被告主張によれば，神戸支部のみならず，北陸支部に対しては，平均３２．８パーセントの基準内賃金カット，中国支部に対しては，平均３６．８パーセントの基準内賃金カットを各実施し，大阪支部に対しては平均２３．６パーセントカットを実施する予定であるとし，各支部とも平成１４年３月３１日までの期限付きであるというが，原告らに対する賃金カット率及び実施期間は，北陸支部，中国支部，大阪支部に比べあまりに大きく，従業員に対する不利益の程度は比べものにならない。また，全国１０支部の内，上記３支部以外の６支部では賃金カットの提案さえされていなく，名古屋支部及び東京支部では，平成１３年３月末に臨時の期末手当（名古屋３万円，東京４万円）が支給され，極めて不均衡な扱いがなされている。
エ　代償措置その他関連する他の労働条件の改善の不実施。被告は，有限会社ｃへの転籍をもって代償措置と主張するが，転籍はおよそ代償措置ではあり得ない。代償措置は，就業規則の不利益変更の合理性を判断する要素である以上，当該職場での勤務を前提としてのことであり，退職を前提とする転籍が，在職を前提とする労働条件の代償措置とはなり得ない。さらに，有限会社ｃにおける転籍後の雇用契約は１年間の有期契約で，転籍者の地位は極めて不安定であって，将来の雇用継続や労働条件の保証はなく，内容的にも代償措置といえるものではない。
ところで，有限会社ｃへの転籍によって賃金５０パーセントカットを回避できるのであれば，神戸支部においても有限会社ｃにおける所定労働時間，年休等を実施すれば，賃金５０パーセントカットを回避できるはずである。また，そもそも，転籍者が有限会社ｃから支給される賃金の原資は，被告が同社に支払う派遣料に他ならないのであるから，同社に転籍すればなぜカット率の低い賃金が支払われるのかという点についても合理的理由が見出しがたい。結局，有限会社ｃへの転籍は，代償措置といえないばかりか，賃金の５０パーセントカットが不可避であるという被告の主張が根拠を欠くものであることをも示すものでしかない。
オ　ｂ労組との交渉における被告の不誠実な態度
(ア)　ｂ労組は，被告の経営環境の厳しさは承知していたことから，以下のとおり，被告から提案された収支改善に協力してきた。①　昭和６２年円高不況と取扱量の減少で，被告は，ｂ労組従業員の被告東京支部への転勤・出張を提案してきたが，これについては同年２月４日，覚書を交わし，東京への作業出張に合意した。
②　昭和６２年及び同６３年には，厳しい情勢を踏まえて検数の将来についての政策提言を昭和６２年９月の大会で行い，翌６３年１月１６日付で人材育成と資質の向上（多能工化）を図るための全社的交流と研修体制・研修実施の協定を締結した。
③　昭和６３年には，被告が東京支部の作業繁忙を理由とする有期転勤を提案し，これについても転勤につき支部労組として合意承認する確認書を締結した。
④　東京支部への転勤はその後も継続して協議対象となり，平成２年４月２４日，転勤期間や実施に伴う条件について仮確認書を交わし，同３年５月２３日には東京への１年間の有期転勤について前年同様の条件で確認，実施した。⑤　平成７年１月１７日，阪神・淡路大震災が発生し，神戸港の取扱荷物が大幅に減少したが，ｂ労組は独自に５大港を訪問し，職員の受け入れについて要請し，成果を勝ち取った。
⑥　平成７年，震災と不況により神戸港の取扱量が大幅に減少する中で，ｂ労組として将来の検数業務を考え，作業体制の変更が不可欠との趣旨で組合大会議案書で被告に提案した。同提案に基づいて，平成８年２月２３日，「覚書」に署名し，現行の海上，沿岸業務とに区分された作業消化体制を「誰でも，何処でも，どんな業務」にも対応できる作業消化体制実施に向けて協議することとした。(イ)　ところが，被告は，ｂ労組に対し，以下のとおり，不誠実な交渉態度をとり続けてきた。
①　被告は，平成１１年に３・２提案をした後，ａに対し，同年９月１３日，本件賃金協定を破棄し，提案内容の強行実施行う旨を通告した。ａは，本件賃金協定の破棄の撤回を求めたが，３・２提案のうち，「労基法を上回る労働条件の見直しと廃止」については，暫定協定の締結を各支部労組の協議に委ねた。被告は，ｂ労組を除くａ傘下の６労組との間で上記暫定協定を締結したが，ｂ労組は，真の収支改善を実現するためにも，上記暫定協定の締結に反対した。しかし，被告は，上記暫定協定に沿った就業規則変更を行ってこれを強行した。②　平成１２年５月１０日の神戸支部従業員に対する本給１０パーセントカット等の通告は，本件賃金協定解約の手続きを一切取らず，一方的通告のみで賃金カットを強行しようとするものであった。ａは，「労基法を上回る労働条件の見直しと廃止」以外の事項については暫定運用も含めて支部毎の協議を認めていなかったのであり，賃金に関しても中央交渉事項であったから，ｂ労組がａに無断で争議行為を行うことはａの争議権との抵触を生ずる懸念があった。他方，ａは，神戸支部における賃金カットについて全体として直ちに争議権を行使することは事実上困難であったため，平成１２年５月１０日付賃金カット提案について，本件賃金協定の存続を前提に，その暫定運用について支部協議に応ずる権限を認め，協議が整わなければ争議権を行使するのもやむなしという趣旨で３権をｂ労組に委譲した。ｂ労組は，ａから委譲された争議指令権に基づき，同年７月２４日及び２５日にストライキを決行した。被告は，上記ストライキを含む強い抗議を無視し，平成１２年７月２５日支払い分の給与について，本給１０パーセント，住宅手当１万円カットを実施した。


もっとも，被告は，ｂ労組が直ちに組合員全員を原告として提訴の準備に入ったことを察知するや，同年８月になって上記カット分を払い戻した。③　被告は，平成１２年８月３１日，ｂ労組との関係でのみ本件賃金協定を破棄する旨の通告をなし，同年９月２０日には，月額固定給２０パーセントカットと平成１３年１月１日から３０名の一時帰休制度の導入するとの９・２０提案をした。ｂ労組は，上記賃金の一方的カットを強行する等の被告の不誠実な対応があったにもかかわらず，同提案について被告との交渉に応じ，平成１２年１１月には，「労基法を上回る労働条件の見直しと廃止」についての暫定協定を締結し，同年１２月１８日には本件暫定協定を締結した。ａは，賃金に関する事項は中央協定事項であるという立場を堅持しつつも，神戸支部に対する賃金カット提案については，本件賃金協定を存続させることを前提に，その暫定運用を神戸支部で協議することを認めていたので，ｂ労組は本件暫定協定の締結に応じたのである。④　ところが，本件暫定協定締結のわずか４日後の平成１２年１２月２２日，被告は，再度，ａに対し，本件賃金協定をｂ労組との関係でのみ破棄し，同協定を平成１３年３月３１日をもって終了させる旨の本件破棄通告をなし，平成１２年１２月２６日には，ｂ労組に対し，５０パーセントの賃金カットを提案したのである。本件暫定協定に先立つ同月１５日の被告本部役員会では，１０パーセントカットでは不十分であり，５０パーセントカット提案をすることが議論されていたにもかかわらず，５０パーセントカット提案の予定を隠したまま，同月１８日に本件暫定協定を締結したのである。これは，ｂ労組及び原告ら組合員からみればだまし討ちである。
また，上記交渉の過程において，被告は，ｂ労組に対し，税務当局や監督官庁に提出している決算書類に示された収支の内容についてしか説明しなかった。その結果によれば平成１２年度の被告全体の収支は黒字であった。ところが，本件に関する仮処分申立後，被告は，突然平成１２年度決算では７億３０００万円も赤字であったと主張し出した。しかし，それほどの赤字やその理由については，ｂ労組には一切明らかにされなかったし，本件訴訟においてもその裏付けとなる資料の提出を拒んだ。また，被告は，団体交渉の席上，役員の賃金カットを実施していると回答するのみで，当初はカット率さえ公表しなかった。平成１１年当時５パーセントカットしたことは公表したものの，役員報酬総額さえも開示しなかった。
カ　他の労働組合の対応
被告とｄ組合との間では，５０パーセントの賃金カットについて協定が成立しているが，これにより，ｄ組合員数１７０名の内，７８名が有限会社ｃに転籍し，ｄ組合の組合員数は１００名を割ってしまった。このように多数の組合員が組合を脱退した経過を見れば，上記５０パーセントの賃金カットへのｄ組合の同意は，必ずしも同組合員の多数意思を反映したものではない。
キ　同種事項に関する我が国の一般的状況
被告は，５０パーセントの賃金カットは類例のないものではなく，実施している企業も存在すると主張するが，酷い事例であることは明白であり，単年度でも黒字でかつ累積赤字を任意積立金で解消して全体で黒字経営の経営状況である本件事例と同種であるとは到底思われず，本件には当てはまらない。(3)　よって，原告らは，被告に対し，前記第１の１，２に記載のとおり，平成１３年(ワ)第８６８号事件原告らについては，平成１３年４月分以降の差額賃金とその各支払期日の翌日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の，平成１４年(ワ)第７７３号事件原告については，平成１３年８月分以降の差額賃金とその各支払期日の翌日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
（被告の主張）
(1)　本件賃金協定の効力について
ア　本件賃金協定は，以下に記載のとおり，被告のした本件破棄通告により，ｂ労組との関係では平成１３年３月３１日をもって失効したものである。(ア)　原告らは，本件破棄通告は労働協約の一部解約であるとして，これが無効であると主張する。しかし，ｂ労組は，平成１２年７月２１日にａから神戸支部における収支改善施策に関わる事項についての３権を委譲され，神戸支部における収支改善施策にかかわる事項については，専らｂ労組だけが団体交渉権，労働協約締結権を持つに至ったものであるから，ｂ労組は，その時点で，本件賃金協定の単独の当事者になったものというべきである。したがって，本件破棄通告は，労働協約の一部解約には当たらない。労働協約の一部解約であることを理由として本件破棄通告が無効であるとする前記原告ら主張は，理由がない。(イ)　仮に，本件破棄通告が，労働協約である本件賃金協定の一部解約に該当するとしても，労働協約の一部解約が禁じられる趣旨は，労働協約が数々の交渉事項の妥協の産物として締結されることが多いので，自分に有利な条項のみを残して不利な条項のみを解約することを許さないということにあることからすれば，神戸支部との関係で，本件賃金協定を全部破棄する旨の本件破棄通告は，事情を異にするものであり，上記禁じられる一部解約には当たらないというべきである。また，本件は，労働協約の一部解約が例外的に許される「①協約自体に客観的に他と区別することができる部分があり，かつ，②分別して扱われることもあり得ることを当事者として予想し得たと考えるのが合理的であると認められる場合」に該当する。すなわち，本件賃金協定は，一個の独立した協定であり，協定全部を神戸支部に限って破棄するものであり，他と客観的に区別することができる部分がある上，ｂ労組は，ａ中央とは別個に独自の行動をしていたことから，収支改善策について３権委譲を受けたもので，分別して扱われることもあり得ることを当事者として予想し得た。したがって，本件破棄通告は，労働協約の一部解約に当たるとしても，これが許される場合に該当し，有効である。なお，被告は，本件賃金協定全体を破棄（解約）し，ａとの間で新たに賃金協定を締結し直すか，各支部の労組とそれぞれ賃金協定を締結する方法もとり得たが，神戸支部についてのみ本件賃金協定を破棄しても，ａや各支部労組には何ら不利益はなく，本件賃金協定全体を破棄することはかえって不合理である。この点からしても，本件破棄通告は有効というべきである。イ　本件破棄通告が無効であるとしても，以下の事由により，本件賃金協定又は少なくとも同協定の変更部分は，平成１３年３月３１日をもって失効するに至っている。


(ア)　本件賃金協定の終期は平成１１年３月３１日であり，例外的に平成１１年度の協定が成立するまでは期間延長により有効とされているが（甲１３，Ｂ協定第３６条１項），同日以降改めてＢ協定が締結されたことはないから，仮に期間延長によるとしても，労働協約の有効期間は労働組合法１５条によって昀大３年とされているから，本件賃金協定は，遅くとも平成１３年３月３１日をもって期間満了により終了しており，以後はその効力を有しない。(イ)　また，少なくとも本件暫定協定については，原告らも認めるとおり，３権がａからｂ労組に委譲されたのであるから，その限りにおいてａと被告との本件賃金協定の内容が変更されたと言える。すなわち，本件賃金協定はｂ労組との関係においてのみ一部その内容が変更されたのである。したがって，平成１３年３月３１日の本件暫定協定の終了によって，ｂ労組との関係においては本件賃金協定の変更部分は終了したものである。
(2)　本件就業規則変更の有効性（本件就業規則の不利益変更の必要性・合理性）について
本件賃金カットを定めた本件就業規則変更は，原告らの労働条件を不利益に変更するものではある。しかし，以下に述べるとおり，神戸支部は昀悪閉鎖という選択肢も視野に入れなければならない逼迫した状況にあり，本件賃金カットは雇用調整を回避するために採られた昀終手段にほかならず，５０パーセントの賃金カットもやむを得ないところであるうえ，有限会社ｃへの転籍制度という代償措置が採られていること，被告は，本件賃金カットに至るまで，誠意をもって労使交渉を進めてきたにもかかわらず，ｂ労組は終始非協力的な態度をとり続けたこと，神戸支部におけるもう一つの労働組合であるｄ組合は本件賃金カットに同意していること，他支部の労働組合もそれぞれ賃金カットに応じていること，本件と同様の賃金カットは，我が国社会の経済不況の下では少なからず存在すること等に鑑みれば，本件賃金カットを定めた本件就業規則変更は，これによって被る原告ら労働者の不利益を法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである。
したがって，本件賃金カットを規定した本件就業規則変更は有効である。
ア　本件就業規則変更の必要性
(ア)　被告の現状と改革の必要性
被告業務の基盤である港湾物流及び港湾運送の分野における規制緩和の加速度的潮流は，港湾物流の構造的変革をもたらし，被告の中核業務である検数・検量業務の従前の取引形態も激変し，当該業務を利用するか否かは利用者の価値判断に委ねざるを得ないのが近年の実情である。このような現状において，被告は，その存立のため，組織・業務改革を図らなければならない状況にある。被告業務における取扱量，事業収入は減少の一途をたどっており，平成１２年度の取扱量は平成元年度に比べ約２８パーセント減少し，事業収入は約２５パーセント減少している。平成１３年度の事業収入は，平成１２年度より約１７億７００万円減少（前年比約８．５パーセントの減少）しており，回復の見通しは立っていない。
被告は，必死の営業努力にもかかわらず，平成６年度から同９年度までの４期連続赤字決算となり，平成１０年度から同１２年度も，収支決算上は黒字決算となってはいるものの，これは平成１０年度の税制改正で退職引当金等が見直しされたことによるものであって，実質上は赤字である。すなわち，平成１２年度決算についてみると，実際には同年度月次収支決算において７億２９７７万０９８４円の欠損であったものの，法人税法改正による退職給与引当金繰入限度の税制変更がなされた結果，税務計算上の取り崩し益が１７億１５５１万円発生したために，３億５２０１万円が同年度末剰余金となるところ，内金３億円を将来の退職金支払い資金の確保を図るためにあえて有税で退職引当金に繰り入れた結果，５２０１万円が昀終年度末剰余金として算出されたのである。上記取り崩し益は，税法上の正当な計算結果であり，被告の決算結果としては，剰余金計上が正確である。然し，被告においては，退職給与引当金計上の可能な資金で不動産等を購入し，固定資産確保による被告の財務体質強化と固定資産による従業員の福利厚生の充実を図ってきたが，今般の取り崩し益金に相当する資金を捻出するためには当該不動産を売却するほかないものの，近年の不動産市況の暴落による不動産の売却は極めて困難であり，税務上の取り崩し益が生じたとしても，これに相当する資金の確保は現実には不可能であるのが現状であり，年度の業績の実体としては欠損計上と言わざるを得ない。税制改正がなされていなければ，上記月次欠損の７億２９７７万０９８４円がそのまま年次欠損になったと推測される。
なお，平成１２年度の特別損失の計上については，同年度の退職準備金として実際には２６億円を計上していたところ，退職者が当初の予想を大幅に超過し，金３２億円余の退職金を計上するに至ったため，その資金調達の方法として，やむを得ず資産売却により退職金支払いに充当した。しかし，平成１０年度に換価性のある資産は売却済みであったため，平成１２年度の売買は売却損を発生することとなり，この結果，特別損失が発生した。
(イ)　事業基盤確立３か年計画について
上記(ア)のような危機的状況において，被告は，被告の全国組織を維持するとともに，雇用確保を図るためにも，各支部の自立的運営体制の確立こそが急務であると認識し，平成１１年３月２６日，「事業基盤確立３か年計画」（以下「基盤計画」という。）を策定，決議し，同年４月１日から同１４年３月３１日までに期間を限定して実施することとなった。
基盤計画における具体的施策は，業務関係施策（事業収支確保施策），経理関係施策（支部独立採算的運営施策），労務関係施策（労働問題関係施策），総務・人事関係施策（組織・機能再構築施策），教育訓練関係施策（人的経営資源の強化施策），組織風土改善施策，危機管理施策（不測事態対応施策）の７項目であり，これらの施策により，当該３か年の経営目標を策定した。前記施策のうち，経理関係施策（支部独立採算的運営施策）とは，被告本部の一層のスリム化・機能化によるコスト削減を図るとともに，各支部においては，年度の欠損金を原則として認めず，あらゆる手段・対策を講じて収支均衡を実行し，「事業収入（事業外収入を含む）の枠内による運営」を求め，もって，被告全国組織を維持することを目的とするものである。その具体的運営方法としては，以下の「支出許可額制度」を施策，実施した。
ａ　各支部の支出許可額を４半期毎に本部が決定し，各支部長はその許可額の範囲で支部を運営する。


ｂ　支部の支出額が許可額を超過した場合，その超過額分を次期の許可額から控除して通知し，その通知は許可額決定時に行う。ｃ　支部の支出額が許可額の範囲内で終了した場合，通年での欠損の補充に充てること，一時金に相当分を加算支給すること，年度末に期末手当として支給することがそれぞれ可能となる。
ｄ組合　支出許可額を超えた支出額の改善については，支部において改善の実行ができない場合，被告本部からの資金送金は支出許可額内で行うものとして，資金不足については，支部においてあらゆる施策を講じて改善しなければならない。
(ウ)　神戸支部の突出した赤字と「神戸支部再生３ヶ年計画」の実施ａ　被告における基盤計画の実施により，事業収支の全国計は計算上の剰余金計上に至っている。
しかしながら，神戸支部における取扱作業量・事業収支は激減の一途をたどり，収支に至っては，平成元年度以来１２年間で平成４年度を除き合計１１か年度が支出超過となっている。とりわけ，阪神・淡路大震災の影響は神戸港の物流基地としての存立自体に深刻な影響を与えたため，神戸支部単独の赤字額（支出超過額）が全国他支部の黒字額（収支超過額）をも越えたため，全国計の収支が赤字決算となった。
神戸支部の赤字額は，基盤計画の初年度は，前年度赤字額に対比すれば減少したものの，翌１２年度は倍増し，約９億７０００万円もの赤字になった。
神戸支部は，同支部の赤字削減のため，本件賃金カットを行うまでに，役員・管理職の賃金カット，役員・支部長車の廃止，マイカー通勤制度，新規採用中止及び補助労働力（ＯＢ）の活用，労働基準法を上回る部分の労働条件の切り下げ，賃金１０パーセントカット，一時帰休制度，支部間転勤（有期及び永久），役職定年制度，勧奨退職等の各経費削減策を実施したが，一向に神戸支部の赤字を解消することはできなかった。
かかる状況において，被告は，基盤計画内における神戸支部の収支改善の実行は不可能と判断し，同計画から切り離した「神戸支部再生３ヶ年計画」（以下「再生計画」という。）を策定・実施することとした。ｂ　神戸支部における再生計画は，平成１３年４月１日実施の３か年に亘る計画であるが，その骨子は，神戸支部の生存，再生を目指し，基盤計画における過去２年度（平成１１，１２年度）の累積赤字を一旦棚上げの上，平成１３年度以降分でのみ被告本部の支出許可額の範囲内での運営を実施することにより，再生３か年の期間中に償還を実施することを目指すものである。神戸支部に対するこの特別措置としての再生計画が実行できなければ，神戸支部の存続か消滅かを昀終決断することになる。
再生計画の主たる内容は，以下の７項目である。
(ａ)　月額賃金の５０パーセント減額を３年間実施
(ｂ)　平成１３年度以降は年間一時金を支給しない。(ｃ)　退職金，本部固定費，開発費は所定の基準により分担する。(ｄ)　時差出勤等の導入によるオーバータイムゼロ化。(ｅ)　他支部への転勤斡旋。
(ｆ)　剰余金が得られた場合は一時金を支給。
(ｇ)　退職者には所定の基準による退職金を支給。
ｃ　再生計画の合理性（なぜ５０パーセントカットか）神戸支部の収支は，平成１２年１２月１８日に締結された本件暫定協定による１０パーセントの賃金カットによっても，平成１３年度中に平成１１年度及び同１２年度の赤字を解消できないことはもちろん，平成１３年度単年度でも赤字になることは明白であった。
他方，基盤計画による諸施策により，他支部の収支は改善され，赤字支部は神戸支部を含めて４支部となったが，平成１２年度に赤字決算であった北陸支部，中国支部，大阪支部は平成１３年度中には収支均衡が図れる見込みであり，神戸支部のみが大幅な赤字欠損を継続させることとなれば，被告全体の収支が悪化し，被告全体の運営が成り立たない事態に直面し，神戸支部の閉鎖という昀悪の選択肢を視野に入れざるを得なくなるのであって，このような事態を回避するためには神戸支部従業員である原告らの賃金５０パーセントカットもやむを得なかった。また，昨今の厳しい経済状況の中，特に被災地神戸の現状では失業しても再就職の見込みは相当厳しいものにならざるを得ず，多くの従業員を路頭に迷わせないために被告が選択した昀後の方法が本件賃金カットであった。なお，賃金カット率が５０パーセントとなったのは，以下の理由による。すなわち，再生計画及び同計画に伴う具体的施策が実現されても，平成１５年度までに神戸支部の収支を均衡させ，同１１年度及び同１２年度の１０億円超の繰越欠損を解消するためには，平成１３年度約６４パーセント，同１４年度約６４パーセント，１５年度約７２パーセントの賃金カットを実施しなければならない計算になるが，原告らの生活実態を考慮し，４１歳未満３０パーセント，４１歳以上５０パーセントという本件賃金カット率が策定された。なお，港湾産別協定の昀低賃金（月額）１５万６３００円は調整手当で確保しているので，実際のカット率は５０パーセントになっていない。
イ　本件就業規則変更の合理性（原告ら労働者の被る不利益の程度及び代償措置等）
(ア)　原告らの被る不利益の程度
原告らの雇用を確保するためには賃金カットはやむを得ない選択であったし，実際に神戸支部の収支を改善するには，５０パーセントを超える賃金カットが必要であったが，原告らの生活実態を考慮し，４１歳未満３０パーセント，４１歳以上５０パーセントというカット率を策定したものであること，調整手当によって，港湾産別協定の昀低賃金（月額）１５万６３００円の支給は確保されており，実際のカット率は５０パーセントになっていないことは，既に述べたとおりであり，本件賃金カットは合理的な根拠に基づいている。
(イ)　有限会社ｃへの転籍制度について
有限会社ｃは，株式会社ｅから，同社関西支店が平成１２年１０月２日に事実上分社化してできた会社である。株式会社ｅは昭和４８年５月２５日に設立されてから今日まで，被告その他への派遣会社としての実績を有している。従って，実質的には，有限会社ｃは，株式会社ｅの関西方面での営業基盤を引き継いでおり，今後の活躍が十分期待できる会社である。
原告らは，本件転籍斡旋制度について，①転籍者の格付けが明らかにされず，一方的に決められること，②転籍後の雇用契約が１年の有期契約であり，転籍者の地位が極めて不安定であること，③神戸支部従業員が転籍すれば，なぜに被告に在籍するよりもカット率の低い賃金が支払われるのか，について疑問を呈し，本件転籍斡旋制度は，神戸支部従業員を短期間で検数業務から放逐するための提案であると主張する。


