住民訴訟において問題とすべき財務会計行為の違法性は，その制度趣旨に鑑み，当該行為により地方公共団体に財産的損失を与えることが法的に許容されるか否かという観点から総合的に評価されるべきであり，この違法性の評価は，一連の行政過程から財務会計行為だけを取り出し，これを他から切り離して独立には評価することができず，財務会計行為とその原因となった行為を一体的に捉えて初めて的確に判断することが可能である。
よって，財務会計上の行為の原因行為が違法であることにより，当該財務会計上の行為が，当該地方公共団体の財産的利益の擁護という観点からして，違法となる場合があり，本件はその場合に該当する。
（被告らの主張）
たとえ財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，財務会計上の行為を捉えて損害賠償請求を問うことができるのは，その原因行為を前提としてなされた当該職員の財務会計行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られるとするのが相当であり，先行行為の違法が後行の財務会計上の行為に影響を及ぼすのは，処分が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合に限られる。
２　本件事業の違法性の有無について（平成１３年６月１５日の第１３回準備的口頭弁論調書添付の争点整理案（改訂版）に基づく）
（原告らの主張）
(1)　林業基本法（平成１３年法律第１０７号による改正前のもの。以下，「林業基本法」という場合，同改正前のものを指す。）違反林業基本法３条２項では，国の林業政策の目標達成に必要な諸施策について，国土の保全その他森林の有する公益的機能の確保及び地域の自然的経済的社会的諸条件を考慮して講ずるとし，同法４条２項では，国土の保全その他公益的機能を有する国有林野については，その機能が確保されるように努めるとし，同法５条では，地方公共団体は，国の施策に準じて施策を講ずるように努めなければならないとして，地方公共団体の行う施策にも同法を準用している。ここにいう自然的条件考慮要件は，その内容として環境影響調査義務を内包しているところ，本件事業については環境影響評価が行われておらず，本件事業の内容自体も，自然的条件考慮要件に反している。
経済的条件考慮要件は，林業施策の経済的合理性として，費用対効果分析を要求し，社会的費用便益分析によって担保されるところ，本件事業においては，いずれの分析も行われていない上，本件事業の内容自体も，効果は期待できないのに，自然破壊による環境保全事業，自然災害による災害復旧事業を不可避なものとしており，費用が効果を上回ることが明らかであって，経済的合理性を欠く。社会的条件考慮要件については，林業施策の必要性を地域の社会的条件に照らして検討するものであるが，本件事業では，国頭村の地域の林業や生活に必要な道路は整備済みであり，地域の社会的条件からは本件林道を必要としないにもかかわらず，同要件が考慮されていない。
また，これらの各考慮要件を充足するためには，林業施策につき総合的なアセスメントを実施する必要があるが，本件事業では必要性や相当性の検証，代替案の検討が全くなされておらず，意思決定過程の合理性を欠く。
(2)　森林法違反
ア　林地開発許可制度
森林法１０条の２においては，地域森林計画の対象となっている民有林において開発行為をしようとする者は，省令で定める手続に従い，都道府県知事の許可を受けなければならないとされている。この許可制度は，同条１項１号において，国又は地方公共団体が行う場合は適用されないと規定されているが，これは，国や地方公共団体が主体となる場合には許可基準に抵触しない開発行為がなされることが当然であるから許可を要しないという趣旨であって，地方公共団体等による林地開発行為においても，それが同条２項の許可基準に抵触するような内容・態様のものである場合には，同条違反として違法と評価されるべきである。本件事業については，その施行区域の一部は，水源かん養保安林，土砂崩壊保安林，土砂流出保安林に指定されているから，同条２項の許可基準に抵触し，違法である。
イ　保安林の解除手続，伐採許可
保安林において立木の伐採等土地の形質を変更する行為を行う場合には，都道府県知事の許可を要し（同法３４条），保安林の指定の理由が消滅したときは保安林の指定を解除しなければならない（同法２６条１項）。本件事業の計画路線範囲内には水源かん養保安林（辺野喜ダム上流一帯）と土砂流出防備保安林（奥川流域の４か所）及び土砂崩壊防備保安林（奥川流域の２か所）が存在し，本件林道は，水源かん養保安林を約３ないし４キロメートル以上，土砂流出防備保安林を約２キロメートル以上，土砂崩壊防備保安林を約２キロメートルにわたって通過し，各保安林内において，相当量の立木伐採，立木損傷，下草等採取，土地形質の現状変更がなされ，恒久的に保安林の現状を変更するものであるから，本件事業の実施に先立ち，該当部分の森林について保安林解除の手続をとる必要があった。
仮に，保安林解除手続をとらないのであれば，本件事業が保安林内の立木を伐採する以上，少なくとも同法３４条１項の許可を得る必要があったにもかかわらず，本件事業は，同項所定の伐採許可さえもとらずに実施された。被告らが許可を得たとして主張する同法３４条２項の土地の形質変更許可は，測量及び地質調査のための作業許可であり，本件事業を実施する工事のための作業許可ではない。また，本件事業は，未舗装の林道を恒久的にアスファルトないしコンクリート敷きに全面的に作り替え，規模も著しく拡大するものであり，他方，土砂流出防備保安林及び土砂崩壊防備保安林は禁伐指定を受けているのであるから，同法３４条１項及び２項の許可要件を欠き，保安林の解除手続が必要とされていたものである。
(3)　沖縄県環境影響評価規程違反
沖縄県環境影響評価規程によれば，県内における林道新設の場合，広域基幹林道で車道幅員が４メートル以上，延長２キロメートル以上のものについては，環境影響評価を行わなければならないところ，本件事業においては，環境影響評価が実施されておらず，違法である。本件林道は，ほとんどの部分において未舗装既存林道の拡幅・改築という形をとっているものの，その事業規模，周辺の生態系に与える影響からすれば，広域基幹林道の新設に該当するというべきであり，環境影響評価が必要である。また，既設林道の拡幅は林道の新設に当たらないとする被告らの主張によっても，少なくとも，既存の造林作業道Ａ区間及び同Ｂ区間に対応する部分については，新設というべきであるところ，両区間を合計すると２０５０メートルで，基準の２キロメートルを超えるのであって，上記規程に基づく環境影響評価が必要であった。
(4)　文化財保護法違反


天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならない（文化財保護法８０条１項）ところ，本件事業は，自然林の伐採やその後の立ち枯れ，天然記念物の生息域の分断により，天然記念物の生息範囲を縮小させた上，本件林道を通行する自動車等の騒音や排ガスにより天然記念物に悪影響を与え，本件林道の側溝設置物への天然記念物である小動物の落下などを招き，その生存を脅かすものであるが，文化庁長官の許可を受けておらず，違法である。
(5)　絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下，「種の保存法」という場合，同改正前のものを指す。）違反
国内希少野生動植物種の生きている個体は，捕獲，採取，殺傷又は損傷をしてはならない（種の保存法９条）とされ，「生きている個体の捕獲等」とは，その個体に影響を及ぼす行為を広く意味し，故意過失を問わないと解すべきであるところ，本件事業は，自然林の伐採やその後の立ち枯れ，国内希少野生動植物種の生息域の分断により，同動植物種の生息範囲を縮小させた上，林道を通行する自動車等の騒音や排ガスにより同動植物種に悪影響を与え，側溝設置物への小動物の落下などを招き，その生存を脅かしているのであるから，これに該当する。同法５４条では，地方公共団体が行う事務又は事業については同法９条の適用を除外しているが，地方公共団体の事業においては，捕獲等を回避する措置がとられるのを当然の前提としているから除外されているのであって，地方公共団体の事業であっても，捕獲等の結果が予見されるときにはその回避義務があるというべきであり，これを怠ったときは違法となる。
また，地方公共団体は，国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等をしようとするときは，あらかじめ環境庁長官に協議しその同意を得なければならない（同法５４条２項）ところ，本件事業では，環境庁長官に協議して同意を得ておらず，違法である。
（被告らの主張）
(1)　林業基本法について
林業基本法は，国の林業に関する政策の目標を明らかにし，その目的達成に資するための基本的な施策を示そうとする宣言立法であり，法の内容自体は一般的抽象的事項を規定するに止まり，同法の規定自体から具体的な法的義務を導き出すことはできない。
また，同法３条２項にいう，林業政策の目標達成に必要な諸施策は地域の自然的経済的社会的諸条件を考慮して講ずるとは，林業の発展が，地域的条件によって左右されるところが大きく，気候，地勢，土壌，林野所有の在り方，市場との関係，就業動向その他広く地域全体の自然的経済的社会的諸条件に応じて異なった現れ方をするから，林業政策についてもそれらの諸条件に応じて画一的でなく，きめ細かく実施しなければならないという意味を強調したものにすぎない。よって，同条項は，環境影響評価調査や費用対効果分析，総合的なアセスメントを実施することを義務付けるものではない。
(2)　森林法について
ア　林地開発許可制度
森林法１０条の２第１項但書１号において，国又は地方公共団体が行う開発行為については都道府県知事の許可が必要とされないことは文言上明らかである。なお，本件事業については，事業着手前に，積極的に，地形，水系利用等の自然環境を含めた全体計画調査を行い，かつ，自然環境等の保全や災害防止，希少動物の保全に留意して事業が実施された。よって，本件事業が同法１０条の２第２項等の規定の趣旨に抵触することはない。
イ　保安林の解除手続，伐採許可
本件事業に際しては，当該森林地域が，水源かん養保安林及び土砂崩壊防備保安林とされていることから，同法３４条２項に基づき，水源かん養保安林につき，平成７年１１月６日沖縄県北林指令第２号，平成８年２月２７日沖縄県北林指令第７号，土砂崩壊防備保安林につき，平成８年２月１９日沖縄県北林指令第５号，平成９年７月１４日沖縄県北林指令第１８号で，知事の土地の形質変更許可（作業許可）を得た。通達（「改正許可基準等の運用に当たっての留意事項について（平成２年７月３日２－２０林野庁治山課長から各都道府県林務担当部長・営林・（支）局経営，業務部長あて）」，以下「本件通達」という。）によれば，「林道については，車道幅員が４メートル以下であって，森林の施業・管理に供するため周囲の森林と一体として管理することが適当と認められる場合に作業許可の対象とする。」と規定されており，本件事業はこれに該当し，保安林解除手続の必要はない。
また，本件事業施行区域には土砂流出防備保安林は存在しない。国頭村における土砂流出防備保安林については，保安林台帳上，本件事業施行区域内には何ら記載がない一方で，他の区域に存する土砂流出防備保安林は２０２ヘクタールとなっており，市町村別の民有保安林現況表等によっても，土砂流出防備保安林の面積は２０２ヘクタールで変化はなく（乙１０ないし２６），土砂流出防備保安林の位置及び面積につき，保安林台帳の記載が正しいといえる。全体計画調査報告書（甲２３）添付の規制区域区分図の表示は誤りである。
(3)　沖縄県環境影響評価規程について
本件事業は，既設林道を拡幅する改築工事が主体であり，林道の新設ではなく，同規程の要件に該当しないため，環境影響評価の必要がない。仮に，相当程度の自然の改変を必要とした造林作業道Ａ区間を「新設」と評価したとしても，この区間は１．５キロメートルしかなく，本規程には該当しない。また，県は，環境影響評価こそ実施しなかったが，事業着手前に積極的に，地形，地質，気象，動植物，水系利用等の自然環境を含めた全体計画調査を行い，自然環境に関する必要な情報を収集し，その調査結果に基づき保護措置を検討した上で本件事業を実施した。
(4)　文化財保護法について
文化財保護法８０条１項但書は，影響が軽微である場合はこの限りでないと規定しており，①本件事業は，既設林道等の拡幅工事が主体であること②編入予定の既設林道等は昭和一桁年代から開設されている路線もあり，統一して整備した方が既存のＵ型側溝の改良進度が速まることにもなり，小動物対策上好ましいこと③側溝はＬ型を採用し，やむを得ずＵ型を採用する場合は，蓋を付けるか小動物が脱出可能なスロープ型を適所に配置していること④集水ますにもスロープを設けていることからして，自然環境に配慮して遂行しており，同項但書に該当する。
(5)　種の保存法について
種の保存法５４条２項所定の「生きている個体の捕獲等をしようとするとき」とは，特定の個体を故意に捕獲，採取，殺傷又は損傷することを意味する。本件事業は，特定の個体を故意に捕獲，採取，殺傷又は損傷するものではないから，同項に違反しない。


３　本件公金支出自体の違法性の有無について
（原告らの主張）
国頭村における林業人口はわずか１．５パーセントにすぎず，木材供給量は減少の一途にあり，木材関連産業も減少，素材生産量も減少している。この程度の森林施業のためには，既存林道で十分対応が可能であり，広域基幹林道を整備する必要性はない。しかも，県は，本件林道編入予定路線につき，林業従事者の利用状況を調査しておらず，既存林道の現実の利用状況を調査することなしに，森林施業のために広域基幹林道の整備が必要であると主張している。また，沿岸道路の一部不通時における迂回路としての役割については，交通量調査，交通予測調査等が行われておらず，どの程度の需要が存するか不明である上，沿岸道路よりもむしろ林道の方が台風などには弱く，通行止めとなる可能性が高いのであって，仮に迂回路としての役割を期待するにしても，既存林道を舗装する程度で対応が十分可能である。
本件林道の巨額の建設費用及び将来にわたって支出が予想される維持修繕費用を考えると，本件事業に要する費用は，本件林道開設によってもたらされる効果をはるかに超えるものであって，経済的合理性を欠くことも明らかである。このように本件事業の実施は，必要性や経済的合理性を欠くところ，本件事業施行区域の自然環境の価値を適正に考慮せず，本件林道開設による法面の土砂流失・崩壊，林道の陥没・決壊・崩落等自然災害の発生を考慮せず，本件事業施行区域が水源として重要な地域であることを適正に考慮せず，災害時の迂回路としての役割やレクリエーション目的の利用を過大に評価するなど，その裁量判断の方法及び過程に誤りがあり，明らかに裁量の逸脱・濫用があるから，原因行為である本件事業の違法性の有無に関わらず，本件事業のための公金支出は，地方財政法２条１項，３条１項，４条１項及び８条に違反し，違法である。
（被告らの主張）
本件事業は，①支線の林道の整備と相まって，林道網の適正配置による計画的な森林づくりの促進，木材生産機能，輸送力向上，交通安全の確保など林業の合理的経営及び集約的管理，②小面積の伐採・搬出による自然環境への配慮，③森林レクリエーションの場としての活用，④災害時等の迂回路，⑤水源かん養機能の確保等森林の管理を図ることを目的としている。
国頭村の林業従事者数は約２６０人（平成７年就業者数の９．７パーセント）であり，これらの従事者により，フローリング，家具等の内装材や土木用資材の生産，チップ生産が行われており，県林業の中核的地域である。また，本件林道の利用区域内の人工林率は，県平均に比べ格段に高い。既設林道においては，①図面上の幅員が４メートルであったが，実際には草が覆い被さっていてそれだけの幅員が確保できない箇所があったこと②路面が未舗装で，雨等の影響でえぐられた部分が生じ，木材の搬出が困難であったこと③原木搬出時，荷崩れの危険を避けるため，かなり迂回して工場まで運んでいたこと④道路勾配がきつく，運搬のため普通のダンプカーを使用できず，４輪駆動車等に限られていたことなど，非効率的であった。このような事情から，統一した基幹林道が必要であるとして，平成３年６月，国頭村から，県に対し，林道開設の要請があった。
広域基幹林道の場合，林業効果指数が１．２以上であることが国庫補助の採択基準の一つであるが，本件林道は７．１９となっており，優に採択基準を満たしている。また，採択基準でいう利用区域森林面積とは，当該林道にその地域内の林業経営及び森林管理を依存することとなる地域のことであるが，山間部においては，原則として国有林，民有林を問わず集水区域を利用区域とすることとなっており，本件林道もこれに従って設定しているところ，本件林道の利用区域は３１５２ヘクタールあり，国庫補助の採択基準である１０００ヘクタールを超えている。また，鳥獣保護区，保安林等の制限林については，適正な手続により施業が認められている森林であり，これらの制限林の諸機能を確保するために，適正な管理を行うことも，林道の機能として必要であり，制限林について林道の利用区域に含めることにも問題はない。本件林道は，米軍に提供された北部演習場（国有林）を除く民有林だけでも，２７１３．５ヘクタールの利用区域がある。県は，自然環境に与える影響を昀小限にとどめるために，既設林道を利用することとし，通達に従って，全体計画調査を実施した。そして，調査の結果に基づいて，小動物に配慮した側溝や近自然工法を用いる等，自然環境に配慮した細心の工法で本件事業を実施した。
原告らは，既設林道の改良で十分であると主張するが，降雨量が多く，降雨強度の強い本県では，雨に耐え得る道路構造でなければ，道路の損傷が多発し，通行上危険であるので，本件林道を開設することが必要であった。以上の本件事業の目的，本件林道の必要性・合理性，国庫補助採択基準の充足，自然環境に対する配慮等を総合的に考慮すれば，本件事業遂行のための支出は合理的なものであり，適法である。
第５　本案前の争点に対する裁判所の判断
１　差止請求について
前記前提事実(6)記載のとおり，本件事業の施行に伴う工事は平成１０年３月３１日に完了し，本件事業に関する県の公金支出は同年５月１５日ころ完了している（当事者間に争いがない。）。
よって，原告らが，被告知事に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求める訴えは，訴えの利益を欠くことが明らかであり，不適法といわなければならない。


２　平成７年度支出のうち４２１０万６４００円分の監査請求期間徒過について本件事業に関する平成７年度の支出において，本件事業施行に伴う工事の請負代金として，５７６万８０００円が平成７年５月２日に（乙３８），８２４万円（乙４３）と１１０４万１６００円（乙４５）の合計１９２８万１６００円が平成７年７月３１日に，９２２万８８００円が平成７年８月８日に（乙４７），７８２万８０００円が平成７年８月１４日に（乙４１），それぞれ支出されたことが認められる（なお，支出額につき，上記各書証においては，国の負担分も含めた各支払工事請負代金額が明らかになるのみであるが，事業費の県負担割合が２０パーセントであることは争いのない事実であるところ，被告ら主張の支出額は，各書証において認められる工事請負代金の２０パーセント相当額と合致するものであるから，被告ら主張の額を認めることができる。）。これらの合計４２１０万６４００円については，各支出がなされた日から１年の監査請求期間を徒過して，原告らによる監査請求がなされている。そこで，監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められるか否かが問題となる。地方自治法において，監査請求に期間制限が設けられた趣旨は，住民訴訟が提訴者の個人的権利や利益と関係なく提起できる客観訴訟であり，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとすると，当該行為の法的安定性を損なうからである。そして，同法２４２条２項但書は，当該行為が秘密裡になされ，１年を経過してから初めて明らかになったような場合等には，その趣旨を貫くのは相当ではないことから定められたものであって，ここにいう正当な理由の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。そして，当該行為が秘密裡になされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合も同様に，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合には，正当な理由があると解すべきである（以上につき，昀高裁判所昭和６３年４月２２日第２小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，同平成１４年９月１２日第１小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。そこで検討するに，本件事業に関し，平成５年から，国頭村において，事業施行に伴う工事がなされていたことは外形的に明らかであるところ，県発注の工事請負契約の入札結果等については，工事名，工事場所，落札金額等に関する書面の閲覧が可能であることが認められる（乙３７）。そうすると，県の住民は，本件事業に関する工事請負契約に関する書面を閲覧することにより，その具体的内容等を知ることができ，さらには，県の情報公開制度を利用することによって，当該工事請負契約に関する具体的な工事代金の支出等についても知り得たというべきである。原告らは，工事請負契約の入札結果が公表されていたとしても，具体的な支出日及び支出額を知り得るわけではないし，県の情報公開制度は，県民の公文書の開示を請求する権利を明らかにする目的で制定されたものであって，住民に制度を利用することを義務付けるものではないから，原告らが公金の具体的支出の事実を知り得たとはいえないと主張する。
しかし，原告らによる本件監査請求が，前記前提事実(4)記載のとおり，本件事業が必要性を欠き，希少種の生息地を破壊するため文化財保護法等に反することを違法の理由とするものであったことからすると，具体的公金支出行為が明らかになって初めてその違法性を認識し得たというわけではなく，具体的公金支出を特定して監査請求をするにしても，客観的にみれば，情報公開制度を利用し得たことが明らかであるから，当該公金支出後，さほど間をおかずして，監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることが可能となったというべきである。したがって，原告らが，平成７年５月２日から同年８月１４日までに支出された合計金４２１０万６４００円に関して１年間の監査請求期間を徒過したことについて，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由があるとは認められず，原告らの主張は採用できない。
そうすると，原告らが，被告知事がＢに対する不法行為に基づく損害賠償請求権等の行使を怠っていることの違法確認を求める訴え及びＢに対してする損害賠償代位請求のうち，平成７年５月２日から同年８月１４日までに支出された合計金４２１０万６４００円に関しては，監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められないから，適法な監査請求の前置を欠くことになり，不適法といわなければならない。
３　監査請求後になされた支出に関する監査請求前置の要件充足について住民訴訟を提起するには，当該訴訟の請求と同一の事項について監査請求を経ていることが必要であるが，その請求が同一であるとして住民訴訟の対象となる範囲は，監査請求に係る行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為若しくは事実に及ぶと解すべきである。
本件においては，前記前提事実(4)記載のとおり，原告らが，本件事業が必要性を欠き，希少種の生息地を破壊するため文化財保護法等に反するから，県と本件事業の工事業者との契約は違法であるなどと主張して，平成８年度以降の工事の中止，工事請負契約の解約，平成７年度支出の１億４３００万円の返還，既工事部分の原状回復等を知事に勧告することを求める本件監査請求をしており，監査請求後の本件事業に関する工事代金支払等の公金支出は，本件監査請求の対象となった本件事業に関する工事や支出等から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為といえるから，当該監査請求をもって，監査請求後になされた支出に関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求についても，監査請求前置の要件を満たしていると認めるのが相当である。被告らは，平成８年度及び平成９年度の支出について，監査請求がなされていないから，監査請求前置の要件を欠き不適法であると主張する。しかし，上記説示のとおり，監査請求の対象となった事業に関する工事や支出等から派生し又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為に関して，改めて監査請求前置を求める必要性が乏しいことは明らかであるから，被告らの主張は採用できない。


４　訴え変更により追加された各請求の出訴期間の要件充足について前記前提事実(5)記載のとおり，原告らは，監査請求後になされた県の公金支出に関し，訴えの追加的変更により，被告知事の損害賠償請求権不行使の違法確認及びＢに対する損害賠償代位請求を提起している。
訴えの追加的変更は，変更後の追加された新請求については，新たな訴えの提起に他ならないから，その新請求について出訴期間が遵守されているか否かは，原則として，訴えの変更時を基準とすべきものである。しかし，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められる場合，又は両者の関係からして，出訴期間の遵守の点において，変更後の新請求に係る訴えを旧請求の提訴の時に提起したものと同視し得る特段の事情があるときには，例外的に旧請求の訴えの時に新請求の訴えの提起があったものとみなすことにより，出訴期間の遵守に欠ける点がないと認めるのが相当である。
これを本件についてみると，本件事業に関する公金支出の差止め及び既になされた平成７年度支出分に関する損害賠償代位請求と，監査請求後になされた平成８年及び９年度支出分に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認とは，同じ違法主張を前提とするもので，その中心的な争点を共通とし，公金支出の事前差止請求と公金支出後の損害賠償代位請求等は，密接不可分の関係にあり，差止めを求められている公金が支出された場合，これに関して損害賠償代位請求等がなされるであろうことは当然に予測されるものといえる。また，被告についても，当初提訴の時から，被告知事とＢを相手方とするものであり，変更後の新請求においても，両名を被告としており，差止請求を維持しつつ，当初から提訴されていた損害賠償代位請求（附帯請求を含む。）の金額が変更され，これに伴う不行使の違法確認が追加されたにすぎない。
そうすると，本件においては，変更後の新請求に係る訴えを旧請求の訴えの提起の時になされたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるものというべきである。
５　住民訴訟の対象及び違法事由について
被告らは，住民訴訟において問題とされる違法は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法であり，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを地方自治法は予定していない旨主張して，原告らが本件事業の違法性を問題としていることを，財務会計上の行為以外の原因行為の違法に該当するとして，住民訴訟として不適法であると主張する。しかし，原告らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象としており，違法事由の問題については，後述のとおり，財務会計上の行為の違法事由として当該行為の原因又は目的となった事項の違法性を主張できるかという違法性の判断に関わるものであり，財務会計上の行為をした当該職員に対する損害賠償代位請求訴訟を前提とした場合であっても，当該職員が財務会計上の行為を行うに際して，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合，その職務上，どのような財務会計法規上の義務を負うかという観点から検討されるべきことであるから，これは当然本案において審理・判断すべき問題であり，原告ら主張に係る違法事由が裁判所が住民訴訟において審理・判断することを同法が予定していないものとはいえないから，被告らの主張は採用できない。
第６　本案に関する争点に対する裁判所の判断
１　証拠（甲１（枝番号を含む。以下同じ。）ないし７，甲９ないし３２，甲３４ないし４２，甲４９，甲５６ないし６１，甲６９ないし７１，甲７４ないし７６，甲７８，甲８０，甲８２，甲８４，乙２，乙８ないし２６，原告Ｃ，証人Ｄ，平成１２年９月２９日実施の検証結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　やんばる地域の自然環境
国頭村は，沖縄本島の昀北端，北緯２６度，東経１２８度付近に位置し，東村，大宜味村と隣接しており，これら沖縄県北部地域の昀北部三村，国頭村，東村，大宜味村にまたがる山岳地域を通称やんばる（山原）という。やんばるは，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹に覆われており，その土壌は国頭マージと呼ばれる赤土である。
やんばるには，沖縄本島昀高峰の与那覇岳（４９８メートル），西銘岳（４２０メートル），伊湯岳（４４６メートル）などの大小幾多の山々が中央部を縦走して連なり，海岸近くまで丘陵地となっている。山々には無数の沢が流れ，大小の多くの河川となって海に注いでいるが，河川勾配が急峻で，流路面積が短い河川が多く，そのため渓流が複雑な地形を形作り，亜熱帯の渓流に特徴的な渓流植物群落が発達している。これらの植物は各々渓流により隔離され，固有種の分化が多い。
やんばるの年間降雨量は，与那覇岳山頂付近では３０００ミリメートルを超えるなどの多雨地域であり，大量の雨水をスポンジのように吸収して貯えるイタジイの自然林が，県民の水瓶，生活用水の供給源として極めて重要な機能を果たしてきた。
やんばるには，多くの固有種が分布生息しており，文化財保護法による天然記念物，種の保存法・同法施行令１７条所定の希少動植物種，環境庁編日本版レッドデータブック「日本の絶滅のおそれのある野生生物」掲載の絶滅危惧種・危急種・希少種が多数見られ，やんばるは，その種の多様性，希少性という点で国際的に有名であり，「東洋のガラパゴス」ともいわれている。　　　　やんばるにだけ生息する動植物は，現在判明しているものだけで１９２種に及び，これらの生物を育んできたのが，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹林である。イタジイの森は，そこに生息する生き物たちを台風や冬の北風，潮風から守り，夏の強い日差しを和らげ，これら希少動植物の生息に昀適な温暖湿潤で安定した環境を保つ役割を果たしてきた。


