(三)　ｄのヘモネの販売台数は増加したが，献血者数の伸び悩みからディスポの販売個数はＦが見込んだほどは増加せず，また，前立腺温熱治療システム（プリモス）等の新商品の販売に取り組むための費用等が嵩み，ｄの赤字は年々増加し，昭和６０年には３億円弱であったものが，同６１年，約５億９０００万円，同６２年，約７億７０００万円，同６３年，約１０億円，平成元年，約１４億円，平成２年，約１９億２０００万円となり，平成３年には２２億円を超えるまでになった。そのような中で，Ｆは，ｄの資金繰りのため，本件各架空取引を行った。架空取引の形態をみると，１００パーセント非取扱商品による架空取引であるもの，非取扱商品と取扱商品との組み合わせによるもの，あるいは取扱商品の数量等の水増しを含むものなど様々な架空取引の形態があり，本件起訴にかかる架空取引のうち，５件は数量の水増し等による架空取引であり，１件は１００パーセント非取扱商品による架空取引である。(四)　ａにおけるｄ関連取引のうち，昭和６１年から平成３年５月までの月別受注高の推移をみると，平成元年１２月に１０億５０００万円余りというものがあるほかは，毎月定期的に１億円前後から８億円前後の受注高が続いており，ｄに対する債権残高も，１０億円前後から３０億円台で推移し，債権残高が増加した平成３年４月が４３億２９００万円余り，同年５月が４１億５０００万円余りである。(五)　平成３年６月に，前記(1)，(六)のとおり，ａにおいてｂとの取引の調査が行われたことから，ｄとの取引にも架空取引が含まれていることが発覚し，同年１０月２８日，同社は破産宣告を受け倒産した。
４　被告人の地位及びｂ，ｄとの商社金融取引への関与状況被告人は，昭和５９年３月，ａの商事事業本部機器エンジニアリング事業部医療機器部医療機器課の課長に就任したが，そのころｂ，ｄ関連の医療機器取引は，医療機器部長のＫと同部員のＣが行っていたところ，Ｄがｒ大学に関連した贈収賄事件で逮捕されたことやＫの出向等で取引は中断されていた。昭和６０年春，被告人は医療機器展を見学して，ｂが扱っていた結石破砕装置のドルニエに注目し，上司の了解を得てＤに取引の再開を申し込み，同年夏ころから，ｂとの取引を再開し，被告人が担当者としてＣとともに営業を行うようになった。
被告人は，昭和６１年９月に医療機器部付きとなり，後任の課長にＢが就任した。被告人は，部付きのまま，商事本部の労働組合委員長として，組合の機構改革に取り組むことになり，ｂ，ｄとの取引については営業のラインからはずれることになったが，部付きというＢの実質的な上司の立場から，当初不慣れなＢに対し，ｂ，ｄとの取引についても，指導，助言を与えるなどしていた。被告人は，昭和６２年３月に，商事本部エンジニアリング事業部医療機器１部（部長はＧ事業部長が兼務）の部付きと兼務する形で同部医療機器２課長に就任し，医療機器の直販等の営業活動を行うようになったが，ｂ，ｄとの医療機器取引は医療機器１課の所管であり，同課長のＢ，Ｃが担当していた（なお，昭和６３年３月に，医療機器１部と２部が統合され，医療システム部となった。）。昭和６３年９月，被告人は，エンジニアリング事業部医療システム部長兼医療機器課長に就任し，ｂ，ｄとの医療機器取引を扱う医療システム課長Ｂの直属の上司として，同医療機器取引の決裁に関与するようになったが，ｂ，ｄとの取引は，Ｂ，Ｃが依然として担当していた。
被告人は，平成２年３月に商事本部医療機器部長に昇進した。医療機器部長は，商事本部の医療機器部門を統括する部門部長である。医療機器部門には機器営業部とシステム開発部があり，ｂ，ｄとの取引は，機器営業部長に昇進したＢ（機器開発担当）がＣとともに担当していた。以後，ｂ，ｄとの取引は，被告人，Ｂ，Ｃのラインで行われることになり，本件各取引に至った。
第２　訴訟手続の法令違反の主張について
１　主張の要旨は，「原審は，被告人の検察官Ｌに対する平成４年７月２５日付け，同月２７日付け及び同年８月３日付け各供述調書について，供述の任意性に疑いが残る旨判断して検察官の取調請求を却下し，異議申立ても棄却した。しかしながら，被告人に対する取調状況，被告人の供述内容及び供述経過などのいずれの観点から見ても，被告人の各供述調書には任意性に疑いを抱かせる事情は何ら存しないのに，原審は被告人の弁解に引きずられ，刑訴法３２２条の解釈・適用を誤った結果，任意性の判断を誤り各調書の取調請求を却下したのであるから，前記却下決定には訴訟手続の法令違反があることは明らかである。しかして，各調書の証拠能力が認められ，これが採用されて取り調べられていたのであれば，被告人との共謀を認めるＢらの供述と相まって，本件共謀が優に認定できたことは明白であるから，この訴訟手続の法令違反は，被告人とＢらとの共謀についての事実誤認を招来しており，判決に影響を及ぼすことが明らかである。」というものである。ところで，原審は，第５８回公判において，上記の却下決定をしており，決定内容は同公判調書の証拠等関係カード（続）に記載されているので，便宜，原決定の要旨を掲記した上で所論を摘示し，検討を加えることとする。
２　原決定の要旨
原審の却下決定の要旨は，以下のとおりである。


(1)　Ｌ検事に対する調書とそれ以前の調書を比較すると，それ以前のものは，多数の介入取引の中には架空取引も含まれているかも知れないという限度で架空性の認識があり，また，それを知りながらＢらにｂ等との取引を任せ，自らも決裁していたのであるから自己に責任があるという一般的，抽象的な内容であり，自白調書とは目せないのに引き替え，Ｌ検事に対する調書には，被告人がＤらから架空取引を頼まれた経緯，状況，Ｂに対する架空取引の指示状況等が具体的，詳細に記載されており，架空性の認識についても具体的な内容となっている。そして，調書に記載された具体的な事実関係が，それ以前の調書には記載されていない事実であったり，被告人に記憶がないか，その事実を否定していた事実となっている。被告人がＬ検事の取調べを受けるようになったのは平成４年７月１９日ないし２０日ころであり，その後，連日取調べを受けていながら，昀初に作成された調書が同月２５日付けであり，５，６日が経過していることなどを考慮すると，署名押印をする，しないでもめたことはないとの証人Ｌの供述を直ちに信用することはできない。(2)　被告人が調書に署名指印をするに至った経緯に関する供述は，具体的で迫真性に富むものであり，被告人が意図的に作出した内容とも考えられないことに加え，被告人の供述は，第１回公判期日後に弁護人が捜査検事に宛てて発した抗議文書によっても一応裏付けられている（抗議文書の発出は自白調書作成直後ではなく，２か月弱を経過した時期であるが，その間，事実関係を認めて執行猶予判決を得ようとする被告人と，事実関係を争おうとする弁護人との間で審理に臨む方針に対立があり，被告人は，自白調書作成前後に弁護人に対して検察官の取調状況を説明していたものの，被告人の依頼によって抗議文書の発出を見合わせていた旨の説明は不合理なものとはいえない。）。
Ｌ検事は，追起訴が終了し，本件の捜査が終了した後も東京拘置所で被告人と面接を重ね，本来は接触を慎むことが相当と思われる第１回公判期日の直前，直後においても被告人と面接しており，その際第１回公判期日での対応も話題に出ているのであり，第１回公判期日に向けての供述固めと受け取られてもやむを得ない行動に出ている。
(3)　そうすると，被告人の弁解を否定するＬ検事の供述をもってしても，供述調書に署名指印すれば執行猶予判決が得られ，保釈も認められるとの検察官の説明を信じ，執行猶予判決や保釈による身柄の釈放を望む余り供述調書に署名指印した旨の被告人の供述を虚偽として排斥し去ることは困難であり，供述調書には任意性に疑いが残る。
３　所論の指摘する点は，以下のとおりである。
①　被告人の取調べが開始されてからＬ検事に対する供述調書が作成されるまでの経過を見ると，Ｍ検事に対する被告人の供述内容は，取引の架空性についての認識の程度を除いては，Ｂらの供述と大筋において符合している反面，個々の事実や場面についての具体性が欠けている点で一部自白（一部否認）と評価すべきところ，Ｎ検事に対する供述は，架空取引についての認識が強めの表現となっているほかはＭ検事に対する供述と大差はなく，Ｌ検事に対する供述についても，架空性の認識についての程度がＮ検事に対する供述よりも更に強く録取されているほか，何点かの新たな事実が付加されたものの，Ｍ検事及びＮ検事に対して供述した事実が多少詳細になったかあるいはその事実の延長線上の事実が録取されたものにすぎず，個々の取引の詳細については依然として知らなかったとの供述を維持し，個々の事実や場面についての供述がそれまでと同様に具体的でないなど，Ｍ検事に対する供述と大差はないのであり，基本的には個々の取引はＢらが行っていたので自分は知らない旨の自己弁護を基礎とした一部自白（一部否認）と見るべきものである。そして，Ｍ検事及びＮ検事による取調べと同様に，Ｌ検事の取調べにおいても，被告人とＬ検事との間で供述調書に署名指印するかどうかで紛糾した事実はない。原審は，Ｌ検事が取調べを開始してから供述調書が作成されるまで５，６日が経過したことを指摘するが，本件事案の規模，特質及びＬ検事の取調時間などを見れば，昀初の供述調書を作成するまでに５，６日を要したことは異例ではなく，取調べの実情に対する理解を欠いた偏見によるものというほかない。②　被告人は，任意取調べを受けていた早い段階から弁護人を選任し，逮捕後も取調べについて接見等を通じて助言を受けており，被告人に対する弁護活動は第１回公判期日に至るまで十分に尽くされている。原審は，違法な利益誘導を受けた旨の被告人の供述は，第１回公判期日後の弁護人による抗議文書によって裏付けられているというが，文書が取調から２か月弱経過した後に発出されていることなどからすれば，弁護人は，第１回公判期日以降公訴事実を争うこととした被告人の弁解を鵜呑みにして，第１回公判期日の翌日保釈請求をし，その後，保釈許可決定に対する検察官の不服申立を牽制するとともに，事後被告人の供述調書の任意性を争うことを意図して，その伏線として前記抗議文書を発したことがうかがわれる。③　被告人の弁解は，Ｌ検事から執行猶予や保釈についての一般論について説明を受けた事実などから容易に作出できるものである上，被告人は，弁護人から，「保釈や執行猶予の見通しはなく事実に反する供述調書に署名してはならない」との助言を受けていたのに，自己の判断で供述調書に署名したことについて合理的理由を供述し得ないことなどからすれば，その弁解は，不自然，不合理というほかない。また，Ｌ検事が第１回公判期日の前後に被告人に面会したことについては，被告人から面会を依頼されていただけではなく，新たな派生事件の情報収集をも意図したものであり，このことは，Ｌ検事がその日に取調べを担当したことのないＤに面会している事実などからも明らかである。したがって，Ｌ検事の面会事実がそれ以前になされた被告人の供述の任意性を左右するものではない。
４　所論の検討に先立ち，被告人に対する取調べの経過・状況，弁護人の対応等を見ることとする。関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人の取調状況・経過等


(一)　東京地方検察庁特別捜査部は，平成４年４月下旬ころから被告人に対する任意の取調べを開始し，当初は捜査主任検事Ｎが取調べに当たり，同年５月上旬ころ，Ｌ検事が一時被告人を取調べたことがあったが，同年６月からは，Ｍ検事が被告人の取調べを担当した。被告人は，同年６月２３日逮捕されて，同月２５日勾留され（接見等の禁止決定も併せてなされた。），同年７月３日勾留が延長された後，同月１４日詐欺罪で起訴されたが（起訴後も接見等禁止決定がなされている。），この間引き続きＭ検事の取調べを受けた。被告人は，起訴後の同月１７日，Ｎ主任検事の取調べを受けた。
この間，Ｎ検事が作成したのは，同年４月２４日付け，同月２５日付け，同月２６日付け，同年５月２日付け，同年７月１７日付け，同月１８日付け，同月１９日付け各供述調書，Ｌ検事が作成したのは，同年５月９日付け供述調書であり，Ｍ検事は，同年６月１５日付け，同月１８日付け，同月２２日付け（３通），同月２３日付け（２通），同月２４日付け，同月２５日付け（２通），同月２８日付け（２通），同年７月１日付け，同月２日付け，同月３日付け，同月４日付け（２通），同月５日付け（２通），同月６日付け（２通），同月８日付け，同月９日付け（３通），同月１０日付け（２通），同月１２日付け（４通）各供述調書を作成している。
(二)　被告人は，同年７月１９日ないし２０日ころから，Ｌ検事の取調べを受けるようになり，Ｌ検事は，同月２５日付け，同月２７日付け，同年８月３日付け各供述調書を作成した。同月４日，被告人は，余罪の詐欺罪について追起訴された。(三)　Ｌ検事は，起訴が終了した同月４日以降も，東京拘置所で勾留中の被告人と数回面接し，同年１０月１２日の第１回公判期日の直前，直後にも被告人と面接し，その際，第１回公判期日での対応も話題になった。
(2)　弁護人の対応等
(一)　被告人は，同年６月８日，弁護士金子正嗣，同萩谷雅和，同年７月７日，同狐塚鉄世を弁護人に選任した。
弁護人らは，同年７月８日，勾留期間延長決定，同月１０日，接見等禁止決定に対しそれぞれ準抗告の申立てをしたが，いずれも棄却された。弁護人萩谷雅和は，同月２日付けで，Ｎ主任検事に対し，「取調検察官であるＬ検事が被告人に対し弁護人らが不適当であると述べていることについて調査しその善処方を求める」旨の通知書を送付し，さらに，弁護人らは，同月２０日付けで，Ｎ主任検事に対し，「Ｎ検事の取調及びその調書作成方法が極めて不当であるとしてこれに抗議する」旨の通知書を送付している。
弁護人らは，同月２９日，起訴後の接見等禁止決定に対し準抗告の申し立てをしたが，同月３０日妻子との接見禁止一部解除の申し立てが認められたため，これを取り下げた。
(二)　被告人は，同年１０月１２日の第１回公判期日において，共謀の事実を否認し，弁護人も同旨の主張をして無罪の意見陳述をした。そして，同月２１日付けで，特別捜査部部長Ｏ検事，Ｎ主任検事及びＬ検事に対し，「取調担当のＬ検事が長期間の独居房生活でノイローゼ状態にあった被告人に対し，事実を認めればすぐ保釈になるし，情状でがんばれば執行猶予の可能性もある，などと違法な利益誘導を繰り返し，自ら作文した自白調書に読み聞かせもしないまま署名押印させ，追起訴終了後も，余罪等の取調の必要性もないのに，被告人とひんぱんに面会して第１回公判期日まで，保釈や求刑が有利になることをほのめかして事実を認めるよう繰り返し申し向け，同期日直前にも被告人と面会し，調書を全部同意すれば，すぐ保釈になって執行猶予の可能性も十分あるなどと言うなどして起訴事実を認めて供述調書に同意するよう求めるなど，被告人の公判活動に干渉した」旨述べてこれに抗議する内容の通知書を送付した。
(三)　被告人に対する保釈の経過については，弁護人らは，第１回公判期日の翌日である同年１０月１３日保釈請求し（その請求書の中で，弁護人らは，被告人が同年８月４日以降連日にわたりＬ検事から露骨な利益誘導を繰り返し受けていることなどを主張している。），原審は，同年１０月１６日保釈を許可する決定をしたが，検察官の抗告が容れられて保釈許可決定は取り消された。弁護人らは，同年１２月８日再度の保釈請求をして原審は保釈を許可する決定をしたが，前同様，検察官の抗告が容れられて保釈許可決定は取り消され，被告人に対する勾留は，平成５年３月１５日に保釈を許可されるまで続いた。
５　当裁判所の判断


そこで，検討すると，被告人のＬ検事に対する平成４年７月２５日付け，同月２７日付け及び同年８月３日付け各供述調書の任意性に関する原決定の判断はすべて相当として是認できるが，以下，所論に即して，補足的に説明を加えることとする。(1)　まず，所論①について検討する。被告人のＬ検事に対する上記３通の供述調書が作成される以前の被告人の検察官に対する供述調書は，前記４(1)(一)に掲記したものである。そのうち，Ｎ検事が作成した同年７月１７日付け供述調書を除くその余の各供述調書の内容を見ると，各供述調書の中には，ｂ，ｄとの多数の取引の中に架空取引が含まれていた可能性があるとして架空性の認識を抽象的に認め，また，Ｂらの上司として取引の決裁をしていたので自分にも責任があることを一般的，抽象的に認めるものがあるほか，被告人がＤから合計１５００万円をもらったこと，ｈ株の譲渡を受けたことなどを認める供述があるが，上記の金員授受や株式の譲受けと架空取引との関連についてはこれを否定しており，いずれの調書についても，自白調書と目されるものは見あたらない。また，Ｎ検事が起訴後に作成した同年７月１９日付け供述調書は，Ｂらが行っていたｂやｄとの個々の取引の内容を一つ一つ把握していたわけではないが，これらの取引に架空取引のあることを承知した上で，ａの売上や利益実績を上げるためにＢらに任せていたので，上司として責任があることなどを抽象的，一般的に供述したものであり，Ｄから取引高を増やすことを依頼されたことや合計１５００万円の金員を受け取ったこと，Ｃからｂやｄからの入金予定額を報告させたことなどを供述する部分もあるが，これらの事実と架空取引に関するＢ，Ｄとの共謀との関連は明らかにされておらず，自白調書とはいい難いものである。なお，原審において，上記の各供述調書は検察官から証拠請求されているが，その立証趣旨は「供述の経過」であり，犯罪事実を立証するものではない。


これに対し，Ｌ検事に対する同年７月２５日付け供述調書の内容を見ると，被告人は，個々の取引の内容を具体的に把握していたわけではないが，売上げノルマや差益ノルマ達成のためＢ，Ｃに指示してｂとの間で架空取引を行わせていたこと，平成２年夏ころにＤから株取引等の資金調達へ協力を依頼され，さらには，株取引の失敗などによりｂが倒産して架空取引が発覚することを防ぐため，Ｂらに指示してｂとの架空取引の金額を増大させ，Ｄの資金繰りに協力させていたこと，Ｄから架空取引への協力に対する見返りとして株式や金員を受け取ったことなどを具体的な事実を基に詳細に供述したもので，自白といえるものである（被告人は，同検事に対する同月２７日付け供述調書においても，ｄとの取引に架空取引があることは知っており，Ｂがｄとの取引に関係するようになってからも，Ｆからの資金繰りの依頼に応じてＢ，Ｃに架空取引に協力させていたこと，Ｆから架空取引への協力の見返りとして，リベート資金の立替え，飲食代金の用立てなどをしてもらったことなど，自白と目される供述をしている。）。したがって，被告人は，同年７月１９日ないし２０日から始まったＬ検事の取調べにおいて，はじめて自白するに至ったものと認められる。Ｌ検事は，原審公判廷において，「被告人は，Ｎ検事の取調べですでに自白していたので，７月２５日付け調書に署名指印する，しないで厳しいやりとりがあったことはない。」旨証言し，所論は，取調べから署名指印するまでに５，６日要したのは，担当検事の交替，取調べの実情からすれば異例ではないと主張する。しかしながら，被告人は，Ｌ検事の取調べで自白するに至ったことは前記のとおりである上，同検事は，それまでにＣやＥら事件関係者の取調べを担当し，被告人についても取調べをして同年５月９日付け供述調書を作成しており，事案の内容を十分に把握していたことがうかがわれるのであり，取調検事の交替や供述調書作成に要する時間等取調べの実情を考慮にいれても，所論は採用し難い。前記のＬ証言を直ちに信用することには躊躇を覚える旨の原決定の説示は首肯できるところである。(2)　次に，所論②及び③について検討する。被告人は，Ｌ検事に自白し，供述調書に署名指印をするに至った経緯について，原審公判廷において，「Ｌ検事から，事実を認めず署名もしないで裁判を長引かせれば，昀低５年はかかり，ここからはなかなか出られない，もし事件を認めれば，求刑５年，判決懲役３年，執行猶予５年で釈放されるし，保釈も認められる，という趣旨のこと言われた。接見の際に弁護人にこの話をして，弁護人から，Ｎ主任検事に面会した結果も含めて，事実を認めれば，検事の言っているような執行猶予がつくはずはないし，相当重い罪になると言われていたが，当時弁護人を必ずしも信用する気にはなっておらず，かえって，毎日取調べで接触していたＬ検事を信用できると考えて男と男の約束をしたと信じ，供述調書に署名指印した。自白した内容は事実ではない。」と供述しており，被告人が，弁護人に対し，自白に至った経緯について同旨の説明をしたことは，前記４(2)(二)に掲記した，弁護人作成の同年１０月２１日付け抗議文の内容からもうかがわれるところである。所論は，被告人の供述は，Ｌ検事から，執行猶予や保釈の一般的説明を受けたことを基に被告人が作り上げたものであり，弁護人から，Ｌ検事の言うことを信用するなと助言されていながら供述調書に署名した理由も不自然であるという。しかしながら，被告人の供述内容は，刑事裁判の知識や執行猶予が付けられるのは３年以下の懲役刑の場合に限られるとの刑法の知識が前提になっていると推測されるところ，これまで起訴された経験のない被告人が，取調べを受ける過程で，同検事から具体的な形で聞かない限り供述し得ないものと考えられるのであり，弁護人の助言に反して供述調書に署名した理由についても，前記供述に不自然，不合理な点があるとはいえない。次に，所論は，上記抗議文が自白から２か月弱経過後に出されたことなどから，抗議文の発出は，保釈に反対する検察官の動きを牽制し，自白調書の任意性を後日争うための戦術であり，被告人の供述を裏付けるものではない旨主張する。しかしながら，被告人は原審公判廷において，「第１回公判期日の直前まで，早く拘置所から出たいという気持もあってＬ検事を信用する気になっており，事実を争うと主張する弁護人らと対立し，弁護人から解任しろとまで言われ，ぎりぎりまで迷ったが，第１回公判の意見陳述では事実を否認することにした。」旨供述しており，第１回公判期日直前まで，被告人と弁護人らとの間で意見の対立があったことは明らかであるから，原決定が，弁護人らは，自白調書作成前後に取調状況の説明を受けていたが被告人の依頼によって抗議文書の発出を見合わせていた旨説示するところは相当と考える。また，所論は，Ｌ検事が公判期日の直前直後に被告人と面接したのは，派生事件の情報収集のためであった旨主張するが，関係証拠を検討しても，本来接触を控えるべきである上記の時期でなければ情報収集が困難であったとの事情はうかがえない上，前記４(1)(三)で認定したとおり，Ｌ検事と被告人との間で第１回公判期日での対応も話題になったことが明らかであるから，原決定が指摘するとおり，その主観的な意図はともかく，供述固めと受け取られてもやむを得ない行動と見ざるを得ないところである。所論はいずれも採用できない。
(3)　被告人の原審公判廷における供述と証人Ｌの原審公判廷における供述を併せ検討すれば，被告人の前記供述には，多分に誇張した面があることは否定できない上，利益誘導による自白がどのような効果をもたらすかを熟知している検察官が，執行猶予や保釈を露骨に約束して自白を得ようとすることは考え難く，Ｌ検事が被告人の供述するとおりの取調べを行ったとはいい難いところであるが，前記の検討の結果によれば，「被告人の供述を否定する証人Ｌの供述をもってしても，調書に署名指印すれば，執行猶予判決が得られ，保釈も認められるとの検察官の説明を信じ，執行猶予判決や保釈による身柄の解放を望む余り，調書に署名指印した旨の被告人の供述を虚偽として排斥し去ることは困難であると思われる」旨の原決定の説示は首肯しうるところである。
被告人の平成４年７月２５日付け，同月２７日付け及び同年８月３日付け各供述調書の任意性を否定した原決定の判断は相当であり，原判決に訴訟手続の法令違反はない。
第３　事実誤認の主張について
１　主張の要旨は，以下のとおりである。


(1)　本件は，被告人が，ｂ及びｄとの医療機器の取引に当たり，取引の中に架空取引が多数混入していることを知悉しながら，いわゆる商社金融取引を仮装して，取引を担当していた部下のＢ及びＣに架空取引を行うことを包括的に委ねて本件各架空取引を実行させたものであり，被告人を中心とした医療機器部ぐるみの組織的犯行である。被告人は，ｂ及びｄとの取引に関与した早い段階から架空取引の存在を認識していたが，医療機器部門の予算達成のために，ＤやＦに架空取引を利用した取引や利益の上乗せ要求を行うとともに，架空取引の隠蔽工作をし，とりわけｂ関連の取引については，Ｄから依頼を受けて架空取引への協力を約束し，また，架空取引に対する見返りないし謝礼として，Ｄ及びＦから，株券の譲受け，現金の収受，遊興費等の借入れなど種々の利得を受けているのであり，上記の事実は，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆら関係者の供述によって明らかとなっている。しかるに，原判決は，取引の架空性の認識や共犯性を裏付けるＢ，Ｄ，Ｆら関係者の供述の信用性の判断を誤った結果，ｂ及びｄとの医療機器取引について，以下の(2)ないし(3)に指摘したとおり，事実を誤認したのみならず，原判決が認定した，被告人とＢらとの共謀を推認させる多数の間接事実を総合すれば，共謀は優にこれを認定することができるのに，その評価も誤った結果，被告人の共謀の有無に関する事実を誤認してその存在を否定したものであるから，上記誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかである。
(2)　ｂ関係
(あ)　Ｄ，Ｂらの供述の信用性に関する事実誤認
①　被告人は，ｂとの取引を再開させた昭和６０年夏ころｂとの取引の中に架空取引が混入していることを認識していたことは，ｐ病院及びｑ病院への医療機器の未納入に関するＣの供述等により明らかであるのに，これを否定している。②　被告人は，昭和６１年１０月３０日ころＤに「ホンネとタテマエ」という言葉を使って６００万円の利益を要求しており，このことは，Ｄの供述によって認められるのに，被告人は当時架空取引を依頼しに行ったわけではないことなどを理由として，その信用性を否定している。
③　被告人は，昭和６２年ころＢにリース会社からの残高確認書を経理部門に回さないように指示して架空取引を隠蔽しており，この事実は，Ｂ供述から明らかであるのに，その信用性を否定し，上記指示を架空取引の隠蔽工作と見ることは困難であると認定している。
④　被告人の関与により昭和６３年中に行われた差益率向上のための３件の取引が架空取引であることは，Ｄ，Ｂ及びＣの供述により明らかであるのに，客観的証拠がないこと等を理由として架空取引であることに疑問があると判断している。⑤　被告人が昭和６３年４月にＤからｈ株を譲り受けたことは明らかであるが，この譲受けが架空取引に協力したことの謝礼の趣旨であることを否定している。⑥　被告人は，昭和６３年１１月ころＢにｂとの取引の債権残高を減らすために通常の実取引ではあり得ない代金の早期回収をＤに提案したことは，Ｄ及びＢの供述によって明らかであるのに，各供述の信用性を否定している。⑦　Ｂ及びＣに対する医療機器の納入先などに関する被告人の注意・指示が架空取引を隠蔽するためであったことは，Ｂ，Ｃの供述によって明らかであるのに，上司としての必要な指示であると認定している。また，被告人がＣから平成２年秋以降本件発覚までに少なくとも２回ｂからの入金予定一覧表を渡されて架空取引の状況について説明を受けたことは，Ｃの供述によって認められるのに，信用性に欠ける被告人の弁解や後記のＣの上申書などにより，上記事実の存在を否定している。⑧　被告人が，平成２年１２月下旬ころＢにｂをつぶさないように協力することを指示し，さらに平成３年１月１０日ころにもＤ及びＢの面前で株式を早急に処分するまでｂに全面援助を行うと発言したことは，Ｂ及びＤの供述によって明らかであるのに，信用性に欠ける被告人の弁解やＢの顛末書などにより，上記事実の存在を否定している。
⑨　被告人が，本件各取引に先立つ平成２年８月の時点でホテルニューオータニにおいてＤの面前でＢに対してＤに協力してやるよう指示し，平成３年３月，ａがｂから担保を取得するための架空取引を発案したことは，Ｂ及びＤの供述によって明らかであるのに，信用性に欠ける被告人の弁解やＢの顛末書などにより，上記事実の存在を否定している。
⑩　原判決は，⑥ないし⑨の事実に関するＢ及びＣらの供述は，架空取引がａ社内で発覚した直後にＢ及びＣが作成した顛末書や上申書の記載に反していて信用できないとするが，上記顛末書及び上申書は，本件各架空取引がＢらによって上司の決裁を受けずに独断で行われたことを理由としてａの民事責任を免れようとする意図ないし目的のもとに作成されたものであり，原判決は，その内容を過大に評価して，Ｂらの供述の信用性に対する評価を誤ったものである。
(い)　間接事実の評価を誤ったことによる事実誤認
原判決は，被告人が，Ｄ，Ｂらと共謀したことを推認させる多数の間接事実を認定しており，これらの間接事実を総合すれば，共謀の存在は優に認定することができるのに，その評価を誤った結果，事実誤認の誤りを犯している。
(3)　ｄ関係
(う)　Ｆ，Ｂらの供述の信用性に関する事実誤認
①　被告人は，ｄとの取引の中にｄの非取扱商品を中心にした架空取引が混入していることを早くから確実に認識していたことは，Ｆが，「架空取引をする際は，被告人に対し，『資金繰りでお願いします』と言って取引を行っていた。」旨供述し，さらに，被告人は，ｄの取扱商品に関するカタログを交付されていたことなどに照らせば明らかであるのに，これを否定している。
②　被告人が，昭和６１年１月３１日ころ売上目標達成のためＦに依頼して行った取引は，ｄ作成の発注依頼書が存在していることなどに照らせば架空取引であることが明らかであるのに，これを否定している。


