２　取消事由（分割出願の要件についての認定判断の誤り）(1)本件発明の特許請求の範囲に，その構成要件（Ｃ）として，記憶媒体のデータ記憶部に当該記憶媒体の有する少なくとも有価データとしての金額情報を記憶する点（以下「構成要件（Ｃ１）」という。），管理装置の記憶手段には各記憶媒体毎に付与された識別符号を用いて各記憶媒体の有する少なくとも有価データとしての金額情報を記憶して，記憶媒体のデータ記憶部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータにより記憶媒体の有価データとしての金額情報を管理するようにした点（以下「構成要件（Ｃ２）」という。），が記載されており，記憶媒体には少なくとも有価データとしての金額情報を記憶すること，すなわち金額情報が必須に記憶されるものであることは認める。しかし，審決は，「この点（注，『記憶媒体には少なくとも有価データとしての金額情報を記憶すること，即ち金額情報が必須に記憶されるものであること』〔審決謄本６頁第３段落〕）に関して被請求人も本件発明の原出願に記載がないことを前提として」（同頁第４段落）と説示するとおり，原出願当初明細書（甲４）には記憶媒体に有価データとしての金額情報を記憶することの記載がないと認定している趣旨と解されるが，誤りである。(2)原出願当初明細書（甲４）の記憶媒体（カード）に設けられた磁気記録部ＭＧの記録内容について記載している箇所（３頁左下欄～右下欄）では，磁気記録部ＭＧの記録内容を列挙し，加えて，「力一ド番号ＮＯ．と補助データＥＴＸとの間には，上記以外の情報を入れることができるように予備エリアＲＳＶが設けられている。例えばここに持玉数を記録してもよい」，「このように，この実施例のカードの磁気面に記録される情報は・・・チェックコードのみであり，購入金額や持玉数は記録されないようになっている」（３頁右下欄～４頁左上欄）との記載があるが，両記載は相互に矛盾するものではなく，複数の実施例を示唆するものである。すなわち，一つの実施例では，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの記録内容には「購入金額や持玉数は記録されない」が，そのほかに，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの「予備」エリアに持玉数を記憶する他の実施例を示唆しているのである。そして，他の実施例では，磁気記録部ＭＧの「予備」エリアに記憶する例示として持玉数を挙げているにすぎない。さらに，原出願当初明細書の特許請求の範囲に「金額もしくは玉数と実質的に等価な有価データ」（１頁左欄）と記載されているように，「金額」と「玉数」はこの種のパチンコ遊技システムで取り扱われる代表的なデータであることを考慮すると，他の実施例においては，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの「予備」エリアには「金額」と実質的に等価な有価データを記憶するという事項は，直接的な記載こそないが，開示されているものということができる。
(3)記憶媒体（カード）に金額情報を記憶することは，原出願当初明細書に明記されていなくても，特開昭５３－９３９３７号公報（本訴甲７，審判乙１），特開昭５３－１２５１４１号公報（本訴甲８，審判乙２），特開昭６０－１１６３８６号公報（本訴甲９，審判乙３），実願昭５９－７４４１２号（実開昭６０－２５８１号）のマイクロフィルム（本訴甲１０，審判乙５），特開昭６２－１７０２７９号公報（本訴甲１１，審判乙６），特開昭６２－２３３１８１号公報（本訴甲１２，審判乙７），特開昭６３－５１８８２号公報（本訴甲１３，審判乙８），特開昭６３－１０２７８３号（本訴甲１４，審判乙９），特開昭６３－１２２４８２号（本訴甲１５，審判乙１０），特開昭６３－２２９０８４号（本訴甲１６，審判乙１１），実願昭６２－９８１４９号（実開昭６４－３６８５号）のマイクロフィルム（本訴甲１７，審判乙１２），実願昭６２－９８１５０号（実開昭６４－３６８６号）のマイクロフィルム（本訴甲１８，審判乙１３）及び実願昭６２－１００４４３号（実開昭６４－７３８１号）のマイクロフィルム（本訴甲１９，審判乙１４）（以下，上記「本訴甲７，審判乙１」～「本訴甲１９，審判乙１４」の公報，マイクロフィルムを「甲７公報」～「甲１９公報」という。）によれば，本件原出願時において，本件発明が属する技術分野の技術水準となっているものであり，当業者に自明な事項であると認められるから，原出願当初明細書の技術的事項の範囲内である。したがって，原出願当初明細書が，上記のとおりカードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの記録内容には「購入金額や持玉数は記録されない」が，そのほかに，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの「予備」エリアに持玉数を記憶する他の実施例を示唆していること，及び「金額」と「玉数」はこの種のパチンコ遊技システムで取り扱われる代表的なデータであることを考慮すると，当業者は，記憶媒体（カード）に金額情報を記憶させるという技術の存在を意識して原出願明細書を読むはずであり，この意味において，記憶媒体（カード）に有価データとしての金額情報を記憶するとの技術は，実質的には当初明細書に開示されているものということができる。
審決は，「提出された乙号証（乙４〔注，特開昭６１－３３６９０号公報，以下「審判乙４公報」という。〕，６～１４号証〔注，甲１１～１９公報〕）の中で本件出願前に公知のものは乙第４号証のみ（乙第６～１４号証は先願）であり，この提出された証拠のみでは本件出願前に当業者にとって技術常識又は自明なことであったということはできない」（審決謄本８頁第１段落）とした。しかし，原告らが審判で提出した上記証拠によって立証しようとしたのは，本件原出願時前の公知発明ではなく，本件原出願当時の技術水準（周知技術を含む。）であり，出願後に頒布された刊行物によって出願当時の技術水準を証明することが許容されることは，判例（最高裁第二小法廷昭和５１年４月３０日判決・判例タイムズ３６０号１４８頁）に照らしても明らかである。したがって，審決には，本件原出願日より後に頒布されたことを理由として甲１１～１９公報について審理判断せず，また，甲７～１０公報について審理判断しなかった審理不尽の違法がある。(4)審決は，「原出願の当初明細書（注，原出願当初明細書）には・・・本件発明のような，金額情報の管理は記憶媒体のデータ記憶部および管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる，ものに関する記載がない」（審決謄本７頁第２段落）と認定した。


１　取消事由（分割出願の要件についての認定判断の誤り）について(1)原告らは，原出願当初明細書（甲４）の記憶媒体（カード）に設けられた磁気記録部ＭＧの記録内容について記載している箇所（３頁左下欄～右下欄）の「力一ド番号ＮＯ．と補助データＥＴＸとの間には，上記以外の情報を入れることができるように予備エリアＲＳＶが設けられている
例えばここに持玉数を記録してもよい」，「このように，この実施例のカードの磁気面に記録される情報は・・・チェックコードのみであり，購入金額や持玉数は記録されないようになっている」（３頁右下欄～４頁左上欄）との記載，「金額」と「玉数」はこの種のパチンコ遊技システムで取り扱われる代表的なデータであることを考慮すると，実施例においては，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの「予備」エリアには「金額」と実質的に等価な有価データを記憶するという事項は，直接的な記載こそないが，開示されているものということができると主張する
そこで，原出願当初明細書（甲４）の記載内容を検討すると，原出願当初明細書には，①「特許請求の範囲（１）金額もしくは玉数と実質的に等価な有価データを，記憶媒体に対して与えられた識別符号毎に管理装置において管理し，パチンコ遊技機においては上記記憶媒体より読み出した識別符号に基づいて上記管理装置から得られた有価データの範囲内で遊技を可能ならしめるようにされパチンコ遊技システムにおいて，上記記憶媒体の一部には正規のカードか否か区別するための真偽鑑別物理層および上記識別符号を記憶するための磁気記録部を設けるとともに，端末機には上記記憶媒体の真偽鑑別物理層を検査してその鑑定を行う真偽鑑定手段と，上記磁気記録部に記録されたデータの読取りを行う磁気データ読取手段と，上記記憶媒体の所定箇所に穿孔されたパンチ穴を検出するための穿孔検出手段とを設け，上記真偽鑑定手段による記憶媒体上の真偽鑑別物理層の鑑定と，磁気データ読取手段により読み取った磁気データのチェックおよび上記管理装置における上記識別符号に基づく有価データの存在の確認とからなる階層的鑑定手法により上記記憶媒体の真偽を鑑定して運用を可能ならしめるようにしたことを特徴とするパチンコ遊技システム」（１頁左下欄～右下欄），②「［発明が解決しようとする問題点］・・・この発明は・・・その目的とするところは，パチンコ遊技用のカードのコピーによる不正を確実に防止し，遊技店が不利益を被ることがないようにするとともに，真偽鑑別物理層および穿孔されたパンチ穴によって不正を検出できるので，磁気記録部のデータを読取らないと検出できない方法と違い不正カードの検出をすばやく行え，しかもカードの状態に対応した処理を決定するのに要する端末機の制御装置や管理装置の負担を軽減できるようにすることにある」（２頁左下欄～右下欄），③「［実施例］・・・この実施例のパチンコ遊技システムは，遊技機としてのパチンコ機１００と，各パチンコ機における遊技を開始させるためローカルな有価価値を有する記憶媒体としてのカードＣＤを発行する記憶媒体発行装置としての発行機２００と，遊技の結果得られた賞品球および遊技に使用せずに残った購入金を精算するための記憶媒体精算装置としての精算機３００と，上記各種端末機を集中的に管理し，制御する管理装置４００と，この管理装置４００と各端末機を有機的に結合するデータ伝送路５００とからなり，これらによって，有機的結合体が構成される」（３頁左上欄～右上欄），④「カードＣＤの表面下部には，磁性材が塗布された磁気記録部ＭＧが設けられており・・・磁気記録部ＭＧには左側から順に，有効データ部を保護するためのダミーデータたる８ビットのタイミングコードＴＭＳ，データの始まりを示す４ビットの補助データＳＴＸ，遊技店のコードを示す１６ビットの識別コードＤＳＣ，カード発行年月日を表示する１６ビットの年月日データＤＡＴＥ，発行通し番号ｎに基づいて変換された１６ビットのカード番号Ｎｏ．，データの終了を示す４ビットの補助データＥＸＴ，上記データＳＴＸからＥＴＸまでの各データのビット列ごとにパリティチェック用のチェックビットＬＲＣ，有効データ部を保護するためのダミーデータたる８ビットのタイミングコードＴＭＥが記録されるようになっている
なお，カード番号Ｎｏ．と補助データＥＴＸとの間には，上記以外の情報を入れることができるように予備エリアＲＳＶが設けられている
例えばここに持玉数を記録してもよい
このように，この実施例のカードの磁気面に記録される情報は，カードの使用可能空間を特定するための識別コードと，カードの有効期間を示すための発行年月日と，発行通し番号ｎから適当な関数もしくは変換方式を使って得られる識別符号としてのカード番号と，エラー検出用のチェックコードのみであり，購入金額や持玉数は記録されないようになっている
これらは，上記カード番号によって管理装置４００のデータファイルからリアルタイムで引出し可能な構成にしてある
これによって，カードのコピーによる不正を防止し，かつ不正による被害を最小限にとどめることができる」（３頁左下欄～４頁左上欄），⑤「この実施例のパチンコ機１００は，遊技機本体１１０と，遊技機と１対１で対応されて遊技機本体上方の島設備等に装着され，主としてカードに関する処理と遊技中の稼動データの収集を司る制御ユニット１６０とにより構成される
制御ユニット１６０は，遊技機本体１１０と別個に構成され，カード挿排口１６１と，カードの有する金額を表示する金額表示器１６２，遊技者の持玉数をディジタル数字で表示する持玉表示器１６３，複数個のランプが一列に整列されてなるアナログ表示器１６４，係員呼出し用の呼出しスイッチ１６５等を前面に有している」（７頁右上欄～左下欄），⑥「制御ユニット１６０の内部には，上記カード挿排口１６１に対応してカードリーダ１８０が，また台番号の銘板１７２の後方に台番号設定スイッチ１７３が，さらにこの制御ユニット１６０全体の制御を司るユニットコントローラ１９０が各々設けられている
ユニットコントローラ１９０は，光ファイバもしくは同軸ケーブルのような伝送路１９１によって，遊技機本体１１０の制御装置１５０に，また後述の伝送コントローラおよびローカルネットワーク（伝送ケーブル）を介して管理装置４００に接続される」（７頁右下欄），⑦「穿孔装置８０７の近傍には磁気ヘッド８０８が設けられており，カードの磁気記録部ＭＧに記録されている識別コード等のデータを読み取る」（８頁右上欄），⑧「遊技機本体１１０の下部には・・・購入スイッチ１１３・・・が設けられている


得られる番号であり，持玉数と金額，カード状態は発行通し番号ｎとカード番号で特定されるカードの現在状態を示す情報で，この実施例では以下カードテキストと称する」（１９頁左下欄～右下欄），⑩「上記カードリーダコントローラ１８８によるパチンコ機のカードリーダの制御手順の一例を第２１図～第２５図を用いて説明する
・・・ルーチンＲ２６では，センサ５からのパルス数に基づいて磁気データの読取位置に来たか否か判定し，ノオ（否）ならばルーチンＲ２９へ進み，イエスならばルーチンＲ２７へ進んで磁気記録部ＭＧに記録されているデータ（第２図（Ｂ）参照）を磁気ヘッド８０８で読み取った後，そのデータをコントローラ１８８内のレジスタもしくはＲＡＭ内に一時的に記憶して（ルーチンＲ２８）からルーチンＲ２９へ進む
・・・第２２図に示すデータ鑑定処理においては，先ずルーチンＲ５０で排出フラグが『１』にセットされているか判定し，『１』でないときにのみ本来のデータ鑑定処理Ｒ５１～Ｒ６５へ進み，・・・ルーチンＲ５１へ進むと，第２１図の処理ルーチンＲ２８で記憶しておいた磁気データを，例えば４ビット単位で記憶した順序で読み出す
記憶した磁気データの先頭にはダミーデータが入っているので，読み出したデータが最初の有効データである補助データＳＴＸに一致しているか判定し（ルーチンＲ５２）・・・ルーチンＲ５６では，次の磁気データを読み出して来て，ルーチンＲ５７でそれが予め設定された年月日と一致するか否か判定する
年月日が一致するとルーチンＲ５８へ進み，一致しないとルーチンＲ７１のカード排出処理へ移行する
ルーチンＲ５８では，次の磁気データであるカード番号Ｎｏ．を読み出して，ルーチンＲ５９でそのカード番号を他の記憶エリアに記憶する
それから，ルーチンＲ６０で次の記憶磁気データの読み出しを行うが，それは予備コードであるのでルーチンＲ６１でスキップして破棄し，ルーチンＲ６２へ進む
ここで，次の磁気データを読み出し，そのルーチンＲ６３でそのデータが補助データＥＴＸと一致するか否か判定し，一致するとルーチンＲ６４へ進み，・・・ルーチンＲ６４では，これまでに読み出したデータＳＴＸからＥＴＸまでの各ビット列ごとのチェックコード計算を行ってからルーチンＲ６５へ進み，次の磁気データたるチェックコードＬＲＣを読み出す
そして，ルーチンＲ６６でその読出データＬＲＣがルーチンＲ６４で計算したチェックコードと一致するか判定を行い，一致すると，第２３図の番号鑑定処理へ移行し，・・・このようにして，第２２図のフローでは磁気データにより正規のカードであるか否かの鑑定を行っている」（２３頁右上欄～２５頁左上欄），⑪「管理装置によるカード番号の鑑定の手続きについて第２３図を用いて説明する
カードリーダ１８０のコントローラ１８８は，第２２図のデータ鑑定処理中のルーチンＲ５９で所定のエリアに記憶したカード番号Ｎｏ．を制御ユニット１６０のユニットコントローラ１９０に転送する（ステップＳ１）
すると，そのデータ（カード番号）はユニットメモリ１７０内の送信エリアＳＤＡに格納され，カードリーダにカードが挿入されたことを知らせる“カードイン”パケットに入れられてネットワーク５００を介して制御ユニット１６０から管理装置４００に送信される（ステップＳ２）
管理装置４００では，カード番号を受け取ると発行通し番号ｎを算出し（ステップＳ３），その発行通し番号ｎを使ってカードファイルＦＬ３（表２１）を検索する（ステップＳ４，Ｓ５）
そして，対応するファイルが見つかるとそのファイルを読み込んで（ステップＳ６），カード状態が『フリー』になっているか判定する（ステップＳ７）
カード状態が『フリー』以外のときおよびステップＳ５でファイルが見つからなかったときは，ステップＳ１０で応答拒否たる“ＮＡＫ”を送信し，カードファイルがありその中のカード状態が『フリー』のときは，カードファイルを更新してカード状態を『遊技中』に変更するとともに，カード番号Ｎｏ．を送って来たパチンコ機の端末番号を所定の欄に書き込む（ステップＳ８）
それから，肯定応答たる“ＡＣＫ”にカードテキスト（カード情報）を入れて送信する（ステップＳ９）
“カードイン”パケットを送信した制御ユニット１６０は，管理装置４００から応答があると，その応答が“ＮＡＫ”か“ＡＣＫ”か判定し（ステップＳ１１），“ＡＣＫ”を受信したときは，制御ユニット前面の表示器１６２，１６３に管理装置から送られて来たカードテキストを参照して未使用金額と持玉数を表示させる（ステップＳ１２）
それから，アナログ表示器１６４のランプを持玉数に比例した数だけ点灯させてから（ステップＳ１３），打球発射装置１１１を駆動させる（ステップＳ１４）
また，ユニットメモリ１７０の送信エリアＳＤＡ内のパチンコ機稼動情報を『遊技中』に変更してから（ステップＳ１５），出玉数や回収球数の演算等の遊技処理ルーチンへ移行する（ステップＳ１６）
一方ステップＳ１１で“ＮＡＫ”受信と判定すると，カードリーダ１８０のコントローラ１８８に対して排出指令を与える（ステップＳ１７）」（２５頁左上欄～右下欄）
上記記載によれば，原出願当初明細書に記載された発明は，金額又は玉数と実質的に等価な有価データを，管理装置において管理し，記憶媒体に対しては識別符号が与えられていること（記載①），具体的には，管理装置においてデータをカードファイルＦＬ３により管理し，当該カードファイルには各カードごとに発行通し番号，カード番号，持玉数，金額，カード状態等の情報が入り，カードテキストと称されていること（記載⑨），記憶媒体であるカードの磁気面に記録される情報は，カードの使用可能空間を特定するための識別コード，カードの有効期間を示すための発行年月日，発行通し番号ｎから適当な関数もしくは変換方式を使って得られる識別符号としてのカード番号，エラー検出用のチェックコードのみであり，購入金額や持玉数は記録されないようになっていること（記載④）


しかし，原出願当初明細書（甲４）には，「表２１にカードファイルＦＬ３の構成例を示す。カードファイルＦＬ３には，各カードごとの情報が入る。同表において，カード番号は発行通し番号ｎから関数ｆ（ｎ）を用いて，得られる番号であり，持玉数と金額，カード状態は発行通し番号ｎとカード番号で特定されるカードの現在状態を示す情報で，この実施例では以下カードテキストと称する」（１９頁左下欄～右下欄）と記載され，表２１に記載されたカードファイル構成には，「金額」欄及び各「ｉカウンタ」欄中の「金額」欄が設けられ，「管理装置によるカード番号の鑑定の手続きについて第２３図を用いて説明する。カードリーダ１８０のコントローラ１８８は，第２２図のデータ鑑定処理中のルーチンＲ５９で所定のエリアに記憶したカード番号Ｎｏ．を制御ユニット１６０のユニットコントローラ１９０に転送する（ステップＳ１）。すると，そのデータ（カード番号）はユニットメモリ１７０内の送信エリアＳＤＡに格納され，カードリーダにカードが挿入されたことを知らせる“カードイン”パケットに入れられてネットワーク５００を介して制御ユニット１６０から管理装置４００に送信される（ステップＳ２）。管理装置４００では，カード番号を受け取ると・・・肯定応答たる“ＡＣＫ”にカードテキスト（カード情報）を入れて送信する（ステップＳ９）。“カードイン”パケットを送信した制御ユニット１６０は，管理装置４００から応答があると，その応答が“ＮＡＫ”か“ＡＣＫ”か判定し（ステップＳ１１），“ＡＣＫ”を受信したときは，制御ユニット前面の表示器１６２，１６３に管理装置から送られて来たカードテキストを参照して未使用金額と持玉数を表示させる（ステップＳ１２）」（２５頁左上欄～左下欄）と記載されている。上記「制御ユニット１６０」は，遊技装置の制御ユニットであり，「管理装置４００」が「制御ユニット１６０」に送信する「カードテキスト」には，記憶媒体ごとに付与された識別符号を用いて記憶された金額情報が含まれる。そして，原出願当初明細書には，管理装置から端末機に送られたカードテキストを参照して未使用金額と持玉数を表示させる「ステップＳ１２」では，管理装置から送信されたカードテキストを参照する旨は明確に記載されているが，「未使用金額と持玉数を表示させる」との記載があるのみで，これらの未使用金額と持玉数が何に基づいて表示されるかは明示されていないが，文脈からは，カードテキスト中の未使用金額と持玉数に基づいて表示されるとも解されるし，また，実施例の記載を考慮すれば，カードの予備エリアに記録された未使用金額と持玉数に基づいて表示されるとも解されるのである。したがって，原出願当初明細書には，「金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部および管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる」ことは開示されているというべきである。さらに，管理装置の記憶手段に金額情報を記憶させるという技術は，本件発明の出願時において自明な事項である。
(5)以上のとおり，記憶媒体（カード）に金額情報を記憶させることは，原出願当初明細書に記載されていると認められ，たとえ明記されていないとしても，当業者に自明な事項であり，原出願の当初明細書の技術的事項の範囲内であるということができるし，また，金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる点についても，原出願当初明細書に記載された範囲内の事項である。したがって，審決の上記認定は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（分割出願の要件についての認定判断の誤り）について(1)原出願当初明細書（甲４）記載の発明は，カードのコピーによる不正を防止するために，カードに金額情報を記憶させることを積極的に排除したパチンコ遊技システム，すなわち，カード番号によって金額情報を管理装置のデータファイルからリアルタイムで引き出し可能なパチンコ遊技システムの発明であり，カードに金額情報を記憶させないことが，その発明にとって重要な事項となっている。したがって，原出願当初明細書では，カードに金額情報を記憶させることが積極的に排除されているのであるから，「例えばここに持玉数を記録してもよい」（３頁右下欄）との記載をもって，カードに金額情報を記憶させる技術が記載されていると理解することはできない。
(2)審決は，原告らが審判で提出した上記証拠のうち，「記憶媒体（カード）に金額情報を記憶させる」技術が記載されている公知のものは審判乙４公報のみであるとの判断を示し，この審判乙４公報のみでは本件特許の出願前に当業者にとって上記技術が技術常識又は自明なことであつたということはできないと判断したものであり，甲７～１９公報のすべてについても必要な判断をしている。(3)記憶媒体（カード）に金額情報を記憶させる技術は，出願当初明細書（甲４）に開示されていないから，金額情報の管理を記録媒体のデータ記憶部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行うという技術が当初明細書に開示されていないということは明らかである。原出願当初明細書には，管理装置より送られてきた持玉数及び金額とカードに記憶されている持玉数及び金額とを比較照合するという記載，金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われるという記載は存在しない。
第５　当裁判所の判断
ら関数ｆ（ｎ）を用いて，