やんばるの固有種の代表例といえるのはー①「ヤンバルクイナ」国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるのみに生息する。飛翔力のないこの鳥は，木立の密度が高く，樹冠が鬱閉し，林床にも植物が密に生息する沢や谷沿いに生息し，明るいところには稀にしか現れないといわれている。②「ノグチゲラ」国指定特別天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるの原生的自然林の中だけで生息する一属一種のキツツキで，営巣適木は樹齢５０年以上のイタジイの大木や老木で，傾斜した部分（地表に対し６０から７５度）を巣として利用し，同じ巣は再度使用しないなど多くの条件がある。生息数がわずか９０羽前後（１９９０年時点）と推定されており，個体群を維持できるかどうか危惧されている。③「ヤンバルテナガコガネ」国指定天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。日本昀大の甲虫類で，やんばるの自然林だけに生息し，学術上は「生きている化石」の一つとされている。幼虫は老木や古木のウロ（樹洞）の中の腐食土を食べて成長する。やんばるの開発に伴い，ウロのある古木が急速に失われている現在，絶滅が昀も心配されている種である。④「オキナワトゲネズミ」やんばるのみに生息する固有亜種で，学術的に貴重な動物とされている。国指定天然記念物，危急種。⑤「リュウキュウヤマガメ」やんばる，久米島，渡嘉敷島だけに生息する固有亜種。国指定天然記念物，危急種。⑥「ホントウアカヒゲ」沖縄本島と慶良間諸島に生息する固有亜種の留鳥。国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種，危急種ーである。
(2)広域基幹林道大国線
広域基幹林道大国線（以下「大国林道」という。）は，国頭村字与那の県道２号線を起点として，大宜味村字大保の国道３３１号線に至る全体延長３５．５キロメートルの林道であり，昭和５２年度に着工し，総事業費４５億９０００万円，１７年の歳月をかけて，平成５年度に完成した。
大国林道は，その開通式を平成６年５月１８日に予定していたが，雨で土砂崩れが起こり，通行不能となったため延期され，平成７年３月３０日に実施された。その３か月後である平成７年６月にも大雨のため２７か所で土砂崩れが起こり，路肩がガードレールごと崩れ落ちるなどし，その修復費用が１億１０００万円を超えるとの県の見解が発表された。
大国林道開設後，リュウキュウヤマガメ等の小動物が，林道脇のＵ字溝に転落して脱出できないまま死亡するという例が報告されたり，大国林道で車にひかれて死んでいるヤンバルクイナのひなが発見されたことが新聞で報道されるなどした。
(3)本件林道開設の経緯
平成３年６月１１日，国頭村長が，県知事に対し，「大国林道区間延長について（要請）」と題する書面（乙２）において，「本村の林道は，広域基幹林道と普通林道を組み合せた林道網整備計画に基づいて開設されている。林道は，林業の合理的な経営および森林の集約的な管理のための基幹施設であるばかりでなく，山村地域の生活道として，また，森林レクリエーション施設にも広く利用され，多面的に活用されている。林道を整備することにより進行する本村の過疎化を防止し，林業者の定住化と林業の担い手の育成確保，沖縄北部広域圏の経済的社会的地位の向上を図る。」「北部地域の総合的な振興を図るために，国頭村字奥から名護市世富慶に至る中央山頂部を通過する林道を開設構想が打ち出された経緯もあり，大国林道はそれの代替え施設でもあることから，ポスト大国として与那から奥までの区間の延長が重要であるため，早期に継続してもらいたい。」旨述べて，県により，大国林道の区間延長として本件林道を開設することを要請した。県では，平成３年１１月２６日，既に作成されていた平成元年４月１日から同１１年３月３１日を計画期間とする沖縄北部地域森林計画書（甲１９）を変更し，始期を平成３年１１月２６日とし，終期を同１１年３月３１日とする沖縄北部地域森林計画変更計画書（甲２５）で，林道の開設その他林産物の搬出に関する事項において，路線名を奥与那線，延長１８．０キロメートル，利用区域面積１６００ヘクタールとして，本件林道の開設を組み込んだ。また，始期を平成６年４月１日とし，終期を同１６年３月３１日とする沖縄県北部地域森林計画書（甲２０）においては，本件林道に関し，延長１４．２キロメートル，利用区域面積３１５２ヘクタールとし，備考欄に改築である旨記載された。
その後，県は，本件林道開設の事業実施計画を策定し，国の補助金交付申請手続を行い，平成４年７月，本件事業に関し，林野庁長官通達（甲７８，「林道事業に係る自然環境保全対策について」）に基づく全体計画調査を，コンサルタントに委託して行うこととし，県農林水産部北部林業事務所事業課のＤ（同年４月同課配属，以下「Ｄ」という。）が，その調査業務の指導を担当し，平成５年２月，全体計画調査報告書（甲２３）が作成された。
県は，本件林道の予定路線について，この全体計画調査以外に，林業従事者の利用状況，一般者の利用状況及び予測調査，動植物の棲息環境に与える影響に関する調査等は行わなかった。
(4)全体計画調査報告書の内容
ア　調査の目的
「広域基幹林道奥与那線の整備計画にあたり，本路線が地域林業の活性化のみならず，沖縄本島北端沿岸に分散する国頭村各集落の交通網形成の一環としても重要な位置を占める路線であること，ならびに，路線調査地を含む沖縄本島北部山岳地域が貴重な野生鳥獣の生息テリトリーや，植物の分布地として重要な地域であることに鑑み，この調査では，林道の開設が林業経営をはじめ地域社会に与える効果と，自然環境に対する影響及びその保全上留意すべき事項を明らかにする。また，以上の調査結果に基づき，計画路線の現地踏査と測点設定及び概略測量を行ない，調査区域を含む広域的な環境保全に配意した経済的でかつ林道規程・林道技術指針等の諸規程に適合した整備計画を策定し，概略設計を行うものである。」
イ　調査地の概要


「調査地は，沖縄本島北端の村である国頭村中央部の脊稜山地の北半分（照首山と西銘岳を結ぶ稜線）一帯を占め，行政区域は沖縄県国頭郡国頭村のみに属している。調査区域は，従来の全体計画調査事業の場合（開設事業の場合），当該路線の利用区域を指すのが一般的であるが，本調査の場合は全線既設道路を利用する計画であり，ルートラインがほぼ確定した状態であることから，計画路線の両側それぞれ５００メートル程度をその範囲とした。なお，自然環境調査の内容に応じ，調査範囲を広げる必要もあるので，西銘岳周辺と辺野喜川流域は路線の西側２０００メートル程度まで区域を広げた。区域面積は，２１２０ヘクタール（測定）である。調査区域は国頭村の基幹産業のひとつである林業及びその関連事業の資源地帯であるとともに，ヤンバルテナガコガネ，ノグチゲラをはじめとする貴重な野生鳥獣の生息テリトリー（西銘岳・佐手・伊部岳各鳥獣保護区とその周辺）を含んでおり，辺野喜ダム，宜名真ダム，普久川ダムの水源地帯としても重要な地域である。」
ウ　調査路線
「調査路線は，県道２号線（与那安田横断線）の照首山南側を起点とし，ほぼ脊稜山地沿いに，照首山林道，我地佐手林道，楚洲林道，造林作業道，伊江林道，の各部分を利用連結し，さらに奥１号林道を全線当路線に編入して，稜線から奥川沿いに下り，国道５８号線の奥の集落の南側に連結する（林道終点と国道の間に村道を介在する）総延長１万４２３５メートルの１級規格（全幅５メートル）の広域基幹林道である。なお，本路線は，前記のように全線既設道路（林道及び作業道）を改築利用する線形になっており，作業道の区間を除き，全幅４メートル（２級）から５メートル（１級）の拡幅改良，路側施設と法面改良，排水施設の改良，舗装等が主な整備内容で，線形改良は２級から１級への規格変更に伴う整備内容である。」
エ　土地利用・森林の概況
「本村は村土の８２．５パーセントが森林で占められている。（中略）森林は２６．４パーセントが国有林，７３．６パーセントが民有林であり，国有林は米軍演習地になっている部分が多い。調査区域の照首山から北側へ向かう稜線の東側の普久川の上流域は，ほとんど米軍演習地になっている。（中略）整備対象路線の利用区域は，利用区域図に示したとおりである。総面積は２９５５ヘクタールで，民有林が２５１７ヘクタール，国有林が４３８．５ヘクタールである。国有林は全域軍用地であり一般的な森林施業はほとんど行われていない。従って，実質的な利用区域面積は２５１７ヘクタールと考えてよい。利用区域内の制限林は，水源かん養保安林が３９８．７５ヘクタール（県有林５７，５８，５９林班），土砂流出防備保安林が６４．６６ヘクタール，特別鳥獣保護区が６０．４０ヘクタールである。」
オ　地域の道路網
「本村は半島の先端部に位置しているために，集落はすべて海岸沿いにある。各集落と村役場のある辺戸名とは，半島沿岸を周回する国道５８号線及び県道名護国頭で連絡されている。２本の道路は半島先端の集落奥で連絡しており，西岸側を国道５８号線，東岸側を県道名護国頭線が走行している。また，半島を横断する一般公道には西岸側の与那と東岸側の安田を連絡する県道２号線（与那安田線）がある。村はこの県道を境に北半分と南半分に分かれるが，調査区域はこの県道与那安田線と沿岸を走る国・県道に囲まれた北半分の中にある。国県道に囲まれた北半分の地域の中は林道が連絡系を形成しており，林業のみならず，農耕地への通いや海岸沿いの国県道の災害時の迂回路として利用されている。これらの林道は現在，未舗装のものが多く，勾配の急な区間では路面の荒廃している所もあるため，各集落からは舗装と改良に対する要望が多い。この北半分地域は横断線形の林道である我地佐手線，伊江線によって，南北に３分されるが，両林道の間を連絡する道路が未完（古い造林作業道があるが，現在は利用不可能）である。この部分を整備して連絡系を形成すると，北半分地域の山岳地帯から与那にある森林組合の加工施設への連絡がスムースになる他，奥，伊江方面から県道与那安田線へ連絡する迂回路が形成される。」
カ　本件林道整備の目的
「本路線が林道本来の木材の生産手段としてはたす役割以外に，国頭村北部の集落のロードネットワークの一部としても重要な機能を持っていることが明らかになった。また，森林施業の面でも，この区域のほとんどすべての林道が整備路線に接続した線形になっていることから，事業対象地と村内の各集落の連絡や事業地間の移動の枢軸として機能することが期待されている。ことに，今後，タワーヤーダをはじめとする様々な林業機械が利用されるようになると，集約性を高めるために事業地間でのオペレータや機械の移動が頻繁に発生することになり，本路線はそのための運搬路としても高度な機能をもとめられるようになる。国頭村では，県内随一の森林地帯というユニークな環境を求めて，外部からの入り込み者が増加しており，辺野喜ダム周辺に森林レクリエーション施設整備の計画を持っている。村ではさらにこの周辺エリアや調査区域内の豊かな自然に多くの人々がふれあえる機会を増やそうと考えており，本路線はそのような森林レクリエーションのためのアクセス道路としても機能することが期待されている。もともと，木材の生産手段としてそれぞれ個別のポリシーによって開設された現状の本路線が，必ずしも上記のようなニーズに対応できるような状況でないことは既述したが，村の基幹施設のひとつとして機能してゆくためには，少なくとも大型車（消防車，救急車，小型バス等を含む）がスムーズに走行できるだけの幅員，路側施設の安全性，及び走行の快適性をそなえる必要がある。すなわち，現在，別々の路線として連結しているだけの本路線を，統一性のある規格（自動車道１級）で１本の幹線林道に改良し，林業関係者以外にも広く利用される山村道にすることが，本事業の目的である。」
キ　環境調査
環境調査は，法的規制事項については，森林簿・林班区分図等を資料として，調査要領（林道必携設計編）に従って全部の項目について位置，面積等を調べるほか，既存の資料を基本として，補足的に現地踏査を行うなどして，水系利用，地形・地質，気象，荒廃現況，動物・植物，森林現況，道路現況について調査をしており，下流域への土砂流出防止に留意した伐採方法を工夫することや，乾燥と風害により植物群落が浸食されることを避けるため，保全対象とする群落周辺では少なくとも５０メートル以上現存の立木を残存させ，できるだけ面的に広がりのある状態で保存すべきことなどを指摘している。


また，保全対象となる貴重な動植物についてリストアップし，調査区域内で生息が確認されている絶滅危惧種のヤンバルクイナ，ノグチゲラ，ヤンバルテナガコガネ，危急種のオキナワトゲネズミ，ケナガネズミ，ホントウアカヒゲ，リュウキュウヤマガメ，イシカワガエル，ホルストガエル，アラモトサワガニ，オオサワガニ，クロイワゼミの１２種が，いずれも深い森林をすみかにし，ノグチゲラ，ケナガネズミ，ヤンバルテナガコガネには大径木の存在が生息条件として必須であること，両生・爬虫類の危急，希少種は深い森の中の沢の源流に生息するものが多いこと，ヤンバルクイナやノグチゲラが路線予定地周辺にも出没していることを指摘している。　そして，地上歩行をする小動物や，水辺に沿って移動する小動物にとって，トラフ型のコンクリート側溝，流路をしゃ断するする形の盛土構造，連続するコンクリート構造物，長大な法面等の構造は，生息域を限定してしまう可能性が高いため，構造物に重点的な改良が必要であるとして，「①側溝はＵ型側溝をすべて撤去してＬ型にするか，有蓋とする。②集水ますには山側に地山に沿ったスロープを付ける。スロープの表面はコンクリートに自然石をうめ込む。③暗渠は地山に接して配置する。④横断溝を短間隔（１００メートル内外）に配置して流水を一箇所に集めない。（源流の保全）⑤フトンカゴによる流未処理で水流を緩和する（源流の保全，浸食防止）。⑥地上歩行生物が計画路線を横断しそうな箇所への標識の設置（生物の交通事故防止）⑦自然に復しつつある法面（木木類の侵入が顕著な法面）には，できるだけ手を加えないような改築方法をとる。手を加えた法面は可能な限り緑化する。⑧路側のコンクリート構造物の切れ目を保全するような改築方法をとる。（現状以上に構造物を連続させない）」などの対策を挙げている。
ク　法的規制事項
「調査区域内には，水源かん養保安林，土砂崩壊防備保安林，特別鳥獣保護区の３項目以外に法的な規制はない。水源かん養保安林は，辺野喜ダムの上流域一帯が指定を受けている。森林施業上，特に厳しい規制はないが，ダムの水質保全のためには，現在，稜線上を走行している水源かん養保安林内の路線を変更しない方が良い。土砂崩壊防備保安林は奥川流域に４箇所指定されている。この流域は，高位段丘面である標高１５０～２００メートルの台地の縁に支流の谷頭がつき上げているために崩壊地が多く，奥川本流にも砂防えん提が施設されている。保安林内は全て禁伐措置がとられている。鳥獣保護区は，西銘岳鳥獣保護区，佐手鳥獣保護区，伊部岳鳥獣保護区の３箇所の指定がある。伊部岳鳥獣保護区を除く２箇所は，禁伐ないし択伐の施行指定がなされている。特に保護種の指定はなされていないが，いずれも，動物の項に述べたように，ヤンバルテナガコガネ，ノグチゲラ等貴重な生物の生息域となっており，生息域も限定されていることから，今後も区域内の森林が分断されることのないような対策がとられる必要がある。」
ケ　路線整備推進上の留意事項
路線整備推進上の留意事項として，地形に関し，中腹以下に路線を移動すると不経済有線形になるので，稜線部を走行している原道の位置は，できるだけ維持した線形をとる必要があること，地質に関し，幹線林道としての機能を維持するために全線舗装をすることになっているが，全般に浸食を受けやすい地質なので，路面排水施設を多めに設置し，地山や源流部への排出箇所では，フトンカゴ等で確実な流未処理を行う必要があり，切取法面には，硬質粘土状の岩体が出現する所が多く，植生が活着しにくいので，原道の大きな切取法面で自然に復しつつある所（植生がよく入っている所）はできるだけ手を加えない方が良いこと，植生に関し，保全状態の良い老齢天然林に接した区間では，現存の森林を大きく損なうような線形変更や道路構造の変更を避けることが望ましい（特に鳥獣保護区と国有林の周辺）こと，動物に関し，鳥獣保護区を分断するような線形変更は行わないことのほか，上記構造物等に関する８項目の対策をとる必要があること，土地利用・水系利用に関し，ダムの水質保全のために，たん水区域での路線変更は行わず，既設の水道施設が埋設されている奥１号線の区間では水道施設の移設が必要であること，森林レクリエーションに関し，本件林道の整備に伴って，外部からの入り込み者が増えることが予想されるので，既存の残土処理跡地や余幅のある区間には，路線整備に併せて駐車施設や休憩施設の整備も進めることが望ましいことを指摘している。
コ　既設道路の概況と整備方針
林道の規格を，自動車道１級とし，設計速度時速３０キロメートル（やむを得ない場合時速２０キロメートル），車道幅員４メートル，路肩幅員０．５メートルの全幅員５メートル，その他，曲線半径，縦断勾配，設計荷重を設定し，既設道路の現況を基に，幅員確保や勾配修正のための路面の切下げや盛土，側溝施設等について，路線の概略設計をしている。
照首山林道は，幅員が４メートルであることから１メートルの拡幅をし，中腹走行であるために降雨の影響を受けやすく路面が浸食されて走行しにくい区間が多いことから，排水施設を設置し直すことなど，我地佐手林道は，幅員が４メートルであることから１メートルの拡幅をし，両性・爬虫類の貴重種が生息している可能性が高い地域であることから，現状の環境を損なわないように改良すること，生息環境保全のために既設置の浸食防止用トラフを改良すること，楚洲林道は，幅員４メートルであることから１メートルの拡幅をし，我地佐手林道との分岐の取り合わせを改良するためにカーブ設定を変更すること，造林作業道のＡ区間は，幅員３メートルで，急勾配区間での路面浸食や路肩欠損のため自動車の通行が不可能な未通区間があることから，拡幅，線形の修正，勾配の修正等大幅な改良が必要であること，造林作業道のＢ区間は，幅員５メートルで，路体構造には手を加える必要はないが，側溝はできるだけ蓋をすること，伊江林道は，幅員４メートルであり，一部５メートルの幅員を有して改良を必要としない区間もあるが，路面を切下げるなどして幅員を確保すべきところもあること，奥１号林道は，幅員４メートルであることから１メートルの拡幅をし，渓流沿いの急斜面を走行している区間が８０パーセントもあるが，法面が安定していることから，新たに手を加えるより路側の構造物を入れ替えて可能な限り川手側を拡幅すること，渓流沿いに生息する生物の保全のためや路面浸食防止のために排水施設等を設置し直すことなどを指摘している。
(5)本件事業の工事施工


県は，全体計画調査報告書に基づき，Ｌ型側溝，スロープ付き集水ます，有蓋側溝等を採用した側溝工，自然に復しつつある法面の保全，法面保護工を採用した事業実施設計図書を作成し，平成５年６月ころから，本件事業の工事に着手した。
(6)特殊鳥類等生息環境調査
県環境保健部自然保護課は，沖縄島北部地域（大宜味村の塩屋湾より東村平良湾にわたる地峡以北の地域）における特殊鳥類（ノグチゲラ，ヤンバルクイナ等，本地域のみに生息する鳥類）等の貴重な野生生物の保護増殖を図るための方策を検討し，その基礎的な資料を得ることを目的として，昭和６３年度から平成３年度まで調査班による調査をし，平成５年３月，その報告書として，「特殊鳥類等生息環境調査Ⅵ」（甲４１，７６）が作成された。
同書面においては，「北部山地は，沖縄島の原生的自然の姿が比較的によく残っており，島嶼生態系の安定性に寄与しているところが大きい。また，豊かな情緒，精神文化，伝統文化を育てる基盤ともなっている。更に，自然との触れあいを通して，自然の仕組みの精妙さを学び，生命の尊さを感得する場としても貴重な存在である。しかし，近年この北部山地は森林皆伐，林道，畜産団地，ダム建設などの開発によって，野生動植物の種族の維持さえ危ぶまれている。」と指摘されている。
また，鳥獣保護区が５地区，西銘岳地区に７５ヘクタール，佐手地区に１２０ヘクタール，伊部岳地区に２２４ヘクタール，与那覇岳地区に６６２ヘクタール，安波岳地区に４７０ヘクタールの合計１５５１ヘクタール，うち特別保護地区が，西銘岳地区に３０ヘクタール，佐手地区に５８ヘクタール，伊部岳地区に２２４ヘクタール，与那覇岳地区に２３ヘクタールの合計３３５ヘクタール設定されているが，各地区が散在し，開発が規制される特別保護地区の面積が小さく４区に分離しているという問題点を指摘し，ノグチゲラの絶滅を防止するには，その生息地となっている林齢４０年以上のイタジイ自然林の広がる，西銘岳から照首山，与那覇岳，玉辻山へと続く沖縄島北部の脊梁山系全域を連続した鳥獣保護区と特別保護地区として拡大設定すべきであると提案されている。
(7)本件林道及び付近の状況について
ア　既設の旧林道との関係
本件林道は，県道２号線の照首山南側を起点とし，起点から約１４５０メートル地点までの約１４５０メートルが旧照首山林道，それに連続して約５６７５メートル地点までの約４２２５メートルが旧我地佐手林道の一部，それに連続して約６０１５メートル地点までの約３４０メートルが旧楚洲林道の一部，それに連続して約７５１５メートル地点までの約１５００メートルが旧造林作業道Ａ区間，それに連続して約８０６５メートル地点までの約５５０メートルが旧造林作業道Ｂ区間，それに連続して約８９９５メートル地点までの約９３０メートルが旧伊江林道の一部，それに連続して終点までの約５２４０メートルが旧奥１号林道に該当する。
イ　制限林との関係
本件林道の起点の西側には，佐手鳥獣保護区及び特別保護区（別紙図面①及び②）が広がっており，起点から旧造林作業道に至る地点までの東側一帯は国有林で，米軍に提供されて演習場として利用されており，その中に伊部岳鳥獣保護区（別紙図面③）が位置している。
旧照首山林道から旧我地佐手林道に入る付近（別紙図面Ａ地点）から旧伊江林道に至るまでの西側一帯には，水源かん養保安林（別紙図面④，流域保全上重要な地域にある森林の河川流量調節機能を高度に保ち，その他森林の機能と相まって，洪水，渇水を防止し，又は各種用水を確保するという目的のために指定される保安林のこと。通常，重要河川その他の水害頻度の高い河川の上流水源地帯において，地形，地質，気象又は従来の森林の取扱い慣習等を考慮して，奥地上流から指定されるものである。）が広がり，本件林道は，３箇所にわたり（別紙図面Ａ地点からＢ地点まで約７５０メートル，同Ｃ地点からＤ地点まで約３０００メートル，同Ｅ地点からＦ地点まで約６００メートル），上記水源かん養保安林を通過している。旧伊江林道以北の地帯には，西側に西銘岳鳥獣保護区及び特別地区（別紙図面⑤及び⑥）がある。
旧伊江林道及び旧奥１号林道付近一帯に，土砂流出防備保安林（材木及び地表植生その他の地被物の直接間接の作用によって，表土の流出及び林地の崩壊を防止する目的のために指定された保安林のこと。主として，はげ山，崩壊地等を含み土砂流出が著しく，下流地帯に重要な保全対象を有する地域に指定されるものである。）が存在するかについては争いがあるので後に検討することとして，本件林道は，別紙図面Ｇ地点からＨ地点まで約１０００メートル，同Ｉ地点からＪ地点まで約４５０メートルの２箇所において，原告らが土砂流出防備保安林（別紙図面⑦ないし⑩）であると主張する部分を通過し，同Ｋ地点から同Ｐ地点まで約８００メートル，同Ｑ地点から同Ｒ地点まで約４００メートルの２箇所において，土砂崩壊防備保安林（別紙図面⑪，主として材木の根系の物理的作用によって崩壊の発生を防止し，家屋，耕地，道路等を直接に保護する目的のために指定される保安林のこと。直接の被保護物が明確であって，土砂の崩壊のおそれのある地盤不安定な箇所に指定されるものである。）を通過している。
そこで，土砂流出防備保安林が存在するか否かについて，検討する。全体計画調査報告書の作成に関わった証人Ｄによれば，全体計画調査の保安林に関する調査は，沖縄北部地域森林計画図（報告書の作成時期からして平成元年作成にかかる計画図であると思われる。）を基にしたと認められるところ，平成５年作成の沖縄北部地域森林計画図（甲３８）によれば，別紙図面⑦ないし⑩の位置には土砂流出防備保安林が記載されているが，別紙図面⑪の位置には土砂崩壊防備保安林が記載されていないと認められるから，同計画図による限りは，土砂流出防備保安林は別紙図面⑦ないし⑩の位置に存在したということになる。そして，地域森林計画は，都道府県知事が，森林法５条１項に基づき定めるものであり，水源のかん養や土砂の流出防備等森林の公益的機能の観点から各種の規制がなされる保安林の存在，位置，範囲は，森林計画の重要な前提事項となるものである（同条２項７号）から，保安林に関する調査は慎重かつ十分な検討を経てなされているはずであると考えられる。