③　被告人が，昭和６３年ころ，架空取引隠蔽のためＢと協議してｄの決算報告書の修正をＦに依頼した事実を否定している。
④　Ｂの「昭和６３年か平成元年ころ，被告人が『とにかく一般機器はなるべく早く減らしてもらった方がいい。』などと言った。被告人は架空取引を行っていたことを認識していた。」旨の供述の信用性を否定している。
(え)　間接事実の評価を誤ったことによる事実誤認
原判決は，被告人が，Ｆ，Ｂらと共謀したことを推認させる多数の間接事実を認定しており，これらの間接事実を総合すれば，共謀の存在は優に認定することができるのに，その評価を誤った結果，事実の誤認をしている。
２　しかしながら，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せ検討するに，原判決が，本件各公訴事実について，被告人が，Ｄ，Ｆ，Ｂらとの間で共謀をしたと認めるには合理的な疑いが残るとして，無罪としたことは正当として是認することができ，原判決の上記判断に所論指摘のような誤りがあるとは認められない。以下，所論に即して，その理由を説明する。
(1)ｂ関係
(一)　所論(あ)①について
Ｃは，「昭和６０年夏ころ，ｂ→ａ→ｆ→ｐ病院という形でドルニエの売買取引が行われたが，同病院にドルニエ（ドルニエ社製腎結石破砕装置）の納品の確認に出向いたところ，納品されていなかった。そこで，その旨被告人に報告したが，被告人は特段異とすることもなく売上げの計上を指示した。また，このころ，上記と同様の売買の取引で，ｑ病院分院に２台目のドルニエを納品するという用件で同病院を訪れたが，病院事務長から購入の話はなかったのに，売上げ計上を指示された。このため，ｂとａとの取引の中に架空取引が混入していることを明確に知ったが，被告人もこのことを認識していることが分かった。そして，被告人は，その後自分に納品の確認を指示することもなくなった。」旨，所論に沿うような供述をしており，関係証拠によれば，Ｃが納品の確認に出向いた当時，両病院にドルニエは納入されていなかったが，被告人はそのことを知りながら売上げ計上を指示したものと認められる。しかしながら，Ｃは，同じ供述の中で，ｂとの取引で，昀初のころは，ａへの注文の時点で，すでに病院等のエンドユーザーに納品されている場合と，近い将来医療機器が納品されることが確実な場合との２種類があり，後者の場合も架空取引ではなく普通の取引であると理解していたこと，ｐ病院，ｑ病院分院のいずれの取引についても，ｆに事情を尋ね，ｆから間違いなくドルニエが納入され，契約が締結されて入金されるという点について納得できる説明を受けたため売上げを計上したが（なお，当時ドルニエは薬事承認が未了であり，昭和６０年１２月に薬事承認がおりている。），ｑ病院分院には後に２台目のドルニエが納品されたことを確認したことを供述している上，Ｄは，原審公判廷において，ｐ病院との取引では，病院の新築工事が遅れたため納入が遅れたが，間違いなくドルニエを販売して納品しており，ｑ病院分院との取引ではドルニエを３台購入してもらっている旨供述していることを併せ考えれば，Ｃが，ｐ病院やｑ病院分院とのドルニエの売買取引によって架空取引があることを明確に認識したとする点には疑問がある。また，所論は，原判決が，被告人が前記各病院にドルニエが納入されていないことを知りながら売上げ計上をした点について，当時取引に不慣れであった旨説示したことを論難するが，第１の４で認定したとおり，被告人が昭和５９年３月医療機器課長に就任した当時，ｂ，ｄ関連の医療機器取引は，医療機器部長のＫとＣが行っていたが，Ｄがｒ大学に関連した贈収賄事件で逮捕されたことやＫの出向で取引が中断されており，被告人は，昭和６０年夏ころにｂとの取引が再開されてからその取引に関与するようになったのであるから，原判決の上記説示が不当とはいえない。そうすると，ｐ病院，ｑ病院分院におけるドルニエの未納入をとらえて，被告人が，医療機器の取引の中に架空取引が含まれていることを認識し得た契機となったとはいえない。なお，所論は，その後被告人がＣに対して行っていた納品確認の指示をしなくなったこと，昭和６０年１２月ころ取引の形態が環状取引となったこと，そのころから，注文書にＣらが個人印を押捺して発行するようになり，医療機器の納入確認を行わないまま受領通知書を発行していたことなどをとらえて，被告人が架空取引を認識していたことの根拠とするが，ｐ病院及びｑ病院分院における医療機器の未納入の事実が被告人の架空取引認識の契機となり得ないことは前記説示のとおりであるから，その後の取引における前記のような諸事情をもって被告人の架空取引に対する認識を裏付けるものとはいい難い。
所論は，また，原判決が，Ｃが「平成元年ころ，被告人から，伝票の決裁を受けた際，『この医療機器はこの病院に入っていない。』，『この病院には同じ機種が入っているから２台目を入れたことにしておけ。』などと指示され，被告人がＤから聞いてどの取引が医療機器を伴わない架空取引であるかを把握していると認識していた。」旨供述した点についても，その信用性を否定したことを論難する。しかしながら，関係証拠によれば，Ｄが被告人ばかりでなく，Ｃ，Ｂにも取引の中に架空取引が混入していることを知られないようにしており，個々の取引について，Ｄが被告人に当該取引が医療機器の存在しない架空取引であることを話したことはなかったのであるから，個々の取引について医療機器の納入の有無を知らない被告人が，納入の有無について，Ｃに前記のような話をすることは考え難い上，Ｃが，被告人から，前記のような話を聞いたならば，被告人が，個々の取引について架空取引であるか実取引であるかを把握していたことを告知したことになるから，極めて印象的な事実であったと思われるのに，この点についての記憶が曖昧であることも不自然であるといわざるを得ない。また，原判決が，前記会話が事務室の大部屋で行われたことが不自然であることを指摘する点についても，その内容に照らせば，架空取引という人前をはばかる話ということができるのであり，前記判断が不当であるとはいえない。Ｃ供述の信用性を否定した原判断は相当である。
所論は，原判決が，Ｃの供述について，供述の不備あるいは些細な矛盾を過大に評価したり，記憶の減退などを十分考慮しなかったことも，その信用性の評価を誤った原因である旨主張するが，Ｃに対する原審の証人尋問に所論のような不備があった証跡はなく，原判断に所論指摘のような点は認められない。
(二)　同②について


関係証拠によれば，被告人がＤと交渉し，昭和６１年１０月３０日付け覚書を作成して，ｘ病院とのドルニエの売買に関する販売手数料の名目で６００万円を受領したことが明らかである。この６００万円の性質について，原判決は，「ｂの入金の遅れに対する遅延利息を営業内損益に取り込むために，販売手数料の名目でｂから受け取ったものである。」旨の被告人の供述を排斥し，「被告人の説明する取引は，当時完全に商談が決まっておらず，入金日もはっきり確定していないということで，暫定的に注文書だけ出していたものであり，６００万円はこの決済遅延に対する販売手数料ではなく，ノルマ達成のため通常の取引とは関係なくＤに依頼して得た利益である。」旨のＣの供述を信用できるとしており，金員の性質に関するＣ供述と同旨のＤの捜査段階の供述も信用できると判示している。関係証拠を検討しても，右の認定説示に誤りはない。
所論は，原判決が，金員の性質に関するＤの捜査段階の供述を信用できるとしながら，被告人が６００万円の利益を要求した際，「ホンネとタテマエ」という言葉を使って，お互いに助け合っていこうと述べたとするＤの捜査段階の供述を信用できないとしたことを論難する。
そこで，検討すると，Ｄの理解によれば，「ホンネとタテマエ」という言葉は，架空取引を暗示的に指すことになるから，被告人がこのような言葉を使うことはとりもなおさず，当時被告人が架空取引の認識を明確に持っていたことを示すことになる。しかしながら，Ｄは，原審公判廷で，この点について，否定するともとれるような曖昧な供述をしている上，原判決が認定するとおり，被告人は，Ｄのところに架空取引の依頼に行ったのではなく，通常の取引とは関係なくａに利益を提供してほしいと依頼しに行ったと認められるのである。そして，交渉に同行したＣも，被告人が「ホンネとタテマエ」という言葉を出したとの供述はしていない上，Ｃは，「ｂが６００万円の利益の提供に応じたのは，ｂの取引は，ａが医療機器取引に介入することにより成立しているので，ａの介入への見返りであり，架空取引に対する協力への対価としての意味ではない。」旨供述しており，上記事実を裏付けている。所論は，ｂとａの取引が昭和６０年夏に再開してから前記覚書までの間の取引の中に占める架空取引の割合が５０パーセントを超える率で推移していることや昭和６１年６月から１０月までなかった取引が同年１１月から始まっていることを指摘するが，前記のとおり，Ｄは，被告人のみならず，Ｂ，Ｃにも架空取引の混入を隠し続けていたのであり，また，関係証拠を検討しても，６００万円の利益の供与と同月に取引が復活したこととの関連はうかがえない。原判断は相当であり，所論は採用できない。
(三)　同③について
所論は，原判決が，被告人が架空取引の露見を防ぐために，昭和６２年３，４月ころ，Ｂに対し，リース会社からの残高確認書が経理部門に行かないように指示した旨のＢ供述を信用できないと判断したことは，当時ａがｂ関連取引で１０億円に達する簿外取引を抱えていたことなどに照らし，企業における営業実務とはかけ離れた非現実的推論を展開するもので不当であると主張する。
そこで，関係証拠によって，ａにおけるｂ関連取引の実態を見ると，原判決が認定するとおり，ｂとの医療機器取引では，ａは，発注後直ちに売上を計上しておらず，売上計上までの間に相当の期間が置かれており，その間は，いわゆる簿外取引の状態にあるが，この事情は，ａ社内でＧ商事本部長や審査部門の担当者の間でも認識されていたこと，この未計上取引の理由は，受注から入金までの期間が半年程度と長期間にわたり，受注後直ちに売上計上すると，ａ社内での金利がかかるため営業外損益を含む計上損益で業績評価をされる事業部長の業績がマイナス評価を与えられることから，売上計上を遅らせて計上時期と入金時との間隔を短縮する必要があったことによること，この意味での簿外取引の対象となるａのｂに対する債権残高は，昭和６２年当時１０億円台で推移していたことなどの事実が認められる。前記の事実関係によれば，前記の簿外取引は，取引の存在そのものを外部に隠蔽する目的で行う処理とは異なり，ａの社内事情によって黙認されていたものであり，ｂとの簿外取引の存在及びその残高が審査部門に対して秘密にされていたという事情はうかがえない。そして，関係証拠によれば，本件発覚の端緒となったｙからの残高確認が経理部門になされたのに対し，経理部門が独自に調査せずに，むしろ残高確認を営業担当部署に回してその処理を委ねており，経理部門が簿外取引があるということで問題視することはなかったものと認められるのであり，被告人が，Ｂに対し「リース会社からの残高確認書が経理部門に行かないように十分気をつけてほしい。」と指示する必要があったとはいい難い。原判決が，前記のＢ供述について，当時のａにおけるｂ関連取引における実態やｙからの残高確認に対する経理部門の対応などの事実に照らして，その信用性に疑問が残る旨判断したことは相当であり，所論は採用できない。
(四)　同④について
(イ)　関係証拠によれば，原判決が認定するとおり，ａにおいては，毎年，本部，事業部以下，部，課単位で売上目標（ノルマ）となる売上高予算，利益目標（ノルマ）となる差益高予算等が定められ，その達成が各部署構成員の人事考課の重要な評価基準となっていたため，各課，部内はもとより，部門全体，商事本部全体で予算が達成できるかが管理職の重大な関心事となり，各部署でノルマが達成できないときは，売上や利益を作りやすい部署に対して，売上，利益を上乗せするように上司から指示されていたこと（この傾向は，決算期である２月と８月に特に強かった。），Ｄはこのようなａの社内事情を十分承知していたことなどが認められる。所論は，Ｂが，「昭和６３年中に関与した(ａ)同年６月２１日に引き合いのあったマルサシステムの取引（差益率９．０９パーセント），(ｂ)同年７月２８日に引き合いのあったモナーク検査装置の取引（差益率６．１２パーセント），(ｃ)同年１２月２２日に引き合いのあったＹＡＧレーザーの取引（差益率４．７１パーセント）は，被告人の指示で，ノルマ達成のため，Ｄに依頼して行った取引であり，架空取引であったと思う。」旨の供述の信用性を否定したことを論難する。


ところで，前記第１の４で認定したところによれば，被告人は，昭和６２年３月，医療機器１部（部長はＧ事業部長が兼務）の医療機器２課長（１課長はＢ），昭和６３年９月，医療システム部長に就任しており，(ｃ)の取引当時はＢの上司であり，(ａ)，(ｂ)の各取引当時は，取引の担当はＢであったが，被告人は当時医療機器１部部付きとしてＢの実質的な上司の立場にあったこと，ｂとの医療機器取引におけるａの差益率は，通常１．０ないし１．１パーセント程度であったことが明らかであり，ノルマ達成のため，被告人がＢに対し，Ｄに依頼して差益率の高い取引をするように指示することはあり得るものと考えられる。そして，前記のとおり，各取引が通常の取引に比べ差益率が格段に高いこと，ＤがＢの要求に応じてそれに見合う金額の取引を行っているが，各取引はｂにとってはさほどメリットのあるものではないことなど，不自然な点がないわけではない。しかしながら，Ｄは，捜査段階において，ａには架空取引に協力してもらっているので，差益率の高い各取引を承諾せざるを得なかった旨供述しているものの，各取引が架空取引であったか否かについては明確な供述をしていない上，原審公判廷においては，「各取引の対象となった小型商品は，何十台単位で輸入しており，実際市場には何百台と売っているものもあるので，全く商品のないでっち上げという意味の架空ではないと思います。」などと証言しており，前記認定のとおり，Ｄは，Ｂらにａとの取引の中に架空取引が混入していることを隠していたため，前記のＢ供述や同旨のＣ供述も推測の域を出ないのであり，関係証拠を子細に検討しても，前記各取引が架空取引であることの客観的証拠は見あたらない。そうすると，原判決が，前記(ａ)ないし(ｃ)の取引については，昭和６３年中に，被告人がＢに対し，Ｄとの間で差益率の高い取引を行うことを指示したという限度で事実を認めるとしたことは正当であり，これらの事実が，被告人の架空取引の認識をうかがわせるものではない。所論は採用できない。
(ロ)　ところで，原判決は，ノルマ達成のため利益の上乗せを要求して行われた，昭和６３年１月１１日引き合いのモナーク検査装置の取引（差益率８．１８パーセント，取引の流れは，ｂ→ｓ→ａ→ｂ）は架空取引であったことを認定している（関係証拠によれば，上記取引は医療機器の存在しない架空取引と認められる。原判決の認定に誤りはない。）。
所論は，原判決が，ｓ（ｂと取引のある関西地区のディーラー）関連の架空取引は，被告人が直接交渉して行った取引である旨のＢの供述及びＤの捜査段階の供述はいずれも信用性に乏しい旨判断したことを論難する。しかしながら，Ｂは，原審第２５回公判において，「自分一人でｂに行って交渉した。」旨供述し，記憶喚起のためとして，検察官から，「捜査段階では被告人と一緒に行った。」と供述していないかとの質問を受けても，「今の時点でははっきりしない。」と答えたのに，第２６回公判では，「ｂへは被告人と一緒に行ったと記憶している。」旨供述を変更しているところ，原判決は，第２５回公判で定かでなかった記憶が蘇った根拠等についてＢが首肯しうるような説明をしていないとして，第２６回公判の供述を信用できないとしたものであり，原判決の上記判断に誤りは見られない。また，Ｄも捜査段階では，「被告人とＢが一緒に来た。」旨供述していたが，原審公判廷では，「これは本当に，どなたがいらっしゃったか記憶しておりません。」と供述しており，Ｄの捜査段階の供述は，変遷後のＢ供述と符合するが，変遷後のＢ供述は信用性に疑問が残るから，Ｄの捜査段階の供述にも疑問が残るとした原判決の判断に不合理なところはない。被告人は，上記取引に関し，「Ｂと一緒にＤの所に行ったことはなく，取引の指示もしていない。」旨供述しているところ，前記のとおり，昭和６３年１月ころ，Ｂがｂ関連の取引を直接担当する課長であったことをも考慮すると，被告人がＢに同行したことに疑問が残るから，ｓ関連の取引の存在それ自体から，被告人の架空性の認識を推認することは困難であるとした原判断は相当である。
(五)　同⑤について
関係証拠によれば，被告人及びＢは，昭和６３年４月ころ，Ｄから，ｈ株を時価より幾分安い１株２０００円でそれぞれ１０００株ずつ譲り受けたことが明らかである。そして，Ｄは，譲渡の理由について，捜査段階において，ｈ株の買い占めの資金調達に協力してくれること，すなわち架空取引に協力してもらうことへの謝礼の趣旨であった旨供述している。しかしながら，同じく株を譲り受けたＢは，Ｄからｈ株を譲り受けた当時，時価より若干安いという程度で，これがリベートであるとは認識しておらず，ｂは会社の有余資金を充てて株を買っていると思っていた旨供述し，被告人も，Ｂと同様，リベートと思っていなかった旨供述しているところ，関係証拠によれば，ｈ株の株価は，被告人の譲受け後値上がりしておらず，被告人は利得していないこと，ｂとａの取引は，前記第１の３(1)(四)で認定したとおり，被告人の株譲受け後も昭和６３年１０月ころまで特段増加しておらず，当時のｂの株購入資金は，基本的には金融機関等からの借入金で賄える状態であったことが認められるから，所論指摘のとおり，当時バブル経済の影響で一般的に株価が値上がりするとの期待があったことを考慮しても，上記の株の有償譲渡に架空取引への協力によるリベート提供の目的があったとすることには疑問があり，Ｄの前記供述は信用し難い。ｈ株の譲受けを架空取引に対するリベートと認めることはできないとした原判決の認定判断は相当である。
(六)　同⑩について
Ｂ作成の平成３年６月２２・２３日付け顛末書及びＣ作成の同月２７日付け上申書が作成された経緯は，前記第１の３(1)(六)で認定したとおりである。上記顛末書及び上申書は，本件各取引の犯行発覚後間もなく作成され，ｂとの取引における被告人の関与状況を知る上で重要なものであるとともに，所論(あ)⑥ないし⑨を検討する上でも必要な書面であるから，各所論の判断に先行して，本項でその証拠価値等について検討する。
所論は，上記顛末書及び上申書について，Ｂ及びＣは，ａの民事責任をできるだけ免れることを意図した会社上層部の意向を受けて，上司である被告人の関与を否定する趣旨の顛末書等の作成を示唆されて作成したことが容易にうかがわれるのであり，被告人が架空取引に関与していたことを否定する記載は真相を話したものとはいえない旨主張する。


しかしながら，上記顛末書及び上申書が作成されたのは，前記のとおり，本件発覚間もなくの時期であり，関係証拠を検討しても，前記時期ころ，既にａの社内的な方針が決まり，Ｇ商事本部長やＨ商事審査部長が，ａの民事責任をできるだけ免れることを意図して，Ｂ及びＣに上記顛末書及び上申書を書かせた形跡は認められず，かえって，ＧやＨらは膨大な簿外取引の存在に驚き，ｂとの取引の事実関係を明らかにするべく努力していたことがうかがわれるのである。また，当審で取り調べたＩの平成１０年６月９日付け検察官調書によれば，同人を責任者とする調査チームは，民事的な観点からａとして損害額をなるべく少なくするためにどのような主張ができるのかといった点を明らかにし，それとともに社員の社内規則違反を明らかにすることを目的としていたことがうかがわれるが，同人は，社内調査の際に前記顛末書や上申書を見た記憶はない旨供述し，事務局長であったＪは，原審公判廷において，調査の過程でＢ作成の顛末書は見た記憶がある旨供述しているにすぎず，前記顛末書や上申書が事実関係解明の資料として利用されたことは認められるものの，ａの民事責任をできるだけ免れるための重要な資料としての扱いを受けていたことはうかがえない。所論は，ａは，前記調査の結果，Ｂ及びＣが上司である被告人の決裁を受けずに独断で取引を行ったと断定してリース会社に対する支払を拒絶する態度にでており，顛末書及び上申書はａの前記のような政治的方針に沿って作成されたというが，前記顛末書及び上申書に対する調査チームの扱いは上記のようなものである上，関係証拠を検討しても，前記顛末書や上申書が各リース会社との交渉に際してａに有利な資料として利用された証跡はないのであり，所論のような趣旨で作成されたものとはいい難い。
そして，Ｂは，顛末書の作成について，「大方，その当時自分が感じていたことを内容については書いていたかと思います。」と供述しており，故意に虚偽または不正確なことを記載したことはうかがえない。また，Ｃは，当審で取り調べた平成１０年６月８日付け検察官調書において，「ある程度，抽象的，概括的に内部調査当時に直接問題となっていた取引について，スポット的に記載したというだけのことで，首になるのは困るという意識から，まだ，詳しい話についてまで記載したというものではありませんでした。」と供述し，上申書の内容が取引の経過等を体系立てて記載したものでないことを明らかにしているが，上記供述からもその記載内容が虚偽のものであることはうかがえない（なお，当時ａの財務経理部審査部長であったＰは，当審公判廷において，Ｂ，Ｃが顛末書等を書いたことについて，「平社員というのは哀れなもんだ。トカゲのしっぽ切りだ」とａ内で噂しあっていた旨証言しているが，単なる社内の風評に過ぎず，所論を裏付けるようなものとはいえない。）。
そうすると，前記顛末書及び上申書は，ｂとの取引が犯罪を構成するかなど刑事事件的な観点から作成されたものではないが，Ｂ及びＣの作成当時の記憶，認識をそのとおり記載したものと考えられるのであり，所論のように一定の政治的意図で作成された虚偽ないし極めて不正確な書面とはいえない。
(七)　同⑥について
前記第１の３(1)(四)で認定したところによれば，ａのｂ関連取引の受注高は，昭和６３年１０月ころから多くなり，同年末の債権残高は１００億円を超える状態となっている。所論は，これに関連して，Ｂが原審第２６回公判において，「昭和６３年１１月ころ，Ｄから約４０億円の取引を要請され，債権残高が一挙に膨れあがることを危惧して断ったが，被告人からＤの要請を受けてあげたらどうかと言われてこれを受けた。その結果１００億円に達したｂに対する債権残高を減らすため，被告人の発案で，ｂからの代金の支払時期を早めてもらうことにし，これをＤに伝え実行してもらった。」旨供述していること，また，Ｄは捜査段階で「昭和６３年１１月には，取引金額が大きくなり，未決済残高も９０億円に達してしまい，Ｂから，今後は１か月の発注額を半分くらいに減らしてもらって未決済残高を減らしていくように指示された。しかし，今後の資金需要を考え，被告人に対し，株を買い集めているのでホンネとタテマエの取引が増えているが，株が値上がりするから売れば決済は心配ないなどと説明し，取引枠の拡大を依頼したところ，被告人からは，『担保を入れてもらえれば取引枠は拡大できる。未決済残高は，支払期日を早めて支払うことで減らすようにしてくれ。』と言われた。」旨Ｂ供述に沿う供述をしており，医療機器が実際に病院に納入されている実取引であれば，病院は代金を支払期日に遅れて払うことはあっても早く払うということは常識的にあり得ないから，被告人が架空取引の存在を認識していたことは明らかであるのに，原判決は，上記Ｂ及びＤの各供述の評価を誤りその信用性を否定した旨主張する。
しかしながら，Ｃが作成した仕入売掛一覧表（原審証拠等関係カード検察官請求番号乙第８４号証）によれば，昭和６３年１１月当時の未決済取引のなかで入金日が短縮された取引は１件のみであり，同月以降の取引で入金日が短縮された形跡はなく，組織的に入金日を当初の期日より早めに変更して支払いを受けている取引は，平成２年３月以降であることが明らかであって，Ｂ及びＤの各供述の信用性には疑問がある。そして，被告人は，この点に関して，上記の時期は，事業本部長がＱからＧに変わり，これまでの売上拡大路線から利益重視路線へと転換した時期に当たり，この利益重視路線の努力の一環として，可能な限り支払期日を早めて債権の早期回収を図ったものである旨述べ，上記客観的事実と符合する供述をしている。また，関係証拠によれば，ｂ関連取引は，１伝票１取引形態で，納入先の病院等が３個所，４個所とある場合でもｂからａへの支払日は同じであったところ，前記仕入売掛一覧表によって平成２年３月以降の入金予定日の変更状況を見ると，１伝票の中の取引の１つ，あるいは２つが変更されるという形態を取っている上，Ｇは「１枚の注文書の中で，３病院という場合，その中の１件１件について，これを見直し，もしくはオープンにしてもらって，１件でも早く取れるものについては，ｂに先に請求を出そうということで，被告人には細かな点検をお願いして，回収を早めてもらうようにお願いしてました。」と供述しており，架空取引であるから単純に入金日を早めることができたとするＢの供述とは異なっている。


