ｄ　そして，本件の証拠を検討しても，原告が，米国マイクロソフト社に対して労務の提供をしたり，原告に対する給与の一部又は全部を同社が支払うべき法的関係が存在したことは認められない。そのほか，本件権利行使益について，原告の勤務に対して日本マイクロソフト社が支払うべき報酬の一部を実質的に米国マイクロソフト社が支払ったと評価すべきような事情も認められない。
なお，日本マイクロソフト社の取締役の所得税法違反被告事件における被告人の供述調書（乙36）には，同社の人事部長が採用に際し，年収との関係でストック・オプションを選択するよう説明していた旨の供述部分があり，同社の管理本部長名で，ストック・オプションの対象者を名宛人として，ストック・オプション制度の概要を説明した資料が添付されているが，その内容は，そもそも原告以外の第三者（役員）と日本マイクロソフト社との契約についてのものであるうえ，同調書に添付された日本マイクロソフト社の「採用通知書兼雇用契約書」には，労働条件は，本契約書記載以外は会社の定める就業規則による旨規定され，「その他特別要件」として米国マイクロソフト社のストック・オプションを3000株提供する旨明記されているが，原告が，日本マイクロソフト社と雇用契約を締結した事情がこれと同様であったとの証拠はなく，原告自身そのような事実の存在を否定していること（甲4）にも照らせば，原告と日本マイクロソフト社との契約が上記の被告人の場合と同様であると認めることはできず，したがって，本件ストック・オプションの交付が原告と日本マイクロソフト社との間の雇用契約の内容として合意されていたものと認めることもできない。
ｅ　米国マイクロソフト社が本件ストック・オプションを原告に対して付与したのは，原告を日本マイクロソフト社又はその他の子会社に引き留めることが，将来的に米国マイクロソフト社にとっての利益になると判断したからであることは，同社のストック・オプション制度の目的に照らして明らかである。
ｆ　前述したとおり，本件ストック・オプションの付与は，米国マイクロソフト社の一方的な意思決定に基づいて申し出られるものであり，原告の就労の継続という米国マイクロソフト社側の目的は，ストック・オプションの権利の確定と株価の上昇によって経済的利益を取得できる可能性を与えることによって，そのことに魅力を感じた原告が就労の継続を希望するであろうという事実上の効果によって達成しようとされているものであり，原告が，同契約によるストック・オプションの付与を受けたとしても，原告の側に，米国マイクロソフト社又はその子会社に引き続き一定期間就労すべき法律上の義務やそのほかの義務が発生するものではない。そして，原告は，権利行使にあたっても，あらかじめ決められた権利行使価格相当の金額の支払をすべきことを除いては，米国マイクロソフト社又はその子会社に対して，何らの新たな義務を負うことを求められていない。
ｇ　したがって，米国マイクロソフト社による本件ストック・オプション及び権利行使益の付与は，あらかじめ原告との間に存在した雇用関係又はそれに類する原因に基づいてされた何らかの労務の提供に対し，その対価として行われたものということはできない。エ　また，被告は，従業員等の地位に基づく給付という広い意味での労務の対価性こそが，勤労性所得である給与所得の本質的な要素であって，そのような広い意味での対価性が認められる限り，勤労者がその地位に基づいて受ける給付は，原則として給与所得に該当するというべきであり，厳密な意味における労務提供の反対給付でなくても，広く労務提供に由来する給付であれば，給与所得に該当すると解すべきであるから，本件権利行使益はこれに当たる，と主張する。
しかし，前記のとおり，従業員等の地位に基づく給付が広く労務の対価と認識されるのは，従業員等と使用者との間には雇用契約又はこれに類する原因があり，従業員等の側から継続的に様々な労務の提供が行われることが通常であるからであって，そのような前提がない場合にまで，同様に解すべき理由はない。
被告の主張の趣旨が，労務の提供が給付者に向けられたものでなくても，その労務の提供と経済的利益の給付との間に単なる条件関係さえあれば足りるというのであれば，「労務の対価」という性質による区分を無意味なものとするに等しく，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」という用語の示す一般的な意味からも，大きく乖離することになるというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
オａ　ところで，所得税法上の所得区分は，各区分に応じて計算方法や課税方法が異なり，そのいずれに該当するかによって税負担が大きく異なるものであり，所得区分を定める規定の解釈適用は，納税者たる国民の利害に重大な影響を及ぼすものである。そのため，これらの規定については，本来，租税法律主義の観点から，特に法的安定性及び予測可能性を備えていることが求められているというべきであり（租税要件明確主義），そうでなければ，国民は，当該行為によって生ずる課税関係を予測し，あるいはこれを認識したうえで，行動することができず，その結果，予期しない甚大な経済的負担を負う危険にさらされ，法の下に安心して経済生活を営むことができないといって過言ではない。
ｂ　しかし，仮に，所得税法28条1項にいう「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」の解釈に当たって，特定の雇用関係や委任関係等のない者に対する経済的な給付について，それが親会社からのものであるということを根拠に，「労務の対価」の意味を極めて緩やかに解する被告主張のような解釈が許されるとすれば，「労務の対価」という概念は希薄化して，同項の適用の範囲は拡大するが，その場合，親会社・子会社あるいはグループ企業とは，どのような要件を備えたものをいうのか，親会社と同様に子会社の業務に密接な利害関係を有する子会社の株主や取引先からの同趣旨の経済的利益の提供については，どのように取り扱われることとなるのかなど，明らかでなく，同条の適用範囲も著しく不明瞭なものとならざるを得ない。
そして，上記解釈のように，本件ストック・オプションのような外国の親会社から付与された権利を行使して得た利益（権利行使益）に係る所得が，所得税法28条1項にいう「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与」に含まれるということは，上記規定の文言やその関連法令から当然に明確なものとして理解できるものではない。そのことは，課税当局自身が，このような経済的利益の発生がしばしば生じる社会的状況になった後も平成9年度までは，これらの所得は一時所得に当たるとの見解を採り，そのような見解の下に，課税事務を行い，各機関の窓口等においても，こうした見解に立った指導をしたほか，責任ある立場の職員が，その職名を示したうえでかかる見解を示す公刊物の刊行に関与していたこと（これらのことは，公知の事実である。）に照らしても，明らかである。仮に前記のとおりの所得税法28条1項の文言の下でも，本件権利行使益のような利益が同項の適用を受けるべきものとすれば，納税者である国民が，被告主張のような課税を合理的に予測して経済活動を行うことは困難であるといわざるを得ない。


ｃ　したがって，現代企業における分社化の進展等，企業活動の変化，多様化に応じ，課税の公平の理念から合理的な課税を行う必要があるとしても，何らの法的な手当も行わないまま，所得税法28条1項を根拠として被告主張のような課税を行うことを適法として許容する上記解釈は，租税要件明確主義の要請からも，相当でないというべきである。ｄ　ちなみに，被告は，ＯＥＣＤの討議資料（乙26，27）を援用し，被告の主張が国際的な解釈，運用の方針に沿う旨主張するが，同文書は，国際的に二重課税が行われないよう二国間の課税の方法を調整することを目的とするＯＥＣＤモデル租税条約の運用等に関連して，ストック・オプションに関する各国の課税の違いの調整案を検討したものであるが，所得の区分については，我が国の立法政策及び租税法の解釈にゆだねられているから，直ちに本件権利行使益のようなものの所得区分の解釈，認定に影響するものとはいえない。(5)　以上のとおり，上記(3)及び(4)のいずれの点からしても，本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供した労務の対価として受ける給付に当たるとは認められないから，本件権利行使益は給与所得に該当しないというべきである。３　本件権利行使益が一時所得に該当するか否かについて所得税法34条1項は，一時所得について，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」と規定しているところ，本件権利行使益が給与所得に該当しないことは，前記２に述べたとおりであり，これが，その他の上記各所得区分のいずれにも該当しないことも明らかである。
また，本件権利行使益が，本件ストック・オプションに係る親会社の株価の変動及び原告自身の権利行使の時期に関する判断によってその発生の有無及び金額が決定付けられた，偶発的，一時的な性格を有する経済的利益であることは前記２(3)に述べたとおりであるから，所得税法34条1項にいう「一時の所得」に該当するものというべきである。さらに，本件権利行使益が労務その他の役務の対価としての性質を有しないことは前記２(4)のとおりであり，また，資産の譲渡の対価にも当たらないことは明らかである。したがって，本件権利行使益は，所得税法34条1項所定の一時所得に該当するものというべきである。
４　本件権利行使益が雑所得に該当するか否かについて所得税法35条1項は，雑所得について，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得と規定しているところ，本件権利行使益が一時所得に該当することは上記３のとおりであるから，本件権利行使益が雑所得に該当するものということはできない。
第４　結論
以上のとおり，本件権利行使益は，給与所得及び雑所得に該当せず，一時所得に該当することが認められるところ，このことを前提として，原告の平成12年分に係る所得税について，総所得金額及び納付すべき税額を算定すると，別表1の「更正の請求」欄記載のとおりとなる。
よって，その余の争点について判断するまでもなく，被告のした本件処分は違法であり，その取消しを求める原告の請求は理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第2部
裁判長裁判官　　　　　市　村　陽　典
裁判官　　　　　関　口　剛　弘
裁判官丹羽敦子は，差し支えのため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　市　村　陽　典
訴訟代理人・指定代理人一覧
┌────────────────┐　┌───────────────┐│（原告訴訟代理人弁護士）                │   │（被告指定代理人）    　　　　　　　　││山田　二郎                                    │   │植田　浩行│                                                         │別所　卓郎                                  ││                                                   │   │信本　　努                                   ││                                                   │   │伊藤　英一                                  ││                                                   │   │丸尾　典由                                  ││                                                   │   │井上　良太                                  ││                                                   │   │佐藤　浩司                                  ││                                                   │   │                                                 │└────────────────┘　└───────────────┘
（別表2）
ア　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4643万7103円上記金額は，次のａからｂ，ｃの金額を控除した金額である。ａ　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　5397万7108円上記金額は，次のⅰ及びⅱの各給与収入金額の合計額から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。ⅰ　マイクロソフトアジア社からの給与収入金額　　   1084万4191円上記金額は，原告が本件確定申告書に給与所得の収入金額として記載した金額であり，本件確定申告書に添付された同社を支払者とする平成12年分給与所得の源泉徴収票の「支払金額」欄に記載された金額と同額である。
ⅱ　ストック・オプションの権利行使に係る米国マイクロソフト社からの給与収入金額
4776万3292円
上記金額は，原告が米国マイクロソフト社から得たストック・オプションの平成12年中の権利行使に係る経済的利益の合計金額である。
ｂ　不動産所得の金額　　　                      　　△73万3804円上記金額は，原告が本件確定申告書に不動産所得の金額として記載した金額と同額である（△はマイナスを示す。）。


平成１３年（行ケ）第１９３号　審決取消請求事件　（平成１３年１０月１１日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社マルエーニット
訴訟代理人弁理士　　　森　本　　義　弘
同　　　　　　　　　　板　垣　　孝　夫
同　　　　　　　　　　笹　原　　敏　司
同　　　　　　　　　　原　田　　洋　平
被　　　　　　告　　　イイダ靴下株式会社
訴訟代理人弁理士　　　平　井　　安　雄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５００１号事件について平成１３年３月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「温熱サポーター」とする登録第９７８０５９号意匠（平成６年１０月１１日意匠登録出願、同９年１月１０日意匠登録、以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。被告は、平成１２年４月３日に本件登録意匠について無効審判を請求し、特許庁は、これを無効２０００－３５００１号事件として審理し、新たに発見した無効理由を通知（同年１２月１２日発送）して原告及び被告に対して意見を申し立てる機会を与えたうえ、同１３年３月２７日に「登録第０９７８０５９号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年４月９日に原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙審決書の理由写しのとおりである。その要点は、平成１２年１２月１２日付けで通知された下記の無効理由（審決の理由欄の第三　当審の判断の「２．当審の無効理由」）のとおり、本件登録意匠は、日本国内において広く知られた形状を、当業者であれば極めて容易に着想し得る医療用の「温熱サポーター」とした程度のものというべきであり、その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるから、意匠法３条２項の規定に該当し、意匠登録を受けることのできない意匠であるというにある。
（無効理由）
本件登録意匠の形態は、全体が、厚手の伸縮性を有する布地を、略「く」の字状を呈する扁平な筒状体に形成し、その挿入部及び出口の縁部を細幅のゴム編み状に形成したものであり、その使用状態においては、足首、踵及び足の甲部を密着して被覆するいわゆる「つま先部をカットした靴下状の形状」を、温熱サポーターとしたものであるが、この種の物品の分野においては、甲第１０号証（審決書添付の別紙第二参照）、甲第９号証（審判甲第６号証）、甲第６号証（審判甲第３号証）により認められる事実を総合すると、本件登録意匠の出願前に、各種のサポーターを医療に用いること、また、それを遠赤外線素材を用いた温熱サポーターとすることは、当業者において広く知られていたことが認められる。本件登録意匠の形状については、本件登録意匠の出願前、平成５年３月１日に特許庁が受け入れた早川繊維工業株式会社発行のカタログ「武道」（甲第１１号証）の５３頁に記載された「かかとサポーター」（意匠課公知資料番号ＨＣ０５００４２０１号、審決書添付の別紙第三参照）、及び、平成４年１０月１５日に特許庁が受け入れた台湾所在のＨＵＮＴＥＸ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ発行のカタログ「ＳＰＯＲＴＩＮＧ　ＰＲＯＴＥＣＴＯＲＳ」（甲第１２号証）の１３頁に記載された「運動用足首サポーター」（意匠課公知資料番号ＨＤ０４０１６６２１号）に、本件登録意匠の形状に酷似した「つま先部をカットした靴下状の形状」が所載されていることから、本件登録意匠の形状は、日本国内において広く知られた形状といえる。
してみると、本件登録意匠は、日本国内において広く知られた形状を、当業者であれば、極めて容易に着想し得る医療用の「温熱サポータ」とした程度のものであるというべきであり、その出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものであるといわざるを得ないから、意匠法３条２項の規定に該当し、その登録は無効とすべきものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は、甲第１１及び第１２号証に掲載されたサポーターの形状が日本国内において広く知られた形状（以下「周知の形状」ということがある。）であるとした点に認定の誤りがあり（取消事由１）、仮にその形状が周知であったとしても、これに基づいて本件登録意匠が容易に創作することができるものであるとした点において創作性の判断を誤ったものである（取消事由２）から、違法として取消しを免れない。
１　取消事由１（周知形状についての認定の誤り）


甲第１１、第１２号証は、私企業の商品カタログにすぎず、これらのカタログが本件登録意匠の出願前に特許庁に受け入れられたということのみをもってしては、そこに掲載されたサポーターの形状が周知であったということはできない。審決は、「私企業の商品カタログであっても、それが当業者間に広く頒布されて広く知られているものであれば、創作容易性の判断の根拠となり得るものであり、また、そのカタログが周知のものとまではいえないものであったとしても、それらが多数集積する場合には広く知られた状態となり得るものであるから、そこに記載されている形態は、当業者において、「日本国内において広く知られた形状」というべきである。」として、「つま先部をカットした靴下状の形状」が周知の形状であると認定した（審決書「４．当審の無効理由について」）。しかし、カタログが特許庁に所蔵されている事実のみをもっては、それらが「広く頒布されて広く知られた」とも「多数集積した」ともいうことはできないから、カタログに記載された「つま先部をカットした靴下状の形状」が周知であると認めることはできない。
２　取消事由２（創作容易性についての判断の誤り）
審決は、本件は靴下（サポーター）を医療目的に供することがごく普通に行われる業界において周知の靴下（サポーター）の形状に温熱効果を付加して医療目的に転用したものであり、商慣行上の転用の場合に該当する旨判断した（審決書「４．当審の無効理由について」）。しかし、本件登録意匠に係る物品である「温熱サポーター」は医療用サポーターであり、治療の必要性に応じてその形態を創作するものであるから、靴下（サポーター）の形態を単に転用（借用）して創作されたものではない。本件登録意匠は、冬場における踵のひび割れを治すために、踵部分に通気を遮断するナイロン製の布を挟み込むなどの構成を有する医療用サポーターであり、スポーツ用のサポーターとは用途、機能が全く異なる。甲第１１号証に示された「剣道かがとサポーター」（人が履いている状態で撮影されている。）は、実際には、甲第１３号証の２（「剣道かがとサポーター」が包装された状態で撮影した写真）が示すとおり、筒状に形成され中央に分厚いスポンジが縫い込まれているものである。この意匠から本件登録意匠が容易に創作することができたなどと到底言えるものではない。また、甲第１２号証の商品カタログは台湾で印刷されたもので、欧米用の販売活動のために制作されたものと考えられ、掲載された「運動用足首サポーター」が日本国内において販売されて、医療用サポーターにかかわる当業者の間で周知になっていたとは考えられない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１に対して
「つま先部をカットした靴下状の形状」は、甲第６ないし第９号証、甲第１１、第１２号証のいずれにも示されている。上記甲号各証はいずれも私企業のカタログであるが、このような商品カタログが多数集積されているという事実から、上記形状が当業者において「日本国内において広く知られた形状」と認めた審決の認定は正しい。
判例は、公知の形状についての複数の証拠が合わされることによって当該形状を周知形状と推認し得ること、引用された形状が登録意匠の出願の相当前から公知になっている事実から当該形状を周知形状と認め得ること、を認めている。本件において、上記要件は十分認められるから、甲第１０、第１１号証に記載された意匠が周知の形状を表しているとした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２対して
本件登録意匠は、温熱サポーターの物品の一般的な形態として意匠公報（甲第２号証）に具体的に表されているのみである。原告が主張するような用途、機能は、周知のサポーターの形状に温熱効果を付与して「温熱サポーター」とすることが創作容易性であるとした審決の判断の正当性を揺るがすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件登録意匠について
甲第２号証（本件登録意匠の意匠公報）によれば、本件登録意匠は、(1)意匠に係る物品を「温熱サポーター」とし、(2)その形態は、審決書添付の別紙第一に示されたとおりのものであって、全体が、厚手の伸縮性を有する布地を略「く」の字状を呈する扁平な筒状体に形成し、両端部（サポーターの挿入側とつま先側）に細幅のゴム編み状の収縮部を設けてなり、使用状態（同公報中の使用状態を示す参考図参照）において、足首、踵及び足の甲部を密着して被覆するいわゆる「つま先部をカットした靴下状の形状」であることが認められる。
２　証拠により認められる事実
本件証拠によれば、本件登録意匠の意匠登録出願前に知られたサポーターの形状について、次の各事実が認められる。
(1)　甲第１１号証によれば、平成５年３月１日に特許庁が受け入れた早川繊維工業株式会社発行のカタログ「武道」（審決の引用意匠(4)、審決書添付の別紙第三参照）の５３頁には、足首、踵及び足の甲部を密着して被覆する「つま先部をカットした靴下状の形状」の足首用サポーター（「剣道かがとサポーター」）が掲載されていることが認められる。同サポーターは、伸縮性のあるニット地を筒状体に形成して成り、サポーターの両端部（挿入側とつま先側）に所定幅の収縮部を有するものであって、その形状は、本件登録意匠に酷似しているものと認められる。なお、甲第１３号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、同サポーターは、全体が筒状をなしており、畳み方によっては全体を略「く」の字状の扁平な筒状体とすることができることが認められる。
(2)　甲第１２号証によれば、平成４年１０月１５日に特許庁が受け入れた台湾所在のＨＵＮＴＥＸ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ発行のカタログ「ＳＰＯＲＴＩＮＧＰＲＯＴＥＣＴＯＲＳ」の１３頁（審決の引用意匠(5)）には、足首、踵及び足の甲部を密着して被覆する「つま先部をカットした靴下状の形状」の足首用サポーター（「ＡＮＫＬＥ　ＢＲＡＣＥ」）が掲載されていることが認められる。同サポーターは、伸縮性のあるニット地を筒状体に形成して成り、サポーターの両端（挿入側とつま先側）の一端側に所定幅の収縮部を有するものであって、その形状は、本件登録意匠に酷似していると認められる。


(3)　甲第６号証（審判甲第３号証）によれば、１９８７年に西独パルデス・コンプレッション・ストッキング製造会社日本総代理店日本パルデス社が発行したカタログには、医療用のサポートストッキング類が掲載されており、その１１頁に「つま先部をカットした靴下状の形状」の「かかと用ソックス」（審決の引用意匠(3)）が掲載されていることが認められる。
(4)　甲第７号証（審判甲第４号証）によれば、１９８１（昭和５６）年７月３日に特許庁に受け入れられた資料（内国カタログＮＯ．５０・ＪＭＩ医科器械図録１９８１・日本医科器械学会）には、全体が略「く」の字状に屈曲し、本体の開放された両端に所定の幅のゴム編み状収縮部を有する「ヒールボー（ひじ・かかとプロテクター）」が掲載されていることが認められる。
(5)　甲第８号証（審判甲第５号証）によれば、１９８１（昭和５６）年１２月４日に特許庁に受け入れられた資料（資料番号Ｐ９５　５６０５２６６５）には、「Ｓｅｖｅｎｔｅｅｎ」なる名称で、伸縮性のある布地で形成された「つま先部をカットした靴下状の形状」のサポーターが掲載されていることが認められる。(6)　甲第９号証（審判甲第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、砂山靴下株式会社によって平成６年８月１日以降遅くとも本件意匠登録出願前に公然と販売されていたと推認される足首サポーター（審決の引用意匠(2)）は、その商品シール（「遠赤外線素材＋天然シルク１００％　足首サポーター　足元をやさしくあたためます」との表示と共に製品が図示されている。）に示されるとおり、全体がニット地で形成され、両端部及び中央部に所定幅のゴム編み状収縮部を有し、「つま先部をカットした靴下状の形状」のものと認められる。
(7)　甲第１０号証によれば、平成２年１２月１９日に発行された実開平２－１４９２５７号公報（審決の引用意匠(1)）には、第１図に「酸化マグネシウムからなる遠赤外放射層と、該遠赤外放射層を担持する布地とからなる遠赤外線サポータ」の実施例が記載されていることが認められる（同公報は、審決書に別紙第二として添付されている。）
３　取消事由１についての判断
(1)　前記２で認定した各事実によれば、甲第１１、第１２号証に示されたサポーターの「つま先部をカットした靴下状の形状」が日本国内において広く知られた形状であるとした審決の認定は、正当であり、誤りがあるとは認められない。すなわち、足首用サポーターやサポートストッキング等における「つま先部をカットした靴下状の形状」は、甲第１１、第１２号証のカタログに示されているのみならず、本件登録意匠の意匠登録出願より１０年以上前である昭和５６年に特許庁が受け入れた資料（甲第７、第８号証）にも既に示されており、このことと、「つま先部をカットした靴下状の形状」のサポーターを図示したカタログ等が他にも複数存在したこと（甲第６、第９号証）を併せ考慮すると、「つま先部をカットした靴下状の形状」は、サポーターに関する意匠の分野において、日本国内において広く知られた形状であると認められる。
(2)　原告は、甲第１１、第１２号証のカタログが特許庁に受け入れられたという事実だけをもってしては、これらの私企業のカタログに掲載されたサポーターの形状が周知であると認めることはできないと主張する。しかし、甲第１１、第１２号証の各カタログの他にも、本件登録意匠の出願よりも相当前から、足首用サポーターの形状を「つま先部をカットした靴下状の形状」としたものがカタログに掲載されており、実際の商品として国内で販売されていたものもあったことは、前記認定のとおりである。甲第６ないし第９号証及び第１１、第１２号証から認められる事実を総合すると、「つま先部をカットした靴下状の形状」が日本国内において広く知られた形状であることは、十分推認し得るというべきであり、これを覆すに足りる証拠はない。よって、原告主張の取消事由１は、理由がない。
４　取消事由２についての判断
(1)　甲第６、第９、第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、各種のサポーターを医療に用いること、また、それを遠赤外線素材等を用いた温熱サポーターとすることは、本件登録意匠の出願前に、当業者において広く知られていたことが認められる。また、「つま先部をカットした靴下状の形状」のサポーターにおいて、全体を、厚手の伸縮性を有する布地で略「く」の字状を呈する扁平な筒状体に形成し、その開放端部にゴム編み等で所定幅の収縮部を設けることは、甲第８、第９号証に示されたサポーターにも見られるとおり、ごく普通に行われることであると認められる。
そうすると、本件登録意匠は、足首用サポーターやサポートストッキング等において周知の形状である「つま先部をカットした靴下状の形状」を、当業者であれば極めて容易に着想し得る医療用の「温熱サポーター」とした程度のものというべきであり、前記周知の形状に基づいて当業者が容易に意匠の創作をなし得た意匠（平成１０年改正前の意匠法３条２項の規定に該当する意匠）であるといわざるを得ない。
(2)原告は、スポーツ用のサポーターと本件登録意匠に係る物品である「温熱サポーター」（医療用）とは用途及び機能が異なるものであるから、審決の「本件は、靴下（サポーター）を医療目的に供することがごく普通に行われる業界において、周知の靴下（サポーター）の形状に温熱効果を付加して医療目的に転用したものである。」旨の認定は誤りであると主張する。しかしながら、本件登録意匠は、意匠に係る物品を「温熱サポーター」とし、意匠の形態を本件意匠公報（甲第２号証）の図面（図面代用写真）に示したとおりとしたものであって、同公報の図面からは、本件登録意匠が「医療用」のサポーターであることに由来する特別な形態を有するものとは認められず、サポーターが、スポーツ用・医療用の別を問わず、その形態及び機能において基本的に共通するものであることをも考慮すると、サポーターにおいて周知の形状と認められる「つま先部をカットした靴下状の形状」のものに温熱効果を付加して「温熱サポーター」とすることは、当業者が極めて容易になし得ることと認められる。してみると、本件登録意匠は、周知の形状に基づいて当業者が容易に創作し得た意匠と評価せざるを得ず、原告の主張は理由がない。
５　結論
以上のとおりであるから、原告の取消事由１及び２はいずれも理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見いだすことができない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部


