そして，被告Ａは，上記病院で診察を受けた後，自らの意思によりａ署に行き，本件暴行事件について原告を告訴したとのことであり，被告ダイコーは，後になってこの告訴の事実を聞き及んだ。
上記のように，社員がけがをしたとの連絡を受けた会社代表者が当該社員を病院に連れていくよう指示をし，上司が当該社員に付き添って病院へ行ったことにつき，原告から非難されるいわれはない。
(イ)　本件暴行事件の翌日である平成１１年８月１２日，ａ暑から被告ダイコーに対して，現場検証をする旨の連絡があり，ａ暑の指示により，被告ダイコーのＫ部長と被告Ａの立会いを求められ，同日現場検証が実施された。また，同月２０日に会社代表者として被告ダイコーのＩ社長，労務担当者であるＫ部長の２名が，同月２４日には被告Ａが，同月２６日には原告が，それぞれ取り調べられた。
(ウ)　また，同月２６日には，Ｌ分会の上部団体役員が被告ダイコーを訪れ，原告の処遇について，従前どおりの雇用関係を続けてもらいたいとの請願をしたが，これに対し，被告ダイコーは，会社構内において，就労時間内に，その事由いかんにかかわらず暴力行為に及んだことは，職場秩序を乱すゆゆしき事態であり，職場秩序維持のためにも，司直の判断を待って対応する，期待に沿いかねる結果になるかもしれないと伝えた。
(エ)　被告ダイコーは，被告Ａが本件暴行により負った傷害により，就労できなくなった間，被告Ａの生活を支えてやるために生活費を貸与した関係があるのみであり，被告ダイコーが被告Ａに経済的援助をしたなどというものではない。なお，被告ダイコーは，Ｌ分会員である佐藤照彦にも同様に金銭を貸与したことがあり，何ら差別をしたことはない。
イ　被告Ａの病状について
(ア)　被告Ａは，本件暴行によって，左手の筋を痛め，手がしびれ，はれ上がったものであり，頚部捻挫，左前腕部挫傷，左橈骨神経不全麻痺の診断を受けた。そして，この傷病のための通院加療によりおおむね４か月間出勤できず休業した。(イ)　被告Ａの左腕ははれ上がったばかりか，指輪も取れなくなり，医師に指輪を外してもらったほどであった。
このように被告Ａには外見的所見があったのであり，Ｋ部長が本件暴行事件を誇張したとか，でっち上げをしたなどということはない。なお，原告も，刑事事件における供述で，被告Ａが提出した診断書の傷病について，本件暴行により生じたけがである旨認めている。
ウ　前記のとおり，被告ダイコーは，原告及び被告Ａの双方から事情を聞き，慎重に原告の非違行為を認定した上で本件解雇を決定したものであり，偏った認定や，異常な対応をしたことはない。
エ　本件解雇は，前記のとおり，専ら本件暴行事件の発生及びその内容の悪質性にかんがみた処分であり，原告の過去の事故歴や勤務状態をしんしゃくすると，明らかに解雇事由が存在するものであって，原告の組合活動とは全く関係がないものである。
オ　原告が主張するイエローカード制というのは，平成１０年５月ころ作られた制度で，シートベルト，ヘルメット等の着用などトラック運行の安全を目指した制度であり，被告ダイコーにはほかに何らの意図もない。カ　原告は被告ダイコーがＬ分会をつぶすためにＫ部長を採用したと主張するが，被告ダイコーは従前より総務担当部長格の人物を探していたところ，たまたま平成９年にＰ運輸を退職したＫを平成１１年８月２日に採用したまでである。なお，被告ダイコーとＰ運輸は，資本，人的・物的つながりは全くない。キ　原告は，親睦会であったＯ会を第２組合として立ち上げたと主張するが，被告ダイコーには現に親睦団体Ｏ会が存在しており，組織替えなどという事実はない。また，Ｏ会労働組合という第２組合が存在するものの，被告ダイコーはその結成に何ら関与していない。
ク　被告ダイコーは，原告が，被告ダイコー構内で，しかも就労時間中に本件暴行事件を起こしたことから，企業秩序維持のため，司直の判断が出次第これに対応することとしたにすぎず，原告の放逐をねらったり，Ｌ分会の切り崩しをしたなどということはない。いかなる場合でも，暴力行為が許容され，正当化されることはないというべきである。
ケ　Ｋ部長は，本件暴行事件発生時は外出しており，被告Ａがａ署に本件暴行事件につき原告を告訴するまでの間に被告Ａと顔を合わせたこともないのであって，被告Ａに告訴をしょうようしたとか，本件暴行事件を刑事事件に仕立て上げたなどということはない。
コ　被告ダイコーは，平成１１年８月１１日にＬ分会と団体交渉をしたことはなく，同日は単なる顔合わせであった。なお，この顔合わせは午後７時からであったが，Ｋ部長は，Ｊｆ支部のＱ書記長（当時）に，原告が被告Ａに対して暴行事件を起こしたことを電話で伝えており，被告ダイコーが本件暴行事件について原告に秘匿したなどということはない。
サ　被告ダイコーが原告に対して退職を強要したとか，原告と被告Ａの示談交渉を妨害したとか，Ｌ分会の分会員に対して脱退工作をしたなどという事実はない。(4)　争点(4)（原告の賃金額の算定方法）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーにおいては，毎月１日から月末までの期間について賃金計算をし，当月分を翌月１５日に支払うこととなっている。
原告は，平成１２年８月４日，自宅付近で，逃走中の窃盗犯人を現行犯逮捕した際に右脚アキレス腱断裂の重傷を負い，同年１０月２６日まで入院・休業していた。この間の休業は欠勤扱いとなっていたため，同年８月分，同年９月分の賃金はマイナス支給であった。
イ　したがって，本件解雇が無効とされた場合の原告の賃金額については，同年５月分，同年６月分，同年７月分の３か月分の平均を算出するのが相当である。上記３か月に原告に支払われた賃金は，平成１２年５月分が３０万１７９９円，同年６月分が３３万２８７９円，同年７月分が３１万６５２８円であり，平均すると賃金月額は３１万７０６８円となる。
（被告ダイコーの主張）


ア　原告に対して支払われた平成１２年５月分，同年６月分，同年７月分の賃金額は，原告の主張するとおりであるが，労働基準法１２条によれば，平均賃金は，算定事由発生日以前の３か月間における賃金の総額をその期間の総日数で除して算出されるのであり，当該３か月間に業務上の負傷・疾病等による休業等の期間がある場合には，その期間は除外されるにすぎない。そして，当該期間中に自己都合の休業等が多く，賃金総額が異常に少なかったような場合のために，労働日当たりの賃金の６０パーセントが昀低保障とされている。
イ　原告は，平成１２年８月は４日しか稼動しておらず，同年９月及び同年１０月は全く稼動していないが，これは，上記アの除外される場合に当たるものではないから，原告は計算方法を誤っている。
(5)　争点(5)（被告らは，原告に対して，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
（原告の主張）
ア　被告らの共同不法行為
(ア)　過大な損害賠償請求と処罰要求
ａ　被告Ａは，原告に胸倉をつかまれる暴行を受けたのを奇貨として，長期間休業して休業補償その他の損害賠償を詐取しようと企て，また，原告を日ごろから嫌悪していたことから，原告に対する社内懲戒処分，解雇処分の実現を図って原告を懲らしめようとして，本来通院加療が必要でないにもかかわらず，平成１１年８月１１日から同年１２月１３日まで約４か月間に及ぶ治療を継続し，原告に対してその間の休業補償，治療費等の請求をなし，かつ，実際には傷害を負っていないにもかかわらず，捜査当局に対して，原告に対する傷害罪による処罰を強く求めたものである。
ｂ　被告ダイコーは，Ｌ分会の弱体化を目的として，本件暴行事件の事実関係を原告に確認することなく，一方的に被告Ａの言い分に加担し，被告Ａの治療の長期化と休業及び刑事告訴をしょうようし，被告Ａに対し，治療費，生活費，弁護士費用等をすべて立て替えるなどして，前記ａの被告Ａの原告に対する損害賠償請求行為，刑事処罰要求行為をほう助した。
ｃ　上記のように，被告Ａと被告ダイコーは，本件暴行事件を刑事事件化することに共同の利益を見いだし，その目的に向かって協力し合ったのである。
(イ)　不当解雇
前記のとおり，被告ダイコーは，正当な解雇理由がないのに原告を解雇した。そして，被告Ａは本件暴行事件について告訴するなどして，これをほう助したものである。
イ　被告らの責任と原告の損害
(ア)　被告Ａは，ささいなトラブルを誇張して傷害事件として原告を虚偽告訴し，さらには，そもそも休業治療の必要もないのに４か月間の長期にわたり休業して，これを基に損害として請求する態度を示しているが，これは詐欺の予備的行為に該当する。
(イ)　被告ダイコーは，被告Ａの虚偽告訴の虚偽性を知っていたか，あるいは知り得る立場にあったにもかかわらず，これを利用し被告Ａに対して告訴をしょうようし，Ｌ分会長である原告の放逐を画策したが，これは明白な不当労働行為である。
(ウ)　被告Ａ，被告ダイコーの上記各行為はいずれも民法７０９条の不法行為に該当するところ，原告は，これにより刑事被疑者として警察署，検察庁に呼び出され長時間の取調べを受け，結成したばかりのＬ分会長の任を辞し，本件解雇に至るなど，多大な精神的苦痛を被った。これに対する慰謝料としては，２００万円が相当である。
（被告Ａの主張）
ア　本件暴行事件の経緯については，前記(1)（被告Ａの主張）において述べたとおりであるところ，そもそも，多少の大げさな表現は被害者に特有のものというべきであり，被告Ａが本件暴行事件の針小棒大化を図ったなどということはない。イ　被告Ａが要した治療費，生活費，弁護士費用などは，被告ダイコーから借りているものであり，本件が解決した段階で返済することとなっているものである。ウ　被告ダイコーが原告を解雇するに当たって，その解雇の決定に被告Ａが関与するなどということはあり得ない。
エ　誤解に基づいて一方的に暴行をした者が，謝罪するどころか，慰謝料の請求をすること自体，極めて非常識である。
（被告ダイコーの主張）
ア　前記のとおり，被告ダイコーは，本件暴行事件について適切な対応をしており，被告Ａに告訴をしょうようしたなどということもないし，治療費等の貸付も特に異常な対応というものではない。
イ　前記のとおり，本件解雇には合理的な理由があり，不当解雇ではない。(6)　争点(6)（被告ダイコーは，原告に対して，不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
（原告の主張）
ア　被告ダイコーの原告に対する不法行為（配車差別）(ア)　被告ダイコーは，原告に対して，本件暴行事件以降，配車差別を行い，長距離運転（大阪，神戸，清水）の配車回数を減らした。本件暴行事件前後の原告の長距離運転の配車回数は別表「原告の主張」欄記載のとおりであり，本件暴行事件前１０か月間の配車回数の平均は１か月当たり３．７回であるのに，本件暴行事件後１０か月間の配車回数の平均は１か月当たり２．３回であり，原告の長距離配車回数が減少した。
(イ)　上記の配車差別は，Ｌ分会の分会長であった原告に対する故なき不利益取扱いであり，不当労働行為を構成するものであるが，同時に不法行為も構成するものである。
なお，被告ダイコーは，原告が，配車差別の実態を明らかにするために原告と同経験年数の従業員の賃金及び配車先を開示するよう求めたのに対し，不必要である旨申し立てた。このような被告ダイコーの訴訟追行態度にかんがみれば，仕事が全般的に減少したとか，他の同僚も賃金が減少したなどという主張を考慮する余地はない。
(ウ)　原告の賃金額は，Ｌ分会結成前１０か月間（平成１０年１０月から平成１１年７月まで）の平均が１か月当たり３２万７１０１円であったのに対し，Ｌ分会結成後１０か月間（平成１１年８月から平成１２年７月まで）の平均が１か月当たり３１万３３８７円となっており，これは，１か月当たり１万３７１４円の賃金減額となったことを示している。そして，水揚げ額を基礎に算出される職能手当と生産時間外手当につき，上記同様１か月当たりの平均を算出すると，Ｌ分会結成前後で，１か月当たり９３１６円の減額となっているのであり，上記１万３７１４円の大部分が，配車差別による影響であることが分かる。
イ　被告ダイコーの不当労働行為意思の存在


上記配車差別が，被告ダイコーの不当労働行為意思に基づくものであることは，前記(3)（原告の主張）で述べた被告ダイコーの不当労働行為の経過から明らかであり，上記配車差別はこの不当労働行為意思に基づくものである。
ウ　損害
原告は，上記配車差別によって，精神的苦痛を被ったが，その慰謝料としては５０万円が相当である。
（被告ダイコーの主張）
ア　労働組合法上の不当労働行為救済制度は，仮に不当労働行為があった場合には，それを是正し除去して，不当労働行為がなかった状態にするという原状回復を旨とする制度であるから，民法上の損害賠償が成立するとすれば，そのような原状回復がなされても，まだ損害が残っていることが主張，立証されなければならない。
原告は，配車差別の結果，原告に５０万円の損害が発生したと主張するが，原告に具体的にどのような損害が発生したのかは明らかではない。仮に，配車差別により５０万円の実損が生じたなら，だれとの間でどのような差別があったかなど，その詳細が明らかにされなければならない。このような観点からすると，原告の主張は，主張自体失当といわざるを得ない。
イ　平成１０年１０月から平成１２年７月までの原告に対する長距離運転の配車回数は，別表「被告ダイコーの主張」欄記載のとおりであり，回数の変動は長距離運送受注の変動（減少）によるものである。また，荷主から運賃の値下げ要請が次々とあり，従業員一人当たりの売上げ自体も減少している。原告の主張する賃金の低下は，経済社会情勢の変動や時代の流れ等による賃金低下であり，配車差別によるものだというのは原告の邪推にすぎない。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　Ｌ分会の結成等
被告ダイコーにおいては，平成１１年６月ころから，従業員間で労働組合結成の話が出始め，Ｊｆ支部との協議を経て，同年７月２７日に従業員３２名でＬ分会を結成した。そして，原告は，Ｌ分会の分会長に就任した（甲３３，４４，原告本人）。
(2)　本件暴行事件に至る経緯
ア　原告と被告Ａは，共に被告ダイコー従業員であるが，原告の方が先に入社した先輩であった。両者は，被告Ａの入社当初は特に問題のない関係であったが，被告Ａの入社後数か月して，原告は被告Ａを嘘つきだと思うようになり，また，他人の車両にいたずらするなどの話を聞いたことから，信頼のおけないやつだと考えていた。また，原告が被告Ａに対して上記のような感情を抱いており，同被告を「Ａ」と呼び捨てにして呼ぶようになったこともあり，被告Ａも原告に対して不愉快な感情を抱いていた（甲１４，２４，２５，原告本人，被告Ａ本人）。イ　平成１１年８月１１日，被告Ａが午前中の業務を終えて被告ダイコーの３番車庫に車両をとめて待機していたところ，午後零時ころに同車庫に同僚のＲが来て車両をとめ，その後原告が同駐車場に来て車両をとめた。そのときの被告Ａの車両と原告の車両の距離は１００メートルほど離れていた。上記車庫で，被告ＡとＲは雑談をしていたが，その際，被告ＡはＲに対して「車の調子が悪い。」などと言っていた。そして，被告Ａは，被告ダイコーに連絡をした上，車両の修理のために，Ｒよりも二，三分前に上記車庫を出て，日産自動車の修理工場に向かった。
しかし，日産自動車の修理工場が閉まっていたため，被告Ａは，被告ダイコーの指示を仰いだ上，被告ダイコーの修理工場兼給油所であるＴ整備に行ったが，盆明けにならないと修理ができないと言われたため，車両をＴ整備に置いて，Ｔ整備に給油に来る同僚の車両に同乗させてもらうべく，Ｔ整備で待っていた（甲１６，１７）。
ウ　被告Ａが３番車庫を出てから間もなく，車庫で待機している車両は被告ダイコー本社へ戻るよう，被告ダイコーから指示が出て，車庫で待機していた従業員らは被告ダイコー本社駐車場へ向かった。
車庫で待機している従業員に対し，上記のように本社へ戻るように指示が出た場合には，従業員間でその旨を教え合っており，原告も，他の従業員から，被告ダイコー本社へ戻るよう指示が出ている旨を聞き，本社へ向かったが，その際，被告Ａが先に３番車庫を出ていったことにつき，本社へ戻る指示を聞きながら，皆に教えずに戻っていったものと誤解して，被告Ａに対し立腹した。Ｒは，３番車庫を出た後，Ｔ整備に向かい，同所で給油をしたが，その際，同僚の車両を待っていた被告Ａに，同乗させてもらうよう依頼されたため，被告Ａを助手席に同乗させて，被告ダイコー本社へ戻った（甲１６，１７，２４，２５，原告本人）。
エ　原告は，被告ダイコー本社へ戻った後，被告Ａが日報を持って本社事務所に向かっているのを見つけ，被告Ａに対して「お前バックがかかっていたのを知っていたんだろう，何で教えなかったんだ。」と言いながら，同人の胸倉をつかんで揺さぶるなどの本件暴行に及んだが，被告Ａは「知らないよ。」と言って，何ら抵抗しなかった。そして，原告は被告Ａの胸倉から手を離したが，その後更に暴行を加えるということはなく，被告Ａは本社事務所に入っていった（甲２４，原告本人。なお，具体的な暴行の態様については，後記２(1)で検討する。）。
(3)　本件暴行事件後の経緯等
ア　本件暴行事件の直後，被告Ａは，本社事務所でＤ課長代理に対し，「Ｆに殴られた。何もしていないのにいきなりやられた，怖くて会社に来れない。」などと訴えた。その後，Ｂ課長が被告Ａの話を聞くと，昀初は殴られたと言っていたのが，胸倉と腕をつかまれた，腕がしびれている，首が回らん，何もしてないのに一方的にやられたなどと話をした。そこで，Ｂ課長はＩ社長に連絡をし，病院に連れていくようにとの指示を受けて，被告Ａを病院に連れていった。病院に行く際，被告ＡはＢ課長に「首が動かん。」などと言っていた（甲１８ないし２０，証人Ｋ，被告ダイコー代表者本人）。


