本件審決は，前記のとおり，本願は法３６条４項又は５項及び６項に違反していると判断し，訴外会社から特許を受ける権利の譲渡を受けた原告はこれを争っているので，以下，上記事由を理由とした本件審決の適否について判断する。
２本願発明の内容について
(1)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載（本願発明）によれば，本願発明において，抗体分子が親和性を有する抗原は，「あらかじめ決められた抗原」としか特定されていないから，本願発明の抗体分子は，予め一つの任意の抗原を特定すれば，当該抗原に対して親和性を有するものであるということができる。
そして，本願発明の抗体分子は，「複合重鎖において，Ｋａｂａｔの番号付け系による位置２３，２４，３１～３５，４９，５０～６５，７１，７３，７８及び９５～１０２のアミノ酸残基は少なくともドナー残基である」というものであるから，抗原の種類いかんにかかわらず，少なくともこれらの位置がドナー残基となっていさえすれば，当該抗原に対して親和性を有するものであるということができる。
(2)そこで，本願発明における「抗原に対する親和性」とは，どの程度のものをいうかについて検討する。
ア本願明細書（甲２）には，次のような記載がある。「ＥＰ－Ａ－０２３９４００に記載された別のアプローチでは，マウスＭＡｂの相補性決定領域（ＣＤＲ）が，ヒト免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域に，長いオリゴヌクレオチドを用いる特定部位の突然変異誘発によって接木される。本発明は，この別のアプローチ，すなわちＣＤＲ接木人体化抗体分子に従って製造される人体化抗体に関する。このようなＣＤＲ接木人体化抗体は，人体化キメラ抗体に比べて，含有する非ヒトアミノ酸配列の割合がはるかに低いことから，ＨＡＭＡ応答も著しく起こりにくい。
ＣＤＲ接木によるＭＡｂの人体化の初期の研究は，ＭＡｂ認識合成抗原，たとえばＮＰまたはＮＩＰ抗原に対して行われた。しかしながら，リゾチームを認識するマウスＭＡｂおよびヒトＴ細胞上の抗原を認識するラットＭＡｂをＣＤＲ接木で人体化した例が，それぞれＶｅｒｈｏｅｙｅｎら（５）およびＲｉｅｃｈｍａｎｎら（６）によって記載されている。ヒトＴ細胞上の抗原にＣＤＲ接木された抗体の製造はＷＯ８９／０７４５２（ＭｅｄｉｃａｌＲｅｓｅａｒｃｈＣｏｕｎｃｉｌ）にも記載されている。
Ｒｉｅｃｈｍａｎｎら／ＭｅｄｉｃａｌＲｅｓｅａｒｃｈＣｏｕｎｃｉｌは，ＣＤＲ領域単独の移入〔Ｋａｂａｔ（７）および（８）によって定義されたような〕ではＣＤＲ接木生成物に満足できる結合活性を与えるのに十分でないことを見出した。Ｒｉｅｃｈｍａｎｎらは，抗原結合活性が改良されたＣＤＲ接木生成物を得るには，ヒト配列の位置２７におけるセリン残基を相当するラットフェニルアラニン残基に変換することが必要なことを明らかにした。重鎖の位置２７におけるこの残基は，ＣＤＲｌに隣接する構造ループ内にある。さらに重鎖の位置３０にヒトセリンのラットチロシンへの変化を含有する構築体は，位置２７にセリンのフェニルアラニンへの変化だけをもつ人体化抗体には有意な結合活性への変化はなかった。これらの結果は，ＣＤＲ領域の外側のヒト配列，とくにＣＤＲ１に隣接する構造ループの残基への変化が，さらに複雑な抗原を認識するＣＤＲ接木抗体に有効な抗原結合活性を達成するのに必須であることを示している。それでも，得られた最良のＣＤＲ接木抗体の結合親和性は，元のＭＡｂよりもまだ有意に低かった。


ごく最近になって，Ｑｕｅｅｎら（９）は，マウスＭＡｂ（抗－Ｔａｃ）のＣＤＲを，ヒト免疫グロブリン枠組みおよび定常領域と結合させることによる，インターロイキン－２に結合する人体化抗体の製造を報告した。ヒト枠組み領域は，抗－ＴａｃＭＡｂ配列とのホモロジーが最大になるように選択された。さらに，ＣＤＲまたは抗原と相互作用しやすいと思われる枠組みアミノ酸残基を同定するためにコンピューターモデリングを使用し，人体化抗体のこれらの位置にマウスアミノ酸を用いた。ＷＯ９０／０７８６１に，Ｑｕｅｅｎらは，人体化免疫グロブリンの設計の４つの基準を提起している。第一の基準は，ヒトアクセプターとして，人体化すべき非ヒトドナー免疫グロブリンと異常にホモロジーの高い特定のヒト免疫グロブリンからの枠組みを使用するか，または多くのヒト抗体からの一致した枠組みを用いることである。第二の基準は，ヒトアクセプター残基が異常で，ドナー残基は，枠組みの特定の残基においてヒト配列に典型的である場合には，アクセプターよりもむしろドナーアミノ酸を使用することである。第三の基準は，ＣＤＲに直接隣接する位置にはアクセプターよりもドナーの枠組みアミノ酸残基を使用することである。第四の基準は，三次元免疫グロブリンモデルにおいてＣＤＲの約３Å以内に側鎖原子をもち，抗原または人体化免疫グロブリンのＣＤＲと相互作用可能なことが予測される枠組み位置には，ドナーアミノ酸残基を使用することである。基準２，３または４は基準１に加えて，またはそれに代えて適用され，単一でまたは任意の組合せで適用できると提案されている。ＷＯ９０／０７８６１には，単一ＣＤＲ接木人体化抗体，ＩＬ－２受容体のｐ５５Ｔａｃ蛋白質に特異性を有する人体化抗体の製造が詳細に記載されている。上述の４つのすべての基準の組合せがこの人体化抗体の設計に採用され，ヒト抗体Ｅｕ（７）の可変領域枠組みがアクセプターとして使用された。得られた人体化抗体では，ドナーＣＤＲはＫａｂａｔら（７および８）によって定義された通りで，さらに，可変領域枠組みの重鎖２７，３０，４８，６６，６７，８９，９１，９４，１０３，１０４，１０５および１０７位置，ならびに軽鎖の位置４８，６０および６３に，ヒトアクセプター残基に代えてマウスドナー残基が使用された。得られた人体化抗－Ｔａｃ抗体は，３×１０Ｍのｐ５５に対してマウスＭＡｂの場
９－１
合の約３分の１の親和性をもつことが報告されている。本発明者らは，さらにＣＤＲ接木人体化抗体分子の製造について検討し，満足できる結合親和性を有するＣＤＲ接木生成物を得るために残基のアミノ酸の独自性が重要な可変領域の枠組み内（すなわち，ＫａｂａｔのＣＤＲおよび可変領域の構造ループ，両者の外側）の位置の階層体系を同定した。これにより，ドナー免疫グロブリンとアクセプター枠組みの間のホモロジーのレベルとは無関係に，広範囲に適用できる，満足できるＣＤＲ接木生成物を得るためのプロトコールを確立することを可能にした。きわめて重要なものとして本発明者らが同定した残基のセットは，Ｑｕｅｅｎら（９）によって同定された残基とは一致しない。」（３頁右上欄８行～４頁左上欄２３行）
イ上記アの記載からすると，本願明細書（甲２）には，①ＣＤＲのみを接木した抗体は，満足できる結合活性を与えるのに十分でないこと，②それを改善するために，Ｑｕｅｅｎらは，ＣＤＲに加えて，それ以外の特定の位置をドナー残基とした抗体を提案したこと，③本願発明は，Ｑｕｅｅｎらのものとはドナー残基の位置が異なる，満足できる結合親和性を有する抗体に関する発明であることが記載されている。したがって，この記載からすると，本願発明の抗体分子が有する「抗原に対する親和性」は，少なくともＣＤＲのみを接木した抗体よりも「満足できる親和性」でなければならないものと解することができる。
３取消事由１（審決が「本願明細書の実施例１は，６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である」旨の認定をしたことは誤りであること）について(1)本願明細書（甲２）には，実施例１について，次のような記載がある。ア「ｋｇＬ２２１Ａ遺伝子をｋｇＨ３４１，ｋｇＨ３４１ＡまたはｋｇＨ３４１Ｂと共発現させた。ｋｇＨ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１の組合わせは，正常ＣＯＳ細胞発現では，きわめてわずかな物質しか産生しなかった。ｋｇＬ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１ＡまたはｋｇＨ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１Ｂの組合わせでは，ｇＬ／ｃＨに類似の抗体量が製造された。いくつかの実験では，ｋｇＨ２２１Ａ／ｇＨ３４１またはｋｇＨ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１の組合わせで抗原結合活性は検出できなかったが，発現レベルはきわめて低かった。
ｋｇＬ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１ＡまたはｋｇＨ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１Ｂの組合わせを発現させた場合には抗原結合が検出された。ｋｇＬ２２１Ａ／ｋｇＨ３４１Ａの組合わせから産生した抗体の場合，抗原結合はキメラ抗体の場合にきわめて類似していた。」（１４頁右下欄２３行～１５頁左上欄１３行）


「軽鎖の場合と同様，重鎖の枠組みを再検討した。軽鎖に比べてマウスとヒト重鎖可変ドメイン間の初期ホモロジーが低いことによると思われるが，より多くのアミノ酸位置に興味のあることが明らかにされた。ｇＨ３４１に比べて１１または８個のヒト残基をそれぞれマウス残基で置換し，またＣＤＲ残基６３をヒトアミノ酸に戻して，多分，ドメイン充填が改善された２種の遺伝子ｋｇＨ３４１ＡおよびｋｇＨ３４１Ｂを構築した。いずれもｃＬまたはｋｇＬ２２１Ａと混合した場合に抗原結合を示し，すべての１１の変化をもつｋｇＨ３４１Ａ遺伝子が優れた選択であることを示している。」（１６頁左上欄７行～１７行）
「ＯＫＴ３については，抗原結合能を人体化抗体に移入するために，Ｋａｂａｔの超可変性または構造ループ選択によって定められるＣＤＲ領域の外側にも，軽鎖および重鎖の両者でマウスの残基が必要であることが明らかにされた。軽鎖では余分の残基の数が少ないが，これはマウスとヒトのカッパー可変領域の間の初期のホモロジーが高いことによるものと考えられる。
変化のうちの７つ（軽鎖からの１および３と重鎖からの６，２３，７１，７３および７６）は，他の抗体の構造についての部分的に露出しているまたは抗体表面上にあるとの知識から予想される。この場合，軽鎖の１および３は絶対にマウス配列である必要はないこと，また重鎖についてはｇＨ３４１ＢＨ鎖の２２１Ａ軽鎖との組合わせは弱い結合活性しか生じないことが明らかにされている。したがって，マウス抗体の場合と類似の結合親和性を維持するためには，６，２３および２４の変化の存在が重要である。したがって，ｋｇＨ３４１Ａ遺伝子の他の８個のマウス残基のｋｇＨ３４１と比較した個々の寄与をさらに研究することが重要であった。」（１６頁左上欄１９行～右上欄１２行）
イ「表１」（１４頁左上欄）には，「３４１」は，２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ位がマウスアミノ酸残基であり，「３４１Ａ」は，２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であり，「３４１Ｂ」は，２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であることが記載されている。
ウ「ＪＡ１９８およびＪＡ２０７構築体は最良の結合特性を有し，両者ともキメラおよび完全接木ｇＨ３４１Ａ生成物と実質的に等しい類似の結合能を有すると思われる。これは，位置８８および９１ならびに位置７６がＯＫＴ３の結合能の維持にはあまり重要でないこと，一方，位置６，２３，２４，４８，４９，７１，７３および７８の少なくとも一部はより重要であることを示している。
これは，ＪＡ２０９およびＪＡ１９９が，互いに類似の結合能をもつが，ＪＡ１９８およびＪＡ２０７構築体よりも結合能は低いことによっても支持される。これは，ＪＡ１９９およびＪＡ２０９構築体ではそれぞれすべてがまたは一部がヒトである位置７１，７３および７８においてマウス残基をもつことの重要性を示している。
さらに，ＪＡ２０５およびＪＡ１８３構築体について得られた結果と比較すると，ＪＡ２０５からＪＡ１８３構築体にいくと結合が低下することが認められる。これは，ＪＡ２０５とＪＡ１８３で異なる唯一の位置，位置２４（判決注，２３は誤記）にマウス残基を維持することの重要性を示している。
これらの結果および他の結果から，本発明者らは，ｇＨ３４１Ａ（ＪＡ１８５）構築体中に用いられた１１個のマウス枠組み残基中，６，２３，２４，４８および４９のすべて，および最大の結合親和性のためには多分，７１，７３および７８で，マウス残基を維持することが重要であるとの結論を導いている。」（１７頁左上欄８行～右上欄６行）エ「表２」（１６頁左下欄）には，「ＪＡ１９８」は，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ２０７」は，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７８位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ２０９」は，６，２３，２４，４８，４９，７８位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ１９９」は，６，２３，２４，４８，４９位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ２０５」は，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ１８３（３４１Ｂ）」は，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であり，「ＪＡ１８５（３４１Ａ）」は，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であることが記載されている。


(2)上記(1)の本願明細書の実施例１の記載からすると，①３４１Ａ重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，６，２３，２４，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体と３４１Ｂ重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ，４８，４９，７１，７３，７６，７８，８８，９１位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体は，いずれも３４１重鎖（２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ位がマウスアミノ酸残基であるもの）を有する抗体に比べて抗原結合親和性が高いこと，②３４１Ａ重鎖を有する抗体は，３４１Ｂ重鎖を有する抗体よりも抗原結合親和性が高く，キメラ抗体に類似する抗体結合が得られることが記載されている。
しかし，３４１Ａ重鎖及び３４１Ｂ重鎖のマウスアミノ酸残基の位置を，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置と比較すると，３４１Ａ重鎖及び３４１Ｂ重鎖は，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置のみをマウスアミノ酸残基としたものではなく，３４１Ａ重鎖については，６，２６～３０，４８，７６，８８，９１，１０１，１０２位において，３４１Ｂ重鎖については，２６～３０，４８，７６，８８，９１，１０１，１０２位において，本願発明とは異なっている。乙２及び弁論の全趣旨によると，２６～３０位は，Ｃｈｏｔｈｉａらによる「ループ１」に当たり，抗体の抗原結合親和性にとって重要なものであると認められるから，２６～３０位が異なっていることは，抗原結合親和性に影響があるものと推認され，上記の他の異なっている位置についても，抗原結合親和性に影響がないと認めるべき証拠はない。そうすると，３４１Ａ重鎖及び３４１Ｂ重鎖に関する本願明細書の記載から，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置がドナー残基であれば，ＣＤＲのみを接木した抗体よりも「満足できる親和性」を奏することが裏付けられているとは認められない。また，本願明細書（甲２）の「表２」の構築体は，３４１重鎖及び３４１Ａ重鎖に基づくものであること（本願明細書１６頁右上欄１５行～１７行）からすると，「表２」に記載された位置以外に，重鎖の２６～３５，５０～６５，９５～１００Ｂ位がマウスアミノ酸残基であると認められる。この「表２」の構築体には，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置のみをマウスアミノ酸残基としたものはなく，その残基の位置は，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置とは異なっている。このうち，２６～３０位が異なっていることは，上記のとおり抗原結合親和性に影響があるものと推認され，他の異なっている位置についても，抗原結合親和性に影響がないと認めるべき証拠はない。そうすると，「表２」の構築体に関する本願明細書の記載から，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置がドナー残基であれば，ＣＤＲのみを接木した抗体よりも「満足できる親和性」を奏することが裏付けられているとは認められない。
したがって，本願明細書の実施例１の記載から，本願発明が裏付けられているということはできず，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に本願発明を実施することができるともいえないから，その旨の審決の判断は正当である。
なお，審決は，本願明細書の実施例１においては，６位及び４８位をドナー残基とすることが必須である旨認定している（２頁下から８行～４行）。しかし，上記の(1)の本願明細書の実施例１の記載からすると，抗原結合親和性を高めるためには，６位及び４８位が重要である旨の記載はあるものの，それらが必須である旨の記載まであるとはいえない。そうであっても，上記のとおり，実施例１の重鎖のマウスアミノ酸残基の位置は，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置とは異なるのであるから，本願明細書の実施例１の記載から，本願発明が裏付けられているということはできず，当業者が容易に本願発明を実施することができるともいえない。
(3)よって，取消事由１に関する原告の主張は採用できない。４取消事由２（審決が「アクセプター抗体重鎖中のＣＤＲ以外の特定のアミノ酸残基をドナー残基に変更したとしても確実に『あらかじめ決められた抗原』に対する結合親和性を有することになるといえない」旨の認定をしたことは誤りであること）について
(1)本願発明は，重鎖の所定位置のアミノ酸残基をドナー残基と同一にすることに技術的な意義があるから，ドナーとアクセプタのアミノ酸残基が特定の位置で一致し，アクセプターの枠組み残基に変更の必要がない場合には，変更の必要がないことは明らかである。


審決が「アクセプター抗体重鎖中の各ＣＤＲ（３１～３５，５０～６５，及び９５～１０２位）以外の特定アミノ酸残基，すなわち２３，２４，４９，７１，７３及び７８位をドナー残基に変更したとしても，確実に『あらかじめ決められた抗原』に対する結合親和性を有することになるといえないことは明らかである。」と認定している（３頁１５行～１９行）のも，「特定のアミノ酸残基，すなわち２３，２４，４９，７１，７３及び７８位をドナー残基と『同一にする』」との意味に理解すべきであり，これが文字通り「変更」を意味するという原告の主張は採用できない。(2)また，本願明細書（甲２）には，実施例２について，「好ましいＣＤＲ接木ＨＣＤＲ１０重鎖は，構造ループＣＤＲに加えて，位置２４，３５，５７，５８，６０，８８および９１にヒトからマウスへの変更がある。」（１７頁左下欄下から３行～１行）と記載されている。ここでいう「構造ループＣＤＲ」は，その文言からして，Ｃｈｏｔｈｉａらによる「ループ１」が含まれるものと認められるから，実施例２の重鎖のドナー残基の位置は，「２６～３０位」及び「８８，９１位」をドナー残基とした点で，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置とは異なっている。このうち，２６～３０位が異なっていることは，上記３(2)のとおり抗原結合親和性に影響があるものと推認され，他の異なっている位置についても，抗原結合親和性に影響がないと認めるべき証拠はない。そうすると，本願明細書の実施例２の記載から，本願発明が裏付けられているということはできず，当業者が容易に実施可能であるということもできない。また，本願明細書（甲２）には，実施例として実施例３～５が記載されているが，これらの重鎖のドナー残基の位置には，２７～３０位（実施例３）又は２６～３０位（実施例４，５）が含まれる点において，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置のみをドナー残基としたものではなく，他にも異なっている点がある。このうち，２７～３０位又は２６～３０位が異なっていることは，上記３(2)のとおり抗原結合親和性に影響があるものと推認され，他の異なっている位置についても，抗原結合親和性に影響がないと認めるべき証拠はない。そうすると，本願明細書の実施例３～５の記載から，本願発明が裏付けられているということはできず，当業者が容易に本願発明を実施することができるともいえない。
さらに，他に，本願明細書（甲２）に，本願発明を理論的又は実験的に裏付け，当業者が容易に本願発明を実施することができるというべき記載があるとは認められない。
なお，原告は，甲１０及び１１を提出し，甲１０に記載されている重鎖のアミノ酸配列を有する抗体は，所望の抗原結合性を有すると主張するが，甲１０に記載されている重鎖のアミノ酸配列において，本願発明において「少なくともドナー残基」でなければならないとされている位置のみをドナー残基としたものはないことからすると，これらの証拠も，上記の本願明細書の実施例の記載と同様に，本願発明を裏付けるものということはできない。以上のようなことからすると，審決が「アクセプター抗体重鎖中の各ＣＤＲ（３１～３５，５０～６５，及び９５～１０２位）以外の特定アミノ酸残基，すなわち２３，２４，４９，７１，７３及び７８位をドナー残基に変更したとしても，確実に『あらかじめ決められた抗原』に対する結合親和性を有することになるといえないことは明らかである。」と認定したことに誤りはない。
(3)よって，取消事由２に関する原告の主張は採用できない。５取消事由３（本願発明は，本願の優先日における技術常識を考慮すれば実施可能であって，審決の本願発明は実施可能ではないとの判断は誤りであること）について
(1)本願の優先日（平成元年１２月２１日）において，「免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含有率が低いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり難いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ難いこと，逆に免疫グロブリンの可変ドメインの枠組み領域の非ヒトアミノ酸配列のアミノ酸含率が高いほど，ＨＡＭＡ等の免疫応答が起こり易いものの，その一方で満足できる結合特性を得られ易いこと」という関係が成り立つことが当業者の技術常識であったと認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，ほか数名と共謀の上，広島○○デパートの商品券（額面１０００円）を偽造し，これを用いて，換金の名目で現金を詐取しようと企て，平成１２年８月１３日ころから同月２４日ころまでの間，広島県呉市○○丁目○○番○○号所在のＡビル２０３号室の当時の被告人方において，行使の目的をもって，ほしいままに，パーソナルコンピューター及びカラープリンター等を使用して，上記商品券１
３５４枚を偽造した上,Ｘ１と共謀の上，
１　上記Ｘ１が，同年８月２１日午後４時２分ころ，広島市○○区○○町○○番○○号所在の株式会社Ｂにおいて，同店店員Ｃに対し，上記偽造に係る商品券のうち９８枚を真正なもののように装って提出し，換金を請求してこれを行使し，同人をしてその旨誤信させ，よって，即時同所において，同人から商品券換金代金として現金７万８４００円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた２　上記Ｘ１の知人であるＤが，同日午後６時９分ころ，上記Ｂにおいて，同店店員Ｅに対し，前記偽造に係る商品券のうち２２４枚を上記同様の方法で提出して行使し，同人をして上記同様に誤信させ，よって，即時同所において，同人から商品券換金代金として現金１７万９２００円の交付を受け，もって人を欺いて財
物を交付させた
３　上記Ｘ１の知人であるＦが，同月２４日午後零時３２分ころ，上記Ｂにおいて，前記Ｃに対し，前記偽造に係る商品券のうち５６７枚を上記同様の方法で提出して行使し，同人をして上記同様に誤信させ，よって，即時同所において，同人から商品券換金代金として現金４５万３６００円の交付を受け，もって人を欺
いて財物を交付させた
４　上記Ｆの知人であるＧが，同日午後３時４０分ころ，上記Ｂにおいて，前記Ｅに対し，前記偽造に係る商品券のうち４６５枚を上記同様の方法で提出して行使し，同人をして上記同様に誤信させ，現金を詐取しようとしたが，同人に偽造で
あることを看破されたため，その目的を遂げなかった
ものである。
（証拠）
（省略）
（事実認定の補足説明）
被告人は，判示事実全部について，捜査段階では全面的に否認しており，起訴完了後約３か月が経過した本年２月１９日に至って，事実については一応認めたものの，その動機は長期間の勾留によって疲れたというものであり，その供述内容は具体性に乏しく，多くの虚偽が含まれており，必ずしも信用できないものであるから，事実認定の理由について補足的に説明する。
１　証拠上明らかに認められる事実
関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)本件商品券の鑑定について
Ｘ１及びＤが換金した商品券合計３２２枚は，その後本物の千円の○○デパート商品券４０３枚とともにＨに売却され，Ｈは，そのうち２００枚を支払のため○○デパート店員に交付したが，Ｈの手元に残っていたもののうち２２２枚及び○○デパート店員に交付されたもののうち１００枚が，サイズや番号の配列などから偽造であることが明らかなものであったため，警察に提出され，Ｆが換金した５６７枚及びＧが換金しようとした４６５枚は，いずれも他の商品券と混ざることなく，警察によって押収された。そして，Ｈが提出した２２２枚のうち１枚，○○デパート店員が提出した１００枚のうち１枚，Ｆが換金した５６７枚のうち３枚，Ｇが換金しようとした４６５枚のうち１枚から，いずれも被告人の指紋が検出された。
(2)本件商品券を作成した機器について
本件商品券は，その印刷されている数字のフォントが本物の商品券とは異なり，全て同一の手段，機器によって偽造されたものであり，そのドットパターンから判読されるINSPECTION番号は（省略）であり，このINSPECTION番号を有する機器は，Ｉ社製のカラープリンターである○○（機体番号省略），本体機番（省略）である。上記プリンターは，平成１２年５月２３日に，Ｊ社呉支店から被告人にリースされ，同日，Ａビル２０３号室の被告人方に設置された。なお，被告人は，同年４月上旬ころ，上記会社呉支店にパソコンとプリンターの購入を申し入れ，同社が，同月２８日に，パソコン　機体番号省略）とともにモノクロのプリンターを搬入したところ，被告人がプリンターをカラープリンターに変更するよう要求したものである。また，被告人は，同年６月１０日に，電気店から，スキャナ１台を購入しているし，本件発覚後，Ａビル２０３号室から押切式裁断機が押収されている。
(3)本件商品券を印刷した用紙の購入について
被告人は，同年７月中旬ころ，呉市○○丁目所在のＫ紙業を訪れ，同店店員Ｌに対して，「Ｘ」と名乗った上，○○デパートの商品券１枚を示し，「これと同じ厚さの紙をください。」と言った。同じ厚さの紙がなかったので，同人は，これに近い厚さの四六判９０キロの紙３０枚を全紙で販売した。被告人は，同年８月１８日にも同店を訪れ，ＫＴ上質，５７・５キロの紙Ａ判２５０枚をＡ４サイズにカットしてもらい，２０００枚を購入した。その後，被告人は，同年９月５日と同月２２日にも，同店から大量の上質紙を購入している。
(4)Ａビル２０３号室のゴミについて
同年９月２８日にＡビル２０３号室にあった掃除機の中のゴミの中に紙片が含まれており，これの中には，前記のINSPECTION番号が判読されるものや，本件偽造商品券の地紋様と同形態のマークが認められるものがある。
(5)被告人のノートや電話の記録について
押収された被告人のノートには，大阪○○デパートや錦糸町○○デパートの電話番号のほか，博多，岡山，大阪などの金券ショップの電話番号が記載されており，被告人の携帯電話から，８月１９日に大阪○○デパートと博多，岡山，大阪の金券ショップ５店に電話がかけられている。また，８月３日，１４日，１９日にＢに，２０日に横浜○○デパートに電話がかけられている。さらに，被告人の携帯電話とＸ１の携帯電話との間で，８月１日から９月２日までの間に，被告人から１１３回，Ｘ１から４５回電話連絡を取り合っている。
２　Ｘ１の供述の検討


