原告の上記主張のうち，①は主張自体失当といわざるを得ないものであるが，②については，本件特許権の設定登録の日である平成９年１２月１２日には，Ｄは原告の代表取締役の職にあり，現在も取締役の職にあることに照らせば，原告は，Ｄから本件特許権について独占的通常実施権の許諾を受けているものと推認することができる（本件特許権についての通常実施権の許諾には，共有者であるＥの同意が必要であるが，Ｅは，Ｄの同居の親族であり，かつ，原告の監査役を務めている者であるから，その同意を得ていたものと推認される。甲８の1,2参照）。そして，独占的通常実施権者については固有の差止請求権は認められないが，特許権者（共有持分権者を含む）の有する差止請求権（特許法１００条）を代位行使（民法４２３条）することができると解するのが相当であるから，原告は，Ｄの有する本件特許権に基づく差止請求権を代位して行使することができる。(2)本件麺押機は，本件特許発明の実施にのみ使用する物として，特許法１０１条２号により本件特許権を間接に侵害するとみなされるかどうか（争点１の(1)）まず，本件麺押機を用いた蕎麦麺の製造方法が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかを検討する。
当事者間に争いのない本件麺押機の図面（乙９）及び証拠（丁１。特に写真４）によれば，本件麺押機の押出口と釜の上端の間の距離は２１㎝であると認められる。
そして，証拠（乙１０～１２）によれば，釜の上端と湯面が同じ高さでは，新たに麺を入れる際に，麺があふれ出るおそれがあることから，たとえ湯が沸騰しても麺があふれ出ることのないように，湯面と釜の上端は５㎝程度に設定しているものと認められる（本件公報の図１でも，湯面は釜の上端からかなり下がっているように図示されている。）。
以上によれば，本件麺押機を用いた蕎麦麺の製造方法は，「複数の押し出し口から湯面までの高さが２０㎝以下」という本件特許発明の要件を充足しないから，本件特許発明の技術的範囲に属しない。
原告は，被告らにおいて本件麺押機を改造して押出口と釜の上端の間の距離が２０㎝以下になるように設定し直していると主張するが，丁１（特に写真４）に照らせば，原告主張のような事実は認められない。また，仮に，本件麺押機が据付けに当たって押出口と釜の上端の間の距離を変更できる構造のものであるとしても，丁１（写真４）によれば，現に上記の距離を２１㎝として使用している例があることが認められるから，本件麺押機については，上記の距離を「２０㎝以下」に設定するという条件でのみ使用される装置ということはできず，本件特許発明の実施にのみ使用される物に該当しない。
また，証拠（乙１０）によれば，被告タニコー発行の本件麺押機の取扱説明書には，蕎麦粉の割合を１００％とするのではなく，蕎麦粉につなぎ粉（小麦粉）を混ぜた麺体の作り方についても記載があることが認められるから，この点からも，本件麺押機は本件特許発明の実施にのみ使用される物とはいえない。(3)本件特許権には，無効理由が存在することが明らかであり，これに基づく差止請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点１の(2)）本件特許権の間接侵害を理由とする原告の差止請求は，前記で認定判断したとおり既に理由がないが，本件特許の明らかな無効理由の存否について，念のため，以下で判断する。
ア　証拠（甲８の２）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許発明は次の構成要件に分説することができる（以下「構成要件①」などという。）。①　１００パーセントの蕎麦粉に水を加えて練った蕎麦生地を麺押し機に
投入し，
②　その後，前記麺押し機の複数の押し出し口から湯面までの高さが２０
㎝以下の湯の中に，
③　前記押し出し口から湯面に到達する時間を７秒以下として前記蕎麦生
地を押し出し，


④　蕎麦麺を茹で上げることを特徴とする蕎麦麺の製造方法。イ　証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願日の前である昭和５８年５月末日ころに頒布された被告タニコー（ただし，当時の商号は「谷口工業株式会社」）作成の「タニコー麺押機しこしこ」と題するカタログ（乙４。以下「本件カタログ」という。）には，蕎麦生地を押し出して蕎麦麺をゆで上げることのできる麺押機が開示されており，シリンダーに蕎麦生地を入れ，麺状に押し出す様子及びその下方にゆで釜が配置されている状況が示されていること，蕎麦麺の押出時間について，７秒／１人前と記載されていること，そのＴＳＫ－１，ＴＭＫ－１型仕様寸法図には，他の部分につき表示された寸法からみて，押出口から湯面までの距離が２５㎝程度の装置構造が示されていることが，それぞれ認められる。ウ　本件特許発明と本件カタログに開示された発明とを対比すると，両者は蕎麦粉に水を加えて練った蕎麦生地を麺押機に投入し（構成要件①），その後，前記麺押機の複数の押出口から湯の中に前記蕎麦生地を押し出し，蕎麦麺をゆで上げる蕎麦麺の製造方法であること（同④）において一致するが，本件特許発明が１００％の蕎麦粉に水を加えて練り，蕎麦生地とし，麺押機の押出口から湯面までの高さを２０㎝以下とし，前記押出口から湯面に到達する時間を７秒以下としているのに対し，本件カタログには蕎麦生地として１００％の蕎麦粉を用いたものを使用することが記載されておらず，図面上は麺押機の押出口から湯面までの高さが２５㎝程度であって，これを２０㎝以下とすることは記載されておらず，押出口から湯面に到達する時間は７秒程度とされている点で相違する。そこで，上記相違点について検討するに，本件明細書には「蕎麦粉１００パーセントの蕎麦麺が作られているが，‥‥‥（中略）‥‥‥特開平２－１１７３５２号公報に開示されているように，麺押し機で機械生産すると，茹処理を施す前にそば麺が千切れ易いため，非常に太くて短い蕎麦麺しか製造することができない。」（本件公報３欄９行目～１８行目）という記載があることから，１００％蕎麦粉からなる蕎麦麺を機械による押し出しによって製造できること自体は，上記公開特許公報等により本件特許の出願前に知られていたということができる。そして，本件カタログに開示されている麺押機は「そば粉とつなぎ粉をお好みの割合で水で練ったもの」を製麺の対象とすることが記載されており，この記載は１００％蕎麦粉のものについて当該麺押機による製麺の対象とすることを明記するものではないが，これを積極的に除外するものとはいえない。また，上記のとおり，１００％蕎麦粉からなる蕎麦麺を機械による押し出しによって製造できることは本件特許の出願時に既に知られていたのであるから，本件カタログに記載された麺押機を用いて１００％蕎麦粉からなる蕎麦麺を製造しようとすることは，当業者が試みる範囲内のことと認められる。
そして，公知文献である特開平２－１１７３５２号に関する上記記載から，１００％蕎麦粉から麺線に成形された蕎麦麺は極めて粘弾性に乏しく切れやすいものであることは，本件特許の出願時に当業者に知られていたものと認められる。そうすると，１００％蕎麦粉の蕎麦麺を当該麺押機で製造するに当たっては，麺切れを防止するために，麺押機の押出口から湯面までの高さを１００％蕎麦粉の蕎麦麺が押し出し中に切れることのない範囲内のものとし，つなぎを入れた蕎麦麺の場合よりも早くゆで上げ工程に移行すべきことは当業者が容易に想到し得ることであり，その条件を満たす麺押機の押出口から湯面までの高さが２０㎝以下であり，押出口から湯面に到達する時間が７秒以下であることは，上記の観点から行う実験により自ずから定まることであると認められる。
したがって，本件特許発明は，本件カタログに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許には特許法１２３条１項２号，２９条２項所定の明らかな無効理由がある。
(4)まとめ
以上によれば，本件麺押機の販売についての被告らの関与の内容について認定判断するまでもなく，被告らに対して，本件特許権に基づき，本件麺押機の販売の差止めを求める請求は理由がない。
２　本件における事実経過について（争点２ないし４に関して）原告が主張する被告らの債務不履行又は不法行為の成否を判断する前提として，原告会社の設立から被告システム・ワンの設立に至るまでの経過について検討するに，「前提となる事実関係」（前記第２，１）記載の各事実に証拠（甲１，２，６の1，2，８の1,2，１１，１３，２２の1,2，２３，２６～２９，乙１５，１６，１７の1,2，２５，３２～３９，丙２，３の1～5，４の1～4，５の1～3，丁２，証人Ｄ，原告代表者，被告システム・ワン代表者兼被告本人Ｂ〔以下，単に「被告Ｂ」という。〕，被告Ａ本人の各尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(1)被告タニコーと日本セラテックスとの間の販売提携契約，原告会社の設立アＤは，盛岡市郊外で飲食店「はらぺこ」を経営していたが，昭和６０年ころから被告タニコーの販売する「しこしこ麺機」という麺押機を購入し，これを改良した機械を用いて十割蕎麦を製造して，上記店舗で販売していた。Ｄは，その発明に係る十割蕎麦の製造方法につき平成５年７月９日特許登録出願をしたほか，改良した麺押機を「ホテレスショー」で展示・実演して，好評を得ていた。
イ　被告タニコー（当時の商号は「谷口工業株式会社」）は，平成６年６月１日，日本セラテックスとの間でＤの開発した十割蕎麦の製法を展開することを目的として，被告タニコーが日本セラテックスに「しこしこ麺機」を供給し，同社はこの製品を独占的に販売する旨の販売提携契約（乙３３）を締結した。そして，Ｄが代表者を務める有限会社十割そば量産技術普及教室は，上記契約に基づく日本セラテックスの債務につき連帯保証し，Ｄ個人も同社の取締役に就任した。この契約は，Ｄに相応の利益をもたらすという触れ込みであったが，Ｄとしては，日本セラテックスに独占販売権を与えることや同社の役員に就任するなど，予想外の立場に置かれたことから，次第に上記契約の履行に消極的となっていった。


ウ　そこで，Ｄは，平成６年の後半ころから日本セラテックスと被告タニコーとの契約を発展的に解消し，別の会社に独占的販売権を移行させることを考えたが，自身は蕎麦の製法等の技術には精通していたものの，会社の経営や財務には疎かったため，当時岩手県八幡平のスキー場の経営に携わっていて，「はらぺこ」に客として来店したことから知り合った被告Ａに対し，新会社の経営に参加するよう要請した。Ｄは，日本セラテックスの代表者のＧや同社の従業員のＨを新会社の経営に加えようと考えた時期もあったが，ＤとＧ及びＨとの折り合いが悪かったため，ＧとＨを経営陣に加えることは断念した。
エ　その結果，Ｄの製造する十割蕎麦をフランチャイズシステムで販売すること等を目的として，平成７年１月１８日，原告会社が設立され，被告Ａが営業担当の常勤の代表取締役に，Ｄが開発担当の非常勤の代表取締役にそれぞれ就任した。
(2)原告会社の設立から本件契約の締結
ア　被告Ａは，代表取締役に就任して間もなく，被告タニコーと日本セラテックスとの間の販売提携契約の存在を知った。被告Ａは，この契約が存続している以上は，原告が被告タニコーから麺押機を購入することができず，フランチャイズによる販売網の展開も不可能になることから，日本セラテックスの代表者のＧと，原告が同社から販売権の譲渡を受ける方向で交渉を行った。イ　その後，被告Ａの努力もあって，被告タニコーと日本セラテックス間の販売提携契約は，平成７年５月３１日，期間満了により終了したため，被告Ａは，原告と被告タニコーとの間で新たに販売提携契約を締結することを考えた。そこで，原告側では被告Ａ，被告タニコー側では取締役営業部長であった被告Ｂが交渉の主たる当事者として，原告に被告タニコーの製造する麺押機の独占的販売権を与えること等を内容とする契約の締結交渉を行い，同年８月１日，本件契約が締結された。なお，契約締結の打合せには，当時原告の非常勤の取締役で大学教授の肩書を持つＩ（現在の原告代表者）が同席することがあったが，Ｄは被告タニコーに信用がなかったため，これに同席することはなかった。
ウ　本件契約の契約書５条には，「買取台数」との見出しの下で，「原告の年間買取り台数は２０台とし，これを保証する。ただし，１年目は５台とする」旨の条項があるが，契約の交渉をした被告Ａ及び同Ｂは，買取台数の達成は文字どおり契約上の義務であると理解していた。
また，同契約書２１条には，「販売独占権」との見出しの下で，「原告が被告タニコーに対して２００万円を支払うこと，この金額は契約解除後は返還しないものとする」旨の条項があるが，この「契約解除後」という文言は被告タニコーの総務の担当者が作成した文案をそのまま採用したものであり，契約の交渉をした被告Ａ及び同Ｂは，この条項を，契約が終了した場合には，理由のいかんを問わず，この金額を返還しないとする趣旨に理解していた。
(3)本件契約のその後の経過と被告Ａの退任
ア　原告は本件契約に基づき被告タニコーから麺押機の供給を受け，これを販売することになったが，その販売台数は，１年目（平成７年８月１日～同８年７月３１日）が９台，２年目（平成８年８月１日～同９年７月３１日）が８台，３年目（平成９年８月１日～同１０年７月３１日）が１６台であり，１年目は前記買取台数を達成したものの，２年目，３年目とも２０台の買取台数に達しないという結果となった。
イ　また，平成８年５月ころ他社（ザ・ワークス）が原告の販売する麺押機と類似する麺押機を販売したことから，Ｄら岩手県在住の役員は，対抗上原告でも子会社を設立して被告タニコーから供給を受けている麺押機とは別の類似商品を製造販売することを提案した。被告Ａは，日本セラテックスとの契約を終了させて独占販売権を取得した経緯，被告タニコーとの関係を考慮して，反対の意見を述べたが，Ｄらは納得せず，岩手県在住の役員が出資して有限会社日本ソバマック（以下「日本ソバマック」という。）を設立し，同社は平成８年から同１０年にかけて類似商品である麺押機数台を試験的に製造，販売した。
ウ　被告Ａは，平成８年に入ってから２度ほど胃癌の手術を受けるなどして健康状態が悪化したこと，それに加えて，前記のとおりＤらの他の役員と原告会社の運営をめぐり意見が対立していたこと，フランチャイズチェーン店からのクレームの対応に追われたことなどから，精神的・肉体的に極度の疲労を感じて，平成８年夏ころ，原告会社の代表取締役を辞任することを決意し，同年８月２０日の役員会でその旨を申し入れた。
その席では他の役員から慰留され，９月の健康診断の結果をみて対応を協議することとされたが，被告Ａの決意は変わらず，同年９月１２日の役員会で再度辞任を申し入れたところ，格別の反対はなく被告Ａの辞任は事実上了承された。そして，１０月末をめどに引継を行うこととされた。
エ　その後，平成８年１１月１０日，事務引継が行われたが，終了後役員らが集まった話合いの席で，被告Ａは，退任後，十割蕎麦用の製麺機を使用する店舗を５店まで営業したい，また，その店舗で使用する商標として，当時原告会社で商標登録出願手続中であった「究極の十割そば」という商標の出願人名義を譲り受けたいとの申入れをした。
これに対して，他の役員から，店舗数は３店でもよいのではないかという意見が出たが，日本セラテックスに対して直営店を５店舗では認める方向で交渉をしたという前例もある上，退任に際し退職慰労金を出さないことから５店でも構わないのではないかという意見が出され，昀終的にこれに異議を述べる役員はなかった。
また，商標についても，Ｉが，原告会社では今後「味玄」という商標を使用する方針であり，「究極の十割そば」の登録名義は被告Ａないし同人が経営する会社に変更して構わないという趣旨の発言をしたところ，他の役員は別段の異議を述べなかった。
上記の話合いに出席した役員らは，被告Ａが将来フランチャイズシステムによる経営を行うつもりはないが，十割蕎麦を出す店を経営したいという希望を持っていることを認識しており，実際に出店する際には，事前に原告に何らかの挨拶があるであろうという漠然とした期待を持っていた。しかし，上記の５店舗という限定以外に被告Ａとの間で将来の出店に関して具体的な取極めを交わすことはなかった。


オ被告Ａは，平成８年１１月１８日，株式会社究極の十割そばを設立し，同年１２月６日付けで，「究極の十割そば」の商標登録出願の出願人名義を原告から上記会社に変更した。その後，同月１７日開催の原告会社の株主総会で，被告Ａは正式に代表取締役を退任した。
(4)本件契約の期間満了による終了
ア　本件契約の２年目が終了した直後である平成９年８月６日，被告Ｂと被告タニコーの盛岡営業所長のＪは，原告会社を訪問し，販売台数が本件契約の定める買取台数を達成していないことを告げるとともに，類似した商品を他社（日本ソバマック）に製造販売させていることにつき厳重に抗議をした。これに対し，Ｄは，同年９月５日付けの被告Ｂにあてた書簡（乙１５）で，無断で試作機を製造して市場に出したことを謝罪するとともに，販売台数が契約の定める買取台数を達成していないことを認め，目標達成に向けて努力したい旨を表明した。イ　しかし，前記のとおり原告会社は３年目も買取台数を達成することができなかった。そこで，被告タニコーは，独占的販売契約を解消すれば，他社に販売でき，販売台数を伸ばすことができることから，非独占の形態の販売契約書の案を作成し，原告に提示することにした。
被告Ｂは，平成１０年８月１８日，原告会社を訪問し，麺押機の販売台数が少ないことについて改善を求めた。また，被告タニコーは，フランチャイズの加盟店から原告のアフターケアがいいかげんであるという苦情を聞いていたので，この点についても改善を要請した。さらに，被告Ｂは，契約内容を変更したい旨を口頭で伝え，同月２５日，盛岡営業所長のＪが非独占の形態の契約書案（乙３９）を原告に提示した。
ウ　これに対する原告の回答は，被告タニコーにとって芳しいものではなかったが，被告タニコーとしては穏便に問題を処理しようとする立場から，債務不履行による本件契約の解除ではなく，契約の更新をしないことを決め，平成１１年３月９日到達の内容証明郵便で原告代理人弁護士に対して本件契約の更新を拒絶する旨の意思表示をした。
(5)被告Ｂの退職と被告システム・ワンの設立等
ア　被告Ｂは，平成１０年６月２５日，組織改編に伴い被告タニコーの取締役を退任し，同１１年２月ころ，退職を申し出た。被告タニコーは，引継や決算の関係もあり，しばらく退職を待つよう要請したため，被告Ｂは，同年３月８日，引継を済ませた後，同年４月２日，退職した。
イ被告Ｃは，平成８年にＮＴＴを退職した後，被告Ａの経営する「究極の十割そば」川崎店の店長になったが，収入が少なかったことなどから，平成１０年１１月ころ独立して事業を興すことを考え始めるようになった。被告Ｃは，当初，通信機器の販売代行や水道の配管工事等を行う会社を設立することを企図し，平成１１年３月ころ，株式会社究極の十割そば設立の際に５００万円を融資した被告Ａに対し資金援助を求めたが，被告Ａには資金の余裕がなかったため，株式会社究極の十割そばの資金から１００万円を出資することとした。同じころ，被告Ｃは，被告Ｂに新会社設立の挨拶をしたところ，被告タニコー退職後の就職先が決まっていなかった被告Ｂは，被告Ｃの話に興味を持ち，新会社の経営に参加することを申し出た。被告Ｃは，被告Ｂの申出を了承し，会社の事業目的に厨房機器全般の販売を加えることとして，平成１１年４月７日，被告システム・ワンが設立された。設立時の役員は，被告Ｃのみであり，資本の額は３００万円であったが，その後，被告Ｂが１００万円出資し，株式会社究極の十割そばの出資分を引き受けたため，資本の額は４００万円に増資され，同年８月１日，被告Ｂが代表取締役に就任した。
ウ　被告システム・ワンは，平成１１年９月ころから，被告タニコーとの間で業務用厨房機器全般につき取引を行うようになり，本件麺押機を含む製麺機一式を被告タニコーから仕入れ，受注先に販売するようになった。被告システム・ワンでは，製麺に関する技術指導は，以前，「究極の十割そば」川崎店で店長をしていた被告Ｃが中心となって行っていた。さらに，蕎麦粉の仕入れは独自のルートで行っており，蕎麦打ちの研修についても，製品の紹介の段階は被告タニコーのショールームで，麺押機の購入後は販売先の店舗で行っていた。
なお，被告システム・ワン発行の本件麺押機のパンレット（甲１１）には，「究極の十割そば」との記載がみられるが，これは被告Ａが被告Ｃの要請を受けて，その旨の表示をすることを許諾したため記載されるようになったものである。また，被告Ｂらが顧客を連れて被告Ａの経営する「究極の十割そば」川崎店を見学したこともあったが，それ以上に，被告Ａが被告システム・ワンの経営に関して意見を述べたり，技術面で協力し合ったりしたことはなかった。
３　被告Ａの債務不履行（争点２）について


(1)前記２(3)エの認定事実によれば，平成８年１１月１０日に行われた話合いにおいては，昀終的に，被告Ａが十割蕎麦を出す店を５店舗まで経営すること，原告会社において商標登録出願中であった「究極の十割そば」の商標の出願人名義を変更することがそれぞれ認められたというのであるから，原告主張の本件合意が成立したという事実を認めるには足りないというべきである。(2)原告提出の原告代表者Ｉの作成に係る「株式会社『十割そば』元社長Ａ氏の社長退任前後の役員会　会議記録」と題するメモ（甲５）には，一部原告の主張に沿う記載があるが，証拠（原告代表者尋問の結果）によれば，上記メモは，原告代表者が本件訴訟提起後に取締役のＫと当時の記憶をたどりながら作成した文書であり，話合いの直後の記憶が鮮明な時期に作成されたものでないことが認められるから，その記載内容を直ちに信用することができない。また，原告代表者の陳述書（甲２６）には，平成８年１１月１０日の話合いで「被告Ａが直営店を経営することの許可を求めた前提には，フランチャイズ本部を企画するなど原告会社の商圏を害するような競業行為をしないことが当然含まれていた」という趣旨の記載があるが，証拠（原告代表者及び被告Ａの尋問の結果）によれば，被告Ａは自身が原告会社の代表者としてフランチャイズチェーンの運営に苦労してきたため，フランチャイズシステムによる経営には関わりたくないという趣旨の発言をしたことはあったが，上記話合いを含む取締役会の場で，他の役員から被告Ａは今後フランチャイズチェーンを運営したり，原告と競業する営業活動をしてはならない旨の発言はなかったことが認められるから，被告Ａに多大な負担をもたらす原告主張の本件合意は明示的な形ではもちろんのこと，黙示の合意としても成立していないというほかはない。
(3)なお，証拠（甲１３，原告代表者及び被告Ａの尋問の結果）によれば，被告Ａが代表取締役を務める株式会社究極の十割そばは，現在，神奈川県川崎市と藤沢市で各１店の店舗を運営し，顧客に十割蕎麦を提供していること，原告会社は神奈川県内では横浜市港北区に出店していること，株式会社究極の十割そばの事業形態は上記店舗の直営であり，フランチャイズシステムの運営は行っていないことが認められ，前記認定のとおり，被告Ａないし株式会社究極の十割そばと被告システム・ワンとの関係は，同被告がパンフレットに「究極の十割そば」と表示することを許諾していること，顧客に「究極の十割そば」川崎店を見学してもらったことにとどまるのであるから，被告Ａが株式会社究極の十割そばにおいて行う営業行為は，実質的にも原告主張の本件合意に反する内容ではなく，原告に対する関係で何ら違法性を帯びるものではない。
(4)したがって，原告の被告Ａに対する債務不履行（本件合意の不履行）を理由とする損害賠償請求は，理由がない。
４　その他の被告らの不法行為責任（争点３）
(1)原告は，被告Ａを除く被告らに対し，同被告による本件合意の不履行に加担して原告の債権的な権利を積極的に侵害したことなどが不法行為に当たるとして損害賠償を請求している。しかし，前記３で認定判断したとおり，本件合意が成立したとの事実は認められないから，原告の主張は，その前提を欠くものであり，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。また，実質的にみても，被告Ａを除く被告らの行為は，次のとおり，原告に対する関係で何ら違法性を帯びるものではない。
(2)まず，被告システム・ワン，同Ｃ及び同Ｂについては，前記１で認定したとおり，被告システム・ワンの販売する本件麺押機については，これを用いた蕎麦麺の製造方法は本件特許発明の技術的範囲に属さず，本件麺押機を販売する行為は本件特許権を侵害しないのであるから，上記被告らによる本件麺押機の販売は，正当な営業活動であって，原告の権利を侵害しない。
さらに，被告システム・ワンの設立の経緯をみるに，前記２(5)で認定したとおり，被告Ｃは，被告Ａの経営する「究極の十割そば」川崎店の店長を辞めて新たに会社を興そうと考え，当初は新会社である被告システム・ワンにおいて通信機器の販売代行や水道の配管工事等を行うことを企図していたが，被告Ｂの参加が決まった後，会社の事業目的に厨房機器全般の販売という項目を加えたというのであるから，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａが本件麺押機を販売することを計画し共同して被告システム・ワンを設立したものでないことは明らかである。しかも，被告Ａないし株式会社究極の十割そばが実際に行っている事業は蕎麦店の経営であり，証拠（被告Ｂの尋問の結果）によれば，被告システム・ワンが本件麺押機を販売することにより被告Ａには何らの経済的利益も生じないことが認められるから，前記２(5)認定のとおり，被告システム・ワンと被告Ａの間に，過去において資本関係があったこと，商標の使用許諾など一定の協力関係があることを考慮に入れても，両者は独立して別の事業を営んでいるというべきである。
(3)次に，被告タニコーの関係では，同被告が原告との間の本件契約を期間満了を理由に平成１１年７月３１日限りで終了させる旨の更新拒絶の意思表示をし，本件契約を終了させたことは債務不履行ないし不法行為を構成しない。すなわち，前記２(3)で認定したとおり，原告は本件契約５条の定める買取台数を２年目，３年目と連続して達成することができず，子会社の日本ソバマックに類似商品である麺押機を製造販売させていたところ，前者は本件契約上の債務の不履行であり，後者は少なくとも本件契約の趣旨に反する背信的な行為と評価することができる。したがって，被告タニコーが，原告の本件契約の履行状況をみて，平成１０年８月，麺押機の販路及び製造数量の拡大安定を図るため，非独占の形態の契約に切り替える旨提案したことは，メーカーとしては当然の対応であり，しかも，同被告としては，債務不履行による本件契約の解除という方法をとることもできたのであるから，形態を変更した上で契約を継続するという提案は，麺押機の供給を受ける原告の立場に配慮したものということができる。しかるに，原告は，非独占の形態の契約を締結することに応じなかったため，被告タニコーは更新拒絶の意思表示をしたものであり，証拠（乙１８，１９，２０の1,2）によれば，その後も，被告タニコーは代理人弁護士を通じて，原告代理人弁護士との間で本件契約の内容の改定につき誠実に交渉していることが認められる。以上の経緯によれば，本件契約は，平成１１年７月３１日限り終了したものであり，被告タニコーには，本件契約の定める債務の不履行はもちろん，交渉の過程においても何ら違法不当な点は認められない。