他方，保安林については，都道府県知事は，保安林台帳を調製し，これを保管しなければならないとされている（森林法３９条の２）ところ，被告らは，本件において保安林の存否及び位置が問題となった当初から，前記平成５年作成の沖縄北部地域森林計画図の記載に反して，別紙図面⑦ないし⑩の位置の土砂流出防備保安林は保安林台帳に記載がなく，別紙図面⑪の位置の土砂崩壊防備保安林は保安林台帳に記載があると一貫して主張している。そして，原告らは，当裁判所による文書提出命令発令後の平成１３年３月１日付け被告ら準備書面の記載を踏まえて，第１２回準備的口頭弁論期日と第１３回準備的口頭弁論期日の間に，被告側から任意の開示を受けて，国頭村の保安林台帳全体を閲覧したわけであるが，その後原告らから，別紙図面⑦ないし⑩の位置の土砂流出防備保安林を記載した保安林台帳が存在する旨の主張は何らされていないから，原告らが開示を受けた時点においては，保安林台帳の記載は被告ら主張のとおりであったと推認される。また，被告らは，５年ごとに行われる平成１０年度の沖縄北部地域森林計画の見直しの際に，平成５年作成の同森林計画図を前記保安林台帳の記載に沿ったものに訂正したとする（被告らの平成１３年５月７日付け準備書面の別紙図面２）が，県農林水産部林務課が毎年作成する「沖縄の林業」の市町村別・民有保安林現況表における国頭村の土砂流出防備保安林の面積は，昭和６１年版から平成１３年度版まで，沖縄北部地域森林計画図の前記訂正の前後を通じ一貫して２０２ヘクタールとされており，その記載に変動が見られない（乙１０ないし２６）。保安林台帳の内容は，その性質上容易に変更されるものではないと考えられることに加え，地域森林計画図の内容が変更されたにもかかわらず，「沖縄の林業」の市町村別・民有保安林現況表における土砂流出防備保安林の面積に変動が見られないなどの事情を併せ考慮すると，保安林台帳の記載は，昭和６１年以降は，被告ら主張のとおりの内容であったものと推認される。
このように，本件においては，保安林台帳の記載と沖縄北部森林計画図の記載が相違しているわけであるが，①保安林台帳は保安林について法律上調製を義務付けられた台帳であり，保安林について昀も直接的な資料ということができること，②上記平成５年作成の沖縄北部地域森林計画図には，保安林台帳に記載されている別紙図面⑪の土砂崩壊防備保安林が記載されていないという明白な誤りがあり，その内容の信頼性に疑問があることからして，保安林台帳の記載を重視するのが相当である。
これに対し原告らは，保安林台帳の記載が存在しないにもかかわらず，上記沖縄北部地域森林計画図において別紙⑦ないし⑩のように保安林の存在及び位置を明確に記載するという誤りが生じるとは考え難いと主張する。この点に関し，被告らは，誤記載の理由として，平成５年度作成のものと同一内容と思われる平成元年度作成の沖縄北部地域森林計画図は，沖縄県の本土復帰による琉球森林法から現行の森林法への移行に伴う混乱が原因で，同森林計画図には指定のない土砂流出防備保安林が誤って記載されたと思われると述べており，これを裏付ける的確な証拠はないものではあるが，上記のとおり，沖縄北部地域森林計画図には，保安林台帳には記載されている別紙図面⑪の土砂崩壊防備保安林が記載されていないという明白な誤りがあることからすれば，上記沖縄北部地域森林計画図の作成に際して，誤って保安林台帳以外の資料に依拠した可能性も否定できず，結局，原告らの上記主張は採用できない。
また，原告らは，被告らの主張によれば上記沖縄北部地域森林計画図及び全体計画調査報告書の保安林の記載の誤りについて平成５年４月ころに気付いたにもかかわらず，全体計画調査報告書の訂正をせず，沖縄北部地域森林計画図も平成１０年まで訂正することをしておらず，さらに，平成９年４月１日時点の民有林道台帳（甲２６，甲３７）においても，利用区域内の森林資源のうち法令に基づく制限等の区分及び面積として，土砂流出防備保安林が６４．６６ヘクタールあると記載されており，これらからすれば，県は，長年の間，誤りを放置していたことになるが，このようなことは林務行政上考え難いことであると主張する。しかし，上記のとおり，県は，別紙図面⑪に存在することが明らかな土砂崩壊防備保安林について，全体計画調査報告書の訂正をせず，沖縄北部地域森林計画図も平成１０年の見直しの際まで訂正することをしておらず，さらに，上記民有林道台帳においても存在を記載していなかったのであって，この点では実際に誤りを放置し続けていたものと認められるから，別紙図面⑦ないし⑩の土砂流出防備保安林の記載についても同様であったとしても必ずしも不自然ではない。このような県の対応は，保安林の適正な管理及び住民への適切な情報開示という観点からすると極めてずさんといわざるを得ないが，このような管理等のずさんさが保安林の客観的な存否に影響を及ぼすものではない。
以上よりすれば，全体計画調査報告書添付の規制区域区分図に図示された記載⑦ないし⑩の土砂流出防備保安林が実際に存在していたとする原告らの主張を認めることはできないものというべきである。
ウ　平成１２年９月２９日（検証日）の状況
平成１２年９月２９日の検証実施時，本件林道及びその付近において，法面の土砂等が崩壊した箇所（検証調書図面番号２－１，同写真番号５６，９３，９４），路肩が崩壊している箇所（同写真番号６３，６５ないし７２，８０ないし８２，８４ないし８７，８９，９２）土捨て場が残っている箇所（同図面番号６－１，６－２，６－３），路面に亀裂が生じている箇所（同写真番号１８，９６）があり，旧造林作業道に該当する辺りでは，本件林道が，曲線，勾配等の関係で旧道と異なる線形をとっているため，本件林道と離れて旧林道が残っていることが確認された（同図面番号８－１，８－２）。
２　先行する原因行為の違法と当該財務会計行為の違法との関係について地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，財務会計上の行為をした当該職員に損害賠償責任を問うことができるのは，先行する原因行為に違法事由がある場合であっても，上記原因行為を前提にしてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（昀高裁平成４年１２月１５日第３小法廷判決民集４６巻９号２７５３頁）。


そして，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由となるべき瑕疵が存在するにもかかわらず，当該職員が，その原因行為を前提とした財務会計行為を行った場合に，財務会計上の義務違反行為に当たるか否かは，原因行為に存する瑕疵の内容及びその違法性の程度，当該職員において，その瑕疵の存在を認識することが可能であったか否か，瑕疵の存在を認識できたとすれば，これを是正することが可能であったかなどの事情を総合的に検討して判断されるべきものである。以下，まず，原告ら主張にかかる本件事業の違法性の有無につき検討した上で，上記観点から，Ｂが本件事業に関して工事請負代金等の公金を支出したことが違法といえるか否かにつき検討する。
３　本件事業の違法性の有無について
(1)　林業基本法違反の主張について
原告らは，林業基本法３条２項及び４条２項から，環境影響調査や，費用対効果分析，林業施策についての総合的なアセスメント等の実施が要求されており，本件事業においては，その実施及び検討を欠き，自然的経済的社会的条件を欠いているとして，本件事業の違法を主張する。
しかし，同法は，基本法という名称の示すとおり，一般的な指針を定めたものにすぎず，同条項が，原告らの主張するような環境影響評価調査や費用対効果分析，総合的なアセスメントを実施することなどの具体的行為を義務付けているとはいえないから，原告らの主張は採用できない。
(2)　森林法違反の主張について
ア林地開発許可制度
森林法１０条の２第１項但書１号において，同条項本文が定める開発行為の許可制度は，国又は地方公共団体が行う場合については適用がないことが明らかであるから，県が施行主体である本件事業が同条項違反であるとする原告らの主張は，独自の見解を述べるにすぎず，これを採用することはできない。
イ　保安林の解除手続，伐採許可
本件林道が，別紙図面④の水源かん養保安林及び同⑪の土砂崩壊防備保安林内を通過していることは争いがなく，同⑦ないし⑩の土砂流出防備保安林が存在すると認められないことは前記のとおりである。そして，本件林道が上記保安林内を通過する具体的な各区域は，上記認定のとおり，水源かん養保安林（別紙図面④）を別紙図面Ａ地点からＢ地点まで約７５０メートル，Ｃ地点からＤ地点まで約３０００メートル，Ｅ地点からＦ地点まで約６００メートル，土砂崩壊防備保安林（別紙図面⑪）をＫ地点からＰ地点まで約８００メートル，Ｑ地点からＲ地点まで約４００メートルであるところ，各区域において，本件林道開設による幅員拡幅等のために立木伐採等をする工事がなされ，その工事に際して，保安林解除の手続がなされていないことは争いがない。
そこで，保安林解除手続の要否について検討する。
上記保安林内の各区域において，具体的にどのような工事が行われたかは必ずしも明らかではないが，本件林道の開設事業は，基本的には既設林道の線形を利用しながらも，ほぼ全区域において幅員を拡幅し，アスファルト舗装をするものであり，本件林道の開設前後の一連の状況を撮影した写真（甲２９，甲３５の２ないし１２）によっても，当然のことながら，立木の伐採，立木の損傷，下草等の採取等，その対象部分を森林に復することが恒久的に困難となるような土地の形質変更をなすものであったと認められる。
被告らは，本件事業に際して，森林法３４条２項に基づき，保安林における県知事の土地の形質変更許可（作業許可）を得たと主張するが，これを裏付けるに足る書証等はなく，また，当該許可の前提となる保安林に，前記水源かん養保安林及び土砂崩壊防備保安林（あるいは土砂流出防備保安林）が含まれていたのか否かも明らかではない。しかし，この点を措くとしても，同法３４条２項の許可制度については，同条５項において，２項の許可の申請があった場合には，その申請に係る行為がその保安林の指定の目的の達成に支障を及ぼすと認められる場合を除き，これを許可しなければならないとされており，この保安林の指定の目的の達成に支障を及ぼすか否かは，当該行為の内容，保安林の状況等からみて，当該行為がなされた場合，その対象地域が森林としての状態を保持することができるかという観点から判断されるものといえ，加えて同法３４条の３において，保安林において立木を伐採した場合，原則的に当該伐採跡地につき植栽義務が定められていることからすると，同法３４条２項（１項についても同様である。）における立木の伐採や土地の形質変更行為は，その後に保安林を原状のとおりの森林に復帰させることを予定したものと解される。そうすると，保安林を恒久的に森林でなくするための手続としては，本来，保安林の解除が予定されているものであり，同法３４条２項（１項についても同様である。）によって許可をなし得るのは，原則として，森林としての状態をそのまま存続させ，一時的にその状態を失わせても将来的には元の森林に復帰させることを予定したものに限られ，森林を森林でなくするまでには至らない一時的仮設的な土地の形質の変更については許可の余地があるとしても，林道の開設や，恒久的な建造物の建築等，部分的にせよ森林としての状態を将来にわたって失わせるような行為については，許可の対象には該当しないものと解さなければならない。
したがって，仮に，本件事業に際し，被告らが同法３４条２項の許可を得ていたとしても，林道開設のために保安林内の立木伐採等を行うには，保安林の解除が必要であったものであり，この手続を履践することにより，前記土砂流出防備保安林及び土砂崩壊防備保安林の存否及びその正確な位置も明らかにされたものといえる。なお，被告らが保安林解除の手続が必要ではない根拠として主張する本件通達の規定「林道については，車道幅員が４メートル以下であって，森林の施業・管理に供するため周囲の森林と一体として管理することが適当と認められる場合に作業許可の対象とする。」については，当該部分をもってして，本件事業において保安林解除の手続を不要とする趣旨のものとは解することができず，被告らの主張を合理的なものとする根拠とはいえない。
本件事業においては，上記のとおり，保安林であることが明らかな水源かん養保安林（別紙図面④）及び土砂崩壊防備保安林（別紙図面⑪）において，保安林解除の手続をしないまま，林道の幅員拡幅等のための立木伐採や土地の形質変更行為を行ったものであり，これは，森林法の保安林制度の趣旨に著しく反するものとして違法といわざるを得ない。


そして，先に述べたとおり，本件林道のうち保安林内を通過する部分は一部にすぎないが，本件事業は，始点から終点までの１本の広域基幹林道を整備するもので，一部区間についての工事が違法で本来なし得ない場合に，残区間のみの工事だけをしても無意味であることからすると，財務会計行為の違法性に対する影響という観点から見た場合，保安林内通過区間の工事について保安林解除の手続をとらなかった違法は，本件事業に対する公金支出全体の違法性に影響するというべきである。
(3)　沖縄県環境影響評価規程違反の主張について
県の沖縄県環境影響評価規程（甲１２別表第１の１）において，県内における林道の場合，環境影響評価の対象事業となるのは，車道幅員４メートル以上で延長２キロメートル以上の規模の広域基幹林道の新設とされている。そして，被告らは，本件林道の開設事業が，林道全線の新設ではなく既設林道の拡幅・改良であり，一部に新しく開設した部分もあるが，２キロメートル以内の範囲のものであるから，環境影響評価の対象事業とならないと主張する。そこで検討するに，前記認定のとおり，本件事業は，既設林道を前提とした拡幅・改良を主体としたものであると認められ，一部に新しく開設した部分（旧造林作業道Ａ区間）もあるものの，その延長区間が２キロメートル以上であると認めることはできないことからすると，被告らの主張は，同規程の解釈として合理的範囲のものであるといえ，本件事業の自然環境に対する影響及びその保全上留意すべき事項を明らかにする目的で全体計画調査を行い，かつ，それに基づいた工法等を採用してなされたことなどをも考慮すると，本件事業に際して，環境影響評価を行わなかったことが同規程に反するとまではいうことはできず，この点をもって本件事業の違法をいう原告らの主張は採用できない。
(4)文化財保護法違反の主張について
原告らは，本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすとして，文化財保護法８０条１項により，天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないのに，その許可を受けていないとして，本件事業の同法違反を主張する。
しかし，同条項但書において，保存に影響を及ぼす行為であっても，その影響が軽微である場合には許可を要しないとされているところ，本件事業が，既設林道の存在を前提としたものであり，工事の具体的内容として，例えば，小動物の落下対策のため，できるだけＬ型側溝，有蓋側溝，スロープ付き集水ますを採用するなど，天然記念物の保存に配慮した工法を採用していることからして，その事業実施に際し，文化庁長官の許可を得なければ違法となるほどに，やんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすものということはできず，原告らの主張は採用し得ない。
(5)種の保存法違反の主張について
原告らは，本件事業が国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときに該当するとして，種の保存法５４条２項により，環境庁長官に協議しその同意を得なければならないのに，その同意を得ていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，本件林道開設事業が，生きている個体の捕獲等をしようとするときに該当するとはいえないことは明らかであるから，原告らの主張は採用し得ない。
４　本件事業の違法性に基づく本件各支出（平成７年５月２日から同年８月１４日までに支出された４２１０万６４００円を除く。以下同じ。）の違法性について以上の検討によれば，本件事業には，上記のとおり，事業実施に先立って，保安林の存否及びその位置等に関する調査を十分に行わず，存在が明らかであった保安林についても，その解除の手続をしないまま保安林内の立木伐採等を行って，恒久的な林道を建設したという点などにおいて森林法違反の瑕疵があるものである。森林法における保安林制度は，森林の土砂崩壊等災害防止，水源のかん養等の公益的機能に着目し，森林がこれらの機能を発揮し，社会の安寧を確保し，生活環境を保全する公共目的を達成するため設けられたものであり，その解除がなされないままに立木伐採等を行って林道を開設することは，明白かつ重大な瑕疵であるといわざるを得ない。そして，本件において問題となっている保安林は，いずれも県において把握・管理されているものであり，県知事は，本件事業に際し，解除に利害関係を有する地方公共団体の長として，保安林指定の解除を農林水産大臣に申請する権限を有していたものである。このような事情からすると，Ｂは，本件事業において，保安林指定の解除手続を経ないまま実施されているという明白かつ重大な瑕疵が存するにもかかわらず，とり得べき是正措置を何らとることなく，事業実施のための工事代金等を支出したのであって，これは予算の執行の適正を確保すべき財務会計法規上の義務に違反したものといわざるを得ず，本件各支出は違法なものといわなければならない。
５　本件公金支出自体の違法性の有無について
原告らは，国頭村における林業人口が１．５パーセントにすぎず，木材供給量は減少の一途にあり，木材関連産業も減少，素材生産量も減少している状況において，広域基幹林道を整備する必要性はなかった旨主張する。確かに，国頭村における林業の状況については，国頭村森林組合長である証人Ｅの証言などによっても，森林の伐採量が減少し，林業生産品高も減少傾向にあり，収益としては助成事業である造林事業による補助金が昀大を占めていることなどが認められ，原告らが指摘するような状況が窺われる。また，国頭村から知事に対する本件林道開設の要請の文書（乙２）では，林道の機能として，山村地域の生活道や森林レクリエーション施設としての活用が指摘され，林道整備の目的として，林業育成の観点に加え，国頭村の過疎化防止，沖縄北部広域圏の経済的社会的地位の向上等が指摘されていること，全体計画調査報告書における本件林道整備の目的の記載内容，証人Ｄが，本件林道は地元からの要請であり，路網ネットワークの観点から幹線が必要であると考えていたと述べていることなどからしても，既設林道を広域基幹林道として整備する理由が，その道路網としての機能に大きく比重をおいていることが窺われる。
さらに，本件事業計画の一方では，時期をほぼ同じくして，県において，沖縄島北部地域におけるノグチゲラ，ヤンバルクイナ等の貴重な野生生物の保護増殖を図る方策を検討するための調査を行い，森林皆伐，林道，畜産団地，ダム建設などの開発により野生動植物の種族の維持が危ぶまれているとして，西銘岳から照首山，与那覇岳，玉辻山と続く沖縄島北部の脊梁山系全域を連続した鳥獣保護区及び特別保護地区として拡大設定し，開発規制すべきであると提案する報告書（甲４１，７６）が作成されるなど，やんばる地域の貴重な野生動植物の保護の在り方が検討されていることも認められる。


ところで，普通地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，昀少の経費で昀大の効果を上げるようにしなければならず（地方自治法２条１４項），地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ昀少の限度を超えて支出しなければならないとされている（地方財政法４条１項）から，これら規定に抵触する経費の支出は違法と評価され得るものである。しかしながら，経費の支出において，目的に従った昀大効果を達成するために何をもって必要かつ昀少の限度というべきかは，当該事務ないし事業の目的，当該経費の額，経済状況等の諸事情の下において，社会通念に従って決定されるべきものであるから，第一次的には，予算の執行権限を有する財務会計職員の社会的，政策的又は経済的見地からする裁量に委ねられていると解するのが相当であり，具体的な支出が，当該事務ないし事業の目的，効果との均衡を著しく欠き，予算の執行権限を有する財務会計職員に与えられた前記裁量を逸脱してされたものと認められるときに限り，違法になるものというべきである。
しかるところ，証人Ｅの証言によると，既設林道が未舗装・管理不全であるために林業施業の効率化を妨げる要因となっていたことは否定できず，国頭村から本件事業実施の要請を受けたことも併せ考えれば，被告らが，本件林道の整備事業が林業の合理的経営等に資するものであって，生活道や森林レクリエーション施設としての活用の観点も含めて，その必要性があるとした判断が著しく不合理であったとまでいうことはできず，原告らが主張する自然環境保護等の必要性や本件事業に起因する法面や路肩の崩壊等による維持修繕費用の支出の点を考慮しても，本件事業が必要性や経済的合理性を著しく欠き，そのための経費の支出が事業の目的，効果との間の均衡を著しく欠くとまでは認められない。したがって，本件事業のための公金支出が，地方財政法４条１項に違反して違法ということはできず，また，同法２条１項，３条１項及び８条に違反するともいえない。
６　Ｂの責任
Ｂは，本件各支出当時，県知事の職にあり，本件事業に関する公金の支出を命じる予算執行権限を有していた責任者であり，上記のとおり，本件事業において保安林解除を経ていないまま実施されているという違法があって，本件事業に関する工事代金等を支出することが違法となることを容易に知り得る立場にあったものであるから，違法に本件各支出をしたことに過失があったことは明らかであり，県に対し，本件各支出相当額の損害賠償の責任を負わなければならないというべきである。
なお，遅延損害金の始期に関し，原告らは，平成７年度支出分（１億４７４０万円）につき平成８年４月１日から，平成８年度支出分（１億２５００万円）につき平成９年４月１日から，平成９年度支出分（７０００万円）につき平成１０年４月１日からと特定して請求しているものであるが，平成７年度に，工事請負代金として１億３２６２万３２８円が支出され，このうち，１２６２万１７８円が平成８年４月１５日（乙４４），８１４万２５６２円が同月２６日（乙４９の２），１８３７万３７５８円が同年５月２日（乙４６），３７６７万５１３４円が同月１５日（乙４２，乙４８）に支出され，事務費として１４７７万９６７２円が平成７年４月１日から平成８年５月３１日までに支出され，平成８年度に，工事請負代金として１億１６２０万９１３２円が支出され，このうち，１４４４万７８円が平成９年４月４日（乙５１，乙５２），５４５０万１２５４円が同年５月２日（乙５６，乙５８，乙６０，乙６２）に支出され，事務費として８７９万８６８円が平成８年４月１日から平成９年５月３１日までに支出され，平成９年度に，工事請負代金として６８３１万８２５０円が支出され，このうち，３０５８万７１３０円が平成１０年５月１５日（乙２８，乙３２）に支出され，事務費として１６８万１７５０円が平成９年４月１日から平成１０年５月１５日までに支出されたものと認められる（上記各書証においては，国の負担分も含めた各支払工事請負代金額が明らかになるのみであるが，県の負担が２０パーセントであることは争いのない事実であるところ，被告ら主張の支出額は，各書証において認められる工事請負代金の２０パーセント相当額と合致するものであるから，工事請負代金につき，被告ら主張の上記支出額を認めることができ，各年度毎に，その余の分が事務費として，遅くとも各翌年５月３１日までに支出されたことが認められる（弁論の全趣旨)。)から，原告らの主張する始期は採用できず，上記各支出日以後の限度で遅延損害金の請求は理由がある。
７　被告知事のＢに対する損害賠償請求権不行使の違法性上記６のとおり，Ｂが，県に対し，本件各支出に関し，損害賠償の責任を負うものである以上，県の財産管理等の昀終権限者である被告知事が，その行使を怠っていることは，違法であるといわなければならない。
第７　結論
以上のとおりであるから，差止請求並びに平成７年５月２日から平成７年８月１４日までに支出された合計４２１０万６４００円に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認の訴えを却下し，その余の支出分に関し，被告知事に対し，Ｂに対する損害賠償請求権の行使を怠っていることが違法であることを確認する請求，Ｂに対し，県に代位して行う損害賠償請求及び各支出の後からの遅延損害金の請求を認め（遅延損害金については，原告らの請求の一部を認め，その余は棄却する。），訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条本文，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。なお，仮執行の宣言は相当でないから付さない。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　清　水　　　節
裁判官　　高　松　宏　之
裁判官　　池　田　弥　生