次に，Ｂは，原審第２５回公判において，昭和６３年１０月，１１月ころ，イスラエルで開発されたダイレックス社製の結石破砕装置トリプターＸ１の輸入について，Ｄからａも仲間に入らないかとの誘いを受け，いい話と考えて被告人に話し，Ｇの了承を得てその誘いに応じる方向で動いていたのであり，Ｂ自身もＤを身近に感じ，いままで実態が必ずしもはっきりしなかったｂがａに門戸を開いてくれたと感じ，それも取引金額の増加を受ける理由の１つとなったと供述しており，この供述は，Ｂが作成した前記顛末書中の「Ｄ社長がイスラエル，ダイレックス社製結石破砕装置トリプターＸ１を輸入販売するため，会社（ｔ株式会社）を設立したのを知り，ｔ社への出資を要請し，平成元年３月，会社の決裁により，１０００万円（出資比率３０パーセント）の出資を行った。この様な過程のなかでＤ社長との接触も増え，Ｄ社長の把握が可能となった。」旨の記載と一致し，信用できるものである。そうすると，Ｂが，他方で，取引金額が膨れあがることに危惧を感じて，Ｄの要求を再三断った旨供述しているところは信用できないといわざるを得ない。所論は，Ｂの供述は，第２５回公判と第２６回公判で変遷しているところ，変遷後の所論に沿う供述が信用できると主張するが，原判決が説示するとおり，供述の変遷の根拠に合理的理由がない上，前記のところを併せ検討すれば，Ｂの所論に沿う供述は信用できないといわざるを得ない。また，関係証拠によれば，ｂは，昭和６３年１１月当時ｈ株については３４４万株程度しか取得しておらず（因みに，株価が６０００円に達した平成２年２月ころの取得株式総数は約１３９２万株である），平均株価も２２００円程度で，同株の購入を始めた同年春の時点とほぼ同じであったことが認められるから，上記程度の株式数をもって，株価が値上がりするから未決済分の決済も心配ない旨説明したとの前記Ｄ供述は，当時一般的に株価の値上がりを期待する風潮があったことを考慮しても，前記客観的事実と矛盾する上，Ｄが，Ｂに対しては，取引金額の増加は，ドルニエの金額が安くなったことに加え，近々健康保険の適用が許可になるので需要が増えているなどと異なる説明をしていることを併せ考えれば，Ｄ供述は信用できないといわざるを得ない。
所論に沿うＢ及びＤの各供述は信用できず，所論の指摘する点は，被告人の架空取引に対する認識をうかがわせるものではない。原判断は相当であり，所論は採用できない。
(八)　同⑦について
(イ)　所論は，被告人が，平成元年か平成２年ころ，ｕ医大の所在地に関して，医療機器の納入先の所在地等を正確に把握しておくよう指示したことは，Ｃがｂ関連の取引については，経験豊かであったことからすれば，実取引であれば考えられない注意である旨主張する。しかしながら，Ｃがｂ関連の取引において行っていた業務内容は，前記第１の２で認定したとおりであり，これによれば，Ｃは，上司の指示に従い，注文書等を作成し，ｂを訪れて受領書等を受け取るなどの単純なものであり，その経験年数のみをもって医療機器取引の実務経験が豊富だとはいい難い。原判決の説示するとおり，上記指示は，実取引の場合であっても必要な上司の指示ということができるのであり，被告人の指示が架空取引の隠蔽を意味するとはいえない。所論は失当である。
(ロ)　また，所論は，原判決が，Ｃが「平成２年秋以降本件発覚までに少なくとも２回ｂからの入金予定一覧表を被告人に渡し，平成３年１月か２月ころ，被告人が『今後は毎月３０億円以上売り掛けていかないとだめだな。大変だな』と言った覚えがある。」旨供述し，被告人がｂとの債権残高を把握して架空取引の発覚を防ぐ意図があったことを明らかにしているのに，その信用性を否定した上，上記の入金予定一覧表の作成開始時期についても，Ｃが検察官の主尋問では平成３年に入ってからと供述する一方，検察官の再主尋問では昭和６３年かあるいは平成元年ころからと供述し，同人の供述に変遷があるので，その作成時期が昭和６３年ないし平成元年ころとはいえない旨説示したことも不当であると主張する。
しかしながら，被告人は，「売上未計上分も含めたｂに対する債権残高の報告を受けたことはないし，Ｃから報告を受けたこともない。」旨供述しているところ，本件発覚後間もなくしてＣが作成した前記上申書中には「私としては対得意先との打合せ内容，引合発注の依頼等すべて直属上司のＢ部長へは報告していました。（私とＢ部長の間のようなコミュニケーシヨン等が当然Ｂ部長とＡ部長の間ででも行われていると思っていましたので直接Ａ部長への報告等はしていませんでした。Ａ部長＝部門部長・・・・担当者からみるとやはり偉い人なので直接話すのは極力避けたい面もあった。よって報告はすべてラインの直属の上司Ｂ部長への報告となっていた。）」，「平成３年１月ころより，今までに比べ急に発注が増えた。Ｂ部長へは今までに比べかなり増大していると話した。この時点では正確に集計した数字は出していなかった」との各記載があって，被告人の供述を裏付けているのであり，Ｃが入金予定一覧表を渡すなどして直接被告人にもｂとの取引状況を報告していた旨の前記Ｃ供述は信用できないといわざるを得ない。また，上記入金予定一覧表の作成開始時期について，供述内容の変遷等から，昭和６３年かあるいは平成元年ころとは認定し難いとした原判断に不当な点はない。Ｃの入金予定一覧表により，被告人が，平成３年１月，２月ころのｂの債権残高を知り得たとは認められない。所論は採用できない。
(九)　同⑧について


(イ)　関係証拠によれば，平成２年１２月１１日，いわゆる５パーセントルールに基づく大蔵省に対する報告結果が新聞に報道され，「ｂほか」がｈ株１７５０万株余（発行済株式総数の１７パーセント弱）を保有していることが明らかになったことが認められる（なお，ｂの株取引の状況は，第１の３(1)(二)で認定したとおりである。）。所論は，当時ｂは深刻な経営状態にあり，大量の株式をどのように処分するかは，まさにｂの存亡に関わる重大事であり，被告人もこのような事態を認識して架空取引に協力するようＢに指示したのであり，このことは，同年１２月下旬ころ開かれたｔの決算役員会終了後におけるＤらとの話し合いなどから明らかであるのに，原判決が所論に沿うＢ，Ｄらの供述の信用性を否定したことは不当である旨主張する。所論のとおり，前記(七)記載のｔ株式会社（Ｄらが，イスラエルで開発されたダイレックス社製の結石破砕装置トリプターＸ１の輸入販売のために設立し，ａが資本参加していた会社）決算役員会終了後の話し合いについて，Ｄは，捜査段階において，被告人に対し，株の処分を優先して考えなければ会社の存続に関わると説明し，「被告人らとは運命共同体だと思っているので，ｂを支えるようにお願いした。」旨供述し，Ｂも，「Ｄからｂの株の処分計画の説明を受けたが，その後，被告人から，ａとしてもｂを倒産させるわけにいかないので倒産しないように全面的に協力すると言われた。」，「ｂの経理内容は正常ではないと考えていた。」と供述している。しかしながら，Ｂは，一方で，５パーセントルールの関係でｂのｈ株大量保有の報道があり，被告人の指示によって，Ｄに事情を聞きに行った際，Ｄから，その全部をｂが保有しているわけではなく，ｂの株式保有の多くは名義貸しであり，実質的な保有はその一部だけであるとの説明を受けて納得し，被告人にもその旨説明したと供述しているところ（被告人は，Ｂから，同旨の報告を受けたと供述している。），Ｂは，前記顛末書でも，Ｄから同旨の説明を受け，「私自身も，ｂの規模から考え，Ｄ社長の説明は尤もだと思った。その直後・・・・株の大暴落が発生，株の所有がｂの経営に大きな影響が出たのではないかと思い，Ｄ社長との面談で確認したが，特に懸念されるような点は見受けられなかった。」との記載をしており，その信用性が裏付けられている。そして，Ｄも，「平成２年中は，ｈ株は５０００円台を維持していたので，この段階で，株を処分するまで支援してほしいとは話していないと思う。」旨供述しているところ，ｂの経営については，第１の３(1)(二)及び(三)で認定したとおりの状況にあり，平成２年１２月当時は厳しい財政状況であったことがうかがわれるものの，関係証拠を検討しても，Ｄが，被告人やＢに対してｂの財務内容を明らかにした事実はうかがえないから，これらの諸事実を総合考慮すれば，ｔ社の決算役員会後の話し合いの席で，前記のような内容の話が出たとすることには疑問があり，原判決が説示するとおり，被告人が，ｂを倒産させるわけにはいかないので，倒産させないよう全面的に協力しようなどとＢに言ったという点も認め難い。
(ロ)　次に，関係証拠によれば，被告人とＢが，平成３年１月１０日ころ，株の処分とａに対する担保提供の話し合いのため，ｂを訪れて，Ｄと会ったこと，その後ｈ株が急落したことが認められる。所論は，被告人らのｂ訪問の際，被告人が「ｂを潰すわけにはいかないので株を早急に処分するまでｂに対して全面的な援助を行う。ｂが未決済代金を支払えなくなったら被告人もＢも首になる。」旨述べ，その後株価が暴落した後も，Ｂが心配になって「大丈夫か。」と尋ねたところ，被告人は，ｂを潰すわけに行かないので全面的に協力するよう指示したことは，Ｂ供述及びＤの捜査段階の供述から明らかであるのに，その信用性を否定したことは誤りであると主張する。しかしながら，被告人らのｂ訪問は，ｈ株暴落前であるから，訪問時におけるｂの株保有の状況等を含めた経営内容に対する被告人の認識は，平成１２年１２月当時と異なるところはなかったものと認められるのであり，被告人が，ｂ訪問時に，ｂの経営危機を前提として全面支援を約束したとすることには疑問がある。また，Ｂは，ｈ株暴落後においても，前記顛末書に記載されたとおり，ｂの経営に懸念されるような影響を与えていないと認識していたのであり，被告人がＢと異なる認識を持っていたことはうかがえない。そうすると，原判決が説示するとおり，平成３年１月の時点においても，被告人が，Ｂに対し，「ｂを潰すわけにはいかないので全面的に協力してやってくれ。」との指示をしたことは認め難いのである。
所論はいずれも採用できない。
(一〇)　同⑨について


(イ)　所論は，本件各取引に先立つ平成２年８月，ホテルニューオータニのガーデンラウンジで，Ｄ，被告人，Ｂの３人が集まった際，被告人が，Ｄの面前で，Ｂに対して，Ｄに協力してやるよう指示したことは，架空取引の共謀を裏付ける事実であり，このことは，Ｄの捜査段階の供述及びＢの供述により明らかであると主張する。そこで，ガーデンラウンジで３人が集まった経緯について検討する。前記第１の３(1)(四)で認定したとおり，ａとｂとの医療機器取引は，平成２年３月から７月は１０億円台で推移したが，８月には４１億円余に増加している。この点に関して，Ｄは，捜査段階において，「当初Ｂに取引の増額を要請したが，断られたので，被告人をガーデンラウンジに誘い，株を高値で売るために買い支えていく資金も必要だから，ホンネとタテマエということで認めてくれと説明して，４１億円の取引を依頼したところ，承諾してくれた。この承諾の中には，ｃ以外のノンバンクから商社金融取引を装って資金を騙し取ることについての承認も含まれている。その数日後，被告人，Ｂの３人でガーデンラウンジで話をする機会があった際，被告人がＢに対し，Ｄとは運命共同体だから，協力していこうと言ってくれた。」旨供述し，Ｂは，「Ｄから，シュトルツという結石破砕装置を輸入販売していきたいが，メーカーとの契約で相当台数注文しなければならず，イマトロンの契約更新のためにも相当台数注文しなければならないので，３０億円くらいの取引をしてほしいと依頼されたが，これを断った。その後，Ｄ，被告人とホテルニューオータニのラウンジで会った際，被告人から，Ｄからいろいろ話を聞いたので，Ｄに協力してやってくれと言われ，３０億円の話を受けた。」旨供述している。しかしながら，Ｄの取引依頼の理由の説明がＢに対するものと被告人に対するものとで異なることは極めて不自然である上（所論は，Ｂが，Ｄからの取引要請の理由について，Ｄの捜査段階の供述と異なる供述をしたのは，記憶の減退によるものであると主張するが，供述内容等を検討しても，そのような事跡は認められない。），前記(九)で検討したところからうかがえるとおり，Ｄが，平成２年８月の段階で，被告人に対し，ｂの株保有の状況や株取引の内容に関する話をすることは考え難い。そして，関係証拠によれば，平成２年８月の時点でｈの株価は５２００円台を維持しており，Ｄは，ｖと同株の一括売却交渉中であったこと，Ｄは，原審公判廷においては，「Ｂに取引を断られたが，被告人に依頼したことはなく，平成２年８月ころ，被告人と２人だけでホテルニューオータニのガーデンラウンジで会った記憶もない。」旨供述していることを併せ考えると，Ｄが，被告人に対し，直接４１億円の取引を依頼した旨の捜査段階の供述は信用し難い。そうすると，Ｄの取引要請の理由は，医療機器取引における発注台数の増加等にあるものと考えられるが，原判決の指摘するとおり，このような目的のために，被告人とＢがそろってホテルニューオータニまで出かけ，Ｄと会った上，被告人が，Ｂに対し，取引について協力を指示することは不自然であり（上記のような用件であれば，ａ社内の連絡で足りよう。），Ｂの前記供述も信用し難い。ところで，被告人は，平成２年８月，同ホテルのガーデンラウンジで，Ｄ，Ｂの３人で会ったことにつき，「結石破砕装置のトリプターＸ１をａが在庫で持ち，ｄの代表取締役Ｆが社長を務めるα社（実質はｄのトリプター事業部）に販売していたが，同種の装置が安値で国内に出回るようになったため，トリプターＸ１を早期に売却できるようＤを通じて値引きについてＦを説得して貰うために自分の方からＢを通じて約束を取り，会いに行った。売上拡大の話はなかった。」旨供述しているところ，Ｄも，原審公判廷で，ガーデンラウンジでの３人の話し合いの際，トリプターＸ１の値引き依頼の話が出たことを認めている上，Ｆも，平成２年の夏ころから暮れまでの間に，トリプターＸ１の販売協力の件で被告人に何回か会ったことがある旨供述していることなどを総合すれば，この点に関する被告人の供述は信用できるものと考えられる。原判決は，Ｄの捜査段階の供述は，取引依頼の理由や被告人がガーデンラウンジでは全く話題に出ていなかったｃ以外のリース会社との取引をも承認したとする点で信用性に疑問があるとし，また，Ｂの供述については，ガーデンラウンジにおける取引に対する協力指示の話に具体性がなく，また，Ｄの取引の依頼から被告人のＢに対する協力指示に至るまでの経過が上司の被告人と部下のＢとの関係から見て不自然であるとして，その信用性を否定しているが，その判断は相当である。所論は理由がない。
(ロ)　次に，所論は，平成３年３月初めころ，ａがｂに３０億円の株式を担保提供させるにあたり，被告人から「注文書で架空取引に協力してやり，その分は株を担保で貰えばイーブンになるから同じではないかなどと指示された。」旨のＢの供述は信用できると主張する。そして，Ｄの捜査段階の供述によれば，Ｄは，平成３年４月２６日契約のｂ→ｎ→ａ→ｂの流れでイマトロン社製超高速ＣＴ４式の架空取引を作り，Ｂの要請に応じてａにイマトロン株を担保として提供したことが認められる。しかしながら，担保提供の経緯について，Ｂは，架空取引は被告人が発案してＢに指示し，ＢがＤにこれを伝えた旨供述するのに対し，Ｄは，捜査段階において，Ｄが発案してＢに伝えＢが被告人にその旨報告したと供述し，食い違いがある上，Ｄ及びＢの各供述によれば，Ｂは，上記のｎがリース会社ではなく不動産会社であることから，当初取引を断った事実が認められるのであり，上司の被告人から事前に担保取得のため架空取引を組んで資金を作るよう指示されていた旨の前記Ｂの供述とも矛盾している。また，前記顛末書においては，担保取得の経緯について，「（ｂからの入金遅れを契機として）会社のｂに対する管理が更に厳しくなり取引額に相当する担保を取得するよう指示があった。Ｄ社長に対し，会社の方針を説明し，１か月以内に担保物件の提供を申し入れた。数回の打合せにより，本社社屋をはじめ保有する不動産物件は全て評価額以上の担保設定がなされており，有価証券を３０億円相当提供する事で合意した。」旨の記載があり，前記供述とは異なる事実が記載されているから，Ｂの供述は信用できないといわざるを得ない。
以上のとおりであって，所論はいずれも採用できない。


(一一)　所論(い)について
(イ)　所論の要旨は，以下のとおりである。
本件各取引当時，被告人とＢらとの間に共謀があったことは，Ｂらの供述から明らかであるのに，原判決は，その信用性を否定しているが，一方で，①被告人は，昭和６０年夏ころ担当課長に就任してから一貫してｂとの取引に関与しており，殊に，本件当時，被告人がＢの直属の上司としてａ内部のｂ関連取引の決裁を通じてその内容を把握しうる立場にあったこと，②被告人は，医療機器部門の責任者となってからは，予算（ノルマ）の達成状況を順次把握して部下にその達成を督励していたのであり，平成３年度の予算の策定に当たっても，平成２年１２月の時点でｂに対する債権残高が１３９億９８００万円余に達していることを把握していたこと，③被告人は，自らあるいはＢに指示してＤに度々取引価格の変更などを要求し，利益の上乗せを図っており，平成３年１月には４０００万円もの利益の上乗せを要求していること，④被告人は，個人で自由に使える金員であることを認識しながら，平成２年１２月と平成３年２月の２回にわたって，Ｄから合計１５００万円の金員の供与を受けていること，⑤被告人は，平成２年１１月から平成３年４月ころにかけてＢがｌ商事などとの取引に応じたことを知りながら取引実体を調査せず，さらに，ｋリースやｎとの取引を了承していたことなど，被告人とＢらとの共謀を推認させる間接事実を認定している。そして，上記間接事実を前提として，ａとｂとの取引の推移，特に平成２年以降急増した取引額及び架空取引の状況，被告人の医療機器取引への関与の経緯，被告人の地位，社内における予算達成の必要などの事情を考慮すれば，被告人は，本件当時ｂ関連の取引の大半が架空取引であることを認識した上で，Ｂらにこれらの取引を委ねていたことを優に認定できるのに，原判決は，その評価を誤った結果，本件共謀の有無についても事実を誤認するという二重の誤りを犯している。(ロ)　そこで検討すると，原判決が説示するとおり，所論の指摘する各間接事実に照らせば，被告人は，本件各取引を含め，継続的に行われたｂ関連取引の中に架空取引があるとの認識を有していたことが推認されるところである。しかしながら，Ｄは，Ｂ及びＣにも，架空取引の存在を告知したことはなく，Ｂ，Ｃらは架空取引を知る根拠として，同じような医療機器，病院が何度も出てくることから，平成２年１０月以降の取引についてその全部が架空取引であったと思う旨供述しているのであり，被告人がＢの上司としてｂとの取引に関与してきたことから，架空取引の内容を把握しうる立場にあったといえないことは明らかである。そして，本件各取引における決裁状況について検討すると（ａ内部における商社金融取引に関連する医療機器売買の正規の発注手続き及び本件各取引において実際に取られていた手続きの実情は，前記第１の２(2)(3)で認定したとおりである。），本件各取引に関する引合受注連絡票は，担当者のＣ，機器営業部長のＢの印鑑が押されただけで，上司となる商事本部医療機器部長の被告人の決裁を受けていなかったため，被告人は，事前に本件各取引の詳細，すなわち取引先，取引対象商品，取引額等を引合受注連絡票によって具体的に認識することはできなかったものであり，関係証拠によれば，被告人は，本件各取引のうち個別に取引を許可したものはなく，また，Ｂらから，個々の取引について，その都度，詳しい報告を受けていた事実もなかったことが明らかである。所論は，事後に決裁するとしても，本件の架空取引は継続して行われているのであるから，決裁の過程で架空取引の存在を認識できた旨主張するが，取引の決裁の実情，引合受注連絡票等を含めた決裁書類の内容，被告人の繁忙状況に照らせば，原判決が「被告人が決裁をする引合受注連絡票には，資料としてｂからの注文請書が添付されているとはいえ，引合受注連絡票本体には，細かな文字で商品名が記載され，要望事項欄に病院名が羅列されているにすぎず，当時，被告人は，部門部長としてｂ関連の取引だけでなく直販関連も含め多数の決裁をしていたのであるから，引合受注連絡票の記載だけから，ｂ関連取引の大半が架空取引であると認識できたと推認することは困難である」旨認定説示しているところは相当として是認できる。また，平成２年１２月時点のｂへの債権残高は１３９億９８００万円余と急増しているが，被告人の供述によれば，被告人の感覚でつかんでいる債権残高より数十億円程度高額であるとの認識であったと推認されること，当時ｂがｈ株等多数の株式を保有していたことが明らかになったが，前記(九)で検討したとおり，被告人は，Ｂから説明を受けて，ｂの株式保有の多くは名義貸しであり，実質的な保有はその一部だけであると認識しており，ｂの財政状況等を正確に知ることはできなかったことなどからすれば，債権残高が高額となったことから，取引の大半が架空取引であると認識したと認めることもできない。
そうすると，原判決が適切に説示するとおり，被告人には，ｂ関連の継続的な取引の中に架空取引が含まれているとの認識はあったものの，その大半が架空取引であるとの認識を有していたとまでは認められないのである。(ハ)　所論は，また，被告人との共謀を基礎づけるＢらの供述は信用できるものであり，原判決が認定した各間接事実は，被告人とＢらとの共謀をうかがわせるものであるから，被告人が架空取引であることを知悉してＢらに本件各取引を任せた旨の共謀の事実が認められる旨主張する。
被告人との共謀を基礎づけるとされるＢらの供述のうち，本件各取引に先立つ平成２年８月，ホテルニューオータニにおいて，被告人がＤの面前でＢに対し，Ｄに協力してやるよう指示したこと，同年１２月下旬ころ開催されたｔ社の決算役員会後の話し合いの席で，被告人がＢに，ｂを潰さないように協力してやるように言ったこと，平成３年１月１０日ころ，被告人とＢがｂを訪問して，被告人が株を早急に処分するまでｂに対し全面的な援助を行うなどと述べたこと，同年３月初めころ，被告人らが担保取得のため架空取引を作出したことなどについては，これらに関するＢ，Ｄの供述の信用性に疑いがあり，被告人とＢらとの共謀を認めるに足りないものであることは，先に検討したとおりであるが，所論にかんがみ，被告人との共謀に関するＢ及びＣのその余の供述の信用性についても，さらに検討を加えておく。


Ｂ及びＣが本件発覚後間もなく作成した顛末書，上申書の作成経緯等については，前記第３の２(1)(六)で検討したとおりである。その記載内容については，判断に必要な範囲で適宜言及したが，Ｂ作成の顛末書においては，被告人の本件各取引への関与の事実は一切触れられていないばかりか，取引を上司に対して報告せず独断で行った旨の記載があり，その内容は，Ｂの公判供述とは大きく異なっている。また，Ｃ作成の上申書においても，得意先との打合せ内容，引合，発注の依頼等すべて直属上司のＢ部長に報告していたが，直接被告人には報告していなかった旨の記載があり，Ｃの公判供述とも異なっている。前記第１の３(1)(六)で認定したとおり，ａにおいては本件発覚直後から，ｂ関連の取引経過・内容等について調査が始められ，関係証拠によれば，Ｂは，関係者の前で泣いて謝るようなこともあったが，調査の過程でも被告人の取引への関与をうかがわせるような言動は一切しておらず，Ｂが被告人の関与について供述を始めたのは，本件詐欺罪で逮捕された平成４年６月３日よりさらに後の検察官による取調の時であったことが明らかである。しかるに，Ｂは，顛末書の記載内容と公判供述が大きく異なる理由について，なんら合理的な説明をしていないのであり，Ｃについても，上申書の記載内容と公判供述とが異なる理由について首肯しうるような説明をしていないことを考慮すると，原判決が指摘するとおり，共謀に関するＢらの供述は，いずれもその信用性に疑いがあるといわざるを得ない。原判決が認定した所論指摘の間接事実等から，原判決が説示するとおり，被告人とＢらとの共謀を疑わせる点がないではないが，これまで検討してきたとおり，Ｂらの被告人との共謀に関する供述の信用性に疑問が残るのであるから，「関係証拠を総合しても，被告人とＢらとの間に本件各取引を任せたという積極的な関与までは認められず，被告人の行為は，未だ，Ｂらの行為を放置したにとどまるといわざるを得ない」とした原判断は正当として是認できるところである。所論は理由がない。
(2)　ｄ関係
(一)　所論(う)①について
(イ)　Ｆは，「昭和５９年３月ころからａとの取引の中に全自動血球アナライザーなどｄの取扱商品ではない商品を対象とした架空取引を混入させて資金を調達するようになり，その都度Ｋに，『資金繰りでお願いします』などと言って，架空取引を依頼した。昭和５９年９月ころ，被告人が課長としてｄの担当者となった際，Ｋから，『Ａには全部話してあるから従前どおりやってもらえば大丈夫だ。』と言われたので，実取引については被告人の了解を得なかったが，架空取引のときは，『今月はこの取引を資金繰りの分でお願いします』などと断って架空取引を依頼した。」，「昭和６１年９月，Ｂが被告人の後任となった後も，Ｂに架空取引を，『資金繰りでお願いします』と言って依頼していた。」旨所論に沿う供述をしている。
ところで，関係証拠によれば，原判決が，その判決書の３０６頁５行目から３０８頁５行目までの<ア>ないし<エ>で認定しているとおり，昭和６１年１月９日の引き合いによるルミフォトメーター３０台等の取引から，同年６月１１日発注のバイオイメージシステム１式等の取引に至る前後４回にわたる取引が，ｄの取扱商品の台数の水増しによる一部が架空の取引であったり，ｄの非取扱商品を対象とした全部が架空の取引であったと認められる。所論は，被告人は，Ｆの「資金繰り」という言葉から上記の各取引が架空取引であることを認識し得た旨主張し，原判決の「仮に，Ｆが被告人に対し『資金繰り』という言葉で取引を依頼したとしても，その言葉だけで，ただちに架空取引を連想できたはずであるというのは，いささか飛躍があるように思われる」との説示を，理屈のみの空論であると論難する。しかしながら，商社金融取引そのものが一面では資金繰りという金融取引の側面をもつことは原判決の説示するとおりである上，被告人が前任者のＫからそのような引継ぎを受けていたならば，被告人の後任であるＢに同様の引継ぎがされることが通常であると考えられ，あるいは担当のＣが「資金繰り」という言葉によって架空取引を依頼されていることを認識できたと考えられるのに，両名ともｄとの取引の中に架空取引が含まれていることを認識する契機となった事実に関し，Ｆの供述するような「資金繰り」といった言葉によるという趣旨の供述をしていないばかりか，Ｂ及びＣがｄとの取引のなかに架空取引が混入していることを認識した時期及び根拠についてもそれぞれ異なる供述している。そして，Ｆは「資金繰りというだけで，特段架空取引をお願いすると被告人に話してはいない。」と供述しているところ，その供述内容をみると，原判決が指摘するとおり，Ｆ自身に上記各架空取引を行う際に「資金繰りで」と依頼したという具体的な記憶もない上，対象となる商品名を口に出して依頼したか否かについても供述が曖昧となっているのであるから，「この点は，被告人の本件各取引における架空性の認識に影響を与えないというべきである」旨説示した原判決の説示は相当である。


