Ａ町は，被告公社に運転資金を提供して，その経営を維持・安定させ，その存続を図ることを目的として，本件補助金を交付したが，このようにして被告公社の存続を図る必要性がないことは，前記第１の２(3)ア(イ)で説示したとおりである。さらに，被告公社は，本件補助金の約半額を，営利事業である肉用牛の繁殖・肥育等によって生じた負債（飼料代，人件費等に関する未払金）の支払のために費消し，残りの半額を預金して保管し，次年度（平成１０年度）の肉用牛の繁殖・肥育事業によって生じた未払金の支払のために順次費消し，結局，何ら公益性ある事業を実施するために使用しなかった。
以上からすれば，本件補助金の交付は，何らＡ町の畜産振興に貢献するものではなく，公益上の必要性はない。
(ウ)　したがって，Ａ町（被告乙町長）による本件補助金の交付は，地方自治法２３２条の２に反し違法である。
イ　支出の根拠の欠如（地方自治法２３２条の４第２項違反）
(ア)　支出の根拠の必要性
前記第１の２(3)イ(ア)と同旨。
(イ)　本件補助金交付の根拠－支援要綱の制定
Ａ町は，被告公社に対する本件補助金の交付のために，Ａ町和牛振興公社財政支援要綱（Ａ町訓令第７号，以下「支援要綱」という。）を制定・施行した。よって，本件補助金の交付は，支援要綱の内容に従って行わなければ，支出の根拠を欠き違法となる。
(ウ)　支援要綱の未施行
Ａ町は，平成１０年３月３１日，本件補助金を交付したが，この時点においては，補助金交付の根拠となる支援要綱は作成されていなかった。よって，Ａ町（被告乙町長）による本件補助金の交付は，支援要綱に基づかずなされたものであり，支出の根拠を欠き違法である。
(エ)　添付書類の不備
支援要綱は，補助金の交付申請に当たり，事業計画書，収支予算書及び改善計画書（再建計画書）をＡ町に提出することを要件としている。しかし，被告公社は，本件補助金の交付申請に際し，上記添付書類を提出していなかった。
よって，Ａ町（被告乙町長）による本件補助金の交付は，その手続が支援要綱に反するもので，支出の根拠を欠き違法である。
(オ)　まとめ
したがって，本件補助金の交付は，支出の根拠を欠くものであり，地方自治法２３２条の４第２項に反し違法である。
(4)　被告乙の故意又は過失，Ａ町の損害
被告乙は，上記(3)ア（公益上の必要性の欠如），同イ（支出の根拠の欠如）の各事情を知りながら（故意），又はそれらを確認すべきであったのにこれを怠るという不注意により（過失），本件補助金を交付したことによって，Ａ町に対し，本件補助金２０００万円と同額の損害を与えた。
(5)　被告公社の不当利得
被告公社は，Ａ町による本件補助金の交付決定が上記のとおり違法・無効であるから，受給した本件補助金２０００万円を不当に利得している。
(6)　監査請求前置
ア　原告らは，平成１０年６月２６日，Ａ町監査委員に対し，本件補助金の交付につき，監査請求をした。
イ　Ａ町監査委員は，平成１０年８月２４日付けで上記監査請求を棄却し，平成１０年８月２５日，原告らにその旨を通知した。
(7)　結論
よって，原告らは，Ａ町に代位して，被告乙及び被告公社に対し，連帯して次のア，イの支払をなすことを求める。
ア　被告乙に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段により，本件補助金の交付に基づく損害賠償金２０００万円，及びこれに対する平成１０年４月１日（本件補助金交付の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金イ　被告公社に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号後段により，不当利得に基づく利得金２０００万円，及びこれに対する平成１０年４月１日（本件補助金交付の翌日）から支
払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
３　被告乙及び同公社の主張（請求原因に対する認否，反論）
(1)　認　否
請求原因(1)（当事者），同(2)（補助金の交付），同(6)（監査請求前置）は認め，同(3)（補助金の交付の違法性），同(4)（被告乙の故意又は過失，Ａ町の損害），同(5)（被告公社の不当利得）は否認ないし争う。
(2)　公益上の必要性について
本件補助金の交付の目的及びその使途には，次のとおり公益上の必要性があった。ア　本件補助金の交付により，被告公社の存続を図る必要性があったことについては，前記第１の３(2)イと同様である。
イ　それ故，本件補助金が，被告公社の収益的事業に係る未払金の支払に充当されたとしても，本件補助金の交付には，公益上の必要性がある。このことは，本件補助金が，一旦未使用のまま預金され，年度を越えて順次被告公社の収益的事業に係る未払金の支払に充当されたとしても，同様である。
(3)　支出の根拠について
ア　支援要綱は，平成１０年３月１日に制定・施行されている。すなわち，本件補助金が交付された平成１０年３月３１日の時点では，支援要綱は既に制定・施行されており，Ａ町は，当該支援要綱に基づいて，本件補助金を交付した。イ　被告公社は，本件補助金の交付申請に当たり，支援要綱の定める添付書類を提出している。
ウ　このように，本件補助金の交付は，支援要綱の手続に従い適切に行われており，支出の根拠を欠くとの違法はない。
第３　Ｂ－２事件（補助金返還請求権の不行使違法確認）
１　原告らの請求（Ｂ－１事件の予備的請求）
被告Ａ町長が，被告公社に対して平成１０年３月３１日に交付された補助金２０００万円（本件補助金）の返還請求を怠ることが，違法であることを確認する。
２　原告らの主張（請求原因）
仮に，本件補助金の交付が適法であるとしても，予備的に以下のとおり主張する。
(1)　当事者


ア　原告らは，いずれもＡ町の住民である。
イ　被告Ａ町長は，支援要綱に基づき，本件補助金の返還請求を行う権限を有する行政機関である。
(2)　本件補助金の返還請求権の発生
ア　目的外使用による返還請求権の発生
(ア)　支援要綱（丁１）１条は，「本件補助金交付の目的は，被告公社に対する財政支援を行い，Ｅ牛の振興発展を図ることである」と規定し，同６条２項は，「被告公社が，本件補助金を上記目的以外の用途に使用したときは，被告Ａ町長は，被告公社に対し，期限を付して補助金の全部又は一部を返還させることができる」と規定している。(イ)　地方公共団体が交付する補助金は，本来，同自治体の予算編成との関係上，単年度毎に，当該年度に行うべき公益性ある事業に必要な金額に限り，交付すべきものである。
したがって，Ａ町は，被告公社に対し，平成９年度中に必要な財政支援を行う目的で，本件補助金を交付したものである。
(ウ)　ところが，被告公社は，本件補助金の約半額を，平成９年度中に使用せず，預金として保管して次年度（平成１０年度）に順次使用し，平成９年度中の被告公社の財政支援という目的以外の用途に使用した。
(エ)　よって，被告公社による本件補助金の使用は，支援要綱６条２項の定める目的外使用に該当し，被告Ａ町長は，被告公社に対し，本件補助金の一部（約半額）を返還させることができる。
イ　事業等の実施方法の不適当による返還請求権の発生(ア)　支援要綱２条は，「本件補助金は，被告公社の公益的事業の実施及び経営の安定に資するものとする。」と規定し，同６条３項は，「被告公社の公益的事業並びに経営改善の実施方法が不適当であるときは，被告Ａ町長は，被告公社に対し，期限を付して補助金の全部又は一部を返還させることができる。」と規定している。(イ)　被告公社が本件補助金の交付申請を行った際に添付書類として提出した改善計画書等によれば，被告公社は次のような公益的事業及び経営改善を実施するとしていた。
ａ　経営管理体制の充実
経営目標の明確化，優良系統牛の導入，官民の役割分担等
ｂ　経営再建のための改善
子牛の事故をゼロにする，落ちこぼれをなくする等
ｃ　公益的機能の強化
ヘルパー制度及びショートステイ制度の確立，野草の有効利用，畜産経営の省労力化と低コスト化，新種雄牛能力把握事業，受精卵移植事業，○○ビーフブランド化事業，優良雄牛供給事業，繁殖障害牛や老廃牛の買い支え事業等
ｄ　労働管理体制の充実
(ウ)　ところが，被告公社は，本件補助金を受給後，何ら公益的事業を行わず，かつ，経営改善も行わなかった。
(エ)　したがって，被告公社が公益的事業及び経営改善を行っていない現状況は，支援要綱６条３項にいう公益的事業及び経営改善の実施方法が不適当である場合に該当し，被告Ａ町長は，被告公社に対し，本件補助金の全部を返還させることができる。
(3)　本件補助金返還請求権の不行使の違法
被告Ａ町長は，本件補助金の目的外使用や，被告公社の公益的事業及び経営改善の不実施を認識しながら，本件補助金の返還請求を怠ったものであり，かかる補助金返還請求権の行使を怠る事実は違法である。
(4)　監査請求前置
ア　原告らは，平成１１年８月５日，Ａ町監査委員に対し，被告Ａ町長による本件補助金の返還請求権の行使を怠る事実について，監査請求をした。イ　ところが，Ａ町監査委員は，平成１１年８月１６日，本件補助金の交付日が平成１０年３月３１日であり，監査請求の日が上記交付日から１年を経過していることを理由に，上記監査請求を却下した。しかし，怠る事実の違法を確認し，必要な措置を求める監査請求には地方自治法２４２条２項の適用はないから，上記監査請求の却下は違法である。ウ　したがって，原告らの本件提訴は，監査請求前置の要件を満たしている。
(5)　結論
よって，原告らは，被告Ａ町長に対し，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，被告公社に対する本件補助金２０００万円の返還請求権の行使を怠ることが違法であることの確認を求める。
３　被告Ａ町長の主張（請求原因に対する認否，反論）
(1)　認　否
ア　請求原因(1)（当事者）は認める。
イ　請求原因(2)（本件補助金の返還請求権の発生）のうち，同ア・イの各(ア)（支援要綱の定め）は認め，その余は否認ないし争う。
ウ　請求原因(3)（本件補助金返還請求権の不行使の違法）は争う。エ　請求原因(4)（監査請求前置）のうち，事実経過は認め，その余は争う。
(2)　目的外使用の主張に対する反論
支援要綱１条は，本件補助金交付の目的が，被告公社に対する財政支援を行い，Ｅ牛の振興発展を図ることにあるとし，同２条は，本件補助金の交付は，被告公社の公益的事業の実施及び経営の安定に資するものとすべきことを定めている。このように，支援要綱の趣旨は，被告公社に対する財政支援を行い，被告公社の公益的事業や経営の安定を図ることにある。そして，被告公社が，本件補助金を収益的事業に係る飼料代や人件費等の未払金の支払に使用することは，被告公社の経営の安定に資するものである。
そうだとすると，被告公社が本件補助金を上記用途に使用することは，支援要綱６条２項の定める目的外使用に該当せず，したがって，被告Ａ町長が被告公社に対し，本件補助金の返還を請求しないことに違法はない。
(3)　事業等の実施方法が不適当との主張に対する反論ア　被告公社は，現在，改善計画書どおりの経営改善を進め，かつ，公益的事業も行っている。よって，支援要綱６条３項の定める事業等の実施方法が不適当である場合に該当せず，被告Ａ町長が，被告公社に対し，本件補助金の返還を請求しないことに違法はない。


イ　仮に，支援要綱６条３項の場合に該当するとしても，同条項は，被告Ａ町長による補助金返還請求権の行使に裁量を認めている。そして，本件補助金の交付は，Ａ町議会の議決によって決定された事項であることからすれば，被告Ａ町長が本件補助金の返還を請求するためには，極めて明白な理由が存在しなければならない。しかし，被告公社の経営状態からして，被告公社に対して補助金の返還を請求すれば，Ａ町の畜産振興に貢献している被告公社の経営を打ち切ることにつながる可能性があり，Ａ町の畜産業に打撃を与えかねない。
よって，被告Ａ町長が，被告公社に対して本件補助金の返還を請求すべき明白な理由は存在せず，被告Ａ町長が被告公社に対し，本件補助金の返還を請求しないことに違法はない。
第４　Ｃ事件（給与の支給）
１　原告らの請求
被告乙は，Ａ町に対し，金３６万２４００円及びこれに対する平成１０年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの主張（請求原因）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれもＡの住民である。
イ　被告乙は，平成９年５月２日から現在に至るまで，Ａ町長の地位にある者である。
(2)　給与の支給
Ａ町（被告乙町長）は，平成９年から平成１０年にかけて，Ａ町産業課畜産担当職員ｄ（以下「職員ｄ」という。）及びＡ町臨時職員ｅ（以下「臨時職員ｅ」という。）に対し，給与を支給した。
(3)　被告公社事務の遂行
ア　職員ｄ関係
Ａ町は，平成９年８月１９日以降，Ａ町産業課畜産担当職員であるｄに対し，職務専念義務を免除することなく，同人の勤務時間中，Ａ町役場において，被告公社の飼料の発注，経理事務，決算事務，本件補助金の交付申請行為等を行わせた。
イ　臨時職員ｅ関係
Ａ町は，平成９年９月ころ，Ａ町の臨時職員としてｅを採用し，同人に対し，職務専念義務を免除することなく，同人の勤務時間中，Ａ町役場において，被告公社の未整理となっていた経理事務等を行わせた。
(4)　給与支給の違法性等
上記飼料の発注等の事務は，被告公社の事務であってＡ町の事務ではない。にもかかわらず，職務専念義務を免除するための手続を履践することなくなされた職員ｄ及び臨時職員ｅによる上記事務の遂行は，公務員の職務専念義務について定める地方公務員法３０条，３５条，２４条１項の趣旨に反し，違法である。
よって，Ａ町（被告乙町長）が，職員ｄ及び臨時職員ｅに対し，Ａ町の事務を行っていない時間分に相当する給与を支給したことは違法であり，被告乙には，そのことについて故意又は過失責任がある。
(5)　Ａ町の損害
被告乙町長は，職員ｄ及び臨時職員ｅに対し，職務専念義務も免除しないで被告公社の事務の遂行を命じ，職員ｄらがＡ町の事務を行っていない時間分に相当する給与を支給したことにより，Ａ町に対し，同給与額と同額の損害を与えた。その給与相当額の損害は，次のア，イの合計３６万２４００円である。
ア　職員ｄに関する損害額
職員ｄは，少なくとも平成９年８月１９日以降，被告公社の事務を行っており，同人の勤務時間中，その事務に費やした時間は，１か月当たり８時間を下らない。そして，職員ｄの給与は，月額３４万４５００円であるから，同人の被告公社の事務を行った時間数に対応する給与額は，月額１万５０００円を下らない。
したがって，原告らが住民監査請求を行った平成１０年６月２６日までの期間において，Ａ町が職員ｄに対し，被告公社の事務を行った時間数に対して支給した給与額は，合計１５万円を下らない。
イ　臨時職員ｅに関する損害額
臨時職員ｅが，専ら被告公社の事務だけを処理するために出勤した日数は，３６日を下らない。そして，同人の平成９年度の給与額は，日給５９００円である。したがって，Ａ町が臨時職員ｅに対し，被告公社の事務を行った日数に対して支給した給与額は，合計２１万２４００円を下らない。
(6)　監査請求前置
ア　原告らは，平成１０年６月２６日，Ａ町監査委員に対し，職員ｄらに対する３６万２４００円の給与支給につき，監査請求をした。
イ　Ａ町監査委員は，平成１０年８月２４日付けで上記監査請求を棄却し，平成１０年８月２５日，原告らにその旨を通知した。
(7)　結論
よって，原告らは，Ａ町に代位して，被告乙に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，職員ｄらに対する給与支給による損害賠償金３６万２４００円，及びこれに対する平成１０年６月２７日（本件監査請求の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告乙の主張（請求原因に対する認否，反論）
(1)　認　否
請求原因(1)（当事者），同(2)（給与の支給），同(3)（被告公社事務の遂行），同(6)（監査請求前置）は認め，同(4)（給与支給の違法性等），同(5)（Ａ町の損害）は否認ないし争う。
(2)　反　論
ア　Ａ町課設置条例，Ａ町行政組織規則及び事務分掌によれば，職員ｄ及び臨時職員ｅの属する産業課の事務分掌として「畜産に関すること」，「和牛振興組織に関すること」が掲げられている。また，職員ｄについては，個別の事務分掌においても，「和牛振興組織に関すること」「和牛振興公社に関すること」が掲げられている。よって，原告ら主張の事務は，職員ｄ及び臨時職員ｅがＡ町職員としての行うべき事務の内容に含まれ，職員ｄらが被告公社の事務を遂行しても，何ら職務専念義務に違反するものではない。


イ　また，被告公社は，Ａ町が５０％以上を出資している公益目的の法人であり，Ａ町が本来自ら行うべき畜産振興事業の一翼を担う存在である。このような被告公社の役割にかんがみ，Ａ町は，債務超過状態にある被告公社を再建し，Ａ町の畜産振興を図る責務を負っている。
ところが，被告公社が飼料を購入しようとした民間業者は，Ａ町の口添えがなければ被告公社に飼料を納入しないと回答し，このままでは被告公社は，肉用牛の飼育すらできなくなる状況にあった。そこで，職員ｄは，被告公社の経営再建のため，月に３回程度，当該民間業者に対して，被告公社からの飼料発注の取次をした。また，被告公社の再建のためには，Ａ町として，被告公社の経営状況，経理内容，今後の経営の見込み等を詳しく知り，被告公社支援策を立案する必要があった。そこで，職員ｄ及び臨時職員ｅは，平成９年８月下旬から平成１０年３月末までの被告公社の伝票整理，決算書類等の資料作りを行った。
このように，職員ｄ及び臨時職員ｅが行った被告公社の事務は，Ａ町自体の畜産振興施策に必要なことであり，職務専念義務に違反するものではない。
理由
第１　Ａ事件（増資金の支出）について
１　争いのない事実
請求原因(1)（当事者），同(2)（増資金の支出），同(5)（監査請求前置）は，当事者間に争いがない。
２　請求原因(3)ア（公益上の必要性の欠如）の検討
(1)　事実の認定
証拠（甲１～３，１１，１５～１７，１９，２４，２８，２９，３１，３２，４２，４３〔以上，枝番を含む。〕，丙３～７〔以上，枝番を含む。〕，丁３～６，９，１１，１７，１９，２５，２７～３２，３６～３９，４１～４５，４９～５１，５６，５７〔以上，枝番を含む。〕，証人ｂ〔一部〕，証人ｃ〔一部〕，被告乙本人〔一部〕，原告甲本人〔一部〕），及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ａ町における畜産業の重要性
(ア)　Ａ町は，兵庫県北西部に位置する，人口３０００人弱の小さな町である。(イ)　Ａ町は，山岳に囲まれた町であり，その主たる産業は農業である。とりわけ，古くからの伝統的産業である畜産（肉用牛の繁殖）が主力産業である。肉用牛の繁殖とは，肉用牛の子牛（素牛）を産ませて，６～８か月まで育てて販売することをいう。Ａ町では，伝統的に，子牛の繁殖経営のみが行われており，Ａ町産の子牛は，Ｅ牛として全国的に有名な和牛であるだけでなく，閉鎖育種（資質の良い牛により近親交配を繰り返し，より資質の良い牛を育てること）によって純血主義を保持しており，黒毛和牛の育種改良の原種として，全国的に広く普及し，昀高値で取引されている高級和牛である。
(ウ)　このように，Ａ町における子牛の繁殖経営は，Ａ町が全国に誇る産業であり，Ａ町の農業生産額の第１位（４０パーセント程度）を占めるとともに，地域興しの基軸とされるなど，Ａ町にとって積極的に推進してゆくべき重要な基幹産業である。
イ　Ａ町の畜産業の直面している重要課題
(ア)　子牛繁殖経営の問題点
ところが，Ａ町における子牛の繁殖経営には，次のような問題があった。
ａ　子牛の繁殖経営上の多大なリスク
Ａ町の畜産農家では，伝統的に，数百年来の飼育技術を生かし，農家１戸当たり子牛２，３頭の繁殖に携わるという極めて零細規模の繁殖経営が主体として行われてきた。そのため，従来から，牛個体の繁殖能力の差異や繁殖障害によるリスクが大きく，畜産農家にとって経営上の負担が大きかった。
ｂ　長期に亘る子牛価格の低迷
Ａ町では，子牛（素牛）の繁殖経営が主体であるため，地域外顧客の動向（景気等の経済情勢）により子牛価格が直接左右されることを回避できない。ところが，近年，長期に亘る景気低迷によって肉用牛の枝肉価格が低迷し，その影響をもろに受け，Ａ町産の子牛価格も下落傾向にあるため，畜産農家の経営が圧迫されていた。
ｃ　牛肉輸入自由化による子牛価格への影響
これに加え，昭和５０年代後半ころから，牛肉の輸入自由化が取り沙汰されており，近い将来，海外から入ってくる安い牛肉に押され，肉用牛は，今後更に厳しい価格競争にさらされ，Ａ町産の子牛価格もさらに下落することが予想されていた。
(イ)　Ａ町の畜産業の実情
上記(ア)のような畜産農家における子牛繁殖経営上の問題は，Ａ町の畜産業に，次のような悪影響を及ぼしていた。
ａ　農家の生産意欲の低下
畜産農家の子牛繁殖経営上の圧迫は，畜産農家の所得減少，投下資本の回収率の悪化につながって畜産農家の安定経営を阻害し，これがＡ町の畜産農家の生産意欲を減退させる要因となり，Ａ町の畜産業において，畜産農家の高齢化や後継者不足という深刻な事態を招来していた。
ｂ　畜産農家の戸数，和牛飼養頭数の減少
このことは，Ａ町の畜産農家の戸数減少，それに伴う和牛飼養頭数の減少に直結した。例えば，昭和５９年ころまでの和牛飼養頭数は，Ａ郡４町で２５００頭を超え，Ａ町だけでも４５０頭を越えていたが，昭和６０年ころから漸減し，平成元年にはＡ郡４町で２０００頭を割り込み，Ａ町だけでは，３５０頭を切る事態に至っている（別表参照）。
(ウ)　Ａ町の畜産業における危機
Ａ町の畜産業は，上記(イ)ｂのような和牛飼養頭数の顕著な減少傾向を受けて，次のような危機的状況に直面していた。
ａ　子牛の繁殖経営の存続の危機
Ａ町における和牛飼養頭数の減少がこのまま放置されれば，Ａ町の畜産業は，子牛の育種改良を実施するなど，今後も子牛の繁殖経営を継続してゆくのに必要な昀低限度の和牛飼養頭数の維持すらも困難となりかねない状況にあった。
ｂ　Ｄ家畜市場の存続の危機


(ａ)　Ａ町を含めたＡ郡４町の子牛は，Ａ郡Ｂ町にあるＤ家畜市場に出され，そこで競り売りされ，販売されていた。ところが，昭和４７年ころ，兵庫県により，このＤ家畜市場を，将来的には，兵庫県Ｃ郡Ｃ町にあるＥ家畜市場に統合し，Ｅ牛の市場を一本化する方針が打ち出され，Ｄ家畜市場は，昭和６１年ころからは，臨時市場として扱われるようになっていた。
(ｂ)　これに対し，Ａ町の畜産農家のほとんどは，次のような理由により，Ｄ家畜市場の閉鎖に反対し，その存続を希望していた（丁３７の１・２）。
ⅰ　子牛価格への悪影響
Ａ町産の子牛は，閉鎖育種により純血主義を保持し，全国的にも昀高値で取引されているため，その市場価格も，Ｄ家畜市場内において他町産の子牛を引き離しているだけでなく，Ｅ家畜市場に出される子牛よりも，１頭当たり１０万円程度の高値を付けていた。
しかし，Ｄ家畜市場が閉鎖され，Ｅ家畜市場に統合されると，Ａ町産の子牛の価格に悪影響が出ることが予想される。
ⅱ　畜産農家の負担の増加
畜産農家が家畜市場に子牛を連れ出すには，専用の車両を使用しなければならないが，Ａ町では，そのような車両を所有する畜産農家は少なく，かかる車両を所有する者がその搬送を手伝っている。
しかし，Ｃ郡にあるＥ家畜市場は，Ｄ家畜市場よりも距離的に遙かに遠方にあり，かかる子牛の輸送の負担は格段に重くなり，Ａ町の畜産農家にとって，多大な負担となりかねない。
ⅲ　畜産農家の生産意欲の低下
Ａ町は，閉鎖育種により純血主義を保持したＥ牛の子牛の産地であり，いわばＥ牛の本場である。しかし，Ｄ家畜市場が閉鎖されれば，Ｅ牛の本場であるにもかかわらず，その専用市場を有しないこととなり，畜産農家の生産意欲の減退につながりかねない。(ｃ)　ところが，Ａ郡４町における和牛飼養頭数の漸減により，２０００頭を切る事態となれば，Ｄ家畜市場の閉鎖，Ｅ家畜市場への統合が早急に現実化する可能性があった。
ウ　Ａ町による畜産業の危機回避への取組み
(ア)　和牛飼養頭数の増頭政策
ａ　結局，上記のような危機的状況に対処するには，Ａ町の基幹産業である子牛繁殖経営を維持し，長期的展望をもって，家畜飼養頭数を維持・増加することが必要であると認識された。
ｂ　そこで，Ａ町は，町独自に，また，Ａ郡４町全体として，次のような和牛飼養頭数増頭のための政策を実施し，現在に至っている。
(ａ)　Ａ町の増頭政策
Ａ町では，和牛飼養頭数増頭のための対策事業として，繁殖用素牛維持増頭対策事業（経営規模拡大奨励事業，子牛代金前払金利子補給事業，不妊牛見舞金制度，優良雌子牛保留促進事業，子牛導入資金利子補給事業，和牛短期飼育預託事業，増頭対策施設整備事業，畜舎周辺環境改善対策事業），雌牛肥育事業，畜産経営安定貸付基金事業等を実施してきた。
また，Ａ町は，その他にも次のような多種多様な事業を実施し，あるいは補助制度を制定し，畜産農家を財政的に支援している。
ⅰ　飼養管理技術向上対策事業（Ａ町子牛品評会，Ａ町二才雌牛共励会，先進地等視察研修会）
ⅱ　Ｅ牛の里交流推進事業
ⅲ　飼料生産利用技術向上推進事業
ⅳ　家畜糞尿共同処理施設設置事業
ⅴ　雌牛肥育事業
ⅵ　耕作放棄地等活用畜産振興事業
ⅶ　山村畜産確立事業
ⅷ　各種畜産関係組合等への補助金支出
(ｂ)　Ａ郡４町の子牛増頭政策
Ａ郡４町では，平成３年８月ころ，Ａ郡４町及び農協等による「Ｅ牛の振興を考える会」を組織し，平成４年２月には，Ａ郡の和牛頭数を３０００頭にすることを目指した「Ａ郡肉用牛振興計画書」を作成し，Ａ郡４町全体においても，和牛飼養増頭政策を推進している。
(イ)　畜産業の構造改革
ａ　また，Ａ町の畜産業は，子牛の繁殖経営の不安定，それによる畜産農家の意欲減退にも悩まされており，かかる事態に対しては，伝統的な零細規模による子牛（素牛）の繁殖経営から脱却し，子牛の繁殖経営に関しては多頭飼育農家を育成し，より産業としての発展を目指し，かつ，子牛の肥育事業（子牛を３０か月程度まで育て，肉用牛として販売すること）に進出して，生産・肥育・販売という一貫体制を確立し，Ａ町の畜産振興のために，積極的な対応を行う必要があった。
ｂ　それ故，Ａ町は，上記目標を実現するため，次のような研究・施策に取り組み始めた。
(ａ)　多頭飼育経営への取組み
Ａ町は，多頭飼育経営の確立を目指す見地から，平成７年度から平成９年度にかけて，新山村振興特別対策事業として和牛センター（牛舎）整備事業を実施し，Ａ町内の適地４カ所に，経営規模拡大を目指す農家の牛を収容できる町営アパート牛舎を建設した。
(ｂ)　肥育事業への取組み
ⅰ　Ａ町議会議員は，昭和５９年，和牛の肥育と牛肉の加工・販売に関する視察を実施し，技術取得にも着手した。