しかし，①転籍者の格付け基準については，労使交渉の場等を通じて，原告らに対し，十分に説明している。キーマンＡとキーマンＢとの差異は，転籍時に退職金を精算するか否かという点，キーマンＡの場合，将来被告への復帰が可能であるという条件付転籍であるという点だけである。なお，実際の人選は，出向者・派遣特勤者，各所属での店社（顧客）との実績を有しており確保したい人材，支部の新規事業にかかわるリーダー格として促進を図る人材，特殊技能者等の基準に基づき行われており，何ら不合理はない。平成１３年４月から実際に有限会社ｃに転籍した者は全てキーマンとして格付けされている。②転籍者の格付けが１年契約なのは，派遣業法上，１年以上の有期契約が認められていないからである。被告としては，転籍者の定年までの継続的雇用を当然の前提としていたのであり，だからこそ，雇用期間については「１年毎の更新を原則とする。」と規定し，契約の更新を原則としていた。③転籍者よりも残留者の方が賃金カット率が高いのは，所定労働時間，年休，港湾年金の取り扱い等で労働条件が異なること，本件転籍斡旋制度が，５０パーセントの賃金カットに耐えられない従業員のための窮余の策であることからも合理的に説明できる。
以上により，有限会社ｃへの転籍制度は，本件賃金カットにより原告らが被る不利益を補うに足る重要な代償措置であり，合理性がある。
(ウ)　赤字他支部及び神戸支部の他労組との比較
被告の中では，神戸支部のみならず，平成１２年度赤字であった北陸支部，中国支部，大阪支部についても賃金カット協定を締結するなど，収支改善施策を行った。具体的には，北陸支部については，ａ傘下の全日検北陸支部労働組合との間で，平成１３年５月３０日に平均３２．８パーセントの賃金カットの協定を締結し，同年６月から実施している。中国支部についても，全日検中国支部労働組合との間で，平成１３年５月２１日に平均３６．８パーセントの賃金カットの協定を締結し，同年５月１７日から実施している。なお，大阪支部については，被告は，平均２３．６パーセントの賃金カットを提案している。また，原告らと同じく神戸支部で働くｄ組合（組合員数１３９名）は，神戸支部の厳しい赤字状況を理解し，平成１３年３月３１日，本件賃金カットの提案を受け入れる旨の「確認書」を締結した。
被告の各支部のうち，収支が黒字であった各支部には，それぞれ期末手当が支給されたが，これは基盤計画に基づく支部独立採算的運営の中で，支部運営が支出許可額の範囲内で終了したため，これを期末手当として支給したものであり，被告の職員と同業他社（日検）の職員とで，一時金の支給額が著しい不均衡（平成１２年度の名古屋支部の場合，夏季一時金の差額は１３万４９６８円，冬季一時金の差額は９万８９０７円）となった背景を考慮した上でのものであり，何ら不合理な点はない。
(エ)　被告とｂ労組との交渉経緯及びｂ労組の非協力的態度ａ原告らは，労使交渉の中で，被告が財務諸表の一部しか開示していないと主張するが，被告は，行政指導指針に基づく所定の情報開示を行っている。さらに，被告は，港湾運送事業法及び同法会計規則に規定されている報告を関東運輸局に提出しているが，全部で１８ある財務諸表の様式全てが提出を義務づけられているものではない。
また，被告は，原告らに対して，毎年被告の定期通常総会後，その年度事業報告書（収支計算書，貸借対照表，財産目録）を交付しており，労組の開示要求に沿って適宜これに応じている。
なお，被告がその役員報酬を公表しないのは，プライバシー保護と，詳細な経営情報の公開による職場混乱を回避するためである。ｂ　原告らは，原告らの主張(2)オ(ア)①ないし⑥のとおり，収支改善のため被告に協力してきたと主張するが，①，③及び④については，いずれの覚書や確認書にも「本人の意思を尊重する。」との規定を盛り込むことを要求したり，「仮確認書」として当事者としての責務を回避できる余地を残し，実施に当たり絶えず支障が生じる原因となったし，平成３年５月２３日の東京への有期転勤についての合意・確認後も断固反対との立場を主張して矛盾した態度をとり続けたものであって，ｂ労組が真に被告に協力する意思があったのかは極めて疑問である。また，②やｂ労組が提案・実施した⑤及び⑥の収支改善策では，取扱作業量の減少をくい止めることはできず，かえって経費削減策実施の必要性が強まったというべきである。
平成９年４月２３日，神戸支部とｂ労組との間で，被告名古屋支部へ３名及び被告東京支部へ２１名の合計２４名の有期転勤についての合意が成立したが，同合意においても「本人の意思を尊重する。」との規定が盛り込まれ，労使間でその解釈が問題となった。さらに，実施後の転勤者の内訳は，管理職が１名，ｄ組合（平成１３年３月３１日時点で１２８名）が１８名，ｂ労組（平成１３年３月３１日時点で１７７名）が５名であり，構成比からすると，ｂ労組から転勤した者は，ｄ組合から転勤した者に比べ極端に少なく，同支部労組の非協力的態度が如実に現れている。
また，平成１２年１０月２７日，同年１１月１１日及び同１３年１月２２日にも他支部への転勤を斡旋したが，ｂ労組の協力は皆無に等しかった。被告は，平成１０年４月２日及び同年５月１日にそれぞれ，ｂ労組及び全従業員に対し，平成１０年４月１日以降退職時現在で勤続２５年以上でかつ年齢５５歳以上の者及び管理職を含む全従業員を対象とする勧奨退職（勧奨期間平成１０年４月１日から同年９月３０日まで）を実施する旨通知した。その場合の優遇措置として，勧奨退職に応じた場合に限り，退職年金として，６０歳から５年間で３００万円を支給すること，勧奨退職に応じた者に対し，定年退職者扱いとして，「定年退職者報奨制度」を準用することが定められていた。しかし，ｂ労組は，上記制度に対しても，全く協力しなかった。


ｃ　３・２提案以降の神戸支部とｂ労組との労使交渉経過について被告は，３・２提案以降，平成１１年４月９日から同月２２日までの間に，基盤計画の協力要請のため，神戸支部の全従業員との職場懇談会を実施し，平成１１年５月２０日，同１２年２月２３日，同年３月１６日には，被告役員と企業内労組代表者との懇談会において，被告の現状，基盤計画，収支改善施策の協力要請事項及び労組質問事項等について説明を行い，平成１２年４月２７日には，支部独立採算的運営に基づく収支改善策として，１０パーセントの賃金カット及び住宅手当１万円減額を同年７月給与分から実施することを口頭で説明し，ｂ労組の理解を求め，同年５月１０日には同提案をｂ労組に通知し，同月１８日には，神戸支部の事業収入・人件費・諸経費・収支推移表（平成５年度ないし同１２年度）を提示して，被告を取り巻く環境と支部経営実態の厳しい現状を説明したが，同月２４日，ｂ労組は，基盤計画及び上記４月２７日付賃金カットの撤回を求める旨の要請文を被告会長宛に提出した。被告は，同年６月５日，ｂ労組に対し，上記要請文に対する見解を説明した上，同月６日，上記交渉内容に関する書面を従業員に宛てて職場掲示し，同月２０日，「収支改善施策の実行について（お願い文書）」及び「基盤計画とその実行について」等を各従業員宛家庭へ郵送したところ，ｂ労組は，労使協議中に労組に連絡なく各従業員の家庭へ上記文書を郵送したことは絶対に許されない旨主張した。被告は，同月２３日，上記「収支改善施策の実行について（お願い文書）」の家庭郵送文書に関してさらに周知するため，全従業員を対象とした職場業務懇談会を開催しようとしたところ，ｂ労組は，上記業務懇談会の開催中止を申し入れ，ｂ労組組合員に不参加を呼びかける旨を主張した。ｂ労組は，同年７月１０日，被告に対し，賃金カットについては，ａにおける中央協定課題であり，ｂ労組では提案できないこと，仮に支部労使課題となったとしても賃金カットには応じられない旨を主張した。被告は，同月１７日，従業員宛に「収支改善策（賃金減額）の実施について」の同月からの実施を文書で通知したが，ｂ労組は賃金カットについて今まで交渉してきた認識はない旨を主張し，上記通知書を返却し，同月１８日，神戸支部宛に抗議文を提出した。ａと被告との間で，同月２１日，神戸支部における収支改善施策にかかわる事項すなわち賃金カット問題については，ａからｂ労組に３権を委譲する旨が決定され，ｂ労組は，同月２４日，半日ストライキを行い，同月２５日には２４時間ストライキを実施した。神戸支部は，同年９月２０日，ｂ労組に対し，月額固定給２０パーセントカット及び一時帰休制度の導入についての９・２０提案を行うとともに，同年１１月７日，９・２０提案の収支改善策の内容について，及び，当該改善策を同年１２月１日より実施しても平成１２年度の赤字解消は見込めず，依然厳しい状況にあることをｂ労組に説明した。神戸支部は，同年１１月２７日，賃金カット率の引き下げを提案したが，ｂ労組は，応じられない旨を主張した。神戸支部は，同年１２月７日，ｂ労組に対し，９・２０提案の昀終見解を説明したが，ｂ労組は，平成１３年４月以降２０パーセントや３０パーセントの賃金カットをすれば経営責任が問われると主張した。被告とｂ労組は，平成１２年１２月１８日，本件暫定協定を締結したが，被告は，同月２２日，ａに対し本件破棄通告をなし，同月２６日，ｂ労組に対して再生計画の提案をした。神戸支部は，平成１３年１月１６日，ｂ労組に対し，平成１２年１２月までの神戸支部及び全国の事業収入概算についての説明，本件賃金カットの内容及び算出根拠についての説明，他支部への転勤の斡旋を行い，平成１３年１月２６日，本件賃金カットの内容及び他支部への転勤の斡旋について再度説明した。神戸支部は，同年２月６日，神戸支部はｂ労組に対し労使交渉の申し入れをしたが，これを拒否されたため，ｂ労組の代表者と協議を行い，再生計画の必要性を説明した。これに対し，ｂ労組は，本件賃金カット提案及び本件破棄通告の撤回を行うよう主張した。神戸支部は，同月７日，ｂ労組に対し，「平成１２年度（４月～１２月）の神戸支部事業収入の前年度比の増減要因分析結果」と題する書面を交付し，同月２０日，「２月２０日神戸支部再生３か年計画に向けての三役折衝」と題する書面に基づきその基本骨子を説明した。神戸支部は，同月２６日，ｂ労組に対し，平成１３年１月の事業収入（全国及び支部別）及び神戸支部の現状について説明し，また，再生計画に伴う具体的施策の実施を提示・説明したところ，ｂ労組は，再度本件賃金カット提案及び本件破棄通告の撤回を行うよう主張し，さらに，公開質問状を提出した。神戸支部は，同年３月９日，ｂ労組に対し，平成１３年２月の事業収入（全国及び各支部）等について説明し，上記公開質問状に対する回答書を交付したところ，ｂ労組は，上記回答書は全く回答になっていないとか，有限会社ｃへの転籍は退職強要の制度だと受け止めているなどと主張した。神戸支部は，同月２７日，２８日，同年４月３日，ｂ労組に対し，有限会社ｃへの転籍状況等について説明した。
上記労使交渉の経緯からすれば，ｂ労組が，終始，神戸支部に対して非協力的な態度をとり続けたことは明らかである。
(オ)　他労組及び他支部の協力
原告らは，ｄ組合は賃金カットに応じたが，ｄ組合の同意が同組合員の総意に基づくものとはいえない旨主張する。
しかし，ｄ組合は，度重なる労使交渉の結果，被告提案の賃金カットに同意したものである。
また，原告らは，被告北陸支部，中国支部，大阪支部の収支改善施策について，原告ら神戸支部よりも賃金カット率が低く，平成１４年３月３１日までの期限付きであるという点から不利益の程度が著しく異なっている旨主張する。確かに，上記各支部と神戸支部とでは賃金カット率及び実施期間の点で異なっているが，これは上記各支部が平成１３年度中に収支を均衡させるという基盤計画の目標を達成できるからである。


(カ)　同種事項に関する我が国社会における一般的状況現在の我が国社会の経済不況の下では，倒産する企業は後を絶たず，神戸支部と同程度の経営危機に陥っている企業が無数に存在することは容易に推測できる。さらに，原告らは，５０パーセントの賃金カットは類を見ないと主張するが，実際上，前記企業の中には賃金の５０パーセントカットを実施しているところは存在する。
(3)　以上のとおりで，本件賃金協定は，平成１３年３月３１日をもって本件破棄通告ないし期間満了等により失効している。そして，被告がした本件就業規則変更は有効な就業規則変更であるから，同年４月分以降の原告らの給与は，本件賃金協定ではなく，変更後の就業規則によって決定されるものであり，被告は，変更後の就業規則に基づき，同就業規則の定める本件賃金カットを行っているのである。
したがって，本件賃金協定がなお効力を有することを前提として，これに基づく賃金差額金を請求する原告らの請求は，いずれも理由がない。
第３　争点に対する判断
１　原告らの請求は，被告が，本件就業規則変更を行い，変更後の就業規則に基づいて平成１３年４月分以降の原告らの給与につき５０パーセントに及ぶ本件賃金カットを行ったことを争い，平成１３年４月分以降も，本件賃金協定に基づき算定された別紙「請求額一覧表」の「現行合計」欄記載の金額を給与として支払を受ける権利を有すると主張して，その差額賃金の支払いを求めるものであるところ，被告は，本件賃金協定は平成１３年３月３１日をもって失効しており，平成１３年４月分以降の原告らの賃金は，本件就業規則変更後の就業規則によって決まるので，同就業規則によって本件賃金カットを行ったものであるから，原告らに差額賃金請求権は発生しないとして，これを争うものである。
しかし，本件賃金カットがなければ支給されることとなる原告らの平成１３年４月分以降の各給与額が，原告らの請求する別紙「請求額一覧表」の「現行合計」欄記載の金額となることについては，被告もこれを争わない。すなわち，本件賃金カットがなければ支給される原告らの給与額が本件賃金協定によって決まるのか，就業規則によって決まるのかの点については争いはあるが，その結果としての額には争いがない。そうとすれば，原告らの請求の当否を当裁判所が判断するについては，本件賃金カットを定めた本件就業規則変更の効力の有無を判断すれば足り，平成１３年４月１日以降も本件賃金協定が効力を有するか否かの点については，立ち入る必要はないものといえる。
２　そこで，本件就業規則変更の有効性について検討する。(1)　前記争いのない事実，証拠（甲１～１２，２２～２５，２６の１・２，２７の１・２，２８の１～３，２９の１～３，３０，３１，３６，３７，乙２～４，５の１・２，８，１０～２０，２１の１・２，２３の１・２，２４～３０，３１の１・２，３２～４７，５１，５２，５７，５８，６０，証人ｆ，原告本人ｇ，被告代表者ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被告の組織及び経営状況等（甲１，３６，乙５１，証人ｆ，弁論の全趣旨）
(ア)　被告は，昭和２９年４月２３日に，検数業務の中立性と公正性を図るために全国組織として設立された公益法人であり，昭和３０年１０月１日から業務を開始した。
被告の事業目的は，海事に関する公益を増進するため，貨物検数，検量及び検査業務の改善合理化を図ることであり，主たる業務受託先は，港湾運送事業者及び荷主・商社・メーカー並びに船社である。
被告の基本金は，８億２２００万円であり，平成１３年度（平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで。以下においても各年度は当年４月１日から翌年３月３１日までである。）の年間事業収入予算は，１９０億８８００万円であった。
被告は，本部，東京支部，横浜支部，名古屋支部，大阪支部，神戸支部，中国支部，九州支部，東北支部，北陸支部及び北海道事業所により構成されている。被告役員は，会長及び副会長各１名，常務理事３名，理事５名，監事２名であり，平成１３年６月１日時点で，本部職員５９名，支部職員２０３７名（東京支部２３４名，横浜支部２９７名，名古屋支部４５５名，大阪支部２１９名，神戸支部２５４名，中国支部１１５名，九州支部１６５名，東北支部１４１名，北陸支部７８名，北海道事業所７９名）の合計２０９６名（内管理職３３０名）であった。(イ)　被告は，昭和２９年の設立以降，高度経済成長と相まって組織を拡大し，ピーク時には従業員約５５００名を擁するに至った。しかし，産業の国際化及び国内産業の低迷化，国際物流における輸出入貨物の輸送革新・輸送形態の変革等により，個品貨物輸送形態からコンテナ一環輸送形態へ改善合理化され，被告の検数対象取扱貨物量は次第に減少し，被告全体の取扱作業量は，平成元年度実績の１億５０８１万５０００トンから平成１２年度実績の１億０８４０万７０００トンへと２８パーセント減少した。また，平成１２年１１月に実施された検数・検量事業等の一部を除く港湾の規制緩和の潮流に伴い，港湾運送事業者間における業務受託コスト競争は激化し，さらに，輸送形態の合理化に伴う被告得意先各店社の自社貨物の自家検数化や検数業務の省力化が進み，被告の事業収入は，平成３年度の２８０億２５３９万円（千円以下切り捨て）を頂点とし，年々減収した。特に阪神・淡路大震災以降，減収幅は拡大し，平成６年度の２７６億３５８０万円（千円以下切り捨て）から同１２年度の２０１億６０４４万円（千円以下切り捨て）へと，７年間で約７５億円の大幅な減収となった。なお，平成１３年度の事業収入は同１２年度より約１７億０７００万円減少（前年比約８．５パーセントの減少）し，被告全体の事業収入の減少は現在も続いている。
被告は，平成６年度から同９年度まで連続４期赤字決算であったため，任意積立金（諸施設拡充準備金）を取り崩し，これを平成９年度までの累積欠損１５億６０００万円に充てた。


なお，平成１０年度から同１２年度の収支決算上は黒字であったが，これは，平成１０年度に法人税法改正により退職給与引当金繰入限度の税制変更がなされたために，税務計算上の取り崩し益が発生した結果である。同取り崩し益は，税務計算上は剰余金として計上されるものであるが，被告においては，従来，退職給与引当金計上の可能な資金で不動産等を購入してきたところ，近年の不動産市況の暴落のため，不動産売却による取り崩し益金相当の資金捻出は困難となり，現実に資金を確保することが不可能となった。すなわち，上記取り崩し益相当の資金のキャッシュ・フローは，現実には存在しなかった。イ　神戸支部の収支等（甲２４，乙２，１０，２１の１・２，３５，５１，６０，被告代表者ｈ，弁論の全趣旨）
神戸支部の取扱作業量は，平成元年度実績の２２１７万１０００トンから，平成１２年度実績の１２０３万８０００トンまで落ち込んだ。特に，平成元年度から平成５年度までは，ほぼ横ばいだった取扱作業量が，阪神・淡路大震災が発生した平成６年度には，前年度の２１８９万７０００トンから１７８１万５０００トンへと激減した。
上記取扱作業量の減少に伴って，神戸支部の事業収入は，平成元年度の４９億７３２９万４０００円から，平成１２年度には，約半分の２６億３０２４万７０００円へと落ち込んだ。
神戸支部の収支は，平成４年度に２５２万５０００円の黒字となった他は，平成元年度から同１２年度まですべて赤字であった。特に，阪神・淡路大震災の影響により，平成６年度の事業収支は，前年度のマイナス１億０１７９万１０００円から，マイナス５億０５２９万円へと赤字が大幅に増大し，基盤計画実施中も，神戸支部の事業収支は改善せず，平成１１年度は約４億５０００万円，同１２年度は約９億７０００万円の赤字であった。
上記のような，神戸支部の収支悪化の主要因は，平成７年１月１７日の阪神・淡路大震災であった。
平成６年の主要５大港（東京，横浜，神戸，名古屋，大阪）の外貿コンテナ取扱量（輸出入合計）は，神戸港が４２１８万３９７４トンと突出し，次いで横浜港が３３４４万０２０７トン，名古屋港が２２１６万０８３０トン，東京港が２０３６万４６９０トン，大阪港が１３１９万９６５４トンであったところ，阪神・淡路大震災の影響により，神戸港の取扱量が激減したことから，他の４港の取扱量が飛躍的に伸び，平成７年実績では横浜港が４０５７万９１３０トンで首位に立ち，次いで東京港が２４１２万８２５７トン，名古屋港が２６９０万３８８９トン，大阪港が２１５３万９０４４トンとなり，神戸港は２１１３万０３３７トンと前年比半減まで落ち込んだ。
平成８年には，神戸港の復興により，同港の外貿コンテナ取扱量は３１９５万６７１７トンまで増加したが，平成１０年には，長期化する国内経済の低迷とアジア地域の通貨危機に伴う経済不振の影響を受けて，国内主要港は軒並み大きく落ち込んだ。平成１１年，同１２年には，アジア経済の回復基調により各主要港とも増勢が続き，神戸港でも３年ぶりに３０００万トンを超える実績となった。しかし，平成１３年２月の神戸港における外貿コンテナ貨物取扱量は，コンテナ個数ベースでは，輸出入合計で前年同月比１０．８パーセント減，トン数ベースでは，１１.５パーセント減となった。平成１３年度上半期のコンテナ取扱量は，対前年比１７パーセント減と急激に減少した。
ウ　被告が実施した収支改善施策（乙１，５１，証人ｆ）被告は，平成８年度から，経営改善を目指し，以下の諸施策を実行した。
(ア)　被告会長の報酬を，平成８年１０月から同１０年８月までの間は１０パーセント，同１０年９月から同１１年３月までの間は１２パーセント各減額し，他の役員の報酬もその職階に応じて減額した。平成１１年４月以降は，役員報酬を一律５パーセント減額し，現在まで継続している。(イ)　平成９年１０月から支部長及び部次長につき賃金の２パーセントカットを実施し，同１０年９月から支部長・部次長につき５パーセント，課長につき３パーセント，係長につき２パーセントの賃金カットを各実施した。平成１１年１０月以降は，全管理職の賃金を一律５パーセント（ただし，一部の支部では７パーセント以上）減額し，現在に至っている。
(ウ)　役員を従来の１５名から現在の１２名まで減員した。(エ)　平成１０年４月から同年１０月まで，役員・支部長車の削減と廃止を行った。
(オ)　６か所の保養所全館を休館とし，本部及び横浜支部の従業員食堂を廃止し，固定費の圧縮を図った。
(カ)　平成１０年４月から９月まで役職定年者の退職奨励及び勧奨退職を実施し，同年１０月から管理職の役職定年制度を導入した。(キ)　平成９年度から従業員の新規採用を一時中止した。同１３年度から，一部支部で採用を再開した。
(ク)　平成１０年の冬期一時金を前年度比５５パーセント減の支給とし，同１１年度の夏期・冬期一時金の支給から，赤字支部は，夏期１５万円，冬期２０万円の支給とし，黒字支部は，前記金額のそれぞれ２倍を限度とする額の支給とした。なお，赤字支部の前記支給原資は，黒字支部の剰余原資をもってこれに充てた。
(ケ)　平成１０年１２月１日以降，退職者への退職金支払いについて，従来は退職後１か月以内に支払ってきたものを，６か月後払いとし，運営資金の確保を行った。
(コ)　平成１０年６月から同１１年２月まで，社宅用マンション（３物件），旧本部事務所，神戸市深紅浜の土地，保養所（１か所）及びゴルフ会員権の売却を行い，１０億円を調達した。
(サ)　保養所に対する長期総合保険を中途解約し，解約益１２００万円を確保した。


