４　平成１０年３月２９日の急性砒素中毒については，症状発症から推測される砒素摂取の時間帯にＫが食べた物は，前日の夜に食べた被告人が作ったうどんだけであること，Ｋには多額の保険が掛けられており，被告人は既に２回にわたってＫに保険金不正取得目的で砒素を摂取させていること，同様の目的で睡眠薬をも摂取させたことがあること等から，被告人が，保険金不正取得目的でＫに砒素を混入したうどんを食べさせたものと認められる。そして殺意は前記２と同様に未必的なものにとどまるものと解される。
第１３　カレー毒物混入事件における被告人の犯人性
１　以上の検討から，東鍋カレーには，嫌疑亜砒酸のいずれかが，本件青色紙コップを介して混入された蓋然性が極めて高いところ，この嫌疑亜砒酸を現実的に入手し得る立場にあり，かつ，東鍋カレーに亜砒酸を混入し得る具体的，現実的機会があったと認められる人物は，証拠上は，被告人のみである。そして，被告人が，被告人方台所の収納庫内に置かれ，現実に嫌疑亜砒酸が入れられていたｆ本件プラスチック製小物入れとの関係を不自然に打ち消そうとしていたことや，この小物入れは被告人が管理していた可能性が高いこと，被告人は，見張り当番中に道路側の様子を非常に気にしながら西カレー鍋の蓋を開けるという不自然な行動をしていること，被告人は，カレーから砒素が検出された旨報道されると，異常に素早く，亜砒酸を預けていた実兄に，被告人方では砒素は使っていなかったことにするよう依頼していること等の事情も，被告人の犯人性を強める事実関係である。
さらに，被告人は，現に，保険金取得目的でカレー毒物混入事件発生前の約１年半の間に，４回も人に対して砒素を使用しており，通常の社会生活において存在自体極めて稀少である猛毒の砒素を，人を殺害する道具として使っていたという点で，被告人以外の事件関係者には認められない特徴であって，カレー毒物混入事件における被告人の犯人性を肯定する重要な間接事実である。また，この金銭目的での４回の砒素使用や，その他の２件の睡眠薬使用という事実は，人の命を奪ってはならないという規範意識や，人に対して砒素を使うことへの抵抗感がかなり薄らいでいたことの現れととらえることができる。このような多くの間接事実を総合すると，被告人は，東カレー鍋の中に亜砒酸を混入したものであるということが極めて高い蓋然性をもって推認することができる。２　ところで，被告人がカレー毒物混入事件を起こす動機に関し，被告人がガレージに赴いた際に，ガレージに被告人を疎外するような居づらい雰囲気はあったものの，その後の被告人の具体的な様子や行動からは，被告人がガレージでの主婦らとのやり取りに激昂したとは認められず，結局，被告人がカレー毒物混入事件を敢行した動機は，解明することができなかった。
しかしながら，被告人が犯人であることと矛盾するような事実関係が証拠上明らかになっているわけではなく，上記で検討した現実的に本件犯行が可能なのは被告人以外には考えられないという客観的な蓋然性の高さや，それ以外の被告人の犯人性を強める諸事情を考えれば，動機が不明確である等の事情は，極めて高い蓋然性で推認される被告人の犯人性の判断に影響を与えるものではない。３　被告人の殺意について検討するに，東鍋カレーには，採取されたカレー資料中の砒素濃度等から，少なくとも，４５０名ないし１３５０名分の致死量に当たる約１３５ｇの亜砒酸が混入されたと認められる。また，被告人は，砒素について少量でも人の生命を奪いうるほどに危険な毒物との認識を有しており，実際にＧやＫを殺害する手段として砒素を使用しているのであって，その結果，ＧやＫは，死亡するには至っていないが生命に対する具体的な危険のある状態に陥っており，被告人は，その状態を十分に認識していた。そして，カレー毒物混入事件において，被告人は，これまでに１度に使用したことはないであろう約１３５ｇという紙コップの半分を超える多量の亜砒酸を東カレー鍋の中に混入しているのであるから，そのカレーを食べた住民等が死亡するとは思わなかったというようなことは到底考えられず，被告人は，カレーを食べた住民等が死亡することについての認識，認容があったものと認められる。
しかしながら，カレー毒物混入事件の対象の無差別性と死亡という結果の重大性を考えると，被告人が，東カレー鍋に亜砒酸を混入する際，このカレーを食べた者がほぼ確実に死亡するという認識であったと認めるには，やはり何らかの具体的な動機又は異常性格等の事情が必要であると考えられる。したがって，そのような動機や事情が判明していない本件では，被告人が，カレーを食べた者がほぼ確実に死亡するという認識で本件犯行を敢行したと考えることはできず，証拠上認められる殺意は，未必的な殺意にとどまるものと解すべきである。
第１４　量刑の理由及び結論
１　本件は，被告人が，亜砒酸を混入したカレーを食べさせて住民多数を死傷させた殺人・殺人未遂１件，夫Ｇほか１名を保険金目的で砒素を摂取させ殺害しようとした殺人未遂３件，夫Ｇの神経症状等４つの事由を基にして保険会社等から高度障害保険金等をだまし取ったりだまし取れなかった詐欺（詐欺未遂を含む。）という事案であるが，その被害は，死亡被害者合計４名，生存被害者合計６５名，保険金詐欺総額約１億６８００万円（なお，保険金詐欺未遂の総額は約７４００万円である。）というものであって，事件関係者に多くの深刻な被害をもたらした。２　カレー毒物混入事件は，猛毒の亜砒酸を密かに食べ物に混入するという匿名性の高い犯行態様であるばかりか，被告人は，子供を含む不特定多数の者が食べることを知りながら，多量の亜砒酸をカレーに混入したのであって，無差別的な犯行である。その行為によって，それまで明るく和やかな夏祭り会場が，亜砒酸が混入されているとも知らずにカレーを食べた者があちこちで「胃が喉から飛び出す」ように激しくおう吐する凄惨な状況に一転したのであって，その犯行態様は，極めて悪質かつ冷酷なものといわなければならない。


判決　平成１３年１１月３０日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第３６７号強盗致傷，強制わいせつ（ただし，認定罪名は恐喝，傷害，強制わいせつ）被告
事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　徒歩で帰宅途中の女性から金品を脅し取ろうと企て，平成１３年３月３０日午後１１時ころ，神戸市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番ｃ号先歩道上において，同所方面に向けて徒歩で帰宅途中のＶ（当時２４歳）を発見するや，先回りして同所付近に停車させた普通乗用自動車内で同女を待ち伏せ，同女が同車の左方を通過した際，同車から降車して大声を出しながら同女に近づき，同女に対し，その右腕を掴んだ上，これを振り払って逃げようとして転倒した同女の背後からその両腕を掴んで立ち上がらせると，右手で同女の口を塞ぎ左手を同女の体の前に廻して，同女に対し，「静かにしろ」，「車に乗れ」と何度も怒鳴り付け，抵抗すれば五体満足では帰さない旨申し向けながら，同女を同車に連れ込もうとその体を引っ張る等の暴行脅迫を加
え，同女をして，そ
の所有に係るブラウス２枚等４点在中の手提げ紙袋１袋（時価合計約１万４６００円相当）を被告人の足下に放置したまま逃げ出させる等して，もし前記手提げ紙袋１袋を取りに戻れば，その身体等にいかなる危害が加えられるかもしれない旨畏怖させ，よって，即時同所において，同女にその取り戻しを断念させてこれらを喝取し，その際，前記の暴行により，同女に全治約５日間を要する顔面擦過傷，左膝打
撲・擦過傷等の傷害を負わせた
第２　前記日時場所において，同女に対し，前記のとおり喝取行為に及ぶうち，被告人が同女と揉み合いの末同女ともども転倒した際，にわかに劣情を催し，同女の意に反して，同女のスカート内に右手を差し入れてその臀部を撫で回し，もって，
強いてわいせつな行為をした
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号―
省略
（争点に対する判断）
第１　検察官は，判示第１につき，訴因として，ほぼ同一の事実を掲げながら，暴行脅迫が被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであるとして，強盗致傷の事実を主張し，他方，弁護人は，被告人が，恐喝の故意で被害者にその反抗を抑圧しない程度の暴行脅迫を加えたところ，被害者が逃げ出したため，現場に残された金品を領得し，その際の暴行により傷害を負わせたにすぎないとして，恐喝未遂，窃盗，傷害の各罪が成立するにとどまる，仮に強盗罪が成立するとしても傷害の程度が軽微にとどまるので強盗致傷の罪は成立しない旨主張し，さらに，判示第２については，強制わいせつの故意もなく，被告人が被害者の臀部を撫で回したこともないので無罪である旨主張する。
当裁判所は，公訴事実第１については，恐喝既遂と傷害の各罪が成立するにとどまると判断し，公訴事実第２については，関係各証拠によれば優にこれを認めることができると認定したものであるが，所論に鑑み，その理由について補足して説明を加える。
第２　判示第１の事実について
１　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)　被告人は，自らが起こした交通事故により破損したトラックの修理代７万４０００円を家計から支出したところ，領収書を受け取れなかったことなどで妻に執拗に責められる等したことから，同額の現金を入手して妻に返さなければならないと思い詰め，帰宅途中の１人歩きの女性から金品を奪取しようと企て，判示普通乗用自動車（以下「本件ワゴン車」という。）で神戸市Ｃ区内や三田市内を走り回った挙げ句，人通りや車の交通量も少なく，さほど明るくない本件現場付近に至り，同所において，左腕に紙袋と革製の手提げバックを提げて徒歩で帰宅途中の被害者Ｖ（以下「被害者」という。）を発見して，同女から金品を奪い取ろうと決意し，先回りして本件ワゴン車を歩道に横付けして，予め用意していたマスクを着用
して，同女を待ち伏せ
た。
(2)　被告人は，平成１３年３月３０日午後１１時ころ，被害者が本件ワゴン車の横を通りかかるや，突然同車から降車して「こらー」などと大声を出しながら同女に近づき，同女の右腕を掴んだところ，被害者は，これに驚いて悲鳴を上げ，被告人の手を振り払って逃げようとしてつまずいて前のめりに転倒し，歩道上に四つんばいの状態になった。被告人は，背後から同女の両腕を掴んで立ち上がらせると，右手で同女の口を塞ぎ左手をその体の前に廻して，同女に対し，「静かにしろ」，「車に乗れ」と怒鳴り付け，抵抗すれば五体満足では帰さない旨申し向けながら，同女を本件ワゴン車内に連れ込もうとその体を同車の方に引っ張ったが，同女が抵抗し続けたため，その場で揉み合いとなり，同女ともども前記歩道と車道
（市道）との間にある植え
込みに向かって倒れ込んだ。
その後，被害者は，被告人に体を密着させられて肩を押さえつけられる等したが抵抗を続け，前記市道を二，三台の自動車が通り過ぎた際には，大声で助けを求めるなどしたところ，突如，被告人が力を抜いたため，すぐさま立ち上がって現場から走って逃げ出した。そして，被害者は，五，六メートル走った地点で現場に放置した手提げ紙袋や茶色革製手提げカバン等が気になり，これらを取り戻そうと振り返って現場付近を眺めると，茶色革製手提げカバンは見当たらなかったものの，手提げ紙袋が被告人の足下に落ちていることに気付いたが，もし取りに戻れば被告人に捕まり車に連れ込まれて乱暴されるかもしれないと考えて，手提げ紙袋等を取り戻すことを断念し，そのまま被害者宅に向けて逃げ去った。他方，被告人は，被害者が現場に放置した判示手提げ紙袋１袋を発見するや，これを拾い上げて領得し，現場から逃走した。被害者は，被告人の前記一連の暴行により，判示の傷害を負った（なお，被告人は，当公判廷において，被害者の右腕を掴んだことはなく，同女に「五体満足で帰りたいやろ。」等と言ったこともない旨弁解するが，信用性の十分な前掲Ｖの検察官及び司法警察員に対する各供述調書や被告人の捜査段階における各供述調書と対比して検討すると，その信用性は極めて乏しいから，採用しない。）。


(3)　被告人は，比較的小柄な体格であり，本件犯行当時，オレンジ色のトレーナーにうす青色のズボンを着て，黒の野球帽子をかぶり，口の辺りに白マスクを付けていた。他方，被害者は，女性としては比較的長身であり，本件犯行当時，白色スプリングコートに灰色膝丈のタイトスカートを着てハイヒールの靴を履いており，左腕に前記紙袋と茶色革製手提げカバンを掛けて，右手で傘を差していた。２　以上の事実を前提として，前認定の被告人の暴行脅迫が，社会通念上被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであったか否かを検討するに，①本件各犯行は，被告人が降車してから被害者が逃げ出すまでの間の事件であるが，全体として極めて短時間で終了しているだけでなく，殴る蹴る等の手荒な暴行は一切加えられておらず，また，凶器等も用いられていないこと，②被害者は，被告人の前記暴行，脅迫にもかかわらず，体をくねらしたり，大声で助けを求める等して終始実効的な抵抗を続けており，前記の経過で被告人の力が抜け同女の体から離れるや，すぐさま本件現場から逃げ出せたこと，③被害者の被った前記傷害の程度は軽微なものにとどまり，その抵抗能力・意欲に大きな影響を与えるものではなかったこと，
④本件現場は，駅周辺
地域と住宅街を結ぶ市道沿いの歩道上で，駅から徒歩１０分ほどの地点にあって，本件犯行当時においても，自動車二，三台が本件現場前を通り過ぎる等しており，交通量や人通りが完全に途絶えていたわけではないこと，⑤被害者は，本件犯行当時，本件ワゴン車に連れ込まれて乱暴されることを恐れていたものの，前記②の点に照らすと，現実にその反抗を抑圧された心理状態にあったとも言い難いこと，⑥被告人は，当初，徒歩で帰宅途中の女性を狙い，騒がれてもよいように本件ワゴン車に連れ込み，脅しつけて金品を奪い取るつもりであったが，車内で手荒な暴行を加えるつもりもなく，もとより凶器等も準備していないことに照らすと，当初から強盗の故意を有していたとも言い難いこと等に徴すると，被告人の前認定の暴行脅
迫をもって，社会通
念上被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであったと断ずるには，なお合理的な疑いを容れる余地が残るといわざるを得ない。
そうすると，被告人は，被害者の反抗を抑圧するに足りない程度の暴行，脅迫を加え，被害者を畏怖させ，同女をして被告人の足下に放置した手提げ紙袋等の取り戻しを断念させてこれらを喝取し，その際，被害者に前記傷害を負わせたのであるから，恐喝既遂罪と傷害罪が成立するにとどまるというべきである。
第２　判示第２の事実について
１　被害者は，前掲検察官及び司法警察員に対する各供述調書において，被告人と揉み合いになって膝から倒れ込み，植え込みに両手をついて四つんばいになるや，被告人が，同女の背後から体を密着させ，同女の左肩付近を左手で押さえ付け，右手を同女のスカートの中に入れてストッキングの上からお尻を触ってきた旨供述しているところ，その供述内容は具体的かつ詳細で迫真性に富んでおり，被告人の捜査段階における供述も概ねこれに沿うものであるなど，同女の供述には高い信用性が認められる。
２　これに対し，被告人は，当公判廷において，意図的に被害者の臀部を撫で回したことはない旨供述するが，前認定のとおり，被害者は，本件犯行当時，幅の狭い裾が膝上辺りにまで達するタイトスカートをはき，しかも裾がスカート丈と同じくらいのスプリングコートをその上に着用していたのであるから，同女が四つんばいに転倒したとしても，なお揉み合ううちに被告人の手が意識しないでスカートの中に入りその臀部に触れることは通常あり得ないというべきこと，被告人は，強姦の意図については，逮捕当初これを認める旨の供述をしながら，弁護人の選任後一貫してこれを否認したのに対し，強制わいせつの意図については，捜査段階においてこれを一貫して認める供述をしており，その供述内容も具体的かつ詳細で迫真性
に富むことに照らす
と，高い信用性の認められる被害者の各供述調書やこれに沿う被告人の捜査段階における各供述調書と対比すると，前記被告人の公判供述は，その信用性が極めて乏しいといわざるを得ない。
３　したがって，被害者の前記各供述調書その他関係各証拠によれば，被告人が，強制わいせつの故意に基づき被害者の臀部を撫で回したことを優に認定することができるから，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，恐喝の点は刑法２４９条１項に，傷害の点は同法２０４条に，判示第２の所為は同法１７６条前段にそれぞれ該当するところ，判示第１は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重い恐喝罪の刑で処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし（ただし，短期は判示第２の罪の刑のそれによる。），その刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予の期間中保護観察に付することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，徒歩で帰宅途中の被害者に対し，暴行脅迫を加えてその所持品を喝取し，その際，同女に判示の傷害を負わせたという恐喝，傷害の事案（判示第１）と前記喝取行為に及ぶうち，にわかに劣情を催し，同女の臀部を撫で回したという強制わいせつの事案（判示第２）である。
恐喝，傷害の点については，被告人は，トラックの修理代をなんとしてでも捻出し，妻に渡すため，会社から給料を前借りする等他の手段があったにもかかわらず，第１の犯行に及んだものであり，浅薄・短慮かつ自己中心的な動機に酌量の余地はない。また，被告人は，深夜１１時ころ，人気のない本件現場付近において，徒歩で帰宅途中の被害者を発見するや，先回りして本件ワゴン車内で待ち伏せし，マスクを着用して顔を隠し，不意を襲って判示の暴行や脅迫を加えて，同女を相当に畏怖させて携行品を喝取し，その際，同女に全治約５日間を要する傷害を負わせたもので，犯行態様は大胆であり，被害額も軽微とはいえないこと，何らの落ち度もない被害者が第１の犯行により被った肉体的苦痛や精神的衝撃は相当大きかった
ことなどを考慮すると


主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人Ｂに対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　事実関係は，次のとおり補正し，当審における控訴人らの主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁７行目から９行目までを次のとおり改める。「本件の主たる争点は，本件拒否の違法性であり，その前提として，法５５条１項が団体交渉を制限することができるか，できるとすれば違憲ではないか，合憲であるとすれば，控訴人らの団体交渉権がＣ校長に及ぶか否かである。」(2)　同３頁１１行目から同１４行目までを次のとおり改める。「ア　控訴人Ａは，前示１(1)アのとおり，法第９節職員団体の項に定める職員団体であり，その旨の登録をしているところ，職員団体である以上登録の有無を問わず，地方公共団体の当局は，控訴人Ａから勤務条件等について適法な交渉の申入れがあった場合は，その申入れに応じなければならない義務がある。」(3)　同３頁１７行目の「法５５条１項所定の」を「法５５条４項所定の」と改める。
２　当審における控訴人らの主張
(1)　地方公共団体の当局は，以下のとおり，未登録職員団体であっても，その当局における勤務条件等について団体交渉の申入れがあった場合には，地方公務員法（以下「法」という。）５５条１項に基づき，これに応じなければならない義務があり，これを拒否して団体交渉を制限することは，ＩＬＯ８７号条約，憲法２８条に反するものである。
ア　法５５条の交渉にかかわる項目が置かれているのは，地方公務員の権利を制限するための地方公務員法であっても，憲法２８条までは制限することができない。地方公務員も勤労者であり，法５５条は勤労者である地方公務員の交渉権を保障しているものであり，その権利は最大限に認められなければならない。勤務条件の違法性を改善するための交渉であれば，直接に勤務条件を管理，決定できる当局との間で行わなければ，その機能を発揮できない。イ　控訴人Ｂの勤務条件にかかわる条例，規則を定めているのは，県，県教委，県人事委員会であるが，その定められた条例，規則を具体的に勤務条件として適法に管理し，決定するのは，現場の校長である。
本件では，すでに，決定されている勤務条件が，現場で，条例，規則，その他が遵守されていない違法状態が放置されている現実を改善するための交渉要求である。
ウ　正常な労使関係の確立をいうならば，登録団体以外の組織，個人であっても，直接，勤務条件を適法に管理し，決定できる当局であれば，交渉に応ずべきである。
法５５条１項は登録団体以外の交渉を禁じているものではない。法５５条１項は，「地方公共団体の当局は，登録を受けた職員団体から適法な交渉の申入れがあった場合においては，その申入れに応ずべき地位に立つものとする」と規定している。このため未登録団体からの交渉申入れに対しては，当局は交渉を拒否できると解しうる余地がある。しかし，法５３条が，登録を受けるためには同一の地方公共団体の職員のみで組織した団体であることが必要である（法５３条４項）など登録に厳しい要件を課しており，一方で登録を厳格に規制しながら，他方で未登録団体の団体交渉を拒否するのであれば，労働者の組織選択の自由は著しく制限される。これは，組合活動の自由に対する国家の不介入を保障したＩＬＯ８７号条約に明らかに違反する。地方公共団体は登録の有無によって職員団体の交渉上の地位に差別を設けることはできない。
憲法１５条２項は，公務員の基本的人権まで制限しているものではなく，違法な勤務条件が存在する場合，正常な勤務条件の管理，維持，及び正常な労使関係の確立のため，校長は進んで交渉に応ずるべきである。
エ　校長の当局性について
一時期，西部中Ｃ校長は，自ら校長が当局であることを認めていた。日常的な控訴人Ｂの勤務条件は校長によって決定されている。例えば，年次休暇の承認（労基法３９条，職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例１０条），家族休暇の承認（職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例１２条），研修権の侵害（教特法２０条），時間外勤務による違法な勤務時間の割り振り変更等（職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例３条）である。
愛知県人事委員会と交渉を行っても，交渉事項が日ごとの勤務条件であり，当局性が校長にある場合，交渉事項の１つ１つを人事委員会との交渉に委ねることは不可能であり，校長がその時点，時点で決定している以上，校長と交渉を行うのが最も合理的であり，正常な勤務への改善，及び正常な労使関係の確立に効果的である。
愛知県教育委員会は，控訴人Ａの東浦町立西部中学校長に申入れた交渉項目については，校長の当局性を認めている。
教育公務員の勤務条件が県の条例，県教育委員会規則のもとに決定され，維持される法体系であることから，その当該団体の民主性公共性を確認するための「登録制度」については，控訴人Ａは県人事委員会に登録すれば十分足りるものである。県教委が日常的にいうように勤務条件が条例主義を採っているとすればなおさらのことである。


オ　公務員といえども憲法２８条の労働基本権の権利主体としての労働者であることは承認されている。公務員の勤務上の地位を考える場合，労働基本権保障を重視した考え方が必要であり，地公法が職員団体の団体交渉を承認する規定を置く以上，とりわけ争議行為は禁止されている法３７条のもとにあっては，「団体交渉こそ最大限に尊重されるべき」こととなる。したがって，団体交渉権を認めた法５５条の規定は，団体交渉権を承認した規定と解すべきである。非現業地方公務員の実際の勤務関係における使用者は地方公共団体の長（当局）であり，住民が直接その立場にたっていないのが現実である。非現業地方公務員は，住民によって直接その採用ないし解雇がなされるという関係に立たされているのではなく，住民全体の信託に基づいて行政を担当する地方公共団体の長が行政を実施するために地方公共団体に採用する関係のもとに置かれている。地方公共団体の長は非現業地方公務員の労働力の処分管理上のすべての権限と責任をもつ使用者と位置づけられる。よって，地方公務員の採用，解雇にいたるまでの労務を管理し，指揮命令し，使用するのはあくまで地方公共団体の長であり，住民全体は真の使用者として立ちあらわれてこない。
本法上，未登録職員団体の団体交渉については何らの規定も置かれていないので，未登録職員団体の団体交渉の申入れに応ずるかどうかの自由裁量権を当局側に一方的に与えることになり，このことは他方で登録要件として構成員の範囲を同一地方公共団体の職員のみに限定するという厳しい絞りをかけていることに照らし，自主組合の運営の自由に対し，重大な制限を加えたものであって，ＩＬＯ８７号２，３，８条に違反する。
団体交渉の主体である労働組合は，労働者が労働条件の維持，改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として自主的に組織することにより，内部統制力を持ち，統一意思を形成しうる団体であれば事足りるから，登録の有無は団体交渉権の主体性を左右するものではない。したがって，非登録団体からの団体交渉申入れについても，当局は積極的に団交に応ずべき義務を負っている。そして，県費負担職員の勤務条件は都道府県の条例で定めるとしており（地教行法４２条），県条例，教特法によれば，職員の勤務時間の割り振り，休暇の承認，研修の承認等が，校長の権限とされている。
校長が当局であることは明らかであり，控訴人Ａは提出した交渉項目についてＣ校長と団体交渉をする権限を有し，同校長は交渉に応じなければならないのである。
カ　法５５条は団体交渉権を認め，その目的は，労働者の労働条件を人たるに値する生活を営むための必要を充たすために労働条件の維持，改善を求め，使用者と交渉することにある。したがって，法５５条によって，みだりに団体交渉に制限を加えることは許されず，登録をした地方公共団体にのみ当局性を限るのは無理がある。
本件の実際の使用者（当局）は，Ｃ校長であり，勤務条件の中核をなす勤務条例，規則，給与等に関するものは愛知県教育委員会が当局にあたるのであって，被控訴人は空洞化し，登録した地方公共団体にのみ交渉相手を制限した場合には，団体交渉の目的は霧散してしまう。
非登録団体も団体交渉権を有すると解さないと，労基法２条及び労組法を適用除外にし，新たに法５５条を設けた意味がない。
キ　登録していない職員団体との交渉を拒否すること自体，団結の自主性を保障した憲法２８条に違反する。団体交渉の主体としての労働組合は，労働者が労働条件の維持，改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として自主的に組織することにより，内部統制力を持ち，統一意思を形成しうる団体であれば事足りるわけであり，登録の有無は団体交渉権の主体性を左右する事柄ではない。したがって，非登録団体からの団交申入れについても，当局は積極的に団交に応ずべき義務を負っている。
法５５条１項は，交渉当事者を限定したものではなく，登録団体に対して，当局は当然交渉応諾義務があることを注意的に規定したにすぎない。(2)　仮に，控訴人ＡとＣ校長との交渉について，法５５条１項の適用がないとしても，次のとおり，同校長は控訴人Ａの職員の給与，勤務時間その他勤務条件及びこれらに付帯する社交的又は厚生的活動を含む適法な活動にかかる事項に関する交渉の申入れに対し応ずべき義務がある。
ア　法５５条２項ないし１０項は，職員団体と地方公共団体の当局との交渉に関する定めであるが，これらは登録職員団体と未登録職員団体との交渉を通じて適用される。したがって，これらの定めは未登録職員団体が地方公共団体の当局に対して交渉する権利を有することを前提としている。
ところが，法５５条１項の定めと対比して未登録職員団体の交渉についてはその権利性を認めず，当局が交渉に応ずるか否かについて裁量権を有すると，未登録職員団体は地方公共団体の当局に対して権利として交渉を申入れることはできないこととなる。このような解釈は，法５５条２項ないし１０項が登録職員団体と未登録職員団体を通じて地方公共団体の当局との交渉について詳細に定めている法意に反する。
法５５条１項は，人事委員会もしくは公平委員会の登録によって当該職員団体が民主的な組織及び運営原則が公証されているので，地方公共団体の当局が交渉に応ずべき地位にあることを確認したものであって，それ以上の意味はない。イ　したがって，未登録職員団体から地方公共団体の当局に対して交渉が申入れられたとき当該地方公共団体の当局は交渉に応ずべき義務がある。仮に，地方公共団体の当局が交渉を拒否するときには，その正当理由を主張，立証しなければならない。
未登録職員団体であることは，法５５条１項の法意から正当理由として拒否できる理由とはならず，本件において，Ｃ校長の交渉拒否の理由は控訴人Ａが登録職員団体ではないという理由であるから，交渉拒否の正当な理由とはならない。ウ　仮に，地方公務員の当局に一定の裁量権が認められていると解されるとしても，交渉を拒否される未登録職員団体の不利益は大きいのであるから，当該地方公共団体の当局は少なくとも予め裁量の基準を明示すべきである（行政手続法１２条参照）ところ，本件においてＣ校長は予め交渉を拒否する裁量の基準を明示しないまま控訴人Ａの交渉を拒否したから違法である。
３　当審における被控訴人の主張