平成１７年(行ケ)第１０２５０号審決取消請求事件
平成１７年５月９日口頭弁論終結
判決
原告有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リ
ミテッド同訴訟代理人弁護士仲村晋一
被告特許庁長官   小川洋
同指定代理人早川文宏
同小川有三
同宮下正之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－１４９２８号事件について平成１６年１２月２８日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１本願商標
別紙１記載の商標（以下「本願商標」という）は，円形の図形部分と。円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成り，図形部分は，円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものである（以下，この図形を「本件図形」という。本願商標は，第２６類。）「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，房類，リボン，ボタン類，針類，メリヤス機械用編針，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く，被服用はとめ，衣服用き章。）（貴金属製のものを除く，衣服用バッジ（貴金属製のものを除く，衣服用。）。）バックル，衣服用ブローチ，腕止め，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く，ワッペン，腕章，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラ。）ー（電気式のものを除く，靴飾り（貴金属製のものを除く，靴はとめ，靴。）。）ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼」を指定商品として出願されたものである。
２特許庁における手続の経緯
Ｘは，平成１４年２月２２日，本願商標の登録出願（商願２００２－１８５０１号，以下「本件出願」という）をしたが，平成１５年６月１８日，。拒絶査定を受け，同月３０日，これに対する不服審判請求をした。その後，原告（当時の商号は有限会社オリンピア）は，同年７月１５日付けの出願人名義変更届により，同社から，商標登録出願により生じた権利を承継した（乙第２号証及び第３号証。特許庁は，上記請求を不服２００３－１４９２８号事件）として審理した上，平成１６年１２月２８日「本件審判の請求は，成り立た，ない」との審決をし，平成１７年１月１９日（乙第１号証，審決書の謄本が。）原告に送達された。
３審決の理由，（   ）。，審決の理由は   別紙２審決書の写し記載のとおりである   要するに本願商標は，登録第４１２３９９８号商標（平成８年５月１６日登録出願，平成１０年３月１３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ａ商標」という，。）登録第４１４４１２９号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｂ商標」という，登録第４１４。）４１３４号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｃ商標」という，登録第４１４４１３５号商。）標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｄ商標」という，登録第４３４７３７５号商標（平成８年。）７月２４日登録出願，平成１１年１２月２４日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｅ商標」という，登録第４３６３７８８号商標（平成９年４月２５日。）登録出願，平成１２年３月３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｆ商標」という，登録第４３８３６０３号商標（平成８年７月２４日登録出願，平成。）１２年５月１９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｇ商標」という，登。）録第４４２７４７５号商標（平成１１年１２月３日登録出願，平成１２年１０月２７日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｈ商標」という，登録第４６。）２５１５９号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１４年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｉ商標」という）及び登録第４６２５。１６０号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１４年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｊ商標」といい，引用Ａ商標ないし引用Ｊ商標を一括して「引用商標」という）と類似し，指定商品も同一又は類似のも。のであるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものとして，その登録を拒絶すべきであるというものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
以下のとおり，審決は，本願商標と引用商標との類似性についての判断を誤り，商標登録についての特別の考慮を欠いたまま，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。１本件図形は「スマイリーフェイス   「ニコニコマーク」などと呼ばれ，」，て，１９７０年代初めに大流行したものであるが，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なるとともに，本願商標は，図形の内部の下段に本件図形の創作者であるＰ１の名前を「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」と大きく表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できる構成となっている。本件図形は，一般的な顔のマークとして，消費者から商標というよりデザインの一種と見られているから，本願商標は，図形の中の文字にこそ重点を置いてその類否を判断すべきである。
審決が本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」，，，，   ，，としているのは誤りであり   また商標の類否について旧来の外観   観念称呼によって判断するのは妥当でない。


２大阪地裁の平成１３年１０月２５日判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）は，スマイルマークは長年日本で多くの人により使用されていたとして，「商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は，商標に示された具体的外観（顔，目及び口の位置，描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である」旨を判断している。
このように，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであって，本願商標と引用商標が同時に登録されても不合理とはいえない。現に，特許庁は，別件の不服審判事件（平成１０年審判７６７３号，不服２０００－８９８０号，不服２０００－８９８１号）において，スマイリーフェイスについては他のマーク類と異なり類似範囲を狭く解釈して，非類似としている例が多いのである。
３本件図形の創作者，著作者はＰ１である。同人が開始し，その遺志である「スマイル活動」の遂行のため，創作・著作者を特定した本願商標の登録を特別に認めるべきである。
４上記のとおり，本件図形は，Ｐ１が創作したものであり，引用商標は，それを剽窃したものに過ぎない。審決は，このことを考慮しておらず，これは先願主義の過剰な解釈の弊害の現れである。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断は正当であり，原告の主張は失当である。１本願商標は，図形部分と文字部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないから，これを分離観察してその部分が有する外観，称呼又は観念により類否判断すべきである。そして，本願商標の本件図形と引用商標とは，仔細に見れば細部において異なるところがあるとしても，これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合には，外観上相紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。２原告引用の大阪地裁判決の判示部分は，商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するものであって，商標登録の要件に関する本件とは事案を異にするものである。また，原告が引用する過去の不服審判事件に係る商標とその引用商標とは，本件とその態様を異にするものであるから，過去の不服審判事件における認定判断をもって，スマイリーフェイスについては他のマークと異なり類似範囲を特別に解釈しているとすることはできない。３原告が主張する本件図形の創作の経緯等は，本願商標と引用商標との類否判断を左右するものではない。なお，商標法４条１項１１号の他人の先願に係る登録商標との類否に関しては，著作権の所在を必ずしも考慮すべきではないから，仮に原告が本件図形の著作権について権利を有しているとしても，そのことをもって本願商標を登録することはできない。
４原告は，引用商標がＰ１の創作したマークを剽窃したものであると主張するが，引用商標について，将来その登録を無効とする審決がされ，確定するまでは，引用商標が商標法４条１項１１号にいう「他人の登録商標」に当たることは当然であり，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標は，前記のとおり，円形の図形部分（本件図形）とその円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成るものであるが，本件図形は，後記のとおり人間の笑顔と思われる表情を商標全体に大きく表示したものであるのに対しその文字部分は図形中の下部口，（の下部）に比較的小さく表示されているものであって，一見して本件図形部分が見る者の注意を惹き，強い印象を与える構成となっていることからすると，本件図形と「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」なる文字とは，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているものではなく，本願商標の構成中，本件図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。
，，(2)引用商標はそれぞれ審決書別掲のとおりの構成より成るものでありそのうち引用Ａ，Ｉ及びＪ商標は，いずれも円形の図形部分と欧文字部分とから成るところ，その文字部分は，図形部分の下部に配され，見る者にとって図形部分と分離して認識することができ，また，その図形部分と文字部分とが分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合していると理解すべき事情も認められないから，その図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。(3)本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものであり，人間の笑顔と思われる表情を単純化して表現したものと認識される。
そして，本願商標の本件図形と引用商標の図形とは，仔細に観察する，，，と目の部分の長さ   口の部分の線の太さなど細部において差異が見られるがその基本的な構成の態様は同一であり，図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものということができ，時と所を異にして離隔的に観察した場合には，需要者（本願商標の指定商品は，編みレース生地，ボタン類，衣服用バッジ（貴金属製のものを除く）等であり，一般の需要者を対象とする）に。。とって，その差異は気づくことがかなり困難な微差に止まるものであるから，両図形は，外観上，互いに類似すると認められる。
(4)ア原告は，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なると主張するが，上記のとおり，その差異は微差に止まるものであって，両商標の類似性を肯定する妨げとなるものではない。


イ原告は，本願商標は，本件図形の創作者であるＰ１の名前を表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できるとし，本願商標は，図形の中の文字に重点を置いて類否を判断すべきであると主張する。，，，，しかし   本願商標の構成中本件図形部分が見る者の注意を惹き強い印象を与える構成となっており，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められることは，前記のとおりであるから，本件図形部分に着目して，その類否を判断することは相当であるし，また，本件図形部分が独立して自他商品の識別力を有する以上，本件図形中に創作者の名前が配置されているからといって，これにより引用商標との類否の判断を左右することになるということはできない。原告の上記主張は採用できない。ウ原告は，本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」とした審決の認定判断が誤りであると主張するが，本願商標の構成の態様からすれば，本件図形部分と文字部分とが不可分一体的に結合しているとまでいえないことは前記のとおりであり，審決の上記認定判断に誤りはない。エ原告は，商標の類否を外観，観念，称呼によって判断するのは妥当でないとも主張しているが，商標の類否の判断に当たって，外観，観念，称呼の要素を考慮して判断することには合理性があり，原告の主張は採用の限りでない。オ原告は，大阪地裁判決を引用して，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであると主張する。
しかし，本件全証拠を検討しても，本件出願時及び本件審決時において，本件図形が何人も自由に使用することが許されたものであったと認めるに足りる的確な証拠はないし，仮にそうであったとしても，そのことから直ちに本件図形が自他商品の識別標識としての機能を持たないということはできないのであり，前記のとおり，本件図形が，これを見る者の注意を惹き，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものである以上，その部分に着目して商標の類否判断をすべきことは当然である。また，原告が引用する大阪地裁判決の判示部分は，登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって，商標の登録要件に関する本件とは事案を異にするものであるから，上記判示部分を根拠に，本願商標と引用商標との類似する範囲を限定して解釈すべきである旨の原告の主張は失当である。なお，原告は，過去の不服審判事件の審決についても言及するが，それらは，本件とはその対比する商標を異にし，本願商標と引用商標との間に見られる態様とは異なる事件についてのものであり（甲第１５号証，原告の）主張は当たらない。
(5)以上のとおり，本願商標と引用商標とは，その外観において類似する商標と認められ，また，その指定商品も同一又は類似のものであることが認められる（乙第６号証の３，６ないし１０，１２，１４，１６，１７）から，この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
２原告は，本件図形の創作者，著作者はＰ１であり，創作・著作者を特定した本願商標の登録を特別に認めるべきであると主張する。しかし，本件において，Ｐ１が創作したという本件図形について，原告がいかなる権利を有するかについては，明確な主張がないが，仮に原告が本件図形についての著作権を有するとしても，原告の上記主張は採用することができない。，，すなわち他人の著作権と抵触する商標の先願登録がある場合において著作権者がこの商標の無効審判を得ることなく，自己の著作物を用いた商標を出願したときに，著作権者からの登録出願を認めるべきものとする規定は商標法上存在しない。これは，特許庁は，著作権に関する専門官庁ではなく，商標の出願審査において，著作権の所在につき逐一調査，認定等することは困難であることから，著作権との抵触については事後的な救済（同法第２９条，第４６条等）に委ねることとし，出願時においては著作権の所在につき審査しないとしたことによるものと解される。したがって，仮に原告が本件図形につき著作権を有するとしても，だからといって本願商標の登録を特別に認めるべき根拠はないというべきである。
また，原告は，引用商標はＰ１が創作した本件図形を剽窃したものであり，審決がこの点を考慮していないことは，先願主義の過剰な解釈の弊害の現れであると主張する。
しかし，仮に原告主張のように本件図形が剽窃されたものであったとしても，引用商標は，無効審判が確定するまでは，有効に存続しているものであり，本願商標との関係で，商標法４条１項１１号にいう「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標」に当たることは明らかである。商標法４条１項１１号の規定による商標の類否の判断は，出願に係る商標と特定の他人の登録商標との対比においてのみ決定されるべきものであり，仮に当該他人の登録商標が無効とされるべき瑕疵を有していたとしても，そのことによって類否の判断を異にすべきものではないから，原告の上記主張は採用できない。
３以上のとおりであるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を拒絶すべきであるとした審決の認定判断に誤りはなく，その他，審決にはこれを取り消すべき誤りがあるとは認められない。よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村   量一
裁判官古閑   裕三


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求
東京都知事が昭和二七年一月三〇日付けで指定番号第一二二六号をもってした道路位置指定処分は無効であることを確認する。
二　被告の答弁
（本案前の答弁）
東京都知事が昭和二七年一月三〇日付けで指定番号第一二二六号をもってした道路位置指定処分のうち別紙物件目録記載一及び二の土地に関する部分以外の部分の無効確認を求める訴えを却下する。
（本案の答弁）
原告の請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、所有地の一部について道路位置指定を受けているとされた原告が、右指定は、その対象となる土地の特定性を欠き、また、原告の承諾を欠くものであるから無効であるとして、被告に対し、その無効の確認を求めた事案である。
一　法令の定め
１　建築基準法（昭和三四年法律第一五六号による改正前のもの。以下「法」という。）四二条一項は、「道路」とは、同項各号の一に該当する幅員四メートル以上のものをいうとし、同項五号は、右道路の一つとして、「土地を建築物の敷地として利用するため、道路法又は都市計画法によらないで築造する道で、これを築造しようとする者が特定行政庁からその位置の指定を受けたもの」と定めていた。その後、昭和四五年法律一〇九号により、同項五号中「道」とあるのが「政令で定める基準に適合する道」と改められるに至り、右改正規定自体には経過措置は設けられなかったが、同法を受けて制定された政令（昭和四五年政令第三三三号）は、建築基準法施行令一四四条の三（昭和五〇年政令第二号により繰り下げられて一四四条の四となった。）を新設して位置指定道路の満たすべき基準を定めるとともに、その経過規定において「この政令の施行の際現に改正法による改正前の建築基準法第四二条第一項第五号の規定による道路の位置の指定を受けている道は、この政令による改正後の建築基準法施行令第一四四条の三第一項各号に掲げる基準に適合するものとみなす。」と定めた。
２　建築基準法施行規則（昭和三四年建設省令第三四号による改正前のもの。以下「規則」という。）七条は、法四二条一項五号に規定する道路の位置の指定を受けようとする者は、申請書正副二通に、それぞれ所定の図面と、指定を受けようとす
る道路の敷地となる土地の所有者及びそ
の土地又はその土地にある建築物若しくは工作物に関して権利を有する者の承諾書とを添えて特定行政庁に提出するものとすると定めていた。同条には、右図面として、附近見取図及び地籍図が掲げられており、これらの図面に明示すべき事項として、前者については、「方位、道路及び目標となる地物」が、後者については、「縮尺、方位、指定を受けようとする道路の位置、延長及び幅員、土地の境界、地番、地目、土地の所有者及びその土地又はその土地にある建築物若しくは工作物に関して権利を有する者の氏名、土地内にある建築物、工作物、道路及び水路の位置並びに土地の高低その他形上特記すべき事項」が、それぞれ定められていた。３　東京都建築基準法施行細則（昭和三六年規則第一一六号による改正前のもの。以下「細則」という。）八条一項は、「道路の位置の指定を受けようとする場合においては、別記第三号様式による申請書に第四号様式による図書を合わせて提出しなければならない。」と定めていた。右第四号様式には、この図面の道路の位置の指定を承諾する旨の東京都知事あての不動文言が記載された承諾書欄が設けられており、右承諾書欄には、土地所有者、管理者、使用権者の別を明らかにした上で、その住所及び氏名を記載する欄及び押印欄が設けられていた（乙二）。４　なお、現在、東京都の特別区の区域における道路位置指定処分に関する権限は、東京都知事から特別区の長に委任されている（現行の建築基準法二条一項三六号ただし書、同法九七条の三第三項、同法施行令一四九条二項二号）。二　前提事実（甲一、三、四、六、七、一三、乙三、四、八、一〇、一八、争いのない事実）
１　原告は、昭和二六年二月七日、ａから、別紙物件目録記載一の土地（以下「本件土地一」という。）を買い受け、右土地上の建物（以下「本件建物」という。）に居住した。
また、東京都豊島区α六二一番二の土地は、昭和二七年一月三〇日、同番二、四ないし六に分筆されたところ、原告は、昭和二七年六月二五日、ｂから、同番六の土地（別紙物件目録記載二の土地。以下「本件土地二」という。）を買い受けた。さらに、原告は、同番五の土地（別紙物件目録記載三の土地。以下「本件土地三」という。）について、昭和四九年二月一六日、その共有持分一二〇分の一〇を買い受けた。
本件土地一ないし三の土地に接する土地の位置関係は、別紙図面１のとおりであり、本件土地三はその周囲の土地の通路としての役割を果たすべき位置にある。２　ｃは、昭和二六年一二月二五日、東京都知事に対し、法四二条一項五号に規定する道路位置指定の申請（以下「本件申請」という。）をした。東京都知事は、昭和二七年一月三〇日、本件申請に基づき、指定番号第一二二六号をもって道路位置指定を行い（以下「本件指定」という。）、昭和二七年三月二〇日、東京都告示第二一一号をもって本件指定を告示した。


３　本件申請に際して提出された細則第四号様式による図書（以下「本件申請図」という。）の内容は、別紙図面２のとおりである。右申請図には、本件指定に係る道路（以下「本件道路」という。）の形状が示されており、「豊島區α六二一　巾員四Ｍ総延長二二・〇〇Ｍ」という記載があるが、本件道路と、本件土地一ないし三の境界との関係については、明示的には記載されていない。また、本件申請図には、図面のとおり道路位置の指定を承諾する旨の東京都知事あての不動文言の記載がある承諾書欄（以下「本件承諾書欄」という。）があり、右承諾書欄には、土地所有者としてｂの、借地者としてｄ及びｅの、それぞれ住所及び氏名の記載と押印がされているほか、「借地者豊島區α五九八番地　ｆ」という記載（以下「原告名義の署名」という。）及びｆ名義の押印がされている。４　原告は、平成八年七月二九日、東京都豊島区建築審査会に対し、本件承諾書欄の原告名義の署名及びｆ名下の押印はその意思に基づくものではなく、本件指定は原告の承諾を欠いているから無効であるとして、その確認を求める審査請求をしたが、同審査会は、平成九年七月一一日、原告の右審査請求を棄却する旨の裁決をした。
三　被告の本案前の主張
１（一）　法四二条一項五号による位置指定道路については、道路を築造しようとする者が特定行政庁からその位置の指定を受けたものをいうのであり、既に道が築造されて道路の形態を有していることは右指定の要件ではない。したがって、一旦道路の位置指定がなされた場合においては、道路位置指定を受けた土地は、それが道路としての形態を有していないものであっても、法四四条一項の道路内建築制限、法五二条の容積率算定基準、法五六条の道路斜線制限の基線の適用において、道路として扱われる。また、法四三条一項の接道義務については、少なくとも当該
建築物や敷地の利用上、通行の用に供され
る道としての形態を備えていれば、道路として取り扱われる。（二）　しかるところ、本件道路は、本件指定の前後から、本件道路周辺の居住者及び一般利用者の通行に使用される道の形態を備えていたことが明らかである。したがって、本件指定により、道路に関する右の法的効果のすべてが生じたものであるというべきである。
（三）　しかしながら、仮に右の法的効果が生じていないとした場合は、本件指定が存在するとしても、現状においては原告の建物敷地としての使用に何ら制限を受けることがなく、今後においても、本件指定それ自体によっては原告所有地の使用について重大な変更を余儀なくされることはない。したがって、原告は、本件指定によって何ら権利利益を侵害され、または法律上の不利益を課せられたわけではなく、かつ、本件指定による道路位置指定に続く行政処分により損害を受けるおそれもないのであるから、本件指定の無効確認を求める法律上の利益ないし適格を有しないというべきである。
２　原告は、本件指定のうち、その所有する本件土地一及び本件土地二に関する部分のみの無効確認を求めることができるのであって、原告の所有地の範囲を超えて他人の所有地に係る部分についてまで無効確認を求める利益はない。したがって、本件指定のうち右各土地以外の土地に関する部分の無効確認を求める訴えは、その利益がなく不適法として却下されるべきである。
３　本件土地三は、原告、ｇ、ｃ、ｈらが共有する土地であるが、本件指定のうち本件土地三に関する部分の無効確認を求める訴えについては、原告単独では原告適格を有しない。すなわち、道路位置指定処分を受けた土地が共有関係にある場合、共有者の一名に対する右処分の無効確認判決の効果は他の共有者全員に及ぶこととなるから、共有地に係る道路位置指定処分の無効確認の訴えは、共有者全員によってのみ提起し得る必要的共同訴訟であると解すべきである。したがって、本件指定のうち本件土地三に関する部分の無効確認を求める訴えは、不適法なものであり、却下されるべきである。
四　本案に関する原告の主張（請求原因）
１　本件指定は特定性を欠き無効であること
道路位置指定処分を受けると、指定を受けた土地の所有者等は、指定部分に建物を建築することができなくなる等の権利制限を受けることになるから、どの範囲の土地が道路位置の指定を受けたのかということは、当該指定自体から明らかでなければならない。ところが、本件申請図には、現地との関係での不動点が、マンホールと記載された地点しかなく、この地点から本件道路の各点への距離と角度が記載されていないから、本件指定に係る本件道路を現地で再現することは不可能である。
また、本件申請図には、本件道路の対象となる土地の地番については、単に「豊島區α六二一」としか記載されておらず、被告が本件道路の敷地に含まれると主張する本件土地一の地番（五九九番二）の記載は見当らないほか、本件申請当時、豊島区α六二一番地の土地（以下、右α所在の土地については、地番のみで表示する。）は、既に六二一番一と六一二番二の各土地に分筆されていたことは明らかであるにもかかわらず、本件申請図には「豊島區α六二一」としか記載されていないから、どの土地が本件指定の対象となるのかが全く明らかになっていない。したがって、本件指定は、道路位置指定処分として必要な特定性を欠くものであり、無効というべきである。
２　本件指定は原告の承諾を欠き無効であること
（一）　本件承諾書欄の原告名義の署名及び押印は、原告が記載及び押印したものではなく、次の理由から、何者かにより偽造されたものであることは明らかである。
（１）　本件申請当時、原告は、本件土地一の所有者であり、右土地の借地者ではなかったにもかかわらず、本件承諾書欄においては、原告は「借地者」と記載されている。また、本件申請図中の本件建物の位置を示す部分には、「土地所有者ｂ、家屋所有者ｆ」との記載があるが、本件建物の敷地である本件土地一の所有者は原告であり、土地所有者をｂとする右記載は誤りである。原告自身がこのような明らかな誤りを記載したり、又はこのような明らかな誤りが記載された本件申請図の本件承諾書欄に署名押印するはずがない。
（２）　本件承諾書欄の原告名義の署名は、原告の筆跡と明らかに異なる。また、右住所中「五九八番地」とあるのは、「五九二番地」と記載された後に、「二」が「八」に訂正されたものであるが、本件申請当時の原告の住所は、五九九番地であるので、原告自身が記載したとすれば、当初から「五九二番地」という誤った記載をするはずがないことはもちろん、「五九八番地」という誤った訂正をするはずがない。


