中国人労働者は，昼夜２交替で作業に従事していたが，仕事が深夜に及ぶときでも，日本人とは異なり夜食は支給されず，１日３食支給される食事にしても，量が極めて少なく，粗悪なものであったため，常に空腹状態で，次第に元気を失い，やせ細っていった。また，衣服や靴の支給も極めて不十分であったため，服はぼろぼろで，着の身着のままであり，靴も破れた地下足袋を履いていたり，裸足であったりという状態であったが，冬で雪が降るような時でも同様であった。また，中国人労働者は，大隊長，中隊長らの限られた者を除けば，風呂の使用もできず，前記のとおり，衣服の替えもない状況であり，長期間湿度の高いトンネル内の労働が多かったことから，不潔にならざるを得ず，シラミがわき，多くの者が疥癬に罹患したり，下痢等の症状が出た。しかし，ａ事業場には，病院・診療所は設置されておらず，病人やけが人に対する治療は甚だ不十分であった。ク　被害者Ａ２，同Ａ６，同Ａ９は第１中隊に属しており，広島県山県郡ａ村ｈの収容所に収容された。同収容所は，非衛生的で，風呂は使えず，冬の暖房施設はなく，出入口は１箇所で警察官や民間人の監視員が絶えず監視しており，収容所の外に自由に出ることはできなかった。前記３名が従事したのは，水力発電用のトンネル掘削の際に生じた砕石をトロッコに積み，押して運び出す作業，トンネル内の坑木を組む作業，１俵約５０キログラムのセメントの袋を担いでセメント倉庫から急な山道を通って山の上まで運ぶ作業であった。労働時間は，毎日１２時間から１４時間の昼夜２交替制で，休日は旧正月の２日だけであった。前記３名を含む中国人労働者は，現場において，被控訴人の現場監督の監督下で作業に従事していたが，特に作業の手順等についての指導もなかったため，作業中の事故も少なくなかった。作業中，日本語が分からないため，体力が低下しているためなどの理由から作業が監督の指示と異なり，あるいは遅れたりすると，殴打するなどの暴力を頻繁にふるわれた。また，食事は，１日３食であったが，１回につき茶碗すりきり１飯のコーリャン飯，あるいはマントウ１個のみであり，しかもその中に砂やカビなどが入っているような粗末なもので，他には小さな漬物が１枚入っているだけであり，中国人労働者は常に空腹状態に置かれていた。衣類については，「新華院」で薄い単衣と靴が支給されただけで，ａ発電所工事現場では支給されず，破れたりしても，そのままで作業をしなければならず，雪も多く寒さの厳しいａにおいては耐え難い状況であった。
こうした中，被害者Ａ９は，昭和２０年（１９４５年）３月ころ，高熱を発し，朝食も取れない状況であったのに無理に仕事に就かされ，現場監督から殴る蹴るの暴行を受け，その夜収容所で死亡した。
また，昭和２０年（１９４５年）７月１３日，同収容所内において，牛肉の分配をめぐって争いになり，日頃，被控訴人の現場監督に取り入り，他の中国人労働者を虐待し，仕事もせず，特別待遇にあった大隊長らが撲殺される事件が起き，被害者Ａ２及び同Ａ６は，容疑者として逮捕されて広島市の広島刑務所に収監されたところ，同年８月６日，広島に原爆投下された際，被爆し，同Ａ６は死亡した。
被害者Ａ２は，終戦時，広島刑務所に収監されていたが，昭和２０年（１９４５年）９月１３日に釈放され，同年１１月２４日，送還のためＧＨＱのトラックで長崎まで行き，同月２９日に同所から米軍の船舶に乗船し，天津市のｉ港に到着した。
ケ　控訴人Ａ３は，第２中隊に属しており，広島県山県郡ｂ町ｄの収容所に収容された。収容所は狭く，風呂はあったが使用させてもらえず，出入口は１箇所で被控訴人監視員と警察官が常時監視しており，自由に外出することはできなかった。従事した作業は，水力発電用のトンネル内で朝鮮人労働者が機械を使い，爆破するなどして掘削し，崩した石をトロッコに積んで外に運び出すというもので，この作業は２４時間休まず，昼夜２交替で行われ，休憩もなく，崩した石を全部運び終わるまで作業を終えることは許されず，休みは中秋節と旧正月の２回だけであった。食糧や衣類に関する事情は，被害者Ａ２らと似たような状況であった。前記トロッコによる作業は，トロッコが脱線したり，乗っている人が振り落とされたりする事故がよく起こっており，控訴人Ａ３もトロッコの転落事故ののち治療も受けられず，激しい痛みののちついに失明してしまった。そして，仕事ができなくなると，食事は１日２食に減らされた。
コ　控訴人Ａ４は，第４中隊に属し，広島県山県郡ｂ町ｆの収容所に収容された。同収容所は粗末な建物で，狭く，風呂は小さなものがあったが，使用させてもらえず，また，出入口は１箇所しかなく，警察官と監視人が２４時間態勢で監視しており，自由に外に出ることはできなかった。控訴人Ａ４は，当初，収容所の前を流れる川の流れを良くするために，その川に入って川底の石を除去し，トラックに積み込むという作業に従事していたが，その後，トンネル内の砕石を担いでトロッコに乗せて運び出す作業に従事することになった。作業は昼夜２交替で，１２時間働き，昼食時以外に休憩時間はなかった。食糧事情は，被害者Ａ２らと似たような状況であった。衣服は，控訴人Ａ４ら青島港で合流した第４中隊配属の中国人労働者は，日本に着いてから衣服や布団の支給を受けたが，不十分であったことは，被害者Ａ２らと同様である。
控訴人Ａ４は，こうした状況の中，昭和１９年（１９４４年）１２月ころ，疥癬に罹患したが，十分な治療も受けられず，症状が悪化し，作業に従事できなくなった。そして，仕事ができなくなると，食事は１日２食に減らされた。控訴人Ａ４は，仕事ができなくなったので，同様に作業に従事できなくなった同Ａ３を含む１２人の中国人労働者とともに昭和２０年（１９４５年）３月ころ，中国に送還された。


(2)　以上の事実によれば，日中戦争以降，生産力の拡充が国家の主要な政策となる一方，出兵による男子労働人口の減少により労働力不足が顕著となった中で，国策に従って大きな利益を上げることを期待した被控訴人を含む大手土木建築会社が加盟する土木工業協会を初めとする業界団体が，満州国における実績を背景に，それまで日本国内における居住や労働の制限されていた中国人についても，その移入を積極的に政府に働きかけ，日本政府もこれに応え閣議決定等をするなどして制度を整え，実際の中国人労働者の確保には，日本軍及び日本政府の影響の強い華北労工協会が重要な役割を果たし，日本軍はその確保に直接的に関与してきたもので，日本政府，日本軍及び被控訴人ら関連業者が協力して，中国人労働者を日本国内に移入し，労働に従事させる制度を作り上げ，これを実行したものということができる。そして，被害者本人らを含む中国人労働者は，自らの意思に反して，「新華院」に連れてこられ，あるいは突然拉致されて日本へ連行されたものであり，原審認定のとおり，これが強制連行に当たることは明らかである。また，被害者本人らは，いずれもａ発電所建築工事現場で労働に従事したものであるが，前記(1)によれば，被害者ら本人の意思に反して労働に従事させられたのであり，しかもその環境は，被控訴人及び警察官による２４時間の監視の下で自由な外出は一切できず，衛生状態や食糧事情が極めて劣悪な環境下で，長時間にわたり危険な重労働を強いられた上，監督から暴行を受けるなどしたのであって，その実態は強制労働そのものであったというべきである。
２　争点(2)（国際法違反に基づく損害賠償請求の可否）について(1)　控訴人らは，被控訴人の前記行為について国際法違反による損害賠償責任を主張するが，原審認定・判断のとおり，これを認めることはできない。原審判示のとおり，国際法は，国家間の権利義務を規律するものであるから，国民個人が他の国又はその国民の行為によって損害を被った場合に，直ちに国際法を根拠に被害の回復を図ることはできないし，また，条約が締結され，発効しても，その条約の内容が直ちに私人相互間又は私人と国家との法律関係を規律する裁判規範になるということもできない。各国民の権利義務に直接かかわる条項を各国内において裁判規範とするためには，通常，各国の立法措置による具体化が必要である。ただ例外的に，そのまま国内法として直接実施し私人の法律関係を規律することができる（いわゆる自動執行力を有する）条約もあるが，その場合，当該条約自体が，私人の権利義務の発生要件，効果，手続等を明白に定め，国内法による補完ないし具体化を待つまでもなく，国内において裁判規範としての執行が可能な体裁を具備している必要があり，このことは国際慣習法においても同様である。そして，強制労働条約については，後記(2)のとおりであり，陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約３条についても，原審判示のとおり，その文言上，交戦国相互の責任に関する規定であり，個人間ないし個人と国家間の責任に関する規定でないことが明らかであり，これを根拠に，被害を受けた一個人が直接加害国ないし加害国民に対して責任を追及する根拠とはならないというべきである。さらに，奴隷的拘束下での非人道的行為の禁止及び奴隷制の禁止に関する国際慣習法についても，原審判示のとおりであり，極東国際軍事裁判所条例（昭和２１年〔１９４６年〕１月１９日，改正同年４月２６日）５条，奴隷条約（大正１５年〔１９２６年〕９月２５日国際連盟で採択，昭和２年〔１９２７年〕３月９日発効，日本は批准していない。）５条１項，世界人権宣言（昭和２３年〔１９４８年〕１２月１０日国際連合で採択）４条，「１９２６年９月２５日に署名された奴隷条約を改正する議定書」（昭和２８年〔１９５３年〕１０月２３日国際連合で採択），「奴隷制度，奴隷取引並びに奴隷制度類似の制度及び慣行の廃止に関する補足条約」（昭和３１年〔１９５６年〕９月７日国際連合で採択）に照らせば，戦中において既に奴隷制度を禁止する国際慣習法が確立していたと認める余地はあるにしろ，更にそれを超えて奴隷制度による被害に遭った個人の加害国又は加害私人に対する損害賠償請求権を根拠づける規定は前掲各条約等にもなく，結局，これを認めることはできないというほかはない。
(2)　控訴人らは，当審においても，強制労働条約は国内において裁判規範性を有するものであるとしてるる主張する。
しかしながら，この点については，原審判示のとおりであり，同条約は，子細に検討してみても，締盟国ないしその権限ある機関に対し，強制労働を禁止するような措置を講ずるよう義務づける内容を有してはいるが，それを超えて，私人間の法律関係を直接規律し，私人が他の私人を強制労働させる行為を直接禁止するような規定はもとより，直接私人間に適用されることを前提とするような規定（例えば賠償請求権に関する実体・手続規定）も有しないのであって，同条約を直接の根拠として，当然に私人が他の私人に対し同条約のいう強制労働に基づいて損害賠償請求をすることができると解することはできない。このことは，被控訴人が，大規模な企業であって，本件強制連行及び強制労働を控訴人ら主張のように日本国とともに行ったものであったとしても，私人であることに変わりはなく，国家と同視することもできない以上，結論に消長を来すものではない。３　争点(3)ア（不法行為の成否）及びイ（準拠法）について(1)　前記１で認定したとおり，中国人労働者の強制連行の制度及び実態は，日本政府，日本軍及び被控訴人を含む関連企業の双方の利害が一致し（国は軍需産業を初めとする生産力の拡充を，関連企業は利益の増加をそれぞれ目的としたもの），互いに協力して作りあげてきたものである。そして，被控訴人については，本件各証拠によっても，被害者本人らの拉致等の実行行為に直接関与したとまでは認めることができないものの，満州国へ進出し，業界団体の一員として政府に積極的に働きかけて中国人の使役を可能にし，同国におけるトップ企業へと発展し，その実績を前提として，日本国内においても中国人労働者の強制連行及び強制労働の制度及び実態の創出に深く関与し，また，本件においては，華北労工協会から，同協会との契約に基づいて，中国の青島港において，被害者本人らを含む中国人労働者の引渡しを受け，そのまま日本に連行したものであって，被控訴人のこうした一連の行為は不法行為に当たる。また，被控訴人は，日本に連行した被害者本人らに前記１認定のとおり強制労働に従事させたものであって，これが不法行為に当たることは明らかである。
したがって，被控訴人は，本件強制連行及び強制労働について不法行為責任を負うものである。


(2)　ところで，被控訴人による不法行為は，前記のとおり，その行為地が中国及び日本の双方にまたがることから準拠法が問題となり，控訴人らは，法例１１条１項により当時の中国国内法を適用すべきである旨主張する。法例１１条１項は，不法行為の準拠法について，不法行為の原因たる事実の発生した地の法律によることを規定しており，不法行為が複数の国にまたがるいわゆる隔地的不法行為の準拠法は，原則として，不法行為が行われたいずれかの地の法律となるところ，ある国において不法行為の主要な部分が行われ，他の国においては，副次的又は軽微な部分しか行われていないときは，主要な部分が行われた地の法律によらなければ，昀も密接な利害を有する地の公益が維持されないし，行為者の予測も困難になるのであるから，その主要な部分が行われた国の法律が準拠法となると解するのが相当である。
これを本件についてみると，被控訴人は，本件強制連行及び強制労働に関し，被害者本人らの拉致等の行為には直接関与しておらず，被控訴人が直接関与したのは，華北労工協会が青島港において被害者本人らを含む３６０人の中国人労働者を日本の貨物船に乗船させ，その管理を被控訴人に引き継いだ時点から強制労働の終了までの間であり，また，強制連行は，被控訴人の被害者本人らに対する日本における強制労働を目的とする，いわばその手段として行われたものである。このようなことからすれば，本件においては，不法行為の主要な部分は，日本において行われたというべきであるから，準拠法としては，日本民法を適用すべきである。したがって，被控訴人の行為は，民法７０９条の不法行為に当たるというべきである。
４　争点(3)ウ（民法７２４条後段の適用の可否）について(1)　民法７２４条後段は，不法行為に基づく損害賠償請求権について，「不法行為ノ時」から２０年を経過すると消滅する旨規定している。そこで，被控訴人の行為が不法行為に当たるとしても，控訴人らの損害賠償請求権が同条項により消滅したかどうかが問題となる。
この点について，まず，控訴人らは，その文言，立法者意思，母法たるドイツ民法の規定などを根拠として，民法７２４条後段は長期の時効期間を定めたものであると主張する。
確かに，文言，立法者意思及び母法などが，条文を解釈する上で重要な指針となる場合のあることは否定できないが，時代及び社会の状況の変化や差異，全体の法的構造等を無視してまで立法者意思や母法に従うべきものとはいえないこと，日本民法においては，時効と除斥期間とが文言によって明確に区別されているとは言い難いことなどからすると，その文言に拘泥せず，当該権利の性質や規定の趣旨・目的に従って実質的に判断するのが相当である。不法行為は，同条前段において，３年の短期の消滅時効が規定されているように，法律関係のすみやかな確定が意図されていると考えられるところ，短期の消滅時効の中断を繰り返し継続すれば，権利はまさに永続することになり，前記意図に反し，法的安定性を損なうことにもなる。このような法的安定性を尊重すること（言い換えれば，継続する事実状態に対する事実上法律上の信頼を尊重するということであって，それは，当該事実状態を前提に取引などの法律行為によって新たに関わりを有するようになった第三者の利益を守るというような狭い意味には限られず，長期間の事実状態を前提とする社会秩序ともいうべきものである。）は，重要なことであって，法政策上も合理性のあることといえる。このような観点からすれば，同条後段の２０年の期間は，被害者側の認識のいかんを問わず，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため請求権の存続期間を画一的に定めたもの，すなわち除斥期間と解するのが相当である。
そして，その起算点である「不法行為ノ時」は，前記の除斥期間の趣旨からすれば，同条前段のように主観的事情が入り込む余地はなく，その字義どおり，客観的事実としての不法行為の時と解すべきであるから，本件強制連行及び強制労働に関しては，原審認定のとおり，すなわち，遅くともａ事業場における被控訴人の支配下から脱した時と認めるのが相当であるから，被害者Ａ２については送還のための船舶が日本を出航した昭和２０年（１９４５年）１１月２９日，控訴人Ａ３及び同Ａ４については同様に同年３月末ころ，被害者Ａ６については広島において原爆投下により死亡した同年８月６日，被害者Ａ９についてはａ事業場内で死亡した同年３月ころというべきである。
そうすると，控訴人らが被控訴人に対して損害賠償等を求めて交渉を開始したのさえ平成５年（１９９３年）以降であり，その時点で既に２０年をはるかに経過しており，控訴人らの被控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償請求権は法律上消滅したことになるといわざるを得ない。
(2)　控訴人らは，民法７２４条後段を除斥期間と解したとしても，本件強制連行及び強制労働に関しては，その適用を制限すべきであると主張する。既に述べたように，同条後段は２０年という長期の期間を除斥期間（したがって，中断は認められず，また，期間の経過によって当然に適用されるのであって，援用の必要もない。）として定めたものであり，法律関係をすみやかに確定し，法的安定性を維持するという趣旨からすれば，その期間は，客観的事実を前提として，画一的かつ厳格に確定されなければならない。もっとも，法律関係のすみやかな確定や法的安定性を犠牲にしてもなお損害賠償請求権を消滅させないことが正義にかなう場合も皆無とはいえず，そのような場合，同条後段の適用が制限されると解する余地はあり，昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決（民集５２巻４号１０８７頁）も，被害者が集団予防接種により重篤な障害を負った事案において，同条後段の適用を制限している。控訴人らも，同判決は正義と公平の理念から除斥期間の適用を制限したものであり，その理はまさしく本件強制連行及び強制労働にも当てはまると主張する。


同判決は，「心神喪失の常況が当該不法行為に起因する場合であっても，被害者は，およそ権利行使が不可能であるのに，単に２０年が経過したということのみをもって一切の権利行使が許されないこととなる反面，心神喪失の原因を与えた加害者は，２０年の経過によって損害賠償義務を免れる結果となり，著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない」として，「不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６か月内において右不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６か月内に右不法行為による損害賠償請求権を行使したなど特段の事情があるときは，民法１５８条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じない」と判示しており，同判決の根底に控訴人らが主張するような正義・公平の理念があることは明白である。そうはいっても，先にみた除斥期間制度の趣旨に照らせば，その適用制限は，極めて例外的な場合に限られるべきであり，したがって，その判断は慎重でなければならない。同判決についても，その点を踏まえたものとして理解すべきであり，本件強制連行及び強制労働について除斥期間の適用を制限すべきかどうかの判断に当たっても，その点が考慮されなければならない。
そこで検討すべき事情としては，正義・公平の理念に反するかどうかとの観点からすれば，加害行為の悪質性や被害の重大性，除斥期間経過前の権利行使の客観的可能性，その他加害者に損害賠償義務を免れさせることが相当でないような事情の有無なども無視できないところである。そして，本件においては，被控訴人は，日本政府に積極的に働きかけ，協力して強制連行及び強制労働の制度及び実態を創出した上，実際にも本件強制連行及び強制労働に及び，被害者本人らの人権を著しく侵害したものであって，加害行為の悪質性は否定できないのみならず，劣悪な環境の下過酷な労働を強いられ，戦後も後遺症や病気に悩まされ，経済的困窮を余儀なくされた被害者本人らの被害も甚だ重大であることは明らかである。また，除斥期間経過前の権利行使の客観的可能性については，本件不法行為時から除斥期間の２０年が経過する昭和４０年（１９６５年）ころは，後記６のとおり，日中間に国交はなく，また，一般庶民が旅券を申請することも中国国内法上不可能であり，控訴人らが日本に渡航して訴訟を提起する等の損害賠償請求権を行使することについては客観的可能性もなかったというべきである。もっとも，そのように控訴人らが損害賠償請求権を行使することが客観的に不可能であったのは，前記のとおり，日中間に国交がなかったことや中国の法制度上日本への渡航が不可能であったことに原因するものであり，被控訴人の不法行為に直接原因するというものではない。
また，除斥期間の適用を制限するについては，既に述べた除斥期間の趣旨である法的安定性の確保に照らしても，また，前掲昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決が「民法１５８条の法意に照らし」と判示していること（民法１５８条は，時効期間の満了前６か月内に未成年者又は成年被後見人に法定代理人がない場合には，未成年者又は成年被後見人が能力者となり又は法定代理人が就職した時から６か月内に限って時効が完成しない旨規定している。）に照らしても，権利行使が客観的に可能となったのちすみやかに権利行使がされたかどうかが，重要な要素であるというべきである。
これを本件についてみると，本件訴訟提起は，権利行使が可能になった時点を後記６のように中華人民共和国公民出境入境管理法が施行された昭和６１年（１９８６年）と解すると，その１２年後であり，権利行使が客観的に可能となった時点からかなりの期間が経過した後である（ちなみに，前掲昀高裁判決の事案では，当該被害者について禁治産宣告がされ，後見人が就任して，客観的に権利行使が可能となってから１３日目に権利行使〔訴訟の提起〕が行われている。）のであるから，本件について前記判決にいう「特段の事情」を認めることは困難であって，除斥期間の適用を制限することはできないというほかはない。５　争点(4)ア（安全配慮義務違反の有無）について【要旨１】被控訴人が，華北労工協会との契約に基づいて青島港において日本の貨物船に乗船させた被害者本人らを含む３６０人の引渡しを受けた上，同人らをその管理下において日本のａ発電所工事現場に連行し，同所において劣悪な環境の下で過酷な労働を強いた一連の行為が債務不履行（安全配慮義務違反）となることは，原審判示のとおりである。
これに対し，被控訴人は，本件被害者らとの間に生じた社会的接触は，単なる事実的なものにすぎず，安全配慮義務が問題となる雇用関係又はこれに準ずる法律関係ではないと主張する。
しかしながら，以下に述べるとおり，被控訴人と本件被害者らとの間には，雇用関係又はこれに準ずる法律関係を認めることができるのであって，被控訴人の主張は採用できない。
(1)　安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務である（昀高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁参照）ところ，「特別な社会的接触の関係」については，典型的には，雇用契約が考えられてきたが，その後これにとどまらず，双方間に直接の契約関係がない場合であっても，それに準ずる，ないし類似する関係にある場合には安全配慮義務が認められると解されるに至っている（昀高裁平成３年４月１１日第一小法廷判決・判時１３９１号３頁参照）。もっとも，社会的接触の関係が，単に事実上のものにとどまり，せいぜい不法行為規範が妥当する程度である場合には，安全配慮義務を負わせることはできない。不法行為と債務不履行とは，その事実関係に照らし，重畳的に適用される場合があることは否定できないが，両者は，構造的には，契約の有無を契機としてその制度趣旨を異にするものであり，それ故，立証責任，時効等に関し異なる規定がされている。そうであれば，直接的な契約関係にないにもかかわらず，債務不履行が認められる社会的接触の関係であるというためには，形式的には契約がないという理由で債務不履行を否定するのが相当でない場合，すなわち，契約関係と同視し得る程度の関係であることを要すると解するのが相当である。(2)　これを踏まえて検討するに，確かに，被害者本人らは，その意思に反して集められ，中国の青島港から日本の貨物船に乗船させられて日本に強制的に連行され，日本に到着後，被控訴人の本件現場で強制的に労働に従事させられたものであり，被害者本人らは，一貫してその意思に反した行動を強いられており，もとより雇用契約も締結されていないのであって，被控訴人が主張するように，こうした関係を事実上のものと解する余地もなくはない。


しかしながら，引用した原審認定にかかる事実，証拠（甲２，１４，１５，８６，９８，１６５）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同事実によれば，被控訴人と被害者本人らとの間には，単なる事実上の関係にとどまらず雇用契約に準ずる関係を認めるのが相当である。
ア　昭和１２年（１９３７年）７月の日中戦争勃発以降，出兵による国内労働人口の減少に加え，生産力の拡充が国家の主要な政策となり，軍需産業，土木建築事業及び関連諸産業の急激な発展等もあって，深刻な労働力不足が顕著となった。日本政府は，昭和１３年（１９３８年）４月国家総動員法を，昭和１４年（１９３９年）７月には国民徴用令をそれぞれ公布するなどして国民皆励運動を展開したが，労働力不足は解消しなかった。そこで，日本政府は，業界団体の要請に応じ，昭和１４年（１９３９年）７月朝鮮人を日本国内に移入する政策を確認したが，それによっても日本国内の労働力が不足していたため，業界団体は，満州国における中国人労働者移入措置の実績をもとに，日本政府に対し，中国人の国内移入を要請した。
なお，明治３２年（１８９９年）７月２８日の勅令第３５２号以降中国人についてのみ，朝鮮人その他外国人とは異なり，日本国内における居住の制限を受け，労働に従事するためには行政官庁の許可が必要とされるような取扱いがされていた。
イ　このような流れの中で，中国占領地統治機関として設置された興亜院が，中国人労働者の移入に関し，「華北労務者ノ対日供出ニ関スル件（興亜院案）」（甲１４）と題する文書を出し，方針を示している。同文書には，供出，募集，輸送，管理，経理に関する要領等の記載があり，華北労工協会，事業主のそれぞれの役割分担や経費の負担のほか，労働者の待遇（宿舎，生活必需品の現物支給，賃金，就労期間を限定すること）などの記載もある。これを受けて，昭和１７年（１９４２年）１０月，被控訴人もその構成員であった土木工業協会は，「華北労務者ノ使役ニ関スル件（一七、一〇、二〇）」（甲１５）と題する書面で，移入に関する具体的な要領を定めた。これには，中国人労働者一人当たりの移入費用のほか，賃金，休日，成績優秀者に対する臨時手当，就労期間（２年），就労期間中の出勤率や成績に応じて支給する賞与，などの記載がある。
ウ　一方，日本政府は，昭和１７年（１９４２年）１１月２７日，「華人労務者内地移入ニ関スル件」について閣議決定をした。同決定には，中国人の移入は日本国内の労働力不足を補う目的であることが示され，中国人労働者の募集，斡旋は華北労工協会が行うこととされているほか，中国人労働者の食事内容（華人労務者の通常食），就労期間（２年），賃金（現地で通常支払われる賃金）などの定めもある。
この内閣閣議決定に附帯する内閣企画院の「華人労務者内地移入ニ関スル件第三措置ニ基ク実施要領」には，契約期間（１年），移入に要する費用は事業者負担として賃金から控除しないこと，休日，賃金，就業時間などについて規定されている。
エ　前記内閣閣議決定では，まず試験移入を行い，その成績によって，本格的移入に移行することが決められていたところ，昭和１８年（１９４３年）４月から１１月まで試験移入が実施され，その実施がおおむね良好と報告されたことから，日本政府は，昭和１９年（１９４４年）２月２８日，次官会議において「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」を決定し，中国人労働者の本格移入を決定した。同文書にも，移入対象とすべき労働者の条件（年齢等），従事すべき産業（国民動員計画産業中鉱山業，国防土木建築業及び重要工業等），契約期間（２年），事業場における労務管理の方法などのほか，休養，食事，娯楽施設の用意，賃金，就労時間，休日等の待遇に関する記載がある。
そして，この次官会議決定に附帯するものとして「華人労務者内地移入手続」が定められた。これには，「第二　移入雇傭申請ノ処理」として，厚生省から事業主別雇傭員数の割当予定の通報を受けた事業主は「華人労務者移入雇傭願」を提出することとされ，厚生省が割当てを決定した場合には，移入が可能になる。そして，「第四　到着後の措置」として，事業主は，移入華人労務者が日本に到着したときは，前記明治３２年勅令第３５２号に従い「労働許可証」の申請手続をしなければならないこと，また，事業主には，華人労務者のために，所轄警察署，国民職業指導所等の指示に従って訓練施設，技術教育施設及び適切な娯楽施設を設置し，健康診断，生活訓練等を行うことが義務づけられている。オ　被控訴人は，Ｊ株式会社から，昭和１８年（１９４３年）６月から昭和２２年（１９４７年）３月までを工期として，広島県山県郡ｂ町ないし同郡ａ村におけるａ発電所の建設工事を受注したが，労働力が不足していたため，昭和１９年（１９４４年）４月，厚生省に対し中国人労働者の移入を申請し，３００人の割当てを受けた。そこで，被控訴人は，担当者を北京に派遣し，同年５月，華北労工協会との間で，中国人労働者の斡旋に関し契約書を取り交わした。同契約書には，募集供出方法，経費の負担及び輸送に関する定め（被控訴人は，同社が派遣した現場管理人の中から引率責任者を定め，労働者の引渡しを受けたのち現場到着までこれを管理すること，輸送運賃及び輸送間の食糧は被控訴人の負担とすることなどが定められている。）のほか，中国人労働者について，作業種類（土木），契約期間（２年），日本における訓練，賃金，休日，宿舎施設，生活必需品の支給，風呂，労働災害に対する救済等に関しての規定がある。
カ　被控訴人担当者は，前記被控訴人と華北労工協会との間の契約に基づいて昭和１９年（１９４４年）７月２９日，青島において，華北労工協会が，日本軍や警察官の監視下に，日本の貨物船「Ｉ丸」に乗船させた３６０人の管理を引き継いだ。同貨物船は，同日青島港を出航し，同年８月５日，山口県下関港に到着した。中国人労働者は，その後ａ発電所工事現場において，日本人の監督の下，朝鮮人らとともに就労した（なお，被害者本人らの具体的な生活及び就労実態については，前記の契約書，政府決定の内容とは甚だしく異なり，劣悪かつ過酷なものであったことは，原審認定のとおりである。）。