イ　被告Ａは，本件暴行事件当日，Ｃ病院のＧ医師の診察を受け，頚部捻挫，左前腕部挫傷，左橈骨神経不全麻痺の診断を受けた（乙１）。同日の診察の際，被告Ａは，Ｇ医師に，「喧嘩をして，左前腕と頚部をつかまれて体を揺すられた。」と申告し，頚部痛と左前腕痛，指の痛みを訴えた。
しかし，同被告の左前腕に腫脹は認められず，また，レントゲン検査においても異常はなく，投薬で様子をみることとされた（甲９）。
ウ　被告Ａは，本件暴行事件当日，Ｃ病院で受領した診断書を添えてａ署に傷害の被害届を提出したが，その際，被害の模様として，「会社の先輩にいきなり首と左腕をつかまれて，強く３回くらい揺さぶられてしまいけがをさせられてしまいました。」と申告した（甲１３）。
そして，被告Ａは，上記被害届をなした後，自分の車を運転して帰宅した（被告Ａ本人）。
エ　同日，被告ダイコーとＬ分会との間で，同分会結成後初めての団体交渉打合せ会が開かれた。この打合せ会には，被告ダイコーからの出席者としてＩ社長，Ｋ部長，Ｂ課長の３名も出席しており，Ｌ分会からはＱ書記長，Ｊｆ支部副委員長であったＮ，Ｌ分会長であった原告ほか１名が参加したが，この席上で本件暴行事件について被告Ａが病院に行った事実や被害届を出した事実につき，話題となることはなかった。また，同月２５日にも，団体交渉が行われたが，その際にも本件暴行事件が話題となることはなかった（甲７７，８２，証人Ｋ，原告本人）。オ　被告Ａは，平成１１年８月１２日，ａ暑において取調べを受け，その際，本件暴行の態様について，「原告が左手で被告Ａの胸倉を力一杯握って引き上げ，右手で被告Ａの左腕を握りしめ外側か内側のどちらかにひねり回した。」，「暴行の時間は１分間弱で，その後原告は自分から手を離したが，被告Ａは「俺は手を出さんから好きにやってくれ。」と原告に言った。」などと供述した（甲１４）。また，同日，被告ダイコー本社駐車場において，本件暴行事件について被告Ａを立会人とする実況見分が行われた（甲２７の１）。
カ　Ｂ課長は，平成１１年８月１３日にａ署で取調べを受けたが，その際，被告Ａについて「仕事はまじめだが，人のことを事務所内等で大声でワーワー言う人だから，同僚には好かれていない。」と供述する一方，原告について「仕事はまじめで責任感の強い人」，「今まで会社や同僚間で問題を起こしたことは聞いたことがない。」などと供述した（甲２０）。なお，同月１２日から同月１５日までは，被告ダイコーは盆休みであった（原告本人，証人Ｋ）。
キ　Ｄ課長代理は，平成１１年８月１６日，ａ署で取調べを受けたが，その際，被告Ａについて「仕事ぶりはまじめだが，協調性に欠ける人物」，原告について「昀近はものの言い方や態度が横柄になったが，仕事はまじめにやってくれる男」とそれぞれ供述した。さらに，本件暴行事件について，「同僚間のことで会社としても穏便に済ませたいが，Ａがどうしても被害届を出して処罰してもらうと言っており，会社としてはＡの意思をくんで刑事事件として処理してもらうことになった。」と供述した。そして，この取調べの際，Ｄ課長代理は原告及び被告Ａの履歴書を持参して，ａ署に提出した（甲１８）。
ク　Ｉ社長は，平成１１年８月２０日にａ署で取調べを受けたが，その際，「本件暴行事件の報告を受け，被告Ａを病院に連れていくよう指示をしたが，その後，Ｂ課長から，被告Ａに１０日間の診断書が出た，被告Ａは原告に首を絞められた，などの報告を断片的に受けた。」，「当日午後４時３０分ころに会社へ戻ったが，Ｂ課長と被告Ａは警察へ行っているとのことであった。」，「その後被告Ａから直接事情を聞いたが，原告と被告Ａとの間に行き違い，勘違いがあったことは理解できたものの，詳しい原因等は分からなかった。」，「本件暴行事件後，取調べまでの間に，原告から事情を聞いたことは一切ない。」，「傷害事件を起こした原告については，今後役員会を開催して処分を考えている。」などと供述した。また，被告
Ａについて，「まじ
めで会社の規律を守る全く問題のない社員」と供述する一方，原告については「上司の前ではまじめを装っているが，社外に出ると服装の乱れ等があり，会社の規律を守らない。」などと供述した（甲１９）。
ケ　原告は，平成１１年８月２６日にａ署で取調べを受けたが，このとき，初めて本件暴行事件が刑事事件となっていることを知った。　原告は，この取調べにおいて，本件暴行の態様について，「被告Ａの胸倉を両手で持って強く前後に二，三回揺さぶった。」と供述した。この暴行態様に関する供述は，その後の検察庁における取調べにおいても，特段の変遷はない（甲２４ないし２６，原告本人）。コ　Ｋ部長は，本件暴行事件後，被告ダイコー社内で，本件暴行事件につき，「Ａ君が大変なことになっているんだわ。腕がはれ上がって首が回らず，半身が麻痺しとるんだわ。」などと言っていた（甲２９）。
サ　Ｑ書記長らは，平成１１年８月２６日ころ，被告ダイコーを訪れ，被告ダイコーに対し，原告の雇用を継続するよう要請した。これに対し，Ｋ部長は，「司法の裁きを待って，それから対応する。」と応答した（証人Ｋ）。シ　被告ダイコーは，平成１１年９月４日になって，初めて原告から事情聴取をした（証人Ｋ，被告ダイコー代表者本人）。
ス　被告Ａは，平成１１年９月２２日までＣ病院に通院したが，その訴える症状に特に変化はなかった。そして，同日の診察の際，Ｇ医師は，被告Ａの診療録に「診断書は１回に２週間以上はかかない」と記載しており，被告Ａから２週間を超える通院加療ないし休業を要する旨の診断書を要求されたものと推認される（甲９）。
被告Ａは，Ｌ分会が転院を要求するなどしたこともあって，上記平成１１年９月２２日の診察を昀後に，Ｃ病院からＥ病院に転院した（甲９，１０，証人Ｋ，原告本人）。


セ　被告Ａは，平成１１年９月２７日，Ｅ病院のＨ医師の診察を受け，頚部捻挫，左肩捻挫，左腕神経叢不全麻痺の診断を受けた（乙５）。同日の診察の際，被告Ａは，「同年８月１１日に他人に左腕，頚部を強くひねられ，以後左腕に疼痛，しびれが起こった。」旨申告し，握力検査の結果，右手５８キログラム，左手４キログラムであった。
その後，被告Ａの訴える症状に特に変化はなかったが，左手の握力は，平成１１年１１月１５日の診察の際には４２キログラム，同月２９日の診察の際には５７キログラムであった（甲１０）。
ソ　被告Ａは，Ｃ病院及びＥ病院において数度にわたり通院加療・休業を要する旨の診断書の発行を受け，結局，平成１１年８月１５日から同年１２月１３日までの１２０日間休業し，その間，給与は支払われず，賞与も減額となった（乙１ないし９，１２，１３）。被告Ａが上記両病院での治療期間中に要した治療費等は，文書料を含めて１５万２４９３円である（乙１０の１ないし１４，１１の１ないし１２）。
被告Ａは，上記のように約４か月にわたって治療・休業したが，被告ダイコーに治療期間が長い理由等を詳しく聞かれたことはなかった。また，この間，被告Ａは，治療費や生活費を被告ダイコーから借りていた（証人Ｋ，被告Ａ本人）。タ(ア)　Ｇ医師は，平成１１年１２月２日，原告代理人から被告Ａの病状，治療経過等につき質問され，以下のような回答をした（甲７）。ａ　被告Ａは，「腕を押された，ひねられた。」などと言って外来診察に来たが，診察の際，外見的には被告Ａの腕部分にはれや発赤は認められなかった。念のため，該当部分をレントゲン撮影したが，全く異常はなかった。しかし，被告Ａ本人が痛みを訴えるので，本人の意向に従い，投薬治療のみを施した。診断の根拠は被告Ａの自己申告のみである。
ｂ　その後も，被告Ａは「痛みが取れない。」と言って，何回か通院をしたが，外見的に変化もないので，治療の必要もないと感じていた。しかし，本人が希望するので，投薬だけは続けた。
また，被告Ａから「１か月の診断書を書いてくれ。」との要求があったが，Ｇ医師は「それはできない。」と言って治療期間を短くした。ｃ　初診時の状況から，１か月も２か月も治療期間が長引くことは，医学的常識から外れており，被告Ａの訴えには大きな疑問がある。その後，Ｅ病院に転院したとのことであるが，転院の必要性については疑問があり，また，いまだに治療を続けているとすれば，医学的常識に反している。ｄ　被告Ａは，以前にも，自動販売機に触れた際に，手がしびれたなどといって来院し，「１か月の診断書を出してくれ。」などと要求したことがあった。(イ)　Ｇ医師は，平成１２年３月３０日，Ｃ病院で検察官の取調べを受け，「本件暴行事件当日，被告Ａを診察した際，同人の首や左腕に特に外傷は認められなかった。」，「被告Ａは左前腕がはれていると言ったが，はれているといえばはれているのかなと思う程度であったので，当日のカルテには「腫脹がない。」と記載したものであり，レントゲン撮影でも特に異常はなかった。」，「被告Ａが痛みを訴えたため，本人依頼により，約１０日間の安静加療を要する見込みとの診断書を出した。」，「被告Ａの言う痛みは，一，二週間でなくなるものと思っていた。」，「そのほかに他覚的症状はなかった。」などと供述した（甲２２）。チ(ア)　Ｈ医師は，平成１１年１２月２０日，原告代理人から被告Ａの症状，治療経過等につき質問され，以下のような回答をした（甲８）。ａ　被告Ａは，「後ろから腕をひねって，腕がしびれている。Ｃ病院に通院していたが，治らないので診察に来た。」と言って来院した。症状としては，外見的には異常がなく，レントゲン撮影でも，他覚的所見は得られなかった。ただ，腕がしびれるというので，握力検査をしたところ，４キログラムという低い数値を示したが，本人が力を入れなければ，このような数値になることはある。いずれにせよ，被告Ａが痛みを訴えるので，同人の意向に従い，湿布薬を処方し，診断書も同人の訴えにより記載した。
ｂ　その後，被告Ａは，毎週１回程度通院し，握力検査の数値は昀近では６０キログラム以上を示し，通常人と変わらなくなった。
ｃ　Ｈ医師は，同年１０月末ころに，被告Ａに対して「外見的には症状もないので，仕事に早く復帰したらどうか。」と言ったが，被告Ａは，「車の運転の仕事で，レバーの操作ができない。会社も完治してから復職するようにと言っている。」などと答えた。
そこで，Ｈ医師は，被告Ａに「それじゃあ，一度会社の人を連れてきてください。」と言ったが，結局，会社の人は来なかった。
ｄ　医師としては，患者本人が痛みを訴える以上，二，三か月は様子をみるほかない。他院での初診から数か月後に転院してくるような場合には，取りあえずは患者本人の訴えに耳を傾けるほかない。
(イ)　Ｈ医師は，平成１２年３月３０日，Ｅ病院で検察官の取調べを受け，「被告Ａには外傷等はなく，はれや出血等の他覚的症状は何もなかった。」，「握力検査の数値が低かった点については，本人が力を入れない以上何キロになっても不思議ではなく，可動域の制限がある点についても，本人がそれ以上動かないと言えば，本当にそれ以上動かないかどうかは分からない。」，「被告Ａの痛みとしびれの訴えがあったため，同人の依頼により診断書を出した。」，「診断書は，会社を休むのに必要だとの被告Ａの依頼を受けて出した。」，「平成１１年１１月ころ，被告Ａに仕事に復帰したらどうかと言ったところ，同人は，車のシフトレバーの操作ができない，会社は完治してから復職するようにと言っていると答えたため，会社の
人を連れてくるよう


に促したが，結局連れてこなかった。」などと供述した（甲２３）。ツ　被告Ａは，平成１２年３月１８日，検察庁において取調べを受けたが，その際，本件暴行の態様について，前記オ記載のａ暑での供述とほぼ同様の供述をした。ただし，暴行の時間については，１分間弱ではなく，数秒間であった旨訂正した。また，検察官から，原告が胸倉をつかんで揺さぶったのではないかと聞かれ，「よく思い出してみると，揺さぶられた覚えがある。」と答えた。さらに，原告は両手で胸倉をつかんだのではないかとの検察官の問いに対し，被告Ａは「断定はできないものの，両手でつかんだのではないと思う。」と答えた。加えて，治療経過につき，「本件暴行当日は，首も少しは痛かったが，首の痛みは１日くらいで治まっており，痛みが長引いたのは左腕である。」，「Ｃ病院に行った際には，首にはれやあざ等はなかったが，左腕が少しはれていた。」，「その後，Ｋ部長からＥ病院への転院を勧められ，Ｃ病院からＥ病院に転院した。」などと供述した（甲１６）。
(4)　本件訴訟前の交渉経緯等
ア　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月８日付けで，代理人弁護士を介して，本件暴行についての謝罪の意を表すとともに，事実関係についての原告と被告Ａの主張が食い違っていることから，暴行と因果関係のある範囲で損害賠償の示談をしたい旨の申入れをしたが，これに対して，被告Ａは，同月１０日付けで，いまだ療養中であり，示談の段階ではない，原告が事実を認めて謝罪をすることが先決である旨の返答をした（甲１，２）。
イ　原告は，被告Ａに対し，同年１０月２９日付けで，代理人弁護士を介して，本件暴行の態様からして，被告Ａの治療が３か月以上に及ぶのはあり得ないことである，被告Ａの症状は専ら同人の愁訴によるものとの疑いが強いとした上で，過剰濃厚治療の場合の治療費，休業補償等を支払う意思はない旨通知した。これに対して，被告Ａは，同年１１月２日付けで，暴行事件の態様は被告Ａの主張しているとおりであり，被告Ａが不必要に治療を長引かせているような発言は残念の一言に尽きる旨の返答をした（甲３，４）。
ウ　被告Ａは，同年１２月２４日付けで，原告に対し，代理人弁護士を介して，原告が被告Ａと直接交渉しないようにしてほしい，被告Ａの損害賠償については今後の後遺症の様子をみた上で話をしたい旨の通知をした。これに対し，原告は，平成１２年１月１７日付けで，被告Ａに対する慰謝料は５万円程度が相当と考えている，被告Ａの告訴内容が事実に反しており，この点につき原告の方から慰謝料請求をすることを検討中である旨の返答をした（甲５，６）。エ　なお，上記ア，イ記載の被告Ａの返答は，被告Ａが，Ｋ部長にどのような回答をすべきか相談した上，Ｋ部長がその原案を作成して，これを被告Ａが書き写すという方法で作成されたものである（証人Ｋ，被告Ａ本人）。
(5)　本件暴行事件に係る刑事事件の経過
ア　名古屋区検察庁は，平成１２年７月１０日付けで本件暴行事件につき，原告を暴行罪で名古屋簡易裁判所に起訴した。その公訴事実の概略は，原告が，被告Ａに対して，両手でその胸倉をつかんで前後に揺さぶる暴行を加えた，というものである（甲１１）。
イ　そして，名古屋簡易裁判所は，本件暴行事件につき，平成１２年７月１２日付けで，原告を罰金１０万円に処する旨の略式命令を発した（甲１２）。
(6)　原告の仮の地位を定める仮処分申立て
原告は，本件解雇後，当庁に仮の地位を定める仮処分及び賃金仮払仮処分の申立てをなし（当庁平成１２年(ヨ)第９９５号），当庁裁判官は，原告の申立てをおおむね認容する決定をした（丙事件の甲１）。その後，原告は丙事件を提起した。
２　争点について
(1)　争点(1)（本件暴行事件の態様並びに被告Ａの損害の程度及び本件暴行との間の相当因果関係の存否）について
ア　本件暴行の態様についての被告Ａの供述内容等
(ア)　本件暴行事件を目撃した者はなく，本件暴行の態様を認定するに当たっては，前記認定事実を前提に，基本的には原告及び被告Ａの刑事事件の捜査段階における供述及び各本人尋問の結果を検討するほかない。そこで，以下，被告Ａの捜査段階における供述及び本人尋問の結果を検討する。
ａ　被告Ａは，本件暴行の態様につき，原告が左手で被告Ａの胸倉をつかみ，右手で同人の左腕をつかんだ上，胸倉をつかんでいた左手で同人を強く揺さぶり，同時に左上腕部をつかんでいた右手を強くひねった旨主張する。ｂ　この点，前記認定のとおり，被告Ａは，本件暴行事件の直後，Ｂ課長に対し，「Ｆに殴られた。何もしていないのにいきなりやられた，怖くて会社に来れない。」などと訴えていたのが，その後，「胸倉と腕をつかまれた。腕がしびれている。首が回らない。」などと申し立てるに至ったのであるが，この段階では腕をひねられたなどということには全く言及していない。また，その後のＣ病院における診察の際には，「喧嘩をして，左前腕と頚部をつかまれて体を揺すられた。」とＧ医師に訴え，同日ａ暑に被害届を出した際も，「会社の先輩にいきなり首と左腕をつかまれて，強く３回くらい揺さぶられてしまいけがをさせられてしまいました。」と被害申告しており，いずれも腕をひねられたという点には触れていないば
かりか，後になると，当初


言っていた胸倉ではなく首をつかまれた旨の申告となっている。ｃ　被告Ａが，本件暴行の態様について腕をひねられた旨主張したのは，本件暴行事件の翌日にａ暑で取調べを受けたときからであり，その供述内容は，前記認定のとおり「原告が左手で被告Ａの胸倉を力一杯握って引き上げ，右手で被告Ａの左腕を握りしめ外側か内側のどちらかにひねり回した。」，「暴行の時間は１分間弱で，その後原告は自分から手を離した。」というものであったが，その後の検察庁での取調べの際には，暴行時間につき数秒間と訂正するに至っている。ｄ　そして，検察庁での取調べから１年程度しか経過していないにもかかわらず，本件訴訟における被告Ａ本人尋問の中では，「覚えてない」，「分かりません」といった答えが多く，検察庁では行った暴行を受けた状況の再現もできないなど，その供述内容は極めてあいまいである上，原告がつかんだ部位につき，当初は左肩の下辺りと供述したのが，その後手首の少し上辺りをつかまれた旨に変わるなど供述が変遷している。さらに，当該部位を代理人に示すに当たり，左腕ではなく右腕を指すなど，単に勘違いとして理解するのは困難な供述状況が見られる。ｅ　その一方で，腕をひねられた方向につき，被告Ａは，刑事事件の捜査段階においても内側か外側か分からないと供述していたのに，本件訴訟における本人尋問では，突如外側へひねられたことを思い出した旨供述するに至った。(イ)　上記のように，本件暴行の態様に関する被告Ａの供述は，あいまいな点が多い上，変遷も激しく，真に自己の記憶に従って供述しているかは多大な疑問がある。
このような被告Ａの供述状況に加え，同人が主張する本件暴行の態様は，人間の両手の動きとして不自然であること，後記イのとおり，被告Ａの症状に関しては客観的所見がなく，専ら被告Ａの愁訴のみによって通院治療がなされていることなどを合わせ考えると，被告Ａの本件暴行の態様についての主張は到底採用できない。
イ　被告Ａの負った傷害の存否及びその程度について
(ア)　診断書の記載と他覚的所見について
ａ　被告Ａは，本件暴行により，腕がはれ，痛みとしびれがあった上，揺さぶられたことにより胸に赤いまだらが残ったなどと主張する。ｂ　しかし，まず，被告Ａの胸に赤いまだらが残っていたなどという事実は，Ｃ病院及びＥ病院の診療録上，全く記載はない。
ｃ　そして，腕の痛みやしびれについては，前記認定のとおり，Ｇ医師もＨ医師も，被告Ａの愁訴があるのみで，他に客観的所見がない旨供述しており，診断書を発行したのも，被告Ａの愁訴があったためであるとしている。ｄ　結局，本件暴行によって被告Ａがその主張する傷害を負ったとの根拠となるのは，被告Ａの愁訴のみであり，これを裏付ける客観的所見は何もないものといわなければならない。
そして，本件暴行の態様が仮に被告Ａが主張するとおりのものであったとしても，４か月間もの間，痛みやしびれが持続するような傷害の結果を生じたというのは，不自然というほかなく（Ｇ医師も一，二週間で痛みやしびれはなくなるものと考えた旨供述している。），被告Ａの愁訴をもって同人の主張する傷害の結果を認定することはできない。
ｅ　また，被告Ａは，本件暴行事件当日にＣ病院に行く際は，車を運転することもできないとしてＢ課長に連れていってもらったのに，同日，被害届を提出して帰宅する際は自分で車を運転して帰ったのであり，被告Ａの愁訴自体も容易に信用することはできないというべきである。
(イ)　一方，①Ｃ病院における初診時に被告Ａの指輪が外れずに看護婦に石けんを使用して外してもらった事実（乙１９），②Ｅ病院における被告Ａの握力検査の結果，③Ｈ医師の平成１２年１０月２０日付け診断書（乙１８）に「Ｘ線は軽度の変形を確かめ」との記載があることなどの各事実が認められるが，①については，指輪が外れなかったのが本件暴行によって指がはれていたなどの原因によるものとまで認めることはできず，②についても，握力検査の結果は測定する本人の力の加え具合でいかようにもなることはＨ医師が供述しているところであって，握力検査の結果を直ちにはれなどの客観的所見と同視することはできない。また，③については，Ｈ医師は，被告Ａの治療経過につき前記認定のとおり，客観的所見が全くな
いことを前提として
，被告Ａに対して会社の人を連れてくるようにとまで言っているのであり，これが同医師の所見であるというべきであって，従前の診断書に何ら記載のない「Ｘ線に軽度の変形がある」旨の記載がされた診断書が，被告Ａが治療を終えてから１０か月程度経過した後になって突如として発行されたからといって，その記載が被告Ａのいう本件暴行による傷害の結果に沿う客観的所見に該当するものと認めることはできない。
ウ　以上に対し，原告は，本件暴行の態様について，当初から「両手で胸倉をつかんで二，三回揺さぶった」旨供述しているところ，その態様について特段不自然な点はない。なお，原告は，ａ暑における取調べの際に，本件暴行の態様を詳しく覚えていないなどと供述している部分がある一方で，被告Ａの左腕を握ったかもしれず，その時のけがかもしれないと，被告Ａに傷害を負わせたことを認めるかのような供述をしている部分があるが（甲２４），具体的にどのように握ったかについては全く触れられておらず，非常に抽象的な推測を述べたものにすぎないというべきである。そして，原告はその後一貫して「腕をひねってはいない」旨の供述をしていることや，前記被告Ａの供述の変遷の不自然性などにかんがみると，本件暴行の
態様は，原告が被告
Ａの胸倉を両手でつかんで，二，三回揺さぶったというものであり，暴行の時間は数秒間であったと認めるのが相当である。