(シ)　平成１０年９月以降，各業者への支払いを，２か月後払いから３か月後払いに繰り延べ支払いを行うことで資金繰りを行った。(ス)　基盤計画に基づく支出許可額制度の導入及びその実施被告は，平成１１年４月１日から同１４年３月３１日までと期間を限定し，基盤計画を実施した。基盤計画に基づく経理関係の具体的施策である「支部独立採算的運営施策」は，各支部において，年度の欠損金を原則として認めず，事業収入（事業外収入を含む）の枠内による運営を行うものであり，その具体的運営方法として，以下の「支出許可額制度」を策定，実施した。支出許可額制度とは，支部の当月収入合計額から，本部固定費，開発費（各年度５億円），退職準備金（各年度２６億円），減価償却費及び消費税の各支部負担額を除いた額の中で支部運営を行うものである。被告本部は，各支部の支出許可額を４半期毎に決定し，各支部長はその許可額の範囲で支部を運営する。支部の支出額が許可額の範囲内で終了した場合には，その剰余金を，前年度の欠損がある場合は優先的に赤字の補填に充てるほか，次年度の支出許可額に充当すること，一時金に相当分を加算して支給することあるいは年度末に期末手当として支給することなどができる。これに対し，支部の支出額が許可額を超過した場合，超過額が事業収入の５パーセント以内であれば，その支部は，翌年度中にその超過額を解消しなければならず，超過額が事業収入の５パーセントを超える支部は，翌年度単年度は黒字にしたうえ，翌々年度で前記の５パーセントを超える超過額を解消しなければならず，また，その実行のための再建（収支改善）計画書の提出を義務づけられる。
被告が実施した上記支出許可額制度について，平成１２年度までの支出許可額残がマイナスとなった支部，すなわち，支出額が支出許可額を超過した支部は神戸支部，大阪支部，中国支部，北陸支部及び九州支部の５支部であった。特に，神戸支部の赤字は，平成１１年度は約４億５０００万円，同１２年度は約９億７０００万円と突出していた。
エ　本件賃金カットに至る労使交渉の経緯（甲２～１２，２２～２５，２６の１・２，２７の１・２，２８の１～３，２９の１～３，３０，３１，乙８，１０～１５，２３の１・２，２４～３０，３１の１・２，３２～４７，５２，被告代表者ｈ，弁論の全趣旨）
(ア)　被告は，昭和６２年以降，原告らｂ労組従業員に対し，同東京支部等の他支部への転勤・出張を幾度も提案したが，原告らは，当事者の意思を尊重するとの条件付きで同意したことから，ｂ労組従業員が他支部へ転勤することはほとんどなかった。また，被告は，平成１０年４月１日以降，全職場において，退職時現在で勤続２５年以上で，年齢５５歳以上の者らを対象とする勧奨退職（勧奨期間平成１０年４月１日から同年９月３０日まで）を実施する旨通知し，その場合の優遇措置として，退職年金３００万円（６０歳から５年間）を支給し，また，定年退職者扱いとして，「定年退職者報奨制度」を準用することとしたが，ｂ労組からこれに応じた者はいなかった。
(イ)　ｂ労組は，神戸支部との間で，昭和６３年１月１６日には，全従業員の多種・多能な人材育成と技能の習得及び資質の向上を図ることを目的として，全社的交流体制確立のための研修の実施に関する協定を締結し，また，平成８年２月２３日には，活力ある職場作りのため，海上と沿岸とに区分された作業消化体制を，「誰でも，何処でも，どんな業務」にも対応できる作業消化体制とすることに向けて協議していくことを確認し，覚書を交わした。
(ウ)　被告は，平成１１年３月２日にａに対して３・２提案を行い，その後の同年４月１日から基盤計画を実施することとした。ａ及びその傘下のｂ労組を含む７労組は，平成１１年４月１５日，被告が基盤計画で打ち出した支部独立採算的運営に反対し，経理内容に関する納得のできる資料の開示等を求めるとして，被告に対し，港湾運送事業法に基づく監査諸表の提示，役員・管理職の報酬，未収金・欠損金の内訳，退職積立金の内訳，平成６年度の支出明細，すべての固定資産・有価証券資産，資産売却の内訳等を明らかにするよう申入れを行ったところ，これに対し，被告は，被告の事業収入減少の要因分析に加え，未収金の内訳や平成６年度の支出明細，固定資産・有価証券資産，資産売却の内訳等を明らかにした。
被告は，平成１１年５月２０日，同１２年２月２３日，同年３月１６日には，被告役員と企業内労組代表者との懇談会において，被告の現状，基盤計画，収支改善施策の協力要請事項及び労組質問事項等について説明を行った。また，被告は，神戸支部全従業員を対象に，平成１１年４月９日から同月２２日までの間，基盤計画に対する協力を要請するため，９回に分けて職場懇談会を実施し，基盤計画についての説明を行った。
被告は，平成１１年１２月２５日，ａ及びその傘下の７労組のうちｂ労組を除く６労組との間で，Ｂ協定中，労基法の昀低基準を上回る労働条件を定めた部分の適用を一時停止する旨の暫定協定を締結した。そして，被告は，同暫定協定の締結を拒否したｂ労組との関係では，就業規則の変更を行い，それに基づいてｂ労組組合員らに対しても，労基法の昀低基準を上回る労働条件の見直しと廃止を実行した。
被告は，平成１２年４月２７日，ｂ労組との支部労使交渉において，支部独立採算的運営に基づく収支改善策として，神戸支部従業員につき１０パーセントの賃金カット及び住宅手当の１万円減額を同年７月給与分から実施することを口頭で説明した。
被告は，同年５月１０日，ｂ労組に対し，上記賃金カット（１０パーセントの賃金カット及び住宅手当の１万円減額）の提案を文書で正式に通知し，同月１８日の神戸支部との労使交渉においては，神戸支部の事業収入・人件費・諸経費・収支推移表（平成５年度ないし同１２年度）を提示して，被告の厳しい経営環境と支部経営実態の厳しい現状を説明して協力を求めた。これに対し，ｂ労組は，同月２４日，基盤計画及び上記賃金カットの撤回を求める旨の要請文を被告会長宛に提出した。被告は，同年５月３１日，ｂ労組の委員長・副委員長２名・書記長・書記次長の計５名から成る三役との折衝を持ち，上記賃金カットについて再度の説明をした。


被告は，同年６月５日，ｂ労組との支部交渉において，上記要請文に対する見解を説明した上，同月６日，上記交渉内容に関する書面を従業員に宛てて職場掲示した。また，神戸支部は，同月２０日，上記賃金カットの実施についての協力等を求める「収支改善施策の実行について（お願い文書）」と題する文書を神戸支部各従業員宛家庭へ郵送し，さらにその周知徹底を図るため，同月２２日，２３日，２８日に，神戸支部全従業員を対象とした職場業務懇談会を開催し，合計１０６名の従業員の参加を得た。これに対し，ｂ労組は，上記文書の郵送に抗議するとともに，職場業務懇談会開催の中止を神戸支部に申し入れたが，神戸支部はこれを受け入れず，上記のとおり職場業務懇談会を開催した。被告は，同年７月５日及び６日，ｂ労組との三役折衝において，上記賃金カットを含む収支改善施策の実行に関する支部労使交渉の申し入れを行ったが，ｂ労組は，賃金カットはａでの中央協定課題であるとして，この交渉を受け入れない旨主張し，同月１０日の神戸支部における交渉の場でも，ｂ労組は，被告に対し，賃金カットについては，ａにおける中央協定課題であり，ｂ労組では提案できないこと，仮に支部労使課題となったとしても賃金カットには応じられない旨を主張した。被告は，同月１７日，ｂ労組に対し，上記賃金カットを同年７月給与分から実施することを文書で通知した。これに対し，ｂ労組は，神戸支部に対し，上記通知書を返却するとともに，抗議文を提出し，さらに，同月２１日になされたａからのｂ労組に対する３権委譲（３・２提案の取扱いについて，神戸支部における収支改善施策にかかわる事項は，ｂ労組に３権を委譲する旨の決定）によって委譲を受けた争議指令権に基づくストライキであるとして，同月２４日に午後１時以降の半日ストライキ，同月２５日に２４時間ストライキを各実施したが，被告は，上記賃金カットを同月２５日実行した。また，神戸支部は，同年８月１日，ｂ労組に対し，同月分からチェックオフを中止する旨を通知した。ｂ労組は，上記賃金カット及びチェックオフ中止の撤回を求めて，神戸支部と交渉を持ち，その結果，同年８月１７日までの交渉で，被告において上記賃金カットを一時中止し，７月給与のカット分は返却すること，チェックオフの中止も凍結することとなり，一応の決着をみた。
被告は，前記ｂ労組との交渉の中で，本件賃金協定をｂ労組の関係で破棄する手続に入ることを予告したうえ，平成１２年８月３１日，ａに対し，同年９月１日をもって本件賃金協定を破棄する旨を通告した。そのうえで，被告は，同年９月２０日，ｂ労組に対し，月額固定給２０パーセントカット及び一時帰休制度の導入の提案（９・２０提案）を行い，同月２１日，同年１０月１１日，２０日，２７日のｂ労組との交渉の中で，神戸支部の過去１４年間の収支状況，平成元年から同１１年度までの主たる取扱貨物の増減，昭和６０年から平成１２年度までの神戸支部の人員推移，被告の収入増を図る諸施策についての業務対応，平成９年度から同１２年度までの収支改善施策，本部固定費・開発費・退職準備金の計算基準，支出許可額制度の事業運営等につき，資料を示して説明のうえ，９・２０提案に対する協力を求め，さらに，同年１１月７日の交渉では，９・２０提案の内容について，関係資料を提示して説明し，その際，当該改善策を同年１２月１日より実施しても平成１２年度の赤字解消は見込めず，依然厳しい状況にあることについても説明した。その後２度の支部交渉を経て，神戸支部は，同年１１月２７日のｂ労組との三役折衝において，賃金カット率を月額固定給１２パーセントに引き下げる旨を提案し，同月３０日には，月額固定給１０パーセントカット，本給１２パーセントカット，期間は平成１３年３月までの暫定協定とし，同１３年４月以降は新たな提案をする旨を昀終案として提案し，その後何度か交渉を重ねたが，ｂ労組はこれを受け入れなかった。被告とｂ労組は，平成１２年１２月１８日になって，平成１２年１２月１日から同１３年３月３１日まで月額基準内賃金（月額固定給）を１０パーセントカットする旨の本件暫定協定を締結した。また，一時帰休の実施については，同日までに労使合意ができなかったことから，被告は，ｂ労組に対し，平成１３年１月から就業規則に基づき一時帰休を実施する旨を通告した。(エ)　被告は，平成１２年１２月２２日，ａに対し，同年８月３１日に行った前記本件賃金協定の破棄通告を撤回するとともに，本件暫定協定が終了する平成１３年３月３１日をもって，本件賃金協定をｂ労組との関係でのみ破棄する旨の本件破棄通告を行った。その上で，被告は，同月２６日，ｂ労組に対し，神戸支部につき，その生存，再生をめざすとして，本件賃金カット，一時金支給ゼロ，他支部への転勤斡旋等を内容とする再生計画の実施を提案し，その後，平成１３年１月１６日から同年４月２４日までの間，１２回にわたりｂ労組との間で交渉を行った。その中で，被告は，ｂ労組に対し，再生計画が神戸支部の生存，再生のためにはやむを得ない計画であり，その内容は厳しいものではあるが，神戸支部従業員らの生活実態等も考慮したものであること等を，「平成１２年度（４月～１２月）の神戸支部事業収入の前年度比の増減要因分析結果」と題する書面やその他の資料を交付し，あるいは口頭で説明し，ｂ労組からの公開質問状に対しても回答を行うなどして，その実施に向けての協力を求め，また，同年２月２６日には，有限会社ｃへの転籍斡旋を行う旨を提案した。しかし，本件賃金カット提案及び本件賃金協定破棄の撤回を求める神戸支部との間で，再生計画実施のための労使合意は容易にできず，そのため，被告は，本件賃金カットを定めた本件就業規則変更を行い，その変更後の就業規則に基づいて，平成１３年４月分給与から，原告らに対する本件賃金カットを行った。
(オ)　なお，ｂ労組は，被告との労使交渉の中で，被告に対し，経理内容の公開を求め，そのための資料提示要求等をしてきたところ，被告は，税務報告書関係書類，各役員の給与・報酬・退職金，取引先との料金契約内容等といった資料に関してはその提示に応じなかったが，毎年の定期通常総会後，当該年度の事業報告書（収支計算書，貸借対照表，財産目録）を交付してきたほか，個別の提示要求にも，その都度可能な範囲ではこれに応じ，あるいは，資料の提示に代わる説明を行うなどしていた。


オ　原告らに提示された有限会社ｃへの転籍斡旋制度の内容等（乙５の１・２，１６～２０，５７，５８，被告代表者ｈ）
有限会社ｃの平成１３年１０月１日時点での出資者の構成は，総出資口数６０口中，株式会社ｅが３８口，その他は被告の管理職ＯＢが出資者であった。また，株式会社ｅの株式比率についてみると，平成１３年６月１日時点で，総株式数６万株のうち，過半数である３万６０００株を有限会社ｃ及び被告とは無関係の他社が所有しており，被告役員及びＯＢの所有する株式は過半数に満たない。本件転籍斡旋制度は，神戸支部従業員のうち，希望者を有限会社ｃに転籍させた上，有限会社ｃから神戸支部に派遣させ，神戸支部の検数業務に従事させるというものであった。
有限会社ｃに転籍した場合の月額基準内賃金は，各自の職務遂行能力，被告での実績と将来の職務・担当作業に基づき，転籍時の格付け（キーマンＡ，キーマンＢ，一般者）に応じて，平成１３年３月３１日現在の基準内賃金（減額前）を基礎として，以下のとおり個別に格付けの上，決定される。キーマンＡは，退職金は精算せずに転籍し，将来，被告への復帰を希望すれば復帰でき（転籍期間中は，勤続年数に加算する。），基準内賃金の８０パーセントを支給される者，キーマンＢは，本人の就労意思及び能力並びに該当作業がある場合には，６０歳までの就労が可能である者で，基準内賃金の７０パーセントが支給される者，その他の転籍者が一般者であり，基準内賃金の６０パーセントが支給される者である。キーマンＢ及び一般者は，退職金は精算して転籍するものとされていた。
これら転籍者と有限会社ｃとの雇用契約期間は，いずれの者についても，１年間の有期契約であり，１年毎の更新を原則とされていた。なお，被告は，平成１３年３月３１日，ｄ組合との間で，平成１３年４月１日付有限会社ｃへの転籍者キーマンＡが，神戸支部の再生を前提として，３年後，被告へ復帰できるものとすること，被告は平成１６年３月の再生計画終了時までに目的達成のため努力すること，労使は，有限会社ｃがキーマンの雇用維持のために必要な職域確保及び労使関係安定化に必要な支援・協力をし，６０歳まで雇用できるよう昀大限努力すること等を確認する旨の覚書（乙５の２）を交わしている。
平成１３年４月１日時点において，ｄ組合員１２８名中７６名，ｂ労組組合員１７７名中１８名，その他職員４名が有限会社ｃへ転籍した。上記転籍者のうち，キーマンＡが８０名，キーマンＢが１８名であった。カ　神戸支部の原告ら以外の従業員・管理職，他支部従業員，役員のカット率等（乙３，４，５の１・２，５２，５５，５６，証人ｆ，被告代表者ｈ）(ア)　ｄ組合は，平成１３年３月３１日，原告らに対する本件賃金カットと同内容の賃金カットの平成１３年４月１日からの実施を受け入れ，被告との間で，労使協定（乙５の１）を締結した。
神戸支部の管理職に関しては，部次長は平成９年１０月から，課長，課長代理，係長は平成１０年９月から，２ないし５パーセントの賃金カットを受けていたところ，平成１１年以降は全管理職が７ないし１１パーセントの賃金カットを受け，さらに平成１３年４月からは，全管理職につき２０パーセントの賃金カットがなされている。
(イ)　被告は，平成１２年度赤字であった北陸支部，中国支部，大阪支部の各従業員に対し，賃金カットを行うこととし，北陸支部については，ａ傘下の全日検北陸支部労働組合との間で，平成１３年５月３０日，平均３２．８パーセントの賃金カットを平成１３年６月１日から平成１４年３月３１日まで行う旨の協定を締結して，これを実施した。中国支部については，ａ傘下の全日検中国支部労働組合との間で，平成１３年５月２１日，平均３６．８パーセントの賃金カットを行う旨の協定を締結し，同年５月１７日から実施した。大阪支部については，平均２３．６パーセントの賃金カットの平成１３年７月からの実施に取り組んだ。また，被告は，九州支部については，全日本検数九州支部労働組合との間で，平成１３年１０月１６日，家族手当の減額，子女扶養補助手当の廃止，住宅手当の半額減額を平成１３年１０月から同１４年３月まで実施する旨の協定を締結して，これを実施し，北海道事業所については，全日検北海道支部労働組合との間で，平成１３年１１月１７日，家族手当の減額，平成１３年度燃料補助費の支給中止，平成１３年度越年一時金の支給額５０パーセントカットのほか，４５歳から５５歳までの従業員の本給１３パーセントカット，５６歳から５９歳までの従業員の本給１６パーセントカット等を平成１３年１２月１日から同１４年３月３１日までの間行う旨の暫定協定を締結し，これを実施した。
被告の各支部のうち，収支が黒字であった東京支部，横浜支部，名古屋支部及び東北支部の従業員については，賃金カットはなされず，それぞれ夏期・冬期の一時金が支給された。さらに，名古屋支部及び東京支部では，平成１３年３月末に臨時の期末手当（名古屋３万円，東京４万円）が支給された。(ウ)　被告が，役員報酬については，平成８年１０月から同１０年８月までの間，会長につき１０パーセントの減額を行い，他の役員もその職階に応じて減額し，平成１０年９月から同１１年３月までの間は，会長につき１２パーセントの減額を行い，他の役員も職階に応じて減額し，平成１１年４月以降は，役員報酬を一律５パーセントの減額（ただし，一部支部については７パーセント以上）を行い，現在に至っていることは，既に認定したとおりである。そして，神戸支部の常務理事で支部長のｈは，平成８年１０月から７パーセントの減額を受けており，かつ，その後，その減額率は徐々に引き上げられ，平成１３年４月からは５０パーセントの減額となっている。
キ　原告らの本件賃金カット後の現状（甲３２，３７，原告本人ｇ）原告らは，本件賃金カット実施当時いずれも４１歳以上であったもので，その平均年齢は５２歳であり，原告らの多くは高校生，大学生の子を扶養しているし，阪神・淡路大震災で被災した者を含め，住宅ローンを抱えている者も多い。


しかし，原告らの月額賃金は，別紙「請求額一覧表」から明らかなとおり，本件賃金カットによって，大幅に減額され，昀も多い者でも１８万８１６０円にすぎず，昀も少ない者では１５万６３００円にまで減少している。そのため，原告らの中には，子女の学費の支払いや住宅ローンの支払に窮したり，生命保険や財形貯蓄を解約して生活費を捻出したり，親と同居してその援助を受けてようやく生活している者もある。
(2)　原告らは，本件就業規則変更により，基準内賃金（本給，役付手当，特技手当，家族手当，住宅手当）の支給額を５０パーセント減額された（ただし，本給，役付手当，特技手当及び住宅手当の合計額が１５万６３００円に満たない場合は，その差額を調整手当として支給された）のであるから，本件就業規則変更が原告らの重要な労働条件を不利益に変更することは明らかである。ところで，新たな就業規則の作成又は変更によって，労働者の既得の権利を奪い，不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として許されないと解すべきであるが，労働条件の集合的処理，特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって，当該規則条項が合理的なものである限り，個々の労働者において，これに同意しないことを理由として，その適用を拒否することは許されないというべきである。そして，上記にいう当該規則条項が合理的なものであるとは，当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認することができるだけの合理性を有するものであることをいい，特に，賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべきである。そして，上記の合理性の有無は，具体的には，就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度，使用者側の変更の必要性の内容・程度，変更後の就業規則の内容自体の相当性，代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，労働組合等との交渉の経緯，他の労働組合又は他の従業員の対応，同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである（昀高裁昭和４０年（オ）第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁，昀高裁昭和５５年（オ）第３７９号，第９６９号同５８年１１月２５日第二小法廷判決・裁判集民事１４０号５０５頁，昀高裁昭和６０年（オ）第１０４号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号６０頁，昀高裁平成３年（オ）第５８１号同４年７月１３日第二小法廷判決・裁判集民事１６５号１８５頁，昀高裁平成５年（オ）第６５０号同８年３月２６日第三小法廷判決・民集５０巻４号１００８頁参照）。
(3)　そこで，以下，本件就業規則変更が上記のような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるといえるか否かを検討する。
ア　被告の経営状態と本件就業規則変更の必要性
被告は，被告の経営は危機的状況にあり，とりわけ神戸支部は，閉鎖という選択肢も視野に入れなければならないほどの逼迫した状況にあり，本件就業規則変更による本件賃金カットは，雇用調整を回避するための昀終手段にほかならない旨を主張するところ，確かに，前記認定の事実によれば，被告は，その取扱作業量及び事業収入が全国的に落ち込み，特に神戸支部においては，阪神・淡路大震災以降，大幅な減収となり，その状態が現在も続いていること，そこで被告は，平成８年度から，役員報酬や管理職の賃金の減額等やその他の経営改善施策を行い，特に平成１１年４月以降は，各支部毎に独立採算的運営を行うことなどを内容とする基盤計画を実施したものの，経営状態回復の見込みがなく，とりわけ神戸支部においては大幅な赤字が続いていることが認められる。
これに対し，原告らは，被告の平成１０年度以降の全国収支は黒字であり，平成１１年度には累積赤字も解消して，被告の業績は好転しており，被告は計数上赤字を創出しているものである旨を主張するけれども，前記認定の事実によれば，被告は，事業収入が減少したため，各業者への諸支払いや退職金の支払いを繰り延べて資金繰りを行ったり，従業員の新規採用の一時中止，役員の減員，遊休資産の売却，固定費の圧縮等の経費削減を行ったりしていたことが認められるのであって，その経営状況が逼迫していたことは明らかである。また，被告が計数上赤字を創出していることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，被告が，被告及び神戸支部の経営状況について主張するところは，決して誇大な主張とはいえず，上記のような被告及び神戸支部の状況に鑑みると，賃金カットによる人件費の圧縮といった経費削減策が，経営上，必要かつ有効な収支改善策の一つであることは誰しも否定できないところと考えられる。
なお，原告らは，被告の経営の悪化は被告経営陣の経営責任の問題にすぎず，そのしわ寄せを労働者に押しつけることはできないとも主張するが，たとえ被告の経営悪化について被告経営陣の経営責任が問題になるとしても，そのことと，経営状況改善のための施策を行う必要性があることとは，別問題というべきである。


イ　本件賃金カットによる原告らの不利益の程度とその内容の合理性原告らは，いずれも４１歳以上であり，本件賃金カットによって，基準内賃金（本給，役付手当，特技手当，家族手当，住宅手当）の５０パーセントを，平成１３年４月１日から平成１６年３月３１日まで，３年間にわたって減額されるものであるところ，被告は，この点につき，本件賃金カットが雇用調整を回避するための昀終手段にほかならないことに加え，平成１５年度までに神戸支部の収支を均衡させ，同支部の同１１年度及び同１２年度の１０億円超の繰越欠損を解消するためには，平成１３年度約６４パーセント，同１４年度約６４パーセント，同１５年度約７２パーセントの賃金カットを実施しなければならない計算になるが，原告らの生活実態を考慮し，４１歳未満３０パーセント，４１歳以上５０パーセントという本件賃金カット率を策定し，かつ，調整手当により，港湾産別協定の昀低賃金（月額）１５万６３００円は確保することとしたもので，合理的なカット率である旨を主張する。また，前記認定のとおり，ｄ組合は，本件賃金カットと同様のカット率について同意していることが認められることも，本件賃金カットのカット率がやむを得ないものであることを裏付けるかのようでもある。しかし，原告らは，いずれも４１歳以上で，かつ，平均年齢は５２歳であり，子女が高校生や大学生であったり，住宅ローンを抱えていることが予想される世代であるにもかかわらず，基準内賃金の５０パーセントを３年間にもわたってカットされることになれば，早晩，家計に破綻をきたすことは明らかというべきであり，現に，原告らの月額賃金額は，本件賃金カットにより，昀も多い者でも１８万８１６０円にすぎず，昀も少ない者では１５万６３００円にまで減少しており，原告らの中には，子女の学費の支払や住宅ローンの支払に窮したり，生命保険や財形貯蓄を解約して生活費を捻出したり，親と同居してその援助を受けてようやく生活している者もあることも，前記認定のとおりであり，原告らが本件賃金カットによって被る不利益はあまりに大きく，５０パーセントの賃金カット率及び調整手当による港湾産別協定の昀低賃金の確保が，原告らの生活実態を考慮した合理性を有するものとはにわかには認めがたい。また，ｄ組合は本件賃金カットと同様のカット率について同意しているとの事実も，その不利益の大きさに照らすと，その合理性を裏付けるものとはにわかには認めがたい。
しかも，神戸支部の赤字が突出しているのは事実としても，前記認定のとおり，その赤字の原因としては，阪神・淡路大震災という客観的外部的要因の影響が大きいことからすれば，それによる不利益を神戸支部の従業員のみに負担させるのは酷である。また，被告が，その経営改善策として，各支部毎の独立採算的運営を重視しているとはいっても，本来的には全国規模の単一の事業体であることからすれば，前記のような客観的外部的要因の影響が大きい神戸支部の赤字への対応については，被告を挙げての取り組みがむしろ必要と考えられ，他の支部においても相応の負担をするといった運営が考慮されて然るべきである。支部独立採算的運営による神戸支部独力による赤字の解消を図るために必要なカット率に緩和措置を行ったというだけで，５０パーセントもの本件賃金カットを合理的であるとする被告の主張は，この点からもにわかに採用しがたい。
また，被告は，前記認定のとおり，神戸支部以外の北陸支部，中国支部，大阪支部，九州支部及び北海道事業所においても，賃金カットを行っているが，そのカット率は，昀も大きい中国支部でも平均３６．８パーセントにとどまっており，また，その期間も３年にも及ぶのは神戸支部のみであるなど，他の支部で実施の賃金カットと比較しても，本件賃金カットは，そのカット率及びカット期間の両面で突出しており，支部独立採算的運営の名のもとに，神戸支部の従業員のみに過大な不利益を押しつけるものといわざるを得ない。この点でも，本件賃金カットの内容が合理性を有するものとは認めがたい。
ウ　代償措置の十分性
被告は，原告らに対し，本件賃金カットの代償措置として，希望者を有限会社ｃに転籍させた上で，同社から神戸支部へ派遣させ，神戸支部の検数業務に従事させるという転籍斡旋制度を提案している。
しかしながら，有限会社ｃへの転籍者は，賃金の減額率こそ２０ないし４０パーセントにとどまるものの，同社との間で１年毎に更新される有期労働契約の下で派遣社員として働くことになるのであって，被告の下での労働条件と比べると著しく不安定な身分に陥ることが明らかである。
これに対して，被告は，転籍者については定年までの更新が続くことが原則であることや，キーマンＡとして選別された者については，将来，被告への復帰が可能という条件付転籍であることを主張するところ，前記認定のとおり，有限会社ｃは，その出資口の過半数を株式会社ｅが有し，残余は被告の管理職ＯＢが有している等，被告と密接な関係にあることは認められるが，だからといって，前記更新継続や被告への復帰について，これが将来にわたって確実に遵守される法律上の裏付けがあるわけではなく，転籍者の身分が不安定なものに変化することには何ら変わりはない。
そうすると，有限会社ｃへの転籍制度は，本件賃金カットの十分な代償措置と認めることはできない。
エ　役員や管理職の報酬・賃金の減額措置
前記認定のとおり，被告は，役員報酬の減額を平成８年１０月から行い，昀大で１２パーセントの減額をするとともに，平成１１年４月１日以降は，一律５パーセント（ただし，一部支部については７パーセント以上）の減額を行って現在に至っている。のみならず，役員のうち，神戸支部長で常務理事のｈは，平成８年１０月から７パーセントの減額を受けており，かつ，その後，その減額率は徐々に引き上げられ，平成１３年４月からは５０パーセントの減額を受けている。また，神戸支部の管理職らも，前記認定のとおり，部次長は平成９年１０月から，課長，課長代理，係長は平成１０年９月から，２ないし５パーセントの賃金カットを受け，平成１１年以降は全管理職が７ないし１１パーセントの賃金カットを受け，さらに平成１３年４月からは，全管理職につき２０パーセントの賃金カットがなされている。
しかしながら，本件賃金カットが，原告らに対する支給額を５０パーセントも減額するものであって，極めて重大な不利益を原告らにもたらすものであることや，被告の役員や管理職の報酬・給与は原告らの給与と比較してもともと高額であると推認されることを考慮すると，減額が先行してなされ，ｈに限っては現在５０パーセントの減額を受けているとはしても，被告役員の報酬，管理職の賃金の減額の程度は軽微であって，本件賃金カットとはあまりにも大きな不均衡があるといわざるを得ない。
オ　労使交渉の経緯