(ロ)　つぎに，所論は，被告人はｄから取扱商品についてのカタログの交付を受けており，取扱商品と非取扱商品は区別できたのであるから，非取扱商品を対象とした架空取引がされていたことは認識できた旨主張する。関係証拠によれば，被告人がｄのカタログの交付を受け，これを見ていることは明らかである。しかしながら，同じようにカタログや取扱商品一覧表に接していたＣが，ｄとの取引に架空取引が混入していると気付いたのは昭和６２，３年だというのであり（所論は，Ｃが「昭和６０年末ころ，ｄとの取引の決裁の時に，被告人が，物がないのは分かっているのだから，見に行く必要はないと言っていたから，架空取引を知っていたと思う。」旨供述しているのであるから，Ｃの架空取引の認識は昭和６０年末ころであり，この点でも事実の誤認がある旨主張するが，Ｆの供述から明らかなとおり，Ｆが被告人に対し，個々の取引について医療機器のない架空取引であることを告げたことはなかったのであるから，Ｃの供述が不自然で信用できないことは明白である。），Ｂが架空取引の混入に気付いたのは昭和６２年後半ころというのであるから，カタログを見ることが直ちに架空取引の認識に結びつくとはいえない。これに加えて，Ｆは，「ａ以外の取引先からもｄの取扱商品でないとクレームをつけられたことはない。」旨供述するとともに，同人自身がＣに対し「病院等の要望で非取扱商品であるが仕入れている。」といった説明をし（所論は，Ｆはこのような説明をしたと供述していない旨主張するが，Ｆは「明確な記憶はないが，Ｃらがそういうなら，そのような説明をしたのだと思う。」旨供述しているのである。），これを受けて，Ｃが被告人に同様の説明をしたことがうかがえるのであるから，カタログに載っていないことからｄの非取扱商品であることを認識し得たとしても，そのことがそのまま架空取引の認識に結びつくとはいえないことは明らかである。Ｆのこの点に関する供述の信用性を否定した原判決の判断は相当である。
(二)　同②について
所論は，Ｆが原審において「被告人から，売上が必要なので取引を作ってくれという趣旨の依頼を受け，分離用超遠心機及び高速液体クロマトグラフを対象として，ｄ→ａ→ｗ→ｄという流れの取引を作り，昭和６１年１月３１日ころ，ｄからｗに注文書を発行したが，取引の対象である医療機器はｄの取扱商品ではなく，架空取引である。」旨供述し，これを裏付ける証拠として，発注日が同日付けで仕入先がｗ株式会社と記載されたｄの発注依頼書が存在するのに，このＦの供述を信用できないとして排斥した原判決は証拠判断を誤ったものである旨主張する。
ａにおいては，各課，部内はもとより，部門全体，商事本部全体で予算（ノルマ）が達成できるかが管理職の重大な関心事となっていたことなどについては，前記２(2)(四)(イ)のとおりである。しかしながら，所論の指摘する発注依頼書中には，商品名の欄に意味不明の数字や「ｒ／ｓ→西→ダ→ｒ／ｓ」あるいは「ダよりサンモリエンデニアリング」などのＦが記入したと思われる記載が存するという点で不自然なものであるとともに，これに対応するｗからｄに宛てて発行されるべき注文請書，納品書等やａからｄ宛てに発行されるべき注文書，物品受領書等の存在がうかがえず，Ｃの前記仕入売掛一覧表にもこれに相当する取引が見当たらないことは原判決が適切に認定，説示するとおりであり，これらの事実に加えて，Ｆの上記取引に関する供述は抽象的で，具体的な内容を記憶していないことをも併せ考えると，「この注文依頼書の存在だけから，Ｆが供述する取引や，その依頼があったと認めることは困難である」旨説示した原判決の判断に誤りはない。
(三)　同③について
所論は，Ｂの「昭和６３年ころ，審査部からの要請によりｄの６１年度及び６２年度の決算報告書を取り寄せ，ｄの仕入高がａのｄに対する売上高と比べて異常に少ないことに気付き，これでは審査部などから不審を抱かれ，架空取引が露見するのではないかと危惧し，被告人と協議した上でＦに対し，ｄの仕入高をａの売上高に見合うように決算報告書の修正をしてもらったことがある」旨の供述が信用できるのに，証拠の総合的，多角的評価を欠いたまま，独自の推論を展開してその信用性を否定していると論難する。しかしながら，Ｂ自身が，「架空取引の存在を確信するに至ったのは，昭和６３年か平成元年ころ，決算報告書とは関係なくプリモスという前立腺治療器に関する説明をＦから受けたときである。」旨供述しており，Ｂの上記各供述は，整合性がない上，Ｆは，決算報告書の修正の依頼を受けたなどとは供述していないこと，Ｂに架空取引は仮受金として処理していると説明したことがあると供述していることなどに照らし，Ｂの上記供述は信用性に疑問があることは明らかであり，これと同旨の判断を示した上，「仮に，決算報告書に疑問を持ったとしても，Ｆから仮受金で処理している旨の説明を受け，それ以上に，決算報告書の修正等は行わなかったとも考えられる」として，決算報告書の修正の事実を認定しなかった原判決の認定，説示は相当であって，所論のいうような独自の推論を展開するとの論難は失当である。所論は採用できない。
(四)　同④について


所論の主張は，以下のとおりである。すなわち，Ｂの「『一般機器』という言葉は，被告人が担当課長をしていた時代から使われていた。昭和６３年ころか平成元年ころ，『一般機器』の取引量が多いのでＦに『一般機器』は減らせないのですかと尋ねたところ，Ｆが『虚を少なくして実を増やしていきます。』と答えたので，被告人に対して，虚とか実とかは言わなかったが，Ｆが『一般機器は昀終的にはなくしていける。』と言っていた旨報告すると，被告人は自分に対し，『ともかく一般機器はなるべく早く減らしてもらった方がいい。』と言った。実取引であれば減らす必要はないから，架空取引を前提としたやりとりだった。」旨の供述が信用できることは，Ｂ，Ｃ及びＦの各供述では，「一般機器」という言葉が昀終的に架空取引の対象である商品を示しているという点で一致しているのであるから，明らかというべきところ，原判決は，Ｃがした「ｄとの取引に架空取引が混入していることを認識したのは昭和６２，６３年ころである」旨の供述など各当事者の供述の些細な相違を指摘し，あるいは記憶の減退等による供述のあいまいさを過大に評価するなどして，Ｂの上記供述が信用できないと説示し，上記会話が被告人とＢとの間でかわされたことを否定しているが，Ｂ及びＣにおいて，一般機器と言う言葉が架空取引の対象となっている商品を意味すると理解していたのに，被告人のみが別の意味に理解していたなどというのは不自然というべきであって，被告人のこの点に関する供述は信用できず，被告人は，ｄとの取引の中で，ｄの非取扱商品を利用しての架空取引がされているとの認識がＫから担当を引き継いだころからあったというべきであり，Ｂらとの共謀も認められる。そこで検討すると，「一般機器」という言葉に関するＢ，Ｃ，Ｆ及び被告人の各供述の要旨は，原判決がその判決書の３３０頁１２行目から３３５頁９行目にかけて摘示するとおりである。Ｂ，Ｃ及びＦの供述は，昀終的には「一般機器」という言葉の意味するところが架空取引の対象品であるという点では一致しているとはいうものの，「一般機器」が具体的にいかなる商品をいうかについて，Ｃは「ヘモネとディスポ以外をいう」と供述し，Ｂは「ｄの取扱商品以外をいう」と供述し（なお，Ｂは，ｄとの医療機器の取引について，個々の商品名を言われて，それが取扱商品であるか否かの確認を問われた際に，必ずしも明確に識別した応答をしておらず，取扱商品と非取扱商品の識別は不十分である。），Ｆは「ｄのその当時の主力商品以外の商品をいう」と供述しているのであって，そのとらえ方は様々であり，また，その言葉が使われるようになった経緯に関する供述内容にも相違が認められる上，さらに，その言葉により架空取引を示すとして使用し始めた時期についても，ＢやＣは昭和６２年ころと述べ，Ｆは平成２年ころと述べている。これらの各供述内容を検討し，原判決は「Ｆの供述を前提とするならば，昭和６３年か平成元年ころにＢとＦの間で架空取引を減らす意味で一般機器は減らせないかといった会話が行われたとはいえない」と説示するところ，この説示に誤りはない。また，Ｂがした「Ｆと一般機器の減少についてした話した結果を被告人に報告するについて，Ｆが使ったという「虚と実」という表現を用いずに一般機器という言葉を用いて，Ｆは一般機器を減らせると言っていたと被告人に対して報告した」との供述部分は，架空取引を減らすことに関する上司への報告として，より直截に架空取引を意味する「虚と実」という言葉を使用しなかった点で不自然といわざるを得ず，これと同旨の原判決の説示は首肯できるところである。さらに，原判決の指摘するとおり，一般機器の意味する商品の範囲についての供述内容がＣと被告人とでは一致していると認められるのであり，Ｆはｄの非取扱商品である多項目血球計算器についてディーラーに依頼して正規の預り証を発行して貰い，これをａに届けるなどして架空取引が発覚することを防止する行動をしていたことなどに照らせば，Ｂ，Ｃ及びＦにおいて昀終的には架空取引を意味する言葉として「一般機器」という言葉を使用していたとしても，被告人において，その意味を架空取引と同義と理解できたとは言い切れない。その旨説示した原判決の判断は是認できる。そして，これらの検討を経て，「Ｂの上記供述部分は信用性が乏しく，また，Ｂ，Ｃ，Ｆらが一般機器という言葉を架空取引を指す言葉として使用していたとしても，そのことから，ただちに，被告人も同様の認識を有していたと推認することは困難である」旨の原判決の説示は相当である。以上のとおりであって，原判決の認定，説示に所論のいう事実の誤認あるいは供述の評価の誤りは認められず，所論はいずれも採用できない。
(五)　所論(え)について
(イ)　所論の要旨は，以下のとおりである。
原判決は，Ｆ，Ｂらのした被告人のｄとの取引に関する架空性の認識や共謀を推認させる各供述の信用性を否定する一方で，ｄ関係の取引についても，①被告人が担当課長として注文書に印鑑を押した取引には，短期間で同一の機種が同一病院に納入されている契約や，ＢやＣが１回では販売できないと考える数量の契約が含まれていること，②被告人がｄとは直接関係のない取引についてｄから現金１０００万円を借りたり，１０８０万円という現金を動かしてもらったりしていること，③ａではｄに対して多数回にわたり売上計上時点で利益の上乗せ要求をしているところ，被告人は売価の訂正された引合受注連絡票の決裁や月々の予算達成状況の把握を通じて，この利益の上乗せを認識し得たこと，④被告人は飲食代の支払いに窮したＢからの相談で，その支払資金の捻出をｄのＦに依頼したらどうかと助言し，Ｂが借りた金で自らも飲食代金の支払いを受けるなどの利益を受けていたこと，⑤被告人はｄから提出された病院名義の受領証の担当者印が三文判では困るとＢらに注意したことなど，架空取引の認識があったこと及び被告人とＢらの共謀を推認させる多数の間接事実を認定している。これらの事実に照らせば，被告人とＦが持ちつ持たれつの特殊な関係にあり，被告人がｄの非取扱商品を中心とする架空取引が行われていることを知悉した上，本件各取引当時Ｂ及びＣにこれを委ねていたと十分認定でき，Ｂらとの共謀を優に認定できる。しかるに，原判決は，その評価を誤った結果，本件共謀についても事実の誤認をしたのは，ｂ関係の架空取引における共謀の成否の判断と同様である。


(ロ)　そこで検討すると，関係証拠によって認められるａとｄとの医療機器の継続的取引の中での被告人の地位や各取引の決裁への関与の程度などは，以下のとおりである。
すなわち，被告人が，ｄとの取引に関わりを持つに至った経緯やその後のａ内部における地位等については，前記第１の４のとおりであるが，本件当時のｄとの取引への関与について若干付加すると，以下のとおりである。すなわち，本件起訴にかかる６件の各架空取引の引き合い受注連絡票は，いずれもＣ，Ｂの印鑑が押されているだけで，事前に被告人の決裁は受けていない上，ｌが関連する１件については，ａの直接の取引相手はｍとなるところ，同リースはａにとって新規の取引先であるにもかかわらず，口座開設承認願の決裁手続は行われていない。また，Ｂは，本件各取引の当時は，被告人に対し，ｄ関連の取引について，ｄとの取引内容，受注高など細かな報告はしていないし，新規取引先であるｍが取引相手になったことも報告していないと述べているところ，この供述に疑いを入れる点はない。(ハ)　ところで，①の点については，なるほど，所論の指摘するとおりの架空取引が被告人が課長としてｄとの取引に関与していた時代に行われていた事実は認められるが，この事実に関連してされたＦの「資金繰りでお願いしますと被告人にも告げた。」旨の供述が信用し難いものである上，この架空取引の存在が必ずしも本件各取引が架空取引であると被告人が認識できたことに結びつかないことは前記のとおりである。さらに，カタログの交付が架空取引の認識に結びつかないことも前記(一)(ロ)のとおりであって，被告人が課長を務めていた当時に架空取引が混入していたからといって，本件各取引が架空取引であると被告人が認識ができたこととはならない。②及び④の現金の動きの点については，いずれも，被告人が関与して１０００万，１０８０万，おおむね６００万円の各金員が，Ｆから被告人あるいはＢに渡った事実は認められるものの，１０００万円については，ｚ病院への医療機器納入に関して病院職員からリベートを要求されたが，ａ内部ではこれを捻出できなかったことから，ｄとの継続的な取引の中で返済する予定でＦから借り，預り証を交付した，というのであって，継続的な取引をしているなかで，架空取引の容認を前提としなければ考えられない金銭の融通というものとは言い難く，したがって，架空取引を容認してくれていることに対する見返りと断定することはできない。１０８０万円の動きに関しても，各関係当事者の供述が必ずしも一致しておらず，原判決の説示するとおり，「工作資金として被告人が借りた可能性が相当に高いと思われるが，ｄの取引と無関係であるのに，ａの取引の不明朗な形での清算に協力させ，ｄに，１０８０万円という多額の金を，何の利益を与えることもなく支払わせたという限度で，現金の動きの意味を認めることができる」との説示が誤りとはいえない上，これが架空取引の認容への見返りと断定することはできない。いずれの金銭の動きも一面では架空取引の認識，認容を前提としたと考えることができないものではないが，継続的な取引を続けている当事者間においては不正行為を前提にしなくても起こりうる事象であり，架空取引の認識，認容と必然的に結びつくと断定することもできない。さらに，ＢがＦから飲食代金等として現金を受け取っていた点についても，Ｂが自己の預金口座に入金して管理していたものであり，ｄへの返済も，Ｂが独自に医療機器の取引の中で行っていたのであって，「被告人が得た利益は比較的少額にとどまる」との原判決の認定に誤りはない。もっとも③及び⑤の点については，被告人に，架空取引の認識があったことをうかがわせ，あるいは，架空取引発覚防止のための指示との疑いを生じさせる間接的な事実と評価できないわけではない。
(ニ)　ところで，所論は，「被告人が，ｄとの取引中には，ｄの非取扱商品を中心とする架空取引が行われていることを被告人が知悉した上，本件各取引をＢ及びＣにこれを委ねていた」と主張し，原判決は，前記第３の２(2)①ないし④の事実の存否やＦらの供述内容の信用性を判断するにあたって，関係する者の供述内容の些細な食い違いや記憶の減退等による供述のあいまいさを過大に評価し，証拠の総合的，多角的評価を行う視点を欠いて判断した結果その信用性等を否定するなどし，被告人のｄとの取引中の架空取引の混入の認識及びＢらとの共謀の事実に関して事実の誤認をした上，被告人とＦが持ちつ持たれつの特殊な関係にあったことをうかがわせる事実及びＢらに架空取引を隠蔽するためにしたと推認させるに足る指示等の間接事実を認定しながらその評価を誤って判断している，それらの間接事実をも加えて総合評価すれば，被告人とＦ，Ｂらとの共謀は優に認定できるのであるから，原判決には，事実の誤認がある，というのである。
しかしながら，被告人のｄとの取引における架空取引混入についての認識を判断する上で昀も重要なＦの供述が信用できず，Ｂらとの共謀を推認させるという同人の「被告人から一般機器は減らしていったほうがいい旨指示された」旨の供述も信用できないことは前記のとおりである。ｄとの取引の中に架空取引が混入していることの認識が被告人にあったとの疑いは，上記(ハ)の各事実に照らせば否定することはできないとはいえ，ｄの架空取引の中心をなしているのは，非取扱商品のみによる純然たる架空取引ではなく，取扱商品による実取引の中に非取扱商品を混入させて組み合わせる，あるいは取扱商品を納入する相手方や数量を水増しするといった形態によるものが多数を占めていることは証拠上明らかであって，必ずしも非取扱商品を中心としてされていたとも認められない。これに加えて，ｄとの取引は，前記第１の３(2)(四)で認定したとおり，安定した取引が継続していたもので，特段不審を差し挟むべき特別の変化が決裁書類の点検から読みとれるとはいえない状態で推移しているのであって，上記(ロ)で認定したとおりの本件各取引当時の被告人のｄとの取引への関与の状況等を併せ考えると，これまで検討したとおり，Ｂらとの共謀を基礎づける供述の信用性に疑問が残るのであり，原判決が，認定した間接事実の評価を誤って事実を誤認した廉はない。ｄとの本件各取引に関しても「被告人が，本件取引のほとんどすべてが架空取引であるとの認識を有していたと窺わせる事情も認められない。また，未だ，Ｂらに本件各取引を委ねたとするに足りる積極的な関与の事実は認められない」旨判示した原判断は正当として是認できる。所論は理由がない。(3)　その他所論がｂ関係及びｄ関係について被告人とＢらとの共謀に関してるる主張するところを逐一検討したが，いずれも採用の限りでない。３　以上のとおり，本件各公訴事実については犯罪の証明がないとした原判決の認定に誤りがあるとはいえず，論旨は理由がない。


平成１８年５月２９日判決言渡し同日原本領収裁判所書記官
平成１７年（ワ）第１５０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年４月２７日
判決
主文
１被告は，原告に対し，１８２３万４３０９円及びこれに対する平成１５年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４８７２万０９１９円及びこれに対する平成１５年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，ミャンマーの国籍を有し，現在はアメリカ合衆国に居住する原告が，我が国における別紙の交通事故（以下「本件事故」という）について，被告。に対し，不法行為に基づき，損害金及びこれに対する本件事故の日から民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等
()原告は，１９７６年（昭和５１年）   月日生まれ（本件事故当時２６歳，1ab現在２９歳）で，ミャンマーの国籍を有する女性である。原告は，２００２年（平成１４年）２月に同国のヤンゴン第一医科大学を卒業して，同年１０月に我が国の国費外国人留学生（研究留学生）として来日し，その後広島大学大学院医歯薬学総合研究科の博士課程の学生となり，平成１８年３月２３日に同課程を修了して同大学から博士（医学）の学位を授与された。
原告は，本件口頭弁論終結時，アメリカ合衆国（以下「米国」という）。に居住している。
（甲６，甲１８，甲３０，甲３２，甲４４，弁論の全趣旨）()別紙の事故（本件事故）の発生，責任原因，傷害の内容及び治療の経過は，2当事者間に争いがない。
()また，原告に生じた損害等のうち，①（以下，原告が訴状第２の４で付し3た番号を便宜上そのまま用いる）治療費１９２万６２５８円，②通院費１。５万５６７０円，④装具代・メガネ代・衣服代・電話代４３万７２１４円，⑧損害の填補６２３万４８８３円は，当事者間に争いがない。
２争点
争点は，原告に生じたその余の損害の額である。
（原告の主張）
()前記争いのない事実等(   )のほか，③入院雑費８万２５００円（１日１５13００円の割合による，⑤入通院慰謝料１８０万円，⑥後遺障害慰謝料４２）０万円，⑦後遺障害逸失利益４１９５万４１６０円，⑨弁護士費用４４０万円の損害が生じた。
()ア原告の逸失利益は，出国先である米国での医師（専門医）の収入を基礎2とすべきである。
イ具体的には，平成１９年（２００７年）から平成２３年（２０１１年）までの研修医／レジデントの期間は，年収を４００万円と想定して，２４５万０４８０円，平成２３年（２０１１年）から平成２６年（２０１４年）までの専門医研修／フェローシップの期間は，年収を６００万円と想定して，２３２万２４８０円，平成２６年（２０１４年）から平成５６年（２０４４年）までの専門医の期間は，年収を２０００万円と想定して，３７１８万１２００円となる。
（被告の主張）
()③入院雑費は１日１１００円，⑤入通院慰謝料は１２５万円，⑥後遺障害1慰謝料は３６０万円が相当であるほかは争い，⑦後遺障害逸失利益，⑨弁護士費用も争う。
()ア原告は，ミャンマーでも日本でも，いまだ医師の資格は取っていない。2にもかかわらず，医師としての収入を前提に請求するのは，不合理である。仮に数年後に医師になる見込みであるとしても，母国であるミャンマーの国民の所得を基準にすべきである。
イ仮に，米国で生活する蓋然性が高いとしても，原告が主張するような高額な逸失利益を長期間認めることは合理性を欠く。原告の生活実態から考えると，２０％もの逸失利益を請求することは，実態に合わない。原告には後遺障害による逸失利益はないというべきである。仮に，いわゆる喪失説に従い逸失利益を認めるとしても，喪失率は，最初の５年間は１４％（１２級，次の５～１０年間は５％（１４級）とし，全体的な期）間は１０～１５年間とするのが相当である。
第３争点に対する判断
以下，各費目ごとに判断する。
１入院雑費（③）について８万２５００円
本件においては，１日につき１５００円が相当であり，原告は，本件事故により５５日間入院したというのである（前記争いのない事実等()。そうす2   ）ると，原告の主張のとおり，認められる。
（円）×（日）＝（円）1,500   5582,500２入通院慰謝料（⑤）について１８０万００００円原告は，本件事故により，５５日間入院し，２０３日間通院（実通院日数は６６日）したというのである（前記争いのない事実等()。このことに，原2）告の傷害の内容等（同）を併せ考慮すると，原告の主張のとおり，認められるべきである。
３後遺障害慰謝料（⑥）について４２０万００００円()被告は，原告の後遺障害の程度を問題とする（前記被告の主張(   )イ）の12で，ここで，この点につき検討しておくこととする。


前記争いのない事実等及び証拠（甲４，甲５，甲３０，原告本人）によれば，原告は，本件事故により，第１０・１１・１２胸椎圧迫骨折後の脊柱の奇形障害，背腰部痛（起床動作・前屈，長時間の坐位，小走りなどで強い）等という後遺障害をもたらされ，それは，自賠責等級別表第二第１１級７号に該当すると判断されたこと，そのため，原告は，現在「走ったり，ジャ，ンプをしたり，路面の悪いところを自転車で走ったりするなど，体に上下や前後の振動が伝わってくる時に，背中が痛くなる」ほか「背もたれなしで，ずっと立っていたり，イスに座っていたりすると，背中の痛みが出てくるので，同じ姿勢で居続けるのが１０分くらいしかできない「朝，眠りから」，覚めて起きる時，背中が痛いので，仰向けのままで上半身を前に起こして起き上がることができず，一旦体を横向きにした上で，起きている「体を」，余り前に屈めることができないので，料理や洗濯は，前屈みにならず，背中をほぼ真っ直ぐに伸ばした状態でしている」といった日常生活の支障を感じていることなどが認められる。
()こうした後遺障害の判断や生活の実態等からすると，後遺障害慰謝料2（⑥）は，原告の主張のとおり，認められるべきである。４後遺障害逸失利益（⑦）について１４１６万７５５０円()一般に，逸失利益については，被害者の個別事情を考慮しつつ，事故がな1ければ将来得ていたであろう収入の状況を相当程度の蓋然性をもって推定し，それが失われ又は減少したことによる損害額を算定すべきものと解されるところ，本件のように，我が国に滞在中に事故に遭い，現在は我が国ではなく母国でもない第三国に居住する外国人の逸失利益についても，いつまで当該第三国に居住して就労するか，その後はどこに生活の本拠を置いて就労することになるかなどの点を相当程度の蓋然性が認められる程度に予測し，将来のあり得べき収入状況を推定すべきものと解される（なお，最高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号７８頁参照。）()そこで，このような観点から検討を進めるに，前記争いのない事実等，証2拠（甲７ないし甲１２，甲１５ないし甲１７，甲２０，甲２２，甲２５ないし甲３０，甲３３，甲３７ないし甲４０〔以上枝番を含む，原告本人，。〕調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告は，来日後，広島大学大学院の博士課程に在学中，胃癌の発生・進展についての分子病理学研究に取り組み，本件事故後も「ＳＡＧＥ法を，用いた胃癌に特異的に発現している遺伝子の同定」等の国内学会での発表のほか，英語にも通じ，国際学会でも発表し（甲８によれば，その数は合わせて１５，英語等による論文を記したりし（同様にその数は６，））「（アメリカ癌学会若手研究者賞）2005AACR   Scholar-in-TrainingAward」等を受賞するなどした（同様にその数は４。原告は，そのころ，同課程）の終了後は米国で働くことを希望し，米国国立がん研究所の及びテDr.Aキサス大学ＭＤアンダーソンがんセンターのと交渉したりしていた。Dr.B他方，原告は，この間，我が国と母国であるミャンマーの交流のため，同国の首都ヤンゴンにおける「日本ミャンマーふれ愛センター」の開設に尽力したりもした。
イ原告は，その後，米国クリーブランド・クリニック財団から，２００６年（平成１８年）４月１日に開始し２００７年（平成１９年）３月３１日に終了する年度において，同財団の付属研究所であるラーナー研究所のガン生物学教室プログラムにおける博士課程修了研究員としての任命を承認された。任命の期間は，業績が立派であるという継続した証拠があれば，当該研究期間の裁量で更新も可能とされており，また，同研究員として認められたことにより，同クリニックから年俸が支給され，その報酬は，３万６０００ドルの年俸プラス諸手当とされている。
原告は「日本への留学前からずっと米国で医師として就労したいと考，えていた」旨を述べていたところ，広島大学大学院の博士課程を終了後，米国に移住し，現在，同国に居住している。
ウところで，文献等によれば，米国において医師免許を取得するためには，UnitedStatesMedical   Licensing米国医師国家試験であるＵＳＭＬＥ（）に合格する必要がある。ＵＳＭＬＥは，①基礎医学を中心とExaminationStep1Step2CKClinical   knowledgeStep2した，②臨床医学を中心とした   （，）（，③実践臨床的なから成るが，外国医学部卒業CS   ClinicalSkillsStep3）者は，外国医学部卒業生用米国臨床医師許可証であるＥＣＦＭＧ（）を取得すEducational   CommissionforForeign   MedicalGraduatesCertificateる必要がある。このＥＣＦＭＧは，あくまで臨床研究を始めるCertificate仮免許のようなものであり，その後，③を修了することにより，同国内での正式な医師免許を取得できる。これらの試験の米国・カナダ以外の学校の受験者の合格率は，①が５８％，②（）が６８％，③が６８％Step2CKとされている（いずれも２００３年（平成１５年）ないし２００４年（平成１６年。））
また，米国では，専門医になるには，３ないし４年間又はそれ以上の研修医生活があり，数年間の専門医研修（フェローシップ）を受けなければならず，その間の年収は，前者では病院に泊まり込むような生活が続いても３００万ないし４００万円程度，後者でも５００万ないし６００万円止まりであり，大学を出てから一人前になるのに１０年以上かかる，専門医の平均年収は，専門や地域により大きく異なるが，全国的には，一般家庭医で１３００万円，心臓血管外科医で５０００万円，平均的には２０００万ないし２５００万円などとされている。
エ他方，ミャンマーにおいては，政府系医師の場合は，保健省の許可がなければ留学できず，また，公式な医師免許を取得するためには，同国の国立医科大学を卒業することが前提条件となっており（私立の医科大学は存在しない，卒業後３年間，国立病院で医療実務に従事した後でなけれ。）ば，公式な医師免許を取得できない。原告は，同国の公務員ではなく，いまだ同国の医師免許も取得していない。
ミャンマーの医師の平均年収は，勤務地域，勤務形態等といった諸般の要素に基づき著しい格差が存在する上，統計も存在しないため，不明である。なお，中央政府局長クラスの月給は，１万５０００チャット（市場レート換算で約１３米ドル）である。