（３）　原告が所有していた本件土地一は、北側の公道に接し、法の規定する接道
義務（法四三条一項本文）
を満たしていたのであるから、原告にとっては本件道路の指定を受ける必要性はなかった。他方、本件申請当時、本件土地一の面積は三四・八四平方メートル、建物の面積は二三・一四平方メートルしかなく、この狭小な土地の西側に本件道路の指定を受けると、実質的に建物の敷地として使用できる面積が大幅に減り、宅地としての意味を失うことはもちろん、現実に本件道路を築造する場合には、本件建物を取り壊す必要も生ずる。このように、原告にとって、一方的に不利なだけの本件申請を原告が承諾するはずがない。
以上のような事情に照らせば、本件指定について原告が承諾をするはずがないのであり、本件承諾書欄の原告名義の署名及び押印は原告の意思に基づかない偽造によるものであることは明らかである。
（二）　本件指定について原告の承諾を欠くことは、次のとおり、無効原因となる。
（１）　道路位置指定がされると、当該指定部分については建築制限を受けるなどの重大な権利制限が生ずるのであるから、本件のように権利者の承諾書が偽造されたような場合には、処分に極めて重大な瑕疵があるというべきであり、その瑕疵が明白かどうかにかかわりなく無効となるというべきである。（２）　仮に本件指定が無効であるというためには瑕疵の明白性が求められるとしても、本件指定の瑕疵は明白であるから無効である。
本件申請図には、本件道路部分の地番が「豊島區α六二一」と表示されているにすぎないが、本件道路部分に本件土地一が含まれることは、土地の登記簿や公図によって極めて容易に確認できるし、土地の登記簿や公図で土地の位置関係や所有者を確認すれば、本件土地一の所有者は原告であることは明らかとなるから、本件申請図中の本件建物の位置を示す部分にある「土地所有者ｂ　家屋所有者ｆ」という記載や、本件承諾書欄の、「借地者…ｆ」という記載も誤りであることが容易に明らかとなるのである。このように、本件承諾書欄の原告名義の署名及び押印が偽造されたという瑕疵は容易な調査で判明するものであるので、右瑕疵は明白なものというべきである。
本件指定後の原告の追認又は承諾による瑕疵の治癒について行政行為の瑕疵が軽微であって無効事由に値しない場合には、その瑕疵が事後的に治癒されると解することを否定するものではない。しかし、本件指定は、本件承諾書欄の偽造された原告名義の署名及び押印に基づいてされたものであり、その瑕疵は軽微ではないから、事後的に治癒するものということはできないし、そもそも、原告は、事後的に本件指定を追認又は承諾したことはない。平成三年二月のＺの事務所での会合は、本件土地一の西側にある私道の奥の袋地所有者が、建築するための接道要件を満たすために、私道の拡幅を求めたことに対して、これを調整するために行われたもので、本件道路の位置を協議した会議ではない。
３　よって、原告は、本件指定が無効であることの確認を求める。
五　本案に関する被告の主張
１　本件指定が特定性を有すること
（一）　法四二条一項五号に基づく道路位置指定は、必ずしも現地に道路が開設された後に行なわれるものではなく、かつ、申請に当たり提出すべき地籍図（規則七条）の作成資格には法令上制限がないから、右地籍図に記載の固定物件、数値のみによっては、一義的に道路を現地に特定することができない場合も生じ得る。そのような場合には、右地籍図の記載を基礎とし、現地の状況、関係権利者相互間の関係など種々の個別的事情を吟味することによって、当該道路の位置を現地に特定することとなる。
（二）　本件指定に係る本件道路の位置は、別紙図面３のとおりである。これは、六二一番二の土地の西側の境界線の北への延長線がすみ切り部分をもって北側の公道に接するまでを本件道路の西側の境界線とし、右土地の北側の境界線を本件道路の南側の境界線として幅員四メートルの本件道路を特定したものである。その理由は、①本件申請図上の「建築申請地」の形状は六二一番二の土地の現状と一致していること、②六二一番二の土地には、別紙図面３にＦ点と表示された境界石、Ｇ点と表示された境界石が、本件指定の行われた当時から現在まで存在していること、③北側にある既存の公道の位置、形状は本件指定の行われた当時から現在まで変更されていないこと、④これらの固定物件を基に、六二一番二の土地から北側の公道に接続する道路を本件申請図に記載された形状に従って置くと、道路延長は概ね一致すること、⑤通路状の本件土地三は本件道路内に包含されること、⑥本件道路沿いの建物敷地とこの道路との位置関係は、現況において、概ね整合性を有していることである。
したがって、本件道路の位置は、本件指定によって特定されているのであり、本件指定が道路位置指定処分としての特定性を欠くとの原告の主張は失当である。２
本件指定に無効原因はないこと
（一）　本件指定を原告が予め承諾していたことについて（１）　次のとおり、本件申請図の記載には明らかな誤りはなく、本件申請図の記載内容を理由として、原告が本件指定について承諾していた事実を否定する原告の主張は失当である。
昭和二五年八月四日に建築確認を受けた本件建物の敷地面積は一二・五三坪であるのに、本件土地一の面積は一〇・五三坪であるから、本件建物は、本件土地一だけでなく、本件土地二にも及んでいたものと推認できる。本件土地二は、昭和二七年六月二五日に原告がｂから取得したものであるが、借地者が当該借地を所有者から買い受けることはしばしば行われることであるから、本件申請当時は、原告は、本件土地二の一部をｂから借地していたものと推認される。したがって、本件承諾書欄に原告が「借地者」と記載されていることは明らかな誤りではない。
また、原告は、本件申請当時の住所を、「豊島区α五九九番地」と主張し、本件承諾書欄の「豊島區α五九八番地」という記載は明らかな誤りであると主張するが、当時の原告の住所は、原告の戸籍の附票によれば豊島区β五九八番地であり、右記載は誤りではない。


（２）　仮に原告自ら本件承諾書欄に署名押印していないとしても、本件申請に関する事務を行った業者が原告宅のみを訪れなかったということは考えられないから、原告の妻であるｉ（以下「原告妻」という。）が、右押印をしたものであり、これを了解することによって、原告は、本件指定を承諾したというべきである。（３）　本件指定によって、本件土地一は二方向の道路に面した土地となり、日照の確保など居住環境上の実益があったはずである。また、原告は、昭和二七年六月二五日にｂから本件土地二を譲り受けることと引き換えに、本件申請を承諾したものと推認できるから、全体としてみると、本件指定によって、本件建物の敷地として使用できる面積が減少したということはできない。さらに、本件建物は、本件申請時においては本件道路部分には存在しなかったのであり、その一部が本件道路部分に存在することになったのは、本件指定後に原告が増改築を行ったことによるものである。
したがって、本件指定によって本件土地一の使用できる面積が減少することや、現時点で本件建物の一部が本件道路部分に存在することをもって、原告が本件指定
を承諾していなかったと推認する
ことはできない。
（二）　本件指定について原告の承諾が欠けていたとしても本件指定の無効原因と
はならないこと
行政処分が無効であるためには、瑕疵が重大であると同時に明白であることが必要と解される。瑕疵の明白性が要件とされるのは、行政処分がされるとそれを前提として種々の法律関係が積み重ねられることから、外形上明白でない瑕疵を理由として行政処分が無効とされると、法律関係の安定性が極めて害される結果となる一方、誰の目から見ても瑕疵が明らかであれば、当該処分を前提としてさらに法律関係が形成される恐れがないからである。したがって、瑕疵の明白性は、注意をすれば当該瑕疵が避けられたかどうかや、その瑕疵が過失によることが明らかかどうかによって判断されるべきではなく、当該瑕疵の存在が外形上、客観的に一見看取し得るかどうかによって判断されるべきである。
本件についてみれば、本件申請当時は、道路位置指定の申請に登記簿謄本や印鑑証明書等を添付することは求められておらず、申請書の記載内容に基づき道路位置指定処分がされていたこと、宅地の売買や建築に先だち本件指定の内容を知ろうとする者が本件申請図を閲覧した場合、本件承諾書欄のみから原告名義の署名及び押印が偽造であると判断することは実際上困難であることからすれば、仮に右署名及び押印が偽造であったとしても、これをもって明白な瑕疵ということはできないから、本件指定は無効とならないというべきである。
３　本件指定後の原告による追認又は承諾
道路位置指定処分がされると、それを前提として種々の権利関係が形成されるため、法的安定性及び第三者の信頼保護が強く要請される。したがって、仮に処分時には右処分についての権利者の承諾が欠けていたとしても、後日その者が明示又は黙示に右処分を追認し、あるいは承諾したと認めることのできる事情があれば、右の瑕疵は事後的に治癒したものとして取り扱うべきである。原告は、本件指定の後、昭和二七年六月に本件土地二を取得し、昭和三四年ころには本件建物の二階部分及び階段を増築しているが、右取得又は増築の際に、売主又は建築業者から当然、本件指定の存在及び本件道路の位置を知らされたはずである。また、本件道路の位置確認の要望が関係者からあったことから、豊島区は、平成三年二月一六日、不動産業者Ｚの会議室で原告を含む関係住民の出席を得て会合
を開き、職員
が本件道路の位置を説明したのであるから、遅くともその時点で、原告は本件指定の存在及び本件道路の位置を知ったのである。にもかかわらず、原告は、ごく最近まで道路の存在を否定する態度を示すことがなかったのであるから、原告は、遅くとも、平成三年二月一六日において本件指定を追認又は承諾したものであり、本件指定の瑕疵は事後的に治癒したものと解すべきである。
六　争点
以上によれば、本件の争点は以下のとおりである。
１　本件指定の法的効果
２　本件指定のうち本件土地一及び本件土地二に関する部分以外の部分の無効確認を求める訴えは不適法なものか否か。
３　本件指定が特定性を欠く無効なものか否か。
４　本件指定当時、原告の承諾がなかったか否か。
５　本件指定当時、原告の承諾がなかった場合は、そのことが本件指定の無効原因となるか否か。
６　原告の右承諾がなかったことが本件指定の無効原因となるとしても、本件指定後の原告の承諾又は追認により右瑕疵は治癒されたか否か。
第三　当裁判所の判断
一　本件指定の法的効果について
１　法四二条一項は、「道路」とは、同項各号の一に該当する幅員四メートル以上のものをいうとし、同項五号は、右道路の一つとして、「土地を建築物の敷地として利用するため、道路法又は都市計画法によらないで築造する道で、これを築造しようとする者が特定行政庁からその位置の指定を受けたもの」と定めている。しかるところ、右条項が、「土地を建築物の敷地として利用するため・・・築造する道で」と規定していることからすると、同条にいう道路というには、その位置指定を受けたというだけでは足りず、既に「道」としての形状及び機能を備えていることを要するものと解するのが素直な文言解釈というべきである。この点については、同号の文言が前記のとおりであって、「築造した道で、あらかじめ・・・」というものでないことから、「築造する道」を築造予定の道と解し、位置指定さえ受ければ現に道としての形状や機能が備わっていない土地も同号にいう道路に当たるのではないかとの疑義が生じないでもない。しかしながら、この疑義は、法文が「・・・道で、・・・指定を受けたもの」という文言により、あくまで「道」を道路とする趣旨であることを無視しているに等しい点で、法文を正解していないというべきであって、このことは、同項四号において「道路法又は都市計画法による新
設又は
変更の事業計画のある道路で、二年以内にその事業が執行される予定のものとして特定行政庁が指定したもの」とされていることとの対比からも明らかである。他方、法四二条一項にいう道路とされれば、当該道路の敷地となる土地やその土地上の建物等の所有者等は重大な私権の制限を受けるにもかかわらず、法四二条一項五号は、この点に配慮した要件（制限を受ける者の承諾を得るべきこと等）を置いていないことに鑑みれば、単に指定のみによって道路とされると解することは困難というほかない。


これらに加えて、本法の立法経緯からしても、右の疑義を差し挟む余地はなく、前記解釈が立法趣旨に沿うものであることが明らかである。すなわち、本法の前身である市街地建築物法（大正八年法律第三八号）は、建築物はその敷地が道路敷地に接していなければ建築できないとしつつ（八条）、行政庁が何ら関与せずに設置された私道であっても幅員九尺以上のものはすべて道路としていたのであるが（二六条）、本法は、私道を道路とする要件を加重し、幅員を四メートルとしたほか予め行政庁の指定を要することとしたものであって、指定さえ受ければ築造前から道路として取扱うという趣旨は含まれていなかったのである。このことは、本法制定時に国会において政府委員が法四二条の道路の定義について「既存の道路で巾九メートル以上あるものは現行通り総て道路であります。又今後作られるものは、いわゆる公道や区劃整理によるものは、巾が四メートル以上あればやはり道路とみなされますが、その他いわゆる私道は予め行政庁から位置の指定を受けて作ったものだけを道路と見るのであります。」と説明し（第七回国会参議院建設委員会議事録二二号一頁、乙四〇）、これについて特に異論が出た形跡のないまま本法が制定されるに至っていることからして明らかである。
以上の経緯によると、道路位置指定処分は、指定どおりの道が築造されたならば、これを建築基準法上の道路とするという効力を有するにすぎず、指定どおりの道が築造される以前においては当該位置指定地について建築基準法上の私権を制限するなどの効果（以下「私権制限効果」という。）は発生しないと解するのが相当である。すなわち、道路位置指定がされたとしても、当該位置指定地の所有者等は、その築造に応じるか否かを自由に決することができ、これに応じない場合は当
該土地を自己の権利に基づき
自由に使用収益し得るのはもとより、仮に自己の意に反して道の築造が開始された場合には妨害排除請求権を行使するなどしてその中止を求め得るのであって、その状態にある限りは、道路位置指定は私権制限効果を生じないが、当該位置指定に係る道が築造された後は、当該地権者に対して右のような私権の制限の効果が生じるものと解すべきである。
そして、現在、特定行政庁の多くは、規則により、道路位置指定を受けようとする者は、道路の境界を明確にしておかなければならない旨の現地表示を義務づけており、東京都豊島区においても、東京都豊島区建築基準法施行規則（昭和四〇年規則第一三号）一四条にその旨の規定が置かれており、弁論の全趣旨によると、このような規程が存在することなどから、現在では、道の築造以前に道路位置指定がされることはなくなり、その築造後に右規定や前記第二の一１の政令の要求する基準を満たしているか否かを確認した上で位置指定をするとの運用がされていることが認められるところ、この運用は、道が築造されていることが私権制限効果の発生要件であるという法解釈に沿ったものであるということができるし、このような運用がされている限りは、本件のような事例が発生する余地はほとんどなくなったといえるのである。
２　なお、法四二条一項五号は、道路位置指定は、道を「築造しようとする者」が申請する旨規定しているが、これは、申請権者の範囲について言及し、申請時において必ずしも道が築造されている必要がない旨を明らかにしたものにすぎず、道路位置指定がされれば道が築造されない段階においても直ちに私権制限効果が生じることを意味するものということはできない。
また、規則七条は、法四二条一項五号に規定する道路の位置の指定を受けようとする者は、指定を受けようとする道路の敷地となる土地の所有者及びその土地又はその土地にある建築物若しくは工作物に関して権利を有する者の承諾書を添えることを要するものと定めているが、右のような承諾が要件とされることは法の定めるところではなく、むしろ、道路位置指定はなされたが現実に道が築造されないという事態が生じることを避けるという政策的な目的を実現するため、申請時において地権者等の承諾が既に存在し直ちに築造可能な状態にしておくことを申請者に対して要請することとし、規則により独自にこれを定めたにすぎないと解するのが相当である。
３　被告は、道路位置指定を受けた土地は、それが道路としての形態を有していないものであっても、法四四条一項の道路内建築制限、現行法五二条の容積率算定基準、現行法五六条の道路斜線制限の基線の適用において、道路として扱われるが、法四三条一項の接道義務については、少なくとも当該建築物や敷地の利用上、通行の用に供される道としての形態を備えていれば、道路として取り扱われるものであると主張する。
しかしながら、位置指定に係る道が築造されていない限りは、位置指定を受けた土地を、右各規定について「道路」として扱うべきでないことは前記１で判示したとおりである。また、法四三条一項については、具体的な結論としては被告主張のような解釈を取ることがその立法趣旨に合致し、相当であると考えられるが、同項は、単に「建築物の敷地は、道路にニメートル以上接しなければならない」と定めるものであって、文言上、右条文にいう「道路」を法四二条一項にいう道路と別異に解すべき点は見当たらないのであるから、被告主張のように法四二条一項五号により道路位置指定を受けさえずれば、道として築造されていなくても当該位置指定地は道路となるとの解釈をとる以上は、法四三条一項についても、そのような道として築造されていない道路位置指定地に接する以上は接道義務を満たしているものというほかなく、前記のような相当な解釈を取る余地はなくなるのであり、被告の法四三条一項に関する右主張は、法四二条一項五号に関する自己の解釈と整合しないものというほかない。
４　以上によれば、私権制限効果が生じるためには、指定の対象となった道が築造されることが必要であり、指定の対象となった道が築造されていない段階においては、当該位置指定地は法四二条一項の「道路」ではないと解するべきである。二１　そこで、本件について検討するに、前記前提事実及び証拠（甲一、二〇、乙四、五、九、一二ないし一六（枝番を含む）、二三、四一）によれば、以下の事実が認められる。
（一）　原告は、昭和二六年及び二七年に、本件土地一及び二を買い受けた。本件土地一の面積は三四・八〇平方メートル（一〇・五三坪）、本件土地二の面積は二三・二〇平方メートル（七坪）である。右当時、本件道路の周辺には、ｅが居住する建物とｄが居住する建物が存在していた。


平成１０年（行ケ）第１４３号審決取消請求事件（平成１２年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　      紫香楽教材粘土株式会社
代表者代表取締役　　      【Ａ】
原　　　　　　告　　      日本フイライト株式会社
代表者代表取締役　　      【Ｂ】
上記両名訴訟代理人弁護士松    村信    夫
同　　　　　　　　　      和田    宏徳同　　　　　　　　      　中島    純一被　　　　　　告　　      松本油脂製薬株式会社
代表者代表取締役　　      【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　      　叶　　　智加羅
同　　　　　　　　　      東谷    宏幸
同　　　　弁理士　　      【Ｄ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年審判第４５１３号事件について、平成１０年３月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「軽量粘土」とする特許第２１１７８７６号発明の特許権者である（以下、この特許及び発明を、それぞれ「本件特許」、「本件発明」という。）。本件特許の出願から設定登録までの経過は次のとおりである。
昭和６３年１１月　１日　出願
平成　元年　６月　５日　手続補正（審決記載の「第１回補正」、以下「第１回補正」という。）
平成　２年　５月１０日　出願公開
平成　５年１１月２５日　手続補正（審決記載の「第２回補正」、以下「本件補正」という。）
平成　６年　９月　７日　出願公告
平成　８年１２月　６日　設定登録
被告は、平成９年３月１８日、原告らを被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第４５１３号事件として審理したうえ、平成１０年３月２７日に「特許第２１１７８７６号発明の特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年４月１６日、原告らに送達された。
２　特許請求の範囲
(1)　願書に最初に添附した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求
の範囲の記載
熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球を主成分としたことを特徴とする超軽量粘土。(2)　本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の記載粒子中に気体を内包する軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、上記軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されることを特徴とする軽量粘土。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、(1)本件発明の要旨を本件補正に係る明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定し、(2)本件補正が、明細書の要旨を変更するものであるから、本件特許出願の日は、本件補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきものであるとし、(3)本件発明が、特開平２－１２３３９０号公報（審決甲第３号証、本訴甲第６号証、以下「引用例」という。）に記載された発明と実質的に同一であるから、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に反してなされたものであり、同法１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前のもの）の規定により無効とすべきものであるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
１　審決の理由中、本件発明の要旨の認定、引用例の記載をそのまま摘記した部分の認定（審決書１５頁５行～１６頁１行）、本件発明と引用例に記載された発明とを対比すると、前者が、外殻を単一の空間を内包するもののみに限定しているのに対し、後者が、該限定をするか否か不明である点でのみ相違するとの認定（同１７頁３～７行）及び該限定は当業者が適宜選択設定し得る単なる設計事項であって、該点で両者に実質的な差異があるとは認められないとの判断（同頁７～９行）は認める。
審決は、本件補正が明細書の要旨を変更するものであると誤って判断した（取消事由）ことにより、本件特許出願の日が本件補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきものであるとして、本件発明を引用例記載の発明と対比し、本件発明が引用例記載の発明と同一であって、本件特許は、特許法２９条１項３号の規定に反してなされたものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）審決は、本件補正において、本件明細書の特許請求の範囲に、「合成粘結剤」、「馴合液剤」、「添加物」を記載した点、また、軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を、微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点が、いずれも当初明細書の記載から自明であったとはいえないから、本件補正は明細書の要旨を変更するものであると判断したが、次のとおり、それは誤りである。
(1)　要旨変更の基準


本件補正については、平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条が適用されるところ、同条の「願書に最初に添附した明細書・・・に記載した事項の範囲内」であるとは、当初明細書に直接表現された事項のみならず、当初明細書に直接表現されていなくとも、その記載から見て、出願時に当業者にとって自明である事項もこれに含まれ、かつ、自明である事項とは、当初明細書に記載された技術内容を出願時に客観的に判断するとき、それに記載してあったことに相当すると認められる事項、すなわち当初明細書の記載から示唆される事項をいうものである。また、当初明細書から見て当業者に自明でない事項（発明的事項を含む）の補正をした場合であっても、それが参考的事項であって、これにより特許請求の範囲に記載された技術的事項が何ら実質的に変更されないときは、その補正は要旨変更ではないと解される。
(2)　「合成粘結剤」を記載した点について
「合成粘結剤」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「カルボキシメチルセルロース(粉)」と「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」であること（審決書７頁１７行～８頁７行）は認める。審決は、この点について、「当初明細書には、『合成粘結剤』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『カルボキシメチルセルロース(粉)』の記載はあるが、『カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの』については示唆する記載もない。・・・当初明細書において、・・・該『その他のもの』があり得ることさえ示唆されていないことから、該『その他のもの』を含むことを明確に表明した『合成粘結剤』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同８頁８行～９頁１行）と判断した。
しかしながら、「合成粘結剤」とは、主素材である軽量微小素材の結合を図り、粘性を出すための素材であるが、人工粘土の製造において、合成粘結剤として、「カルボキシメチルセルロース」の他に、「メチルセルロース」あるいは「ポリビニルアルコール」等の「カルボキシメチルセルロースを典型例とするその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。そして、本件発明の本質は、粘土の主素材として、従来は「シラスバルーン」等が用いられていたのを、「粒子中に気体を内包する軽量微小素材」を用いることにより、粘土の軽量化を図ったという点にあり、この新たな主素材以外の合成粘結剤、馴合液材及び添加物についての本件明細書の記載は、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎない。したがって、本件補正によって、「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」を含むことが明確にされた「合成粘結剤」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(3)　「馴合液材」を記載した点について
「馴合液材」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「水」、「常温水」、「油など水以外のその他のもの」及び「水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液」であること（審決書９頁６～１０頁１行）は認める。
審決は、この点について、「当初明細書には、『馴合液材』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はあるが、『油など水以外のその他のもの』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『油など水以外のその他のもの』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『油など水以外のその他のもの』を含む『馴合液材』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１０頁２～１４行）と判断した。しかしながら、「馴合液材」とは、合成粘結剤の作用を助け、主素材、添加物などを馴合させるための液材であるが、人工粘土の製造において、馴合液材として、「油など水以外のその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。
そして、本件発明の本質が、軽量微小素材を主素材として用いた点にあり、馴合液材についての本件明細書の記載が、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないことは上記のとおりであり、したがって、本件補正によって、「油など水以外のその他のもの」を含む「馴合液材」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(4)　「添加物」を記載した点について
「添加物」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「香料や色素など」、「パルプ（繊維粉）」、「繊維粉」であること、当初明細書に、添加物として、「岩石粉」、「パルプ繊維紛」、「繊維粉」等の記載があること（審決書１０頁１９行～１１頁１７行）は認める。
審決は、この点について、「当初明細書には、添加される物質として・・・『香料や色素など』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『香料や色素など』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『香料や色素など』を含む『添加物』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１１頁１５行～１２頁４行）と判断した。
しかしながら、人工粘土の製造において、添加物として、「香料」や「色素」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであった。そして、本件発明の本質が、軽量微小素材を主素材として用いた点にあり、添加物についての本件明細書の記載が、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないことは上記のとおりであり、したがって、本件補正によって、「香料や色素など」を含む「添加物」との記載が追加されたとしても、当初明細書の技術的事項を実質的に変更するものではなく、要旨変更に当たるものではない。
(5)　軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点について軽量微小素材の粒径「１～２００ミクロン」が当初明細書に記載されていないこと（審決書１２頁９～１０行）は認める。
審決は、この点について、「この数値範囲が、従来、粘土に用いられる軽量微小素材の一般的粒径の範囲として良く知られた範囲内のものであるとしても、本件発明で特定される粘土の該粒径をこの数値範囲にすることが当然のこととされていた訳ではないから、この数値範囲が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同頁１１～１７行）と判断した。


