そこで，検討するに，本願補正発明に係る明細書には，「発明が解決しよとする課題」（本願発明と本願補正発明とでこの点に変更はない。）として，「現在，窓を開ける事での換気では，外気中に含まれるチリ，ホコリ等も一緒に建物内に取り込んでしまっている為，花粉症や喘息等のアレルギーを引き起こす原因にもなっている。又，従来のフィルター式の換気扇等では，その使用頻度に応じて，フィルター交換等のメンテナンスが必要で，それをしなければ，効果，効率が落ちる原因になっていた。従って，本発明では，フィルター部分に，トイレ用水洗タンク内用水を用いる事によって，きれいで新鮮な空気を，建物内に取り入れ，フィルター交換の手間を省き，又，資源の有効活用を可能にし，前述の欠点を解決しようとする物である。」との記載があり（甲３），他方，刊行物１記載の発明に係る明細書には，発明の目的に関して，「従来電子工業用，病院，およびビル空調用などの清浄な空気を得るためには，例えばガラス繊維・紙などを・材としたフィルターを使用していたので，製作に多くの費用を要し，フィルターの清掃や交換のためにも多くの費用を要した。本発明はこれらの欠点を排除し改良したものである。」との記載がある（甲５の１頁左下欄１４行目ないし右下欄２行目）。上記の各記載から明らかなように，本願補正発明と刊行物１記載の発明とは，いずれもフィルターの交換の手間を省くという点において課題を共通にするということができる。
刊行物１には，刊行物１記載の発明の目的に関し，資源の有効活用という点に明示の記載はない。しかし，本願補正発明のような物の発明の場合，製造コストや資源の有効活用という観点は，発明に当たって多かれ少なかれ考慮されるべき一般的事項と考えられる。現に，刊行物１記載の発明に関しても，フィルターを用いない以上，フィルターを製造するための資源の有効活用を図るという観点が含まれているとみることができる。したがって，資源の有効活用ということを発明の課題として明細書に記載しただけで，当該発明の進歩性が基礎付けられるということにはならず，この場合，進歩性の判断要素として重要性を有するのは，上記課題をいかにして解決したかという点であるというべきである。しかして，本願補正発明が上記課題の解決のために用いた手段については，刊行物２にこれを示唆する記載があることは後記(イ)に説示するとおりである。(イ)原告は，本願補正発明が，空気清浄機のフィルター部分にトイレタンクを使うことで，フィルター交換の手間なしに，建物内へきれいで新鮮な空気を取り入れることを可能にし，また，フィルターの代用として用いる水洗タンク内の水は，便器洗浄に使用しているため資源の有効活用を可能にするという効果を有しているのに対し，刊行物１記載の発明は，このような効果を有しない点で相違すると主張する。
そこで検討するに，本願補正発明の効果は，「フィルター交換の必要なしに，建物内への，きれいで，新鮮な外気の取り入れが可能であり，更に，フィルターの代用として用いる水洗トイレのタンク内用水は，便器洗浄に使用している為，資源の有効活用をも可能にしている。」（甲４の【手続補正５】。本願発明の効果と同じ。）という点にあるとされる。これに対して，刊行物１記載の発明は，上記(ア)に摘示した目的の記　載にあるように，従来，清浄な空気を得るためにフィルターを使用していたので，フィルターの清掃や交換のために多くの費用を要していたという欠点を排除することを目的として発明されたものである。したがって，本願補正発明と刊行物１記載の発明とは，フィルター交換の必要なしに清浄な空気を取り入れることが可能であるという点で共通の効果を有しており，その空気を外気とすることは，慣用技術を適用して達成し得るものと認められる。
また，水洗トイレタンク内用水を空気中の不要物の除去に用いることは，刊行物２（甲６）に記載されており，水洗トイレのタンク内用水が，水洗トイレ使用時に新鮮な水に交換されることは自明のことであり，刊行物２記載の発明は，タンク内用水が本来のトイレを洗浄することに加えて，臭気吸着をも行わせるものであるから，フィルター交換の必要なしに資源の有効活用を可能にするという効果を有するものということができる。
したがって，本願補正発明は，刊行物１及び２記載の各発明及び慣用技術から生じる効果の総和以上の格別の効果を有するものとはいえない。(ウ)　以上のとおり，本願補正発明の課題及び効果は，同発明の進歩性を基礎付けるものとはいえない。
オ原告は，本件補正却下決定が，刊行物１記載の発明が，水を使う空気清浄機であるのに，換気機能を備えるものと認定したのは誤りである旨主張する。しかしながら，本件補正却下決定は，刊行物１記載の発明が換気機能を備えるものと認定したものではなく，刊行物１記載の発明のタンクはビル空調用に使用することも念頭に置いて発明されたものであるところ，ビル空調用に使用する場合に，外気導入を行うことは一般的であるから，刊行物１記載の発明において，外気を導入するものとすることは当業者であれば容易に想到し得る旨の判断を示したにすぎない。原告の主張は本件補正却下決定の説示を誤解している。また，原告は，刊行物２記載の発明がトイレ用の脱臭装置である以上，それは臭気を含んだ空気をトイレ使用時の水に閉じこめる機能を果たすものにすぎず，本件補正却下決定が上記発明に換気機能があると認定することには矛盾があると主張する。
しかしながら，換気とは，室内のよごれた空気を，きれいな空気と入れかえることを呼称するものであって，上記イに摘示した刊行物２の【産業上の利用分野】及び段落【0019】の記載にあるとおり，刊行物２記載の発明は，トイレ内に臭気が放散しないように，当該臭気を洗浄水中に放出するもの，すなわちトイレ内の臭気を含んだ空気を臭気を含まない空気とするものであるから，その意味において，刊行物２記載の発明は「換気機能」を備えるものということができるのであって，この点に関する本件補正却下決定の判断は相当というべきである。原告の上記主張は理由がない。
(3)　以上のとおり，本件補正却下決定における認定・判断に誤りはなく，これが誤りであることを前提として，本件審決に審理の対象となる発明の要旨の認定を誤った違法があるとする原告主張は採用できない。
３　取消事由３（本願発明と刊行物１記載の発明の相違点の看過）について(1)本件審決は，本願発明と刊行物１記載の発明とを対比して，両者の一致点及び相違点について，前記第２の４(2)イ(ア)記載のとおり認定しているところ，両発明の一致点が上記認定のとおりであること，両発明に上記認定のとおりの相違点があることは，当事者間に争いがない。


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人は，控訴人に対し，９１万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，「控訴人の提起した選挙無効訴訟の上告審の審理は，上告提起から７７０日の長期間に及んだ。これは最高裁判所裁判官がことさらに訴訟を遅延させたものというべきであって，公職選挙法上のいわゆる百日裁判の規定に違反するとともに，控訴人の裁判を受ける権利を侵害する違法な行為である。これにより控訴人は多大の精神的苦痛を被った。」として，国家賠償法１条１項に基づいて，損害金９１万円とこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却したので，これに対し，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次に記載するほか，原判決の該当欄記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
原判決は，裁判官がした争訟の裁判につき国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が認められるためには，当該裁判官が，違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情がある場合であることを要するとし，本件において上記の特別の事情があるとは認め難いと認定した。
しかし，本件における事実関係からすると，最高裁判所裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて訴訟を遅延させ，控訴人の訴えの利益を失わしめ，控訴人の本案判決を受ける権利を侵害したという特別の事情がある。原判決の判断は，公職選挙法２１３条１項の百日裁判の趣旨に沿わないものである。また，昨今の司法改革，裁判の迅速化の流れに逆行するものである。２年以上の長期間を要しても合法であるなどということはできない。最高裁判所長官及び第二小法廷裁判長の証人尋問なくして，本件における審理の適正は図れない。このような審理を経ない原審の訴訟手続には，法令違反があるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は次のとおりである。
２事実の経過
証拠（甲１，２，４，５，７，９，１１，１２，１３，控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実の経過として，次の各事実を認めることができる。（１）　控訴人は，平成１０年３月２９日に施行された衆議院小選挙区（東京都第４区）の衆議院議員補欠選挙に，無所属候補として立候補したが，落選した。（２）　控訴人は，平成１０年４月２８日，前記選挙において政党候補との間で選挙活動上著しい差別を受けたとして，前記選挙区の選挙人であるＡとともに，東京都選挙管理委員会を被告として，選挙無効の訴えを東京高等裁判所に提起した（平成１０年（行ケ）第１２１号）。
（３）　控訴人は，上記訴訟において，次の各主張をした。ア　公職選挙法の政党要件を定める規定及び重複立候補を認める規定は，憲法に違反する。
イ　候補者届出政党の届出による候補者と本人等の届出による候補者との間の選挙運動上の差別は，憲法に違反する。
東京高等裁判所は，平成１０年９月２１日，控訴人らの上記各主張を排斥して，控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。（４）　控訴人は，平成１０年１０月２日，前記（３）の判決を不服として，最高裁判所に上告を提起し，同月２９日，上告理由書を提出した。その後，東京高等裁判所は，平成１１年２月２日までに，最高裁判所に事件記録を送付し，最高裁判所において平成１１年（行ツ）第１６号事件（以下「本件上告事件」という。）として立件され，第二小法廷で審理されることになった。
（５）　他方，平成８年１０月２０日施行の衆議院議員総選挙のうち東京都の小選挙区選挙及び東京都選挙区の比例代表選挙について，選挙人から，複数の選挙無効の訴訟が提起され，東京高等裁判所は，平成１０年１０月９日判決を言い渡した。そして，この判決に対して，上告が提起され，最高裁判所は，平成１１年に事件を立件した。
（６）　最高裁判所は，上記（５）の事件について，大法廷で審理を遂げ，平成１１年１１月１０日，平成１１年（行ツ）第７号事件，平成１１年（行ツ）第８号事件及び平成１１年（行ツ）第３５号事件につき，それぞれ判決を言い渡した。（７）　平成１１年（行ツ）第７号事件の判示事項は，選挙区割りに関するものであるが，平成１１年（行ツ）第８号及び同第３５号事件の判示事項は，次のとおり，本件上告事件における控訴人の主張の論点と共通するか深く関連するものであった。
平成１１年（行ツ）第８号事件の判示事項
ア　公職選挙法が衆議院議員選挙につき採用している重複立候補制の合憲性イ　公職選挙法が衆議院議員選挙につき採用している比例代表制の合憲性
平成１１年（行ツ）第３５号事件の判示事項
ウ　公職選挙法が衆議院議員選挙につき採用している小選挙区制の合憲性エ　衆議院小選挙区選出議員の選挙において候補者届出政党に選挙運動を認め
る公職選挙法の規定の合憲性
（８）　前記（６）の判決後，最高裁判所第二小法廷は，本件上告事件について審理をしたが，（６）の大法廷判決の判示事項と共通するか深い関連を有する控訴人の主張の論点について判断するに当たり，第二小法廷所属裁判官のうち，３名の裁判官が，（６）の大法廷判決の判示事項について，法廷意見に対して，反対意見を表明していた関係から，平成１２年２月１６日，本件上告事件を最高裁判所大法廷で審理することとした。
（９）　最高裁判所大法廷は，平成１２年４月１９日ころ，本件上告事件の口頭弁論期日を同年７月５日と指定した。


平成１３年(ネ)第３３５４号　損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第３０８０号　損害賠償等請求事件）
判決
当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人番号１の被控訴人の被控訴人番号２ないし１３の各被控訴人に対する①ＯＣ－ヘモデイア　オートⅡ‘栄研’（６ＡＭ）第３１５号（潜血検査試薬），②プレテスト（６１ＡＭ）第４０６６号（潜血検査試薬），③メイチェックヘモプレート（ＧＳ）（０４ＡＭ）第０４２６号（潜血検査試薬）の販売許可を取り消す（当審における訂正後の請求）。
３　被控訴人番号１の被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年５月１５日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人番号２ないし２３の各被控訴人は，控訴人に対し，各１００万円及びこれに対する被控訴人番号５，１２ないし２０及び２２の各被控訴人は平成１３年５月１３日（各訴状送達日の翌日）から，被控訴人番号２ないし４，６ないし１１，２１及び２３の各被控訴人は同月１５日（各訴状送達日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
５　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，名称を「潜血検出用試薬」とする発明について特許権（甲１）を有する控訴人が，(1)　被控訴人番号１の被控訴人（以下「被控訴人大阪府」という。）において，控訴人の上記特許を知りながら，被控訴人番号２ないし１３の各被控訴人（以下，これら１２社を総称するときは，「被控訴人製薬会社１２社」という。）に対し控訴の趣旨第２項記載の①ないし③の化学医薬品（①ＯＣ－ヘモデイア　オートⅡ‘栄研’（６ＡＭ）第３１５号（以下「本件試薬①」という。），②プレテスト（６１ＡＭ）第４０６６号（以下「本件試薬②」という。），③メイチェックヘモプレート（ＧＳ）（０４ＡＭ）第０４２６号（以下「本件試薬③」という。）の販売を許可したなどとして，その取消しと慰謝料１００万円の支払（国家賠償法１条１項）を求めるとともに，(2)　被控訴人番号２ないし２３の各被控訴人において，控訴人に無断で，上記各試薬を使用して潜血検査を実施するなどして上記特許権を侵害したとして，同被控訴人らに対し損害賠償金の支払（民法７０９条）を求めた事案である。
原審は，上記(1)に係る請求のうち，取消し請求に係る訴えについて，控訴人が原審において取消しの対象としていた「大便の潜血検査に関する認可」を具体的に特定しないとして，同訴えを却下するとともに，国家賠償法１条１項に基づく慰謝料請求についても，同項の違法性を基礎づける事実を明らかにしていないとして同請求を棄却し，また，上記(2)に係る請求について，特許権を侵害する被控訴人大阪府を除く被控訴人らの製品の特定及び侵害の具体的な主張がなされていないとして，同請求を主張自体失当として棄却したので，これを不服として控訴人が控訴した。
（請求原因）
１　控訴人は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　第２０１７３７９号
発明の名称　潜血検出用試薬
出願日　平成３年４月２７日（特願平３－１９１３７４号）
登録日　平成８年２月１９日
特許請求の範囲　【請求項１】炭酸ナトリウム，３－アミノフタル酸ヒドラジド，及びエチレンジアミン四酢酸の鉄及びナトリウムの誘導体の混合液と，過酸化水素とを含有することを特徴とする潜血検出用試薬。
【請求項２】過酸化水素は，使用時に前記混合液中に混入して使用するようにした請求項１記載の潜血検出用試薬。２(1)　被控訴人大阪府は，控訴人の上記特許を知りながら，かつ，控訴人の再三にわたる催告にもかかわらず，被控訴人製薬会社１２社に対し，控訴人に無断で，本件試薬①ないし③の販売を許可した。
(2)　また，被控訴人大阪府は，その余の被控訴人らが薬事法第６６７条（厚生労働省令）に基づく報告義務を怠る（いかなる試薬を使用して便の潜血検査をしているのか報告する義務があるのに，それを報告していない。）等しているにもかかわらず，同被控訴人らに，本件特許権を侵害して潜血検査を行わせ，同被控訴人らが莫大な利益を上げることを認めていた。
(3)　さらに，被控訴人大阪府は，自らの経営する大阪府立羽曳野病院，大阪府立中宮病院，大阪府立病院及び大阪府立成人病センターにおいても，本件特許権を侵害して潜血検査を行い，莫大な利益を上げた（甲５７～５９）。３(1)　被控訴人大阪府を除く被控訴人らは，本件試薬①ないし③を使用して潜血検査を実施するなどして，本件特許権を侵害している（なお，同被控訴人らのうち，被控訴人田辺製薬株式会社は本件試薬①を製造，販売し，被控訴人和光純薬工業株式会社は本件試薬②を製造等し，被控訴人株式会社アズウェルは本件試薬③を販売した。）。
(2)　潜血検査の場合，本件試薬①ないし③を使用する必要がある。本件特許は，排泄物の潜血検査に関する試薬であるから，大便であろうと小便であろうと問わないし，排泄物の量も関係ない。また，本件特許は，酵素転換触媒法で糞便中の極最小の癌の死骸ヘモグロビン（鉄）を発見する試薬であり，赤血球を完璧に検知反応させるものである。
これに対し，被控訴人大阪府を除く被控訴人らの医化学技術は白血球を反応させるもので，その使用する増感剤は，例えば，ブチルパ，ミチルパ，エチルパ，プロピル，ヒドロキシ安息香酸エステル誘導体らからなっており，過酸化水素水の触媒の媒化作用を糞便潜血検査に流用している。


なお，同被控訴人らは，抗原抗体反応を利用した潜血検出用試薬を使用しているなどと主張しているが，これは不可能である（甲４１）。４(1)　控訴人は，被控訴人大阪府による前記２記載の許可等により，物心両面の損害を被ったものであり，これに対する慰謝料としては１００万円が相当である。(2)　また，控訴人は，被控訴人大阪府を除く被控訴人らによる前記３記載の実施行為により，多大の損害を被ったが，同被控訴人らに対し，その内金請求として各１００万円を請求する。
（請求原因に対する認否等）
１　請求原因１について
（被控訴人番号３ないし１４の各被控訴人）
認める。
（被控訴人大阪府，被控訴人番号２及び１５ないし２３の各被控訴人）不知。
２　請求原因２について
（被控訴人大阪府）
(1)　請求原因２の(1)のうち，本件試薬①ないし③が存在することは認めるが，その余は否認する。
控訴人の販売許可の取消しを求める訴えは，本件特許権を侵害した医薬品に係る許可処分の取消しを求めるものと解されるところ，行政事件訴訟法上，処分取消しの訴えは当該処分を行った行政庁を相手方とすべきであり，薬事法上，医薬品の許可等の権限は都道府県知事に与えられているから，同訴えは相手方を誤った不適法な訴えであるし，依然として取消しを求める許可の特定も行われていないなお，医薬品の販売の許可については，薬事法２４条１項により都道府県知事にその許可権限が与えられているから，被控訴人大阪府は，被控訴人製薬会社１２社に対して本件試薬①ないし③の販売を許可する権限を有しておらず，また，医薬品の販売許可は，薬事法の規制対象となっている医薬品一般について，業として販売又は授与等をすることを許可するもの（薬事法２４～２６条）であって，特定の品目について与えられるものではないから，大阪府知事においても，被控訴人製薬会社１２社に対して本件試薬①ないし③に係る販売を許可することはありえない。
(2)　同(2)は否認する。
控訴人の指摘する薬事法第６６７条に基づく報告義務が何を意味するのか不明であるが（上記のような条文は存在しない。），薬事法上，製薬会社や病院がどういう試薬を使用して便の潜血検査をしているかの報告を都道府県に義務づける規定は存在しない。また，被控訴人大阪府が，その余の被控訴人らに対し，本件特許権を侵害して潜血検査を行わせ，同被控訴人らが莫大な利益を上げることを認めていたなどという事実もない。
(3)　同(3)は否認する。
甲５７～５９（大阪府知事による文書不存在による各非公開決定）は，「現行法において，医療機関が体外診断用医薬品を使用するにあたっての許可は必要とされておらず，公開請求に係る行政文書は作成又は取得していないため管理していない。」などとするもので，被控訴人大阪府が，指摘の病院をして，本件特許権を侵害して潜血検査を行わせ，莫大な利益を上げることを認めたことはない。
３　請求原因３について
（被控訴人ら）
否認又は不知又は争う。
（被控訴人番号３，６，７，８，９，１０及び１１の各被控訴人）控訴人は，当審においても，３種類の潜血検査試薬名を挙げるのみで，被控訴人のいずれが，どのような態様で特許権を侵害したのかすら明確に主張しておらず，依然としてイ号物件の特定及び侵害の具体的主張が明らかにされていない。（被控訴人番号４の被控訴人（以下「被控訴人田辺製薬」という。））被控訴人田辺製薬は，本件試薬①を製造したことは全くないし，現在では，その販売もしていない。そして，本件試薬①が本件特許の技術的範囲に属することについて，控訴人は具体的な主張をしておらず，イ号物件が特定されていない。（被控訴人番号５の被控訴人（以下「被控訴人アズウェル」という。））控訴人は，本件試薬③が本件特許の技術的範囲に属することについて，具体的な主張をしておらず，イ号物件が特定されていない。（被控訴人番号１２の被控訴人（以下「被控訴人フジモトバイオ」という。）被控訴人フジモトバイオは，本件試薬①を使用して潜血検査をしたことはあるが，これは，抗原抗体反応に基づく免疫学的便潜血検査試薬，すなわち，ヒトヘモグロビンに吸着する抗体を凝集させてそれに光を当て，その光の反射量を測定する試薬であり，化学的反応に基づく本件発明とはその測定原理も構成試薬も全く相違している（乙Ｌ１）。
（被控訴人番号１４の被控訴人（以下「被控訴人Ｏ」という。））被控訴人Ｏは，被控訴人フジモトバイオに依頼して，便潜血検査を実施させているにすぎない。同被控訴人の行為が，特許権侵害行為にあたらない以上，被控訴人Ｏの行為も本件特許権を侵害しない。
（被控訴人番号１６の被控訴人（以下「被控訴人暁美会」という。））控訴人は，当審においても，被控訴人暁美会との関係で，損害賠償請求の請求原因事実につき具体的主張をしていないから，主張自体失当である。また，被控訴人暁美会は，大手である被控訴人塩野義製薬株式会社などから購入して試薬を使用してきたものであり，本件特許権を侵害しているなど知る由もなく，過失はない。
（被控訴人番号１８の被控訴人（以下「被控訴人清水会」という。））被控訴人清水会は本件試薬①を使用しているが，これは抗ヒトヘモグロビンＡＯ抗体をラテックスに感作し，ラテックス凝集反応を光学的に測定する免疫学的便ヘモグロビン検出試薬である（乙Ｓ１）。
（被控訴人番号２０の被控訴人（以下「被控訴人きっこう会」という。））控訴人は，当審においても，被控訴人きっこう会に対して，いかなる根拠，理由に基づき損害賠償を請求するのかについて，何らの具体的主張を行っていないから，その余の点を論じるまでもなく主張自体が失当である。
４(1)　請求原因４(1)について
（被控訴人大阪府）
争う。
(2)　同４(2)について
（被控訴人大阪府を除く被控訴人ら）
争う。
第３　判断


１　まず，控訴人が，被控訴人大阪府に対し，本件試薬①ないし③の販売許可の取消しを求める訴えの適法性について検討するに，控訴人が指摘する事項だけでは当該「許可」処分についての特定ができているものとはいいがたく（控訴人は当該「許可」の根拠法条を主張しないところ，薬事法には，医薬品の一般販売業の許可に関する規定（同法２４～２６条）はあるものの，これは，規制対象となった医薬品一般について業として販売等することを許可するものであって，特定の医薬品について与えられるものではないし，他に控訴人主張の「許可」を特定するに足りる資料もない。），また，医薬品の販売業に関する許可は，都道府県知事等が許可権者とされており（薬事法２６条等参照），被控訴人大阪府に許可権限があるわけでないことは明らかであるから，いずれにしても，上記控訴人の訴えは不適法な訴えであるといわざるを得ない。
２　次に，控訴人は，被控訴人大阪府に対して，国家賠償法１条１項に基づく慰謝料請求をしているが，上記１で判示したところに照らせば，同被控訴人による許可自体が同項の違法性を基礎づける事実を明らかにするということはできないし，また，他に控訴人が主張する点も，いずれも，これを認めるに足りる証拠はないものといわざるを得ないから，この点に関する控訴人の主張も採用することができない。
３　さらに，控訴人は，被控訴人大阪府を除く被控訴人らに対して民法７０９条に基づく損害賠償請求をしているところ，控訴人は，原審の第１回口頭弁論期日において，原審裁判所から，本件特許権を侵害する各被控訴人製品の特定及び侵害の具体的主張を明らかにするよう釈明を命じられたが，具体的主張を明らかにせず，また，当審において，控訴人は，被控訴人大阪府を除く被控訴人らが使用等する試薬が本件試薬①ないし③であることを明らかにしたものの，各被控訴人につき，そのうちどの試薬を，どのような態様で使用する等したかについて，被控訴人田辺製薬，同和光純薬工業株式会社及び同アズウェルを除いては明瞭に主張していない。のみならず，控訴人は，これらの試薬がいかなる構成を有しており，本件発明のいかなる構成要件を充足するか等の事実や，同被控訴人らの行為が，何故に本件特許権を侵害することになるのかについて具体的に主張しておらず，これらの点につき，本件において控訴人が提出した各書証の記載内容を子細に検討しても，その具体的主張を明らかにすることができないから，本件においては，控訴人の請求を理由あらしめる事実の主張自体が十分になされているものともいいがたい。なお，甲１の記載に照らせば，本件発明は，化学的反応によって潜血検査をするものであることが窺われるのに対し，控訴人が指摘する本件試薬①及び③はいずれも免疫学的潜血検査方法である（乙Ｌ１，乙Ｓ１，弁論の全趣旨）から，両者はその原理を異にするものと思われ，その点でも，この点に関する控訴人の主張を採用することはできない。
４　その他，原審及び当審における控訴人提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審の認定，判断を覆すほどのものはない。
第４　結論
以上によれば，控訴人の本件請求のうち，販売許可の取消し請求に係る訴えは不適法であり，その余の請求はいずれも理由がないものというべきである。よって，主文のとおり判決する。
（平成１４年３月２２日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　原　俊　一
裁判官　　小　野　洋　一
裁判官　　西　井　和　徒
当事者目録
控訴人　　　　　　　　　　Ａ
被控訴人番号１　被控訴人　　　　　　　大阪府
代表者知事　　　　　　　齊藤房江
指定代理人　　　　　　　Ｂ
同            　   　　Ｃ
被控訴人番号２　被控訴人　　　　　　　武田薬品工業株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　　夏　住　要一郎
被控訴人番号３　被控訴人　　　　　　　和光純薬工業株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｅ
被控訴人番号４　被控訴人　　　　　　　田辺製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｆ
被控訴人番号５　被控訴人　　　　　　　株式会社アズウェル
代表者代表取締役　　　　Ｇ
被控訴人番号６　被控訴人　　　　　　　小林製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｈ
被控訴人番号７　被控訴人　　　　　　　塩野義製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｉ
被控訴人番号８　被控訴人　　　　　　　株式会社ミズホメディー
代表者代表取締役　　　　Ｊ
被控訴人番号９　被控訴人　　　　　　　ナカライテスク株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｋ
被控訴人番号10　被控訴人　　　　　　　長瀬産業株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｌ
被控訴人番号11　被控訴人　　　　　帝国化学産業株式会社訴訟承継人
ナガセケムテックス株式会社
代表者代表取締役　　　　Ｍ
９名訴訟代理人弁護士　　平野恵稔
同　　　　　　　　　　野上昌樹


