(ア)を原因として，本件契約の解除権が発生したものの，原告は，本件契約に規定する事項に加えて，平成１４年５月３１日，次に掲げる事項等を合意する旨の第３覚書（甲２１）を締結した。
ａ　被告会社は，ロイヤルティ料等その他本件店舗の営業上生じた債務を弁済期に遅滞なく支払う。
ｂ　被告会社は，ａの事項等の遵守状況を勘案して，本件契約を継続するか解除するかについて審査するために，平成１４年９月及び平成１５年３月に実施するレビューを受けるものとする。
ｃ　ｂに規定するレビューについては，原告は，被告会社及び被告Ａのフランチャイジーとしての姿勢，売上動向，担保資産処分状況及び金融機関の支援状況等を勘案して本件契約を継続するか否かを審査する。この場合において，被告会社は，原告の審査結果に異議なく従うことを予め約諾する。ｄ　被告会社がａの事項等を履行しない場合又は原告が履行しないと判断した場合には，原告は，被告会社に対し，相当期間内にこれを履行するよう催告する。
ｅ　ｄの場合において，被告会社がその期間内にこれを履行しないときは，原告は，本件契約を解除することができる。この場合において，被告会社は，これに異議を述べることはできない。
(ウ)　第３覚書に係る審査の結果
平成１５年３月２７日に実施された審査の結果には，次のとおりの記載等がある（甲２３）。
「２００２年５月３１日付覚書(3)の履行状況についての内容確認が実施されました。
以下に覚書に関する当社の現状判断について記述致します。２項(1)について〔被告Ａは，マクドナルドフランチャイジーのオーナーオペレーターとして，持てる時間の全てを店舗運営に充て，且つ最大限の努力と陣頭指揮によって，ＱＳＣの向上と売上・利益の獲得に成果を挙げること〕ＢＣ，ＦＳＭの店舗観察からはオーナーオペレーターとして持てる時間の全てを店舗運営に充てているとは判断できません。店舗で働く時間を増やして頂きたい。又，取引先等との面談で店舗を離れる時はＭＧＲスケジュールで明確にしてください。以上により不履行と判断します。
２項(2)について〔被告会社は，店舗に係るすべての経費・公租公課等の支払を遅滞することなく所定の期日に支払うこと。〕財務諸表の確認をさせて頂いた内容からも支払い遅延が発生しており，不履行と判断致します。
２項(3)について〔被告Ａは，経費の支出を抑制し，私的な経費及び冗
長を一切店舗の経費に計上しないこと〕
業務目的がはっきりしていない東京出張などがあり不履行と判断致します。」
「覚書の不履行が多く，２００３年５月３１日迄で契約終了となりますがよろしいですか。
→努力はしてきました。それを評価して頂きたいし，契約を継続して頂きたい。（Ａオーナー）
→現状の財務状態では再契約はあり得ません。その事をご理解頂き対処をお考え下さい。」
「前回お伝えしましたように再契約は出来ません。ご理解頂き，どのように幕を下ろすかお考え下さい。」
「九州福岡では売上ＮＯ，１の店舗である事を常にお考え頂きブランドイメージを常に意識して下さい。財務面の問題解決が図れない現状では再契約は不可能です。」
「再契約評価　ＮＧ；財務改善（再契約は不可能です。）」エ　このように，被告会社は，上記ア(ア)，イ(ア)及びウ(ア)記載のとおり，本件契約の債務を履行しなかったことから，本件契約の規定に基づいて，解除権がそれぞれ発生した。しかしながら，原告は，解除権を行使する代わりに，被告会社との間で，別途第１覚書ないし第３覚書を締結して，契約期間を向こう一年間に限定するとともにロイヤルティ料等の支払を約するなどの合意を改めてした上で，当該合意の遵守状況等に照らして，本件契約を継続するか否かについて審査することにした。この審査の結果については，被告会社は，異議なくこれに従うことに合意した。
(2)　第１通知書ないし第３通知書の送付
ア　第１通知書
(ア)　債務の履行状況（争いのない事実）
ａ　被告会社は，平成１４年６月から平成１５年３月までにロイヤルティ料等及び原材料代金の支払を１０回遅滞した（ロイヤルティ料等未払金一覧表６ないし１０及び原材料代金未払金一覧表１０ないし１４参照）。ｂ　被告会社は，平成１４年１２月時点で，本件店舗の営業上生じた債務であるリース料１１１万円の支払を遅滞した。
ｃ　被告会社は，平成１５年５月時点で，消費税５１６万円の支払を遅滞した。
ｄ　被告会社は，恒常的に２か月から３か月分の社会保険料（１ヶ月当たり約９０万円に相当する。）の支払を遅滞した。
(イ)　第１通知書の内容
前記審査の結果及び上記債務の履行状況を踏まえて，原告は，被告会社に対して，平成１５年５月２９日，次の内容が記載された第１通知書（甲２４）により，本件契約を解除する旨の意思表示をし，同月３０日被告会社に到達した。「前略　当社は，貴社との間で，貴社・当社間のマクドナルド福岡新天町店に関する１９９６年６月１日付フランチャイズ契約の契約解除権を１年間留保する覚書を，２０００年６月１日から合計３回に亘り，取り交わしてまいりました。この間，当社は，解除権留保の恩恵を受けるために貴社が履行すべき事項の履行状況と契約違反状態の是正状況を見てまいりましたが，当社が行った複数回の貴社とのレビューにおいても貴社が認めているように，その結果は当社が到底納得できるような履行と是正の状況ではありませんでした。このような次第ですので，２００３年５月３１日に解除権留保の延長期間が到来しますが，当社はこれ以降の延長はできないと判断いたしました。従って，当社は，貴社の契約違反により２００３年５月３１日をもってマクドナルド福岡新天町店に関する貴社とのフランチャイズ契約を解除いたしますので本書により通知いたします。つきましては，フランチャイズ契約の解除後の措置につき，貴社と早急に話し合いをもって処理を進めてまいりたいと存じますので，当社担当と速やかにお打ち合わせ下さいますようお願い申し上げます。早々」
イ　第２通知書


(ア)　それにもかかわらず，被告会社は，審査結果に異議なく従うとの合意（前記(1)ウ(イ)ｃ）に反して，これに従わずに，本件店舗の営業を継続したところ，原告は，被告会社に対し，本件店舗の営業を終了するよう求めて，平成１５年８月１１日，東京地方裁判所に調停を申し立てた（甲２７）。原告が調停を申し立てたのは，本件契約が終了している以上，原材料供給の停止や原告標章の使用を禁止する強制措置をとることは可能であるが，顧客の最大限の満足を社是とする原告において，一方的に本件店舗の営業を停止することは，顧客に大きな不便を与えることになり，また顧客の原告に対する信頼感を毀損することにもなりかねず，事実上困難な状況であると判明したことによる。
しかしながら，合意に至らず，調停は成立しなかった（前記第２の２(7)エ）。
(イ)　このような状況にあっても，被告会社は，本件店舗の営業を継続した上，別紙ロイヤルティ料等未払金一覧表のとおり，ロイヤルティ料等の支払を怠ったため，平成１６年１２月２日時点における未払金（支払期日を３０日以上経過しているものであって，遅延損害金を含む。）は，２０４５万１６９６円となった。
(ウ)　そこで，原告は，被告会社に対し，平成１６年１２月３日，次の内容等を記載した第２通知書（甲４の１）を送付し，これが同月４日に被告会社に到達した。
ａ　被告会社は，原告に対し，平成１７年１月３日までに上記(イ)の未払金を支払わなければならない。
ｂ　被告会社がａの債務を履行しない場合には，原告は，翌日午前０時の経過をもって本件契約を解除する。
ｃ　ａの未払金の支払に代えて，被告会社は，原告のガイドラインに基づき適格であると認定された相手方に対して，平成１７年１月３日までに，マクドナルド店舗営業を売却することができる。この場合には，その売却代金は未払金に充当する。
ｄ　ｃの売却に代えて，被告会社は，原告に対し，平成１７年１月３日までに，原告の独自の経営判断により決定される適正市場価格に基づいて，マクドナルド店舗営業を売却することができる。
ウ　第３通知書
(ア)　これを受けて，被告会社は，イ(イ)の未払金を支払って，本件店舗の営業を継続した。被告会社は，その後，別紙ロイヤルティ料等未払金一覧表のとおり，なおも，ロイヤルティ料等の支払を怠ったため，平成１７年１月１２日時点における未払金（支払期日を３０日以上経過しているものであって，遅延損害金を含む。）は６９２万３６４０円，その余のロイヤルティ料等の未払金は２２０万２８０１円となった。
(イ)　そこで，原告は，被告会社に対し，平成１７年１月１３日，次の内容等を記載した第３通知書（甲５の１）を送付し，同通知書は同月１５日に被告会社に到達した。
ａ　被告会社は，原告に対し，上記(ア)の未払金を平成１７年２月１３日までに支払わなければならない。
ｂ　被告会社がａの債務を履行しない場合には，原告は，翌日午前０時の経過をもって本件契約を解除する。
ｃ　ａの未払金の支払に代えて，被告会社は，原告のガイドラインに基づき適格であると認定された相手方に対して，平成１７年２月１３日までに，マクドナルド店舗営業を売却することができる。この場合には，その売却代金は未払金に充当する。
ｄ　ｃの売却に代えて，被告会社は，原告に対し，平成１７年２月１３日までに，原告の独自の経営判断により決定される適正市場価格に基づいて，マクドナルド店舗営業を売却することができる。
(3)　本件解除通知書の送付
ア　解除権行使に至る経緯
(ア)　第３通知書を受領した被告会社は，原告に対し，被告会社との間で委託販売契約を新たに締結することを内容とする平成１７年２月３日付御提案書（甲６）を送付したものの，未払金の支払を一切しなかった。上記御提案書には，次のとおりの提案が記載されている。ａ　売上金の取得割合を原告８０％，被告会社２０％とした上で，原告が被告会社に支払う最低保証額を月額５８０万円とする。ｂ　委託販売期間を１０年間とし，当該期間が満了するまで委託販売契約を解約できない。
ｃ　原告は，被告会社に対し，保証金として３億１５００万円を預託する。
ｄ　原告は，被告会社から，直近１２か月の売上の５５％に相当する２億０１７８万１０００円の代金で被告会社の営業権を買い取る。ｅ　原告は，被告会社から，８５００万円で本件店舗の固定資産を買い取る。
(イ)　その提案は，原告にとって受け入れられるものではなかった。そこで，原告は，上記ウ(ア)の未払金を平成１７年２月１３日までに支払うことを求める書面（甲７の１）を改めて送付し，同書面は同月１２日被告会社に到達した。上記書面には，以下の記載がある。
「２００５年２月３日付『御提案書』と題する貴信に対して，本書により次のとおりご回答申し上げます。上記『御提案書』による貴社のご提案を当社内で慎重に検討いたしましたが，残念ながら貴社のお申入れはお受けいたしかねるものであります。貴社の債務不履行を原因として当社が平成１７年１月１３日付で貴社に送付した『条件付契約解除通知書』においては，福岡新天町店の店舗営業の売却による解決方法が選択肢として触れられているにも拘わらず，貴社はこれに何ら言及しておりません。加えて，貴社による未払金の支払の猶予期限が２月１３日に迫るなか，当社の上記通知書に言及されることなくこのようなご提案をなされること自体，当社としては貴社の誠意をまったく感じ取ることができず，到底真摯な対応と受け取ることはできません。ともあれ，上記のとおり，貴社のご提案は当社といたしましてはお受けいたしかねるものである以上，貴社におかれましては猶予期限までに未払金全額のご入金を必ずご履行下さいますよう改めてお願い申し上げます。さもなければ，当社といたしましても『条件付契約解除通知書』記載の法的手段に速やかに移行するものでありますことを念の為申し添えます。」(ウ)　しかるに，被告会社は，原告に対し，平成１７年２月１３日までに上記(2)ウ(ア)の未払金を支払わず，その後ロイヤルティ料等の支払を一切しなかったことから，平成１７年３月２３日時点における未払金（支払期日を３０日以上経過しているものであって，遅延損害金を含む。）は，１７４５万２７６９円となった。


(エ)　なお，富士エコーは，被告会社に対し，その営業に係る原材料代金である３４６６万２８５１円の支払を求めて，東京地方裁判所に訴えを提起し，現在訴訟が係属中である。
イ　本件解除通知書の送付
そこで，原告は，被告会社に対し，平成１７年３月２３日，改めて，その未払金を書面の到達の日から７日以内に支払うよう求め，これを怠った場合には，本件契約を解除するなどと記載した本件解除通知書（甲８の１）を送付し，同通知書は同年３月２５日に被告会社に到達した（以下「本件解除権の行使」という。）。
なお，本件解除通知書には，次のとおりの内容が記載されている。「貴社は，通知人の貴社に対する平成１７年１月１３日付条件付契約解除通知書により，支払期限を３０日以上遅延するロイヤルティ料等について，同年２月１３日限りの支払を督促されたところ，貴社は，その履行期限の１０日前の日付をもって，通知人に対し，法外な金員の要求を伴う営業場所における通知人の直営での店舗運営を提案され，これを通知人が拒絶した後も現在に至るまで平成１７年１月１３日付条件付契約解除通知書により請求したロイヤルティ料等を支払わないままとされているものであり，このような貴社の対応は，通知人が貴社に対して原契約を継続する機会を与えたことに対する背信行為と言わざるを得ないものであって，通知人との継続的契約における信頼関係を完全に破壊するものでありますので，最後にこの点も付言しておきます。」
２　争点(1)（解除権の濫用）について
(1)　本件解除権の行使に至る経緯を見るに，前記１認定のとおり，被告会社のロイヤルティ料等の不払等の債務不履行によって３回にわたり解除権が発生したが，原告は，第１覚書ないし第３覚書を締結して，被告会社に対して，再三にわたり業務の改善を促していたものである。その上で，原告は，被告会社の業務の改善の見込みについて，３年度にもわたって慎重に審査を重ねた結果，その見込みがないと判断して，やむなく，平成１５年５月に第１通知書により，本件契約を解除する旨の意思表示をしたことが認められる。
それにもかかわらず，被告会社は，これを無視して本件店舗の営業を継続し，営業停止による顧客への不便に配慮した原告が申し立てた調停も不成立に終わった。被告会社は，その後にあっても，なおロイヤルティ料等の支払を怠り続け，第２通知書による解除の意思表示がされた後に一部の未払金を支払ったものの，平成１６年１２月３１日以降は，これに係る支払を一切しなくなるまでに至ったことが認められる。
このような事情からすると，まさに，被告会社が本件解除通知書に記載しているとおり，被告会社の対応は，原告が被告会社に対して本件契約を継続する機会を与えたことに対する背信行為といわざるを得ないものであって，原告との間における信頼関係を著しく破壊するものである。
したがって，このような経緯を踏まえると，本件解除権の行使は，権利の濫用に当たるということはできず，その他これを認めるに足りる事情はない。これに加えて，別紙原材料代金未払金一覧表記載の他社との間の未払金の累積状況及び当該他社からの提訴の状況（前記１(3)ア(エ)）並びに前記の審査の結果（１(1)ア(ウ)，同イ(ウ)及び同ウ(ウ)），平成１６年における本件店舗の苦情件数（合計３７件であって，客延べ１０万人当たりのものでは，売上順位１位から１０位までの店舗中第１位である。）及び別紙本件店舗苦情一覧表記載の当該苦情の内容など（甲５１）に照らすと，原告は，本件店舗の営業には，品質，サービス及び清潔さ等のいずれにおいても問題があると判断して解除権を行使したものと認められる。このような状況は，もはや原告による改善指導の域を超え，原告のブランドイメージを損うおそれがあるまでに至っていたことからすると，本件解除権の行使は，単なる金銭的な問題に留まらず，原告自身の信頼を保つためにやむを得ず行われたものであって，このような意味からしても，これを権利の濫用に当たるということはできないものである。
(2)　被告らの主張について
ア　委託販売契約について
被告らは，平成１７年４月１日に本件解除権が発生した当時，被告会社が原告との間で，未だ委託販売契約の締結に向けた交渉を継続していたことから，原告による本件解除権の行使は，不意打ちであって，不当なものであると主張する。
しかしながら，前記１(3)アのとおり，原告は，平成１７年２月３日付の被告会社による委託販売契約の提案を内容とする御提案書（甲６）の送付を受けて，被告会社に対して，同月１２日に到達した書面（甲７の１）を送付して，これに回答している。
この書面には，被告会社の対応が誠意を感じ取ることができず，到底真摯なものと受け取ることができないとして，被告会社の提案を受け入れることができないこと及び未払金の支払を求めることが記載されている。このように，原告は，被告会社による提案について，誠意が全く感じられないとまで述べて，これを拒絶した上，未払金の支払を改めて求めていることに照らしても，本件解除権の行使は，不意打ちであるということはできない。したがって，委託販売契約の提案又はこれに関する交渉は，権利の濫用と認めるべき事情とはなり得ない。
イ　被告会社の損害について
(ア)　被告会社は，賃借権及び営業権の取得等の初期投資に１０億円以上を費やしたが，これは，原告が，本件契約の期間を投下資本の回収が可能となる３０年間とすることを約束したからであって，本件解除権が行使されれば，被告会社は，これらの費用を回収し得ないことになるから，多額の損害を被ると主張する。(イ)　前記争いのない事実（第２の２(3)ア）及び証拠（甲１の１）によれば，原告と被告会社が平成８年６月１日締結した本件契約は，次に掲げる内容の約定であったことが認められる。
ａ　契約期間は平成８年６月１日から１０年とし，自動的には更新しない（２条２項）。
ｂ　本件契約の有効期間は，１０年をもって打ち切りとし，本件契約が被告会社に対し，何らその更新の保証，根拠，又は口実を与えるものではないことを，被告会社は承認し，同意する（２８条１号）。
ｃ　本件契約は，付属添付書類並びに修正文書と共に，本フランチャイズ等に関連する当事者間における完全な契約を構成するものである。本件契約は，当事者間の最終的な合意である（２６条１項）。


ｄ　上記契約文書中に含まれる条項は，先行する合意又は同時になされた口頭の合意を根拠として，これを否認することはできない。ただし，これを商談の経過又は履行の過程，又は当事者双方の合意により，追加した条項の成立の過程を証明するために用いることを妨げない（２６条２項）。ｅ　本件契約が解除された場合には，原告は，のれん代，看板料，その他名目の如何を問わず，無体財産に対する対価を被告会社に支払う必要がない（２０条１項４号）。
ｆ　原告が，当該レストランの収益性又は収益の見込みにつき，何らの保証ないし約束もしなかったことを，被告会社は承認し，同意する（２８条４号）。
(ウ)　上記(イ)の本件契約の内容によれば，本件契約の期間は１０年であり，被告会社に対し，その更新を保証するものではなく，また，原告が，その収益の見込みにつき，何らの保証するものではないことが明記されている。そうすると，本件契約の期間は，１０年であることが認められ，もとより投下資本が回収されることが約束されていたものではないのであるから，仮に，被告会社が本件契約の期間につき投下資本の回収が可能となる３０年であると認識していたとしても，これは単なる希望にすぎないのであって，権利の濫用であると認めるべき事情とはなり得ない。
ウ解除権の留保について
(ア)　被告らは，第１覚書が締結される以前にあっては，本件契約に係る債務不履行は極めて軽微なものであるから，第１覚書は，本来行使することができない解除権を前提として締結されたものであり，このような第１覚書を前提として，第２覚書及び第３覚書が締結されたことを理由として，原告が，解除権の行使を留保したということはできないなどと主張する。
(イ)　しかしながら，食品及び飲料を提供する本件店舗の営業にとって，これらの原材料を安定して供給することは，品質を保持するためにも，極めて重要なことであるから，被告会社が，原材料の購入先である富士エコー及びフジパンに対して，原材料等の代金の支払を怠ることは，本件契約の解除原因の最たるものであって，これを軽微なものということはできない。
(ウ)　また，被告Ａは，平成１３年５月１１日付返答書（甲１８）において，「フランチャイズ契約継続に際し，覚書を締結することに異存ございません。しかしながら，昨年の覚書締結から現在までの経緯を振り返ってみますと，貴社からのご指摘にもありましたように，私が『覚書の趣旨を理解していない』『覚書の主旨を曲解している』といった事態が生じました。この様な事態は私に取りましても本意ではございません。この度，再度覚書を締結するにあたり，この様な事態を再発させないためにも，この場をお借りして確認をさせて頂きます。まず，前提条件として確認しておきたいのは，私は昨年の覚書締結の時点でフランチャイズ契約に違反する行為を犯した事を認めていると言う事であります。その上で，覚書という条件の中で，契約継続をお願いしたのであります。」と記載している。これによれば，被告Ａ自身も，第１覚書記載の債務不履行があったこと自体は認めている。そして，この第１覚書（甲１４）によれば，被告会社には，次の①ないし③のとおりの債務不履行があったことが認められる。①　被告会社は，本件店舗隣地増床部分に関する原告の指導に反して賃借権を購入した上，原告に対しては当該物件の賃貸借は購入していない旨の虚偽の報告をなした。
②　被告会社は，原告に対して，再三にわたり虚偽の損益計算書・貸借対照表を提出し，更に平成１１年度の税務申告について虚偽の申告書写を提出した。
③　被告会社は，平成８年６月１日付原告・被告会社間で締結した本件原材料購入契約に基づく原材料代金の支払を合計３回にわたり遅延した。このうち，①及び②の債務不履行の内容は，被告会社が原告に対して財務状況に関する重要事項について虚偽報告をしたものであるから，これのみをもっても，信頼関係を破壊するに足りる事情であるといえる。したがって，第１覚書において原告が留保した解除権は，本来行使することができないものであるという被告の主張は，理由がない。
エ　支払の見込みについて
被告会社は，前記争いのない事実（第２の２(8)ア）のとおり，平成１７年８月２４日に６４万７４５１円，同年９月３０日に６２万０２３７円の合計１２６万７６８８円を支払った。
しかしながら，その後は支払がされていない上，この金額は，元本の３パーセントにも満たないものであって，既に生じている遅延損害金すら完済し得ないものである。また，被告らは，株式会社親和銀行及び中小企業金融公庫との間で貸付金の返済に関する協議をしていると主張しているものの，その結果を何ら主張立証していない。
このような事情からすると，本件契約の最も基本的な債務であるロイヤルティ料等の未払金の支払の見込みはないものといわざるを得ない。なお，被告らの主張を前提とすると，被告会社は，売上金の使途として，ロイヤルティ料等の支払（６４万７４５１円）よりも，銀行等からの借入金の支払（６１２万２１９７円）を優先している（乙３７）。しかし，被告代表者自身も，審査（前記１(1)イ(ウ)）において，「銀行を優先したのは申し訳ない。業者・御社を優先すべきであると考えています。」と述べているように，本件契約の趣旨に照らし，原告との間では，ロイヤルティ料等の支払は最優先すべきものであるとされていたと認められる。したがって，このような被告会社の姿勢は，原告のフランチャイジーとして極めて不誠実なものであって，この点においても，原告と被告会社との信頼関係は，既に破壊されていたとするのが相当である。
(3)　まとめ
以上のとおり，被告らの主張は，いずれも採用することができず，本件解除通知書による解除権の行使が権利の濫用に当たるということはできない。
３　争点(2)（債務不履行）について
(1)　争いのない事実（第２の２(3)ア）及び証拠（甲１の１，５１，乙８８）によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告と被告会社は，平成８年６月１日，次に掲げる内容の約定で，本件契約を締結した（甲１の１）。
(ア)　マクドナルドレストランは，このマクドナルド方式を採用し，もって統一された同一形態の営業を営むことを重要な特色とするものであり，被告会社はこれに従い，これを実現するために，原告が定めた次の基準と営業政策を尊重し，遵守しなければならない（１条１項）。
(イ)　この契約所定のレストランの運営は，現に効力を有し，又は将来において，原告が修正する基準及び営業政策に従い，もって折々の時点において効力を有する，マクドナルド方式に合致するよう行なわれなければならない（１条２項）。


(ウ)　被告会社は，原告により，又は事前の原告の同意により，整えられた広告及び販売促進の方法ないし企画のみを使用しなければならない。被告会社の宣伝及び販売促進の素材に関し，原告が承諾を与えたこと，又は，原告が被告会社に交付するため上記の素材を準備したことを直接ないし間接の理由として，被告会社は原告に対し，その広告又は販売促進につき，何らの対価も請求し得ないものとする（５条２項）。
(エ)　原告が，当該レストランの収益性又は収益の見込みにつき，何らの保証ないし約束もしなかったことを，被告会社は承認し，同意する（２８条４号）。
イ　１００マック政策（争いのない事実）
(ア)　原告は，平成１７年ころから，次のとおり値引販売を行いクーポン券を配布した。
ａ　平成１６年１２月２７日から平成１７年１月３日まで
ビックマックの２００円（通常２５０円）での販売
ｂ　平成１７年１月２９日及び３０日（回収期間１月３１日から２月６日まで）
ハンバーガー無料券配布
ｃ　平成１７年２月１１日から２月２０日まで
チキンマックナゲットの１００円（通常１９０円）での販売
ｄ　平成１７年２月２１日から３月４日まで
マックシェイクの１００円（通常２００円）での販売
ｅ　平成１７年３月４日以降
ディスカウントクーポン券の配布
ｆ　平成１７年３月１８日から４月７日まで
マックシェイクの１００円（通常２００円）での販売
ｇ　平成１７年４月８日から４月１８日まで
フィレオフィッシュの１００円（通常１９０円）での販売(イ)　原告は，これに加えて，平成１７年４月１８日以降，以下の商品をすべて１００円で販売している（乙８８）。
ａ　チーズバーガー（旧価格１２０円）
ｂ　マックチキン（新商品）
ｃ　フィッシュマックディッパー（旧価格１７８円）
ｄ　プチパンケーキ（旧価格１７８円）
ｅ　アイスクリーム（旧価格１５７円）
ｆ　マックシェイク（Ｓサイズ）（新商品）
ｇ　コールドドリンク（Ｓサイズ）（旧価格１６８円）ｈ　ブレンドコーヒー（Ｍサイズ）（旧価格１８９円）
ｉ　ホットアップルパイ（旧価格１５７円）
(ウ)　１００円マック政策は，３７７２店舗により全国展開している原告のスケールメリットを生かすために，既存の客以外の新規顧客を広く取り込んで，その顧客をリピータにすることによって，利益を増加させようとするものである。現実にも，原告は，このような政策によって，ＴＣ（レジの作動回数をいうものであって，来客店数の目安となるものをいう。以下同じ。）を，前年度と比較して，既存店で月平均１２．１％増加させており，また，本件店舗に隣接する４店舗全店（天神ビブレ店，ジークス天神店，薬院駅前店及び天神店をいう。）においては，これ以上の割合でＴＣを増加させることに成功している（甲５１）。他方で，被告会社は，１００円マック政策にもかかわらず，本件店舗において，ＴＣ自体が１．４３パーセントの増加に留まっている（甲５１）。なお，平成１６年における本件店舗の苦情件数（客延べ１０万人当たりのものをいう。）は，売上順位１位から１０位までの店舗の中で全国第１位であり，その内容は，別紙本件店舗苦情一覧表記載のとおり，品質，サービス及び清潔さ等のいずれにおいても問題があると指摘をするものである（甲５１）。(2)　上記(1)認定の事実，すなわち①　本件契約において，被告会社は，原告の営業政策を尊重しこれを遵守しなければならないものとされ，他方で，原告は，これにより収益の見込みについて何ら保証又は約束をするものではないことを内容としていること，②　１００円マック政策は，原告のスケールメリットを生かすために，既存の客以外の新規顧客を広く取り込んで，その顧客をリピータにすることによって，利益を増加させようとするものであり，現実にも，原告は，このような政策によって，ＴＣを増加させ，本件店舗に隣接する４店舗全店においては，これ以上の割合でＴＣを増加させることに成功していること，③　しかし，被告会社は，１００円マック政策にもかかわらず，本件店舗において，ＴＣの増加がわずかであり，リピーターを増加させるどころか，既存の顧客すら十分に確保できなかったこと，④　被告会社に対する苦情件数が多いこと，以上の事実に照らせば，仮に，１００円マック政策によって，被告会社の利益が減少したとしても，これは，本件店舗の品質，サービス及び清潔さ等本件店舗に固有の問題であって，１００円マック政策を採ったことがフランチャイズ契約の本質に反するものと認めるに足りず，本件契約の債務不履行に当たるということはできない。
(3)　被告会社の主張について
被告会社は，ロイヤルティ料等の算出方法からすると，１００円マック政策が一方当事者の犠牲の下に他方当事者の利益を上げるものであるとして，本件契約の債務不履行に当たると主張する。
しかしながら，ロイヤルティ料等は，売上高に比例してこれを算出するものであるから，被告会社の主張する収支計算（乙８７）を前提とする場合であっても，売上高が減少している以上，ロイヤルティ料等も同様に減少することになるのであって，原告が一方的に利益を得ていることにはならない。したがって，１００円マック政策によって，被告会社の犠牲の下に，原告が利益を上げているという被告会社の主張は，採用できない。
４　争点(3)（不当利得）について
(1)　原告は，被告会社との間で，平成８年５月３１日，次の各号に掲げる本件店舗における被告会社の固定資産をそれぞれ当該各号に定める価額で同年６月１日をもって売却するとの契約を締結した（甲５０）。なお，無形固定資産とは，営業権すなわち得意先又は仕入先関係，営業上の秘訣，販売の機会，経営の内部的組織など多年の営業活動から生じる営業上の価値をいうものとされている。
ア　有形固定資産　　　　　１６１６万９６９７円