(1)以上の事実を前提として，本件について被告人と接触があったと認められる唯一人であるＸ１の供述について検討するに，その要旨は，次のとおりである。
８月９日か１０日ころ，被告人から，「明日荷物を運ぶけえ手伝うてくれ，ちょっとした金儲けの仕事がある。」と言われ，その翌日ころ，被告人の車で広島駅近くのマンションから段ボール箱とカラープリンターを運び出し，Ａビル２０３号室に入れた。段ボール箱の中身はパソコン等だと思う。８月１９日，被告人から電話で，「東京の○○デパートで広島○○デパートの商品券が使えるか聞いてみてくれ。」と言われて電話番号を教えられた。私が，「それは本物なんですか。」と聞いたら，被告人は「偽物なんじゃ。」と答えた。東京や大阪方面で換金するよう指示され，断ったら，広島で換金するよう言われた。８月２１日に取りあえず３００枚換金し，うまくいけば増やすよう言われた。８月２１日に２０３号室に行ったら，パソコンとプリンターがセットされており，４０から５０歳の小太りの男Ｍがパソコンを操作し，３０から３５歳の長身のスポーツ刈りの男が，プリンターから出てくる商品券を床の上に積み上げており，裁断前のものを数センチの高さに積んだものがいくつかあり，テーブルの上に１０束くらい置いてあった。隣の部屋に被告人がいて，輪ゴムでとめられた商品券の束が置いてあった。被告人が，「２人は偽造のプロなんじゃ。わしが計画したんじゃ。」「これからいろいろな金券ショップへ商品券を換金しに行ってもらう。忙しゅうなるで。」「今日は試しに３００枚換金に行く。うまくいったら二，三日後に１０００枚換えに行く。」と言い，「これから行くで。」と言って商品券３束を私に渡して，被告人が運転する車に乗せて，広島駅北口で下ろされ，換金が終わったら電話するよう言われた。４か所で換金を断られたことを被告人に知らせたら，被告人からＢに行くよう指示されたので，Ｂに行って１束出したら換金できた。残りの２００枚は，Ｆに換金してもらうためＦの家で待っていたら，Ｆの彼女が来たので，２００枚の換金を頼み，戻ってきた彼女から現金１７万９２００円を受け取ってから被告人と落ち合い，報酬として２万５０００円をもらった。８月２２日夕方，２０３号室に行くと，Ｍがパソコンを操作し，偽造商品券の出来具合を点検しながら，３５歳くらいの男に裁断させていた。被告人が，これを１００枚ずつ数えて私に渡したので，私が輪ゴムをかけた。テーブルの上には３０束くらいあった。Ｍは頭頂部がはげた男である。偽造商品券は１枚の用紙に２枚か４枚印刷されていた。８月２３日夜，被告人から電話で，「明日，商品券１０００枚をＢで換金してこい。」と言われ，翌朝，呉駅近くで，被告人から「今日はお前に任せる。夕方までに換金して，終わったら連絡せえ。」と言われて，○○デパート商品券１００枚を輪ゴムでとめたものを１０束渡された。広島に行き，Ｆに６束の換金を頼んだら引き受けてくれ，その後Ｆから現金４５万円くらいを受け取った。このことを被告人に報告したら，残りも夕方までに換金するよう言われた。残りの換金もＦに頼んだが，Ｆはなかなか戻ってこなかったので，被告人から「まだか。」と催促された。Ｆを捜し出して，一緒にＢに行ってみたら，２０歳くらいの女が男と話していた。呉駅で被告人と会い，４５万３０００円を渡したら，７万円をくれた。その後被告人から電話で指示され，８月２５日夜に２０３号室の紙屑をゴミ袋に入れて捨て，ゴミは掃除機で吸い取った。このときはパソコンやプリンターは床の上に下ろされていたが，９月２日にはなくなっていた。
(2)上記のＸ１の供述は，内容が自然で具体的である上，Ｘ１から商品券の換金を頼まれたＦ，Ｄや本件に使用されたパソコン等を一時的に保管していたＮの供述とも符合しているばかりでなく，２０３号室を検証したときにはパソコンやプリンターはなく，掃除機の中に紙片を含むゴミが残されていたことや，被告人のノートに各地の○○デパートや多くの金券ショップの電話番号が記載されており，その多くに被告人が電話をかけていること，そのころ被告人とＸ１とが電話により頻繁に連絡を取り合っていることなどの事実とも合致していることから，全体として，十分に信用することができる。なお，上記Ｎの供述によれば，被告人とＸ１とがパソコンやカラープリンター等をＮ方から運び出してＡビル２０３号室に戻したのは，８月１３日であることが認められる。
３　以上，１によって認められる各事実及びＸ１の供述によれば，被告人は，パソコンやプリンター等を再度Ａビル２０３号室に搬入した日である８月１３日からＧが換金に失敗した日である同月２４日までの間，同所において，Ｘ１がＭと呼び，被告人がＯと呼ぶ男及びＸ１が言う３０から３５歳くらいの長身でスポーツ刈りの男と共謀して，パソコン(機体番号省略)やカラープリンター(機体番号省略)等を使用して，本件商品券を偽造した上，Ｘ１に命じて，Ｂにおいて，偽造した商品券を換金し，あるいは換金しようとした事実を優に認定することができる。
（累犯前科）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，本件について被告人の責任能力を争い，その主張の内容は必ずしも明らかではないが，その要旨は，被告人には精神的疾患による入院歴があり，幻聴等があったところ，本件当時は，商品券を偽造しろという陰の声に命じられ，これに逆らうことができずに本件を敢行したものであり，また，被告人は，現在でも，拘置所内において幻聴が聞こえているから，被告人には責任能力が著しく減弱しており，心神耗弱の状態にあるというものと解される。
ところで，被告人が陰の声に強制されて本件を敢行したとの主張は，平成１２年８月ころテレビで○○デパートのニュースを見ていたとき，たまたま同棲相手Ｐの娘であるＱが○○デパートの商品券を持っており，陰の声が，「商品券を作れ」と命令したとの被告人の当公判廷での供述を前提とするものであるが，ＱやＰは，ここ数年○○デパートの商品券を手にしたことはない旨供述している上，前記のとおり，被告人は，それより前の同年７月中旬ころには，○○デパートの商品券と同質の用紙を購入して偽造の準備を始めていることが認められるから，その主張は，事実関係において前提が欠けていると言うべきである。


平成１５年（行ケ）第１９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年８月２７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　荒牧運輸株式会社
同訴訟代理人弁理士     　名古屋　一　雄
同                     　牧　　　哲　郎同                     　牧　　　レイ子被　　　　告　　　　　　キユーピー株式会社（以下「被告Ａ」という。）
被　　　　告　　　     　株式会社キユーソー流通システム
（旧商号・株式会社キユーピー流通シス
テム）
（以下「被告Ｂ」と
いう。）
被告ら訴訟代理人弁護士   吉　武　賢　次
同                       宮　嶋　　　学
被告ら訴訟代理人弁理士   小　泉　勝　義
主　　　　文
１　特許庁が平成１１年審判第３５６１８号事件について平成１５年３月２８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告が商標権者である登録第３２４８６８７号商標（以下「本件商標」という。）は，別紙「(1)本件商標」欄記載のとおりの構成からなり，商標法施行令（平成１３年政令第２６５号による改正前のもの，以下同じ）１条別表の第３９類「貨物自動車による輸送」を指定役務とするものである。本件商標は，平成４年４月６日に登録出願され，同９年１月３１日に設定登録された。被告らは，平成１１年１０月２９日，本件商標について無効審判を請求したところ（平成１１年審判第３５６１８号事件），特許庁は，平成１５年３月２８日，「登録第３２４８６８７号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成１５年４月９日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨
本件商標は，全体としてキューピー人形の一態様を表したもの，すなわち，キューピー人形を主要な構成要素とする商標であって，「キューピー人形の図形」よりなる引用商標（別紙「(2)引用Ａ商標」欄記載のとおりの構成である。）とは，キューピー人形と認識される点において共通の印象を看取され得るものである。また，引用商標は，被告Ａの業務に係るマヨネーズなどの調味料を表す商標として取引者，需要者の間に広く認識されていて，被告Ａは，引用商標を含む様々な形態の「キューピー人形の図形」よりなる商標を使用した経緯がある。さらに，被告Ａは，食品の分野のみならず他の分野の業務に係る商品及び役務も取り扱っており，被告Ａの関連会社である被告Ｂは本件商標の指定役務と同一の貨物自動車による輸送を行っている。以上の事情を総合すると，本件商標をその指定役務に使用した場合，それに接した取引者，需要者は，これより直ちに引用商標を連想，想起し，その役務が被告Ａ若しくは被告Ａと何らかの関連のある者の業務に係るものであるかの如く，その役務の出所について混同するおそれがあるものとみるのが相当である。
したがって，本件商標は，他人の業務に係る商品と混同を生じるおそれがあるにもかかわらず登録されたものであるから，その登録は商標法４条１項１５号に違反してされたものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，以下に述べるとおり，「本件商標が被告らの業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標であって商標法４条１項１５号に該当する。」と誤って判断したものである。
１　商標法４条１項１５号所定の「混同を生ずるおそれ」の有無の判断は，同条３項に定めるとおり，商標の出願時及び登録時についてされるべきところ，本件審決は，全般に，上記判断を本件商標の登録時についてのみ行い，出願時についての判断を遺脱したものである。
とりわけ，本件商標は，役務商標登録制度の開始直後である平成４年４月６日，商標法附則（平成３年法律第６５号）第５条による「使用に基づく特例の適用」を主張して出願されたものである。同条は，従来から善意で使用され，顧客からの信用評価が蓄積されている役務商標につき，その使用実績を尊重して，出願を優先的に取り扱い，競合出願についても優劣をつけられない場合には全ての出願について重複登録を認めるという趣旨で設けられたものである。すなわち，同条は，明らかに著名商標でない限り，周知商標同士であっても重複登録を認めることにより，既に使用されている役務商標を適切に保護しようとした規定である。原告は，昭和５３年ころから，不正競争の目的なく，輸送業務に関して本件商標を使用し，出願時には既に１４年間の使用実績を有するものである。したがって，本件商標の出所の混同のおそれの有無を判断する際には，上記立法趣旨と矛盾しないように，引用商標が本件商標の指定役務について具体的に出所の混同を生じるおそれがある程度に著名であったかどうかを判断すべきである。
そのような観点から検討すると，引用商標が，本件商標登録出願時において，本件商標の指定役務である「貨物自動車による輸送」につき，既に１４年間の使用実績のある本件商標を圧倒するほど一般の取引者，需要者に著名であったといえないことは明らかである。


２　本件審決は「本件商標は，全体としてキューピー人形の一態様を表したもの，すなわち，キューピー人形を主要な構成要素とする商標であって，「キューピー人形の図形」よりなる引用商標とは，キューピー人形と認識される点において共通の印象を看取され得るものである。」と認定したが，誤りである。(1)　「頭頂部に突出部を有する，ふくよかな体型からなる幼児」は，米国人ローズ・オニールによって創作された絵画（以下「原著作物」という。）にある「キューピー人形」の特徴であり，被告らの創作に係るものではない。なお，上記特徴部分は，我が国において著作権保護の対象とはならない。米国で１９１３年に発売された「キューピー人形」は，日本にも輸入されたが，１９３６年ころには，樟脳の産地である日本で，セルロイド製「キューピー人形」が量産され，欧米にも盛んに逆輸出された経緯がある。このように，「キューピー人形」は，古くから一般に広く知られて親しまれた人形である。
本件商標登録出願時には，種々の商品や役務の商標として「キューピー人形」が使用されていた。たとえば，日本興業銀行の販売促進用品として，興銀きゅーぴーが昭和６２年ころから平成１３年まで頒布されていた。また，被告Ａの「キューピー人形」の他にも，様々な「キューピー人形」が商標登録されている。そこには，多様な顔かたちの「キューピー人形」があり，原著作物の特徴の他に，それぞれの「キューピー人形」の原著作物以外の特徴が加味されている。したがって，一般の取引者，需要者は，原著作物以外の特徴により，それぞれの「キューピー人形」を区別し，その出所を識別することができる。
この観点から，本件商標と引用商標について，それぞれ原著作物以外の特徴を検討すると，次の(2)，(3)のとおりである。(2)　本件商標の全体の構成は，外側が黒く内側が白い円環の上に，斜め右向きで，両手に２個の小さな格子状の提箱を持って，足を交差させて歩く，独特な人形図である。一般の取引者，需要者は，このような独創的な「キューピー人形」の形態を見て，人形と円環と提箱からなる一体不可分の外観と認識するはずである。これは，昭和４７年ころ，当時３歳であった原告代表者の娘が，ローマ神話の恋愛神「キューピッド」をモデルにすることを発案し，原告代表者の家族が，弓矢の代わりに引越荷物を手に持たせたらどうか，羽根の代わりにタイヤの上に人形を載せたらどうか，と考えたものであり，極めてユニークな独創的な発案によるものである。
また，人形の顔は，おでこも頬も出ていて凹凸が大きく，目が窪んでいる。顔の中央に小さな眉毛があり，下の方にある瞳は切れ長の日本的な目で，白目が少なく，黒目が左側に寄っている。睫毛がないから，派手さは少ない。背中には双翼がない。鼻は丸点で描かれており，口は真横に直線で書かれている。耳は目立たず，耳上に髪の毛がある。
この人形図は，素朴で，不思議な愛嬌があり，地味ではあるが，かわいらしく，腕白で，強そうでもある。これは，原告代表者一家の考えや願いを形にしたもので，堅実に真心を込めて地道に事業を継続してきた証しである。(3)　他方，引用商標の全体の構成は，貝殻状の掌・腕を大きく横に広げ，下膨れの大きな腹の下にある，短い両脚を揃えて直立する，左右対象でバランスの良い人形図である。顔の後ろに，背中の双翼がよく見える。人形の顔は丸く，目も丸く，耳も丸く横に出ている。眉毛がなく，睫毛のあるパッチリした瞳をしている。瞳は，上半分を白目に，下半分を黒目にして，まん丸に大きく描かれている。眉毛がないため，顔の中央の瞳だけが強調され，明るい利口そうな印象を受ける。鼻はややカーブして小さく描かれ，鼻にあわせたカーブの大きな口を有する。大小のカーブの繰り返しが，あどけない，かわいい表情である。耳に髪の毛はない。この人形の顔で最も特徴的なのは，丸いパッチリした，下半分を黒目にした大きな瞳である。この瞳は，被告Ａの他の関連商標（甲６の１ないし３）にも使用され，全体的な印象を，明るく，かわいらしく，愛らしくしている。
(4)　両商標を比較すると，確かに，両者は，原著作物の特徴である「頭頂部に突出部を有する，ふくよかな体型からなる幼児」の特徴を持つ。しかしながら，具体的に両商標を見た場合，原著作物以外の特徴の違いは大きなものである。すなわち，両商標は，前記のとおり，その全体の構成や人形の顔かたち等の原著作物以外の特徴から受ける全体的な印象が全く異なるから，両商標は，混同のおそれのない非類似のものというべきである。