そして，被害者本人らの生活及び就労状況については，「華人労務者就労顛末報告書」（甲２）に記載があるところ，そこには賃金が契約に従って支給された旨記載されている（なお，同文書は，後記のとおり，「外務省報告書」作成のもととなった資料であるが，待遇に関しての記載は，事実と異なる部分が多く，信憑性が低く，賃金支給にしても，実際上は記載どおりには行われていない。）以上の事実，すなわち，【要旨１】被控訴人は，労働力の不足を補うために華北労工協会との契約に基づいて，同協会から，青島港において，被害者本人らを含む中国人３６０人の引渡しを受け，被害者本人らを被控訴人の管理下において日本に連行し，本件現場で労働に従事させたものであり，その契約書には，被控訴人が管理を引き継いだ以降の輸送費，食糧費を被控訴人が負担することを初めとし，移入する中国人労働者のいわば労働条件ともいうべきものが詳細，かつ具体的に記載されていること，中国人労働者の移入に関する日本政府の一連の決定にしても，このような労働条件が明記されているだけでなく，事業主に労働許可証の申請を義務づけたり，直接的に「雇傭」という文言を使用しているものもあること，前記１のとおり，実態としても（実際の待遇は，契約書や決定とはまるで異なるものであったとしても），本件被害者らは，被控訴人の指揮監督下，日本人労働者，朝鮮人労働者とともにａ発電所建築工事現場で作業に従事していたが，それにとどまらず，生活全般を含めて被控訴人の管理下に置かれその指示に従わなければならなかったことなどからすれば，被控訴人と被害者本人らとの間においては，形式的には雇用契約は締結されていなかったが，雇用契約の締結が予定されており，両者間を規律するものとして想定されていた各規定も実質的には雇用契約の場合と同様のものであり，さらに実態としても，被害者本人らが他の従業員とともに（待遇において著しい差があったとしても）被控訴人の指揮監督下において作業に従事するという雇用契約の主たる部分と同様の実態があるのであって，被控訴人と被害者本人らとの関係は，形式的に契約が締結されていないだけであって，実質的にみれば，雇用契約そのものともいえる関係であったというべきである。したがって，両者間の「社会的接触」は，事実上のものを超えて，安全配慮義務の発生が問題となる雇用契約関係に準ずる法律関係であったというべきである。なお，被控訴人と被害者本人らとの間の前記雇用契約関係に準ずる法律関係は，青島港において被害者本人らが被控訴人の管理下に入った時点で成立し，前記強制労働の終了まで継続していたというべきである。したがって，その準拠法についても問題となり，法例７条２項は，法律行為の成立及び効力について，当事者間に合意がない場合について行為地法によると規定するところ，前記不法行為に関する準拠法で述べたのと同様の理由により（被控訴人は，被害者本人らを日本で労働させることを目的として華北労工協会と契約を締結し，同契約に基づいて，青島港で被害者本人らの引渡しを受けてその管理下に置いて日本に連行し，そのまま労働に従事させたのであり，その主要部分の効力は日本において発生したというべきである。），準拠法は日本民法と解するのが相当である。
６　争点(4)イ（消滅時効の成否）及びウ（時効援用権の濫用又は信義則違反の有無）について
(1)　引用した原審認定に係る事実，証拠（甲２，３５，３８，８２，８６，９８，９９，１０６，１０７，１１２，１１７，１２３ないし１２７，１２９ないし１３２，１４８，１５０，１５８，１６１，１６２，１６４，１６６〔枝番を含む。以下同様。〕，原審証人Ｄ，同Ｋ，同Ｌ，原審における原告Ａ２本人）並びに弁論の全趣旨によれば，前記争点に関し，次の事実が認められる。
（外務省報告書について）
ア　日本外務省は，昭和２１年（１９４６年）になり，中国人の強制連行及び強制労働に関する調査を開始した。具体的には，中国人を使役した全国１３５の事業場から膨大かつ詳細な資料（「事業場報告書」。被控訴人ａ出張所作成に係る「華人労務者就労顛末報告書」〔甲２〕がそれである。）を作成，提出させ，嘱託した調査員（満鉄調査部，東亜研究所，華北交通社などから選任）を現地事業場に派遣して「現地調査報告書」を作成させた。外務省は，この事業場報告書と現地調査報告書をもとに「外務省報告書」を作成した。その調査項目は，招致事情，就労事情，送還事情であり，これにより，連行された中国人個々人の状況を含めた基本的データが明らかになった。同報告書のこれらのデータの中で，連行された人数，死亡者数，個々人の氏名等といった客観的なものについては，相当程度に正確で信頼できるのであったが，一方において，外務省報告書作成作業が進行中の昭和２１年（１９４６年）５月ころ，中国人労働者が使役されていたＦ組ｃ鉱山で発生した事件に関して戦犯追及の問題が生じていたことなどもあって，戦犯追及に対する懸念から，労働，衣食等の処遇や死亡原因等については，事実が歪曲，隠ぺいされている部分が少なくない疑いがあるとされている。
イ　当時，外務省報告書は３０部作成されたが，その後，外務省は，同報告書及び基礎資料をすべて焼却することとした。しかし，同報告書の作成に携わった調査員数名が，将来，世に問うことがあるかもしれないと考え，外務省報告書及び事業報告書を密かに持ち出し，昭和２５年ころ，東京華僑総会にその保管を委託した。東京華僑総会は，これらの文書を公表することによって，強制連行及び強制労働に関係した者が戦犯として追及されること，日中間に新たな紛争が生じることを危惧し，公表を控えてきたが，平成５年（１９９３年）５月１７日放送の「クローズアップ現代」，同年８月１４日放送の「ＮＨＫスペシャル」においてその存在及び内容が報道され，本件強制連行及び強制労働の実態が公に知られるところとなった。


ウ　この間，昭和３３年（１９５８年）２月８日，第２次世界大戦中日本に強制連行されたＭが北海道の山中で発見されるといった事件や第２次世界大戦中の日本で死亡した中国人の遺骨送還の問題などが発生した際，外務省報告書の存在が国会で議論されたが，日本政府は，「現存しない」との答弁で一貫し，昭和３５年（１９６０年）３月１７日に外務省報告書作成当時の担当課長から聴取した話（①中国側から戦時中日本で就労した中国人労働者の実情につき調査のために来日する場合に備えて作成することにしたこと，②作成後間もなく戦犯関係資料として使用されることが懸念されたので一部を残して焼却したこと，③外部に流出したものがある可能性があることなど）を受け，外務省のアジア局長は，同報告書が問題となったときは，「外務省としては，戦後，問題の資料を作成したことは事実であるが，その直後これが戦犯問題に利用されるおそれが生じ，本件関係の人々，例えば，華人労務者を就労させた事業関係者等に迷惑がかかることを避けるため，本件資料はすべて焼却した。したがって，現在外務省には一部も残っておらず，外部に流出した趣の調査報告書については，外務省において作成したものか否か確認し得ない実情にある。」と答弁することとしたいと述べており，その方針は，前記イのテレビ報道を受けて国会答弁がされた平成６年（１９９４年）６月２２日まで継続された。
（被控訴人の国家補償金の取得について）
ア　中国人の使役については，昭和１７年（１９４２年）１１月２７日の閣議決定「華人労務者内地移入ニ関スル件」を受けて昭和１９年（１９４４年）２月２８日に次官会議決定「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」が出されたところ，次官会議決定中「第三　移入及送還方法」において「移入及送還ニ要スル経費ハ労務者ノ賃金ヨリ控除セザルコトトシ原則トシテ工場事業場ノ負担トスルモ差当リ要スレバ国家補償等適当ノ方途を講ズルコト」，「国家補償ノ方法及限度等ニ付イテハ別ニ之ヲ定ムルコト」とされた。この国家補償金については，同年１２月１４日の「華人労務者賃金基準ニ関スル通牒」（厚生省勤労局長・軍需省総動員局長），昭和２０年（１９４５年）２月２４日の「華人労務者給与規定要綱及実施要領ニ関スル件」（前同様）によって，その内容が具体化された。それによれば，華人労務者の給与は，１日約５円に食費５０銭を加算したものとされ，そのうち日本での能率水準からみて相応な額を事業主が支払い，給与・食費との差額を国家が負担することにするが，当面は事業主の立替払いとするという原則が立てられた。しかし，国家補償金の具体的な支払方法については，決定されないまま戦争終結を迎えた。
イ　昭和２０年（１９４５年）３月に土木建築事業の一元的統制運営を目指して設立された「戦時建設団」に代わり同年１１月１日に「日本建設工業統制組合」が設立されたのに伴い，戦時建設団当時の「外地労務対策委員会」は，同月１２日「華鮮労務対策委員会」として再編された。同委員会は，Ｆ組，Ｎ組，Ｏ建設（当時はＰ土木），Ｑ組，Ｈ組，被控訴人ほかの土木建築業界の有力企業の代表取締役，専務取締役らによって構成されていた。同委員会は，同年１１月１２日，中国人関係の損失金（終戦前損害金として賃金差額，給食費国庫負担額，募集費損失金等があり，終戦後損害金として休業手当，食費損失金，金品の給与強制強奪による損害金があり，それらの合計は約７０６０万円である。）を計上した陳情書を大蔵省に提出した。その後も，日本建設工業統制組合華鮮労務対策委員会は関係機関に対する陳情を繰り返すなどした。その結果，同委員会は，昭和２１年（１９４６年）３月３０日付けの決定により，終戦前損害金として土建業者１４社分として合計５４５万３０００円（炭坑関係，金属関係を含めると合計１０００万円であった。）を，また，同月２２日付けの決定により，終戦後損害金として中国人関係分合計２１８４万０５２４円，朝鮮人関係分合計１０１５万９４７６円の合計３２００万円を取得した。このうち被控訴人は，前者につき１６万３５９０円，後者につき合計７５万７１５１円を取得した。
なお，これらの企業は，終戦後損害金のうち，休業手当，食費損失金などについて，死亡し，あるいは帰国したりした中国人を「在籍人員」に含めて算定して，国家補償金を取得した疑いがある。
さらに，中国人労働者の賃金の支払方法に関して前記「華人労務者賃金基準ニ関スル通牒」に付された「華人労務者賃金基準」によれば，賃金の一定額を所定の支払日に支給し，残額を各労働者名義で郵便貯金とする旨が規定されており，被控訴人ａ出張所の場合，労務係によれば，これに従いｂ郵便局に各個人名義で貯金したとしているが，昭和４２年（１９６７年）１１月の広島県の調査によれば，ｂ郵便局の預貯金簿には中国人労務者について，預貯金した形跡は全くなかった。
ウ　ところで，国家補償金について，土木工業協会・電力建設業協会編「日本土木建設業史」（甲１６１）には，戦時補償特別措置法施行（昭和２１年〔１９４６年〕１０月）により吸い上げられたとの記載がある。戦時補償特別措置法は，ＧＨＱによる「戦時利得の除去及び国家財政の再編成に関する指令」を踏まえ，戦争終結のために損害を被った民間企業は国家から補償を受けるという考え方に対し，戦争で莫大な利潤を得た軍需企業への国家補償は，戦争の再来を招き，民主的な制度を運営する上で障害になるとの判断の下に，戦時補償請求権の存在を認めつつ，その請求権に対して戦時補償特別税を課し，その税率を１００％として，既に決済の終了したものであっても，国家補償金を償還するという原則を示したものであった。しかし，戦時補償特別措置法施行規則の除外規定及び昭和２１年（１９４６年）１２月３日の大蔵省令により，中国人強制連行に関わる国家補償金については，同月時点で特別税の課税が免除された。
（控訴人らの本件提訴に至る経緯）


ア　戦後帰国した被害者本人らは，被害者Ａ２が被爆の後遺症，控訴人Ａ３が失明，同Ａ４が疥癬など，いずれも本件強制連行及び強制労働により後遺症を負うこととなったため，仕事に就くことが困難となり，その後長期間にわたり経済的に困窮した生活を余儀なくされた。死亡した被害者本人の遺族にしても，一家の働き手を失ったことから，経済的に困窮したのは同様であった。また，本件被害者らは，いずれも地方に居住していたことから，情報に乏しく，知識も不足していた上，相談すべき機関なども存在しなかったことから，自らの体験を訴えたり，権利を行使したりすることには思い及ばなかった。
特に，被害者Ａ６，同Ａ９の遺族は，同被害者らの安否すら分からなかった。
また，戦時中の日本軍の中国人に対する行為から，中国人の対日感情は悪く，日本へ強制連行されて強制労働させられた中国人が生きて帰国するとは考えられておらず，日本と何らかの接触を持った経験がある者については，日本のスパイなどの疑いをかけられて迫害されることもあった。
このような一般民衆の認識は，文化大革命時には排外主義も伴って激化し，日本と接触した者は，批判集会に連れ出されて厳しい追及にさらされることにもなった。
そのため，本件被害者らは，自らの体験を第三者に話すことはできず，平成４年（１９９２年）ころから河北大学のＤ助教授が調査を開始し，本件被害者らのもとを訪れたことにより，ようやく本件強制連行及び強制労働による被害を具体的に話すことができるようになった。
イ　中華人民共和国は，昭和３１年（１９５６年）以降社会主義国家となり，所有権観念が否定され，公民である個人が，私的な利益に基づき他者に損害賠償を請求すること自体否定されていた。同国においては，人民公社制度が廃止され，個人所有が認められたのは，昭和５９年（１９８４年）のことであり，民法通則が制定され，個人的利益に基づく請求権が法的に確立し，訴訟手続を行う「律師」の制度が復活したのは，昭和６２年（１９８７年）のことであった。ウ　日本と中華人民共和国との国交は，昭和４７年（１９７２年）９月２９日の日中共同声明をもって正常化され，昭和５３年（１９７８年）８月１２日に日中平和友好条約が締結され，昭和５４年（１９７９年）には中国から戦後初めて留学生が来日した。しかし，一般市民が出国して来日することは容易には実現せず，昭和６０年（１９８５年）１１月中華人民共和国公民出境入境管理法が制定され（昭和６１年〔１９８６年〕２月の施行），一般的な旅券申請方式が定められたことにより，ようやく一般市民が出国できる制度が確立されるに至った。もっとも，同法によっても，海外渡航のためには外国たる相手国からの招請状が必要とされる状況であった。
また，中国から日本への往復渡航費用は平成１２年（２０００年）現在で７８００元であり，Ｄ助教授の７か月分の給与に相当する額であって，経済的に余裕のない生活をしている控訴人らにとっては，負担することが事実上困難ともいうべき程のものであった。
エ　平成４年（１９９２年）にＤ助教授と「交流をすすめる会」が共同で調査をするようになったのちの平成５年（１９９３年）７月に被害者Ａ２が来日し，同年８月３日，被控訴人中国支店を訪れて自らの体験を語り，被控訴人に対し，被害事実を認め，謝罪することや損害賠償などの要求をした。これ以降，被害者Ａ２，控訴人代理人足立修一弁護士，「交流をすすめる会」のメンバーらが，被害者Ａ２の①公式の謝罪，②追悼碑，記念館の建設，③賠償と補償，の３項目の要求を掲げて被控訴人中国支店と交渉を行うことになった。両者間の交渉は，平成９年（１９９７年）５月１４日を昀後に打ち切られ，それから間もない平成１０年（１９９８年）１月１６日，本件被害者らは本件訴訟を提起するに至った。この間，平成７年（１９９５年）５月２６日には控訴人Ａ３も来日して被控訴人東京本社において交渉し，同年８月４日には控訴人Ａ５も来日して被控訴人中国支店を訪れ，遺族としての要求を行った。
こうした要求に対し，被控訴人は，交流をすすめる会からの共同調査の申入れについては，平成６年（１９９４年）４月５日付け被控訴人中国支店支店長名の文書で，事実調査は被控訴人独自で行う旨を回答したが，同年７月１０日に交流をすすめる会が主催した訪中報告会や同年１１月１７日にｂ町で行われた地元住民からの事情聴取などには，被控訴人中国支店の交渉担当者であったＢ事務部長が出席するなどした。しかし，被控訴人は，おおむね資料が存在しないため事実関係が不明であるなどとして，被害事実の存否自体を問題とする姿勢であって，要求受入れ，あるいは要求拒否といった明確な態度を表明することはなかったところ，平成８年（１９９６年）６月２７日に至って，被控訴人は，突如として，本件強制連行及び強制労働に係る賠償問題は，日中共同声明，日中平和友好条約において解決済みであるとの姿勢を明らかにし，平成９年（１９９７年）５月１３日の交渉においても同様の回答を繰り返し，翌１４日昀終的に交渉は決裂した。そこで，本件被害者らは，被控訴人との交渉による解決は困難であると判断して，前記のとおり，本件訴訟を提起するに至った。オ　ところで，本件被害者らが本件訴訟提起に踏み切ることが可能となったのは，外務省報告書及び事業場報告書の存在に負うところが大きい。これらの資料により，被害者本人らについて，被控訴人ａ出張所の現場に連行されたこと，その経緯，労働に従事させられたことなどの事実が具体的かつ客観的に明らかになり，控訴人らとしても，本件強制連行及び強制労働の事実を立証することが可能であるとの判断に至ったからであった。
こうした戦時中の資料に関しては，被控訴人も構成メンバーであった戦時建設団が，終戦直後の昭和２０年（１９４５年）８月１６日から，戦時中の華人及び朝鮮人に関する統計資料訓令その他の重要書類を軍需省に命じられて焼毀している。事業場報告書はその後に作成されたものであるが，戦犯追及の懸念から，被控訴人ａ出張所の事業報告書，すなわち「華人労務者就労顛末報告書」（甲２）の場合も，待遇（賃金，食糧，衛生，その他労働，生活状況）に関する事項や死亡診断書等については，事実とは異なる記載がされている部分もあり，信憑性に乏しい。


また，広島県には「中国人死没者調査関係文書（昭和３２年度～昭和４４年度）」という文書が保管されている。中国人死没者調査とは，戦時中広島県内に強制連行されて死亡した中国人の遺骨調査のことであり，中国で死亡した旧日本軍人，一般邦人らの遺骨調査を中国側に依頼したことに関連して，当時の厚生省の指示により昭和３２年（１９５７年）から昭和４２年（１９６７年）にかけて実施されたものである。被控訴人に対しては，昭和３５年（１９６０年）２月２９日に昀初の調査が行われたが，これに対し，被控訴人は，同年３月２１日付け書面で，①労務管理は現場において行い，詳細の報告は本支店まで送達されないこと，②中国人労務者を使用したａ出張所は他の工事場と同様終戦の混乱裡により文書の処理状況は不明であること，③労務管理の概要に関する現場から本社に対する文書も本社社屋の被接収（昭和２０年９月～２６年１１月）の両３回にわたる社屋移転により散逸したこと，以上の諸点を理由とし，資料の少ないことを断りながらも，移入総数，死亡者数，中途帰国者及びその氏名などを回答した。さらに昭和４０年（１９６５年）に入って，広島県は，６月２６日付けで，被控訴人に対し，資料調査だけでなく，関係者に対する聞き取り調査をも要請したが，被控訴人は，同年７月２７日付けで，新資料はないこと，関係者の氏名が不明であることを回答した。ところが，広島県が，同月１６日に地元関係者，被控訴人関係者等に直接聞き取り調査を行ったところ，事情を知る者の存在が明らかになったので，同年８月２８日付けで，存在の判明した当時の労務係Ｅ（調査当時は岡山出張所勤務。以下「Ｅ係長」という。）に照会文書を送付した。これに対し，Ｅ係長は，同年９月１日に電話で回答し，同年１０月２８日には広島県庁を訪れて事情聴取に応じ，さらに，昭和４２年（１９６７年）１月３１日から２月２日にかけて広島県から派遣された職員の事情聴取に被控訴人岡山出張所で応じた。Ｅ係長は，これらの調査の中で，①昭和１９年（１９４４年）４月から昭和２１年（１９４６年）までａ出張所労務係として勤務したこと，②中国人労務者受入時，名簿を広島県庁に提出したこと，提出は食糧受給のために必要であり，毎月名簿に基づいて受給チケットを受け，食糧事務所で食糧を受けたこと，③賃金は，本人名で郵便貯金通帳を作成し，戦後本人へ印鑑通帳とも渡したこと，④終戦の翌月ころ，米軍から求められたので，中国人労働者の受入れから米軍引渡しまでの間の食糧，賃金等あらゆる待遇についてまとめた２０㎝くらいの厚さの報告書を作成して米軍に引き渡したこと，⑤中国人労務者に関する記録は一切を整理し，資料はすべて本社に引き継いだこと，などを述べている。
(2)　消滅時効について
ア　安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は，民法１６７条１項により１０年と解され（前掲昀高裁昭和５０年２月２５日第三小法廷判決），同１０年の消滅時効は，同法１６６条１項により，「権利ヲ行使シ得ル時」から進行するものと解されている（前掲昀高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決）。そして，同条項には，民法７２４条前段などとは異なり，権利者が一定の事情を知った時から時効が進行する旨の規定はないから，同条項にいう「権利ヲ行使スルコトヲ得ル」とは，原則として権利を行使する上で法律上の障害がないことを意味し，権利行使の可否に関する請求権者の主観的認識等の事実上の障害は，時効の進行を妨げる事由にはならないというべきであるが，当該権利の性質上，その権利行使が現実に期待できるものであることは必要であると解される（前掲昀高裁昭和４５年７月１５日大法廷判決）。そして，一般に，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は，その損害が発生した時点で成立し，同時にその権利を行使することが法律上可能となるだけでなく，現実にも権利行使が期待できるものというべきである。しかし，長崎じん肺訴訟の上告審判決である前掲昀高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決が，じん肺に罹患した事実はその旨の行政上の決定がなければ通常認められないこと，じん肺は進行性の疾病であるが，その進行の有無，程度，速度が患者によって多様であり，かつこれについて現在の医学では確定することができないことなど，被害事実の特殊性を踏まえた上で時効の起算点を判断しているように，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権であっても，現実的な権利行使について期待可能性の観点を無視し得ない場合のあることに留意すべきである。イ　本件は，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権であるから，前記のとおり一般には，損害発生の時から時効が進行すべきものであり，その権利の性質上，権利行使が期待できないというものではなく，また，被害者本人らそれぞれにおいては，死亡時ないし遅くとも日本を離れた時点において，全損害が発生し，かつそれが確定していたのであるから，この限りでは，症状が顕在化した時点では，全損害が発生したとも確定したともいえない前記じん肺の場合とは事案を異にするものといわざるを得ず，また，控訴人らの法的認識や経済的事情，地理的条件等の事実上の障害については，時効の進行を妨げる事由に当たるとは認められないというほかはない。
しかしながら，【要旨２】本件において問題となっているのは，第２次世界大戦中の中国人の強制連行及び強制労働という極めて特殊な事案であって，その被害者が戦後中華人民共和国に帰国した中国人，あるいはその相続人であるということから，日本国内における一般の安全配慮義務違反とは同様には論じられない面がある。すなわち，前記のとおり，第２次世界大戦後，昭和５３年（１９７８年）１０月２３日に日中平和友好条約が発効するまで日中間に国交はなかったこと，昭和６０年（１９８５年）１１月に中華人民共和国公民出境入境管理法が制定されてようやく一般的な旅券申請方式が定められ，昭和６１年（１９８６年）２月に同法が施行されて始めて中国の一般市民にも海外渡航の道が開かれたことなどからすれば，一般の中国人が日本に渡航することは，中国国内においては，このころまで政治上あるいは法律上不可能であったということである。このような事情は，被害事実の特殊性という観点からすると，前記じん肺の場合におけると同様に，本件被害者らの被害事実の顕著な特殊性であって，むしろ，法律上の障害に準じるともいうべきものである。


