平成１４年(行ケ)第３８０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年３月５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　オットー・ボック・ヘルスケア・
ゲー・エム・ベー・ハー
同訴訟代理人弁理士　　　鈴　　　江　　　武　　　彦同　　　　　　　　　　　石　　　川　　　義　　　雄同　　　　　　　　　　　小　　　出　　　俊　　　實同　　　　　　　　　　　吉　　　田　　　親　　　司同　　　　　　　　　　　吉　　　野　　　日　出　夫同　　　　　　　　　　　松　　　見　　　厚　　　子同　　　　　　　　　　　幡　　　　　　　茂　　　良同　　　　　　　　　　　宮　　　永　　　　　　　栄
被　　　　　　　告　　　積水化成品工業株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　稲　　　岡　　　耕　　　作同　　　　　　　　　　　畑　　　岸　　　義　　　夫同　　　　　　　　　　　川　　　崎　　　実　　　夫
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が取消２０００－３０８１７号事件について平成１４年４月１６日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が商標権者となっている登録商標について，継続して３年以上，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが指定商品に使用をしていないとして，原告が，特許庁に対し，商標法５０条１項に基づき，商標登録の取消審判を請求したところ，特許庁が，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，上記審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告は，登録第３０８０９６５号商標（以下「本件商標」という）の商標権者である。
(2)　本件商標は，「テクノゲル」の片仮名文字を書してなり，平成５年１月１２日，商標法施行令別表１７類「プラスチック基礎製品」を指定商品として，商標登録出願され，同７年１０月３１日，設定登録された。(3)　本件商標について，継続して３年以上，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが，プラスチック基礎製品に使用をしていないとして，原告が，特許庁に対し，平成１２年７月１４日，商標法５０条１項に基づき，商標登録の取消審判（以下「本件審判」という）を請求したところ，本件審判の請求は，同年８月１６日，登録された。
(4)　特許庁は，平成１４年４月１６日，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，商標権者である被告が，プラスチック基礎製品について，本件商標と社会通念上同一と認められるものを使用していたことの証明があったとして，出訴期間として９０日を附加して，本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）を行い，本件審決謄本は，同月２６日，原告に送達された。(5)　そこで，原告は，被告に対し，平成１４年７月２４日，本件審決の上記認定は誤りであるとして，本件審決の取消訴訟を提起した。
２　争点
被告は，本件審判請求の登録（平成１２年８月１６日）前３年以内に，日本国内において，プラスチック基礎製品について，本件商標と社会通念上同一と認められるものを使用していたか否か。
(1)　被告の主張
被告は，平成１２年５月２４日から２７日までの間，大阪市のインテックス大阪にて開催された見本市「テクノピア２０００大阪」の被告出展ブースにおいて，プラスチック基礎製品が掲載され，かつ，本件商標と社会通念上同一と認められるものが表記された商品カタログを，カタログスタンドに配置するなどして，見本市に来場した需要者や関連業者に頒布した。
(2)　原告の主張
被告の主張を否認する。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲４，乙１から３，８，９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１２年５月２４日から２７日までの間，大阪市のインテックス大阪にて開催された見本市「テクノピア２０００大阪」の被告出展ブースにおいて，本件商標と社会通念上同一と認められるものが表記された商品カタログ（乙８，以下「本件カタログ」という）を，カタログスタンドに配置するなどして，見本市に来場した需要者や関連業者に頒布したことが認められる。
２　そこで，本件カタログに，プラスチックの基礎製品が掲載されているか否かを検討する。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
一　本件は，被控訴人が，控訴人がした被控訴人の平成８年分から平成１０年分までの所得税についての各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）は，所得区分の判断を誤った違法なものであると主張して，各更正処分のうち，被控訴人が従前勤務していた日本法人Ａ株式会社（以下「日本Ａ社」という。）の親会社であるアメリカ合衆国法人Ｂ・インク（以下「米国Ｂ社」という。）から付与されたストック・オプション（会社が自社又は子会社の従業員，役員等に対して付与する，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利）を行使したことにより取得した利益（権利行使時における株式の価格と払い込んだ権利行使価格との差額。以下「本件権利行使益」という。）が一時所得に該当するとして計算した課税総所得金額及び納付すべき税額を超える部分の取消しを求めた事案である。控訴人は，本件権利行使益が主位的には給与所得に，予備的には雑所得に該当する旨主張しているのに対し，被控訴人は，本件権利行使益は一時所得に該当する旨主張している。
二　事案の概要は，次のとおり，争点に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（争点に関する当事者の主張）
１　争点（１）（本件権利行使益の所得区分）について
（控訴人の主張）
本件権利行使益は，所得税法上，給与所得に該当し，仮にそうでないとしても，雑所得に該当する。
（一）　ストック・オプションの性格
（１）　ストック・オプション制度は，ストック・オプションを従業員，役員等（以下「従業員等」という。）に付与することにより，当該従業員等の精勤意欲の向上が期待され，付与会社も優秀な人材を誘引，確保するとともに会社の業績向上を図ることを期待することができるという，長期インセンティブ報酬（業績連動型報酬）の一種である。ストック・オプションを付与された従業員等は，当該株式の時価が権利行使価格を上回った場合，この権利を行使して株式を取得し，当該株式の時価と権利行使価格の差額相当の経済的利益（権利行使益）を享受することができる。
この長期インセンティブ報酬の目的を達成するために，ストック・オプションの付与の対象となるのは従業員等のみであり，また，付与契約において一定期間の勤務，権利行使期間，権利行使価格等の条件が定められ，さらに，付与されたストック・オプションの譲渡が禁止され，退職等により雇用契約等が消滅した場合等には，権利が消滅したり権利行使期間が制限されたりするのが通常である。このように，ストック・オプション制度は，「付与→一定期間の勤務→株価の上昇→権利行使による時価より低額での株式売買」という一連の過程を経て，初めて従業員等において権利行使益を取得できるもので，インセンティブ報酬として勤務先会社における勤務と不可分に結びつけられた仕組みである。従業員等としての地位にあるからこそストック・オプションが付与され，かつ，現実に勤務を継続しなければ権利行使の機会を得られず，したがって権利行使益も得られないのである。（２）　ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等に付された従たる契約（予約）というべきものであって，権利行使益を従業員等に取得させるため，会社と従業員等との間の雇用契約等を不可欠の前提として締結される，売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約であり，従業員等の地位にあるストック・オプションの被付与者のみが予約完結権を行使するものとして譲渡が禁止され，かつ，会社における一定期間の勤務等という停止条件が付されたものということができる。
そして，従業員等の地位にある被付与者が，労務を提供してストック・オプション（予約完結権）を行使することができるようになり，これを行使して初めて株式譲渡契約（本契約）が成立し，付与会社は，被付与者に対し，権利行使価格相当額の金員支払請求権を取得することとなり，その結果，付与会社が当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずのキャッシュフロー（当該株式の時価から権利行使価格相当額を差し引いた額）を，被付与者である従業員等にその労務の対価として移転するものである。
（二）　ストック・オプションに係る課税の対象及び時期について（１）　所得税法は，「現実収入」があったときに「収入金額」（同法３６条１項）が発生したものとして課税することを原則としつつ，未だ現実収入はないが「（現実）収入の原因となる権利」が確定したときはその時点で「収入金額」が発生したものとして課税するという，権利確定主義を採用しているものと解される。そして，所得税法３６条の規定に照らせば，金銭以外の物，権利又は経済的利益も現実収入となり得るが，現実収入に対しては所得税課税がされることから，「現実収入」に該当するためには，経済的・実質的観点から，所得税課税にふさわしい内実のある利益等でなければならず，容易に現金に換価され得るものを受領した場合であることを要すると解される。また，「収入の原因となる権利」とは，現実収入としての金銭，物，権利又は経済的利益の交付ないし引渡しを請求する権利であると考えられる。


（２）　これをストック・オプションについてみると，被控訴人が米国Ｂ社から付与された本件ストック・オプションのように，譲渡が禁止され，被付与者以外は行使できず，これを取引の対象とする市場も存在しないものについては，これを付与されただけでは，換価可能性がないものを与えられたにすぎないから，付与されたストック・オプションそれ自体が現実収入に当たるとはいえない。市場性のないストック・オプションのように，将来権利行使益を得ることに対する期待権にすぎないものについて，所得税を課税することはあり得ない。そうすると，本件のようなストック・オプションにおいては，権利行使益が「現実収入」であり，ストック・オプションを行使して発生する株式引渡請求権が「収入の原因となる権利」に該当するものというべきである。（３）　以上のとおり，本件ストック・オプションにおける所得税課税の対象は，権利行使益であり，その課税時期が権利行使時であることは明らかである。そして，このように解することは，商法上のストック・オプションに関し，租税特別措置法２９条の２及び所得税法施行令８４条が権利行使時における権利行使益に対する課税を前提とした規定をしていることとも整合的である。（三）　本件権利行使益が給与所得に該当することについて（１）　ストック・オプションに関する課税実定法規について租税特別措置法２９条の２は，第２章「所得税法の特例」，第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれていることからすれば，ストック・オプションの行使により生じる経済的利益は原則として給与所得として課税されることを前提とした上で，同条所定のいわゆる税制適格型のものについては，権利行使時において権利行使益に所得税を課さずに，株式の譲渡時まで課税の繰り延べを認める趣旨のものと解される。また，所得税法施行令８４条は商法上のストック・オプションについて権利行使益に課税する旨を明示している。
そうすると，現行法上，租税特別措置法２９条の２の要件を満たさない税制非適格型のストック・オプションについては，権利行使時に権利行使益に対して給与所得として課税されるものであって，これと同様の性質を有する本件ストック・オプションについても，所得税法３６条の解釈として，権利行使時に権利行使益に対して給与所得として課税されると解するのが，上記各規定の趣旨に照らしても相当である。
（２）　給与所得の意義について
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（所得税法２８条１項）であり，勤労性所得（人的役務からの所得）のうち，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供された労務の対価を広く含むものである。
そして，労働者の多くが，ほぼ全人格的に企業に帰属し，従業員等と企業との間には「長期多元決済」ともいうべき関係が成立・存続するという勤務形態が一般的な我が国の労働事情に照らせば，給与所得該当性の判断に当たり，個別具体的な労務提供とそれに対する対価支払という具体的対応関係を要求することは困難ないし不可能であって，むしろ従業員と使用者の関係を包括的に給与所得の発生原因としてとらえ，使用者から従業員に対して支給される金品は原則として給与所得とするのが相当というべきである。給与所得の本質は非独立的・従属的労働の対価という点にあるが，この場合の対価は，雇用契約等の反対給付（取締役任用契約に基づく報酬，雇用契約に基づく給料等）に限定されるものではなく，従業員等の地位に基づいて給付される限り，労務の対価としての性質を有し，給与所得に該当するというべきである。
（３）　勤務先会社からストック・オプションが付与される場合についてア　ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であって，権利行使益を，従業員等に労務の対価として取得させるためのものである。したがって，従業員等の地位に基づいて付与されたストック・オプションの行使に係る権利行使益は，労務の対価としての性質を有するから，給与所得に該当する。
イ　権利行使益の発生の有無及びその多寡は，株価の変動や行使時期の判断といった要素に左右される面があることは否定できないが，株価の変動や被付与者に権利行使時期の選択をゆだねているといった要素は，いずれもストック・オプション制度に内在するものであって，付与会社は，ストック・オプションの下，これらの点を前提として，従業員等にストック・オプションを付与しており，ストック・オプション自体が，いわば価格の変動等を織り込み済みのものとして，その制度の枠内で一定期間の勤務等の条件を満たした被付与者が権利を行使する限り，付与会社において，その従業員等に，労務の対価として低額譲受の利益を与える意図で付与契約を締結したものである。したがって，権利行使益は，付与会社から被付与者に対して与えられた経済的利益というべきである。
ウ　従業員等が提供した労務の質ないし量と使用者から受ける給付の額との間に何らかの相関関係があることは，給与所得の要件ではなく，当該従業員等が提供した具体的な労務の質ないし量と給付の額との間に何ら相関関係がなくても，従業員等としての地位に基づいて受ける給付は，すべて労務の対価であり，給与所得に該当するというべきである。仮に，労務の質ないし量と給付との間に何らかの相関関係を要するとの立場に立ったとしても，ストック・オプションの付与会社は，従業員等の貢献度に応じて，付与するストック・オプションの数量，権利行使価格，権利行使期間等権利行使益の多寡に影響する一定の条件を定めているのであるから，その点において，給付としての権利行使益は労務の質ないし量と相関関係を有するものということができる。
エ　以上によれば，勤務先会社から付与されたストック・オプションに係る権利行使益が給与所得に該当することは，明らかである。
（４）　親会社からストック・オプションが付与される場合についてア　本件ストック・オプションを付与した米国Ｂ社は，被控訴人の使用者であり，被控訴人は，使用者である米国Ｂ社の指揮命令の下，日本Ａ社に勤務し，労務の提供を行っていたからこそ，本件ストック・オプションを付与されたといえる。したがって，本件権利行使益は，米国Ｂ社から支給された給与となる。イ　被控訴人が日本Ａ社に勤務した点に着目しても，次のとおり，本件権利行使益は給与所得に該当する。
（ア）　給与所得を規定する所得税法２８条１項は，雇用契約等の使用者からの給付に限定するとは規定しておらず，使用者以外の第三者からの給付であることの一事をもって給与所得から除外しているとは解されない。（イ）　商法上のストック・オプションに関する租税特別措置法２９条の２は，親会社が子会社の従業員等に付与したストック・オプションについても給与所得に該当することを前提としており，したがって，同条は，親会社から付与されたストック・オプションが子会社に対する労務提供の対価であることも当然の前提としている。


（ウ）　昀高裁判所昭和５６年４月２４日第二小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁（以下「昀高裁昭和５６年判決」という。）は「使用者から受ける給付」であることを給与所得の要件としているようにもみえるが，同判決は，給与支給者と雇用契約等の当事者（使用者）とが一致する通常の場合について判断したものであり，同判決が雇用契約等の当事者以外の第三者からの給付の給与所得該当性を否定することまでを射程に含むものとは解されない。
（エ）　給与所得であるか否かの判断要素は，従業員等の立場からみて，それが従業員等たる地位に基づき，一定期間に空間的・時間的な支配を受けつつ労務を提供したことの対価と認められるか否かという実質的な点に求められるべきである。そして，この場合，空間的・時間的支配を受けたのが親会社であるか子会社であるかは，従業員等の立場からは特段の意味を持つとはいえないから，考慮する必要はないし，親会社においても，従業員に対する子会社の空間的・時間的支配を前提に給付しているのであるから，それは従業員等の地位に基づく給付とみて支障はなく，本件権利行使益についても，給与所得に該当することは明らかである。ストック・オプションの被付与者である子会社の従業員等にとっては，子会社の従業員等の地位にあり，子会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使益を取得することができるという点では，権利行使は労務の提供を当然の前提としており，このような労務提供なくしては権利行使益を得られない関係にあるから，対価関係があることは明らかである。
親会社が，被付与者である子会社の従業員等に対し，実質的には自らの負担において経済的利益（権利行使益）を与える理由は，被付与者の子会社における労務の提供にある。これは，被付与者の子会社における勤務により子会社の業績が向上すれば，親会社も利益を受ける関係にあると認識されているからにほかならない。使用者は，従業員等の勤労の成果が使用者に帰属するという関係にあるからこそ従業員等に給与を支給するものであるところ，使用者以外の第三者であっても，使用者を通じてその従業員等の労働力を利用し勤労の成果を得ることができる関係にある者が，当該従業員等に支給した金銭ないし経済的利益は，給与ということができる。この点，親会社は，株式や出資持分の保有を通じて，子会社を経営支配しており，子会社の従業員等の労働力を利用し，その勤労の成果を得ることができる関係にあるといえるのである。
加えて，親会社が子会社等のグループ企業の従業員等をも対象とするストック・オプション付与制度を有している場合には，その子会社等も，その従業員等の勤労意欲の向上等により会社の業績が向上することを期待できるから，自社における労務を前提として，その従業員等に対し，親会社が権利行使益を与えることを容認しているものといえる。
ストック・オプション制度というのは，企業の分社化・分業化とともに，グループ全体の利益の向上を目的として存在する制度であり，一般的に，子会社はストック・オプション付与対象者をストック・オプションの付与会社たる親会社に推薦し，グループ全体の利益向上，親会社の株価向上に昀も効率的になるように被付与者を選択するものであり，それと同時に，ストック・オプションを付与した親会社は，その権利行使に係る出捐を被付与者の勤務する会社から回収し，被付与者の勤務する会社に負担させているのである。
以上によれば，本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付に当たる。（四）　本件権利行使益が一時所得に該当しないことについて
（１）　偶発的，一時的な性格について
ストック・オプションの権利行使益の取得そのものは株価の変動及び権利行使の時期に関する判断によってその発生の有無及び金額が決定付けられた，偶発性，一時性があるものであったとしても，権利行使の結果である権利行使益の取得自体は，行使時期の判断が委ねられている従業員等による選択の結果であり，従業員等は，確実に意図した利益を得ることができる状況の下で行使しているのであるから，権利行使益を偶然に取得したものとはいえない。
（２）　一時所得の消極的要件としての対価性について一時所得（所得税法３４条１項）に該当するためには，その所得が「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有しないものでなければならない。この一時所得の消極的要件としての「役務の対価性」の点は，その所得が一時所得か，それとも雑所得かの区分の基準となるものであり，双務契約における一方の履行に対する他方の給付という意味での「対価」としての性質にとどまらず，「労務その他の役務」が契約上の義務として行われた場合でなくとも，当該労務その他の役務を提供したことを評価し，これに対して金銭その他の経済的利益が給付された場合を含むものである。
ストック・オプションに係る権利行使益が，子会社の従業員等としての地位及びその勤務に密接に関係する所得であることは明白であって，雑所得の要件である「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有するものに該当し，したがって一時所得には該当しない。しかも，本件の場合，被控訴人と米国Ｂ社との間には直接雇用契約が存在し，これにより日本Ａ社に労務を提供しているのであるから，一時所得に該当する余地はない。
（３）　偶発的，一時的な要素を持つ所得の所得区分について一般に，所得は，何らかの経済取引から生じるものであり，その発生過程の中に偶発的な要素及び当該所得を稼得した者の経済状況についての判断が含まれることは，むしろ当然のことである。このような場合における物の価格の変動や当事者の判断は，所得の有無や多寡を決定する要素にすぎないのであって，当該要素をそれらの経済活動によって発生した所得の所得区分を判定する基礎とするのは，所得税法が，所得の源泉ないし性質に応じて所得区分を定めた趣旨に照らしてみれば誤りであることは明らかであり，株価の変動というものが偶発的であるからという理由で，株式を対象として生じた所得がすべて一時所得になるという考え方が誤りであることは明らかである。
（４）　以上のとおり，仮に本件権利行使益が給与所得に当たらないとしても，一時所得と解する余地はなく，少なくとも雑所得には該当する。
（五）　本件各更正処分の適法性
本件権利行使益が給与所得に当たる場合の被控訴人の本件係争各年分の課税総所得金額及び納付すべき税額は，いずれも本件各更正処分に係る課税総所得金額及び納付すべき税額と同額である。また，本件権利行使益が雑所得に該当する場合の課税総所得金額及び税額は，いずれも本件各更正処分に係る課税総所得金額及び納付すべき税額を上回る。
したがって，本件各更正処分は，いずれも適法である。
（被控訴人の主張）


本件権利行使益は，所得税法上，一時所得に該当する。（一）　ストック・オプションに係る課税の対象及び時期課税実務上，ストック・オプションの行使前において相続が開始した場合の相続税について，相続時における株価と権利行使価格との差額をもってストック・オプションの価格と評価されていることや，擬似ストック・オプションのうち，いわゆる成功報酬型ワラントについて，ワラントの付与時の課税が採用されていることからすれば，ストック・オプション自体も経済的な価値を有するものとして理論上課税の対象となるはずであり，権利確定主義を根拠に権利行使時における権利行使益に対する課税を説明することはできない。ストック・オプションについて権利行使時に権利行使益に対して課税する理由は，むしろ，ストック・オプション付与時の価値を算定することが事実上困難であることにあるものと解される。
（二）　給与所得に該当しないことについて
（１）　租税特別措置法２９条の２の解釈について
租税特別措置法２９条の２は，我が国の商法上のストック・オプションに関する規定であって，ストック・オプション一般についての所得区分を明らかにした規定ではない。また，同条は，ストック・オプションについて，権利行使時に給与所得として課税することを前提として定められたものでもない。
（２）　給与所得の意義について
給与所得（所得税法２８条１項）の解釈につき，昀高裁昭和５６年判決に従えば，給与所得に該当するためには，①　雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令の下に労務を提供すること，②　付与される経済的利益が当該労務提供の対価であることが必要である。
（３）　権利行使益は会社から従業員等に給付されるものではないことストック・オプションの付与会社は，その権利行使に伴って特別の出捐をしたり損失を被るわけではなく，権利行使益は，いわば既存の株主全体から権利行使をして新たに株主となった者へ移転されるものであって，これをストック・オプションの付与会社からの給付とみることはできない。法人税法上，ストック・オプションを付与した法人があらかじめ定められた譲渡価額によって自己株式を譲渡したときは，その譲渡は正常な取引でされたものとして計算することとされているように（同法施行令１３６条の４），権利行使時の当該株価と譲渡価額との差額は，当該法人に帰属していないものというべきであり，当該法人がこの差額相当の利益を従業員等に与えたものということはできない。
（４）　雇用類似要件を欠くこと
所得税法上の給与所得は，使用者から支給される給付であることを当然の前提としており，使用者以外の者から給付される対価についてこれを給与所得とするには，立法上の手当が必要であるというべきである。昀高裁昭和５６年判決も，使用者から支給される給付をもって給与所得に該当すると解していることは明らかである。
本件の事案である親会社から子会社の従業員等へのストック・オプション付与の場合，親会社と子会社の従業員等には雇用契約や委任契約等の契約は存在せず，被控訴人が親会社に事実上勤務している実態もない。
本件ストック・オプションは，親会社から子会社の従業員等に支給され，かつ，当該従業員等が親会社に対して何らの勤務関係を義務付けられていない以上，法的には，このような親会社と子会社の従業員等との間に雇用契約又はこれに類する原因があるとはいえない。親会社と子会社といったグループ関係にある企業であっても，別個独立した存在であり，仮にこのようなグループ企業間の関係を広義の雇用契約若しくは委任契約に類するものとして課税するのであれば，税法上のみなし規定が必要である。
（５）　労務の対価に当たらないこと
ア　権利行使益は，親会社の株価の上昇によって発生するところ，子会社の従業員等の精勤と親会社の物価の上昇は直接的に関係しないから，権利行使益を労務提供の対価ということはできない。すなわち，株価は，企業の業績のほか，金利，為替，株価格付け，国際情勢等の様々な要因によって形成されるものであり，一子会社の一従業員等の精勤によって親会社の株価が上昇することは考えられず，権利行使益は飽くまで株価の上昇及び被控訴人の権利行使という行為によって生じたものであるから，権利行使益が労務の対価でないことは明らかである。権利行使益には，通常の給与のように，何時間働いたからいくらの報酬がもらえるといった対価性がないことは明らかであり，株価の上昇という非常に不確実な要素に基づく権利行使益について労務との対価性を認めることは，現行法上できないというべきである。また，権利行使益を労務の対価とみると，同じ条件のストック・オプションを付与された複数の従業員等が付与会社に対して同様の貢献をした場合であっても，各人の権利行使の時期により，その受け取る給与の額に差が生じることになるが，その不合理性は明らかである。
イ　労務の対価というためには，何らかの労務の提供が必要であるが，その労務については，給付をする者との関係で当該労務の提供を義務付けられているか，又はその者に対して事実として労務の提供があったことが必要である。しかし，被控訴人が米国Ｂ社に対して労務の提供を義務付けられていたという事実も，現実に労務の提供をしたという事実も存しない。
ウ　したがって，本件権利行使益が労務の対価でないことは明らかである。（６）　以上によれば，本件権利行使益を給与所得と解することはできないというべきである。
（三）　一時所得に該当することについて
一時所得に該当するには，①　利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得に該当しないこと，②　一時の所得であること（一時性・偶発性）及び③　労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものであることが必要である（所得税法３４条１項）。これを本件権利行使益についてみると，これが給与所得に該当しないことは前記のとおりであり，その他の７つの所得区分にも該当しない。また，本件権利行使益が労務の対価でないことも前記のとおりである。
そして，ストック・オプションの権利行使益は株価の上昇により生じるものであるところ，株価は，将来の予想収益，金利，為替等の不確実な要素により変動し，しかも複数の要素が総合的に作用して形成されるものであるから，そのような偶発的な事実によって実現するストック・オプションの権利行使益が偶発性を有する所得であることは明らかである。ストック・オプションの付与自体が臨時的な給付であるし，仮にストック・オプションの付与自体に偶発性がなかったとしても，権利行使益は偶発性を有する所得であり，オプションの付与とその行使による利益とは，明確に区別されるべきである。
このように，本件権利行使益が一時所得に該当することは明らかである。
（四）　雑所得に該当しないことについて
上記のとおり，本件権利行使益が一時所得に該当することは明らかであるから，本件権利行使益は雑所得に該当しない。
（五）　本件各更正処分の違法性