オ原告には，兄姉がいるところ，現在，兄の１人は，米国に居住して，に勤務しており，姉は，我が国に居住している。ClevelandClinicFoundationまた，原告の両親は，ミャンマーに居住しているところ，原告は「原告，が米国に移住したら，両親も米国に移住し，原告と同居する予定である」旨を述べている。
さらに，原告が婚約者であるとするは，米国の永住権（いわゆるグCリーンカード）を有し，同国に居住している。
()以上認定した事実等によれば，原告は，ミャンマーの国籍を有するとはい3うものの，既に米国に居住しているというのであり（前記争いのない事実等()，しかも，その目的や原告の意思，従前の研究成果（前記(   )ア，イ）12）に加え，それを踏まえた米国における医師免許取得の蓋然性（同ウ，関係）者の居住地（同オ）等の諸要素をも考慮すると，もとより母国であるミャンマーに帰国し，医師として就労する可能性（同ア，エ）もないではないが，当面は，米国に生活の本拠を置いて，いずれはそこで医師免許を取得し，医師として就労するものと予測されるところである。
したがって，原告の逸失利益は，基本的には，米国における居住，将来の医師としての就労を基礎として判断すべきであり，この認定に反する被告の主張（前記被告の主張()ア）は，採用できない。2
()ところで，原告は，その基礎収入として，前記(   )ウで認定した文献等に42基づいた主張をする（前記原告の主張()イ。2   ）アしかしながら，たとえ，原告の逸失利益は，基本的には米国での将来の医師としての就労を前提として判断すべきとしても，前記()，特に同ウ2で認定した米国における医療事情をみれば自ずから明らかなように，原告が，今後，いずれの時点で正式な医師免許を取得し，しかも，専門はさておくとしても，研究ではなく臨床を行うのか，米国のいずれの地域で行うのか，そしてどの程度の収入を得られるのかを予測し，更に言えば，果たして，母国であるミャンマーには４０年近い将来の就労可能年限まで全く帰国せず，終始外国で居住，就労する相当程度の蓋然性が認められるのか（前記のとおり，あくまで可能性の限度でいえば，早期に母国であるミャ。，ンマーに帰国することすら，考えられないではない）を判断することは事柄の性質上，極めて困難といわざるを得ない。
他方，前記で認定したところによれば，原告は，２００６年（平成１８年）４月１日から２００７年（平成１９年）３月３１日までの間，３万６０００ドルの年俸（甲３５によれば，約４２４万円と認められる）プラ。ス諸手当を支給され，一定の場合は更新を得ることも可能とされていること（前記()イ）に加え，あくまで文献等によるものではあるが，米国で2は，３ないし４年間又はそれ以上の研修医生活の間の年収は３００万ないし４００万円程度，数年間の専門医研修（フェローシップ）の間の年収は５００万ないし６００万円止まり，大学を出てから一人前になるのに１０年以上かかるなどとされていること，専門医の平均年収は，一般家庭医で１３００万円，平均的には２０００万円などとされていること（前記()2ウ）のほか，米国の医療社会については，昨今「社会的地位とともに下，落「医師への支払いもどんどん少なくなっている」などともいわれて」，いること（甲２８）や，更にはミャンマーの所得レベル（前記()エ）も2認められるところである。
イこうしたことからすると，本件においては，原告の基礎収入については，その性質上その額を立証することが極めて困難であるというべく，当裁判所は，民事訴訟法２４８条の趣旨を踏まえ，口頭弁論の全趣旨及び前記証拠調べの結果に基づき，相当な額を認定することとして，平成１９年a（２００７年）から平成２９年（２０１７年）までは，５００万円，平b成２９年（２０１７年）から原告が６７歳となる平成５５年（２０４３年）までは，その倍額である１０００万円と認定することとする。()さらに，被告は，労働能力の喪失率について，これを否定し，仮定的にい5わゆる段階的認定を主張している（前記被告の主張()イ。2   ）アこの点，原告においては，前記３()で認定したとおり「背もたれな1   ，しでずっと立っていたり，イスに座っていたりすると，背中の痛みが出てくる」などといった障害があるにもかかわらず，前記()ア，イで認定し2たとおり，数々の研究成果を残して，大学院の博士課程を修了し，母国ではない米国の財団の研究員として渡米したというのであって，この間相応の努力をしてきたことは明らかである。こうしたことに，原告の意思（前記()イ）をも考慮すれば，今後も，医師としての労働能力低下による収2入の減少を回避すべく，そうした努力を続けていくであろうことに，相当程度の蓋然性が認められるというべきである。
イもっとも，なるほど，一般にも「脊椎圧迫後の変形（１１級）では，，労働能力の実質的喪失はほとんど無いに等しい（乙１５）などともいわ」れているほか，本件においても，原告の後遺障害について，カルテ等を検討した結果として「最終的に遺残した変形の程度は軽微に過ぎない，，」「当初の痛みが強いとしても数年では軽微なものとなり，最終的にはほとんど感じなくなることが期待される。その意味では，就労による腰背部痛は中腰姿勢や重労働時に出現すると考えられ，当初は慣れるまでに著しい神経障害を残すもの（第１２級１２号）相当程度と考えられるが，それも体幹筋力は骨折部周囲軟部組織の柔軟性の回復などの要素により症状固定後５年間程度で徐々に軽減し，その後は局所に神経障害を残すもの（１４級１０号）相当程度になるものと考える」旨の医師の意見（乙１０）が提出されているところである。
ウこうしたことからすると，原告は，現在でもずっと変わらず痛みはあるとはいうものの（甲３０，原告本人，将来についてみれば「脊椎学科），の常識ではこの程度であれば，運動療法を適確に行えば実際上の腰痛はほとんど発生しないことが多い」旨の医師の意見もあること（乙１０，。）原告が，比較的若年であること（前記争いのない事実()，米国で医師1   ）となる者で，今後，同国での適切な治療を受け得ることも期待されること（前記()，そして，昨今の裁判実務における研究（乙１３）等をも考3   ）慮すれば，原告の労働能力の喪失率は，前記３の後遺障害等級（第１１級）を前提として，平成１９年（２００７年）から平成２９年（２０１a７年）までは２０％とするが，平成２９年（２０１７年）から平成３９b年（２０２７年）までは１４％，’平成３９年（２０２７年）から平成b５５年（２０４３年）までは５％とするのが相当というべきである。()そうすると，後遺障害逸失利益（⑦）は，次のとおり，認められるべきで6ある。


平成１３年(ワ)第５６８５号　著作物使用禁止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士          山　近　道　宣
被　　　　　　告　　　　　Ｋこと　Ｙ
訴訟代理人弁護士          米　澤　幸　子
主　　　　　　　文
１被告は，別紙目録記載の講談用各脚本「はだしのゲンパート１」，「はだしのゲンパート２」及び「新釈四谷怪談」を上演してはならない。２被告は，前項各脚本の上演の宣伝行為をしてはならない。３被告は，第１項記載の各脚本の原本及び複写物（いずれも有体物）を廃棄せよ。
４訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
原告は，講談用各脚本「はだしのゲンパート１」（以下「本件著作物１」という。），「はだしのゲンパート２」（以下「本件著作物２」という。）及び「新釈四谷怪談」（以下「本件著作物３」という。）を創作し，著作権を取得したと主張して，被告に対し，本件各著作物の上演の差止め等を求めた。１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，音楽家であり作曲家であったが，現在は，家業を引き継いで病院を経営している。被告は，Ｋとの芸名で活動をする講談師であり，本件各著作物を上演している。
原告と被告とは，昭和６０年２月１９日婚姻したが，平成７年４月２６日調停により離婚した。
(2)　本件各著作物の内容等
漫画「はだしのゲン」（以下「はだしのゲン」という。）は，Ｎ（以下「Ｎ」という。）が，広島での自らの被爆体験に基づいて，太平洋戦争末期から原爆投下及びその後の混乱の時期を力強く生き抜いた中学生ゲンの行動を通して，反戦反核を訴えた漫画作品である。また，エッセー「はだしのゲンはピカドンを忘れない」（以下「はだしのゲンはピカドンを忘れない」という。）は，Ｎが，自らの被爆体験をドキュメンタリー風に記述しながら，反戦反核を訴えた作品である。いずれも，本件著作物１及び２の原作である。
本件著作物１（乙１の２）は，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」を原作として，各作品の中の原爆投下の直前から原爆投下時までの複数のエピソードを選択，再構成して，講談用に脚色したものである。昭和６１年６月ないし８月ころ，第１稿（乙１の１）を完成させ，同年８月に，これに若干，加筆修正した初演時脚本（甲２１の１）を完成させ，被告において初期公演を行い，さらに，これに若干加筆修正して本件著作物１（乙１の２）を完成させた。本件著作物２は，本件著作物１と同様に，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」を原作として，各作品の中の原爆投下時からその後の混乱期のエピソードを選択，再構成して，講談用に脚色したものであり，本件著作物１の続編である（乙２）。
本件著作物３は，鶴屋南北作の「四谷怪談」を原作として，原告が，平成４年５月に，講談用に脚色した作品であり（乙３），原告が著作権を取得した。被告は，現在，本件各著作物を上演している。
(3)本件各著作物の上演許諾及びその解約の意思表示平成７年６月ころ，原告と被告との間において，被告が，本件各著作物を上演することについて，許諾する旨の合意をした（以下「本件上演許諾合意」という。）。
原告は被告に対し，平成１２年１０月８日，本件上演許諾合意を解約する旨の意思表示をした（ただし，その効力が生じているかについては争いがある。）。
２　争点
〔本件著作物１について〕
(1)本件著作物１は，原告が創作したか。（請求原因）
（原告の主張）
本件著作物１は，原告が単独で創作した。
被告は，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」の脚本化を試みようとしたが，結局一行も書くことができずに困っていたため，それを見かねた原告が申し出て，脚本化した。原告は，昭和６１年６月ないし８月ころ，「はだしのゲン」等を読んで，他の資料を参照しながら，脚本を執筆した。原告は，その当時は作曲活動をしていたが，音楽家らしくリズミカルな修羅場調子をふんだんに取り入れた。原告は，このような創作活動によって，第１稿（乙１の１）を完成させた。
その後，原告は，第１稿（乙１の１）に，若干手を加えて初演時脚本（甲２１の１）を完成させ，さらに，手を加えて本件著作物１（乙１の２）を完成させた。その際に，語り方や「てにをは」等の細部を修正したが，基本的な変更はしていない。本件著作物１は，第１稿と実質的に同一である。被告は，被告が脚本の作成に関与したことがあると主張する。しかし，被告の関与は，上演をする上での些細な工夫にすぎず，共同で創作したと評価できる行為はされていない。原告は，本件著作物１の創作に当たり，被告と意見交換も協議もしたことはない。
（被告の反論）
本件著作物１は，被告が単独で創作した。
被告は，昭和６０年原告とサイパン島のバンザイクリフに行き，同６１年広島県の原爆資料館を訪れ，戦争と原爆の惨状を知り，このことを人々に伝えたいと考えた。被告は，「はだしのゲン」を入手して読み，講談として上演することにし，Ｎから「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」を講談用に脚色することの許諾を得た。


被告が講談用の脚本作成の準備を始めたところ，原告がこれを手伝うことを申し出たので，その協力を仰いだが，作成に当たり，被告の創作意図を反映させるようにした。すなわち，被告は，原爆の悲劇性を明らかにするため，原爆が引き起こした直接の惨状のみならず，ゲンらの生活の悲惨さを描くようにした。また，戦争や人種差別に反対するゲンの父に弾圧が加えられたことを描くことにより，愚かな戦争指導者により原爆投下が招かれてしまったことを訴えようと努めた。そのために，被告は，原爆や戦争などの資料を参照したり，原告及び支援者らと話し合ったりして，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」の中から，被告の意図に沿ったエピソードを選択し，再構成して，物語を組み立てた。原告が，他のエピソードへ移るための説明部分や，場面と場面をつなぐ部分を執筆し，被告が，実際にそれらを語ってみて，標準語を方言に直したり，語りにくい部分や不明確な部分の言い回しを変更し，冗長な部分等を削除し，わかりにくい部分の説明を追加した。これらの作業を経て，本件著作物１を完成させた。以上の経緯によれば，本件著作物１は，被告が単独で創作したといえる。(2)　本件著作物１は，原告と被告との共同著作物であり，正当な理由がないので，原告は，被告が単独で実演することについて拒否できないか。（抗弁）
（被告の主張）
仮に，被告が単独で創作したといえないとしても，少なくとも，原告と共同で創作した。
共同著作権の行使は，共同著作者全員の合意によらなければならないが，共有者の一人である原告は，正当な理由がなければ，共有者の一人である被告が共有著作権を行使するについての合意の成立を拒むとができない（著作権法６５条２項，３項）。
本件著作物１は，被告が「はだしのゲン」等を講談として上演したいと考えて，原作を講談用に脚本化することについて原告に協力を求めたものである。被告が本件著作物１を上演することについては，当初から原告，被告間で合意があったといえるし，原告が，被告の上演についての許諾を拒む正当な理由はない。
（原告の反論）
否認する。
〔本件著作物２について〕
(3)本件著作物２は，原告が創作したか。（請求原因）
（原告の主張）
本件著作物２は，昭和６３年ころ，原告が単独で創作した。原告は，「はだしのゲン」の中の原爆投下後のエピソードを講談用に脚色したが，単なる引用ではなく，表現上の創作をした。創作の際に，被告と話し合ったこともないし，被告から示唆を受けたこともない。そして，原告は，被告に，草稿に基づいて稽古をつけ，原告が必要に応じて修正を加えて，本件著作物２を完成させた。本件著作物２は，原告の単独著作物であり，被告との共同著作物とはいえない。
（被告の反論）
昭和６３年夏ころ，原告と被告が，話し合いながら，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」の中の，①ゲンが，食糧難の中，米を求めてさまよう中で，原爆投下直後の広島の惨状や原爆症の状況を目撃する，②ゲンが農家の庭先で浪曲を披露して，米を譲ってもらう，③ゲンが，家族からも疎まれていた原爆被災者の世話をする，④終戦を迎える様子などのエピソードを選択して，本件著作物２を完成させた。
原告が第１稿を書いて，被告がそれを語り易いように修正したり，講談特有の修羅場調子に表現を修正したり，不要な場面を削除したり，全体の修正を施したりして，本件著作物２（乙２）を完成させた。
以上の作成経緯に照らすならば，本件著作物２は，原告と被告の共同著作物である。
(4)　本件著作物２は，原告と被告との共同著作物であり，正当な理由がないので，原告は，被告が単独で実演することについて拒否できないか。（抗弁）。
（被告の主張）
本件著作物２は，被告が「はだしのゲン」等を講談として実演したいと考えて，原作を講談用に脚本化することについて原告に協力を求めたものである。被告が本件著作物２を上演することについては，当初から原告，被告間で合意があったといえるし，原告が，被告の上演についての許諾を拒む正当な理由はない。
（原告の反論）
否認する。
〔本件各著作物について〕
(5)原告，被告間に成立した本件上演許諾合意についての解約の意思表示は有効か。原告が本件上演許諾合意を解約し，被告の上演の差止め等を求めることは権利濫用に当たるか。（抗弁）
（被告の主張）
ア　解約の意思表示の有効性
本件各著作物は，講談師としての被告のために，継続的に上演することを予定して作成されたものである。したがって，本件上演許諾契約は，一般の継続的契約と同様に，信義則上正当な理由なしには契約関係を解消することはできないというべきである。被告は，本件各著作物を上演するについて，稽古を重ね，音響照明などのスタッフを訓練し，道具，装置，衣装などを準備するなど，相当の投資をし，また，上演がより良くなるように努力を重ね，工夫を凝らした。原告の本件上演許諾合意の解約の意思表示は，正当な理由がないので，効力を生じないというべきである。
イ　権利濫用の有無
(ア)　被告がその代表作品である本件各著作物を上演できなくなると，講談師としての活動に支障を来し，被告の生活が脅かされる。原告は，これを知りながら，その上演の差止めを求めているのであり，被告を害する意図がある。このことは，被告が原告へ離婚の話合いを求めた直後に，原告が被告に対し上演の中止を求めてきたこと，原告と被告との離婚調停が成立した当時，原告は本件各著作物の上演を認めていたのに，原告と被告との間の子供の親権を原告から被告に変更する審判がされて以降，被告に対し本件各著作物の上演禁止を求めてきたこと，被告の参議院選挙立候補に際し，原告が，被告を中傷してこれを妨害する活動をしたことなどからも明らかである。
(イ)原告が本件著作物１及び２の上演差止めを求める理由として挙げる思想信条の変化については，上演差止めとは関連がない。また，本件著作物３についても，被告に対する人格評価を理由に挙げているが，原告の被告に対する評価には誤りがある。原告には被告の上演の差止めを求める利益も合理性も存在しない。他方，本件各著作物は被告が上演する目的で創作されたものであり，被告の代表作品である。被告は，その上演に当たり，多大な投資をしてきた。もし，これらの上演が出来なくなれば，その投資が一切無に帰するし，被告の講談師としての活動が阻害され，十分な収入も得られず，親権を有する子供の養育にも窮する。このように，被告が本件各著作物を上演できないことは，被告に大きな不利益を与える。
（原告の反論）
ア　解約の意思表示の有効性
被告の主張は否認する。


原告による本件上演許諾合意の解約の意思表示には，以下のとおり，正当な理由があるので，有効である。
原告と被告は，被告は，上演した場合には，１上演について使用料を支払うこと，毎年１月１日から１年間分の上演明細を翌年の１月末日までに原告に提出することを内容とする本件上演許諾合意をした。しかし，被告は，同合意に沿った義務を履行せず，原告からの督促に対しても，これに応じようとしなかった。また，被告は，平成１２年７月下旬発売の「婦人公論」８５巻１４号において，原告及びその両親の名誉を毀損し，プライバシーを侵害する記事を掲載させるなどして，原告との関係を悪化させた。このような被告の行為は信頼関係を破綻させる行為というべきである。さらに，原告の著作意図や思想信条は，著作当時と大きく変化し，被告が本件各著作物を上演することは，原告の思想良心に反する。そこで，原告は被告に対し，平成１２年１０月８日，上演許諾の合意を解約する旨の意思表示をしたのであり，その解約の意思表示には正当な理由がある。
イ　権利濫用の有無
原告が本件各著作物に関する被告の上演を差し止めることは，正当な権利行使である。原告には，被告が主張するような害意を有していない。原告が被告に対し，上演差止めを求めたのは，著作意図や思想信条が著しく変化したからであって，被告を困惑させる目的からではない。
本件各著作物が被告の上演のためだけに創作されたものであることは否認する。子供二人の養育については，原告は現在も離婚調停の際に定められたとおりに養育費を支払っており，何ら問題はない。本件各著作物の上演差止めを認めることにより，被告に格別の不利益が生ずるものではない。
第３　争点に対する判断
〔本件著作物１について〕
１　争点(1)及び(2)（本件著作物１は，原告が創作したか。原告と被告との共同著作物であり，原告は，正当な理由がないので，被告が単独で実演することについて拒否できないか。）について
(1)　事実認定
昭和６１年６月ないし８月ころ，第１稿（乙１の１）が完成し，同年８月，これに若干の修正が加えられて初演時脚本（甲２１の１）が完成し，被告はこれを用いて初演を行い，さらに，若干の修正が加えられて本件著作物１（乙１の２）が完成し，被告はこれを用いて上演を続けている。そこで，以下，第１稿（乙１の１）の作成経緯を中心に検討する。
証拠（甲１９，２１の１，乙１の１，１の２，１２ないし１４）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ア　第１稿の作成経緯
被告は，講談師であるが，昭和６１年ころ，原告とともに，太平洋戦争の戦跡や広島の原爆資料館を訪れたことが契機となって，講談によって，戦争や原爆の惨状を伝えたいと考え，Ｎの漫画「はだしのゲン」を講談で上演することを思い立った。そして，Ｎから，同作品の脚本化について許諾を得た。被告は，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」を基に脚色しようとしたが，被告は，脚本を作成できずに悩んでいた。そこで，夫である原告が，被告のために，講談用の脚本を作成することにした。原告は，当時，音楽家であって，脚本作成の経験はなかったが，被告の師匠であるＳが既に作成した「はだしのゲン」の講談用の脚本及び太平洋戦争や核兵器に関する資料を参照して，作成を開始した。なお，その後執筆した「新釈四谷怪談」（原告が創作したことについて争いはない。）の筆致，構成，展開等の完成度に照らして，原告は脚本作成について抜きんでた力量を有していると推認される。
原告は，「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」
の中から，
①　ゲンの父が戦争反対の信条を抱いており，竹槍訓練をまじめに行わない。
②　そのため，ゲンとその姉弟が，父の塗装した下駄を納品にいく途中，町会長の息子らから下駄を川に落とされ，けんかになり，ゲンが町会長の息子の指を噛み切る。
③　ゲンの父が警察に逮捕される。
④　ゲンの家族は非国民との非難を受け，いじめを受ける。兄が耐えかねて海軍に志願する。母が，町内会長の抗議に対して，包丁を持って追い返す。⑤　隣人の朝鮮人と親密な交流があった。
⑥　ゲンの母が栄養失調で倒れ，ゲンとその弟が道端で浪花節を披露して金を稼ぎ，家計を助ける。
⑦　原爆が投下され，ゲンと母だけが助かり，父と兄弟が焼死する。⑧　原爆の被害を受けた人々の姿，ゲンの母が錯乱する様子，妹の誕生これらに関するエピソードを選択し，並べ替えをして，原作の地の文章や会話文をそのまま引用したり，新たに書き加えたりして，第１稿（乙１の１）を完成させた。
原告は，「はだしのゲンはピカドンを忘れない」の中で，Ｎ自身がその心境を言葉で表現している部分については，怒りを込めているものの静かな抑制した調子でまとめ，「はだしのゲン」の中で，絵柄でストーリーを展開している部分については，リズムを重視して，徐々に盛り上げるようにした。原爆投下後の悲惨な状況については，原爆で火傷を負った人々の姿や腐乱した死体の山を詳細克明に描写することにより，聴衆に強い感動を与えるように意図した。また，ゲンの台詞部分（乙１の１の４３丁表末行ないし同丁裏６行目）は，原作とは異なり，未来に向かって希望を抱くような台詞に変更した。このような作業を経て，出来上がったものを被告が清書して，本件著作物１の第１稿（乙１の１）が完成した。
イ　その後の修正（初演時脚本及び本件著作物１）
第１稿を完成させた後，初公演脚本及び本件著作物１を作成するに至るまでの経緯は以下のとおりである。


原告及び被告は，当時，演出，音楽や文芸を専門としている知人に呼びかけ，完成した第１稿に基づき講談を実演し，同人らから表現振りや演出に関する意見や感想を聴取し，これらを参考にして，２人で脚本に手直しを加えた。具体的には，被告が第１稿を練習し，練り上げていく過程で，語りが難しい部分を語り易いように修正したり，重要でない部分や理屈っぽい部分を削除したりした。会話部分を，標準語から方言（広島弁）に修正した。また，原告及び被告は，会話が長く続く部分において，誰の台詞かが分かるように説明のためのナレーションを補ったり，語りにメリハリがつくように工夫した。さらに，結末部分についても，独白で終わっている部分を，主人公ゲンの台詞へと変更した。被告が清書して，初演時脚本（甲２１の１）を完成させ，昭和６１年８月の初演に使用した。その後，被告は，初演時脚本（甲２１の１）中の一部の言い回しを変更，削除し，本件著作物１（乙１の２）とした。被告は，現在，本件著作物１を上演に使用している。
ウ被告の主張について
被告は，原告とともに，「はだしのゲン」の中で，原爆投下直後までの時期のゲンを中心とした場面に限定するという方針を立てたこと，前記②及び⑥のエピソードについては，特に，被告が原告に対して，選択するように意見を述べたことから，原告が単独で第１稿を創作したのではない旨主張し，乙１４（被告陳述書）には，これに沿う記載が存在する。また，被告は，原告が執筆した脚本について，被告が実演に当たり語りにくい部分，説明不足で分かりにくい部分，講談用の語りとしては不自然な部分を，原告とともに推敲し，講談用に演じやすい言い回しに修正したので，原告が単独で本件著作物１を創作したのではない旨主張し，乙１４には，これに沿う記載もある。
しかし，上記陳述書を除いて，これに沿う他の証拠は存在せず，被告の上記主張を採用することはできない。
かえって，被告は，平成６年以前から，原告の許諾を受けた上で，本件著作物１をはじめとする本件各著作物の上演を行っていたこと（甲１２），平成７年６月には，原告との間で，本件上演許諾合意を締結したこと，被告は，「女医レニヤの物語」（甲１）を執筆したが，その著書の中でも，本件著作物１及び２について，原告が執筆したと記述していること，被告が，本件著作物１及び２について，自ら創作したと主張したのは，原告から本件訴訟を提起された後に至ってからであること等の事実に照らすと，被告の前記主張を採用することはできない。のみならず，被告が主張するような関与があったとしても，原告が，原作を脚色した創作性の程度に比較すると，被告の関与は，アイデアの提供や助言や上演をする上での工夫にすぎず，それにより，共同で創作したと評価することはできない。
(2)　判断
上記認定した事実によれば，本件著作物１の第１稿は，原告が単独で創作したと認めることができる。そして，初演時脚本は，第１稿を講談としての上演にふさわしいように，若干の修正を加えたものであり，さらに，本件著作物１は，初演時脚本の言い回しの一部を修正削除したものであり，いずれも，第１稿と実質的に同一であると解される。
そうすると，被告が，本件著作物１に基づいて上演することは，原告が第１稿，初演時脚本及び原告著作物１について有する著作権を侵害することになる。なお，原告と被告との共同著作物であることを前提とする被告の主張は，採用できないことになる。
〔本件著作物２について〕
２争点(3)及び(4)（本件著作物２は原告が創作したか。原告と被告との共同著作物であり，原告は，正当な理由がないので，被告が単独で実演することについて拒否できないか。）について
(1)　事実認定
証拠（甲１，１９，乙２，１４）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
原告は，昭和６３年５月ころ，当時米国留学から一時帰国したとき，本件著作物２（乙２）を単独で執筆して，完成させた（原告が単独で脚本を執筆したことは当事者間に争いがない。）。原告は，本件著作物１と同様に，Ｎが著作した原作「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」の中から，原爆が投下された時からその後の混乱期のエピソードを選択，再構成して，講談用に脚本化する作業を行った。原告は，本件著作物１を執筆した経験から，講談用の脚本作成に慣れたため，助力を受けずに，講談独特の修羅場調子や五，七調を盛り込んだり，結末部分をＮの原作「はだしのゲン」と異なる内容にするなどの創作を加えて，独りで，第１稿を作成した。本件著作物２は，本件著作物１の続編に位置付けられる作品である。
これに対して，被告は，原告と被告とが話し合って，原作品から４つのエピソードを選択した旨主張するが，これを裏付けるに足りる証拠はない。また，被告は，第１稿の完成後，被告が単独で，第１稿について，講談独特の修羅場調子に変えたり，昀終場面を，ゲンと弟の隆太が土手を歩いていくシーンに変更し，未来に希望を与えるような表現にした旨主張し，これに添う陳述記載（乙１４）もあるが，この主張を認めるに足りる証拠はない。のみならず，被告が主張するような関与があったとしても，原告が，原作を脚色した創作性の程度に比較すると，被告の関与は，アイデアの提供や上演をする上での工夫にすぎず，それにより，共同で創作したと評価することはできない。
(2)　判断
以上認定した事実及び前記１(1)ウ記載の事実を総合すると，本件著作物２は原告が単独で創作したと解するのが相当である。そうすると，原告と被告との共同著作物であることを前提とする被告の主張は，採用できないことになる。
〔本件各著作物について〕
３　争点(5)（原告，被告間に成立した本件上演許諾合意についての解約の意思表示は有効か。原告が本件上演許諾合意を解約する旨の意思表示をすることは権利濫用に当たるか。）について
(1)事実認定
前記争いのない事実，証拠（甲４，９，１５，１９，乙６，１４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア昭和６０年２月１９日，原告と被告は婚姻したが，平成４年ころから原，被告間の夫婦関係は悪化するようになった。平成６年２月１９日，原，被告間で，「夫婦関係継続についての合意書」が交わされた。同合意書中には，被告は原告の許諾の下に，本件各著作物等について上演をしていたことを窺わせる条項が存在する（第９条）。その後，同年９月９日，原告から被告に対して上演中止の申入れがあった。原告と被告の夫婦関係は，さらに悪化して，平成７年４月２６日，原告と被告は，調停により離婚した。