そうすると，控訴人らに対して，現実的な権利行使を期待することが客観的に可能となったのは，前記昭和６１年（１９８６年）２月の中華人民共和国公民出境入境管理法の施行以降であるというべきである。控訴人らが本件訴訟を提起したのは，更にそれから１２年後の平成１０年（１９９８年）１月１６日であり，既に１０年の時効期間が経過したのちであるから，本件の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は時効により消滅したものというほかはない。ウ　なお，このように解すると，控訴人らが被控訴人と補償交渉を開始した平成５年（１９９３年）８月時点では未だ１０年の時効期間が経過していなかったことになるところ，前記のとおり（(1)（控訴人らの本件提訴に至る経緯）エ），被控訴人は，平成８年（１９９６年）６月２７日の補償交渉において初めて，本件強制連行及び強制労働に係る賠償問題は，日中共同声明及び日中平和友好条約により解決済みであるとの姿勢を明らかにしたのであり，それまでの間は，補償に応じるか否かについて明確な態度を採ってはいなかったのである。したがって，そのような補償交渉の事実をもって，被控訴人が債務を承認したということも，時効が中断したとも認めることはできないし，控訴人らが主張するように時効の停止を認めることもできない（なお，控訴人らは，被控訴人が交渉を故意に引き延ばした旨主張するが，これを根拠づけるに足りる的確な証拠はない。）。【要旨３】(3)　時効援用権の濫用又は信義則違反についてア　控訴人らは，被害者本人らの受けた被害の重大性，被控訴人の安全配慮義務違反の態様，本件被害後被害者本人らが置かれた状況，被控訴人の事後の対応等から，本件において債務者（被控訴人）が時効を援用することは，社会的に許容された限界を逸脱するもので，権利の濫用に当たり許されない旨主張する。ところで，時効制度の機能ないし目的については，①長期間継続している社会秩序，法律関係の安定，②証拠保全の困難性の救済，③「権利の上に眠る者は保護しない」，との各点にあると解されているところ，時効による利益を受けるためには，単に期間の経過のみでは足らず，当事者がこれを援用しなければならないとされており（民法１４５条），この点，除斥期間とは性質を異にしている。そして，債務についての消滅時効の援用は，債務者の権利に属するが，債権者が期間内に消滅時効に係る権利を行使しなかったことについて，債務者に，債権者の権利の行使を妨害するなどの責められるべき事由があったり，債務発生に至る債務者の行為の内容や結果，債権者と債務者の社会的・経済的地位や能力，その他当該事案における諸般の事実関係に照らして，時効期間の経過を理由に債権を消滅させることが，著しく正義・公平・条理等に反すると認めるべき特段の事情があり，かつ援用権を行使させないことによって前記時効制度の目的に著しく反する事情がない場合には，時効の援用は権利の濫用としてこれを許さず，債権の行使を許すべきであると解するのが相当である（なお，昀高裁平成１３年(受)第１７６０号・平成１６年４月２７日第三小法廷判決は，前記の内容とほぼ同趣旨の事由を根拠として時効の援用が権利の濫用に当たるとして被害者らの請求を認容した前掲福岡高裁平成１３年７月１９日判決を維持して上告を棄却している〔もっとも，当該事由が上告理由とされてはいない。当裁判所に顕著な事実〕。）。
イ　本件について，これらの観点から被控訴人による時効の援用が権利の濫用に当たるかどうかを検討する。
原審が具体的に認定しているとおり，被害者ら本人は，劣悪な環境の下で過酷な労働を強いられ，その実態は，奴隷的労働というに等しく，著しい人権侵害を伴うものであった。前記のとおり（(1)（控訴人らの本件提訴に至るまでの経緯）ア），これにより被害者本人らは，前記被害者Ａ６，同Ａ９は広島において死亡し，被害者Ａ２は被爆し，控訴人Ａ３は失明し，同Ａ４は重篤な疥癬に罹患するなどの被害を受け，帰国後も経済的に困窮した生活を余儀なくされただけでなく，中国の国内事情によるとはいえ，日本と関わりを持ったことから，迫害を受けなければならない状況に置かれるなど，長期間にわたり経済的なものを含め身体的及び精神的苦痛を被ってきた。このような重大な被害は，被控訴人の安全配慮義務違反によりもたらされたものである。
本件被害者らは，このような経済的困窮（なお，日本への渡航費用は，一般庶民の収入に照らしてもかなりの高額に相当するものである。），中国の国内事情，また，前記のとおり（(1)（控訴人らの本件提訴に至るまでの経緯）イ），昭和３１年（１９５６年）中華人民共和国が社会主義国家となったことから，中国国内の法律によっては私的な利益を侵害されたことを理由とする損害賠償請求権が認められなかったことなどの中国国内の法律状況，さらには，昭和２１年（１９４６年）にまとめられた外務省報告書もその後３０部のうちの大部分が焼却され，残ったものもその存在が判明しなかったことに典型的なように，本件被害者らにとって権利を行使するために必要な情報が極めて乏しかったことなどが相俟って，事実上権利行使が著しく困難な状況に置かれてきたということができる。加えて，時効完成以前の平成５年（１９９３年）８月には，被控訴人との間で補償交渉を開始し，その後４年もの長期にわたって補償への期待を抱きながら交渉を継続したことなどの事情をも併せ考慮すれば，本件被害者らが権利の上に眠ってきた者であるなどとは，到底認めることができない。


一方，被害者本人らを興亜院ないし青島に集めるについて被控訴人の直接的な関与があったかどうかについては，必ずしも定かでないとはいうものの，強制労働の前提手段ともいうべき強制連行については，前記のとおり（１(1)），当時の国策に従うものであったとはいえ，被控訴人を含め満州国にも進出して中国人労働者を使役していた大手土木建築会社が加盟する土木工業協会などが中心となり，当時の日本政府に積極的に働きかけるなどして，本件を含む強制連行・強制労働という一連の制度及び実態を創出したというべきであり，中でも，被控訴人は，満州国においてＦ組などと並びトップ企業の地位にあってその発言権も絶大であったものと推定できる上，厚生省の割当てを約６０人も上回る他に例をみない程の追加拠出を華北労工協会から受け得る立場にあったのであって，これらのことからしても被控訴人の本件強制連行への関与の深さがうかがい知れるところである。また，前記のとおり，本件被害者らの権利行使が困難であった理由には，経済的困窮や情報不足等の点があるが，被控訴人はこれらの点についても無関係であるとはいえない。すなわち，被害者本人らの残された家族は重要な働き手を失ったことから経済的に困窮し，被害者本人らが帰国したのちにおいても，それぞれ身体的に後遺症や病気のために就労が困難で経済的に困窮することとなったのであるが，これらはまさに被控訴人による本件強制連行及び強制労働によるものというべきであるからである。情報不足の点についても，前記のとおり（(1)（控訴人らの本件提訴に至る経緯）オ），まず，被控訴人もその構成メンバーであった戦時建設団が，終戦直後，軍需省の命令とはいえ，戦時中の資料を焼却し，その後である昭和２１年（１９４６年）にまとめられた外務省報告書作成のために被控訴人により作成された「華人労務者就労顛末報告書」（甲２）にも，待遇（食糧事情を含めた生活環境一般や労働時間・給与等の労働条件全般）等について，戦犯としての追及を懸念してことさら虚偽の事実が記載されており，また，厚生省の指示により広島県が昭和３２年（１９５７年）から昭和４４年（１９６９年）にかけて実施した中国人死没者調査においても，被控訴人は，関係者に対する十分な調査や資料の存否に関する調査を怠っていたことがうかがわれるのであって，被控訴人側の姿勢に起因する部分も小さくはない。そして，これらの事情からすれば，時間の経過により，被控訴人の反証が困難になったとしても，それは，一つには被控訴人自身の誠実とはいえない態度によるものであることも否定できないのであるから，反証が困難であることから生じる結果については，被控訴人としても甘受しなければならないものがあるというべきである。このような，被控訴人の誠実とはいえない，あるいは怠慢ともいうべき態度は，平成５年（１９９３年）からの本件被害者らとの補償交渉にも現れている。被控訴人が，姿勢を明らかにしないまま，補償交渉を継続したことによって，結果的に控訴人らの訴訟提起が遅れたこともうかがわれなくはない。
さらに，前記のとおり（(1)（被控訴人の国家補償金の取得）），被控訴人は，戦後，被控訴人もその一員であった日本建設工業統制組合の華鮮労務対策委員会を通じて積極的に政府に働きかけて交渉し，国家補償金を取得した上，戦時補償特別税の適用も免れるなどして，一定の利益を得て（あるいは損失が補填されて）いる上，当時の他の大手土木建築会社の多くと同様，戦後発展を続け，現在もその地位を維持している。
以上述べた諸事情にかんがみれば，本件においては，被控訴人が直接的に本件被害者らの権利行使を妨げた事実までは認められないものの，安全配慮義務違反により本件被害者らに重大な被害を与えた結果本件被害者らは長期間にわたって経済的に困窮したこと，また，被控訴人の資料作成や事実関係の調査における不適切な態度のため本件被害者らに情報が不足していたことなども控訴人らの訴訟提起を困難たらしめ，補償交渉においても被控訴人は態度を明確にしないままこれを継続させ，結果として本件被害者らの訴訟提起を遅らせたと認められるから，被控訴人には，実質的にみれば，控訴人らの権利行使を妨げたものと評価できる事情があるというべきであり，さらに，前記のとおり，控訴人らは権利の上に眠ってきた者とはいえないこと，被控訴人には反証が困難であるにしろ，この点を甘受しなければならない面があること，被害者本人らが重大な被害を受けて，その後も種々の苦痛を受け続けたのに対し，被控訴人は国家補償金の取得により一定の利益を得たことなどの各事由を指摘することができるのであって，本件においては，時効の援用を許さなければ，時効制度の目的に著しく反するという事情はない上，時効期間の徒過を理由に権利を消滅させることが，著しく正義・公平・条理等に反すると認めるべき特段の事情が認められるから，被控訴人に，消滅時効を援用して，損害賠償義務を免れさせることは，著しく正義に反し，条理にも悖るものというべきである。したがって，被控訴人の消滅時効の援用は権利の濫用として許されないものといわなければならない（ちなみに，被控訴人は時効の利益を放棄したというべきである旨の控訴人らの主張を認めるに足りる証拠はない。）。７　争点(5)（日中共同声明等による損害賠償請求権の放棄の有無）について(1)　証拠（乙１２，１４，１６）及び弁論の全趣旨によれば，第２次世界大戦の戦後処理について，次の事実が認められる。
ア　第２次世界大戦後の東西冷戦構造の下，日本は，昭和２６年（１９５１年）９月８日，ソ連，中国などを除く連合国４５か国との間でサンフランシスコ平和条約を締結した。同条約は，第２次世界大戦の連合国と日本との間の戦争状態を終了させ，日本の主権を完全に回復するとともに，領域，政治，経済並びに請求権及び財産などの問題を昀終的に解決するために締結されたものであり，昭和２７年（１９５２年）４月２８日に公布された。
イ　同条約は日本の戦後処理のいわば枠組みを決定するものであったが，そのうち賠償問題に関し，次のような規定がある。
(ア)　日本国は，戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，連合国に賠償を支払うべきことを承認する。同時に，日本には，すべての損害及び苦痛に対して完全な賠償を行いかつ同時に他の債務を履行するためには，その資源が充分でないことをも併せて承認する（１４条(ａ)柱書）。
(イ)　日本国は，その領域が日本国軍隊によって占領され，かつ，日本国によって損害を与えられた連合国のうち，希望する国との間で，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を提供すること（いわゆる役務賠償）によって，与えた損害を当該連合国に補償するために，すみやかに交渉を開始しなければならない（１４条(ａ)１）。
(ウ)　日本国は，外交及び領事財産等，一定の例外を除き，各連合国がその管轄下に有する日本国及び日本国民等の財産，権利及び利益等を差し押さえ，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分することを認めなければならない（１４条(ａ)２）。


(エ)　日本国は，日本国の捕虜であった間に不当な苦難を被った連合国軍隊の構成員に対する償いをする願望の表現として，中立国又は連合国と戦争状態にあった国にある日本国及びその国民の資産又はこれと等価のものを赤十字国際委員会に引き渡さなければならない（１６条）。
ウ　また，同条約中，請求権の放棄に関し，次のような条項がある。(ア)　この条約に別段の定めがある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びにその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権を放棄する（１４条(ｂ)）。
(イ)　日本国は，戦争から生じ，又は戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄する（１９条(ａ)）。
エ　中国は，同条約締結に先立つサンフランシスコ講和会議に，連合国の一員として招待されるべきであったが，昭和２４年（１９４９年）に中華人民共和国政府が成立して以来，中華人民共和国と中華民国の両政府が国家としての正統性を主張するようになったことを含めた当時の政治的，国際状況のために，前記両政府とも招待されなかったが，サンフランシスコ平和条約２１条に「この条約の第２５条の規定にかかわらず，中国は，第１０条及び第１４条(ａ)２の利益を受ける権利を有する」ものとされ，その結果，中国領域内にある日本国及び日本国民の資産の処分が認められた。両政府は，同条項に従い，その領域内にある日本国及び日本国民の資産を処分した。
オ　日本は，前記イの枠組みに従って連合国各国との交渉を開始し，順次２国間で条約等の締結を進めていった。そして，サンフランシスコ講和会議に招待されなかった中国については，昭和２７年（１９５２年）４月２８日，当時台湾及び澎湖諸島等に対してのみ実効的支配を及ぼす状況になっていた中華民国との間で日華平和条約が締結され，同年８月５日に公布され，同日発効した。同条約には次のような規定等がある。
(ア)　中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)１に基づき日本が提供すべき役務の利益を自発的に放棄する（議定書１(ｂ)）。
(イ)　日本国と中華民国との間の戦争状態は，この条約が効力を生ずる日に終了する（１条）。
(ウ)　この条約及びこれを補足する文書に別段の定めがある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サンフランシスコ平和条約の相当規定に従って解決するものとする（１１条）。(エ)　この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用がある（附属交換公文）。カ　一方，中華人民共和国との間では，日本は昭和４７年（１９７２年）９月２９日，日中共同声明に署名した。同共同声明第５項には「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」とされている。
この日中共同声明に至る日中国交正常化交渉の中で，中華人民共和国政府は，復交三原則，すなわち，①中華人民共和国政府は，中国を代表する唯一の合法政府である，②台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部である，③日華平和条約は，不法であり，無効であって，破棄されなければならない，との三原則を堅持する姿勢を示していた。
その後，両国政府間で，昭和５３年（１９７８年）８月１２日，日中平和友好条約が締結され，同年１０月２３日に公布され，同日発効したところ，同条約前文には「共同声明の示された諸原則が厳格に遵守されるべきことを確認する。」とされている。
キ　ところで，前記日中共同声明の解釈をめぐっては，中華人民共和国の政府高官の次のような発言が報道等されている。
(ア)　平成７年（１９９５年）３月７日，Ｓ外交部長は，「日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の補償請求は含まれない」との見解を示し，また，「補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉できない」と述べた。なお，同部長は，これに先立つ平成４年（１９９２年）３月の記者会見で，民間賠償請求の動きについての考え方を問われ，「戦争によってもたらされたいくつかの複雑な問題に対し，日本側は適切に処理を行うべきである。」と述べつつ，戦後賠償の問題については，「中国政府は，昭和４７年（１９７２年）の日中共同声明の中で明確に表明を行っており，かかる立場に変化はない。」と表明した。(イ)　平成７年（１９９５年）５月３日，陳健外交部新聞司長は，記者から「中国政府は，日本に対する損害賠償請求を正式に放棄したが，民間組織が賠償請求を提起していることに対する見解如何。」と問われ，「賠償問題は既に解決している。この問題における我々の立場に変化はない。」と述べた。(ウ)　平成１０年（１９９８年）１２月の香港の報道によれば，Ｔ外交部長は，記者から中国政府の民間人の対日賠償請求について質問された際，「中国の対日賠償請求問題は，既に解決済みであり，国家と民間（国民）は一つの統一体であるので，民間（国民）の立場は，国家の立場と同じであるべきである。」と述べた。
(2)　被控訴人は，控訴人らに損害賠償請求権が認められるとしても，同権利は，日中共同声明第５項で，中華人民共和国政府が戦争賠償の請求を放棄したことによって，日本及び日本国民は，中国国民個人による損害賠償請求に応じる法律上の義務が消滅した旨主張する。
前記のとおり，日中共同声明第５項は，サンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)が「連合国は，連合国すべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定しているのと明らかに異なり，中国国民が請求権を放棄することは明記されていないし，中華人民共和国政府が放棄するとしたのは「戦争賠償の請求」のみである。


これに対し，被控訴人は，サンフランシスコ平和条約は，第２次世界大戦の連合国と日本との間の戦争状態を終了させ，日本の主権を完全に回復するとともに領域，政治，経済並びに請求権及び財産などの問題を昀終的に解決するために締結されたもので，これに沿って日華平和条約が締結され，その後日中共同声明に至ったのであるから，同声明については，サンフランシスコ平和条約と同様に解されなければならないと主張する。確かに，サンフランシスコ平和条約には，前記のとおり中国の受益条項が規定され，中華民国及び中華人民共和国は，中国領域内にある日本国及び日本国民の資産を処分しており，また，日華平和条約１１条には，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サンフランシスコ平和条約の相当規定に従って解決するものとする旨の規定がある。しかしながら，【要旨４】本来，外国人の加害行為によって被害を受けた国民が個人として加害者に対して損害賠償を求めることは，当該国民固有の権利であって，その加害者が被害者の属する国家とは別の国家であったとしても，その属する国家が他の国家との間で締結した条約をもって，被害者に加害者に対する損害賠償請求権を放棄させることは原則としてできないというべきであることからすると，当時の日本政府側の意図はともかく，日中共同声明第５項に，明記されていない中国国民の加害者に対する損害（被害）賠償請求権の放棄までも当然に含まれているものと解することは困難である。このことは，サンフランシスコ講和会議に中華人民共和国が招待されず，サンフランシスコ平和条約の締結当事者になっていないことに照らせば，なお一層明らかであるといういうべきである。また，日華平和条約１１条にいう「相当規定」に，このように重要な個人の損害賠償請求権の放棄規定まで含まれるかどうかについても疑問があるが，この点はおくとしても，日華平和条約は，日本と中華民国との間で締結された条約であって，これをそのまま中華人民共和国国民である控訴人らに適用できるのかもまた疑問である。すなわち，被控訴人は，同条約締結当時，日本は，中華民国を中国を代表する唯一の合法政府として，同国と条約を締結した旨主張するのであるが，その後，日本は中華人民共和国との国交を回復し，政治的な判断から日中共同声明に署名し，同国と日中平和友好条約を締結している。ここにおける日本の立場はともかく，少なくとも，中華人民共和国政府が復交三原則で明らかにしている見解，すなわち，同国政府が中国を代表する唯一の合法政府であり，台湾は中華人民共和国の領土の一部であるとの見解を堅持していることは，現在の国際情勢においても明白なことである。しかも，前記のとおり，同国政府高官の発言にしても，日中共同声明により国家の賠償請求権のみならず中国国民の損害賠償請求権も放棄したものとする見解や日中共同声明は国家間の戦争賠償請求権を放棄したもので個人の補償請求は含まれないとする見解（Ｓ外交部長の発言として報道されたものであるところ，被控訴人は中国政府により確認されていない旨主張するが，仮にそうであるからといって，直ちに同発言がなかったということにはならないのはいうまでもない。）などがあり，政府高官の発言がすべて一致しているわけでもない。こうしたことからすれば，日中共同声明第５項により，日本及び日本国民は，中国国民個人による損害賠償請求に応じる法律上の義務が消滅した旨の被控訴人の主張は採用することはできない。
８　争点(6)（損害額）について
原審認定及び当審認定の前記各事実によれば，被控訴人による本件強制連行及び強制労働によって，被害者Ａ２，控訴人Ａ３，同Ａ４，被害者Ａ６，同Ａ９らは，突然，家族らから引き離されて日本に連行され，劣悪な環境の下，重労働を強いられたのであり，このうち被害者Ａ６及び同Ａ９は，祖国を遠く離れた日本において，わずか２０歳前後の若年で生命を奪われ，帰国した者についても，控訴人Ａ３は，強制労働中の事故が原因で失明し，控訴人Ａ４も重篤な疥癬に罹患し，被害者Ａ２も被爆の後遺症に悩まされるなどして，帰国後も長期間にわたって過酷な生活を強いられてきたのであって，被害者らの精神的苦痛には筆舌に尽くし難いものがある。これらの事情に本件記録上認められるその他一切の事情を考慮すると，被控訴人の債務不履行（安全配慮義務違反）によって前掲控訴人ら及び被害者らが被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，控訴人らがそれぞれ本訴で請求している金額である５００万円を下ることはないというべきであるから，前同額をもって本件における各慰謝料額と認めるのが相当であり，また，本件訴訟提起に至るまでの控訴人ら訴訟代理人の関与及び本件訴訟における訴訟活動等一連の経過にかんがみれば，弁護士費用としてそれぞれ５０万円を認めるのが相当である。そして，控訴人Ａ５は被害者Ａ６の息子であってその相続人であり，原審原告Ａ８は被害者Ａ９の弟であってその相続人である（原審証人Ａ７〔当審においては控訴人〕，同控訴人本人Ａ５及び弁論の全趣旨）から，死亡した各被害者本人の損害賠償請求権をそれぞれ相続した。
また，控訴人Ａ２及び同Ａ７は，前記第２のとおり，それぞれ被害者Ａ２，原審原告Ａ８の相続人として，その損害賠償請求権をそれぞれ相続した。したがって，被控訴人は，控訴人らそれぞれに対し，安全配慮義務違反に基づく損害賠償として各５５０万円を支払う義務がある。
第４　結論


事件番号平成１６年(ワ)第２６８５号損害賠償請求事件
裁判年月日：平成１９年１０月１８日
裁判所名：京都地方裁判所
部：第１民事部
結果：一部認容
登載年月日：
判示事項の要旨：
排水路に隣接する一団の土地上に建設された１１軒の建物に，ひび割れ，傾き等の損傷が生じたのは，同土地上に建物を建設した業者が，必要な軟弱地盤対策を怠ったことによるとして，業者に地盤改良義務違反の過失を認め，また，１１軒のうち，９軒の建物については，隣接する場所で市が実施した排水路改良工事において，市が不適切な工法を選択したことにより，建物の損傷が拡大したとして，市に適切な工法選択義務違反の過失を認め，業者と市に共同不法行為が成立するとした事例。
主文
１被告らは，原告１ないし９に対し，各自，別表(1)の１ないし９の各認容額欄記載の金員及びこれらに対する平成１５年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告業者は，原告１０及び１１に対し，別表(1)の１０及び１１の各認容額欄記載の金員及びこれに対する平成１５年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告１ないし９の被告らに対するその余の各請求，原告１０及び１１の被告業者に対するその余の各請求及び被告京都市に対する各請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用中，原告１ないし９に生じた費用は，いずれもこれを３分し，その２を各原告の負担とし，その余を被告らの負担とし，原告１０及び１１に生じた費用は，いずれもこれを３分し，その２を各原告の負担とし，その余を被告業者の負担とし，被告京都市に生じた費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告京都市の負担とし，被告業者に生じた費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告業者の負担とする。５この判決第１，２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，各自，原告１ないし９に対し，各３２１２万３９１６円，原告１０に対し３２５６万３２６４円，原告１１に対し１４９２万２１２２円及びそれぞれに対する平成１５年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告業者が一団の土地に多数の建売住宅を建築し，平成１４年１月から同年３月までの間，各土地建物を，原告らに順次売却したところ，売却後間もないころから各建物に傾きやひび割れ等が発生し，更に，被告京都市によって，平成１５年３月から５月にかけて上記各土地建物に隣接する場所で実施された排水路改良工事によって，上記各建物の傾き，ひび割れ等の程度が拡大したこと等について，原告らが，各所有建物に上記各損傷が生じ，建て替えや修補を要する損害を被ったのは，被告業者が建物を建築するに当たって敷地に適切な地盤対策を講じなかったこと及び被告京都市が上記工事において，必要な地盤調査を怠ったうえ，適切な工法を採用しなかったことが原因であるとして，被告業者に対し，不法行為又は瑕疵担保責任に基づき，被告京都市に対し，不法行為に基づき，連帯して，損害賠償金及びこれに対する平成１５年５月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２基礎となる事実（争いのない事実並びに末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することのできる事実）
(1)原告らが各土地建物を購入するまでの経緯
ア被告業者は，不動産の売買，賃貸借，仲介，管理，一般建築設計・施工及び建売住宅の販売等を目的とする株式会社である。
イ被告業者は，平成１２年１２月２１日京都市長に対し，都市計画法２９条に基づき，京都市ａ区ｂ町ｃ番ｄほかの４１３７．４４平方メートルを開発区域とし，予定建築物を建売分譲住宅３２戸とする開発行為（以下「本件開発」という）の許可申請をし，同月２７日，京都市長は，本件。開発行為を許可した（乙２の２，３の１）。
ウ本件開発区域は，京都盆地の西南，桂川の右岸に位置し，桂川の氾濫性低地にあり，旧河道に当たるとみられ，約５，６メートルの沖積層軟弱地盤が基底をなしている。開発行為前の現況は水田であり，その西側は，南北に通じる水路（ｅ幹線排水路，以下「本件排水路」という）が流れる。国有水路敷に接していた。本件開発は，水田に約８０センチメートルの盛土をして宅地化し，３２区画の宅地と１区画の公園及び道路とし，本件排水路との境界部分にはＬ型の鉄筋コンクリート擁壁（以下「本件Ｌ型擁壁」という）を設置するというものであった。本件Ｌ型擁壁は，高さが。約１．７メートルであり，本件各土地側から見ると，大部分が地中に埋め込まれており，上記盛土の厚み分だけ本件各土地よりも低い本件排水路側から見ると，約半分が地表から立ち上がることとなった（甲１２，乙３。の１ないし１２，丙４）
エ平成１３年７月１０日，京都市長は被告業者に対し，本件開発に関する工事を検査し，都市計画法２９条の規定による開発許可の内容に適合していることを証明する旨の検査済証を交付した（乙２の１）。オ被告業者は，開発にかかる土地について，必要な分筆，合筆，地目変更等の手続を行った。別紙物件目録１ないし１１の各(1)の土地（以下「本件各土地」という）は，このようにして形成された土地である（甲１な。。いし１１の各１）
カ被告業者は，平成１３年７月ころ，本件各土地に建築予定の建物について順次建築確認を受けて工事に着工し，平成１４年３月ころまでに，別紙物件目録１ないし１１の各(1)の土地上に同目録１ないし１１の各(2)の建物（以下「本件各建物」という）を順次完成させた。なお，本件各建物。を建築するに当たり，被告業者は，本件各土地の地盤調査を実施しなかった（甲１ないし１１の各１，２，甲１３の１ないし１１，甲１４ないし。２３）


キ平成１４年１月ないし３月，被告業者から，原告１は別紙物件目録１の(1)(2)記載の土地建物（以下「原告(1)土地「原告(1)建物「原告(1)土」」地建物」等といい，他の土地建物についても同様の表示をする，原告２。）は同目録２の(1)(2)記載の土地建物を，原告３は同目録３の(1)(2)記載の各土地建物を，原告４は同目録４の(1)(2)記載の各土地建物を，原告５は同目録５の(1)(2)記載の各土地建物を，原告６は同目録６の(1)(2)記載の各土地建物を，原告７は同目録７の(1)(2)記載の各土地建物を，原告８は同目録８の(1)(2)記載の各土地建物を，原告９は同目録９の(1)(2)記載の各土地建物を，原告１０は同目録１０の(1)(2)記載の各土地建物を，原告１１は同目録１１の(1)(2)記載の各土地建物をそれぞれ購入し，引渡しを受けた（甲１ないし１１の各１，２）。
ク本件各土地のうち，原告(1)土地ないし原告(10)土地は，本件開発区域の西端に位置し，その西側で本件排水路が流れる国有水路敷に接しており，その南端が原告(1)土地で，北側方向に，原告(2)土地，原告(3)土地，原告(4)土地の順に並んでおり，昀北端が原告(10)土地である。これらの土地の東側に南北に道路が通じており，同道路は，原告(1)土地付近で東方向に約９０度曲がっている（以下「本件住宅内道路」といい，南北に通じている部分を「南北部分」と，東西に通じている部分を「東西部分」とい。），う。原告(1)建物ないし原告(10)建物は，いずれも東面に玄関があるが各建物の西面と西側境界との距離は，５０センチメートル内外しかない。また，原告(11)土地は，原告(1)土地から本件住宅内道路（南北部分）を隔てた東側に位置しており，南側で本件住宅内道路（東西部分）と接している。原告(11)建物の玄関は，本件住宅内道路（南北部分）に面した西面にある。原告(11)建物と本件排水路は，２０メートル以上を隔てている。
（丙１の２，１２）
ケ以上の本件各土地建物の位置は，別紙図面(1)記載のとおりである。(2)被告京都市が施工した排水路改良工事についてア被告京都市は，宮建工業株式会社（以下「宮建工業」という）に請け。負わせて，次の内容の本件排水路改良工事を実施した（以下「本件工。事」という（丙１，３）。）
(ア)工事名幹線排水路改良（ｅ町）工事
(イ)工事場所ａ区ｂ町地内
(ウ)工期平成１５年１月２３日から平成１５年５月３０日イ本件排水路は，素堀の水路で，ｅ地域の用水路として機能していたが，周辺地域の宅地化の進行にしたがって雨水排水の流入が著しく，浸水の被害が懸念されていた。本件工事は，地元からの要望に応え，浸水の防止と宅地化に伴う環境整備を目的として行われ，具体的には，素堀の本件排水路を，８１．３メートルにわたって，コンクリート性の工場製作品（プレキャスト）であるＵ型水路（幅２メートル，深さ１．５メートル）に改修するというものであった。工事起点は，原告(1)土地の更に約３０メートル南の地点であり，工事の終点は，原告(9)土地と原告(10)土地との境界西側付近であり，原告(10)土地の西側は工事区間には入っていなかった。
（丙１の１ないし１３，丙２０）
ウ本件工事については，平成１２年度に概略設計が行われ，平成１３年度に測量設計及び地質調査が実施され，平成１４年度に着工されることとなり，具体的には平成１５年１月２３日から準備工が開始され，３月３日から工事用道路工（工事用道路盛土）が，同月１３日から土留・仮締切工が，４月２５日から水路工が，同月２８日からＵ型水路工がそれぞれ開始され，同年５月２８日完工した。なお，工事用道路は，３本が設けられた。そのうち１本は，原告(11)土地から本件住宅内道路（東西部分）を隔ててその南側に東西方向に設けられ（以下「第１仮設道路」という，同道路の西。）端に本件排水路を西側に渡るための仮桟橋が設置された。２本目は，本件排水路の西側に本件排水路に沿って南北に設けられた（以下「第２仮設道路」という。第１仮設道路は，高さ約１ないし１．２メートルの土盛り。）の上に鋼板が敷かれ，幅は下部で７．５ないし７．７メートル，上部で６．５メートル，長さが約２０メートルであり，第２仮設道路は，高さ約０．５メートルの土盛りの上に鋼板が敷かれ，幅は下部で約９メートル，上部で約８メートル，長さが約８１．２メートルであった。これによって，工事用車両は，本件住宅内道路の東西部分を通行して第１仮設道路に入り，仮桟橋を渡って第２仮設道路に進入することとなった（丙１の１ないし。１３，丙２の１ないし９）