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　由
一　本件控訴の趣意は，主任弁護人大西昭一郎，弁護人笠原慎一及び解任前の弁護人鈴江辰男共同作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官森川大司作成名義の答弁書（訂正書を含む。）記載のとおりであるから，これらを引用する。
二　控訴趣意中，法令適用の誤り等に関する主張について１　論旨は，要するに，次のようなものである。
原判決は，罪となるべき事実として，オウム真理教（以下「教団」という。）の出家信徒で教団幹部であった被告人が，教団代表者であるＡ，教団幹部であるＢ，Ｃ，Ｄらと共謀の上，教団脱退等の意思を翻さない教団信徒のＥ（当時２１歳）を殺害しようと企て，平成元年２月上旬ころ，静岡県富士宮市内の教団敷地に設置されたコンテナ内の独房において，同人の頸部にロープを巻いて絞め付け，更に，その頸部を手で強く捻るなどして頸髄及び脳幹部損傷による呼吸及び循環停止により同人を死亡させて殺害し（原判示第１の事実）（以下「Ｅ殺害事件」という。），被告人が，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ及びＧと共謀の上，かねて教団を批判しこれと対立する活動をしていた弁護士Ｈ（当時３３歳），その妻Ｉ（当時２９歳）及びその長男Ｊ（当時１歳）を殺害しようと企て，同年１１月４日未明ころ，横浜市内のＨ方において，いずれも就寝中の，Ｈに対し，その頸部に腕を巻き付けて絞め付けるなどして同人を窒息死させて殺害し（同第２の１の事実），Ｉに対し，その着衣の襟等を強く引いて絞め付けるなどして同人を窒息死させて殺害し（同２の事実），Ｊに対し，その口を手で塞ぐなどして同人を窒息死させて殺害した（同３の事実）（以下「Ｈ一家殺害事件」という。）との事実を認定判示するとともに，何らの減軽もすることなく被告人を死刑に処している。しかしながら，
(一)　被告人は，Ａからマインドコントロールを受け，同人の指示に従うことが真理の実践であり最高の修行であって，その命令であれば殺生も善行となり救済となるという教義を擦り込まれ，その価値基準を変容させられた結果，本件各犯行に及んだのであって，各犯行当時行為の統御能力を欠いていたか少なくともこれを狂わされていたというべきであるから，心神耗弱による刑の減軽に関する規定が適用されるべきである。(二)　一方，教団においては，信者らは最終解脱者とされたＡと一対一の関係で結ばれ，同人への帰依を競い合う状況にあり，その指示に逆らうときは無間地獄に堕ちて永遠に真理（救済）に巡り会えなくなるとされ，このことは真理を求める信者らにとって非常な恐怖となっておりひとりとしてＡの指示に従うことを拒否する者はいなかったのである。このような異常な環境の中で被告人にのみＡの指示と異なる行動を期待することは不可能であったか少なくとも著しく困難であったのであるから，期待可能性の減退を法律上の事由と解して刑を減軽すべきである。
(三)　しかるに，原判決は被告人がＡによって価値基準に変容を来されていたことを認定しながら，平成７年法律第９１号による改正前の刑法（以下，単に「刑法」という。）３９条２項を適用しないばかりか，期待可能性の減退による刑の減軽も行っていないから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。２　そこで，原審記録を調査して検討すると，原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項において説示するところは正当として是認することができ，当審における事実取調べの結果を併せて検討しても，原判決には所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなくひいて法令適用の誤りはない。以下順次説明する。(一)　本件各犯行は，原判決認定のとおり，その動機は教団という組織を防衛することにあるというものであって，その実現にはいわば邪魔者を抹殺するという方法をとろうというのであるから，犯行の動機において不合理性，不可解性といった面は見出すことができない。また各犯行に当たっては被告人を含む実行行為者が一堂に会しＡを中心として謀議を遂げ，この謀議に従った方法等により殺害実行に及んでいるのである。そして，Ｈ一家殺害事件にあっては，当初の謀議によるＨ弁護士のみの殺害が困難とみるや，改めてＡとの電話連絡により，その家族も殺害することの謀議を遂げているのであって，被告人を含む共犯者全員に犯行実現の徹底が図られている。もとより，被告人もこれらの謀議を通じて本件各犯行が自己が出家までして所属した教団という組織を防衛するためであるとの認識をもっていたと優に認められる。のみならず，本件各犯行直後から死体の処理等につき犯跡隠蔽のための周到な措置がとられ，被告人もその一翼を担っていたのである。なお，被告人が精神病等精神障害の状況になかったことは明らかである。このような本件各犯行の動機や前後の状況に照らすと，そこには責任能力を問題とするような異常性や他の適法行為を行うことの期待可能性がないなどとの状況は看取し難いと解される。所論中には，被告人に関しては本件各犯行が組織防衛のためであるとの意識はなかったとの主張があるが，被告人も加わった謀議においてＡから例えばＥ殺害事件に関しては「Ｅは，Ｋの事件のことを知っているから，このまま抜けたんじゃ困る。」との発言やＨ一家殺害事件に関しては「被害者の会も大きくなる。Ｈ弁護士をこのまま放っておいたら大変なことになる。」との発言等がなされ，これらを踏まえて殺害を了としていることのみに徴しても，この主張は採用できないといわなければならない。


(二)　所論も本件各犯行自体から窺われる以上のような状況は大筋においてこれを否定するものとは解されないところ，これを前提としつつ法律上許されないことを承知しながら修行あるいは救済の名のもとに，敢えて殺人を犯すということが果たして了解可能といえるか等の点を指摘して前記のような主張を展開している。しかしながら，被告人の教団への入信，修行，出家等に関する事情は原判決認定のとおりであって，被告人がＡの「教義」を信じ，その指示に従うことは，自らの任意かつ主体的な判断によっていたものであり，この被告人の判断を阻害する事情は全くないことが明らかである。そして，被告人は，Ａの「殺人も善行となり救済となる」などという独善的かつ反社会的な「教義」に基づく指示に従うことについても自己の修行の深化に役立つなどと自ら合理化していたことを自認していることからも明らかなとおり，これまた被告人が自らの判断でＡの指示に応えていたと認めるのが相当である。加えて，被告人は，Ａから「大師」の肩書を授与され教団幹部の中枢の立場を得て，同人から教団にとって重要な事項について意見を求められることが度々あったこと，その間にあって被告人は教団の出版に関する営業責任者として活動し，信徒の指導等にも当たっていたこと，そして，被告人は，原判示Ｋ事件において在家信徒であるＫが死亡した際，被告人にその責任を転嫁するようなＡの言動に反発を覚え，死亡の事実を公表した方がよいとの意見を述べ，それが容れられずＫの死体を護摩檀で焼却処理する際には大変なことをしているという思いで葛藤を覚えた旨，Ｅ殺害事件においてはその殺害に至る場面で，Ｅの心境等についてＡと異なる見方を示し，これが受け容れられずにＥを殺害することとなったときには驚きと恐怖で混乱した旨，Ｈ一家殺害事件においては同弁護士を殺害するという話に強い心の動揺を覚えた上，Ｈ宅付近でその妻子までをも殺害するというＡの指示を伝え聞いて可哀想だと思い，最悪になったと口走り，一家３人を殺害することを思うと緊張感と怖さから鳥肌が立った旨それぞれ述懐していること，被告人はＨ一家殺害事件の約３か月後には教団から大金や預金通帳を無断で持ち出して脱退し，教団関係者に現金を奪回されるや，再三にわたりＡに電話による直談判をして生活資金を要求しこの要求を呑ませていることなどが関係証拠により認められる。確かに，所論も指摘し，原判決も説示するとおり，長期間にわたる特殊の環境下における修行等の過程で，Ａの指示に従うことが真理の実践で，最高の修行であると説かれるなどして，一定程度価値基準の変容を受けたであろうことは，これを否定し難いと考えられるが，被告人も入信以来，Ａの言動の不合理な点等を自覚し，疑念や反発を抱き，葛藤を覚えることも少なからずあったと述べていることからも窺われるとおり，被告人はこのような葛藤に抗して結果としてＡの権威を高め，教団組織の拡大発展に他の教団幹部ともども寄与してきたと認めるのが相当である。
そして，前記認定の諸事情を併せ考慮すれば，被告人が修行等に努めＡを信じて価値基準の変容を受けたとしても，人格それ自体が破壊されるというようなものではないと解される上，そのような変容も，被告人が自らの意思でかつ自ら望んだことによって生じたものというべきである。もとより，本件各犯行に当たって，被告人がＡの命令に従わざるを得ないような物理的拘束を受けていたなどの切迫した事情になかったことも明らかである。
なお，所論は，原判決の被告人はＨ一家殺害事件から約３か月後に比較的あっさりとＡに見切りを付けて脱会したとの説示は皮相の見解であるとし，原判決は被告人が脱会等に至るには深刻な心の動揺と葛藤がありその後もＡへの信仰を相当期間捨て去ることができなかった点を看過しているとも論難するが，所論は道徳的悔悟，宗教的改心等に至る内面的変化の問題と犯罪行為の回避等の問題を同列にみているきらいがないではなく，この点において賛同することができない。被告人においては，Ａに対する帰依や教団における修行等を自ら重要と判断した結果，本件各犯行に及び，所論指摘のような深刻な心的葛藤等の末とはいえ，その信仰等を捨てる決断ができたからこそ，Ｈ一家殺害事件の約３か月後教団を脱会したものと認められるのであって，いずれも被告人の主体的な判断，選択の結果であることは疑う余地がないというべきである。(三)　したがって，本件各犯行当時，被告人がＡや教団から強度の心理的な拘束を受けて行動制御能力が著しく障害されていたから心神耗弱による刑の減軽を行うべきであり，また適法行為に出ることを期待することが困難な状況にあったから刑を減軽すべきであるとする各所論は採用することができない。
原判決には，所論のような判決に影響を及ぼすことが明らかな事実認定の誤りはなくひいて法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
三　控訴趣意中，量刑不当に関する主張について
１　論旨は，要するに，被告人を死刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。
２　そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討することとする。
本件は，前記のとおり，教団幹部の地位にあった被告人が，Ａ及び複数の教団幹部らと共謀の上，脱会しようとした出家信徒及び教団批判をしていた弁護士及びその家族２名を殺害したという合計４名に対する特異かつ凶悪な殺人事件である。以下，所論にかんがみ，まず自首減軽の要否について検討した後，各事件の情状を検討することとする。
(一)自首減軽の要否
所論は，被告人には原判示各罪について自首が成立し，刑法４２条１項を適用して自首減軽をすべきであるというのである。なお，検察官は答弁においてＨ一家殺害事件については自首の成立も認められない旨主張する。なるほど，捜査機関による平成７年４月５日から同月７日未明にかけての断続的な事情聴取の末同事件の申告に及んだ経緯等に照らせば，とりわけ自首の要件の一つである申告の「自発性」に欠けるとの見解も理解できないではないが，捜査機関として被告人を追及するすべがなく説得の域を出るものではなかったと認められるのであるから，なお「自発性」の要件に欠けるところはないとして被告人に自首を認めた原判決の認定が不当であるとは解されない。ところで，被告人の自首が，Ｈ一家殺害事件の事案解明に大きく貢献したこと，Ｅ殺害事件については，闇に葬られていた状態の同事件の犯罪事実を明るみに出し，その解決に寄与したことは所論指摘のとおりである。


しかしながら，被告人が自首したのは，Ｈ一家殺害事件から実に５年５か月余り経た平成７年４月である上，その間，被告人は，平成２年２月に教団を脱会した後学習塾を開くなどして子供達を教えながら通常の生活を送る一方，原判決が認定するとおり，Ｈ弁護士らの家族，同僚弁護士等を中心としたＨ一家に対する救出等の活動が全国的に展開され，遺族らの悲痛な姿を報道等を通じて知っていたのである。被告人に自首の時点においては反省，悔悟の情が認められるとはいえ，このような長期間，しかも遺族らの悲痛な姿に関する報道に接しながら，自首に至らなかったとの事実は改悛による責任を減少させ若しくは被告人に対する非難を減少させるにほど遠い事情といわなければならない。のみならず，被告人は，平成２年９月捜査機関からＨ一家殺害事件に関して事情聴取を受けた際，Ｊの遺体遺棄場所を図示した匿名の投書の事実を認めながら，捜査攪乱目的の投書であるなどと欺き，同事件当日は独房修行中であったなどとアリバイを主張した。その後も，被告人は，１ないし３か月に１回程度，警察と電話等で連絡を取り合っていたが，同事件への関与については，自らはもちろん教団のそれも否定し続けていたものである。このような態度は，本件のような重大犯罪にかんがみると，強い非難に値するというべきである。所論は，自首を遅らせた原因として被告人に勇気がなかったこと，悪夢を思い起こしたくなかったこと，Ａとの深刻な心理的な葛藤等の存在が背景に存したことなどを挙げて原判決の自首減軽をしない理由に関する説示を論難するが，前二者は自己保身や自分の気持ちの平穏を優先させるというに過ぎず，後者についても，前述のとおり，被告人が自ら望んで築いたＡや教団との関係に由来するものであるから，これらは特段評価するに足りる事情とはいえない。
してみると，以上のような自首に至る経緯等に本件各犯行の罪質，態様を併せ考えると，事案解明への貢献という自首制度の政策的な側面を十分考慮しても，被告人に対し，自首減軽を行うのは相当でないと考えられる。したがって，所論は採用できず，自首減軽をしなかった原判決に誤りはない。
(二)　本件各犯行に関する情状
原判決が「量刑の理由」の項において認定説示するとおりであるが，特に以下の諸点が指摘できる。
(1)　Ｅ殺害事件については，Ｋの死体焼却に関与したＥが教団脱会を申し出たのに対し，独房に監禁され翻意を迫られても応じないばかりか，脱会を認めなければＡを殺すなどと述べ続けたことから，ＥによるＫ事件の公表が教団の宗教法人化や組織拡大の障害となることを恐れ，その口封じのため殺害したのであって，その動機には酌量の余地は全くなく，教団の利益のためには信徒の生命すら顧慮しないという独善的かつ身勝手極まりない犯行といわざるを得ない。
犯行態様は，Ａの命を受けた教団幹部数名が敢行した組織的なものであり，コンテナ内の独房で両手両足を縛られ抵抗できないＥに対し，目隠しをし，ロープを首に掛け４人がかりでその両端を引き，その間に頭に手を掛け首を捻って殺害したのであって，卑劣，残忍かつ非情である。Ｅは解脱を求めて教団に出家したのに，その信じていた教団幹部らによって２１歳の春秋に富む尊い生命を無惨にも奪われたのであって，犯行に際して受けたその苦痛や恐怖には絶大なものがあったと窺える。両親は音信不通となって以来その行方を探し，６年以上も経て遺骨すら手にすることができないままその死を知らされたのであって，手塩に掛けて育てた我が子の命をこのような理不尽な所業で奪われた遺族の衝撃は極めて大きい。にもかかわらず，慰藉の措置は全く講じられていない。両親の被害感情は峻烈である。
(2)　Ｈ一家殺害事件は，教団批判の急先鋒であり，教団被害者の会の指導的立場にあったＨ弁護士の存在が，教団発展の大きな障害になるとし，その妻や１歳の幼児までをも道連れに殺害した事案であって，卑劣，残忍かつ法治国家の理念を踏みにじる理不尽極まりない犯行である。しかも，教団の活動を妨害している者は悪行を積んでいるからその殺害はその者の救済につながるなどという荒唐無稽で得手勝手極まる屁理屈を「教義」と称し，このような凶悪かつ理不尽な犯行の正当化に用いているのであって，法秩序に対する露骨な挑戦といわざるを得ない。
犯行は，首謀者であるＡと被告人を含む複数の教団幹部らによる綿密な謀議に基づいた組織的かつ計画的なものである。また，殺害の態様に至っては，いずれも就寝中の３人に対し，馬乗りになり，顔面を殴打し，足を押さえ付け，頸部を絞め付け，手で口を塞ぎ，腹部を蹴り付け，無抵抗の幼児にさえも二人がかりでタオルや手で口を押さえ付けるなどして，いずれも窒息させ，３人の命を奪い去ったものであって，残虐というほかない。また，ＩによるＪ助命の哀願を無視して幼な子の生命を奪い去った凶行には慄然とせざるを得ない。
Ｈ弁護士は，信徒やその親の権利救済のため弁護士として正当な活動を被害者の会の中で最も精力的に行っていたために教団の標的とされ妻子ともども惨殺されたのであって，極めて悲惨というほかない。いずれも前途のある３名の尊い生命が奪われた結果は誠に重大である。深夜自宅で就寝中に突然襲われ必死の抵抗や哀願もむなしく愛児と共に惨殺されたＨ弁護士やその妻の感じた恐怖や肉体的苦痛は推察に難くなく，誕生してわずか１年余の幼い命が奪われたことは殊の外哀れで，同人らの無念さは察するに余りある。そして，その存命を信じて救出活動を続けた挙げ句の果てに最悪の悲報に接した遺族の落胆や憤りの大きさは計り知れないものと推察される。しかるに，慰藉の措置は全く講じられていない。遺族は被告人に対し極刑をもって臨むことを求めている。また，罪証隠滅工作は徹底されているところ，各遺体は長野県，新潟県及び富山県の山奥の地中に穴を掘って埋没され，５年数か月経ていずれも死蝋化するなど見るも無惨な状態で発見されるに至っている。
加えて，同事件は，弁護士一家が突然行方不明になった事件として報道機関等により大きく取り上げられ，遺族や同僚弁護士が中心となって，全国的に救出活動が展開されていたこともあって，その社会的影響にも甚大なものが窺える。(3)　所論は，本件が組織犯罪として敢行されたものである以上，実行行為者の役割に比べ，首魁や犯罪の立案・計画をし若しくは統率をした者の責任がより重視されるべきであり，とりわけ教団におけるＡの絶対優位性を十分考慮すべきであるとして原判決の量刑説示を論難している。


--1
平成１７年（行ケ）第１０７７６号審決取消請求事件平成１８年９月１３日判決言渡，平成１８年７月２６日口頭弁論終結
判決
原告スリーエムカンパニー
訴訟代理人弁護士片山英二，長沢幸男，弁理士小林純子，田村恭子
被告旭硝子株式会社
代理人弁護士小池豊，櫻井彰人，弁理士泉名謙治
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が平成５年審判第４２９１号事件について平成１７年６月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告は上記特許に対する無効審判の請求人である。１特許庁等における手続の経緯（甲１，２，３の１，２，乙１及び弁論の全趣旨により認められる。）
(1)原告は，発明の名称を「マイクロバブル」とする特許第１６２７７６５号（請求項の数９。昭和６３年１月１１日に出願（優先日１９８７年（昭和６２年）--2
１月１２日米国），平成３年１１月２８日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)被告は，平成５年３月５日，本件特許について無効審判の請求をした（同年審判第４２９１号事件として係属）ところ，特許庁は，平成８年５月１５日，本件特許を無効とする旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした。(3)原告は，平成８年１０月１日，東京高等裁判所に第１次審決の取消しを求める訴えを提起する（同年（行ケ）第２２０号事件として係属）とともに，その係属中の同月２日，明細書を訂正することについての審判の請求をした（同年訂正審判第１６７７８号事件として係属）ところ，特許庁は，平成９年７月３０日，上記訂正を認める旨の審決をし，同審決は，そのころ確定した。東京高等裁判所は，平成１１年６月２９日，上記訂正を認める旨の審決が確定したことにより，第１次審決は，結果として判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったとして，これを取り消す旨の判決を言い渡し，同判決は，そのころ確定した。(4)原告は，平成１２年１０月２３日，明細書を訂正することについての審判の請求をした（訂正２０００－３９１２４号事件として係属。甲３の１，２）ところ，特許庁は，平成１４年３月５日，上記訂正を認める旨の審決をし，同審決は，そのころ確定した。
(5)特許庁は，上記無効審判請求事件について更に審理し，平成１４年３月２６日，本件特許の請求項５，９（上記(4)の訂正後のもの）に係る発明（以下，「本件訂正発明５」，「本件訂正発明９」という。）は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一ではなく，かつ，当業者がこれから容易に発明をすることができたものでもないなどとして，無効審判請求が成り立たない旨の審決（以下「第２次審決」という。）をした。
(6)そこで，無効審判の請求人である被告は，平成１４年５月１日，東京高等裁判所に第２次審決の取消しを求める訴えを提起した（同年（行ケ）第２１３号事--3
件として係属）ところ，同裁判所は，平成１６年３月２４日，本件訂正発明５，９は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一であり，第１次審決は，新規性に関する判断を誤ったなどとして，これを取り消す旨の判決（以下「第２次判決」という。）を言い渡し，同判決は，そのころ確定した。
(7)特許庁は，上記無効審判請求事件について更に審理し，平成１７年６月２４日，本件訂正発明５，９は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一であるなどとして，本件訂正発明５，９に係る特許を無効とする旨の審決（以下「第３次審決」という。）をし，同年７月５日，その謄本を原告に送達した。
２本件訂正発明５，９に係る特許請求の範囲の記載
「【請求項５】アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物を１．２：１～３．０：１の範囲の重量比で有し，そして密度が０．０８～０．８の範囲であり，ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ，８～１５％の２ＣａＯ，３～８％のＮａＯおよび２～６％のＢＯ   から成り，さらに，０．１２２３２５～１．５％のＳＯを含むガラスのマイクロバブル。」３「【請求項９】ガラス粒子の自由流動集合体であって，少なくともその７０重量％が特許請求の範囲第２項，第５項，第７項，または第８項の何れか１項に記載のマイクロバブルであるガラス粒子の自由流動集合体。」
３審決の理由
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正発明５，９は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきであり，本件訂正発明５，９に係る特許は，平成５年改正法による改正前の同法１２３条１項１号の規定に該当し，無効とすべきである，というのである。
()本件訂正発明５について1
--4
請求人は，被請求人の会社の製品である「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日（優先日）前に日本国内において販売されており，本件訂正発明５はこの製品の構成と同一であるから，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当する旨主張する。
アそこで，まず，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願前に日本国内で販売されていたかどうか，また，本件訂正発明５が上記製品と構成が同一であれば，本件訂正発明５が公然実施されていたといえるか否かについて検討する。


(ｱ)まず，商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルが本件発明の本件特許出願日（優先日）前に日本国内において販売されていたかどうかについてみるに，証拠（審判甲１０の１，１－１，１－２（本訴乙２ないし４））によれば，次の事実が認められる。ａ住友３Ｍ社作成の販売資料「スコッチライトグラス   バブルズ」には，「Ｃ１５／２５０」が同社の販売に係る製品として記載されている。
ｂ「高次複合材料の全容第２巻   新しいフィラー全容」（（株）大阪ケミカル・マーケティング・センター発行，昭和６０年１１月３０日）に，「次に，わが国で市販されている主なバルーンの品種，物性等を示す。」とあり，（審判甲１０の１－１（本訴乙３），２０２頁末），同刊行物に，「グラスバブルズ（住友スリーエム，ガラスバルーン）」という表題の表４－５９に「バブルタイプ汎用Ｃ１５／２５０」として記載されている。（同，２０３頁）。ｃまた，「」（１９８３年１０月１０日号）にも，「主なガラスバルＮＩＫＫＥＩ   ＭＥＣＨＡＮＩＣＡＬＭｉｎｎｅｓｏｔａＭｉｎｉｎｇーンの輸入企業と供給メーカー」として住友スリーエム社（輸入企業），米社（被請求人の会社。供給メーカー）が挙げられ（審判甲１０の１－２（本訴乙＆Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ４）），６０頁表１），同刊行物には，住友スリーエム供給の一般用ガラスバルーンとして「Ｃ１５／２５０」が示されている（同，６１頁表２）。
(ｲ)上記記載からすれば，「Ｃ１５／２５０」は，遅くとも本件特許出願日（優先日）である１９８７年（昭和６２年）１月１２日より前である，昭和６０年１１月３０日以前には日本国内で販売されていたことが認められる。
(ｳ)そして，特許法２９条１項２号にいう「公然実施」とは，その発明の内容を不特定多数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうものであり，同法２条（平成６年改正法による改正前のもの）３項１号によれば，この場合の「実施」とは，物の発明にあっては，その物を生産し使用し譲渡し貸し渡し譲渡若しくは貸渡のために展示し又は輸入する行為をいうものとされているとこ
--5
ろ，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日（優先日）前に日本国内で販売されており，そして，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるのであるから，それが本件訂正発明５と同一の構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。
イ次に，本件訂正発明５と「Ｃ１５／２５０」が構成を同一にするものか否かについて検討する。
(ｱ)Ａの宣誓供述書（審判乙６（本訴甲４））には，１９８６年１１月５日付けＣ１５／２５０フロートバブルの定量分析について，次の記載がある（訳文）。Ｅｘｈｉｂｉｔ２Ｃ
「ＳｉＯ７５．２９２
ＢＯ３．９５２３
ＣａＯ９．８１
ＮａＯ４．９５２
ＫＯ２．４６２
ＬｉＯ０．９０２
ＳＯ１．１０３
ＰＯ１．１８２５
ＲＯ／ＲＯ＝９．８１／８．３１＝１．１８」２
上記の記載によれば，「Ｃ１５／２５０」は，「ＳｉＯ：７５．２９，ＢＯ   ：３．９５，Ｃ２２３ａＯ：９．８１，ＮａＯ：４．９５，ＫＯ：２．４６，Ｌｉ   Ｏ：０．９０，ＳＯ：１．１０，２２２   ３ＰＯ：１．１８」という成分含有量からなるものである。２５そこで，両者を比べると，この「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは，本件訂正発明５の「ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ，８～１５％のＣａＯ，３～８％のＮａ２Ｏおよび２～６％のＢＯから成り，さらに，０．１２５～１．５％のＳＯ   を含む」という構成２２３３
要件を満たすが，
・この「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは，その密度が明らかではない点（相違点１）・この「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」であるから，この「１．１８」の重量比が本件訂正発明５の「１．２：１～３．０：１の範囲の重量比」という要件を満足するものであるかどうか明らかでない点（相違点２）の２つの点で本件訂正発明５と一応相違している。
--6
(ｲ)そこで，上記の相違点１，２について検討する。
ａ上記相違点１について
審判甲１０の１－１（本訴乙３）には，「Ｃ１５／２５０」について，平均粒子比重（真比重）「０．１５ｇ／ｃｃ」（２０３頁表４－５９），あるいは平均真密度「０．１５ｇ／ｃｃ」（１８６頁表４－４４）と記載され，審判甲１０の１－２（本訴乙４）にも住友スリーエムの一般用ガラスバルーンとして「Ｃ１５／２５０」が表２に示され，粒子比重として平均０．１５，範囲０．１２～０．１８と記載されており，したがって，「Ｃ１５／２５０」の平均密度は０．１５（ｇ／ｃｍ）３であると認められる。
したがって，「Ｃ１５／２５０」の平均密度は，本件訂正発明５に係る請求項５の「密度が０．０８～０．８の範囲」に含まれるものである。
ｂ上記相違点２について