イ　平成７年６月１９日及び２２日に，原告及び被告の間で，本件各著作物の上演について協議をし，原告が著作権を有する『はだしのゲン』『新釈四谷怪談』について，原告は，被告がそれを上演その他実演することを許諾すること，及び，被告が上演した場合は，毎年１月１日から同年末日までの間の上演日時，場所，主催者を翌年１月末日限り原告に書面で報告することなどの許諾条件が確認された。しかし，昀終段階で，「原告が，許諾の期間を１年間とし，期間満了３か月前までに原告から別段の意思表示がない場合は，更に１年間期間を更新するとの修正案を提案しため，明確な合意を形成することははできなかった。もっとも，被告は，原告から，平成１２年１０月８日，上演許諾に関する解約通知を受けるまでの間，本件各著作物を上演し，毎年１月１日から同年末日までの間の上演日時，場所，主催者を翌年１月末日限り原告に書面で報告し，本件著作物１及び２については，上演１回につき１０００円，本件著作物３については，上演１回につき５００円を支払い，原告もこれを受領していた経緯がある。そうすると，原告と被告との間で，本件各著作物の上演許諾に関して交渉がされていた平成７年６月１９日ないし２２日ころ，少なくとも，期間の定めのない本件上演許諾合意（原告の修正提案前の内容）が成立したと認められる。
ウ　被告は，平成１２年ころ，同１１年分の上演に係る許諾料の支払を怠るようになった。また，平成１２年８月号婦人公論に，被告が原告やその父母を中傷する内容を発言したインタビュー記事が掲載されたりした。原告は，本件各著作物１及び２について，創作した当時有していた反戦反核の思想信条を変更したため，思想信条を異にする被告に上演させたくないと考えている。また，原告は，本件著作物３について，原作「四谷怪談」及び「お岩」に対して，特別な思い入れを持っており，被告に上演させたくないとの心情を有している（甲２，７，弁論の全趣旨）。
原告は，被告に対し，平成１２年１０月６日付け書面及び同月１９日付け書面で，本件上演許諾合意を解約し，各著作物の上演禁止を求めた。
(2)判断
以上認定した事実を基礎にして判断する。
原，被告間に成立した本件上演許諾合意は，いつでも解約の申入れをすることができると解すべきであること，被告は，平成１１年分の上演に係る許諾料の支払について，その履行を怠っていること，原告は，本件著作物１及び２を創作した当時に有していた著作意図や思想信条を変え，現在同著作物の上演を好んでいないこと，本件著作物３についても，被告との関係の悪化から，思い入れの深い同著作物を被告に上演させたくないとの心情を有していること，原告と被告は離婚していること等の一連の経緯に照らすと，原告が被告に対してした解約の意思表示が効力を有しないとすべき理由はない。また，本件訴訟において，原告が被告に対して本件各著作物の上演の差止めを求めることが権利の濫用に当たるとする理由もない。
４　結論
以上によれば，原告の請求は理由がある。
なお，付言する。
本件著作物１及び２は，被告が上演する講談の中で代表的な位置を占める。ところで，本件著作物１及び２は，原告が，Ｎの原作「はだしのゲン」及び「はだしのゲンはピカドンを忘れない」に依拠して，そのエピソード及び場面の設定を選択，再構成し，原文の一部を生かしたり，新たな文章を書き加えたりして，創作した二次的著作物である。前記の経過から明かなように，本件著作物１及び２について原告が有する各著作権の範囲及び内容は，必ずしも広範なものではなく，二次的著作物である本件著作物１及び２において創作された表現をそのまま利用する場合及び直接感得できる程度に改変したものを利用する場合に限られる。仮に，被告が，二次的著作物を直接感得できる程度に改変するのではなく，専らＮが著作した原作に依拠して，新たな講談用の脚本を作成した上で，これを上演するとすれば，当該行為は，本件著作物１及び２について有する原告の著作権に抵触することはない。したがって，上記のような試みをすることにより，被告の講談師としての活動が制約される不利益を回避することができると解される。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    今　　井　　弘　　晃
裁判官石村智は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　飯　　村　　敏　　明
目録
第１表題
１　「はだしのゲンパート１」
２　「はだしのゲンパート２」
３　「新釈四谷怪談」
第２冒頭部分と終了部分（明らかな誤記も含めて，そのまま表記した。）
１　「はだしのゲンパート１」
(1)　冒頭部分
『舞台は後ろ幕が降りており，ホリゾントはダークブルー　高座には尺台がセットされ，緞帳はあいている。
一ベルカゲナレ（必要なら）
二ベル（本ベル）
客電　Ｆ・Ｏ
舞台に明かり
出囃し「乱蝶」
（一分～　）Ｋ　上手より登場
高座に板付いて出囃しＦ・Ｏ
「前説（一五分～二〇分）
～それでははだしのゲンのテーマ曲からお聞き下さい。」
キリエ１
Ｋ　いったん上手に引っ込む
（一分～二分）うっすらと舞台に明かりが入る
Ｋ　上手袖のところで歌い始める，唄いながら上手より登場し高座に板付く
歌う”朝だ五時半だ弁当箱下げて～”
（張り扇　パン！）
昭和二十年は忘れようにも忘れられない年です。太平洋戦争も末期となり戦局は誰の目にも敗色濃厚となっていました。Ｂ２９の連日の爆撃に日本本土は焦土と化し，物資不足，食糧不足は深刻になっていました。薩摩芋の茎などは高級品で大豆の絞りかすや薩摩芋の干したもの，コーリャンを粉にしてダンゴにして食べるという状態が続きました。』
(2)　終了部分
『ゲン「もう，二度と，こんな事はさせんでぇ，わしが仇，取ってやる。わしの力で戦争なんかない，ええ世の中にしちゃる。そしてお前が大きうなる頃には，母ちゃんもお前もわしもいつも一緒にいられて，飯が腹一杯食えるようにするんじゃ，わしゃ，お前を守ってやる。守ってやる。守ってやるでぇー！！」
キリエ２
～はだしのゲン，これにて読み終わりでございます。』


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告は、別紙物件目録（１）ないし（３）記載の鉱泉地から湧出する温泉につき、株式会社ホテル加賀助にこれを使用させてはならない。２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　本案前の答弁
主文と同旨
三　請求の趣旨に対する答弁
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　被告の本案前の主張
１　監査期間の徒過について
（１）　本件において、原告らは、平成八年一一月一五日にαと株式会社ホテル加賀助（以下「ホテル加賀助」という。）との間で、契約締結日からホテル加賀助が目的を中断するまでの間、毎分六三リットルの湯を無償で給湯する旨を記載した契約書（以下「本件契約書」という。）が作成されたことをもって、町有温泉給湯契約（以下「本件契約」という。）が締結されたと主張し、右契約の締結が違法である旨主張しているところ、住民監査請求は、当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときはこれをすることができないものとされている（地方自治法二四二条二項）にもかかわらず、原告らは、右平成八年一一月一五日から一年以上を経過した後に監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしており、この監査請求は期間を徒過した不適法なものである。
したがって、本件訴えは適法な監査請求を前置しない不適法なものである。（二）　原告らは、本件監査請求は、契約の締結行為のみならず、履行行為をも監査の対象としたものである旨主張するが、本件で原告らが監査請求の対象とした財務会計上の行為は、本件契約書にかかる契約締結行為であり、それと別個に履行行為に違法事由があるとしているわけではなく、また、その履行行為を契約締結行為とは別個の対象として監査請求をしているわけでもないので、原告らの右主張は失当である。
２　地方自治法二四二条二項ただし書きの「正当な理由」について地方自治法二四二条二項ただし書きの趣旨は、当該財務会計上の行為が地方公共団体の住民に隠れて秘密裡に行われ、一年を経過して初めて明らかになった場合等にまで、期間制限を貫くことは相当でないので、正当な理由があるときには、例外として、一年を経過した後であっても監査請求をすることができるとしたものである。
しかし、本件契約書の作成については、その作成日の三日後である平成八年一一月一八日付けで、雫石町監査委員からα住民であるＡ及びＢ（以下、「Ａら」という。）に通知されており、住民に隠れて秘密裡にされたという事情は全くない。また、原告らは、後記二２のとおり、平成九年一二月二四日の被告からＡらに対する回答により、初めて本件契約内容を了知し、その違法を確認するに至った旨主張するが、Ａらは、本件契約書作成以前の平成八年八月五日の時点において、ホテル加賀助の町有温泉の使用につき、既に文書で町有財産の無断使用である旨述べていたものであって、原告らが被告からの右回答によって本件契約の違法を確認したということはあり得ないし、Ａらは、本件契約書の作成について、雫石町監査委員より通知されてから約一年も後になって、被告に対して本件契約についての質問を行い、これに対する回答を受けて原告らが本件監査請求をしたという経過に照らせば、原告らに期間徒過についての正当な理由があるとは到底いえない。
二　本案前の主張に対する原告らの反論
１　監査請求期間の徒過について
（一）　本件契約は、継続的契約であって、契約期間はホテル加賀助が目的を中断するまでとされており、現在も効力が継続している。
このような契約については、地方自治法二四二条二項にいう「終わった日」とは、契約関係が終了した日を指すものと解すべきである。したがって、本件契約についても、監査請求期間は契約の効力が終了した日から起算すべきであり、本件契約については未だ監査請求期間を徒過していないというべきである。
（二）　また、本件監査請求は、本件契約の締結行為のみならず、その履行行為をも監査の対象としたものであるから、契約締結日から一年以内に監査請求の措置をとっていないからといって、不適法となるものではない。２　地方自治法二四二条二項ただし書にいう「正当な理由」について地方自治法二四二条二項ただし書にいう「正当な理由」とは、単に、秘密裡に契約が行われたときとか、天変地変により監査請求をなし得なかったというような、極めて例外的な場合だけを指すものと解釈すべきではなく、なされた行為の違法性が顕著であり、その行為を認めるべきでないような場合や、信義則上、期間の徒過を主張して監査請求を免れること自体が不当と評価される場合等には、法的安定性
より
も適法性を重視して「正当な理由」を認めるべきである。本件契約は、後記のとおり、被告が、町の財産管理者たる地位と責任を忘れ、自己が経営する旅館の利益のみを図った違法極まりない契約であり、この契約の存在を認めるなどおよそ考えられないほど違法性が顕著なものであるから、自らかかる違法な契約をした者が一年の経過を理由に監査を免れることは不当である。
また、本件契約は、α住民であるＡらの監査請求により、雫石町監査委員からの平成八年一〇月一八日付けの勧告を受けて締結されたものであって、同監査委員は、同年一一月一八日、右契約の締結についてＡらに通知した。これに対して、Ａらは、同年一二月一二日、右監査委員に対し、何故町の財産を無償で給湯するとされているのかについて調査を求め、平成九年一二月一二日には被告に対し、本件契約についての質問を行い、同月二四日、被告からその回答を受けた。被告から右回答がなされるまでは、本件契約の意味するところは一般町民の知り得るものではなく、原告らは、右回答により、本件契約内容を了知して、その違法を確認するに至ったものであり、その後、直ちに本件監査請求を行ったものである。
さらに、雫石町温泉審議会条例によれば、温泉の開発、調整その他必要な事項を調査審議するため、町長の諮問機関として温泉審議会を置くことが定められており、これまでにも、町有温泉の契約金の額等について審議会が開かれ、審議に付されていたにもかかわらず、本件契約については、温泉審議会は一切開催されず、被告がいわば独断で行ったものであり、通常とられるべき適正な手続は一切行われなかった。
このような場合に被告が監査期間の徒過を主張することは著しく信義に反するものであり、原告らについて、地方自治法二四二条二項ただし書にいう「正当な理由」を認めるべきである。


三　請求原因
１　当事者及び本件契約等
（一）　原告らは、いずれもαの住民である。
（二）　αは、別紙物件目録（１）ないし（３）記載の鉱泉地（以下「本件鉱泉地」という。）を所有しているところ、右鉱泉地より湧出する温泉（以下「本件温泉」という。）について給湯を受けようとする者は、従前より、αに対し、使用湯量に応じた契約金を支払って給湯を受ける権利を取得している。（三）　被告は、平成八年一一月一五日、ホテル加賀助との間で、契約金の支払を
受けることなく、契約締結日から
ホテル加賀助が目的を中断するまでの間、毎分六三リットルの湯を無償で給湯する旨の町有温泉給湯契約（本件契約）を締結し（なお、この「無償で」とは、契約金の支払を受けることなくという意味である。）、右契約により、ホテル加賀助は本件温泉の給湯を受ける権利を取得した。
２　本件契約の違法性
（一）　地方自治法二三七条二項は、二三八条の四第一項の規定の適用がある場合を除き、普通地方公共団体の財産は、条例又は議会の議決による場合でなければ、これを交換し、出資の目的とし、若しくは支払手段として使用し、又は適正な対価なくしてこれを譲渡し、若しくは貸し付けてはならないと規定しており、また、αの「財産の交換、譲与、無償貸付等に関する条例」（以下「本件条例」という。）は、普通財産の交換、譲与、無償貸付等が許される場合について定め、これ以外の譲与、無償貸付等を禁じている。
しかるに、本件契約は、通常利用者から徴収すべき契約金を徴収することなくホテル加賀助に町有温泉の使用を認めるものであり、無償の譲与若しくは貸付に該当することが明らかであって、本件条例上これが許される場合にも該当せず、地方自治法二三七条二項及び本件条例に違反する。
（二）　また、本件契約は、地方自治法二三八条の三にも違反する。すなわち、町長は、同条にいう「公有財産に関する事務に従事する職員」に該当し、自らその取扱いにかかる公有財産を譲り受けたり、自己の所有物と交換することはできないとされているところ、本件契約の締結は、町長の地位にあるＣが、その管理する町有温泉の使用権をホテル加賀助に対価なくして与えたものであり、しかも、ホテル加賀助は、Ｃの長男が代表取締役を務め、Ｃ自身も取締役を務めて事実上支配している会社である。
したがって、本件契約の締結は、町長の地位にあるＣが自らその取扱いにかかる公有財産を譲り受けたのと実質的に変わりないものであるし、仮にそうでないとしても、自己の家族ないし親族に公有財産を譲り受けさせたというべきものであって、このような行為も地方自治法二三八条の三の禁止するところというべきである。
（三）　さらに、前記二２のとおり、本件契約の締結に際しては、雫石町温泉審議会条例に定められた温泉審議会は一切開催されず、被告が独断で行ったものであり、通常とられるべき適正な手続は一切行われなかったものであって、手続的にも
違法なもの
である。
３　地方自治法二四二条の二第一項本文ただし書の「当該行為により普通地方公共
団体に回復の困難な損害を生ずるおそれ」の存在
αが本件契約に従って契約金の支払を受けずにホテル加賀助に毎分六三リットルの湯を現実に給湯するとすれば、同町にも回復し難い損害が発生するおそれがある。
４　監査請求
原告らは、平成一〇年一月一四日、雫石町監査委員に対し、本件契約の解除等必要な措置を求める住民監査請求を行ったが、同監査委員は、平成一〇年二月一三日、これを却下した。
５　よって、原告らは、地方自治法二四二条の二第一項一号により、被告に対し、ホテル加賀助に対する本件温泉の給湯の差止めを求める。
四　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）、同（二）の事実はいずれも認める。ただし、αは、本件鉱泉地のうち、別紙物件目録（１）及び（３）記載の鉱泉地については、その持分を有するにすぎない。
２　同１（三）、同２及び同３はいずれも争う。
３　同４の事実は認める。
五　被告の主張
１　本件契約書作成の経緯について
加賀助旅館ことＤは、昭和一六年ころ、旧β（昭和三〇年四月一日にαと合併）の鶯宿温泉に設置された軍人寮の敷地提供に協力したことの見返りとして、同村から本件温泉の供給を受けることになり、その後、その権利はＤの子であるＥに承継され、同人は、個人で加賀助旅館を経営していたが、昭和三四年一〇月三〇日に有限会社ホテル加賀助を設立し、同社は昭和五三年八月二五日に株式会社ホテル加賀助に組織変更された。
このように、ホテル加賀助は、従前から本件温泉の給湯を受ける権利を有していたが、契約書が存在しなかったので、行政上の管理適正を期するため、以前から存在した契約を確認する趣旨で、平成八年一一月一五日にαとホテル加賀助との間で原告ら主張のような内容を記載した本件契約書が作成されたものであり、ホテル加賀助が右契約書作成によって新たに本件温泉の給湯を受ける権利を取得したわけではない。
２　地方自治法二三七条二項及び本件条例について
右１のとおり、本件契約書は、以前から存在した契約を確認する趣旨で作成されたものであり、新たに契約を締結したものではないので、地方自治法二三七条二項には違反しない。
また、ホテル加賀助は、温泉使用の対価たる温泉使用料を、本件温泉を管理する鶯宿温泉開発株式会社（以下「鶯宿温泉開発」という。）に支払っているので、無償ではなく、本件条例上の無償の譲与若しくは貸付に該当しない。
３　地方自治法二三八条の三について
地方自治法二三八条の三にいう公有財産の譲受けは、有償又は無償で所有権を取得することをいうのであるから、本件契約書の作成がこれに該当しないことは明らかである。
なお、同条の趣旨は、公有財産に関する事務に従事している職員の職権を利用した不正行為を防止しようとする点にあるから、職員の家族の者あるいは家族が代表取締役となっている会社が、当該地方公共団体の相手方となって行う契約には適用されない。
４　温泉審議会について
前記１のとおり、本件契約書は、以前から存在した契約を確認する趣旨で作成されたものであったため、被告の判断により、温泉審議会に諮問しなかったものであって、何ら問題はない。
六　原告らの反論（本件契約の経緯について）


本件契約書が作成されるまで、αとホテル加賀助ないし加賀助旅館との間に、本件温泉の給湯をさせる契約が締結されたことはなく、以前に加賀助旅館が無権限で、事実上、町有温泉の引湯をしていたことがあったのみである。したがって、本件契約書は、ホテル加賀助が新たに町有温泉の供給を受ける契約を締結する趣旨で作成されたものである。
第三　証拠関係
本件記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　本件監査請求の適法性を判断する前提として、本件監査請求に至る経過等についてみるに、証拠（甲六ないし九、一一、一二の１ないし９、一三ないし一五、二一ないし二四、乙一六の１、一九の１、２、三一、原告Ｆ、被告）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　当事者
原告らは、岩手県α内の鶯宿温泉地内の旅館業者等であり、鶯宿温泉地の源泉の管理及び給湯業の経営等を目的とする鶯宿温泉開発の株主である。また、原告Ｆは、鶯宿温泉開発の代表取締役であり、かつ、昭和六一年から平成六年までは雫石町長の職にあった。
Ｃは、平成六年以降現在に至るまで雫石町長の職にあり、かつ、ホテル加賀助の取締役であって、その長男であるＦがホテル加賀助の代表取締役を務めている。
２　本件監査請求に至る経過等
αの住民であるＡらは、Ｃが原告、本件原告のＦ外一名が被告となった別件訴訟の本人尋問におけるやりとりを傍聴した際、ホテル加賀助とαとの間の温泉給湯について疑問をもち、平成八年六月二五日付けで、被告に対し、「現在α鶯宿温泉地内で旅館等を経営しα有源泉より引湯し給湯を受ける場合は該当者の総てがαとそれぞれ使用量について（仮称）給湯使用契約を締結し契約料金を納入して使用しているはずであるが、つい最近知り得た実情では無契約で平然と町有財産を無断使用している事が判明した。」として、ホテル加賀助とαが契約している給湯使用契約の内容について回答を求める文書（甲二三）を提出した。これに対し、被告は、Ａに対し、同年七月一〇日付けで、「旧β当時の戦時中に、Ｅの所有地に軍人寮が開設され、軍人寮敷地を無償使用させる条件として、温泉量六三リットルを無償配湯により使用しておりましたが、終戦軍人寮の廃止にともない、現在のホテル加賀助に慣行として引き継がれております。以来、給湯量について計算した結果五四リットルの温泉使用料を支払いし現在に至っております。書面による契約書は確認できませんが、ホテル加賀助の温泉使用料納付調書が唯一の証であります。契約書については、旧β時代であることと、更には戦時中のことでもあり、調査をしましたが不詳であります。」等とする回答書（甲一一）を送付した。
そこで、Ａらは、同年八月五日、雫石町監査委員に対し、住民監査請求（以下「Ａらの監査請求」という。）を行った。同請求書（甲一二の１）には、「請求する理由」として、「平成八年六月二五日付をもって雫石町長Ｃに対し調査依頼を願いました鶯宿地内町有源泉の（仮称）給湯使用契約の有無について別紙のとうり回答がありましたが平然と町有財産の無断使用の事実が判明しました町財産の管理若しくは処分（契約）について疑わしきものと推察されます」等と記載されており、また後日、Ａらは、求める措置として、「１　町長は速やかに契約をすること　２Ｃ（ホテル加賀助）温泉使用料未納額五六四、一五六円を徴収すること」等と記載して補正した「雫石町職員措置請求書」（甲一二の３）を雫石町監査委員に提出した。Ａらは、右監査請求が行われたころ、鶯宿温泉開発に対しても、ホテル加賀助に対する町有温泉の給湯が無権限でなされているとして、給湯の差止めを求めた。
雫石町監査委員は、同年一〇月一八日付けで、Ａらの監査請求につき、「未契約使用としている給湯使用契約については、（中略）五〇年間の無断使用と主張され
る違法性又は不当性があるとまでは言えな
いものの、本来あるべき書類が両者に見当らないということは、今後に問題を残さないためにも、本件契約については速やかに契約を取り交わすよう勧告することが妥当と判断する。温泉使用料の未納額については、（中略）昭和四六年度決算において原案認定され、未納額は無いものとして処理済である。したがって、地方自治法第二四二条第二項の規定に鑑み、本件措置請求に理由がないものと認め、本件は棄却すべきものと判断する。」として、Ａらにその判断結果を通知するとともに（甲一二の７）、被告に対しても、「請求人が措置請求で無断使用と主張される違法性又は不当性があるとまでは言えないものの、本来あるべき契約書が、両者に見当らないことは、それなりの事情があったことと思われますが、今後に問題を残さないためにも、現在までの経緯をふまえ、町有温泉配湯契約を締結されるよう勧告する。」とする勧告（甲一二の６）を行った。
αは、右勧告を受けて、同年一一月一五日、ホテル加賀助との間で、次のような内容の記載された本件契約書（甲六）を作成した（ただし、甲は被告を指し、乙はホテル加賀助を指す。）。
「第一条　甲は、その所有する温泉の一部を乙に無償で給湯するものとする。第二条　甲は、毎分六三リットルを給湯し、昼夜不断とする。（以下略）第三条　給湯の期間は、この契約書の作成の日から乙が目的を中断した日までとする。
第四条　戦時中に、乙の先代経営者Ｅの所有地に軍人寮が開設され、敷地を無償使用させる条件として、昭和一五年頃に旧βと無償配湯について口答契約されており、終戦後、軍人寮は廃止されたが、町村合併以前からの慣行として現在の株式会社ホテル加賀助に引き続き給湯するものとする。（以下省略）」雫石町監査委員は、Ａらに対し、同月一八日付けで、地方自治法二四二条七項の規定に基づき、本件契約書が作成されたことを通知した（甲一二の９）。Ａらは、原告らに対し、同年一二月中にそのことを伝えた。
Ａらは、同年一二月一二日、雫石町監査委員に対し、「平成八年一一月一五日雫石町長Ｃがホテル加賀助と交わした町有温泉給湯契約書の内容は無償であり何故町の財産を無償で給湯することなのか細部について調査を願います」と記載した「行政事務監査についてお願い」と題する書面（甲一三）を提出した。これに対し、雫石町監査委員は、Ａらに対し、同月二六日付けで、調査しない旨の回答をした（甲二四）。


また、原告Ｆは、同月二四日、鶯宿温泉開発の代表取締役として、αに対し、「町有温泉給湯契約（株）ホテル加賀助について」と題する書面（乙一六の１）を提出し、「上記契約が平成八年一一月一五日に締結されその内容が多大な疑問を感じ因って下記事項について早急に調査し年内に回答を要求する。」等とする回答を求めた。
その後、Ａは、平成九年一二月一二日、被告に対し、軍人寮が開設された土地の所在地、土地の登記名義人、開設年月日、開設者、無償使用させる条件は誰と誰が結んだのか等の質問に回答を求める「町有温泉給湯契約書に係る原因及び内容について」と題する書面（甲一四）を提出した。
被告は、同月二四日、Ａに対し、「この問題に関しては、契約の締結によって解決済であり、貴殿から指摘されるような問題はないものと判断するものであります。なお、各設問の回答については、個人的な内容と思われますので、町としての回答は省略します。」等とする「町有温泉給湯契約に係る原因及び内容について」と題する回答（甲一五）をした。
原告らは、平成一〇年一月一四日、雫石町監査委員に対し、「雫石町職員措置請求書」と題する書面を提出して本件監査請求を行った（なお、雫石町監査委員は、原告らに右書面の補正を求め、補正後の書面が同年二月二日付けで再度受付されている。）。
本件監査請求の書面には、請求の要旨として、「αは、平成八年一一月一五日、株式会社ホテル加賀助との間で、町有温泉給湯契約を締結した。本件契約は、大要、αが保有する温泉の一部を、無償でホテル加賀助に給湯する、との内容であるが、違法、不当な契約である」「本件契約は町長Ｃの長男であるＧが代表者であるホテル加賀助を特に優遇した違法かつ不当な契約である」「本件契約は違法であり、町長においてその契約の解除等、契約解消に向けての必要な措置を取るべきことを求めるものである。」等と記載されていた（甲七）。雫石町監査委員は、平成一〇年二月一三日付け書面で、原告らに対し、本件監査請求が監査請求期間を徒過した不適法な請求であることを理由にこれを却下することと決定した旨の通知をした。
二　監査請求期間の徒過について
１　右一に認定した事実によれば、本件監査請求は、平成一〇年一月一四日、被告がホテル加賀助との間で平成八年一一月一五日に作成した本件契約書により締結さ
れた温泉給湯
契約が違法、不当なものであるとしてなされたものであり、当該行為のあった日から一年を経過して行われているものであるから、地方自治法二四二条二項の定める監査請求期間を徒過していることが明らかというべきである。２　原告らは、本件契約のような継続的契約については、地方自治法二四二条二項にいう「終わった日」とは契約関係が終了した日を指すものと解すべきであるとし、本件契約については、未だ監査請求期間を徒過していない旨主張する。しかしながら、地方自治法二四二条二項本文が監査請求に期間制限を設けたのは、地方公共団体の執行機関・職員の財務会計上の行為は、たとえそれが違法・不当なものであったとしても、いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとの趣旨にでたものであると解されるところ（最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・裁判集民事第一五四号五七頁参照）、本件契約のような継続的契約については、長期間にわたってその締結の違法を主張することができるとすると、監査請求に期間制限を設けた法の趣旨が没却されることとなり、相当ではない。したがって、地方自治法二四二条二項にいう「当該行為の・・・終わった日」とは、行為自体が継続して行われる場合において、その終わった日を意味するものと解すべきである。本件監査請求の対象とされている財務会計行為は、契約の締結という一時的な行為であるから、右「終わった日」とは、同条にいう「当該行為のあった日」即ち右契約の締結日というべきである。そうすると、右監査請求の期間は、右契約の締結日から起算するものと解するのが相当である。
よって、原告らの右主張は採用できない。
３　また、原告らは、本件監査請求は、本件契約の締結行為のみならず、その履行行為をも監査の対象としたものである旨主張する。
しかしながら、前記一に認定したとおり、本件監査請求にかかる「雫石町職員措置請求書」の記載内容は、専ら本件契約の締結が違法ないし不当であることを主張しているものと解されるのであって、これを契約の締結行為のみならず、あえてその履行行為をも監査の対象としたものと見ることには無理がある。仮に、本件監査請求が契約の締結行為のみならず、その履行行為をも監査の対象としたものであると解する余地があるとしても、右監査請求は、契約の締結行為の違法とは無関係に契約の履行行為について固有の違法事由を主張しているとは到底見ることができないから、この点は監査請求期間を本件契約締結日から起算すべきであるとの結論を左右するものではないと解すべきである。けだし、契約の履行行為が続いている限り、履行行為そのものに何ら固有の違法事由がなくても、契約締結行為の違法を契約の履行行為の違法として監査請求の対象とすることにより、監査請求期間の制限を受けないこととなるとすれば、実質的に契約内容の違法をいつまでも争い得ることとなり、前記２のような監査請求期間を設けた趣旨が没却されることとなるからである。
よって、原告らの右主張も採用できない。
三　正当な理由について