原告は，本件契約５条の「買取台数」の規定は，単なる努力目標を定めたものであり，これを達成できなくても債務不履行には該当しない旨主張し，これに沿う証人Ｄの証言及び原告代表者の供述もあるが，上記条項の定められた経緯は前記２(2)のとおりである上，５条の文言も，「本件年間買取り台数は２０台とし，これを保証する。」と明確に一定台数を保証する旨をうたっているのであるから，この定めを単なる努力目標と解することはできない。Ｄ及び原告代表者は，本件契約の交渉に実質的に関与していないのであるから，「本件契約５条の定めは努力目標にすぎない。」という証言等は，同人らの内心の願望を表したものというほかはない。
また，原告代表者は，「日本ソバマックの製造販売した製品は補助機械であって，営業には使用できない」旨を供述し（調書24頁），この製品が被告タニコーの供給していた製品の類似商品であることを否定するかのようであるが，原告会社で製品の開発を担当していたＤは，平成９年９月５日付けの書簡（乙１５）で「無断で試作機を製造し市場に出したことは，大変申し訳ないことであったと深く反省しております」と述べているのであるから，原告代表者の上記供述は採用することができない。
(4)また，被告タニコーが平成１１年９月以降，被告システム・ワンに対し，本件麺押機を供給している行為は，原告に対する不法行為を構成しない。すなわち，上記認定のとおり，原告と被告タニコーとの間の本件契約は平成１１年７月３１日限り期間満了により終了しているのであるから，被告タニコーは原告以外の業者に自由に麺押機を供給することができる。また，前記(2)で認定したとおり，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａらは本件麺押機の販売を企図して被告システム・ワンを設立したものではなく，被告Ｂらと被告Ａは別々に異なる事業を営んでいるのであるから，被告タニコーと被告Ａの間に共同関係は存在しない。そして，被告Ｂが被告タニコーを退職して，被告システム・ワンの代表取締役に就任した経緯は前記２(5)のとおりであり，被告Ｂの行為は不法行為を構成しないから，被告タニコーが使用者責任（民法７１５条１項）を負うこともない。(5)以上によれば，被告Ａを除く被告らに対し不法行為を理由として損害賠償を求める原告の請求は，いずれも理由がない。
５　被告タニコーの２００万円の返還義務（争点５）について(1)「前提となる事実関係」（第２，１）の(3)イの事実，前記２(2)の事実及び証拠（甲１）を総合すれば，本件契約の２１条には，被告タニコーは麺押機を原告が独占的に販売する権利を認め，原告は被告タニコーにその権利を行使する代償として２００万円を支払う旨，この金額は「契約解除後」は返還しないものとする旨の記載があること，本件契約の締結交渉を行った被告Ａ及び同Ｂは，この条項の意味を契約が終了した場合には理由のいかんを問わず２００万円を返還しないという趣旨に理解していたことが認められる。
(2)そして，証拠（乙３３，丁２，被告Ｂの尋問の結果）によれば，被告タニコーと日本セラテックスとの間の麺押機の独占販売契約においても本件契約の２１条と同様の規定があること，この契約の交渉を担当した被告Ｂは２００万円は契約終了後には返還されない性質の金員と認識していたこと，日本セラテックスはこの条項に基づき被告タニコーに２００万円を支払ったが，上記契約が期間満了により終了した後も被告タニコーはこの２００万円を返還せず，日本セラテックスも返還を求めなかったことが，それぞれ認められる。
(3)上記認定の本件契約の契約書の文言，契約締結交渉を行った当事者の認識，従前の同種契約の経緯に加えて，本件契約は原告に麺押機の独占販売権を与える内容であり，その反面，被告タニコーは他の業者に麺押機を販売することができず，被告タニコーが本件契約により利益を得ることができるかは，原告が５条の買取台数を上回る麺押機をどれだけ販売できるかにかかっているという契約当事者の利益状況に照らせば，被告タニコーが他の業者に麺押機を販売することができないことの補償の趣旨で２００万円の交付を受けることには，相応の合理性があると認められる。
(4)以上の認定判断によれば，本件契約の２１条にいう「契約解除後」という文言は「契約の終了後」という趣旨に理解するのが相当である。そして，前記４(3)で認定したとおり本件契約は期間満了により終了したものであるから，被告タニコーは上記条項に基づき，交付を受けた２００万円の返還義務を負わないというべきである。
原告は，上記文言につき文字どおり「契約解除」の場合を指すものと主張するが，独占的販売権を与えることの補償という趣旨からすれば，契約解除による終了の場合とそれ以外の理由による終了の場合を区別する理由はないし，実質的にみても，本件においては原告の債務不履行が認められるのであって契約解除による終了の場合と同視できるから，いずれにしても被告タニコーには２００万円を返還する義務はない。
６　結論
以上によれば，原告の本訴請求はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三　　村　　量　　一
裁判官        和久田　    道　雄
裁判官　　    田　　中　　孝　　一
物　件　目　録
別紙図面記載の麺押機（商品名「しこしこ麺機」）


主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　　被告が，原告に対し，平成８年８月２７日付でした，労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２　　被告が，原告に対し，平成８年８月２８日付でした，労働者災害補償保険法に基づく葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，原告の夫の死亡は同人が過去に従事していた業務に起因するものであると主張して，これを認めず労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付及び葬祭料をいずれも支給しない旨の処分をした被告に対し，その取消しを求めたものである。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）（１）　　原告は，亡Ａ（昭和１０年９月５日生。）の妻である。（２）　　亡Ａは，昭和２９年４月２２日，Ｂ鉱業株式会社に入社し，以後，昭和５０年１０月まで，坑内員等として粉じん作業に従事した。亡Ａは，昭和６２年１０月５日に，東京労働基準局長により，じん肺法に基づく管理区分３ロ・法定合併症なしの決定を受け，以後，平成７年１０月１１日まで，いずれも管理区分３イないし３ロ・いずれも法定合併症なしの決定を受けた。
（３）　　亡Ａは，平成８年１月下旬から発熱し，その症状が容易に改善しなかったため，同年２月５日，Ｃ病院を受診した。その日，亡Ａは帰宅したが，同日深夜から翌６日未明にかけて呼吸の苦しさを訴え，さらに呼吸が停止したため，家人の通報により救急車でＤ病院に搬送されたが，同日午前７時４０分，同病院で死亡が確認された（甲１）。
Ｄ病院のＥ医師が作成した亡Ａの死亡診断書には，死亡原因は「心不全」，その原因は「急性肺炎」，その原因は「じん肺」と記載されている。（４）　　原告は，亡Ａの死亡はじん肺に起因する業務上の事由によるものであるとして，平成８年４月１０日，被告に対し，労災保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を求めたが，被告は，亡Ａの死亡は業務上の事由によるものとは認められないとして，原告に対し，同年８月２７日付で，遺族補償給付を支給しない旨の処分を，同月２８日付で，葬祭料を支給しない旨の処分をした（以下「本件各処分」という。）
２　争点
亡Ａの死因となった肺炎は，労災保険法上の業務に起因する疾病（同法１２条の８第２項，労働基準法７５条１項，２項，同法施行規則３５条）といえるか。
（１）　原告の主張
労災保険法上の傷病等の業務起因性の判断にあたっては，業務上の事由が他の原因と共働原因となって傷病等を発症させたと認められれば業務起因性を認めるに足りると解すべきである。
じん肺患者には，肺炎を合併して死亡する例が多い。ある研究によれば，日本人男性において，じん肺患者は通常人の３倍近い割合で肺炎により死亡している。じん肺患者が肺炎を併発する理由としては，全身的な衰弱のために抵抗力が弱っていることの他に，粉じんに対する反応で，細菌に対する喰細胞や，その他の防御機序が使い果たされてしまっていることが考えられる。また，急性肺炎は，進展したじん肺においてしばしば罹患し，予後に重大な影響を及ぼし，重要な直接死因ともなるので，十分な対処が必要であるとの指摘もされている。肺炎の原因には，細菌や免疫異常が掲げられているところ，じん肺患者は細菌感染が生じやすくなっており，免疫機能が低下しているのであるから，じん肺は肺炎の原因となり得るというべきである。
そして，亡Ａの死亡当時，そのじん肺の病状は，じん肺法による管理区分４に相当する程に著しい肺機能障害を有するに至っており，肺炎に罹患しやすい状態にあったのであるから，亡Ａの死因となった肺炎と亡Ａのじん肺との間には，相当因果関係があったというべきである。したがって，亡Ａの死因となった肺炎は，労働基準法施行規則別表第１の２第９号にいう，「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当し，労災保険法上の業務に起因する疾病というべきである。
（２）　　被告の主張
労災保険法上の傷病等の業務起因性の判断にあたっては，業務と傷病等との間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする，相当因果関係が認められる場合，即ち，当該傷病等の発生が当該業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化と認められる関係があるときに，業務起因性を認めるべきであり，業務上の事由の他に要因が認められる場合には，他の要因に比して業務上の事由が相対的に有力に作用したと医学的に認められる場合に相当因果関係を認めるべきである。
ところが，じん肺が急性肺炎と因果関係を持つと考えるべき一般的医学的知見はない。したがって，じん肺と急性肺炎の発症との間に相当因果関係は認められない。
また，亡Ａの生前のじん肺の状態は，法定合併症がなく，療養を要しないものとされ，管理区分も比較的安定的に推移し，肺機能も限界値を相当程度上回る値を示すなどしていたのであるから，亡Ａの死亡当時も，重篤な状態に至っていたとはいえない。したがって，亡Ａのじん肺が急性肺炎の発症を来たし，あるいはこれを急激に増悪させる原因となったとは考え難い。
したがって，亡Ａの死因となった急性肺炎は，労働基準法施行規則別表第１の２第９号にいう，「その他業務に起因することの明らかな疾病」に該当せず，労災保険法上の業務に起因する疾病とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　　　労災保険法による労働災害補償は，使用者の災害補償責任を担保するものであると解されるから，労災保険法上の傷病等の業務起因性とは，業務と傷病等との間の相当因果関係を意味するものと解するべきである。そして，上記労働災害補償の趣旨に照らすと，業務と傷病等との間の相当因果関係が認められるためには，業務と傷病等との間に条件関係が存在し，かつ，傷病等の発生が業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化と認められる関係があることが必要であり，傷病等の発生が業務に内在ないし通常随伴する危険の現実化であると認められるためには，業務が，傷病等に対して，他の原因と比較して相対的に有力な原因となっていることを要するというべきである。


この点，原告は，業務上の事由が他の原因と共働原因となって傷病等を発症させたと認められれば業務起因性を認めるに足りると解すべきものと主張するが，そのように解するならば，実質的に業務と傷病等との間に条件関係があれば業務起因性が認められることとなり，上記労働災害補償の趣旨に照らして相当でないから，上記主張は採用することができない。２　　　原告は，じん肺は一般的に肺炎の原因となり得るものと主張し，確かに，甲第２ないし第５号証のように，じん肺と肺炎との関連性を指摘する文献等も存在する。
そこで検討するに，甲第３号証によれば，平成２年に，海老原勇医師らによって，じん肺罹患者の内管理区分４及び管理区分２ないし３で法定合併症罹患者についてその死亡原因を調査したところ，肺炎により死亡した数は厚生省の人口動況統計を基準とした期待値の約２．９倍に上るとの研究が発表されていることが認められ，甲第４及び第５号証によれば，海老原医師は，上記の研究以前から，じん肺罹患者は，吸入粉じんによって肺の異物等に対する防御機構が動員されているため，細菌感染が生じやすく，特に進展したけい肺において急性肺炎にしばしば罹患するもので，肺炎はじん肺の合併症というべきであるとの見解を有していることが認められる。また，甲第２号証によれば，平成８年時点において，Ｈ医師が，けい肺患者では，しばしば肺炎は急激な経過をたどることがあるが，これは，肺の広範な線維化により肺動脈血流分布が低下し，細菌感染が比較的短期間に肺内に拡大することと，けい肺による免疫機能の低下が原因とも考えられるとの見解を有していることが認められる。
しかしながら，これらに対し，乙第７号証によれば，昭和６２年時点で，労働省安全衛生部労働衛生課編集のじん肺診査ハンドブックにおいて，じん肺と肺炎との関連性は注目されているものの，じん肺有所見者に有意に発生頻度が高いとの報告はなく，じん肺との関連の評価が困難であるとの見解が表明されていたことが認められ，また，乙第５１号証の１によれば，平成８年７月時点において，Ｉ医師が，じん肺と急性肺炎が因果関係を持つと考えるべき医学的証拠は得られておらず，じん肺法改正以降新たに合併症に取り上げる必要を論じた医学研究もないとの見解を有していることが認められる。
以上を前提として検討するに，前記甲第３号証の研究は，管理区分４及び管理区分２ないし３で法定合併症罹患者という，ある程度重度で療養を要するじん肺罹患者を対象としているものであるから，直ちにこれをじん肺罹患者全体に一般化することはできないし，上記のように，じん肺と肺炎の因果関係ないし関連性に否定的な見解が相当あることなどを総合して考えると，じん肺と肺炎との間の関連性については，未だ医学的見解の対立が存在するというべきであって，高度の蓋然性をもって，じん肺罹患者について発症した肺炎につき，一般にじん肺が相対的に有力な原因となっていると認めるには足りないといわざるを得ない。
したがって，一般的にじん肺が肺炎の原因となり得るとまで認めることはできない。
３　　　続いて，個別的に，亡Ａの死因となった急性肺炎の発症が，じん肺と相当因果関係があるものと認められるかについて検討する。（１）　原告は，亡Ａの死亡当時，そのじん肺の病状は，じん肺法による管理区分４に相当する程に著しい肺機能障害を有するに至っており，肺炎に罹患しやすい状態にあったと主張する。
そこで検討するに，じん肺法４条１項，２項によれば，管理区分４とは，じん肺健康診断の結果，（ア）エックス線写真の像が第４型（大陰影があると認められるもの）で大陰影の大きさが１側の肺野の３分の１を超えるもの，及び，（イ）エックス線写真の像が第１型ないし第４型（大陰影があるか，両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影があるもの）で，じん肺による著しい肺機能の障害があると認められるものをこれに区分し，該当者について療養を要するとするものである。
そして，亡Ａが生前受診したじん肺健康診断において最後に撮影された胸部エックス線写真は，平成７年８月２９日に撮影されたものであるが（争いがない），乙第１９号証によれば，その写真を読影したＦ医師の所見は，大陰影が存在し，その区分はＡ（陰影が１つの場合には，その最大径が１センチメートルを超え５センチメートルまでのもの，数個の場合には，個々の影が１センチメートル以上で，その最大径の和が５センチメートルを超えないもの〔乙７〕）であるというものであることが認められる。また，甲第２号証によれば，同写真を読影したＨ医師の所見は，大陰影が存在し，その区分はＢ（陰影が１つ又はそれ以上で，Ａを超えており，その面積の和が１側肺野の３分の１〔右上肺野相当域〕を超えないもの〔乙７〕）であるというものであることが認められる。このように，亡Ａが生前受診したじん肺健康診断において最後に撮影された胸部エックス線写真によっても，その像は第４型ではあるが大陰影の大きさは１側の肺野の３分の１を超えないものであるから，前記（ア）に該当しないことは明らかである。次に，亡Ａが著しい肺機能の障害を有していたか（前記（イ））を検討するに，乙第７及び第５３号証によれば，①　パーセント肺活量が６０パーセント未満の場合，②　１秒率が限界値未満の場合，③　最大呼出位から努力肺活量の２５パーセントの肺気量における最大呼出速度（Ｖ２５）を身長で除した値（Ｖ２５／身長）が限界値未満であり，かつ，呼吸困難の度合いが第III度（平地でも健康者なみに歩くことができないが，自己のペースでなら１キロメートル以上歩ける者），第IV度（５０メートル以上歩くのに一休みしなければ歩けない者）又は第Ｖ度（話したり，着物を脱ぐにも息切れがして，そのため屋外に出られない者）のいずれかに該当するときには，一般的に，著しい肺機能障害があると判定され，④　肺胞気・動脈血酸素分圧較差（ＡａＤｏ２）の値が限界値を超える場合には，諸検査の結果と合わせて，一般的に，著しい肺機能障害があると判定され，これらに該当しなくても，医師が総合的な評価に基づいて著しい肺機能障害があると判定される場合があることが認められる。


ここで，亡Ａが昭和６２年から死亡時までに受診したじん肺健康診断での胸部に関する臨床検査における呼吸困難の度合いの自覚症状及び肺機能検査の結果並びに医師による肺機能障害の程度の判定が別紙一覧表のとおりであることは当事者間に争いがなく，乙第７号証によれば，それぞれの検査時における亡Ａの年齢に対応した上記②，③及び④の限界値は，それぞれ別紙一覧表記載のとおりであることが認められる。そこで，これらの検査の結果に基づき検討を進めるに，確かに，原告が主張するとおり，亡Ａが受診したじん肺健康診断のうち，上記の基準に該当するものとして，平成６年１１月２１日の肺機能検査における肺胞気・動脈血酸素分圧較差の値が３７．１８ＴＯＯＲと限界値（３６．１９）を超えているというものがある。しかしながら，その時点における亡Ａの呼吸困難の度合いが第Ｉ度（同年齢の健康者と同様に仕事ができ，歩行，登山あるいは階段の昇降も健康者と同様に可能である者）であったこと，前記検査より後の平成７年８月２９日時点での亡Ａの呼吸困難の度合いも第Ｉ度で変わっていないこと，平成７年９月４日の肺機能検査における肺胞気・動脈血酸素分圧較差の値が２１．９ＴＯＯＲと大きく改善していることに照らすと，平成６年１１月２１日の肺機能検査における肺胞気・動脈血酸素分圧較差の値は，検査上の測定誤差を含んでいたものと推認すべきであり，この時点で，著しい肺機能障害があると判定すべきであったと認めることはできない。そして，他の検査結果に照らせば，少なくとも平成７年９月４日に至るまで，亡Ａに管理区分４に相当する程度の著しい肺機能障害があったものと認めることはできず，さらに，それ以後死亡時までに，亡Ａがじん肺によって管理区分４に相当する程度の著しい肺機能障害を有していたと認めるに足りる証拠はない。
（２）　　前記第２の１（３）のとおり，Ｅ医師が作成した亡Ａの死亡診断書には，急性肺炎の原因として「じん肺」と記載されているところ，乙第４５ないし第４７号証によれば，Ｅ医師は，平成８年２月６日に亡ＡがＤ病院に搬送され，蘇生処置のために気管内挿管した際，多量の出血があったこと，痰の検査はしなかったが，１週間前から特に咳や喀痰が増加し，息切れのために自宅の階段を昇ることが困難になり，３７度６分の発熱があったとの情報と，エックス線写真上の所見から，亡Ａがじん肺に続発した続発性気管支炎及び続発性気管支拡張症に罹患しており，前記出血はこれに起因したものと診断し，被告及び青森労働者災害補償保険審査官に対してもこのように意見を述べたことが認められる。また，乙第４８ないし第５０号証によれば，Ｃ病院のＧ医師は，平成８年２月５日に亡Ａが受診した際，痰の検査はしなかったが，１週間以前から３７度８分の発熱が続き，同月２日には３９度４分（舌下）となり，市販の解熱剤を内服したと訴えたこと，胸部聴診したところ，乾湿ラ音が全肺野に聴かれ，両肺野背部，下部に捻髪音が聴取されたこと等から，亡Ａがじん肺に合併した続発性気管支炎に罹患していたものと，被告及び青森労働者災害補償保険審査官に対して意見を述べたことが認められる。
しかしながら，乙第７号証によれば，続発性気管支炎とは，じん肺患者の持続性の咳，痰の症状を呈する気道の慢性炎症性変化に細菌感染等が加わった気管支炎を指し，その診断のためには，痰の量，痰の性状と痰に占める膿の比率を検査し，起床後概ね１時間の痰の量が３ミリリットル以上で，痰が粘膿性である場合に罹患していると診断されることが認められるところ，前記のように，Ｅ医師もＧ医師も，亡Ａの痰の検査はしていないのであるから，前記亡Ａの自覚症状や他覚所見から，亡Ａが続発性気管支炎に罹患していた疑いは否定し得ないものの，さらに進んで罹患していたとまで認定するには足りない。
また，乙第７号証によれば，続発性気管支拡張症とは，じん肺患者の気管支拡張に細菌感染等が加わったものを指し，その診断のためにはエックス線写真撮影を行い，必要に応じて続発性気管支炎の診断におけるのと同様の痰の検査を行い，エックス線写真で気管支の陰影がのう状，円柱状，瘤状又は珠数状に拡張している場合及び気管支拡張が認められ，起床後概ね１時間の痰の量が３ミリリットル以上で，痰が粘膿性である場合に罹患していると診断されることが認められるところ，甲第２号証によれば，Ｈ医師は，平成８年２月６日に撮影された亡Ａの胸部エックス線写真の読影所見として，「両側外側にびまん性に広がる淡い陰影が見られ，また右葉間胸膜に胸水の貯留を認め，急性肺炎の所見と考えられる。」と述べ，また，乙第５１号証の１によれば，Ｉ医師は，同写真の読影所見として，「背臥位で撮影されたものであり，かつ，画質が劣っているために肺内の変化を詳びらかに観察することができませんが，じん肺に加えて，両肺に浸潤性の淡い陰影が広範に読影されますので，死亡診断書記載の死因『急性肺炎』は，妥当なものと判断できます。」と述べているのであって，これらの所見及び両医師ともに気管支拡張には何ら言及していないことに照らすと，前記Ｅ医師の意見にかかわらず，同写真の所見のみから亡Ａが続発性気管支拡張症に罹患していたと診断することはできないというべきである。また，前記のように，Ｅ医師もＧ医師も亡Ａの痰の検査はしていないのであるから，亡Ａが続発性気管支拡張症に罹患していたと認定するには足りない。
（３）　　以上のとおり，亡Ａが肺炎に罹患したこととじん肺との間に相当因果関係があるとして，原告が主張する事由は，いずれも十分な証拠に基づくものということはできず，本件全証拠によるも他にこれを認めるに足りる証拠は見いだせない。


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8684   16.6017.8   33.310.73.5   8.387214   35.0039.3   39.37.42.8   3.28878   30.7035.8   35.815.33.8   3.88917   005.8   29.411.70   5.881017   17.600   17.65.80   11.78116   16.7050.0   33.333.30   081216   006.2   018.76.2   6.28137   14.2014.2   000   081531   6.4012.9   25.83.20   3.282026   11.503.8   11.53.80   3.8
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平成一一年刑(わ)第三二五五号　窃盗、電気通信事業法違反被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
一　被告人Ａを懲役二年四月に、被告人Ｂを懲役一年八月に処する。二　被告人両名に対し、未決勾留日数中各五〇〇日を、それぞれその刑に算入する。
三　被告人両名に対し、この裁判確定の日からいずれも五年間、それぞれその刑の執行を猶予する。
四　押収してある「加入者データ読出・結果出力画面」と題する文書三通（平成一二年押第三四二号の51ないし56）を被害者Ｃ株式会社に、「基本情報照会」と題する文書七通及び「料金基本情報」と題する文書一通の合計八通の文書（同号の57の二枚目ないし九枚目）を被害者Ｄ株式会社の承継人であるＥ株式会社にそれぞれ還付する。
五　訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
六　本件公訴事実のうち、電気通信事業者であるＤ株式会社の取扱中に係る通信の秘密を侵したとの点については、被告人両名は無罪。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは、電気通信事業者であるＣ株式会社のＦセンターに勤務し、また、被告人Ｂは、電気通信事業者であるＤ株式会社のＹセンタに勤務し、それぞれ電気通信事業に従事する者であり、いずれも革マル派に所属する者であるが、対立する中核派に所属する者らの電話情報を入手して同派の動向を調査することを企て、第一　被告人両名は、ほか数名と共謀の上、平成九年一二月二四日午後零時一一分ころから同日午後零時一七分ころまでの間、東京都目黒区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＤ株式会社Ｚ支店Ｙセンタ（所長Ｇ）の電話受付席において、被告人Ｂが、同所に設置されたＤ株式会社の顧客データを管理するコンピューターシステムの端末機から、Ｈら七名名義の加入電話合計七台に関する電話番号、契約者氏名、設置場所、連絡先などを記録したデータ七件及びＨ名義の加入電話一台に関する電話料金の請求書送付先、支払状況などを記録したデータ一件をそれぞれ出力印字した上、右印字に係る所長Ｇ管理の「基本情報照会」と題する文書七通及び「料金基本情報」と題する文書一通の合計八通の文書（平成一二年押第三四二号の57の二枚目ないし九枚目）を窃取し、
第二　被告人Ａは、ほか数名と共謀の上、
一同日午後三時二七分ころから同日午後三時二八分ころまでの間、東京都中央区ｅ、ｆ丁目ｇ番ｈ号ｉビル新館ｊ階所在のＣ株式会社Ｆセンター（所長Ｉ）の機械室において、被告人Ａが、同所に設置された移動通信制御装置の端末機から、Ｊ名義一台、Ｋ名義二台、以上合計三台の携帯電話に関する通話中か否かの通話中情報や位置情報などを記録したデータ三件をそれぞれ出力印字した上、右印字に係る所長Ｉ管理の「加入者データ読出・結果出力画面」と題する文書三通（平成一二年押第三四二号の51ないし56）を窃取し、
二　前記日時場所において、Ｃ株式会社のＦセンターに勤務する被告人Ａが、前記のとおり、前記三台の携帯電話に関する通話中か否かの通話中情報や位置情報などを記録したデータ三件をそれぞれ出力したが、たまたまいずれの携帯電話も通話中でなかったため、前記データ三件のいずれにも電気通信事業者であるＣ株式会社の取扱中に係る通信の秘密に当たるものは含まれず、通信の秘密を侵すには至らな
かった
ものである。
（違法収集証拠の主張について）
弁護人は、検察官請求の本件各証拠物についてその押収手続には重大な違法があるから、その証拠能力は否定されるべきであり、ひいては犯罪の立証がないことになるから、被告人は無罪である旨主張する。
しかしながら、本件各証拠物がいずれも証拠能力を有することはさきの証拠採用決定において詳細に認定したとおりである。
（事実認定の補足説明）－窃盗の各公訴事実について
被告人らは、窃盗の各公訴事実のいずれについても黙秘しているので、以下、判示のとおり、右各公訴事実について被告人両名を有罪と認定した理由について説明する。
一　まず、Ｄ株式会社からの窃盗の事実（判示第一）に関する被告人Ｂの犯人性につき、関係各証拠によれば、以下の事実が認められる。すなわち、１　被告人Ｂは、昭和六三年三月にＬを退職し、同年四月にＤ株式会社に入社し、平成九年一二月二四日時点においては、Ｚ支店Ｙセンタに勤務していた。２　Ｄ株式会社においては、電話番号、契約者名、電話の設置場所、連絡先、電話料金の請求書の送付先、電話料金の支払状況といった顧客データをＣＵＳＴＯＭという名称のコンピュータシステムによって管理していた。同システムにおいては、「基本情報照会」や「料金基本情報」という標題で、顧客データ中の特定の事項について出力し、印字することができる。なお、顧客データをフロッピーディスクに保存して持ち出すことはできないようにされていた。３　平成一〇年一月七日から同月八日にかけて、警視庁公安部所属の警察官らが、革マル派の非公然アジトである東京都練馬区所在のｋビルｌ号室を捜索したところ、八畳和室に敷かれた布団の上に「パラソル資料」と書かれた封筒（甲九）を発見し、これを差し押さえた。その中には、「加入者データ読出・結果出力画面」と題する二枚一組の文書三通（甲一〇ないし一五、以下、本件「加入者データ読出・結果出力画面」という。）のほか、「Ｍ」と記載されたメモ紙一枚、「基本情報照会」と題する文書七通（以下、本件「基本情報照会」という。）及び「料金基本情報」と題する文書一通（以下、本件「料金基本情報」という。）の合計九枚の紙片が一綴りとなった資料（甲一六）が入っていた。