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１事案の骨子
被控訴人は，徳島県知事から，別紙１記載の産業廃棄物処理施設（以下「本件産業廃棄物処理施設」という）について，廃棄物の処理及び清掃に関する。法律（平成９年法律第８５号による改正前のもの。以下「廃棄物処理法」という）１５条１項所定の設置許可（以下「本件設置許可処分」という）を受。。けた。
ところが，その後，控訴人から，本件産業廃棄物処理施設を阿南市水道水源保護条例（平成７年阿南市条例第１号。以下「本件条例」という）に定める。規制対象事業場（以下「規制対象事業場」という）と認定する旨の処分（以。下「本件事業場認定処分」という）を受けたため，本件産業廃棄物処理施設。を設置できなくなった。
，，，，   ，本件は被控訴人が①本件条例は違法   無効であるのでそのような違法無効な条例に基づく本件事業場認定処分も違法，無効である，②本件事業場認定処分は手続的，実体的に違法であると主張して，控訴人に対し，本件事業場認定処分の取消しを求めた事案である。
２争いのない事実
()被控訴人は，産業廃棄物及び一般廃棄物の処理等を業とする株式会社で1ある。控訴人は，地方公営企業法８条２項により，本件条例に定める水道事業管理者の権限を行う者である。
()本件産業廃棄物処理施設（別紙３参照）は，廃棄物処理法施行令（平成2９年１２月１０日号外政令第３５３号による改正前のもの。以下同じ）７。条１４号ハに掲げる産業廃棄物の最終処分場であり，一般廃棄物の最終処分場及び産業廃棄物の最終処分場に係る技術上の基準を定める命令（平成１０年総理府・厚生省令第２号による改正前のもの。以下「技術基準命令」という）２条１項４号において「管理型最終処分場」と称されているもので。，ある。
()被控訴人は，平成１０年６月１５日，徳島県知事に対し，廃棄物処理法3，，１５条１項に基づき本件産業廃棄物処理施設の設置許可申請をしたところ平成１１年３月３１日，徳島県知事から，廃棄物処理法１５条１項所定の許可（本件設置許可処分）を受けた（甲１。）
なお，本件設置許可処分は，平成９年法律第８５号による改正規定の施行日である平成１０年６月１７日より後にされているが，許可申請が同月１５日になされているので，同法附則５条１項の経過措置により，廃棄物処理法１５条１項ないし３項及び同条２項１号の委任を受けた技術基準命令２条１項に基づいてされている。
()本件条例の内容は，別紙２のとおりである（甲１３   。なお，本件条例4）１１条は「この条例に定めるもののほか，この条例の施行に関し必要な事，項は，規則で定める」と定めているが，同条にいう規則は未だ定められて。いない。
()控訴人は，平成１１年１０月６日，本件産業廃棄物処理施設について，5立地場所，施設の構造，水質，維持管理の面から，下流のα簡易水道の水源（別紙３参照）に好ましくない影響を与える可能性があり，現時点では，水道に係る水質を汚濁するおそれがあることを理由として，本件条例２条４号所定の規制対象事業場に認定する旨の処分本件事業場認定処分をした   甲（）（２。）
そのため，被控訴人は，本件設置許可処分を得ているのに，本件産業廃棄物処理施設を設置できないでいる。
３争点
本件の争点は，本件事業場認定処分の適否であるが，具体的には次の４点である。
()本件条例が違法，無効であるので，そのような違法，無効な条例に基づ1く本件事業場認定処分は違法，無効であるか。
ア争点１
，，，。本件条例は   廃棄物処理法に違反する内容であり違法無効であるか
イ争点２
本件条例は，その規制内容及び審査基準自体が不明確であり，違法，無効であるか。
()本件事業場認定処分は，手続的，実体的に違法であるか。2
ア争点３
本件事業場認定処分に至る手続に瑕疵があり，本件事業場認定処分が違法であるか。
イ争点４
本件産業廃棄物処理施設は，本件条例２条４号所定の規制対象事業場と認定すべき実体的要件を具備しておらず，本件事業場認定処分が違法であるか。
４訴訟の経過
原審は，本件条例の内容は，少なくとも産業廃棄物の管理型最終処分場に適用される限りにおいて，廃棄物処理法１５条１項ないし３項の規定に違反して無効であるから，控訴人がした本件事業場認定処分は法令上の根拠を欠き違法であるとして，被控訴人の本訴請求を認容し，本件事業場認定処分を取り消した。
控訴人は，これを不服として控訴した。
第３争点についての当事者の主張
１争点１（本件条例は廃棄物処理法に違反しないか）
()被控訴人の主張1
ア廃棄物処理法が規定する産業廃棄物処理施設の設置に対する規制は，処理施設自体に起因する生活環境の悪化の防止という要請を考慮しつつ，適正な処理施設による産業廃棄物の処理を通じて，生活環境の保全及び公衆衛生の向上を図ることを目的とし，そのための手段として，国が一定の技術上の安全基準を設け，その基準に適合するかどうかを都道府県知事が判断し，その結果，これに適合すると認められた処理施設の設置のみを許すという制度を設けたものということができる。
これに対し，本件条例は「市の水道に係る水質の汚濁を防止し，清浄，な水を確保するため，その水源を保護し，もって市民の生命及び健康を守る」という目的（１条）のもとに，水道事業管理者が指定する水源保護地域内において，一定の対象事業に係る事業場のうち，水道事業管理者が規制対象事業場と認定した事業場を設置することを禁止しており（６条ないし８条，対象事業の中には，産業廃棄物処理業が含まれている（２条３）号，別表。）
イ以上によると，本件条例による産業廃棄物処理施設の設置に対する規制は，処理施設に起因する人の生命又は健康への被害を伴うおそれのある水質の汚濁を防止するため，技術上の不備があると認められる施設の設置自体を禁止するという点においては，廃棄物処理法による規制と目的を同じくするものである。


そうすると，本件条例は，上記の都道府県知事の審査権限と同じ権限を阿南市の機関である水道事業管理者（控訴人）に対しても付与することになる。このように，都道府県知事と市町村長が同一事項について二重に審査をする制度を設けることは，申請者に過度の負担をかける結果となり相当ではない上，廃棄物処理法が一般廃棄物処理業の許可については市町村長に委ねつつ，産業廃棄物処理業の許可並びに一般廃棄物処理施設及び産業廃棄物処理施設の設置等の許可については都道府県知事の権限として，市町村長と都道府県知事の役割分担を明確に規定していることにかんがみ，。てもおよそ廃棄物処理法が想定しているものとは考えがたい事態である，，，ウ以上の次第で   本件条例の内容は廃棄物処理法の規定に違反する違法無効なものであり，このような違法，無効な条例に基づく本件事業場認定処分も又違法，無効なものである。
()控訴人の主張2
ア本件条例は，産業廃棄物処理施設の設置を規制するものであるが，廃棄物処理法は，当該地域の実情に応じて生活環境を保全するために，地方公共団体が条例をもって別段の規制を施すことを認めていると解されること，本件条例の適用地域は，水源保護地域に限定されていることなどからすると，本件条例は廃棄物処理法の目的及び効果を阻害するものではないというべきである。
また，廃棄物処理法上の許可を得て合法的に設置された産業廃棄物処理施設でも，水源を汚染し，人の生命，健康に対する現実的な危険性があることを理由として，裁判手続で操業差止が認められる例はきわめて多い。本件条例も，市民の生命及び健康を守ることを目的として産業廃棄物処理施設の設置を規制しようとするものであって，本件条例が違法とされなければならない理由はない。
イ廃棄物処理法に基づく審査は，担当役人による書面審査であり，現地調査は行われない。これに対し，本件条例に基づく審査は，複数の専門家による現地調査も含めた審査であり，当該専門家等で構成される審議会が審査して，その結論を答申した上で，市長（水道事業管理者）が最終的な判断を下す。
廃棄物処理法に基づく審査の基準は，構造基準・維持管理基準への書面上の適合性のみの審査に過ぎない。これに対し，本件条例に基づく審査の基準は，形式的・画一的審査ではなく，現地の地質・地下水の状況，下流域の汚染への対応能力など，現地の状況に応じて水源汚染のおそれの有無を具体的に審査判断するものである。
廃棄物処理法に基づく審査基準は全国一律であって，下流に脆弱な水源がある事実を考慮することは許されない。これに対し，本件条例に基づく審査は，水源汚染のおそれという実質的な基準に基づいて，それに関連する事柄であればすべて審査の対象となり，廃棄物処理法の審査とは本質的に異なる。
以上によると，本件条例による産業廃棄物処理施設の規制内容及び審査の手法は，廃棄物処理法と異なるものであって，いわゆる二重の規制には該当しない。
ウそもそも，廃棄物処理法の目的には水道水源の保護は含まれていない。廃棄物処理法の目的とする生活環境の保全，公衆衛生の保持では，水道水源の保護を全うすることは無理である。水道水源保護の具体的方法，程度は地域的な特性に対する配慮が不可欠であるから，地域に応じた施策が必要であって，法律による一律の規制にはなじまないものである。以上の次第で，本件条例の内容は，廃棄物処理法の規定に何ら違反しないものであり，このような本件条例に基づく本件事業場認定処分も違法，無効なものではない。
２争点２（本件条例の規制内容，審査基準が不明確で違法か）
()被控訴人の主張1
ア本件条例の適用上，水源保護地域内において産業廃棄物処理施設を設置しようとする者は，その設置しようとする施設が規制対象事業場に認定されないことが必要なのであるから，規制対象事業場に認定されるか否かについて重大な利害関係を有する。そして，公権力が法律に基づいて一定の措置をとる場合，その措置によって重大な損失を被る個人は，その措置がとられる過程において適正な手続的処遇を受ける権利を有すると考えられている（最高裁昭和４６年１０月２８日第一小法廷判決・民集２５巻７号１０３７頁参照。）
イまた，阿南市行政手続条例（甲３１）において「行政庁は，申請によ，り求められた許認可等をするかどうかをその条例等の定めに従って判断するために必要とされる基準（以下「審査基準」という）を定めるものと。する（５条１項「行政庁は，審査基準を定めるに当たっては，当該。」），許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない（２項「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，条例等。」），により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により，審査基準を公にしておかなければならない（３。」項）と定められている。
それゆえ，阿南市行政手続条例上も，水源保護地域の指定及び規制対象事業場の認定のための具体的な審査基準が定められていなければならない。
ウところが，本件条例２条４号は，規制対象事業場とは「対象事業を行，う工場その他の事業場のうち，水道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある工場その他の事業場で，条例７条３項の規定により規制対象事業場と認定されたものをいう」と規定するだけであり，水質を汚濁し又。は汚濁するおそれとは何をいうのか不明確である。
そして，被控訴人は，控訴人に対し，規制対象事業場認定に関する審査基準を明らかにするように再三求めたのに，控訴人は「審査基準は，審，議会に諮ることが基準である」などと答え，被控訴人にはその主張と証。拠の提出が与えられることはなかった。
エこのように，本件条例は，規制対象事業場の認定のための具体的な審査，，基準が定められておらずその規制内容及び審査基準自体が不明確で違法無効であり，このような違法，無効は条例に基づく本件事業場認定処分も又違法，無効なものである。
()控訴人の主張2
ア本件条例における規制対象事業場としての認定基準は「水道に係る水，質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある」事業場である（２条４号。こ）の「水質の汚濁」という文言は，環境基本法２条３項，水質汚濁防止法１条，旧公害対策基本法９条との対比や，本件条例１条の趣旨からみて，市民の生命又は健康に悪影響を及ぼすような水質汚染をいうことは明らかであって，不明確な点はない。
イ廃棄物処理法に基づく施設設置の審査基準としての技術基準や維持管理基準には，数値化された基準も相当多数存在しているが，それは，本件条例における「水道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれ」のような上位概念としての認定基準を持たない形式的審査であるからこそ可能なのである。


本件条例の審査基準は，その上位概念としての認定基準である「水道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれ」を実質的に担保するための審査基準であるから，廃棄物処理法の場合のように担保すべき上位概念のない形式的な一律審査と異なり，形式的な数値化基準への当てはめにはそもそもなじまない。
各施設はそれぞれ異なる特性を有するので，上記認定基準を実質的に担保するためには，立地場所の特性や地質，地層構造，地下水の構造，現地の気象条件，過去の大雨災害の履歴，施設に搬入される廃棄物の種類・量などの施設側の諸事情と外部条件としてのあらゆる自然的条件や履歴など，すべての点で事業計画ごとに異なる要素，項目，数値化基準が必要になるが，事前にこれを基準として明示することは不可能である。認定基準としての「水質の汚濁又は汚濁のおそれ」を具体的に認定するための審査基準の具体的内容は，まさに審査を現実に実施することによって明らかになるのである。
ウ行政手続法５条１項は，行政庁は許認可等の判断をするための審査基準を定めるものとし，同条２項は，審査基準を定めるに当たってはできる限り具体的なものとしなければならないと規定しているが，許認可等の性質，，上個々の申請について個別具体的な判断をせざるを得ないものであって法令の定め以上に具体的な基準を定めることが困難であると認められる場合は，審査基準を定めることを要しないとされている。本件条例は，この判断が恣意的なものにならないように，阿南市水道水源保護審議会（以下「審議会」という）を設け（１０条，その専門的。）・技術的な判断を仰ぐことによって，その認定につき客観的かつ適正妥当性を担保しているのである（７条３項。）
エ以上の次第で，本件条例は，その規制内容及び審査基準自体が明確であり，本件条例に基づく本件事業場認定処分は違法，無効なものではない。
３争点３（本件事業場認定処分が手続的に違法か）
()被控訴人の主張1
ア本件条例は，被控訴人が本件産業廃棄物処理施設の設置計画をしていることを知った控訴人が，同処理施設の建設を阻止するため，狙い撃ち的に制定されたものである。
イそれゆえ，控訴人は，被控訴人が本件条例の制定前に既に本件産業廃棄物処理施設設置許可の申請に係る手続を進めていたことを了知しており，また，同手続を通じて本件産業廃棄物処理施設の設置の必要性と水源保護の必要性とを調和させるために控訴人としてどのような措置をとるべきかを検討する機会を与えられていた。
このような経過からすれば，控訴人としては，本件事業場認定処分をするに当たっては，被控訴人の立場を踏まえて，被控訴人と十分な協議を尽くし，被控訴人に対して，本件条例２条４号所定の規制対象事業場（水道に係る水質を汚濁し又は汚濁するおそれのある事業場）に当たらない適正な施設に改めるよう適切な指導をしたりして，被控訴人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があった。
ウところが，控訴人は，被控訴人から，規制対象事業場認定に関する審査基準を明らかにするように再三求められながら「審査基準は，審議会に，諮ることが基準である」などと答え，被控訴人が本件産業廃棄物処理施。設が規制対象事業場に当たらないことについて主張を尽くし，証拠を提出する機会を封じた上で，本件事業場認定処分をするに至ったのである。エしたがって，本件事業場認定処分は，控訴人に課せられている被控訴人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務に違反してなされたものであり，本件事業場認定処分に至る手続に瑕疵があり，本件事業場認定処分は違法である（最高裁平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・民集５８巻９号２５３６頁参照。）
()控訴人の主張2
ア本件条例はいわゆる狙い撃ち条例には当たらない
本件産業廃棄物処理施設は，本件条例制定後４年以上経過した後に定められたものであり，控訴人が本件産業廃棄物処理施設の設置計画を阻止するために本件条例を制定することは，時間の先後関係からいってもあり得ない。
また，仮に，本件条例が，被控訴人が当初に計画していた産業廃棄物処理施設の設置計画との関係では狙い撃ち条例といえたとしても，当初に計画していた産業廃棄物処理施設はその後大きく変遷しており，本件事業場認定処分で問題となった本件産業廃棄物処理施設との間に同一性がない。したがって，本件条例は，被控訴人が本件産業廃棄物処理施設の設置計画をしていることを知った控訴人が，被控訴人が同処理施設の建設をすることを阻止するため，狙い撃ち的に制定されたものではない。
イ控訴人には被控訴人主張の配慮義務はない
(ア)事業計画の作成やその運営に一切の責任を有しない行政庁としては，その審査判断に際して，基準適合性の有無や基準のどの部分に適合しないか，などを事業者に告知する義務はあるとしても，基準に適合させるには，事業計画をどのように具体的に変更すべきか，ということまで告知指導する義務はない。
もしそのような義務まで行政庁にあるとすると，行政庁が事業計画自体を作成するのと同様の負担を負うことになり，行政庁にはそのような能力も責任もないから，そのような考えが誤りであることが明らかである。
(イ)本件産業廃棄物処理施設には，後記４()のとおり重大な欠陥が多1数存在し，もともと被控訴人が意図的に手抜きしたか，又は十分な技術的検討を怠ったために生じたものである。そのような杜撰な事業計画の尻ぬぐいをするのが，行政庁の義務であるとは考えられない。そのような数々の欠陥が控訴人に明らかになったのは，審議会から答申が出た後の時点（本件事業場認定処分の２日前）であり，迅速な判断が求められている本件事業場認定処分の手続において，控訴人が，被控訴人との間で，上記多数の重大な欠陥の是正を協議することは，計画自体の撤回を求めるに等しく，被控訴人にも計画変更の意思は全くなかったのであるから，控訴人としての所管事務の範囲をはるかに超えるものであって，それをしなかったことが違法であるとは到底いえない。(ウ)したがって，控訴人には被控訴人主張の配慮義務などなく，本件事業場認定処分に至る手続に瑕疵はなく，本件事業場認定処分が違法であるとは認められない。
４争点４（本件事業場認定処分が実体的に違法か）
()控訴人の主張1
ア構造上の問題点
(ア)本件産業廃棄物処理施設は，河川上流をせき止めて擁壁等の貯留構造物を建造し，そこへ廃棄物を搬入して埋め立てようとするものであるから，擁壁は，本件産業廃棄物処理施設の安全確保に必要不可欠なものである。しかし，本件産業廃棄物処理施設の擁壁は，雨水により背面部分が飽和状態になったときの水圧を考慮していない。


(イ)本件産業廃棄物処理施設の擁壁は，道路公団の推奨する高さを大幅に上回るものであることからすると，その安全性を確認するためには，土質試験に基づき正確に許容支持力（擁壁が基礎地盤を押す力の許容範囲であり，その限界を超えると擁壁が基盤地盤にめり込むような形で転倒ないし崩落する）の数値を計算しなければならないはずである。。しかし，被控訴人が提出した資料の内容は，①土質定数を求めるための土質試験を行っていないこと，②本件擁壁の許容支持力計算において推定値を用いるべきではないのにこれを無視しているばかりか，その内容も不当であること，③最大地盤反力の計算において，水圧を検討資料にしていないこと，④土質定数の数値を基礎地盤の強度が大きくなるように恣意的に設定していることといった問題点がある。(ウ)被控訴人は，地震時土圧について一般道路並みの数値で計算しているが，産業廃棄物処理施設の擁壁の安全性を確認する際に用いるべきものではないし，その内容も大地震に耐えうるものではない。(エ)被控訴人は，盛り土の安定計算（盛り土の一部がすべりによって土砂崩れを起こさないか否かの安全性の計算）についても，恣意的に，上面から２ｍ以内の深さでのすべりは生じるはずがないと決めつけて安定計算の対象外としたほか，安全率についても，河川堤防やダムで使用される数値より低いものを用いている。
(オ)以上によれば，本件産業廃棄物処理施設の擁壁の安全性は裏付けられてはおらず，その崩壊等によって産業廃棄物が流出するおそれはあるといわざるを得ない。
イ河川工学上の問題点
，，本件産業廃棄物処理施設はα川に排水することを計画しているところその付近の簡易水道はα川の伏流水を取水しており，これが汚染されるおそれのあることは明らかである。
ウ搬入物質に関する問題点
(ア)本件産業廃棄物処理施設には燃え殻も搬入されるが，これにダイオキシン類や重金属等の有害物質が含まれる可能性が高いことは明らかである。
(イ)本件産業廃棄物処理施設では，微生物や水酸化ナトリウムを使用して有害汚濁物質（ＢＯＤ）を除去するものとされているが，これらによってもダイオキシン類や重金属等が完全に除去されるとは考えられない。さらに，被控訴人は，埋立完了後１０年間しか浸出水の処理をしないとしており，時間を経るに従って放流水がダイオキシン類で汚染されるようになることは明らかである。
エまとめ
以上によると本件産業廃棄物処理施設は本件条例２条４号にいう   水，，「道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある」事業場に該当し，規制対象事業場と認定すべき実体的要件を具備しており，本件事業場認定処分は実体的にも違法でない。
()被控訴人の主張2
ア本件産業廃棄物処理施設は，簡易水道予定地まで直線で７．９㎞離れている上，本件産業廃棄物処理施設から３．５㎞の地点にあるαダム堰堤によってα川流域が遮断されており（乙５２，５３，別紙３参照，水道に），。，係る水質を汚濁し又は汚濁するおそれがある場合には当たらない   また本件条例が水源保護地域として指定した範囲（別紙３参照）は，本件条例の趣旨に照らして広すぎる。
イ被控訴人は，周辺への廃棄物の飛散については，その防止設備として，埋立地周辺に高さ１．８ｍの亜鉛引き鉄板を設置する予定である。また，焼却灰等の飛散については，散水車等による散水を実施し，即日覆土（セル方式）を励行することになっている。
ウ本件産業廃棄物処理施設に搬入される産業廃棄物には，そもそもダイオキシン，重金属類等の有害物質は含まれていないか，国又は県の基準内である。本件産業廃棄物処理施設の排水処理工程中には，アルカリ凝集沈殿プロセスが組み込まれており，溶解金属類を除去することが可能である。ダイオキシンも，本件産業廃棄物処理施設の浸出水処理施設での高度処理仕上げ工程として，砂ろ過と活性炭吸着を行うことにより，ほとんどを除去することができる。
被控訴人が浸出水処理施設の容量を決めるに当たっては，工業技術会などの研究に基づく「手順」により設計作業を行っているのであって，排水を未処理のまま放流することはあり得ない。
エ遮水シートの透水係数は極めて小さいが，水分子より透過係数の大きな有機化合物や重金属類は極めて少ないから，その透過性は極めて小さく，有害物質が通過する可能性は極めて小さい。
被控訴人は，本件設置許可処分後の廃棄物処理法の改正や技術上の進歩を取り入れ，常に新しい遮水工システムを設置することを住民説明会などで説明している。すなわち，被控訴人は，高機能遮水工システム（平成１０年総理府・厚生省令第２号による改正後の技術基準命令及びこれに基づ。），，く通達の基準を満たすものであるを取り入れることを説明し   さらに底面部の遮水シートのバックアップ材として自己修復型保護マットの導入を，安全管理システムとして電気的漏水検知システムの設置も決めている（甲５１，５２。）
オ以上によると本件産業廃棄物処理施設は   本件条例２条４号にいう水，，「道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある」事業場に該当せず，規制対象事業場と認定すべき実体的要件を具備していないので，本件事業場認定処分は実体的にも違法である。
第４当裁判所の判断
１事実の認定
証拠（甲１，６，７，１１～２０，２２～２８，３１，６２，７６～７９，乙１・２，４，５～６〔枝番を含む，５２～５８〔枝番を含む，７２・７〕〕３，証人Ｐ１）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
()当事者1
，，，被控訴人は産業廃棄物処理業及び一般廃棄物処理業   産業廃棄物の収集運搬，処理及び再生に関する事業，その他の業務・付帯業務を目的として，平成５年９月１日に設立された株式会社であり，当初は徳島県阿南市に本社を置いていたが，現在の本社は徳島市である。
控訴人は，地方公営企業法８条２項により，本件条例に定める水道事業管理者の権限を行う者である。
()本件設置許可処分関係2
ア事前協議等
(ア)被控訴人は，会社設立当初から，阿南市βの山林等（別紙１の１記載の山林等，以下「本件施設用地」という）において，産業廃棄物処。理施設（管理型最終処分場）を設置することを計画し，平成６年３月２５日，徳島県産業廃棄物処理指導要綱（甲７６）９条１項に基づき，徳，（）島県知事に対し産業廃棄物処理施設の設置に係る事前協議書   甲７７を提出した。