以上のとおり，本件権利行使益は一時所得と解すべきところ，本件各更正処分のうち，本件権利行使益を一時所得として計算した額を上回る部分は，いずれも違法である。
なお，控訴人は，所得税法の更正通知書には，その年分の総所得金額，所得控除額，純損失等について所得税法２条１項２１号に規定する所得別の内訳を記載しなければならないところ（同法１５４条２項），本件各更正処分の各更正通知書にはいずれも雑所得との記載がないから，仮に本件権利行使益が雑所得に該当するとしても，本件各更正処分は，手続上の適法要件を充足せず，違法というべきである。
２　争点（２）（理由附記の不備）について
（被控訴人の主張）
憲法３１条の定める適正手続の保障は，行政手続一般にも及び得るものであり，個々の場合に同条を適用すべきか否かの判断については，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきであるところ（昀高裁判所平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁），本件各更正処分により賦課された税額が８０００万円以上に及び，財産権の制限が甚大であること，本件各更正処分自体が公平に反するものであること，本件について緊急に処分すべき理由が見当たらないこと等に照らせば，本件各更正処分に適正手続の保障が及ぶことは明らかである。
また，所得税の白色申告に対する更正について理由附記が不要とされる理由は，事務負担の著しい増大により公平な課税の実現が損なわれかねないことと，不服申立て手続を通じて処分の適正化と争点の明確化が図られることが保障されていることにあるところ，本件各更正処分の場合，理由を附記することにより増加する事務負担は僅かであり，また，本件各更正処分に対する異議決定が行われず，審査裁決も訴訟提起後に行われたこと，控訴人が本件訴訟において本件権利行使益を雑所得とする予備的主張をしたことに照らせば，不服申立て手続を通じた処分の適正化と争点の明確化が保障されていないことは明らかである。このようなことからすれば，本件各更正処分について理由附記の要請を除外する国税通則法及び所得税法の規定は，憲法３１条及び３２条に反しており，また，理由附記を欠く本件各更正処分は，いずれも違法といわざるを得ない。
（控訴人の主張）
本件各更正処分に理由附記がないことは被控訴人主張のとおりであるが，所得税の更正処分が大量かつ回帰的に行われるものであり，すべての更正処分に理由附記を要求すれば事務負担が著しく増大すること，所得税の更正処分については異議申立て及び審査請求において処分理由が示されることが予定されていること等を考慮すると，所得税法が青色申告書に係る１５５条２項所定の更正処分以外の更正処分について理由附記を要求しなかったとしても，そのことをもって憲法違反ということはできないから，同項の更正処分に該当しない本件各更正処分について，控訴人が理由を附記しなかったことが違法であるとはいえない。
３　争点（３）（信義則違反）について
（被控訴人の主張）
（一）　本件ストック・オプションのように，親会社が子会社の従業員等にストック・オプションを付与した場合の所得税の課税については，法令及び通達の定めは存在しなかったが，国税庁は昭和５９年以降，ストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当する旨の見解を明らかにしており，税務職員は納税者に対し，かかる見解を前提とした指導を行ってきた。被控訴人は，ストック・オプションの権利行使益の所得区分に関するこのような公的見解に基づいて，本件権利行使益を一時所得として申告したものである。
しかるに，課税庁は，平成１０年ころから，ストック・オプションの権利行使益が給与所得に該当する旨見解を変更し，平成１１年末ころから，ストック・オプションの権利行使益を一時所得とする申告に対して，更正処分を行うようになり，本件各更正処分を行ったものである。
（二）　租税法の領域における信義則の適用については，昀高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決・裁判集民事１５２号９３頁により，①　課税庁が納税者に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②　納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③　課税庁が後に①の表示に反する課税処分を行い，そのために納税者が経済的不利益を受けたこと，④　納税者が課税庁による①の表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことという厳格な要件が定められているところである。しかしながら，本件各更正処分の場合，このような厳格な要件を前提としても，課税庁の職員自身がストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当するとして指導していたものであり，被控訴人は，代理人である税理士を通じて，税務署による上記公的見解の表示を受けたものであるから①に該当し，かかる公的見解に従って納税資金を算出して被控訴人自身の事業を行ってきたものであるから②にも該当し，予想外の処分により経済的不利益を受けたことから③にも該当し，これらの点に被控訴人の責めに帰すべき事由もないから④にも該当する。したがって，本件各更正処分は，信義則に反して違法であるから，取り消されなければならない。
（控訴人の主張）
被控訴人は，課税庁が従来ストック・オプションの権利行使益を一時所得として申告するよう指導してきたにもかかわらず，本件各更正処分において給与所得として課税することは，信義則に違反し違法である旨主張する。しかしながら，信義則違反により課税処分が取り消されるのは，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情がある場合に限られるべきであり，被控訴人の主張に記載のとおりの要件が必要である。
しかるに，信義則違反に関する被控訴人の主張は，課税庁の従来の取扱いに従って本件権利行使益を一時所得として申告したというにとどまり，上記②及び③を満たさないことが明らかであって，納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情は認められないから，被控訴人の上記主張は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　争点（１）（本件権利行使益の所得区分）について
１　問題の所在


（一）　本件においては，本件権利行使益が，給与所得，一時所得又は雑所得のいずれに該当するかが問題となっているところ，所得税法３４条１項は，一時所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定し，また，同法３５条１項は，雑所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定している。したがって，ある所得が一時所得又は雑所得に該当するというためには，それが給与所得に該当しないことを要することになる。
そこで，本件権利行使益の所得区分を判断するに当たっては，まず，本件権利行使益が給与所得に該当するか否かを検討すべきである。（二）　所得税法２８条１項は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与（以下この条において「給与等」という。）に係る所得をいう。」と規定しており，具体的に列挙された俸給等のほかに，「これらの性質を有する給与」をその名称にかかわらず給与所得に含め，課税上，同一の取扱いをすることとしている。そして，列挙された俸給等は，通常，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものであることや，事業所得等他の所得分類との相違点等も勘案すると，昀高裁昭和５６年判決が判示するとおり，給与所得とは，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものと解すべきであり，ある給付が給与所得に該当するか否かの判断に当たっては，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。（三）　ところで，前記前提となる事実によれば，本件権利行使益は，日本Ａ社に勤務する被控訴人がその親会社である米国Ｂ社から付与された本件ストック・オプションを行使して得られたものであり，その額は，行使時点における米国Ｂ社の株式の市場価格と権利行使価格との差額によることになるから，本件権利行使益の発生の有無及び額は，本件ストック・オプション付与後の株価の変動と権利行使時期についての被控訴人の判断によって，昀終的に決定されたことになる。そこで，本件権利行使益が給与所得に該当するといえるかの判断に当たっては，まず，本件権利行使益の発生の有無及び額が，ストック・オプションの付与会社である米国Ｂ社の判断ではなく，株価の変動や権利行使時期についての被控訴人の判断によって決まったものであっても，本件権利行使益が米国Ｂ社から被控訴人に給付されたものといえるのか，また，本件権利行使益の額が被控訴人が提供した労務の質ないし量と無関係に決まることにもなり得るが，それでも，労務の対価として給付されたものといえるのか，について検討する必要があり，次に，これらの点が肯定されたとしても，被控訴人の勤務先会社である日本Ａ社とは別法人である米国Ｂ社から給付された経済的利益が給与所得となり得るのか，について検討する必要がある。前者の問題は自社株方式のストック・オプションと親会社株方式のストック・オプションに共通の問題であり，後者の問題は親会社株方式のストック・オプションに特有の問題である。
２　権利行使益の発生の有無及び額の不確定性について（一）　一般に，ストック・オプション制度は，会社が，自社又は子会社の従業員等に対し，自社又は子会社における勤務等を条件として，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利（その法的な性質は，売買予約の予約完結権であると考えられる。）を付与するものである。被付与者は，その権利を行使することによって，権利行使時点における株式の市場価格と権利行使価格との差額を権利行使益として取得することができるほか，さらに，取得した株式を売却すれば，売却益を取得することもできることになる。そして，株式の市場価格は，当該会社の業績，一般的な経済状況，株式市場の状況そのほかの様々な要因によって定まるものであり，当該会社が決定し得る性質のものでないことはいうまでもない。また，ストック・オプションの被付与者は，権利行使を義務付けられているわけではなく，一定の条件の下で，権利行使をするか否か，いつするかを自由に決定することができるのである。そうすると，ストック・オプションにおいては，権利行使益の発生の有無及び額は，ストック・オプション付与後の株価の変動及び被付与者による権利行使の時期についての判断により左右されることが明らかであって，このことは，本件のような親会社方式のストック・オプションの場合も自社株方式のストック・オプションの場合も同様である。
（二）権利行使益の発生の有無及び額の不確定性と付与会社による給付の有無に
ついて
（１）　上記のようなストック・オプションにおける権利行使益の発生の有無及び額の不確定性に照らすと，そもそも権利行使益が付与会社から受ける給付といえるのかという点がまず問題となり得る。すなわち，権利行使益は，被付与者がその判断に基づいて権利行使をすることによって初めて発生し，権利行使時点における株価に応じて具体的な額が定まること，その株価は，多様な要因によって定まるものであり，付与会社が決定するものではないこと，権利行使時期も一定の条件の下で被付与者が決定するものであることからすると，権利行使益の発生の有無及び額は，株価の動向と被付与者の判断によって決定されるのであり，付与会社が決定するものではないといえる。そうすると，ストック・オプション自体は，付与会社から受けた給付であるとはいい得ても，権利行使益は，被付与者が付与会社から受ける給付ではないという見解も生じ得るところと考えられる。（２）　しかしながら，付与会社は，被付与者が権利行使をした場合には，自社株式をあらかじめ定められた権利行使価格で当該被付与者に引き渡す義務を負うのであり，その結果として，当該被付与者は，権利行使益を取得することになる。これは，被付与者が権利行使をした場合には，付与会社は，株式を市場価格よりも低額の権利行使価格で被付与者に引き渡すことになり，その時点で付与会社が有していた株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益（含み益）を権利行使益として被付与者に移転させることを意味する。
このようなストック・オプションの行使による付与会社から被付与者に対する経済的利益の移転は，付与会社が被付与者との間においてストック・オプション付与契約を締結したからこそ発生したものであり，付与会社は，付与契約の当然の内容として，被付与者が権利行使をした場合には，その時点で被付与者に対してそのような経済的利益を権利行使益として取得させることを了解していたものということができる。


確かに，権利行使益の発生の有無及び額は，ストック・オプション付与後の株価の変動と被付与者の権利行使時期についての判断によって左右されるが，それは，付与契約によって具体的に合意された権利行使の条件，期間，権利行使価格等によって定まる範囲内においてのことであり，そのような範囲内で具体的に確定した権利行使益を被付与者が取得することは，正に，付与会社が付与契約において権利行使時点における株価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を被付与者に移転する旨を合意したことの結果であるということができる。ストック・オプションが行使されて株式譲渡契約が成立した時点の法律関係をみれば，それは，会社がその従業員との間で労務提供の対価として株式を時価より低額で譲渡する旨の契約（本契約）を成立させ，それによって給与の支払があったとされる場合の法律関係と同じであり，譲渡契約が被付与者による予約完結権行使によって成立したものであることやストック・オプションの付与時から権利行使時までの間に株価が変動したことによって，付与会社が権利行使時点における株価と権利行使益との差額相当の経済的利益を被付与者に移転するということに変わりはないのである。なお，ストック・オプション制度では，被付与者はストック・オプションを付与されたことにより何ら義務を負うものではなく，当該株式の市場価格が権利行使価格を下回ったときは，単に権利行使をしなければよいのであるから，被付与者に経済的利益が生ずるか生じないかのいずれかであり，損失が生じることはないのであって，ストック・オプションにおける被付与者の権利行使は，投資者の判断次第で損失が生じることもある一般の株式投資と異なることも明らかである。（３）【要旨】以上のとおり，権利行使益の発生の有無及び額が付与後の株価の変動や被付与者による権利行使時期についての判断に左右されるとしても，付与会社は，ストック・オプションの付与契約において，現実に被付与者が権利行使をした場合には，その時点での当該株式の株価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を被付与者に取得させることを合意しており，その合意に基づいて，付与会社から被付与者に移転された経済的利益が権利行使益にほかならない。このような法律関係は，自社株方式のストック・オプションの場合でも本件のような親会社株方式のストック・オプションの場合でも基本的に同一であり，後者は，親会社から子会社の従業員等に対して権利行使時における親会社株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を権利行使益として移転することになるものである。（４）　そうすると，ストック・オプションの権利行使益は，被付与者が付与会社から受ける給付に当たるというべきであり，本件権利行使益は，被控訴人が米国Ｂ社から受けた給付に当たるということができる。
（三）　権利行使益の発生の有無及び額の不確定性と労務の対価性について（１）　上記のようなストック・オプションにおける権利行使益の発生の有無及び額の不確定性に照らすと，そもそも権利行使益が被付与者の提供した労務の対価として給付されたものといえるかということが次に問題となり得る。すなわち，権利行使益の発生の有無及び額は，付与後の株価の変動と権利行使時期についての被付与者の判断によって決定されるから，個々の被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量とは必ずしも相関関係を有するとはいえない（例えば，同一の労務を提供して同一条件のストック・オプションを付与された複数の被付与者の得る権利行使益の額が，それぞれの被付与者の権利行使の時期の判断によって異なるということも生じ得る。）。そうすると，権利行使益は，被付与者が勤務先会社に提供した労務の内容とは無関係に生じる偶発的な利益であって，「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」という趣旨で給付されたのではないとする見解も生じ得るところである。
（２）　ところで，本件権利行使益は，被控訴人が米国Ｂ社との間で締結した付与契約（以下「本件付与契約」という。）に基づいて付与された本件ストック・オプションを行使したことにより取得したものであるところ，本件ストック・オプションの内容，行使方法等は，すべて本件付与契約において定められているから，本件権利行使益は，本件付与契約に基づいて米国Ｂ社から被控訴人に対して給付されたものということができる。そうすると，本件権利行使益が労務の対価という趣旨で給付されたものかどうかを判断するに当たっては，本件付与契約の趣旨，目的，内容等を検討することこそが重要である。
（３）　付与契約の趣旨，目的，内容等について
ア　本件プランの定め等
（ア）　前記前提となる事実によれば，本件付与契約は，「Ｂ社　１９７６年マネジメントストックプラン（１９９３年１０月５日修正）」（以下「本件プランという。」）に基づいて締結されたものであるから，その趣旨，目的を検討するに当たっては，本件プランの内容が参考となるところ，証拠（乙１４）によれば，本件プランは，米国Ｂ社のストック・オプション制度の趣旨，目的について，「インセンティブとなること，Ｂ社の一定の執行役員と主要な従業員が会社の成長において財産上の利益を獲得（又は増加）できるようにそのような執行役員や従業員による株式保有を促進すること，それらの者が会社に留まることを促進することを意図する」と規定している。
（イ）　また，前記前提となる事実，証拠（乙１４）及び弁論の全趣旨によれば，本件プランにおいては，ストック・オプションの付与対象者が一定の執行役員と主要な従業員に限定されていること，被付与者の決定は，会社からみたそれらの従業員等の貢献度及び就労確保の重要度により左右されるものであること，ストック・オプションを行使する条件として，一定期間の勤務が必要であること，ストック・オプションは譲渡が禁止され，雇用契約が終了した場合等には，ストック・オプションが消滅したり，その行使期間が制限されることがその内容として定められていることが明らかである。
イ（ア）　上記ア（ア）に認定した本件プランの規定からすると，米国Ｂ社がストック・オプション制度を設け，Ｃグループに属する会社の一定の執行役員や主要な従業員に対してストック・オプションを付与することとしている趣旨，目的が，要職にある従業員等の貢献に報い，それらの従業員等の一層の職務の精励と就労の継続への動機付けを図るという点にあることは明らかである。そして，上記のような趣旨，目的を達成するためにストック・オプションの付与という方法が用いられるのは，付与を受けた従業員等が勤務先会社において就労を継続することがストック・オプションの権利行使の条件になるとともに，一層の職務への精励が勤務先会社の業績の向上につながり，ひいては付与会社である米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し，その株価の上昇が権利行使益の発生と増加につながり，従業員等も精勤の継続を動機付けられるという関係にあることから，上記のような趣旨，目的を達成するための報酬として，ストック・オプションが適合的であることに着目したからこそであると考えられる。


もっとも，株式の市場価格は，当該会社の業績のみならず，一般的な経済状況，株式相場の動向その他多様な要因によって定まるものであることからすると，ストック・オプションの被付与者である従業員等の精勤の継続が，実際に勤務先会社の業績の向上や付与会社の株価の上昇にどの程度貢献するのかを，数量的に明らかにすることは著しく困難ないし不可能であるといわざるを得ないし，大規模な会社においては，個々の従業員等の精勤の継続と会社の業績向上や株価の上昇との関係は，一層希薄であるといわざるを得ない。
しかしながら，株価が多様な要因によって形成されるものであるとしても，当該会社の業績が，当該会社の株価を形成する重大な要素の一つであることは明らかである。また，会社の業績が従業員等が当該会社に提供する労務が集合した成果であることにかんがみれば，従業員等の当該会社における精勤の継続が，その業績の向上，株価の上昇に貢献し得るという関係にあることも明らかである。したがって，従業員等の貢献に報い，精勤の継続を確保するという趣旨，目的のために，従業員等の労務の提供に対してストック・オプションを付与し，従業員等の精勤の継続を動機付けるということは，十分合理性のあることである。そして，そのような趣旨，目的のためにストック・オプションが付与された以上，仮に，結果として，被付与者である従業員等の精勤の継続が勤務先会社の業績の向上や付与会社の株価の上昇に十分に結びつかず，権利行使益が生じなかったり，権利行使益の額が予想と異なったりしたとしても，被付与者である従業員等の勤務先会社における精勤の継続を動機付けるという趣旨，目的からストック・オプションが付与されたという事実が左右されるものではなく，現実に発生した権利行使益が，そのような動機付けにより従業員等が精勤を継続したことに対する報奨として支払われるべきものであるという点には，いささかの変更もないのである。前記認定のような本件プランの趣旨，目的からすると，米国Ｂ社のストック・オプション制度も，被付与者がＣグループにおいて精勤を継続することが，勤務先会社の業績の向上と米国Ｂ社の株価の上昇につながり，それが一層の精勤の動機付けにもなるという関係にあるという考え方を前提にして構築され，権利行使益をもって被付与者の貢献に報い，精勤の継続を動機付けるためにストック・オプションが付与されるというものであることが明らかというべきである。以上のとおり，米国Ｂ社のストック・オプションは，Ｃグループに属する会社の主要な従業員等の過去の精勤に対する報奨としてだけでなく，それらの従業員等の精勤の継続が，勤務先会社の業績の向上，ひいては米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し得ること，そしてそれによる権利行使益の発生，増額が被付与者である従業員等の精勤の継続の動機付けにもなるという点に着目して付与されるものであるから，被付与者である従業員等の付与前における労務の提供のみならず，付与時から権利行使時までの間の労務の提供とも不可分の関係にあるものというべきである。（イ）　米国Ｂ社のストック・オプションが被付与者である従業員等の労務の提供と不可分の関係にあることは，その仕組みの面からも明らかであるといえる。前記ア（イ）のとおり，米国Ｂ社のストック・オプション制度では，付与対象者がＣグループに属する会社の従業員等に限定されているほか，権利行使の前提条件として一定期間の勤務が要求され，また，権利行使期間，権利行使価格等が定められている上，ストック・オプションの譲渡が禁止され，雇用契約が終了した場合等には，ストック・オプションが消滅したり，その行使期間が制限されたりするものとされているところ，これらは，いずれもストック・オプションを行使する前提として勤務先会社に対して労務を提供することを要求するものである。すなわち，権利行使益を取得するためには，まず，勤務先会社に対して労務を提供しなければならないということが，米国Ｂ社のストック・オプション制度の本質的要素を成しているといえる。
また，米国Ｂ社は，被付与者がストック・オプションを行使した場合には，株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を権利行使益として被付与者に取得させることとなるが，会社が何らの見返りもなく従業員等に対して経済的負担を負うとは考え難いのであるから，米国Ｂ社が被付与者に権利行使益を取得させるのは，当該被付与者がＣグループに属する会社においてストック・オプションの付与前あるいは付与後に労務の提供をするからにほかならないと考えられる。（ウ）　以上のような，米国Ｂ社のストック・オプションの付与契約の趣旨，目的やその仕組みからうかがわれるストック・オプションの付与と被付与者の労務提供との不可分の関係に着目するならば，ストック・オプションの権利行使益は，被付与者である従業員等の精勤の継続に対する対価として給付されるものと認めるのが相当である。このようなストック・オプション制度は，例えば，安定株主対策として有利な新株引受権が取引先等の第三者に付与されるような場合とは，趣旨，目的，内容等を異にするものであることが明らかである。（エ）　なお，本件プランは，米国Ｂ社のストック・オプションの趣旨，目的について，自社株方式ストック・オプションと親会社株方式ストック・オプションとを区別することなく，前記のとおり規定していることからすると，権利行使益が被付与者の勤務先会社における精勤の継続に対して付与されるものであるという点は，本件ストック・オプションのような親会社株方式のものにも，妥当すると考えられる。すなわち，米国Ｂ社のストック・オプション制度は，子会社の従業員等が子会社に対して提供する精勤も，子会社の業績の向上，ひいては米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し，それによる権利行使益の発生，増額が被付与者である当該従業員等の精勤の継続の動機付けになるという考え方に立脚して，構築されていると考えられるのである。
（４）【要旨】以上によれば，本件ストック・オプションは，被控訴人の日本Ａ社における精勤の継続に対して付与されたものと認めることができる。したがって，本件ストック・オプションの行使により発生した本件権利行使益も，被控訴人の日本Ａ社の指揮命令に服して提供した労務の対価として米国Ｂ社から被控訴人に対して給付されたものということができる。
（四）　被控訴人の主張について
（１）　課税対象及び課税時期について
ア　被控訴人は，ストック・オプションの付与時にストック・オプション自体の経済的価値を給与所得として課税することは理論的に可能なはずであるところ，現在の課税庁の取扱いは，ストック・オプションの経済的価値の評価の困難性等の実務的な理由から課税をしていないにすぎないのであるから，ストック・オプションの行使時にそれによって発生する権利行使益を給与所得として課税することは許されないと主張する。


イ　しかしながら，何らかの経済的利得が所得税法２８条１項にいう給与所得に当たるというためには，前提として当該経済的利得が所得税法にいう「所得」すなわち担税力を増加させる経済的利得に該当するといえることが必要である。また，所得税法３６条１項が，所得金額の計算につき，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。」と定め，「収入した金額による」とはしていないことからすると，同法は，現実の収入がなくとも，その原因たる権利が確定的に発生した場合には，その時点で所得の実現があったものとして，課税所得を計算するという，いわゆる権利確定主義を採用しているものと解される（昀高裁判所昭和４９年３月８日第二小法廷判決・民集２８巻２号１８６頁）。ところが，ストック・オプションは，株式の売買の一方の予約又はこれに類似する法律関係から発生した予約完結権であり，それ自体は，株式の引渡しを請求できる権利ではなく，株式譲渡契約を成立させることのできる権利にすぎないのであって，譲渡が禁止され，換価可能性もないのであるから，このようなストック・オプション自体が所得税の担税力を増加させる経済的利益たる「所得」に該当し，その付与によって被付与者に現実の収入があったとみることはできないし，その付与時に現実の収入の原因となる権利を被付与者が取得したものということもできない。なお，ストック・オプションについて，それ自体の理論的な価格を算出することは不可能ではないとしても，だからといって，ストック・オプション自体が所得税の担税力ある経済的利得に該当するということにはならないというべきである。しかも，ストック・オプションそれ自体とその権利行使益とは，別個のものであり，付与時にストック・オプションの移転があったとすれば権利行使時に付与者から被付与者に対する権利行使益相当額の経済的利益が移転することはあり得ないとか，後者は前者が値上がりしたものであるということはできないのであって，両者の間に，前者が所得税法２８条１項にいう給与所得に該当するとすれば後者が給与所得に該当しないことになるというような論理的な関係はないというべきである。被控訴人は，いわゆる疑似ストック・オプションのうちの成功報酬型ワラントについては，会社が従業員等に対して給与に代えてワラントを無償で支給した時点で，その価額相当部分について給与所得として課税されるが，支給を受けた従業員等が権利行使をした場合の権利行使益には課税されない取扱いであるとして，本件のようなストック・オプションについても，理論的には，同様の取扱いをすべきはずであると主張する。しかし，ワラントは，有価証券上の権利として，本来的に譲渡性があり，市場における経済的価値を有するため，担税力の点でストック・オプションとは異なることが明らかである。また，付与時に課税されるワラント等について，権利行使時に権利行使益に課税しない取扱いとされているのは，新株引受権等の価額が将来の権利行使益の現在価値として算定されるために権利行使時に権利行使益には課税しない扱いとされているに留まると理解することができ，権利行使時に発行会社から権利者に対して実質的な経済的利益の移転がないことまでも意味するものではないというべきである。
また，被控訴人は，ストック・オプションを相続した場合，相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課税する取扱いとされていることを指摘して，ストック・オプション自体が経済的価値を有するものとして課税の対象とすることも理論的には可能なはずであると主張する。しかし，相続税は，相続によって取得した財産に対して課税するものであるのに対し，所得税は実現した所得に対して課税するものであって，両者は課税対象を異にしているというべきであるから，相続税法上ストック・オプションが課税対象とされたからといって，所得税法上も課税対象とされなければならないものではない。
ウ　以上によれば，ストック・オプションについては，権利行使益こそが現実収入として課税対象となるべきところ，所得税法３６条１項が，所得金額の計算につき，権利確定主義を採用していると解されることは，前記のとおりである。そして，権利行使益は，権利行使時にその価額が確定するのであるから，権利行使時が課税の時期になるというべきである。
（２）　労務との対価性について
ア　被控訴人は，ストック・オプションの行使によって得られる所得は，経済情勢，国際情勢等による株価の変動，被付与者の権利行使その他の様々な要因により決定され，その結果得られるものであるから，労務の対価に当たらないと主張する。
イ　確かに，権利行使益の発生の有無及び額は，株価の変動及び被付与者による権利行使時期に関する判断に左右されるから，被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量と被付与者がストック・オプションを行使して得る権利行使益の額との関係は間接的かつ希薄であって，その間に数量的な相関関係を見出すことは困難ないし不可能であるといわざるを得ない。
しかしながら，労務の質ないし量とこれに対して支給される経済的利益の多寡との間の相関関係が希薄であるとしても，そのことのみをもって，現に発生した所得が給与所得に該当することを否定することはできないものというべきである。実際にも，業績連動型の報酬（ストック・オプションもその一種であるといえよう。）の場合はもちろん，それ以外の給与，賞与等であっても，その額が個々の従業員の提供する労務の質ないし量に応じて決定されるものとは限らず，会社の業績の好不調，経済状況の見通し等，現実に提供した労務の質ないし量と関係の薄い要素によって決定される場合があることは明らかである。また，例えば，通勤手当の額が提供された労務の質ないし量と無関係に決定されることが明らかであるように，支給される給与の額が，年功序列，費用補償，福利厚生等，必ずしも労務の質ないし量とは関係しない要素に基づいて決定される場合も少なくないことは公知の事実である。
もっとも，権利行使益は，株価の動向等によっては，そもそも発生すらしない場合もあり得るが，現実に収入が発生した場合において，それが雇用契約等に基づいて提供された労務に対して支払われたことが認められるにもかかわらず，労務の質ないし量と支給される経済的利益の額との間に相関関係が認められないことを理由に当該収入の給与所得該当性を否定することは相当でないというべきである。そうすると，提供された労務と支給された経済的利益との間に相関関係があることは，経済的利益が労務の対価か否かを判断する上での一つの考慮要素になることはあり得るとしても，対価性を認めるための不可欠の要素ではないというべきである。
ウ　以上のとおり，権利行使益が株価の動向や従業員等の権利行使時期についての判断により変動するということは，本件権利行使益が被控訴人が日本Ａ社に提供した労務の対価として給付されたという結論を左右するものではないというべきである。