ⅱ　また，Ａ町は，昭和５９年ころから昭和６１年ころにかけて，肉用牛の肥育経営が成り立つか否かについての試験を実施することとし，当該事業に協力してくれる農家を募集した。しかし，これに応じる農家が見つからなかったため，当時，畜産農家兼Ａ町議会議員であった原告甲に対し，３頭の牛を委託し，肥育試験を実施した。ⅲ　さらに，Ａ町は，昭和６１年，国土庁の事業である「山村地域資源高度活用促進モデル事業」を導入した。これは，山間地域であるＡ町が，農業振興策として，地域資源であるＥ牛を活用し，都市との交流を図る事業である。この事業により，昭和６２年に農産物の加工施設が，平成２年に地域活性化センターが建設された。もっとも，この時点では，これらの施設に利用する牛肉の生産体制が整っていたわけではなく，これらの施設は，将来，Ａ町における和牛の繁殖・肥育・販売という一貫体制が整ったときの，生産牛の受け入れ施設と位置付けられていた。ⅳ　さらに，Ａ町長（ｂ），農協組合長（ａ），Ａ町産業課長は，平成元年１２月，和牛の繁殖・肥育・販売の一貫経営に成功している社団法人北川町畜産公社（宮崎県）を視察した。
エ　被告公社設立計画の立案
(ア)　被告公社の設立機運
このような一連の流れの中，Ａ町においても，被告公社の設立の機運が生じてきた。
(イ)　設立準備委員会での議論
ａ　そこで，Ａ町では，平成２年３月１日から同年７月５日までの間，Ａ町の事務方レベルで，「畜産公社（仮称）設立準備会」が合計７回開催され，事業規模，牛舎の場所，損益予想などについての検討・議論が行われた。
ｂ　そして，平成２年８月２２日，Ａ町畜産公社（仮称）設立準備会（以下「設立準備委員会」という。）が発足した。設立準備委員会のメンバーには，当時のＡ町長ｂ，Ａ町助役ｋ，Ａ町産業課長ｆ，当時の農協組合長ａ，農協理事ｇ，Ａ町議会副議長ｈ，Ａ町議会の組織である産業建設常任委員会（以下「産建委員会」という。）委員長ｉ，そして，一般農家の意向も踏まえるために，畜主代表として原告甲が設立したＡ町和牛振興研究所会長ｊの８名が就任した。
ｃ　設立準備委員会においては，当初，１５０頭の多頭飼育経営を実施することを計画していた。しかし，それでは１億円以上の赤字が出るとの試算が出されたため，繁殖牛３０頭，肥育牛３０頭の合計６０頭程度の多頭飼育経営からスタートするとの計画に修正された。
もっとも，これでも，被告公社は，設立後かなりの期間，赤字経営となることが予測されていた（丁１１）。
(ウ)　産建委員会での議論
上記(イ)の設立準備委員会での議論は，産建委員会に適宜報告された。産建委員会においても，被告公社が設立後かなりの期間赤字経営となると予測されることが問題とされたが，結局，平成３年２月２７日，Ａ町の将来的な畜産振興を推進するためには，早急に被告公社の設立を要するとの結論が出された。
(エ)　Ａ町議会での議論
産建委員会の決定を受け，Ａ町議会においても，被告公社設立の問題が議論され，被告公社が設立後かなりの期間赤字経営となると予想される点が問題とされたが，Ａ町の畜産振興のためには必要であるとして，被告公社の設立が決定された（丁１２の１・２）。
オ　被告公社の設立
(ア)　被告公社設立のための出資
Ａ町議会は，平成３年３月１１日，Ａ町が１０００万円を出資することにより，被告公社を設立することを議決し，Ａ町は，被告公社設立のために１０００万円を出資した。なお，Ａ町の他には，農協が１０００万円，設立準備委員会のメンバー８名が各々５万円ずつを出資し，合計２０４０万円の出資がなされた。このように，被告公社の出資者は，Ａ町と農協が大半を占め，かつ個人で出資した者も，当時就いていた役職から出資したにすぎない。原告らが主張するような，被告公社が「当初から特定人の利益と強く結びついていた」ものではない。
(イ)　被告公社の設立
被告公社は，平成３年４月５日，設立総会を行い，平成３年４月１７日，「１．肥育素牛の導入，肥育及び販売，２．繁殖雌牛の素牛導入飼養，生産，販売及び貸付，３．飼料の生産」を目的とするとの設立登記を行った。これにより，被告公社が設立されるに至った。
カ　被告公社の経営
(ア)　被告公社の役員
被告公社の役員は，設立当初から現在に至るまで，設立準備委員会のメンバーを中心に，Ａ町関係等の公職に就いている者があて職として就任した。すなわち，被告公社の設立当初は，代表取締役には当時の農協組合長ａが，その他の取締役には，Ａ町長ｂ，助役ｋ，議会副議長ｈ，議会産建委員会委員長ｉ，Ａ町和牛振興研究会長ｊが，監査役には，Ａ町産業課長ｆ，農協理事ｇが就任していた。その後，代表取締役ａが病気を理由に辞任を申し出たため，平成５年５月までＡ町長であったｂが２代目社長に就任し，平成９年１２月８日からは，Ａ町長である被告乙が，平成１０年６月からは，元農協理事で農業委員会会長のｌが就任している。そして，被告公社の取締役，監査役に対する報酬は，被告公社設立初年度に年間合計２２万円が支払われた他は，一切支払われていない。被告公社の役員は，Ａ町の畜産業の維持・振興のために，無報酬で懸命に努力してきたのである。
(イ)　被告公社の運営方法
被告公社の取締役会には，Ａ町長及び農協組合長が，取締役に就任しているか否かにかかわらず，常に出席して行われている。
キ　被告公社の事業実施状況等
(ア)　経営の実情
被告公社は，設立当初からある程度の赤字覚悟で設立されたが，それに加えて，牛肉の輸入自由化及びバブル崩壊による景気の長期低迷等による子牛価格の大幅下落等で，更に資金不足に陥った。そこで，被告公社は，平成５年１１月にＡ町に経営支援を求めたが，当時のｃ町長がこれを拒否したため，被告公社は無理な経営コスト削減に努めざるをえなくなった。このため，被告公社は人手不足等を生じ，これが原因で子牛の発育に支障を来した面もあった。


また，被告公社は，公益事業であることから，これまで実績のない若い種牛の種も試験的に採用せざるを得ず，当然，実績のある種牛に比べると格段に子牛の値段が安くなり，これをもって被告公社の経営努力不足とはいえないのが実情であった。さらに，被告公社は，平成７年度と平成９年度の子牛の事故率が，一般農家に比べて高かった。これは，この年に白痢病や肺炎が発生し，被告公社が一般農家に比べると格段に多頭数経営であることから，これらの伝染性のある病気の影響を受けやすかったことが要因の一つとなっている。
(イ)　Ａ町内の飼育頭数の増加
被告公社が和牛飼育事業を開始して以降，Ａ町農家の戸数は減少傾向のままであるが，被告公社の存在により，Ａ町全体の飼育頭数は若干増頭となった（別表参照）。例えば，平成１０年２月１日時点におけるＡ町産の和牛３７６頭のうち５８頭は，被告公社が飼育した牛である。
(ウ)　実施事業
被告公社は，設立当初より，Ａ町産の素牛を導入することによる町内の牛の買い支え事業，都市住民との交流事業（平成６年より，オーナー牛制度を実施），育種価把握事業，肥育事業，高齢者の畜産農家支援事業（ショートステイ）等を実施していた。
ク　被告公社の経営状態の悪化
(ア)　社会経済情勢の変化
被告公社設立後，被告公社を取り巻く社会経済情勢は，急激な変化を遂げた。すなわち，平成３年４月に，牛肉の輸入自由化が実現し，外国産の安い牛肉が大量に輸入されようになったのを始め，その後のバブル崩壊による景気の長期低迷，平成５年１２月には，ガット・ウルグアイ・ラウンド交渉による合意を受け，平成１２年までの間の農産物の関税等の段階的引き下げが決定し，外国産の牛肉がより低価格で国内に入ってくるようになった。
これを受けて，国内産の肉用牛の枝肉価格が下落し，それに伴い，子牛価格も予想を越えて大幅に下落した。被告公社設立時点では，子牛価格平均７０～８０万円であったのが，平成１０年ごろには，その半額近い平均４５万円程度まで下落している。
(イ)　経営状態の悪化
被告公社は，設立前の試算においても，ある程度の赤字経営になることが予想されていたが，これに加えて，上記(ア)のような社会経済情勢の変化が重なり，被告公社の経営状態が悪化し，平成８年度には６３７８万０１２２円，平成９年度には６４４１万６４２７円もの未処理損失を抱え，著しい債務超過の状態に陥った。
ケ　Ａ町から被告公社への経営支援
(ア)　本件増資金の出資等
ａ　被告公社は，平成８年３月２５日，Ａ町に対し，被告公社に対する経営参画と支援を求める請願をした（甲４）。
Ａ町は，平成８年６月２４日，上記請願を採択し（丁１４の２），平成９年６月３０日，被告公社に対し，本件増資金３０００万円を出資した。当該３０００万円のうち，２７００万円については，過疎対策事業債を起債することによって調達した。ｂ　Ａ町は，平成８年１２月２７日，被告公社に対して本件増資金を支出するまでのつなぎ資金とする目的で，被告公社に対し３０００万円の貸付を行った。被告公社は，上記貸付金３０００万円を，被告公社の和牛飼育事業により生じた負債（農協に対する飼料代１０００万円，人件費，牛舎の借地料等にかかる未払金）の返済に充当した。
(イ)　本件補助金の交付等
ａ　さらに，Ａ町は，平成１０年３月３１日，被告公社に対し，補助金２０００万円を交付した。
ｂ　被告公社は，本件補助金のうち，その約半額を被告公社の和牛飼育事業により生じた負債（農協に対する飼料代等の未払金）の返済に充当し，残りの約半額は預金して保管し，次年度（平成１０年度）における被告公社の和牛飼育事業にかかる運営費（人件費，飼料代等）に，順次充当していった。
(ウ)　被告公社倒産による損失回避の必要性
もし，Ａ町が，被告公社に対し，本件増資金の支出，本件補助金の交付を通じての経営支援をしなければ，被告公社は倒産に追い込まれ，Ａ町に莫大な損害（過疎債償還５０００万円，オーナー牛制度により都市住民から受領している２５００万円の補償，農協飼料代１５００万円の支払，被告公社への貸付金３０００万円の返済不能，借地返還に伴う費用３０００万円等）が発生し，Ａ町の基幹産業である畜産業への計り知れない打撃，イメージダウンが生じることが予想された。
コ　被告公社による公益的事業の実施
被告公社は，本件増資金及び本件補助金の交付を受けた後，次のような公益的事業を実施した。
(ア)　畜産農家への労力支援
ａ　ヘルパー制度
ヘルパー制度とは，畜産農家が自身や家族等の病気等により，一時的に和牛の飼育が困難となった場合に，その農家に代わって和牛の飼育を行うために，被告公社の職員を派遣する制度である（丙６）。
平成１１年度には，この制度を利用した農家が１戸あった。すなわち，平成１１年５月３１日から平成１１年６月３０日までの間，当該農家の主婦が病気で入院したため，ヘルパー制度の利用申込みがあり，被告公社から人材派遣を行った。ヘルパー制度は，畜産農家の高齢化という今後の時代の要請や若手後継者の育成のために必要な制度であり，特に高齢畜産農家の支援事業として，畜産農家の高齢化に伴い，更に重要となる施策である。
ｂ　ショートステイ制度
ショートステイ制度とは，畜産農家が，冠婚葬祭，病気，旅行，出稼ぎ等のために，一時的に和牛飼育ができない場合に，被告公社でその牛を一時的に預かって飼育する制度であり，成牛で１日６００円～８００円，子牛で１日３００円（半額はＡ町が補助）の料金で実施されている。
平成１０年度には農家４戸（成牛８頭，子牛７頭）が，平成１１年度には農家１戸（成牛４頭，子牛３頭）が，平成１２年度には農家２戸（成牛２頭，子牛２頭）がこの制度を利用した。この制度の利用により，畜産廃業を検討していた農家が畜産業を継続したケースが，これまで６戸程度ある。
Ａ町の畜産農家が平成１２年２月時点で６７戸であることからすれば（丁３６の１９），決して少ない割合ではない。
(イ)　畜産農家への経営支援
ａ　繁殖障害牛，老廃牛の買い支え事業


繁殖障害牛や繁殖能力を失った老廃牛は，近年売却困難な状況にあるが，畜産農家にとっては，これらの牛を売却することは，新しい牛の購入資金を確保する意味で極めて重要である。そこで，被告公社は，売却困難な繁殖障害牛や老廃牛を買い支え，畜産農家の資金調達を支援する事業を実施している。
当該事業は，被告公社の設立当初から，毎年１～２頭の割合で買取を実施し，現在まで引き続き実施している。買い取った繁殖障害牛や老廃牛は，６か月から１年間程度，被告公社の肥育事業により，肥育用の餌を与えて肉牛にしている。将来的には，繁殖障害牛や老廃牛の本来持っている優良な肉質を引き出して肥育する技術を確立し，その技術を畜産農家に還元して，農家の所得増大に寄与することを目標としている。
ｂ　優良雌牛供給事業（町有雌牛貸付制度）
Ａ町は，被告公社で飼育されている和牛の中から，繁殖成績の良い牛（毎年子牛を産み，子育てのうまい親牛）を買い取り，飼育和牛の増頭を希望する農家や，種付けが悪く困っている農家に貸し付け，畜産農家の経営を支援する事業を計画しており，被告公社は，これに協力して，被告公社の牛を提供することとした。当該事業は，具体的には，Ａ町が被告公社の雌牛を１頭当たり平均５０万円で買い上げ，町内の畜産農家に１頭当たり平均２５万円で貸し付け，畜産農家が貸付代金を完済すれば，当該牛の所有権が，Ａ町から畜産農家に移転するという，町有雌牛貸付制度として実施されている。
平成１２年度には，Ａ町が被告公社から買い上げた牛のうち，８頭の貸付が行われた。
(ウ)　Ａ町産の子牛の増頭，質向上に向けた事業
ａ　新種雄牛能力把握事業
兵庫県では，閉鎖育種政策により，種雄牛を兵庫県が一括して管理しているため，各畜産農家は，兵庫県に対し，種付けを希望する雄牛の申込みを行い，種付けを実施している。
しかし，既に数年の産子実績のある種雄牛に比べ，新種雄牛は，その遺伝的能力を判断しがたいため，一般畜産農家の種付け希望は，新種雄牛を敬遠し，実績ある種雄牛に偏る傾向がある。
このような状況の下では，新種雄牛の育種改良が進みにくいため，兵庫県は，１１万円の補助金を交付することによって畜産農家の協力を取り付け，新種雄牛の交配を実施しているのが実情である。
そこで，被告公社でも，新種雄牛を積極的に種付けし，産まれた雌牛を数頭保持して，次世代の牛を育てるとともに，その子牛が優良な肉牛となるかどうかを兵庫県に検定して貰うため，平成１０年度に，素牛２頭を購入して貰うなどし，兵庫県の種雄牛改良事業に協力している。
ｂ　受精卵移植事業
受精卵育種事業は，育種改良による優良系統牛の増頭や不妊牛の利用等を目的として，母牛の受精卵を取り出して，別の牛の腹に移植する事業である。当該事業には，優良系統牛の卵子と精子を体外で受精させ，一定の発育をさせた後，別の雌牛の子宮に着床させるという新技術の実践が必要であり，現時点では着床率も低いため，実用化までには未だ研究が必要である。
しかし，被告公社は，平成９年度にＡ郡受精卵移植協議会に加入して，当該事業に着手し，平成１０年度に１頭，平成１１年度に２頭の子牛を誕生させている。
(エ)　肥育事業の実施
ａ　和牛肥育事業へのシフト
被告公社は，和牛の肥育経営を目的として設立されたものであるが，実際には，和牛の繁殖経営を主体とし，一部において肥育経営を実践していたにとどまり，肥育した肉用牛を主体的に販売する肥育経営の実施までは至っていなかった。そのため，被告公社は，和牛飼育体制を強化するとともに，今後は徐々に繁殖牛の頭数を減らし，肥育事業に進出することを計画している。そのため，Ａ町内の精肉業者や牛肉販売店の協力を取り付け，家畜商免許も取得するなどして，準備を整えている。
ｂ　○○ビーフブランド化事業
被告公社の肥育経営を成功させるためには，Ａ町の肥育牛（○○牛）をＡ町の特産品として広くＰＲし，消費を拡大して販売利益を上げる必要がある。そこで，被告公社は，和牛肥育経営の一環として，○○ビーフブランド化事業（Ａ町産牛肉を，○○〔Ａ町域の旧呼称〕ビーフと銘打って，商品として消費者に強く印象づけ，牛肉としてのブランドを確立する事業）にも取り組んでいる。具体的には，平成１０年度に，Ａ町内の学校や老人ホームに合計３回にわたり○○牛を提供したり，地元産牛肉としてＡ町民に販売するなどしている（丙３）。そして，今後は，より幅広くＡ町民及び一般消費者に，低価格で品質の良い牛肉を提供してゆくことを検討している。平成１２年９月からは，毎月１頭のペースで，Ａ町内での地産地消（地元産の牛肉を地元で消費する）を実現し，これを拡大してゆく予定である。(オ)　農地の保全・畜産経営の省労力化・低コスト化の実践Ａ町の畜産農家は，子牛が離乳するまでは，牛舎内で飼育管理をしているため，離乳する７月ころまでは，人手で野草の刈り取り等を行っているが，この間，被告公社の牛を利用して草管理を行い，この負担を軽減することを検討している。そのため，Ａ町内に点在する小規模牧場として利用している農地等を，良好な状態で維持する事業を始めている。
現在は，被告公社周辺の遊休農地を集積し，放牧の実証を行い，飼料代の軽減を図るという小規模の実施であるが，将来的には，公営的な牧場管理のノウハウや放牧技術等を習得する予定である。
(2)　検　討
前記(1)の事実を総合すると，次のアないしオのように纏めることができ，被告公社の経営を維持すること自体に公益性があることが認められ，被告公社の経営を維持するために支出された本件増資金や本件補助金には，これまた公益性があることが認められる。したがって，原告ら主張の請求原因(3)ア（公益上の必要性の欠如－地方自治法２３２条の２違反）は認められない。
ア　被告公社は，次のような畜産業の危機的状況に直面したＡ町が，同町の基幹産業である畜産業の維持・振興を図る目的で設立した第三セクターである。(ア)　Ａ町の畜産農家は，後継者不足及び景気低迷の影響により危機的状態にあった。


(イ)　Ａ町の畜産業は，牛肉輸入自由化による価格競争等の危機に晒されていた。(ウ)　Ａ町の和牛の飼育頭数は，著しい減少傾向にあった。(エ)　Ａ郡Ｂ町にあるＤ家畜市場は，閉鎖の危機に晒されていた。イ　そして，被告公社は，肉用牛の繁殖・肥育という収益的事業を実施することを通じて，Ａ町における肉用牛の飼育頭数減少に歯止めをかけ，上記危機を回避する役割を果たしている。この意味において，被告公社の実施している上記収益的事業は，公益性ある事業といえる。
ウ　また，被告公社は，畜産農家への労力支援，畜産農家への経営支援，Ａ牛の増頭，質向上に向けた事業，肥育事業の実施，農地の保全・畜産経営の省労力化・低コスト化の実践，都市住民との交流事業（オーナー牛制度），高齢畜産農家支援事業（ショートステイ）等の多くの公益的事業を実施してきており，今後も様々な公益的事業を実施する予定である。
エ　したがって，被告公社の経営状況はよくないが，一般畜産農家ではこのような公益的事業を実施し難く，被告公社の公益的事業は，将来その必要性を増すことは確実である。そして，このような被告公社の設立経緯や事業実施状況からすれば，被告公社は，Ａ町の畜産振興事業の一翼を担う存在であり，かかる被告公社の経営を維持することを目的として支出された本件増資金及び本件補助金の支出には，公益上の必要性がある。オ　そうであれば，本件増資金及び本件補助金が，被告公社の収益的事業に係る未払金の支払に充当されたとしても，本件増資金及び本件補助金の支出には，公益上の必要性が認められる。
３　請求原因(3)イ（支出の根拠の欠如）の検討
(1)　事実の認定
証拠（甲４～７，２３，３１，３２，４１，４２〔以上，枝番を含む。〕，丙８～１０，丁２，７，１４～１８，２０～２５，４６～５０，５７，６１，６２〔以上，枝番を含む。〕，証人ｂ〔一部〕，証人ｃ〔一部〕，被告乙本人〔一部〕，原告甲本人〔一部〕），及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　経営支援の請願採決
(ア)　被告公社は，平成８年当時，著しい債務超過に陥り，経営状態が悪化していた。そして，被告公社役員らも，被告公社のために，個人名義を用いて金融機関から貸付を受けるなどしており，被告公社に対して，多額の貸付金や求償債権を有している状態であった。
そこで，被告公社は，Ａ町に経営支援を要請することとし，平成８年３月２５日，Ａ町に対し，Ａ町の経営参画と支援を求める嘆願書（甲４）を提出して，被告公社に対する経営支援を行うよう請願した。
(イ)　Ａ町議会は，平成８年３月２６日，被告公社からの請願を産建委員会（Ａ町議会の委員会）に付託した（丁１４の１）。これを受けて，産建委員会は，慎重な審議を重ねた結果，被告公社の請願を採択すべきとの結論を出し，その旨をＡ町議会に報告した（丁１４の２）。
Ａ町議会は，産建委員会の結論に従い，平成８年６月２４日，被告公社からの経営支援の請願を満場一致で採択した（丁１５）。
イ　活性化委員会での支援決定
(ア)　Ａ町長（ｃ）は，Ａ町議会の決定を受けて，平成８年７月１０日，被告公社の支援策を立案するために，Ａ町和牛振興公社活性化推進委員会（活性化委員会）を設置した（丁２０の１）。
活性化委員会のメンバーには，被告公社，Ａ町議会，農協，兵庫県Ｂ農業改良普及センター，兵庫県Ｃ農林事務所，兵庫県Ｄ農業技術センター，兵庫県家畜保健衛生所，Ａ郡和牛育種組合，兵庫県種雄牛育成組合の各代表者１７名が選任され，原告甲が委員長に就任した（丁２０の２）。
(イ)　活性化委員会では，平成８年７月１０日から同年１０月３０日までの間，合計７回の会合が開催され，被告公社を再建するための方策等について精力的に議論された。その結果，活性化委員会では，被告公社再建のためには，被告公社の抱える債務超過を解消することが必要であるとの認識がなされ，その方途が検討され，次のような事項が決定された（丁２１の１～７）。
ａ　被告公社の抱える負債約６０００万円を，増資による資金調達によって解消すること。
ｂ　増資引受額の分担は，代表取締役ｂを中心とする被告公社役員らが１７００万円，Ａ町が３０００万円，農協が１０００万円とすること。ｃ　Ａ町は，３０００万円の増資金を支出するまでのつなぎ資金として，平成８年度予算により３０００万円の貸付金を支出し，これをもってその後の出資に振り替えること。ｄ　後日，増資払込期限を定めた本件確認書を締結すること。
ウ　５者会談の実施
その後，活性化委員会での上記決定に従って本件確認書を作成するための打ち合わせが，被告公社，ｂ，Ａ町，農協，原告甲による５者の間で実施された。その場で，もし増資払込期限までに出資を履行しない者があったときには，被告公社が倒産しかねないため，その時には出資の履行をしなかった者が，他者の株式を買い取り責任を負うこと，本件確認書作成に当たっては，農協の顧問弁護士の指導を受け，後日争いのないようにしておくこと等が決定・確認された。
エ　Ａ町議会の議決（第１貸付）
活性化委員会による被告公社支援決定（本件増資金の出資決定）を受け，Ａ町議会は，平成８年９月，被告公社に対して３０００万円の貸付（第１貸付）を行うための予算を成立させた（丁１６の１・２）。
オ　確認書の締結等
(ア)　活性化委員会の決定及びそれを受けたＡ町議会の予算決議に基づき，被告公社，ｂ，Ａ町，農協の４者は，平成８年１２月２５日，活性化委員会委員長原告甲を立会人として，増資払込期限を平成９年５月末日と定め，これまでの議論を踏まえた本件確認書（甲５）を締結した。その内容は，次のとおりである。


ａ　被告公社は，平成９年５月末日までに５６８０万円の増資を行う。ｂ　上記増資分のうち１７００万円は，ｂが被告公社設立以後に被告公社の役員に選任されたことのある者と連帯して引き受ける。３０００万円はＡ町が引き受け，１０００万円は農協が引き受ける。そして，Ａ町は，被告公社の株式の５１パーセント以上を保有する。ｃ　Ａ町は，本件確認書の締結後，速やかに，返済期日を平成９年３月３１日までとして，被告公社に３０００万円を貸し付け，被告公社の経営安定を図るとともに，被告公社の経営を積極的に指導，援助する。
ｄ　上記出資の履行が遅滞し，又は行われず，被告公社が破産等の整理手続に入った場合には，出資の履行を行わなかった者に対して，被告公社の株式を額面額で買い取ることを請求することができる。
(イ)　本件確認書の締結を受けて，Ａ町（ｃ町長）は，平成８年１２月２７日，被告公社に対し，平成９年３月３１日を返済期限として，３０００万円の貸付（第１貸付）を実行した（丁２２）。なお，この貸付は，後日の出資に振り替えることが予定されていたため，無担保でなされた。被告公社は，Ａ町からの貸付金３０００万円を，農協に対する未払金（飼料代等）の支払に充当した（丁４９）。
カ　Ａ町議会の議決（本件増資金の出資，第２貸付）等
(ア)　Ａ町による増資金支出の決定
平成９年３月２９日，Ａ町の定例議会において，平成９年度の一般会計予算案が可決された。この中には，被告公社に対する本件増資金３０００万円の出資と，前の貸付（第１貸付）による貸付金の返済期日の翌日である平成９年４月１日から本件増資金を支出するまでのつなぎとしての３０００万円の貸付（第２貸付）についても，予算計上されていた（丁１７の１～３）。
(イ)　上記予算可決を受けて，被告公社は，平成９年３月３１日，ｂ（被告公社代表取締役）及びｃ（Ａ町長）の保証を得て，農協から３０００万円を借り入れ，これをもって，Ａ町からの第１貸付による借入金３０００万円を返済した。そして，翌４月１日，Ａ町から，第２貸付金３０００万円の貸付（第２貸付）を受け，これをもって，前日の農協からの借入金３０００万円を返済した（丁２３，２４）。
キ　被告乙の町長就任等
被告乙は，平成９年４月２０日に実施された町長選挙においてｃ前町長を破り，同年５月２日Ａ町長に就任した。その際の事務引継書においても，重要懸案事項として，被告公社の再建と支援事業の促進が明記されていた（丁２５）。
ク　増資払込期限の延期
(ア)　ｂ（被告公社社長）は，活性化委員会の決定及び本件確認書に基づいて，被告公社役員経験者との間で，増資出資金１７００万円の具体的な分担金額の交渉に入っていたが，被告公社役員らは，責任回避的な話が多く，調整に手間取っていた。(イ)　そこで，ｂは，平成９年５月２４日，Ａ町長（被告乙），Ａ町産業課長，農協組合長，農協畜産販売部長らも出席した被告公社の役員会議の席上で，被告公社役員経験者との間で１７００万円の出資の負担割合についての調整が終わらず，出資全額の準備ができないので，本件確認書の増資期限を１か月延期して欲しい旨の申し入れをした。その結果，Ａ町（被告乙町長）は，上記会合の場で，関係者４名全員との間で，増資期限を平成９年６月３０日に延期することを，口頭で合意した。(ウ)　ところが，平成９年５月２７日，Ａ町で実施されたＡ町畜産問題及び将来方向調査特別委員会において，本件確認書の件についての質問があり，増資期限の変更合意が口頭でなされた点が問題とされたため，被告乙が関係者に呼びかけて，延期に関する文書を作成することとした。
このようにして，平成９年６月半ばころまでに，被告公社代表取締役（ｂ），ｂ，Ａ町町長（被告乙），農協代表理事（ｍ）が記名押印して，本件確認書の増資払込期限を平成９年６月３０日に延期する旨の変更合意書（丁２）が作成された。
ケ　本件増資金３０００万円の支出
本件増資の払込取扱機関である農協は，平成９年６月３０日，Ａ町に対し，ｂら公社役員経験者からの１７００万円の増資が払い込まれたことの証明書（丁６２）を提出した。これを受けて，Ａ町（被告乙町長）は，同日，本件増資金３０００万円の支出した。そして，被告公社は，同日，本件増資金３０００万円をもって，Ａ町からの第２貸付による借入金３０００万円を返済した。
(2)　検　討
ア　ｂらの出資の不履行等について
(ア)　原告らの主張
原告らは，次のとおり主張する。
ａ　活性化委員会での増資決定当時及び本件確認書締結当時，被告公社の経営状態に対する役員の経営責任を明らかにするため，①増資期限である平成９年５月３１日までに，ｂら被告公社役員経験者が１７００万円の出資を履行しなければ，Ａ町は増資に応じないこと，また，②被告公社が経営管理改善計画書及び将来の収支の試算表を作成しなければ，Ａ町は増資に応じないことが合意されている。ｂ　ところが，Ａ町（被告乙町長）は，上記①②が履行されていないのに本件増資金を支出しており，本件増資金の支出は，支出の根拠を欠き違法である。
(イ)　検　討
しかし，原告らの上記(ア)の主張は認められない。その理由は，次のとおりである。
ａ　理由①