４　本件「基本情報照会」七通は、各見出しの電話番号につき、その契約者名、設置場所、連絡先などを記載したものであり、体裁は、ＣＵＳＴＯＭから印字されたものと同一である。そして、そのうちの一通の見出し欄には、前記のメモ紙に記載の「Ｍ」と同一と認められる「Ｍ」の電話番号が記載されており、これを先頭として、七通の間には、順次、前の「基本情報照会」の連絡先欄に記載の電話番号がその後ろの「基本情報照会」の見出し欄に記載の電話番号と一致するというつながりのあることが認められ、これによれば、メモ紙に記載の電話番号を出発点として「基本情報照会」を出力し、以後出力結果から新たな情報を得ながら順次出力を重ねていったことがうかがえる。
また、本件「料金基本情報」一通は、上記の「Ｍ」をその見出しの電話番号とするものであり、電話料金の請求書の送付先や支払状況などが記載されており、体裁は、やはりＣＵＳＴＯＭから印字されたものと同一である。本件「基本情報照会」七通と本件「料金基本情報」一通には、そのいずれにも、右上に、平成九年一二月二四日午後零時一一分から一七分までの間の日時を意味すると認められる記載がある。
５　ＣＵＳＴＯＭにおいては、どの端末からどのような情報にアクセスしたかが、監査ログとして記録されるシステムになっている。そこで、監査ログの中から、日時が平成九年一二月二四日、アクセス対象の電話番号が本件「基本情報照会」七通及び本件「料金基本情報」一通の各見出し欄に記載された電話番号という条件を満たすアクセスを検索すると、該当するアクセスがあることが判明した。これらのアクセスの日時は、前記七通の「基本情報照会」及び前記一通の「料金基本情報」のそれぞれに記載された日時とほぼ一致した。
そして、これらのアクセスは、いずれも、処理端末番号が「ＴＫ四一三二〇二」の端末から、ユーザーＩＤが「Ｅ二三〇二一五」、氏名コードも「Ｅ二三〇二一五」、操作者氏名が「料貸出七」の者によってなされたものであることが判明した。処理端末番号が「ＴＫ四一三二〇二」の端末は、Ｄ株式会社Ｚ支店Ｙセンタにおいて電話料金に関する問い合わせや苦情を処理するいわゆる「五〇〇番電話受付」の業務を行なっていた派遣社員のＮの席に設置されていた。同端末は、ＩＤカードを差し込み、パスワードを打ち込むことにより作動するのであるが、前記ユーザーＩＤ及び氏名コードは、Ｎに貸し出されたＩＤカードに与えられたものであった。なお、同端末にはドットインパクト方式のプリンタが接続されていたところ、
本件「基本情報照会」
七通及び本件「料金基本情報」一通もすべてドットインパクト方式のプリンタにより打ち出されたものであり、コピー機などによって複写されたものではない。６　平成九年一二月二四日、派遣社員のＮは午後零時から午後一時まで昼休みのため席をはずしており、処理端末番号「ＴＫ四一三二〇二」の端末を操作していなかった。その際、Ｎは、貸与されたＩＤカードを右端末に差したままにしていたので、誰でも右端末からＣＵＳＴＯＭにアクセスできる状態にあった。従前から、昼休みに五〇〇番電話受付を行う当番に当たっていたＤ株式会社の正社員が、ＣＵＳＴＯＭにすぐにアクセスできる状態にある派遣社員の端末を操作して業務を行うことがあった。
同日午後零時から午後一時までの時間帯の五〇〇番電話受付の当番に当たっていたのは、被告人Ｂら六名のＤ株式会社正社員であった。前述のごとく、ＣＵＳＴＯＭにアクセスすると、アクセスした者のユーザーＩＤが記録されるところ、右の時間帯において、被告人Ｂ以外の五名については、それぞれ自分に貸与されたユーザーＩＤを使用してＣＵＳＴＯＭにアクセスしていることが記録されているが、被告人Ｂについては、自分に貸与されたユーザーＩＤを使用してＣＵＳＴＯＭにアクセスした記録はなかった。他方、Ｎの席に設置された端末からは、本件「基本情報照会」及び本件「料金基本情報」以外にも複数回にわたるＣＵＳＴＯＭへのアクセスがあったことが記録されていた。
７　前記の九枚の紙片が一綴となった資料（甲一六）のうち、一枚目のメモ紙から被告人Ｂの掌紋が、九枚目の「基本情報照会」から被告人Ｂの指紋がそれぞれ検出された。
二　以上の各事実に、後記三記載の被告人Ｂの革マル派との関わりを示す事実を併せ考慮すれば、本件「基本情報照会」七通及び本件「料金基本情報」一通は、被告人Ｂが、昼休み中、Ｎの席に座り、その席に設置された端末を使って、五〇〇番電話受付の当番の仕事を行いながら、ＣＵＳＴＯＭにアクセスして出力印字し、その上でこれを窃取したものであると優に認定することができる。三　そこで、次に、被告人Ａに関し、Ｄ株式会社からの窃盗事件についての犯人性とＣ株式会社からの窃盗事件についての犯人性とを一括して検討する。関係各証拠によれば、以下の事実が認められる。
１　被告人Ａは、昭和六三年三月にＬを退職し、同年四月にＤ株式会社に入社し、その後、平成八年三月Ｃ株式会社に入社し、平成九年一二月二四日の時点においては、東京都江東区所在のｍビル内のＦセンターにおいて交換サービス担当として勤務していた。
２　平成一一年一一月二日、被告人Ａが勤務先で使用する机の引出しの中から、「前回の感想」と題する文章が記載されたノート（甲四一）が押収された。この文章中のＫＫとは、革マル派の創始者であるＯのことを指すと認められ、この文章は、被告人ＡがＯの思想についての学習会の感想を記載したものと認められる。そして、そのコピー（甲四五）が、同日、被告人Ｂの勤務先のロッカーから押収されている。


一方、被告人Ｂの勤務先のロッカーからは、表紙に「ＫＪＫ」と記載のあるノート（甲四四）が押収された。同ノートには、「ＯＮ」名義の「前回の感想」と題する文章が手書きで書かれているが、この文章は、被告人Ｂが前記被告人Ａが参加したのと同じ学習会の感想を記載したものと認められる。そして、そのコピー（甲四〇）が被告人Ａの勤務先の机の引出しから押収されている。以上のほか、同日、被告人Ａ及び被告人Ｂの各自宅から、機関紙などの革マル派に関する資料や書籍が多数押収された。
３　ｋビルから押収された連絡ノート等を分析すると、革マル派では、Ｄ株式会社ないしＣ株式会社内の革マル派活動家と革マル派非公然組織構成員との間の会議を「パラソル」という暗号名で呼んでいたことがうかがわれる。そして、ｋビルから押収された「スコア」と題するファイル帳（甲二七）には、一九九二年二月一一日（革マル派の非公然組織の文書については、実際の日付より五年三か月遡った日付が記載されている。したがって、一九九二年二月一一日の記載は、平成九年五月一一日を表す。以下、かっこ内に実際の日付を記載する。）欄、三月二九日（平成九年六月二九日）欄、四月二七日（平成九年七月二七日）欄、六月七日（平成九年九月七日）欄、七月一〇日（平成九年一〇月一〇日）欄に、それぞれ「パラソル」
という言葉とともに
、時刻や複数の革マル派構成員の名前などが記載されており、このことから、革マル派では、「パラソル」と呼ばれる会議を定期的に開催していたことが認められる。
４　被告人Ｂの自宅から押収された平成九年の手帳（甲五三）には、三月九日、四月一三日、五月一一日、六月二九日及び九月七日の欄に、「ＰＲＳ」、「ＰＳ」あるいは「ＰＲ」との記載があり、これによれば、同人が「パラソル」と呼ばれる会議に定期的に出席していたことが認められる。
５　また、ｋビルから押収された連絡ノート（甲一五五）の一一月一六日（平成九年二月一六日）欄には、「Ｐ　１３：５０　Ｑさんが親せきの葬式があってこれないというので来ていない。」「Ｓ　１３：５３　パラソルは主賓のＱさんが欠席」という記載があるところ、被告人Ａの親せきであるＲは平成九年二月一四日に死亡し、平成九年二月一六日に葬式が行われ、被告人Ａは、右葬式に出席しているとの事実が認められ、その他の関係証拠をも併せ考慮すると、Ｑとは被告人Ａのことを指しており、被告人Ａも「パラソル」と呼ばれる会議に定期的に出席していたことが認められる。
６　ところで、ｋビルから押収された連絡ノート（甲二六）の一九九二年三月二九日（平成九年六月二九日）欄には、「Ｐ　パラソル（次回）七月二七日、一七時五〇分、ドラフトの位置を調べるコマンド、実験してみる、七月三日にＱさんからドラフト借りて、七月四日に実験する、七月七日にドラフトを返す」との記載がある。「ドラフト」とは、携帯電話のことを表す暗号であると認められるので、これによれば、この日にパラソル会議が開かれたこと、次回は七月二七日に開催されること、携帯電話の発信位置を調べる実験をするために、七月三日に被告人Ａから携帯電話を借りて、七月四日に実験をし、七月七日にその携帯電話を返すこととなっていることが認められる。そして、右の記載を受けて、一九九二年四月四日（平成九年七月四日）欄に
は、同日、革マル派の非公然組織構成員のＳという者がＱこと被告人Ａと協力して携帯電話の発信位置を調べる実験をしたことが記載されていることが認められる。７　また、ｋビルから押収された連絡ノート（甲二五）の一九九二年八月二九日（平成九年一一月二九日）欄には、「Ｓ　１１：４８、プロに頼む件、今連絡取れて、今日１４：００に会うことにした」という記載があるところ、関係証拠を併せ考慮すると、「プロ」とはここでは被告人Ａを表しており、右の記載は、盗聴によって知った中核派幹部のＴ使用の携帯電話Ｕの発信先の調査をＣ株式会社職員の被告人Ａに依頼するため、連絡を取って会うことにしたとの趣旨であることが認められる。
８　そして、ｋビルからは、Ｔ使用の携帯電話ＵがＶ及びＷの二つの携帯電話と通話した事実を記載した「課金監査情報」（甲二一）、右のＷがさらにＸと通話した事実を記載した「課金監査情報」（甲二三）、右三つの携帯電話の一二月五日から同月二五日までの所在エリアを一覧表形式で記載した用紙（甲二二）、右三つの携帯電話の一二月二四日の日における所在エリアに関するデータを記載した本件「加入者データ読出・結果出力画面」（甲一〇ないし一五）、右のＸを出発点として芋づる式に新たな電話番号を調べていったことを示す本件「基本情報照会」七通、本件「料金基本情報」一通、以上の各証拠物が発見押収されている。また、被告人Ｂの窃取に係る本件「基本情報照会」七通と本件「料金基本情報」一通とをそ
の一部として含む九枚綴
りの資料（甲一六）の一枚目の「Ｘ」という記載のあるメモ紙からは、被告人Ｂの掌紋のほかに被告人Ａの指紋が検出されている。
以上の各事実のほか、同じくｋビルから押収された連絡ノート（甲二四）の一九九二年九月二八日（平成九年一二月二八日）欄の「Ｓ、Ｑさんと別れた。（中略）天がかけたところ、これもＴと同じエリアで動いている、これはＹ、Ｚ、○○印刷に・・してる、芋ヅル式に４～５人のｔｅｌＮＯが分かった、自己ｍして調べている」などの記載、さらには、その他の関係証拠をも総合して検討するときは、右同日、革マル派非公然組織構成員は、Ｑすなわち被告人Ａから、本件「基本情報照会」、本件「料金基本情報」、本件「加入者データ読出・結果出力画面」さらには所在エリアを示す一覧表（甲二二）を受け取ったとの事実を認めることができる。


９　ところで、Ｃ株式会社は、携帯電話に関する電話番号、留守番電話サービス用暗証番号、位置情報、通話中か否かの通話中情報などの加入者データをコンピューターシステムで管理していた。ある携帯電話に関する加入者データは、特定の収容局の特定の移動通信制御装置（ＭＳＣＰ）に保存されていた。もっとも、ＭＳＣＰは、Ｃ株式会社が使用しているネットワークでつながれていたため、加入者データは、そのデータが収容されているＭＳＣＰからだけでなく、他のＭＳＣＰからでも、また、ネットワークに接続されている遠隔ＯＰ端末からでも出力することができた。ただし、ＭＳＣＰからでなく遠隔ＯＰ端末から加入者データを出力する場合には、いったんどこかのＭＳＣＰに登録する必要があった。10　加入者データは、「加入者データ読出・結果出力画面」という標題で出力し、印字することができる。その場合、「加入者データ読出・結果出力画面」という標題に続いて、「《ＰＫｅーＫ》」といった特定のＭＳＣＰを示す略号も印字されるようになっていた。そこに印字されるのは、直接ＭＳＣＰを操作して加入者データを出力した場合には、その操作したＭＳＣＰの略号であり、遠隔ＯＰ端末から加入者データを出力した場合には、その際に登録したＭＳＣＰの略号であった。なお、加入者データは、フロッピーディスクに保存することはできないようになっていた。
11　ｋビルで押収された本件「加入者データ読出・結果出力画面」は、体裁及び記載項目が、Ｃ株式会社のコンピューターシステムで印字した「加入者データ読出・結果出力画面」と題する書面と同一である。そして、三通とも、標題に続いて「《ＰＫｅーＫ》」（ｉビルに設置されたＫ番目のＭＳＣＰを指す略号）の記載があり、出力の日時を示す欄には、平成九年一二月二四日の午後三時二七分から二八分までの日時が記載されている。また、六枚中の一枚（甲一三）の裏面にはアスタリスクなどが印字されており、一度使用した用紙を再利用したことがうかがえる。12　当時、Ｃ株式会社では、用紙節約のため、一度使用した用紙を再利用していた。
13　本件「加入者データ読出・結果出力画面」（甲一〇ないし一五）のうち、甲一〇から被告人Ａの指紋が検出された。また、甲一〇、一二及び一四には、いずれも「＃移動機情報＃」という大項目の中の「在圏ＲＮ」という項目の隣に手書きの書き込みがあるが、少なくとも甲一二の書き込みは、被告人Ａの筆跡に似ていると認められる。
14　被告人Ａは、故障修理や定期点検を行う交換サービス担当者としてセキュリティカードや暗証番号を与えられており、ｍビルのほかｉビルにも自由に出入りできた。そして、被告人Ａは、本件「加入者データ読出・結果出力画面」の出力日である平成九年一二月二四日の日は、プログラムの修正作業のためにｉビルに出張していた。のみならず、三台の携帯電話の一二月五日から同月二五日までの所在エリアを一覧表形式で記載した用紙（甲二二）には、一二月二四日のほか、一二月五日深夜、同月六日未明、同月一三日未明及び早朝、同月一六日未明に調査した結果も記載され、一五日、一六日の調査結果のところには、手書きで「ｎ」と記載されているところ、被告人Ａは、同月五日深夜、同月六日未明、同月一三日未明及び早
朝、同月一六日未明に
いずれも深夜勤務についており、同月一五日及び一六日にはｎに出張していた。四　以上の各事実を総合すると、第一に、被告人Ａは、革マル派非公然組織構成員から中核派幹部の携帯電話につき発信先調査を依頼され、その延長線上のものとして、メモ紙に記載された加入電話の電話番号につき、同じ革マル派に所属し、「パラソル会議」と呼ばれる革マル派の定期連絡会議にも共に出席している間柄にあるＤ株式会社職員の被告人Ｂに調査を依頼し、被告人Ｂにおいては、その調査結果として、本件「基本情報照会」及び本件「料金基本情報」を被告人Ａに渡し、被告人Ａは、これらを革マル派非公然組織構成員に渡したとの事実を認めることができるのであって、これによれば、Ｄ株式会社からの窃盗について、被告人Ａと実行犯である被告人Ｂとの間に共謀があったことは明らかである。第二に、被告人ＡがＣ株
式会社からの窃盗に
ついて自らその実行行為に及んだものと優に認定することができるというべきである。
（一部無罪等の理由）－電気通信事業法違反の各公訴事実について電気通信事業法違反の各公訴事実のうち、Ｄ株式会社関係のものについて無罪を言い渡し、Ｃ株式会社関係のものについて未遂罪の成立を認めるにとどめた理由について以下説明する。
一　電気通信事業法一〇四条にいう「通信の秘密」には、通信の内容のほか、通信当事者の住所・氏名・電話番号、発受信場所、通信の日時・時間・回数なども含まれると解すべきである。けだし、通信の秘密を保障する趣旨は個人のプライバシーの保護、ひいては個人の思想、表現の自由の保障を実効あらしめることにあるところ、通信の相手方の住所・氏名・電話番号などを人に知られることによっても、個人の思想、表現の自由が抑圧されるおそれがあるからである。なお、例えば電話番号については、通信履歴（利用者が電気通信を利用した日時、当該通信の相手方その他の利用者の通信に係る情報であって通信内容以外のものをいう）や利用明細（利用者が電気通信を利用した日時、当該通信の着信先、これらに対応した課金情報その他利用者の電気通信に関する情報を記載した書面）におけるそれのように、個々の通信を取り扱った電気通信事業者のもとで、当該個々の通信に関係するものであることが分かる形で保管されている場合には、「通信の秘密」として保護されるが、電話番号情報（電気通信事業者が電話加入契約締結に伴い知り得た加入者名又は加入者が掲載、案内を希望する名称及びこれに対応した電話番号その他の加入者に関する情報をいう）におけるそれのように、個々の通信
とは無関係に蓄積さ
れたものである場合には、たとい電気通信事業者のもとで管理されていても、また、個人情報として保護する実際上の必要性の高いものであっても、「通信の秘密」の保護の対象外である。けだし、それは「『通信の』秘密」には当たらないからである。


二　そこで、本件の電気通信事業法違反の各公訴事実について検討する。１　Ｄ株式会社関係の電気通信事業法違反の公訴事実について公訴事実の要旨は、「Ｃ株式会社のＦセンターに勤務する被告人Ａ及びＤ株式会社のＹセンタに勤務する被告人Ｂの両名は、ほか数名と共謀の上、電気通信事業者であるＤ株式会社のコンピューターシステムから、Ｈら七名名義の加入電話七台に関する契約者氏名、設置場所等を記録したデータ七件及びＨ名義の加入電話一台に関する料金支払情報を記録したデータ一件をそれぞれ出力し、これらを印字した「基本情報照会」と題する文書七通及び「料金基本情報」と題する文書一通の合計八通の文書を社外に持ち出し、もって、電気通信事業に従事する者が電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密を侵した」というものである。ここにおいては、「基本情報照会」という標題のデータと「料金基本情報」という標題のデータがそれぞれ「通信の秘密」に当たるとして主張されている。しかしながら、関係証拠によれば、「基本情報照会」のデータは、特定の加入電話につき、契約者の氏名、電話番号、電話の設置場所、連絡先などの情報を、また、「料金基本情報」のデータは、特定の加入電話につき、電話料金の請求書の送付先や支払状況などに関する情報をそれぞれ記録しているところ、これらはいずれも、個々の通信とは無関係なものとして保管されている情報であり、「通信の秘密」には当たらない。したがって、これらの情報を不正に出力しても電気通信事業法一〇四条違反の罪は成立せず、被告人両名はこの公訴事実について無罪である。なお、本件の七回にわたる「基本情報照会」出力行為のうち、最初のものについては、中核派に所属する者が使用していると目される携帯電話の「課金監査情報」を出力することにより、同電話から平成九年一二月一六日午後零時一一分ころに神奈川県相模原市内の加入電話に電話がかけられていたことをつかみ、その電話番号をもとにしてその契約者の氏名や連絡先を知るために行われたことがうかがわれるが、このことのゆえをもって、「基本情報照会」のデータにつき「通信の秘密」に当たるために必要な個々の通信との関係性の要件が具備されることにはならないというべきである。けだし、前述したように、個々の通信との関係性の要件が具備されるか否かは、当該情報の客観的保管状況いかんによって決せられるもので
あり、当該情報にアク
セスする者のアクセスの動機いかんによって左右されるものではないからである。以上の次第で、Ｄ株式会社関係の電気通信事業法違反の公訴事実については罪とならないことになるから、刑事訴訟法三三六条により被告人両名に対し無罪の言渡しをする。
２　Ｃ株式会社関係の電気通信事業法違反の公訴事実について公訴事実の要旨は、「Ｃ株式会社のＦセンターに勤務する被告人Ａは、ほか数名と共謀の上、電気通信事業者であるＣ株式会社の移動通信制御装置から、Ｊほか一名名義の携帯電話合計三台に関する通話中か否かの通話中情報や位置情報を記録したデータ三件をそれぞれ出力し、これらを印字した「加入者データ読出・結果出力画面」と題する文書三通を社外に持ち出し、もって、電気通信事業に従事する者が電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密を侵した」というものである。ここにおいては、「加入者データ読出・結果出力画面」という標題のデータが「通信の秘密」に当たるとして主張されている。関係証拠によれば、この「加入者データ読出・結果出力画面」のデータは、特定の携帯電話（電話番号）につき、通話中か否かの通話中情報や位置情報や設定されている留守番電話サービス用暗証番号などを記録している。このうちの、例えば当該携帯電話（電話番号）につき設定されている留守番電話サービス用暗証番号については、個々の通信とは無関係なものとして保管されている情報であり、「通信の秘密」には当たらない。これに対し、例えば、位置情報は、もし現在通話中であれば、個々の通話（通信）の受発信場所を示すことになるから、「通信の秘密」に当たることになる。そして、データ
を出力する者として
も、右の通話中情報によって現在通話中であることを認識することができるから、データ中に「通信の秘密」に当たるものが含まれていることを認識することができるわけである。
このようにして、「加入者データ読出・結果出力画面」を出力する行為は、通信の秘密を侵す危険性のある行為であり、電気通信事業法一〇四条所定の通信の秘密を侵す罪の実行行為に該当する行為といえる（なお、データの出力行為があれば、その後の印字行為や印字された書類の持ち出し行為をまたずして実行行為は完了するものと解される。）。
しかしながら、関係証拠によれば、本件において「加入者データ読出・結果出力画面」のデータ三件をそれぞれ出力した際、たまたまいずれの携帯電話も通話中でなかったため、前記データ三件のいずれにもＣ株式会社の取扱中に係る通信の秘密に当たるものは含まれず、結果として、通信の秘密は侵されなかったのであり、未遂罪が成立するにとどまる。
（量刑の理由）