()Ａの宣誓供述書（審判乙６（本訴甲４））記載の試験結果によれば，「Ｃ１５／２５０」にaおける「ＲＯ／ＲＯ比」は「１．１８：１」（比の値１．１８）であるとされており，上記値は，２本件訂正発明５における「１．２：１～３．０：１」（比の値１．２～３．０）と一致しない。()しかしながら，「ＲＯ／Ｒ   Ｏ比」と失透現象の防止に関し，第２次訂正明細書（本訴甲３b２の２）には，「本発明の顕著な特徴は１．２：１～３．０：１のアルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物比（ＲＯ：ＲＯ）に存し，その比は実質的に１：１を上回り，そして今まで用いられた２単一のホウケイ酸ガラス組成物のいかなるものの比率をも上回る。ＲＯ：ＲＯ比（ここで用いた２「Ｒ」とは所定の原子価を有する金属を指し，ＲＯはアルカリ土類金属酸化物，そしてＲＯはアル２カリ金属酸化物を指す。）が１：１以上に増大するにつれ，単一のホウケイ酸組成物は伝統的な作業と冷却サイクルの間でますます不安定になり失透現象がおこる。そしてその結果ＡｌＯのような２３安定剤をその組成物の中に含有しないかぎり，ガラス組成物は存在し得ない。本発明の実施において，このような不安定な組成物はガラスマイクロバブルの製造のために高度に望ましいこと，フリットの形成のために水冷却による溶融ガラスの急速冷却は，失透現象を防止することが分かった。次のバブル形成の間。前述の米国特許第３３６５３１５号および同第４３９１６４６号各明細書で教示されたように，バブルは非常に急速に冷えるのでバブル形成の間に起こる，相対的によりいっそう揮発性のアルカリ金属酸化物化合物の損失のためにＲＯ：ＲＯがよりいっそう増大するにもかかわら２ず，前出の失透現象は防がれる。」（第２次訂正明細書（本訴甲３の２）３頁１３～２９行，特許公報（本訴甲２）の４欄２２行～５欄２行）と記載され，また，「１つの形態において，本発明は，重
--7
量パーセントで表すとして本質的に少なくとも６７％のＳｉＯ，８～１５％のＲＯ，３～８％のＲ２Ｏ，２～６％のＢＯ，および０．１２５～１．５０％のＳＯ   から成るガラスバブルであって，２２３３前出の成分が前記ガラスバブルの少なくとも約９０％（好ましくは９４％そしてよりいっそう好ましくは９７％）を構成し，ＲＯとＲＯの重量比が１．０～３．５の範囲内である組成物からなるガラ２スバブルとして特徴づけることができる。」（第２次訂正明細書（本訴甲３の２）４頁６～１１行，特許公報（本訴甲２）の５欄１１～１９行）と記載されている。この第２次訂正明細書（本訴甲３の２）の記載からすれば，「ＲＯ／ＲＯ比」が増大するにつれ２てガラス組成物が不安定になって失透現象がおこること，不安定な組成物はガラスマイクロバブルの製造のために高度に望ましいこと，フリットの形成のための水冷却による溶融ガラスの急速冷却は失透現象を防止すること，急速冷却は相対的に揮発性のアルカリ金属酸化物化合物の損失のために「ＲＯ／ＲＯ比」がより増大するにもかかわらず失透現象が防止されること，失透現象の防止のために２は冷却方法の工夫が必要であることが認められるが，「ＲＯ／ＲＯ比」がより大きいこと自体は失２透現象の防止のための要件であるとは認められず（むしろ，どちらかといえば「ＲＯ／ＲＯ比」が２大きいことは失透現象の防止には障害であると解される。），「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であ２るものと，それ未満であるものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるとは認められない。また，失透現象に関して「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２の点が臨界的意義を有することを裏付ける証拠が２他にあるわけでもない。
２()そして，Ａの宣誓供述書（審判乙６（本訴甲４））の上記(ｱ)の上記の分析値，「ＲＯ／ＲcＯ比」の計算から考えて，「１．１８」という値は測定値，計算値であるから，四捨五入等の概数を求める方法により算出されたもので，有効数字を３桁でとれば「１．１８」であり，２桁でとれば「１．２」になるものである。「ＲＯ／ＲＯ比」の計算の根拠になっているのは「ＲＯ」について２は「ＣａＯ９．８１」で，「ＲＯ」については「Ｎａ   Ｏ４．９５」，「ＫＯ   ２．４６」２２２「ＬｉＯ０．９０」の合計である。これらの測定値のうちＬｉ   Ｏを除くその余の成分は有効数２２字は有効数字３桁の測定値が示されているが，ＬｉＯについては有効数字が２桁であるから，「Ｒ２Ｏ／ＲＯ比」の有効数字として２桁を採用することは全く問題がないものと考えられる。そして，２そもそも，本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」は有効数字２桁で規定されているのであるから，こ２のことからして，本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁を採用することは全く２問題がないものと考えられる。
()そして，Ａの宣誓供述書（審判乙６（本訴甲４））の分析は「Ｃ１５／２５０」についてのd
--8
ものと認められるものである。
(ｳ)そうすると，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」１．２は本件２訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」である「１．２：１～３．０：１」と重複しており，本件訂正発明２５は，「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にするものというべきである。ウしたがって，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。
()本件訂正発明９について2


請求項９の発明は，少なくとも請求項５のマイクロバブルであるガラス粒子の「自由流動集合体」であり，請求項５の発明と実質的に構成を同じくするものであるから，上記()と同様の理由によ1り，本件訂正発明９は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。
そして，被請求人のその余の主張を検討してみても上記結論は左右されるものではない。
()審決のむすび3
以上のとおりであるから，本件訂正発明５，９は，特許法２９条１項２号に該当し，本件訂正発明５，９に係る特許は平成５年改正法による改正前の同法１２３条１項１号の規定に該当し，無効とすべきものである。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
(1)取消事由１（本件訂正発明５における「Ｃ１５／２５０」の認定の誤り）ア第３次審決は，Ａ（以下「Ａ」という。）の宣誓供述書（甲４）に，１９８６年１１月５日付けＣ１５／２５０フロートバブルの定量分析について，「ＲＯ／ＲＯ＝９．８１／８．３１＝１．１８」との記載があることから，「「Ｃ１５／２２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」である」と認定した。
(ｱ)しかし，Ａの宣誓供述書（甲４）に記載された分析結果は，実験室で製造したガラスマイクロバブルについてのものであって，原告が当時販売していた製品
--9
「Ｃ１５／２５０」についてのものではない。
(ｲ)Ａは，平成１２年１０月２３日付けの訂正審判請求に係る明細書（甲３の２，以下「訂正明細書」という。）の７頁１ないし６行目に記載されたマイクロバブル製造装置及び条件を選択し，工場製品と同じ組成のガラスフリット組成物を用いて，生産物の密度と物理的強度をモニタリングしながらガラスマイクロバブルを製造したが，これ以外の条件，例えば，実験室におけるバーナーの規模，ガス供給速度，空気供給速度及びフリット供給速度などについては，工場で使用された条件と同一でなく，また，実験室用に正確にスケールダウンさせたものでもなく，つまりは工場で製造されたものと同様の密度と物理的強度を有するガラスマイクロバブルが得られるような条件を設定したのである。
(ｳ)訂正明細書の７頁１ないし４行目に記載されるように，ガラスフリットは，選択されたフリット供給速度に対して最低の総生産物密度が得られるように調節された空気：ガス比を有するガス／空気の炎に通すことによってガラスバブルに変化する。この際，フリットを炎に通すと比較的揮発性のアルカリ金属酸化物（ＲＯ）成分などのフリット中の揮発性成分が失われるが，訂正明細書の３頁２７な２いし２９行目に記載されているように，ＲＯがＲＯよりも相対的に多く揮発する２と，ＲＯ：ＲＯ比は増大する。２
また，訂正明細書の３頁１３ないし１６行目には，本件発明の特許出願当時，従来品のＲＯ：ＲＯ比は，原告製品も含めて１：１に満たないことが明確に記載さ２れているから，当時の「Ｃ１５／２５０」のＲＯ：ＲＯ比は，１：１を下回ると２理解することができる。
さらに，Ａの第３宣誓供述書（甲５）には，製造を中止した「Ｃ１５／２５０」に代えて，これと同じ製品全体密度の仕様を有する原告の現行の市販品「Ｋ－１５」ガラスマイクロバブル製品についての実験によると，工場製造の「Ｋ－１５」ガラスマイクロバブルのアルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物の比が，同じ出発原料組成の実験室製造のガラスマイクロバブルについて得られた比の７４％
--10
にすぎなかったことが記載されているところ，これを「Ｃ１５／２５０」に当ては２めると，工場製造のガラスマイクロバブル製品「Ｃ１５／２５０」の「ＲＯ／ＲＯ比」は，実験室製造のガラスマイクロバブル製品の１．１８の７４％，すなわち，０．９よりも低い値になる。このように，実験室製造のガラスマイクロバブルは，同じ出発原料バッチ組成の工場製造ガラスマイクロバブルより大きい割合で揮発性酸化物成分（ＲＯ）を失う，すなわち，より大きい割合で揮発性酸化物成分２（ＲＯ）を失う実験室製造のガラスマイクロバブルのＲＯ／ＲＯ比が，同じ出２   ２発原料バッチ組成の工場製造ガラスマイクロバブルのＲＯ／ＲＯ比に比して大き２い数値になるのであって，このことは，Ａの第４宣誓供述書（甲１３）から見ても，明らかである。
(ｴ)このように，Ａの宣誓供述書（甲４）は，実験室製造のガラスマイクロバブルのＲＯ／ＲＯ比を明らかにしたにすぎないのであって，工場製造の「Ｃ１５２／２５０」のＲＯ：ＲＯ比を示したものではないから，これを根拠に，「「Ｃ１２５／２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」である」とした第３次審決の認定は，誤りである。(ｵ)なお，第２次判決は，「「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」である」と認定している。
しかし，第２次判決は，Ａの第２宣誓供述書（甲１１）や第５宣誓供述書（甲１２）には，実験室で製造した場合，「ＲＯ／ＲＯ比」はより大きくなる傾向があ２るとの記載があるとしていながら，「第２宣誓供述書及び上記第５宣誓供述書の上記記載は客観的な裏付けを欠くものであり，たやすく信用できない。」とするところ，その理由を示していないから，これについて実際に判断したということはできない。また，第２次判決は，「Ｃ１５／２５０」のＲＯ：ＲＯ比が１：１を下回２ることが訂正明細書に示されていることについて，判断していない。したがって，「「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属
--11
酸化物」の比が「１．１８」である」とした第２次判決の認定には，拘束力がない。


イ第３次審決は，「本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２２桁を採用することは全く問題がないものと考えられる。」として，「「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」１．２は本件訂正発明５の「Ｒ２Ｏ／ＲＯ比」である「１．２：１～３．０：１」と重複して」いると認定した。２(ｱ)有効数字とは，ある数値を示す数字のうち，実際の目的に有効又は有意義な桁数を採用した数字を意味するところ，測定値の演算によって目的の「ＲＯ／ＲＯ」を導く場合，有効数字は次のように取り扱われる。すなわち，測定値同士の２加減算は，誤差が最大である測定値の末位より１桁下まで計算し，最後の桁を丸めて答えとする。また，測定値同士の乗除算は，計算する数の有効桁数の最小値に揃えて計算する。
これを本件に当てはめると，「ＲＯ／ＲＯ」の根拠となる「ＲＯ」は，「Ｎ２２ａＯ４．９５」，「Ｋ   Ｏ２．４６」，「ＬｉＯ   ０．９０」の合計であ２２２るが，「４．９５」，「２．４６」，「０．９０」は，いずれも小数点以下第２位の精度で表される数値であるから，これらを足し合わせて得られる「８．３１」は，小数点以下第２位までは意味のある数値である。そして，「ＲＯ」の「９．８１」という数値と「ＲＯ」の「８．３１」という数値の除算によって得られる計２算値は，「９．８１」と「８．３１」の有効桁数に合わせると，「１．１８」になるのであって，最終値の「１．１８」の有効数字を，途中の演算の一要素である「ＬｉＯ０．９０」の有効桁数に合わせて，有効数字として２桁を採用しなけ２ればならない根拠はどこにもない。
(ｲ)Ａの宣誓供述書（甲４）で報告されている各々の酸化物の重量％は，「０．０１」重量％の精度で測定されたものであるから，これらの測定値に基づいて算出される「ＲＯ／ＲＯ」も，小数点以下第２位の数値までが意味のある数字２であって，これを四捨五入しなければならない理由はない。
--12
(ｳ)そうすると，本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁２を採用することはできないというべきであるから，「「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」１．２は本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」２２である「１．２：１～３．０：１」と重複して」いるとした第３次審決の認定は，誤りである。
(ｴ)なお，第２次判決は，「「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁を採用２することは全く問題がないものと考えられる。」として，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２であると認定している。２しかし，第２次判決は，「１．１８」を四捨五入により概算することができる理由を示していないし，「１．１８」を途中の演算の一要素である「ＬｉＯ０．２９０」の有効桁数に合わせて「１．２」とするような妥当性を欠く手法を用いた理由も示していない。
したがって，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」が２１．２であるとした第２次判決の認定には，拘束力がない。(2)取消事由２（本件訂正発明５における相違点の判断の誤り）第３次審決は，「「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であるものと，それ未満であ２るものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるとは認められない。また，失透現象に関して「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２の点が臨界的意義を有することを裏付２ける証拠が他にあるわけでもない。」と認定判断した。ア訂正明細書には，例１ないし８のガラスマイクロバブルについて，第４表に，例１ないし７が本件発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」の範囲を満たしていることが２示され，第３表に，例１ないし７が７０％を超える総生産物中のバブルの重量パーセントであることが示されている。これらの結果は，本件発明５の「ＲＯ／ＲＯ２比」の範囲において，ガラスマイクロバブルを高収率で得られることを示している。
イガラスマイクロバブルを高収率で得られるという効果は，訂正明細書の３頁
--13
１３ないし２４行目に記載されるように，従来不安定であり失透現象が起こりやすいと考えられていたＲＯ：ＲＯ比１：１以上の組成物が，実際にはガラスマイク２ロバブルの製造のために高度に望ましいこと，フリットの成形のために水冷却による溶融ガラスの急速冷却によって失透現象を防止できることを初めて知見したことにより得られたものである。すなわち，本件発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」によって２失透現象のないガラスマイクロバブルを高収率で得られたのであるから，本件発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」の範囲には，臨界的な意義がある。２ウこのように，訂正明細書には，ＲＯ：ＲＯ比が１．２：１～３．０：１の２間で従来品と比較した有利な効果が示されているから，少なくとも「ＲＯ／ＲＯ２比」の下限である１．２又は１．２と１との間には，ガラスマイクロバブルの高い収率と失透現象の防止を同時に実現するという作用効果において臨界的な意義があるから，「「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であるものと，それ未満であるものと２の間に失透現象に関して臨界的な相違があるとは認められない。」とした第３次審決の認定は，誤りである。
エなお，第２次判決は，「「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であるものと，そ２れ未満であるものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるものとは到底いえない。」と判断している。
しかし，第２次判決は，ガラスマイクロバブルの収率に関して，「ＲＯ／ＲＯ２比」が１．２以上であるものとそれ未満であるものとの間に臨界的な相違があることを判断していない。


したがって，「「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であるものと，それ未満である２ものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるものとは到底いえない。」とした第２次判決の判断は，ガラスマイクロバブルの収率に関しては，拘束力がない。(3)取消事由３（本件訂正発明５における特許法２９条１項２号の解釈の誤り）
第３次審決は，「「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日（優先日）前に日本国内
--14
で販売されており，そして，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるのであるから，それが本件訂正発明５と同一の構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当する」と判断した。ア購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない場合であっても，購入当時の技術水準に照らして，商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることが不可能又は極めて困難であるときには，購入者は，その発明の内容を実際に知ることができないから，「公然」実施されたということはできず，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するということはできない。イ被告が作成した昭和６１年２月１４日付け「試験分析報告」（甲９の１）及び昭和５６年１１月１０日付け「試験分析報告」（甲９の２）には，原告を含む数社のガラスマイクロバブル製品を試料とするものであるが，両者に共通する試料として，原告の「Ｂ－３８／４０００」の組成分析結果を比較すると，全く一致していない。また，原告の「Ｂ－１５」は，ＬｉＯを少なくとも１．２重量％含有す２るフリットから製造されるものであるが，昭和５６年１１月１０日付け「試験分析報告」（甲９の２）では，原告の「Ｂ－１５／２５０」からＬｉＯは検出されて２いない。
ウこのように，ガラスマイクロバブル製品の分析は困難であって，正確にその製品の内容を知ることはできないから，製品が販売されていることをもって，購入者がその製品の内容を知ることができることにはならない。そうであるから，「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日（優先日）前に日本国内で販売されているとして，「本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当する」とした第３次審決の判断は，誤りであ
--15
る。
エなお，第２次判決は，「公然実施」とは，・・・その発明の内容を不特定多数の者がその発明の内容を知り得るような状況でその発明が実施されることを意味するところ，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるから，商品が販売されたことにより，その商品に関する発明は不特定多数の者が知り得る状況におかれたことになるというべきである。」との見解の下に，「「Ｃ１５／２５０」が本件特許出願日前に日本国内で販売されており，それが本件訂正発明５と同一構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。」と判断している。
しかし，上記ウのとおり，ガラスマイクロバブル製品の分析は困難であって，正確にその製品の内容を知ることはできないのであるが，第２次判決は，購入者が商品を自由に分解・分析することが発明の内容を知ることができることとなる理由を示していないから，これについて判断したということはできない。したがって，「「Ｃ１５／２５０」・・・が本件訂正発明５と同一の構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当する」とした第２次判決の判断には，拘束力がない。
(4)取消事由４（本件訂正発明９における特許法２９条１項２号の解釈の誤り）
第３次審決は，「請求項９の発明は，少なくとも請求項５のマイクロバブルであるガラス粒子の「自由流動集合体」であり，請求項５の発明と実質的に構成を同じくするものであるから，上記(1)（判決注：上記第２の３(1)）と同様の理由により，本件訂正発明９は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内にお
--16
いて公然実施をされた発明」に該当するというべきである。」と判断した。アしかし，上記(3)のとおり，「本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当する」とした第３次審決の判断は，誤りであるから，同様に，「本件訂正発明９は，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するというべきである。」とした第３次審決の判断は，誤りである。イなお，第２次判決は，本件訂正発明９の「少なくともその７０重量％が・・・マイクロバブルである」との構成について判断していないから，これについて実際に判断したということはできない。
したがって，本件訂正発明９についての第２次判決の認定判断には，拘束力がない。
２被告の反論
第３次審決の認定判断は，第２次判決の理由中の判断に拘束されてしたものであるから，上記認定判断が誤りであるとする原告の審決取消事由１ないし４は，理由がない。
３原告の再反論
(1)最高裁平成２年（行ツ）第１８１号平成４年７月１７日第二小法廷判決・裁判集民事１６５号２８３頁は，「取消判決の拘束力の生じる範囲は、審決が審判の対象を誤ったとした部分にとどまる」と判示しているから，これによれば，取消判決は，結論を導くのに必要な認定判断について拘束力が生じ，いわゆる傍論部分に拘束力は生じないと解される。また，最高裁平成７年（行ツ）第２０４号平成１１年３月９日第三小法廷判決・民集５３巻３号３０３頁は，「特許庁における審判の手続を経ることなく，審決取消訴訟の係属する裁判所において第一次的に行うことはできないと解すべきである」と判示しているから，これによれば，特許庁における第一次的判断の機会を奪うものであってはならないと解される。(2)ところで，第２次判決は，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明
--17


の内容を知ることができるから，その商品に関する発明は，公然実施をされていたというべきである，「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁を採用することは全２く問題がない，ＲＯ／ＲＯ比１．２に臨界的意味があると認めることはできない２と判断しているが，これらについては，第２次審決が判断していないから，第２次判決の拘束力が及ぶとすると，特許庁における第一次的判断の機会を奪うことになる。
したがって，上記判断に第２次判決の拘束力は及ばない。
第４当裁判所の判断
１本件は，本件訂正発明５，９に係る特許について請求された特許無効審判において，本件訂正発明５，９は，本件特許出願前に日本国内で販売されていた原告の製品「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にするものであり，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するとして，これについての特許を無効とした第３次審決に対し，特許権者である原告から認定判断が違法であるとして取消しを求めて提起された訴えであって，無効審判請求が成り立たない旨の第２次審決を取り消した第２次判決の拘束力が及ぶ範囲が争点となっている。
そこで，まず，これについて検討することとする。
２第２次審決を取り消した第２次判決の理由のうち，「Ｃ１５／２５０」に関する部分は，①「Ｃ１５／２５０」は，遅くとも本件特許出願日(優先日)である１９８７年（昭和６２年）１月１２日より前である昭和６０年１１月３０日以前には日本国内で販売されていたことが認められるところ，本件のような物の発明の場合には，購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるのであり，商品が販売されたことにより，その商品に関する発明は不特定多数の者が知り得る状況におかれたことになるから，そ
--18
れが本件訂正発明５と同一構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当する，②「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは，本件訂正発明５の「ガラス重量の少なくとも９０％が本質的に７０～８０％のＳｉＯ，８～１５％のＣａＯ，３～８％２のＮａＯおよび２～６％のＢＯ   から成り，さらに，０．１２５～１．５％の２２３ＳＯを含む」という構成要件を満たし，また，「Ｃ１５／２５０」の平均密度３は，本件訂正発明５に係る請求項５の「密度が０．０８～０．８の範囲」に含まれ，さらに，Ａの第１宣誓供述書（甲４）記載の試験結果によれば，「Ｃ１５／２５０」における「ＲＯ／ＲＯ比」は「１．１８：１」（比の値１．１８）である２とされており，本件訂正発明５における「１．２：１～３．０：１」（比の値１．２～３．０）と一致しないものの，明細書の記載からすれば，「ＲＯ／ＲＯ比」２が１．２以上であるものと，それ未満であるものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるものとは到底いえず，また，「１．１８」という値は四捨五入等の概数を求める方法により出されたもので，「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁２を採用することは全く問題がないから，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」が本件訂正発明５の「ＲＯ／ＲＯ比」である「１．２：１２２～３．０：１」と明確に区別できるとした第２次審決の判断は誤りであり，本件訂正発明５は，「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にする，③原告は，Ａの第１宣誓供述書（甲４）の分析が，市販品（「Ｃ１５／２５０」）を製造するガラスバッチの処方に基づいて実験室で製造されたガラスマイクロバブルについてのもので，市販された「Ｃ１５／２５０」の分析ではなく，実験室で製造した場合，「ＲＯ／ＲＯ比」は揮発成分の損失が大きいので，その結果「ＲＯ／ＲＯ比」はより大き２２くなる傾向があると主張するところ，Ａの第２宣誓供述書（甲１１）や第５宣誓供述書（甲１２）には，上記主張に沿う記載があるが，客観的な裏付けを欠くもので，たやすく信用できず，また，Ａの第３宣誓供述書（甲５）及び第４宣誓供述書（甲１３）には，原告の製品「Ｋ－１５」処方について工場製品と実験室製造のも
--19