主　　　文
一　被告和歌山県知事が原告に対して平成一〇年五月二八日付けでなした別紙第一の公文書目録記載１及び２の文書を開示しないとの公文書非開示決定を取り消す。二　被告和歌山県公営企業管理者職務代理者和歌山県企業局長が原告に対して平成一〇年五月二八日付けでなした別紙第一の公文書目録記載１の文書を開示しないとの公文書非開示決定を取り消す。
三　被告和歌山県教育委員会が原告に対して平成一〇年五月二八日付けでなした別紙第一の公文書目録記載１の文書を開示しないとの公文書非開示決定を取り消す。四　訴訟費用は、被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、和歌山県公文書の開示に関する条例（平成五年三月三〇日条例第二号。以下「本件条例」という。）に基づき、平成九年度の五〇〇〇万円以上の公共工事等にかかる入札結果調書及び予定価格と制限価格が分かる一切の資料の開示を請求したところ、被告らが、予定価格と制限価格が分かる調書である予定価格調書を開示しないとの主文一ないし三項記載の公文書非開示決定（以下「本件処分」という。）をしたため、その取消しを求めた事案である。
一　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠（甲一の１ないし４、二の１ないし４、六ないし九、乙一ないし三、五、証人Ａ）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
１　当事者
（一）　原告は、地方行財政の不正の監視・是正等を目的として結成された市民団体で、和歌山市内に事務所を有する権利能力なき社団であり、本件条例五条二号による公文書の開示請求権者である。
（二）　被告らは、いずれも本件条例二条一号の実施機関である。
２　本件処分の経緯等
（一）　原告は、平成一〇年四月二四日、被告和歌山県知事に対し、平成九年度の五〇〇〇万円以上の公共工事にかかる入札結果調書及び予定価格と制限価格が分かる一切の資料並びに平成九年度の五〇〇〇万円以上の和歌山県立医科大学工事にかかる入札結果調書及び予定価格と制限価格が分かる一切の資料の開示請求を、被告和歌山県公営企業管理者職務代理者和歌山県企業局長及び被告和歌山県教育委員会に対し、平成九年度の五〇〇〇万円以上の公共工事にかかる入札結果調書及び予定価格と制限価格が分かる一切の資料の開示請求を、それぞれ行った（以下「本件請求」という。）。
（二）　被告らは、本件請求にかかる公文書として、入札執行調書及び予定価格調書を特定した上、入札執行調書については、同年五月二八日、被告和歌山県知事において、公文書開示決定したが、落札予定価格調書については、同日、被告らにおいて、「予定価格調書を開示することにより、特定のものに不当な利益又は不利益が生ずるおそれがあると認められ、和歌山県の行う今後の入札契約締結事務の公正及び円滑な執行に支障が生じるおそれがあると認められるため」との理由で、本件条例九条八号に該当するとして本件処分をした。
（三）　本件条例九条は、「実施機関は、公文書の開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、公文書の開示をしないことができる。」としており、同条八号は、「県の機関又は国等の機関が行う取締り、監査、検査、許可、認可、試験、入札、交渉、渉外、訴訟その他の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業の目的が損なわれると認められるもの、特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあると認められるもの、関係当事者間の協力関係若しくは信頼関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがあると認められるもの」と規定している。
３　入札執行調書及び予定価格調書
被告らが開示した入札執行調書の様式は別紙第二のとおりであり、同調書には、工事番号、工事名、工事箇所、入札日時、入札場所及び入札者が記入されている。被告らが非開示とした予定価格調書の様式は、別紙第三のとおりであり、同調書には入札日時、工事番号、工事名称、設計金額、落札予定価格、最低制限価格等が記載されている。
４　落札予定価格、最低制限価格
（一）　落札予定価格とは、契約額の上限となる額であり、最低制限価格とは、契約を許す下限額であり、最低制限価格以上で落札予定価格以下の範囲内で、入札金額の最も低い者が落札する仕組みとなっている。
被告らは、当該工事の代金額として、設計図書に基づき、単価表に記載されている各単価を積み上げ、これを算定している。この算定された工事代金額が設計金額である。
落札予定価格は、工事の難易度や規模に応じて、右設計金額に一定の率を乗じて算出されていた。
そして、最低制限価格は、落札予定価
格に、当該工事の難易に応じ、「一定の率」（おおむね七〇ないし八〇パーセント）を乗じて算出されている。
この最低制限価格を設定する目的は、当該工事を行うために最低限度必要と考えられる金額であり、当該工事の安全性を確保するため、手抜き工事となるおそれがあるような、低い価格での落札を排除しようとするものである。（二）　本件処分時には、設計図書は閲覧可能であるが、単価表は公表されていなかったので、業者において設計金額は算定不可能であったが、単価表は、平成一〇年六月一日以降公表されているので、同日以降、積算能力のある業者においては、設計金額は算定可能となった。
また、平成一〇年八月一日からは、入札執行調書の書式が変更され、同調書に、予定価格欄が設けられ、落札予定価格の事後公表が実施されている。さらに、和歌山県では、平成一一年一〇月からは、五〇〇〇万円を越える工事については、最低制限価格制度を廃止し、一定基準額以下で落札された場合に、履行能力等について調査するという低入札価格調査制度を採用している。
５　本件訴訟中の入札予定価格の公表
被告らは、平成一〇年八月一日以降、落札予定価格の事後公表の実施に伴い、原告らが開示請求した工事の落札予定価格を、本件訴訟中に、乙五号証（平成九年度五〇〇〇万円以上の公共工事の予定価格一覧表）として、開示した。
二　争点
１　予定価格調書中の最低制限価格以外の記載部分について、原告に、本件処分の取消を求める訴えの利益はあるか。
２　予定価格調書中の最低制限価格は、本件条例九条八号所定の情報に該当するか。
三　争点に関する被告らの主張
１　争点１について


予定価格調書のうち、最低制限価格以外の記載事項について、現時点では、実質的に公開しているから、それらの記載部分については、原告に、本件処分の取消を求める訴えの利益はない。即ち、
（一）　入札日時、工事番号、工事名称は、開示した入札執行調書にも記載されている。
（二）　また、設計金額は、前提事実４（二）記載のとおり公表されるようになった単価表に基づき計算可能となった。
（三）　落札予定価格を本件訴訟中公表したことは、前提事実５記載のとおりである。
２　争点２について
最低制限価格に関する情報は、以下のとおり、本件条例九条八号に該当する情報であるから、これの記載のある予定価格調書を非開示とした本件処分は適法である。
（一）
最低制限価格の事後公表による弊害
最低制限価格を事後公表すると、業者は、同種工事について、すでに公表されている落札予定価格と照らしあわせることにより、最低制限価格を算出するための前提事実４（一）記載の「一定の率」を推測でき、入札に参加しようとしている工事の最低制限価格についても、かなり正確に推定できる。そして、最低制限価格を事前に知った業者は、落札することのみを目的にして、設計図書から積算する労力、経費を省き、採算を十分考慮することなく、最低制限価格直近の低い価格で入札することになる。その結果、業者は、現実に落札した後で採算を考えることとなり、粗悪な材料の使用や手抜き工事、下請け業者へのしわ寄せなど工事の安全性を損なう事態を生じる危険がある。また、業者間の経営内容、積算能力、コスト縮減努力の差が入札に反映されず、競争性が損なわれる危険も生じる。
（二）　最低制限価格の公表の必要性が低いこと
県民は、工事結果である建築物、施設等と公表されている実際の落札価格を対照することにより、落札価格が適正であったかどうかを検証、評価できる。したがって、最低制限価格を事後公表してまで、最低制限価格自体が適正であったかどうかを県民がチェックする必要性は低い。
（三）　右のとおり、最低制限価格は、開示することにより、特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあり、和歌山県の行う今後の入札契約締結事務の公正及び円滑な執行に支障が生じるおそれがあると認められる情報であるといえる。
第三　争点に対する判断
当裁判所は、各争点に関する被告らの主張は採用できず、本件処分は取り消すべきものと判断する。その理由は次のとおりである。
一　争点１について
１　前提事実記載の事実関係によれば、原告は、本件予定価格調書中、入札日時、工事番号、工事名称について、入社執行調書の開示によって、落札予定価格について、被告提出書証（乙五）によって知ったといえる。
しかし、設計金額について、すでに公開済みの設計図書と公表されるようになった単価表によってこれを積算可能であるが、本件のような高額の工事については、相当程度の能力のある業者でなければ、現実に、その積算はすることができず、原告において容易にこれを知りうる状態になったとは到底いうことができない。２　さらに、本件条例において、開示対象とされているのは、文書に記録されている情報そのものではなく、「公文書」である（本件条例二条二項）。そして、開示請求にかかる文書に記録されている情報内容そのものを、請求人が知っている、あるいは知りうる状態にあることが非開示事由となる趣旨の定めは置かれていない。しかも、その開示方法については、同条例二条三項において、「公文書を閲覧に供し、又は公文書の写しを交付する」と具体的に定められている。そうすると、非開示処分後に、請求文書に記録された情報内容そのものを、本件条例に定められた公文書開示方法以外の方法によって、請求人の知るところとなった、あるいは、知りうる状態になったとしても、本件条例に定められた開示方法に従って「公文書」の開示を受けるという法律上の利益は消滅しないというべきである。
そして、被告らが原告に対して、一部分であれ、本件請求にかかる予定価格調書自体を閲覧に供したとか、その写しを交付したといった事実を認める足りる証拠はない。
３　いずれにしても、原告には、本件予定価格調書中の最低制限価格以外の記載部分について、本件条例の定める方法に従って開示を受ける法律上の利益が存することが明らかである。
二　争点２について
被告らは、最低制限価格を事後公表した場合、弊害があると主張するが、前提事実記載のとおり、平成一一年一〇月からは、和歌山県において、五〇〇〇万円以上の公共工事について、最低制限価格制度が廃止されているのであり、本件訴訟の口頭弁論終結時を基準に判断すれば、被告らの主張は理由がないことが明白である。なお、最低制限価格制度が維持されていた本件処分当時の事情をもとに検討しても、被告らの主張が理由がないことは次のとおりである。１　本件条例九条が、公文書開示原則の例外として非開示事由となる情報を制限的に列挙していること、同条例三条が、県民の公文書の開示を求める権利を十分尊重するよう、解釈、運用すべきことを実施機関の責務として定めていること等に照らすと、同条例九条八号所定の「特定のものに不当な利益もしくは不利益が生ずるおそれ」や「和歌山県の行う今後の入札契約締結事務の公正及び円滑な執行に支障が生じるおそれ」というのは、単に、そのような蓋然性があるというのでは足りないのであって、当該文書の開示によって、右事態を招致する具体的な可能性があることが客観的に認められる場合でなければならないと解される。２これを本件についてみると、被告の主張は、要するに、工事の安全性確保を目的として設定された最低制限価格を、入札前に業者が事前に知ってしまうと、積算等の努力をしないまま、安易に最低制限価格付近の価格で落札することになり、入札の競争性が低下し、工事の安全性に問題が生じる危険があるところ、過去の最低制限価格を、事後的にであれ、公表すれば、過去の落札予定価格と照らし合わせることにより、最低制限価格を導き出す「一定の率」が容易に推測できることとなり、ひいては、今後予定される同種工事における最低制限価格までも容易に推測できることとなる結果、入札の競争性低下及び工事の安全性低下を招くというものである。なるほど、最低制限価格が入札前に判明していると、業者が、設計図書と単価表をもとに、会社の経費や採算等を考慮しながら積算する努力を払うことなく、安易に最低制限価格付近の価格で落札する可能性を、ただちに否定することはできない。また、最低制限価格が事後公表されると、過去の落札予定価格と最低制限価格を照らし合わせることにより、その両者間の一定の率を容易に推測できるようになるということもできる。
しかし、最低制限価格が事後公表されたとしても、今後予定される入札工事の最低制限価格を推測するには、右の一定の率のほかに、設計図書と本件処分直後に公表された単価表をもとに積算した設計金額から当該工事の落札予定価格を推測するか、あるいは、過去の同種工事の落札予定価格から当該工事の落札予定価格を推測する必要がある。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用及び参加に要した費用は，いずれも被告ら及び参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，各自，名古屋市に対し，４５６６万円及びこれに対する，被告Ａについては平成１４年６月１６日から，被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅについては同月１８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｆは，名古屋市に対し，７３万５０００円及びこれに対する平成１４年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｇは，名古屋市に対し，８１万円及びこれに対する平成１４年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市の住民である原告らが，名古屋市に代位して，「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（平成１４年名古屋市条例第４６号及び同５９号による改正前の昭和３１年条例第３２号。以下「本件条例」という。丙４，２０の２）５条３項に基づき，市会議員に対してなした費用弁償の支給が違法であるとして，支出負担行為及び支出命令をなし，若しくは，支出を防止する措置を執らず，又はその支給を受けた被告らに対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，損害賠償若しくは不当利得返還を求めた住民訴訟である。
１　当事者間に争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告らは，名古屋市の住民である。
イ　被告ら７名は，平成１３年６月から１１月までの間，次のとおりの役職に就いて，その職務を行っていた。
被告Ａ　　　名古屋市長
被告Ｂ　　　名古屋市収入役
被告Ｃ　　　市会事務局長
被告Ｄ　　　市会事務局総務課長
被告Ｅ　　　収入役室審査課長
被告Ｆ　　　名古屋市会議長
被告Ｇ　　　名古屋市会副議長
（２）　費用弁償の支給
名古屋市は，本件条例５条３項に基づき，市会議員が本会議及び委員会に出席した場合，議会費から日額１万５０００円の費用弁償を行ってきたところ，平成１３年６月から１１月までの間，別紙費用弁償一覧表記載のとおり，７８名の市会議員に対し，総額４５６６万円を支給した（以下「本件費用弁償」という。）。
（３）　費用弁償支給の手続
費用弁償支給の手続は，①支出決定を経た後，②収入役に対する支出命令を発令し，③収入役がこの支出命令を審査の上適法と認めた場合に支出のための現金の出納を行うものであるところ，名古屋市においては，これらの手続は，助役以下代決規程（平成１２年名古屋市達第４０号。以下「代決規程」という。丙１），市会事務局事務局長以下代決規程（平成１２年名古屋市会達第３号。以下「市会代決規程」という。丙２）及び収入役室副収入役以下代決規程（昭和４１年収入役達第１号。以下「収入役室代決規程」という。丙３）により，次のように所管の市会事務局及び収入役室の職員が代決することとされている。
議会費の支出決定　　市会事務局長（市会代決規程３条２項，代決規程１０条１項，２項，代決規程別表第１（財務関係）局長の欄３０号）議会費の支出命令　　市会事務局総務課長（市会代決規程６条２項，代決規程１０条２項，３項，代決規程別表第１（財務関係）課長の欄４９号）支出命令の審査　　　収入役室審査課長（収入役室代決規程４条２号）
（４）　本件条例の抜粋
（報酬）
１条　市議会議員には，次の各号に掲げる区分により報酬を支給する。
（１）　議長　　　　　月額　　　　　１２５万円
（２）　副議長　　　　月額　　　　　１１０万円
（３）　議員　　　　　月額　　　　　１０１万円
（費用弁償）
５条　議長，副議長及び議員が公務のため旅行したときは，その旅行について，費用弁償として旅費を支給する。
２　前項の旅費は，名古屋市旅費条例（昭和２５年名古屋市条例第３２号）中，特別職員に支給する額により同条例を準用して支給する。３　前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。
（委任規定）
７条　この条例に定めるものの外，この条例の施行について必要な事項は，市長が定める。
（５）　名古屋市議会議員費用弁償支給規程（以下「本件支給規程」という。丙５）
（趣旨）
１条　この規程は，名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（略）第５条第３項の規定に基づき，議長，副議長及び議員が職務を行なうについて費用を必要とするときの費用弁償の額及び支給方法を定めるものとする。
（費用弁償の額）
２条　前条に規定する費用弁償の額は，日額１５，０００円とする。
（支給方法）
３条　費用弁償は，前月の１６日からその月の１５日までに支給事由が生じた分をその月の２８日（その月が１２月である場合には，２１日。以下「支給日」という。）に支給する。ただし，支給日が土曜日，日曜日又は国民の祝日に関する法律（昭和２３年法律第１７８号）に規定する休日（以下「日曜日等」という。）であるときは，その日の直前の日曜日等でない日（１２月２１日が日曜日である場合には，１２月２２日）に支給する。
（その他）


４条　この規程に定めるもののほか必要な事項は，市長が定める。（６）　名古屋市議会は，平成１４年４月，本件条例の一部を改正した（以下，平成１４年条例第４６号による改正後の「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例」を「４月改正後条例」という。）。改正後の５条３項は，次のとおりである（丙１３，１４）。
「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，費用弁償として日額１５，０００円を支給する。」
（７）　住民監査請求
原告らは，平成１４年３月１８日，本件費用弁償について，名古屋市監査委員に対し必要な措置を講ずべきことを請求した。
これに対して，名古屋市監査委員は，同年５月１０日，本件費用弁償の支出は違法・不当な公金の支出には当たらないと判断し，原告らに対し，その結果を書面により通知した。
（８）　本訴提起
原告らは，平成１４年６月７日，本件費用弁償に係る支出は違法であるとして，被告らに対し，本訴を提起した。
（９）　１０月改正後条例
名古屋市長は，平成１４年９月２０日，「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例の一部を改正する条例」案を名古屋市議会に提出し，同市議会は，同年１０月９日，同条例案を議決した（平成１４年名古屋市条例第５９号。以下これによる改正後の「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例」を「１０月改正後条例」という。）。その内容は，次のとおりであり，同条例は同年１０月９日に公布され，かつ，即日施行された（丙２５，３１）。「第５条第３項中「外」を「ほか」に，「職務を行うについて費用を必要とする」を「招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（名古屋市会委員会条例（昭和２４年名古屋市条例第５号）第４条から第７条まで及び第１８条に規定するものに限る。）に出席した」に改める。附則（以下「本件附則」という。）１　この条例は，公布の日から施行し，この条例による改正後の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（以下「改正後条例」という。）第５条第３項の規定は，平成１３年４月１日から適用する。
２　この条例による改正前の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例第５条第３項の規定に基づいて平成１３年４月１日からこの条例の施行の日の前日までの間に支給した費用弁償は，改正後条例第５条第３項の規定により支給した費用弁償とみなす。」
２　争点
（１）　本件費用弁償の違法性の有無
ア　本件条例５条３項は法２０３条５項に反する無効なものか。イ　本件費用弁償の後の１０月改正後条例によって違法性が治癒するか。ウ　本件費用弁償は，議員報酬，政務調査費又は公用車支給との二重払に当たるなど，実質的に法２０３条３項の「職務を行うため要する費用」を超える違法なものか。
（２）　被告らの責任の有無
３　当事者の主張の要旨
（１）　本件費用弁償の違法性の有無
ア　本件条例５条３項は法２０３条５項に反する無効なものか。
（原告ら）
法２０３条５項は，地方公共団体の議会の議員などについて，「報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。」と規定している。この規定は，議員が職務を行うについて費用を必要とする時のその額は，議会が自主的・自律的にこれを定め，執行部による介入を許さない趣旨であると解される。ところが，本件条例５条３項は，「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。」としているが，予算の範囲内で定められるのは当然のことであって，このような限定は何ら意味を有しないから，本件条例は，費用弁償の額の決定を市長に白紙委任するものであって，法２０３条５項に違反し，無効である。
また，同条５項は，支給方法も条例で定めなければならないとしているが，本件条例は，「議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは」と定めているにすぎず，この表現は，同条３項の「第１項の者は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる。」と全く同じであり，支給方法を定めたものといえないから，この意味からも，本件条例は同条５項に違反し，無効である。
（被告ら及び参加人）
（ア）　法２０３条５項の「条例」は，条例に限定する趣旨ではなく，条例とその委任を受けた規程を含むと解すべきである。すなわち，議員の費用弁償について規定する法２０３条５項が制定される以前の市制（明治２１年４月制定）７５条１項，２項，その後，明治４４年に改正された市制１０４条１項，３項，さらに，昭和４年４月に改正された市制１０４条３項は，いずれも，議員の費用弁償額を市会の議決ないしは条例で定める趣旨の規定を設けていたが，当時の内務省は，市制１０４条３項と同様の規定である町村制８４条に関して，条例をもって規定する際，法令上何らの制限もないものであって，固定的に規定しても概括的に規定してもよく，後者の場合には，予算の範囲内において町村長が適宜定めれば足りると回答しており（昭和４年９月内務省決定。以下「町村制８４条についての内務省決定」という。丙２７），また，市町村事務必携に記載されている標準条例（以下「標準条例」という。丙２９）でも，具体的金額及びその支給方法を定める必要はないと解されていた。そして，昭和２２年制定当初の法２０３条３項（現５項）は，市制１０４条３項の規定が踏襲されたものであるが，同法案の審議において，政府委員は，大体従来と同様である旨発言しており，昭和３１年改正による現行法においても，上記内務省決定が解説書に引用されており，現に当時の５大都市のいずれの条例も支給金額を定めていなかったことなどからすると，現行の２０３条５項の解釈としても，費用弁償の具体的な金額及び支給方法を，条例という法形式で規定することまでは要求していないというべきである。


（イ）　仮に，法２０３条５項が議会の自律を尊重する趣旨であるとしても，本件条例５条３項は，費用弁償の額は「予算の範囲内で市長が定める」と規定しているところ，これは，市長に何らの限定もなく随時任意に支給する権限を与えたものではなく，毎年あらかじめ予算案として議会の議決を経ることを予定し，その予算の範囲内という合理的なコントロールの下で，具体的な金額を規程で定めることを自らの意思によって委任することとしたのである。したがって，本件条例は，議会の自律やコントロールの趣旨に反しないから，違法とはいえない実際に，費用弁償については，額，支給期日等を明確に規定した本件支給規程があること，昭和３９年以来，本件支給規程を前提とした議会による合理的なコントロールの下，定額方式で支給がなされてきていること，日額を増額する際にも，名古屋市長は，予算の増額について議決を経たことを確認した後，支給規程を改正の上，増額した費用弁償を支給していることからすれば，違法とはいえない。
イ　本件費用弁償の後の１０月改正後条例によって違法性が治癒するか。
（被告ら及び参加人）
４月改正後条例は，費用弁償の額を日額１万５０００円と明記していたところ，１０月改正後条例は，費用弁償の額についてはこれを受け継ぐとともに，支給事由を具体的に定めた（５条３項）上，これを平成１３年４月１日に遡って適用し，同日以降の本件条例により支給された費用弁償は，１０月改正後条例５条３項の規定により支給した費用弁償とみなすことが定められた（本件附則１項，２項）。したがって，仮に，本件条例が法２０３条５項に反する無効なものであったとしても，１０月改正後条例の施行により，本件費用弁償はその支給の根拠が追完されることにより，違法性が治癒された。
（原告ら）
被告ら及び参加人の主張は争う。
処分当時には瑕疵を有する行政行為が，その後の事情の変化により欠けていた適法要件を具備するに至ったときとか，その瑕疵が軽微なものに変じたときに，当該行政行為を適法有効なものとして扱うことが許容される場合があるが，それは法治主義の例外をなすから，無制限に許されるわけではなく，厳格な実質的利益衡量を経た上で判断されるべきである。
しかるところ，条例決定主義に反する給付が一般職員に対するものである場合は，これとは別の独立した第三者機関である議会が条例を改正することによって，お手盛りを防止することができ，納税者である住民の一般的利益を保障することになる。
これに対し，本件は，違法な費用弁償を受けた議員で構成される議会自らが，過去に遡及して適用される条例を制定し，これを適法化しようとしたものであるから，瑕疵の治癒を認めれば，前記お手盛り防止の趣旨が実現されず，住民の利益は完全に失われる結果となる。したがって，事後の条例制定によっては，瑕疵は治癒されないと解すべきである。
ウ　本件費用弁償は，議員報酬，政務調査費又は公用車支給との二重払に当たるなど，実質的に法２０３条３項の「職務を行うため要する費用」を超える違法なものか。
（原告ら）
（ア）　名古屋市会議員は，議長が月額１２５万円，副議長が月額１１０万円，議員が月額１０１万円の各報酬を支給されているところ，市会議員は非常勤であり，議会の本会議や委員会は基本的に３か月に１会期の頻度でしか開かれない。議員が，これら本会議や委員会に出席するのは議員の基本的な義務であって，本会議や委員会の出席に要する費用を費用弁償として別途支給するのは不当である。高額な報酬を支給される市会議員については，その議員報酬は，本会議や委員会への出席に要する実費を含むと解するのが相当である。
（イ）　名古屋市会議員については，報酬とは別に政務調査費として月額５５万円が各議員の所属する会派に支払われる。政務調査費の支給対象は各会派ではあるが，その支給額の算定は１議員当たり月額５５万円で計算される。１人会派を作って届け出れば議員個人に月額５５万円の政務調査費が支給されることからしても，政務調査費は議員個人の議員活動に要する調査研究費の性格を有すると評価できる。
名古屋市は，従前，日額１万５０００円の算出根拠として，「１万５０００円が，議員の交通費，通信費，資料収集・作成費，調査費，文房具費などの試算に基づく標準的な費用である。」旨説明してきたが，議員に政務調査費として月額５５万円が支給されている実態を踏まえるならば，議員に対し，さらに費用弁償という名目で日額１万５０００円も支給することは資料収集・作成費，調査費の二重取りと見るのが相当である。
（ウ）　費用弁償の額が日額１万５０００円となったのは平成３年以降であるが，新聞報道によると，その算出根拠は，「片道１０キロメートルのタクシー往復料金を７０００円から８０００円とした上で，資料収集・作成費や通信費，筆記用具代などを積算して決定」したとされている。これによると，日額１万５０００円のうち約半額が交通費の費用弁償と観念されている。ところが，市会の正副議長には，専用の公用車（センチュリー）があてがわれ，正副議長は，本会議や委員会にも送り迎えしてもらう。したがって，少なくとも，正副議長に交通費を含んだ費用弁償を支給するのは無用な二重払である。
（エ）　名古屋市は，個々の議員の実費を把握せず，標準的な額として日額１万５０００円を支払っている。しかし，たった７８名の市会議員の職務に要した実費を把握する程度のことは取り立てて煩雑なこととはいえない。名古屋市は何万人という多数の一般職員については費用の実費精算をしている。さらに，市会議員の市役所への登庁の実態は，マイカーによるものが約８割であり，名古屋市は７８名の市議のうち７４名に駐車許可証を発行し，市議会の会期中は専用の臨時駐車場を市役所庁舎内に設けて対応している。また，本件費用弁償の当時，７８名中５０名の市会議員が，地下鉄市バスの無料の特別乗車券の交付を受けていたし，仮にタクシーを利用したとしても，その片道料金の平均は２２３４円にすぎない。これらのことを考えるならば，市議の費用弁償の額として日額１万５０００円と算出し，支出したことは，著しく実態に反し，事務処理に当たって昀少の経費で昀大の効果を上げるべきことを定めた地方自治法２条１４項や，地方公共団体の経費はその目的を達成するための必要かつ昀少の限度を超えてこれを支出してはならない旨を定めた地方財政法４条１項に違反した違法かつ無効なものである。
（被告ら及び参加人）
原告らの主張は争う。