結局，本件暴行事件の実態は，①原告の一方的な誤解（被告Ａがバックがかかっていることを皆に知らせずに一人だけ本社に戻ったとの誤解）に端を発し，②原告が被告ダイコー本社駐車場において，いきなり「お前バックがかかっていたのを知っていたんだろう，何で教えなかったんだ。」と言いながら，一方的に被告Ａの胸倉を両手でつかんで，二，三回揺さぶる暴行を加えた，③その暴行の時間は数秒間であり，この間，被告Ａは何ら抵抗をしなかったというものであることになる。なお，被告Ａは，本件暴行の後，原告から「お前なんか盆明けには出てこれんようにしてやる。」と脅迫された旨主張するが，本件暴行の態様は上記のとおり，胸倉をつかんで揺さぶるというものであり，この後原告が更に暴行を加えたなどということもないことからすると，原告が被告Ａに対して出勤できなくなるような傷害を負わせようという意思を有していたとは認められず，原告が「盆明けに出てこれんようにしてやる。」などという発言をしたとは考え難い上，上記のとおり被告Ａの供述の信用性が乏しいことも考慮すると，原告が上記のような発言をしたと認めることはできない。
エ　そして，前記認定のとおり，本件暴行事件当時，原告と被告Ａはお互いに悪感情を抱いていたことからすると，被告Ａの主張する本件暴行の態様及び傷害の結果は，原告に対する悪感情及び被害者意識から，事実が誇張されたものと推認される。
オ　以上からすると，前記ウの態様の暴行によって，被告Ａがその主張するような傷害を負ったものとは到底認められず，このような傷害を負ったことを前提にした被告Ａの治療費等の実費並びに通院慰謝料及び休業損害の請求は理由がない。カ　次に，被告Ａの原告に対する本件暴行による慰謝料請求について検討すると，原告のなした本件暴行が，刑法上の暴行罪に該当する違法な行為であることは明らかである。しかし，仮に違法な行為が存在しても，損害が発生していない場合に，損害賠償請求が認められる余地がないことはいうまでもないところ，「暴行」といってもその経緯，態様，結果は様々であり，暴行を受けた者が，常に精神的苦痛を負い，それについて慰謝料の請求が認められるものではない。そして，本件暴行の態様は，前記のとおり，胸倉をつかんで揺するという軽微なもので，時間的にも数秒の間に行われたものにすぎないことからすると，本件暴行が原告の一方的な誤解により故意になされた違法行為であることを考慮しても，本件暴行が，原告に損害賠償責任を負わせるほどまでの精神的苦痛を被告Ａに被らせたものと直ちにいうことはできない。
また，被告Ａは，本件暴行を受けた直後に，Ｄ課長代理に本件暴行事件について訴えているものの，その内容は「Ｆに殴られた。怖くて会社に来れない」とか，「腕がしびれている，首が回らん。」などと暴行態様及び結果につき誇張したものとなっているのであって，この時点で既に胸倉をつかまれて揺さぶられたとの本件暴行の実態を超えた内容となっていることからすると，上記Ｄ課長代理に対する訴えは，被告Ａの本件暴行による精神的苦痛の存在を表しているものとはいえず，むしろ，被告Ａが事実を誇張していること自体が，本件暴行のみによっては，被告Ａが慰謝料の支払を必要とするような精神的苦痛を被っていないことを推認させるものということができる。
以上からすると，被告Ａの本件暴行による慰謝料請求も理由がない。(2)　争点(2)（本件解雇は，解雇権の濫用として無効か）についてア　本件解雇につき，被告ダイコーは本件暴行事件が就業規則第２０条の⑨ないし⑫に該当する旨主張するので，まず，本件暴行事件につき，上記解雇事由の該当性について検討する。
(ア)　就業規則第２０条⑨について
就業規則第２０条⑨は，「懲戒解雇の処分が決定したとき。」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件を起こしたことが，就業規則第９８条②，同条⑮，同条⑱，同条⑲に該当する旨主張する。
ａ　まず，原告は被告ダイコー本社駐車場において被告Ａに対し本件暴行に及んだのであり，これについて原告は罰金１０万円の刑事処分を受けたのであるから，本件暴行事件につき就業規則第９８条⑮の「刑罰に触れる行為があったとき。」及び同条⑱の「会社内で賭博・暴行その他これに類する行為を行ったとき。」に該当することは明らかである。
ｂ　また，本件暴行事件は，被告ダイコーの就業時間中における従業員間の暴行事件であり，これによって被告ダイコーの職場の秩序が一定程度乱されたことは否定できず，本件暴行事件を起こしたことが同条⑲の「集団生活の秩序を乱し，著しく他人の生活に迷惑を及ぼしたとき。」に該当するということができる。ｃ　一方，同条②は，「正当な理由なく業務に関する上役の指示に反抗し，職場の秩序を乱したとき。」と定めており，単に職場の秩序を乱したことのみをもって同号に該当するということはできない。これに関連して，被告ダイコーは，車庫での待機時は車中で待機する旨の業務命令があり，原告はこれに反したものである旨の主張をし，被告代表者本人尋問の結果中や同人の陳述書には，これに沿う供述ないし陳述がある。しかし，原告本人尋問の結果によれば，他の従業員の車両の誘導やトレーラーの台車を切り離す手伝いなどのために現に車外へ出る実態があったことが認められるのであり，原告が車外へ出ていたことをとらえて，「上役の指示に反抗した」と評価することも相当でない（前記認定のとおり，被告ＡとＲは，本件暴行事件当日に３番車
庫で雑談をしているが，このときには二人とも車外にいたものと推認される。）。したがって，本件暴行事件を起こしたことをもって，同条②に該当するとは認められない。
(イ)　就業規則第２０条⑩について
就業規則第２０条⑩は，「事業の都合により止むを得ないとき。」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件を起こした原告を雇用し続けることは事業の運営に著しい不都合を生じると主張する。
しかしながら，被告ダイコーの主張する著しい不都合が具体的にいかなるものを指すのかは明らかではない上，本件暴行事件の態様等は前記(1)判示のとおりであり，原告と被告Ａが相互に悪感情を抱いているという状態ではあるものの，本件暴行事件自体は偶発的なもので，暴行の態様も軽微なものにとどまるものであること，原告及び被告Ａはいずれも運転業務に従事する者で役職に就いているというわけではなく，被告ダイコー内部での暴行事件が社外に大きな影響を与えるというような立場にあるものではないことなどからすると，原告を解雇しなければならないような被告ダイコーの事業運営上の具体的な不都合を認めることはできない。したがって，本件暴行事件を起こしたことをもって就業規則第２０条⑩に該当するとはいえない。


(ウ)　就業規則第２０条⑪について
就業規則第２０条⑪は，「勤務成績が著しく不良と認められる場合。」と定めているところ，被告ダイコーは，勤務成績には労務提供の態様，方法をも含むとして，本件暴行事件を起こしたことは同号に該当すると主張する。しかしながら，勤務成績に労務提供の態様や方法が含まれるとしても，前記認定のとおり，Ｂ課長及びＤ課長代理は，原告について「仕事はまじめにやってくれる」，「仕事はまじめで責任感が強い」などと述べているのであり，本件暴行事件が前記(イ)のとおり偶発的で軽微なものであることを考慮すれば，本件暴行を起こしたという一事のみをもって勤務成績が著しく不良であるということはできない。なお，被告ダイコーは，原告がこれまでに３件の事故を起こしたことや，トレーラーを客先に放置してタコ釣りに出掛けるなどした旨主張するが，被告ダイコーが主張する原告の事故はいずれも平成７年に起きたものであり（丙３の１ないし１２，４の１ないし３，５），その時期的関係から，ここでいう勤務成績に過度に考慮するのは相当でない。また
，トレーラー放置の点については，被告ダイコーは始末書の提出も求めていないのであり，この点も勤務成績の検討の際に過度に考慮されるべきものではない。したがって，本件暴行事件を起こしたことは，就業規則第２０条⑪に該当するとはいえない。
(エ)　就業規則第２０条⑫について
就業規則第２０条⑫は，「道路運送法・運行管理上不適当と認めた場合」と定めているところ，被告ダイコーは，本件暴行事件は原告の遵法精神の欠如を示すもので，原告を雇用し続けることは運行管理上不適当であると主張する。しかしながら，本件暴行事件の経緯や態様については，前記判示のとおりであり，本件暴行事件を起こしたことのみをとらえて，被告ダイコーの運行管理上不都合を生ずるほどの遵法精神の欠如が原告に見て取れるということはできない。したがって，本件暴行事件を起こしたことは，就業規則第２０条⑫には該当しない。
イ　解雇権の濫用について
(ア)　前記アのとおり，本件解雇につき被告ダイコーが主張する解雇事由のうち，就業規則第２０条⑩ないし⑫の解雇事由は認められないが，同条⑨及び第９８条⑮，⑱，⑲の解雇事由の存在は認められる。しかしながら，就業規則上の解雇事由が存在する場合であっても，使用者は直ちに解雇することが許されるわけではなく，具体的事情に即して当該解雇が客観的に合理性を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効となるというべきである。
そこで，以下，本件解雇が権利の濫用として無効であるか否かを検討する。(イ)　まず，本件暴行事件は，就業時間中に，被告ダイコー構内で，偶発的とはいえ，原告の誤解に端を発して生じたものであり，しかも，無抵抗であった被告Ａに対して一方的に暴行に及んだことからすると，本件暴行に至る経緯について原告に酌むべき点は乏しい。また，被告Ａと示談ができず，現在本件訴訟にまで発展するに至っている。
(ウ)　しかし，本件暴行自体は，前記のとおり，胸倉をつかんで二，三回揺さぶるという程度にとどまるもので，数秒間の出来事であり，また，原告の手が被告Ａから離れた後，更に暴行を加えようとしたなどという事情もないのであり，その暴行の態様は軽微なものというべきである。
(エ)　また，被告Ａは，前記(1)のとおり，事実を誇張して被害届を出すなどしており，前記認定の本件訴訟に至る前の交渉経緯に照らすと，これが原告・被告Ａ間で示談に至らなかった要因の一つであると考えられ，示談ができていないことなどの事後の経緯については原告のみを非難することは相当でない。(オ)　さらに，前記のような本件暴行の経緯及びその態様や原告は被告ダイコーに勤務する多数の運転手のうちの一人にすぎないこと，原告には本件暴行事件以前に被告ダイコーにおいて暴行事件を起こした前歴がないことを前提にすれば，本件暴行事件によって被告ダイコーの職場秩序が乱されたといっても，これを過度に評価すべきではない。そして，被告ダイコーの就業規則第９８条ただし書は，「情状により降格，又は出勤停止処分とする場合もある。」と規定していることからすれば，解雇によらずとも被告ダイコーの職場秩序の回復を図ることは十分可能であるというべきである。
(カ)ａ　被告ダイコーは，本件暴行が，就業時間中に，業務に関連して，被告ダイコー構内で，無抵抗の被告Ａに対してなされたことからすると，被告ダイコーの職場秩序に与える影響は大きく，本件解雇は正当である旨の主張をし，被告代表者もこれに沿う供述をする。しかし，前記のとおり，本件暴行事件が被告ダイコーの職場の秩序を一定程度乱すものであることは否定できないが，本件のような従業員間の暴行事件が，被告ダイコーの職場の秩序に対して与える影響は，その暴行事件に至った経緯や暴行の態様，生じた結果等によりおのずと異なるものというべきであり，被告ダイコーが主張するような抽象的な事情のみを取り上げて解雇の正当性を判断すべきではない。
ｂ　この点，被告ダイコーは，本件暴行事件への対応につき，司法判断を待ってから判断する旨Ｌ分会に対して伝えているところ，司法判断，すなわち本件暴行事件に係る刑事事件においては，原告は暴行の限度で起訴され，罰金刑に処せられているところ，これは被告Ａの主張する暴行の態様，被害の程度と照らし合わせてみると著しくかい離しているものであり，被告ダイコーが，上記司法判断の具体的内容を踏まえて，本件解雇の決定に際し考慮したり，本件暴行事件の態様等につき真相を解明しようとしたりした形跡はない。かえって，Ｉ社長は，原告から事情を聞いていない段階で，ａ署において「今後原告を処分することを考えている」旨の供述をしており，上記「司法判断を待って」との被告ダイコーの言い分とは整合しない。


また，被告ダイコーが原告から事情聴取をしたのは，平成１２年９月４日が初めてであり，それまでの間，被告ダイコー関係者らがａ署で取調べを受けるなどしているのに，原告から事情を聴取しようとすることもなかったのである（原告本人，被告ダイコー代表者本人）。このような被告ダイコーの対応からすると，被告ダイコーは本件暴行の態様や結果につき，被告Ａの言い分のみをうのみにしているというほかなく，その対応が偏ぱであるとの批判を免れない。これに対し，Ｋ部長やＩ社長は，本件暴行事件後には盆休みがあったため，原告の事情聴取が遅れた旨証言ないし供述するが，被告ダイコーは，そもそも「当日，原告からも事情を聞こうと思ったが，同人は帰宅してしまっていた。」旨主張しているところ，本件暴行事件当日中にはＬ分会との打合せ会で原告と会う機会があったのであるから，いずれ事情聴取をする旨告げるなど，本件暴行事件が刑事事件になったことを前提に原告に話をすることは十分可能だったはずであるのにこれをしておらず，本件暴行事件が直接交渉事項に関連しないとしても，明らかに上記主張と矛盾する対応をとっているというほかない。
なお，証人Ｋは，上記打合せ会の前にＱ書記長に対して本件暴行事件のことを電話で伝えた旨証言するが，Ｑ書記長がこれに対して「分かりました。」とだけ返答するのみであったなどとは到底考えられず，同証人の証言をたやすく信用することはできない。
ｃ　本件暴行事件の真相は前記(1)のとおりであるところ，被告ダイコーは，被告Ａが４か月もの間通院・休業するに至ったことについて何ら疑いを持とうとせず，Ｋ部長は客観的に認められない胸の赤いまだらがあったなどと証言し，暴行の態様についても，Ｉ社長がａ署において「Ａは首を絞められたと報告を受けた。」などと供述するなど，本件暴行事件に対する被告ダイコーの調査，対応は余りにもずさんなものであったというほかない。
ｄ　そして，上記のように本件暴行事件の実態の解明についてずさんな対応しかしていない状況において，原告の処分を決定するに際し，被告ダイコーの幹部会では懲戒解雇か普通解雇かという話が出ただけで，他の処分について検討された形跡はない（被告ダイコー代表者本人）。
ウ　以上のとおり，本件暴行事件の経緯及び暴行の態様からすると，本件暴行事件について原告に懲戒解雇事由，普通解雇事由は存在するものの，解雇によらずとも被告ダイコーの職場秩序の回復を図ることは十分可能であって，他の懲戒手段（出勤停止等）を超えて解雇まですることの合理性は乏しいというべきであり，上記の被告ダイコーのずさんな対応をも考慮すると，本件解雇は客観的に合理的な理由を有するものとはいえず，社会通念上相当とは認められない。したがって，本件解雇は被告ダイコーの解雇権の濫用というべきであるから，争点(3)の本件解雇の不当労働行為性について判断するまでもなく，本件解雇は無効である。
(3)　争点(4)（原告の賃金額の算定方法）についてア　原告の賃金支給額につき，平成１２年５月分が３０万１７９９円，同年６月分が３３万２８７９円，同年７月分が３１万６５２８円であることについては当事者間に争いがない。ところで，甲３２の２ないし４によれば，上記３か月の各賃金額にはそれぞれ１万円の通勤手当が含まれていることが認められるが，本件解雇がなければ原告が支給を受けられたであろう賃金額を算定する場合，実費補償的性格を有すると認められる通勤手当についてはこれを除外するのが相当である。そうすると，通勤手当を除外した上記３か月の賃金の平均月額は３０万７０６８円（（２９万１７９９円＋３２万２８７９円＋３０万６５２８円）÷３。円未満切り捨て）となる。
したがって，前記のとおり本件解雇が無効である以上，被告ダイコーは原告に対して１か月当たり３０万７０６８円の賃金を支払う義務を負うと認めるのが相当である。
イ　これに対し，被告ダイコーは，本件解雇の直前３か月間の給与支給額を基礎に平均賃金を算出すべきであると主張するが，本件は，本件解雇が無効である場合に，原告が支給を受けるべき賃金額が問題となっているものであり，これは，解雇予告手当等，労基法上の平均賃金の概念を基礎に算出することとされているものではない。そして本件解雇が無効である以上，原告が支給を受ける賃金の額は，現に原告が稼動した場合に支給を受ける賃金額を前提とすべきであるから，原告が休業中であった平成１２年８月ないし１０月の賃金額を基礎とするのは相当でないというべきである。
ウ　そうすると，被告ダイコーは，原告に対し，本件解雇がされた月である平成１２年１１月から本件口頭弁論終結時までに支給日（毎月１５日）が到来していた平成１５年１月までの２７か月分の賃金８２９万０８３６円（３０万７０６８円×２７）及び同年２月から本判決確定に至るまで毎月１５日限り３０万７０６８円の割合による賃金の支払義務を負うというべきである。
しかし，これを超えて本判決確定後の賃金の支払を求める請求については，あらかじめその請求をする必要があると認めるに足りる証拠はなく，訴えの利益を欠くものといわざるを得ない。
(4)　争点(5)（被告らは，原告に対して，共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか）について
ア　原告は，被告ダイコーと被告Ａが，共謀して，本件暴行事件を殊更に重大事件に仕立て上げ，被告Ａの過大な損害賠償請求や本件解雇に至ったものであり，これは共同不法行為に該当する旨主張する。
イ　そこで，まず，被告Ａの処罰要求について検討するに，本件暴行事件の態様は，前記(1)のとおりであるところ，被告Ａがこれを傷害事件として被害届をなしたことは，原告に対する不法行為を構成するとまではいえないというべきである。すなわち，何ら犯罪が存在しないのに，架空の犯罪事実を申告する場合や，真犯人が別に存在することを知り又は知らないことにつき過失があるのに，真犯人ではない者を告訴する場合などは，当該被害届をなす行為自体が名誉毀損等を構成する余地があるが，現に犯罪行為が存在する場合に，一般に被害者が被害状況を誇大化して被害届をなす傾向があることは否定できないところ，本件においては，被告Ａが被害届出をなす基礎となった暴行は現に存在しているのであり，これについて被告Ａが被害届をすること自体は，被害者の対応として否定されるべきものではない。そして，被告Ａの被害届が，暴行態様及び被害の程度につき誇張したものであることは前記(1)のとおりであるが，被告Ａが被害の程度等につき誇張したことに
より，原告が本来受


平成１７年(行ケ)第１０２３１号　審決取消請求事件
平成１７年６月２９日口頭弁論終結
判決
原告        　　　　　　　株式会社ミネルバ原告        　　　　　　　独立行政法人産業技術総合研究所
原告ら訴訟代理人弁理士　　長門侃二
同　　　　　　山中純一
被告　　　　　　        　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　小林秀美
同　　　　　　片岡栄一
同　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　高木彰
同　　　　　　宮下正之
主文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告ら
(1)　特許庁が不服２００３－１２６８４号事件について平成１６年９月２２日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「摺動体及び磁気ヘッド」とする発明について，平成１２年７月２８日に特許出願し（２０００年特許願第２２９４６３号。以下「本件出願」といい，出願時の明細書及び図面を「当初明細書」という。当初明細書における請求項の数は６，後記第１次補正後の請求項の数は８，後記本件手続補正後の請求項の数は５である。），平成１４年１１月２９日付けで手続補正したが（以下「第１次補正」という。），平成１５年５月２７日に拒絶査定を受け，同年７月３日にこれに対する不服審判を請求するとともに，同年８月１日付け手続補正書をもって特許請求の範囲等の補正(以下，この補正を「本件手続補正」という。）をした。特許庁は，これを不服２００３－１２６８４号事件として審理した結果，平成１６年９月２２日，本件手続補正を却下した上で，｢本件審判の請求は，成り立たない。｣との審決をし，審決の謄本は同年１０月６日に原告に送達された。２　特許請求の範囲（本件手続補正後のもの）
「【請求項１】　摺動体の摺動面に，耐摩耗材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の耐摩耗性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成すると共に潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成し，且つ前記耐摩耗性を有するセグメントの膜と潤滑性を有するセグメントの膜とを交互に間隔を存して配置したことを特徴とする摺動体。
【請求項２】　磁気ヘッドの記録媒体との摺動面に，耐摩耗材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の耐摩耗性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成すると共に潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成し，且つ前記耐摩耗性を有するセグメントと潤滑性を有するセグメントとを交互に間隔を存して配置したことを特徴とする磁気ヘッド。
【請求項３】　前記耐摩耗性を有するセグメントの膜と潤滑性を有するセグメントの膜は，矩形状をなし，前記摺動面における磁気ギャップを横切って前記記録媒体の走行方向に延びることを特徴とする請求項２記載の磁気ヘッド。【請求項４】　前記耐摩耗性を有するセグメントの膜と潤滑性を有するセグメントの膜は，前記摺動面における磁気ギャップの部分を除いて形成したことを特徴とする請求項２記載の磁気ヘッド。
【請求項５】　前記耐摩耗性を有するセグメントの膜と潤滑性を有するセグメントの膜の厚みは，前記摺動面における磁気ギャップの幅以下であることを特徴とする請求項２記載の磁気ヘッド。」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり。要するに，本件手続補正後の請求項１及び２に含まれる構成並びに請求項３ないし５に含まれる構成は，いずれも当初明細書に記載した事項の範囲内のものではなく，本件手続補正は，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものであるから，却下されるべきものであり，本件手続補正前の請求項１の発明は，特開昭５７－１６２１１３号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるから，特許を受けることができない，というものである。
第３　原告ら主張の取消事由の要点
審決は，当初明細書の記載事項の認定判断を誤り，それによって本件手続補正が許されないという誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである（本件手続補正前の請求項を前提とした審決の判断は争わない。）。１　取消事由１（当初明細書記載事項の認定判断の誤り－その１）審決が，本件手続補正後の請求項１及び２において，潤滑性を有するセグメントの膜に関して，「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成」する構成は，当初明細書に記載されていないとした点は，当初明細書の段落【００１４】及び【００２０】の記載の認定判断を誤ったことによるものである。
(1)　当初明細書の段落【００１４】について
審決は，「段落１４には，『コーティングするセラミック薄膜の耐摩耗性材料（判決注・「セラミックス薄膜の耐摩耗材料」の誤記と認める。以下同じ。）としては，硬度（耐摩耗性）や，潤滑性を考慮して･･････の混合物，化合物がある。セグメントは，種々の従来公知の成膜方法が適用可能であるが，セラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付け，その衝撃力で薄膜を形成する成膜方法が好適である。』と記載されているが，ここで『潤滑性を考慮』する対象は『耐摩耗性材料』についてであり，また当該段落における『セグメント』とは，『耐摩耗性』のセグメントについての記載であり，段落１４における記載は，『潤滑性を有するセグメントの膜』についての記載ではない。」とする。