３　本件審決は「引用商標は，すくなくとも本件商標の登録出願のときには，マヨネーズなどの調味料を表す商標として取引者，需要者の間に広く認識され周知・著名なものとなっていたものと認められる。」と認定する。原告も，引用商標がマヨネーズ等の調味料に関して一般の取引者，需要者に広く認識されていることは否定しない。しかしながら，本件商標の指定役務である「貨物自動車による輸送」は，マヨネーズ等の調味料製造とは業種，目的，用途，内容等が異なるから，引用商標が，本件商標登録出願時に，上記指定役務の取引者，需要者間において，既に１４年間の使用実績のある本件商標を圧倒するほど著名であったといえない。また，被告Ａの関連会社である被告Ｂは，運送業も営んでいるが，同社は，親会社（被告Ａ）依存率を減らし，親会社からの自立を目指す経営方針を採用しており，傘下の運送会社６社を含めて，他の食品会社の物流を引き受けるのに好都合なこともあり，輸送業に関してキューピー図を使用していない。本件商標の指定役務である「貨物自動車による輸送」の一般の取引者，需要者は，トラックに書かれたマークで出所を識別することが多いところ，前記のように被告Ｂが輸送業務にキューピー図を使用していないのであるから，キューピー図からなる引用商標は，本件商標の指定役務の取引者，需要者間に著名であったとはいえない。なお，被告らは，被告Ｂの支店・営業所の看板に引用商標が使用されているように見える写真（甲２７）を提出するが，これは撮影日時が明らかではないから，本件商標登録出願時における証拠資料とはならず，むしろ，原告代表者の記憶では，原告との間の無効審判係争中に，新規にキューピー図付きの看板が製作されたようである。なお，引用商標について本件商標登録出願時に多くの防護標章登録があっても，これらは全て商品についてのものであり，このことにより，引用商標が非類似役務である「貨物自動車による輸送」について著名であるということはできない。４　本件審決は「被告Ａは，食品の分野のみならず他の分野の業務に係る商品及び役務も取り扱っており，被告Ａの関連会社である被告Ｂは本件商標の指定役務と同一の貨物自動車による輸送を行っている。」と認定したが，本件商標登録出願時についてみると誤りである。
本件商標登録出願時の被告Ａの業務内容は，マヨネーズ等の調味料製造を主としており，多角化が進んだのは本件商標登録出願後である。本件審決が挙げる証拠資料は，ほとんどが本件商標登録出願時以降のものであるから，出願時の業務の裏付けにはならない。
また，被告Ｂの主要業務は，本件商標の指定役務である「貨物自動車による輸送」と非類似役務である倉庫業である。被告Ｂの登記簿謄本（甲２９）及び会社案内（甲２６）によれば，被告Ｂの前身は，「キユーピー倉庫株式会社」（昭和４１年設立）であり，主たる業務は倉庫業とされている。被告Ｂは，昭和５１年に「キユーピー倉庫運輸株式会社」になったが，この時点でも，その商号から分かるように，マヨネーズ等を収納する倉庫業が主で，その発送業務を従とする会社である。また，被告Ｂは，平成元年１２月１日に「株式会社キユーピー流通システム」に商号変更したが，上記会社案内にあるように，事業内容の第１は倉庫業である。なお，同会社案内には，被告Ｂが自動車輸送事業などの物流サービス業務を行っているとの記載があるが，これは平成５年１１月以降に印刷されたものであるから，本件商標登録出願時における証拠資料とはならない。
５　本件審決は，「引用商標が本件商標の指定役務について著名でなくても出所の混同を生じるおそれがある。」と認定したが，誤りである。原告の本件商標は，ＮＴＴ電話帳に毎年掲載され，地道な営業実績により信用を得て，「宅配会社のポスターにもキューピーさんが登場」あるいは「キューピーのお引越し屋さん」などと出版物に掲載され，近在では広く知られた商標として，引用商標と全く出所の混同を生じることなく，本件商標登録出願まで１４年間にわたり平穏に使用されていた。したがって，本件商標登録出願時には，出所の混同の具体的なおそれはなかったものである。しかるに，本件審決は，専ら，本件商標登録時以降における被告Ａの業務動向を重視して，抽象的に出所の混同のおそれの有無を判断するという誤りをおかしたものである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　原告は「本件審決は，本件商標登録時のみの混同のおそれの有無を判断し，出願時についての上記判断を遺脱した。」と主張する。これは，審決の挙げる証拠の多くが本件商標登録出願時以降に発行されたことを問題にしていると思われる。しかし，各証拠の記載内容を検討すると，本件商標登録出願時の混同のおそれの有無についても判断がされていることは，後記のとおりである。また，原告は，特例商標登録出願に商標法４条１項１５号を適用するか否かを判断する場合には，通常の場合とは異なる判断基準を用いるべきである旨主張するようである。しかし，商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則には，このような原告の主張を裏付ける規定は，一切存在しない。本件審決は，引用商標の著名性，本件商標と引用商標の対比，被告Ａの業務多角化，被告Ｂという本件商標の指定役務と同一の役務を提供する子会社の存在等の具体的な事実に基づき，出所の混同を生ずるおそれの有無を具体的に判断しており，その判断手法に何ら誤りはない。
２　原告は「本件商標と引用商標は混同のおそれのない非類似のものである。」旨主張するが，理由がない。


すなわち，原告は，あたかも被告ら以外の多くの者により，「キューピー人形」の商標が登録されているかのように主張するが，その商標権者のほとんどが，株式会社日本興業銀行か牛乳石鹸共進社株式会社である。原告の指摘する文献（甲１２）においても，「キューピー印商品といえば，どなたでもまず真っ先に連想されるのは，たぶん「キューピーマヨネーズ」ではなかろうか。」「「キューピー印商品開発の先駆者」であるキューピー株式会社の歴史をちょっとご紹介しておこう。何と言ってもキューピー草創期から今日ただいままで，一貫して「キューピー」の名を日本に定着させ続けてきた，いわば“キューピー保存運動”の恩人であるからだ。」等と記載されており（乙１２），日本において「キューピー人形」が定着し続けているのは，被告Ａの継続的な宣伝広告活動等のおかげによるところが極めて大きい。また，本件商標を見たときに，どのような商品，サービス，会社名などを思い浮かべるかを調査した結果（乙１８）でも，回答者のうち，実に６１．３％の者が被告Ａに関する回答をしている。以上のとおり，「キューピー人形」の商標を使用している主体は極めて少数である上，その中でも被告Ａの認知度が突出しており，一般の取引者，需要者が「キューピー人形」の商標に接して最初に連想するのは，被告Ａなのである。
このような状況の下で，「キューピー人形」と認識される商標を使用すれば，被告Ａを中心とするキユーピーグループと何らかの関係がある者を，出所として想起することは当然であるから，本件審決が，本件商標と引用商標が「キューピー人形」を主要な構成要素とする商標として共通すると認定し，外観上の差異により両者が差別化されているとは認められないとしたことは，極めて正当である。なお，本件商標が「キューピー人形」の一態様と認識されることは，原告自身が「キューピー引越センター」「引越はキューピー」といった商標を本件商標と併用していることからも明らかである。
３　原告は「引用商標が「貨物自動車による輸送」について，本件商標を圧倒するほど著名であったとはいえない。」旨主張する。しかし，本件審決は「引用商標が本件商標の指定役務について著名でなくても出所の混同を生じるおそれがある。」と認定しており，被告Ａの引用商標が「貨物自動車による輸送」について著名であることを前提にしていないから，原告の上記主張は本件審決の誤りを指摘したものとはいえない。
また，原告は，「被告Ｂが輸送業務に引用商標を使用していない。」旨主張するが，事実に反する。昭和５６年発行の被告Ｂ（当時の商号は「キユーピー倉庫運輸株式会社」である。）の会社案内（乙２１）に掲載されたトラックの写真には，「キューピー人形」の図形が表示されている。また，被告Ａが特許庁に提出した「商標の使用説明書」（乙２２）に示された平成４年１月２２日撮影の写真にも，被告Ｂの系列会社のトラックに「キューピー人形」の図形が使用されている。これらの証拠から，被告Ｂが本件商標登録出願前から「キューピー人形」の図形からなる商標を使用していたことは明らかである。
４　原告は「被告Ａの業務の多角化が進んだのは，本件商標登録出願後である。」旨主張するが，理由がない。すなわち，被告Ａの会社案内（甲７の１）の「主要関係会社」欄における各関連会社の概要を見ると，それぞれの会社の設立年月が記載されているが，その大半が本件商標登録出願時以前に設立されていることが分かり，また，「沿革」欄の記載からも，本件商標登録出願時以前に，被告Ａがファインケミカル分野，フードエンジニアリング分野等に進出していたことが分かる。平成６年１月４日付け新聞記事（甲７の２）には，「カルホープの発売は５，６年前。」とあるので，平成元年ころから，被告Ａがカルシウム食品添加物を販売していたことが分かる。平成３年２月２５日付け新聞記事（甲７の３）によれば，本件商標登録出願前から，被告Ａがファインケミカル事業を拡大していたことが分かる。平成５年４月３日付け新聞記事（甲７の１０）によれば，「７４年に研究テーマとして取り上げ，・・・８９年にわが国で初めて野菜工場プラントを売り出した。」と記載されており，被告Ａが，本件商標登録出願前から，野菜工場プラントを販売していたことが分かる。
また，原告は，「被告Ｂの主要業務は倉庫業である。」旨主張するが，理由がない。すなわち，被告Ｂの会社案内（甲２６）には，昭和５４年以降の売上高の推移等が記載されており，本件商標登録出願時以前から，同被告が自動車運送事業などの物流サービス業務を行っていたことが分かる。被告Ｂの第２６期営業報告書（本件商標登録出願直前，乙２４），第３３期有価証券報告書（本件商標登録直後，乙２５）によれば，被告Ｂの営業収入の過半は運送事業によるものであることが明らかである。
５　被告Ｂは，昭和４１年２月１日に被告Ａの倉庫部門が独立して，東京都調布市に「キユーピー倉庫株式会社」として設立された後，昭和５１年７月には「キユーピー倉庫運輸株式会社」とし，平成元年１２月には「株式会社キユーピー流通システム」とそれぞれ商号変更した上，平成１２年４月１日に現商号に変更した。このように，被告Ｂは，３０年以上もの間，被告Ａの物流子会社として，商号に「キユーピー」の文字を掲げて，営業を続けてきた。会社の商号が，その会社の提供する商品，役務の出所識別標識として重要な役割を果たしていることは，分野を問わず明らかである。
請求書や領収書といった顧客に渡す取引書類に，自らの商号を記載することは一般的に行われており，現に被告Ｂも行っていた。また，被告Ｂの売上高は，本件商標登録出願時の直前の期で年間約４９５億円，本件商標登録時の直前の期で年間約７１３億円である。また，食品物流業者の９９年３月期の売上高を比較すると，被告Ｂは，２位以下を２倍以上引き離して１位であることが分かる。これらの事実からすれば，本件商標登録時はもちろん，本件商標登録出願時においても，被告Ｂが食品物流業界で第１位の，少なくとも上位の企業として，輸送の分野で広く知られていたことは明白である。


また，被告Ｂは，食品物流業界に限らず，物流子会社全体でも売上高１１位であり，物流業界一般において広く知られていた。このことは，運輸の分野に関係する業界紙の発行元，県のトラック協会，大手運輸会社等も認めるところである（乙２７）。さらに，被告Ｂは，本件商標登録出願の約３年後の平成７年９月に東京証券取引所市場第二部に株式を上場しているが，この株式上場からも，本件商標登録出願時には相当の営業規模になっていたことを推認させるものである。このように，被告Ａの物流子会社である被告Ｂ自体が，本件商標の指定役務の分野で周知ないし著名であり，「キューピー人形」の図からなる商標を使用し，また「キユーピー」を要部とする商号を掲げて，長年にわたり営業を続けていることからすれば，「キューピー」の称呼，観念を生じる本件商標をその指定役務に使用すれば，被告Ｂとの間の出所の混同を生じるおそれがあるとさえいうことができる。
ましてや，親会社である被告Ａが使用する引用商標が，広く一般国民を需要者とする調味料を中心とする食品分野で，きわめて著名であることからすれば，本件商標をその指定役務について使用することで，需要者は被告Ａ及び被告Ｂらのキユーピーグループと何らかの関係のある者が提供する役務であると誤解し，出所の混同を生ずるおそれがあることは明白である。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標を含むものと解するのが相当である。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商品の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
また，商標法４条３項は，同条１項１５号に該当する商標であっても，商標登録出願の時に同号に該当しないものについては，同号の規定は適用しない旨規定するので，登録出願された商標は，登録出願時及び登録査定時の両時点において同号に該当するのでない限り，同号の適用を受けることはない，ということになる。そこで，上記見地から，本件商標が，その登録出願時（平成４年４月６日）及び登録査定時（平成９年１月３１日ころ）において，上記１５号に該当するか否かについて判断する。
２　当事者間に争いのない事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　「キューピー人形」の由来
「キューピー人形」は，米国人の女流画家ローズ・オニール・ウイルソンが１９１２年に家庭雑誌に描いたキューピッドの絵が評判になり，翌１９１３年にこれを模したセルロイド製の人形として発売され，世界的に広く販売されて日本にも輸入された。その後，セルロイドの主要原料である樟脳が特産品の日本でも製造されるようになり，１９３６年から１９３７年にかけて，日本で大量に安価に生産された「キューピー人形」が，当時全盛期を迎えていたセルロイド玩具産業の花形商品となって，欧米に大量に輸出された。このようにして，「キューピー人形」は，日本人に広く親しまれ，角川外来語辞典第２版（株式会社角川書店昭和５２年発行）には「キューピッドをこっけい化した，頭の先のとがった裸体人形。」と，また，平凡社大百科事典（株式会社平凡社昭和５９年発行）には「ローマ神話の恋愛の神キューピッドをかわいらしい表情のマスコットにつくったもの。頭髪のとがった裸形のベビー人形で背中に羽がある。」と，さらに，広辞苑第４版（株式会社岩波書店平成３年発行）には「頭の先が尖り，目の大きい裸体の人形」とそれぞれ記載されているだけでなく，平成３年９月１５日，「キューピー人形」とともに，マヨネーズ，銀行マスコット，石けんなど日本で開発されたキューピー商品の数々を紹介するなどした「キューピー讃歌」と題する書籍（大澤秀行著）が株式会社出版芸術社から発行された。（甲１０ないし１２，３５，乙１２）
(2)　「キューピー人形」をモチーフとした商標
被告Ａは，引用商標及び「キユーピー」の文字商標をいずれも大正１４年ころから使用し，前者については昭和３５年，後者については昭和４１年にそれぞれ登録出願し，その後登録を受けた（甲３ないし５，７の１）。引用商標は，被告Ａが上記のとおり，その使用を継続してきたことにより，マヨネーズ，ドレッシング，その他の加工食品の分野においては，その取引者，需要者の間に広く知られるようになった（争いのない事実）。


「キューピー人形」をモチーフとした商標を採用し，これを商標登録している会社は，被告Ａのほかにも存在し，例えば，商標登録第３２８７７１６号（商標権者・株式会社日本興業銀行（以下「日本興業銀行」という。），指定商品ないし役務・第３６類，平成４年出願），商標登録第１０８６９８７号（牛乳石鹸共進社株式会社（以下「牛乳石鹸社」という。），第４類，昭和４６年出願），商標登録第３６２８６５号（共進社油脂工業株式会社，第５類，昭和１８年出願），商標登録第３１２８２４８号（日本興業銀行，第３６類，平成４年出願），商標登録第２３９７２４３号（牛乳石鹸社，第４類，昭和６０年出願），商標登録第４０８７６５０号（開東株式会社，第２５類，平成８年出願），商標登録第２１８２０５０号（牛乳石鹸社，第４類，昭和５７年出願），商標登録第２１８２０５１号（牛乳石鹸社，第４類，昭和５７年出願），商標登録第３１２８２５４号（日本興業銀行，第３６類，平成４年出願）等の商標が登録されており，上記商標権者らは，実際に，これらの登録商標を使用している。（甲１３ないし２２，乙１２）上記被告Ａの引用商標等はいずれも「キューピー人形」をモチーフとした商標であるところ，とりわけ被告Ａの引用商標と日本興業銀行の登録第３２８７７１６号商標とは，指定商品及び指定役務が異なるとはいえ，人形の全体的な特徴として，①頭の中央部分の先がとがっている，②目は丸くて大きい，③両手は腕を伸ばし，掌を広げている，④ほぼ直立した乳幼児の体型のふっくらとした裸体の中性的な人形である点において共通しており，共進社油脂工業株式会社の登録第３６２８６５号商標の人形もほぼ上記特徴点を有するということができる。
(3)　本件商標の構成と引用商標との対比
本件商標は，引用商標と同様に全体を線画として描かれ、頭頂部に突出部を有し、ふくよかな体型からなる幼児であって，「キューピー人形」の特徴を備えた人形が、両腕を広げ、手に直方体の手荷物を持ち、自動車のタイヤ様の物の上を歩いている姿を描いた図形よりなるものである。これを引用商標と比較すると，本件商標のみが，手に直方体の手荷物を持ち、自動車のタイヤ様の物の上を歩いている点において異なっており，両者の構成は，一般の取引者，需要者にとって容易に識別可能なものと認められる。
(4)　原告会社の業務内容
原告は，昭和４８年に本店所在地を東京都調布市として設立された，引越運送業務等を主たる目的とする会社であり，昭和５３年ころから現在まで，本件商標及び「キューピー引越センター」の文字を横書きした商標を引越運送業務の宣伝広告や求人案内等に使用しており，そのＮＴＴ電話帳における広告にも，上記両商標を記載した上で，「アラマキ運輸（株）」等の原告の名称を表示し，原告が引越運送業務を営むことを記載している。（甲２３，２４の１ないし８，３０の１ないし５，３１の１ないし８，乙１，１３，１７，１９，２８の１・２，２９，３０の３）
(5)　被告Ｂの業務内容
被告Ｂは，昭和４１年に被告Ａの倉庫部門を分離独立させ，本店所在地を東京都調布市とし，「キユーピー倉庫株式会社」との商号で設立された会社である。被告Ｂは，その商号を，昭和５１年に「キユーピー倉庫運輸株式会社」に，また平成元年に「株式会社キユーピー流通システム」にそれぞれ変更した。被告Ｂは，当時，引用商標とともに「株式会社キユーピー流通システム」との看板を各営業所に掲げ，会社案内に同商号を明記していた。被告Ｂは，コンピュータにより，被告Ａを含む顧客の冷凍・冷蔵食品等の在庫を管理し，顧客からの受注後，必要な商品を迅速に輸送すること等を業として食品分野での総合物流サービスを提供しており，全国に多数の営業所と配送センターを有する食品物流業界のトップ企業である。被告Ｂは，昭和５４年当時，売上高が約１２０億円で，そのうち被告Ａ及びその関連会社を含む被告Ａグループに対する部分が約６割を占めていたが，その後売上高が増加するとともに被告Ａグループに対する部分の割合も低下し，平成５年には，その売上高が約５１７億円になり，そのうち被告Ａグループに対する部分は約４割弱となった。また，被告Ｂは，平成元年１１月から，貨物運送（共同配送便）に，「キユーソー便」の名称を使用し，その商号も，平成１２年４月には「株式会社キユーソー流通システム」と変更している。被告Ｂの貨物自動車には，「キユーソー便」との表示が付されているものはあるが，「キューピー」の語あるいは「キューピー人形」の図形が付されているものはほとんど存在しない。（甲２６，２７の１ないし１０，２８，２９，乙２１，２２，２４，２６）それ以外に，被告Ｂが一般の取引者，需要者に向けて広く宣伝広告をしていることを認めるに足りる的確な証拠はない。


３　上記２認定の事実のとおり，「キューピー人形」及び「キューピー」の愛称が，古くから日本人に親しまれてきたものであって，被告Ａのみならず，いくつかの有力企業により「キューピー人形」を模した商標が商標登録され，使用されてきているところ，被告Ａの引用商標は，とりわけ日本興業銀行の登録第３２８７７１６号商標と「キューピー人形」の全体的な特徴において酷似している反面，手に直方体の手荷物を持ち，自動車のタイヤ様の物の上を歩いている「キューピー人形」よりなる本件商標とは，一般の取引者，需要者にとって容易に識別し得る程度に異なるというべきである。また，引用商標が「キューピー人形」をモチーフとした商標であることから，その独創性が必ずしも高くはないこともあって，引用商標がマヨネーズ，ドレッシングその他の加工食品の分野又はこれと密接に関連する分野では被告Ａを表示するものとして広く知られているといえるけれども，上記分野以外の分野での引用商標の周知性を肯定することはできないというべきである。さらに，本件商標の指定役務である「貨物自動車による輸送」の分野において，被告Ａの物流子会社である被告Ｂが，昭和５１年以降「キユーピー」の語を含む社名により営業活動を行っており，また，その年間売上高も平成５年には約５１７億円に達しており，被告Ａグループを除く一般の顧客に対する売上高の割合も増加しているものの，他方，被告Ｂは，今なお，被告Ａの物流子会社として被告Ａとその関連会社を重要な顧客としていることに変化はなく，平成元年以降は「キューピー」の語を含まない「キユーソー便」の名称を貨物運送に使用した上，平成１２年には商号自体を「株式会社キユーソー流通システム」と変更している。そして，被告Ｂの貨物自動車に「キューピー」の語あるいは「キューピー人形」の図形が付されているものはほとんど存在しないばかりでなく，一般の取引者，需要者に向けて広く宣伝広告をしているわけでもないから，食品物流業界は別として，「貨物自動車による輸送」の分野における一般の取引者，需要者の間において，「株式会社キユーピー流通システム」の語あるいは「キューピー人形」の図形が，本件商標の登録出願時において，被告Ｂの商標として広く知られていたと認めることはできない（なお，乙２７の１ないし４４の証明書は，予め記載された定型文書に被告Ｂの取引先が記名押印等をしたものであって，その３分の１の者はコメント欄が白紙のままであり，また，コメントを記載した者も大半の者はその内容が同一であることなどから，直ちに採用することはできない。）。
してみると，被告Ａの引用商標が，引越運送業務を含む「貨物自動車による輸送」の分野における一般の取引者，需要者の間において，被告Ａ又はその関連会社を示すものとして広く知られているものと認めることはできない。加えて，原告が昭和５３年ころから本件商標登録出願時点において既に約１４年間にわたり本件商標及び「キューピー引越センター」の文字を横書きした商標を引越運送業務の営業に使用しており，また，ＮＴＴ電話帳等にも継続的に本件商標等を使用した宣伝広告をしてきたこと及び被告Ａの引用商標の周知性が認められるマヨネーズ，ドレッシングその他の加工食品の製造販売と原告の主要な営業目的である引越運送業務を含む「貨物自動車による輸送」とは社会通念上著しく異なる業務に属することを総合すれば，被告が本件商標を引越運送業務を含む「貨物自動車による輸送」業務に使用したとしても，被告Ａ又はその関連会社による役務と混同するおそれがあると認めることはできないというべきである。４　これに対し，被告らは，「本件商標の登録出願時において「キューピー人形」及びその愛称「キューピー」が広く知られていたのは，あくまで被告Ａらの継続的な宣伝広告活動や販売活動等によるところであるから，「キューピー人形」及び「キューピー」の語は，あくまで被告Ａらと関連づけられて一般に広く知られているものであり，このことは一般需要者を対象とする調査結果（乙１８）からも明らかである。」旨主張する。
なるほど，被告らの宣伝広告活動が，「キューピー人形」の存在を日本人の記憶の中にとどめることに貢献している部分があるということは否定できない。しかしながら，「キューピー人形」は，前記のとおり，１９３６年から１９３７年にかけて，日本で大量に安価に生産され，当時全盛期を迎えていたセルロイド玩具産業の花形商品となって，欧米に大量に輸出されたものであり，戦前戦後を通じて，日本人に広く知られ，親しまれてきており，現に被告Ａ以外のいくつかの有力企業により，これを模した商標が商標登録され，使用されてきたものであるから，「キューピー人形」及び「キューピー」の語が被告Ａらとのみ関連づけられるものとして一般に広く知られている，ということは到底できない。また，上記調査結果は，平成１２年７月に実施された調査を基にして作成されたものであるばかりでなく，本件商標の登録出願時及び登録査定時における「貨物自動車による輸送」の分野に属する取引者，需要者を対象とした調査でもない。さらに，上記調査結果には，確かに，「本件商標を見て，思い浮かべる商品，サービス，会社名などを自由に知らせてほしい。」との質問（Ｑ１）に対し，「キューピーマヨネーズ」「キューピー㈱」「マヨネーズ」と回答した者が６１．３％であったとの結果が記載されている。しかしながら，同時に，「本件商標を使用する「キューピー引越センター」はキューピーマヨネーズと関連のある会社だと思うか。」との質問（Ｑ６）に対して，「関連があると思う」との答えが５８．４％であった反面，「関連がないと思う」との答えや「わからない」との答えが合計４１．６％もあったとの結果が記載されており，このような明らかな誘導質問に対してさえ，関連性があると認識してはいない者が４割以上もいることが記載されている。また，「本件商標を使用する「キューピー引越センター」に，引越を依頼したいと思うか。」との質問（Ｑ４）に対し，「頼みたい」という答えはわずか１．０％にすぎず，「頼んでもよい」という答えも２１．７％とあまり多くなく，「あまり頼みたくない」あるいは「頼みたくない」との答えが合計７７．３％もあったとの結果が記載されており，これは，「貨物自動車による輸送」の１分野である引越運送業務において，「キューピー人形」の特徴を備えた本件商標や「キューピー」の語を含む商標の持つ顧客吸引力がそれほど高いものではないことを示している。これらの点を考慮すると，上記調査結果は，むしろ，本件商標を使用しても，被告Ａ又はその関連企業の業務との混同を生ずるおそれがあるとは直ちにはいえないことを示しているものというべきである。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
５　以上のとおり，本件審決は，本件商標が他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあると誤って判断したものであり，この誤りがその結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取消を免れない。よって，原告の本件請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部