（ア）　議員報酬が法２０３条１項に基づくものであるのに対し，費用弁償は法２０３条３項に基づくものであるところ，報酬は役務の対価であって，その性質上費用を含まない。したがって，議員報酬に費用が含まれないことは明らかである。なお，原告らは，議員報酬が高額であるとも主張するが，高額であるか否かということと，報酬の中に費用弁償を含むか否かということは全く無関係である上，日額１万５０００円は，制定当初の昭和３９年当時の物価，旅費支給額，報酬額と比較して，あるいは同規模の政令指定都市における支給額と比較して，不相当に高額とはいえない。
（イ）　政務調査費は，報酬及び費用弁償とは別の制度として，法１００条１２項に規定されており，これらとは別に政務調査費を支給できることは明らかである。また，政務調査費は，市政に関する調査研究に資するために必要な経費の一部として，会派に対して交付されるものであり（名古屋市会政務調査費の交付に関する条例１条），議員個人に対する費用弁償とは目的が異なる。（ウ）　名古屋市では，実額方式を採る場合の手続の煩わしさ，経費の増大という短所を考慮して，議員の登庁手段・方法にかかわらず，一律に１日当たり１万５０００円を支給する定額方式を採用しているから，どのような交通手段を取るかは議員の判断に委ねられ，支給金額には影響を及ぼさない。例えば，定額方式においては，何らかの事情で公用車を利用することなく，議会や委員会に出席し，かつ同日中に公務のために何箇所も市内を旅行した日であっても，同額しか支給されず，他方，徒歩で登庁できる議員に対しても同額が支給されるが，費用弁償を行う市にとっても，支給に伴う事務手続が簡便になる分だけ経費を節減できることになるので，全体としてみれば，必ずしも費用弁償の建前を損なうとはいえない。さらに，正副議長は，本会議及び委員会への出席のほかに，その職責を果たすために登庁したり，議会運営について打ち合わせるために登庁したり，議会を代表して市内の行事や式典に出席することが頻繁にあるが，これらの出席や登庁に際しては，費用弁償はなされていない。これらを考慮すれば，正副議長に対して，公用車を利用できるにもかかわらず，費用弁償を支給しても，違法とはいえない。（エ）　仮に，市会議員のうちの何人かがマイカーで登庁することがあったとしても，名古屋市においては，定額方式を採用しており，その趣旨からすれば，そのような個別事情を考慮しなくとも，合理性を欠くものではない。自家用車を利用した場合には，相当の費用は必要であって，まさにこのような場合こそ，実費の算定が困難である。また，地下鉄バス特別乗車券は，現在５０人の議員に交付されているが，本会議や委員会への出席の便に供するために発行されるものではなく，広く利用者の意見を反映させるために，事業上必要であると認める者を対象として発行しているものであって，一部議員に対して，地下鉄市バスの特別乗車券が発行されているからといって，費用弁償を支給することが違法であるとはいえない。
（２）　被告らの責任
（原告ら）
ア　被告Ａについて
被告Ａは，本件費用弁償当時，名古屋市長在任２期目であり，市長就任後の平成１０年１０月，市政調査会の審議員たる市会議員に対する日額１万５０００円の費用弁償の違法性が争われた訴訟において，名古屋地裁が，前市長Ｈらに対し賠償を命ずる判決を言い渡したことを認識している。したがって，被告Ａは，本会議や委員会出席に伴う費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例に定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車の支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布等の事実も知悉していたはずである。ところが，本件費用弁償に関する支出負担行為及び支出命令の本来的権限者たる被告Ａは，指揮監督上の権限を行使し違法な費用弁償の支給を阻止することが可能であったにもかかわらず，故意又は過失により，適切な指揮監督行為を怠り，支出負担行為及び支出命令を防止する措置を取らなかった。
イ　被告Ｂについて
被告Ｂは，収入役として，会計事務全般に及ぶ職務を担当し，支出負担行為に関する確認や決算の調製を行う権限などを有する（法１７０条）。そして，収入役は，支出命令を受けた場合においても，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ，支出できないとされている（法２３２条の４第２項）。ところが，被告Ｂは，重過失により，適切な指揮監督行為を怠り，支出負担行為及び支出命令を審査して違法な支出を防止する措置を取らなかった。
ウ　被告Ｃについて
被告Ｃは，市会事務局長として，代決権限に基づき，本件費用弁償の支出負担行為を行っていた。被告Ｃは，市会事務局のトップであり幹部職員として代決を任されていたのであるから，本件費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例に定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布の事実なども知悉していた。
したがって，被告Ｃは，本件費用弁償の問題点を把握し，違法な支出を行わないよう留意すべき注意義務があったにもかからず，これを怠り，支出負担行為を行ったのであるから，重過失があるといわざるを得ない。
エ　被告Ｄについて
被告Ｄは，市会事務局総務課長として，本件費用弁償の支出命令を担当している。支出命令がなければ支出することができないのであるから，支出命令は支出負担行為と同等以上に重要である。ところが，被告Ｄは，重過失により本件費用弁償についての違法な支出命令を発した。
オ　被告Ｅについて
被告Ｅは，収入役室審査課長として，定例的な費用弁償の支出命令に関する審査を担当し，代決権限に基づいて，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認する事務を担当していた。
ところが，被告Ｅは，重過失により，本件費用弁償についての支出負担行為及び支出命令を審査して違法な支出を防止する措置を取らなかった。
カ　被告Ｆ，同Ｇについて
被告Ｆ及び同Ｇは，長年，名古屋市議会議員であるとともに，本件費用弁償の支給対象期間中は議長，副議長の地位にあった。被告両名は，本件費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例で定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布の事実なども知悉していたはずである。にもかかわらず，被告両名は，本件費用弁償を受けたのであるから，不法行為による損害賠償義務又は不当利得返還義務を負う。
（被告ら及び参加人）


原告らの主張のうち，各被告らがその主張に係る地位にあり，その主張に係る職務ないし権限を有していたこと，平成１０年１０月に，市政調査会の審議員たる市会議員に対する費用弁償に関する訴訟の判決が言い渡されたこと，各市会議員の所属する会派に政務調査費が交付されていること，正副議長には専用の公用車が当てられていること，市会議員の中に地下鉄市バスの特別乗車券の交付を受けている者がいること，以上の事実は認めるが，その余は不知ないし争う。普通地方公共団体の長と議会は，それぞれが固有の権限を有する独立した機関であるところ，条例制定権は議会が有するので，議会が費用弁償に関する条例を制定した場合は，それが一義的明白に違法でない限り，執行機関は，条例に従って費用弁償を支給すべき義務を負担し，自らの判断で支給しないことは許されないと解される。そして，本件費用弁償については，前記３（１）アないしウの被告ら及び参加人の主張のとおり，本件条例及び本件支給規程は適法であり，長年にわたり定額制で適切に運用され，その間誰からも違法であるとの指摘がなかったことなどから，本件条例が一義的明白に違法であるとは解されない。したがって，本件費用弁償について，被告らは責任を負わない。
そして，被告Ａは，名古屋市長として本来的な支給権限を有するが，支出決定及び支出命令ともに，補助職員に代決させており，また，被告Ｂも，収入役として費用弁償の支出命令を審査する本来的権限を有するが，これを補助職員に代決させており，いずれも，監督義務違反が認められる場合に限り，その賠償責任を負うところ，上記のとおり，違法であると解すべき特段の事情はなかったのであるから，責任を負わない。被告Ｃ，同Ｄ，同Ｅらの責任が認められるためには，法令違反行為が故意又は重過失によって行われたことを要するところ，同様に，支給につき何らの疑義も呈されていなかったのであるから，過失は認められない。被告Ｆ及び同Ｇは，名古屋市が適法であるとして長年継続して支給してきた費用弁償を受領したにすぎないから，その受領行為は不法行為に当たらず，また，１０月改正後条例によって適法となったのであるから，不当利得も成立しない。
第３　争点についての判断
１　争点（１）（本件費用弁償の違法性の有無）について
（１）　（アについて）
一般に，法律が，条例にその具体的内容を定めることを委任している場合には，その性質は通常の委任立法と異ならないから，条例は法律が個別的，具体的に委任した事項について定めを置くことができるにすぎず，条例の規定が法律による委任の限界を超えたり，その趣旨に反する場合には，当該条例は授権した法律に反して無効となると解される。その授権の範囲は，法律で明示されている場合はそれにより，明示されていない場合にはその法律の構造や趣旨・目的，他の法文との整合性等を勘案して，解釈されることになる。
ところで，法２０３条３項は，「第１項の者（普通地方公共団体の議会の議員等の非常勤職員）は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる。」と規定するとともに，同条５項は，「報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。」と規定し，いわゆる各種給付の条例決定主義を定めている。その主たる目的は，同様の規定である法２０４条３項，２０４条の２とともに，住民の代表者である議員によって構成される議会が，支給に関する条例を制定する過程で，その必要性，合理性を慎重に審議し，もって普通地方公共団体の財政の健全化及び透明化に資することにあると解され，副次的に，その支給基準が条例によって定まることにより，支給の対象となる職員の身分が安定する効果ももたらされる。
そして，「費用の額」を条例で定めなければならないと明定していることも考慮すると，条例自体にその金額を明記するか，又はその具体的算出方法を定めるなどして，少なくともこれによってその金額を確定し得るものであることを要すると解するのが相当である（昀高裁判所昭和５０年１０月２日第一小法廷判決・集民１１６号１６３頁参照）。
この見地から検討すると，本件条例５条３項は，「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。」と規定し，費用弁償の額の決定を市長に一任し，かつその支給方法について何ら触れるところがないから，本件条例は，これによって支給金額等を確定し得るものとは到底いえず，明らかに，法２０３条５項の趣旨に反し，無効というほかない。したがって，本件条例に基づく本件費用弁償の支出は，その時点においては法２４２条の定める「違法な公金の支出」に当たるといわざるを得ない。
この点について，被告ら及び参加人は，法２０３条５項が市制１０４条等の趣旨を受け継いでいることなどを理由に，条例という法形式でその金額及び支給方法まで規定することを要求するものではない旨主張するが，明治憲法下における地方自治制度は，時代によって若干の変遷が見られるものの，憲法上の根拠を有せず，基本的には中央集権的官治行政を補完するものとして存在していたのに対し，現行憲法は９２条から９５条までの規定を置くことにより，民主主義と地方分権の理念を具現化した地方自治制度を憲法上の制度として保障している。そうだとすると，法２０３条５項の解釈も，当時の町村制８４条についての一行政機関たる内務省の見解に基づいてなされるべきではなく，地方自治の本旨と整合するように行われる必要があるところ，その趣旨，目的は前記のとおりと解されるので，上記主張は採用できるものではない。
また，被告ら及び参加人は，予算についての議決を通じて，議会のコントロールが機能し得るから，法２０３条５項の趣旨に反しないとも主張するが，前記のとおり，同項は条例で定めることを明文で要求しており，予算についての議決で代替できるとは到底解し得ない（昀高裁判所昭和３９年７月１４日第三小法廷判決・民集１８巻６号１１３３頁参照）上，実質的にも，予算と条例とでは審議のあり方が異なること，また，予算による規制だけでは，事後的な補正予算（法２１８条１項）による手当や予備費からの支出を考慮すると，前記の給付についての条例決定主義の趣旨を十分に確保することが困難であると考えられるから，上記の主張も採用できない。
（２）（イについて）


もっとも，前記当事者間に争いのない事実等のとおり，４月改正後条例５条３項は，「議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，費用弁償として日額１５，０００円を支給する。」と定め，さらに，１０月改正後条例が，５条３項について，「職務を行うについて費用を必要とする」を「招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席した」と明確化し，この規定の適用を本件附則のとおり，平成１３年４月１日から適用するとともに，この条例による改正前の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例第５条第３項の規定に基づいて平成１３年４月１日からこの条例の施行の日の前日までの間に支給した費用弁償は，改正後条例第５条第３項の規定により支給した費用弁償とみなす旨定めたことにより，同条例の施行に伴い，本件費用弁償は，条例上の根拠が与えられ，遡及的に適法な支給となったと解される。これに対して，原告らは，本件のように議員に対する費用弁償の支給の違法性が問題とされている事案においては，是正された条例を遡及適用することによって瑕疵が治癒されたと解すべきでない旨主張するが，本件費用弁償は，その支給根拠となった本件条例が，条例という法形式でその額等を定めるべきことを求めた法２０３条５項の要請を満たしていない点に違法事由が存したというべきであるから，改めて支給金額等を明記した条例を制定し，遡及適用することによって上記要請は満たされたと解さざるを得ない（本件費用弁償への遡及適用を規定した１０月改正後条例は，４月改正後条例の成立後約５か月後に改めて成立したものであり，やや異例ともいうべき経緯を経ているとはいうものの，一般的に，行政法規の遡及適用については，それが国民に不利益ないし義務を課し，かつ公益性を欠くものでない限り，許容されると解される。）から，原告らの上記主張は採用できない。
（３）（ウについて）
さらに，原告らは，１０月改正後条例が，招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席したときは，日額１万５０００円を支給すると定めていることが，報酬，政務調査費，公用車等の支給と二重給付になっている上，実費支給方式を採用していないことから，「費用弁償」に当たらず，法２０３条３項に反するし，また，経費は必要かつ昀少のものであるべきことを定めた法２条１４項，地方財政法４条１項にも違反する旨主張する。しかしながら，報酬，政務調査費と費用弁償とは，その性格，目的が異なる上，法２０３条３項，５項は，条例によってその費用弁償額を確定し得ることを求めているのであって，あらかじめ費用弁償の支給事由を定め，それに該当するときは，実際に費消した額の多寡にかかわらず，標準的な実費である一定の額を支給する方法を定めることも許されると解すべきである。そして，その際，その支給額をいくらとするかについては，費用弁償に関する条例を定める議会の裁量に委ねられていると解される（昀高裁判所平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁参照）。しかして，１０月改正後条例は，招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席したときは，日額１万５０００円を支給する旨定めているところ，支給金額については，政令指定都市の中では昀高金額であって，議会から自宅までの距離にかかわらず一律支給である（丙１５）など，改善の余地が認められないわけではないが，他方，次順位の大阪市の支給金額とは１０００円の差異が存するにすぎないこと，費用弁償は昭和３９年に日額３０００円に定められているところ（甲１），その後の物価上昇率は，平成１１年までに４倍以上の数値となっていること（丙１９）などに照らすと，不相当に高額とまではいえず，このことは，公用車や地下鉄市バス特別乗車券の交付の事実によっても覆るものではないと考えられ，さらに支給事由についても，議員の法律上の職務の遂行に伴うものであることが明確にされているから，この金額及び支給事由の定めが，法２０３条により名古屋市議会に与えられた条例制定権の裁量の範囲を逸脱又は濫用したものであるとは到底評価し得ない。したがって，１０月改正後条例は，法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するものでもないと解されるから，原告らの上記主張は採用できない。
（４）　以上のとおり，本件費用弁償は，その支給時においては条例の根拠を欠き，一義的明確に違法であったというべきであるが，１０月改正後条例によって，遡及的に適法となったと解するのが相当である。
２　訴訟費用等の負担について
前記のとおり，１０月改正後条例は，原告らが本件監査請求手続を経て本訴を提起し，第２回口頭弁論期日が経過した後に，名古屋市長が名古屋市議会に改正案を提出し，可決成立したものであることなどの事情に照らすと，訴訟費用及び参加に要した費用については，行訴法７条，民訴法６２条，６５条１項，６６条を適用して，被告ら及び参加人の負担とするのが相当である。
３　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は，その余について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用等の負担につき，前記のとおり命ずることとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　加藤幸雄
裁判官　舟橋恭子
裁判官　富岡貴美
（別紙省略）


平成１４年(ワ)第７７４３号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年５月８日
判　　　　　　決
原            告　　　　　三洋電機株式会社原            告　　　　　タカラベルモント株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　　緒　方　雅　子
被            告　　　　　株式会社大廣製作所
訴訟代理人弁護士　    　　後　藤　秀　継
同　　　　　　　　　　　　赤　松　純　子
同　　　　　　　　　　　　玉　置　　　健
補佐人弁理士              鮫　島　武　信
主　　　　　　文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、販売してはならない。２　被告は、前項の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告三洋電機株式会社に対し金６６６万６６６７円、原告タカラベルモント株式会社に対し金３３３万３３３３円及びいずれもこれに対する平成１４年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「自動洗髪機」について特許権を共有する原告らが、被告による別紙イ号物件目録及びロ号物件物件目録記載の各物件の製造販売が同特許権を侵害するとして、被告に対し、民法７０９条、特許法１０２条２項に基づく損害賠償を請求するとともに、現在も製造販売を継続しているイ号物件目録記載の物件につき上記特許権に基づく差止等を請求した事案である。
（基本的事実）
１　原告らは、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」、本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を共有している（原告タカラベルモント株式会社への本権の一部移転の登録年月日は平成１３年３月２１日である。甲１、２）。
特許番号　第３０９１７５４号
発明の名称　自動洗髪機
出願年月日　平成７年６月２８日（特願平１１－２８７１１４号。特願平７－１６２５８２号の分割）
登録年月日　平成１２年７月２１日
特許請求の範囲　本判決末尾添付の別紙特許公報（以下「本件公報」という。）【特許請求の範囲】欄請求項１記載のとおり。
２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（特許請求の範囲の記載中には、「温水噴射ノズル」の語と「温水噴射用ノズル」の語があるが、両者は同義であると認められるから、本判決では、すべて「温水噴射用ノズル」の語に統一する。）。
Ａ１　洗髪に使用する温水を溜めるための貯湯タンクと、
Ａ２　温水噴射用ノズルと、
Ａ３　上記貯湯タンクに溜められている温水を汲み出して上記温水噴射用ノズ
ルに与えるためのポンプと、
Ａ４　洗髪コースに従って被洗髪者の髪を自動的に洗髪するよう指示するため
のスタートキーと、
Ａ５　上記温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水を前記温水噴射用ノズルを通じて排出する処理の実行を手動で指示するための水抜きキーと、を有し、Ｂ１　前記スタートキーが操作されると、洗髪コースに従って前記ポンプを駆
動して洗髪を実行し、
Ｂ２　前記スタートキーが操作されていない場合において前記水抜きキーが操作されると、前記ポンプが駆動され、前記温水噴射用ノズルに至る経路に溜まって
いる水を排水する処理を実行する
Ｂ３　マイクロコンピュータを備えた
Ｃ　　ことを特徴とする自動洗髪機。
３(1)　被告は、これまで別紙イ号物件目録記載の物件（製品名「AUTOSHAMPOO　SHAMPLIZE　Ⅲ」、以下「イ号物件」という。）及び別紙ロ号物件目録記載の物件（製品名「AUTO　SHAMPOO　SHAMPLIZE　Ⅱ」、以下「ロ号物件」という。）を製造販売してきた（甲３、甲４の1及び2）。(2)　被告は、現在も、イ号物件を製造販売している（甲３）。(3)　イ号物件及びロ号物件（以下、一括して「被告物件」という。）の各具体的構成については、後記争点１のとおり当事者間に争いがある。
（争点）
１　本件発明の構成要件充足性
（原告らの主張）
(1)　被告物件の構成を本件発明の構成要件に対応させると、別紙主張対照表（原告らの主張）欄記載のとおりであり、被告物件は、本件発明の構成要件をすべて充足する。


(2)　構成要件Ａ５及びＢ２の「水抜きキー」について詳論すると、イ号物件の製品カタログ（甲３）には「新しくなった７つの機能」の１つとして「シャンプーをする時、少しぬるいお湯が出て、ヒヤっとさせられることがあります。それは最初ホースやシャワーヘッドに残っていた冷めたお湯が出てくるためです。こういった、お客様に与える小さな不快感も解消しています。」、「配管内の冷えた水を利用したシンク洗浄モード付き。･･･１８カ所のノズルより、全体的に吐出させる」と記載されていることや、同取扱説明書（乙２）には「シンク内洗浄をかねて配管内の冷えた水を捨てます。（８頁）」、「シンク洗浄キーを押すと約２０秒間シャワーが吐出し、シンク洗浄を行うと共に本体内の冷えた水を捨てます。次の洗髪をするまでに時間があきますと配管内のお湯が冷えるので、シンク洗浄をおすすめします。（１２頁）」という記載があることに照らすと、被告物件においても、本件発明の水抜き処理に相当する配管内の冷水の排水処理を行う、すなわち、被告物件の「シンク洗浄キー」が本件発明の「水抜きキー」に相当することは明らかである。(3)　仮に被告の主張するように、シンク（洗髪槽）を洗浄する機能（以下「シンク洗浄機能」という。）が被告物件にあるとしても、本件発明との関係では付加にすぎないから、本件発明の構成要件充足性を否定するものではない。
（被告の主張）
(1)　被告物件の構成を本件発明の構成要件に対応させると、別紙主張対照表（被告の主張）欄記載のとおりであり、被告物件は、Ａ３以外の本件発明の構成要件をすべて充足しない。
(2)　構成要件Ａ５及びＢ２の「水抜きキー」について詳論すると、「排水」とは「不用又は有害な水を他に流しやること。また、その水。」（広辞苑第５版）をいうから、本件明細書にいう「排水」もすべて用途のない水を排除する場合に限られ、「水抜きキー」により実行される処理である「排水」も不要な水を他に流しやることと解すべきであり、被告物件のシンク洗浄機能のように、特定の用途のために水をノズルから噴射する場合を含まない。したがって、被告物件は、「水抜きキー」を有さず、上記構成要件を充足しない。原告らの指摘する被告製品のカタログや取扱説明書の記載は、シンク洗浄に伴う当然の事実の一面を説明したものにすぎない。
(3)　原告らは、シンク洗浄機能は本件発明との関係では付加にすぎないと主張する（原告らの主張(3)）が、本件発明と被告物件とはその技術的思想が大きく相違するから、被告物件のシンク洗浄機能を単なる付加ということはできない。すなわち、吐水の対象を見ると、本件発明がノズル前経路内冷水のみを排水の対象とするのに対し、被告物件はシンク洗浄機能を果たすために、貯湯タンク内の大量の温水もノズルから噴射するものである（原告タカラベルモント株式会社による本件発明の実施品であるアクアバイブロ８０２型（以下「原告新製品」という。）では経路容積約０．８リットル、吐水量約１．１リットルであるのに対し、イ号物件では経路容積約１．８９リットル、吐水量約９．４リットルである（乙１０）。）。また、排水の態様や作用効果から見ても、本件発明のノズル前経路内冷水の排出処理が被洗髪者の髪に冷水が当たらないようにこれをノズルから捨て去るだけである（本件発明では、シンク洗浄は美容師がハンドシャワーを使用して手動で行うことが予定されており、本件明細書の実施例におけるノズルの配置位置、配置方向及び配置数に照らしても、シンク洗浄機能を付加するのになじまない構造とされている。）のに対し、被告物件では、シンク洗浄のため、多数の噴射ノズルから順々に多方向から勢いよくシンク内に激しく温水を当てるものである。このような相違は、両者の技術的思想の相違に基づくものであるから、被告物件は本件発明の構成要件を充足するものではない。
２　明白な無効理由（進歩性欠如）その１
（被告の主張）
本件特許権には次のとおり特許の無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。(1)　本件特許出願前に日本国内において公然実施をされた従来技術を採用した原告タカラベルモント株式会社製の洗髪機アクアバイブロ８００型、８０１型（以下「原告旧製品」という。）は、①洗髪キー（ショート又はミディアム・ロング。以下同じ。）を押すと、洗髪槽内の弓状ノズル棒が一番下に下がった状態で停止し、ノズルから約２６秒間配管内の水が自動的に初期排水される、②この初期排水が終了すると、弓状ノズル棒が自動的に上に上がり、指定の洗髪操作を開始する、③しかし、洗髪キーを押して初期排水が完了した後に、再度洗髪キーを押すと、操作プログラムの進行が一時停止される（ここで、被洗髪者の頭部を洗髪槽内に入れて、洗髪が実行可能な状態にする。）、④その後、再度洗髪キーを押すと、一時停止は解除され、操作プログラムが再開され、洗髪行程が開始されるというものであった。すなわち、原告旧製品における洗髪キーは、初期排水とその後の洗髪行程を開始するキーであるのみならず、一時停止とこれを解除する作用を有するキーでもあるから、手動による初期排水（水抜き）キーであるとともに、洗髪の実行キーでもあった。
(2)　これに対し、本件発明の実施品である原告新製品では、①リンク排水キー（本件発明の構成要件の「水抜きキー」に相当する。）を押すと、リンク（ノズル）配管内の水が排水され、約２０秒後に自動停止する（ここで、被洗髪者の頭部を洗髪槽内に入れて、洗髪が実行可能な状態にする。）、②その後、洗髪キーを押すと、洗髪行程が開始されるというものである。
(3)　原告旧製品と原告新製品は、水抜きに要する時間（原告旧製品が約２６秒であるのに対し、原告新製品は約２０秒である。）、キーを押す回数（原告旧製品が３回であるのに対し、原告新製品は２回である。）、水抜きが手動停止（原告旧製品）か自動停止（原告新製品）かの点で相違するが、このようなわずかな相違点（特に前二者）に進歩性があるとはいえない。相違点のうち、水抜きが自動停止することについては、実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４、公開日平成６年１２月２２日）の従来技術、特開平６－２２８７８号公開特許公報（乙１５、公開日平成６年２月１日）の【００２９】、特開平６－１４２００１号公開特許公報（乙１６、公開日平成６年５月２４日）の【００２３】により示されている。したがって、本件発明は、その出願前に当業者がこれらの発明又は考案に基づいて容易に発明することができたものであるから、進歩性がない。
（原告らの主張）