しかしながら，当初明細書の段落【００１４】の第一文は，「セラミックス薄膜の耐摩耗材料としては，硬度（耐摩耗性）や，潤滑性を考慮して･･････の混合物，化合物がある。」というものであり，同第二文は，「セグメントは，種々の従来公知の成膜方法が適用可能であるが，セラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付け，その衝撃力で薄膜を形成する成膜方法が好適である。」というものである。
第一文の記載から，セラミックス薄膜の耐摩耗材料には，硬度（耐摩耗性）や潤滑性を考慮した混合物，化合物が含まれることになる。また，第一文のセラミックス薄膜の耐摩耗材料と，第二文のセラミックス材料の超微粒子とは，当初明細書の記載から，ともに「セラミックス薄膜の耐摩耗材料」で共通することに疑いない。すなわち，第一文の「セラミックス薄膜の耐摩耗材料」と第二文の「セラミックス材料の超微粒子」とは，実質的に同一概念で共通するものである。そうすると，第二文は，「セグメントは，種々の従来公知の成膜方法が適用可能であるが，セラミックス材料の超微粒子（セラミックス薄膜の耐摩耗材料を意味し，硬度（耐摩耗性）や潤滑性を考慮した混合物，化合物が含まれるのである。）を高速で吹き付け，その衝撃力で薄膜を形成する成膜方法が好適である。」ということになる。したがって，セグメントの薄膜には，潤滑性を考慮した混合物，化合物で形成されるものが含まれるのである。
そもそも，当初明細書の段落【００１５】には，「更に，セグメントは，超微粒子が極めて緻密に結合して形成されるために表面が鏡面をなしており，研磨等をする必要が無く，滑動性も極めて良好である。」と記載されている。ここで，滑動性と潤滑性とは同意義というべきだから，潤滑性を有するセグメントは，当初明細書に実質的に記載されているのである。
したがって，当初明細書の段落【００１４】における記載は，「潤滑性を有するセグメントの薄膜」についての記載を含むものとなるから，審決における段落【００１４】についての認定判断は誤りである。
(2)　当初明細書の段落【００２０】について
審決は，①「段落２０には，『尚，上記各実施例においても，耐摩耗性を有するセグメントと潤滑性を有するセグメントとを交互に配列するようにしても良い。』と記載されているが，潤滑性を有するセグメントの具体的な形成方法については何ら記載されていない。」とし，②「そして，段落１４及び段落２０の記載並びに当業者の技術常識を総合的に勘案しても，特に『潤滑性を有するセグメントの膜』を『潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて』形成することは，自明の事項ではないので，上記構成は，当初明細書に記載した事項の範囲内であるということはできない。」とする。
しかしながら，当初明細書の段落【００１４】には，セラミックス薄膜の耐摩耗材料としては，硬度（耐摩耗性）や，潤滑性を考慮して･･････の混合物，化合物があると記載され，また，超微粒子（粒子径が０．１μｍ以下で，表面が非常に活性な超微粒子を形成するものなど）を高速で吹き付けて，セグメントの膜を形成する旨記載されている。そして，段落【００１５】には，潤滑性を有するセグメントが実質的に記載されているのである。
そうすると，段落【００１４】及び段落【００１５】の記載から，「潤滑性を有するセグメントの膜」を「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成することは，実質的に当初明細書に記載した事項の範囲内であるというほかない。したがって，上記審決の②の判断は，誤りである。このように，潤滑性を有するセグメントの具体的な形成方法は，当初明細書に記載されているから，潤滑性を有するセグメントの具体的な形成方法が記載されていないとする上記審決の①の判断も，誤りである。
被告は，「超微粒子」が潤滑性を有する材料の超微粒子か否か自明ではないと主張するかもしれないが，仮にそうであるとしても，「セグメントとして潤滑性を有すること」が，本願補正発明の趣旨であって，微粒子の潤滑性までを規定するものではないことは明らかであるから，「潤滑性を有する材料の超微粒子か否か自明ではない」とすることは，あまりにも，文言に拘泥したものというほかない。２　取消事由２（当初明細書記載事項の認定判断の誤り－その２）審決は，本件手続補正後の請求項３について，「本件手続補正の請求項３において，潤滑性を有するセグメントの膜を･･････と記載があるのみで，「潤滑性を有するセグメントの膜」の具体的な形状，形成位置，膜の厚みについて，当初明細書に記載がなく，自明の事項でもないので，当初明細書に記載した事項の範囲内であるということはできない。」（審決書４頁１～１３行）とする。しかし，セグメントの具体的な形状及び形成位置は，当初明細書の段落【００１６】～段落【００２０】及び添付の図１～図７などに記載されている。これらの記載と，段落【００１５】に記載される「良好な滑動性」とからすれば，「潤滑性を有するセグメントの膜」の具体的な形状及び形成位置は，実質的に記載されている。また，膜の厚みについても，同じく段落【００１５】において，良好な滑動性とともに記載されている。したがって，この結論も誤りである。
第４　被告の反論の要点
本件手続補正は不適法な補正であって，これを補正却下すべきものとした審決の判断に，誤りはない。
１　取消事由１（当初明細書記載事項の認定判断の誤り－その１）について(1)　原告は，当初明細書の段落【００１４】及び段落【００１５】の記載を指摘して，審決における判断は誤りである旨主張しているが，審決の判断に誤りはない。
すなわち，原告らは，「したがって，セグメントの薄膜には，潤滑性を考慮した混合物，化合物で形成されるものが含まれるのである。」と段落【００１４】の記載から結論を導いているが，段落【００１４】記載の語句を意図的に削除し，曲解して結論付けようとするものであり，失当である。段落【００１２】からの文脈及び段落【００１４】の第１文，第２文の文脈をみれば，段落【００１４】は，あくまで耐摩耗膜を構成するセラミックスのセグメント形状の薄膜について，その硬度（耐摩耗性）や潤滑性を考慮することが読み取れるのであって，原告の主
張は失当である
また，「潤滑性を考慮して」とは，潤滑性を有する材料を用いることでは決してない。硬度（耐摩耗性）や潤滑性が，コーティングするセラミックス薄膜の耐摩耗材料の具体的な材料選択時に考慮すべき物性であることを述べるにとどまるものであって，潤滑性が悪いものを選択しない程度に，当業者であれば理解するにとどまる。


段落【００１４】の第２文は，セラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付けて，セグメントを成膜することを記載するもので，ここでセラミックス材料とは，第１文でいう耐摩耗材料であるセラミックス材料である。したがって，第２文には，潤滑性を有する材料の超微粒子を用いることは記載されていない。そして，潤滑性を有する材料の超微粒子を用いることは，当業者にとって到底想到し得ないことである。
ところで，本願の耐摩耗材料である「セラミックス材料」とは，その組成が当初明細書に例示されている酸化物や窒化物等の無機材料である。一方，「潤滑性を有する材料」とは，セラミックス材料とはその技術概念を全く異にする材料であって，その材料の超微粒子を高速で吹き付けて成膜する技術，及び超微粒子を高速で吹き付けて潤滑性を有する膜を形成する技術は，当業者にとって自明な事項ではない。
(2)　原告らは，当初明細書の段落【００１４】，段落【００１５】及び段落【００２０】の記載を指摘して，審決の判断は誤りである旨をいうが，潤滑性を有するセグメントの膜の具体的な形成方法について，当初明細書には何ら記載や示唆がないものであって，審決の判断に誤りはない。
本件手続補正の特許請求の範囲は「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付け」と特定しているものであるから，特許請求の範囲の特定する事項を超微粒子の潤滑性まで規定するものではないと原告は主張しているが，請求の範囲の要旨を請求の範囲の記載を離れて主張することは，許されるべきではない。原告らは，補正前の請求項２の「請求項１に記載の摺動体において，更に潤滑性を有する所定形状のセグメントの膜を間隔を存して多数形成し，前記耐摩耗膜と前記潤滑性を有するセグメントの膜とを交互に配置することを特徴とする摺動体」を本件手続補正の特許請求の範囲で，特に「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を」と特定しているものであり，超微粒子の潤滑性まで規定しようする意図をもって特定しているものである。
また，原告らは，本件手続補正の特許請求の範囲で，「耐摩耗材料の超微粒子を」と「潤滑性を有する材料の微粒子を」とを対比して特定しているものであり，超微粒子の潤滑性まで規定しようとする意図をもって特定しているものである。
「潤滑性を有するセグメントの膜」を「超微粒子を高速で吹き付けて」形成することは，上記（１）で述べたように，明細書に記載されておらず，かつ自明な事項ではないことであり，ましてや，「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成することは，当初明細書に記載されておらず，かつ自明な事項ではない。
２　取消事由２（当初明細書記載事項の認定判断の誤り－その２）について原告らは，段落【００２０】の記載を挙げて，審決の判断は誤りである旨主張しているが，潤滑性を有するセグメントの膜の具体的な形状，形成位置，膜の厚みについて，当初明細書には何ら記載や示唆がないものであり，審決の判断に誤りはない。
当初明細書の「各実施例においても，耐摩耗性を有するセグメントと潤滑性を有するセグメントとを交互に配列する」（段落【００２０】）の記載からは，潤滑性を有するセグメントが，耐摩耗性を有するセグメントの間に交互に配列されることが自明であるにとどまり，潤滑性を有するセグメントの膜の，それ以上の具体的な形状，形成位置，膜の厚みについては，当初明細書に記載がなく，自明な事項でもない。請求項３，４，５は，請求項２を引用する請求項であるところ，「潤滑性を有するセグメントの膜」が，「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成され「矩形状」をなしているもの，又は，「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成されて「磁気ギャップの部分を除いて形成」されているもの，「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成されて厚みが「磁気ギャップの幅以下」であるものは，いずれも当初明細書に記載がなく，自明な事項でもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（当初明細書記載事項の認定判断の誤り－その１）について(1)　当初明細書には，次の記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】摺動面にセグメント状の耐摩耗膜を僅かの間隙を存して多数形成したことを特徴とする摺動体。
【請求項２】記録媒体との摺動面に耐摩耗膜を形成した磁気ヘッドにおいて，前記耐摩耗膜は，前記摺動面における磁気ギャップの少なくとも一部を含んでセグメント状の耐摩耗膜を僅かの隙間を存して多数形成したことを特徴とする磁気ヘッド。
【請求項３】記録媒体との摺動面に耐摩耗膜を形成した磁気ヘッドにおいて，前記耐摩耗膜は，前記摺動面における磁気ギャップの部分を除いてセグメント状の耐摩耗膜を僅かの隙間を存して多数形成したことを特徴とする磁気ヘッド。【請求項４】前記耐摩耗膜の厚みは，前記摺動面における磁気ギャップの幅以下であることを特徴とする請求項２又は３に記載の磁気ヘッド。【請求項５】前記耐摩耗膜は，セラミックスの薄膜であることを特徴とする請求項１乃至４に記載の摺動体又は磁気ヘッド。
【請求項６】前記耐摩耗膜は，前記摺動面にセラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付けて形成することを特徴とする請求項１乃至５に記載の摺動体又は磁気ヘッド。
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，耐摩耗性に優れた摺動面を有する摺動体及び磁気ヘッドに関する。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】･･････耐摩耗層の膜厚が厚くなるに従い成膜時の内部応力等により，クラックが発生して摺動する磁気記録媒体に損傷を与えたり，剥離強度が劣化する等の問題がある。
【０００５】本発明は，上述の点に鑑みてなされたもので，摺動体の摺動面及び磁気ヘッドの摺動面に形成する耐摩耗膜の内部応力を緩和してクラック等の発生を防止し，耐摩耗性に優れた摺動体及び磁気ヘッドを提供することを目的とする。
【０００６】
【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために請求項１の発明では，摺動面にセグメント状の耐摩耗膜を僅かの間隙を存して多数形成したことを特徴とするものである。請求項２の発明では，記録媒体との摺動面に耐摩耗膜を形成した磁気ヘッドにおいて，前記耐摩耗膜は，前記摺動面における磁気ギャップの少なくとも一部を含んでセグメント状の耐摩耗膜を僅かの隙間を存して多数形成したことを特徴とするものである。


【０００７】請求項３の発明では，記録媒体との摺動面に耐摩耗膜を形成した磁気ヘッドにおいて，前記耐摩耗膜は，前記摺動面における磁気ギャップの部分を除いてセグメント状の耐摩耗膜を僅かの隙間を存して多数形成したことを特徴とするものである。請求項４の発明では，前記耐摩耗膜の厚みは，前記摺動面における磁気ギャップの幅以下であることを特徴とするものである。【０００８】請求項５の発明では，前記耐摩耗膜は，セラミックスの薄膜であることを特徴とするものである。請求項６の発明では，前記耐摩耗膜は，前記摺動面にセラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付けて形成することを特徴とするものである。互いに摺動しながら相対変位する摺動体においては摺動面が摩擦により摩耗するために，摺動体の摺動面に耐摩耗膜を形成し，この耐摩耗膜を，セグメント状の耐摩耗膜を僅かの間隙を存して多数配置したセグメントパターンとしてコーティングにより形成する。これにより，成膜時の内部応力等が緩和されてクラックの発生，耐摩耗膜の剥離が防止される（請求項１）。」
「【００１１】
耐摩耗膜をセラミックスの薄膜とすることで，耐摩耗性に優れ（請求項５），摺動面にセラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付けることで，極めて薄くて強靱な，且つ面粗度の極めて細かい耐摩耗膜が形成され，記録媒体が円滑に摺動することが可能である（請求項６）。」
「【００１４】
コーティングするセラミックス薄膜の耐摩耗材料としては，硬度（耐摩耗性）や，潤滑性を考慮して，アルミナ（Ａ１２Ｏ３），ジルコニア（ＺｒＯ２），窒化珪素（Ｓｉ３Ｎ４），チタニア（ＴｉＯ２），部分安定化ジルコニア（ＰＳＺ），酸化クロム（Ｃｒ２Ｏ３）等とこれらの混合物，化合物がある。セグメントは，種々の従来公知の成膜方法が適用可能であるが，セラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付け，その衝撃力で薄膜を形成する成膜方法が好適である。･･････。
【００１５】
このようにして，多数のセグメントから成る耐摩耗膜が摺動面に形成する。この耐摩耗膜は，摺動面に成膜時の内部応力が大幅に緩和されて，クラック，剥離，脱離等の発生が良好に抑えられる。しかも，各セグメントは，超微粒子が極めて緻密に結合して形成されることで，膜厚が１μｍ程度の極めて薄い薄膜から数十～数百μｍの薄膜を容易に形成することが可能である。更に，セグメントは，超微粒子が極めて緻密に結合して形成されるために表面が鏡面をなしており，研磨等をする必要が無く，滑動性も極めて良好である。」
「【００１９】
前記記録媒体は，摺動面１２ａ，１３ａに形成されている耐摩耗膜１５を摺動することにより，これら摺動面１２ａ，１３ａの摩耗が防止される。また，耐摩耗膜１５は，各セグメント１４に分離していることで，隣り合うセグメント１４間の隙間に，記録媒体の摺動時に発生した塵埃等を吸収することができ，前記記録媒体に傷が付き難くなる。更に，耐摩耗膜１５は，鏡面をなしているために滑動性が良好であり，前記記録媒体の摩耗が大幅に低減される。･･････。
【００２０】
尚，上記各実施例においても，耐摩耗性を有するセグメントと潤滑性を有するセグメントとを交互に配列するようにしても良い。尚，セグメントの形状及び配列としては，上記各実施例に示した形状や配列に限るものではなく，他の種々の形状や配列が考えられる。例えば，丸型や亀甲形等の形状のものを，互い違いに配列しても良い。」
(2)　当初明細書には，以上の記載のほかには「潤滑性」又は「滑動性」に関する記載はなく，図１～図９には「潤滑性」に関連する記載は一切存在しない。当初明細書のこれらの記載によれば，本件出願に係る発明は，耐摩耗性に優れた摺動面を有する摺動体及び磁気ヘッドに関する技術分野に属する発明であるところ，当該技術分野においては，摺動面にはなるべく薄く，強度の耐摩耗が形成された磁気ヘッドが要望され，セラミックス等の材料による耐摩耗膜層が形成されてきたが，成膜時の内部応力等によるクラック発生や剥離強度の劣化等の問題があった。そこで摺動面にセグメント状の耐摩耗膜を僅かの間隙を存して多数形成することにより成膜時の内部応力等が緩和され，クラック発生や耐摩耗膜の剥離を防止するようにしたというのが本件出願に係る発明であることが，明らかである。したがって，当初明細書における請求項は，いずれもセグメント状の耐摩耗膜を僅かの間隙を存して多数形成することを要件としているが，耐摩耗膜以外の目的をもったセグメント状の膜については要件にしていないのであって，発明の詳細な説明中の実施例の一例として「耐摩耗性を有するセグメントと潤滑性を有するセグメントとを交互に配列するようにしても良い。」【００２０】というように潤滑性を有するセグメントの存在も考えられることを示唆しているにとどまる。そして，耐摩耗膜の形成方法について，本件手続補正前の請求項６が「前記耐摩耗膜は，前記摺動面にセラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付けて形成することを特徴とする請求項１乃至５に記載の摺動体又は磁気ヘッド。」と特定している。ところで，本件手続補正後の請求項１は，「摺動体の摺動面に，耐摩耗材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の耐摩耗性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成すると共に潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成し，且つ前記耐摩耗性を有するセグメントの膜と潤滑性を有するセグメントの膜とを交互に間隔を存して配置したことを特徴とする摺動体。」というものである。すなわち，セグメントの膜については，「耐摩耗性を有する膜」と「潤滑性を有する膜」の両者の存在が要件となり，しかもそのいずれの膜もそれぞれ「耐摩耗性」と「潤滑性」という性質を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて形成するという形成方法により構成が特定されるというものであり，その限りでは本件手続補正後の請求項２も同様である。
そうすると，セグメントの膜は，耐摩耗性の膜とは別に，潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けるという方法で作成される潤滑性を有する（しかもそれは耐摩耗性を有するものであるか否かとは無関係の）膜であることを要件とすることとなるのである。