そうすると，確かに，原出願当初明細書に，予備エリアに持玉数を記録してもよいことが記載されている（記載④）が，このデータは予備コードであるので破棄されるものである上，購入金額や持玉数は記録されないようになっているとの記載とは明らかに矛盾するものである。仮に，原告らが主張するように，「持玉数を記録することが他の実施例を示唆している」としても，他の実施例は，持玉数は予備エリアに記録されるが，このデータはパチンコ機に読み出されても破棄されるものであって，カードに記録された持玉数がどのように利用されているのか，どのような機能を持つものであるのかについて何ら開示しておらず，その構成が明確でない実施例であるのは明らかである。また，記憶媒体のデータ記憶部に金額情報を記憶すること並びに記憶媒体のデータ記録部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータにより金額情報を管理するようにすることについて原出願当初明細書には記載がないことは上記のとおりであり，「金額」と「玉数」は，共にパチンコ機で取り扱われるデータではあるが，一般に，「金額」については，カード購入時，遊技球に変換する時及び未使用金額として精算で払戻しする時に使用されるが，「玉数」については，カードにより遊技球に変換する時，遊技時（入賞すると増え，打球発射装置により発射するごとに減る。）及び終了時景品と交換する時使用されるものであり，両者は，使用目的によって使い分けられているものであるから，原出願当初明細書においても，両者を，同一視することができないことは明らかであって，「玉数」を記録することが記載されているからといって，「金額」を記録することが記載されているということにはならない。したがって，実施例において，カードＣＤに設けられた磁気記録部ＭＧの「予備」エリアには「金額」と実質的に等価な有価データを記憶するという事項が開示されているとする原告らの上記主張は，採用することができない。
(2)原告らは，記憶媒体（カード）に金額情報を記憶することは，甲７～１９公報により，本件原出願時において，本件発明が属する技術分野の技術水準となっているものであり，当業者に自明な事項であると認められるから，原出願当初明細書（甲４）の技術的事項の範囲内であると主張する。確かに，甲７～１９公報には，原告らが主張するように，記憶媒体（カード）に金額情報を記憶させることが記載されていると認められるが，上記各公報には，上記技術が，業界に知られていた，あるいは，従来から行われていたことであるとの記載はなく，かえって，これらの記載は，特許請求の範囲及び実施例として，発明又は考案の主要な構成として記載されていることにかんがみると，甲７～１９公報に記載された記憶媒体（カード）に金額情報を記憶するとの技術的思想が，上記各公報が頒布された当時においても，本件発明が属する技術分野の技術水準となっているものであり，当業者に自明な事項であったと認めることはできないというべきである。原告らは，審決には，本件原出願日より後に頒布されたことを理由として甲１１～１９公報について審理判断せず，また，甲７～１０公報について審理判断しなかった審理不尽の違法があると主張する。しかし，審決は，「提出された乙号証（乙４〔注，審判乙４公報〕，６～１４号証〔注，甲１１～１９公報〕）の中で本件出願前に公知のものは乙第４号証のみ（乙第６～１４号証は先願）であり，この提出された証拠のみでは本件出願前に当業者にとって技術常識又は自明なことであったということはできない」（審決謄本８頁第１段落）と説示するものであるところ，上記「この提出された証拠」には，甲１１～１９公報が含まれることは，その文脈から明らかであり，また，審決は，続く説示で，「この技術が本件出願前に当業者にとって技術常識又は自明なことであったとしても，本件発明のような，金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部および管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる点まで技術常識又は自明なことであったということはできない」（同）とし，仮に，原告ら主張のように記憶媒体（カード）に金額情報を記憶することが甲７～１９公報により本件原出願時前に当業者にとって技術常識又は自明なことであったとしても，構成要件Ｃ２の金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる点まで技術常識又は自明なことであったということはできないとしているのであるから，所要の判断がされていることは明らかであり，審理不尽ということはできない。原告らの上記主張は，審決を正解しないものであり，採用することができない。(3)原告らは，原出願当初明細書（甲４）には，管理装置から端末機に送られたカードテキストを参照して未使用金額と持玉数を表示させる「ステップＳ１２」では，管理装置から送信されたカードテキストを参照する旨は明確に記載され，「未使用金額と持玉数を表示させる」との記載があり，同記載は，カードテキスト中の未使用金額と持玉数に基づいて表示されるとも解されるし，また，実施例の記載を考慮すれば，カードの予備エリアに記録された未使用金額と持玉数に基づいて表示されるとも解されるから，「金額情報の管理が記憶媒体のデータ記憶部および管理装置の記憶手段に記憶されたデータの双方により行われる」ことは明示されていると主張する。しかしながら，管理装置においてデータをカードファイルＦＬ３により管理し，当該カードファイルには各カードごとに発行通し番号，カード番号，持玉数，金額，カード状態等の情報が入り，カードテキストと称されているが，記憶媒体（カード）のデータ記憶部に金額情報を記憶すること並びに記憶媒体のデータ記録部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータにより金額情報を管理するようにすることについては，原出願当初明細書には記載がないことは上記のとおりであるから，上記管理装置から送信されたカードテキストを参照する旨の記載は，未使用金額と持ち玉数が，管理装置から送信されたカードテキストに基づくものであると解すべきことは明らかであり，原告らの上記主張も採用することができない。
(4)以上検討したところによれば，原出願当初明細書（甲４）には，記憶媒体のデータ記憶部に金額情報を記憶すること並びに記憶媒体のデータ記録部及び管理装置の記憶手段に記憶されたデータにより金額情報を管理するようにすることについては記載がないから，「本件発明の構成要件（Ｃ）は，原出願の当初明細書に記載されていない事項を含む」とした審決に誤りはなく，本件出願は特許法４４条１項に規定する適法な分割とは認められず，出願日は遡及しないというべきであり，これと同旨の審決の認定判断に誤りはない。
２　以上のとおり，原告ら主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告らの請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主　　　文
一　被告が中労委平成二年（不再）第四五号事件について平成九年六月一八日付けでした命令を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とし、補助参加によって生じた費用は被告補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項と同旨。
第二　事案の概要
本件は、原告会社の管理職による被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）組合の組合員である原告会社の社員に対する発言に不当労働行為があるとして千葉県地方労働委員会が発した命令（初審命令）を維持した被告の命令（再審査命令）について、原告会社がこれを違法としてその取消しを求めるものである。
一　争いのない事実
１（一）　原告会社は、昭和六二年四月一日、日本国有鉄道改革法（昭和六一年法律第八七号）及び旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律（同年法律第八八号）に基づき、主として東北及び関東の各地方において日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営する旅客鉄道事業を引き継ぐ旅客会社として設立された法人である。
原告会社は、設立時、首都圏の列車・電車の運行を管理する東京圏運行本部を設け、その地方機関として、国鉄千葉鉄道管理局管内に相当する線区（総武本線、内房線、外房線、久留里線、成田線、鹿島線、京葉線及び武蔵野線（一部））の運行を管埋する千葉運行部を置いたが、昭和六三年四月一日東京圏運行本部からこれを独立させて千葉支社とし、現在に至っている。
（二）　補助参加人組合は、昭和五四年三月三〇日結成された労働組合で、昭和六二年三月三一日までは国鉄の職員らのうち、同年四月一日以降は原告会社、日本貨物鉄道株式会社等の社員らのうち、それぞれ国鉄千葉鉄道管理局管内ないしこれに相当する区域の動力車乗務員らを構成員とする労働組合である。（三）　原告会社には、補助参加人組合のほか、東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。）、国鉄労働組合（以下「国労」という。）、東日本鉄道産業労動組合、全国鉄動力車労働組合等の労働組合がある。２（一）　補助参加人組合は、昭和六〇年五月一六日、国鉄との間で、職員の派遣（職員としての身分を保有したまま関連企業等において総裁の命ずる業務に従事するもの）に関し、「職員の派遣の取扱いに関する協定」（以下「派遣協定」という。）を締結したが、同協定は、派遣職員の決定に当たっては同意書を提出させ、また、派遣の終了後は原則として派遣前の所属・職名に復帰させる旨の定めを置いていた。以上のような派遣協定の定めの下で、所属長から派遣職員に対し、派遣終了の後には派遣前の所属・職名に復帰することになる旨の文書（以下「保証書」という。）が交付される運用が行われていた。
（二）　原告会社は、その設立とともに国鉄当時の派遣協定が失効したものとし、就業規則の関係条項に基づき、新たに出向規程を設けたが、同規程は、出向（社員としての地位を保有したまま、会社の命により、関連会社又は団体等に勤務するもの）を命ずるに当たって同意書を提出させるものとはせず、出向期間の経過後原告会社に復帰する場合の配属先についても、原則として原職に配属させるものとはしなかった。
この場合、原告会社は、派遣協定に基づく派遣職員であった者については出向規程に基づく出向社員として取り扱うこととしたが、復帰時の配属先については、国鉄当時、派遣職員に対して保証書が交付されている等の経緯を尊重し、原職と異なる職場への配属をするに当たっては本人の納得を得た上で行うこととしていた。３（一）　Ｐ１は、昭和五〇年三月臨時雇用員として国鉄に採用され、昭和五四年二月千葉運転区電車運転士となり、昭和六一年四月当時も同様であった。Ｐ１は、昭和五〇年五月国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）に加入したが、昭和五四年三月補助参加人組合が結成された際、補助参加人組合に加入した。（二）　Ｐ１は、昭和六一年三月三日、千葉鉄道管理局に対し、派遣に応じる旨の申し出を行い、同年四月一日から昭和六三年三月三一日までの二年間、京神倉庫株式会社に派遣され、同会社において配送業務に従事した。Ｐ１は、右派遣に当たり、千葉鉄道管理局から、同年四月一日付けで「派遣終了の後には、千葉運転区電車運転士に復帰することになる」旨の保証書の交付を受けていた。４（一）　原告会社において、千葉運行部は、派遣から復帰する者に対して派遣中の労をねぎらい、派遣先での経験や復帰後の本人の事情等を聞く必要から、個々に面談を実施することとしていた。
（二）　Ｐ１との復帰時面談は、千葉運行部運輸課車務担当課長Ｐ２（昭和六三年四月一日から千葉支社運輸部車務課長。）及び千葉運行部運輸課人事係長Ｐ１５によって、昭和六三年三月一五日（以下「第一回面談」という。）、同月一七日（以下「第二回面談」
といい、第一回面談と併せて、以下「本件各面談」という。）の二回実施された。５　その後、Ｐ１は、同月二三日、千葉運行部から、同年四月一日付けで千葉運転区運転士に配属する旨の事前通知を受け、次いで、同月二八日、その旨の配属発令を受けた。
６　補助参加人組合は、本件各面談においてＰ２課長がＰ１に対してした発言に、補助参加人組合からの脱退を勧奨するという、労働組合法七条三号に該当する不当労働行為があると主張して、同年四月二八日、千葉県地方労働委員会に対し、原告会社及びＰ２課長を被申立人として救済申立てをしたところ（千労委昭和六三年（不）第一一号不当労働行為救済申立事件）、同委員会は、原告会社に対し、平成二年六月一八日付けで別紙（一）のとおりの命令（以下「初審命令」という。）を発した。
７　同年七月四日、初審命令を不服とした原告会社が、被告に対し、補助参加人を再審査申立人として再審査申立てをしたところ（中労委平成二年（不再）第四五号事件）、被告は、平成九年六月一八日付けで、これを棄却する旨の、別紙（二）のとおりの命令（以下「本件命令」という。）を発した。
二　争点
Ｐ２課長の発言の内容及びその不当労働行為該当性の有無
三　当事者の主張の骨子
１　原告


（一）　本件命令は、原告会社の管理職が派遣先から帰任する予定の社員と面談して復帰後の配属先についての社員の希望を聞き、さらには、原告会社が検討している配属先の業務内容・職場環境等を説明するという、幅広い意見交換をしている際における管理職の発言につき、所属労働組合からの脱退を勧奨したものであると認定・判断するものであるが、本件命令は、企業の人事運用における総合・裁量判断の必要性への理解を欠く不当なものであって、事実認定に誤りがあり、かつ、不当労働行為成立に係る法令の解釈・運用にも違法がある。（二）　Ｐ２課長は、Ｐ１との第一回面談において、派遣期間を終えて原告会社に復帰するに当たり、国鉄ひいては原告会社の施策に快く応じて派遣期間を無事に勤め上げてくれたことに対してねぎらいの言葉をかけてから、原告会社においては、かつての国鉄におけるような、いわゆる「親方日の丸」意識を払拭した経営理念の下で社員に業務への取組みを求めている状況を説明するとともに、復帰後のＰ１の配属に関する原告会社の意向について応諾の可否を打診した。
社員の業務への取組みに関して、Ｐ
２課長は、千葉運行部では社員に対して日常の業務の遂行上で気付いたことに関する業務改善についての提案を積極的に求めていること、より良い民間会社に成長させて行く上で社員の自主的活動として小集団活動への参加を求めていること、余力人員対策もからめて関連事業の展開に向けて人材の育成等のため社員の出向施策を継続していること、運転士には電車運行上の安全確保のために動力車乗務員作業標準の遵守を厳しく求めていること等の現況を説明するとともに、Ｐ１に対し、原告会社の業務に復帰後には会社の諸施策に積極的に協力してくれるよう要請した。Ｐ１の復帰後の配属に関しては、京葉線の延長等が計画され、新たに京葉線の運転士要員として約二〇名程度が必要となる見込みであるため、Ｐ１に対して京葉線への配属を打診し、これに応諾してくれるように説得すべく、京葉線の発展性を説明し、京葉線の職場が千葉運行部の運転士にとって将来必ず魅力ある職場となることをるる説明した。
本件命令は、Ｐ２課長が右の説明の中で現在の社員で会社の施策に反対し、あるいは業務指示にも率直に従わない者もいることを話し、社長であったらこれをどう扱うかなどと問いかけた旨認定し、これらを組合脱退勧奨を推認できる根拠であるとしている。
しかし、およそ会社というような企業において、その経営上の施策に反対し、正当な業務指示に従わない社員が存在することは、当該企業の正常な運営にとって由々しき事態であるから、企業経営者としては、社員をしてその施策への協力を求めるため、社員を説得・指導し、協力的に育成していくことは極めて当然のことであり、Ｐ２課長の右の発言も、会社施策に反対し、非協力的な社員のいる現実を例にとって、会社経営者の立場から、Ｐ１にそのような行動に出ないことの自覚を求めた発言にすぎない。
要するに、Ｐ２課長の右の発言は、単に、特定組合の主義・主張を中傷的にひぼうしたとか、批判したとか言われる筋合いのものではなく、いわんや、その発言がＰ１にその所属組合からの脱退を勧めているといわれる筋合いのものではない。さらに、本件命令は、Ｐ２課長が、京葉線への配属を勧める経過で、組合批判、脱退勧奨発言に当たる発言をした旨の認定・判断をしているが、これらＰ２課長の発言にかかわる事実認定は、審問段階におけるＰ１の想像を交えての極めてあいま
い、不確かな発言等に基づくもので
、特定の組合批判とか脱退勧奨発言と言われる筋合いになく、本件命令の認定・判断には誤りがある。
（三）　Ｐ１に対する第二回面談は、Ｐ１の復帰後の配属先として原告会社が構想していた京葉線配属に関してＰ１の納得が得られなかったことから、再度、京葉線への配属を説得し、納得を得るために持たれたものであった。ところが、本件命令は、第二回面談におけるＰ２課長とＰ１のやり取りに関して、Ｐ２課長が、「組合を辞める意思はあるか。」　「千葉運転区に行きたいなら、何か確証を見せて下さい。」と述べて、Ｐ１に所属組合からの脱退を迫り、Ｐ１の希望どおりの配属の見返りに組合脱退の確証を求めるなどして、所属組合からの脱退を勧奨したとの認定・判断をしている。
本件命令は、Ｐ１の極めてあいまい、不確かな審問段階における証言等の内容の真実性につき合理的検討を加えないまま、右証言をそのまま真実と前提した事実認定の下に、Ｐ２課長に組合脱退勧奨発言があると判断したものであって、右認定・判断は誤りである。
京葉線配属の説得は、それら社員が所属組合を替わるか否かとは全くかかわりのないことであったし、いわんや、Ｐ１が組合を替わらなければ不利益的に京葉線に配属するというような趣旨で説明されたものでもない。また、Ｐ１に対して、その所属組合を変われば千葉運転区に配属すると説明されたような経過もない。国鉄当時において派遣に応じた者に対しては、原則として元の職場に復帰させることが約束されており、途中で国鉄改革があって原告会社が発足したものの、Ｐ１は、他への配属を了解した場合でない限り、原則として元職場である千葉運転区に復帰・配属される関係にあった。したがって、所属組合を替わらなければ他へ配属されるとか、所属組合を替わったから千葉運転区への配属希望がかなえられたというような関係はなかったのである。
しかるに、Ｐ１は、第二回面談の途中において、Ｐ２課長の説得を受けようとしないで、突然、「組合を替わるから千葉運転区にしてくれ。」との趣旨を一方的に述べたのである。Ｐ２課長としては、組合所属を復帰後の配属措置と関連づける認識の誤りを指摘する意味で、「組合を替わる替わらないといったことは自分自身で決める問題であり、配属措置とは関連がない。」旨をＰ１にはっきりと伝えるとともに、そのような誤った認識を持つ者に、それ以上に京葉線への配属の説得活動を継続することを止め、面談を打ち切ったのである。（四）　ところで、第二回面談が終わった後、Ｐ１は、社員Ｐ３と共に東鉄労千葉地方本部に赴き、同組合幹部の勧めもあったようであるが、補助参加人組合からの脱退届を作成するとともに東鉄労への加入届を作成し、これら届出書を同組合幹部に渡しているのである。そして、その直後から補助参加人組合の役員と連絡を取り合い、昭和六三年四月一日配属発令が行われてから再びに補助参加人組合に戻ることを約束している経過が判明している。


以上のようなＰ１の特異な行動から推測するに、Ｐ１は、「所属組合を替わらなければ京葉線に配属となる、所属組合を替われば希望する千葉運転区に配属してもらえる。」との誤った独断的な思込みにより、自ら組合を替わると言い出し、東鉄労組合事務所において補助参加人組合からの脱退届、東鉄労への加入届を作成して提出し、補助参加人組合には四月一日復帰時の実際の配属発令を待ってから再び復帰するというシナリオによる芝居気のある行動に出たもので、Ｐ１作成の陳述書や審問段階での証言は、一方的な自己の思い込みに想像を交えて、面談の経過を述べているものというべく、全く信頼できないものである。（五）　本件命令が、千葉運行部千葉運転区長Ｐ４（昭和六三年四月一日から千葉支社運輸部輸送課長）ら、Ｐ２課長以外の管理職の言動として認定するところも誤りであるが、そもそも、これらの言動があったと認定されるのは、昭和六三年四月一日におけるものである。
ところで、本件命令がＰ２課長の脱退勧奨行為としてとらえるのは同年三月一五日及び同月一七日の本件各面談時における発言であり、一方、Ｐ１による所属組合への脱退届と新たな組合への加入届が作成・提出されたのも同月一七日であることが明らかである。にもかかわらず、何故に、既にＰ１による組合脱退届が作成提出された後である同年四月一日の言動をとらえて、これが、それ以前の同年三月一七日に既に組合脱退がされている行為に係る脱退勧奨を補強する言動と評価され得ようか。その評価・判断の不当であることは、以上の時的関係を指摘するだけで明白である。
（六）　よって、本件命令の認定・判断には誤りがあるので、その取消しを求める。
２　被告
本件命令は、労働組合法二五条及び二七条並びに労働委員会規則五五条の規定に
基づき適法に発せられた行政処分であって、処分の
理由は本件命令の理由記載のとおりであり、被告が認定した事実及び判断に誤りはなく、原告会社の主張には理由がない。
３　補助参加人
（一）　原告会社は、本件命令の認定・判断を非難する。しかし、原告会社の労務政策の昀高責任者であった常務取締役Ｐ５が、「昭和六二年度経営計画の考え方等説明会」（昭和六二年五月二五日）において、「会社にとって必要な社員、必要でない社員の峻別は絶対に必要なのだ。会社の方針派と反対派が存在する限り、特に東日本は別格だが、穏やかな労務政策をとる考えはない。反対派は峻別し断固として排除する。等距離外交など考えてもいない。」と述べるなどして、「会社の方針派」、すなわち、国鉄の分割・民営化に賛成し「労使共同宣言」に応諾した動労、鉄道労働組合（以下「鉄労」という。）、全国施設労働組合（以下「全施労」という。）等の労働組合と、「反対派」、すなわち、これに反対し、ないしこれに応諾しない国労、補助参加人組合等の労働組合とを峻別し、国労、補助参加人組合等の労働組合を排除しようとする姿勢を明確に打ち出していたこと、同じく、原告会社社長Ｐ６が、原告会社と親密な関係にある東鉄労（動労、鉄労及び全施労が合体したもの）の第二回定期大会（昭和六二年八月）の来賓として、「一企業一組合というのが望ましい。」、「東鉄労以外にも二つの組合があり、その中には今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあ」り、「このような人たちが残っているということは会社の将来にとって非常に残念」、「この人たちはいわば迷える子羊」で「このような迷える子羊を救ってやって頂きたい。」、「名実共に東鉄労が当社における一企業一組合になるようご援助いただくことを期待」する旨述べたことなどに表れているように、補助参加人組合は、原告会社から排除及び弱体化の対象と目されていたものである。
（二）　右のような原告会社の労務政策の下、原告会社では、補助参加人組合が排除及び弱体化の主な攻撃対象となっていたのであり、Ｐ２課長は、派遣に応じたにもかかわらず、相変わらず補助参加人組合の組合員であったＰ１に注目していたものである。
Ｐ２課長が管理職となった国鉄時代末期は、Ｐ５常務が前述の発言の際「職場管理も労務管理も（昭和六二年）三月までと全く同じ考えであり、手を抜くとか卒業したとかいう考えは毛頭持っていない。」と述べていることからも明らかなように、国労・補助参加人組合の排除の労務政策が鮮明に打ち出され実行されていたのであり、Ｐ２課長は、その渦中の昭和六二年二月に千葉鉄道管理局運転部付となり、同局の労務政策実践の担い手として赴任したのである。同年一二月一六日、補助参加人組合津田沼支部が支部大会を開催する際、Ｐ２課長は、津田沼支部組合事務所前に数十人の管理職を動員し、ピケを張らせ、組合員が集まることを阻止し、同年五月一七日、組合員らが三里塚の集会に参加する前に、旧成田運転区庁舎前に集合しようとするのを管理職を陣頭指揮して組合員の立入りを妨害し、昭和六三年初頭、社員全員が補助参加人組合の組合員であった幕張電車区木更津支区に一か月にわたり通い詰め、組合員の点呼時の服装、バッジの着用等を問題にし、他方、同年一月二三日走行中の電車運転室に泥酔状態で乱入したＰ７木更津支区長を厳重注意にとどめるなど、原告会社の労務政策を先頭に立って担ってきた。
Ｐ２課長は、常に労務政策の中心にいて、乗務員たる社員の労働組合所属については、高い関心を持っていたものであるが、原告会社においては、各現場における社員の組合所属をこと細かく調査しており、総務課長の下で、集計整理されていたものである。「組合所属別人員報告」の調査票においては、社員の労働組合の移動もきちんと把握されるようになっており、原告会社においては、常に現在の組合組織状況を把握し、誰がどの組合に所属しているかを把握しており、それは現場ごとの一覧表として各管理職の知るところとなっていたものである。そして、その資料が積極的に利用されていたことは、昭和六二年五月二五日行われた「昭和六二年度経営計画の考え方等説明会」において、Ｐ５常務が行った前述の発言でも明らかである。Ｐ２課長は補助参加人組合との関係で常に先頭に立って、組合活動に対し積極的な干渉を行ってきたことから、運転職場における社員の組合所属をつぶさに把握していたものである。
（三）　そして、Ｐ２課長は、以下のとおり数々の個別の不当労働行為に手を染めている。


（１）　Ｐ２課長は、昭和六二年一月、昭和五七年採用予科生にハンドル訓練を受けさせるための面接を行ったが、その際補助参加人組合の組合員に対し、「動労千葉は会社の方針にことごとく逆らっている。それについてどう思うか。」といって、補助参加人組合を批判し、その批判に同意を強要し、もし同意しなければ不利な扱いをすることを示唆したり、さらに「組合をやめればハンドル訓練を優先してできる。」といった、本件と同様な露骨な脱退勧奨を行った。
（２）　そして、さらに右昭和五七年採用予科生にハンドル訓練を受けさせるについて、本来鉄道学園本科を昭和六一年一一月に終了した者全員について実施すべきものであるのに、Ｐ２課長は、全日本鉄道労働組合総連合会（以下「鉄道労連」という。）の組合員及び補助参加人組合から脱退して鉄道労連に移った組合員を優先してハンドル訓練を開始した。
（３）　Ｐ２課長は、車務担当課長ないし車務課長として、補助参加人組合の組合員に対し、ことさらに事実と処分の均衡を欠く極めて重い処分を科していた。すなわち、Ｐ８補助参加人組合千葉運転区書記長は、乗務中に帽子のあごひもをかけず、背面の背面カーテンを下ろしていたことを理由に昭和六二年一一月一日から翌昭和六三年五月七日まで乗務停止となった。
もともと背面カーテンを上げることやあごひもをかけることについては決まりはなかったのであるが、国鉄の分割・民営化前ころに鉄道労連が提唱し、国鉄の分割・民営化に当たって動力車乗務員作業標準に盛り込まれたものである。しかし、何らかの必要があって決められたものではなく、背面カーテンを上げていたのではかえって気が散り運転に集中できない面があり、トンネルに入るたびに下ろすなどというのは安全運転の観点からほど遠い考え方であることは明らかである。あごひもについても、運転室内で風に飛ばされることはないから、あごひもをかけることは無意味であり、煩わしいだけである。安全確保のためには、乗務員が運転しやすいように判断して運転することが重要であり、これらを規則で強制すること自体有害無益であるが、それに違反したとして半年問に及ぶ乗務停止処分を行うとは、常軌を逸したものというほかない。
Ｐ９千葉運転区支部支部長は、昭和六三年五月三日、勝浦駅出発列車を一分間出場遅延させたとして、その遅れはすぐ回復されたのに、翌四日から同年一二月二五日まで乗務停止となった。その他、Ｐ１０津田沼支部書記長がやはりあごひもと背面カーテンを理由に一か月の乗務停止を受けている。
しかし、これとは対照的に、Ｐ２課長は、東鉄労の組合員の重大な事故に対しては、軽い処分を行っている。すなわち、銚子運転区所属の東鉄労千葉地方本部Ｐ１１執行委員が、昭和六三年八月東千葉駅に停止せずに通過してしまうという通過事故を起こしたことについて、行った処分は、乗務停止五日ないし六日にすぎなかった。また、補助参加人組合の脱退者で鉄道労連組合員のＰ１２が、平成元年一分程度の出場遅延をした際には、乗務停止処分を行わなかった。（四）　原告会社は、昭和六三年四月、補助参加人組合木更津支部の副支部長、書記長、青年部長、執行委員ら五名の役員・活動家を売店へ強制配転したが、これらの強制配転にもＰ２課長がかかわっていた。Ｐ２課長は、同年初頭、木更津支区に一か月ほど通い詰めたが、この際、誰をどこに配転するかの構想を練ったものである。というのは、他の配転者は駅長のいる駅に配転され、駅長の判断で、その駅長が管轄する複数の駅を移動する可能性があったのに対し、Ｐ１３副支部長は南船橋駅売店、Ｐ１４支部書記長は千葉みなと駅売店と、いずれも両端の駅に張り付けるかたちで配転され、それぞれの駅に固定化されてしまった。これらは、補助参加人組合木更津支部の役員を他の組合員から隔離することを企図したものであるが、Ｐ２課長が、木更津支区に通い詰めることにより、補助参加人組合木更津支部の組合員役員らの活動を抑圧するために有効な方法として考え出し、実行したものである。
（五）　Ｐ２課長は、補助参加人組合の組合員に対する右の不当労働行為のほか、労働者の安全衛生を無視する指示、命令などを発した責任者でもある。昭和六二年七月から八月にかけて、有毒な鉛ガスの発生するおそれのある貨車の解体を何ら危険についての事前説明をせずに指示し、鉛毒に備えた健康診断をその目的をひた隠しにし、鉛ガスを防御できないマスクを使用させるなどしたし、また、昭和六三年一二月五日発生した東中野事故（乗客と運転士の二名が死亡、重軽傷者二六名）の原因となった停止信号への対応に関する指導文書の責任者でもあった。
（六）　本件各面談におけるＰ２課長の脱退強要の事実の存在は、原告会社が国鉄の分割・民営化以降一貫して補助参加人組合を敵視・排除しようとしてきたこと、原告会社に協力的な東鉄労と一体となって労務政策を進めてきたこと、本件でＰ１の配属先として説得しようとしてきた京葉線区は会社側が補助参加人組合の影響力から徹底的に遮断・隔絶していわば純粋培養的に社員を配置しようとしてきたこ
と、Ｐ２課長が労務政策の内容と
人事配置に実質的影響力を持つ立場にあったこと、Ｐ１が補助参加人組合に所属しながら派遣に応じたことから会社としては積極的組合活動家ではないと評価していたこと、本件各面談は、派遣先からの復帰という労働者にとっては自らの命運が決まる決定的局面での会社担当者との面談であること等の事実からすれば明白に認められるべき事柄であり、初審命令や本件命令が補助参加人の救済申立てをすべて認容したのは極めて当然の判断であり、いささかも変更する必要を見ない。本件命令が「復職時配属先を決定する復職時面談の機会に、Ｐ１の原職復帰へのこだわりを利用してその脱退を勧奨したものであり、Ｐ２課長の職責・地位からすれば、会社が組合の弱体化を企図し、その運営に支配介入したものといわざるを得ない。」と判断したことは、正当であり維持されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　争いのない事実、証拠（甲一、二、乙七九、一五三・一五四の各１、一五七の１、２、二三四の２、二三六、二三八、三二六の１、２、三二八、証人Ｐ２）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１（一）　Ｐ２課長とＰ１５係長は、昭和六三年三月一五日午後、千葉運行部運輸課会議室でＰ１との第一回面談を実施した。