エ本件工事においては，本件排水路に隣接する本件各建物に影響を与えないことが求められた。そのために，被告京都市は，次の対策をとった。(ア)平成１３年度に日本試錐設計株式会社（以下「日本試錐設計」という）に委託して本件工事現場付近の地質調査をさせた。日本試錐設計。は，同年８月２９日から１２月２５日までの間，第１工区（本件各土地に隣接する部分が含まれる）及び第２工区について，それぞれ３か所ずつボーリング調査を行った。第１工区の３か所のボーリング地点は，別紙図面(2)に「ボーリングNo１「ボーリングNo２「ボーリングNo３」」」と記載した地点であり，そのうち，本件各土地に昀も近いのは「ボー，リングNo３」地点で，本件各土地のうち昀も南側に位置する原告(1)土地から南方向に約３４メートル離れていた。第１工区の３地点のボーリング結果のうち，土質及びＮ値〔６３．５キログラムのハンマー（錐）を７５センチメートル落下させて打ち込むサンプラーが地盤を３０センチメートル貫入するのに要する打撃回数〕は，別表(2)記載のとおりであり，本件各土地に昀も近いNo３地点では，地表から地下１．１５メートルまでは盛土であり，その下の地下３．８メートルまではシルト層，その下の地下４．９メートルまではシルト質砂層，その下が砂礫層であり，Ｎ値は，盛土，シルト層で３程度，シルト質砂層で８程度で，１０を超えるのは砂礫層以下であり，他の２地点のボーリングデータも同様の結果であった（以下「本件工事前ボーリング調査」という。丙４）。(イ)埋め込む予定のＵ型水路は，幅（内径）が２メートル，幅（外径）が２．３メートル，深さ（内径）が１．５メートルであり，他方，国有水路敷の幅は，３．６メートルしかなかった。京都市は，掘削部分と本件各土地との離隔を可能な限り大きくとるため，水路敷の西側境界線に沿ってＵ型水路を埋め込み，水路敷のうち本件各土地と接する部分は約１．３メートル幅の管理用通路とすることとした。
(ウ)Ｕ型水路に接して東側に土留め壁をもうけ，これを本件工事終了後も地中に存置することとした。土留め壁の設置は，深さ７メートルの鋼矢板の継ぎ手部をかみ合わせながら，連続して地中に打ち込み設置する工法（鋼矢板工法）を採用した。更に，Ｕ型水路の西側にも深さ３メートルの軽量鋼矢板を打ち込み，これとＵ型水路の東側の上記土留め壁を切梁で繋いで上記土留め壁を支えた。
(エ)有限会社タウン測量設計に委託して，平成１５年３月５日から１６日までの間，原告１建物ないし原告１０建物について，事前家屋調査を実施し（以下「本件事前調査」という，同年５月２４日から同年６月。）４日までの間，本件各建物について事後調査を実施した（以下「本件事後調査」という。なお，原告(11)建物については，事前調査はなされず，事後調査のみがなされた。そして，有限会社タウン測量設計の管理技。）術者Ａ（以下「Ａ」という）は，これに関連して，本件Ｌ型擁壁に９。か所の定点をもうけ，事前観測日（同年３月１１日，中間観測日（同）年４月４日）及び昀終観測日（同年５月２７日）にその沈下及び移動の状況を観測した（以下「擁壁定点観測」という。その結果は，別表。）(3)記載のとおりである。
(オ)同年５月２８日から同年６月１０日までの間，被告京都市は，再びボーリング調査を実施した。ボーリング地点は，原告２土地，原告５土地及び原告９土地の各東端の本件住宅内道路（南北部分）に面した部分（以下「原告２建物玄関前」等という，上記各土地の西側の本件排水。）路の管理用通路の部分（以下「原告２土地裏」等という）及び原告(1。1)土地の西端の本件住宅内道路（南北部分）に面した部分（以下「原告(11)建物玄関前」という，以上の７か所であった。その結果のうち，。）土質及びＮ値は別表(4)のとおりであり，とりわけ，原告２土地裏及び原告５土地裏の各表層のＮ値が，前者が深度１．１５メートルで０．７５，深度２．１５メートルで１，後者が深度１．１５メートルで１．７１，深度２．１５メートルで０．８５と，極めて低い値を示した（以。下「本件工事後ボーリング調査」という。丙５）
(3)本件各建物の損傷について
本件各建物について，本件事前調査及び本件事後調査で確認された柱の傾，斜，床の傾斜，壁や基礎のクラック等は別表(5)記載のとおりである。なおこのうち，基礎コンクリートひび割れの昀大幅欄の数値は，壁の隙間に人が入れず，肉眼でゲージの値を確認できなかったため，Ａが事前，事後の各調査報告書には記載しなかったが，その際に撮影した写真を後日コンピュータで拡大して幅を測定した結果得られた数値である。これによると，本件事前調査において，原告１ないし１０建物はいずれも西方向に相当の傾斜を示していたが，これが僅か２か月半の本件工事期間中に更に拡大したことが見て取れる。
(4)工法について
ア地中に設ける土留め壁としては，親杭横矢板壁，鋼矢板壁，鋼管矢板壁，柱列式連続壁，地中連続壁等がある。その中で，鋼矢板壁は，①止水性がある，②たわみ性の壁体であるため，壁体の変形が大きくなる，③打設時及び引抜き時に騒音，振動等が問題になることがあり，その場合，低騒音，低振動工法を採用する必要がある等の特徴がある（丙７）。イ土留め壁の設置方法としては，次の方法がある（丙７）。
(ア)打撃工法
ドロップハンマー，ディーゼルハンマー等の打設機械を使用して打ち込む工法である。
(イ)振動工法
バイブロハンマーを用いて上下振動を与えて打ち込む工法である。騒音は比較的少ないが，振動が大きいため，適用場所が限定される。
(ウ)油圧圧入工法
油圧ジャッキを用い，油圧によって圧入する工法である。騒音･振動が極めて少なく，市街地や住宅地における施工に適している。
(エ)ウォータージェット併用工法
ノズルの先から噴出する高圧水で地盤を掘削して，設置する工法である。一般に，他の工法と併用される。
(5)木造建物の不同沈下の障害程度について


日本建築学会発行の「小規模建築物基礎設計の手引き」には，木造建物の不同沈下の段階と変形角（傾斜の程度）の関係を整理した表が搭載されているが，その内容は，別表(6)記載のとおりである（以下「傾斜基準」という。また，福山大学工学部建築学科教授芳賀保夫執筆にかかる論文「木造。）建物の不同沈下と障害（土と基礎」平成５年１１月号所収）中には，芳賀」「が考案した「木造建物の不同沈下障害程度のランク案」が搭載されているが，。）。その内容は，別表(7)記載のとおりである（以下「芳賀ランク案」という
（丙１８，弁論の全趣旨）
(6)平成１８年１月３０日，当裁判所は，本件各土地付近で進行協議期日を開催し，原告(1)建物，同(3)建物，同(5)建物及び同(11)建物を見聞した。これに先立つ同月２２日，Ａは，これらの建物の調査を実施したところ，次のとおり，上記各建物の損傷は，本件事後調査時と比較しても，更に進行していた（括弧内は，本件事後調査の際の数値である（甲３６）。）。
ア原告(1)建物
(ア)基礎コンクリートひび割れ（ヘアークラックは除く）
ａ発生数１４個（１３個）
ｂ昀大幅０．９０ミリメートル（０．８５ミリメートル）
(イ)昀大柱傾斜
ａ東西方向西３．５ミリメートル（西２．５ミリメートル）ｂ南北方向南４．０ミリメートル（南２．０ミリメートル）
(ウ)昀大床傾斜
ａ東西方向西６．５ミリメートル（西５．５ミリメートル）
ｂ南北方向なし（南３．０ミリメートル）
イ原告(3)建物
(ア)基礎コンクリートひび割れ（ヘアークラックは除く）昀大幅１．１０ミリメートル（０．９４ミリメートル）
(イ)昀大柱傾斜
ａ東西方向西５．０ミリメートル（西４．０ミリメートル）ｂ南北方向南０．０ミリメートル（南１．５ミリメートル）
(ウ)昀大床傾斜
ａ東西方向西３．５ミリメートル（西３．０ミリメートル）ｂ南北方向南２．５ミリメートル（南２．０ミリメートル）
ウ原告(5)建物
(ア)基礎コンクリートひび割れ（ヘアークラックは除く）
ａ発生数１３個（１１個）
ｂ昀大幅１．００ミリメートル（０．９０ミリメートル）
(イ)昀大柱傾斜
ａ東西方向西５．５ミリメートル（西４．０ミリメートル）ｂ南北方向南１．０ミリメートル（南１．５ミリメートル）
(ウ)昀大床傾斜
ａ東西方向西４．５ミリメートル（西３．０ミリメートル）ｂ南北方向南２．５ミリメートル（南２．０ミリメートル）
エ原告(11)建物
(ア)基礎コンクリートひび割れ（ヘアークラックは除く）
ａ発生数１５個（１５個）
ｂ昀大幅０．７０ミリメートル（０．６７ミリメートル）
(イ)昀大柱傾斜
ａ東西方向西２．０ミリメートル（西１．５ミリメートル）ｂ南北方向北０．５ミリメートル（北０．５ミリメートル）
(ウ)昀大床傾斜
ａ東西方向西３．５ミリメートル（西３．０ミリメートル）ｂ南北方向南１．５ミリメートル（南１．５ミリメートル）
３争点及び当事者の主張
原告らは，本件各建物が損傷したのは，本件各土地が軟弱地盤であるのに，被告業者が本件各建物を建築するに当たって本件各土地の地盤改良をしなかった不法行為及び京都市が，本件工事を実施するにあたって，本件各土地の地盤の脆弱性を予見できたのに，それを十分調査することなく，且つ適切な対応をとることなく本件工事を施工した不法行為によるものであるとして，被告らに対し損害の賠償を求めるとともに，被告業者に対しては，瑕疵担保責任に基づいても損害の賠償を求めている。
本件の争点及び争点に対する当事者の主張は次のとおりである。(1)被告京都市は，本件工事でバイブロハンマーを使用したか
（被告業者の主張）
被告京都市は，本件排水路東側の鋼矢板は，油圧圧入，ウォータージェット併用工法を採用したが，本件排水路西側の軽量鋼矢板は，バイブロハンマーを用いる振動工法を採用した。
（被告京都市の主張）
京都市は，本件排水路東側の鋼矢板の設置方法として，ウォータージェット併用油圧圧入工法を採用した。また，本件排水路西側の軽量鋼矢板は，バックホーで押し込んだのであって，バイブロハンマーは使用していない。(2)本件各土地建物には軟弱地盤，軟弱地盤上の建物という瑕疵があるか
（原告らの主張）
本件各土地は，本件工事後ボーリング調査によってＮ値が２以下の地点が多くあり，原告２土地裏の平均Ｎ値は１．５４であった。このように，本件各土地は，極めて軟弱な地盤であるのに，被告業者は，何らの地盤改良を行うことなくその上に本件各建物を建築し，これらを原告らに売却した。そうすると，本件土地建物には，住居用土地建物として，通常備えているべき品質を備えていないという瑕疵があることが明白である。また，上記瑕疵があることは，原告らが居住を始め，本件各建物にひび割れ，傾き等の不具合が生じてから判明することであるから，これは「隠れた瑕疵」である。
（被告業者の主張）
被告業者は，地耐力Ｎ値３の地盤に，１平方メートル当たり１．６７トンの重量の住宅を建築したのであり，安定性には何らの問題がない。原告らは，本件工事後ボーリング調査の結果に基づいて本件各土地のＮ値が２以下であると主張するが，これは，本件工事によってＮ値が変動した後の値であって，被告業者が本件各建物を建築したときの値ではない。
被告業者は，本件各建物にベタ基礎を採用したから，仮に本件各土地に沈下がおこったとしても，本件各建物に不同沈下は起こらない。被告業者は，被告京都市に対し，本件各土地について開発許可を申請し，その許可を得，現地立ち会いを経て検査済証を得た。この間，被告業者の開発行為について被告京都市から不備の指摘は全くなかった。また，被告業者は，本件各土地周辺でも宅地開発を行って建売住宅を販売しているが，本件各土地建物以外には何らの問題が生じていない。
原告ら主張にかかる本件各建物の損傷は，被告京都市による本件工事に起因するものであって，その責任はすべて本件工事を施工した京都市にあり，被告業者が販売した本件土地建物には瑕疵は存在しない。
(3)被告業者に地盤改良義務違反の過失があるか
（原告の主張）


被告業者は，水田であった本件各土地を宅地化した時点において，本件各土地が軟弱地盤であることを容易に認識することができ，何らの地盤対策を採らずに本件各土地の上に建物を建築すれば，その建物が不同沈下を起こし，重篤なひび割れや傾きが生じることが予見できた。したがって，被告業者は，本件各土地の地盤の脆弱性を十分に調査し，その調査結果に応じて，地盤改良工事を行った上で建物建築工事に着手するか，あるいは地盤沈下による建物の傾斜を防止するため，支持杭を打ち込むなどの工法を採る注意義務があった。しかるに，被告業者は，かかる義務を怠り，上記地盤改良工事等を行わないまま，漫然と本件各土地の造成及び本件各建物の建築を行った。なお，被告業者は，本件排水路との境界部分に本件Ｌ型擁壁を設置したが，本件Ｌ型擁壁の地盤の支持力が不十分であったため，同擁壁自体が沈下，移動し，地盤の変位を防ぐ役割を果たせなかった。
(被告京都市の主張）
アベタ基礎について
ベタ基礎は，布基礎に比べ，使用するコンクリートの量が格段に多く，重量も格段に重いため，沈下量がより増大するという特徴がある。ベタ基礎は，建物のバランスに偏りがあったり，軟弱な地盤が傾斜しているなど地耐力が宅地面全体で一様でなかったりすると，不同沈下を引き起こす原因にもなるから，地盤調査をせず，その調査結果を検討しないまま安易にベタ基礎を採用すると，布基礎よりも深刻な不同沈下をもたらす危険がある。
イ地耐力について
本件各土地は，水田に１メートル程度の盛土をして宅地化したものであるから，もとの地盤に作用する重量としては，建物の重量約１．６７トン／㎡に盛土部分の重量約１．９３トン／㎡を加えて考慮すべきであり，合計約３．６トン／㎡となる。本件各土地の地盤にかかる重量が３．６トン／㎡であり，本件各土地にはこれを支える地耐力が必要となる。これをＮ値に換算した場合，少なくともＮ値３の地盤ではその地耐力が極めて不十分であることは明らかである。
ウ本件Ｌ型擁壁の地盤の地耐力について
被告業者の開発申請資料（乙２，３）によると，本件Ｌ型擁壁の設計条件として，地盤許容支持力が１５tf/㎡として計算されている。地盤のＮ値と地盤許容支持力はほぼ同じ値である（Ｎ値が３であれば，地盤の許容支持力は３tf/㎡程度。そうすると，本件Ｌ型擁壁の地盤は，到底本件Ｌ）型擁壁を支えることができるような支持力を有していないことになる。本件Ｌ型擁壁が変位した原因の一つとして，本件Ｌ型擁壁の地盤の許容力不足があったことは明らかである。
（被告業者の主張）
ア(2)の（被告業者の主張）に記載したとおり，本件各土地建物には何らの瑕疵がなく，被告業者がした本件各土地の造成行為及び本件各建物の建築行為が原告らに対する不法行為にはならない。原告ら主張の被害が生じたのは，京都市が施工した本件工事が原因である。
地耐力について，建物の重量に盛土の重量を加えて考慮すべきとの被告京都市の主張は，独自のものである。
イ本件Ｌ型擁壁が沈下，移動した原因も，被告京都市の本件工事にある。本件Ｌ型擁壁の地盤に支持力がなければ，本件Ｌ型擁壁は，早期のうちに回転，滑動，転倒またはその複合現象が起こっていたと考えられるが，本件Ｌ型擁壁が完成した後，本件工事が開始されるまでの約１年３か月間，本件Ｌ型擁壁にこれらの現象は生じなかった。
(4)本件工事について京都市の過失の有無
（原告らの主張）
ア被告京都市は，本件工事前，本件各土地がもとの河川の氾濫原であり，軟弱地盤であることを知っていた。更に被告京都市は，本件事前調査において，既に本件各建物に変位が発生していることを把握しており，本件各土地の地盤の脆弱性を具体的に把握していた。そのような場所において，住宅と近接して工事を行うのであるから，被告京都市は，地盤の強度を慎重に調査し，近接する住宅に被害を与えない工法を慎重に選定し，そのような工法が存在しない場合は，工事を実施すること自体の見直しまで含めて検討するべき注意義務があった。しかるに，被告京都市は，次のとおり，その注意義務に違反した。
イ（事前調査義務違反）
被告京都市は，本件各土地の直近でボーリング調査を実施して本件各土地の地盤を調査すべき注意義務があったのに，これを怠り，昀も近い原告１建物からでも約３４メートル，昀も遠い原告１０建物からは約９０メートルも離れた地点のボーリング調査結果から，本件各土地のＮ値が３であると推定し，これを前提に工法を選択した。結果的に，本件各土地のＮ値は２を下回る地点が多くあり，原告２土地裏では１．５４であったから，被告京都市が工法を選択するにあたって前提とした情報は誤っていた。正しい情報を踏まえていれば，結果的に選択した工法も異なっていたはずである。
ウ（適切な工法選択義務違反）
被告京都市は，次のとおり相当でない工法を選択した。本件工事期間中に本件各建物の傾斜やひび割れが急激に拡大，増加したのは，これらが原因である。
(ア)ウォータージェット併用工法を採用した。これが，地盤の移動，沈下及び滑りを招いた。
(イ)本件工事期間中，機械設備等によって，本件排水路付近に１平方メートル当たり１ないし５トンの荷重をかけ続け，圧密による地盤沈下を招いた。
(ウ)原告(1)建物及び原告(11)建物の脇の道路に１５トン以上の重量の工事車両を頻繁に通行させた。それが，原告(1)建物及び原告(11)建物の損傷を拡大させた。
エ（工事中止義務違反）
如何なる工法を選択しても本件各建物に影響を与えないことが困難なのであれば，被告京都市としては，本件排水路を付け替える等の代替方法を検討し，本件工事を予定どおり施工すること自体を見直す義務があったのに，これを怠った。


オなお，本件各建物に影響を与えない工法としては「地盤改良工法と凍，結工法を組み合わせた工法」が考えられる「凍結工法」とは，地盤を凍。土化して変位を予防する工法をいい，具体的には，地盤中に埋設された凍結管に冷却液を循環させることによって管の周りから年輪状に凍土を成長させ，これを隣接する凍土柱と連結させていくことによって，壁状にし，遮水壁あるいは耐力壁として機能させるものをいう。この場合，凍結時に地盤中の間隙水の体積増加により土が膨脹し，解凍時に地盤の体積減少に伴い土が収縮するという問題点があるので，これを予防する見地から，地盤の過剰収縮予防のための薬液注入を行う。この工法による場合は，運搬車によって本件工事現場に持ち込む資材等の重量は，現実に本件工事の際に持ち込まれた重量と比較して，４分の１程度で足りる。
（被告業者の主張）
ア被告京都市は，本件工事の工法を選択するに当たり，軟弱地盤であることを認識しながら，鋼矢板圧入工法及びウォータージェット工法を採用し，更に，本件排水路の西側に設置した軽量鋼矢板は，バイブロハンマーを用いた振動工法で打ち込み，後日これらを引き抜いた。
イその結果，ウォータージェットによって水が土質内に拡散し，地盤の液状化をもたらし，振動工法による軽量鋼矢板の打ち込み及び引き抜きによって，周辺地盤に振動を及ぼした。これによって，本件各建物の被害が生じた。
ウ被告京都市が採用すべき工法は，本件Ｌ型擁壁の下部地盤を薬液注入の方法により改良強化し，本件Ｌ型擁壁に影響を与えないようにした上での素堀工法であった。
（被告京都市の主張）
ア（事前調査義務違反の主張に対し）
被告京都市は，本件工事前ボーリング調査を行い，一帯の地盤がＮ値が３を示す柔らかい粘性土であることを確認し，それを前提に本件土地建物への影響を昀小限にとどめる工法を採用した。一般に，ボーリング調査地点の選定は，事業区間の土の状態を総括的に把握するように適切な間隔をおいて行い，その上で，地質，土質条件あるいは地形条件が複雑で変化に富むような結果が生じた場合等は，さらに重点的な調査を実施することとされている。本件工事前ボーリング調査では，第１工区で選定された３か所での調査結果に大きな差異が認められず，この区間では同様の土の状態が連続すると判断できたので，それ以上調査地点を増やすことをしなかった。被告京都市の，この判断は相当であって，これ以上地質調査をしなかったことについて，被告京都市に過失はない。
なお，Ｎ値が３というのは相当の軟弱地盤であり，仮に，本件住宅地の敷地のＮ値が１．５４であると京都市が把握していたとしても，結果的に選択したであろう工法は，本件工事の工法と同一であった。そうすると，仮に，被告京都市に上記過失が認められるとしても，その過失と本件工事の工法選択との間には因果関係がない。
イ（適切な工法選択義務違反の主張に対し）
(ア)被告京都市は，本件工事が本件各建物に影響を与えないため，第２の２の(2)エ(イ)のとおり，Ｕ型水路の位置を可能な限り本件各建物から離し，同(ウ)のとおり土留め壁を設け，これを地中に存置した。そして，土留め壁の設置については，低騒音，低振動の油圧圧入工法を採用し，地盤下部の砂礫層にのみウォータージェット工法を採用した。これは，軟弱地盤における工法としては昀良の工法であり，この工法を採用したことに過失はない。なお，ウォータージェット工法は，下に向かって水を噴射するものであり，下部の砂礫層にのみ使用したのであるから，これによって地盤が緩むということは想定し得ない。
また，被告京都市は，第１仮設道路及び第２仮設道路に鋼板（厚み２２ミリメートル，幅約１．５ｍ，長さ約３．０ｍ）を敷き並べることにより，直接水田に与える荷重を可能な限り軽減（分散）させ，周辺地盤への影響を生じさせない手段を講じた。被告京都市のこれらの措置に過失はない。
また，一般に公衆用道路において通過車両の重量制限はないから，本件工事の際に工事車両が原告(1)建物及び原告(11)建物の脇の道路を通行したことに違法はない。
(イ)原告が主張する凍結工法は，次のとおり適切でない。すなわち，凍結工法は，水分を多く含まず，温度管理の難しい地表面近くの土質では，所定の凍土ができない可能性がある。また，土質が粘性土の場合，凍結時及び解凍時に起こる土の膨脹，収縮により周辺の擁壁及び民家に影響を及ぼす。また，凍結工法においても，ボーリングマシンを用いて凍結管を埋設する際に，本件Ｌ型擁壁が動く可能性があるうえ，工期が長期間に及び，費用も高額となる。
(ウ)被告業者が主張する素堀工法は，次のとおり適切でない。すなわち，本件工事前ボーリング調査結果から明らかなように，本件Ｌ型擁壁付近の地盤は極端にＮ値が低く，このような場所で素掘り工法を行えば，掘削時に本件Ｌ型擁壁が西側へすべり，本件各建物に重大な損傷が発生していたと考えられる。仮に本件Ｌ型擁壁の下部地盤に薬液を注入しても，当該部分より上部は軟弱地盤のままであるため，本件Ｌ型擁壁の移動を防ぐことはできず，結局同擁壁の全面に土留工が必要となるから，素掘工法は適切な工法とはいえない。
ウ（工事中止義務違反の主張に対し）
本件排水路は，農業用水の取水及び排水に利用されており，その位置に併せて田畑の造成も行われているから，むやみに付け替えることはできず，被告京都市に，本件工事を予定どおり施工すること自体を見直す義務はなかった。
エ（総括的主張）
軟弱地盤対策がとられないまま先行工事が行われ，その隣接地において第三者が後行工事を行い，その結果軟弱地盤上の建物等に損害が発生したとしても，その責任は軟弱地盤対策を怠った先行工事者が負担すべきであり，後行工事者は先行工事が行われた地盤が軟弱地盤であることを想定してその対策まで講ずべき注意義務はない。
本件各建物に被害が生じた原因は，被告業者の軟弱地盤対策の欠如であり，被告京都市には，本件工事実施にあたり，本件各土地に軟弱地盤対策が講じられていないことまで予見する義務はなかった。(5)被告らの不法行為と本件各建物の損傷との因果関係，被告らの責任の範囲
（原告らの主張）
被告京都市の過失と被告業者の過失とがあいまって，本件各土地建物の損傷が生じたから，被告らは，民法７１９条により，又はこれに準じて，連帯して原告らが被った損害を賠償する責任がある。
（被告業者の主張）