平成１５年（行ケ）第３１９号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月２６日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　太陽誘電株式会社
訴訟代理人弁理士　　　木　村　高　久
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　三　崎　　　仁
同　　　　　　　　　　影　山　秀　一
同　　　　　　　　　　中　西　一　友
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７３３５７号事件について平成１５年５月３０日にした決定中「特許第３１７６５８０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「電子部品の実装方法及び実装装置」とする特許（特許第３１７６５８０号，平成１０年４月９日出願，平成１３年４月６日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は７である。以下，請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」といい，まとめて「本件発明」という。）の特許権者である。
平成１３年１２月１３日，本件特許に対し，請求項１ないし７のすべてにつき，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００１－７３３５７号事件として審理し，平成１５年５月３０日，「特許第３１７６５８０号の請求項１，２に係る特許を取り消す。同請求項３～７に係る特許を維持する。」との決定をし，同年６月２１日に，その謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
請求項１及び２についての決定の理由は，要するに，本件発明は，いずれも，特開昭６３－２８８０３１号公報に記載された発明と，特開平３－１８３５２７号公報に記載された発明とに基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，請求項１及び２のいずれについても，特許法２９条２項に違反してなされたものである，ということである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１５年１２月５日付けで，本件明細書につき，特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審判を請求した（以下，これを「本件訂正」という。）。特許庁は，これを訂正２００３－３９２６０号事件として審理し，その結果，平成１６年１月２１日に本件訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第２号証・特許公報記載のもの）
(1)請求項１
超音波振動発生装置と，ホーンと，コレットツールと，基板導体加熱装置と，制御系装置と，からなり，フリップチップボンディング方式の超音波併用熱圧
着接続を行う電子部品の実装装置において
電子部品の電極または基板導体の電極に設けたバンプの沈み込み量をモニタリングする高さ測定装置を前記制御系装置と連結して備え，前記制御系装置は前記高さ測定装置で得たバンプの沈み込み量が所望の範囲内か否かで接合の良否判定を行いつつ実装することを特徴とする電子部品の実装装置。
(2)請求項２
請求項１記載の電子部品の実装装置にて電子部品を基板導体に対して降下させ，電子部品の電極または基板導体の電極に設けたバンプが対向する相手側の電極と接した時点から所定加重を印加し，次に所定加重と超音波振動を所定時間印加することによるバンプの沈み込み量を高さ測定装置にてモニタリングし，前記超音波振動印加時のバンプの沈み込み量が所望の範囲内であるか否かによってフリップチップボンディング方式の超音波併用熱圧着接続による接合の良否判定を行うことを特徴とする電子部品の実装方法。
５　本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲
(1)請求項１
超音波振動発生装置と，ホーンと，コレットツールと，基板導体加熱装置と，制御系装置と，からなり，フリップチップボンディング方式の超音波併用熱圧
着拡散接合を行う電子部品の実装装置において，
電子部品の電極または基板導体の電極に設けたＡｕバンプの沈み込み量をモニタリングする高さ測定装置を前記制御系装置と連結して備え，前記制御系装置は前記高さ測定装置で得たＡｕバンプの加重と超音波の印加時における沈み込み量が所望の範囲内か否かで接合の良否判定を行いつつ実装することを特徴とする電子部品の実装装置。
(2)請求項２
請求項１記載の電子部品の実装装置にて電子部品を基板導体に対して降下させ，電子部品の電極または基板導体の電極に設けたＡｕバンプが対向する相手側の電極と接した時点から所定加重を印加し，次に所定加重と超音波振動を所定時間印加することによるＡｕバンプの沈み込み量を高さ測定装置にてモニタリングし，前記超音波振動印加時のＡｕバンプの沈み込み量が所望の範囲内であるか否かによってフリップチップボンディング方式の超音波併用熱圧着拡散接合による接合の良否判定を行うことを特徴とする電子部品の実装方法。
（判決注・下線部が訂正部分である。）
第３　当裁判所の判断


主　　　文
１　被告西木村長及び被告秋田県知事に対する本件訴えをいずれも却下する。２　原告の被告株式会社西宮組及び被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　請求の趣旨
（１）　原告と被告西木村長との間で，別紙物件目録記載の土地が，別紙採掘権目録記載の採掘権の鉱区区域内にあることを確認する。
（２）　被告株式会社西宮組及び被告Ａは，原告に対し，別紙物件目録記載の土地から，原告の鉱物を含む採石採取をしてはならない。
（３）　被告株式会社西宮組及び被告Ａは，原告に対し，被告株式会社西宮組が別紙物件目録記載の土地から掘り出した堀土を復元せよ。（４）　被告秋田県知事が昭和５５年１０月２４日付けで被告株式会社西宮組に対してした採石業者の登録処分を取り消す。
２　被告株式会社西宮組及び被告Ａの答弁
原告の被告株式会社西宮組及び被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。
３　被告西木村長の答弁
（１）　本案前の答弁
被告西木村長に対する本件訴えを却下する。
（２）　本案の答弁
原告の被告西木村長に対する請求を棄却する。
４　被告秋田県知事の答弁
（１）　本案前の答弁
被告秋田県知事に対する本件訴えを却下する。
（２）　本案の答弁
原告の被告秋田県知事に対する請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，他人の土地を鉱区とする採掘権を取得している原告が，被告西木村長との間で，①別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）が上記採掘権の鉱区区域内にあることの確認を求めるとともに，本件土地で採石業を実施している採石業者である被告株式会社西宮組（以下「被告西宮組」という。）及び被告西宮組に本件土地を採石実施の目的で賃貸した本件土地の所有者である被告Ａに対し，②原告の鉱業権の対象となる鉱物を含む岩石を採取することの差止め，及び，③既に採取した堀土を原告の採掘権の鉱区区域内に復元することを求め，採石業者の登録権限を有する被告秋田県知事に対し，④被告秋田県知事が被告西宮組に対してした採石業者の登録処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　別紙採掘権目録記載の採掘権（以下「本件採掘権」という。）は，昭和４８年８月１１日付けで鉱業原簿に設定登録され，平成１３年２月２１日付けで，原告が，同月１９日の譲渡契約を原因として前主から取得した旨登録されている。
（甲１，２）
原告は，平成１３年６月１３日付けで，東北経済産業局長から，本件採掘権に基づく事業につき，平成１５年６月２９日まで事業着手の延期の認可を受けている。
（甲１４の２）
（２）　被告Ａは，本件採掘権の鉱区区域内に所在する本件土地の所有者である。
（争いがない）
被告西宮組は，採石事業等を目的として設立された株式会社である。（甲８）（３）　被告西宮組は，被告秋田県知事職務代理者秋田県副知事から，昭和５５年１０月２４日付けで，採石業者の登録を受けた（登録番号・秋田県採石業者登録第２７３号。以下「本件登録処分」という。）。（乙イ１）（４）　被告Ａは，平成６年８月５日，被告西宮組に対し，本件土地を，山土採取，運搬路及び仮設調整池敷地として使用する目的で，期間を同年９月１日から平成９年８月３０日まで，賃料及び採取料を年額２０万円との約定で賃貸した。その後も同契約は更新され，被告Ａは，平成１２年９月３０日，被告西宮組に対し，土石採取及びこれに関する用途に使用させる目的で，賃料を定め，期間を同年１０月１日から平成１４年１２月３０日までと定め，本件土地を賃貸した。（甲１２，１６，弁論の全趣旨）
（５）　被告西宮組は，平成６年１２月１２日付けで，採取期間を同日から平成９年１０月１４日までとし，岩石採取場の所在地を本件土地とする岩石採取計画について被告秋田県知事の認可を受けた。（乙イ２）
また，被告西宮組は，平成９年１２月５日付けで，採取期間を同日から平成１２年１１月３０日までとする上記岩石採取場の岩石採取計画について被告秋田県知事の認可を受けた。（乙イ３）
さらに，被告西宮組は，平成１２年１１月２２日，被告秋田県知事に対し，上記岩石採取場の岩石採取計画を申請したところ，被告秋田県知事は，同月２７日付けで，被告西木村長に対し，同申請につき，採石法３３条の６に基づき意見を求めた。被告西木村長は，同年１２月８日付けで，被告秋田県知事に対し，同申請にかかる区域が森林法上の保安林，地域森林計画区域等に該当するとし，岩石採取により他人の財産に及ぼすと考えられる危害若しくは損害はないとし，岩石採取に伴う災害防止方法等については，「土砂の流出等による災害防止に万全を期すこと。開発関係車両が通行する場合，一般車両を優先通行させ危険防止の対策をとること。地域住民からの苦情等については，速やかに対処すること。」とした上，鉱業権について，特段の意見を付することなく回答した。被告秋田県知事は，同年１２月１８日付けで，被告西宮組に対し，採取期間を同月１９日から平成１４年１２月１８日までとする上記岩石採取場の岩石採取計画を認可した（以下「本件認可処分」という。）。（乙イ４，乙ロ２，３）
（６）　原告と被告西宮組との間で，採石法３４条１項所定の協議は実施されておらず，また，原告又は被告西宮組から経済産業局長に対し，同条２項所定の決定の申請も行われていない。（弁論の全趣旨）
（７）　被告西宮組は，本件土地上において，土砂，岩石の採取を行っている。
（弁論の全趣旨）
２　争点及び当事者の主張
（１）　本案前の争点
ア　争点１
被告西木村長は，本件土地が本件採掘権の鉱区区域内にあることの確認の訴えの当事者能力を有するか。
（ア）　原告の主張


原告の被告西木村長に対する本件訴えは適法である。
（イ）　被告西木村長の主張
争う。原告の被告西木村長に対する本件訴えは，市町村に委任されていない鉱業権に関するものであって，不適法な訴えである。
イ　争点２
被告秋田県知事に対する本件登録処分の取消しを求める訴えは訴訟要件（原告適格，訴えの利益，出訴期間）を備えているか，また，本件認可処分の取消しを求める訴えへの追加的変更は許されるか。
（ア）　原告の主張
原告の被告秋田県知事に対する上記各訴えは適法である。
（イ）　被告秋田県知事の主張
争う。
ａ　原告には採石業者登録の取消しを求める直接の利益は認められないから，原告適格を欠く。
ｂ　原告は，採石法３４条に基づき，鉱業権者として採石業者である被告西宮組に対し協議手続を取ることによって，より直接的に，本件土地での原告の利益を確保することができるものであり，さらには，被告西宮組の本件土地での岩石採取計画の認可取消しを求めることによって原告の利益を確保することができ，原告に本件登録処分による利益侵害があるとしても，これに対する他の適切な救済手段が存在するから，本件登録処分の取消しを求める訴えの利益を欠く。ｃ　被告西宮組の採石業者登録は昭和５５年１０月２４日であるところ，その取消しを求める本件訴えは，登録から２０年以上経過してからされている。取消訴訟は，処分又は裁決の日から１年を経過したときは提起することができないから，被告秋田県知事に対する本件訴えは，出訴期間を徒過したものとして不適法である。また，原告は，平成１１年８月，被告西宮組による鉱区内における採石の事実を知ったものであり，出訴期間経過後の提訴を認める正当な理由もない。
（２）　本案の争点（争点３）
被告Ａが被告西宮組に対して本件土地を採石業を行う目的で賃貸し，採石業を行わせた行為及び被告西宮組が実施した採石行為は違法といえるか。
ア　原告の主張
そもそも被告西宮組と被告Ａとの間で締結された本件土地の土地賃貸借契約においては，土石採取を目的とする旨規定しているが，岩石の採取を規定したものではないから，被告西宮組には採石権が存しないはずである。また，採石業者は，土地の区域と鉱区が重複するときは岩石採取計画申請をする前に鉱業権者の承諾を得なければならない。採石権は物権として排他的性質を有するものであり，他の用益物権と一緒に設定することはできないから，先に設定され登記を経ている他の用益物権のあるところに，後から採石権を設定することはできない。そして，他の用益物権には鉱業権も含まれる。
原告は，本件採掘権の鉱区において，採掘権者として，登録鉱物及びこれと同種の鉱床中に存する他の鉱物の採掘を行いうるのであるから，被告西宮組と被告Ａとの間で，本件土地につき岩石採石の合意をしているとしても，採石業者は，無断で鉱区を妨害してはならないはずである。また，被告Ａは本件土地の所有者であるが，そもそも土地の所有権が及ぶ範囲は地上のみである。さらに，被告西宮組の採石権は，登記を経ていないのであるから第三者に対抗できるものではない。しかるに，被告西宮組又は被告Ａは，本件土地が本件採掘権の鉱区区域内にあることを知りながら，原告と何らの協議をすることもないまま，本件採掘権の鉱区区域内において，鉱物を含む岩石を採掘し，一部を土に埋め，一部を砕石に混ぜて搬送しているものであって，盗掘というべきものである。
したがって，原告は本件採掘権の効力として，被告西宮組及び被告Ａに対し，採石行為の差止めと既に採取した土石の原状回復を求める権利を有する。
イ　被告西宮組及び被告Ａの主張
原告は，鉱区内に採石権を設定することはできない旨主張する。しかし，鉱業権，採石権はともに物権ではあるものの，鉱業権は，「登録を受けた一定の土地の区域（以下「鉱区」という。）において，登録を受けた鉱物及びこれと同種の鉱床中に存する他の鉱物を掘採し，及び取得する権利」（鉱業法５条）であり，採石権は「他人の土地において岩石及び砂利（砂及び玉石を含む）を採取する権利」（採石法４条１項）であるから，同じ物権とはいえず，採石業を行う土地の区域と鉱区が重複することはあり得ることであって，鉱区内にある土地所有者が自己所有地内の採石契約を締結すること自体，何ら違法とはいえない。採石法３４条１項は，「採石業を行う土地の区域と鉱区とが重複するときは」と規定して，重複することがあり得ることを当然の前提として同条２項以下で当事者間の協議もしくは協議ができない場合の手続を定めている。もっとも，同条１項は，「協議することができる」としており，協議は既存の鉱区と重複する地域で採石業を行うための必要条件ではない。さらに，原告は，鉱業法６２条１項により鉱業権の移転の登録のあった日から６か月以内に事業に着手しなければならないところ，同条２項による事業着手延期申請をしており，また，同法６３条２項では採掘権者は事業に着手する前に省令で定める手続により施業案を定め認可を受けなければならないのに，それらの手続をしていないのであって，採石法３４条１項にいう「事業の実施」に関する協議の要否すら現段階では未確定であるから，被告西宮組において同項の協議を経なかったことは，何ら被告西宮組の採石行為が違法であることを根拠づけるものではない。


また，原告は，鉱業権は物権であり，物権とは物を直接に支配して利益を受ける排他的権利のことをいうから，鉱区内には鉱業者の承諾がない限り採石権は設定できないなどと，被告Ａと被告西宮組との間の契約で採石権の設定はできない旨主張する。しかし，鉱業権は鉱区内の土地において鉱物を排他的に掘採取得することを内容とする権利ではあるが，土地所有者は自己の土地内の土砂・岩石等の採取，処分，そのための土地使用について法令に定める以外，鉱業権者からの制限は受けない。すなわち，土地所有権と鉱業権とは別個独自の権利であり，鉱区内にある土地所有者は鉱業権者の地下の利用につき鉱業法に定める制限を受け，その限りにおいて不作為の義務を負担しあるいは受認の義務を負担するが，土地所有者は，鉱物取得を目的としない限り，自己の土地内においてトンネルを開拓し，または井戸を掘削することができることはいうまでもないのである。したがって，土石採取すなわち土砂・岩石採取を目的とする被告Ａと被告西宮組との土地賃貸借契約により，当事者間において被告西宮組が土地所有者である被告Ａから同人の土地内において同人の所有する土砂・岩石を採取できる合意が成立しており，原告の鉱区内であっても被告西宮組は採石できる権利を有する。原告の鉱業権は土砂や岩石には及ばない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
被告西木村長に対する本件訴えは，本件土地が原告の有する本件採掘権の鉱区区域内に存することの確認を求める訴えであり，私法上の財産権の確認を求める民事訴訟というべきである。
しかしながら，被告西木村長は，地方公共団体の執行機関であって，私法上の権利義務の帰属主体にはなり得ないのであるから，被告西木村長は，民事訴訟である本件訴訟において当事者能力を有しない。
したがって，被告西木村長に対する本件訴えは，不適法なものといわざるを得ない。
２　争点２について
上記争いのない事実等に摘示したとおり，本件登録処分は，昭和５５年１０月２４日付けで，被告秋田県知事職務代理者秋田県副知事によって行われており，また，本件登録処分の取消しを求める本件訴えが，平成１３年１２月７日受理されたことは，記録上明らかであるから，本件登録処分の取消しを求める本件訴えは，処分の日から１年間の出訴期間を経過して提起されたものであることが明らかである。
そこで，出訴期間を徒過したことにつき正当な理由があるかについて検討する。上記のとおり，本件訴えは，本件登録処分がされた時から２０年以上経過してから提起されていることに加え，岩石採取計画の認可を受けた採石業者は，当該認可に係る岩石採取場に氏名等通商産業省令で定める事項を記載した標識を掲げることが義務づけられていること（採石法３３条の１５，同法施行規則８条の１９），原告は平成１１年８月に本件土地へ行って被告西宮組による採石行為を発見した旨主張していることを併せ考慮すると，原告は，遅くとも平成１１年８月ころには，被告西宮組が掲示を義務づけられている標識を見るなどして，被告西宮組が登録業者であること，さらには本件登録処分の存在を知り得たものと認められるから，そのころからさらに約２年３か月経過して本件訴えを提起したことについて正当な理由を見出すことはできない。さらに，証拠を精査しても上記正当理由の存在を基礎づける事実を認めるに足りない。
したがって，本件登録処分の取消しを求める本件訴えは，その余の訴訟要件について判断するまでもなく不適法である。
なお，原告は，平成１４年７月２４日，本件認可処分の取消しを求める旨記載した同月１９日付け準備書面（冒頭に「県知事に要求と採石認可の方法をいう」との記載があるもの）を提出し，さらに，同月２９日の第２回弁論準備手続期日において，本件登録処分の取消しを求める本件訴えに本件認可処分の取消しを求める訴えを追加する旨の訴えの変更を求める意思を明示したものであるところ，同弁論準備手続期日において，同年８月３０日を期限として訴えの変更にかかる手数料の追貼を命じられたにもかかわらず，その後の口頭弁論終結日に至るまで，手数料となる印紙の追貼をしなかった。したがって，上記訴えの変更は，民事訴訟費用等に関する法律の規定に従った手数料を納付しない不適法なものといわざるを得ないから，上記訴えの変更は許されない。
３　争点３について
採掘権を含む鉱業権は物権とみなされており（鉱業法１２条），これを妨害する者がある場合には，鉱業権者は，妨害排除請求として，当該妨害行為により生じた損害の回復を求め，また，妨害行為の差止めを求め得るものである。そして，上記争いのない事実等に摘示したとおり，本件採掘権の鉱区区域内に所在する本件土地の所有者である被告Ａは，平成１２年９月３０日，被告西宮組に対し，土石採取及びこれに関する用途に使用させる目的で，賃料を定めた上，期間を同年１０月１日から平成１４年１２月３０日までとして，本件土地を賃貸し，被告西宮組は，本件土地において，採石業を実施し，土砂，岩石の採取を行っているところ，本件採掘権の鉱区区域内の岩石に本件採掘権の鉱種が含まれている場合には，被告西宮組による採石行為が原告の本件採掘権の侵害となり得る場合があるといわざるを得ない（なお，原告は，上記土地賃貸借契約の目的として「土石採取」と規定されている点を捉えて，岩石の採取を目的とする旨規定されていないから，同契約が採石権の設定を内容とするものではない旨主張するが，文理上「土石」に岩石を含むと解することは可能であり，また，被告西宮組及び被告Ａの合理的意思解釈としても「土石」と「岩石」とを殊更区別しているとは解されないから，原告の上記主張は理由がない。）。
他方，被告西宮組の採石行為は，本件土地所有権者である被告Ａとの合意のもとに本件土地を賃借した上，本件土地の所有権が及ぶ本件土地の表土について，採石法上の採石業として行われているものである。