(1)　控訴人らは，法５５条１項に定める職員団体は，当該地方公共団体の登録を受けた職員団体に限らないとするが，教育公務員特例法２１条の５は，「一の都道府県内の公立学校の職員のみをもって組織する地方公務員法５２条１項に規定する職員団体（当該都道府県内の一の地方公共団体の公立学校の職員のみをもって組織するものを除く。）」について，都道府県の人事委員会に登録できる旨を定めている。この条項は，法５３条４項の特例をなすものであって，本来，市町村の職員については，前条にもとづいて職員団体を結成し，当該市町村の人事委員会ないしは公平委員会に登録することにより当該市町村の当局との間で勤務条件等について法５５条１項に基づく交渉をなすべき地位を得ることとなるが，県費負担教職員については，勤務条件等が都道府県の条例で定められていることに対応し，このような都道府県の条例で定められている勤務条件等に関して，都道府県教育委員会に対し，登録職員団体としての地位を特例として認めようとしたところにある。ところが，控訴人らの主張によれば，いずれかの地方公共団体の人事委員会ないしは公平委員会に登録された職員団体でありさえすれば，いずれの地方公共団体に対しても，法５５条１項に定める登録された職員団体に該当することになることを意味することとなり，上記特例法の趣旨が理解できなくなる。(2)　法は，５３条４項本文において，登録職員団体の資格につき，「職員団体が登録される資格を有し，及び引き続き登録されているためには，当該職員団体が同一の地方公共団体に属する前条第五項に規定する職員以外の職員のみをもって組織されていることを必要とする。」と定めているが，法５３条４項と教育公務員特例法の条項とを整合的に解釈するためには，法５３条ないし５５条は，職員の勤務条件等が個々の地方公共団体ごとに条例で定められることとされていることに対応し，法は，その地方公共団体の職員のみで組織されている職員団体を，当該地方公共団体の職員団体交渉の相手方として定めたものと解さなければならない。そして，教育公務員特例法に定める特例に基づいて都道府県人事委員会の登録団体となった職員団体は，都道府県の条例で定められる勤務条件に関しては，都道府県教育委員会に対して，法５５条１項における登録職員団体としての地位が認められるが，市町村教育委員会との関係においては，非登録団体として扱われるのであって，上記教育公務員特例法２１条の５に基づいて愛知県人事委員会に登録された職員団体である控訴人Ａは，東浦町立西部中学校の校長であるＣ校長との関係では，法５５条１項の職員団体に該当しないのである。
また，控訴人Ａは，被控訴人の公平委員会に登録した職員団体でもなく，被控訴人との関係においては，未登録職員団体でもないのである。けだし，当該地方公共団体の職員団体としての実体を有する団体と認められるためには，少なくとも，当該地方公共団体の職員２人以上によって組織される必要があるからである。仮に，これを別論としても，職員団体として認められるためには，その職員団体が，当該地方公共団体の職員のみで組織されているか，あるいは，仮に非職員が加入している場合には，その加入非職員が，当該地方公共団体の職員の自主的な団体として，その主体性を害する程度に達していないことが必要とされているところ，控訴人Ａは，被控訴人に属する職員は控訴人Ｂ１人しか加入しておらず，その余の構成員は全て他の地方公共団体の職員であるから，被控訴人との関係においては，職員団体ですらない。
(3)　Ｃ校長その他東浦町教育委員会担当者は，控訴人らに対し，一貫して，法５５条に基づく交渉としては受けられないが，法５５条１項に基づかない話し合いであれば受ける旨明言し続けており，本訴においてもこれを望んでいる旨表明している。
この話し合いは，法５５条１項に基づかない，いわゆる非登録団体との交渉の実質を有するものである。
このような場合には，行政手続法１２条の違反にもあたらない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正し，下記２のとおり，当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決９頁１３行目と１４行目の間に次のとおり付加する。「　控訴人らは，上記のとおり，交渉の結果を地方公共団体の議会に反映させていくために登録制度があるとすると，被控訴人の公立学校の職員で構成された職員団体は，勤務条件の決定の根拠となる条例，規則が愛知県段階で定められているため，県人事委員会に登録し，県教育委員会と交渉しなければならなくなり，その職員団体は，東浦町とも，当該学校の校長とも交渉をもつことができなくなる旨主張する。
しかしながら，その交渉の相手方である当局は，交渉事項について，これを適法に決定し管理する権限を有する者であるところ，個々の交渉事項によって当局は異なるが，県知事，県教育委員会等を当局として交渉することになるのは，当該交渉事項が県段階で定められるものである以上，上記の登録制度の趣旨から当然のことである。また，個々の交渉事項について，被控訴人や当該校長の当局性が認められる場合には，被控訴人の公平委員会に職員団体として登録されていれば，当局には交渉応諾義務があるから，問題はないと考えられるので，控訴人らの主張は採用できない。」
(2)　同１０頁２０行目の「こと，あるいは，(ｃ)被告と愛知県との事務委託に基づき，」から同２４行目の「資格を有する」までを削除する。(3)　同１１頁４行目から７行目までを削除する。


(4)　同１１頁３行目と４行目の間に次のとおり付加する。「　控訴人らは，教育公務員特例法２１条の５によれば，１つの都道府県の公立学校の職員のみでない組織は登録できないと解されるが，控訴人Ａの場合は，これに該当し，また，県内の１つの地方公共団体の公立学校の職員のみをもって組織するものも，県条例，規則によって勤務条件が定められているのに，県に登録できないこととなり，被控訴人の言う交渉の目的が達せられなくなる旨主張する。しかしながら，前者の場合には，被控訴人Ａの組織のうち，新たに１つの地方公共団体の公立学校の職員のみで組織するものを職員団体として登録することができ，後者の場合には，県内の１つの地方公共団体の公立学校の職員と他の地方公共団体の公立学校の職員と連合した職員団体として登録することができるので，交渉の目的が達せられないことはないから，控訴人らの主張は採用できない。また，控訴人らは，勤務時間の割り振りや勤務時間の明示，休憩の時間や位置，研修の取扱いというような交渉項目について，県人事委員会には当局性がないから，原判決が県人事委員会を当局として当該事項につき交渉すべきであると判示するのは不当である旨主張する。
しかしながら，控訴人ら主張の交渉事項がＣ校長の管理する権限事項であるとするなら，控訴人Ａが被控訴人の公平委員会に登録されていない以上，控訴人Ｂが他の被控訴人の公立学校の職員とともに職員団体を組織して同委員会に登録すれば交渉の目的は達せられるのであるから，控訴人らの主張は採用できない。」
２　当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)　控訴人らは，未登録職員団体においても，法５５条１項に基づき，地方公共団体の当局であるＣ校長は，控訴人Ａから勤務条件等について適法な交渉の申入れがあったのであるから，その申入れに応じなければならない義務があり，これを否定して団体交渉権を制限する解釈はＩＬＯ８７号条約，憲法２８条に反する旨主張する。
しかしながら，控訴人Ａに対し，Ｃ校長が当局であるとしても，控訴人Ａは，被控訴人の公平委員会に登録した職員団体ではないから，当局は交渉の申入れに応諾する義務はないというべきである。
すなわち，法５３条の登録制度は，その地方公共団体の人事委員会又は公平委員会が当該職員団体の結成及び運営が自主的，民主的に行われるなど一定の要件に適合していることを確認し，公証する制度であるところ，当局が職員団体からの交渉申入れに対し，応諾義務があるのは，上記登録を受けた職員団体からの申入れであることは，法５５条１項の条文上明らかであり，同条の反対解釈として登録を受けていない職員団体からの交渉申入れに対しては，当局は応諾義務がないものと解さざるを得ない。同条項の立法趣旨は，地方公務員は，地方公共団体の住民全体の奉仕者として，実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し，かつ，その労務の内容は，公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであること，地方公務員の給与，勤務時間その他の勤務条件が，法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によって定められ（法２条，２４条６項），また，その給与が地方公共団体の税収等の財源によって賄われるところから，もっぱら当該地方公共団体における政治的，財政的，社会的その他諸般の合理的な配慮によって決定されるべきものであることから，私企業における労働者の場合のように団体交渉による労働条件の決定という方式が当然には妥当しないという地方公共団体の労使関係の特殊性にかんがみて，登録制度を通じて地方公共団体の労使関係にふさわしい正常な交渉形態を確立しようとする点からも裏付けられ，その結果として，法５５条の定める職員団体と地方公共団体の当局との交渉には団体協約を締結する権利を含まないものとされ（法５５条２項），上記交渉拒否に対する不当労働行為制度による担保も存在しないとされているのである（法５８条１項）。
この点，控訴人らは，地方公務員にも憲法２８条の労働基本権の保障が及ぶので登録の有無によって団体交渉権を否定することはできない旨主張する。法５５条１項は，憲法２８条に由来し，勤労者である地方公務員について団体交渉権を保障する趣旨と解されるものの，登録制度は，上記のとおり，職員団体が法に定められた要件を満たした民主的な団体であることを公証する手続であるから，そのような職員団体については積極的に交渉に応ずる義務を定めたものであり，職員団体と当局の交渉を効果的に運営し，労使関係の正常，安定を図るため，登録要件を具備した団体，すなわち，同一職員のみを構成員として自主的民主的に組織運営されている団体との交渉が相応しいとされているものであり，これに反して未登録職員団体に対しては上記のような公証がなされていないため，当局側に団体交渉応諾義務までは認めないとしたもので，団体交渉権の行使に関し，一定の制約が課せられることは否めないものの，上記の地方公務員の労使関係の特殊性にかんがみると，国民全体の共同利益のためにこれと調和するよう制約されても，やむを得ない最小限度の合理的制約と考えられ，法５５条１項を上記のように解しても，憲法２８条に反するものとはいえない。
そして，法５５条１項では，未登録職員団体に対して当局が交渉することを禁止している規定がなく，法５５条２項以下の交渉手続に関する規定が未登録職員団体を除外していないことから，未登録職員団体が当局と交渉することを妨げないものと解され，一般的に可能な限り，当局は交渉に応ずることが望ましいことではある。しかしながら，上記のとおり，当局が未登録職員団体からの交渉の申入れに対し，当局がこれに応じるかどうかは，法的義務ではなく，当局の裁量の問題といわざるを得ない。
また，このように解しても，組合活動の自由に対する国家の不介入を保障したＩＬＯ８７号条約に反するものともいえない。
(2)　控訴人らは，控訴人ＡとＣ校長との交渉について，法５５条１項の適用がないとしても，同校長は控訴人Ａの職員の給与，勤務時間その他勤務条件及びこれらに付帯する社交的又は厚生的活動を含む適法な活動にかかる事項に関する交渉の申入れに対し応ずべき義務がある旨主張する。


平成１２年（行ケ）第３３１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１０月１７日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　モハ、モデルン、ハウスハルトバーレン、アーゲー
代表者      　　　　　　【Ａ】、【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告    　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第８２５２号事件について平成１２年４月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「おろし器」とし、その形態を別紙審決書の理由の写しの別紙第一表示のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、平成５年１１月５日に意匠登録出願（平成５年意匠登録願第３３７２６号）をしたが、平成８年１月３１日に拒絶査定を受けたので、同年５月２４日、これに対する不服審判を請求した。
特許庁は、これを平成８年審判第８２５２号事件として審理した結果、平成１２年４月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年５月１５日、原告にその謄本を送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、本願意匠は、その出願前に頒布された外国の意匠公報に記載された意匠（原告創作の意匠である。）と類似するので、意匠法３条１項３号に該当するとし、また、（仮に、本願意匠が同意匠公報に記載された意匠と同一の意匠であるとしても、）意匠登録出願前に内外国の特許公報、実用新案公報、意匠公報（以下「内外国特許公報等」という。）に掲載された意匠については、意匠法４条２項の適用はなく、新規性喪失事由の例外事由にはならないので、結局、本願意匠は意匠登録を受けることができない、というものである。
第３　原告主張の審決取消理由の要点
審決の理由のうち、冒頭から２頁８行目までは認める。２頁９行目ないし１２行目において両意匠が類似であるとした点は争う。両意匠は同一である。２頁１３行目ないし２７行目は争う。
審決は、意匠法の解釈を誤り、本願意匠に意匠法４条２項の適用がないとしたものであって、この誤りが、審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　本願意匠は、審決が引用意匠とした意匠、すなわち、世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）国際事務局から、１９９３年６月３０日に発行された「Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｄｅｓｉｇｎｓ　Ｂｕｌｌｅｔｉｎ」ＮＯ．４／１９９３（工業的意匠の国際寄託に関するヘーグ協定によって寄託された意匠の公報の一つである。以下「本件外国公報」という。）に掲載された寄託番号ＤＭ／０２５７９２の意匠（態様を別紙審決書の写しの別紙第二表示のとおりとする意匠。以下「引用意匠」という。）と同一の意匠である。
２　本願意匠は、本件外国公報に掲載されたことにより、意匠法３条１項２号（刊行物に記載された意匠）に該当するに至ったものであるが、これは、もっぱら意匠登録を受ける権利を有する原告の行為に起因することが明らかであるから、意匠法４条２項が適用され、新規性を喪失しないものというべきである。３　意匠法４条２項は、「意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して」新規性を喪失した意匠について、一定の条件のもとに新規性喪失の例外を認める規定である。これには、意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して、同法３条１項２号の「刊行物に記載された意匠」に該当するに至った場合も含まれるものと解すべきである。
特許法では、確かに、類似の規定である同法３０条１項において、特許を受ける権利を有する者が「刊行物に発表し」た場合を新規性喪失の例外事由の一つとしており、これについては、特許を受ける権利を有する者が自ら主体的に発表した場合のみを指称し、公開特許公報等への掲載は、特許を受ける者による行為に起因するものであっても、「刊行物に発表」したものに当たらないという解釈が確立している。しかし、意匠法４条２項は、「意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して」として、特許法とは異なった形で規定しているのであるから、同法と同様に扱うことに合理性はない。自ら主体的に発表した場合にとどまらず、公開特許公報及びこれに類する公報に掲載されたことによって新規性を喪失した場合にも、その者の行為に起因したものとして、上記条項の適用があると解するべきである。本願意匠は、原告の国際事務局への寄託行為に起因して本件外国公報に掲載されるに至ったのであるから、これが意匠法４条２項に該当しない理由はないものというべきである。


４　審決は、「内外国特許公報等による公開が新規性喪失の例外事由に該当しないとの運用をとる発明や考案の場合と比較して、意匠の場合も、当該意匠が内外国特許公報等に掲載され新規性を喪失する以前に意匠登録出願をすることは、創作者にとって、ことさら困難な状況とは言い難く、発明や考案の場合と異なった運用をすべき理由は見当たらない。」というが、特許法３０条１項と意匠法４条２項とでは、規定自体が異なるのであるから、異なる運用をしてはならない理由にはならない。
また、審決は、内外国特許公報等を新規性喪失の例外事由として認めることの弊害として、「パリ条約による優先権等の主張の利益と重ね過重な保護を与える」ことになることを挙げる。しかし、例えば、パリ条約による優先権には、同条約４条Ｂに規定する効果があるのに対し、意匠法４条２項の規定の適用を受けた意匠登録出願及び意匠権にはそのような効果はないから、過重な保護を与えることにはならない。
さらに、審決は、「時機を失した出願の救済につながることになり、結果として第三者に不測の事態をもたらす」弊害があるとする。しかし、このような弊害は、新規性喪失の例外規定の適用を受ける意匠全般にいえることであって、内外国特許公報等への掲載を新規性喪失の例外とする場合に限って見られることではないから、本件に意匠法４条２項を適用することの妨げにはならない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張のような違法はない。１　本願意匠は、別紙審決書の理由の写しの別紙第一表示のとおりのものであるのに対し、引用意匠は、写真版により表されたものであって、おろし金全部が、暗調子に表れているため、両意匠は、一致するものとはいえず、類似するにとどまる。
２　意匠法４条２項は、「意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して」と規定しており、新規性喪失の例外事由を限定的に列挙した特許法３０条１項と対比して、包括的な表現となっている。しかし、意匠法４条２項がそのように規定したのは、出願前の販売、展示、見本の頒布等によって公知となった場合を新規性喪失の例外事由として認めることにしたためであるから、その解釈、適用は、立法趣旨に合致するよう、意匠の創作者の救済措置として必要な限度にとどめるべきである。原告の主張は、意匠法４条２項の立法趣旨と合致せず、その適用の範囲を不当に拡大するものであって失当である。
３　外国に意匠登録出願をした者が、その意匠を日本国に出願するに際し、パリ条約４条所定の優先期間が経過したにもかかわらず、外国において発行された意匠公報を意匠法４条２項所定の刊行物であるとして、その適用を受けることを認めることは、意匠登録を受ける権利を有する者に対し、パリ条約４条Ｂの規定による当該意匠の公表に基づく不利益取扱いの禁止を適用するほか、さらにこれと実質上同じ趣旨の新規性喪失の例外の措置を認めることになって、過重な保護を与えることとなる。
また、第一国出願をし、その登録後の意匠公報による新規性喪失の猶予期間（６か月）が事実上延長されることは、パリ条約の優先権の趣旨にも反し、ひいては、第三者に不測の損害を与えることにつながる。
本願意匠は、１９９３年４月７日に寄託番号ＤＭ／０２５７９２号として国際事務局に寄託されたものであり、パリ条約４条Ｂによる優先権の適用を受けるのであれば、その６か月内の同年１０月７日までに日本国へ出願すべきところである。ところが、実際には、本願意匠が日本国に意匠登録出願をされたのは、上記期間に遅れること約１か月後の同年１１月５日である。原告の主張によれば、当該意匠の公表日である同年６月３０日の６か月後の１９９４年１月４日まで新規性喪失の例外等の救済措置が猶予されることになり、過重な保護を与えることになるといわざるを得ない。
４　原告は、特許法３０条１項と意匠法４条２項とでは規定自体が異なるのであるから、異なる運用をしてはならない理由はない旨主張する。しかし、近年の意匠登録出願に係る意匠は、電気電子機械器具、通信機械器具、及び、建築用構成部材等に係わるものが多く、また、その意匠の創作内容についても、その技術開発と密接に関連したものが多いのであるから、「技術的思想の創作」と「意匠の創作」を全く別の保護対象とすることは困難であり、将来の意匠（デザイン）の開発を見すえれば、あえて、意匠独自の運用をする理由は見当たらない。
第５　当裁判所の判断
１　当事者間に争いのない事実及び証拠（甲第３、第４号証）によれば、原告は、工業的意匠の国際寄託に関するヘーグ協定に基づき、引用意匠を、１９９３年４月７日に、寄託番号ＤＭ／０２５７９２号として国際事務局に寄託したこと、同事務局は、寄託にかかる引用意匠を、同年６月３０日に発行した本件外国公報に掲載したこと、原告は、同年１１月５日に国内で本願意匠の意匠登録出願をしたこと、本願意匠は、引用意匠と同一の意匠であることが認められる。被告は、本願意匠と引用意匠が同一ではなく、類似するにとどまる旨主張する。しかしながら、本願意匠の意匠登録願（甲第３号証）に添付された本願意匠の図面と、本件外国公報（甲第４号証）に掲載された引用意匠の写真版１．１ないし１．４及び製図法によって作成された図１．５ないし１．７とを対比するならば、本願意匠と引用意匠とが同一の意匠であることは明らかであり、被告の主張は失当である。したがって、審決が本願意匠が引用意匠に類似するとして意匠法３条１項３号に該当するとした判断は誤りである。しかし、審決は、予備的に、両意匠が同一であると仮定したうえで、意匠法４条２項の適用の有無を検討しているものと認められ、同条項の適用がなければ、結局、本願意匠は、意匠登録を受けられないことになるから、上記判断の誤りは、直ちに審決の結論に影響を及ぼすものではない。
２　そこで、本願意匠が、引用意匠の本件外国公報への掲載により、意匠法４条２項の「意匠登録を受ける権利を有する者の行為に起因して第三条第一項・・・二号に該当するに至った意匠」に当たるとして、新規性を喪失しないと認められるか否かについて検討する。


主文
被告人を懲役１年２月に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年９月８日午後零時５８分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番地先のｅ川河川内で，モジ網と称する漁の道具を用いて，そこへ魚を追い込むため，その上流で石を川面に向けて投げつけていたＡ（当時６０歳）に対し，これを止めるように注意したところ，同人が反抗的態度で向かってくる気配を示したとして立腹し，前記ｅ川河川内及び同川東側河川敷において，同人の頭部及び左脇腹等を角材で多数回殴打する暴行を加え，よって，同人に入院加療約７２日間を要した頭部挫創，左第１０助骨骨折等の傷害を負わせたものである。（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
弁護人は，①被害者Ａの被った傷害は加療約４週間を要するものであり，これを越える入院加療は被告人の暴行との間には因果関係がない，②被告人の判示暴行は，被害者がモジ網のついた鉄パイプ（以下「モジ網鉄パイプ」という。）で攻撃を加えようとしてきたのに対し，自己の身体を防衛するため行ったものであるから，正当防衛あるいは過剰防衛が成立する，仮に，客観的には急迫不正の侵害が認められなかったとしても，被害者から暴行を加えられると誤信して自己の身体を防衛するため行ったものであるから，誤想防衛あるいは誤想過剰防衛が成立する，③被告人は，本件犯行後，未だ被告人の犯行が捜査機関に発覚する前に捜査機関に出頭したから，自首が成立する旨主張する。当裁判所は，①，②については弁護人の
主張は理由がなく，
③については自首は成立すると判断したのであるが，その理由につき補足する。
第２　判断
１　治療期間について
医師Ｂ作成の診断書（検察官請求証拠番号２）その他前掲関係各証拠によれば，被告人の判示暴行により被害者が頭部挫創，左第１０助骨骨折，左肘・腰部・右肩・胸腹部打撲の各傷害を負ったことは明らかである。そして，その加療期間について，同診断書には「平成１４年９月８日より約４週間の安静加療を要する見込みである。」旨の記載があり，さらに，検察官の照会に対する同医師作成の「診療経過等照会について（回答）」と題する書面（同３１）には「被告人はその傷害の治療のため，平成１４年９月８日から同年１１月１８日まで７２日間Ｃ病院に入院し，その間，創部の処置をするとともに鎮痛剤を投与し安静加療を行った。」旨の記載があるところ，弁護人は，被告人は入院期間中６日間外出許可を受け外出して
いる，同病院は入院
しようと思えば長期間入院できる病院であるとの噂がある，被害者には糖尿病の既往症があり，入院期間中もその治療を受けていた，被害者は入院給付金の出る保険に加入していたなどと主張するところ，その治療が絶対に必要なものであったか否かについては疑問の余地が全くないとまではいえないとしても，前記各証拠によれば，被害者が被告人の判示暴行により前記の各傷害を被り，その治療のため７２日間の入院加療を受けた事実自体はこれを認めるに十分であり，他に特段の事情の認められない本件にあっては，治療の方法等については主治医の判断を尊重すべきものであるというほかはないから，弁護人の主張は理由がない。２　正当防衛，過剰防衛，誤想防衛あるいは誤想過剰防衛の主張について(1)　前掲関係各証拠によれば，被害者は，犯行当日，判示ｅ川河川内で，石などで川を扇形に仕切り，その中央にモジ網鉄パイプを置いたいわゆるモジと称する仕掛けを設置し，同所に魚を追い込むため，その上流で石を川面に向けて投げつけていたこと，被告人はこれを見咎め，モジの仕掛けの下流に設置された通行用の河川内の飛び石を渡りながら，川の中央付近の飛び石上で，被害者に対して，「こら，何しとんや，やめんかい。」などと怒鳴ったこと，被告人及び被害者はともに難聴であるところ，被害者は「何をしているのか。」と問われたものと了知し，捕れた魚を見せようと，モジ網鉄パイプを両手で掴んで水中から取り上げ，横にして大きい網が付いた端をやや上にして，右手を肩口あたり，左手をおなかのあたりに
して両手で持って，２
，３歩近づき，川を渡りきる直前の飛び石上に立っていた被告人の手前約１メートル付近にまで近寄ったこと，被告人はモジ網鉄パイプを手に持った被害者が喧嘩を売るつもりだと感じ，手にしていた買い物袋と傘を対岸上に置いた上，同所付近に被害者が置いていた角材を拾い上げ，いきなり被害者の頭部を角材で殴打し，引き続きその右肩を角材で殴ったこと，被害者はその気配に全く気付かないまま被告人からの前記各攻撃を被ったこと，モジ網鉄パイプは長さ約１メートル，直径約４．８センチメートルの，両端に網様の針金が付いた漁の道具であり，一方の大きな網様の針金から魚を鉄パイプ内に取り込み，小さな網様の針金の付いた鉄パイプの反対側の端部分からは魚が逃げられない構造のものであること，前記飛び石は川底か
ら約７０センチメー
トルの高さがあること，以上の事実が認められる。
(2)　弁護人は，被害者の供述は信用性がなく，被害者は被告人から注意を受けて立腹し，被告人に攻撃を加える目的でモジ網鉄パイプを手に持って被告人に向かってきたものであるというが，事実関係は前認定のとおりであって，被害者が被告人を攻撃しようとした事実は認められないから，これを前提とする弁護人の正当防衛あるいは過剰防衛の主張は理由がない。
(3)　さらに，弁護人は，被告人は被害者から暴行を加えられると誤信して自己の身体を防衛するため判示暴行に及んだものであるから，誤想防衛あるいは誤想過剰防衛が成立する旨主張するが，被告人において，捜査段階においてはその旨を明白に自認しているように，前認定のとおり，被告人は被害者がモジ網鉄パイプを手に持って被告人に向かってくるのを認め，喧嘩を売られたと感じ，いまだ被害者が暴行に及ぶ気配すら全く示しておらず，被告人においてそのことを十分に了知していながら，被害者に先制攻撃を加えるべく，側にあった角材で被害者の頭部等を殴打したものであって，被告人は，「被害者がモジ網鉄パイプで殴ってくるかも知れない。」，あるいは，せいぜい，「殴るつもりだな。」と誤信したに止まり，被告
人が誤信した内容自
体に急迫性は認められず，被告人の行為を防衛行為とみることもできないから，弁護人の誤想防衛あるいは誤想過剰防衛の主張は理由がない。
３　自首の主張について