次の事情に照らすと，原告ら主張にかかる本件各建物の損傷は，すべて被告京都市による本件工事に起因するものであって，被告業者の宅地造成，本件各建物の建築工事とは因果関係がない。
ア本件工事開始前，本件各土地に不同沈下等の問題は一切発生していなかった。なお，本件事前調査では，本件各建物（但し，原告(11)建物を除く）に柱や床の傾斜，基礎や壁の亀裂等が確認されているが，本件事前調査が実施された時点では，既に本件工事が開始されていたから，これらの
損傷は，その影響によるものと考えられる｡
イ被告業者は，原告(11)建物付近の道路に側溝を設置したところ，本件工事中，この道路を１０トントラックが多数回通過したのに，これらの側溝に地盤沈下，その他の変化が生じていない。
ウ被告業者は，被告京都市の要請により，本件排水路のうち，本件工事の対象となった区間の前後部分の改修工事を施工したが，被告業者施工部分に隣接する宅地，建物（これらも被告業者が造成，建築したものである）については，現在に至るも何の問題も生じていない。
（被告京都市の主張）
ア本件各建物に損傷が生じた原因は，軟弱地盤の圧密沈下である。本件工事は，その原因ではなく，かえって，本件工事は，土留め壁の存置等により，結果的に本件各土地の地盤を強化した。仮に本件工事が実施されていなくとも，本件各建物は現状と同様か，むしろ現状以上の損傷を受けたものと考えられる。
イ仮に，本件各建物の損傷について被告京都市に何らかの責任があるとしても，本件各建物の損傷発生の根本的原因は，被告業者にあるから，被告京都市の責任の範囲は，本件各建物の補修相当額の一部，すなわち受忍限度を超えた損傷のうち，本件事前調査と本件事後調査の各結果を比較し，本件工事の影響が著しいと判断される損傷の補修費用に限られる。
(6)本件各建物の補修方法について
（原告の主張）
本件各建物に生じた損傷を修復するためには，本件各土地及び本件各建物について，次の工事を行う必要がある。
ア原告(1)ないし原告(9)各土地建物
(ア)各土地について地盤改良工事をする必要がある。地盤改良の方法としては，深層・浅層混合処理工法を採用するべきである。被告業者は，薬液注入による地盤改良で足りる旨主張するが，薬液注入を本件各土地のような軟弱地盤の粘性土において施工すると，改良薬自身が脈状を形成してしまい，混じり合うことなく部分的に固化してしまう欠点があり，(イ)で述べるように，十分な改良効果を得ることができない。また，薬液注入工法には，充填形状や充填箇所が不明であって，改良作業後に改良結果を検証することができないという等の問題点がある。
他方，深層・浅層混合処理工法は，粘性土における地盤改良工法として推奨されており，支持力の確認等地盤改良作業後の検証が確実にできること，工事前に地盤の改良結果についての計算が可能であること，改良効果（増強された強度）が恒久的であること，工事による二次被害がないこと等，他の地盤改良工法よりも優れている点が多い。(イ)安全な地盤を実現するには，その地盤の一軸圧縮強度〔一方向からの荷重により土が破壊する時の荷重（昀大荷重）数値を，荷重と接する土の面積で除した数値〕を安全率で除した値（ｑａ〔許容支持力度〕という）が昀低でも５０ｋＮ／㎡（１平方メートルにつき１キロニュー。トンの荷重がかかる状態の５０倍）はなければならない。しかし，本件各土地のような粘性土の場合，薬液注入工法のうち，粘性土に昀も改良効果があるとされている二重管ダブルパッカー方式（注入孔上下のダブルパッカーにより薬液の逸走を防ぎ，緩結型の注入を行う方式）や二重管ストレーナ複相式（瞬結型注入による１次注入によりグラウトパックし，緩結型注入材にて２次注入する方式）によることとしても，ｑａ値は，前者において４０ないし５０ｋＮ／㎡，後者において３５ないし４５ｋＮ／㎡に止まり，安全な地盤を実現する工法としては不十分である。
(ウ)深層・浅層混合処理工法は建物があっては施工できないから，本件各建物を建て替える必要がある。
(エ)被告業者は，薬液注入による地盤改良で足り，本件各建物は，ジャッキアップして修復できると主張するが，本件各建物をジャッキアップすることは不可能である。なぜなら，建物の外側からジャッキアップを実施するためには，建物壁面から５０センチメートル幅以上のスペースが必要であるが，上記各建物の壁面から３０センチメートル幅の空地しかない部分がある。建物内部からジャッキアップを実施することも考えられるが，その場合，機械を建物内部に持ち込むために建物の一部を破損したり，浴槽を撤去する必要があるため，高額の費用を要する結果となる。更に，上記各建物の基礎コンクリートは，一般住居建物用の基礎であり，ジャッキアップをした場合に，これに耐えることができない。
イ原告(10)土地建物
(ア)原告(10)土地建物は，本件排水路に接して並ぶ原告(1)ないし原告(10)建物の昀北端に位置し，その北側には第三者の建物がある。深層･浅層混合処理工法は，近接土地に影響を与える危険性があり，原告(10)土地で施工することは不可能である。したがって，原告(10)土地の地盤改良は，次善の策として，薬液注入工法によらざるを得ない。(イ)原告(10)建物をジャッキアップできないことは，原告(1)ないし(9)建物と同様である。
(ウ)よって，原告(10)土地建物に対しては，薬液注入工法を原告(10)建物を取り壊して施工する必要がある。
ウ原告(11)土地建物
(ア)原告(11)土地も第三者の建物と隣接しているので，原告(10)土地と同様に深層･浅層混合処理工法を施工することができず，薬液注入工法によらざるを得ない。
(イ)原告(11)土地は，西側と南側が道路であり，ジャッキ配置場所を確保できるから，ジャッキアップ工法の採用が可能である。
（被告業者の主張）
ア本件各土地，建物の修復のためには，本件各建物をジャッキアップして傾きを調整し，薬液注入による地盤改良を施工することで足りる。イ建物と建物との距離が短いところでも，境界ブロックを一部撤去するだけでジャッキセットは可能である。
ウ本件各建物の傾斜や亀裂の拡大傾向が治まっている場合は，現状地盤により建物荷重が支えられているのであるから，建物基礎コンクリートクラックに樹脂注入を行って一体化，防食化を図ったうえで，土台と基礎間に建物修正工を施し，建物矯正（ジャッキアップダウン）を行い，その後，建物内装を補修する方法で足りる。


拡大傾向が続いている場合は，地盤支持力が弱く建物荷重を支えられないのであるから，建物基礎コンクリートクラックに樹脂注入を行って一体化，防食化を図り，その後，建物基礎下及び本件Ｌ型擁壁下の地盤に恒久性の薬液注入を実施し，地盤支持力を増加させ，建物周辺及び床下に建物矯正ジャッキを設置し，基礎ごと建物修正工を施し，建物矯正を行い，その後建物内装を補修すればよい。
（被告京都市の主張）
本件建物に生じた損傷が，原告主張の程度であれば，許容範囲内であるから，本件建物の建て替えは必要なく，補修が相当である。
(7)原告らの損害額
（原告らの主張）
被告らの不法行為，本件各土地建物の瑕疵によって原告らが被った損害は次のとおりである。
ア原告ら建物の補修及び地盤改良費用
地盤改良方法として，原告(10)土地及び原告(11)土地に対しては，薬液注入工法を実施し，その他の原告ら土地には深層･浅層混合処理工法を実施し，原告(11)建物に対しては，ジャッキアップの上補修を実施し，その他の原告ら建物は建て替える必要があるため，これらに要する次の費用が損害となる。
(ア)原告１ないし９各２５５７万９４７０円
（内訳）
ａ建物解体処分費各２９８万４５２０円
ｂ地盤改良費各１９７万円（試験費１５万円及び改良固化費１８２万円の合計額）
ｃ建築費各１８８１万４９５０円
ｄ設計費，工事監理費等各１８１万円
(イ)原告１０２５９７万８８７８円
（内訳）
ａ建物解体処分費各２９８万４５２０円
ｂ地盤改良費各２３６万９４０８円（試験費３０万円及び改良固化費２０６万９４０８円の合計額）
ｃ建築費各１８８１万４９５０円
ｄ設計費，工事監理費等各１８１万円
(ウ)原告１１１０７４万１４７６円
（内訳）
ａ地盤改良費５４４万７４７６円（試験費３７万９９１３円及び改良固化費５０６万７５６３円の合計額）
ｂ建築費４３８万９０００円
ｃ設計費・工事管理費等９０万５０００円
イ引越費用（建物解体から再建築までの間の住居確保に必要な費用）
(ア)原告１ないし１０各１００万円
(イ)原告１１２０万円
ただし，原告１１については，建物１階部分への立ち入りを伴う工事
により必要となる２週間程度の引越費用
ウ慰謝料
各２５０万円
エ本件各土地及び本件各建物の調査に要した費用
各１２万４０９０円（調査費用合計１３６万５０００円を原告ら１１人で分担した額）
オ弁護士費用
(ア)原告１ないし９各２９２万０３５６円
(イ)原告１０２９６万０２９６円
(ウ)原告１１１３５万６５５６円
（ただし，各原告について，アないしエの各金額の合計額の１割に相当する金額）
（被告京都市及び被告業者の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１被告京都市は，本件工事でバイブロハンマーを使用したか（争点(1)）(1)証拠（証人Ｂ）によると，被告京都市は，本件工事において，本件排水路東側の鋼矢板の設置のためにウォータージェット併用油圧圧入工法を採用し，本件排水路西側の軽量鋼矢板の設置については，バックホーで押さえつける方法を使ったことが認められる。
(2)これに対し，被告業者は，被告京都市は，上記軽量鋼矢板の設置の際，バイブロハンマーを用いる振動工法を採用した旨主張し，一級建築士Ｃの意見書（乙２７）中には，本件工事の施工写真（丙６の⑥）に写っている動力線がバイブロハンマーのそれであるとの部分がある。しかしながら，証人Ｂはこれを否定しているところ（尋問調書１０，１１，３４，３５頁，本件）工事の施工計画書（丙３）中の使用予定機械欄（５４頁）中にはバイブロハンマーの記載がないことにも照らすと，上記証拠（乙２７）は，(1)の認定を左右するに足りず，他に(1)の認定を左右するに足る証拠はない。２本件各土地建物には軟弱地盤，軟弱地盤上の建物という隠れた瑕疵があるか
（争点(2)）
(1)本件建物が法令の基準を満たしていないとすれば「瑕疵」があるという，べきであるので，まず，その点を検討する。
ア建築基準法施行令３８条１項は「建築物の基礎は，建築物に作用する，荷重及び外力を安全に地盤に伝え，かつ，地盤の沈下又は変形に対して構造耐力上安全なものとしなければならない」と，同条３項は「建築物の，基礎の構造は，建築物の構造，形態及び地盤の状況を考慮して国土交通大臣が定めた構造方法を用いるものとしなければならない」と定め，これを受けて，建設省告示第１３４７号（平成１２年５月２３日「建築物の基）礎の構造方法及び構造計算の基準を定める件」は，原則として，地盤の長期に生ずる力に対する許容応力度が２０kN/㎡未満の場合にあっては基礎ぐいを用いた構造と，２０kN/㎡以上３０kN/㎡未満の場合にあっては基礎ぐいを用いた構造又はべた基礎と，３０kN/㎡以上の場合にあっては基礎ぐいを用いた構造，べた基礎又は布基礎としなければならない旨定めている。
イそうすると，建築物を建築しようとする者は，地盤調査をして長期許容応力度を把握した上で，基礎の構造を決定する必要がある。ところで，証拠（甲１３の８）及び弁論の全趣旨によると，被告業者は，本件各建物の敷地の地耐力を５．０トン/㎡として本件各建物の基礎の設計をしていることが認められる（なお「地耐力」は上記「許容応力度」とほぼ同一の，概念であるといってよいと思われる。また「５．０トン/㎡」は「約４９．，０５kN/㎡」である。しかるに，被告業者は，本件各建物を建築するに。）当たり，地盤調査をしていないのであるから，根拠の乏しい数字を使用して建築確認を得たというべきであって，この点において，被告業者は，非難を免れない。もっとも，被告業者は，本件各建物の基礎としてべた基礎を採用したから，本件各建物の建築当時，本件各土地の長期許容応力度が２０kN/㎡以上であったのであれば，結果的に法令には違反していないことになる。


ウ原告は，本件各土地のＮ値は，１．５４であったと主張するのに対し，被告業者は，３であったと主張する。Ｎ値から長期許容応力度を推定するのは複雑な計算を経る必要があり容易ではないが，少なくともＮ値が３程度の地盤であれば，長期許容応力度が２０kN/㎡を下回ることはないし，Ｎ値が１．５４であったとすれば，長期許容応力度は２０kN/㎡を下回る可能性が高いと考えられる。
そこで検討するに，なるほど，本件工事後ボーリング調査の結果（別表(4)）によると，原告(2)土地裏，原告(5)土地裏等では，地下５メートル程度までのＮ値が３以下であり，２や１，深度によっては１を下回る箇所もあって，これらの箇所は，極端に軟弱な地盤であるということができる。しかしながら，本件工事後ボーリング調査の結果には，本件工事が影響している可能性があり，この調査結果をそのまま本件各建物建築時の地盤の状態と同一であると即断することはできない。そして，原告(2)の建物玄関前，原告(5)の建物玄関前では軟弱とはいえ，Ｎ値が３を超える箇所も多く，他の３か所においても極端に軟弱とまではいえない上に，原告(2)の玄関前と裏，原告(5)の玄関前と裏という近接する場所でＮ値に相当の違いがあり，いずれも裏，即ち西側の地点のＮ値が低いから，本件工事によって，本件排水路に近い部分のＮ値が低下したのではないかと考える余地がある。もっとも，本件事前調査結果によると，原告(1)ないし(10)建物のすべての柱及び床が西側に傾斜していた（そして，本件事前調査結果には本件工事の影響は有意にはないと認めるべきことは後記のとおり）から，本件工事前から本件排水路に近い部分は極端に軟弱な地盤であった可能性もある。
エ以上の検討の結果によれば，疑いはあるものの，本件で提出された証拠だけから，本件各建物の建築時に本件各土地の長期許容応力度が２０kN/㎡を下回っていて，本件建物が上記法令の基準を満たしていなかったとまで認めるのは困難である。
(2)そうすると，本件各土地建物に瑕疵があったか否かは，本件各建物が建築された後の変位，とりわけ不同沈下が発生したか否かによって判断するしかない。
ア本件事前調査の結果によると，本件各建物（但し，原告(11)建物を除く）には，平成１５年３月５日から１６日までの時点で，次の各損傷が発生していた。
(ア)基礎コンクリートにヘアークラックではないひび割れ（以下「構造クラック」という）が多数発生し（少ない建物で４か所，多い建物で。は１１か所，その昀大幅は，小さい建物では０．３９ミリメートルで）あるが，大きい建物では１．２８ミリメートルに及んでいた。幅１ミリメートルを超えるクラックは，芳賀ランク案では「障害著しい」の程，度に該当する。
(イ)柱の傾斜は，すべての建物にみられ，東西方向ではすべてが西に傾斜していた。また，高さ１メートル当たりの傾斜は，程度の軽いものでは１ミリメートルであるが，程度の重いものでは３ミリメートルに及び，これは，傾斜基準によると「初期段階」を超え「第１期段階」と評価，，されるものである。
(ウ)床の傾斜は，すべての建物にみられ，東西方向ではすべてが西に傾斜していた。距離１メートル当たりの傾斜は，程度の軽いものでは１ミリメートルであるが，程度の重いものでは３ミリメートルに及び，これは，傾斜基準によると「初期段階」を超え「第１期段階」と評価され，，るものである。
イ以上のように，本件事前調査時に原告(1)ないし(10)建物に生じていた損傷の程度が軽視できないものであること，本件事前調査が行われたのが，原告(1)ないし(10)建物が建築されてから僅か１年強しか経過していない時期であること等を総合すると，原告(1)ないし(10)建物は，既にこの時点において不同沈下を起こしていたものというべきであり，被告業者は，原告(1)ないし(10)建物をべた基礎で施工したが，それでも原告(1)ないし(10)土地は，原告(1)ないし(10)建物の築後わずか１年余で不同沈下を生じさせるような軟弱地盤であったというべきである。
ウなお，被告業者は，本件事前調査の時点（平成１５年３月５日から同月１６日）では，既に本件工事が開始されていたから，本件事前調査の結果には本件工事の影響も含まれている旨主張するが，証拠（丙２の１ないし４，丙３）によると，本件工事は，平成１５年１月２３日から準備工が開始され，同年３月３日から工事用道路工が開始され，これが同月１３日まで行われ，土留め仮締切工は同月１３日から開始されたこと，したがって，本件事前調査の終了前に土留め仮締切工が開始されていたが，その時間は僅かであること，その前に施工された工事用道路工とは，工事用道路として使用するために借り上げた農地の耕作土を撤去し，これに盛土を入れ，転圧し，鋼板を敷く工事であることが認められ，これらの事実によれば，それ以前に行われた準備工も含め，本件事前調査までの本件工事によって，原告(1)ないし(10)建物に有意な損傷を生じたとは考えがたい。(3)売買の対象である建売住宅の敷地が，築後わずか１年余で不同沈下を起こすような軟弱地盤であることは，建売住宅の買主が通常の注意を用いても発見できないというべきであるから，このことは，本件各土地建物（原告(11)土地建物を除く）の隠れた瑕疵というべきである。(4)これに対し，原告(11)土地建物については本件工事開始前に調査が行われておらず，本件工事開始前にいかなる損傷が生じていたかを直接認め得る証拠がない。もっとも，本件工事後調査は行われているので，本件工事が原告(11)建物に与えた影響を認定判断の上，後に，隠れた瑕疵の有無を判断することとする。
３被告業者に地盤改良義務違反の過失があるか（争点(3)）２で検討したように，本件事前調査の時点で，本件各土地建物（原告(11)土地建物を除く）には不同沈下が発生していた。被告業者は，原告(1)ないし(10)建物を建築するに当たり，原告(1)ないし(10)土地の地盤調査を実施して地盤の状態を把握し，必要であれば基礎杭を用い，あるいは地盤改良をして，不同沈下を起こさないように配慮する注意義務があったというべきである。しかるに，被告業者は，建物の基礎をべた基礎とすれば不同沈下を防ぐことができるものと軽信し，地盤調査をせず，地盤の状態を把握しないまま原告(1)ないし(10)建物を建築したものであり，この点において，過失があるとの評価を免れず，被告業者は，原告１ないし１０に対し，不法行為責任を負うというべきである。
なお，原告１１との関係では，後に，隠れた瑕疵の有無を判断した上，被告業者の過失の有無を判断することとする。


４本件工事について京都市の過失の有無（争点(4)）
(1)被告京都市に調査義務違反の過失があるか
ア証拠（丙８）によると，社団法人日本道路協会発行の「道路土工土質調査指針」には，土質調査について，まず，適切な間隔でサウンディング，ボーリング，サンプリング及び土質・岩石試験を行い，土質･地質状況を概括的に把握し，更に，地質･土質条件あるいは地形条件の複雑な箇所等についてはさらに重点的な調査を実施する旨の記載があることが認められる。
イ証拠（丙４，２０，証人Ｂ）によると，本件工事前ボーリング調査結果では，第１工区の３か所のボーリング地点は，いずれも上部は軟弱な粘性土によって構成されていて，そのＮ値は３程度である等，大きな変化がなかったこと，被告京都市は，上記結果から，第１工区の他の地点も同様の土質状態にあるものと推認し，追加のボーリング調査を行う必要がないと判断したこと，以上の事実が認められる。
ウ本件工事は，本件各土地建物の直近を掘削するから，本件各土地建物に影響を与えない工法を慎重に検討するために，本件各土地の直近部分でボーリング調査をする等，より慎重な調査をするのが望ましかったということはできる。しかしながら，被告京都市がした上記イの判断も，アの事実にも鑑みると，一応の根拠のある判断であるというべきであって，これが誤りで，同被告が果たすべき注意義務に違反するとまで認めることはできない。
なお，原告らは，本件各土地のＮ値は，２を下回る地点が多くあり，被告京都市がそのことを把握していれば，結果的に選択した工法も異なっていた旨主張するところ，なるほど，本件工事後ボーリング調査の結果によると，原告２土地裏及び原告５土地裏の各表層のＮ値は，極めて低い値を示した（第２の２(2)エ(オ)）が，これらのボーリング調査地点は，いずれも管理用通路，即ち国有水路敷であること，本件工事による影響が考えられることから，本件工事前にボーリング調査をしても，被告京都市が同じ数値を把握し得たとまでは認めがたい。
(2)被告京都市に，適切な工法選択義務違反の過失があるかアウォータージェット併用工法を採用したのが過失か(ア)証拠（丙２０，２１，証人Ｂ）によると，被告京都市が本件工事で工法を決定した経緯について，次の事実が認められる。ａ被告京都市は，本件工事の詳細設計を拓殖建設計画株式会社に委託し，その報告書（以下「拓殖建設報告書」という）に基づき，被告。京都市でも検討を加えた上，決定した。
ｂ被告京都市は，本件工事前ボーリング調査の結果，本件工事地の土層が沖積粘土層であり，Ｎ値が３程度の柔らかい粘性土であることを把握し，原告ら土地建物への影響を懸念し，第２の２の(2)エの(イ)(ウ)記載のように，掘削部分と本件各土地との離隔を可能な限り大きくとるとともに，本件Ｌ型擁壁と本件排水路との間に鋼矢板工法による土留め壁を設けることとした。鋼矢板工法は，掘削底面以下の根入れ部分の連続性が保たれるため，地下水位の高い地盤，軟弱地盤に一般的に用いられる工法であり，被告京都市は，本件現場に昀も適した工法であると判断した。またその設置方法は，低騒音，低振動の油圧圧入工法を採用することとしたが，必要とされた７メートル長の鋼矢板を地中に埋入させるためには，固い砂礫層にも圧入する必要があり，そのためにウォータージェット工法を併用することとした。(イ)証拠（各項末尾記載）によると，ウォータージェット併用工法に関し，次の事実が認められる。
ａ国土交通省土木工事積算基準によると，油圧式杭圧入機については，昀大Ｎ値が２５を超えて５０までの地盤では，ウォータージェット工法を併用することが標準とされている。また，京都市建設局の「土木工事標準積算基準書（共通編）平成１４年度」にも，鋼矢板打込み施工法について，無振動施工が必要な場合でＮ値が２５を超えて５０までの場合は，ウォータージェット併用油圧圧入工法が標準とされている〔丙２１（28頁，２２〕。）
ｂ拓殖建設報告書によると，鋼矢板の打設方法は，圧入工法とし，下部にＮ値２５以上の層があり，ウォータージェット併用圧入工法となる旨記載されている〔丙２１（25頁〕。）
ｃ本件工事の工事設計書中の特記仕様書によると，宮建工業は，ウォータージェット併用工法による周辺地盤のゆるみ，沈下等を監視するために，常に圧力メータによる圧力数値を監視し，鋼矢板１枚当たりの昀大圧力数値を記録し，管理表を作成し，監督職員に提出することが義務づけられていた〔丙１（31頁，なお，この管理表は本訴に提。）出されていない〕。
ｄ宮建工業が使用したウォータージェットカッタ－は，トーメン建機株式会社が販売しているウォータージェットカッタＳＴ－３００Ｅ又はＳＪ３００ｔであり，吐出量は１分当たり４００ないし８９５リットル，吐出圧力は５０ないし１５０kgf/㎠であった〔丙３（28頁，5。4頁，64頁〕）
ｅ宮建工業が作成した本件工事の施工計画書によると，鋼矢板を圧入機にセットし，ウォータージェットカッタ－ノズルをＵバンドで溶接した後，圧入開始と同時にウォータージェットカッターを始動させることとされていた〔丙３（21頁，22頁〕。）
ｆ社団法人日本道路協会発行の「道路土工仮設構造物工指針」中には，鋼矢板壁の打設の際，ウォータージェットを併用する場合は，地盤のゆるみに注意する必要がある旨の記載がある〔丙７（179頁〕。）ｇウォータージェット併用工法で施工した場合，ジェット水によって細粒分が地上に吹き上げられ，形成された溝に周囲の土砂が崩落し，地盤変形の原因となる可能性がある。また，ジェット水が周囲の水圧を高めることによって地盤を緩ませる等，その安定に悪影響を及ぼすことも考えられる〔乙１６（8頁，証人Ａ（25頁，47頁〕。）   ）(ウ)以上の事実に基づいて検討する。


ａ被告京都市が，水路敷の西側境界線に沿ってＵ型水路を埋め込み，掘削部分と本件各土地との離隔を可能な限り大きくとったこと，鋼矢板工法による土留め壁を設け，これを本件工事終了後も地中に存置することとしたこと，鋼矢板の設置方法として油圧圧入工法を採用したことは，本件各土地との関係で，いずれも適切な措置であったというべきである。しかしながら，ウォータージェット工法を併用したことについては，同様には評価できない。ウォータージェット工法については，周辺地盤の緩み，沈下等を発生させるおそれがあるところ，被告京都市は，原告(1)ないし(10)建物と国有水路敷との境界との距離が僅か５０センチメートル程度であることを知っていた上に，本件工事前ボーリング調査によって，本件各土地がＮ値３程度の軟弱地盤であることを知り，本件事前調査によって，建築後間もない原告(1)ないし(10)建物に既に相当の損傷が生じていることを知ったのであるから，ウォータージェット工法によって本件各土地の地盤に僅かでも緩みを生じさせれば，本件(1)ないし(10)建物に更なる損傷を与える危険性があることが予見できたというべきであり，それにもかかわらずウォータージェット工法を採用したことについては，被告京都市に過失があるとの判断を免れないというべきである。
ｂなお，ウォータージェット工法を併用しても，ウォータージェットカッターの作動を必要昀小限とし，圧力数値を厳密に監視して調整しつつ施工すれば，本件各土地の地盤に悪影響を与えなかった可能性がないとはいえないが，施工状況の立証はなされていないし，本件事前調査の結果と本件事後調査の結果を比較すると，近接した場所でウォータージェット工法が施工された本件(1)ないし(9)建物について損傷の拡大が見られるのに，その並びに位置する本件(10)建物には損傷の拡大が見られないことは，本件(1)ないし(9)建物の損傷の拡大の原因がウォータージェット工法であることを推測させるというべきである。ｃところで，原告は，ウォータージェット併用工法ではなく「地盤，改良工法と凍結工法を組み合わせた工法」を採用するべきであった旨主張し，被告業者は，ウォータージェット併用工法ではなく「本件，Ｌ型擁壁の下部地盤を薬液注入の方法により改良強化し，本件Ｌ型擁壁に影響を与えないようにした上での素堀工法」を採用するべきであった旨主張し，被告京都市は，これらの工法にもそれぞれ問題点があることを指摘する。どの工法が昀適であったが，昀適とされる工法を採用した場合に，本件各建物の損傷の拡大を防ぐことができたかについて，当裁判所はこれを判断することができない。なるほど，接近して居宅が立ち並んでいる軟弱地盤で排水路の改修工事をするに当たって，予算の制約のもと，居宅に影響を与えない工法を選択することは，被告京都市としては困難な作業であったということができる。しかし，被告京都市としては，本件排水路の改修工事をすることが義務づけられていたものではなく，これを施工しないという選択肢もあり得たのであるから，当裁判所としては，被告京都市が採るべき工法を認定できなくとも，実際に採用した工法によって本件各建物の損傷が拡大し，被告京都市においてそのことが予見できたことが認定できれば，被告京都市に過失があるとの判断ができるものと考える。
ｄ更に被告京都市は，本件工事施工に当たり，本件各土地に軟弱地盤対策が講じられていないことまで予見する義務はなく，本件工事によって軟弱地盤上の建物に損害が生じたとしても，その責任は，軟弱地盤対策を怠った先行工事者が負担すべきであると主張する。しかしながら，被告京都市が，本件各土地に軟弱地盤対策が講じられていると認識していたことについては証拠がない。かえって，被告京都市は，本件各土地がＮ値３程度の軟弱地盤であることを把握していた上に，本件事前調査によって，建築後間もない原告(1)ないし(10)建物に相当の損傷を生じていることを知っていたから，本件各土地に軟弱地盤対策がなされていないことを知り得たというべきである。土木工事を施工するに当たっては，これを施工する土地毎の具体的な特性を把握して，周辺土地や周辺建物に損害を与えないよう施工すべきは当然であるから，被告京都市の上記主張は採用できない。
イ工事用車両を通行させたことが過失か
後記のように，本件住宅内道路の東西部分及び第１仮設道路を工事車両が通行したことによって，原告(1)建物及び原告(11)建物に損傷が生じたと認めることができないから，この争点については判断しない。５被告らの不法行為と本件各建物の損傷との因果関係，被告らの責任の範囲
（争点(5)）
(1)被告業者の不法行為と原告(1)ないし(10)建物の損傷との因果関係前記のように，原告(1)ないし(10)建物には，既に本件事前調査の時点で軽視できない損傷が生じていたのであり，これは，被告業者の不法行為によって生じたものである。また，その後拡大した損傷も，被告業者の不法行為が一因となっていることは容易に推認することができる。(2)被告京都市の不法行為と本件各建物の損傷との因果関係ア原告(1)ないし(10)建物の本件事前調査の結果と本件事後調査の結果を比較すると，次のことが指摘できる。
(ア)原告(1)建物ないし原告(9)建物についてａ基礎コンクリートの構造クラックの数が有意に増加し（昀も多いのが原告(6)建物の１０個，少ないのが原告(7)建物の３個，原告(9)建）物では昀大クラック幅も顕著な拡大を示している。
ｂ柱の傾斜は，南北方向は顕著な差がないが，東西方向は，揃って西方向に傾斜が拡大しており，高さ１メートル当たりの拡大幅は，小さい原告(1)建物では０．５ミリメートルであるが，大きい原告(4)建物では３ミリメートルにも及んでいる。
ｃ床の傾斜は，南北方向は顕著な差がないが，東西方向は揃って西方向に傾斜が拡大しており，距離１メートル当たりの拡大幅は，小さい原告(2)建物では０．５ミリメートルであるが，大きい原告(4)建物では３ミリメートルにも及んでいる。
(イ)原告(10)建物について
基礎コンクリートの構造クラックの数に変化なく，昀大幅に変化なく，柱の傾斜は東西方向でかえって高さ１メートル当たり０．５ミリメートル改善しており，床傾斜は，拡大しているが距離１メートル当たり，北方向及び西方向に各０．５ミリメートルにすぎない。
(ウ)原告(11)建物について