被控訴人は，以後，徳島県の担当者との間で，産業廃棄物処理施設の設置に関する事前協議を続け，平成７年２月９日付けで，徳島県知事から，事業計画に関する事前協議が完了した旨の通知を受領した（甲１２。）
(イ)ところが，徳島県知事は，平成８年３月１３日付けで，被控訴人に対し，同知事に報告した当初事業計画と実際の事業計画とは，内容が全く異なっていたとの理由で，上記完了通知を撤回し，事業計画の廃止勧告をした（甲１４。）
徳島県知事は，当初事業計画と実際の事業計画とは，基本的な事業計画は同一であるのに，控訴人や阿南市γ住民から，上記産業廃棄物処理施設の設置計画には反対である旨の強い働きかけがあったことから，当初事業計画と実際の事業計画とは内容が全く異なるとの口実で，上記完了通知を撤回し，事業計画の廃止勧告をしたものである。
イ第１次産業廃棄物処理施設設置許可申請等
(ア)被控訴人は，平成８年１２月１８日，徳島県知事に対し，廃棄物処理法１５条１項に基づき，本件産業廃棄物処理施設の設置許可申請をしたが，徳島県知事（徳島県環境生活部環境整備課）は，事前協議の完了通知が撤回されていることを理由に，同年１２月２５日付けで，上記許可申請書を被控訴人に返却し（甲１５，同申請書を受理しなかった。），，，，(イ)   そこで被控訴人は平成９年１月３０日付けで   厚生大臣に対し行政不服審査法に基づく審査請求をしたところ，厚生大臣は，同年１０月１６日付けで，徳島県知事に対し，速やかに上記申請書を受理し，同申請に対して処分をすべきことを命ずる旨の裁決をした（甲１６。）(ウ)同裁決を受けて，被控訴人は，平成９年１０月２８日付けで，改めて，徳島県知事に対し，産業廃棄物処理施設設置許可申請書を提出した，（），   。，ところ徳島県知事   担当者は今度は同申請書を受理した   そして被控訴人は，徳島県知事（担当者）の指示に従い，多数回にわたって必要書類の追完等の補正をした（甲１７，１９。）
，，，，(エ)   ところが徳島県知事は平成１０年３月３０日   被控訴人に対し上記申請に係る産業廃棄物処理施設は，次のとおり，廃棄物処理法１５条２項１号に規定する技術上の基準に適合しているとは認められないとの理由で，同条１項の許可をしない旨の通知をした（甲２０。）ａ擁壁天端を越え埋め立てられる廃棄物の流出防止及び保有水等の集水に必要な措置が講じられていないこと。
ｂ擁壁の設計に必要な設置箇所における土質調査が行われていないなど，構造物等の設計が十分でないこと。
ｃ上記ａ，ｂの事項をはじめ，廃棄物の埋立容量及び処理費の設定など，計画策定において，施設の構造上の安全性のみならず，維持管理の確実性が確保されているとは認めることができないこと。
ウ第２次産業廃棄物処理施設設置許可申請等
(ア)そこで，被控訴人は，上記不許可事由を是正した計画（その基本的な計画内容は従前のものと変わりはない）に改めた上で，平成１０年。６月１５日付けで，徳島県知事に対し，廃棄物処理法１５条１項に基づき，再度，施設の種類を管理型最終処分場，埋立地面積を８７３７．３㎡，処理する産業廃棄物の種類を燃え殻，汚泥，建設廃材などとする，産業廃棄物処理施設（本件産業廃棄物処理施設）の設置許可申請をした（甲２２，乙２。）
，，，（   ），そして被控訴人は   今回も徳島県知事担当職員   の指示に従い多数回にわたって必要書類の追完等の補正をした。
その結果，徳島県知事は，平成１１年３月３１日付けで，被控訴人に対し，廃棄物処理法１５条１，３項に基づき，本件産業廃棄物処理施設が本件条例２条４号所定の規制対象事業場と認定されないことにより効力を生じるとの条件を付した上で，本件産業廃棄物処理施設の設置を許可した（甲１，本件設置許可処分。）
(イ)そこで，被控訴人は，平成１１年５月２８日付けで，厚生大臣に対し，本件設置許可処分について，上記条件を付することは違法であると主張して，上記条件を付した部分の取消しを求めて，行政不服審査法に基づく審査請求をした（甲２４。）
同審査請求に対し，厚生大臣は，平成１２年７月３１日付けで，上記条件は，阿南市当局の意思表示が関わる規制対象事業場の認定行為がないことをもって本件設置許可処分の効力が生じることとされており，これは，本件設置許可処分の効力の発生を発生不確実な事実に係らしめるものであって，かつ，許可要件と無関係の要件を付するものであることから，上記条件が無効であることが明らかである，との理由により，上記条件を取り消す旨の裁決をした（甲２８。）
()本件事業場認定処分関係3
ア水道水源
本件施設用地は，阿南市を流れる二級河川α川の支流の上流域にあり，α川の下流には，α簡易水道事業が水源としているα水源地がある（乙５２・５３，別紙３参照。α水源地は，本件施設用地から直線で約７．９）㎞の地点にある。
その取水日量は，平成６年度が１０３０㎥，平成７年度が７９７㎥，平，，，成８年度が８６５㎥平成１２年度が７５２㎥平成１３年度が８６３㎥平成１４年度が７７３㎥であった（乙７３。平成９年１１月から平成１）２年７月ころまでの間は，石炭火力発電所建設のための作業員の一時宿泊所がα水源地のすぐ上流に建てられ，その汚水がα川に流入するため，取水が中止されていた。
イ産業廃棄物処理施設設置反対運動等
本件施設用地に産業廃棄物処理施設の建設計画がもち上がったのは，平成３年末ころからであり，当時の事業者はＰ２株式会社であった。被控訴人は，平成５年９月に設立され，Ｐ２の事業計画を承継したものである。阿南市γ及びその周辺に居住する住民約１３００人程度は，α簡易水道事業が供給する水道水を使用している。
そこで，γ及びその周辺住民多数が，γ協議会，α簡易水道組合，α川，，，を美しくする会α川を守る会   αダム周辺整備推進協議会などの名前で本件施設用地に産業廃棄物処理施設が建設されると，α川の水質汚濁によって水道水が汚染されるとの理由で，産業廃棄物処理施設建設反対の決議，，，を行い徳島県議会   阿南市議会に建設反対の陳情・請願を繰り返し行い活発な産業廃棄物処理施設の建設反対運動を展開した（甲７９，乙５７・５８，７２，証人Ｐ１。）


ウ本件条例の制定
(ア)控訴人は，平成６年３月３１日，徳島県知事から，徳島県産業廃棄物処理指導要綱（甲７６）１１条１項に基づき，産業廃棄物処理施設の設置に係る事前協議書（甲７７）に対する意見を求められ（甲７８，）同年４月１５日，徳島県知事に対し意見書を提出した（甲７９。），，「，控訴人は上記意見書の中で申請予定地であるβ地区については平成４年９月に県へ産業廃棄物処理施設設置許可申請があったが，平成４年１１月にはγ協議会，α簡易水道組合及びα川を守る会から徳島県及び阿南市に対し反対陳情がされた経緯がある。今回の産業廃棄物処理施設設置申請予定地は前回と同じ場所であり，その位置からα川に対する影響が心配されるため，γ協議会，α川を守る会及びα簡易水道関係者に周知し，同意を得る必要がある。また，αダム周辺整備推進協議会についても，産業廃棄物処理施設の設置に反対の意思決定をしているので，周知し同意を得る必要がある」との意見を述べている。。(イ)そして，控訴人も，γ及びその周辺住民の意向を受けて，本件施設用地への産業廃棄物処理施設の建設を阻止することに協力することになり，徳島県の担当部局に対し，本件施設用地に産業廃棄物処理施設を建設することを阻止すべく，強力に働きかけていた（控訴人の平成１５年１０月２日付け準備書面３頁４項参照。）
徳島県知事（担当者）は，平成６年７月２０日及び同年８月１９日の２回にわたり，徳島県産業廃棄物処理指導要綱（甲７６）１２条に基づき，廃棄物処理施設適正立地審査会を開催した（甲９・１０。被控訴）人は，同審査会に出席し，本件施設用地への建設を計画していた産業廃棄物処理施設に関する説明を行ったが，控訴人（担当者）も，同審査会に出席し，阿南市としての意見を述べた。
被控訴人は，徳島県の行政指導に従い，阿南市γにおいて，延べ７回，。にわたり本件産業廃棄物処理施設設置に関する事業説明会を開催した徳島県及び阿南市の担当者も，平成７年１月２２日の事業説明会に出席している。
(ウ)しかし，控訴人は，平成６年夏ころから，徳島県による行政指導にも限界があることから，α簡易水道の水道水源を保護するため，水道水源保護条例を制定することの検討を始めた。しかるところ，控訴人（担当者）は，平成７年１月終わりころ，徳島県の幹部から「徳島県産業，，。廃棄物処理指導要綱ではもうとても行政指導を続けることはできない廃棄物処理法に基づいて許可する手続に入らざるを得ない」との意向。を示された。
その後，徳島県知事は，平成７年２月９日付け書面で，被控訴人に対し，産業廃棄物処理施設設置に係る事前協議が完了した旨の通知（甲１２）をしている。
そこで，控訴人（担当者）は，控訴人独自の立場で本件施設用地に産業廃棄物処理施設が建設される事態を阻止する目的で，本件条例を制定する方針を固めた（証人Ｐ１の証言。そして，控訴人（担当者）は，）平成７年２月７，８日ころ，既に水道水源保護条例が施行されている先進地の視察を行い，同年２月２０日，阿南市内部で本件条例案の決定をし，同年３月３日，阿南市議会に本件条例案を提案した。(エ)その結果，平成７年３月３日，本件条例案が議会で議決され，同日本件条例が公布され，同日から本件条例が施行されて，１４名の審議会委員も選任された（本件条例１０条３項。）
，，，，そして   控訴人は審議会の意見を聴いた上で平成７年３月１１日阿南市の水源地のある河川の上流域のほぼ全域に当たる１６１２ｋ㎡.（別紙３参照）について，本件条例６条所定の水源保護地域に指定し，同年４月４日にそれが告示されて，その効力が発生した。本件施設用地も，当然水源保護地域に含まれている。
エ本件条例の内容等
本件条例は，水道法２条１項の規定に基づき，阿南市の水道に係る水質の汚濁を防止し，清浄な水を確保するため，その水源を保護し，もって市民の生命及び健康を守ることを目的とするものである（１条。）本件条例は，水道事業管理者（控訴人）が指定する水道水源保護地域内，，（）において   一定の対象事業に係る事業場にうち水道事業管理者控訴人が規制対象事業場と認定した事業場を設置することを禁止し（６条ないし８条，違反者は６月以下の懲役又は罰金に処せられ（１２条，法人に））対する両罰規定も定めており（１３条，対象事業の中には，産業廃棄物）処理業が含まれている（２条３号，別表。）
そして，本件条例によれば，水源保護地域内において対象事業を行おうとする事業者は，あらかじめ水道事業管理者（控訴人）と協議することを義務付けられており，水道事業管理者（控訴人）は，事業者から事前協議の申し出があったときは，審議会の意見を聴き，規制対象事業場と認定するかどうか判断することとされている（７条１，３項。）審議会は，阿南市の水道に係る水源の保護に関する重要な事項について調査審議する機関であり，委員１５人以内をもって組織することとされている（１０条。）
本件条例は，規制対象事業場と認定されるための要件として「水道に，係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある工場その他の事業場」であることを規定するのみで，その審査基準が明らかではなく，どのような観点からの審査によってその該当性が判断されることになるのか明らかでない。
そして，本件施設用地が存在する地域が水道水源保護地域と認定されているので，控訴人が本件産業廃棄物処理施設を規制対象事業場と認定すれば，被控訴人が，本件産業廃棄物処理施設について，徳島県知事より，廃棄物処理法１５条１項所定の産業廃棄物処理施設の設置許可を得ていても，本件産業廃棄物処理施設を設置することはできないことになる。
オ本件事業場認定処分等
(ア)対象事業協議書の提出
被控訴人は，平成１１年３月１８日付けで，控訴人に対し，本件条例７条１項に基づき，対象事業協議書を提出した（甲２３。）
(イ)規制対象事業場の認定手続等
ａ審議会，調査研究部会の開催等
，，これを受けて平成１１年４月５日から同年１０月４日までの間に徳島大学名誉教授ら十数名の審議会委員が出席して，審議会が５回開催された（４月５日，４月１３日，８月１０日，９月３０日，１０月４日。）


そのうち，第１回審議会（平成１１年４月５日）では，被控訴人に対し，被控訴人が徳島県に提出した本件産業廃棄物処理施設の設置許可申請書の写しを提出するよう求めること及び現地調査をすることが決められた。同月１３日には，被控訴人から審議会事務局に対し，徳島県に提出した上記設置許可申請書の写し（乙２）が添付書類を含め全部提出された。
第２回審議会（平成１１年４月１３日）では，現地調査の後，被控（），訴人から提出された資料上記設置許可申請書の写し   の検討のため審議会の下に，地質，構造，水理，防災等の７名の専門家（別紙４の１記載のとおり）による調査研究部会を設けることが決められた。調査研究部会は，平成１１年４月３０日から同年９月２０日までの間に，現地調査期日（５月１７日）のほか，４回（４月３０日，７月１５日，８月１８日，９月２０日）開催された。同部会は，同年８月，。１０日開催の第３回審議会において調査研究経過の中間報告をした
ｂ任意の情報開示請求等
，，被控訴人は平成１１年３月１９日から同年１０月６日までの間に控訴人（担当者）との間で，延べ数十回にもわたり，面談又は電話により接触を持ち，控訴人（担当者）に対し，審査基準や標準処理期間を尋ねたり，何が問題となっているかを尋ねたりした。これに対し，控訴人（担当者）は，審査基準等についての回答はせず，また，控訴人側から，被控訴人に対し，本件産業廃棄物処理施設の建設計画のどの部分にどのような問題があるか等について，具体的情報を開示するようなことは全くなかった（証人Ｐ１の証言。）
ｃ阿南市行政手続条例に基づく情報開示請求等
被控訴人は，その間の平成１１年８月２３日，控訴人に対し，阿南市行政手続条例（甲３１）５条（審査基準）及び９条２項（情報の提供）に基づき，対象事業協議書（甲２３）の提出から５か月を超えているのに，未だ審査の結論が出ていないところからすると，事前協議書の審査について国の法律をはるかに超えた規制値等が確立されていると思われるので，その審査基準を開示するよう求める旨の文書（甲２５）を提出した。
しかし，控訴人は，平成１１年９月１０日ころ，被控訴人に対し，次のような回答（甲２６）を行い，被控訴人からの請求に対し，明確な回答をしなかった。
(ａ)具体的な審査基準について
水道水源の安全性は，地形，地質，気象等様々な要素によって左右されるものであるので，その判断基準を画一，具体的に規定することは困難である上，その判断は高度な専門性，技術性を要することから，審議会において「水道水源の水質を汚濁し，又は汚濁す，るおそれ」の点について，専門的，技術的，総合的に審査することとされており，その審議会の意見をふまえて規制対象事業場と認定するか，どうかを判断する。
(ｂ)審査基準を策定できない理由について
審議会の意見をふまえて判断することとされているが，審議会の意見そのものも画一的なものとは限らないため，審査基準を策定できない。
ｄ審議会の最終意見等
調査研究部会は，平成１１年９月２０日の第４回部会において，調査研究の最終取り纏めを行い，同月２７日に意見書（別紙４の２記載のとおり）を審議会に提出した（乙１。）
被控訴人は，平成１１年９月２９日，控訴人（担当者）に対し，翌３０日開催の第４回審議会に出席して意見を述べさせてほしいと求めたが，控訴人（担当者）はこれを拒否した。
そして，同日開催された第４回審議会において，上記調査研究部会提出の意見書（別紙４の２）について討議し，同年１０月４日開催の第５回審議会において，本件産業廃棄物処理施設の設置計画は「現，時点では，本件条例２条４号の水道に係る水質を汚濁するおそれがある」との答申をすることとなった。
(ウ)審議会の答申
審議会は，平成１１年１０月４日付けで，控訴人に対し「本件産業，廃棄物処理施設の建設については，立地場所，施設の構造，水質，維持管理の面から，下流のα水道水源に好ましくない影響を与える可能性がある。現時点では，本件条例２条４号による水道に係る水質を汚濁するおそれがある」旨を答申した（甲２－２枚目以降。審議会が上記答。），（，）。申をした理由の詳細は   別紙５記載のとおりである甲２－３４枚目
(エ)本件事業場認定処分
そこで，控訴人は，平成１１年１０月６日付けで，被控訴人に対し，本件産業廃棄物処理施設については，立地場所，施設の構造，水質，維持管理の面から，下流のα水道水源に好ましくない影響を与える可能性があり，現時点では，本件条例２条４号にいう水道に係る水質を汚濁するおそれがあることを理由として，本件条例７条３項により，本件産業廃棄物処理施設を規制対象事業場に認定する旨の処分（本件事業場認定処分）をし，上記審議会の答申写しを添付した規制対象事業場認定通知書（甲２）を交付した。
結局，審議会は５回（その外現地調査が１回）開催され，調査研究部会が４回（その外現地調査が１回）開催されたが，被控訴人は，そのうちの１回も出席することができず，審議会や調査研究部会，あるいは現地調査期日において，被控訴人の意見を述べたり，資料（本件産業廃棄物処理施設の設置許可申請書の写し（乙２）を除く）を提出する機会。を与えられなかった。
さらに，被控訴人は，審議会の答申後も，その答申内容について知らされず，答申内容に対し反論する機会も与えられなかった。２争点３（本件事業場認定処分が手続的に違法か）の検討
()いわゆる狙い撃ち条例1
ア前記１()ウの事実によると，本件条例は，被控訴人が本件施設用地に3産業廃棄物処理施設の設置計画をしていることを知った控訴人が，被控訴人が同処理施設を建設することを阻止するため，狙い撃ち的に制定されたものであることが認められる。
イこの点に関し，控訴人は「本件条例が，被控訴人が当初に計画してい，た産業廃棄物処理施設の設置計画との関係では狙い撃ち条例といえたとしても，当初に計画していた産業廃棄物処理施設はその後大きく変遷しており，本件事業場認定処分で問題となった本件産業廃棄物処理施設との間に同一性がない」と主張する。。
ウしかし，当初に計画されていた産業廃棄物処理施設，本件産業廃棄物処理施設ともに，本件施設用地上に設置することを計画していたものである（甲７７，乙２２。）


，，そして産業廃棄物処理施設の設置に係る事前協議書記載の処理能力は約４０㎥・トン／日（８時間，埋立地面積８９０９㎡，埋立容量１２万）１３３７㎥であり（甲７７，本件設置許可処分の対象となった本件産業）廃棄物処理施設の処理能力は，７０㎥・トン／日（８時間，埋立地面積）８７３７３㎡，埋立容量９万５９４０㎥である（乙２。.   ）両者の間には，処理能力，埋立容量等に若干の変更はあるものの，建設予定地，埋立地面積，処理方法にはほとんど差がなく（甲７７，乙２，）両者の事業計画は，その基本的部分においては同一といえる。エしたがって，被控訴人が当初に計画していた産業廃棄物処理施設と，本件事業場認定処分で問題となった本件産業廃棄物処理施設とは，基本的部分には変更がなく，被控訴人は，徳島県当局から，何回にもわたり補正の指示を受けたため，何回にもわたり補正はしているが，その基本的な計画は変わらない。
それゆえ，被控訴人が本件産業廃棄物処理施設とほぼ同一の処理施設の設置計画をしていることを知った控訴人が，同処理施設の建設を阻止するため，狙い撃ち的に本件条例を制定したものであると認めることができ，控訴人の上記イの主張は採用できない。
()本件条例の審査基準の不明確性2
ア本件条例の適用上，水源保護地域内において産業廃棄物処理施設を設置しようとする者（事業者）は，その設置しようとする施設が規制対象事業場に認定されないことが必要なのであるから，規制対象事業場に認定されるか否かについて重大な利害関係を有する。そして，国や地方公共団体が法律や条例に基づいて一定の規制をする場合，その規制によって重大な影響・損失を被る国民や市民は，その規制がとられる過程において適正な手続的処遇を受ける権利を有すると考えられている（最高裁昭和４６年１０月２８日第一小法廷判決・民集２５巻７号１０３７頁参照。）イまた，阿南市行政手続条例において「行政庁は，申請により求められ，た許認可等をするかどうかをその条例等の定めに従って判断するために必要とされる基準（以下「審査基準」という）を定めるものとする（５。。」条１項「行政庁は，審査基準を定めるに当たっては，当該許認可等の），。」（），性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない２項「行政庁は，行政上特別の支障があるときを除き，条例等により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により，審査基準を公にしておかなければならない（３項）と定められ。」ている。
それゆえ，本件条例については，阿南市行政手続条例上も，規制対象事業場の認定のための具体的な審査基準が定められていなければならない，といえる。
ウところが，本件条例２条４号は，規制対象事業とは「対象事業を行う，工場その他の事業場のうち，水道に係る水質を汚濁し，又は汚濁するおそれのある工場その他の事業場で，条例７条３項の規定により規制対象事業場と認定されたものをいう」と規定するだけであり，水質を汚濁し又は。汚濁するおそれとは何をいうのか不明確である。
そして，被控訴人は，控訴人（担当者）に対し，規制対象事業場認定に関する審査基準を明らかにするように再三求めたのに，控訴人（担当者）は「審査基準は，審議会に諮ることが基準である」等という趣旨の答，。弁をして，被控訴人にはその主張と証拠の提出が与えられることはなかった。
エこのように，水源保護地域内において産業廃棄物処理施設を設置しようとする者（事業者）は，規制対象事業場に認定されるか否かについて重大な利害関係を有するにもかかわらず，本件条例は，規制対象事業場の認定のための具体的な審査基準が定められておらず，その規制内容及び審査基準自体が不明確であることに照らすと，本件条例は，規制対象事業場と認定される過程において，事業者に対し適正な手続的処遇を受ける権利を保障していない違法なものではないか，あるいは，阿南市行政手続条例に違反した違法なものでないか，との疑念がないわけではない。それだけに，控訴人は，被控訴人（事業者）から事前協議の申し出があったときは，被控訴人（事業者）に対し，本件産業廃棄物処理施設の建設計画のどの部分にどのような問題があるか等について，具体的情報を開示するなどして協議を尽くし，被控訴人（事業者）の適正な手続的処遇を受ける権利を侵害しないように配慮する義務があったといえる。()廃棄物処理法１５条１項の許可を受けている3ア本件産業廃棄物処理施設は，平成１１年３月３１日付けで，徳島県知事から，廃棄物処理法１５条２項１号所定の技術基準命令で定める技術上の基準に適合しているとして，廃棄物処理法１５条１項所定の許可を受けている（甲１。）
イしたがって，本件産業廃棄物処理施設は，徳島県知事から，次の各技術基準命令で定める技術上の基準に適合していることを認められた施設であるといえる。
，，(ア)本件産業廃棄物処理施設には廃棄物の流出を防止するための擁壁堰堤その他の設備であって，自重，土圧，水圧，波力，地震力等に対して構造耐力上安全であるなどの要件を備えたものが設けられている（技術基準命令２条１項４号，１条１項４号イ。）
(イ)本件産業廃棄物処理施設には，浸出液による公共の水域及び地下水の汚染を防止するために廃棄物の保有水及び雨水等の浸出を防止することができる遮水工を設ける措置が講じられている（技術基準命令２条１項４号，１条１項５号イ。）
(ウ)本件産業廃棄物処理施設は，保有水等に係る放流水の水質を，排水基準を定める総理府令１条に規定する排水基準に適合させることができる，浸出液処理設備を設ける措置が講じられている（技術基準命令２条１項４号，１条１項５号ハ。）
ウということは，本件産業廃棄物処理施設は，徳島県知事によって，産業廃棄物その他の有害物質が直接又は浸出液として流出することによる生活環境の悪化（この中には，当然，人の生命又は健康に害を及ぼす程度の水質の汚濁も含まれる）を防止できる能力があることを認められた施設で。あり，廃棄物の流出を防止するための安全な擁壁，堰堤を備え，公共の水域及び地下水の汚染を防止するための遮水工を設ける措置が講じられ，総理府令に定められた排水基準に適合した浸出液処理設備が設けられた施設である。
それゆえ，本件産業廃棄物処理施設は，本件条例２条４号所定の規制対，「」象事業場ではなく水道に係る水質を汚濁し又は汚濁するおそれのある産業廃棄物処理施設とはいえない，と一応いうことも可能であるとの考え方もあり得る。