（二）　第一回面談において、Ｐ２課長は、派遣中のＰ１の労をねぎらった後、Ｐ１に対し、まず、（１）　原告会社は、国鉄から民間会社になって、様々な面で大きく変わってきていること、一人ひとりが会社を良くしていこうという気持を持って行動することが大切であり、上司から言われたことをやっていればよいという時代ではないこと、民間会社として、提案、小集団活動に対する取組みも大切であること等、復帰に当たっての心構え等を述べた。
次いで、Ｐ２課長は、（２）　このような状況下においても、提案や小集団活動に反対する社員がいること、会社で定めた動力車乗務員作業標準すら守らない社員がいること、今後の関連事業の展開や人材の育成等に必要な出向等に対しても、これをストライキで阻止するというような一部の社員がいること等、会社の右方針に反対する者が存在すること、提案や小集団活動に反対したり、このような会社の施策をストライキで阻止したりする状況は、民間会社の社員として望ましくなく、また、会社を発展させるとは思えないこと、提案や小集団活動についても積極的に取
り組んでもらいたいことを述べ
た。
さらに、Ｐ２課長は、（３）　ネクタイ着用、運転室背面カーテンの開放等の会社の指示に従わない社員がいることを挙げ、Ｐ１に対し、「あなたが社長であったら、そういう社員に対してどうするか。」と問いかけた。（三）　続いて、Ｐ２課長は、昭和六一年三月から千葉みなと駅・西船橋駅間で一部開業していた京葉線が、昭和六三年一二月には東京方面では新木場駅まで延長され、さらに東京駅までの乗入れが計画されており、反対方面では蘇我駅までの延長が計画されている状況にあること、このため、京葉線の運転士要員として新たに約二〇名程度が必要となること、京葉線は千葉運行部の運転士にとって将来必ず魅力ある職場となるであろうことなどを詳細に説明し、Ｐ１に対して京葉線への配属を勧め、これに応ずるよう繰り返し説得を重ねたが、Ｐ１の納得は得られなかった。（四）　以上で、第一回面談は終わったが、Ｐ２課長とＰ１５係長は、Ｐ１に対してもう一度京葉線への配属の説得を試みることに決め、Ｐ１にその旨の連絡をとるよう手配した。
２（一）　Ｐ２課長とＰ１５係長は、同年三月一七日午後、現業庁舎会議室でＰ１との第二回面談を実施した。
（二）　第二回面談において、Ｐ２課長は、Ｐ１に対して再び京葉線への配属を熱心に勧め、京葉線は、現在、津田沼運転区新習志野派出という形になってはいるが、もっと東京まで伸びていくので、全線開業した暁にはかなりの規模になり、いずれは独立した電車区になる見通しであることなどを挙げ、京葉線で働く意義を繰り返し説明して、Ｐ１の理解を求めた。
しかし、これら働きかけにもＰ１が応じようとしなかったので、Ｐ２課長がどうして京葉線が嫌なのかを尋ねると、Ｐ１は、千葉運転区ならばかなりの運転線区に行けること、特急の運転が好きなので、特急がない京葉線でなく、特急のある千葉運転区で働きたいことを、理由として述べたほか、派遣時に千葉鉄道管理局長から千葉運転区への復帰を内容とする保証書の交付を受けていることを挙げた。このため、Ｐ２課長は、もうこれ以上説得しても無理ではないかという気持に傾いた。
（三）　ところが、面談がほぼ終わりに近づいたころ、Ｐ１が、Ｐ２課長に対し、唐突に、組合を替わるから千葉運転区にしてほしい旨述べるということがあった。この発言を聞いたＰ２課長は、京葉線への配属を説得すればするほど、Ｐ１の方は
所属組合を替わらない
と千葉運転区にしてくれないというような一方的な誤解をするに至っていることを知ったので、Ｐ１に対し、組合を替わるとか替わらないというのは、私がどうこういう話ではなくて、自分の問題であるから自分で考えて決めることである旨答えて、面談を終わることにした。その際、Ｐ２課長は、Ｐ１に対し、あなたの希望も踏まえて配属は後ほど連絡する旨、付け加えた。
（四）　Ｐ２課長とＰ１５係長は、第二回面談の後、Ｐ１に対してこれ以上京葉線配属を勧めることを断念するべき旨話し合い、Ｐ１５係長は、この話合いの結果を千葉運行部総務課人事担当課長に連絡した。
３　Ｐ１は、同日の第二回面談の後、一緒に来ていた東鉄労の組合員である友人のＰ３と共に、その足で、東鉄労千葉地方本部事務所に赴き、その場で、東鉄労への加入届と補助参加人組合からの脱退届を作成して同本部に提出したが、その際、Ｐ１が印鑑を持ち合わせていなかったので、Ｐ１の依頼で、同本部の役員が、翌日千葉運行部人事担当課に行き、出向担当者の了解を得て右各届出書に押印した。なお、Ｐ２課長は、Ｐ１が補助参加人組合の組合員であるらしいとの認識を持ってはいたが、第二回面談の前後にＰ１のことで東鉄労千葉地方本部と連絡を取り合ったりしたことはなかった。
４　東鉄労組合員のＰ３は、Ｐ１と同一時期に千葉運転区電車運転士から京神倉庫株式会社に派遣され、同一時期に派遣先から運転職場に復帰することが予定されていたため、Ｐ２課長は、Ｐ３に対しても、Ｐ１の第一回面談と同一日に復帰時面談を行い、京葉線への配属を勧めた。Ｐ３は、Ｐ１が第二回面談に赴くことを知り、自らも配属等につきさらに希望を述べたいと考え、自発的にＰ１に同行し、Ｐ２課長に面談を求めたが、Ｐ３がＰ１に同行して来たことは、Ｐ２課長にとって全く予想外のことであった。
５　Ｐ１は、同年四月一日付けで、千葉運転区運転手に配属され、同日出社したが、それから約一週間後に、補助参加人組合の役員が、Ｐ１の東鉄労からの脱退届を東鉄労千葉地方本部事務所に持参した。


これに対し、乙第七八号証、第二二二号証、第二二四号証、第二二六号証、第二四〇号証の１、第三三〇号証中には、第一回面談において、Ｐ２課長が、ネクタイ着用や運転室背面カーテンの開放等の会社の指示に従わない組合や国労の組合員を批判したり、「あなたが社長であったら、このような組合員をどう扱いますか。」というように、「組合」ないし「組合員」を問いかけの対象としたこと、Ｐ２課長が、京葉線について、「動労千葉の組合員もいないからあそこがいいんじゃないか。」、「これからの京葉線は発展する所だから、動労千葉組合員が希望しても回さない。」、「今いる動労千葉組合員も何とかするつもりだ。」などと述べたこと、第二回面談において、Ｐ２課長が、冒頭、「組合に話をしたか。」と聞き、「組合から約束通り、千葉運転区に戻すようにとの話があった。」と述べたこと、さらに、Ｐ２課長が、「これからどうするつもりか、組合を辞める意思はあるか。」、「国労では同じことだ。もっとも、東鉄労に入っても、いったん東鉄労に入り、また動労千葉へ戻ったら、人間としての会社の信用がなくなりますよ。」、「あなたが千葉運転区へ行きたいなら、何か確証を見せて下さい。」などと述べ、Ｐ１が「この場で脱退届を書けばよいのか。」と問うと、Ｐ２課長の対応は「・・・・」というものであったことなどをいう部分が存在するが、これらは、乙第二三四号証の２、第二三六号証、第二三八号証、第三二八号証、証人Ｐ２の証言に対比すると、いずれも採用の限りではなく、他に、本件各面談等が、前記認定と異なる経過であったことを認めるに足りる適確な証拠はない。二１　前記一１認定の事実によれば、第一回面談において、Ｐ２課長は、①　提案や小集団活動に反対する社員がいること、会社で定めた動力車乗務員作業標準すら守らない社員がいること、今後の関連事業の展開や人材の育成等に必要な出向等に対しても、これをストライキで阻止するというような一部の社員がいること等、会社の右方針に反対する者が存在すること、提案や小集団活動に反対したり、このような会社の施策をストライキで阻止したりする状況は、民間会社の社員として望ましくなく、また、会社を発展させるとは思えないこと、などを述べ、さらに、②ネクタイ着用、運転室背面カーテンの開放等の会社の指示に従わない社員がいることを挙げ、Ｐ１に対し、「あなたが社長であったら、そういう社員に対してどうするか。」と問いかけるなどの発言をしており、弁論の全趣旨によれば、補助参加人組合は、提案や小集団活動の遂行、動力車乗務員作業標準の遵守、出向等の推進、ネクタイ着用、運転室背面カーテンの開放の励行などの会社の方針に対して、協力
的な運動方針を採ってはいな
いことが認められるから、Ｐ２課長の右発言は、間接的にもせよ、補助参加人組合の運動方針に対する批判的見解を示したものであることは否めない。しかし、使用者は、労働者の団結権との関係において、客観的に見て、組合活動に対して萎縮的ないし威嚇的な態様程度にわたらないものである限り、従業員に対し、企業経営上の種々の事項に関する自己の見解を表明し、これに対する協力を求める等の言論活動をする言論の自由を保障されているものということができ、このような言論活動をもって、労働組合法七条三号にいう支配介入に該当する不当労働行為と見ることはできないものというべきである。Ｐ２課長の前記発言は、前記認定のとおりの内容のものであり、発言のされた場所、方法、時期等を総合的に勘案すれば、原告会社の業務の適正な遂行を訴える穏当な内容のものであって、その態様程度において、客観的に見て、組合活動に対して萎縮的ないし威嚇的なものに当たらないことは明らかであるから、使用者の言論の自由の範囲内のものということができ、これを右にいう不当労働行為に当たるものということはできないというべきである。
２　また、前記一２認定の事実によれば、第二回面談において、Ｐ２課長は、Ｐ１が、組合を替わるから千葉運転区にしてほしい旨述べたのに対し、組合を替わるとか替わらないというのは、私がどうこういう話ではなくて、自分の問題であるから自分で考えて決めることである旨答えているのであるが、Ｐ２課長の右発言は、Ｐ１の所属組合の選択への関与を回避しようとしたものにすぎないから、何ら、労働組合法七条三号にいう支配介入に該当する不当労働行為と見ることはできない。３　その他、前記一１、２認定の事実関係の下において、Ｐ２課長の発言について、これを労働組合法七条三号にいう支配介入に該当する不当労働行為と目すべきものは見当たらない。もっとも、Ｐ１は、第二回面談の後、補助参加人組合からの脱退届を東鉄労地方本部に提出しているが、このような事実があるからといって、そのことから、本件各面談におけるＰ２課長の発言をもって右にいう不当労働行為に当たるとすることはできないというべきである。
三　以上の次第で、その余の点について検討するまでもなく、本件命令は違法であって取消しを免れず、原告の本訴請求は理由があるから認容し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第一一部
裁判
長裁判官　福岡右武
裁判官　矢尾和子
裁判官　西理香は、転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　福岡右武
･別紙（一）
命令書
上記当事者間の千労委昭和６３年（不）第１１号不当労働行為救済申立事件について、当委員会は平成２年６月１１日第９９７回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ１６、公益委員Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９及び同Ｐ２０が出席して合議のうえ、次のとおり命令する。
主　　　文
１　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、千葉支社の管理職らをして、申立人組合の組合員に対し、申立人組合からの脱退勧奨をするなどして、申立人組合の運営に支配介入してはならない。
２　被申立人東日本旅客鉄道株式会社は、本命令受領後速やかに、申立人に対し、下記の文書を手交しなければならない。
平成　年　月　日
国鉄千葉動力車労働組合
執行委員長　Ｐ２１殿
東日本旅客鉄道株式会社
代表取締役　Ｐ６
当社千葉支社の車務担当課長が、貴組合員Ｐ１氏の出向解除による当社への復帰に際し、同氏に対し貴組合からの脱退を勧奨したことは、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為であると千葉県地方労働委員会において認定されましたので、今後このような行為を繰り返さないようにいたします。（注　年月日は、手交の日を記載すること。）
３　被申立人Ｐ２に対する申立ては、却下する。


４　その余の申立は、棄却する．
理　　　由
第１　認定した事実
１　当事者等
（１）　被申立人東日本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）は、昭和６２年４月１日、日本国有鉄道改革法に基づき、日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）が経営していた旅客鉄道事業及びその附帯事業のうち、東日本地域における鉄道事業及びその附帯事業を承継して設立された会社であって、肩書地に本社を置き、職員数は本件申立時（昭和６３年４月２８日）約８２，０００名である。会社は、発足と同時に首都圏の列車、電車の運行を司る東京圏運行本部を設け、その下部組織として旧国鉄千葉鉄道管理局管内の地域を管轄する千葉運行部を置いていた。その後、千葉運行部は、昭和６３年４月１日の組織変更により東京圏運行本部から独立し、千葉支社となり現在に至っている。
（２）　被申立人Ｐ２（以下「Ｐ２課長」という。）は、昭和５３年４月国鉄に入社後、昭和６２年２月に千葉鉄道管理局運転部車務課長事務取扱となり、同年４月の会社発足によって、千葉運行部運輸課車務担当課長になり、その後、昭和６３年４月千葉支社運輸部車務課長となり、更に、平成元年２月に本社鉄道事業本部車両部運用課課長代理となった。（３）　申立人国鉄千葉動力車労働組合（以下「申立人」という。）は、昭和６２年３月３１日までは国鉄の、同年４月１日以降は国鉄の承継法人である会社及び日本貨物鉄道株式会社の職員等のうち、旧国鉄千葉鉄道管理局管内の動力車に関係のあるもので組織された労働組合であり、その組合員数は、本件申立時７５０名である。
（４）　なお、会社には、申立人のほか、国鉄労働組合（以下「国労」という。）、全日本鉄道労働組合総連合会所属の東日本旅客鉄道労働組合（以下「東鉄労」という。）、日本鉄道産業労働組合総連合所属の東日本鉄道産業労働組合等の労働組合がある。
２　国鉄分割・民営化に至るまでの労使関係
（１）　申立人は、昭和５４年春闘ストライキ及び同年１０月と１１月にジェット燃料貨物輸送の増送に反対するストライキを実施した。これに対し、国鉄は申立人組合書記長を公共企業体等労働関係法（以下「公労法」という。）第１８条により解雇した。
（２）　申立人は、昭和５６年３月にジェット燃料貨車輸送の期間延長に反対して乗務員の指名ストライキを実施した。これに対し、国鉄は申立人組合本部執行委員４名を公労法第１８条により解雇した。
（３）　昭和６０年１１月２８日から２９日にかけて、申立人は雇用安定協約の締結を求めるとともに、国鉄の分割・民営化に反対するために、２４時間の総武線千葉以西の乗務員の指名ストライキを実施した。このストライキに対し、国鉄は公労法第１８条により申立人組合員２０名を解雇した。
（４）　同年１１月３０日、国鉄は、申立人に対し、国鉄と申立人との間で申立人の組合員は休職・派遣・出向に応じる旨の合意が成立していたにもかかわらず、申立人はこれに積極的に応ぜず、前記（３）のストライキを実施するなど国鉄の分割・民営化に反対したとして、昭和５７年６月１日に締結された「機械化、近代化及び合理化等の実施に当たっては、①雇用の安定を確保するとともに、労働条件の維持改善を図る。②本人の意に反する免職及び降職は行わない。③必要な転換教育等を行う。」旨の協約（以下「雇用安定協約」とい
う。）の継続を拒否し、このため昭和６０年１２月１日以降、雇用安定協約は失効した。
（５）　昭和６１年２月１５日、申立人は、昭和６１年３月のダイヤ改正に伴う東京三局（東京北鉄道管理局、東京南鉄道管理局及び東京西鉄道管理局をいう。以下同じ。）への業務移管等によって生ずる申立人組合員の「余剰人員化」に反対して乗務員の指名ストライキを実施した。このストライキに対し、国鉄は申立人組合員８名を解雇した。
（６）　同年３月に実施された千葉鉄道管理局から東京三局への業務移管問題に関連して、当時の国鉄千葉鉄道管理局のＰ３４運転部長は、次のような発言を行った。
「今回の決定がなされた原因は、ストヘの報復がすべてではないが皆無とはいえない。」
（７）　同年８月２７日、国鉄は、国鉄の分割・民営化に協力する立場から、鉄道労働組合、国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）、全国鉄施設労働組合が結成した国鉄改革労働組合協議会と第２次労使共同宣言を発表した。申立人組合は、この労使共同宣言には反対の見解をとっており、参加しなかった。
３　会社設立後の労使関係
（１）　昭和６２年４月２５日、会社のＰ５常務は、昭和６２年度経営計画の考え方等の説明会において、「会社にとって必要な社員、必要でない社員の峻別は絶対必要なのだが、会社の方針派と反対派が存在する限り、特に東日本は別格だが、おだやかな労務政策をとる考えはない。反対派は断固として峻別する。等距離外交など考えてもいない。」などと述べた。
（２）　申立人は以前から年２回程度、組合員が集会参加するのに先立って、旧成田運転区庁舎前に集合して出発することとしていたが、同年５月１７日、会社は、組合が三里塚で行われる集会へ参加するために旧成田運転区庁舎前に集合しようとする組合員の立ち入りを認めず、組合員が庁舎前で集合することを禁止した。（３）　同年８月６日、会社の代表取締役Ｐ６（以下「Ｐ６社長」という。）は、東鉄労の単一組織の大会に出席し、あいさつに立ち、そのあいさつで、「残念なことは東鉄労以外にも組合があり、その中には今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあります。皆さんにお願いしたいのは、このような迷える子羊を救ってやっていただきたい。皆さんの仲間に迎え入れてもらいたい。名実共に東鉄労が当社における一企業一組合になるようご援助頂くことを期待する。」と述べた。
（４）
会社は、申立人が支部大会等を開くための組合事務所の使用を認めないという方針であったが、昭和６２年１２月１６日、支部組合事務所で支部大会を開こうとした際、会社は津田沼支部組合事務所前に数十人の社員らを動員しビケを振り、組合員が集まるのを阻止した。


（５）　申立人は、職員の不採用をめぐり、会社及び日本貨物鉄道株式会社を被申立人として、当委員会に対して不当労働行為の救済申立てをし（昭和６３年（不）第７・８号併合事件）、これについて当委員会は、不当労働行為と判断し救済命令（平成２年２月１３日決定）を発した。４　派遣制度
（１）派遣制度導入の経緯
昭和５９年２月に実施されたダイヤ改正に伴って、国鉄の在職職員数が事業の運営に必要な要員数を大幅に上回るという状況になり、国鉄は余剰人員調整策として①退職制度の見直しによる退職勧奨　②一時休職制度の導入　③派遣制度の一般職員への拡充を内容とする提案を各組合に昭和５９年７月１０日に提示した。申立人と国鉄は、職員の派遣の取扱いに関する協定（以下「派遣協定」という。）を昭和６０年５月１６日に締結した。
（２）　派遣の条件
派遣協定は派遣の終了・復帰時の取り扱いについて次のように定めていた。
①派遣の終了
派遣職員が次のいずれかに該当する場合、派遣を終了する。
ア　派遣期間が満了したとき
イ　業務上の理由により、派遣職員を復帰させる必要が生じたときウ　その他、派遣を継続することが不可能などと認められるとき
②復帰時の取扱い
ア　派遣の終了後は、原則として派遣前の所属・職名に復帰させるものとする。なお、資格要件及び派遣経歴等を考慮して、適職につけることができるものとする。イ　復帰にあたっては、必要に応じ教育・訓練等を行うものとする。また、協定付属了解事項において、派遣に際しては、当時、千葉鉄道管理局は局長名で、派遣前の所属・職名に復帰させるという趣旨の文書を派遣者に渡していた。
（３）　会社移行に伴う措置
昭和６２年４月に国鉄から会社に移行したことにより、それまでの派遣協定は失効し、４月１日以降に派遣期間が満了する者については、そのまま会社の就業規則に定める出向と読み替えて期間満了まで出向の取扱いをすることになった。これにより、復帰する場合は会社における就業規則ないし出向規程が適用され、原則として原職に戻すという扱いはされなくなった。
５　Ｐ１の派遣
（１）
Ｐ１の経歴・組合歴
ア　Ｐ１は昭和５０年３月に臨時雇用員として国鉄に採用、千葉鉄道管理局新小岩機関区に配属され、同年１１月に正職員になり、昭和５１年４月幕張電車区車両検修係、昭和５３年９月に津田沼電車区の電車運転士見習を経て、昭和５４年２月に電車運転士に発令され千葉運転区に勤務し、それ以降、昭和６１年４月に派遣に出るまで千葉運転区で電車運転士をしていた。
イ　Ｐ１は昭和５０年５月に動労に加入、昭和５２年３月に申立人が動労から分離独立した際にもそのまま申立人組合に所属していた。Ｐ１は昭和５７年秋から派遣に出るまで申立人組合千葉運転区支部の乗務員分科会タイヤ検討委員を経験したが、組合の役職に就いたことはなかった。（２）　Ｐ１の派遣の申し出ア　Ｐ１が派遣を決意するきっかけとなったのは、昭和６１年２月頃、以前からの知り合いである、当時動労本部役員のＰ３３から、派遣に行けば新会社に残れるという話を聞いたことによる。当時、Ｐ１自身も、国鉄の分割・民営化のなかで「３人に１人は首」と認識しており、家庭の事情からどうしても首になるわけには行かない状況だったこともあり、派遣に協力しようと決意した。イ　昭和６１年３月３日、Ｐ１はＰ４千葉運転区長（以下「Ｐ４区長」という。）に派遣を申し出るため、区長室を訪れた。Ｐ４区長はＰ１に対し、乗務員休養室６３０号室へ行くように指示し、同室において面接した。Ｐ１は、京神倉庫株式会社に派遣に行く旨と派遣先に近い宿舎への変更を希望する旨を申し出た。ウ　面接後、Ｐ４区長は、Ｐ１の派遣と宿舎の変更について事務助役を通じて手続きをとった。
６　面談
（１）　復職時の面談
千葉運行部は、昭和６３年３月３１日をもって出向期間が満了となる１５名について、出向中の慰労をし、出向先での経験や出向後の本人の事情を聞く必要から、個々に面談を実施した。出向終了予定者に対する面談は、本人の出身系統、派遣先の業務内容あるいは面談担当者の都合により人事担当課の係長が実施したり、出身系統の課長や係長が実施したり、あるいは両方で実施することもあった。
（２）　Ｐ２車務担当課長による面談
運輸課では、復帰者のうち運転関係出身者について面談を実施することとし、総務課人事担当者と運輸課人事担当者が調整した結果、Ｐ２課長らが面談を実施することにした。
昭和６３年３月末時点で出向から復帰を予定している者のうち運転関係者はＰ１を含めて４名おり、Ｐ２課長はこの４名全員に対して面談を実施することとした。
運輸課車務担当課長による面談は、同課長の事務分掌事項である「動力車乗務員及び列車乗務員の指導・教育」を根拠とするものであり、その目的は、近い将来動力車乗務員としてＰ２課長が指導担当する職場に来る者に対し、新会社設立後における会社の状況及び会社の目指している目標や職場の状況、復帰にあたっての心構えについて話をするためであった。
また、運転職場への復帰が予定されていたＰ１とＰ３に対しては、これらの目的に加え、出向終了後京葉線へ配属したい旨の打診をするということも目的とされていた。
７　第１回面談
（１）　昭和６３年３月初め、千葉運行部総務課人事担当係員は、電話でＰ１に対し、３月２０日までに配属先を決めたいので面談に来るように連絡した。（２）　Ｐ１は、３月１５日午後３時、同じく派遣に出ていた、友人で東鉄労組合員のＰ３と共に千葉運行部に赴き、４階の応接室においてＰ２とＰ１５運輸課人事係長（以下「Ｐ１５係長」という。）と面談した。面談はまずＰ３から始められ、１０分程度で終了した。


（３）　面談でＰ２課長がＰ１に対して話した内容は、先ず、派遣・出向中の労をねぎらい、国鉄から民間会社になり様々な面で大きく変わってきていること、一人一人が会社をよくしていこうという気持ちを持って行動することが大切であり、上司からいわれたことをやっていればよいという時代ではないということ、民間会社として提案、小集団活動に対する取組みも大切であることなど、復帰にあたっての心構え等であった。さらに、このような状況下においても提案や小集団活動に反対し、会社で定めた作業標準すら守らない社員がいること、今後の関連事業の展開や人材の育成等に必要な出向等に対してもストライキで阻止する人たちがいること等、会社の方針に反対する組合を批判した内容の話をし、「あなたが社長であったら、このような組合をどう扱いますか」と質問した。
（４）　さらに、Ｐ２課長は、昭和６３年１２月に予定されている京葉線の暫定開業の意義についても話をし、Ｐ１の復帰後の配属先として、原職ではなく京葉線の運転士を勧めた。このときのやりとりは次のとおりであった。
Ｐ２　「京葉線を考えているがどうか」
Ｐ１　「千葉運転区以外はいやだ」
Ｐ２　「京葉線と千葉運転区とでは仕事の意欲
はどちらが涌くか
Ｐ１　「千葉運転区のほうが意欲は涌く。ところで、他の人は新しい制服をもらっ
ているのになぜ自分のはできないのか」
Ｐ２　「どこに配属になるかわからないからだ」
Ｐ１　「２年前に局長からもとの職場に帰すという書類までもらっている。そうい
う約束はどうなるのか」
Ｐ２　「京葉線は今から開業する新しい線区であって、将来的な展望も明るい線区で、動労千葉の組合員もいないからそこがいいんじゃないか」Ｐ１　「動労千葉の組合員が希望したらどうするのか」
Ｐ２　「希望しても回さない」
Ｐ１　「京葉線に回されるのだったら動労千葉のままでいく。千葉運転区以外への
配属は絶対にいやだ」
Ｐ２　「今日の話はまだ予定の話だから組合とか他の人には絶対にいわないでくれ」。
（５）　Ｐ１に対する面談は約１時間行われ、Ｐ３の面談時間に比べ、長時間を要した。
（６）　Ｐ１は、この面談におけるＰ２課長の申立人組合に対する批判的言辞から、申立人組合所属のままでは自分が希望する千葉運転区に復帰できないのではないかと考え、同日の夕刻、申立人組合千葉運転区支部書記長のＰ８に電話をし、復帰について組合として取り組んでもらうよう要請した。
８　第２回面談
（１）　３月１６日、千葉運行部人事担当者は、Ｐ１に対し、出向終了後京葉線の乗務員として働くことの意思の有無を確認するため、再度来るように連絡した。（２）　同月１７日午後、Ｐ１は派遣先からＰ３と共にＰ３の車で千葉運行部に赴き、現業庁舎４階の会議室においてＰ２課長とＰ１５係長と面談した。（３）　面談が始まると、Ｐ１は、Ｐ２課長からいきなり「組合に話をしたか」と聞かれ、「していない」と答えたところ、「組合から約束通り千葉運転区に戻すようにとの話があった」と言われ、Ｐ１は返答に窮した。（４）　Ｐ２課長は、Ｐ１に、津田沼運転区新習志野派出で検討するとの打診をし、続いて次のやりとりがあった。
Ｐ２「これからどうするつもりか。組合をやめる意思はあるか」Ｐ１「千葉運転区に帰れるなら。国労ではだめか」
Ｐ２　「国労では同じだ。千葉運転区は乗り入れも含めて動労千葉が大半を占めているから大変だ。動労千葉に対しては会社がサポートするが、外周区などへ行くと大変だ。組合をやめるのなら、動労千葉もいないし、京葉線のほうが良いのではないか。いったん、東鉄労に入り、また動労千葉へ戻ったら、人間としての、会社か
らの
信用がなくなりますよ」
Ｐ１　「いや、千葉運転区の方がよい」
Ｐ２　「何で京葉線が嫌いなのか」
Ｐ１　「運転線区と車両が嫌いだ。なぜ、千葉運転区へ配属すると言わないのか」Ｐ２　「じゃあそういう方向で検討します。あなたが東鉄労に入るという確証を見
せて下さい」
Ｐ１　「この場で脱退届を書けばよいのか」
Ｐ２　「・・・・」
（５）　Ｐ１に対する面談の後、Ｐ３についても行われた。Ｐ３については第２回面談の予定はなかったが、Ｐ３自身が原職への復帰を希望する旨を伝えるため、自分から面談を希望したため行われた。
（６）　Ｐ３の面談が終わり、Ｐ１とＰ３が帰ろうとすると、運輸課係員のＰ３５がＰ３に対して、「組合から来てくれと電話があった」と伝えたため、Ｐ１はＰ８と会う約束があったが、Ｐ３の車に同乗して面談に来ていたためＰ３とともに東鉄労千葉地方本部へ行った。Ｐ１は車の中で待っているつもりであったが、一緒に来てくれとＰ３が呼びに来たので車を降りて事務所に入った。（７）　東鉄労の事務所には、Ｐ３６東鉄労千葉地方本部執行副委員長らがおり、Ｐ１があいさつをすると、Ｐ３６らは、「いろんなことをすっきりして東鉄労に入ろう」と言いながら、加入届用紙と脱退届用紙をＰ１の前に置いた。Ｐ１は、面談時間に合わせて東鉄労から会社に電話が入っていることから、自分の配属について会社と東鉄労の間で何か話が出来ているかもしれないと思いながら、所属欄について、「まだ配属が決まっていないのにここにはどう書けばいいんだ」と言うと東鉄労役員のうち某が「今、運行部から電話があって、千葉運転区に配属になると言っていたので、千葉運転区と書いてよい」と言ったため、Ｐ１は自分の思ったとおり千葉運行部と東鉄労との間で話が通じていることを知り、今ここで千葉運転区と書き入れて届を出さなければ、千葉運転区への配属がだめになると考え、その場で東鉄労への加入届と申立人への脱退届を書いた。
（８）　同月２３日、会社はＰ１に対して千葉運転区へ電車運転士として配属される旨の事前通知をなし、昭和６３年４月１日をもってＰ１を千葉運転区運転士に発令した。
９　昭和６３年４月１日の状況