しかしながら，前記のとおり，当初明細書の段落【００１４】の記載には，耐摩耗性を有する材料により耐摩耗膜を形成することが記載されているにとどまり，少なくとも耐摩耗性とは無関係に潤滑性のみを有する材料の使用を示唆するかのような記載は全くなく，そのことはあくまでも耐摩耗膜の作成を開示しているにとどまるものであることが明らかである。そして段落【００２０】は，そのことを前提に潤滑性を有するセグメントの膜の存在を明らかにしているのであって，耐摩耗性とは無関係な潤滑性のみを有する材料による膜の作成方法については全く触れていないものである。
(3)　以上の点に関して，原告らは，縷々主張するのでこれを検討する。ア　まず原告らは，当初明細書の段落【００１４】の第二文は，「セグメントは，種々の従来公知の成膜方法が適用可能であるが，セラミックス材料の超微粒子（セラミックス薄膜の耐摩耗材料を意味し，硬度（耐摩耗性）や潤滑性を考慮した混合物，化合物が含まれるのである。）を高速で吹き付け，その衝撃力で薄膜を形成する成膜方法が好適である。」ということになるとして，セグメントの薄膜には，潤滑性を考慮した混合物，化合物で形成されるものが含まれるとし，当初明細書の段落【００１５】には，「更に，セグメントは，超微粒子が極めて緻密に結合して形成されるために表面が鏡面をなしており，研磨等をする必要が無く，滑動性も極めて良好である。」と記載されているけれども，この滑動性と潤滑性とは同意義というべきだから，潤滑性を有するセグメントは，当初明細書に実質的に記載されているのであって，段落【００１４】における記載は，「潤滑性を有するセグメントの薄膜」についての記載を含むものとなるから，審決の当初明細書段落【００１４】についての判断は誤りであると主張する。
しかしながら，まず，当初明細書の段落【００１４】の第一文の記載から，セラミックス薄膜の耐摩耗材料には，硬度（耐摩耗性）や潤滑性を考慮した混合物，化合物が含まれる点については，特に争いはないのであり，セグメントの薄膜は，セラミックス材料の超微粒子を高速で吹き付け，その衝撃力で形成するのであるから，潤滑性も考慮した混合物，化合物からなる耐摩耗材料で形成されるものも含まれるが，耐摩耗性とは無関係の単に潤滑性のみを考慮した混合物，化合物で形成されるものが含まれるものでないことは，明らかである。また，当初明細書の段落【００１５】には，「このようにして，多数のセグメントから成る耐摩耗膜が摺動面に形成する。この耐摩耗膜は，･･････クラック，剥離，脱離等の発生が良好に抑えられる。しかも，各セグメントは，･･････膜厚が１μｍ程度の極めて薄い薄膜から数十～数百μｍの薄膜を容易に形成することが可能である。更に，セグメントは，･･････滑動性も極めて良好である。」と記載されているのであるから，極めて良好な滑動性を有するのは，セグメントを構成する耐摩耗膜（すなわち，耐摩耗材料からなるセラミックス薄膜）と解すべきである。また，そもそもセラミックス薄膜の耐摩耗材料は，潤滑性も併せ考慮して採用するのであるから，仮に原告ら主張のように滑動性と潤滑性とが同意義であるならば，耐摩耗材料と解したとしても，セグメントの滑動性が極めて良好であるという効果を，当然に奏するものと予測することができる。
したがって，当初明細書の段落【００１４】及び段落【００１５】に，セグメントの薄膜の材料として潤滑性を併せ持つものが開示されているとしても，それはあくまでも耐摩耗材料であって，潤滑性を有するセグメントの薄膜は記載されていない。また，上記各段落の記載から，潤滑性を有するセグメントの薄膜を用いることが当業者にとって自明ということもできない。原告らの主張は失当である。
イ　原告らは，当初明細書の段落【００１４】及び段落【００１５】の記載から，「潤滑性を有するセグメントの膜」を「潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて」形成することは，実質的に当初明細書に記載された事項の範囲内であるというほかなく，潤滑性を有するセグメントの具体的な形成方法は，当初明細書に記載されているとして，段落【００２０】に関する審決の認定判断も誤りであると主張する。しかしながら，前示のとおり，潤滑性のある材料を高速で吹き付けて潤滑性（滑動性）を有するセグメント（の膜）を形成することが，当初明細書に記載されているものとはいえないのであるから，原告らのこの主張も採用することができない。
原告らは，「被告は，『超微粒子』が潤滑性を有する材料の超微粒子か否か自明ではないと主張するかもしれないが，仮にそうであるとしても，『セグメントとして潤滑性を有すること』が，本願補正発明の趣旨であって，微粒子の潤滑性までを規定するものではないことは明らかであるから，『潤滑性を有する材料の超微粒子か否か自明ではない』とすることは，あまりにも，文言に拘泥したものというほかないのである。」と主張する。しかしながら，本件手続補正後の請求項１及び請求項２は，「･･････潤滑性を有する材料の超微粒子を高速で吹き付けて所定形状の潤滑性を有するセグメントの膜を間隔を存して多数形成し，･･････」というものであって，微粒子の潤滑性までも特定していることは明らかである。原告らの上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，採用できない。(4)　以上のとおり，原告らが取消事由１として主張するところはいずれも理由がない。したがって，本件手続補正のうち，請求項１及び２の構成に係る補正は，これを認めることができないものであり，本件手続補正後の請求項３ないし５は同請求項２を引用するものであるから，請求項３ないし５に係る補正も同様に認めることができない。
２　以上によれば，原告らが取消事由２として主張する点について検討するまでもなく，本件手続補正は当初明細書に記載した事項の範囲内のものではないことが明らかである。したがって，同理由によって本件手続補正を却下した審決の判断に誤りはない。
よって，原告らの本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   　三　　村　　量　　一
裁判官　　   　若　　林　　辰　　繁
裁判官　　　   沖　　中　　康　　人


判      　決
主     　   文
１　被告は原告に対し１２４０万円とこれに対する平成１２年３月９日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
２　原告のそのほかの請求を棄却する。
３　訴訟費用は３分の２を原告の３分の１を被告の負担とする。４　この判決は第１項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し３３５７万０６７４円とこれに対する平成１２年３月９日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，かっこ内の証拠により認める）
(1)　交通事故の発生
原告（昭和４４年４月生まれの女性。当時３０歳）は以下の交通事故にあった。
発生日時　　平成１２年３月９日
発生場所　　山梨県○○郡○○番地路上
事故概略　　被告の運転する普通乗用自動車が原告の運転する普通乗用自動車に追突した。
(2)　責任原因
被告は民法７０９条と自動車損害賠償保障法３条に基づき原告に生じた損害を賠償する義務がある。
(3)「損害賠償に関する承諾書（免責証書）」とこれに基づく支払い被告は梨北農業協同組合の自動車共済に加入していた。原告は，本件事故につき梨北農協の職員と話しあったうえ，同農協から送付された「損害賠償に関する承諾書（免責証書）」（以下「本件承諾書」という）に署名押印し（乙１），平成１２年３月３０日，郵送でこれを送り返した（乙８）。梨北農協に配達されたのは翌３１日である（乙８）。
本件承諾書の内容は概要以下のとおりである。
本件事故につき私（原告）が被ったいっさいの損害に対する賠償金として，被告・梨北農協より１４万７４６０円を受領の後は，その余の損害賠償請求権を放棄するとともに，上記金額以外になんらの債権・債務のないことを確認し，被告・梨北農協に対して今後裁判上・裁判外を問わずなんら異議の申立て，請求および訴えの提起等をいたしません。
梨北農協は，同年４月２１日，本件承諾書に基づき，同書に記載された原告名義の銀行預金口座に１４万７４６０円を送金した。
(4)　後遺症等級認定
損害保険料率算出機構は，平成１５年８月１２日，本件事故による原告の後遺症が自賠責保険の後遺障害等級第１４級第１０号に該当すると判断した（甲１４。以下「本件等級認定」という）。その理由は以下のとおりである。「頚椎部の運動障害については，提出の画像上，頚椎に可動域制限を生じるような脱臼，骨折等の器質的変化は認められないことから，脊柱の運動障害として認定することは困難なものの，頚椎捻挫後の頚部，後頭部，背部の疼痛等の症状については，症状を裏付ける有意な他覚的所見に乏しいものの，画像上，変性が認められており，症状経過，治療経過等も勘案すれば，症状の将来に亘る残存は否定し難いことから，『局部に神経症状を残すもの』として第１４級１０号に該当するものと判断します」。
２　争点
(1)　傷害とその治療
【原告の主張】
本件事故により原告は頚椎捻挫，外傷性頚腕症候群，外傷性頚部椎間板ヘルニア等の傷害を負い，以下のとおり入通院をして治療を受けた。
ア　市立Ｏ病院整形外科
平成12年３月10日～５月12日　　　　　　通院（実日数１４日）平成12年５月16日～６月５日　　　　　　入院（２１日）平成12年６月６日～平成14年３月27日　　通院（実日数３７１日）
イ　市立Ｏ病院神経内科
平成14年１月23日～３月15日　　　　　　通院（実日数３日）
ウ　Ｓ中央病院整形外科
平成12年４月27日　　　　　　　　　　　通院（１日）
エ　Ｓ中央病院東洋医学科（鍼灸治療）
平成13年12月20日～平成14年３月27日    通院（実日数８日）
オ　Ｔ鍼灸院（鍼灸治療）
平成12年　　　　　　　　　　　　　　　通院（実日数５日）平成13年　　　　　　　　　　　　　　通院（実日数６日）
カ　Ｈ（整体治療）
平成12年６月21日～平成13年６月21日　　通院（複数回）
キ　Ｍ総合病院
平成14年４月３日～平成15年３月・日　　通院（実日数５１日）
【被告の主張】
本件事故により原告が負傷したことは否認する。かりに負傷したとしても，きわめて軽い頚部等の挫傷程度であり，２～３日の経過観察で足りる。原告の愁訴は交通事故を契機に心因性反応がはたらいた心因性愁訴である。
(2)　後遺症
【原告の主張】
原告は平成１５年３月１０日に症状固定となった。後遺症の内容は，後頭部，頚部，背部痛および左上肢痛，疲労感，脱力感であり，本件等級認定のとおり自賠責等級第１４級第１０号に該当する。


もっとも，本件等級認定ではＸ－Ｐ上の頚椎角状後弯は考慮されているがＭＲＩ上の頚椎椎間板ヘルニアの他覚所見（Ｃ３／４，Ｃ５／６に頚椎椎間板の突出が見られる）が考慮されていない。原告に頚部痛等の既往症はないから，頚椎椎間板ヘルニアという症状を適正に判断し，他覚所見が十分存在するものと考え，「局部に頑固な神経症状を残すもの」として第１２級第１２号を認定すべき事案である。そして，上記のような画像所見によれば，たんなる自覚症状だけのむち打症とは異なり，他覚所見が存在し，頚椎椎間板ヘルニア等を手術しなければ基本的には消失しないものだから，この後遺症は永続性である。
【被告の主張】
原告に後遺症が残ったことは否認する。かりに傷害を負ったのであるとしても，その程度からして後遺症は発生しない。
(3)　損害額
【原告の主張】
原告に生じた損害の計算は以下のとおりである。よって原告は被告に対し下記セの請求額３３５７万０６７４円とこれに対する本件事故の日である平成１２年３月９日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める。
ア　治療費　　　　　　　　　２６６万４１３６円
イ　入院雑費　　　　　　　　　　３万１５００円
ウ　治療具代　　　　　　　　　　　　３０４５円
エ　診断書代　　　　　　　　　　１万７２７０円
オ　交通事故証明書代　　　　　　　　３０００円
カ　高速道路代金　　　　　　　３０万４５００円
原告は自宅のＰ市から勤務先のＯ市までの通勤に自動車を利用し，本件事故以前は一般道路を使用していたが，本件事故による頚部痛などのため長時間の運転ができず，高速道路を利用せざるをえなかった。
キ　住居費用　　　　　　　　　４２万７６２２円
高速道路を利用しても片道４０～５０分かかるため，原告は，平成１２年１１月から平成１４年３月まで，Ｐ市の自宅を離れ，Ｏ市内の勤務先の寮を借りて通勤した。
ク　休業損害　　　　　　　　　３０万０４９０円
入院期間を含めて４０日間欠勤し，３０万０４９０円の減給となった。
ケ　後遺症逸失利益　　　２５６３万５９００円
コ　傷害慰謝料　　　　　　　３２９万円
サ　後遺症慰謝料　　　　　　３００万円
シ　損害の填補　         ▲５１５万６７８９円ス　弁護士費用              ３０５万円
セ　請求額　　　　　　　　３３５７万０６７４円
(4)　示談
【被告の主張】
本件事故後，梨北農協職員と原告の間で示談交渉が行われた。同農協職員のＡは，平成１２年３月２７日，原告と電話で交渉し，物損４万７４６０円に事故に対するおわび料１０万円を加えた１４万７４６０円で示談することを合意した。そこでＡは本件承諾書を原告に郵送し，原告はこれに署名押印して返送した。３月３１日，原告からＡに電話があり，本件承諾書を撤回したいとの話があったが，Ａは「本件承諾書の撤回を認めるかどうかは，上司と相談してみなければなりません。あとでご連絡いたします」と答えた。Ａは，４月３日，示談の撤回には応じられないことを電話で原告に伝え，そのうえで梨北農協は４月２１日に示談金１４万７４６０円を原告に支払った。
以上のとおり，Ａは原告による撤回に応じておらず，本件承諾書により原告と被告の間で示談が成立しているので，原告の本件請求は認められない。
【原告の主張】
ア　示談の成立は否認する。
原告は，平成１２年３月の９日，１０日，１１日，１３日に梨北農協のＡと電話で話をした。３月１３日の電話の際，Ａに「１週間をすぎると人身事故のあつかいにはならないので，示談をしたほうがいい」と言われ，１０日に市立Ｏ病院を受診したときには強い傷害が生じていないと思われたので，示談に応じることにした。原告は，３０日に本件承諾書を投函した後，後頭部頚部痛を感じ，３１日に市立Ｏ病院を受診したところ，強いむち打ち症状と言われた。原告は本件承諾書を撤回しようと思い，同日，梨北農協のＡに電話すると，本件承諾書はまだＡのもとにとどいていないとのことであった。原告が撤回を求めると，Ａは事情を理解し，撤回に応じた。
イ　かりに示談が成立しているとしても，原告が本件承諾書を投函したのは本件事故による症状が出現する前であるから，示談締結当時予測されなかった拡大損害が生じたものといえ，本件請求に示談の効力は及ばない。なお，原告に支払われた１４万７４６０円のうち４万７４６０円は物損分であって本件請求とは関係がない。残りの１０万円は争点(3)に関する原告の主張シの損害の・補に含まれている。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（傷害とその治療）について
(1)　認定事実
証拠（かっこ内のものと甲２５，２６，２８，３６，３７，乙４，原告，被告）により以下の事実を認める。
ア　事故直後の状況と症状の悪化（甲３，４の１，５の１，乙２，３）原告は眼科医であり，平成１２年３月当時は市立Ｏ病院に勤務していたが，山梨医科大学附属病院でも診療を担当していた。本件事故は山梨医大附属病院に通勤する途中のできごとであった。


平成１２年３月９日の事故直後，原告と被告はともに自動車を降りて会話を交わした。物損は両者とも比較的軽いものであった。原告はさほどの痛みは感じず，通勤を急いでいたので，警察へ届出をすることなくそのまま現場を立ち去った。当日は通常どおり勤務した。翌１０日，原告は市立Ｏ病院整形外科を受診し，検査を受けた。頚椎捻挫との診断だったが，頚部に多少の違和感や張り感がある程度だった。
原告の症状はそれ以上悪化することなく推移したので，梨北農協の担当者から示談を求められたこともあって，原告は示談をしようと考えた。３月３０日に起床したとき，原告はそれまで感じたことのない頚部・背部の強い硬直感と痛み，吐き気をおぼえたが，深く考えず，用意していた本件承諾書を投函した。しかし，心配になったので，職場の同僚に相談するなどして，翌３１日に市立Ｏ病院整形外科を受診したところ，強いむち打症と診断された。以後原告は後頭部，頚部，背部痛や左上肢痛などに悩まされ，継続して治療を受けることになった。
イ　入通院経過
原告の入通院経過は争点(1)に関する原告の主張欄に摘示したとおりである（甲４の１～17，５の１～10，６の１～29，７の１～４，８の１～10，９の１～６，１０の１・２，１１の１・２，１２）。すなわち，原告は，平成１２年３月１０日から平成１４年３月２７日まではおもに市立Ｏ病院の整形外科で治療を受け，転勤にともない，平成１４年４月３日から平成１５年３月１０日まではおもにＭ総合病院で治療を受けた。その間，医師の指示ないし紹介により鍼灸治療を受け（Ｓ中央病院東洋医学科，Ｔ鍼灸院），また整体治療も受けた（Ｈ）。市立Ｏ病院整形外科とＭ総合病院での治療経過をまとめると次のとおりである。
市立Ｏ病院整形外科
入院日数２１日，通院期間２４か月（実通院日数３８５日）
Ｍ総合病院
通院期間１１か月（実通院日数５１日）
ウ　診断書等とその記載
原告の症状について医師が作成した診断書等とその内容は以下のとおりである。
i　市立Ｏ病院（甲４の１～６，８～15）
市立Ｏ病院医師（整形外科，神経内科）が作成した診断書によれば，原告の傷病名は，頚椎捻挫，外傷性頚腕症候群，外傷性脊髄根症，筋緊張性頭痛などとなっている。
その記載内容をみると，平成１２年４月２４日，頚椎ＭＲＩ上Ｃ３／４，Ｃ５／６間の軽度椎間板ヘルニアが認められ，また，頚椎単純Ｘ線上左Ｃ４の頚間孔の狭小化が認められたとされている。
ii　Ｍ総合病院（甲４の16）
Ｍ総合病院のＢ医師は，地方公務員災害補償基金長野県支部長からの照会に対し，平成１５年７月１７日付けで次のように回答している。すなわち，傷病名は外傷性頚部症候群であり，Ｘ－Ｐ上頚椎の角状後弯が認められる（ＭＲＩは同病院では撮影していない）とし，原告の外傷性頚部症候群は，追突事故により頚椎に非接触性の急激な力が作用したために生じたとしている。
Ｂ医師は，さらに，平成１６年５月６日付けと平成１７年１月１９日付けの意見書（甲３０，３１）において次のように記述している。【原告の症状が受傷後期間が経過した後に出現したことについて】一般的には事故当日の症状は軽度か無症状が多く，翌日から１週間の間に出現する場合が多いが，１週間以後に出現する場合もある。２～４週間のうちに症状の慢性化や悪化がみられることがあり，いわゆるバレリュー症状の出現がある。
【原告の現在の症状】
頚椎捻挫（外傷性頚部症候群）のバレリュー症状型である。頚椎捻挫は自覚的なものが主であり，原告の症状も自覚症状は多様であるが他覚症状は乏しい。
【症状の今後の継続について】
不明。
【画像所見】
Ｍ総合病院の平成１５年３月１０日のＸ－Ｐの所見は以下のとおりである。　側面像：頚椎角状後弯ー外傷性頚部症候群でみられるが病的意義は不明。Ｃ５／６椎間腔の軽度狭小化ー椎間板変性を示唆。
斜位像：Ｃ３／４左椎間孔がルシュカ関節の骨棘により狭小化している。もしも神経根症が生じているとすれば左項部痛が生じる。【ＭＲＩ上みられたＣ３／４，Ｃ５／６の椎間板ヘルニアについて】Ｃ３／４，Ｃ５／６の椎間板ヘルニアだけでは頭痛（後頭部痛），眼精疲労，耳なりなどの原告にみられるバレリュー症状は説明できない。ただしバレリュー症候群にＣ４，Ｃ５，Ｃ６のルシュカ関節の骨棘を認めることが多いことからＣ３／４のルシュカ関節の骨棘による頚椎症性神経根症ならば症状が一致する可能性がある。椎間板ヘルニアあるいは頚椎症性神経根症のいずれにしてもこれが症状の原因かどうかは椎間板造影，神経根造影，脊髄造影を行わなければ確定しない。頚椎症や椎間板変性は加齢にともない頻度が増し，無症候性で存在するので，既存のものか外傷により生じたものかどうかを判断することは困難のようである。　外傷性頚部症候群に胸郭出口症候群を併発した可能性もあるが，確定診断ではない。
エ　自賠責保険金の支払いと地方公務員災害補償法に基づく支給原告は，被告が加入していた自賠責保険会社に対して被害者請求をし，平成１２年８月１１日に傷害分として１２０万円の，平成１５年９月４日に後遺症分として７５万円の各自賠責保険金の支払いを受けた（甲２７）。地方公務員災害補償基金長野県支部長は，本件事故に関し，原告は通勤により負傷し後遺症を負ったと認定した。そして，療養補償給付の支給決定をして平成１６年２月２６日に合計１５１万４２６１円を支給し（弁論の全趣旨），障害補償一時金の支給決定をして平成１７年４月１５日に１５９万２５２８円を支給した（甲３９）。
(2)　判断


上記の事実関係および医師の意見を総合すれば，本件事故により原告に頚椎捻挫ないし外傷性頚部症候群の傷害が生じ，そのために上記(1)イのとおり入通院治療を受ける必要が生じたことを優に認めることができる。
Ｃ医師（現在どこの医療機関に所属しているのかは不明）が作成した意見書（乙５の１）には，本件事故によってかりに原告に傷害が生じたとしてもきわめて軽い頚部等の挫傷程度であるとの記述があり，その裏づけと思われる文献（乙５の２・３）がこの意見書に添付されているが，上記事実関係や医師の意見に照らし，この意見書の内容には説得力がなくとうてい採用することができない。したがって，原告は本件事故により頚椎捻挫ないし外傷性頚部症候群の傷害を負ったことが認められ，かつ，その治療のために上記(1)イのとおり入通院をしたこと，この入通院は治療として相当であることを認めることができる。
２　争点(2)（後遺症）について
上記１の(1)で認定した事実関係と医師の意見に加え，Ｍ総合病院のＢ医師が作成した後遺障害診断書（甲１３）によれば，原告の症状が固定したのは平成１５年３月１０日であり，後遺症として頚部痛，後頭部痛，眼精疲労，眼科医として手術をしようとする際の左手の振戦などの症状が存在することが認められる。そして，これらをふまえると，本件等級認定は正当であり，原告の後遺症は自賠責等級第１４級第１０号（平成１６年政令第３１５号による改正前の自動車損害賠償保障法施行令別表第２）の「局部に神経症状を残すもの」に該当すると判断することができる。もっとも，本件等級認定は「頚椎捻挫後の頚部，後頭部，背部の疼痛等の症状」としか述べておらず，手術時の左手の振戦が後遺症にあたることを明確にしていない。しかし，原告の
症状の経過や医師の意見，とくにＭ総合病院のＢ医師の意見（甲３０，３１）によれば，手術時の左手の振戦も後遺症に含まれると判断することができる。原告は，原告の後遺症は自賠責等級第１２級第１２号（同上）の「局部に頑固な神経症状を残すもの」に該当すると主張する。しかし，原告の症状についてもっともくわしい意見を述べるＭ総合病院のＢ医師の意見は上記１の(1)ウのとおりであり，これによると，原告の症状を説明する明確な他覚的所見が存在するとはいいがたい。さらに，本件等級認定の理由や，地方公務員災害補償基金長野県支部長の障害補償等一時金等支給決定の理由（甲３９）を勘案すると，結局のところ，原告の身体に他覚的所見がないわけではないが，その症状と直接に関係する他覚的所見が存在するとはいえないと判断せざるをえない。ほかに，第１２級第１２号に該当することを根拠づける証拠もない。原告の主張は採用することができない。したがって，原告の後遺症は自賠責等級第１４級，症状固定日は平成１５年３月１０日である。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　治療関係費                ２７１万５９５１円ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６６万４１３６円証拠（甲５の１～10，６の１～29，７の１～４，８の１～10，９の１～６，１０の１・２，１１の１・２，１２）により認める。
イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万１５００円１日あたり１５００円とする。入院日数は２１日だから合計３万１５００円である。
ウ　治療具代　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０４５円証拠（甲１５）により認める。
エ　診断書代                                　　　　１万７２７０円証拠（甲１６の１～６）により認める。
(2)　交通事故証明書代　　　　　　　　３０００円証拠（甲１７）により認める。
(3)　高速道路代金　　　　　　　３０万４５００円証拠（甲１８の１～30，３６，原告）によれば，原告は本件事故前，Ｐ市内の自宅からＯ市内の市立Ｏ病院まで一般道路を利用して自動車通勤をしていたが，本件事故後は頚部痛などのため長時間の運転ができず，高速道路を利用せざるをえなくなったこと，平成１２年６月から平成１４年２月までの高速道路代金は合計３０万４５００円であることが認められる。
この高速道路代金は，本件事故がなければ負担する必要のなかったものであるから，損害にあたる。
(4)　住居費用　　　　　　　　　４２万７６２２円証拠（甲１９，２０の１・２，２１の１～８，２２，２３の１～３，３６，原告）によれば，原告は頚部痛などのために自動車通勤も苦痛になり，平成１２年１１月から平成１４年３月まで，市立Ｏ病院のすぐ近くの病院の寮を借りて住むことになり，Ｐ市内の自宅との二重生活になったこと，その家賃，引越代，エアコン取付代，ガス代，水道代，電気代の合計が４２万７６２２円であることが認められる。
この住居費用も，本件事故がなければ負担する必要のなかったものであるから，損害にあたる。
(5)　休業損害　　　　　　　　　３０万０４９０円証拠（甲２４，３６，原告）によれば，原告は入院のため平成１２年５月１２日から６月３０日までの間に４０日の年次有給休暇をとり，付加給３０万０４９０円が減給となったことが認められる。これは休業損害である。(6)　後遺症逸失利益　　　　　９０５万１１３９円
ア　逸失利益算定の基礎となる事実