エしたがって，控訴人は，本件産業廃棄物処理施設が「水道に係る水質，を汚濁し又は汚濁するおそれのある」施設であり，本件条例２条４号所定の規制対象事業場であると認定するのであれば，被控訴人と十分な協議を尽くし，被控訴人に対して，本件産業廃棄物処理施設の構造上の問題点，浸出液処理施設の問題点，遮水工に関する問題点に対する対策を促すなどして，本件産業廃棄物処理施設の浸出液の処理，遮水工破損による有害物質の漏出防止，擁壁の安全性を確保し，水源保護の目的にかなう適正なものに改めるよう適切な指導をし，被控訴人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があったものということができる。
()まとめ4
以上の１()ウ・エ・オ，２()ないし(   )の認定を総合すると，次のとお313り認めることができる。
ア控訴人の指導配慮義務
(ア)本件条例は，水源保護地域内において対象事業を行おうとする事業者（被控訴人）にあらかじめ水道事業管理者（控訴人）との協議を求め，（），るとともに   事業者被控訴人から当該協議の申出がされた場合には水道事業管理者（控訴人）は，規制対象事業場と認定する前に審議会の意見を聴くなどして，慎重に判断することとしている。そして，規制対象事業場認定処分が事業者（被控訴人）の権利に重大な制限を課すものであることを考慮すると，上記協議は，本件条例の中で重要な地位を占める手続であるということができる。(イ)本件条例は，被控訴人が本件産業廃棄物処理施設とほぼ同一の処理施設の設置計画をしていることを知った控訴人が，被控訴人が同処理施設を建設することを阻止する目的のために，狙い撃ち的に制定されたものである。
したがって，控訴人は，被控訴人が本件条例の制定前に既に本件産業廃棄物処理施設とほぼ同一の施設の設置許可の申請に係る手続を進めていたことを了知しており，また，同手続を通じて本件産業廃棄物処理施設の設置の必要性と水源保護の必要性とを調和させるために，控訴人としてどのような措置をとるべきかを検討する機会を与えられていたといえる。
(ウ)しかも，本件条例は，規制対象事業場の認定のための具体的な審査基準が定められておらず，その規制内容及び審査基準自体が不明確であることに照らすと，本件条例は，規制対象事業場と認定される過程において，事業者（被控訴人）が適正な手続的処遇を受ける権利を保障されていない違法なものではないか，あるいは，阿南市行政手続条例に違反した違法なものでないか，との疑念がないわけではない。(エ)その上，本件産業廃棄物処理施設は，徳島県知事から，廃棄物処理法１５条２項１号所定の技術基準命令で定める技術上の基準（この中には水質の汚濁防止に関する基準も含まれる）に適合しているとして，。廃棄物処理法１５条１項所定の許可を受けている。
それゆえ，本件産業廃棄物処理施設は「水道に係る水質を汚濁し又，は汚濁するおそれのある」産業廃棄物処理施設ではないと，一応いうことも可能であるとの考え方もあり得る。
(オ)そうすると，控訴人としては，被控訴人に対して本件事業場認定処分をするに当たっては，被控訴人の立場を踏まえて，被控訴人と十分な協議を尽くし，被控訴人に対して，本件産業廃棄物処理施設の構造上の問題点，浸出液処理施設の問題点，遮水工に関する問題点に対する対策を促すなどして，本件産業廃棄物処理施設の浸出液の処理，遮水工破損による有害物質の漏出防止，擁壁の安全性を確保し，水源保護の目的にかなう適正なものに改めるよう適切な指導をし，被控訴人の地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があったものということができる（最高裁平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・民集５８巻９号２５３６頁参照。）
イ控訴人の指導配慮義務違反
ところが，控訴人は，次のとおり控訴人に課せられた前示指導配慮義務を全く履行しておらず，本件事業場認定処分に至る手続に瑕疵があり，本件事業場認定処分が違法であることが認められる。
，，(ア)被控訴人は平成１１年３月１９日から同年１０月６日までの間に控訴人（担当者）との間で，延べ数十回にもわたり，面談又は電話により接触を持ち，控訴人（担当者）に対し，審査基準や標準処理期間を尋ねたり，何が問題となっているかを尋ねたりした。
，（），   ，これに対し控訴人担当者   は審査基準等についての回答をせずまた，控訴人側から，被控訴人に対し，本件産業廃棄物処理施設の建設計画のどの部分にどのような問題があるか等について，具体的情報を開示するようなことは全くなかった。
(イ)被控訴人は，その間の平成１１年８月２３日，控訴人（担当者）に対し，阿南市行政手続条例に基づき，対象事業協議書の提出から５か月を超えているのに，未だ審査の結論が出ていないところからすると，事前協議書の審査について国の法律をはるかに超えた規制値等が確立されていると思われるので，その審査基準を開示するよう求める旨の文書を提出した。
ところが，控訴人は，平成１１年９月１０日ころ，被控訴人に対し，「審査基準は，審議会に諮ることが基準である」などという趣旨の回。答しかしなかった。
(ウ)さらに，被控訴人は，平成１１年９月２９日，控訴人（担当者）に対し，翌３０日開催の第４回審議会に出席して意見を述べさせてほしいと求めたが，控訴人（担当者）はこれを拒否している。(エ)結局，被控訴人は，審議会や調査研究部会（現地調査を含む）などには一度も出席することができず，被控訴人の意見を述べたり，被控訴人の主張を裏付ける資料（本件産業廃棄物処理施設の設置許可申請書の写しを除く）を提出する機会を全く与えられなかった。。さらに，被控訴人は，審議会の答申後も，その答申内容について知らされず，答申内容に対し反論する機会も与えられなかった。(オ)以上の次第で，控訴人は，本件産業廃棄物処理施設が規制対象事業場に当たらないことについて，被控訴人が主張を尽くし，証拠を提出する機会を封じた上で，本件事業場認定処分をするに至ったのである。
第５結語
１以上の次第で，本件事業場認定処分は手続的に違法であり，その余の点について判断するまでもなく，本件事業場認定処分は取消しを免れず，被控訴人の本訴請求は理由がある。
２よって，被控訴人の請求を認容した原判決は結論において相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
高松高等裁判所第２部
裁判長裁判官紙浦   健二
裁判官熱田   康明
裁判官島岡   大雄
別紙１産業廃棄物処理施設
１所在地
徳島県阿南市β××番１（雑種地，××番２（山林，××番３（山林）））
の各一部
２面積
８７３７．３平方メートル


主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人田代則春の上告受理申立て理由について
１本件は，上告人が，被上告人に対し，上告人が被上告人の理事長の地位にあることの確認等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)被上告人は，社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人であり，平成１５年３月３１日当時，児童養護施設，知的障害者更生施設，特別養護老人ホーム，身体障害者福祉センター，老人デイサービスセンター等の合計１２施設（職員合計５５０名，施設定員合計７０４名）の設置経営又は受託経営を行う東京都内で最大の社会福祉法人であった。
(2)平成１３年３月２７日当時の被上告人の定款には，次の定めがあった。ア被上告人には理事１０名を置き，そのうち１名は，理事の互選により理事長となり，理事長のみが被上告人を代表する。
イ理事は，理事定数の３分の２以上の同意を得て，理事長が委嘱する。ウ理事の任期は２年とする。理事長の任期は，理事として在任する期間とする。
エ被上告人の業務の決定は，理事をもって組織する理事会によって行う。ただし，日常の軽易な業務は理事長が専決し，これを理事会に報告する。オ理事会は，理事定数の３分の２以上の出席がなければ，その議事を開き，議決をすることができない。
カ議長及び理事会において選任した理事２名は，理事会の議事について議事の経過の要領及びその結果を記載した議事録を作成し，これに署名又は記名押印しなければならない。
(3)平成１３年３月２７日当時，被上告人の理事は，上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの１０名であり，理事長は上告人であった。上記１０名の理事の任期は平成１４年２月１９日までであった。
(4)被上告人は，東京都からの指導に基づき，第１９１回理事会（平成１３年３月２８日開催）において，理事会のほかに評議員会を設置することとし，理事の定数を１０名から６名に変更し，評議員の定数を１３名にすることを内容とする定款変更を行う旨の決議（以下「本件定款変更決議」という。）をした。社会福祉法人の定款の変更が効力を生じるためには，所轄庁の認可を受けることが必要である（社会福祉法４３条１項）にもかかわらず，被上告人の当時の理事らは，本件定款変更決議によって直ちに定款変更の効力が発生し，理事定数が６名に変更され，評議員会が設置されたものと誤解していた。Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの４名（以下「Ｆら４名」という。）は，評議員に就任するため，平成１３年３月２７日付けで理事を辞任する旨の意思表示をしたが，この意思表示は，上記誤解に基づくものであり，その動機も表示されていたから，要素の錯誤により無効であった。したがって，本件定款変更決議後も，被上告人の理事定数は１０名のままであり，Ｆら４名も含めて前記(3)の１０名が理事の地位にあり，その任期は平成１４年２月１９日までであった。
(5)被上告人は，第１９２回理事会（平成１３年５月１９日開催）から第１９４回理事会（平成１４年１月２９日開催）まで，上記誤解に基づき，被上告人の理事は上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの６名のみであることを前提として理事会を開催した。
平成１４年２月１９日の理事の任期満了に先立ち，同年１月２９日に開催された第１９４回理事会及び第３回評議員会において，前記(3)の１０名のうち７名の同意及び理事長である上告人の委嘱により，上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及びＪの６名（以下「上告人ら６名」という。）が次期理事に選任され，上告人が次期理事長に互選された。
他方，Ｆら４名は，同年２月１９日までに次期理事に選任されなかったため，同日の経過により任期が満了して退任し，理事としての地位を失い，これにより，被上告人は，４名の理事を欠く状態となった。なお，被上告人の定款には，任期満了により退任した理事は後任者が就任するまで理事の権利義務を有する旨の規定はない。
(6)平成１４年３月１３日，被上告人は，東京都から，定款変更は所轄庁の認可を受けなければ効力を生じないことから，所轄庁の認可を受けるまでは，従前どおり，理事１０名による理事会を開催し，それまで理事定数が６名のみであることを前提として開催されてきた理事会の議決内容を追認するようにとの指導を受けた。
当時，被上告人は，同月１６日に開催が予定されていた第１９５回理事会において，平成１３年度収支補正予算案の件，平成１４年度収支予算書案の件，平成１４年度事業計画書案の件，定款変更案の件，授産会計基準導入の件，諸規程の一部改正案の件，新規施設開設に伴う施設長人事の件等の重要議案の審議を予定しており，理事会において被上告人の意思決定を速やかに行うことが求められる状況にあった。
前記(5)のとおり，被上告人は，平成１４年２月２０日以降，４名の理事を欠く状態にあり，被上告人の定款によれば，理事定数の３分の２に満たない６名の理事のみでは理事会の議事を開いて議決をすることができないところ，上記状況の下で，仮理事選任手続（社会福祉法４５条，民法５６条）を了するまで理事会において被上告人の意思決定ができない状態が続くとすれば，被上告人はもとより，被上告人が経営している施設の多数の利用者，職員その他の第三者にも著しい支障や不利益が生じるおそれが顕著であった。


そこで，事務局長を兼務するＥ理事は，第１９５回理事会（平成１４年３月１６日開催）と同じ日に開催された第４回評議員会において，出席した評議員に対し，東京都から上記指導を受けたため，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名が招集されている同評議員会を理事会とみなし，この理事会において第１９２回以降の理事会における議決内容を追認し，理事が上記１０名であることを前提とする理事会議事録のみを作成する旨の説明をした。出席していた上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｆ及びＧのうち，Ｅの説明に異議を唱えた者はおらず，第１９２回以降の理事会における議決内容を追認する旨の決議が行われた。
そして，被上告人の理事が上記１０名であることを前提として作成された理事会議事録には，上告人，Ｃ及びＥの３名が議事録署名人として署名押印した。(7)その後，被上告人は，平成１４年５月２５日に第１９６回理事会及び第５回評議員会を，同年１０月５日に第１９７回理事会及び第６回評議員会を開催した。上記各理事会には上告人ら６名が理事として招集され，上記各評議員会には上告人ら６名，Ｆら４名及びその他の評議員３名が招集されたが，理事会議事録は，いずれも，被上告人の理事は上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名であるとの前提で作成され，上告人ら６名のうち上告人と他の２名が議事録署名人として署名押印した。理事が上記１０名であることを前提とする理事会議事録の作成について異議を唱える者はいなかった。
(8)平成１４年１０月２４日，被上告人は，東京都から，評議員会を設置する旨の定款変更の効力はまだ生じていないので，理事１０名による理事会のみを招集し開催するようにとの指摘を受けた。
上告人は，Ｅ理事兼事務局長に対し，これまでのような理事会と評議員会の併存はやめ，理事１０名による理事会のみを開催する手続を執るように指示し，平成１５年１月２０日，上告人から各評議員に対して，東京都から上記指摘を受けたため，定款変更について所轄庁の認可を受けるまで評議員会を休止する旨の通知が発せられた。
そして，第１９８回理事会（平成１５年１月２５日開催）から第１９９回理事会（同年３月２２日開催）までについては，上告人ら６名のほか，Ｆら４名も理事として招集され，各理事会の冒頭で理事が上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名であることを前提として定足数を満たしていることの確認がされたが，これに対して異議を唱える者はいなかった。また，いずれの理事会にもＦら４名のうち一部の者が出席したが，これらの者の理事会への出席，発言，議決権の行使，理事会議事録への議事録署名人としての署名押印等について，異議を唱える者はいなかった。上記各理事会の議事録は，上記１０名が理事であることを前提として作成され，そのうち上告人及び他の２名が議事録署名人として署名押印した。(9)Ｅ理事兼事務局長は，臨時理事会（平成１５年２月１８日開催）の開催当日，上告人に対し，「臨時理事会開催要項（案）」と題する書面を示した。そこには，第３号議案「役員任期の件」として，Ｆら４名について，理事の任期が平成１４年２月１９日まで継続しており，その後も理事に選任されたこととして，理事の任期を同月２０日から平成１６年２月１９日までとする委任状を交付する旨の議案が記載されていた。ところが，上告人は，Ｆら４名の理事選任について改めて理事会で決議し直す必要はないとして，Ｅに対し，上記議案の削除を指示した。そこで，Ｅは，上記議案を削除した「臨時理事会開催要項（正）」と題する書面を作成した。
(10)平成１５年５月１３日，被上告人の臨時理事会が開催され，上告人ら６名，Ｇ，Ｈ及びＩの合計９名が出席した。
上告人は，上記臨時理事会において，現在の事務局は信用できないとして，事務局の移転及び新しい事務局長の選任を提案したが，承認されなかったことを不服とし，現在の事務局とは一緒にやっていけないので理事長を辞任すると発言し，その余の議案を審議しないまま退席した。
なお，上告人は，上記臨時理事会に先立ち，Ｉに対しても，同人が理事であることを前提として，上記提案に賛成するよう説得を試みていたし，また，上記臨時理事会において，欠席したＦが理事の肩書きで事前に提出した意見書を読み上げるなどした。また，上記臨時理事会において，Ｇ，Ｈ及びＩは，理事として，意見を述べたり，議決権を行使したが，これについて異議を唱える者はいなかった。(11)平成１５年５月２４日，第２００回理事会が開催され，上告人ら６名，Ｆ，Ｇ及びＩの合計９名が出席し，上告人の上記臨時理事会における理事長を辞任する旨の発言を受けて，新理事長の互選が行われた。上告人は，上記発言は真意ではないから，自分は今でも理事長であるとして，上記発言の理事会議事録からの削除を求め，議論が行われたが，最終的には，上告人とＢを立候補者として投票により新理事長の互選を行うこととなった。その結果，上告人ら６名のうち３名（上告人，Ａ，Ｊ）が上告人に投票し，上告人ら６名のうち２名（Ｂ，Ｅ）とＦら４名のうち３名（Ｆ，Ｇ，Ｉ）の合計５名がＢに投票し，上告人ら６名のうち残り１名（Ｃ）は，議長であることから棄権した。上記投票が行われた際，Ｆら４名が理事ではないと指摘する者はいなかった。
Ｃ議長は，上記投票結果に基づき，５票を獲得したＢが理事長に就任したと述べた。
その後，次の議案の審議に入ったところ，上告人は，突如として，Ｆら４名は，任期満了により理事を退任した後，理事に再任されていないので，被上告人の理事ではないとして，上記投票結果は無効であると主張するに至った。(12)Ｂが理事長として招集した第２０１回理事会（平成１５年６月３０日開催）において，第２００回理事会における互選を確認するものとして，Ｂを理事長とする旨の決議がされ，平成１５年７月３日，同決議に基づきＢの理事就任登記がされた。


なお，第２００回理事会において上告人に投票した３名は，Ｂが理事長として招集した理事会は，適法に招集された理事会とは認められないとして，第２０１回理事会に出席しなかった。
３上告人は，平成１４年２月２０日以降，被上告人の理事は上告人ら６名のみとなったところ，被上告人の定款によれば，理事定数の３分の２に満たない６名の理事のみでは後任理事の選任はできないから，第２００回理事会当時，被上告人の理事は上告人ら６名のままであり，したがって，同理事会における投票によって理事長に互選されたのは，上告人ら６名のうち投票した５名の過半数の票を獲得した上告人であるなどと主張している。
これに対し，被上告人は，任期満了によりいったん理事を退任したＦら４名は，急迫の事情があるときは，民法６５４条にいう「必要な処分」として，後任理事を選任することもできたものと解されるから，第１９５回理事会において又は遅くとも第１９８回理事会までに，Ｆら４名は，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名のうち３分の２以上の黙示の同意と理事長である上告人の黙示の委嘱によって理事に選任されたものであり，したがって，第２００回理事会当時，被上告人の理事は上記１０名であったから，同理事会における投票によって理事長に互選されたのは，上記１０名のうち投票した８名の過半数の票を獲得したＢであるなどと主張している。
４(1)社会福祉法は，理事の退任によって定款に定めた理事の員数を欠くに至り，かつ，定款の定めによれば，在任する理事だけでは後任理事を選任するのに必要な員数に満たないため後任理事を選任することができない場合（理事全員が退任して在任する理事が存在しない場合も含まれる。）について，同法４５条で仮理事の選任について定めた民法５６条の規定を準用するのみで，新たに選任された取締役が就任するまで退任した取締役が取締役としての権利義務を有する旨定めた商法（平成１７年法律第８７号による改正前のもの）２５８条１項の規定を準用していなかったし，これと同旨の会社法３４６条１項の規定も準用していない。したがって，社会福祉法は，上記のような場合については，原則として，仮理事を選任し，在任する理事と仮理事とにおいて後任理事を選任することを予定しているものと解される。しかし，社会福祉法人と理事との関係は，基本的には，民法の委任に関する規定に従うものと解されるから，仮理事の選任を待つことができないような急迫の事情があり，かつ，退任した理事と当該社会福祉法人との間の信頼関係が維持されていて，退任した理事に後任理事の選任をゆだねても選任の適正が損なわれるおそれがない場合には，受任者は委任の終了後に急迫の事情があるときは必要な処分をしなければならない旨定めた民法６５４条の趣旨に照らし，退任した理事は，後任理事の選任をすることができるものと解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，①被上告人の理事らは，本件定款変更決議によって定款変更の効力が直ちに発生し，理事定数が６名に変更されたものと誤解していたため，Ｆら４名の理事としての任期が平成１４年２月１９日に満了する前に後任理事４名をあらかじめ選任しておくことができなかったこと，②被上告人は，平成１４年３月１３日に東京都から指導を受けて，定款変更の効力がまだ生じておらず，理事定数は１０名のままであり，欠員が生じている理事４名を選任する必要があることを認識するに至ったが，当時，被上告人には理事定数の３分の２に満たない６名の理事しかいなかったため，定款の定めによれば，後任理事の選任に必要な同意を得ることも，被上告人の意思決定機関である理事会を開催することもできない状態であったこと，③被上告人は，東京都から上記指導を受けた日の３日後に開催されることになっていた第１９５回理事会において，平成１３年度収支補正予算案や平成１４年度収支予算書案等の重要議案の審議を予定していたものであり，仮理事選任手続を了するまで理事会において被上告人の意思決定ができない状態が続くとすれば，被上告人に著しい不利益が生じるおそれが顕著であったこと，④Ｆら４名は，平成１４年２月１９日に任期満了により理事を退任した後も，評議員として活動していたことが明らかである。以上によれば，平成１４年３月１６日に第１９５回理事会及び第４回評議員会が開催された時点では，被上告人において仮理事の選任を待つことができないような急迫の事情があり，かつ，Ｆら４名と被上告人との間には信頼関係が維持されていたということができるから，Ｆら４名は，被上告人の定款において後任理事の選任に必要とされている同意をすることができたというべきである。(3)前記事実関係によれば，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名が招集され，そのうち７名が出席していた第４回評議員会（平成１４年３月１６日開催）において，同評議員会を理事会とみなし，この理事会において第１９２回以降の理事会における議決内容を追認し，理事が上記１０名であることを前提として理事会議事録を作成することとなり，それ以降，Ｆら４名も含めて上記１０名が理事であることを前提とした理事会議事録が作成されるようになり，更に第１９８回理事会（平成１５年１月２５日開催）以降は，Ｆら４名も理事として理事会に招集され出席するようになったものであるところ，Ｆら４名が再び理事に選任されたか否かについて紛争が生じたのは，上告人が，第２００回理事会において自己が理事長に互選されなかったことを不服として，Ｆら４名は被上告人の理事ではないと主張するに至ってからであり，それまでは，Ｆら４名が再び理事に選任されたことについて異議を唱える者は上告人を含め誰もいなかったというのであるから，Ｆら４名は，前記のとおり理事会とみなされた第４回評議員会において，上記１０名のうち７名以上の黙示の同意と理事長である上告人の黙示の委嘱によって，理事に選任されたものということができる。
そうすると，第２００回理事会当時，被上告人の理事であったのは，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名であったことになるから，同理事会における投票の結果，新理事長に互選されたのは，Ｂであって，上告人ではない。したがって，同理事会において上告人が新理事長に互選されたことを前提とする上告人の請求は，いずれも理由がない。


主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。２　被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(一)　本件控訴を棄却する。
(二)　原判決を次のとおり変更する。
(三)　控訴人は，被控訴人に対し，２５００万円及びこれに対する平成９年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（遅延損害金につき当審での請求減縮）
(四)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
(五)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件事案の概要は，次のとおり付加，訂正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。
(一)　原判決５頁末行から同６頁１行目にかけての「損害合計一億〇一三八万五〇〇〇円」を「火災共済金２０００万円を控除した残損害額８１３８万５０００円」と，同２行目の「日である平成八年四月二〇日から」を「日の後である平成９年１月３１日から」と，それぞれ改める。
(二)　同１１頁末行の「ガス漏れなどの」から同１２頁２行目の「場合は」までを「Ｅ県農業協同組合連合会のガスセンターは，供給するガスの状況について集中管理システムを採用しており，ガス漏れ等の事故が発生した場合には」と，同６行目の「保安点検を」から同７行目の「確認したし」までを「保安点検を実施して異常がないことを確認し」と，それぞれ改める。
(三)　同１２頁末行の「右事故の信号」を「ガスセンターには前記事故の信号」と，同１３頁１行目から２行目にかけての「正常を確認したし」を「正常が確認され」と，それぞれ改め，同行目の「〇・八五一であり，」の次に「同月１５日のガスメーター取換え時の指針が０．１であったから，」を加える。(四)　同２１頁１行目の「集中監視」を「集中管理」と改める。(五)　同２３頁６行目から７行目にかけての「ＯＥＭと認められるのである」を「ＯＥＭ商品というべきである」と改める。
２　当審における当事者の主張
(一)　控訴人
(1)　争点１（本件火災の原因）について
ア　被控訴人は，本件火災がガス漏れによるものであることについて，①火災の数日前からガス漏れがあり，コンロの火が引火したことにより発生した，あるいは②ガス漏れにコンロの火が引火して，次々と漏れたガスが送り込まれることによって燃焼し続けて本件火災に至ったと主張しているが，ガス漏れによって火災が発生していたとすれば，Ｈが供述するように，「炎が床面を這うように広がる」ことは絶対にあり得ないのであるから，このような「広がり状況」を認める限り，本件火災がガス漏れによるものであるとは認められないというべきである。イ　本件本宅の本件火災後の状況をみれば，台所東側にあった物置は完全に焼失し，残った柱についても，ガスボンベの間近にあった台所南東角の柱よりも，同物置に接した台所東側の柱数本の焼きが強くなっており，被控訴人がガス漏れがあったと主張するガス元栓は，台所南東側ではなく，むしろ台所南側の中央部付近にあったことからすれば，本件の発火場所がガスコンロないしガス元栓付近であったとは考え難いというべきであり，消防組合の調査結果も「出火箇所の特定には至らなかった。」としているところである。
ウ　本件火災においては，台所南東部の屋外に据え付けられていた２本のガスボンベが破裂し，被控訴人は「出火後５，６分」で破裂したと主張している。ガスボンベは，ボンベ周辺の何らかの熱源により急激に加熱されれば破裂すると考えられるが，本件建物の室内あるいは室外のガス漏れによっては，このような破裂に至るような燃焼が生じることはなく，むしろ他の可燃物（ガソリンや灯油等の揮発性の可燃性液体）が原因と考えるのが合理的である。
(2)　争点２（控訴人の責任原因）について
本件工事を担当したＥ，Ｆの両名は，いずれもガス設備工事を専門とする職員であり，ＥについてはＬＰガス設備士，ガス製造保安主任の資格を持つベテラン技師であったから，原判決が推認するようなゴムホースの元栓への接続不良といった単純なミスを犯すとは考え難いのであって，本件工事後，本件火災に至るまでガスの使用状況は正常であったことからすれば，本件工事には何らの過失もなかったと認められるべきである。
本件工事についてのＥ，Ｆの証言に曖昧な点があったとしても，当時，両名は一日数軒ずつのガスメーター取替え等の工事を行っていたのであり，本件工事から証言のときまで約４年が経過していたのであるから，工事の詳しい状況について記憶が曖昧になるのは当然というべきであるから，それをもって工事における過失があったと推認するのは不当である。
(二)　被控訴人
(1)　争点１（本件火災の原因）
ア　本件火災がガス漏れによるものであることについては，①台所内の火災の発生について，ガス漏れ以外に火源となるものがないこと，②ガスボンベが破裂した原因は，ガス漏れ引火により急激に熱せられたためであること，③プロパンガスが勢いよく供給されるならば，被控訴人が主張するような火災の状況は十分考えられること，④被控訴人やＨその他の関係者の供述は一貫していること，⑤本件工事の際には不手際があったことから，同工事の不良によってガス漏れが生じたと考えられること，⑥セキュリティシステムが正常に作動しているとの確認はなされていないから，控訴人の主張は前提を欠くものであること，以上の事実から十分に認められるものである。
イ　控訴人は本件火災の原因をガソリンや灯油と推測しているが，全く何の根拠もない主張である。
被控訴人は，ガソリンを本件本宅から２００メートル離れたミカン倉庫に，灯油は家の車庫に置いていたのであり，本件火災の調査を行ったＩ警察署が「台所南東部付近の焼燬が激しい」としていることからも，ガスの元栓があった台所南東部が出火場所であるというべきである。
(2)　争点２（控訴人の責任原因）について