（１）　昭和６３年４月１日朝、Ｐ１は千葉支社に赴任するため出社した。当日は、まず出向先から復帰した職員の報告会が行われ、報告会が終わって千葉運転区
に行くまでの待機中に、Ｐ４輸送課長（以下「Ｐ４課
長」という。）、Ｐ３７輸送課長代理らが入れ替わり立ち替わり現れ、Ｐ１に対し、「動労千葉を脱退したのはいいことだ」、「色々なことを言ってくるが、自分の気持ちがしっかりしていれば大丈夫だから」等と言った。（２）　このなかでＰ４課長は、動労千葉はどうしょうもないというような話をしたので、Ｐ１は「動労千葉でも真面目にやっている人はどうするのか」と質問したところ、Ｐ４課長は「真面目に仕事をやっていれば、そのこと自体は否定しないが、動労千葉組合員であることを勘案して差し引きゼロと評価する。例えば動労千葉組合員であればボーナスの５％アップはさせないし、試験なども少しくらい点数がよくても合格させない」と言った。
（３）　運転区に着くと、Ｐ１は区長室で着替えをするように言われ、昼食についても友人と約束があったにもかかわらず、区長や助役らがついてきて、同席した。（４）　同日午後５時過ぎ、Ｐ１は当直室で終了点呼を受けた際、「まっすぐ帰って下さい」「何か言ってきても相手にする必要はない」と言われた。（５）　Ｐ１は帰りにＰ８と会い、申立人への復帰を説得され、Ｐ１はその場で東鉄労の脱退届と申立人の加入届に署名押印した。
第２　判断
１　当事者の主張要旨
（１）　申立人は、次のとおり主張する。
Ｐ２課長が、Ｐ１に対する２回にわたる面談のなかで、同人に出向終了後、同人が希望している千葉運転区に配属するのと引き換えに、申立人組合から脱退することを勧めたことは申立人の組合運営に支配介入するものであって、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為である。
（２）　会社は、次のとおり主張する。
ア　昭和６３年３月１５日のＰ１に対する第１回面談のとき、Ｐ２課長がＰ１に話した内容は、①派遣・出向中の労のねぎらい、②会社に移行してからの状況、③社員としての心構え、④提案・小集団活動への取組みの必要性、⑤出向から復帰するにあたっての心構え、⑥提案・小集団活動に反対し、会社の作業標準すら守らない社員がいること、⑦出向に対しストライキをもって阻止しようとする者がいること等について事実を客観的に話したのにすぎず、Ｐ３に対しても同内容の話をした。また、出向先からの復帰にあたっては、必ずしも全員が原職に復帰していたわけではなかったので、京葉線暫定開業のための要員需給を考慮し、Ｐ１、Ｐ３の両者に
対しても本人の理解を得たうえで京葉線運転
士として働いてもらいたいと考えてその意思を打診したものである。Ｐ３よりＰ１の方が面談に長い時間を要したのは、Ｐ１は京葉線について理解を得られないためであり、申立人主張のように同人に対し申立人から脱退することを勧めた事実はない。
イ　３月１７日のＰ１に対する第２回面談は、第１回の面談で京葉線に配属することについてＰ１の理解を得られなかったため、再確認のため行ったものであり、このときも、Ｐ１に申立人組合からの脱退を勧奨したような事実は全くないのみならす、かえって、この面談においてＰ１の方から進んで、組合を変わるから千葉運転区にして欲しい旨の申し出があり、これに対し、Ｐ２課長は組合を変わる変わらないというのは自己の問題であると答えたくらいである。ウ　面談後のＰ１の行動については会社の何ら関知するところではないが、Ｐ１は自分の意思をもって動労千葉脱退届けを提出したことは明らかであり、会社やＰ２課長が脱退を勧奨したという事実はないし、会社はＰ１がＰ３と東鉄労事務所へ行くことについて何ら関知していない。
２　判断
（１）　第１回面談について
ア　前記第１の７（３）認定のとおり、Ｐ２課長は、第１回面談において、会社をとりまく情勢を述べ、新会社の下においても提案や小集団活動反対したり、会社の施策に対してストライキをもってこれを阻止しようとする者がいるのは民間会社の社員として望ましくなく、会社を発展させるとは思えないと述べたうえで、Ｐ１に対し、「あなたが社長であったらこのような組合をどう扱いますか」と質問している。これらは、単なる会社をとりまく客観的情勢の説明というものにとどまらず、復帰者の面談の時という発言の時期を考えると、その発言の真意は、Ｐ２課長が管理職の地位を利用して、Ｐ１に対して申立人組合に所属していることについて再考を求め、もって申立人組合からの脱退を勧めたものと解するのが相当であり、したがって、脱退を勧めたことはないとの会社の主張は採用できない。イ　前記第１の７（４）、（５）認定のとおり、Ｐ２課長は、この面談で、Ｐ１の復帰後の配属先として京葉線を勧め、その説得に多くの時間を費やしており、また、やりとりのなかでＰ２課長は、たとえ申立人組合員が希望しても京葉線には配属しないと述べている。このように、Ｐ２課長は申立人の組合員への差別の意向を
明らかにすると同時に、Ｐ２課長自身、乗務員の
人事配置に関与していることを示唆するもので、結局、Ｐ２課長による京葉線への執拗な説得と、申立人組合への批判的言動がその後、Ｐ１の申立人組合をやめるきっかけとなったものといわざるをえない。
（２）　第２回面談について
前記第１の８（４）認定のとおり、
ア　Ｐ２課長は、Ｐ１の京葉線配属について再確認するために行われた第２回面談において「組合をやめる意思はあるか」とＰ１に質し、Ｐ１が「国労ではだめか」と答えると、「国労では同じだ」、「一旦、東鉄労に入り、また動労千葉へ戻ったら、人間としての、会社からの信用がなくなりますよ」と言っていること。イ　また、Ｐ１が千葉運転区への配属を強く希望すると、Ｐ２課長は、希望に沿うように検討すると述べたうえで、「東鉄労に入るという確証を見せ」るように言っていること。
ウ　以上、ア、イを総合すると、Ｐ２課長の発言は、申立人組合員であるＰ１に対して露骨に、申立人組合からの脱退を勧奨し、東鉄労への加入を働きかけたものと解するのが相当である。


なお、会社は、第２回面談においてＰ１の方から進んで組合を変わるから千葉運転区にして欲しい旨の話があり、これに対してＰ２課長は組合については自分自身が考えて決めることだと答えた、とも主張するが、しかし、仮にＰ１が組合をやめると申し出たとしても、第１回面談におけるＰ２課長の発言を考え合わせると、Ｐ１にやめると言わしめるだけの働きかけないし心理的圧力があったとみるのが自然であり、むしろ会社側の脱退勧奨行為があったことを推測させるものである。したがって、会社の主張は採用できない。
（３）　面談後の状況
前記第１の８（６）、（７）認定のとおり、
ア　第２回面談後、Ｐ１はＰ３に同行して東鉄労千葉地方本部事務所に行くと、東鉄労の役員に説得されて、東鉄労への加入届と、動労千葉への脱退届とを書いた。届に記入する際、用紙の所属欄についてＰ１が質問すると、東鉄労役員のうちのひとりが、「運行部から電話があって、千葉運転区に配属になると言っていたので、千葉運転区と書いてよい」と言われたこと。
イ　Ｐ１が、自分の配属について会社と東鉄労との間で話が通じており、ここで断れば千葉運転区への配属がだめになると考えたのは無理もないことであること。ウ　以上、ア、イを総合すると、東鉄労役員らに説得されたにせよ、千葉運転区へ
の配属を希望しているＰ１にとって、動労
千葉脱退届に記入する決心をしたきっかけは、これまでのＰ２課長の面談における言動に起因するものであり、これによりＰ１が千葉運転区に戻れなくなることをおそれたためであると解するのが相当である。したがって、Ｐ１は自分の意思で申立人の脱退届を提出したものであり、脱退勧奨によるものではないとの会社の主張は採用できない。
３　不当労働行為の成否
会社の管理者であるＰ２課長が面談において申立人組合員Ｐ１に対して行った言動は、前記第１の２及び３において認定したとおりの労使の厳しい対立関係のもとにおいて、Ｐ６社長の、会社において東鉄労が名実共に一企業一組合になることの期待（前記第１の３の（３）参照）の趣旨を体して、申立人の活動を嫌悪している同人が、職務上の地位を利用して、社長の上記趣旨に沿い申立人からの脱退勧奨を行ったものというべく、その責任は、同人の地位、権限からして会社に帰属される。以上のとおり、会社のこの脱退勧奨行為は、申立人の弱体化を企図し、その運営に支配介入するものであり、労働組合法第７条第３号に該当する不当労働行為である。
４　申立人はＰ２課長をも被申立人としているが、同人は、前記第１の１（２）に認定のとおり、昭和６３年３月のＰ１との面談当時は千葉運行部運輸課車務担当課長の職にあった会社の一従業員であるので、労働組合法第７条の使用者に該当せず、被申立人適格を欠くので、同人に対する救済申立は却下するのが相当である。
５　救済の方法
申立人は、謝罪文の掲示及び新聞各紙への謝罪広告の掲載をも求めるが、主文の救済をもって足りるものと思料する。
第３　法律上の根拠
以上のとおりであるから、労働組合法第２７条並びに労働委員会規則第３４条及び第４３条に基づき、主文のとおり命令する。
平成２年６月１８日
干葉県地方労働委員会
会長　Ｐ１６　印
別紙（二）
命令書
上記当事者間の中労委平成２年（不再）第４５号事件（初審千葉地労委昭和６３年（不）第１１号事件）について、当委員会は、平成９年６月１８日第１２４０回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ２２、公益委員Ｐ２３、同Ｐ２４、同Ｐ２５、同Ｐ２６、同Ｐ２７同Ｐ２８、同Ｐ２９、同Ｐ３０、同Ｐ３１、同Ｐ３２出席し、合議の上、次のとおり命令する。
主　　　文
本件再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　事案の概要
本件は、東日
本旅客鉄道株式会社（以下「会社」という。）の昭和６３年３月当時の千葉運行部運輸課車務担当課長Ｐ２（以下「Ｐ２課長」という。）が、国鉄千葉動力車労働組合（以下「組合」という。）の組合員Ｐ１が出向先から会社に復帰する際、２回にわたり実施した面談において、組合からの脱退を勧奨したことが不当労働行為に当たるとして、昭和６３年４月２８日に申立てのあった事件である。初審千葉県地方労働委員会（以下「千葉地労委」という。）は、平成２年６月１８日付けで、会社に対し、管理職らをして、組合員に組合からの脱退を勧奨するなどして組合の運営に支配介入させてはならない旨及び文書手交を命じたところ、会社は、これを不服として同年７月４日、当委員会に本件再審査を申し立てたものである。
第２　当委員会の認定した事実
１　当事者等
（１）会社は昭和６２年４月１日、日本国有鉄道改革法及び旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律に基づき、日本国有鉄道（以下国鉄」という。）の承継法人の一つとして設立されたものであり、肩書地に本社を置き、職員約８２、０００名（同６３年４月２８日本件初審申立時）を雇用し、東日本地域において旅客鉄道事業及びその関連事業を営むものである。会社は、設立時、首都圏の列車・電車の運行を管理する東京圏運行本部を設け、その地方機関として国鉄千葉鉄道管理局管内に相当する線区（総武本線、内房線、外房線、久留里線、成田線、鹿島線、京葉線及び武蔵野線（一部））における運行
を管理する千葉運行部を置いていた
なお、同３６年４月１日、千葉運行部は東京圏運行本部から独立して千葉支社となり、現在に至っている。
（２）組合は、昭和６２年３月３１日までは国鉄の職員、同年４月１日以降は会社及び日本貨物鉄道株式会社等の社員らのうち、国鉄千葉鉄道管理局管内に相当する区域の動力車乗務員らによって組織される労働組合であり、その組合員数は、７５０名（本件初審申立時）である。
なお、組合は同５４年３月３０日に当時の国鉄動力車労働組合（以下「動労」という。）から、分離独立したものである。


（３）会社には、本件再審査結審時、組合のほか、東日本旅客鉄道労働組合（会社発足直前に、動労ほか３組合を母体として結成されたもの。以下「東鉄労」という。）、国鉄労働組合（以下「国労」という。）の東日本本部、東日本鉄道産業労
働組合、全国鉄動力車労
働組合の東日本地方本部等の労働組合があった。
２　国鉄及び会社における労使事情
（１）組合によるストライキ等と国鉄の対応
組合は、動労から分離独立した昭和５４年３月以降同６１年３月までの間に、春闘、成田空港へのジェット燃料輸送、雇用安定協約締結、国鉄分割民営化、千葉鉄道管理局から東京北・南・西鉄道管理局への業務移管に伴う余剰人員問題等に関し、数次のストライキを実施した。
これらのストライキに関し、国鉄は、公共企業体等労働関係法第１８条に基づき、組合の役員ら３３名の組合員を解雇した。
また、組合は、会社設立後においても、国鉄分割民営化に反対する方針を掲げて運動を行っていた。
（２）　会社幹部らの発言
イ　会社の当時の人事部等の担当であった常務取締役Ｐ５（現代表取締役社長）は、昭和６２年５月２５日に開催された会社の「昭和６２年度経営計画の考え方等説明会」において、「職場管理も労務管理も３月までと同じ考えであり、手を抜くとか卒業したとかいう考えは、毛頭持っていない。・・・会社にとって必要な社員、必要でない社員の峻別は絶対に必要なのだ。特に東日本は別格だが、穏やかな労務政策をとる考えはない。反対派は峻別し、断固として排除する。等距離外交など考えてもいない。」などと述べた。
ロ　会社の当時の代表取締役社長Ｐ６は、同年８月６日、東鉄労の第２回大会に来賓として出席し、「残念なことは東鉄労以外にも組合があり、その中には今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあります。・・・皆さんにお願いしたいのは、このように迷える子羊を救ってやっていただきたい。皆さんの仲間に迎え入れてもらいたい。名実ともに東鉄労が当社における一企業一組合になるようご援助頂くことを期待する。」旨の挨拶を行った。
（３）小集団活動等に対する組合の対応
イ　小集団活動に対する組合の対応
（イ）会社は、設立後、業務改善手法の一環として小集団活動を採り入れ、その推進を図っていた。
なお、この小集団活動は、職員が自主的に行うものとの位置付けの下に勤務時間外に行われていたが、当該活動への関与の程度が勤務成績評価の対象とされる一方、当該活動時間に対応する賃金は支給されていなかった。（ロ）この点を組合は問題視し、昭和６２年８月１１日付け機関紙には、「（会社は、）職場に小集団なるものを組織し、増収活動、便所掃除を『自発的』と称する
明けや公休を
使ったタダ働きをもって強制し、これを勤務成績に反映させ」ており、再三「団体交渉を申し入れても会社が応じない」旨を記載した。
ロ　動力車乗務員作業標準に対する組合の対応
（イ）会社は、会社設立時に、動力車乗務員作業標準（以下「作業標準」という。）の中で、「ネクタイ、靴は服装に調和したものとする」、「乗務中は姿勢を正しアゴヒモをかける」、「運転室カーテンは開放する（夜間、トンネル等を除く）」等と定めた。
なお、この作業標準の定めは、同６０年ころから国鉄が順次導入していた同様の取扱いを、会社が成文化したものであった。
（ロ）組合の組合員（以下、単に「組合員」という。）らの間には、その導入当初から、この作業標準の定めの合理性等に疑問があるとして、管理職らからこの定めに従うよう指示されても、反発し、従わない風潮が生まれていた。もっとも、組合として、この作業標準の定めへの対応を組合員に指令したものではなかった。
また、組合員の中には、この作業標準の定めに従わなかった等として、一定期間、予備勤務（病休者や車両故障等が生じた際の乗務に備えて待機する勤務）にのみ就かされた者があった。
３　派遣・出向制度の経緯と組合の対応
（１）派遣制度の経緯と組合の対応
昭和６０年５月１６日、組合は、ダイヤ改正に伴う余剰人員調整策の一環として国鉄から提案されていた派遣（国鉄職員の身分を保有したまま関連企業等において業務に従事するもの）の対象者を管理職から一般職員に拡充することに関し、職員の派遣の取扱いに関する協定」（以下「派遣協定」という。）を、国鉄と締結した。
なお、この派遣協定締結に付随して、千葉鉄道管理局では、「派遣終了後は、派遣前の所属・職名に復帰させる。」旨の同局長名の文書（以下「保証書」という。）を交付していた。
また、この派遣協定に基づく派遣（以下「派遣」という。）は、本人の同意が前提条件とされていた。
（２）出向制度の経緯と組合の対応
イ　会社は、会社設立とともに国鉄当時の派遣協定は失効したとし、新たに、出向規程を設け、これに基づき出向制度を運用することとした。また、出向規程では、派遣の場合と異なり、本人の同意が前提条件ではなく、出向期間を満了して会社に復帰する場合の配属先（以下「復帰時配属先」という。」）も、原職に配属させるという扱いは、原則としてされないこととなった。
なお、会社設立前から
の派遣者については、会社の出向規程に基づく出向として取り扱うこととしていたが、復帰時配属先に関しては、保証書が交付されている等の経緯を尊重し、原職と異なる職場に配属する場合は本人の納得を得たうえで行うこととしていた。ロ　この出向制度の運用に関し、組合は、同６２年８月ころに至り、「首切り出向攻撃を粉砕しよう―スト権一票投票の成功のため―」と題する職場討議資料用パンフレットを作成し、組合員に配布した。このパンフレットの内容は組合員に、出向制度の運用に関し、全員投票による１００％のスト権の確立を訴えるものであり、出向は原則として労働者の合意が必要とする判決例を紹介したり、また、会社設立後の出向者の７割以上が国労組合員であって国労を狙い打ちしており、強制出向の狙いは組合、国労など闘う労働組合の組織破壊攻撃そのものであるとして、出向の意向打診や事前通知を拒否することの正当性を主張したものであった。
４　Ｐ１の派遣の経緯
（１）Ｐ１の経歴・組合歴
Ｐ１は、昭和５０年３月に臨時雇用員として国鉄に採用され、同５４年２月に同千葉運転区電車運転士となり、同６１年４月の本件派遣に至るまで同運転士をしていた。
同人は、同５０年５月に動労に加入したが、同５４年３月に組合が勤労から分離独立した際、組合に加入した。なお、同人は、同５７年秋から、組合千葉運転区支部の乗務員分科会ダイヤ検討委員を務めたことはあるが、組合の役職に就いたことはなかった。
（２）Ｐ１の派遣に至る経緯


イ　昭和６１年２月ころ、Ｐ１は、「国鉄の分割民営化に伴い３人に１人は首」との旨の報道等に接し、自らの雇用に不安を抱き、確実に会社に残るにはどうしたら良いかと悩んでいた。そのころ、Ｐ１は、当時、動労千葉地方本部業務部長であったＰ３３（後に、東鉄労千葉支部書記長。）から、数回にわたり、「組合を替わった方が残れる可能性が高い。」として動労への転籍を勧められるとともに、「派遣に行った方が残れる可能性がある。」として派遣に応じることを勧められ、派遣に応じる決意をした。
ロ　Ｐ１は、組合員で友人の津田沼電車区運転士Ｐ３と相談した上、一緒に派遣に応じることとし同６１年３月３日、千葉運行部千葉運転区長Ｐ４（同６３年４月１日からは千葉支社運輸部輸送課長。以下「Ｐ４課長」という。）に派遣に応じる旨を申し出、同６３年３月３１日までの２年間、Ｐ３とともに京神倉庫株式会社に派遣されることとなった。
ハ　Ｐ１は、「派遣終了後、千葉運転区電車運転士に復帰することになる」旨の保証書を受け取った上、同６１年４月１日から、同社において、配送業務に従事した。
ニ　派遣協定締結から会社設立までの間に、１２名の組合員が派遣に応じたが、このうち、Ｐ３をはじめ１０名が派遣に前後して組合を脱退し、派遣に際し組合を脱退しなかったのは、Ｐ１と、派遣終了時に退職することを前提としていた１名の２名だけであった。
なお、Ｐ１は、Ｐ３が派遣に際し組合から動労へ転籍した後も、Ｐ３と親しく付き合っていた。
また、Ｐ１の妻は、Ｐ１が派遣に応じた後の昭和６２年夏ころ、共済貯金の手続のために千葉運行部総務課を訪れた際、担当者から「折角出向に行っても、動労千葉を辞めなければ意味がない。」との趣旨の話をされたことがあった。
５　第１回復帰時面談（昭和６３年３月１５日）
（１）第１回復帰時面談に至る経緯
イ　千葉運行部は、派遣・出向（以下、これらを総称して単に、「出向」という。）から復帰する者に対し、出向中の労をねぎらい、出向先での経験や出向後の本人の事情を聴く必要から、個々に面談（以下「復帰時面談」という。）を実施することとしていた。
ロ　Ｐ１とＰ３の復帰時面談は、Ｐ２課長と千葉運行部運輸課人事係長Ｐ１５（以下「Ｐ１５係長」という。）とが行うこととなった。
ハ　Ｐ２課長らによる復帰時面談の目的には、上記イのほか、近い将来、Ｐ２課長が指導教育を担当する職場に配属される動力車乗務員に対し、設立後間もない会社の目標職場の状況、復帰に当たっての心構え等を話すことが含まれていた。また、当時、千葉運行部運輸課（以下「運輸課」という。）内においては、昭和６３年１２月に予定されていた京葉線暫定開業路線の延伸に伴う人員配置について、名簿を作成するなど具体的な検討が進められていたが、Ｐ１とＰ３もその名簿に登載されており、復帰時配属先が原職（それぞれ、千葉運転区、津田沼電車区の運転士）とは異なる配属（津田沼運転区新習志野派出所（当時、京葉線の運行を担当していた部署）の運転士）となることから、これを説得することも予定されていた。
ニ　同６３年３月２０日までに復帰時配属先を決める必要があるところから、Ｐ１の復帰時面談は同月１５日に千葉運行部において行われることとなった。
ホ　同月１５日、Ｐ１は、Ｐ３とともに千葉
運行部に赴き、午後３時から、河一野課長らによる復帰時面談が、Ｐ３から先に行われた。
（２）第１回復帰時面談の内容
イ　Ｐ３に続いて行われたＰ１に対する復帰時面談で、Ｐ２課長は、出向中の労を
ねぎらった後、まず、
（イ）会社は、国鉄から民間会社になり様々な面で大きく変わってきていること（ロ）一人ひとりが全社を良くしていこうという気持ちを持って行動することが大切であり、上司から言われたことをやっていればよいという時代ではないこと（ハ）民間会社として、提案、小集団活動に対する取組みも大切であること等、復帰に当たっての心構え等を話した。
ロ　次いで、Ｐ２課長は、
（イ）このような状況下においても、提案や小集団活動に反対する社員がいること（ロ）会社で定めた作業標準すら守らない社員がいること（ハ）今後の関連事業の展開や人材の育成等に必要な出向等に対しても、これをストライキで阻止するというような一部の社員がいること等、会社の方針に反対する者が存在することを話した。
ハ　さらに、Ｐ２課長は、
（イ）提案や小集団活動に反対したり、会社の施策に対しストライキで阻止したりする状況は、民間会社の社員として望ましくなく、また、会社を発展させるとは思
えないこと
（ロ）提案や小集団活動についても積極的に取り組んでもらいたい旨を話した。なお、Ｐ２課長は、以上の話のほか、ネクタイ着用や運転室背面カーテンの開放等の会社の指示に従わない組合や国労の組合員を批判し、「あなたが社長であったら、このような組合員をどう扱いますか。」と問いかけた。この問いかけに対し、Ｐ１は、それまでのＰ２課長の発言の内容から、正直に答えたのでは復帰時配属先について不承益な取扱いを受けるのではないかと考え、やむをえず、「立場上、社長になれば、そういう組合員は、会社には好ましくない組合員だ。」と答えたところ、Ｐ２課長は、これに黙ってうなずいた。ニ　続いて、Ｐ２課長は、京葉線の暫定開業区間の延伸の意義等を話し、復帰時配属先として、原職の千葉運転区電車運転士ではなく京葉線の運転士を勧めた。この時、京葉線について、次のような趣旨を含むやりとりがあった。Ｐ２課長「京葉線は、今から開業する、新しく将来的な展望も明るい線区であって、動労千葉の組合員もいないからあそこがいいんじゃないか。」、「これからの京葉線は発
展する所だから、動労千葉組合員が希望しても回
さない。」
Ｐ１　「では、今いる動労千葉組合員はどうするのか。」Ｐ２課長　「今いる者も何とかするつもりだ。」
これに対し、Ｐ１は、京葉線に回されないためには「京葉線に回されるのだったら動労千葉のまま行きますから。」と答えるのが一番良いと考え、その旨を答えたところ、復帰時配属先についての話はそれで終わりとなった。
（３）第１回復帰時面談終了後のＰ１の行動