のについて求めた「ＲＯ／ＲＯ比」の比較に基づくと，市販品の「Ｃ１５／２５２０」の「ＲＯ／ＲＯ比」については「＜１．０」であることが推定される旨の記２載があるが，その前提となる「Ｋ－１５」処方が「Ｃ１５／２５０」とは含まれている成分が異なるものであるし，その１例のみから直ちに「Ｃ１５／２５０」における「ＲＯ／ＲＯ比」の実験室製造品と工場で製造される市販品との相違を推定２することができるものとは認められないので，直ちに採用することができず，原告の主張は容れることができない，さらに，原告は，ＲＯ／ＲＯ比を１．２：１～２３．０：１に調整することにより，ガラスマイクロバブルの収率を高めることができると主張するが，本件訂正発明５におけるＲＯ／ＲＯ比がガラスマイクロバブ２ルの収率やブローイング剤の量に影響を及ぼすことが認められるものの，上記収率やブローイング剤の量との関係でＲＯ／ＲＯ比１．２に臨界的意味があると認め２ることはできない，④そうすると，第２次審決には本件訂正発明５の新規性に関する判断を誤った違法があり，その誤りは第２次審決の結論に影響を及ぼすことが明らかである，⑤本件訂正発明９は，本件訂正発明５のマイクロバブルであるガラス粒子の「自由流動集合体」を含むものであるところ，第２次審決に本件訂正発明５の新規性に関する判断を誤った違法があるから，第２次審決には，本件訂正発明９について新規性判断を誤った違法がある，というものである。そして，第３次審決は，第２次判決の上記理由に従って，上記第２の３のとおり，本件訂正発明５及び９が「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にし，特許法２９条１項２号にいう「特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明」に該当するとした。
３特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法（平成１５年法律第４７号による改正前のもの）１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い，審決をすることとなるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから，再度の審理ないし審決には，同法３３条１項の規定により，上記取消判決の拘束力が及ぶ。そして，こ
--20
の拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは上記主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきではなく，審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は，その限りにおいて適法であり，再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができない（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。すなわち，特定の引用例と構成が同一であり，当該発明が特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるとの理由により，審決の認定判断を誤りであるとしてこれが確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審判官は，特定の引用例と構成が同一でなく，当該発明が特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明ではないと認定判断することは許されないのであり，したがって，再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りである（特定の引用例と構成が同一でなく，当該発明が特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明ではない）として，これを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることは許されない。４これを本件についてみるのに，第２次判決は，本件訂正発明５及び９が，本件特許出願前に日本国内で販売されていた「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にするから，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当するとして，第２次審決を取り消したものであり，第２次判決確定後にされた第３次審決は，第２次判決の拘束力に従い，本件訂正発明５及び９が「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にし，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当するとしたものである。
再度の審判手続において審判官は，第２次判決が認定判断した同一の引用例
--21
（「Ｃ１５／２５０」）をもって本件訂正発明５及び９がこれと構成を同一にするか否かにつき，第２次判決とは別異の事実を認定して異なる判断をすることは，取消判決の拘束力により許されないから，第３次審決は，取消判決の拘束力に従ってされた限りにおいて適法である。


５原告は，上記第３の１(1)ないし(4)のとおり，①「「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルは「アルカリ土類金属酸化物：アルカリ金属酸化物」の比が「１．１８」である」とした第２次判決の認定は，Ａの第２宣誓供述書（甲１１）及び第５宣誓供述書（甲１２）を排斥した理由を示していないのであって，これについて実際に判断していないし，「Ｃ１５／２５０」のＲＯ：ＲＯ比が１：１を下回るこ２とが訂正明細書に示されていることについて判断していないから，拘束力がなく，また，「Ｃ１５／２５０」の分析値から求められる「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２で２あるとした第２次判決の認定は，「１．１８」を四捨五入により概算することができる理由を示していないし，途中の演算の一要素である「ＬｉＯ０．９０」の２有効桁数に合わせるような妥当性を欠く手法を用いた理由も示していないから，拘束力がない，②「「ＲＯ／ＲＯ比」が１．２以上であるものと，それ未満であ２るものとの間に失透現象に関して臨界的な相違があるものとは到底いえない。」とした第２次判決の判断は，ガラスマイクロバブルの収率に関しては判断していないから，拘束力がない，③「「Ｃ１５／２５０」・・・が本件訂正発明５と同一の構成の製品と認められる以上，本件訂正発明５は，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当する」とした第２次判決の判断は，購入者が商品を自由に分解・分析することが発明の内容を知ることができることとなる理由を示していないから，拘束力がない，また，④本件訂正発明９についての第２次判決の認定判断は，本件訂正発明９の「少なくともその７０重量％が・・・マイクロバブルである」との構成について判断していないから，拘束力がない，などと主張する。しかしながら，上記３のとおり，取消判決の拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるのであり，本件にお
--22
いては，本件訂正発明５及び９が本件特許出願前に日本国内で販売されていた「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にし，特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であるとの認定判断にわたるから，原告が，第２次判決の拘束力に従ってした第３次審決の認定判断を否定する主張立証をすることは許されない。原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
また，原告は，上記第３の３のとおり，購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるから，その商品に関する発明は，公然実施をされていたというべきである，「ＲＯ／ＲＯ比」の有効数字として２桁を採用するこ２とは全く問題がない，ＲＯ／ＲＯ比１．２に臨界的意味があると認めることはで２きないとの第２次判決の判断については，第２次審決が判断していないから，第２次判決の拘束力が及ぶとすると，特許庁における第一次的判断の機会を奪うことになるので，上記判断に第２次判決の拘束力は及ばないと主張する。しかしながら，原告が引用する最高裁平成１１年３月９日の判例は，「明細書の特許請求の範囲が訂正審決により減縮された場合には，減縮後の特許請求の範囲に新たな要件が付加されているから，通常の場合，訂正前の明細書に基づく発明について対比された公知事実のみならず，その他の公知事実との対比を行わなければ，右発明が特許を受けることができるかどうかの判断をすることができない。そして，このような審理判断を，特許庁における審判の手続を経ることなく，審決取消訴訟の係属する裁判所において第一次的に行うことはできないと解すべきであるから，訂正後の明細書に基づく発明が特許を受けることができるかどうかは，当該特許権についてされた無効審決を取り消した上，改めてまず特許庁における審判の手続によってこれを審理判断すべきものである。」と判示しているのであって，これによれば，審決取消訴訟の係属する裁判所において第一次的に行うことができないのは，審判の手続において審理判断されなかった公知事実との対比を行い，発明が特許を受けることができるかどうかの審理判断である。原告が主張する上記判断は，特定の公知事実との対比における個別的な審理判断であるから，これについては，第２次判決の拘束
--23
力が及ぶものである。原告の上記主張は，上記判例を正解しないものであって，採用の限りでない。
第５結論
以上のとおりであって，本件訂正発明５及び９が「Ｃ１５／２５０」と構成を同一にし，特許法２９条１項２号にいう「日本国内において公然実施をされた発明」に該当するとした第３次審決の認定判断は，第２次判決の拘束力に従ったものであって適法である。
したがって，本件訂正発明５，９についての特許を無効とした第３次審決は適法であり，その取消しを求める原告の請求は理由がなく，棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
高野輝久
裁判官
佐藤達文
--24


--1
平成１８年(ネ)第１０００９号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１７年(ワ)第５６５７号）
平成１８年７月１８日口頭弁論終結
判決
控訴人   エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士田中   克郎
同中村勝彦
同長坂省
同藤井基
同柏健吾
同太田知成
同伊勢智子
同宮下央
同訴訟復代理人弁護士根本   浩
被控訴   人大洋薬品工業株式会社
同訴訟代理人弁護士脇田   輝次
同補佐人弁理士小谷   武
同木村吉宏
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人が当審において追加した予備的請求をいずれも棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
--2
(2)被控訴人は，原判決別紙被告標章目録１記載の表示を付したカプセル並びに同目録２及び３記載の表示を付したＰＴＰシートを使用した胃潰瘍治療剤を製造し，販売してはならない。
(3)被控訴人は，その占有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。(4)被控訴人は，控訴人に対し，８８８万１５００円及びこれに対する平成１７年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
(6)仮執行宣言
（上記(2)ないし(4)の請求は，主位的に不正競争防止法３条，４条に基づき，予備的に民法７０９条に基づくものである。なお，予備的請求は，当審において追加されたものである。）
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
控訴人，被控訴人は，いずれも医薬品，医薬部外品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人の販売する胃潰瘍治療剤「セループカプセル５０ｍｇ」（以下「被告商品」という。）が控訴人の販売する胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル５０ｍｇ」（以下「原告商品」という。）とカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成において類似し，被控訴人による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，被告商品の販売等の差止め及び廃棄（同法３条）並びに損害賠償（同法４条）を請求したが，原判決が，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴を提起し，当審において，被控訴人の行為が民法７０９条所定の一般不法行為にも該当することを主張して，これに基づく上記と同一内容の請求を予備的請求として追加した事案である。
--3
なお，控訴人が主張する原告商品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成は，緑色と白色の２色の組合せからなるカプセル及び銀色地に青色の文字等が書かれているＰＴＰシートという色彩構成（以下「原告色彩構成」という。）であり，控訴人は，この原告色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たると主張するものである。
１当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要等」，「第３争点に関する当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，上記「原告色彩構成」などのほか，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
２控訴人の当審における主張
(1)患者も「需要者」に該当すること
患者は，医療用医薬品を自ら選択する権利（自己決定権）を有し，医療用医薬品に関心を有しており，処方を受けている医薬品が患者の知らないうちに先発品から後発品に変更されていれば，元に戻してほしいと考える患者が少なからず存在するし，医師の多くも患者が医療用医薬品の拒否権や変更権を有することを認めている（甲第２６号証）。したがって，患者も医療用医薬品の「需要者」に該当し，その存在は医療用医薬品の取引においても重視されるべきである。
(2)原告色彩構成の商品等表示該当性
ｱ商品等表示該当性の判断基準
原判決は，色彩や色彩構成は本来的に商品の出所を表示する目的を有するものではないこと等を理由に，原告色彩構成の商品等表示該当性の判断基準として，その色彩が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることを要すると判断した。
しかし，医療用医薬品の場合，少なくとも患者は，商品の名称や製造・販売している会社名等を基準に自ら選択するわけではなく，医師や薬剤師等に
--4
処方された医療用医薬品をそのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の外観で識別していることが多く，従前服用していた医療用医薬品と同様のカプセル及びＰＴＰシートの外観を有する他の医療用医薬品が処方されたとしても，従前のものと誤認混同してそのままにしておくということが生じ得る。医療用医薬品においては，カプセル及びＰＴＰシートの外観が持つ識別力は通常の商品とは全く異なるから，医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない。
また，原告色彩構成を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎない。被控訴人は，周知な商品等表示である原告色彩構成を用いて患者の自己決定権を奪っているのであり，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成についての保護（独占の防止）を慎重にすべきであるとの理由から，このような被控訴人を保護し，長年営々と努力して築き上げてきた原告商品への信用力に不当にフリーライドをされ，原告商品の売上げを不当に奪われている控訴人を保護しないのは，不正競争防止法２条１項１号の趣旨に反する。
ｲ原告色彩構成の顕著性
(ｱ)顕著性の判断対象範囲
医療用医薬品の市場においては，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品全体の市場が存在するとともに，その種別ごとの市場が存在するから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきである。
(ｲ)顕著性の判断時期
--5


原告色彩構成の顕著性の有無を判断するに当たっては，原告色彩構成が商品等表示性を獲得した後，それが希釈化されたか否かを判断すべきである。原告カプセル及び原告ＰＴＰシートは，昭和５９年１２月の販売開始以来，現在まで同一の色彩構成を使用して販売され，平成９年に後発品が販売されるまでは，控訴人がこの色彩構成を独占してきたから，遅くとも平成９年には商品等表示として機能するようになっており，その後も高いシェアを維持している。販売数や処方数において，原告商品は後発品を大きく上回っており，後発品が発売されたことによって，原告色彩構成の自他商品識別力は希釈されていない。また，原告商品の後発品以外の胃潰瘍治療剤も需要者に周知されていないので，原告色彩構成の顕著性に影響を与えていない。
(ｳ)色彩の相違
緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセル及び銀色地に青色系の文字等が書かれたＰＴＰシートの双方が用いられている胃潰瘍治療剤１６種類（乙第２号証添付資料）のうち，アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」，沢井製薬製「ニザチンカプセル１５０」，ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」，被控訴人製「アテミノンカプセル１５０ｍｇ」及びアズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」に使用されている「緑色系」の色彩と原告商品及びその後発品に使用されている「緑色系」の色彩とが異なることは一見して明らかであるから，これらの薬剤があることから，原告色彩構成の顕著性を否定することはできない。
原告商品における「緑色系」の色は，正確には「灰青緑色」であり，上記の薬剤の「緑色系」の色彩とは，着色の濃淡の違いにとどまらず，離隔的に観察しても明確に識別することができる。色差及び吸光度を測定すると，原告商品と被告商品を含む後発品の色は非常に類似しているのに対し，
--6
後発品以外で緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセルの色とは類
似していない（甲第６９号証）
また，原告色彩構成においては，①カプセルが緑色系の色と白色系の色の組合せによること，②ＰＴＰシートが銀色地に青色系の文字等が書かれていることの双方に着目すべきであり，胃潰瘍治療剤として①及び②のいずれも満たすものは，原告商品及び被告商品以外にほとんど存在しない。さらに，医療用医薬品全体からみても，①及び②のいずれも満たすもので原告商品ほど市場に出回っているものは存在しない。
(ｴ)原告色彩構成の商品識別等に果たす役割
医師や薬剤師等の医療関係者も，商品名だけでなく，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を識別することがあり（甲第２６号証等），医療関係者や患者の多くは，原告商品のデザインを見れば，セルベックス又はいつも服用している胃薬であるとの認識を持つ（甲第２８号証の１ないし１２５）。また，患者は，一般に，自分が服用している医療用医薬品の販売名を覚えておらず，カプセル及びＰＴＰシートの外観で識別しているのが実情である（甲第２６号証）。
(3)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）仮に被控訴人による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないとしても，以下の事情を考慮すれば，被控訴人の被告商品の製造販売行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであるから，民法７０９条所定の一般不法行為を構成する。これにより，控訴人は，原告商品の売上高の減少という経済的損失を被っており，その額は，８８８万１５００円を下らない。
ｱ被告商品を含む後発品は，先発品と成分が同一であり，先発品よりも薬価が低いにもかかわらず，後発品メーカーのＭＲが少なく，安全性に関する情報提供が不足し，医師等及び患者が後発品に対して漠然とした不安感を抱く
--7
ため，一向に普及しない。そこで，被控訴人を含む後発品メーカーは，後発品の外観を先発品と酷似させ，医師等及び患者に誤認混同を起こさせる方法で後発品の売上げ拡大を狙っている。また，患者に処方する薬剤を先発品から後発品に変更する際に，両者の違いを説明しない医師がいるところ，被控訴人は，このような実態を認識しつつ，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を先発品である原告商品の色彩構成と酷似させ，患者に誤認混同を起こさせ，患者の自己決定権を侵害している。
ｲ被控訴人の模倣の程度は，単なる類似に止まらず，いわゆるデッドコピーというべきもので，酷似している。
ｳ被告商品は，先発品である原告商品と成分が同一である後発品に該当するから，原告商品と直接的競合関係にあり，被告商品が患者の混同等を利用して売上げを伸ばせば，原告商品の売上げを不当に奪う結果となる。ｴ控訴人は，原告商品の外観を決定するために，アンケートを行ったり，検討を繰り返した上で，医師，薬剤師のみならず，患者にも受け入れられやすいものとした。また，控訴人は，適切な情報提供活動を展開し，安全供給体制の確立・維持に努力してきた。このようにして得られた原告商品の外観に対する絶大な信頼に基づく控訴人の経済的利益は，十分法的保護に値する。ｵ後発品が販売されるのは，先発品についての特許権の存続期間が満了した後であるところ，控訴人が求めているのは，特許権が消滅した後における当該発明を実施した商品の販売の差止めではなく，原告商品の外観を模倣して後発品を販売する行為の差止めである。したがって，被控訴人が原告商品の外観とは異なる外観の後発品を販売することは妨げられないのであって，控訴人の請求が認められても，不当な独占にはならない。
３被控訴人の当審における主張の要点
(1)控訴人の当審における主張(1)，(2)は，独自の見解に基づくもので理由がない。
--8
ｱ不正競争防止法において，商品の容器又は包装について商品等表示性が認められるためには，現実の商取引の現場において，その容器又は包装が商品の識別に機能するものでなければならない。一般薬と異なり，医療用医薬品における取引行為は，効能ごとに異なる医薬品メーカーの医薬品が大量に並べられ，この中から需要者が直接商品を購入するような場面は想定することができない。医療用医薬品は，医療機関が日常的に使用するもので，まとまった数量の医薬品を発注するのが通常であり，取引において間違いが起きないよう，常に医薬品名を明示して文書で注文するのが常である。医療機関が商品名を記載せず，単にカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を記載して注文することは考えられない。


ｲ医療用医薬品については，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成に顕著な特徴が認められたとしても，不正競争防止法における商品等表示には該当しない。薬事行政上，ＰＴＰシート等には，商品名を和文で記載することが要求されているから，商品名が記載されていれば，色彩構成に識別機能を持たせることは期待されていない。したがって，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成そのものについては，それによる識別の容易性が医療用医薬品の取引において機能することは全くないから，顕著な特徴の有無又は周知性を論ずることは意味がない。
ｳ患者は，医療用医薬品の発注等の取引に関与しないから，不正競争防止法における医療用医薬品の需要者にはなり得ない。控訴人の主張する患者の自己決定権は，不正競争防止法とは関係がない。
また，医師等が患者への説明なしに，処方する医薬品を先発品から後発品に変更することは，一部の医師によって行われているにすぎないことを誇張して一般化するものであるし，後発品メーカーがこのような医師と結託して後発品の外観デザインを決定して，誤認混同を生じさせている事実はなく，根拠のない批判である。
--9
ｴ原告商品の売上高が後発品のそれを上回っているからといって，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成が周知であることにはならない。原告商品において周知となっているのは，「セルベックス」という商標名と薬効においてであるから，胃潰瘍治療剤「セルベックス」が周知であっても，自他商品識別力のない原告色彩構成が周知であることにはならない。(2)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）について以下に述べるとおり，被控訴人の行為は，一般不法行為を構成することもない。
原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成には，創作性，独創性，すなわち顕著性がなく，原告色彩構成が商品価値にとって重要な意味を有しない。特に，原告商品は医療用医薬品であるから，医薬品としての効能効果を基準にして，購入が決定され，色彩構成の良し悪しや好き嫌いが購入動機となることはあり得ない。したがって，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成そのものに，法的保護の対象と認められるような要素は全くない。また，被告商品については，原告商品と同等の有効性，安全性があるとして，厚生労働省の製造承認を得ており，その薬価も同省において定められたものである。したがって，被告商品を不当廉売していることはなく，被控訴人の活動は，薬事法に則った正当な営業活動である。また，平成９年７月の被告商品の発売以来，原告商品と誤認混同することについてのクレームは一件も発生しておらず，被告商品の販売により控訴人の営業上の信用を毀損したこともない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，原告色彩構成は出所表示機能ないし自他商品識別機能を備えたものとは認められないから，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するものではなく，被控訴人による被告商品の販売が同号所定の不正競争行為に該当することを理由とする控訴人の主位的請求はいずれも理由が
--10
ないと判断する。また，控訴人が当審において追加した，被控訴人の行為が民法７０９条所定の一般不法行為に該当することを理由とする予備的請求もまた理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。１不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」について
(1)色彩（色彩構成）の商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号が，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めた趣旨は，周知な商品等表示に類似する商品等表示を使用することにより，需要者ないし取引者に当該商品等の出所を誤認させ，他人の営業上の信用にただ乗りをして顧客を獲得する行為を防止することにより，周知な商品等表示に化体された営業上の信用を保護するとともに，事業者間の公正な競争を確保することにあると解される。
そして，不正競争防止法２条１項１号において，「商品等表示」とは「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう」と規定されているところ，商品やその容器等の外観に表れた色彩（色彩構成）も，一応，同号にいう「商品等表示」に当たり得るものといえる。
もっとも，不正競争防止法２条１項１号の趣旨や，同号において「商品等表示」が「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するものをいう」と定められていることからすれば，同号にいう「商品等表示」は，商品等表示それ自体が客観的に自他識別機能ないし出所表示機能を備えていることが必要であることはいうまでもないところ，商品あるいはその包装の色彩や色彩構成（複数の色彩の組合せ）は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，その色彩や色彩構成自体が商品と結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものである。
--11
また，色彩は，文字，図形，記号等と結合した場合には，商標法上の商標となり得るし（同法２条１項），物品の形状，模様等と結合した場合には，意匠法上の意匠（同法２条１項）となり得るものであるが，本来，色彩（色）それ自体の使用は，何人も自由に行うことができるものであり，色彩あるいは色彩構成を商品等表示として不正競争防止法によって保護することは，本来自由に使用できる色彩について特定の事業者の独占を認める結果になることにも留意する必要がある。
したがって，色彩あるいは色彩構成自体が商品と結合して出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当該色彩あるいは色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要であるというべきであり，また，その商品等表示該当性を判断するに当たっては，上記顕著な特徴を有することに加えて，さらに当該商品について当該色彩あるいは色彩構成の使用継続性の程度，需要者が同種商品の識別要素として色彩あるいは色彩構成に着目する度合いなどをも考慮して検討されなければならないというべきである。
(2)原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの商品等表示性原告カプセルは商品の一部であり，原告ＰＴＰシートは商品の包装であるから，それらの外観に表れた色彩構成も，一応，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たり得るものといえる。
この点について，被控訴人は，原告商品は原告カートンに収納された状態で販売され，原告カプセルや原告ＰＴＰシートが露出した状態で取引されることはないから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成は，そもそも不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる余地がない旨主張する。確かに，原告商品は，控訴人から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり，病院ないし薬局に到達するまでは原告カー
--12


トンに収納された状態である（弁論の全趣旨）が，証拠（甲第３号証の１ないし４，第４号証の１ないし３，第５ないし第７号証，第１４号証，乙第７号証）によれば，控訴人の製品便覧，取引先に配布した原告商品のリーフレット，控訴人のホームページのほか，「写真でわかる処方薬事典」などの書籍に，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの写真が掲載されていることが認められ，これによれば，少なくとも原告商品を購入すべき医療機関ないし薬局において，購入前に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を十分認識しているものと推認されるから，取引の際に原告カプセル及び原告ＰＴＰシートが露出していないことの一事をもって，上記色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たる余地がないということはできない。
また，被控訴人は，医療用医薬品は常に医薬品名を明示して注文するのが常であり，薬事行政上も，ＰＴＰシート等には商品名を和文で記載することが要求されているから，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成が識別機能を持つことはなく，顕著性などを論ずるまでもなく，商品等表示性がない旨主張する。しかし，商品あるいはその包装の色彩構成が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に一応当たり得るものであることは，前記のとおりであり，医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成がおよそ商品等表示性を有しないと解するのは相当でない。
(3)原告色彩構成の商品等表示性
ｱ前記のとおり，原告色彩構成が出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当該色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要である。この点について，控訴人は，医療用医薬品の場合，そのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，
--13
当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない旨主張する。しかし，前記のとおり，色彩自体は本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，一定の場合に特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものであり，しかも，色彩は本来何人も自由に使用することのできるものであるから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成について，商品を他から識別して特定の出所を表示する機能を備えているものとして，その独占を認めるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であると解すべきであり，このことは医療用医薬品についても何ら異なるところはないというべきである。
なお，控訴人は，原告色彩構成を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎないなどとも主張しているが，本来何人も自由に使用することのできる色彩について，特定の事業者の独占を認めることは，それがカプセル形態の胃潰瘍治療剤の範囲に限られるとしても，他の事業者に与える不利益は大きいものがあるといわざるを得ないのであり，色彩あるいは色彩構成が商品等表示に当たるといえるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であるというべきである。ｲところで，原告色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たって，同種商品の範囲をどのようにとらえるかについて，控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品の種別ごとの市場が存在するから，原告色彩構成の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきであると主張する。
原告商品及び被告商品が医療用医薬品であることは当事者間に争いがなく，
--14
弁論の全趣旨によれば，医療用医薬品は，製薬会社等から医療機関等に販売され，そこで具体的処方があるまで保管され，医師の処方により患者に対して使用され，患者はその薬剤の対価を負担するものであることが認められる。医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患しているのであり，一人の患者が同時に複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方箋により医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方箋に対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が日常的に胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っている実態からすれば，医療機関等において医療用医薬品がその種類や薬効によって分類・保管されているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在することを根拠の一つとして挙げるが，同種商品の範囲は，上記のように同種商品が通常の取引においてどのように取り扱われているかの観点から判断されるべきであって，処方ランキングの存在は，これと何の関係もない。以上のとおり，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの控訴人の主張は採用することができず，原告色彩構成が顕著な特徴を有しているどうかは，医療用医薬品全体を同種商品として検討されるべきであり，原告色彩構成が出所表示機能を備えているかどうかも，医療用医薬品全体の中で判断すべきである。
２原告色彩構成についての具体的な検討
(1)原告商品と被告商品の形状等
--15
当事者間に争いがない事実，以下に摘示する証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実を総合すると，原告商品及び被告商品の形状等は以下のとおりである。
ｱ原告商品
原告商品は，原判決別紙原告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色（正確には灰青緑色）で，蓋をされる部分が概ね白色（正確には淡橙色）で構成されたカプセル（原告カプセル）に薬剤が収められており，蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「ＳＸ５０∈」が赤色で印刷されている（甲第１４号証）。