前記(1)で認定した次の(ａ)ないし(ｄ)の諸事情に照らせば，Ａ町からの本件増資金３０００万円の支出が必ず行われることが予定されていたことが認められ，本件確認書（甲５）の合意内容として，Ａ町による本件増資金の支出が，ｂらによる出資の履行及び被告公社による経営管理改善計画書等の作成がなされることを前提条件としており，それらの履行がなければ，Ａ町は増資に応じないとの合意がなされていたものとは認められない。(ａ)　本件増資金は，Ａ町が被告公社からの経営支援を求める請願に応じ，十分な議論を経た上で，被告公社を経営支援するために支出することとなったものであること。(ｂ)　活性化委員会での決定に従って作成された本件確認書には，ｂらの出資の履行や，被告公社の経営管理改善計画書等の作成をＡ町の増資金支出の条件とする旨の記載がないこと。
(ｃ)　むしろ，本件確認書では，Ａ町は，本件増資金の支出の以前に，３０００万円の貸付金を無担保で貸付けることが予定されており，後日，本件増資金でもって，上記貸付金の返済を受ける必要があること。
(ｄ)　Ａ町は，本件確認書の合意に基づき，ｂらが１７００万円の出資を履行する以前に，３０００万円の貸付（第１，第２貸付）を実行していること。
ｂ　理由②
本件確認書には，ｂらによる１７００万円の出資の履行や，被告公社の経営管理改善計画書等の作成が，Ａ町の３０００万円の出資の条件であることを窺わせる記載は，どこにも存在しない。
仮に，原告らが主張するように，活性化委員会の議論により，ｂらによる１７００万円の出資の履行がＡ町の出資の履行の条件であるとの共通認識に至ったというのであれば，本件確認書にはそのような条項が記載されている筈である。特に，本件確認書は，後日争いがないように，農協顧問弁護士の指導を受けながら作成されたものである（甲４２）。にもかかわらず，原告らが主張するような条件とするという記載がないのは，活性化委員会の議論でも条件とされていなかったことを示すものである。
以上からも，本件確認書の合意内容として，Ａ町による本件増資金の支出が，ｂらによる出資の履行及び被告公社による経営管理改善計画書等の作成がなされることを前提条件としており，それらの履行がなければ，Ａ町は増資に応じないとの合意がなされていたものとは認められない。
ｃ　理由③
本件確認書の４条には，「本確認書による増資の履行が遅滞し，または行われず，甲（被告公社）が破産等の整理手続に入った場合，乙（ｂら），丙（Ａ町），丁（農協）は，当該履行を行わなかった者に対し，甲の株式を券面額で買い取ることを請求することができるほか，甲に対する債権のうち回収できなかった金額を請求することができる。」と規定されている。
この条項は，仮に出資予定者である乙（ｂら），丙（Ａ町），丁（農協）のいずれかが増資金の出資の履行を行わず，その結果，被告公社が破産等の整理手続に入った場合に，初めて出資履行者に対し，券面額での株式買取請求ができるとされているのである。したがって，この内容から考えても，原告らが主張する条件（ｂらが増資金１７００万円の出資を履行した後に，Ａ町は，それを確認して，本件増資金３０００万円を出資すること。）は認められない。
イ　増資期限の徒過について
(ア)　原告らは，本件増資金の支出は，その増資期限を平成９年６月３０日とする旨の変更合意がなかったにもかかわらず，本件確認書の増資払込期限を経過した平成９年６月３０日になされたものであり，支出の根拠を欠く違法な支出であると主張する。(イ)　しかし，前記増資期限の延期が決定した経緯及び本件増資金の支出に至る過程（前記(1)ク，ケ）からすれば，本件増資金の支出がなされる以前に，Ａ町及びその他の関係者（４者）間で，増資期限を延期するとの合意が存在したことを認めることができ，本件増資金の支出には，増資期限を徒過してなされた違法はない。(ウ)　それゆえ，原告らの上記(ア)の主張も採用できない。
ウ　まとめ
以上の次第で，本件増資金の支出手続に違法があるものとは認められず，原告ら主張の請求原因(3)イ（支出の根拠の欠如－地方自治法２３２条の４第２項違反）も認めることができない。
４　小　括
以上の２（公益上の必要性の欠如の検討），３（支出の根拠の欠如の検討）によると，請求原因(3)（増資金支出の違法）が認められないので，原告らのＡ事件請求は，その余の点について論じるまでもなく理由がない。
第２　Ｂ－１事件（補助金の交付）について
１　争いのない事実
請求原因(1)（当事者），同(2)（補助金の交付），同(6)（監査請求前置）は，当事者間に争いがない。
２　請求原因(3)ア（公益上の必要性の欠如）の検討被告公社の経営を維持すること自体に公益性があることや，被告公社の経営を維持するために支出された本件増資金や本件補助金には，これまた公益性があることが認められる。その理由は，前記第１の２で認定判断したとおりである。したがって，原告ら主張の請求原因(3)ア（公益上の必要性の欠如－地方自治法２３２条の２違反）は認めることができない。
３　請求原因(3)イ（支出の根拠の欠如）の検討
(1)　事実の認定
証拠（甲８，３１，４２〔以上，枝番を含む。〕，丙１〔枝番を含む。〕，丁１，８〔枝番を含む〕，２６，３４，３５，５０，５５，５７，証人ｂ〔一部〕，証人ｃ〔一部〕，原告甲本人〔一部〕，被告乙本人〔一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　特別委員会調査報告書の承認可決
平成９年３月３０日，Ａ町畜産問題及び将来方向調査特別委員会（以下「特別委員会」という。）がＡ町議会に設置され，同年９月１７日，Ａ町議会において，この特別委員会調査報告書（丁２６）が承認可決された。
その内容によれば，被告公社の資金調達につき，被告公社の公益部門（公益的事業にかかる負債）についてはＡ町が負担し，収益部門（子牛の繁殖事業にかかる負債）についても，当分の間はＡ町が昀低限度の資金を振興資金として貸し付けることとされていた。
イ　２０００万円貸付の可決


この調査報告書を受け，被告乙町長は，平成９年１２月，Ａ町議会において，被告公社に対する３０００万円の貸付を行うとの議案を提出した。しかし，Ａ町議会では，被告公社のみを公金で保護することに対しての反発が予想されるため，一般畜産農家の理解も得られるような支援策でなければならないとの議論がなされた。そこで，被告乙町長は，Ａ町議会における議論を踏まえ，被告公社に対して２０００万円の貸付を行うこととし，残りの１０００万円は一般畜産農家支援のための貸付基金とする案を再度提出した。
その結果，Ａ町議会は，平成９年１２月２２日，一般会計補正予算として，被告公社に対する２０００万円の貸付を可決した（丁８の３）。
ウ　補助金２０００万円の交付への変更
(ア)　その後，被告乙町長は，２０００万円を貸付金ではなく補助金として交付するとの方針変更をし，平成１０年２月２０日，産建委員会にその旨を付議した。そして，産建委員会は，平成１０年２月２０日，公社の公益性を勘案し，貸付金よりも補助金として２０００万円を支出することを承認した。
これを受けて，被告乙町長は，平成１０年３月１日，Ａ町和牛振興公社財政支援要綱（丁１，支援要綱）を制定・施行した。
(イ)　被告乙町長は，平成１０年３月，Ａ町議会において，従来の２０００万円の貸付金を支出する決定を変更し，支援要綱に基づいて２０００万円の補助金を交付するとの補正予算案を提出した。
そして，Ａ町議会は，平成１０年３月１７日，上記補正予算案を賛成多数（９対１）で可決し（丁８の４），これをもって，Ａ町が，被告公社に対し，本件補助金２０００万円を交付することが決定した。
エ　補助金２０００万円の交付
被告公社は，平成１０年３月１８日，Ａ町に対し，支援要綱に定められた添付書類とともに，補助金交付申請書を提出した（丙１〔枝番を含む〕）。その際，被告公社は，活性化委員会（前記第１の３(1)イ(ア)）の提言を基本方針とし，兵庫県浜坂農業改良普及センター，兵庫県農林水産部畜産課等，公的機関の指導を受けて，上記添付書類を作成した。そして，被告公社は，平成１０年３月２６日，Ａ町に補助金請求書を提出した。これを受けて，Ａ町（被告乙町長）は，所定の事務手続きを経て，平成１０年３月３１日，被告公社に対し，本件補助金２０００万円を交付した。被告公社は，本件補助金を受給後，被告公社が行っている子牛の繁殖・飼育にかかる未払金の支払に充てた。
(2)　検　討
ア　支援要綱の未施行の主張について
(ア)　原告らは，平成１０年３月３１日時点では，支援要綱は作成されておらず，平成１０年４月下旬になって，平成１０年３月１日から施行されていたとして公表されたものであるから，本件補助金の交付は，支出の根拠に基づかずになされたもので違法であると主張する。
(イ)　しかし，次のとおり，Ａ町は支援要綱に基づき本件補助金を交付したことが認められ，原告らの上記(ア)の主張は理由がない。
ａ　支援要綱は，平成１０年３月１日に制定・施行されている（前記(1)ウ，丁１）。ｂ　Ａ町議会において，同月１７日に，支援要綱に基づき本件補助金２０００万円を交付するための補正予算案が可決されている（前記(1)ウ）。ｃ　翌１８日に，被告公社から，Ａ町に対し，支援要綱に定められた添付書類とともに，本件補助金交付申請書が提出されている（前記(1)エ，丙１〔枝番を含む〕）。
イ　添付書類の不具備の主張について
(ア)　原告らは，次のとおり主張する。
ａ　支援要綱３条１項には，「被告公社は，本件補助金の交付申請に当たり，Ａ町に対し，事業計画書，収支予算書及び改善計画書（再建計画書）を提出しなければならない。」と定めている。
ｂ　ところが，被告公社は，本件補助金の申請に際し，Ａ町に対し，上記添付書類を提出していない。
(イ)　しかし，前記(1)エのとおり，被告公社は，平成１０年３月１８日，Ａ町に対し，本件補助金の交付申請に当たり，事業計画書（丙１の２），収支予算書（丙１の３）及び改善計画書（再建計画書）（丙１の４）を提出していることが明らかであり，原告らの上記(ア)の主張も理由がない。
ウ　まとめ
以上の次第で，本件補助金２０００万円の交付手続に違法があるものとは認められず，原告ら主張の請求原因(3)イ（支出の根拠の欠如－地方自治法２３２条の４第２項違反）も認めることができない。
４　小　括
以上の２（公益上の必要性の欠如の検討），３（支出の根拠の欠如の検討）によると，請求原因(3)（補助金の交付の違法性）が認められないので，原告らのＢ－１事件請求は，その余の点について論じるまでもなく理由がない。
第３　Ｂ－２事件（補助金返還請求権の不行使違法確認）
１　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　請求原因(1)（当事者）。
(2)　請求原因(2)（本件補助金の返還請求権の発生）のうち，同ア・イの各(ア)　　　（支援要綱の定め）。
(3)　請求原因(4)（監査請求前置）のうちの事実経過。
２　請求原因(4)（監査請求前置）の検討
(1)　原告らは，平成１１年８月５日，Ａ町監査委員に対し，被告Ａ町長による本件補助金の返還請求権の行使を怠る事実について，監査請求をした。ところが，Ａ町監査委員は，平成１１年８月１６日，本件補助金の交付日が平成１０年３月３１日であり，監査請求の日が上記交付日から１年を経過していることを理由に，上記監査請求を却下した（当事者間に争いがない。）。


(2)　しかし，怠る事実の違法を確認し，必要な措置を求める監査請求には，地方自治法２４２条２項（監査請求期間の制限）の適用はないから（昀高裁昭和５３年６月２３日判決・判例時報８９７号５４頁，昀高裁平成１４年７月９日判決・裁判所時報１３１９号１頁），上記監査請求の却下は違法である。
(3)　したがって，原告らのＢ－２事件（補助金返還請求権の不行使違法確認）の訴えは，監査請求前置の要件を充足した適法な訴えであることが認められる。３　請求原因(2)（本件補助金の返還請求権の発生）の検討
(1)　事実の認定
証拠（甲１～３，１１，１５～１７，１９，２４，２８，２９，３１，３２，４２，４３〔以上，枝番を含む。〕，丙１，３～７〔以上，枝番を含む。〕，丁３～６，９，１１，１７，１９，２５，２７～３２，３６～３９，４１～４５，４９～５１，５６，５７〔以上，枝番を含む。〕，証人ｂ〔一部〕，証人ｃ〔一部〕，被告乙本人〔一部〕，原告甲本人〔一部〕），及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　支援要綱の制定・施行
Ａ町は，平成１０年３月１日，次のような内容の支援要綱（Ａ町訓令第７号，丁１）を制定・施行した。
(ア)　１条（目的）
この要綱は，Ａ町の和牛の振興を図り，地域産業の育成を推進するため，被告公社に対する財政支援（以下「補助金」という。）を行い，Ｅ牛の振興発展を図ることを目的とする。
(イ)　２条（補助金）
被告公社に対する補助金は，前条の目的を達成するために，予算の範　囲内において公益的事業の実施並びに経営の安定に資するものとする。
(ウ)　６条（補助金の返還）
Ａ町長は，被告公社が次の各号の一つに該当するときは，期限を付して既に交付した補助金の全部又は一部を返還させることができる。
ａ　１号　省略
ｂ　２号
補助金を当該補助金の交付の目的以外の用途に使用したとき
ｃ　３号
公益的事業並びに経営改善の実施方法が不適当であるとき
イ　被告公社の経営改善計画の策定
被告公社は，本件補助金を受給するに当たり，平成１０年３月１８日，Ａ町長に対し，補助金の交付申請書（丙１の１）を提出したが，それに添付された改善計画書等（丙１の４）には，次のような経営改善及び公益的事業を実施することが記載されていた。
(ア)　経営管理体制の充実
①経営目標の明確化，②優良系統牛の導入，③官民の役割分担，等。
(イ)　経営再建のための改善
①子牛の事故をゼロにする，②落ちこぼれを無くする，等。
(ウ)　公社の公益的機能の強化
①ヘルパー制度の確立，②ショートステイの確立，③野草の有効利用，④畜産経営の省労力化・低コスト化，⑤新種雄牛能力把握事業，⑥受精卵移植事業，⑦○○ビーフブランド化事業，⑧優良雌牛供給事業，⑨繁殖障害牛・老廃牛の買い支え事業，等。(エ)　労働管理体制の充実。
ウ　本件補助金の交付・使途等
Ａ町は，平成１０年３月３１日，被告公社に対し，本件補助金２０００万円を交付した。被告公社は，本件補助金のうち，その約半額を被告公社の和牛飼育事業により生じた負債（農協に対する飼料代等の未払金）の返済に充当し，残りの約半額は預金して保管し，次年度（平成１０年度）における被告公社の和牛飼育事業にかかる運営費（人件費，飼料代等）に，順次充当していった。
エ　被告公社の経営改善策
被告公社は，本件増資金及び本件補助金を受給後，次のような経営改善策を実施した。
(ア)　優良系統牛の導入
被告公社では，自家産牛の中から計画的に優良系統牛（外観，肉量，肉質ともに優れ，その資質を後代に遺伝する能力の高い牛）を自家保留して，和牛飼育事業の財政的な負担を軽減することとした。そして，平成１０年度には，４頭の自家保留を実施した。このうち１頭は，平成１１年１０月２１日に開催された子牛の品評会（兵庫県共進会）において優秀賞を獲得した子牛であり，その他の子牛も，市場性の高い雌牛の卵子を受精卵移植して産まれた子牛である。
(イ)　１頭当たりの経費の縮減
被告公社は，繁殖成績の良くない牛や老廃牛を，状況を見ながら，早めに肥育牛にするこなどして，和牛飼育経費（繁殖・肥育を含む。）の削減，飼料費及び労働費の改善に努めたところ，１頭当たり飼育経費を１７万５０００円程度引き下げることができた。
(ウ)　経営体制の刷新
被告公社は，平成１０年９月８日，元農協職員で，肉用牛の飼育及び流通に精通し，畜産業を行う被告公社の経営者としての資質を有しているｌを新代表取締役に迎え，平成１１年９月には，取締役を１名増員し，代表取締役，専務及び常務の合議により経営方針を決定することを可能とし，被告公社の経営管理体制を強化した。
(エ)　経営状態の改善
被告公社は，上記のような負債を減らすための努力をした結果，次のとおり，営業成績は徐々に回復する傾向にある。
ａ　平成８年度の営業損失　　　３４１６万３２０６円ｂ　平成９年度の営業損失　　　２４６４万３２０９円ｃ　平成１０年度の営業損失　　２０８７万３２２０円ｄ　平成１１年度の営業損失　　１４９２万６２０１円ｅ　平成１２年度の営業損失　　１２３０万００００円（およそ）ｆ　平成１３年度の営業損失　　　９４２万４７２７円
(オ)　さらなる経営改善策の検討


被告公社は，平成１０年６月に，Ａ町助役を被告公社の取締役に迎え，行政経験や管理能力を生かして，公的機関の技術支援を受ける体制作りに取り組んだ。それにより，平成１０年度には，Ａ町，農協，普及センターの実務者レベルの検討会を行い，平成１１年度には，県立農業技術センター，家畜保健衛生所の職員等も加わり，詳細な改善策の検討会を実施するなどしている。
オ　被告公社の子牛飼育事業の改善
被告公社は，本件増資金及び本件補助金を受給後，子牛の事故防止及び繁殖成績の向上に関して，次のような実績を上げた。
(ア)　和牛飼育体制の強化
被告公社は，平成１０年６月以降，和牛飼育現場に元農協職員で和牛飼育に精通した職員を支配人として置き，和牛の飼育管理や飼育作業員の指揮監督を行わせ，子牛の通常管理体制を強化した。
すなわち，子牛を正常に発育させて事故死をゼロに近づけ，落ちこぼれをなくすために，子牛の観察のより一層の徹底，定期的な畜舎消毒，牛床の改善，発育の遅い子牛に対する粉ミルクの給与，群飼いによる月齢に応じた飼育管理等，飼育管理体制の改善を実施した。
(イ)　実　績
その結果，被告公社は，子牛の事故防止及び繁殖成績の向上に関して，　次のような実績を上げた。
ａ　品評会での入賞
被告公社が飼育した子牛は，毎年開催されるＡ町子牛品評会において，去勢の部で，平成１０年度及び平成１１年度と２年連続して金賞一席に入賞し，種牛の部で，従来は３等賞止まりであったのが，平成１０年度から２等賞に入賞するようになった（丙４の１～３）。
また，平成１１年９月２１日に開催された第６８回三方郡種牛共進会において，被告公社の出品牛が１等賞５席に入賞し，平成１１年１０月２１日に開催された兵庫県畜産共進会において，被告公社の出品牛が優秀賞を受賞した（乙２～４，丙５）。
ｂ　兵庫県による買い上げ
平成１１年度兵庫県種雄牛購買会（兵庫県が特に優れた雄子牛を毎年購入するもの）において，被告公社の飼育した子牛が，出品された４６頭の中，兵庫県の買い上げが決定した雄子牛１１頭の中に選ばれ，兵庫県から１５０万円で買い上げられた。この年，Ａ町産の牛の中で兵庫県が買い上げたのは，被告公社の１頭のみであった（乙５，６）。
ｃ　子牛の体躯の向上
被告公社が飼育する子牛の体重は，去勢牛の１日当たりの平均増体重量について，平成７年度が０．８０キロであったのに対し，平成１０年度には０．８８キロに向上し，雌牛については，平成７年度が０．７７キロであったのに対し，平成１０年度には０．８０キロに向上した。
ｄ　事故子牛の減少
事故子牛の頭数は，平成９年度が１３頭であったのに対し，平成１０年度には２頭となり，平成１１年度には４頭となるなど，減少傾向にある。
カ　被告公社による公益的事業の実施
前記第１の２(1)コ記載のとおり。
(2)　請求原因(2)ア（目的外使用による返還請求権の発生）の検討ア　原告らは，「被告公社が，平成９年度に受給した本件補助金の約半額を平成９年度中に使用することなく預金して保管し，次年度（平成１０年度）に費消したことは，本件補助金が平成９年度における公社の財政を支援することにあるとの支援要綱１条に反し，同６条２項にいう本件補助金を目的外に使用した場合に該当する。」と主張する。イ　しかし，支援要綱１条（目的）には，「公社に対する財政支援（補助金）を行い，Ｅ牛の振興発展を図ること」が目的として掲げられ，同２条（補助金）には，「前条の目的を達成するため，…省略…経営の安定に資するものとする」と規定されていることからすれば，かかる目的に反しなければ，同６条２項の目的外使用には当たらない。本件では，被告公社は，平成９年度（平成１０年３月３１日）に受給した本件補助金の半額を一旦預金して保管し，次年度（平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日まで）に生じた和牛飼育事業に係る未払金の支払に充当している（前記(1)ウ）。そして，被告公社の和牛飼育事業は，Ａ町にとって公益性ある事業であるから，当該補助金の使途は，公社の経営を安定し，Ｅ牛の振興発展に貢献するものであると認められる。しかも，前記第１の２(1)ク，ケのとおり，そもそも，本件補助金は，被告公社の存続を図るために交付されたものであることからして，本件補助金を当該交付年度内（平成１０年３月３１日のたった一日）に使い切らなければ違法である，とは到底認めることができない。ウ　したがって，被告公社による本件補助金の使途は，目的外使用には該当しないことは明らかであり，原告らの前記アの主張は理由がない。(3)　請求原因(2)イ（事業等の実施方法の不適当による返還請求権の発生）の検討ア　原告らは，本件補助金を受給後も，被告公社は何ら経営改善を行わず，公益的事業も実施していないから，支援要綱６条３号に該当すると主張する。イ　しかし，前記(1)エ（被告公社の経営改善策），同オ（被告公社の子牛飼育事業の改善），同カ（被告公社による公益的事業の実施）のとおり，被告公社は，本件補助金を受給後も経営改善に努力し，公益的事業を実施していることが認められ，被告公社が受領した本件補助金について，支援要綱６条３号に該当しないことは明らかである。ウ　よって，原告らの前記アの主張も理由がない。
４　小　括
以上によると，請求原因(2)（本件補助金の返還請求権の発生）が認められないので，原告らのＢ－２事件請求も，その余の点について論じるまでもなく理由がない。
第４　Ｃ事件（給与の支給）について
１　争いのない事実
請求原因(1)（当事者），同(2)（給与の支給），同(3)（被告公社事務の遂行），同(6)（監査請求前置）は，当事者間に争いがない。
２　事実の認定
前記１の争いのない事実に，証拠（甲３１，３６～３８，４２，丙１〔枝番を含む〕，丁３３，５１，５７～５９，証人ｂ〔一部〕，被告乙本人〔一部〕，原告甲本人〔一部〕），及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　被告公社の事務遂行の状況


ｂは，平成９年８月１８日，被告公社の代表取締役を辞任し，Ａ町役場に対し，被告公社の経営にかかる必要書類を送付した。被告公社には同社の事務処理に専従する職員が存在しなかったため，それ以後は，被告公社の事務（経理事務，決算事務等）を，Ａ町職員が行うようになった。
(2)　職員ｄ関係
ア　職員ｄの事務分掌
職員ｄ（Ａ町産業課畜産担当）の事務分掌は，「畜産に関すること」「和牛振興組織に関すること」「和牛振興公社に関すること」である（丁３３の９・１０）。
イ　職員ｄによる被告公社事務の遂行
職員ｄは，平成９年８月１９日から平成１０年６月２６日までの間，Ａ町役場において，勤務時間中に，Ａ町の固有事務の外に，次の(ア)(イ)のとおり，被告公社の経理事務，決算事務，本件補助金交付を申請するための書類作成事務，飼料発注業務等に携わった。被告乙町長は，職員ｄがかかる事務処理をなすに当たり，職務専念義務を免除するための手続を履践しなかった。職員ｄの給与は，月額３４万４５００円であった。
(ア)　経理事務等の処理の経緯
職員ｄは，平成９年８月１９日から平成１０年６月２６日までの間，被告公社の伝票整理や決算のための資料づくり等を行い，被告公社の経理事務，決算事務全般を行った。さらに，職員ｄは，平成１０年３月，本件補助金の交付を申請するための書類作成事務を行った。
(イ)　飼料発注等の事務
被告公社は，設立当初から，和牛の飼料を農協より購入していた。ところが，農協は，平成１０年４月以降，被告公社に対して飼料の納入を停止したため，被告公社は，民間業者から飼料を購入しなければならなくなっていた。
そこで，被告公社は，民間業者であるＦ商店に対し，飼料を売って欲しいと依頼したところ，Ｆ商店は，Ａ町の口添えがないと納入しない旨の回答をした。当時，Ａ町産業課係長で畜産を担当していた職員ｄは，被告公社からその話を聞いた。そのため，職員ｄは，平成１０年４月以降，月に数回程度被告公社から飼料の発注量を聞き，それを元に，Ｆ商店に対して，「被告公社はこれだけのえさを欲しいと言っている。」などと取り次ぎをした。
(3)　臨時職員ｅ関係
ア　臨時職員ｅの採用，事務分掌
Ａ町は，平成９年９月ころ，ｅを臨時職員として採用した。同職員の事務分掌は，生産調整対策事業，畜産事業等，主に産業課の一般事務であるが，和牛振興公社に関する事務も含まれていた。
イ　臨時職員ｅによる公社事務の遂行
臨時職員ｅは，平成９年９月から平成１０年６月２６日までの間，Ａ町役場において，勤務時間中に，Ａ町の固有事務の外に，被告公社の伝票整理や決算のための資料作り等を行い，被告公社の経理事務，決算事務の補助を行った。被告乙町長は，臨時職員ｅがかかる事務処理をするに当たり，職務専念義務を免除するための手続を履践しなかった。臨時職員ｅの給与は，日給５９００円であった。
(4)　職員の給与に関する条例
Ａ町は，職員の給与に関する条例（甲３６）を定めている。そして，同条例２５条（給与の減額）は，下記のとおり規定している。
記職員が正規の勤務時間中に勤務しない場合においては，職務に専念する義務の特例に関する条例の規定により職務に専念する義務を免除された期間等を除き，その勤務しない時間１時間につき，第１９条に規定する勤務１時間当たりの給与額を減額して給与を支給する。
(5)　職務に専念する義務の特例に関する条例等
Ａ町は，職務に専念する義務の特例に関する条例（甲３７），職務に専念する義務の特例に関する規則（甲３８条）を定めている。
３　請求原因(4)（給与支給の違法性等）の検討
(1)　一般論
地方公務員法３５条（職務専念義務）は，元来，職員が地方公共団体の業務に従事すべき義務があることを定めたものであるが，同条の規定の趣旨からすれば，地方公共団体も，職員に上記の義務に違反させるべきではない義務を課されているものというべきである。
したがって，任命権者が当該地方公共団体の職員を当該地方公共団体以外の団体ないし組織の職務に従事させながら，当該職員に給与の全額を支払うことは，それが職務専念義務に反しない場合，又は職務専念義務の免除の措置を講じている場合でなければ，違法な公金支出になる（昀高裁昭和５８年７月１５日判決・民集３７巻６号８４９頁参照）。しかも，職務専念義務の免除の措置を講じている場合であっても，職務専念義務の免除が地方公務員法３０条，３５条の趣旨に違反したり，勤務しないことの承認が地方公務員法２４条１項の趣旨に反する場合には，当該職員に給与の全額を支払うことは，これまた違法な公金支出になる（昀高裁平成１０年１０月４判決・判例時報１６４０号１１５頁参照）。
(2)　本件への当てはめ
これを本件について見るに，前記２の(1)ないし(3)のとおり，Ａ町（被告乙町長）は，職員ｄ，臨時職員ｅに対し，職務専念義務を免除することなく，被告公社の経理事務（伝票整理等を含む。），決算事務（決算のための資料作りを含む。），本件補助金の交付を申請するための書類作成，飼料の発注等の事務処理を行わせ，その勤務時間分についても給与を支払っていたのである。
そして，上記各事務は被告公社の固有事務であり，Ａ町の事務ではないから，Ａ町（被告乙町長）が，職員ｄ，臨時職員ｅに対し，職務専念義務を免除することなく，これらの事務に従事することを命じ，その勤務時間分についても給与を支払っていたことは，地方公務員法２４条１項，３０条，３５条，職員の給与に関する条例（甲３６）２５条に違反するものであり，違法な公金支出というべきである。
(3)　被告乙の過失
以上のとおり，Ａ町（被告乙町長）が，職員ｄ及び臨時職員ｅに対し，Ａ町の事務を行っていない時間分に相当する給与を支給したことは違法であり，被告乙は，そのことについて，少なくとも過失責任を免れない。
４　請求原因(5)（Ａ町の損害）の検討