(1)　原告旧製品では、被告主張のような一時停止及び再開は、その使用上、予定されていない。すなわち、原告旧製品における一時停止の機能は、洗髪運転中に被洗髪者の頭部のセット状態を修正したり、被洗髪者から洗髪停止の要請があったりした場合に使用される機能にすぎない。原告旧製品において、スタートキーを押した後にこれを一時停止させると、流出管等に溜まっている冷水を十分に排水できない場合があり、操作者は初期排水（冷水の排水）が完了したか否かを正確に把握できない（原告旧製品では、フードを開けた状態でスタートキーを押しても初期排水が開始されないため、操作者は排水が冷水か否かを確認できない。）。このような場合、再度スタートキーを押して再開すれば、被洗髪者に冷水がかかってしまうことになり、本件明細書にいう従来技術の問題点（本件公報【０００４】）が解決されないことになる。逆に、この一時停止が遅すぎると、洗髪行程の途中から洗髪を開始することになるという不都合が生ずる。
(2)　これに対し、本件発明は、従来の技術的課題を解決し、洗髪時間を長くすることなく、流出管等に溜まっている冷水を確実に排水するために、原告旧製品にはなかった「（洗髪キー＝スタートキーとは独立した）水抜きキー」という新たな構成を採用したのである（なお、本件発明の実施品である原告新製品においても、洗髪キーを再度押すと、一時停止し、これを更に押すと再開するという一時停止機能は備えている。）。
(3)　したがって、本件発明が進歩性を有することは明らかである。
３　明白な無効理由（進歩性欠如）その２
（被告の主張）
本件特許権には次の点でも特許の無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。(1)　本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1、公開日平成７年６月１３日）には、自動洗髪をする前の段階で、この自動洗髪とは別に、温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている冷水を排水する自動洗髪機が記載されており、その作用効果も自動洗髪における洗髪時間が長くなることがないという点で、本件発明と共通する。(2)　他方、本件発明と上記公報（乙９の1）に記載された考案とは、次の点で相違する。
ｱ　給湯方式
本件発明　「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与える。
乙９の1　「貯湯タンク」及び「ポンプ」のいずれも備えておらず、温水は「給湯源」から直接供給され、温水を与えるための手段も「電磁弁」の開閉による。
ｲ　事前水抜きの指示方式
本件発明　　事前水抜きを水抜きキーの操作により「手動」で水抜きの指示を行う。
乙９の1　　事前水抜きを「自動」で行う。
しかし、アの相違点についてみると、「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与えることは、特開平６－２１７８１９号公開特許公報（乙９の2、公開日平成６年８月９日）、特開平６－４６９１８号公開特許公報（乙９の3、公開日平成６年２月２２日）、実開平６－２４６０６号公開実用新案公報（乙９の4、公開日平成６年４月５日）、特開平６－７８８１９号公開特許公報（乙９の5、公開日平成６年３月２２日）に開示されているとおり、既に多くの自動洗髪機に採用されていた周知の技術にすぎない。イの相違点についても、人体に対してノズルから温水を噴射する装置において事前水抜きを手動で行うことは、実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４、公開日平成６年１２月２２日）、特開平６－２２８７８号公開特許公報（乙１５、公開日平成６年２月１日）、特開平６－１４２００１号公開特許公報（乙１６、公開日平成６年５月２４日）に開示されているとおり、周知の技術にすぎない。
原告らは、後記原告らの主張(2)のとおり、上記各公報記載の発明又は考案は、いずれも配管経路に溜まった冷水をすべて排水するものではないと主張する。しかし、そもそも本件発明の特許請求の範囲が「すべての」冷水を排水する構成を採用しておらず、その作用効果でもないから、この点に関する原告らの主張は、その前提を欠く。仮にそうでないとしても、「すべての冷水を排水する」構成は、上記公報（乙９の1）自体に開示されている（同考案は、「給湯源から湯水混合栓９までの経路の捨て水」（第１段階）と「湯水混合栓９からシャワーヘッドまでの経路の捨て水」（第２段階）とを連続して行うもの（同公報【００２９】、【００３１】）である。乙１４～１６についても同様である。）。(3)　実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1）記載の考案とその余の上記各公報（乙９の2～5、１４～１６）記載の発明又は考案とは、いずれも関連する技術分野の技術手段であり、両者を組み合わせることに何らの阻害事由もないから、本件発明は、これらの発明又は考案に基づいて容易に発明をすることができたものであり、進歩性を欠く。


原告らの主張(3)について反論すると、自動と手動とは可逆性のある概念である。すなわち、マイコン技術の発達した平成７年当時、手動で行えることを自動でも行えるようにすると同時に、自動で行えることを手動で行えるようにすることは、各種の技術分野で当然の設計事項として行われていた周知の技術であった。実際上も、昭５４－１０２０６５号公開特許公報（乙１８、公開日昭和５４年８月１１日）、昭５４－１４４０５３号公開特許公報（乙１９、公開日昭和５４年１１月９日）、昭５５－１０６１９６号公開特許公報（乙２０、公開日昭和５５年８月１４日）には、（全）自動洗濯機において自動選択コースと手動洗濯コースとを自由に選択できることが開示されており、自動と手動とは利用者の便宜に応じて自由に選択して採用されるものである。同様に、カーエアコンに関する昭５７－１３８４１２号公開特許公報（乙２１、公開日昭和５７年８月２６日）及び昭６０－１０１１号公開特許公報（乙２２、公開日昭和６０年１月７日）や、給水装置に関する平２－２６１１３５号公開特許公報（乙２３、公開日平成２年１０月２３日）にも、自動と手動を適宜使い分ける技術が開示されている。本件特許の分割出願前の原出願（平７－１６２５８２号）に対する拒絶理由通知書（乙７）においても、「洗髪作業に入る前に、初期排水行程を実行し、被洗髪者に冷水がかからないようにした自動洗髪機が記載されており、本願発明は、それを単に手動化したものにすぎないもの」は進歩性を欠くとされたことからも明らかである。
（原告らの主張）
(1)　本件発明と被告主張に係る実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1）の考案とは、次の点で相違する。
ｱ　本件発明　残水を温水噴射用ノズルを通じて排出する。乙９の1　残水を温水噴射用ノズルとは別経路である「捨て水経路」から排出する（流路中途から排水する。）。
ｲ　本件発明　手動で指示するための水抜きキーを有する。乙９の1　そのようなキーを有しない。
ｳ　本件発明　スタートキーの操作により洗髪が実行される。乙９の1　洗髪スイッチオンにより、捨て水処理（同公報【００２９】）が行われた後、洗髪が実行される。
(2)　本件発明が温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっているすべての冷水を排水するものである（本件公報【０００７】、【００７８】参照）のに対し、被告主張に係る各公報（乙１４～１６）の発明又は考案は、いずれも配管経路に溜まった冷水をすべて排水するものではない。すなわち、実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４）は、その【実用新案登録請求の範囲】上、洗浄ノズルに温水を供給する供給路と、該供給路から分岐した捨て水流路を備えるものであり、【考案の詳細な説明】の【０００８】、【００１４】、【００２１】及び【図１】の記載に照らしても、初期冷水を可能な限り少なくすることができるものにすぎない。このことは、特開平６－２２８７８号公開特許公報（乙１５、その【発明の詳細な説明】の【００２９】及び【図１】参照。）や、特開平６－１４２００１号公開特許公報（乙１６、その【発明の詳細な説明】の【００２３】及び【図１】参照。）についても同様である。
(3)　被告主張の各発明又は考案の組み合わせ（乙９の1～5と乙１４～１６との組み合わせ）には次のような阻害事由があるから、本件発明の進歩性を否定することにはならない。すなわち、
ｱ　初期排水の発明又は考案（乙９の1～5）は、いずれもこれを自動的に行うものであるのに対し、上記(2)の各公報記載の発明又は考案（乙１４～１６）は、いずれも排水を手動で行うものであるところ、自動と手動とは相反する構成であり、自動化の技術思想の延長線上に、技術的に退歩に見える手動の発明又は考案を結合させる（手動を自動化することはあっても、逆に、自動を手動化する）ことは考えがたい。
ｲ　被告主張の考案（乙９の1）は、本件発明と同様に、操作者と利用者（被洗髪者）が異なることを前提としたものであり、その技術的課題は、利用者（被洗髪者）の便宜のため、操作者が予めどのように調整できるかという観点から設定されたものであるのに対し、上記(2)の各公報記載の発明又は考案（乙１４～１６）は、いずれも操作者自身が利用者でもあって、上記のような技術的課題はそもそも存しない。
ｳ　特開平６－２２８７８号公開特許公報（乙１５）の発明は、多機能シャワー装置における保守点検作業の容易化、安全化を目的とするため、配管内を空にするというものであり、本件発明や上記考案（乙９の1）の流路内の冷水を温水に置き換える「水抜き」とは大きく相違する。また、本件発明の水抜きキーはスタートキーが操作されていない場合に操作されるキーであるが、乙１５及び乙１６の発明は、水抜きキーに相当するスイッチが他のスイッチに優先する構成となっている点でも異なる。
４　原告らの損害
（原告らの主張）
(1)　被告は平成１２年７月２１日から同１３年７月３１日までの間、ロ号物件（単価100万円）を少なくとも１００台販売したことにより、５００万円の利益を得た。
(2)　被告は、平成１３年８月１日から同１４年７月３１日までの間、イ号物件（単価100万円）を少なくとも１００台販売したことにより、５００万円の利益を得た。
(3)　原告らの損害は次のとおりである。
（原告三洋電機株式会社）
ロ号物件　500万円×（8月/12月＋4月/12月×1/2）＝416万6667円
イ号物件　500万円×1/2＝250万円
合計      416万6667円＋250万円＝666万6667円
（原告タカラベルモント株式会社）
ロ号物件　500万円×4月/12月×1/2＝83万3333円
イ号物件　500万円×1/2＝250万円
合計　　　83万3333円＋250万円＝333万3333円
（被告の主張）
いずれも否認する。


第３　判断－争点３（明白な無効理由（進歩性欠如）その２）について１(1)　実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1、公開日平成７年６月１３日）の考案は、自動捨て水装置、より詳しくは、給湯源とこの給湯源に接続され電磁弁の開閉によって吐水及び停止を行う吐水装置を備えた自動洗髪機等の自動捨て水装置に関するものである（同公報【０００１】）。従来技術では、ウエットや濯ぎのときに供給する温水を使用後長時間放置しておくと、湯の供給源とノズルまでの流路に残っている湯が冷えてしまい、再び使用するときには、この流路中に残って冷たくなった水が押し出されるようにしてノズルから放出されることになり、特に冬の寒冷期では使用者に不快感を与えてしまうという問題があった。そこで、使用初期の低温の洗浄水の吐出を短時間で解消し、常に快適に使用できるようにすることを解決課題として（同公報【０００７】～【００１０】）、「給湯源と該給湯源に接続された電磁弁の開閉によって吐水及び停止を行う吐水装置を備え、さらに前記給湯源と吐水装置の流路中途に、前記電磁弁閉止後所定時間経過して、又は前記電磁弁が閉止状態の時の残水が設定温度以下の場合に、前記流路内の残水を自動的に排除する制御系を備えたことを特徴とする自動捨て水装置」という構成を備えたものである（同公報【実用新案登録請求の範囲】請求項１）。同公報には「以上の構成において、自動洗髪スイッチオンによって、電磁弁１３（１１とあるは、【符号の説明】の記載に照らし、１３の誤記と認める。以下同じ。）が開き、ボール１内の捨て水ノズル（図示せず）から吐水が開始し、給湯温度がサーミスタ１２で温度４７度を感知したら電磁弁１３を閉じ、シャワーヘッド３やノズルヘッド４等へ適温湯が供給される。また、電磁弁１３を閉じると同時に、洗面機から吐水が飛び出ない位置に設けられたシャワーヘッド３の開閉弁３ｄが開かれ、その後順次残りの電磁弁を開けて捨て水を完了する。（同公報【００２９】）」、「ここで、先の使用後に流路系に残る湯や水が冷えてこれが吐出されるのを防ぐため、上記したように、シャワーヘッド３、５、ノズルヘッド４、又はハンドシャワー６からの吐水終了後２０分継続して再度の使用がない場合、上記した捨て水制御（２０分間隔毎の捨て水）が行われる。これによって、前回の使用から長時間たっている場合でも、混合水供給経路９ａ中は常に適温となっているので、従来のように捨て水を長時間することなく、シャワーヘッド３、５、ノズルヘッド４及びハンドシャワー６にただちに適温の湯を供給することが可能となる。（同公報【００３１】）」、「なお、上記実施例では、電磁弁閉止後２０分毎に捨て水する構成としたが、無論これに限定されず、例えば混合水供給経路９ａ中にサーミスタを設け、混合水供給経路９ａの中の残水がたとえば４０℃以下となったときに捨て水する構成としてもよい。この場合、先の実施例に比べ、特に無駄な捨て水を排除することができる。また、本考案の捨て水装置は、上記自動洗髪機に限らず、一般の水栓やボディシャワー装置等にも適用可能である。（同公報【００３２】）」、この考案の効果として「給湯源と吐水装置の流路中途の残水は、吐水装置の使用の如何にかかわらず、予め設定された時間あるいは温度によって自動的に外部に排出されるため、冷めた残水が給湯源と吐水装置の流路内に滞ることが無く、速やかに適温を吐水することができ、常に快適な使用が可能となる。」（同公報【００３３】）ことが開示されている。
(2)　上記公報（乙９の1）に記載された考案は、自動洗髪をする前の段階で、この自動洗髪とは別に、（温水噴射用）ノズルに至る経路に溜まっている冷水を排水する（自動洗髪行程とは別個に、事前水抜き行程を行う）ものである点で、本件発明と共通し、次の２点で相違する。なお、本件発明は、マイクロコンピュータを備えることを構成要件としているところ、乙９の1の公報にはマイクロコンピュータを使用することは明示されていないが、同公報には、捨て水のために開閉される捨て水用電磁弁１３がコントロール部２０に連動していることが記載されており、コントロール部をマイクロコンピュータで構成することは普通に行われることであるから、上記考案のコントロール部は本件発明のマイクロコンピュータに相当する。①　本件発明が「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与えるものであるのに対し、上記公報に係る考案は「貯湯タンク」及び「ポンプ」のいずれも備えておらず、「給湯源」から直接温水が電磁弁の開閉により供給されるものである。
②　本件発明が水抜きキーの操作により「手動」で事前水抜きの指示を行うものであるのに対し、上記公報に係る考案はこの事前水抜きを「自動」で行うものである。
(3)　これに対し、原告らは、流路途中の残水を温水噴射用ノズルとは別経路である「捨て水経路」から排出することも、上記公報（乙９の1）の考案と本件発明との相違点である、これに関連して、被告主張の公報（乙１４）に開示された技術も、本件発明とは異なり、配管経路に溜まった冷水をすべて排水するものではないと主張する。確かに、本件明細書の【特許請求の範囲】は「温水噴射用ノズルに至る経路に溜まっている水を前記温水噴射用ノズルを通じて排出する処理」をするものであり、その【発明の効果】の項にも「冷水を残さずに確実に排水することができる」ことが記載されているのに対し、上記公報中、乙９の1（【００２３】、【００２４】、【図７】）には流路途中に吐水流路と別系統で設けた「捨て水回路」が示されており、乙１４の【実用新案登録請求の範囲】欄にも、該洗浄ノズルに温水を供給する供給路とは別に「該供給路から分岐した捨て水流路」が記載され、その【作用】の項においては「必要最小限の水を捨てて初期冷水を可能な限り少なくすることができる。」と記載されている。


しかし、本件明細書の【発明の詳細な説明】によれば、「初期排水の指示をたとえば被洗髪者を洗髪可能な状態にする前に行えば、美容師等が手などで排水されている水の温度を確認した上で洗髪を開始することができるので、冷水を残さずに確実に排水することができる。」（本件公報【００１２】）、「洗髪開始前であって、かつ被洗髪者を洗髪可能な状態にする前に初期排水指示を行えば、美容師等が手などで排水されている水の温度を確認した上で洗髪を実行することができる。そのため、冷水を残さずに確実に排水することができる。」（同公報【００７９】）、「洗髪行程が実行される前に、水抜きキー４９を押圧することによって、冷水を排水するための手動初期排水行程を実行することができる。したがって、被洗髪者を洗髪可能な状態にする前に、冷水が完全に排水されたかどうかを確認することができる。すなわち、貯湯タンク７６に貯留されている温水は冷水が完全に排水された後に上ノズル６２等から噴射されるので、手などで噴射されている水の温度を確かめれば、冷水が完全に排水されたかどうかを確認できる。」（同公報【００６３】）とあるように、本件発明における冷水の確実な排水というのも、美容師等の手による温度確認を経た上でのものにすぎない。その実施例でも、「マイクロコンピュータ２００では、水抜きキー４９が押圧されたか否かが監視されている（ステップＳ１）。･･･水抜きキー４９が押圧されたと判別されると、･･･水抜きキー４９は一定時間ｔ（たとえばｔ＝２秒）以上連続して押圧されているか否かが判別される（ステップＳ４）。その結果、連続押圧時間が一定時間ｔ未満であると判別されると、予め定める初期排水時間にわたって手動初期排水行程が実行される（ステップＳ５、Ｓ６）。」（同公報【００５５】）、「マイクロコンピュータ２００では、上記手動初期排水行程を実行している間、手動初期排水行程の開始から予め定める初期排水時間ｔ１（たとえばｔ１＝20秒）が経過したか否かが監視されている（ステップＳ６）。その結果、手動初期排水行程の開始から初期排水時間ｔ１経過したと判別されると、･･･手動初期排水行程が終了する（ステップＳ９）」（同公報【００６０】）、「一方、上記ステップＳ１での判別の結果、水抜きキー４９が一定時間ｔ以上押圧されていると判別された場合には、･･･手動初期排水行程が実行される（ステップＳ７）。ただし、水抜きキー４９が一定時間ｔ以上押圧されている場合、マイクロコンピュータ２００では、手動初期排水行程の開始から初期排水時間ｔ１経過したか否かを監視するではなく、水抜きキー４９がオフされたか否かが監視されている（ステップＳ８）。その結果、水抜きキー４９がオフされたと判別されると、･･･手動初期排水行程が終了する（ステップＳ９）。」（同公報【００６１】、【００６２】）、「この自動洗髪機では、手動初期排水行程の実行時間を水抜きキー４９の連続押圧時間によって調整することができるので、もしも初期排水時間ｔ１にわたる手動初期排水行程で冷水が完全に排水されない場合でも、その後に水抜きキー４９を噴射される水が適温になるまで連続して押圧すれば、冷水を完全に排水することができる。」（同公報【００６５】）と記載されており、冷水の排水の程度は、排水行程の実行時間の長短に影響されることを当然の前提としていることが窺われるにとどまる。つまり、本件発明において、排水経路が専ら温水噴射用ノズルからであることが冷水の排水の確実性に結びつくことは予定されていない。このことは、実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1）において、「前記電磁弁閉止後所定時間経過
して、又は前記電磁弁が閉止状態の時の残水が設定温度以下の場合に」（同公報【実用新案登録請求の範囲】）という構成を採用し、その実施例でも、「先の使用後に流路系に残る湯や水が冷えてこれが吐出されるのを防ぐため、上記したように、シャワーヘッド３、５、ノズルヘッド４、又はハンドシャワー６からの吐水終了後２０分継続して再度の使用がない場合、上記した捨て水制御（２０分間隔毎の捨て水）が行われる。」（同公報【００３１】）、「混合水供給経路９ａ中にサーミスタを設け、混合水供給経路９ａの中の残水がたとえば４０℃以下となったときに捨て水する構成としてもよい。」（同公報【００３２】）ことが開示され、実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４）においても、「（洗浄ノズルに温水を供給する）該供給路及び捨て水流路の少なくとも一方に感温表示体を設けたこと」（同公報【実用新案登録請求の範囲】の請求項１）により「この感温表示体を見ながら捨て水流路から水を排出させ、感温表示体が適温を表示するようになった時点で捨て水を終了させるようにする」（同公報【００１４】）ことが開示されているにとどまり、冷水の排水の確実性が排水経路として温水噴射用ノズルとは別経路である「捨て水経路」を設けることと格別関連づけられていないことからも明らかである。もともと、人体にとっての適温としての「温水」や、逆に、不快感を与える「冷水」というのも、季節や設置場所の寒暖差という一般的な条件に左右され（本件公報【０００５】参照）、いったん洗髪行程を終了した後再度同行程を開始するまでの経過時間の長短という個別的な条件にも影響を受ける（乙９の1の【０００７】）ことは、当業者にとって周知の事柄であると認められるにもかかわらず、以上のように、時間や温度そのものによる調整を検討するにとどまり、冷水を確実に排水するためにいかなる排水経路を設けるか否かという観点からの技術的検討がまったく存しない点に照らすと、冷水の確実な排水とその排水経路とは直接的な関連性を有しないものといわざるを得ず、排水経路に関する相違は当業者が適宜選択する設計的事項上の微差にすぎないと考えられる。したがって、原告らの上記主張は採用することができない。
(4)　また、原告らは、手動で指示するための水抜きキーを有するか否か（争点３（原告らの主張）(1)イ）、スタートキーの操作により洗髪が実行されるか、又は洗髪スイッチオンにより捨て水処理が行われた後、洗髪が実行されるか（同ウ）も、本件発明と上記公報（乙９の1）の考案との相違点である旨を主張するが、これらの点は、上記②の相違点として指摘した点（事前水抜きを手動で行うか自動で行うか）に集約されるものにすぎないと解される。


２(1)　上記①の相違点について検討すると、「貯湯タンク」に溜められている温水を「ポンプ」で汲み出して与えるものは、被告の主張に係る各公報（乙９の2～5）に開示されているとおり、本件発明の特許出願時に既に多くの自動洗髪機に採用されていた周知の技術であったことが優に認められる。(2)　次に、上記②の相違点について検討すると、実開平６－８７４８６号公開実用新案公報（乙１４、公開日平成６年１２月２２日）は、発明の名称を「温水洗浄装置」とし、人体臀部を温水で洗浄する温水洗浄装置（シャワートイレ）に関する考案が記載されており、人体の一部に温水を噴射してこれを洗浄するという点で本件発明と共通する技術分野に関するものである。この【実用新案登録請求の範囲】の請求項１には「洗浄ノズルと、該洗浄ノズルに温水を供給する供給路と、該供給路から分岐した捨て水流路と、該供給路から捨て水流路への流路選択を行なう手動式の切換弁とを有する温水洗浄装置において、該供給路及び捨て水流路の少なくとも一方に感温表示体を設けたことを特徴とする温水洗浄装置」と記載され、捨て水流路への流路選択を行う切換弁を手動式とすることが開示されている。その【実施例】においても、「捨て水ボタン９２」が配列され（同公報【００１９】、図２～図５）、この「捨て水ボタン９２を操作して捨て水用開閉弁７０を開弁させると、配管５０及びそれよりも上流側の流路内の水が捨て水配管７４を介して洋風便器７８の弁鉢７８ａ内に排出される。」（同公報【００２１】）、「このようなことから、シャワーノズル５８又はチャームノズル６６の使用を開始するに先立って、･･･捨て水操作を行うことにより、十分に冷水排出を行うことができる。」（同公報【００２３】）ことが記載されている。上記事実によれば、同公報には自動洗髪機における事前水抜きを手動で行うことについて契機となり得る技術思想が十分開示されているということができる。
(3)　これに対し、原告らは、被告主張の各発明又は考案の組み合わせには、自動（乙９の1～5）を、技術的に退歩に見える手動（乙１４）化することは考えがたい、操作者と利用者（被洗髪者）が異なるもの（乙９の1）と、操作者自身が利用者でもあるもの（乙１４）とは設定されるべき技術的課題の観点が異なる旨を主張する。
しかし、昭５４－１０２０６５号公開特許公報（乙１８、公開日昭和５４年８月１１日）、昭５４－１４４０５３号公開特許公報（乙１９、公開日昭和５４年１１月９日）、昭５５－１０６１９６号公開特許公報（乙２０、公開日昭和５５年８月１４日）には、洗浄の機能を有する電気製品という点で本件発明と産業上の利用分野が比較的近接する（全）自動洗濯機において、自動洗濯コースと手動洗濯コースとを自由に選択できる旨が開示されており（乙１８の特許請求の範囲には「入力スイッチが自動プログラム作動用と手動プログラム作動用の両スイッチからなり」と記載されている。乙１９の３欄末行～４欄３行には「第２図に示すように全自動、洗いのみ、排水脱水、すすぎ脱水の実行行程を指定する自動復帰押釦形のスイッチ２、３、４、５」と記載されている。乙２０の９欄６行～１１行には「手動－自動切換スイッチ（８５）は、洗濯機の運転を全自動式にするか、手動運転にするかの切換スイッチであり、手動側にしておいて前記キーボードスイッチ（６）のドラム回転キー(ニ)あるいは脱水キー(ホ)を押せば、洗濯行程のみ、あるいは脱水のみを行う。」と記載されている。）、これによれば、自動と手動とは利用者の便宜に応じて自由に選択して採用されるものと考えられ、手動化が「自動」と比較して技術的に退歩に見える、又は自動と手動とが相反する構成であるということはできない。同様に、カーエアコンに関する昭５７－１３８４１２号公開特許公報（乙２１、公開日昭和５７年８月２６日）及び昭６０－１０１１号公開特許公報（乙２２、公開日昭和６０年１月７日）や、給水装置に関する平２－２６１１３５号公開特許公報（乙２３、公開日平成２年１０月２３日）にも、自動と手動を適宜使い分ける技術が開示されており、自動を手動化することに特段の阻害事由も見い出せない。したがって、「自動」の手動化の点に関する原告らの主張は採用することができない。
また、操作者が同時に利用者を兼ねる場合であっても、操作者が自ら（利用者）の便宜を考慮して種々の調整を行うべきことは自明の技術的課題であるにすぎず、操作者と利用者とが別人に分離したとしても、利用者が操作者にとって顧客等の立場にあれば、利用者の便宜を一層考慮すべきであるという程度の相違があるにとどまり、両者の技術的課題が相違するということはできないから、技術的課題の観点に関する原告らの主張も採用することができない。３　したがって、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である実開平７－３０９０２号公開実用新案公報（乙９の1）に記載された考案と本件発明との上記①、②の相違点はいずれも大きなものではなく、これらの相違点の存在を前提としても、当業者であれば、上記考案（乙９の1）を上記２記載の各公報（乙９の2～5、１４、１８～２３）に開示された技術と組み合わせることによって容易に本件発明に想到し得たものというべきである。したがって、本件発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許は、同法１２３条１項２号に該当し、無効であることが明らかなものというべきである。そして、本件特許について、訂正請求がされている等の特段の事情の存在も認められない。
そうすると、本件特許権に基づき原告らが被告に対して権利行使をすることは、権利の濫用として許されない。
第４　結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      田　　中　　秀　　幸
裁判官      守　　山　　修　　生
イ　号　物　件　目　録
（図面の説明）
第１図　　　イ号物件の全体斜視図
第２図　　　水槽を前上方より見た斜視図（写真）
第３図　　　操作パネル平面図
第４図　　　配管図
第５図　　　シンク洗浄動作説明フロー図
（構成）