Ｅ及びＦは，本件工事の検査時に不用意に２回出火させているのであり，しかも警報器の作動確認等工事のマニュアルを遵守していなかったのであるから，ガスメーターとガス配管との連結部分を十分に閉めたか，元栓へのゴムホースの接続が適切になされたかに疑問があり，本件工事によるガス漏れを否定できないというべきである。
(3)　争点３（被控訴人の損害額）について
ア　本件本宅及び本件風呂便所については，その合計額が本件本宅の焼失に伴って支払われた更生共済金２０００万円を下回るとすることは不当である。イ　庭木については，被控訴人が請求する３２０万円の６０パーセント相当である２００万円以下ではあり得ない。
ウ　家財道具等の動産類にかかる損害額は，被控訴人の請求する６２３８万５０００円の６０パーセント相当である３５００万円を下るものではない。エ　被控訴人の本件請求は，債務不履行等を理由とする損害賠償請求であるが，欠陥住宅等に関する場合と同様，弁護士費用についても相当因果関係のある損害として認められるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（火災の原因）について
(一)　引用にかかる原判決認定の前提事実，証拠（甲８の１，２，甲９の１，２，甲１１，２６，乙１，乙２の１，乙３の１，２，乙４の１，２，乙５，８，証人Ｈ，Ｅ，Ｆ，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件本宅の間取りは別紙「出火建物平面図」のとおりであり，１階南東に台所があり，その床はタイル張りにしていた。台所の東側には被控訴人が建てたトタン葺きの物置があって，台所東側の引き戸を通って出入りできるようになっており，洗濯機を置いていたほか，味噌や漬け物の保管等に使用していた。台所南側に設置された調理器具，炊事器具等は概ね別紙「出火場所復元図」のとおりであり，東側から冷蔵庫，炊飯器を置いた台とコンロ，流し台が並んで設置され，コンロに向かって右端のやや上方からガスの配管が突き出ており，２股に分かれてそれぞれに元栓が付いており，その一方が湯沸かし器にゴムホースでつながれ，他方はさらに二つに分かれてガスコンロと炊飯器にゴムホースでつながれており，それぞれガスコックが付いていた。
(2)　ＥとＦが行った本件工事は，ガス漏れ警報器の取付け，ガスメーターの交換及びこれらの結線工事であったが，Ｅがガスメーターの交換を行い，その他の警報器の取付けと結線工事はＦが担当した。Ｅは，以前から取り付けられていたガスメーターを配管からはずして，新しいガスメーターを取り付ける作業をしたが，その際，従前のガスの配管とガスメーターの取付部分のサイズが異なっていたために，異径エルボを使い，取付後は取付部に検査液を塗って，ガスが漏れていないか否かを検査した。
本件工事終了後，Ｆは，ガスの供給が正常に行われているかを確かめるために，気密検査及び燃焼と閉塞テストを自記圧計を使って行い，異常は認められなかったが，念のために簡易テスターを使って閉塞圧力及び燃焼器入口圧力を測定し，正常であることを確認した。これらの検査の途中で，燃焼と閉塞テストを行うために，コンロを着火しようとした際に，コンロから大きく火が上がり，また，簡易テスターによる検査のときには，簡易テスターのバルブを十分に閉めていなかったために，バルブから漏れたガスにコンロの火が引火して炎が大きく上がったが，元栓を閉めて直ちに消火した。
これらの検査の結果等は，保安調査報告書類（乙３の１）にまとめて，本件工事に立ち会っていたＨから確認の印をもらった。(3)　本件火災後，Ｊ消防組合による調査によれば，建物の柱，梁等の骨組みの焼き状況は，全体に炭化が激しいものであったために，目視による焼きの方向を確認することはできなかったが，台所付近の柱の炭化深度を測定した結果は，別紙「主な柱の炭化深度測定値」のとおりであった。
(4)　本件建物の近隣に居住し，本件火災を通報したＫは，Ｊ消防組合からの聞き取りに対し，「『ボーン』と言う音と共に，ガラス戸がビリビリ揺れるので，地震かと思い外に出て見ると，被控訴人宅の台所のかけだした所から黒い煙が上がっていたのでね，火事かもしれないと思い，……通報をしました。電話をかけ終わり外に出て，Ｄさん宅を見るとすでに炎が出ていました。」との供述をした（乙５）。
(5)　Ｊ消防組合は，関係者からの聞き取り結果や炭化深度の測定結果から，出火場所を台所南東部付近と判断し，台所周辺の発掘調査を行った結果，台所南東側に設置してあったガスボンベ２本について，１本がボンベ上部の溶接箇所で破裂した状態で，もう１本は溶けた状態で発見され，破裂したボンベの安全弁は作動していなかった。
(6)　Ｊ消防組合は，火災現場の調査のほか，関係者（被控訴人，Ｈ，Ｋ，ガスセンター職員）からの聞き取りや，Ｅ及びＦに対するＩ警察署による取調結果を踏まえて，平成８年５月２１日付「火災原因認定書２」を作成し，①台所の南東部分に火源となり得るような電気器具は見当たらず，発火原因が電気的なものによる可能性が薄い，②台所中央部に置かれていた丸形の石油ストーブについては，見分によってもストーブ自体からの発火は認められず，建物の焼き状況や焼きの方向からみて，右ストーブが出火原因とは考えにくい，③放火の可能性も薄い④Ｈの供述によれば，ガス漏れにより，コンロの火が引火し，火災になったと考察できるが，ガス漏れが原因であるとの物的証拠は得られなかったとして，「本火災の出火原因は不明とする。」との判断を示した。
(7)　Ｅ県農業協同組合連合会のガスセンターは，戸別に供給するガスの集中管理システムを取っており，同システムによって，被控訴人宅については，平成８年４月１９日の検針と同時にセキュリティシステムが正常であるとの信号が送られていた。また，被控訴人宅における同年３月１９日（午前０時５６分）から同年４月１９日（午前０時５６分）までのガス使用量は，本件工事によるガスメーター取替前６．５２３立方メートル（＝163.9-157.377）と，取替後０．６１８立方メートル（＝0.718-0.1）との合計７．１４１立方メートルとなる。
(二)　プロパンガスの性質とその燃焼について
証拠（甲２４，乙７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


プロパンガスは，都市ガス等と同様，可燃性ガスの一つであり，本来はわずかに灯油の臭いがする程度の無色の気体であるが，ごくわずかのガス漏れでも（空気中の濃度が０．１パーセント以下）分かるように，着臭剤（メルカブタン）で臭いがつけられている。
プロパンガスは，空気中の濃度が９．５パーセントから２．２パーセントの範囲（燃焼範囲又は爆発範囲という。）になった場合にのみ燃焼ないし爆発し，濃度がこの上限より濃くても，または薄くてもプロパンガスは燃えたり爆発することはない。したがって，ガスボンベに充てんされている液化プロパンがボンベ内で蒸発し，吹き出し口（充てん孔）から空気中に噴出させた場合には，充てん孔のすぐ近くではガスの濃度が１００パーセントに近い状態であるから，この付近で着火することはなく，充てん孔から離れた場所で空気とまじり合うことによって，プロパンガスの濃度が燃焼範囲になったところで着火する。燃焼範囲のプロパンガスが燃え移る速さは，毎秒１０００メートルないし３０００メートルであるから，大量のガスも一瞬の間に燃え尽きてしまい，いわゆるガス爆発を起こすことになる。
液化プロパンガスの重さは水の約２分の１であるが，気体のプロパンガスは空気の約１．５倍であるから，ガス漏れが起こるとプロパンガスは下へ下へと沈んでいくこととなる。
(三)　本件火災の状況に関する被控訴人及びＨの供述について
(1)　Ｈの供述
ア　Ｈは，本件火災が発生した日の翌日の平成８年４月２１日の午前中に，Ｊ消防組合担当者に対して供述し，その内容は次のとおりであった（乙１）。「夕食の支度をしようと台所のガスの元栓をあけ，瞬間湯沸器に火をつけ，鍋に湯をくみ，ガステーブルの右側のコンロに置き，つまみを回して，火をつけました。３分程たってから元栓の口付近の右側から火がつき，あっという間，床面に広がりました。びっくりして大声で着替えをしていた主人を呼びました。主人は消火器で消火をしましたので，火の勢いは衰えて，消えたと思いましたが，台所の外のプロパンガスをおいて有る部分から大きな爆発する音がしました。爆発したと同時に一気に火が台所に入ってきて手がつけられなくなり，主人と一緒に避難しました。」。
イ　Ｈは，Ｉ警察署における事情聴取では「台所で鍋に湯を入れ，ガスコンロで沸かしていたところ，コンロ側の栓部品から炎が吹き出してきたので，直ぐに主人を呼びガスの元栓とコンロのスイッチを切ったが，既に床辺りに炎が舞っていた。主人が消火器で火を消したので，台所内の火は消えたが，その後，台所東側外の下屋付近から火が上がり，家の外に出ようとしている時に，『ドカーン』という音が２回し，建物が燃え出して，手がつけられない状態になった。」と供述した（甲８の１，２）。
ウ　Ｈは，証人尋問において，本件火災の状況について，大要次のように証言する。
(ア)　平成８年４月２０日，まず湯沸かし器を使って湯を出し，コンロに鍋をかけてさらに湯をわかし，Ｈは流し台の向かって左端（コンロ側）にまな板を置いて，ゴンパチをゆでる準備をしていたところ，３分位してから火が出た。(イ)　火が出たときには，前のコックの辺りからシューと噴き出してきたのですぐに元栓を止めたけれども，火は噴き出し続けて，コックの辺りから下へ流れるように落ちて床面のコンロの前辺りに広がった。(ウ)　そこで，Ｈは被控訴人を呼び，被控訴人が消火器で消火したところ，燃え広がる範囲は小さくなったものの，消化液がなくなると再び広がってきて，火が出たときから４，５分ほど経ったときに，ボンベを置いた辺りから爆発音が２回して，台所の東側の出入り口の方から火が一気に吹き込んできた。
(2)　被控訴人の供述
ア　被控訴人の平成８年４月２１日のＪ消防組合担当者に対する供述内容は次のとおりであった（乙１）。
「着替えをしていると，台所から妻の声が聞こえたので，すぐに台所に行きました。コンロの下の方が燃えていたので，消火器で消そうとしましたが，一度は勢いが衰えましたが，外で爆発する音がして一気に中に火が入ってきて手がつけられなくなり，妻と避難しました。」
イ　被控訴人は，本人尋問において，大要次のとおり供述した。(ア)　被控訴人が台所に入ったときには，火が部屋の６割位に回っており，コンロも見えない位，火が噴き出ていた。
(イ)　被控訴人は，消火器で消そうとしたが，消火器をかけた方は一旦火勢が衰えても，他の部分の消火を始めると元に戻るという状況だった。(ウ)　３分か４分ほどして，大きな音がして，爆発で東側の冷蔵庫が置いてあるところの壁が破られて，火が一気に入ってきたと思う。(3)　Ｈは，前記(1)アのとおり，Ｊ消防組合担当者に対して，元栓の右側から火が出火したと述べていたものの，その後の火の広がった状況については，床面に広がり，被控訴人の消火活動によって鎮まりかけたが，外からの爆発によって一気に火が広がったと述べていた。これに対し，Ｉ警察署における供述や本件訴訟における証人尋問では，出火が台所の元栓付近であったとの点は同一であるものの，出火の状況が「コンロ側の栓部品から炎が吹き出してきた」あるいは「シューと火が噴き出てきた」と供述しているところ，このような状況は非常に特徴的なものであり，しかも，その後もこのように火が噴き出るという状態はＨが元栓を閉めてからも続いていたというのであるから，本件火災の原因を調べる上で重要な事実であるにもかかわらず，同消防組合担当者の作成した質問調書（乙１，２２頁）にはこのような状況についてＨが供述した旨の記載はない。
また，同担当者やＩ警察署に対するＨの供述では，被控訴人の消火活動によって火は消えかけたと述べていたのに対し，本件訴訟における証人尋問では，燃える範囲は小さくなったものの，消化液がなくなって再び広がったと証言しているのであるから，Ｈの火災発生時以後の状況についての供述内容は必ずしも一貫しておらず，変遷がみられる。


同様に，被控訴人の供述内容についても，Ｊ消防組合担当者に対しては，本件火災を昀初に見たときの状況については，「コンロの下の方が燃えていた」と比較的狭い範囲での出火状況である旨述べていたにもかかわらず，本件訴訟では，台所の６割位に火が回っており，コンロの辺りは見えない位に火が噴き出ていたと供述しているのであって，供述内容が大きく変わっているといえる。Ｈ及び被控訴人の供述は，自宅の火災という突発的に生じた異常な出来事についての供述であるから，このような緊急時の状況については必ずしも詳細な記憶がないことも考えられるが，出火直後の状況や，あるいは昀初に火災を目撃したときの状況については，その後の周囲の状況の変化に関する供述が求められる場合に比べて，鮮明な記憶が残っているものと考えられるのであって，前記のとおり，両名の供述内容が変化していることは，その信用性に疑問を抱かせるものである。
(四)　本件火災の原因について
(1)　前記(二)認定のとおり，プロパンガスは，その性質上，空気中の濃度が一定割合でなければ燃焼せず，また，滞留しているガスが発火した場合には瞬間的に燃焼が広がるのであるから，燃焼するためのガスが供給され続けない限り，プロパンガスが燃え続けることはないという特性がある。
前記認定のとおり，Ｈや被控訴人は，本件火災の翌日から出火時の状況として，コンロの下付近で火が燃え続けていたと述べており，さらにＨはその燃えている状況について，床やそこに置かれた物が燃えているということではなく，単に火があっただけであるとの証言をしている（第３回弁論）のであるが，前記のようなプロパンガスの特性に鑑みれば，ガス漏れによって台所内に滞留していたガスが燃え続けていたとは考え難い。そして，Ｈが本件訴訟において証言するように，元栓付近から火が噴き出る状況が続いていたとしても（このように証言内容が変わったことから信用性に疑問があることは前記のとおりであるが，その点はしばらく措くとして），プロパンガスの特性として床から３０から４０センチメートル位の高さで炎が広がることはないのであるから（乙１３の１，２，証人Ｌ），Ｈや被控訴人が供述する本件火災の状況を前提としても，その原因がガス漏れによるものであるとは直ちに認め難いというべきである。
(2)　そして，前記認定のとおり，Ｅ県農業協同組合連合会のガスセンターでは，ガスの供給状況について集中管理システムを採用しているところ，被控訴人宅からのガス漏れを示す信号は送られておらず，また，ガスの使用状況から検討しても，平成８年３月１９日（午前０時５６分）から本件工事前までのガス使用量は６．５２３立方メートル（１日当たり平均０．２４１立方メートル）であったところ，本件工事後から同年４月１９日（午前０時５６分）までは０．６１８立方メートル（１日当たり平均０．２０６立方メートル）であって，本件工事後もガスの供給量にはほとんど変化はなかったのであるから，本件工事後，被控訴人宅においてガス漏れが生じていたとは認められない。なお，乙２の１，乙８によれば，同年４月１９日午前０時５６分から同日午前１０時０１分までの約９時間の被控訴人宅におけるガス使用量は，０．１３３立方メートルであり，上記認定の１日当たりの平均使用量の半分以上となってはいるが，その使用量が異常に多いとはいえず，当時のガスの利用状況も証拠上明らかとはいえないから，これをもってガス漏れの事実を認めることはできないというべきである。
(3)　これに対し，被控訴人は，①台所内の火災の発生について，ガス漏れ以外に火源となるものがないこと，②ガスボンベが破裂した原因は，ガス漏れ引火により急激に熱せられたためであること，③プロパンガスが勢いよく供給されるならば，被控訴人が主張するような火災の状況は十分考えられること，④被控訴人やＨその他の関係者の供述は一貫していること，⑤本件工事の際には不手際があったことから，同工事の不良によってガス漏れが生じたと考えられること，⑥セキュリティシステムが正常に作動しているとの確認はなされていないこと等からすれば，ガス漏れが原因であることは明らかであると主張するので，以下検討する。
ア　ガス漏れ以外の原因がないこと
前記認定の事実によれば，本件火災の出火場所とされる本件本宅の台所では，Ｈが調理の準備をするためにコンロを使っており，また，台所中央部に石油ストーブを置いていたのであるから，ガス漏れ以外に出火の原因となるものがないとはいえない。
Ｈは，証人尋問において，本件火災当時，コンロでいつもどおりお湯を沸かしていただけであり，台所に置いていたストーブは使っていなかったと証言し，被控訴人も同旨の供述をして，これらが火災の原因であることを否定しているが，前記のとおり出火の状況についてのＨの証言及び被控訴人の供述の信用性に疑問があることに照らし，同両名の上記供述はすぐには採用し難い。証拠（甲１０）によれば，被控訴人は本件火災によって両下腿部火傷（２度）のほか，両手にも火傷があることが認められるところ，その原因について，被控訴人は「手はどうもなかったです。」「消火のとき，ちょっとびりびりするほどやったけど，跡形つくようなけがやなかったです。」と供述するのみであり，他方，被控訴人やＨは消火器による消火活動自体は一応の効果があったとも供述しているのであるから，消火活動中に予想外に火の手が上がってきたというような状況が生じたとは認め難いのであって，このように被控訴人の両手に火傷が生じた原因は必ずしも明らかではないことからすれば，被控訴人やＨの人為的ミス等によって本件火災が発生したとの疑いは払拭できない。
なお，Ｊ消防組合が作成した火災原因認定書２（甲１１，乙１）によれば，台所中央部に開放型（丸形）ストーブがあったことを認めた上で，「見分によりストーブ自体からの発火は立証できず，建物の焼き状況や焼きの方向から考察すると，出火原因とは考えにくく，又，付近に可燃物はなかった。」との認定を行っていることが認められるが，前記認定のとおり，焼きの状況は，別紙「主な柱の炭化深度測定値」のとおり，台所東側の柱が強く焼きされていることが認められるものの，本件火災によって台所南東部外側に置かれていたガスボンベが破裂していることからすれば，これによって火災の状況が変化した可能性もあり，前記消防組合の認定をもって，ガス漏れ以外の原因の可能性は否定できないというべきである。
イ　ガスボンベの破裂について
被控訴人は，ガスボンベが破裂した原因について，火災が広がる前に破裂したのは，ボンベ付近にガス漏れが発生しており，これに引火したことによるものであると主張する。
しかし，火災が広がる前にガスボンベが破裂したことは，被控訴人やＨが供述するのみであるところ，これらの供述が信用し難いことは前記のとおりであり，他にこれを証明する客観的な証拠はないから，被控訴人の前記主張はその前提を欠くものというべきである。


かえって，前記認定の事実及び証拠（甲２４，乙１，９，１０，乙１３の１，２，検甲６，証人Ｈ，Ｌ）によれば，プロパンガスのボンベには安全弁が取り付けられており，ボンベ内の蒸気圧が異常に高くなったり，液化ガスが異常に膨張した場合には，ガスを吹き出してボンベの破裂を防ぐ仕組になっているが，ボンベが急激に熱せられた場合には，ボンベ自体の強度が高熱によって低下するために破裂する場合があること，控訴人からの委託に基づいて，Ｍ株式会社が行った実験では，ガスボンベにプロパンガスを噴出させることによる炎を約３分間吹き付けたところ，ボンベ容器壁の温度が５００度を超えたこと，被控訴人宅では，ガスボンベを屋外に設置していたところ，鎖によって固定していたにすぎず，これを覆うような設備を設けていなかったこと，以上の事実が認められるほか，前記のとおりプロパンガスの燃焼速度が極めて速いことを考え併せると，屋外に何の覆いもなく設置されていたプロパスガスのボンベが，ガス漏れによって滞留するガスに引火して数分間熱せられ続けることは考え難く，この点からも被控訴人が主張するように，ガス漏れによってガスボンベが破裂したとは認められないというべきである。
なお，Ｈは，証人尋問（第３回弁論）において，本件火災の２，３日前に，ガスボンベを置いた辺りから，ガス漏れの臭いがしたことがあったと証言するが，証言自体，継続的にガス漏れがあったというものでなく，曖昧なものにとどまり，前記のとおり，被控訴人宅のガス使用量からガス漏れがあったとはいい難いことからすれば，同証言をもって，ガスボンベ付近でガス漏れが生じていたとは認められない。
ウ　プロパンガスの燃焼状況との整合性について
被控訴人は，ガス火災は千差万別の形で発生しているが，ガスの噴出が強く，広範囲であれば，被控訴人やＨが供述するようなガス引火による火の広がりが生じ，燃焼範囲でしか着火しないというプロパンガスの性質からすれば，元栓の吹き出し口からかなり離れた場所で火がつき，床面付近で燃えていたとしても不思議ではないと主張する。
しかし，被控訴人及びＨの本件火災の発生当時の状況についての供述内容が必ずしも一貫したものではないことは前記のとおりであり，被控訴人が主張するように，「ガスの噴出が強い」という状況がどのように発生したかについては，本件証拠からは全く明らかではない。想定される状況としては，ガスの元栓からホースがはずれる場合や，ホースの一部に切れ目等が生じて，当該箇所からガスが噴出する場合が考えられるが，Ｈは，元栓付近から火が噴き出したので，元栓を閉めたと証言しているものの，その際にホースがはずれていたとはこれまでまったく述べていないのであり，ホースが破損した可能性についても，本件火災の約１年前にゴムホースを取り替えたというのであるから（証人Ｈ，Ｎ），考え難いというべきであって，そもそもこれらの理由によるガスの噴出があったとしても，Ｈの証言にあるように元栓を閉めたとすれば，ガスの噴出が止まると同時に燃焼も止まるのであるから，その後も炎の噴出やコンロの下付近での燃焼が続いていたとの証言と矛盾するものである。
また，被控訴人は，本人尋問において，屋外に設置されたボンベ付近で漏れたガスが台所内に入ってきた可能性を述べているが，燃焼範囲の濃度のプロパスガスが，屋外から屋内に侵入すること自体極めて想定し難いというべきであり（乙１３の１，２），したがって，また被控訴人の主張するように強く室内に噴出してくるという事態は到底認められないのであって，被控訴人の主張は採用できないものである。
エ　本件工事における不手際について
被控訴人は，本件工事まではガスの使用は何ら支障なく行われており，本件工事が，ガスメーターを取り替えるに当たってガス管との接続部分を取りはずし，また，台所内でも元栓からゴムホースを検査のために取りはずし，その５日後に本件火災が発生したこと及び本件工事後のテストに当たって，これが定められた作業手順どおりに行われていないことや２度にわたる出火があったことから，本件工事においてガス漏れを発生させる不手際があったと主張する。しかし，前記認定の事実及び証拠（乙２の１ないし３，乙７）によれば，本件工事後も本件火災発生前まで，被控訴人宅においてプロパンガスを使用するについて何らの支障もなかったのであって，本件火災が本件工事の５日後に発生したことから，直ちに本件工事に何らかの過失があったと認めることはできない。また，被控訴人らが指摘する本件工事後のテスト時の出火については，前記認定のとおり，１回目は気密テストを行う際に，空気をガス管内に送っていることから，コンロが着火しにくい状態になっていたために，コンロから大きく火が上がるような着火の仕方をしたというものであり，２回目は簡易テスターを用いた検査の際に，テスターのバルブを十分に閉めていなかったため，そこから漏れていたガスに引火したことによるものであるから，いずれも本件工事における器具やホースの取付に伴うものではなく，これらの出火の事実や作業手順どおりに本件工事後のテストが行われなかったこと（丙１，証人Ｆ）をもって，本件工事自体に過失があったとは認められない。
オ　セキュリティシステムの作動について
被控訴人は，控訴人が主張するセキュリティシステムが正常に作動していたことの立証がなされていないことを主張するが，前記認定判示したところは，本件火災の状況からすれば，本件火災がガス漏れによるものであるとは認め難いというべきものであるから，システムの作動が正常であったことが立証されていないからといって，これをもって，ガス漏れの事実を認めることはできないし，前記認定判断を妨げるものとはいえない。なお，本件工事に過失があったと認め難いことは前記のとおりであり，証拠（乙２の１ないし３，乙８）によれば，本件工事後も被控訴人宅のプロパンガスの使用状況についての情報はガスセンターに届いていたことからすれば，上記システムに異常があったとは認められないというべきである。
(五)　以上のとおり，本件火災がガス漏れによって発生したことの根拠として被控訴人が主張する事由はいずれも理由がなく，被控訴人の主張する各事由を総合考慮しても，ガス漏れの事実は認められないというべきである。
２　争点２(一)ないし(四)について
被控訴人は，控訴人の責任原因として，債務不履行責任（争点２(一)），土地工作物責任（同２(二)），製造物責任（同２(三)），使用者責任（同２(四)）を主張するが，いずれも本件火災がガス漏れによるものであることを前提とする主張であるところ，これが認められないことは前記のとおりであるから，その余について判断するまでもなく，被控訴人の各主張はいずれも理由がない。
第４　結語
よって，被控訴人の本件請求は理由がないから棄却すべきであり，これと異なる原判決は失当であるから取り消すこととし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　武　田　多喜子
裁判官　　松　本　　　久


主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
理由
【認定事実（罪となるべき事実）】
被告人は，京都府宇治市内にある公団住宅に夫Ａ，長女Ｂ，実母Ｃと暮らしていたが，約２０年前から生活費に充てるために消費者金融数社から借金を重ねて来て，平成１６年２月下旬ころには，一家全体で６００万円近い借金を背負っていた上，公団住宅の家賃も滞納して，同年３月８日までに公団住宅を退去せざるを得ない状況になっていた。そして，公団住宅の明渡期限である同日まで，不動産仲介業者を介して，手頃な借家を探しまわったものの，保証人を立てることができなかったため，同日までに引越先を確保することができず，同日以降の住処を失うこととなったことから，前途を悲観して一家心中を決意し，夫Ａと共謀の上，同月１３日午後１１時過ぎころ，山梨県南都留郡ａ町ｂｃ番地Ｄ店から北東方向約９６０メー
トルの青木ヶ原樹海内
に駐車した普通乗用自動車内において，長女Ｂ（当時３０歳）の承諾を得て，殺意をもって，所携のショルダーバッグ用の肩紐を同女の頸部に巻き付けて強く締め付け，よって，そのころ，同所において，同女を窒息死させて殺害した。
【法令の適用】
被告人の判示所為は刑法６０条，２０２条後段に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
本件は，少なからぬ借金を抱えていた上に，家賃を滞納して公団住宅を明け渡さざるを得なくなった被告人が，前途を悲観して一家心中を企て，長女の承諾を得た上，夫とともに同女を殺害し，その直後，自らも自殺しようとしたが被告人のみが生き残ったという事案である。
被害者は，手付金の支払いまでした物件について，不動産仲介業者から，保証人を立てることができないなどの理由により賃貸借契約を締結できなくなった旨の電話連絡を受け，平成１６年３月４日，多量の風邪薬を服用して自殺を図り，同月８日まで宇治市内の病院に入院していたものの，入院中に，馬鹿なことをしてしまったと思い直し，退院後は職場に復帰するつもりでいたことがうかがわれ，にもかかわらず，退院を迎えに来た両親から，「住むところもない，お金のやりくりもできない，もうこれ以上生きていけない。お父さんとお母さんはこれから死のうと思う。○○ちゃん（Ｂ：掲載者注）も一緒に死んでくれる」と言われて，逡巡した末に，「両親が下した決断に従うことにした」ものと認められる。すなわち，被害者
は，一家心中について
，最終的には承諾していたものの，かかる結果を必ずしも積極的に望んでいたわけでなかったものと推測される。このような被害者が，３０歳という人生の充実期を迎えつつある歳に，両親の手によって，その生命を絶たれたことを思えば，まことに哀れというほかはない。被害者は，首を絞められている最中に「息ができない」と述べていることからしても，激しい苦悶の中で死を迎えることになったと推察されるのであって，殺害されるまさにその瞬間に被害者の胸に去来したものは何であったろうか。本件の結果はまことに重大である。
被告人は，親として，被害者に，どんなに辛いことがあっても，耐え忍んで生きてさえいれば，必ず途は開けるということを教えてやらなければならない立場にあった。にもかかわらず，公的機関や知人に十分な相談もしないまま，自己の判断のみで将来をあまりに悲観的に考えすぎ，被害者だけが生き残れば，被害者に自分たちの借金を背負わせることになってかわいそうという思いから，被害者に対して一家心中を持ちかけて，これを承諾させたばかりか，夫とともに被害者の頸部をショルダーバッグの肩紐で締め付けて，被害者を窒息死するに至らせたのである。かけがえのない子供の命を奪う前に，やれることはいくらでもあったと思われるのであり，被告人が精神的に追い詰められていたことは十分に理解できるけれども，それ
にしても，被告人の
今般の選択は，身勝手な思いこみによるものというほかなく，あまりに短絡的であったとの非難を免れない。
以上の事情に照らすと，被告人の刑責は重い。
しかしながら他方で，①被告人が大切な子供を道連れにして自殺しようとまで思い詰めた心境には同情するべきものが多分に認められ，そこに利欲的な動機は一切認められないし，最後の最後まで，子供のことを気遣いながら，子供を道連れにすることに逡巡し，葛藤していた心情には，被告人の母親としての人間性がうかがわれること，②被告人は自首しており，本件を真摯に反省し，子供や夫の冥福を祈っていること，③被告人には前科前歴がないことなど，被告人のために斟酌するべき事情も認められる。
そこで，これら被告人に有利，不利な一切の事情を総合し，主文の刑を定めて，その刑の執行を猶予し，社会生活を送る中で子供や夫の冥福を祈る機会を与えることとした。
（出席した検察官佐藤方生，国選弁護人小野正毅）
（検察官の求刑　懲役３年）
平成１６年６月２２日
甲府地方裁判所刑事部
裁判官　　柴　田　　　誠