Ｈ１７．６．２３東京地方裁判所　平成１６年（ワ）第２９５２号損害賠償請求事件
主文
１　被告Ａは，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１４年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告株式会社Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告Ａの負担とする。
４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成１４年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ及び被告株式会社Ｂは，原告に対し，各自１３３万１７９９円及びこれに対する平成１４年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ｃ（以下「亡Ｃ」という。）が，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）から，癌治療として行っていた新免疫療法と称する治療を受け，被告株式会社Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）から健康食品を購入したところ，死亡するに至ったことから，亡Ｃの相続人である原告が，被告Ａに対しては，新免疫療法には被告Ａが発表していたような治療効果はなく，一般的な治療方法の必要性や有用性を説明しなかった説明義務違反があると主張し，被告Ｂに対しては，新免疫療法の一環として販売されている健康食品に，癌治療の効果はなかったことなどを告知しなかったと主張し，被告Ａ及び被告Ｂに対し，不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき，損害賠償を請求する事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告等
亡Ｃは，昭和２１年４月２９日生まれの女性であり，平成１５年９月３日に死亡した。
原告は亡Ｃの配偶者（夫）であり，遺産分割により，亡Ｃが有する債権債務を全て相続した（甲Ｃ１からＣ３まで）。
イ　被告ら
(ｱ)　被告Ａは，免疫学等を専門とする医師であり，平成７年にＤ大学医学部第一外科兼同大学保健学部助教授に就任し，平成９年９月にＥクリニック（以下「被告クリニック」という。）を開設して同クリニックの院長となった。平成１０年４月には被告クリニックの院長を辞め，同年５月にＦ大学腫瘍免疫等研究所教授に就任した。平成１６年８月に同研究所を退職し，同年１０月から現在まで，Ｇクリニックの院長をしている。被告Ａは，被告クリニック等において，癌治療として「新免疫療法」を行ってきた。（甲Ｂ５８，乙Ａ４，Ｂ３３）
(ｲ)　被告Ｂは，医薬品の研究，開発及び製造，卸，販売等を目的とする株式会社であり，被告Ａの妻で薬剤師のＨが代表取締役を務め，健康食品等の販売を行っている。被告Ｂは，現在は被告クリニックと同一建物の同一フロア（２階）に所在し，被告クリニックと隣接している。
(2)　亡Ｃの診療経過
亡Ｃは，平成１３年５月１１日，Ｉ病院で卵巣・肝臓転移を伴った回盲部大腸癌で緊急手術（卵巣・子宮切除及び大腸回盲部切除術）を受け，平成１４年１月２８日には同病院で肝臓部切除・胆嚢摘出手術を受け，平成１４年５月３１日から被告クリニック等で被告Ａの新免疫療法を受けたが，平成１５年９月３日に死亡した。
亡Ｃの被告Ａによる診療経過は別紙診療経過一覧表記載のとおりであり，Ｉ病院及びＪ病院における診療経過は別紙診療経過一覧表（Ｉ及びＪ病院関係）記載のとおりであり，Ｋ病院における診療経過は別紙参考診療経過一覧表「Ｋ病院」欄記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
また，亡Ｃの腫瘍マーカー（シアリルＬＥＸ－１，ＳＴＮコウゲン，ＮＣＣ－ＳＴ－４３９，ＣＡ７２－４，ＣＥＡ）の推移，エコー（超音波診断）・レントゲン検査所見，投薬及び通院の経過は，概ね，別紙参考資料のとおりである（前記各診療経過一覧表，甲Ａ２，Ａ３，乙Ａ１，Ａ２）。
２　争点
(1)　被告Ａが，新免疫療法の効果が乏しいことを容易に知りえたにもかかわらず，化学療法や放射線療法の説明をせずに新免疫療法を選択させ，亡Ｃの延命利益を奪ったのか否か。
（原告の主張）
ア　新免疫療法について
被告Ａは，多数の著作，インターネットホームページ，講演会，患者説明会や患者に手渡す「新免疫療法のご案内」と題するリーフレット等において，癌の治療として被告Ａが行っている新免疫療法について，他の癌治療方法に比べ，驚異的な奏効率（化学療法などの癌の治療方法に対する評価に用いられる指標）を示しており，さらに副作用や身体への侵襲もないとし，極めて優れた治療方法であるとしてその有効性を謳っている。そして，被告Ａが示す奏効率は，患者及び一般の読者等からみると，当然，被告Ａのいう奏効率も他の治療方法について用いられる奏効率と同一であり，新免疫療法が他の治療方法より明らかに有効であると信じさせるものである。亡Ｃも被告Ａの著書，マスコミ報道等をみてそのように信じたものである。


しかし，世界的共通基準（ＷＴＯ等が承認する奏効率の判定方法）や日本癌治療学会が一般に使用している奏効率は，ＣＴ，超音波，レントゲン等の画像診断を用いて判定を行うこととされており，腫瘍マーカーはあくまで例外的な補助手段とされているにもかかわらず，被告Ａは，画像診断による判定は行わず，補助手段である腫瘍マーカーだけで，しかも自身に都合のいい腫瘍マーカーだけを採用してその判定をただ１人で行っており，被告Ａが示す奏効率判定の結果を他の治療方法の奏効率判定における結果と対比することはできないものである。また，被告Ａの奏効率判定は，本来は奏効率の判定など不可能な治療開始時点や手術により癌を切除した症例等についてもなされているなど，ずさんな判定であり，奏効率の水増しもされており，医学的根拠に乏しい。
このように，被告Ａの行っている新免疫療法は，その治療効果が承認されておらず，奏効率を評価し直せば，治療効果のないものであることは明らかである。
イ　標準的治療について
被告らは，亡Ｃに対しては，癌の３大治療法である手術，抗癌剤投与，放射線照射のいずれも尽くされていると主張するが，被告Ａが抗癌剤治療が尽くされていると判断した根拠である腫瘍マーカーＣＥＡの上昇についてはその判断を支える医学的証拠を持っておらず，肝転移については問診のみで医学的な資料を有していなかったのであるから，亡Ｃに抗癌剤による治療が尽くされていると判断すべき理由はない。実際には，Ｉ病院でＣＥＡの低下がみられており，抗癌剤の治療効果が窺える状態にあった。
ウ　被告Ａの説明義務違反について
(ｱ)　被告Ａの説明義務
被告Ａが実施していた新免疫療法が前記アのようなものであったことからすると，被告Ａは，亡Ｃに対し，自らが提示している新免疫療法の奏効率が，実は一般的に使われている奏効率とは異なるものであり，治療効果が乏しいことを説明すべきであり，確立された治療方法である化学療法及び放射線療法などの必要性や有用性を説明すべきであった。
(ｲ)　被告Ａの説明について
しかし，被告Ａは，亡Ｃに対し，新免疫療法が治療効果に乏しいことを説明せず，化学療法及び放射線療法などの必要性や有用性も説明しなかった。
したがって，被告Ａには説明義務違反（過失，債務不履行）がある。
(ｳ)　結果との因果関係について
亡Ｃは，被告Ａから，新免疫療法の真実の奏効率や治療効果，化学療法及び放射線療法などの必要性や有用性についての説明を受けていれば，新免疫療法を受けることはなく，化学療法及び放射線療法によって延命利益を享受することができた。
（被告らの主張）
ア　新免疫療法について
新免疫療法は，非特異的免疫療法で，β１－３Ｄグルカン構造を持つある種のキノコ菌糸体成分及び酵母成分，α１－３Ｄグルカン構造を持つ特殊なオリゴ糖の内服により，インターロイキン１２やインターフェロンγの産生を促し，細胞性免疫を賦活化して，癌を殺傷する作用がある細胞障害性Ｔ細胞，ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞が活性化され，ヒトが元来持っている癌に対する免疫力を高めると同時に，サメ軟骨の内服により，癌の新生血管（癌が自らを栄養できるようにするために作る異常血管）の増殖を抑制することにより，癌を小さくする又は癌が大きくなるのを遅くすることを狙った治療法である。
新免疫療法では，細胞障害性Ｔ細胞，ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞が活性化されるまでに２，３か月かかるため，治療開始後３か月を目途に検査を行い，患者との相性を判定する。
手術，抗癌剤及び放射線が癌の３大治療法であるが，新免疫療法は，これらで対処できない末期癌についても効果が期待できる治療方法である。イ　被告クリニックにおける新免疫療法の説明について(ｱ)　被告クリニックは，新免疫療法によって癌の治療を行うことだけを目的に設立した診療所であり，また，新免疫療法については保険対象外で患者の負担が重いことから，当然，患者に対して新免疫療法の説明を行い，納得を得ている。被告Ａは，著書，ホームページ，患者説明会で一般的な説明を行っているが，個別の患者に対し，資料を示し，詳細に説明を行っている。
(ｲ)　被告クリニック初診時の亡Ｃの状態
亡Ｃは平成１４年５月３１日に被告クリニックに初めて来院したが，そのときには同人のＳ状結腸癌は肝臓へ遠隔転移があり，ステージⅣであった。ステージⅣであれば，癌の３大治療法である手術，抗癌剤投与，放射線照射のうち，手術及び放射線照射については適応がないとされている。亡Ｃは，平成１３年５月及び平成１４年１月に手術を受けており，被告クリニック来院以前に既に抗癌剤である５－ＦＵ５００ｍｇ＋アイソボリン，ＣＰＴ－１１の投与が多数回実施されていて効果がなかったことから，被告クリニック初診時に既に末期の状態であり，有効な一般的治療法はなかった。可能なのは，延命を期待する治療又は生活の質（ＱＯＬ）向上のみを考えた疼痛緩和治療だけであった。
(ｳ)　亡Ｃに対する説明
被告Ａは，亡Ｃに対し，平成１４年５月３１日の初診時に，亡Ｃの状態はステージⅣであり，前記のように平成１３年５月及び平成１４年１月に手術が実施されており，抗癌剤治療については被告クリニック来院以前に既に５－ＦＵ５００ｍｇ＋アイソボリンの投与が実施されており，放射線療法については適応がないこと，すなわち癌の３大治療法は既に尽くされていることを説明した。
その上で，被告Ａが行っている新免疫療法を実施した場合には効果がある可能性があること，新免疫療法には副作用が少ないこと，自由診療で費用がかかることを説明した。
亡Ｃは，Ｉ病院で同人の病状について説明を受けており，被告Ａの前記説明を十分理解できたし，ステージⅣで癌の３大療法は既に尽くされていることを理解しており，可能性が低くても３大療法以外の療法を試してみたいとの意向を有していた。
したがって，被告Ａに説明義務違反はない。
ウ　因果関係について
亡Ｃは，被告クリニック受診時には，既に化学療法は尽くされ，放射線療法は適応がない状態であり，有効な一般的治療法はない状態であったから，標準的治療方法を実施しても延命し得たとはいえない。


(2)　被告Ａがイレッサの適応や副作用についての説明を怠ったのか否か。
（原告の主張）
ア　被告Ａは，亡Ｃに対し，平成１４年９月２０日からイレッサを処方しているが，イレッサは厚生労働省が肺癌についてのみ適応を認めた薬剤であり，特に大腸癌には全く効果がないという報告があり，亡Ｃには適応がなった。また，イレッサは間質性肺炎を併発する副作用の危険性が指摘されており，発疹が副作用として起こることもある。
これらのことから，被告Ａは，亡Ｃに対し，イレッサの有効性及び副作用について説明する義務がある。
イ　しかし，被告Ａは，亡Ｃに対し，イレッサの有効性及び副作用について説明したことがなかった。
亡Ｃは，イレッサについて大腸癌，肝臓癌等への有効例の報告が見られず，厚生労働省が肺癌のみにしか適応を認めておらず，重大な副作用もある薬剤であることを説明されていたら，あえて高額の薬代を支払ってその服用に同意するとは考えられない。
（被告らの主張）
ア　被告Ａは，平成１４年８月２３日，亡Ｃの腫瘍マーカーＣＥＡが上昇し続けていることから，新免疫療法の効果が出るまでに時間がかかる可能性があり，新免疫療法のみでは癌の増殖を抑制することがかなり難しいと考えられたため，亡Ｃにその旨説明し，イレッサについて，大腸癌に対する有効性が考えられることとともに副作用が出現する可能性があることを絵や図表を用いて十分に説明した。
さらに，被告Ａは，平成１４年９月２０日，亡Ｃに対し，肺に多発転移が増大していること，肝臓に転移が現れたこと，腫瘍マーカーＣＥＡが上昇していること，新免疫療法は効果が出るまでに時間を要する者がいること，新免疫療法とイレッサを併用すると大腸癌にも効果が現れる者もいること，イレッサは大腸癌に対する有効性も示唆され，論文にも掲載されていることを分かりやすく説明した。そして，図表を使ってイレッサの副作用と効果を十分説明し，保険がきかない新薬で高額なことなども説明し，亡Ｃが了解した上でイレッサの経口投与を開始した。
イ　したがって，被告Ａに説明義務違反はない。
(3)　被告Ｂが，亡Ｃに対し，自らの販売する健康食品等が，医薬品ではなく癌の治療効果を持つものでないことを告知すべきところ，これを怠り，新免疫療法の効果について亡Ｃが誤信しているのに乗じて高額の健康食品等の販売を行ったのか否か。
（原告の主張）
ア　被告Ｂについて
被告Ｂは，被告Ａが６０パーセントを出資する株式会社であり，被告クリニックの薬剤師で同クリニックの経営に主体的に関与している被告Ａの妻Ｈが代表者を務めており，他の役員も被告Ａの親族又は被告クリニックの職員が務めており，実質的な経営主体は被告Ａである。
そして，被告Ｂは，被告Ａが癌治療に効果があると提唱している健康食品を販売しており，被告クリニックで診察を受けた患者が，被告クリニックで医薬品の処方を受け，隣接する被告Ｂで被告Ａが指示した健康食品を購入することになっている。そして，被告Ｂは一般の通行人が気づく場所にはなく，被告クリニックで診察を受けていない者が被告Ｂで健康食品を購入することはない。したがって，もっぱら被告Ａの新免疫療法を受けている患者に被告Ａが指示する健康食品を販売するためだけに存在しているといえ，被告Ｂで健康食品を購入する者は，被告Ａの著作・講演・ホームページを見聞し，被告Ａの診察を受けて，新免疫療法に驚異的な癌治療の奏効率があると信じ，その治療の一環として，健康食品にも驚異的な癌治療の効果があると信じて健康食品の購入に訪れるのである。被告Ｂはこのような実態については十分認識していた。
イ　被告Ｂの責任について
しかし，前記のように，被告Ａの新免疫療法は医学的根拠に乏しく，治療効果がないものであり，また，被告Ｂで販売している健康食品は，医薬品ではなく単なる食品にすぎず，医学的には癌に対する治療効果があるとは認められていない。
したがって，被告Ｂとしては，その販売する健康食品は医薬品ではなく，癌治療の驚異的な効果はないことを告知するべきである。にもかかわらず，被告Ｂは健康食品の購入者に対してそのような説明を行っていない。よって，被告Ｂには，不法行為（共同不法行為）又は売買契約上の債務不履行があるというべきである。
（被告らの主張）
ア　原告の主張は争う。被告Ａは亡Ｃに対し，新免疫療法について十分説明しているのであり，亡Ｃに誤信はない。
被告Ｂは，薬剤師ではないし，薬局でもないから，それを前提とした医薬品及び健康食品の効能と副作用等について患者に助言すべき義務は発生しない。
イ　被告Ｂは，被告Ａの妻で薬剤師のＨが代表者を務めていることは事実であるが，被告Ｂは被告クリニックと実質上一体であるとはいえない。被告Ｂ以外でも新免疫療法で必要な健康食品は販売・処方されており，被告クリニックの患者でも被告Ｂ以外で健康食品を購入する者もおり，被告クリニックへの通院が必要なくなった元患者や患者の知人が購入することもある。
(4)　損害及び損害額
（原告の主張）
ア　亡Ｃの損害
亡Ｃが標準的な治療方法による治療を受けた場合にどの程度の延命が可能であったかは明らかではないが，癌細胞増加数と腫瘍マーカーの増加の相互関係から数理的に算定すると，少なくとも平成１６年１２月までは生存していたものと考えられ，数年の延命はできたものと考えられる。
イ　被告Ａが賠償すべき損害－慰謝料
亡Ｃは，効果のない治療法を有効なものと信じて受け，一般的な治療を受け，延命の利益を失った。
亡Ｃの精神的苦痛に対する慰謝料は，２０００万円を下らない。ウ　被告らが連帯して賠償すべき損害－医療費，薬品・健康食品購入費等亡Ｃが被告Ａ及び被告Ｂに支払った医療費，薬品・健康食品購入費等は，確認できる範囲で１３３万１７９９円であり，この損害については，被告Ａのみならず，被告Ｂも不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき被告Ａと連帯して賠償責任を負う。
エ　相続
前記ア及びイの損害額の合計は２１３３万１７９９円であり，被告Ａに対する２０００万円の損害賠償請求権並びに被告Ａ及び被告Ｂに対する１３３万１７９９円の損害賠償請求権を，原告が相続した。
オ　まとめ


よって，原告は，被告Ａに対し，不法行為又は債務不履行に基づき，２０００万円及びこれに対する不法行為の日より後であり弁済期後の日である平成１４年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告Ａ及び被告Ｂに対し，不法行為（共同不法行為）又は債務不履行に基づき，各自１３３万１７９９円及びこれに対する不法行為の日より後であり弁済期後の日である平成１４年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告Ａが，新免疫療法の効果が乏しいことを容易に知りえたにもかかわらず，化学療法や放射線療法の説明をせずに新免疫療法を選択させ，亡Ｃの延命利益を奪ったのか否か）について
(1)　被告Ａが行っていた新免疫療法について
ア　新免疫療法の概要
被告Ａは，新免疫療法の内容，メカニズムについて，以下のとおり説明している（甲Ｂ１，Ｂ２（枝番を含む。以下，枝番のある書証について，特に枝番を表示しないときは，全ての枝番を含む。），Ｂ７，Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２３，Ｂ２６，Ｂ２７，Ｂ２９，Ｂ３４，Ｂ５８，乙Ａ４，Ｂ２，Ｂ４，Ｂ３３，被告Ａ本人）。新免疫療法は，人間が本来持ち合わせている免疫機能を高め，かつ，癌の増勢に伴い形成される新生血管の形成阻害を行うことにより，抗腫瘍効果を期待する治療法である。具体的には，免疫機能を高める目的でβ１－３Ｄグルカンを基本構造とする担子菌糸体や酵母由来の食品，医薬品を，新生血管の形成を阻害する目的でサメ軟骨加工品を摂取するというものである。β１－３Ｄグルカンはインターフェロンγやインターロイキン１２の産生を促し，Ⅰ型ヘルパーＴ細胞系が賦活化され，実際に癌細胞を殺傷する作用がある細胞障害性Ｔ細胞（ＣＴＬ），ナチュラルキラー細胞（ＮＫ細胞），ＮＫＴ細胞が活性化され，細胞障害活性が向上する。また，ベターシャークＭＣというサメ軟骨は，癌細胞から産生され，癌細胞が増殖する原因となる新生血管造成因子（サイトカイン）を阻害するという作用がある。これら２つの作用により，癌が小さくなり，又は大きくなるのが遅くなる。
全体の免疫能力が癌の進行状況によって，摂取する薬品・食品（健康食品）を調整し，抗癌剤との併用投与も行うことがある。イ　実際の診療（甲Ｂ５５，Ｂ５８，乙Ａ４，Ｂ３３，被告Ａ本人）被告クリニックにおける新免疫療法の診療としては，被告クリニックにおいて，診察，腫瘍マーカーの測定等の検査がされるほか，医薬品としてＳＰＧ（ソニフィラン），ＯＫ－４３２（ピシバニール），ＰＳＫ（クレスチン），ビタミンＤ３（活性型ビタミンＤ），ウルソデオキシコール酸等が処方され，被告Ｂにおいて，健康食品であるＩＬＸ，ＩＬＹ，ベターシャークＭＣ・ＬＯ，ＯＧ１・３Ａ（ニゲロオリゴ糖），ＳＩＡ，イミュトール，総合ビタミン等が処方される。なお，被告ＡがＤ大学病院において新免疫療法を実施していたときには，健康食品は，Ｄ大学病院付近の薬局に依頼して販売してもらっていた。
ウ　被告Ａの書籍，ホームページ，講演等の内容
(ｱ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）のご案内」と題するパンフレット（甲Ｂ１）新免疫療法の特徴として，分子標的薬（ハーセプチン，イレッサ，グリベック等）を組み合わせることにより，患者によっては劇的な治療効果が得られていること，癌の種類に関係なくどんな癌にも対応できるため，難治性の骨転移にも有効性が多く見られ，患者の免疫パラメーターを測定することによって免疫細胞の攻撃性を特異的に高めることができることが記載されている。そして，新免疫療法のメリットとして，抗癌剤と異なり副作用がほとんどないこと，ＱＯＬ（生活の質）が高まること，抗癌剤や放射線治療の副作用も軽減することができることなどが記載されている。
また，これまでの実績として，驚異的な治療効果と題し，新免疫療法を受けた患者数が１万名以上に上り，うち，２００２年（平成１４年）８月末現在で，効果判定に必要な血液検査を受けた患者３７６３名の治療効果として，ＣＲ（著効。４週間以上癌が消失している状態）とＰＲ（有効。癌が半分以下に縮小し４週間以上保てた場合）を合わせた奏効率が３６．３パーセントで，これにLongtermNC（長期不変。６か月以上癌の大きさが変化しない状態）を合わせると５３．８パーセントとなると記載され，癌の種類ごとに効果判定をまとめた表が添付されている。そして，これらの奏効率は，画期的な奏効率で，患者の大部分が末期癌や進行癌であることを考慮すると，この治療効果は驚異的な数値であると学会でも評価されるようになったと記載されている。治療効果の判定方法については，ＣＲ（著効）を４週間以上癌が消失している状態，ＰＲ（有効）を癌が半分以下に縮小し４週間以上保てた状態，LongtermNC（長期不変）を６か月以上癌の大きさが変化しない状態であるとそれぞれ定義づけ，効果判定を原則的には画像と腫瘍マーカーで行うが，画像がない場合には腫瘍マーカーのみで判定したとし，治療法は原則免疫療法が中心だが，一部他の治療法も併用していると記載されている。
料金については，初診料又は再診料，１か月分の医薬品，血液検査料，食品（いわゆる健康食品）１か月分を含み，初診時が１８万円から３４万円くらい，再診時は９万円から３０万円くらいで，１か月平均で約１７万円であったことが記載されている。
(ｲ)　「免疫療法の最前線　ガン細胞が消えた」と題する書籍（１９９７年（平成９年）２月発行。甲Ｂ２の２）


本書籍の外帯には，「ＴＶ，雑誌が注目！」との記載に続き，１９９５年（平成７年）から，１９９６年（平成８年）にフジＴＶ「スーパータイム」「ニュース・ジャパン」，週刊新潮，女性自身，東京スポーツ，フライデーにおいて，被告Ａの新免疫療法が取り上げられたことが記載されている。本文中には，新免疫療法の治療効果は腫瘍マーカー値の低下で確認できるとし，１９９６年（平成８年）８月１４日現在で，５８例の集計結果で，ＣＲ（完全消失）２６パーセント，ＣＲ～ＰＲ（極めて高率の消失例）８．６パーセント，ＰＲ（半分以上減少）４４．４パーセント，ＮＲ（５０パーセント未満の減少，２５パーセント未満の増大）２１パーセントであり，７９パーセントの人に新免疫療法が効いていると記載し，ＣＲ，ＰＲ，ＮＲ等の指標については，日本癌治療学会の効果判定基準を説明し，これに準じて話を進めるとしている。そして，新免疫療法は，まだまだ発展途上だが，これだけで癌が完全に治る時代もそう遠くないことは確かであるとし，抗癌剤や放射線治療との併用についても言及している。
(ｳ)　「新免疫療法でガンを治す」と題する書籍（１９９９年（平成１１年）１２月発行。甲Ｂ６）
新免疫療法の効果として，１９９９年（平成１１年）８月現在，患者総数は８０００名を超えているが，１９９８年（平成１０年）６月までの集計で，３か月以上通院し，２回以上の免疫能力を測定しえた１３１７例（大部分が進行・末期癌）中，ＣＲ（４週間以上腫瘍が消失している状態）が１８．４パーセント，ＰＲ（腫瘍の５０パーセント以上が消えた期間が４週間保てた状態）が２７．５パーセントで奏効率が４５．９パーセントであり，ＧＣＰ（医薬品の臨床試験の実施に関する基準）の有効率をはるかに超えており，副作用がないことなどが記載されている。
(ｴ)　「新免疫療法（仮称）（NovelImmunotherapyfor   Cancer;NITC）における血管新生阻害剤の役割」と題する論文（Ｂｉｏｔｈｅｒａｐｙ　Vol.14。平成１２年９月（乙Ｂ２））
新免疫療法において，平成９年９月から治療し，３か月以上投薬が可能で検査が複数回可能であった１３１７例中，ＣＲが１８パーセント，ＰＲが２７パーセント，ＮＣが３５．８パーセントであり，また，新免疫療法施行の２９例の中で，ＣＲ６例，ＰＲ９例，ＬＮＣ（６か月以上ＮＣ）７例において治療前の１２例に比較して血管新生促進因子の有意の低下が認められたことなどから，新免疫療法施行例において血管新生阻害剤ベターシャークが重要な役割を演じていると考えられると記載されている。
(ｵ)　「さらに進化した新免疫療法　ガン細胞が消えた２」と題する書籍（２００１年（平成１３年）２月発行。甲Ｂ７）
本書籍の外帯には，「各マスコミも注目の新療法！」との記載に続き，２０００年（平成１２年）にサンデー毎日，週刊現代，週刊ポスト，日刊ゲンダイで取り上げられたこと等が記載されている。
本文中には，２１５３例中，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ）３１．０パーセント，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ＋ＬＮＣ）５２．７パーセントであったことを示す表が記載され，平均治療期間としてＣＲ１７．５か月，ＰＲ１１．８か月，ＬＮＣ１４．７か月，ＳＮＣ（短期不変）３．１か月，ＰＤ（進行）１１．７か月となっている。また，世界的に用いられている癌治療の評価方法には，腫瘍が消失して４週間以上持続すればその後進行し死亡してもＣＲと判定されるなど，問題が多いと指摘している。
(ｶ)　「ＮＴＫ細胞活性化におけるＴ細胞受容体とＮＫ受容体の役割の相違」と題する論文（雑誌「臨床免疫」３７号（平成１４年１月）甲Ｂ２３）ＮＫＴ細胞が自己免疫疾患のみならず，抗腫瘍免疫の面でも重要な役割を担う細胞であることが分かりつつあるとして，ＮＫＴ細胞の性質について論じている。
(ｷ)　「オーダーメイド治療があなたを救う　新免疫療法でがん消滅！」と題する書籍（平成１５年２月発行。甲Ｂ２の１）
従来の癌治療は，手術，抗癌剤投与，放射線照射が３本柱であるが，期待した効果は得られず，患者やその家族に辛い思いをさせたことがあったが，新免疫療法では治療において患者に苦しみを与えず，ＱＯＬも高められる治療法であり，新免疫療法を癌に対する「現代の福音」であると記載されている。
そして，１９９６年（平成８年）９月から２００２年（平成１４年）８月３１日までの３７６３例の集計結果であるとして，新免疫療法の部位別の奏効率（ＣＲ（腫瘍が消えて４週間以上），ＰＲ（腫瘍が半分以下になって４週間以上），ＬＮＣ（腫瘍の大きさが変化せず６か月以上）の合計）として，肺癌４５パーセント，婦人科系癌６２パーセント，消化器系癌４７パーセント，頭頚部系癌５４パーセント，泌尿器系癌６８パーセント，皮膚癌６４パーセント，血液系癌６２パーセント，骨・軟部腫瘍５１パーセント，その他の癌７１パーセントという数値を挙げている。そして，厚生労働省の抗癌剤判定基準が奏効率２０パーセント以上，一般的な抗癌剤では奏効率は良くて３０パーセントが限界と言われていることから，被告Ａの場合にはＬＮＣを含めているものの，５０パーセントを超えるこれらの奏効率が，掛け値なしに医者をして信じられないほどの高率であると記載されている。