原告らは，ｂ労組と被告との労使交渉において，被告が不誠実な態度を取り続けたと主張し，一方，被告は，ｂ労組が非協力的な態度を取り続けたと主張する。
被告とｂ労組との間では，平成１１年ころから，被告の支部独立採算的運営による業務改善方策である基盤計画の実施を巡って対立が続き，同１２年においても，神戸支部における賃金カットに関して交渉が難航していたが，同年１２月１８日になって，ようやく本件暫定協定が締結されたこと，ところが，被告は，本件暫定協定締結の４日後である同月２２日に本件破棄通告をし，同月２６日には本件賃金カットを含む再生計画の提案に及んだこと，その後，本件賃金カットをめぐる交渉が重ねられたが，ｂ労組がこれに応じなかったことから，被告は，平成１３年４月１日，本件就業規則変更によって本件賃金カットの実施に及んだことは，前記各認定のとおりである。
以上のとおり，被告は，本件暫定協定締結直後に，本件破棄通告及び本件賃金カットの提案を行っているのであって，被告がかかる対応に出たことは，本件暫定協定の締結が遅れたというやむを得ない面もあったとはいえ，その賃金カット率の大きさをも併せ考えると，唐突な提案であったという認定は免れない。また，その後，本件賃金カット提案についての交渉が重ねられたとはいえ，それが容易に妥結に至るとは思われない提案であることは明らかであることからすれば，被告が，本件賃金カットの提案後わずか３か月余りの後に，本件就業規則変更によって本件賃金カットの実施に及んだことは，性急に過ぎるといわざるを得ない。カ　同種事項に関する我が国社会における一般的状況等我が国が現在深刻な経済不況下にあり，倒産する企業も後を絶たず，多くの企業が何らかの人件費削減措置を講じていることは公知の事実であるし，証拠（乙４９）によれば，本件のような大幅な賃金減額を行っている企業も一部には存在することが認められる。しかしながら，それら事実のみから，我が国において，本件のような大幅な賃金の減額率が一般的であるとまでは到底認めることはできないし，その他に，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。キ　以上みてきたところによれば，本件賃金カットを定めた本件就業規則変更は，４１歳以上の神戸支部従業員である原告らのみに対して，専ら大きな不利益のみを与えるものと言わざるを得ないうえ，その内容や十分な代償措置等がなされているかといったこと等を検討しても，その変更に同意しない原告らに対し，その不利益を法的に受忍させることを許容するに足りる高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるとは認められない。したがって，本件就業規則変更は，原告らにその効力を及ぼすことができないというべきである。
３　原告らが請求できる賃金の額
(1)　前記認定のとおり，本件賃金カットを定めた本件就業規則変更は無効であるから，原告らは，本件賃金カット期間である平成１３年４月１日から平成１６年３月３１日までの間についても，本件賃金カットなしの給与の支払を受ける権利を有するところ，本件賃金カットがなければ原告らが被告から支払を受けることとなる本件賃金カットしない場合の給与額が別紙「請求額一覧表」の「現行合計」欄記載の金額であることは，前記のとおり，当事者間に争いがない。そうすると，無効な本件賃金カットを受けている原告らは，被告に対し，本件賃金カット前の給与額と本件賃金カット後の給与額との差額である別紙「請求額一覧表」の「月額請求額」欄記載の各金員及びそれに対する附帯金の支払を求めることができることとなる。
(2)　しかし，原告らは，その将来請求分につき終期を定めずにその支払を求めるが，本件賃金カット期間は，平成１６年３月３１日までであり，したがって，平成１６年４月分以降の給与については，本件賃金カットなしの給与が支払われるはずであるから，現時点において，平成１６年４月分以降の給与についての本件賃金カットによる差額を将来給付としてその請求をしておかなければならない必要性はこれを認めることができない。また，本件賃金カット期間が終了する平成１６年３月３１日より前に本件判決が確定すれば，それ以降は，本件判決に従った給付がなされることが期待できるから，平成１６年３月３１日より前に本判決が確定した場合には，その確定日より後に弁済期が到来する給与についても，将来給付としてその請求をしておかなければならない必要性はこれを認めることができない。
４　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は，平成１３年(ワ)第８６８号事件原告らについては，平成１３年４月から平成１６年３月までの間（ただし，それまでに本判決が確定したときは本判決確定までの間），毎月２５日限り，別紙「請求額一覧表」の同原告らに対応する各「月額請求額」欄記載の各金員及びこれに対する各月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を，平成１４年(ワ)第７７３号事件原告については，平成１３年８月から平成１６年３月までの間（ただし，それまでに本判決が確定したときは本判決確定までの間），毎月２５日限り，別紙「請求額一覧表」の同原告に対応する「月額請求額」欄記載の金員及びこれに対する各月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を，それぞれ求める限度で理由があるので，その限度でこれを認容し，原告らの訴えのうち，平成１６年４月以降（ただし，それまでに本判決が確定したときは本判決確定以降）毎月２５日限り，別紙「請求額一覧表」の各原告らに対応する「月額請求額」欄記載の各金員及びこれに対する各月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める部分は，不適法としてこれを却下することとする。
よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　上　　田　　昭　　典
裁判官　　太　　田　　敬　　司
裁判官　　島　　田　　　　　環


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が中労委平成９年(不再)第３６号事件についてした平成１３年１２月５日付け命令を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
第２　事案の概要
労働組合である控訴人は，懲戒解雇された組合員につき，解雇の撤回，原職への復帰等を求めて千葉地方労働委員会に救済申立てをしたところ，同委員会は，救済申立ての一部を認容し，その余を棄却する旨の初審命令を発した。そこで，控訴人は，棄却された分について被控訴人に再審査の申立てをし，使用者である再審査被申立人は，救済申立てを一部認容した初審命令の取消しを求める行政訴訟を提起した。同行政訴訟において初審命令の取消請求を棄却する判決が確定したところ，被控訴人は，判決確定を理由に，労働組合法２７条１０項に基づき控訴人の再審査申立てを却下する決定をした。本件訴訟は，控訴人がこの再審査申立却下決定の取消しを求めたものである。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，甲第１号証ないし第４号証により認められる。）
(1)　控訴人組合員の解雇
控訴人は，千葉県地域の運輸及び一般産業に働く労働者でＡ労働組合に登録された者により組織された個人加入の労働組合であり，株式会社B（以下「B」という。）は，一般貨物自動車運送事業等を業とする株式会社である。Bは，平成７年１０月１９日，いずれも同社の従業員で，かつ控訴人の組合員であったC及びD（以下，両名を「Cら」といい，各人は姓のみで表示する。）に対し，懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）する旨告知した。
(2)　救済申立て
控訴人は，平成７年１１月１４日，千葉地方労働委員会（以下「千葉地労委」という。）に対し，Cらに対する本件懲戒解雇の撤回，原職への復帰，本件懲戒解雇の日の翌日である同年１０月２０日から原職復帰の日までに受けるべき賃金の支払並びに文書の掲示及び交付を求めて救済申立て（以下「本件初審申立て」という。）をした。
千葉地労委は，平成９年８月７日，本件懲戒解雇が労働組合法（以下単に「法」という。）７条１号及び３号の不当労働行為に該当すると認定した上，Bに対し，Cらに対する本件懲戒解雇の撤回，原職への復帰及び命令交付の日から原職復帰の日までの間のCらの受けるべき賃金の支払を命じたが，Cらにも非難されるべき行為があったとして，本件懲戒解雇の日の翌日から命令交付の日の前日までの間の賃金支払及び文書の掲示・交付を求める部分の救済申立てを棄却する命令（以下「本件初審命令」という。）を発した。
(3)　再審査申立て
控訴人は，平成９年８月２２日，被控訴人に対し，本件初審命令が申立てを棄却した部分を不服として，再審査を申し立てた（以下「本件再審査申立て」という。）。なお，控訴人は，平成１０年３月９日，Dに係る再審査申立てを取り下げた。
(4)　行政訴訟
他方，Bは，平成９年９月３日，千葉地方裁判所（以下「千葉地裁」という。）に対し，本件初審命令のうち救済を命じた部分の取消しを求める行政訴訟（以下「本件行政訴訟」という。）を提起した。
千葉地裁は，平成１１年２月８日，Dに係る請求については，BとDとの間において和解が成立したとして訴えを却下し，Cに係る請求については棄却する判決をした。
Bは，同判決を不服として控訴したが，東京高等裁判所は平成１１年８月１９日同控訴を棄却する判決をし，同年１２月１７日，最高裁判所がBの上告を棄却したことにより，千葉地裁の上記判決が確定した。
(5)　本件決定
被控訴人は，平成１３年１２月５日，千葉地労委の救済命令が本件行政訴訟の確定判決により支持された以上，法２７条１０項により被控訴人は再審査をなし得ないとして，本件再審査申立てを却下する決定（以下「本件決定」という。）をし，控訴人は，同月１６日に本件決定書の交付を受けた。控訴人は，平成１４年３月１日，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件再審査申立てについて法２７条１０項が適用されるか。
(1)　控訴人の主張
本件再審査申立てについては，以下の理由により，法２７条１０項の適用はないと解すべきであるから，本件決定は法律上の判断を誤った違法がある。ア　法２７条１０項の趣旨は，判断の抵触の回避にあるところ，本件行政訴訟において，争点とされ，判断の対象とされたのは，本件懲戒解雇の不当労働行為該当性だけであり，本件初審命令が申立てを棄却した部分については判断の対象とすることはできなかった。他方，本件再審査申立てにおいて争点となるのは，本件初審命令が控訴人の救済申立てを棄却した部分の当否ないし行政救済としての裁量権の範囲であって，不当労働行為該当性が否定される余地はなかった。
したがって，被控訴人が本件再審査申立てを棄却しても，あるいはこれを容れて本件懲戒解雇の日の翌日から本件初審命令交付の日までの賃金支払を認める救済方法に変更しようとも，本件行政訴訟の判断と被控訴人の判断が矛盾抵触するおそれはなく，本件は，法２７条１０項の規定の射程範囲外であった。
イ　本件初審命令により賃金支払の救済が否定された期間は，２１か月と１５日間に及び，その間のCの未払賃金額は９３４万７２８７円の多額に上るところ，本件懲戒解雇を無効とする以上，解雇の翌日以降に同人が受けるべき賃金は全額支払われるべきであって，これを限定する労働委員会の裁量などない。したがって，本件初審命令がCへの賃金支払を命令交付の日から原職復帰の日までの間の分に限定したのは違法であるから，控訴人にとっては，被控訴人に本件再審査申立てに対する判断を求める実益が大いにある。
ウ　被控訴人は，平成１０年７月３日に本件再審査申立てについて審問を終結したにもかかわらず，本件行政訴訟の確定を待ち続け，これが確定した後さらに約２年も放置した後，本件決定を行ったのであるから，著しい手続の懈怠があるというべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　法２７条１０項の趣旨


使用者が地方労働委員会の命令に対して訴訟を起こしたが，裁判所の判決でその訴の全部または一部が容れられず，労働委員会の命令の全部または一部がその判決で支持されたときは，使用者の当該命令違反に対して刑罰が科せられる（法２８条）。しかるに確定判決に使用者が違反を犯し，刑罰に処せられた後になって，職権により，又は労働者の申立てに基づいて被控訴人が地方労働委員会のその命令の再審査をし，その結果，万一地方労働委員会の命令が取り消され又は変更される等の事があっては不都合であるため，法２７条１０項は，使用者の起こした訴訟の判決が確定した後には，被控訴人は，同一事案について再審査をすることができないと規定しているのである。
したがって，法２７条１０項の規定によれば，千葉地労委の初審命令が確定判決によって支持された本件においては，被控訴人は，本件初審命令について審査することができないのである。
イ　再審査ができないとされる範囲について
不当労働行為の救済命令の当否は，行政庁である労働委員会が公権力の行使としてした行政処分の当否に他ならないから，使用者が自由に処分し得る法律関係に関するものではなく，不当労働行為救済手続の趣旨に照らすと，たとえ複数の救済方法が存在し，それらが個別に履行し得るものであるとしても，不当労働行為が一個である以上，全体として一個の行政処分であるとされている。
本件においては，Cの本件懲戒解雇という一個の不当労働行為事実について，取消訴訟で地労委命令を争っているものであるから，救済命令取消訴訟における確定判決によって本件初審命令が支持された以上，当該不当労働行為事実に関しては，被控訴人は再審査をなし得ないものである。
第３　当裁判所の判断
１　　労働委員会の救済命令は，正常な労使関係秩序の回復，確保を目的として，不当労働行為に該当する事実が存するときに，これに対する適切な救済方法を決定するものであるから，ある不当労働行為についてある救済命令が発せられた場合，それが一個又は複数の救済方法又はそれらの一部であったとしても，その救済命令は，全体として上記正常な労使関係秩序の回復，確保を目的とした一個の行政処分であるというべきである。したがって，初審命令が，労働組合又は労働者の申し立てた一つの不当労働行為についての複数の救済方法のうち一部を認め，その余の部分を棄却する判断をした場合，労働組合又は労働者は被控訴人に再審査の申立てをし（法２７条１１項，５項），使用者は裁判所に救済命令取消しの行政訴訟を提起する（法２７条６項）ことができるが，この再審査及び行政訴訟のいずれにおいても，当該不当労働行為の存否及び救済命令の適否について審理され，初審命令の適法性，相当性について判断されるものである（ただし，この場合，再審査においては，労働組合又は労働者の不服申立ての限度において（労働委員会規則５５条）初審命令を変更するか，申立てを棄却して初審命令の全部を支持する再審査命令を発することになり，行政訴訟においては，使用者の請求を認容して初審命令を取り消すか，請求を棄却して初審命令の全部を支持するか，又は一部認容及び一部棄却の判決をすることになる。）。
２　　ところで，【要旨】法２７条１０項は，「第６項の訴に基く確定判決によって地方労働委員会の命令の全部又は一部が支持されたときは，中央労働委員会は，その地方労働委員会の命令について，再審査することができない。」と規定しているところ，この規定の趣旨は，初審命令が使用者の提起した取消訴訟で審理判断され，その全部又は一部が正当として支持されて確定した後に，当該初審命令が再審査され，更には再審査の結果についての取消訴訟が提起されて，確定判決によって支持された初審命令と矛盾抵触する事態が生ずると，法的安定性を著しく損なう結果となることから，そのような事態に立ち至ることを防ぐことにあるものと解される。初審命令の全部又は一部が確定判決によって支持された場合，当該命令に違反する行為をした者には禁こ等の刑罰が科されるのであるが（法２８条），そのようなことになった後も初審命令の是非が論議されることは耐え難いことといわなければならないのである。そして，法２７条１０項が再審査について特に限定していないことや上記の同項の趣旨に照らせば，同項にいう再審査には，中央労働委員会が自ら職権で行う再審査のみならず，救済申立ての一部を棄却された労働組合又は労働者が申し立てた再審査も含まれるものと解さざるを得ない。控訴人は，労働組合である控訴人のする再審査の申立ては，これが認められても使用者側が提起した取消訴訟の確定判決と矛盾抵触することはなく，したがって，本件については法２７条１０項の適用はないと主張するが，前記前提となる事実によれば，本件再審査の申立ては，Bによって懲戒解雇されたCらにつき，当該懲戒解雇が不当労働行為に当たることを前提に控訴人がした救済申立てのうち一部を棄却した本件初審命令に対するものであり，本件行政訴訟は，控訴人がした救済申立てのうち一部を認容した同じ本件初審命令に対するものであるから，いずれも一つの不当労働行為に対する一個の救済命令の当否を労使のそれぞれが問題にする関係にあるということができるところ，仮に被控訴人が本件再審査申立てを認めることになれば，行政訴訟の確定判決に支持された初審命令を変更することになるばかりか，この変更後の命令に対する取消訴訟においても不当労働行為の成否が争われることとなって，確定判決によって支持された本件初審命令と矛盾抵触する判断も招来されかねないことになるのである。一つの不当労働行為に対する救済命令に係る行政訴訟は，１回で解決を図るというのが法の趣旨というべきである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
３　　かかる見地に立って本件をみると，前記前提となる事実によれば，本件初審命令について使用者であるBが提起した本件行政訴訟は，Cに係る部分についてBの請求を棄却する判決が平成１１年１２月１７日に確定したというのであるから，被控訴人は，もはや控訴人のした本件再審査申立てについて審査し得なくなったものというべきである。
そうすると，そのことを理由に控訴人の本件再審査申立てを却下した本件決定は，正当というべきである。


平成１４年(ワ)第１２８５８号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１２月１日）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
原告訴訟代理人弁護士　　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　藤　原　靖　夫
同　　　　　　　　　　　　天　野　義　章
同　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　鬼　頭　栄美子
同　　　　　　　　　　　　原　　　啓一郎
同補佐人弁理士　　　　　　神　原　貞　昭
被　　　　告　　　　　　　株式会社イリサワ
被　　　　告　　　　　　　有限会社桑田商会
被　　　　告　　　　　　　有限会社大友商会
被　　　　告　　　　　　　有限会社フジカンパニー
被　　　　告　　　　　　　東海模型株式会社
被　　　　告　　　　　　　株式会社大阪プラスチックモデル
被告ら訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
同補佐人弁理士　　　　　　安　原　正　義
被告ら補助参加人　　　　　有限会社マルゼン
主　　　　文
１　被告株式会社イリサワは，原告に対し，４４万０６７４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告有限会社桑田商会は，原告に対し，１３６万０１３７円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告有限会社大友商会は，原告に対し，１６６万３８３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告有限会社フジカンパニーは，原告に対し，２８０万２９２６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告東海模型株式会社は，原告に対し，６万３１９５円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告株式会社大阪プラスチックモデルは，原告に対し，８９万８３９８円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
９　この判決は，第１項ないし第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告株式会社イリサワは，原告に対し，金１１３５万４６０６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告有限会社桑田商会は，原告に対し，金９０７万２７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告有限会社大友商会は，原告に対し，金９０７万２７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告有限会社フジカンパニーは，原告に対し，金１１３５万４６０６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告東海模型株式会社は，原告に対し，金４５３万５１３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告株式会社大阪プラスチックモデルは，原告に対し，金４５３万５１３６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要


本件は，玩具銃（モデルガン）についての特許権（後記の本件特許権１，２）を有する原告が，いずれも玩具銃を取り扱う問屋である被告らに対し，被告らが販売する玩具銃は原告の上記特許権の特許発明の技術的範囲に属すると主張し，被告らによる同玩具銃の販売（卸売）が原告の特許権（本件特許権１又は２。選択的併合）を侵害すると主張して，被告らに対し，特許法６５条１項に基づく補償金及び同法１０２条２項に基づく損害賠償金（並びにこれらについての訴状送達の日の翌日からの遅延損害金）の支払を請求している事案である。１　前提となる事実（争いのない事実等。証拠によって認定した事実については末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，玩具の開発，国内販売並びに輸出入等を目的とする会社であり，被告らは，いずれも玩具の販売あるいは卸売等を目的とする会社である。また，被告ら補助参加人（以下「補助参加人」という。）は，玩具の製造及び販売等を目的とする会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告は，以下の２つの特許権を有している（甲２，甲１３）。
ア　本件特許権１
発明の名称　　　自動弾丸供給機構付玩具銃
特許番号　　　　第２５６１４２９号
出願年月日　　　平成５年１０月８日
出願番号      　特願平５－２５２８８１
公開年月日　　　平成７年４月１８日
公開番号      　特開平７－１０３６９４
登録年月日      平成８年９月１９日
イ　本件特許権２
発明の名称　　　自動弾丸供給機構付玩具銃
特許番号　　　　第２５６１４２１号
出願年月日　　　平成５年５月１７日
出願番号      　特願平５－１１４６０５
公開年月日　　　平成６年１１月２５日
公開番号      　特開平６－３２３７８６
登録年月日      平成８年９月１９日
(3)　本件特許権１に係る明細書（以下「本件明細書１」という。本判決末尾添付の特許公報（甲２。以下「本件公報１」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」という。）。
「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一
体的に移動する受圧部と，
上記装弾室と上記受圧部との間に配され，上記スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材と，該可動部材内において移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記受圧部に作用させて上記スライダ部を後退させ，それに伴う上記可動部材の後退を生じさせて，上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」
(4)　本件特許権２に係る明細書（以下「本件明細書２」という。本判決末尾添付の特許公報（甲１３。以下「本件公報２」という。）参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明２」という。）。
「グリップ部内に配される弾倉部と，上記グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室と，銃身部の後端部に設けられ，上記弾倉部における一端の近傍に配される装弾室と，該装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動して上記ガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部と，上記銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部と，該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室と，上記装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材と，該可動部材内に移動可能に設けられ，上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記装弾室に至る第１のガス通路及び上記ガス導出通路部から上記可動部材内を通じて上記可変容積圧力室に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し，上記開閉弁部により上記ガス導出通路部が開状態とされている期間において，上記第１のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，上記蓄圧室からのガスを上記可変容積圧力室に供給して上記スライダ部を後退させ，それに伴って上記可動部材を後退させ上記弾倉部の一端から上記装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部と，を備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃。」
(5)　本件発明１及び２を構成要件に分説すれば以下のとおりとなる（以下，分説したそれぞれを「構成要件Ａ」などという。甲２，甲１３，弁論の全趣旨）。
（本件発明１）
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部
Ｂ　グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ　銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装
弾室
Ｄ　装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動し
てガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部
Ｅ　銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされた


スライダ部
Ｆ　該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上
記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部
Ｇ　装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に
移動可能とされた可動部材
Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々
を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する
④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部
Ｉ　上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃
（本件発明２）
Ａ　グリップ部内に配される弾倉部
Ｂ　グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室Ｃ　銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装
弾室
Ｄ　装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動し
てガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部
Ｅ　銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされた
スライダ部
Ｆ　スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，スラ
イダ部と一体的に移動する可変容積圧力室
Ｇ　装弾室と上記可変容積圧力室との間に配された可動部材
Ｈ①　可動部材内において移動可能に設けられ，
②　ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から上記可動部材内を通じて可変容積圧力室に至る第２のガ
ス通路の夫々を開閉制御し，
③　開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，上記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを可変容積圧力室に供給してスライダ部を後退させ，それに伴って可動部材を後退させ弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する
④　①ないし③の機能を有するガス通路制御部
Ｉ　上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃(6)　被告らは，補助参加人及び有限会社丸前商店が製造・販売する自動弾丸供給機構付玩具銃である「マルゼン　イングラムＭ１１」（以下「イ号物件」という。）及び「マルゼン　ＵＺＩピストル」（以下「ロ号物件」という。）を業として販売している。
(7)　原告は，被告株式会社イリサワ（以下「被告イリサワ」という。），被告有限会社桑田商会（以下「被告桑田商会」という。），被告有限会社大友商会（以下「被告大友商会」という。）及び被告有限会社フジカンパニー（以下「被告フジカンパニー」という。）に対しては，平成７年６月３日に，被告東海模型株式会社（以下「被告東海模型」という。）及び被告株式会社大阪プラスチックモデル（以下「被告大阪プラスチックモデル」という。）に対しては，同月５日に，それぞれ書面（以下，「本件警告書」という。）をもって，本件発明に係る特許が出願公開されたことを警告した（甲７ないし１２。枝番号は省略する。以下，同じ。）。(8)　原告は，被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルに対しては平成１４年３月４日に，その余の被告らに対しては同月２日に，原告に対する損害賠償債務の履行を催告した。
(9)　原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を相手方として，特許権侵害差止請求訴訟を東京地方裁判所に提起し（当庁平成９年(ﾜ)第５７４１号特許権侵害差止等請求事件。以下，この事件を「マルゼン事件」という。），平成１３年２月８日，原告の請求を一部認容する一審判決が言い渡され（以下「マルゼン地裁判決」という。），同判決に対して補助参加人らが控訴したが，東京高等裁判所（東京高等裁判所平成１３年(ﾈ)第１１３２号特許権侵害差止等請求控訴事件）において，平成１４年１月３０日，控訴棄却の判決が言い渡され（以下「マルゼン高裁判決」という。），同判決は上告期間経過により確定した（甲３ないし５。）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　イ号物件及びロ号物件の構成
（原告の主張）
ア　イ号物件及びロ号物件の構造
イ号物件及びロ号物件（以下，両物件を併せて「マルゼン製品」ということがある。）は，いずれも自動弾丸供給機構付玩具銃であり，意匠が違うのみで，構造は全く共通である。イ号物件の構成は別紙「物件目録１」記載のとおりであり，ロ号物件の構成は別紙「物件目録２」記載のとおりであるが，両者の構造を示すと以下のとおりである（括弧内の数字は，別紙物件目録添付の図面中の番号を示す。以下同じ。）。
ａ　グリップ部（５１）内に配される弾倉（１０）
ｂ　吸排気口（３８）が連結されてガスが注入される第１気室（４２）ｃ　インナーバレル（２０）の後端部に設けられた装弾室（５２）ｄ　弾丸（３１）を発射させるべく操作されるトリガ（１１）に連動して
吸排気口（３８）を開閉制御するバルブ（４０）
ｅ　インナーバレル（２０）に沿って移動し得るものとされたボルト
（２）