平成１７年(行ケ)第１０００５号　審決取消請求事件（平成１７年６月２９日口頭弁論終結）判決
原　　　　　　告　　　日本写真印刷株式会社
訴訟代理人弁護士　　　阿部隆徳
同　　　　弁理士　　　伊藤晃
同　　　　　　和田充夫
同　　　　　中塚雅也
被　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　内田正和
同　　　　　　　治田義孝
同　　　　立川功
同　　　　　涌井幸一
同　　　　宮下正之
同　　　　大日方和幸
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－６６９５号事件について平成１６年４月６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年４月２７日，発明の名称を「透明タッチパネル」とする発明について特許出願（特願平６－１１４４０３号，優先権主張１９９３年〔平成５年〕４月２８日・日本，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年３月２２日に拒絶の査定を受けたので，同年４月２６日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００１－６６９５号事件として審理した結果，平成１６年４月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２　平成８年４月２６日付け手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
透明でかつ可撓性を有する可動電極フィルムと，可動電極フィルムの上面に形成された透明なハードコート層と，可動電極フィルムの下面に形成された透明な可動電極と，可動電極フィルムと可動電極との間に形成された透明な収縮性樹脂層と，可動電極フィルムの下方に対向して配置された固定電極支持体と，可動電極フィルムの下面に対向する固定電極支持体の上面に形成された固定電極と，可動電極フィルムの可動電極が形成された下面と固定電極支持体の固定電極が形成された上面との間に形成されたスペーサーとを備えたことを特徴とする透明タッチパネル。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開平２－５３０８号公報（甲４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との対比を誤り（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），その結果，本願発明が引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。１　取消事由１（本願発明と引用発明との対比の誤り）審決は，「『可動電極フィルム２と固定電極支持体８との間隔は適切に保たれる。』（段落【００２４】【００２５】）によれば，可動電極フィルム(2)の『反りを相殺して平面等になす』ためのものであるから，本願発明の『収縮性樹脂層』は，引用例のプラスチック基板(1)のたわみを防止するために基板(1)の反対面に設けられる『金属酸化物被膜(4)』に対比され，両者は同様の技術的意義を有する点で共通し，『反り・たわみ防止層』といえるものである。」（審決謄本４頁下から第２段落）とし，この認定を前提として，本願発明と引用発明との対比を行っている。しかし，本願発明と引用発明とは，前者の収縮性樹脂層，後者の金属酸化物被膜において，反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なっており，また，オリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有するか否かで相違し，材質も相違しており，総じて，両者の技術的意義が全く相違しているから，本願発明の収縮性樹脂層と引用例の金属酸化物被膜とは対比し得る関係にない。対比するとすれば，層構造において，本願発明の収縮性樹脂層と同じ位置にあり，これと同じ材質を有するハードコート被膜とを対比されるべきである。
したがって，本願発明の収縮性樹脂層と引用発明の金属酸化物被膜とを対比させている審決の認定は誤りであり，これを前提とする本願発明と引用発明との対比も誤りである。
２　取消事由２（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点(ⅰ)として，「本願発明にあっては，反り・たわみ防止層を収縮性樹脂層として，可動電極フィルムと可動電極との間に形成しているのに対して，引用例にあっては，反り・たわみ防止層を金属酸化物被膜として，プラスチック基板(1)の導電性を有する被膜(3)とは反対面の硬化被膜上に形成している点」（審決謄本５頁第４段落）を認定した上，相違点(ⅰ)について，「引用例においては，反り・たわみ防止層の具体的材料を『金属酸化物被膜』として電極の反対面に設けるものではあるが，その根拠はたわみ防止以外の記載がなく明かではないものの，通常，収縮性材料として『樹脂』を選択することは当業者の周知慣用技術であり，反り・たわみの発生状態を考慮して収縮性材料の被膜を設けるものであって当業者が適宜定め得る設計事項であるから，上記引用例に記載されたものにおいても，前記周知慣用技術を参酌して前記反り・たわみを防止できるように，これを可動電極フィルムと可動電極との間に形成することにより本願発明のように構成することは当業者が容易になし得ることである。」（同５頁昀終段落～６頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(2)　引用例（甲４）の実施例において，プラスチック基板の反対面に金属酸化物被膜が設けられた場合に，「１３０℃に設定したオーブン中に１時間放置後，導電被膜の外観とたわみを目視で判定したが，まったく異状は認められなかった。」（５頁左下欄１９行目～同右下欄１行目）との記載があるから，金属酸化物被膜は，耐熱性を有するものである。ところで，引用例の装置は，単なる積層構造であるので，金属酸化物被膜と他の部材とのそれぞれの機能が連携して作用することによって装置全体としての耐熱性を発揮させるとは考えにくいから，引用発明において耐熱性を実現させているのは金属酸化物被膜の存在である。したがって，引用発明のプラスチック基板の反対面にハードコート被膜（以下「第２ハードコート被膜」という。）を介して設けられる金属酸化物被膜は，プラスチック基板のたわみを防止するためのものではなく，この金属酸化物被膜が優れた耐熱性を有することで，第２ハードコート被膜に熱的悪影響が及ぶ，すなわち，第２ハードコート被膜が熱収縮を起こすのを防止することで反りを防止するものというべきである。そうすると，本願発明と引用発明とは，反り・たわみを防止するという結果だけみれば部分的には共通しているものの，本願発明は，収縮性樹脂層による積極的な熱収縮を許容しつつ，ハードコート層の熱収縮による反りを相殺して反り・たわみを防止するのに対し，引用発明においては，上記のとおり，金属酸化物被膜により第２ハードコート被膜に熱的悪影響が及ぶことを防止することによって反り・たわみを防止するものであって，両者は，反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なる。
このように，本願発明と引用発明とは，前者の収縮性樹脂層，後者の金属酸化物被膜において，反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なっているから，引用発明には，本願発明のような，可動電極フィルムと可動電極の間に形成された収縮性樹脂層と可動電極フィルムの上面に形成されたハードコート層との間の熱収縮率の差を利用して反りを相殺することにより可動電極の反りを一方向に制御するという技術的課題がないから，引用発明における反り・たわみ防止層の具体的材料である金属酸化物被膜を，本願発明のように収縮性樹脂層に替えることについての動機付けがない。
(3)　仮に，被告主張のとおり，引用発明における反り防止の解決原理が，収縮しない硬い層である金属酸化物被膜において，第２ハードコート被膜の反り・たわみを抑えることにより反りを防止するものであるとしても，本願発明と引用発明とは技術的課題が異なるから，金属酸化物被膜１層が第２ハードコート被膜の反り・たわみを抑えることによって反りを防止するという引用発明から，２層間の熱収縮率の差を利用して相殺を故意に起こし反り・たわみを防止するという本願発明に想到することについての動機付けがない。
(4)　加えて，本願発明の収縮性樹脂層は，可動電極フイルムからオリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有しているのに対し，引用発明においてオリゴマー析出防止の機能を発揮しているのはプラスチック基板の表面に直接設けられているハードコート被膜であり，金属酸化物被膜ではない。また，本願発明の収縮性樹脂層の材質は収縮性のある樹脂であるのに対し，引用発明の金属酸化物被膜は収縮性がない材質であるから，両者は材質の面で相違している。そうすると，引用発明の金属酸化物被膜を，本願発明の収縮性樹脂層に替えることについての動機付けはないというべきである。(5)　被告は，反り・たわみを防止する具体的手段として，本願発明のように，凸方向に反る側，すなわち収縮しない側に収縮する層を設けて打ち消し合うようにすることは，例えば，乙１及び２にみられるように，周知慣用技術である旨主張する。
しかし，周知技術とは，「その技術分野において一般的に知られている技術であって，例えば，これに関し相当多数の公知文献が存在し，又は業界に知れわたり，あるいは例示する必要がない程よく知られている技術」をいい，慣用技術とは，「周知技術であって，かつ，よく用いられている技術」をいうから，乙１及び２というわずか二つの文献から周知慣用技術が認定されるものではない。また，乙１及び２に記載された技術は，「収縮する層」によって反り防止を実現するものであり，「収縮しない層」によって反り防止を実現する引用発明とは原理が相反するため，これを引用発明に組み合わせることは積極的に排除され，引用発明への適用の阻害事由となる。
(6)　審決は，「通常，収縮性材料として『樹脂』を選択することは当業者の周知慣用技術であり，反り・たわみの発生状態を考慮して収縮性材料の被膜を設けるものであって当業者が適宜定め得る設計事項であるから，上記引用例に記載されたものにおいても，前記周知慣用技術を参酌して前記反り・たわみを防止できるように，これを可動電極フィルムと可動電極との間に形成することにより本願発明のように構成することは当業者が容易になし得ることである。」（審決謄本６頁第１段落）としているのに，被告は，本件訴訟において，反り・たわみを防止する具体的手段として，本願発明のように，凸方向に反る側，すなわち収縮しない側に収縮する層を設けて打ち消し合うようにすることは周知慣用技術であるとし，これを乙１及び２によって立証しようとしているが，これは，審決の理由と異なる理由を掲げての主張であって，当審における審理の範囲を超えており，違法である。被告は，さらに，乙３ないし８まで提出するが，乙１及び２と同様に違法であるのみならず，時機に後れた攻撃防御方法にほかならず，その提出は許されない。(7)　仮に，審決の判断するように，引用発明の金属酸化物被膜を収縮性樹脂層に置き換え，かつ，これをプラスチック基板と導電性被膜との間に形成することが当業者にとって容易にし得ることであるとしても，なぜ容易にし得るのか，特に収縮性樹脂層をなぜプラスチック基板と導電性被膜との間に形成できるのかの根拠を全く説明していないから，審決は，この点について判断を遺脱しているものというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本願発明と引用発明との対比の誤り）について原告は，本願発明の収縮性樹脂層と引用発明の金属酸化物被膜の作用，機能，材質の相違を理由に，本願発明の収縮性樹脂層と引用例の金属酸化物被膜とは対比し得る関係にない旨主張する。
原告は，本願発明の収縮性樹脂層と引用発明の金属酸化物被膜の作用・機能の相違を強調しているが，審決は，本願発明の収縮性樹脂層と引用発明の金属酸化物被膜の相違を，相違点(ⅰ)において，材質による相違と認定している。そして，収縮性樹脂層と金属酸化物被膜の作用，機能の相違は，相違点(ⅰ)についての判断において，引用発明の金属酸化物被膜を収縮性樹脂層に置き換えて所要箇所に設けることが容易か否かの判断において考慮されるべきことであるから，原告の上記主張は失当である。


２　取消事由２（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明が，金属酸化物被膜により第２ハードコート被膜に熱的悪影響が及ぶことを防止することによって反り・たわみを防止するものであって，本願発明とは反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なる旨主張する。しかし，引用例（甲４）の実施例において，「１３０℃に設定したオーブン中に１時間放置後，導電被膜の外観とたわみを目視で判定したが，まったく異状は認められなかった。」（５頁左下欄１９行目～右下欄１行目）と記載されているとおり，これは全体の装置として熱によりたわみが発生しなかったことを述べているのである。上記のとおり，引用例には，発明全体の装置に関して耐熱性があると記載されているにもかかわらず，原告は，金属酸化物被膜が耐熱性のために設けられたと曲解した上で議論を進めるものであって，失当というほかない。また，一般に，反り・たわみを防止する手段として，まず昀初に思いつくものは反り・たわみが起きる力に対してその反り・たわみの力を抑えようとすることであり，引用例には，たわみを防止するために層を設けるとの記載しかないことから，金属酸化物被膜が熱耐性のために設けたとは考えられない。このことは，引用例には，「基板の反対面に金属酸化物被膜が設けられる」と記載されており，「ハードコート被膜の上面に金属酸化物被膜を設ける」，もしくは「基板の一番上に金属酸化物被膜を設ける」とは記載されていないことからも，耐熱性について述べているものでないことが明らかである。
さらに，原告は，本願発明と引用発明とは，反り・たわみを防止するという結果だけみれば部分的には共通しているものの，本願発明は，収縮性樹脂層による積極的な熱収縮を許容しつつ，第２ハードコート層の熱収縮による反りを相殺して反り・たわみを防止するのに対し，引用発明においては，上記のとおり，金属酸化物被膜により第２ハードコート被膜に熱的悪影響が及ぶことを防止することによって反り・たわみを防止するものであって，両者は，反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なる旨主張するが，誤りである。
すなわち，反り・たわみ防止という解決しようとする技術的課題に対して，本願発明は，そのため基板の反対面に収縮性樹脂層を設けるものであるのに対し，引用発明は，基板の反対面に金属酸化物被膜という反り・たわみ防止層を設ける手段を適用して解決するものである。このように，本願発明と引用発明は，「反り・たわみ防止」という点で技術的課題は同じであり，その技術的課題を解決する具体的手段が異なるものである。
ところで，反り・たわみを防止する具体的手段として，本願発明のように，凸方向に反る側，すなわち収縮しない側に収縮する層を設けて打ち消し合うようにすることは，例えば乙１及び２にみられるように，周知慣用技術である。そこで，引用発明のように，収縮する第２ハードコート層に対して，その直近に金属酸化物被膜，すなわち収縮しない硬い層を設けて，第２ハードコート層の収縮を受け止め，これによって反り・たわみを防止することに替えて，本願発明のように，収縮するハードコート層に対して収縮しない側に収縮樹脂層を設けることにより，反り・たわみを防止するような構成とすることは容易にし得ることである。引用発明の金属酸化物被膜は，全体の反り・たわみを防止しているのであるから，金属酸化物被膜を全体のどの箇所に入れて全体の反り・たわみを防止させるかは，当業者が当然に考慮するものであって，その防止する機能を発揮させるためには，そのために必要な箇所に挿入されることになる。そして，この必要な箇所は，本願発明は収縮性樹脂であるから，可動電極フィルムの可動電極側であり，引用発明ではプラスチック基板の可動電極と反対側となるのである。(2)　原告は，本願発明の収縮性樹脂層は，可動電極フイルムからオリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有しているのに対し，引用発明の金属酸化物被膜にはそのような機能はない旨主張する。しかし，本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明中の「また，可動電極フィルム２の上面をハードコート層１で覆い，下面を収縮性樹脂層３で覆うことにより，可動電極フィルム２からオリゴマーが析出しなくなるので，可動電極フィルム２が白化するのを防止することができる。」（段落【００２６】）との記載によれば，本願発明のオリゴマー析出防止機能は，単に可動電極フィルムの上下を別の層で覆うことにより得られるものであり，引用発明においても，プラスチック基板はハードコート被膜と金属酸化物被膜により覆われており，本願発明と変わらないことが明らかである。
(3)　原告は，被告の乙１及び２の提出を争っている。しかし，一般に，本願発明と引用例記載の発明との相違点を判断するに当たって，当業者において周知慣用技術であれば，審判段階において特段の引用文献等を提示する必要はない。周知慣用技術であるが審決段階で提示しなかった証拠を訴訟段階で提出することは何ら問題はない。
周知慣用技術であることの立証は，乙１及び２で十分であるが，この二つの書証だけでは周知慣用技術とはいえないとの原告の主張にかんがみ，念のために，周知慣用技術であることの補強として乙３ないし８を追加提出するものであるから，乙３ないし８の提出が時機に後れた攻撃防御方法であるとの原告の主張は失当である。
(4)　原告は，引用発明の金属酸化物被膜を収縮性樹脂層に置き換え，かつ，これをプラスチック基板と導電性被膜との間に形成することが当業者にとって容易にし得ることであるとしても，なぜ容易にし得るのか，特に収縮性樹脂層をなぜプラスチック基板と導電性被膜との間に形成できるのかの根拠を全く説明していないから，審決は，この点について判断を遺脱していると主張する。しかし，審決は，容易想到性の判断として，「上記引用例に記載されたものにおいても，前記周知慣用技術を参酌して前記反り・たわみを防止できるように，これを可動電極フィルムと可動電極との間に形成することにより本願発明のように構成することは当業者が容易になし得ることである。」（審決謄本６頁第１段落）と説示しているから，原告主張のような判断の遺脱はない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（本願発明と引用発明との対比の誤り）について(1)　引用例（甲４）に，「高透明性，軽量性，高導電性，耐衝撃性，高耐久性に優れているものであって，液晶表示電極，入力タブレットなどの画像入力装置に使用されるもので，アクリル樹脂やポリカーボネイトなどからなる透明なプラスチック基板(1)と，プラスチック基板(1)の上面に形成されたメラミン樹脂やアクリル樹脂などからなる透明なハードコート被膜(2)と，プラスチック基板(1)の下面に形成された透明なハードコート被膜(2)を介在したＩｎ及び／又はＳｎからなる酸化物の透明な導電性を有する被膜(3)と，プラスチック基板(1)の上面に形成された透明なハードコート被膜(2)を介在したＳｉＯ２やＴｉＯ２などからなる透明な金属酸化物被膜(4)とにより構成され，前記金属酸化物被膜(4)は，熱加工によって硬化被膜と導電性を有する被膜間に熱収縮差が生じて発生するたわみを防止するため，プラスチック基板(1)の導電性を有する被膜(3)とは反対面の硬化被膜上に形成されたものである，入力タブレット。」（審決謄本３頁昀終段落～４頁第１段落）との技術（引用発明）が記載されていることは，当事者間に争いがない（なお，「例えば，プラスチック基板(1)の導電性を有する被膜(3)とは反対面の硬化被膜上に形成されたものである，入力タブレット。」の記載中の「例えば」の語は，当事者間に争いがあるので，除外する。）。
上記第２の２の本願発明の要旨及び引用発明の上記技術内容にかんがみれば，本願発明と引用発明とが同一技術分野に属することは明らかであるところ，証拠（甲３，４）及び弁論の全趣旨によれば，引用発明の「入力タブレット」は本願発明の「透明タッチパネル」に，引用発明の「ハードコート被膜(2)」は本願発明の「ハードコート層」に，引用発明の「導電性を有する被膜(3)」は本願発明の「可動電極」に，引用発明の「プラスチック基板(1)」は本願発明の「可動電極フイルム」に，引用発明の「金属酸化物被膜(4)」は本願発明の「収縮性樹脂層」にそれぞれ相当すると認められるので，本願発明と引用発明とを対比すると，両者は，「透明でかつ可撓性を有する可動電極フィルムと，可動電極フィルムの上面に形成された透明なハードコート層と，可動電極フィルムの下面に形成された透明な可動電極と，透明な反り・たわみ防止層とを備えた透明タッチパネル。」であることにおいて一致し，一方，「(ⅰ)本願発明にあっては，反り・たわみ防止層を収縮性樹脂層として，可動電極フィルムと可動電極との間に形成しているのに対して，引用例にあっては，反り・たわみ防止層を金属酸化物被膜として，プラスチック基板(1)の導電性を有する被膜(3)とは反対面の硬化被膜上に形成している点，(ⅱ)本願発明にあっては，タッチパネルの構成が，可動電極フィルムの下方に対向して配置された固定電極支持体と，可動電極フィルムの下面に対向する固定電極支持体の上面に形成された固定電極と，可動電極フィルムの可動電極が形成された下面と固定電極支持体の固定電極が形成された上面との間に形成されたスペーサとを備えた構成であるのに対して，引用例にあっては，この構成が明示されていない点」で相違するものということができる。
そうすると，本願発明と引用発明との対比についての審決の認定に誤りはない。(2)　原告は，本願発明と引用発明とは，前者の収縮性樹脂層，後者の金属酸化物被膜において，反り・たわみを防止するためのメカニズムが全く異なっており，また，オリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有するか否かで相違し，材質も相違しており，総じて，両者の技術的意義が全く相違しているから，本願発明の収縮性樹脂層と引用例の金属酸化物被膜とは対比し得る関係にない旨主張する。
しかし，本願発明の進歩性を検討するに当たっての本願発明と引用発明との対比は，両者の構成の異同に着目して行われるものであり，反り・たわみを防止するためのメカニズムが異なるか否か，オリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有しているか否かなどといった作用・効果の相違は，構成の想到の困難性を推測させる事情となり得ることは格別，それ自体として，直ちに両発明の構成についての対比認定を左右するものではない。審決も，その見地から，上記(1)のとおり，引用例の金属酸化物被膜が本願発明の収縮性樹脂層に相当するものと評価した上，本願発明と引用発明とを構成において対比し，本願発明の収縮性樹脂層と引用例の金属酸化物被膜とを相違点(ⅰ)として摘示した上，その容易想到性について判断しているのであって，両発明の対比認定には何ら誤りはない。
原告の上記主張は，独自の見解によるものであって，採用することができない。２　取消事由２（相違点(ⅰ)についての判断の誤り）について(1)　引用例（甲４）には，次の記載がある。
①　「両面にハードコート被膜を有するプラスチック基板を片面の少なくともその一部に，導電性を有する被膜を設け，さらに該基板の反対面に金属酸化物被膜を設けたことを特徴とする導電性を有するプラスチック成形体。」（特許請求の範囲）
②　「本発明は，かかる従来技術の欠点を解消しようとするものであり，被膜とプラスチック基板との接着強度が良好で，耐久性，耐熱性に優れ，かつ後加工時に発生する熱膨張，収縮によるたわみの発生がない導電性を有するプラスチック成形体を提供することを目的とする。」（１頁右下欄１９行目～２頁左上欄４行目）
③　「［課題を解決するための手段］本発明は，上記目的を達成するために，下記の構成を有する。『両面にハードコート被膜を有するプラスチック基板の片面の少なくともその一部に，導電性を有する被膜を設け，さらに該基板の反対面に金属酸化物被膜を設けたことを特徴とする導電性を有するプラスチック成形体。』」（２頁左上欄５行目～１２行目）,


④　「次に，本発明における導電性を有する被膜の反対面の硬化被膜上に設けられる金属酸化物被膜としては，特に限定されないが例えばＳｉＯ２，ＳｉＯ，ＺｒＯ２，Ａｌ２Ｏ３，ＴｉＯ，ＴｉＯ２，Ｔｉ２Ｏ３，Ｙ２Ｏ３,Ｙｂ２Ｏ３，ＭｇＯ，Ｔａ２Ｏ５，ＣｅＯ２，ＨｆＯ２などが挙げられる。・・・これらの金属酸化物被膜の形成方法としては，成膜しやすさの点から真空蒸着法またはスパッタリング法が好ましく用いられ，またその膜厚としては，耐熱性の点からは１μｍ以下が好ましいが，反対面の導電膜の種類，厚みによって決定されるべきものであり，特に限定されるものではない。導電性を有するプラスチック成形体をいわゆる入力タブレットと称される画像入力素子などに使用する場合は，種々の加工が必要であり，たとえば熱加工によって硬化被膜と導電性被膜間に熱収縮差が生じてたわみが発生する。このたわみを防止するために本発明においては，基板の反対面に金属酸化物被膜が設けられるものである。本発明の実施例１で得られたプラスチック成形体の縦断面図を図面に示した。図面中１はプラスチック基板，２はハードコート被膜，３は導電性を有する被膜，４は金属酸化物被膜を示す。」（４頁右上欄１４行目～右下欄２行目）
⑤　「比較例２　実施例１において導電性被膜の反対面のＳｉＯ２被膜を設けない以外は，すべて同様に行ったところ，シート抵抗１５０Ω／□，全光線透過率８４％，接着性は良好であったが耐熱テストにおいてたわみが認められた。」
（５頁右下欄１２行目～１７行目）
⑥　「［発明の効果］　本発明により得られる導電性を有するプラスチック成形体には，以下のような効果がある。(1)優れた耐熱性を有するため，熱膨張，収縮によるたわみが発生せず，液晶表示電極，画像入力素子などの熱処理による後加工が必要な分野において有用である。・・・」（５頁右下欄１８行目～６頁左上欄４行目）
(2)　上記記載によれば，引用例には，導電性を有する被膜とハードコート被膜との間において熱膨張，収縮の差に起因するたわみが生じるが，ハードコート被膜に金属酸化物被膜を設けることによって，たわみを防止することができるとの技術が開示されているものと認めることができる。
この点について，原告は，引用発明のプラスチック基板の反対面に第２ハードコート被膜を介して設けられる金属酸化物被膜は，プラスチック基板のたわみを防止するためのものではなく，この金属酸化物被膜が優れた耐熱性を有することで，第２ハードコート被膜に熱的悪影響が及ぶ，すなわち，第２ハードコート被膜が熱収縮を起こすのを防止することで反りを防止するものというべきである旨主張するが，引用例を精査しても，引用例の記載から原告主張のような技術を読み取ることは困難であり，独自の見解に基づく主張というほかなく，失当である。(3)　一方，引用例（甲４）の［従来の技術］の欄には，「現在，導電成形体として，無機ガラスを基板としたものが広く使用されているが，無機ガラスを基板とした導電成形体は，耐衝撃性に乏しく，割れ易い，また重いなどの欠点を有する。そのため一方で，プラスチック成形体への変更が検討されている。例えば，特開昭５８－２０８０３９号公報では，ポリスルホン樹脂を基板とし，その上に，導電膜を形成してなる成形体が示されている。また，特開昭６２－２１５２０２号公報では，プラスチック基板上にハードコート被膜が形成され，さらにその上に金属酸化物からなる導電膜が形成されてなる成形体が示されている。」（１頁左下欄１９行目～右下欄１０行目），［本発明が解決しようとする課題］の欄には，「しかしながら，特開昭５８－２０８０３９号公報の技術は，プラスチック成形体との接着強度が不良である，また，後加工時に発生する熱膨脹，収縮によるたわみが発生するといった問題点を有していた。また，特開昭６２－２１５２０２号公報の技術についても，熱膨脹，収縮によるたわみが発生するといった問題点を有していた。」（同頁右下欄１２行目～１８行目），「導電性を有するプラスチック成形体をいわゆる入力タブレットと称される画像入力素子などに使用する場合は，種々の加工が必要であり，たとえば熱加工によって硬化被膜と導電性被膜間に熱収縮差が生じてたわみが発生する。このたわみを防止するために本発明においては，基板の反対面に金属酸化物被膜が設けられるものである。」（４頁左下欄１２行目～１８行目）との記載があり，上記記載によれば，プラスチック成形体（あるいは「透明タッチパネル」）において，プラスチック基板（あるいは「可動電極フィルム」）に収縮性樹脂を設ける技術が，本件出願当時，周知であったものと認められ，しかも，その当時，既にプラスチック成形体（あるいは「透明タッチパネル」）の収縮性樹脂等の熱膨脹，収縮によるたわみの発生が周知の問題となっていたものである。(4)　以上認定の事実によると，当業者が，プラスチック成形体（あるいは「透明タッチパネル」）に，引用発明の前段階の技術（「比較例２」参照）に当たる周知の収縮性樹脂を使用することは，ごくありふれた選択であるということができる。そうすると，原告が指摘する，乙１及び２による周知慣用技術の立証の可否の点について検討するまでもなく，引用発明において，発生するたわみを防止する手段として設けられている金属酸化物被膜を，収縮性樹脂に置き換えてたわみ防止の工夫をしてみようと考えることは，当業者にとって格別困難なことではないというべきである。
(5)　原告は，引用発明における反り防止の解決原理が，収縮しない硬い層である金属酸化物被膜において，第２ハードコート被膜の反り・たわみを抑えることにより反りを防止するものであるとしても，本願発明と引用発明とは技術的課題が異なるから，金属酸化物被膜１層が第２ハードコート被膜の反り・たわみを抑えることによって反りを防止するという引用発明から，２層間の熱収縮率の差を利用して相殺を故意に起こし反り・たわみを防止するという本願発明に想到することについての動機付けがない旨主張するので，検討する。
ア　本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明には，次の記載があることが認められる。