平成１６年１１月１６日宣告
平成１６年（わ）第１６４１号　背任被告事件
主　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中１０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，千葉市内に住所を有する者で，同市が賦課した平成３年度市県民税普通徴収第４期分３０３４万４０００円（以下「本件徴収金」という。）を滞納していたものであるが，同市の徴税吏員に本件徴収金の徴収事務を殊更懈怠させ，本件徴収金の徴収を不正に免れようと企て，同市財政局税務部納税管理課長として市県民税に係る徴収及び滞納処分等の同課所掌事務を掌理市県民税に係る滞納者に対しては滞納処分を執るなどして誠実に徴収事務を処理すべき任務を有していたＡ及び同課特別滞納整理室長として本件徴収金の徴収事務に従事し，上記Ａ同様の任務を有していたＢと共謀の上，被告人の利益を図り，かつ，同市及び千葉県に損害を加える目的で，上記Ａ及びＢにおいて，上記任務に背き，平成１４年４月ころから，本件徴収金の徴収事務を殊更懈怠し，同年６月１７日ころ，同市中央区千葉港ａ番ｂ号所在の上記納税管理課において，真実は，被告人につき滞納処分の執行を停止する要件がなく，かつ，専決者である同市財政局税務部長の承認を受けていなかったにもかかわらず，同市の税務オンラインシステム上，本件徴収金に関して滞納処分の執行を停止した旨の不正な処理をした上，同年９月２９日の経過により，同市の税務オンラインシステム上，本件徴収金に関する同市の徴収権の消滅時効を完成させ，本件徴収金を徴収不能の危険に陥らせ，もって同市及び同県に対して同額の財産上の損害を加えたものである。
なお，被告人は，公判廷において，判示事実につき争わない旨の供述をしている一方，Ａに市県民税の免除等を要求した際，合法的に市県民税の免除等を受けられるとの認識があったなどと，その違法性につき認識がなかった旨の供述（以下「本件供述」という。）をしているので，この点に関して付言する。まず，本件供述は，それ自体からも被告人の供述態度からも不自然かつ不合理なものというほかない。そして，被告人の公判廷供述及び各供述調書並びに当裁判所に顕著な事実によれば，①　被告人は，平成１６年７月２１日に逮捕された後，捜査官に対し，本件供述と同様の供述をして判示事実を否認していたが，同年８月６日，自白に転じ，その後，捜査官に対し，それまで判示事実を否認していた理由，本件の事実経過，相続税の納税猶予を受けるなどした際の経験に照らしてその違法性につき認識があったこと等を具体的に供述していること，②　被告人及び弁護人らは，公判廷において，被告人の各供述調書の任意性及び信用性を何ら争っていないことが認められ，これらの事情によれば，被告人の捜査官に対する自白は信用性が高いといえる。そうすると，本件供述は，信用性が著しく乏しいものといえ，判示認定を何ら左右するものではない。
（法令の適用）
１　罰条　刑法６５条１項，６０条，２４７条
２　刑種の選択　懲役刑
３　未決勾留日数の本刑算入　刑法２１条
（量刑の理由）
本件は，被告人が，市県民税である本件徴収金の徴収を不正に免れるため，その徴収を担当していた千葉市職員らと共謀の上，この職員らにおいて，本件徴収金の徴収を殊更懈怠した上，滞納処分執行停止の法定要件及び内部的決裁手続の各欠如にもかかわらず，同市の税務オンラインシステム上，本件徴収金に関して滞納処分執行停止の不正処理をし，そのまま本件徴収金に関する同市の徴収権の消滅時効を完成させ，同市及び千葉県に対して経済的損害を加えたという背任の事案である。判示犯行は，実行行為としては，千葉市において市県民税に係る徴収等の事務を所掌する同市財政局税務部納税管理課の掌理者である同課長及び同課内で高額滞納案件に係る徴収等の事務を所掌する同課特別滞納整理室の責任者で，本件徴収金の徴収事務に従事していた同室長が，公平かつ厳格に遂行すべき市県民税に係る徴収等の任務に上記態様で違背し，同市及び千葉県に対して３０００万円を超える経済的損害を加えたというものであり，任務違背者の地位，違背した任務の内容及び損害額のいずれからも，それ自体極めて悪質なものである。しかし，本件の悪質性は，これにとどまるものではない。被告人は，本件当時も現在も現職の千葉県議会議員で，これまで同議会議長を務めるなどした有力者であるが，平成１１年夏ころ，大病を患ったため財産保全を第一に考えるようになり，同議会有力議員としての権勢から千葉市職員らが被告人の意向に直ちに逆らうことが困難であることを利用し，それまで数年間にわたって滞納していた本件徴収金を含む平成３年度市県民税残額の徴収を不正に免れることを決意し，同年９月ころ以降，当時は同市花見川区役所納税課長であった上記納税管理課長に上記市県民税残額の免除等を要求し，同課長に関係者間を奔走させ，平成１２年７月ころ，このような事情を知らないまま本件徴収金の徴収に着手しようとした当時の同課特別滞納整理室長を恫喝するなどした上，平成１４年４月，同課長が同課長職に就任すると，それまでの経緯から同課長及び同課特別滞納整理室長に判示犯行の敢行を余儀なくさせ，平成１５年１２月，本件が発覚すると，口裏合わせをして同課長に刑事責任を押し付けようとしたというのである。すなわち，判示犯行は，全体としては，同市民として地方税に関する納税の義務を誠実に履行すべきはもちろん，更に同県民を代表する地位にあって同県民に対して高度に誠実であるべき被告人が，同県議会有力議員としての権勢に溺れ，私的利益のためには同市及び同県に損害を加えることなど一顧だにしない極めて利欲的かつ独善的で，酌量の余地など全くない動機に基づき，被告人の意向に直ちに逆らうことが困難な同課長及び同課特別滞納整理室長をいわば手足とし，主体的かつ積極的に敢行した悪質この上ないものであり，犯行後の情状も極めて悪質である。これにもかかわらず，被告人は，公判廷において，判示犯行を実質的に否認する趣旨の供述や，引き続き同県議会議員として活動していきたい旨の供述をしており，このような被告人には，十分な反省の態度をうかがうことはできず，本件の悪質性につき認識がないのではないかとさえ疑われる。
以上によれば，被告人の刑事責任は重い。


平成一一年(ネ)第三〇八四号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第二四八八七号）（平成一二年一月二六日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　株式会社   映廣企画
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　金田    充男
被控訴人（原審被告）　　　大日本印刷株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　赤尾    直人
同　　　　　　　　　　　　相馬      　功
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙第二物件目録記載の煙草吸い殻入れ用袋を製造販売してはならない。
３　被控訴人は、その製造販売に係る煙草吸い殻入れ用袋に「ポケット吸いがら入れ」又は「ポケット吸殻入れ」の表示を使用してはならない。４　被控訴人は、その占有に係る原判決別紙第二物件目録記載の煙草吸い殻入れ用袋を廃棄せよ。
５　被控訴人は控訴人に対し、金七五〇万円及びこれに対する平成八年一二月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
７　仮執行の宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、後記一及び二のとおり、当審における主張を付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　争点１（控訴人製品の形態は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
(一)　原判決は、控訴人製品の形態が、全体を見ると名刺に近いものであり、その形態はありふれたものであって、特徴的なところは認められないとしたが、それは誤りである。
すなわち、控訴人製品は、名刺、カードのような扁平な一枚の紙片ではなく、煙草の吸い殻を入れる袋である。そして、袋の一般的形態としては、左右両側辺のうちの一辺及び底側辺を貼り付け、上側辺を開口とした四辺形のもの、並びに上側辺開口部に折返し舌片を備えた封筒形のもので、これを折り返すことにより内容物がこぼれないようにすることができるものがあるが、これらの形態の袋の大きさを単に縦幅九五ミリメートル、横幅六五ミリメートルにしたのみでは、いずれもありふれた形態であるにすぎない。しかしながら、控訴人製品は、不燃性に優れた材料で造られ、周囲は接着して開口を設けず、デザイン、投入機能、消火機能等のバランスを考慮して上辺から約一三ミリメートル離れた箇所に上辺と平行な切込みを設けて、吸い殻投入口である開口としたものであり、該切込みの形状及び配置位置上、切込みから上側が折返し舌片の用を果たすようにしたものである。この形態は、一見してこれまでの袋とは異なる特異な形態として認識されるものであることは明らかであり、特徴ある新規な形態として創作されたものであって、その新規
な形態の袋の大きさを名刺の大きさとしたものである
このように、控訴人製品は、その大きさは名刺の大きさに近いものであっても、これまでの袋とは異なった箇所に投入口が設けられていることが一見して明らかであり、しかも、その投入口の上側を折り返しやすくするという極めて特異な形態の袋として構成したものであるから、その形態はありふれたものであって、特徴的なところは認められないとした原判決の判断は誤りである。控訴人製品の形態が、煙草の吸い殻入れ用袋として特徴のある形態であることは、マスコミが控訴人製品を取り上げたこと、大手需要者が控訴人製品を採用し、かつ、継続して使用しているのみならず、関連需要者が大手需要者に倣って採用したことによっても明らかである。
なお、原判決は、控訴人製品の発売以前の吸い殻入れに控訴人製品のような形態のものがなく、その後も被控訴人製品を除いては同様の形態のものがなかったことを認定しながら、控訴人製品の形態に特徴的なところが認められず、その形態の識別力が乏しいと判断するが、意匠登録の判断基準において、一見して単純な形状と見られるものであっても、それぞれの業界の事情を考慮して、一概に創作性・審美性なしと判断されるものではないとされており、単純な四辺形に形成されたと思われる意匠が登録された実例もあるところ、審美性があるということは、いい換えれば特徴的なところがあるということであって、このことからも、控訴人製品の形態に特徴的なところが認められないとした原判決の判断は誤りである。(二)　原判決は、控訴人製品が平成八年四月までに、新聞、雑誌等で取り上げられて紹介されたこと、企業や公共団体等に多数納入されたことを認定しながら、控訴人製品の取引が、需要者による宣伝広告の効果等の慎重な検討を経て行われ、単に形態を見ただけで取引が行われているものではないこと、控訴人による、控訴人製品についての宣伝広告活動が十分でないこと、控訴人製品を取り上げた新聞等の紹介内容が十分ではないことを認定し、さらに、控訴人製品の形態に特徴的なところが認められないことを総合して、控訴人製品の需要者が、形態により控訴人製品の出所を識別していたとまで認めることはできないとした。しかしながら、需要者がある種の商品を採用するに当たっては、商標、デザイン等のみならず、諸般の事情を慎重に検討してその採否を決定することは当然のことである。


また、控訴人は、控訴人製品について一般の宣伝広告はしていないが、控訴人製品の周知性を伝播するための営業努力を地道に行っていた。すなわち、原判決の認定するように、「日本を美しくする会」を結成し、自治省消防庁、日本専売公社等に働きかけてその後援を獲得し、自治省の委託を受けた公明選挙連盟に採用されたことなどに起因してマスコミにも取り上げられ、さらに、煙草業界、森林保護業務を司る各種機関、ＪＲに採用され、また、国体や京浜急行のイベントが開催されるごとに採用されて、これが定着している。そして、これらの需要者やその関係諸団体には控訴人製品の形態は周知となっているものである。さらに、控訴人製品の使用状態における態様は、昭和四六年八月三〇日付フクニチ新聞、同年一二月二三日付熊本日日新聞、昭和四七年四月三〇日付北海道新聞、同年七月五日付朝日新聞、同月二一日付新潟日報、同年一一月一七日付讀賣新聞、同日付サンケイ新聞、同日付中国新聞、同日付愛媛新聞、同日付大分合同新聞、昭和四八年三月三一日付琉球新報にそれぞれ掲載され、紹介されている。のみならず、控訴人製品は各需要者から広く配布されており、需要者は、右新聞記事により、あるいは控訴人製品の多くに記載されている控訴人の商号等により、控訴人製品の出所を認識することができるものである。したがって、控訴人製品の需要者が、形態により控訴人製品の出所を識別していたとまで認めることはできないとした原判決の判断は誤りである。２　争点２（「ポケット吸いがら入れ」という表示は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
原判決は、「ポケット吸いがら入れ」という表示が、控訴人製品の用途、形状を普通に用いられる方法で表現したもので、それ自体が出所の識別機能を備える表示であるとは認められないとし、さらに、控訴人製品の取引が特に「ポケット吸いがら入れ」という表示に注目して行われているものではなく、控訴人が控訴人製品につき需要者に向けて宣伝広告をしたことがなく、新聞等に常に「ポケット吸いがら入れ」という名称が紹介されているわけではなく、昭和四九年以降においては、控訴人製品が雑誌・新聞に取り上げられたことがないとして、「ポケット吸いがら入れ」という表示が、昭和四七年頃及びそれ以降現在まで、控訴人の商品表示として周知であったとは認められないとした。
しかしながら、需要者が控訴人の取り扱う何種類かの宣伝広告媒体の中から控訴人製品を選択する場合において、控訴人製品に「ポケット吸いがら入れ」との呼び名が付され、かつ、それが既に市中に配布されていたり、複数の新聞によってその呼び名で紹介されているようなとき、あるいは取引を反復して行うようなときには、その呼び名を指定して取引を行うことが当然であるから、需要者は、「ポケット吸いがら入れ」という表示に注目して取引を行うものである。また、控訴人が控訴人製品について一般の宣伝広告はしていないが、控訴人製品の周知性を伝播するための営業努力を地道に行っていたことは前記のとおりであり、これにより「ポケット吸いがら入れ」の名称を付した控訴人製品が一般人に知られる基礎が確立されたものである。
さらに、控訴人製品を紹介した新聞は、全部ではないとしても、殆どが、「ポケット吸いがら入れ」の名称を表示して、かつ、写真入りで、控訴人製品を紹介している。なお、昭和四九年以降、控訴人製品が雑誌・新聞に取り上げられなくなったのは、控訴人製品が市中でよく見かけるものとなったからである。したがって、原判決が、「ポケット吸いがら入れ」という表示が、昭和四七年頃及びそれ以降現在まで、控訴人の商品表示として周知であったとは認められないとした判断は誤りである。
二　被控訴人の主張
１　争点１（控訴人製品の形態は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
(一)　控訴人は、控訴人製品が煙草の吸い殻を入れる袋であり、かつ、これまでの袋とは異なる特異な形態として認識されるから、控訴人製品の形態がありふれたものであって、特徴的なところは認められないとした原判決の判断が誤りであると主張するが、商品の形態とは、物の外観の態様、すなわち、形状、模様、色彩、質量感、光沢感等によって判断され、性能等の実質的内容は問題とされないものである。そして、控訴人製品の外観は、名刺に近い大きさ、形状のありふれた形態の袋にすぎず、これが、携帯用吸い殻入れとして使用されたとしても、何ら識別機能を発揮するものではない。控訴人製品の上辺から約一三ミリメートル離れた箇所の上辺と平行な切込みも、商品の形態に即するならば、単に一本の細い直線にすぎないものであって、これが控訴人製品の際立った形態としての特徴を裏付けることはあり得ない。控訴人は、該切込みの開口に基づく技術的機能を主張するが、そのような機能自体は、控訴人製品の形態上の識別機能と関係するものではない。控訴人は、マスコミが控訴人製品を取り上げたこと、需要者が控訴人製品を採用し、継続して使用していることを、控訴人製品が煙草の吸い殻入れ用袋として特徴のある形態であることの根拠として主張するが、マスコミ報道は、各宣伝広告主体が「クリーン運動」を介して控訴人製品を頒布したことを主眼とするもので、控訴人製品の形態は部分的に紹介されているにすぎず、また、控訴人製品が一定の取引業者に継続的に販売されたことと、その形態上の特徴点とは基本的に無関係であって、継続的取引の事実の有無が、控訴人製品の形態上の特徴点を裏付けるものではない。
さらに、控訴人は、意匠登録の判断基準において、単純な形状と見られるものであっても、それぞれの業界の事情を考慮して、一概に創作性・審美性なしと判断されるものではないとも主張するが、控訴人製品は、他の携帯用吸い殻入れと、切込みの有無で相違するにすぎず、かつ、その切り込みの存在は、何ら意匠の創作性を表すものではない。
したがって、控訴人製品の形態がありふれたものであって、特徴的なところは認められないとした原判決の判断に誤りはない。(二)　控訴人は、控訴人の地道な営業努力によって、複数の取引業者及びその関係諸団体に控訴人製品の形態が周知となっていると主張するが、該主張は、控訴人製品が該取引業者・関係諸団体において知られているとするものにすぎない。特定の商品につき取引が行われた場合に、当該取引業者に当該商品の形態が知られることは当然であるが、このような事実から、取引を行うに至っていない業者の間にまで当該商品の形態が知られることにはならない。


また、控訴人は、控訴人製品の形態が周知であることの根拠として、控訴人製品がマスコミに取り上げられたことを主張するが、マスコミは、控訴人製品が所定の宣伝広告を伴いながら、「クリーン運動」に供され、各宣伝広告主体において一般消費者に頒布するという形態の特異性に注目して報道したものであって、マスコミ報道されたことが、控訴人製品が一般消費者間、取引業者間において周知となっていることを示すものではない。なお、新聞記事において、控訴人製品の開口状態を撮影した写真が掲載されていても、該写真においては、控訴人が主張する切込みによる特徴点を格別印象付けているわけではない。したがって、控訴人製品の需要者が、形態により控訴人製品の出所を識別していたとまで認めることはできないとした原判決の判断に誤りはない。２　争点２（「ポケット吸いがら入れ」という表示は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
控訴人は、原判決の「特に『ポケット吸いがら入れ』という表示に注目して取引が行われているものではない。」との判断に対し、需要者が控訴人製品の取引を行うときには、その呼び名を指定して取引を行うことが当然であるから、需要者は、「ポケット吸いがら入れ」という表示に注目して取引を行うものであると主張するが、右の原判決の説示における「注目」が、格別の印象を与える識別機能に対する着目を意味していることが明らかであるのに対し、控訴人主張の「注目」は、聴覚又は視覚による一般的な認識を意味しているにすぎない。また、控訴人自身による控訴人製品についての普及活動は、広範、かつ、長期的な宣伝広告活動と同程度の周知性を裏付けるものとならないことは明白であり、該普及活動や主張の新聞記事によっても、精々、控訴人製品を取り扱った者及び当該記事を判読した者に控訴人製品が知られたに止まり、「ポケット吸いがら入れ」の名称を付した控訴人製品が一般人に知られる基礎が確立されたということはできないものである。
さらに、控訴人主張の新聞記事の中に、「ポケット吸いがら入れ」という名称の存在を特定して紹介したものではないものがあることは原判決の説示のとおりである。
したがって、原判決が、「ポケット吸いがら入れ」という表示が、昭和四七年頃及びそれ以降現在まで、控訴人の商品表示として周知であったとは認められないとした判断に何ら誤りはない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第三　争点に対する判断」と同じであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張について
１　争点１（控訴人製品の形態は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
(一)　商品の形態自体が商品表示となるような場合、その形態とは、専ら商品の外観の態様、すなわち外見をいうものと解すべきところ、かかる趣旨における控訴人製品の形態は、前示（原判決一二頁八行目の「原告製品の形態は、」から同頁末行の「〇・二ミリメートルである」まで）のとおりであって、その形状、縦横の寸法及びその比率、厚み等から見て全体的には名刺に近く、一方の面に前示切込みによって形成された直線が表されているものである。かかる形態は、一般的に見て、ありふれた何ら特徴的なところのないものであるのみならず、同種商品である携帯用吸い殻入れ（乙第一号証の二、甲第二九号証の二、第三〇号証）と全体的な形状が類似しており、さらに、上辺から約一三ミリメートル離れたところに前示切込みによって形成された直線が表されている点も、視覚的にはさほど目立たず、内容物の投入口の上部に折返し舌片を設けた通常の態様の袋と類似したものであって、控訴人製品の際立った形態上の特徴点というまでには至らない。控訴人は、煙草の吸い殻を入れる袋である控訴人製品が、これまでの袋とは異なった箇所に投入口が設けられていることが一見して明らかであり、しかも、その投入口の上側を折り返しやすくするという極めて特異な形態の袋として構成したものであると主張するが、前示切込みの奏する効果、機能は格別、形態としてみる限り、右のとおりであって、控訴人製品が、同種商品と比較し、それ自体が商品表示となるような特有の形態的特徴を具備するものということはできない。控訴人は、マスコミが控訴人製品を取り上げたこと、需要者が控訴人製品を採用し、継続して使用していることを、控訴人製品が煙草の吸い殻入れ用袋として特徴のある形態であることの根拠として主張するが、本件において提出された各新聞記事（昭和四六年八月三〇日付フクニチ新聞、同年一二月二三日付熊本日日新聞、昭和四七年四月三〇日付北海道新聞、同年七月五日付朝日新聞、同月二一日付新潟日報、同年一一月一七日付讀賣新聞、同日付サンケイ新聞、同日付中国新聞、同日付愛媛新聞、同日付大分合同新聞、昭和四八年三月三一日付琉球新報、甲第八ないし第一九号証、なお、甲第五号証は刊行物の種類名称及び発行年月日が不明である。）において、控訴人製品につき、それが同種商品と比較して独自の際立った形態的特徴を有するとの観点から報じているものは見当たらず、他にマスコミが控訴人製品を取り上げたことが、控訴人製品が煙草の吸い殻入れ用袋として特徴のある形態であることの具体的な根拠となることを示すような証拠はない。また、同様に、需要者が控訴人製品を採用し、継続して使用していることが、控訴人製品が煙草の吸い殻入れ用袋として特徴のある形態であることの具体的な根拠となることを示す証拠もない。
さらに、控訴人は、意匠登録の判断基準において、一見して単純な形状と見られるものであっても、それぞれの業界の事情を考慮して、一概に創作性・審美性なしと判断されるものではないとも主張するが、意匠登録における創作性・審美性の判断基準が、直ちに、不正競争防止法二条一項一号の適用に関して、それ自体が商品表示となるような形態的特徴の有無の判断基準となるものではなく、かつ、意匠登録における一般的な基準はともあれ、控訴人製品自体に特段の形態的特徴が認められないことは前示のとおりである。


(二)　控訴人との間で、控訴人製品の取引をした需要者や、これらの需要者の関連業者等であって、控訴人製品を現実に取り扱ったものが、控訴人製品の形態それ自体を知るに至ることはたやすく推認されるところである。しかしながら、控訴人製品の需要者が、控訴人製品を採用するに当たっては、その宣伝広告媒体としての効果や費用等についての慎重な検討を経て取引を行うものであって、単に控訴人製品の形態を見ただけで取引をするものではないと認められることは、前示（原判決一七頁六行目の「右(一)の認定事実」から一八頁八行目の「できる。」まで）のとおりであり、このことに、前示のとおり、控訴人製品自体に特段の形態的特徴が認められないこと、前掲各新聞記事（甲第八ないし第一九号証）中に、控訴人製品に係る前示（原判決一二頁八行目の「原告製品の形態は、」から同頁末行の「〇・二ミリメートルである」まで）の形態を正確に特定して報じたものは見当たらず、かつ、各記事に掲載された写真からもこの点が明確となるものとは認められないこと、控訴人が控訴人製品に係る宣伝広告を需要者に向けてしたことがないこと（控訴人の自認するところである。）を併せ考えると、控訴人製品の取引をした需要者や、その関連業者等であって、控訴人製品を現実に取り扱ったものが、控訴人製品の形態それ自体を知るに至ったからといって、控訴人製品の出所を、その形態自体によって識別するに至っているものと認めることはできない。そして、このことは、控訴人が控訴人製品を納入した需要者が多数であっても変わるところはない。
控訴人は、控訴人製品が各需要者から広く配布されており、需要者は、右新聞記事により、あるいは控訴人製品の多くに記載されている控訴人の商号等により、控訴人製品の出所を認識することができると主張するが、控訴人製品が各需要者から広く配布されていることは、その主張のとおりであるとしても、前示の事情に照らせば、需要者が、たとえ、右新聞記事や控訴人製品の多くに記載されている控訴人の商号等を目にしたところで、控訴人製品の出所を、その形態自体によって識別するに至るものと認めることはできない。
２　争点２（「ポケット吸いがら入れ」という表示は、昭和四七年頃には、控訴人の商品表示として周知であったか）について
「ポケット吸いがら入れ」という表示が、控訴人製品につき、その用途、形状を普通に用いられる方法で表現したものであり、それ自体として、出所の識別機能を備える表示であると認められないことは前示（原判決二〇頁七行目から同頁一〇行目まで）のとおりであり、控訴人のした「ポケット吸いがら入れ」との構成からなる商標の登録出願に対し、登録査定がされたこと（甲第二四号証）は、右認定判断を直ちに左右するものではない。
控訴人は、控訴人が控訴人製品の周知性を伝播するための営業努力を地道に行ったことにより「ポケット吸いがら入れ」の名称を付した控訴人製品が一般人に知られる基礎が確立されたものであると主張するが、控訴人の営業活動等により、控訴人製品が新聞等によって取り上げられたことがあり、各需要者に多数採用されたことはそのとおりであるとしても、前示（原判決二一頁二行目から二二頁六行目まで）のとおり、それによって、昭和四七年頃及びそれ以降現在に至るまで、「ポケット吸いがら入れ」という表示が控訴人の商品表示として周知であったと認めることはできない。
この点に関し、控訴人は、需要者が控訴人製品の取引を行うときには、その呼び名を指定して取引を行うことが当然であるから、需要者は、「ポケット吸いがら入れ」という表示に注目して取引を行うものであると主張するが、控訴人製品の取引において、単に当該取引の目的物（控訴人製品）を指定するために「ポケット吸いがら入れ」との表示を用いるというだけでは、前示のとおり、それ自体として出所の識別機能を備えるとは認められない該表示が、控訴人の商品表示として周知となるに至るものではない。
また、前掲各新聞記事（第八ないし第一九号証）のうち、昭和四六年八月三〇日付フクニチ新聞（甲第八号証）、昭和四七年四月三〇日付北海道新聞（甲第一〇号証）及び同年七月五日付朝日新聞（甲第一二号証）を除くものには、記事中に「ポケット吸いがら入れ」との表示が記載されているが、かかる新聞報道がなされたからといって、直ちに、「ポケット吸いがら入れ」との表示が控訴人の商品表示として周知となるともいえない。
なお、控訴人は、昭和四九年以降、控訴人製品が雑誌・新聞に取り上げられなくなったのは、控訴人製品が市中でよく見かけるものとなったからであると主張するが、その控訴人製品が市中でよく見かけるものとなったとの主張が、「ポケット吸いがら入れ」との表示が控訴人の商品表示として周知となったとの趣旨を含むものとすれば、該主張を認めるに足りる証拠はない。三　以上によれば、原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田中    康久
裁判官　　　石原    直樹
裁判官　　　清   水   　節