主　　　　　　文
１　九州運輸局長が申立人に対し，平成１７年４月２５日付けでした海上運送法１６条に基づく一般旅客定期航路事業の一部停止命令は，平成１７年６月２９日までその効力を停止する。２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は相手方の負担とする。
理　　　　　　由
１　申立の趣旨
九州運輸局長が，申立人に対し，平成１７年４月２５日付けでした，海上運送法１６条に基づく事業の停止命令は，本案事件（当庁平成１７年(行ウ)第１７号海上運送法１６条に基づく事業の停止命令取消請求事件）の判決が確定するまで停止する。
２　相手方の意見
本件申立てを却下する。
３　前提となる事実
本件疎明資料によれば，以下の事実が一応認められる。(1)　申立人の前身である旧鹿児島商船株式会社は，大正８年８月に設立され，昭和２５年１０月１８日，旧海上運送法に基づく一般旅客定期航路事業の免許を取得して，その後，船舶による旅客及び荷物の運送事業等を営み（疎甲１，２２，２３），昭和３６年１２月以降，鹿児島・種子島間及び鹿児島・屋久島間の各航路（以下，鹿児島・種子島間の航路を「種子島区間」，鹿児島・屋久島区間の航路を「屋久島区間」，両区間を併せて「本件各区間」という。）にフェリーを就航させてきた（疎甲２３）。(2)　海上運送法の平成１２年改正前における申立人の事業状況申立人は，鹿児島市内に本店を有し，海上運送事業等を目的とする株式会社であるところ，平成１２年１０月１日の改正海上運送法（以下「法」という。）施行前には，種子島区間及び屋久島区間において，フェリー１隻，ジェットフォイル２隻により，一般旅客定期航路事業（ただし，屋久島区間におけるフェリーの運航は，上記法改正前の需給調整の関係から，改正前の法２１条による自動車航送貨物定期航路事業として運航していた。）を行っており，フェリーの運航形態は，本件各区間ともに２日で１航海となっていた（疎甲２３，疎乙１）。また，そのころ，種子島区間には九州商船株式会社（以下「九州商船」という。）が，屋久島区間には折田汽船株式会社（以下「折田汽船」という。）が，いずれもフェリー１隻により一般旅客定期航路事業を行っていた（疎乙１）。
ところが，申立人は，九州運輸局長の認可を得て，同日からフェリーを使用旅客船から外した（疎乙１，１４）。
(3)　指定区間及びサービス基準の設定状況
上記法改正により，新たに指定区間制度（法２条１１項）が導入され，当該指定区間に係る船舶運行計画が，当該指定区間に係る離島その他の地域の住民が日常生活又は社会生活を営むために必要な船舶による輸送を確保するために適切であるか否かを判断する（法４条６号参照）ため，その指定区間毎に，船舶運航計画の記載事項（①運航日程，②運航時刻，③各運航毎の輸送能力，④季節運航を行う場合はその時季）のうち，航路毎に必要な項目を選択して，その基準を設定する（以下，設定された基準を「サービス基準」という。）こととされた。
そして，本件各区間は，運輸大臣（現国土交通大臣）によりそれぞれ指定区間に指定され（疎乙１２），九州運輸局長は，次のとおりのサービス基準（以下「本件サービス基準」という。）を設定した（疎甲３，疎乙１３）。
運航日程２日
運航回数２日で１往復
旅客２００人
乗用車２０台
(4)　上記法改正前における申立人の申請状況等
しかし，申立人は，上記(1)のとおり，同年１０月１日から，自動車航送ができないジェットフォイルだけによる運航を行うこととなり，本件サービス基準を充足しなくなったことから，これを充足するため，折田汽船及び九州商船との間でそれぞれ共同運航の協定を締結した（疎甲８，疎乙１５，１６）。
(5)　本件各区間への新規参入状況等
平成１５年１２月１０日，コスモライン株式会社（以下「コスモライン」という。）が，九州運輸局長に対し，種子島区間の一般旅客定期航路事業の航路開設に係る許可申請を行い（疎乙１９），平成１６年２月１０日付けで，同局長はこれを許可した。そして，コスモラインは，同年１２月１２日からフェリー及びジェットフォイルにより事業を開始することとなった。一方，申立人と上記協定（以下「本件協定」という。）を締結し，同区間においてフェリーによる一般旅客定期航路事業を行っていた九州商船は，同局長に対し，同年１２月１１日をもって同事業を廃止する旨の同年６月１１日付け事業廃止届（疎乙２０）を提出した。
(6)　申立人に対する事業停止命令の経緯


ア　申立人は，平成１６年１２月１２日以降，種子島区間における九州商船の事業廃止に伴う本件協定の解消により，本件サービス基準を充足し得なくなったが，ジェットフォイルのみによる運航を継続していた。イ　そこで，九州運輸局長は，同月２１日，申立人に対し，行政手続法３０条による弁明の機会の付与の通知をしたところ，平成１７年１月１１日，申立人から，本件サービス基準の違法性等を主張する一方，佐渡汽船株式会社からフェリーを購入し，同年夏には就航させるとの弁明書が提出された（疎甲９）。ウ　同局長は，同年２月９日，申立人に対し，法１９条１項に基づき，「速やかに指定区間「種子島」のサービス基準を満たすよう事業計画及び船舶運航計画を是正すること」などを内容とするサービスの改善に関する命令（以下「本件改善命令」という。）を発出した（疎甲２）。エ　これに対し，申立人からは，同月２８日，「フェリーの就航時期を，当初予定の本年９月から本年６月３０日に前倒しする」旨の報告がなされた（疎甲１３）が，同局長は，かかる報告内容では「速やかにサービス基準を満たす」とは言い難いと判断し，法１６条に基づく事業停止命令又は許可の取消しを予定して，行政手続法１３条に基づき，同年３月末，申立人の関係者について聴聞を行った（疎甲１７）。その結果，同局長は，申立人が本件改善命令に違反するものとして，法１６条に基づき，同年４月２５日，申立人に対し，申立人が経営する種子島区間に係る一般旅客定期航路事業を同年５月２５日から本件サービス基準を満たして運行を開始する日の前日まで停止することを命ずる旨の一般旅客定期航路事業の一部停止命令（以下「本件事業停止命令」という。）を発出した（疎甲２１，疎乙２８）。
４　当事者の主張の要旨
(1)　申立人
ア　重大な損害を避けるための緊急の必要性
(ア)　申立人の事業のほとんどは，本件各区間のジェットフォイルによる旅客の輸送であるところ，平成１７年６月下旬までジェットフォイルを運行できないと，代理店や顧客に多大な損失，迷惑を被らせることになり，申立人の信用は著しく毀損され，回復困難な重大な損害を被る。(イ)　本件事業停止命令が発効した場合，申立人は売上げの大部分を得ることができず，経営状況が悪化し，従業員も従事する業務が失われれる。
イ　「本案について理由がないとみえるとき」に当たらないこと（本件事業　　停止命令の違法性）(ア)　サービス基準の違法性及びサービス基準の性質ａ　サービス基準の設定に際しては既存業者の営業の自由の保障の観点から，その内容を十分考慮すべきであるところ，本件サービス基準の設定に当たっては，申立人の行っている輸送サービスを考慮しておらず，本件サービス基準の内容は明らかに不合理であって，法４条６号の趣旨に反する。なお，生活必要物資については，内航貨物事業者による定期運行が確保されている。ｂ　本件サービス基準が設定された当時，五島航路においても九州商船がジェットフォイルによる輸送事業を行っていたところ，同航路についてはジェットフォイルによる輸送サービスを考慮した内容のサービス基準を設定しており，平等原則に反する。
ｃ　本件サービス基準の設定に当たっては，事業者からの聴聞等が必要であったところ，申立人は何ら意見聴取されておらず，その設定手続に瑕疵があり，申立人の営業の自由を侵害するものである。ｄ　サービス基準は，申立人のような既存事業者については，事業計画変更の際に満たすことが必要とされるのであって，運航継続のために満たすことを必要とされるものではなく，これまでも，申立人に対しては，九州運輸局長らにより，それを前提とした手続がなされてきた。
(イ)　本件改善命令の違法性
同命令を発出できるのは，「利用者の利便とその他公共の利益を阻害している事実」があると認められるときであるところ，申立人については本件協定が解消されたにすぎず，申立人は，平成１７年夏ころには本件サービス基準を満たすことを弁明していたのであるから，これに当たる事実はない。また，申立人は，九州運輸局長に対し，本件改善命令における「速やかに」とはどの程度の期間をいうのか再三照会したが，一切回答がなかった。このような対応は，「処分基準の設定・公表」を求める行政手続法１２条の趣旨に違反する。
さらに，鹿児島運輸支局の職員は，本件改善命令が何らかの処分の前提であるなどと述べており，同命令の発出前に既に申立人に対する不利益処分を決定していたものである。これは，それまでの行政指導に応じなかったことを理由に申立人に対する事業停止命令を決定していたことにほかならず，行政手続法３２条２項，３４条に反し，聴聞手続を定めた同法１３条１項及び法４５条の４にも反する。九州運輸局の職員のこれまでの対応は，行政手続法１５条，２４条，２６条，３５条にも違反し，本件事業停止命令は違法である。(ウ)　申立人にサービスの改善に関する命令違反がないこと申立人は，九州商船がフェリーを運航廃止した平成１６年１２月以前から，フェリーの運航を検討し，本件サービス基準を満たすえっさ丸を購入することとしたが，同船は佐渡汽船株式会社において平成１７年６月まで運行に供している上，改造等に３か月が必要であった。ところが，本件改善命令が出されたため，平成１７年９月に本件サービス基準を満たすのでは遅いということであるものと考え，コスモラインに協定締結の申入れをするなどしたが，他社の協力によって本件サービス基準を満たす日を早めることはできなかった。そこで，えっさ丸の改造工事について代替策を講じることとし，同年６月には本件サービス基準を満たすことが可能になるようにした。かかる申立人の措置は，昀短かつ昀善の措置であり，「速やかに」是正措置を講じているものというべきである。
また，「速やかに」の起算点は，サービスの改善に関する命令が発出された平成１７年２月９日である。
(エ)　聴聞手続の違法性
申立人代表者は，聴聞手続において，申立人の意見は陳述書記載のとおりである旨述べたにもかかわらず，聴聞調書には陳述の要旨が明らかにされておらず，陳述書も添付されていない。よって，本件聴聞手続は行政手続法２４条１項に反する。
(オ)　指定区間制度の趣旨に反する
申立人は佐渡汽船株式会社からフェリーを購入しており，平成１７年６月末には本件サービス基準を満たすことは確実であり，他方，申立人が運行停止した場合には，種子島，屋久島の地域住民の日常生活及び社会生活に重大な支障が生じる。
したがって，本件事業停止命令は，地域住民の日常生活及び社会生活に必要な輸送の確保という指定区間制度の趣旨に反する。


ウ　よって，本件事業停止命令により，申立人に行政事件訴訟法２５条２項にいう「重大な損害」が生じるとともに，本件は，同条４項にいう「本案に理由がないとみえるとき」に該当しない。
(2)　相手方
ア　「本案について理由がないとみえるとき」に該当すること
(ア)　本件サービス基準の適法性
法２条１１項に規定する指定区間を含む航路において一般旅客定期航路事業（法２条５項）を営もうとする者は，「当該指定区間に係る船舶運航計画が，当該指定区間に係る離島その他の地域の住民が日常生活又は社会生活を営むために必要な船舶による輸送を確保するために適切なものであること。」（法４条６号）の要件を満たした上で運航しなければならないところ，この要件の充足性を判断するための具体的基準として，サービス基準が設定されたものである。
そして，本件各区間においては，上記のような観点から，本件サービス基準の内容として，旅客の運送だけでなく自動車航送を義務付けたものであり，仮に自動車航送の設定がなかった場合には，離島住民が日常生活又は社会生活を営むために不可欠である生活必需物資等の輸送の確保が極めて困難になり，離島住民の民生安定に支障を来すおそれがある。　したがって，本件サービス基準は，法４条６号の趣旨に適合するものであり，何ら違法性はない。
(イ)　本件サービス基準設定手続の適法性及び営業権侵害の有無についてａ　サービス基準の設定に当たって，既存事業者の意見を聴取することは手続上必要ではない。しかも，本件サービス基準設定前，九州運輸局鹿児島支局職員が，サービス基準の内容等について，申立人の専務らに対し説明を行い，同人らから質問も受けているのであって，申立人らが意見を述べる機会が全くなかったものではない。
ｂ　一般旅客定期航路事業は，法の許可（法３条ないし５条）に基づき，その範囲内において経営されるものであり，その限りにおいて制限を受ける。そして，同事業は，サービス基準に基づいて経営されるべきものであるから，これによる制限は合理的理由に基づく正当なものであって，営業権を不当に侵害するものではない。
(ウ)　本件改善命令の適法性について
サービス基準は，離島住民の生活に欠かせない運航を確保しようとするものであって，これを下回ったまま運航を続ける既存事業者に対しては，必要に応じ，サービス改善命令を発出するなどして，サービス基準を満足するような運航を確保させるのは当然である。
平成１２年１０月１日に施行された改正法は，すべての海上運送事業者に適用され，本件サービス基準を満たさないまま運航を継続することは，離島住民の生活の利便という公共の利益を著しく阻害する。
(エ)　本件事業停止命令の適法性について
ａ　サービス改善命令の趣旨
指定区間制度の上記趣旨にかんがみれば，指定区間において，サービス基準を満たす事業者と，これを満たさずに採算性のよい事業のみを行う事業者とが競合した場合には，公正な競争が行われないのみならず，採算性の悪いサービス部分の継続が困難となり，指定区間制度及びサービス基準の趣旨を没却することとなるため，可能な限り速やかに，サービス基準を満たさない状態を解消することが必要である。本件改善命令もかかる趣旨から発出されたものであり，同命令にいう「速やかに是正」するとは，サービス基準を満たすために合理的な手段を採用した際に必要な昀短の期間での是正を求めるものであり，また，様々な方策を検討して昀善の取組を行うことを求めるものである。
ｂ　申立人の本件改善命令違反の事実
本件サービス基準を早期に充足するための方策としては，協定の締結や用船等が昀も合理的かつ有効な手段であり，本件においても，これが実現していれば，平成１７年６月３０日より早い時期に本件サービス基準を満たすことのできる可能性は相当高かったと考えられる。しかし，申立人は，折田汽船等から用船及び協定締結が困難等の回答があったことをもって，直ちにこれらを不可能と判断したものであって，協議の成立に向けた実質的かつ継続的な取組を行ったとは認められず，本件改善命令の求める「速やかに是正」するための昀善の取組を行ったとは到底認められない。
また，本件協定の相手方であった九州商船は，平成１６年４月２６日に種子島区間における一般定期運送業の廃止を申立人に通告しており，申立人は，遅くとも同日には，現状のままでは同年１２月１２日以降本件サービス基準を充足しなくなることを十二分に認識していたし，九州運輸局長からも，本件サービス基準を充足するための取組を行うべきこと，充足しない運航にはサービス改善命令が発出され，これに従わない場合には，許可の取消等もあり得るとの指導を受けている。それにもかかわらず，申立人は，その後長期間にわたり，本件サービス基準を充足するための取組を行っていない。こうした経緯を踏まえれば，申立人がより早い段階から本件サービス基準を満たすための取組を行っていれば，本件サービス基準を溝たさない運航が回避され，あるいは短期間で本件サービス基準を充足することができたと考えられる。さらに，本件サービス基準を満たすのは，既存船の用船，購入等によっても十分可能であり，平成１７年６月３０日という本件サービス基準充足時期は相当なものとはいえない。ｃ　以上のとおり，申立人は，既存事業者からの用船や協定の締結によって，平成１７年６月３０日以前のより早い時期に本件サービス基準を満たすことのできる可能性が相当程度高かったにもかかわらず，十分な努力をせず，本件サービス基準を満たすために昀善の取組を行ったとは到底認められないから，本件サービス改善命令に違反したものである。
(オ)　本件事業停止命令の手続等の適法性について
聴聞調書において明らかにするよう要求されているのは，聴聞において当事者が陳述した要旨である（行政手続法２４条１項）ところ，本件においては，申立人代表者の陳述がそのまま記載されており，不備はない。
また，上記陳述書については，聴聞調書に「提出された証拠書類」として明記されており，その存在は調書上も明らかであるとともに，当事者又は参加人から聴聞調書の閲覧が申請された場合には，当事者又は参加人の求めにより，「提出された証拠書類」として上記陳述書を閲覧することも可能である（同条４項）から，当事者又は参加人にとっても何ら不都合はない。
さらに，サービス改善命令違反を判断する際には，聴聞調書や報告書（同条３項）のみならず，聴聞の際に提出された陳述書等の証拠書類も含めて判断材料とするのであるから，かかる点においても，不都合はない。
したがって，本件の聴聞手続における聴聞調書作成方法には不備はなく，適法である。(カ)　以上のとおり，申立人の主張はいずれも失当であるから，行政事件訴訟法２５条４項にいう「本案について理由がないとみえるとき」に該当する。


イ　「重大な損害を避けるための緊急の必要性」がないことについて行政事件訴訟法２５条は，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足させるのが相当か否かの判断が，損害の性質のみによって行われることなく，損害の程度並びに処分の内容及び性質をも総合考慮して相対的に行われるべきことを明らかにする趣旨で，「重大な損害」とし，上記のような考慮事項を明文で定めることにより，財産的な損害も含めた様々な損害について，個々の事案ごとの事情に即し，社会通念上金銭賠償による回復をもって満足させるのが相当か否かについての判断が適切に確保されるように配慮したものと解することができる。
(ア)　本件事業停止命令及び本件改善命令の内容及び性質法は，海上運送事業の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，海上運送の利用者の利益を保護するとともに，同事業の健全な発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とするものである（１条）。
そして，法１６条１号は，法若しくはこれに基づく処分又は許認可に付した条件に違反したときには，国土交通大臣は，当該事業の停止を命じることができる旨規定しているところ，この「法に基づく処分」には，法１９条１項のサービス改善命令が含まれるものであり，事業者が当該命令に違反する場合には，国土交通大臣は，当該事業の停止を命じることができる。このように，法が，サービス改善命令に違反する事業者に対して当該事業の停止を命じる権限を国土交通大臣に与えた趣旨は，「利用者の利便その他の公共の利益を阻害している事実があると認める」（法１９条１項）事業の継続を認めれば，法の上記目的を著しく阻害することとなるためであり，法は，上記目的を達成するために，事業停止命令により当該事業者に経済的損失等の不利益が生じることも当然に予定している。
本件事業停止命令は，離島住民の生活の利便という公共の利益を確保する上で極めて重要な意味を持つものである。それにもかかわらず，安易に同命令の効力が停止されるようなことになれば，法の上記目的を阻害する事業を継続している事業者が，執行停止の名の下にこれを継続するという，上記の目的を無にするに等しい状態を招来するおそれがあるから，仮に，事業者が損害を被ることを理由として，事業停止命令の効力を停止すべき場合があるとしても，それは，法の上記目的達成の必要性を犠牲にしてもなお救済しなければならない程度に重大な損害を避ける緊急の必要性がある場合に限られる。(イ)　本件事業停止命令の執行によって申立人に生じる損害の性質及び程度ａ　申立人は，本件事業停止命令により申立人の信用が著しく毀損され，また，多額の売上を得ることができなくなるため，回復困難な重大な損害が生じるなどと主張するところ，上記の主張事実を裏付ける客観的な疎明資料を提出するなど，何ら具体的な立証をしておらず，申立人に生じるとする損害の具体的内容は不明であって，申立人に「重大な損害」が生じるとは認められない。ｂ　また，申立人は，種子島区間について事業が停止されたとしても，屋久島区間及び種子島・屋久島間の航路については事業が停止されないのであるから，船舶運航計画の変更認可がされれば，種子島区間の事業停止後も，上記各区間における事業を継続することが可能であり，申立人の言うような「売上の大部分を占める多額の売上を得ることができない」事態は生じない。さらに，申立人の主張によれば，申立人の事業が停止される期間は，申立人が本件サービス基準を確実に満たす平成１７年６月末までのわずか１か月間に過ぎないのであり，この間，事業が停止されたからといって，「著しく重大な損害」を被るとは考えられない。しかも，申立人が本件事業停止命令により生じるとする損害は，結局，売上が落ちるという財産的損害に集約されるのであり，かかる損害は，将来の金銭賠償により回復可能であって，「回復困難な損害」とは到底認められない。
ｃ　なお，行政事件訴訟法２５条２項の「重大な損害」とは，民衆訴訟や機関訴訟の場合を除いて，申立人の個人的損害に限定されるものであって，第三者の被る損害や公共的損害はこれに当たらない。(ウ)　以上によれば，本件事業停止命令の効力を停止させることとすれば，法の目的を無にするに等しい重大な影響が生じるおそれが大きい一方で，本件事業停止命令により申立人が被る損害は財産的損害に尽きるものであり，将来の金銭賠償で回復可能な程度にとどまるのであって，本件事業停止命令の効力が停止された場合に生じる上記重大な影響を考慮すると，社会通念上，申立人において受忍することができないような性質，程度のものとはいい難い。
してみると，本件事業停止命令により申立人が被るおそれのある損害は，同命令により維持される法の目的達成の必要性を一次的に犠牲にしてもなお，救済しなければならないほどの重大なものとはいえないから，本件事業停止命令により申立人に「重大な損害」（行政事件訴訟法２５条２項）が生じるとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　本件事業停止命令により生ずる重大な損害を避けるための緊急性の有無行政事件訴訟法２５条２項は，処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは，処分の効力の停止をすることができると規定し，その重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条３項）。
(1)　損害の回復の困難の程度並びに損害の性質及び程度について申立人の「種子島」区間における平成１５年，平成１６年のいずれも５月２５日から６月２９日までの売上額は，それぞれ１億５２２３万３８６０円，１億４２３２万９２００円であり，その平均額は１億４７２８万１５３０円であることが一応認められる（甲４７，４８）。そして，同区間の運航が停止されることにより，鹿児島・屋久島間，種子島・屋久島間の旅客数も相当程度減少することが一応認められ，本件事業停止命令により，申立人が５月２５日から６月２９日まで「種子島」区間の運送事業を行えなくなった場合，相当多額の損害を被ることが一応認められる。
また，上記認定のとおり，申立人は約４３年間にわたって「種子島」区間で船舶による運送事業を営んできたこと，平成元年から先駆的に同区間におけるジェットフォイルによる運航を行っており，平成１２年１２月からはその運航を１日５往復としていること，本件事業停止命令の効力発生の始期とされている平成１７年５月２５日から６月２９日までの同区間のジェットフォイルの予約客は，５月９日現在で４万９０１１名であり，中途でのキャンセルは予定されるものの，申立人の事業停止に伴う運航停止による影響を受ける予約客は相当多数に上ると認められること（甲６４）からすると，同区間における運航事業が停止されることは申立人の社会的信用を大きく損なうことになるものと認められる。