（３）　付与会社から被付与者に対する権利行使益の移転の有無についてア　被控訴人は，ストック・オプションの付与会社の損失において被付与者が権利行使益を取得するものとして労務との対価性を認めるのであれば，付与会社が当該権利行使益相当額を損金とすることも認められて然るべきところ，法人税法施行令１３６条の４において権利行使益相当額を付与会社の損失とする取扱いとされていないことなどからも，付与会社から被付与者に対する権利行使益の移転がないことは明らかであると主張する。
イ　しかしながら，法人税法施行令１３６条の４は，内国法人が，商法２１０条ノ２第２項（平成１３年法律第７９号による改正前のもの）の決議に基づき内国法人とその役員又は使用人との間に締結された契約によりこれらの者に対して与えられた株式譲渡請求権を行使した者に対し，あらかじめ定められた譲渡価額（権利行使価額）をもって自己の株式を譲渡した場合における，当該内国法人の所得の金額の計算の方法について，法人税課税の合目的性の観点から，その取扱いを明らかにした規定にすぎず，同条の規定を根拠として，実質的にみて権利行使時に権利行使益相当額の経済的利益が付与会社から被付与者に移転することを否定することはできない。また，新株引受権等の行使時点において権利行使益に課税されないからといって，それが，その時点での権利行使益相当額の経済的利益の移転がないことまで意味するものでないことも前記のとおりである。
３　指揮命令者と支給者のかい離について
（一）　被控訴人が日本Ａ社に勤務していた者であることは，前記前提となる事実のとおりであって，被控訴人が日本Ａ社の指揮命令に服して日本Ａ社に対して労務を提供していたことは，弁論の全趣旨により容易に認めることができる。そして，前記前提となる事実によれば，本件権利行使益は，本件ストック・オプションを行使したことにより生じたものであって，本件ストック・オプションは，被控訴人と米国Ｂ社との間において締結された付与契約に基づいて被控訴人に与えられたものであるから，付与契約に着目して考えるならば，権利行使益を付与した者は，日本Ａ社ではなく米国Ｂ社であるというべきである。そうすると，本件では，まず，一般に，指揮命令者と支給者とが相違することから直ちに給与所得の要件としての労務の対価性が否定されることとなるのかが問題となり，次に，一般論としては，直ちに給与所得の要件としての労務の対価性が否定されないとした場合に，本件事案の下において，日本Ａ社と米国Ｂ社の関係から，米国Ｂ社が被控訴人の提供した労務の対価として本件ストック・オプションを被控訴人に付与したものと認められるか，について検討する必要がある。（二）　指揮命令者と支給者のかい離と給与所得該当性について（１）　所得税法２８条１項は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与・・・に係る所得をいう。」と定めるのみであって，給与所得該当性の前提条件として，指揮命令者と支給者とが一致することが文言上要求されているわけではない。その他，給与所得につき，指揮命令者と支給者とが一致することが前提条件として定められているとみることができる規定は見当たらない。
（２）　また，所得税法は，所得を利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得又は雑所得に区分している（同法２１条１項１号）ところ，これは，各所得をその源泉ないし性質に応じて分類することによって，その金額の計算等において，それぞれの担税力の相違を考慮しようとしたものと考えられる。従業員等が「雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」として経済的利益を受けている場合には，当該経済的利益を直接付与した者が指揮命令者であるか，それ以外の者であるかによって，担税力やその所得の性質に相違が生ずるとは考え難いというべきである。そうすると，当該経済的利益を付与した者が誰であるのかによって，所得区分が異なり，その結果，税額の計算方法が大きく異なる結果となることが妥当であるとはいい難い。
したがって，実質的に考えても，給与所得該当性の判断に当たって，指揮命令者と支給者との一致を常に要求すべき合理的理由はないというべきである。（３）　確かに，指揮命令者と給与の支給者は一致するのが通常であり，従業員等が雇用契約等に基づいて使用者の指揮命令に服して労務を提供する場合において，従業員等に対して指揮命令を行っておらず，当該労務の提供を受けていない第三者が当該労務に対する対価として経済的利益を供与することは，通常は考え難いということはできる。
しかしながら，指揮命令者と何らかの取引上あるいは組織上の関連を有する第三者が，指揮命令に服して労務を提供した従業員に対する給与の支払を肩代わりするということもあり得ると考えられる。また，派遣労働の場合には，実際の労務の提供を受け，現実に指揮命令をしている者は支給者である派遣元会社ではなく，派遣先会社であるという見方もあり得る。これらの給付について，指揮命令者と給与の支給者とが一致しないという理由のみで給与所得該当性を否定するのは，従業員の提供した労務の性質やこれに対する給付の担税力に相違がないことからすると，合理的とはいい難いし，多様化した雇用の仕組みや経済取引の実情にもそぐわないといわざるを得ない。
そうすると，指揮命令者と支給者が一致しないことは，通常は，給与所得該当性を否定する事情に当たるとしても，飽くまで，所得分類が問題となっている所得が労務の対価として給与所得に当たるか否かを判断する上で考慮されるべき事情の一つにすぎないというべきである。
したがって，指揮命令者以外の者が付与した経済的利益であっても，指揮命令者と支給者とが一致しないことのみを理由として直ちに当該経済的利益の給与所得該当性が否定されるものではなく，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として支給されたものか否かを検討して，その給与所得該当性を判断すべきである。
（４）　昀高裁昭和５６年判決について
ところで，昀高裁昭和５６年判決は，「給与所得とは雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。なお，給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示している。
昀高裁昭和５６年判決の前記判示部分にいう「使用者」及び「給与支給者」という文言は，文脈上は，同一の者を指すと読むのが自然であり，同判決は，給与所得該当性の要件として，指揮命令者が当該給付を与えることを要する旨を判示したものと理解するのが素直であるといえなくもない。


しかしながら，昀高裁昭和５６年判決は，弁護士の顧問料収入が事業所得又は給与所得のいずれに該当するのかが争点となった事案について判断したものであり，同事案においては，指揮命令者と経済的利益の支給者とが一致することは当然の前提事実となっており，給与所得該当性の判断において，指揮命令者と支給者とが必ず一致しなければならないかどうかは，争点となっていない。そうすると，昀高裁昭和５６年判決は，指揮命令者と経済的利益の支給者とが一致する事実関係を前提として，事業所得と給与所得の区分について判断したものというべきであるから，昀高裁昭和５６年判決が指揮命令者と支給者とが一致することが給与所得該当性の不可欠の要件であるということまでも判示したものであると解するのは，相当でないというべきである。
（５）　以上によれば，労務の対価として給付された経済的利益が給与所得に該当するか否かを判断するに当たり，支給者と指揮命令者とが一致しないことから，直ちに給与所得該当性を否定することはできないというべきである。（三）　米国Ｂ社による本件ストック・オプションの付与と被控訴人による日本
Ａ社に対する労務提供の対価性について
（１）　会社が従業員等に対してストック・オプションを付与するのは，従業員等の会社勤務における精勤の継続を期待するからであるところ，米国Ｂ社のストック・オプション制度における付与契約の趣旨，目的も同様であることは，前記説示のとおりである。
（２）　自社株方式ストック・オプションについてみれば，付与会社が自社の従業員等に対してストック・オプションを付与するのは，これにより期待される被付与者の精勤等が付与会社自身の利益となるからにほかならない。これに対して，本件のような親会社株方式ストック・オプションの場合には，親会社と子会社とは別個の法人格であることから，子会社における従業員等の労務の提供の対価として親会社がストック・オプションを付与することがあり得るかどうかが問題となる。
しかしながら，親会社が子会社の株式を保有している場合には，子会社の株式が親会社の資産の一部を形成しており，このことは，本件のように親会社である米国Ｂ社が子会社である日本Ａ社の株式の１００パーセントを保有している場合には，なおさらであるということができる。
そうだとすれば，子会社である日本Ａ社の従業員等である被付与者の精勤等により子会社の業績が向上することは，ひいては親会社である米国Ｂ社の保有資産の価値の上昇を意味し，結局，親会社の業績の向上，株価の上昇等，親会社の利益につながり得ることが明らかである。
（３）　このように，子会社における従業員等の精勤の継続等は，親会社の利益につながり得るという関係にあるのであるから，親会社がそのような利益を認識して子会社における従業員等の労務提供の対価として当該従業員等にストック・オプションを付与することには，十分合理的な理由があるというべきであり，本件付与契約において，親会社である米国Ｂ社が，子会社である日本Ａ社の代表取締役である被控訴人に対し，本件ストック・オプションを付与したのも，被控訴人が日本Ａ社に対して継続して提供する労務により米国Ｂ社が利益を得るとの認識に基づくものということができる。
（４）　したがって，本件ストック・オプションは，被控訴人が日本Ａ社に勤務して労務を提供したからこそ付与されたものというべきであり，本件行使益は，被控訴人が日本Ａ社に提供した労務の対価として支給されたものとみることができるというべきである。そうすると，被控訴人の労務が子会社である日本Ａ社に対して提供されたものであることに着目しても，親会社である米国Ｂ社から支給された本件権利行使益の給与所得該当性を認めることができるというべきである。
４　現行の租税関係法令の規定との整合性
ところで，所得税法施行令８４条は，商法上のストック・オプションについて，これを付与された場合における所得税法３６条の収入金額は権利行使益によることとして，権利行使益をもって所得税の課税の対象とすることを明らかにしている。そして，租税特別措置法２９条の２は，商法上のストック・オプションのうち，いわゆる税制適格型のものについて，権利行使による株式の取得に係る経済的利益（権利行使益）については，所得税を課さないこととして，課税の繰り延べを認めているが，同条が租税特別措置法第２章「所得税法の特例」，第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれていることからすると，同条は，権利行使益が給与所得として課税される性質のものであることを前提にして，その特例を定めたものと解するのが自然であるといえる。また，同条が付与会社がその発行株式の総数の１００分の５０を超える数の株式を直接又は間接に保有する関係にある法人の取締役又は使用人等に付与されたストック・オプションについても，上記非課税特例の対象としていることからすれば，同条は，付与会社と被付与者との間に直接の雇用関係等がある場合に限らず，上記のような子会社の従業員等に付与されたストック・オプションに係る権利行使益についても，給与所得に該当することを前提にしているものと解するのが素直である。
本件ストック・オプションは，外国法人から我が国の子会社の従業員等に付与されたものであり，上記法令の適用は受けないが，その権利行使益についての所得税法上の所得区分を決定する上において，上記のような商法上のストック・オプションの権利行使益と異なって取り扱うのを相当とするような事情は認められないというべきである。そうすると，本件権利行使益が給与所得に該当するとの判断は，上記関係法令の規定とも整合的であるということができる。５【要旨】以上のとおり，本件権利行使益は，給与所得に該当するものと解するのが相当である。
二　争点（２）（理由附記の不備の違法）について
本件各更正処分の各更正通知書にその更正の理由の附記がなかったことについては，当事者間に争いがない。
所得税法は，居住者の提出した青色申告書に係る年分の総所得金額等の更正処分については，原則として更正通知書にその更正の理由を附記すべきものと定めている（同法１５５条２項）が，それ以外の更正処分については，理由の附記を要求する規定を置いていない。


ところで，一般に行政処分に理由附記を要求する趣旨は，処分庁の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせることによって不服申立の便宜を図ることにあると解されるところ，所得税更正処分については，更正通知書にその更正に係る年分の総所得金額等の所得別の内訳が附記される（所得税法１５４条２項）ほか，不服申立手続等において処分庁から処分の理由が明らかにされることが予定されており（国税通則法８４条４項，６項，９３条２項），処分庁の恣意的課税の抑制と納税者に対する処分理由の開示が一定の範囲で制度的に担保されているのであり，これに，所得税課税事務の円滑な遂行の要請を考慮すれば，所得税法が上記のように青色申告書に係る一定の更正処分以外の更正処分については更正通知書に理由を附記することを要求していないことに，一応の合理性があるということができる。
したがって，所得税法１５５条２項が規定する更正処分以外の更正処分に係る更正通知書に理由の附記がされていないことは，当該更正処分の違法事由となるものではないというべきである。
そして，本件各更正処分は，いずれも所得税法１５５条２項の適用のある更正処分ではないから，その通知書に理由の附記がないことをもって，本件各更正処分が違法となるものではない。
三　争点（３）（信義則違反）について
被控訴人は，国税庁が昭和５９年以降，ストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当する旨の見解を明らかにしており，税務職員が納税者に対してかかる見解を前提とした指導を行ってきたものであり，被控訴人も，このような公的見解に従って，本件権利行使益を一時所得として申告し，納税資金を算出して被控訴人自身の事業を行ってきたのに，予想外の本件更正処分により経済的不利益を受けたところ，これらの点に被控訴人の責めに帰すべき事由もないから，本件各更正処分は，信義則に反して違法であると主張する。
確かに，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，従来の課税実務においては，ストック・オプションの権利行使益について一時所得として課税する例が多かったにもかかわらず，平成１０年ころからは，税制適格オプションを除いては，権利行使益について給与所得として課税することに課税庁の取扱いが統一されたこと，被控訴人は，従前の取扱いに従い本件権利行使益を一時所得として確定申告をしたことが認められる。
しかしながら，本件権利行使益が給与所得に該当することは，前記のとおりであるところ，租税法規が納税者に平等，公平に適用されなければならないことにかんがみると，本件各更正処分が信義則に反するとして，これを取り消すためには，このような租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお，被控訴人の信頼利益等を保護すべきであるというような特段の事情の存在が必要であるというべきである。そして，このような特別の事情が存在するか否かの判断に当たっては，税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したところ，後にその表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けることになったかどうか，また，納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮しなければならないものというべきである（前掲昀高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決参照）。
これを本件についてみると，被控訴人は，課税庁の見解を信頼し，公的見解に従って，本件権利行使益を一時所得として申告し，納税資金を算出して事業を行ってきた旨を主張するのみであって，所得税におけるストック・オプションについての過去の取扱いを知っていたが故に本件付与契約を締結したり，本件ストック・オプションを行使するなどの行動に出て所得を得たというような，信頼に基づいて行動したが故に本件の事態に至ったというような特別な事情が存在することはうかがわれない。他方，被控訴人の保護を優先して，本件権利行使益を一時所得として取り扱った場合には，法に従った場合に徴収されるべき多額の所得税を徴収しないこととなる上，平成１０年以降正当な取扱いへの統一がされた後に権利行使益を給与所得として申告し，あるいは納税した者との間に法の適用について著しい不平等を生ずることになり，かえって正義に反する事態が生ずるといわざるを得ない。そうすると，本件各更正処分については，前記の平等，公平な租税法規の適用の要件を犠牲にしても，なお，被控訴人の信頼利益を保護すべき特段の事情は存しないものというべきである。したがって，被控訴人の主張は，採用することができない。
四　以上のとおり，本件権利行使益は，所得税法２８条１項所定の給与所得に該当するというべきである。そして，前記前提となる事実に甲第１ないし第３号証及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人は，本件権利行使益が給与所得に該当することを前提として課税総所得金額及び税額を計算した上で，本件各更正処分を行ったこと，上記計算の元となった算出根拠，計算過程等については，控訴人の主張のとおりであって，被控訴人の平成８年ないし１０年分の所得税の課税総所得金額及び納付すべき税額は，本件各更正処分におけるこれらの金額及び税額と一致することが認められる。
したがって，本件各更正処分は適法である。
第四　結論
以上のとおり，本訴請求は理由がなく，これを認容した原判決は失当であるから，これを取り消して，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。


平成１５年（行ケ）第１２０号　審決取消請求事件（平成１５年９月２２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　A
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　多　喜　鉄　雄
同　　　　　　　　　　野　田　直　人
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１７８９１号事件について平成１５年２月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年２月１３日，発明の名称を「密閉槽の連結の間に於ける，水，気転換型蒸留装置」とする特許出願（特願平７－５９６２１号，以下，「本件出願」といい，本件出願に係る発明を「本願発明」という。）をし，平成１１年１１月２９日，その願書に添付した明細書又は図面（以下「本件明細書等」といい，願書に最初に添付した明細書又は図面を「当初明細書等」という。）の特許請求の範囲の記載等の補正（以下「本件補正」という。）をしたが，平成１３年８月１３日に本件出願につき拒絶の査定を受けたので，同月３１日，これに対する不服の審判の請求をし，不服２００１－１７８９１号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件について審理した結果，平成１５年２月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月８日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　当初明細書等に記載のもの
【請求項１】気密化した２個の槽を，水の落下に沿って，連結配置する間に，黒色蒸発皿を，終日の太陽光線を充分に受けるように，水平に置いた蒸留装置であって，被蒸発液の蒸発作用の促進のために，ガラスの気密槽を作成して，この黒色蒸発皿を覆い，熱及び，蒸発水蒸気の拡散を防ぎ，併せてその水蒸気が結露して，落下生成される転換水が外気に触れるのを防いで，より高度の転換水を，下部槽のなかに置いた，転換水収集器のなかに，収集するものである。【請求項２】２個の気密槽のうちで，上部の槽は，被蒸留液を入れたところの，仮に，蓋の付いた気密措置の出来る瓶である。このなかに入れた被蒸留液を，ホースで，第２槽のなかに水平に設置した，黒色蒸発皿のなかに導く。その導き方は，第１槽に繋いだホースのなかを下りてきた被蒸発液が，この黒色蒸発皿のなかで，あくまで，広く，薄く，そして満遍なく広がるようにする。そのためには，黒色蒸発皿のなかに導いて下ろした，このホースの他端を，黒色蒸発皿の水平底盤から，僅かの間隔を開けて，この黒色蒸発皿に固定する。【請求項３】この黒色蒸発皿は，底盤が二重の密閉構造となっていて，そのなかに暖まり易く，そして冷えにくい物体の封入をはかる。【請求項４】この黒色蒸発皿を中心にして，四角錐状に組んだ，１２本位で出来た，丸ガラス棒の立ち上げを，出来るだけの傾斜をつけて行なう。この丸ガラス棒の径は，５－８ｍｍ位とする。
【請求項５】この黒色蒸発皿のなかには，綿，ヘチマ等植物繊維で出来た，黒色の，洋タオル，或いはモップ等を入れて，被蒸発液の浸透を図る。【請求項６】更に，この第２槽か，第３槽に孔を穿って，減圧ポンプのホースを差し込んで，槽内の空気を引き抜いて，槽内の減圧を行なう。
(2)　本件補正に係る本件明細書等に記載のもの
【請求項１】二つのガラス製気密槽を上下に配置するものであって，下部槽の中には上から，ガラス製懸下一時受け槽，その淵を跨いだ数本のＵ字状細管，布製円筒（ドラム），更にその芯には電熱直管が通っている。この電熱直管は下部遍芯であって，両端はピローベァリングを貫き支持枠で，固定されている。布製円筒（ドラム）は回転するが，電熱直管は回転しない。この支持枠は，ドラムの滴下を受ける残留物（スラグ）受け皿と一体となっていて，収集ガラス上に水平に据えられる。
最後に，これらの器具と，その下部に位置する転換水収集器，スラグ収集器，共々系外水を張ったバンの中に収め，据えられる。以上の器具を備えることを特徴とする，「水，気転換型蒸留装置」。【請求項２】上部気密槽は，蓋付き密閉瓶であって，被蒸留液で満たされ，蓋にはホースが差し込まれ，接着密閉される。
このホースの他端は下部槽外壁を貫き，一時受け槽内の８～９分目位の位置に固定される。
【請求項３】この一時受け皿の淵に，長短中折れＵ字状細管を跨らせ，滴下する。
【請求項４】この滴下された被蒸留液は，回転ドラムの片側で受け，その重さで緩やかに回転し，直電熱管の熱を受けて，蒸発，回転を繰り返す。【請求項５】この半回転中に蒸発出来なかった濃縮液は，下部受け皿に落下蓄積される。
【請求項６】系外水を張ったバンの中で，下部槽の外壁を水平に引き上げて槽内を減圧する。（密閉措置後）
３　本件補正における補正事項
本件補正における補正事項は，本件補正に係る本件明細書等において，次のとおりである。


(1)　「この滴下された被蒸留液は，回転ドラムの片側で受け，その重さで緩やかに回転し，直電熱管の熱を受けて，蒸発，回転を繰り返す。」（【請求項４】）(2)　「下部槽の中には上から，ガラス製懸下一時受け槽，その淵を跨いだ数本のＵ字状細管，布製円筒（ドラム），更にその芯には電熱直管が通っている。この電熱直管は下部遍芯であって，両端はピローベァリングを貫き支持枠で，固定されている。布製円筒（ドラム）は回転するが，電熱直管は回転しない。」（【請求項１】からの抜粋）
(3)　「細管からの滴下水を片側に受けるように、水平にセットされたドラムはその芯に下部を向けて熱を当てるようにセットされた直電熱管が通って、塞がっており、ドラムと直電熱管は互いに独立して固定されておるのであるから、滴下水による重さと、内部からの熱で回転、蒸発を繰り返す。」（段落【０００４】の抜粋）(4)　「布製回転ドラムから落ちる濃縮残留液量、槽内循環速度　即ち転換水収集量は、は加える熱量と注ぎ込む被蒸溜液量との関係によるところが大きいが、槽内減圧加減、外壁の傾斜、縦への伸び具合にもよります。」（段落【０００５】の抜粋）
４　審決の理由
審決は，別添審決謄本写しのとおり，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではないから，特許法（注，本件出願について適用される平成６年法律第１１６号による改正前のものとの趣旨と解される。以下同じ。）１７条の２第２項の規定により同法１７条の２第１項の場合に準用する同法１７条２項に規定する要件を満たしておらず，本件出願について拒絶の査定をすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件補正が当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるのに，新規事項を含むとの誤った判断をし（取消事由１），また，仮にその判断に誤りがないとしても，本件補正を却下せずに，本件出願について拒絶の査定をした違法な原査定を是認したものである（取消事由２）から，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件補正が新規事項を含むとした判断の誤り）本願発明における水の滴下に始まる供給水への操作は，まさに，水を広く，薄く，満遍なく広げる操作であり，本願発明の蒸留装置は，毛細管現象を用いて微細化させた水に熱を当てることを最大かつ唯一の特徴とするものである。本件補正に係る本件明細書等に記載されたドラムも，まさに，毛細管現象により水を広く，薄く，満遍なく広げるための布（植物繊維）であるから，本願発明における上記の最大の特徴から，直接的かつ一義的に導き出せるものというべきである。審決は，上記のような本願発明の特徴を直視しないまま，本件補正が，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものでなく，新規事項を含むとしたものであって，誤りである。
２　取消事由２（違法な拒絶査定を是認した判断の誤り）仮に，本件補正が，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１７条の２第２項の規定により同法１７条の２第１項の場合に準用する同法第１７条２項に規定する要件を満たしていないとしても，本件補正を却下すべきであって，本件出願につき拒絶の査定をした原査定は，法の適正な運用の枠外にある違法なものというべきであるから，これを是認した審決の判断も違法である。
第４　被告の反論
審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件補正が新規事項を含むとした判断の誤り）について(1)　特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項は，「明細書又は図面について補正をするときには，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならない」と規定しているところ，上記「願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項」とは，具体的には，当初明細書等に記載した事項そのもののほか，当初明細書等に記載した事項から当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項も含まれると解される（平成５年１１月公表の特許庁「明細書及び図面の補正の運用指針」）。
(2)　本件補正における補正事項は，回転ドラム，布製円筒（ドラム），ドラム又は布製回転ドラム（以下，これらを総称して「回転ドラム等」という。）を設けることを含むものであるところ，本件補正に係る手続補正書（甲６，以下「本件補正書」という。）の記載によれば，回転ドラム等は，被処理液を担持し蒸発させるための蒸発手段として，蒸留装置に設けられているものである。これに対して，当初明細書等（甲２）には，被処理液を担持し蒸発させるための蒸発手段としては，植物繊維で出来た黒色の洋タオル或いはモップ等を入れた黒色蒸発皿が記載されているだけで，回転ドラム等の設置に関しては，何ら記載されていない。すなわち，当初明細書等には，被処理液を担持し蒸発させるため蒸発手段として，ドラム状ないしは回転する装置を設けること，更には，黒色蒸発皿を他の蒸発手段に置き換えることにつき説明するところはなく，その他，当初明細書等には，その使用目的を問わず，ドラム状ないしは回転する装置を設けることを示唆する記載はない。
そうすると，蒸留装置に回転ドラム等を設けることは，当初明細書等の記載のみに基づいて導き出すことができず，当初明細書等に記載した事項から，当業者が直接的かつ一義的に導き出せるものではないばかりでなく，当初明細書等の記載に基づいてそれが自明なこととして導き出せるものでもないから，これらの事項を含む本件補正は，当初明細書等の範囲外の事項を含むものとして許されないというべきである。