(ｸ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）の治療成績とイレッサ併用の効果と成績」と題する論文（「呼吸」２２巻１２号別刷。平成１５年１０月。乙Ｂ４）新免疫療法における肺癌の奏効率について，評価は腫瘍マーカーと画像とで施行したが，画像が得られない場合は腫瘍マーカーのみで行ったという前置きがあり，肺腺癌では４１０例中ＣＲとＰＲの奏効例が３０．７パーセント，ＬＮＣ（６か月以上ＮＣの状態を維持）を含めた奏効例が４３．７パーセントで，扁平上皮癌では８６例中ＣＲとＰＲの奏効例が４０．７パーセント，ＬＮＣを含めた奏効例が５０パーセント，小細胞肺癌では４８例中ＣＲとＰＲの奏効例が４３．８パーセント，ＬＮＣを含めた奏効例が５０パーセント，大細胞肺癌では１４例中ＣＲとＰＲの奏効例が４２．９パーセントであったとした上で，分子標的治療剤イレッサとの併用投与でさらに効果があがる可能性があると記載されている。
(ｹ)　「新免疫療法（ＮＩＴＣ）のがんを攻撃するしくみ」と題するホームページ（甲Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２６，Ｂ２７，Ｂ３４，Ｂ５８，乙Ｂ３３）ａ　新免疫療法の概要等のほか，治療効果の判定基準について，当初，ＣＲ＝腫瘍が消滅して４週間以上，ＰＲ＝腫瘍が半分以下のまま４週間以上，LongtermNC＝腫瘍の大きさが変化せず６か月以上，Short   termNC＝腫瘍の大きさが変化せず６か月未満，ＰＤ＝腫瘍の大きくなる状態と定義した上で，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ＋ＬＮＣ）が５３．８パーセント，奏効率（ＣＲ＋ＰＲ）が３６．３パーセントであると公表している（甲Ｂ１１）。ｂ　その後，治療効果の判定基準について，従来の判定基準を変更し，腫瘍体積and/or腫瘍マーカーによる総合判定として，ＰＤ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント以上増加，ＮＣ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント未満の増減，ＬＮＣ＝ＮＣの状態が６か月以上継続，ＭＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが２５パーセントから４９パーセント減少，ＰＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが５０パーセント以上減少，ＣＲ＝腫瘍の消失and/or腫瘍マーカーの正常化，と定義した上で，２００２年（平成１４年）８月３１日現在の３７６３症例での治療成績として，ＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲが３６．３パーセント，有効率（ＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲ＋ＬＮＣ）５３．８パーセント等の数値を公表している（甲Ｂ１２）。ｃ　平成１６年１０月８日及び同月１９日の時点では，判定方法として，他の施設の有効率や奏効率と単純に比較することはできず，癌治療学会の効果判定基準とは異なり，腫瘍マーカーを用いた効果判定となっていることを明記した上で，経過観察期間中に対象となる腫瘍マーカーが増加傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果が傾向から回帰される１２週目の値より低いとき，又は，その腫瘍マーカーが平衡状態又は減少傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果がそのまま減少傾向にあるか正常値にあるときをＲとし，その期間が１年以上の場合をＬＬＳ，半年以上１年未満の場合をＬＳ，半年未満の場合をＳＳ，経過観察期間中に対象となる腫瘍マーカーが増加傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果がそのまま増加傾向にあるとき，又はその腫瘍マーカーが平衡状態又は減少傾向を示す場合で効果判定期間の検査結果が傾向から回帰される１２週目の値より高いときをＮＲ，経過観察期間中の傾向によらず，ＮＲの状態が平衡している場合でその期間が半年未満のときをＳＮＲＳ，半年以上のときをＬＮＲＳと定義し，２００４年（平成１６年）４月１５日現在で，２０２１例中，Ｒ＋ＬＬＳ＋ＬＳ＋ＬＮＲＳの合計が４２．０パーセントであることなどが公表されている（甲Ｂ２６，Ｂ２７，Ｂ３４）。(ｺ)　「末期患者でも，希望が持てるガン治療－進化を続ける『新免疫療法』の軌跡　あきらめるな！進行ガン・末期ガンでも闘える」と題する書籍（２００４年（平成１６年）８月発行。甲Ｂ２９）
前記(ｹ)ｃの定義を用い，有効率４６．１パーセントとした上で，各種癌に新免疫療法又は新免疫療法とイレッサを組み合わせた治療で効果があったことが記載されており，肺癌だけでなく，大腸癌など他の癌にも効果を発揮することが記載されている。
エ　被告Ａの掲載データの蓄積方法，基礎データ，評価方法（甲Ｂ１４，Ｂ２１，Ｂ５５，Ｂ５８，乙Ｂ３３，弁論の全趣旨）
(ｱ)　被告Ａから指示を受けた担当者（平成１２年２月から平成１５年２月まではＬ（以下「Ｌ」という。）が担当）が，患者の血液検査の結果を３，４か月分まとめて癌の発生臓器別に分け，さらに患者ごとの腫瘍マーカーと免疫力を測定したデータだけを整理する。それをプリントアウトしたもの（甲Ｂ１４添付表１）を被告Ａが見て，奏効率の判定を「有効性」欄に手書きで記入し，それを担当者がそのまま機械的にデータ入力する。
担当者は，一定の時期に，入力した奏効率が一覧できる表（甲Ｂ１４添付表２）に，全体としてみた評価として，被告Ａの指示により，有効性（奏効率）の判定の中で最もよい判定を「判定用有効性」欄に記入していた。(ｲ)　被告Ａは，平成１０年当時人手が足りなかったので，腫瘍マーカーのみで判定を実施しており，Ｌが担当していた際も被告Ａが画像検査の結果を見たことはなく，判定の際に画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定していた。


そして，被告Ａは，その著書には，前記方法によって整理・評価し，Ｌが作成を担当したデータ（甲Ａ１）をその著書，論文等（甲Ｂ１，Ｂ７，Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２３，乙Ｂ２）に使用した。
(2)　癌の治療方法とその効果の判断方法について
ア　癌の一般的な治療方法と新免疫療法の位置付け（甲Ｂ１０，Ｂ５６）一般的な癌の治療方法としては，外科的手術，抗癌剤投与，放射線療法があり，それに次ぐ治療法として，免疫力を活性化させて癌細胞を消滅させる免疫療法が挙げられることがある。
もっとも，癌の免疫療法は，長期間研究されてきており，自己又は他人のリンパ球を移入する方法，ワクチン療法，特定の部位を攻撃するたんぱくを移入する方法，非特異的に免疫を活性化する方法があるが，効果が期待できる癌の種類がごくわずかに限られ，奏効率も高々数パーセントと低く，実用的なものはほとんどない状況である。
被告Ａが実施している新免疫療法は，免疫療法のうちの非特異的に免疫を活性化する方法に分類されると考えられる。
イ　癌の治療効果の判断方法
癌の治療効果の判断方法としては，以下のような基準がある（甲Ｂ４，Ｂ８，Ｂ２４，Ｂ３１，Ｂ５４，Ｂ５６，Ｂ５８，乙Ｂ１３，Ｂ３３，弁論の全趣旨）。(ｱ)　ＷＨＯ癌治療結果報告基準（WHOHandbookfor   reportingresultsofcancertreatment。甲Ｂ４）
癌の効果の決定方法として，以下のとおり定義されている。まず，２方向又は１方向の径が測定可能かどうかで区別し，測定可能な病変については，①すべての知られている病変が消失していることが，４週間以上の期間の２点で観察されていることを完全奏効（著効，ＣＲ），②すべての測定された腫瘍病変の大きさが５０パーセント以上縮小し，その縮小が４週間以上の間隔の２点で観察されていること，そして新病変の出現やいかなる病変の増強も認められないことを部分的奏効（有効，ＰＲ），③すべての腫瘍の大きさが５０パーセントの縮小を示したとはいえず，同時にいずれかの病変で２５パーセント以上の腫瘍増大があるとも認められない場合を不変（ＮＣ），④１つ以上のいずれかの測定可能病変の大きさが２５パーセント以上増大したか，あるいは新病変が出現した場合を増悪（病変の進行，ＰＤ）という。
測定不能病変については，①すべての知られている病変が少なくとも４週間の間完全に消失した場合を完全奏効（著効，ＣＲ），②推定５０パーセント以上の腫瘍の縮小が４週間以上続いた場合を部分的奏効（有効，ＰＲ），③４週間以上有意な変化がない場合（腫瘍の縮小が推定５０パーセント以内に止まり，あるいは推定２５パーセント以上の腫瘍増大がなく，疾病が安定している場合）を不変（ＮＣ），④それまで認知されなかった新病変の出現あるいは存在した病変の推定２５パーセント以上の増大を増悪（病変の進行，ＰＤ）という。
効果の持続時間（有効期間）も治療効果の項目として挙げられており，完全奏効（著効，ＣＲ）の期間は完全奏効が最初に記録された日時から疾病の増悪（病変の進行，ＰＤ）が最初に記録された日までとされ，部分的奏効（有効，ＰＲ）に達した患者においては全有効期間（治療開始日時から再び病変が増悪（病変の進行，ＰＤ）を示した日時までの期間）のみを記録することとされている。
ＣＲ，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった他覚的効果は，臨床的にあるいは放射線診断学的に，あるいは生化学的あるいは外科材料による病理学的病期分類（Staging）によって決めることができる。
(ｲ)　１９８６年に作成されたＷＨＯ癌治療結果報告基準は癌の効果判定基準として広く採用され，日本癌治療学会も同基準を参考にして判定基準（日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準）を作成し，平成１５年５月にはＷＨＯ癌治療結果報告基準を改訂した国際的基準であるＲＥＣＩＳＴガイドライン（固形がんの治療効果判定のための新ガイドライン）を採用した。
(ｳ)　具体的な判定方法
いずれの基準でも，効果判定において，一般的には，ある治療を行った結果，腫瘍の面積が２分の１以下に縮小した状態が４週間以上続いた人の割合を奏効率といい，有効性評価対象例数のうち，ＣＲ及びＰＲと判定された症例の割合をいうとされている。
そして，奏効率の判定は，ＷＨＯ癌治療結果報告基準が測定可能性及び腫瘍の大きさの変化に着目した基準であったことからもわかるように，画像診断（単純エックス線検査，超音波検査，ＣＴ検査，ＭＲＩ検査等）により判断することが原則であり，画像診断での判断が難しい場合（測定不能の場合）には腫瘍マーカーで代用することもできる。もっとも，画像診断で判定する場合でも，腫瘍マーカーを測定していた場合には，ＣＲの判定には全ての腫瘍マーカーが正常化していなければならないとされている。また，腫瘍マーカーはあくまで補助的な判定手段であり，単独では有効な判定とはなりにくい。
(3)　被告Ａの新免疫療法の効果判定方法等について
ア　被告Ａが実施していた効果判定方法について
前記のように，被告Ａは，著書等において新免疫療法の治療効果の発表に当たっては，評価指標として，ＬＮＣという独自の評価を取り入れているものの，ＣＲ，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった指標や，奏効率によって治療効果を表示し，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用しており，それらの基準に準じることを明示している。そして，それらの基準で判定された他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を記載しており，それを支持する医師も存在する。（甲Ｂ１，Ｂ２，Ｂ６，Ｂ７，Ｂ１１，Ｂ１２，Ｂ２６，Ｂ２７，Ｂ２９，Ｂ３４，乙Ｂ１３，Ｂ１５，Ｂ２０からＢ３０まで）


しかし，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインにおいては，治療効果の判定は画像診断で実施することが原則とされているにもかかわらず，被告Ａは，判定の際に画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定しており，その結果を前記のような形で公表している。
被告Ａがこのような記載をしていることは，医学的に不正確であり，他の治療方法と治療効果を比較できず，その治療効果については科学的根拠に乏しいものとみざるを得ないにもかかわらず，医学的知識に乏しい一般の者が目にした場合には，癌治療の専門家の著作とされていることもあり，他の治療方法に比べて驚異的な治療効果があり，癌が治癒すると考える者も多数いると考えられる。
イ　被告Ａが基礎にしていたデータについて（甲Ｂ１４，Ｂ２１，Ｂ５４，Ｂ５５，Ｂ５８，乙Ｂ７，Ｂ３３）
被告Ａは，著書やホームページ（甲Ｂ１，Ｂ７，Ｂ１１，Ｂ２３）等への治療効果の掲載に当たっては，Ｌがまとめたデータを基礎にしており，その一部（被告ＡがＣＲと判断した２４７症例）が甲Ａ１号証である。
甲Ａ１号証の奏効率の判定は，前記のように，画像検査の結果を使用せず，ほとんど腫瘍マーカーのみで判定したものである。そして，被告Ａが測定していた腫瘍マーカーは相当種類に上るが，癌の治療効果は腫瘍マーカー単独では有効な判定ができないものであり，仮に腫瘍マーカーで治療効果を判定するとしても，甲Ａ１号証のデータは，まだ治療をしていない段階（治療期間が０）のものであるにもかかわらず，ＮＣ（不変）との判定がなされていたり，腫瘍マーカーが異常値を示しているにもかかわらずＣＲと判定されていたりしている。
また，甲Ａ１号証には，治療開始前に外科手術によって癌が摘出・切除された症例についてもＣＲと判定されていたり，乳癌の根治手術によって肉眼的に確認できる癌細胞はすべて摘出された後に再発予防のために新免疫療法を始めた患者について，再発が確認されたにもかかわらず，ＣＲと判定されていたり，ＣＲという判定にもかかわらず２か月半から３か月後に死亡した例が含まれている。
さらに，既に被告Ａが奏効率の評価をした症例について，Ｌが手違いで再度プリントアウトして被告Ａに渡したところ，被告Ａが判定した奏効率が，前回判定した奏効率と異なることも相当あった。
治療効果の判定をするには，ある治療方法の開始前と開始後を比較するべきであると考えられるところ，被告Ａは治療開始当初よりも増加する腫瘍マーカー値があり癌が大きくなっていても，以前の一定の時点よりも縮小した場合には効果があるという判定をしており，誤解を与える治療効果の判定方法となっている。
ウ　日本癌治療学会の対応
(ｱ)　被告Ａが所属する日本癌治療学会は，平成１６年２月１０日付け質問状（甲Ｂ２４の２）に対し，同年８月１日付けで，被告Ａがホームページ上で公表している新免疫療法の治療成績は，日本癌治療学会の現在のガイドライン及び過去の判定基準に準拠せずに評価した症例があり，科学的に不十分な評価がなされた可能性があること，そして，現在のガイドライン及び過去の判定基準に準拠せずに評価され算出された奏効率を，臨床の場において患者に対し新免疫療法を実施するための主要な根拠にしているとすれば，科学性が不十分かつ未確立であり，将来的に確立される見込みの不明な治療法を実施していると考えざるを得ず，新免疫療法を受けたがん患者がその科学性に関し，十分に理解し，同意した上に治療を受けていたか疑問が残ると言わざるを得ないこと，被告Ａが実施している新免疫療法に高い評価を与えた事実はないこと，今後，被告Ａ本人等から事情を聞き，同被告に対する対応等を検討すること等を記載した回答書を送付した（甲Ｂ２４の１）。
(ｲ)　そして，日本癌治療学会は，平成１６年１１月１５日付けで，同年９月２日に被告Ａから新免疫療法の効果判定方法等に関して事情を聴取し，事実関係の把握を行ったところ，新免疫療法の効果判定基準は日本癌治療学会の推奨する判定基準を用いていなかったにもかかわらず，不適切な説明により，その判定方法を採用していたかのような誤解を生じたこと，新免疫療法の効果判定基準は，通常日本癌治療学会の推奨する判定基準ではなく腫瘍マーカーを中心とした独自の評価基準であったこと，ホームページ上において，驚異的な効果であると学会でも評価されるようになったとの記載をしていた事実があり，本学会における発表の事実をいわゆる新免疫療法の宣伝に利用していると受け取らざるを得ず不適切であることが確認されたとした（甲Ｂ３１）。
そして，被告Ａから平成１６年９月２９日付けで同学会総務委員会委員長宛に，書籍やインターネットで画像診断によらずＣＲやＰＲという表現を用いていたことは遺憾であり反省していること，インターネットで癌治療学会における講演等が評価されたと記載されていたことは不適切であったと考えたため削除したこと，現在では日本癌治療学会の基準やＲＥＣＩＳＴガイドラインの判定基準と異なることを明記していること等の内容が記載された文書が送付され，科学的に不適切な評価方法や表現法等が原因となって騒動を起こしたことを深く反省しているものと考えられたことも考慮して，同学会は，被告Ａに対し，厳重注意の処分をとった（甲Ｂ３０，Ｂ３１）。
エ　被告Ａの対応
被告Ａは，平成１５年７月２４日に成立したＭ医師（以下「Ｍ医師」という。）との間の地位保全仮処分申立事件の和解において，新免疫療法の治療効果について評価可能なデータの見直しをすることを約束し（甲Ｂ３），その後，前記ウ(ｲ)のように，平成１６年９月２日に日本癌治療学会からの事情聴取に応じ，新免疫療法の効果判定方法について，書籍やインターネットで画像診断によらずＣＲやＰＲという表現を用いていたことは遺憾であり反省していること等を記載した文書を日本癌治療学会に送付した。


オ　訂正後のホームページ上の治療効果（甲Ｂ１２）について被告Ａは，近時になって，新免疫療法の治療効果についてデータを見直し，ホームページ上の治療効果を訂正したようであり，治療効果の判定基準について，従来の判定基準を変更し，腫瘍体積and/or腫瘍マーカーによる総合判定として，ＰＤ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント以上増加，ＮＣ＝腫瘍径and/or腫瘍マーカーが２５パーセント未満の増減，ＬＮＣ＝ＮＣの状態が６か月以上継続，ＭＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが２５パーセントから４９パーセント減少，ＰＲ＝腫瘍体積and/or腫瘍マーカーが５０パーセント以上減少，ＣＲ＝腫瘍の消失and/or腫瘍マーカーの正常化，と定義し，ＭＲという判定を導入したようである（甲Ｂ１２，Ｂ５８，乙Ａ４，Ｂ３３）。しかし，同ホームページで公表されているＭＲ＋ＰＲ＋ＣＲの合計は３６．３パーセントとなっており，従前のホームページ等（甲Ｂ１，Ｂ１１）で用いられていたＣＲとＰＲの合計数値である奏効率と一致し，的確な治療効果の再検討がなされたとみることはできないものである。
カ　以上からすると，被告Ａが使用して公表している新免疫療法の治療効果の判定方法は，一般的に使用されているＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用し，それらの基準に準じている旨の記載をしており，それらの基準で判定された他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を公表しているものの，現実には，それらの一般的に用いられている効果判定の基準とは異なる効果判定方法を用いるものであり，その治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性があること（サメ軟骨などの健康食品が癌に効果があるとの文献等は見当たらないとされている（甲Ｂ２２）。）は明らかである。
(3)　新免疫療法の評価及びそれを前提とした説明義務ア　癌の治療方法としては，手術，抗癌剤，放射線が一般的であるが，それ以外にも多様な治療方法が存在するところであり（甲Ｂ８，Ｂ５６），一般的な手術，抗癌剤投与，放射線療法といった治療方法以外にも，有効な治療方法の研究・検証・開発・普及が期待されるところである。
もっとも，一般的でない治療方法を試みる場合には，それを受けようとする患者が，一般的な治療方法である手術，抗癌剤投与，放射線療法の内容やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について説明を受けて理解をしていることが前提であり，担当医師としては，それらについて説明をした上で，試みようとする一般的でない治療方法についての内容や危険性，治療効果・予後について，当該患者がいずれの治療方法についても，十分理解して自ら選択できるよう，正確な情報を提供する義務があるというべきである。なぜなら，手術，抗癌剤投与，放射線療法以外の一般的でない治療方法を実施する場合には，患者としては，特にその治療効果・予後，副作用等について大きな関心を有することが通常であるにもかかわらず，その効果等についての客観的・科学的な根拠・資料が不足していることが多く，危険性についても予測がつかない場合があり，患者に対し，できるだけ正確な情報提供をし，その理解を得ることが重要となるからである。イ　したがって，新免疫療法を実施する場合にも，新免疫療法が被告Ａが独自に始めた治療方法であり，一般的に確立され普及している癌の治療方法とは到底いえない以上，まず，患者に対し，一般的な治療方法である手術，抗癌剤投与，放射線療法の内容やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について十分説明をする必要があり，その上で，新免疫療法の内容や危険性，治療効果・予後について正確な情報を提供する義務があるというべきである。
そして，新免疫療法の治療効果・予後については，前記のように，被告ＡがＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインの基準に従った効果判定を実施していなかったにもかかわらず，その著書やホームページ等で，ＰＲ，ＮＣ，ＰＤといった指標や，奏効率によって治療効果を表示し，ＷＨＯ癌治療結果報告基準，日本癌治療学会固形がん化学療法効果判定基準，ＲＥＣＩＳＴガイドラインで定義されている指標をほぼ同義で使用しており，それらの基準に準じることを明示した上で，他の抗癌剤等の治療効果と比較して，新免疫療法が驚異的な治療効果を有する旨を明示しており，しかも被告Ａはその著書やホームページ等の多くを医学的知識に乏しい一般向けに公表していることからすると，被告Ａの著書やホームページ等をみて被告Ａを受診する患者の多くは新免疫療法が他の抗癌剤等の治療方法に比べて驚異的な治療効果を有し，副作用もほとんどないと考えているものと認められる。
この点，癌の治療効果については多様な評価指標・方法があり（甲Ｂ８），多様な評価指標・方法によって多角的に検討されることが望ましいが，一般的に用いられている評価指標・方法によらずに治療方法の評価を行って公表する場合には，一般的な評価指標・方法によって評価された他の治療方法の治療効果と単純には比較できないのであるから，どのような評価指標・方法を用いたのかを明確にし，一般的に用いられる評価指標・方法及びそれらの評価指標・方法を用いて判定した他の治療方法の治療効果と誤解・混同が生じないように配慮する必要がある。具体的には，新免疫療法の治療効果・予後を説明するに当たっては，既に治療効果について誤解をしていると考えられる患者に対し，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明をして誤解を解き，正確な理解を得られるようにする必要があるものと解される。
(4)　被告Ａの亡Ｃに対する説明について
ア　被告クリニック受診時の亡Ｃの状態


(ｱ)　亡Ｃは，平成１３年５月１１日，Ｉ病院で緊急手術が実施され，術中に卵巣・肝臓転移・腹膜播種を伴った回盲部大腸癌であると判断され，卵巣・子宮切除及び大腸回盲部切除術を受けたが，肝転移については特に処置をされなかった。その後，同病院外科外来において，抗癌剤である５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を受け，肝転移は同年５月の３．５センチメートルから同年９月時点で２．５センチメートルまで縮小し，腫瘍マーカー（ＣＥＡ）も４７．９から５．６まで低下した。抗癌剤の副作用が辛いということで，内服薬フルツロンに変更したが，腫瘍マーカー（ＣＥＡ）が上昇してきたため，同年１１月に５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を受けたが，肝転移が増大した。平成１４年１月２８日には同病院で肝臓部分切除・胆嚢摘出手術を受けたが，取りきれない肝転移があるので，５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を継続して受けたが，同年５月１５日には肝転移の増大，肺転移の増大が確認され，翌日から，抗癌剤ＣＰＴ－１１（カンプト）を追加投与したが，副作用が強かった。（診療経過一覧表（Ｉ及びＪ病院関係），乙Ａ２）そして，亡Ｃが被告Ａを受診した平成１４年５月３１日時点では，亡Ｃには大腸癌（結腸癌）の遠隔転移がある状態であり，病期（ステージ）はⅣであった（甲Ｂ５，乙Ｂ１）。この段階では，放射線療法の適応はなかった（甲Ｂ５４，乙Ａ２，Ａ４，被告Ａ本人）。なお，抗癌剤については，亡Ｃは，被告クリニック受診までに，５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を１２回，その後６回，さらに６回受け，ＣＰＴ－１１（カンプト）の投与も受けていた（診療経過一覧表（Ｉ及びＪ病院関係），乙Ａ２）。
(ｲ)　このように，亡Ｃが被告クリニックを受診した段階では，大腸癌は既にステージⅣであり，肝臓や肺に転移していることから，手術をすることは困難であり，また放射線療法の適応もなかった。
そこで，抗癌剤治療の実施が考えられるが，亡Ｃは，被告クリニック来院時までに，Ｉ病院において，平成１３年５月以降抗癌剤５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を受け，一時肝臓の腫瘍が縮小し，腫瘍マーカー（ＣＥＡ）値が低下するという効果がみられたが，その後は肝転移が増大し，腫瘍マーカー（ＣＥＡ）値も上昇がみられており，同様の使用量，使用方法であれば，５－ＦＵ，アイソボリンに関しては，これ以上の効果はあまり期待できない状況であったと考えられる（甲Ｂ１９，Ｂ２０，Ｂ５４，被告Ａ本人）。もっとも，５－ＦＵ，アイソボリン以外に大腸癌に効果があるとされているＣＰＴ－１１（カンプト）については，平成１４年５月１６日から投与開始された段階であり，被告クリニック初診時点では，その効果について判断できる状況にはなかったと考えられる。５－ＦＵ，アイソボリンについては，投与方法・投与量を変えて投与する方法が考えられ，大腸癌に対する抗癌剤としては保険適用ではないが，他の抗癌剤を使用する方法も考えられないではなかった（甲Ｂ１９，Ｂ２０，Ｂ５４）。
抗癌剤の投与について，被告Ａ自身，新免疫療法を実施しない場合には，抗癌剤の投与方法等を変えて，積極的に抗癌剤治療を実施していく立場であると供述している（被告Ａ本人）。
イ　亡Ｃに対する説明義務
そこで，被告Ａとしては，亡Ｃの状態を可能な限り正確に把握した上で，一般的な治療方法のうちで実施が一応検討される抗癌剤投与について，その内容（投与することが考えられる抗癌剤の種類，量，方法等）やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について説明をする必要がある。その上で，亡Ｃに対して，新免疫療法を実施しようとする場合には，亡Ｃが被告クリニックから取り寄せた資料（甲Ｂ１）や書籍（甲Ｂ７）等を読んで被告Ａの診察を希望して被告クリニックを受診している経緯（診療経過一覧表，甲Ｂ９，証人Ｎ）からすると，同人が，新免疫療法が他の治療方法に比べて治療効果が極めて高く，副作用もほとんどないと考えていたものと推認され，このような事情については被告Ａも承知していると考えられるのである（甲Ｂ５８，乙Ｂ３３）から，新免疫療法の内容や危険性のほか，治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なること，よって，被告Ａの書籍等に記載してある治療効果については他の一般的な治療方法の治療効果と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明をして誤解を解き，正確な理解を得られるようにする義務があるというべきである。ウ　被告Ａの初診時までに被告クリニックで亡Ｃから聴取して把握していた内容
（乙Ａ１，証人Ｍ）
亡Ｃは，被告クリニック初診時までに，問診表に，病名として大腸癌と記入し，手術歴について，２００１年（平成１３年）５月１０日に大腸，卵巣，子宮の手術を，２００２年（平成１４年）１月２８日に肝臓の手術をそれぞれ受けたこと，抗癌剤について，２００１年（平成１３年）５月９日から同年９月まで及び同年１０月１日から同年１２月２０日までに５－ＦＵ，アイソボリンの点滴投与を，２００２年（平成１４年）３月７日から薬品名は未記入であるが抗癌剤の点滴投与を受けていることを記入した（乙Ａ１）。
そして，亡Ｃは，Ｍ医師に対し，平成１３年５月１０日にＳ状結腸切除，平成１４年１月に肝臓部分切除の各手術を受けたことを話し，Ｍ医師はその内容を診療録に記載した（甲Ｂ１９，乙Ａ１，Ａ４，証人Ｍ）。
エ　被告Ａの亡Ｃに対する説明内容
(ｱ)　被告Ａの供述内容（乙Ａ４，Ａ５，被告Ａ本人）被告Ａは，亡Ｃとの間で，概要，以下のようなやりとりがあったと供述している。