Ｐ１は、この復帰時面談におけるＰ２課長の発言の内容から、保証書を受け取っていたにもかかわらず、組合に所属したままでは原職復帰できないのではないかと不安になった。このため、Ｐ１は、面談の内容についてＰ２課長に口止めされていたが、同１５日夕刻、組合千葉運転区支部書記長Ｐ８に、原職復帰について、組合として取り組んでくれるよう電話で要請した。
６　第２回復帰時面談（昭和６３年３月１７日）
（１）第２回復帰時面談に至るまでの経緯
イ　同月１６日、千葉運行部人事担当者からＰ１に対し、翌１７日面談のため再び千葉運行部へ出社するよう連絡があり、同日午後、Ｐ１は、Ｐ３とともにＰ３の車で千葉運行部に赴いた。
なお、Ｐ３には面談の連絡はなかったが、Ｐ３も原職復帰を希望していたため、自分の所属組合である東鉄労に原職復帰に向けての取り組みを要請し、また、Ｐ２課長に、原職復帰の希望を伝えるため同行したものであった。ロ　このため、Ｐ３は千葉運行部に先んじて、東鉄労事務所に立ち寄った。この時、東鉄労の役員らは、Ｐ１がＰ３とともに第２回復帰時面談に千葉運行部に向かう途中であることを知った。
Ｐ３が退出した後、Ｐ３３を含む東鉄労の役員らは、Ｐ１に対し東鉄労への加入を説得しようと考え、電話で東鉄労組合員である運輸課係員に、「面談終了後、二人とも事務所に立ち寄るように。」とのＰ３への伝言を依頼した。
（２）第２回復帰時面談の内容
イ　Ｐ１に対する第２回復帰時面談は、第１回同様、Ｐ２課長とＰ１５係長により行われた。
この面談の冒頭、Ｐ２課長はＰ１に、「組合に話をしたか。」と聞いた。Ｐ１は、上記５のとおりの経緯があったが、「していない。」と答えると、Ｐ２課長が、「組合から約束通り、千葉運転区に戻すようにとの話があった。」と言ったため、Ｐ１は言葉を濁した。
ロ　続いて、Ｐ２課長は、Ｐ１に復帰時配属先は津田沼運転区新習志野派出所で検
討すると伝え、その後、次のような趣旨のやりとりが
あった。Ｐ２課長　「これからどうするつもりか。組合を辞める意思はあるか。」Ｐ１　「千葉運転区に帰れるなら。・・・国労では駄目か。」Ｐ２課長　「国労では同じことだ。もっとも、東鉄労に入っても、いったん東鉄労に入り、また動労千葉へ戻ったら、人間としての会社の信用がなくなりますよ。」Ｐ１　「千葉運転区に行くのに組合を辞めなければいけないのなら、仕方がな
い・・・」
Ｐ２課長　「何で京葉線が嫌いなのか。」
Ｐ１　「運転線区と車両が嫌いだ。なぜ、千葉運転区へ配属すると言わないのか。」
Ｐ２課長　・・・苦笑・・・「では、そういう方向で検討します。あなたが千葉運転区へ行きたいなら、何か確証を見せてください。」
Ｐ１　「この場で脱退届けを書けばよいのか。」
Ｐ２課長　「・・・・」
ハ　こうしたやりとりの後、面談の終了間際に、Ｐ１は、Ｐ２課長に、「組合を替わりますから、千葉運転区にして下さい。」と申し出た。これに対し、Ｐ２課長は、「組合を替わる替わらないは、私がどうこういう話ではなく、自分自身の問題ですので自分で考えて決めることです。」と答え、面談は終了した。
（３）第２回復帰面談終了後のＰ１の行動等
イ　Ｐ３の復帰時面談終了後、運輸課係員がＰ３に、「東鉄労から来てくれと電話があった。」旨を伝えた。
Ｐ１は、Ｐ８と会う約束をしていたが、Ｐ３の車に同乗して来ていたことから、Ｐ３とともに東鉄労千葉地方本部へ向かった。当初、Ｐ１は、車中で待っていたが、「一緒に来てくれ。」とＰ３が呼びに来たため、Ｐ１も同本部の事務所へ入った。
ロ　東鉄労の事務所には、東鉄労千葉地方本部執行副委員長Ｐ３６らがおり、Ｐ１が挨拶をすると、Ｐ３６らは、「いろんなことをすっきりして東鉄労に入ろう。」と言いながら、加入届と脱退届の用紙をＰ１の前に置いた。ところが、Ｐ１が、加入届の所属欄について、「まだ配属が決まっていないのにここにはどう書けばいいんだ。」と問いかけたところ、東鉄労の某役員が、「今、運行部から電話があって、千葉運転区に配属になると言っていたので、千葉運転区と書いてよい。」と答えた。
なお、この時点では、第２回復帰時面談が終了してから２０分程度が経過しているに過ぎなかった。
このため、Ｐ１は、今ここで東鉄労への加入届を出さなければ、自分の希望する千葉運転区へ配属されないと考え、その場で、東鉄労への加入届と組合からの脱退
届を
、共に昭和６３年４月１日付けで書いた。ハ　同日夜、Ｐ１は、脱退を伝え聞いたＰ８から電話で再加入の説得を受け、同年４月１日時点での組合への再加入の意向は表明したものの、実際に千葉運転区に復帰してからでないと安心できないとして、確約はしなかった。
７　Ｐ１らの配属と赴任日（昭和６３年４月１日）の状況
（１）Ｐ１らの配属
昭和６３年３月２３日、Ｐ１は、千葉運転区電車運転士として配属される旨の事前通知を受け、同月２８日、同旨の配属辞令を受け取った。同２８日、Ｐ１はＰ８と会い、再加入の説得を受けたが、その態度は、上記６の（３）のハと同様であった。
なお、Ｐ３も、原職である津田沼電車区の運転士に配属されることとなった。
（２）赴任日における千葉支社管理職らの言動等
イ　昭和６３年４月１日、Ｐ１は、機構改革により同日付けで独立した千葉支社に、午前８時半までに出社した。


出向から復帰した職員の報告会が終了した後、Ｐ１とＰ３が、それぞれの運転区に移動するため千葉支社で待機していたところ、Ｐ４課長、輸送課長代理土岐禎らが、Ｐ１に対し、働労千葉を脱退したのは良いことだ。」、「色々なことを言ってくるが自分の気持ちがしっかりしていれば、大丈夫だから・・・」等と言った。この時、Ｐ４課長が、動労千葉はどうしようもない旨を話したため、Ｐ１は、「動労千葉でも真面目にやっている人はどうするのか。ボーナスの５％アップは絶対ないのか。」と質問した。これに対し、Ｐ４課長は、真面目に仕事をやっていれば、そのこと自体は否定しないが、動労千葉組合員であることを勘案して差し引きゼロと評価する。例えば、動労千葉組合員であればボーナスの５％アップはさせないし、試験なども少しくらい点数が良くても合格させない。」と答えた。ロ　同日昼前、千葉運転区に着任したＰ１は、通常と異なり、区長室で着替えをするよう指示されたり、また、組合員某との昼食の約束があったため一人で出ようとすると、千葉運転区の助役Ｐ３８（以下「Ｐ３８助役」という。）から、「いや、一緒に行こう。」と昼食に誘われ、千葉運転区長や、助役ら数名だけと食事をすることとなった。
また、午後からは、運転職場を離れていたＰ１に対する１対１の講習が行われたが、その講習室には、講習中は内鍵が掛けられ、講師交替時等には、Ｐ１を室内に１人残して外鍵が掛けられた。
ハ　同日、Ｐ８は、午前８時半
ころ千葉運転区に出勤し、Ｐ１と連絡を取ろうと午前１０時までの間に２度、千葉支社に電話をしたが、Ｐ１には取り次がれなかった。
また、Ｐ８は、同日、線見（乗務に備えて、線区ごとに、信号・駅の配置や線路の状態を列車に添乗して確認する作業）を指示され、線見に出る前に再びＰ１あてに電話をしたが、同じくＰ１には取り次がれなかった。なお、同日午前１１時ころ、Ｐ１は、千葉支社から千葉運転区への移動の車中で、Ｐ３８助役から、「Ｐ８は今日は線見にして職場から外に追い出してある。」と言われた。
（３）Ｐ１の退社前後の出来事と再加入
同じく４月１日午後５時過ぎ、終了点呼の際に、Ｐ１は、管理職から、「まっすぐ帰って下さい。」、「何か言ってきても相手にする必要はない。」と言われたが、Ｐ１は、「千葉支社に預けてある印鑑を取りに行く。」旨答えて退社した。退社後、Ｐ１は、印鑑を取りに千葉支社に寄った後、喫茶店でＰ８らと話し合い、その場で、東鉄労からの脱退届と組合への加入届に署名押印した。
第３　当委員会の判断
会社は、２回にわたる復帰時面談におけるＰ１に対するＰ２課長の発言は、脱退勧奨を企図したものであり、不当労働行為に当たるとした初審命令を不服として、再審査を申し立て、要旨次のとおり主張する。
すなわち、Ｐ２課長は、出向の労をねぎらうとともに、民営化後の会社内外の状況の変化や会社が社員に求める業務取組み姿勢の変化を話した後、会社の施策である提案や小集団活動の推進、作業標準の遵守、出向制度の運用に反対するなどの対応をする社員が、いまだに存在することを事実に基づき客観的に話した上で、このような対応が会社を発展させるものとは思えず、提案や小集団活動に積極的に取り組んで貰いたい旨を話し、更に、復帰時配属先として予定している京葉線の暫定開業区間の延伸の意義について話して原職と異なる配属について理解を得ようとしたにすぎず、初審命令が認定するような脱退を勧奨する発言を行ったものではない。よって、以下判断する。
（１）確かに、第１回復帰時面談におけるＰ２課長の発言には、前記第２の５の（２）認定のとおり小集団活動、作業標準の遵守、出向等の会社の施策に反対するなどの社員の存在を指摘し、提案や小集団活動に積極的に取組むよう述べるなど、会社が主張するような発言があったことが認められる。しかしながら、同課長は、
同５の（２）
のハ及びニ認定のとおり、「あなたが社長であったら、このような組合員をどう扱いますか。」と問いかけ、更に、「これからの京葉線は発展する所だから、動労千葉組合員が希望しても回さない。」、「今いる者も何とかするつもりだ。」と述べており、同課長の発言は、単に事実に基づき客観的に話したというよりは、小集団活動等の会社の施策に反対する社員を批判することによって、同２の（３）及び同３の（２）のロ認定のとおり、これと同様の対応を取っていた組合を暗に批判し、その組合員であるＰ１の組合からの脱退を勧奨しようとしたものであることが推認される。
また、Ｐ２課長は、第２回復帰時面談において、同６の（２）のロ認定のとおり、「これからどうするつもりか。組合を辞める意思はあるか。」と聞き、また、「あなたが千葉運転区へ行きたいなら、何か確証を見せてください。」と述べて、Ｐ１に組合からの脱退を迫り、Ｐ１の希望どおりの見返りに脱退の確証を求めるなどして、脱退を勧奨している。
（２）更に、前記第２の７の（２）のイ認定のとおり、Ｐ１の赴任日に、Ｐ４課長らが「動労千葉を脱退したのは良いことだ。」等と述べ、真面目に仕事をやっている組合員のボーナスについてのＰ１の質問に対して、Ｐ４課長が「動労千葉組合員であることを勘案して差し引きゼロと評価する。例えば、動労千葉組合員であればボーナスの５％アップはさせないし、試験なども少しくらい点数が良くても合格させない。」と答えたり、同７の（２）のロ及び認定のとおり、千葉運転区の管理職らは、Ｐ１とＰ８ら組合員との接触を妨げようとするなど、上記（１）のＰ２課長の脱退勧奨を補強する言動を行っていることが認められる。（３）また、当時、組合と会社の間には、前記第２の２の（１）認定のとおり、組合が会社設立前には種々の課題をめぐってストライキを実施し、会社設立後も国鉄分割民営化に反対したり、同２の（３）及び同３の（２）のロ認定のとおり、会社の施策に反対する等の立場をとる一方、会社は、同２の（２）認定のとおり、会社幹部らが「反対派は峻別し、断固として排除する。等距離外交など考えてもいない。」、「今なお民営分割反対を叫んでいる時代錯誤の組合もあります。」と発言するなど、厳しい対立関係があったことが認められる。（４）以上総合すれば、復帰時面談におけるＰ２課長の発言は、組合と会社が厳し
く対立している


主　　　　　　　文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
盛岡地方検察庁で保管中の木製棒１本（平成１５年領第１７９号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（第１の犯行までのいきさつ）
被告人は，平成９年１１月ころ，Ａと知り合い，仙台市内で同棲するようになり，二人で仙台市内あるいは盛岡市内で総菜店を営んでいたが，平成１３年に閉店し，以後被告人は，アルバイトをしたりしたが，平成１４年１２月からは夜間そば店の店員として働いていた。
Ａは，被告人が生活費を入れないことなどから被告人と別れたいと思うようになり，平成１５年２月下旬ころ，被告人が仕事で外出中，元夫のＢとの間の子であるＣが住む仙台市ａ区内のアパートに転居した。このときは，Ａは，すぐに被告人に連れ戻されたが，その後岩手県盛岡市内にアパートを借りて，同年３月２８日，再び被告人が仕事で外出している間に転居した。しかし，被告人は，Ａの居場所を探し出し，友人の車に乗せてもらい，同年４月１０日，Ａの住むアパートに押しかけ，ナイフを示し別れるなら無理心中をする旨述べるなどして脅し無理矢理Ａを連れ戻し，Ａに二度と家出をしないと約束させた。
被告人の下から逃げ出したかったＡは，同月１１日盛岡市内のアパートに荷物を取りに戻った際警察署に赴いて被告人の暴力について相談をしたが，このときも被告人が暴力を振るわないと約束したため，仙台に戻ることになった。しかし，被告人と別れたかったＡは同月１４日，Ｂに助けを求めた。Ｂは，Ｃと共に逃げてくるように指示をし，被告人の追跡を免れるため，しばらく２人をモーテル等にかくまった後，同月１９日からは，岩手県一関市内のＢ方に２人を住まわせ，３人で生活を始めた。
一方，被告人は，同月１４日またしてもＡが逃げたことから怒り，Ａの携帯電話に繰り返し電話をかけて，「Ｃがどうなってもいいのか」などとＣに危害を加えることをほのめかす伝言を残したりした。そこで，やむなくＡは，同月１５日ころ，被告人に電話をかけ，別れた旦那のところにいるからあきらめて欲しい旨話し，また，被告人が隠していた前科を指摘し，暴力を振るったことなどで警察が行く旨話しするなどした。被告人は，これらの話を聞いてこれまで従順だったＡの反抗的な態度に衝撃を受けると共に，Ａが本当に被告人と別れるつもりなら許せないと思うようになった。
そこで，被告人は，同月２０日の朝，友人の車に乗せてもらい，一関市内に行き，Ｂ方を探し出し，Ａが使用していた車を見つけ，同日夜から翌２１日にかけてもＢ方へ行って外から様子をうかがい，Ｃがいることを確認し，Ｂ方にＡがいると確信した。仙台に戻った被告人は，同日夜仕事をするうち，Ａがあれほど嫌っていたＢの下に身を寄せ，被告人の前科を指摘したことなどから，Ａは自分を見捨てて他の男のものになるのではないかと思い，他の男に奪われるくらいならば自分の手で殺してやろうと考え，勤務終了後，そば店の包丁を持ち出した。同月２２日午前４時ころ，被告人は，友人の車に乗せてもらい，包丁を隠し持ってＢ方に行き，Ｂがいなくなる機会をうかがったがＢの車が止まっており，友人が帰ると言い出したため，一旦仙台に帰った。被告人は，同日午後８時ころ，再び友人に車を運転してもらって包丁を隠し持ったままＢ方へ行き，友人を帰した後，付近の道路を歩いたりしながら一晩夜を明かして機会をうかがい，翌２３日の朝，Ｂの車が移動したことに気付いてＢ方敷地に入った。被告人は，庭の端に木製棒が一本おいてあるのに気付くや，この木製棒を使ってＡを殴って殺そうと考え，木製棒を手に取りＢ方に入ることにした。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１５年４月２３日午前１０時２５分ころ，Ａ（当時５０歳）を殺害するため岩手県一関市ｂ字ｃ番地ｄ所在のＢ方の無施錠の腰高出窓を開けて侵入し，Ａを探しているうち，Ｂ方居間にＣ（当時２１歳）の姿を見かけ，声をかけたところ，Ｃが声を出して騒ぎ，逃げ回ったため，被告人は，ＡがＣの悲鳴を聞いて逃げ出すのを防ぐため，Ｃを殴って静かにさせようと思い，外へ逃げ出したＣを追って玄関前に出て，同所において，Ｃの着ていた上着を背後から掴み，左手に持っていた木製棒（長さ約８３センチメートル，重さ約１．４８キログラム，平成１５年領第１７９号の１）をＣの頭付近を目がけて振り下ろして殴打し，前のめりに倒れたＣに対して，木製棒を両手に持ってその頭部等を多数回殴打した上，玄関前から居
間まで倒れたＣを引き
ずり込むなどの暴行を加え，よって，Ｃに加療約８週間を要する頭部打撲，右肩甲骨骨折等の傷害を負わせ，その直後，外から戻って来て玄関にいたＡを見かけるや，同所において，殺意を持って，Ａの頭部を目がけて木製棒を振り下ろして殴打し，同所に倒れたＡに対し，さらに木製棒でその頭部等を多数回殴打し，よって，Ａを，同年５月４日午前９時２６分ころ，同市ｅ字ｆ番地Ｄ病院において，硬膜下血腫及び頭蓋骨骨折等に基づく外傷性脳障害により死亡させて殺害し第２　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１５年４月１３日午前５時１４分ころ，岩手県西磐井郡ｇ町ｈ字ｉ番地ｊ付近道路において，普通乗用自動車を運転し第３　前記第２記載の日時，場所において，同所が道路標識によりその昀高速度が５０キロメートル毎時と指定されている道路であるのに，その昀高速度を５６キロメートル超える１０６キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（事実認定の補足説明）
１　判示殺人の事実につき，弁護人は殺意を争い，被告人も当公判廷において殺意を否認する供述をするので，以下検討する。


２　関係証拠によると，以下のとおり認めることができる。被告人が殴打に使用した凶器は，昀大径約８．５センチメートル，長さ約８３センチメートル，重さ約１．４８キログラムの杭状の形状をなした木製棒で，その大きさ，重量から殺傷能力を有するものであり，被告人は，これでＡの身体の枢要部である頭部を複数回にわたり殴打しており，その殴打の程度は，Ａの頭部に昀長約１１．５センチメートルの長さの骨折をもたらし，硬膜下血腫及びクモ膜下出血を引き起こすという強度なものであって，これら凶器の形状や殴打状況からすれば，被告人は殴打行為の時点において，Ａを死亡させることを認識，認容していたものと推認することができる。
加えて，信用できるＣの捜査段階の供述調書によれば，被告人はＢ方に侵入後，Ｃを見かけて「Ｃ」と名前を呼んだだけで，逃げるＣに対し，追いかけた上で木製棒で殴打し，さらに倒れたＣの背部等を殴打し，その結果立ち上がれなくなったＣをＢ方居間まで引きずるなどしているだけで，復縁話をしたり脅迫したりしていないのであり，その後現れたＡに対しても言葉をかけることもなく，いきなり殴打し，転倒したＡに対し執拗に殴打行為を繰り返し，救護することなくそのまま立ち去っている事実を認めることができ，このような被告人のＢ方へ侵入後の言動からすれば，被告人には，Ａの意思を確認して連れ戻すとの意図は，全くうかがえないのであり，また，殴打直前に憤激して殴打行為に及んだとの事情もないのであっ
て，そうすると，被告
人は，Ｂ方へ侵入当初からＡに対し攻撃する意図で殴打しているものと認めることができる。
そして，犯行までのいきさつで認定のとおり，被告人は本件の１か月前である平成１５年３月２８日にＡに盛岡に家出され，同年４月１０日にこれを探しだしてナイフを示すなどした上，被告人の下から出て行くなら無理心中をする旨述べて脅して，家出をしないと約束させたにもかかわらず，その４日後の同月１４日には再び家出され，今度は元の夫であるＢの下に行かれた上，電話で，戻るつもりがなく，あきらめて欲しい旨言われ，さらには前科のことまで指摘され，被告人と別れる旨明確に意思を表明されているのであり，これら一連の経過からすれば被告人がＡを殺害する動機を充分持っていたものと認められる。また，Ａから明確に別れて欲しい旨言われたにもかかわらず，被告人は，その後Ａの所在を探し出してＢ方に再三に渡って赴きながら，Ｂがいなくなる機会をうかがうだけで，Ａに電話をかけたりすることもなく，声もかけていないのであって，被告人がＡの意思を確認してよりを戻す意思があるならば，それまでと同様にＡと連絡を取るはずであるのに，Ａから別れる旨言われてからは全くＡと接触せず，凶器を所持してＢが不在になる機会をうかがうだけであって，この段階では，被告人はＡと関係を修復することをあきらめていたものと認められる。加えて，被告人は，盛岡からＡを連れて帰る際に勤務先を無断欠勤し，雇用主から厳しく注意されていたにもかかわらず，犯行前夜勤務先を無断欠勤してＢ方に赴き，運転してくれた友人に対して勤務先を辞めるつもりである旨述べており，この段階で，被告人は，以後通常の生活に戻るつもりがなかったものと認められる。しかも，被告人は，わざわざ，勤務先から良く研いであり殺傷能力が充分ある包丁を持ち出し，Ｂ方付近で一夜を明かし，Ｂがいなくなると知るや，即座にＢ方敷地に立ち入っているのであり，Ａを殺害することを意図して包丁を持ち出したものと認められる。
これに対し，被告人は後述のとおり不合理な供述をしている。以上のとおりであって，本件殺人に至る経過，その際の被告人の言動，犯行現場における被告人の言動，凶器の形状，殴打の状況等を総合すれば，被告人は木製棒を所持してＢ方に侵入する時点において，Ａを確定的に殺害する決意を有していたものと認めるのが相当である。
被告人自身，捜査段階においては，時期は別として確定的殺意を持ってＡを殺害した旨供述している。
３　ところで，被告人は，当公判廷において，Ｂ方に赴いたのは，Ａと復縁して連れ戻すつもりであった，話にならなければ脅してでも連れ戻そう，もしだめであれば骨の１本や２本を折ってやろうと思っていたが殺意はなかった，捜査段階の供述は，取調の昀中に，警察官から殺意を否認しては調書なんか取れないと言われたため，殺意を認める供述をした結果作成されたものであり，結果としてＡが死亡したので，訂正の申立もしなかった，旨供述し，弁護人は，殺害するつもりであれば包丁で刺した方がより有効であるにもかかわらず，木製棒を凶器として使用しているのは矛盾する旨主張する。
しかしながら，前述のとおり，被告人が単なる脅しのつもりでＡに対する殴打を続けたとは認められず，また，被告人は，警察官に対してのみならず検察官に対しても殺意を認める供述をしている上，警察官の取調も，大声を出されたことは２，３回あったものの怒鳴られたことはないというのであるから，被告人がありもしない殺意を認める供述をしたとは考えられないのであって，被告人の殺意がなかったとの公判供述は信用できない。被告人が包丁から木製棒に持ち替えた点について，被告人は警察官に対し，包丁であれば返り血を浴びて服が汚くなる，木の棒だと，返り血を浴びることなくＡを殺せる旨供述しており，これは十分了解可能であって，凶器を包丁から木製棒に変更したからといって殺意を否定することにならない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，傷害の点は同法２０４条に，殺人の点は同法１９９条に，判示第２の所為は道路交通法１１７条の４第１号，６４条に，判示第３の所為は同法１１８条１項１号，２２条１項，４条１項，道路交通法施行令１条の２第１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と傷害及び殺人との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により結局以上を１罪として昀も重い殺人罪の刑で処断することとし，各所定刑中，判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２及び第３の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条の併合罪であるから同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書
の制限内で法定の加重


平成１３年(ワ)第２２０６７号　著作権侵害差止等請求事件（甲事件）同第２２０６９号著作権侵害差止等請求事件（乙事件）同第２２０８２号著作権侵害差止等請求事件（丙事件）同第２２０８６号著作権侵害差止等請求事件（丁事件）
口頭弁論終結日　平成１３年１２月３日
判　　　　　　　決
甲事件原告          　　　Ａ
乙事件原告　　　　　　　　株式会社日本経済新聞社
丙事件原告         　　　Ｂ
丁事件原告          　　　Ｃ
原告ら訴訟代理人弁護士　　光　石　忠　敬
同　　　　　　　　　　　　光　石　俊　郎
甲ないし丁各事件被告　　　有限会社コメットハンター
主　　　　　　　文
１　被告は，別紙第１目録その１ないし４記載の各要約文について，公衆送信してはならない。
２　被告は，別紙第１目録その１ないし４記載の各要約文を被告のホームページから削除，抹消せよ。
３　被告は，甲及び乙事件原告に対し，各金１００万円及びこれに対する平成１３年１０月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，丙及び丁事件原告に対し，各金１５０万円及びこれに対する平成１３年１０月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は被告の負担とする。
６この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判（訴状のとおり）
主文と同旨
第２　当事者の主張
１請求原因（訴状のとおり）
(1)　著作権及び著作者人格権侵害【甲ないし丁事件】
ア原告ら及びその著作権
甲事件原告は，１９４６年に生まれ，東京大学経済学部を卒業し，銀行，出版社勤務を経て作家となり現在に至っている。主な著作に「小説大蔵省」「左遷！」「小説都市銀行」「政商誕生」「銀行支店長」（以上，講談社文庫）「疑惑株」「小説通産省」（以上，徳間文庫）「集団左遷」（ノンポシェット）「ドキュメント・サラ金」（ちくま文庫）「出社拒否宣言」（立風書房）「テレビキャスター」（潮出版社）「しなやかな辣腕」（光文社）「新入社員」（日本経済新聞社）などがある。
乙事件原告は，新聞の発行及びこれに関連する事業，例えば書籍の出版及び販売等を目的とする会社であり，１８７６年創業以来，中正公平な言論報道に徹し，国内外で高い評価と信頼を勝ち得ている。従業員約４０００名で日本経済新聞（約３１０万部発行）をはじめとする新聞５紙を中心に，出版，電子メディア，データベース，電波・映像，イベントなど経済を中心に総合的な情報を世界各国に提供している。
丙事件原告は，東京大学大学院経済学研究科教授で，「ゼミナール国際経済入門」「市場主義」「市場の法則」などの著作がある。丁事件原告は，現在，京都大学経済研究所教授・同所長であり，「経済学とは何だろうか」「経済学における保守とリベラル」「『大国』日本の条件」「尊厳なき大国」「平成不況の政治経済学」及び「資本主義の再定義」外多数の著書がある。
甲ないし丁事件原告は，別紙第２目録その１ないし４記載の各書籍（以下「本件書籍１ないし４」と，これらをあわせて「本件各書籍」いう。）を著作し，各書籍について，著作権及び著作者人格権を有する。
イ　被告の行為
被告は，平成８年ころからインターネット上にホームページ「速読本舗」を開設し，「ビジネス書を中心に毎月４冊の書籍を選び，その内容を要約し，書評を加えて会員の皆様にお届け（メールサービス）します。『読みたい本はある』『だけど時間がない』という経営者，ビジネスマンの皆様に最適です。」と明示の上，多くの書籍を要約して要約文を掲載しているが，別紙第１目録その１ないし４記載の各要約文（以下「被告要約文１ないし４」と，これらをあわせて「被告各要約文」という。）もその例である。
被告は，被告要約文１を平成８年８月より，被告要約文２を同９年９月より，被告要約文３を同１３年４月より，被告要約文４を同９年５月より，ホームページ上に掲載している。
被告各要約文は，本件各書籍に依拠し，本件各書籍を無断で複製ないし翻案したものである。本件書籍１については，別紙対比表１ないし４のうち，３’は複製であり，１’，２’及び４’は翻案である。本件書籍２については，別紙対比表１ないし５のうち，同１’ないし４’は翻案で，同５’は複製である。本件書籍３については，別紙対比表１ないし５のうち，同１’，２’及び５’は複製で，同３’及び４’は翻案である。本件書籍４については，別紙対比表１ないし４のうち，２’は複製で，１’，３’及び４’は翻案である。したがって，被告は，被告各要約文をインターネット上のホームページ「速読本舗」に掲載することにより原告の翻案権，複製権及び公衆送信権を各侵害している。また，被告各要約文は，原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害している。本件書籍１については，被告は，本件書籍１につき，別紙対比表３を３’と無断で改変し，また同表１’，２’及び４’と無断で翻案して改変している。本件書籍２につき，別紙対比表５を５’と無断で改変し，また同表１’ないし４’と無断で翻案し改変している。本件書籍３につき，別紙対比表１，２及び５を１’，２’及び５’と無断で改変し，また同表３’及び４’と無断で翻案して改変している。本件書籍４につき，別紙対比表２を２’と無断で改変し，また同表１’，３’及び４’と無断で翻案し改変している。
(2)　肖像権侵害【丙及び丁事件】
被告は丙及び丁事件原告の肖像を無断で使用して被告のホームページ上に掲載し，故意に丙及び丁事件原告の肖像権を侵害した。
(3)　損害
ア甲及び乙事件原告
被告は，前記(1)記載のとおり，故意又は過失により，原告の著作者人格権を侵害した。これにより，甲及び乙事件原告が被った精神的損害はそれぞれ金１００万円を下ることはない。
イ丙及び丁事件原告