原告の後遺症は前述のとおり自賠責等級第１４級である。そのほか，証拠（甲２５，２９の１～３，３４，３６，３８，４０，４１，４２の１・２，４３の１・２，４４の１～３，原告）により以下の事実を認める。a　本件事故の前年である平成１１年の原告の年収は１１３０万８２６３円であった。
b　原告は現在も頚部痛，後頭部痛，眼精疲労を感じており，眼科医として手術をしようとすると左手の振戦が現れる。本件事故前は，原告は眼科医として数多くの手術をこなしていたが，本件事故後はこの左手の振戦により手術ができなくなった。そのため原告は手術をあきらめ研究職の眼科医に転向せざるをえなくなった。c　本件事故当時も現在も原告は公務員であり，自賠責等級第１４級程度の後遺症があるからといってそれだけで給料が下がることはない。しかし，平成１１年の年収には，勤務先である市立Ｏ病院から支給される給料のほか，複数の医療機関へアルバイトに行って支給された給料もあった。しかも，これは手術ができる眼科医であることが前提となった収入である。本件事故後，手術ができなくなったため，この前提が崩れ，また，それまでと同様のアルバイト収入を得ることもできなくなった。今後も，研究職であるため，平成１１年当時と同様の収入は保証されていない。
d　最近の原告の手取りの給料（アルバイトを含む）は次のとおりであり，平成１１年当時の給料と比較すると明らかに低額となっている。
平成１７年５月１１万０３７０円
６月２９万３２２９円
７月２３万８９８９円
８月３３万８４２９円
イ　逸失利益の算定
自賠責等級第１４級の後遺症の労働能力喪失率は５％とされている。しかし，上記のような原告の症状，職業，職場環境を考慮すると，原告の場合，５％にとどまらない労働能力が失われているといえる。すなわち，従来，原告が高額の収入を得ることができたのは，手術のできる眼科医だったためである。しかし，本件事故後，後遺症である左手の振戦のために手術ができなくなり，この前提が崩れたため，平成１１年当時と同様の収入が得られる保証はなくなった。平成１７年５～８月の収入をみると，現実にかなりの収入の減少が生じていることが認められる。そこで，これらの事情を総合的に勘案し，さらに，原告の主張もふまえ，原告の労働能力喪失率は１２％とする。
次に，原告の後遺症が外傷性頚部症候群によるものであることに加え，争点・において検討した医師の意見をふまえると，原告の現在の症状が永続するかどうかは定かでない。したがって，外傷性頚部症候群の後遺症の場合に一般に行われているように，労働能力喪失期間は一定の期間に限定せざるをえない。原告は，左手の振戦のために手術ができなくなったことは，比較的若年の医師である原告の医師としてのキャリア全体に大きな影響を与えるのであり，労働能力の喪失は永続すると主張する。しかし，現在の症状が消失すれば，医師としての労働能力は十全の状態に回復するといわざるをえないし，現在でも医師として仕事をすること自体には障害がないことを考えあわせると，労働能力の喪失が永続すると認めることはできない。そこで，原告の主
張を最大限勘案して，労働能力喪失期間は１０年に限定することにする。１０年のライプニッツ係数（年金現価）は７．７２１７である。したがって，原告の後遺症逸失利益は次のようにして算定できる。11,308,263×12％×7.7217≒10,478,281もっとも，これは症状固定時である平成１５年３月１０日時点の価値であるから，これをその約３年前の事故時の割引現在価値になおす。３年のライプニッツ係数（現価）は０．８６３８であるから，次の計算式により，９０５万１１３９円が求める金額である。
10,478,281×0.8638≒9,051,139被告は，平成１２年以降の原告の所得は立証されていないから，原告の収入は平成１１年当時と変化がないか，増加している可能性もあると主張する。たしかに，原告は平成１２年以降の年収を正確に立証しておらず，被告がこのような主張をするのも理解できなくはない。しかし，平成１７年５～８月の収入は立証されており，これと，原告の症状や仕事の状況等の事情を総合的に考慮すれば，本件事故の後遺症により手術ができなくなり，収入が大幅に減少し，今後もその影響は残るという原告の主張の根幹部分は正当であると判断することができる。後遺症逸失利益の算定は上記のとおりをもって正当とする。
(7)　傷害慰謝料　　　　　　　１５３万円
本件事故の態様，原告の傷害の部位，程度，症状，入通院状況などの事情を総合的に考慮し，傷害慰謝料（入通院慰謝料）は１５３万円とする。
(8)　後遺症慰謝料　　　　　　２１０万円
自賠責等級第１４級の後遺症の慰謝料は１１０万円とされる。しかし，後遺症の部位，程度，症状に加え，(6)アで認定した原告特有の事情を考慮すると，原告については後遺症慰謝料を増額する理由があるといえる。そこでこれらの事情を総合的に勘案し，後遺症慰謝料は２１０万円とする。
(9)　損害の填補　          ▲５１５万６７８９円証拠（甲２７，３９，乙１）と弁論の全趣旨により認める。(10)　損害残額　　　　　　１１２７万５９１３円上記(1)～(8)の合計額から(9)の金額を差し引くと１１２７万５９１３円である。(11)　弁護士費用              １１２万４０８７円上記損害残額をおもな基準とし，そのほか，本件事案の内容，審理の経過等の事情を総合的に考慮し，弁護士費用は１１２万４０８７円とする。
４　争点(4)（示談）について
(1)　認定事実
基本的事実関係として摘示した事実と証拠（甲３６，乙６，証人Ａ，原告）により以下の事実を認める。


平成１６年（ネ）第５３３４号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１６４０７号）（平成１７年１月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　     　     Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　笹原桂輔
同　　　　　　　　　　　笹原信輔
同　　　　　　　　　　　富田寛之
同　　　　　　　　　　　栢割秀和
同　　　　　　　　　　　十亀正嗣
被控訴人　　　　　　　　Ｂ
被控訴人　　　　　　　　Ｃ
両名訴訟代理人弁護士　　相原佳子
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，原判決別紙顧客名簿目録記載の者らに対し，面会を求め，電話をし，又は郵便物を送付するなどして，被控訴人らとの間でペットトリミング等の美容を行う旨の契約及び同契約に付随する営業行為を行ってはならない。３　被控訴人らは，原判決別紙顧客名簿目録記載の者らから，来店を受け，又は電話を受けるなどして，被控訴人らとの間で，ペットトリミング等の美容を行う旨の契約及び同契約に付随する営業行為を行ってはならない。４　被控訴人らは，その所持する原判決別紙顧客名簿目録記載の顧客の氏名，住所，電話番号，ペットの種類及び愛称が記載された「顧客名簿」並びに原判決別紙「ペットサロンムーお客様カード」と題する用紙に顧客氏名，紹介者，住所，電話，ペット愛称，種類，性別，誕生日及び備考情報が記載された「情報カード」を廃棄せよ。
５　被控訴人らは，控訴人に対し，各自３６００万円を支払え。６　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，ペットサロン「ムー」（以下「控訴人店舗」という。）を経営する者であり，被控訴人らは，控訴人店舗の従業員であったが，控訴人店舗を退職後，ペットサロン「ココ」（以下「被控訴人ら店舗」という。）を開店し，これを営業する者である。
控訴人は，被控訴人らに対し，①控訴人の営業秘密である「顧客名簿」（以下「本件顧客名簿」という。）及び「情報カード」（以下「本件情報カード」という。）に記載された各顧客情報を，被控訴人らが被控訴人ら店舗の営業活動に使用したことは，不正競争防止法２条１項７号又は４号の不正競争に当たり，②控訴人店舗に在職中から，競業関係に立つ被控訴人ら店舗の開店準備行為を行ったことは，雇用契約上の競業避止義務に違反し，債務不履行に当たり，また，③控訴人店舗に在職中から上記競業行為を行うことを企図し，被控訴人ら店舗を開店して競業行為を行い，控訴人店舗の顧客を勧誘して奪う行為は，自由競争の範囲を逸脱した違法な行為であり，不法行為に当たると主張して，不正競争防止法３条１項，２項に基づき，不正競争の差止め並びに本件顧客名簿及び本件情報カードの廃棄（控訴の趣旨２～４）を求めるとともに，第１次的に同法４条に基づき，第２次的に民法４１５条に基づき，第３次的に同法７０９条に基づき，損害賠償として，各自３６００万円の支払（控訴の趣旨５）を求めている。
原判決は，本件顧客名簿及び本件情報カードは，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するとは認められず，また，被控訴人らに雇用契約上の債務不履行に当たる行為及び不法行為に該当する行為も認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
前提となる事実，本件における争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１～３のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)原判決１１頁１行目及び５行目の「ドックバス」を「ドッグバス」にそれぞれ改める。
(2)同１６頁１３行目冒頭から２０行目末尾までを「よって，控訴人は，被控訴人らに対し，不正競争防止法３条１項，２項に基づき，不正競争の差止め並びに本件顧客名簿及び本件情報カードの廃棄（控訴の趣旨２～４）を求める（争点１，２）とともに，第１次的に同法４条に基づき，第２次的に民法４１５条に基づき，第３次的に同法７０９条に基づき，損害賠償として，各自３６００万円の支払（控訴の趣旨５）を求める（争点１～５）。」に改める。
２　控訴人の主張
(1)争点１（本件顧客名簿及び本件情報カードの不正競争防止法２条４項所定の営業秘密該当性）


不正競争防止法２条４項のいわゆる「秘密管理」とは，従業員，外部者から認識可能な程度に客観的に秘密の管理状態を維持していること，具体的には，当該情報にアクセスした者が営業秘密であると認識できるようにされていること及び当該情報にアクセスできる者が制限されていることが必要であるが，上記要件は，不正競争の防止を図ることで事業者の営業上の利益を図り，かつ，事業者間の公正な競争を確保するという不正競争防止法の立法趣旨に照らし，控訴人と被控訴人らとの関係，控訴人店舗の営業の形態，ペットサロン営業の実態など，本件の具体的事情ないし特殊事情を総合考慮して実質的に判断すべきである。本件において，送迎サービスを行うために，顧客の名前，住所及び連絡先が記載された本件顧客名簿が必要不可欠であること，トリミングでの事故や顧客とのトラブルを未然に防止するために，控訴人が考案した，ペットの特徴が記載されている本件情報カードは非常に重要なものであることから，本件顧客名簿及び本件情報カードが，控訴人店舗の営業上，極めて重要なものであることが明らかである。そして，被控訴人らは，控訴人店舗に１０年間以上勤務していたベテラン従業員であり，本件顧客名簿と本件情報カードが，明確な「部外秘」の表示がなくても，営業秘密であることは，十分認識していたものである。また，本件顧客名簿は，Ｂ５版（見開きでＢ４版）のノートとして，本件情報カードは，Ａ４版クリアファイル帳８冊の中のビニールファイル内に一顧客ごとに収め，いずれも，店舗１階入口から見て右側受付カウンター（レジ台，以下「受付カウンター」という。）下の扉の内側に，常時保管されていたものであり，その扉には鍵が掛けられ，顧客からは見えない状況下で保管されていた。このように，控訴人の管理の下，控訴人のほかには，長年勤務し，控訴人の信頼できる店長クラスの一部のベテラン従業員以外には接することが許されず，従業員全員が接することはできなかったものである。そして，控訴人は，レジを始め受付カウンターには，控訴人が指名した一部ベテラン従業員以外には立ち入らせなかったのであるから，本件顧客名簿及び本件情報カードは，アクセスできる者が十分制限されていたというべきである。したがって，本件における上記具体的事情ないし特殊事情に照らせば，本件顧客名簿及び本件情報カードは，上記「秘密管理」の要件を満たすことが明らかである。
(2)争点３（被控訴人らの雇用契約上の競業避止義務違反）被控訴人Ｂは約１２年間，被控訴人Ｃは約１０年間，それぞれ長期間にわたって控訴人店舗に勤務してきたベテラン従業員であるから，他の勤務歴の少ない若手従業員とは，立場や地位が明らかに異なり，被控訴人らについては，商法４１条又は同法４８条の規定を類推適用すべきである。そして，被控訴人らは，控訴人店舗を退職後，わずか１０日目に，控訴人店舗からわずか５００メートルの場所に，控訴人店舗と全く同じ営業形態で，被控訴人店舗を開店しているのであるから，経験則上，被控訴人らは，控訴人店舗に在籍中から，労働時間中，被控訴人ら店舗の開店準備行為や控訴人の顧客に対する勧誘行為を行っていたことは明らかである。控訴人作成の平成１５年１１月２０日付け陳述書（甲６，以下「甲６陳述書」という。）によれば，被控訴人らは，本件顧客名簿及び本件情報カードを書き写し，あるいはコピーし，また，控訴人や控訴人の夫であるＤは，被控訴人らが控訴人店舗の上得意客に勧誘活動を行っていたことを目撃しており，しかも，被控訴人らから勧誘を受けた顧客の中には，被控訴人らの強引な勧誘を断れず，ペットサロンを代えざるを得なかったと述べた者もいたのであり，かつ，甲６陳述書は，そこに記載された事実の内容が具体的，詳細であって，十分信用性のあるものである。
(3)争点４（被控訴人らの不法行為）
被控訴人らは，控訴人店舗からわずか５００メートルの場所に，ペットの美容（トリミング）とペットホテルを中心に，業務用のワゴン車によるペットの送迎サービスを行い，個々のペットの状態に応じたシャンプー，薬品等を使用し，控訴人が独自に考案したドッグバスを使用するなど，控訴人店舗と全く同じ営業形態でペットサロンを開店している事実に照らせば，被控訴人らの顧客と控訴人が獲得する顧客とは，当然重なり合うものであり，被控訴人店舗の開店により，控訴人店舗の売上が減少し，控訴人に営業上の損害を及ぼすことを容易に認識することができることは，経験則上明らかである。それにもかかわらず，被控訴人らは，控訴人店舗を退職後，わずか１０日目に，被控訴人ら店舗を開店したのであり，しかも，被控訴人らは，控訴人店舗に在職中から，本件顧客名簿及び本件情報カードを書き写し，あるいはコピーし，控訴人店舗の重要な秘密情報を盗み出した上，これらの情報を基に，控訴人店舗の上得意客に，執ようともいえる勧誘を行っていたのであるから，被控訴人らが，控訴人に対し，殊更損害を加える意図があったことは容易に推認できるものである。控訴人が独自に考案し，他店に先駆けて導入した，本件情報カード，ドッグバス，動物病院とのタイアップ，送迎サービスなどは，ペットショップ業界の従来の常識を変える画期的な営業アイディアであり，オリジナル性が極めて高く，その営業ノウハウは，保護すべき必要性も極めて高いものである。したがって，本件顧客名簿及び情報カードが不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当しないとしても，被控訴人らの上記行為は，不法行為に該当することが明らかである。
３　被控訴人らの反論
(1)争点１（本件顧客名簿及び本件情報カードの不正競争防止法２条４項所定の営業秘密該当性）について
本件顧客名簿は，単なる住所録にすぎず，多くの既に死亡したペットや転居した顧客も，特段整理されることなく掲載されているものであり，本件情報カードも，重要なのは，個々のトリマーの腕であるから，いずれも，重要な情報ではない。また，本件顧客名簿は，特段，営業秘密であることは表示されていないし，保管場所が施錠されて，立ち入る者が制限されているわけでもなかったものであり，本件情報カードは，一頭の犬を作業別で複数人で担当する場合には，すべての従業員が見られるように，ホワイトボードに貼って作業することもあり，しかも，その内容が必要不可欠なのは，被控訴人らではなく，むしろ，新人やパートの従業員であった。
(2)争点３（被控訴人らの雇用契約上の競業避止義務違反）について被控訴人らが，控訴人主張に係る雇用契約上の競業避止義務違反に該当する行為をした事実はない。
(3)争点４（被控訴人らの不法行為）について
被控訴人らが，控訴人主張に係る不法行為に該当する行為をした事実はない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の被控訴人らに対する請求は，いずれも失当として棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」の１～３のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正


(1)原判決１８頁６行目の「主張し」から１４行目末尾までを「主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。」に改め，同頁下から８行目冒頭から１９頁１行目末尾までを削る。
(2)同２０頁１行目の「父親」の次に「Ｅ」を加え，同頁１４行目及び１５行目の「ドックバス」を「ドッグバス」にそれぞれ改める。(3)同２１頁１１行目の「親族」を「Ｅ」に改める。
２　控訴人の当審における主張に対する判断
(1)争点１（本件顧客名簿及び本件情報カードの不正競争防止法２条４項所定の営業秘密該当性）について
控訴人は，本件顧客名簿及び本件情報カードは，控訴人店舗の営業上，極めて重要なものであることが明らかであり，被控訴人らは，明確な「部外秘」の表示がなくても，営業秘密であることを十分認識していたものであり，また，本件顧客名簿及び本件情報カードは，いずれも，受付カウンター下の扉の内側に，扉に鍵を掛けて保管され，控訴人の管理の下，長年勤務し，控訴人の信頼できる店長クラスの一部のベテラン従業員以外には接することが許されなかったものであるから，アクセスできる者が十分制限されていたというべきであると主張する。しかしながら，本件顧客名簿及び本件情報カードが，受付カウンター下の扉の内側に，扉に鍵を掛けて保管され，控訴人の管理の下，長年勤務し，控訴人の信頼できる店長クラスの一部のベテラン従業員以外には接することが許されなかったものであるとの事実については，これを認めるに足りる証拠は全くない。かえって，甲６陳述書の「今まで担当していた技術者がお店を辞めた場合にも，この『お客様カード』（注，本件情報カード）があることによって，次の技術者にそのペットに関する情報が引き継がれて，そのペットに合った美容の施術をすることが出来るようになります。従来のペットサロンでは担当だった技術者がお店を辞めると，新しい技術者がそのペットに関してまた一からやり直さなくてはならず，ひいては顧客の満足度が満たされないということが起こっていました。しかし，『お客様カード』があれば，技術者が交替してもそのペットに関する情報が引き継がれるのでそのような心配はなく，顧客に対するサービスが満たされることになるのです」（６頁昀終段落）との記載によれば，本件情報カードは，控訴人店舗の日常の業務において，ベテランの従業員よりは，むしろ新たに採用された従業員に利用されていたものであると認められる。また，本件顧客名簿に記載された情報は，顧客番号，顧客の氏名，住所，電話番号，ペットの種類及びその愛称であるところ，これらの情報は，すべて本件情報カードにも記載されている情報であるから，本件情報カードの上記利用状況に照らすと，本件顧客名簿についても，これにアクセスできる者が制限されていたとは認め難い。
以上検討したところによれば，本件顧客名簿及び本件情報カードは，いずれも秘密として管理されていたものであるとは認めることができず，不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するということはできない。(2)争点３（被控訴人らの雇用契約上の競業避止義務違反）について控訴人は，被控訴人らについては，商法４１条又は同法４８条の規定を類推適用すべきであり，被控訴人らは，控訴人店舗に在籍中から，労働時間中，被控訴人ら店舗の開店準備行為や控訴人の顧客に対する勧誘行為を行っていたことは明らかであると主張する。しかしながら，被控訴人らは，控訴人店舗において，商法４１条ないし同法４８条を類推適用することを相当とする立場にあったものと認めることはできない上，被控訴人らが，控訴人店舗に在籍中から，労働時間中，被控訴人ら店舗の開店準備行為や控訴人の顧客に対する勧誘行為を行っていたことを認めるに足りる証拠は全くない（控訴人の引用する甲６陳述書にも，控訴人の上記主張に沿う記載はない。）。
したがって，被控訴人らに雇用契約上の債務不履行に当たる行為を認めることはできない。
(3)争点４（被控訴人らの不法行為）について
控訴人は，被控訴人店舗の開店により，控訴人店舗の売上が減少し，控訴人に営業上の損害を及ぼすことを容易に認識することができるにもかかわらず，被控訴人らは，控訴人店舗を退職後，わずか１０日目に，被控訴人ら店舗を開店したのであり，しかも，被控訴人らは，控訴人店舗に在職中から，本件顧客名簿及び本件情報カードを書き写し，あるいはコピーし，控訴人店舗の重要な秘密情報を盗み出した上，これらの情報を基に，控訴人店舗の上得意客に，執ようともいえる勧誘を行っていたと主張する。しかしながら，被控訴人らが，控訴人店舗の在職中から，本件顧客名簿及び本件情報カードを書き写し，あるいはコピーし，控訴人店舗の重要な秘密情報を盗み出したとの事実を認めるに足りる証拠は全くなく，被控訴人らが，控訴人店舗を退職後１０日目に被控訴人ら店舗を開店したこと自体は，何ら違法ということはできない。また，控訴人は，本件情報カード，ドッグバス，動物病院とのタイアップ，送迎サービスなどは，画期的な営業アイディアで，オリジナル性が極めて高く，その営業ノウハウは，保護すべき必要性も極めて高いとも主張するが，上記ノウハウ自体は，控訴人が独占できるものではないから，被控訴人らがこれらのノウハウを使用する行為も，何ら違法ということはできない。したがって，被控訴人らに自由競争の範囲を逸脱した違法な行為があるということはできず，不法行為に該当する行為を認めることはできない。
３　結論
以上によれば，本件顧客名簿及び本件情報カードは，いずれも不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するとは認められず，また，被控訴人らに雇用契約上の債務不履行に当たる行為及び不法行為に該当する行為も認められないのであるから，控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも棄却した原判決は相当である。
よって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　    　早　　田　　尚　　貴