原告カプセルは，原判決別紙原告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（原告ＰＴＰシート）に収納されているが，原告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には控訴人の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）や，商品名「セルベックス５０ｍｇ」が青色で印刷され，かつ，カプセル収納部分の下部に相当する部分に幅広の縞模様が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「Ｓｅｌｂｅｘ５０ｍｇ」等が青色で印刷され，その余の部分には，商品名「セルベックス５０ｍｇ」や「ＳＸ５０∈」の文字，カプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（乙第１号証）。原告カプセルが封入された原告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられて緑色の原告カートンに収納される。原告商品は，控訴人から代理店を経由して病院ないし薬局に販売されているものであり，病院ないし薬局に到達するまでは原告カートンに収納された状態である。
１００カプセル入りの原告カートンの上面には，大きく白抜き文字で「胃炎・胃潰瘍治療剤セルベックス<Ｒ>カプセル５０ｍｇ」と記載され，また，控訴人の英字による標章（楕円の内部に「Ｅｉｓａｉ」とあるもの）及び商号等が黒字で記載されている。なお，原告カートンの側面には，黒字で
--16
「胃炎・胃潰瘍治療剤セルベックス<Ｒ>カプセル５０ｍｇ」と記載されている（乙第５号証）。
原告商品には，昭和５９年１２月の発売以来，一貫して原告色彩構成が採用されている。
ｲ被告商品
被告商品は，原判決別紙被告標章目録１記載のとおり，蓋をなす部分が概ね緑色で，蓋をされる部分が概ね白色で構成されたカプセル（被告カプセル）に薬剤が収められており，蓋をなす緑色の部分及び蓋をされる白色の部分の双方に識別コード「ＴＰＲ２３７」が赤色で印刷されている。被告カプセルは，原判決別紙被告標章目録２及び３記載のとおり，ＰＴＰシート（被告ＰＴＰシート）に収納されているが，被告ＰＴＰシートは表面及び裏面とも銀色地となっており，シートの表面の上部（耳部）には商品名「セループカプセル５０ｍｇ」が青色で印刷され，また表面のその余の部分には，被控訴人の英字による標章（アルファベットの「ｔ」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの），「２３７」との識別コード，有効成分の含有量を示す四角い枠で囲まれた「５０ｍｇ」の文字が青色で印刷されている。他方，シートの裏面の上部には，商品名「ＣＥＬＯＯＰ５０ｍｇ」が青色で印刷されており，その余の部分には，商品名「セループカプセル５０ｍｇ」やカプセルの取り出し方を示す図等が青色で印刷されている（乙第１号証）。
被告カプセルが封入された被告ＰＴＰシートは，複数枚がまとめられて白色のカートン（以下「被告カートン」という。）に収納される。１００カプセル入りの被告カートンの上面左側には，大きく緑色の文字で「ＣＥＬＯＯＰ」，「胃潰瘍治療剤セループ<Ｒ>カプセル５０ｍｇ」などと記載され，また，被控訴人のマーク等が緑字で記載されている。また，被告カートンの上面右下側には，被控訴人の英字による標章（アルファベッ--17
トの「ｔ」とこれを囲む塗りつぶされた円からなるもの）と製造販売元として被控訴人の商号が記載されている。なお，被告カートンの側面には，緑色の文字で大きく「胃潰瘍治療剤セループカプセル<Ｒ>カプセル５０ｍｇ」などと記載されている（乙第５号証）。
(2)原告色彩構成の顕著性
ｱ被控訴人の研究開発部課長代理Ａ作成の報告書（乙第２号証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)原告商品の有効成分であるテプレノンを含有する消化性潰瘍治療剤に係る控訴人の特許権（特許第１４９５０８８号）の存続期間は平成９年７月に満了し，同特許権は消滅したが，このころから原告商品の後発医薬品が発売されるようになった。原告商品の後発医薬品は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成を採用したものが多かった。なお，控訴人は，平成１７年３月，原告商品の後発医薬品メーカー１０社に対し，本件訴訟と同様，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同様の色彩構成の使用が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるとして，訴訟を提起した。
(ｲ)緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている医療用医薬品としては，平成１７年５月２４日現在で，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，①アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」，②共和薬品工業製「テルペノンカプセル５０ｍｇ」，③沢井製薬製「セフタックカプセル５０」，④同「ニザチンカプセル１５０」，⑤ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」，⑥被控訴人製「アテミノンカプセル１５０ｍｇ」，⑦長生堂製薬製「アントベックスカプセル５０ｍｇ」，⑧鶴原製薬製「デムナロンカプセル」，⑨東和薬品製「エクペックカプセル」，⑩日
--18
本医薬品工業製「コバルノンカプセル」，⑪明治薬品・大正薬品工業製「セルテプノンカプセル５０ｍｇ」，⑫メルク・ホエイ製「セルパスカプセル」及び⑬陽進堂製「アンタゴスチンカプセル」の１３商品（乙第２号証の添付資料３－２），⑭アズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（乙第２号証の添付資料１－２。以下，これらの医療用医薬品を，その番号に従って「薬剤①」などという。）並びに原告商品及び被告商品の少なくとも合計１６商品がある。


(ｳ)緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルの医療用医薬品としては，前記(ｲ)の時点で，医療用医薬品全体では旭化成ファーマ製「シンクルカプセル」等の少なくとも４９商品（乙第２号証の添付資料３。原告商品及び被告商品を含む。）及びアズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤⑭，乙第２号証の添付資料１－２）の少なくとも合計５０商品がある。
また，これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，アルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル７５ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」等の３２商品（乙第２号証の添付資料３－２。原告商品及び被告商品を含む。）及びアズウェル製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤⑭，乙２の添付資料１－２）の少なくとも合計３３商品がある。
(ｴ)銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートを用いた医療用医薬品であって，カプセルが用いられているものとしては，前記(イ)の時点で，医療用医薬品全体では，旭化成製「エフペニックスカプセル」等の６６商品（乙第２号証の添付資料１。原告商品を含む。）及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤①）等の１３商品（乙第２号証の添付資料３－２。被告商品を含む。なお，ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」は，同添付資料１と同添付--19
資料３－２の双方に重複して記載されている。）の少なくとも合計７９商品がある。
また，これを胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，小野薬品工業製「ロノックカプセル」等の９商品（乙第２号証の添付資料１－２。原告商品を含む。）及びアルフレッサファーマ製「ニザチジンカプセル１５０ｍｇ『ＯＨＡＲＡ』」（薬剤①）等の１３商品（乙第２号証の添付資料３－２。被告商品を含む。ゼリア新薬工業製「アシノンカプセル１５０」が２つの資料に重複して記載されていることは上記のとおり。）の少なくとも合計２２商品がある。
ｲ上記認定のとおり，原告商品の色彩構成は，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルと，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートの双方が用いられている，胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品に限ってみても，原告商品及び被告商品を含めて少なくとも１６商品も存在し，ありふれたものといわざるを得ない。また，同様に胃潰瘍治療剤の分野に限定して，緑色系の色と白色系の色の２色の組合せによる色彩構成のカプセルが用いられている医療用医薬品は，原告商品及び被告商品を含めて少なくとも３３商品も存在し，また，銀色地に青色系の色の文字等が付されているＰＴＰシートが用いられている医療用医薬品は原告商品及び被告商品を含めて少なくとも２２商品も存在し，胃潰瘍治療剤に限定しなければさらに多数の医療用医薬品が存在するから，これらの各色彩構成は，よりありふれたものといわざるを得ない。そして，一般に，緑色系と白色系の組合せや銀色地に青色系の文字の組合せが特異なものといえないことを合わせ考慮すれば，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの上記色彩構成は，医療用医薬品としても他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいい難い。
また，少なくとも原告商品の後発医薬品についてみても，平成９年７月以
--20
降，８年以上にわたって，緑色及び白色の２色からなるカプセル及び銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートの色彩構成を使用してきており，仮に控訴人が胃潰瘍治療剤の効能効果を有する医療用医薬品としては初めてこの色彩構成を原告商品に採用したものであるとしても，控訴人による上記色彩構成の独占は相当程度長期間にわたって確保されなかった結果，その特徴が希釈化されてしまったものといわざるを得ない。
したがって，現時点（本件口頭弁論終結時）においてはもちろん，控訴人が損害賠償請求について損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までの間においても，原告色彩構成が医療用医薬品全体からはもとより，胃潰瘍治療剤の分野に限ってみたとしても，顕著な特徴を有しているとはいえない。
ｳ以上によれば，原告色彩構成は，ありふれたもので，特異性はなく，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできないから，出所表示機能を有するものではなく，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」であるということはできない。
ｴ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，上記報告書（乙第２号証）の添付資料３記載の薬剤のうち１０種の薬剤は，現在控訴人との間で訴訟が係属している原告商品の後発医薬品であるところ，原告商品の後発医薬品が発売される平成９年ころまでは，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成と同一ないし類似の色彩構成を有する胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在していなかったし，後発医薬品の販売開始後は，原告商品とこれらの後発医薬品のみが存在するだけであるから，原告色彩構成には特異性がある旨主張する。しかし，そもそも，原告色彩構成が周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については事実審の口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までを検
--21


討すべきであるから（最高裁昭和６１年(オ)第３０，３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁），原告色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかも，上記の時点で判断すべきものである。また，上記の顕著な特徴を有するか否かは，需要者一般にとって原告色彩構成が出所表示機能を備え得るといえる程度に顕著な特徴を有するかどうかという問題であって，客観的に判断されるべきものであるから，原告商品の後発医薬品を除外して考える合理性はない。仮に１０社もの後発医薬品メーカーが，原告色彩構成に類似する色彩構成を採用して後発医薬品を販売していた結果，類似の色彩構成の同種商品が氾濫すれば，原告色彩構成から需要者一般が抱く観念と原告商品との結びつきは大きく減弱するといわざるを得ないのであるから，類似する色彩構成を採用した後発医薬品の販売を早期に阻止できなかった以上，原告色彩構成が顕著な特徴を有しないと判断される結果となることはやむを得ないところである。しかも，原告色彩構成と類似した色彩構成を有する薬剤①ないし⑭のうち，薬剤①，④，⑤，⑥及び⑭の５商品は，原告商品の後発医薬品以外の医療用医薬品であるから（甲第７号証），仮に原告商品の後発医薬品を除外してみたとしても，原告色彩構成が胃潰瘍治療剤の分野において顕著な特徴を有するものであるということはできない。控訴人は，後発医薬品の販売後も，原告商品は高いシェアを維持しており，後発医薬品が発売されたことによって，原告色彩構成の自他商品識別力は希釈されていない旨主張するが，類似の色彩構成の同種商品が氾濫することにより，原告色彩構成がありふれたものとなれば，需要者一般にとって原告色彩構成と原告商品との結びつきが減弱することは上記のとおりであり，控訴人の主張は採用することができない。
(ｲ)控訴人は，原審においては，薬剤⑤及び⑭の医療用医薬品は，カプセルの蓋をなす部分に使用されている色が黄緑色であって，原告カプセルの蓋
--22
をなす部分に使用されている濃緑色とは明らかに異なると主張していたところ，当審においては，原告商品における「緑色系」の色は，正確には「灰青緑色」であり，薬剤①，④，⑤，⑥，⑭に使用されている「緑色系」の色彩とは，着色の濃淡の違いにとどまらず，離隔的に観察しても明確に識別することができるなどと主張している。
しかし，原告商品，被告商品を含む医療用医薬品の通常の取引においては，色を識別するとしても，肉眼での観察によると考えられるから，控訴人の主張する色彩の相違は，需要者が肉眼で離隔的に観察した場合に，識別することができるものでなければならない。また，原告色彩構成はカプセルの色とＰＴＰシートの地の色及び文字の色との組合せであるから，ＰＴＰシートに入った状態でカプセルを観察する方法が最も原告色彩構成に適合する。しかし，乙第２号証の添付資料の写真を肉眼で観察しても，「緑色系」とされる複数のカプセルから，原告カプセルを色で識別することは困難であり，検甲第１号証において，カプセル自体を直接肉眼で観察しても，識別は困難である。上記各薬剤と原告商品とのカプセルの蓋をなす部分の緑色の濃淡はそれほど大きなものではなく，これを明確に識別できるとする控訴人の主張は採用することができない。また，控訴人の提出する甲第６９号証は，薬剤のカプセルの色差及び吸光度を機械で測定した結果であり，肉眼で観察した場合にもあてはまるとはいえない。なお，「灰青緑色」という色の名称は，一般的なものではなく，たとえ，肉眼で色調の違いを認識することができたとしても，需要者の記憶に残りにくい。当審で提出された甲第４０号証は原告商品の添付文書であり，控訴人は原告商品の販売開始以来，色彩構成を変更していないと主張しているから，カプセルの色彩を「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せと記載した文書が原告商品の販売開始時から存在したと考えられるにもかかわらず，控訴人は，原審の当初から，原告色彩構成のうち，カプセルの色について
--23
は，緑色系の色と白色系の色の組合せと主張してきたのであって，「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せとは主張していない。したがって，控訴人自身においても，原告商品のカプセルの色彩を，「緑色系」という以上に「灰青緑色」とまで識別していなかったものと推認される。(ｳ)控訴人は，医師及び薬剤師等の医療関係者は原告商品を原告カートンから取り出し，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するのであって，医療関係者においては，商品名だけでなく，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成からこれが控訴人の製造販売に係る商品であると認識しており，原告色彩構成は自他商品識別機能を獲得するに至っている旨主張する。
しかし，医師は，患者の診療において高度の注意義務を負っている者であり，医師及び薬剤師等の医療関係者は，誤って処方と異なる薬剤を患者に交付することを防ぐ必要があるから，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときに，薬剤名よりもカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成に着目しているとは考えられない。乙第６号証によれば，誤投与を防ぐために，ＰＴＰシートに薬剤の販売名（薬剤名）を記載するよう指導が行われていることが認められ，原告商品，被告商品を含む医薬品のＰＴＰシートには販売名が記載されているから，医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときには，販売名によって確認していると推認される。なお，甲第３３号証には，錠剤の識別方法として「色」が有効だと答えた医師，薬剤師が多かったとの結果が記載されているが，同号証における識別は「医療ミスを防ぐため」のものであり（医療ミスを防ぐためであれば，成分が同一である先発品と後発品とは，同じ色にすべきことになる。），薬剤の出所との関係での識別ではない。また，甲第２８号証の１ないし１２５は，印刷された
--24


数行にわたる各質問事項に対して「はい」「いいえ」「わからない」との回答が用意された書面に，回答のいずれかを丸で囲み，署名又は記名押印するだけの方式のものであり，その実質的な質問事項（ⅠないしⅣ）もすべて誘導的な内容のもので，いわば回答を暗示して行われたアンケートともいうことができるから，その結果をそのまま信用することはできない。(ｴ)控訴人は，胃潰瘍患者は原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成を視認できる状態で原告商品を選別するから，胃潰瘍患者においては原告色彩構成からこれが控訴人の製造販売に係る商品又はいつも服用している医薬であるとの認識を持ち，カプセル及びＰＴＰシートの外観で識別しているのが実情であり，原告色彩構成は自他商品識別機能を獲得するに至っている旨主張する。
前記認定のとおり，医療用医薬品は，製薬会社等から医療機関に販売され，医師の処方により患者に対して使用され，患者は使用された薬剤の対価を負担するものであり，患者が薬局等で処方箋なしに自らの選択で購入することはできない。しかし，通常の診療過程において，目的とする治療に適合した効能を有する薬剤が複数存在する場合に，医師が患者に対して各薬剤の内容や薬価について説明をした上で，患者に選択をさせることは想定されるし，医師が成分名を記載した処方箋を患者に交付して，患者が薬剤師から説明を受けた上で，同一成分の複数の薬剤の中から選択することも想定される。このように，患者が複数の薬剤の中から自己に使用される薬剤を選択することに関与することがあり得るし，最終的には，患者が対価を負担することを考えると，上記のような限度において，患者も医療用医薬品の「需要者」に該当するということができる。もっとも，患者が「需要者」に該当するとしても，本件において，胃潰瘍患者が，原告商品を原告色彩構成によって他の胃潰瘍治療剤ないし医療用医薬品一般から識別していることを認めるに足りる証拠はない。
--25
甲第２６号証によれば，医師，薬剤師ともに，医薬品処方時の患者への説明において，「効果・効能」，「服用方法」，「副作用」を説明する者が７７パーセント以上であるのに対し，「外観（色・デザイン等）」を説明する者は，医師で８．０パーセント，薬剤師で１６．５パーセントにすぎないとのアンケート結果が出ていることが認められる。これによると，患者が医師又は薬剤師から受ける説明においては，薬剤の効能，副作用が重要な事項として説明され，薬剤の外観は重視されていないことが認められる。また，説明時にカプセル及びＰＴＰシートその他の薬剤の外観を患者に示すことが行われているとしても，それは患者が処方された複数の薬剤を誤って服用することを防ぐ目的でされているものであって，薬剤の出所との関係で示されているものではないとみるのが相当である。甲第２６号証には，処方された医薬品が複数あるときに，患者が服用の際確認するのは，外観（色・デザイン等）が最も多いとのアンケート結果も記載されているが，処方された医薬品が複数あるときに，患者が服用の際，カプセル及びＰＴＰシートの色彩等を確認するのは，上記と同様に，誤って服用することを防止するためであり，薬剤の出所との関係で識別しているものではないと考えられる（このことは，患者が高齢者の場合も同じである｡)。なお，甲第３１号証の１ないし４及び第３２号証の１ないし１１は，原告商品と他の同種商品との誤認混同についての調査結果であるが，その結果は，需要者が薬剤の出所を認識する場合において原告色彩構成に着目していることを示すものではない。
したがって，患者が薬剤の出所との関係で原告商品を原告色彩構成によって識別していることを前提に，原告色彩構成が自他商品識別機能を有している旨の控訴人の上記主張は採用することができない。３以上のとおり，原告色彩構成は，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たらず，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の被
--26
告商品の販売行為は，同号所定の不正競争行為に該当しないから，控訴人の主位的請求は理由がない。
４不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）について控訴人は，被控訴人の行為が仮に不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないとしても，社会的に許容される限度を逸脱するものであるから，民法７０９条所定の一般不法行為を構成すると主張する。しかしながら，一般に，経済活動ないし取引行為は法令等による規制に抵触しない限り，原則としてこれを自由に行うことができるものというべきである。本件において，被控訴人による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないことは既に判示したとおりであるから，被控訴人において専ら控訴人に損害を与えることを目的として被告商品を販売しているなどといった特段の事情のない限り，被控訴人による被告商品の製造販売行為が民法７０９条所定の一般不法行為を構成することはないというべきであるところ，本件に現れた事実関係及び全証拠を検討しても，そのような特段の事情の存在は認められない。したがって，被控訴人の上記行為が民法７０９条所定の一般不法行為に該当することはないから，一般不法行為に基づく差止等請求が認められるか否かを判断するまでもなく，控訴人の予備的請求も理由がない。
５以上によれば，控訴人の主位的請求は理由がなく，控訴人が当審において追加した予備的請求にも理由がない。よって，控訴人の主位的請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却し，当審において追加された予備的請求をいずれも棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
--27
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


平成１３年（行ケ）第２７５号　審決取消請求事件（平成１３年９月２５日口頭弁論終結）
判　　　決
原　　　　　　告　　　ギブソン　ギター　コーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　関　根　秀　太
同　　　　　　　　　　石　村　善　哉
同　　　　　　　　　　達　野　大　輔
同　　　　　　　　　　渡　辺　由　美
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　伊　藤　晴　子
同　　　　　　　　　　藤　木　和　雄
同　　　　　　　　　　茂　木　静　代
主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１８５０７号事件について平成１３年１月31日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年１月１７日にアメリカ合衆国においてした意匠登録出願に基づく優先権に基づき、同年７月１５日、意匠に係る物品を「ギター」とし、その構成態様を審決書添付の別紙第一「本願の意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下、「本願意匠」という。）について意匠登録出願をしたが、平成１０年８月２８日、拒絶査定を受けたので、これを不服として、同年１１月２６日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第１８５０７号として審理した結果、平成１３年１月３１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月１７日に原告に送達された。なお、出訴期間として９０日間が付加された。
２　審決の理由
審決は、別紙審決書の理由写しのとおり、本願意匠は、本願出願前に頒布された刊行物である荒井貿易株式会社発行のカタログ「Ａｒｉａ　Ｐｒｏ２」第１３頁所載の電気ギターの本体の意匠（以下「引用意匠」という。別紙審決書の写しに添付された別紙第二記載のとおり。）に類似し、両意匠に係る物品が共通であるから、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないとしたものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、「１．本願意匠」及び「２．引用意匠」は認める。「３．当審の判断」のうち、差異点(ア)及び(イ)の認定は認め、その余は争う。審決は、本願意匠と引用意匠の類否の判断を誤ったものである。すなわち、審決は、本願意匠と引用意匠の共通点として、以下の(1)の①から⑤を挙げるが、それらの共通点はギターとしての性質上必然的な構成であり、ギター一般の特徴として認識されて、看者の注意を惹くものではないから、これらの点が共通していることが両意匠の類似性に結びつくものではない。このような同種商品であれば当然備えている形状は、意匠の類否の判断にあたっては、これを捨象し、相違点が見る者に異なる美感を与えるかどうかが検討されるべきであるのに、同種商品であれば当然備えている形状を類否の判断において考慮している審決は誤りである（取消事由１）。また、審決は、両意匠の差異点として、「ネック部と胴体部の長さの比及び胴体部縦横比において、本願意匠の胴体部の方が引用意匠のそれよりやや短く扁平に形成されている点（差異点(ア)）、及び、「ヘッド部の上辺において、本願意匠は、中央部分がやや隆起しているのに対して、引用意匠は、ほぼ水平状である点（差異点(イ)）を挙げたうえ、これらの差異点は、類否を左右する要素としては微弱なものであると結論づけているが、これらの差異点に係る本願意匠の特徴は、後述のように顕著な差異を有する部分であり、見る者に異なる美感を与える部分であるから、これを微弱なものとした審決の判断は誤りである（取消事由２）。


１　取消事由１（両意匠の共通点についての判断の誤り）審決は、両意匠に共通する点として、①「両意匠の本体は、（中略）、ヘッド部、ネック部及び胴体部を結合してなる」ものであること、②－ⅰ「胴体部は、略瓢箪形状の肉厚板を基本とし、その上方左右を同形の略円弧状に等間隔に切り欠くことにより、上方左、中央、右に同長（同高）で先端を丸くした３本のホーン（角）部と、それらの間に２つの半円弧状の窪み部とを有する」こと、②－ⅱ「正面板のくびれ部（ウエスト部）の下方左右寄りに所謂「ｆ字孔」状の模様を、正面視ハの字状に配設した」こと、③「ネック部を、胴体部中央ホーン部位置から、胴体部の縦幅より長い細幅の縦長方形板状に垂設した」こと、④「ヘッド部を、ネック部上辺に略縦長台形で下方を小弧状にえぐった形状に連設し、その上辺を波状としたものものであ（る）」点を挙げ、さらに、⑤「本体全体はその正面視を略左右対称に形成したものとした構成態様が主に共通する」と認定している。しかし、①はギターを含む弦楽器すべてに共通する形状であり、②－ⅰは、ギターを座って演奏する際にギターを足に載せて安定させ（瓢箪形状、胴体部左右の半円弧状の窪み部）、高い音を出すための胴体部分に近い位置の弦を押さえやすくする（胴体部上方の左右の切り欠き）るために必要な形状であり、②－ⅱ、③も弦楽器であるギターに共通する形状であり、④の「略縦長台形のヘッド部」及びヘッドの「下方を小弧状にえぐった形状」も多くのギターにおいて採用されている形状であり（上辺の形については、後記のように顕著な差異がある。）、さらに、⑤もギターに共通の特徴である。
したがって、両意匠に共通する①ないし⑤の形状を類否の判断において考慮し、これらの点が類否判断を支配するとした審決の判断は、誤りである。２　取消事由２（両意匠の差異点についての判断の誤り）上記の共通点がギターとしての一般的な特徴であって看者の注意を惹くものではない以上、従来のものとは異なる、（ⅰ）胴体部が、従来のものと異なり、ネック部の長さに比して低く形成され、ボディーが扁平になっているというデザイン（差異点(ア)）、及び(ⅱ)ヘッド部の上辺を波形とし、かつこれを山形に上部に大きく突き出した形状としたデザイン（差異点(イ)）の２点が一体として醸し出す印象が、引用意匠とは異なる印象を与える点として、重視されなければならない。審決がこれらの差異を「いずれの差異点も類否を左右する要素としては微弱なもの」と結論づけていることは誤りである。
そもそも、ギターについては、前述のとおり、その弦楽器としての性質上その形状が制限されており、このような制限の枠内で新たなデザインの開発に労力が注がれているのであり、上記性質とは関係なくデザインを行える部分についてはわずかな差異であっても、ギターを演奏する者にとっては重要な違いとして認識されるのであって、両意匠の差異点を過小評価してはならない。差異点(ア)について、審決は、「請求人の主張によりはじめて気づく程度」であり視覚性が低いというが、胴体部の縦横比及び胴体部とネック部の長さの比を数値化すると、本願意匠の胴体縦：胴体横：ネック部の長さが１：０．８９：１．４３であるのに対し、引用意匠は、１：０．７８：１．２２であって、本願意匠は胴体縦に対して胴体横の長さが長く、したがって扁平であり、またネック部に比して胴体縦が短いという明らかな違いがあるのであって、この差異を微弱と評価するのは誤りである。
また、差異点(イ)について、審決は、「両意匠ともヘッド部自体を略同形としてその上辺を波状としたという強い共通感及び本体全体の骨格態様における強い共通感の中にあっては、この差は埋没してしまい目立たなくなる」と結論づけているが、ギターの胴体部から突き出したネック部のさらに先端に位置する上辺部は、見る者に強く印象を与える部分である。そして、骨格全体が共通することはすべてのギターについていえるのであって、共通部分の多さによって、かえって、ヘッド部の上辺のように比較的機能と関係なくデザインし得る箇所の差異は、強く認識されるのである。
したがって、差異点(ア)及び(イ)は、本願意匠と引用意匠の顕著な美感の差異を生じさせていることが明らかである。
以上のとおり、相違点に関する審決の判断は誤っており、両意匠が類似するとした審決は誤っている。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（両意匠の共通点についての判断の誤り）に対して原告は、審決が挙げる本願意匠と引用意匠の共通点は、「ギターとしての性質上いわば必然的な構成であり、その弦楽器としての性質上形状が一定のものに制限されている」と主張するが、甲第２ないし第７号証及び乙第１ないし第１１号証で明らかなように、本願意匠と引用意匠の共通点であるヘッド部、ネック部及び胴体部とは異なる様々な態様のものがある（特に、ヘッド部及び胴体部の態様において顕著である。）のであるから、原告の主張は失当である。ギターの分野において、ヘッド部、ネック部及び胴体部の形状について様々な態様のものが制作され、知られている中にあって、本願意匠と引用意匠のヘッド部、ネック部及び胴体部の形状が共通しているということは、両意匠の形態上の緊密性をより明らかにするものであり、両意匠が類似であることを免れないものであることを裏付けるものである。また、原告は、両意匠が共通する構成態様は周知であり、「看者の注意を惹くものではないから、これらの点が共通していることが両意匠の類似性に結びつくものではない。このように同種物品であれば当然備えている形状は捨象し、これ以外で当該商品が有している形状に着目し、この相違点が見る者に異なる美感を与えるかどうかが検討されなければならない」と主張し、また、該共通する構成態様を「類否の判断において考慮している審決の判断は誤りである。」と主張する。しかし、両意匠の共通する構成態様が、細部に関わる場合はともかく、本件の場合のように、正面部の態様に係る全体の基本的な骨格ともいうべき態様である場合は、看者が気が付かないとか注意を惹かれないなどということはあり得ず、さらに、たとえ、その部分が周知であるとしても、その部分が意匠の支配的部分を占め、意匠的まとまりを形成し、看者の注意を惹くときは、類否判断上の要部足りうることは、過去の多くの判決の示すところである。（平成１２年（行ケ）第３１７号、昭和５９年（行ケ）第１３４号、平成９年（行ケ）第１３８号、平成１０年（行ケ）第２０７号参照）