本件事後調査の結果は，基礎コンクリートの構造クラックが１５個で，昀大クラック幅が０．６７ミリメートルであり，芳賀ランク案で「障害あり」に該当する。また，柱傾斜及び床傾斜は，いずれも南北方向は僅かであるが，西方向は，柱傾斜が高さ１メートル当たり１．５ミリメートル，床傾斜が距離１メートル当たり２．５ミリメートルであり，いずれも傾斜基準で「初期段階」ないし「第１期段階」に該当する。イまた，擁壁定点観測の結果によれば，本件Ｌ型擁壁は，僅か２か月余の間に，９か所の観測ポイントのすべてで沈下するとともに，ほぼすべてで西に水平移動し，その程度は，沈下の大きいところで２０ミリメートル，水平移動の大きいところで２５ミリメートルに及んでいた。ウ原告(1)建物ないし原告(9)建物について，本件工事がなされた時期を含むわずか２か月余の間に，顕著な損傷の拡大が生じたこと，柱及び床の傾斜が揃って西方向に拡大していること，ほぼ同じ期間に本件Ｌ型擁壁が大きく変位したこと，その移動方向も西方向であることに照らすと，上記各建物の損傷の拡大の原因は，本件工事のうち，本件排水路付近でなされた工事にあり，具体的には被告京都市の不法行為，すなわち，ウォータージェット工法を施工したことにあると認めざるを得ない。もっとも，原告(10)建物については，被告京都市の不法行為が原因で損傷が拡大したとまで認めるのは困難である。
原告１及び同１１は，原告(1)建物及び同(11)建物の南側近く（本件住宅内道路の東西部分及び第１仮設道路）を建設資材及び建設機械等の重量物を積載した車両が頻繁に通行したことによって，原告(1)建物及び原告(11)建物の損傷が拡大した旨主張するところ，なるほど証拠（甲２４，３４，証人Ｂ）によると，上記場所を通行した車両の重量は，重いものでは２０トン程度あったこと，工事用車両の通行により原告(1)建物も同(11)建物も激しく揺れたこと，原告１１は，工事用車両が通行が始まった後，原告(11)建物の屋根の西側先端の側面及び南側２階部分等に亀裂を，３階の壁と床との間に隙間をそれぞれ確認したこと等の事実が認められるから，これによって，原告(1)建物及び同(11)建物が損傷を受けた可能性がないではない。しかしながら，別表(5)によると，原告(1)建物の昀大柱傾斜（南北方向）は，本件事前調査では南へ２．５ミリメートルであったのが，本件事後調査では南へ２．０ミリメートルであって，南方向への沈下が進行するどころか，かえって改善していること，昀大床傾斜は，南へ２．５ミリメートルであったのが南へ３ミリメートルに拡大しているが，拡大幅は僅かであること，原告(11)建物は事前調査が実施されなかったので本件工事前後での比較はできないが，事後調査では，昀大床傾斜こそ南方向に１ミリメートルであるが，昀大柱傾斜は北方向に０．５ミリメートルであること，原告１１が原告(11)建物の損傷を確認したのが工事用車両の通行が始まってからであるとしても，その損傷が発生したのが同時期とは断定できないこと等の事実に照らすと，上記の各事実だけから，本件工事のうち，工事用車両の通行によって原告(1)建物及び原告(11)建物が損傷を受けた事実を認めるのは困難であり，他に，同事実を認めるに足る証拠はない。
(3)原告(11)建物について，隠れた瑕疵の有無，被告らの不法行為との因果
関係
ア本件事後調査の結果によると，原告(11)建物の昀大の柱傾斜は１．５ミリメートル，昀大の床傾斜は２．５ミリメートルであって，これは，傾斜基準によると「初期段階」ないし「第１期段階」に該当するものである，が，基礎には１５個ものひび割れがあり，その昀大幅は０．６７ミリメートルであって，これは，芳賀ランク案では「障害あり」に該当するものである。建築後，わずか１年余でこれだけの損傷を生じたことは決して軽視できるものではない。
イ本件工事のうち，工事用車両の通行によって，原告(11)建物が損傷を受けたと認められないのは前記のとおりである。また，本件排水路は原告(11)建物と２０メートル以上を隔てているから，被告京都市の上記過失，すなわちウォータージェット工法を採用したことが原告(11)土地の地盤に影響を与えたと認めることも困難である。
ウそうすると，原告(11)建物の本件事後調査の結果は，原告(11)土地が軟弱地盤であったことによって生じたものであり，原告(11)土地建物には，軟弱地盤及び同地盤上の建物という隠れた瑕疵があったというべきである。また，被告業者が，このような地盤でありながら，地盤調査をせず，軟弱地盤対策をしないまま原告(11)建物を建築したことについては，過失があるとの評価を免れず，被告業者は，原告１１に対し，不法行為責任を負うというべきである。
(4)以上を総合すると，次のようにいうことができる。ア原告(1)建物ないし原告(9)建物は，被告業者の不法行為が原因で不同沈下を起こし，損傷を受けていたところ，更に被告京都市の不法行為によって損傷が拡大したのであるから，民法７１９条にしたがい，被告らは，これによって原告１ないし９が被った損害を連帯して賠償する責任がある。被告京都市は，同被告の責任は，本件事前調査と本件事後調査の各結果を比較し，本件工事によって拡大した損傷の補修費用に限られると主張するが，第２の２の(6)の事実によると，原告(1)(3)(5)(11)建物の損傷は，本件事後調査後も進行しており，その余の本件各建物についても同様であると推測されるところ，本件事後調査後の進行の原因は，被告らの各不法行為であって，その寄与割合を認定することは困難であり，結局，被告京都市の不法行為と事実的因果関係のある損害を確定することができないから，被告京都市の上記主張は採用できない。
イ原告(10)建物及び同(11)建物の各損傷については，被告京都市の不法行為によって拡大したとは認められないから，被告業者は，単独で，原告１０及び同11が被った損害を賠償する責任がある。
６本件各建物の補修方法について（争点(6)）
(1)原告(11)建物について
同建物については，薬液注入によって地盤改良をした上，ジャッキアップ等によって建物の傾斜を修正し，建物の損傷箇所を補修するのが相当であることについて，原告１１と被告業者との間で争いがなく，被告京都市も，これに特段の異論はないものと思われる。なお，同建物の床が他の建物と同様に西側に傾斜しているのは，地盤自体の傾斜によるものであり，したがって，基礎自体も傾斜しているものと考えられるから，ジャッキアップは基礎下から施工するのが相当である。
(2)原告(10)建物について


ア同建物については，地盤改良の方法としては薬液注入工法によるのが相当であることについて，原告(10)と被告業者との間で争いがなく，被告京都市も，これに特段の異論はないものと思われる。
イ証拠（乙１６，１９の２，乙２９，証人Ｄ）によると，同建物の損傷を修正するためには，同建物の基礎のひび割れ部に樹脂を注入して一体化，防食化を図り，基礎下地盤に薬液注入を実施して支持力を増した後，基礎下からジャッキをセットし，ジャッキアップして建物を水平にし，ジャッキに代わる建物支持材を設置し，基礎下端と地盤との空間に無収縮性充填材を圧入して埋め戻し，次いで家屋内を補修する方法を採用するのが相当であると認められる。
これに対し，原告１０は，同建物の周囲の空地が狭く，ジャッキをセットできないこと，同建物の基礎が脆弱であること等が理由で，ジャッキアップ工法は採用できない旨主張するが，証拠（乙１６，１９の２，乙２９，証人Ｄ）によると，互いに接した宅地上の建物のジャッキアップを行う場合，境界壁等を撤去すれば，ジャッキ作業の空間を作ることができること，空間がないためどうしても建物の外からジャッキセットができない場合は，建物の床下に入ってジャッキセットを行うことも可能であること，建物基礎が脆弱である場合でも，これを踏まえて建物基礎を補強したり，ジャッキアップ点を増やしたりして建物の弱点をカバーできること等が認められるから，原告１０の上記主張は採用できない。
(3)本件(1)ないし(9)建物について
ア証拠（乙１６，１９の２，乙２４，２９，証人Ｄ）によると，これらの建物について，地盤改良の方法としては，各建物の基礎下及び本件Ｌ型擁壁の下部に恒久性薬液注入材を注入するのが相当であると認められる。イこれに対し，原告１ないし９は，薬液注入工法は相当でないと主張するので，以下検討する。
(ア)原告１ないし９は，原告(1)ないし(9)土地のような粘性土においては，薬液注入工法では十分な改良効果を得ることができない旨主張するが，その主張の根拠となっているＡ作成の意見書（甲４０，５１）によると，Ｎ値が１．７しかないような軟弱地盤で薬液注入工法によって地盤改良をした場合，ｑａ（許容支持力度）は，６６．０９kN/㎡となるが，改良体ができたとき，建物荷重はこの改良体を介して直下の非常に柔らかい粘土層に伝達されるので，改良地盤の下部地盤の支持力の検討が必要となるところ，改良体を基礎の一部とみなし，基礎の根入れ深さが増大したとみてｑａを算定すると，４６．４kN/㎡となり，５０kN/㎡を上回らないとされている。しかし，ここでＡが必要としている５０kN/㎡は，被告業者が本件各建物の建築確認を申請したときに前提とした地耐力５．０t/㎡（甲１３の８）を指していると考えられるところ，被告業者が本件各建物を建築するに当たり地盤調査をしていないことは既に認定したとおりであるから，上記地耐力は根拠のない数字であると考えられ，この数字を，薬液注入工法によって十分な改良効果を得ることができるか否かの基準とすることに合理的な根拠があるとは考えがたい。かえって，証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によると，本件各建物の総重量は平均で約６５トンであり，１平方メートル当たりでは約１．６トンであることが認められる。
(イ)原告１ないし９は，粘性土に薬液注入した場合，改良薬自身が脈状を形成してしまい，混じり合うことなく部分的に固化してしまうと主張するところ，なるほど証拠（甲４０）によると，薬液注入工法は，一般的に，砂礫層では良好な改良効果が得られるが，粘性土では，脈状注入となって改良効果が小さいと評価されていることが認められる。しかしながら，他方，証拠（乙１６）によると，粘性土に対する薬物注入工法は，公共工事を含め，過去に多くの工事実績があることが認められるから，粘性土であることを理由に，薬物注入工法を採り得ないとするのは相当でない。
(ウ)原告１ないし９は，薬液注入工法には，充填形状や充填箇所が不明であって，改良作業後に改良結果を検証することができない旨主張するが，仮にそうであっても，上記のとおり，薬物注入工法は過去に多くの工事実績があって，相応の信頼を勝ち得てきているのであるから，このことを理由に，薬物注入工法を採り得ないとするのは相当でない。ウ薬物注入工法によって地盤を改良した後の原告(1)ないし(9)建物の修復については，原告(10)建物と同様の工法を採用するのが相当である。この点についての原告１ないし９の主張に対する判断は，原告(10)建物について述べたのと同様である。
７原告らが被った損害額について
(1)損害額算定の証拠について
損害額算定の証拠として，次のものがある。
アＡ作成の意見書（以下「Ａ意見書」という。甲４０）(ア)薬液注入工法〔二重管ストレーナ工法（複相方式，注入率２８パ）ーセント〕の費用（但し，２軒分（業者利益別，税別））
ａ注入工３２２万１４００円
ｂ注入材料２０７万４８００円
ｃ消耗品費６万円
ｄ機材損料２万円
ｅ動力費・用水費１０万円
(イ)ジャッキアップ及び内装改修調整工事３８０万円（但し，１軒分，業者利益別，税別，これらを加えると４３８万９０００円となる）。(ウ)設計及び管理費（設計費，申請費，工事管理，仮設費，境界測量，周辺清掃等）１８１０万円（但し，１１軒分，税別）イ建設サービス株式会社作成の検討書及び見積書（以下「ＣＳＣ検討書」「ＣＳＣ見積書」という。乙１３の１，乙１４）
(ア)薬液注入工〔二重管ストレーナ工法（単相方式，注入深度はＧＬ）７メートル付近の砂礫層まで，注入間隔は１メートル，充填率４０パーセント，注入材は無収縮・恒久グラウト材〕１７４５万４８８０円
（但し，１０軒分の金額）
(イ)ジャッキアップ工（但し，基礎と土台の間にジャッキセットする方法）１５００万円（同上）
(ウ)仮設工事１４２万８７６２円（同上）
(エ)現場管理費１５０万円（同上）
(オ)一般管理費２８３万０６９１円（同上）


(カ)合計額３８２０万円（１０万円未満の端数切り捨て）ウ小倉建築作成の本件各建物の内外装補修工事（外周腰立上りコンクリートクラックダイレクトシール打込，外壁クラック入隅隙間アクリルコーク打込，天井廻り縁入隅隙間・巾木入隅隙間・巾木床フローリング取合隙間等ウッドパテ処理，壁クロスジョイント隙間・壁クロス入隅隙間等ボンドコーク充填，建具の建付調整等）の見積書（乙３０ないし４０，以下「小倉建築見積書」という）。
(ア)原告(1)建物３万５０００円
(イ)原告(2)建物３万８０００円
(ウ)原告(3)建物３万４０００円
(エ)原告(4)建物４万２０００円
(オ)原告(5)建物３万７０００円
(カ)原告(6)建物２万９０００円
(キ)原告(7)建物２万８０００円
(ク)原告(8)建物３万２０００円
(ケ)原告(9)建物２万５０００円
(コ)原告(10)建物２万５０００円
(サ)原告(11)建物２万９０００円
エ福田総合コンサルタント株式会社作成の報告書（以下「福田報告書」という。丙１８）
この報告書は，本件各建物について，本件事前調査と本件事後調査の結果を比較し，損傷が芳賀ランク案や傾斜基準に照らして許容値を超える場合（柱は１０００分の７以上の傾き，床は１０００分の６以上の傾き，隙間及び基礎の亀裂は間隔が０．５ミリメートル以上）及び拡大した損傷の拡大幅が許容値の概ね２分の１を超える場合（柱の傾きは１０００分の４以上，床の傾きは１０００分の３．５以上，隙間及び基礎の亀裂は間隔が０．３ミリメートル以上）を要補修箇所として，その費用を算出したものであるが，原告(11)建物については，事前調査が行われていないから，事後調査で認められた損傷を新規に発生した損傷として評価し，補修の要否及びその費用を算定している。
(ア)原告(1)建物６４万８５３３円
(イ)原告(2)建物５７万５７１１円
(ウ)原告(3)建物４２万０５３２円
(エ)原告(4)建物８０万２２０９円
(オ)原告(5)建物３２万０８７４円
(カ)原告(6)建物７８万９３５６円
(キ)原告(7)建物５７万９１１９円
(ク)原告(8)建物４８万６１０３円
(ケ)原告(9)建物６２万６５６７円
(コ)原告(10)建物６０万７０８４円
(サ)原告(11)建物１４万６１６６円
(2)原告１１が被った損害額について
アジャッキアップ及び薬液注入の費用
(ア)証拠（乙１３の２，乙１５）によると，建設サービス株式会社は，大阪府吹田市に本社を置く資本金２４００万円の株式会社であり，地盤の分野における調査，計画，設計，施工，施工管理を主たる事業範囲としていること，大手ゼネコンを主な取引先とし，地盤対策工事について豊富な施工実績を有していることが認められる。他方，Ａ意見書は，その金額算定の根拠が示されていないところ，公共工事の建設単価等から算定したものと推測できなくはないが，その場合，実勢価格からは乖離している可能性がある。そうすると，ジャッキアップ及び薬液注入の費用は，特段の問題が認められない限り，ＣＳＣ見積書によって認定するのが相当である。
(イ)上記特段の事情として，次の点が指摘できる。即ち，ＣＳＣ検討書によれば，ＣＳＣ見積書によるジャッキアップ費用は，基礎と土台の間にジャッキセットをして，土台の傾きを修正する工法である。しかしながら，原告(11)建物の傾きの修正のためには基礎下からジャッキアップして基礎自体の傾きを修正するのが相当である。そして，その場合，ＣＳＣ検討書による見積額よりも多額の費用を要するものと考えられる。そして，その金額は，ＣＳＣ見積書の１．５倍，即ち２２５０万円をもって相当と認める。
そうすると，(1)イの費用合計３８２０万円を修正した４５７０万円を１０で除した４５７万円をもって，ジャッキアップ及び薬液注入の費用と認めるのが相当である。
イ建物補修費用
Ａ意見書では，ジャッキアップの費用を含めて４３８万９０００円との結論が示されているのみで，その具体的内容は示されていない。小倉建設見積書も，工事内容及び工事項目毎の金額が結論として示されているのみで，如何なる箇所を工事するのかが全く示されておらず，いずれも依拠することができない。福田報告書は，工事箇所，工事方法が示されており，工事箇所の選定，工事方法についても特に不当とする点はないから，これに依拠するのが相当である。
よって，原告(11)建物の補修費用は，１４万６１６６円と認める。
ウ設計及び管理費
Ａ意見書では，設計及び管理費として，１１軒分で１８１０万円（税別）が計上されているが，ＣＳＣ見積書は，これら工事に付帯する費用を含めた見積りであると考えられるから，これを独立の損害項目とは認めない。
エ工事期間中の住居費用
工事期間中，原告１１は，家族と共に他所で居住する必要があるので，その費用として２０万円を認める。
オ慰謝料
証拠（甲３４，４９）によると，原告１１は，原告(11)建物に妻及び２子と４人で生活していること，平成１４年３月に原告(11)建物に入居したが，同年夏には柱と壁との間に隙間が発生し，同年秋には基礎に亀裂が生じ，本件工事期間中は，工事用車両の通行によって相当の揺れを体感し，折から新たな壁面の亀裂等を発見し，本件提訴後も亀裂の拡大や新たな発生等が見られるため，不安な思いを抱いて日常生活を送ってきたことが認められる。そうすると，上記の地盤改良工事及び家屋補修工事がなされても，それまでに被った精神的苦痛は回復しないから，工事費用とは別途，慰謝料の支払いを命じるのが相当である。そして，その金額は，上記事実に照らし，５０万円をもって相当と認める。
カ調査費用
証拠（甲５２）によると，原告らは，Ａに対して本件各土地建物に被害原因の調査及び意見書の作成を依頼したこと，Ａからその報酬として１３６万５０００円の請求を受けていることが認められる。本件の事案に鑑み，原告らが侵害された権利を回復するためには，専門家の助力を得ることが必須であったというべきであるから，上記金額は，被告らの不法行為と相当因果関係のある損害というべきところ，その１人当たりの金額は，１２万４０９０円となる（１円未満切り捨て。）
キ弁護士費用


本件事案の性質，本件訴訟の経過，認容額等に照らし，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，５５万円をもって相当と認める。
ク合計
以上の合計額は，６０９万０２５６円となる。
(3)原告１ないし１０が被った損害額について
アジャッキアップ及び薬液注入の費用
ジャッキアップ及び薬液注入の費用については，原告１１について説示したのと同様，４５７万円を認めるのが相当である。
イ建物補修費用
(ア)建物補修費用については，原告１１について説示したのと同様，基本的に福田報告書に依拠するべきである。但し，次の点の修正が必要である。
ａ原告(1)ないし(10)建物は，周囲の空地が狭く，ジャッキアップが容易でなく，場合によれば，建物の床下に入ってジャッキセットを行う必要が生じることは既に説示したとおりである。その場合，建物内部からその一部を破壊したり，システムバスを取り外す等の工事が新たに必要となる可能性がある。
ｂ基礎コンクリートのひび割れ幅について，本件事前調査及び本件事後調査の各調査報告書の数値に基づいて補修の要否を判断しているが，既に説示したとおり（第２の２の(3)，Ａがクラック幅を肉眼で確認）できなかったため，正確な数値が記載されていない。したがって，補修を必要とする基礎コンクリートのクラックの数が，現実には，福田報告書よりも多い可能性がある。
(イ)上記修正要素は，確定した金額で評価することができない。よって，建物補修費用としては，福田報告書の金額を採用した上で，上記修正要素を慰謝料金額に反映させるのが相当であると考える。
ウ設計及び管理費
設計及び管理費は独立の損害項目とは認めない。その理由は，原告１１について説示したのと同様である。
エ工事期間中の住居費用
工事期間中の住居費用は，原告１１と同様，各２０万円を認める。
オ慰謝料
(ア)証拠（甲２４ないし３３，４１ないし４８）によると，次の事実が認められる。
ａ原告１は，原告(1)建物に，妻，２子及び妻の父母の６人で暮らしている。原告１は，平成１４年２月に原告(1)建物に入居したが，本件工事中の振動，騒音に苦痛を感じ，その後も，地震や強風の時の揺れが大きく，不安な気持ちで生活を続けている。
ｂ原告２は，原告(2)建物に両親と暮らしている。原告２は，平成１４年３月ころ，同建物に入居したが，同年１２月ころ，壁の亀裂，壁面と床面の隙間等を発見し，被告業者がその修理方法を検討している段階で本件工事が始まった。本件工事が開始された後，同建物の各所で隙間が発生し，玄関ホール側の外壁面が地面から浮き上がった。その後，地震や台風が来るたびに，恐怖を抱きながら生活している。ｃ原告３は，平成１４年２月ころ，原告(3)建物に入居した。平成１４年中から，巾木の下の隙間や台所の壁の隙間等が目につき，被告業者に修理を求める等していたところ，本件工事が始まった。本件事前調査によって多くの損傷があることが判り，更に工事中の振動等によって，基礎コンクリートのひび割れの増加，家の傾きの激化，内壁のひび割れの発生等が起こり，時に平衡感覚を失う感覚が生じ，苦痛と不安を抱いて生活している。
。ｄ原告４は，結婚と同時に原告(4)建物を購入し，同建物に入居した建具の建付の悪さや，キッチンの壁とガスコンロとの間のコーティング部分に隙間があることに気付いていたものの，さほど深刻に考えていなかったが，本件工事が開始された後，家がきしむ音が聞こえるようになり，亀裂，隙間，床の傾斜等に気づき，悔しい思いをするとともに，将来の台風や地震の際にどうなるのか，不安を持って生活している。
ｅ原告５は，原告(5)建物で，妻及び１子と生活している。入居後，巾木と床の間の隙間，壁紙の歪み，システムキッチンと壁との間の隙間，２階天井の梁のズレ，床の傾斜，基礎の亀裂等に気づき，これらに対する被告業者の対応の不誠実さに悔しい思いをしていたところ，更に本件工事が始まり，新たに外壁の亀裂，タイルのヒビ，駐車場コンクリートの亀裂等が生じ，壁紙のズレや歪みは酷くなる一方であり，自宅で安心して生活できないことに苛立ちを感じている。一時期，妻はノイローゼのようになり，原告５も，自宅にいて心休まる日がなく，ストレスが蓄積している。
ｆ原告６は，原告(6)建物に単身で居住している。入居後，クロスの隙間やフローリングのきしみが気になる程度であったが，本件事前調査によって，家全体が傾いていることを知らされ，本件工事中に，クロスの隙間が拡大し，キッチンと壁との隙間が拡大し，本件事後調査によって，更に同建物の損傷が拡大していることを知った。その後の被告らの対応に納得がいかず，焦燥感を抱いている。
ｇ原告７は，原告(7)建物で，妻と３子の５人で生活している。原告７は，平成１４年３月に同建物に入居した後，クロスの捻れ等に気付いてはいたが，さほど重視していなかったところ，本件工事が始まり，工事中の振動，騒音に悩まされたのみならず，工事後，建具の建付が悪くなり，壁とシステムキッチンとの間の隙間，玄関ポーチの隙間やクラック，クロスの歪み，壁と床との間の隙間等が生じ，強風時の揺れに怯え，地震のニュースに不安になり，建具の建付の悪さにイライラする等，ストレスが高じている。