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，中労委平成８年（不再）第２８号事件（初審・神奈川地方労働委員会平成７年（不）第３号事件）について，平成１１年２月１７日付けで発した命令を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，別法人の経営する旧病院の施設，業務等を引き継いで新病院を開設した際に，旧病院の職員であった被告補助参加人所属組合員２名を採用しなかったため，被告補助参加人がこれを不当労働行為であるとして，地方労働委員会に救済命令を申し立てたところ，同労働委員会が原告の行為が不当労働行為であると認めて救済命令を発し，被告も原告のした再審査申立てを棄却したため，原告がその取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は，末尾に証拠を摘示した。）（１）　医療法人社団仁和会（以下「仁和会」という。）は，昭和４６年４月，神奈川県秦野市〈以下略〉において，精神科，神経科等を診療科目とする上秦野病院を開設して経営し，平成２年６月，これを越川記念病院と改称した。（上秦野病院の開設時期，越川記念病院への改称時期につき，乙１３）（２）ア　被告補助参加人は，上秦野病院当時から同病院の職員により組織されていた労働組合であり，越川記念病院における唯一の労働組合であった。イ　Ａは，昭和５８年，上秦野病院に看護助手として採用され，以来，越川記念病院となった後も引き続き看護助手として同病院に勤務してきた。ウ　Ｂは，昭和５９年，上秦野病院に准看護婦として採用され，以来，越川記念病院となった後も引き続き准看護婦として同病院に勤務してきた。エ　Ａ及びＢは，被告補助参加人に所属する組合員である。（３）　原告は，平成６年１２月中旬ころ，仁和会との間で，原告が平成７年１月１日から越川記念病院の施設，業務等を引き継ぎ，その経営を行う旨を合意し，平成７年１月１日以降これを青山会みくるべ病院（以下「みくるべ病院」という。）として開設し，その経営を行っている。
（４）　仁和会は，平成６年１２月３１日をもって，Ａ及びＢを含む越川記念病院の全職員に対し，解雇する旨を通告した。
（５）　Ａ及びＢは，みくるべ病院への雇用を希望したが，原告は，みくるべ病院
の開設に際し，両名を採用し
なかった（以下「本件不採用」という。）。
（６）ア　被告補助参加人は，平成７年２月１５日，本件不採用は，不当労働行為であるとして，神奈川県地方労働委員会（以下「神奈川地労委」という。）に対し，救済の申立てをした（神奈川地労委平成７年（不）第３号事件）。神奈川地労委は，平成８年７月３１日，本件不採用は不当労働行為であるとして，原告に対し，①Ａ及びＢの２名の採用並びに平成７年１月１日以降同人らが採用されるまでの間の賃金相当額の支払，②組合活動を理由に採用しないなどの差別的取扱いによる支配介入の禁止，③文書手交，を命じる別紙１を主文とする命令（以下「初審命令」という。）を発した。
イ　原告は，初審命令を不服として，平成８年８月１２日，被告に対し，同命令の取消しと救済申立ての棄却を求めて，再審査を申し立てた（中労委平成８年（不再）第２８号事件）が，被告は，平成１１年２月１７日付けで，原告の再審査申立てを棄却する旨の命令（以下「本件命令」という。）を発し，原告は，同年３月９日その命令書の写しの交付を受けた。
２　争点
（１）　労働者が労働組合の組合員であることや組合活動をしたことを理由として労働者の採用を拒否することについて，労働組合法（以下「労組法」という。）７条１号，３号の適用があるか。
（２）　本件不採用が不当労働行為（労組法７条１号，３号）に当たるか。
３　争点に関する当事者の主張
（原告）
（１）　争点（１）（採用拒否への労組法７条１号，３号の適用の有無）についてア　不当労働行為は，使用者と被用者との関係が成立した後における使用者の行為を対象とするものであるが，原告とＡ及びＢとの間には，未だ労働契約関係が成立したことはないから，そのような当事者間においては不当労働行為の成否を論じる余地はない。
すなわち，労組法７条各号の規定は，雇入れの差別には適用がない。このことは，労働者の均等待遇を規定する労働基準法（以下「労基法」という。）３条も雇入れそのものについては差別的取扱を禁止していないこと，昀高裁判所大法廷昭和４８年１２月１２日判決・民集２７巻１１号１５３６頁（以下「４８年昀高裁判決」という。）が思想信条による採用差別が直ちに公序良俗違反を構成するものではない旨判示していることから明らかである。
イ　仮に雇入れについて労組法７条の適用があるとしても，次のとおり，適用され
るのは，「労働
者が労働組合に加入せず，若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とする」場合（同法７条１号本文後段。いわゆる黄犬契約）に限られると解すべきである。（ア）　４８年昀高裁判決が，使用者の採用の自由を比較的広く認める反面，雇入れ後の労使関係については，使用者の労働契約の解約の自由を制約するのが現行法制の趣旨であるとの解釈に立っていることを前提とすれば，労組法７条についても，労働契約締結前と締結後との段階を区別して解釈することが合理的であり，労働契約締結の前後により，締結前は１号本文後段の黄犬契約禁止部分だけが適用され，１号のその余の規定及び２ないし４号は締結後について適用されるものと解釈すべきである。
労組法は，採用差別一般の中から，特に黄犬契約による採用差別だけを取り上げて規定したものであり，そうでなければ，黄犬契約による採用差別をことさらに独立の類型として労組法７条１号本文に規定した根拠，必要性が疑問である。（イ）　労組法７条の文理解釈上も，労組法７条１号後段の黄犬契約のみが採用前に適用され，その余の規定は採用後の労使関係に適用される規定であると解釈するのが正しい解釈である。


（ウ）　立法当時から今日の労組法に至るまで，現労組法７条１号の文言が変わっておらず，採用についての差別的取扱いについて一貫して言及していないことも，以上の解釈が立法者の意思に沿うことを裏付けるものである。（エ）　米国の全国労働関係法（ＮＬＲＡ）は，その８条ａ３号において，「雇入れ，雇用継続，雇用期間，その他の雇用条件に関して差別を設けることにより，労働組合の組合員たることを奨励し，又は妨害すること」を使用者の不当労働行為として明示的に規定しているが，労組法７条１号は，ことさらに「雇入れ」を明文規定から外しており，このことは，労組法７条１号が雇入れには適用されないことを明確にするためである。
（オ）　ＩＬＯ９８号条約は，黄犬契約以外の採用差別については何ら言及していないし，同８７号条約も，条約加盟国が団結権行使の自由を確保するために必要かつ適当な措置をとるべきことを規定しているにすぎず，これらの条約の規定を本件に援用することは筋違いである。
（２）　争点（２）（本件不採用の不当労働行為性）についてア　原告は，仁和会との間で，入院患者の関係を除けば，リース物件のリース契約
を除いては仁和会の債権債務を一切
承継せず，労働者は仁和会において全員解雇した上，退職金を含む労働債権の清算をすること，原告が解雇された労働者を雇用するか否かは原告が専権的に決定し，仁和会は一切関与しないことを合意して，それを実行した。このような契約も適法・有効であるから，入院患者以外の第三者には越川記念病院とみくるべ病院との間には事業の継続性はなく，仁和会と原告との間に経営者の継続性・同一性は皆無であり，越川記念病院職員の側にも当然に原告に採用されるはずであると期待し，不採用は解雇に等しいと感じる根拠はなかった。
原告に採用された職員については，全く新しい経営者の指揮・命令を受けて，全く新しい職場秩序の下に，かつ，全く新しい労働条件において，労務提供をすることになったもので，これを実質的な労働契約の承継とみる余地は全くない。イ　原告は，越川記念病院の職員をみくるべ病院の職員として採用するに当たり，越川記念病院にまつわるダーティー・イメージを払拭するため，当初から採用する意思のない者とは面接せず，そうでない者とは面接の上，原告側の労働条件を提示して，これを受け入れた者を採用したもので，主体的にその採否を決定した。原告は，Ａ及びＢについては，その勤務態度や行状から面接の対象者としなかったもので，社会通念上特に不合理な点はない。本件不採用は，その採用実態からして，解雇に等しいとはいえないし，これが不当労働行為に当たるとはいえないから，被告が本件不採用を不当労働行為としたのは誤りである。
（被告及び被告補助参加人）
（１）　争点（１）（採用拒否への労組法７条１号，３号の適用の有無）についてア　労組法７条は，次のとおり，採用に際しても，組合員であることあるいは正当な組合活動を行ったことを理由とする不利益取扱を禁止している。（ア）　労組法７条１号本文前段は，「労働者が労働組合の組合員であること・・・の故をもって，その労働者・・・に対して不利益な取扱をすること」を禁止しているのであって，不利益取扱いから不採用を除外する旨の明示の文言がないことはもちろん，同条２号のように，明文で「雇用する労働者」と限定していないから，同条１号本文前段を労働契約締結後の段階に限ると解釈することは，文理からしても許されない。
（イ）　労組法の労働組合には，使用者による雇入れ後に労働者が加入する企業別
組合のみならず，雇入れ以前から労働者が加
入している職業別組合等すべての形態の労働組合を含むが，労働組合の組合員であることや労働組合の結成・加入活動を保護の対象とする労組法７条１号は，解雇のみならず，雇入れ段階における差別的取扱いを禁止しているものと解さなければ，使用者による団結権に対する侵害行為を直接是正し，排除するという立法目的は達成できない。
わが国の憲法の人権規定や不当労働行為救済制度が範をとった米国においては，全国労働関係法（ＮＬＲＡ）が，その８条ａ３号において，「雇入れ，雇用継続，雇用期間，その他の雇用条件に関して差別を設けることにより，労働組合の組合員たることを奨励し，又は妨害すること」を使用者の不当労働行為としており，連邦昀高裁は，採用における差別的取扱いは不当労働行為であるとし，不当労働行為の禁止が採用の自由に対する制限法理であることを明らかにしている。この考え方は，わが国の憲法，労組法の解釈・適用においても，その沿革，法律構造に照らし，十分に参考とすべきものである。
（ウ）　労組法は，７条１号本文後段において，「労働者が労働組合に加入せず，若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」（黄犬契約）を禁止しており，労働者の採用（ないし雇用の継続）に当たって，労働組合への不加入・脱退を雇用（ないし雇用の継続）の条件とすることを不当労働行為として禁じている。
企業が採用の過程において，応募した労働組合の組合員の一部について組合所属ないし組合活動を理由として不採用の決定をした場合には，これを黄犬契約に該当すると解するのは困難である。しかし，このような不利益取扱いを認めることは，企業者は，労働組合に所属していることや労働組合の正当な活動を行ったことなどを理由にこれらの者を雇入れにおいて差別し得ることとなり，労働組合に所属し，その活動を行う者は容易に企業から排除される結果をも招来することになって，憲法及び労組法の団結権保障の趣旨に照らし，到底容認されるものではない。したがって，労組法７条１項本文前段は，このような行為を不利益取扱いとして禁止したものと解すべきである。
（エ）　労組法７条１号本文が前段と後段を分けて規定したのは，禁止しようとする使用者の行為の態様，性質が異なることによるものである。すなわち，前段は不利益取扱いを，後段は，黄犬契約が労働運動の歴史に照らし組合活動を圧迫する効
果が甚だし
いことに鑑み，必ずしも不利益取扱いとはいえない黄犬契約の締結そのものを禁止するために設けられたものである。
原告主張のように，労組法７条１号を労働契約の締結前と後に分け，労働契約締結前については後段の黄犬契約禁止のみが適用となり，前段は労働契約締結後についてのみを規律すると解釈するのが誤りであることは，黄犬契約の禁止が，既に存在している労働契約について，労働組合への不加入ないし脱退を雇用契約の条件とする場合をも含むことからも明らかである。


（オ）　４８年昀高裁判決は，採用の自由といえども「法律その他による特別の制限」に服するものとしており，この特別の制限から不当労働行為制度を除外すべき理由はない。労組法７条１号本文が特別の制限に当たることは，従前からの労働組合活動等に対する採用差別阻止に向けられた法規制，近時の「採用の自由」に対する制限的法政策の展開とその進展，労組法７条１号の文理，立法趣旨・目的，沿革，立法者意思から，明らかである。
４８年昀高裁判決が，「私人間の関係において，一方の他方に対する侵害の態様，程度が社会的に許容しうる一定の限度を超える場合，法がこれに介入し，その間の調整を図るという建前がとられている」としていることからすれば，同判決の趣旨からしても，労組法は，労働組合所属や労働組合の正当な活動を行ったことを理由とする雇入れ拒否を不当労働行為として禁止していると解すべきである。イ　労働者の雇入れに際して行われる組合所属等を理由とする差別的取扱い（採用拒否）は，組合員ないし組合活動家の就職を著しく困難にするものであり，これが禁止されていないとすれば，労働組合の組合員はその生活の基盤たる収入を得る途を閉ざされることになるが，このような事態が肯認されれば，労働組合の組織や活動などに重大な萎縮効果をもたらす。したがって，採用拒否は，労組法７条１号本文前段の不利益取扱いに当たるのと同様に，労働組合の結成への妨害や労働組合の弱体化を図ることを禁ずる労組法７条３号に該当する。（２）　争点（２）（本件不採用の不当労働行為性）についてア　原告は，みくるべ病院の職員採用について，少なくとも越川記念病院の看護科職員については，当人が採用を希望し，賃金等の条件が折り合う者は採用するとの方針で臨み，現実にもそのように運用した。
また，原告は，仁和会の行っていた病院事業をそのまま継続して行っており，仁和会との越川記念病院の土地建物等の売買契約は，有機的な組織の包括的譲渡であり，商法上の営業譲渡に類似するものである。原告がしたみくるべ病院の看護職員の採用は，入院患者をそのまま承継すること，そのため越川記念病院で入院患者の状況を知悉，理解している看護職員の配備が必要であったことといった同病院の業務の特殊性及び必要性から，越川記念病院の看護科職員で同病院への採用を希望する者は採用して引き続き看護業務に従事させる方針の下で行われたものであり，この実態に照らせば，通常の新規採用とはいえず，譲渡先企業への採用の法理が類推されるべきである。イ　原告は，Ａ及びＢが採用を希望していることを十分承知しながら，両名が組合に所属し，組合活動を行っていたことを嫌悪し，これを排除しようとして，当初から意図的に全く採用面接も行わず，採用しなかったもので，実質的に解雇に等しく，両名が不利益を受けたことは明白であり，組合が壊滅的な打撃を受けたことも明らかであって，本件不採用は，両名が組合活動を行っていたことを理由とした不利益な取扱いであるとともに，本件不採用によって組合を壊滅させようとする意図に基づく組合の運営に対する支配，介入である。
（被告補助参加人の付加主張）
（１）　争点（１）（採用拒否への労組法７条１号，３号の適用の有無）について本件は，純然たる新規採用の場合ではなく，解雇に等しい実体を有する不採用＝採用差別事件であるが，不採用＝採用差別一般も，労組法７条１号の「不利益取扱」に該当する。
労組法７条１号本文が，前段後段を分けて規定したのは，禁止しようとする使用者の行為類型が異なることによるものである。同号前段は，不利益取扱い一般を禁止してその昀も典型的な例である解雇を例示し，他の態様の不利益取扱いを全て「その他」で括ったものであるから，不採用・採用差別も「その他不利益な取扱」に含まれる。これに対し，後段は，黄犬契約の締結そのものは労働者が合意して締結したのであるから直ちにその労働者に対する不利益取扱いとはいえないが，その契約の害悪・著しい団結権侵害という側面を重視してこれを禁止するとともに，歴史的にも黄犬契約が初期の，かつ典型的な不当労働行為として広く行われていたという経緯から，黄犬契約という形式による不当労働行為を明白に禁じる必要があっ
たために規定されたものである
。このことは，採用の自由と団結権の保障の比較考量による解釈，わが国が批准し，わが国の国内法に優先して適用されるＩＬＯ９８号条約及び８７号条約が採用差別を禁止していること，職業安定法３条，労働基準法３条，２２条，男女雇用機会均等法といったわが国の法体系が労働能力に関わりのない要因を理由とする差別を禁止するとしていることや，旧労組法作成の諮問を受けた労務法制審議委員会（昭和２０年１０月３１日開催）において説明された「企業主は組合に加入したるの故を以て解雇し，その他不利益を課することを得ず，組合員たるの故をもって雇入れを拒否し得ざること」との意見について，何ら委員から異論は出ず，これを受けて同委員会が現７条１号とほぼ同旨の規定を答申し，昭和２０年旧労組法が制定され，その後の昭和２４年の改正で現７条１号に移されたとの，労組法の立法過程からも明らかである。
（２）　争点（２）（本件不採用の不当労働行為性）について原告は，病院としての事業をほぼ完全に仁和会からそのまま引き継いでおり，その実態は営業譲渡であるから，原告は，仁和会と越川記念病院従業員との雇用関係を承継したものである。
原告は，解雇事件を巡って原告と激しい対立関係にある原告の労働組合と，同じく解雇事件を巡って仁和会と激しい対立関係にある被告補助参加人とが同じ上部団体を戴くこと，両組合がそれぞれの争議を互いに支援し合っていることを平成６年夏ころまでには十分知っており，そのため，越川記念病院の引き継ぎに当たっても，当初から被告補助参加人の組合員は排除することを決め，Ａ及びＢの面会要求，他の職員との同一条件で就労する意思がある旨の通知書の受領をいずれも拒否し，両名の採用面接すら行わなかった。原告は，「被告補助参加人に所属する組合員は採用しない」旨の意思をあらかじめ明確に表示して採用行為を行ったものであり，仁和会看護職員は，希望者のほぼ全員が原告に雇用を承継されているから，本件不採用は，実質的には両名を解雇したもので，被告補助参加人に対する激しい嫌悪・敵意に基づく不当労働行為であることは明らかである。そして，Ａ及びＢの両名はみくるべ病院職員としての採用を強く希望しており，両名及び被告補助参加人の被った不利益を回復し，救済するためには，新事業者である原告に対する具体的な採用命令が不可欠であり，本件命令は，不当労働行為救
済制
度の趣旨目的に適った正当なものである。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


第２の１（１）ないし（５）の事実及び証拠（甲１，乙２，１３，１５，１６，１９ないし３１，３５ないし３８，４４ないし４７，５１ないし５５，６０，６１，７６ないし８７，９２ないし９４，９６，９７，１０５ないし１１１，１１３，１１５，１１７ないし１２０）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる（争いのない事実を含む。なお，争いのない事実であっても，主要な書証は末尾に摘示した。）。
（１）　当事者等
ア　原告は，精神科，神経科等を診療科目とする福井記念病院及び老人保健施設なのはな苑を経営するほか，平成７年１月１日からは越川記念病院の施設，業務等を引き継いで新たにみくるべ病院として経営を行っている。従業員数は，原告全体で約３３０名であり，このうち，みくるべ病院には看護科の４７名を含め，栄養科，医局，管理課などを合わせて７６名が在籍している。イ　被告補助参加人は，上秦野病院時代の昭和５６年２月に同病院の従業員で結成された労働組合であり，平成２年３月に仁和会が越川記念病院の経営を開始した後，同病院における唯一の労働組合であった。
被告補助参加人は，昭和６２年ころは約５０名の組合員を擁していたが，その後減少し，平成８年２月２２日当時（本件初審結審時）の組合員は，Ａ及びＢの２名のみである。
被告補助参加人は，平成３年１０月，全労協全国一般東京労働組合（以下「東京労組」という。）及びその下部組織である全国一般・全労働者組合（以下「全労」という。）に加盟した。
ウ　昭和４６年６月に結成された初声荘病院労働組合は，その後原告の福井記念病院の従業員で組織されるようになったが，同労働組合は，越川記念病院の解雇争議を支援する中で被告補助参加人から東京労組及び全労を紹介され，平成５年３月，被告補助参加人の上部団体と同じ東京労組及び全労に加盟し，名称も全国一般・全労働者組合初声荘病院分会（以下「初労」という。）と改称し，現在に至っている。（乙８５）
また，原告には，このほかに，全国一般労働組合神奈川地方連合に所属する労働組合がある。
（２）　原告福井記念病院における労使の状況
ア　原告は，病気休養していた初労の組合員Ｃに対して，平成５年１１月１０日付けで休職処分とすることを通告した。これに対し，東京労組及び全労は，上記休職処分が不当労働行為に該当するとして，東京都地方労働委員会に救済申立てを行った。
また，Ｃは，平成７年４月７日，原告を相手に，地位確認及び賃金支払を求める訴訟を横浜地方裁判所横須賀支部に提起した。
イ　原告は，初労の執行委員長Ｍと組合員であるその妻Ｎを平成６年３月１８日付けで懲戒解雇とした。これに対し，東京労組及び全労は，上記懲戒解雇が不当労働行為に該当するとして，東京都地方労働委員会に救済申立てを行い，同委員会は，同９年１１月２１日原告に対し，懲戒解雇がなかったものとしての取扱い，原職復帰等を命じた。原告は，これを不服として被告に再審査を申し立てた。また，Ｍとその妻Ｎは，平成６年，原告を相手に，上記懲戒解雇は無効であるとして，横浜地方裁判所横須賀支部に，賃金の仮払等を求める仮処分の申立てをし，同支部は，同年５月３０日，Ｍらが原告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める旨及び賃金の仮払を認める旨の決定をした。両名は，同年同支部にその本案訴訟を提起した。（乙８６，８７）
ウ　原告は，平成５年１１月，初労が団体交渉と称して多数の組合員を福井記念病院施設内に集め，病院業務の妨害を繰り返しているとして，横浜地方裁判所横須賀支部に，病院業務の妨害禁止等を求める仮処分の申立てを行ったが，同７年２月１６日，この申立てを取り下げた。
エ　原告と東京労組，全労，初労とは，平成１２年３月２１日，原告と労働組合間の労使紛争について全面和解し，上記ア，イの各事件を含む係争事件は，同月末日までにすべて取り下げられた。（甲１）
（３）　仁和会における労使の状況
ア　被告補助参加人は，平成２年６月１５日，仁和会が被告補助参加人組合員に対して被告補助参加人からの脱退を強要したこと，同年５月にＢを含む組合員３名を解雇・雇止めとしたことなどが不当労働行為に当たるとして，神奈川地労委に救済申立てをしたが（同地労委平成２年（不）第１３号），平成５年１月１３日，仁和会が三名に対する解雇・雇止め処分を撤回することなどで和解が成立し，同５年１月２０日申立てを取り下げた。（乙１０５）
イ　しかし，上記和解後も仁和会と被告補助参加人との対立は続き，平成５年７月２１日，参加人は，夏季一時金に関する参加人の団体交渉申入れに対して，仁和会が誠実に応じないまま被告補助参加人組合員以外の職員に対してだけ夏季一時金を
支給した
として，この問題に関する団体交渉の促進を求めて，神奈川地労委に対しあっせん申請を行った。
あっせん申請が行われた後も，仁和会は，被告補助参加人組合員には夏季一時金を支給しないまま，平成５年１２月には，被告補助参加人組合員以外の職員に対して冬季一時金を支給した。このため，被告補助参加人は，同あっせん串請を取り下げ，同６年６月７日，仁和会が同５年の夏期及び冬季一時金を被告補助参加人組合員に対して支給しないことや，一時金に関する団体交渉に応じないことが不当労働行為に当たるとして，神奈川地労委に対し，救済の申立てを行った。なお，被告補助参加人がこの救済申立てを行った時点での組合員は，Ａ及びＢの２名となっていた。
同救済申立て事件は，越川記念病院が閉鎖された後の同７年３月２日，仁和会から一時金等の支払がされたことにより，申立てが取り下げられた。（４）　越川記念病院における不祥事と県の行政処分等ア　神奈川県（以下「県」という。）は，平成４年１２月２日越川記念病院について医療監視を実施したが，仁和会から医療従事者数について虚偽の報告があった。
（乙１３，３７）
イ　被告補助参加人は，以前から，仁和会との団体交渉において，看護職員が不足しているとして，度々増員を求めていたが，要員不足の状態はほとんど改善されなかった。