したがって、原告の主張は失当であり、審決の「両意匠において共通する前記構成態様をみると、そのほとんどが主要部の正面側の態様に係り、その骨格を形成していることから、意匠全体の基調を決定づけるところとなり、両意匠の類否判断を支配するといわなければならない。」とした判断に誤りはない。審決は、一貫して両意匠の共通する構成態様（共通点①から⑤）の全体を、類否判断の対象と捉えて認定判断しているにもかかわらず、原告は、該共通する構成態様を個々の構成要素に分割してそれぞれを類否判断の対象から除外すべきと主張するが、個々の構成要素を総合した構成態様全体に言及していない点で失当である。(1)　原告は、「両意匠の本体は、ヘッド部、ネック部及び胴体部を結合してなるものである」点（共通点①）について、「弦楽器すべてに共通する特徴であるから、ギターが弦楽器である以上これらの形状を有することは必然的であるから、かかる形状を類否の判断において考慮している審決の判断は誤りである。」旨主張する。
しかし、ヘッド部、ネック部及び胴体部それぞれが有する機能は、弦楽器として欠くべからざるものであるとしても、審決は、単にそれらの結合を共有することのみをもって、両意匠の類否を判断しているわけではなく、その有り様について、すなわち、両意匠の骨格ともいうべき大づかみな構成の認定を基に、より具体的な態様の認定を通じて、両意匠を比較検討し、両意匠の類否を判断しているのであるから、原告の主張は失当である。
(2)　原告は、胴体部において、「略瓢箪形状である点、即ち胴体部分の左右に窪みが設けられている点」（共通点②－ⅰ）は、「ギターという楽器の性質上当然に備わる形状である。」と主張する。
しかし、乙第５ないし第９号証で明らかなように、胴体部が略瓢箪形状とはいえない種々の形状のギターがあるのであるから、略瓢箪形状の態様は、ギターという楽器の性質上当然に備わる形状であるとはいえない。また、原告は、胴体部の「上方を略円弧状に切り欠くのもギターの演奏のために必要な形状である。」とも主張するが、この点に関しても、甲第２、第５号証、及び、乙第５号ないし第８号証で明らかなように、胴体部の上方を円形に切り欠いた態様でないものがあることから、原告の主張は失当である。
(3)　原告は、「ｆ字孔」状の模様（共通点②－ⅱ）は、「弦楽器においてはこれらの特徴を必ず備えているものであり、同じく弦楽器としてのギターにも採用されている特徴である。」から、類否の判断において考慮するのは誤りであると主張する。
しかし、甲第４ないし７号証、及び、乙第１ないし第３号証、乙第５ないし第１０号証で明らかなように、「ｆ字孔」状の模様を有しないギターも種々あるのであり、「ｆ字孔」状の模様は、ギターという楽器に必ず備わる特徴であるとはいえないから、原告の主張はその前提において失当である。
(4)　原告は、審決のいうネック部（共通点③）は、「すべてのギターに共通する形状である。」から、類否の判断において考慮するのは誤りであると主張する。しかし、たとえ、ネック部が、ギターが備える当然の形状であるとしても、意匠を全体として観察し、両意匠の類否判断を検討する場合に、該部分を除外して類否判断をすることは許されず、ただ、そのような部分は、他のそうでない部分に比較して相対的に低い比重のものとして判断されるのである。そして、本件のネック部のように、全体の骨格を形成する基本的な構成に係わるような部分については、それを含めて類否判断をすべきであるから、原告の主張は失当である。(5)　原告は、審決のいうヘッド部の形状（共通点④）は、「多くのギターにおいて採用されている形である。」から、類否の判断において考慮するのは誤りであるとし、ヘッド部の上辺は顕著な差異を有すると主張する。しかし、たとえ、ヘッド部の形状が、多くのギターにおいて採用されている形状であるとしても、その部分を除外して類否判断をするべきでないことは上記(4)で述べたとおりであり、また、その差異点については、別途認定評価しているところ、意匠全体を観察する場合は、その限られた部位のわずかな変形に係る差異がもたらす効果は、相対的に低いものといわざるを得ないから、原告の主張は失当である。(6)　原告は、審決の言う本体全体を左右対称にした態様（共通点⑤）は、「ギターに共通の特徴であり」、類否の判断において考慮するのは誤りであるとも主張するが、甲第３、第４号、第７号証及び乙第１、第３ないし第６、第９、第１０号証で明らかなように、全体が左右対称でないギターも種々みられるところ、たとえ、本体の全体を左右対称とすることが周知の態様であるとしても、その部分を除外して類否判断をするべきでないことは上記で述べたとおりであるから、原告の主張はその前提において失当である。
(7)　さらに、原告は結論的に、「上記共通点に係る構成態様はギターとしての性質上いわば必然的な構成であり」、「弦楽器の性質上形状が一定のものに制限されている」と主張するが、既に述べたとおり、両意匠の形状について、一定の機能的制約は考えられるとしても、必然的というようなただ一つの形状に限定されない種々の態様がみられるのであるから、原告の主張はその前提において失当であり、また、審決で認定する両意匠に共通する構成態様は、両意匠の大部分を占め、両意匠の基本的骨格と意匠的まとまりを形成しているものであるから、類否判断を支配する態様といわざるを得ない。
２　取消事由２（差異点についての判断の誤り）に対して(1)　原告は、両意匠の共通点が一般的で看者の注意を惹かない以上、両意匠の差異点が従来とは全く異なった印象を与える特徴であるとして、胴体部とネック部との比率及びヘッド部上辺の態様を挙げ、重視すべきであると主張する。しかしながら、胴体部とネック部との比率については、審決が認定したように、本願意匠の方がやや扁平である程度のものであり、この程度の扁平な胴体部は乙第４、第１０及び第１１号証（特に、左下掲載の４本のギター）で明らかなように本願独自の特徴ではなく、指摘され数値化してそれと分かる範囲の視覚性の低い差異であることから、両意匠の共通する構成態様による強い共通性と比較する場合、いまだ異質な印象を与えるまでに至らず、類否判断を左右しない微弱なものといわざるを得ない。
(2)　原告は、ヘッド部の形状について、形状の制限があるところ、両意匠には明らかな差異があり、強い印象を与えると主張する。


しかし、乙第１ないし第１０号証で明らかなように、ヘッド部の形状についても本願意匠及び引用意匠の態様とは異なる多種多様な形状がみられるから形状の制限があるとはいいきれず、そうした中にあって、両意匠のヘッド部上辺は、上下に波打った波状の態様をしている点で共通し、その差異は、結局のところ両意匠の大部分を占め、その意匠的まとまりを形成する他の共通する構成態様に埋没してしまう程度のわずかな部分的変形にすぎず、類否判断を左右しない微弱なものにとどまるから、各差異点についての原告の主張はいずれも失当である。(3)　以上に述べたとおり、本願意匠と引用意匠の共通する構成態様が、周知の態様を含むものであったとしても、前述の差異点がそれを凌ぐ意匠的効果を有さず、類否判断を左右しない微弱なものである以上、共通する構成態様が意匠全体の基調を決定づけるところとなり、両意匠の類否判断を支配するといわなければならず、結局、両意匠は類似するものというほかない。
第５　当裁判所の判断
本願意匠及び引用意匠が、意匠に係る物品及びその構成をそれぞれ審決記載のとおりとするものであること、両意匠が、①「両意匠の本体（なお、引用意匠はペグ、弦、ピックガイド、ピックアップ、ブリッジ及びコントロールボタン等を除いた本体を対象とする。）は、ヘッド部、ネック部及び胴体部を結合してなる」こと、②－ⅰ「胴体部は、略瓢箪形状の肉厚板を基本とし、その上方左右を同形の略円弧状に等間隔に切り欠くことにより、上方左、中央、右に同長（同高）で先端を丸くした３本のホーン（角）部と、それらの間に２つの半円弧状の窪み部とを有する」ものとし、②－ⅱ「正面板のくびれ部（ウエスト部）の下方左右寄りに所謂「ｆ字孔」状の模様を、正面視ハの字状に配設した」こと、③「ネック部を、胴体部中央ホーン部位置から、胴体部の縦幅より長い細幅の縦長方形板状に垂設した」こと、④「ヘッド部を、ネック部上辺に略縦長台形で下方を小弧状にえぐった形状に連設し、その上辺を波状としたものものであ」ること、⑤「本体全体はその正面視を略左右対称に形成したものとした構成態様」において共通し（以下、共通点①などということがある。）、両意匠の間に審決記載のとおりの差異点(ア)及び(イ)が存在することは、当事者間に争いがない。
１　取消事由１について
(1)　原告は、共通点①から⑤は、いずれも意匠に係る物品であるギターの性質上いわば必然的な構成であり、ギターに一般的な特徴であるから、看者の注意を惹くものではなく、意匠の類否の判断に当たっては、これらの同種物品であれば当然備えている形状を捨象し、これ以外で当該物品が有している形状に着目して、両意匠の差異点が看者に異なる美感を与えるかどうかを検討するべきであると主張する。
しかしながら、意匠が類似するか否かは、全体的観察に基づいて両意匠が看者に対して異なる美感を与えるか否かによって判断すべきであり、両意匠に共通する構成の中に、当該物品に一般的な形状が含まれているとしても、そのことから当然に、意匠を観察する場合にその一般的な形状を除外ないし捨象して意匠の類否を判断すべきであるということにはならない。意匠法にいう意匠とは、意匠の創作として秩序立てられた１つの全体形態としてのまとまりをいうのであるから、たとえ、当該物品に一般的な形状であっても、その部分を含めた全体が意匠としてのまとまりを形成している場合には、当該部分を含めた全体としての両意匠の構成態様を対比し、類否の判断を行うべきである。
(2)　本件についてみると、本願意匠と引用意匠に共通する前記①から⑤の構成は、ほとんどがギターの正面側の形態に関わり、両意匠において意匠の全体としてのまとまりを形成しているものであって、意匠の支配的要素をなしているものと認められる。したがって、審決が、前記共通する構成を含めた両意匠の全体としての構成態様を対比して意匠の類否を判断したことに誤りはないというべきである。両意匠に共通する構成であるギターに一般的な形態は除外ないし捨象して類否判断をすべきであるとの原告の主張は、これと異なる見解に立つものであって、採ることができない。
(3)　なお、原告は、共通点①から⑤はギターに当然備わる一般的な形状ないし多く採用されている形状であると主張するが、共通点①及び③については原告主張のとおりとしても、共通点②－ⅰ、②－ⅱ、④及び⑤は、ギターが一般に備える形状ないし多用されている形状であると認めることはできない。すなわち、共通点②－ⅰについては、ギターの胴体部が略瓢箪状とはいえない多種多様な形状のギターが存在することが認められ（乙第５ないし第９号証）、共通点②－ⅱについては、「ｆ字孔状の模様」を有しないギターも種々あることが認められ（甲第４ないし第７号証、乙第１ないし第３号証、乙第５ないし乙第１０号証）、共通点④については、「ヘッド部を、ネック部上辺に略縦長台形で下方を小弧状にえぐった形状に連設し、その上辺を波状とした」形状が必ずしも一般的なものではなく、これと異なる多種多様なヘッド部の形状を採用したギターが存在することが認められ（甲第２ないし第８号証、乙第１ないし第１１号証）、共通点⑤についても、本体が略左右対称でない各種のギターが存在することが認められる（甲第３、第４、第７号証及び乙第１、第３ないし第６、第９、第１０号証）。したがって、両意匠に共通する構成は、ギターに一般的ないし多く採用されている形状であるから、これらを除外した残りの形態を対比し類否の判断をするべきであるという原告の主張は、その前提を欠くものであって、この点からも採用することができない。
２　取消事由２について
(1)　そこで、上記観点に立って、上記共通点及び差異点を総合して両意匠をその構成全体について対比検討すると、両意匠に共通する前記の構成態様は、ギターの全体形態を統括し意匠的なまとまりを示すものであって、看者に与える印象を大きく支配するものであると認められる。
これに対し、差異点(ア)の胴体部とネック部の比率の違いは、指摘されて初めて気付く程度の視覚性の低い微弱な差異であり、また、差異点(イ)のヘッド部が上辺において、中央部分でやや隆起しているか（本願意匠）、ほぼ水平の波状形状（引用意匠）かという差異も、共通の形状を有するヘッド部における部分的な変形にすぎないと認められるものであって、いずれの差異点も、看者に与える美感を異ならしめ、類否判断を左右し得る程度のものとは認められない。(2)　原告は、胴体部とネック部の比率（差異点(ア)）及びヘッド部上辺の形状（差異点(イ)））が本願意匠における従来とは全く異なった印象を与える特徴であると主張する。


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　控訴人と被控訴人との間の原判決別紙物件目録記載の建物（本件建物）についての駐車場付建物賃貸借契約の賃料が，平成１３年９月１日以降月額６００万円であることを確認する。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人から賃借している原判決別紙物件目録記載の建物（本件建物）につき，平成７年７月に賃料額を６５６万７６００円として締結された駐車場付建物賃貸借契約（本件賃貸借契約）の賃料が，平成１１年８月１日から平成１３年８月３１日までは月額５５６万７６００円，平成１３年９月１日以降は月額５１８万１０００円に減額されたことの確認を求めるとともに，従前の賃料額の支払義務があることを前提に被控訴人のした未払賃料等（控訴人が賃料から差し引いた空調機の修理代を含む。）と保証金返還請求権の相殺（本件賃貸借契約では，控訴人が支払った保証金６億０４４９万０５２８円を平成７年７月１２日以降年３パーセントの利息を付して分割返済することになっていた）が無効であるとして，その分の保証金２６９５万６６７２円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が賃料減額確認請求の一部について不服を申し立てたものである（保証金返還請求については当審で訴えを取り下げた。）。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決事実及び理由欄第２ないし第４記載（１頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
原判決は，本件賃貸借契約は，いわゆるバブル崩壊後に成立したとした。そのうえで，原判決は，原判決別紙物件目録記載の土地（本件土地）の周辺の土地の価格は下落していると認定しつつ，平成１１年度及び平成１３年度の地価下落率を根拠に，本件で，当事者の予測できない経済事情の変動があり，従前の賃料額が著しく不相当になったとまで認めることはできないと判断した。しかし，本件賃貸借契約が締結されたのは平成７年７月１２日であるが，賃料についての合意がなされたのは平成３年５月１１日である。したがって，この時点からの地価下落率によって賃料額が不相当になったか否かを判断すべきであり，原判決は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の賃料減額請求は理由がないものと判断する。その理由は，次に記載するほか，原判決の事実及び理由欄第５の１記載（１１頁以下）と同一であるからこれを引用する。
（１）　本件賃貸借契約締結の経緯及びその内容等
原判決の事実及び理由欄第３の前提となる事実及び証拠（甲４，５，２２，乙６，１２の２，３５）並びに弁論の全趣旨によれば，本件賃貸借契約締結の経緯及びその内容等は以下のとおりである。
ア　控訴人は，百貨小売業，飲食店，書店，公衆浴場等の経営等を目的とする株式会社である。控訴人は，平成３年５月１１日，Ａと，駐車場付建物（店舗）の賃貸借を締結することを合意した（乙３５）。これは，Ａ所有の本件土地上に，Ａが控訴人の指定する仕様により建築する建物を建て控訴人が賃借し，その残りの土地は控訴人が駐車場として賃借すること，その建物部分の賃料は坪当たり５０００円とし，駐車場部分の賃料は，１台当たり４５００円で駐車台数は１９０台とするというものである。なお，当時，建築が予定されていた建物は，スーパーマーケットであった。
イ　その後，控訴人の都合で，スーパーマーケットではなく，健康センター（公衆浴場）が建築されることになり，平成６年１１月１９日，賃貸借契約の予約契約（甲４）が締結された。その契約内容は，後記本件賃貸借契約と同旨である。その後，Ａは，平成７年６月２９日ころまでに，控訴人の指定する仕様にしたがい，本件建物を建築し，同年７月１２日ころ，本件建物及び本件駐車場を控訴人に引き渡した。本件建物の建築費は５億７９９９万０５２８円（うち駐車場建設費は１億１３６７万２０６１円）であって，その延床面積（付属の物置１２．９６平方メートルを含む。）は，３８９１．１１平方メートル（約１１７９坪）であり，駐車場の収容台数は１５６台となった。
ウ　控訴人とＡは，平成７年７月１２日，次の約定による駐車場付建物賃貸借契約（本件賃貸借契約）を締結した。
①　使用目的　控訴人の経営する健康ランド
②　期間　平成７年７月１２日から平成２７年７月１１日までの２０年間③　更新　期間満了の場合は，協議のうえ更新することができる。④　賃料　月額６５６万７６００円（本件建物部分の賃料は５８６万５６００円であり，駐車場部分は７０万２０００円）
⑤　支払方法　毎月末日限り翌月分前払い
⑥　賃料改定　３年経過毎に５パーセントを基準に改定する。ただし，賃料が土地若しくは建物に対する公租公課，土地若しくは建物の価格，その他の経済事情の変動により，又は近傍同種の建物の賃料に比較して著しく不相当となったときは，賃料の改定について協議する（本件賃料改定条項）。⑦　諸費用の負担　Ａは，本件建物及び本件土地についての公租公課を負担する。控訴人は，本件建物，附帯設備及び本件駐車場の使用に関して生ずる水道・ガス・電気の使用料，町会費，衛生費，諸設備の保守費，その他の使用上の一切の費用を負担する。
⑧　補修等　Ａは，本件建物の本体部分，外構，本件駐車場の補修に要する費用を負担する。上記部分が控訴人の責めに帰すべき事由により破損したときは，その補修費は控訴人の負担とする。控訴人は，本件建物のうち，そのほかの部分の補修に要する費用を負担する。
⑨　敷金　３０００万円


⑩　保証金　６億０４４９万０５２８円とし，平成７年７月１２日以降，年３パーセントの利息を付して分割弁済する。
エ　控訴人は，Ａに対し，平成８年２月５日までに敷金及び保証金全額を支払った。本件賃貸借契約締結後，控訴人とＡは，保証金の返還につき，平成９年７月末日を第１回の弁済期として３１８４万１７２８円を支払い，平成１０年から平成２７年まで毎年７月末日限り，３１８４万１６００円ずつを，１年分の利息とともに支払う旨の合意をした。
オ　Ａは，平成９年１２月２６日に死亡し，被控訴人が本件土地及び本件建物の所有権と本件賃貸借契約上の賃貸人の地位を相続により承継した。カ　控訴人は，被控訴人に対し，平成１１年７月１日ころ到達した書面で，本件賃貸借の賃料を，平成１１年８月１日以降，従前の月額６５６万７６００円から月額５５６万７６００円に減額する旨の意思表示をした。そして，控訴人は，被控訴人に対し，賃料減額の調停を申し立てた（川口簡易裁判所へ１１年（ユ）第４５号）が平成１２年７月１９日，不成立により終了した。
（２）　本件賃料改定条項の趣旨
ア　本件賃料改定条項は，賃料を３年経過毎に５パーセントを基準に改定するが，賃料が土地・建物の公租公課や価格，その他の経済事情の変動により，又は近傍同種の建物の賃料に比較して著しく不相当となったときは，賃料の改定について協議するというものである。このうち，前段の約定は，主として経済がいわゆる右肩上がりに拡大し，賃金物価が上昇していく可能性を念頭において定められたものと解される。現時の経済情勢においては，想定された可能性は実現しておらず，したがって当事者双方共前段の約定によるべきものとしていない。それ故，前段の約定は，特に考慮する必要はない。問題は，後段の約定の解釈である。
イ　上記（１）の事実によれば，本件賃貸借契約は，貸主がその費用の大部分を負担して，借主の指定する仕様による建物を建築し，その残りの土地を駐車場として貸すとの契約であり，借主の注文にしたがい，その都合に合わせて用意された物件を賃貸するものである（比喩的に「オーダーメイド賃貸」とも呼ばれるようである。）。このような賃貸借契約では，通常の建物の賃貸借契約と異なり，当該建物が汎用性を欠くため，貸主において，その物件を他の賃借人に賃貸することは極めて困難である。そうすると，その賃貸借契約が期間の途中で終了した場合，賃貸人が，建築費等の投下資本を回収することは決して容易ではない。その賃料が予定された契約期間の途中で頻繁にあるいは大幅に減額された場合も同じである。
ウ　このような事情があるから，本件賃貸借の賃料額及び本件賃料改定条項は，敷金や保証金の金額・返還方法の約定を含めて，賃借人が相当長期間にわたって本件建物を賃借して営業し，賃貸人が本件建物に投下した建築資金等を安定的に回収する必要性があることを前提に定められたものというべきである。そうすると，本件賃料改定条項の後段にいう「著しく不相当となったとき」とは，上記のような事情を考慮しても，なお，その約定賃料額を継続するのが当事者間の公平に反し，不相当といえるような経済事情の変動あるいは近隣との賃料格差が生じた場合をいうものと解するのが相当である。
エ　借地借家法３２条１項本文は，建物賃料が不相当となったときは，契約の条件にかかわらず，当事者が賃料の増減を請求できる旨を定めており，上記のように「著しく不相当となったとき」に限定していない。しかし，上記イのような本件賃貸借契約の特殊性，すなわち，貸主において汎用性を欠く建物を多額の費用で建築し，その投下資本を回収するリスクを負担していることを考慮すれば，それを通常の建物賃貸借の場合と同様に考えることはできない。借地借家法３２条も，結局は，貸主・借主双方の事情を踏まえた公平の原則に基づくものであるから，本件のような「オーダーメイド賃貸」の場合に，その賃料改定条項を上記のような経済的実体に即して解釈したからといって，それが同条の趣旨に反することになるものではない。
（３）　賃料減額請求の可否
ア　証拠（甲８の１２，９の１２）によれば，本件建物（物置，駐車場を含まず。）の平成１２年度及び平成１３年度の固定資産評価は，いずれも２億９５０６万３４７４円である。これは，上記（１）の本件建物の建築価格に比べれば下がってはいるものの，建物の経年的減価を考慮すれば，それが著しく下落しているとまではいえない。また，上記証拠によれば，本件土地周辺の土地価格は下落しているものの，その程度は，本件賃貸借契約の成立時と比較して，平成１１年度は約１ないし２割，平成１３年度は約２ないし３割の下落である。なお，本件賃貸借契約は，土地すなわち駐車場用地の賃貸も含んでいるとはいえ，その賃料に占める割合は決して大きなものではない。
そうすると，このような土地建物価格の下落をもって，当事者が予測できないような内容あるいは程度の経済情勢の変動があったとか，その公租公課や価格が従前の賃料額が不相当になる程度に減額されたとはいえない。イ　控訴人は，本件賃貸借契約が締結されたのは平成７年７月１２日であるが，賃料についての合意がなされたのは平成３年５月１１日であるから，この時点からの地価下落率によって賃料額が不相当になったか否かを判断すべきであると主張する。
しかし，本件賃貸借の賃料等の骨子が合意されたのは平成３年５月であるとはいえ，実際に賃料等の契約条件が最終的に確定し，契約が締結されたのは平成７年である。当時は，すでにいわゆるバブル経済も崩壊し，地価の下落傾向が続いていた時期である（公知の事実）。そのような時期に控訴人が，それ以前になされた賃料の合意につき，特に異議を述べないまま契約を締結した以上，それはその時点においても，それ以前に合意された賃料が相当なものであるとの判断があったとみられる。そうすると，現在になって，平成３年からの地価下落率を基準に賃料額の相当性を判断すべきであるとはいえず，上記控訴人の主張は理由がない。
ウ　次に，本件建物の近傍同種の建物の賃料について検討する。本件建物の坪当たりの賃料（付属の物置を含む。）は，４９７５円である（駐車場部分の賃料も加算した坪当たりの賃料は５５７９円）。