①　「印刷時の加熱処理により，前記したハードコート層１の未架橋部分の架橋が進行することになるので，ハードコート層1の熱収縮率は，可動電極フィルム２の熱収縮率を上回ることになる。そのため，ハードコート層１と接着一体化された可動電極フィルム２は，中央部がくぼむ向きに反りが生じ（図４参照），可動電極フィルム２と固定電極支持体８とが異常接近することになる。その結果，くぼみ部分を中心に干渉縞が現れやすくなり，外観および視認性が悪くなる。」（段落【０００５】）
②　「収縮性樹脂層３は，可動電極フィルム２の下面に透明に形成する。収縮性樹脂層３としては，ハードコート層１として用いた樹脂と同じものを使用すると，製造上好都合である。また，メラミン樹脂，アクリル樹脂など，透明な架橋性樹脂を用いてもよい。収縮性樹脂層３は，可動電極フィルム２が昀終的に中央がくぼまず，平面になるように，あるいはわずかに凸になる向きに反るために必要な厚みが必要である。具体的には，収縮性樹脂層３の厚さは，ハードコート層１の厚みの０．５～３倍であるようにするのが好ましい。収縮性樹脂層３の厚さがハードコート層１の厚みの０．５倍に満たない場合は，可動電極フィルム２が昀終的に中央がくぼまないようにすることが困難となる。また，収縮性樹脂層３の厚さがハードコート層１の厚みの３倍を越える場合は，可動電極フィルム２が昀終的に中央が凸になる向きに大きく反る恐れが大きくなる。」（段落【００１５】）③　「可動電極フィルム２の上面に形成されたハードコート層１の熱収縮率と，可動電極フィルム２の下面に形成された収縮性樹脂層３と可動電極４などを合計したものの熱収縮率とがほぼ同じである場合には，可動電極フィルム２の反りは相殺されて平面となる（図２参照）。また，上記の場合よりも収縮性樹脂層３の熱収縮率を大きく設定した場合には，可動電極フィルム２は中央が凸になる向きに反りが生じる（図１参照）。したがって，可動電極フィルム２と固定電極支持体８との間隔は適切に保たれる。」（段落【００２４】及び【００２５】）④　「さらに，収縮性樹脂層３の熱収縮率は，収縮性樹脂層３の種類と厚みを調整することによって任意のものとすることができ，ハードコート層１などの熱収縮率とのバランスを調整できる。」（段落【００２７】）⑤　「この発明の透明タッチパネルは，以上の構成および作用からなるので，次の効果が得られる。すなわち，可動電極フィルムに反りが発生しないか，反りが発生してもわずかに凸になり，可動電極フィルムと固定電極支持体との間隔が適切に保たれるので，干渉縞の発生を防ぐことができる。したがって，ＬＣＤなどのディスプレイなどの上に透明タッチパネルをセットし，透明タッチパネルを介して下の画像を見たとき，干渉縞が現れず，外観および視認性に優れたものとなる。また，可動電極フィルムからオリゴマーが析出しなくなるので，可動電極フィルムが白化することがなく，透明タッチパネルは透明性が高く外観および視認性に優れたものとなる。また，収縮性樹脂層３の種類と厚みを調整することによって可動電極フィルムの反りを制御することができるので，ハードコート層の厚みを大きくすることが容易にできる。したがって，透明タッチパネルの表面強度は高いものとなる。」（段落【００４１】～【００４４】）
イ　上記記載によれば，本願発明においては，「収縮性樹脂層３は，可動電極フィルム２が昀終的に中央がくぼまず，平面になるように，あるいはわずかに凸になる向きに反るために必要な厚みが必要であ」り，「収縮性樹脂層３の種類と厚みを調整することによって可動電極フィルムの反りを制御することができる」のであり，「可動電極フィルム２の上面に形成されたハードコート層１の熱収縮率と，可動電極フィルム２の下面に形成された収縮性樹脂層３と可動電極４などを合計したものの熱収縮率とがほぼ同じである場合には，可動電極フィルム２の反りは相殺されて平面となる・・・。また，上記の場合よりも収縮性樹脂層３の熱収縮率を大きく設定した場合には，可動電極フィルム２は中央が凸になる向きに反りが生じる」のである。そうすると，本願発明において，ハードコート層の熱収縮による反りを相殺して反り・たわみを防止するという作用効果を奏じさせるために収縮性樹脂層の種類と厚みをどのように調整するかを発明の構成としていない以上，ハードコート層の熱収縮による反りを相殺して反り・たわみを防止するという作用効果を奏することに結び付けることはできない。
このように，本願発明においては，収縮性樹脂層による積極的な熱収縮を許容しつつ，ハードコート層の熱収縮による反りを相殺して反り・たわみを防止するなどといった技術的意義を論ずる余地はなく，「要は反りやたわみを防止するために収縮力を得ることができる材料であればよく，具体的材料の選択では製造上その他の構成要素との適合性があればよいものと認められ，その余に技術的事項として格別の根拠・・・があるものとは認められない。」（審決謄本５頁昀終段落）とした審決の判断は正当であり，原告の上記主張は，採用することができない。(6)　原告は，本願発明の収縮性樹脂層は，可動電極フイルムからオリゴマーが析出することを防止し，ひいては可動電極フイルムが白化するのを防止する機能を有しているのに対し，引用発明の金属酸化物被膜にはそのような機能はない旨主張する。
本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明によると，「また，可動電極フィルム２の表面に，可動電極フィルム２の非架橋成分であるオリゴマーと称される重合体が析出し，白化状態となることがあった。特に，可動電極フィルム２としてポリエチレンテレフタレートを用いたとき，顕著であった。オリゴマーの析出は，加熱・加湿によって促進されるため，透明タッチパネルの製造工程における熱処理や，透明タッチパネルの環境耐性試験を経た後に析出しやすい。したがって，可動電極フィルム２の表面が白化することにより，透明タッチパネルの透明性が損なわれ，外観および視認性が悪くなる。」（段落【０００６】），「また，可動電極フィルム２の上面をハードコート層１で覆い，下面を収縮性樹脂層３で覆うことにより，可動電極フィルム２からオリゴマーが析出しなくなるので，可動電極フィルム２が白化するのを防止することができる。」（段落【００２６】），「また，可動電極フィルムからオリゴマーが析出しなくなるので，可動電極フィルムが白化することがなく，透明タッチパネルは透明性が高く外観および視認性に優れたものとなる。」（段落【００４３】）との記載がある。


主        文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。
(3)　控訴人の「控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。」との請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。３　この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１１年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しないことを確認する。
(4)　控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することを確認する。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
事案の概要，争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実並びに争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり訂正付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正付加）
１　原判決３頁９行目の「還付金の充当義務」を「還付充当金の支払債務」と改める。２　同４頁１０行目の「息子で」を「次男で」と改め，１１行目の末尾に「Ａは，Ｂの長男であり，Ｃは，Ｂの長女である。（以下「Ｂ」などと名のみで　言うことがある。）」を加える。３　同５頁１行目の「Ａ１株式会社」の次に「（以下「Ａ１」という。）」を同２行目の「株式会社Ａ２」の次に「（以下「Ａ２」という。）」を加える。
４　同６頁２行目の「Ｄのために」の次に「，Ｂ及びＥ所有の土地建物については」を加え，同３行目の「信託を原因」の次に「，Ｊ所有の土地建　物については，同日売買を原因」を加え，同５行目から６行目の「所有権登記」を「所有権移転登記」と改める。５　同８頁９行目の「本件和解」を「本件１和解」と改める。６　同１０頁３行目の「契約金」を「中間金」と，３行目から４行目にかけての「本件契約金と」を「本件中間金と」と改める。
７　同１１頁７行目の「Ｂを債権者とし，」の次に「Ｆ及びＡ１を債務者として，」を加え，末行の「右４(三)」を「右５(三)」と改める。
８　同１２頁７行目の「被告に対し」を「控訴人に対し」と改め，同行目の「本件還付金相当額」の次に「（以下「本件還付充当金」という。）」を　　加える。９　同１３頁２行目の「注意義務違反成否」を「注意義務違反の成否」と改める。10　同１４頁１行目の「本件還付金の充当義務」を「本件還付充当金の支払債務」と，同４行目の「実質的には同人らと同一である。」を「Ａ２の従業員である」と改める。11　同１５頁５行目の「本件所有権移転登記(三)」を「本件所有権登記(四)」と改める。12　同１７頁９行目の「本件各土地等り乗っ取り」を「本件各土地等の乗っ取り」と改める。
（当審主張）
１　控訴人の当審主張
(1)　控訴人は，本件各土地の関係者らと協議をし，その了解を得ながら，本件売買契約を進めてきたのである。現に，本件各土地上の障　　害物・撤去すべきものは着々と取り除かれていたのである。決して，特定の者に特段の利益を与えようとか，騙そうとかしてきたのではな　　　い。控訴人は，仲介業者としての注意義務は尽くしてきたのである。とりわけ，その依頼者であるＡ１株式会社自身，本件各土地建物の経　　緯については十分に知っていることであり，業者としての義務も尽くしていた。ところが，昀後の段階で，Ｂが本件売買契約の進捗状況・解　　決への段取り等を誤認し，関係者に無断で本件仮処分登記をしてしまったために，本件売買契約が履行されなくなったにすぎない。これ　　　は，全くの予想外のことであり，控訴人が注意義務を尽くしていたとしても防ぎようのなかったことである。
(2)　原判決の事実誤認は，以下のとおりである。
①　原判決は，種々の経過があったことをもって全てを律しているが，平成２年３月名古屋高等裁判所での和解等によってそれまでの問題　　点は，基本的に解決され，一応の整理はついていたという点を無視している。
原判決は，この和解を，「Ｄが差し向けた弁護士によって」成立させられたとして否定したり，この和解に基づいてなされた予告登記・仮処　　分登記の抹消登記をＤらが無断で行ったとしているが，その根拠は極めて薄弱である。


②　原判決は，本件売買契約の履行が延期された理由について，Ａ１が「控訴人から，競売になるかもしれないので，決済日を１ヶ月ほど延　　ばしてほしい旨申し込まれ」「延期することに同意した」としているが，その根拠はない。原判決は，Ａ１が「Ａ３信用金庫Ａ４支店から，残代　　金決済のための融資実行の承諾を取っていた」としているが，その根拠としているＡ３信用金庫Ａ４支店からの書証（乙７）の矛盾を無視し　　ているし，Ａ１代表者ＧがＡ３信用金庫Ａ４支店からの資料取り寄せに反対していることも無視している。③　原判決は，Ａ１代表者Ｇが本件売買契約成立に至る経過を十分に熟知している点を無視している。原判決は，あたかも控訴人がＢの代　　理人であるかのような前提で述べているが，控訴人はあくまでもＡ１の依頼により，Ａ１のために行動しているのであり，Ａ１に対しては十分　　に仲介人としての義務を尽くしている。Ａ１代表者Ｇは，本件各土地の経過を控訴人からはもちろん，Ｈ，Ｃからも十分に聞いて知っていた。過去にＢらとＤらとの間にトラブルが　　　あったこと，名古屋高等裁判所で和解が成立していること，Ｄらが暴力団員であることなども知っていた。また，Ａ１代表者Ｇは，本件各土　　地をのどから手が出るほどほしい立場であったし，Ｄらを信用していなかった。しかも，控訴人は，Ａ１に対しては，万が一のときのために，手付金等（内金返還請求権及び損害賠償債権）を確保すべく，本件各土地に　　極度額３０００万円の根抵当権を設定するなどした。
④　原判決は，本件売買契約の履行が十分に確保されていたことを無視している。本件各土地建物は，注意を要する物件ではあったが，控訴人はまず所有名義人が誰であるかを重視した。もっとも，控訴人は，名古屋高　　等裁判所の和解等で完全に問題点は解決されたと確信を持ってはいたものの，従前の経過を知っていたこと，その後もＩ等に移転されて　　いること，本件各土地建物の売買代金のうちいくらかがＢらに渡されることを知っていたから，Ｂ，Ｈ，Ｃ等と十分に連絡を取っていたので　　　ある。そして，同人らの意思も，本件売買契約に賛成であることを十分に確認していたのである。しかも，同人らのその同意の意思を具現化するものとしての，本件各土地から障害物を撤去すべき件については，同人らの積極的な協　　　力によって着実に進められ，平成２年１１月頃にはほぼ完了していた。
⑤　被控訴人が本件につき認証をした根拠は，「本件土地上の建物の取り壊し及び本件土地占有者の退去が困難」「本件売買により袋地　　が生じるため，本件売買契約の履行は合法的には困難」であるにもかかわらず本件仲介をしたという点にあるが，原判決はこの認識が　　　誤りであることも無視している。
本件土地上の建物４棟は本件売買契約成立時までに取り壊されていたし，本件土地占有者であるＢらは既に本件各土地上には居住して　　いなかった。また，本件売買によっても，本件各土地が袋地にならないことは明白であった。そのことが分かった被控訴人は，本件各土地上にはもう１棟の建物があり，それは平成１０年６月に取り壊されたではないかと主張を変　　　更してきた。すなわち，実際に認証行為をしたときの理由は間違いであったとして，別の理由を掲げてきた。しかし，この建物はほんの一　　部はみ出していたにすぎないし，そのはみ出し部分も平成２年８月には収去されていたのである。被控訴人が主張する平成１０年６月に取　　り壊されたというのは，一部撤去後の本体部分が取り壊された時期のことである。
２　被控訴人の当審主張
(1)　控訴人の地位確認請求には確認の利益がないことについて①　弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，保証協会が供託した弁済業務保証金　　からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようとする制度である。この制度により，宅建業者は，保証協会に加入し弁済業務保証金分担金（現在は主たる事務所につき６０万円）を納付することにより営　　　業を開始することができ，購入者等も保証協会による認証という簡易な手続により迅速な救済を受けられることになった（宅建業法６４条　　の８）。
保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，認証限度額の範囲内で認証する義務があり（宅　　建業法施行規則２６条の６），申出人から申出債権について疎明書類の提出があれば（同２６条の５第２項），認証を拒否する合理的理由　　がない限り認証すべきことになっている。
②　被控訴人は，申出人から提出された疎明書類と申出人及び申出対象社員からの事情聴取により得られた事実から認証可否の判断を　　行っているが，これは被控訴人の自主的判断であって裁判所等の司法による判断とは全く異なる。被控訴人の認証は，還付請求権者に　　よる還付請求を供託義務者として承諾する手続にすぎない。その意味で被控訴人が申出にかかる弁済を受ける権利について実体法上　　　の判断を誤る余地を否定できない。
③　被控訴人が認証を拒否した場合には，申出人は被控訴人を被告として認証請求訴訟を提起することになる。他方，被控訴人が申出を　　認証した場合には，社員は宅建業法の定めに従い，納付請求の通知を受けた日から２週間以内に還付充当金を納付しなければならず，　　これを納付しないときは被控訴人の社員としての地位を失うことになる（宅建業法６４条の１０）。


これは法が定める当然の地位喪失事由であって，社員が被控訴人の認証を争っているかどうかにかかわるものではない。被控訴人がこ　　のような社員の不利益を回避するため，認証拒否を原則としたのでは，簡易，迅速な手続で購入者等消費者を救済しようとする法の趣旨　　は達成できない。社員の還付充当金納付の不利益は，本来営業保証金として供託すべき額を超えるものではなく，宅建業法はむしろ購　　　入者等消費者保護を図るため，保証協会が認証と判断した社員については還付充当金の納付をさせ（納付をさせないと弁済業務保証金　　を確保できない），その上で社員に対し相応の手続をとることを求めたものといえるのである（たとえば，弁済を受けた申出人に不当利得　　返還請求権を行使するなど）。
④　もっとも，還付充当金の納付をしなくても（これにより保証協会の社員の地位を失うとしても），社員は被控訴人の社員になることで免除　　された営業保証金を供託すれば，宅建業者としての地位を維持することができる（同法６４条の１５）。したがって，被控訴人の認証を争う場合で，かつ還付充当金の納付をしない場合には，営業保証金を供託することが必要であり，これを　　怠れば監督庁の免許取消処分により宅建業者としての地位を失うことになる。
被控訴人の社員は宅建業者であることを要件としており，控訴人が宅建業者としての地位を失えば，もはや被控訴人の社員となることは　　できない（同法６４条の２第１項２号）。⑤　控訴人については，宅建業法６４条の１５の規定により地位喪失の日から１週間以内に営業保証金の供託をすべき義務があったとこ　　　ろ，控訴人はこの営業保証金の供託を怠っている。そのため岐阜県知事は控訴人に対し，平成１１年１１月５日，営業保証金の供託をし　　た旨の届出をするまでの間，昀長１年間の業務全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかった　　ことにより，平成１３年１月２６日，岐阜県知事は控訴人を免許取消処分としたものである。⑥　以上のとおり，控訴人は平成１３年１月２６日付けで宅建業者としての地位を失ったことから，被控訴人に対し社員たる地位の確認を求　　める確認の利益を失ったものである。
(2)　真の所有者の確認義務違反について
この義務は，売主名義人と真の所有者が異なる場合に発生する。実質的には他人物売買であり，仲介業者には売主が所有権者であ　　る通常の場合と異なり高度の注意義務が課せられる。注意義務の内容は，真の所有者が誰であるかの調査であり，かつ真の所有者の　　　売買目的及びこれが負債整理のときはその目的達成（実行可能性）の確認である。
本件では，売主名義人であるＦ（ないしＩ，株式会社Ａ２）がＢらと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者　　はＢらであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。また，Ｂらが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としてい　　ることは容易に知りうることであるから，売買代金額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知してい　　　るかなど負債整理の実行可能性について調査義務があったというべきところ，控訴人はこの調査をも怠っている。
本件は，暴力団員による任意整理を目的とした売買であり，それだけ控訴人には上記所有者の確認について高度の注意義務が課せら　　　れていたというべきである。控訴人は，平成２年３月の名古屋高等裁判所での和解により，それまでの問題は解決されていたと主張するが，当該和解で有効とされた　　平成元年１０月１３日付Ａ２への所有権移転登記は，和解後の平成２年７月１８日に抹消されており，控訴人が上記和解調書を確認したと　　すれば，和解条項の趣旨，登記の抹消理由とともに，上記Ｉに対する所有権移転の事実（売買）につき確認をなすべきことに変わりはない　　ものである。要するに，本件は暴力団関係者が絡んだ特殊な売買案件であるから，Ｄらとの間に和解調書が存在し，形式的に売主側に宅建業者が付　　いていたとしても，自ら真の所有権者は誰であるかの確認が求められていたものである。真の所有権者が異なるとすれば，当然に代金の　　帰属権者も異なることになるから，真の所有権者の目的にかなった売買がなされているかどうかの注意義務も生じてくる。
(3)　担保権者の担保解除についての調査義務違反
これは，売買の履行を確保するための義務であり，仲介業者は本件各土地に設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保　　　解除の応諾状況を調査すべき義務がある。Ａ５協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から　　売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。
ところが，控訴人は本件各土地の担保権者に対し担保抹消承諾の事前確認を怠っている。
(4)　認証時に問題にならなかったことを被控訴人が主張することの当否について認証は，申出人に還付請求権の根拠となる実体的な取引上の債権が存在するかどうかの判断であり，その判断材料が被控訴人の認　　証時の資料に限定されるものではない。被控訴人が認証拒否をした場合は，申出人は裁判所に認証請求を求め，実体的な取引上の債　　権を主張することができる。他方，被控訴人が認証をし，これに対し社員が認証を争った場合には，被控訴人が認証判断が正しかったこ　　と，すなわち，申出人に実体的な取引上の債権が存在することの立証を行うものである。被控訴人の判断は簡易・迅速さが求められてお　　り，強制的調査権のない被控訴人には調査についての制度的限界もある。
本件訴訟において，Ａ１に控訴人に対する損害賠償請求権が認められるならば，Ａ１に対する認証は正しいことになるから，被控訴人が　　　認証の正当性を立証するため，認証時に知り得なかった当時の背景事情を挙げて法的主張をすることは，むしろ当然の立証活動であ　　　る。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人の所有権確認義務違反の成否について


(1)　引用にかかる原判決第二，一１(三)(六)，同２ないし６の各事実に証拠（甲８，１０，１５，１６，１８，乙５ないし８，２０，２１，２５，２６，２　　　７，２８の１・２，３９，原審証人Ｈ，原審における控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。①　Ｅは，経営状態が悪化し，昭和６３年当時約２億７０００万円から３億円程度の負債があって倒産の危機に瀕していた。そのため，同社　　の代表取締役のＢや，専務取締役であったＨは，昭和６３年７月頃，金融業をしていたＤから約１０００万円を借り入れた。しばらくすると，　　Ｄは，ＢやＨ，Ｊに対し，債権者が押しかけてくるので守ってやるなどと言って，同人らを信用させ，財産保全や債権者に対抗するのに必要　　であると称して，本件土地建物(一)ないし(九)の所有者であるＢ，Ｊ，Ｅなどに次のような登記手続等をさせた。<ア>昭和６３年９月３０日付　　けで，本件土地建物(一)ないし(七)に，同月２８日付けで本件建物(九)に，いずれも自己のために同月２６日信託を原因とする本件所有権　　登記(一)を，同月３０日付けで本件建物(八)に自己のために同月２６日売買を原因とする所有権移転登記を経由させ，<イ>同月１３日付　　　けで，Ｄの知人で暴力団関係者のＫのために，債権額３０００万円の抵当権設定仮登記や，借賃・１平方メートル当たり１月１００円，特約・　　譲渡転貸ができるとの賃借権設定仮登記を経由させ，<ウ>真実の債権がないのに，Ｋ宛に架空の手形（額面合計３０００万円）を振り出さ　　せた。②　Ｂ，Ｈ，Ｊは，倒産状態に追い込まれた苦しさなどから，Ｄの指示に従っていたが，昭和６３年１０月頃，Ｌ弁護士に相談したところ，この　　　ままではＤに財産を取られかねないと考えるに至り，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ，Ｅは，同年１２月１日，岐阜地方裁判所に，Ｄ及びＫを被告として，上記　　<ア>，<イ>の各登記等の抹消登記手続を求める訴えを提起し（同庁昭和６３年(ワ)第６０８号），同月２日に本件土地建物(一)ないし(九)等　　について本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消予告登記が経由された。また，Ｂは，Ｅについて破産の申立を　　　し，Ｍ弁護士が管財人に選任された。一方，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，本件各土地を売却して負債を整理する必要に迫られており，早期解決のために，Ｄ，Ｋと和解することとし，平成元　　年７月２１日に前記昭和６３年(ワ)第６０８号，同庁平成元年(ワ)第４４号事件について，Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａ及びＥ破産管財人Ｍと，Ｄ及びＫとの　　　間で，要旨，以下の内容で本件１和解が成立した。ア　Ｂ，Ｊ，Ｈ，Ａは，Ｄに対し，連帯して１２００万円の支払義務があることを認め，平成元年１１月３０日までに支払う。
イ　Ｄは，上記金員の支払と引換に，Ｂに対し，本件土地(一)ないし(三)，本件建物(六)(七)，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地につ　　き，Ｊに対し，本件土地(四)(五)，本件建物(八)につき，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ　　番ｉの木造瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地につき，Ａに対し，羽島市　　ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池沼，同所ｆ番ｉの池沼，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地につき，Ｅ破産管財人Ｍに対し，本件建　　物(九)ほか４棟の建物につき，本件所有権登記(一)や売買を原因とする所有権移転登記の抹消登記手続をする。
ウ　Ｋは，上記金員の支払をＤが受けるのと引換に，上記各土地の一部に設定された，抵当権設定仮登記，賃借権設定仮登記の抹消登　　　記手続をする。③　しかし，Ｄは，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａの知らないうちに，Ｄと密接な関係にあるＡ２のために，本件土地建物(一)ないし(九)について，平成元年１０月　　１３日付けで，昭和６３年１０月２６日売買を原因とする本件所有権登記(二)を経由した。そこで，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，平成元年１０月１８日，岐阜地方裁判所にＡ２を被告としてこの登記等の抹消登記手続請求訴訟を提起し，そのこ　　ろ，同土地建物につき処分禁止の仮処分申請をした。この仮処分申請の保証金は，ＢがＡ１から１０００万円を借り受けることによってま　　　かなわれた。
なお，Ａ１は，上記貸金を担保するため，名古屋簡易裁判所において成立した後記調停において，Ｈらから金員の支払いを受けるのと引　　き替えに抹消登記手続を約したＨ所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉの土地等について，条件付所有権移転仮登記の設定を得た。その際，Ａ１は，　　本件土地建物(一)ないし(九)を巡り，ＢらとＤらとの間に上記のような紛争があることを知ったことがうかがえる。