(3)　また，本件補正における補正事項は，蒸留装置につき補正されたものであって，「被蒸留液は，直電熱管の熱を受けて蒸発，回転を繰り返す」こと，「布製円筒（ドラム）の芯には電熱直管が通っている」こと，及び「ドラムは電熱管を通っている」こと（以下，直電熱管，電熱直管及び電熱管を「電熱管等」と総称する。）を含むものである。本件補正書の記載によれば，電熱管等は発熱ないしは加熱手段として用いられるものであるが，当初明細書等には，発熱ないしは加熱手段としては，太陽光線，電灯，電磁ヒータが記載されるだけであって，電熱管等に関する記載はない。もっとも，当初明細書等には，「電磁ヒーターを装置の内部に取り込み，太陽光の代用を図った」及び「２００ｖの電磁ヒーターを仕込んで」との記載があるが，当初明細書等でいう電磁ヒーターについては，その形状が直電熱管，電熱管又は電熱直管のように管状のものに限られ，他の形状を採ることができないと一義的に解釈できるものではない。しかも，当初明細書等では，当該電磁ヒーターを，蒸留装置のどの箇所に設置するかが説明されず，当然のこととして，蒸発手段（例えば黒色蒸発皿）の上方空間に設けることも採択できるものであって，その設置個所がドラムの中ないしはドラムの芯などと限定的に解釈できるものでもない。このように，仮に，電磁ヒーターを電熱管等の電熱手段に相当するものであると想定しても，当該電磁ヒーターの形状及び設置個所に複数の解釈が成り立ち得るものであって，一義的に定まらないものである。
そうすると，「被蒸留液は，直電熱管の熱を受けて蒸発，回転を繰り返す」，「布製円筒（ドラム）の芯には電熱直管が通っている」及び「ドラムは電熱管を通っている」との事項を蒸留装置に付加することは，当初明細書等に記載した事項から当業者が直接的かつ一義的に導き出せるものではないばかりでなく，当初明細書等の記載に基づいて当業者が自明なこととして導き出せるものでもないから，これらの事項を含む本件補正は，当初明細書等の範囲外の事項を含むものして許されないというべきである。
(4)　原告は，本願発明における水の滴下に始まる供給水への操作は，まさに，水を広く，薄く，満遍なく広げる操作であり，本願発明の蒸留装置は，毛細管現象を用いて微細化させた水に熱を当てることを最大かつ唯一の特徴とするものであるところ，回転ドラム等も，まさに，毛細管現象により水を広く，薄く，満遍なく広げるための布（植物繊維）であるから，本願発明における上記の最大の特徴から，直接的かつ一義的に導き出せるものというべきである旨主張する。しかし，特許法１７条２項は，その文言から明らかなとおり，補正の要件を，発明の最大の特徴事項との関連で定めているものではなく，当初明細書等に記載される発明の特徴事項とかかわりなく，補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしなければならないと定めているものである。したがって，発明における特徴の観点から補正の適否を論ずる原告の上記主張は，独自の見解というほかはなく，失当である。
また，本願発明が，原告主張のように「水の滴下に始まる供給水への換作は，水を，広く，薄く，満遍なく広げる操作からなり，植物繊維による毛細管現象を用いて微細化させた水に熱を当てることに最も重き特徴を有する」ものであるとしても，当該「水を，広く，薄く，満遍なく広げること」及び「植物繊維による毛細管現象を用いて微細化させた水に熱を当てること」との事項は蒸留装置における被処理水の挙動又は蒸発原理を説明するだけであるから，そこから蒸発手段の形状が特定されるものではなく，したがって，当業者が，当該事項から円筒形であるドラムの形状のものを，直接的かつ一義的に導き出すことはできない。(5)　以上によれば，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるとはいえないとした審決の判断に誤りはない。２　取消事由２（違法な拒絶査定を是認した判断の誤り）について原告の取消事由２の主張は，争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件補正が新規事項を含むとした判断の誤り）について(1)　本件出願について適用される特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項は，「明細書又は図面について補正をするときには，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならない」と規定するところ，原告は，本件補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものである旨主張する。
上記第２の３の本件補正における補正事項によれば，本件補正は，回転ドラム等を本願発明の蒸留装置に設けることを含むものであって，当該回転ドラム等は，被処理液を担持し蒸発させるための手段として設けられるものであると認められる。他方，当初明細書等（甲２添付）には，「気密化した２個の槽を，水の落下に沿って，連結配置する間に，黒色蒸発皿を，終日の太陽光線を充分に受けるように，水平に置いた蒸留装置・・・」（【請求項１】），「この黒色蒸発皿のなかには，綿，ヘチマ等植物繊維で出来た，黒色の，洋タオル，或いはモップ等を入れて，被蒸発液の浸透を図る」（【請求項５】），「蒸発作用は，水面の広さに比例にするので，この水面を広げる意味で，そして又，円形黒色蒸発皿の中の被蒸発液が，水蒸気と成り易くするために，黒色の植物繊維で出来た，洋タオル，或いはモップ状のものを，この被蒸発液の中に浸して，繊維に浸透させる」（段落【０００４】）と記載されており，これによれば，被処理液を担持するための手段としては，植物繊維でできた黒色の洋タオル又はモップ等を入れた黒色蒸発皿が記載されているだけであって，回転ドラム等の設置に関しては何ら記載がないばかりか，上記黒色蒸発皿を他のものに置き換えることを示唆する記載も全く認められない。そうすると，本願発明の蒸留装置に回転ドラム等を設けることは，当初明細書等に直接記載されていないばかりでなく，当初明細書等に記載した事項から当業者が直接的かつ一義的に導き出せる事項であるとも，また，当業者に自明な技術事項であるとも認められないから，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものであるということはできない。


◆H15.10.23　東京地方裁判所民事第４９部　平成１４年(ワ)第２２８０７号　不当
利得返還請求事件
判決要旨；私立中学校の入学試験の合格者が入学時納入金を納付した後，入学を辞退した場合について，入学時納入金を返還しない旨の特約が公序良俗に反しないと
された事例
平成１５年１０月２３日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１４年(ワ)第２２８０７号　不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月２５日
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，原告に対し，金９２万６３９０円及びこれに対する平成１４年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，学校教育法所定の中学校を設置する被告が実施した入学試験に合格して被告との間で在学契約を締結し，入学時納入金を支払ったものの，その後，同契約を解除したと主張する原告が，被告に対し，入学時納入金を返還しない旨の合意は無効であるとして，不当利得に基づき納入金相当額９２万６３９０円及びこれに対する弁済期を経過した後である平成１４年１１月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
被告は，学校教育法上の中学校である慶應義塾普通部を設置する学校法人である。
(2)　事実経過
ア　原告は，平成９年２月１日及び同月３日，慶應義塾普通部の入学試験を受験し，同月４日，これに合格した。
イ　原告は，同月５日，入学金３４万円，前期授業料４３万円，施設設備費１３万円，教材費１万３３９０円及び普通部会費１万３０００円の合計９２万６３９０円（以下，これらを総称して「本件入学時納入金」という。）を被告に納付し，もって被告との間で慶應義塾普通部に係る在学契約（以下「本件在学契約」という。）を締結した。
ウ　原告は，同月２４日，被告に対し，入学辞退の申入れをし，本件在学契約が将来に向けて解消された。
エ　原告は，平成１４年８月２１日，被告に対し，本件入学時納入金の返還を求めたが，被告は，これに応じなかった。
(3)　被告における本件入学時納入金に関する取扱い被告は，慶應義塾普通部に係る平成９年度募集要項に本件入学時納入金は理由のいかんにかかわらず返還しない旨記載した上，同年度の入学手続案内にも前同様の記載をした。
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件入学時納入金の取得に関する法律上の原因
ア　被　告
被告と原告との間においては，入学試験要項及び入学手続案内に前記１(3)のとおりの記載があり，原告がこれに同意して受験した上で本件入学時納入金を納付したことから，本件在学契約の内容として本件入学時納入金についてその返還を要しない旨の合意（以下「本件不返還合意」という。）が成立した。そこで，被告は，本件不返還合意に基づき，原告に対し，本件入学時納入金を返還することを要しない。
イ　原　告
本件不返還合意は後記(2)アのとおり無効であり，被告が本件入学時納入金を取得するのは法律上の原因を欠くというべきである。
(2)　本件不返還合意の有効性
ア　原　告
(ア)　在学契約の法的性質
教育は，教育者と被教育者との間の相互の精神的作業であって，継続的関係として行われるのが常態であるから，在学契約の性質を論定する場合には，教育者と被教育者との信頼関係を特に重視すべきである。そして，在学契約は，継続的債権関係としての特色を有するところ，法律行為でない教育事務を委託することを内容としており，その事務処理に際し受任者たる教育者の自由裁量に任される範囲が広く，教育目的の完成ということはあり得ない点において，雇用や請負とは性質を異にし，準委任契約としての特質を備えている。したがって，在学契約は，準委任契約との本質的共通点にかんがみ，準委任ないしこれに類似した無名契約と解すべきである。なお，中学校は，教育の公的性質及び政策的見地から，学則により自ら解除権の行使を制限しているのであって，診療契約において診療の拒否が禁止されているのと同様に，一方的に解除することができないとの一事をもって在学契約の法的性質が決定されるものではない。また，在学契約が多様な要素を包含していることは否定しないが，いずれも教育役務の提供という委任事務処理の本旨から導かれる付随的な要素にすぎない。
(イ)　民法６５１条２項ただし書の適用又は類推適用の可否ａ　在学契約の法的性格にかんがみると，被教育者にとっては教育者から教育を受ける必要性が失われたときに即座にこれを解除し得ることが必要である。このような法律関係は，当事者が任意に契約を終了させることを認める委任の解除規定（民法６５１条）に昀も適合するので，これを在学契約に適用又は類推適用すべきである。
また，同条２項は，本文において，委任契約の相手方が不利な時期に同条１項に基づいて解除するときは，その損害を賠償すべき旨を規定するけれども，ただし書においては，やむを得ない事由があるときは，損害の賠償を要することなく，解除をすることができる旨を定めているところ，委任者は，その利益のために前記の事由さえあれば，何らの拘束もなく契約関係から解放されなければならない。
したがって，委任者には，損害賠償を伴わない解除権が留保されるべきであり，これを規定した民法６５１条２項ただし書は強行規定であって，これに反する特約は無効である。
ｂ　ところで，本件在学契約の解除に伴い，受任者である被告は委任者である原告に対して前払に係る費用ないし報酬としての性質を有する本件入学時納入金を返還すべき義務を負うのであるが，被告の援用する本件不返還合意は，理由のいかんを問わず返還を要しないことを内容とするものであり，いったん本件入学時納入金を納付した以上入学辞退はできないとの解除権放棄の合意をするのと実質的に趣旨を同じくするものである。


そして，入学辞退は，自らが望む水準及び内容の教育役務の提供という基準による学校の選択が当人のその後の人生を左右する一大事であるという社会一般の価値判断に強く規律されたものである上，原告は，東京都内に所在する祖母宅に寄宿して通学する予定であったところ，祖母の都合により寄宿が不可能になり，入学辞退を余儀なくされたものであるから，やむを得ない事由による入学辞退の申入れということができる。
ｃ　そうすると，本件不返還合意は，実質的に強行規定である民法６５１条２項ただし書に違反しており，その適用又は類推適用により無効である。
(ウ)　民法９０条所定の公序良俗違反の成否
ａ　事業者が契約に関する情報収集力及び交渉力に劣る消費者に対し自己の優越的地位を利用して損失を転嫁させる内容の特約を受諾させた場合には，他人の窮迫，軽率，無経験等に乗じて不当な財産的給付を約束させる行為とまでいえなくても，そのこと自体が社会的相当性がないものとして，特約の全部又は一部の効力を否定すべきであり，この理は，そのような特約が消費者にとって不可欠ないし社会生活上極めて重要な意義を有する契約の付随的条項である場合，他の事業者との間においても同種の問題が生ずるような場合においては，なお一層妥当するというべきである。
ｂ　本件入学時納入金は，被告の教育的役務の提供に対する反対給付とすることを予定して支払われたものであるが，入学を辞退した原告は，被告から何らの反対給付も得ておらず，仮に，その中に入学手続等の事務処理の対価としての部分が含まれているとしても，全額がその対価であるとすることは高額に失し，不合理である。
そして，原告は，私立中学校への進学を人生における不可欠の過程と考え，他に進学したい私立中学校がある場合であっても，高校受験までの３年間，公立中学校への進学を余儀なくされることを避けるため，本件不返還特約の存在を知りながら，本件入学時納入金を納付し，慶應義塾普通部に入学し得る地位を確保せざるを得ない立場にある一方，被告は，原告がそのような事情にあることを認識しながら，個別的な交渉に応じる必要がないので，両者の間に交渉力において著しい格差があり，被告は原告に対し圧倒的に優位な地位にあったものである。また，入学時納入金の前納及びその不返還の制度については，これを不合理なものとして私立学校を非難するマス・コミュニケーションの論調が極めて強く，学校関係者からも同様の発言がみられるようになっているばかりか，文部省（当時。以下同じ。）も既に昭和５０年９月の時点においてこれを徴収できないような運用を目指していたのであって（同月１日文管振第２５１号管理局長・大学局長の文部大臣所轄各学校法人理事長あて通知「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて」。以下「文部省昭和５０年通知」という。），社会的妥当性を有しない行為というべきである。
さらに，原告は，前記(イ)ｂのとおり，自らの意思や選択では解決不可能な事由により慶應義塾普通部への入学辞退を余儀なくされた者であるところ，本件不返還合意は，そのような事由を一切考慮することなく，例外なく入学時納入金を返還しない旨を定めている。
このように，不返還合意が存在する結果，数多くの受験生は，受験勉強の成果が実って合格を果たしたにもかかわらず，高額の入学時納入金を放棄する覚悟がなければ入学手続を執ることができず，又は，前記金員を用意できなければ受験先を限定するしかないという立場に立つことを余儀なくされ，自己の進学する中学校の選択を制約されているのである。
なお，不返還合意と入学者の早期確定は全く関係がないことに加え，中学校の入学試験においても複数の学校を受験することは可能であること，中学校の入学試験の合格者の入学意思が強固であるとすれば，不返還合意により入学者の確定を図る必要性に乏しいこと，入学辞退に伴う欠員の補充は至極容易であったことに照らせば，中学校における不返還合意の存在は大学におけるものよりも公序良俗からの逸脱が著しい。
ｃ　以上の諸点に照らせば，本件不返還合意は，民法９０条所定の公序良俗に反するものとして無効である。
イ　被　告
(ア)　在学契約の法的性質
在学関係は，学校教育が個人教育とは異なり，人的物的施設を用いて一定の体系及び編成に従った中学校という組織体によって行う集団的教育であることから，教職員組織という人的要素と教育施設及び設備という物的要素が不可欠であり，また，組織体としての機能維持のために学則等による規律が必要であり，その結果，学校側の教育役務の提供と教育施設を利用させる義務と生徒側の授業料納付や学則を遵守し，学校による指導監督に服する義務とを要素とする法律関係である。しかも，前記のような法律関係は，中学校側の裁量によって定められるものであり，このような性質を反映して，在学契約は，民法上の典型契約とは異なる複合的な要素を内容とする非典型の無名契約ということができ，文部科学大臣等により
認可，監督（学校教育法
３条，学校教育法施行規則３条，同４条，同５１条ほか，中学設置基準等）を受けた学則等（募集要項，入学手続案内も含む）の定めを主たる内容とする複合的な非典型双務有償契約である。
なお，在学契約を準委任契約ないしこれと類似した無名契約と解することは，教育内容が当事者間の個別合意ではなく，中学校側の作成した体系的かつ定型的な内容で定まること，教育施設及び設備の利用が不可欠であること，被教育者が予定の課程を修めると終了すること，中学校側に懲戒権が認められていることと符合しない上，委任契約に関する民法の諸規定を在学契約に適用することは，不当な結果を招き，立法者が想定した域を越えることになるから，妥当でない。(イ)　民法６５１条２項ただし書の適用又は類推適用の可否在学契約は文部科学大臣等から認可・監督を受けた学則等の定めがその主な内容になっていると解されるのであって，学校法人又は生徒がそれぞれ在学契約を解消（入学辞退又は退学）する場合においては，その要件及び効果は学則等が規定するところによって決せられると解されるので，単純に典型契約の意思解釈補充規定（任意規定）にすぎない民法６５１条を適用又は類推適用することは相当でない。
また，委任契約の解除の規定を在学契約に適用又は類推適用することは，被告がいつでも理由もなく生徒を退学処分にできるということであり，社会通念上到底容認できない結論を導くものである。
本件在学契約において，当事者の一方が契約の解除を欲すれば，そのこと自体がやむを得ない事由となると解することは，当事者の一方である学校側が入学予定者との在学契約を一方的に破棄することを許容する結果となり，常識に反する。
(ウ)　民法９０条所定の公序良俗違反の成否


公序良俗に反するか否かは，法律行為のなされた時点の公序に照らして判断すべきところ，本件在学契約は平成９年に締結されたものであり，同年には平成５年度の入学辞退者からの返還請求を棄却する昀高裁判所の判断が示されており，これと本件との間には時期的にさほどの違いがない上，文部省昭和５０年通知は，そもそも私立大学を対象とするものであって，私立中学校を対象とするのではないばかりか，同通知は，入学時納入金不返還合意の有効性を前提にしながら，入学時納入金のうち入学金以外について合格発表後短期間内に納付させるような取扱いを避けるように指導するものである。
本件不返還合意は，中学校進学が義務教育の一環であって，もともと進学することができる公立中学校が用意されている状況の下で，特に慶應義塾普通部で教育を受けることを希望した者の中から選抜されて合格した者が入学手続を完了した以上，入学意思が強固な者ばかりであると考えられ，入学を再考する機会も必要ないと考えられること，他方で，慶應義塾普通部としても，大学までの一貫教育を実施するため，優秀な生徒を確保する要請があることを考慮して設けられたものであり，合理的な理由に基づく。
そして，慶應義塾普通部の入学試験の合格者は，精神的にも肉体的にも未熟であることから，４月の来るべき入学に備えてもらう必要があること，義務教育として公立中学校が設けられていることから早期に定員を確定する必要があり，２月上旬に入学手続の期限を設定している。
原告は，あくまで家庭内の事情で入学を辞退したのであって，より希望する私立中学校に入学するためではなかったのであるから，原告の主張は，その前提とする事実関係と矛盾する上，原告の中学選択の自由が制約されたということでもなく，その個別的事情も原告の保護者らにとっては予見可能であったというべきであるから，本件不返還合意の公序良俗違反を主張すること自体，理由がない。以上の諸点に照らせば，本件不返還合意は，民法９０条に違反せず，有効である。
第３　当裁判所の判断
１　在学契約の法的性質
私立中学校に係る在学契約は，学校教育法に定められた中学校を設置する学校法人が，生徒に対し，あらかじめ整備しておいた教育施設を利用させたり，雇用等により配備した教職員をして所定の課程の授業又は教育遂行上の事務を行わせるなどの方法により役務を提供して，教育を実施する義務を負い，その反面，生徒が，自己の教育を包括的に中学校に委ねてその指導を受けることを承認するとともに，授業料その他の学費を納付する義務を負うことを主たる内容とし，単に人的・物的教育施設の利用とその対価の支払に関する法律関係にとどまらず，教育という全人格的な営為を対象とするだけに，取引法の原理には馴染まない要素をも包摂している。そして，中学校設置者は，教育目的を達成するため，一般的に生徒の身分
ないし地位を定めるとと
もに，教育内容を明らかにする学則等の諸規則を制定したり，個別・具体的な指示命令をもって生徒の行動を規律することができる一方，生徒が自己に対する教育を託している学校から何らの理由もないのに在学契約を解除されて一方的に両者の関係を解消されることは想定されていないのであって，このような法律関係の形成を目的とする在学契約には，前判示のとおりの特質を有する生徒の地位を定める側面があることは否定できず，この点は，教育の本質から当然に帰結されるところである。また，中学校は，国公立学校であると私立学校であるとを問わず，公教育を分担すべき責務を負う公的な存在であるから，その教育内容は教育基本法及び学校教育法を始めとする教育法による規制を受け，その主たる内容をあらかじめ学則等の
諸規則によって明ら
かにしておくことが必要となり，私立中学校の場合には，これが一種の普通契約約款として附合契約の性質を有する在学契約の内容を一般的に規定することになる。そうすると，在学契約は，人的・物的教育施設の利用関係及び教育遂行関係並びに生徒たる地位の取得関係など複合的な要素を包摂しているばかりでなく，教育法の原理及び理念による規律を受けることが当然に予定されているという意味において，取引法原理に適合しない側面を有しているので，準委任契約には該当しないといわざるを得ず，かつ，その事務の本質的な特徴にかんがみれば，同契約に類似した無名契約ということもできず，教育法の原理及び理念により規律されることが予定された継続的な有償双務契約としての性質を有する私法上の無名契約というべきである。
２　本件入学時納入金の取得に関する法律上の原因
(1)　本件入学時納入金のうち入学金以外の金員は，その名目及び金額の内訳が前判示第２の１の(2)イのとおりとされており，これらはいずれも入学年度の４月１日以降に慶應義塾普通部が提供する人的・物的教育施設の利用及び教育的役務の享受と対価関係に立ち（前期授業料，施設設備費及び教材費），あるいは立替金的な性格を有すること（普通部会費）が明確であり，これらが他の用途に使用されることを窺わせる証拠はない。
これに対し，入学金は，入学手続時に１度だけ納付すべきものであるところ，その名目及び金額からは必ずしも性格が明らかとはいい難いが，少なくとも合格発表時から入学年度の４月１日をもって実際に生徒の地位を付与して前示の給付を行うに先立ち，入学予定者を確定して，これらの者と各種の書類を取り交わすなどの事務手続，あるいは入学者の受入準備作業が行われることは弁論の全趣旨から明らかであるが，これに費用を要することはいうまでもなく，入学金のうち相当部分はこれに充てられるとみて差し支えない。また，入学予定者は，いったん入学手続を了してしまえば，入学年度の４月１日をもって正規に生徒としての資格を取得する地位を付与されることになるところ，この段階まで至れば，もはや中学校から
合理的な理由もないの
に一方的に在学契約を解除することができないことは前判示のとおりであるから，法律上も強固な契約上の地位ということができる。
このような在学契約における入学予定者の法律上の地位に照らすと，入学金は，前示の入学手続上の諸費用に充てられるほか，在学契約上の地位の取得についての対価とみることができ，このように解することが在学契約締結当事者の合理的意思に合致すると考えられる。
(2)　以上によれば，原告の請求のうち入学金３４万円に係る部分は，本件在学契約の成立により入学手続上の諸利益を享受し，かつ，同契約上の地位を取得したことから，被告がその対価として取得することにつき法律上の原因があるので，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。
これに対し，原告の請求のうちその余の５８万６３９０円に係る部分については，先に(1)で判示した名目及び金額に照らすと，既に原告が取得した利益や地位とは対価関係に立っていないといわざるを得ない。