被告Ａは，平成１４年５月３１日の診察時に，亡Ｃから，抗癌剤について，５－ＦＵ５００ミリグラム，アイソボリンを週１回合計１２回受け，ＣＥＡが１４７から１０台まで低下したこと，しかし，ＣＥＡが再上昇し，５－ＦＵ，ロイコボリン（アイソボリンの間違いではないかと考えられる。）を使用しても腫瘍マーカーがどんどん上がること，肝切除しても肝転移があることを聞いた。また，平成１４年３月７日から続けている抗癌剤が何かと尋ねたのに対し，亡Ｃは，肝転移があることから５－ＦＵとアイソボリンにＣＰＴ－１１（カンプト）を加えてあり，ＣＰＴ－１１（カンプト）を２回使ったが，その副作用が耐えられないと話した。そして，被告Ａが被告クリニックでは低濃度のカンプト（ＣＰＴ－１１）と新免疫療法で有効な症例もあると話したのに対し，亡Ｃはもうしたくないと答え，また，肺転移があることも話した。被告Ａは，そのため亡Ｃに対し，次回来院前に，胸部レントゲンとともに，肝転移と頸部・腹部骨盤の転移状態を確かめるためにエコーを一緒に撮ってくるように伝え，Ｋ病院宛の紹介状を書き，現在の病状は，癌性腹膜炎，肝転移，肺転移がある末期癌の状態であり，癌の３大療法である手術，放射線療法，抗癌剤投与が適用できないことなどを説明した。
そして，新免疫療法については，図（乙Ａ４参考資料１）を示しながら，インターフェロンγやインターロイキン１２が沢山量産されて免疫力が増加すれば，腫瘍マーカーの上昇が止まったり，低下することがあること，効果が出るまで２，３か月かかる者がほとんどで，３か月以上投与しないと有効かどうか判断できないこと，インターフェロンγやインターロイキン１２がどうしても産生できなければ効果が期待できないこと，産生されれば食欲が出てよく眠れるようになること，インターフェロンγやインターロイキン１２が産生されないと効果が出ない場合もあること，インターロイキン１２が産生されても生体が癌抗原を認識できないために，臨床的に効果がはっきりでないことがあることを説明した。そして，治療内容の説明書（乙Ａ４参考資料３）に手書きしながら，医薬品や健康食品の摂取方法・回数・量等を説明した。平成１４年６月２８日には，被告Ａは，亡Ｃに対し，血液検査の結果をもとに同人の免疫力が強いことを説明し，胸部レントゲンと超音波検査の結果，肝転移が消失したが，肺に多発転移があることを説明し，さらに，新免疫療法はたとえ免疫力が高くても一般的には医薬品・健康食品を最低２，３か月投与しないと効果がでないので，経過を見る必要があることを説明した。
被告Ａは，同年７月２６日にも新免疫療法はたとえ免疫力が高くても一般的には医薬品・健康食品を最低２，３か月投与しないと効果がでないので，経過を見る必要があることを説明し，ＣＰＴ－１１（カンプト）を勧めたが，亡Ｃは以前使用して副作用で苦しんだということで拒否した。
(ｲ)　被告Ａの供述内容の信用性
被告クリニックの診療録（乙Ａ１）には，Ｍ医師が亡Ｃから聴取した内容（前記ウ）に加え，被告Ａの筆跡で，亡Ｃが平成１３年５月１０日にＩ病院においてＳ状結腸癌にてＳ状結腸前方切除及び女性付属器合併切除を受けたこと，肝臓転移が１個あり，２．５センチメートル大であったこと，５－ＦＵ５００ミリグラム，アイソボリンを週１回合計１２回受け，ＣＥＡが１４７から１０台まで低下したこと，平成１４年１月２８日に肝臓切除手術を受け，現在Ｉ病院に通院していることが記載されており（甲Ｂ１９，乙Ａ１，Ａ４，証人Ｍ），この部分については被告Ａの供述内容と符合する。また，被告Ａが，亡Ｃに肺転移があると聞いたと供述する点については，平成１４年５月３１日付けのＫ病院宛の紹介状に「肝肺meta」と肺にも転移があったことが記載されており（乙Ａ１），確かに符合している。
しかし，被告クリニックの診療録（乙Ａ１）には，５－ＦＵ５００ミリグラム，アイソボリンを週１回合計１２回受け，ＣＥＡが１４７から１０台まで低下したことが記載されているものの，大腸癌に対する重要な抗癌剤であるＣＰＴ－１１（カンプト）の投与がされていることや，抗癌剤の効果の判断に重要なＣＥＡが再上昇したことについては記載がされていない。そもそも，被告Ａは何年にもわたって日々多数の患者を診察してきており（被告Ａの著書によると，平成１６年４月時点で，新免疫療法を実施し始めてから，１０年以上経過し，その間に１万２２３４人の患者を担当したという（甲Ｂ２９）。），個別の患者との間のやりとりについてはよほど印象的な出来事等がない限り詳細に記憶していることは期待できないと考えられるが，診療録に全く記載がないにもかかわらず，他の患者についてのやりとりを通常では考えられないほど詳細に供述しており（甲Ｂ５８，乙Ａ４，Ｂ３３），被告Ａの患者とのやりとりについての記憶，供述内容の信用性については疑問を差し挟まざるをえないところであり，亡Ｃとのやりとりについても，診療録等に記載していない部分について明確な記憶があるのかどうか極めて疑わしい（被告Ａは，本件訴訟に至って，Ｉ病院の診療録（乙Ａ２）等で他院の診療経過も確認しており，記憶に混同・変容が生じた可能性もある。）。
したがって，被告Ａが，平成１４年５月３１日の診察時に，亡Ｃから，抗癌剤について，５－ＦＵ５００ミリグラム，アイソボリンを週１回合計１２回受け，ＣＥＡが１４７から１０台まで低下したこと，肝切除しても肝転移があること，肺転移もあることを聞いたと供述する点については信用することができるが，ＣＰＴ－１１（カンプト）の投与がされていることや，ＣＥＡが再上昇したことを聞いたと供述する点については信用することができない。そうすると，被告Ａには，手術，放射線療法以外の一般的な治療方法である抗癌剤を投与しても効果がないと判断する根拠があったとは考えにくく，被告Ａが亡Ｃに対し抗癌剤投与の適応もないことを説明したと供述する点も信用することはできない。


なお，新免疫療法については，亡Ｃの同意書があり，治療・検査を受けること，医療費が全て自由診療であること，採取した血清を研究に使用することを承諾することが記載され，同意書の控え及び治療内容の説明書を受領したことが記載されており（乙Ａ１），亡Ｃがその後に検査を受け，医薬品・健康食品を購入して新免疫療法を受けていること（診療経過一覧表）などからみても，被告Ａが新免疫療法の概要，特にその効果についてはある程度説明したと考えるのが自然であり，その限度では信用することができる。
(ｳ)　亡Ｃ及びＮ証人の供述内容とその信用性
以上に対し，亡Ｃは，生前，その陳述書（甲Ｂ９）において，被告Ａから，「大丈夫です，治ります。」としか言われなかったと供述し，亡Ｃの子であるＮ証人は，亡Ｃは初回は１人で被告クリニックに行って診察を受け，帰宅してから，被告Ａから，亡Ｃの場合を相撲に例えるなら，土俵にのっているようなもので，あとはうっちゃれば大丈夫だから，治るから，消えるから，と言われたと言っていたが，抗癌剤の併用や，治らない可能性があるという話については言っていなかったと供述する（証人Ｎ）。
Ｎ証人の供述内容は，非常に具体的であり，全体の事実経過も自然であり，信用することができるところ，亡Ｃの供述内容もＮ証人の供述内容と矛盾せず，同様に信用することができる。
(ｴ)　したがって，被告Ａは，亡Ｃの状態を正確に把握していたとは認められず（Ｉ病院の診療情報を把握していなかった（乙Ａ４，Ａ５，被告Ａ本人）。），同人に対し，一般的な治療方法である抗癌剤の投与の可能性について，特にＣＰＴ－１１（カンプト）の使用を継続した場合の効果や他に投与することが考えられる抗癌剤の種類，量，方法，効果，副作用については十分な説明をしなかったものと認められる。また，新免疫療法については，被告Ａは，新免疫療法の概要については説明したと推認されるが，治療効果・予後については，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明したことはないものと認められる。
(ｵ)　まとめ
よって，被告Ａは，亡Ｃに対し，一般的な治療方法のうちで実施が一応検討される抗癌剤投与について，その内容（投与することが考えられる抗癌剤の種類，量，方法等）やその適応，副作用等を含めた危険性，治療効果・予後等について十分説明をせず，また，新免疫療法の内容や危険性のほか，治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なること，したがって，被告Ａの書籍等に記載してある治療効果については他の一般的な治療方法の治療効果と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることについて説明をしなかったものであり，この点に説明義務違反（以下「本件説明義務違反」という。）が認められる。(5)　亡Ｃの損害及び本件説明義務違反と損害との因果関係についてア　前記のように，亡Ｃが被告クリニックを受診した段階では，大腸癌は既にステージⅣであり，肝臓や肺に転移していることから，手術をすることは困難であり，また放射線療法の適応もなく，抗癌剤治療についても，従前の使用量，使用方法では，５－ＦＵ，アイソボリンの投与は，それ以上の効果はあまり期待できない状況であったと考えられ，ＣＰＴ－１１（カンプト）も平成１４年５月１６日から投与開始され，副作用が出て激しい嘔吐に苦しんでいた状況であった（診療経過一覧表（Ｉ及びＪ病院関係），乙Ａ２）。
そこで，本件説明義務違反がなければ，亡Ｃは，被告Ａから，新免疫療法については，被告Ａが実際に説明したと推認される治療内容の概要のほか，治療効果・予後について，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なること，よって，被告Ａの書籍等に記載してある治療効果については他の一般的な治療方法の治療効果と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることが説明されることになるが，他方，一般的な治療方法の中で選択肢となる抗癌剤投与についての説明内容としては，５－ＦＵ，アイソボリンを従前どおり投与してもあまり効果は期待できず，副作用が出ているＣＰＴ－１１（カンプト）の投与を継続して様子をみることが考えられ，それ以外の抗癌剤や投与方法が考えられないではないという状態であることが説明されることになり，前記のように当時ＣＰＴ－１１（カンプト）の副作用が出ていた状況では，亡Ｃにとって，抗癌剤の投与を受けることがどれほど有力な選択肢となったかについて疑問が残る。また，実際にも，Ｍ医師からＯ病院において種々の抗癌剤の投与を受け，同医師は一定の延命効果があった旨供述する（甲Ｂ１６，Ｂ１７，証人Ｍ）が，どれほどの延命効果があったかについては，本件証拠上，不明であると言わざるをえない。
以上を考慮すると，被告Ａに本件説明義務違反がなければ亡Ｃが新免疫療法を受けずに抗癌剤治療を選択し，さらなる延命が得られたと断定することはできない（したがって，亡Ｃが抗癌剤治療を選択し，新免疫療法を受けなかったことを前提とする新免疫療法の医療費，薬品・健康食品購入費等の損害については，本件説明義務違反との相当因果関係を認めることはできない。）。
イ　もっとも，亡Ｃにとっては，抗癌剤の副作用から解放され質の高い生活を送ることとともに，長く生きるということも大きな利益であるから，新免疫療法の奏効率については前記のような問題があり，抗癌剤治療が一般的な治療方法の中では選択しうる治療方法であること，また，実際にも，亡Ｃが副作用と闘いながらも，Ｍ医師のもと，被告クリニックから転院してＯ病院において抗癌剤の投与を継続して受けていることを考えると，本件説明義務違反がなければ亡Ｃが新免疫療法を受けずに抗癌剤治療を選択した可能性も否定できない。
したがって，被告Ａは，本件説明義務違反によって，亡Ｃが自らの意思で治療方法を決定する機会を奪ったというべきであり，被告Ａは亡Ｃに対し，不法行為に基づき，そのような機会を奪われたことによって生じた精神的損害に対する慰謝料を賠償する責任を負うというべきである。


２　争点２（被告Ａがイレッサの適応や副作用についての説明を怠ったのか否か）につ
いて
(1)　イレッサの大腸癌に対する効果について
平成１４年当時，イレッサに大腸癌に対する抗腫瘍効果があるという論文が出されていた（乙Ｂ９からＢ１２まで）が，それらは最も先進的な研究データであっても，未だ臨床試験の第２相段階のものであった（乙Ｂ９，被告Ａ本人）。イレッサは，肺癌の治療薬としては，平成１４年７月に厚生労働省に認可され，同年９月に肺癌の保険薬として認可された（乙Ｂ４）が，大腸癌の治療薬としては認可されていない（甲Ｂ３２，Ｂ４６，被告Ａ本人）。
また，イレッサには，間質性肺炎などの副作用があり，死亡事例も存在する（甲Ｂ３２，Ｂ４６，乙Ｂ４）。
なお，被告Ａは，一般向けの著書「末期患者でも，希望が持てるガン治療」（平成１６年８月発行，甲Ｂ２９）の中で，新免疫療法にイレッサを併用すると肺癌以外にも，大腸癌など他の癌についても効果があることを記載しているが，平成１５年１２月に発行された論文「新免疫療法（ＮＩＴＣ）の治療成績とイレッサ併用の効果と成績」（乙Ｂ４）では肺癌についての新免疫療法との併用についてのみ検討対象としており，被告Ａ自身が，大腸癌に対するイレッサの投与についてどの程度医学的な研究を実施していたのかは不明である。
(2)　亡Ｃに対する被告Ａのイレッサについての説明内容
ア　被告Ａの供述内容
被告Ａは，イレッサに関し，亡Ｃに対し，以下のような説明をしたと供述する（乙Ａ４，被告Ａ本人）。
平成１４年８月２３日の診察時に，腫瘍マーカーの推移を説明し，そのうちＣＥＡ値が新免疫療法開始後３か月目までに上昇し続けており，新免疫療法の効果が出るまでに時間がかかる可能性があると思われたことから，新免疫療法では効果が出るまでに個人差があること，しかし，ＣＥＡの上昇からみて新免疫療法のみでは癌の増殖を抑制することがかなり難しいことを説明した。そして，分かりやすく，イレッサが大腸癌でも有効性が考えられること，他方，呼吸困難，重積発作，発熱等の副作用が出現する可能性があること，保険がきかず高額になることを説明し，家族と相談して次回までに返事をほしいと説明した。
また，同年９月２０日には，同日撮影された胸部レントゲンから肺に多発転移が増大していること，エコーで肝臓に転移が現れたこと，ＣＥＡが上昇していること，新免疫療法とイレッサを併用すると大腸癌にも効果が現れる者もいること，イレッサはＥＧＦＲの発現が多い大腸癌にも有効性があることが示唆され，論文にも記載されていること，副作用や保険の適用がないことなどを説明した。
イ　被告Ａの供述の信用性
被告Ａが亡Ｃに対してどのような説明をしたかについては，診療録（乙Ａ１）には一切記載がなく，客観的な裏付けを欠いており，前記のように，多数の患者を診察していた中で，亡Ｃに対する説明内容を詳細に記憶していたとは考えにくい。
もっとも，被告Ａは，新免疫療法とイレッサを併用したときの効果が生じる機序についてはその著書（甲Ｂ２９）でも記載しているところであり，イレッサの大腸癌に対する投与については認可されていないが，亡Ｃが実際に効果があると思って服用していた事実（甲Ｂ９，証人Ｎ，診療経過一覧表）からして，イレッサが大腸癌に効果があると被告Ａが考えていた理由についてはある程度説明をしたものと考えるのが自然である。また，イレッサの副作用についても，Ｎ証人が，肺に転移があり，数値に改善が見られないので，それをどうにかしなくてはいけないということで被告Ａから，イレッサという薬があり，イレッサを使えば肺の転移が消えるということ，副作用として若干動悸がする等の可能性があることを亡Ｃが聞いてきて，値段が高いのでどうしようかと相談があったと供述していること（証人Ｎ）に照らせば，一定程度は説明がされたものと推認される。
(3)　しかし，仮に，被告Ａがイレッサの効果や副作用について正確に説明していたとしても，被告Ａはイレッサを新免疫療法と併用して投与しており（甲Ｂ２９，乙Ａ４，Ａ５，Ｂ４），新免疫療法の実施が前提となっているから，イレッサの投与を新免疫療法による癌治療と切り離して検討することはできない。そうすると，亡Ｃがイレッサの投与を受けるかどうかの判断をするためには新免疫療法について正確な理解をしていることが前提であるというべきであり，前記のように，被告Ａに新免疫療法についての効果判定方法等についての説明義務違反が認められる以上，亡Ｃがイレッサの投与を受けるかどうかの判断をする前提として必要な説明を欠いているというべきであり，仮にイレッサ自体については説明がなされたとしても，本件説明義務違反と併せて全体として違法と評価されるべきである。


３　争点３（被告Ｂが販売している健康食品等が，医薬品ではなく癌の治療効果を持つものでないことを告知すべきところ，これを怠ったり，亡Ｃの新免疫療法の効果についての誤信に乗じて高額の健康食品等の販売を行ったのか否か）について(1)　新免疫療法における被告Ｂの位置付けについてア　被告Ｂは，被告Ａの妻で薬剤師のＨが代表取締役を務める株式会社であり，被告クリニックと同一建物の同一フロア（２階）に所在し，被告クリニックと隣接している（前記前提事実）。Ｈは被告クリニックの医療従事者として届けられており（甲Ｂ５０），実際にも，被告クリニックにいることの方が多く，同クリニックで薬の処方や事務的な仕事を行っていた（甲Ｂ５５）。そして，被告Ａが実施している新免疫療法は，医薬品と健康食品の摂取がその治療の中心であり，被告クリニックにおいて新免疫療法を受ける患者は，被告クリニックで診察を受け，医薬品の処方を受けた後，受け取った被告Ａ作成の健康食品の購入・使用方法について記載された紙に従って，被告クリニックに隣接する被告Ｂで健康食品を購入して帰ることになる（甲Ｂ５５，乙Ａ４）。被告クリニックの診療録にも摂取を指示した医薬品と健康食品が記載されている（甲Ｂ５５，乙Ａ１）。被告Ｂは宣伝等は行っておらず（甲Ｂ５８，乙Ｂ３３），同被告で健康食品を購入しているのは，ほとんどが被告クリニックで診療を受けている患者又はその関係者であり，他は書籍等で新免疫療法について関心を持った者である（甲Ｂ５５，Ｂ５８，乙Ｂ３３）。また，被告Ａが取り上げられたホームページにおいても，被告Ｂが一緒に掲載されている（甲Ｂ５２）。
イ　これらの事実からすると，被告Ｂは，被告クリニックひいては被告Ａと実質的には一体として新免疫療法を実施しているものというべきである。
(2)　被告Ｂが負うべき責任について
ア　したがって，被告Ｂは，被告Ａと同様に，新免疫療法が他の抗癌剤等の治療方法に比べて驚異的な治療効果を有し，副作用もほとんどないと考えている健康食品の購入者に対して，新免疫療法の治療効果の判定方法は他の治療方法で用いられている効果判定の方法とは異なり，治療効果については他の治療方法と単純には比較できず，一般的に用いられる評価指標・方法で治療効果を判断すると，被告Ａが公表している奏効率とは大きく異なる可能性もあることから，健康食品の摂取を含む新免疫療法の効果判定方法・治療効果について説明して誤解を解くべき義務を免れることはできないというべきである。この注意義務は，被告Ｂが，新免疫療法を実施する一環として健康食品を販売することに基づくものであり，被告Ｂが薬剤師ではないこと，薬局でないことにより，この注意義務が発生しないことになるものではない。そして，被告Ｂは，亡Ｃに対し，健康食品の摂取を含む新免疫療法の効果判定方法・治療効果について前記のような説明をしなかったと認められるから，前記義務に違反したというべきであり，また，被告クリニックひいては被告Ａと一体となって，その誤解に乗じて健康食品を販売しており，被告Ａとともに，その生じた損害について共同不法行為責任を負うというべきである。
イ　因果関係について
もっとも，被告Ｂに前記義務違反がなかったとしても，亡Ｃが新免疫療法を受けずに抗癌剤治療を選択し，さらなる延命が得られたと断定することはできないことは前記１(5)アと同様であり，亡Ｃが抗癌剤治療を選択し，新免疫療法を受けなかったことを前提とする新免疫療法の医療費，薬品・健康食品購入費等の損害について，前記義務違反との相当因果関係を認めることはできないし（被告Ｂが負う前記義務と被告Ａが負う説明義務は実質的には重なるものである。），被告Ａの本件説明義務違反と新免疫療法の医療費，薬品・健康食品購入費等の損害との相当因果関係を認めることができない以上，被告Ｂが，共同不法行為に基づいて，新免疫療法の医療費，薬品・健康食品購入費等として亡Ｃが支出した金員相当額を賠償する責任を負うということもできない（不法行為（共同不法行為）も売買契約上の債務不履行も成立しない。）。
４　争点４（損害及び損害額）について
(1)　被告Ａが賠償すべき損害－慰謝料
原告は被告Ａに対してのみ慰謝料の賠償を請求しているところ，前記のとおり，亡Ｃは，被告Ａの本件説明義務違反によって，自らの意思によって治療方法を選択する機会を奪われたものであり，その後，亡Ｃが新免疫療法やイレッサの投与を受けて多額の医薬品・健康食品の購入を余儀なくされたという事情が認められる。
そこで，本件説明義務違反の態様等，本件に現れた諸般の事情を斟酌し，被告Ａの本件説明義務違反によって亡Ｃに生じた精神的損害に対する慰謝料としては，２００万円と認めるのが相当である。
(2)　被告らが連帯して賠償すべき損害－医療費，薬品・健康食品購入費等原告は，被告らに対し，医療費，薬品・健康食品購入費等として亡Ｃが支出した金員相当額の賠償を求めているが，前記のように，被告Ａの本件説明義務違反又は被告Ｂの前記義務違反がなかったとしても亡Ｃが新免疫療法を受けずに抗癌剤治療を選択したと断定できない以上，新免疫療法に必要な医療費，薬品・健康食品購入費等の購入代金は相当因果関係ある損害とは認められないというべきである（前記１(5)ア及び３(2)イ参照。なお，多額の医薬品・健康食品の購入を余儀なくされたという事情は，前記４(1)の慰謝料の算定に当たって考慮されている。）。
(3)　相続
原告は，亡Ｃの被告Ａに対する不法行為に基づく２００万円の損害賠償請求権を全て相続したと認められる。
(4)　まとめ
よって，被告Ａは，原告に対し，不法行為に基づき，２００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成１４年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うというべきである（以上の判断は，被告Ａに対する債務不履行に基づく請求においても変わるところはないが，附帯請求の点で，不法行為に基づく請求を認めることとする。）。
５　結論


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人がＡに対して平成４年３月４日付けでした次の各処分のうち、原判決別表一ないし四記載の「審査請求」欄の金額を超える部分をいずれも取り消す。（１）　Ａの昭和６３年ないし平成２年分の所得税の各更正処分並びに過少申告加
算税の各賦課決定処分
（２）　Ａの平成２年期分の消費税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分３　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、Ａが、昭和６３年ないし平成２年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税と平成２年期分（以下「本件係争年期分」という。）の消費税についてそれぞれ確定申告をしたところ、被控訴人が、反面調査によって把握したＡの取引金額をもとに、いわゆる同業者比率法を用いてＡの総所得金額を推計した上、消費税については仕入税額の控除をしないで、その所得税と消費税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下、所得税の各処分を「本件所得税各処分」と、消費税の処分を「本件消費税処分」とそれぞれいい、これらの処分を併せて「本件各処分」という。）をしたのに対し、Ａが、本件各処分は推計の必要性と合理性を欠いているほか、本件消費税処分については仕入税額の控除をしていない点で違法があるなどとして、本件各処分の取消しを求めた事案（原審の係属中にＡが死亡し、その妻である控訴人が訴訟を承継したもの）であり、原判決が本件各処分は適法であるとして控訴人の本訴請求を棄却したため、控訴人が控訴したものである。
１　争いのない事実等、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第二の一ないし三」に摘示のとおりであるから、これを引用する。
（１）　原判決別表三の更正及び賦課決定の項中の所得税額欄「１，８９０，６００」を「１，７１２，４００」と、同別表四の更正及び賦課決定の項中の所得税額「１，９４４，３９０」を「１，９３４，３００」と改め、同別表六の売上先欄の１６段目及び同別紙一五の売上先欄の１６段目の「Ｃ」をいずれも「Ｃ’」と改める。
（２）　同１０頁６行目の「金額となる」の後に「（円未満切上）」を加える。（３）　同２３頁６行目の「勤務先の職員から」を「勤務先の雇主夫婦から」と改める。
（４）　同２６頁６行目の「必要経費率」を「必要経費」と改める。（５）　同４９頁１１行目から５０頁１行目の「仕入税額控除」の後に「の否認」を加える。
（６）　同５０頁１１行目の「通知」を「連絡」と改める。（７）　同５１頁７行目の「指導文書の内容」を「指導文書において『帳簿等の提示を拒むなど非協力的な場合で、仕入税額控除をするためには帳簿等の保存が必要であることを再三にわたって教示したにもかかわらず仕入に係る帳簿等を提示しないときは、仕入税額控除を認めない』と指導されていること」と改める。（８）　同５５頁２行目の「総収入金額」の後に「７０６５万７３３１円」を加える。
（９）　同頁７行目の「控除対象仕入税額」を「控除対象仕入額６０１１万７４１１円」と改める。
（１０）　同５６頁３行目の「控除対象仕入税額」を「控除対象仕入額」と改める。
（１１）　同頁６行目の「本件係争年期分の」から７行目の「超えるから、」までを削除する。
２　当審における控訴人の補足的主張
（１）　本件調査の経緯について
①　Ａは、Ｄ調査官、Ｅ調査官との間で電話連絡したことはないし、Ｄ調査官から平成４年２月２５日に調査結果の告知を受けた以外に同調査官と直接会って話したこともなく、またＤ調査官がＡ宅の郵便受けに乙５、６の書面（以下「本件各文書」という。）を投函した事実はない。
②　前記各事実を肯定するのは乙１１（Ｄの申述書）及びＤの原審証言（以下「Ｄ証言等」という。）であるところ、ＤはＤ証言等の客観的裏付けとなる同人作成の「調査メモ等」に基づくものである旨証言するが、控訴人の要求にもかかわらず、被控訴人は、その「調査メモ等」を本件訴訟において提出しようとしないし、提出しない合理的説明もない。したがって、Ｄ証言等は信用に値しないというべきである。
③　特に、Ｄ調査官がＡ宅の郵便受けに本件各文書を投函した事実のないことは、次の点からも明らかである。
すなわち、第１に、被控訴人は、Ｄ調査官がＡ宅に投函した文書のうち３通の連絡文書（甲Ｂ５ないし７、以下「件外各文書」という。）を保管していないのに、本件各文書を保管しているというのは不自然である。第２に、本件各文書は時期的に件外各文書の交付の中間時期に交付され、かつ件外各文書の作成者と同一人であるＤ調査官により作成されたとされるにもかかわらず、Ａの名前が、件外各文書では「Ａ」と正確に記されているのに本件各文書では「Ａ’」と誤記されており、同一人の同一時期において作成された文書かどうか疑問である。第３に、本件各文書は件外各文書と比較すると、従来の調査経過が殊更詳細に記載され、しかも消費税の仕入税額控除の否認に関する教示が記載される等、不自然な記載内容となっている。
④　このように、Ｄ証言等は全く信用性がなく、本件において、税務職員がＡに対して、税務調査の協力を求めたり、帳簿等の提示を再三にわたって求めたという事実はないのであるから、Ａが帳簿等の提示を拒否した事実もない。Ａが調査に応ずることに積極的ではなかったとしても、本来税務調査は任意調査であって、積極的に自ら進んで調査に応じる義務はないのであるから、被調査者たるＡが消極的な態度をとったからといって、これを根拠に提示要求を拒否したと擬制されることのないことは明らかである。よって、Ａの所得につついて推計の必要性はないし、税務調査当時における帳簿等の不保存を推認することもできない。