しかしながら、この点の補正は、当初明細書において無限定であった軽量微小素材の粒径を、「１～２００ミクロン」と数値限定したものであって、単に特許請求の範囲を減縮したものにすぎないから、当初明細書に記載した事項の範囲内における補正であって、要旨変更に当たるものではない。また、軽量微小素材の粒径を１～２００ミクロンとすることは、平成元年６月５日の第１回補正に係る明細書に記載されているから（なお、第１回補正は、本件特許出願に係る公開公報である引用例の頒布時より前になされたものである。）、仮に、該粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点が要旨変更に当たるとしても、本件特許出願の日を、本件補正時である平成５年１１月２５日とみなす根拠とはなり得ない。
(6)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について該記載に関連するものとして、当初明細書に、該外殻が「熱可塑性重合体」、具体的には「塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂」を主成分とすることが記載されていること（審決書１３頁１２～２０行）は認める。
審決は、この点について、「この当初明細書の記載から把握できる共重合樹脂は、アクリロニトリルが共通であることから、せいぜい、『アクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂』であり、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』までも読み取ることはできない。また、従来、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』で外殻を形成した微小中空球自体が知られていたとしても、当初明細書に記載された目的・効果を達成するために、粘土にこれを用いることが当然のこととされていた訳ではないから、該点は当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」（同１４頁１～１３行）と判断した。しかしながら、上記のとおり、当初明細書に、微小中空球の外殻が「塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂」を主成分とすることが記載されていた以上、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が当初明細書に含まれていたことは明らかである。
また、「熱可塑性重合体」に、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が含まれることは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであったから、本件補正によって、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」との文言が追加されたとしても、単に従来周知の事項を補足説明したものにすぎない。
したがって、この点の補正が要旨変更に当たるものではない。(7)　以上のように、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとした根拠となる各点についての審決の判断は、いずれも誤りであるから、本件補正が明細書の要旨を変更するものであるとする審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　審決の認定・判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）について
(1)　要旨変更の基準について
特許請求の範囲の補正が要旨変更に当たるか否かは、当該補正が当初明細書の記載から見て、当業者にとって自明な事項であるかどうかという基準によって判断されるが、かかる自明事項であるかどうかということと、その発明の属する技術分野において周知事項であるかどうかということとは、問題を異にし、たとえ周知事項であっても、それが自明事項であるかどうかは、当該発明の目的との関係において判断されるべき事柄である。
しかるときは、本件発明が、広く「粘土」に関するものではなく、「軽量粘土」に関するものであるから、補正事項が当初明細書の記載から見て自明といえるためには、それが粘土の技術分野において周知技術であるだけでは足りず、「軽量粘土」の発明の目的・効果との関係において判断した場合に、その事項自体が記載してあったことに相当すると認められなければならず、「軽量粘土」の発明の目的との関係で、補正された事項が周知かどうかが判断されるべきものである。
(2)　「合成粘結剤」を記載した点について
原告らは、「合成粘結剤」が、主素材である軽量微小素材の結合を図り、粘性を出すための素材であって、人工粘土の製造において、合成粘結剤として、「カルボキシメチルセルロース」の他に、「メチルセルロース」、「ポリビニルアルコール」等の「カルボキシメチルセルロースを典型例とするその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであったと主張するが、原告らが述べるような機能を持つ素材を「合成粘結剤」ということが、本願特許出願時において、「軽量粘土」の技術分野において周知であったとする根拠はなく、「合成粘結剤」として「カルボキシメチルセルロースを典型例とするその他のもの」が「軽量粘土」の技術分野において周知であったということもできない。また、原告らは、本件発明の本質が、粘土の主素材として「粒子中に気体を内包する軽量微小素材」を用いることにより、粘土の軽量化を図ったという点にあり、この新たな主素材以外の合成粘結剤、馴合液材及び添加物についての本件明細書の記載は、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないとも主張するが、原告らの主張によれば、「合成粘結剤」は、主素材である軽量微小素材の結合を図り、粘性を出すための素材であるから、本件発明における軽量化という目的が、軽量微小素材の存在のみによって達成されるということはできず、合成粘結剤や、さらに馴合液剤、添加物により影響されることが明らかである。
(3)　「馴合液材」を記載した点について
原告らは、「馴合液材」が、合成粘結剤の作用を助け、主素材、添加物などを馴合させるための液材であって、人工粘土の製造において、馴合液材として、「油など水以外のその他のもの」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであったと主張するが、原告らが述べるような機能を持つ素材を「馴合液材」ということが、本願特許出願時において、「軽量粘土」の技術分野において周知であったとはいえず、「馴合液材」として「油など水以外のその他のもの」が「軽量粘土」の技術分野において周知であったとすることもできない。また、原告らは、本件発明の本質が、軽量微小素材を主素材として用いた点にあり、馴合液材についての本件明細書の記載が、これまでの粘土についての汎用的技術要素を述べ、従来周知の事項を補足説明したものにすぎないとも主張するが、上記のとおり、本件発明における軽量化という目的が、馴合液剤等によって影響されることは明らかである。
(4)　「添加物」を記載した点について


原告らは、人工粘土の製造において、添加物として、「香料」や「色素」を使用することは、本件特許出願当時、当業者に周知のことであったと主張するが、「軽量粘土」に「香料や色素など」を「添加物」として加えることが周知であったとする根拠はなく、また、「香料や色素など」の添加物が、本件発明の目的・効果と無関係であると断定することもできない。
(5)　軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点について原告らは、この点が、当初明細書において無限定であった軽量微小素材の粒径を、「１～２００ミクロン」と数値限定したものであって、単に特許請求の範囲を減縮したものにすぎないから、当初明細書に記載した事項の範囲内における補正であって、要旨変更に当たるものではないと主張するが、当初明細書に数値限定のない発明について、数値限定を新たに加える補正は、当初明細書の数値限定をさらに減縮する補正とは異なり、新たな構成要件の付加に該当するものであって、当然に当初明細書に記載した事項の範囲内における補正といい得るものではない。また、原告らは、軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点が、第１回補正に係る明細書に記載されているから、これが要旨変更に当たるとしても、本件特許出願の日を、本件補正時である平成５年１１月２５日とみなす根拠とはなり得ないと主張するが、それだけの理由で審決が違法であるとすることはできない。
(6)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について原告らは、「熱可塑性重合体」に、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が含まれることが、本件特許出願当時、当業者に周知であったと主張するが、軽量粘土の微小中空球の素材として、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が本件特許出願時に周知であったとする根拠はない。また、本件発明の目的の達成に、微小中空球の外、合成粘結剤や馴合液材が関与することは上記のとおりであるから、本件発明において微小中空球の素材が「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるか、「アクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるかが、合成粘結剤や馴合液剤との関連性を無視して、本件発明の目的・効果と無関係であるとすることもできない。
(7)　以上のとおり、本件補正が明細書の要旨を変更したものであるとする審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件補正が明細書の要旨を変更するとの判断の誤り）について(1)　本件補正について適用される平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条は、「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と定めるところ、ここでいう「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」には、必ずしも明細書に直接表現されていなくとも、明細書の記載からみて、出願時に当業者にとって自明である技術的事項もこれに含まれるものと解される。そして、そのような自明である事項に当たるというためには、その事項自体が、その考案の属する技術分野において周知の技術的事項であって、かつ、当業者であれば、その発明の目的から見て当然にその発明に適用できるものと容易に判断することができ、その事項が明細書に記載されているのと同視できるものであることを要するものと解すべきである。
そこで、まず、当初明細書の記載に基づき、本件発明の目的・内容等について検討する。


当初明細書（甲第３号証添付）には、前示のとおり、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球を主成分としたことを特徴とする超軽量粘土」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「従来の技術」として、「従来の工芸用や教材用等に使用される粘土は、岩石粉等の重い無機物の添加量が多いため、大きな構造物を作つた場合に、突出部が自重で変形したり、薄く延ばしたり細く伸ばしたりすることにより、折れ曲がる。・・・これらの欠点を解消するために、粘土の軽量化がなされている。すなわち、粘土の軽量化のためにシラスバルーンを主成分とした技術がある。」（同号証添付明細書１頁１３行～２頁６行）との記載が、「発明が解決しようとする課題」として、「シラスバルーンを主成分とした工芸教材用等の粘土は、未だ岩石粉（重炭酸カルシウム、タルク、クレー等）を多く混合しており、また、シラスバルーンが製造工程中に容易に破砕されることが多く・・・粘土の軽量化に大きな妨げとなっている。また、シラスバルーンは、黄褐色の特有な色を有するために白色度の高い粘土が得られにくく、・・・本考案は上記課題に鑑み、充分な軽量化を実現し得るとともに、乾燥後の彩色に際し鮮明な色付けができる粘土の提供を目的とする。」（同２頁８行～３頁１行）との記載が、「実施例」として、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、内部に揮発性流体膨張剤としてプロパン・・・等の炭化水素を内包製造方法等は特公昭４２－２６５２４号公報に記載されたものである。本用途の場合は上記の粒子を加熱処理して膨張させた微小中球体を使用する。また、本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方、常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。粘土の製造工程中、熱膨張性微小中空球が特有の弾力性を有するため熱膨張性微小中空球が破砕されることもほとんどなかった。・・・熱膨張性微小中空球は、光を乱反射する性質があるので、白色度の高い繊維粉と混合することにより・・・極めて白色度の高い粘土が得られ、・・・シラスバルーンの代りに熱膨張性微小中空球を使用・・・することにより、シラスバルーンを使用した粘土のように撹拌混合するほど比重が増加するといったこともなく、粘土の全体重量を・・・押えることができ、」（同４頁９行～７頁１６行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書には、従来の粘土の、重いという問題点を解決すべく、シラスバルーンを主成分とする軽量粘土があるが、撹拌混合によりシラスバルーンが破砕されて比重が増大することや、特有の色を有し、白色度の高い粘土が得られにくい等の問題が未だ存在するため、本件発明は、これらの課題の解決のため、シラスバルーンに代えて、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」を主成分とする構成を採用したことにより、該微小中空球が、軽く、特有の弾力性があって、破砕されることもないため、粘土の全体重量を大幅に軽減するとともに、該微小中空球が、光を乱反射するため、白色度の高い繊維粉と混合して白色度の高い粘土を得ることができるとの作用効果を奏するものであるとの記載があることが認められる。そこで、以下、本件補正が明細書の要旨を変更するものであると審決が判断するに当たって、その根拠とした事項について順次検討する。(2)　微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について便宜上、この点から検討する。
微小中空球の外殻を形成するものに関し、当初明細書の特許請求の範囲に、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」との、特に種類を限定しない「熱可塑性重合体」とする記載があることは前示のとおりである。他方、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中には、前示(1)のとおり、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、」との、３種類の重合体樹脂が挙げられているが、この記載が、単に、特許請求の範囲記載の「熱可塑性重合体」樹脂の具体例を例示したものであって、粘土の軽量化及び白色度の向上という本件発明の効果は、シラスバルーンに代えて用いる微小中空球が、軽く、弾力性を有していて粉砕されにくく、光を乱反射する性質を有することにより達成されるものであること、したがって、前示本件発明の効果は、用いるべき「熱可塑性重合体」が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色する等の特段の事由がない限り、その種類に格別左右されることなく達成されるであろうことは、当業者であれば、当初明細書の記載に基づき、技術的に自明のこととして理解するものと認められる。


被告は、本件発明における軽量化という目的の達成が、軽量微小素材（微小中空球）の存在のみならず、合成粘結剤、馴合液剤、添加物により影響されるから、これらとの関連性を無視して、該目的が、微小中空球の素材が「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるか、「アクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるかと無関係である（すなわち、「熱可塑性重合体」の種類に左右されない）とすることはできないと主張するが、該主張は、当初明細書に前示(1)のとおり記載された本件発明の効果が、合成粘結剤、馴合液剤、添加物により具体的にどのような影響を受けるかという点、また、用いるべき「熱可塑性重合体」が、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるか、「アクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂」であるかによって、具体的に本件発明の目的・効果にどのような相違が生じるかという点について、それぞれ主張、立証を欠くものであって、採用し得ない。しかるところ、昭和５５年１０月１５日第９刷発行の【Ｅ】外１名著「プラスチックの実際知識」（甲第１９号証）及び昭和５２年２月１５日１８版発行の【Ｆ】外２名著「工業化学基礎講座７　高分子工業化学」（甲第２０号証）には、いずれも塩化ビニリデンを１成分とする共重合物が掲載されており、これらの文献がプラスチックの分野における一般的概説書であると認められることも併せ考えると、本件特許の出願当時、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、当業者にとって周知であったものと認められ、また、これらの文献を含め、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色する等の事情が存することを認めるに足りる証拠は存在しない。
加えて、前示のとおり、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中に例示されている３種類の重合体樹脂のうち、塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂は、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂にほかならない。そうすると、当業者であれば、本件発明の目的から見て、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が、微小中空球の外殻を形成する「熱可塑性重合体」として、本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。被告は、本件特許出願時に、軽量粘土の微小中空球の素材として「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が周知であったとする根拠はないとも主張するが、上如のとおりであるから、この主張も採用することができない。したがって、審決が、「当初明細書の記載から・・・『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』までも読み取ることはできない。また、従来、『塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂』で外殻を形成した微小中空球自体が知られていたとしても、当初明細書に記載された目的・効果を達成するために、粘土にこれを用いることが当然のこととされていた訳ではないから、該点は当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」として、本件補正において、微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点が要旨変更に当たるとした判断は誤りであるといわざるを得ない。
(3)　「合成粘結剤」を記載した点について
審決の理由中、「合成粘結剤」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「カルボキシメチルセルロース(粉)」と「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」であることは、原告らにおいて争わないところである。
しかして、当初明細書に、本件発明の構成上、軽く、特有の弾力性を有する熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を粘土の主成分としたことが記載されていることは、前示(1)のとおりであるところ、かかる熱可塑性樹脂製の弾性体である該微小中空球自体は、粘性、可塑性ないし成形性、保形性、他の物体との接着性等の粘土に不可欠な特性を有していないことは技術常識であり、したがって、該主成分のみで粘土を構成することは不可能であり、本件発明は、該主成分に加えて、粘土に前示粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。
しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示(1)のとおりであり、カルボキシメチルセルロース(粉)については、さらに、当初明細書（甲第３号証添付）に、「カルボキシメチルセルロース粉の添加量が５部未満では粘土の可塑性が乏しくなり、２０部を越えると手に付着し易くなり、造形が困難になる。」（同号証添付明細書５頁１４～１６行）との記載があって、これらの記載からすれば、カルボキシメチルセルロース粉の添加量が適正であるときは、粘土に必要十分な粘性、可塑性を与えること、すなわち、カルボキシメチルセルロース(粉)が、前示のとおり、本件発明が当然に含んでいるべき、粘性等の特性を有さない主成分の微小中空球を粘結する成分であることが理解される。したがって、当初明細書において、カルボキシメチルセルロース(粉)は、「粘結剤」あるいは「合成粘結剤」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、具体的に記載されていたことが認められる。


ところで、特開昭５４－１５３８２６号公報（甲第９号証）には、「温度７０℃以上、加熱時間１０分間以上で加熱処理脱水した粒度１０～２００メッシュの木粉・・・に、・・・繊維・・・を混合し、更に水溶性糊剤を加えて混練しつつ水を加えて針入度を１００～３５０に調整することより成る木質粘土の製造法」（同号証特許請求の範囲請求項３）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「糊剤を用いる主目的は接着であり、水溶性糊剤としてはＣＭＣ（カルボキシメチルセルロース）、ＭＣ（メチルセルロース）、α化デン粉などがある。添加量を１～１０部としたのは１部未満では接着力が弱くなり、１０部を超えると製品がベタツイて工作がし難くなるためである。」（同号証３頁右上欄２～７行）との記載があるところ、これらの記載によれば、当該木質粘土の製造法（木紛自体が、粘性等の粘土に不可欠な特性を有さないこと、したがって、該粘土も、主成分に加えて、粘土に粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、技術常識上明らかである。）の発明における「水溶性糊剤」が、「接着」との用語を用いているものの、粘土の主成分である木粉を粘結する「粘結剤」と称されるべき成分であること、及び該成分として、カルボキシメチルセルロース以外に、メチルセルロースやα化デン粉などがあることが理解される。また、特開昭５７－１３００８０号公報（甲第１４号証）には、「化学糊等の粘着剤を含んだ・・・造形用発色粘土」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「本例粘土１は、容積比で，焼成した火山灰２５％、パルプセンイ２０％、塩化コバルトの水溶液５０％、メチルセルロースの合成糊料５％を配合して練り上げたものである。・・・粘着剤、増粘剤となる合成糊料の配合によって造形性のある化学粘土となっている。」（同号証２欄１４行～３欄４行）、「化学糊等の粘着剤の成分は問わず、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものとすることができる。」（同号証４欄１２～１５行）との各記載があり、これらの記載によれば、当該化学粘土の発明において、粘着剤・増粘剤と称されている化学糊あるいは合成糊料が、本件補正に係る明細書記載の粘結剤に相当する成分であって、その具体例として、メチルセルロースがあり、さらに、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものもこれに当たり得ることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、本件補正に係る明細書記載の「粘結剤」に相当する成分として、粘土の製造に使用することができるものとしては、一般に、カルボキシメチルセルロース以外に、少なくともメチルセルロースがあることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示(1)のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、当該粘結剤に相当する成分としては、カルボキシメチルセルロースの外に、一般に用いられるメチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。
被告は、「合成粘結剤」として「カルボキシメチルセルロースを典型例とするその他のもの」が「軽量粘土」の技術分野において周知であったということはできないと主張するが、当初明細書（甲第３号証添付）及び本件補正に係る明細書（甲第５号証添付）の記載に照らして、本件発明が、粘土の軽量化を解決すべき技術課題とし、それを達成したことによって、明細書上、これを「超軽量粘土」あるいは「軽量粘土」と称していることは明らかであって、そのような「超軽量粘土」、「軽量粘土」が、一般の粘土と別個の性質・形態の粘土であるとされているわけではないから、補正事項が当初明細書の記載から見て自明といえるかどうかを、発明の目的との関係において判断すべきであるということは、特に「軽量粘土」の技術分野なるものを考慮すべきことを意味するものではなく、むしろ、本件発明において、軽量化を達成した具体的な技術手段と、該補正事項との技術的な関連性の有無・内容に着目すべきことを意味するものである。そして、かかる観点から見て、当業者が、粘結剤に相当する成分としては、カルボキシメチルセルロースの外に、一般に用いられるメチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することが容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認められることは前示のとおりであり、また、カルボキシメチルセルロースやメチルセルロースが、人工的に合成されるもので、「合成粘結剤」とも称し得るものであることも当業者にとって自明であると認められるから、被告の前示主張を採用することはできない。
さらに、被告は、本件発明における軽量化という目的の達成が、軽量微小素材（微小中空球）の存在のみならず、合成粘結剤、馴合液剤、添加物により影響されるとも主張するが、この主張が採用し難いことも前示のとおりである。したがって、本件補正によって、本件明細書に「合成粘結剤」との記載をなし、カルボキシメチルセルロース(粉)の外に、「カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの」（例えばメチルセルロース）を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできず（仮に、「粘結剤」ないし「合成粘結剤」との呼称自体が周知ではなかったとしても、その点が左右されるものではない。）、審決が、「当初明細書には、『合成粘結剤』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『カルボキシメチルセルロース(粉)』の記載はあるが、『カルボキシメチルセルロース(粉)を典型例とするその他のもの』については示唆する記載もない。・・・当初明細書において、・・・該『その他のもの』があり得ることさえ示唆されていないことから、該『その他のもの』を含むことを明確に表明された『合成粘結剤』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」と判断したことは誤りといわなければならない。
(4)　「馴合液材」を記載した点について
審決の理由中、「馴合液材」が本件補正により初めて記載された文言であり、これが、「水」、「常温水」、「油など水以外のその他のもの」及び「水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液」であることは、原告らにおいて争わないところである。


しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を混合攪拌し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示(1)のとおりであり、水については、さらに、当初明細書（甲第３号証添付）に、「水の添加量は５０部未満では粘土が硬すぎて造形作業がしにくく、６０部を越えると軟化して造形性が乏しく、さらに軽量化を達成できない。」（同号証添付明細書６頁３～５行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書に、「『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はある」（審決書１０頁４～６行）ことのみならず、水（常温水）が、本件発明の粘土における唯一の液体成分として存在し、熱膨張性微小中空球、繊維粉、カルボキシメチルセルロース、ポリオールエーテル粉という液状でない成分を馴合させる（馴み合わせる）機能を果たして、粘土に柔軟性を与えていることが、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。換言すれば、非液状成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与えるために、液体成分を要することは自明であり、本件発明において、水（常温水）は、そのような液体成分として、すなわち、「馴合液材」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、当初明細書に具体的に記載されていたことが認められる。ところで、特開昭６０－５３９８３号公報（甲第１６号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、および焼石こうよりなる油ねんど組成物」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「この発明で用いられる常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油としては、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等が例示でき、さらにポリブテン等の合成油状物質があげられる・・・これらの油分は油ねんど組成物に柔軟性と延伸性を与えるもので、・・・油分が２５部を越えると軟かくて形くずれしやすくなり４部より少ないと粘性が小さくかつもろくなる。」（同号証２頁左上欄７～１８行）との記載があり、また、特開昭６０－１８２４７８号公報（甲第１７号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、焼石こう、潮解性およびアルコール可溶性の無機塩、および吸湿性ある常温液状の多価アルコールよりなる油ねんど組成物」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油」について、前示特開昭６０－５３９８３号公報（甲第１６号証）の記載とほぼ同様の記載（甲第１７号証２頁左上欄１０～２０行）があるところ、これらの記載によれば、当該各油粘土組成物の発明において、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分」が、他の成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与える機能を有していること、すなわち、本件補正に係る明細書記載の馴合液材に当たる成分であることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、本件補正に係る明細書記載の「馴合液材」に相当する成分として、粘土の製造に使用することができるものとしては、一般に、水以外に、少なくとも、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等、あるいはポリブテン等の合成油状物質などの油成分があることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示(1)のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、当該「馴合液材」に当たるものとしては、水以外に、これら周知の油分も本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「油など水以外のその他のもの」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。被告は、「馴合液材」として「油など水以外のその他のもの」が「軽量粘土」の技術分野において周知であったとすることはできないと主張するが、「軽量粘土」の技術分野なるものを考慮する余地がないこと、当業者が、馴合液材に当たるものとしては、水以外に、前示周知の油分も本件発明に適用することができると判断することが容易であって、「油など水以外のその他のもの」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認められることは前示のとおりであり、また、本件発明における軽量化という目的が、馴合液剤等によって影響されるとの主張が採用し難いことも前示のとおりである。
したがって、本件補正によって、本件明細書に「馴合液材」との記載をなし、水（常温水）の外に、「油など水以外のその他のもの」を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできず、審決が、「当初明細書には、『馴合液材』に代わり得る文言も見当たらず、該当する物質として『水』、『常温水』、及び『常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液』の記載はあるが、『油など水以外のその他のもの』については示唆する記載もない。そして、従来、粘土に『油など水以外のその他のもの』を加えることが知られていたとしても、本件発明で特定される粘土にまでこれを加えることが当然のこととされていた訳ではないから、『油など水以外のその他のもの』を含む『馴合液材』が当初明細書の記載から自明であったとは言えない。」と判断したことも誤りである。
(5)　「添加物」を記載した点について


平成１６年（ネ）第３３２４号　損害賠償請求控訴事件（原審　前橋地方裁判所平成１４年（ワ）第５６５号）
当審口頭弁論終結の日　平成１６年８月３１日
判　　　　決
控訴人　　　　            株式会社ヤマダ電機
同訴訟代理人弁護士　　　　三好　徹
同　　　　　　　　　　　　吉田　哲
同　　　　　　　　　　　　岩　本　康一郎
同　　　　　　　　　　　　石田央子
同　　　　　　　　　　　　津田直和
同　　　　　　　　　　　　西尾政行
同　　　　　　　　　　　　宮下正臣
同　　　　　　　　　　　　中山素子
同　　　　　　　　　　　　鶴﨑有一
同　　　　　　　　　　　　石井修平
被控訴人　　　　          株式会社コジマ
同訴訟代理人弁護士　　　　相澤光江
同　　　　　　　　　　　　佐藤歳二
同　　　　　　　　　　　　二関辰郎
同　　　　　　　　　　　　関端広輝
同　　　　　　　　　　　　松村卓治
同　　　　　　　　　　　　谷津朋美
同　　　　　　　　　　　　横山和俊
同　　　　　　　　　　　　福井晋也
同　　　　　　　　　　　　江藤真理子
同　　　　　　　　　　　　大久保暁彦
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴人）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙表示店舗一覧表記載の各店舗その他の店舗において，原判決別紙表示目録記載(1)ないし(3)の各表示若しくはこれと同趣旨の文言を店舗外壁に表示し，又は，上記文言を表示した掲示物を貼付ないし設置し，その他上記文言を使用した広告を実施してはならない。
３　被控訴人は，原判決別紙表示店舗一覧表記載番号１の店舗の壁面から原判決別紙表示目録記載(1)の表示を抹消せよ。
４　被控訴人は，原判決別紙表示店舗一覧表記載番号２ないし３８の各店舗に貼付してある原判決別紙表示目録記載(2)又は(3)の表示のあるポスターを撤去して廃棄せよ。
５　被控訴人は，控訴人に対し，１億９６３６万３８９５円及びこれに対する平成１４年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を同目録記載の要領で同目録記載の各新聞に掲載せよ。
７　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
８　上記第５項につき仮執行宣言
（被控訴人）
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人の実施した原判決別紙表示目録記載(1)ないし(3)の各表示が、不当景品類及び不当表示防止法（平成１５年法律第４５号による改正前のもの。以下同じ。）４条２号に違反する違法な不当表示に当たるとともに、その実施が不正競争防止法（平成１５年法律第４６号による改正前のもの。以下同じ。）２条１項１３号に該当する不正競争行為に当たり，それが控訴人に対する営業妨害及び名誉毀損になるとして，被控訴人に対し，不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づき，損害賠償金及び上記各表示の大部分が撤去された後である平成１４年１２月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，不正競争防止法３条に基づき，上記各表示の実施の停止，その媒体の廃棄等を求め，さらに，同法７条に基づき，謝罪広告を求める事案である。
原判決は控訴人の請求をいずれも棄却したのに対して控訴人が控訴し、控訴人の上記主張を排斥した原判決の認定判断をいずれも争うとともに、当審において、上記各表示が独占禁止法１９条（不公正な取引方法の禁止）の規定に違反すること及び不正競争防止法２条１項１４号に該当することを新たに主張した。（なお，本判決における用語は，原判決のそれに従う。）
２　前提事実
原判決の「事実及び理由」中「第２　事案の概要」の「１　争いのない事実等」欄（原判決３頁５行目から同４頁８行目まで）の記載のとおりであるからこれを引用する。
３　争点及びこれに関する当事者の主張