そして，この訴訟の提起に伴い，本件各土地につき，平成元年１０月２０日付けで，本件所有権登記(二)の抹消予告登記が経由された。　　　また，同年１１月２４日に処分禁止の仮処分命令がなされ，同年１２月６日付けで本件仮処分登記(一)が経由された。上記訴訟は，１審でＡ２欠席のままＢ，Ｈ，Ｊ，Ａの請求が認容されたが，名古屋高等裁判所に控訴された。
④　ＤやＡ２は，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａに対し，和解の申し入れをし，Ｂ，Ｈ，Ｊ，Ａは，経済的に困窮していたことから，これに応じた。そのため，Ｂ，Ｈ，　　Ｊ，Ａが委任していたＬ弁護士は辞任することとなり，新たにＡ２の代理人Ａ６の紹介により，Ａ７弁護士がＢらの代理人となった。Ａ７弁護士は，Ｈから，事前に和解内容については話が付いていると説明を受けており，Ｂ，Ｊ，Ａに対しても同事件についての委任事項の　　確認をした。そこで，Ｂ，Ｈ，Ａ，Ｊは，Ａ２と，平成２年３月１５日，上記事件で，要旨，次の内容の和解（以下「本件２和解」という。）をした。
ア　Ａ２は，Ｂに対し，羽島市ａ町ｂｃ番ｄの宅地，同所ｊ番ｄの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
イ　Ａ２は，Ｈに対し，羽島市ａ町ｅｈ番ｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
ウ　Ａ２は，Ａに対し，羽島市ａ町ｅｎ番ｏｉの宅地について，所有権移転登記の抹消登記手続をする。
エ　Ｂ，Ｈ，Ａ，ＪとＡ２は，本件土地建物(一)ないし(八)，羽島市ａ町ｅｆ番ｄの宅地，同所ｇ番ｄの宅地，同所ｈ番地ｉ所在家屋番号ｈ番ｉの木造　　瓦葺２階建居宅，同町ｂｊ番地，ｋ番地所在家屋番号ｊ番木造瓦葺２階建居宅，羽島市ａ町ｅｌ番の池沼，同所ｍ番ｄの池沼，同所ｎ番の池　　　沼，同所ｆ番ｉの池沼についてなされた所有権移転登記（本件所有権登記(二)）が有効であることを互いに確認する。
もっとも，上記当事者間において，本件２和解の成立によって本件所有権登記(二)の有効性の確認がなされたといっても，現実に売買代　　金等の授受がなされていたわけではないから，これによって，これまで当事者間で合意されていた，ＤもしくはＡ２が，本件土地建物(一)な　　いし(八)等を他に処分して，Ｅの負債整理をするとの内容に実質的な変更を加えるものではない。ただ，本件２和解によって，ＤもしくはＡ２　　が所有権者として同土地建物の処分が可能であることが確認され，Ｅの負債整理の促進が図られたものと理解されるところである。
⑤　本件各土地について，<ア>平成２年５月２１日付けで，本件２和解成立を原因とする本件予告登記(二)の抹消登記が，<イ>同年７月６日　　付けで，同年６月２９日取下げを原因とする本件仮処分登記(一)の抹消登記が，<ウ>いずれも同年７月１８日付けで，それぞれ錯誤と本　　　件１和解を原因とする本件所有権登記(一)と本件所有権登記(二)並びに本件予告登記(一)の各抹消登記が，<エ>同日付けで，Ｉを権利者　　とする同月１７日売買を原因とする所有権移転仮登記が，<オ>同月２６日付けで，上記仮登記に基づく本件所有権登記(三)が（ただし，本　　件土地(四)(五)については，仮登記を経ることなく，直接所有権移転登記が），それぞれ経由された。
その際，Ｂ，Ｊは，本件２和解があるにもかかわらず，ＤもしくはＡ２が上記<エ>，<オ>の各登記手続を経由することを了解し，その登記手　　続に協力した。その結果，登記簿上は，Ｂ，ＪからＩへ直接売買で所有権が移転した形となった。このような登記手続がなされたのは，Ａ２　　　が本件各土地を処分する上での便宜を考えてのことと推察される。⑥　一方，控訴人は，平成２年７月頃，Ｈの姉でＡ１が営むパチンコ店に勤務していたＣから，本件各土地を売却してほしいとの申し入れを　　　受けた。Ｃは，「ＤやＡ２に本件各土地の売却を頼んでいるがなかなか進まない。これでは銀行への返済が遅れるばかりで（利息等が嵩む　　の意）困る。土地の名義はＤとＡ２になっているのでそちらと話をしてほしい。Ａ１が買ってくれるのではないか。」と述べていた。控訴人は，　　本件各土地の登記簿謄本を調べ，その所有名義がＩであることが分かった。控訴人は，同人がどのような人物か知らなかったが，上記Ｃ　　　の話などから，本件各土地の売買を進める上で格別支障がないものと判断した。


そんな折，控訴人は，Ａ１の代表者Ｇから，「Ａ１のパチンコ店の前の本件各土地に別のパチンコ店が進出すると困るので，本件各土地を　　買った上で，パチンコ店以外に転売したい。協力してほしい。」旨の申し入れを受けた。また，その頃，控訴人は，Ａ８建設Ａ３営業所の営　　業部長Ｐに本件各土地の買い受けを持ちかけたところ，Ｐは分譲マンション建設候補地として購入する計画があるとの回答を得た。さら　　　に，その頃，控訴人は，Ａ２の取引主任者であるＱからも，「本件各土地を転売目的で取得したが買う人は知らんか。所有名義はＡ２の従　　業員であるＦにする。」との申し入れも受けた。そこで，控訴人は，Ａ１と坪単価５２万円くらいをめどに，本件各土地の購入についての仲介契約を締結し，Ａ２と電話連絡で，売買価格や　　支払時期について折衝した。控訴人は，本件各土地の物件明細書も作成し，Ａ１に示したりもした。控訴人は，平成２年１０月１１日付けでＡ２の従業員であるＦのために同日売買を原因とする本件所有権登記(四)が経由されると聞き，Ａ１　　とＦとの間で次の内容の本件売買契約を仲介することとなった。
ア　契約成立日　平成２年１０月１１日
イ　代金　３億００７５万６５００円
ウ　売買の目的物　本件各土地
エ　登記・引渡及び代金決済日　平成２年１１月２０日オ　物件引渡義務　本物件に居住者その他の占有者があるときは，これを退去させた上，引渡をしなければならない。
カ　特約　地上物件の５０パーセントを取り壊した時点で，中間金として３０００万円を支払う。
⑦　Ａ１は，本件各土地上の建物が煙突を除き壊されたことから，平成２年１１月７日に本件中間金３０００万円をＡ２に支払った。本件各土　　地の担保権は，残金決済のときに抹消する予定であったが，担保権者が多く，確実に抹消できるか不安があったため，同月９日付けで本　　件各土地について，同月８日売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記（以下「本件請求権仮登記」という。）と極度額３０００万円，　　債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，同日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記（以下，「　　本件根抵当権登記」という。）を経由した。その頃煙突も壊されている。
⑧　代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，Ａ１とＦは，代金決済日を１ヶ月延期し，同年１２月２０日とすることにした。
⑨　本件中間金が支払われた後，Ｂは，ＤやＡ２がその３０００万円を負債整理に使っていないらしいことに不信の念を強め，実際には前記　　のとおり本件２和解の成立を了解し，本件各土地上の建物の収去にも協力していたにもかかわらず，「Ｄから紹介を受けて委任したＡ７弁　　護士が何らの説明もせずに本件２和解を成立させたから，本件２和解は錯誤により無効である。」等として，岐阜地方裁判所に本件土地　　(二)の処分禁止の仮処分の申立をし，同年１２月４日その旨の命令を得て，同月５日付けで本件土地(二)につき本件仮処分登記(二)を経　　由した。そのため，Ａ１とＦないしＡ２は，同月２０日に代金決済ができなくなった。
また，本件各土地について，平成３年１月１１日Ａ５協会の申立によって競売手続が開始された。
⑩　その後，ＢとＪは，Ｆを相手方として名古屋簡易裁判所に調停の申立（名古屋簡易裁判所平成３年(ノ)第９２号）をしたところ，Ｂが死亡　　　し，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，ＳがＢの申立人としての地位を承継した。
この調停事件において，上記各当事者にＡ２，Ｄ，Ｔ，Ｕ，Ａ１を利害関係人として加え，平成３年８月６日に，調停が成立した。


この調停は，ＦないしＡ２及び上記Ｔらが，本件各土地及び本件各土地と同様の経過を経てＴらに所有権移転登記手続等がなされている　　　もとＨ及びＡ名義の各土地について，任意売却するなどして資金調達する権限のあることを前提にして，<ア>Ｆ，Ａ２，Ｄ，Ｔが，前記競売の　　第一回競売期日までに，本件各土地等に設定された抵当権の被担保債務を代位弁済すること，<イ>Ｆ，Ａ２は，解決金として，連帯して，　　Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓに対し，１０００万円を支払うこと，<ウ>Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓは，上記解決金の支払いを受けたときは，本件土地(二)に対　　する前記処分禁止の仮処分の申立を取り下げることを骨子とするものであり，また，Ａ１の関係では，<エ>Ａ１は，Ｆから４０００万円の支払　　を受けるのと引換に，Ｆに対し，本件各土地につきなされた本件請求権仮登記及び本件根抵当権登記の抹消登記手続をすること，<オ>Ａ　　１は，Ｊ，Ｃ，Ｒ，Ａ，Ｈ，Ｓから１４００万円の支払いを受けるのと引換に，Ｈら所有の羽島市ａ町ｅｐ番ｉ，同所ｑ番，同所ｍ番ｉ，同所ｒ番の各　　土地につきなされた岐阜地方法務局羽島出張所平成元年１１月１５日受付にかかる条件付所有権移転仮登記の抹消登記手続をするこ　　とが約された。なお，Ａ１が，上記調停に控訴人とともに赴いていることからすると，Ａ１が上記<エ>の合意をした本意がどこにあったかは定かでないにし　　ても，調停条項を見るかぎり，Ａ１は，同調停において，本件売買契約が白紙に戻されることに異議がないものとして，金員の支払いを受　　ける旨の合意をしたことがうかがえる。
⑪　しかし，ＦからＡ１に４０００万円が支払われなかったことから，Ａ１は，控訴人に対し，「契約金３０００万円を何とか回収してくれないか。」　　と申し入れた。控訴人は，Ａ５協会とも折衝し，また，本件各土地の処分についてのＨらの意向をも確認の上，引き続いて転売先を探す一方，Ａ１に対し　　ては，競売が進み，入札期間が決められた場合には落札するように勧めた。
控訴人が転売先をなかなか見つけられなかったことから，Ａ１は，平成５年９月２５日頃，控訴人に対し，「貴殿に買うことを進めました旧Ｅ　　（株）の羽島市ｓ町ｔ字ｕｖ番地宅地他数件の同地は（契約金参阡万，内金壱阡万円入金済）私の責任において買主を捜し貴殿に損害をか　　けないよう解決することを約束します。」との念書（乙８）に記名押印するよう求め，控訴人はこれに応じた。


⑫　その後も，Ａ１が３０００万円を回収できるような転売先は現れず，本件各土地の入札期日が定められても，Ａ１が入札に参加すること　　　はなかった。結局，本件各土地は，平成１０年５月１８日にＡ９株式会社が競落するところとなり，Ａ１の本件請求権仮登記，本件根抵当権登記も抹消　　　された。(2)　なお，控訴人は，「代金決済日の平成２年１１月２０日近くになって，Ａ１が控訴人に残金を用意できないと連絡してきた。そこで，控訴人　　は，Ａ２にＡ１が残金を用意できない旨を伝え，代金決済を１ヶ月延ばし，同年１２月２０日とすることとなった。」旨主張する一方，被控訴人　　は，「Ａ１は，当初の売買代金の決済時にその残代金支払の準備をしており，売主側の都合で売買代金の決済時期が変更になったもの　　　である。」旨主張するが，いずれの主張もこれを認めるに足る的確な証拠はない。原審証人Ｖの「Ａ３信用金庫Ａ４支店長に事情聴取し　　　　て，Ａ１が残金の準備をしていたことを確認した。」旨供述し，Ａ１の控訴人に対する説明書（乙１）の中で，「私は支払の準備をし，その日　　　を待ちました」との記載部分はあるが，同説明書中には「土地売買引渡し日の数日前になって，急に，この土地は裁判が始まったので，　　　売買が出来なくなった，Ｂ１のＢ２氏から通告され・・・」との記載部分があるところ，その記載部分は，当時，本件各土地に関し裁判が行われた形跡が全くないから不自然であることに照らして採用できない。かえって，Ａ１の代表者Ｇが，控訴人申立てにかかるＡ３信用金庫から　　の売買代金支払の準備についての資料取り寄せに反対していること（甲２２）を考慮すると，本件売買契約の売買代金の決済期日が延期　　された理由は，Ａ１が購入残代金の準備ができなかったためではないかとの可能性を推測させるが，この事実により決済期日が１ヶ月延　　期され，本件売買契約が履行できなくなった責任がＡ１にあるものと断定することはできないところである。(3)　以上認定の事実及び原審における控訴人本人によれば，控訴人は，仲介業者として，本件各土地の実質的所有者であるＢ，Ｈ，Ａ，Ｊ　　の処分の意思とその目的，同人らから所有名義の移転を受けてこれを他に処分する権限を与えられていたＤないしＡ２の処分権限の有　　　無，買主であるＡ１の買入の目的等を確認の上，登記簿の記載に従って本件売買契約の仲介をしたものであること，しかも，実体上の権　　利関係は控訴人の確認，認識したところにそうものであったこと，そして，当初約定の履行期日に代金の決済がなされていれば，Ａ１は有　　効に本件各土地の所有権を取得し得たであろうこと，仮に履行期日の延期後に本件仮処分登記(二)の仮処分命令が発せられたことが，　　買主であるＡ１の履行拒絶の正当理由となるとしても，その後になされた前記調停の経過を見ると，Ａ１において本件売買契約を履行する　　意思があれば，本件各土地の所有権を取得することは可能であったこと，にもかかわらずＡ１がそのような態度に出なかったのは，本件　　　各土地の転売についての思惑が外れたことに加え，不動産価格の一般的低落傾向が表われていたためであることが推認され，この認定　　を左右するに足りる証拠はない。これらの事実に照らすと，本件売買契約を仲介するに当たって，控訴人に，本件売買契約の売主側の所有権をはじめ処分権限の有無について調査を尽くしていない等の義務違反を認めることはできない。
被控訴人は，「売主名義人であるＦ（ないしＩ，Ａ２）がＢ，Ｊと売買契約を締結し，売買代金を支払った事実がないことから，真の所有者は　　　Ｂ，Ｊであると覚知すべきところ，控訴人はこの調査を怠っている。」と主張し，確かにＦ（ないしＩ，Ａ２）がＢ，Ｊと売買契約を締結しながら売　　買代金を支払っていないことは前記認定のとおりであるけれども，前記認定の本件売買契約締結の経緯に照らすと，この事実があったか　　らといって，これが控訴人の仲介業者としての調査義務を基礎づけるものでないことは明らかであるから，被控訴人の同主張は採用でき　　ない。
また，被控訴人は，「Ｂ，Ｊが真の所有者であれば本件売買が負債整理を目的としていることは容易に知りうることであるから，売買代金　　　額及びその代金がいつ誰に対しいくら支払われるかについて真の所有者は承知しているかなど負債整理の実行可能性について調査義　　　務があった。」と主張し，確かに控訴人はＢ，ＪがＥの負債整理のために本件各土地が売却されることを知っていたことは前記認定のとお　　りである。しかし，Ａ２が本件各土地の処分のためにその所有権の移転を受けていた以上，控訴人において，Ｂらが売買代金額及びその　　代金がいつ誰に対しいくら支払われるかなどを承知しているかなど負債整理の実行可能性についてまで調査する義務があったとは到底　　　認められないから，被控訴人の同主張は採用できない。


２　担保権者の担保解除についての調査義務違反の成否について被控訴人は，「仲介業者である控訴人は，本件各土地に根抵当権等を設定している担保権者に対し残高の確認とともに担保解除の応諾　　状況を調査すべき義務がある。Ａ５協会では本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人　　に対し担保抹消の承諾は与えておらず，この点からも本件売買契約の決済は客観的に不可能な状態にあった。」と主張するが，Ａ５協会　　が，本件売買契約にＤらが介在していること及びＢに対する意思確認による回答から売主名義人に対し担保抹消の承諾は与えなかった　　　ことを認めるに足る的確な証拠はない。その上，そもそも，Ａ１は，本件各土地の見込み価格，本件各土地の売却が負債整理のためであ　　ることを承知し，本件各土地に多くの担保権が設定されていることを事前に把握していたものであり，だからこそ，その担保権が抹消でき　　ない可能性があることを顧慮して，本件各土地について所有権移転請求権仮登記と極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１　　日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債権とする根抵当権設定登記を経由したことからすれ　　　ば，控訴人に被控訴人主張にかかる調査義務があったとは到底認められない。
したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
３　控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知りながら本件売買契約を成立させたか否か，その点につ　　いて控訴人が仲介業者としての注意
義務に違反した過失があるか否かについて
前記認定の本件売買契約締結に至る経緯からすれば，控訴人が，Ｄら暴力団関係者が不当な財産乗っ取りを図ろうとしていることを知り　　ながら本件売買契約を成立させたとは到底認められない。また，本件売買契約の買主であるＡ１との関係で，控訴人に被控訴人の主張　　　に係る仲介業者としての注意義務があるとは認められない。したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
４　そこで，すすんで，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存在しな　　　いこと」の確認請求の当否について検討する。
(1)　上記１，２の認定，判断からすれば，Ａ１は控訴人に対し，本件仲介契約に関し何らの損害賠償請求権を有しておらず，Ａ１は被控訴人　　が供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利（宅建業法６４条の８第１項参照）を有していなかったことが認められる。これを前提として，控訴人の被控訴人に対する宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務があるか否かを判断する　　上で，弁済業務保証金制度の理解が不可避であるから，以下，これについて検討する。
(2)　弁済業務保証金制度について
弁済業務保証金制度は，営業保証金の代替的制度として昭和４７年に創設されたものであるが，宅地建物取引業保証協会（以下「保証　　　協会」という。）が供託した弁済業務保証金からの還付により社員との取引によって被った損害を補填し，購入者等消費者を保護しようと　　する制度である。その概要は次のとおりである。①　保証協会の社員と宅地建物取引業に関し取引をした者（社員とその者が社員となる前に宅地建物取引業に関し取引をしたものも含ま　　れる。）は，その取引により生じた債権に関し，営業保証金に相当する額の範囲内（その社員について弁済を受けることができる額につい　　て，すでに保証協会が認証した額があるときはその額を控除し，還付充当金の納付を協会が受けているときは，その額を加えた額の範　　　囲内）において，保証協会が供託した弁済業務保証金から弁済を受ける権利を有することとなっているが，その権利を実行しようとすると　　きは，弁済を受けることができる額について当該宅地建物取引業保証協会の認証を受けなければならないとされている（宅建業法６４条　　　の８）。保証協会は，認証の申出があったときは，当該申出に理由がないと認める場合を除き，営業保証金相当額の範囲内において，その申出　　に係る債権に関し認証しなければならない（宅建業法施行規則２６条の６）。
②　権利の実行があった場合においては，当該保証協会は，建設大臣より，供託物の還付があった旨の通知があった日から２週間以内　　　に，その権利の実行により還付された弁済業務保証金の額に相当する額の弁済業務保証金を供託しなければならない。供託をしたとき　　は，供託物受入れの記載のある供託物の写しを添付して，当該供託に係る社員である宅地建物取引業者が免許を受けた建設大臣又は　　都道府県知事に当該社員に係る供託をした旨を届け出なければならないことになっている（宅建業法６４条の８第４項）。
③　保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付　　充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を　　保証協会に納付しなければならない。当該社員は，この期間内に還付充当金を納付しないときは，その社員たる地位を失うこととされて　　　いる（同法６４条の１０）。もっとも，宅地建物取引業者は，同法６４条の８第１項の規定により建設大臣の指定する弁済業務開始日以降に保証協会の社員の地位　　を失ったときは，当該地位を失った日から１週間以内に，同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならな　　　　い，この場合においては，同条４項の規定の適用があるものとする（同法６４条の１５）とされ，保証協会の社員の地位を失ったとしても，　　　営業保証金を供託すれば，宅建業者の免許を取り消されることはないが，営業保証金を供託しない場合には，業務の全部又は一部が停　　止され（同法６５条２項２号），さらにその免許が取り消されることになる（同法６６条１項９号）。
④　保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）。


〈要旨１〉(3)　この弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，前記(2)②のとおり，保証協会は，権利の実行により弁済業務保証金の還付が　　あったときには，その還付に係る社員に対して，還付額に相当する額の還付充当金を保証協会に納付すべきことを通知し，当該社員は，　　その通知を受けた日から２週間以内に，その通知された額の還付充当金を保証協会に納付しなければならないとはされているものの，本　　件のようにＡ１が被控訴人の供託した弁済業務保証金から還付を受ける権利を有していない場合においては，「権利の実行により弁済業　　務保証金の還付があった」とはいえないから，控訴人は被控訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債　　務を負わないと解される。〈/要旨１〉
(4)　そうとすれば，控訴人の「控訴人の被控訴人に対する宅地建物取引業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務の存　　　在しないこと」の確認を求める請求は理由があるから，認容すべきである。
５　次に，控訴人の「被控訴人の社員たる地位を有すること」の確認請求の当否について検討する。
(1)　引用にかかる原判決「争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実」並びに証拠（乙３７，３８）によれば，次の事実が認めら　　れる。①　被控訴人は，平成１０年３月９日，Ａ１から，本件売買契約に関する中間金返還請求権につき控訴人に損害賠償請求権を有する旨の　　　認証申出を受けて，平成１１年２月２５日宅建業法６４条の８第２項の認証（本件認証）をなし，弁済業務保証金３３８１万３２５５円を東京　　　法務局に供託し，Ａ１は，同年３月２５日にこの供託金から１０００万円（本件還付金）の還付を受けた。
②　被控訴人は，平成１１年３月２６日付けで控訴人に対し，本件還付金相当額を２週間以内に納付するよう通知したが，弁済業務保証金　　分担金６０万円を除く９４０万円の納付がなかったため，宅建業法６４条の１０第３項に基づき，同年４月１６日付けで，控訴人が被控訴人　　の社員たる地位を失った旨の通知（本件通知）をした。③　岐阜県知事は，控訴人に対し，平成１１年１１月５日，「同年４月１６日に被控訴人の社員の地位を失ったため，宅建業法６４条の１５前　　段の規定により同日から１週間以内に同法２５条１項から３項までの規定により営業保証金を供託しなければならないにもかかわらず，こ　　れを行わなかった。」として，営業保証金の供託をした旨の届出をするまでの間，昀長１年間（１月内に当該届出をしたときは１月間）の業　　務の全部停止処分を命じた。しかし，控訴人がこの期間内にも営業保証金の供託をしなかったため，岐阜県知事は，平成１３年１月２６　　　日，控訴人を免許取消処分とした。(2)　ところで，弁済業務保証金制度の趣旨からすれば，被控訴人の認証があったとしても，Ａ１が被控訴人の供託した弁済業務保証金から　　還付を受ける権利を有していない場合においては，権利の実行により弁済業務保証金の還付があったとはいえないから，控訴人は被控　　訴人に対し，宅建業法６４条の１０に基づく還付充当金１０００万円の支払債務を負わないと解されることは前記４(3)で説示のとおりであ　　　る。したがって，かかる場合に被控訴人が，控訴人に対して，還付額に相当する額の還付充当金を被控訴人に２週間以内に納付すべきこと　　を通知したとしても，その通知には何らの効力もなく，控訴人がその期間内に還付充当金を納付せずとも，控訴人は社員たる地位を失う　　ことはないと解すべきである。
しかし，保証協会は宅建業者のみを社員とするものであることがその指定の要件であるとされる（同法６４条の２第１項２号）ことから，保　　　証協会の社員が宅建業者の資格を失ったときは，社員の地位を失うものと解される。
しかるところ，岐阜県知事が控訴人を免許取消処分としたから，控訴人は被控訴人の社員の地位を失ったと認められる。
(3)　以上によれば，控訴人が被控訴人の社員たる地位を有することの確認を求める請求は，理由がないから，これを棄却すべきである。
６　さらに，被控訴人の本件認証が控訴人に対する不法行為に該当するか否かについて検討する。
(1)　被控訴人が本件認証に至る経緯として，証拠（乙１ないし８，２４ないし２７，２８の１・２，２９ないし３５，原審証人Ｈ，同Ｖ，原審におけ　　　る控訴人本人）によれば，次の事実が認められる。


①　Ａ１代表者Ｇは，平成１０年２月２日，宅建協会Ｂ３支部の無料不動産相談所に訪れ，相談を受けたが，その内容は，「Ａ１は，Ｆに手付　　金を支払い，売買契約を締結し，平成２年１１月２０日付けをもって代金の支払移転登記を行うため，資金の手当てを行うも予定日の前々　　日に連絡があり，処分禁止の仮処分の登記が行われ売買ができなくなり，手付金の返還もなく今日にいたる。その間仲介業者の控訴人　　は買主のＡ１に対して絶対迷惑をかけないといいながら今日に至っております。契約書の中に明記されているように手付金の倍額の返　　　　還，少なくとも支払済手付金３０００万円の返還は昀低条件かとも考え相談する。」というものであった（乙３１）。相談の担当者は，媒介契　　約書の交付が行われておらず，重要事項の説明内容にも重大な誤りがあり，保証協会の弁済案件であると判断し，Ａ１に対し，被控訴人　　の岐阜本部に行くように指導した。②　Ａ１代表者Ｇは，平成１０年２月３日，被控訴人の岐阜本部に赴き，Ａ１が控訴人に対して損害賠償をすることの苦情申出を行った。そ　　　の際，Ａ１代表者Ｇは，不動産売買契約書及び重要事項説明書（甲８），説明書（乙１），領収証，支払小切手写，当座勘定元帳写，不動　　　産登記簿謄本，公図の提出をしたが，説明書（乙１）の概要は次のとおりである。
「平成２年９月頃控訴人から本件各土地を買わないかと紹介された。Ａ１として，その土地を買うことに決め，控訴人の言うままに契約日の　　平成２年１０月７日午後７時頃，控訴人の事務所へ契約金３０００万円の小切手を用意していき，そこで３０００万円の小切手を渡し契約を　　した。その時は誰が宅建主任者であることも知らされず，重要事項の説明もろくにされなかった。その時の立会人は，土地の名義人で契　　約者のＦ，先方の不動産業者Ａ２のＷ，控訴人とＧの４名のみで契約書を交わした。その場には，宅建主任者の資格を持つものは一人も　　立ち会わなかった。その契約書の中で，平成２年１１月２０日に土地の売買を完了すると約束されていたので，Ａ１は支払の準備をし，そ　　　の日を待ったが，土地売買引渡日の数日前になって，急にこの土地は裁判が始まったので，売買が出来なくなったと，控訴人から通告さ　　れた。Ａ１は，契約金の返還を控訴人に頼んだが，既にその契約金３０００万円はＦとＢ４らが他に流用して，返す金がないとの返事であっ　　た。Ａ１は，弁護士に相談に行ったが，相手は不動産等何ら取り返せるものがない人物たちであるので訴訟を起こしても何も取れないから　　無駄であると言われた。その後何度も控訴人に責任を取ってくれと話したが，いつも必ず何とかすると言っての繰り返しばかりであった。４　　～５年の裁判の結果競売が決定となった。競売となればとてもＡ１が出した契約金の３０００万円は戻ってくる可能性がないから，控訴人に　　どのように責任を取るのかと迫ったところ，必ずあの土地を自分が売買して，出した契約金の３０００万円は返すからとか言ってその繰り　　　返しだった。Ａ１は不安となり，平成５年９月２５日に控訴人から必ず契約金３０００万円の責任を持って解決するという約束書をもらった。　　その間被控訴人に申し出るのが遅れたのは，控訴人が口がうまく嘘を平気で言い，いかにもすぐに解決するという言葉に騙されたことと，　　このような被害を受けた買主を救済する制度があったことを今日まで知らなかったためである。」
③　被控訴人の岐阜支部は，控訴人に対し，それぞれ平成１０年２月２４日到達の文書により，「本件土地に関するＡ１とＦとの平成２年１０　　月１１日付け不動産売買契約について，苦情解決の申出があり事情を聴取するので，岐阜県不動産会館３階研修室に，平成１０年３月３　　日午後３時に出席を願いたい。」との通知（乙３４の１）をした。被控訴人の岐阜支部は，Ｇに対しても，同様に，平成１０年３月３日午後２　　　時に出席を願いたいと通知した。
控訴人は，平成１０年２月２５日，被控訴人の岐阜支部に対し，電話でこの文書の内容の説明を受けたいとの連絡をした。被控訴人の岐　　阜支部は，控訴人に被控訴人の岐阜本部に来てもらうこととし，同月２８日に，控訴人に対し，Ａ１の苦情内容と被控訴人の苦情解決業務　　委員会の役割について説明した。
④　被控訴人の苦情解決業務委員会が，平成１０年３月３日に開催され，Ｇ及び控訴人にそれぞれ事情聴取がされた。
その際，Ｇは，「控訴人から，本件売買契約の履行予定日の数日前になって，急に本件各土地は裁判が始まったので売買ができなくなっ　　たとの連絡があり，その売買が履行できなくなった。」旨述べた。