平成１３年(ワ)第２７２１号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年１１月１８日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　サニーヘルス株式会社原　　　　　　告　　　　　　　日本ユニバイト株式会社
原告両名訴訟代理人弁護士　　　山　崎　順　一
同　　　　　　　　　　　　　　熊　谷　信太郎
同　　　　　　　　　　　　　　布　村　浩　之
同　　　　　　　　　　　　　　吉　村　洋　文
同　　　　　　　　　　　　　　新　井　由　紀
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社ホルス
被　　　　　　告　　　　　　　コスメディコ株式会社被　　　　　　告　　　　　　　株式会社日本天然物研究所
被告三名訴訟代理人弁護士　　　小　川　敏　夫
同　　　　　　　　　　　　　　藤　田　尚　子
主　　　　　　　　　文
１　被告らは，別紙被告標章目録１ないし６記載の各標章を加工食品の容器，包装，宣伝用カタログ，宣伝用チラシ及び宣伝用ポスターに付し，又はこれらの標章を容器・包装に付した加工食品を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
２　被告らは，別紙被告標章目録１ないし６記載の各標章を付した加工食品の容器，包装，宣伝用カタログ，宣伝用チラシ及び宣伝用ポスターを廃棄せよ。３　被告らは，原告らに対し，連帯して８０００万円及びこれに対する平成１３年２月２８日から（ただし，被告株式会社ホルス及び被告株式会社日本天然物研究所は同年３月２日から）支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，被告らの連帯負担とする。
５　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　原告らの請求
主文と同じ。
第２　事案の概要
１　訴えの要旨
原告らは，粉末タイプの超低カロリー栄養食品の製造・販売に際し，その容器，包装等に別紙原告標章目録１，２記載の各標章（以下，それぞれ「原告標章１」及び「原告標章２」といい，これらを総称して「原告標章」という。）を付して使用している。
被告らは，原告商品と同種の粉末タイプの超低カロリー栄養食品の製造・販売に際し，その容器，包装等に別紙被告標章目録１ないし６各記載の標章（以下，それぞれその番号に従って「被告標章１」などといい，これらを総称して「被告標章」という。）を付して使用している。
原告らは，原告標章は著名商品等表示又は周知商品等表示に該当するものであり，被告らがこれと類似する被告標章を使用する行為は，不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，被告らに対して，被告標章の使用の差止め及び損害賠償を求めている。
また，原告らは，被告らの広告の内容は商品の品質等を誤認させるような表示をする行為であり，同項１３号所定の不正競争行為に該当するとも主張して，損害賠償を求めている。
２　前提となる事実（末尾に証拠を掲記した事実以外は，当事者間で争いがない。）
(1)原告サニーヘルス株式会社（以下「原告サニーヘルス」という。）は，健康食品や天然食品の卸・小売等を目的とする株式会社であり，水に溶かして飲む粉末タイプの超低カロリー栄養食品（商品名「マイクロダイエット」。以下「原告商品」という。）を主力商品として製造・販売している。原告日本ユニバイト株式会社（以下「原告日本ユニバイト」という。）は，ダイエット用健康食品や栄養食品の輸出入及び販売等を目的とする株式会社であり，原告サニーヘルスとの基本取引契約に基づき，原告商品を製造してその全量を原告サニーヘルスに販売している。
原告両名は，協力して製品の開発や販売拡充を行っており，原告商品の製造・販売に関して，実質的に一体の関係にある（甲１５〔売買基本取引契約書〕及び弁論の全趣旨）。
(2)　被告株式会社ホルス（以下「被告ホルス」という。）は，医薬品や医薬部外品の製造・販売及び輸出入等を目的とする株式会社であり，原告と同種の水に溶かして飲むタイプの超低カロリー栄養食品（商品名「マイクロシルエット」。以下「被告商品」という。）の原料を製造し，これを被告株式会社日本天然物研究所（以下「被告日本天然物研究所」という。）に販売している。被告日本天然物研究所は，医薬品，医薬部外品，栄養補助食品の製造及び販売等を目的とする株式会社であり，被告ホルスから購入した原料を用いて被告商品を製造し，被告コスメディコ株式会社（以下「被告コスメディコ」という。）のほか，訴外株式会社東洋メディコ，訴外株式会社キリン堂等に卸して販売している。
被告コスメディコは，医薬品，医薬部外品の製造・販売や健康食品の販売を目的とする株式会社であり，被告日本天然物研究所から購入した被告商品を小売店等に販売している。被告コスメディコが被告日本天然物研究所から仕入れ，小売店等に販売する被告商品は，被告商品の販売量全体のうち約２７パーセントを占める（弁論の全趣旨等）。


(3)　原告らは，昭和６３年１２月ころに原告商品の販売を開始したが，同製品の製造・販売に際し，その容器，包装等に原告標章を付して使用している。原告サニーヘルスは，平成２年１月ころから「ａｎａｎ」,「Ｗｉｔｈ」,「ＭＯＲＥ」などの有名雑誌に原告商品の広告を掲載し，平成４年ころからは「Ｈａｎａｋｏ」,「ＭＩＮＥ」,「Ｔａｒｚａｎ」等の雑誌にも原告商品の広告を掲載して，同年末までに約５９０万食分の原告商品を販売した。平成６年度の原告商品の広告費用は６億円以上に及ぶものであったが，その後も有名雑誌等を媒体とする宣伝広告を継続し，平成１２年９月末までに，約６１４１万食分の原告商品を販売した（甲４，５，６の１～１０）。
(4)　訴外Ａ（以下「訴外Ａ」という。）は，平成６年３月から平成８年４月まで原告サニーヘルスに勤務した元従業員であるが，同原告在職当時の平成７年１０月３１日，片仮名「マイクロシルエット」を横一列に配してなる標章（別紙被告商標目録記載のとおり。）を商標登録出願した。
なお，訴外Ａが上記「マイクロシルエット」を商標登録出願した時点においては，既に，原告サニーヘルスの使用する英文字「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」及び片仮名「マイクロダイエット」の各標章が，商標登録出願されていた（弁論の全趣旨）。
(5)　他方，被告ホルスは，平成７年１０月に原告サニーヘルスとの間で締結した業務委託契約に基づき，同月から平成８年９月末までの約１年間，原告サニーヘルスが委託した基礎化粧品の開発に携わっていたが，同契約が終了した後の平成８年１１月１１日，訴外Ａから，当時出願中であった上記「マイクロシルエット」の商標登録を受ける権利の譲渡を受けた。
(6)　平成９年７月１８日，上記「マイクロシルエット」は商標登録された。したがって，被告ホルスは，下記のとおりの商標権を有している（以下，この商標権を「被告商標権」といい，下記の登録商標を「被告登録商標」という。）。
登録番号　　第４０３１４８０号
出願日　　　平成７年（１９９５）１０月３１日
登録日　　　平成９年（１９９７）７月１８日
商品区分　　第３０類（平成３年法）
指定商品　　ビタミン・ミネラル・大豆蛋白・その他のオーツ及び乳蛋白（粉末）を主原料とした粒状・粉末状・液状・カプセル状の加工食品，コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，米，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，サンドイッチ，すし，ピザ，べんとう，ミート
パイ，ラビオリ，菓子及びパン
登録商標　　別紙被告商標目録記載のとおり
(7)　被告らは，平成９年初めころから，被告商品の販売を開始した。その販売の実態は，前記(2)記載のとおり，概ね，被告ホルスが原料を製造し，それを仕入れた被告日本天然物研究所が被告商品を製造し，その一部（全体の約２７パーセント）を被告コスメディコが販売するというものである。被告らは，被告商品の製造・販売に際し，その容器，包装等に被告標章を付して使用し，現在に至るまで使用し続けている。
なお，被告商品の販売開始から現在に至るまで，被告ホルスは，被告日本天然物研究所及び被告コスメディコに対し，その登録の前後を通じ，一貫して，被告登録商標の使用を許諾してきた（弁論の全趣旨）。
(8)　被告コスメディコが販売元として記載された被告商品の雑誌広告においては，ドイツ人医学博士であるＢ氏（以下「Ｂ博士」という。）と，被告ホルス及び被告日本天然物研究所の各代表取締役であり，かつ，被告コスメディコの取締役でもあるＣ（以下「Ｃ」という。）とが，顔写真入りで並んで紹介されている。そして，Ｂ博士の顔写真の下には，「医学博士・ドイツのマリーエン病院で肥満外来のエキスパートとして勤務。」,「糖・脂質代謝の研究などを発表して活躍。」,「マイクロシルエットの開発に携わる。」との各記載があり，他方，Ｃの顔写真の下には，「医学博士・日本天然物研究所所長。長年，ＶＬＣＤの研究開発に携わり，肥満対策や美容医療で活躍。マイクロシルエットの開発に携わる。」との記載がある。
さらに，広告記事本文には，「ドイツ（Ｂ博士）と日本（Ｃ医学博士）の肥満治療専門家による共同研究で生まれた，１食１４０kcalという超低カロリーの新ＶＬＣＤ（ベリー・ローカロリー・ダイエット）食品。」との記載がある（甲７の１，２）。
(9)　被告コスメディコは，平成１０年５月から平成１３年１２月までの間に，被告商品の販売によって２億５５８１万２０００円の粗利益を得た。
３　争点
(1)　原告標章が，著名商品等表示（不正競争防止法２条１項２号）又は周知商品等表示（同条項１号）に該当するか（争点１）。
(2)　被告標章が原告標章と類似するか（争点２）。(3)　需要者の間で被告商品につき出所の混同（同項１号）が生じているか（争点３）。
(4)　被告標章が，被告登録商標の使用権の範囲内にあるか（争点４）。(5)　被告らが被告登録商標の使用の抗弁を主張することが，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点５）。
(6)　前記２(8)記載の広告をする行為が，被告商品の品質等について誤認させるような表示をする行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるか（争点６）。
(7)　原告らの損害額等（争点７）。
第３　当事者の主張
１　争点１（原告標章の著名性及び周知性）について
（原告らの主張）


原告商品は，これを常食することにより，摂取カロリーを低く抑えられる一方で，日常生活に必要な蛋白質，ビタミン類，ミネラル類を摂取できることから，画期的なダイエット食品として注目されてきた。全国の医療機関（病院）でも使用されて，効果を上げており，需要者の間で昀も信頼される商品となっている。原告らは，昭和６３年１２月ころに原告商品の製造・販売を開始したが，平成元年４月ころからは全国的かつ継続的に原告商品を販売してきた。また，原告サニーヘルスは，平成２年１月以降「ａｎａｎ」,「Ｗｉｔｈ」,「ＭＯＲＥ」などの有名雑誌に原告商品の広告を掲載し，平成４年ころからは「Ｈａｎａｋｏ」,「ＭＩＮＥ」,「Ｔａｒｚａｎ」等の雑誌にも広告を掲載したものであり，このような宣伝広告の効果もあって，原告らは，同年末までに約５９０万食分の原告商品を販売した。平成６年度の宣伝広告費用は６億円以上に及ぶなど，その後も有名雑誌等を媒体とする宣伝広告は継続的に行われ，原告らは，平成１２年９月末までに約６１４１万食分の原告商品を販売した。
上記によれば，遅くとも，原告サニーヘルスが有名雑誌による宣伝広告を本格的に行うようになった平成４年末ころまでには，原告標章が，需要者の間に広く認識され，周知性を獲得していたことが明らかである。また，平成６年末ころまでには，著名性をも獲得していたというべきである。
（被告らの主張）
原告らが原告標章の著名性及び周知性に関して主張する上記の各事実は，知らない。
２　争点２（被告標章と原告標章の類否）について
（原告らの主張）
ア　片仮名表示及び英文表示のいずれにおいても，原告標章からは「マイクロダイエット」の称呼が，被告標章からは「マイクロシルエット」の称呼がそれぞれ生じるところ，「マイクロ」の各部分は同一であり，相違する「ダイエット」及び「シルエット」の各部分についても，語尾の「エット」が同一であるから，全体として，称呼は非常に類似している。
また，原告標章と被告標章とで一致する「マイクロ」の部分は，専ら機械技術の分野で用いられてきた，「微小」を意味する一般的な接頭辞であるところ，原告商品が周知ないし著名になったことにより，ダイエット食品の需要者においては，それ自体から超低カロリー栄養食品の観念を生じるに至った。したがって，両標章は，この一致する部分において観念が同一ということができる。その一方で，「ダイエット」及び「ＤＩＥＴ」からは，美容・減量・痩身及びそのための食品の観念を生じ，「シルエット」及び「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」からは，美容・減量・痩身により得られる美しい体型及びそのための食品という観念を生じるから，相違する部分についてみても，観念が類似する。
以上によれば，原告標章と被告標章は，全体として「類似」（不正競争防止法２条１項１号，２号）する。
イ　ところで，被告らは，「マイクロ」は微小を意味する接頭辞にすぎず，比較すべきは「ダイエット」と「シルエット」であるとした上で，これらの各部分は，称呼も観念も類似しないと主張する。
しかしながら，称呼の比較は，誤認混同可能性を推測させる一応の基準として行うものであるから，称呼全体の語調・語感について判断すべきものである。被告らの上記主張は，観念の比較をことさらに持ち込んで，称呼全体の類似性を否定しようとするもので，相当でない。さらにいえば，マイクロは接頭辞にすぎないからダイエットとシルエットのみを比較すべきであるとの立論が，そもそも誤りである。確かに，「マイクロ」ないし「ＭＩＣＲＯ」それ自体は「微小」を表す接頭辞であるが，日本語で用いられる場合には「ミクロ」と発音されることが一般的で，加工食品の商品名としては全くなじみのない言葉であったところ，原告らが初めてこのような商品の名称に使用した。そして，原告標章が周知・著名となったことから，業界では，単に「マイクロ」といえば原告商品を指すものと理解されるようになった。したがって，ダイエット食品の需要者においては，「マイクロ」及び「ＭＩＣＲＯ」それ自体が，出所表示機能及び商品識別機能を有するに至っており，「マイクロ」が単なる一般的な接頭辞にすぎないことを前提とする被告らの上記主張は，本件においては理由がない。
また，観念についてみても，被告らが「マイクロ」が「微小」の意味で広く用いられていることの例として引用する「マイクロカプセル」や「マイクロチューバー」は，多くの国民が知る一般的な用語とは到底言い難い。その点をさておいても，「マイクロ」及び「ＭＩＣＲＯ」自体が，原告商品であることの出所表示機能・商品識別機能を果たしていることについては，被告らも何ら反論していない。業界で，原告商品が「マイクロ」と略称されていることは，否定しようのない事実だからである。
以上から分かるとおり，被告らの反論には理由がない。
（被告らの主張）
ア　原告標章と被告標章の共通部分である「マイクロ」は，微小を意味する接頭辞にすぎず，相違部分の「ダイエット」及び「シルエット」が称呼の本体部分というべきところ，「ダイエット」は，「ダ」がア段で「イ」がイ段の発音である一方で，「シルエット」は，「シ」がイ段で「ル」がウ段の発音であり，単に語尾の「エット」が共通するにすぎないから，その語感も意味するところも全く異なる。また，片仮名表示を見ると，原告標章の字体は全く個性を有しないものである上に，英文表示においても，原告標章「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」が９文字からなる１語として構成されているのに対し，例えば，被告標章３の「ＭＩＣＲＯ　ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」は合計１５文字からなる２語として構成されているから，外観は明らかに異なる。
さらに，「マイクロ」は微少を意味する一般用語にすぎず，また，「ダイエット」が「食事の調整」を意味する一般的な言葉である一方で，「シルエット」は「影」を意味する言葉であるから，原告標章と被告標章は，観念においても相違する。
以上によれば，原告標章と被告標章が類似するものでないことは明らかである。


イ　原告らは，ダイエット食品の業界では，「マイクロ」及び「ＭＩＣＲＯ」が原告商品の称呼（略称）として通用しており，そこから原告商品が観念されることを前提に，被告標章は原告標章に類似すると主張する。しかしながら，原告ら自身が作成した多数の広告や情報誌において，原告商品は「ＭＤ」と略称されており（乙１７～２８），「マイクロ」とは表記されていない。そもそも，「マイクロフォン」,「マイクロウェーブ」,「マイクロフィルム」等の用語例が示すとおり，「マイクロ」は微少を意味する接頭辞として古くから使用されており，また，「マイクロカプセル」や「マイクロチューバー」等の用語例から分かるとおり，電気や機器に限らず，医薬や園芸の分野においても，広く使用されている（乙１）。さらに，化粧品（乙２），食品（乙３）及び医薬品（乙４）の分野においては，「マイクロ」が冠された多数の標章が商標登録出願されている。これらの事情を併せ考えれば，「マイクロ」を使用する標章が原告らの独創に基づくものでないことは明らかであり，原告らが主張するように，「マイクロ」から原告商品が観念されるものではないことが分かる。原告らの上記主張はその前提を欠いており，失当である。
ウ　さらにいえば，被告登録商標が登録された事実そのものから，被告標章が原告標章に類似するものでないことが認められるというべきである。すなわち，被告登録商標が出願された平成７年１０月３１日には，既に，原告らが使用していた「マイクロダイエット」及び「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」が商標登録出願されていた上に，原告らの主張によれば，これらの標章が既に著名性及び周知性を獲得していたというのであるから，特許庁の審査においては，商標法４条１項１０号，１１号及び１５号の該当性の判断に際し，商標審査基準に従い，原告商品の主たる需要者層や取引の実情を考慮しつつ，原告商品の上記各標章との関係が慎重に吟味されたはずである。その上で，被告登録商標が登録されるに至ったのであるから，被告標章と原告標章の類似性は，国家機関である特許庁の判断により否定されたというべきであって，かかる判断は，本件訴訟においても尊重されるべきである。そうでないと，登録商標制度の安定性を根幹から覆すことになってしまう。
３　争点３（出所の混同の有無）について
（原告らの主張）
原告商品の容器・包装においては，立方体の艶のある白色地の紙箱に，鮮やかな多色パステルカラーあるいは単色青色の模様を配し，その下に黒色ゴシック体英文字の「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」なる標章及び「MaximumWeightLoss-MinimumCalories-CompleteNutrition」の表示が存在するところ，被告商品は，ほぼ同じ大きさの紙箱を使用して，上記の全てを模倣しており，離隔的観察においてはもちろんのこと，隣接させて対比しても区別が困難なほどに類似している（甲１の１～３，２の１～３）。また，商品の形状は，原告商品及び被告商品のいずれも，水に溶かして飲む粉末タイプの超低カロリー栄養食品であり，ヨーグルト，ココア，ストロベリー味が付けられ，袋で小分けされた商品が箱詰めされている点も共通する。さらに，原告商品は，主として若手の人気タレントやモデルを用い，１袋中の成分表を表示して，箱，小袋及び商品をグラスに注いだ写真を入れた広告を雑誌に掲載した上（甲６），小売店の店頭販売や通信販売により販売されているが，被告商品も，これに類似する広告内容・販売方法を採っている。上記のとおり，被告商品が包装・容器，商品の形状，広告内容・宣伝方法のすべてにわたって原告商品を模倣しているため，被告商品のテレビ広告に関して原告サニーヘルスにその問い合わせが来たほか，「サニーヘルス　マイクロシルエット」と原告名と被告商品名を併記した広告や，被告商品の写真を掲載しながら商品名を「マイクロダイエットシルエット」あるいは「マイクロダイエット」と表記した広告が出回っており（甲８の１～５），原告商品と被告商品の混同が現に生じている。したがって，被告らが被告商品を製造・販売する行為は，原告商品との「混同を生じさせる行為」（不正競争防止法２条１項１号）に当たるというべきである。
（被告らの主張）
原告らの主張する容器・包装の類似点は，ダイエット食品において，健康的な爽快感を表すため一般的に使用されているものの域を出ない。広告内容や販売方法についても，同様に，この種のダイエット食品，健康食品及び化粧品等に共通するありふれたものにすぎない。
また，原告らは，薬局の広告（甲８の１～５），薬局の商品陳列の様子を示す写真（甲２６）及び広告主の陳述書（甲２０～２２）を書証として提出し，これらを根拠に現に混同が生じていると主張するが，被告コスメディコが上記広告主４社に確認したところ，各社社員は原告商品と被告商品を明確に区別していること，及び，顧客から原告商品と被告商品を取り違えた旨の苦情を受けたことはないことが判明した。また，広告の間違いは，陳列や印刷校正の間違いから生じたものであり，原告商品と被告商品の混同から生じたものではないことも判明した（乙２９～３３）。
さらに，被告商品の重要な販路として，平成１１年３月から２年余の間行われた，フジテレビのテレフォンショッピングにおける取扱いがあったところ，その間，フジテレビに対し，原告商品と被告商品を取り違えたとか，商品名が似ていて紛らわしいなどといった苦情は一件も寄せられていない（乙３４）。以上によれば，流通段階においても，顧客消費者層においても，原告商品と被告商品の混同が生じていないことは明らかである。
４　争点４（登録商標使用の抗弁）について
（被告らの主張）
平成５年法律第４７号による改正前の不正競争防止法（昭和９年法律第１４号。以下「旧不正競争防止法」という。）６条は，商標権の行使として標章が使用された場合には不正競争行為に該当しない旨を明文で規定していた。平成５年の不正競争防止法の全部改正により当該規定は削除されたが，現行の不正競争防止法の下においても，なお，商標権の行使が不正競争行為該当性を否定する抗弁となることは，裁判例・学説上異論のないところである。
被告らは，被告らによる被告標章の使用は，いずれも，登録された被告登録商標の使用権の範囲内にあり，商標権の正当な行使に基づくものであると主張する。
（原告らの主張）
被告らの上記主張は，争う。被告らが登録商標使用の抗弁を主張することは，後述のとおり，原告らとの関係では権利の濫用に当たり，許されないというべきである。したがって，被告らによる被告標章の使用が，商標権の正当な行使に基づくものということはできない。


なお，被告標章のうち，「ニューマイクロシルエット」（被告標章５）及び「ＮＥＷＭＩＣＲＯＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」（被告標章６）は，権利濫用を論ずるまでもなく，そもそも，被告登録商標「マイクロシルエット」の使用権の範囲内にない。
５　争点５（権利濫用の再抗弁）について
（原告らの主張）
ア　原告らは，平成４年に，数多くの有名雑誌に原告商品の広告を掲載して売上げを伸ばしており，同年末ころまでには，原告標章は周知性を獲得した。また，平成６年には，６億円を超える多額の宣伝広告費用を支出して，全国的に有名な雑誌で原告商品を宣伝広告し，引き続き積極的に販売を展開しており，同年末ころまでには，原告標章は著名性をも獲得していた。
他方，被告登録商標「マイクロシルエット」は，平成７年１０月３１日に訴外Ａにより商標登録出願され，平成８年１１月１８日に被告ホルスが出願人の名義変更を届け出て，平成９年７月１８日に商標登録された。上記から分かるとおり，訴外Ａが被告登録商標を出願した時点において，原告標章は既に周知・著名なものになっていた。
しかも，原告商品と被告商品の混同が現に多数生じている（前記第３，３（原告らの主張）参照）ことから明らかなとおり，被告登録商標は，原告らの業務に係る商品と混同を生ずるものである。
以上のとおり，被告登録商標には，商標法４条１項１０号及び１５号所定の明白な無効事由があり，かかる登録商標に基づいて，登録商標使用の抗弁を主張することは，権利の濫用に当たり許されないというべきである。イ　加えて，被告らは，原告標章の周知性・著名性を十分認識しながら，これに便乗して利益を得る目的で，当時出願中であった被告登録商標についての登録を受ける権利の譲渡を受けたものである。
すなわち，被告ホルスは，平成７年１０月１日から平成８年９月末まで原告サニーヘルスと業務委託契約を締結していたから，被告ホルスの代表取締役であり，被告らの業務を取り仕切っているＣは，この当時，原告サニーヘルスに出入りしていた。確かに，上記業務委託契約自体は化粧品の製品開発についてのものであったが，原告らの主力商品であった原告商品について，Ｃが知らなかったとは考えられず，同人は，上記契約期間中に，原告商品が人気商品となっていることや，その製造・販売方法等についても知識を得たものと考えられる。そして，上記契約の終了後間もない平成８年１１月１１日に，被告ホルスは，訴外Ａから，被告登録商標の登録を受ける権利の譲渡を受け，商標登録前の平成９年初めころから，被告標章を付した被告商品の製造・販売を開始した。
その販売過程においても，被告らは，原告サニーヘルスが作成した販売促進用資料（甲９，１０）の一部につき，「マイクロダイエット」を「マイクロシルエット」に置き換えただけで，ほとんどそのまま複製し，社内研修用資料と称して小売店に配布するなどしている（甲１１，１２）。また，ダイエット食品の容器包装には様々なものがあるにもかかわらず，敢えて原告商品のそれと酷似したものを用いている（前記第３，３（原告らの主張）参照）。
上記の事情を総合すれば，被告らが，原告標章の著名性・周知性を十分認識した上で，これに便乗しようと考え，ことさらに原告商品と被告商品を混同させて不当に利益を得る目的で，被告登録商標の登録を受ける権利の譲渡を受けたことは明らかである。このような被告らが被告登録商標を使用する行為は権利濫用に該当するものであり，本件訴訟において，不正競争防止法２条１項１号，２号を理由とする原告らの請求に対し，登録商標使用の抗弁を主張することもまた，権利の濫用に当たるものとして許されないというべきである。
ウ　また，本件においては，そもそも訴外Ａの商標登録出願自体，同人とＣが結託して行ったものと考えられ，かかる事情も，権利濫用との評価を基礎付ける事情のひとつとなる。
すなわち，訴外Ａは，原告サニーヘルスに平成６年３月１日から平成８年４月３０日まで在籍した元従業員であるが，その前には，Ｃともども，訴外スターリング・ウインスロップ株式会社に勤務し，Ｃが上司，Ａが部下という関係にあって，両者は旧知の間柄であった。しかも，Ａは，原告サニーヘルス在籍当時の平成７年６月２６日，前記化粧品の製品開発の業務委託契約に関し，同原告の社員としてＣと連絡を取っていたものであるところ，その約４か月後の同年１０月３１日に，被告登録商標がＡにより出願されている。そして，上記業務委託契約の終了後わずか１か月半にも満たない平成８年１１月１１日に，Ａから被告ホルスに，被告登録商標の登録を受ける権利が譲渡されているのである。ちなみに，Ｃは，このような登録を受ける権利の譲渡の経緯につき，もともと「シルエット」なる標章を商標登録したいと考えていたところ，たまたまＡから「マイクロシルエット」を出願中であることを知らされ，交渉の結果，登録を受ける権利の譲渡を受けたものであると説明している（後記（被告の主張）参照）。しかし，Ｃが「シルエット」の登録可能性の調査を依頼した特許事務所は，Ａが「マイクロシルエット」を商標登録出願した際の代理人が所属する特許事務所と同一である。偶然にしては出来過ぎといわなければならない。
以上を総合すれば，ＣとＡが昀初から結託して，被告登録商標を出願したことも，また明らかというべきである。
エ　なお，被告らは，被告コスメディコは，被告標章の使用決定を含む被告商品の企画には一切関与しておらず，被告ホルスが正当に被告商標権を行使しているものと認識して，被告商品を販売したにすぎないから，被告コスメディコについては，権利濫用と評価されるいわれはない旨主張する。
しかし，被告コスメディコには，Ｃが取締役として就任している上に，同被告は，被告商品の発売元としての立場にある。また，原告商品の販売促進資料をほとんどそのまま複製した資料を作成し，小売店に配布したのも同被告である。このような関与の仕方からみて，同被告が被告商標権取得の経緯等を全く知らないとは考えられない。