平成九年(ワ)第五四一五号　特許権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　日本メタルガスケット株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　    中　　　村　　　　　　　稔同　　　　　　　　　　　　　　松　　　尾　　　和　　　子同　　　　　　　　　　　　　　富　　　岡　　　英　　　次
右補佐人弁理士　　　　　      【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　　告　　　　　日本リークレス工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｅ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　秋　　　山　　　賢　　　三同　　　　　　　　　　　　　　秋　　　山　　　　　　　努同　　　　　　　　　　　　　　黒　　　田　　　英　　　文右訴訟復代理人弁護士　　　　　黒　　　田　　　　　　　明
右補佐人弁理士　　　　　      【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙一「被告製品目録(一)」及び同二「被告製品目録(二)」記載の各製品を製造販売してはならない。
二　被告は、前項記載の各製品並びにその半製品及び金型を廃棄せよ。三　被告は、原告に対し、九五〇〇万円及びこれに対する平成九年四月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、自動車等のエンジンに使用される金属ガスケットに係る特許権を有する原告が、被告は別紙一「被告製品目録(一)」及び別紙二「被告製品目録(二)」記載のメタルガスケット（以下、それぞれを「被告製品(一)」、「被告製品(二)」といい、これらを「被告製品」と総称する。）を製造販売しており、これらが原告の特許発明の技術的範囲に属すると主張して、被告に対し、特許権に基づき、製造販売行為の差止め、被告製品等の廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。また、本件特許権に係る明細書（甲二）を、「本件明細書」という。）を有している。
(一)　発明の名称　　　金属ガスケット
(二)　出願年月日　　　昭和五八年六月二二日
(三)　出願公告年月日　平成四年七月三日
(四)　登録年月日　　　平成七年六月九日
(五)　特許番号　　　　第一九三七六三八号
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。「弾性金属板からなる基板に少なくともシリンダ孔と冷却水孔とボルト孔とを形成するとともに前記シリンダ孔を囲繞するシリンダ孔用ビードを設けてシールを果す金属ガスケットにおいて、前記ボルト孔から離間して該ボルト孔を囲繞せず前記シリンダ孔用ビード及び前記冷却水孔を包含して囲繞するとともに前記シリンダ孔用ビードとデッキ面と共働して冷却水を流通させる冷却水流通空隙を形成する冷却水孔用ビードを設け、前記冷却水流通路空隙の流路断面積を常に略一定とすべく前記冷却水孔用ビードを前記シリンダ孔用ビードまでの距離が略等しくなる位置に配設したことを特徴とする金属ガスケット。」
３　本件発明の特許請求の範囲の記載は、次のＡないしＤの構成要件に分説できる（以下、それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。Ａ　弾性金属板からなる基板に少なくともシリンダ孔と冷却水孔とボルト孔とを形成するとともに前記シリンダ孔を囲繞するシリンダ孔用ビードを設けてシー
ルを果たす金属ガスケットであること
Ｂ　前記金属ガスケットにおいて、左の(1)及び(2)のとおりの冷却水孔用ビ
ードを設けていること
(1)　前記ボルト孔から離間して該ボルト孔を囲繞せず前記シリンダ孔用ビード及び前記冷却水孔を包含して囲繞するものであるとともに(2)　前記シリンダ孔用ビードとデッキ面と共働して冷却水を流通させる冷
却水流通空隙を形成するものであること


Ｃ　前記金属ガスケットにおいて、前記冷却水流通路空隙の流路断面積を常に略一定とすべく前記冷却水孔用ビードを前記シリンダ孔用ビードまでの距離が略
等しくなる位置に配設したこと
Ｄ　以上を特徴とする金属ガスケット。
４　被告は、被告製品(一)のうち少なくとも、本田技研工業株式会社製造のＦ２０Ｂ型エンジン（車種アコード、気筒数Ｌ４、排気量２０００ｃｃ）に取り付けて使用されるメタルガスケット（以下「イ号製品」という。）を製造販売している。
二　争点及びこれに関する当事者の主張
１　被告製品の構成がどのように特定されるべきか。
【原告の主張】
被告製品(一)の構成は、別紙一Ａ「被告製品説明書(一)」の、被告製品(二)の構成は、別紙二Ａ「被告製品説明書(二)」のとおりである。また、イ号製品の構成は、別紙三Ａ「イ号製品目録（原告案）」のとおり特定されるべきである（なお、別紙三Ｂ「イ号製品目録（被告案）」に対する原告の認否については、平成一〇年一月一四日付け原告準備書面(三)四頁以下参照）。
【被告の主張】
被告製品の構成が、別紙一Ａ「被告製品説明書(一)」及び別紙二Ａ「被告製品説明書(二)」のとおりであるとの原告の主張は、争う。また、イ号製品の構成は、別紙三Ｂ「イ号製品目録（被告案）」のとおりである（なお、別紙三Ａ「イ号製品目録（原告案）」に対する被告の認否については、平成一〇年一一月一八日付け被告第八準備書面三頁以下参照）。２　被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか（殊に、構成要件Ｂの「冷却水流通空隙」及びＣの「冷却水流通路空隙」が被告製品に存在するか。）
【原告の主張】
(一)　被告製品(一)は、以下のとおり、本件発明の構成要件ＡないしＤをすべて充足する。なお、別紙一「被告製品目録(一)」記載の１ないし８の各製品は、別紙一Ａ「被告製品説明書(一)」の第一図及び第七図ないし第一三図の各一に示すとおり、冷却水孔及びオイル孔の形状、数及び配置において、また、ボルト孔の数及び配置において、多少異なる点を有するが、いずれも次の(1)ないし(4)記載の各構造を備えるものである。
(1)ア　別紙一Ａ「被告製品説明書(一)」の第二、構造の説明１(1)記載の、被告製品(一)の「下板１、中板２及び上板３の三枚の弾性ステンレス鋼製板からな」る「基板」は、構成要件Ａの「弾性金属板からなる基板」に該当する。イ　同１(2)記載の、被告製品(一)の各基板に「列状に形成され」ている「四個の円形シリンダ用孔５ａ、５ｂ、５ｃ及び５ｄ」は、構成要件Ａの「シリンダ孔」に該当する。
ウ　同１(3)記載の、被告製品(一)の各基板の四個のシリンダ用孔５ａ、５ｂ、５ｃ及び５ｄの「両側に、ガスケットの両縁部に沿って片側に五個ずつ」形成されている「合計一〇個の円形のボルト孔６」は、構成要件Ａの「ボルト孔」に該当する。
エ　同１(4)①ないし④記載の、被告製品の各基板に設けられた「冷却水用孔７ａないし７ｚ」は、構成要件Ａの「冷却水孔」に該当する。オ　同１(6)記載の、「四個のシリンダ用孔５ａないし５ｄのそれぞれの周囲に各孔の全周を囲むように」形成された「環状の環状ビード８」は、構成要件Ａの「シリンダ孔を囲繞するシリンダ孔用ビード」に該当する。カ　同４記載の、「シリンダブロックとシリンダヘッドとの間のシールを果たす金属ガスケット」は、構成要件Ａの「シールを果たす金属ガスケット」に該当する。
キ　したがって、被告製品(一)は構成要件Ａを充足する。(2)ア　同２記載の、被告製品(一)の「四個のシリンダ用孔５ａないし５ｄ及び前記三〇個の冷却水用小孔７ａないし７ｚの外側には、これらを囲むように連続した外側ビード９が設けられている」という構造、及び、「外側ビード９は、前記一〇個のボルト孔６よりも内側に離間して、前記環状ビード８からの距離を約一・三ないし約一・五センチメートル程度とするように波状のパターンに形成されている」という構造は、構成要件Ｂ(1)の「前記ボルト孔から離間して該ボルト孔を囲繞せず前記シリンダ孔用ビード及び前記冷却水孔を包含して囲繞し」という構成に該当する。
イ　同２記載の、被告製品(一)の「前記外側ビード９は、前記シリンダ孔用ビード８とともに、シリンダヘッド11の下面であるデッキ面11ａと上板３との間に第六図に青色で示す幅約一・三ないし約一・五センチメートル程度の帯状の空隙を形成する」という構造は、構成要件Ｂ(2)の「前記シリンダ孔用ビードとデッキ面と共働して冷却水を通過させる冷却水流通空隙を形成する」冷却水孔用ビードを設けるという構成に該当する。
ウ　したがって、被告製品(一)は構成要件Ｂを充足する。(3)　同２記載の、被告製品(一)の「外側ビード９は、前記一〇個のボルト孔６よりも内側に離間して、前記環状ビード８からの距離を約一・三ないし約一・五センチメートル程度とするように波状のパターンに形成されている」という構造、及び、同３記載の、被告製品(一)の「前記外側ビード９は、前記シリンダ孔用ビード８とともに、シリンダヘッド11の下面であるデッキ面11ａと上板３との間に第六図に青色で示す幅約一・三ないし約一・五センチメートル程度の帯状の空隙を形成する」という構造は、構成要件Ｃの「前記冷却水流通路空隙の流路断面積を常に略一定とすべく前記冷却水孔用ビードを前記シリンダ孔用ビードまでの距離が略等しくなる位置に配設した」という構成に該当する。
したがって、被告製品(一)は構成要件Ｃを充足する。(4)　同４記載のとおり、被告製品(一)は「金属ガスケット」であるから、被告製品(一)は構成要件Ｄを充足する。


(二)　被告製品(二)は、使用に供されるエンジンのシリンダブロックの構造（冷却水ジャケットの不存在）、作用（冷却水の流通経路）において差異があるが、製品自体の構造は、被告製品(一)と同一であって、本件発明の構成要件をすべて充足する。
(三)　被告製品は、本件発明と同一の作用効果を奏する。(四)　したがって、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属する。(五)　この点に関し、被告は、被告製品には構成要件Ｂの「冷却水流通空隙」及びＣの「冷却水流通路空隙」が存在しないなどと主張している。しかしながら、本件発明は、ビード（ガスケット板を屈曲させて盛り上げた部分）の高さを従来のものと変えるのではなく、ビードの平面配置において新規で有効な構成を採用することによって、従来よりも広い面積の冷却水流通空隙を形成し、より多くの冷却水を流通させることにより、冷却効果を向上させることを可能としたものである。そして、実用可能なガスケットである限り、本件発明の特許請求の範囲に記載されているような配置、形状のビードが設けられるものであれば、冷却水にかかる水圧、エンジンの振動により、当然に冷却効果を達成することのできる冷却水を流通させるに足りる冷却水流通空隙となる。なお、ビードの高さは、ガスケットの使用目的からして、極めて小さいものであり、しかも、少数のボルトにより強く締め付けられるものであるから、締付け後もビードの高さを均一に保つことなどできるはずもなく、本件発明においても、ビードの高さが締付け後に変化することは当然に予想しているのであり、本件発明は、特にビードの高さを均一に保つ工夫を要求しているものではない。
被告製品は、ビードの平面配置において、本件発明と同様の構成を採用しているから、従来の同種製品に比較してより大きな冷却水流通空隙を確保し、冷却効果を向上させることは明らかである。
仮に、被告が主張するように、ガスケットとシリンダヘッドとの間に浸透した冷却水がそこに滞るのであれば、冷却水は沸騰して気化し、異常燃焼やエンジン破潰の原因となるホットスポットが生成する危険性が高いことになり、被告製品は到底実用に耐えないものとなるはずである。
さらに、被告製品をエンジンに装着した場合にガスケットの表面とシリンダヘッドのデッキ面との間に空隙が形成されること、冷却水がこの空隙を流通すること、これにより少なくともガスケット自体を冷却する効果を達成していることは、原告の行った実験等から明らかである。
したがって、被告の主張は失当である。
【被告の主張】
(一)　構成要件Ｂの「冷却水流通空隙」及びＣの「冷却水流通路空隙の流路断面積」の大きさは、本件発明の作用効果を達成するに足る程度のもの、すなわち、接合部において金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効果的に冷却して冷却効果を向上させることができる程度に冷却水を流通させるものであることを要する。また、「流通」とは、冷却水が滞らない状態を指すのであり、冷却水がいったんはしみ通ったとしてもそのまま滞ってしまう「浸透」とは区別すべきであって、後者の場合は「流通」に含まれない。そして、空隙の幅がほぼ一定であっても、高さが一定でなければ、冷却水の流量は不均一になるから、構成要件Ｃの「流路断面積を略一定とすべく」とは、ビードの高さのみならず、空隙全体の高さがどこをとってもほぼ一定であることをいうものである。
なお、ビード付きガスケットにおいては、ボルトによる締付け力とビードの持つ弾性とのバランスによっては、特段空隙を作ることを意図しなくても、結果としてガスケット表面に空隙ができることは当然にあり得ることである。しかし、空隙があっても、前記の程度に冷却水が流通しないのであれば、構成要件Ｂの「冷却水流通空隙」及びＣの「冷却水流通路空隙」に該当しないというべきである。
(二)　被告製品をエンジンに装着してボルトで締め付けた場合に、被告製品とシリンダヘッドのデッキ面との間に存在する空隙はごくわずかなものであって、冷却効果を向上させることができる程度に冷却水を流通させるものではない。したがって、被告製品には、構成要件Ｂの「冷却水流通空隙」及びＣの「冷却水流通路空隙」が存在しない。
(三)　そうすると、その余の構成要件について論ずるまでもなく、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さない。
３　原告の損害の額
【原告の主張】
被告が平成四年七月三日から同八年一二月末日までの間に製造販売した被告製品は、単価六一〇円のものが一四八万九九八五個、同七一〇円のものが一四〇万八九六五個、同九三〇円のものが九一一七個である。また、被告製品の利益率は五パーセントを下ることはない。したがって、被告がその製造販売により得た利益は九五八八万六七四〇円であるから、原告は、被告による本件特許権の侵害行為によって右金額の損害を被った。
よって、原告は被告に対し、右の内金九五〇〇万円及びこれに対する平成九年四月二日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
すべて争う。
第三　争点に対する判断
一　争点２（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について１　被告製品(一)のうちイ号製品が、本件発明の特許請求の範囲の記載中の「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」との構成（構成要件Ｂ）を備えていると認められるかにつき、まず検討する。
２　後述の証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(一)　特許請求の範囲には「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」と記載されているところ、右の「流通」という文言の通常の語義は、「流れて滞らないこと」というものである（広辞苑〔第五版〕参照）。
(二)　本件明細書の発明の詳細の欄には、次の記載がある（付記した欄及び行数は、本件特許権の特許公報のものである。）。（甲二）(1)　本件発明の技術分野（１欄16行ないし21行）「この発明は金属ガスケットに係り、特に水冷式内燃機関のシリンダブロックのデッキ面とシリンダヘッドのデッキ面間の接合部に介装され、接合部の冷却効果を向上し得る金属ガスケットに関する。」
(2)　背景技術の問題点（３欄７行ないし23行）


「従来の金属ガスケット１においては、冷却水孔用ビード６によって形成されるシール線を短くして漏水防止を果たせしめるために、第２図に示す如く、冷却水孔用ビード６を冷却水孔４に接近させて形成していたので、冷却水孔４側から冷却水孔用ビード６までの間にシリンダヘッド14のデッキ面14ｄとにより形成される冷却水流通空隙17の面域が小さくなっている。つまり、第２図において、冷却水孔用ビード６、６間の距離１ａが小であり、冷却水は、この距離１ａ間で流通し得るが、シリンダ孔２側には流通しない。従って、シリンダ孔２側の金属ガスケット１、シリンダブロック12のデッキ面12ｄ、シリンダヘッド14のデッキ面14ｄの冷却を果し得ず、このため、接合部13において熱影響を招く不都合がある。」(3)　本件発明の目的（３欄30行ないし４欄６行）「そこでこの発明の目的は、上述の不都合を除去すべく、ボルト孔から離間してボルト孔を囲繞せずシリンダ孔用ビード及び冷却水孔を包含して囲繞するとともにシリンダ孔用ビードとデッキ面と共働して冷却水を流通させる冷却水流通間隙を形成する冷却水孔用ビードを冷却水流通路空隙の流路断面積を常に一定とすべく冷却水孔用ビードをシリンダ孔用ビードまでの距離が略等しくなる位置に設けることにより、冷却水を接合部の広い面域に流通させるとともに冷却水をシリンダ孔用ビードと冷却水孔用ビード間に形成される略一定の流路断面積を有する冷却水流通路空隙に略一定に流通させ、接合部において金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効果的に冷却して冷却効果を向上し得るとともに、冷却水孔用ビードにも締結力を略一定に作用させてデッキ面に略均一なシール線を形成し、しかも冷却水孔用ビードに亀裂等が生ずるのを防止してシール効果を向上し得る金属ガスケットを実現するにある。」
(4)　本件発明の作用（４欄22行ないし31行）
「この発明の構成によれば、金属ガスケットが接合部に介装され締結手段によって締結、つまり圧縮されると、冷却水孔用ビードとシリンダ孔用ビードとデッキ面により大なる面域を有し且つ略一定の流路断面積を有する冷却水流通空隙が形成される。この冷却水流通空隙には冷却水が略一定に流通し、且つ、冷却水が接合部の広い面域を冷却するので、接合部における冷却効果を向上させることができる。」
(5)　本件発明の実施例の作用（６欄４行ないし35行）「例えばシリンダヘッド14のデッキ面14ｄに基板20のシリンダ孔用ビード３及び冷却水孔用ビード60の夫々頂部側を指向させるとともにシリンダブロック12のデッキ面12ｄには夫々基部側を配設して接合部13に介装された金属ガスケット１は、締結手段であるボルトの締結力により圧縮され、これによりシリンダ孔用ビード３、冷却水孔用ビード60が高さを低減して圧縮変形される。このとき、シリンダ孔用ビード３、冷却水孔用ビード60は、締結力により漸次高さを低減するが、シリンダ孔用ビード３、冷却水孔用ビード60の押圧力によってその押下押圧が阻止され、つまり押圧変形が抑制され、完全に偏平にならない。これにより、冷却水孔用ビード60の頂部とシリンダ孔用ビード３の頂部とシリンダヘッド14のデッキ面14ｄとにより、冷却水流通空隙62が形成される。また、この冷却水流通空隙62は、冷却水孔用ビード60が基板20の外縁部位に形成されるとともにシリンダ孔用ビード３がシリンダ孔２に接近して位置すべく形成されているので、その面域が拡大されているとともに、シリンダ孔用ビード３と冷却水孔用ビード60間で略一定の流路断面積に形成されている。」
「大なる面域で且つ略一定の流路断面積に形成された冷却水流通空隙62には冷却水通路11からの冷却水が略一定に、つまり大差がなく流通し、この冷却水が接合部13において金属ガスケット１、シリンダブロック12のデッキ面12ｄ、シリンダヘッド14のデッキ面14ｄを均等に冷却するので、この接合部13における冷却効果を向上させることができる。」
(6)　本件発明の効果（７欄11行ないし25行）
「以上詳細な説明から明らかなようにこの発明によれば、ボルト孔から離間してボルト孔を囲繞せずシリンダ孔用ビード及び冷却水孔を包含して囲繞するとともにシリンダ孔用ビードとデッキ面と共働して冷却水を流通させる冷却水流通間隙を形成する冷却水孔用ビードを設け、冷却水流通間隙の流路断面積を略一定とすべく冷却水孔用ビードをシリンダ孔用ビードまでの距離が略等しくなる位置に設けたことにより、冷却水を接合部の広い面域を有し且つ略一定の流路断面積を有する冷却水流通間隙に略一定に流通させ、接合部において金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効果的に冷却して冷却効果を向上させ得る。」
(三)　本件発明に係る出願経過において、原告は、本件発明につき特許庁に対し次の申述をしている。（乙三ないし五）
(1)　拒絶理由通知に対する昭和六三年一二月一六日付け意見書において、拒絶の理由とされた先行技術には、「塑性変形する第１、第２ビードが圧縮変形した際に、冷却水路を確保することが困難となり、冷却水を冷却水路に積極的に流通し得ないという不都合がある」のに対し、本件発明は、「シリンダ孔用ビードと冷却水孔用ビードとデッキ面とにより形成される広い面域の冷却水流通空隙に冷却水を積極的に流通させて接合部の冷却効果を大とし、金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効率良く冷却させ、冷却効果を向上させることができる」ものであるから、先行技術とは目的、構成を異にし、特有の作用効果を奏し得るものである旨を述べている。(2)　拒絶査定に対する審判に係る平成元年九月二一日付け審判理由補充書において、拒絶の理由とされた先行技術と異なり、本件発明は、特許請求の範囲記載の構成を有することにより、「シリンダ孔用ビードと冷却水孔用ビードとデッキ面とにより形成される広い面域で且つ略一定の流路断面積の冷却水流通空隙に冷却水を積極的に略一定に流通させて接合部を均一に冷却して冷却効果を大とし、金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効率良く冷却させ、冷却効果を向上させることができる」ものである旨を述べている。
(3)　被告が申し立てた特許異議に対する平成五年四月二三日付け特許異議答弁書において、異議の理由とされた先行技術は、「シリンダ孔用ビードと外側のビード（16）との距離が大きく異なり、また、ビード（42）とビード（16）との高さが夫々異なっていることから、冷却水流通空隙の流路断面積を略一定に維持することができず、よって、本願発明の技術とは全く異なるものである」と述べている。


３　右によれば、構成要件Ｂに対応する特許請求の範囲の記載中の「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」とは、金属ガスケットをシリンダヘッドとシリンダブロックとの間の接合面に装着し、ボルトによってこれらを締結した状態において、金属ガスケットの表面並びにその冷却水孔用ビード及びシリンダ孔用ビードとシリンダヘッド又はシリンダブロックのデッキ面とにより形成される空間であって、その中を冷却水が流通する、すなわち、滞ることなく流れることができるという構成を備えるものであり、かつ、この空間の中を冷却水が流通することによって、金属ガスケット自体、シリンダブロックのデッキ面、シリンダヘッドのデッキ面等を効率良く冷却させ、冷却効果を向上させることができるという作用効果を奏し得るものを意味するものと認めることができる。
したがって、ガスケットとシリンダヘッド又はシリンダブロックのデッキ面との間に隙間があり、この中に冷却水が流入し得る構成であるとしても、冷却水を積極的に流通させるものではなく、冷却水がそこに存在しているというだけであって、これが流れることなく停滞しているものは、構成要件Ｂの「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」に当たらない。
また、ビードが本件発明の特許請求の範囲に記載された位置（シリンダ孔用ビードがシリンダ孔を囲繞していること、冷却水孔用ビードがボルト孔から離間し、ボルト孔を囲繞せず、シリンダ孔用ビード及び冷却水孔を包含して囲繞していること、冷却水孔用ビードがシリンダ孔用ビードまでの距離がほぼ等しくなる位置に配設されていること）に設けられた金属ガスケットであっても、エンジンに装着してボルトによって締結した場合に、ビードが圧力により塑性変形し、冷却水が流通し得るだけの高さのある空間を確保できないものは、これに該当しないというべきである。
４(一)　そこで、被告製品に右の意味における「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」が形成されているかどうかにつき検討する。
(二)　原告は、被告製品は「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」を有していると主張し、これを裏付ける証拠であるとして、イ号製品について行った実験やモデル計算についての報告書、意見書を提出している（甲三ないし六、八ないし一三）。
しかしながら、これらは、
(1)　ガスケットの上下に鉄板を併設し（これにより、実際にガスケットが取り付けられるエンジンにおいて冷却水が流れる通路がふさがれてしまっている。）、注入口と排出口を設けて、ガスケットと鉄板との間の隙間を冷却水が流れるようにしたものであって、実際のエンジンにおける冷却水の流れを再現した実験
とはいえないもの（甲三、四）、
(2)　エンジン駆動時にシリンダヘッド及びシリンダブロックが上下に振動することによってガスケットとシリンダヘッドのデッキ面との間隔が変化するというポンピング効果があるという条件下での実験であり、条件設定が不適切であるもの（甲五、一一）（本件明細書にはポンピング効果について何らの言及もされておらず（前記２(二)参照）、本件発明は、ポンピング効果がなくても、流路断面積が常にほぼ一定とされた冷却水流通路間隙に冷却水を流通させることによって、冷却効果を上げるものと解されることから、ポンピング効果があるという前提自体が不適切である。）、
(3)　流路断面積が完全に均一であるという、現実にはあり得ない状態における冷却水の流量をモデル計算したにすぎないもの（甲五）、(4)　実際にガスケットが取り付けられるエンジンにおいて冷却水が流出すべき通路にセンサーが設置されているためにその通路が閉じられることにより、また、実際のガスケットにはない孔をその上板及び中板に開けていることにより、冷却水の流れ方が現実の場合とは異なることになる実験装置を用いたものであって、実際のガスケットの取付状況を再現した実験とはいえないもの（甲六、八、九）、(5)　ガスケットとシリンダヘッドのデッキ面との間に冷却水が存在している可能性を示すにすぎず、これが流通していることの証明とはなっていないもの（甲一〇）（原告は、この実験において、実車のエンジンに、①イ号製品をそのまま装着した場合と、②ガスケットとシリンダヘッドのデッキ面との間への冷却水の流入を封じるように加工したイ号製品を装着した場合とにつき、車両を走行させて温度を測定したところ、①及び②のいずれの場合もシリンダブロックの方がシリンダヘッドより温度が五度程度高かったこと、①の場合は、ガスケットの温度はシリンダヘッドの温度とほぼ一致していたこと、②の場合は、ガスケットの温度がこれより約三度高くなっていたことから、イ号製品には、冷却水の流通によりガスケットの温度を低下させるという冷却効果があると主張している。しかしながら、①の場合と②の場合とを比較しても、シリンダブロック及びシリンダヘッドの温度には特段の差異は認められない。また、①の場合には、ガスケットとシリンダヘッドの間に冷却水が存在しているとすれば、これが流通していなくても、ガスケットが冷却水を介してシリンダヘッドとつながっていることになるため、熱伝導によりガスケットの温度とシリンダヘッドの温度とがほぼ一致したと解し得る。そうすると、この実験は、冷却水が前述３の意味において流通していることを証するものではないというべきである。さらに、この実験によれば、実際の車両走行中のガスケット付近の温度は、摂氏一〇〇度以下であり、冷却水が流通せずに滞っていたとしても、原告が主張するようなホットスポットの発生の危険性はないといえる。）、(6)　スペーサーを用いて隙間の高さを一定にした実験装置における空隙に冷却水を積極的に流通させたものであり、イ号製品の実際の使用状態を再現したと
はいえないもの（甲一二）
であって、いずれの実験等も、イ号製品がガスケットとシリンダヘッドのデッキ面との間に冷却水を積極的に流通させる構成を備えていることを証明するものとはいえない。
さらに、原告の提出する証拠（甲四、一三）によっても、ボルトにより締め付けた場合のシリンダヘッドのデッキ面とガスケットの表面との距離は、環状ビード（本件発明のシリンダ孔用ビードに相当する。）の側で〇・〇〇七六ミリメートル、外側ビード（本件発明の冷却水孔用ビードに相当する。）の側で〇・〇〇〇五ミリメートルにすぎないのであって、冷却水が本来的に流通する垂直方向の通路がその傍らにあるのにもかかわらず（別紙三Ａ「イ号製品目録（原告案）」の第五図、第六図の一及び二並びに第七図参照）、冷却水がこのように極めて狭い、水平方向の隙間を積極的に流通していくとは考え難い。
(三)　右によれば、原告の提出する証拠を総合しても、イ号製品が別紙三Ａ「イ号製品目録（原告案）」のとおりの構成を有し、これをエンジンに装着し、ボルトで締め付けた状態において、ガスケットとシリンダヘッドのデッキ面との間に冷却水が流通しているとは認められないから、イ号製品に前記３の意味における「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」が形成されているということはできない。また、イ号製品以外の被告製品についても、これらが別紙一Ａ「被告製品説明書(一)」及び別紙二Ａ「被告製品説明書(二)」のとおりの構成を有し、これらに前記３の意味における「冷却水を流通させる冷却水流通空隙」が形成されていることを認めることはできない。