ｆ　ボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動するシリンダーブロック内底面（５３）ｆ’ボルト（２）におけるインナーバレル（２０）の後方となる部分内に設けられ，ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）ｇ　装弾室（５２）と，シリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）との間に配され，ボルト（２）の移動方向に沿う方向に移動可能と
されたノズルブロック（２２）
ｈ　ノズルブロック（２２）内において移動可能に設けられた栓（２５）
イ　マルゼン製品の作動状況
イ号物件の作動状況は，以下のとおりである（別紙「作動図ＡないしＧ」参照）。なお，ロ号物件の作動もイ号物件の①ないし⑧と同一であるが，ロ号物件は連発式の機構となっており，トリガ（１１）を引いている間，以下の②ないし⑧の作動を繰り返す。
①　ボルトハンドル（３）を手で後方に引き，ボルト（２）を後退させ，弾丸（３１）を装弾室（５２）に供給する準備をする。②　トリガ（１１）を手で引くと，ボルト（２）が前進し，それに伴ってノズルブロック（２２）が前方へ移動し，弾丸（３１）が装弾室（５２）に装填される（図Ａ）。
③　ボルト（２）が前進し，昀前進位置に達した後，ハンマー（６）が前方に回転し，バルブ（４０）を前方に押圧し，第１気室（４２）内の圧縮ガスが吸排気口（３８）から流入し，ノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給される（図Ｂ）。④　吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ供給された圧縮ガスによって，弾丸（３１）が銃口方向に押し出され，加速される（図Ｃ）。⑤　弾丸（３１）がインナーバレル（２０）の先端から発射されたことによるバレル側通気孔（３５）のガス圧の低下によって，栓（２５）が前方に移動し，吸排気口（３８）からバレル側通気孔（３５）を通じて装弾室（５２）へ至るガスの供給が遮断され，それにより，圧縮ガスは吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内の第２気室（３６）及びシリンダーブロック側通路（３７）を通じてシリンダーブロック内底面（５３）及び可変容積圧力室（５４）へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面（５３）に作用して可変容積圧力室（５４）が拡大され，ボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）が後退を開始する（図Ｄ）。
⑥　ボルト（２）の後退により，シリンダーブロック（２３）がハンマー（６）に接触し，ハンマー（６）が後方に回転して，ハンマー（６）によるバルブ（４０）の押圧が解かれ，バルブ（４０）が後方へ移動して，第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される（図Ｅ）。
⑦　第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後もボルト（２）及びシリンダーブロック（２３）は慣性により後退し続け，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）から外れ，その隙間から圧縮ガスが排出される（図Ｆ）。
⑧　シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され，次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる（図Ｇ）。⑨　なお，イ号物件では，連発式と単発式の切換えが可能になっており，連発式に設定した場合，トリガ（１１）を引いている間，上記②ないし⑧の作動が繰り返される。
ウ　被告ら及び補助参加人の主張に対する反論（本項において記載する番号は，別紙「被告ら説明書」添付図面に対応するものである。）(a)　別紙「被告ら説明書」①のうち「栓スプリング３０の後方への付勢により軽く接触している」との点は否認する。被告ら及び補助参加人の説明にもあるように，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，栓スプリング３０の後方への付勢により，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部に，それを確実に閉塞すべく，しっかりと押しつけられて接触しているのであり，「軽く」接触しているものではない。また，①の状態に対応する図面は，別紙「被告ら説明書」添付の図面（以下「被告図面」という。）ａのみであり，被告図面ｂは対応していない。(b)　別紙「被告ら説明書」②前段のうち「栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除され，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスは，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入する。」との点は否認する。


マルゼン製品は，栓２５の後端の円錐状部分ｄが，その昀大径部を残して大部分がシリンダーブロック側通路３７の中にバレル側開口部から入り込むことにより，シリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を確実に閉塞するものとされている。そして，栓２５の後端の円錐状部分ｄの大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込む状態は，コイルスプリング３０により加えられる後方への付勢力によってとられ，かかる状態のもとにあっては，栓２５は，その円錐状部分ｄがその昀大径部を残しての大部分がシリンダーブロック側通路３７の中に入り込んでいることにより，上下方向を含むシリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動は行えない。このような，円錐状部ｄを備えた栓２５の構造は，それによってシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部を閉塞してシリンダーブロック側通路３７を閉状態とするとき，シリンダーブロック側通路３７の仮想中心軸線に直交する方向への移動を阻止して，シリンダーブロック側通路３７の閉状態を確実に維持することが意図されたことによるものであることは明らかである。すなわち，栓２５の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口３８が開状態となり第２気室３６にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路３７に流入しないようにそのバレル側開口部を確実に閉塞する作用を果たすものとされているのであり，円錐状部分ｄを備えた栓２５の構造からして，吸排気孔３８から流入するガスの圧力によって栓２５が上方に持ち上げられることは考えられない。仮に，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５だけでなくシリンダーブロック側通路３７に漏れいることがあるとしても，その際，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスは，実際の製造上回避できない栓２５の後端の円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７のバレル側開口部との間の極めて微細な間隙を通じたものであって，その量は製造上の誤差の範囲内のものである。したがって，被告ら及び補助参加人のマルゼン製品についての上記説明は誤りである。(c)　別紙「被告ら説明書」②後段のうち「同時に第２気室３６からシリンダーブロック側通路３７に向かうガスは，シリンダーブロック２３を後退させ始める」との点は否認する。
上記のように，第１気室４２内の圧縮ガスが，吸排気孔３８を経て，第２気室３６内に流入すると，栓２５の中央径大部ｂと円柱状部分ｃの下面にガス圧がかかり，栓２５の後端を上方に持ち上げ，円錐状部分ｄとシリンダーブロック側通路３７との接触が解除されるとする被告ら及び補助参加人の主張は，栓２５の形状などマルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことは明らかであり，吸排気孔３８から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するとしても，シリンダーブロック側通路３７に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであり，その流入量は微量であり，これによりボルト２が後退することはない。仮に被告ら及び補助参加人主張の通り，弾丸３１がインナーバレル２０内へ移動するときシリンダーブロック２３が微妙に後退しているとしても，それはシリンダーブロック側通路３７に流入したガスによるものではなく，ボルト２が昀前進した際における部材どうしの衝突に伴う反動によるものであって，ガスによるシリンダーブロック２３の後退は認められない。したがって，被告ら及び補助参加人のマルゼン製品に関する上記の説明は誤りである。また，被告図面ｃのような現象もマルゼン製品にはみられない。(d)　別紙「被告ら説明書」③のうち「シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３は更に後方に後退している。」との点は否認する。
上記(b)に述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，シリンダーブロック側通路３７に流入された圧縮ガスの圧力で，シリンダーブロック２３が更に後退するということもなく，被告図面ｄのような現象も，マルゼン製品にはみられないものである。
(e)　別紙「被告ら説明書」④のうち「弾丸３１の発射にともない，銃口側から排出され，バレル側通気孔３５内は第２気室３６に比し相対的に減圧する。そのため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退する。」との点は否認する。
上記(b)で述べたように，吸排気孔３８から流入された圧縮ガスが，バレル側通気孔３５及びシリンダーブロック側通路３７の双方に同時に流入するということは，マルゼン製品の構造に照らしてあり得ないことであり，そのガスによるシリンダーブロック２３の後退も認められない。したがって，バレル側通気孔３５内が第２気室３６に比し相対的に減圧するため，栓２５は栓スプリング３０の付勢に抗し銃口側に吸引され移動し，栓２５の中央径大部ｂで第２気室３６とバレル側通気孔３５とを遮断し，ガスはすべてシリンダーブロック側通路３７に流入し，シリンダーブロック２３が更に後退するとの説明は誤りである。弾丸３１がインナーバレル２０の先端から発射されたことによるバレル側通気孔３５のガス圧の低下によって，栓２５が前方に移動し，吸排気孔３８からバレル側通気孔３５を通じて装弾室５２へ至るガスの供給が遮断され，それにより圧縮ガスは吸排気孔３８からノズルブロック２２内の第２気室３６及びシリンダーブロック側通路３７を通じてシリンダーブロック内底面５３及び可変容積圧力室５４へ供給されて，圧縮ガスがシリンダーブロック内底面５３に作用して可変容積圧力室５４が拡大され，ボルト２及びシリンダーブロック２３がガス圧による後退を開始するのである。被告図面ｅは，弾丸がインナーバレル先端から発射されてからある程度の時間が経過した後の状況としてなら理解できるが，発射直後の状況とするなら，誤りである。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　マルゼン製品の構造について
マルゼン製品が原告主張の構成のうちａないしｆ及びｈの構成を備えていることは認めるが，ｆ’及びｇの構成を有する点については否認する。別紙物件目録添付の図面（以下「目録添付図面」という。）記載の（５４）の空間は，被告図面ｆに記載したように，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック（２２）の後部が，シリンダーブロック（２３）の開口端部より離脱しており，「圧力室」を形成することはない。したがって，「ボルト（２）と一体的に移動する可変容積圧力室（５４）」も存在せず，マルゼン製品をｆ’，ｇのように説明することは事実と相違する。
イ　マルゼン製品の作動状況について
マルゼン製品の作動状況は，別紙「被告ら説明書」記載のとおりである。


(2)　マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか
（原告の主張）
ア　マルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明１の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属する。また，本件発明１は，弾丸の発射がトリガに対する操作に対して迅速に応答して行われ，しかも装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避されるという作用効果を有するものであるところ，マルゼン製品も全く同一の作用効果を奏するものであり，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属することは明らかである。
イ　構成要件Ｈを充足することについて
被告ら及び補助参加人は，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しないと主張するが失当である。被告ら及び補助参加人の主張する点については，すでに補助参加人も被告となったマルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において結論が出ているというべきであるが，念のため反論すれば以下のとおりとなる。
まず，本件発明１は，ガス通路制御部が，第１の状態において，第１のガス通路を開状態，第２のガス通路を閉状態とする位置にあり，弾丸の発射後直ちに，第１のガス通路を閉状態，第２のガス通路を開状態とするように装弾室方向に移動することにより，第２の状態に移行する構成を有するものであって，第１の状態において，第２のガス通路は閉状態であり，この間に装弾室の弾丸が発射された後に，直ちに，ガス通路制御部の瞬間的な移動により第２の状態に移行し，第１のガス通路が閉状態となり，受圧部がガス圧を受けることでスライダ部及び可動部材が後退を開始するものである。
この点，マルゼン製品の栓（２５）の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口（３８）が開状態となり第２気室（３６）にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路（３７）に流入しないようにその開口部を閉塞する作用を果たすものとされていることが明らかであるから，被告ら及び補助参加人主張のように吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものである。そして，このように弾丸発射前にシリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量が製造上の誤差の範囲内のものであり，そのガスによるシリンダーブロック（２３）の後退も認められないのであるから，弾丸発射前において，第１のガス通路に当たるバレル側通気孔（３５）は開状態，第２のガス通路に当たるシリンダーブロック側通路（３７）は閉状態というべきであって，その余の構成要件Ｈの要件に該当する構成が存することは明らかであるから，マルゼン製品は，本件発明１の構成要件Ｈを充足するというべきである。
なお，本件発明１の構成要件Ｈにおける「スライダ部の後退」とは，可動部材の後退を生じさせて次弾供給の準備を行うための後退でなければならないが，「スライダ部のわずかな後退」という微動は，本件発明の構成要件Ｈにいう「スライダ部の後退」には該当しないというべきである。また，吸排気口（３８）から流入した圧縮ガスがバレル側通気孔（３５）及びシリンダーブロック側通路（３７）の双方に同時に流入するとしても，その際シリンダーブロック側通路（３７）に流入するガスの量は，製造上の誤差の範囲内のものであって，「微動するにもガス圧は相当量必要」との主張は当たらない。
ウ　同一の作用効果を奏することについて
本件発明の目的の１つは，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始され，その結果，弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて弾道に狂いが生じる事態が回避されることになる自動弾丸供給機構付玩具銃を提供する点にあり，そのため，第１の状態において第２のガス通路は閉状態であることを要するものであるが，マルゼン製品も同様の作用効果を奏するものである。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　原告の主張は否認する。以下に述べるとおり，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足しない。
イ　本件発明１の構成要件Ｈは，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を供給する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。
このことは，本件明細書１に，本件発明１の作用効果として，次のような記載がされていることからも明らかである。
「第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する。それにより装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が開状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，…（中略）…昀後退位置に到達したスライダ部は前進に転じ，そのスライダ部の前進に伴って前進する可動部材により，弾倉部の一端に配された弾丸が装弾室に供給される。…（中略）…トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する動作に迅速に応答して行われ，しかも，装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される。」（本件公報１・６欄３９行ないし７欄１３行）
本件明細書１の他の部分を見ても，第１のガス通路が開状態の間に第２のガス通路が開状態となり，スライダ部の後退が始まっていてもよいことを示唆する記載は一切存在しない。


ウ　マルゼン製品は，被告ら説明書に説明したとおり，吸排気口（３８）が開状態の期間において，第１気室（４２）からのガスを，吸排気口（３８）から第２気室（３６）内に流入させ，流入したガスは前後２方向に分かれ，前方に向かうガスはバレル側通気孔（３５）から装弾部（５２）に供給され弾丸（３１）をインナーバレル（２０）内に前進させると同時に，後方シリンダーブロック側通路（３７）に向かうガスは，シリンダーブロック（２３）を後退させ始める構成をとっている。すなわち，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを始めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行うものではなく，ガスが第２気室（３６）内に流入する当初から両通路とも開状態とする点で，本件発明１の構成要件Ｈと異なる構成をとっている。
現にマルゼン製品ではわずかではあるが弾丸の発射より前にシリンダーブロック（２３）に一体に固定されているボルトハンドル（３）が後退する現象が起きているのであって，このように，わずかではあってもボルト（スライダ部）が後退するということは，弾丸が銃口から発射される前に第２のガス通路に蓄圧室からのガスが侵入して受圧部に作用して生じる動きがあることの証左である。静止しているスライダ部を動かす力は大であり，微動するにもガス圧は相当量必要であり，この後退に伴う反動，発射される弾丸の弾道への影響は無視することはできない。
エ　また，構成要件Ｈにいう「第１の状態」とは，トリガが操作されてガス導出通路部が開状態とされ，第１のガス通路が開の状態にあるときから，装弾室から移動した弾丸が銃身内を通過して銃口から発射された後，第１のガス通路が閉状態にされるまでの間を意味すると解されるところ，本件発明１の作用効果である「装弾室から発射される弾丸が，スライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」ためには，第１の状態を通じて第２のガス通路は閉状態とされていなければならないことになる。しかしながら，マルゼン製品においては，実験結果から明らかなように，本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する吸排気口（３８）が開状態となる第１の状態初期段階から第２のガス通路が開となっているのであって，第１の状態において，第２のガス通路が閉状態とされていることはない。したがって，マルゼン製品の構成では，本件発明１の作用効果を奏することはできず，この点からも，マルゼン製品が本件発明１の構成要件を充足することはないというべきである。栓（２５）の後端部ｄが円錐形状をしている主な目的は，栓（２５）の中心位置を決めるためであってシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞するためではないのである。栓（２５）の後端部ｄがシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉状態にするために存在するのであれば，栓（２５）に付勢力を与える栓スプリング（３０）としても相当強いバネを使用しなければならないはずであるが，実際には極めて弱いものを使用しており，シリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞する栓としての機能は有しないものである。
オ　さらに，本件発明１については，補助参加人及び有限会社丸前商店等が特許無効審判を請求したところ（無効２００２－３５２１０），無効審判請求は成り立たないとする審決（以下「本件審決」という。）がなされたが，その理由の中で，本件発明１の構成要件Ｈについて，ガス導出通路部が開状態とされている期間において，ガス通路制御部が，スライダ部を後退させるに止まらず，それに伴う可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行うという動作が必要とされるものであるとの要旨認定がなされた。
仮に，構成要件Ｈがこのようなものであるとすると，マルゼン製品においては，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される」（別紙作動図Ｅ）というガスの流入が遮断される時点では，本件発明１の可動部材に相当するノズルブロック（２２）は未だ昀前進位置にあり後退は生じていない。これに続く，「第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入が止まった後」（別紙作動図Ｆ）の時点でも，ノズルブロック（２２）の後退は認められない。ノズルブロック（２２）が後退するのは，その後，「シリンダーブロック（２３）内部のガスが排出された後，スプリング（５６）の付勢により，ノズルブロック（２２）がシリンダーブロック（２３）内部に収納され次の弾丸を装弾室（５２）へ装填する準備がなされる」（別紙作動図Ｇ）時点である。したがって，マルゼン製品は，この点からも本件発明１の構成要件Ｈには該当しないものというべきである。
(3)　本件特許権１に明らかな無効事由があるか
（被告ら及び補助参加人の主張）
本件発明１は，以下に詳述するとおり，平成５年１０月１日発行の「月刊アームズ・マガジン１０月号」の原告の製品に関する記事（乙４号証，以下「本件記事」という。）の記載及び平成５年２月５日公開の実開平５－８２８５公開の実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）記載の発明から玩具銃分野における通常の知識を有する者が容易に発明できたので，発明の進歩性を欠き，特許法２９条２項に違反して特許された無効事由があることが明らかである。したがって，原告の本件特許権１に基づく請求は，権利の濫用に当たり許されない。
ア　解決課題及び玩具銃の作用効果について
本件記事に記載された技術的事項（以下「乙４の技術的事項」という。同発明の部位の名称については，乙５号証参照。）の解決課題及び作用効果については，以下の記載がある。
①「今までの１ウェイはスライドが下がってから弾が発射される物で，この点で実銃と大きく違っていた。しかもＢＢ弾の着弾が狙点より下がる傾向もあった。ＢＢ弾がバレル内で加速を始める前にスライドが後退する為，その反作用で銃が前に押され，人間が手に持って発射した場合，どうしてもバレル先端が下を向き着弾が下がってしまうのだ。」
②「それに対しウエスタン・アームズの物は先にＢＢ弾を発射し，その後でスライドが後退するのである，，これによってスライド後退の反動で，着弾が下がる事もなくなった。しかもただスライドが下がるのではなく，実銃と同じ“ロックド・ショート・リコイル”の作動をするのだ。バレルとスライドは確実にロックされていて，ショート・リコイルによってロッキング・ブロックが下がる事で初て開放される。たかだか数ｋｇｆ／ｃｍ２の圧力の低圧ガスで，これ程リアルな作動を実現したのは，驚異という他はない。」
これらの乙４の技術的事項の解決課題，作用効果は，本件発明１の解決課題及び作用効果と共通する。
イ　本件発明１の構成要件Ａについて


乙４の技術的事項においては，マガジンはグリップ内に配されるものであるから，同発明のグリップは本件発明１のグリップ部に該当し，乙４の技術的事項のマガジンは，本件発明１の弾倉部に該当する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ａ「グリップ部内に配される弾倉部」を充足する。
ウ　本件発明１の構成要件Ｂについて
乙４の技術的事項においては，タンク若しくはガス・タンクはグリップ内に配されるものであり，グリップ内のガス通路１，ガス通路２及びガス通路３を通ってタンク内のガスは，シリンダーノズル，ラバーチェンバーに至るものである。よって，乙４の技術的事項のガス通路部は本件発明１のガス導出通路部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｂ「グリップ部内にガス導出通路部が連結されて配される蓄圧室」を充足する。
エ　本件発明１の構成要件Ｃについて
乙４の技術的事項においては，ラバーチェンバーはバレルの後端部かつ，マガジンの上端近くに位置し，ラバーチェンバー内にはＢＢ弾が装着されるものである。よって，乙４の技術的事項のバレルは，本件発明１の銃身部に該当し，乙４発明のラバーチェンバーは本件発明１の装弾室に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｃ「銃身部の後端部に設けられ，弾倉部における一端の近傍に配される装弾室」を充足する。
オ　本件発明１の構成要件Ｄについて
乙４の技術的事項においては，トリガーはラバーチェンバーに装着されたＢＢ弾を発射するために操作され，トリガーが操作されると，ハンマーが倒れインパクトバルブ（放出バルブ）を開いてＢＢ弾を飛ばすものである。よって，乙４の技術的事項のトリガーは本件発明１のトリガに該当し，乙４の技術的事項のインパクトバルブ（放出バルブ）は本件発明１の開閉弁部に該当するものであるから，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｄ「装弾室に供給された弾丸を発射させるべく操作されるトリガに連動してガス導出通路部を開閉制御する開閉弁部」を充足する。
カ　本件発明１の構成要件Ｅについて
乙４の技術的事項においては，本件記事の説明及び図示からすると，スライダはバレル後方に後退するものである。本件発明１における「銃身部に沿って移動する」とは，本件明細書１図７ないし図１１に示すようにスライダ部が後退し，その後図１２に示すように前進することを意味すると考えられることから，乙４の技術的事項におけるスライダもバレルに沿って移動するといえる。よって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｅ「銃身部に対して設けられ，該銃身部に沿って移動し得るものとされたスライダ部」を充足する。
キ　本件発明１の構成要件Ｆについて
乙４の技術的事項において，ピストンＢは，ピストンＡの内部に設けられ，両ピストンはバレルの後方かつシリンダーノズル及びシリンダー（切り替えバルブ）内に設けられ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すものである。そして，ピストンＡ及びピストンＢはスライドと一体的に移動する部材である。したがって，本件発明１における「受圧部」の要件をピストンＡ及びピストンＢは充足する。よって，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｆ「該スライダ部における上記銃身部の後方となる部分内に設けられ，上記スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」の要件を充足する。
ク　本件発明１の構成要件Ｇについて
本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある①　シリンダーノズルは，ラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に銃口側は小径で段差を介した後方は径大に設けられる旨，更にスライド上部前端には下方向に突起した凸部の存在が図示される（本件記事３８頁図面）。同図面によれば，シリンダーノズルは，小径部分と大径部とが略等しい長さからなり，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間にはシリンダーノズルの小径部と大径部の略１／３，すなわちシリンダーノズルの大半が位置する。更に，作動中に関しては，ピストンＡ及びピストンＢとラバーチェンバーとの間に占めるシリンダーノズルの割合は更に大きくなる（［推測図］①ないし④）。②「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る」との説明，［推測図］③からさらに，ピストンＡ及びピストンＢは後退し特にピストンＢはピストンＡよりも後退することで，スライド及びスライド上部前端に設けられた凸部が後退しハンマーがさらに引かれているが，未だシリンダーノズルがマガジン上部に位置しており，凸部はシリンダーノズルの段差に［推測図］③より近接しているが，ＢＢ弾がラバーチェンバーへ入ることが出来ない旨の図示がある（本件記事［推測図］④）。
③　また，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが分かり，［推測図］②の図示からは，スライドは［推測図］④の状態から更に後退するとともに，シリンダーノズルはその段差にスライドに設けられた凸部が係止され，スライドの後退とともに後退するものである。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，ラバーチェンバーからＢＢ弾がなくなると次弾をマガジンから補給しなければならず，そのためには邪魔をしているシリンダーノズルがマガジン上部から移動する必要があるのであって，そのことは，上記［推測図］①ないし④の記載や本件記事４０頁上段の写真及びコメントから合理的に推測されるのであって，原告の批判は当たらない。
したがって，乙４の技術的事項において，シリンダーノズルはラバーチェンバーとピストンＡとピストンＢとの間に配され，スライダの移動方向に沿う方向に移動可能とされるものであるから，乙４の技術的事項のシリンダーノズルは本件発明１の可動部材に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｇ「装弾室と受圧部の間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材」を充足する。
ケ　本件発明１の構成要件Ｈ①について
乙４の技術的事項において，シリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を移動する。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ①を充足する。
コ　本件発明１の構成要件Ｈ②について