しかしながら，前記１の(2)イ及び(3)の事実によれば，本件不返還合意が本件在学契約の内容になっていると認められるので，前示の金員の取得につき法律上の原因があるか否かは本件不返還合意の有効性によって決せられる。
３　本件不返還合意の有効性
(1)　民法６５１条２項ただし書の適用又は類推適用の可否入学予定者が入学辞退の申入れをしたことにより在学契約を締結した学校法人に損害が生じた場合に民法６５１条２項が適用されるか否かは，同契約の性質をどのように解するかにかかっているが，前判示１のとおり準委任又はこれと類似の無名契約とみることはできないから，その適用を肯定することはできない。もっとも，契約当事者間の人的信頼関係が基礎となっている継続的な契約関係であることから，一定の範囲内で委任に関する諸規定を類推適用することが考えられないではないが，同法６５１条所定の任意解除権は，契約当事者双方から何らの理由がなくとも自由に行使することを許容するものであり，中学校側からの一方的な解除が許されない在学契約の本質と相反するものである上，同条２項は，解除が自由に行われることとこれにより生じる損害の填補との調和を図るために設けられた規定であるところ，在学契約においても生徒側からの解除が自由に行われることから，これにより中学校側に損害を生じる場合のあることは容易に予想できることであり，同契約の当事者間において，生徒側が任意解除権を行使したときは，
中学校側に対し，その
結果生じた損害を填補するために一定額の金員を支払う旨合意することは，公序良俗に反するなどの特別な事情がある場合を除きこれを禁止すべき理由はない。そして，原告の主張するように生徒側の利益のみを偏重することはできないから，同条２項ただし書を強行法規と解することは困難であり，原告らの主張はその前提を欠くから，これを採用することはできない。
(2)　民法９０条所定の公序良俗違反の成否
ア　民法９０条の該当性に関する原告の主張は，社会的に不相当な行為をも無効とすべきであるとするものであるが，民法は公の秩序に抵触するなど反社会性の強い行為とその程度に達していないため私的自治に委ねるべき行為とを区別し，前者についてのみ法的効果を認めないものとしているのであるから，ただ単に相当性を欠くというだけで無効とすることはできないというべきである。また，当不当の判断は相対的であって，法的安定性を害するおそれがあることは否定できない。殊に本件で問題とされる教育をめぐる法律関係については，学校法人が教育活動の一環として行う通常許される範囲内の事業活動と公序良俗に反し無効とされる事業活動を区別するための基準としてはあいまいに過ぎ，これを採用することはできない。
そこで，本件不返還合意は，被告との間でこれを内容とする本件在学契約を締結した原告の窮迫・軽率・無経験などに乗じて，はなはだしく不相当な財産的給付を約束させる行為に該当すると認められる場合に限り，民法９０条所定の公序良俗に反するものとして無効になると解すべきである。イ　前判示第２の１の(3)の事実によれば，普通契約約款として在学契約の内容となっている本件不返還合意は，被告が一方的に定めた慶應義塾普通部に係る平成９年度募集要項及び同年度の入学手続案内の記載に基づくものであり，原告がこれに対する諾否を選択する余地はなく，契約内容はすべて被告が定めていたという意味で，被告は，原告に対し，優越的な地位にあったということができる。もっとも，証拠（乙第２号証，第５号証，第１２号証）及び弁論の全趣旨によれば，私立中学校の入学試験は，一部の例外はあるものの，２月上旬の数日間に行われ，複数校の受験が可能であること，慶應義塾普通部の入学試験の募集定員は約１７０名であること，慶應義塾普通部における平成７年度から平成９年度までの入学手続後の入学辞退者数は０名，２名，１名と推移していること，以上の各事実が認められるところ，これによれば，受験生が，他の中学校への進学をも考慮し，その入学試験に不合格となった場合に備えて，既に合格発表のあった別の私立中学校の入学手続をしておき，いずれかの私立中学校への進学の途を確保しておくことも考えられないではないが，慶應義塾普通部における入学辞退者数の募集定員
に対する比率がごくわ
ずかであることにかんがみると，他の私立中学校に合格して慶應義塾普通部への入学を辞退する者が存在したとしてもごくわずかであるとみるほかはなく，慶應義塾普通部の入学手続者がいずれかの私立中学校への進学の途を確保するために，不利な内容の在学契約の締結を甘受させられているという実態を認めることはできない。
ウ　証拠（乙第１，第２号証，第５号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，慶應義塾普通部の合格発表日を平成９年２月４日とし，入学手続期間を同月５日限りとしていたことが認められ，第１学年が開始される同年４月５日までは２か月弱の間隔があり，時期的には補欠合格者により入学辞退者の分を補填する余裕はあったということができる。
しかし，証拠（乙第４，第５号証，第８号証）及び弁論の全趣旨によれば，慶應義塾普通部は，建学の精神に基づき教育基本法及び学校教育法に定める小学校教育の基礎の上に男子中等普通教育を施すことを目的としていること，慶應義塾普通部の生徒のほとんどが被告の設立した高等学校及び大学に進学することを予定されていることが認められ，被告においては，大学に至るまでの一貫した教育を施すため，優秀な入学予定者を早期に確保するとともに，実際に入学する４月１日まで一定の時間的余裕を確保しておきたいとして入学手続の期限を早めに設定しているとみることができる上，補欠合格者による補填は不確実であるから避けたいとの考慮も，財政的基盤の安定を望む私立学校としてはやむを得ない面がある。また，証拠（乙第８ないし第１１号証）及び弁論の全趣旨によれば，慶應義塾普通部の入学予定者はいずれも精神的・肉体的に未熟な年代にあること，慶應義塾普通部は，平成９年２月１５日，入学予定者の保護者に対し，慶應義塾普通部における生活につきこと細かに記載した書面を交付していること，出身幼稚園や小学校，現住所地が重ならないように配慮するなど考えられる限りの諸要素を勘案してクラス編成を行っていること，以上の各事実が認められ，これによれば，慶應義塾普通部が，精神的・肉体的に未熟な年代にある入学予定者に対し，４月以降の新生活に備えてさまざまな配慮をしており，これらの配慮を十分に行えるように入学予定者を早期に確定したいと考え，入学手続期限を早期に設定することも不自然なことではない。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　東京郵政局長が控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆに対して昭和５４年４月２８日付けでした懲戒免職処分をいずれも取り消す。３　東京郵政局長が控訴人Ｇに対して昭和５４年４月２８日付けでした懲戒免職処分が無効であることを確認する。
４　控訴人らの当審における追加請求に係る訴えをいずれも却下する。５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　主文第１項から第３項と同旨
２　（当審における追加請求）控訴人らがいずれも被控訴人の職員であることを確認する。
第２　事案の概要等（略称等，闘争に至る経緯，処分等）
１　事案の概要
本件は，郵便局の集配課に勤務していた控訴人らが，郵政関係労働者をもって組織する労働組合である全逓信労働組合（全逓）の指導の下に昭和５３年１１月末ころから昭和５４年１月末ころにかけて実施された争議行為に参加し，郵便物の配達業務を怠業したことにつき，東京郵政局長（当時）により，昭和５４年４月２８日付けで懲戒免職処分を受け，人事院の判定を経て，昭和６１年，処分の取消し（控訴人Ｇについては無効確認。平成７年提訴）を求めた事案である。原審は，取消事由及び無効事由を認めず，控訴人らの請求をいずれも棄却した。当裁判所は，原判決と異なり，処分には裁量権を濫用した重大な瑕疵があり，控訴人らの請求を認容すべきものと判断した。
２　略称，全逓の組織，本件闘争に至る経緯，集配業務の作業工程等判決に用いる略称，全逓の組織，本件闘争に至る経緯，集配業務の作業工程，控訴人らに対する処分の内容等は，次に付加するほか，原判決の事実及び理由の「第２章」の第１から第７まで（原判決３頁６行目から１８頁２２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
平成１５年４月１日，日本郵政公社法（平成１４年法律第９７号）が施行され，被控訴人が東京郵政局長の訴訟上の地位を承継した。
３　争点及び争点に関する当事者の主張等
当審における主張を次に加えるほかは，原判決の事実及び理由の「第３章」（原判決１８頁２３行目から３５頁８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人ら）
（１）争点１（本件処分の違憲性）に関する主張の補充ア　本件闘争は，全逓が，郵政省の不当労働行為政策に対して憲法上の権利である団結権を防衛するためにした正当なものであり，本件においては，郵政省当局の不当労働行為（郵政省による熾烈な全逓敵視政策）及び全逓の本件闘争の正当性が判断されるべきであるのに，原判決は，その点の判断を欠いている。イ　公労法（昭和２３年１２月２０日法律第２５７号。昭和５３年７月５日法律第８７号による改正後のもので昭和５７年５月１日法律第３７号による改正前のもの。）１７条が違憲でなく，本件闘争が同条に違反するとしても，労働組合としての目的の達成のために行われた正当な行動については，憲法２８条及びそれを実効あらしめるために設けられている労組法１条２項，７条１号，８条に基づき，違法性がないとして免責されるべきである。控訴人らの行為は，本件闘争の際に行われたもので，暴力の行使やそれに匹敵するものではなく，組合の指示命令に従い，一般組合員が公労法に違反する争議に参加しただけのことであるから，憲法２８条及び労組法により違法性がないものとして免責されるべきである。
（２）争点３（裁量権の濫用）に関する主張の補充
ア　公務員に対する懲戒処分については，懲戒権者に広範な裁量権があるとされるが，違法な目的や動機により処分が行われた場合，処分理由となった事実の誤認があった場合，考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮した場合，処分が社会観念上著しく妥当を欠く場合には，裁量権の逸脱・濫用があり，違法とされている。また，懲戒免職処分という重大な不利益処分の場合には裁量権が少なくなる（裁量権収縮）ことにも注意を払うべきである。
イ　公平原則違反
（ア）本件闘争における指導者の行為を現認できなくても，指導者にどの程度の処分がされたかを念頭において単純参加者に対する処分を決めるべきである。（イ）本件闘争においては，同一局内で，同程度の行為をしながら停職や減給に止まった者が多く，控訴人らとの間の不均衡の原因は現認方法自体にあり，現認の限界を理由に不均衡の結果を正当化することはできない。（ウ）現認は，当日の早期の段階で対象者を選出し，その者を１日中現認する必要はなく，１日の作業量を把握し，本来の処理数と比較すれば怠業は判明する。
ウ　恣意的な選定


（ア）本件処分は，処分の対象者を選別する過程で，積極的活動家と目された組合員をねらい撃ちにしており，考慮すべきでない事項を考慮した違法がある。本件処分においては，上記の活動家を狙い撃つ目的に適合した現認方法及びその態勢が組まれ，処分基準が立てられ，対象者について集積された現認資料等に基づいてされ，参加者を可能な限り現認する努力がされた結果ではない。①昭和５０年当時，α局では，全逓と全郵政との勢力が拮抗しており，同期入局者２１名中，唯一全逓に加入した控訴人Ａをねらい撃ちにするために，同控訴人を恣意的に現認対象に選定した。②β局では，控訴人Ｂ以上に滞留物数を記録している職員がいるのに，控訴人Ｂに現認が集中している。③γ局では，全逓の組織率が低く，現認することにさほどの困難はなかったのに，恣意的に控訴人Ｃを現認対象とした。④δ局では，控訴人Ｇは，昭和４８年秋ころから夜勤が増え，昭和４９年３月から昭和５１年２月の２年間に早出夜勤が７７％という状態であった。控訴人Ｅも全逓に加入してから早出夜勤が増えた。昭和５０年末の担当を見ると，年賀から速達及び小包に担当が代わった者の１５名中１２名が全逓組合員であった。昭和５３年１２月段階で全逓組合員は主任になっていなかったが，全逓を脱退した者は主任になっており，昇進差別があり，本件闘争前からの組合活動により当局から嫌われていた者（控訴人Ｇ，同Ｅ等）が現認対象にされた。⑤ε局では，昭和４２年ころから当局の援助で全郵政が結成され，露骨な人事差別，控訴人Ｄを標的にした暴行等があった。控訴人Ｄに対する処分は，有能な活動家である同控訴人を恣意的にねらい撃ちにしたものである。⑥ζ局では，控訴人Ｆが，全逓に加入して直ぐに青年部委員となったこともあり，５３・１０闘争時から他の人と同じ行動をしていたのに重い処分を受けている。控訴人Ｆは，本件闘争においても，現認担当者にずっと現認されており，業務開始時に課長から最初に業務命令が出されることが多く，初めからねらい撃ち的に現認対象であった。指導行為も現認されているのに，指導者は，処分を受けていない。
これらの恣意的な考慮の事実が認められないとか，指導行為が現認されないといった原判決の判断は，採証法則に反し，事実を誤認している。（イ）東京郵政局長は，本件闘争についての免職処分対象者として１３０数名を選別し，これを５５名に絞り込んだというが，そのための勤務評定書のような資料に基づいておらず，絞り込み作業の内容は具体性がない。本件闘争期間中，「怠業の程度の著しい日」が２０日以上で，配達郵便物数ゼロである者が停職１年にされ，控訴人Ｂは，配達郵便数１０００通に達するのに懲戒免職処分を受けているのは不合理である。過去の非違行為及びこれに対する懲戒処分等の状況に関しても不均衡がある。そもそも１３０数名を５５名に絞るということは，１３０数名の選別自体が大きく間違っていたことになる。この選別は合理性がない。
（被控訴人）
ア　控訴人らの主張（２）イについて
（ア）控訴人らは，指導行為を現認できたと仮定した場合に指導者にどの程度の処分が相当かを想定した上で，単純参加者の処分量定を検討すべきであると主張するが，考慮すべき諸般の事情が現認できないので，処分量定を想定することができず，上記主張は，前提において失当である。
（イ）控訴人らが問題とする同一局内の参加者間の処分の異同及び他局間の結果の違いは，現認書方式により生じたもので，上記の異同は，非違行為が現認された控訴人らに対する本件処分を違法ならしめるものではない。本件闘争の目的が郵便物の滞留にあるから，処分対象となるのは，集配課の参加者の怠業行為が主であり，態様は参加者の自主性に委ねられていたからまちまちである。本件闘争は，中央からの指示に基づいて各職場で多くの組合員が参加して同一歩調により戦われたとして，同一局内にあっては同一の処分，局間でも同一の結果であるべきとの控訴人らの主張は，前提において失当である。控訴人らは，現認体制を問題とするが，現認は，従来からの一般的指導に従い行った。集配課の管理職員は集配業務の運行管理に全力を傾注しなければならず，集配課以外の課の管理職で現認に従事することのできる者の数には限りがあり，怠業行為者全員を現認することは不可能であったから，怠業の程度の著しい者，悪質な者から可能な範囲で現認したもので，方法は合理的である。（ウ）控訴人らは，１日中継続して現認しなくても，１日の作業量と本来の作業量とを対比すれば怠業は判明する旨を主張するが，配達区によっては補助者が入っており，各個人別の作業能率低下の程度を正確に把握するにはこの方法によることはできない。もともと限られた管理職員により局内の作業工程別の処理状況を正確に把握することは困難であり，現認書に代わる方法は考えられなかった。
イ　同ウについて
東京郵政局長は，本件闘争終了後，郵政省当局の指示を受けて，「怠業の程度の著しい日」が１５日以上の者１３０数名について報告し，郵政省当局は，これらの者につき，「怠業の程度の著しい日」の数を中心的な要素として考慮しつつ，過去の非違行為に対する処分歴，平素の勤務状況，郵便局長の意見並びに他の公務員及び社会的影響等を総合勘案して，特に情の重い者５５名を懲戒処分に付したもので，処分対象者の政治的思想ないし傾向を考慮する基準も資料もなく，そのような考慮をする余地はなかった。５５名の者は，結果的には，著しい怠業行為をした日数が２０日以上の者で，怠業行為をした日数が２０日以上となる者のうち８名は免職ではなく停職１年とされたが，怠業行為の具体的態様，過去における非違行為とこれに対する処分の状況，平素の勤務状況等の点で，なお酌量軽減すべき情状が認められ，これらの諸事情を総合的に勘案して，特に酌量軽減の上，上記のとおりとした。怠業行為は同盟罷業よりも具体的な行為の態様に幅があり，控訴人らの行為は，業務妨害の程度が高度であるが，賃金カットを的確に行うことが困難である。そのため，控訴人らは，賃金カットを受けることなく，長期に大規模な怠業を続けたもので，本件闘争の悪質性は明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実及び控訴人らの処分事由該当性について


認定事実及び控訴人らの処分事由該当性については，原判決の「事実及び理由」の「第４章　当裁判所の判断」の「第１　認定事実」及び「第２　原告らの処分事由該当性について」欄（原判決３５頁１０行目から２４６頁４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点１（本件処分の違憲性）及び争点２（公労法１８条違反）について争議行為を禁止した公労法１７条１項が憲法２８条に違反するものでなく，争議行為である本件闘争に公労法１７条１項を適用することが違憲となるものでなく，本件処分が公労法１８条に違反するものでもないことは，原判決の判断するとおりであるから，標記争点についての原判決の判断部分（原判決２４６頁６行目から２５行目まで）を引用する。
控訴人らの当審における主張を考慮しても，原判決の判断は，左右されない。
３　争点３（懲戒権の濫用）について
（１）本件闘争と控訴人らの懲戒免職に至る経緯の要約前記１において引用した原判決の本件闘争，控訴人らの懲戒免職に至る経緯等についての事実認定の骨子を摘示すると，以下のとおりである。ア　本件闘争に至る経緯（原判決３５頁から３７頁まで参照）（ア）郵政省は，わが国の経済の高度成長に伴う郵政事業における事務量の増大に対処するため，昭和３６年５月，「郵政事業長期計画」という合理化５か年計画を策定するとともに，職場秩序紊乱，悪労働慣行の是正等を標榜して労務管理を強める方針をとるようになった。全逓は，これらに対し，労働強化をもたらし，労働組合の団結権，団交権を侵害するとして，反対闘争を行い，同４２年以降には，労務政策の変更を求めるなどの闘争を繰り返した。この間，同４０年１０月，全逓の運動方針に批判的な全郵政が結成されるに至り，組合員数は，昭和４１年当時，全逓約２４万６０００人，全郵政約１万８０００人であったのが，昭和４７年には，全逓約１９万６０００人，全郵政約５万９０００人となった。（イ）全逓は，昭和５３年７月，全国大会において，反合理化闘争の強化等の運動方針を決定し，執行委員会において，同年度の重要課題として，「反マル生」（郵政省の不当な労務政策に反対し，その変更を求める意）を標榜し，行動大綱として，郵便輸送合理化に対する闘い（５３・１０闘争）と反マル生闘争とを結合して実施する方針を決定し，同年８月１６日以降１０月２日まで，時間外労働拒否，平常能率の徹底，貯金・保険の募集等の業務規制を行い，全国で多数の者が処分を受けた。
イ　本件闘争の概要と郵政省の対応（原判決３７頁から４３頁まで参照）（ア）全逓は，昭和５３年１１月，中央委員会において，全逓を敵視し，組織を弱体化させる郵政省の労務政策の転換を求めること（反マル生）を標榜して闘争することを決定し，全国戦術委員会において，１１月１６日以降の時間外労働の拒否，１２月１日以降本格闘争の開始，作業能率をことさらに低下させるなどして郵便物を滞留させる業務規制闘争（いわゆる物だめ闘争）を軸とすること等の具体的戦術を決定し，時間外労働に関する労働協定締結の判断権及び業務規制闘争の際の業務命令拒否の判断権を各地本に委譲すると決定した。
（イ）全逓は，１１月２５日，郵政省に対し，反マル生重点課題２８項目（後２９項目）の要求をし，交渉を経た後，反マル生を標榜した年末闘争（本件闘争）の開始を指令し，１２月１日，闘争の全国的な展開，１０日以降の一層強化などを決定し，その後，年賀郵便物（１２月１５日受付開始）の処理の拒否を指令した。全逓は，１月４日，現状の一時中断を求めた公労委の意向を郵政省が受諾したのを受けて，地方本部及び支部に対し，地方交渉及び支部交渉を経た上で，１月２０日まで闘争を一時中断すべき旨指示し，同月２５日，臨時中央委員会において，反マル生要求実現に向けての長期闘争に移行し，ひとまず本件闘争を収拾する旨決定した。（ウ）郵政省は，郵便業務の円滑な運行を図るため，非常勤職員の大量雇用（全国延べ３９７万人，東京郵政局管内延べ約６８万５０００人），小包委託配達の拡大等を行ったが，郵便物の外務滞留物数は，全国で１２月１日約４１５万通，同月１１日約１１００万通に上り，その後１月１５日までの間に，１月１日の約１３３０万通を最大に，ほぼ連日約７００万通ないし約１２００万通（東京管内では，１２月１日約２１０万通，その後１月２０日までの間に，１月１２日の約４１５万通を最大に，ほぼ連日約１００万通から約３００万通）が滞留した。元旦に配達することが予定されていた年賀郵便物約２億３１９６万７０００通は，そのうち約９３％の約２億１５７７万５０００通が配達され，お年玉つき郵便葉書の抽選日（例年１月１５日）は１月３１日に延期された。
ウ　東京地本，東京郵政局及び地区本部（原判決４３頁から５２頁まで参照）
（ア）東京地本と東京郵政局
ａ　東京地本は，１１月１１日，本件闘争態勢の確立を急ぐべき旨を各地区本部に伝達し，東京郵政局も，３課長会議（各郵便局の集配課長，郵便課長及び庶務会計課長が参加する。）において，職員の非違行為を現認すべき旨を指示した。ｂ　東京地本は，同月１５日，戦術委員会において，翌１６日以降時間外労働拒否を開始し，西北地区，南部地区及び多摩地区の一部においては，同月２４日以降業務命令拒否を含む業務規制闘争を開始するとの基本方針を決定し，これを各地区本部に伝達し，西北地区，南部地区，多摩地区町田支部は，同月２４日，東京地本のその余の地区は，１２月１日，本件闘争を開始した。


ｃ　東京地本は，１２月２日，戦術委員会において，各地区本部に対し，同月６日までに１日分の郵便物の滞留を発生させるべく各支部を指導するよう連絡し，以後，各地区本部から，支部の闘争状況の報告を受け，各地区本部を指導するとともに，役員を各職場に派遣して闘争を指導させ，同月１３日，本部の指令に基づき，２日分の郵便物の滞留を目標に業務規制闘争を強化するよう地区本部に連絡した。ｄ　東京郵政局長は，同月１９日ころ以降，東京地本執行委員長，多摩地区，中部地区，南部地区，西北地区及び東部地区の各執行委員長に対し，文書により，違法な戦術の即刻中止を申し入れ，違法行為には厳正に対処する旨を警告した。
（イ）地区本部
東部地区本部は，１１月１４日，支部代表者会議において，各支部に対し，闘争についての地区本部と支部の連絡体制，基本的戦術等を伝達した。東部地区本部は，同月３０日，支部代表者会議において，各支部に対し，１２月１日から業務規制闘争に突入すべきこと，同月４日から本格的な業務規制闘争を展開すべきこと，同月１０日までに郵便物滞留の高原状態を作り，非常勤が配置されても手のつかない混乱状態を全支部で築くべきこと，各支部の郵便物滞留状況等を報告すべきこと等を伝達し，当局側のねらい撃ちを避けるため，組合員の全員参加により，同一の行動をとるべきこと等を指導した。東部地区本部は，また，１２月６日，滞留状況が不十分であるとして，各支部に対し，業務規制を徹底すべきこと，１月２１日以降の業務命令拒否戦術の解除（１月１８日）等を指導した。南部地区本部，西北地区本部及び多摩地区本部においても，同様に，１１月中頃から１月中頃まで，各支部に対し，本件闘争の実施，闘争内容，戦術，連絡態勢等について伝達し，各支部から，闘争状況等について報告を受けるなどしていた。エ　支部と局，本件闘争の態様（原判決５２頁から２３１頁まで参照）（ア）控訴人らの所属する各支部は，おおむね，１２月１日から闘争を開始し，参加人員，業務規制闘争としてされた闘争の内容及び態様等に異同はあるものの，１月２０日ころまで，闘争を実施した。
（イ）控訴人らの所属する各支部における闘争は，要するに，配達区分棚からの抜出，大区分及び戸別組立，書留郵便物についての引受番号等の記録等，局内における準備作業を経て配達するものとされている郵便物につき，郵便物１通ずつ，殊更に時間をかけるなど，能率を極端に低下させて準備作業をし，誤区分検査と称して時間をかけて点検する等を交え，抜出作業に終始して大区分及び戸別組立を終了しない等のために配達作業に従事しないか，又は戸別組立等準備作業の未了のまま配達に出，ごく一部の郵便物しか配達しないなどという内容及び態様のものである。
（ウ）本件闘争当時の控訴人ら所属の郵便局の状況
α局（控訴人Ａ所属）においては，一集，二集所属の職員中，主事以下の者は９９名，うち全逓の組合員は４３名で，４２名が本件闘争に参加した。β局（控訴人Ｂ所属）においては，集配課に所属する職員中，主事以下の者は６４名，うち全逓の組合員は４９名で，大多数が本件闘争に参加した。γ局（控訴人Ｃ所属）においては，一集，二集所属の職員中，主事以下の者１０７名，うち全逓の組合員４８名で，大多数が本件闘争に参加した。δ局（控訴人Ｅ，同Ｇ所属）においては，一集，二集所属の職員中，主事以下の者９７名，うち全逓の組合員６２名で，多数が本件闘争に参加した。ε局（控訴人Ｄ所属）においては，一集，二集所属の職員中，主事以下の者８２名，うち全逓の組合員１８名で，大多数が本件闘争に参加した。ζ局（控訴人Ｆ所属）においては，一集から三集まで所属の職員中，主事以下の者１０４名，うち全逓の組合員７９名で，大多数が本件闘争に参加した。オ　本件闘争に係る処分（４・２８処分）の概要（原判決８頁から１２頁まで）（ア）郵政省は，本件闘争の参加者につき，４・２８処分として，懲戒免職５８名（東京郵政局管内５５名），停職２８６名（同２４６名），減給１４５７名（同１０４６），戒告１４２５名（５３３名）の懲戒処分を発令し，「著しい怠業行為を行った者」の中から，非違行為の態様，反復継続した期間（日数），過去の非違行為及びこれに対する懲戒処分の状況，平素の勤務状況等を総合的に勘案し，懲戒免職を決定した。なお，「著しい怠業行為を行った者」とは，減給２月の迅厳処分（後記）を受けた後「怠業の程度の著しい日」が１０日以上の者を言い，「怠業の程度の著しい日」とは，通配担当については，平常の配達郵便物数の１割以下しか配達しなかった日，速配担当については，３割程度以下しか配達しなかった日，取集担当については，取集箇所数の３割程度しか取り集めなかった日を言い，平常の作業能率の概ね５０％以下しか配達しなかった日２日で，「怠業の程度の著しい日」１日に当たるとされ，懲戒免職とされた者は，最低でも，それが２０日に及んだ。
（イ）懲戒免職となった５８名のうち，東京郵政局（東京地本）関係の５５名中，組合役職者の地位にあった者は，支部執行委員以上４名，分会長，副分会長５名，地区本部青年部委員１名，支部青年部委員１４名であり，東京郵政局管内以外の３名は，管理職に対する暴行をも理由とするもので，東京の地区本部役員３名（東部地区本部執行委員長，同副委員長及び南部地区副執行委員長）は，公労法１８条により解雇され，地区本部役員以上の全逓の指導者で，郵政省に在籍する者は，他にいなかった。
カ　控訴人らの懲戒免職の事由