また，その点をさておいても，被告コスメディコは，被告登録商標の商標権者である被告ホルスから，同商標の使用許諾を受けた立場にあると解されるところ，そもそも，使用を許諾した被告ホルスの商標権行使自体が権利濫用として許されない以上，許諾を受けたにすぎない被告コスメディコに，登録商標使用の抗弁が成立することはないというべきである。なぜなら，仮に使用許諾を受けた者にかかる抗弁が成立すると解するならば，不正競争の目的をもって商標登録を受けた者が，それを他人に使用許諾してしまえば，権利濫用の評価を免れてロイヤリティ（使用許諾の対価）を取得できることになってしまい，極めて不合理な結果となるからである。
（被告らの主張）
ア　既に述べたとおり（前記第３，２（被告らの主張）ウ参照），被告登録商標が出願された平成７年１０月３１日には，原告らが使用していた「マイクロダイエット」及び「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」が既に商標登録出願されていた上に，原告らの主張によれば，これらの標章が著名性及び周知性を獲得していたというのであるから，特許庁の審査においては，商標法４条１項１０号，１１号及び１５号の事由の有無が慎重に吟味されたはずである。それにもかかわらず，被告登録商標は登録されるに至ったのであるから，被告登録商標には，原告らの主張するような明白な無効事由など存在しない。
したがって，被告商標権の行使が権利の濫用に当たるはずがない。イ　原告らは，被告ホルスが原告標章の著名性・周知性に便乗して利益を得る目的で，本件登録商標の登録を受ける権利の譲渡を受けたと主張し，その根拠として，①ＣとＡの関係及び被告登録商標出願の経緯，②被告コスメディコが使用した販売促進資料の内容の一部が，原告サニーヘルスのそれと同一であること，③被告商品の容器包装が，原告商品のそれと類似することを指摘する。しかしながら，上記①については，被告ホルスは，従前から商品名「シルエット」なるダイエット飲料を訴外モリタキ化粧品株式会社に販売していたところ，かかる標章「シルエット」を商標として登録出願しようと考え，その登録可能性に関する調査を特許事務所に依頼した。そして，平成８年１月１６日付けで，英文字「ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」なる先願の商標が存在するので，単なる「シルエット」では登録の見込みはないが，その前か後に３文字以上付け足せば登録可能である旨の回答（乙７）を得たので，「シルエット」の前後に別の単語を付加した幾つかの標章を候補として考えていた。すると，ちょうどそのころ，訴外Ａから，同人が「マイクロシルエット」を出願中であることを打ち明けられ，当時，被告ホルスが準備していた被告商品の製造販売事業に，同人も参画させてもらいたい旨の申し入れを受けた。しかし，Ｃは，Ａを被告商品の販売に参画させるつもりはなかったので，繰り返し話し合った結果，Ａが出費した出願費用に見合う程度の対価を支払って，同人から「マイクロシルエット」の登録を受ける権利を譲り受けたのである。原告らは，ＣとＡが当初から結託して，被告登録商標を出願したと主張するが，Ａによる出願が平成７年１０月３１日であり，被告ホルスによる上記「シルエット」に関する調査が平成８年１月ころのことであるから，仮に原告ら主張のとおりとするならば，被告ホルスは，Ａを介して「マイクロシルエット」を出願した後に，「シルエット」の登録可能性を調査したことになり，不自然というほかない。また，Ａの出願を代理した特許事務所と，被告ホルスから上記調査を請け負った特許事務所が同一である点も，この事務所（Ｄ特許事務所）は，医薬品等の分野では特に知られた特許事務所であるから，たまたまＡとＣが同じこの事務所を利用したとしても，別段奇異なことではない。
また，上記②については，被告ホルスが，被告商品の製造販売を開始した当初，社員に原告ら指摘にかかる販売促進用資料（甲１１，１２）を持たせたことは事実であるが，小売店に配布した事実はない。原告サニーヘルスの販売促進用資料（甲９，１０）がよくできており，原告商品と被告商品は成分内容物は異なっても使用方法が同じであるので，被告ら独自の資料を作成するまでのごく短期間，間に合わせに使用したにすぎない。
さらに，上記③についても，原告らの主張する類似点は，いずれも，健康的な爽快感を表現するために，ダイエット食品で一般的に使用されている容器包装のあり方である。その上，原告商品は，通信販売による消費者直販を主要な販売方法としているところ，通信販売における広告は，消費者が店頭で商品を識別する場合と異なり，商品名，商品内容の説明及び販売主体の表示により，商品の購入を勧誘するものであって，容器包装の有する商品識別機能は希薄である。現に，有名雑誌における原告商品の宣伝広告（甲６の１～１１）においては，容器包装の表示が著しく少ないし，その表示がされていないものすら存在する（甲６の５）。原告らの主張は，容器包装による商品識別機能が希薄な通信販売用の原告商品を，あたかも被告商品と並んで店頭に陳列されているように主張するもので，不当である。以上のとおり，原告ら主張にかかる諸点は，いずれも，権利濫用を基礎付ける事情になり得るものではない。形式的な事象をつなぎ合わせて，ＣとＡが昀初から結託していたとする原告らの主張は，悪意に満ちた創作といわなければならない。
ウ　原告らは，被告登録商標は原告標章と類似し，かつ，混同のおそれがあるとか，あるいは，被告商標の登録時から，被告らに同商標を不正に使用する目的があったなどと主張する。
もし，そうであるならば，商標法４条１項１０号，１１号，１５号及び１９号を理由に，登録異議の申立てや登録無効の審判請求を行うなどして，自らの標章の保護を図るべきであったが，原告らは，一切そのような行為に出ていないし，本訴を提起するまで，被告登録商標の使用に異議を述べたこともない。それは，被告登録商標に何の瑕疵もなく，被告らが被告商標権を行使しても，原告らの権利が害されることがなかったからにほかならない。原告らは，本訴において権利濫用の再抗弁を主張するが，そもそも，権利濫用は，他に救済手段がない場合に論ずるべきものであり，商標法４条１項所定の無効事由を主張するのであれば，商標法で定められた登録無効の審判によりまず救済を求めるべきである。それをしないで，訴訟において権利濫用を主張することは失当である。


他方，被告らは，被告登録商標が商標登録された平成９年７月から約４年間，平穏に被告商標権を行使し，被告商品の販売に努め，被告商標に対する信頼を蓄積してきた。ところが，平成１３年２月１５日に，原告らから突如として本件訴訟を提起され，あたかも被告らが不正行為を行ったかのように報道されたことにより，名誉・信用を大いに毀損されただけでなく，主要な広告媒体であるフジテレビとの契約も打ち切られてしまった。そのフジテレビと新たに契約したのが原告サニーヘルスであるから，原告らによる本訴提起の真の目的が，被告らの営業を妨害するとともに，その営業網を奪うことにあったことは明白である。原告らの本訴請求こそ，権利の濫用に当たるといわなければならない。
６　争点６（品質等誤認惹起表示行為の成否）について
（原告らの主張）
被告商品を販売する被告コスメディコは，雑誌広告において，被告商品はドイツと日本の肥満治療専門家による共同研究から生まれたもので，ヨーロッパの多くの病院で採用されているとともに，前記Ｂ博士が肥満治療の専門医師としてこれに携わっているかのような宣伝を繰り返し行っている。また，かかる広告においては，被告商品の製造販売の主体ともいうべきＣが，「医学博士」の肩書とともに，あたかも第三者の専門家であるかのように紹介されている。しかしながら，原告らの調査の範囲では，被告商品がドイツと日本の医師の共同研究から生まれたという事実や，ヨーロッパの多くの病院で採用されている事実を確認することはできなかった。また，Ｂ博士は，麻酔科が専門であり，現在も麻酔医として病院に勤務しているものであって，上記広告に掲げられているように，糖・脂質代謝の専門家であったり，肥満治療の専門家であったりする事実もなければ，被告商品の研究・開発に関わった事実もないことが判明した。さらに，Ｃの「医学博士」という肩書に関する学位の実体は不明であり，同人があたかも第三者の専門家であるように，自ら広告に登場している点は，非常に欺瞞的といわなければならない。
このような広告は，被告商品の品質・内容を誤認させるものであり，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するというべきである。
（被告らの主張）
原告らの上記主張は，争う。被告らは，Ｂ博士本人の了承を得た上で，同博士の顔写真等を掲載した広告をしたもので，何ら問題はない。
７　争点７（原告らの損害額等）について
（原告らの主張）
ア　被告標章を付した被告商品を販売する行為が，不正競争防止法２条１項１号，２号所定の不正競争行為に該当することは，Ｃの本人尋問を含む証拠調べの結果から明らかであるところ，被告コスメディコは，被告商品の発売元（甲２４の１～３参照）であるとともに，被告標章の採用決定を含む商品企画の段階から，被告商品の販売に関与してきたものである。したがって，故意又は過失により上記不正競争行為を行うものとして，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。他方，被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，いずれもＣが代表取締役を務めて経営を全面的に掌握するもので，両社はＣを中心に資本的・人的に密接に関連する一体的企業である。被告ホルスは被告商品の原料を製造し，被告日本天然物研究所は被告商品を製造して，被告コスメディコに供給しており，被告商品の製造販売事業において，それぞれ原料製造部門と製品製造部門を担っている。被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，被告商品の販売を開始する半年ほど前から，被告商品の商品名，パッケージデザインをはじめ，その広告や販路等に関する企画を立て，以後，一貫して被告商品の製造・販売にかかわってきた。とりわけ，被告ホルスは，訴外Ａから被告登録商標「マイクロシルエット」の登録を受ける権利の譲渡を受けて商標権者となり，現在に至るまで被告コスメディコに被告商品を供給しているから，自ら不正競争行為を行うとともに，被告コスメディコの前記不正競争行為に積極的に加功し，同被告と共同して不正競争行為を行うものである。したがって，被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，被告コスメディコが原告らに対して負担する損害賠償債務につき連帯して責任を負う。イ　被告らは，平成１０年５月から平成１３年１２月までの間に，被告コスメディコが被告商品の販売によって得た粗利益の額が，２億５５８１万２０００円を下らないことを認める一方で，同被告は，上記期間中に，１億円を超える宣伝広告費を費やしており，その他の経費もあると主張している。しかし，不正競争行為によって行為者が得た利益の額は，被侵害者が受けた利益額と推定されるところ（不正競争防止法５条１項），当該不正競争行為によって原告らに生じた逸失利益としての損害を推定するための被告コスメディコの利益額は，被告商品の売上額から商品仕入価格等の変動経費のみを控除して算出すべきであって，同被告においてそれ以外の固定費を費やしていたとしても，利益額算出にあたっては，それを考慮すべきではない。そして，一般に，商品の宣伝広告費は，商品の販売量とは直接の相関関係なしに支出される経費であり，そのほとんどは固定費として取り扱うべきものである。したがって，仮に被告らのいう宣伝広告費やその他の経費を考慮したとしても，被告商品販売のための変動経費が１億円を超えることはあり得ないというべきである。
そうすると，被告コスメディコは，被告商品の販売により，少なくとも本訴における原告らの請求額である８０００万円を下らない利益を得たものであるから，不正競争防止法５条１項に基づき，原告らに対し，少なくとも８０００万円の損害賠償責任を負う。
ウ　以上により，原告らは，被告３名に対し，被告コスメディコの不正競争行為によって原告らに生じた損害の賠償として，８０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金を連帯して支払うことを求める（なお，被告ホルス及び被告日本天然物研究所は，被告コスメディコに被告商品を販売することにより得た自らの利益について，別途損害賠償責任を負う立場にあるが，原告らは，本件訴訟においては，その部分の請求はしない。）。
（被告らの主張）
ア　原告らは，被告コスメディコの不正競争行為によって原告らに生じた逸失利益としての損害を推定するため，被告コスメディコの利益額を算出する必要があるとして，そのことを前提に損害の額を主張する。
しかしながら，原告商品の流通にあって，原告らが同商品を取引先に販売した後に，取引先がさらにこれを販売して得た利益は，当該取引先の利益であって，原告らの利益ではないはずである。同様に，被告商品の流通にあって，被告日本天然物研究所が同商品を被告コスメディコに販売した後に，被告コスメディコがこれを販売して得た利益は，あくまで被告コスメディコの利益であって，被告日本天然物研究所の利益ではない。したがって，原告らの逸失利益を算定するのに，原告らが原告商品を販売する取引先と同様の立場にある被告コスメディコの利益を基礎とするのは，妥当でない。


また，原告らは，宣伝広告費を控除すべき経費として扱うべきではない旨主張するが，商品の販売促進のために支出した宣伝広告費が，経費として利益から控除されるべきことは当然である。逸失利益の算出にあたっても，それは同様である。
イ　被告コスメディコは，被告日本天然物研究所から被告商品を仕入れ，これをドラッグストアーやテレビショッピング取扱業者に販売することを営業の主体としているところ，自社販売分について，自社を発売元と表示した包装を使用しているのは事実であるが，被告日本天然物研究所が他の業者に卸す分については，このような表示はされていない。
そもそも，原告らが主張するように，被告コスメディコが，被告標章の採用決定を含む商品企画の段階から，被告商品の販売に関与してきた事実はない。同被告は，単に，被告ホルス及び被告日本天然物研究所から被告商品の取引を打診され，これに応じて同商品の仕入及び販売を開始したにすぎない。その過程で，被告ホルスらから，被告商品の商品名を「マイクロシルエット」としたこと，及び，この商品名が商標登録に係るものであることの説明を受けたが，どのような事情で商品名を決定したか，どのような経緯で商標登録したかについては，何も知らされていなかった。既に述べたとおり，このような被告コスメディコが，原告らとの関係において，権利濫用との評価を受けるいわれはないし，上記の事実関係の下で，被告日本天然物研究所の単なる取引先にすぎない被告コスメディコが，商標登録に関する事情まで調査する義務があるはずはないから，事情を知らなかったことにつき過失も存しない。
したがって，本件において，被告コスメディコが，原告らに対する損害賠償責任を負う理由は何もない。
ウ　ちなみに，帝国データバンクの調査結果（乙４５）に基づく原告サニーヘルスの年次別売上金額と利益額を検討してみると，被告商品の販売直前である平成９年７月期の売上げは，前年の５９億円余から４８億円余に減少しており，他方，被告商品の販売開始後は，平成１０年７月期が６２億円，平成１１年７月期が９７億円，さらには平成１２年７月期が１３４億円余と増加に転じている。したがって，被告商品の販売が同原告の売上げに直接影響を与えたものではないことが分かる。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告標章の周知性及び著名性）について
証拠（証人Ｅ，甲４，５，６の１～１１，１８，３３）によれば，①原告らは，昭和６３年１２月ころに原告商品の販売を開始したが，原告商品の製造・販売に際し，その容器・包装等に原告標章を付して使用していること，②原告サニーヘルスは，平成２年１月ころから，「ａｎａｎ」,「Ｗｉｔｈ」,「ＭＯＲＥ」などの有名雑誌に，また，平成４年ころからは，「Ｈａｎａｋｏ」,「ＭＩＮＥ」,「Ｔａｒｚａｎ」等の雑誌にも，原告商品の広告を掲載するようになったこと，③このような雑誌広告における宣伝手法は，一般にダイエットに対する関心の高い女性が手に取る機会の多い複数の雑誌に，原告商品を使用してダイエット効果があったとされる実例として，女性モデルや一般の需要者を紹介したり，あるいは，原告商品を利用して肥満治療を施す医師を紹介したりする，いわゆる広告記事を掲載するもので，ダイエットに関する関心の高まりもあいまって，需要者に対する宣伝効果は相当に高いものであったこと，④このような雑誌広告の効果もあって，原告らは，平成４年末までに約５９０万食分の原告商品を販売したこと，⑤平成６年度の宣伝広告費用は６億円以上に及ぶなど，有名雑誌等を媒体とする宣伝広告はその後も継続され，原告らは，原告商品を，同年末までに約１６６９万食分，平成１２年９月末までに約６１４１万食分販売したこと，⑥首都圏の１８～３４歳の女性を対象とした平成８年度の市場調査において，一般に市販されているダイエット関連食品の中で，原告商品は，バランス栄養食品（例えば「カロリーメイト」など），ダイエットのためのお茶（例えば「爽健美茶」など）等に次ぐ認知度を示したこと，が認められる。
上記の各事実に弁論の全趣旨を総合すれば，原告らは，ダイエットに対する関心が一般的なものになりつつあった平成２年ころから，女性を主な読者層とする有名雑誌を媒体とした宣伝広告を開始し，その後もこのような宣伝広告を拡大して，原告商品を全国的・継続的に販売し，平成４年末までに約５９０万食分を，平成１２年９月末までに約６１４１万食分をそれぞれ販売したものであって，ダイエット食品のいわば草分け的存在のひとつとして，商業的成功を収めたということができる（ちなみに，単に試用しただけの需要者から継続的に使用してダイエット効果をあげた需要者までを平均し，１人の需要者が１箱分（１４袋入り。したがって１４食分。）を消費したと仮定しても，平成６年末の時点でのべ１１９万人以上が，平成１２年末の時点でのべ４３８万人以上が，原告商品を購入したことになる。）。
そうすると，原告サニーヘルスによる有名雑誌を媒体とした宣伝広告が始まって約５年が経過し，その販売実績が約１６６９万食分に達した平成６年末までには，原告らが原告商品に付して使用する原告標章（「マイクロダイエット」及び「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」）は，原告らの商品等表示として，需要者の間に広く認識されていた（不正競争防止法２条１項１号）ものというべきである。しかしながら，他方，原告商品のようなダイエット食品については，その需要者の範囲が比較的限定されているとともに（上記⑥の市場調査においても，１８～３４歳の女性が対象とされている。），毎日反覆して消費することが予定されている商品であるから，上記販売実績数においても，継続的に消費した需要者の分が相当数を占めているものと考えられる。したがって，このような商品自体の特質等を考慮すれば，原告らの商品等表示としての原告標章（「マイクロダイエット」及び「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」）が，「著名」（不正競争防止法２条１項２号）なものとまでいうことはできない。
以上のとおり，原告標章は，周知の商品等表示と認められるものの，著名な商品等表示とまでは認められない。
２　争点２（原告標章と被告標章の類否）について
(1)　片仮名の各標章の類否


原告標章１と被告標章１，２とを比較すると，原告標章１からは「マイクロダイエット」の称呼が，被告標章１，２からは「マイクロシルエット」の称呼がそれぞれ生ずるところ，前半部分が「マイクロ」で同一である上に，相違する「ダイエット」及び「シルエット」の各部分も，全体が５音であること及び語尾が「エット」であることにおいて共通しており，その相違はさほど大きなものではないから，上記各標章から生ずる称呼は，全体として類似すると認められる。さらに，原告標章１及び被告標章１，２に共通する「マイクロ」からは，「微小」との観念が生じる一方で，相違する部分についても，「ダイエット」からは，美容，減量，痩身等の観念を生じ，「シルエット」からは，一般的な「影」という意味のほか，減量，痩身により得られる美しい体型という観念を生じ得るから，両者は，観念が類似するということができる。そうすると被告標章１，２と原告標章１とは，称呼及び観念において類似するものであり，外観においても，原告標章１では９文字，被告標章１，２では９文字の平凡な字体の片仮名を，横一列に配してなる標章であり，外観上の差異はほとんどない。以上によれば，被告標章１，２は，原告標章１に類似するものと認められる。
そうすると，被告標章５も，また原告標章１に類似するものと認められる。なぜなら，被告標章５は，片仮名「マイクロシルエット」の前に，「新しい」を意味する英語の形容詞「ニュー」を付加したものであることが容易に理解されるところ，「ニュー」の語は，通常，既存の商品の改良型を意味するものとして商品名の初頭部分に付されるものであって，その部分には自他商品識別力はないから，残余の部分である「シルエット」の部分が自他識別力を有する要部と認められる。したがって，称呼，観念及び外観については，被告標章１，２と原告標章１との関係で上述したところが，そのまま妥当するからである。
(2)　英文字の各標章の類否
原告標章２と被告標章３，４とを比較すると，原告標章２からは「マイクロダイエット」の称呼が，被告標章３，４からは「マイクロシルエット」の称呼がそれぞれ生じるところ，昀初に発音されるのが「マイクロ」で同一である上に，相違する「ダイエット」及び「シルエット」の各部分も，全体が５音であること，及び，語尾が「エット」であることにおいて共通しており，その相違はさほど大きなものではないから，上記各標章から生じる称呼は，全体として類似すると認めることができる。さらに，原告標章２と被告標章３，４に共通する「マイクロ」からは，「微小」との観念が生じる一方で，相違する部分についても，「ダイエット」からは，美容，減量，痩身等の観念を生じ，「シルエット」からは，一般的な「影」という意味のほか，減量，痩身により得られる美しい体型という観念を生じ得るから，両者は観念が類似するということができる。そうすると被告標章３，４と原告標章２とは，称呼及び観念において類似するものであり，外観においても，原告標章２は９文字の英文字を，被告標章３は１５文字の英文字をそれぞれ横一列に配してなり，被告標章４は５文字と１０文字の英文字を横二段に配してなる標章であるが，これら各標章は，いずれも平凡な字体の英文字からなる標章である上に，語頭の「ＭＩＣＲＯ」が共通するから，原告標章２と被告標章３の外観上の差異はほとんどないというべきであるし，横二段からなる被告標章４においても，見る者にとって昀初に目に入る上段部分に「ＭＩＣＲＯ」が配されているから，原告標章２との外観上の差異は小さなものということができる。これらの点に照らせば，被告標章３及び４は，原告標章２に類似するものと認められる。そうすると，被告標章６は，英文字「ＭＩＣＲＯ　ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」の前に，「新しい」を意味する一般的な形容詞「ＮＥＷ」を付加したものであるから，被告標章５について述べたのと同様の理由により，被告標章６もまた原告標章２に類似するものと認められる。
(3)　類否のまとめ
上記によれば，被告標章１，２及び５は原告標章１に，被告標章３，４及び６は原告標章２に，それぞれ類似するものと認められる（なお，被告らは，被告登録商標の出願当時，既に原告標章が商標登録出願されており，商標法４条１項１０号，１１号及び１５号の要件が吟味されたはずであるにもかかわらず，被告登録商標が登録されたのだから，原告標章と被告標章は類似しないというべきである旨主張するが，特許庁が商標登録の可否の場面において行う先願商標との類否判断と侵害訴訟の場面における裁判所の類否判断とは観点を異にする面もあり，侵害訴訟における裁判所の類否判断が特許庁の判断に拘束されるものではない。被告らの主張は，採用できない。）。
３　争点３（混同の有無）について


原告商品や被告商品のようなダイエット食品は，通信販売ないしテレビ番組を通じての販売を主たる流通形態とするものと認められるところ（甲３３，乙４１等），このような商品の需要者は，主として，雑誌広告やテレビ番組で宣伝される商品の効能，すなわち，日常生活に必要な蛋白質，ビタミン類等を摂取できる一方で，摂取カロリーだけを低く抑えることができ，健康に影響なくダイエット効果をあげることができる点に専ら興味を引かれて購入を決めるものであり，店頭で実際の商品を手に取り，吟味した上で購入するわけではない。上記のような事情に加えて，証拠（甲１の１～３，２の１～３，６の１～１１，７の１～２，８の１～５，９，１０，１１，１２，２０の１～２，２１の１～２，２２の１～２，２３，２４の１～３，２６の１～３，２７の１～１０，２８の１～１０及び２９の１～１０）によれば，①　原告商品及び被告商品は，いずれも，粉末状で水に溶かして飲む超低カロリーの栄養食品であり，日常生活に必要な蛋白質，ビタミン類，ミネラル類等を摂取できる一方で，摂取カロリーだけを低く抑えることができ，健康に影響を及ぼさずにダイエットできることを昀大の宣伝文句にしている商品であること，②　原告商品及び被告商品は，いずれも，ヨーグルト味，ココア味，ストロベリー味等の風味が付けられ，袋ごとに小分けされた商品が何袋か箱詰めされて，このような箱詰めを基本的な販売単位として流通していること，③　原告商品の容器・包装においては，立方体の艶のある白色地の紙箱に，鮮やかな多色パステルカラーないし単色青色の模様を描き，その下に商品名「ＭＩＣＲＯＤＩＥＴ」を黒色ゴシック体英文字で配し，その下に「MaximumWeightLoss-MinimumCalories-CompleteNutrition」なる表示を配して，さらに，これらの左側に栄養成分表を表示しているところ，被告商品の容器・包装においても，ほぼ同じ大きさ・体裁の紙箱に，上記同様の多色パステルカラーないし単色青色の模様を描き，その下に商品名「ＭＩＣＲＯ　ＳＩＬＨＯＵＥＴＴＥ」を黒色ゴシック体英文字で配し，その下に「MaximumWeightLoss-Minimum   Calories-CompleteNutrition」なる表示を配して，さらに，これらの左側にほぼ上記同様の栄養成分表を表示していること，④　原告商品の雑誌広告においては，ダイエット効果があった実例として複数の一般需要者が紹介されているほか，上記容器・包装を伴う箱，小分けされた商品入りの袋，商品を水に溶かしてグラスに注いだ写真等が掲載されているのに対し，被告商品の雑誌広告においては，同商品の愛用者とされる若手女性タレントが紹介されているほか，上記容器・包装を伴う箱，小分けされた商品入りの袋，商品を水に溶かしてグラスに注いだ写真等が掲載されていること，⑤　原告らは，販売促進用資料として，「すぐに使えるダイエットメニュー」と題する冊子を作成し，使用していたところ，被告らは，原告商品名「マイクロダイエット」を被告商品名「マイクロシルエット」に差し替えただけで，題名が「すぐに使えるダイエットメニュー」で同じであるほか，冊子の中で紹介されている料理の献立・写真や，イラスト，説明書きの本文に至るまで，原告ら作成にかかる上記冊子をほぼそのまま引き写した冊子を作成し，使用したこと，⑥　原告会社名と被告商品名を並べて「サニーヘルス　マイクロシルエット」と記載した小売店作成のチラシ広告や，あるいは，被告商品の写真を掲載する一方で，商品名を「マイクロダイエットシルエット」あるいは「マイクロダイエット」と表記した小売店作成のチラシ広告が散見されるほか，小売店の店頭において原告商品名が表示された商品棚に被告商品を陳列した例も見られること，が認められる。
上記によれば，原告商品と被告商品は，いわゆる通販商品として，商品名ないし標章が商品の購入を決する際に需要者に与える印象の大きな取引形態である上に，さらに加えて，商品としての基本的な性質が同一であるほか，その宣伝や販売の手法・形態にも共通するところが少なくなく，小売店のチラシ広告や店頭販売の段階においては，原告商品と被告商品とが厳密に区別されていない例すら散見されるから，取引者や需要者の間では，両者は非常に近い種類の商品と認識されているものと認められる。そうすると，原告標章に類似する被告標章を使用した被告商品を販売する行為は，原告商品との「混同を生じさせる行為」（不正競争防止法２条１項１号）に当たるというべきである。
４　争点４（登録商標使用の抗弁）について
上述したところによれば，被告らが被告標章を付して使用する被告商品を販売する行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するものと認められるが，被告らは，いわゆる登録商標使用の抗弁を主張しているので，以下，被告らの抗弁の成否につき検討する。
旧不正競争防止法６条には，同法の規定は商標法等の工業所有権法により権利の行使と認められる行為には適用しない旨を明文で規定していた。平成５年法律第４７号による不正競争防止法の全面改正の際には，旧不正競争防止法６条に対応する明文の条文は置かれなかったものであるが，改正後の不正競争防止法（現行法）の下においても，権利の行使はそれが濫用にわたるものでない限り許されるとの一般原則の適用として，商標法上，商標権の行使と認められる行為であれば，それが権利の濫用に該当するものでない限り，不正競争行為該当性が否定されるものというべきである。
この場合に，商標権の使用として認められる範囲は，登録商標の禁止的効力の範囲（商標法３７条）ではなく，これよりも狭い範囲である登録商標の専用権の範囲（同法２５条）である。この点は，意匠法２３条が「意匠権者は，業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する。」と規定しているのに対し，商標法２５条が「商標権者は，指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。」と規定されていることに照らし，明らかである（昀高裁平成６年(オ)第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。この場合，商標権者が，商品の種類・性質や消費者の趣向・流行に応じて，登録商標を多少変容させて用いることも少なくないことを考慮すれば，登録商標と同一の標章のほか，これと厳密に同一でないとしても，これと実質的に同一と評価できる標章については，登録商標の使用の範囲内と認め得るものというべきである。