平成一一年(ネ)第四九二六号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第五七三四号）（平成一二年七月一〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　川　合　順　子
同　　　　　　　　　　　　高　橋　隆　二
同　　　　　　　　　　　　山　枡　幸　文
同                        鬼　頭　栄美子
同補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被控訴人（被告）　    　　株式会社東京マルイ
右代表者代表取締役    　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　湊　谷　秀　光
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の製品を製造、販売してはならない。
３　被控訴人は、その占有する前項記載の製品及びそれを製造するための金型を廃棄せよ。
４　被控訴人は、控訴人に対し、金四九五九万九〇〇〇円及びこれに対する平成九年四月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　本件発明は、第１状態における第２のガス通路の状態について何ら限定が加えられているものではなく、これが閉状態であることを要するとした構成要件Ｈに関する原審の解釈は、本件発明に不要な要件を加えるものであり、失当である２　本件発明における「第１のガス通路と第２のガス通路の夫々を開閉制御」する構成は、「ガス通路制御部」の制御の対象を二つの通路に特定したものであるが、それ以上に「開閉制御」の具体的な技術内容を特定するものではないから、第１、第２のガス通路がいつどのように「閉状態」に置かれるかは、要件ではない。３　本件明細書では、「開閉制御」の技術内容について、これを開状態の制御と閉状態の制御とに区別して記載されておらず、また、「開閉制御」を「開閉」と「制御」の各文言に区分して説明しているものでもない。本件発明の「ガス通路制御部」は、ガス通路を閉状態にする制御を行うものと、閉状態にせずに制御を行うものの双方を含むものと解すべきである。
４　受圧部にガスが流れ込んでも、弾丸発射までにスライダ部に有意的な移動が生じない限り、弾道の狂いの原因となり得るスライダ部の後退が生じない。蓄圧室からのガスが受圧部に流れ込まないようにすることは、本件発明の技術思想において必然的なものではない。
５　本件発明の構成要件Ｈにいう「開閉制御」とは、ガス圧の作用のさせ方を制御することにほかならず、第１のガス通路を通じるガスにより装弾室の弾丸に対してガス圧を作用させて弾丸を発射させる状態と、第２のガス通路を通じるガスによりスライダ部と一体化した受圧部にガス圧を作用させる状態とを変化、制御する趣旨と解釈されるべきである。
二　被控訴人
１　本件発明の構成要件Ｈは、「第１のガス通路と第２のガス通路の夫々を開閉制御し」と明確に記載されており、ここにいう「夫々」とは、「第１のガス通路」と「第２のガス通路」の双方の意味であり、また、「開閉制御」という以上は、「開状態」と「閉状態」とが切り換えられることを意味する。２　本件発明の構成要件Ｈにおいて、「第１のガス通路を開状態として、上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から、上記第２のガス通路を開状態として、・・・第２の状態に移行する」と記載されている以上、第２のガス通路は、開状態の前のいずれかの時点において閉状態となることが必要である。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するところ、その理由は、当審における主張につき次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張について
１　控訴人は、第１状態における第２のガス通路が閉状態であることを要するとした構成要件Ｈに関する原審の解釈は、本件発明に不要な要件を加えるものであると主張する。しかしながら、本件発明の構成要件Ｈにおいて、「第１のガス通路と第２のガス通路の夫々を開閉制御し」と規定されているから、この要件の解釈として、第２のガス通路の状態が一定のものに限定されると解することは、本件発明に不要な要件を加えるものではない。


平成１２年(ワ)第８８４１号実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月２２日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　　長谷川電機工業株式会社訴訟代理人弁護士            　　　北　方　貞　男補佐人弁理士            　　　　　田　中　秀　佳被　　　　　　告　          　　　マルチ計測器株式会社被　　　　　　告　　　　　　　　　株式会社ムサシインテック上記２名訴訟代理人弁護士　        高　橋　譲　二
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告マルチ計測器株式会社は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、譲渡し、譲渡目的の展示をしてはならない。
２　同被告は、その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。３　同被告は、原告に対し、金５００万円及びこれに対する平成１２年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告株式会社ムサシインテックは、別紙イ号物件目録記載の物件を譲渡し、譲渡目的の展示をしてはならない。
５　同被告は、その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。６　同被告は、原告に対し、金３５０万円及びこれに対する平成１２年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実については、当事者間に争いがない。）
(1)　本件実用新案権
原告は、次の実用新案権を有している（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」、その実用新案登録出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）。
登録番号　　　第２５３５８４１号
考案の名称　　検電器
出願日　　　　昭和６３年３月９日（実願昭６３－３１７６１）
登録日　　　　平成９年２月２１日
実用新案登録請求の範囲
別紙実用新案登録公報（甲１）該当欄記載のとおり
(2)　本件考案は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　被検知電路と電気的に結合される検知先端部を有し、Ｂ　この検知先端部からの入力電圧に基づいて被検知電路が充電されているか否か、及び、低圧又は高圧のいずれで充電されているかを低圧及び高圧検出回路
により検出し、
Ｃ　上記検知先端部を、抵抗値が数十ＫΩ～１ＭΩを有し、被検知電路の短
絡を防止する抵抗体物質で構成したことを特徴とする
Ｄ　検電器
(3)　被告マルチ計測器株式会社（以下「被告マルチ計測器」という。）及び被告株式会社ムサシインテック（以下「被告ムサシインテック」という。）は、別紙イ号物件目録の〔製品名〕欄記載の検電器（以下「イ号物件」という。）を製造、販売している。
(4)　イ号物件は、「被覆電線や裸端子などの被検知電路に接触させたときに、これと電気的に結合される検知先端部を有する」「検電器」であり、本件考案の構成要件Ａ及びＤを充足する。
２　原告は、イ号物件が本件考案の技術的範囲に属するとして、被告らに対し、本件実用新案権に基づき、イ号物件の製造、販売、販売のための展示の差止め及びイ号物件の廃棄を求めるとともに、被告マルチ計測器に対し金５００万円、被告ムサシインテックに対し金３５０万円の損害賠償の支払を求めた。
３　争点
(1)　イ号物件は本件考案の技術的範囲に属するか。
ア　イ号物件の構成
イ　構成要件Ｂ該当性
(ア)　構成要件Ｂにいう「高圧」「低圧」の意義
(イ)　イ号物件には「低圧及び高圧検出回路」が存在するか。
ウ　構成要件Ｃ該当性
イ号物件の検知先端部の抵抗値は数十ＫΩ～１ＭΩの範囲にあるか。(2)　本件実用新案権には明らかな無効原因が存在するか。
(3)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号物件は本件考案の技術的範囲に属するか）について
(1)　同ア（イ号物件の構成）について
【原告の主張】
イ号物件の構成は、別紙イ号物件目録記載のとおりであり、これを本件考案の構成要件と対比できるように分説すると、次のとおりである。ａ　被覆電線や裸端子などの被検知電路に接触させたときに、これと電気
的に結合される検知先端部を有し、
ｂ　この検知先端部からの入力電圧に基づいて１００Ｖ以下の低圧交流の場合は検電ランプのみが点滅し、２００Ｖ以上の高圧交流の場合は検電ランプと検漏電ランプの双方が点滅する回路を有しており、これにより被検知電路が充電されているかどうか、及び、低圧又は高圧のいずれで充電されているかを検知できる、ｃ　この検知先端部は抵抗値が、市販マルチテスタによる測定値で２０Ｋ
Ω以上の導電性ゴムでできている、
ｄ　検電器である。
【被告らの主張】


イ号物件の構成は、次のとおりである（下線部が原告の主張と相違する箇所である。）。なお、別紙イ号物件目録の図１、図２は認める。イ号物件は、図１の本体部分を手で持ち、導電性剛性ゴムからなり抵抗値が５～１０ＫΩの検知部先端を、被覆電線や裸端子を被う、フレーム（カバー部分）に接触させ、微弱な電流（１０μＡ以上）が流れていればＬランプ（検漏電ランプ）の発光により電気機器の内部絶縁劣化及び感電の危険性を検知するほか、右検知部先端を被覆電線や裸端子に接触させて検電ランプの発光により低圧交流（６００Ｖ以下）が充電されていることを検出する、使用電圧範囲がＡＣ０Ｖ～６００Ｖの検電器である。
(2)　同イ（構成要件Ｂ該当性）について
ア　同(ア)（構成要件Ｂにいう「高圧」「低圧」の意義）について
【原告の主張】
(ア)　構成要件Ｂにいう「低圧」と「高圧」は、本件明細書に「例えば３０Ｖ以上の電圧が入力されたときに出力する低圧検出回路及び、上記検知先端部に、例えば４００Ｖ以上の電圧が入力されたときに出力する高圧検出回路」（本件明細書４欄39行～43行）という記述があることからみて、相対的な低圧、高圧をいうものであることが明らかである。
(イ)ａ　被告らは、通商産業省令の電気設備に関する技術基準を根拠に「定圧交流とは６００Ｖまでを指し、高圧交流とは６００Ｖを超え７０００Ｖまでをいう」と主張するが、これは通商産業省令上の定義にすぎず、あらゆる場合に通用する定義ではない。同基準にいう「低圧」「高圧」の定義は、電気事業法の規定に基づき、電気工作物について人体又は他の物件に対する損害（又は障害）や電気工作物自体の損壊を防止するための技術基準を電圧の高低ごとに定めるという行政上の目的から定められたものであり、同基準は電気設備の保安に関するものであって、検電器に関する規定はない。
ｂ　ＩＥＣ（InternationalElectrotechnicalCommission、国際電気技術委員会）は、現在、「高圧」「低圧」の区分を１０００Ｖでしている。１９８５年にＩＥＣが発行した国際技術用語集では、低圧（lowvoltage）は「低圧とは配電について使用される電圧レベル分類であって、その上限を交流１０００Ｖとすることが一般に受け入れられている」、高圧（highvoltage）は「低圧を超える電圧」と説明されている。日本ＪＩＳ規格も、上記国際的定義に合わせ、従来６００Ｖを「高圧」「低圧」区分の基準としていたのを、１９９５年版では１０００Ｖとするよう改定した。したがって、国際的にも国内的にも、電気設備技術基準の定義が低圧、高圧の一般的定義ではない。
ｃ　被告らが引用する文献やカタログ等（乙２～７）は、いずれもその検電器を充電部に直接接触して使用できる最高電圧（検電器が耐えられる電圧の最高値）を基準に「低圧用」「高圧用」と称して分類するものであり、検電器の内部回路によって検知部からの電圧が低い電圧、高い電圧を判別検出する本件考案とは観点が異なる。
ｄ　前記ａ、ｂの低圧、高圧の定義は、主として人体、人体以外の他の物件及び電気機器の安全性の観点からの電圧区分に関するものであるが、これ以外に、単に相対的に高い電圧、低い電圧という意味で、高圧もしくは低圧という語が電気技術分野の技術用語として一般的に使用されていることは当業者にとって自明であり、相対的に高い電圧、低い電圧という意味で「高圧」「低圧」が使用されている技術文献（甲７～11）も存在する。
(ウ)　被告らは、前記の本件明細書の「高圧」「低圧」の記載に関し、対地電圧が理論値としては電線間の電圧差の√３分の１となるので、「４００Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する高圧検出」とは６００Ｖ以上の高圧を検出することを意味すると主張する。しかし、それは電力会社が３相電気回路で送電し、かつ、その中心点が接地されている場合にのみ妥当することであり、３相電気回路でも中心点が接地されていない場合や、３相回路または単相回路で一線接地の場合には同じことはいえないし、非接地の回路も多々ある。また、検電器が使用される他の場合、例えば、耐電圧試験、一般弱電機器、集じん機、医療用機器など電気を使用するすべての機器の電圧発生（電気のあるなし）確認に使用される場合はこのようなことはいえない。したがって、明細書の「４００Ｖ」という記載を、３相電気回路であって、かつ、その中心点が接地されている場合の４００Ｖと解釈することが論理的必然性をもって成り立つものではなく、かつ、このように限定して解釈しなければならないとする根拠もない。
【被告らの主張】
(ア)　本件考案は、「低圧又は高圧のいずれで充電されているかを検出する低圧と高圧の検出回路」の存在を必須の要件としているところ、本件考案の「低圧」「高圧」は交流（ＡＣ）に関するものである（本件公報１欄11～12行参照）。そして、交流における「低圧」とは６００Ｖ以下を、「高圧」とは６００Ｖから７０００Ｖ以下をいうことは、以下に示すとおり疑問の余地がなく、検電器の技術分野においてこの区分は絶対的である。イ号物件の使用電圧範囲はＡＣ０Ｖ～６００Ｖであるから、イ号物件は低圧で充電されているか否かのみを検出するために用いられるものであり、構成要件Ｂを充足しない。
ａ　電気事業法に基づき通商産業省令は「電気設備に関する技術基準」を定めており、同基準は、電気事業に携わるすべての者がこれを遵守する義務を負うという重要な意義を持つところ、交流の低圧の意義を「６００Ｖ以下」、高圧の意義を「６００Ｖを超え７０００Ｖ以下」と明確に定めている。検電器は、被検知電路に接触させて入力電圧を検知する機器であり、作業者等の安全を確保し、電気工作物自体の損壊を防止する必要があるが、この必要性は、電気設備技術基準の目的そのものであるから、検電器が同基準に服すべきことは当然である。
ｂ　次のとおり、各種文献、カタログ、特許公報等も、「低圧」「高圧」の範囲につき「６００Ｖ以下」「６００Ｖを超え７０００Ｖまで」という電気設備技術基準と同一の理解に立つことを前提としている
(a)　文献
「電気と工事」昭和６２年８月号（乙２）


「電気工事」１９９７年８月号（乙３）、同誌１９９４年９月号
（乙４）
(b)　原告製品カタログ
原告会社１９９７年版カタログ（乙５）
(c)　原告の別出願の特許公報
原告が昭和５０年に出願した検電器に関する発明を記載した特開
昭５１－１１７６７０公開特許公報（乙６）
(d)　被告ら製品パンフレット等
被告らの製品のパンフレット（乙７）、仕様書（乙８）、取扱説
明書（乙12、13の１・２）
(イ)ａ　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載以外の部分には、「低圧」「高圧」の技術的意義を示す決定的な記載がある。すなわち、本件明細書４欄39～42行には、「例えば３０Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する低圧検出回路及び…４００Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する高圧検出回路」という記載があるが、ここでいう電圧とは、「検電器の動作開始電圧」を指し、この「動作開始電圧」は「低圧」「高圧」の電圧より低くなる。「低圧の電圧」とは、低圧が生じている複数の電線（１本～４本）間の電圧差をいうが（乙３・28頁）、「動作開始電圧」とは、ある電線と地面との電圧差（対地電圧）をいい、理論値としては電線間の電圧差の１／√３となる。したがって、高圧の場合の動作開始電圧は６００Ｖ÷√３＝約３５０Ｖ以上であり、本件明細書にいう「４００Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する高圧検出回路」とは「６００Ｖ以上の高圧を検出する」との意味に他ならない。
ｂ　原告は、明細書の「４００Ｖ以上…」との記載を、３相電気回路でかつその中心点が接地されている場合における４００Ｖとする解釈が論理的必然性をもって成り立つものではなく、かつ、このように限定して解釈しなければならないとする根拠もないと主張するが、これは技術常識を完全に無視した主張である。低圧（１００Ｖ、２００Ｖ、４４０Ｖ）の配電方式には単相２線式、単相３線式、３相３線式、３相４線式があるが、各電圧に応じた配電方式は決まっており、低圧の場合の動作開始電圧は最大でも２５４Ｖである。してみると、４００Ｖ以上の動作開始電圧が入力するとは、高圧の電圧を検出することに他ならず、被告の主張は論理必然的に成り立つものである。なお、一部メーカーの高圧用検電器には動作開始電圧を２５０Ｖに設定しているものもあるが（乙５・20頁第１表）、同製品は、検出感度を高めるため高圧用検電器の検出可能最低電圧をかなり低めに設定したものであり、高圧電路（３３００Ｖ、６６００Ｖ）の検出対象電圧である１９００Ｖ、３８００Ｖを検電するには問題がないという意味にすぎないのであり、低圧・高圧の区分を変更するものではない。
イ　同(イ)（イ号物件には「低圧及び高圧検出回路」が存在するか）について
【原告の主張】
(ア)　イ号物件の内部には別紙イ号物件目録図２に示す回路が含まれており、このうちコンデンサＣ１から抵抗Ｒ１に至る回路が低圧検出回路を構成し、コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る回路が高圧検出回路を構成する。イ号物件は、同図３に示されるように、２Ｖと１００Ｖを印加した時には検電ランプのみが点滅し、２００Ｖ以上で検電ランプと検漏電ランプが共に点滅する。検漏電ランプ（Ｌランプ）の１０μＡ以上の電流が流れるときの電流検出は、検電器の内部抵抗との関係で先端検知部の対地間電圧に換算して検出動作するから、イ号物件は、検電ランプの動作電圧（１００Ｖ以下）と検漏電ランプも作動する電圧（２００Ｖ以上）の二重レベルの検出動作をするものであり、低圧及び高圧検出回路を備えている。(イ)被告らは、イ号物件内部の高圧用回路を漏電検出用と称し、同回路が動作した時に点滅するランプを検漏電ランプ（Ｌランプ）と称しているが、この回路は検漏電目的でなく、しかも、これを「検漏電」ということには重大な疑問がある。そもそも、人体が電流を感じるのは、個人差はあるが大体１ｍＡであるから、１０μＡ以上の電流を検出することは検漏電のためには不必要に少ない電流量から検出していることになり、「検漏電」は口実にすぎない。また、被告らは、「コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る回路」を「電流検出回路」であると主張するが、これは電気工学の常識に反する。検電器はその内部抵抗（インピーダンス）を１ＭΩ程度として、人が手に持って充電部に接触させたとき安全な電流とし（電圧を１００Ｖとすると、１００Ｖ／１ＭΩ＝０．１ｍＡ）、その電流を検出して検電圧動作するものであり、イ号物件の「コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る回路」も、この一般原理に従って検知先端部とクリップ（アース部）間の電圧を検出しているのである。
【被告らの主張】
イ号物件の「コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る回路」は、「高圧検出回路」を構成するものではなく、「電流検出回路」を構成している。イ号物件では、電圧（低圧）検出回路のＣ１を通る入力インピーダンスに対し電流検出回路のインピーダンスは約１００分の１であり、電流検出回路に約１０μＡ（人体に有害な電流より低めに設定して安全を図っている）の電流が流れた時、検漏電ランプが作動するようになっている。同回路は「電圧」を検出するものではなく一定以上の「電流」を検知するものである。換言すると、電流値はたとえ電圧が一定でも抵抗値の大小（検知者がどのような衣類、手袋、靴を身に付けているか等によって変わる）によって変化するから（電圧をＥ、電流をＩ、抵抗をＲとすると、Ｅ＝ＩＲの式が成り立つ）、電流検出回路には一定の電圧が入力されているか否かを検出する機能はないのである。


したがって、イ号物件には２種類の異なる電圧を検出する回路がなく、イ号物件が本件考案の構成要件Ｂを充足しないことは明らかである。なお、原告は「２００Ｖ以上で検漏電ランプが動作する」と主張するが、検漏電ランプは人体抵抗値の違いによって動作したりしなかったりするので、「２００Ｖ以上で動作する」とはいえない。例えば、抵抗値が３０～１００ＭΩに達する靴や土台が検知者の足元にあると、２００Ｖであっても流れる電流は１０μＡ未満なので動作しない。
(2)　同イ（構成要件Ｃ該当性）について
【原告の主張】
原告が入手したイ号物件５個についての測定データ（甲３）によれば、イ号物件の検知先端部は抵抗値が２０ＫΩ以上であり、構成要件Ｃを充足する。原告の測定結果は、市販のイ号物件をランダムに購入し、普通の測定器（一般デジタル抵抗計及び一般絶縁抵抗計）で、通常の使用状況を考慮して、検知先端を被検知電路表面２点間に軽く触れた状態（１００ｇ加圧）で表面抵抗値を測定した結果である。
【被告らの主張】
イ号物件の検知先端部の抵抗値は５～１０ＫΩであるから（乙９）、イ号物件は構成要件Ｃを充足しない。なお、抵抗値変更前のイ号物件の抵抗値は約１０ＫΩである。
２　争点２（本件実用新案権には明らかな無効原因が存在するか）について
【被告らの主張】
本件考案は、その出願時に、その考案の属する技術分野における通常の知識を有する者が公知・公用の発明に基づいてきわめて容易に考案をすることができたものであるから、本件実用新案権には実用新案登録の無効原因（実用新案法３条２項、３７条１項）が存することが明らかであり、原告の本件請求は権利の濫用である。
すなわち、本件考案の実用新案登録請求の範囲は、構成要件ＡないしＣの構成からなることを特徴とする検電器というものであるが、上記Ａ～Ｃの構成からなる検電器に関する技術は、その出願日である昭和６３年３月９日以前に、次の公開実用新案公報（乙１４ないし１８）及び公開特許公報（乙１９ないし２１）により公知となっていた。Ａ及びＣの公知資料としては乙１４があり、Ｂの公知資料としては低圧検出回路につき乙１５、１６、高圧検出回路につき乙１７、１８、低圧・高圧共用検出回路につき乙１９ないし２１がある。本件考案は、その出願前に、これらの公報に記載された技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたことが明らかである。
【原告の主張】
被告らの主張は争う。本件考案は短絡防止のために検知先端部を抵抗体物質とし、かつその抵抗体物質の抵抗値を数値限定した考案であるが、被告引用の文献には、抵抗体物質を短絡防止のために使用することに言及したものや抵抗値を数値限定した文献はなく、本件考案が公知技術の単なる寄せ集めであるとはいえない。
３　争点(3)（損害額）について
【原告の主張】
被告らは、平成１１年１月から平成１２年３月までの間に、イ号物件の製造、販売により次の利益を上げ、原告にそれぞれ同額の損害を与えた。(1)　被告マルチ計測器は、同期間にイ号物件を少なくとも１万個製造、販売し、１個当たり５００円、合計５００万円の利益を上げた。(2)　被告ムサシインテックは、同期間にイ号物件を少なくとも５０００個販売し、１個当たり７００円、合計３５０万円の利益を上げた。
【被告らの主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号物件は本件考案の技術的範囲に属するか）について
(1)同ア（イ号物件の構成）について
前記争いのない事実等と証拠（甲４の１・２、検甲１～４、乙１２、１３の１・２、乙２５）を総合すれば、イ号物件は、別紙イ号物件目録図１の本体部分を手で持ち、導電性ゴムからなる検知部先端を被覆電線や裸端子を被うフレーム部分に接触させたときに、人体に流れる電流を検出して、被検知電路がＡＣ６００Ｖ以下の交流電圧で充電されていることを検出する使用電圧範囲がＡＣ０Ｖ～６００Ｖの検電器であること、イ号物件を構成する回路は同図２のとおりであり、コンデンサＣ１から抵抗Ｒ１に至る回路（以下「検電回路」という。）と、コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る回路（原告が「高圧検出回路」、被告が「電流検出回路」と主張するもの、以下「検漏電回路」という。）という２種類の回路を有していることが認められる。
(2)　同イ（構成要件Ｂ該当性）について
ア　同(ア)（構成要件Ｂにいう「低圧」「高圧」の意義）について(ア)　登録実用新案の技術的範囲は、願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず、実用新案登録請求の範囲に記載された用語の意義は、明細書の考案の詳細な説明の部分の記載及び図面を考慮して解釈すべきである（実用新案法２６条、特許法７０条１項、２項）。本件明細書の実用新案登録請求の範囲には、「低圧又は高圧のいずれで充電されているかを低圧及び高圧検出回路により検出し」と記載されており、考案の詳細な説明の「産業上の利用分野」の項には「本件考案は検電器に関し、詳しくは交流電路の充電の有無を検出する高・低圧共用の検電器に関する。」（１欄１１～１２行）と記載されている（甲１）から、本件考案の検電器は、交流電路の「高圧」と「低圧」の両方の充電の有無を検出するものであるが、ここにいう「低圧」及び「高圧」の意義について説明したり、それぞれの電圧の範囲を具体的な数値により規定した部分は本件明細書中に存在しない。