（ア）控訴人Ａ（原判決５６頁から６９頁まで及び２４３頁参照）同控訴人は，１２月２１日から１月１９日までの間に，２０日間，怠業行為を現認され，うち，局内作業を完了しなかった日が抜出作業に終始した１３日を含めて２０日間，配達に従事しなかった日が１５日間，配達に従事したが１通も配達しなかった日が４日，普通郵便物約３０通を配達したのみの日が１日で，この間，２回，上司の職務上の命令に従わず，１回，上司に暴言を浴びせた。（イ）控訴人Ｂ（原判決７３頁から９９頁まで及び２４３頁参照）同控訴人は，１２月１５日から１月２３日までの間に，２８日間，怠業行為を現認され，うち，局内作業を完了した日がなく，配達に従事しなかった日が２７日，配達に従事したが書留郵便物１通を配達したのみの日が１日で，この間，各１回，上司の職務上の命令に従わず，上司に暴言を浴びせ，闘争の終了後も，２月７日及び９日，局内作業において大区分及び戸別組立の作業をゆっくり行い，配達作業に従事したものの，一部しか配達しなかった。
（ウ）控訴人Ｃ（原判決１０３から１２２頁まで，２４３及び２４４頁参照）同控訴人は，１２月２０日から１月２０日までの間に，２６日間，怠業行為を現認され，うち，通配を担当した５日間については，すべて作業を完了せず，配達にも全く従事せず，速配を担当した２１日間については，すべて局内作業を完了せず，配達に従事しなかった日が１８日，配達に従事したが１通も配達しなかった日が３日で，この間，再三，上司に暴言を浴びせ，１日，勤務を欠いた。（エ）控訴人Ｅ（原判決１２６頁から１５５頁まで及び２４４頁参照）同控訴人は，１２月８日から１月２４日までの間に，３７日間，怠業行為を現認され，うち，通配を担当した３６日間についてはすべて局内作業を完了せず，配達に従事しなかった日が３５日，配達に従事したが１通も配達しなかった日が６日，２通のみ配達した日が１日で，取集を担当した１日については，延べ２カ所のみから取集し，この間，再三，上司の職務上の命令に従わず，２日間，勤務時間の一部について所定の勤務を欠いた。
（オ）控訴人Ｇ（原判決１５５頁から１７９頁まで及び２４４頁参照）同控訴人は，１２月１１日から１月２４日までの間に，３０日間，怠業行為を現認され，うち，通配を担当した２７日間については，すべて局内作業を完了せず，配達にも従事せず，取集を担当した３日間については，取集に従事しないか，又は従事したものの取集せず，この間，再三，上司の職務上の命令に従わなかった。（カ）控訴人Ｄ（原判決１８４頁から２００頁まで，２４４及び２４５頁参照）同控訴人は，１２月１５日から１月２２日までの間に，２１日間，怠業行為を現認され，うち，通配を担当した２日間については，いずれも局内作業を完了せず，１通も配達しなかった日が１日，１３通のみ配達した日が１日で，小包担当の１９日間については，１個も配達しなかった日が８日，少数配達した日が１１日で，この間，普通郵便物１３通，小包１３個を配達したのみで，２回，上司の職務上の命令に従わなかった。
（キ）控訴人Ｆ（原判決２０４頁から２３１頁まで及び２４５頁参照）同控訴人は，１２月１４日から１月２５日までの間に，２８日間，怠業行為を現認され，うち，すべてにわたり大区分作業を完了せず，配達に全く従事しなかった日が２６日，配達に従事したが１通も配達しなかった日が２日で，この間，再三，上司の職務上の命令に従わず，１日，勤務を欠き，１回，上司に暴言を浴びせた。キ　控訴人らの処分歴（原判決８頁及び２３３頁から２４２頁まで参照）
（ア）迅厳処分
郵政省は，１２月１１日までの闘争参加者延べ５５００名に対し，迅厳処分（怠業行為の現認された日の翌日に発令する即決処分。昭和４８年以降，東京郵政局と協議の上，郵便局長限りでできるものとされていた。）を行った。その処分の基準は，１日を通じて明らかに怠業行為が認められた日について，最初の１日（５３・１０闘争で懲戒処分を受けなかった者については２日）で訓告，次の１日で再度訓告，その後の２日で戒告，次の３日で減給１月，次の４日で減給２月とされていた。迅厳処分は，昭和５４年に入ってからは，発令されなくなった。
（イ）控訴人Ａ
同控訴人は，昭和５１年３月から同５３年９月までに訓告６回（スト参加２回，その余は遅刻，無断欠勤。括弧内は，処分事由。以下，同じ。），戒告２回（遅刻），年休闘争参加を理由に訓告１回，５３・１０闘争に関し，９月から１０月までに訓告２回（業務命令拒否），戒告１回（作業能率低下），減給１月２回（同）の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１２月７日，８日，１１日，１４日，２１日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（ウ）控訴人Ｂ
同控訴人は，昭和５３年３月，減給２月（業務規制闘争における作業能率低下），９月，訓告１回（年休闘争参加），５３・１０闘争に関し，９月から１０月までに，いずれも，作業能率低下を理由に，訓告２回，戒告１回，減給１月２回，減給２月１回の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１２月１日，４日，６日，１１日，１５日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（エ）控訴人Ｃ
同控訴人は，昭和５１年３月から同５３年９月までに，訓告２回（スト参加１回，暴言１回），減給８月１回（集配課長に対する暴力行為），減給１月１回（上司の命令に従わず欠務），減給３月１回（職場離脱して欠務），訓告１回（年休闘争参加），５３・１０闘争に関し，９月から１０月までに，作業能率低下を理由に，訓告２回，戒告２回の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１２月４日，５日，７日，１１日，２０日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（オ）控訴人Ｅ


同控訴人は，昭和４９年１１月から同５２年９月までに，訓告３回（業務規制闘争における業務命令拒否１回，同闘争における作業能率低下１回，スト参加１回），戒告１回（業務規制闘争における作業能率低下），減給２月２回（同１回，同及びスト参加１回），５３年９月，訓告１回（年休闘争参加），５３・１０闘争に関し，９月から１０月までに，作業能率低下を理由に，訓告２回，戒告１回，減給１月２回，減給２月１回の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１１月２５日，２７日，２９日，１２月４日，８日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（カ）控訴人Ｇ
同控訴人は，昭和４６年１１月から同５２年４月までに，業務規制闘争における作業能率低下等を理由に，訓告６回，戒告１回，減給１月１回，減給２月２回，減給４月１回，減給６月１回，減給１０月１回，停職１月１回，このほか，同４８年４月及び同５３年９月戒告２回（年休闘争参加），同４９年７月，減給８月１回（暴行等），同５２年９月，訓告１回（スト参加），５３・１０闘争に関し，９月から１０月までに，作業能率低下を理由に，訓告２回，戒告１回，減給１月２回の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１１月２５日，２７日，２９日，１２月４日，１１日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（キ）控訴人Ｄ
同控訴人は，昭和５２年４月から同５３年９月までに，訓告３回（スト参加，欠勤・暴行，及び年休闘争参加各１回），減給４月１回（集団抗議等），５３・１０闘争に関し，９月，作業能率低下を理由に，訓告２回，戒告，減給１月及び同２月各１回の処分を受けた。
同控訴人は，本件闘争につき，１２月２日，４日，６日，１１日，１５日，作業能率低下を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（ク）控訴人Ｆ
同控訴人は，昭和５３年３月減給２月（業務規制闘争による作業能率低下），７月訓告（欠務），５３・１０闘争に関し，９月，作業能率低下等を理由に，訓告２回，戒告，減給１月及び同２月各１回の処分を受けた。同控訴人は，本件闘争につき，１２月２日，４日，６日，９日，２４日，作業能率低下等を理由に，迅厳処分（訓告２回，戒告，減給１月及び同２月（各１回））を受けた。
（２）懲戒免職処分についての司法判断
公務員に対する懲戒処分は，当該公務員に職務上の義務違反，その他，単なる労使関係の見地においてではなく，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，科される制裁である。国公法は，同法所定の懲戒事由がある場合に，懲戒権者が，懲戒処分をすべきかどうか，懲戒処分をするときにいかなる処分を選択すべきかを決するについては，公正であるべきこと（７４条１項）を定め，平等取扱いの原則（２７条）及び不利益取扱いの禁止に違反してはならないことを定めている以外に，具体的な基準を設けていない。したがって，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきか，を決定することができ，その判断は，上記のような広範な事情を総合的に考慮してされるものである以上，平素から庁内の事情に通暁し，部下職員の指揮監督の衝にあたる者の裁量に任せるのでなければ，とうてい適切な結果を期待することができない。それ故，公務員につき，国公法に定められた懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきである。もとより，この裁量は，恣意にわたることを得ないものであることは当然であるが，懲戒権者がこの裁量権の行使としてした懲戒処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである。したがって，裁判所が処分の適否を審査するにあたつては，懲戒権者と同一の立場に立って懲戒処分をすべきであったかどうか，又はいかなる処分を選択すべきであったかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，懲戒権者の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断すべきである。（最高裁判所昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）
（３）裁量権の濫用
ア　本件闘争と全逓の役割
（ア）本件闘争は，前記認定によれば，大量の郵便需要の見込まれる年末年始，１月余もの長期間実施されたもので，参加者も多く，滞留郵便物が最大１０００万通を超えるなど，円滑な通信手段が維持されず，国民生活に与えた不利益は甚大で，本件闘争後の経過を見ると，労働組合の要求を使用者に承認させることを究極の目的とする争議行為として成功であったとは言い難いが，事業の遂行を極度に阻害し，使用者に打撃を与えた点において，争議行為として一定の成果を挙げたと見うる。そして，時期の選定，１月余の長期に及ぶ期間，郵便物の滞留等による事業の混乱の程度，これらから推認される参加人員が大規模にのぼること等前記認定の事実を総合すると，本件闘争は，全逓の統制と指導の下に遂行されたと認められ，その意向と離れ，東京地本傘下の組合員の多数が実施した，いわばやりたい放題の無秩序な怠業行為と見る余地はない。


（イ）本件闘争は，上記のとおり，全逓の意思決定の下に実施された争議行為に他ならず，公労法により争議行為が禁止されている以上，事業の混乱，これによる国民生活上の不利益等も，全逓及びその意思決定に関わった者が第一次的にその責めを負うべきで，全逓の意思決定には参加する地位にないが，これに従った組合員は，本件闘争への参加，関連して行われた秩序違反行為の態様等に応じて懲戒を受けうるものの，本件闘争の実施の意思決定についてはもとより，本件闘争による郵便事業の混乱が大規模に及んだことについては，懲戒を受けるべき理由はない。イ　懲戒免職とされた者の組合における地位と控訴人らの懲戒事由（ア）前記のとおり，本件闘争を理由に懲戒免職とされた東京郵政局（東京地本）関係の５５名中，支部執行委員以上４名，分会長，副分会長５名，地区本部青年部委員１名，支部青年部委員１４名で，東京の地区本部役員３名（東部地区本部執行委員長，同副執行委員長及び南部地区副執行委員長）は，公労法１８条により解雇され，地区本部役員以上の全逓の指導者で，郵政省に在籍する者は他におらず，本件闘争を理由として懲戒又は公労法１８条による解雇を受ける余地もない。このように，本件闘争については，それが，全逓の意思決定の下に実施され，郵便事業の大規模な阻害という重大な事業秩序違反があるにもかかわらず，いわば本件闘争の首謀者として，違法な争議行為の実施の意思決定への関与を理由に，公労法に基づく解雇又は国家公務員法に基づく懲戒免職を受けた労働組合の地区本部以上の組織の役職者が異常に少ない。一方，全逓の意思決定に従い，全逓から見れば忠実に，郵政省から見れば執拗に，争議行為を実施した５５名（当局の当初の判断によれば，１３０数名）もの多数の者が，大半は，地方本部，地区本部又は支部はもとより，分会の役員でもなく，本件闘争の実施についての全逓の意思決定に参画したといい難いにもかかわらず，最も過酷な懲戒免職（相当）とされた。全逓において，公務員の身分を有しない役員（かつて公務員であり，従前の違法争議行為等を理由として公務員の身分を失ったと推認される。）が多く，このため，本件闘争の実施についての意思決定に参画したことに基づくいわゆる指導者責任を追及し難い事情があることを窺うことができる。しかしながら，このことを考慮しても，本件闘争につき，施設の破壊等の反社会的行動やその他の秩序違反行為もないにもかかわらず，意思決定に従って忠実（又は執拗）に争議行為を実施したことのみを理由として，懲戒免職を課すこと自体，更には懲戒免職を課されるべき者が５５名又は１３０数名もの多数となることについては，違法な争議行為についての問責のあり方として，合理性に重大な疑いがあるというべきである。
（イ）控訴人らは，全逓の組合員として本件闘争に参加し，前記認定の非違行為に及び，その内容も，全逓の指示の下にされた争議行為として，職場の全逓組合員の大多数の者と同様に，極端に能率を低下させ，局内における郵便配達の準備作業を行い，配達作業を実施しないか，ごく一部の郵便物の配達しかしないというもので，上司の職務上の命令に従わない等の規律違反行為に及んだ者がいるものの，他には積極的な業務妨害や施設を破壊する等の行為に及んだと認めるには足りない。これによれば，控訴人らは，出勤しながら，職務に従事しないのに等しく，同盟罷業と類似した効果の争議行為を実施したのに他ならず，このような態様及び性質の争議行為を，執拗に，かつ長期間実施したとしても，違法な争議行為への参加という職場秩序違反の行為に対する非難として懲戒処分を免れないものの，個々の組合員の行為として見る限り，もたらされる職場秩序の阻害の程度は，たかが知れており，これに対する非難としての懲戒の内容及び程度にも，おのずから限度があり，これを理由として懲戒免職を課す判断は，その合理性に重大な疑いがある。（ウ）控訴人らの一部は，上司の職務上の命令に従わないことをも非違行為とされているが，労働組合の指示に従い，違法と認識しながらも，争議行為に参加し，極端に能率を低下させた態様で業務に従事し，就業規則等により定められた業務を拒否しているのであり，上司の命令に従って争議行為を中止しなかったからといって，違法な争議行為の実施を理由とする懲戒処分を重くする理由となるものでなく，もとより，懲戒免職を是認する事情となるものではない。（エ）本件闘争が大量の郵便物の滞留を招き，郵便事業が麻痺状態に陥ったと言っても過言ではない状態となり，国民生活上の不利益も大きかったことも前記認定のとおりであり，違法な争議行為については，業務阻害の重大さに応じて，重い懲戒処分が選択されるべきであるが，争議行為の実施の意思決定に参画した首謀者が最も重く，その余は意思決定及びその実行の過程への関与の程度に応じ，懲戒処分を課されるべきで，労働組合の意思決定に従った忠実さの度合いに応じて重い懲戒処分を選択することが合理的な判断とされる余地は少ない。控訴人らは，一部に支部の役員である者がいるが，本件闘争による大規模な郵便事業の麻痺，国民生活への大きな不利益につき，全逓の一員としてはともかく，自らの成果として誇る資格に欠けるとともに，大きな責任を負わされる理由もないというべきで，控訴人らに対する懲戒免職は，この観点からも，重大な疑問がある。（オ）控訴人らは，現認方法の不当を主張するが，全逓組合員の多数が違法な争議行為に参加し，一方，違法行為を現認すべき者の員数が限られることは見やすい道理である以上，同じように違法な争議行為に参加した者の中においても，違法行為を現認される頻度，内容等において不均衡を生じることは十分ありうることであり，一方で明白な悪行を見逃し，他方で些細な非行のみをあげつらう等，明白な，又は特定の意図を推認させる不均衡がある場合を除き，現認された怠業の内容に差がある事実のみをもってしては，一方が懲戒を免れ，他方が懲戒され，又は一方が軽い懲戒を，他方が重い懲戒を受けることとなったからといって，懲戒が不合理とされることはない。
ウ　控訴人らの処分歴
控訴人らの処分歴は，前記のとおりで，本件闘争以前に，控訴人Ｇが，停職１月，減給（１０月，８月等を含めて１０回）等の懲戒を受け，控訴人Ｃが，減給（８月，１月）を含め，３回の懲戒を受け，控訴人Ｅが，減給（２月３回，１月２回）等の懲戒を受けるなど，減給の懲戒を受けた者がおり，本件闘争につき，控訴人ら全員が迅厳処分として減給２回の懲戒を受けており，本件闘争以前の懲戒の事由については，暴力行為等是認する余地のないものも見られるが，その他の多くは，争議行為を巡るものが大半であり，控訴人Ｇを除き，従前，停職以上の懲戒を受けた者はいない。
控訴人らの従前の処分歴には，若干の差異があるものの，本件闘争を理由とする懲戒処分の選択につき，従前の処分歴を参酌することにより，懲戒免職を選択することを相当とさせる程度のものは見あたらない。
エ　結論


主　　　　　　　文
１　本件各控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人鏡町長は，「八代郡医師会立病院建設支援ふるさと融資利子補給町村負担金」につき，未払部分の支出命令をしてはならない。
３　被控訴人鏡町収入役は，「八代郡医師会立病院建設支援ふるさと融資利子補給町村負担金」につき，未払部分の支出命令をしてはならない。
４　被控訴人Ａは，鏡町に対し１０３万４０００円及びうち６２万２０００円に対する平成１４年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要等（略称等は，原判決のそれに従う。）１(1)　本件は，熊本県八代郡鏡町の住民である控訴人両名を含む７名が，本件負担金（八代郡医師会立病院建設支援ふるさと融資利子補給町村負担金）の支出は地方自治法２３２条の２及び地方財政法４条の５に反して違法であると主張して，被控訴人鏡町長及び同鏡町収入役に対し未払部分の支出差止めを求めるとともに，鏡町長である被控訴人Ａに対して，鏡町に代わって，本件負担金のうち既に支出した分（平成１３年１０月分６２万２０００円，平成１４年１０月分４１万２０００円）について損害賠償金及び平成１３年分の６２万２０００円に対する訴状送達の日の翌日（平成１４年４月１０日）から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。当事者の主張は，次項２のとおり当審における主張を補足するほか，原判決の「事実及び理由」中の「事案の概要」欄（３頁３行目から１７頁末行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，６頁１０行目の「（本件負担金）額は，」の次に「平成１３年から平成２６年までの１４年間で合計３４６万１０００円であり，」を加える。）。
(2)　原審は，本件負担金の支出は違法でないとして，控訴人両名を含む７名の請求をいずれも棄却した。(3)　そこで，これを不服とした控訴人両名が，第１記載のとおり，控訴した。(4)　当審における争点は，ア　本件監査請求は適法か，イ　本件負担金の支出に公益上の必要性（地方自治法２３２条の２）があるか，ウ　本件負担金の支出は割当的寄附禁止の規定（地方財政法４条の５）に違反するか，である。
２　当審における補足主張
（控訴人ら）
(1)　公益上の必要性
ア　原判決は，「公益上の必要性」の判断について，地方公共団体の長に裁量権を認め，その裁量権の逸脱・濫用があったか否かという緩やかな基準を用いたが，これは地方自治法２３２条の２の解釈を誤るものであり，控訴人らが原審で主張しているように，３つの観点（原判決９頁１２行目から１４頁初行まで）から検討すべきである。イ　病院の開設許可を担当していた熊本県の担当者は，Ｃのγ病院の開設許可申請と八代郡医師会の郡医師会立病院の開設許可申請とを不公平に扱った違法があるが（東京高裁平成１６年１２月１５日判決。甲４８の１，２），ふるさと融資制度に基づく本件負担金は，郡医師会立病院を財政面で支援して，より一層同病院開設を容易にしたものであり，上記不公平に扱った違法を実現させる手段そのものである（違法目的に加担するものである）から，違法である。
(2)　割当的寄附金等の禁止
仮に，原判決が言うように，割当的寄附金等の禁止の規定（地方財政法４条の５）は，強制的に寄附の意思表示をさせて，これを収納する行為を禁止しているのだと解したとしても，本件はこれに該当する。すなわち，郡医師会は，ふるさと融資制度の活用を提案して，八代郡の各町村や町村会に対して，執拗に財政的支援を要請し，八代郡町村会は，このような郡医師会の要請を受けて，支援やむなしという状況の下で，八代郡の各町村の負担金を決定したのであり，八代郡内の町村が負担金の支出を拒否することは困難であった。したがって，各町村は，いわば強制的に負担金の了承の意思表示を強いられたということができる。現に，証人Ｆ（平成元年から平成１３年まで鏡町町長。以下「Ｆ前町長」という。）は，「鏡町が日ごろ医師会の皆さん方にいろいろと要望し，お世話になっている関係で，やはりよその町並みには出さないといけないだろうということも考えました」（証言調書６８項），「他の町村が出すのに，鏡町がこれを断るということは，なかなか言いづらいことだったと私は思います」（証言調書７１項）と証言している。また，Ｆ前町長が，平成１０年４月１６日開催の町村長会議において，すでに負担金の導入は決定されていたのに，同年６月１０日開催の鏡町議会定例会において，負担金について「現在検討中でございます。各町村がこれを了承したことはございません」と虚偽の説明をしたのは，郡医師会の強い要請を受けた宮原町の懇請，郡医師会への協力態勢の評価，他の町村長との足並み揃え等，様々な事実上の圧力があり，Ｆ前町長はもはや自由な意思形成ができる状況になかったことを示している。
（被控訴人ら）
(1)　公益上の必要性
病院の開設許可を担当していた熊本県の担当者が，Ｃのγ病院の開設許可申請と八代郡医師会の郡医師会立病院の開設許可申請とを不公平に扱ったとしても，そのことは本件負担金の違法性に影響を与えるものではない。　すなわち，八代郡内の町村においては，郡内に病院が皆無であったことから，徳洲会系の病院であるか，郡医師会系の病院であるかを問わず，救急医療体制の整った総合病院の設置を強く要望していたところ，郡医師会からふるさと融資制度の利用による財政支援の要請があり，これに応じて本件負担金を支出することによって，郡医師会立病院が開設されて病院がない状態が改められ，休祭日，夜間を問わず２４時間の診療体制を実現することができたのであって，そこにはγ病院の開設を妨害する目的はなく，熊本県の担当者の違法目的に加担したなどとはいえないのであって，本件負担金を支出する公益上の必要性があったというべきである。
(2)　割当的寄附金等の禁止