以上のとおり，本件事業停止命令により原告は多大な経済的損害を被り，その社会的信用も大きく毀損されることになることが認められ，特に後者の回復は，その性質上，容易でないものである。なお，申立人は，本件事業停止命令により，申立人のジェットフォイルが運行停止した場合には，種子島及び屋久島の地域住民が公共交通機関を奪われ，その日常生活及び社会生活に重大な支障が生じるし，両島への観光客が半減し，地域に著しい経済的損失を与えるほか，ジェットフォイルの乗務員として勤務する従業員にも従事する業務が失われると主張するが，これらはいずれも申立人の被る損害ではないから，行政事件訴訟法２５条２項にいう「重大な損害」には当たらない。
(2)　処分の内容及び性質について
ア　海上運送法（以下「法」という。）は，「海上運送事業の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，海上運送の利用者の利益を保護するとともに，海上運送事業の健全な発達を図り，もって公共の福祉を増進する」ことを目的とし（１条），法１６条１号は，法若しくはこれに基づく処分又は許可若しくは認可に付した条件に違反したときには，国土交通大臣は，当該事業の停止を命じることができる旨規定する。そして，この法に基づく処分には，法１９条１項の命令が含まれる。
上記のような法の趣旨及び規定からすると，法が国土交通大臣に事業の停止を命じることを認めた趣旨は，「利用者の利便その他の公共の利益を阻害している事実があると認める」事業の継続を認めることは，法の目的に反することになるためである。そして，本件サービス基準は，離島住民の日常生活又は社会生活を営むために不可欠である生活必需物資等の輸送を確保し，離島住民の民生安定を図る目的から設けられたものと解される。したがって，本件事業停止命令は，法の目的に沿うよう，具体的な上記の目的を達成しようとするものである。
イ　しかし，そもそも本件サービス基準は，これを満たした運送事業者にのみ当該航路の運航をさせることによって，離島住民等に自動車や他の生活必需物資の輸送を確保することを企図したものというべきであって，これに違反する運送事業者の事業の停止を命ずることが直接的に上記のような法の目的を達成することになるものではないし，申立人の事業を緊急に停止しなければならない事情も見当たらない。また，本件事業停止命令によって事業の停止を命じられる期間は，５月２５日からサービス基準を満たして運航を開始する日の前日までであるところ，上記認定のとおり，申立人は遅くとも６月３０日までには本件サービス基準を満たすことができると認められ，これを満たさないで運航することになるのは約１か月余りという一時的なものであるから，相手方の主張するように，執行停止の名の下に当該事業を継続するという，法の目的を無にするに等しい状態を招来するおそれがあるとはいえない。以上のように本件事業停止命令によって申立人が被る損害の回復が困難であることを考慮し，その損害の性質及び程度並びに同命令の内容及び性質を勘案すると，「重大な損害」に該当するというべきである。２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条４項）に該当するか本件事業停止命令は，申立人が，海上運送法１９条１項に基づく本件改善命令に違反しているとして，同法１６条に基づいてされたものである。そこで，まず，実体的な要件としての本件改善命令違反の有無，本件事業停止命令が裁量違反により違法となるかについて，判断する。
(1)　本件改善命令違反について
申立人は，九州運輸局長に対し，２月２８日，佐渡汽船株式会社からフェリーを購入して，６月３０日にこれを就航させる旨の報告がされたことは上記のとおりである。そして，上記報告内容による事業計画及び船舶運航計画が本件サービス基準を満たすものであることは明らかであるから，上記報告内容が実行されることが，本件改善命令にいう，「速やかに（中略）是正する」との部分に反するか否かが問題となる。本件改善命令が申立人に対してされたのは２月９日であるところ，上記報告によれば，申立人が購入したフェリーを就航させて本件サービス基準を満たすのは６月３０日とされているから，４か月と２０日程度の後である。そして，申立人は，平成１６年４月２６日には，本件協定の相手方である九州商船から，「種子島区間」のフェリー運航を停止するとの通告を受けており（乙３２），その後も同区間にジェットフォイルを引き続き就航させる予定であったことからすると，その運航停止後，速やかに本件サービス基準を満たすことができるよう準備をする期間はあったとも言え，こうした事情も考慮すると，６月末日になって本件サービス基準を充足することができるという状況は，速やかな是正とはいえないと考えられなくもない。しかし，上記のとおり，この間，申立人としても他にフェリー運航の協定を締結すべき運送業者に対して打診をしたり，購入すべきフェリーを探し（甲３１），数度の交渉を経て平成１６年１２月９日には，佐渡汽船株式会社との間で同会社所有のカーフェリーを購入し，平成１７年６月１０日以降可及的速やかに引き渡す旨の覚書（甲３３）を取り交わし，本件改善命令が出された前日である２月８日には上記覚書に従った売買契約を締結するに至っているところ（甲３５），これらについては，その交渉等も含めるとある程度の時間を要する場合があることもあり，また，本件のように現に運航しているフェリーを購入するに当たっては，購入先において当該フェリーの運航を停止するついてもそれまでにある程度の期間を要するものであると考えられるし，これを新たな航路において運航に供するについても，当該フェリーを当該航路における港まで運送し，その停泊のための施設等の工事を要するなど，ある程度の期間を要することからすると，そうした一切の事情を考慮して判断すべき事柄である。したがって，申立人が本件改善命令に違反したことが明白であるとまではいえない。
(2)　本件事業停止命令の違法性


平成１２年（行ケ）第１３９号商標登録取消決定取消請求事件
平成１２年８月２２日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
被告特許庁長官   【Ｂ】
指定代理人【Ｃ】
同【Ｄ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成１１年異議第９０９１５号事件について平成１２年３月２８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、商品区分第１８類の「皮革、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、かばん金具、がま口口金、傘、ステッキ、つえ、つえ金具、つえの柄、乗馬用具、愛玩動物用被服類」を指定商品とする、別紙本件商標欄表示の「黒塗りの象」の図形から成る登録第４２６０２２４号商標（平成９年１２月９日登録出願。以下「本件商標」という）の商標権者である。本件商標につき、。平成１１年７月１３日に、商標法４条１項１０号、１１号、１５号及び１９号の全部又はその一部に該当するとして、異議申立てがあり、特許庁は、同申立てを平成１１年異議第９０９１５号として審理した結果、平成１２年３月２８日に「登録４２６０２２４号商標の登録を取り消す」との決定をし、その謄。本は同年４月１５日原告に送達された。
２決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおり、本件商標をその指定商品に使用する場合には、これに接する取引者・需要者は、容易に後記各引用商標ないしハンティングワールドエルエルシー（以下「ハンティングワールド社」という）。を想起するから、同社又は同社と組織的、経済的に何らかの関係がある者の業、、務に係る商品であるかのようにその出所について混同を生ずるおそれがあり、、。したがって本件商標は   商標法４条１項１５号に該当すると認定・判断した３引用各商標、（   、ハンティングワールド社は別紙ＡないしＥ商標欄表示の各商標以下別紙Ａ商標欄表示の商標を「引用Ａ商標」といい、他についても、これにな、らう。また、各商標を総称して「引用各商標」という）の商標権者である。。引用Ａ商標は、昭和４８年６月８日に登録出願され、旧第２１類「バンド類、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花」を指定商品として昭和６２年１月２８日に設定登録された。
引用Ｂ商標は、平成元年８月２２日に登録出願され、旧第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花、化粧用具」を指定商品として平成４年５月２９日に設定登録された。引用Ｃ商標は、平成６年２月７日に登録出願され、第１８類「皮革、か、、、、、   、、ばん類袋物   携帯用化粧道具入れかばん金具がま口口金   傘ステッキつえ、つえ金具、つえの柄、乗馬用具、愛玩動物用被服類」を指定商品として平成９年９月１２日に設定登録された。
引用Ｄ商標は、平成６年４月１４日に登録出願され、第１８類「スーツケース、アタッシュケース、書類入れかばん、手提げかばん、肩掛けかばん、ハンドバッグ、その他のかばん類、財布（貴金属製のものを除く、札入れ、。）小銭入れ、キーケース、その他の袋物、携帯用化粧道具入れ」を指定商品として平成９年１１月２８日に設定登録された。
引用Ｅ商標は、平成６年２月７日に登録出願され、第１８類「皮革、か、、、、、   、、ばん類袋物   携帯用化粧道具入れかばん金具がま口口金   傘ステッキつえ、つえ金具、つえの柄、乗馬用具、愛玩動物用被服類」を指定商品として平成９年９月１２日に設定登録された。
第３原告主張の決定取消事由の要点
決定は、出所の混同のおそれについての認定・判断を誤ったものであって、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１引用各商標の周知・著名性について
(1)被告が証拠として提出したハンティングワールド社のブランド商品、「」、「」の宣伝広告は   いずれもハンティングワールドの宣伝広告であって   象の図形を紹介しているものではないから、引用各商標の周知・著名性を根拠付けるものではない。
、、(2)被告はハンティングワールド社の商品を販売した取扱者を列挙し各種書籍やハンティングワールド社自身が出稿した各種新聞等の広告を証拠として提出するが、それはあくまでハンティングワールド社の商標である「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」を著名にしただけで、象のマークを有名にしたとはいえない。
(3)被告は、ハンティングワールド社の商標を付した商品の偽物が出回った事実を指摘するが、これはあくまで「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」の商標の偽物であり、本件商標とは関係がない。
２出所の混同のおそれについて
本件商標については商品の出所の混同のおそれはない。、。、、(1)   本件商標は象の図形だけのものであるこれに対し   引用各商標はすべてが、象の図形と「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」の文字との組合せであって、象の図形だけのものはない。
(2)象は、動物として子供から大人まで広く知られた有名なものであるから、一企業が使用したとしても、それに独占的な権利が発生することはない。(3)本件商標と引用各商標の象の図形は次の点で大きく異なる。①本件商標の象は「アフリカ象」の特徴である大きな耳がよく見え、る。引用各商標の象は、耳が明確に描かれておらず、かえって小さく、そのため「東南アジアの象」に見える。
②本件商標の象は目が描かれているのに対し、引用各商標の象にはそれがない。
③本件商標の象は、立ち止まっているのに対し、引用各商標の象は早足で移動している。
④本件商標の象は、鼻を空に大きく振り上げているのに対し、引用各商標の象は、鼻を巻き取っている。


⑤本件商標の象は、横向きであるのに対し、引用各商標の象は、後ろ向きである。
⑥本件商標の象は、尻尾が短いのに対し、引用各商標の象は、尻尾が長い。⑦本件商標の象は、足が太いのに対し、引用各商標の象は、象にしては足が細すぎる。
第４被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、同決定に原告主張の違法はない。
１引用各商標の周知・著名性について
引用各商標は、周知・著名性を有する。
(1)ハンティングワールド社のバッグ等の販売取扱者は、全国的規模に及んでいる。ハンティングワールド社の、バッグは昭和５４年ころから、腕時、、、計は平成７年１月ころから継続して販売されており同社は   他にキーケース財布等をも販売している。
(2)ハンティングワールド社は、探検家、冒険家、狩猟家として知られる【Ｅ】により１９６５年に設立された。同社のバッグは、同氏の狩猟等の経験に基づく創意工夫によって作られたものであり、特に「バチュークロス」と呼ばれる、三層構造を採用したバッグは、防水、断熱などの耐久性に優れているほか、バッグ内のカメラやめがねを保護する柔軟性、クッション性にも優れている旨、紹介されている。このように、ハンティングワールド社は、独自の機能性、耐久性を有するバッグの製造会社として広く取引者・需要者に認識されている。
(3)ハンティングワールド社のバッグ、腕時計、キーケース、財布等には、引用Ｃ商標及び引用Ｅ商標が使用されている。これらの商標に描かれた「象」の図形については「Ｅ】がデザインしたアフリカ象   「トレードマー、【」、」、「『』」、クのアフリカ象ハンティング・ワールドのロゴマークは   牙のない子象「ハンティングワールドは『牙のない子象』のマークで知られる「牙のな。」、『い子象』が同社のシンボルマーク「シンボルである牙のない子象」などの形」、で紹介がされている。
このように、引用各商標中に描かれた「象」の図形部分は「アフリ、カ象「牙のない子象」をモチーフにしたものであって、ハンティングワール」ド社のシンボルマーク、トレードマークとして、取引者・需要者に広く認識されている。
(4)ハンティングワールド社のバッグについては、偽物が出回っている事実があり、このことは新聞でも報道されている。これは、ハンティングワールド社のバッグが模倣の対象となるほどに周知・著名性を既に獲得していることを示すものである。
(5)以上の事実によれば、引用各商標は、遅くとも、本件商標の登録出願時には、ハンティングワールド社の製造に係る機能性、耐久性に優れたバッグ等に使用される商標として、取引者・需要者に広く認識されていたことが明らかである。
２商品の出所の混同のおそれについて
(1)引用各商標中の「アフリカ象「牙のない子象」をモチーフとする図」、「」形は円輪郭及び円輪郭に沿うように描かれた   ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤの欧文字の中心に置かれて大きく描かれるなど、引用各商標の構成上、見る者の注意を引くように顕著に描かれ、看者に強い印象を与え、ハンティングワールド社のシンボルマーク、トレードマークとして、取引者・需要者に広く認識されている。
そうすると、引用各商標中の象の図形は、ハンティングワールド社の商品を識別する標識として、極めて強い自他商品の識別力を有するから、引用各商標に接する取引者・需要者は、象の図形部分のみに着目して識別することがあり得る。
(2)本件商標と引用各商標中の象の図形を比較すると、次の共通した特
徴が見い出せる
①象を側面からシルエット風に表していること
②象は、鼻を振り上げ、前足の一本を上げるなど、体全体に動きを感
じさせること
③象には、牙が描かれていないこと
④象に牙がないため、未熟な子象らしさを感じさせること⑤本件商標は、耳が大きく描かれ、アフリカ象の特徴を感じさせ、引用各商標の図形部分はアフリカ象を表したものとして知られていること
⑥象の全体的な表現が擬人化したものでないこと
このように、本件商標は、特徴となる多くの点で引用各商標と共通しているから、引用各商標中の「象」の図形部分を容易に連想、想起させ得る。(3)商標等をバッグに直接に付する方法として、商標等を円輪郭の中に表示する方法は、ハンティングワールド社以外の会社も普通に採用している。本件商標を上記の方法でバッグに使用した場合には、本件商標は、引用各商標中の象の図形部分を容易に連想・想起させ得る。
(4)本件商標の指定商品中「かばん類」は、引用各商標の使用に係る商品である「バッグ」と同種の商品である。そして、本件商標をその指定商品である「かばん類」について使用した場合、取引者・需要者は、(1)ないし(3)の事情により、その商品がハンティングワールド社又は同社と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生じるおそれがある。
第５当裁判所の判断
１本件商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)証拠（乙１ないし３６号証、第３７号証の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。


ハンティングワールド社は、アメリカの探検家、狩猟家として著名な【Ｅ（１９３７年（昭和１２年）生まれ。以下「Ｅ   」という）によって、】【】   。１９６５年（昭和４０年）に設立された【Ｅ】は、同人の探検、狩猟の体験。に基づき、耐水性、対暑性、防塵性等の耐久性に優れた、軽く機能的なバッグの素材として「バチュークロス（ウレタンコーティングしたナイロンオック」スフォードに、厚さ１ミリのウレタンをはさみ、裏からナイロンジャージを貼り合わせた三層構造）を考案した。バチュークロスを用いたハンティングワールド社製造のバッグは、日本国内では、遅くとも昭和５４年１月ころには、東京をはじめ、横浜、大阪、福岡等の有名百貨店等において販売されており、昭和６０年までには、名古屋、神戸、広島、福岡、札幌、仙台、新潟、岐阜、金沢、京都、高知の有名百貨店や専門店等において、全国的に販売されるようになり、今日まで継続して、全国的規模で販売されている。引用各商標は、いずれも、象の図柄と「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」の文字が組み合わされた商標であり、かつ、別紙引用ＡないしＥ商標欄表示の、。とおり中央部に同一形状の象の図形が描かれている点において共通している引用Ｃ商標は、円形の皮ラベル上に打ち出され、あるいは商品上に円形の模様で打ち出されるなどして、ハンティングワールド社製造のバッグ等に付されて使用されている。また、引用Ｅ商標は、ハンティングワールド社の商品の広告に用いられている。これらの商標中に描かれた象の図形は、書籍等において、Ｅが自らデザインしたものでアフリカゾウをモチーフにしてある   マ「【】、。」、「ークのアフリカ象は（中略【Ｅ】のデザイン   「トレードマークのアフリカ、）」、象「ハンティングワールドのロゴマークは、牙のない子象「牙のない子象」、」、のマーク（中略）で知られるハンティングワールド「牙のない仔象が同社の」、シンボルマーク」などと紹介されている。
昭和６１年発行の「世界の一流ブランド本物・ニセモノ大図鑑」と題する書籍には、引用各商標に酷似した標章を付したハンティングワールド社のバッグの偽物が出回っていることが紹介され、平成５年には、大手量販店で同様のハンティングワールド社のバッグの偽物が販売されたことが新聞で報道され、平成７年にも、日本国内でハンティングワールド社のバッグの偽物が出回っている旨が新聞で報道された。また、平成２年、５年、６年には、引用各商標に酷似した標章を付したハンティングワールド社のバッグの偽物を販売した卸業者が摘発されるという事件が発生した旨が、新聞で報道された。これらの紹介や報道を総合すると、ハンティングワールド社の引用各商標は、本件商標の登録出願時までに、これを模倣する者が現われるほどに顧客吸引力を有するに至っていたということができる。
以上の事実によれば、引用各商標中の、アフリカ象ないし牙のない子象の図形は、ハンティングワールド社及びその製造に係るバッグのシンボルマークとして著名であったことが認められる。
原告は、前記書籍等により著名になったのは、引用各商標のうち「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」の部分のみであって、象の図形自体が著名になったとはいえない旨主張するが、前記認定・判断に照らし採用することができない。(2)一般に、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合していない限り、常に必ずその構成部分全体によって称呼、、、、観念されるというわけではなくしばしば   その一部だけによって簡略に称呼観念され、その結果、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。）
また、本件商標が使用される商品のうち「かばん類」等の商品の主た、、「」る需要者は   老人から若者までを含む一般大衆であってその商品かばん類等に係る商標やブランドについて、詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして、このような需要者が購入する際は、恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名、その信用などを検討して購入するとは限らず、そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり、ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして、短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである（以上の事実は、当裁判所に顕著である。。）
したがって、本件商標についての混同のおそれの判断に当たっては、以上のような経験則、及び取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。