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　群馬県知事が平成八年九月五日に都市計画法五九条一項に基づいてした前橋都市計画道路事業三・四・二六号県庁群大線の認可の取消しを求める控訴人の審査請求について、被控訴人が平成一〇年一一月二四日付けでした右審査請求を却下する旨の裁決を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
一　本件は、群馬県知事が都市計画法五九条一項に基づいてした前橋都市計画道路事業三・四・二六号県庁群大線の認可（本件認可）の取消しを求めて、控訴人が被控訴人に審査請求をしたところ、被控訴人が、審査請求期間は本件認可の告示の日の翌日から開始するとの法解釈をもとに、審査請求期間の徒過を理由として、右審査請求を却下する旨の裁決をしたため、控訴人が右却下裁決の取消しを求めた事案である。原判決は、被控訴人と同じ解釈のもとに控訴人の請求を棄却したので、これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
二　右のほかの事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の該当欄記載のとおりであるから、これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
原判決は、都市計画法の都市計画事業の認可が、告示によりその効力を生じると、処分の効力を受ける者が現実に告示を知ったか否かにかかわりなく、その者が処分があったことを知ったものとみなされ、行政不服審査法一四条一項本文の規定により、六〇日間の短期の審査請求期間が始まり、その期間を経過してされた本件審査請求は、不適法であると判断した。しかし、右の判断は、法の解釈を誤ったものである。
行政不服審査法一四条一項本文にいう「処分があったことを知った日」とは、処分の効力を受ける者が処分を現実に知った日と解すべきである。本件認可が告示されたのは、平成八年九月一三日であるが、控訴人が本件認可を知った日は、地元説明会が行われた平成八年一〇月二日である。本件審査請求は、その翌日から起算して六〇日以内である（六〇日の最終日である平成八年一二月一日は日曜日であり、翌日が期間の末日となる。）平成八年一二月二日にしたのであるから、適法な審査請求である。したがって、この請求を期間経過により却下した本件裁決は取り消されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、本件認可が告示されても、処分の効力を受ける者が本件認可の存在を現実に知らない限り、行政不服審査法一四条一項本文の「処分があったことを知った」とはいえず、本件認可の告示の日の翌日から六〇日の審査請求期間の経過を理由として、本件審査請求を却下した本件裁決は、違法であり、取消しを免れず、被控訴人は、あらためて控訴人が本件認可の存在を知った日を認定した上、審査請求について裁決すべきものと判断する。
その理由は、次のとおりである。
１　行政不服審査法一四条一項本文が、六〇日という短期の審査請求期間の始期を、処分があったことを知った日としているのは、処分の効力を受ける者が処分があったことを知らなければ、これを争うべきか否かを判断できず、そのような判断ができない状態で短期間の審査請求期間が始まり、それが経過すれば審査請求をできなくするというのでは、処分の効力を受ける者に対して酷に過ぎるからである。しかし、処分の効力を受ける者がこれを知らない以上、いつまででも処分の効力を争えるとすると、永久に処分の効力が安定しないこととなるので、行政不服審査法一四条三項は、処分の日から一年を経過して審査請求がないと、処分の効力を受ける者が処分を知る知らないにかかわらず、これを争えないものとしている。このような法の趣旨からすると、行政不服審査法一四条一項本文の「処分があったことを知った日」とは、処分の効力を受ける者が処分があったことを現実に知った日を意味するのであり、抽象的な知りうべかりし日では足りないものと解すべきである（最高裁昭和二七年一一月二〇日判決民集六巻一〇号一〇三八頁参照）。ただ、行政庁が処分を告知しようとしても、処分の効力を受ける者がそれを回避しようとする場合など、処分を受ける側の事由で告知ができないときには、法は、これに対応する措置（公告など）を定め、処分の効力を受ける者が必ずしも現実に知らなくても、対応する措置がとられたときに、これを知ったものとして、処分の効力を生じさせ、かつ、その効力が生じた日から、短期の審査請求の期間を開始させる（最高裁昭和二七年一一月二八日判決民集六巻一〇号一〇七三頁参照）。しかし、このように、短期の審査請求の期間の開始について、処分の効力を受ける者の現実の知不知を問わないのは、あくまでも処分の告知が処分の効力を受ける者の側
の事由で妨げられて
いるからである。処分の効力を受ける者の側に原因がないのに、その知不知を問わないで、短期の審査請求期間の進行を開始させるのは、知ったときを短期の審査請求期間の開始時期とする行政不服審査法の制度趣旨を否定するに等しい。そのような法解釈は、採用することができない。
そして、このことは、処分が処分の効力を受ける者に個別に告知されず、告示によって効力が生じる場合であっても異なることはない。その告示は、処分の効力を受ける者の側の事由でされるのではないのであり、したがって、告示があっても個別の告知がないために処分があったことを知り得ない不利益を、処分の効力を受ける者に帰することは許されないからである。すなわち、その者が処分があったことを知らない場合でも、告示の時点から短期の審査請求期間の進行を開始することはできないのである。
２　もっとも、告示のみで個別の告知をしない場合でも、特に必要がある場合には、処分の効力を受ける者の現実の知不知を問わず、しかも、行政不服審査法一四条三項の一年の期間の経過を待たずに、短期の審査請求期間の経過によって審査請求を制限し、早期に処分の効力を安定させることができないではない。しかし、そのような行政不服審査法の規定と異なる法的効力を実現しようとする以上、まず第一に、一般の行政処分の場合とは異なる制度上特別の必要が認められる場合でなくてはならない。そして第二に、処分の効力を受ける者が、処分の存在についての知不知にかかわらず、短期間に審査請求の機会を失う不利益が課せられるのであるから、その不利益を緩和する代償的な制度上の措置も用意する必要があろう。そして第三として、そのような特別な必要のため譲歩を迫られる国民の側の了解を、代議制民主制により国民を代表する国会の場で得るため、法律でそのような特別の定めをする必要がある。


主　　　　文
１　被告Ａは，原告に対し，２０万円及びこれに対する平成１４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ｂ社に対する請求及び被告Ｂ社の原告に対する反訴請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１事件，第２事件及び第２事件反訴を通じ，原告，被告Ａ及び被告Ｂ社の負担とする。
４　この判決の１項及び３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（第１事件）
被告Ａは，原告に対し，２０万円及びこれに対する平成１４年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第２事件）
被告Ｂ社は，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成１５年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第２事件反訴）
原告は，被告Ｂ社に対し，２０万円及びこれに対する平成１５年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（第１事件）
本件は，原告が，被告Ａに対し，原告と同被告との間の建物賃貸借契約の終了及び建物の明渡しを理由に，敷金２０万円及びこれに対する第１事件の訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めたところ，同被告は，原状回復特約に基づく原状回復費用を控除すると返還すべき敷金はないこと及び原告は建物明渡しの際に原状回復費用を控除すると返還すべき敷金はないことを了解したと主張し，これに対し，原告は上記原状回復特約は無効であると主張するとともに，上記了解を否認した事案である。
（第２事件及び第２事件反訴）
本件は，原告が，被告Ｂ社に対して，同被告は無効な原状回復特約を被告Ａに使用させるなどの不法行為をし，そのために原告は前記敷金の返還を受けることができなかったとして，敷金２０万円及び弁護士費用１０万円相当の損害賠償金合計３０万円並びにこれに対する第２事件の訴状送達の日の翌日である平成１５年３月２８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めたところ，被告Ｂ社は，不法行為の成立及び損害の発生を否認するともに，原告の第２事件の訴え提起は不法行為であるとして，応訴のための弁護士費用相当の損害賠償金２０万円及びこれに対する第２事件の訴え提起の日である平成１５年３月２４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める反訴を提起した事案である。
１　争いない事実
(1)原告は，平成１０年７月１日，被告Ａとの間で，以下の約定で，京都市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ所在の鉄筋コンクリート造４階建の建物「甲」のｅ階ｆ号室（以下「本件建物」という。）を賃借し（以下「本件賃貸借契約」という。），敷金２０万円を預託したうえ，本件建物の引渡しを受けた。
①　賃貸期間　　平成１０年７月１日から平成１１年６月３０日まで
②　賃料　　　　１か月５万５０００円
③　原状回復
本件賃貸借契約には，自然損耗及び通常の使用による損耗（以下併せて「自然損耗等」という。）について賃借人に原状回復義務を負担させる特約（以下「本件原状回復特約」という。）がある。
なお，甲１（以下「本件賃貸借契約書」という。）では「原状回復費用は家賃に含まないものとする。」と定められている。
④　敷金の返還
本件建物明渡し時に原告が本件賃貸借契約に関し被告Ａに対して負担する債務を控除した残額を本件建物明渡し後４５日以内に返還する。（2）本件賃貸借契約は１年ごとに合意により更新され，直近の甲２９（以下「本件覚書」という。）による平成１３年７月７日の更新合意（以下「本件更新合意」）で定められた賃貸期間は平成１３年７月１日から平成１４年６月３０日までであった。（3）本件賃貸借契約は平成１４年６月９日終了し，同日，原告は，被告Ａに対し，本件建物を明け渡した。
（4）被告Ｂ社は，被告Ａの委託を受けて，前記「甲」について，賃貸借契約の仲介，賃貸借契約の締結・更新，建物の引渡し，建物明渡し時の立ち会い及び建物の原状回復等の管理業務を行っている。
（5）被告Ａは，原告の本件建物明渡し後，本件建物の原状回復費用として２０万円を要したとして敷金全額の返還を拒否した。
なお，被告Ａは，被告Ｂ社に対し原状回復費用として２０万円を支払ったが，同被告が補修業者に支払った１５万４２００円には自然損耗等による原状回復費用以外に原告に過失のある損耗による原状回復費用も含まれているが，両者を区分・特定することは不可能であり，上記１５万４２００円と未清算の水道代３２９７円を控除した残額は同被告の手数料・利益であると主張する（但し，上記３２９７円については未清算分はなかったとして主張を撤回した。）。
２　争点及び当事者の主張
（1）本件原状回復特約は無効か否か（争点１）
①　本件原状回復特約は民法９０条により無効か否か
（原告）
ア　賃借物を使用収益すれば当然に自然損耗等が生じるから，使用収益の対価たる賃料には自然損耗等に対する対価が含まれており，賃料のほかに自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させることは使用収益の対価の二重取りであって，本件原状回復特約は賃借人の犠牲のもとに賃貸人を不当に利する不合理な規定である。
イ　住宅金融公庫融資物件については，本件原状回復特約のような契約条項は，裁判例でも住宅金融公庫法３５条，同施行規則１０条に違反するとして公序良俗に反し無効とされている。


本件では住宅金融公庫法の適用はないが，同法の趣旨・目的は同法の適用されない家屋賃貸借契約全般に妥当する常識的な考え方であり，家屋賃貸契約全般において公序の一要素を形成している。したがって，同法が制限する契約条項は同法の適用のない標準的な家屋賃貸借契約一般に妥当し，自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させる契約条項は賃借人にとって不当な負担であるといえる。
ウ　本件原状回復特約は，京都市消費者保護条例９条２号イの「消費者に著しい不利益をもたらす不当な内容の契約を締結させる行為」，同条例９条２号の不当取引を定める規則２条１号の「契約の解除又は取消しに際して，不当に高額又は高率の違約金の支払を義務付ける内容の契約を締結させる行為」，同条４号の「消費者に著しい不利益をもたらす事業者の免責に関する特約がある契約を締結させる行為」，同条９号の「前各号に掲げる行為に準じる行為」に該当し，同条例に違反する。
エ　国土交通省の「原状回復をめぐるトラブルとガイドライン」（平成１０年３月）では，「建物の価値は居住の有無にかかわらず，時間の経過により減少するものであること，また，物件が，契約により定められた使用方法に従い，かつ，社会通念上通常の使用方法により使用していればそのまま賃貸人に返還すれば良いとすることが学説・判例等の考え方であることから，原状回復は，賃借人が借りた当時の状態に戻すものではないということを明確にし，その考え方に沿って基準を策定した。」とされ，自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させないこととしている。
オ　国土交通省賃貸住宅標準契約書においても，「第１１条　乙は，本契約が終了する日までに（第９条の規定に基づき本契約が解除された場合にあっては，直ちに），本物件を明け渡さなければならない。この場合において，乙は，通常の使用に伴い生じた本物件の損耗を除き，本物件を原状回復しなければならない。」とされ，自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させないこととしている。
カ　賃借人はいくら説明を受けても通常の使用をしている限り敷金は返還されるものであるという認識があるから，特約の内容を説明するだけでは敷金問題の解決には限界があり，通常の使用をしていれば敷金は全額返還されるという運用がなされない限り市民からの苦情はなくならない。したがって，このような特約を無効とすることが社会的にも要請されている。キ　過去の裁判例でも自然損耗等による原状回復費用を賃借人の負担とするためには，その必要性，暴利的でないことなどの客観的理由の存在が必要とされているが，本件ではその必要性も客観的理由もない。ク　近時，京都市市民生活センターに寄せられている苦情では，常に賃貸アパート・マンションに関するトラブルがトップを占め，そのうちの多くは契約終了時の原状回復義務の範囲をめぐる敷金返還に関するトラブルであり，同センターでは市民及び賃貸人啓発のためのパンフレットを作成し，配布している。
ケ　公益法人であり，被告Ｂ社もその構成員である財団法人日本賃貸住宅管理協会京都支部の発行した「建物賃貸借契約に係る媒介等の業務の適正化について」と題する文書においても，建物室内・設備等の自然的な劣化・損耗等（自然損耗），賃借人の通常の使用により生ずる損耗等（通常使用による損耗）の原状回復費用は賃貸人の負担とする合意が望ましいとされている。
コ　同団体京都支部の機関誌であると思われる「日管京だより夏季第１９号平成１３年６月１日」では，同団体の顧問弁護士Ｃは「従前は，自然損耗・経年変化・通常使用による回復についても，特約で借主に原状回復義務を認め，敷金から差し引いて請求していましたが，消費者契約法のもとではこの扱いが認められなくなる可能性が大となっています。」と自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させる条項の不当性を認めている。サ　現在，被告Ｂ社が賃貸人に勧めている同被告作成の賃貸住宅約款では本件原状回復特約は使用されていない。これは同被告が本件原状回復特約の不当性を認めている証左である。
シ　以上によれば，自然損耗等による原状回復費用を賃借人の負担としないことは，法の本質，住宅金融公庫融資物件の賃貸借契約，行政指導，一般市民法感情等において当然のこととされており，公の秩序を構成しているというべきである。したがって，これに反する本件原状回復特約が公序良俗に反し無効であることは明らかである。
（被告ら）
ア　賃借物には土地のように使用収益によって損耗の生じないものもあれば，貸衣装等のように使用収益によって損耗の生じるものもあり，賃料の内容に使用の対価以外に原状回復費用等を含めるかどうかは私的自治，契約自由の原則によるのであって，賃料に自然損耗等による原状回復費用を含めず，これを別途賃借人の負担とすることも私的自治，契約自由の原則より許される。
そして，本件賃貸借契約書では賃料には原状回復費用を含まないことが明記されている。
イ　本件建物は住宅金融公庫の融資を受けて建築された建物ではないから，住宅金融公庫法の適用はない。
ウ　京都市消費者保護条例は，商品の売買と役務の提供に適用されるものであり，建物賃貸借契約には適用されない。
仮に同条例の適用があるとしても，本件原状回復特約は賃借人に著しい不利益をもたらす不当な内容のものではなく，同条例９条２号の不当取引を定める規則２条１号の「契約の解除又は取消しに際して，不当に高額又は高率の違約金の支払いを義務づける内容の契約を締結させる行為」，同条４号の「消費者に著しい不利益をもたらす事業者の免責に関する特約がある契約を締結させる行為」又は同条９号の「前各号に掲げる行為に準じる行為」のいずれにも該当しない。
また，万一，本件原状回復特約が同条例に違反するとしても，本件原状回復特約の私法上の効力に影響を及ぼすものではない。
エ　国土交通省ガイドラインは何ら法的拘束力を有しない。オ　国土交通省賃貸住宅標準契約書の使用は法令で義務づけられてはいない。カ　原告は本件賃貸借契約書以外に乙１の「原状回復等に関するご連絡」にも署名押印し，本件賃貸借契約締結時に原状回復費用を控除すると敷金が返還されない場合もあることを十分認識していた。
キ　その余の原告の主張はいずれも失当である。
②　本件原状回復特約は消費者契約法１０条により無効か否か
（原告）
ア　同法は，平成１３年４月１日施行され，施行後に締結された消費者契約に適用がある。
本件賃貸借契約は本件更新合意により更新されているが，本件更新合意においては，賃貸期間を伸長させるだけでなく，本件原状回復特約についても原契約どおりとする合意がされているから（本件覚書５項），本件更新合意も消費者契約法の適用される消費者契約にあたる。


イ　同法１条によれば，同法は，消費者と事業者との間の情報の質・量及び交渉力の格差から，消費者は事業者が用意した契約条件で契約せざるをえず，そこに交渉が入る余地はほとんどないことから，消費者に不当な契約条項を無効とすることにより，消費者の利益を図ろうとするものである。この点から，同法１０条に違反するか否かの判断基準としては，事業者の反対利益を考慮しても，なお，消費者と事業者との間の情報の質・量及び交渉力の格差の是正を図ることが必要であると認められる場合，具体的には当該契約条項によって消費者が受ける不利益とその条項を無効にすることによって事業者が受ける不利益とを比較考慮し，両者が均衡を失していると認められる場合にはその条項は無効とされるべきである。これを本件原状回復特約についてみると，賃借人は，物件の広さ，間取り，立地条件，築年数等により賃料が高いか安いかを判断することはできても，退去時にいくらの原状回復費用を請求されるのかについてはほとんど情報を持ち合わせていない。したがって，本件のように退去時の原状回復費用基準表が示されていても，例えばクロス１メートル単価の記載があったとしてもそれが，退去時に何メートル貼り替えられ，いくらになるのかなど全く予想がつかない。これに対し，賃貸人は，事業者として有する情報及び同じ賃貸物件についての過去の経験から，どこをどう直せばいくらの費用を要するかを予め想定し，判断できる。このような消費者と事業者と間の情報量及び契約締結時の交渉力の格差を考慮したうえで，さらに，使用収益の対価としての賃料を支払い，普通に使用していても原状回復費用として後から二重に費用負担をさせられる賃借人の不利益と本来事業者間の競争原理に基づき原状回復費用を負担して当然の賃貸人の不利益を比較した場合，著しく均衡を失していることは明らかである。
したがって，本件原状回復特約は同法１０条により無効である。
（被告ら）
ア　本件賃貸借契約及びこれに付帯する本件原状回復特約は消費者契約法の施行前に締結されており，同法施行後，本件更新合意がされたが，本件更新合意は新たな契約の締結ではないから，消費者契約法の適用はない。実質的に考えても，本件賃貸借契約に同法の適用があるとするならば，それは法律の遡及的適用であり，事業者に予期できない不利益を生じる可能性があるから，同法の適用はないと解すべきである。
イ　仮に本件原状回復特約に消費者契約法の適用があるとしても，賃借人は前賃借人の費用により原状回復された状態で入居し，退去時に入居時と同じ状態に戻す内容であり，賃借人に快適さを与え，賃貸人にとっては賃借人確保・負担軽減に繋がり，賃貸借関係を円滑にするものである。また，賃借人は前賃借人により原状回復された建物に入居して利益を得ながら原状回復費用を負担しないまま退去できるとすれば，賃貸人は自己の費用で原状回復をしなければならず，その結果，賃貸人は賃料を上げざるを得なくなり，無用な賃料の上昇を招くことを考慮すれば，本件原状回復特約は民法１条２項に規定する基本原則に反するものではないし，消費者の利益を一方的に害するとはいえない。また，本件原状回復特約の内容は明確で理解も容易であるうえ，原状回復費用の単価等は詳細・具体的に定められており，原告はこれを読み，説明を受けて承諾していたから，原告の利益を害してはいない。
（2）仮に本件原状回復特約が無効だとしても，原告は，本件建物明渡しの際，原状回復費用を控除すると返還すべき敷金はないとの説明を受け，これを了解したか
否か（争点２）
（被告Ａ）
原告は，本件建物明渡しの際，被告Ｂ社の担当者Ｄから，部屋の汚れが通常の使用による破損，汚損の範囲を超えていること及び原状回復費用を控除すると敷金の返還はできないことの説明を受け，その場で了解した。
（原告）
原告が本件建物明渡しの際に被告Ｂ社の担当者から聞いたのは，敷金の返還金額は後日連絡するといった程度であり，改修箇所はおろか改修の必要性についても説明は受けていない。
（3）被告Ｂ社の不法行為の成否（争点３）
（原告）
被告Ｂ社は，管理会社としての専門的知識を有しており，無効な本件原状回復特約の使用を勧めてはならない注意義務があったにもかかわらず，この注意義務に違反して，本件賃貸借契約書及び本件覚書を作成して被告Ａに使用させ，さらに，本件建物明渡しの際に，原告に対し，本来負担する義務のない自然損耗等による原状回復費用について負担する必要があると告知し，敷金からの控除を行って上記費用を原告に負担させた。
したがって，被告Ｂ社には不法行為が成立する。
（被告Ｂ社）
被告Ｂ社は本件賃貸借契約書等を作成し，これを被告Ａに提示したが，それらを使用するか否かは同被告が決定したことであり，被告Ｂ社が被告Ａに使用を強制したものではないうえ，自然損耗等についての原状回復特約を有効とする裁判例もあり，本件原状回復特約が明らかに無効であるとはいえるような状況でなかったから，本件原状回復特約を含む本件賃貸借契約書等を作成し，その使用を勧めたことが不法行為にあたるとはいえない。
また，本件原状回復特約は本件賃貸借契約において定められており，本件建物明渡しの際の告知によって原状回復義務が発生するわけではないから，このような告知を不法行為というのは主張自体失当であるうえ，自然損耗等についての原状回復特約を有効とする裁判例もあるから，自然損耗等について原状回復義務があると告知することは不法行為とはいえない。
（4）被告Ｂ社の不法行為により原告の受けた損害の有無・額（争点４）
（原告）
原告は，被告Ｂ社の前記不法行為により，敷金２０万円相当の損害及び弁護士費用１０万円相当の損害を受けた。
（被告Ｂ社）
本件原状回復特約により原状回復費用を控除すると返還すべき敷金はないから，原告は敷金返還請求権を有しておらず，原告に損害はない。仮に本件原状回復特約が無効だとすれば，原告は敷金返還請求権を有しているから，被告Ａに支払能力がないなど敷金の回収ができない場合でなければ，原告に損害が生じたとはいえない。
（5）原告の不法行為の成否（争点５）
（被告Ｂ社）
原告の第２事件の訴え提起は，敷金返還の法律関係にあるのは原告と被告Ａであるにもかかわらず，被告Ｂ社を訴訟に引き込み，被告Ａに圧力をかけて有利な解決を図ることを目的とした不当なものであるから，不法行為が成立する。
（原告）
被告Ｂ社の主張は否認する。
（6）原告の不法行為により被告Ｂ社の受けた損害の有無・額（争点６）


（被告Ｂ社）
被告Ｂ社は，原告の前記不法行為により，応訴のための弁護士費用２０万円相当の損害を受けた。
（原告）
被告Ｂ社の主張は否認する。
第３　争点に対する判断
１　争点１について
原告は民法９０条による無効と消費者契約法１０条による無効を択一的に主張するが，本争点に関して民法９０条と消費者契約法１０条は一般法と特別法の関係にあるから，先に消費者契約法１０条による無効の主張について検討する。
（1）消費者契約法の適用の有無
①　本件賃貸借契約は同法施行前に締結され，本件更新合意は同法施行後に締結されているが，このような場合，更新後の賃貸借契約に同法の適用があるか否か検討する。
②　更新の効果について検討すると，民法６１９条１項（黙示の更新）の「・・・前賃貸借ト同一ノ条件ヲ以テ更ニ賃貸借ヲ為シタルモノト推定ス」との規定，旧借地法４条１項（請求による更新）及び６条１項（法定更新）の「・・・前契約ト同一ノ条件ヲ以テ更ニ借地権ヲ設定シタルモノト看做ス」との規定並びに旧借家法２条１項（法定更新）の「・・・前賃貸借ト同一ノ条件ヲ以テ更ニ賃貸借ヲ為シタルモノト看做ス」との規定（なお，借地借家法５条１項，２６条１項は「・・・従前の契約と同一の条件で契約を更新したものとみなす」と規定しているが，趣旨は旧借地法，旧借家法と変わらないと解される。）によれば，更新により存続期間の満了により終了した従前の賃貸借契約と同一条件の賃貸借契約が成立する。
これに加えて，本件覚書では，今後の賃貸期間を定めるだけでなく，賃料及び共益費の改定並びに新たな特約条項の設定を行うこともあり得ることが想定されていたうえ，改定されなかった契約条項については従前の契約どおりとすることが定められていることを併せ考慮すれば，本件更新合意により従前の賃貸借契約と同一条件（なお，本件更新合意では契約条項の改定はなかった。）の賃貸借契約が成立したといえる。
③　以上によれば，消費者契約法の施行後である平成１３年７月７日に締結された本件更新合意（但し，本件覚書によれば，更新の効力は同月１日をもって生じさせる趣旨と認められる。）によって，同月１日をもってあらためて本件建物の賃貸借契約が成立したから，更新後の賃貸借契約には消費者契約法の適用がある。したがって，従前の契約どおりとされ（甲２９の５項），更新後の賃貸借契約の内容になっている本件原状回復特約にも同法の適用がある。また，実質的に考えても，契約の更新がされるのは賃貸借契約のような継続的契約であるが，契約が同法施行前に締結されている限り，更新により同法施行後にいくら契約関係が存続しても同法の適用がないとすることは，同法の適用を受けることになる事業者の不利益を考慮しても，同法の制定経緯及び同法１条の規定する目的に鑑みて不合理である。
（2）本件原状回復特約は消費者契約法１０条により無効か否か①　賃貸借契約が終了したときは，賃借人は目的物を返還しなければならないが，賃貸期間中の使用収益により目的物に物理的変化が生じることは避けられないところであるから，民法上，賃借人は，契約により定められた用方又は目的物の性質に応じた通常の用方に従って使用収益をした状態で目的物を返還すれば足りるといえる。
したがって，本件原状回復特約は賃借人の目的物返還義務を加重するものといえる。
②　本件原状回復特約が賃借人の利益を一方的に害するものか否か検討する。ア　本件賃貸借契約書では賃料には原状回復費用は含まないと定められているから（争いのない事実(1)③のなお書き），原状回復費用を賃借人の負担とする合意は，賃料の二重取りにはあたらないから，契約自由の原則により，合意どおりの効力を認めてよいとの見解も考えられる。しかし，賃借人が，賃貸借契約の締結にあたって，明渡し時に負担しなければならない自然損耗等による原状回復費用を予想することは困難であり（したがって，本件のように賃料には原状回復費用は含まないと定められていても，そうでない場合に比べて賃料がどの程度安いのか判断することは困難である。），この点において，賃借人は，賃貸借契約締結の意思決定にあたっての十分な情報を有していないといえる。また，本件賃貸借契約のように原状回復費用の単価等が定められている場合であっても－そのような定めがない場合はなおさら－具体的な自然損耗等の有無，原状回復の要否又は原状回復費用の額は明渡し時でないと明らかにならない。さらに，賃借人が自然損耗の有無等を争おうとすれば，敷金返還請求訴訟を提起せざるを得ず，この点も賃借人にとって負担となる。
なお，本件のような集合住宅の賃貸借において，入居申込者は，賃貸人又は被告Ｂ社のような管理会社の作成した賃貸借契約書の契約条項の変更を求めるような交渉力は有していないから，賃貸人の提示する契約条件をすべて承諾して契約を締結するか，あるいは契約しないかのどちらかの選択しかできないことは明らかである。
イ　これに対し，賃貸人は将来の自然損耗等による原状回復費用を予想することは可能であるから，これを賃料に含めて賃料額を決定し，あるいは賃貸借契約締結時に賃貸期間に応じて定額の原状回復費用を定め，その負担を契約条件とすることは可能であり，また，このような方法をとることによって，賃借人は，原状回復費用の高い安いを賃貸借契約を締結するかどうかの判断材料とすることができる。
ウ　以上の点を総合考慮すれば，自然損耗等による原状回復費用を賃借人に負担させることは，契約締結にあたっての情報力及び交渉力に劣る賃借人の利益を一方的に害するものといえる。
③　以上によれば，本件原状回復特約は消費者契約法１０条により無効であると解するのが相当である（本件原状回復特約が民法９０条により無効か否かを判断する必要はない。）。
なお，本件原状回復特約は無効であるから，原告には自然損耗等による原状回復費用の支払義務はないが，原告に過失のある損耗による原状回復費用の支払義務はある。しかし，争いのない事実（5）のなお書きによれば，原告に過失のある損耗による原状回復費用の内容・額は特定されておらず，それを認定できる証拠もないから，結局，敷金から控除できる原状回復費用があるとは認められない。
２　争点２について
本件全証拠によっても被告Ａの主張する事実は認められない。
３　争点３について