前項(1)で述べたように，八代郡内の町村は，かねてから救急医療体制の整った総合病院の設置を強く要望していたことから，郡医師会立病院の設置について本件負担金を支出して財政的支援を行ったものであり，そこには何ら強制の意味は含まれない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原審と同様，本件監査請求は適法であり，本件負担金の支出は違法ではないから，本件各請求はいずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，原判決の「事実及び理由」中の「第３　争点に対する当裁判所の判断」欄（１８頁初行から２５頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用し，当審における補足主張に関し，次項以下のとおり判断する。
２　公益上の必要性について
ページ(1)
ア　控訴人らは，原判決が，「公益上の必要性」の判断において，地方公共団体の長に裁量権を認め，その裁量権の逸脱・濫用があったか否かということを判断したことは，地方自治法２３２条の２の解釈を誤るものであると主張するが，採用できない。その理由は，原判決が判示するとおり（１９頁３行目から１８行目まで）である。イ　控訴人らは，ふるさと融資制度に基づく本件負担金は，郡医師会立病院を財政面で支援して，同病院開設を容易にしたものであり，違法な郡医師会立病院開設許可の内容を実現させる手段そのものである（違法目的に加担するものである）から違法であるとも主張する。
しかしながら，仮に，病院の開設許可を担当していた熊本県の担当者が，γ病院の開設許可申請と郡医師会立病院の開設許可申請とを不公平に扱った違法があったとしても，そのことは，郡医師会立病院の開設を財政面で支援するためにした本件負担金の支出行為までも当然に違法とするものではない。原判決が判示しているとおり（２０頁６行目から２１頁１９行目まで），被控訴人鏡町長にγ病院の開設を妨害する目的が認められず，本件負担金の支出に公益上の必要性が認められる以上，熊本県の職員の前記違法行為があったとしても，本件負担金の支出行為が違法となるものではない。
ウ　寄附金の支出が「公益上の必要性」を欠き違法であるかどうかは，原判決も判示している，寄附金交付の趣旨・目的，寄附の対象となる事業の目的・性質，議会の対応等のほか，寄附金の交付が住民にもたらす利益・効果，当該地方公共団体の財政に及ぼす影響，動機の不正，平等原則違反等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要である。
これを本件について検討するに，引用に係る原判決認定の事実（当審で補正後のもの）によれば，本件負担金を支出する対象となる事業は，一般病床も含む療養型病院の開設であること，本件負担金を支出する目的は，病院の建設資金をふるさと融資制度を利用して財政面で支援することであること，本件負担金を支出して病院が開設されることにより，かねてから救急医療体制の充実を望んでいた住民の意向が実現されるほか，これからの高齢化社会にも対応することができること，これによる鏡町の財政的な負担額は，１４年間で３４６万１０００円（年平均２５万円弱）と比較的少額であること，本件負担金の支出について議会の議決を経ていること，本件負担金の支出は，郡医師会からの要請を直接の契機とするものであるが，支出を決定した主な動機は，八代郡内に病院が皆無であったことから，救急医療体制の整った総合病院の設置が強く望まれていたことにあったとみることができること，など諸般の事情を総合すると，本件負担金の支出について，公益上の必要性があるとした被控訴人鏡町長の判断に裁量権の逸脱・濫用を認めることは困難である。
３　割当的寄附金等の禁止について
ア　地方財政法４条の５の「割り当てて」「強制的に徴収（これに相当する行為を含む。）する」とは，一体的な観念であり，原判決も判示するように，権力関係又は公権力を利用して強制的に寄附の意思表示をさせて，これを収納することを意味していると解すべきであり，寄附に応じない場合に不利益をもたらすことを暗示するなど社会的心理的に圧迫を加える場合を含むものである。


主        文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)被告Ｂ，被告Ｄ，被告Ｅは，各自四日市市に対し，４億８４２３万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１３年２月２３日から，被告Ｄ及び被告Ｅについては同月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告Ｂ，被告Ｄは，各自四日市市に対し，６億３９７４万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１３年２月２３日から，被告Ｄについては同月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被告Ｂ，被告Ｃは，各自四日市市に対し，４億４７０２万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１３年２月２３日から，被告Ｃについては同月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｆは，各自四日市市に対し，４２３万円及びこれに対する被告Ｂについては平成１３年２月２３日から，被告Ｃ及び被告Ｆについては同月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被告Ｊは，四日市市に対し，２億７９００円及びこれに対する平成１３年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)被告Ｉは，四日市市に対し，７０３８万円及びこれに対する平成１３年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)被告Ｇは，四日市市に対し，１０７０万円及びこれに対する平成１３年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)被告Ｈは，四日市市に対し，８１０万円及びこれに対する平成１３年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(9)被告Ａは，四日市市に対し，４７００万円及びこれに対する平成１３年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(10)被告四日市市長が，被告らに対し，(1)ないし(9)項までの請求を怠ることが違法であることを確認する。
(11)訴訟費用は被告らの負担とする。
(12)(2)ないし(9)項につき仮執行宣言
２　被告ら
(1)本案前の答弁
①　本件訴えを却下する。
②　訴訟費用は原告らの負担とする。
(2)本案に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，四日市市の住民である原告らが，四日市市土地開発公社（以下「公社」という。）の理事長等が不必要な土地購入，違法な違約金契約，違法な飲食と接待をしたことや，市会議員が不必要な土地購入に介入したことなどが四日市市に対する不法行為に該当するとして，被告四日市市長に対しその損害賠償の請求をしないことの違法確認と，四日市市長である被告Ａに対しその損害賠償を請求しないことによる四日市市への損害賠償，公社の理事長等や市会議員に対し四日市市への損害賠償を求めた住民訴訟である。
２　争いのない事実等
(1)原告らは，四日市市の住民である。
被告Ａは平成８年度から四日市市長であり，公社の設立団体の長として，公有地の拡大の推進に関する法律１９条により公社の業務を監督し，命令する権利と義務を有する。
被告Ｂは，平成２ないし４年度（ただし，平成４年度は９月４日まで。）の公社の理事長であり，平成４ないし８年度（ただし，平成４年度は９月５日から。）の副理事長であった。
被告Ｃは，平成４年度（ただし，９月４日まで。）の公社の副理事長，平成４ないし８年度（ただし，平成４年度は９月５日から。）の理事長であった。被告Ｄは，平成元年度ないし３年度の公社の副理事長であった。被告Ｅは，平成元年度，平成２年度の公社の常務理事であった。被告Ｆは，平成８年度の公社の常務理事であった。
被告Ｇは，平成６年度の公社の事務局長であった。
被告Ｈは，平成７，８年度の事務局長であった。
被告Ｉ及び被告Ｊは四日市市議会議員であった。
(2)公社は，四日市市が公有地の拡大の推進に関する法律１０条に基づき設立した法人である。公社は，四日市市からの依頼事業，公社プロパー事業のために土地を購入し，保有している。
(3)公社は，金融機関から借り入れて土地を購入するが，四日市市はその借り入れにつき５００億円の限度で保証している。公社の金融機関からの平成１２年３月時点の借入額は約３６０億円であり，平成１２年３月時点で公社が保有する土地の簿価（土地の購入価格に金利等の経費を加算した額で，金融機関からの借入額に相当する。）は約３７３億円であるが，その評価損は約１１２億円である。(4)四日市市依頼事業用地の平成１１年度の帳簿価格は合計４６億０２３９万４６１３円であるのに対し，評価額は１９億２０５１万１５１４円であり，差損は２６億８１８８万３０９９円であり，公社プロパー事業用地の平成１１年度の帳簿価格は１６９億５６８３万６０５５円であるのに対し，評価額は８４億４３８３万５４３１円であり，差損は８５億１３００万０６２４円である。
(5)監査請求と監査結果
原告らは，平成１２年１１月２４日に，四日市市監査委員に対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの，以下同じ。）２４２条１項に基づき，被告らが四日市市に対し損害賠償することと四日市市は不法行為者に損害賠償請求をすることなく公社の差損につき負担してはならないことの監査請求をした（甲２）ところ，同監査委員は，平成１３年１月１５日に公社の職員は住民監査請求の対象にならないとの理由で原告らの監査請求を却下した（甲１）。
３　原告らの主張


(1)公社の土地の簿価価格には，いずれも公社職員らが接待の相手方と料亭やスナックで飲み食いしたり，ゴルフ接待をしたり，理事らに法的根拠なく贈り物をしたというように全く不必要な諸経費が含まれており，また，これらの土地の中には，購入当時の鑑定額より高い金額で購入された土地や必要性が確かめられないまま借金をして購入した土地が含まれており，そのため，購入価格に長年支払われた金利，上記の不当な諸経費が帳簿価格に算入されている。四日市市依頼事業とプロパー事業の差損の合計は１１１億９４８８万３７２３円に上る。被告四日市市長は，このような違法な土地購入をして公社に損害を与えた公社理事や不必要な土地購入に不当に介入した四日市市議会議員らや違法な飲食をした者に責任を取らせることなく，四日市市が税金を投入して差損を支払うと言明している。
(2)①　不必要な土地購入
別表１記載の土地のうち，橋北土地区画整理事業用地の２６筆（平成２年度購入），近鉄桜駅広場用地１０筆（平成２，３年度購入），塩浜波木線用地の２筆（平成５年度購入），鈴鹿山麓研究学園都市用地・下海老町東山２筆（平成３年度購入）旧第一勧業銀行跡地２筆（平成６年度購入）及び別表２の土地のうち，番号１３（平成２年度購入），１５，（平成２年度購入），１７（平成５年度購入），１９（平成６年度購入），２０（平成６年度購入），２１（平成６年度購入），２２（平成６年度購入），２４（平成７年度購入），２５（平成７年度購入），２６（平成７年度購入），２７（平成８年度購入），３１（平成３年度購入），３２（平成３年度購入），３３（平成３年度購入）の各土地は全て購入する必要性がないのに購入した土地である。
各年度の公社の理事長，副理事長，常務理事であった被告らは，公社がこれらの土地を購入することを決定し，又は同意し，公社及び公社の連帯保証人たる四日市市に後記の損害を与えたのであるから，これらの決定，同意は，四日市市に対する不法行為に該当する。
これらの売買のうち，橋北土地区画整理事業用地の２６筆には，四日市市議会議員である被告Ｊが，別表２の番号３３には四日市市議会議員である被告Ｉが，公社に対し購入するよう強く働きかけるなど，違法に介入したのは不法行為に該当する。
②　違法な違約金契約
公社は，平成３年７月２４日，Ｋ，Ｌと土地売買契約を締結し，その際，公社は，Ｋ，Ｌに対し，「替地として平成４年２月２８日までに農地５反と山林１町を提供する。期限までに替地を提供できないときは，違約金として農地反当たり５００万円，山林反当たり６００万円を支払う。替地については，期限終了後も完全履行できるよう努力する。」などという確約書を作成した。そして，公社は期限までに代替地を提供することができず，平成４年６月１０日，Ｋに８５００万円，Ｌに５１００万円を支払った。その後，公社は，Ｋ，Ｌに代替地を提供した。公社は，平成９年１０月，Ｋ，Ｌを被告として違約金１億３６００万円の返還を求めて訴えを提起したが，公社は敗訴した。
公社が，違約金を１億３６００万円も支払うことを確約すること自体が背任行為であり，さらに代替地を遅れて提供しても違約金を一切返さなくてもよいとの確約をすることも背任行為といわざるを得ない。これらの違法な違約金提供により，公社は１億３６００万円の損害を被ったが，これらの損害金は土地の簿価に加算され，差損金となり，公社の保証人たる四日市市の負担となることは明白である。この違法な違約金契約を締結した平成３年度の公社の理事長である被告Ｂと副理事長である被告Ｄは四日市市に損害賠償する義務がある。
③　違法な飲食と接待
公社が平成６ないし９年度までに使った食糧費，交際費の内訳は別表３ないし５のとおりであり，公社では，スナック接待，料亭接待が常態となっており，公社，議員，自治会，地権者は爛れた関係にある。特にスナックでの協議が６０回もある。スナックでは，正常な協議ができるとは到底いえない。飲ませ食わせて協議をするのは，議員が市民の立場で判断することや自治会の幹部が自治会員のために判断することを不可能又は困難にさせ，違法であるといわざるを得ない。食糧費の実情は次のとおりである。
ア　行先（平成６年度から平成９年８月まで１回につき１万円以上のもの）スナックは約６５回，料理屋，レストランなどは１２０回，カラオケは１回。イ　２次会，３次会が多い。
ウ　コンパニオンを使ったことが２４回と多い。
エ　２，３人で行った回数が２７回である。
オ　酒食の接待の常態化
新保保工業団地のための飲食約８０回，おみやげ約７０回，金額約９００万円。
ハイテク工業団地のための飲食４５回，おみやげ１５回，金額約２７０万円。南小松工業団地のための接待１５回，金額１５０万円。その他と目的不明のものは総額約６３０万円。
カ　ゴルフ接待４回（別表４のとおり）
これらの飲食費，交際費（ゴルフ接待，手土産）は，全く必要ない経費であり，違法であるが，すべて土地の簿価に含まれており，上乗せされ，差損に加算されている。公社の保証人たる四日市市の債務にもなっている。公社の年度別食糧費，交際費のうち不必要と判断される費用は別表３のとおりであり，平成６年度１０７０万２６９０円，平成７年度５９６万５２２１円，平成８年度２１４万７４２８円である。その詳細は，別表５のとおりである。１ないし１７６が食糧費であり，３０１ないし４３９が交際費である。
平成６年度から平成８年度の公社の理事長，副理事長，常務理事，事務局長が不必要な食糧費，交際費を支出することに決定・同意したことは，公社と四日市市に対する不法行為に該当し，四日市市に対し損害賠償する義務がある。(3)①　平成２年度から平成８年度の公社の３役は次のとおりであり，これら３役が各年度の土地購入と食糧費，交際費の費消を決定したものであり，これらの四日市市の損害を賠償する責任がある。
理事長　　　副理事長　　常務理事　　　事務局長
平成２年度　Ｂ　　　　　Ｄ　　　　　　　Ｅ


平成３年度　Ｂ　　　　　Ｄ
平成４年度　Ｂ　　　　　Ｃ
平成５年度　Ｃ　　　　　Ｂ
平成６年度   Ｃ　　　　　Ｂ　　　              　　　　          Ｇ平成７年度　Ｃ　　　　　Ｂ　　　　　　    　                        Ｈ平成８年度　Ｃ　　　　　Ｂ　　　　　　　Ｆ　　　　　　　　　Ｈ
②　平成２年度の損害額
土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　差損
ア　別表１の橋北土地区画整理用地　　　　　　　　２億７９００万円イ　別表１の近鉄桜駅前広場用地の城東町６５６８　　　１９０６万円ウ　別表２の番号１３　　　　　　　　　　　　　　　　４９７７万円エ　別表２の番号１５　　　　　　　　　　　　　　１億３６４０万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４億８４２３万円
③　平成３年度
土地                                      差損ア　別表１の近鉄桜駅前広場用地（城東町６５６８を除く）
１億５１５２万円
イ　別表１の塩浜波木線用地　　　　　　　　　　　１億２２５１万円ウ　別表１の鈴鹿山麓研究学園都市用地（下海老町東山２筆）
１７３９万円
エ　別表２の番号３１，３２，３３　　　　　　　　２億１２３２万円オ　違約金契約による損害　　　　　　　　　　　　１億３６００万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６億３９７４万円
④　平成５年度
土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　差損
ア　別表１の阿倉川西富田線用地　　　　　　　　　　　５４８４万円イ　別表２の番号１７　　　　　　　　　　　　　　　　１８９８万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７３８２万円
⑤　平成６年度
土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　差損
ア　別表１の旧第一勧業銀行跡地　　　　　　　　　２億５１３５万円イ　別表２の番号１９ないし２２　　　　　　　　　　　４４７７万円ウ　食糧費，交際費費消の損害　　　　　　　　　　　　１０７０万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３億０６８２万円
⑥　平成７年度
土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　差損
ア　別表２の番号２４，２５，２６　　　　　　　　　　６０４２万円イ　食糧費，交際費費消の損害　　　　　　　　　　　　　５９６万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６６３８万円
⑦　平成８年度
土地　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　差損


ア　別表２の番号２７　　　　　　　　　　　　　　　　　２０９万円イ　食糧費，交際費費消の損害　　　　　　　　　　　　　２１４万円損害合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４２３万円
(4)被告らの責任
①　被告四日市市長と被告Ａの責任
被告四日市市長は，他の被告らが以上の不法行為により四日市市に損害を与えているにもかかわらず，損害賠償の請求を怠っているのは違法である。四日市市長の被告Ａが，上記の請求を怠っている間に公社の金利がかさみ，四日市市の債務負担は増え続けている。被告Ａの市長就任３年目である平成１０年度に請求すれば，少なくとも，１５億７５９７万円の約３％に当たる４７００万円の損害を防止できた。したがって，被告Ａは，四日市市に対し，４７００万円の損害賠償義務がある。
②　公社の理事長，副理事長，常務理事であった被告らの責任公社の理事長，副理事長，常務理事であった被告らは，各年度の土地購入，違約金契約及び食糧費，交際費の支出に関し，公社の昀高責任者として決定し，四日市市に損害を与えたのであり，いずれも四日市市に対し不法行為責任を有する。
③　公社の事務局長たる被告Ｇ，被告Ｈの責任
公社の事務局長たる被告らは，食糧費，交際費の専決権者として，これらの支出を決定し四日市市に損害を与えたのであり，各年度の支出につき四日市市に対し不法行為責任がある。
④　市議会議員として土地購入に介入した被告Ｉ，被告Ｊの責任被告Ｉと被告Ｊは，公社の土地購入に関し，不当に介入し，公社にとって不必要な土地を購入させ，四日市市に損害を与えたものであるから，四日市市に対し不法行為責任がある。
(5)被告らの四日市市に対する不法行為についての補足説明①　公社の理事である被告らの行為，議員である被告らの行為は，四日市市に対する不法行為といえる。
公社は，公有地の拡大の推進に関する法律１０条に基づき，四日市市により四日市市のために公有地となるべき土地等の取得・造成・管理等を行わせるため設立された四日市市の１００％出資による法人である（同法１３条）。公社の理事及び監事は，四日市市の長が任命し，解任することができる（同法１６条）。実績として四日市市の助役が公社の理事長，副理事長に就任し，部長級が常務理事に就任し，市議会議員が理事に就任してきた。公社の財務会計に関する事項はその設立者である地方公共団体の長の承認を受けなければならない（同法１８条）。
四日市市長は，公社の業務の健全な運営を確保するため必要があると認めるときは，公社に対し，その業務に関し必要な命令をすることができる（同法１９条）。
監査委員が必要があると認めるときは公社の財務に関する事務の執行につき監査することができる（地方自治法１９９条７項，同法施行令１４０条の７）。四日市市は，公社の債権者である金融機関に対し，平成１１年度において５００億円（平成１２年度に３７５億円に変更）を限度とする債務保証を行っている。平成１２年度に保証限度額を３７５億円としたのは，平成１１年度末の公社の負債総額が３７０億円であったからであろう。当初から公社が負担すると予想される全債務を銀行に対し保証してきた。
以上のとおり四日市市と公社は，ほとんど同じ法人といってよいほどの緊密な関係にあり，ただ法形式上別の法人としているにすぎない。法が別法人にしている理由は，地方公共団体の公有地の拡大，計画的な推進を図るため，当該公共団体に代わって先行取得するために設けられた技術的な措置にすぎず，本来それは公共団体の行政の範囲に属する事柄である。よって，公社の職員あるいは理事として違法行為をして公社に損害を与えることはそのまま四日市市に損害を与えると認識することが可能であり，公社の理事であった被告らが公社に不法行為を与えたことはそのまま四日市市に対する不法行為といえる。
②　不法行為による公社の債務の増加はそのまま四日市市の債務の増加となるから，相当因果関係がある。
被告らが，不必要な土地を高い価格で購入した場合，被告らが無駄な飲み食いをした場合，接待で無駄に飲み食いをさせた場合，当然公社が金融機関から借用して売主や飲食店に支払うのであり，公社の金融機関に対する債務や金利は増加し，四日市市の保証債務も増加する。本件の場合，公社は大幅な債務超過となっており，四日市市が負担しなければならなくなることは明らかであり，被告らが四日市市に損害を与えることは十分に認識可能であった。特に平成５ないし８年度は，バブルが完全に崩壊した後であり，地価も大幅に下落している時期であり，しかも公社の銀行など金融機関に対する債務も４００億円台になっており，公社の赤字も明白な時期に，全く見通しもなく，不必要な土地を高く購入したり，違法に高額で無駄な飲み食いをするのは，公社はもちろん四日市市に負担をかけることは十分予想可能である。
４　被告らの本案前の主張
(1)住民訴訟の対象は普通地方公共団体の執行機関又は職員の違法な財務会計行為又は怠る事実に限られる。
しかるに，原告らが主張する被告らの行為は，いずれも公社の役職員の業務行為であるか，公社の役職員の業務行為に対する働きかけであって，住民訴訟の対象とならない。
(2)住民訴訟を提起するには適法な住民監査請求を経由していなければならないが，平成１３年１月１５日，原告らの監査請求は住民監査請求の対象に該当しない不適法なものとして却下されている。したがって，本訴請求は適法な住民監査請求を経由していない。
(3)原告らが被告らに請求している損害賠償の原因であると主張している土地売買契約は一番新しいものでも平成８年度のものであり，違約金契約は平成４年６月１０日に完了しており，食糧費・交際費の支出は一番新しいものでも平成９年度のものであり，いずれも，原告らが平成１２年１１月２４日になした住民監査請求の１年以上も前に終わっており，原告らの住民監査請求は請求期間を徒過している。
５　被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈの主張(1)原告らの主張は争う。


(2)原告らが主張している不法行為は，不必要な土地購入，違法な違約金契約，違法な飲食と接待といずれも公社に関する財務会計行為である。ただ，それによって公社が被った損害は，保証契約を通じて四日市市の損害になるというだけのものである。
このような損害賠償は認められるべきではなく，仮に認められるとしても，四日市市が保証債務を履行すれば四日市市は公社に求償権を取得するのであるから，結局は四日市市の損害は否定されるべきである。
(3)仮に，原告らの主張する被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈの行為が四日市市に対する不法行為となるとしても，同被告らは，本訴において消滅時効を援用する。
被告四日市市長は，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈの行為のなされた年度の決算時期に「損害及び加害者」を知ったものである。
６　被告四日市市長，被告Ａ，被告Ｆの主張
(1)原告らの主張は争う。
(2)四日市市の場合，地方公営事業たる四日市市水道局と法人格を与えられている公社があるが，前者にあっては，企業局は地方公共団体という法人の一機関であって，法律的取引の主体となり得ず，取引によって発生した権利・義務は全て法人たる四日市市に帰属するのに対し，後者にあっては，公社が地方公共団体によって設立されたものであっても，地方公共団体たる四日市市とは別個の独立した法人格を持っているから，法律的取引の主体として登場し，取引によって発生した権利・義務は全て法人たる公社に帰属する。したがって，被告らの行為が四日市市に対する不法行為であるとの主張は失当である。(3)四日市市が保証債務を履行すれば，四日市市は公社に求償権を取得するのであるから，四日市市に損害はない。
第３　当裁判所の判断
１　被告らの本案前の主張について
(1)被告らの本案前の主張(1)について
原告らの請求は，①四日市市が被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈに対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有するところ，被告四日市市長がその損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることの確認を求めるもの，②これらの怠る事実に係る相手方に対し不法行為に基づく損害賠償の請求を求めるもの，③四日市市長である被告Ａに対しこの損害賠償請求権を行使しないことによる損害の賠償を求めるもの，④被告四日市市長が被告Ａに対する③の損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることの確認を求めるものであるが，①の請求は地方自治法２４２条の２第１項３号，②の請求は同法２４２条の２第１項４号後段，③の請求は同法２４２条の２第１項４号前段，④の請求は同法２４２条の２第１項３号に基づくものであって，いずれも適法であると解される。
したがって，被告らの本案前の主張(1)は採用できない。
(2)被告らの本案前の主張(2)について
被告らは，「原告らの監査請求が却下されていることから，原告らの本訴請求は適法な監査請求を経ていない。」旨主張するが，監査請求が客観的には適法なものであったのに，監査委員が誤ってこれを不適法なものとして却下した場合には，これに引き続いて提起された住民訴訟は，監査請求前置の要件を満たすものと解するのが相当である。
本件監査請求の内容（上記争いのない事実等(5)）は，上記(1)の説示にかんがみれば，適法なものということができる。
したがって，被告らの本案前の主張(2)は採用できない。
(3)被告らの本案前の主張(3)について
被告らは，「原告らの監査請求が監査請求期間を徒過したものである。」旨主張するが，怠る事実に係る監査請求については期間制限の規定の適用はないと解される（昀三小判昭５３・６・２３集民１２４号１４５頁参照）から，原告らの監査請求は監査請求期間を徒過したものとはいえない。
したがって，被告らの本案前の主張(3)は採用できない。２　被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈの行為が四
日市市に対する不法行為に当たるか否かについて
原告らが主張している不法行為は，不必要な土地購入，違法な違約金契約，違法な飲食と接待，不必要な土地購入への介入といずれも公社の業務に関わる行為であるが，仮に，被告Ｆ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｄ，被告Ｉ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈにかかる行為があったとしても，公社に対する不法行為の成否はともかくとして，四日市市に対する不法行為は成立しないというべきである。なぜならば，公社は，四日市市が公有地の拡大の推進に関する法律１０条に基づき設立した法人であって，四日市市とは別個の独立した法人格を持っており，公社の業務に関わる行為が違法で公社に損害を及ぼし，そのために公社の財務状況が悪化したといっても，それがただちに四日市市の損害であるとはいえないからである。
このことは，公社が四日市市の１００％出資による法人であること（公有地の拡大の推進に関する法律１３条参照），公社の理事及び監事は，四日市市の長が任命し，解任することができること（同法１６条参照），実績として四日市市の助役が公社の理事長，副理事長に就任し，部長級が常務理事に就任し，市議会議員が理事に就任してきたこと（弁論の全趣旨），公社は，毎事業年度，予算，事業計画及び資金計画を作成し，当該事業年度の開始前に，四日市市長の承認を受けなければならないこと（同法１８条参照），四日市市長は，公社の業務の健全な運営を確保するため必要があると認めるときは公社に対しその業務に関し必要な命令をすることができること（同法１９条参照），監査委員が必要があると認めるときは公社の財務に関する事務の執行につき監査することができること（地方自治法１９９条７項，同法施行令１４０条の７参照），四日市市が，公社の債権者である金融機関に対し，平成１１年度において５００億円（平成１２年度に３７５億円に変更）を限度とする債務保証を行ったこと（争いがない。）などの事情を勘案しても，左右されるものではない。
公社の業務に関わる行為が違法でそれが不法行為を構成するものであれば，公社がその不法行為を行った者に損害賠償を請求すべきものである。
３　被告四日市市長の怠る事実の有無等について