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１８４万６０００円を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり訂正，付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事実の概要」に記載のとおりであるからこれを引用する。１　原判決２頁７行目の「そこでは，」を「決定書には，」に，同頁８行目の「申立により「」を「申立書に記載されたとおり，「兵庫県姫路市a町字bc　」に，同頁９行目の「定められていた」を「記載されていた」にそれぞれ改める。２　原判決２頁１３行目の「本件仮差押決定正本」の次に「の第三債務者である被控訴人に対する送達」を加え，同頁１４行目から１５行目の「第三債務者である被告に対する」を削る。
３　原判決３頁２行目の「従業員」を「従業者」に改める。４　原判決３頁１５行目の「被告とは」の次に「法律上」を加え，同行目の「解されるから，」を「解され，したがって，」に，同頁１６行目の「従業員」を「従業者」にそれぞれ改める。
５　原判決３頁２０行目の「送達名宛人」を「送達を受けるべき者」に，同頁２１行目の「送達名宛人」を「送達を受けるべき者」に，同行目の「受送達者」を「送達書類の交付を受けた者」にそれぞれ改め，同頁２５行目の「そして，」の次に「送達書類の交付を受けた者が送達書類を遅滞なく送達を受けるべき者に届けることが期待できない場合において当該送達を有効とすることにより送達を受けるべき者が被る不利益と当該送達を無効とすることにより送達申立人が被る不利益との比較衝量の観点からすれば，」を加え，同行目の「受送達者」を「送達書類の交付を受けた者」に，同頁２６行目の「送達書類の名宛人」を「送達を受けるべき者」にそれぞれ改め，同行目の「相手方当事者」の次に「ないし相手方当事者の管理下にある者」を加え，４頁２行目の「受送達者」を「送達を受けるべき者」に，同頁３行目から４行目の「原告側の人物」を「控訴人の管理下にある者」にそれぞれ改め，同行目の「明らかであり，」の次に「送達を受けるべき者の管理下にある者の悪意によって送達書類が送達を受けるべき者に届けられなかったがために当該送達が無効とされ，これによる不利益を送達申立人が被らされることは，到底許されないから，」を加える。
６　原判決４頁７行目の「実務上，」の次に「会社等の支店又は出張所に勤務する者の給料債権等に対する仮差押命令又は差押命令の申立てにおいては，保全又は執行の迅速性のため，現実に支払事務を担当している部署を送達場所とするべく，当該債務者が勤務している場所（就業場所）を第三債務者に対する送達場所として記載している。そして，」を加え，同行目の「仮差押決定」を「仮差押決定等」に，同頁９行目から１０行目の「仮差押」を「仮差押決定等」に，同行目から同頁１１行目の「受送達者」を「送達書類の交付を受けた者」に，同行目の「送達名宛人」を「送達を受けるべき者」に，同頁１２行目の「送達名宛人」を「送達を受けるべき者」に，同頁１４行目から１５行目の「同項１項」を「同法１０６条１項」にそれぞれ改め，同頁１７行目の「債権者としては，」の次に「現在の送達実務に従って仮差押命令等の申立てをした上，」を加える。
７　原判決４頁２２行目から２３行目の「名宛人」を「送達を受けるべき者」に改め，同頁２５行目の末尾に「給料債権の仮差押え又は差押えの場合，債権者は，債務者が第三債務者あての決定書を受領することにより第三債務者に対する送達が無効となることを恐れて，債務者の就業場所を第三債務者に対する送達場所として記載しないこととなり，債務者の就業場所が第三債務者の本店又は事実上の唯一の営業所であるときには，必ず送達報告書の閲覧又は謄写をし，債務者が当該決定書を受領しているときは第三債務者への確認を行うか又は裁判所に再度の送達を申請することとなって，債務者の就業場所を第三債務者に対する送達場所として記載してきた実務を否定することになる。」を加える。
８　原判決５頁２行目の「送達場所として「ｄ」を指定することが，適法か。」を「ｄは適法な送達場所に当たるか。」に改める。
９　原判決５頁４行目から５行目の「被告に変わってその営業に関する一切の「裁判上又は裁判外の行為」をする権限があるのは，支配人のみで，」を「被控訴人に対する送達は，民事保全法７条，民訴法１０３条１項により，本来，被控訴人の本社を送達場所として行うべきであるが，商法３７条ないし４０条により，登記された支配人は営業主に代わってその営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする包括的権限を有しているから，登記された支配人が置かれている支社を送達場所とすることも，法律上許容されているところ，」に，同頁８行目から９行目の「を指定するべきであり，「ｄ」を送達場所として指定することは違法である。」を「とすべきである。」にそれぞれ改める。


10　原判決５頁９行目の次に改行の上次のとおり加える。「　これに対し，ｄは，被控訴人のＡ株式会社組織規程において支社の現業機関として位置付けられ，支社長の指揮を受けて担当業務を処理すべきものと定められており，現業機関等の名称，担当業務等に関する規程によれば，その主な担当業務は，線路，建造物保守及び施工，用地の管理及び保守，レールの削正とされ，就業規則により，区長，助役，係長の指揮命令系統の下に事務係と施設管理係が置かれる職制が定められている。そして，「ｄ」は，被控訴人の神戸支社組織規程により，山陽新幹線の東京起点５７７，５００．００から６０５，５００．００までを担当区域とするものとされ，現行の人員配置は，区長１名，助役３名，係長５名，係員２２名となっている。他方，諸給与等支給事務規程等によれば，給与等の支払の権限及び責任を有するのは地方機関である支社の経理責任者である支社長及び会計責任者である経理課長とされ，仮差押え又は差押えを受けた諸給与の取扱いも支社の経理責任者又は会計責任者が行うものとされており，新幹線保線区を始めとする現業機関は給与等の支払権限を有しない。このように，新幹線保線区は，現業機関，すなわち，会社の経営企画，人事管理，財務，経理会計，技術開発等，会社としての業務運営一般に関与することなく，既に策定された業務の具体的計画を実行することを使命とする実行機関にすぎないから，送達場所としての適格を欠く。したがって，「ｄ」を送達場所とすることは違法である。」11　原判決５頁１１行目の「債権差押決定申立」を「債権仮差押命令等の申立て」に，同頁１５行目の「経験がある」を「経験があるなどの」に，同頁１８行目の「として指定する」を「とする」にそれぞれ改める。12　原判決６頁８行目の「本件仮差押正本」を「本件仮差押決定正本」に改める。
13　原判決６頁１０行目から１１行目の「本件仮差押正本」を「本件仮差押決定正本」に改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の被控訴人に対する本訴請求は理由がないからこれを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決６頁１５行目の「乙５ないし１１，」の次に「１５，１８ないし２１，２６ないし３０，」を加える。
(2)　原判決６頁２５行目の「被告における」を「ｄに勤務する被控訴人の従業員に対する」に改め，同行目の「支払事務は，」の次に「被控訴人の関係諸規程に基づき，神戸市中央区ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号を所在地とする」を加える。(3)　原判決７頁４行目冒頭の「(5)　」の次に「被控訴人の収入支出事務規程３０条によれば，被控訴人の債務について裁判所から被控訴人を第三債務者とする債権差押命令又は債権仮差押命令を受けたときは，直ちに当該債務を所管する経理責任者にこれを送付し，経理責任者は，当該差押命令又は仮差押命令に添付の目録に記載されている差押債務の種類，金額等について確認し，会計責任者に差押えの手続を行わせるものとされており，」を加える。
(4)　原判決７頁８行目の「前記のとおり」の次に「，第三債務者に対する送達場所を申立書記載のとおり「兵庫県姫路市ａ字eｂｃ　ｄ」とする」を加え，同頁９行目の「被告に関しては，」を「被控訴人に対する送達として，」に改め，同頁１１行目の「記載がある」の次に「郵便送達報告書が作成された」を加える。(5)　原判決７頁１５行目の「送付を，上記Ｂは当時知らず，その正本」を削り，同頁１６行目の「従業員にも」を「従業員に」に，同行目の「他の」を「Ｃ以外の」に，同頁１７行目の「正本の送付の」を「正本がｄに送付された事実」にそれぞれ改める。
(6)　原判決７頁２１行目の「給与債権等」を「給料債権等」に改める。(7)　原判決７頁２２行目の「前記のとおり」を「第三債務者に対する送達場所を本件仮差押決定と同じくｄとする」に，同行目から同頁２３行目の「Ｃ及び被告に送達された。」を「Ｃに送達されるとともに，平成１２年２月８日，ｄに送付され，同正本は，その後，同保線区から被控訴人神戸支社に送付されて，神戸支社長名の同月１４日付け陳述書が裁判所に提出された。」に改める。(8)　原判決７頁２４行目の「前記Ｄは，」を「ｄの助役であったＢらは，」に改める。
(9)　原判決８頁７行目から１０頁１６行目までを次のとおり改める。「３　争点(2)（ｄは適法な送達場所に当たるか。）(1)　民事保全法５０条５項，民事執行法１４５条３項の定める債権仮差押命令の第三債務者に対する送達は，民事保全法７条により民事訴訟法第一編第五章第三節の規定に従ってされることを要し，被控訴人のような法人に対する送達にあっては，原則として，民事訴訟法１０３条１項により，送達を受けるべき者（受送達者）である当該法人の代表者の住所，居所，営業所若しくは事務所又は当該法人の営業所若しくは事務所において行うことを要する。そして，同項にいう営業所とは，会社の本店又は支店など，少なくともある範囲の営業の中心を成す場所で，ある程度独立して業務を行うことができるものをいい，他から指揮監督を受けて単に実地の業務を執行するにとどまる程度の場所はこれに当たらないものと解すべきである。


(2)　ところで，前記事実関係によれば，本件仮差押決定は，第三債務者である被控訴人に対し，その送達場所を「兵庫県姫路市ａ字eｂｃ　ｄ」として送達されたものであるところ，前掲各証拠によれば，次の事実が認められる。ア　被控訴人は，Ａ株式会社組織規程４７条において，本社にその地方機関として支社を置く旨定め，５０条において，支社に支社長を置き，支社長は社長の指揮を受けて支社の業務を掌理する旨定めているほか，４８条以下において，支社の名称及び位置並びに内部組織，事務分掌等について規定している。そして，被控訴人は，各支社（神戸支社を含む。）を支店として登記し，さらに，神戸支社については，支社長を支配人として登記している。
イ　Ａ株式会社組織規程によれば，支社に現業機関として駅，新幹線保線区，工場等を置くことができるものとされ（６４条１項），これらの現業機関の名称，位置，担当区域，担当業務その他必要な事項は，別に定めるもののほかは，支社長が定めるものとされ（同条２項），また，現業機関の長として区に区長を置くものとされ（６５条２項），現業機関の長は支社長の指揮を受け担当業務を処理するものとされている（同条３項）。
ウ　現業機関等の名称，担当業務等に関する規程１１条によれば，現業機関の業務の担当区域，担当範囲等の設定は，原則として当該現業機関を所管する支社長等が行うものとされ，同規程１２条，別表第７により，新幹線保線区の主な担当業務は，線路，建造物保守及び施工，用地の管理及び保守，レールの削正とされている。
エ　神戸支社組織規程６条，別表第４により，現業機関の名称及び位置として，位置を「姫路」とする「ｄ」が規定され，同規程９条，別表第７により，その担当区域は，山陽新幹線の東京起点５７７，５００．００から６０５，５００．００までとされている。
オ　被控訴人の就業規則によれば，会社は，現業機関における業務の能率的かつ円滑な遂行を図ることを目的として，職制を設けるものとされ（４７条），社員は，現業機関において，職制の定めるところにより，誠実に職務を遂行しなければならないものとされ（４８条２項），保線区における指揮命令系統は，区長，助役，係長の系統の下に事務係又は施設管理係が置かれるものとされ，事務係の職務内容は，庶務，経理，資材及び契約に関する業務その他上長の指示する業務，施設管理係の職務内容は，線路・建造物・建築物・機械設備の保守，用地の管理，工事施行に関する業務及び指令業務並びにこれらに附帯する業務その他上長の指示する業務とされ，区長は区の業務全般の管理及び運営を，助役は区長の補佐又は代理を，係長は上長の補佐又は代理，事務係，施設管理係の業務及び指導並びにその計画，調整業務をそれぞれ職務内容とするものとされている（４８条１項，別表第１）。
カ　本件仮差押決定が送付された当時，ｄに配置された従業員は約４５名であり，その全員が兵庫県姫路市ａ町字ｂｃに所在する新幹線高架下３階部分の大きな１室において業務に従事していた（なお，乙３１によれば，平成１３年７月１日当時同保線区に配置された従業員は，区長１名，助役３名，係長５名，係員２２名（退職前提休職者を除く。）である。）。
キ　経理関係責任者規程によれば，各会計単位において経理業務全般にわたり統括整理する経理業務の責任者，すなわち，経理責任者の設置機関は，地方機関にあっては各支社とされ，各支社における経理責任者は支社長とされている（３条，別表第１，第５）。また，収入・支出に係る承認，納入者に対する支払の請求，出納承認，振替承認並びに運輸及びその付帯の収入に係る訂正承認をする責任者，すなわち，会計責任者の設置機関も，地方機関にあっては各支社とされ，各支社における会計責任者は神戸支社にあっては経理課長とされている（３条，別表第１，第６）。
(3)　上記事実関係によれば，被控訴人の神戸支社を含む各支社が民訴法１０３条１項にいう営業所に該当することは明らかであるが，ｄを含む新幹線保線区は，被控訴人の組織規程上，駅等とともに各支社の現業機関，すなわち，管理的な事務ではなく実地の業務を行う部署として位置付けられ，就業規則により業務の能率的かつ円滑な遂行を図ることを目的として職制が設けられている上，その長（区長）は支社長の指揮を受け担当業務を処理するものとされており，その主な担当業務も，線路，建造物保守及び施工，用地の管理及び保守，レールの削正とされていて，経理業務全般を統括整理する経理責任者や収入，支出に係る承認等を行う会計責任者も置かれていないなどというのであるから，これらの新幹線保線区が支社の所在地とは別の場所に置かれ，３０名ないし４０名程度の従業員が配置されて職制が設けられているとしても，これらの新幹線保線区は，支社の業務を掌理する支社長の指揮命令を受けて区長以下の従業員がその職制によりその担当業務を誠実に遂行すべき当該支社の一部署にすぎないものというべきであって，営業所である被控訴人の本社又は支社からある程度独立してその業務を行うことができる場所であるとは到底いい難い。したがって，ｄは民訴法１０３条１項にいう営業所には該当しないものというべきである。また，上記のような被控訴人の神戸支社とｄの組織上の関係及びその所在場所の位置関係等からすれば，同保線区に配置された従業員であるＣに本件仮差押決定の正本を交付したことをもって営業所である神戸支社を送達場所とする民訴法１０６条１項の補充送達がされたものと評価することもできない。そして，前記事実関係によれば，Ｃが受領した本件仮差押決定の正本は神戸支社に送付されなかったというのであるから，本件仮差押決定の第三債務者である被控訴人に対する送達の効力は生じなかったものといわざるを得ない。(4)　以上のとおり，本件仮差押決定の第三債務者である被控訴人に対する送達の効力は生じなかったものといわざるを得ないから，本件仮差押決定に係る仮差押えの効力は生じなかったものというべきである。」
２　よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　岡　　　部　　　崇　　　明


件名
平成１６年１月２３日宣告，平成１５年合(わ)第３１４号，強盗殺人，銃砲刀剣類
所持等取締法違反被告事件
主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
押収してある包丁の刃１本（平成１５年押第１６４５号の１）及び包丁の柄１本（同押号の２）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯等）
第１　本件犯行当日に至るまでの経緯等
１　被告人は，東京都東大和市の中学校を卒業した後，工員や風俗店，パチンコ店の店員などをしていたが，昭和５４年ころから，Ａと同棲を始め，昭和６２年９月にＡと婚姻した。被告人とＡは，婚姻した当初２人ともパチンコ店の店員などをして働いていたが，被告人は，平成１０年ころには仕事をやめ，以後は主にＡの収入で暮らす生活をしていた。
２　Ｂ（昭和２５年１２月生）は，Ｃ（昭和５０年７月生），Ｄ（昭和６２年１２月生）の２子をもうけ，保険外交員，飲食店店員などをして働いた後，平成１５年７月の後記「罪となるべき事実」記載の本件各犯行当時は，生活保護を受給しながら，東京都板橋区ａｂ丁目所在の後記Ｅｃ号室でＤとともに暮らしていた。３　被告人とＡは，平成２年ころ，同区ａｂ丁目所在のアパートＦｄ階に住み始めたが，このとき，このアパートのｅ階にはＢがＤと２人で住んでいたことから，被告人とＡは，Ｂ親子と親しく付き合うようになり，この付き合いは，平成６年ころ被告人夫婦が同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号Ｇアパート（公団住宅）に引っ越したことによりいったん途切れたが，平成１０年ころ，ＡとＢが偶然再会したことにより，また再開することになった。
４　Ａは，この再会の１ないし２箇月後くらいから，Ｂに頼まれて金を貸すようになり，その後は，ほぼ毎月のように数万円程度を貸し続け，その総額は１５０万円くらいに達したが，Ｂは，Ｄが将来働くようになったら返すなどと言って，その返済をしようとせず，Ａも，特段Ｂに強く返済を迫ることはしないで，上記のように，Ｂに頼まれると金を貸すことを続けていた。そして，平成１５年１月１０日ころ（以下，特に断りのない限りは「平成１５年」のことである。），Ａは，Ｂから，Ｄの高校進学に必要だからという理由でまた１０万円の借金を申し込まれた。Ａは，これまでは，Ｂに頼まれると，被告人にも断らず，Ａ自身の手持ちの金の中からＢに金を貸していたが，このときには，手元にもあまり余裕がなくなり，金額
もいつもより大きかっ
たこともあり，どうしても必要なら被告人に話してみるようにとＢに言ったところ，Ｂが被告人に相談して，被告人も貸付けに同意し，被告人がＡから渡された予備の生活費を使ってＢに１０万円を貸し付けた。なお，このとき，Ｂは，被告人に対し，２月半ばころと３月半ばころにそれぞれ５万円ずつを返済する旨約束した。５　ところで，被告人は，Ａと結婚生活を始めて以来，気に入らないことがあると，家の中の家具類を壊したり，Ａに暴力を振るう行動に及ぶことがあったが，１月３１日ころ，ささいなことでまたＡに腹を立てた挙げ句，Ａのバッグや財布などをはさみで切ったりしたばかりか，ぜんそくの持病があるＡが使用している吸引機のボンベを引き抜き，更にはＡの身体を殴打したり足蹴にしたりするなどの行動に及んだ。Ａは，被告人からこのような仕打ちまで受けるに及んで，もはや家を出て被告人と離婚しようと考え，Ｂにその意思を伝えると，Ｂは協力してくれるとのことだったので，Ａはその決心を固め，２月５日早朝，被告人が寝ているすきに，住居である前記Ｇアパートｊ号室を出，その日からＣがその妻子とともに住む同区ａ
ｋ丁目所在のアパー
トに同居させてもらい，被告人からは所在を隠して暮らすようになった。なお，Ａは，４月にはＣ方を出て埼玉県和光市に転居したが，被告人に対しては依然その所在を隠していた。
６　そして，Ａは，２月６日以降，ＢとともにＨ警察署へ行って被告人の暴力について相談するなどした上，被告人との離婚に向けて，配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律に基づく保護命令を東京地方裁判所に，離婚調停を東京家庭裁判所にそれぞれ申し立てたり，生活保護受給のための手続をするなどした。こうして，３月１７日，東京地方裁判所から，被告人に対し，以後６箇月間前記Ｇアパートｊ号室以外の場所でＡの身辺につきまとい，又は上記住居以外のＡの勤務先その他その通常所在する場所の付近をはいかいすることを禁ずる旨の保護命令が出されたが，離婚調停は，３月２４日に東京家庭裁判所で開かれた期日に被告人が出頭しなかったため，不調となった。
なお，この間，被告人は，Ａが家出をした２月５日にＡの捜索願を板橋警察署に出すなどしたが，間もなく，Ａが被告人との離婚を望んでいることなどを知るに至り，また，２月下旬ころには，Ｂと電話で話をした際の同女の話しぶりなどから，ＢはＡの居場所を知っているが自分に隠していると察するようになった。ところで，被告人は，Ａと結婚する前にトルエン等を吸入していたものの，結婚後はそれを断っていたが，５月初めころから，Ａに出て行かれた寂しさなどのためまたトルエンに手を出すようになり，以後トルエンを購入しては自宅で常用するようになった。
７　Ａは，家を出るとき，２０万円くらいの現金を被告人のもとに残してきたが，被告人は，引越しのアルバイトなどでいくらかの収入を得てはいたものの，他には収入のあてもないことから，室内にあった家電製品や家具，更にはゲームソフトなどまで売却して金を捻出していたが，生活費のほか，パチンコや風俗店などの遊興費等で費消してしまい，Ｇアパートの４月分の賃料も滞納するようになった。そこで，被告人は，６月初めころ，友人から１０万円を借りて，４月分の賃料はかろうじて支払うことができたが，その後の賃料は未払いを続けた。なお，被告人は，Ｂに対して前記４の１０万円の貸金を返済するよう求めていたが，Ｂは，Ａの方に返すなどと言いながら，結局はその要求に応じず，返済を受けられない状態が続いていた。


８　被告人は，前記保護命令によりＡとの接近を禁じられていたにもかかわらず，やはりＡの所在を探して同女と会いたいと強く思っていたところ，６月１０日ころ，Ｂと電話で話した際，翌日ＡがＩ病院に受診に来るかもしれないとＢから聞き，翌１１日ころ，同女とともに同病院に行った。もっとも，そのときにはＡが現れず，被告人はＡに会うことができなかったが，その帰り道にＢと一緒にＨ警察署の前を通りかかった際，Ｂが被告人に対し，２月にＡと一緒にこの警察署に相談に来たなどと話すのを聞いて，被告人は，やはりＡの家出や保護命令，離婚調停の申立てなどについては，すべてＢが入れ知恵をしていたのだと思い，Ｂに対して強い不快の気持ちを抱いた。さらに，被告人は，その日の夜，またＢと電話で話をした
際，Ａがかねて勤め先
のパチンコ店の系列会社の関係者と不倫関係にあったとＢから聞かされて，強い衝撃を受け，６月１２日ころには，かつてＡが勤めていたパチンコ店に行って，事情を問いただそうとするなどもした。被告人は，このようなこともあって，何としてもやはりＡの居場所を探し出し，同女と会って，離婚を求めた事情を問いただしたいなどと考えるとともに，上記のように，Ｂが借金も返済しない一方で，離婚のためＡに入れ知恵をして，自分にはＡの居場所も教えようとしないなどとして，Ｂに対して強い反感を抱くに至った。
９　このように，被告人は，Ｂに対して反感を募らせていったところ，６月１３日ころ，トルエンを吸入しながらあれこれ考えるうち，Ｂ方に包丁を持って押し掛けて，同女を包丁で脅してＡの居場所を聞き出し，どうしてもＢが応じなければ同女を包丁で刺し殺しても仕方がないなどと考えるに至り，テレビ局数局に電話して，これから大きな事件を起こす，人を殺すかもしれないなどと話したが，相手にされなかった。それから，被告人は，今度は友人に電話して，人を殺しに行くなどと話したところ，驚いた友人らが被告人方に駆けつけてきて，落ち着くように説得されたため，思いとどまるに至った。
10　ところで，被告人は，前記のとおり，Ａが家出をしてからは，特段の収入もなく，経済的に極めて窮迫した状況にあり，家財道具等を売っては何とかその場をしのいでいくという暮らしを続けていたが，６月３０日には，いよいよ手持ちの所持金も７０００円くらいしかなくなり，Ｇアパートの賃料も借金をして４月分をようやく支払ったものの，５月分と６月分が未払いで，その支払の目処も立たないという状況に立ち至った。そこで，被告人は，同日午前中に，公団事務所に電話して事情を話したところ，応答に出た職員は今すぐ支払えなければ近いうちに支払ってくれればいいと答えてくれ，いったんは安心して電話を切ったとはいうものの，以後の収入の目処も立たない上，賃料の未払いを３箇月続けていたら立ち退かなけれ
ばならなくなると聞
いていたこともあり，このままではアパートを退去せざるを得なくなる，何とかして賃料を支払う方法がないかなどと考えるうち，この際やはりＢから前記１０万円の貸金を返済してもらおうと考えるに至った。
第２　本件犯行当日の状況等（強盗予備の犯罪事実等を含む。）１　被告人は，７月１日，朝起床すると，またトルエンを吸入するなどしてすごした後，前記のとおり，やはりＢから１０万円の借金をいくらかでも返してもらおうと考え，午後１時ころ，自宅近くの公衆電話から同女方に電話したところ，Ｂは，全額は返せないが，４万ないし５万円くらいなら返せると答えたので，被告人は，それを受け取るべく同女方へ赴くこととした。もっとも，被告人は，このように金に窮して何としても貸金の一部でも返済を受けようと思い，またこの機会にＢからＡの居場所も聞き出したいとも考えたものの，Ｂはこれまでも借金を約束どおり返済してこなかったので，自宅に行けばまた返済を渋るかもしれないし，Ａの居場所についてもこれまでの経緯からして求められるままには教えてくれないだろう
などと考えるうち，６
月１３日ころいったん計画したように包丁を使用することをまた思いつき，Ｂが借金返済を渋るときは，包丁を突きつけて同女を脅し，場合によっては更に包丁で同女を刺してでも，金員を強取して，貸金の返済を受ける目的を達するのもやむを得ないし，ＢがＡの居場所を任意に明かさない場合にも，やはり前同様にして包丁を使ってでもＢから聞き出そうと考えるに至った。そこで，被告人は，Ｂに対しては，自宅に帰って包丁を用意するための時間を見込んで，自分が実際よりＢ方から遠くにいるように装い，今池袋にいてこれからＢ方に赴くとの趣旨を言って電話を切った上，いったん自宅に帰って，柳刃包丁（刃体の長さ約２０センチメートル。平成１５年押第１６４５号の１はその刃で，同押号の２は後記「罪となるべき事実」第１の犯行の際衝撃
によって刃と分離した同包丁の柄）を手に取り，刃が長すぎて一部はみ出した状態のままこれをショルダーバッグの中に入れて持ち出し，さらに，自分に勢いをつけようという意図から，自宅で吸入していたトルエンの缶も持って，自宅を出た。２　被告人は，自宅近くからタクシーに乗車して前記Ｅの近くまで行き，タクシーを降りた後歩きながらトルエンを吸入し，午後２時ころ，Ｅｃ号室のＢ方に到着し，同女から，居間に招じ入れられた。被告人は，居間のテーブルをはさんでＢと向かい合って座り，その後，既に帰宅していた高校１年のＤも加わって３人でしばらく話をしたが，そのとき，被告人は，居間の電話台の上にＢのものと思われる財布があるのを目にし，その中にはＢが電話で言っていた４万ないし５万円くらいは入っているだろうと思い，Ｂが任意に返済しようとしない場合でもその財布は強取しようなどとも考えた。もっとも，被告人は，Ｄが一緒にいる席では，貸金の返済やＡの居場所の話がしづらいし，Ｄの前で包丁を使うわけにもいかないと思ったことから，たばこを買
ってきてくれとＤに頼み，Ｄはいったん渋ったものの結局これを引き受けて近くのたばこ屋に出かけた。