下記４のとおり控訴人の当審における主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」中「第２　事案の概要」の「２　争点」欄（原判決４頁９行目から同２１頁６行目まで）の記載のとおりであるからこれを引用する。
４　控訴人の当審における主張
(1)　景品表示法違反の不当表示による不法行為についてア　価格表示ガイドラインに抵触する表示は、特段の事情のない限り、景品表示法４条２号違反の不当表示に該当すると解するべきである。また、同号に違反する不当表示を行うことは、特段の事情がない限り、当該表示により損害を被った競争事業者に対して不法行為上の違法性を具備するというべきである。控訴人が原審及び当審で主張した事実を総合すれば、本件各表示が価格表示ガイドラインに抵触し、不法行為が成立することは明白である。イ　本件各表示は、適用対象となる商品を何ら特定していないのであるから、結局のところ、被控訴人の取り扱う全商品について、控訴人よりも「安い」または「安くする」旨を表示していることにほかならず、景品表示法４条２項に関する価格表示ガイドラインに違反する。
このことは、控訴人が原審でも主張したところであるにもかかわらず、原判決は何らの判断を示しておらず、理由不備である。
ウ　原判決は、本件各表示は本件条件表示１及び２と一体となっていることを理由に、価格表示ガイドラインに照らして景品表示法４条２号違反の不当表示とはいえないと判示するが、以下のとおり不当である。
（ア）　各条件表示が著しく小さいものであること
原判決は、本件条件表示１及び２が本件表示Ｂ及びＣと一体の表示であると評価できるかどうかについて、本件条件表示１及び２が「読むのに困難なほど小さな文字で記載されているかどうか」、すなわち文字の絶対的な大きさを基準として判断すべきものとしているが、価格表示ガイドラインの記載の趣旨に照らせば、価格を安くする旨の表示の大きさとの相対的な比較をすべきである。そして、本件条件表示１及び２は本件表示Ｂ及びＣに比べて著しく小さい（面積比で１対１９）のであるから、この点において価格表示ガイドラインに抵触することは明らかである。
（イ）　本件条件表示１の虚偽性
本件条件表示１の「万一、調査もれがありましたら………」との文言のうち「万一」は「通常はあり得ないが極めて例外的に」という意味であり、本件各表示が対象商品を限定していないことを考え合わせると、被控訴人が控訴人の商品全部について価格調査をしていることを前提とした表示であるとみるのが自然であるところ、被控訴人の実施している価格調査は控訴人の商品のうちごく一部についてしかなされていないのであるから、この点において虚偽の表示である。
（ウ）　本件条件表示２の不明瞭性
本件条件表示２における「但し、処分品・限定品・当社原価割れにあたる商品は原価までの販売とさせていただきます」との文言につき、原判決は、「その内容が一般消費者からみて容易に判断することができるものといえる。」と判示したが、不当である。被控訴人の店舗への来店客には、どの商品が「処分品・限定品」に当たるのかは不明であるし、原価を知ることもできないからである。エ　本件各表示の中でも、本件表示Ａは、次のとおり、同Ｂ及びＣに比べても違法性が大きいものであり、原判決がこの点を看過しているのは不当である。（ア）　本件表示Ａは同Ｂと一体性がなく各条件表示を伴わないこと原判決は、「被控訴人のコジマＮＥＷ柏店に買い物に来た一般消費者は、本件表示Ａを見るとともに本件表示Ｂを見ることになるのが通常である」と認定し、本件表示Ｂには本件条件表示１及び２がなされているから、結局本件表示Ａにも本件条件表示１及び２がなされているのと同視できるとするようである。しかしながら、店舗入口上部の外壁上の本件表示Ａと店舗内のポスター上の本件表示Ｂとは、空間的に離れており、文字の大きさも著しく異なるから、顧客が同時に認識することは不可能である。また。対象とする顧客層も異なる（前者は公道上の通行人中の潜在的顧客を対象とし、後者は来店する現実の顧客を対象とする。）。したがって、両表示を一体としてみることは不合理である。また、被控訴人が本件表示Ｂを撤去していた期間中（少なくとも平成１４年１０月１９日ごろから同月２６日までの間、及び、同年１２月８日から平成１５年１月７日まで）は、本件表示Ａは何らの条件表示を伴わずに掲示されていたことになる。
（イ）　本件表示Ａは公道に面して掲示されていること本件表示Ａは交通量の多い幹線道路上の歩行者・自動車搭乗者からも容易に視認できるものであるし、柏市所在の店舗に限定せず控訴人と被控訴人との商品価格を一般的に比較するものであるから、控訴人の営業に重大な影響を与えるものである。したがって、原判決が「営業妨害の有無に関連しての不当表示性の有無を検討する際には、本件表示Ａのみ見ただけで、実際に被控訴人のコジマＮＥＷ柏店に来店して買物することをしない一般消費者のことを考慮するのは無意味である」と判示したのは、誤りである。
（ウ）　本件表示Ａのインパクトの大きさ
本件表示Ａは、店舗外壁に大きく掲示されて半永久的に存続するものであるし、これを目にする者の数は本件表示Ｂ及びＣとは比較にならないほど多い。また、本件表示Ａは、被控訴人が同Ｂ及びＣを撤去した後も継続して掲示されている。このように、本件表示Ａが一般消費者に与えるインパクトは極めて大きく、本件各表示の中で最も違法性の強いものであるといわなければならない。オ　本件表示Ｃについても、原判決は、その違法性を看過している。本件表示Ｃは、対象商品を特定せずに「ヤマダさんよりお安く『してます』」と表現するものであり、同Ｂの「お安く『します』」という表現と異なり、全ての商品の価格が、顧客から価格交渉をされるまでもなく控訴人の販売価格よりも安くなっていることを意味している。したがって、本件表示Ｃを掲示した被控訴人の店舗においては、競合する控訴人の店舗と比較して、同一商品の値札自体の価格が安くなければ直ちに本件表示Ｃは虚偽となるべき性質のものである。原判決は、本件条件表示１及び２の存在を理由に、本件表示Ｃは常に被控訴人の価格が控訴人の価格よりも安いことを表示しているとはいえないと判示するが、前記のとおりの各条件表示の文字の小ささ、内容の虚偽性、表示の不明瞭性に照らし、各条件表示の存在は本件表示Ｃの違法性を減殺するものとはいえない。


カ　原判決は、被控訴人の控訴人店舗に対する価格調査の実状次第では、本件各表示が不当表示に該当することとなる可能性を指摘しながら、価格調査の実態を誤認した結果、「被控訴人が、控訴人の商品に対する価格調査を怠っているとも、控訴人の商品の最近時の販売価格を比較対象としていないともいうことができない」と誤って判断したものである。
（ア）　前記のとおり、本件各表示は、控訴人店舗でも取り扱っている商品の全てについて被控訴人店舗における価格の方が安い旨を意味するものであるから、被控訴人は、控訴人店舗の全取扱商品の１点ごとに毎日価格調査をする必要がある。しかしながら、被控訴人はかような調査を実施していない。（イ）　また、被控訴人店舗において、控訴人店舗よりも高い価格が表示されていた複数の商品について、控訴人が派遣した調査員が価格交渉をしたところ、被控訴人の店員は、控訴人店舗の価格よりも低い価格への値引きに応じなかったのであり、このことからも、本件各表示の内容が虚偽であることは明白である。この点につき、原判決は、被控訴人の店員が、調査員のことを顧客ではなく控訴人によって派遣された者であると見破ったか、あるいはその疑いを抱いたためである可能性は否定できないと判示するが、以下のとおり不当である。ａ　控訴人による前記調査員の派遣は、異なる日時・売場において、複数の調査員によって行われており、応対した被控訴人の店員もそれぞれ異なる。しかるに、被控訴人の店員はいずれも一様に値引きに応じなかったのであり、これは偶然の一致ではあり得ない。
ｂ　被控訴人の店員が、来店者が控訴人から派遣された調査員であると疑ったのであれば、そもそも値引き自体にも応じないはずであるのに、値引き自体には応じているのであるから、そのような疑いを抱いたとの原判決の認定とは矛盾する。
ｃ　仮に、控訴人から派遣された調査員には積極的に値切ろうとする姿勢が乏しい等の理由で、調査員であるとの疑いを被控訴人の店員が抱いたとしても、顧客である可能性も存する以上は、値引きに応じないという理由にはならないはずである。また、被控訴人の店員は、控訴人店舗での価格として調査員が告げた価格が真実そのとおりであるかを確認しようともしていない。これらの事実は、被控訴人においては、本件各表示どおり控訴人店舗の価格よりも安くするという販売方針を実際には取っていなかったことの表れであり、本件各表示の虚偽性を物語るものである。
キ　なお、原判決は、本件各表示が景品表示法４条２号に違反しないことの理由の一つとして、控訴人及び被控訴人の間で激しい安売り競争が繰り広げられていることは公知の事実であることを挙げるが、かかる事実は、むしろ本件各表示の違法性を裏付けるものである。なぜなら、このような安売り競争の過程においては、商品によっては、被控訴人の販売価格が控訴人のそれよりも高くなっていることが必ずあり得る以上、対象商品を特定しないで包括的に被控訴人の販売価格が安いことを標榜する本件各表示は、必然的にその一部に虚偽の内容を含むことになるからである。
（２）　不正競争防止法違反について
ア　原判決は、商品の価格の安さに関する本件各表示は、商品の小売業者が商品とは無関係に営業に関してなす表示であり、商品の「品質、内容」に関する表示に当たらないし、また、「役務」の質に関する表示であるともいえないから、不正競争防止法２条１項１３号（以下単に「１３号」という。）による規律の対象とはならないと判断したが、以下のとおり誤りである。
（ア）　商品の小売業の場合、「役務」と「営業」を完全に区別することは極めて困難であり、販売価格に関して誤認を生ぜしめる表示は、その提供する役務の質、内容に関するものであるともいえる。そして、本件各表示のように、実際には競争事業者の価格よりも常に安く商品を販売するとは限らないにもかかわらず、競争事業者を名指しして対象商品を特定せずに常に自己の販売価格の方が安いかのごとく装う表示も、二重価格表示と同様、１３号の不正競争行為に当たると解するべきである。
特に、控訴人と被控訴人が属する家電量販店の市場においては、取り扱う商品の品質には差異がなく、需要者が注目する競争の対象は価格の安さであるから、同一の商品をどれだけ安く販売できるかという営業活動を１３号にいう「役務」に含めて考えるべきである。
（イ）　本件各表示は、価格の安さで知られる控訴人の名称を前面に出し、被控訴人の販売価格はその全取扱商品について常に控訴人の価格よりも安いかのごとく表示することによって、控訴人のブランド力を不当に利用し、控訴人の集客力をそのまま被控訴人の客集めに利用しようとするものである。家電量販店の市場においては、取り扱う商品の種類・品質について競争事業者間に差がないことから、価格の安さこそが競争事業者に対して自らを差別化し、顧客誘引力を獲得するための基礎となる。このような状況の中で、販売価格について誤認を生じさせる本件各表示を１３号の規制の対象ではないと解することは、当該市場における公正な競争の確保を不可能にし、不正競争防止法の目的を没却するものである。
イ　原判決は、平成５年の不正競争防止法の制定過程において、商品の価格に関する誤認惹起行為を規制の対象とすることが議論されながら結局見送られたという経緯を指摘し、このことを、本件各表示に対する１３号の拡張適用または類推適用を否定することの根拠にしている。
しかしながら、同法制定後１０年以上を経過した今日においては、制定時の議論がそのまま当てはまるものではなく、原判決がこれを根拠として用いるのは不当である。
（３）　営業妨害及び名誉毀損について
ア　原判決は、営業妨害による不法行為の成立を否定する理由として、本件各表示が不当表示ないし不正競争に当たらないこと、他に本件各表示の実施が社会通念上許されないものとする特段の事情も認められないことを挙げている。しかしながら、本件各表示が不当表示及び不正競争に該当することは、前記（１）及び（２）に述べたところから明らかである。また、本件各表示は、特定の競争事業者である控訴人を名指しで示す一方、包括的・抽象的に被控訴人の価格が安い（控訴人の価格が高い）ことを強調するものであるから、価格の安さを生命線とする競争環境において、需要者たる消費者の心理に端的に訴えるという点で広告効果が極めて大きく、その内容が虚偽または不正確である場合は、競争事業者たる控訴人から不当に顧客を奪うことに直結するものである。このような効果を有する本件各表示を放置することは、広告方法を無秩序状態に陥れ、一般消費者に混乱を惹き起すものでもあるから、社会通念上も許されないことは明白である。イ　名誉毀損について、原判決は、本件各表示の読み手である一般消費者は、価格の安さで知られる控訴人よりもさらに被控訴人の価格は安いという趣旨に理解し、控訴人の価格が不当に高いという印象を抱くものでないと判断し、本件各表示は控訴人の外部的評価を低下させるものではなく名誉毀損の成立する余地はないとした。


しかしながら、本件各表示は、特定の競争事業者である控訴人を名指しで示す一方、包括的・抽象的に被控訴人の価格が安いことを表現するものであるから、控訴人の価格が高いことを摘示するのと全く同様の意味を有している。そして、家電量販店にとっては価格の安さが生命線であること、控訴人はその価格の安さを実現するために血のにじむような努力を重ねてきたことを考慮すれば、被控訴人が本件各表示を行うことは、控訴人の企業としての社会的評価を著しく傷つけるものである。しかるに、原判決は、かかる業界の特殊性及び控訴人の企業努力を看過した結果、社会的評価の低下はないと誤って判断したものである。ウ　なお、本件各表示の中でも、本件表示Ａは、前記のとおりの設置場所及びその大きさからみて、営業妨害及び名誉毀損の程度は、本件表示Ｂ及びＣにも増して著しいものである。
（４）　不正競争防止法２条１項１４号違反について
本件各表示は、競争関係にある他人（控訴人）の営業上の信用（商品を安く売ること）を害する虚偽の事実（控訴人の価格が常に高いこと）を告知・流布するものであるから、不正競争防止法２条１項１４号に違反する。（５）　独占禁止法違反（ぎまん的顧客誘引）について本件各表示は、競争者たる控訴人の顧客を被控訴人と取引するように誘引する行為であり、虚偽ないし不正確な表示によって控訴人のブランド力を不当に利用し、控訴人の集客力を被控訴人の客集めに利用しようとしている点で、公正な競争を阻害するおそれがある。また、商品の価格という取引条件について、競争者（控訴人）に係るものよりも著しく有利であると顧客（一般消費者）に誤認させ、控訴人の顧客を被控訴人と取引するように不当に誘引する行為である。したがって、本件各表示は、公正取引委員会告示第１５号「不公正な取引方法」の第８項に該当し、独占禁止法第１９条に違反する。このことも、被控訴人の控訴人に対する民法上の不法行為責任を基礎付けるものである。
第３　当裁判所の判断
原判決は，本件訴訟の提起は訴権の濫用にあたり却下されるべきであるとの被控訴人の本案前の主張は採用できないと判断したうえ，控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきものとした。当裁判所の判断も，結論においてこれと同一であり，その理由は，以下のとおりである。
１　訴権の濫用の主張について
この点についての当裁判所の判断は，原判決の「事実及び理由」中「第３　争点に対する判断」の１項（原判決２１頁８行目から２３頁２行目まで）の説示のとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決２２頁２２行目の「乙１７，１８」を「乙１８，１９」に改める。）。
２　景品表示法４条違反の主張に関して
（本項において，景品表示法を単に「法」ということがある。）
（１）　本件における判断の枠組みについて
ア　景品表示法違反の有無と不法行為の成否との関係
控訴人は原審以来，本件各表示は法４条２号に該当する不当表示であり，被控訴人による本件各表示の実施は控訴人に対する不法行為を構成すると主張している。
当裁判所としても，かかる主張にかんがみ，まず本件各表示が景品表示法４条２号に該当するか否かを判断するが，同号への該当の有無と不法行為の成否との間には，次のような関係があることに留意すべきである。
（ア）　競争事業者との取引条件（本件では販売価格）の比較に関して法４条２号に該当する不当表示をすることは，それ自体直ちに競争事業者に対する不法行為を構成するものではない。なぜなら，景品表示法の不当表示に対する規制は，公正な競争を確保することによって一般消費者の利益を保護することを目的としており，競争事業者の利益の保護を目的とするものではないし，法４条の規定違反に関する判断は，不法行為の成否を認定するための前提問題に過ぎないからである。
また，景品表示法は，独占禁止法の特例を定めることから，独占禁止法の補完法といわれているが，独占禁止法とは異なり，私人による損害賠償請求等を認めていない。
（イ）　そもそも，市場における競争は本来自由であることに照らせば，事業者の行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，ことさらに競争事業者に損害を与えることを目的としてなされたような特段の事情が存在しない限り，法４条の規定に違反したからといって直ちに競争事業者に対する不法行為を構成することはない。
（ウ）　なお，ある表示が法４条２号に該当するか否かを裁判所が民事訴訟において判断することは，景品表示法が本来予定するところではないということができる。
すなわち，景品表示法の本来の執行機関は公正取引委員会及び各都道府県知事であり，これらの当局は，同法に基づく調査権限を行使して収集した資料に基づき，市場環境及び商慣習等を勘案して，法４条２号所定の各要件への該当性を自ら判断する権能を有している。これを本件に即していえば，仮に当局が本件各表示が法４条２号に該当するとの疑いを抱いた場合，まず折込広告チラシ等を系統的に収集整理したうえ，被控訴人及び控訴人の競合店舗に対して同日同時刻に立入調査を行い，多数の商品についてその店頭表示価格を対比した資料等を作成する。そして，かかる資料に基づいて，その当時における消費者の意識等についての専門的な知識経験を踏まえ，法４条２号への該当の有無を判断することになる。そして，景品表示法違反に関する裁判所の判断は，公正取引委員会の審決に対する取消訴訟の場において，主として審判手続において提出された証拠に基づき，公正取引委員会が審決で示した判断に対する事後的審査の形で行われることが予定されているといえるのである。
イ　価格表示ガイドラインの位置付け
商品の販売価格に関する表示が法４条２号の定める不当表示に当たるか否かの点について，公正取引委員会は価格表示ガイドライン（乙２）において基本的な考え方と具体的事例を示しており，同ガイドラインの内容が本件における判断においても重要性を持つことについては，当事者間に争いがない。そこで，当裁判所も，同ガイドラインを参酌して検討する。


なお，控訴人は，前記第２の４（１）アのとおり，価格表示ガイドラインに違反する行為は特段の事情がない限り法４条２号に該当すると主張し，端的に本件各表示が同ガイドラインに違反するか否かを検討すべきだとするようである。しかし，同ガイドラインはその「違反」を問擬しうるような明確な構成要件を示しているものではなく，その表題にもあるように「考え方」を示したものであるうえ，掲げられた事例も「不当表示に該当するおそれのある主要な事例」ではあるが（同ガイドライン「第１」の１），「事業者が行う具体的な価格表示が景品表示法に違反するか否かについては，景品表示法の規定に照らして，個別事案ごとに判断されるべきことはいうまでもない」（同「第１」の３）と注意的に記載されているところである。したがって，本件においても，同ガイドライン違反の有無を検討するのではなく，同ガイドラインを参考にして法４条２号への該当性を直接検討するという手法によるべきものである。
ウ　検討の基本的視点
法４条２号を本件の事案に当てはめれば，本件各表示によって，被控訴人の店舗における商品の販売価格が，控訴人の店舗におけるものよりも顧客にとって「著しく有利」であると一般消費者に誤認される場合には，本件各表示は法４条２号に該当するということになる。そして，同号の文言上も明らかなように，かかる誤認が生じるか否かの判断は一般消費者の認識を基準としてなすべきものである。
ここで，「著しく有利」であると一般消費者に誤認される表示か否かは、当該表示が、一般的に許容される誇張の限度を超えて、商品又は役務の選択に影響を与えるような内容か否かによって判断される（同ガイドライン「第２」１（２））。このことを本件事案に即していうと，一般に広告表示においてはある程度の誇張や単純化が行われる傾向があり、健全な常識を備えた一般消費者もそのことを認識しているのであるから、価格の安さを訴求する本件各表示に接した一般消費者も、かかる認識を背景に本件各表示の文言の意味を理解するのであり，そのことを前提にして検討を行うべきものである。
（２）　本件各表示の文言の合理的な意味・内容についてア　控訴人は，前記第２の４（１）イのとおり，本件各表示は，適用対象となる商品を何ら特定していないのであるから，これを掲示した被控訴人の店舗で販売する全ての商品について，控訴人の店舗よりも「安い」または「安くする」旨を表示していることになると主張する。そして，このことを前提に，販売価格の安さを強調する表示を行う場合には適用対象となる商品の範囲を明示すべきであるとの価格表示ガイドラインの「第６」１の記載に適合せず，法４条２号に該当するものであると主張するので，以下検討する。
ところで，本件各表示は，その文言に微妙な違いがあるものの，これに接した一般消費者が被控訴人の店舗における販売価格に関して抱く印象という点では実質的に同一のものと認められるから，以下においてはこれらを一括して検討する。なお，この点につき控訴人は，本件表示Ｃの「ヤマダさんより安くしてます」という文言は，同Ａ及びＢの「ヤマダさんより（お）安くします」とは異なり，被控訴人の店頭表示価格の段階で既に控訴人の店頭表示価格よりも安くなっていることを意味していると主張するが（前記第２の４（１）オ），必ずしも一義的にそのような読み方が生ずるとは限らず，店頭での価格交渉によって控訴人の店頭表示価格よりも安く「している」という意味にも解することができるのであるから，本件表示Ａ及びＢの「安くします」という文言と変わらないものと考えることができ，控訴人の主張は採用できない。
また，本項（（２））における検討は，本件各表示が本件各条件表示を伴わずに行われることを前提とするものである。本件各表示が本件各条件表示を伴って用いられていることを前提とする当裁判所の判断は，後記（４）において改めて説示する。
イ（ア）　確かに，本件各表示に接した消費者の中には，控訴人の主張するように，被控訴人の店舗では，その取り扱う全ての商品を，控訴人の店舗におけるよりも安く購入できるという趣旨に本件各表示を理解する者がいる可能性は否定できない。
（イ）　しかしながら，本件各表示には，適用対象とする商品の範囲の明示はないものの，「全商品」「全品」という記載が明確になされているわけでもない。また、家電量販店においては，店頭表示価格と，店員との交渉の結果最終的に提示される価格（以下「値引後価格」という。）とが異なる（後者の方が安い）場合があることは公知の事実であるが，本件各表示において，比較の対象となる控訴人の価格が、店頭表示価格又は値引後価格のいずれであるかについても特定はされていない。そして，本件各表示の掲示の箇所は店舗の外壁，入口ガラス戸，廊下等であって（甲１ないし２７），個々の商品に付されるものではない。本件各表示がこのように概括的・包括的内容のものであることからすると，本件各表示に接した消費者は，一般的に，これを価格の安さで知られる控訴人よりもさらに安く商品を売ろうとする被控訴人の企業姿勢の表明として認識するにとどまるというべきである。また，一般消費者の中には，それよりもやや具体的な期待，例えば，被控訴人の店頭表示価格は同一商品に関する控訴人の店頭表示価格よりも安いという期待や，控訴人の店頭表示価格又は値引後価格が被控訴人のそれよりも安いときに，その旨を告げて被控訴人の店員と交渉すれば，控訴人の店頭表示価格又は値引後価格よりもさらに安い値引後価格を引き出せるという期待を抱く者の割合も少なくないと考えられる。
（ウ）　しかし，そのような期待以上のもの，すなわち，控訴人が主張するように、被控訴人の店舗で販売される全ての商品についてその店頭表示価格が控訴人の店舗よりも必ず安いとか，被控訴人の値引後価格は必ず控訴人のそれよりも安くなるという確定的な認識を抱く者の数は，それほど多くないと考えられるのである。その理由は次のとおりである。
ａ　今日の家電量販店の取扱品目は数千点以上に及び，各事業者は頻繁にその店頭表示価格を変更している。このような事実に照らすと，取扱品目の全てについて競合他店における同一商品の店頭表示価格を日々調査をするのは不可能であり（このことについては当事者間に争いがない。），そのことは、一般消費者にとってそれほど理解困難なことではない。