平成１１年（行ケ）第４４３号審決取消請求事件（平成１２年１０月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社インディアンモトサイクルカンパニージャ
パン
代表者代表取締役　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　佐　　藤　　雅　　巳
同                  古　　木　　睦　　美
被　　　　　　告　　東洋エンタープライズ株式会社
代表者代表取締役　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　Ｃ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３０５１８号事件について平成１１年１０月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「インディアンモーターサイクル」の片仮名を横書きして成り、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）の区分による第１７類（以下「旧１７類」という。）「被服、その他本類に属する商品」とする登録第２６３４２７７号商標（平成３年１１月５日登録出願、平成６年３月３１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年５月２６日、本件商標につき不使用に基づく登録取消しの審判を請求し、その予告登録は、同年６月１７日（以下「予告登録日」という。）にされた。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３０５１８号事件として審理した結果、平成１１年１０月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標が、予告登録日前３年以内に日本国内において商標権者によって、その指定商品についての使用をされていたものと認められるから、本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により取り消されるべきではないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標は、予告登録日前３年以内に日本国内において商標権者によって、その指定商品についての使用をされていたものとは認められず（取消事由）、審決は、この点において認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　商標の同一性
審決は、「ローマ字及びその筆記体『INDIANMOTORCYCLE』の商標は本件商標とは称呼及び観念を同一にするものであるから、本件商標の使用と認められる。」（審決書１２頁２３行目～２５行目）とするが、旧１７類には、「インディアンフェロー」、「TOMINDIAN」など、「インディアン」又は「INDIAN」を含む商標が多数登録されているから、「インディアン」の称呼及び観念が生じ得る態様の商標は、本件商標との同一性を欠く。
原告は、旧１７類「被服」等を指定商品として、「羽根飾りを冠した右向きのインディアンの図形」（以下「インディアン図形」という。）及び特徴ある書体の「Indian」のローマ字（以下「インディアンロゴ」という。）を商標登録している。被告が使用する筆記体の「IndianMotorcycle」の商標（以下「被告ローマ字商標」という。）は、「Indian」の部分が原告の使用する著名な登録商標であるインディアンロゴと酷似し、「インディアン」の称呼及び観念を生ずるから、被告ローマ字商標の使用は、本件商標の使用とは認められない。また、被告ローマ字商標は、著名なインディアン図形及びインディアンロゴと類似し、その使用により商品の出所について原告の商品と誤認混同を生ずるおそれがあるから、このような商標は、本件商標と同一であるということはできない。
２　広告への使用
審決は、「指定商品に関する広告についての使用は登録商標の使用と認められるところである」（審決書１３頁２行目～３行目）とするが、商標法５０条１項にいう「登録商標の使用」とは、商品への具体的な使用を意味し、商品への具体的な使用を伴わない単なる広告への使用などの名目的使用は、登録商標の使用とはいえない。審決認定に係る被告の商標の使用は、商品への具体的な使用を伴わない単なる広告への使用であって、本件商標の使用とは認められない。
３　乙第１８号証の織りネーム
審決は、「請求人は、乙第１８号証（注、本件訴訟における乙第１８号証）に関し、織りネームの位置、大きさ及び自らの調査との関係で、同号証は作為的な証明資料である旨主張するが、これらの主張のみをもって同第１８号証が不自然のものとみるのは相当でない。」（審決書１３頁４行目～７行目）とするが、乙第１８号証の織りネームは、通常織りネームを付ける場所より下であり、かつ、大きさも大きすぎ、外観も見苦しい。店頭で販売されているジャケットの織りネームに本件商標は付されていない。乙第１８号証の織りネームは、本件商標の不使用取消しを免れるためにのみ作られたものである。
被告は、東京地方裁判所平成８年(ヨ)第２２１２６号仮処分命令申立事件（以下「前件仮処分事件」という。）の審理がされた平成８年ころ、筆記体の「Indian」と「MOTORCYCLE」又は「Motorcycle」を上下２段に配した商標を使用しており、上記事件の審理において、本件商標の使用をしていないことを自認した。被告は、その後、被告ローマ字商標の使用を開始したが、現在に至るまで、本件商標を使用したことはない。およそ、ブランドビジネスにおいて片仮名商標を使用することはなく、特に、被告は本件商標に係るブランドをアメリカ発のものとして使用しているのであるから、片仮名から成る本件商標を使用することはあり得ない。
第４　被告の反論
１　商標の同一性について
被告ローマ字商標は、片仮名から成る本件商標をローマ字に変更したものであって、本件商標と社会通念上同一である。


旧１７類に「INDIAN」を含む商標が多数登録されているのは、「INDIANSCOUT」からは「インディアンスカウト」の称呼が、「INDIANBOSS」からは「インディアンボス」の称呼が生ずるように、これら商標から「インディアン」単独の称呼が生ずることがなく相互に類似しないためである。上記商標登録の事実は、本件商標と被告ローマ字商標の同一性とは関係がない。
インディアン図形及びインディアンロゴは商標登録されているが、本件商標も登録されている。インディアン図形及びインディアンロゴが著名であり、かつ、本件商標がこれらと類似するならば、本件商標の登録は特許庁の過誤ということになるが、これが過誤でないことは、原告による本件商標登録の無効審判請求（平成６年審判第１３７８７号）について請求不成立の審決が確定していることからも明らかである。
２　広告への使用について
指定商品に関する広告についての使用が商標の使用であることは、商標法２条３項７号（平成１２年５月２９日付け被告準備書面の９頁１行目に「商標法第２条第１項第７号」とあるのは誤記と認める。）が規定するところであり、本件商標及びこれと社会通念上同一である被告ローマ字商標を指定商品に属するジャンパーに関する広告に付して頒布することは、本件商標の使用に当たる。被告の上記使用は、単なる名目的なものではない。
３　乙第１８号証の織りネームについて
乙第１８号証の織りネームの場所、大きさ等の評価は、デザイナー等の審美観に係るものであり、乙第１８号証の織りネームに原告主張のような不自然な点はない。
被告は、前件仮処分事件の審理において、本件商標の使用をしていないことを自認したことはない。上記事件においては、被告の使用に係る商標のうち、「インディアン」の称呼が生ずるもののみが審理の対象となっており、本件商標は審理の対象となっていない。
第５　当裁判所の判断
１　商標の同一性について
(1)　商標法５０条１項に規定する商標登録の取消しの審判においては、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標の使用も、登録商標の使用として認められるところ（商標法５０条１項括弧書）、被告ローマ字商標は、片仮名から成る本件商標をこれと同一の称呼を生じるローマ字に変更したものであって、本件商標と社会通念上同一であるから、「ローマ字及びその筆記体『INDIANMOTORCYCLE』の商標は本件商標とは称呼及び観念を同一にするものであるから、本件商標の使用と認められる。」とした審決の判断（審決書１２頁２３行目～２５行目）は正当である。
(2)　原告は、旧１７類に「インディアン」又は「INDIAN」の文字を含む商標が多数登録されていることを主張するとともに、自ら商標登録するインディアン図形及びインディアンロゴが著名である旨主張する。しかしながら、上記取消しの審判は、商標権者等が継続して３年以上登録商標の使用をしていないことを理由として商標登録を取り消すものであるところ、商標権者等の使用する商標と登録商標との同一性は、他の登録商標又はその著名性とはかかわりなく、上記のとおり、専ら社会通念上商標として同一であるかどうかによって決定されるべきものである。したがって、旧１７類における商標登録の実情、同類に登録された原告のインディアンロゴ図形及びインディアンロゴの著名性は、本件商標と被告ローマ字商標が同一であるかどうかの判断に影響を及ぼすものではないから、原告の主張は採用することができない。
２　広告への使用について
(1)　「モノ・マガジン」１５巻２６号（平成８年１２月２日発行、乙第４号証）には、本件商標の指定商品に属するジャンパーに関する広告に本件商標が付されており、「モノ・マガジン」１７巻１号（平成１０年１月１６日発行、乙第６号証）には、ジャンパーに関する広告に本件商標及び被告ローマ字商標が付されており、「FINEBOYS」１９９５年７月号（平成７年７月１０日発行、乙第１１号証）には、ジャンパーに関する広告に本件商標が付されている。「モノ・マガジン」１６巻１９号（平成９年１０月１６日発行、乙第５号証）には、ジャンパーに関する広告に、被告ローマ字商標を筆記体で書し、「I」及び「M」を大文字、その余を小文字とし、「I」を除く文字部分の上下に直線を各２本付加した商標（以下「乙第５号証の商標」という。）が付され、「FineMAX」１９９７年１１月号（平成９年１１月６日発行、乙第１７号証）にも、ジャンパーに関する広告に乙第５号証の商標が付されている。乙第５号証の商標は、本件商標をローマ字に変更してありふれた修飾を付加したものであって、本件商標と社会通念上同一であると認められる。また、上記「モノ・マガジン」、「FINEBOYS」及び「FineMAX」は、いずれも雑誌であるから、その発行日のころに頒布されたものと認められる。(2)　そうすると、本件商標の商標権者である被告は、平成７年７月１０日ころから平成１０年１月１６日ころまでの間、その指定商品に属するジャンパーに関する広告に本件商標及びこれと社会通念上同一である商標を付して頒布したのであるから、商標法２条３項７号（なお、審決書１３頁３行目に「商標法第２条第１項第７号」とあるのは誤記と認める。）に従い、予告登録日の３年以内に本件商標の使用をしたということができる。
(3)　これに対し、原告は、被告の上記使用が商品への具体的な使用を伴わない単なる広告への使用であって、本件商標の使用とは認められない旨主張する。しかしながら、商標登録の取消しを免れるため、商品に付する予定がないにもかかわらず広告に商標を付したような場合には、単なる名目的使用として商標の使用とは認められないことがあり得るとしても、広告に商標が付されている場合には、特段の事情がない限り、同一の商標を付した商品の販売等が予定されていると推認するのが相当である。加えて、本件においては、「モノ・マガジン」１７巻１号（乙第６号証）において、ジャンパーに関する広告に本件商標及び被告ローマ字商標が付され、かつ、そこには、これら商標と社会通念上同一である乙第５号証の商標が付されたジャンパーの写真が掲載されている。そうすると、被告が上記各広告に本件商標を付した行為は、商品への使用を伴ったものであると認められるから、原告主張のように商標登録の取消しを免れるための単なる名目的使用ではないというべきである。
３　乙第１８号証の織りネームについて


平成９年（行ケ）第２５７号審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　　　　ザリージェンツオブ   ザユニヴァーシティオブ   カリ
フォルニア
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
訴訟復代理人弁理士　　【Ｃ】
被　　　　告　　　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１　請求
特許庁が平成７年審判第１４６９９号事件について平成９年５月１２日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「新生表現型の抑制を制御する産生体及び方法」とする発明につき、１９８８年１０月３１日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、日本国を指定国として１９８９年１０月３０日国際出願（ＰＣＴ／ＵＳ８９／０４８０８）をし、平成３年４月３０日、それに基づく特許法１８４条の５第１項の規定による書面を提出したが（平成２年特許願第５００３２４号）、平成７年４月１８日拒絶査定を受けたので、同年７月１４日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を同年審判第１４６９９号事件として審理した結果、平成９年５月１２日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年６月２３日原告に送達された。
２　本願請求の範囲第１項に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための活性成分として哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物。
３　審決の理由の要点
(1)　本願発明の要旨等
本願発明の要旨は、前項記載のとおりである。
(2)　引用例
ア　これに対し、本願優先権主張日前に米国において頒布された刊行物である「Nature」３２９巻６４２頁ないし６４５頁（１９８７年）（甲第５号証。以下「引用例」という。）には、
(ｱ)　６４３頁に、ヒトＲＢ遺伝子全ＤＮＡ配列が記載され、(ｲ)　６４２頁左欄下から２２行ないし下から１行には、「遺伝病である網膜芽腫に対する感受性を決定するヒトＲＢ遺伝子は、最近分子遺伝子技術により特定された。前回の結果は、このＲＢ遺伝子の完全不活性化が腫瘍発生に必要とされることを示した。腫瘍抑制遺伝子として、ＲＢ遺伝子は、他の腫瘍遺伝子と反対のやり方で機能する。ＲＢcDNAクローンの配列解析によれば、長いＯＲＦを有し、これによりコードされる推定蛋白質は、DNA結合機能を有する特徴を有することが示唆された。・・・今回、このＲＢ蛋白質は、分子量約１１０，０００　ないし１１４，０００のリン蛋白質であり、そのほとんどは核内に存在することがわかった。・・・これらの結果を総合すると、ＲＢ遺伝子産物は、細胞内で他の遺伝子を調節する機能を果たすことが示唆される。」という旨が記載されており、(ｳ)　さらに、６４５頁左欄下から１２行ないし右欄３行には、「以前のデータ及び核に局在化しているという今回の結果は、ＲＢ蛋白質の遺伝子調節機能を支持するものである。DNA結合活性が、このＲＢ蛋白質を簡単に検出する活性であり、その機能の最も重要な指標になり得る可能性がある。・・・他の腫瘍遺伝子とは対照的に、ＲＢリン蛋白質(分子量１１０ＫＤ)の不存在が、腫瘍発生をもたらすようである。ＲＢリン蛋白質が他の遺伝子の調節に重要であれば、ＲＢリン蛋白質の欠失によるこれら他の遺伝子の脱調整が、腫瘍発生を媒介するのかもしれない。このＲＢリン蛋白質の活性を調節する他のファクターと、このＲＢ蛋白質により調節されるターゲット遺伝子を特定することが重要になるであろう。」と記載されている。
イ　結局、引用例には、
(ｱ)　網膜芽腫に対する感受性を決定する、すなわち、その遺伝子座の欠損により網膜芽腫が発症することがあるヒトＲＢ遺伝子の全塩基配列が記載されていると認められる。
(ｲ)　また、その遺伝子産物であるヒトＲＢ蛋白質は細胞内で他の遺伝子（ターゲット遺伝子）に結合することで該ターゲット遺伝子を調節する機能を有すること、及び細胞がＲＢ蛋白質を有しないことでターゲット遺伝子の脱調整を引き起こし腫瘍発生をもたらすこと、すなわち、癌細胞の腫瘍表現型として、内因性野生型ＲＢ蛋白を有しないこと、及びＲＢ遺伝子の完全不活性化等ＲＢ遺伝子の欠損がその原因となることが示唆されていると認められる。
(3)　対比


そこで、本願発明と引用例の記載とを対比すると、引用例に記載のヒトＲＢ遺伝子の全塩基配列は、本願発明における哺乳動物の網膜芽腫遺伝子の全塩基配列と一致し、両遺伝子は実質的に同じものであると認められるので、両者は、哺乳動物の網膜芽腫遺伝子が記載されている点、及び内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しないことが癌細胞の腫瘍表現型の原因であることが記載されている点で共通するが、前者では、この哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を、内因性の野生型ＲＢ蛋白を有しない癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための薬剤組成物の活性成分として用いるのに対して、後者ではそのような用途の記載がない点で、両者は相違している。
(4)　審決の判断
ア(ｱ)　本願優先権主張日当時、「遺伝子治療」という概念は周知であり、単一遺伝子異常疾患に対して、担体が何であれ、その欠陥遺伝子を補充すれば、疾患を治療できることが広く期待されていたことである。
(ｲ)　そして、ヒトに対する臨床試験の前段階として、動物実験での遺伝子治療としての遺伝子導入については、例えば、本願発明においても使用されている担体であるレトロウィルスベクターを使用することが、マウスにおける欠陥遺伝子の補充に効果があることが既に周知であった（必要があれば、「MolecularandCellularBiology」７巻３４５９頁ないし３４６５頁（１９８７年。甲第３号証）、「Proc.Natl.Acad.Sci.USA」８３巻２５６６頁ないし２５７０頁（１９８６年。甲第４号証）参照）。
(ｳ)　また、ＲＢ蛋白をコードする遺伝子を、上記担体であるレトロウィルスベクターに組み込むことに格別の困難性は認められない。イ　してみると、ＲＢ遺伝子に欠損を有するために網膜芽腫細胞となった細胞に対してその欠陥遺伝子を補充する目的で、あるいは内因性の野生型ＲＢ蛋白を有せずその癌細胞となった細胞に対してＲＢ蛋白をコードする遺伝子を補充する目的で、引用例に記載のヒトＲＢ遺伝子を担体としてのレトロウィルスベクターを使用して遺伝子治療のための薬剤組成物として用いること、すなわち、本願発明の前記相違点のごとくすることは、上記周知の遺伝子治療技術を適用することにより、当業者であれば容易になし得たことである。
ウ　そして、本願発明において効果が確認されているのは、網膜芽腫遺伝子欠損の感染網膜芽腫細胞系を感染させたマウスの両側腹部に、その一方に網膜芽腫遺伝子を導入し、片方に導入しなかった場合、導入した側の腫瘍形成が阻止できたという、マウスにおける網膜芽腫の発生の阻止効果だけであって、この効果は、引用例の記載及び上記周知の遺伝子導入法から予測できないほどの格別のものとは認められない。
(5)　むすび
したがって、本願発明は上記引用例に記載された発明及び前記周知の遺伝子治療技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　審決の理由の要点(1)は認める。
(2)　同(2)アのうち、
「他の腫瘍遺伝子」（甲第１号証３頁６行、７行）は「大多数の他の腫瘍遺伝子」
と、
「DNA結合機能を有する特徴を有することが示唆された。」（同３頁９行、１０行）は「DNA結合機能を有することが示唆される特徴を有する。」と、「機能を果たすことが示唆される。」（同３頁１５行）は、「機能を果たし得ることが示唆される。」と、
「以前のデータ及び核に局在化しているという今回の結果」（同３頁１７行、１８行）は、「予備的なデータ及び核に局在化しているという結果」と、「ＲＢリン蛋白質が他の遺伝子の調節に重要であれば」（同４頁４行、５行）は、「もしもＲＢリン蛋白質が他の遺伝子の調節に重要であれば」とそれぞれ訳されるべきであり、その余は認める。
同(2)イは認める。
(3)　同(3)のうち、両者が「内因性の野生型ＲＢ蛋白を有しないことが癌細胞の腫瘍表現型の原因であることが記載されている点で共通する」こと（甲第１号証５頁１２行ないし１５行）は争い、その余は認める。
(4)　同(4)アのうち、(ｱ)は認める。(ｲ)は争う。(ｳ)は認める。同(4)イ、ウは争う。
(5)　同(5)は争う。
２　取消事由
審決は、本願発明は上記引用例に記載された発明及び前記周知の遺伝子治療技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本願は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨判断するが、誤りである。本願優先権主張日当時の周知技術に基づいて引用例を考察すると、当業者は、癌の予防及び治療等を目的とする遺伝子治療においてＲＢ遺伝子を利用することの有効性を合理的な蓋然性をもって予測することはできず、ＲＢ遺伝子を本願発明の用途に使用することについての動機づけはなかったものである。
(1)　本願発明の構成及び効果
ア(ｱ)　本願発明は、請求の範囲第１項に記載されているとおり、「癌細胞の腫瘍表現型を抑制する」ことを目的として、哺乳動物の網膜芽腫遺伝子（以下「ＲＢ遺伝子」ともいう。）を活性成分として含む薬剤組成物に係る。したがって、本願発明の薬剤組成物は、既存の癌細胞の腫瘍表現型（腫瘍を形成すること）を抑制することにより癌を治療するためのものであって、癌を形成しやすい素因を有するが、いまだ腫瘍表現型を獲得していない細胞（正常細胞）における腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防するためのものではない（甲第８号証（【Ｉ】博士の鑑定書）第Ⅱ節）。
よって、本願発明の進歩性の有無は、既存の癌細胞の腫瘍表現型をＲＢ遺伝子を用いて治療するための薬剤組成物が容易に想到し得たかという観点から判断されねばならない。


(ｲ)　なお、本願請求の範囲第３項（甲第６号証）には、「癌の予防のための」薬剤組成物が記載されているが、上記第３項は、本願請求の範囲第１項（本願発明）の従属請求項であるので、「癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための」という上記第１項の必須要件を満たした上で、付加的要件として癌細胞への誘導の阻止又は予防をも対象とする薬剤組成物を記載しているにすぎない。イ　本願明細書中のヌードマウスを用いる実施例（甲第７号証７６頁ないし７８頁）は、本願発明に従って癌細胞の腫瘍表現型を抑制し得ることを明確に教示している。このようなＲＢ遺伝子の機能は、このヌードマウスを用いる実験によって初めて確立されたものである。
(2)　網膜芽細胞腫の発症プロセスについての知見
本願優先権主張日当時、癌細胞は通常、複数の遺伝子の欠陥によって生じると考えられており、腫瘍形成の要因として１つの欠陥遺伝子が特定されたとしても、当業者は、その遺伝子のみを補充することで癌細胞を有効に処置することができることを容易に想到し得なかったものである。
ア　引用例
(ｱ)　引用例（甲第５号証）は、ＲＢ遺伝子の欠陥が癌細胞の腫瘍表現型の原因となり得ることを示唆するにすぎない。この点は、引用例が「このＲＢリン蛋白質の活性を調節する他のファクターと、このＲＢリン蛋白質により調節されるターゲット遺伝子を特定することが重要になるであろう。」と結んでいることからも明らかである。
なお、「imply」（甲第５号証原文６４２頁左欄下から２行）は、「suggest（示唆する）」の同義語であって、「mean（意味する）」とは異なる。(ｲ)　そして、ＲＢ遺伝子の欠陥が癌細胞が腫瘍を形成することの原因となり得ることの示唆だけでは、当業者に、遺伝子治療のための薬剤組成物の活性成分としてＲＢ遺伝子を使用することにつき十分な動機づけを与えるものではない。
イ　鑑定書等
(ｱ)　甲第８号証（【Ｉ】鑑定書）によれば、本願優先権主張日当時、本願発明の対象となる「内因性の野生型ＲＢ蛋白を有しない癌細胞の腫瘍表現型」は、単一遺伝子異常疾患であるとは考えられておらず、かえって、癌細胞は通常、複数の遺伝子の欠陥によって生じることが知られていた。これは、腫瘍形成を抑制（治療）するためには、複数の要因のすべてを特定し、それらを正常に戻すことが必要であろうという理解を導く。したがって、腫瘍形成の要因として１つの欠陥遺伝子が特定されたとしても、当業者は、その遺伝子のみを補充することが癌細胞の処置に有効であり得ることを容易に想到し得なかったものである。すなわち、本願優先権主張日当時、複数の遺伝的欠陥を有する癌細胞が腫瘍を形成するまでに至るプロセスは、ほとんど解明されていなかった。したがって、複数の遺伝的欠陥による変異が相互に複雑に作用して腫瘍を形成するというプロセスの方が、はるかに蓋然性の高いものと理解されていた（甲第１０号証参照）。(ｲ)　また、本願発明者らのグループは、甲第１３号証（「Nature」３０９巻４５８頁ないし４６０頁。１９８４年）において、ＲＢ遺伝子が、癌遺伝子であるＮ-ｍｙｃと協同して、網膜芽細胞腫の腫瘍形成を導くという仮説を提唱している。
甲第１３号証の上記記載を考慮すれば、引用例中の上記ア(ｱ)の記載は、ＲＢ遺伝子欠損が原因となる網膜芽細胞腫等の癌が、少なくともＲＢ遺伝子の欠損と、Ｎ-ｍｙｃのような癌遺伝子の活性化との各段階を含み、さらに、他のファクターにも制御され得る、複数の段階（マルチ・ヒット）を経由するプロセスで腫瘍形成に至ることを想定している。
(ｳ)　甲第２号証（【Ｊ】鑑定書）は、本願優先権主張日当時の技術水準からは、当業者は本願発明を容易に予測し得なかったことを述べている。具体的には、【Ｊ】鑑定書では、「Ｉ．はじめに」の節において、腫瘍形成のメカニズムに関する技術背景を概説した上で、癌の発現が複雑な種々の要因に影響されること、特に癌細胞が通常相当数の遺伝子の障害を含むことから、癌を処置するための医薬の作製に当たっても様々な考察が要求されることが述べられている。この節の最終段落では、このような技術水準を踏まえて、本願発明者らの成果が非常に驚くべきものであり、本願発明がまさにパイオニア発明の名に値すべきことが強調されている。
【Ｊ】鑑定書では、次に、「Ⅲ．遺伝子治療の問題」の節において、審決が引用した甲第３、第４号証が本願発明の効果を示唆しない理由が詳述されている。すなわち、甲第３、第４号証が記載するアデノシンデアミナーゼ遺伝子と、本願発明の薬剤組成物における活性成分である網膜芽腫遺伝子とを比較したとき、アデノシンデアミナーゼ遺伝子の産物であるアデノシンデアミナーゼ（ＡＤＡ）と網膜芽腫遺伝子の産物であるタンパク質（ｐＲＢ）とはその機能において著しく異なること、そのため、遺伝子治療による効果を得るための必要条件もまた著しく異なるにもかかわらず、甲第３、第４号証ではそのような差異が考慮されていないこと、その結果、甲第３、第４号証に記載されたベクターがＡＤＡ以外の遺伝子にも有用であることは全く予期されないことが述べられている。さらに、ＡＤＡ欠損に起因する免疫不全病については、遺伝子治療のモデル疾患として十分な知見が得られていたという点で、本願発明が適用される「内因性の野生型ＲＢ蛋白を有しない癌細胞の腫瘍表現型」とは著しく異なることが指摘されている。
これらの指摘から、癌に対する遺伝子治療は、ADA欠損症に対する遺伝子治療とは根本的に発想が異なり、後者の知見は前者に容易に転用し得るものではないことが理解される。
(ｴ)　さらに、ある癌が被告主張のrecessivecancer（劣性の癌）であることは、その癌を単一の遺伝子で処置し得ることを意味しない。癌において不活性化又は欠損している遺伝子が同定されたとしても、その遺伝子が腫瘍の形成を抑制するのに有効であるか否かは不明である。例えば、色素性乾皮症（甲第８号証訳文６頁２１行）は、明らかにrecessiveな疾患であって、ＤＮＡ修復遺伝子の変異が原因となって癌を生じ得るが、正常なＤＮＡ修復遺伝子を導入しても、既存の癌細胞の増殖を阻止する効果は得られていないものである。
ウ　被告の主張に対する反論