本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。①「トリガーを引くとハンマーが倒れ，放出バルブを開いてＢＢ弾を飛ばす」との記載及びシリンダー（切り替えバルブ）のシリンダー銃口側先端に設けられる突起はシリンダーノズル内のラバーチェンバーに至る空間を未だ塞いでおらず，トリガーが引かれインパクトバルブが開きタンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り換えバルブ）とシリンダーノズルの隙間を通り，ラバーチェンバーに至り，ＢＢ弾を銃口側へ移動する旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］①）。
②「一瞬遅れて切り替えバルブを叩き，ガスをシリンダー内に入れる」との記載並びにハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぐ旨，さらに，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入り，これらを押す旨の矢印による図示がある（本件記事３９頁［推測図］②）。
すなわち，「本件発明１のガス導出通路部に該当する乙４の技術的事項のガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の装弾室に該当するラバーチェンバーに至るガス通路４」及び「本件発明１のガス導出通路部に該当するガス通路１ないし３から，本件発明１の可動部材に該当するシリンダーノズル内を通じて，本件発明１の受圧部に該当するピストンＡ及びピストンＢに至るガス通路５」の記載が，本件記事にはあるといえる。原告は，「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされていると主張するが，「ガス通路５」は，蓄圧室から「ガス通路１ないし３」を通じ，更にシリンダーノズル大径部下方のガス通路１～３に通じるガス通路及びシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものであり，シリンダーノズル内を通じているということは可能である。また，シリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの中に入っているのだから，この点からみても「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じているということは可能である。
そして，乙４の技術的事項は，ハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩き，そのためシリンダー（切り替えバルブ）は銃口側に移動してシリンダー（切り替えバルブ）先端の突起はシリンダーノズルの銃口側空隙を塞ぎ，インパクトバルブが開いた状態で，タンク内のガスがインパクトバルブからシリンダー（切り替えバルブ）とピストンＡ及びピストンＢの間に入りこれらを押すガス通路５のあるものであるから，シリンダー（切り替えバルブ）が，ガス通路４及びガス通路５を開閉制御する構成を備えるものである。原告は，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではないと主張するが，［推測図］によれば，「ガス通路５」が開閉制御される間，シリンダーノズルに設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分とも移動していないのであり，これらの部分が「ガス通路５」を開閉制御することはないというべきである。
以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１におけるガス通路制御部に該当し，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｈ②「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し」を充足する。
サ　本件発明１の構成要件Ｈ③について
上記において指摘した本件記事の記載から，乙４の技術的事項においては，本件記事３９頁［推測図］①に図示される状態が，本件発明１における「第１の状態」に該当し，同［推測図］②ないし④に図示される状態及びそれに続く状態が，本件発明１における「第２の状態」に該当するといえる。そして，上記［推測図］①の状態から同［推測図］②ないし④及び④以後の状態への移行はシリンダー（切り替えバルブ）の移動によって行われる。原告は，シリンダーノズルがマガジン上部から移動されることは，上記［推測図］①ないし④には図示されているわけではないと主張するが，上記ク③において述べたとおり原告の批判は当たらない。さらに，本件発明１出願前の平成５年２月５日公開のＣＤ－ＲＯＭ（乙６号証）には，「玩具空気銃」に関し以下の記載がある。「そしてこの弾機の力による遊底の前進に伴ってピストンロッドも前進し，シリンダー室内でボルトの貫通孔に突出軸が入り，かつボルトもピストンロッドの前端面に押されて前進する。その際ボルトの前端は，弾丸把持チャンバーの後ろに供給された弾丸を前方に押出し，弾丸把持チャンバー内に弾丸を送りこみ，遊底も元の状態に戻る。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００１９】），「この様にして次弾の発射準備が整えられ，したがって更に引金を引くことにより前記した一連の動作が繰り返される。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００２０】），「また上記弾倉部３の上端の両側の係止縁９，９は弾丸把持チャンバー１５の後に位置しており，このチャンバー１５の後端にボルト１８の前端が接している場合はボルト１８が両端の係止縁９，９の間の間隙を通っている。従って弾丸６は当該ボルト１８に押えられ，各係止縁９の真下には上がってこれない。」（同ＣＤ－ＲＯＭ【００３３】）これらの記載は，弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充に関する記載であるが，弾丸把持チャンバーは本件発明１の装弾室に相当するものであり，本件明細書１に開示された装弾室への弾丸の補充については，この公知文献により既に公知であったというべきである。
また，乙１１号証（平成５年２月１日発行の「月刊アームズ・マガジン２月号」）には，自動弾丸供給機構付玩具銃についての記載がある。上記のような公知文献に照らすならば，本件記事の記載も自動弾丸供給機構付玩具銃の構成を説明しているものと解するのが自然である。以上より，乙４の技術的事項のシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１にいう「ガス通路制御部」に該当し，したがって，乙４の技術的事項は本件発明１の構成要件Ｈ③「開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，前記第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行する」を充足する。
シ　本件発明１の構成要件Ｉについて


本件記事には，乙４の技術的事項の説明として以下の記載がある。①　マガジン内には５発のＢＢ弾が収納されている旨の図示がある（本件記事３８頁図面，［推測図］①ないし④）。ＢＢ弾発射後は，スライドが後退する旨の図示があり，［推測図］①におけるハンマー位置と対比すると，［推測図］④に記載される状態はスライド後退の途中であることが判る。②　「ブロックが降下した後はスライドのみ後退し，ハンマーをコックする。流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る」との記載図示がある（本件記事［推測図］④，説明）。
ここで「ハンマーがコック」されるとは，ハンマーが水平方向になるまでスライドが後退して，ハンマー上にスライドが被さることでハンマーの垂直への移動を押える状態をいう。このときシリンダーノズルはスライド上部前端に設けられた凸部に引っ掛けられてスライドとともに後退する。この結果マガジン上部からシリンダーノズルが移動し，昀上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズルのあった位置に上昇する。リコイルスプリングでスライドが前進すると（本件記事［推測図］④参照），シリンダーノズルも前進し，昀上位に位置するＢＢ弾はシリンダーノズル先端に押されてラバーチェンバーに装弾される。したがって，乙４の技術的事項の玩具銃は，マガジン内のＢＢ弾が順次ラバーチェンバーに供給されるものであって，本件発明１にいう自動供給機構を備えるものである。なお，前記実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙６）には弾丸把持チャンバーへの弾丸の補充についての記載があり，本件記事の記載もこれを前提としたものと解される。
以上より，乙４の技術的事項は，本件発明１の構成要件Ｉ「上記ＡないしＨを備えて構成される自動弾丸供給機構付玩具銃」を充足する。
ス　進歩性の欠如について
上記アないしシで述べてきたところから明らかなとおり，本件発明１の構成要件はすべて乙４の技術的事項に開示されている以上，本件発明１は新規性，進歩性を欠くものであり，明白な無効事由がある。
特に，本件明細書１において従来技術例として挙げられている実開平３－３８５９３号公報に開示されている技術との比較において，乙４の技術的事項と本件発明１を比較した場合，「①従来技術では複数の弁を含むとされるガス通路制御部を１個の開閉弁部を含むガス通路制御部に変更し，②従来技術ではグリップ部内に配されていたガス通路制御部をスライダ部内に収納された可動部材内に配されたガス通路制御部に変更し，③ガス通路の構成が複雑なものとなってしまうことを避け，しかも，装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されることになるために，可動部材内に構成要件Ｈにあるような「第１のガス通路」及び「第２のガス通路」を設け，さらに，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させスライダ部及びそれに伴う可動部材の後退を生じさせて装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するような，上記ガス通路の夫々を開閉制御するガス通路制御部を設けたこと」つまり構成要件Ｈの構成をとることという点では，全く同じ構成，作用効果を有するものである。このように乙４の技術的事項は，発明の昀も重要な構成において本件発明１と同じ設計思想，作用効果を有するものであるから，乙４の技術的事項に基づいて本件発明１に想到することは極めて容易であるというべきである。
（原告の主張）
被告ら及び補助参加人の主張は争う。本件発明１が新規性及び進歩性を備えていることは明らかであり，無効事由はない。被告ら及び補助参加人の主張する，乙４の技術的事項と本件発明１の対比は以下の点において明らかに誤っているものである。
ア　本件発明１の構成要件Gについて
(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の「可動部材」に該当し，本件発明の構成要件Gを充足すると主張するが誤りである。
まず，本件記事３８頁の図面に示されるシリンダーノズルは，全体の中央部から銃口側に伸びる小径部と全体の中央部からハンマー側に伸びる大径部とを有して形成されており，その大径部内にシリンダー（切り替えバルブ）が収容されている。そしてシリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）にはピストンＡとピストンＢが収容されており，ピストンＡとピストンＢとは，それらの銃口側端面がガス圧を受ける受圧部（本件発明１の構成要件Ｆ（受圧部）に相当する）を形成している。本件記事３８頁の図面にあっては，シリンダーノズルの大径部内に収容されたシリンダー（切り替えバルブ）内におけるピストンＡとピストンＢの銃口側端面が形成する受圧部は，シリンダーノズルのハンマー側端部からその中央部に向かってシリンダーノズル全長の１／３ほど入り込んだ位置に達している。
これよりして，シリンダーノズルは，ラバーチェンバー（本件発明１の構成要件Ｃ（装弾室）に相当する。）と受圧部との間に配されたものではなく，ラバーチェンバーよりハンマー側の位置に，受圧部を内蔵するものとして配されているのである。いかにシリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に位置する事になる部分を有していようとも，シリンダーノズルがラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢとの間に設けられていることにはならない。
(b)　また，本件記事３８頁の図面，３９頁の［推測図］①ないし④及び同［推測図］に関する説明のいずれにおいても，本件記事に示されるシリンダーノズルの移動については，一切図示されても記載されてもいない。すなわち，本件記事においては，シリンダーノズルが可動体であるか否か，ましてや，シリンダーノズルがスライド（本件発明１の構成要件Ｅ（スライダ部）に相当する。）の移動方向に双方向に移動可能とされているかどうかは不明である。(c)　それに対して，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」は，装弾室と受圧部との間に配されなければならず，かつ，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされていなければならない。したがって，乙４の技術的事項におけるシリンダーノズルは，本件発明１の構成要件Ｇにいう「可動部材」に該当するものでなく，乙４の技術的事項は，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。
イ　本件発明の構成要件Ｈについて


(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当し，本件発明１の構成要件Ｈ①，同Ｈ②及び同Ｈ③を充足すると主張するが誤りである。(b)　乙４の技術的事項における「ガス通路４」は，「ガス通路１ないし３」からシリンダーノズル内（シリンダー（切り替えバルブ）の外側）を通じてラバーチャンバーに至るものとされている。したがって，「ガス通路４」の主要部がシリンダーノズルに形成されており，それゆえ，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみると，「ガス通路４」は，本件発明１における第１のガス通路に相当することになる。(c)　一方，乙４の技術的事項における「ガス通路５」は，「ガス通路１ないし３」から，シリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとされている。すなわち，「ガス通路５」は，シリンダーノズル内を通じていないのであり，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていない。この点に関し，「ガス通路５」の主要部はシリンダーノズルに形成されていないとする理由について明らかにする。
一般に，ある物Ｑが他の物Ｓの内部に収容されており，かつ物Ｓが更に他の物Ｔに収容されている場合，物Ｑは物Ｓの中にあるとともに物Ｔの中にあるということができる。これは，物Ｑの位置と物Ｓ及び物Ｔとの関係を表しているのであり，物Ｑの位置は物Ｑによってのみ定まる。
しかしながら，ガス通路がどこを通じているか，換言すれば，ガス通路がどこに形成されているかについては，ガス通路が，ガスの通り道，すなわち，空間であることからして，上記の物Ｑの位置の場合とは異なる。例えば，ガス通路が物Ｓに形成されている場合，たとえ，物Ｓが物Ｔに収容されていたとしても，ガス通路は物Ｓに形成されているのであって，物Ｔに形成されているのではない。すなわち，ガス通路が形成された物Ｓが物Ｔに収容されているに過ぎず，ガス通路は物Ｓ内を通じているのであって，物Ｔ内を通じているのではない。空間であるガス通路が，物Ｔに形成されて物Ｔを通じたものとされるためには，物Ｔ内であって物Ｓの外部を通じるものとされなくてはならない。
「ガス通路５」の場合，本件記事３９頁の［推測図］②から明らかな様に，「ガス通路５」の主要部はシリンダー（切り替えバルブ）に形成されており，そのシリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているのである。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダー（切り替えバルブ）に形成されているのであってシリンダーノズルに形成されているのではなく，「ガス通路５」の主要部が形成されたシリンダ（切り替えバルブ）がシリンダーノズルの大径部に収容されているに過ぎないのであり，「ガス通路５」はシリンダー（切り替えバルブ）内を通じているのであって，シリンダーノズル内を通じているのではない。
(d)　「ガス通路５」がシリンダーノズル内を通じないものであれば，実際にはシリンダーノズルは本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当しないが，シリンダーノズルが本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材）に該当すると仮定してみても，「ガス通路５」は，本件発明１における第２のガス通路に相当しないことになる。なぜなら，本件発明１における第２のガス通路は，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路でなければならないからである。(e)　さらに，本件記事３８頁の図面からわかるように，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部の一部分であり，また，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズルに形成された「ガス通路４」の主要部を開状態にするとき，シリンダー（切り替えバルブ）に形成された「ガス通路５」の主要部を閉状態にするものは，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔である。すなわち，「ガス通路５」の主要部は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。(f)　このように，「ガス通路４」の主要部と「ガス通路５」の主要部とは，両者がシリンダーノズルに形成されていて，それらの夫々をシリンダーノズル内に配されたシリンダー（切り替えバルブ）が開閉制御するものとはされていない。そして，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてラバーチェンバーに至る「ガス通路４」は，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるが，「ガス通路１ないし３」からシリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至る「ガス通路５」は，シリンダーノズルの大径部に設けられた透孔及びシリンダーノズルの大径部の一部分によって開閉制御されるのであって，シリンダー（切り替えバルブ）によって開閉制御されるのではない。換言すれば，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」については開閉制御するが，「ガス通路５」については開閉制御しない。(g)　さらに，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明にあっては，「ガス通路５」が開状態とされるとき，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させることは記載されているが，それに伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことについては，一切記載されておらず，それゆえ，そのことを本件記事３９頁の［推測図］②ないし④上において読み取ることもできない。したがって，シリンダー（切り替えバルブ）は，「ガス通路４」を開状態として，タンク（本件発明１の構成要件Ｂ（蓄圧室）に相当する。）からのガスをラバーチェンバーに供給する状態はとるが，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジン（本件発明１の構成要件Ａ（弾倉部）に相当する。）の一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態はとらない。


(h)　これに対して，本件発明１の構成要件Ｈ①ないし③（ガス通路制御部）は，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させて，スライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するもの（Ｈ③）でなければならない。乙４の技術的事項におけるシリンダー（切り替えバルブ）は，本件発明１のガス通路制御部に該当しない。
(i)　なお，被告ら及び補助参加人は，実開平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭを挙げ，同ＣＤ－ＲＯＭの記載から，乙４の技術的事項が本件発明１の構成要件Ｈ③を充足することは明らかであると主張するが，失当である。なぜなら，たとえ，上記ＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チャンバーへの弾丸の補給についての記載があるとしても，そのことによって，乙４の技術的事項が変わるわけではなく，本件記事３９頁の［推測図］②ないし④及びそれらについての説明において，スライドの後退に伴ってシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うことが一切記載されておらず，同［推測図］②ないし④に示されるシリンダー（切り替えバルブ）が，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行うという状態をとるものでないことについての事実は変わらないからである。
ウ　本件発明１の構成要件Ｉについて
(a)　被告ら及び補助参加人は，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１の自動供給機構付玩具銃に該当し，本件発明１の構成要件Ｉを充足すると主張するが誤りである。
(b)　上記ア及びイに述べてきたところから明らかなとおり，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，少なくとも，本件発明１の構成要件Ｇ（可動部材），すなわち，装弾室と受圧部との間に配され，スライダ部の移動方向に沿う方向に移動可能とされた可動部材を備えておらず，それゆえ，本件発明１における第１のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至るガス通路，及び，第２のガス通路，すなわち，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至るガス通路が形成されておらず，さらに，本件発明１の構成要件Ｈ①ないしＨ③（ガス通路制御部），すなわち，可動部材内において移動可能に設けられ（Ｈ①），ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御し（Ｈ②），開閉弁部によりガス導出通路部が開状態とされている期間において，第１のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて，弾倉部の一端から装弾室への弾丸の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていない。したがって，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は，本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当しない。
エ　本件発明１が進歩性を有していることについて
(a)　これまでに述べてきたところから，乙４の技術的事項として推測された玩具銃は本件発明１に係る自動弾丸供給機構付玩具銃には該当せず，したがって，乙４の技術的事項が本件発明１を開示したものではないことは明らかである。そこで，本件記事に開示された技術事項から当業者が本件発明１を容易に想到することができたものかどうかを検討する。
(b)　まず，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダーノズルをラバーチェンバーとの受圧部，すなわち，ピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダーノズルの大径部を大規模に変形させなくてはならない。それゆえ，シリンダーノズルをラバーチェンバーとピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面との間に配されたものとすることに想到することは，装弾室と受圧部との間に配された可動部材を備えた本件発明１の構成を知った当業者にとって初めて容易とされるのであって，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
(c)　次に，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうするためには，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じることになる「ガス通路５」を開閉制御する新たな手段を設けなければならない。それゆえ，「ガス通路５」を，その主要部がシリンダーノズルに形成されて，「ガス通路１ないし３」から，シリンダー（切り替えバルブ）の外部であってシリンダーノズル内を通じてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に至るものとなすことに想到することは，ガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。


(d)　さらに，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことには，そうすべき必然性がなく，また，そうすることは，「ガス通路５」が，その主要部がシリンダー（切り替えバルブ）に形成されていて，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じるものとされている限り無理である。それゆえ，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路４」について開閉制御するとともに，「ガス通路５」についても開閉制御するようになし，さらに，「ガス通路４」を開状態として，タンクからのガスをラバーチェンバーに供給する状態から，「ガス通路５」を開状態としてピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態に移行するものとなすことは，可動部材内において移動可能に設けられ，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御する本件発明１の構成要件Ｈ（ガス通路制御部）を備えた本件発明１の構成を知った当業者であればいざ知らず，本件発明１の構成を知らない当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
なお，たとえ，被告ら及び補助参加人が主張するように実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭに弾丸把持チェンバーへの弾丸の補充についての記載があるとしても，そのことと，乙４の技術的事項として推測された玩具銃において，シリンダー（切り替えバルブ）を，「ガス通路５」を開状態として，タンクからのガスをピストンＡ及びピストンＢの銃口側端面に作用させてスライドを後退させ，それに伴うシリンダーノズルの後退を生じさせて，マガジンの一端からラバーチェンバーへの弾丸の供給のための準備を行う状態をとるものとなすこととは，別段の関係にはなく，後者は，上記ＣＤ－ＲＯＭの存在に関わりなく，当業者にとっては容易ではなかったというべきである。
(e)　以上の点からすれば，本件発明１が本件記事に開示された技術的事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものでなかったことは明らかである。さらに，本件記事掲載後に本件記事を掲載した者が本件記事で行った推測はすべて外れた旨のコメントをしていることも，本件記事が本件発明１に結び付くようなものではないことの証左である。
(4)　マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属するか
（原告の主張）
ア　マルゼン製品の構造は，前記(1)（原告の主張）記載のとおりであり，その構成ａないしｈはそれぞれ本件発明２の構成要件ＡないしＨをすべて充足するから，マルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属する。イ　被告ら及び補助参加人は，本件発明２の構成要件となっている「可変容積圧力室」について，「蓄圧室からのガスの供給を受けて容積が変化する気密な室（部屋）からなり，かつこの室は，スライダ部の後退及び前進の間，終始可変容積圧力室としての機能を保ちつつスライダ部と一体的に移動するものでなければならない」と主張し，マルゼン製品はこのような「可変容積圧力室」の構成を欠いているから本件発明２の構成要件を充足しないと主張する。しかしながら，「可変容積圧力室」に関する上記の被告ら及び補助参加人の理解はそもそも誤っており，「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」が「気密性」を保持することは，スライダ部後退の期間に限ってみたとしても，本件発明２の要件となっていないのであるから，被告ら及び補助参加人の主張は失当である。
（被告ら及び補助参加人の主張）
ア　原告の主張は否認する。マルゼン製品は，本件発明２の構成要件を充足しない。
イ　本件発明２は「スライダ部と一体的に移動する可変容積圧力室」を必須構成要件とし，スライダ部の後退・前進に際し，その間ガスの供給を受けて容積が変化する気密な室としての機能を保ちつつ，終始スライド部と一体的に移動する構成を特徴とするものである。
これに対し，マルゼン製品は，別紙「被告ら説明書」に記載するとおり，被告図面ｆの時点では，ノズルブロック２２の後部がシリンダーブロック２３の開口端部より離脱し，シリンダーブロック２３の外部に位置する状態となる。そのため圧縮ガスは，ノズルブロック２２とシリンダーブロック２３との間隙から急速に大気中に排出される。つまり，マルゼン製品は，ボルト２の後退に際し，その途中（被告図面ｆ）の時点でシリンダーブロック２３とノズルブロック２２とが分離し，シリンダーブロック２３とノズルブロック２２内の圧力を急速に低下させるものであって，ボルト２の後退に際しその間終始気密な室としての機能を保ったままの「可変容積圧力室」を有しない。また，上記のボルト２の後退の際に，ボルト２と一体に移動するのは，シリンダーブロック２３であってノズルブロック２２はボルト２と一体的には移動しない。以上のように，マルゼン製品は，「スライダ部と一体的に移動する」「可変容積圧力室」に相当するものを有しておらず，本件発明２の技術的範囲に属しない。
ウ　さらに，本件発明２の構成要件Ｈにおいても，本件発明１の構成要件Ｈと同様に，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給し弾丸を発射する第１の状態から，弾丸の発射後に第２のガス通路を開状態として，蓄圧室からのガスを受圧部に作用させてスライダ部を後退させ，それに伴う可動部材の後退を生じさせて弾倉部の一端から装弾室への弾丸（次弾）の供給のための準備を行う第２の状態に移行するガス通路制御部を備えていることが要件となっている。しかしながら，「争点(2)マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか」における「被告ら及び補助参加人の主張」に述べたとおり，マルゼン製品は上記のような構成を有しないから，本件発明２の構成要件Ｈを充足せず，この点からもマルゼン製品は本件発明２の技術的範囲に属しないというべきである。
(5)　補償金請求権の内容
ア　原告は，被告らに対し，前記１（前提となる事実）(7)にあるとおり，本件発明１及び本件発明２に係る特許が出願公開されたことを警告した。しかしながら，被告らは，上記書面到達の日から特許登録日の前日である平成８年９月１８日までの間に，マルゼン製品を少なくとも下記丁数を下回らない数量販売し，下記金額を下回らない売上げを得た。
(a)　被告イリサワ