ｂ　値引後価格については，ある特定の商品に関する控訴人の値引後価格を被控訴人が調査することはできない。また，顧客が控訴人の値引後価格を告げて被控訴人の店員と値引き交渉する際にも，控訴人の値引後価格が記載された書面を持参しているのであればともかく、顧客の申告だけでは真実そのような値引後価格が控訴人によって提示されたことを被控訴人において確かめるのは容易ではないから，その価格が極端に安い場合などは，被控訴人の店員が顧客の言を信用せず値引に応じないこともあり得る。このようなことは，値引き交渉において一般的にしばしば起こり得ることであるから，一般消費者にとって予想できることである。ｃ　控訴人がその販売価格の安さで著名であることについては，当事者間に争いがないし，このことを前提とするのでなければそもそも本件各表示は意味を持たない。そうすると，控訴人よりもさらに安い価格で販売することは，多くの企業にとっては原価割れの危険を含むものであって，そのような価格引下げにはおのずと限度があることも，それほど理解困難なことではない。したがって，商品によっては，あるいは控訴人の価格によっては，被控訴人がこれよりも安くしない（できない）場合があることも，一般消費者にとって十分予想できることである。ｄ　また，激烈な価格競争を繰り広げている近時の家電量販店の業界においては，ある時点における価格を特定してこれを比較するということがそもそも困難になっているということができる。例えば、控訴人の店頭における表示を示した甲４１の右側の写真によれば、旧の値札の上に新しい値札を貼り付けることによって店頭表示価格自体を機動的に変更していることが認められるし，被控訴人においても同様である（乙４の右側の写真）。このような状況は，乙５（朝日新聞記事）においても，「店の表示価格の上に『更に値下げ！』と書き込まれている。店頭表示は『これより更に下げる』ことを示すだけの暗号となっていく。」と描写されているところであるし，乙５及び乙６（週刊現代記事）によれば，被控訴人及び控訴人の双方が，相手方の価格の推移を見ながら１日数回にわたる値下げを日常的に行っていることが認められる。
このような状況のもとでは，一般消費者にとって，ある時点における両方の店舗の価格を正確に比較することはそもそも不可能となっているといえる。例えば，被控訴人の店頭表示価格が控訴人の店頭表示価格よりも安いと思って購入した場合にも，その時点では既に控訴人の店頭表示価格が更に引き下げられているかもしれないし，控訴人の店舗に再度足を運べばさらに値引きを受けられた可能性もある。したがって，本件各表示に接した消費者は，一般的に，被控訴人の店舗の方が常に結果的に有利になるとまで認識するとは限らない。
（エ）　このように、本件各表示に接する一般消費者の中には，被控訴人の店舗では全商品について必ず控訴人の店舗よりも安く買えるという確定的な認識を抱くには至らない者も，相当多数存在するものと考えられるのである。一方，上記（ア）のように，そのような確定的な認識を抱く消費者層が存在する可能性があるとしても，それは未だ「一般消費者」の認識とはいいがたいものである。したがって，「一般消費者」の認識を基準として景品表示法４条２号の該当性を判断するにあたり，本件各表示の意味を控訴人主張のように解することは，当を得たものではない。そして，被控訴人の店舗において本件各表示に接した消費者は，通常，高額商品や売れ筋商品については控訴人の店舗よりも安い店頭表示価格が設定されていること，及び，店頭表示価格が安くなっていない場合には，店員との相対の交渉によって値引きを受ける余地があること，を意味するものとして本件各表示を理解するにとどまるというべきであるから，かかる理解を前提として本件各表示の法４条２号該当性を判断すべきである。
（３）　本件各表示の法４条２号該当の有無
ア　本件各表示の文言から生ずる一般消費者の理解が上記（２）イ（エ）のようなものにとどまる以上，そのような理解に沿う実態がある限り，本件各表示は，「一般消費者」の誤認を生ぜしめるものとはいえないことになる。そして，原判決が正当に認定する被控訴人の価格調査及び店頭顧客対応の状況（原判決２６頁１９行目から２８頁８行目まで）にかんがみると，まさにそのような期待に沿う実態が存在していたといえるのであって，本件各表示は，本件各条件表示を伴わない場合であっても，法４条２号に該当すると解することはできない。イ　本件各表示が景品表示法４条２号に該当すると判断することができないことは，上記ガイドラインに記載された事例との比較においてもいえることである。
価格表示ガイドラインの「第６」の２イには，法４条２号に該当するおそれのある事例が挙げられているが，その末尾に記載された事例は，その内容からみて，平成１３年７月３日に控訴人が公正取引委員会から警告を受けた案件（乙３）を念頭においたものであることを優に推認できる。そして，公表された同案件の事案の概要（乙３）によれば，控訴人が行った表示は，「他店のチラシ掲載商品」の価格を比較対象とし，それよりも「１０％以上」安くするというきわめて具体的な内容のものだったというのであるから，かかる表示に接した消費者は誰でも，対象商品について，控訴人がそのとおりの価格で販売を行うという確実な認識を抱くに至ることは明らかである。したがって，実態がこの認識に反するものであった以上，当該表示は「著しく有利であると一般消費者を誤認させる」ものとして法４条２号に該当すると公正取引委員会によって判断されたのも，当然のことであったといえる。そのような場合に比べて、本件各表示によって生じる一般消費者の期待は前記（２）イ（エ）のように漠然としたものであり、これを同ガイドラインに記載された前記事例と同列に扱うことはできない。
また，同じく価格表示ガイドラインの「第６」の２イの事例のうち，２番目の事例は，「全品大幅値下げ断行」という表示にかかるものである。ここには，「全品」という明確な記載があり，かかる表示を，通常は値下げの対象にならないような商品までも値下げされているという趣旨に一般消費者が理解することは当然である。したがって，同様の記載を欠く本件各表示とは，性質が異なるものである。
ウ　価格調査等について
なお，上記アの点に関連して，控訴人は，前記第２の４（１）カのとおり，被控訴人が実施している価格調査及び店頭顧客対応の実態を原判決は誤認しており，被控訴人の価格調査等の実態は本件各表示が不当表示であることを裏付けるものであると主張するが，以下のとおり採用できない。
（ア）　価格調査について


前記（２）イ（エ）のとおり，本件各表示は，これに接する一般消費者に，被控訴人の店舗の方が同一商品につき控訴人の価格よりも安く買えるという期待を抱かせる程度のものにとどまるのであり，これに対応する被控訴人の態勢としては，毎日１回ないし数回控訴人の主力商品の店頭表示価格を確認する価格調査を行い，その結果，控訴人の店頭表示価格の方が安くなっていることが判明した商品については直ちに対抗した値下げを行う，という程度で十分であるというべきである。そして，被控訴人がこのような価格調査を実施し，その結果を反映した機動的な価格の修正も行っていることは，乙５（朝日新聞記事），乙２０（被控訴人従業員陳述書）によって認められる。
この点，控訴人は，特定の商品について被控訴人の店頭表示価格が控訴人の店頭表示価格よりも高い例を指摘するが，一店舗あたりの取扱商品が数千点以上にのぼることを考慮すれば，ごく僅かな例にとどまる。例えば，被控訴人のＮＥＷ柏店に関して，控訴人が証拠に基づいて指摘しているのは７例（甲１の５例，甲４１の２例）に過ぎない。そして，これらはいずれも２万円台までの比較的低額の商品であり，しかも，比較の対象となっている控訴人の店頭表示価格はプラスチック製の本来の値札の上に紙製の値札を貼り付けて表示されたものであって，控訴人においても急遽値下げした結果として付された価格であることが推認されるから，被控訴人の価格調査においてこれが反映されず，これよりも低い店頭表示価格をつけられなかったとしても，そのことをとらえて価格調査が不十分であったということができるものでもない。そして，本件訴訟の発端であり，本件表示Ａの存在により争いの中心となっているＮＥＷ柏店においてすら控訴人がこれらの限られた例しか挙げ得ていないという事実は，逆に，総体的には，被控訴人の店頭表示価格は控訴人のそれよりも安くなっている場合の方が多いことを推認させるものであるということができる。（なお，控訴人が平成１６年９月２２日付弁論再開申立書とともに提出した甲６７ないし甲７５号証においても，被控訴人の店頭表示価格１０万円を超える商品はパソコンが９例挙げられているだけであり，同一商品名で重複して挙げられているものを除くと７例に過ぎないから，数としては僅かなものであることに変わりはないし，これらについて控訴人の方が安いという控訴人の主張は，ポイントの付与を現金値引きと同視することを前提としているところ，かかる前提自体が必ずしも当を得たものとはいえないから，上記各証拠は当裁判所の判断を左右するものではない。）
そうすると，被控訴人の店舗においては，控訴人の店頭表示価格よりも安い店頭表示価格を設定するために必要な価格調査を行っているということができるのであり，原判決が，本件各表示をするにあたってなすべき価格調査を控訴人が怠っているとはいえないとしたことは，正当なものとして是認することができる。
（イ）　店頭での顧客対応について
ａ　控訴人は，被控訴人の店舗に派遣された控訴人の調査員が控訴人の店頭表示価格を示して同一商品の値引き交渉をしたにもかかわらず，被控訴人の店員は値引きに応じなかった事例があることを指摘する。しかしながら，被控訴人の店員がこのような対応を取ったのは，顧客ではなく控訴人の派遣した調査員であると見破ったか，あるいはそのように疑ったことによる可能性が高いことは，原判決の認定説示のとおりである。ｂ　この点につき，控訴人は前記第２の４（１）カ（イ）のとおり，被控訴人の店員が調査員の身元につき疑いを抱いたと認定判断するのは不当であると主張するが，甲４４及び４５の各１及び２（録音テープとその反訳書）に記録された応対の経過に照らすと，いずれも採用できない。
（ａ）　控訴人の主張ａについては，どの店員も結果的に値引きに応じなかったという点においては控訴人の主張のとおりであるが，他方，値引きの用意があるという姿勢で対応している点においても各店員の対応は一致しており，このことは，被控訴人が本件各表示に相応する基本方針を取っていたことの表れであるといえる。
（ｂ）　同ｂについて，来店者の身元を疑ったのであればそもそも値引き自体に応じないはずであると控訴人は主張するが，応対の経過に照らすと，被控訴人の各店員は，応対の当初においては一般の顧客（買う意思のある者）として接客していたが，応対中の調査員の不自然な言動のために，値引きを行うことに消極的になったことが窺える。また，この場合，被控訴人の店員が，来店者を控訴人の調査員であると見破る又は疑う必要はないのであって，買う意思のない「冷やかし」の客であると判断した場合にも，それ以上の値引きを真剣に検討しなくなる点では同一である。
（ｃ）　同ｃについて，買う意思を有する顧客であった可能性も存する以上，値引きに応じないのはおかしいと控訴人は主張する。しかし，実際に顧客であり，その申告する控訴人の価格も正しかった場合には，値引きに応じないことは本件各表示に反する扱いをしたものとして顧客の信頼を失墜しかねないのであるから，被控訴人の店員がかかる危険を冒して値引きに応じなかったのは，来店者の身元若しくは買う意思又は来店者が告げる控訴人の価格に関して相応の根拠を伴った疑いを抱いているからであると考えられ，値引きに応じなかったのは不自然ではない。
ｃ　かえって，前記録音テープ等の証拠によれば，対応した被控訴人の店員は，いずれも，控訴人の価格として来店客が申告するものに特段の疑いがなければ，即座にこれと同額またはそれ以下までの値引きに応じるという基本的な姿勢で対応していること，そしてこの方針が被控訴人の全従業員に徹底されていることが認められる。これは，乙２０及び２１（陳述書）で被控訴人のＮＥＷ柏店の副店長が供述しているところと一致する。特に，甲４４の２の４頁から５頁にかけての応対（ソニーの１４型テレビに関する問答）では，控訴人の値引後価格を記載した見積書等を持参すればそれよりも値引きができること，現在在庫がないので口約束はできないこと，等を述べており，誠実な対応であるということができる。このような対応は，本件各表示を見た消費者が通常期待する対応であるということができ，価格交渉の結果，最終的に控訴人の価格よりも安くならなかったとしても，そのことによって，本件各表示が，被控訴人の取引条件が控訴人のそれに比べて著しく有利であると誤認させるものであったことになるわけではないというべきである。
（４）　本件各条件表示を伴う場合について
ア　前記（３）アのとおり，本件各表示は，本件各条件表示を伴わない場合においても，これが法４条２号に該当すると判断することはできない。そして，本件各条件表示を伴う場合には，本件各表示が法４条２号に該当するといえないことは，より一層明白である。
そして，原判決は，本件各表示が本件各条件表示を伴うことを前提として法４条２号に該当しないと判断したものであり，その理由として説示するところ（原判決２３頁３行目から２８頁１６行目）は正当であって是認することができ，当裁判所もこれを引用する。


イ　この点に関し，当審における控訴人の主張を検討すると，以下のとおりである。
（ア）　本件表示Ｂ及びＣと本件各条件表示との一体性について控訴人は，上記第２の４（１）ウの（ア）ないし（ウ）のとおり，原判決が，本件表示Ｂ及びＣには本件各条件表示が付されているから不当表示に当たらないと判断したことは誤りであると主張するが，次のとおり理由がない。
ａ　文字の大きさについて
価格表示ガイドラインによれば，「価格を安くする旨の表示と比較して著しく小さな文字で限定条件を表示するなど，限定条件を明示せず，価格の有利性を殊更強調する表示を行うこと」が不当表示に該当するおそれがあるものとされている（同「第６」）。
確かに，本件各条件表示は本件表示Ｂ及びＣよりも小さい活字を用いているが，このような条件表示が本体部分よりも小さく書かれることは，自己の有利性を強調するという広告の性質からして当然のことであって，それ自体は問題とするにあたらない。価格表示ガイドラインも，価格を安くする旨の表示と比較して「著しく」小さい文字を問題にしており（同「第６」１），これは，単独でも一般消費者が読み落としてしまうような小さい文字である場合や，周囲に他の記載があるために他の情報に埋もれてしまうような場合のことを念頭においたものというべきである。しかるに，本件各条件表示はそれ自体通常人が認識し得ないような小さなものであるわけでもないし，色も本件表示Ｂ及びＣと同じ赤色でよく目立つものであるから，限定条件の表示として不十分なものであるとはいえない。ｂ　本件条件表示１の「万一」という文言の有する意味控訴人は，本件条件表示１における「万一，調査もれがありましたら………」との文言は，被控訴人が控訴人の競合店舗において完全な価格調査をしており，調査漏れがないことを前提とする表示であって虚偽のものであると主張する。しかしながら，前記（１）ウで説示したとおり，広告表示においては，自己の商品等の有利性を強調するために誇張した表現が用いられることを一般消費者も認識しているということを前提とすれば，本件条件表示１が「万一」という文言を用いているからといって，本件各表示に接する一般消費者の判断が，これによって左右されるものではないというべきである。
ｃ　本件条件表示２の不明瞭性の主張について
本件条件表示２に用いられた「処分品，限定品，当社原価割れに当たる商品」の意味するところが明確ではないとしても，本件条件表示２によって，本件各表示に対しては一定の限定条件があるということを消費者は感得することができるといえる。
そして，前記（２）イ（エ）のとおり，もともと，「ヤマダさんより安くします（してます）」という本件各表示は，全商品について必ず控訴人の価格よりも安いという趣旨にはこれを認識しない消費者が一般的であると推認されるから，これに対する限定条件である本件条件表示２にも，控訴人が主張するような条件表示としての明確性が要求されるものでもないというべきである。
（イ）　本件表示Ａの不当表示性について
控訴人は，前記第２の４（１）エのとおり，本件表示Ａには本件各条件表示が付帯していないこと等を理由に，本件表示Ｂ及びＣに比べても違法性の度合いが強いと主張するが，前記（３）のとおり，本件各条件表示を含まない本件各表示が，それ自体において景品表示法４条２号に該当するとまでは認め難いのであるから，控訴人の主張を検討する必要はない。
また，控訴人は，本件表示Ａは交通量の多い国道に面して掲げられているから，通行車両の搭乗者等に，ＮＥＷ柏店以外の被控訴人の店舗についても控訴人の競合店舗よりも安いとの誤認を生じさせると主張するが，本件表示Ａには被控訴人の「全店」と明記されているわけでもないから，一般消費者はＮＥＷ柏店限りの表示として理解する者も多いというべきである。
（５）　小括
前記（２）及び（３）のとおり，本件各表示は，本件各条件表示を付帯しない場合においても，当該店舗の全商品について必ず控訴人の競合店舗よりも安く購入できるとの認識を一般消費者に抱かせるものとはいえないし，また，本件各表示によって一般消費者が抱く期待に対応する実態は存在するといえるから，本件各表示が一般消費者の誤認を生ぜしめるものとして法４条２号に該当すると解することはできない。また，前記（４）のとおり，本件各条件表示を伴う場合には，本件各表示が法４条２号に該当するといえないことは，より一層明白である。したがって，前記（１）に説示したところに照らし，本件各表示が法４条２号に該当することを前提にその実施が控訴人に対する不法行為を構成するとの控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。
３　不正競争防止法２条１項１３号違反の主張について当裁判所も，原審と同じく，本件各表示の実施が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為に該当するということはできないと判断する。その理由は，原判決の２８頁１７行目から３２頁４行目までの説示のとおりであるから，これを引用する。
控訴人は，前記第２の４（２）のとおり原判決の判断を論難するが，同法の文言を離れ，また原判決が適切に認定した立法趣旨にも反する主張であって，採用の限りでない。
４　営業妨害及び名誉毀損の主張について
当裁判所も，原審と同じく，本件各表示の実施が控訴人に対する営業妨害又は名誉毀損として不法行為を構成するとは認められないと判断する。その理由は，原判決３２頁５行目から３３頁７行目までの説示のとおりであるから，これを引用する。
控訴人は，前記第２の４（３）のとおり原判決の判断を論難するが，まず，本件各表示が不当表示に該当するといえないことは前記２のとおりであり，また，その実施が不正競争行為に当たらないことは前記３のとおりであるから，不当表示及び不正競争行為であることを前提とする営業妨害の主張は，その前提を欠き，理由がない。また，控訴人は社会通念上も本件各表示は許されないと主張するが，市場における競争は本来自由であることに照らせば，事業者の行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，ことさらに競争事業者に損害を与えることを目的としてなされたような特段の事情が存在しない限り，これが競争事業者に対する営業妨害として違法性を帯びることはなく，控訴人の主張は採用することができない。また，名誉毀損については，本件各表示は，その読み手である一般消費者に対し，控訴人の店舗における価格設定が不当に高いという印象を与えるものとはいえず，その社会的評価を低下させるものではないから，名誉毀損が成立する余地はないというべきである。
５　不正競争防止法２条１項１４号の主張について


被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１４年１０月３日午前１時１０分ころ，埼玉県さいたま市ａ町内の道路において，普通貨物自動車を運転し，第２　同１５年５月１４日午前２時１５分ころ，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で普通貨物自動車を運転し，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，そのころ，同市ｂ区ｃ町内の道路をｄ方面からｅ方面に向かい時速約６０キロメートルで走行中，進路左前方のブロック塀に衝突しそうになり，これを避けるため急転把するなどして自車を蛇行させた挙げ句，同町内の道路左端の電柱に自車左前部を衝突させ，よって，助手席に同乗していたＡ（当時２４歳）に頭蓋底骨折等の傷害を負わせ，同日午前３時２０分ころ，同市ｆ区内のＸ病院において，上記傷害に起因
する脳幹部損傷により同人を死亡させ
たものである。
（証拠の標目）
省　　略
（補足説明）
弁護人は，判示第２の事実について，当時，被告人は，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態にはなく，そのような状態にあることの認識もなかったのであるから，危険運転致死罪は成立しない旨主張し，被告人も，当公判廷において，これにそう供述をしているので，この点に関する当裁判所の判断を示す。１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
被告人は，事件前日である平成１５年５月１３日は，午前８時に出勤し，当日勤めていたリフォーム会社の仕事で現場の下見に出かけ，午後４時３０分ころ会社に戻り，いったん帰宅した後，自動車で日ごろ懇意にしている職場の同僚の被害者方を訪ね，午後８時３０分ころから翌１４日午前０時ころにかけて，被害者と二人で３５０ミリリットル入り缶ビール２本と日本酒１合を飲み，その後，カラオケ店に向かうため，被告人が運転する自動車で被害者方を出た。途中，友人のＢとその妹のＣを乗せたが，カラオケ店までの間に，被告人が急ハンドルを切ったり急ブレーキをかけたりすることがあり，Ｂら姉妹からスピードを出し過ぎている旨の指摘を受けるなどした。４人は，同日午前１時ころから午前２時ころまでカラオケ店で
過ごしたが，被告人
は，この間，生ビールを中ジョッキ（５００ミリリットル入り）で１杯飲んだところ，もどしそうな感じがして気分が悪くなったが，被害者が同じ飲物を追加注文してしまったため，更にもう１杯の生ビールの中ジョッキにも手を付け，そのほとんどを飲み干した。カラオケ店を出るときの被告人は，歩くのもゆっくりで，車に乗り込む際，ふらふらと身体がふらつくなどしており，Ｂら方に至るまでの間にも，被告人が，急ハンドルを切ったり急ブレーキをかけたりしたため，Ｂら姉妹からちょっと危ないと言われるようなことがあった。被告人は，Ｂら姉妹を送り届けた後，うとうとし始めた被害者を助手席に乗せた状態で被害者方に向かったが，やがて幅員６メートルで緩やかに右方にカーブしたさいたま市ｂ区ｃ町内の道路に差し掛かった。被告人は，
この道路を週に２，３回通っており，道路状況はよく分かっていたが，左前方の民家のブロック壁に接触しそうになり，右に急ハンドルを切るや，今度は右前方の民家の壁などに接触しそうになって左に急ハンドルを切り，これを数回繰り返して蛇行して９０メートル余り走行した末，道路左端の電柱に左前部を激突させて自車を大破させた。現場には，電柱に衝突する直前に，約８．２メートルのタイヤ痕が残されているが，それ以外にはとりたててタイヤ痕は発見されていない。また，本件の約２時間後に行われた飲酒検知の際には，被告人の顔面から５０センチメートル離れた位置でも強い酒臭が認められ，被告人の呼気１リットル中から約０．４ミリグラムのアルコールが検出された（なお，前掲捜査関係事項照会回答書（甲２８）によれば，本件当時
はこれより高い０．５ないし０．６１ミリグラムであったことが推認される。）。２　ところで，被告人は，捜査段階において，警察官による取調べにおいては，「被害者方に向かって時速約６０キロメートルで進行中，Ｂら姉妹を無事送り届けたことや，被害者方に行ったらすぐに寝ようなどと考え事をして前方をよく見ずに走り，道路左側のブロック塀に車が接近しているのに気付いて慌てて右に急ハンドルを切って塀との接触を避け，その後も衝突を避けるため何回か左右にハンドルを切り，最後に左に急ハンドルを切ったところ，車が左前方の電柱に衝突した。原因は，考え事などをして前方をよく見ておらず，右カーブに気付くのが遅れたためである。」などと供述し，また，検察官による取調べにおいては，「カラオケ店を出る際は，いつもより酔いが回っていたようで，身体がだるく，まばたきが多くなり，店の階段を降りるの
も億劫で，階段の下に転げ落ちそうな感じだったので手摺りにつかまって降りた。酒に酔って気が大きくなっていた上，店を出るときに眠気を感じたので，早く被害者方に帰って眠りたいと思い，時速６０ないし７０キロメートルで走行し，カーブを曲がるときには急ハンドルを切ることが何度かあった。Ｂら姉妹を送り届けてすぐ，被害者がうたた寝を始め，カーステレオやラジオもつけていなかったので，車内が静かになり，眠気が強くなってきたが，早く被害者方に着いて寝ようと運転を続けていると，本件現場の手前のＹ自動車学校付近にあった砂山の辺りで眠気が急激に強くなってきて，まばたきが止まらなくなった後，まぶたが重くなり，首がガクッと落ちたような状態になり，一瞬眠ってしまったが，なお運転を続けた。警察
の取調べで考え事を
始めたとして指示した場所辺りで再び居眠りをして，また首が落ちたことで気が付き，ふと目を開けると，壁が迫ってきていたので，朦朧とした意識の中，反射的に右にハンドルを切り，ブレーキを踏むことも忘れて，ただ左右の壁に当たらないように左右にハンドルを切り，蛇行した後，電柱に衝突した。カラオケ店にいたとき，Ｄという女の子から被害者に電話があり，被害者が被害者方近くのコンビニエンスストアで待ち合わせをしていたが，そのために急いでいたということはない。」などと供述していたところ，当公判廷においては，「Ｂら姉妹を降ろしてから本件現場までの間，酔っているという意識はなく，普段と同じように運転していた。時速６０キロメートルくらいで走行していると，現場手前の滑らかなカーブに
差し掛かり，そのままの速