控訴人は，<ア>ＩはＤの子分で，ＦはＡ２の従業員で，Ｄ，Ｉ，Ｆ，Ａ２はいずれも暴力団に関係がある，<イ>本件売買契約の履行期日が延期　　されたのは，Ａ１が残代金決済資金を用意できなかったからで，資金が用意されていれば当然に決済されていた，<ウ>その履行期日当　　　時，本件各土地について裁判が始まったという事実はない，<エ>Ｂが本件売買契約後に本件土地(二)につき仮処分をした理由は分から　　　ない，<オ>本件売買契約の履行期日を延期した後にＡ２が倒産した，<カ>Ａ１のために本件各土地について所有権移転請求権仮登記と　　　極度額３０００万円，債権の範囲を平成２年１０月１１日売買契約，平成２年１０月１１日売買契約による内金返還請求権及び損害賠償債　　権とする根抵当権設定登記が経由されたから，控訴人には責任がない等と述べた。これに対し，被控訴人の担当者は，「控訴人が，代金　　の決済ができないということで決済時期を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人がＡ１に対する念書（乙８）に署　　名押印したこと自体が間違っていた。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間　　をかけるから，平成２年７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていた。⑤　Ａ１は，平成１０年３月９日，被控訴人に対し，「取引の相手方である宅地建物取引業者，控訴人，申出に係る債権，３０００万円，申出　　に係る債権の発生時期，平成２年１１月頃，取引が成立した時期，平成２年１０月１１日」の債権につき，宅建業法６４条の８第２項による　　認証の申出書を提出した（乙３５）。
平成１０年３月１６日，弁済業務地方審議会が開催されて認証が相当との意見となり，同年４月７日に，被控訴人の岐阜本部は被控訴人　　の中央本部に認証申出関係書類を送付した。
平成１１年２月２５日，被控訴人は，「申出債権は，宅建業法６４条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当するので，同法　　施行規則第２６条の６の定める認証の基準に基き認証する。」との理由で，申出に係わる債権につき債権額１０００万円について認証した　　（乙３５）。
⑥　そこで，控訴人は，控訴人代理人弁護士Ｘにその対応を委任した。Ｘ弁護士は，平成１１年４月９日，被控訴人宛に，次の内容の書面　　　（甲４）を送付した。「控訴人に，Ａ１の請求に応ずるべき義務は何らないところでありますし，控訴人に反論・反証の機会を十分に与えないまま認証し，還付さ　　れたのは大変遺憾であります。・・・本件の事実関係を明確にするため，下記書類の送付をお願いします。もちろん，これらの書面の写し　　　の送付で結構です。
ア　Ａ１が被控訴人に提出した「認証申出書」「債権発生原因事実等を記載した書面」「権
利を有することを証する書面」等の書面
イ　被控訴人が控訴人の釈明を求めた際，提出された資料及び釈明・弁明等を記載した
書面・・・」
これに対し，被控訴人は，平成１１年４月１３日，Ｘ弁護士に対し，次の内容の回答書を送付した。
「控訴人へのＡ１からの認証申出について，被控訴人は控訴人に対し申出内容について十分説明し，反論・反証の機会も与えており，今　　　般の認証決定及びその弁済業務保証金の還付につきましては，宅建業法に基づき適正に処理しております。・・・ご依頼の認証申出の審　　査関係資料の送付については，被控訴人としては出来かねますので，ご了承の程よろしくお願い致します。」
(2)　上記認定の事実からすれば，Ａ１の説明書（乙１），苦情解決業務委員会でのＧの陳述及び認証申出書によっても，Ａ１がいかなる根拠　　で控訴人に対する損害賠償請求権を有するとしてその苦情申出をしたのか明らかでなく，Ａ１の申出債権は宅建業法６４条の３第１項第３　　号に定める弁済業務の対象債権に該当するとはいえないものであったと認められる。


そして，苦情解決業務委員会で，被控訴人の担当者が，「控訴人がＡ１に対し，「控訴人が，代金の決済ができないということで決済時期　　　を延期した旨の書面を作成しなかったのは問題である。」，「控訴人がＡ１に対する念書（乙８）に署名押印したこと自体が間違ってい　　　　　た。」，「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年７月くらい　　の段階ではもう調査に入っているはずである。」等と述べていたことから，代金の決済時期が売主のＦの事情で延期されたこと，念書（乙　　　８）の存在及び本件売買契約当時競売手続が進められていたことが，被控訴人による本件認証の理由であると推測されるが，<ア>代金　　　の決済時期が必ずしも売主Ｆ側の事情で延期されたといえないことは第３の１(2)に認定のとおりである上，仮に売主Ｆ側の事情で延期さ　　れたとしても，それだけではＡ１が控訴人に対して本件仲介契約に基づく損害賠償請求権を取得する根拠とすることはできないこと，<イ>念書（乙８）は「控訴人の責任において買主を捜し」とあることから，ただちに控訴人が損害賠償責任を負うことを認めたものであるとはい　　えないこと，<ウ>「競売開始決定の前に，たぶん審査等をされるにあたっては，大体約８ヶ月ぐらい裁判所は時間をかけるから，平成２年　　７月くらいの段階ではもう調査に入っているはずである。」というのも，競売の申立があってから競売開始決定にいたるまでさほどの期間　　　がかからないことは当裁判所に公知の事実であって，明らかに誤った推測であると認められることからして，被控訴人による本件認証の　　　理由にはさしたる根拠がなかったといい得る。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，いかなる根拠で，Ａ１の申出債権が宅建業法６４　　条の３第１項第３号に定める弁済業務の対象債権に該当する可能性があるのか，明確にしないまま，苦情解決業務委員会で事情聴取を　　行い，また，さしたる根拠もなく，本件認証を行ったものと認めることができる。
(3)　もっとも，この点，被控訴人の従業員Ｖの陳述書（乙３０），原審証人Ｖの供述中には，要旨次の記載がある。
「平成１０年３月１日頃，現地調査に赴き，本件各土地上に建物が一部存在していることを確認した。また，同月３日から１６日までの間　　　に，Ａ３信用金庫Ａ４支店に赴き，Ａ４支店長からＡ１への融資の経緯を聞いたほか，Ａ５協会にも赴き，稟議書とか折衝記録等の本件各　　　土地に関する一切の記録の閲覧をする等して，次の事実を解明した。ア　ＦはＡ２の従業員である。
イ　Ａ２は，暴力団Ｂ５会系Ｂ６会相談役のＤと共謀して，本件各土地に関して不法に利得しようと企てている。
ウ　Ｄの内妻がＩである。
エ　Ｆ，Ａ２，Ｄ及びＩは，同じ暴力団関係の同一の利益を追求している。オ　本件各土地の所有者がＦと登記されたのは，平成２年１０月１１日受付所有権移転登記によるものである。そして，本件売買契約の締　　　結日は同日であるから，売買契約締結時に不動産登記簿上で，本件土地の所有者がＦと確認することは著しく困難である。カ　本件各土地については，昭和６３年９月３０日，Ｄに所有権移転登記がなされる前，ＢもしくはＪの所有名義となっており，その後，ＤとＡ２　　の所有権移転登記に対する２度の抹消予告登記とＡ２に対する処分禁止の仮処分登記並びにこれら抹消登記を経て，Ｉへの所有権移転　　登記がなされている。
キ　本件各土地は５筆で道路に面しているが，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地があり，本件各土地の売買により袋地が生ずるた　　め，本件売買契約の履行は合法的には困難であった。
ク　Ａ１は，本件売買契約の代金及び諸費用の支払いに充てるため，Ａ３信用金庫Ａ４支店に３億０２００円の融資申込みをしていて，中間　　　金３０００万円の小切手による支払いもこの３億０２００円の融資申込額から実行された。Ａ１が，売買残代金の支払不能を理由に売買契　　約の履行期限の延長を申し入れした事実はない。ケ　平成２年１１月１１日，Ｄ及びＴとＣ及びＢの娘（Ｅ経理担当）が，Ａ５協会に集まった。その際，本件土地はＡ１が購入するが，Ｈに話をす　　るな，Ｂもまだ承諾していないと話して帰った。
コ　平成２年１１月１６日，Ａ３信用金庫Ａ４支店よりＡ５協会に対して，Ａ１の仲介業者は控訴人であると連絡があり，Ａ５協会は初めて控訴　　人の名前を聞いた。サ　平成２年１１月２０日，Ａ５協会は，入院中のＢを訪ねて本件各土地の任意売買の立ち会いを依頼したが，ＢはＤに騙されたと返答した。
シ　平成２年１１月２１日，ＨはＡ５協会に来て，Ｄを刑事告訴する準備中である，名古屋のＹ弁護士に相談していると話した。
ス　平成２年１１月２７日，Ｚ弁護士からＡ５協会に電話があり，Ｈから依頼された，訴訟及び仮処分の準備をしているので売買は中止にして　　くれとの連絡であった。セ　本件各土地の任意売買は中止となり，平成３年１月１１日，Ａ５協会は，本件各土地に対する不動産競売開始決定を得た。」
しかし，本件各土地上の建物が撤去されていることは前記第３，１(1)⑦の認定のとおりであるから，本件各土地上に建物を確認したという　　のは，明らかな誤認であると認められる。そして，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によって，Ｂ，Ｊ及びその親族が所有する多くの土地が　　　あり，本件各土地の売買により袋地が生ずるという事実もないことが認められる。


平成１７年(行ケ)第１００７１号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第２３６号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月１６日
判決
原告　　　　　　　　　Ｘ
被告　　　特許庁長官   小川   　洋
指定代理人　　　       田中久   直
同　　　　             鵜飼   　健同　　　　             一色　由美子同　　　　             伊藤三   男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２０００－７０４９３号事件について平成１６年４月２３日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件訴訟は，発明の名称を「フコイダンを添加した食品」とする原告の特許について，Ａより特許異議の申立てがあったところ，特許庁が平成１６年４月２３日付けで前記特許を取り消す旨の決定をしたため，特許権者である原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１２月６日，発明の名称を「フコイダンを添加した食品」とする発明につき特許出願をし，これを受けた特許庁は，特許をすべき旨の査定をし，平成１１年５月２８日，特許第２９３２１７０号として原告のため特許権の設定登録がなされた（以下，この特許を「本件特許」という。）。その後平成１２年２月３日付けで，本件特許に対しＡから特許異議の申立てがされたため，特許庁は，これを異議２０００－７０４９３号事件として審理した上，平成１６年４月２３日付けで，「特許第２９３２１７０号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は同年５月１２日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件特許に係る発明（以下「本件発明」という。）は，請求項１から成り，その内容は下記のとおりである。
記「褐藻から分離精製したフコイダンを食品に添加することを特徴とする食味改良方法。」
(3)　決定の内容
ア　本件決定の内容の詳細は，別紙「異議の決定」のとおりである。その理由の要旨は，本件発明は，特許協力条約（ＰＣＴ）に基づき，優先権の主張を伴う国際出願（国際出願日・１９９７年（平成９年）５月１５日，国際公開日・同年１２月１８日。以下「本件国際出願」という。）の優先権主張の基礎とされた先の出願（特願平８－１７１６６６号。出願日及び優先権主張日・１９９６年（平成８年）６月１２日）の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であるから，特許法２９条の２により特許を受けることができない等としたものである。イ　なお，本件決定は，本件発明と先願発明とでは，次のような一致点と一応の相違点があるとした。
（一致点）
「褐藻から分離精製したフコイダンを食品に添加する点」
（一応の相違点）
「本件発明は，該フコイダンを添加することにより食品の食味を改良するのに対して，先願発明は，該フコイダンを添加することにより食品の舌ざわり感，味のバランス，味切れ，のどごし感を改良し，特にアルコール含有飲料においては，前記の改良に加えて，酸味をマイルドにし，完熟みかんのような風味に仕上げ
る点」
(4)　本件決定の取消事由
しかしながら，本件決定には，以下に述べるとおり，手続の法令違反と認定判断の誤りがあるから，違法なものとして取り消されるべきである。本件決定が取り消されるべき理由の詳細は，別紙「原告準備書面（第２回）」のとおりであるが，訴状等も含めたその要旨は次のとおりである。
ア　取消事由１（手続の法令違反）
(ア)　異議理由と関連性のない決定
本件決定は，本件発明と先願発明は，効果は同じだが有効成分を異にする（同一発明に当たらない）とした合議体の認識をひるがえし，平成１６年１月１日に異議制度が廃止された後の同年４月２３日に，上記廃止前に特許異議申立人が主張した異議理由と関連性の全くない理由で，本件特許を取り消したものであるから，重大な違法がある。
(イ)　平成１５年法律第４７号による改正前の特許法１２０条の４第１項
違反
審判長は，原告に取消理由通知に対する意見書を提出する機会を与えるべきであったのに，その機会を与えなかったから，本件決定には，平成１５年法律第４７号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１２０条の４第１項の規定に違反した違法がある。
(ウ)　弁論主義違反，判断遺脱
本件決定には，特許異議申立人の特許異議申立書（本訴甲３）の申立理由，取消理由通知書（本訴甲６）の取消理由，原告の意見書（本訴甲７）の内容及びその提出後の手続経緯等についての摘示がなく，上記申立理由及び上記意見書についての判断をしておらず，重要な認定事項（褐藻，分離精製，フコイダン，食味改良）の理由が付されていないから，弁論主義に違反し，判断遺脱の違法がある。
イ　取消事由２（優先権主張の効果を認めたことの誤り）(ア)　本件決定は本訴甲５（異議甲２）中の明細書（先願明細書）が本件国際出願の優先権主張の基礎となる先の出願の願書に最初に添付した明細書に当たるとして，優先権主張の効果を認めているが，本訴甲５は，特願番号は手書きで，特許庁の受理印がなく，その１４頁には「シリカ・ろ過」なるメモの記入があり，書証として認められない。
(イ)　先願明細書（本訴甲５）の請求項１の記載は「フコイダン含有天然物由来のフコイダンを添加してなることを特徴とする食品又は飲料。」であるが，本件国際出願（本訴甲４，異議甲１）の請求の範囲１項の記載（６１頁）は「フコイダン含有物由来のフコイダンを含有することを特徴とする食品又は飲料。」となっている。


このように「フコイダン含有天然物」なる記載を「フコイダン含有物」と変更することは，権利内容が大幅に増加することになるから，要旨の変更に当たり，また，「フコイダンを添加してなる食品又は飲料」を「フコイダンを含有する食品又は飲料」と変更することにより，添加技術によらない元来食品に含まれているフコイダンをも包含することになり，権利内容の増加につながり，技術内容の変更も伴い，要旨の変更に当たるというべきであるから，本件国際出願の請求の範囲１記載の技術と優先権主張の基礎となった先願明細書の請求項１記載の技術とは同一とはいえない。
したがって，先願明細書の請求項１の発明（先願発明）は，本件国際出願に係る発明に含まれないから，本件決定が，本件国際出願に係る発明について，先願発明に基づいて優先権主張の効果を認めたことは誤りである。
ウ　取消事由３（一致点の認定の誤り）
(ア)　本件発明の褐藻は，その明細書（本訴甲２。以下「本件明細書」という。）の段落【０００２】に記載されているように，褐藻類（コンブ・アラメ・カジメ等）を示しているが，先願明細書記載の「ガゴメ昆布」と称する海藻は，存在しない物質で，コンブの一種ではなく，本件発明の褐藻に該当しないから，本件決定がガゴメ昆布は，本件発明の「褐藻」に該当すると認定したことは誤りである。
(イ)　本件発明に係るフコイダンは，褐藻由来のフコースを主成分（主構成糖）とする硫酸化多糖であって，構造粘性（フコイダンの網目構造に由来する粘性）を有するもので，フコースを従構成糖とするものは含まれていない。本件発明に係る構造粘性を有する精製フコイダンの製法は，本件明細書記載の分離精製法に限られており，他の方法は未だ開発されていない。
一方，先願発明のフコイダンは，先願明細書の請求項２に「フコイダン含有天然物由来のアルギン類が低減又は除去されたフコイダンを含有することを特徴とする食品又は飲料。」と記載されているように，フコイダン含有物由来のアルギンを除去したフコイダンであり，しかも，フコースを主構成糖とするものとフコースを従構成糖とするものとの両者を含むものであるから，本件発明に係るフコイダンと先願発明のフコイダンとは別物質である。先願明細書の実施例１に記載のフコイダンⅠ及びⅡの調製法は，化学技術上分離精製法に属するものではなく，抽出液をダイセル社製の分子分画装置にかけてフコイダンを濃縮する方法であり，装置の性質上，抽出液中のフコイダン分も６０％程度に止まり，色素や臭気の除去も不十分のため２％という膨大な量の活性炭処理を必要とし，それでもなおかつ褐色の粉末が得られるのみの通常粗製フコイダンの調整法であり，また，フコイダンⅠ及びⅡについては「抽出物溶液のｐＨは約６．５，酸度は０．０６ｍｌ，糖度は０．８Ｂｒｉｘ％，Ｃａ濃度は１２００ｐｐｍであった。該溶液１リットルを凍結乾燥し，乾燥物１３ｇを得た。凍結乾燥物中に，フコイダンは６５％，フコイダン－Ｕは３３％含有されていた。」（本訴甲４の１６頁１１行～１４行。本訴甲５の１４頁７行～１０行と同じ。）とのデータがあるように，フコイダン分が６５％の粗製品であり，更に該フコイダンはＣａ含有量が９．２％を示し，天然物とはいえない物質となっており，フコイダンⅠ及びⅡは，その製造方法からみて粘性が皆無である。本件発明に係る精製フコイダンは，Ｃａ含量が極少量又は痕跡程度であって，構造粘性を有する高粘性の多糖であるから，フコイダンⅠ及びⅡとは成分組成を異にし物性をも異にする異なる物質であることが明白である。さらに，本件発明に係るフコイダンは，褐藻から分離精製したフコイダンに限定されているのに対し，先願発明のフコイダンは，褐藻，紅藻，緑藻，ナマコ等からも調整できるとする物質であり，明らかに異なる物質である。したがって，本件決定が，先願明細書の実施例１に記載の処理方法で調製されたフコイダンⅠあるいはフコイダンⅡは，本件発明に係る分離精製したフコイダンに該当すると認定したことは誤りである。
(ウ)　本件決定は，先願明細書に記載の「アルコール含有飲料」及び「均質牛乳」は「清酒・みりん・発酵調味料」とは成分組成を異にする全く別の飲食物であると認定しており（本訴甲１の７頁１７行～１９行），上記「アルコール含有飲料」及び「均質牛乳」は本件発明の「食品」に該当しないから，先願発明は，フコイダンを食品に添加する発明ではない。
(エ)　以上によれば，本件決定が，本件発明と先願発明とが，褐藻から分離精製したフコイダンを食品に添加する点で一致すると認定したことは誤りである。
エ　取消事由４（先願発明と本件発明の同一性の判断の誤り）本件決定は，先願発明と本件発明とは同一発明であると判断しているが，以下のとおり，先願明細書には，本件発明の食味改良方法の記載はなく，上記判断は誤りである。
(ア)　本件発明の食味改良方法は，フコイダンの構造粘性による除臭・凝集・増粘・保水・食味向上・乳化の諸活性を「個別或は総合的に活用させ，食品の味を美味で風味豊かなものに改良すること」であり（本件明細書の段落【００１６】），その諸活性の一つである食味向上活性は，「食品の甘味をおさえ，酸味・塩味を際立たせ，味のバランスを取り，風味を向上させる効果」である。そして，食味向上活性は，酸味・塩味を際立たせるものではあるが，酸味をマイルドにするものではないから，先願明細書の実施例８記載の（アルコール含有飲料の）「酸味がマイルドになり，完熟みかんのような風味に仕上がった」との点は，本件発明に係るフコイダンの効果とは異なり，また，完熟みかんのような風味に仕上がったからといって，味が良くなったともいえない。また，先願明細書の実施例１１には，「牛乳が舌にまとわりつくような食感，すなわち味切れの悪さに関して，味切れが良くなり，牛乳が飲みやすくなった」との記載があるが，牛乳の味が良くなったとする記載はなく，飲みやすくなったのは，味が良くなったためではなく，味切れが良くなったにすぎない。(イ)　本件発明はフコイダンの構造粘性による諸活性を活用した食味改良方法であり，先願発明のフコイダンⅠ及びⅡには構造粘性が皆無であり，本件発明に係る構造粘性を有する精製フコイダンと同一の効果（食味改良）をあげることは不可能である。
２　請求の原因に対する認否
請求の原因(1)ないし(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論


以下に述べるとおり，本件決定には，原告主張の違法はない。
(1)　取消事由１について
ア　(ア)に対して
本件決定は，特許異議申立ての理由（特許法２９条の２違反）及び特許異議申立人が提出した証拠に基づいてされたものであり，特許異議申立ての理由と関連性の全くない理由で本件特許を取り消したものではない。
イ　(イ)に対して
原告は，本件特許が特許法２９条の２第１項の規定に違反してされた旨の取消理由を記載した平成１２年７月１０日付け取消理由通知書（本訴甲６）に対して，同年９月２５日付けで意見書（本訴甲７）を提出し，先願明細書の記載内容を検討した上で反論をしているから，取消理由通知に対する反論の機会が与えられており，何ら不利益を受けていない。
ウ　(ウ)に対して
本件決定においては，「１．手続の経緯」，「２．本件発明」，「３．引用刊行物記載の発明」，「４．対比・判断」及び「５．むすび」の見出しの下に，必要な事項はすべて記載しているから，原告主張の摘示不備及び判断遺脱はない。
(2)　取消事由２について
本件決定は，本件国際出願（本訴甲４）に記載された発明を本件決定４頁２行～１０行に記載のとおり認定し，その発明がそのまま特願平８－１７１６６６号の当初明細書（本訴甲５，乙８）にも記載されていると判断した上で，上記当初明細書を先願明細書と認定したもので（本件決定４頁２行～２６行），この認定に誤りはない。
(3)　取消事由３について
ア　乙１に「ガゴメコンブ・・・・・表皮にの目状の模様があり，葉の縁部にひだがある。北海道の函館・室蘭付近でとれる。独特の強い粘りがあり，トロロコンブ・オボロコンブ・松前漬けなどに加工される。」と記載されているように，「ガゴメ昆布」はコンブの一種として当業者において周知のものであり，先願明細書に記載の「ガゴメ昆布」は本件発明の「褐藻」に該当すると認定した本件決定に誤りはない。
イ　「フコイダン」とは，フコースを主成分とする硫酸化多糖の総称であり，本件特許の出願前において技術用語として確立していたものであるところ，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，フコイダンについて「褐藻から分離精製したフコイダン」と記載されているのみで，フコイダンを「構造粘性を有する」なる用語でもって特定する記載はないし，また，フコイダンの処理方法を明細書の発明の詳細な説明に具体的に記載されている方法に限定する記載もないから，本件決定が先願明細書の実施例１に記載の処理方法で調製されたフコイダンⅠあるいはフコイダンⅡは，本件発明に係る分離精製したフコイダンに該当すると判断したことに誤りはない。
(4)　取消事由４について
本件決定が，「食味」についての一般的な定義，本件明細書の段落【０００９】及び【００１２】の記載事項を根拠に，「先願明細書に記載の「味のバランス・・・・・が改善され」と「酸味がマイルドになり，完熟みかんのような風味に仕上がった」（先願明細書の実施例８参照。）及び「味のバランスが改善され」（実施例１１参照。）は，まさに食味の改良に当たる」とし，先願明細書には，フコイダンⅡをアルコール含有飲料に添加することにより，フコイダンⅠを均質牛乳に添加することにより，それぞれアルコール含有飲料及び牛乳の食味を改良することが記載されていると判断したことに誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)ないし(3)の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張に係る本件決定の取消事由（請求の原因(4)）について，以
下において判断する
２　取消事由１（手続の法令違反）について
(1)　前記争いのない事実と証拠（本訴甲１，３ないし７，乙８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　Ａは，平成１２年２月７日，特許異議申立書（本訴甲３）に基づいて，本件特許について特許異議の申立てをし（以下「本件異議事件」という。），「甲第１号証」としてＷＯ　９７／４７２０８号公報（本訴甲４），「甲第２号証」として特願平８－１７１６６６号明細書（本訴甲５，乙８）及び「甲第３号証」として特願平８－３１８５９８号明細書を提出した。
特許異議申立書には，「申立の根拠」として，本件発明は，「その出願日前に出願された特願平８－１７１６６６号（１９９６年６月１２日出願）・・・及び特願平８－３１８５９８号（１９９６年１１月１５日出願）・・・を優先権主張して国際出願されたＰＣＴ／ＪＰ　９７／０１６６４（国際公開ＷＯ　９７／４７２０８公報・・・）に記載された発明と実質的に同一であるから，特許法第２９条の２，同法第１１３条第２号により取り消されるべきものである。」との記載がある。