そこで被告補助参加人は，平成５年春ころから，越川記念病院の監督権限を有する県の担当者に対して直接，同病院における医師や看護職員の数が医療法の基準を満たしていないなど，医療・看護態勢に多くの問題を生じていることを指摘し，そうした事実の確認や問題点の改善のため，同病院を指導することを度々要請した。さらに，被告補助参加人は，同年１０月には，要員不足の問題に加えて，越川記念病院においては，精神保健法に違反する違法な隔離・身体拘束が行われていることなどの具体的事実を指摘した要請書，申入書を県の担当者に提出し，善処を求めた。（乙４６，４７）
仁和会がこうした組合の活動を知ったことにより，仁和会と被告補助参加人との対立は一層激化した。
ウ　平成６年４月２８日，県は，越川記念病院に対して精神保健法に基づく立入調査を行った。その結果，同病院において，精神保健法に違反して，精神保健指定医の診察によらない違法な隔離及び身体的拘束が行われていたことや，同５年１２月
５日に病院内で看護助手がピストル
型エアガン（玩具）を発射し，その弾が患者の手に当たるという事件が発生したこと，この看護助手はその後退職したものの，同病院の当時の事務長Ｄ（同６年４月２０日付けで退職）と看護主任Ｅの指示により，同事件に関する看護記録の書き直しが行われていたことなどが明らかとなった。（乙３７）このため，同年６月，県は，仁和会に対して同病院におけるこれら患者の処遇上の問題や医師が不足している問題などについて改善命令を発した。（乙３８）エ　平成６年７月６日，県は，越川記念病院に対して健康保険法等に基づく立入検査を実施し，これにより５７００万余円に及ぶ診療報酬の不正請求などの事実を確認した。そこで，県は，同年１０月１９日，同病院に対して，同７年１月１日を効力発生日として，健康保険法による保険医療機関の指定取消し，生活保護法による指定医療機関の取消しの行政処分を行い，さらに，同６年１１月１１日，仁和会の理事長について，上記の医療従事者数に関して虚偽の報告をしていたとして医療法に基づく刑事告発を行った。これを受けた秦野警察署は，同年１２月１５日，仁和会と，理事長，事務長Ｏ，元事務長Ｄの３名を医療法違反の嫌疑で書類送検した。
（乙１３，５１ないし５３）
（５）　仁和会から原告への病院施設等の譲渡
ア　仁和会は，上記（４）エの行政処分を受けた後も，患者の医療及び職員の雇用の確保を図るために越川記念病院の継続を検討したが，行政処分により保険請求収入が見込めないことなどから，平成７年以降の同病院の経営を続けることは不可能であると判断していたところ，原告との間で，原告が同病院の医療設備を使用して患者を引き受けるとの話が持ち上がり，同年１１月末ころ，原告と仁和会との間で，同７年１月１日以降，原告が同病院の施設等を使用して，その経営を行うことで合意が成立した。（乙１５）
イ　上記の合意に基づいて，仁和会と原告は，改めて平成６年１２月１３日，下記の内容を合意し，同日付けで，仁和会を甲とし，原告を乙として，覚書を作成した。（乙１０７）
（ア）　甲及び乙は，現在越川記念病院に入院中の患者を第一義に考え，平成７年１月１日以降乙が所有することとなる病院（新病院）において上記の患者の治療を事実上継続的に行うことを目的として，誠実に協議，合意のうえ仁和会所有の越川記念病院の建物・敷地・借地権及び備品の売買契約を締結するものとする。
（１条）
（イ）　甲は従業員に対し，本覚書締結までに解雇予告を行うものとする。なお，甲の従業員を乙において雇用するか否かは乙の専権事項であって，甲は一切関与しないものとする。ただし，甲は乙が新病院を運営するにあたって，必要なスタッフの確保については，昀大限の協力をするものとする。（７条）（ウ）　甲は乙に対し，乙が継続的な医療ができるよう，患者の引き継ぎを十分行うものとする。（８条）
（エ）　組合員に対して平成６年１２月３１日までに生じた甲の法律上の債務は，甲において責任をもって清算するものとする。（１０条）（オ）　甲及び乙は，新病院が継続的に運営できるよう，相互に昀大限の協力をするものとする。（１３条）
そして，仁和会と原告とは，同月１６日付けで，「仁和会は，原告に対し，越川記念病院の土地・建物に関する権利，動産及び電話加入権を含む同病院内に存する病院運営に必要な一切の什器・備品（同７年１月１日以降使用する医薬品及び給食材料を除く。）を売り渡し，同月３１日限り，右土地・建物及び什器・備品を現状有姿のまま引き渡す。現在仁和会がリース中の物件については，原告の意向を尊重し，リース契約の継続あるいは解約手続は仁和会において誠実に行う。」旨及び「本契約記載事項以外の内容については，平成６年１２月１３日締結の覚書に依るものとする。」旨を合意し，その旨を記載した売買契約書（以下，この売買契約書及び覚書に係る合意を一括して「本件契約」という。）を作成した。（乙５５）こうして，仁和会は，同月３１日まで同病院の施設等を使用して業務を続けた上，これをそのまま原告に引き渡し，同７年１月１日以降，原告が仁和会に代わって業務を行うことが合意された。
（６）　越川記念病院職員の処遇と被告補助参加人の対応等ア　仁和会は，（５）アの原告との合意の成立に伴い，平成６年１１月２９日から３０日にかけて，越川記念病院の全職員に対し，同病院の閉鎖及び原告による引き継ぎに至る経緯を説明した上，仁和会として同病院の経営を行う昀終日の同年１２月３１日をもって，Ａ及びＢを含む職員全員を解雇する旨通告した。（乙１５）また，仁和会は，これと並行して，原告への採用希望の有無等についてＡ及びＢを除く各職員に打診を行った。
イ　平成６年１１月３０日，被告補助参加人は，仁和会と団体交渉を行い，その席
上，越川記念病院の全職員を引き続


き雇用することを原告に確認するよう求めるとともに，組合員であるＡ及びＢについても引き続き原告に雇用されることを希望する旨を申し入れた。これに対し，仁和会は，全員の継続雇用の約束まで取り付けることは困難であるが，職員の継続雇用の希望の有無，採用の際の条件については，各個人に確認した上，原告に伝える旨回答した。この団体交渉の席上，仁和会はＡ及びＢに対する解雇予告通知書を手渡そうとしたが，同人らは，その受領を拒否した。（乙１６）ウ　被告補助参加人は，平成６年１２月１日付けで，原告に対し，平成７年１月１日以降も越川記念病院での雇用を希望する者についての雇用を継続するよう求めるとともに，組合員であるＡ及びＢも他の職員と同様の条件で雇用の係属を希望する旨の文書を内容証明郵便で送付したが，原告は，その受領を拒否した。（乙１９，２０，２１）
エ　仁和会は，平成６年１２月，職員に原告での就労を希望するか否かを確認した結果の一覧表を作成し，原告に交付したが，同一覧表には，原告での就労を希望する者としてＡ及びＢも含まれていた。
オ　原告は，Ｆ常務理事が責任者となって，仁和会が職員に対して行った原告への採用希望の打診の結果に基づき，平成６年１２月２日から，越川記念病院において，原告への採用のための個人面接（以下「採用面接」という。）を開始し，採用希望の有無や雇用の条件等について話し合いを行い，同月２５日ころまでに，原告福井記念病院の看護職員も新病院の非常勤職員として組み込むこととして，翌年１月以降の職員の勤務体制を決定した。
原告が採用面接を始めた時点で，越川記念病院には合計５５名の職員が在籍していたが（看護科３３名，医局科１１名，管理課その他１１名），看護婦や看護助手などの看護職員が所属していた看護科では，３３名の職員うちＡ及びＢのほか，同年１２月中に退職することを予定していたＧ，Ｈ及びＩの５名（その他にＪを含めれば６名）の者が採用面接の対象とならなかった。また，医師の所属する医局科では，１１名の医師のうち，５名はＫ理事長との関係が深かったことから採用面接がされず，管理課その他に属する職員は，Ｋ理事長との関係が深いことや，原告の経営方針，勤務状況が不良であることなどを理由に，１１名中４名には採用面接がされなかった。（乙４４，７８，１０８。なお，乙７８，１０８，１１５，１１７は，原告は，勤務
状況が不良であると聞いていたＪについても採用面接を行わなかったとするが，他方乙４４，１０６，１２０は，同人についても採用面接が行われたとしており，いずれとも確定するのは困難である。）
カ　平成６年１２月２日，Ａ及びＢは，越川記念病院に来院した原告のＦ常務に対して面会を申し入れたが，同常務は面会を拒否した。
なお，Ｆ常務は，当時，Ａ及びＢが被告補助参加人の組合員であること，被告補助参加人が初労と上部団体を同じくすることを知っていた。被告補助参加人は，Ａ及びＢが他の職員と同一の条件で就労する意思のある旨を，同月７日付けのはがきにより，さらに，同月１３日付けの被告補助参加人代理人の弁護士名による内容証明郵便により，原告に対してそれぞれ通知したが，原告は，いずれについてもその受領を拒否した。（乙２２ないし２５）結局，Ａ及びＢに対しては，原告による採用面接は行われなかった。キ　原告は，平成６年１２月中旬ころ，新聞折込みの方法により，みくるべ病院の看護職員等を募集する旨の求人広告を行った。（乙２６）ク　仁和会は，平成６年１２月３１日付けで，越川記念病院に在籍する全職員を解雇した。これに伴い，Ａ及びＢにも仁和会から退職金が支給された。（７）　原告によるみくるべ病院の開設及び職員の採用状況ア　越川記念病院は，平成６年１２月３１日限り閉鎖され，代わって，原告が病院開設に伴う寄附行為の変更や病院開設等のため県による所要の許可を受け，同７年１月１日，同病院の土地建物，施設等をそのまま使用して，みくるべ病院を開設した。
その際，越川記念病院の入院患者は，一部の退院者を除いて，そのまま，みくるべ病院に引き継がれ，患者に対する医療は中断することなく行われた。イ　原告は，採用面接を始めた時点で越川記念病院に在籍していた全職員５５名のうち３２名を，みくるべ病院の開設と同時に，平成７年１月１日付けで同病院に採用した。
看護科では，原告が採用面接した２８名（Ｊを除けば２７名）のうち，採用を希望しなかった者及び賃金等の条件面で折り合わなかった者を除き，採用を希望しかつ賃金等の条件面で折り合いのついた残りの２１名全員が採用された。なお，Ｈ及び採用を希望しなかった者のうち１名は，その後改めて原告への採用を希望し，原告に採用された。
医局科では，採用面接を受けた６名は全員採用された。また，管理課その他で
は，
採用面接を受けた７名中，採用を希望しなかった者など２名を除き，５名が採用された。
なお，原告は，採用面接の際に原告への採用を希望しなかった看護科職員の一部の者に対して，採用面接後みくるべ病院開設までの間に，改めて原告に就職するよう説得し，この説得に応じて採用された者もあった。（乙４４，７８）上記のとおり，結局，Ａ及びＢは，原告への採用を希望しながら採用面接も受けられず，採用されなかったが，本件不採用の理由について，原告からの同人らに対する説明はなかった。被告補助参加人は，平成７年１月１日，原告に対し，改めて，Ａ及びＢが他の採用された職員と同様の基準で就労する意思を持っており，その採用・継続的雇用を求める旨を申し入れた。（乙２７）ウ　原告に採用された職員の中には，ピストル型エアガンの発射事件に関して看護記録の書き直しを指示した当時の看護主任Ｅや，医療従事者数に関して虚偽の報告を行ったとして医療法違反の嫌疑で書類送検された当時の事務長Ｏが含まれていた。（乙４４，７８，１０８）


エ　原告は，みくるべ病院開設後の平成７年１月８日，同年１１月５日，同８年１１月１０日及び同年１２月１５日にも，新聞折込の方法により，同病院の看護職員等を募集する求人広告を行った。（乙２９，５４，７６，７７）（８）　みくるべ病院開設後における原告の被告補助参加人に対する姿勢ア　平成７年１月１日，被告補助参加人のＡ及びＢは，支援者２名とともにみくるべ病院を訪れ，原告職員に原告宛の申入書を手渡した上，同病院前の公道で横断幕を持ち，ハンドマイクで本件不採用への抗議，即時雇用要求などを訴えた。その後同月１１日，Ａは，仁和会から原告に引き続き雇用されたみくるべ病院の事務職員から，電話で，「Ａ及びＢにつき，雇用保険被保険者離職票の本人用を渡すところを，誤って病院用の控えを渡してしまったので差し替えてほしい。」旨の依頼を受けたため，Ｂとともにみくるべ病院の事務室を訪れたところ，これを見とがめたＦ常務は，「出て行け。」などと言って，他の職員らとともに，Ａ及びＢを事務室から建物の外へ追い出した。
原告は，同日付けでＡ及びＢに対し，「Ａ及びＢらがみくるべ病院病棟等の鍵などの備品等を返還せず，平成７年１月１日，同病院敷地内に無断で入り込み集会を行い，同月１１日には，同病院総務課に無断で入り込み騒ぎ立てるなどした。」として，原告所有の敷地・建物への立入を禁止し，備品等を返送することを求める旨の通知をした。なお，Ａ及びＢは，その後原告に対し，病棟の鍵を返還した。（乙３０，３１）
同年５月２６日，Ａ及びＢは，支援者とともにみくるべ病院を訪れ，両名の雇用を求める署名を渡そうとしたが，原告職員に拒否され，病院前で原告の対応に抗議し，シュプレヒコールを行った。
同年６月５日，原告は，１月１日，同月１１日，５月２６日の補助参加人の行為は，原告の業務を妨害するものであるとして，横浜地方裁判所小田原支部に業務妨害禁止等を求める仮処分の申立てをしたが（同支部平成７年（ヨ）第７７号），その後同年９月７日，同申立てを取り下げた。（乙７９ないし８４，１０９，１１０）
イ　平成７年２月，原告がみくるべ病院開設に際して関係者に送付したあいさつ状には，次のような文面が記載されていた。（乙３５）
「確かに旧越川記念病院は，マスコミ報道にみられるように経営的にも幾多の問題がありながらも，しかし，マスコミの描いた虚像とは異なり，現場の医療従事者はこの間も真摯に業務を全うしておりここに光明を見る思いがします。告発のみに終始し，何ら生産的運動をなしえなかった東京労働組合もその余韻すら残せず消え去りました。心の病にとっても，早期発見・早期治療こそが大切でありながら，旧越川記念病院のもっていたような暗いイメージが逆に，早期発見・早期治療を妨げていることも否定できない事実です。私達は，心の医療機関として，地域に根ざしながら明るいイメージ作りを目指すとともに，新任のＰ院長を先頭に，医療内容の充実に努めてゆきたいと思います。」
（９）　Ａ及びＢの行動歴等
ア　Ａについて
（ア）　Ａは，昭和５８年４月仁和会上秦野病院に看護助手として採用され，以来同病院看護課で勤務し，主に病棟勤務をして，患者の生活介助等に従事していた。Ａは，上秦野病院に採用される以前の昭和５３年ころ，成田空港反対闘争に参加して逮捕されたことがあった。
（イ）　昭和５８年，県は，厚生省の委託を受け，精神障害者の実態を把握するとして精神衛生実態調査を実施しようとしたが，被告補助参加人は人権侵害であるとしてこれに反対し，患者らを連れて県庁前で集会を開催したり，座り込みをするなどの運動を展開し，Ａもこの集会に参加した。（乙９３，９４，９６，９７）
なお，この調査の実施には，上秦野病
院も反対であり，同集会に参加する患者のために看護に当たる職員を配置する等の協力をしており，また，県は，昀終的に，厚生省の委託は受けられないとしたため，県では精神衛生実態調査は行われなかった。（乙９２，９７）（ウ）　平成６年３月ころ，川崎市αに所在する医療法人愛成会京浜総合病院に，同法人の経営する京浜学園に合格した越川記念病院の職員につき，同職員はエアガン事件を起こした者で看護士として著しく適性を欠いており，素行，履歴等の再調査を求める旨の被告補助参加人名の要望書が送付された。平成６年３月７日，越川記念病院の理事長は，職員を集め，「全国一般労組が京浜学園に対し，同学園に合格した同病院の元職員を非難する内容の文書を送付した。全国一般労組とは被告補助参加人の上部団体である。」旨の話をした。翌日，被告補助参加人は，身に覚えがないとしてこれに抗議する内容の組合ニュースを発行し，また，同月２６日付けで，東京労組及び被告補助参加人は，京浜学園に対し，事実経過の確認等を求める申入書を提出した。（乙８９ないし９１）
イ　Ｂについて
（ア）　Ｂは，上秦野病院に採用される以前の昭和４８年９月ころから同５０年６月ころまで，原告の経営する福井記念病院の前身の初声荘病院に事務職員として勤務していたことがあった。
Ｂは，昭和５９年８月准看護婦として仁和会越川記念病院に採用され，診察介助・処置業務等に従事していた。
（イ）　（３）アのとおり，Ｂは，平成２年５月１１日付けで仁和会から，医師による処方指示を遵守しなかったなどを理由として，越川記念病院を懲戒解雇されたが，同人は，解雇は無効であるとして，仁和会を相手として，横浜地方裁判所小田原支部に，従業員としての地位保全及び賃金仮払いを求める仮処分の申立てを行った（同支部平成２年ヨ第７３号）。
同支部は，同年１２月１４日，Ｂが医師による処方指示を遵守しなかった事実はないなどとして，上記解雇は解雇事由がないか解雇権の濫用であって無効であるとして，Ｂの申立てを認容した（ただし，仮払金は一部に制限）。Ｂは，（３）アの和解が成立したことにより，同５年１月１３日，原職に復帰した。（乙１０４，１０５）
２　本件不採用の性質


上記１の認定事実によれば，原告は，仁和会から，同会の経営する越川記念病院から新たに原告が経営することとなるみくるべ病院へ継続的に運営できるよう，越川記念病院の土地建物に関する権利及び病院運営に必要な一切の備品を譲り受けているのであるから（１（５）。以下，この譲り受けを「本件病院譲渡」という。），原告は，病院経営という事業目的のため，組織化され，有機的一体として機能する仁和会の財産の譲渡を受け，これによって仁和会がその財産によって営んでいた事業を受け継いだものということができ，本件病院譲渡は，商法上の営業譲渡に類似するものということができる。
しかしながら，営業譲渡の場合に，譲渡人と被用者との間の雇用関係を譲受人が承継するかどうかは，譲渡にあたり，当事者の合意により決すべき事柄であると解されるところ，本件契約では，仁和会がその従業員に対し，解雇予告を行うとともに，その従業員を原告が雇用するか否かは原告の専権事項であるとされ，また，仁和会は，平成６年１２月３１日までに生じた組合員についての同会の債務を自己の責任で清算するとされているのであって（１（５）イ），そのような契約も契約自由の原則から許されると解されること，現実にも，本件病院譲渡に際し，譲渡人の仁和会は，越川記念病院の従業員を全員解雇する手続をとり，退職金も支払っていること（１（６）ア，イ，ク），他方，譲受人の原告は，仁和会の従業員と採用面接を行った上，採用を希望しなかった者及び賃金等の条件面で折り合いのつかなかった者は採用しなかったこと（１（６）オ，（７）イ）からすれば，本件病院譲渡においては，譲渡当事者間において，仁和会の従業員の雇用契約上の地位を原告が承継することはしないとの合意があったものといわざるを得ず，原告がした仁和会従業員の原告への採用は，原告による新たな従業員の採用の一環としてされたものと認めるのが相当である。本件病院譲渡により仁和会と越川記念病院従業員との雇用関係が原告に承継されたとする被告補助参加人の主張，原告と越川記念病院従業員との雇用関係に譲渡先企業への採用の法理が類推されるべきであるとの被告の主張は，いずれも採用できない。
３　争点（１）（採用拒否への労組法７条１号，３号の適用の有無）について（１）　原告は，雇入れ（新規採用。以下，同一意義で使用する。）については，不当労働行為制度の適用はないし，仮にあるとしても，労組法７条１号本文後段の黄犬契約禁止のみが適用されると解すべきである旨主張するのに対し，被告及び被
告補助参加人は，これ
を争い，雇入れの場合であっても，労組法７条１号本文前段，３号が適用される旨主張するので，以下，まず雇入れについての労組法７条１号の適用の有無について検討する。
ア　文理解釈からみた検討
労組法７条は，「使用者は，左の各号に掲げる行為をしてはならない。」とし，１号本文において，「労働者が労働組合の組合員であること，労働組合に加入し，若しくはこれを結成しようとしたこと若しくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもってその労働者を解雇し，その他これに対して不利益な取扱いをすること又は労働者が労働組合に加入せず，若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること。」を掲げている。
１号本文前段が，「労働者を解雇し，その他これに対して不利益な取扱をすること」を禁じており，解雇を代表とする不利益取扱いを禁じていること，同号後段が，「労働組合不加入・脱退を雇用条件とすること」を禁じており，雇用条件である以上，通常は採用（雇入れ）の段階で問題となる事柄であることからすれば，１号本文前段は雇用関係にある労働者を対象として規定し，後段は雇用関係にない労働者を対象に規定したようにも解せられる。
しかしながら，他方，労組法にいう「労働者」は，労基法における労働者（労基法９条）とは異なり，「職業の種類を問わず，賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する者」をいう（労組法３条）から，現に雇用されていない者でも，「賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する者」である限り，労組法の対象となると解されること，したがって，「労働者を解雇し，その他不利益取扱をすること」は，解雇を代表例とするが，「その他不利益取扱」一般を禁じており，その中には未だ雇用関係にない労働者の雇入れにおける不利益取扱いも含まれるとも読めること，１号本文後段は，「労働組合への不加入・脱退を雇用条件とすること」を禁じているが，これは，雇用関係にない労働者の採用のみならず，現に雇用関係にある労働者に対しても，労働組合への不加入・脱退を新たな雇用条件とすることも禁じていると解することも可能であるから，後段の規定が存在するからといって，前段は雇用関係にない労働者に適用されないとする根拠にはならないとも解される。
労組法１号は，雇入れの場合にも本文前段が適用されるとの明文の規定を置いて
おらず，上記のように，「労働者を解雇し，その
他不利益取扱をすること」の中に雇入れの場合の不利益取扱いが含まれるか否かは，その文言からして，両用に解釈できる余地があるから，文理解釈上は，雇入れの場合に１号本文前段が適用されるかは必ずしも判然としない。しかしながら，労組法の労働者の定義規定からすれば，１号本文前段は，雇用関係にない者であっても，その者が「賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する者」である限りは適用があると解されるから，１号本文前段が雇入れの場合を除外したと解するには，この定義規定から見る限り，困難な面があるといわざるを得ない。
イ　立法経過
（ア）　証拠（丙５，６，８ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ　昭和２０年，政府は，労組法の制定について，労務法制審議会に諮問した。第２回の労務法制審議会（昭和２０年１０月３１日開催）において，Ｌ委員（法学者）は，「労働組合法に関する意見書」を提出し，その中で，労働組合の団結権を保障するために，「（イ）企業主は組合に加入したるの故を以て解雇し，その他不利益を課することを得ず，組合員たるの故をもって雇入を拒否し得ざること。（ロ）一定の組合への加入を強要し得ざること」の趣旨の規定を設けることを提案した。
これに対し，委員の間からは，意見書の（ロ）については多少の意見はあったものの，同（イ）については格別意見はなかった。


第３回の労務法制審議会（同年１１月１５日開催）において，同審議会の下に設けられた整理委員会が全体の意見を取りまとめて審議した労組法案を提出したが，その１０条では，「雇傭者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ其ノ他不利益ヲ与フルコトヲ得ズ　雇傭者ハ労働者ガ労働組合ニ加入セザルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ズ」とされた。整理委員会の経過及び結果を報告した同委員会委員長は，同条につき，「法文に認められておる通りであります。」と述べ，Ｌ委員は，「１０条は従来屡々ありました労働組合に入っているから解雇するとか，労働組合に入らないことを色々な条件にしてはならぬということであります。」と述べた。
第４回の労務法制審議会（同月１９日開催）における同法案についての審議では，１０条について，雇傭者側の義務を書いているのは一方的であり，組合側の義務も書いて両者を公平に取り扱うべきであるとして，「何人モ労働者ガ組合員タリ，組合員タラヌノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ又ハ雇傭ヲ拒否シ不利益ヲ与フルコトヲ得ズ」とすべきであるとの修正案が出たが，原案どおりとされた。第５回労務法制審議会（同月２１日開催）に提出された労組法案の１０条は，「使用者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ其ノ他不利益ヲ与フルコトヲ得ズ　使用者ハ労働者ガ労働組合ニ加入セザルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ズ」とされ，同法案では，従来の「雇傭者」が「使用者」に変更・統一された。
労務法制審議会は，同月２４日政府に対し，労組法案を答申したが，その１０条は上記の原案と同一（ただし，「以テ」は「モッテ」とされた。）であった。ｂ　政府は，同年１２月１１日，労組法案を帝国議会に提出し（答申案の労組法１０条は１１条に改められたが，その文言は，「モッテ」を「以テ」と，「其ノ他不利益ヲ」を「其ノ他之ニ対シ不利益ヲ」と改めたほか，答申案と同一であった。），同法案は審議の後可決成立した（昭和２２年１２月２２日法律５１号。以下「旧労組法」という。）が，１１条については特に取り立てて議論はされなかった。
ｃ　昭和２１年，旧労組法は改正され，同法１１条のうち，「労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ」とある部分は，「労働組合ノ組合員ナルコト，労働組合ヲ結成セントシ若ハ之ニ加入セントスルコト又ハ労働組合ノ正当ナル行為ヲ為シタルコトノ故ヲ以テ其ノ労働者ヲ解雇シ」と改められた。ｄ　政府は，昭和２４年４月，旧労組法施行の経験から見て，立法当時予想されなかった不備が現れたなどとして，旧労組法の全部を改正する旨の労組法案を提出したが，その７条は，「使用者は，左の各号に掲げる行為をしてはならない。１　労働者が労働組合の組合員であること，労働組合に加入し，若しくはこれを結成しようとしたこと若しくは労働組合の正当な行為をしたことの故をもって，その労働者を解雇し，その他これに対して不利益な取扱をすること又は労働者が労働組合に加入せず，若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること・・・」とされ，旧労組法１１条の規定をひらがな書き口語体に改めたものであった。政府委員は，労組法案の審議に当たった衆議院及び参議院労働委員会において，同法案の提案理由について，７条につき，「第７条においては，使用者が正当な理
由なくして団体交渉
を拒否することを禁止して団体交渉権を擁護し，その不当労働行為の範囲を拡充して，使用者の労働組合に対する一切の干渉妨害を排除することにより，団結権及び団体交渉権を保障した。」，「７条１号本文は，現行法１１条と同じ規定であり，個々の労働者が労働組合に加入をしたり，あるいは労働組合を結成しようとしたり，その他労働組合の正当な行為をしたことを理由として不利益取扱いをすること，及びいわゆるイエロー・ドッグ・コントラクトを禁止したものである。」旨説明したが，委員会では，同条については特に議論はされなかった。労組法案は，国会において政府原案どおり可決成立し（昭和２４年６月１日法律１７号），同月１０日施行された。これが，現行の労組法である。（イ）　上記認定した旧労組法，現行労組法の立法経過からすれば，現行労組法７条１号は，旧労組法１１条をそのまま引き継いでいるものと解されるところ，旧労組法１１条の立案の検討に当たっては，労務法制審議会において，「企業主は組合に加入したるの故を以て解雇し，その他不利益を課することを得ず，組合員たるの故をもって雇入を拒否し得ざること」との意見を含めたＬ委員の意見書を土台にして議論がされているが，これについては特段の議論もされていないから，労務法制審議会委員の間では，労働組合の組合員であることを理由とする雇入れ拒否が許されないことは，共通の認識であったということができる。そして，これを踏まえて旧労組法案が政府に答申され，その１０条が１１条（「使用者ハ労働者ガ労働組合ノ組合員タルノ故ヲ以テ之ヲ解雇シ其ノ他不利益ヲ与フルコトヲ得ズ　使用者ハ労働者ガ労働組合ニ加入セザルコト又ハ組合ヨリ脱退スルコトヲ雇傭条件ト為スコトヲ得ズ」）に移された旧労組法が国会で成立しているのであるし，現行労組法７条１号は，旧労組法１１条（昭和２１年改正後のもの）をひらがな書き口語体に改めたに止まるから，この立法経過からすれば，現行労組法７条１号は，雇入れについても，労働組合の組合員であること等を理由に不利益取扱いをすることを禁止していると解するほうが自然である。もっとも，現行労組法７条１号の文理解釈上は，必ずしもそのことは判然としないし，上記認定の立法経過によっても，労務法制審議会におけるＬ委員の意見書では「組合員たるの故をもって雇入を拒否し得ざること」が明記されていたのに，
「其
ノ他不利益」の中に当然雇入れ拒否も含まれると考えられていた可能性が高いとはいえ，これを旧労組法ひいて現行労組法の条文に明文化しなかった経緯も明らかではないから，立法経過が雇入れへの労組法７条１号の適用の有無についての決め手となるものとまではいえない。
ウ　米国における解釈