主文
被告人   を無期   懲役に   処する   。未決勾   留日数   中１８   ０日を   その刑   に算入   する。押収し   てある   包丁１   丁（平   成１６   年押第   ３４号   の１）   を没収   する。
理由
（犯行   に至る   経緯）
被告人   は，昭   和４２   年に結   婚し，   妻との   間に二   児をも   うけ，   昭和５   ０年ころか   ら個人   で縫製   業を営   み，昭   和５２   年ころ   宗教団   体であ   るＡ会   に入信した。   被告人   は，縫   製業の   事業に   失敗し   て，昭   和６０   年９月   に破産   宣告を   ，昭和６   ２年９   月に免   責決定   を受け   ，その   後，ア   パレル   関連会   社や水   道設備工事会   社など   に勤務   する一   方，平   成元年   ころＡ   会にお   いて発   言者と   いう上位の地   位にな   り，そ   のころ   から平   成１３   年ころ   までの   間，Ａ   会の信   者に対し，健   康食品   や仏具   等の販   売の斡   旋を行   って手   数料を   得てお   り，同   会の信者であ   るＢに   対して   は，多   数回に   わたっ   て純金   製の仏   像，１   ８金製   の御錀   ，貴金属   など合   計１０   ００万   円以上   の物品   の販売   を斡旋   し，合   計２０   ０万円以上の   手数料   を得て   いた。   被告人   は，こ   の間も   ，生活   費やパ   チンコ   等の遊興費の   ために   ，消費   者金融   会社や   ，Ａ会   の信者   らから   借金を   重ね，   妻及び二女名   義でも   消費者   金融会   社等か   ら借金   を重ね   ，Ｂか   らは，   平成１   ０年ころに４   ０万円   を借り   て仏具   等の代   金と相   殺し，   平成１   ３年こ   ろには   ２０万円を借   入れて   返済し   ていな   かった   。被告   人は，   平成１   ４年１   ０月に   ２回目の破産   宣告を   受け，   同年１   ２月に   免責決   定を受   けたが   ，Ａ会   の信者   からの借入金   につい   ては，   同人ら   との関   係を考   慮して   債権者   名簿に   記載せ   ず，それらの   債務に   ついて   は免責   の効力   を受け   ないこ   ととし   ，また   ，妻及   び二女の破産   の申立   てをし   なかっ   たため   ，Ａ会   の信者   らから   の借入   金や妻   及び二女名義   での借   入分に   ついて   は，支   払義務   がその   まま残   ること   となっ   た。このため   ，被告   人は，   ２回目   の破産   宣告の   後も，   残った   借金の   返済や   ，生活費，パ   チンコ   等の遊   興費の   ために   ，再び   ，Ａ会   の信者   ，知人   ，いわ   ゆる闇金融業   者など   から金   員を借   り入れ   ，妻及   び二女   名義で   消費者   金融会   社等から借金   を重ね   るよう   になっ   た。被   告人は   ，平成   １５年   １２月   下旬こ   ろ，被告人に   金を貸   してい   た信者   らが返   済の催   促等で   自宅に   来た際   ，妻に   対して   ，その時   点で発   覚して   いた一   部の借   金以外   に借金   はない   旨虚偽   の説明   をした   。しかし   ，その   後も，   同月末   から翌   平成１   ６年１   月にか   けて，   被告人   に金を貸して   いた他   の信者   や知人   などが   ，電話   で厳し   く借金   の返済   を迫っ   たことから，   被告人   は，も   しこれ   らの者   が妻に   話せば   ，被告   人が妻   に嘘を   ついていたこ   とが明   らかに   なって   しまう   ことに   なり，   家から   追い出   され離   婚されるので   はない   かとの   おそれ   を抱き   ，速や   かに返   済資金   を捻出   する必   要に迫られた   ものの   ，金員   を借り   ること   のでき   る当て   はなか   った。   被告人   は，Ｂが多額   の預貯   金を有   してい   るだろ   うと考   えてい   たが，   同女か   ら新た   な借金は望め   ないと   思い，   同年１   月２５   日ころ   までの   間に，   一人暮   らしで   高齢の同女に   包丁を   突き付   けて，   キャッ   シュカ   ードを   奪い，   その暗   証番号   を言わせた上   で同女   を殺害   し，キ   ャッシ   ュカー   ドや現   金，仏   具等を   強取し   た後，同女方   に放火   して犯   跡を焼   失させ   て逃走   するな   どの具   体的計   画を立   て，頻繁に，   同女方   近くま   で車で   行った   り，同   女宅に   電話を   して同   女の所   在等を確認す   るなど   して，   犯行の   機会を   窺うよ   うにな   った。   被告人   は，同   年２月初旬時   点で自   己の借   金総額   が１４   ００万   円近く   にのぼ   り，厳   しく借   金返済の催促   を受け   ていた   ことな   どから   ，前記   のとお   りＢを   殺害し   て金品   を強取しよう   と決意   するに   至った   。
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人   は，


第１    Ｂ（当   時８０   歳）を   殺害し   て金品   を強取   しよう   と企て   ，平成   １６年２月７   日午前   １０時   ころ，   岐阜県   揖斐郡   ａ町大   字ｂｃ   番地ｄ   の同女   方に赴き   ，相談   がある   旨同女   に述べ   て，同   女方に   上がり   込み，   同女に   借金を申   し込ん   だが断   られた   ことか   ら，同   女方に   おいて   ，いき   なり右   手で同女   の口を   押さえ   ，同女   に「キ   ャッシ   ュカー   ドどこ   にある   。出せ。」   などと   申し向   けたと   ころ，   同女が   「キャ   ッシュ   カード   なんか   ない。助   けて。   誰か。   」など   と騒ぎ   始めた   ため，   同女を   仰向け   に倒し   ，同女に   馬乗り   になり   ，殺意   をもっ   て，両   手の平   で同女   の鼻と   口を押   さえて塞   ぎ，右   手拳で   同女の   みぞお   ち辺り   を数回   殴打し   ，両手   指で同   女の頸部   を絞め   付け，   さらに   所携の   荷造り   用ロー   プを同   女の頸   部に巻   き付けて   両端を   引っ張   って絞   め付け   ，所携   の包丁   （刃体   の長さ   約１５   センチメ   ートル   ，平成   １６年   押第３   ４号の   １）で   同女の   頸部右   側を１   回突き刺   し，よ   って，   そのこ   ろ，同   所にお   いて，   同女を   頸部刺   創によ   り失血死   させて   殺害し   た上，   同女所   有の現   金４０   ００円   及び御   錀１個   ほか５点   （同女   の購入   価格〔   消費税   抜き〕   合計約   ４９３   万円相   当）を   強
取し，
第２    業務そ   の他正   当な理   由によ   る場合   でない   のに，   前記日   時ころ   ，前記Ｂ方に   おいて   ，前記   包丁１   丁を携   帯し，第３    前記Ｂ   方にお   いて，   失火に   見せか   けて前   記第１   の犯跡   を隠蔽   するために，   Ｂの死   体及び   同女所   有の前   記同女   方木造   瓦葺２   階建家   屋（床   面積合計   ２１７   ．５１   平方メ   ートル   ）を焼   損しよ   うと企   て，同   日午前   １０時３   ０分こ   ろ，同   家屋１   階三畳   間にお   いて，   同部屋   にあっ   たファ   ンヒータ   ー及び   同女の   死体の   足下辺   りに新   聞紙を   数枚丸   めて置   き，同   女方にあ   ったラ   イター   でこれ   らに点   火して   火を放   ち，同   女の着   衣等，   さらに同   家屋の   柱等に   順次燃   え移ら   せ，よ   って，   現に人   が住居   に使用   せず，か   つ，現   に人の   いない   同家屋   を全焼   させて   これを   焼損す   るとと   もに，同   女の死   体を焼   損して   同死体   を損壊   したもの   である   。
（法令   の適用   ）
記載省   略
（量刑   の理由   ）
被告人   は，生   活費や   パチン   コ等の   遊興費   のため   に自己   が入信   してい   た宗教団体   の信者   等から   借金を   重ね，   さらに   ，家族   名義で   も消費   者金融   会社から借金   を重ね   るよう   になり   ，返済   資金に   窮した   ことか   ら，信   者で知   人であり，か   つて高   額な仏   具等の   販売を   斡旋し   たこと   があっ   た被害   者であ   れば，多額の   預金や   高価な   物品を   有して   いると   考え，   同女を   殺害し   て同女   所有のキャッ   シュカ   ードや   金品を   強取し   た上，   同女方   居宅に   放火し   て犯跡   を隠蔽し，強   取した   キャッ   シュカ   ードで   引き出   した金   員や，   物品を   換金し   て得た金員を   借金の   返済資   金や遊   興費に   充てよ   うと考   え本件   各犯行   に及ん   だもので，そ   の犯行   動機は   ，極め   て自己   中心的   かつ身   勝手な   もので   あって   酌量の余地は   全くな   い。被   告人は   ，被害   者を殺   害する   ための   包丁や   ロープ   を用意し，犯   跡を残   さない   よう，   犯行に   必要な   物以外   は持た   ずに被   害者方   に赴くなど，   本件は   計画的   犯行で   ある。   被告人   は，本   件殺人   の犯行   におい   て，被害者に   馬乗り   になっ   てその   頸部を   両手で   絞め，   ロープ   を巻い   て思い   切り引っ張っ   てその   頸部を   絞めた   上，包   丁でそ   の頸部   を突き   刺して   失血死   させるという   ，一貫   して強   固な殺   意に基   づいて   犯行に   及んで   おり，   その犯   行態様は極め   て残忍   で悪質   である   。被害   者は，   ８０歳   と高齢   であっ   たが毎   日のように畑   仕事に   出かけ   るなど   元気で   ，孫の   成長を   楽しみ   に日々   を送っ   ていたもので   あり，   突然，   被告人   の凶行   により   生命を   断たれ   ること   になっ   た無念さは計   り知れ   ない。   遺族の   悲痛や   憤りは   大きく   ，処罰   感情は   非常に   厳しいが，み   るべき   慰謝の   措置は   取られ   ていな   い。被   害者が   殺害さ   れたの   みならず，財   産的損   害の点   につい   ても，   強取に   かかる   仏具等   は合計   約５０   ０万円   ，放火に   かかる   損害は   １００   ０万円   以上と   甚大で   その回   復の見   込みも   なく，生じた   結果は   重大で   ある。   また，   平和な   住宅地   におい   て１人   暮らし   の高齢者が自   宅で殺   害され   ，その   自宅が   放火さ   れたと   いう本   件各犯   行が地   域社会に与え   た影響   も看過   できな   い。以   上によ   れば被   告人の   刑事責   任は極   めて重い。
そうす   ると，   被告人   が，当   初から   本件各   犯行を   認め，   公判廷   で謝罪   の言葉を述   べてい   ること   や前科   がない   ことな   ど，被   告人の   ために   斟酌す   べき事情を考   慮して   も，被   告人に   対して   は，主   文のと   おり，   無期懲   役刑を   科すのが相当   である   。
よって   ，主文   のとお   り判決   する。
（求刑     無期懲   役，没   収）


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告さいたま市長が平成１５年３月２５日付けで原告に対してした墓地の経営許可の取消処分を取り消す。
２　被告さいたま市保健所長が平成１５年３月２６日付けで宗教法人妙照界に対してした墓地の経営許可処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が別紙１物件目録１記載の各土地（以下「目録１各土地」ということがある。）につき墓地，埋葬等に関する法律（以下「墓地埋葬法」という。）１０条１項に基づき墓地の経営許可を受けていたところ，被告さいたま市長は，原告が墓地用地等の所有権を取得していないこと及び墓地の実質的な経営をしていないことを理由として，墓地埋葬法１９条に基づき，原告に対してした上記墓地の経営許可を取り消し（以下「本件取消処分」という。），さらに，被告さいたま市保健所長は，目録１各土地の一部である別紙１物件目録２記載の各土地（以下「目録２各土地」ということがある。）につき宗教法人妙照界（以下「妙照界」という。）に対して墓地の経営許可を行った（以下「本件許可処分」という。）た
め，原告が，本件取消処分
は理由がなく違法な処分であると主張して，被告さいたま市長に対し，本件取消処分の取消しを，また，本件許可処分も違法なものであると主張して，被告さいたま市保健所長に対し，本件許可処分の取消しをそれぞれ求めた事案である。２　基本的事実関係（当事者間に争いのないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
(1)　墓地の許可に関する事務
ア　墓地埋葬法１０条の許可及び同法１９条の許可の取消しに関する事務は，かつては埼玉県中央保健所長が行うこととされていたが，平成１３年４月１日に知事の権限に属する事務処理の特例に関する条例２条（別表７項１号）に基づき知事の権限が埼玉県より浦和市に委譲され，同年５月１日の合併によりさいたま市に承継されたため，それ以降はさいたま市長が行うこととされた。イ　また，新たな墓地の経営許可に関する事務については，さいたま市保健所長事務委任規則６条に基づき，平成１４年４月１日以降はさいたま市保健所長に委任されることとなった。
(2)　原告の墓地の経営許可
ア　原告は，平成７年７月２４日，埼玉県中央保健所長に対し，次のような内容で墓地の経営許可の申請をした（乙１）。
目　　　　的　　　墓地経営
名　　　　称　　　Ｘ（以下「本件霊園」という。）
所　在　地　　　浦和市【以下省略】他
利用予定世帯数　　　２２００基
なお，上記所在地の各土地はすべて学校法人明星学園（以下「明星学園」という。）他の原告以外の所有であったため，原告は，上記各土地を明星学園から買い受ける旨の売買契約書を添付して上記許可申請を行った。イ　埼玉県中央保健所長は，平成７年８月１６日付けで，原告に対し，上記各土地のうち，地方公共団体が所有する用悪水路及び堤部分を除いた部分（地積合計１万２４３３．１７㎡）における墓地の経営を許可した（乙２）。なお，上記許可に係る土地は，後に目録１各土地となっている。
(3)　土地所有関係等
ア　本件霊園は，平成９年２月ころ完成した。
イ　原告は，明星学園の理事長Ａ（以下「Ａ」という。）らに対し，本件霊園における墓地の永代使用権（墓地使用権）の販売代金の返還及び墓地用地の明渡しを求める訴訟を浦和地方裁判所（現さいたま地方裁判所）に提起した（同裁判所平成１０年(ワ)第８４２号）が，同裁判所は，平成１２年４月１４日，原告は単なる名義貸しであり，本件霊園の経営権はない旨判断し，原告の上記請求を棄却した（乙８）。原告は，上記判決を不服として東京高等裁判所に控訴した（同裁判所平成１２年(ネ)第２７３３号）が，同裁判所は，平成１４年４月１７日，上記控訴を棄却し（乙９），同判決は確定した。
ウ　そこで，明星学園は，明星学園所有の墓地用地を入札競売にかけたところ，平成１４年８月２３日，妙照界が上記墓地用地を取得した。エ　本件霊園内にある旧赤道の土地（別紙１物件目録３記載の各土地。以下「目録３各土地」ということがある。）については，平成１３年６月１５日，都市計画法４０条１項による帰属を原因として，さいたま市から原告に所有権が移転した（甲５）。
原告は，平成１４年７月２２日，上記土地のうちさいたま市【以下省略】及び同【以下省略】の各土地の各１０分の１をそれぞれＢ他４名に売り渡し，これらは原告他５名（以下「原告ら」という。）の共有となった（乙４）。オ　その結果，本件霊園内及びその周辺地のうち目録２各土地については妙照界の所有となり，本件霊園を取り囲み又は本件霊園内を横断する目録３各土地については原告又は原告らの所（共）有となった。
その位置関係は概ね別紙２の図面記載のとおりであり，上記図面の赤線は本件霊園の外周である。
(4)　本件取消処分に至る経緯
ア　埼玉県中央保健所は，原告に対し，平成１２年９月２０日に墓地の販売停止勧告，平成１３年３月７日に同販売停止通知をし，さらに，さいたま市は，平成１３年５月１日，原告に対し，同販売停止指導を行った。イ　さいたま市保健所長は，平成１４年１１月７日，原告に対し，墓地埋葬法１８条１項に基づき関係書類の提出を求めたが（乙６），上記書類は提出されなかった。
(5)　本件取消処分
ア　さいたま市は，平成１５年２月２５日及び同年３月７日，原告に対し，行政手続法に基づき，聴聞手続を行った（乙１９）。


イ　被告さいたま市長は，平成１５年３月２５日付けで，原告に対し，原告は墓地用地等を取得していないこと及び墓地の実質的な経営をしていないことを理由として，墓地埋葬法１９条に基づき上記原告に対する平成７年８月１６日付けでした目録１各土地についての墓地経営許可処分を取り消した（甲１，本件取消処分）。
(6)　本件許可処分
ア　妙照界は，平成１５年３月１９日，被告さいたま市保健所長に対し，目録１各土地の一部である目録２各土地について墓地の経営許可の申請をした。イ被告さいたま市保健所長は，平成１５年３月２６日付けで，妙照界に対し，上記各土地（地積合計７７７１㎡）における墓地の経営許可をした（甲２，本件許可処分）。
(7)　本件関連法令
ア　墓地埋葬法等
(ア)　墓地埋葬法１条は，墓地，納骨堂又は火葬場（以下「墓地等」という。）の管理及び埋葬等が，国民の宗教的感情に適合し，かつ公衆衛生その他の公共の福祉の見地から，支障なく行われることを目的とする旨定めている。同法１０条１項は，墓地等を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならないとし，１９条は，都道府県知事は，公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるときは，墓地等の施設の整備改善，又はその全部若しくは一部の制限若しくは禁止を命じ，又は１０条の許可を取り消すことができると定めている。
(イ)　なお，上述したように墓地埋葬法１０条の許可及び１９条の許可取消しに関する事務については，さいたま市長が行うこととされており，新たな墓地の経営許可に関する事務についてはさいたま市保健所長が行うこととされている。イ　さいたま市墓地，埋葬等に関する法律施行条例（平成１３年５月１日条例第１９２号。平成１６年１２月２７日条例第６６号改正前のもの。以下同じ。以下「墓地埋葬条例」という。）
墓地埋葬条例２条は，墓地埋葬法１０条１項の規定に基づく墓地等の経営の許可を受けようとする者は，次の各号のいずれかに該当する者でなければならない（ただし，市民の宗教的感情に適合し，かつ，公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障がないと認められる場合は，この限りでない。）とし，１号に地方公共団体，２号に宗教法人法４条２項に規定する法人又は民法３４条の規定により設立された法人（自己所有地に設置した墓地等を経営しようとするものに限る。）を定めている。
３　争点
(1)　原告に対する本件取消処分の違法性の有無（争点１）(2)　原告に，妙照界に対する本件許可処分の取消しを求める法律上の利益があ
るかどうか（原告適格）（争点２）
(3)　妙照界に対する本件許可処分の違法性の有無（争点３）
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点１（原告に対する本件取消処分の違法性の有無）について
（原告の主張）
ア　開発行為許可
本件霊園の開設には，①都市計画法に基づく開発行為の許可，②墓地埋葬法の経営許可の２種の許可が必要であるところ，①については，浦和市長（当時）の開発許可に基づき原告が開発行為をなし，平成１３年４月６日，工事完了検査がなされ，同月２５日，開発行為の完了公告（都市計画法３６条３項）がなされた。次いで翌２６日同法４０条の規定に基づき原告が開発した道路部分についてはさいたま市の所有となり，他方「従前の公共施設の用に供していた土地で国又は公共団体が所有するものは・・・開発許可を受けた者に帰属する」（同条１項）との規定により，従前いわゆる赤道と呼ばれていた目録３各土地は原告所有となった。すなわち，本件取消処分は上記開発行為が適法に原告によってなされているとの行政庁の判断について特段の考慮を払っていない重大な瑕疵がある。イ　本件取消処分の理由１（墓地用地等を取得していないこと）について墓地用地については，土地売買契約を締結していた売主である明星学園に対して土地売買代金の支払を遅滞した事実はあるが，事態の解決を図っていた際に，一方的に明星学園所有地を第三者である妙照界に売却したにすぎず，売買代金の履行遅滞は売主が了解していたものであった。その解決を図るために訴訟を提起したのである。
原告の所有する霊園の土地については，Ｂらの権利を確保する上で，Ｂらに持分移転登記したが，本件霊園の再開・正常化の目処がつき次第，原告の指示どおり，無条件かつ無償にて所有権移転に応じることは合意されている。ウ　本件取消処分の理由２（実質的な経営をしていないこと）について本件霊園の経営主体は原告であり，現実的には原告の委託を受けたＣが経営を行ってきたものである。
石材店は経営主体が原告であることを確認した上で指定業者となったのであり，原告が単なる名義貸しでしかないのであれば，全体として３億６０００万円に及ぶ建墓手数料前払金（本件霊園の開発費用に充てられた。）を支払うはずがない。その余の開発投資資金や土地購入代金の支払は上記３億６０００万円の石材店支出に係る前払金と墓地の永代使用権の販売代金により順次支払われたものであり，この意味でも原告が経営主体でなかったとするのは事実誤認である。また，平成１４年１１月２５日，Ｃ及びＡの連名で「今後は貴殿（原告）の指導の下霊園管理をしてまいります」等の謝罪文が差し入れられ，Ａと原告との間で本件霊園の経営主体が原告であることが確認されているのである。
エ　取消処分の不明確性と裁量権の濫用
およそ人に不利益処分を課す場合の基準は明確たるべく，漠然たる不明確な基準をもって不利益処分を課すことが許されないことは，憲法３１条の適正手続の保障から自明の法理であるところ，墓地埋葬法１９条は，「都道府県知事は，公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるときは」「許可を取り消すことができる」と定めるが，この規定は憲法３１条に違反する。また，同条は，強制処分の内容として「整備改善」「使用の制限若しくは禁止」等の措置で目的を達しない場合に初めて取消処分を認めるものと解すべきであり，「都道府県知事が本条の規定に基づく命令を発する場合は，当該行政目的達成のための必要最小限の措置を命令すべきである」と解されている。したがって，本件取消処分は裁量権を逸脱した違法がある。
（被告さいたま市長の主張）
ア　墓地埋葬法の規定
本件取消処分は，墓地埋葬法１９条に基づく取消処分である。同条によれば，「都道府県知事は，公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」は，その墓地経営の許可を取り消すことができるとする。


ところで，この「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要」な場合とはいずれも抽象的な概念ではあるが，その評価の根拠となる事実は，墓地経営の許可につき，何が必要とされているかという点から検討されなければならない。
イ　墓地経営許可に当たっての要件
まず，墓地は，利用者にとって永遠の安らぎの場所であり，その高い倫理性とともに，永続性のための組織や管理体制が十分にとられていることが必要である。
また，宗教法人の名を借りたいわゆる名義貸しは，その経営・管理の安定性を欠き，その利用者に被害が及ぶものであり許されるものではない。さらに，墓地としての永年の使用を考えれば，その敷地は墓地経営を許可された者自らが所有していなければならない。
当該墓地を経営するについてはその財務関係書類が作成されるとともに公開されていなければならない。
以上は，平成１２年１２月６日付け厚生省生活衛生局長の「墓地経営・管理の指針等について」生衛発第１７６４号にも示されている。
ウ　原告の状況
(ア)　別件訴訟の判決において，原告は墓地を経営管理していないことが示されており，また，原告代表者自身も本件取消処分に先立つ聴聞手続において，経営に携わっていないことを認めている。
原告が，名義貸しを行っていたことは，原告が自ら上記別件訴訟の控訴審において認めるところである。
(イ)　原告は，墓地用地の所有をしていない。原告は，墓地経営許可に当たり，その墓地用地を買い取ると主張していたが，これまで約７年間を経過してもその所有権を取得できなかった。また，墓地の附帯建築物についても原告所有ではなく，さらに開発行為により取得した旧赤道部分の一部も第三者との共有になっている。
(ウ)　また，原告は，財務関係書類を作成していない。
エ　本件取消処分の適法性
このような各事実はいずれも墓地経営の許可処分を「公衆衛生その他の公共の福祉の見地から」取り消すに十分な事由に該当する。よって，これらを理由として，被告さいたま市長が行った取消処分は裁量の範囲を逸脱したものではなく違法な処分ではない。(2)　争点２（原告に，妙照界に対する本件許可処分の取消しを求める法律上の利益があるかどうか（原告適格））について
（原告の主張）
原告は本件霊園の開発を適法にしており，そのような原告を排除して第三者である妙照界に対し墓地埋葬法に基づく墓地経営許可をなしたものであるから，原告は訴訟適格を有するというべきである。
（被告さいたま市保健所長の主張）
妙照界に対する墓地経営許可処分は，原告を排除するためになされた処分ではない。仮にその許可処分が取り消されたとしても，当然に原告に対する墓地経営許可の取消処分が取り消されるものでもなく，原告において墓地経営ができるものではない。
したがって，原告において妙照界に対する墓地経営許可処分の取消しを求める訴訟適格はない。
(3)　争点３（妙照界に対する本件許可処分の違法性の有無）について
（原告の主張）
ア　条件
本件許可処分は，既存墓地の経営主体変更による新規の許可であるが，本件においては，①霊園用地は墓地経営許可を取得した者が所有していなければならず（墓地埋葬条例２条），②さいたま市墓地等許可事務処理要綱では経営者の基準として，さいたま市に主たる事務所を置く宗教法人であるべきとされており，③墓地埋葬法の許可に先行する開発行為許可により，霊園の開発がなされ，本件霊園内には他人名義の建物（管理棟）が存在している等の特性がある。
イ　①について
開発行為の許可に当たり，許可権者は，①につき本件霊園用地が原告名義の土地に囲繞されている事実を意識的に看過している。そして，妙照界が墓地経営許可に当たり提出した管理運営計画においても本件霊園内に他人名義の土地が存在することを認めており，この事実は霊園用地が自己所有地でなければならないとする墓地埋葬法，墓地埋葬条例に違反していることは明らかである。また，妙照界は，上記管理運営計画で，本件霊園開園後，土地所有者と協議を持ち解決を図るべく努力をする旨約しているが，現在まで協議がなされた事実はない。
ウ　②について
妙照界は，埼玉県東松山市所在の宗教法人であり，上記②の基準を満たさないことは明らかである。
エ　③について
妙照界は，管理棟について上記管理運営計画で，建物所有者と協議をもち適正な立退料での取得により解決を図るべく努力をする旨約しているが未解決のままである。
（被告さいたま市保健所長の主張）
ア　本件許可処分に至る経緯
原告の墓地経営許可は取り消さざるを得ない状況にあったが，一方で，上記許可が取り消されることにより，本件霊園の墓地の永代使用権者の権利を保護し，混乱を避けなければならなかった。
そこで，当時の処分権者であった埼玉県中央保健所長は，本件霊園の経営を行い得る者が埼玉県内にいるかどうかを検討していた。このような状況において，平成１３年５月１日に処分権者が埼玉県中央保健所長よりさいたま市長へ移行し，平成１４年４月１日にさいたま市長よりさいたま市保健所長へ移行した。
そして，平成１４年８月ころ，本件霊園の墓地用地の大部分を取得した妙照界より本件霊園の経営を行いたいという申出があった。
イ　許可処分の裁量と要件
(ア)　墓地経営に際しては，「都道府県知事の許可を受けなければならない」とされ（墓地埋葬法１０条１項），経営許可に関し許可権者に幅広い裁量が与えられた規定となっている。
そして，許可権者は，公衆衛生その他公共の福祉を十分に勘案した上で許可を行わなければならないとされている。
(イ)　墓地埋葬条例では，墓地経営を許可するにつき，大きく分けて次の３つの要件が必要とされている。
すなわち，①宗教法人であること（同条例２条），②墓地を設置した土地が自己所有地であること，③各施設が基準を満たしていること（同条例４条）という３点である。
ウ　本件許可処分の適法性
そして，経営許可の申請をした妙照界は，上記条例の３要件を全て満たしていた。
さいたま市保健所長は，本件霊園の使用者保護のためを考え，平成１５年３月２６日付けで，墓地の経営を妙照界に許可した。ところで，旧赤道部分は，当時，原告らの所有となっており，被告さいたま市保健所長は，その部分については墓地経営許可をしなかった。ただ，本件霊園の現況は，旧赤道部分が明確に区分されているわけではなく，旧赤道部分は原告によって既に個人の墓地として使用され，墓石が置かれている状況であった。また，妙照界においては，許可に当たって，旧赤道部分について自ら解決する旨の誓約書も提出していた。