(3)原告は、本件商標は象の図形だけのものであるのに対し、引用各商標は、すべてが象の図形と「ＨＵＮＴＩＮＧＷＯＲＬＤ」の文字との組合せであるから、本件商標を使用しても商品の出所の混同のおそれがない旨主張する。しかし、引用各商標は、象の図形を中央部に大きく表示し、文字部分を図形の周囲ないし上方にやや小さめに表示することにより、象の図形部分が独立して看る者の注意を引くように構成されていると認められる。また、引用各商標中の象の図形部分が、それ自体として、ハンティングワールド社及びその製造に係るバッグのシンボルマークとして著名であることは前記説示のとおりである。このような事実関係の下では、引用各商標の図形と文字とは、それらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものと認めることはできない。したがって、原告の前記主張は、混同のおそれを否定する根拠とはならず、失当である。(4)本件商標の象と引用各商標の象は、いずれも象の全身の輪郭を側面方向から見たものを、シルエット風に表したものであること（原告は、引用各商標の象は後ろ向きであると主張するが、見る方向は微妙に異なるものの、お。）、、おむね側面から見たものといって差し支えない象が右側を向いていること鼻を振り上げており、振り上げた鼻が左向きに曲がり、先端が上方を向いていること、鼻の付け根の部分に下顎の輪郭が突き出て、口の部分を表現していること、象の牙が描かれていないこと、前足の一本をやや上げていることにおい、。、、て   共通点を有することが認められるまた前記認定のとおり引用Ｃ商標は円形の皮革製のラベル上に打ち出される等して商品に付されており、このように、商標等をバッグに直接に付する方法として、商標等を円輪郭の中に表示する手法が、一般的に採用されている方法であることは、当裁判所に顕著な事実である。このことに、前記認定の、引用各商標中の象の図形がハンティングワールド社のシンボルマーク、トレードマークとして取引者・需要者に認識され著名であることや、取引の実情における需要者（一般消費者）の注意力等を併せ考慮すると、本件商標が、円輪郭の中に標示される方法で、その指定商品である「バッグ類」等に使用された場合などには、これに接した需要者は、象の図形部分に着目して、引用各商標及びこれらを使用する特定の出所を想起し、その出所について混同を生じるおそれがあるものというべきである。原告は、本件商標の象の図形と引用各商標の象の図形との相違点を指摘し、混同のおそれが認められない旨主張する。確かに、本件商標と引用各商標との間には原告主張のような相違点があることが認められるから、看者が注意深い者であるならば、あるいは看者がこれらを並べて同時に対比して看るならば、両者を混同することは生じ得ないかもしれない。しかしながら、本件で問題となる看者である需要者には注意深くない者も少なくないことは前述のとおりであり、商標法における混同のおそれが、時と所を異にした離隔的観察における問題であることはいうまでもないことであって、これらを前提にした場合には、上記混同のおそれを否定することはできない。引用各商標の象の図形が特定の出所に係るものとして周知であるという前認定の状況のもとでは、これとの間に相違点を有する商標も、その相違点が、象を擬人化して漫画的に表現するなど、これに接した需要者に明らかに上記特定の出所とは無関係のものであるとの観念を生じさせるようなものでない限り、混同のおそれを否定することはできないというべきであるのに、原告主張の相違点はいずれもそのよう（、、なものとは認められないからであるなお   本件商標の象の耳の輪郭や目は皮革上に周囲と同一色で打ち出された場合などにはほとんど目立たないと認められるので、相違点としてさほど重視することができない。。）(5)また、仮に、上記相違点により、本件商標と引用各商標とを取り違えることがなく、商標自体同士の間では混同のおそれが認められないとしても、その場合には、前記の事情に鑑みると、本件商標に接した需要者は、引用各商標を使用する特定の出所又はそれと組織的、経済的に何らかの関係を有する者が使用する他の商標の一つであると誤認するおそれがあるというべきである。
(6)原告は、象のような有名な動物の図形については、一企業が使用したとしても、それに独占的な権利が発生することはない旨主張する。しかし、ある商標が有名な動物の図形を用いているというだけで、商標法等による保護。。の対象とならないなどとは到底いうことができない原告の主張は失当である２決定時における商品の出所の混同のおそれについて本件商標の商標登録時から決定時までの間に、前記１の認定に係る事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから、決定時においても、前記１の認定に係る混同のおそれは、なお継続していたものと認められる。３以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない（なお、上述したところによれば、本件商標には商標法４条１項１１号に該当する事由があることになり、したがって、同１５号の適用はないことになるはずであるから（同１５号括弧書き、決定には法令の適用を誤った瑕疵があることになる。しかし、これは、）決定の結論に影響を及ぼすものでないことが明らかであるから、決定を取り消すべき瑕疵には当たらない。。）
第６よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山下   和明
裁判官山田   知司
裁判官阿部正幸


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役８年及び罰金２５０万円に，被告人Ｂを懲役３年及び罰金５０万円に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各４０日を，それぞれその懲役刑に算入する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。被告人両名から，函館地方検察庁で保管中の覚せい剤約０．２９６グラム（平成１４年函館領第９号の１９の１），ビニール袋入り覚せい剤２６袋（同領号の２０ないし４４，５９），ストロー入り覚せい剤５本（同領号の４５ないし４９），チャック付ビニール袋入り覚せい剤２袋（同領号の５６，５７）及び現金２１万７０００円（同領号の４５８）を，被告人Ａから，函館地方検察庁で保管中のビニール袋入りＬＳＤ１袋（同領号の６９），現金３２万３２１７円（同領号の７１，１０９，４５４ないし４５６，４６１の１，４６２の１，４６３の１，４６４の１，４６５の１，４６６），株式会社Ｃ銀行に対する被告人Ａ名義の普通預金口座（同行Ｄ支店，口座番号Ｅ）の普通預金債権である平成１４年１月２８日現在の預金残高元本金８万９４５５円及び上記元本に対する同日までの利息６円並びに国に対する被告人Ａ名義の通常郵便貯金債権（記号番号Ｆ）である同月２２日現在の貯金残高元本金１４９万６３８４円及び上記元本に対する同年３月１４日現在の利子３３円を，それぞれ没収する。被告人Ａから金１６６８万７９０５円を，被告人Ｂから金１７１万５０００円を，それぞれ追徴する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
第１
１（１）　被告人Ａは，営利の目的で，平成１３年１月１日ころから同年１１月２日ころまでの間，覚せい剤をみだりに譲り渡す意思をもって，前後７３７回にわたり，かつて被告人Ａが居住していた函館市ａ町ｂ番ｃ号ｄ号室若しくは同市ｅ町ｆ番ｇ号の被告人Ａ方など同市内又はその周辺において，Ｂほか１３名に対し，覚せい剤様の結晶粉末合計約１３８．２グラムないし約３７２グラムを覚せい剤として代金合計９３６万５０００円の現金払い又は代金後払いの約束で譲り渡したほか，多数回にわたり，同市内又はその周辺において，Ｇら多数の者に対し，覚せい剤様の
結晶粉末多数量を覚せい剤として有償で譲り渡し，
（２）　被告人両名は，共謀の上，営利の目的で，
ア　同年１２月７日ころから同月９日ころまでの間，前後６回にわたり，同市ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号ぱちんこ店Ｈ店店内ほか２か所において，Ｉほか５名に対し，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶粉末合計約１．４８グラムないし約２．６グラムを代金合計５万８０００円の現金払い又は代金後払いの約束でみだりに譲り渡
し，
イ　同年１１月４日ころから同年１２月９日ころまでの間，覚せい剤をみだりに譲り渡す意思をもって，前後１１０回にわたり，同市内又はその周辺において，Ｊほか９名に対し，覚せい剤様の結晶粉末合計約２７．６２グラムないし約６３．６グラムを覚せい剤として代金合計１５９万５０００円の現金払い又は代金後払いの約束で譲り渡したほか，多数回にわたり，同市内又はその周辺において，Ｋら多数の者に対し，覚せい剤様の結晶粉末多数量を覚せい剤として有償で譲り渡しもって覚せい剤等を譲り渡すことを業とした。
２（１）　被告人両名は，営利の目的で，同年１２月９日午後１１時４７分ころ，前記被告人Ａ方において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパン結晶粉末約２８．２０３グラム（平成１４年函館領第９号の１９の１，２０ないし４９，５６，５７，５９はその鑑定残量）を，みだりに所持した。
（２）　被告人Ａは，前記２（１）記載の日時場所において，麻薬であるリゼルギン酸ジエチルアミド（別名リゼルギド，ＬＳＤ）を含有する紙片約０．０８７グラム（同領号の６９はその鑑定残量）を，みだりに所持した。
第２　被告人Ｂは，法定の除外事由がないのに，同年１２月８日ころ，同市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号ｐ号室の被告人Ｂ方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類約０．０４グラムを含有する水溶液約０．１２５ミリリットルを自己の左腕部に注射し，もって覚せい剤を使用した。第３　被告人Ａは，法定の除外事由がないのに，同年１２月９日ころ，前記被告人Ａ方において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパン結晶粉末約０．１グラムを含有する水溶液約０．２ミリリットルを自己の右腕部に注射し，もって覚せい剤を使用した。
（法令の適用）
被告人Ａについて
罰　　　　条
第１の行為
１，２の（１）の点　包括して国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行
為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精
神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例
法」という。）５条４号（ただし，このうち１の（２）の行為，２の（１）の行為については更に刑法６０条）（なお，１の点は麻薬特例法５条４号（同法８条２項，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項・ただし，このうち１の（２）の点については更に刑法６０条）に，２の（１）の点は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項にそれぞれ該当するが，２の（１）の所持に係る覚せい剤は，業として行われた１の行為の一環として密売用に所持していたものであるから，全体について包括して麻薬特例法５条４号の罪を構成する。）


２の（２）の点　　麻薬及び向精神薬取締法６６条１項第３の行為　　　　　覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条科刑上一罪の処理（第１につき，前記麻薬特例法違反の包括一罪中の覚せい剤の営利目的所持（２の（１））と麻薬であるＬＳＤの所持（２の（２））の点についての観念的競合）
第１の罪　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条（１罪として重い麻薬特例法違反の罪の刑で処断）
刑種の選択
第１の罪について　　情状により有期懲役刑及び罰金を選択
併合罪加重
第１の罪と第３の罪について
懲役刑について刑法４５条前段，４７条本文，１０条，
１４条（重い第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数　　　　　刑法２１条（４０日を懲役刑に算入）労役場留置　　　　　　刑法１８条（金１万円を１日に換算）
没　　　　収
覚せい剤について　　覚せい剤取締法４１条の８第１項本文ＬＳＤについて　　　麻薬及び向精神薬取締法６９条の３第１項本文
現金について　　　　麻薬特例法１１条１項１号
普通預金債権，通常郵便貯金債権について
麻薬特例法１１条１項２号
追　　　　徴　　　　　麻薬特例法１３条１項前段，１１条１項１号（第１の１の犯行により被告人Ａが得た現金１６６８万７９０
５円に関して）
被告人Ｂについて
罰　　　　条
第１の行為（ただし，１の（２）及び２の（１）の点についてのみ。以下，同じ。）
包括して刑法６０条，麻薬特例法５条４号
（なお，１の（２）の点は刑法６０条，麻薬特例法５条４号（同法８条２項，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項）に，２の（１）の点は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項にそれぞれ該当するが，２の（１）の所持に係る覚せい剤は業として行われた１の（２）の行為の一環として密売用に所持していたものであるから，全体について包括して麻薬特例法５条４号の罪を構成する。）
第２の行為　　　　　覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
刑種の選択
第１の罪について　　情状により有期懲役刑及び罰金を選択
併合罪加重
第１の罪と第２の罪について
懲役刑について刑法４５条前段，４７条本文，１０条，
１４条（重い第１の罪の刑に法定の加重）
酌量減軽　　　　　    刑法６６条，７１条，６８条３号（懲役刑について）未決勾留日数　　　　　刑法２１条（４０日を懲役刑に算入）労役場留置　　　　　刑法１８条（金１万円を１日に換算）
没　　　　収
覚せい剤について　　覚せい剤取締法４１条の８第１項本文
現金について　　　　麻薬特例法１１条１項１号
追　　　　徴          麻薬特例法１３条１項前段，１１条１項１号（第１の１の（２）の犯行により被告人Ｂが得た現金１７１万
５０００円に関して）
訴訟費用　　　　　    刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１　本件は，被告人両名が，覚せい剤を密売することを業とし，その目的のため覚せい剤を所持したほか，それぞれ覚せい剤を自己使用し，さらに，被告人Ａが麻薬であるＬＳＤを所持した事案である。
業としてする覚せい剤の譲渡，覚せい剤の営利目的所持については，従前から覚せい剤を暴力団関係者から仕入れるなど，覚せい剤の密売人から容易に覚せい剤を入手できる状況にあった被告人Ａが，１度に大量の覚せい剤を安く仕入れて密売すれば容易に利益が上がると考え，安易な金儲けの手段として覚せい剤の密売を思いつき，密売を続けるうち，密売の顧客であった被告人Ｂを誘って，共同して密売を行い，約１年もの間，多数の客に覚せい剤を販売して，少なくとも合計約１８００万円の収益を上げており，覚せい剤の害悪を社会に広く拡散させて多大な利益を得たその犯行は極めて悪質である。また，被告人らは，郵便局留めの小包を利用して覚せい剤を仕入れ，これを自分たちで小分けした上で，携帯電話で客からの注文を受け付けて販売し，密売場所の一つである被告人Ａ方の入口には監視カメラを設置して人の出入りを監視するなど，その犯行態様は巧妙かつ悪質である。
２　次に各被告人に個別の情状について述べる。


主              　　　文
１　１審原告らの控訴及び当審における請求の拡張に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1)　１審被告は，１審原告Ａに対し，金１８３６万円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　１審被告は，１審原告Ｂに対し，金１７１１万５０００円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　１審被告は，１審原告Ｃに対し，金２１１１万７０００円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(4)　１審原告らのその余の請求（当審において拡張された請求を含む。）をいずれも棄却する。
２　１審被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審ともこれを３分し，その２を１審原告らの負担とし，その余を１審被告の負担とする。
４　この判決は，１項(1)ないし(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
ア　１審被告は，１審原告Ａに対し，６１２０万円及びこれに対する平成９年７月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。イ　１審被告は，１審原告Ｂに対し，６１２０万円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。ウ　１審被告は，１審原告Ｃに対し，６６８０万円及びこれに対する平成１０年１０月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。（当審において，１審原告Ｃは，請求金額を６１２０万円から６６８０万円に拡張し，かつ，１審原告ら全員は，遅延損害金の割合を年５分から年６分に拡張した。）
(2)　１審被告の控訴を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　１審被告
(1)　原判決中１審被告の敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる１審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)　１審原告らの控訴及び当審において拡張された請求をいずれも棄却する。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，１審被告の従業員であった亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。），亡Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）及び亡Ｆ（以下，「亡Ｆ」といい，上記３名を併せて「亡Ｄら」という。）の各妻が，１審被告が亡Ｄらを被保険者として訴外日本生命保険相互会社ほか８社との間で締結した団体定期保険契約に基づき，亡Ｄらの死亡によって１審被告が支払を受けた生命保険金について，それが遺族である各妻に支払われるべきものであるとして，１審被告に対し，それぞれ保険金全額に相当する金員の支払を請求した事案であり，原審が，１審原告らの請求を一部認容しその余は棄却したため，当事者双方が控訴したものである。
２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，以下に原判決を改訂し，当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の一，二項及び「第三　争点についての当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の改訂
(1)　原判決６頁５行目の「各団体定期保険契約」」の後に「又は「本件団体定期保険契約」」を加える。
(2)　同１０頁１０行目の「死亡保険金として」から１１頁２行目末尾までを次のとおり改める。
「死亡保険金として，亡Ｄ及び亡Ｅにつきそれぞれ合計６１２０万円，亡Ｆにつき６０９０万円（乙１８，２０ないし２３）の支払を受けた。その内訳は，原判決別紙保険目録記載（ただし，亡Ｆについては，保険金額が増額及び減額された平成６年１２月１日以降の死亡であるため，同目録の括弧内の金額であるが，増額契約の責任開始日以前の死亡，あるいは病気療養中などの理由により，第一生命からは２４０万円，協栄生命からは２５０万円，日本生命からは１２７０万円，第百生命からは１５０万円の限度で支払われた。）のとおりである。（亡Ｆ分につき，乙１８，２０ないし２３）」
(3)　同５６頁８行目から９行目にかけての「１１６４万９０００円」を「１１６４万円」と，同行目の「１０９４万３０００円」を「１０９３万４０００円」と，それぞれ改める。
４　１審原告らの当審主張
(1)　１審原告Ｃの請求金額について（請求拡張の原因）亡Ｆが死亡したのは，平成６年１２月２１日であるところ，同月１日をもって，本件各団体定期保険契約の保険金の総額は６６８０万円に増額された。よって，１審原告Ｃは，上記保険金全額（ほかに(2)の遅延損害金）を請求する。
(2)　遅延損害金の割合（請求拡張の原因）
１審被告は株式会社であり，本訴請求の元本債権は商事債権であるから，１審原告らは，１審被告に対し，商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。


(3)　明治４４年の商法改正前における親族主義の下においては，企業が保険契約を締結して保険金を従業員の福利厚生に利用できるようにすることを目的として，同意主義への改正が提案されていたもので，従業員に付保して企業が保険金を利得することは全く考えられていなかったことは明らかである。(4)　同意主義の濫用を防止するためには，同意主義においても被保険者の被保険利益が重視されなければならない。生命保険契約において，被保険者とは付保されるものとして被保険利益の主体であると同時に，保険の受益者たるべきものである。(5)　原判決は，何故，社会的に相当な金額が遺族に対して支払われれば団体定期保険契約が公序良俗に反しなくなるのか，その理由を示していない。原判決の論旨を前提にしても，団体定期保険契約の本来の目的は，従業員の福利厚生にあるのであるから，保険契約が本来の目的とは異なる目的，方法で利用されていれば，公序良俗に違反し許されないのであり，そこには，社会的に相当な金額が遺族に支払われているかどうかという観点は持ち込まれないはずである。(6)　原判決は，何故，団体定期保険契約が公序良俗に反しないというために遺族に支払われるべき保険料相当額が保険金総額の２分の１が相当であるかという点については，全く説明していない。
１審被告は，度重なる大蔵省の行政指導や生命保険協会の申合せを無視して，多数の生命保険会社との間において従業員の生命と人格を無視して，従業員の生命を経済取引の材料にして保険契約を繰り返してきたものというほかはなく，このような場合においては，保険金相当額は被保険者の遺族に全額引き渡されるべきであり，そうでなければ公序良俗違反を免れないものというべきである。ところが，原判決は，亡Ｄらの死亡保険金のうち，１審被告がそれぞれ３０００万円近くを取得するという不当な結論を導き出している。その理由として原判決は，「１審被告においては，３０００名を超える従業員全員を被保険者として本件各団体定期保険に加入し，これを継続することにより毎年度多額の保険料を負担して恒常的に持ち出しをしているものであり，前記のように従業員の死亡保険金のうち，半分近くを取得したとしても，何ら利得を得るものではないことからすれば，福利厚生措置としての本件各団体定期保険契約の継続の費用に充当するためのものとして，その取得を認めることに不都合はないというべきである。」旨述べている。これは，１審原告らが繰り返し主張・立証してきた団体定期保険の支分契約性を無視しているだけでなく，死亡した従業員の保険金を会社が損失補填に充てたり，他の従業員の保険料の支払いにあてることを厳しく批判している原判決の判示部分とも矛盾する判断である。
(7)　原判決は，遺族に対して支払われるべき社会的に相当な金額を３０００万円としているが，その算定基準を示していない。
(8)　原判決が，１審原告らへの保険金引渡金額から既払分の退職金額を控除したことは，以下の理由により不当である。
ア　そもそも従業員が退職するという事実と団体定期保険金が支給されるという事実の間には何ら関連性がないのであるから，支給された団体定期保険金から既払退職金を控除するという論理構造そのものが成り立ち得ないものである。退職金の支払原資は，団体定期保険金からの充当など全く予定せず，退職給与引当金や適格退職年金制度により賄われていたことは，原判決も明確に認定している。
イ　退職金の法的性格については，今日，労働協約等により使用者に支払義務があるものは賃金と認められ，実質的にも賃金の後払的性格を有することは争いがない。これに対して，福利厚生給付とは，使用者が労働の対償としてではなく，労働者の福利厚生のために支給する利益または費用であり，典型的には資金給付，住宅貸与等があげられる。
とすれば，退職金は福利厚生給付とは本来一線を画されるべき概念の制度というべきであり，原判決も強調する「従業員の死亡の場合に福利厚生制度に基づいて支払われる」団体定期保険制度により充当が予定されるべき制度とはいえないというべきである。
ウ　従業員が死亡しないまま退職した場合には，団体定期保険金は受領できないため退職給与引当金等から取り崩すことになる。しかし，従業員が死亡して退職した場合には退職給与引当金等からの取り崩しをすることなく団体定期保険金から充当できることになるならば，企業の利益という見地からすれば後者の方が得をすることになり，企業としても従業員の死亡退職を望むことになりかねず，本末転倒な結果を招くことになる。
エ　退職給与引当金及び退職年金基金の積み立てに税制上の優遇措置がとられている上に，さらに退職金の財源確保のために団体定期保険契約の保険料の損金計上という優遇措置を認めることは，企業に二重の税制上の恩典を与えることになり，不当・過剰な優遇にすぎ，税制上不公平というべきである。オ　原判決は，「契約の趣旨（付保目的）についての合意の内容に照ら」すという理由から，「１審被告の社内規定に基づいて・・・１審原告らに支払われた給付分にも死亡保険金による充当が認められる」と結論づけている。しかし，本件での契約の趣旨（付保目的）についての合意内容を分析するならば，原判決も認めるように，そもそも契約の趣旨（付保目的）についての合意すらほとんどなされていない以上，契約の趣旨からしても死亡退職金への充当を認めることは誤りというべきである。
この点，確かに日本生命との間では平成５年や同６年の契約申込書等に記載された趣旨からすれば死亡退職金として最高７５５万円の限度で充当する合意があったと認めることも論理的にはありうるであろう。しかし，そもそも１審被告は退職金の支払原資を退職給与引当金や適格退職年金制度により賄うことを予定し，現実にもこれらにより賄っているのである。とすれば，そもそも死亡退職金への充当目的を合意すること自体が不合理であり，許されないというべきである。また，仮に退職金への充当が許されると解したとしても，団体定期保険金から少なくとも死亡退職金への充当は日本生命との間の合意である７５５万円分に限定されるべきであり，それ以上に充当を認めることは許されないと解することが原判決の論理に一貫するはずである。それ以外の生命保険会社との間では何ら死亡退職金への充当の合意は認められないし，むしろ弔慰金等への充当を合意していると認められるものもある。
(9)　１審被告の当審主張(3)に対する反論
ア　１審被告は，原審の答弁書において，団体定期保険が支分契約性という特性を有することを認めているが，保険金の帰属については，契約当事者である団体に帰属するものと主張しており，１審被告の主張は矛盾している。イ　１審被告のいう，当該年度支払保険料総額から受取保険金と配当金の総額を差し引くと赤字になり利得が存しないとの弁解は，保険制度を理解しない間違った主張である。
すなわち，保険制度というものは保険会社の存立を前提とするものであるから，保険金と保険料の収支が同額ということはあり得ず，保険料総額が保険金総額を上回るよう設定されるものである。