不当労働行為制度は，歴史的には米国法において生成・発展した制度であり，わが国の不当労働行為制度もこれに範をとったものであるが，米国の全国労働関係法（ＮＬＲＡ）は，その８条ａ３号において，「雇入れ，雇用継続，雇用期間，その他の雇用条件に関して差別を設けることにより，労働組合の組合員たることを奨励し，又は妨害すること」を使用者の不当労働行為として明文をもって規定している。したがって，米国においては，雇入れの場合にも不当労働行為の適用があることは明らかである。しかしながら，わが国労組法７条１号がこの点を明示的に規定してないことは上記のとおりであるから，米国における規制があるからといって，直ちに労組法７条１号の解釈において，雇入れにも不当労働行為の適用があるとはいえないが，一つの参考になるものであるということはできる。
エ　４８年昀高裁判決について
（ア）　４８年昀高裁判決は，企業者が，特定の思想，信条を有することを理由として雇入れを拒否することが許されるか否か等が問題とされた事案について，次のとおり判示している。
「私的支配関係においては，個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり，その態様，程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは，これに対する立法措置によってその是正を図ることが可能であるし，また，場合によっては，私的自治に対する一般的制限規定である民法１条，９０条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によって，一面で私的自治の原則を尊重しながら，他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し，その間の適切な調整を図る方途も存するのである。そして，この場合，個人の基本的な自由や平等を極めて重要な法益として尊重すべきことは当然であるが，これを絶対視することも許されず，統治行動の場合と同一の基準や観念によってこれを律することができないことは，論をまたないところである。」「憲法は，思想，信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に，他方，２２
条，２９条等におい
て，財産権の行使，営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ，企業者は，かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し，自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり，いかなる者を雇い入れるか，いかなる条件でこれを雇うかについて，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由にこれを決定することができるのであって，企業者が特定の思想，信条を有する者をそのゆえをもって雇い入れることを拒んでも，それを当然に違法とすることはできないのである。」
「労働基準法３条は労働者の信条によって賃金その他の労働条件につき差別することを禁じているが，これは，雇入れ後における労働条件についての制限であって，雇入れそのものを制約する規定ではない。また，思想，信条を理由とする雇入れの拒否を直ちに民法上の不法行為とすることができないことは明らかであり，その他これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできない。右のように，企業者が雇傭の自由を有し，思想，信条を理由として雇入れを拒んでも，これを目して違法とすることができない以上，企業者が，労働者の採否決定にあたり，労働者の思想，信条を調査し，そのためその者からこれに関連する事項についての申告を求めることも，これを法律上禁止された行為とすべき理由はない。もとより，企業者は，一般的には個々の労働者に対して社会的に優越した地位にあるから，企業者のこの種の行為が労働者の思想，信条の自由に対して影響を与える可能性がないとはいえないが，法律に別段の定めがない限り，右は企業者の法的に許された行為と解すべきである。また，企業者において，その雇傭する労働者が当該企業の中でその円滑な運営の妨げとなるような行動，態度に出るおそれのある者でないかどうかに大きな関心を抱き，そのために採否決定に先立ってその者の性向，思想等の調査を行うことは，企業における雇傭関係が，単なる物理的労働力の提供の関係を超えて，一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくなく，わが国におけるようにいわゆる終身雇傭制が行われている社会では一層そうであることにかんがみるときは，企業活動としての合理性を欠くものということはできない。」
「企業者は，労働者の雇入れそのものについては，広い範囲の自由を有するけれ
ども，いったん労働者を雇い入れ，その者に
雇傭関係上の一定の地位を与えた後においては，その地位を一方的に奪うことにつき，雇入れの場合のような広い範囲の自由を有するものではない。労働基準法３条は，前記のように，労働者の労働条件について信条による差別的取扱を禁じているが，特定の信条を有することを解雇の理由として定めることも，右にいう労働条件に関する差別的取扱として，右規定に違反するものと解される。このことは，法が，企業者の雇傭の自由について雇入れの段階と雇入れ後の段階との間に区別を設け，前者については企業者の自由を広く認める反面，後者については，当該労働者の既得の地位と利益を重視して，その保護のために，一定の限度で企業者の解雇の自由に制約を課すべきであるとする態度をとっていることを示すものといえる。」
（イ）　上記のとおり，４８年昀高裁判決は，企業者が契約締結の自由を有していることから，雇入れについては，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由に決定できるとし，労基法３条は，雇入れ後における労働条件についての制限であって，雇入れそのものを制約する規定ではなく，思想，信条を理由とする雇入れの拒否を違法とする根拠はないとしている。
ところで，労基法にいう労働者とは，「職業の種類を問わず，事業又は事務所に使用される者で，賃金を支払われる者」をいう（９条）から，使用者の指揮命令下にあって労務を提供し，賃金を得ている者が労基法にいう労働者であり，使用者との間に広い意味での雇用関係がある者がこれに当たるというべきであるが，企業に雇い入れられる前の者は，いなかる意味においても使用者との間に雇用関係があるということはできないから，その者は，労基法３条にいう「労働者」に当たらないと考えられること，また，労基法３条は，使用者が労働者の国籍，信条等を理由として，労働条件について差別的取扱いをすることを禁じているところ，「労働者の労働条件」についての差別的取扱いである以上，これまた使用者と労働者との間に何らかの雇用関係があることが前提であると解されることなどからすれば，同条は，使用者と労働者の雇入れ前の法律関係について規律したものとはいえないのであり，４８年昀高裁判決も，これらのことを考慮したものと考えられる。したがって，４８年昀高裁判決は，労基法３条の解釈について，法が，企業者の
雇傭の自由について雇入れの段階と雇入れ後


の段階との間に区別を設け，その規律範囲を異にしていることを明らかにしたものであるにとどまり，それ以上に，４８年昀高裁判決が，労働関係一般について，雇入れの段階と雇入れ後の段階との間に区別を設け，その規律範囲を異にすべきであることを示したものとまで解するのは相当ではないと考えられる。（２）　以上によれば，労組法７条１号について，これが雇入れにおける不当労働行為までを規律したものといえるかどうかは，文理解釈，立法経過，米国法における解釈，４８年昀高裁判決の射程距離からは必ずしも明らかであるとはいえないのであり，結局は，これらも参考としつつ，企業者に認められた採用の自由の保障と，不当労働行為制度が目的とする労働者の団結権の保障とを比較勘案して，同号の解釈を決するほかはないが，次の理由により，雇入れについても労組法７条１号前段の規定の適用があると解するのが相当である。
ア　労組法７条１号は，労組法にいう労働者を対象としたものであるが，労組法にいう労働者は，労基法にいう労働者と異なり，「賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する者」であって，必ずしも雇用関係にある労働者には限られないから，雇用関係にない労働者も，労組法にいう労働者である限り，労組法７条１号の対象となり得る。
イ　不当労働行為制度は，使用者に対し，組合活動を抑圧するための経営上の措置をとってはならない義務，そのような措置をとって労働者に不利益を与えてはならない義務を課すものであるところ，仮に雇入れについては労組法７条１号本文前段の適用がないとすれば，企業者は，労働者が労働組合に所属していることや労働組合の正当な活動を行ったことなどを理由にその者を雇入れにおいて差別し得ることとなるが，次のとおり，企業者の採用の自由と労働者の団結権保障とを比較考量した場合，それを容認することが適当であると解するのは相当でない。すなわち，企業者の採用の自由と思想，信条の自由との比較考量の場合には，４８年昀高裁判決がいうように，企業における雇傭関係が一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくないことからして，ある思想，信条を持つ労働者と，これと異なる思想，信条を持つ企業者とが雇用関係に入るとすれば，相互の信頼関係が保てないおそれがあるので，合理的な企業活動を行うという見地か
ら，思想，信条が異なることを理由に採用し
ないとすることも許されるということができる。
これに対し，企業者の採用の自由と労働者の団結権保障との比較考量の場合には，仮に雇入れの場合に労組法７条１号本文前段の適用がないとすれば，その限度で労働者の団結権が侵害されることになるが，労働者の団結権が使用者の労働力に関する取引の自由を制限する違法な行為として禁圧されてきた過去の歴史に鑑み，憲法上，労働者保護のためその団結権を保障することとしていること（憲法２８条）からすれば，企業者に採用の自由があるからといって，労働者の団結権を侵害することが許されるとは考え難い。また，これを肯定するとすれば，労働者は，労働組合の組合員であること，労働組合に加入し，これを結成しようとすること，労働組合の正当な行為をすることをちゅうちょするおそれがあるが，そのような事態が生じることを容認することが適当であるとも考え難い。したがって，雇入れについても労組法７条１号本文前段が適用されると解するほうが，労働者の団結権を保障した憲法の趣旨にかなうものといえる。
雇入れについても労組法７条１号本文前段が適用されるとすれば，逆に，その限度で企業者の採用の自由が制限されることになるが，企業者の採用の自由も無制限のものではないから，労働者の団結権保障の趣旨に鑑みれば，この制限もやむを得ないものと考えることもできる。
このように解した場合，上記のとおり，企業における雇傭関係が一種の継続的な人間関係として相互信頼を要請するところが少なくないことからすれば，労働者が上記の労働組合の組合員であること等を理由にこれを嫌悪する企業者と労働者との間の相互信頼が保てないのではないかも問題となる。しかしながら，労働者の団結権保障の趣旨に鑑みれば，採用の自由と思想，信条の自由との比較考量の場合とは異なり，企業者において，労働者が労働組合の組合員であること等を理由に当該労働者を嫌悪することは合理的な企業活動とはいえないものと解するのが相当であり，企業者としては，労働者が労働組合の組合員であること等を理解しつつ，それを前提として相互信頼を形成すべきである。したがって，この点を理由に，労組法７条１号本文前段が雇入れの場合に適用されないとすることはできない。ウ　労組法７条１号本文前段の文言上，雇入れについての不利益取扱いを禁じる旨の明文の規定はないが，同号本文前段は，「・・・労働者の解雇，その他の不利益取扱をすること」としており，労働者の不利益取扱いの昀大のものとして，雇用関係の終了事由である解雇を例示したものであり，「その他の取扱」には解雇以外のすべての不利益取扱が含まれていると解することができる。その場合，アのとおり，同号は，雇用関係にない労組法の労働者についても適用されるし，その者については解雇はあり得ないから，「その他の取扱」の対象となる者を雇用関係のある労働者に限定する根拠に乏しい。労組法７条１号後段は，「労働者が労働組合に加入せず，若しくは労働組合から脱退することを雇用条件とすること」を禁じ，いわゆる黄犬契約の禁止を定めたものであるが，「雇入れに際し」などの限定文言はなく，雇入れの場合にこの雇用条件を付することのみならず，既に雇用関係にある労働者について新たに別にこの雇用条件を付することも，同号後段で禁止していると解される。したがって，同号後段が雇入れ後の労働関係を規律したものとはいえず，同号後段の規定があることは，同号前段は雇入れ前の，後段は雇入れ後の，各労働関係を規律したとする根拠とはなり得ない。


このように，労組法７条１号本文前段，後段の文理解釈からして，雇入れについて同号本文前段の適用があるとすることに無理はない。エ　上記（１）イで認定した旧労組法，現行労組法の立法経過からすれば，雇入れも現行労組法７条１号本文前段の「不利益取扱」に含まれると解するほうがむしろ自然である。また，わが国労組法が範をとった米国不当労働行為制度においては，雇入れについても不当労働行為の適用があるとされているが，わが国の労組法がことさらにこれを除外したとする合理的な理由もうかがえない。オ　以上のとおり，雇入れについても，労組法７条１号本文前段の適用があり，雇入れにおいて労働組合の組合員であること等を理由に労働者を不利益に取り扱うことは，同号本文前段により禁止されていると解するのが相当である。したがって，同号本文前段は，法律によって採用の自由を制限したものと解することができるから，このように雇入れについて労働組合法７条１号本文前段の適用があると解しても，４８年昀高裁判決との間に整合性に欠けるところはないと考えられる。（３）　そして，雇入れにおいて労働組合の組合員であること等を理由に労働者を不利益に取り扱うことは，これにより，労働組合の組合員の就職を著しく困難にすることになり，その生活の基盤である賃金，給料その他これに準ずる収入を得ることを著しく困難にするものであって，他面では，労働組合の結成そのものを妨害する結果となり，また，労働組合の組織，活動の弱体化を招くことになるから，労働者が労働組合を結成し，若しくは運営することを支配し，若しくは介入するものとして，労組法７条３号本文前段の不当労働行為にも当たることがあるというべきである。
４　争点（２）（本件不採用の不当労働行為性）について（１）　原告は，平成７年１月１日付けで，越川記念病院全職員５５名のうち，３２名を採用しているが，このうち，原告は，医局科では，１１名中，Ｋ理事長と関係の深い医師５名については採用面接を行わず，採用面接を受けた６名については全員を採用し，また，管理課その他では，１１名中，Ｋ理事長との関係などを理由に４名については採用面接を行わず，採用面接を受けた７名中，採用を希望しなかった者など２名を除き，５名を採用している（１（６）オ，（７）イ）。この採用面接不実施の理由からすれば，これら，医局科，管理課その他の職員について，原告が一部の者について採用面接を行わなかったことについては，一応の合理性があるということができる。
しかしながら，原告は，Ａ及びＢが属していた看護科の職員については，３３名のうち，Ａ及びＢと原告への採用を希望していなかった者３名の少なくとも合計５名（Ｊを加えれば合計６名）については，採用面接を行わず，原告が採用面接した２８名（Ｊを除けば２７名）のうち，採用を希望しなかった者及び賃金等の条件面で折り合わなかった者を除き，残りの２１名全員を採用していること（１（６）オ，（７）イ），原告は，採用面接の際に採用を希望しなかった看護科職員の一部の者に対しては，その後みくるべ病院の開設時までの間に改めて，原告に就職するよう説得していること（１（７）イ）が認められるのであり，これらのことと，本件病院譲渡に当たっては，患者の医療を中断させることなく引き続きこれを行うことが要請されていたのであるから（１（７）ア），直接患者の世話に当たる看護科職員については，患者の状況を知悉し，理解している者が引き続きその業務に就くことが望ましいと考えられることからすれば，原告は，看護科職員については，当人が採用を希望し，勤務条件が折り合う限りは従前からの越川記念病院の看護科職員をまず採用し，引き続き患者の看護業務に従事させるという方針で臨んでいたものと推認することができる。
なお，原告が，平成６年１２月中も，また同７年１月においても，看護職員等の補充のための公募を行っていること（１（６）キ，（７）エ），原告は，みくるべ病院の発足当初，原告福井記念病院の看護職員を非常勤職員としてみくるべ病院の看護業務に従事させていること（１（６）オ）からすれば，原告が採用した越川記念病院の看護職員のみでは，みくるべ病院において必要とする看護科職員の人数に不足していたことがうかがわれる。しかるに，Ａ及びＢの２名は，原告への採用を希望しながら採用面接も受けられず，採用されなかったのであるから（１（６）エ，オ，（７）イ。なお，Ｊについては，原告がＪに対して採用面接を行わなかったとする乙１１５，１７８によっても，同人が採用を希望していたことはうかがえない。），原告は，両名については，従前からの越川記念病院の看護科職員をまず採用するという方針を適用しなかったものということができる。（２）ア　原告は，この点につき，越川記念病院の職員をみくるべ病院の職員として採用するに当たり，越川記念病院にまつわるダーティー・イメージを払拭するため，当初から採用する意思のない者とは面接せず，そうでない者とは面接の上，原告側の労働条件を提示して，これを受け入れた者を採用したもので，主体的にその採否を決定しており，Ａ及びＢについても，その勤務態度，行状からして面接対象者としなかった旨主張し，乙１１７，１１９（中労委におけるＦ常務の審問調書）は，Ａを採用しなかったのは，Ａについては，①精神衛生実態調査の際に，患者を県庁に座り込みさせたり，政治的な集会に参加させたりしていることが原告の方針と合わないこと，②夜勤当直の際，越川記念病院の不祥事についてカルテを写真で取ったり，看護記録をコピーしたりしてマスコミに流したり，政治活動に熱心であること，③学生時代成田空港反対闘争に参加して逮捕され有罪判決を受けたこと，④京浜学園に合格した越川記念病院の職員に関して，同職員を問題視する文書を同学園に提出したことなどを総合的に考慮し，Ｂについては，①医者の指示なく患者に薬を投与し，解雇されたこと，②患者に対して隔離室で暴力を振るったこと，③初声荘病院時代の勤務状況が不良であったこと，④プライベート面で問題があることなどを考慮して，いずれも採用しなかったとするので，以下，それが両名に対して採用面接を行わなかったことひいて不採用としたことの理由となり得るかについて検討する。
もっとも，使用者には採用の自由があるから，労働者を雇傭するにあたり，いかなる者をいかなる条件で雇い入れるかどうかは，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由に決定することができるもので，本件についていえば，原告は，不当労働行為に当たらない限り，Ａ及びＢを採用するか否かを自由に決定することができるというべきである。したがって，以下で検討する両名の不採用の理由は，本件不採用の不当労働行為性の判断の一事情としての観点からのものである。
イ　Ａについて
（ア）　①について


精神衛生実態調査の際に，Ａがこれに反対して，患者と県庁前で座り込みをしたり，反対集会に患者らを連れて参加したことは１（９）ア（イ）のとおりである。しかしながら，同調査の実施には上秦野病院も反対の態度をとっており，反対集会等に参加する患者のために看護に当たる職員を配置するなどの協力をしていたのであるから（１（９）ア（イ）），Ａのとった行動については上秦野病院も容認していたものといえ，当時の同病院においてこれを問題視した形跡もうかがえないから，このことを取り上げて原告の方針と合わないとして不採用としたことに，相当な理由があるとは言い難い。
（イ）　②について
②については，裏付けとなる証拠はなく，これを否定する乙１２０（中労委におけるＡの審問調書）に照らし，その事実があったとすることはできない。
（ウ）　③について
③の事実が認められることは上記１（９）ア（ア）のとおりであるが，この事実は，Ａが上秦野病院に採用される５年ほど前のことであり，本件不採用からすれば１７年ほども前の事実であるし，その後のＡの行動に特に問題視すべきものがあったことはうかがえないから，Ａを不採用とした理由としては，薄弱に過ぎるというべきである。
（エ）　④について
京浜学園に合格した越川記念病院の職員に関して，Ａないし被告補助参加人が京浜学園に文書を提出したといえないことは上記１（９）ア（ウ）のとおりであり，④の事実を認めることができない。
イ　Ｂについて
（ア）　①について
Ｂが仁和会を一旦解雇されたことは上記１（９）イ（イ）のとおりであるが，同
人の解雇に
関する仮処分事件においては解雇が無効とされているのであり，その後仁和会と被告補助参加人との間で，Ｂの解雇を撤回し，同人の原職復帰等を内容とする和解が成立していること（１（３）ア）からすれば，Ｂの解雇事由があったとはいえないから，これが同人の不採用の理由となるとすることはできない。
（イ）　②ないし④について
②ないし④については，これを裏付ける証拠もなく，Ｂが昭和５９年に上秦野病院に採用され（１（９）イ（ア）），以来その勤務状況について特に問題視された形跡はうかがえないことからすれば，にわかにその事実があったとすることはできない。
ウ　他方で，原告は，越川記念病院当時看護記録の書き直しを指示した看護主任や，医療法違反の嫌疑で書類送検された事務長については，その不祥事を承知しながら，採用面接を行った上，みくるべ病院に採用しているのであり（１（７）ウ），このことは，乙１１７，１１９（中労委におけるＦ常務の審問調書）のいうように，これらの者が主体的に関与したものでないとしても，不祥事に関与したことに変わりはなく，原告がこれらの者を採用しながら，Ａ及びＢを不採用としたこととの間に均衡がとれているとは到底いえないし，越川記念病院にまつわるダーティー・イメージを払拭するため，採用面接対象者を振り分けたとする原告の主張とも矛盾するものである。
エ　以上アないしウによれば，原告がＡ及びＢについて，採用面接もしないまま同人を不採用としたことには，到底合理的な理由はうかがえないというほかない。（３）　（２）のとおり，Ａ及びＢの本件不採用について合理的な理由はうかがえないこと，原告は，仁和会からの一覧表を受領し，両名に原告への採用を希望する意思があることを知っていたこと（１（６）エ），原告は，初労と対立状態にあったものであるが，越川記念病院職員との採用面接当時，初労と被告補助参加人とが上部団体を同じくすることや，Ａ及びＢが被告補助参加人の組合員であることを知っていたこと（１（２）アないしウ，（６）カ），また，原告は，被告補助参加人が原告に送付した，両名の採用を求める旨の文書の受領を一切拒否し，面会申し入れも拒否していること（１（６）ウ，カ），原告がみくるべ病院の開設に際して関係者に送付したあいさつ状には，「告発のみに終始し，何ら生産的運動をなしえな
かった東京労働組合もその余韻すら残せず消え去り
ました。」との記載があること（１（８）イ。その記載内容からすれば，これが原告において被告補助参加人に関する自由な言論を行使したものとしても，原告の被告補助参加人に対する嫌悪の情が現れているものというべきである。）や，乙１１９において，Ｆ常務が，「Ａ，Ｂに関しては，総体的な問題としては，面接の対象にもならないという判断である。」，「上秦野病院労働組合と青山会は，いわゆる労組法にいう団体交渉だとか，あるいは交渉する義務は，我々は一切負っていない。一切，そういうやからとは話をしない。」旨述べていることを総合すれば，原告は，Ａ及びＢが原告への採用を希望していることを十分承知しながら，両名が被告補助参加人に所属し，組合活動を行っていたことを嫌悪し，そのため当初から意図的に両名に対する採用面接も行わず，不採用としたものと認めるのが相当であり，両名は，被告補助参加人の組合員であること，被告補助参加人の正当な行為をしたことの故をもって，本件不採用という不利益取扱いを受けたものというべきである。
また，本件不採用当時，被告補助参加人の組合員がＡ及びＢの２名のみであったこと（１（３）イ）からすれば，本件不採用により，同時に被告補助参加人が壊滅的打撃を受けたことは明らかであるから，原告は，本件不採用により被告補助参加人へ壊滅的打撃を与えることを意図し，Ａ及びＢが被告補助参加人を運営することを支配し，これに介入したものということができる。
以上によれば，原告がしたＡ及びＢの本件不採用は，労組法７条１号本文前段，同条３号本文前段に該当し，不当労働行為に当たるというべきである。（４）　なお，本件命令は，Ａ及びＢの採用等を命じた初審命令を維持し，原告の再審査申立てを棄却しているのであるが，上記の認定，判断に照らせば，これが，労働委員会に与えられた裁量権の行使の範囲を超え，又は著しく不合理であって濫用にわたるとは認められない。
５　結論
以上によれば，本件命令に違法はなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官　山口幸雄
裁判官　鈴木拓児
裁判官鈴木正紀は，転任につき署名押印できない。
裁判長裁判官　山口幸雄
（別紙１）
主　　　文


主              文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
押収してあるハンマー１本（平成１３年押第２８９号の１）を没収する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ及びＢが，共謀の上，法定の除外事由がないのに，平成１３年３月２１日午後１１時ころ，東京都ａ区内のマンションの共用通路において，自動装てん式けん銃１丁を，これに適合する実包５個と共に携帯して，所持し，居室の玄関ドアノブに向けて前記自動装てん式けん銃で弾丸５発を発射する各犯行を行うに際し，その情を知りながら，同日午後１０時４０分ころから同日午後１１時ころまでの間，同都ｂ区内の路上から同都ａ区内の路上に至るまで自己の運転する普通乗用自動車に両名を乗車させて送り届け，もってＡらの前記各犯行を容易ならしめてこれを幇
助し，
第２　Ｃ及びＤと共謀の上，同年５月２２日ころ，同都ｃ区内の駐車場において，Ｅ所有に係る普通乗用自動車１台（時価約５０万円相当）を窃取し，第３　同月２８日午前１１時４５分ころ，同都ｄ区内のマンション敷地内において，Ｆ所有に係る普通乗用自動車１台（時価約３５０万円相当）を窃取し，第４　Ｃ及びＧと共謀の上，同月２９日午前９時３０分ころから同年６月１日午後６時３０分ころまでの間，同都ｅ市内の立体駐車場１階において，Ｈ管理に係るハイウェイカード１枚外１６点（時価合計約２５万３０００円相当）積載の普通乗用
自動車１台（時価約１５０万円相当）を窃取し，
第５　Ｃと共謀の上，同年６月１６日ころ，同都ｆ区内の駐車場において，Ｉ所有に係る普通乗用自動車１台（時価約４０万円相当）を窃取し，第６　Ｄらと共謀の上，同年７月３日ころ，同都ｃ区内の駐車場において，Ｊ所有に係るピッキングツール一式外約８０３点（時価合計約２６０万円相当）積載の普
通貨物自動車１台（時価約４６万円相当）を窃取し，
第７　同月８日ころ，同都ｇ区内の路上において，Ｋ所有に係る普通乗用自動車１
台（時価約１００万円相当）を窃取し，
第８　Ｌと共謀の上，普通乗用自動車を窃取しようと企て，同月１５日午前１時２０分ころ，埼玉県ｈ市内の駐車場において，Ｍ管理に係る普通乗用自動車に乗り込み，エンジンをかけようとしたが，バッテリー容量切れのためエンジンが始動しな
かったため，その目的を遂げず，
第９　Ｌと共謀の上，普通乗用自動車を窃取しようと企て，同日午前３時１５分ころ，同県ｉ市内の月極有料駐車場において，Ｍ（当時３４歳）管理に係る普通乗用自動車に乗り込み，工具を用いてエンジンをかけようとしていたところ，Ｍに発見され，Ｍ，Ｎ（当時３３歳）及びＯ（当時６８歳）から逮捕されそうになるや，逮捕を免れるため，同駐車場付近路上において，Ｍの頭部を所携のハンマー（平成１３年押第２８９号の１）で殴打し，さらに体を力一杯左右に揺すってＭ，Ｎ及びＯを振り回すなどの暴行を加えて路上に転倒させるなどし，その際，Ｍに全治約２週間を要する頭部打撲・挫傷，左膝擦過傷の傷害を，Ｎに加療約２週間を要する左膝部打撲擦過傷の傷害を，Ｏに加療約３０日間を要する頭蓋骨骨折，右上下肢打撲の
傷害をそれぞれ負わせ
たものである。
（証拠の標目）
省　略
（累犯前科）
被告人は，平成７年７月１７日浦和地方裁判所で覚せい剤取締法違反罪により懲役２年に処せられ，平成９年６月２６日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，けん銃の加重所持を幇助した点は刑法６２条１項，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃の発射を幇助した点は刑法６２条１項，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３に，判示第２，第４ないし第６の各所為はいずれも刑法６０条，２３５条に，判示第３及び第７の各所為はいずれも同法２３５条に，判示第８の所為は同法６０条，２４３条，２３５条に，判示第９の所為のうち，Ｍ，Ｎ及びＯに対する各強盗致傷の点はいずれも同法６０条，２４０条前段にそれぞれ該当するが，判示第１のけん銃加重所持幇助及びけん銃発射幇助は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃発射幇助罪の刑で処断することとし，判示第１及び第９の各強盗致傷の罪について各所定刑中いずれも有期懲役刑を選択し，前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（判示第１及び第９の各強盗致傷の罪の刑についてはいずれも同法１４条の制限に従う。）をし，判示第１の罪は従犯であるから同法６３条，６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第９のＯに対する強盗致傷罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１０年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２００日をその刑に算入することとし，押収してあるハンマー１本（平成１３年押第２８９号の１）は，判示第９の犯罪行為の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）