主文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１北海道恵庭市ａ町ｂ丁目ｃ番地のｄ所在のマンション「ｅ」ｆ号室被告人方において，かねてから交際していたＡ（当時５５歳）を殺害することを決意し，平成１９年１月１８日午前４時ころ，同人の頸部をヘアーアイロンのコードで絞め付け，よって，そのころ，同所において，同人を窒息により死亡させて殺害した。
第２同日午後６時過ぎころ，上記被告人方から，上記Ａの死体を引きずって同マンション共同出入口前駐車場内まで運んだ上，同日午後６時５２分ころ，上記死体を同所に放置したまま，同所から立ち去り，もって死体を遺棄した。
（証拠）
省略
（争点に対する判断）
第１本件の争点
本件の争点は，①判示第１の事実につき，被告人がＡ（以下「被害者」という。）を殺害した際，被害者が被告人に殺害されることに同意していたか（以下，被害者の殺害されることに対する同意を，「被害者の同意」とも表記する。），②判示各事実につき，被告人が，各犯行当時，完全責任能力を有していたかである。
被告人は，争点①につき，被害者は被告人に殺害されることに同意していたと供述し，弁護人も，被告人の供述に基づき，本件は被告人と被害者がいわゆる心中をしようとした事案であり，被害者は被告人に殺害されることに同意していたのであるから，被告人には同意殺人罪が成立するに止まると主張する。また，争点②について，弁護人は，被告人は各犯行当時，ストレス性摂食障害に罹患していた上に，強いストレスを受けたことから，一時的に是非善悪に従って行動を制御する能力が著しく減退していたと主張する。そこで，上記各争点につき，裁判所の判断を示す。
第２裁判所の判断
１争点①について
（１）前提となる事実関係
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる（以下，年の記載を省略した場合は，平成１９年を指す。）
ア被害者は，昭和４８年に婚姻し，本件当時，自宅マンションにおいて，家族と同居していた。
被害者は，勤務先会社のｇ営業所の所長として勤務していたが，１月１５日付けで同社福島県ｈ営業所所長への異動を命ぜられ，福島県に単身赴任する予定であったところ，同月２２日には，福島県に行って住居を探し，２月には同営業所での勤務を開始する予定であった。
イ被告人は，平成元年，当時働いていたスナックに客として訪れた被害者と知り合いになり，同年秋ころ，被害者から交際を申し込まれて交際するようになった。
被告人は，被害者と会う時間を確保するために，職や住居を変えるなどして，被害者との交際を続けていた。
ウ被告人は，１月１３日ころ，被告人方に泊まりに来ていた被害者の携帯電話に，被害者行きつけのスナックの店員であるＢから，被害者とＢが交際していることをうかがわせる内容のメールが送られてきたことから，被害者がＢと浮気をしているのではないかと考えて憤激した。被告人は，被害者を問い詰めたところ，被害者がＢと別れると言ったため，翌日，被害者をして，Ｂに対しその旨のメールを送らせた上，被害者がＢと逢う約束をしていた同月１７日には，被告人方に泊まりに来ることを被害者に承諾させた。
エ被告人は，同月１７日，被害者と銭湯に出かけたり，夕食を食べるなどして過ごしていたが，その後，被害者に対し，Ｂと別れて欲しい，今後福島県に行っても，他の女性と浮気はしないで欲しい旨切り出したところ，被害者が了承したため，一旦は安心した。ところが，被害者が寝入った後の翌１８日未明ころ，被害者の携帯電話にＢから被害者と今後も関係を続けていくかのようなメールが送られてきたため憤激し，被害者を起こして問い詰めた。
その後，被告人は，被害者が被告人の渡した睡眠薬及び血糖値を下げる薬（以下「睡眠薬等」という。）を飲み，眠り込んだことを確認した後，同月１８日午前４時ころ，ヘアーアイロンのコードで被害者の頸部を複数回絞め付け，被害者を窒息により死亡させた。
オ被告人は，被害者を窒息させた後，台所に置いてあった包丁で，被害者を切り付けるなどした。
カ被告人は，被害者を殺害した後，自分も自殺を企て，包丁等で首や胸腹部を刺したり睡眠薬等を大量に服用するなどしたが，眠り込んだだけでその目的を果たせなかった。そこで，被害者の死体の傷口部分にビニールテープを貼り，これにジャージを着せて，被告人方玄関から運び出し，マンションの階段を下りて自分の車まで運ぼうとしていたところ，通行人の男性に目撃され，同日午後６時３５分ころ，同男性の通報を受けて臨場した警察官に職務質問された。被告人は，職務質問を受けるや，一旦自室に戻り，荷物を持ち出し，被害者の死体をマンション共同玄関出入口前に放置したまま，自分の車に乗って逃走し，その後，北海道勇払郡ｉ町内の路上で単独事故を起こし，警察官に逮捕された。
（２）関係各証拠によれば，被害者の同意が存在しなかったことを推認させる事情として，以下の事実が認められる。
ア犯行前の被害者の生活状況
（ア）被害者の妻である証人Ｃの証言（その証言内容は，被害者の発言を聞いた者でなければ言えないような具体性があり，被害者の勤務先従業員の供述とも符合していて信用できる）及び被害者の勤務先従業員の供述によれば，被害者の家庭生活は円満であり，勤務先会社の福島県ｈ営業所に所長として栄転することが決まっていた上，被害者は，Ｃに対し，今後３年ごとに転勤をして３か所で所長を務めれば定年で退職できる，その後は年金で生活できるから安心である，ｈ営業所に転勤しても月に１回は旅費が出るので北海道に帰ってくるなどと話していたことが認められ，被害者の家庭生活や勤務先での稼働状況には何ら問題はなく，妻であるＣとの間で，短期的・中長期的な将来の生活設計について具体的に話し合っていたことが認められる。
（イ）また，被害者の携帯電話のメール履歴及びＢの証言によれば，被害者はＢに好意を寄せていたところ，Ｂの意図はさておき，少なくとも被害者から見た同人とＢの関係は良好であり，被害者は１月１５日には，キャンセルしてしまった同月１７日のデートの埋め合わせをするため，Ｂに翌週のスケジュールを尋ねるメールを送っていたことが認められる。（ウ）さらに，被告人は，公判廷において，被害者は「死ぬとかそういうことを言う人ではなかった。」，「私が，一緒に心中してとか，死んでとか言っても，うんと言うはずないなと思った。」と供述しており，被告人の目から見ても，被害者が，本件以前に，殺害されることに同意するような事情はなかったことが認められる。


（エ）このように，被害者は，家庭生活や仕事に問題を抱えていたことはなく，順調な生活を送りながら，今後の生活設計についても話し合っており，また，好意を寄せていた女性との関係も少なくとも被害者の目から見れば良好な関係を保っていた上に，被告人の目から見ても，被害者が殺害されることに同意するような素振りを見せたことはなかったのであって，そのような被害者が，殺害されるという生死に関わる極めて重大な事柄に真意から同意することは経験則上通常は考えられず，被告人が被害者を殺害した際，被害者が殺害されることに同意していなかったことが強く推認される。
イ被告人が犯行前に知人に送ったメールについて
被告人は，犯行数時間前である１月１７日午後６時４４分ころ，知人に対し，被害者との関係について，「今日の話し合いで二人の身の置き方が決まるでしょう私が考えている結論はお酒に睡眠薬を混ぜて眠ったらまず彼を殺しますそして車に乗って人のいない樹海で私も死にます今まで生きてきた４０年の中で本気でここまで決心したのは初めてです」という内容のメールを送っており，このメールの内容からすれば，被告人は，被害者の意思にかかわりなく，被害者を殺害することを決意していたことが強く推認され，ひいては，被告人が，被害者の同意を得ることなく，被害者を殺害したことが推認される。
これに対し，被告人は，公判廷において，「もともと一人で自殺するつもりであったが，１月１７日になって，駄目でもともとで被害者に対し，心中して，一緒に死んでと言おうと思うようになっていた。」が，このメールを送信したときは，「被害者が自宅にやってくる時間が迫っており，この知人とのやりとりを被害者が来るまでに終わらせたいと考えていたため，駄目でもともととは思うけれど，被害者に一緒に死んでくれるよう言ってみようと思っているなどと書くとメールが長くなってしまうので，簡単に書いた。」などと，そのメールは，そのときの被告人の真意を正確に記載したものではない旨弁解する。しかし，被告人が知人に送った前記メールは，被害者を眠らせて殺害し，その後，被告人が樹海などで自殺するという内容であって，到底被告人と被害者が一緒に死ぬなどという内容ではない。そもそも，被告人の供述によれば，被害者が一緒に死ぬことに同意したというのに，なぜ被告人が先に被害者を殺害することになったかといえば，被害者から，「一緒に死ぬのはいいが，条件がある。お前が俺を殺せ。」などと言われたからというのである。もしも，被告人が弁解するとおり，被告人が，メールを送信した時点では，自分は自殺をするが，駄目で元々でもいいから被害者に一緒に死んでくれるよう頼んでみようということを考えていたというのであれば，前記のような内容のメールを送信するはずがない。メールには真意を正確に記載しなかった旨の被告人の弁解は到底信用することができず，前記推認を妨げるものではない。
ウ被告人の犯行後の言動
被告人の知人である証人Ｄの証言によれば，Ｄは，１月１８日午後７時ころ，死体を遺棄して逃走中の被告人と携帯電話で会話をしたことが認められる。また，その会話の内容について，被告人は，Ｄに対し，「睡眠薬等を飲んで寝ている状態の被害者の首を絞めて殺した。１回では駄目で，何回か首を絞めた。殺した理由は，被害者にほかに女の人がいたからである。被害者が生き返っては困るので包丁で刺した」などと説明したほか，「被害者は，自分に，『お前に殺されるかもしれないな。』又は『殺されると思った。』旨の発言をした。」ということも言っていたこと，他方で，被告人は，被害者が被告人に殺されてもいいという趣旨の発言をしたと受け取れるようなことは言っていなかったことが認められる。被告人が，被害者の同意を受けて被害者を殺害したというのであれば，その同意がなされた状況は被害者を殺害する際の非常に特徴的な状況であって，その状況について話をするのが自然である上，被告人は，Ｄに対し，被害者が「お前に殺されるかもしれないな。」という発言をしていたことは話していたのであるから，被害者の同意があった状況をＤに話をする機会も十分にあったはずである。にもかかわらず，被告人がＤに対し被害者の同意について話をしていないことは，被告人が被害者を殺害した際，被害者の同意が存在していなかったことを推認させるものである。
エ小括
以上の事実関係を総合すると，被害者はその家庭生活や仕事において問題を抱えておらず，私生活も順調であり，何ら殺害されることに同意する理由はない上に，被告人の犯行前後の言動やメールのやり取りを見ても，被害者の同意の存在をうかがわせる行動をとっておらず，むしろ被害者の同意の有無にかかわらず被害者を殺害する決意をうかがわせるメールを送ったり，被害者の同意が存在したとすれば整合しない言動をとっているのであって，本件犯行当時，被害者が，被告人に殺害されることを同意していなかったことが優に認められる。
（３）弁護人の主張
これに対し，弁護人は，本件は被害者が計画的に殺害に同意した事案ではなく，突発的に殺害に同意した事案であるところ，被害者の従前の生活状況に問題がなかったことなどは，被害者の同意の不存在を推認させるものではないと主張する。
しかし，殺害されることに対する同意は，生死に関わる重大な事柄であるところ，被害者の従前の生活状況に全く問題がなく，殺害されることに同意することをうかがわせる事情がないことは，弁護人が主張するような突発的なものであれ，真意に基づいた同意をすることがあり得ないという意味において，やはり強い推認力を有する事実である。弁護人の主張は採用できない。
（４）被告人の公判供述の概要とこれに対する判断
ア被告人の公判供述の概要
また，被告人は，自分は被害者の同意を得て被害者を殺害したと供述し，その同意を得たとする状況について，公判廷において，以下のとおり供述する。


被害者が１月１８日午前零時ころに眠った後，被害者の使用している携帯電話にＢからメールが入って，被害者がＢとまだ別れていなかったことが分かったことから，口論になった。被害者は，Ｂとも私とも別れられない優柔不断な自分の性格や，私に甘えてばかりいる自分の性格に嫌気がさしてきたと言ったので，被害者に，駄目で元々で，私のこと好きで，悪いと思ってくれているんだったら，私と一緒に死んで欲しいと言ったところ，被害者は，二つ返事で，いいよ，分かった，死んであげると言って死ぬことに同意してくれた。被害者は，俺はお前を殺せないから，お前が俺を殺せと指示し，また，もし未遂に終わって，一生身体障害者みたいになって暮らすのは嫌だから，確実に殺せと指示してきた。殺害の方法として，被害者に睡眠薬等を飲ませてから被害者の首を絞めて殺害し，車ごと支笏湖に飛び込もうと話をしたらそれでいいと言われた。被害者に睡眠薬等を持っていって，その薬効を説明すると，被害者はすごい勢いで私の手を無理矢理こじ開けて，引ったくるみたいにして薬を一気に飲んだ。その後被害者が眠ったので，被害者の首をヘアーアイロンのコードで絞めたところ，被害者はすごい勢いで飛び起きて，いきなり逆上して，「俺がお前を殺してやるから。」と言って私のこめかみ辺りを殴り，首を絞めてきた。その後，被害者は私の首を絞めるのを止めて，「こんなばか女殺して刑務所入るの冗談じゃない。やめた。」と言っていた。私は心中をやめるかどうか聞いたが，被害者から今更何を言っているんだと言われたので，被害者に２回目の睡眠薬等を持って行った。被害者にもう一度薬の効果を説明したが，被害者は１回目よりもすごい勢いで，私が横に吹っ飛ばされるような勢いで，私の手から薬を取って，コップも奪って，薬をいっぺんに飲んでしまった。その後，ヘアーアイロンのコードで被害者の首を絞めて殺害した。
イ被告人の公判供述の評価
確かに，関係証拠によれば，被害者の尿からは睡眠薬が検出されており，被告人が被害者に飲ませたという睡眠薬等の効能として，被告人が首を絞められても覚醒しない程度に昏睡状態に陥るには，かなりの量の錠剤を飲まなければならないとされていることが認められるところ，そのような量の睡眠薬等の錠剤を被害者の意思に反して飲ませることはかなり困難であると考えられることからすれば，被害者が，被告人の求めに応じ，自分の意思でそれらの睡眠薬等の錠剤を飲んだ可能性は否定できない。また，被害者が，その際，どのような発言をしていたかについては，被告人のほかにその発言を聞いた者がいない以上，あながち，被害者が，被告人の供述するような発言をしていた可能性も否定し去ることはできない。しかしながら，他方で，被告人の公判供述によっても，被害者は，被告人から奪った睡眠薬等を飲んで一旦眠り込み，その後被告人から首を絞められた際には，飛び上がって逆上し，「俺がお前を殺してやるから。」などと言いながら，被告人の顔を殴打した上，被告人の首を絞め，その後，「こんなばか女を殺して刑務所入るのは冗談じゃない。」旨の発言もしていたというのであるから，その時点で，被害者が被告人に殺害されることを同意していたとか，被害者が被告人と心中しようと考えていたなどとは到底考えられない。
さらに，被告人の供述によれば，被害者は，１回目に睡眠薬等を飲み，被告人から首を絞められて逆上して飛び起きた後，２回目に睡眠薬等を飲む際に，「お前は絶対に俺を殺せない，お前は俺に惚れている，俺と一緒に居たいんだ。」という発言をしていたというのであって，この被害者の発言からすれば，被害者が自分の意思で睡眠薬等を飲んだとしても，被告人に殺害されることには同意していなかったことが明らかである。そうすると，そもそも，被害者が最初に睡眠薬等を飲む前に「死んであげる。」「お前が俺を殺せ。」などと言っていたとか，２回目に睡眠薬等を飲む前に心中をやめるかという問いかけに「今更何を言っているんだ。」などといっていたという被告人の供述は，被告人の供述する１回目の睡眠薬等を飲んだ後，被告人に首を絞められたことに気づいたときの被害者の言動に照らしにわかに信用し難いものである上，仮に被告人が供述する状況を前提としても，被告人は，睡眠薬等を飲んではいても，被害者が被告人を殺すことはできないと見下していたことが明らかであって，被害者の真意に基づく同意はなかったと認められる。
（５）被害者の同意の錯誤について
さらに，被告人の供述にかんがみ，被告人が，被害者の同意があったと誤信していたかどうかについても検討する。
前記のとおり，被害者の同意がなかったことが証拠上明らかである上，被告人自身も，被害者との従前の関係から，被害者が殺害されることに同意してくれるとは思っていなかったと述べていること，本件犯行時においても，被告人は，１回目の睡眠薬等を飲んで眠っていた被害者の首を最初に絞めた際，被害者がすごい勢いで飛び起きて，いきなり逆上して，逆に被害者から首を絞められたこと等から，「被害者は死ぬのが嫌だったのかなと思った。」と明確に供述していること，被告人は，被害者が２回目に睡眠薬等を飲む前に，「お前は絶対に俺を殺せない，お前は俺に惚れている，俺と一緒に居たいんだ。」という発言をしているのを聞いていること，前記１（２）イのとおり，被告人が知人に送ったメールの内容から，被告人が被害者に対し憤懣の気持ちを有していたことは明らかであり，被害者の同意の有無にかかわらず，被害者を殺害することを考えていたと認められることに照らせば，被告人が，被害者の同意が存在していないと思いながら，あえて被害者を殺害したことが認められる。これに対する被告人の公判供述は，被害者を殺害することを考えた時期について，当初１月１７日の午前中か昼ぐらいといい，その直後，供述を訂正して，１月１８日午前２時ころにＢからメールが来て，被害者をたたき起こして口論になった段階になってからであると述べ，さらに，１月１７日夕方の知人宛てのメールの存在を指摘されると，さらに供述を変遷させており，１回の公判期日中にすら何の合理的理由もなく著しく二転三転させていることなどにも照らすと，到底採用できない。
（６）結論
以上のとおり，被害者の生活状況等からしても，被告人の供述を前提としても，被害者が被告人に殺害されることを同意していなかったことが優に認められ，被告人もそのことを認識していたことが認められる。
２争点②について
（１）前記認定のとおり，被告人は，被害者を絞殺する直前，被害者と交際相手とのことについて口論し，睡眠薬等を飲ませた上で絞殺するという合理的な殺害方法を選択し，被害者を窒息させた直後，その殺害を間違いなく完遂するために，被害者の死体を包丁で数回突き刺しているというのであって，被告人が，被害者を殺害した時点において，合理的かつ合目的的な行動をとっていたことが認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
押収してある鉄パイプ１本（平成１４年押第１６２号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のホテル「Ａ」２５１号室に居住していたものであるが，同ホテル２１３号室に居住するＢ（以下「Ｂ」という。）とガス台の使用方法を巡って言い争いになったことや，Ｂが度々その仲間らと飲酒しては大声で騒いだりしたことなどから，Ｂに対する悪感情を募らせていたところ，平成１４年９月２６日午後５時２５分ころ，Ｂ（当時５４歳）から，同ホテル２階の炊事場兼洗面所の使い方が汚い旨荒っぽい口調で文句を言われたことなどから，難癖を付けにこられたと思って憤激し，上記被告人の居室から鉄パイプ（長さ約６１．５センチメートル，直径約３．３センチメートル，重量約１，４５２グラム，平成１４年押第１６２号の１）を持ち出し，同ホテル２階通路において，Ｂに対
し，Ｂが死亡するに至
るかもしれないことを認識しながら，あえて，上記鉄パイプでその頭部を狙って４回くらい殴打したが，駆け付けた上記Ｂの飲み仲間に制止されるなどしたため，上記Ｂに全治約１０日間を要する頭部外傷，両肩打撲の傷害を負わせたに止まり，殺害するには至らなかったものである。
（証拠の標目）－括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，本件公訴事実について，被告人には被害者に対する殺意はなく，傷害罪が成立するに止まる旨主張し，被告人も公判廷ではこれに沿う供述をするが，当裁判所は，前示のとおり，被告人には被害者に対する未必的な殺意があったと認定したので，以下，その理由について補足して説明する。２　上記証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)凶器の性状
本件凶器の鉄パイプは，金属製で，長さ約６１．５センチメートル，直径約３．３センチメートル，重量約１，４５２グラムの円筒状のものであって，相当な力をもって頭部等身体の枢要部を殴打する方法により人間を殺傷することができるものである。
(2)創傷の部位，程度
本件創傷は，被害者の頭部２か所及び両肩部に生じた全治約１０日間の頭部外傷，両肩打撲であるが，頭部外傷のうち１か所は約７センチメートルの切創，１か所は挫創であって，相当量の出血があったために縫合処置が取られており，本件の約２か月後においても少しへこんでいて，触ると痛みを感じる状態である。
(3)凶器の用法，犯行態様
被告人は，自己の額の辺りまで振り上げた本件鉄パイプを，自分より身長が約１９センチメートルも低い被害者の頭部を狙って２回振り下ろし，頭部から血を流している被害者の頭部を狙って，更に本件鉄パイプを同様に２回ほど振り下ろしたが，被害者の両肩部に当たるに止まった。
なお，この点，弁護人は，被告人は頚髄症（頸椎椎間板ヘルニア），両肩関節周囲炎に罹患していて，握力等の筋力低下が認められるので，被告人は，本件犯行当時，本件鉄パイプを力強く頭上まで振り上げて振り下ろすことができなかった旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
なるほど，被告人が頚髄症（頸椎椎間板ヘルニア）術后，両肩関節周囲炎に罹患していて，握力等の筋力低下が認められることは，弁護人の主張のとおりであるけれども，被告人が本件鉄パイプを自己の額の辺りまで振り上げることはできたし，本件犯行の際に，被害者及びその飲み仲間と本件鉄パイプの奪い合いをしてもこれを奪われていないことなどからすれば，被告人はなお相当の力でこれを振り下ろすことができたと認めることができる。
(4)本件犯行に至る経緯，動機
被告人は，平成１４年４月下旬ころ，被害者に対しガス台の使い方を教えてやったつもりであったのに，被害者から「お前のガスコンロか。」などと大声で言い返されたことや，自己が安静にしている際に被害者が度々その飲み仲間らと酒盛りをして大声を出して騒いだりしたことなどから，被害者に対する悪感情を募らせていたところ，本件犯行当日，被告人が２階の炊事場兼洗面所で洗い物をしていると，被害者が「お前１人の流し場かい。汚くしやがって。」などと荒っぽい口調で文句を言うなどしてきたことから，被告人は，被害者から難癖を付けてこられたと思い，被害者に対して激しい怒りを感じ，本件犯行に及んだ。
３　殺意の認定についての判断
(1)以上の事実によれば，被告人は，被害者の頭部を狙って，相当な重量のある本件鉄パイプを，自己の額の辺りまで振り上げた上これを相当な力で４回ほど振り下ろし，最初の２回が身体の枢要部である頭部に当たったことを認識しながら，頭部への殴打を更に続けようとしたものであって，被告人は被害者が死亡するに至る危険性が高い行為をあえて行ったものといわざるを得ないから，被告人には被害者に対する未必的な殺意があったものと認定することができる。(2)この点，検察官は，被告人が確定的な殺意を持っていた旨主張し，被告人も，捜査段階では，現行犯人として逮捕された時点から一貫して被害者に対する確定的な殺意を認める旨の供述をしていたことが認められるが，①本件犯行に至る経緯からみれば，本件は一時の激情による偶発的な犯行であること，②上記認定の本件犯行に至る経緯は，被告人をして被害者を殺害することを決意させるほどのものとは思われないし，被告人が，本件犯行当時，「殺してやる。」という言葉を発していることは認められるものの，些細なことに激高しやすい被告人の性格からすれば，死んでしまっても良い程度の意図のものと解することもでき，必ずしも確定的な殺意に基づく発言とは思われないこと，③本件鉄パイプは，被告人の握力等筋力
低下の病状から考える