また、本件明細書の考案の詳細な説明において、「低圧」又は「高圧」について具体的な電圧値が記載されているのは、実施例の説明の欄における「検知先端部（１３）に、例えば３０Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する低圧検出回路（２４）及び、上記検知先端部（１３）に、例えば４００Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する高圧検出回路（２５）」（４欄３９～４２行）という部分のみであり、その余の部分では、実用新案登録請求の範囲と同じく、単に「低圧」又は「高圧」と記載されるに止まっている。しかも、本件明細書には、「低圧」又は「高圧」が特定の電圧値に属することが、低圧検出回路及び高圧検出回路の機能と何らかの関係があることを示す記載はないし、考案が解決しようとする課題、考案の目的、効果において、「低圧」「高圧」を構成する電圧値の範囲が何らかの意味を持つことを窺わせる記載もない。
以上によれば、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載又は図面を参酌しても、本件考案における「低圧」「高圧」が特定の電圧値の範囲を意味するものと解することはできず、本件考案における「低圧」「高圧」の意義は、２種類の電圧のうち相対的に低い電圧、高い電圧という程度の意味と解せざるを得ず、「低圧検出回路」及び「高圧検出回路」も、相互に異なる２つの電圧を測定する機能を有するものと解するのが相当である。
(イ)　被告らは、検電器の技術分野において、「低圧」は６００Ｖ以下のもの、「高圧」は６００Ｖを超えて７０００Ｖ以下のものを当然に意味しており、この区分は絶対的であると主張する。
証拠（乙１）によれば、電気事業法の規定に基づき制定されている「電気設備に関する技術基準を定める省令」（昭和４０年６月１５日通商産業省令第６１号）２条は、電圧を低圧、高圧及び特別高圧の３種に分類し、低圧を「直流にあっては７５０Ｖ以下、交流にあっては６００Ｖ以下のもの」、高圧を「直流にあっては７５０Ｖを、交流にあっては６００Ｖを超え、７０００Ｖ以下のもの」、特別高圧を「７０００Ｖを超えるもの」と定義していることが認められる。他方、証拠（甲１２、１４の１・２）によれば、ＩＥＣ（国際電気技術委員会）が１９８５年（昭和６０年）に発行した国際技術用語例集は、「低圧」を「配電線に使用される電圧をいい、その最高電圧は一般に１０００Ｖ（交流）である」と定義し、「高圧」を「1)一般に、低圧を超える電圧水準をいう、2)狭義では、大送電線システムで使用される電圧を指す」と定義していること、ＪＩＳ規格「制御機器の絶縁距離・絶縁抵抗及び耐電圧（Ｃ０７０４）」も、前記ＩＥＣの国際技術用語例集を受けて、１９８１年版では適用範囲を交流６００Ｖ以下としていたものを、１９９５年版では交流１０００Ｖに変更していることが認められる。これらの事実に加えて、昭和４０年に電気設備技術基準が制定されるまでは、同基準の前身である電気工作物規定において、３００Ｖを超えるものが「高圧」と定義されていたこと（乙２７、弁論の全趣旨）を考慮すると、検電器の技術分野において、６００Ｖ超を高圧、６００Ｖ以下を低圧と定義する電気設備技術基準が、「高圧」「低圧」の意義を定める絶対的な基準であるということはできない。
この点につき、被告らは、ＩＥＣ規格及びＪＩＳ規格は、低圧を６００Ｖ以下、高圧を６００Ｖ超とすることを前提として、メーカーが機器を設計する際に決定する最大使用電圧を決める倍率係数の数値が変わる部分を便宜的に１０００Ｖに求めているにすぎず、「低圧」「高圧」の区分を変更するものではないと主張する。しかしながら、ＩＥＣ規格は、前記のとおり、その文言からみて「高圧」「低圧」そのものの定義を規定したものであり、被告らが主張する「倍率変更区分」について国際技術用語例集には一切触れるところはないのであるから、被告らの主張は採用することはできない。
なお、検電器に関しては、被告らが挙げるように、電気設備技術基準の定義に従って「高圧」「低圧」の語を使用している技術文献、カタログ、公開特許公報（乙２～６）も存在するが、これらの文献等は、いずれも使用電圧範囲を交流５０Ｖ（又は８０Ｖ）ないし７０００Ｖとする検電器を「高・低圧用検電器」、使用電圧範囲を６００Ｖ以下とする検電器を「低圧用検電器」とするなど、「高・低圧用検電器」の使用電圧範囲を具体的な電圧値で特定するものであり、検電器の内部回路によって被検知電路が高圧・低圧のいずれで充電されているかを検出するという本件考案とは「低圧」「高圧」に関する技術的意義が異なっており、これらの文献等にいう「低圧」「高圧」の文言自体が当然に６００Ｖ以下、６００Ｖ超７０００Ｖ以下を表すことを示すものとはいえない。したがって、これらの文献等を根拠とする被告らの主張も失当である。
(ウ)　また、被告らは、本件明細書の「例えば３０Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する低圧検出回路（２４）及び…例えば４００Ｖ以上の電圧が入力された時に出力する高圧検出回路（２５）」（４欄３９～４２行）にいう「電圧」とは、「低圧」を６００Ｖ以下、「高圧」は６００Ｖを超えて７０００Ｖ以下とする場合の検電器の動作開始電圧をいい、動作開始電圧は公称電圧の１／√３であるから、「４００Ｖ以上の電圧が入力される」とは、６００Ｖ以上の高圧を検出することに他ならないとも主張する。
しかしながら、明細書に「高圧」「低圧」を構成する電圧値の範囲が記載されていなくても、検電器の技術分野において「低圧」といえば当然に６００Ｖ以下、「高圧」といえば当然に６００Ｖを超えて７０００Ｖ以下を意味すると解することはできないのは、前記(イ)で詳述したとおりであるし、本件明細書中の被告ら指摘の箇所にいう電圧が被告らの主張するような趣旨で記載されていると認めるに足りる証拠もない。


イ　同(イ)（イ号物件には「低圧及び高圧検出回路」が存在するか）について(ア)　原告は、イ号物件は１００Ｖ以下の電圧を印加した時には検電ランプのみが点滅し、２００Ｖ以上の電圧を印加した時には検電ランプと漏電ランプ（Ｌランプ）が共に点滅するから、イ号物件は２種類の異なる電圧を検出する回路を備えていると主張するところ、イ号物件は、当事者間に争いのない別紙イ号物件目録図１のとおり、本体部に「Ｌランプ（検漏電ランプ）」と「検電ランプ」の２つのランプを備えている。
しかしながら、電圧Ｅ、電流Ｉ、抵抗Ｒの間には、Ｅ＝ＩＲの式が成立し（オームの法則）、電流値は、電圧が一定の場合でも抵抗値の大小によって変化するところ、イ号物件については、絶縁靴や土台などにより通常の人体と比較して抵抗値が増加された場合であっても、２００Ｖ以上の電圧を印加することにより検漏電ランプ（Ｌランプ）が作動することを示す実験結果等は提出されていない。かえって、イ号物件の取扱説明書（乙１２、１３の２）には、「履いている靴が絶縁靴のとき、Ｌランプが点灯しない場合があります」「ＡＣ２００Ｖ電路又はＡＣ４００Ｖ（４４０Ｖ）電路の裸端子を検電した時にＬランプが点灯する場合がありますが、異常ではありません」との記載があり、イ号物件においては、２００Ｖ又は４００Ｖの電圧が印加された場合にも、Ｌランプが点灯したりしなかったりする場合があることが推認される。
しかも、イ号物件の回路図（乙25）によれば、コンデンサＣ１から抵抗Ｒ17に至る検漏電回路のインピーダンスは、抵抗Ｒ13、Ｒ14の抵抗値を合計した約２１ＭΩであり、コンデンサＣ１から抵抗Ｒ１に至る検電回路のインピーダンスが、同回路を構成するコンデンサの合計値を基に算出した約１７６ＭΩ（６０Ｈｚ）であるのと比較して約１／８であることが認められ、検漏電回路のインピーダンスは検電回路のインピーダンスと比較して十分小さいものと判断される。この事実は、イ号物件の検漏電回路が、電路電圧に変化がなくとも人体に流れる電流の大小を検出する構造であり、電圧を検出するものではないという、被告らの主張に沿うものであるといえる。
以上によれば、イ号物件のLランプが実際に２００Ｖで作動する場合があることをもって、イ号物件が２つの異なる電圧を検出する回路を有しているとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
(イ)　なお、証拠（甲４の１・２、乙１２、１３）によれば、イ号物件の商品ケースの台紙には、「感電チェック付検電器」（被告マルチ計測器）、「感電チェック機能付音響発光式低圧検電器」（被告ムサシインテック）と表示され、「絶縁劣化判定値」「人体に流れる電流が１０μＡ以上の時、Ｌランプが点灯」の記載があること、イ号物件の取扱説明書には、定格及び仕様の表の絶縁劣化判定の項に「人体に流れる電流が１０μＡ以上の時、Ｌランプが点灯」（乙１２）、「接地されていない金属管や機器ケースなどは、誘導電圧が印加されている場合があります。この場合は人間が触れても感電はしませんが、機器の絶縁劣化により、電圧が印加されている所を人間が触った場合、感電に至ります。本器の検漏電ランプ（Ｌランプ）は、検知部をフレームに接触させ、人体を流れる電流が１０μＡ以上の場合ランプを点灯させることにより危険をお知らせする漏電検出機能を装えています。」（乙１３の２）と記載されていることが認められる。これらの記載からみても、イ号物件は、漏電を検出できる機能を有する検電器であって、被検知電路が高圧、低圧の２種類の電圧のいずれで充電されているかを検出する機能を有する検電器として使用されることが予定された商品ではなく、実際上もそのような検電器として使用されることは考えられないというべきである。ウ　以上によれば、イ号物件は構成要件Ｂを充足しない。(3)　同ウ（構成要件Ｃ該当性－イ号物件の検知先端部の抵抗値は数十ＫΩ～１ＭΩの範囲にあるか）について
ア　証拠（乙９）によれば、被告マルチ計測器の「抵抗値変更９９／６／２４」の記載のある「感電チェック機能付検電器ＬＶ－１検知ゴム」設計図（乙９）には、「抵抗値：１０ＫΩ～５ＫΩ（ＡＣ２００Ｖで１０ｍＡ～３０ｍＡに変更）」との記載があることが認められ、証拠（乙２６）によれば、被告マルチ計測器が中部精機株式会社に依頼して日本ゴム協会標準規格ＳＲＩＳ２３０１の電流－電圧法に従ってイ号物件の検知先端部に使用されている導電性ゴムの抵抗値を測ったところ、イ号物件の導電性ゴムの抵抗値はいずれも１０ＫΩ未満という結果が出たことが認められる。
イ　これに対し、証拠（甲３）によれば、原告が、イ号物件の検知先端部に付いている導電性ゴムの表面に市販の測定器を５㎜間隔で直径２．２㎜の金メッキ端子により２点接触し、接触圧１００ｇ又は２００ｇで測定したところ、デジタルマルチメーターでは１００ｇ加圧で１７２～５０７ＫΩ、２００ｇ加圧で６５～３２１ＫΩ、５００Ｖ印加状態でデジタル絶縁抵抗計で測定すると１００ｇ加圧で２１～５２ＫΩ、２００ｇ加圧で１９～６２ＫΩであったという実験結果が出たことが認められるが、同実験は、抵抗値を測定するためになぜこれらの測定条件を採用するのか不明であり、加圧時間、加圧方法等の条件も明らかでなく、にわかに採用することができない。


主文
１被告は，Ａ及びＢに対し，それぞれ４万８３９０円及びこれに対する平成１６年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，蕨市の住民である原告が，蕨市議会総務常任委員会の行政視察（以下「本件視察」という。）の際に，蕨市議会議員であるＡ及びＢが視察予定を変更した上で福岡競艇場に行き舟券を購入するなどした行為（以下「本件競艇場訪問」という。）は公務に当たらないから，本件視察に先立って蕨市から支出された両議員分の出張旅費のうち２分の１は不当利得に当たるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，Ａ及びＢを同号所定の「怠る事実に係る相手方」として不当利得返還請求をすることを求めた住民訴訟である。
２法令等の定め
(1)普通地方公共団体の議会は，議案の審査又は当該普通地方公共団体の事務に関する調査のためその他議会において必要があると認めるときは，会議規則の定めるところにより，議員を派遣することができる（地方自治法１００条１２項）。(2)普通地方公共団体の議会は，条例で常任委員会を置くことができる（地方自治法１０９条１項）。蕨市においては，議会に総務常任委員会，環境福祉経済常任委員会，教育まちづくり常任委員会の３つの常任委員会が置かれ，総務常任委員会は定員を８人とし，一般会計の歳入に関する事項等を所管事項とすることとされている（蕨市議会委員会条例１条，２条(1)）。(3)常任委員会は，その部門に属する当該普通地方公共団体の事務に関する調査を行い，議案，陳情等を審査する（地方自治法１０９条３項）。そして，蕨市議会会議規則（以下「会議規則」という。）９８条１項は，「常任委員会は，その所管に属する事務について調査しようとするときは，その事項，目的，方法及び期間等をあらかじめ議長に通知しなければならない。」旨規定し，会議規則９９条は，「委員会は，審査又は調査のため委員を派遣しようとするときは，その日時，場所，目的及び経費等を記載した派遣承認要求書を議長に提出し，あらかじめ承認を得なければならない。」と規定している。また，会議規則１０３条は，「委員会は，事件の審査又は調査を終わったときは，報告書を作り，委員長から議長に提出しなければならない。」旨規定する。
(4)普通地方公共団体は，その議会の議員，委員会の委員，非常勤の監査委員その他の委員等に対し，報酬を支給しなければならず（地方自治法２０３条１項），また，これらの者は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる（同条３項）。そして，報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例で定めることとされ（同条５項），蕨市においては，蕨市議会議員の報酬及び費用弁償等に関する条例５条において，「議長，副議長，常任委員長，議会運営委員長及び議員が公務のため市外に旅行したときは，費用弁償として，職員等の旅費に関する条例（昭和４４年蕨市条例第１５号）別表に定める市長等と同額の旅費を支給する。」旨規定されている。３基本的事実関係（当事者間に争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告は，蕨市に住所を有する蕨市民である。
イ被告は，蕨市長である。
なお，蕨市は，戸田市及び川口市と共に，戸田競艇組合を設けており，戸田競艇の利益金及び剰余金のうち，４分の１が蕨市に配分されることとなっている（戸田競艇組合規約１４条，乙７）。蕨市に配分された戸田競艇事業収入（収入済額）は，平成３年度においては２６億円であったところ，平成１５年度には５億円となっている。
ウ本件視察当時，Ａは蕨市議会議長，Ｂは蕨市議会議員であり，いずれも総務常任委員会の委員であった。なお，Ａ及びＢは，本件視察当時，戸田競艇組合議会議員ではなかった。
エ本件競艇場訪問の訪問先である福岡競艇場は，昭和２８年９月に開設された競艇場であるが，以後施設の改築工事が繰り返され，平成１５年１１月には中央スタンドが竣工している。
(2)本件視察に至る経緯
ア蕨市総務常任委員会は，平成１６年９月２４日，次の内容の行政視察を行うことを決定し，同月２７日，議長（Ａ）の承認を得た（乙５）。
１０月２０日午後から
視察先兵庫県龍野市
視察事項フレッシュパトロール事業について
１０月２１日午後から
視察先佐賀県鳥栖市
視察事項行財政改革・事務改善について
１０月２２日午前
視察先佐賀県唐津市
視察事項フィルムコミッション・唐津について
イしかし，台風のため，上記アの行政視察は中止された（乙５）。ウ蕨市総務常任委員会は，１０月２５日，視察期間１１月８日から１０日，視察先及び視察事項を次の内容とする行政視察（本件視察）を行うことを決定し，同月２７日，議長（Ａ）の承認を得た（乙２，５）。
１１月８日午後から
視察先福岡県筑紫野市
視察事項情報化の推進に向けての筑紫野市における取組施策等に
ついて
１１月９日午後から
視察先佐賀県鳥栖市
視察事項行財政改革・事務改善について
エ蕨市議会議長（Ａ）は，１０月２７日付けで筑紫野市議会議長に対し，また，１０月２９日付けで鳥栖市議会議長に対し，それぞれ行政視察依頼文書を送付した（乙３）。
(3)旅費の支出等


蕨市長から専決を受けた蕨市議会事務局課長Ｃは，１１月１日，本件視察の旅費（蕨市総務常任委員会委員８名及び随行の議会事務局職員Ｄの，福岡県筑紫野市及び佐賀県鳥栖市を行き先として計算した交通費，宿泊費及び日当の合計額。内訳は別紙１「債権内訳書」及び別紙２「出張票」のとおり。）計８６万８１２０円につき支出負担行為をするとともに支出命令を行い，１１月５日，上記旅費８６万８１２０円を支払った（乙４）。なお，上記旅費の支出後，本件視察参加予定者であった蕨市総務常任委員会委員のうち１名が本件視察参加を中止しているため，９万０７３５円（委員１名分の旅費から解約手数料６０４５円を除いた額）が返金されている。
(4)本件視察
１１月８日，Ａ，Ｂを含む総務常任委員会委員７名及び随行員Ｄは，本件視察のため福岡県筑紫野市を訪問した。
１１月９日，Ａ及びＢを除く上記常任委員会委員５名らは本件視察のため佐賀県鳥栖市を訪問した。しかし，Ａ及びＢは，佐賀県鳥栖市を訪問せず，福岡競艇場を訪問し（本件競艇場訪問），午後６時半過ぎにほかの本件視察参加者と合流した。
１１月１０日，Ａ，Ｂを含む上記常任委員会委員７名らは，佐賀県佐賀市にある大隈重信旧宅，佐賀城本丸歴史館を訪問した後，福岡空港から航空機で羽田空港に向かい，羽田空港において解散した。
(5)本件視察に関する報告書
総務常任委員会は，委員長Ｅの名で，１１月１７日付けで，蕨市議会議長（Ａ）宛ての本件視察に関する報告書（以下「本件報告書」という。）を作成した（甲６の１ないし６）。
本件報告書は，要旨，１１月８日に福岡県筑紫野市において「情報化の推進に向けての取組等について」，１１月９日に佐賀県鳥栖市において「行財政改革について」視察したことを内容とするものであり，資料として「筑紫野市情報セキュリティーポリシー」，「第３次鳥栖市行財政改革実施計画」及び「第３次鳥栖市行財政改革大綱」が添付されている。なお，本件報告書には参加委員名として，Ａ，Ｂを含む総務常任委員会委員７名と記載され，Ａ，Ｂの本件競艇場訪問に関する記載はなく，本件報告書の添付資料に福岡競艇場に関する資料は含まれていない。
(6)本件競艇場訪問発覚後のＡ及びＢの行動
本件競艇場訪問については，１１月２２日ころ，新聞報道がなされた。その後，Ｂは一身上の都合を理由として，同月２４日付けで議員辞職願を出して蕨市議会議員を辞し，Ａは，１２月，蕨市議会において蕨市議会議長職を辞した。
(7)監査請求及び本件訴え提起
原告は，平成１７年１月２８日，蕨市監査委員に対し，本件競艇場訪問が地方自治法１０９条３項に反するとして，本件視察に当たりＡ及びＢに対して支出された公費の半額につき返還請求をするよう市長に勧告することなどを求める監査請求をしたところ（甲１），蕨市監査委員は，同年３月２５日，上記監査請求を棄却した（甲２）。
原告は，同年４月２０日，本件訴えを提起した。
４争点
本件の争点は，本件競艇場訪問が公務に該当するか否かである。
５争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
(1)ア普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その権能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときは，その裁量により議員を国内・海外に派遣することができる（最高裁昭和６３年３月１０日判決・集民１５３号４９１頁参照）。そして，その派遣手続は，本会議の議決によらなければならないものではなく，議会の閉会中は，議長が決定し得るものである。よって，議長は行政視察のための派遣の必要性を判断し，可否を決定し得る以上，その変更についても必要性を判断し，可否を決定する権限を有すると解される。また，議員の派遣ないしその変更の必要性の有無の判断は，地方議会の自律権を尊重しなければならないのであるから，議会又は議長の広範な裁量に委ねられるものである。
したがって，議員の派遣ないし変更が違法となるのは，議会又は議長の裁量権の範囲を著しく逸脱するか又は裁量権の濫用がある場合に限られる。イところで，蕨市は，戸田市及び川口市とともに，地方自治法上の一部事務組合として戸田競艇組合を設置しており，戸田競艇における利益金及び剰余金の４分の１の分配を受けている。ところが，蕨市に分配される戸田競艇事業収入の額は，景気低迷により減少の一途をたどっている。そのため，蕨市議会や，蕨市総務常任委員会（なお，蕨市議会委員会条例２条(1)アによれば蕨市総務常任委員会は「一般会計の歳入に関する事項」を所管事項としている。）において，戸田競艇の売上減少や施設・運営の改善等の問題が度々取り上げられている。
他方，福岡競艇場は，近年大規模な施設改善がなされた。そうすると，Ａ及びＢが，施設改修を行った福岡競艇場に関心を持つことは，蕨市総務常任委員会に所属する蕨市議会議員としては当然のことであった。
ウなお，Ａ及びＢは福岡競艇場において舟券を購入しているが，これは福岡競艇場における舟券発券システム等を調査するためであって遊興目的ではない。しかも，公金で購入したのではなくＡ及びＢの自費で購入したのであるし，舟券の購入は福岡競艇場への礼の意味もあるのであって社会儀礼の範囲内である。
(2)次に，視察期間中に視察内容を変更する場合の手続については，会議規則等においても規定されていないのであるから，議会又は議長が相当な方法によりなせば足りるというべきである。なお，会議規則９８条，９９条は，議員を派遣しようとする際の事前手続を定めた規定であり，一旦決定された視察内容を変更する際の手続を定めたものではない。また，議長に事故があるとき等には，副議長が議長の職務を行う旨を定めた地方自治法１０６条は本件のような場合には適用されない。
そして，本件視察当時，Ａは蕨市議会議長の地位にあり，また，蕨市議会は閉会中であったのであるから，Ａは視察派遣及びその変更の必要性の有無を判断し可否を決定する権限を有していた。


しかも，Ａは，本件視察に同行中の蕨市総務常任委員会委員長の了承をも得て，視察先を福岡競艇場に変更したのであるから，相当な方法により視察内容の変更の承認手続がなされているといえ，手続上も違法な点はない。(3)以上より，本件競艇場訪問は公務と評価されるべきものである。
（原告の主張）
(1)以下のとおり，本件競艇場訪問が公務性を欠くことは明らかである。ア本件競艇場訪問に際し会議規則９８条，９９条に基づく手続がとられてい
ないこと
本件視察は，福岡県筑紫野市については情報化推進，佐賀県鳥栖市については行財政改革の様子の調査を目的としたものであるところ，このような本件視察の視察内容は，蕨市総務常任委員会において平成１６年９月から１０日にかけて検討された後決定され，会議規則９８条，９９条の規定に基づき蕨市議会議長（Ａ）に通知され，蕨市議会議長（Ａ）が承認したものである。そして，蕨市議会議長名で，視察先に対し，行政視察依頼文書が送付されている。
にもかかわらず，Ａ及びＢは，本件視察の行程に参加せず，福岡競艇場を訪問した。
しかるに，本件競艇場訪問は，蕨市総務常任委員会において議論を経て決定されたものではない上，会議規則９８条，９９条に基づく議長への通知や議長の承認等もなされていない。また，視察先への行政視察依頼文書の送付も行われていない。
したがって，本件競艇場訪問は会議規則９８条，９９条に違反する。イ本件競艇場訪問につき報告書が作成されていないこと会議規則１０３条には，委員会は，事件の審査又は調査を終わったときは，報告書を作り，委員長から議長に提出しなければならないと規定されているところ，Ａ及びＢは，本件競艇場訪問につき，報告書を作成していない。ウ本件競艇場訪問の交通費はＡ及びＢが自費で負担していることＡ及びＢは，福岡競艇場を訪問するに当たり，往復の交通費を全額自費で負担し，また，事務局も公費で負担しようとすることはなかった。エ以上からすれば，Ａ及びＢによる本件競艇場訪問は，私的な行動にすぎないものであって，公的な視察行動ではない。
(2)アなお，Ａは，本件視察当時，蕨市議会議長であったが，Ａは議長としてではなく蕨市総務常任委員会の一委員として本件視察に参加したのであるから，Ａが本件競艇場訪問を決定したとしても会議規則９８条にいう議長の承認を得たということはできない。
また，常任委員会が視察を行うに当たっては，議長の承認のみならず，委員会において決定した上で議長に派遣承認要求書を提出するなどの手続が会議規則９８条，９９条において規定されているのである。しかも，地方自治法１０６条において，議長に支障がある場合には，副議長が議長の職務を行うとされているのであるから，議長であるＡ自身の視察内容の変更については，副議長が承認をすべきであった。
そうすると，Ａが承認したとしても本件競艇場訪問が適法な公務となる余地はない。
イまた，蕨市総務常任委員会の所管事項が「一般会計の歳入に関する事項」であるとしても，総務常任委員会として福岡競艇場の運営に関心を持ち蕨市の歳入の増加に役立てたいのであれば，会議規則に定められた手続に即して行政視察を行うべきであったのであるから，本件競艇場訪問が所管事項に関連するからといって，本件競艇場訪問に公務性が認められることにはならない。
第３争点に対する判断
１地方公共団体の議会は，地方公共団体の議決機関として，その権能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要があるときはその裁量により議員を国内や海外に派遣することができるところ（最高裁昭和６３年３月１０日判決・判例時報１２７０号７３頁，同平成９年９月３０日判決・判例時報１６２０号５０頁），議員の派遣は，議会の政策立案や会議運営にかかわる自立性の高い議会活動であり，議会の自律権は尊重されるべきであるから，議会（閉会中にあっては，議長）の議員派遣についての裁量の幅は広いものがあるといわなければならない。しかし，議員の派遣も無制限というわけではなく，例えば派遣の実態が視察とは名ばかりの私的な遊興を目的としていたり，合理的な派遣目的が存在しない場合等裁量権の逸脱又は濫用があると認められるときは，違法となると解せられる。そして，当該派遣が公務性を欠き違法となるかどうかは，派遣の動機，目的，態様（旅程の変更があった場合は当該変更の経緯や変更後の視察内容等も含む。），費用等に照らし，派遣（行政出張）として著しく妥当性を欠くかどうかにより決せられるべきである。
２本件の経緯
基本的事実関係において記載した事実に加え，証拠（甲，乙各号証，Ａ及びＢの証言）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)蕨市総務常任委員会は，最初，平成１６年１０月２０日から２２日の２泊３日の予定で，兵庫県龍野市，佐賀県鳥栖市，佐賀県唐津市の行政視察を行うことを予定したが，台風のため中止となった。
(2)そこで，同年１０月２２日に，総務常任委員会のＥ委員長が，１１月８日から１０日の日程で行政視察を行うことを各委員に諮ったところ，各委員の了承を得た。視察先及び視察事項については，当初は，長崎市及び佐世保市における「平和行政について」を予定したが，両市ともこの週は特別委員会の開催を予定していて受入れができないとの返答であったので，１０月２５日にＤはＥ委員長と相談し，視察先及び視察事項を，福岡県筑紫野市（同市における情報化の推進に向けての取組施策等について）及び佐賀県鳥栖市（同市における行財政改革・事務改善について）とすることとし，各委員の了承を得た。そこで，総務常任委員会は，同月２７日に，会議規則９８条，９９条の規定に基づき，総務常任委員会委員長名で，議長に通知し，承認を得た。