イ号物件　　　１９２４丁　　　　　１６２２万５９２０円ロ号物件　　　１２２４丁　　　　　　６７９万６８００円
(b)　被告桑田商会
イ号物件　　　１５４０丁　　　　　１２９８万８８００円ロ号物件　　　２４４８丁　　　　　　５３５万６８００円
(c)　被告大友商会
イ号物件　　　１５４０丁　　　　　１２９８万８８００円ロ号物件　　　２４４８丁　　　　　　５３５万６８００円
(d)　被告フジカンパニー
イ号物件　　　１９２４丁　　　　　１６２２万５９２０円ロ号物件　　　１２２４丁　　　　　　６７９万６８００円
(e)　被告東海模型
イ号物件　　　　７７０丁　　　　　　６４９万４４００円ロ号物件　　　　４８４丁　　　　　　２６７万８４００円
(f)　被告大阪プラスチックモデル
イ号物件　　　　７７０丁　　　　　　６４９万４４００円ロ号物件　　　　４８４丁　　　　　　２６７万８４００円イ　本件発明１及び本件発明２の実施料率は，いずれも１２パーセントが相当である。
ウ　よって，原告は被告らに対し，特許法６５条１項に基づき，それぞれ下記の補償金請求権を有する。
(a)　被告イリサワ　　　　　　　　　　　　２７６万２７２６円(b)　被告桑田商会　　　　　　　　　　　　２２０万１４７２円(c)　被告大友商会　　　　　　　　　　　　２２０万１４７２円(d)　被告フジカンパニー　　　　　　　　　２７６万２７２６円(e)　被告東海模型　　　　　　　　　　　　１１０万０７３６円(f)　被告大阪プラスチックモデル　　　　　１１０万０７３６円エ　なお，被告らは，自らが主張するマルゼン製品販売数量の根拠となる資料として，ごく一部を除き，商法上保存義務が課されている自社の会計帳票は存在しないとの理由で，それぞれの仕入先が保存している売上帳あるいは納品伝票を提出するにとどまっている。しかしながら，被告らが提出した帳簿類は不自然極まりない内容を含むものであり，その信用性は低いといわざるを得ない。少なくとも原告主張の数量は販売したと認めるのが相当である。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。被告らが，本件警告書到達の日から平成８年９月１８日までの間に販売したマルゼン製品の数量は，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「補償金分」欄記載のとおりである。
また，補償金請求権は実施料相当額と法定されているところ，原告は玩具銃メーカーであり，いわゆる製造問屋（メーカーが問屋に対して商品を販売する業務）としての営業活動があったとしても，純粋な意味で問屋業を営む業者ではない。また，本件では，原告はマルゼン製品について，確定したマルゼン高裁判決に基づき，メーカーである補助参加人から特許法６５条１項に基づく補償金の弁済を受けている。しかも，補償金の額は，通常の実施料をもはるかに上回っている。したがって，原告は既に実施料相当額を回収済みであって重ねて被告らに請求することはできないというべきである。仮に原告が問屋業務を行っているとしても，その規模は被告らの比ではなく，原告が被告らと同様の利益を上げられなかったことは明白であり，被告らに対して補償金を請求することはできないというべきである。
(6)　補償金請求権の消滅時効
（被告らの主張）
ア　仮に原告の主張する補償金請求権が存在したとしても，特許法６５条５項において準用する民法７２４条の規定により，原告の被告らに対する補償金請求権は，本件発明１及び２の特許登録日である平成８年９月１９日の３年後である平成１１年９月１９日の経過により時効消滅している。
被告らは，原告に対し，平成１４年８月２９日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用した。
イ　原告は，被告らがマルゼン製品を扱っていることについて，本件訴訟を提起するまで知らなかったので，時効期間は進行していない旨主張しているが，失当である。
原告は，被告らに対し，平成７年６月当時から本件警告書を被告らに対して送付したり，調査会社らしき機関まで利用するなどして，自らの特許権を侵害するであろう者に対して並々ならぬ関心を寄せていたのであり，被告らがマルゼン製品を販売していたとして，原告がそれを本件訴訟の提起まで知らなかったということはあり得ない。
また，玩具銃を扱う問屋は，全玩具銃メーカー，全玩具銃製品を扱っていることが前提とされるものであるところ，原告代表者は，平成８年ころには，被告らも加盟している業界団体と密接な関係を有する玩具銃メーカーの団体の理事長の立場にあったものであり，被告らの存在を知らなかったということもあり得ない。また，平成８年ころの被告らの取扱商品については原告も広告を掲載している雑誌に掲載されていたものである。
このように，原告は，本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知っていたものであって，上記の原告の主張は到底信用できない。


ウ　被告らと原告とは，同一の玩具業界に属するのであって，仮に原告の主張するように，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を知らなかったとしても，原告は被告らがマルゼン製品を扱っていることを調べようとすれば容易に調べられたことは明らかである。つまり，マルゼン製品は，イ号物件につき平成７年１２月ころから，ロ号物件につき平成８年４月ころから販売が開始されているのであって，そのころから原告はマルゼン製品を各小売店から入手できる立場にあったはずであり，それを遡っていかなる問屋でマルゼン製品を扱っているかは容易に調べられたはずである。すなわち，遅くとも本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日の時点では，原告は，どの問屋でマルゼン製品を扱っているかを認識しうる状況にあったことになる。
この点，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきである。なぜなら，不法行為の消滅時効は，長時間経過した場合の立証の困難さから公平を考えてかかる消滅時効期間を定めたものとされるが，被害者が容易に加害者及び損害を知り得るのにそれをことさら放置していた場合にまで消滅時効の進行を認めないことは，加害者の反証の困難さを考慮し公平に反するからである。
上記のとおり，原告は本件特許権１及び２が登録された平成８年９月１９日以前から，被告らがマルゼン製品を扱っている事実を容易に知り得べき立場にいたことは間違いがないのであるから，原告の補償金請求権は，登録日である平成８年９月１９日から３年が経過した平成１１年９月１９日をもって消滅時効が完成しているというべきである。
（原告の主張）
原告の被告らに対する補償金請求権は，次の事情により時効期間が進行していないから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。ア　原告は，本件特許権１及び２が平成７年４月１８日に出願公開されたことにより，玩具業界の中で玩具銃を扱っている各問屋すべてに対し警告文書を発送した。そして，平成８年９月１９日に本件特許権１及び２は登録されたが，原告は，どの問屋が特許権を侵害する玩具銃を扱っているかは把握していなかった。イ　その後，原告は，補助参加人及び有限会社丸前商店を被告として，特許権侵害差止等を求めて訴訟を提起し，認容判決を得た。そこで，業界内で本件特許権１を侵害するマルゼン製品を業として販売していると思われる被告らに対し，訴訟を提起したのである。
ウ　被告らを含む問屋については，その性質上，現実に店舗を構えて商品を販売する営業形態をとっておらず，原告にとって一体どの問屋がマルゼン製品を取り扱っているかは確知しえない。この意味において，原告は，各被告の侵害行為について未だに明確な認識がなく，「損害」についての「具体的かつ現実的な」認識を有していたとはいえず，消滅時効は進行していないというべきである。エ　なお，被告らは，損害賠償請求権の消滅時効の起算点についての「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」（民法７２４条）とは，被害者が実際に知ったときはもとより，通常使用しうる手段で調べれば容易に確知し得る状況にある場合も含まれるものと解すべきであると主張するが，このような解釈は，判例に反するのみならず，特許権侵害の被害者に酷な負担を強いるものであって公平を失する。もっとも，仮にこのような解釈を採用したとしても，本件において，原告は「通常使用しうる手段で調べれば容易に覚知し得る場合」にはなかったものである。
(7)　原告の損害
（原告の主張）
ア　被告らは，マルゼン製品が本件発明１及び本件発明２の技術的範囲に属するものであるにもかかわらず，特許登録日である平成８年９月１９日から現在までマルゼン製品を販売し，売上げを得ている。
イ　被告らがマルゼン製品の販売活動により得た利益は当該製品の販売額（定価×販売数量）の１０パーセントを下らない。
イ号物件の定価は，「イングラムベーシック」が１万３５００円，「イングラムフルセット」が１万６８００円，ロ号物件の定価は，「ＵＺＩピストルベーシック」が８５００円，「ＵＺＩピストルフルセット」１万２０００円，「マイクロＵＺＩ」が１万２０００円であるので，被告らが得る各マルゼン製品１丁についての利益は，「イングラムベーシック」が１３００円，「イングラムフルセット」が１６８０円，「ＵＺＩピストルベーシック」が８５０円，「ＵＺＩピストルフルセット」が１２００円，「マイクロＵＺＩ」が１２００円となる。したがって，被告らが得た利益は下記のとおりである。
(a)　被告イリサワ
イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　２４００丁　　３２４万００００円イングラムフルセット　　　　　３６丁　　　　６万０４８０円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　３５４０丁　　３００万９０００円ＵＺＩピストルフルセット　　１３２丁　　　１５万８４００円マイクロＵＺＩ　　　　　　１７７０丁　　２１２万４０００円
利益合計　　　　　８５９万１８８０円
(b)　被告桑田商会
イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　１９２０丁　　２５９万２０００円イングラムフルセット　　　　　３０丁　　　　４万０４００円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　２８３２丁　　２４０万７２００円ＵＺＩピストルフルセット　　１００丁　　　１２万００００円マイクロＵＺＩ　　　　　　１４１６丁　　１６９万９２００円
利益合計　　　　　６８６万８８００円
(c)　被告大友商会


イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　１９２０丁　　２５９万２０００円イングラムフルセット　　　　　３０丁　　　　５万０４００円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　２８３２丁　　２４０万７２００円ＵＺＩピストルフルセット　　１００丁　　　１２万００００円マイクロＵＺＩ　　　　　　１４１６丁　　１６９万９２００円
利益合計　　　　　６８６万８８００円
(d)　被告フジカンパニー
イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　２４００丁　　３２４万００００円イングラムフルセット　　　　　３６丁　　　　６万０４８０円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　３５４０丁　　３００万９０００円ＵＺＩピストルフルセット　　１３２丁　　　１５万８４００円マイクロＵＺＩ　　　　　　１７７０丁　　２１２万４０００円
利益合計　　　　　８５９万１８８０円
(e)　被告東海模型
イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　　９６０丁　　１２９万６０００円イングラムフルセット　　　　　１５丁　　　　２万５２００円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　１４１６丁　　１２０万３６００円ＵＺＩピストルフルセット　　　５０丁　　　　６万００００円マイクロＵＺＩ　　　　　　　７０８丁　　　８４万９６００円
利益合計　　　　　３４３万４４００円
(f)　被告大阪プラスチックモデル
イ号物件　　　              　販売丁数イングラムベーシック　　　　９６０丁　　１２９万６０００円イングラムフルセット　　　　　１５丁　　　　２万５２００円
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　１４１６丁　　１２０万３６００円ＵＺＩピストルフルセット　　　５０丁　　　　６万００００円マイクロＵＺＩ　　　　　　　７０８丁　　　８４万９６００円
利益合計　　　　　３４３万４４００円
ウ　よって，特許法１０２条２項により，原告の損害は各被告ごとに以下のとおりと推定されるものである。
(a)　被告イリサワ　　　　　　　　　　　　８５９万１８８０円(b)　被告桑田商会　　　　　　　　　　　　６８６万８８００円(c)　被告大友商会　　　　　　　　　　　　６８６万８８００円(d)　被告フジカンパニー　　　　　　　　　８５９万１８８０円(e)　被告東海模型　　　　　　　　　　　　３４３万４４００円(f)　被告大阪プラスチックモデル　　　　　３４３万４４００円エ　なお，被告らは，自らが主張するマルゼン製品販売数量の根拠となる資料として，ごく一部を除き，商法上保存義務が課されている自社の会計帳票は存在しないとの理由で，それぞれの仕入先が保存している売上帳あるいは納品伝票を提出するにとどまっている。しかしながら，被告が提出した帳簿類は不自然極まりない内容を含むものであり，その信用性は低いといわざるを得ない。
（被告らの主張）
ア　損害の推定が許されないことについて
不法行為に基づく損害賠償請求権とは，権利者が被った損害のてん補を目的とするものである以上，権利者が現に被った損害の額以上の損害賠償請求権が認められるのは不合理である。つまり，原告は，侵害者のうち，メーカー，問屋，小売店のいずれに対しても特許法１０２条２項による損害賠償を請求することはできても，原告が現に被った損害の額以上の損害賠償請求が認められるのは不当であり，同一侵害品について，メーカー，問屋，小売店のそれぞれが得た利益の総額を，原告の逸失利益として常に請求し得るというものではない。この点，原告は玩具銃メーカーであり，いわゆる製造問屋（メーカーが問屋に対して商品を販売する業務）としての営業活動があったとしても，純粋な意味で問屋業を営む業者ではない。実際，原告は平成１４年４月までは小売店への卸業務（問屋業務）は行っていなかった。
したがって，原告に対しメーカーとしての損害がてん補されれば，それ以上の問屋の分としての損害賠償請求を認めるのは不合理である。そして，本件において原告は，マルゼン製品について，メーカーである補助参加人及び卸売業者である有限会社丸前商店から，確定したマルゼン高裁判決に基づき，特許法１０２条２項に基づく損害賠償金の弁済を受けている。
つまり，原告は，メーカーとしては，マルゼン製品について，補助参加人と有限会社丸前商店の売上利益を逸失利益として回収することにより，本件特許権１及び２の侵害による損失を既に全額回収しているのであって（同一需要に対する損害は既に回収済み），さらに本訴において問屋の利益を逸失利益として請求する訴えの利益を欠くものである。


さらに，被告らは，それぞれ問屋としての営業基盤，顧客先，販路を有し，原告とは異なる営業組織，販売力によって利益を得ているので，原告のようなメーカーと比べて，営業形態，顧客範囲，利益率等は大きく異なるのであり，被告らがマルゼン製品の販売を止めたとしても，原告が被告らの販売数を売り上げ，被告らの得た利益を上げることは不可能である。
加えて，平成９年当時，市場には，本件特許権１及び２の実施品の競合品となるべき玩具銃が多数存在していたのであって，被告らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，原告が同量販売できたともいえない。したがって，本件においては特許法１０２条２項の推定は及ばないというべきである。
イ　販売数量について
原告の主張は争う。被告らが，平成８年９月１９日以降に販売したマルゼン製品の数量は，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「損害賠償時効消滅分」欄及び「損害賠償（時効中断）」欄記載のとおりであり，原告の主張は過大である。なお，原告は，被告らが証拠として提出した帳簿類について信用できない旨主張するが，原告の主張はいわれのない非難に過ぎない。特に補助参加人及び有限会社丸前商店の販売については，マルゼン事件において計算鑑定が行われているところ，被告らが証拠として提出した帳簿類は当該計算鑑定の結果とも矛盾のないものであって，十分に信用できるものである。
ウ　販売単価について
原告は，被告らの利益を算定する基礎となるマルゼン製品の価格につき，イ号物件につき「イングラムベーシック」「イングラムフルセット」，ロ号物件につき「ＵＺＩピストルベーシック」「ＵＺＩピストルフルセット」「マイクロＵＺＩ」の各商品ごとの価格を基準とすべきであると主張している。しかし，これらマルゼン製品において，「フルセット」というのは「ベーシック」の構成製品に，マガジン（標準品よりも多数装弾可能なもの），外部ガスボンベとの接続ホース等を付加しただけのものであり，しかもこれら付加品は別途アクセサリーとしてばら売りでの購入も可能なものであって，単に消費者の購入の便宜を考えてセット販売したものに過ぎない。
また，ロ号物件の「マイクロＵＺＩ」も，「ＵＺＩピストルベーシック」に金属製の折り畳み式ストック（銃床）を付加しただけのものである。上記のとおり，マルゼン製品の「フルセット」及びロ号物件の「マイクロＵＺＩ」は，それぞれ「ベーシック」製品にオプションを付加したものに過ぎず，マルゼン製品の価格は，それぞれ「ベーシック」の価格を基礎とすべきである。
(8)　損害賠償請求権の消滅時効
（被告らの主張）
ア　仮に原告の主張する損害賠償請求権が存在したとしても，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，本件発明１及び２の特許登録日である平成８年９月１９日の３年後である平成１１年９月１９日より，日々時効消滅している被告らは，平成１４年８月２９日の本件口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用した。
イ　原告は，被告らがマルゼン製品を扱っていることについて，本件訴訟を提起するまで知らなかったので，時効期間は進行していない旨主張しているが，前記(6)の「被告らの主張」イで述べたとおり，原告の主張は失当である。ウ　また，原告は時効の中断を主張する。しかし，マルゼン製品の販売による損害は，日々における個々の製品の販売により生じるものであり，原告が被告らに対し催告をしたとする日（被告大友商会，同フジカンパニー及び同大阪プラスチックモデルについては平成１４年３月４日，その他の被告らに対しては同年３月２日）から過去３年間分のマルゼン製品の販売に関しては，平成１４年６月１４日の本平件訴訟の提起により時効は中断するが，それ以前の分に関しては時効は中断しない。つまり，被告大友商会，同フジカンパニー及び同大阪プラスチックモデルについては平成８年９月１９日から平成１１年３月１日までのマルゼン製品販売分，その他の被告については平成８年９月１９日から平成１１年３月３日までのマルゼン製品販売分に関しては時効の中断は生じない。
（原告の主張）
ア　原告の被告らに対する損害賠償請求権は，前記(6)の「原告の主張」に述べた事情により，原告は，被告らが本件特許権１及び２を侵害するマルゼン製品を扱っている事実については本件訴訟を提起するまで知らなかったものであり，時効期間は進行していないのであるから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。イ　被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権について，平成１１年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，原告は被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルについては平成１４年３月４日に，その余の被告については同月２日に催告を行い，同年６月１４日に本件訴訟を提起した。したがって，原告の被告らに対する損害賠償請求権は，平成１４年３月２日ないし同月４日に時効が中断している。
(9)　不当利得返還請求
（原告の主張）
ア　補償金請求権消滅後の不当利得返還請求
仮に，被告らの主張するように，原告の被告らに対する補償金請求権が時効消滅しているとしても，被告らは，警告書到達の日から平成８年９月１８日までの間に，実施料相当額の金員を利得したものであるから，原告は被告らに対し，不当利得返還請求権を有している。


被告らは，補償金請求権について，「立法政策上，改正法によって創設された特殊の権利であって，不法行為による損害賠償請求権とも不当利得返還請求権とも異なるものと解される。したがって，補償金請求権に重複して不当利得返還請求権が発生するとは解せず，補償金請求権の消滅時効が完成した場合には，もはや不当利得返還請求はなし得ないと解すべきである」と主張する。しかし，仮に補償金請求権が，被告らが主張するように法によって創設された権利であるとしても，そのことから直ちに不当利得返還請求をなし得ないことにはならない。不当利得の制度は，損失者と利得者との間に生じている不当な財産法秩序を回復するため，公平の理念に基づいて利得者にその利得の返還義務を負担させることを目的とする制度であるところ，仮に法によって創設された権利であったとしても，法により認められた補償金請求権が実現されず，本来支払うべき補償金が支払われていない状態は，不当な財産法秩序の状況が生じているというべきである。このような不当な財産法秩序の状況を解消し，本来の状況に回復させるためには，公平の見地から，不当利得返還請求権が認められるべきである。また，補償金請求権と不当利得返還請求権との併存を否定すべき理由もない。さらにいえば，本件のように多数の流通業者を被告として補償金を請求する場合には，現実には，問題となっている製品の製造者であるメーカーを被告として当該製品が特許権を侵害するものであるか否かの判断を求める訴訟を先行せざるを得ず，流通業者を相手に請求をする時点では，短期消滅時効の期間が経過せざるを得なくなる。このような状況にあって，補償金請求権が短期消滅時効により消滅し，不当利得返還請求は認めないとするのであれば，特許権者の保護に欠け，特許法の精神を有名無実化することになってしまうというべきである。
イ　損害賠償請求権時効消滅後の不当利得返還請求
(a)　仮に，被告らの主張するように，原告の被告らに対する損害賠償請求権が平成８年９月１９日より日々時効消滅しているとしても，被告らは，マルゼン製品を販売することにより，前記(7)の原告の主張に記載した原告の損害額に相当する利得を得，原告はこれに相当する損害を被ったものであるから，原告は被告らに対し，不当利得返還請求権を有している。
被告らは，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されると主張するが，実施料相当額はあくまでも不当利得の額の昀低限度なのであって，不当利得返還請求の内容は，実施料相当額に限定されるものではない。すなわち，不当利得の制度は損失者と利得者との間の不当な財産法秩序を回復するため，公平の観念に基づいて利得者にその利得の返還義務を負担させることを目的とするものであるところ，特許権の侵害者は，特許権者の許諾なく特許発明を実施することで特許法によって特許権者に排他的に割り当てられているところの市場機会を利用するとともに，他方で，実施により特許発明に対する市場の需要を満足させることで，特許権者が市場機会を利用する可能性を喪失せしめているのであって，かかる市場機会の収奪は，損失者たる特許権者と利得者たる特許権侵害者との間に不当な財産法秩序を生じさせているといえる。したがって，特許権侵害者が市場機会の収奪によって得た利益（すなわち侵害品の販売によって得た利益）は，法律上の原因のない不当な利得というべきであり，他方，特許権者はこの利益に対応する損失を被ったというべきであり，特許権侵害者は，公平の観念に基づいて，市場機会の収奪により得た利益を返還するのが相当というべきである。
以上によれば，本件において，原告が，被告らに対して請求できる不当利得の額は実施料相当額に限らず，被告らがマルゼン製品を販売することによって得た利益の額（具体的には，前記(7)の原告の主張に記載した原告の損害額と同額）というべきである。
(b)　悪意の受益者
また，仮に，上記被告らがマルゼン製品の売上げにより得た利益全額が不当利得返還の対象額として妥当でないとしても，被告らは，以下に述べる事情に照らし，民法７０４条の「悪意の受益者」として，同条所定の返還義務を負うというべきである。
まず，原告は，被告らに対し，本件発明１及び２が出願公開された後に，特許権出願に係る発明の内容を記載した本件警告書を送付している。その後，原告は，本件特許権１及び本件特許権２のいずれについても平成８年９月１９日に特許権設定の登録を受けた。
ところで，原告は，日本における代表的な玩具銃会社であり，他方，被告らは玩具銃を取り扱う問屋であるところ，このような玩具銃を取り扱う問屋であれば，原告から警告文書を受けた場合，その後の動向に注目するのが通常というべきである。このような被告らの立場からすれば，本件特許権が平成８年９月１９日に特許に特許権設定の登録を受けたことを知っていたはずである。また，原告は，被告らをはじめとする問屋・小売店各社に対し，本件特許権が平成８年９月１８日に特許権の設定の登録を受けた旨の文書を発送し，被告らには遅くとも同月２２日には到達した。したがって，被告らは，少なくとも平成９年１月２２日には原告が本件特許権を有していることを知っていた。
さらに，マルゼン製品が本件特許権１及び２の技術的範囲に属する可能性があることも被告らは承知していたといえる。被告らは，玩具銃を取り扱う問屋として専門的な知識を十分有しており，本件特許権１及び２の内容については，本件警告書及び上記特許権設定の登録を受けた文書により当然のこととして把握していた。そしてそれにより本件発明１及び２が従来技術とどこが異なるかも把握していた。このような被告らにおいては，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属する実施品の可能性があることは当然承知していたというべきである。また，被告らは，補助参加人からの説明によりマルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害する危険性があることも十分に認識していた。
仮に，被告らにおいてマルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権１及び２を侵害することを知らなかったとしても，本件警告書及び上記特許権設定登録の連絡文書を原告から受け取っている以上，少なくとも被告らは，原告が有する本件特許権１及び２により実施される玩具銃がこれまでの玩具銃とどこが異なるかということは，上記被告らのおかれている立場もあわせ考えれば，認識できたものである。民法７０４条が「公平の観念」に基づく規定である以上，単なる悪意者だけでなく重大な過失ある善意者についても「悪意の受益者」と同様に解するのが同条の趣旨に合致するというべきところ，このような被告らが，マルゼン製品が本件特許権の技術的範囲に属し，その販売が本件特許権を侵害することになることを知らなかったとしても。知らなかったことには重大な過失があるというべきである。
（被告の主張）
ア　補償金請求権時効消滅後の不当利得返還請求