したがって，当該年度の保険収支が保険契約者である１審被告にとって赤字であったとしても，不労な利得の有無を検討するにあたっては何らの意味も持たないものである。
ウ１審被告が亡Ｄのために支払った保険料の合計額は２３９万５５８９円となるが，そのうち約８０パーセントは配当金として払い戻される。他方，１審被告が亡Ｄの死亡により受取った保険金は６１２０万円であり，亡Ｄの遺族が１審被告から受け取ったのは，退職金１０９４万３０００円，葬祭料６５万６０００円及び慶弔金５万円にすぎない。さらに，そもそも，この退職金は適格退職年金基金と退職給与引当金で全額賄われ遺族に直接支払われている。仮に，保険金から退職金，葬祭料，慶弔金を支出したとしても，１審被告は亡Ｄの退職金等の４倍以上の利得を得たことになり，１審被告が亡Ｄの死亡によりいかに不労な利得を得ることができたかが分かる。さらに，死亡退職金は，在職中に死亡したことにより付加されて支払われる金員ではないから，厳密にいえば，在職中に死亡したことにより付加されて支払われた金員は葬祭料６５万６０００円と慶弔金５万円に過ぎず，これは亡Ｄの保険金の１％に過ぎない。
(10)　１審被告の当審主張(4)に対する反論
１審被告は，団体定期保険契約を締結することについて，１審被告には何らの保険契約のメリットがないかのように述べているが，事実に反する。１審被告としても，長期にわたる低利の設備投資資金の供給先を生命保険会社に求めるとともに，生命保険会社が１審被告の株式を取得することは，安定株主として１審被告にとって大きなメリットである。さらに，最も重要なことは，１審被告の支払う団体定期保険料は全額損金に計上できるという税制上の優遇措置があるということである。バブル時期に生命保険金額や契約が増大している原因は，生命保険会社の競争だけでなく，１審被告の節税（脱税）対策でもあったことは明らかである。
(11)　１審被告の当審主張(5)に対する反論
１審被告の上記主張は，団体定期保険契約と労働協約を混同する主張である。労働協約は，１審被告の社内規定であり，団体定期保険契約は，いうまでもなく労働協約とは別個の契約である。とりわけ，労働協約には業務上外の死亡について，何等の補償規定のない状況において，団体定期保険契約申込書や協定書・覚書に弔慰金として支払う旨の意思表示がある場合における保険金の帰属が問題になっているのである。労働協約に規定がないからという理由で，従業員の遺族の生活保障を目的とする団体定期保険金を１審被告が全額取得できるというのは社会通念上も到底許されない論外の主張である。
５　１審被告の当審主張
(1)　１審原告Ｃの請求金額について
亡Ｆ死亡時の本件各団体定期保険契約の保険金額は，前年と比較して第一生命が４０万円増額，協栄生命が３２０万円増額，日本生命が４３０万円増額，第百生命が５０万円増額，日産生命が３０万円減額の合計６６８０万円となっていたが，増額契約の責任開始日以前の死亡，あるいは病気療養中などの理由により，上記増額分については支払がなかったため，１審被告は，総額６０９０万円の保険金の支払を受けた。
したがって，１審原告Ｃの請求拡張の原因は，理由がない。
(2)　遅延損害金の割合
１審原告らが本訴において元本債権として主張するものは，従業員の会社に対する請求権であり，商事債権となる理由はない。
したがって，１審原告らのこの点の請求拡張は理由がない。(3)　団体定期保険契約は，万が一の事態に備え労働協約による給付の履行確保の手段の一つとして財源確保のために締結するものであり，死亡保険金を受領したからといって，協約を超えて保険金を遺族に支払う上乗せ制度ではない。いかに大企業といえども，いかなる事態が発生しても常に必ず補償の財源があるとは限らず，そのための保険制度であるが，幸いにして現在までのところ，１審被告ではそのような事態は生じておらず，保険収支は累積的に赤字であり，いわば余分な出費となっているのが実態であって，死亡保険金により企業が利得していることはない。原判決の判示するような従業員の生命を利用して他人が利得を得るに等しいというような実態は存在しない。
(4)　生命保険会社各社は，融資あるいは株式取得等のいわば見返りとして必ず保険シェアを要求してくるのが常であり，そのためだけに１審被告の株式を取得した生命保険会社もあるのが実情である。
１審被告にとって保険金自体は大した意味を持っていたわけではなく，コスト負担の微増を意味するに過ぎないもので，金融機関へ支払う金利相当のコスト負担との認識であった。１審被告のみならず，大企業の８０％前後が団体定期保険に加入していた事実からも，保険金額の増加は経営上，付き合い上のものであったことを物語る。
(5)　仮に，保険会社と保険契約者との間に原判決のいうような付保目的についての合意があったとしても，それは保険金を受け取ったときは社内規定に基づく給付金を支払うという内容に過ぎず，社内規定を超えて保険金の全部又は一部を遺族に支払うとの合意を含むものではない。
(6)　原判決のいう社会的に相当な金額が何を意味するのか明らかではないが，仮にそのような概念を肯定したとしても，団体定期保険は年齢，経歴，勤続年数の異なる全従業員を被保険者としているところ，画一的金額が遺族補償として社会的に相当な金額であるとすると不公平，不合理な結果となろう。現に退職金等の給付金額は亡Ｄら３名においてそれぞれ異なっているもので，遺族補償だけは同一とすべき理由はない。
(7)　団体定期保険制度の発足当時の社会情勢は，社会保険等未整備により遺族補償制度もなく，民間会社等においても就業規則，退職金規程等も未整備であり，また生命保険の普及も十分ではなかったものであり，その中で，団体定期保険の保険金が，直接的に遺族補償制度としての機能を持っていたであろうことは想像に難くないところである。しかし，その後，団体定期保険が１社独占ではなくなり，多数の保険会社の商品となるに及んで，団体定期保険の国策的側面はなくなり，また公的遺族補償制度の整備，労働協約の整備等が進むに及び，団体定期保険の趣旨，目的は発足当初から大きく変質したものと考えられる。
団体定期保険は，もはや直接的遺族補償制度としての機能は持たず，予想を遙かに超えるような大規模災害等に備え，労働協約等による会社の給付金等の履行確保の原資確保の一つとしての機能を目的として契約されるものとなっているものと見るべきである。


よって，契約により１審被告が保険金受取人となることには何ら問題がない。(8)　１審原告らは，保険金引渡しの根拠として，１審被告と被保険者との黙示の合意を主張するものであるが，原判決は，本件各保険会社と１審被告との間に保険金の全部又は相当部分の支払の合意を認定し，１審原告らが本件訴訟提起により受益の意思を表示したものと認定するが，両者は構造的に全く別のものというべきで，弁論主義に違反する。
(9)　１審原告らのその余の当審主張は争う。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，１審原告らの本訴請求（当審において拡張された請求を含む）は，１審原告Ａに対し１８３６万円及びこれに対する平成９年７月２５日から，１審原告Ｂに対し１７１１万５０００円及びこれに対する平成１０年１０月６日から，１審原告Ｃに対し２１１１万７０００円及びこれに対する平成１０年１０月６日から，各支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下に原判決を改訂するほか，原判決「事実及び理由」の「第四　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の改訂
(1)　原判決１１７頁７行目の「と超えている」を「を超えている」と，同１３３頁７行目の「経済的損失の」を「経済的損失を」と，同１６１頁６行目の「契約者」を「保険契約者」と，同１６６頁４行目の「一通票」を「一通」と，同１７０頁４行目の「契約者」を「保険契約者」と，同１８２頁１２行目の「四二」を「四二の１ないし３，四三」と，同２０６頁４行目の「退職協定」を「退職金協定」と，同２２５頁１０行目の「確認されているに」を「確認されている」と，同２２６頁４行目の「あったすれば」を「あったとすれば」と，それぞれ改める。(2)　同２２８頁１行目の「これから」を「また，平成６年１２月１日の契約更新によって保険金は６６８０万円になっていたが，亡Ｆについては，前記のとおり６０９０万円の限度で保険金が支払われたから，これから，」と改める。(3)　同２２８頁３行目の「５８７１万０６００円」を「５８４１万０６００円」と改める。
(4)　同２３０頁１３行目の「保険金６１２０万円」を「保険金，すなわち，亡Ｄ及び亡Ｅにつき６１２０万円，亡Ｆにつき６０９０万円」と改める。(5)　同２３１頁５行目から６行目にかけての「２９３５万５３００円」を「２９２０万５３００円」と，同２３２頁６行目の「１８３５万１０００円」を「１８３６万円」と，それぞれ改める。
２　当審主張に対する判断
(1)　１審原告らの当審主張(1)，１審被告の当審主張(1)について前記第２の３(2)に認定のとおり，亡Ｆ死亡時点においては，本件各団体定期保険契約の保険金総額は６６８０万円に増額されていたものの，本件各保険会社から支払われた保険金は合計６０９０万円であり，この金額を前提とすると，１審原告Ｃに対する認容額は，引用にかかる原判決の認定判断（改訂部分を含む。）のとおりとなる。
１審原告らの上記主張は採用できない。
(2)　１審原告らの当審主張(2)，１審被告の当審主張(2)について当裁判所は，１審原告らの請求は，本件各保険会社と１審被告との間の契約の趣旨（付保目的）についての合意に基づき認められるものと判断するものであり，上記合意は，少なくとも一方の当事者が商人たる株式会社によってなされているから，商行為に当たり，同合意に基づく請求権については，商事法定利率年６分の遅延損害金が支払われるべきものである。
１審被告の上記主張は採用できない。
(3)　１審原告らの当審主張(5)，(6)について引用にかかる原判決の認定によれば，団体定期保険契約の主たる目的は，福利厚生措置によって遺族に支払う弔慰金，死亡退職金，労災上乗せ補償金等の給付に充てることにあるところ，団体定期保険契約を毎年維持し続けるためには相当額の経費の支出が必要となり，保険金額が高額になるほどその経費は増大するものであり，保険契約者における団体定期保険契約の収支は，保険会社から支払われる配当金及び保険金の全額をその年度の保険料の支払に充当しても通常赤字になるものであるから，保険金額が社会的に相当な金額を超える場合には，原則として同相当額を超える部分を上記経費に充てることは許容すべきである。ただし，保険金額がさらに大きくなり，上記社会的に相当な金額の２倍を上回るときには，上記原則に従うならば，１審被告が保険金額の２分の１を超えて取得することとなり，上記団体定期保険契約の主たる目的に沿わないものというべきであるから，保険金額の２分の１の限度において上記経費に充てることを許容すべきである。そうすると，保険金額が大きくなればなるほど，保険契約者が取得する金額が大きくなるが，このことは，同取得額が保険料の支払に充当され，他方で遺族に支払われる金額も大きくなることに鑑みると，不当なことではないと解される。以上のとおり考えると，保険金額が社会的に相当な金額を超えるときには，原則として上記相当な金額，ただし，保険金額が上記相当額の２倍を上回るときには保険金額の２分の１が，遺族に支払われるならば，団体定期保険契約は公序良俗に反しないものと解することは，相当であるといわなければならない。なお，団体定期保険契約に支分契約性があることから，直ちに，保険金相当額が全額被保険者に支払われるべきことを結論づけることはできないものと解される。そうすると，１審原告らの上記主張は採用できない。
(4)　１審原告らの当審主張(7)，１審被告の当審主張(6)について引用にかかる原判決認定の事情，特に，本件各団体定期保険契約の保険金総額，１審被告の規模，福利厚生制度の内容のほか，現在の社会の状況等一切の事情を総合考慮すると，本件において，上記社会的に相当な金額は亡Ｄらにつきいずれも３０００万円と認めるのが相当であり，亡Ｄらにつき，個別に異なる金額とすべきものとする事情は，これを認めるに足りる証拠はない。算定基準を示していない旨の１審原告らの非難は当たらない。
(5)　１審原告らの当審主張(8)について


判決　平成１４年１１月１４日　神戸地方裁判所　平成１０年(行ウ)第４３号損害賠償請求事件，平成１１年(行ウ)第３７号補助金返還請求権不行使違法確認請求事件
主文
１　被告乙は，Ａ町に対し，金２０万円及びこれに対する平成１０年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分して，その９を原告らの負担とし，その余を被告乙の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実
第１　Ａ事件（増資金の支出）
１　原告らの請求
被告乙は，Ａ町に対し，金３０００万円及びこれに対する平成９年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの主張（請求原因）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれもＡ町の住民である。
イ　被告乙は，平成９年５月２日から現在に至るまで，Ａ町長の地位にある者である。
(2)　増資金の支出
Ａ町（被告乙町長）は，平成９年６月３０日，被告公社に対し，増資金３０００万円（以下「本件増資金」という。）を支出した。
(3)　増資金支出の違法
ア　公益上の必要性の欠如（地方自治法２３２条の２違反）
(ア)　地方自治法２３２条の２の適用
Ａ町は，本件増資金支出の対価として，被告公社の株式を取得した。しかし，被告公社は，著しい債務超過に陥っており，その株式は無価値に等しい。よって，本件増資金の支出は，実質的に対価を伴わないものであるから，補助金の交付と同視すべきである。
したがって，本件増資金の支出につき，公益上の必要性が認められない場合には，Ａ町による本件増資金の支出決定は，地方自治法２３２条の２に反し，違法となる。
(イ)　公益上の必要性がないこと
Ａ町は，被告公社に運転資金を提供して，その経営を維持・安定させ，その存続を図ることを目的として，本件増資金を支出した。
しかし，そもそも被告公社は，Ａ町の畜産振興に藉口して，当時の農協組合長ａと当時のＡ町長ｂが，農協所有の肉用牛を高く買い取らせ，それを飼育して販売する等して私益を確保することを真の目的として設立されたものである。それ故，被告公社は，肉用牛の繁殖・肥育という一般畜産農家と同様の営利事業しか行っておらず，何ら公益的事業を実施していなかった。
また，被告公社は，著しい債務超過によって経営破綻寸前であり，本件増資金の支出によっても，短期間の延命が可能となるに過ぎず，将来何らかの公益的事業を実施できる状況にはなかった。
このような被告公社の設立経緯や事業実施状況からして，被告公社の存在は，何らＡ町の畜産振興に貢献するものではなく，その存続を図る目的で本件増資金を支出することに，公益上の必要性はない。
にもかかわらず，Ａ町は，被告公社に対して，本件増資金を支出し，被告公社は，それを，公益性ある事業を実施するためではなく，営利事業である肉用牛の繁殖・肥育等によって生じた負債（飼料代，人件費等に関する未払金）の支払のために費消した。以上からして，本件増資金の支出は，何らＡ町の畜産振興に貢献するものではなく，公益上の必要性はない。
(ウ)　まとめ
よって，Ａ町（被告乙町長）による本件増資金の支出は，地方自治法２３２条の２に反し，違法である。
イ　支出の根拠の欠如（地方自治法２３２条の４第２項違反）
(ア)　支出の根拠の必要性
地方公共団体の支出は，その根拠となる債務の存在が確定したことを確認した上で行わなければ，支出の根拠を欠くこととなり，地方自治法２３２条の４第２項に反し，違法となる。
すなわち，地方自治法２３２条の４第２項は，収入役が当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければならないと規定しているが，収入役の支出行為は，地方公共団体の長の支出命令に基づいて行うこととされていることからすれば（同条１項），長が支出命令を行うに当たっても，支出負担行為に係る債務が確定している必要がある。
(イ)　本件増資金支出の根拠
ａ　Ａ町（ｃ町長）は，Ａ町和牛振興公社活性化推進委員会（以下「活性化委員会」という。）での決定を受けて，平成８年１２月２５日，被告公社，ｂ（被告公社代表取締役），農協の４者間で，本件増資金の支出について下記合意をし，その合意に従って確認書（甲５，以下「本件確認書」という。）を締結した。
記被告公社が経営管理改善計画書及び将来の収支試算表を作成すること，ｂら被告公社役員経験者が１７００万円を出資することを条件として，Ａ町が３０００万円，農協が１０００万円を出資し，平成９年５月３１日までに合計５７００万円の増資を行う。ｂ　したがって，本件増資金の支出は，上記合意（活性化委員会での決定，本件確認書での合意）に従って行わなければ，支出の根拠を欠き違法となる。
(ウ)　本件増資金支出の根拠の不存在
ａ　ｂらの出資の不履行等
ところが，Ａ町（被告乙町長）は，ｂらが１７００万円の出資を履行しておらず，かつ，被告公社が経営管理改善計画書及び将来の収支試算表を作成していないのに，本件増資金を支出した。
ｂ　増資期限の徒過
また，Ａ町（被告乙町長）は，増資期限を平成９年６月３０日に変更するとの合意が成立していなかったのに，本来の増資期限である平成９年５月３１日よりも後になって本件増資金を支出した。
(エ)　まとめ
したがって，本件増資金の支出は，支出の根拠を欠くものであり，地方自治法２３２条の４第２項に反し，違法である。
(4)　被告乙の故意・過失，Ａ町の損害


被告乙は，上記(3)ア（公益上の必要性の欠如），同イ（支出の根拠の欠如）の各事情を知りながら（故意），又はそれらを確認すべきであったのにこれを怠るという不注意により（過失），本件増資金を支出したことによって，Ａ町に対し，本件増資金３０００万円と同額の損害を与えた。
(5)　監査請求前置
ア　原告らは，平成１０年６月２９日，Ａ町監査委員に対し，本件増資金の支出につき，監査請求をした。
イ　Ａ町監査委員は，平成１０年８月２４日付けで上記監査請求を棄却し，平成１０年８月２５日，原告らにその旨を通知した。
(6)　結論
よって，原告らは，Ａ町に代位して，被告乙に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段により，本件増資金の支出に基づく損害賠償金３０００万円，及び平成９年６月３０日（本件増資金の支出日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告乙の主張（請求原因に対する認否，反論）
(1)　認　否
請求原因(1)（当事者），同(2)（増資金の支出），同(5)（監査請求前置）は認め，同(3)（増資金支出の違法性），(4)（被告乙の故意・過失，Ａ町の損害）は否認ないし争う。
(2)　公益上の必要性について
ア　地方自治法２３２条の２は，本件増資金の支出については適用されない。よって，原告らの主張は，その点で主張自体失当である。
イ　仮に，本件増資金の支出に同条項の適用があるとしても，本件増資金の支出には，次のとおり公益上の必要性があった。
(ア)　被告公社は，次のような畜産業の危機に直面したＡ町が，同町の基幹産業である畜産業の維持・振興を図る目的で設立した第三セクターである。ａ　Ａ町の畜産農家は，後継者不足及び景気低迷の影響により危機的状態にあった。
ｂ　Ａ町の和牛の飼育頭数は，著しい減少傾向にあった。ｃ　Ａ町の近辺にあるＤ家畜市場は，閉鎖の危機に晒されていた。ｄ　Ａ町の畜産業は，牛肉輸入自由化による価格競争等の危機に晒されていた。(イ)　そして，被告公社は，肉用牛の繁殖・肥育という収益的事業を実施することを通じて，Ａ町における肉用牛の飼育頭数減少に歯止めをかけ，上記危機を回避する役割を果たしている。この意味において，被告公社の実施している収益的事業は，公益性ある事業である。
(ウ)　また，被告公社は，素牛導入・肥育事業，都市住民との交流事業（オーナー牛制度），高齢畜産農家支援事業（ショートステイ）等の公益的事業を実施してきおり，今後も様々な公益的事業を実施する予定である。
(エ)　被告公社が債務超過状態にあるとしても，一般畜産農家ではこのような公益的事業を実施し難く，被告公社の公益的事業は，将来その必要性を増すことは確実である。(オ)　このような被告公社の設立経緯や事業実施状況からすれば，被告公社は，Ａ町の畜産振興事業の一翼を担う存在であり，かかる被告公社の存続を目的とする本件増資金の支出には，公益上の必要性がある。
(カ)　そうであれば，本件増資金が，被告公社の収益的事業に係る未払金の支払に充当されたとしても，本件増資金の支出には，公益上の必要性がある。
(3)　出資の根拠について
ア　前提条件の不履行について
(ア)　前提条件の不存在
Ａ町は，被告公社ら４者間で，本件増資金の支出につき，ｂらの１７００万円の出資の履行の有無，及び被告公社の経営管理改善計画書等の作成の有無にかかわらず，増資期限が到来すれば必ず本件増資金を支出することを合意していたのであり，原告らが主張するような前提条件についての合意など存在しなかった。よって，Ａ町の本件増資金の支出につき，支出の根拠を欠くとの違法はない。
(イ)　ｂらの出資の履行
ａ　仮に，ｂらの１７００万円の出資の履行が，Ａ町が本件増資金を支出する前提条件となっていたとしても，下記のとおり，前提条件は履行されている。記Ａ町は，被告公社ら４者間で，ｂが被告公社のために個人で行った借入金をもって出資の履行に代えることを合意しており，被告乙は，ｂらが，平成９年６月３０日までに，上記方法によって出資を履行したことを確認している。
ｂ　したがって，Ａ町の本件増資金の支出につき，支出の根拠を欠くとの違法はない。
イ　増資期限の徒過について
Ａ町は，平成９年５月２４日，被告公社ら４者間で，増資期限を平成９年６月３０日まで延長する旨の合意をし，平成９年６月１０日ころ，変更合意書を締結した。よって，本件増資金の支出は，変更後の増資期限である平成９年６月３０日になされたものであり，支出の根拠を欠く違法はない。
第２　Ｂ－１事件（補助金の交付）
１　原告らの請求
被告乙及び被告公社は，連帯して，Ａ町に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの主張（請求原因）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれもＡ町の住民である。
イ　被告乙は，平成９年５月２日から現在に至るまで，Ａ町長の地位にある者である。ウ　被告公社は，平成３年４月１７日，Ａ町における畜産振興等を目的（商業登記簿の記載）として設立され，Ａ町が現在５１.２パーセントの株式を保有する株式会社である。
(2)　補助金の交付
Ａ町（被告乙町長）は，平成１０年３月３１日，被告公社に対し，補助金２０００万円（以下「本件補助金」という。）を交付した。
(3)　補助金の交付の違法性
ア　公益上の必要性の欠如（地方自治法２３２条の２違反）(ア)　本件補助金の交付につき，公益上の必要性がない場合には，地方自治法２３２条の２に反し違法となる。
(イ)　公益上の必要性がないこと