イ　特許庁は，特許権者である原告に対し，平成１２年８月１日，同年７月１０日付け取消理由通知書（本訴甲６）を発し，同年８月２日原告に到達した。同通知書には，「本件の，請求項１に係る発明の特許は，合議の結果，以下の理由によって取り消すべきものと認められます。これについて意見がありましたら，この通知発送の日から６０日以内に意見書の正本１通及びその副本２通を提出して下さい」とした上，その理由として，「第２９条の２違反について」と題して，「特願平８－１７１６６６号（１９９６年６月１２日出願　異議申立人提出の甲第２号証），特願平８－３１８５９８号（１９９６年１１月１５日出願　甲第３号証）を優先権主張して国際出願されたＰＣＴ／ＪＰ　９７／０１６６４（国際公開ＷＯ９７／４７２０８公報）（甲第１号証）」，「本件請求項１に係る発明は，本願の出願前の他の出願であって，その出願後に出願公開された上記出願の願書に最初に添付された明細書又は図面に記載された発明と同一であり，しかも，本件発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明の発明者と同一であるとも，又，本願の出願時に，その出願人が上記他の出願人と同一であるとも認められないので，本件請求項１に係る発明の特許は，特許法第２９条の２第１項の規定に違反してなされたものである。」というものであった。ウ　これに対し原告は，平成１２年９月２５日，特許庁に対し，意見書（本訴甲７）を提出した。上記意見書には，「従って，本件特許発明は甲第２号証（判決注，本訴甲５，乙８）を優先権主張する甲第１号証（判決注，本訴甲４）の発明によって特許法第２９条の２に該当しないと思考されますので，本件異議申立に理由なしとの決定を賜りたい。」との記載（１４頁２０行～末行）がある。エ　その後，平成１３年から平成１４年にかけて，原告と特許庁の担当審判官との間で，本件特許の訂正を巡る意見交換が何度か行われたが，意見の一致をみるところとならず，結局，平成１６年４月２３日付けで本件決定がなされるところとなった。
オ　本件決定は，前述したとおり，原告の本件特許を取り消すものであったが，その理由は，先願発明との関係で，本件発明は特許法２９条の２により特許を受けることのできない等というものであった。
(2)　異議理由と関連性のない決定との主張について原告は，本件決定は，本件発明と先願発明は，効果は同じだが有効成分を異にする（同一発明に当たらない）とした合議体の認識をひるがえし，平成１６年１月１日に異議制度が廃止された後の同年４月２３日に，上記廃止前に特許異議申立人が主張した申立理由と関連性の全くない理由で，本件特許を取り消したものであるから，重大な違法がある旨主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，特許庁は，特許異議申立人の特許異議申立書（本訴甲３）記載の申立理由及び提出証拠（本訴甲４，５等）に基づいて本件異議事件を審理し，本件発明と先願発明とは同一であり，本件特許は特許法２９条の２の規定に違反してされたことを理由に本件決定をしたこと，本件決定の理由は，特許異議申立書記載の「申立の根拠」と同じであることが認められるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は採用することができない。
(3)　旧特許法１２０条の４第１項違反との主張について原告は，審判長は，原告に取消理由通知に対する意見書を提出する機会が与えるべきであったのに，その機会を与えなかったから，本件決定には，旧特許法１２０条の４の規定に違反した違法がある旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，特許庁は，平成１２年７月１０日付け取消理由通知書（本訴甲６）に基づいて原告に対し本件決定の取消理由を通知し，これに対し原告は，平成１２年９月２５日付けで，意見書（本訴甲７）を提出しているのであるから，原告に取消理由通知に対する意見書を提出する機会が与えられていることは明らかであり，原告の上記主張は採用することができない。
(4)　弁論主義違反，判断遺脱について
原告は，本件決定には，特許異議申立人の特許異議申立書（本訴甲３）の申立理由，取消理由通知書（本訴甲６）の取消理由，原告の意見書（本訴甲７）の内容及びその提出後の手続経緯等についての摘示がなく，上記申立理由及び上記意見書についての判断をしておらず，重要な認定事項（褐藻，分離精製，フコイダン，食味改良）の理由が付されていないから，弁論主義に違反し，判断遺脱の違法がある旨主張する。
しかしながら，特許異議の申立てがあった場合の審理方式等については，旧特許法によれば，「特許異議の申立てについての審理は，書面審理による」（１１７条１項）として書面審理の原則が定められ（本件決定に至る手続は，弁論の全趣旨によれば，書面審理であったことが認められる），また「特許異議の申立てについての審理においては，特許権者，特許異議申立人又は参加人が申し立てない理由についても，審理することができる」（１２０条１項）として職権による審理が原則とされているのであるから，原告主張のいわゆる弁論主義の適用がないことは明らかである（ただし，１２０条２項により，特許異議の申立てがされていない請求項については，審理することができないという制限はある。）。のみならず，旧特許法１２０条の５第１項４号は，特許異議の申立てについての決定には「決定の理由及び結論」を記載すべきものと規定しているものの，原告の主張するように特許異議申立書の申立理由，取消理由通知書の取消理由，これに対する意見書の内容及びその提出後の手続経緯等についてそのまま摘示すべきものとは規定していないこと，また，別紙記載の本件決定の記載内容からすれば，本件決定は原告主張の重要な認定事項についての判断をしているものと認められる。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。３　取消事由２（優先権主張の効果を認めたことの誤り）について(1)　まず原告は，先願明細書である本訴甲５は，特願番号は手書きで，特許庁の受理印がなく，その１４頁には「シリカ・ろ過」なるメモの記入があり，書証としては認められない旨主張する。


確かに，本訴甲５は，原告が主張するように特願番号が手書きで，「シリカ・ろ過」なるメモの記入があるが，前記メモ以外は特願平８－１７１６６６号の当初明細書と認められる特許庁が正式に保管する書類である本訴乙８の明細書（特許願）と記載内容が同一であるから，本件決定が本訴甲５を特願平８－１７１６６６号の当初明細書と判断したことに誤りがあるものとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)　次に原告は，先願明細書（本訴甲５）の請求項１の記載は「フコイダン含有天然物由来のフコイダンを添加してなることを特徴とする食品又は飲料。」であるが，本件国際出願（本訴甲４）の請求の範囲１項の記載は「フコイダン含有物由来のフコイダンを含有することを特徴とする食品又は飲料。」となっており，このように「フコイダン含有天然物」を「フコイダン含有物」と，「フコイダンを添加してなる食品又は飲料」を「フコイダンを含有する食品又は飲料」と変更することは，権利内容の増加につながり，要旨の変更に当たるから，本件決定が，本件国際出願に係る発明について，先願明細書記載の発明（先願発明）に基づいて優先権主張の効果を認めたことは誤りである旨主張する。
しかしながら，特許法４１条１項の規定による優先権主張の制度は，基本的には，先の出願の願書に最初に添付した明細書に記載された発明を含み，かつ，新規事項を取り込んだ発明について特許を受けようとする場合に，上記明細書に記載された発明に優先権を主張する場合に用いられるものであり，原告の主張の点は，優先権主張の妨げになるものではなく，また，前記認定事実及び本訴甲４，５，乙８によれば，先願発明は，本件国際出願に係る発明に含まれるもの（なお，本件国際出願の明細書記載の「実施例９」及び「実施例１２」は，それぞれ先願明細書に「実施例８」及び「実施例１２」として記載されている。）と認められるから，原告の主張は採用することができない。
４　取消事由３（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，先願明細書の「ガゴメ昆布」と称する海藻は，存在しない物質で，コンブの一種ではなく，本件発明の褐藻に該当しないから，本件決定が，ガゴメ昆布が褐藻に該当すると認定したことは誤りである旨主張する。しかしながら，本訴乙１（河野友美編「野菜・藻類　新・食品辞典５」）及び弁論の全趣旨によれば，ガゴメコンブは，褐藻植物のコンブ目のトロロコンブ属に属し，表皮にの目状の模様があり，葉の縁部にひだがある植物として存在することが認められるから，原告の上記主張は採用することができない。(2)　原告は，本件発明に係るフコイダンは，褐藻由来のフコースを主成分（主構成糖）とする硫酸化多糖であり，フコースを従構成糖とするものは含まれず，構造粘性を有し，その精製フコイダンの製法は，本件明細書記載の分離精製法に限られているのに対し，先願発明のフコイダンは，フコイダン含有物由来のアルギンを除去したもので，フコースを主構成糖とするものとフコースを従構成糖とするものとの両者を含み，その製造方法からみて粘性が皆無であり，しかも，褐藻のほか，紅藻，緑藻，ナマコ等からも調整できる物質であって，本件発明に係るフコイダンと先願発明のフコイダンとは別物質であることが明らかであるから，本件決定が，先願明細書の実施例１に記載の処理方法で調製されたフコイダンⅠあるいはフコイダンⅡは，本件発明に係る分離精製したフコイダンに該当すると認定したことは誤りである旨主張する。
ア　そこで検討するに，本訴乙２（社団法人日本水産学会編　水産学シリーズ［４５］「海藻の生化学と利用」）には，「有効な生物活性をもつ褐藻硫酸多糖（フコイダン類）」，「Laminaria　dijitataやFucus　vesiculosusなどから硫酸化されたフコースのポリマーを分離し，フコイジンと名付けたのはKYLINであるが，最近ではフコイダンと呼ばれる。」，「褐藻の硫酸多糖，いわゆるフコイダンといわれるものは，海藻の種類により，また，同じ種類でも組成の異なる画分があるなど，存在様式は多様である。またその生物活性には薬理的にも重要なものがあるが，構造との関係も明らかでない。そして多様さに伴う抽出精製の難しさから全体像がつかみにくいが，今後の研究により，化学構造と生活活性との関係などが明らかにされることが期待される。」との記載があること，本訴乙３（宮崎利夫編「多糖の構造と生理活性」）には，「ｆ．フコイダンfucoidan　褐藻類の細胞間充填物質として存在する粘質多糖で，藻類を熱水抽出後に酢酸鉛でアルギン酸を沈殿させて除き，水酸化バリウムを加えてフコイダン－水酸化鉛複合体を分離し，酸処理後エタノールで沈殿させ精製する。第四級アンモニウム塩を用いる分別沈殿精製法もある。共通的にＬ－フコース　４－硫酸エステルがα－１，２－結合で連なる構造を有するが，一部の構成糖の３位にα－Ｌ－フコース４－硫酸の分枝が結合したり，Ｄ－キシロース，Ｄ－グルクロン酸を含むもの，さらにＤ－ガラクトース，Ｄ－マンノースを含むものもあり，中にはフコース硫酸が側鎖として存在する多糖が見出された例もあって，構造上の多様性がみられる。」との記載があることからすれば，フコイダンとは，構成糖にフコースを含有する硫酸化多糖の総称であり，単一の化学物質ではなく多様な糖などを含むものもあり，原料や分離精製法により構造上の多様性がみられることが認められる。


イ　次に，本件明細書（本訴甲２）記載の【特許請求の範囲】の【請求項１】は「褐藻から分離精製したフコイダンを食品に添加することを特徴とする食味改良方法。」というものであって，【特許請求の範囲】には，フコイダンがフコースを主成分（主構成糖）とするものに限定されフコースを従構成糖とするものは含まれない旨の記載や，フコイダンが構造粘性を有しその精製フコイダンの製法は本件明細書の実施例に記載の分離精製法に限られている旨の記載はないのであるから，【請求項１】のフコイダンが，原告が主張するように褐藻由来のフコースを主成分（主構成糖）とする硫酸化多糖であって，フコースを従構成糖とするものは含まれず，構造粘性を有し，その精製フコイダンの製法は，本件明細書記載の分離精製法に限られているものを意味するものに限定して解することはできないというべきである（因みに，本件決定も引用するように，特許出願に係る発明の要旨の認定は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁）。）。もっとも，本件明細書の段落【０００２】の【従来の技術】には「本発明のフコイダンは，褐藻類（コンブ・アラメ・カジメ等）の藻体中に存在する褐藻特有の硫酸多糖で，水溶性で卵白様の粘性と曳糸性を示す粘質物であり，主な構成糖はＬ－フコースから成り，エステル結合した硫酸基をもつ酸性多糖である。」との記載があるが，一方で，段落【００２４】には「フコイダンの活性のうち，食味向上活性は，粘性の有無に関わらず発揮されるが，除臭・凝集・増粘・保水・乳化・の諸活性は，フコイダンがその粘性を保有している場合に示される活性であるから，本発明に用いられるフコイダンは粘性を有しているほうが応用範囲が広い。」との記載があることに照らすと，【請求項１】のフコイダンには粘性を有するフコイダン以外のフコイダンが含まれることを前提としているというべきであり，本件明細書においても，【請求項１】のフコイダンが段落【０００２】記載のフコイダンに限定されていると読むことはできない。また，【請求項１】のフコイダンの製法については，本件明細書の段落【００１７】ないし【００２１】に記載があるが，これに限定される旨の記載はなく，かえって，段落【００１７】の【課題を解決するための手段】には「本発明に不可欠な要素であるフコイダンは，例えば，次の如くして製造される。」との記載があることに照らすと，段落【００１７】ないし【００２１】に記載の製法は，例示である趣旨を読み取ることができる。したがって，本件発明に係る【請求項１】のフコイダンの製法は，本件明細書記載の分離精製法に限られているものと認めることはできない。そして，分離とは「わかれること。わけはなすこと。」（広辞苑第五版２３８８頁参照）を，精製とは「①念を入れて製造すること。②粗製品に手を加えて精良な品物にすること。純度の高いものにすること」を意味すること（同１４７１頁参照）からすると，【請求項１】の「褐藻から分離精製したフコイダン」とは，褐藻からフコイダン含有物をわけはなし，その含有物におけるフコイダンの純度を上げる処理で得られたフコースを含有する硫酸化多糖の総称であるものと認められる。


ウ　次に，先願明細書（本訴甲５，乙８）には，①【特許請求の範囲】の【請求項１】として「フコイダン含有天然物由来のフコイダンを添加してなることを特徴とする食品又は飲料。」，【請求項２】として「フコイダン含有天然物由来のアルギン類が低減又は除去されたフコイダンを含有することを特徴とする食品又は飲料。」との記載があること，②「フコイダンは海藻やナマコ等に含有されるフコース硫酸を含有する多糖である。」（段落【０００２】），「本発明のフコイダンとしては，純化されたもの及び／又はフコイダン含有物がある。フコイダン含有物としては，例えばフコイダン含有抽出物がある。フコイダン含有抽出物としては，フコイダン含有天然物由来の原材料からの抽出物，該抽出物の処理物が包含され，フコイダン高含有抽出物が好ましい。」（段落【０００６】），「本発明において，フコイダンとは，分子中にフコース硫酸を含有する多糖及び／又はその分解物であり，特に限定はない。なお褐藻植物由来のフコース含有多糖が通常フコイダン，フコイジン，フカンと通称され，いくつかの分子種があることが知られているが本発明のフコイダンはこれらを包含するものである。」（段落【００２０】）との記載があること，③「実施例１」として「ガゴメ昆布を十分乾燥後，乾燥物２０ｋｇを自由粉砕機（奈良機械製作所製）により粉砕した。水道水９００リットルに塩化カルシウム二水和物（日本曹達社製）７．３ｋｇを溶解し，次にガゴメ昆布粉砕物２０ｋｇを混合した。液温１２℃から液温９０℃となるまで水蒸気吹き込みにより４０分間昇温させ，次いでかくはん下９０～９５℃に１時間保温し，次いで冷却し，冷却物１１００リットルを得た。次いで固液分離装置（ウエストファリアセパレーター社製ＣＮＡ型）を用い，冷却物の固液分離を行い，約９００リットルの固液分離上清液を調製した。固液分離上清液３６０リットルをダイセル社製ＦＥ１０－ＦＣ－ＦＵＳＯ３８２（分画分子量３万）を用い，２０リットルまで濃縮した。次いで水道水を２０リットル加え，また２０リットルまで濃縮するという操作を５回行い，脱塩処理を行い，フコイダンを高含有する海藻由来抽出物溶液２５リットルを調製した。抽出物溶液のｐＨは約６．５，酸度は０．０６ｍｌ，糖度は０．８Ｂｒｉｘ％，Ｃａ濃度は１２００ｐｐｍであった。該溶液１リットルを凍結乾燥し，乾燥物１３ｇを得た。凍結乾燥物中にフコイダン－Ｕは３３％含有されていた。」（段落【００２９】），「次いでフコイダン高含有海藻由来抽出溶液に２％活性炭（白鷺：食添用）を添加し３０分間処理後，荒ろ過，０．８μｍのフィルター処理を行い，フィルター処理ろ液（フコイダンⅠ）を調製した。次にそのろ液の半量を１２０℃で６０分間，加圧加熱処理し，熱処理液（フコイダンⅡ）を調製した。フィルター処理ろ液を凍結乾燥し，その乾燥物１０ｍｇを１％Ｎａ２ＣＯ３，１００ｍＭ　ＣａＣｌ２の１０ｍｌにそれぞれ懸濁した。両溶液において乾燥物は完全に溶解し，アルギン類の混入は認められなかった。」（段落【００３３】）との記載があることを総合すれば，先願明細書に記載されたフコイダンⅠは，褐藻類であるガゴメ昆布の塩化カルシウム抽出液から不溶成分を固液分離した上清液を脱塩処理し，フコイダンを高含有する海藻由来抽出物溶液とし，この溶液に活性炭を添加し，フィルター処理したろ液であり，フコイダンⅡは，フコイダンⅠを加圧加熱処理した熱処理液であるものと認められる。
そうすると，先願明細書に記載されたフコイダンⅠ及びフコイダンⅡは褐藻からフコイダン含有物をわけはなし，その含有物におけるフコイダンの純度を上げる処理で得られたフコースを含有する硫酸化多糖であるものと認められるから，先願明細書に記載されたフコイダンI及びフコイダンIIは，本件発明に係る分離精製したフコイダンに該当するものと認められる。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(3)　さらに，原告は，先願明細書に記載の「アルコール含有飲料」及び「均質牛乳」は，本件発明の「食品」に該当しないから，先願発明は，フコイダンを食品に添加する発明ではない旨主張する。
しかしながら，本件明細書には，「このフコイダンを添加して成る，美味でしかも風味豊かな食品の例を挙げると，次のごとくなる。」（段落【００２７】）として「（加工飲料），（アルコール飲料）」が例示されていること（段落【００２８】）からすれば，本件発明の「食品」は飲料を含む飲食物を意味するものと認められ，先願明細書記載の実施例８の「アルコール含有飲料」（段落【００６３】）及び実施例１１の「均質牛乳」（段落【００７６】）は，本件発明の「食品」に該当するというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(4)　以上によれば，本件決定が，本件発明と先願発明とが，褐藻から分離精製したフコイダンを食品に添加する点で一致すると認定したことは正当であり，これが誤りであるとする原告の取消事由３の主張は，理由がない。
５　取消事由４（同一性の判断の誤り）について
原告は，本件発明の食味改良方法は，フコイダンの構造粘性による除臭・凝集・増粘・保水・食味向上・乳化の諸活性を「個別或は総合的に活用させ，食品の味を美味で風味豊かなものに改良すること」で，その諸活性の一つである食味向上活性は，「食品の甘味をおさえ，酸味・塩味を際立たせ，味のバランスを取り，風味を向上させる効果」であるところ，先願明細書の実施例８には（アルコール含有飲料の）「酸味がマイルドになり，完熟みかんのような風味に仕上がった」との記載及び先願明細書の実施例１１には「牛乳が舌にまとわりつくような食感，すなはち味切れの悪さに関して，味切れが良くなり，牛乳が飲みやすくなった」との記載があるが，これらは，いずれも食味向上活性に当たらないから，先願明細書に本件発明の食味改良方法の記載があるということはできず，本件決定が，上記記載があることを前提に先願発明と本件発明が同一であると判断したことは誤りである旨主張する。


平成１４年（ネ）第４８３７号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第１５２５２号）（平成１４年１１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　          アオイ産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　安　　　福　　　謙　　　二
同　　　　　　　　　　井      垣            　弘
同　　　　　　　　　　堀　　　西　　　俊　　　光
被控訴人　　　        日立機材株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大　　　崎　　　巖　　　男
同　　　　　　　　　　森　　　　　　　明　　　吉
同　　　　　　　　　　菊　　　地　　　達　　　也
同　　　　　　　　　　吉      澤      敬      夫同　　　　　　　　　　牧      野      知      彦
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，２２５５万円及びこれに対する平成１３年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，西松建設株式会社（以下「西松建設」という。）の発注に係る土砂搬送機の受注競争を展開した控訴人と被控訴人との間において，控訴人が，被控訴人側の担当者らが自社の特許が無効理由を有していることを知りながら西松建設の担当者に対して特許取得の事実を告知した行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当すると主張して，被控訴人に対し損害賠償を求めた事案であり，控訴人において，その請求を棄却した原判決の取消しを求めているものである。
本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決２頁１６行目，４頁４行目及び末行，７頁２４行目及び２５行目，８頁１行目及び４行目の「土砂運搬機」をいずれも「土砂搬送機」に改める。(2)　同２頁２３行目の「甲４」の次に「，以下，枝番号の記載は省略する。」を，末行の「伊藤忠建機」の次に「株式会社（以下「伊藤忠建機」という。）」をそれぞれ加え，３頁１２行目の「平成１２」を「同」に，１３行目の「特許登録」を「設定登録」に，１６行目の「平成１３」を「同」に，１９行目～２０行目の「取消訴訟を提起し，現在係属中である」を「取消訴訟（平成１３年（行ケ）第４５０号）を提起したが，平成１４年１１月２０日，請求棄却の判決が言い渡された」にそれぞれ改める。
(3)　同４頁９行目～１０行目の「特許出願した。このように，被告は」を「特許出願をしたものであって」に，６頁１２行目の「特許を許した」を「特許審決をした」にそれぞれ改める。
２　控訴人の当審における主張
(1)　原判決は，不正競争防止法２条１項１４号の解釈において，「一般に，自社が特許を取得した場合，そのことを取引先等に告げたりして，営業面で有利に活用することは，特段の事情のない限り，自由競争の範囲内の正当な営業活動と解すべきである」と判断する（原判決１０頁(2)項第２段落）ところ，当該特許が有効なものであれば妥当な解釈といえるが，当該特許が無効理由を有しており，かつ，そのことを特許権者が知っている場合には，当該特許を営業活動に用いることは，もはや自由競争の範囲内の正当な営業活動とはいえない。また，取引先が競争者の製品を購入することをちゅうちょする状況においては，単に自社が特許を取得した旨を告知するにとどまっても，取引先の紛争回避的性向を利用したものといえるから，同号の不正競争行為に該当するというべきである。(2)　西松建設は，平成１２年１２月１２日に，工事名「常新加平工事」の工事に使用する土砂搬送機を控訴人に発注することを内定した。ところが，同月１３日ころ，被控訴人側の担当者らが，西松建設のＡに対し，被控訴人の製品のバケットに関する特許が成立した旨を告げたため，西松建設は，発注先を被控訴人と決定することとなったものである。このことは，Ａが控訴人にファクシミリ送信した「バケット式垂直土砂搬送設備のメーカー決定について」と題する書面（甲１８）において，控訴人の製品を不採用とした理由について，特許紛争に関して西松建設のリスクを最小限にすることのみを挙げて記載していることからも明らかである。これに反するＡの陳述書（乙１）の記載のみを採用することは許されないというべきである。
３　被控訴人の当審における主張
控訴人の主張は争う。
なお，本件特許を無効とした審決の取消しを求めた東京高裁平成１３年（行ケ）第４５０号審決取消請求事件は，請求棄却で終わったが，本件特許が結果的に無効となるかどうかは，本件の結論に何ら影響を与えるものではない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正


平成一一年（ワ）第一六一〇一号　著作権侵害差止請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　リンテック株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　平尾    正樹
被　　　　告　　　　　　　　　　大王製紙株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　小坂    志磨夫同　　　　　　　　　　　　　　　小池      　豊同　　　　　　　　　　　　　　　櫻井    彰人
主　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、別紙物件目録（一）及び（二）記載の各見本帳をそれぞれ作成し、頒布し、頒布の目的をもって所持してはならない。
二　被告は、同目録（一）及び（二）記載の各見本帳をそれぞれ廃棄せよ。
第二　事案の概要
本件は、色画用紙の製造販売業者である原告が競業関係にある同業者である被告に対し、「請求の趣旨」記載の差止め等を求めている事案である。原告の主張するところは、原告の作成した見本帳（以下「原告見本帳」という。）は色彩及び色名の選択に創作性のある編集著作物に該当するところ、被告の作成した別紙物件目録（一）記載の見本帳（以下「被告新見本帳」という。）及び同目録（二）記載の見本帳（以下「被告旧見本帳」といい、被告新見本帳と併せて「被告各見本帳」と総称する。）は、いずれも原告見本帳に依拠し、原告の氏名を表示することなく作成されたものであるから、原告の原告見本帳についての著作権及び著作者人格権を侵害する行為に当たる、というものである。
一　争いのない事実
１　原告は、接着テープ、接着シート及び紙等の製造、加工及び販売等を業とする資本金約二〇〇億円の株式会社であり、被告は、紙及び板紙の製造加工及び販売等を目的とする資本金約二二〇億円の株式会社である。
２　原告は、昭和六二年一二月ころ、「ニューカラー」という商品名の五二色の色画用紙の販売活動に利用するため、原告見本帳を作成し（原告の発意に基づき原告の業務に従業する者がその職務上作成した。）、これを平成一〇年七月まで頒布していた。
３　被告は、平成一〇年一〇月一日、「再生色画用紙」という商品名の五五色の色画用紙を発売し、その販売活動に利用するため、遅くとも同年九月下旬までに被告旧見本帳を作成して、これを被告東京支店において頒布の目的で所持するとともに、株式会社文友社等の多数の販売代理店に頒布した。その後、原告は、被告に対し、被告旧見本帳の色彩やこれに付された色名、色番号及び星印が原告見本帳のそれと同一であるなどとして抗議し、色彩、色名及び色番号の変更と星印の削除を求めた。被告は、被告旧見本帳の頒布を中止したが、新たに星印を削除し、色番号を変更しただけの被告新見本帳を作成し、これを被告旧見本帳同様、株式会社文友社等の多数の販売代理店に頒布している。
二　原告の主張
１　原告見本帳は、以下に述べるとおり、編集著作物に該当するから、原告がこれについての著作権及び著作者人格権を有する。