（２）　帳簿等の保存（法３０条７項）について
①　我が国の現行消費税の制度的本質は、売上額から仕入額を控除した付加価値に課税をするという累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税であるから、法の解釈に当たっては付加価値税たる消費税の本質に反しない解釈をすべきである。したがって、法３０条７項の「帳簿等の保存」がない場合は、当該仕入について税額控除しないという文言を形式的に解釈すると、仕入税額控除を認めるための要件はあくまで「帳簿等の保存」であると解することも不可能ではないが、その場合でも、可能な限り仕入税額控除を認めるべく解釈をすべきであり、安易に仕入税額控除を否定することは許されない。このような観点からすると、「帳簿等の保存」とは単に物理的客観的に帳簿等が保存されていれば足り、それ以上の要件は必要がなく、付け加えるべきではないと解すべきである。
②　法令が帳簿等の「保存」について規定する要件は、（ア）帳簿等の存在、（イ）法３０条８項１号、９項１号の記載要件を充足したものであること、（ウ）帳簿等を整理していること、（エ）請求書等を一定期間継続して保存すること、（オ）納税地等定められた場所で保存することである。控訴人は、原審において課税仕入れに関する請求書等を書証として提出しているから、前記（ア）、（イ）、（エ）の存在が推認されるし、また、令が帳簿等の整理を求めた趣旨、法の立法の経緯、我が国の消費税は累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税であるという制度的本質からすると、納税者が申告に際して、収入の資料に基づき収入を計算し、経費の資料に基づき経費を計算した上で、それらを区別して保管していれば、令５０条１項にいう「整理」の要件を満たすというべきであるところ、Ａは請求書等を各月ごとにまとめて封筒等に入れておき、申告時の資料として使用した後は、その年分の請求書等を一つ或いは複数の封筒等に入れて保管していたから、前記（ウ）の事実も存する。
③　また、税務調査等のために税務職員により帳簿等の適法な提示要求がされたにもかかわらず、納税者が正当な理由なくこれに応じなかったとしても、その当時において、法定の要件を満たした状態での帳簿等の保存がなかったことが常に推認されるわけではない。何故なら、帳簿等の存在はあっても、他の理由によって提示されなかったという場合もあり得るからである。したがって、提示すべき帳簿等がなかったから提示できなかったのではないかと経験則上考えられ得る具体的な事情を問題にするべきであり、税務職員の提示要求に対して、Ａが自己の仕事の都合を優先させ、又は税務職員の取引先等に対する反面調査に対する不満を原因として、帳簿等が提示されなかったという事実から、帳簿等の保存がなかったという事実を推認することはできない。
④　さらに、令５０条１項は請求書等を「整理」して保存しなければならないと規定しているが、この「整理」を仕入税額控除の要件と解することは、整理という文言が一義的に明確であるとはいえないから、租税法律主義の立場からは許されない。仮に「整理」が課税要件であるとしても、納税者が納税地において課税年度毎に請求書、領収書等を保存し、他の課税年度のものが混在していない状態であれば、令５０条１項の「整理」の要件を満たしていると考えるべきである。Ａは、毎年の確定申告時には、封筒に入れて保管していた資料に基づいて、収入・経費・所得を計算し、特に経費の資料については費目毎にまとめて一つ或いは複数の封筒等に入れ、各年毎に整理して保管していたのであるから、本件仕入税額にかかる請求書等を整理して保存していた事実が認められるべきである。
（３）　実額反証について
Ａは、５０枚綴りの複写式の請求書用紙を使用しており、請求書控は一冊綴りのまま存在している。二冊以上の綴りを同時に使用していたので、単純に一冊ずつ日付順に記載されているとはいえないが、各綴りを見れば、概ね日付順の売上が記載されていることは明らかである。請求書用紙の綴りは会計帳簿ではないにしろ、「取引を具体的かつ時系列的に記録した」資料である。控訴人は、この資料に基づいて、期末・期首の処理を行い、請求書控と領収証控の記載が異なる場合等には最も合理的というべき金額を採用して運送料収入を算定したのである。
３　当審における被控訴人の補足的主張
（１）　本件調査の経緯について
この点に関する控訴人の前記主張は否認ないし争う。
（２）　帳簿等の保存（法３０条７項）について
本来、帳簿等の保存とは、字義から単に存在すればよいというものではなく、その存在の場所や状態とも密接に関係するものであって、税務職員等が帳簿等の記載内容を確認して申告の適否を判断することを前提とした概念であるから、税務調査等のため税務職員等により適法な提示要求がされたときはこれに直ちに応じることができるような状態での保存と解すべきであり、また、税務職員等の適法な提示要求にもかかわらず、正当な理由なくこれに納税者が応じなかったときは、その時点において帳簿等の保存のなかったことが事実上推定されるということは、裁判官の自由心証に属する事柄であり、いずれも租税法律主義に反するものではない。これを本件についてみるに、ＡはＤ調査官らの適法な提示要求に対して正当な理由なく帳簿等の提示を拒否したのであるから、本件税務調査の段階で帳簿等の保存のなかったことが事実上推定される一方、控訴人が原審で帳簿等に当たるとして提出した請求書等の書証は、控訴人が主張するＡの所得金額が異議調査から訴訟に至る段階で変動し、請求書等の中には未整理であったものを整理して提出したものがあることからしても、前記事実上の推定を覆す程度にまで、Ａあるいは控訴人が請求書等を法定の状態で継続して保存していたことを立証したとはいえない。
（３）　実額反証について
そもそも、被控訴人の推計課税に対する控訴人の実額反証の中には「推計計算」が含まれているのであり、この一事をもってしても既に実額反証といえないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件調査の経緯について
この点に関する判断は、次のとおり加除訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の一」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決５７頁１行目の「七一、」の後に「７３、」を、２行目の「証人Ｆ、」の後に「証人Ｇ（原審）、」を加え、同行目の「原告本人Ｈ」を「控訴人本人（原審及び当審）」と改める。


（２）　同５８頁１行目の「題する書面」の後に「（甲Ｂ５）」を加え、同３行目冒頭から５行目末尾までを「同書面には、『本日時に伺ったが不在であったこと、９月１３日午前１０時頃再度伺うので在宅されたいこと、当日都合の悪い場合には、予めその旨及び都合の良い日を連絡するように』等と記載されていた。」と改める。
（３）　同頁６行目冒頭から９行目末尾までを削除する。（４）　同６０頁７行目末尾に「一方、Ａは、同日頃、取引銀行からの連絡で、被控訴人による反面調査が開始されたことを知った。」を加える。（５）　同６１頁３行目の「原告本人Ｈ」を「控訴人本人（原審及び当審）」と改める。
（６）　同頁９行目の「、自宅を数回訪れるなどし」を削除する。（７）　同６３頁３行目の「題する書面」の後に「（甲Ｂ６）」を加え、同４行目冒頭から５行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査のため、伺ったが当日は都合が悪いとのことであったこと、都合の良い日を連絡するようにお願いしたが、その後連絡なく、本日再度伺ったが不在であったこと、１２月２５日までに、都合の良い日を連絡するように』等と記載されていた。」と改める。（８）　同６４頁１行目の「題する書面」の後に「（乙５）」を加え、同３行目冒頭から６行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査のため、平成３年９月から会いたい旨の連絡をしてきたが、Ａの都合で会えなかったこと、同年１２月２０日に同月２５日までに連絡されたい旨の文書を玄関前の郵便受けに差し置いたが、その後連絡のなかったこと、本日午後４時に伺ったが不在であったこと、１月１７日午前９時までに連絡されたいこと、なお、消費税の仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等の保存が確認できない場合は、仕入税額控除ができなくなること』等と記載されていた。」と改める。
（９）　同６７頁６行目の「題する書面」の後に「（乙６）」を加え、同８行目冒頭から同６８頁１行目末尾までを「同書面には、『Ａの所得税・消費税の調査の連絡を、９月からしてきたが、Ａの都合で会えなかったこと、平成４年１月１７日にＡからの電話で１月２７日午前１０時に伺う旨伝えたが、１月２７日にＦから２月１日にして欲しい旨の連絡を受けたので、同日午前１０時に来署するように、また同日の都合を１月２８日までに連絡するように伝言したこと、１月２８日に連絡がなかったため、１月３１日にＦに伝言をＡに伝えたかどうか確認したところ伝えたとの返事であったこと、２月１日に待っていたが来署がないため、同日午前１０時から１１時までＡ宅に架電したが不在であったこと、本日午後３時に伺ったが不在であったこと、２月４日午前９時までに連絡されたいこと、このまま会えない場合でも調査を進めて課税処分することになること、なお、消費税の仕入税額控除に係る帳簿又は請求書等の保存が確認できない場合は、仕入税額控除ができなくなること』等と記載されていた。」と改める。
（１０）　同６８頁２行目の「（一九）」の後に「Ａの所得税及び消費税の確定申告に関して以前から相談に乗っており、本件調査についても相談を受けた」を加える。
（１１）　同頁９行目の「法人税の調査について抗議し」を「調査について、その税務職員の名を上げて抗議したが、Ｉ統括官から、同職員は法人課税部門の職員であり、同取引先に対する調査は法人税の調査であって本件調査とは関係がない旨の説明を受け、抗議の対象相手が個人課税部門ではないことについて一応了解したが」と改める。
（１２）　同６９頁１０行目の「納得できない様子であった」を「納得しなかった」と改める。
（１３）　同７０頁２行目冒頭から７６頁１行目末尾までを次のとおり改める。「２　以上のとおり認められるところ、これに反して、控訴人は、前記（原判決摘示、当審における補足的主張）のとおり、ＡがＤ及びＥ各調査官との間で電話で連絡し合ったことは全くないし、Ｄ調査官から平成４年２月２５日に調査結果の告知を受けた以外に同調査官と直接会って話したこともなく、またＤ調査官からＡ宅に件外各文書以外に本件各文書を投函された事実もない旨主張し、これに沿う甲Ｂ７３、証人Ｆの証言及び控訴人本人（原審及び当審）の供述もあるので、検討する。（１）　本件各文書の投函の有無について検討する。控訴人は、第１に、Ｄ調査官（被控訴人）が件外各文書（写し）を保管していないのに、本件各文書（写し）を保管しているというのは不自然であり、第２に、本件各文書は時期的に件外各文書の投函の間に交付され、かつ件外各文書の作成者と同一人であるＤ調査官により作成されたとされるにもかかわらず、Ａの名前が、件外各文書では『Ａ』と正確に記されているのに本件各文書では『Ａ’』と誤記されており、同一人の同一時期において作成された文書かどうか疑問であること、第３に、本件各文書は件外各文書と比較すると、従来の調査経過が殊更詳細に記載され、しかも消費税の仕入税額控除の否認に関する教示が記載される等、不自然な記載内容となっている等として、本件各文書が控訴人宅に投函されたことはなく後日ねつ造されたものである旨主張する。


なるほど、控訴人指摘の前記第２の疑問はもっともであると受け取れないではないが、件外各文書の内甲Ｂ５、６の文書は『Ａ』を使用して氏名が手書きされ、甲Ｂ７の文書はワープロ印字された『Ａ’』に、『Ａ』の字の第１、２画目を手書きで書き加えられているのに比し、本件各文書はワープロ印字された『Ａ’』のままであること、またＤ調査官作成の申述書（乙１１）ではワープロ印字された『Ａ』（ワープロの作字機能により作字されたものと推察される。）となっていることが認められる。件外各文書は控訴人宅に投函された書面自体であるが、本件各文書は控訴人宅に投函された書面自体ではなく、その書面の写しをＤ調査官が後日のために保管していたというものであるから、ワープロ印字された『Ａ’』のままで、甲Ｂ７の文書のごとく『Ａ』の字の第１、２画目を手書きで書き加えることなく保管されたとしても不自然ではない。また、その保管されていた本件各文書（写し原本）には、ホッチキスの跡があり、糊付けされた跡もあるというのである（Ｄ証言）から、Ｄ調査官（被控訴人）がそのようなことまでして本件各文書をねつ造したものとは考えがたい。
控訴人指摘の第１、第３の疑問点については、本件各文書投函当時における本件調査の経緯及び消費税の仕入額控除否認に関する教示という事実を証拠として残すために記載したうえで保管していたとするＤ証言をもって、直ちに控訴人主張のように不自然であるとも言い難いから、採用することはできない。また、本件各文書を投函したとする控訴人宅の郵便受けの所在位置及びその形状に関するＤ証言はあまりに具体的詳細であり、かえって不自然であるとの控訴人の指摘もあるが、控訴人は、当初、件外各文書のうち甲Ｂ６の文書が郵便受けに差し入れられていたことを認めていたのであり（被控訴人の平成６年９月１日付け第一準備書面における本件調査の経緯に関する主張に対する認否を含む控訴人の原審平成６年１０月２０日付け準備書面（一）参照）、当初から、郵便受けではなく玄関の引き戸の桟に挟んで投函されていた（甲Ｂ１６、Ｂ７５、控訴人の原審供述）旨反論していたものではないし、他方、被控訴人は、当初から控訴人宅の郵便受けに投函した旨主張し、Ｄ証言等も同旨であり、本件各文書のうち乙５の文書にもその旨の記載がみられるように、控訴人より被控訴人の主張、Ｄ証言等の方に一貫性がある。
（２）　次に、ＡがＧとともにＩ統括官に対し本件調査について抗議した平成４年２月６日に、Ｄ調査官も同席していたかどうかについて、控訴人は同席していなかったと主張し、原審証人Ｇもこれに沿う証言をする。しかしながら、Ｄ証言等のうち前記抗議の際の状況に関する部分については、証人Ｇも一部これを認める証言をしており、その場に同席していなければできない証言内容であることが指摘でき（Ｄ調査官がＩ統括官から後日抗議の様子を聞いただけで、できる証言とは考えられない。）、また、Ｄ証言中には、Ａと会った際に同人は『Ｊ』及び『Ｋ』のネーム入りジャンパーを着用していた旨の部分があるところ、証拠（甲Ｂ６６、６７、原審証人Ｇ、控訴人本人［原審］）によると、Ａは両方のネーム入りのジャンパーを持っておらず、ａ税務署に赴いた平成４年２月６日及び同月２５日のうちのいずれかの日にいずれか一方の前記ネーム入りのジャンパーを着用していたことが認められるのであり、そうすると、Ｄの前記証言部分は客観的事実に反するものではあるが、逆にＤ調査官が前記両日にＡと会っているが故に記憶が混在したことによる可能性もあることが指摘できるから、これをもって虚偽の証言と断ずることはできない。
（３）　また、ＡがＤ及びＥ各調査官と電話連絡を取り合ったかどうかについて、これを肯定する乙５、６及びＤ証言等とこれを否定する原審証人Ｆの証言及び控訴人本人の原審供述があるところ、原審証人Ｆの証言の大要は、「平成３年９月１０日午前８時半頃、Ｄ調査官から臨戸予定の１３日の都合を聞く問い合わせの電話に応対し、Ａに確認して連絡する旨返答し、当日の夜、ＡにＤ調査官からの伝言を伝えた。同月１２日朝、Ａから『１３日は忙しいので在宅することはできない旨連絡するように。』と頼まれ、同日午前８時４０分頃、勤務先からＤ調査官にその旨連絡したところ、Ｄ調査官から都合の良い日を聞いて連絡するように依頼され、その後これをＡに伝えた。１０月に入り、Ｄ調査官から勤務先に『連絡を待っていたのに何も言ってこないが、どうなっているか。』との問い合わせがあり、『Ａに聞いてみる。』と返答した。Ｄ調査官からＦの勤務先に、このような問い合わせの電話が２週間の間に３回ぐらいあり、その都度Ａに伝えて、直接Ｄ調査官にＡから連絡するように頼んだが、Ａは『仕事が忙しいから予定が付かず電話もできない。』と言っていた。Ｄ調査官から度々あった電話について勤務先の雇主から問い質され、いやな思いをし、雇主夫婦ともうまくいかなかったので、平成４年３月末をもって退職した。」というものであり、控訴人本人も「平成３年１０月頃に、Ｆから勤務先に税務署から時々電話が入るので困ると聞いた。ＡもＦが困っていることを聞いて、税務署に行って来ないといかんなと言っていた。また、控訴人が、平成３年１０月２日、Ｅ調査官に『今日はＡの都合が悪いから延期してくれ。』と電話連絡したことはない。」（原審）というものである。


ところで、Ａは、被控訴人による本件調査に関して、取引先に対する反面調査に加えて、Ｆの勤務先にまで度々電話してきたということについて、本件各処分に対する異議申立ての段階から本件訴訟に至るまで一貫して不満を抱いていたことが明らかである（甲Ｂ７３、乙４５の１、原審証人Ｌ）ところ、そうであるなら、Ｆの前記証言によると、税務職員からＦの勤務先に度々電話のあったのは平成３年１０月までであり、その頃にＦがこれについて困っていることを聞いていたというのであるから、娘であるＦの困惑を心配する父親のＡとしては、その電話のあった当時において、Ｄ調査官なりその上司なりに対して、すみやかに抗議等の手段を講じることがあってもよいと考えられるのに、平成３年内にＡがこのような行動をとった形跡はない。そして、本件調査に関して、ＡがＧとともに抗議のためａ税務署に赴いた平成４年２月６日は、Ｄ証言等によりＤ調査官がＦと電話連絡を取り合ったとされる平成４年１月２７日から同年２月１日の直後であることが指摘できる。以上の点に鑑みると、Ｄ調査官とＦとの間でされた電話連絡の時期について、Ｆ証言及び控訴人本人の供述よりもＤ証言等の方が前記のような時間的経過に照らして自然かつ合理的であるというべきであるから、この点に関するＦ証言及び控訴人本人の供述部分は信用性に乏しいというほかない。」
２　推計の必要性、合理性
この点に関する判断は、次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の二、三」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決７８頁３行目の「証拠（」の後に「乙１ないし４、」を加える。（２）　同８１頁４行目から５行目の「がうかがわれることから」を「はＦ自身が認めているところであり（同人の原審証言）」と改める。（３）　同８２頁１行目の「検討するに、」の後に「証拠（甲Ｂ４７、乙１２ないし１７、原審証人Ｍ）によると、」を加える。
３　実額主張の成否について
この点に関する判断は、原判決８８頁６行目の「第三」を「第二」と改めるほか原判決の事実及び理由欄の「第三の四」に説示のとおりであるから、これを引用する。
４　本件所得税各処分の適法性について
Ａの本件係争各年分の総収入金額が原判決別表五ないし七の各「売上金額明細表」に記載のとおりであることは同表摘要欄に記載の各書証（但し、同別表五の摘要欄の２段目に「乙１９」を、同５段目に「乙２３」を、同別表六の摘要欄の２段目に「乙１９」を、同３段目に「乙２０、２１」を、４段目に「乙２２」を、５段目に「乙２３」を、同６段目に「乙２４」を、同１４段目に「乙３４」を、同１５段目に「乙３３」を、同１６段目に「乙３５」を、同別表七の摘要欄の２段目に「乙２０、２１」を、同４段目に「乙２３」を、同８段目に「乙２９」を、同９段目に「乙３１」を、同１３段目に「乙３６」を、同１４段目に「乙３７」を、それぞれ加え、同５段目の「乙２３」を「乙２４」と改める。）により、また推計による必要経費額が昭和６３年分について５４７１万３７２９円、平成元年分について５６７３万８８０１円、平成２年分について５７６３万８６５７円となることは証拠（乙１２ないし１７、原審証人Ｍ）により、それぞれ認められるから、Ａの本件係争各年分の事業所得金額は昭和６３年分について１０２３万６０９１円、平成元年分について１０５５万９０２９円、平成２年分について１１１８万３６２０円となるところ、同事業所得金額はいずれも更正処分に係る総所得金額を下回らない。よって、本件係争各年分の更正処分及びこれに伴いされた過少申告加算税の各賦課決定処分も適法と認められる。
５　仕入税額不控除の適法性について
この点に関する判断は、次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第三の六」に説示のとおりであるから、これを引用する。（１）　原判決９２頁９行目の「千円未満」を「１００円未満」と、１０行目の「六六八一万七七〇〇円」を「６６８１万７０００円」と改める。（２）　同９４頁５行目の「（一）」の後に次のとおり加える。「我が国の現行消費税は、『課税資産の譲渡等の対価の額』すなわち売上高を課税標準とし、仕入の際に負担した税額相当分を『税額控除』として控除することを規定していること（法２８条１項、３０条１項）から明らかなように、累積排除型の間接税であり、かつ付加価値税である。したがって、仕入税額の控除の制度は、取引の各段階で税負担が累積することを防止するためのものである。そこで、」（３）　同９５頁９行目冒頭から９６頁８行目末尾までを次のとおり改める。「これら法令の諸規定からすると、大量かつ反復性を有する消費税の申告及び課税処分において、仕入税額控除の制度を適正に運用するために、迅速かつ正確に課税仕入の存否を確認し、課税仕入れに係る消費税額を把握する資料として帳簿又は請求書等（以下「帳簿等」という。）を要求し、その記載事項について厳格な要件を規定するとともに、帳簿等を保存しない場合には仕入税額控除の規定を適用しないものとし、帳簿等の保存について税務当局において課税権限を行使し得る最長年限である７年間とし、帳簿等の整理を要求した上、保存場所を納税地等に限定しているのであり、結局、現行消費税法令においては、課税仕入れに係る消費税額の調査及び確認を行うための資料として帳簿等の保存を義務づけ、その保存を欠く課税仕入に係る消費税額については仕入税額控除の対象としないこととしたものと解するのが相当である。」
（４）　同９７頁９行目の「『保存』とは、」の後に「青色申告承認の取消しに関して集積された裁判例における『保存』の意義についての解釈が妥当するとして、」を加える。


主　　　　　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
被告人から金４８万８０４２円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１０年６月２２日から大蔵省（現財務省）近畿財務局理財部上席金融証券検査官として勤務し，信用協同組合等の金融機関に係る業務及び財産に対する検査の実施，同検査を実施する金融証券検査官の事務の整理などの職務を担当し，さらに同１１年７月１日からは，同部審査業務課上席金融証券検査官として，上記職務に加えて，同検査後の検査結果の審査及び同検査結果の各金融機関に対する通知などの職務を担当していたものであるが，大阪市ａ区ｂ町２番８号に本店を置き，同財務局の監督，検査を受け，金融業を営む信用組合Ａ代表理事理事長であったＢ，同信用組合本店企画部長であったＣ及び同信用組合融資部長であったＤから，近畿財務局理財部金融証券検査官が同年１１月１７日から同信用組合に実施する資産及び業務の検査に関し，その検査時期，検査体制，検査内容等の検査情報及び対応策などを教示したことへの謝礼並びに将来も同様の便宜な取り計らいを受けたいとの趣旨の下に供与
されるものであることを知りながら，
第１　平成１１年５月６日，同市ａ区ｃ町６丁目１番５５号所在のＥ百貨店ｃ町店１２階「ｄ」店内において，１人当たり７９４５円相当の酒食の饗応を受けるとともに，タクシーチケット１冊（利用限度額１９万９９８０円相当）の供与を受け，
第２　同年７月２２日，第１記載の「ｄ」店内及びその付近において，１人当たり１万１４８４円相当の酒食の饗応を受けるとともに，全国共通商品券（５万円相当）の供与を受け，第３　同年８月２４日，同市ａ区ｅ町１番２３号所在の飲食店「ｆ」店内において，１人当たり１万８６３３円相当の酒食の饗応を受けるとともに，現金２０万円の供与を受け，もって，それぞれ自己の職務に関して賄賂を収受したものである。
（証拠の標目）
〔省略〕
（争点に対する判断）
第１　弁護人の主張
弁護人は，(1)判示第１の事実につき，被告人が受け取ったタクシーチケットは１冊（２０枚）ではなく数枚であった，(2)判示第３の事実につき，被告人は現金２０万円を受け取っていない，(3)判示各事実につき，Ｄ作成の報告書（物２，６，７）の記載内容の大部分は，被告人が，公訴事実各記載の日において，実際に話したことではない，(4)判示各事実につき，利益の提供は，被告人の「職務に関し」てなされたものとはいえない，(5)判示各事実につき，利益の提供は，社交儀礼の範囲内であり賄賂性に欠ける旨主張して，被告人は無罪であるとし，被告人もこれらの主張に沿う供述をするので，以下，これらの点について判断を示す。
第２　当裁判所の判断
１　証人Ｃ及び同Ｄの各証言について


(1)　本件各事実については，証人Ｃ（以下，「Ｃ」という。）が，Ｂ（以下，「Ｂ」という。）から被告人を接待して金融検査の検査情報を入手するよう指示されたこと，判示第１ないし第３記載の日時，場所において，被告人に飲食の接待をして，同人から金融検査の検査時期，検査体制，検査内容等の検査情報及びその対応策などの教示を受け，そのお礼等の趣旨でタクシーチケット，商品券及び現金を手渡したこと等を，また，証人Ｄ（以下，「Ｄ」という。）も，同じくＣとともに被告人に飲食の接待をして，同人から検査情報等の教示を受けたこと，その際，ＣがＢからタクシーチケット，商品券及び現金を被告人に渡すよう指示されて預かっていることをＣから聞いたことなどを，公判廷においてそれぞれ証言しているので，以下，同人らの証言の信用性を検討する。(2)　まず，Ｃ及びＤの各証言の信用性を基礎づける重要な事情の一つとして，同人らが本件各事実について供述するに至った経緯が挙げられる。すなわち，関係証拠によれば，同人らは当初，信用組合Ａ（以下，「Ａ」という。）の経営破綻に関連して，背任事件の被疑者として取調べを受けていたところ，背任事件の捜査の過程でＤ作成の報告書が捜査機関に発見，押収されたことを契機として，捜査機関から同報告書を提示されて，本件に関する追及を受けるようになり，やむなく本件各事実を供述するに至ったというのであって，このような経緯に加えて，Ｃ及びＤの各供述が，同人ら自身の刑事責任を基礎づける不利益な内容を含むものであり，同人らが現に贈賄罪によって処罰されて少なからぬ不利益を被っていることなどに照らして考えると，同人らがこれらの事実に関して，殊更に虚偽の供述をすることはそもそも考えにくいところである。次に，両名の証言内容をみると，同人らは，被告人を接待した際の状況及びその前後の状況等につき，それぞれ詳細かつ具体的に供述しているが，これは全体として筋の通ったものであり，同人らの証言内容に特段不自然，不合理な点は見当たらない。さらに，同人らの証言と他の証拠との整合性を検討するに，証人Ｂは，Ｃ及びＤに対して，被告人を接待して金融検査に関する情報を収集するとともに，そのお礼等としてタクシーチケット１冊，商品券及び現金２０万円を被告人に渡すように指示し，同人らから，被告人と飲食を共にした状況等について報告を受けた旨証言しているところ，同人の証言は，Ｃ及びＤにおけるのと同様，Ｂ自身にとっても不利益な内容を含むものであって殊更に虚偽の事実を供述することは考え難いこと，Ｃに現金２０万円を被告人に渡すよう指示して手渡したことに関して現金２０万円を調達した方法についても説明するなど，全体として具体性に富む供述をしていること，他の関係証拠とも概ね符合していること，捜査段階から若干の変遷がみられるものの，被告人を接待して金融検査に関する情報を収集するよう指示したことやＣに現金２０万円を手渡したこと等の核心部分については一貫した供述をしていると評価できることなどに照らすと，基本的に信用できるものと認められ，Ｃ及びＤの前記証言の信用性を補強するものである。また，Ｃ及びＤの各証言は，証人Ｆら他の関係者の供述にも裏付けられている外，主要な部分が内容的に一致しており，相互にその信用性を高め合っている。なお，弁護人は，Ｃ及びＤの各証言相互の矛盾点並びに同人らの各証言とＢの証言の矛盾点などを指摘して，Ｃ及びＤの供述の信用性を論難するけれども，いずれも同人らの供述の信用性を減殺するほどの大きな食い違いということはできず，かえって，Ｃ及びＤらが口裏合わせなどをすることなく各人の記憶に基づいて誠実に供述しているとも評価できるのであって，弁護人が指摘する各矛盾点はＣ及びＤの各証言の信用性を減殺するものではない。
そして，Ｃ及びＤの証言は，Ｄ作成に係る報告書，営業経費領収証綴及びクレジット売上票経理控え等の押収されている証拠物によっても裏付けられており，とりわけ，Ｃが，平成１１年５月６日に被告人と飲食を共にした際，タクシーチケット１冊（２０枚）を被告人に手渡した旨の供述は，Ｃが，同日にＡ総務部より受領したタクシーチケット２０枚（ＧＴ９８４６１ないし９８４８０）のうち，１７枚の乗車区間の終点が被告人の当時の居住地である「ｇ」あるいは「ｈ」となっていること（物１３，１４）によって強く裏付けられている。なお，被告人が当時の居住地であるｇ市ｉ町まで乗車した場合にタクシー運転手がタクシーチケットに「ｈ」ではなく，「ｇ」と記入することは十分あり得ることである。また，２０枚のタクシーチケットの中には乗車区間がｊ－ｋ間のものが２枚存在し，これらについては被告人が使用したものではない疑いが濃厚ではあるが，被告人がこれらのタクシーチケットを他人に渡した可能性も十分に考え得るところであって，このことをもってＣの上記供述が客観的な証拠に矛盾しているということはできない。また，Ｄ及びＣは，被告人から金融検査の検査時期，検査体制，検査内容等の検査情報及びその対応策などについて教示を受けた旨供述しているところ，この点についての同人らの供述も，Ｄ作成の報告書に裏付けられているところである。弁護人は，Ｄが報告書の大部分を被告人の話とは無関係に作成した疑いが強い旨主張するけれども，被告人を接待して金融検査に関する情報を収集するようＢに命じられたＤが，その情報をＢに報告するために作成したものであるという報告書作成の経緯や近畿財務局内部の状況など，Ｄが独自の判断で記載したとは考え難い部分が多数あるというその記載内容に照らすと，Ｄ自身が認めるようにＤ自身の判断で加筆したり，Ｄが被告人の話を誤解するなどして被告人が話していない内容が同報告書に記載されていることが部分的にあったにしても，基本的には被告人の話したことをＤが報告書に記載したとみるべきであり，同報告書はＤ及びＣの各証言を裏付けていると評価することができる。