被告人は，こうして，室内にＢと２人だけになると，Ｂに対し，「おれも，妻に逃げられてから毎日の生活にも困っているんだ。」とか，「前から言っていて悪いけど，もう一度かみさんと会いたいから，連絡先を教えてくれないか。本当に居場所を知らないのか。」などと，貸金の返済を促したり，Ａの居場所を尋ねる趣旨のことを言ったが，Ｂは，Ａの居場所は本当に知らないなどと答え，そのうち，折から携帯電話にメールが入ると，携帯電話の操作を始め，被告人が「大事な話なんだけど。」などと言って，被告人との話を続けるように求めても，それに特段取り合わないで，携帯電話の操作を続けた。被告人は，このようなＢの態度を見て，無視され，馬鹿にされたなどと感じるとともに，電話で約束していた貸金の返済を
しようともしないＢ
の態度に対しますます憤りが高じるとともに，これまでＡが被告人のもとから逃げ出すのを手伝った上，Ａの居場所を知らないなどと言い続けてきたＢに対する恨みや憎しみがいよいよ押さえ難くなって激高し，ここに同女を殺害しようと決意するとともに，その際に上記財布に在中する金員を強取しようと決意するに至った。
（罪となるべき事実）
こうして，被告人は，
第１　Ｂ（当時５２歳）を殺害し，その際金員を強取する目的で，平成１５年７月１日午後２時１０分ころ，東京都板橋区ａｂ丁目ｌ番ｍ号Ｅｃ号室の同女方において，ショルダーバッグから前記柳刃包丁（平成１５年押第１６４５号の１は刃，同押号の２は柄）を取り出し，これを右手で逆手に持って立ち上がり，座って携帯電話を操作している同女の背後に回り込み，同包丁で同女の背部を１回突き刺したが，同包丁の刃が同女の身体に深く突き刺さって抜けなくなり，これを抜こうとしたところその柄だけが取れてしまったことから，同女方台所にあった刃体の長さ約１８センチメートルの牛刀１本及び刃体の長さがそれぞれ約１６センチメートルと約１５．５センチメートルの鎌形包丁２本を次々に持ち出して，これらの牛刀等で
同女の背部等を多数回
突き刺し，同女に背部刺切創等の傷害を負わせ，その反抗を抑圧して，同女所有又は管理に係る現金１２万４１７０円及びキャッシュカード１枚ほか６７点在中の前記財布１個（時価約１万円相当）を強取し，同日午後４時２５分ころ，同区ｎ町ｏ番ｐ号Ｊ病院において，同女を上記背部刺切創による心臓及び下大静脈刺切創に起
因する失血死により死亡させて殺害し，
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後２時１０分ころ，前記Ｂ方において，前記柳刃包丁１本を携帯した。
（補足説明）
弁護人は，被告人には，Ｂを殺害するに際して金員を強取する意思がなかったから，判示第１の事件について，強盗殺人罪は成立せず，殺人罪と窃盗罪が成立するにすぎない旨主張するので，この点について補足して説明する。１　既におおむね前記「犯行に至る経緯等」及び「罪となるべき事実」の各項で認定，摘示したように，関係証拠によれば，①被告人は，それまで家計を支えてきたＡが家出した後，Ａが残していった２０万円くらいと家財道具等を売却して得た金銭のほか，若干のアルバイト収入によって生活していたところ，生活費のほか，パチンコや風俗店等の遊興費に多くを費やしたこともあって，金銭に窮し，アパートの賃料支払も滞りがちとなり，４月分は友人からの借金で何とかまかなったものの，５月分以降は支払う目処が立たなくなったこと，②被告人は，６月３０日，５月分及び６月分の賃料滞納について公団に説明して一応の理解を得ることはできたが，３箇月分の賃料を滞納するとアパートを退去しなければならないと聞いていた
こともあり，その当時
，被告人の所持金はわずか７０００円程度しかなくなり，他方，７月以降に収入を得られるあても特段なかったことから，被告人は，このままではアパートを退去しなければならなくなるのではないかとの危惧を抱き，この際，Ｂに貸している１０万円を全部ではなくても返してもらい，それをアパートの賃料の支払に充てようと考え，７月１日午後１時ころ，同女に１０万円の貸金の返済を求める電話をしたところ，同女からは４万ないし５万円くらいであれば返済できる旨の返答を得たことから，同女方に行くこととしたこと，③被告人は，それまでのＢの借金返済に対する態度などから，同女がいざとなったら借金の返済を渋るかもしれないと考えるとともに，この際，これまで同女からはぐらかされてきたＡの居場所を聞き出そうと
考え，そのためには
，包丁を突き付けて脅し，場合によっては更に包丁で同女を刺すようなことをして，金員を強取してでも，貸金返済分の金を支払わせ，かつＡの居場所を明らかにさせようと考え，アパートの自室に戻り，刃体の長さ約２０センチメートルの前記柳刃包丁を持って，同女方へ向かったこと，④被告人は，Ｂ方の居間に通されて座ったが，そのとき，室内の電話台にＢの財布が置いてあるのに気付き，この財布の中には同女が先に話していた４万ないし５万円くらいの金が入っているだろうと思うとともに，Ｂが任意に返済しようとしない場合でもその財布は強取しようなどとも考えたこと，⑤被告人は，口実を設けてＤを外出させた上，Ｂと２人きりになると，借金返済を催促する趣旨で「おれも，妻に逃げられてから毎日の生活にも困っているんだ。」と言っ
たり，Ａの居場所を教えてくれるよう頼んだりしたが，Ｂはそのうち携帯電話の操作を始めて，被告人の話にあまり取り合わない態度をとるようになり，被告人は，判示の経緯で激高して，合計４本の包丁を使用し，同女の背部等を多数回突き刺す行為に及んだこと，⑥被告人は，Ｂを刺突し終えると，室内にあったＢの携帯電話をいったん取り上げて放り投げ，その後直ぐ上記財布を取り上げて，それを自分のズボンの下の部分に差し入れて持ち出したが，その間の行動は，ごく短時間の間（ちなみに，被告人がＢに対する刺突行為を始めてから同女方を立ち去るまでの時間は，約３分程度にすぎなかった。）に，特段のちゅうちょ逡巡もなく一連の動作として行われたこと，⑦被告人は，こうして上記財布を持ってＢ方から逃走した
が，その後間もなく，本
件で逮捕された後にも自分の金として使いたいという意図で，この財布の中から現金１１万２０００円を抜き取って，自分の財布の中に移し替えるなどもしたこと等の事実を認定することができる。


２　前記１の事実認定について補足すると，弁護人は，被告人が７月１日午後１時ころＢ方に電話したのは，Ａの居場所を更に聞き出すためであり，その際Ｂの方から，これまでのやり取りを踏まえて，４万ないし５万円くらいなら借金を返済できるという話があったのであって，被告人の方から貸金の返済を要求したものではなく，その後Ｂ方に赴いたのも，Ａの居場所を聞き出すのが主たる目的であって，貸金の返済を受けるのは付随的なことにすぎなかったという趣旨を主張し，被告人も，公判で，これに沿うかの趣旨を供述している。
一方，被告人は，捜査段階では，当初の供述を別として，７月１日午後１時ころＢ方に電話したのは，金に困って貸金の返済を求めようと思ったからである，実際に，電話の中で，被告人の方から貸金の返済を求める趣旨を申し向けたところ，Ｂが４万ないし５万円くらいなら返済できる旨話したので，同女方に赴くことにしたのであり，この機会にＡの居場所を聞き出したいという意図もあったが，貸金の返済を受ける意図もあった，しかし，これまでの経緯に照らしても，Ｂは実際には借金の返済を渋るかもしれないから，そのときには包丁を突きつけて脅し，場合によってはこれで同女を刺してでも貸金の返済分の金を支払わせよう，同様にしてＡの居場所も聞き出そうと考え，柳刃包丁を用意してＢ方に赴いた，などと供述している。
捜査段階における取調べ状況等について弁護人が主張し，被告人が公判で述べている内容等に照らして慎重に考察しても，捜査段階における被告人の供述には，その任意性に疑いをいれるような事情があるとはおよそ認められない。のみならず，その内容について検討しても，金に困り，この際Ｂから貸金を返済してもらおうと考えて同女に電話した上，同女にその旨申し向け，その返済を受けるべく同女方に赴いたという被告人の上記捜査段階供述は，当時の被告人の極めて窮迫した経済状況等の客観的な諸事情に照らしても，自然で無理がなく，その信用性を十分肯定するに足りる。
これに対し，被告人は，公判では，弁護人の主張に沿い，７月１日にＢに電話したり，柳刃包丁を持って同女方に赴いたりしたのは，Ａの所在を知るためで，貸金の返済要求のためではなかったかの趣旨を供述するが，その公判供述の中には，Ｂに電話したり，柳刃包丁を持って同女方に赴いた際の被告人の気持ちの中に，貸金の返済を求める意図があったことを否定しないかの趣旨を述べる部分もあるなど，その供述内容自体，決して一貫していない。その上，被告人が経済的に窮迫し，７月分の賃料の支払も目処が立たなくなったため，７月１日に至ってＢに電話して貸金の返済を求めたところ，同女がその一部を支払うと言ったため直ちに同女方に赴くことにしたという上記捜査段階供述が，関係の状況にも照らし，自然に理
解できるのに対し，被告
人はそれまでもＢにはＡの居場所を教える気がないことは分かっていたことが容易にうかがわれるのに，７月１日のこの時期に，貸金の返済問題とは関わりなく，専らＡの居場所を知るためあえて包丁まで持ってＢ方に行こうとしたという趣旨と解される被告人の公判供述部分は，誠に不自然，不合理で，その信用性を肯認し難いというほかはない（確かに，先にも認定したとおり，被告人は，６月１３日ころにも，Ｂに対し，包丁を使ってでもＡの居場所を聞き出そうと試みようとしたことがあったことはうかがえるが，このときは，被告人は，その直前の時期に，ＢがＡの家出等について種々の助力をしていたことを知り，しかもＡが長く不倫関係を持っていたなどとも聞いてひどく憤慨し，その気持ちの赴くまま，Ｂに迫ってＡの居場所を聞き出した上，
Ａに会って，不倫関係の有無を含め，Ａが離婚を求めるに至った事情について問いただしたいと考え，上記のような行動を試みようとしたことがうかがえるのであって，本件とは事情が異なるところがあるから，６月１３日ころにも上記のような出来事があったから，本件当時もまた被告人が専らＡの居場所を知るため包丁を持ち出すようなことをしてＢ方に赴いたとしても特に不自然ではないというような見方をするのは当たらない。）。
結局，信用性を肯定できる被告人の上記捜査段階供述にその他の関係証拠を総合すると，前記１で摘示した各事実をすべて認定できることが明らかであるから，この点を争う弁護人の主張は採用することができない。３　そして，前記１で認定した各事実によれば，被告人は，経済的に著しく窮迫して賃料の支払もままならなくなり，このままではアパートを退去させられてしまうなどの危惧も抱いたことから，Ｂから貸金の返済を受けてそれを賃料の支払に充てようなどと考え，前記の経緯で同女に貸金返済を求めるため同女方に行くこととしたが，その際には，同女が返済を渋ったら前記柳刃包丁を突きつけて脅し，更にはこの包丁で刺すようなことをしてでも返済分の金員を支払わせようと考えて，上記柳刃包丁を携行して同女方に赴き，すなわち，条件付きのものとはいえ強盗の犯意を有して本件犯行現場に臨み（なお，このとき，被告人がＢに対し貸金の返済を求めるのと併せて，Ａの居場所を聞き出そうという意図も有していたことは，前記認定のとおり。），Ｂ
方でしばらく同女と話をするうち，室内に同女の財布があるのも認識した（なお，被告人は，捜査段階で，この財布を認めたとき，「Ｂが返済を拒んでもあの財布は取ってやろうと思った」旨供述しているところ，この供述の信用性も肯認するに足りる。）が，Ｂが被告人の話にあまり取り合おうとしない態度をとるうち，判示の経緯で同女の殺害を決意して，上記柳刃包丁等を使って同女を繰り返し刺突する行為に及び，刺突行為終了後やはり時間的隔たりをおかずに，かつ，特にちゅうちょすることもなく，上記財布を取得し，その後その中の現金を自分の財布に移し替えるなどもしたと認められるのであるから，他に特段の事情がうかがわれない限り，このような被告人には，本件犯行現場に臨むころからＢの財布を取得するまでの
間，強盗の犯意が継続


して存在しており，かつ，被告人が，同女に対して任意の返済を求めることをやめて，本件の刺突行為に及んだ時点で，この強盗の犯意が確定的なものとなったと考えるのが自然である。したがって，被告人には，Ｂに対する刺突行為を開始するに当たって，同女の反抗を抑圧して同女の財布の中に入っている現金を強取しようとする意思，すなわち強盗の故意があったと強く推認することができる。もとより，関係証拠によって認められる本件の事実関係に照らすと，被告人の金員強取の意思は，当初の段階では，主としてＢを包丁で脅して貸金返済名下に金員を交付させるというものであり，前記経緯でＢの殺害を決意してからは，同女の殺害の機会に金員を取得するというように，状況の変化につれてその内容を変えるに至ったことは
いうまでもないが，
強取の意思自体は，継続して存在していたと認められるのである。補足すると，確かに，関係証拠に照らすと，被告人がＢの殺害を決意するに至った経緯には，Ｂが被告人の話にあまり取り合おうとしないで携帯電話の操作を続けるのを見て，被告人が，Ｂに無視され，馬鹿にされたなどと，著しく腹を立てて憤激したという事情のあったことが優に認められ，本件の刺突の態様も，上記柳刃包丁を同女の背部深く突き刺し，衝撃で刃が柄から抜けてしまうや，Ｂ方にあった３本の包丁を次々に持ち出して，背部等を多数回にわたり突き刺したというものであり，また，以上の刺突の結果，Ｂは背部等に約２０箇所もの刺切創を負って，その中には，背面から刃が胸腔内に深く入り込んで心臓や下大静脈等を刺切するに至ったものもあり，被告人がＢ方で持ち出した上記包丁の中には刺突の衝撃で刃が曲
がってしまったもの
もあるなど，極めてし烈なものであったことが明らかであって，このようにし烈な攻撃の態様等にも照らしてみると，上記憤激の気持ちが極めて大きかったことも明らかである。そして，被告人がＢに対してこのように強い憤激の気持ちを抱いたのについては，そもそも被告人は，Ａが黙って家を出て離婚を求めるに至ったことについて納得できない気持ちを抱き，裁判所の前記保護命令等にもかかわらず，Ａの所在を知って会いに行きたいという気持ちを強く持ち続ける一方，かねてＢに対して，借金の返済をまともにしないだけではなく，Ａの家出に手を貸し，離婚に向けて種々入れ知恵をしたりする一方，自分に対してはＡの居場所も隠して教えないなどとして，その対応に不快の念や恨みの気持ちを抱くに至っていたという事情があ
り，このような気持
ちが，犯行当日のＢの対応について，携帯電話の操作を続けるなどして被告人の話にまともに取り合おうとしないと感じられたという事情をきっかけにして，押さえ難くなり，ついに激しく憤激，激高するに至ったものと認めるのが相当であり，そうとすると，上記憤激の原因としては，Ｂが借金の返済になかなか応じようとしないという事情ももとより重要な要因をなしていたとはいえ，主としては，被告人がＡとの離婚問題に関するＢの対応について不快の念や恨みの気持ちを抱いていたという事情が大きな位置を占めていたとうかがうことができる（被告人が本件犯行当日，Ｂに会いに行った際，貸金の返済を求めるとともに，Ａの所在も聞き出したいという目的を有していたことも前記認定のとおりである。）。しかし，被告人が上
記のように憤激して
Ｂの殺害を決意するに至ったのについては，Ｂが被告人の貸金返済の求めなどにも真しに取り合う態度をとらないと被告人が感じたという事情もあずかっていたと認められ，したがってこの憤激の気持ちなるもの自体，金員強取の目的と無関係ではないといわなければならない上，その点をひとまずおいても，上記認定の本件の事実関係に照らすと，被告人の上記憤激の気持ちは，それ自体金員強取の意思の存在と何ら矛盾するものではなく，かえって，被告人がＢに対する刺突行為を終了してから速やかに，あらかじめ注目していた財布を取得する行為に及んでいるなどのその行動自体，被告人の金員強取の意思が継続して存在し，被告人が金員の取得に強く執着していたことをむしろ端的にうかがわせるものということができるから，上
記憤激の気持ちの存
在は，強取の意思に関する上記の推認に疑いを生ずるような特段の事情に当たるものではないと解するのが相当である。
更に補足すると，この点については，被告人も，捜査段階で，その供述がやや変遷しているところがあるとはいえ，Ｂを刺し殺してもいいから金を取ってやろうと思ったなどと，殺害行為当時金員強取の意思があったことを自認する趣旨の供述をしている。被告人の捜査段階供述の任意性に疑いをいれる点がないことは前説示のとおりであるのみならず，この捜査段階供述部分も，上記説示のような本件の状況に照らして自然でそれなりに首肯できる内容のものであるということができ，金員強取の意思に係る上記推認を支持する意味のある証拠価値を持つものということができる。弁護人は，種々の主張をしてこの捜査段階供述の信用性を論難するが，取調べ状況に係る被告人の公判供述にも照らし，慎重に検討しても，弁護人のこの
主張に理由があると
は認められない。なお，被告人は，公判では，殺害行為当時，金員強取の意思があったことを否定する趣旨を述べてもいるが，そもそも被告人の公判供述は，本件当日Ｂ方に赴いた意図の点などを始めとして，あいまいで信用し難い点が多いことは既に説示したとおりであって，この公判供述部分の信用性も到底認め難い。また，その他検討しても，被告人の金員強取の意思に係る上記の推認に疑いをいれるような事情が他にあるとも認めることはできない。
４　以上のとおり，被告人には，Ｂを殺害するために同女に対して前記柳刃包丁等で刺突行為に及んだ際に，同女の反抗を抑圧して同女の財布の中の現金を強取する意思があったと認められるので，被告人には強盗殺人罪が成立すると認められる。したがって，弁護人の前記主張は採用することができない。
（量刑の理由）
本件は，判示のとおり，強盗殺人と銃砲刀剣類所持等取締法違反とから成る事案である。


本件の経緯，態様等は，既に詳細に説示したとおりであって，被告人は，判示の経緯でＢに対する殺意を抱くや，あらかじめ自宅から携行していた刃体の長さ約２０センチメートルの柳刃包丁を取り出し，Ｂの背後に回っていきなりその背部を力強く刺突し，その刺突の衝撃で刃がＢの身体深くに入り込み，柄が抜けてしまうと，今度はＢ方にあった牛刀など３本の包丁を次々に取り出して，Ｂの身体を多数回にわたって力強く刺突し続け，その背部等に合計約２０箇所の刺切創を負わせ，同女を心臓及び下大静脈刺切創に起因する失血のため死亡させるに至ったものである。Ｂの背部の刺切創の中には，刃が背面から胸腔深く入り込んで，心臓や下大静脈等を刺切するに至ったものもあり，また，被告人がＢ方から取り出した上記各包
丁も，刺突の衝撃のた
め，刃が同女の身体から抜けなくなったものや，刃が曲がってしまったものもあるなど，被告人の攻撃の態様は，強固な殺意に基づく誠にし烈なものであったことが明らかであり，しかも，被告人は，Ｂが，攻撃を受けていた途中，必死に被告人のシャツの裾をつかんで，「何で」などと言いながらすがりついてきても，その手を振り払い，罵倒しながらなおも攻撃を加え続けるなどしたことも認められるのであって，無抵抗の女性の不意を襲ってこのような凄惨な攻撃を加え続けた本件の犯行態様は，誠に残忍，残酷で，悪質というほかない。
もとより，本件の結果は極めて重大であり，自宅内で，かねて親交を持っていた被告人からいきなりこのような攻撃を加えられて，重篤な傷害を負わされ，まだ１５歳のＤを含め２子を残したまま絶命するに至ったＢの苦痛と衝撃，無念の気持ちには誠に大きなものがあったとうかがわれ，残された遺族の衝撃もまた重大であったことが明らかである。殊に，Ｄは，本件直後帰宅して，凄惨な現場の中でＢが背部に包丁の突き刺さった姿のまま倒れている状況を目にさせられたのであり，その衝撃には言葉に尽くし難いものがあったと察せられ，遺族の被害感情は当然のことながら依然として極めて厳しいことが明らかである。なお，Ｄは，唯一の保護者であった母親を本件のために失い，その身上の面でも極めて不安定な立場に陥らされ
たことも認められ，
この点でも，本件の結果は重大である。また，本件強取に係る財産的被害も決して軽視できない。このように，被告人は，被害者及びその遺族に対し本件によって重大な被害を加えたにもかかわらず，後述する被害金品の還付等の関係を除き，慰謝等のため何らの措置を講じておらず，またその見込みがあるともうかがえない。被告人が本件に及んだ経緯等も，既に説示したとおりであるが，被告人は，その粗暴な行動が重要な原因となってＡとの結婚生活の破綻を招き，裁判所からＡに対する接近等を禁止されていたというのに，ＢからＡの居場所を聞き出して同女に会いに行こうと求め続け，ＢがＡの居場所を教えてくれないなどといわば逆恨みをした挙げ句，Ｂに対する悪感情を募らせたことが本件の重要な原因となったことが明らかである。また，被告人が貸金の返済をＢに求めたこと自体は，もとよりその当然の権利に属することであるとはいえ，被告人は，その貸金の返済を履行させ，更にＡの居場所を聞き出すため，包丁を使ってＢを脅そうなどと考え，現に前記柳刃包丁を携帯して同女方に赴くという誠に粗暴で短絡的な行動に出，Ｂが携帯電話の
操作に気を取られて
自分の方を取り合ってくれないと感じられたなどという程度のことを契機に激高した挙げ句，殺意を生じて上記のようにし烈な攻撃に及んだものであって，本件は，被告人の抑制が乏しく（なお，この点については，被告人が自己に勢いをつけようと，ことさらトルエンを吸入して同女方に赴いたという事情もあずかっていたようにうかがえる。），短絡的で自己中心的な行動傾向が顕著に現れた犯行であるというほかなく，その動機，経緯等も誠に悪質といわなければならない。もとより，本件は，貸金の返済要求に端を発したとはいえ，金員強取目的を伴う犯行であり，現に被告人はＢに対する刺突行為を終了した後，室内にあった現金入り財布を領得する行為に及んでその目的を達した点でも，犯情が甚だ悪質である。以上のほか，本件のような犯行が近隣住民など社会に与えた衝撃も到底軽視できないなどの事情をも併せて考慮すると，被告人の刑責は誠に重大であるというほかはない。
そうすると，他方，本件の一因となった被告人のＢに対する貸金の返済問題については，Ｂの対応の仕方にも確かに誠実さを欠く点があったようにうかがえること，Ｂが，被告人の粗暴な行動を嫌ってＡが家出や離婚を決意するや，これに助力して同女を一時かくまい，その居場所を被告人に教えなかったことなどは，もとより適切な対応であったということができるとはいえ，Ｂは，Ａとの接近が禁じられている被告人に対し，Ａの通院先の病院に行けば同女に会えるかもしれないという趣旨を言ってその病院を教えたり，Ａから特に打ち明けられていたとうかがえる同女の不倫関係のことをあえて被告人に話すなどし，そのことがＡに会って問いただしたいという被告人の気持ちを一層強くしたという面のあったことは否定できない
ようにうかがうことが
でき，そうすると，Ａの離婚問題に関するＢの対処の仕方にも疑問とすべき点がなかったとはいえないこと，本件については，強盗の計画性は否定し難いとはいえ，被告人は，Ｂ方に臨むに当たり，その殺害までをあらかじめ意図していたとは認められず，前記のとおり同女方でのＢの態度等を見て，無視されたなどと思い込み，それまでの同女に対する恨みなどの気持ちが押さえ難くなって激高し，同女に対する殺意を生じたと認められるのであるから，本件は，殺害の点では偶発性があったと認められること，強取に係る被害金品のうち，被告人が自己の財布に移し替えた現金１１万２０００円以外は遺族に還付されることが見込まれるようにうかがわれ，また，上記の現金１１万２０００円についても，被告人は，還付を受けたら遺
族の手に渡るように手
配を依頼した旨公判で供述していること，被告人は，犯行直後に出会ったＤや，その後立ち寄った飲食店の経営者らに警察等への通報を依頼し，これらの通報により駆け付けた警察官により現行犯人逮捕されているのであって，自首には当たらないとはいえ，この事実も被告人のために一定程度酌むべき事情に当たると考えられること，被告人は，捜査段階では本件犯行を全面的に認め，当公判でも，強盗の意思など一部の点については不合理な内容を述べているところもあるとはいえ，被告人なりに謝罪と反省の態度を示していること，被告人には，２０年以上前にさかのぼる罰金前科を除いては，前科前歴がないことなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮しても，本件について酌量減軽を相当とするほどの事情があるとは認める


平成１３年(ワ)第９９２２号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１０月２８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　アンドウケミカル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　北　方　貞　男
被　　　　　　告　　　　　　有限会社空閑園芸
訴訟代理人弁護士　　　　　　後　藤　昌　弘
同　　　　　　　　　　　　　川　岸　弘　樹
補佐人弁理士　　　　　　　　広　江　武　典
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録(1)及び(2)記載のポットカッターを製造し、使用してはならない。
２　被告は、その事業所に所在する前項の物件を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金１８０万円及びこれに対する平成１３年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「育苗ポットの分離治具及び分離方法」という特許発明に係る特許権を有する原告が、被告に対し、被告は、①別紙イ号物件目録(1)及び(2)記載のポットカッターを製造し、②原告から貸与されたポットカッターを原・被告間の賃貸借契約に設けられた条項に反して原告以外の製造に係る連結育苗ポットの切り離し等に使用したが、上記各行為はいずれも原告の特許権の侵害に当たるとして、特許権に基づき、ポットカッターの製造、使用の差止め及び廃棄並びに損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは、当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は、プラスチック製食品用容器の製造、販売等を業とする株式会社であるが、育苗ポットの製造、販売も行っている。
イ　被告は、花卉・野菜苗の生産販売等を業とする有限会社である（以下、このような業者を「育苗業者」という。）。
(2)　本件特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　第３０００５５２号
発明の名称　　育苗ポットの分離治具及び分離方法出願日　　　平成１１年１月１８日（特願平１１－９４８３号）
優先日　　　平成１０年２月３日
（優先権主張番号：特願平１０－２２２８９号）
優先権主張国　　日本
登　録　日　　　平成１１年１１月１２日
特許請求の範囲　別紙特許公報（甲１）該当欄請求項１ないし４記載のとおり。
(3)　本件発明は、原告が有する別の特許権（特許第２８９１９８７号、発明の名称「育苗ポット用樹脂成形体及びその製造装置」、以下「別件特許権」という。）に係る連結育苗ポット（以下「原告ポット」という。）の分離治具及び分離方法に係るものであり、別紙イ号物件目録(1)及び(2)記載のポットカッター（以下、同目録(1)記載の製品を「イ号物件(1)」、同目録(2)記載の製品を「イ号物件(2)」といい、併せて「イ号物件」という。）は、本件発明の実施品である。(4)　原告は、原告ポットの販促品として、本件発明の実施品であるポットカッターを顧客に貸与しており、被告に対しては、平成１０年３月４日にイ号物件(1)３台を、同月２５日にイ号物件(2)３台を有償で貸与する旨の契約をそれぞれ締結し（以下「本件貸与契約」という。）、これらを引き渡した（以下、原告が被告に貸与した実施品を「本件ポットカッター」という。）。本件貸与契約には下記の約定がある（甲３、４。本件禁止条項が存在することは争いがない。）
ア　柱書
「この製品はアンドウケミカル（株）〔原告〕が独自に考案した連結育苗ポットの切り離しと所定の枠の中へ納めるという事を目的として考案されたものであり、分離方法特許及び分離治具特許を請求している製品である。よって、この目的以外の例えば当社以外の連結育苗ポット等の切り離し、育苗トレーへの供給等に流用する事を一切禁じます。」（以下「本件禁止条項」という。）。
イ　第３条（治具の使用、保存）
①　被告は、治具の引渡しを受けた時から治具の使用をできるものとする。
②　使用料は１台につき９８００円（７．５ｃｍ用のみ１万４０００円）とする。効力は原告が治具を発送した日より３年間とするが、場合によっては変更となる場合もある。
ウ　第４条（治具の所有権侵害の禁止等）
①　原告は、治具に原告の所有権を明示あるいは標示することができる。②　被告は、治具を第三者に譲渡、売買、転貸等、原告の所有権を侵害するような行為をしないものとする。
エ　第５条（解除）
契約は原・被告どちらかに不都合が生じた場合、いつでも解除できる。①　被告が一方的な理由で契約解除をする時は、治具を原告に返却する事により解除完了となる。