なお，さいたま市墓地等許可事務処理要綱では，経営者について「さいたま市に主たる事務所を置く宗教法人」であることが望ましいとするところ，この要綱は単にさいたま市の内部方針を定めるものであり，外部に対して何らの法的意味を有するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
基本的事実関係に加え，証拠（適宜掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件霊園の経営等（甲９，１１，乙３，７，８）明星学園は，目録１各土地に霊園を開設するために，Ｄにその企画開発を依頼し，Ｄは，霊園開設のための都市計画法の開発許可及び墓地埋葬法に基づく経営許可を取得するためには宗教法人の協力が必要不可欠と考え，原告にその協力を依頼した。
原告は，奉納金等の名目で名義貸料２０００万円を取得し，金銭的な負担は一切負わないという条件で，本件霊園開設のために必要な都市計画法の開発許可及び墓地埋葬法の経営許可の申請のために必要な契約書等の作成に協力することとした。
そして，原告は，平成７年４月１２日，明星学園の所有地を買い取る意思がないにもかかわらず，墓地埋葬法の経営許可を取得するために，明星学園との間で，明星学園の所有地を１０億円で原告が買い取る旨の内容虚偽の土地売買契約を締結し，また，同年６月１４日，Ｄとの間で，原告が都市計画法の開発許可及び墓地埋葬法の経営許可を取得した後は本件霊園の管理運営の一切をＤに委託し，墓地使用料，建墓に関する権利，管理費等を収受する権利等はＤに帰属する旨の本件霊園運営管理委託契約を締結した。
その後，原告は，都市計画法の開発許可，墓地埋葬法の経営許可の申請を行い，それぞれ許可を取得し，本件霊園の起工式が行われ，原告は，上記名義貸料のうち５００万円をＤから受領した。
明星学園，Ｄ及びＡは，平成７年１１月１日，明星学園とＡが本件霊園の完成に必要な今後の工事を行うこと，原告と指定石材店の承認を条件として，原告とＤとの間で締結した上記本件霊園運営管理委託契約で定めたＤの地位を明星学園及びＡが譲り受けること等を内容とする合意書を作成した。本件霊園の造成工事請負契約が平成７年１１月２７日に原告とＥとの間で２億８８４０万円で締結され，管理棟の工事請負契約が平成８年４月１日に原告とＦとの間で８９００万円で締結され，上記各工事が施工されたが，上記各代金の支払や目録１各土地の賃料等は，明星学園理事長Ａの個人資金及び指定石材店からの前払金並びに本件霊園の墓地の永代使用権の販売代金等によって賄われ，原告は，一切の金銭的出費をしていない。
そして，原告，明星学園及びＡの間で，平成８年１２月２１日，Ａが将来設立する新たな宗教法人に原告の本件霊園の許可名義を移行すること，原告の名義貸料として前記名義貸料の支払のほか，本件霊園の２０区画分の墓地の永代使用権を販売する権利の譲渡をすること，２００軒の檀家を目標に努力すること等を内容とする覚書を作成した。
本件霊園は平成９年２月に完成し，本件霊園の管理組合によって霊園内の墓地の永代使用権の販売が行われた。
(2)　墓地用地等の所有権（乙８，９）
その後，原告は，明星学園の理事長Ａらに対し，本件霊園における墓地の永代使用権の販売代金の返還及び墓地用地の明渡しを求める訴訟を浦和地方裁判所（現さいたま地方裁判所）に提起した（同裁判所平成１０年(ワ)第８４２号）が，同裁判所は，平成１２年４月１４日，原告は単なる名義貸しであり，本件霊園の経営権はない旨判断し，原告の上記請求を棄却した。原告は，上記判決を不服として東京高等裁判所に控訴した（同裁判所平成１２年(ネ)第２７３３号）が，同裁判所は，平成１４年４月１７日，控訴を棄却し，同判決は確定した。その結果，原告は，本件取消処分当時までに，旧赤道部分の土地（目録３各土地）以外の墓地用地及び本件霊園附帯建物等についての所有権を取得できないこととなった。
そして，被告さいたま市長は，平成１５年３月２５日，原告に対し本件取消処分を行った。
(3)　妙照界の申請等（甲１，２，乙８，１１，１２）妙照界は，平成１４年８月２３日，明星学園所有の墓地用地を入札競売により取得したことにより，目録２各土地を所有することになった。そこで，妙照界は，平成１５年３月１９日，被告さいたま市保健所長に対し，目録２各土地について墓地の経営許可の申請をした。妙照界は，上記申請に際し，目録３各土地について，指定石材店の権利放棄の交渉，共有地権利確保による共有地分割請求，法的に可能なあらゆる手段等の方法で所有権を取得すべく最大限の努力を払い，既存墓地永代使用権購入者の保護に努める旨約した誓約書，永代利用者名簿を取得し，墓地経営者変更の説明会を開催するとともに，永代利用者の保護及び相互理解に努める旨約した誓約書，墓地の永代使用権を購入した善意の墓地の永代使用権者を引き続き霊園利用者として永代に渡り保護する旨約した誓約書，本件許可処分対象地を転売及び賃貸借等の対象とせず妙照界の霊園として管理運営することを約した誓約書，旧赤道上に墓地の永代使用権を取得している１５件に対し，墓地経営許可取得後，永代利用者が希望する
場合改葬工事を開始し
，それに伴う改葬費用は全て妙照界の負担とする旨約した誓約書を，それぞれ被告さいたま市保健所長に提出した（乙１１）。
そこで，被告さいたま市保健所長は，同年３月２６日，妙照界に対し，本件許可処分を行った。
(4)　本件霊園の状況（甲１６ないし２１，Ｇ）
本件取消処分及び本件許可処分当時から現在（口頭弁論終結時）に至るまでの本件霊園内及びその周辺地のうち目録２各土地については妙照界の所有であり，本件霊園を取り囲み又は本件霊園内を横断する目録３各土地については原告又は原告らの所（共）有である。その位置関係は概ね別紙２の図面記載のとおりであり，上記図面の赤線は本件霊園の外周である。
すなわち，本件霊園内には妙照界所有地及び原告又は原告ら所（共）有地が存在しており，妙照界が本件許可処分によって許可を受けている土地は上記妙照界所有地のみであり，本件霊園内を経営許可を受けていない原告らの所（共）有地が取り囲み又は横切る状態となっている。


また，本件霊園自体は完成し，墓地の永代使用権の販売もなされ，原告又は原告らの所（共）有地である本件霊園の一部を含めて既に墓石が建立されている状態にある。
２　争点１（原告に対する本件取消処分の違法性の有無）について(1)　墓地埋葬法１０条１項は，墓地等を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならないとし，同法１９条は，都道府県知事は，公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるときは，墓地等の施設の整備改善，又はその全部若しくは一部の制限若しくは禁止を命じ，又は１０条の許可を取り消すことができると定めている。
同法は，許可・取消の各要件を具体的に定めてはいないが，これは，墓地等の経営が高度の公共性を有するとともに，国民の風俗感情，宗教活動，各地方の地理的条件等に依存する面を有し，一律的な基準による規則になじみ難いことに鑑み，都道府県知事の広範な裁量に委ねる趣旨に出たものと解される。そして，墓地埋葬法は，墓地等の管理及び埋葬等が，国民の宗教的感情に適合し，かつ公衆衛生その他の公共の福祉の見地から，支障なく行われることを目的とするものであるから（同法１条），同法１９条にいう「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」は，墓地の永続性及び健全な経営の確保，利用者の利益の保護，周辺の生活環境及び地理的条件との調和等を総合的な観点から判断すべきものである。
ところで，墓地埋葬法１０条１項の墓地の経営許可の申請は，当然，墓地を経営しようとする者の申請に限定されるが，さらに墓地埋葬条例２条は，墓地埋葬法１０条１項の経営許可を受けようとする者は，原則として地方公共団体又は自己所有地に設置した墓地等を経営しようとする宗教法人又は公益法人に限定しているところ，原告が墓地経営の許可を埼玉県中央保健所長から受けた平成７年当時においても，行政実務上同様の運用が行われていたと推認される。このように，許可申請の主体を限定している趣旨は，墓地の永続的管理の必要性とともに，墓地の健全な形成を確保するため過度に営利を追求しない運営が求められることにあると考えられる。
そして，墓地の経営許可における名義貸し行為は，名義を貸した者が形式上経営の許可を受けることによって，名義を借り受けた者が何ら行政上の手続を経ることなく実質的に墓地を経営することになるのであるから，無許可で墓地経営を行うことを助長し，隠ぺいする行為であって，上記のような法の趣旨を潜脱するものというべきである。また，実質的にみても，名義貸し行為が行われると，名義を借りた者が実質的な経営者として墓地の永代使用権の販売等により利益を得ることになる一方，墓地利用者とのトラブル等の最終的な責任は何ら資金力のない名義を貸した者が負うことにもなり，最終的には墓地利用者の利益を害するおそれもある。
とすれば，そのような名義貸し行為によって何ら法的手続を経ないで墓地の経営を行うことは，特段の事情がない限り，それ自体墓地の永続性及び健全な経営の確保を著しく害するおそれのあるものというべきである。(2)　これを，本件についてみると，原告は，明星学園やＤらとともに墓地埋葬法の経営許可取得のために名義を貸し，その対価として２０００万円を受け取る旨約し，実際に，墓地用地を原告が取得する意思もないのに明星学園との間で虚偽の売買契約書を作成し，それを墓地の経営許可の申請書に添付して墓地の経営許可を取得している。そして，本件霊園の管理運営についてもＤ若しくはＤの地位を譲り受けた明星学園又はＡに一切を委託していたものであり，原告自らが本件霊園の管理運営を行っていたものではない。また，本件霊園の建設費用についてもＡや指定石材店からの出費によるもので原告自らは全く出捐することがなかったにもかかわらず，名義貸料の一部を原告は現に受け取った。さらに，その後も原告は墓地用地
の大部分を取得する
ことができず，上記墓地用地は最終的に妙照界の所有地となっている。このような事実に鑑みると，原告は目録１各土地における墓地経営をする意思はなかったのみならず，このような名義貸し行為を利用して原告自らの利益を得ることを図り，本件霊園の管理運営については一切をＤや明星学園らに任せ，目録１各土地所有権の確保も全く図れなかったのであるから，原告の名義貸しに関する一連の行為が，墓地の永続性及び健全な経営の確保を害するおそれのある行為であることは明らかである。
とすれば，このような原告の行為は，墓地埋葬法及び墓地埋葬条例の趣旨を没却するものであり，墓地の永続性及び健全な経営の確保を著しく害するものであって，墓地の永続性の確保，利用者の利益保護の観点からみて公共の福祉を害するものというべきである。
したがって，墓地埋葬法１９条の「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」という墓地の経営許可の取消要件に該当するといえる。(3)　この点，原告は，本件取消処分の違法性として，本件取消処分の理由がないことに加え，①本件取消処分は，適法に開発行為が原告によってなされたという点に考慮を払っていない重大な瑕疵があること，②墓地埋葬法１９条は，基準が不明確であり，憲法３１条に反すること，③本件取消処分は裁量権を逸脱していることを主張する。
しかし，①については，都市計画法に基づく開発行為許可と墓地埋葬法に基づく墓地の経営許可はその目的・趣旨，要件，内容等を異にするものであって，適法に開発行為の許可を得ているからといって墓地埋葬法１９条所定の墓地経営許可の取消事由が認められる場合にその取消しに関する処分権限が制限されると解することはできない。
また，②については，たしかに，墓地埋葬法１９条の「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」との要件はやや抽象的であることを否めない。
しかし，先に述べたとおり，墓地等の経営は高度の公共性を有するものであり，行政庁は，国民の宗教的感情，公衆衛生その他公共の福祉を十分に勘案の上，施設の整備改善命令，許可の取消し等の権限を行使すべきものであり，その判断は行政庁の広範な裁量に委ねられている部分が多いというほかはない。また，乙１６及び弁論の全趣旨によれば，墓地の経営者，設置場所，墓地等の施設の基準について墓地埋葬条例で一定の基準が定められ，原告が墓地経営許可を埼玉県中央保健所長から受けた平成７年当時においてもほぼ同一の運用基準に沿って実務の運用が行われていたと推認される。そして，墓地埋葬法１９条所定の不利益処分が課される典型的場合は，経営者，墓地等の施設等の基準が条例等に定める基準に適合し
なくなった場合と解され


る。そこで，上記のような墓地埋葬法１９条の趣旨や墓地埋葬条例を参酌すれば，墓地埋葬法１９条の不利益処分を課す場合の「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」との要件は一応具体的に推測し得るから，同条の規定がやや抽象的であるとしても憲法３１条に違反するとまではいえない。また，③については，原告の一連の行為が墓地埋葬法等の趣旨を没却するものであることは前記のとおりであり，取消処分を行うことについて何ら裁量権の逸脱はない。
したがって，原告の主張はいずれも採用できない。
(4)　以上のとおりであり，墓地埋葬法１９条の「公衆衛生その他公共の福祉の見地から必要があると認めるとき」に該当し，被告さいたま市長が原告に対してした本件取消処分は適法というべきであり，この点に関する原告の主張は理由がない。
３　争点２（原告に，妙照界に対する本件許可処分の取消しを求める法律上の利益があるかどうか（原告適格））について
(1)　行政事件訴訟法（平成１６年法律第８４号改正後のもの。以下同じ。）９条１項は，取消訴訟は，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができるとし，同条２項は，裁判所は，処分の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たっては，当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとし，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分又は裁決がその根
拠となる法令に違反
してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとすると規定している。
そこで，被告さいたま市保健所長が行った妙照界に対する本件許可処分について，処分の名宛人ではない原告がその処分の取消しを求める法律上の利益を有するかどうか以下検討する。
(2)　妙照界に対する本件許可処分は，目録２各土地について墓地の経営を許可したものであるが，原告は，妙照界に対する本件許可処分がなされる以前に，目録２各土地を含む目録１各土地の墓地の経営の許可を受けていたものである。たしかに，妙照界に対する本件許可処分の取消判決があっても，当然には原告に対する本件取消処分が取り消されることにはならないが，妙照界に対する本件許可処分が取り消されることによって原告は目録２各土地について経営許可を受け得る地位につくこととなる。
すなわち，墓地埋葬法は，墓地を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならないとし（同法１０条１項），上記許可を受けた墓地の区域を変更しようとする場合にも同様とされており（同条２項），墓地の経営は許可を受けた区域においてのみ許されるものであり，仮に墓地の経営許可が既になされている区域と同一の区域について別の者から墓地の経営許可の申請があった場合には，その申請は形式的に不許可となる蓋然性が高い。そして，原告は妙照界に対する本件許可処分がなされる直前まで目録２各土地を含む目録１各土地について墓地の経営許可を受けていた者であって，妙照界に対する本件許可処分が取り消されなければ，原告は改めて目録２各土地における墓地の経営許可を申請し許可を得るこ
とが事実上不可能な状
態にあるといえる。
また，原告に対する本件取消処分が取り消されたにとどまるときは，同一土地上に原告と妙照界の２つの墓地の経営許可処分がなされた状態となり，被告らとしては，いずれかの処分を取り消さざるを得なくなるが，この場合，後になされた妙照界に対する本件許可処分が当然に違法となり取り消されるべきと解することはできず，原告は本件取消処分が取り消されれば必ず満足するという関係にはない。
(3)　そうすると，原告が自らの墓地経営許可の取消処分の取消しを求める場合はもちろん，原告に対する本件取消処分の取消しを前提としなくても，原告としては妙照界に対する本件許可処分の取消しを求める法律上の利益があるというべきである（なお，最高裁昭和４３年１２月２４日判決・民集２２巻１３号３２５４頁参照。）。
したがって，妙照界に対する本件許可処分の取消しを求める本件訴えについて原告適格に欠けるところはないというべきであり，これについての被告さいたま市保健所長の主張は採用できない。
４　争点３（妙照界に対する本件許可処分の違法性の有無）について(1)墓地埋葬法１０条１項は，墓地等を経営しようとする者は，都道府県知事の許可を受けなければならないとしており，上記許可の要件は，前述の同法１９条の取消しの場合と同様に，墓地の永続性及び健全な経営の確保，利用者の利益の保護，周辺の生活環境及び地理的条件との調和等を総合的な観点から，国民の宗教的感情に適合し，かつ公衆衛生その他の公共の福祉に適合するかどうかを判断すべきである。
(2)　そこで，妙照界に対する本件許可処分をみると，上記のように原告に対する本件取消処分によって目録１各土地について墓地の経営主体が存在しない状態になったが，その当時，既に本件霊園は建設され，管理棟等の附帯建築物が建築されており，本件霊園の墓地の永代使用権が販売され，ほとんどの墓地に関して墓石が建立されていたこと，また，かつて明星学園他の所有地であり原告が所有権を取得することのなかった目録１各土地の大部分の土地については，妙照界が競売によりその所有権を取得した状況にあったことが認められる。そのような本件霊園の状況に鑑みると，早期に本件霊園の経営をなし得る主体を確定させ，本件霊園の管理運営を任せることによって，本件霊園の墓地利用者の利益を図る高度の必要性があったといえる。そして，本件霊園内の主要土地である目録２各土地の所有権を有しており，本件の一連の名義貸し行為に関係しない宗教法人である妙照界に対して墓地の経営を許可した本件許可処分は，国民の宗教的感情に適合し，かつ公衆衛生その他の公共の福祉に適合するものということができる。
そうすると，墓地埋葬法の許可要件に反するところはなく，その他，墓地埋葬条例に反するところもない。
(3)　この点，原告は，概ね，①霊園用地は墓地経営許可を取得した者が所有していなければならないにもかかわらず，本件霊園用地が原告名義の土地に囲繞されていること，②さいたま市墓地等許可事務処理要綱によれば，経営者はさいたま市に事務所を置く宗教法人でなければならないにもかかわらず，妙照界は埼玉県東松山市所在の宗教法人であること，③本件霊園内には他人名義の建物が存在していることを理由として本件許可処分の違法性を主張する。


平成１４年（行ケ）第２５０号　審決取消請求事件　（平成１４年９月５日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ケージーパルテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　山上和則、西山宏昭
被　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　亀井弘勝、稲岡耕作、川崎実夫
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５６５０号事件について平成１４年４月１１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、意匠登録を無効とした審決に対して、意匠権者（原告）が審決の取消しを求めている事案である。
１　特許庁における手続の経緯等
原告は、登録第９３０６６３号の類似第３号の意匠（本件登録意匠）の意匠権者である。本件登録意匠は、平成７年２月６日に意匠登録出願され（意願平７－２８４７号）、意匠に係る物品を「戸車用レール材」として、平成８年３月１２日に設定登録されたものである。本件登録意匠の形態は、別紙１のとおりである。本件登録意匠について、被告から無効審判の請求がされ、特許庁は、これを無効２０００－３５６５０号事件として審理し、平成１４年４月１１日に「登録第９３０６６３号の類似３号意匠の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本を平成１４年４月２３日に原告に送達した。
２　審決の理由の要旨
【要約】本件登録意匠は、①その出願日（平成７年２月６日）前に出願された意願平６－１６２７０号の意匠（引用意匠、別紙２参照）に類似し、また、②その本意匠とする登録第９３０６６３号意匠（別紙３参照）に類似しないから、（旧）意匠法９条１項及び同法１０条１項の規定に違反して登録されたものであって、同法４８条１項１号に該当する。
【審決の判断】
Ⅰ．本件登録意匠について
Ⅰ．１　本件登録意匠の構成要素を摘記すれば、次の①～⑦の点を挙げることができる。
①　ウイング状の鍔を有している点。
②　中央に溝を有している点。
③　外側に鋸歯状突起を有している点
④　レール全体の高さと幅の寸法比が非常に似通っている点。⑤　中央の溝の上に左右対称の内向きに下がるように戸車転動面を形成している点。
⑥　「レール裏面中央に浅い溝状部を形成している点。⑦　「溝の底面中央に細い条溝を形成している点。
（上記①を構成要素①といい、②ないし⑦についても同様に表記する。）Ⅰ．２　上記①～④については、当事者間に争いがなく、審判甲１号証の一、二（DerGroeHfele   1980年版表紙及びコラム４の写し、コラム４の写真）及び審判甲第２号証（TROLAtechnic写し)からも明らかなように、それがこの種の物品におけるありふれた態様であると認められる。
Ⅰ．３　上記⑤の「中央の溝の上に左右対称の内向きに下がるように戸車転動面を形成している点」については、以下に示すように、本件登録意匠の出願日である平成７年２月６日以前に出願された他の意匠、あるいは刊行物所載の他の意匠にも認められるものであって、本件登録意匠を特徴付ける態様とはなし得ないものである。・意願平６－１６２７０号意匠（引用意匠。平成９年６月１９日拒絶確定、別紙２　参照）
・実用新案登録第３００１７６１号（審決添付別紙５）Ⅰ．４　上記⑥の「レール裏面中央に浅い溝状部を形成している点」については、該溝状部の態様がこの種物品の裏面等にいわゆる「肉盗み」として施される常套的手法を用いて形成される典型的なものであるため、やはり本件登録意匠を特徴付ける態様とはなし得ないものである。
Ⅰ．５　上記⑦の「溝の底面中央に細い条溝を形成している点」については、該条溝がありふれた罫書き溝の域を出ないものであるため、意匠の構成要素として特筆すべきものはない。
Ⅰ．６　してみると、本件登録意匠は、これを全体的に特徴付ける新規な構成要素を具備していないものであるとみなさざるを得ない。Ⅱ　本件登録意匠と意願平６－１６２７０号意匠の類否Ⅱ．１　本件登録意匠と引用意匠とを対比すると、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、本件登録意匠の前記構成要素のうち、①、②、④及び⑤の構成要素が共通し、さらに、各部の寸法比率については、④のレール全体の高さと幅の寸法比に加えて、「レール全幅に対する溝幅の寸法比を約１０：３程度とし、溝の幅と深さが同程度の断面視略矩形状としている点」までも共通し、戸車転動面については、⑤の中央の溝の上に左右対称の内向きに下がるように戸車転動面を形成している点に加えて、「戸車転動面の傾斜角度」までも共通するものである。Ⅱ．２　これらの共通点のうち、①のウイング状の鍔を有している点、②の中央に溝を有している点及び⑤の中央の溝の上に左右対称の内向きに下がるように戸車転動面を形成している点、及びこれらの各態様が協調して表出する態様は、両意匠の構成要素の大部分を占めるものであって、全体的に見れば、意匠の骨格を成すものであり、これに④のレール全体の高さと幅の寸法比を端緒とする各部間の寸法比率における共通性が加味されることによって意匠の基調が形成され、両意匠間に強い類似性をもたらしているものと認められる。


Ⅱ．３　一方、両意匠には、③の「外側に鋸歯状突起を有している」か否か、⑥の「レール裏面中央に浅い溝状部を形成している」か否か、及び⑦「溝の底面中央に細い条溝を形成している」か否かの相違点が認められる。Ⅱ．４　しかしながら、これらの相違点に係る本件登録意匠の態様については、前項で述べたとおりであり、いずれも本件登録意匠を特徴付ける態様とは成し得ず、各共通点からもたらされる類似性を凌ぐものではない。Ⅱ．５　すなわち、本件登録意匠は、引用意匠に類似するものと認められる。
Ⅲ　本件登録意匠と本意匠の類否
Ⅲ．１　本件登録意匠と本意匠を対比すると、両者は意匠に係る物品が一致し、形態については、次に示す共通点と相違点が認められる。
［共通点］
（１）全体的な構成態様について、溝形鋼状レールの開口部両縁にウイング状の鍔を形成し、溝の上縁部に傾斜する戸車転動面を形成し、外側壁面に断面視鋸歯状の抜け止めを形成している点。
（２）鍔の基本形を平板状とし、外側上縁部に面取りを施している点。（３）レールの全幅を全高の２倍程度としている点。
［相違点］
（１）溝の態様について、本件登録意匠においては、戸車転動面を緩斜面とし、底部両隅を細幅の傾斜面とし、溝全体の断面形状を深さと幅が同程度の略矩形状としているのに対し、本意匠においては、戸車転動面をやや急斜面とし、底部両隅の側壁に断面視円弧状の窪みを形成し、溝全体の断面形状を深さが幅の２倍強ある断面視略Ｙ字形状としている点。
（２）外側壁面の態様について、本件登録意匠においては、壁面全体に鋸歯状の抜け止めを均一に配置しているのに対し、本意匠においては、壁面の上方約１／３程度を平坦面としてその中央に楔状の切り込みを設け、下方約２／３程度の部分に鋸歯状の抜け止めを配置している点。
（３）レール裏面の態様について、本件登録意匠においては、裏面中央に浅い溝状部を形成しているのに対し、本意匠においては、裏面全体を平坦面としている点。
（４）側壁の肉厚と溝幅の寸法比率について、本件登録意匠においては、側壁を含む全体の肉厚を溝幅の１／２弱の薄手のものとしているのに対し、本意匠においては、側壁の肉厚を溝幅と略同程度で、他の部分の略３倍程度ある厚手のものとしている点。
Ⅲ．２　上記の共通点及び相違点について検討すると、共通点（１）に示す態様は、意匠全体の骨格を成すものではあるが、多分に抽象的な共通性であり、これに共通点（２）及び（３）に示す態様を加味したとしても、戸車転動面を除けば、その態様はこの種の物品においてありふれたものであると認められる。Ⅲ．３　戸車転動面についても、相違点（１）に示すように、その傾斜角に明らかな差異が認められることを考慮すれば、これらの共通点からもたらされる類似性は、各相違点に示す両意匠の差異を圧倒するほどのものとは認められない。Ⅲ．４　これに対し、相違点（１）に示す本意匠の「戸車転動面をやや急斜面とし、底部両隅の側壁に断面視円弧状の窪みを形成し、溝全体の断面形状を深さが幅の２倍強ある断面視略Ｙ字形状としている」態様は、その出願前に例を見ないものであり、これに相違点（４）に示す「側壁の肉厚を溝幅と略同程度で、他の部分の略３倍程度ある厚手のものとしている」態様が加わることによって、本意匠には、本件登録意匠とは明らかに異なる特有の基調が形成されているものと認められる。
Ⅲ．５　さらに、相違点（２）に示す外側壁面の態様、及び相違点（３）に示すレール裏面の態様における差異は、両意匠の基調の違いを一層際立たせる効果をもたらしており、この基調の違いは、各共通点からもたらされる類似性を凌駕するものであると認められる。
Ⅲ．６　すなわち、本件登録意匠は、本意匠とする登録第９３０６６３号意匠に類似しないものと認められる。
Ⅳ　むすび
以上のとおりであって、本件登録意匠は、本意匠とする自己の登録意匠に類似せず、しかも本件登録意匠の出願日に先行する他の出願に係る意匠（引用意匠）に類似するものであるから、（旧）意匠法第９条第１項及び同法第１０条第１項の規定に違反して登録を受けたものであり、同法第４８条第１項第１号に該当する。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　本件登録意匠と引用意匠との類否判断の誤り（取消事由１）本件登録意匠が「外側に鋸歯状突起を有している」点（審決認定の構成要素③）は、本件登録意匠を特徴づける重要な態様の１つであるのに、審決は、これを「この種の物品におけるありふれた態様である」とし、中央の溝の上に左右対称の内向きに下がるように戸車転動面を形成している点と外側壁面に断面視鋸歯状の抜け止めを形成している点とを総合的に評価しなかった。本件登録意匠は、外側に鋸歯状突起を有する点において、鋸歯状突起を有しない引用意匠とは非類似の意匠と評価されるべきである。
２　本件登録意匠と本意匠との類否判断の誤り
本件登録意匠と本意匠とは、傾斜した戸車転動面と外側側面に断面視鋸歯状の抜け止めの存在という共通点によって類似していると評価されるべきである。両者を非類似とした審決の判断は誤っている。
第４　被告の主張の要旨
審決の認定判断に誤りはなく、原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件登録意匠、本件登録意匠の本意匠及び引用意匠本件登録意匠（９３０６６３号の類似３）は、意匠に係る物品を「戸車用レール材」とし、その形態を別紙１本件登録意匠図面記載のとおりとしたものである。引用意匠（意願平６－１６２７０号意匠）及び本件登録意匠の本意匠（登録９３０６６３号意匠、以下単に「本意匠」という。）は、それぞれ、別紙２、別紙３のとおりの形態のものである。
２　本件登録意匠と引用意匠との類否