補償金請求権については，出願公開の制度が設けられる以前は出願公告以前の出願中の発明については何らの請求権も存在しなかったこと，補償金請求権の行使の時期，手段，成立要件，額の算定，行使の効果などすべて本条の規定によること等から，立法政策上，改正法によって創設された特殊の権利であって不法行為による損害賠償請求権とも不当利得返還請求権とも異なるものと解される。したがって，補償金請求権に重複して不当利得返還請求権が発生するとは解せず，補償金請求権の消滅時効が完成した場合には，もはや不当利得返還請求はなし得ないと解すべきである。
イ　損害賠償請求権時効消滅後の不当利得返還請求
(a)　不当利得返還請求として原告が被告らに対して請求できるのは実施料相当額に限定されると考えられるところ，本件では，実施料相当額の損失も存在しないため，損害賠償請求権が消滅時効に係った部分の不当利得返還請求もなし得ないというべきである。
本件においては，マルゼン事件において，メーカーである補助参加人に対して売上代金の１２パーセントという極めて高額の実施料相当額が認められているが，これは，特許権者がメーカーとの実施許諾契約を通じて，製品が転々流通する下流に位置する問屋，小売店に対しても実施を許諾しているということを前提にしていると解さざるを得ない。仮に，メーカー，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾する場合には，その実施料は当然低廉な額に抑えられるはずである。しかし，原告は，メーカーに対して高額な実施料を徴収し，問屋，小売に対して別個に実施権を許諾していない。
このことからすると，本件においては，既に補助参加人らが原告に対し，マルゼン製品の全丁数分につき，補償金及び損害賠償金（当然実施料相当額よりも高額）を支払っており，原告に生じた損失は既にてん補されているということができるから，原告に不当利得返還請求の要件である損失がそもそも存在しないのである。
したがって，原告の損害賠償請求のうち消滅時効が完成した分については，不当利得返還請求権も存在しない。
(b)　原告は，被告らが「悪意の受益者」であるとして民法７０４条に基づく不当利得返還請求が可能であると主張する。
しかし，ある利得が将来法律上の原因のないものとなる可能性を知るだけでは，「悪意の受益者」とはいえない。また，そもそもある製品が特許権を侵害しているかどうかは裁判所においても非常に微妙な判断が要求されるものであるところ，マルゼン製品が本件特許権を侵害しているということは，平成１４年１月３０日にマルゼン高裁判決が言い渡され，それが確定して初めて分かったことである。したがって，被告らがマルゼン製品を販売していた当時，マルゼン製品が本件特許権１及び２を侵害しているという事実につき悪意であったということはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号物件及びロ号物件の構成）及び争点(2)（マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について
マルゼン製品が本件発明１の構成要件ＡないしＧ及びＩを充足することは当事者間に争いがない。そこで，以下，マルゼン製品が本件発明１の構成要件Ｈを充足するかどうかにつき判断する。
(1)　本件明細書１の「特許請求の範囲」の記載によれば，本件発明１における「ガス通路制御部」は，可動部材内において移動可能に設けられ，ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路とガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路のそれぞれを開閉制御するものであり，この開閉制御により，第１のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを装弾室に供給する第１の状態から，前記第２のガス通路を開状態として蓄圧室からのガスを受圧部に作用させる第２の状態に移行する機能を有するものとされる。また，本件明細書１の発明の詳細な説明においては，発明が解決しようとする課題として，「本発明は，……ガス圧動作部が，その構成が簡略化されて，蓄圧室からガス圧動作部に至るガス通路及び蓄圧室から装弾室に至るガス通路の構成を複雑化しないものとして配され，しかも装弾室に装填された弾丸の発射後にスライダ部の移動が開始されることになる自動弾丸供給機構付玩具銃を提供することを目的とする」（同明細書【０００６】）との記載があり，さらに，本件発明１の作用として「……ガス通路制御部が，トリガに対する操作に応じて作動する開閉弁部によってガス導出通路部が開状態にされている期間において，第１のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第１のガス通路を通じて装弾室に供給し，装弾室に供給された弾丸の発射に利用する動作状態から，第２のガス通路を開状態にして，蓄圧室からのガスを，ガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させ，それによりスライダ部を後退させる動作状態に移行する」（同明細書【００１０】），「受圧部及びガス通路制御部が形成する簡単な構成とされたガス圧動作部により，トリガが操作されると，蓄圧室からのガスが，直ちに装弾室に供給されて装弾室に供給された弾丸の発射に利用され，その後スライダ部の後退及びその後退に伴う可動部材の後退に利用される状態が確実に得られる。その結果，弾丸の発射がトリガに対する操作に迅速に応答して行われ，しかも装弾室から発射される弾丸がスライダ部の移動による影響を受けて，その弾道に狂いが生じることになる事態が回避される」（同明細書【００１０】）との記載がある。
以上の本件明細書１の記載を総合するならば，本件発明１における「ガス通路制御部」は，第１の状態において，第１のガス通路を開状態，第２のガス通路を閉状態とする位置にあり，弾丸の発射後直ちに，第１のガス通路を閉状態，第２のガス通路を開状態とするように装弾室方向に移動することにより，第２の状態に移行する構成であって，第１の状態において，第２のガス通路は閉状態であり，この間に装弾室の弾丸が発射された後，ガス通路制御部の移動により第２の状態に移行し，第１のガス通路が閉状態となり，受圧部がガス圧を受けることでスライダ部及び可動部材が後退を開始するものと認められる。


(2)　証拠（甲３ないし５，２１ないし２６，乙２，３，８，１６ないし１８，検乙１，２。枝番号は省略する。以下，同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，マルゼン製品の栓（２５）は，吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内を通じて装弾室（５２）に至る第１のガス通路及び吸排気口（３８）からノズルブロック（２２）内を通じてシリンダーブロック内底面（５３）に至る第２のガス通路をそれぞれ開閉制御するものであり，上記第１のガス通路を開状態，上記第２のガス通路を閉状態とする第１の状態から，装弾室の弾丸が発射された後直ちに装弾室（５２）側に移動することにより，標記第１のガス通路を閉状態とする一方，上記第２のガス通路を開状態とする第２の状態に移行し，第１気室（４２）からのガスをシリンダーブロック内底面（５３）に作用させてボルト（２）を後退させ，それに伴うノズルブロック（２２）の後退を生じさせるものであるから，本件発明１の「ガス通路制御部」の構成を充足するものと認められる。
以上より，マルゼン製品は本件発明１の構成要件Ｈを充足するものと認められる。
(3)　上記の点に関して，被告ら及び補助参加人は，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを始めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行うものではなく，ガスが第２気室（３６）内に流入する当初から第１のガス通路及び第２のガス通路の両通路とも開状態とする点で，本件発明１の構成要件Ｈとは異なる構成である旨を主張する。
しかしながら，証拠（甲３ないし５，検乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，マルゼン製品は，栓（２５）の後端の円錐状部分ｄがシリンダーブロック側通路（３７）の開口部を閉塞する形状を有し，吸排気口（３８）が閉状態のときには栓スプリング（３０）の付勢により接触して，シリンダーブロック側通路（３７）を閉状態としており，また，栓（２５）のバレル側通気孔挿入部分ａが先端部のみをテーパー状とした細長い円筒形状を有し，かつノズルブロック（２２）に隙間なく嵌挿されていることは明らかである。そうすると，栓（２５）の後端の円錐状部分ｄは，吸排気口（３８）が開状態となり第２気室（３６）にガスが流入した際，ガスがシリンダーブロック側通路（３７）に流入しないようにその開口部を閉塞する作用を果たすものであると認められる。この点，被告ら及び補助参加人は，栓（２５）の後端部ｄが円錐形状をしているのは中心位置を決めるためであって，シリンダーブロック側通路（３７）の開口部を塞ぐためではないと主張するが，上記の栓（２５）の形状及び栓（２５）の後端部ｄをシリンダーブロック側通路（３７）の開口部に接触させる機能を有する栓スプリング（３０）の存在に照らし採用することができない。被告ら及び補助参加人は，栓スプリング（３０）の力が極めて弱いことも上記の主張の根拠とするけれども，そもそも「極めて弱い」とする基準が不明なのであって，この点は何ら上記認定を左右するものではない。以上の認定事実によれば，マルゼン製品における栓（２５）は，ガスを初めにバレル側通気孔（３５）に流入させ，その後シリンダーブロック側通路（３７）に流入させるという開閉制御を行う構成を有するものと認められ，被告ら及び補助参加人の前記主張は採用することができない。
(4)　なお，被告ら及び補助参加人は，実験の結果によれば，吸排気口（３８）が開状態となる第１の状態の初期段階から第２のガス通路が開となっていることが明らかであると主張する。なるほど，乙２，８号証によれば，補助参加人がイ号物件を用いて行った実験においては，弾丸が装弾室から移動すると同時にシリンダーブロック側通路（３７）にもガスが流入する現象がみられた事実が認められる。しかしながら，甲２２号証によれば，原告がイ号物件を用いて行った実験においては，弾丸が装弾室からインナーバレル内に移動した時点のシリンダーブロック側通路（３７）内のガス圧は,バレル側通気孔（３５）内のガス圧が約０．６６kgf／cm（大気圧を０とした場合の圧力表記であるゲージ圧による。）であるのに対し，約
０．０３kgf／cm
2と著しい差があったことが認められるのであって，被告ら及び補助参加人の主張するガスの流入は仮にあったとしても，設計上意図されたものではなく（設計上弾丸が発射される前の段階でシリンダーブロック側通路（３７）にガスを流入させる構成をあえて採用する合理的な理由は見いだしがたい。），むしろ製造上の誤差の範囲内というべきである。
また乙１６，１７号証，１８号証の１ないし３によれば，補助参加人がイ号物件を用いて行った実験において，ボルト（２）が昀前進した際における部材同士の衝突に伴う反動による後退の後，弾丸が銃身内を通過中の時点で，ボルト（２）に取り付けられた電極と銃本体内部に取り付けられた電極が離れる現象が見られた事実が認められる。しかしながら，そもそも，上記実験において弾丸が銃身内を通過中に電極が離れた理由がボルト（２）がガスによって後退した結果によるものかどうかは不明であるといわざるを得ない。
結局，被告ら及び補助参加人の主張する実験の結果は，マルゼン製品が本件発明１の構成要件Ｈを充足するという前記判断を左右するものではないというべきである。
(5)　さらに被告ら及び補助参加人は，本件審決が，本件発明１の構成要件Ｈにつき，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において，ガス通路制御部が，スライダ部を後退させるに止まらず，それに伴う可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行うという動作が必要とされるもの」との要旨認定を行ったことを捉え，「マルゼン製品においては，第１気室（４２）から吸排気口（３８）への圧縮ガスの流入がバルブ（４０）により遮断される」（別紙作動図Ｅ）というガスの流入が遮断される時点では，本件発明１の可動部材に相当するノズルブロック（２２）は未だ昀前進位置にあり後退は生じていないから，本件発明１の構成要件Ｈを充足することはない旨主張する。


しかしながら，本件明細書１の発明の詳細な説明の欄には，本件発明１の作用として「……装弾室に供給された弾丸が発射された後，ガス導出通路部が開状態にされている期間に後退を開始したスライダ部は，ガス導出通路部が閉状態にされた直後において，受圧部とともに慣性により昀後退位置まで後退し，その慣性によるスライダ部の後退に伴って可動部材が後退して…」との記載があること（【００１０】），実施例としても，ガス圧の供給が停止された後に可動部材の後退を生じる例が紹介されていること（【００３５】）から明らかなように，「ガス導出通路部が開状態とされている期間において可動部材の後退を生じさせるまでの制御を行う」という本件審決における認定判断は事実と異なるものであり，このような認定判断を前提とする被告ら及び補助参加人の主張を採用することはできない。(6)　以上によれば，マルゼン製品は本件発明１の技術的範囲に属するものと認められる。
２　争点(3)（本件特許権１に明らかな無効事由があるか）について(1)　被告ら及び補助参加人は，本件発明１は，いずれも本件発明１の出願前の刊行物である本件記事及び実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭに開示された技術的事項から玩具銃分野における通常の知識を有する者が容易に想到することができたとして，本件特許権１には明らかな無効事由があると主張する。そこで，以下この点につき判断する。
(2)　本件記事は，本件発明１の実施品の発売前に公表された当該実施品に関する推測記事であるが，以下のような記載がある。
ア　本件記事の３８頁上部には，「ガス・オペレーション・システム」「ＷＥＳＴＲＥＮ　ＡＲＭＳ　Ｍ９２ＦＳ」というタイトルの下方に，玩具銃の正面及び背面写真が掲載されており，その右側に，［推測図・構造］と付記された玩具銃要部の拡大図（以下「要部拡大図」という。）が記載されている。イ　要部拡大図には「バレル」，「ラバーチェンバー」，「シリンダーノズル」，「シリンダー（切り替えバルブ）」，「ピストンＡ」，「ピストンＢ」，「ハンマー」，「ファイアリングピン」，「インパクトバルブ」，「トリガー」，「マガジン」，「タンク」という部材名の記載がある。そして各部材の位置関係としては，「マガジン」はグリップ部内に配されており，「タンク」はグリップ部内にガス導出通路部が連結されて配されており，「シリンダー（切り替えバルブ）」は「シリンダーノズル」内に設けられており，「ピストンＢ」は「ピストンＡ」の内側に設けられ，両ピストンはバレルの後方でシリンダーノズル及びシリンダー（切り替えバルブ）内に設けられていることが示されている。また同図は，「ラバーチェンバー」に弾丸が装着され，かつ「インパクトバルブ」は閉状態でタンク内のガスはシリンダーノズルに入ってきていない状態を示しているが，この状態のもとで「シリンダー（切り替えバルブ）」の銃口側先端に設けられる突起はシリンダーノズル内のラバーチェンバーに至る空間を未だ塞いでいないことが示されている。
ウ　本件記事の本文には以下の記載がある。
「今までの１ウェイはスライドが下がってから弾が発射される物で，この点で実銃とは大きく違っていた。しかもＢＢ弾の着弾が狙点より下がる傾向もあった。ＢＢ弾がバレル内で加速を始める前にスライドが後退するため，その反作用で銃が前に押され，人間が手に持って発射した場合，どうしてもバレル先端が下を向き着弾が下がってしまうのだ。」
「それに対しウェスタン・アームズの物は先にＢＢ弾を発射し，その後でスライドが後退するのである。これによってスライド後退の反動で，着弾が下がることもなくなった。しかもただスライドが下がるのではなく，実銃と同じ“ロックド・ショート・リコイル”の作動をするのだ。バレルとスライドは確実にロックされていて，ショート・リコイルによってロッキング・ブロックが下がることで初めて開放される。たかだが数kgf／cm
2の圧力の低圧ガスで，これ程リアルな作動を
実現したのは，驚異という他はない。」
「『切り替えバルブ』の切り替えは内部の可動パーツではなく，ハンマーで行っていると見た方が良い様だ。つまり，ハンマーが落ちると，ハンマー下部でマガジンの放出バルブを押し開いて発射用のガスを出し，ＢＢ弾を飛ばす。次に一瞬遅れてハンマー上部でスライドの『切り替えバルブ（を作動させるパーツ）』を叩き，ガスをシリンダー内に導くという具合である。」「昀後にこれまでの事をまとめてみると，……ガスはＢＢ弾を発射した後『切り替えバルブ』でシリンダー内に送られる……切り替えはハンマーで行い，バルブの開放と切り替えのタイム・ラグは，ピンの長さで作っている……シリンダーはフレーム側を支えとし，ピストンがスライドを動かす……マガジンの放出バルブはハンマーの打撃で開かれるが，トリガー・バーで保持される事も考えられる。」
エ　本件記事３９頁には，①から④の４つの推測図（以下「推測図①」のようにいう。）及びその説明文が記載されている。
推測図①においては，トリガーが引かれ，ハンマーが後方から前方に起こされてインパクトバルブを開き，タンクから出たガスがシリンダーノズル内のシリンダー（切り替えバルブ）の前方を通ってラバーチェンバーに流入して，弾丸を前方に押し出す状態が示されている。
推測図②においては，ハンマーがシリンダー（切り替えバルブ）の後部を叩いて，シリンダー（切り替えバルブ）の位置を前方に移動させ，タンクから開放状態の弁部を通って出たガスが，シリンダーノズル内のシリンダー（切り替えバルブ）に流入して，ガス圧がピストンＡ及びＢの端面に作用している状態が示されている。
推測図③においては，タンクのガス出口はインパクトバルブで閉じられ，スライドがピストンＡ及びＢと共に，後方に移動してハンマーを押している状態が示されている。説明文には，「バレルとスライドは結合されているので一緒に下がる」との説明が加えられている。
推測図④においては，タンクのガス出口はインパクトバルブで閉じられ，スライド及びピストンＡ及びＢは，推測図③の状態よりもさらに後方に移動してハンマーがコックされ，また，ピストンＢはピストンＡよりも後方に位置する状態が示されている。説明文には，「流入口からガスが排気されれば，シリンダーもスプリングで元に戻る。この後リコイル・スプリングでスライドは前進し，昀初の状態に戻る。」
(3)　以上の本件記事（乙４）に開示された技術的事項を本件発明１の構成要件と比較すると，少なくとも構成要件のうち以下の諸点が開示されているとはいえない。
ア　構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する受圧部」が要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」が「スライド」と一体的に移動する部材かどうか明確でなく，構成要件Ｆが開示されているとはいえない。


イ　構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「装弾室」と「受圧部」との間に配されていることが要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては，可動部材に相当する「シリンダーノズル」は，その前端部が装弾室に相当する「ラバーチェンバー」の位置に達していて，その後端部が受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」を越えて後方に延びているものであるから，「装弾室」と「受圧部」との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。
ウ　構成要件Ｈにおいては，「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件とされているが，本件記事（乙４）の技術的事項には上記の「第２のガス通路」が存在しているとはいえず，また「ガス通路制御部」に相当する「シリンダー（切り替えバルブ）」は，その内部に通路が形成されるガス通路についての開閉制御を行うものとはいえず，構成要件Ｈが開示されているとはいえない。。(4)　被告ら及び補助参加人は，上記のアの点に関して，本件発明１における「受圧部」がスライド部と一体的に移動することの技術的意義とは，ガスをガス導出通路部及び第２のガス通路を通じて受圧部に作用させそれによりスライダ部を後退させハンマが回動されることにあるところ，本件記事（乙４）の技術的事項においても同様の作用をするものであるから，本件記事において構成要件Ｆも開示されていると主張する。しかしながら，ピストンＡの端面とピストンＢの端面は両者が一体となって受圧部を形成しているところ，上記推測図①ないし④によれば，ピストンＡはスライドの後退途中においてスライドから離れるものであるから，少なくともピストンＡの前端面はスライドと一体的に移動するものでないというべきである。
また，被告ら及び補助参加人は，上記認定(3)のウに反し，乙４の技術的事項においても，ガス導出通路部から「シリンダーノズル」内を通じて「ピストンＡ，Ｂの端面」に至る「第２のガス通路」が存在すると主張するが，上記推測図①ないし④によれば，ガス導出通路部から受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」に至るガス通路は，「シリンダー（切り替えバルブ）」内を通じているのであって，「シリンダーノズル」内を通じているのではないから上記の被告ら及び補助参加人の主張は採用することができない。
以上のとおりであって，本件記事（乙４）の技術的事項においては本件発明１の構成要件Ｆ，Ｇ及びＨに相当する事項が開示されているとはいえず，実願Ｈ３－６４２３５号ＣＤ－ＲＯＭ記載の内容など，被告ら及び補助参加人が主張する諸事情を考慮しても，本件記事の記載から玩具銃分野における通常の知識を有する者が本件発明１を容易に想到し得たとは認められない。
したがって，本件特許権１に無効事由があることが明らかであるということはできず，被告ら及び補助参加人の権利濫用の主張は理由がない。
３　マルゼン製品の販売数量について
証拠（甲２８ないし３１，乙２２ないし３１，３６，３７）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告らによるマルゼン製品の販売数量は別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」記載のとおりであると認められる。この点に関し，原告は，乙２２ないし２７号証（被告らの仕入れ状況を示す帳簿類の写しを被告ら代理人において報告書として提出したもの）は，そもそも被告らの仕入れ状況しか記載されておらず，被告らの売上を示す資料として適切とは言い難いし，その内容においても不自然な点がみられ，上記の各書証に基づいて被告らのマルゼン製品の販売数量を認定するのは適切でない旨主張する。しかしながら，マルゼン製品の流通状況からみて，被告らは仕入れと近接した時期に販売していると考えられることから，仕入れの状況から販売状況を推認することは不合理とはいえない（原告もモデルガン販売店の通常の仕入れ形態として，在庫負担を極小にするため必要数量のみを発注するものである旨を認めている。甲２８）。また，乙３０号証（マルゼン事件における計算鑑定書）によれば，平成７年１１月９日から平成１１年１２月１３日までの補助参加人のイ号物件の販売数量が３万２６９３個，ロ号物件の販売数量が２万０２３２個であると認められるところ，上記認定に係る被告らの仕入れ状況は，イ号物件が合計９００３個，ロ号物件が合計４０９１個であって，問屋６社の合計数量として不自然であるということはできない。さらに上記各証拠からうかがわれる被告らの仕入れの間隔や１回ごとに仕入れる商品の種類や個数にも特段不自然な点も認められないから，乙２２ないし２７号証から認められる被告らの仕入れ状況を根拠として，これらを仕入れの日から近接した日にすべて販売したという前提のもとに被告らによるマルゼン製品の販売数量を認定することは十分に合理性を有するというべきである。原告は，上記乙２２ないし２７号証に表れている補助参加人の出荷状況と各被告の仕入れ状況が一致していない場合があることや，他の問屋の売上と比較して上記各証拠に表れている被告らの仕入れ数量は不自然であり，過少である旨を主張するが，これらの原告の主張を踏まえて各証拠を検討しても，その信用性を否定するほどの事情は認められず，結局のところ，原告の指摘する事情は，前記認定を左右するものとまではいえない。
４　争点(6)（補償金請求権の消滅時効）について


前記３認定の事実に証拠（甲６ないし１２，乙１２，１３，１５，３０，３４，３５）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，平成７年６月ころ，被告らに対して本件警告書を送付したこと，原告は全国のすべての問屋に対して本件警告書を送付したわけではなく，被告らを含むいくつかの問屋等に対して上記警告書を送付したものであること，原告の代表者は，平成８年１月ころ，玩具銃メーカーによって構成される業界団体の理事長を務めるなどしており，玩具銃の流通の実態について知悉する立場にあったこと，マルゼン製品は，イ号物件につき平成７年１２月ころから，ロ号物件につき平成８年４月ころから販売が開始されたものであること，マルゼン製品については本件特許権１の登録以前から業界誌の広告等に掲載されていたこと，被告らは本件特許権１の登録前にイ号物件を合計５０００個以上，ロ号物件を合計１８００個以上販売したものであること，原告は，自らあるいは第三者を使って，自らの特許権を侵害すると考えられる製品の販売状況の調査を行っていたこと，原告は玩具銃メーカーであり，問屋である被告らの店舗に立ち入って販売状況を確認することは容易であること，といった事実が認められる。これらの事実を総合すれば，原告は，遅くとも本件特許権１が登録された時までには，被告らがマルゼン製品を取り扱っていた事実を知っていたと認められる。したがって，特許法６５条５項において準用される民法７２４条により，原告の被告らに対する補償金請求権は本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日から３年の経過により時効消滅したというべきである。原告は，原告が具体的な損害について確知し得なかった以上消滅時効は進行しないと主張するが，特許法６５条５項にいう「特許出願に係る発明の実施の事実‥‥‥を知った」とは，その文言どおり，発明の実施に当たる事実，すなわち本件においてはマルゼン製品販売の事実を知ることを意味するものであって，当該販売について販売数量や販売額などの具体的な数額を知ることまでをも要するものではない。上記認定の各事実によれば，本件特許権１の登録前に原告は被告らがマルゼン製品を販売していた事実を知っていたものであるから，消滅時効は，本件特許権１の登録時から進行するものである。原告の主張は，採用することができない。５　争点(7)（原告の損害），争点(8)（損害賠償請求権の消滅時効）について
(1)　被告らの販売数
被告らが，平成８年９月１９日以降に販売したマルゼン製品の数量は，上記３において認定したとおりである。
(2)　消滅時効および時効中断
上記４認定のとおり，原告は遅くとも本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日より前までには，被告らがマルゼン製品の販売をしていることを知っていたものである。
そして，民法７２４条の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，不法行為の被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解されるところ（昀高裁平成８年(ｵ)第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁，昀高裁昭和４５年(ｵ)第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），本件においては，原告において，被告らがマルゼン製品を販売している事実を知ることで，被告らに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害の発生及び加害者を知ったものといえるから，平成８年９月１９日から特許権侵害を理由とする損害賠償請求権につき消滅時効が進行したものというべきである。
ところで，特許権侵害が継続的に行われている場合には，日々新たな侵害行為が行われ，これに基づく損害が発生していると解されるから，日々の侵害行為に基づく損害につきそれぞれ別個に消滅時効が進行することになるところ，本件においては，平成８年９月１９日以降被告らが販売するごとに日々新たな損害が発生し，別個に消滅時効が進行することになるものである。前記「前提となる事実」（前記第２，１(8)）に記載のとおり，原告は，被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルに対しては平成１４年３月４日に，その余の被告らに対しては同月２日に，原告に対する損害賠償債務の履行を催告した上で，同年６月１４日に本訴を提起したものであるから，被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルについては平成１４年３月４日に，その余の被告らについては同月２日に，過去３年間分のマルゼン製品の販売による損害賠償請求権につき時効が中断しているが，それ以前に生じた損害については時効消滅している（被告東海模型によるマルゼン製品の販売は，すべて時効消滅に係る期間に行われているので，同被告に対する損害賠償請求権はすべて時効消滅している）。
(3)　特許法１０２条２項に基づく損害額
ア被告らは，原告が本件特許権１を製造業者としてしか実施していないことから，販売業者である被告らに対して特許法１０２条２項に基づく損害を請求する前提を欠くと主張する。
しかしながら，特許法１０２条２項を適用する前提として，権利者と侵害者とが同一の形態の業務を行っていることを要すると解することはできないし，また，本件においては，乙２１号証によれば，原告は平成１４年４月に「渋谷卸部」を開設するなどして，販売業者としての業務も行っていたと認められるから，本件において，同項による損害額の推定を覆すに足りる事情が存在するとも認められない。
また，被告らは，マルゼン事件の確定判決に基づき補助参加人及び有限会社丸前商店が，原告に対して損害賠償金の支払いをしており，原告はすでに損害額を填補されていると主張する。
特許権を侵害する製品が製造業者により製造され，又は輸入業者により国内に輸入された後，卸売業者，小売業者等を転々と流通する場合においては，これらの各業者はそれぞれ不法行為者として損害賠償義務を負うものであり，各業者の債務は不真正連帯の関係に立つものである。したがって，同一の製品につき，既にある関与者が損害賠償債務を履行しているときには，当該弁済額につき，他の関与者との関係でも権利者の損害が填補されているということができる。被告らの上記主張は，上記のような立場から弁済の抗弁をいうものと理解することが可能であるが，本件においては，被告らが主張する補助参加人及び丸前商店の弁済に係る損害賠償金に係るマルゼン製品と本件において損害賠償の基礎とされている被告らの販売に係るマルゼン製品とが同一の製品であることが証拠上明らかとなっているとは認められない。