②　原告が解除要求した時は、いかなる理由があろうとも被告はすみやかに治具を原告へ返却しなければならない。その事により解除完了となる。(5)　被告は、平成１１年春ころから、株式会社東海化成（以下「東海化成」という。）の製造に係る連結育苗ポット（以下「東海ポット」という。）を購入するようになった。そこで、原告は、平成１２年３月２１日付け内容証明郵便により、被告に対し、被告が使用する育苗ポット及びポットカッターが原告の特許権を侵害するとして、これらの使用の停止を求める旨の警告書を出した（乙１０）。(6)　原告は、平成１２年５月、別件特許権及び本件特許権に基づき、東海化成、被告を含む計８名に対し、東海ポット及び東海化成が生産、譲渡、譲渡のために展示しているポットカッター（以下「旧東海ポットカッター」という。）の製造、販売等の差止め及び損害賠償を請求する訴訟を大阪地方裁判所に提起したが（以下「別件訴訟」という。）、平成１３年４月１２日、東海ポットの製造、販売、使用の差止め及び損害賠償請求については、東海ポットは別件特許権に係る発明の技術的範囲に属しないと判断され、これを棄却する判決が言い渡された（乙１）。
(7)　原告は、被告に対し、平成１３年８月２２日付け内容証明郵便（甲８）により、被告が本件禁止条項に違反して本件ポットカッターを東海ポットの分離作業に使用したことを理由に本件貸与契約の解除を申し入れるとともに、本件ポットカッターの返還を請求した。
(8)　被告は、平成１３年８月２８日、原告に対し、本件ポットカッター６台を返却した。
２　争点
(1)　被告は、本件ポットカッター以外にイ号物件を自ら製造し、又は今後製造するおそれがあるか。
(2)　被告が本件禁止条項に違反して、本件ポットカッターを他社製連結育苗ポット等に使用することが、本件特許権の侵害を構成するか。(3)　本件禁止条項は、独占禁止法１９条が禁止する不公正な取引方法に該当し、公序良俗に違反するものとして無効か。
(4)　本件特許には無効理由が存在することが明白か。(5)　原告の損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告は、本件ポットカッター以外にイ号物件を自ら製造し、又は今後製造するおそれがあるか）について
【原告の主張】
(1)　被告は、本件ポットカッター以外に、少なくとも６台のイ号物件を自ら製造し、他社製の連結育苗ポットの切り離しに使用した。ポットカッターは、連結育苗ポットを用いた育苗業者等にとって、作業能率上不可欠の道具であるから、被告には、今後ともイ号物件を製造するおそれがある。
(2)　仮に、被告が東海化成の特開２００１－１４８９４２号（乙３）の発明の実施品（以下「千鳥タイプのポットカッター」という。）を使用しているとしても、被告が本件貸与契約に違反して本件ポットカッターを使用してきたこと、平成１３年５月７日に実施された証拠保全による検証の際に一切関係事実を開示しなかったこと、千鳥タイプのポットカッターが本件発明から棒材の数を減らしただけのもので、イ号物件と同様の形態に改造することが極めて容易であることによれば、被告が将来イ号物件を秘かに製造し、使用を始めるおそれは大きい。
【被告の主張】
(1)　被告は、自らイ号物件を製造したことはなく、今後も製造するおそれはない。
(2)　被告は、平成１１年９月５日以降、東海化成から供給された旧東海ポットカッターを使用していたが、平成１２年５月末日以降、本件ポットカッターも旧東海ポットカッターも使用を中止し、その後は、千鳥タイプのポットカッターを使用している。
２　争点(2)（被告が本件禁止条項に違反して、本件ポットカッターを他社製連結育苗ポット等に使用することが、本件特許権の侵害を構成するか）について
【原告の主張】
(1)　本件貸与契約は、特許実施品の貸与契約であり、貸与条件の範囲内での当該特許権の実施許諾契約であるから、貸与条件を逸脱する特許実施品の使用は、実施許諾の範囲を超えた使用として特許権侵害となる。被告は、平成１１年４月以降、購入する連結育苗ポットを原告ポットから東海化成製造の類似品（東海ポット）に切り替え、それ以後は、本件ポットカッターを同社製品の切り離し作業に使用してきた。被告が本件ポットカッターを本件禁止条項に違反して他社製の連結育苗ポットの分離作業に使用することは、本件特許権の実施品を実施許諾の範囲を超えて使用するものであり、本件特許権を侵害する。
(2)　本件禁止条項は、実施許諾の範囲を画する明白な制約であるから、使用上の制約がない黙示の実施許諾契約があったとの被告の主張は不当である。また、原告が被告の実施許諾契約違反を知ってから契約解除するまでの間、黙示的に本件発明の実施を許諾していたことはない。
【被告の主張】
(1)　被告は、平成１０年３月４日及び同月２５日に、原告から本件ポットカッターを借り受けるに伴い、原告から本件特許権について実施許諾を受けた。上記実施許諾は、黙示の許諾であり、実施許諾には何の制約も付されていない。(2)　仮に、上記実施許諾が、原告ポットを切断する範囲で本件発明の実施を許諾する趣旨であったとしても、上記実施許諾においては、被告が原告から原告ポットを購入して使用する限りは、他社製品に関しても実施することが黙示的に許容されていた。原告は、平成１２年３月２１日付け内容証明郵便により、被告に他社製連結育苗ポットへの本件ポットカッターの使用禁止を通告するまでは、被告が他社製連結育苗ポットを購入し、その一部を本件ポットカッターにより切断していることを知りながら黙認しており、これは、黙示の実施許諾に当たる。そうすると、平成１３年８月２２日付け書面により実施許諾契約が解除されるまでは、原告ポットの切断は許諾されているのであるから、被告の本件特許権に基づく損害賠償義務は、平成１２年３月２１日から平成１３年８月２２日までの他社製品の切断に関する範囲に限られる。
３　同(3)（本件禁止条項は、独占禁止法１９条が禁止する不公正な取引方法に該当し、公序良俗に違反するものとして無効か）について
【被告の主張】
本件禁止条項は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独占禁止法）１９条が禁止する不公正な取引方法に該当するとともに、公序良俗に反して無効である。


(1)　独占禁止法２１条（平成１２年法律第７６号による改正前の２３条）は、「この法律の規定は、著作権法、特許法、実用新案法、意匠法又は商標法による権利の行使と認められる行為にはこれを適用しない。」と規定するが、同条は、①特許法等による権利の行使とみられない行為には独占禁止法の適用があることを確認するとともに、②特許法等による権利の行使とみられるような行為であっても、例えば、当該行為が不当な取引制限や私的独占の一環をなす行為として、又はこれらの手段として利用されるなど権利の行使に藉口していると認められるときなど、それが発明を奨励すること等を目的とする技術保護制度の趣旨を逸脱し、又は同制度の目的に反すると認められる場合には、特許法等による「権利の行使と認められる行為」と評価できず、独占禁止法が適用されることを確認した趣旨である。本件禁止条項は、本件特許権とは本来無関係な原告ポットの購入を強制する行為であり、特許法等による権利の行使とみられる行為ではない。これにより、育苗ポットの購入先の選択の自由が制限され、育苗ポット製造業者・販売業者にとっても代替的な取引先若しくはそれとの取引の機会を容易に確保することができなくなり、市場における競争秩序に悪影響を及ぼすおそれが高い。よって、本件禁止条項は、独占禁止法２条９項に定める不公正な取引方法である公正取引委員会による一般指定第１０項（抱き合わせ販売等）、一般指定第１１項（排他条件付取引）、又は一般指定第１３項（拘束条件付取引）に該当するものとして、違法となるというべきである。
(2)　独占禁止法違反の法律行為は、違法性の程度等によっては公序良俗に反するものとして民法９０条により無効になる。本件禁止条項は、本件特許権の権利行使の名の下に、事実上、原告の連結育苗ポット市場の独占状態を創出するのと同様の効果を生じさせており、特許制度の趣旨を逸脱したものとして違法性の程度が極めて高いから、民法９０条により無効である。
【原告の主張】
本件禁止条項は、原告ポットの購入を強制するものではなく、需要者は、分離治具として本件ポットカッターを使用しないという選択が可能である。本件発明の実施品である本件ポットカッターの使用を許諾するに当たり本件禁止条項を付すことは、需要者が他社製品を購入することを不当に制限することにはならないから、本件禁止条項は、独占禁止法２条９項所定の不公正な取引方法に該当しない。４　争点(4)（本件特許には無効理由が存在することが明白か）について
【被告の主張】
原告提出に係る育苗業者作成の証明書（甲１３～１６）によれば、原告は、育苗業者４社に対し、本件特許出願の優先日以前に、本件発明の実施品であるポットカッターを頒布していた。そうすると、本件発明は、原告の本件特許出願前から公知であり、本件特許には、特許法１２３条１項２号、同法２９条１項２号による無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用である。
原告は、原告の提出した上記証明書に記載された本件発明の実施品であるポットカッターの使用開始時期が誤りであったと主張し、甲２７を提出するが、このようなことは訴訟上の信義則に反し許されない。
【原告の主張】
甲１３、１５、１６の各証明書に記載された本件発明の実施品であるポットカッターの使用開始時期は誤りであり（なお、甲１４に記載された同使用開始時期は本件特許出願の優先日より後である。）、本件特許出願の優先日である平成１０年２月３日より前に、本件発明に係るポットカッターが公然実施された事実はない。
５　争点(5)（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)　本件ポットカッターを使用した連結育苗ポットのトレイ入れは、従前の単体丸ポットのトレイ入れと比べて２倍強の能率ですることができる。単体丸ポットの場合、１時間に９７枚のトレイ（１トレイは２４ポット）にトレイ入れができるが、育苗作業者の平均的時間給は１時間７００円であるから、単体丸ポット１個のトレイ入れに要する賃金は３０銭である（700÷(97×24)＝0.300）。(2)　被告は、全国有数の育苗業者であり、年間５００万個以上のポット入り種苗を出荷していたと推定されるから、平成１１年４月から平成１３年８月までの間の出荷数は１２００万ポットと推定される。このトレイ入れに要する丸ポット換算の人件費は３６０万円であり（12,000,000×0.3＝3,600,000）、本件禁止条項に違反した本件ポットカッターの使用により被告が不当に得た利益は１８０万円である（3,600,000×１／２＝1,800,000）。この金額が、特許法１０２条２項により原告の受けた損害の額と推定される。
【被告の主張】
(1)　本件ポットカッターと従前の単体丸ポットの作業効率の差は、５割弱程度しかない（乙２０）。パート従業員は、連結丸ポットをカットしながらトレイに入れる場合は１時間に約２００トレイ、単体丸ポットをトレイに入れる場合は１時間に約１５０トレイの作業ができる。したがって、連結育苗ポットをカットしながら入れる場合の人件費（700円÷（200トレイ×24鉢）＝0.15円）と、丸ポットを入れる場合の人件費（700円÷（150トレイ×24鉢）＝0.19円）の差額は、１個当たり４銭程度である。
(2)　平成１１年４月から平成１３年８月までの原告の苗の出荷数量７００万鉢のうち、被告が原告から購入した約６０万個と、ポットカッターを使用する必要のない「パック」（４個が一体となった形態のポット）２４２万個を合わせた計３００万個は対象外であるから、損害賠償の対象は、昀大でも４００万個である。また、被告の栽培する苗のうち、約半分は連結育苗ポット切断の必要がない野菜の苗であるから、被告が本件ポットカッターを使用して切断した可能性があるのは、その半分の２００万個である。そうすると、被告の利益額は、「２００万個×４銭＝８万円」でしかない。
(3)なお、仮に被告が損害賠償義務が負うとしても、その対象期間は、前記２、争点(2)【被告の主張】(2)のとおり、原告が内容証明郵便により他社製連結育苗ポットへの使用禁止を通告した平成１２年３月２１日から平成１３年８月２２日までの約１７か月に限定されるべきであり、その期間の原告の損害額は、多くとも金４万６８９６円（８万円×１７／２９＝４６，８９６円）にすぎない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告は、本件ポットカッター以外にイ号物件を自ら製造し、又は今後製造するおそれがあるか）について


証拠（乙１、１１）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、平成１３年８月２８日に本件ポットカッターを原告に返却するまでは、連結育苗ポットの切り離しに、本件ポットカッター又は同年６月東海化成から支給された千鳥タイプのポットカッターを使用していたことが認められ、被告が自ら同種のポットカッター（イ号物件）を製造したことを裏付けるような証拠はない。この点について、原告の従業員であるＡ作成の平成１３年４月４日付け陳述書（甲５添付資料中の甲９）には、被告代表者の過去の対応及び経歴から、被告が本件ポットカッターと同一構造のポットカッターを自ら製作していると考えられる旨の記載があるが、これらの記載は単なる推測にすぎないから採用できず、他に被告がイ号物件を自ら製造したことを認めるに足りる証拠はない。
また、証拠（乙８）によれば、被告が現在保有する千鳥タイプのポットカッターによっても連結育苗ポットの切り離し及び育苗トレーへのポット供給自体は可能であることが認められるから、被告が今後イ号物件を自ら製造しなければ連結育苗ポットの切り離し等をすることが不可能であるとはいえない。したがって、被告が将来イ号物件を製造する現実的なおそれを肯定することはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
以上によれば、原告の請求のうち、被告がイ号物件を製造し、又は今後製造するおそれがあることを根拠とする特許権侵害の主張については、理由がない。２　争点(2)（被告が本件禁止条項に違反して、本件ポットカッターを他社製連結育苗ポット等に使用することが、本件特許権の侵害を構成するか）について(1)　上記第２、１(4)によれば、本件貸与契約は、本件ポットカッターという動産の賃貸借契約の形式を採用している。しかし、その内容は、原告が被告に対し、本件発明の実施品である本件ポットカッターの占有を有償で移転し、これを連結育苗ポットの分離という本件発明の目的を達成するような方法で使用することを認めるというものであり、これは、本件発明についての特許出願人である原告が育苗業者である被告に対し、本件発明を業として実施することを実施の態様として使用（特許法２条３項）のみに限定した上で許諾することと実質的に同義といえる。加えて、原告が被告以外の育苗業者数社との間でも、本件貸与契約と同様のポットカッター賃貸借契約を重畳的に締結していること（甲１７～２０）を考慮すると、本件貸与契約は、原・被告間における通常実施権（同法７８条１項）の設定行為という性質を有し、原告は、本件貸与契約に基づき、被告に対し、本件発明が特許された場合には、本件特許権について、実施の態様を使用に限定した上で通常実施権（以下、この通常実施権を「本件通常実施権」という。）を許諾することを約したものと解するのが相当である（本件貸与契約が本件特許権の実施許諾の性質を有することは、当事者双方も認めるところである。）。
(2)　特許法は、設定行為で範囲を定めることにより、特許権の一部に制限して通常実施権を許諾することができる旨規定するとともに（特許法７８条２項）、通常実施権は、その登録をしたときには、その特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずると規定している（特許法９９条１項）から、特許権の一部に制限して通常実施権を許諾した場合も、その内容が登録されたときは、同様の効力を生ずると解される。他方、通常実施権の法的性質は、許諾者である特許権者又は専用実施権者と通常実施権者との間における、特許権者又は専用実施権者から差止請求権や損害賠償請求権の行使を受けないことを本質的内容とする債権関係であって、その具体的内容は当事者間の契約により決定される。通常実施権の許諾に当たりいかなる制限が付されるかは、当該特許発明の重要性・価値のほか、特許権者及び通常実施権者の技術・市場において占める地位、実施権者の数・実施能力など、市場の状況を踏まえた種々の要因に応じて両当事者の意図により契約毎に決定され、制限（時間的、場所的、内容的）の具体的内容・程度・期間にも、厳格なものから緩やかなものまで広範な態様が存在する。このように、法的には許諾者と通常実施権者との間の債権関係にすぎず、現実にも広範な態様のものが存在する通常実施権の許諾の制限について、そのすべての違反行為が物権的権利としての特許権の侵害を構成し、特許権者から差止請求権（特許法１００条）及び損害賠償請求権（民法７０９条）を行使されるとともに、刑事罰（特許法１９６条）による制裁の対象となり得ると解するのは相当でない。
(3)　ところで、特許法は、専用実施権（特許法７７条）の設定について、登録を効力発生要件と定めており（特許法９８条１項２号）、専用実施権の設定の登録を申請するときは、申請書に設定すべき専用実施権の範囲を記載しなければならない（特許登録令４４条１項１号）。したがって、専用実施権の設定に際して付された範囲の制限は、それが登録された場合には専用実施権の内容として効力を生じ、その範囲内では特許権者の権利も制限される一方、その制限に違反する行為は特許権の侵害となる（特許法１００条）。これに対し、専用実施権の設定に際して付された制限のうち登録されていない事項に違反した場合の効果について、特許法は規定していない。通常実施権についても同様である。
そうすると、通常実施権者が通常実施権の許諾に付された制限に違反することが特許権侵害を構成するか否かを判断するに当たっては、通常実施権の許諾にそのような制限を付し、かつ、当該制限を遵守させる行為が、特許法に規定された権利の本来的な行使（以下「本来的行使」という。）と評価できるか否かという観点から検討されなければならず、本来的行使に当たらない制限を付すこと（以下「非本来的行使」という。）については、特許法による権利の行使とはみられず、私的自治に委ねられ、その違反も契約上の債務不履行を構成するにすぎないというべきである。


そこで、特許法上、特許権及び通常実施権がいかなる性質の権利として規定されているかを特許制度の趣旨に照らして判断する。特許法は、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与すること」を目的とするものである（同法１条）。そして、特許法６８条本文は、「特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。」と規定するが、対象となる発明は、本来独占的に占有することが観念できない技術的情報であるから、「特許発明の実施をする権利を専有する」とは、結局、他人による無権原での実施を排除することに他ならない。換言すれば、特許権とは、特許発明の技術的範囲に包含される物の生産、使用、譲渡或いは方法の使用等（特許法２条３項）から、特許権者が他人を排除しうるという権利に他ならないということになる。そうすると、特許権者が通常実施権の許諾を行う場合において、許諾に付された制限の中で、特許権の本来的行使として物権的効力を有し、その制限に違反することが特許権侵害を構成するものとされるのは、前記の特許法の目的にも照らして、特許法が特許権者に保障する特許発明の無断実施自体の禁止という効力に直接関わり、当該効力を実現するために必要な範囲の行為に限られるというべきである。これに対し、実施許諾に付された制限が、特許発明の実施行為と直接関わりがなく、無断実施の禁止権を実現するために必要な範囲を超えるものと評価される場合には、そのような制限は、その特許権の効力として特許法上認められた範囲を超えるものとして、もはや特許権の本来的行使（物権的制限）には該当せず、単なる契約上の制限（債権的制限）にとどまると解するのが相当である。
(4)　そこで、以上の説示に基づき、本件禁止条項によって本件通常実施権に付された制限が本件特許権の本来的行使に当たるかどうかについて検討する。本件貸与契約は、原告が被告に対し、（本件特許権が設定登録により発生した場合に）実施の態様を使用（特許法２条３項）のみに限定して通常実施権を許諾する旨の通常実施権設定行為と解されるが（前記(1)）、本件禁止条項は、本件通常実施権の許諾に対し、さらに、「本件発明の使用目的（用途）を、別件特許権に係る発明の実施品である原告ポットの切り離しに限定し、それ以外の目的、すなわち、原告ポット以外の他社製連結育苗ポットの切り離し等に使用することを禁止する」という内容的な制限を付すものと解することができる。しかし、本件特許権により特許権者である原告に保障された効力は、他人が無権原で本件発明に係る「育苗ポットの分離治具及び分離方法」を連結育苗ポットの分離という本件発明の目的を達成するような方法で使用することを排除するという無断実施禁止の効力に直接関わり、その目的を実現するのに必要な範囲にとどまるのである。本件禁止条項のように、特許権者から実施範囲を使用に限定して実施許諾を受けた通常実施権者が特許発明に係る物を使用するに際し、特許権者の競業者の製品への使用に供することを排除することは、特許権者が通常実施権者に対して、競争品の使用等又は競争技術の採用の制限、若しくは原材料、部品等の購入先の制限を課すことと径庭がなく、それ自体は、特許発明の実施行為に関することではあるけれども、実施の区分、期間、地域、技術分野等を制限するものとは異なり、特許権者が本来決定権を有しない、特許発明の実施とは無関係の制限を課すものであるから、特許制度の目的に照らしても、特許権の本来的効力を実現するために必要な範囲を超えるものというべきである（公正取引委員会事務総局平成１１年７月公表の「特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法上の指針」〔乙２〕も参照）。
また、本件貸与契約は、もともと原告ポットの販促品として本件ポットカッターを原告が顧客である被告に供与するために締結されたものであるが、本件ポットカッターがいわゆる消耗品であり、被告が原告に返還した時点では、多くが約３年５か月にわたる使用により破損していたこと（甲９）、本件貸与契約で定められた使用料は１台９８００円又は１万４０００円、契約期間が３年間であり、期間の変更（期間経過後の更新）も予定されていること（上記第２、１(4)イ）からすれば、本件貸与契約の実質は売買と変わるところがなく、原告が本件ポットカッターの売買という通常考えられる法形式（売買であれば、特許権は消尽し、購入者が購入後の使用目的を特許権者から制約されるいわれはない。）を採らずに賃貸借という法形式を採った上で本件禁止条項を設けた趣旨は、実質的には、被告に別件特許権に係る発明の実施品である原告ポットの購入を促す目的によるものであると認められる。しかし、育苗業者がどのような連結育苗ポットを誰から購入するかという購入製品及び仕入先の選択は、本来、育苗業者自身の決定に委ねられるべき事項であり、他社の競争品が別件特許権の侵害品に当たるというような場合でない限り、原告にこれを制約する権原はない。この意味からも、本件禁止条項による制限は、無断実施自体の禁止という本件特許権の本来的効力を実現するために必要な範囲の行為とはいえない。
そうすると、本件禁止条項により通常実施権の許諾に制限を付すことは、本件特許権の効力として特許法上認められた範囲を超えるものとして特許権の本来的行使に該当せず、単なる契約上の制限にとどまるものと解するのが相当である。(5)　以上によれば、被告が本件禁止条項に違反して本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの切断に使用したこと（原告は、平成１３年８月２２日付け内容証明郵便により、被告が本件禁止条項に違反して本件ポットカッターを東海ポットの分離作業に使用したことを理由に本件貸与契約の解除を申し入れるとともに、本件ポットカッターの返還を請求し、被告は同月２８日に本件ポットカッターを返還している（前記第２、１(7)、(8)）から、それまでは本件貸与契約が存続したものである（本件貸与契約第５条）ところ、上記申入れ後に被告が本件ポットカッターを使用したことを認めるに足りる証拠はない。）は、本件貸与契約上の債務不履行を構成するにとどまり、本件特許権の侵害には当たらないというべきである（なお、原告は、平成１４年９月２７日の第７回弁論準備手続期日において、本件の訴訟物は特許権侵害に基づく差止請求と損害賠償請求のみであると陳述している。）。
３　よって、原告の請求は、その余の争点について判断するまでもなく理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝


平成一二年(ワ)第四六三二号損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年七月四日）
判決
原　告　　　            　　【Ａ】
被　告　　    　　　　　　　株式会社サンリオ
右代表者代表取締役          【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士          下　山　博　造同                          石　川　道　夫同                          石　井　光　穂
主              文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一　被告は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する昭和六三年一二月三一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告に対し、別紙(一)記載①ないし⑩の図柄（以下、各図柄を順に「被告図柄①」ないし「被告図柄⑩」といい、これらを併せて「被告図柄」という。）を著作したと被告が主張する者の氏名と、その者の作品を提示して、その内容を明らかにせよ。
三　被告は、原告に対し、被告が現在までに発表したキャラクターを明らかにせよ。
四　原告が被告図柄の著作権を有することを確認する。
第二　事案の概要
一　前提となる事実（認定事実には証拠を掲げる。）
１　原告は、昭和四七年ころから、カエルをモチーフにしたイラストレーションを描き始め、次のとおり、別紙(二)記載(1)ないし(4)②のイラストレーション（以下、各イラストレーションを順に「本件著作物(1)」ないし「本件著作物(4)②」といい、これらを併せて「本件著作物」という。）を制作した（甲第三、第四、第六、第七号証、第八号証の一ないし三、弁論の全趣旨）。(一)　原告は、昭和五七年六月二九日、本件著作物(1)を含む絵画を制作した（甲第四号証）。
(二)　原告は、昭和五七年一二月一四日、本件著作物(2)を含む絵画を制作した（甲第四号証）。
(三)　原告は、昭和六二年二月一二日、本件著作物(3)①ないし⑥を含む童話の原画を制作した（甲第八号証の一）。
(四)　原告は、昭和六二年二月二二日、本件著作物(4)①②を含む絵画を制作した（甲第八号証の二、三）。
２　被告は、昭和六三年から、被告図柄を制作し、これをケロケロケロッピの名称で、グリーティングカードを始めとするギフト商品に使用し、また、メーカー等に対して被告図柄を衣類、履物、菓子、寝具、台所用品、文房具等に使用することを許諾するなどしている（甲第一〇号証、第一九号証の一、第二二号証の一ないし三、弁論の全趣旨）。
二本件は、原告が、被告図柄は本件著作物を複製又は翻案したものであって、被告は、被告図柄の使用によって、原告が本件著作物及び本件著作物の二次的著作物について有する複製権、翻案権、上演権、放送権、展示権、上映権、頒布権、貸与権を侵害しているほか、原告が本件著作物について有する同一性保持権、公表権、氏名表示権を侵害していると主張して、損害賠償を請求し、併せて原告が被告図柄の著作権を有することの確認等を求めている事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一争点
１　被告図柄による原告の著作権侵害の有無
２　損害の発生及び額
二　争点に関する当事者の主張
１争点１について
【原告の主張】
(一)　被告図柄と本件著作物は、次の点において酷似している。(1)　一番の特徴である顔の輪郭が、太い単純な丸みのある線で、横長の丸一つに目の部分の小さい丸二つが交差するように描かれている。(2)　口が輪郭線で描かれている。
(3)黒目が三重丸で描かれ、中心に白い部分がある。(4)　頭と身体のバランス（プロポーション）がほぼ同じである。(二)　原告は、昭和六二年二月一七日に株式会社学習研究社の編集総務部室長【Ｃ】に、同月二四日に株式会社ほるぷ出版の【Ｄ】に、本件著作物(3)①ないし⑥を見せた。また、原告は、右同日に株式会社ペンギン社の代表取締役【Ｅ】に、本件著作物(4)①②の原画を見せ、預けたが、返還されなかった。したがって、被告の社員が本件著作物に接した可能性がある。
本件著作物は単純なラインと美しいフォルムを特徴としているため、これに接した者は、容易に記憶、再現が可能である。
よって、被告図柄は、本件著作物に依拠して、製作されたものである。(三)　右(一)、(二)によると、被告図柄は、本件著作物を複製又は翻案したものということができる。
【被告の主張】
(一)(1)　被告図柄と本件著作物は、いずれもカエルを擬人化した図柄であり、カエル自体の有する本質的特徴（①顔の輪郭が横長である、②目が飛び出している、③頭が大きく、体型が二又は三頭身である、④足が短い等）は類似せざるを得ない。
したがって、被告図柄が本件著作物を複製又は翻案したものであるというためには、前記のようなカエルの本質的特徴以外の部分において際立った特徴を有し、その特徴が共通していることを要する。
(2)　本件著作物に共通するカエルの本質的特徴以外の特徴は、①黒目が三重丸で描かれ、中心に白い部分がある。②黒目の部分が青又は青紫色に彩色されている。③ピンク色の靴を履いている。④手足が細長いという四点にあるが、被告図柄はこの四点の特徴をいずれも有しない。
(3)　かえって、被告図柄と本件著作物の間には、以下の際立った相違点がある。
①被告図柄には鼻がないが、本件著作物には鼻がある。②被告図柄は口を閉じ、かつ、閉じた口の形が谷型になっているが、本件著作物は口を開けているものが多く、閉じている場合にはＵ字型になっている。
③被告図柄は顔、胴体及び手足が薄い黄緑色であるが、本件著作物は顔、手足が青又は濃い黄緑色である。
④被告図柄は手足が太く、靴を履いていないが、本件著作物は手足が細長く、必ずピンク色の靴を履いている。