平成１８年(行ケ)第１０１０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年８月２９日
判決
原告トッズ   ソチエタペルアチオーニ
訴訟代理人弁理士清水   徹男
同醍醐邦弘
同大西育子
被告Ｙ
訴訟代理人弁理士森下   夏樹
同砂金伸   一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００４－３１４００号事件について平成１７年１０月３１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，指定商品を第１８類「ハンドバッグ，リュックサック，書類入れかばん，スーツケース，旅行用かばん，トランク，その他のかばん類，キーケース，その他の袋物，メモ帳用原皮，ブックカバー用原皮，インデックス用原皮，その他の皮革」及び第２５類「スーツ，スポーツジャケット，革製ジャケット，その他のジャケット，ジーンズパンツ，スカート，オーバーコート，レインコート，セーター，パーカー，プルオーバーシャツ，ワイシャツ，ブラウス，ティーシャツ，その他の下着，バスローブ，ナイトガウン，スカーフ，手袋，帽子，サンバイザー，その他の被服，ベルト，バンド，短靴，オーバーシューズ，ハーフブーツ，長靴，スリッパ，その他の履物，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）」とし，下記の構成（別紙審決書の写しの別掲(1)記載のものと同じ。）からなる登録第４４０７９２５号商標（平成１０年２月１７日登録出願，平成１２年８月１１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１６年１０月２２日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，同請求は，同年１１月１５日登録された（以下「本件予告登録」という。）。
特許庁は，上記請求を取消２００４－３１４００号事件として審理した結果，平成１７年１０月３１日，「登録第４４０７９２５号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は，同年１１月１０日原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，被請求人である原告は，本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者，使用権者（専用使用権者・通常使用権者）のいずれかが本件商標をその指定商品について使用していることの証明をしていないから，その商標登録を取り消すべきであるというものである。
第３当事者の主張
１原告主張の審決の取消事由
原告は，本件予告登録前３年以内に日本国内において，本件商標の指定商品である被服，ハンドバッグを掲載した取引書類である商品カタログに，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布し，本件商標を使用（商標法２条３項８号）したにもかかわらず，審決は，上記使用の事実が認められないとの誤った判断をしたから，違法として取消しを免れない。(1)原告は，本件予告登録前３年以内に，トッズ・ジャパン株式会社（以下「トッズ・ジャパン」という。）及び三井物産株式会社（以下「三井物産」という。）に対し，被服，ハンドバッグなどの原告商品を販売していた。
トッズ・ジャパンは，原告商品の販売を日本において行うために設立された原告の完全子会社である（甲１２ないし１５）。
また，三井物産は，２００４年（平成１６年）２月２６日付けで原告及びモードインモード   インコーポレーテッド（以下「ＭＩＭ社」という。）との間で締結した独占販売契約（甲１６）に基づき，ＭＩＭ社に再販売するために原告から原告商品を日本国内に独占的に輸入する権利を有している。
(2)ア原告は，１年の販売期間を１月から６月までのＳ／Ｓシーズンと７月から１２月までのＦ／Ｗシーズンとに分け，１月にはＦ／Ｗシーズンに備えての商品カタログを，７月にはＳ／Ｓシーズンに備えての商品カタログを準備している。
原告は，平成１５年１月，甲１のカタログ（以下「本件カタログ１」という。）を作成し，同月から同年８月５日までの間に，これと同一のカタログをトッズ・ジャパンに配布した。
次いで，原告は，平成１６年１月，甲２のカタログ（以下「本件カタログ２」という。）を作成し，同月から同年３月２日までの間に，これと同一のカタログを三井物産に配布した。
イ本件各カタログ１，２（以下，これらを併せて「本件各カタログ」という。）には，本件商標の指定商品である被服，ハンドバッグなどの原告商品の写真が掲載されるとともに，各商品に対応する商品コード番号が記載されており，また，本件各カタログの表紙及び各頁には，子細に見れば本件商標と同一とはいえないが，全体として，本件商標と社会通念上同一と認められる商標（別紙審決書の写し別掲(2)記載のもの。以下「使用商標」という。）が付されている。
原告とトッズ・ジャパンあるいは三井物産とは，原告商品の売買を行う際に，本件各カタログに記載された商品コード番号を使用して，売買の目的物である各商品を特定していた。
そして，本件各カタログ記載の原告商品のうち，原告がトッズ・ジャパン又は三井物産宛てに発行した各インボイス（甲３ないし８）記載の各商品は，トッズ・ジャパン又は三井物産によって，現実に日本国内に輸入された（甲９，１０等）。
ウ原告発行の上記各インボイスは，本件各カタログに記載された商品コード番号と同一の商品コード番号を用いて各商品を特定しており，このことは，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を，三井物産が本件カタログ２を所持していたことを示すものであり，ひいては原告が本件各カタログをそれぞれ配布したことを示すものである。


また，本件各カタログは，日本の取引業者のみを対象としたものではなく，原告の世界各国における取引相手すべてを対象とした商品カタログであるため，商品カタログの表紙の表題及びカタログ内部における商品の説明は英語で記載されている。世界各国の取引相手と取引を行う者が取引相手ごとにその相手国の言語でカタログを作ることは通常行われず，国際取引の際に広く使用されている英語で作成したものをすべての取引相手に対して頒布することは通常行われていることである。(3)以上によれば，本件各カタログは，本件商標の指定商品である被服及びハンドバッグに関する取引書類であり，原告は，本件各カタログに社会通念上本件商標と同一と認められる使用商標を付して，これらを取引業者であるトッズ・ジャパン及び三井物産に配布し，これをもって「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」（商標法２条３項８号）を行ったといえるから，原告が本件商標を使用したことは明らかである。(4)これに対し被告は，商標法２条３項８号の「頒布」とは「広くゆきわたるように分かちくばること」であり，「頒布」したというためには「多数の相手に配布したこと」が立証されなければならないと主張するが，「広くゆきわたる」ことが必ずしも「多数の相手に配布すること」を意味するものではなく，あくまでもその「頒布」する目的との関連で判断されるべきである。
そして，商取引において商品カタログを配布する相手はその配布の目的からして取引相手あるいは将来取引相手になる可能性のある者に配布することで足り，それ以外の者に配布する必要はない。原告が直接に末端の需要者あるいは多くの小売業者を相手に取引しているのであれば，多数の相手に配布することが必要となるが，原告は，日本国内においてトッズ･ジャパン及び三井物産の２社とのみ取引を行っており，上記２社に本件各カタログが配布されたのであれば「頒布」されたと解すべきである。
２被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。(1)ア本件各カタログは，各商品について，その商品の全体を一方向から撮影した１枚の写真のみを掲載し，商品の材質，価格，サイズ，裏面のデザイン等に関する説明は，本件カタログ２の昀後の７枚を除き，本件各カタログ中に一切記載されていない。実際の取引においては，本件各カタログのみでは商品の詳細を理解できないから，本件各カタログ以外に，商品の詳細が説明された他の取引書類が存在したはずであり，トッズ・ジャパン及び三井物産は，本件各カタログではなく，商品の詳細が説明された他の取引書類に基づいて商品を特定して原告に対して発注を行ったと考えるのが合理的である。
イそもそも，実際に原告がトッズ・ジャパン又は三井物産に本件各カタログを配布したのであれば，原告は，その配布の際の具体的な状況を詳細に説明できるはずであり，かつ，その配布の際の記録書類を所有しているはずであるにもかかわらず，その配布の際の具体的な状況を説明することもなく，かつ，記録書類を証拠として提出しない。また，本件各カタログは，製本されておらず，各頁に頁番号も記載されていないものであって，適宜頁の差替えを行うことが可能な体裁となっている。加えて，原告は，取引書類の自己保管分の写しを，書類としてではなく，すべてコンピューターにデータとして保存し，必要に応じてそれを出力していると主張していること（原告準備書面(第１回)８頁１７～２１行）を考慮すれば，本件各カタログ（甲１，２）は，原告が本件審判事件の答弁書を作成するために，原告のコンピューター内に保存されていた電子的なデータを平成１７年ころプリントアウトして作成されたものと判断される。そうすると，仮に甲１の１枚目と同一のものが平成１５年１月ころ，甲２の１枚目と同一のものが平成１６年１月ころにそれぞれ配布されたとしても，平成１７年ころプリントアウトされた甲１，２の各２頁目以降のものが，平成１５年１月ころ又は平成１６年１月ころ配布されたことの立証にはならない。
ウ原告のトッズ・ジャパン及び三井物産宛ての各インボイス（甲３ないし８）によれば，原告がインボイスを送付する際に本件各カタログにおいて各商品に付されたコードを記載して商品を特定したことが理解されるが，このことは，原告がコードを使用したことを示すものにすぎず，取引の相手方が当該コードを使用したか否かとは関係がない。甲３，４のトッズ・ジャパン宛てのインボイスには，「支払」の欄に「無償寄贈」と記載され，商品の数量は，甲３では本件カタログ１記載の４種類の衣類が各１着，甲４では１種類の衣類が１着である旨の記載があることからすると，甲３，４は，原告からトッズ・ジャパン宛てに本件カタログ１記載の５種類の衣類が１着ずつ無償で提供されたということだけを示すにすぎないから，原告からトッズ・ジャパン宛てに一方的に各商品のサンプルを送付したという可能性も考えられる。この場合には，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を参照する必要はまったく存在しない。また，仮にトッズ・ジャパンが上記各商品の発注を行っていたとしても，コードを用いることなく，商品名，材質，色，サイズ，製品の発売年，価格などによって商品を特定していた可能性は十分に考えられる。原告は，トッズ・ジャパンがコードを用いて商品を特定していたことを示す発注伝票を提出することは容易なはずであるのに，発注伝票を提出しない。
また，甲５ないし７の三井物産宛てのインボイスにおいても，原告がコードを使用したことが示されているだけであり，三井物産が当該コードを使用したことを示す記載はない。
さらに，コードは，カタログ以外の取引書類を介して知ることも考えられるから，上記各インボイスにコードが記載されているからといって相手方が本件各カタログを所持していることを証明するものではない。エしたがって，トッズ・ジャパン及び三井物産宛ての各インボイス（甲３ないし８）に記載された商品を特定する書類が本件各カタログ以外には存在しないという前提に基づいて，トッズ・ジャパンが本件カタログ１を，三井物産が本件カタログ２を所持していたとの原告の主張は，その前提を欠くものとして失当であり，結局，原告が本件各カタログをトッズ・ジャパン及び三井物産に配布したとの立証はされていない。(2)「頒布」とは，「広くゆきわたるように分かちくばること」をいい（乙１１），「頒布」したというためには，「多数の相手に配布したこと」が立証されなければならない。
また，商品等に関する広告，価格表又は取引書類に標章を付して頒布する行為が，商標の使用（商標法２条３項８号）とされているのは，「商標の広告的な使い方にも信用の蓄積作用」があるためであるが（乙１２），標章を付したカタログを単一の取引相手のみに配布する行為は，「商標の広告的な使い方」には該当せず，商標法が保護を予定する業務上の信用は商標に化体するものとはいえない。
したがって，仮に原告がトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，三井物産に本件カタログ２を配布をしたとしても，トッズ・ジャパンのみ又は三井物産のみに配布する行為は「頒布」に該当せず，また，本件各カタログは，商標法２条３項８号の「取引書類」にも該当しない。
第４当裁判所の判断


１本件各カタログの頒布の有無について
(1)原告は，本件商標の指定商品に関する取引書類である本件各カタログに社会通念上本件商標と同一と認められる使用商標を付して，平成１５年１月から８月５日までの間にトッズ・ジャパンに本件カタログ１を，平成１６年１月から３月２日までの間に三井物産に本件カタログ２をそれぞれ配布したから，本件商標につき「商品に関する取引書類に標章を付して頒布する行為」（商標法２条３項８号）を行った旨主張する。証拠（甲１ないし１６）び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア(ア)本件カタログ１（甲１・審判乙１）は，Ａ４版横組みの用紙３９枚からなる英文のカタログである。なお，全体を通じた通し頁の記載はない。
①表紙（１枚目）には，中央に使用商標が掲載され，その下に「LOOKBOOKAUTUMN/WINTER   2003」との記載がある。②２枚目には，左上部に使用商標が掲載され，中央上部に「WOMANCOLLECTION」との記載がある。
３枚目ないし２１枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「NORTONJACKET」などの商品名，「１」ないし「１８」の番号，「NAWNRYOKP123」などのコードが記載されている（ただし，１６枚目には，使用商標と写真が掲載されているのみで，商品名，番号及びコードの記載がなく，１９枚目及び２１枚目には，商品名の記載がない。）。２２枚目及び２３枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「NORTONSTYLE-   SPECIALS」などの商品名，「NAWNRWM-NAWNRWL」などのコードが記載されているが，３枚目ないし２１枚目（ただし，１６枚目を除く。）に見られるような番号の記載はない。
③２４枚目には，左上部に使用商標が掲載され，中央上部に「MANCOLLECTION」との記載がある。
２５枚目ないし３９枚目には，各葉に，上部左に使用商標，中央に商品の写真が掲載されるとともに，上部中央に「PHILIPCOAT」などの商品名，「１」ないし「１０」，「１２」，「１３」，「１５」の番号，「NAMCHOYII990」などのコードが記載されている（ただし，３５枚目及び３７枚目には，使用商標と写真が掲載されているのみで，商品名，番号及びコードの記載がなく，３６枚目（番号１２），３８枚目（番号１３）及び３９枚目（番号１５）にはコードの記載がない。）。
④本件カタログ１には，商品の価格，サイズに関する記載はない。(イ)本件カタログ２（甲２・審判乙２）は，Ａ４版横組みの用紙３０枚からなる英文のカタログである。なお，全体を通じた通し頁の記載はない。
①表紙（１枚目）には，中央に使用商標が掲載され，その下に「LOOKBOOKAUTUMN/WINTER   2004」との記載がある。②２枚目ないし２２枚目には，各葉に，上部中央に使用商標，その下に商品の写真が掲載されるとともに，写真右横に「１」ないし「２１」の番号，下部中央に写真中に付された「ａ～ｄ」の符号に対応する「NAW21093620」などのコードが記載されている。２３枚目ないし２８枚目には，上記の各写真（ただし，縮小されたもの）及び番号，写真中に付された符号に対応する「SNOWDROPBOMBER」などの商品名，「availableinwhite,black,beige   orgreen」などの文字が記載されている。
２９枚目には，４枚の商品写真及び写真右横に「２２」ないし「２５」の番号，写真中に付された「ａ～ｅ」の符号に対応する「QUILTEDKNITWEAR」などの商品名，「availablein   whiteandlight   blue」などの文字が記載されている。なお，本件カタログ２全体を通じて，上記４枚の写真に対応する各商品のコードの記載はない。③３０枚目には，上部中央に使用商標のみが掲載されている。④本件カタログ２には，商品の価格，サイズに関する記載はない。イ(ア)甲３（審判乙３）は２００３年８月５日付け，甲４（審判乙４）は２００３年９月１日付けで，原告がトッズ・ジャパン宛に発行したインボイスの控えの写しである。
甲３のインボイス中には，①コード欄の１段目に「NMWMAXZOU990」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGANFELPACOM   ZIPFAYDONNA61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「4.770,0000」，合計欄に「Omaggio」（「寄贈」の意味。以下同じ。），②コード欄の
★★
２段目に「NTWPMYCOU990」，同コードに対応する商品欄に「PANTALONEJOGGINGIMMAGLIAFAYDONNA   62046110」，数量欄に「1,000」，価格欄に「4.770,0000」，合計欄に「Omaggio」，③コード欄の４段目
★★
に「NAWPRWRGL990」，同コードに対応する商品名欄に「GIACCONEFAYDONNA62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「7.495,0000」，合計欄に「Omaggio」，④コード欄の８段目に「NAWNRWLTO870」，同コ
★★
ードに対応する商品名欄に「GIACCONEFAYDONNA   62021290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「5.860,0000」，合計欄に「Omaggio」との
★★
記載がある。
上記①，②のコードは，本件カタログ１（甲１）の２１枚目に記載の「NMWMAX2OU990」，「NTWPMYCOU990」とそれぞれ一致するが（ただし，上記①のコード中の「Z」の文字に対応する箇所が本件カタログ１では「2」と記載されている点を除く。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記①，②のような商品名の記載は一切ない。上記③のコードは，本件カタログ１の２３枚目に記載の「NAWPRWR」と一部一致するが（上記③のコード中の「GL990」に対応する箇所の記載が本件カタログ１にない点で異なる。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記③のような商品名の記載はなく，「PARACHUTE-SPECIALS」との記載がある。


上記④のコードは，本件カタログ１の２２枚目に記載の「NAWNRWL」と一部一致するが（上記④のコード中の「TO870」に対応する箇所の記載が本件カタログ１にない点で異なる。），本件カタログ１の上記記載箇所には，上記④のような商品名の記載はなく，「NORTONSTYLE-SPECIALS」との記載がある。
(イ)甲４のインボイス中には，コード欄の１０段目に「NHWDBXPUH990」，同コードに対応する商品名欄に「GIACCAFAYDONNA   'DOUBLEJACKET'62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「7.330,0000」，合計欄に「Omaggio」との記載がある。
★★
上記コードは，本件カタログ１の１８枚目に記載の「NHWDBXPUH990」と一致し，上記商品名は，本件カタログ１の上記記載箇所の「DOUBLEJACKET」との記載と一部一致するが，完全には一致しない。(ウ)甲３に記載の各商品は，平成１５年８月７日，空輸により，トッズジャパンによって日本国内に輸入された（甲３，８ないし１０）。ウ(ア)甲５（審判乙５）は２００４年３月２日付け，甲６（審判乙６）は２００４年３月３日付け，甲７（審判乙７）は２００４年３月３日付けで，原告が三井物産宛てに発行したインボイスの控えの写しである。


甲５のインボイス中には，①コード欄の４段目（１枚目）に「NHM75091140ADIC808」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-   100％WOOL62033290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「310,0000」，合計欄に「310,00」，②コード欄の９段目（１枚目）に「NAM74090300AENC812」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-   50％COTTON/50％POLYEST62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「266,0000」，合計欄に「266,00」，③コード欄の１３段目（１枚目）に「NAM12090140JPOB999」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-100％POLYESTER62011390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「237,0000」，合計欄に「237,00」，④コード欄の１４段目（１枚目）に「NAM13090070ACYV802」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-100％COTTON   62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「309,0000」，合計欄に「309,00」，⑤コード欄の１９段目（１枚目）に「NAM54090470AESS801」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-60％COTTON/40％WOOL   62011290」，数量欄に「1,000」，価格欄に「308,0000」，合計欄に「308,00」，⑥コード欄の７段目（２枚目）に「NAM33090690JPOS800」，同コードに対応する商品名欄に「MEN'SJACKET-100％   ACRYLIC62011390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「350,0000」，合計欄に「350,00」，⑦コード欄の１７段目（３枚目）に「NKWAQOB1400GM20659」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG-100％   LEATHER42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「255,0000」，合計欄に「255,00」，⑧コード欄の４段目（４枚目）に「NKWAAQB0200PQ35285」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG-   100％LEATHER42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「200,0000」，合計欄に「200,00」，⑨コード欄の７段目（４枚目）に「NKWAAIB0200GM20659」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESHANDBAG-   100％LEATHER42022100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「173,0000」，合計欄に「173,00」との記載がある。上記①ないし⑨のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし⑨のコード中の各後半部分の「ADIC808」，「AENC812」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし⑨のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「PENINSULADOUBLEJACKET」（２７枚目），②については「CHATWIN   JACKET」（２６枚目），③については「ASTONJACKET」（２６枚目），④については「JUANCARLOS」（２６枚目），⑤については「BUCKLECOAT」（２７枚目），⑥については「ZERMATT」（２７枚目），⑦については「NEWMOON」（２５枚目），⑧については「DEAUVILLE」（２３枚目），⑨については「LIDOBAG」（２５枚目）と記載されている。(イ)甲６のインボイス（１枚目）中には，①コード欄の５段目に「NAW20093520AFYB004」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-100％POLYESTER   62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「213,0000」，合計欄に「213,00」，②コード欄の１３段目に「NAW51093350AFCV800」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-   100％WOOL62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「298,0000」，合計欄に「298,00」，③コード欄の１５段目に「NMWC1093800AGOV406」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGAN-100％   WOOL61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「142,0000」，合計欄に「142,00」，④コード欄の１６段目に「NMWC1093810AGOU400」，同コードに対応する商品名欄に「CARDIGAN-100％   WOOL61101130」，数量欄に「1,000」，価格欄に「166,0000」，合計欄に「166,00」との記載がある。


上記①ないし④のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし④のコード中の各後半部分の「AFYB004」，「AFCV800」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし④のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「ROSEJACKET」（２３枚目），②については「DOUBLEBREASTED   COAT」（２４枚目），③については「CACHEMEREKNITWEAR」（２５枚目），④については「CACHEMEREKNITWEAR」（２３枚目）と記載されている。(ウ)甲７のインボイス中には，①コード欄の１６段目（１枚目）に「NAW20093520AFYB004」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-100％   POLYESTER62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「213,0000」，合計欄に「213,00」，②コード欄の１７段目（１枚目）に「NAW32093220AEP8999」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-100％   POLYESTER62021390」，数量欄に「1,000」，価格欄に「239,0000」，合計欄に「239,00」，③コード欄の２３段目（１枚目）に「NAW51093350AFCV800」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-   100％WOOL62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「298,0000」，合計欄に「298,00」，④コード欄の２段目（２枚目）に「NAW53093610AGAU601」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-   100％WOOL62021100」，数量欄に「1,000」，価格欄に「358,0000」，合計欄に「358,00」，⑤コード欄の６段目（２枚目）に「NGW70093440ADZU807」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-   100％COTTON620212900」，数量欄に「1,000」，価格欄に「235,0000」，合計欄に「235,00」，⑥コード欄の１０段目（２枚目）に「NTW8009325SAFKU602」，同コードに対応する商品名欄に「LADIESJACKET-   100％COTTON62034231」，数量欄に「1,000」，価格欄に「105,0000」，合計欄に「105,00」との記載がある。上記①ないし⑥のコードは，本件カタログ２（甲２）中に記載のコードと一部一致するが（上記①ないし⑥のコード中の各後半部分の「AFYB004」，「AEP8999」などに対応する記載が本件カタログ２にない点で異なる。），本件カタログ２には，①ないし⑥のコードに対応する各商品名と同一の商品名の記載はなく，かえって，①については「ROSEJACKET」（２３枚目），②については「SPIDER」（２３枚目），③については「DOUBLEBREASTEDCOAT」（２４枚目），④については「DOUBLECOAT」（２４枚目），⑤については「JACKETAND   TROUSERS」（２３枚目），⑥については「TATTERSALLJACKETAND   TROUSERS」（２３枚目）と記載されている。
エ(ア)オランダ法人であるトッズ・インターナショナル・ビー・ヴィ（以下「トッズ・インターナショナル」という。）は，トッズ・ジャパンのすべての株式を保有し，原告は，トッズ・インターナショナルのすべての株式を保有している。したがって，トッズ・・ジャパンは，原告の完全子会社である。
(イ)原告は，三井物産及びＭＩＭ社との間で，２００４年（平成１６年）２月２６日付けで，原告が，三井物産に対し，三井物産がＭＩＭ社に再販売するために原告から本件商標等の付された原告商品を日本国内に独占的に輸入する権利を付与し，ＭＩＭ社に対し，ＭＩＭ社が上記輸入された原告商品を日本国内において独占的に販売する権利を付与する旨の独占販売契約を締結した。上記独占販売契約における販売期間は，１年を７月１日から１２月３１日までの「F/WSEASON」（６か月），１月１日から６月３０日までの「S/SSEASON」（６か月）に区分し，２００４年７月１日から２００７年６月３０日までと定められたが，２００４年７月１日から始まる販売期間のために，所定の注文用紙が同年３月１日から作成されるものとされた。(2)以上の認定事実によれば，原告がトッズ・ジャパン宛て及び三井物産宛てに発行した各インボイス（甲３ないし７）のコード欄に商品の特定のために記載されたコード中には，本件各カタログに掲載された商品の写真に付されたコードと同一のものがあることが認められる。アしかし，一方で，原告のトッズ・ジャパン宛てのインボイス（甲３，４）中には，本件カタログ１記載のコードと一部のみが一致し，完全に一致しないものがあり，また，コードが一致（一部一致を含む。）する商品についても，商品名の記載はインボイスと本件カタログ１とでいずれも相違し，更に本件カタログ１には商品の価格に関する記載は一切ないのに，インボイスには価格の記載がある。
このことは，本件カタログ１のほかに，商品を特定するコード，商品名，価格等に関する取引資料が存在することを強くうかがわせるものである。
同様に，原告の三井物産宛てのインボイス（甲５ないし７）に記載のコードと本件カタログ２に記載されたコードが一部一致する商品について，商品名の記載はインボイスと本件カタログ２との間でいずれも相違し（前記(1)ウのとおり，本件カタログ２においては，「JACKET」と「COAT」が区別して記載されているのに，インボイスでは，「COAT」も含めて「JACKET」としている。），更に本件カタログ２には商品の価格に関する記載は一切ないのに，インボイスには価格の記載がある。このことは，本件カタログ２のほかに，商品を特定するコード，商品名，価格等に関する取引資料が存在することを強くうかがわせるものである。