なお，Ｃが，平成１１年５月６日に被告人が「ｄ」に到着した時間について，午後８時半ころないし午後９時ころであったと供述している点については，「ｄ」における精算時間が２０時４９分と表示されているクレジット売上票経理控（物１０）と抵触するようにみえるが，被告人の到着時間については，Ｄ証言及び同クレジット売上票経理控などから同日午後８時ころと認められるところ，Ｃについては，被告人の到着時間に関する検察官の質問に対して，「１時間半から２時間ぐらいは遅れてこられたんじゃないでしょうか。１時間かな，１時間か１時間半ぐらいじゃなかったでしょうか。」と答えるなど，証言時において時間についての明確な記憶を有していなかったことが窺われ，時間の経過等により記憶が変容して，クレジット売上票経理控と矛盾する上記供述をするに至ったものと考えられる（なお，この際，Ｄ作成の報告書〔物２〕の「ＰＭ９：００・・ようやく来る」という記載が影響を与えた可能性も否定できない。）。このような時間に関するＣの記憶の変容は，特に不自然ということはできず，Ｃの供述全体の信用性に影響を及ぼす類のものではない。そして，午後８時前後に被告人が到着したのであれば，約１時間の間に飲食を共にしながら，上記報告書（物２）に記載されている内容の話をすることが，弁護人の主張するように不可能であったとまではいえない。
以上の各事情に加え，Ｃ及びＤが捜査段階からそれぞれの贈賄罪による刑事責任確定後である証言時に至るまで概ね一貫した供述をしており，弁護人の反対尋問にも動揺することがなかったこと，明確に記憶している事実と記憶があいまいな事実について区別するなどしながら，誠実な態度で証言していると評価できることなどを併せ考慮すると，同人らの証言はそれぞれ高い信用性を有するということができる。
(3)　なお，弁護人は，①Ｃ及びＤが，自分達が勤務していたＡが，財務局の金融検査に基づいて破綻認定されたことに不満を感じ，金融検査等にダメージを与える目的の下，虚偽の供述をしている可能性がある，②Ｃ及びＤ，又はＣは，Ｂから被告人に渡すよう指示されるなどして預かった現金等を着服している疑いがあり，その発覚を防ぐために同人らが虚偽の供述をしている可能性がある旨主張する。しかしながら，まず上記①については，前記のとおり，Ｃ及びＤは捜査官の追及によりやむなく本件各事実を供述するに至った経緯が認められるのであり，自ら積極的に本件各事実を捜査機関に申告しているわけではないこと，また，Ｃにおいて，「被告人から（金品等を）要求されたことは一切ありません。」と明言するなど，殊更に被告人の罪責を重くしようとする意図は窺えないこと，前記のとおり，Ｃ及びＤ自身，本件に関して少なからぬ不利益を被っており，そのような不利益を被ってまで金融検査等にダメージを与える必要があるとは考え難いことなどに照らすと，同人らが金融検査等にダメージを与える目的で虚偽の供述をしているとは到底考えられない。


また，上記②についても，当時Ａの理事長であったＢから被告人に渡すよう指示された現金等を自らが着服して被告人に手渡さなかったということがＢの知るところとなれば，Ａ内において，それぞれ責任のある立場にあったＣ及びＤがその地位を失うなど重大な不利益を被るのは必至であるところ，現金等を被告人に手渡さなかったことがＢに知られない保証もないのに，ＣやＤがそのような重大な危険を冒してまで現金等を着服したとは考え難い。そして，そもそも弁護人の前記主張は，被告人が現金を受け取っていないと述べていること以外には何ら具体的な根拠に基づかないものであって，記録を精査してみてもＣ及びＤ，又はＣがＢから預かった現金等を着服していることを窺わせる事情は存在せず，弁護人の上記主張を採用することはできない。また，弁護人は，Ｂが，公判廷において，被告人の接待費用については，事前に現金でＣに手渡しており，ＣがＡの法人カードで精算していたことは警察で初めて知った，７月に渡した２０万円についても主として接待費用として渡したものであったなどと証言していることに依拠して，ＣはＢから接待費用として現金を預かっていたにもかかわらず，Ａの法人カードを使用して接待費用を支払って，Ｂから預かった現金を着服し，さらに判示第３に係る現金２０万円も着服していた疑いがある旨主張するので，この点について検討しておく。弁護人主張の各事実が，Ｃ及びＤが現金２０万円等を着服していたという疑いを生じさせるに足りるものであるかという点につきそもそも疑問があるが，その点を措くとしても，まず，Ｂが，公判廷において，被告人の接待費用について，事前に現金でＣに渡していた旨証言しているのに対し，Ｃは，理事長から接待費用の精算方法については特に指示を受けておらず，平成１１年５月６日，Ａの法人カードで飲食代金の精算をし，その旨理事長に報告したところ，被告人を接待した記録が残ってしまうとの叱責を受けたので，総務部に提出する申請書にマスコミの名前を記載し，その後の２回も同様の方法で接待費用を精算した旨証言している。前記のとおり，Ｃ証言は高い信用性を有するものであるが，とりわけ，この点については，マスコミの名前が記載された「接待費支出報告書（営業経費領収証綴に綴られているもの）」に裏付けられている上，その内容自体，具体的かつ自然なものであって，高い信用性を有するものと認められる。なお，弁護人は，Ｃが，「接待費支出報告書」にマスコミの名前を記載したのは，法人カードを使用して被告人との飲食代金を精算したことが，Ｂに発覚することを免れるためであったと主張するが，Ｄ作成の報告書の日付と「接待費支出報告書」の日付を照合すれば，Ｂにおいて，容易に法人カードが被告人との接待に使用されたことが分かるのであるから，「接待費支出報告書」にマスコミの名前を記載したことに関しては，Ｃの説明の方が自然かつ合理的であると考えられる。以上の事情に，Ｂが，捜査段階においては，Ｃ証言に沿う供述をしており，Ｂ自身が調書を読んだ上で署名押印し，この際，特に捜査官から供述を強制されたという事情が窺われないことを併せ考慮すると，Ｂの上記公判供述については，時間の経過により記憶が変容するなどしたものとみるべきであって，この点に関する限り信用することができず，弁護人の主張を支える根拠とはなり得ない。次に，Ｂが７月に渡した２０万円については主として接待費用として渡したものであったなどと証言しているのに対し，Ｃは，部下の慰労のために，企画部と融資部に１０万円ずつ渡されたものであった旨証言し，また，Ｄは，Ｃから理事長が融資部の部下を慰労するようにと用意してくれたという１０万円を受け取った旨証言しているところ，仮に，ＣとＢの間に２０万円の趣旨に関する理解について食い違いがあり，ＣがＢの意思に反して２０万円を部下の慰労費用に使っていたとしても，Ｂ自身，公判廷においても部下の慰労費用という趣旨も含まれていた旨供述している上，Ｃが２０万円を自己のものにしたわけではない以上，Ｃが７月に渡された２０万円を「着服した」とは評価できないのであって，この点もまた弁護人の主張を支える根拠にはなり得ない。そして，その他の弁護人指摘の諸点も，Ｃ及びＤが，Ｂから預かった現金等を着服した疑いを抱かせるには不十分なものといわざるを得ない。また，弁護人は，Ｄ作成の報告書に，証人Ｇの証言などに照らして不正確であると考えられる部分が散見されることを理由として，Ｄ供述の信用性を争うが，同報告書は，Ｄが被告人から聞いた話をメモしたものを参考にしながら，後日作成したものであり，また，自らの判断で加筆した部分があることも認めているのであって，そのような経過で作成された報告書に不正確な点が含まれていたとしても，意図的に虚偽の事実を記載しているという事情が窺われない以上，同人の証言全体の信用性には影響を与えないというべきである。以上のとおり，弁護人指摘の各事情は，いずれもＣ及びＤの証言の信用性を減殺するものではないというべきである。
２　争点(1)ないし(3)について


以上を踏まえて，争点(3)について検討するに，Ｃ及びＤは，いくつかの具体例を挙げながら，被告人から金融検査の検査時期，検査体制，検査内容等の検査情報及びその対応策などを教示された旨証言し，特にＤにおいては，自ら作成した報告書を確認し，被告人から聞いた話を記載した部分と自らの判断で加筆した部分を区別しながら供述しており，これらの各供述が信用性のあるものと認められることからすると，Ｄが，公判廷において，例えば判示第１に関して，平成１１年５月当時近畿財務局管内の信金に対する検査が当初予定より遅れており，組合の検査予定は６月末まで入っていないとする点，あるいは判示第２に関して，資産査定につき，破綻懸念先についてはすべて簡易鑑定を取っておくように，このごろは路線価よりも実勢が上回っているから鑑定が生きてくる，また，今後の担保物件については，実勢価格が路線価を上回って取引されている事例が多数出ているので，その事例を集積し，基準はこうだけれどもＡの評価は，この事例に基づいてこうしているといった基準を変更できるようにしておくこととの点など，被告人から聞いたと明言している部分については，被告人がＤ及びＣに話したものと認められる。次に，争点(1)及び(2)については，Ｃが，判示各記載の日に，Ｂから預かったタクシーチケット１冊（２０枚）及び現金２０万円を被告人に手渡したことを，また，Ｄが，Ｃから，被告人との飲食場所に赴く途中などに，ＣがＢからタクシーチケット及び現金を被告人に渡すよう指示されて預かっていることを聞き，被告人との飲食後，それらを被告人に渡したことを聞いたことを，さらに，Ｂが，Ｃに被告人にタクシーチケット及び現金２０万円を手渡すよう指示したことを，それぞれ一貫して明確に供述しており，前記のとおり，これらの各供述がそれぞれ高い信用性を有する上，相互に補強し合っていると認められることからすれば，被告人がＣからタクシーチケット１冊（２０枚）及び現金２０万円を受領したことが優に認められる。
３　争点(4)及び(5)について
関係証拠によると，(1)被告人は，平成１０年６月２２日から，大蔵省近畿財務局理財部上席金融証券検査官として勤務し，同財務局の監督下にある信用協同組合等の金融機関に係る業務及び財産に対する検査の実施，同検査を実施する金融証券検査官の事務の整理などの職務を担当し，さらに，同１１年７月１日からは，同部審査業務課上席金融証券検査官として，上記職務に加え，同検査後の検査結果の審査及び同検査結果の各金融機関に対する通知などの職務を担当していたこと（大蔵省組織規定６３条参照），(2)金融機関からの検査に関する照会や相談に対し，回答し，指導，教示することも上席金融証券検査官であった被告人の職務の一つであったこと，(3)Ｂ，Ｃ及びＤが所属していたＡは，大蔵省近畿財務局の監督下にあり，同財務局の金融検査を受けていたこと，(4)Ｃ及びＤが，Ａの理事長であったＢから被告人を接待して金融検査に関する情報を得るようにという指示を受けたこと，(5)Ｄに誘われた被告人が，判示第１ないし第３記載の日に，各記載の場所において，Ｃ及びＤと飲食を共にし，金融検査の時期及びその対応策に関するＣ及びＤの質問に答えるなどしたこと，(6)その際の飲食費用は，ＣがＡの法人カードで精算し，Ｃは，タクシーチケット１冊（判示第１），商品券５万円分（判示第２）及び現金２０万円（判示第３）を会合が終了するころに被告人に手渡したことの各事実が認められる。以上を前提に，まず，被告人が「その職務に関し」，酒食の饗応を受け，タクシーチケット１冊，商品券５万円分及び現金２０万円を収受したといえるのか否かという点（争点(4)）について検討するに，上記(1)ないし(6)で認定した被告人の当時の一般的職務権限，具体的職務権限，被告人の所属していた近畿財務局とＢ，Ｃ及びＤが所属していたＡとの関係，３回にわたり利益が供与された経緯，その際の状況，供与された利益の内容等に照らすと，３回にわたる酒食の饗応並びにタクシーチケット１冊，商品券５万円分及び現金２０万円の収受と被告人の職務との関連性は明らかである。
次に，判示各記載の酒食の饗応及び金品の供与を受けたことが社交儀礼の範囲内といえるか否かという点（争点(5)）については，上記各事実に加えて，被告人とＣ及びＤらとの関係が職務上のものにすぎず，平素から職務を離れて交際していたという状況はなかったこと，判示各事実における利得額もそれぞれ小さいとはいえないことなどを総合考慮すると，これらの酒食の饗応及び金品の供与が，金融検査の時期や対応策等に関する情報を提供したことへの謝礼及び将来も同様の便宜な取り計らいを受けたいという趣旨の下になされたものであり，被告人の職務と対価性を有していることは明らかであるとともに，判示第１ないし第３の酒食の饗応及び金品の供与を受けたことが社交儀礼の範囲内であったということは到底できない。そして，被告人においても，前記(1)ないし(3)，(5)及び(6)の各事実を十分認識していた以上，酒食の饗応及び金品の供与が自らの職務に関連してなされたものであることやその趣旨等についても認識していたものと認められ，職務行為関連性や社交儀礼の範囲内であるか否かという点を含め，収賄罪の故意に欠ける点はない。
４　以上の次第であって，被告人は判示のとおり収賄罪の罪責を負う。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも平成１５年法律第１３８号附則１４条により同法による改正前の刑法１９７条１項前段に該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入することとし，被告人が判示各犯行により収受した賄賂は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金４８万８０４２円を被告人から追徴することとし，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）


平成１４年（行ケ）第１２５号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年２月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
引受承継人    株式会社ルネサステクノロジ
訴訟代理人弁理士    　　筒　井　大　和
同　　　　　　　　　　　井　沢　　　博
原　　告　（脱　退）　　株式会社日立製作所
原　　告（脱　退）　　日立デバイスエンジニアリング株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　筒　井　大　和
同　　　　　　　　　　　井　沢　　　博
同                    　朝　光　　　浩被　　　　　　　　告　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人    　　　　　鳥　居　　　稔
同　　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　　佐　藤　伸　夫
同　　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　文
引受承継人の請求を棄却する。
訴訟費用は引受承継人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７１５２４号事件について平成１４年１月２５日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告ら（脱退）は，名称を「半導体集積回路」とする特許第３１１２０４７号発明（平成４年１１月４日特許出願〔以下「本件出願」という。〕，国内優先権主張平成３年１１月８日〔以下「本件優先日」という。〕，平成１２年９月２２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者であったところ，本件特許の請求項１ないし１７，２６ないし３７について特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００１－７１５２４号事件として審理した結果，平成１４年１月２５日，「特許第３１１２０４７号の請求項１ないし１７，２６ないし３７に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年２月１３日，原告ら（脱退）に送達された。
原告ら（脱退）が本件訴えを提起した後，引受承継人は，本件特許に係る特許権についての原告ら（脱退）の各持分を譲り受け，原告（脱退）株式会社日立製作所の持分移転については平成１５年９月１８日，原告（脱退）日立デバイスエンジニアリング株式会社の持分移転については平成１６年４月１３日，それぞれ登録を経た後，平成１７年１月２０日付け引受決定により，本件訴訟を引き受け，原告ら（脱退）は，本件訴訟から脱退した。
２　本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし１７，２６ないし３７に記載された発明の要旨（以下の各請求項の発明を，その請求項番号に従い「本件発明１」などという。）
【請求項１】第１電位点と上記第１電位点よりも低電位である第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有する第１ＭＯＳトランジスタを含む電子回路と，上記第１電位点よりも高電位である第３電位点と上記第１電位点との間にソース・ドレイン経路を有する第２ＭＯＳトランジスタとを有し，上記第２ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第２ＭＯＳトランジスタをｐチャネルＭＯＳトランジスタとすることを特徴とする半導体集積回路。
【請求項２】上記サブスレッショルド電流は，上記第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れることを特徴とする請求項１記載の半導体集積回路。
【請求項３】上記第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，上記第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことを特徴とする請求項１または２記載の半導体集積回路。


【請求項４】第１電位点と上記第１電位点よりも低電位である第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有する第１ＭＯＳトランジスタを含む電子回路と，上記第２電位点よりも低電位である第３電位点と上記第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有する第２ＭＯＳトランジスタとを有し，上記第２ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第２ＭＯＳトランジスタをｎチャネルＭＯＳトランジスタとすることを特徴とする半導体集積回路。
【請求項５】上記サブスレッショルド電流は，上記第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れることを特徴とする請求項４記載の半導体集積回路。
【請求項６】上記第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，上記第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことを特徴とする請求項４または５記載の半導体集積回路。
【請求項７】上記電子回路はＣＭＯＳ回路であることを請求項１乃至６のいずれかに記載の半導体集積回路。
【請求項８】複数のワード線と，上記複数のワード線に交差して配置された複数のデータ線と，上記複数のワード線と上記複数のデータ線の交点に配置されたメモリセルとを含み，上記電子回路は上記複数のワード線を選択するワードドライバ回路を構成することを特徴とする請求項１乃至請求項７の何れかに記載の半導体集積回路。
【請求項９】第１電位点と第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，ソースが上記第１電位点に接続されたｐチャネル型の第１ＭＯＳトランジスタと，上記第１電位点と上記第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，上記第１ＭＯＳトランジスタと直列接続されたｎチャネル型の第２ＭＯＳトランジス
タと，
第３電位点と上記第１電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，ソースが上記第３電位点に接続された第３ＭＯＳトランジスタとを有し，上記第３ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第３ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第１ＭＯＳトランジスタの導電型と上記第３ＭＯＳトランジスタの導電型とを等しくすることを特徴とする半導体集積回路。
【請求項１０】上記サブスレッショルド電流は，上記第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れることを特徴とする請求項９記載の半導体集積回路。
【請求項１１】上記第３ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，上記第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことを特徴とする請求項９または１０記載の半導体集積回路。
【請求項１２】第１電位点と第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有する
ｐチャネル型の第１ＭＯＳトランジスタと，
上記第１電位点と上記第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，上記第１ＭＯＳトランジスタと直列接続され，ソースが上記第２電位点に接続された
ｎチャネル型の第２ＭＯＳトランジスタと，
第３電位点と上記第２電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，ソースが上記第３電位点に接続された第３ＭＯＳトランジスタとを有し，上記第３ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第２ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第２ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第３ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第２ＭＯＳトランジスタの導電型と上記第３ＭＯＳトランジスタの導電型とを等しくすることを特徴とする半導体集積回路。
【請求項１３】上記サブスレッショルド電流は，上記第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れることを特徴とする請求項１２記載の半導体集積回路。
【請求項１４】上記第３ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，上記第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことを特徴とする請求項１２または１３記載の半導体集積回路。
【請求項１５】第１電位点と第２電位点との間に，それぞれのソース・ドレイン経路を有する第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタと第２導電型の第２ＭＯＳトラ
ンジスタとを具備するＭＯＳ回路を複数有し，


上記第１ＭＯＳトランジスタのソースは上記第１電位点に接続され，上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路と第２ＭＯＳトランジ
スタのソース・ドレイン経路は直列に接続され，
第３電位点と上記第１電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，ソースが上記第３電位点に接続された第３ＭＯＳトランジスタを具備し，上記第３ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第３ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第３ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第３ＭＯＳトランジスタのゲート幅は各上記ＭＯＳ回路に含まれる上記第１ＭＯＳトランジスタのゲート幅の総和よりも小さいことを特徴とする半導体集積回路。
【請求項１６】上記第３ＭＯＳトランジスタのゲート幅は上記第１ＭＯＳトランジスタのゲート幅一つ分よりは大きいことを特徴とする請求項１５に記載の半導体集積回路。
【請求項１７】第１電位点と第２電位点との間に，それぞれのソース・ドレイン
経路を有する複数の第１ＭＯＳトランジスタを有し，
上記第１ＭＯＳトランジスタのソースはそれぞれ上記第１電位点に接続さ
れ，
第３電位点と上記第１電位点との間にソース・ドレイン経路を有し，ソースが上記第３電位点に接続された第２ＭＯＳトランジスタを具備し，上記第２ＭＯＳトランジスタのゲートに制御信号を印加し，上記制御信号を第１状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオン状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオン状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して電流が流れることを許容し，上記制御信号を第２状態とすることにより上記第２ＭＯＳトランジスタをオフ状態として，上記第１電位点と上記第２電位点との間にオフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限するものであって，上記第２ＭＯＳトランジスタのゲート幅は各上記第１ＭＯＳトランジスタのゲート幅の総和よりも小さいことを特徴とする半導体集積回路。【請求項２６】第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタと，共通の第１の電源端子と共通の第２の電源端子を有する一つ以上のＭＯＳ回
路を具備し，
上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲートは制御信号で制御され，上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのソースは第１の動作電位に電気的に
接続され，
上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのドレインは上記第１の電源端子
と電気的に接続され，
上記第２の電源端子は第２の動作電位に電気的に接続され，すべての上記ＭＯＳ回路に含まれるそのソースが電気的に上記第１の電源端子に接続されたすべての第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのゲート－ソース間にそのしきい値電圧の絶対値よりも小さい電圧の信号が印加された場合に，上記第１の動作電位からすべての上記ＭＯＳ回路の上記第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン経路を通って上記第２の動作電位に流れるサブスレッショルド電流を所定のサブスレッショルド電流の値に制限するものであって，上記所定のサブスレッショルド電流は，上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲート－ソース間に上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも小さい電圧の上記制御信号が印加された場合に，上記第１の動作電位から上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン経路を通って上記第１の電源端子に流れるサブスレッショルド電流であることを特徴とする半導体集積回路。
【請求項２７】上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲート－ソース間に上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも小さい電圧の上記制御信号が印加され，かつ上記すべてのＭＯＳ回路の上記第１の電源端子と上記第２の電源端子が短絡された場合に，上記第１の動作電位から上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン経路を通って上記第２の動作電位に流れるサブスレッショルド電流を第１のサブスレッショルド電流とし，すべての上記ＭＯＳ回路に含まれるそのソースが電気的に上記第１の電源端子に接続されたすべての第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのゲート－ソース間にそのしきい値電圧の絶対値よりも小さい電圧の信号が印加され，かつ上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン間が短絡された場合に，上記第１の動作電位からすべての上記ＭＯＳ回路の上記第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン経路を通って上記第２の動作電位に流れるサブスレッショ
ルド電流を第２のサブスレッショルド電流とし，
上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのデバイスパラメータは，上記第１のサブスレッショルド電流が上記第２のサブスレッショルド電流よりも小さくなるように設定されていることを特徴とする請求項２６記載の半導体集積回路。【請求項２８】上記ＭＯＳ回路はＣＭＯＳ回路で有ることを特徴とする請求項２６または２７記載の半導体集積回路。


【請求項２９】上記ＭＯＳ回路の第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタは上記ＭＯＳ回路に含まれる第２導電型のＭＯＳトランジスタとＣＭＯＳインバータ回路を構成することを特徴とする請求項２６に記載の半導体集積回路。【請求項３０】上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は上記ＭＯＳ回路に含まれる上記第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことを特徴とする請求項２６乃至請求項２９のいずれかに記載の半導体集積回路。
【請求項３１】上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲート幅は上記ＭＯＳ回路に含まれる全上記第１導電型のＭＯＳトランジスタのゲート幅の総和よりも小さいことを特徴とする請求項２６乃至請求項３０のいずれかに記載の半導体集積回路。
【請求項３２】上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲート長は上記ＭＯＳ回路に含まれる上記第１導電型のＭＯＳトランジスタのゲート長よりも大きいことを特徴とする請求項２６乃至請求項３１のいずれかに記載の半導体集積回路。【請求項３３】上記第１導電型の第１ＭＯＳトランジスタのゲート絶縁膜厚は上記ＭＯＳ回路に含まれる上記第１導電型のＭＯＳトランジスタのゲート絶縁膜厚よりも大きいことを特徴とする請求項２６乃至請求項３２のいずれかに記載の半導体集積回路。
【請求項３４】複数のワード線と，上記複数のワード線に交差して配置された複数のデータ線と，上記複数のワード線と上記複数のデータ線の交点に配置されたメモリセルとを含み，上記複数のＣＭＯＳ回路は上記複数のワード線を選択するワードドライバ回路を構成することを特徴とする請求項２６乃至請求項３３のいずれかに記載の半導体集積回路。
【請求項３５】バイポーラトランジスタと，共通の第１の電源端子と第２の電源端子を持つ複数のＣＭＯＳ回路とを具備し，上記バイポーラトランジスタのエミッタは第１の動作電位に電気的に接続され，上記バイポーラトランジスタのベースは
制御信号で制御され，
上記バイポーラトランジスタのコレクタは上記第１の電源端子に接続され，上記第２の電源端子は第２の動作電位に電気的に接続され，上記バイポーラトランジスタのベース－エミッタ間にベース－エミッタ順電
圧よりも小さい電圧の上記制御信号が印加され，
かつ上記複数のＣＭＯＳ回路の上記第１の電源端子と上記第２の電源端子が
短絡された場合に，
上記バイポーラトランジスタのエミッタ－コレクタ経路を通って流れるリー
ク電流が，
上記複数のＣＭＯＳ回路に含まれるそのソースが上記第１の電源端子に電気的に接続される複数の第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのゲート－ソース間にそのしきい値電圧の絶対値よりも小さい信号が印加され，かつ上記バイポーラトランジスタの上記ソースと上記ドレインが短絡された場合に，上記第１の動作電位から上記複数のＣＭＯＳ回路の上記複数の第１導電型の第２ＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン経路を通って上記第２の動作電位に流れるサブスレッショルド電流よりも小さいように上記バイポーラトランジスタのデバイスパラメータは設定されていることを特徴とする半導体集積回路。【請求項３６】上記バイポーラトランジスタがｐｎｐ型であるとき，第１導電型がｐチャネル，第２導電型がｎチャネルであることを特徴とする請求項３５に記載の半導体集積回路。
【請求項３７】上記バイポーラトランジスタがｎｐｎ型であるとき，第１導電型がｎチャネル，第２導電型がｐチャネルであることを特徴とする請求項３５に記載の半導体集積回路。
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１ないし１７，２６ないし３７は，特開昭６０－４８５２５号公報（甲３，以下「刊行物１」という。），特開昭６３－１２０５２２号公報（甲４，以下「刊行物２」という。），昭和６２年７月３１日丸善発行「サブミクロンデバイスＩ」９５～１０７頁（甲５，以下「刊行物３」という。），平成元年４月２５日培風館発行「ＣＭＯＳ超ＬＳＩの設計」８０～８１頁，１９４～１９５頁（甲６，以下「刊行物４」という。），特開昭５７－８１７２８号公報（以下「刊行物５」という。）及びJOHNWILEY&SONS,Inc．発行「PhysicsofSemiconductor   Devices」４８６～４８７頁に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件発明１ないし１７，２６ないし３７に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条１項２号に該当するとした。
第３　引受承継人主張の決定取消事由
決定は，刊行物１（甲３）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）の認定を誤り（取消事由１），本件発明１と刊行物１発明との対比において認定を誤り（取消事由２），本件発明１ないし１７，２６ないし３７の容易想到性の判断を誤った（取消事由３ないし６）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）