⑤被告図柄は頬にピンク色の丸が描かれているが、本件著作物にはこれがない。
⑥被告図柄は手が三又（三本指）であるが、本件著作物は手が二又（二本指）である。
⑦被告図柄は頭が胴よりも大きく、その比率は約一・五頭身と一定であるが、本件著作物は概ね二頭身で、その比率も一定ではない。(二)(1)　本件著作物がいずれも公表されていない以上、被告の制作担当者が本件著作物に接する可能性はないから、被告図柄が本件著作物に依拠して製作されることはあり得ない。
(2)　なお、被告図柄は、昭和六二年、被告商品部企画制作課において、昭和六三年六月の雨の日プロモーション向けのキャラクターとして、カエルをモチーフとしたキャラクターのコンペを行った結果、同課勤務の制作担当者によって創作されたものである。
２　争点２について
【原告の主張】
被告が原告の著作権を侵害したことにより、原告が被った損害は、一〇〇万円を下らないから、原告は被告に対し、損害賠償金一〇〇万円及びこれに対する昭和六三年一二月三一日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張を争う。
第四　当裁判所の判断
一　被告図柄が本件著作物を複製又は翻案したものといえるかどうかについて以下判断する。
１　被告図柄と本件著作物を対比すると、次の事実が認められる。
(一)顔の輪郭
本件著作物と被告図柄は、いずれも横長の楕円とそれに交差する目を表す二つの真円で顔の輪郭を形作っている。
しかし、本件著作物では目を表す二つの真円が離れており、その間にも顔の輪郭線が描かれているのに対し、被告図柄では二つの円が隙間なく接している。
(二)鼻
本件著作物は、顔の中央部に二つの点からなる鼻が描かれているのに対し、被告図柄には、鼻が描かれていない。
(三)　目
本件著作物の目は、三重の真円で描かれ、最も内側の円と内側から二番目の円の間（黒目に相当する部分）が青又は青紫色に彩色され、最も内側の円の内部（瞳孔に相当する部分）が白く描かれているもの（本件著作物(1)、(2)、(3)①ないし④、(4)①②）と、逆Ｕ字型のもの（本件著作物(3)⑤⑥）がある。これに対し、被告図柄の目は、二重の真円で描かれ、黒目に相当する中央の円が黒く塗りつぶされているもの（被告図柄①の左目、②③⑤⑦⑧）、逆くの字型のもの（被告図柄①の右目）、逆Ｕ字型のもの（被告図柄④）、目が三重の真円で描かれ、最も内側の円と内側から二番目の円の間が黒色に彩色され、最も内側の円の内部が白く描かれているもの（被告図柄⑥）、渦巻き状のもの（被告図柄⑨）、二重の楕円で描かれ、黒目に相当する中央の円が黒く塗りつぶされているもの（被告図柄⑩）がある。
右の被告図柄①ないし③、⑤、⑦ないし⑩の目が本件著作物の目と異なることは明らかである。
右の被告図柄⑥の目は、目が三重の真円で描かれ、最も内側の円と内側から二番目の円の間が彩色され、最も内側の円の内部が白く描かれている点において、本件著作物の目と共通するが、本件著作物の目が青又は青紫色に彩色されているのに対し、被告図柄⑥の目は、黒色に採色されているうえ、最も外側の円の中における内側の二つの円の大きさや配置が、本件著作物の目とは異なっている。また、被告図柄⑥の目には、最も外側の円に左右二本ずつの睫毛が描かれているが、本件著作物には睫毛がなく、この点でも異なる。
右の被告図柄④の目は、逆Ｕ字型である点において、本件著作物の目と共通するが、目の細かい形や配置は、本件著作物の目とは異なる。
(四)　頬
被告図柄は、左右の頬の部分にピンク色又は赤色に彩色された真円が描かれているもの（被告図柄①、④ないし⑦、⑨⑩）があるが、本件著作物には、これに相当するものはない。
(五)　口
(1)本件著作物の口は、閉じている場合にはＵ字型（本件著作物(2)、(4)①②）又は逆Ｕ字型（本件著作物(1)）に輪郭線で描かれており、Ｕ字型の場合は、口の両端が線で止められている。これに対し、被告図柄の口は、輪郭線で描かれており、Ｖ字型に描かれているもの（被告図柄①③⑤⑥⑨）、Ｕ字型に描かれているもの（被告図柄②④⑩）、波線で描かれているもの（被告図柄⑦）、横に直線で描かれているもの（被告図柄⑧）がある。
右の被告図柄①③⑤ないし⑨の口が、本件著作物の閉じている口と異なることは明らかである。
右の被告図柄②④⑩の口は、Ｕ字型に輪郭線で描かれているが、口の両端を止める線はなく、Ｕ字の形も本件著作物とは異なる。(2)本件著作物の口の中には、大きく開かれているものがあり（本件著作物(3)②ないし⑥）、開いた口の中央には、すべて濃いピンク色に彩色された小さなハート型が描かれている。また、正面を向いている図柄の場合、口は横方向に顔いっぱいに大きく開かれ、その形はひょうたん型で、内部が薄いピンク色に彩色されている（本件著作物(3)③⑤⑥）。これに対して、被告図柄の口は閉じられている。なお、甲第二二号証の一ないし三によると、ケロケロケロッピと称されるキャラクターの一部には、口を開けたものも存するが、その場合の口は縦長又は横長の小さな楕円であり、最も大きい場合でも片目の円より小さく描かれ、口の内部には何も描かれていないことが認められる。
(六)　手
本件著作物の手は、腕に相当する細い部分があり、その先端に二又の手袋状の手が描かれているのに対し、被告図柄の手は、腕に相当する部分がなく、胴体から直接、三又の手が出ているように描かれている。
(七)　足
本件著作物の足は、脚に相当する細長い部分があり、その先端にピンク色の靴を履いているのに対し、被告図柄の足は、脚に相当する部分がなく、胴体から直接、三又の足が出ているように描かれている。また、被告図柄の足は短く、靴も履いていない。


主　　　　　　　　　　　文
１　被告らは，原告らに対し，連帯して金１０２５万０８２５円及びこれに対する平成１１年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らは，被告株式会社総合流通グループに対し，連帯して金６３万５７７０円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求及び被告株式会社総合流通グループのその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，両事件を通じてこれを３分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告らの負担とする。５　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告らの請求
被告らは，原告らに対し，連帯して金１４９６万０１６４円及びこれに対する平成１１年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社総合流通グループ（以下，「被告会社」という。）の請求原告らは，被告会社に対し，連帯して金１５５万５７７０円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，
(1)原告らが，被告に対し，被告会社に請け負わせて建築した建物につき，構造上重大な欠陥があり，合計１４９６万０１６４円の損害を被ったと主張して，不法行為，債務不履行（不完全履行）ないし瑕疵担保責任に基づく損害賠償
を請求し，（平成１０年(ワ)第２８２８号事件），
(2)一方，被告会社が，原告らに対し，上記建物工事に関連して水道外線工事等を原告らから請け負ったと主張して，それら工事代金合計１５５万５７７０円の支払（うち水道外線工事代金５５万５７７０円については予備的に不当利得返還請求権に基づいても請求）を請求した（平成１１年(ワ)第８４５号事件）事案である。
２　争いのない事実
(1)当事者
ア　被告会社は，高知市に本店を置く，建物の築造，設計監理及び請負並びに宅地の造成，建物の内部造作及び装飾業を主たる目的とする株式会社である。
イ　被告Ａは，一級建築士の資格を持ち，建築設計事務所において建築工事の設計及び監理の業務に従事する者であり，本件建物の設計及び本件建物の建築確認申請の代理を受託した（本件建物の工事監理を受託したかどうかについては争いがある。）ものである。
ウ　原告らは，被告会社との間で，後記(2)のとおりの建築工事請負契約（以下，「本件請負契約」という。）を締結した者である。
(2)本件請負契約
原告らは，平成８年１２月３日，被告会社との間で，別紙物件目録記載の建物（以下，「本件建物」という。）の建築につき，原告らを注文者，被告会社を請負人とする本件請負契約を以下の約定のもとに締結した。
工　　　期　　着　工　平成８年１２月２０日
完　成　事務所及び倉庫については，平成９年３月末日
３階及び４階については，平成９年４月末日
引　　　渡　　完成の日から１０日以内
請負代金　　２１７０万円
支払方法　　契約成立時　　　２１７万円
上　棟　時　　　６５１万円
引　渡　時　　１３０２万円
(3)原告らは，被告会社に対し，本件建物建築工事代金及び追加工事代金として，次のとおりの金員を支払った。
ア　平成８年１２月３日（契約日）　　　２１７万円
イ　平成９年３月５日　　　　　　　　　　６５１万円ウ　平成９年７月１０日　　　　１４４９万８３４４円
（残代金及び追加工事代金）
(4)被告会社は，平成９年７月１０日，原告らに本件建物を引き渡した。
３　原告らの請求についての当事者の主張
（原告らの主張）
(1)本件建物の欠陥
本件建物には，次のとおり，欠陥が存在する。
ア　雨漏りがすること
(ｱ)屋上のＦＲＰ防水の施工不良。
屋上のＦＲＰ防水の施工不良により，表面にひび割れが発生し，表面が膨張してガラスマットの繊維が露出する等しており，そのため，本来の防水機能が発揮されず，これにより雨漏りが発生している。(ｲ)外装ＡＬＣの塗装の施工不良。
外装ＡＬＣ板の未塗装部分があること，壊れた外壁ＡＬＣ板を取り付けていること，外壁ＡＬＣ板に穴が開いていること，腰丈コンクリートとＡＬＣ板との間の補修が不十分なこと等から雨漏りが発生している。(ｳ)屋上立ち壁部分の笠木の取付不良。
イ　建具等の取付不良
(ｱ)３階入口ドアの取付不良。
ドア枠が歪んで取り付けられている。
(ｲ)２階トイレのドアの取付不良。
ドア枠が歪んで取り付けられている。
(ｳ)３階トイレのドアの取付不良。
ドア枠が歪んで取り付けられている。
(ｴ)３階クローゼットの扉の取付不良。
クローゼット横の窓にカーテンレールを取り付けたため，カーテンレールに扉が当たり，扉が半開きの状態にしかならない。
(ｵ)１階事務所流し台のコンセントが使用不能。
(ｶ)４階のアルミサッシ枠の取付不良。
(ｷ)階段のクロスに染みが発生している。
(ｸ)階段のすべり止め（ビニール製）が短い。
(ｹ)３階フローリングが浮いている。
(ｺ)４階台所の換気扇の取付不良。
(ｻ)壁紙の破れ及び染みの発生。
(ｼ)４階収納庫（クローゼット）の扉の亀裂。
ウ　排水工事の瑕疵


(ｱ)３階トイレの排水パイプが水平に取り付けられているため，排水が詰まりやすくなっている。(ｲ)４階ベランダから１階にかけて取り付けられている排水パイプが下水の本管に接続されていない。(ｳ)本件建物１階から４階までの給排水パイプの貫通部分に穴埋めがされていない。
エ　外壁及び塗装工事の瑕疵
(ｱ)外壁ＡＬＣ板にピンホールが多数発生している。(ｲ)外壁ＡＬＣ板が変色している。
(ｳ)窓のサッシ部分の切断が悪く補修されていない。(ｴ)窓のサッシの下側部分に塗られているシールに穴が開いている。
オ　防水工事及び左官工事の瑕疵
(ｱ)散水カランの施工不良。
(ｲ)腰丈コンクリートの表面に穴が開いている。
(ｳ)腰丈コンクリートにひび割れが発生している。(ｴ)１階倉庫床の施工不良。
(ｵ)本件建物東側通路の仕上げ不良。
(ｶ)本件建物西側通路の仕上げ不良。
(ｷ)１階外部階段の施工不良。
(2)被告会社の責任（選択的主張）
ア　不法行為責任
本件建物の前記欠陥は，被告会社が，故意又は過失により，建築関係者であれば職務上熟知すべき必要な施工方法やメーカーが指導している通常の施工方法を手抜きしたことによって生じたものであり，被告会社は，民放７０９条の不法行為者として，本件建物の欠陥により原告らが被った後記損害を賠償する責任がある。
イ　債務不履行責任（不完全履行）
本件建物の前記欠陥がいずれも被告会社の重大な過失によって生じたもので本件建物の主要部分に関わるものであることに鑑みれば，被告会社において債務の本旨に従った履行を了したものとは認められず，本件建物は未完成である（不完全履行）。
したがって，被告会社は，原告らに対し，本件請負契約の債務不履行（不完全履行）により原告らが被った後記損害を賠償する責任がある。
ウ　瑕疵担保責任
本件建物の前記欠陥は，いずれも本件建物の重大な瑕疵であるから，被告会社は，原告らに対し，民法６３４条の瑕疵担保責任の規定に基づき，原告らが被った後記損害を賠償する責任がある。
(3)被告Ａの責任（選択的主張）
被告Ａは，一級建築士であり，設計・監理の任務にあるから，通常の施工方法を取るべきことを被告会社に指摘しなければならない注意義務があるにもかかわらず，これを怠り，上記(1)各欠陥を見逃している。そして，本件建物の前記欠陥は，被告Ａが工事監理者としてなすべき監理を怠ったために生じたものにほかならない。したがって，被告Ａは，原告らに対し，原告らが本件建物の前記欠陥により被った損害につき，被告会社と共同不法行為者として，また工事監理契約の債務不履行に基づき，これを賠償する責任がある。
(4)原告らの損害
本件建物の欠陥等により原告らが被った損害は，次のとおりである。ア　本件建物補修費用相当損害金　　　　　　　　　　　１１５４万７９２５円本件建物の前記欠陥の補修に要する費用である。
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０万円本件雨漏り発生後から本件訴訟を提起するまで，自らあらゆる調査をしたり，建築関係者と多数回に渡り打合せを繰り返したりして，心身とも消耗し，精神的に多大の損害を被った。これら，原告らの受けた精神的損害は財産的損害が填補されたとしても容易に回復し得るものではなく，別途金銭をもって慰謝される必要があるところ，その慰謝料は，少なくとも金５０万円を下らない。ウ　本件欠陥調査費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０万円本件建物の欠陥調査は，専門家の助力（意見書作成，打ち合わせ立会，調査立会，具体的な構造計算）を得てこれを行うことが不可欠であったため，原告らは，それら費用として少なくとも５０万円の支出を余儀なくされた。エ　工事完成遅延による違約金　　　　　　　　　　　　　　１３３万８０００円本件工事は，契約締結時の完成時期を大幅に遅延しており，本件請負契約条項第１１条に基づき，請負代金額の１０００分の１を１日分，工期の遅れは少なくとも６０日間として違約金を計算した。オ　雨漏りによる着物のクリーニング代金　　　　　　　　　　７万４２３９円本件建物の雨漏りによって，当時押し入れに入れてあった着物に染みが付き，これを取るためクリーニングに出し，その費用として金７万４２３９円の支出を余儀なくされた。カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円本件訴訟は，欠陥住宅訴訟として法的，建築技術的に困難な問題を抱えているため，弁護士に本件訴訟の追行を依頼するしかなく，原告らは，原告ら代理人弁護士に対し，本件訴訟の報酬として，１００万円の支払を約した。キ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４９６万０１６４円(5)よって，原告らは，被告らに対し，連帯して，前記損害金合計１４９６万０１６４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
(1)本件建物の欠陥について


ア　原告らの主張(1)のアについては，否認ないし争う。イ　原告らの主張(1)のイのうち，(ｱ)ないし(ｳ)は否認する。(ｴ)は認めるが，カーテンレールを窓の枠の中につけ替えれば足りる。その費用は５０００円である。(ｵ)は使用不能は認めるが，瑕疵であることは否認する。もともと配線の予定はなかったものである。すなわち，流し台は，コンセントのない３万円程度のものを据える予定であったのを，原告らの同意を得て，被告会社の好意によりコンセント付きの１０万円ほどの流し台を据えたものであり，配線は予定していない。(ｶ)は否認する。(ｷ)は否認する。引渡時点では染みはなかった。染みの発生原因は結露のためと思われる。(ｸ)は認める。しかし，実害はない。(ｹ)は認めるが，瑕疵であることは否認する。フロア材の下地は３０センチメートル間隔で４センチメートル角の木材を設けており，通常の施工をしている。原告らの使用方法が乱暴であったためフロア材がひずみを起こしたものである。(ｺ)は否認する。メーカーによって修理済みである。(ｻ)は否認する。原告ら主張の場所自体不明である。(ｼ)は否認する。引渡時点では亀裂はなかった。原告らの使用方法が乱暴であるため亀裂が生じたものである。
ウ　原告らの主張(1)のウのうち，(ｱ)は争う。(ｲ)は認めるが，瑕疵であることは否認する。原告ら主張の排水パイプは２，３階のベランダの雨水及び洗濯排水のみを排出するもので，排出量が少量であること及び本件建物の南面にある下水本管にパイプをつなぐと少なくとも１００万円の工事費用を要するため，原告らの承諾を得て途中で切断した。(ｳ)は認める。
エ　原告らの主張(1)のエのうち，(ｱ)は，ピンホールがあることは認めるが，通常の施工でもピンホールは発生する。ピンホールが存在しても耐久性の上では問題はなく，単に美観上の問題に過ぎない。しかもすぐ近くで見ないとピンホールの存在には気がつかない。(ｲ)は認めるが，経年変化であり，瑕疵にはあたらない。(ｳ)は認めるが，耐久性の上では問題はなく，ごく近くで見ないと気づかず，美観上も問題はない。(ｴ)は否認する。多少の窪みはあるが，穴はなく耐久性は問題がない。
オ　原告らの主張(1)のオのうち，(ｱ)は否認する。正常の位置に取り付け，蓋も設置して引き渡している。(ｲ)は否認する。窪みはあるが，耐久性には問題がなく，美観上も問題とする程のものではない。(ｳ)経年変化であり，瑕疵ではない。(ｴ)は否認する。原告らの使用方法が乱暴なため，床表面が浮いてきたりしたものと思われる。(ｵ)は否認する。これは，請負工事対象外である。(ｶ)は否認する。隣地との境界の目印とするため，原告らの了解を得て，土間筋が見えるように工事したものである。(ｷ)は否認する。美観上，機能上，耐久性，耐力において問題はない。見た目が汚いとしても，それは長期間の使用によるものである。
(2)被告会社の責任について
原告らの主張(2)は，いずれも否認ないし争う。
(3)被告Ａの責任について
原告らの主張(3)は，いずれも否認ないし争う。被告Ａは，被告会社から原告ら宅の設計と建築確認申請の代理を依頼され，これを受任したが，工事監理については，被告会社からも原告らからも依頼されていない。本件建物は一級建築士の工事監理者なしには建築できない建物であったことから，建築確認申請に工事監理者名を記載して申請する必要があったため，被告Ａ名を記載したに過ぎない。原告らも，被告Ａが監理業務を受任していないことは知悉していた。
(4)原告らの損害について
ア　原告らの主張(4)のア（本件建物補修費用相当損害金）は否認ないし争う。イ　原告らの主張(4)のイ（慰謝料），ウ（本件欠陥調査費用）は争う。ウ　原告らの主張(4)のエ（工事完成遅延による違約金）は否認する。本件建物工事が遅延したのは，原告らが，本件建物の設計図が完成後，建築確認申請をなす以前に，建物間口を４．２５メートルから４．８０メートルに広げること等を要望したため，設計変更が生じ，これにより建築確認申請が遅れたことと，隣地（東隣り）との境界紛争により工事が一時中断したことによるものである。エ　原告らの主張(4)のオ（雨漏りによる着物のクリーニング代金）は否認し，同カ（弁護士費用）は争う。
(5)瑕疵担保期間の特約と期間の経過
ア　被告会社は，平成９年７月１０日，原告らに本件建物を引き渡すに際し，「新築建物に関するアフターサービス等特約書」を交付し，その瑕疵担保期間につき合意した。イ　原告らが本件建物の瑕疵として主張するうち，原告らの主張(1)のイ(ｻ)（壁紙の破れ及び染みの発生），同(1)のオ(ｴ)（１階倉庫床の施工不良）及び同(1)のオ(ｷ)（１階外部階段の施工不良）については，上記合意による瑕疵担保期間はいずれも２年であるところ，原告らからの瑕疵主張は，前の２つについては平成１２年１０月３１日に，後の１つについては平成１２年４月２８日になされたものであり，いずれも瑕疵担保責任期間経過後の瑕疵主張であり，既に瑕疵担保責任は２年の経過により消滅している。
４　被告会社の請求についての当事者の主張
（被告会社の主張）
(1)被告会社は，原告らから既に支払を受けている本件建物工事代金（追加工事代金を含む）に含まれる以外の工事等として，次の工事等を依頼され，いずれも本件建物を原告らに引き渡した平成９年７月１０日までにそれら工事等を行った。


ア　土間コンクリート敷設工事等　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万円被告会社は，平成８年１１月２８日，原告らから，(ｱ)本件建物と本件建物の南側に接する道路との間の本件建物敷地部分約１５平方メートルにつき土間コンクリートの敷設，(ｲ)同道路と接する部分の側溝にグレーチング７枚の設置を依頼されて行ったが，その代金は，以下のとおり１２万円である。(ｱ)土間コンクリート敷設　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８万円(ｲ)グレーチング設置　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万円イ　設計変更料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０万円本件建物の当初の設計では，本件建物の東西幅は４．２５メートルであったのを，原告らの要望により東西幅４．８０メートルとすることになったため，被告会社は，被告Ａに設計変更を依頼し，その費用に３５万円を要したが，被告会社は，原告らに対し，その費用は３０万円程と伝えていた関係もあり，３０万円の限度で請求する。ウ　水道外線工事等　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９１万５７７０円被告会社は，平成９年１月末ころ，原告らから，公道にある上水道本管から本件建物まで上水道を引き込む工事一式及び水道私設メーター設備工事を請け負い，平成９年６月ころ完成させ，同年７月１０日に本件建物と同時に引き渡したが，その代金は，以下のとおり金９１万５７７０円である。(ｱ)水道外線引込工事分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５万５７７０円(ｲ)水道私設メーター設備工事分　　　　　　　　　　　　　　　　　　８万円(ｳ)人件費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８万円（被告代表者１名，１日あたり３万円×４日＝１２万円）（交通整理のため旗振り要員１日あたり２名ずつ，４日間であるから延べ８人役×１人役２万円＝１６万円）エ　ア及びウの工事についての諸経費等　　　　　　　　　　　　　　２２万円オ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５５万５７７０円(2)仮に，上記のうち，水道外線工事につき，被告会社と原告らとの間に合意がないまま被告会社がその工事を行ったものと認められるとしても，その場合には，原告らは，被告会社の上記工事代金相当額を被告会社の損失によりこれを不当に利得するものである。
(3)よって，被告会社は，原告らに対し，上記代金合計１５５万５７７０円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
（原告らの主張）
(1)被告の主張(1)はすべて否認する。
被告の主張(1)ア，イ，エについては，平成９年７月１日の引渡時点までに被告会社から追加工事，立替金等として何ら請求されておらず，被告会社において請求できる根拠があるものではない。(2)被告の主張(2)は争う。
第３　当裁判所の判断
１　原告らの請求について
(1)本件建物の欠陥の有無
ア　雨漏り
甲６，１６，１８の１，１９ないし２１，３０の１・２，３２，４０ないし４７，６０ないし６２，証人Ｂの鑑定報告書２及び３，原告Ｃ本人尋問の結果，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，本件建物は，次の(ｱ)ないし(ｳ)の施工不良が原因で，４階クローゼット内を始めとして雨漏り及び屋内への湿気の浸透現象が生じていることが認められる。乙２８，４２，４３，被告Ａ本人尋問の結果及び被告会社代表者本人尋問の結果中，上記認定と異なる部分はにわかに採用できず，他に上記認定を覆すに足りる確たる証拠はない。
(ｱ)屋上ＦＲＰ防水の施工不良
屋上ＦＲＰ防水は，下地処理，脱泡作業，トップコート共に施工不良で，トップコートの上からガラスマットのジョイントが見えたりしている。
(ｲ)外壁ＡＬＣ板施工不良
本件建物東壁面は，東側の空地が狭く，そのため，各ＡＬＣ板のジョイント処理及び窓のアルミサッシや基礎との取り合い処理（モルタル詰め及びコーキング）ができていないうえ，外装塗装がなされていない。西，北及び南壁面は，欠け・穴あき等のキズのあるＡＬＣ板がそのまま使われており，また，基礎の腰丈コンクリートとの取り合いも不十分である。また，外装塗装はなされているものの，下地処理が不十分なうえ，下地調整材（フィーラー）の塗装がなされておらず，かつ，塗材の量が少なく，塗膜が全体的に薄くなっており，本来の防水性能を備えていない。
(ｳ)屋上立ち壁部分の笠木の取付不良