平成１３年（行ケ）第４０２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　紫香楽教材粘土株式会社
原　　　　　　告　　　　日本フイライト株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　松村信夫、和田宏徳、塩田千恵子、弁護士・弁理士
中島純一
被　　　　　　告　　　　松本油脂製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　叶智加羅、弁理士　大島正孝
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第４５１３号事件について平成１３年７月２３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、昭和６３年１１月１日、名称を「軽量粘土」とする発明（本件発明）について特許出願（特願昭６３－２７８１３３号）をし、出願公開前の平成元年６月５日に第１回補正を、出願公告の決定前の平成５年１１月２５日に第２回補正をし、平成６年９月７日に特公平６－７０７３４号として出願公告がなされ、平成８年６月２５日特許査定があり、平成８年１２月６日に特許第２１１７８７６号として設定登録された。
被告は、平成９年３月１８日、本件特許につき無効審判（平成９年審判第４５１３号）を請求し、平成１０年３月２７日、本件特許を無効とする旨の審決（第１次審決）があった。これに対し、原告らは、平成１０年５月１３日、審決取消しの訴訟を東京高等裁判所に提起し（平成１０年（行ケ）第１４３号）、平成１２年５月３１日、審決を取り消す旨の判決（第１次取消判決）があり、確定した（その理由は、第２回補正が明細書の要旨を変更するものであって、本件出願の日を第２回補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきであるとした審決の判断を誤りとするもの）。その後、平成１３年７月２３日、特許庁において、「特許第２１１７８７６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（第２次審決）があり、その謄本は平成１３年８月９日原告らに送達された。
２　本件発明の要旨
粒子中に気体を内包する軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、上記軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されることを特徴とする軽量粘土。
３　第２次審決の理由の要点
第２次審決の理由は、別紙のとおりであるが、その要点は次のとおりである。本件発明は、審判甲第４号証：米国特許第３６０７３３２号明細書、審判甲第５号証：化学工学協会編「最近の化学工学　特殊粉体技術」（丸善株式会社　昭和５０年１０月２５日発行　１１２～１１３頁、１２６～１２７頁、２０６頁）及び審判甲第６号証：特公昭５１－３４３３１号公報に記載された発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。本件発明の特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものであり、同法第１２３条第１項第１号に該当し、無効とすべきものである。
第３　原告ら主張の第２次審決取消事由
１　第２次審決は、本件発明と審判甲第４号証記載の発明との相違点２（軽量微小素材が、本件発明では、気体を内包する粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されるものであるのに対して、審判甲第４号証に記載された発明では、このような軽量微小素材についての例示がない点）について、周知の微小中空球を、審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体に適用することは、当業者ならば容易に想到し得たものと認められると誤って判断したものであり（取消事由）、違法として取り消されるべきものである。その理由は以下のとおりである。
２　審判甲第４号証の組成物は、型成型用の粘土様物質、いわゆるモデリング・コンパウンドの類であり、その用途を特に自動車業界の製品開発時のモデル作成用としたものである。また、審判甲第４号証において解決された課題とは、本件発明において解決された粘土自体の軽量化でもなければ、廃棄処理の容易化でも、白色度の向上、彩色や細工の容易性、触感のなめらかさでもなく、ただ、クラッキングの防止のみである。さらに、その明細書中の記載には、軽量化という課題解決の記載はほとんど見られず、わずかに要約の部分に、軽量であることが望ましい、と記述されているのみで、学校教材や工芸用としての用途の記載は皆無である。以上のように、審判甲第４号証は、本件発明とは、明らかに、構成、目的、課題、技術分野を異にするものである。
３　また、審判甲第４号証においては、微小球の例として、破砕されやすいために工芸用の開発商品としては不向きとされているガラス微小気泡体、色彩が茶褐色となるために工芸上の用途あるいは学校教材用には全く不向きであるとされているフェノール性微小気泡体が挙げられているだけで、その外殻が単一の空間を内包するアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球を粘土に使用することについて、何ら示唆がなされていないのである。


４　審判甲第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報（甲第１２号証）等には、塩化ビニリデンを成分とするサランマイクロスフェアというような微小中空球が記載されているが、ここで記載されているのは、微小中空球についてだけであり、その機能、作用や、適用分野等については記載がなく、かかる微小中空球を粘土に使用することについては、何ら示唆がなされていない。５　微小素材は、粘土を構成する他の材料と混ぜ合わされても気体を内包する閉鎖空間を保持していなければならないが、たとえ弾性がある素材を使用しても、その強度が弱く、あるいは弾性限界が小さい等すれば製造工程中に破砕ないし破損されることになるのであり、当該微小中空球が実際の製造工程において、容易に破砕ないし破損されず、そのことによって粘土の軽量化を図れるかどうかは、当該微小中空球を使用して実際に製造してみないと分からないのである。また、球状などの規則的な形と大きさ（５００ミクロン以下に規定される）を有し、かつ、原形を保てるほどに硬い、微小素材というものは、世の中に数限りなく存在するが、その中から特定の微小中空球を使用して実際に製造して、その微小中空球が粘土の主素材として使えるというところまで導くことには、大いなる困難性が存在する。６　第２次審決は、本件発明の作用効果を見ても、格別のものは存在しないとするが、微小中空球が実際の製造工程において、容易に破砕ないし破損されず、そのことによって粘土の軽量化を図れるかどうかは、当該微小中空球を使用して実際に製造してみないと分からないことであるし、白色化についても、当該周知の微小中空球が、光を乱反射するものであったとしても、実際に粘土を製造しなければ、他の素材との化学反応、物理的毀損等を起こさずに、当該性質を保持できるかどうかは明らかではないし、さらに、粘土が、馴合度良く、なめらかで、きめ細かくなることも、当然などではなく、実際に粘土を製造してみないと分からないことであるから、本件発明の作用効果は、技術常識の範囲内、あるいは当業者ならば容易に推測できるというものではない。
７　特許の進歩性判断が当該特許出願時における先行技術との対比によるべきものとされる以上、当業分野において相当の技術進歩ありとされる程度の相当時間が出願時より経過した後の進歩性についての「最終判断」は、出願時の進歩性判断と比べ、相当性を失する可能性のあることを考慮すべきである。本件発明を実施した軽量粘土がかなり広く普及している現在からみれば、当該周知の微小中空球を粘土に利用することは当然と考えられるかもしれないが、本件出願当時において、そのようなことは全く思いつかなかったのである。
８　他の粘土に関する特許、あるいは、マイクロバルーンを素材とした特許をみてみても、主素材等素材を置換したところに特許性があるとされている特許は多く存在しており（甲第３２～３６号証）、本件発明が、素材を置換したことをもって特許性が認められないとするのは、明らかに他の特許との均衡、ひいては、進歩性の判断の見地から不当といえる。
９　被告は、「本件発明と同様に粘土の軽量化を目的とする審判甲第４号証において、その微小気泡体に、本件発明で用いられる周知の当該微小中空球を適用することが容易でないなどとは決していえない。なぜなら、もし容易でないとするならば、本件発明は、「熱可塑性重合体」を、当該微小中空球に補正したことについて要旨変更に該当することになり、第１次取消判決に抵触することになるからである」と主張するが、周知の微小中空球については、すべて当初明細書に明示的に記載されていたもの、あるいは当初明細書の記載を限定したものとなっているのであり、当初明細書に記載されていないが、当業者であれば容易にその発明に適用できるものとして、補正が認められたわけではないから、被告の主張は理由がない。
第４　第２次審決取消事由に対する被告の反論
１　原告らは、審判甲第４号証の発明と本件発明は解決された課題が異なる上に、産業上の利用分野を全く異にする旨主張している。しかしながら、審判甲第４号証には、自動車業界の製品開発時のモデル作成用に用いられることが例示されてはいるものの、特にそのような用途に限られていることは記載されていないので、そもそも審判甲第４号証の組成物を学校教材や工芸用に使用できないということはいえない。なお、本件発明の対象は軽量粘土そのものであって、用途が学校教材や工芸用に限定されているわけではないから、両発明において例示された産業上の利用分野が異なることは、本件発明についての進歩性認定の要素とはなり得ないものというべきである。
審判甲第４号証には、クラッキングの防止が課題であることが記載されているが、この組成物は軽量であることが好ましいことも記載されており（部分訳文１頁）、本件第２次審決でも、審判甲第４号証の組成物について、「成形後のひび割れに対する抵抗性を図るものであり、さらに好ましくは軽量化を図るものでもある」（第２次審決１６～１７頁）と認定されている。そして、この軽量化が、主素材としてｈｏｌｌｏｗ（中空）の微小球又は微小気泡体を用いることによってもたらされることは、審判甲第４号証の記載内容に基づき、当業者であれば、技術的に自明のこととして理解することができるのである。
審判甲第４号証には、軽量化に関し、「本発明は、ひび割れに抵抗性があり、そして好ましくは軽量である、熱可塑性型形成用組成物に関する。」（１欄８～１０行、訳文１頁３～４行）、「それ故，本発明の目的は，放置中のひび割れに対して抵抗性でありそして好ましくは軽量である型形成用組成物を提供することである。」（１欄４９～５１行、乙第１号証訳文）、「好ましくは、微小粒子は、組成物のスランプ抵抗性を改善する密度の有意な低下にさらに有効であるように、硬い中空微小気泡体（例えば１９６８年１月２３日に，ベックらに発行された米国特許第３,３６５,３１５に記載されている）である。」（２欄４６～５０行、乙第１号証訳文、この中で、「密度の有意な低下」が「軽量化」を意味していることはいうまでもない。）とも記載されており、空間を有する構造の合成樹脂からなる微小素材により粘土の軽量化を図り得ることは明らかに記載されている。２　原告らは、審判甲第４号証において微小球として例示されている中空ガラス微小気泡体、フェノール性微小気泡体を学校教材用や工芸用に使用した時の欠点を指摘している。


しかし、原告らが指摘した欠点はこれらの用途においてのみ、問題となるわけではない。例えば、自動車業界のモデル作成用でも、手指による操作は避けられないから、中空ガラス微小気泡体が破砕されれば、皮膚に刺着し不快感を生じさせることは明らかである。また、フェノール性微小気泡体を用いた審判甲第４号証の粘土組成物は問題となるような着色をしておらず、種々の色に着色をして使用することができるのである（審判甲第４号証３欄４５～４９行、訳文３頁１～３行）。３　審判甲第４号証の発明の構成要素である微小気泡体を、当該微小中空球に置換した場合の作用効果は、本件発明の出願時の技術水準からみて当業者ならば容易に予測できることであり、これはすなわち効果の顕著性を欠くということであるから、本件発明の構成には困難性が全く認められないのである。４　第１次取消判決を受けてなされた第２次審決において、補正が明細書の要旨を変更するものでないと認定したのは、上記補正事項は、当初明細書に直接表現されてはいないけれども、出願時に、「その発明の属する技術分野において周知の技術的事項であって、かつ、当業者であれば、その発明の目的からみて当然にその発明に適用できるものと容易に判断することができ、その事項が明細書に記載されているのと同視できるものである」と判断されたからに他ならない（別紙審決の理由９８～１０１行）。以上のことから、第２次審決は、「粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成された微小中空球」すなわち本件発明で用いられる微小中空球は、周知の技術的事項であって、かつ当業者であれば、本件発明の目的である粘土の軽量化のために当然に本件発明に適用できると容易に判断することができ、それが明細書に記載されているのと同視できるものと認定したものである。
してみれば、本件発明と同様に粘土の軽量化を目的とする審判甲第４号証において、その微小気泡体に、本件発明で用いられる周知の当該微小中空球を適用することが容易でないなどとは決していえない。もし容易でないとするならば、本件発明は，「熱可塑性重合体」を当該微小中空球に補正したことについて要旨変更に該当することになり、第１次取消判決に抵触することになるからである。原告らは、明細書の要旨変更に関する上記訴訟において、当初明細書に記載されていない事項を記載されているのと同視できるものと主張して、明細書の要旨を拡張することに成功したのであるが、成功するや否や今度は、本件訴訟において、本件発明の進歩性を主張するために、あたかも当初明細書に記載されていない同じ事項を記載されているとは同視できないと主張するようなもので、禁反言の法理に照らしても認められない。
５　原告らは、本件発明で用いられる微小中空球が製造工程中に容易に破砕ないし破損されないような弾性を有することを強調しているが、本件発明で用いられる微小中空球は特許請求の範囲において弾性が具体的に特定されていないから、強調するほどには説得力がない。また、当該微小中空球の他の素材との化学反応、物理的毀損等についても主張しているが、本件発明では微小中空球以外の他の素材は、特許請求の範囲から明らかなように、合成粘結剤、馴合液剤、添加物であり、微小中空球と化学反応を起さないものに特定されているわけでもないから、本件発明との関連性が希薄な主張である。同様、粘土の馴合度、なめらかさ、きめ細かさなども指摘しているが、本件明細書にはこれらの性質を従来の軽量粘土と比較して客観的に判断できるデータが示されていないから、本件発明に特有の効果とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　原告らは、審判甲第４号証に基づいて本件発明に想到するのが容易ではなかったことの理由の一つとして、審判甲第４号証には、軽量化、廃棄処理の容易化、白色度の向上、彩色や細工の容易性、感触のなめらかさなど本件発明で解決された課題や、学校教材や工芸用といった本件発明の用途について記載されていないから、本件発明と審判甲第４号証に記載された発明とは、構成、目的、課題、技術分野を異にするものであると主張する。
(1)　審判甲第４号証（甲第５号証）には、「本発明は、ひび割れに抵抗性があり、そして好ましくは軽量である熱可塑性型形成用組成物に関する。」（１欄８～１０行、訳文１頁３～４行）、「それ故，本発明の目的は，放置中のひび割れに対して抵抗性でありそして好ましくは軽量である型形成用組成物を提供することである。」（１欄４９～５１行、乙第１号証訳文１頁４～５行）と記載されていることから、審判甲第４号証に記載された発明は軽量化を課題の一つとするものであることが認められる。また、審判甲第４号証（甲第５号証）には「好ましくは、微小粒子は、組成物のスランプ抵抗性を改善する密度の有意な低下にさらに有効であるように、硬い中空微小気泡体（例えば１９６８年１月２３日に，ベックらに発行された米国特許第３,３６５,３１５に記載されている）である。」（２欄４６～５０行、乙第１号証訳文１頁７～１０行）とも記載されているように、「密度の低下」すなわち「軽量化」のために、中空微小気泡体を配合したものであることも明らかである。


そうすると、本件発明と審判甲第４号証に記載された発明は、軽量化という点で、目的ないし解決しようとする課題を共通にするものである。(2)　審判甲第４号証（甲第５号証）には、「実質的に、揮発性成分を含まず、１００ﾟF～１５０ﾟF（約３８℃～約６６℃）の温度で可塑性と成形性とを持ち、そして該温度で比較的軟らかくかつ容易に成形され、そして室温でより硬くかつスランプであるかあるいは変形抵抗性があり、しかしなお柔軟で手指の圧力で変形可能な、熱可塑性型形成用組成物であって、少なくともその１０重量％が粘土である微粉砕粘状固体フィラーを、そのための熱可塑性、可塑化用有機ビヒクルと一緒に含有してなり、そして約１０～５０容量％のあらかじめ決められた規則的な形と大きさの硬い微小粒子をその中に分布している、可塑性粘土様物質の緊密混合物からなり、そして成形された後放置中にひび割れに抵抗性がある、該組成物。」（５欄５８～６欄１１行、訳文３頁５～１３行）と記載されており、室温で柔軟で手指の圧力で変形可能な熱可塑性型形成用組成物であること、少なくともその１０重量％が粘土である可塑性粘土様物質の緊密混合物であること等の点からみて、審判甲第４号証に記載された組成物は粘土の一種であると認められる。そうすると、本件発明も審判甲第４号証に記載された発明も、粘土に関するものであるから、両発明の技術分野は共通であるということができ、具体的に例示されている粘土の用途が違うからといって技術分野が異なるとまではいえない。(3)　したがって、審判甲第４号証には本件発明に至る動機付けとなるに足りる目的ないし課題及び技術分野の共通性が記載されているものであって、これに反する原告らの主張は理由がない。
２　原告らは、審判甲第４号証、審判甲第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報（甲第１２号証）には、アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球を粘土に使用することが示唆されていないから、審判甲第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報に記載された微小中空球を審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体に適用することは当業者にとって容易ではなかったと主張する。
(1)　審判甲第４号証（甲第５号証）には、「型形成用組成物におけるひび割れを減らすのに有効な微小球のさらなる例は、中空ガラス微小気泡体、固体ガラス微小球、固体エポキシ微小球、発泡ポリスチレン球およびフェノール性微小気泡体である。」（３欄１０～１４行、訳文２頁下４～２行）と記載されているように、空間を有する微小球としていくつかのものが例示されているが、その材質や空間の状態について特に限定されているものではないので、審判甲第４号証の空間を有する微小気泡体としては、上記例示されたものに限らず、軽量化など審判甲第４号証に記載された発明が意図する目的を達成できるものであれば、公知の微小球の選択が可能であると理解することができる。
(2)　一方、審判甲第５号証（甲第６号証）には、微小中空球の一つとして、ポリ塩化ビニリデンを原料とするかさ比重０．０１６のサランマイクロスフェアが記載され（１１２頁表１）、また塩化ビニリデン及びアクリロニトリルを原料とするサランマイクロスフェアにおいて膨張前のかさ密度４５lb/ft3が膨張後には１．０lb/ft3となることが記載されている（１２６頁表６）。ここで、かさ密度の減少が軽量化を意味することは明らかである。また、特公昭４２－２６５２４号公報（甲第１２号証）には、アクリロニトリルあるいは塩化ビニリデンを一成分として含有する微小中空体が記載され、加熱することにより容量が著しく増大すること、比較的薄い透明壁及びガス状中心部を有することすなわち単細胞であることも記載されている（実施例１０，３２，５１，５２、９頁右欄１１～１２行、同１７～１９行）。ここで、容量の増大が軽量化を意味することは明らかである。(3)　ここで、審判甲第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報に記載された微小中空球は軽量化という目的を達成できるものであると認められるので、審判甲第４号証、審判甲第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報に、アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球を粘土に使用することが明示的に示唆されていなくても、審判甲第５号証、特公昭４２－２６５２４号公報に記載された微小中空球を、粘土の軽量化を目的とする審判甲第４号証に記載された微小気泡体として適用することは、当業者が容易に想到することと認められる。
３　原告らは、微小中空球が実際の製造工程において、容易に破砕ないし破損されず粘土の軽量化を図れるかどうかは、当該微小中空球を使用して実際に製造してみないと分からないことであるし、白色化、馴合度良く、なめらかで、きめ細かくなる等の効果も、実際に粘土を製造してみないと分からないことであるとも主張する。


(1)　２で説示したとおり、審判第５号証及び特公昭４２－２６５２４号公報の記載によれば、アクリロニトリルあるいは塩化ビニリデンを原料とする微小中空球は、軽量化という目的を達成できるものであることが認められるから、これを粘土に混合すれば粘土の軽量化が図れることは、当業者が容易に予測し得ることであって、この点に関する第２次審決の判断に、誤りはない。(2)　そして、特公平４－２７１９６号公報（昭和６３年２月９日付けで公開公報発行。甲第３６号証）には、「セメントに骨材、補強繊維を配合すると共に粒径が１～１００μで発泡倍率が２０～１００倍の熱可塑性樹脂の中空発泡体を配合してセメント成形材料を調製し、これを押出し成形したのちに養生することを特徴とする軽量セメント製品の製造方法。」（特許請求の範囲１）、「中空発泡体はポリ塩化ビニリデン系樹脂で形成されたものであることを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の軽量セメント製品の製造方法。」（特許請求の範囲２）と記載され、さらに「本発明においては軽量骨材として熱可塑性樹脂の中空発泡体を用いているものであり、パーライトや硬質微小中空球対（「中空球体」の誤記）などと異なり、中空発泡体はその塑性のためにセメント成形材料を調製する混練の際の剪断力や押出し成形の際の剪断力で破壊されることを低減することができ、軽量化の硬化（「効果」の誤記）を十分に発揮させることができると共に、セメント成形材料の混練を高速でおこなってセメント成形材料を均一な組成に調製することができる。」（６欄２～１１行）と記載されている。この記載によれば、ポリ塩化ビニリデン系樹脂等の熱可塑性樹脂からなる中空発泡体は、混練工程等で加えられる剪断力によって破壊されにくいという性質を有することが、本件出願の前に既に知られていたものと認めることができる。そうすると、少なくとも、ポリ塩化ビニリデンの中空発泡体を粘土に用いれば、粘土の製造の際の混練工程等において、当該中空粒子が容易に破砕されないであろうことも、容易に予想されることである。(3)　透明な微小中空球が光の乱反射で白く見えるのは技術常識であるから、このような微小中空球を配合した粘土が白色化されることは当業者にとって容易に想起し得ることであるし、また、球形の軽量微小素材を用いれば非球形や表面のざらつくものを用いる場合より粘土が馴合度よく滑らかできめ細かくなることも当然のことといえるのであり、これと同旨の第２次審決の認定、判断に、誤りはない。原告らは、微小中空球が光を乱反射するものであったとしても、他の素材との化学反応、物理的毀損を起こさずに、白色化の効果を保持できるかどうかは明らかでないとするが、粘土に通常用いられる他の素材の中に白色化を阻害するようなものが高い確率で存在する等の特別な事情は認めることができない。(4)　加えて、本件明細書には、本件発明が構成とする「外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される」微小中空球を選択することにより、他の公知の微小中空球を用いた場合に比べ、当業者の予想を超える顕著な効果があることをうかがわせる実施例・比較例等の記載も認められない。
そうであれば、本件発明の作用効果は、当業者が予測可能な作用効果を単に確認したにすぎないものであって、進歩性を肯定するに足りる作用効果であるということはできない。
４　そして、第２次審決において、本件発明の進歩性の判断の基礎とされた先行技術はすべて、本件出願前に公知ないし周知となっていたものであって、本件発明の進歩性が、本件出願時の技術水準に基づいて判断されていることは明らかである。
なお、公知の組成物の素材を置換した組成物の発明において、素材を置換することに阻害要因が存在する場合や、素材を置換することにより当業者の予測を越える効果を奏する場合については、進歩性が肯定されるのに対し、素材を置換することに阻害要因も存在せず、素材を置換することにより当業者の予測を越える効果が奏されるものでもない場合には、進歩性が否定されるのは当然であって、本件発明は素材を置換したことのみをもって特許性が否定されるわけではない。５　以上のとおり、原告らの主張は理由がなく、周知の微小中空球を審判甲第４号証に記載された微小気泡体に適用することは、当業者が容易に想到し得たものであるとした第２次審決の判断に、誤りはない。原告らの主張中には、本件発明と審判甲第４号証に記載された発明とは構成を異にするものであるとの部分もあるが、審決が認定した相違点以外の具体的なものを主張するものではなく、理由がない。
第６　結論
よって、原告らの請求は棄却されるべきである。
（平成１４年７月４日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　古　　城　　春　　実
平成１３年（行ケ）第４０２号　平成９年審判第４５１
３号
審決の理由
［１］手続の経緯
本件特許第２１１７８７６号発明（以下、この特許及び発明を、それぞれ、「本件特許」、「本件発明」という）は、昭和６３年１１月１日の出願（特願昭６３－２７８１３３号）であって、出願公開（公開日平成２年５月１０日）前の平成元年６月５日に手続補正（以下、「第１回補正」という）がなされ、出願公開された後、出願公告の決定前の平成５年１１月２５日に手続補正（以下、「第２回補正」という）がなされ、出願公告（公告日平成６年９月７日、特公平６－７０７３４号（以下、その公告公報を「本件公報」という））後の平成８年１２月６日にその特許の設定登録がなされたものである。
［２］本件発明
本件発明は、本件特許明細書及び図面の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものと認める。
「粒子中に気体を内包する軽量微小素材を主素材とし、これに合成粘結剤と、馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、上記軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されることを特徴とする軽量粘土。」
［３］請求人適格の有無