平成１６年１０月１８日宣告　裁判所書記官
平成１６年(わ)第２５７号　殺人未遂被告事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中１９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年１２月１６日午後１１時ころ，福岡市ａ区ｂ団地ｃ番の同団地ｄ棟前路上において，Ａ（当時８２歳）に対し，その頭部及び胸部を安全靴（平成１６年押第２２号の１）を履いた右足で多数回蹴り付けるなどの暴行を加え，よって，同人に加療約１４日間を要する脳挫傷，頭部・胸部打撲傷等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）〈省略〉
（事実認定の補足説明）
第１　争点
１　公訴事実
検察官は，要旨次のとおりの，殺人未遂の公訴事実によって，被告人を起訴した。
「被告人は，Ａ（以下「被害者という。」という。）の言動に憤まんを募らせ，同人を殺害しようと決意し，判示の日時場所において，同人に対し，殺意をもって，その頭部及び胸部を安全靴を履いた右足で多数回踏み付けるなどの暴行を加えたが，同人に判示の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかったものである。」
２　当事者の主張
弁護人及び被告人は，被告人が安全靴を履いた右足で被害者を蹴り付けるなどの暴行（以下「本件暴行」という。）を加え，判示のとおりの傷害を負わせたことは認めるが，(1)被告人には被害者に対する殺意がなかったので，殺人未遂罪ではなく，傷害罪が成立するに過ぎないと主張した。
そして，その前提として，(2)被告人が，被害者に対して振るった本件暴行の程度内容について，①検察官が，被告人は転倒した被害者を少なくとも２０ないし３０回以上蹴りつけ，かつ，少なくとも２回以上，被害者の頭部に右足を乗せて踏み付けるように乗り上げた等と主張するのに対し，②弁護人及び被告人は，被告人が被害者の頭部に乗り上げた事実はなく，被害者を蹴り付けた回数も１０回程度であった等と主張し，また，(3)本件暴行直後の被告人の言動について，①検察官が，被告人は本件暴行終了直後にも，被害者に対する攻撃続行の意欲を示した上に，被害者を殺すという趣旨の発言をした旨主張するのに対し，②弁護人及び被告人は，これを否定し，あるいは記憶がないとして争った。よって，本件の争点は，(1)被告人の殺意の有無と，その前提としての，(2)本件暴行の態様，及び(3)本件暴行直後の被告人の言動，である。
３　本件の証拠構造
争点(2)(3)について，検察官主張に沿う直接証拠は本件暴行の目撃者の供述であり，弁護人主張に沿う直接証拠は被告人の供述であるから，以下双方の供述の信用性を検討する。
また，争点(1)については，検察官主張に沿う直接証拠としては被害者に対する殺意を認めた被告人の捜査段階の供述があり，弁護人主張に沿う直接証拠としてはこれを否定する被告人の捜査終盤段階の供述及び公判供述が存在するので，各供述の信用性を検討するほか，創傷の部位・程度，本件暴行の態様，犯行動機及び本件暴行後の被告人の言動等，その情況証拠に照らして，殺意の存否を判断することとする。
第２　前提事実
証拠（詳細は括弧内に示す。）によれば，争点の前提として，以下の事実が認められる。
１　被告人と被害者との関係，被告人の酒癖等
(1)　被告人は，かねて飲酒をしては他人に迷惑をかけたため，会社を解雇され，住んでいた会社の寮も追い出されることになったが，行き先のない被告人に同情した友人Ｂの厚意で，平成１５年１１月８日から当面の間の予定で，当時のＢの住居であった判示のｂ団地のｅ棟ｆ号に居候させてもらうこととなった。そして，被告人は，その後にＢを通じて，同人が親子のように親しくしているという被害者と知り合った。
(2)　被害者は，判示のｂ団地のｄ棟ｇ階にあるｈ号に居住しており，被告人は，Ｂと共にしばしば被害者方を訪ねては，夕飯や飲酒を共にするようになった。さらに，被害者は，被告人が新しく居住するための賃貸アパート物件を被告人と一緒に探しに行ったり，職を失った被告人に就職先を紹介して土木作業員の仕事に就かせたり，被告人が年金を受給するための前提条件となる住民票を，被害者方に移転させることを承諾するなどして，被告人の世話をしていた。
(3)　もっとも，被告人は，以前から飲酒すると人が変わったように粗暴になり，些細なことで腹を立てて「お前，殺すぞ。」などと怒鳴ったり，相手につかみかかってケンカになったりすることがしばしばあり，友人であるＢに対しても，酒に酔って夜中に突然Ｂ方に押し掛けて玄関ドアを蹴破って室内に上がり込み，殴りかかろうとしたことが３回くらいあったり，実際に包丁を持ち出しこそしないものの，「お前，包丁で殺すぞ。」「お前殺して，俺は懲役に行く。」などと怒鳴り散らしながら殴りかかったり，互いに取っ組み合いのケンカをしては同様に怒鳴ったりすることが頻繁にあった。
そして被告人は，被害者との間でも，酒の席では何かと言い争いになってＢに制止されたことがあったほか，平成１５年１１月中旬には，居酒屋での飲酒態度をたしなめられたあげくに，遅れて帰宅したＢ方の玄関ドアをうるさく叩いて被害者に注意されるや，逆に被害者につかみかかって着ていたシャツを破いたり，同年１２月１２日には酒に酔って居候中のＢ方の玄関ドア合鍵を紛失して被害者に怒られた上，本件犯行前日となる同月１５日に，今度は被害者が同人方の玄関ドアの鍵を紛失したことを契機に，酒の席で八つ当たり的に被害者から，被告人がＢ方合鍵をなくしたことを再び責められて諍いとなり，Ｂになだめられたこともあり，総じて被告人と被害者とは，飲み友達ではあっても，酒の席では何かともめ事の多い間柄であった。(4)　なお，被害者は，終戦直後から福岡で生活しているが，大韓民国国籍を有しており，平成１５年１２月１６日当時，８２歳であった。
２　犯行に至る経緯等


(1)　犯行当日となる平成１５年１２月１６日，被告人は，仕事から帰ってきたが，Ｂ方玄関ドアの合鍵をなくしたことで，Ｂが帰宅するまでは同人方に入れない状態であったので，被害者方を訪れ，被害者と２人で酒を飲み始めた。このときは，被告人と被害者との間で特段ケンカになるようなもめ事は生じなかった。
なお，被告人は，捜査段階から一貫して，このとき被害者から理由もなく包丁や裁ちばさみで脅されたり，灰皿を投げつけられたりしたと供述しているが，被害者はこの時特段のトラブルはなかった旨述べている上，突然何のきっかけもなく被害者がかかる危険な脅迫行為をすること自体が突飛で不自然な行動であるし，この後，被告人と被害者が２人一緒に居酒屋へ出向いている事実を見れば，その直前に被告人の供述するような険悪な出来事があったとするのは一層不自然であることを考えると，被告人のこの点の供述はにわかに信用し難い。そして，後記のとおり被告人の殺意の有無を判断する前提としては，被告人の供述どおりの事実を認定することは，未必的殺意の動機形成理由の１事情として，むしろ被告人にとって不利な間接事実の一つとなり得ることから，かかる事実を認定することはできないと判断した。(2)　その後，被告人と被害者は，２人で居酒屋へ行き，飲酒した。そこで被告人がカラオケを連続して何曲も歌いながら，店内を歩き回ったので，他の客の迷惑になると考えた被害者は，被告人に対し，「お前，自分ばっかり何しようか。」と言って，左手で被告人の頭を２，３回小突いた。すると，被告人は，怒りだし，被害者の来ていたジャケットの襟首をつかみ上げた。傍で飲んでいた客が止めに入って被告人を店の外へ連れ出し，被害者はこの客から帰った方がいいと言われて，被告人に何も言わずに先に被害者方へ帰り，玄関ドアを施錠した（なお，被告人は，被害者から小突かれたのは手ではなく，カラオケマイクであったと述べているが，被害者供述のみならず，居酒屋の女主人も，被害者が被告人を平手で小突いていた旨述べているところであって，この点の被告人供述も信用できない。）。
(3)　その後，被告人もｂ団地に戻ってきて，約２０分の間，閉め出された被害者方の玄関ドアを足蹴りするなどしたので，被害者は近所への迷惑を考え，同日午後１１時ころ，１１０番通報をした上で，玄関ドアを開けた。
一方，その当時，被害者方のあるｂ団地５棟の３階の１室には，同室に居住するＣとその妻，またＣ方に遊びに来ていた同人の姉である
Ｄが在室していた
なお，被告人は，被害者方の玄関ドアは施錠されておらず，ドアを足蹴りするなどしたことはない旨供述するが，帰宅直前の被害者と出会ったＢが，居酒屋での出来事を話した被害者に対し，鍵を閉めて被告人が帰ってきても絶対中に入れないよう忠告しており，従前の経緯からしても鍵を掛けて被告人を閉め出そうとした被害者の行動は自然であること，被害者が現に玄関ドアを足蹴りされたとする１１０番通報をしていること，後に被告人の本件暴行を制止したＤが，本件暴行を現認する直前の約２０分間にわたり，階下の方から，地響きのようなゴーンという音が続くのを聞いた旨公判廷で供述していることからすれば，被害者方を閉め出された被告人が，被害者方の玄関ドアを２０分位足蹴りするなどしたことが優に認められる。
３　本件暴行の概要とその後の状況等
(1)　被告人は，ドアを開けた被害者から，１回，足蹴りされるか棒で突かれるかしたことに激高し，その胸倉を掴んで玄関の外へ引きずり出し，階段踊り場でその顔面を数発殴るなどした上，判示場所であるｂ団地ｄ棟前のアスファルトの路上まで被害者を引っ張り出し，さらに，被害者の右膝辺りを蹴ったり，顔面を何発か殴ったりし，被害者は体の左側を下にして横向きに倒れた。そして，被告人は，被害者に対し，安全靴を履いた右足で複数回蹴りつけ，あるいは踏み付けるといった暴行を加えた。被害者は転倒した後すぐに被告人から頭部を踏み付けられ，意識を喪失した。
なお，被告人は，被害者を同人方から団地前の路上に連れ出し転倒させるまでの経過についても，単に被害者を引っ張って外に連れ出した際に，同人が自然と転んだかのように供述するが，被害者が，玄関先で被告人に殴打されて鼻血を出し，鼻に強烈な痛みを感じて力もなくなり，路上に引っ張り出されて殴る蹴るの暴行を受け転倒した等とする供述は，大変具体的で臨場感にあふれたものである上に，玄関ドアを約２０分間も蹴り続けたという暴行直前の被告人の言動及び後記第３に認定するとおりのその後の本件暴行態様と，実によく整合する自然なもので，十分信用することができる。他方，被告人が，玄関ドアを開けた被害者から，１回，足蹴りされるか棒で突かれるかしたと述べる点については，これを否定する直接証拠は当裁判所に提出されていない上，状況的に考えれば，被告人は，約２０分間も玄関ドアを蹴り続けるなどして周囲に迷惑をかけた上に，以前にも同様の注意を与えた被害者に暴力を振るったことがあるのであるから，被害者が，かかる被告人に腹を立て，あるいは被告人の暴力を予想してこれに対抗するために，玄関ドアを開けた直後に，被告人を１回足蹴りする程度のことは，やったとしても決して不合理不自然とはいえないものであるから，その供述どおりの事実を認定した。
(2)　本件暴行当時被告人が履いていた安全靴は，上部分はビニール製，靴底部はゴム製でつま先に鉄芯が入っていて，左右合わせて重量は１．８キログラムであった。
もっとも，被告人は，本件犯行当日安全靴を履いて仕事に行き，帰りにそのまま被害者方を訪ねて被害者と一緒に居酒屋に出向くなどしたので，本件犯行時もそのまま安全靴を履いていたものであった。(3)　被告人は，被害者に対して本件暴行を振るっていた際，ｉ階のＣ方から判示場所まで降りてきたＤとＣから，暴行を制止された。その時点での被害者は，ぐったりとして，顔面辺りからかなり出血し，その血は路面にも流れ出ていた。
(4)　本件犯行当日午後１１時４分ころには，前記Ｃの妻が，ケンカで１人が倒れているとする内容の１１０番通報を行っており，その時点では，ＤやＣは被告人の本件暴行を制止しようと階下に向かう前後ころであって，その比較的すぐ後の時点で，本件暴行は制止されたと認められるから，被告人が本件暴行を振るった時間は，被害者が１１０番通報をして玄関ドアを開けた午後１１時ころから，せいぜい５，６分程度のことであったと認められる。
(5)　被告人は，本件暴行を止めた後も判示場所にとどまり，通報を受けて臨場した警察官によって，同日午後１１時２０分，被害者に対する傷害の現行犯人として逮捕され，福岡県ｊ警察署（以下「ｊ署」という。）に連行された。


(6)　飲酒検知の結果によれば，被告人からは，本件暴行から１時間強が経過した平成１５年１２月１７日午前０時１０分ころの時点で，呼気１リットル当たり０．４５ミリグラムのアルコールが検出された。(7)　他方，被告人の本件暴行により，被害者は約１４日間の安静加療を要する頭部・顔面打撲傷，脳挫傷，胸・腹部打撲傷，右膝打撲・擦過傷の傷害を負った。被害者の顔面は，本件暴行の翌日においても一部変形して，特に左顔面は大きく腫れ上がっていた。
(8)　その後の被告人は，平成１５年１２月１９日，被害者に対する殺人未遂容疑で勾留され，平成１６年１月７日までの勾留期間延長が認められたが，同月６日から同年３月１日までの間は，犯行当時の精神状態等の鑑定を目的とする鑑定留置を受けた後，同日付けで前記殺人未遂の公訴事実により，福岡地方裁判所に起訴された。
第３　争点(2)（本件暴行の態様）及び(3)（本件暴行直後の被告人の言動）
について
１　Ｄの供述要旨とその信用性
(1)　被告人が被害者に対し加えた本件暴行の態様及び暴行直後の被告人の言動について，Ｄは，捜査段階及び公判廷で，要旨以下のとおり供述している。
「ｂ団地ｄ棟ｉ階の弟の部屋で，下の方から約２０分以上地響きのようなゴーンというものすごい音が聞こえてきた後，１人で一方的にわあわあわあと言っている声が聞こえてきて，ケンカじゃないかと思って窓の外を見た。すると，被害者が体を丸めて体の左側を下にして転倒している状態で，背中側に被告人がいた。被告人は，連続して何度も，被害者の頭と背中とおなかの辺りを，右足でかかとを下から突き出し，踏み付けるような感じで蹴っていた。（公判供述）」「完全に無抵抗の被害者を，単なる物のように蹴りつけている様子を見て，被告人が被害者を殺そうとしているのではないかと驚き，このままでは被害者が死ぬのではないかと思って，ｉ階から大声で『何ばしよっと。止めんね。止めなさーい。』と怒鳴ると，被告人は一旦被害者を踏み付けるのを止めて私の方を向いたが，すぐ前と同様に執拗に被害者の頭を蹴りつけ始めた。（甲18）」「被告人は，被害者の体位を元に戻すため一度被害者を起こし，被害者が自然と倒れて仰向けになった時点で被害者を踏み付けたこともあった。（公判供述）」「このとき被害者の顔が持ち上がって顔が見えたので，被害者が階下のｈ号の住人であることが分かった。被告人が注意しても暴力を止めないので，警察に電話するよう叫んでから，慌てて下に降りた。（甲18）」「被告人は，被害者の顔の上に右足を乗せて左足を浮かせて片足で何秒間か立っていたこともあり，このようにして立っているのを家の中から１回，下に降りる途中の階段踊り場で１回見て，下に降りた時点でまだ乗っていたので，引きずり降ろした。普通のケンカであれば私も止めには入らないし，わざわざ寒い１２月のなかで降りていくこともないけれども，なんともいえない，『えっ，うそ』という感じの，信じられない暴力だったし，被害者はこのまま放っていたら生命に関して危ないと思ったので，さっと下りていって中に入って止めた。私が制止したときには，被告人は，また被害者に向かっていこうとしていたが，何秒遅れかで弟が下りてきて被告人を捕まえてくれた。被告人は，なおも『こいつは００人だから殺してもいいんだ。』，『こいつは００人だから，こいつが死ぬまでおれはやり続ける。』などと言って被害者に向かっていこうとしていた。私が目撃した状況からすると，被告人は被害者の頭と背中とおなかを２０回から３０回以上蹴っていると思う。その中でも，割合としては頭の部分を一番多く蹴っていた。（公判供述）」
(2)　そこで，Ｄ供述の信用性を検討するに，まず，Ｄは，本件犯行当時，被告人とは面識はなく，被害者も階下の住人として顔を見知ってはいたものの，個人的な付合いはなく，Ｄの弟であるＣも，被告人とは面識がなく，被害者とは日頃あまり付合いはなく，被害者の氏名すら本件を機に初めて知ったというのであるから，Ｄがことさら虚偽の供述をして被告人を陥れようとする動機や必要性は何もないものと認められる。
Ｄは，主としてｂ団地ｄ棟ｉ階の弟Ｃの部屋から本件暴行を目撃したのであるが，その視力は両眼とも１．２であると述べているところ，本件発生時とほぼ同じ照度で実施されたＣの部屋からの視認状況の確認においては，矯正視力約１．２の捜査官が本件犯行現場を見下ろした際，人が手を振ったり足を動かしたりする動作を十分視認できたものであるから，Ｄの視認状況に特段問題はなかったと認められる。また，Ｄは，１人で一方的にわあわあわあと言っている声が聞こえてきたので，ケンカじゃないかと思ってわざわざ窓の外を見て本件暴行を目撃し，昀終的には被告人を制止しようとしているのであり，相当の関心をもって被告人の暴行を注視したものと認められ，主観的にも，暴行態様を十分正確に認識，記憶できる状況にあったといえる。
そして，Ｄの供述する本件暴行の内容は，被告人が，靴のつま先ではなく，かかとの部分で踏み付けるようにして被害者を何度も連続して蹴りつけていたことや，途中で倒れている被害者の体を引き起こしたが被害者が再び倒れたこと，被害者の顔の上に右足を乗せて左足を浮かせて片足で何秒間か立っているのを，室内からと階段の踊り場からと２回見たということなど，大変具体的な内容であるし，ＤやＣが被告人の暴行を制止した後も，被告人がなお被害者に向かっていこうとしたことは，被告人のそれまでの執拗な攻撃態様に照らして十分自然である。しかも，Ｄは，普通のケンカなら止めないが，「えっ，うそ」という感じの信じられない暴力だったから，被害者の生命に危険があるかもしれないと思って，被告人を止めに入ったというのであり，切迫した状況が伝わってくる迫真性のある表現をしている。とりわけ，被告人が発言したという「こいつは００人だから殺してもいいんだ。」等という言葉は，差別的な発言である故に極めて特徴的なものといえる上，現に被害者は日本人ではなく，大韓民国国籍を有しているという，Ｄには知り得ないと思われる内容が含まれていて，到底Ｄが聞き間違えたり，捏造できるような言葉とは思えない。他方，被告人は，被害者から，小さいころ「００人，００人」と皆からいじめられたと聞かされて，被害者が００人だと思っていたというのであるから，怒りに駆られた被告人が，かかる発言をすることは何ら不思議ではない。
さらに，Ｄは，被告人が被害者の顔の上に右足を乗せていた時間について，そんなに長い時間は乗っていないから，長い時間乗っているというようなうその証言はできない旨供述するなど，供述態度にも真摯なものがあると認められる。


かかる事情に鑑みれば，上記Ｄの供述には，極めて高い信用性が認められるというべきである。
２　被告人の供述要旨とその信用性
(1)　これに対し，被告人は，捜査段階から公判廷までほぼ一貫して，本件暴行態様について，要旨以下のとおり供述している。「私が被害者の胸倉を掴んで玄関から引きずり出すと，ｂ団地ｄ棟前路上において，被害者が仰向けになって倒れたので，履いていた安全靴の裏で被害者の頭付近を目がけて思い切り強く２，３回踏み付けた。顔を覆う被害者の手の間から血が頬を伝って流れ落ちるのが分かり，顔を踏んではいけないと思ったが，居酒屋での出来事を思い出すと腹が立ち，さらに，安全靴のかかと部分で被害者の胸や腹あたりを５，６回くらい踏み付けた。被害者の頭の上に立ったことはない。」
また，被告人は，本件暴行直後の自己の言動については，公判廷において，男性から制止された後，すぐに被害者に対する暴行を止めた旨供述し，「こいつは００人だから殺してもいいんだ。」等という趣旨の発言をしたかどうかについては，これを否定する一方で，はっきり覚えていないが，自分を制止した人がそのように述べているなら，言ったのかもしれない等と述べてもいる。
(2)　本件暴行態様に関する被告人の上記供述は，高い信用性が認められるＤの供述と齟齬するものである。
また，暴行を制止された後の自己の言動に関しては，捜査段階では，制止されてもなお激しく抵抗し，被害者に立ち向かって行ったことを覚えている旨供述していたものを，公判廷では明らかにこれと矛盾する供述をしながら，その変遷についての合理的理由を述べていないし，「殺してもいいんだ。」等といった自己の発言があったかどうかについては，前示のとおり公判供述自体が変遷している上に，捜査段階においても，当初は，記憶がはっきりしないが言ったかもしれない等と述べていたのを，終盤段階では明確にこれを否定するなど，非常に曖昧なものとなっている。
もとより被告人には，自己の刑責を軽減させるため，暴行態様をことさらに過少なものに偽るだけの動機は十分あるし，仮に意図した虚偽供述はしていないにしても，被告人は，本件暴行より１時間余り経過後の平成１５年１２月１７日午前０時１０分ころの時点で，呼気１リットル当たり０．４５ミリグラムのアルコールが検出されるほど，犯行当時は酒に酔っていた状態にあり，前示のとおり，暴行直前に約２０分間も被害者方玄関ドアを蹴りつけるなどしたことも覚えていないし，暴行途中で男性であるＣに制止されたことは覚えていても，女性であるＤに制止されたことはまったく覚えていないなど，その記憶自体に所々大きな欠落があることも認められるのであるから，被告人がその執拗な暴行態様の全部を覚えていないとしても，特段不思議なことともいえない。
とすれば，被告人の上記供述は，たやすく信用することができない。
３　結論
よって，十分信用することができる上記Ｄ供述及び被害者の客観的な創傷状況によれば，争点(2)の本件暴行態様及び争点(3)の本件暴行直後の被告人の言動に関しては，被告人が，無抵抗でアスファルトの路面上に倒れている被害者に対し，その頭部や背中や胸部や腹部等を少なくとも２０回から３０回以上，右足でかかとを下から突き出すようにして蹴り付け，また少なくとも被害者の顔を２回，右足で数秒間踏み付けてその上に乗ったこと，被告人は，ＤやＣに止められた際もなお被害者に向かって攻撃しようとする素振りを見せた上に，「こいつは００人だから，殺してもいいんだ。」「こいつは００人だから，こいつが死ぬまでおれはやり続ける。」などという趣旨の発言をしたことが認められる。
第４　争点(1)（殺意の有無）について
１　被告人の供述経過とその内容
(1)　捜査段階当初の供述の要旨
被告人は，前示のとおり平成１５年１２月１６日に傷害容疑で現行犯人逮捕されたのであるが，同月１９日には殺人未遂容疑で勾留されているところであり，かかる捜査段階の当初から終盤近くまで，勾留質問の際に殺意を否認する供述をしたのを除いて，被害者に対する殺意を認める内容の供述をした。その供述内容と経過は要旨以下のとおりである（ただし，乙２０ないし２２の立証趣旨は被告人の供述経過であり，実質証拠として用いることはできない。）。
ア　平成１５年１２月１８日付け検察官の弁解録取書（乙２０）「私は，事件当時，殺すつもりで暴力を振るったのかと聞かれれば，被害者を殺すつもりだったかもしれない。私は，被害者に対して，『くたばってしまえ。』と思っていたことは覚えている。事件当時，私が『こいつ，殺してやらないかん。』という発言をしたかどうかははっきり覚えていないものの，目撃者がそれを聞いたということなので，自分がそう言ったことは間違いないと思う。そのことから考えると，私は，被害者のことを殺してしまおうと思っていたのではないかと思う。」
イ　同月１９日付け勾留質問調書（乙２１）
「被疑事実中に被害者を『殺害しようと企て』とある点に関しては，私は被害者を殺そうと思ったことはない。」
ウ　同月２７日付検察官調書（乙２２）
「勾留質問の際には，裁判官から読んでもらった事実中に，『殺害しようと企て』と書いてあった点が，まるで私が計画的に被害者を殺そうと思っていたかのように聞こえたことから，そのようなことはないと裁判官に答えた。また，私は，被害者を殺してやろうと思っていた点についてはっきりとした記憶がなかったことから，殺そうと思ったことはないと答えた。しかし，私は，はっきりとした記憶はないものの，自分が事件直後に警察官に『あいつは殺さないかん。』などと興奮して言ったことを覚えていることや，目撃者も同じようなことを言っていること，私自身，完全に頭に血が上った状態で被害者の頭を踏み付けるなどしていたことから考えれば，私が被害者を殺そうと思って今回の事件を起こしたことに間違いはないと考えている。勾留質問の時には，裁判官から，このような目撃者の話や，私が警察に逮捕された直後の話について聞かれなかったことから，自分が，今回の事件を起こしたことに間違いないと考えていることは話していない。裁判官の前で話した内容は訂正してもらいたい。今回の殺人未遂の事実は，そのとおり間違いないということである。」
エ　同日付け検察官調書（乙７）