屋上笠木は，建築確認申請図面（設計図）ではアルミ笠木と明記があるにかかわらず，鉄板製の板金工による折り曲げ加工された現場取付品が取り付けられており，設計図と相違している。のみならず，現実に取付の笠木は，手で捲り上げることができる程度の余りにも簡易な手法で施工されており，ビルタイプの建物のＡＬＣ板のための笠木としては，標準的な施工を下回っている。「小ハゼ止め」となっている水平ジョイント部分も豪雨，風向きによっては，水を呼び込む虞があり，せめて「立ちはぜ止め」にすべきである。
イ　建具等の取付不良の有無
以下に認定のとおり，(ｱ)ないし(ｴ)，(ｷ)ないし(ｺ)，(ｼ)については瑕疵のあることが認められるが，(ｵ)，(ｶ)，(ｻ)については，瑕疵があるとは認められない。
(ｱ)３階入口ドアの取付不良。
甲２４，４９，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，ドア枠が歪んで取り付けられていることが認められる。
(ｲ)２階トイレのドアの取付不良。
甲２４，４９，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，ドア枠が歪んで取り付けられていることが認められる。
(ｳ)３階トイレのドアの取付不良。
甲２４，４９，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，ドア枠が歪んで取り付けられていることが認められる。
(ｴ)３階クローゼットの扉の取付不良。
クローゼット横の窓にカーテンレールを取り付けたため，カーテンレールに扉が当たり，扉が半開きの状態にしかならないことは，当事者間に争いがない。
(ｵ)１階事務所流し台のコンセントが使用不能。
１階事務所流し台のコンセントの配線がなされておらず，使用不能であることは，当事者間に争いがない。しかし，被告らの主張によれば，もともと配線の予定はなく，コンセントなしの３万円程度の流し台を設置するはずであったのを，被告会社の好意によりコンセント付きの１０万円ほどの流し台を設置したものとのことであり，そうとすれば，その使用不能を瑕疵とは認めがたいところ，これを覆すに足りる証拠はなく，コンセントの使用不能をもって，瑕疵と断定するには至らない。
(ｶ)４階のアルミサッシ枠の取付不良。
原告らは，甲２９の１枚目の写真により，４階アルミサッシ窓に隙間があると主張するが，同号の写真は不鮮明で，瑕疵と断定するには至らない。
(ｷ)階段のクロスに染みが発生している。
甲２４のNo.１１の写真によれば，階段のクロスに木のニスが出てきたような染みがあることが認められる。(ｸ)階段のすべり止め（ビニール製）が短い。
階段のすべり止め（ビニール製）が短いことについては，当事者間に争いがない。(ｹ)３階フローリングが浮いている。
甲２４のNo.１４の写真及び弁論の全趣旨によれば，３階フローリングが一部浮き上がっていることが認められる。
(ｺ)４階台所の換気扇の取り付け不良。
甲２４のNo.１６の写真，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，４階台所換気扇は，屋外のウェザーカバーの形態が不良のため，排気不良の欠陥設備であることが認められる。(ｻ)壁紙の破れ及び染みの発生。
原告らは，甲２４のNo.１９，２０の写真により，壁紙の破れ及び染みの発生を主張するが，その写真自体不鮮明であるうえ，本件建物のどの部分かも定かでなく，瑕疵と認めることはできない。(ｼ)４階収納庫（クローゼット）の扉の亀裂。
甲１６のオの写真，甲２３のNo.３の写真によれば，４階収納庫（クローゼット）の扉の亀裂が生じていることが認められる。被告らは，原告らの使用方法が乱暴であったため生じたものと主張するが，原告らの使用方法が特に乱暴であったことを窺わせるような証拠はなく，瑕疵ではないとする被告らの主張は採用できない。
ウ　排水工事の瑕疵の有無
以下に認定のとおり，(ｱ)ないし(ｳ)の瑕疵のあることが認められる。(ｱ)３階トイレの排水パイプが水平に取り付けられているため，排水が詰まりやすくなっている。甲２５のNo.３の写真及び弁論の全趣旨によれば，上記排水パイプの勾配不良による瑕疵のあることが認められる。
(ｲ)４階ベランダから１階にかけて取り付けられている排水パイプが下水の本管に接続されていない。上記については，当事者間に争いがない。被告らは，下水本管に接続するには１００万円もの費用がかかるので，原告らの承諾を得て接続しなかったと主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，瑕疵でないとする被告らの主張は採用できない。
(ｳ)本件建物１階から４階までの給排水パイプの貫通部分に穴埋めがされていない。上記については，当事者間に争いがない。
エ　外壁及び塗装工事の瑕疵の有無
以下に認定のとおり，(ｱ)ないし(ｴ)の瑕疵があることが認められる。(ｱ)外壁ＡＬＣ板にピンホールが多数発生している。ピンホールのあることは当事者間に争いがない。なお被告らは美観上の問題に過ぎないと主張するが，甲４３によれば，ピンホールが多数発生しているのは，下地材（フィーラー）の塗装がなされていないためと認められ，単なる美観上の問題に過ぎないとする被告らの主張は採用できない。(ｲ)外壁ＡＬＣ板が変色している。
上記については当事者間に争いがない。もっとも，被告らは経年変化であるとして，これが瑕疵であることを争うが，むしろ，前記アの(ｲ)で認定した外装塗装の不良によるものと認定するのが相当である。(ｳ)窓のサッシ部分の切断が悪く補修されていない。上記については当事者間に争いがない。もっとも被告らは耐久性においても，美観上も問題ないと主張するが，前記アで認定したとおり，この点が雨漏りの原因の１つと認められ，被告らの主張は採用できない。(ｴ)窓のサッシの下側部分に塗られているシールに穴が開いている。甲２０のNo.８の写真，４６及び弁論の全趣旨によれば，上記の瑕疵が認められる。
オ　防水工事及び左官工事の瑕疵
以下に認定のとおり，(ｱ)，(ｲ)，(ｴ)，(ｷ)の瑕疵があることが認められるが，(ｳ)，(ｵ)，(ｶ)については瑕疵があるとは認められない。
(ｱ)散水カランの施工不良。


甲１９のNo.７の写真によれば，散水カランの位置が右に寄りすぎており，ホースがうまく接続できないこと，蓋も設置されていないことが認められる。
(ｲ)腰丈コンクリートの表面に穴が開いている。
甲１９のNo.８の写真によれば，腰丈コンクリートに窪みのあることが認められるが，耐久性に問題があるとまでは窺えず，瑕疵とは認められない。
(ｳ)腰丈コンクリートにひび割れが発生している。甲１９のNo.１０の写真によれば，腰丈コンクリートにひび割れが生じているが，経年変化によるものと認められ，瑕疵とは認められない。
(ｴ)１階倉庫床の施工不良。
甲３２の(ｱ)(ｲ)，４２，４３，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，１階倉庫の床は，ＦＲＰ防水が施工されているところ，屋上と同じく，その施工不良のため，床表面に白いものが飛び出したり，床が膨らんできたりしていることが認められる。
(ｵ)本件建物東側通路の仕上げ不良。
原告らは，甲１９のNo.６の写真により，通路の仕上げ不良の瑕疵があると主張するが，同写真からは直ちに瑕疵というほどの仕上げ不良があるとは認めがたく，他にこの点の瑕疵を認めるに足りる証拠はない。(ｶ)本件建物西側通路の仕上げ不良。
原告らは，甲２９のNo.９の写真により，コンクリート下の鉄筋が見えており，瑕疵であると主張するが，これは，被告らが主張するように，隣地との境界の目印とするため，鉄筋が見えるように工事したものとも解され，これが仕上げ不良の瑕疵とは断定できない。
(ｷ)１階外部階段の施工不良。
甲１９のNo.４の写真，証人Ｂの鑑定報告書２及び３並びに鑑定の結果によれば，階段割寸法及び勾配等の微調整なしにタイルが張られ，そのため，階段割寸法の不良，逆水勾配の階段となっていることが認められる。
(2)被告会社の責任
前記争いのない事実のとおり，原告らは，平成９年７月１０日，被告会社から本件建物の引渡を受けたものであるが，本件建物については，上記(1)のとおりの欠陥があったものであるから，請負人である被告会社は，原告らに対し，瑕疵担保責任に基づき，原告らが被った損害を賠償する義務があるものと認められる。また，上記欠陥は，被告会社がその請負人として通常の施工方法を遵守していれば，生じなかったものと認められるから，被告会社には，民法７０９条の不法行為者としての損害賠償責任もあるものと認められる。
(3)被告Ａの責任
本件建物は一級建築士の工事監理者なしには建築できない建物であったこと，そのため，被告Ａが，被告Ａを工事監理者と記載して本件建物の建築確認申請を行ったことは被告Ａの自認するところである。そして，甲２，３及び弁論の全趣旨によれば，本件請負契約は，設計，施工，監理を一括して被告会社が請け負う契約形態であったことが認められる（甲３の被告会社作成の見積書には，設計・管理〔監理〕費として４３万２８４５円が計上されている。）。そうとすれば，被告Ａは，本件建物の設計のみならず，工事監理についても被告会社から依頼を受け，これに基づき，建築確認申請に自らを工事監理者と記載したものと認めるのが相当であり，これと異なる乙４１の記載及び被告Ａ本人の供述はにわかに措信できず，他に前記認定を覆すに足りる確たる証拠はない。したがって，被告Ａは，原告らとの間に直接の契約関係はないにしても，本件建物の工事監理者として本件建物が通常の施工方法によってなされるよう監理をなすべき義務があったというべきところ，前記(1)で認定の本件建物の欠陥は，被告Ａが工事監理者としてなすべき監理を怠ったために生じたものと認められるから，被告Ａは，原告らに対し，不法行為責任に基づき，原告らが被った損害を賠償する義務があると認められる。
(4)原告らの損害
ア　本件建物補修費用相当損害金　　　　　８６５万０８２５円(ｱ)前記(1)のアの雨漏り及び同(1)のオ(ｴ)の１階倉庫床の施工不良の補修費用　　　　　７６８万７８２５円甲６３，６４，証人Ｂの鑑定報告書２及び３，鑑定の結果並びに弁論の全趣旨によれば，上記補修のためには，次のとおり，屋上笠木，屋上及び１階倉庫床防水工事のやり直し，外壁ＡＬＣ面の補修，塗装工事のほか，雨漏り及び屋内への湿気の浸透により，内部階段廻り，３，４階の内装工事のやり直し等が必要であり，７６８万７８２５円の費用を要するものと認められる。


なお，被告らは，１階倉庫床の施工不良に関しては，特約による２年の瑕疵担保責任期間の経過を主張するが，平成１０年４月８日の第１回弁論準備期日において提出の甲６からも明らかなとおり，原告らは，被告らに対し，本件建物引渡（平成９年７月１０日）を受けて後２年が経過する以前から，防水工事の施工不良の一貫として１階倉庫床の施工不良を主張していたことが認められるから，被告らの前記主張は採用できない。ａ　屋上笠木撤去工事　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万１２８０円（甲６３）ｂ　屋上及び１階倉庫床防水撤去工事　　　　　　　　　　　　　２１万１１０４円（甲６３）ｃ　屋上アルミ笠木設置，屋上及び１階倉庫床防水工事　１２７万５５００円（甲６３）ｄ　外壁ＡＬＣ面補修，塗装工事　　　　　　　　　　　　　　　　２４８万５８２６円（甲６３）ｅ　台所窓コーキング修理　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万５０００円（甲６３）ｆ　内部階段廻り，３，４階内装やり換え工事　　　　　　　　２７９万４５２０円（甲６４）ｇ　共通工事（足場工事等）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８７万４５９５円（甲６３）(ｲ)前記(1)イの建具等の取付不良の補修費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９万７０００円ａ　前記(1)のイ(ｱ)ないし(ｴ)の３階入口ドア，２階トイレドア，３階トイレドア，３階クローゼットの扉の各取付不良補修費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万２０００円鑑定の結果によれば，取付調整工事に４万２０００円（１万０５００円×４）を要することが認められる。ｂ　前記(1)のイ(ｷ)の階段のクロスに染みが発生していること，(ｸ)の階段のすべり止めが短いこと及び(ｹ)の３階フローリングが浮いていることに関する補修費用は，いずれも雨漏り及び１階倉庫床施工不良の補修費用の中の，内部階段廻り，３，４階内装やり換え工事費用に含まれており，既にその損害は計上済みである。ｃ　前記(1)のイ(ｺ)の４階台所換気扇の取付不良の補修工事　　　１万５０００円鑑定の結果によれば，ウェザーカバーの取替えに１万５０００円を要することが認められる。ｄ　前記(1)のイ(ｼ)の４階収納庫（クローゼット）の扉の亀裂の補修費用　４万円甲６４及び弁論の全趣旨によれば，上記扉取替に４万円要することが認められる。(ｳ)前記(1)のウの排水工事の瑕疵及び前記(1)のオ(ｱ)の散水カランの施工不良の補修費用　６６万６０００円甲６４及び弁論の全趣旨によれば，上記瑕疵の補修費用として６６万６０００円を要することが認められる。(ｴ)前記(1)のエの外壁及び塗装工事の瑕疵の補修費用上記瑕疵に関する補修費用は，いずれも雨漏り及び１階倉庫床施工不良の補修費用に含まれているものであり，既にその損害は計上済みである。
(ｵ)前記(1)のオ(ｷ)の１階外部階段の施工不良の補修費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円甲６３によれば，上記施工不良の補修には２０万円を要することが認められる。なお，原告らは，平成１２年４月２７日付の準備書面において上記瑕疵の主張をしたものであるが，甲１２によれば，上記瑕疵部分の瑕疵補修期間は原告らと被告会社間のアフターサービスに関する特約によって平成９年７月１０日から２年と定められていることが認められ，したがって，１階外部階段に関しては，瑕疵担保責任期間経過後の瑕疵主張となるから，原告らの被告会社に対する瑕疵担保責任に基づく請求はこれを認めることはできない。しかし，前記のとおり，被告会社は，不法行為責任も負うものと認められるから，その請求を免れることはできない。イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０万円本件建物には，前記認定のとおり，屋上ＦＲＰ防水，外壁ＡＬＣ板，屋上立ち壁笠木の各施工不良を原因とする雨漏り及び室内への湿気の浸透現象といった重大な欠陥が生じているものであり，これに悩まされてきた原告らが被った精神的苦痛は，大きなものがあるといわざるを得ず，その精神的苦痛に対する慰謝料は５０万円を認めることが相当である。


ウ　本件欠陥調査費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０万円甲１７，１８の１ないし７，４３，４９及び弁論の全趣旨によれば，原告らは本件建物の欠陥調査のため，複数の一級建築士にその調査を依頼し，そのために相当額の調査費用を要したことが推認できるところ，その出費額は，少なくとも１０万円を下回らないものと認めるのが相当である。エ　工事完成遅延による違約金　　　　　　　　　　　　　　　０円甲２の本件工事請負契約書第１１条によれば，被告会社が工事の完成を遅延したときは，違約金として１日あたり請負代金額の１０００分の１を請求できる旨の規定があることが認められ，原告らは，本件工事の完成が少なくとも６０日間遅れたとして，上記規定に基づき違約金の支払を求める。そこで，検討するに，上記違約金の規定は，被告会社の責めに帰すべき事由により工事が遅延した場合の違約金約定と解すべきところ，乙１，５の１ないし７，６ないし８，被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，本件工事の完成が遅延したのは，原告らが被告Ａの設計完了後，建築確認申請前に，本件建物の間口（東西幅）を広げることや，３階及び４階の天井高を高くすることを要望し，そのため，被告Ａにおいて，構造計算を含む設計変更を余儀なくされ，それら変更に約５０日を要したため，建築確認申請を得るのが遅れたことや，その後，東側隣地の所有者と原告らとの間で境界紛争が発生し，そのため，被告会社において約２週間工事を中止せざるを得なかったためであったことが認められる。
そうすると，原告らの本件建物の完成遅延は，むしろ，原告ら側の事情によるものであって，被告会社の責めに帰すべき事由によるものではないことが明らかであるから，原告らの違約金請求は理由がない。オ　雨漏りによる着物のクリーニング代　　　　　　　　　　　０円甲６，１５，１６，によれば，原告らは，本件建物の雨漏りによって，当時押し入れに入れてあった着物にカビが生じたため，クリーニングに出したことが認められるが，その詳細及びクリーニング代金額を立証する証拠がなく，その損害額を認定できないので，結局，これを認めることができない。カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円本件事案の内容，認定額等に照らすと，原告らが被告らに対して賠償を求め得る弁護士費用は１００万円と認めるのが相当である。
キ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０２５万０８２５円(5)以上の事実によれば，原告らの被告らに対する請求は，損害金合計１０２５万８２５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年１月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払いを求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余はこれを棄却すべきである。
２　被告会社の請求について
(1)土間コンクリート敷設工事等　　　　　　　　　　　　　　　　０円被告会社は，本件建物工事代金（追加工事代金を含む）に含まれる以外の別途工事等として，平成８年１１月２８日，(ｱ)本件建物と本件建物の南側に接する道路との間の本件建物敷地部分約１５平方メートルにつき土間コンクリートの敷設工事，(ｲ)同道路と接する部分の側溝にグレーチング７枚の設置工事を依頼されたと主張して，(ｱ)の代金として８万円，(ｲ)の代金として４万円，合計１２万円を請求し，被告会社代表者本人尋問の結果中にはこれに沿うかのような部分がある。しかし，そうであれば，被告会社としては，平成９年７月１０日の本件建物引渡時点までにこれを原告らに請求できたはずである。ところが，甲５６（被告会社の平成９年７月１日付け請求書）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社は上記代金を原告らに請求していないし，また，その後も本件提訴に至るまでこれを請求していないことが認められるのであって，そうとすれば，原告らと被告会社との間では，上記各工事は，本件工事代金（追加工事代金を含む）外の別途工事に該当するものとはされていなかったものと認めるのがむしろ相当である。したがって，その代金請求はこれを認めることができない。
(2)設計変更料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円前記１(4)のエで認定のとおり，原告らの要望により，被告Ａは，被告会社に依頼されて構造計算を含む設計変更を行ったことが認められるところ，被告会社は，この設計変更料として３０万円を別途請求する。しかし，甲５６（被告会社の平成９年７月１日付け請求書）及び弁論の全趣旨によれば，前記(1)の工事代金と同様，被告会社としては，平成９年７月１０日の本件建物引渡時点までにその請求ができたにもかかわらず，これを請求しておらず，また，その後も本件提訴に至るまで何ら請求をしていないことが認められることからすると，上記設計変更については，原告らと被告会社との間では，別途設計変更料を要するものとはされていなかったものと認めるのが相当である。したがって，その設計変更料の請求はこれを認めることができない。


平成一一年(ワ)第三一三七号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年五月二六日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　デマート・プロ・アルト　ベ
ー・ヴイ
右代表者　　　　        　　　【Ａ】
同　　　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士     　　　　佐　藤　雅　巳
被　　　　　　　告　　　　　　　北　九　州　市
右代表者市長　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　　　　株式会社印象社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｄ】
被告両名訴訟代理人弁護士        喜田村　洋　一
被告両名訴訟復代理人弁護士　　　西　岡　弘　之
補助参加人　　　　　　　　　　ガラ・サリバドール・ダリ財団
右代表者　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　高　階　雅　芳
同　　　　　　　　　　　　　　　西　脇　威　夫
主　　　　　　文
一　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍に別紙絵画目録記載二及び四の絵画を複製してはならない。
二　被告らは、別紙絵画目録記載二及び四の絵画を複製掲載した別紙書籍目録記載の書籍を頒布してはならない。
三　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍を廃棄せよ。
四　被告らは、原告に対し、各自、金六万円及びこれに対する、被告北九州市は平成一一年三月四日から、被告株式会社印象社は平成一一年三月三日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。六　訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の、その余を被告らの負担とする。
七　この判決は、第四項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）に別紙絵画目録記載二及び四の絵画（以下「本件絵画」という。）を複製してはならず、本件絵画を複製掲載した本件書籍を頒布してはならず、本件書籍にガラ・サルバドール・ダリ財団（以下「補助参加人」という。）が本件書籍に複製掲載された別紙絵画目録記載一ないし五の絵画（以下「対象絵画」という。）の著作権者であるとの表示をしてはならず、このような表示をした本件書籍を頒布してはならない。二　被告らは、原告に対し、別紙謝罪文目録記載の謝罪文を交付せよ。三　被告らは、本件書籍を廃棄せよ。
四　被告らは、原告に対し、各自、金四八万九一三〇円及びこれに対する、被告北九州市は平成一一年三月四日から、被告株式会社印象社は平成一一年三月三日から、それぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　スペイン人の画家である【Ｇ】（以下「【Ｇ】」という。一九八九年（平成元年）一月二三日死亡）は、対象絵画を著作した。
２　設立準備中であった原告の代表者【Ｈ】は、一九八六年（昭和六一年）六月一三日、【Ｇ】との間で、【Ｇ】の作品について契約を締結した（この契約を「本件契約」という。）。
３(一)　被告北九州市は、平成一〇年一〇月二三日から同年一一月二九日までの間、北九州市にある北九州市立美術館において、「シュルレアリスムの巨匠展」と題する展覧会の北九州展（以下「本件展覧会」という。）を開催し、同展覧会を主催した。
(二)　被告北九州市は、本件展覧会において、本件書籍を一冊二〇〇〇円で販売した。
(三)　本件書籍には、本件絵画が複製掲載されている。(四)　被告株式会社印象社（以下「被告印象社」という。）は、本件書籍を印刷製本した。
二　事案の概要
原告は、本件契約により【Ｇ】の作品の著作権をすべて譲り受けたと主張して、被告らに対し、著作権等に基づいて、(1)本件書籍における本件絵画の複製、(2)本件書籍における対象絵画の著作権表示及び(3)本件書籍の頒布の各差止め並びに本件書籍の廃棄を求めるとともに、右(1)ないし(3)の行為が著作権侵害に当たるなどとして、損害賠償及び謝罪文の交付を求める事案である。
三　本件の争点
１　対象絵画（本件絵画）の著作権者は誰か、原告は、被告らに対して、対象
絵画（本件絵画）の著作権を行使することができるか
２　被告らの故意・過失の有無等
３　損害の額等
第三　本件の争点に関する当事者の主張
一　争点一について
（原告の主張）
１　本件契約の法的性質


(一)　設立準備中であった原告の代表者【Ｈ】は、一九八六年（昭和六一年）六月一三日、【Ｇ】との間において、【Ｇ】の作品の著作権をすべて譲り受ける旨の本件契約を締結し、原告は、設立後、本件契約により、対象絵画についての著作権を取得した。
(二)　本件契約は、以下に述べるとおり、著作権の期間を定めた譲渡契約である。
(1)　本件契約三条は、「上に定義、記載された権利は二〇〇四年五月一一日に終了する期間まで取り消されることなく（解除されることなく）譲渡される。書面による別段の合意がない限り、本契約期間満了時に、かかる権利は【Ｇ】又は同人の相続人若しくは他の承継人に帰するものとする。」と規定されており、その文言自体から、譲渡契約であることは明らかである。
(2)　一九八七年（昭和六二年）二月二七日、スペイン国経済財務大臣は、本件契約を承認したが、本件契約が譲渡契約であったから、この承認が必要であった。スペイン国は、その後、【Ｇ】の死亡前も死亡後も、本件契約が譲渡契約であることを認めている。
(3)　一九九六年（平成八年）二月二二日、スペイン国の裁判所（国家高等裁判所行政訴訟審）は、本件契約が譲渡である旨認定判断した判決をした（なお、右判決は、その後取り消されたが、本件契約が譲渡契約である旨の認定判断を否定したものではない。）。
(4)　【Ｇ】の死後、補助参加人自体、本件契約が譲渡契約であり、原告が【Ｇ】の著作物に対する著作権者であることを認めている。
２　本件契約の終了について
右のとおり、本件契約は、譲渡契約であって、信託契約ではないから、【Ｇ】の死亡によって終了することはない。
３　権利濫用について
この点に関する被告ら及び補助参加人の主張は、すべて争う。４　一九八七年（昭和六二年）二月九日付け追加契約（以下「本件追加契約」という。）第三条について
本件追加契約三条は、本件契約による【Ｇ】から原告への著作権の譲渡にもかかわらず、スペイン国は、文化的目的のため、その所有する【Ｇ】の作品を展示し、当該作品の展示に関するカタログ及び文書を発行することができる旨規定しているところ、本件絵画は、スペイン国ではなく補助参加人が所有するものであるから、本件絵画については、右規定の適用はない。
（被告ら及び補助参加人の主張）
１　本件契約の法的性質
(一)　本件契約の準拠法は、スペイン法であるから、その法的性質もスペイン法により解釈されるべきところ、スペイン法によれば、本件契約の法的性質については、通常の譲渡契約ではなく、著作権の管理及び運用を目的とした信託契約と解すべきである。
(二)　被告らは、本件契約の唯一の受益者である補助参加人及び補助参加人から許諾を受けた者であるから、本件契約の受託者である原告は、補助参加人及び被告らに対し、本件契約に基づく信託財産である【Ｇ】の著作権を自己の著作権であると主張することはできないというべきである。
２　本件契約の終了
信託契約の内部関係は委任契約であるところ、スペイン国民法一七三二条によると、委任契約は、委任者の死亡により終了する。したがって、本件契約は、【Ｇ】の死亡（一九八九年一月二三日）により終了したというべきである。なお、本件契約終了後も原告は【Ｇ】の著作権の管理を継続していたが、これは、契約終了後における事務処理の暫定的継続と理解すべきである。
３　権利濫用
仮に本件契約が終了していないとしても、原告は、補助参加人に対し、収益分配義務、費用負担義務、営業報告義務、会計報告義務、監査報告書送付義務及び協力義務をそれぞれ負っているところ、これらの各義務をいずれも履行していないから、原告が本件契約に基づく自己の権利を主張するのは権利の濫用に当たる。
４　本件追加契約三条の適用
本件追加契約三条は、スペイン国は、現在又は将来保有する【Ｇ】の作品を展示する権利並びに当該作品の展示に関するカタログ及び文書を発行することができる旨規定しているところ、本件絵画のうち、「ガラの顔の偏執狂的変貌」は補助参加人が、「犀の形態によるフェイディアスのイリッソス像」はスペイン国が所有している。補助参加人は、【Ｇ】自身が設立した財団で、スペイン国から【Ｇ】の作品の著作権の管理を委託されているから、本件追加契約三条の解釈においては、スペイン国と同視することができる。したがって、本件絵画については、右規定の適用があり、補助参加人の許諾を得た被告らは、本件絵画を本件書籍に複製掲載することができる。
二　争点二について
（原告の主張）
１　被告北九州の行為
(一)　被告北九州市は、原告が本件絵画の著作権者であることを知りながら、原告の許諾を得ないで、本件絵画を本件書籍に複製掲載し、本件展覧会会場において、本件書籍を販売した。
(二)　被告北九州市は、原告が対象絵画の著作権者であることを知りながら、本件書籍に補助参加人が原告と並んで対象絵画について著作権を有する旨の虚偽の表示をし、本件展覧会会場において、本件書籍を販売した。
２　被告印象社の行為
(一)　被告印象社は、原告が本件絵画の著作権者であることを知りながら、原告の許諾を得ないで、本件絵画を複製した本件書籍を印刷製本し、被告北九州市の著作権侵害行為を幇助した。
(二)　被告印象社は、原告が対象絵画の著作権者であることを知りながら、本件書籍に補助参加人が原告と並んで対象絵画について著作権を有する旨の虚偽の表示をした本件書籍を印刷製本し、被告北九州市の著作権侵害行為を幇助した。
（被告らの主張）
仮に原告が本件絵画についての著作権者であり、被告らの行為が原告の有する右著作権を侵害するものであったとしても、以下の事情からすると、被告らには右侵害行為に関して、故意・過失がない。
１　被告らは、公法人又は印刷会社であり、海外の画家の著作権に関して独自に調査することはできない。
２　被告らは、補助参加人から、本件契約及び本件追加契約の内容並びに本件絵画については原告の権限は及ばない旨の説明を受けていた。
三　争点三について
（原告の主張）
１　損害賠償請求について
(一)　被告印象社の本件書籍の製作原価は、一冊五〇〇円であり、被告北九州市は、本件書籍を被告印象社から仕入れ、一冊二〇〇〇円で一万部販売したから、被告らは、一五〇〇万円の利益を得た。