本件審判請求については、請求人と被請求人のあいだで当事者適格が争われている。すなわち、被請求人は、請求人が利害関係人でなく、請求人適格を有しないため、請求人不適格として本件審判請求は却下されるべきである旨答弁書で主張している。
そこで、まず、この点について検討する。
請求人松本油脂製薬株式会社は、本件発明の主要な構成要件である微小中空球に関する出願（例えば、特開昭６０－１９０３３号、同特開平４－１７８４４２号公報等参照）を行っており、釈明を求めるまでもなく、請求人は本件発明の特許の存否に利害関係を有していると言える。
したがって、本件審判請求は請求人不適格として却下されるべきであるとの被請求人の主張は採用しない。
よって、次に、本件特許を無効とすべき理由があるかどうかについて判断する。
［４］請求人の主張する無効理由
請求人松本油脂製薬株式会社は、本件特許は無効であるとして、概ね、次の無効理由を主張している。
１．無効理由１
上記第２回補正による本件特許明細書の特許請求の範囲に記載された、「合成粘結剤」、「馴合液材」、「添加物」、及び「軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される」は、出願当初の明細書又は図面（以下、「当初明細書」という）の記載範囲を逸脱しており、第２回補正は明細書の要旨を変更するものであって、本件発明の出願日は平成５年１１月２５日とみなされ、本件発明は、審判甲第３号証に記載された発明と同一であるから、特許法第２９条第１項第３号に規定する発明に該当し、本件特許は、同条第１項の規定に違反してなされたものである。なお、上記第１回補正も、発明の詳細な説明の欄において、上記軽量微小素材の粒径と嵩比重とを１～２００ミクロンと０．０１～０．０５に特定した点で当初明細書の要旨を変更するものである。
２．無効理由２
本件特許明細書の記載では、「合成粘結剤」、「馴合液材」について定義がなく、且つ自明でもないため、具体的例示を除いて、当業者が容易に実施できる程度に記載されていないから、本件特許は、特許法第３６条第３項に規定する要件を満たしていない出願に対してなされたものである。
３．無効理由３
本件発明は、審判甲第４乃至５号証に記載された発明に基づいて、あるいは審判甲第５乃至６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してなされたものである。
［５］被請求人の反論
被請求人は、請求人の主張する各無効理由に対し、答弁書において、概ね、次の反論をしている。
１．無効理由１に対する反論
第２回補正により本件特許明細書に記載された、「合成粘結剤」、「馴合液材」、「添加物」、及び「軽量微小素材が粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される」は、出願時の当業界において何ら新規性、進歩性を有しない技術構成要素のみを、記載の明瞭化を期するべく詳述したものであり、また、特許請求の範囲について、補正前の記載が茫漠としていたところ、当初明細書等の記載をもとに、大幅に制限を加え、適法に特許請求の範囲の減縮を試みたものであるから、第２回補正は明細書の要旨を変更するものではない。
同様に、第１回補正も明細書の要旨を変更するものではない。したがって、第１回補正及び第２回補正は明細書の要旨を変更するものではなく、出願日も当初通りであって、審判甲第３号証は公知刊行物とは言えないから、請求人の主張する無効理由１には理由がないものである。
２．無効理由２に対する反論
別段の用語の定義は不必要であり、請求人の主張する無効理由２には理由がないものである。
３．無効理由３に対する反論
本件発明は、審判甲第４乃至６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、請求人の主張する無効理由３には理由がないものである。
［６］当審の判断
１．請求人の主張する無効理由１についての判断
（１）第２回補正が明細書の要旨を変更するものであるか否かの判断について適用される平成５年法律第２６号による改正前の特許法第４１条は、「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に、願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は、明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と定めるところ、ここでいう「願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内」には、必ずしも明細書に直接表現されていなくとも、明細書の記載からみて、出願時に当業者にとって自明である技術的事項もこれに含まれるものと解される。そして、そのような自明である事項に当たるというためには、その事項自体が、その発明の属する技術分野において周知の技術的事項であって、かつ、当業者であれば、その発明の目的からみて当然にその発明に適用できるものと容易に判断することができ、その事項が明細書に記載されているのと同視できるものであることを要するものと解すべきである。そこで、まず、当初明細書の記載に基づき、本件発明の目的・内容等について検討する。


当初明細書には、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球を主成分としたことを特徴とする超軽量粘土」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「従来の技術」として、「従来の工芸用や教材用等に使用される粘土は、岩石粉等の重い無機物の添加量が多いため、大きな構造物を作った場合に、突出部が自重で変形したり、薄く延ばしたり細く伸ばしたりすることにより、折れ曲がる。・・・これらの欠点を解消するために、粘土の軽量化がなされている。すなわち、粘土の軽量化のためにシラスバルーンを主成分とした技術がある。」（明細書１頁１３行～２頁６行）との記載が、「発明が解決しようとする課題」として、「シラスバルーンを主成分とした工芸教材用等の粘土は、未だ岩石粉（重炭酸カルシウム、タルク、クレー等）を多く混合しており、また、シラスバルーンが製造工程中に容易に破砕されることが多く・・・粘土の軽量化に大きな妨げとなっている。また、シラスバルーンは、黄褐色の特有な色を有するために白色度の高い粘土が得られにくく、・・・本考案は上記課題に鑑み、充分な軽量化を実現し得るとともに、乾燥後の彩色に際し鮮明な色付けができる粘土の提供を目的とする。」（同２頁８行～３頁１行）との記載が、「実施例」として、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、内部に揮発性流体膨張剤としてプロパン・・・等の炭化水素を内包製造方法等は、特公昭４２－２６５２４号公報に記載されたものである。本用途の場合は上記の粒子を加熱処理して膨張させた微小中球体を使用する。また、本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方、常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を攪拌混合し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。粘土の製造工程中、熱膨張性微小中空球が特有の弾力性を有するため熱膨張性微小中空球が破砕されることもほとんどなかった。・・・熱膨張性微小中空球は、光を乱反射する性質があるので、白色度の高い繊維粉と混合することにより・・・極めて白色度の高い粘土が得られ、造形乾燥後に彩色すると鮮明な色付けができる。このように、シラスバルーンの代りに熱膨張性微小中空球を使用・・・することにより、シラスバルーンを使用した粘土のように混合攪拌するほど比重が増加するといったこともなく、粘土の全体重量を・・・押えることができ、」（同４頁９行～７頁１６行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書には、従来の粘土の、重いという問題点を解決すべく、シラスバルーンを主成分とする軽量粘土があるが、攪拌混合によりシラスバルーンが破砕されて比重が増大することや、特有の色を有し、白色度の高い粘土が得られにくい等の問題が未だ存在するため、本件発明は、これらの課題の解決のため、シラスバルーンに代えて、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」を主成分とする構成を採用したことにより、該微小中空球が、軽く、特有の弾力性があって、破砕されることもないため、粘土の全体重量を大幅に軽減するとともに、該微小中空球が、光を乱反射するため、白色度の高い繊維粉と混合して白色度の高い粘土を得ることができるとの作用効果を奏するものであるとの記載があることが認められる。そこで、以下、第２回補正が明細書の要旨を変更するものであるか否かについて順次検討する。
（２）微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点について微小中空球の外殻を形成するものに関し、当初明細書の特許請求の範囲に、「熱可塑性重合体殻中に揮発性膨張剤を内包した熱膨張性粒子を加熱膨張させた微小中空球」との、特に種類を限定しない「熱可塑性重合体」とする記載があることは前示のとおりである。
他方、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中には、前示のとおり、「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、」との、３種類の重合体樹脂が挙げられているが、この記載が、単に、特許請求の範囲記載の「熱可塑性重合体」樹脂の具体例を例示したものであって、粘土の軽量化及び白色度の向上という本件発明の効果は、シラスバルーンに代えて用いる微小中空球が、軽く、弾力性を有していて粉砕されにくく、光を乱反射する性質を有することにより達成されるものであること、したがって、前示本件発明の効果は、用いるべき「熱可塑性重合体」が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色するとか、合成粘結剤や馴合液材や添加物と混合して粘土を構成できない等の特段の事由がない限り、その種類に格別左右されることなく達成されるであろうことは、当業者であれば、当初明細書の記載に基づき、技術的に自明のこととして理解するものと認められる。


しかるところ、東京高等裁判所平成１０年（行ケ）第１４３号判決（以下、単に「１０ケ１４３号判決」という）で採用された昭和５５年１０月１５日第９刷発行の藤井光雄外１名著「プラスチックの実際知識」（同判決の甲第１９号証）及び昭和５２年２月１５日１８版発行の大津隆行外２名著「工業化学基礎講座７　高分子工業化学」（同判決の甲第２０号証）には、いずれも塩化ビニリデンを１成分とする共重合物が掲載されており、これらの文献がプラスチックの分野における一般的概説書であると認められることも併せ考えると、本件特許の出願当時、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、当業者にとって周知であったものと認められ、また、これらの文献を含め、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂が、微小中空球を形成できないとか、微小中空球を形成しても、シラスバルーンと同様、容易に破砕されるとか、呈色するとか、合成粘結剤や馴合液材や添加物と混合して粘土を構成できない等の事情が存することを認めるに足りる証拠は存在しない。
加えて、前示のとおり、当初明細書の発明の詳細な説明の実施例に係る記載中に例示されている３種類の重合体樹脂のうち、塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂は、塩化ビニリデンを１成分とする共重合体樹脂にほかならない。そうすると、当業者であれば、本件発明の目的からみて、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」が、微小中空球の外殻を形成する「熱可塑性重合体」として、本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。また、前示例示された３種類の重合体樹脂は全てアクリロニトリルを基本成分として含むことから、当初明細書においてアクリロニトリルを少なくとも一成分とする共重合樹脂は記載されていたものと認められる。
したがって、第２回補正において、微小中空球の外殻を形成するものとして「アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂」を記載した点が要旨変更に当たるとすることはできない。
（３）「合成粘結剤」を記載した点について
「合成粘結剤」は第２回補正により明細書に初めて記載された文言であり、定義もされていないが、第２回補正に係る明細書において「合成粘結剤」が何であるかを示唆する記載、即ち、「カルボキシメチルセルロース粉を典型例とする合成粘結剤」（本件公報２頁右欄１６～１７行参照）、「合成粘結剤であるカルボキシメチルセルロース」（同２頁右欄４４行参照）の記載からみて、「合成粘結剤」は「カルボキシメチルセルロース（粉）」と「カルボキシメチルセルロース（粉）を典型例とするその他のもの」であると認められる。
他方、当初明細書には、「合成粘結剤」に代わり得る文言は見当たらず、該当する物質として「カルボキシメチルセルロース（粉）」の記載はあるが、「カルボキシメチルセルロース（粉）を典型例とするその他のもの」については記載がない。しかして、当初明細書に、本件発明の構成上、軽く、特有の弾力性を有する熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を粘土の主成分としたことが記載されていることは、前示（１）のとおりであるところ、かかる熱可塑性樹脂製の弾性体である該微小中空球自体は、粘性、可塑性ないし成形性、保形性、他の物体との接着性等の粘土に不可欠な特性を有していないことは技術常識であり、したがって、該主成分のみで粘土を構成することは不可能であり、本件発明は、該主成分に加えて、粘土に前示粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。
しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方、常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を攪拌混合し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示（１）のとおりであり、カルボキシメチルセルロース（粉）については、さらに、当初明細書に、「カルボキシメチルセルロース粉の添加量が５部未満では粘土の可塑性が乏しくなり、２０部を越えると手に付着し易くなり、造形が困難になる。」（明細書５頁１４～１６行）との記載があって、これらの記載からすれば、カルボキシメチルセルロース粉の添加量が適正であるときは、粘土に必要十分な粘性、可塑性を与えること、すなわち、カルボキシメチルセルロース（粉）が、前示のとおり、本件発明が当然に含んでいるべき、粘性等の特性を有さない主成分の微小中空球を粘結する成分であることが理解される。


したがって、当初明細書において、カルボキシメチルセルロース（粉）は、「粘結剤」あるいは「合成粘結剤」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、具体的に記載されていたことが認められる。ところで、前示１０ケ１４３号判決で採用された特開昭５４－１５３８２６号公報（同判決の甲第９号証）には、「温度７０°Ｃ以上、加熱時間１０分間以上で加熱処理脱水した粒度１０～２００メッシュの木粉・・・に、・・・繊維・・・を混合し、更に水溶性糊剤を加えて混練しつつ水を加えて針入度を１００～３５０に調整することより成る木質粘土の製造法」（特許請求の範囲請求項３）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「糊剤を用いる主目的は接着であり、水溶性糊剤としてはＣＭＣ（カルボキシメチルセルロース）、ＭＣ（メチルセルロース）、α化デン粉などがある。添加量を１～１０部としたのは１部未満では接着力が弱くなり、１０部を超えると製品がべタツイて工作がし難くなるためである。」（３頁右上欄２～７行）との記載があるところ、これらの記載によれば、当該木質粘土の製造法（木紛自体が、粘性等の粘土に不可欠な特性を有さないこと、したがって、該粘土も、主成分に加えて、粘土に粘性等の各特性を付与し、主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、技術常識上明らかである。）の発明における「水溶性糊剤」が、「接着」との用語を用いているものの、粘土の主成分である木粉を粘結する「粘結剤」と称されるべき成分であること、及び該成分として、カルボキシメチルセルロース以外に、メチルセルロースやα化デン粉などがあることが理解される。
また、同判決で採用された特開昭５７－１３００８０号公報（同判決の甲第１４号証）には、「化学糊等の粘着剤を含んだ・・・造形用発色粘土」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明には、「本例粘土１は、容積比で、焼成した火山灰２５％、パルプセンイ２０％、塩化コバルトの水溶液５０％、メチルセルロースの合成糊料５％を配合して練り上げたものである。・・・粘着剤、増粘剤となる合成糊料の配合によって造形性のある化学粘土となっている。」（２欄１４行～３欄４行）、「化学糊等の粘着剤の成分は問わず、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものとすることができる。」（４欄１２～１５行）との各記載があり、これらの記載によれば、当該化学粘土の発明において、粘着剤・増粘剤と称されている化学糊あるいは合成糊料が、第２回補正に係る明細書記載の粘結剤に相当する成分であって、その具体例として、メチルセルロースがあり、さらに、繊維素グリコール酸ナトリウムのセルローズ誘導体等種々のものもこれに当たり得ることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、第２回補正に係る明細書記載の「粘結剤」に相当する成分として、粘土の製造に使用することができるものとしては、一般に、カルボキシメチルセルロース以外に、少なくともメチルセルロースがあることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示（１）のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、当該粘結剤に相当する成分としては、カルボキシメチルセルロースの外に、一般に用いられるメチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。
ところでまた、当初明細書及び第２回補正に係る明細書の記載に照らして、本件発明が、粘土の軽量化を解決すべき技術課題とし、それを達成したことによって、明細書上、これを「超軽量粘土」あるいは「軽量粘土」と称していることは明らかであって、そのような「超軽量粘土」、「軽量粘土」が、一般の粘土と別個の性質・形態の粘土であるとされているわけではないから、補正事項が当初明細書の記載からみて自明といえるかどうかを、発明の目的との関係において判断すべきであるということは、特に「軽量粘土」の技術分野なるものを考慮すべきことを意味するものではなく、むしろ、本件発明において、軽量化を達成した具体的な技術手段と、該補正事項との技術的な関連性の有無・内容に着目すべきことを意味するものである。
そして、かかる観点からみて、当業者が、粘結剤に相当する成分としては、カルボキシメチルセルロースの外に、一般に用いられるメチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することが容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認められることは前示のとおりであり、また、カルボキシメチルセルロースやメチルセルロースが、人工的に合成されるもので、「合成粘結剤」とも称し得るものであることも当業者にとって自明であると認められる。
したがって、第２回補正によって、本件明細書に「合成粘結剤」との記載をなし、カルボキシメチルセルロース（粉）の外に、「カルボキシメチルセルロース（粉）を典型例とするその他のもの」（例えばメチルセルロース）を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできない（仮に、「粘結剤」ないし「合成粘結剤」との呼称自体が周知ではなかったとしても、その点が左右されるものではない）。
（４）「馴合液材」を記載した点について
「馴合液材」は第２回補正により明細書に初めて記載された文言であり、定義もされていないが、第２回補正に係る明細書において「馴合液材」が何であるかを示唆する記載、即ち、「水や油などの馴合液材」（本件公報１頁右欄４～５行参照）、「水その他馴合液材」（同２頁左欄３行参照）、「馴合液材等液材」（同２頁左欄１１行参照）、「水等の馴合液材」（同２頁左欄１３行、４３～４４行参照）、「馴合液材である常温水」（同２頁右欄１８行参照）、「馴合液材として水・・・にポリオールエーテル粉を・・・添加し、撹拌分散させた水溶液」（同２頁４６～４７行参照）、「馴合液材である水」（同３頁左欄１３行参照）の記載からみて、「馴合液材」は、「水」、「常温水」、「油など水以外のその他のもの」、及び「水にポリオールエーテル粉を添加し、撹拌分散させた水溶液」であると認められる。
他方、当初明細書には、「馴合液材」に代わり得る文言は見当たらず、該当する物質として、「水」、「常温水」、及び「常温水にポリオールエーテル粉を添加し、撹拌分散させた水溶液」の記載はあるが、「油など水以外のその他のもの」については記載がない。


しかるところ、当初明細書の発明の詳細な説明に、実施例として、「本発明の粘土においては、熱膨張性微小中空球を３～２０部（重量部）、繊維粉を１０～３０部、カルボキシメチルセルロースを１０～２０部それぞれ粉末にして混合攪拌し、均一な粉末混合物とする。一方、常温水５０～６０部にポリオールエーテル粉を３～８部添加し、攪拌分散させた水溶液を作り、前記粉末混合物に添加して混練する。・・・本発明の実施例では具体的に、熱膨張性微小中空球１２部、パルプ繊維粉１８部、カルボキシメチルセルロース粉１２部の粉末を攪拌混合し、・・・別にポリオールエーテル粉５部を常温水５３部に分散し、・・・上記粉末混合物に添加し混練して製造した。」との記載があることは、前示（１）のとおりであり、水については、さらに、当初明細書に、「水の添加量は５０部未満では粘土が硬すぎて造形作業がしにくく、６０部を越えると軟化して造形性が乏しく、さらに軽量化を達成できない。」（６頁３～５行）との記載がある。
これらの記載によれば、当初明細書に、「水」、「常温水」、及び「常温水にポリオールエーテル粉を添加し、攪拌分散させた水溶液」の記載があることのみならず、水（常温水）が、本件発明の粘土における唯一の液体成分として存在し、熱膨張性微小中空球、繊維粉、カルボキシメチルセルロース、ポリオールエーテル粉という液状でない成分を馴合させる（馴み合わせる）機能を果たして、粘土に柔軟性を与えていることが、当業者において、技術的に自明なこととして理解されるものと認められる。
換言すれば、非液状成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与えるために、液体成分を要することは自明であり、本件発明において、水（常温水）は、そのような液体成分として、すなわち、「馴合液材」と称されてはいなかったにしても、そのように称することのできる成分として、当初明細書に具体的に記載されていたことが認められる。
ところで、前示１０ケ１４３号判決で採用された特開昭６０－５３９８３号公報（同判決の甲第１６号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、および焼石こうよりなる油ねんど組成物」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「この発明で用いられる常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油としては、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等が例示でき、さらにポリブテン等の合成油状物質があげられる・・・これらの油分は油ねんど組成物に柔軟性と延伸性を与えるもので、・・・油分が２５部を越えると軟かくて形くずれしやすくなり４部より少ないと粘性が小さくかつもろくなる。」（２頁左上欄７～１８行）との記載があり、また、同判決で採用された特開昭６０－１８２４７８号公報（同判決の甲第１７号証）には、「ワックス、常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分、ＨＬＢが１０～１５の非イオン界面活性剤および／又はアニオン界面活性剤、焼石こう、潮解性およびアルコール可溶性の無機塩、および吸湿性ある常温液状の多価アルコールよりなる油ねんど組成物」（特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油」について、前示特開昭６０－５３９８３号公報の記載とほぼ同様の記載（２頁左上欄１０～２０行）があるところ、これらの記載によれば、当該各油粘土組成物の発明において、「常温で液状又は半固体状で不乾性の動植物油又は鉱物油等の油分」が、他の成分を馴合させ、粘土としての柔軟性を与える機能を有していること、すなわち、第２回補正に係る明細書記載の馴合液材に当たる成分であることが理解される。
そうすると、本件特許の出願当時、第２回補正に係る明細書記載の「馴合液材」に相当する成分として、粘土の製造に使用することができるものとしては、一般に、水以外に、少なくとも、やし油、ひまし油、オリーブ油、ラノリン、流動パラフイン、ワセリン等、あるいはポリブテン等の合成油状物質などの油成分があることは、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。そして、前示（１）のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、当該「馴合液材」に当たるものとしては、水以外に、これら周知の油分も、粘土の軽量化及び白色度の向上を阻害するものではなく、水溶性の合成粘結剤であるカルボキシメチルセルロースと馴合わないとかカルボキシメチルセルロースによる粘結を阻害するというものでなく、本件発明に適用することができると判断することは容易であって、「油など水以外のその他のもの」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。
したがって、第２回補正によって、本件明細書に「馴合液材」との記載をなし、水（常温水）の外に、「油など水以外のその他のもの」を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできない。
（５）「添加物」を記載した点について
「添加物」は第２回補正により明細書に初めて記載された文言であり、定義もされていないが、第２回補正に係る明細書において「添加物」が何であるかを示唆する記載、即ち、「香料や色素などの添加物」（本件公報１頁右欄４行）、「添加物としてのパルプ」（同２頁左欄２行）、「添加物としてのパルプ繊維粉」（同２頁右欄１５行）、「添加物として加えられるポリオールエーテル粉」（同２頁右欄１７～１８行）、「添加物として色素」（同２頁右欄２５行）、「添加物としての繊維粉」（同２頁右欄４３行）、「添加物である繊維粉」（同３頁左欄２行）の記載からみて、「添加物」は「香料や色素など」、「パルプ（繊維粉）」、「繊維粉」、「ポリオールエーテル粉」であると認められる。他方、当初明細書には、添加される物質として、「岩石粉」、「パルプ繊維粉」、「繊維粉」、「ポリオールエーテル粉」等の記載はあるが、「香料や色素など」については記載がない。


しかるところ、粘土の製造において、香料や色素などを添加することは、前示１０ケ１４３号判決で採用された特開昭５４－１５３８２６号公報（同判決の甲第９号証）に、染料、顔料を添加すること（４頁左上欄３～１１行、右上欄７～９行)が、同じく特開昭５７－１３００８０号公報（同判決の甲第１４号証）に、発色剤として塩化コバルトを混練することが、同じく特開昭６２－４３４７号公報（同判決の甲第１０号証）に、染料、顔料を用いること（４欄１行）が、同じく特開昭６１－１０２６８３号公報（同判決の甲第１１号証）に、香料を吸着させた多孔性シリカ微粉末を配合すること（特許請求の範囲）が、同じく特開昭５５－２１３５０号公報（同判決の甲第１２号証）に、染料を用いること（３欄４２行～４欄２行）が、それぞれ記載されていることに照らして、本件特許の出願当時、当業者にとって周知の事項であったものと認められる。
そして、前示（１）のとおり、本件発明の目的が、粘土の主成分として、シラスバルーンに代えて、熱可塑性重合体殻の熱膨張性微小中空球を用い、粘土の軽量化及び白色度の向上という効果を奏することにあることに鑑みれば、当業者が、当該周知事項を本件発明に適用することができると判断することは容易であって（なお、前示（１）に示したように、当初明細書では「乾燥後の彩色に際し鮮明な色付けができる粘土の提供を目的とする」及び「白色度の高い粘土が得られ、造形乾燥後に彩色すると鮮明な色付けができる」と記載され、造形乾燥前の粘土を着色する旨の記載はないのであるが、粘土の白色度が高いことが、色素による着色の彩度を高めることは、技術常識といえるものであって、当初明細書に記載された目的や効果を逸脱するものではない）、「香料や色素などを添加すること」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認めることができる。したがって、第２回補正によって、本件明細書に「添加物」との記載をなし、「岩石粉」、「パルプ繊維紛」、「繊維粉」、「ポリオールエーテル粉」の外に、「香料や色素など」を含ましめたことが、明細書の要旨を変更するものということはできない。
（６）軽量微小素材の粒径として「１～２００ミクロン」を記載した点について軽量微小素材の粒径が「１～２００ミクロン」であることについては当初明細書に記載されていないが、この数値範囲は、従来、粘土に用いられる軽量微小素材の一般的粒径の範囲として良く知られた範囲内のものであり、しかも、第１回補正で明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されたものであるから（同時に、嵩比重０．０１～０．０５も記載された）、本件特許出願の日を第２回補正時である平成５年１１月２５日とみなすべきことの根拠とはならないものである。（７）微小中空球の外殻が「単一の空間を内包」している点について当初明細書に記載された微小中空球が当然に単一の空間を内包するものを含むものであったところを、「単一の空間を内包」するもののみに限定したものであり、この点は明細書の要旨を変更するものではない。
（８）以上のとおりであるから、第２回補正が明細書の要旨を変更するものとはいえず、本件特許出願の日を公開公報（審判甲第３号証）発行後の第２回補正時である平成５年１１月２５日とみなすことはできないため、請求人の主張する無効理由１には理由がないものである（以上のことについては、前示１０ケ１４３号判決の２０頁１９行～４７頁２行も参照）。
２．請求人の主張する無効理由２についての判断
本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄には、「合成粘結剤」、「馴合液材」に関して、課題を解決し得る具体例が、それぞれ、当業者が容易に実施し得る程度に記載されている。
したがって、「合成粘結剤」、「馴合液材」の具体例を把握できることから、請求人の主張する無効理由２には理由がないものである。
３．請求人の主張する無効理由３についての判断
（１）本件発明
本件発明は、前示「［２］本件発明」で認定したとおりのものである。
（２）審判甲第４乃至６号証
これに対して、請求人の提示した、審判甲第４乃至６号証とその記載事項は次のとおりである。
１）審判甲第４号証：米国特許第３６０７３３２号明細書（特許日１９７１年９月２１日、翻訳は、請求人による翻訳とこの翻訳に対する被請求人の平成９年７月１日付け答弁書による意見とを参酌しつつ当審が行った）ａ．「この発明は、ひび割れに対する抵抗性があり、しかも軽量であることが好ましい熱可塑性の造形用組成物に関するものであり、この組成物は、高温では可塑性で、かつ成形可能であり、そして室温においては、硬くなって崩れや変形に対する抵抗性があるものとなるが、それでもなお柔軟であって手指の圧力で変形することができ、この造形用組成物中には、硬い規則的な形をした微小粒子が分布しており、その微小粒子の形状は、例えば球状あるいは板状であって、好ましくは硬くてｈｏｌｌｏｗ（辞書的には、中空の、穴のある、くぼみのある、などの意）の微小気泡体であり、その微小粒子の大きさはここでは５００ミクロン以下に規定されている」（１欄８～１７行）
ｂ．「少なくともクレーと可塑化のための有機ビヒクルを含む細かく分割された充填材を約１０～５０容量％の硬くて規則的な形をした微小粒子と一緒にした可塑性のあるクレー様物質のよく混ぜ合わせたものが、上記目的を達成する熱可塑性の造形用組成物として使用できることが見い出され、その実施に用いられる微小粒子は、好ましくはｈｏｌｌｏｗの微小球である」（１欄６０～６８行）ｃ．「このクレー様物質は、さらに充填材を滑らかにし且つ結合させるための、熱軟化性で可塑性のビヒクルを含む」（２欄２０～２２行）ｄ．「好適なビヒクルとしては、次のような物質およびそれらの混合物、すなわち、グリセリン、脂肪酸、重合脂肪酸、ロジン油、ヤシ油の如き油、また、ラノリン、ペトロラタム、獣脂の如きグリース、並びにパラフィンワックス、ビーワックスおよび結晶性脂肪酸エステルの如き熱可塑性の固体などがある」（２欄３１～３６行）
ｅ．「好ましいビヒクルは、約３０～７５重量％のダイマーもしくはトリマー酸（例えばウッドロジンから誘導されるもの）、約０～４５重量％のラノリンまたはグリセリン、および約２０～４０重量％の炭化水素ワックス（例えばパラフィン）
からなる」（２欄３７～４１行）