(二)　右金額を本件書籍の絵画掲載頁数九二で割り、本件絵画頁数の三を乗じた金額である四八万九一三〇円が原告の被った損害である。
２　謝罪文交付請求について
被告らの行為により、原告が対象絵画を含む【Ｇ】の著作物に対する唯一の著作権者であり、【Ｇ】の著作物の利用の唯一の許諾権者であることが無視され、原告が【Ｇ】の唯一の著作権者であり、【Ｇ】の著作物の唯一の利用許諾権者であることに対する疑念が生じさせられ、原告の事業に支障を来すことになった。このような損害の回復のため、原告は被告らから、別紙謝罪文目録記載の謝罪文の交付を受ける必要がある。
（被告ら及び補助参加人の主張）
１　損害賠償請求について
原告の主張は、すべて争う。
本件追加契約書一条は、本件契約から生じる純収入全部の唯一の受益者は、【Ｇ】本人か補助参加人であると規定しているから、原告に損害が発生することはない。
被告北九州市は、被告印象社から、本件書籍を一冊一八〇〇円で仕入れ、本件展覧会において、一冊二〇〇〇円で八四五冊販売した。したがって、本件書籍販売による粗利益は、一六万九〇〇〇円である。
２　謝罪文交付請求について
原告の主張は、すべて争う。
第四　当裁判所の判断
一　【Ｇ】の著作物に関する我が国著作権法上の保護について日本及びスペイン国は、いずれも文学的および美術的著作物の保護に関するベルヌ条約パリ改正条約の締結国であるから、同条約三条(1)項ａ及び我が国の著作権法六条三号により、スペイン国民であった【Ｇ】の著作物である本件絵画は、我が国の著作権法による保護を受ける。
二　争点一について
１　証拠（甲三、四、甲一四の一、二、甲二五、乙一、戊二ないし四の各一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
(一)　本件契約の締結
一九八六年（昭和六一年）六月一三日、スペイン国フィゲラス（ヘローナ）トレ・ガラテアにおいて、【Ｇ】は、当時設立準備中であった原告の代表者【Ｈ】との間で、概要次のとおりの内容の本件契約を締結した。
第一条（著作者の権利の期間を定めた譲渡）
【Ｇ】は、ここに、全世界を対象として、原告に対し、現時点で知られているといないとに拘わらず、また、その種類（文学、美術、戯曲、音楽、映画その他）を問わず、同人の全作品につき現に存し当該作品より由来する一切の知的財産権の完全かつ円満な行使を譲渡し、同社はかかる譲渡を受諾する。
１　（省略）
２　一切の態様、根拠、方法又はメディアによる作品の複製及び出版を
許可又は禁止する権利
３　債権回収の権利
４、５　（省略）
第二条（著作者の権利の譲渡の性質）
前条に定義、記載された権利は純粋且つ円満な権利で原告のみに譲渡される。原告は、かかる権利を原告の独自的な計算及びリスクのもとに行使するものとする。
（以下省略）
第三条（譲渡期間）
上に定義、記載された権利は二〇〇四年五月一一日に終了する期間まで取り消されることなく（解除されることなく）譲渡される。書面による別段の合意がない限り、本契約期間満了時に、かかる権利は【Ｇ】又は同人の相続人若しくは他の承継人に帰するものとする。
本書により原告に期間を定めて譲渡された権利には何らの負担がないものと了解されている。
第四条（譲渡の対価）
１　原告は、原告のとりうる一切の手段を講じて、世界的スケールで、然るべき同意を得ずして又は権利を侵害して遂行された出版、複製及び放送に対して阻止、追及又は罰則の適用を求め、同時に一般に芸術家の人格及び財産権に損害を与える、いかなる形態での悪用を追及して、【Ｇ】の作品を防御する義務を受諾することに同意する。
２　原告は、原告に譲渡された権利を行使することにより得た純利益を、原告の選択により、全世界にわたり、現在知られ又は将来知られるあらゆる方法で、【Ｇ】の作品の研究及び紹介に関連した、原告自身により又は【Ｇ】氏若しくはガラ・サルバドール・ダリ財団と共同で遂行される活動の資金として使用することに同意する。
上記活動には、特に、カタログの出版、教育的又は科学的作品の準備、文化的又は専門的サービスの供給及び展覧会の主催が含まれる。３　【Ｇ】の著作者の権利の行使の原告への譲渡は、【Ｇ】又は同人の代理人によって本契約締結以前に締結された現在有効な契約を同人の利益のために監督し、引続き実行する義務並びに引続き相応する金員の受領及び回収をする義務を伴う。
第五条ないし第八条　（省略）
第九条（停止条件）
１　本契約は、管轄スペイン行政庁より明示的な認可を得ることを条件に効力を発する。
２　加えて、本契約は、原告が、本契約の日から六か月以内の期間に然るべく完全に設立され、【Ｈ】氏が、かかる期間内に、【Ｇ】及び管轄諸庁に前述の会社の最終的な設立及び正式な資格並びに【Ｈ】氏が原告の代表者として本契約を調印するに十分な権限を有していることを証明し、本契約の一部をなすものとして添付されるべき相応する公的書類を発行することを条件に効力を発する。
第一〇条以下　（省略）
(二)　本件追加契約の締結
一九八七年（昭和六二年）二月九日、原告と【Ｇ】との間において、本件契約中の合意のいくつかの内容及び解釈を明確にするために、本件追加契約が締結された。その概要は、次のとおりである。
第一条
本件契約第四条は、いかなる場合にも、当該権利の管理及び利用から生じる純収入全部の唯一の受益者が、【Ｇ】氏又は補助参加人であると解釈されるものとする。
（以下省略）
第二条
（省略）
第三条
本契約により、スペイン国は、現在所有し又は将来所有することのある【Ｇ】氏の作品に関し、文化的目的のために、自由に展示権を行使し、当該作品の展示に関するカタログ、文書を編集し発行する権利を行使することを妨げられない。
(三)　本件契約に係る条件成就等
(1)　一九八六年（昭和六一年）九月三日、原告は設立され、【Ｈ】が原告の代表者に就任した。
(2)　同年一〇月七日、本件契約九条二項の各条件が成就し、原告は本件契約を含む【Ｈ】のすべての行為を追認した。


(3)　一九八七年（昭和六二年）二月一九日、スペイン国政府は、本件契約及び本件追加契約を認可し、本件契約九条一項に規定されている条件が成就した。２　本件契約の法的性質、本件契約の終了の有無及び原告による著作権の行使
について
(一)　右１認定の事実によると、原告と【Ｇ】との間に、本件契約及び本件追加契約が成立し、その効力を生じたものと認められる。証拠（甲三、戊二の一ないし三）によると、本件契約当事者は、本件契約の準拠法をスペイン法とすることに合意した（本件契約一〇条）ものと認められ、本件追加契約においても、この点は異なるところはないというべきである。(二)　そこで、本件契約の法的性質について検討する。(1)　証拠（甲三、四、甲一四の一、二、乙一、戊二、三の各一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、本件契約では、「著作者の権利の期間を定めた譲渡」（契約書表題）、「著作者の権利の期間を定めた譲渡」（一条見出し）、「著作者の権利の譲渡の性質」（二条見出し）、「前条に定義、記載された権利は・・・譲渡される。」（二条一項）、「譲渡期間」（三条見出し）、「暫定的に譲渡された権利」（三条）、「譲渡の対価」（四条見出し）、「譲渡された権利にかかわる活動、契約、交渉及び事柄」（五条一項）、「当該会社に譲渡された権利」（一一条二項）等、特に限定を付さない「譲渡」（スペイン語で「ＣＥＳＩＯＮ」）という用語が用いられていること、本件追加契約においても、本件契約に関して、「著作権の期間を限定した譲渡」であると表現されていること、これに対して、本件契約及び本件追加契約には、「信託」という用語は、全く用いられていないこと、以上の事実が認められる。
(2)　右１(一)認定の本件契約三条の規定によると、本件契約の当事者は、本件契約は、当事者が任意に解除することができないものであって、二〇〇四年五月一一日まで存続し、【Ｇ】の作品の著作権は、契約期間満了時に、【Ｇ】、【Ｇ】の相続人又は他の承継人に帰属する旨を約定していたものと認められる。しかるところ、証拠（戊一の一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、右約定は、委託者による解除が認められないという点において、スペイン法における信託契約に関する理解と異なるものと認められる。そうすると、本件契約の右約定は、本件契約が信託契約ではないことを示しているというべきである。(3)　証拠（甲一三、甲一四の一、二、甲一五、甲二〇、二二ないし二四、戊六ないし一一の各一ないし三、戊一六、一七）及び弁論の全趣旨によると、スペイン国政府は、一九九一年（平成三年）ころまでは、原告が【Ｇ】の作品の著作権の譲受人であり、【Ｇ】の作品の著作権の利用については、原告の事前の承認が必要である旨認めており、補助参加人も同様の立場を採っていて、本件契約が信託契約であるというような主張を全くしていなかったこと、ところが、スペイン国政府は、一九九四年（平成六年）ころから、本件契約は【Ｇ】の死亡によって終了し、【Ｇ】の作品の著作権はスペイン国に帰属するとの立場を採るようになり、補助参加人も、同様の主張をするようになったこと、以上の事実が認められる。以上の事実によると、スペイン国政府や補助参加人は、もともと、原告が【Ｇ】の作品の著作権の譲受人であることを認めており、本件契約が信託契約であるというような主張を全くしていなかったところ、ある時期から、本件契約は【Ｇ】の死亡によって終了したとの主張をするようになったことが認められる。そのように主張が変化した理由については、本件全証拠によるも、明らかではない。(4)　右１(一)認定のとおり、本件契約四条は、譲渡の対価について定めているところ、右１(二)認定のとおり、本件追加契約一条は、「本件契約第四条は、いかなる場合にも、当該権利の管理及び利用から生じる純収入全部の唯一の受益者が、【Ｇ】氏又は補助参加人であると解釈されるものとする。」と規定している。そして、右１(一)認定のとおり、本件契約四条二項は、譲渡の対価として、原告は、【Ｇ】の作品について著作権を行使することによって得た純利益を、【Ｇ】の作品の研究紹介に関連した活動に使用することに同意すると規定していること、右１(二)認定のとおり、本件追加契約は、本件契約中の合意のいくつかの内容及び解釈を明確にするために締結されたものであることからすると、本件追加契約一条は、本件契約四条の右規定の趣旨を確認したものと解される。そうすると、本件追加契約一条は、本件契約における譲渡の対価の内容を確認したものと解されるから、同条から本件契約が信託契約であると認めることはできない。(5)　以上の(1)ないし(4)で述べたところを総合すると、本件契約は、信託契約ではなく、【Ｇ】の作品に関する著作権を原告に対して時間的に一部譲渡する契約であると解するのが相当である。
なお、被告らは、各種法律意見書（甲一四の一、二、甲一六、戊一、九、一〇の各一ないし三）を根拠として、本件契約の性質は信託契約である旨主張するが、右各法律意見書をもっても、右認定事実を覆すに足りるものということはできない。
(三)　そうすると、原告は、時間的な制限があることを除けば、他に制限のない、【Ｇ】の作品に関する著作権者であるから、補助参加人及び被告らに対し、対象絵画を含む【Ｇ】の作品に関する著作権を行使することを妨げられることはないというべきである。また、本件契約が【Ｇ】の死亡により終了する理由はないから、本件契約が【Ｇ】の死亡により終了したということもできない。(四)　被告ら及び補助参加人は、原告が補助参加人に対して負っている各種義務に違反していることを理由として、原告が本件契約に基づく自己の権利を主張するのは権利の濫用である旨主張するが、右義務違反については、これを認めるに足りる的確な証拠はない（監査法人の臨時報告書（戊二〇の一ないし三）が存するが、これのみでは、いまだ右義務違反を認めるに足りる的確な証拠ということはできない。）。したがって、被告らの右主張は採用することができない。(五)　被告ら及び補助参加人は、本件絵画については、本件追加契約三条により、被告らは、本件書籍に複製掲載することができる旨主張するので、判断する。
右１(二)認定の事実によると、本件追加契約三条は、スペイン国の所有する【Ｇ】の作品に関する規定であると認められる。


しかるところ、弁論の全趣旨によると、本件絵画のうち「ガラの顔の偏執狂的変貌」は補助参加人が所有していることが認められる。被告ら及び補助参加人は、「補助参加人は、【Ｇ】自身が設立した財団で、スペイン国から【Ｇ】の作品の著作権の管理を委託されている」と主張するが、それのみで、本件追加契約三条の解釈において、補助参加人とスペイン国を同視することはできず、他に、補助参加人とスペイン国を本件追加契約三条の解釈において同一視すべき根拠もないから、本件絵画のうち「ガラの顔の偏執狂的変貌」については、右規定は適用されないというべきである。
被告ら及び補助参加人は、本件絵画のうち「犀の形態によるフェイディアスのイリッソス像」はスペイン国が所有していると主張するが、証拠（甲一）によると、本件書籍には、右絵画は、補助参加人の所蔵であると記載されていて、スペイン国が所有していることをうかがわせる記載はないことが認められ、他に右絵画をスペイン国が所有していることを認めるに足りる証拠はないから、右絵画に右規定が適用されるとは認められない。
したがって、被告ら及び補助参加人の右主張は採用することができない。
三　争点二について
１　被告北九州市の行為について
(一)　証拠（甲一）及び弁論の全趣旨によると、本件書籍は、本件展覧会のほか、愛知県岡崎市所在の岡崎市美術博物館において開催された岡崎展及び大阪市所在の近鉄アート館において開催された大阪展において販売するために作成されたものであって、本件書籍には、岡崎市美術博物館、北九州市立美術館及び株式会社ブレーントラストが編集し、「シュルレアリズムの巨匠展」カタログ実行委員会が発行した旨の記載があることが認められる。以上の事実に、前記第二の一２(一)のとおり被告北九州市が本件展覧会を主催した事実及び弁論の全趣旨を総合すると、被告北九州市は、他の主催団体等とともに、本件書籍を編集、発行したものと認められる。また、前記第二の一２(二)のとおり被告北九州市は本件展覧会において本件書籍を販売したものである。
前記二のとおり、原告が本件絵画の著作権者であって、原告の許諾を得ることなく本件絵画を本件書籍に複製掲載する行為は、原告の著作権を侵害する行為であるところ、被告北九州市が本件書籍を編集、発行するに際して本件絵画を本件書籍に複製掲載した行為は、原告の著作権を侵害する行為であると認められる。(二)　そこで、被告北九州市に故意、過失があったかどうかについて判断する。
(1)　証拠（甲一、六ないし一〇、一八ないし二六）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
①　本件書籍の印刷製本を行った被告印象社は、本件書籍を制作中であった平成一〇年七月六日、原告の日本での代理人である古木弁護士宛に、【Ｇ】の作品の著作権に関する原告の許諾手続についての問合せを行った。その際、被告印象社は、本件書籍には【Ｇ】作品が三点（別紙絵画目録一、三、五）掲載される予定である旨告げた。
古木弁護士は、平成一〇年七月一六日、被告印象社に対して、本件書籍への右三点の掲載を使用料九万円で許諾した。
しかし、本件絵画については、本件書籍への掲載の許諾を求める手続はされなかった。
②　【Ｇ】の作品の展覧会において、会場で販売するカタログへの作品の掲載について、原告の許諾を得ることは、他の展覧会でも行われている。被告印象社は、それらの他の展覧会のカタログを印刷したことがあった。③　原告は、平成一〇年一〇月八日、被告北九州市（北九州市立美術館）に対し、本件絵画の著作権者が原告であること、本件書籍には本件絵画が複製使用されていることから、原告の承諾なく本件書籍を販売した場合には、著作権侵害行為になること等を内容とする通告書を送付した。
原告からの右通告に対し、被告北九州市（北九州市立美術館館長）は、本件書籍の著作権の関係は、株式会社ブレーントラストが責任をもって解決すべき問題であること等を内容とする回答書を送付した。④　平成九年九月五日、東京地方裁判所は、原告が、【Ｇ】作品の著作権を有すると主張して、朝日新聞社等に対し、損害賠償等を請求した事件（平成三年(ワ)第三六八二号事件。以下「朝日新聞社事件」という。）において、本件契約は、著作権の時間的一部譲渡契約であるとして、【Ｇ】の著作物について、原告に著作権が帰属する旨判示し、同判決は、一審で確定した。(2)　右(1)認定の事実に前記二で述べたところと弁論の全趣旨を総合すると、被告北九州市は、本件絵画を本件書籍に複製掲載するに当たり、自ら特段の調査、検討をすることがなかったこと、被告北九州市が、自ら原告と【Ｇ】との契約関係や朝日新聞社事件の判決等を調査、検討すれば、原告が本件絵画の著作権を有し、原告の許諾が必要なことが判明したこと、以上の事実が認められるから、被告北九州市が本件絵画を本件書籍に複製掲載したことには、過失があるというべきである。
２　被告印象社の行為について
前記第二の一２(四)のとおり、被告印象社は、本件書籍を印刷製本したものと認められるが、右１(二)(1)認定の事実に前記二で述べたところと弁論の全趣旨を総合すると、被告印象社は、原告の代理人である古木弁護士に対して、対象絵画のうち三点については、本件書籍への掲載について許諾を求めたが、本件絵画については、許諾を求めなかったこと、被告印象社は、許諾を求めなかった本件絵画の著作権者等について、自ら特段の調査、検討をすることがなかったこと、被告印象社が、自ら原告と【Ｇ】との契約関係や朝日新聞社事件の判決等を調査、検討すれば、原告が本件絵画の著作権を有し、原告の許諾が必要なことが判明したこと、以上の事実が認められるから、被告印象社は、過失により、本件書籍を印刷製本し、被告北九州市の著作権侵害行為を幇助したものと認められる。３　被告らは、公法人又は印刷会社であり、海外の画家の著作権に関して独自に調査することはできないし、補助参加人から、本件契約及び本件追加契約の内容並びに本件絵画については原告の権限は及ばない旨の説明を受けていたと主張する。


しかし、被告らが、原告と【Ｇ】との契約関係や朝日新聞社事件の判決等を調査、検討することが格別困難であるとは解されない。また、補助参加人の説明は、既に認定したとおり誤ったものであって、右１、２認定のとおり、被告らが、自ら原告と【Ｇ】との契約関係や朝日新聞社事件の判決等を調査、検討していれば、そのことは判明したものと認められるから、補助参加人から説明を受けていたとしても、そのことが、右１、２の認定を左右することはないというべきである。４　原告は、被告北九州市は、本件書籍に補助参加人が原告と並んで対象絵画について著作権を有する旨の虚偽の表示をし、本件書籍を販売したものであり、被告印象社は、本件書籍を印刷製本して、被告北九州市の行為を幇助したと主張する。
証拠（甲一）によると、本件書籍には、対象絵画について原告と補助参加人が著作権を有する旨の記載があることが認められ、前記二で述べたところからすると、右記載のうち補助参加人に関する部分は真実に反する記載であると認められるが、このような記載をしたからといって、そのことが原告の著作権を侵害するということはできない。また、右記載は、補助参加人のみならず原告も著作権者として記載されていること、右記載によって原告が何らかの具体的な被害を被ったことを認めるに足りる証拠がないことからすると、右の記載をしたことが直ちに不法行為に当たるということはできず、その他、右記載について不法行為の成立を認めるべき事情は認められない。
四　争点三及び複製頒布禁止等請求の可否について
１　損害賠償請求について
(一)　原告は、被告北九州市が本件書籍の販売によって得た利益の額によって損害を算定して請求しているが、原告が、本件絵画を掲載した出版物を発行又は販売していることを認めるに足りる証拠はないから、原告は、被告北九州市が本件書籍の販売によって得た利益の額によって損害を請求することはできないというべきである。
(二)　しかし、原告は、被告らに対して、使用料相当額を請求することはできるので、その額について判断する。
証拠（甲一、二）及び弁論の全趣旨によると、被告北九州市は、本件展覧会において、本件書籍を、一冊定価二〇〇〇円で八四五冊販売したこと、本件書籍の絵画掲載頁数が九二頁であるのに対して、本件絵画の該当頁数は三頁であること、以上の事実が認められる。また、前記三１(二)認定のとおり、原告の代理人は、対象絵画中本件絵画以外の三点の絵画の本件書籍への掲載を使用料九万円で許諾したことが認められる。そして、以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると、本件絵画の使用料相当額は、六万円と認めるのが相当であり、被告らは、これを不真正連帯債務として負担するというべきである。
なお、原告は、被告北九州市の販売数量について、一万部である旨主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。
(三)　被告ら及び補助参加人は、本件追加契約書一条の規定を根拠として、原告に損害が発生することはないと主張するが、前記二認定のとおり、本件契約は、【Ｇ】の作品に関する著作権を原告に対して時間的に一部譲渡する契約であって、本件追加契約書一条の規定は、その譲渡の対価の内容を確認したものと解されるから、著作権者である原告に損害が発生しないということはできない。
２　複製頒布禁止等請求について
(一)　既に述べたとおり、被告らが、本件書籍に本件絵画を複製掲載する行為は、原告の著作権を侵害する行為である。また、被告らが、本件絵画を複製掲載した本件書籍を頒布する行為は、少なくとも将来においては、「情を知って」されるものということができるから、原告の著作権を侵害する行為であるとみなされる。したがって、これらの行為の差止請求と本件書籍の廃棄を求める請求は理由がある。
(二)　本件書籍に補助参加人が対象絵画の著作権者であるとの表示をする行為は、前記三４のとおり、原告の著作権を侵害する行為ということはできないから、著作権に基づいて右行為の差止めを求めることはできない。また、原告は、営業権（営業を行う者として、信用を毀損したり営業を妨害されたりしないという意味の権利）に基づいて右行為の差止めを求めるとも主張するが、そのような権利を差止請求権を基礎付ける権利として認めるべき法的根拠は見い出し難いから、営業権に基づく差止請求も認められない。
３　謝罪文交付請求について
原告は、被告らによって著作者人格権を侵害された者ではなく、名誉を毀損されたとも認められないから、原告が、被告らに対して、損害賠償以外の措置を求めることができる法的根拠はないものといわなければならない。したがって、この点に関する原告の請求は理由がない。
五　結論
以上の次第で、原告の被告らに対する各請求は、主文掲記の限りで理由がある。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官        森　　　義　之
裁判官        内　藤　裕　之
裁判官        杜　下　弘　記
（別紙）
書籍目録
題号　　　　　「シュルレアリスムの巨匠展」
大きさ　　　　縦二八センチメートル×横二二、六センチメートル
頁数　　　　　全一七一頁（表紙、奥付を除く）
（別紙）
絵画目録
【Ｇ】の著作に係る左の絵画（それぞれ絵画名、著作年、種類、大きさの順に記載したもの。）
一　部分幻影、ピアノに現れたレーニンの六つの肖像
一九三一年
油彩・カンヴァス
一一四センチメートル×一四六センチメートル
（本件書籍(一)七一頁掲載）
二　ガラの顔の偏執狂的変貌
一九三二年
鉛筆、インク・紙
二九センチメートル×二一センチメートル
（本件書籍(一)七二頁掲載）
三　幽霊と幻影
一九三一年頃
油彩・カンヴァス
一〇〇センチメートル×七三センチメートル
（本件書籍(一)七三頁掲載）
四　犀の形態によるフェイディアスのイリッソス像
一九五四年
油彩・カンヴァス
一〇〇センチメートル×一二九センチメートル
（本件書籍(一)七四、七五頁掲載）
五　海の皮膚を引き上げるヘラクレスが恋をめざめさせようとするヴィーナスにも
う少し待って欲しいと頼む
一九六三年
油彩・カンヴァス
四一、九センチメートル×五五、九センチメートル
（本件書籍(一)七六頁掲載）
（別紙）
謝罪文目録
拝啓


判決　平成１４年５月２２日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第２１０３号　保
険金等請求事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ火災保険株式会社は，原告に対し，３２５０万円及びこれに対する平成１０年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂ農業共済組合連合会は，原告に対し，７５０万円及びこれに対する平成１０年１０月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（以下では，被告Ａ火災保険株式会社を「被告Ａ」と，被告Ｂ農業共済組合連合会を「被告Ｂ」と，別紙建物目録記載の建物を「本件建物」という。）本件は，原告が，火災により本件建物内の家財・骨とう品等が焼失したと主張して，被告Ａに対しては同被告と締結していた住宅総合保険契約に基づき家財・骨とう品等の損害保険金３２５０万円を，被告Ｂに対しては同被告と締結していた建物火災共済契約に基づき家具類の損害共済金７５０万円をそれぞれ請求した（ただし，家具類の損害填補金については，その損害額１５００万円を被告らに２分の１ずつ案分負担させた額である。）のに対し，被告らが，上記火災は原告が何者かに放火させたことによって生じた自招事故であること（事故招致），原告が損害の申告に当たり虚偽・過大な損害を記載したこと（不実表示）等を主張してこれを争った事案である。
なお，原告は，訴え提起当初は，上記家財・骨とう品等の動産のみならず本件建物についての火災保険金及び共済金も請求していたが，後に動産についてのみの請求に訴えを変更した。
１　当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実
(1)当事者等
ｱ　原告は，昭和２１年１２月２３日生まれの女性で，本件建物が火災にあった平成８年１０月当時はａ県b市内でスナックを経営していた。ｲ　被告Ａは，損害保険業等を目的とする株式会社であり，平成１３年１０月１日にＡ火災保険株式会社がＣ火災保険株式会社（以下，「ｃ」という。）を吸収合併して，商号を変更したものである。
ｳ　被告Ｂは，農業災害補償法に基づいて設立された法人格を有する組合で，a県内の農業共済組合等をその組合員としており，農業災害共済事業に関する保険事業を行うほか，任意共済事業として，自己の組合員である当該所属農業共済組合だけでなく，当該所属農業共済組合に所属する個人組合員等も対象にして住宅等についての損害共済事業も行っている団体である。
(2)本件建物での居住状況等
ｱ　原告は，昭和５５年ころから，その夫Ｄ，長男Ｅらと一緒に本件建物で暮らしていた。本件建物は，Ｅの実家であり，同人の所有物件であった。もっとも，本件建物及びその附属建物（便所）並びにその敷地（以下，「本件建物等」という。）には，Ｅの債務を担保するため，訴外有限会社Ｆ（代表者Ｇ。以下，「Ｆ」という。）を権利者とする極度額７００万円の根抵当権が設定されていた。ｲ　昭和５８年７月８日，Ｆは，上記根抵当権に基づく競売開始決定を得て本件建物等を差し押さえた。その後，昭和６１年９月２日に，原告らが居住したままでＦ店自ら本件建物等を落札し（c地方裁判所b支部昭和５８年(ケ)３５号事件〔乙２８の資料③〕。以下，「本件競売」という。），同４日には本件競売による売却を原因として，ＤからＦへの本件建物等の所有権移転登記がされた。本件競売後は，登記簿上，本件建物の所有権の変動はない（甲１２）。その後，Ｆは昭和６２年２月１６日に本件建物等について不動産引渡命令（c地方裁判所b支部昭和６２年(ヲ)第１０号〔乙２８の資料③〕。以下，「本件引渡命令」という。）を得たが，この時点では，この債務名義に基づく執行手続を申し立てなかった。
ｳ　原告らは，本件競売の後も本件建物に居住を続けていたが，本件競売の翌年（昭和６２年８月）にはＤが死亡し，その後長男も大学進学で家を出たことから，平成元年ころからは，原告が１人で本件建物に居住するようになった。平成２年７月，原告は本件建物所在地から約２０㎞離れたa県b市において家賃１か月１０万円で店舗を借り受け，そこでスナック「Ｈ」を経営するようになった。そして，平成３年ころには，同市d所在のＩ２階の居室を借りてこれを利用するようになった（なお，このＩが原告の生活の本拠になっていたかどうかについては後記争点４のとおり争いがある。）。
(3)火災保険契約等の締結の履歴
ｱ　Ｃ関係
原告は，平成３年１０月２５日，Ｃとの間で，同社の代理店Ｊ保険サービスを介        して，保険期間を１年間とする火災保険契約（住宅総合保険）を大要次のとおり締結し，以来毎年これを更新していった（(ウ)につき乙３２）。(ｱ)保険の目的物　　①本件建物（母屋），②別棟建物（離れ），　　③
本件建物内の家財，書画，骨とう一式
(ｲ)目的物所有者　　いずれも原告
(ｳ)保険金額　　①につき３６５０万円，②につき９８０万円，　③につ
き４０００万円
ｲ　被告Ｂ関係
また，原告は，平成５年ころ，被告Ｂとの間で次のとおり建物火災共済契約を締結した（丙１，２，４，６）。
(ｱ)共済の目的物　　①本件建物，②本件建物内の家具類
(ｲ)目的物所有者　　いずれも原告
(ｳ)共済金額　　①②につき各１５００万円
(ｴ)共済期間　　平成５年１０月２０日午後４時から
平成６年３月２０日午後４時まで
(ｵ)共済掛金　　５か月間で１万７１０円