平成17年(行ケ)第10739号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年３月６日
判決
原告アルゼ株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士松本   司
同岩坪哲
訴訟代理人弁理士松尾   憲一郎
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人二宮   千久
同岡田孝   博
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正2005－39036号事件について平成17年９月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は，平成６年７月７日に設定登録された特許第1855980号の特許権者であったところ，第三者から特許無効審判請求を受け，特許庁が平成14年12月25日同特許を無効とする審決をしたことから，これに対する不服申立てとして東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが，平成17年２月21日に請求棄却の判決を受け，最高裁判所の平成17年７月14日付け上告棄却の決定等により前記審決が確定することとなった。本件は，特許権者であった原告が，上記審決確定前の平成17年３月１日に，前記特許権に関し特許庁に訂正審判請求をしたところ，特許庁が特許無効審決の確定を理由に，対象物のない不適法な請求になったとして，前記訂正審判請求を却下する審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告は，発明の名称を「スロットマシン」とし，平成６年７月７日に設定登録された特許第1855980号（ただし，元の権利者は株式会社ユニバーサル。請求項は１及び２。以下「本件特許」又は「本件特許権」という。）の特許権者であった。
イ第１次無効審判事件
本件特許の請求項１及び２に係る発明について，平成13年６月25日付けで，サミー株式会社から無効審判請求がなされ，同請求は無効2001－35267号として特許庁に係属した（以下「第１次無効審判事件」という）。特許庁は，同事件を審理し，平成14年12月25日，原告からの平成14年５月17日付け訂正請求を認めた上，本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする審決（甲４。以下「第１次審決」という。）をした。
そこで原告は，第１次審決の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（平成15年(行ケ)第36号。以下「第１次審決取消訴訟」という。）が，平成17年２月21日，請求棄却の判決がなされた。原告は，同判決に対して上告及び上告受理申立てをしたが（最高裁平成17年(行ツ)第165号，同(行ヒ)第177号），平成17年７月14日，上告棄却及び上告不受理の決定がなされた。
ウ第２次無効審判事件
一方，第１次無効審判事件の請求直後である平成13年６月27日付けで，本件特許の請求項１に係る発明について，サミー株式会社から別途の理由で無効審判請求がなされ，同請求は無効2001－35278号として特許庁に係属した（以下「第２次無効審判事件」という）。同事件につき，特許庁は，平成14年６月26日，手続中止の通知（甲３）を行ったが，平成15年６月16日，手続中止解除の通知を行った上，平成15年６月27日，無効理由の通知（甲５）を行い，平成16年11月19日，本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効とする審決（甲６。以下「第２次審決」という。）をした。
そこで原告は，平成16年12月17日，第２次審決の取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（平成16年(行ケ)第551号。その後，知的財産高等裁判所の発足に伴い当庁平成17年(行ケ)第10040号となった。以下「第２次審決取消訴訟」という。）。
エ訂正審判請求
原告は，第２次審決取消訴訟の提起と同日の平成16年12月17日，本件特許について訂正審判を請求した（訂正2004－39286号）ところ，平成17年１月25日，特許庁から訂正拒絶理由通知があったので，原告は，平成17年３月１日，本件特許について改めて別の訂正審判を請求した（訂正2005－39036号。甲９の１，２。以下「本件訂正審判請求」という。）。特許庁は，本件訂正審判請求を審理した上，平成17年９月６日，同請求を却下する旨の審決（甲１。以下「本件審決」という。）をした。なお，原告は，前記訂正2004－39286号事件の訂正審判請求を，平成17年７月13日に取り下げた。
(2)発明の内容
ア平成14年12月25日の第１次審決により訂正が認められた本件特許発明の内容は，次のとおりである。
〔請求項１〕表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール，これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ，
予め定めた範囲で乱数を発生する手段，
前記乱数の範囲を区分し，入賞及び外れを判定するための確率テーブ
ル，
前記乱数をサンプリングする手段，
サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを
判定する手段，
前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロ
ットマシンにおいて，
前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲー
ム回数分，
前記乱数値に応じた停止制御を中止して，この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止
させるように構成したことを特徴とする
スロットマシン。
〔請求項２〕表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール，これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ，
予め定めた範囲で乱数を発生する手段，
前記乱数の範囲を区分し，入賞及び外れを判定するための確率テーブ
ル，
前記乱数をサンプリングする手段，
サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを
判定する手段，


前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロ
ットマシンにおいて，
前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲー
ム回数分，
複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して，この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタン
スイッチの操作タイミングで停止させ，
他のリールに対しては，前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行うように構成したことを特徴とする
スロットマシン
イ一方，平成17年３月１日付け本件訂正審判請求により訂正しようとした本件特許発明の内容は，次のとおりである（下線は訂正部分）。〔請求項１〕表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール，これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ，
予め定めた範囲で乱数を発生する手段，
前記乱数の範囲を区分し，入賞及び外れを判定するための確率テーブ
ル，
前記乱数をサンプリングする手段，
サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを
判定する手段，
前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロットマシンであって，上記制御装置はボーナスゲームの動作手順をも実
行するものにおいて，
前記制御装置は，前記ボーナスゲームとは別に，
遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止して，この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させるように構成したゲームをも行うことを特徴とするスロットマシン。
〔請求項２〕表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール，これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ，
予め定めた範囲で乱数を発生する手段，
前記乱数の範囲を区分し，入賞及び外れを判定するための確率テーブ
ル，
前記乱数をサンプリングする手段，
サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを
判定する手段，
前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロットマシンであって，上記制御装置はボーナスゲームの動作手順をも実
行するものにおいて，
前記制御装置は，前記ボーナスゲームとは別に，
遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分，複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して，この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタン
スイッチの操作タイミングで停止させ，
他のリールに対しては，前記乱数値に応じた停止制御に代えて，前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で，特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行うように構
成したゲームをも行うことを特徴とする
スロットマシン。
(3)審決の内容
本件審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由は，第１次審決が確定したことにより，本件特許は初めから存在しなかったものとみなされるので，本件訂正審判請求は，その請求の対象物がない不適法な請求であることに帰し，その補正をすることができないものであるから，特許法135条の規定により却下すべきものである，としたものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下の理由により，特許法の解釈適用を誤った違法なものとして取消しを免れない。
ア（昭和59年最判に依拠したことの不当性）
最高裁昭和59年４月24日第三小法廷判決（民集38巻６号653頁）は，実用新案登録の訂正審判の請求係属中に当該実用新案登録を無効にする審決が確定した場合には，訂正審判の請求は不適法となると判示した。本件審決は，同判決（以下「昭和59年最判」ということがある。）に依拠するものであるが，同判決は実質的論拠を欠く上に，訂正審判請求に係る制度は，同判決がなされた以降に大きく様変わりしていること等から，同判決の射程は本件には及ばないというべきである。
(ア)無効審判と訂正審判は法的には別個の手続であるが，現実の事件としては，侵害訴訟に対する反撃として無効審判請求を行い，それに対する防御手段として特許権者が訂正審判請求をすることが通常である。このように，現実の紛争においては，侵害訴訟と無効審判請求と訂正審判請求とは，事実上は一個の事件の中での攻撃防御の関係にあるといえる。
しかしながら，法的には無効審判と訂正審判とは別個の審判制度とされており，審決取消訴訟も各々別個に提起される別事件とされているため，本件のように無効審決が先に確定する場合が生じる。このような場合，無効審決は遡及効を有するため特許権は初めから存在しなかったものとみなされるが，無効審決の確定時に既に特許庁に係属していた訂正審判請求は維持され得るのか否か，という問題が生じる。(イ)この問題について，昭和59年最判は，訂正審判は維持されないとの解釈（以下「消極説」という。）を採用したものであるが，以下の理由により，消極説は妥当性を欠く。
ａ特許法（以下「法」という。）126条６項は，その本文において，特許権の消滅後もその消滅の理由のいかんを問わず訂正審判請求ができることを規定する一方で，ただし書において，無効審決確定後の新たな訂正審判請求を排除しているにとどまる。このように，特許法の文理上，特許権の消滅までに請求された訂正審判事件の存続を許さないという規定は，一切存在しない。
ｂ訂正審判請求が無効審判請求に対する防御手段であることにかんがみると，一つの争いの中において偶然に無効審決が先に確定したというだけの理由で，既に係属中の訂正審判請求が不適法なものになると解する消極説は，防御手段としての訂正審判請求制度の機能を著しく不完全にするものであり，現行特許法が想定している特許争訟の基本体系に反する結果を引き起こす。


利益衡量の観点からみても，消極説は，特許権者の保護にもとる不公平な処理である。訂正審判請求の審理と，無効審決取消訴訟の審理とは，特許庁及び裁判所それぞれの裁量に委ねられており，審理の先後について何らの規制も存在しない。しかるに，消極説の下では，前者における訂正を認める審決が先に確定すれば後者において無効審決が取り消される一方で，後者において請求が棄却され無効審決が確定すれば前者が当然に却下され特許権を維持する途が完全に閉ざされることになる。このように，消極説は，両事件の審理・確定の先後という偶発的事情によって特許権の生死が決まるというものであって，合理性がないことは明らかである。
ｃ民事訴訟法上の訴えの利益に関する通説的見解を前提とすれば，無効審決の確定によって特許権が遡及的に消滅した後であっても，以下のとおり，当該特許権について訂正審決を得ることには法律上の利益があるというべきであるから，この点からも消極説は妥当性を欠く。(ａ)法126条６項本文自体が「既に消滅して存在しない」特許権に対しても訂正審判請求することを認めており，これは，現在存在しなくても，これを訂正する法律上の利益があることを認めた規定である。そうであれば，過去に有効に存在していた特許権に対して，それが遡及的に無効になったとする理由のみで，これに対する法律的判断を求める利益がないという結論は同条の趣旨から外れるものであり，より実質的な検討をすべきである。
(ｂ)そして，無効審決が確定した後に訂正審判請求を行うことによる具体的な法律上の利益として，訂正を認める審決を得た場合，確定した無効審決について再審を請求することができるという利益を挙げることができる。
つまり，訂正を認める審決が確定したときは，訂正前の特許請求の範囲に基づいて特許を無効と判断した審決及びこれを維持した判決は，その基礎となった行政処分が変更されたことになるから，いずれも再審事由を有するものとなる（民事訴訟法338条１項８号，法171条２項）。消極説が，このような再審の可能性を無視して訴えの利益を否定していることは不当である。
そして，訂正を認める審決の確定が，無効審決を維持する判決の再審事由となることは，最高裁平成17年10月18日第三小法廷判決（判例時報1914号123頁）においても明言されている。なお，同判決の事案は，特許を無効とする審決の確定前に訂正を認める審決が確定していたというものであるが，その判示からして，同判決の趣旨が，訂正を認める審決確定の事実が，確定した無効審決に対する再審事由となることを認める趣旨であることは明白である。ｄ消極説は，憲法上保障された裁判を受ける権利を不当に制限するものである。
先願主義の下においては，的確な特許権保護のために一定の補正・訂正等の機会が特許権者に与えられるべきである。このような見地から，訂正審判の請求は，無効審判請求に対する正当な防御手段として認められているものであり，これが特許法上重要な制度となっていることは前述のとおりである。ところが，消極説の下では，訂正によって特許請求の範囲のうち無効原因を有する部分を切り落として生き残ることが可能な場合でも，無効審決が先に確定したという一事をもって，訂正審判請求が何らの実体的な判断を受けられないまま却下されることになる。このように，消極説は，特許権者の訂正審判請求の権利を特許権者の過失や不注意とは全く関係なく剥奪することを意味している。
消極説の最大の実質的論拠は，紛争をいたずらに複雑にすることを防ぎ，紛争を早期に解決するという法的安定性の点にあるが，他方，特許権者にとっては訂正をする権利を奪われるという不利益を被ることになる。この問題は，究極的にはこの両者の比較ということになる。無効審決確定後の新規の訂正審判請求を認めたのでは，紛争は際限なく続く可能性もあるが，本件のような無効審決確定時に係属中の訂正審判については，その継続を認めてもいたずらに紛争が長引くというおそれは少ない。確かに，訂正を認める審決がなされた場合には，無効審決に対する再審手続が開始されることになるが，再審という制度自体，特許法の中に確固たる位置付けを有する制度であり，再審の可能性という一事をもって，いたずらに紛争を長引かせるものとはいえない。
そうすると，消極説が論拠とする法的安定性の要請は，無効審決の確定によって訂正の機会を終局的に奪われるという特許権者の受ける甚大な損害を正当化するものとはいえない。前述のように，無効審判請求と訂正審判請求とは，実際には一つの紛争であるにもかかわらず法律上は二つの別個の手続とされているだけのことであるから，消極説のように，偶然の事由によって一方が先に確定してしまった場合に他方の争いを遮断してしまうということは，法的安定性の確保という名分の下に，特許権者の権利を余りにないがしろにするものであり，裁判を受ける権利の侵害である。
このように，消極説には，審決確定の先後という極めて偶然的な事情によって結果が変わるようになるという致命的かつ理論的な弱点がある。正規の手続に従って訂正審判を請求した特許権者から見れば，消極説は，正当な理由なしに特許権者の利益を損なうものであるということができ，むしろ法的安定性の要請に反するものである。(ウ)昭和59年最判の後になされた特許法の改正（特に平成５年と平成15年の改正）によっても，消極説の実質的論拠は失われている。ａ昭和59年当時の特許法の下では，訂正審判請求に時期的制限がなく，無効審判請求とは互いに別個独立のものとして提起し得たため，無効審決確定後の訂正審判請求によって権利関係がいたずらに複雑化する事態となることを避ける目的で法126条６項ただし書（当時は４項ただし書）の規定が設けられていた。そしてこの複雑化回避のために，昭和59年最判は係属中の訂正審判の排除まで踏み込んだものと考えられる。


しかしながら，その後の平成５年法律第26号による改正（以下「平成５年改正」という。）において，無効審判が特許庁に係属している間は，訂正は無効審判手続の中の訂正請求として行うべきものとされ，別途に訂正審判請求をすることはできないこととなった。さらに平成15年法律第47号による改正（以下「平成15年改正」という。）では，訂正審判の請求時期が，特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から原則として90日以内に制限された。このように，現行法の下では，昭和59年最判が危惧したような権利関係の複雑化が制度的に解消されているのであるから，上記のような消極説の難点を無視してまで，消極説に固執する必要性は乏しくなったのである。ｂ平成５年改正で訂正無効審判請求制度が廃止されたため，仮に訂正審判請求が維持されるとの解釈（積極説）を採用しても，無効審決の確定後に訂正審決が確定し，無効審決に対する再審によって特許権が遡及的に復活し，その後の訂正無効審決で特許権は無効原因を有すると考えられる元の内容に戻り，復活した特許権が２度目の再審によって再び無効とされる，といった複雑な事態は生じ得ない。
イ（本件の特殊性）
(ア)本件特許に係る特許庁等における手続の経緯には，以下の特徴がある。
ａ本件特許については，第１次無効審判事件と第２次無効審判事件とが，ほぼ同時に特許庁に係属したところ，特許庁は，第２次無効審判事件について，審判請求されてから約１年を経過した平成14年６月26日の時点で，その手続を中止した。
その結果，平成14年12月25日に第１次審決（無効）が下されたにもかかわらず，第２次無効審判事件が係属しているため，原告は，第１次審決に対する対抗措置としての訂正審判請求を行うことができない状況に置かれた。
ｂ第２次無効審判事件においては，第１次審決取消訴訟の係属中である平成15年６月16日にようやく手続中止が解除され，平成15年６月27日に職権による無効理由通知がされ，訂正請求の機会が付与された。原告は，これに応じて平成15年９月１日付けで訂正請求をしたが，特許庁は，平成15年12月25日に訂正拒絶理由を発した後，平成16年11月19日付けの第２次審決に至るまで，またしても第２次無効審判請求の審理を事実上凍結した。
この間，第１次審決取消訴訟の審理は粛々と進行したが，第１次審決（無効）に対抗し，あるいは第２次無効審判請求の無効理由通知を回避するための訂正審判請求は，法律上封殺される事態が続いた。ｃ上記第２次審決（無効）によって，ようやくにして原告は本件特許につき訂正審判の請求をなし得ることとなり，平成16年12月17日，第２次審決取消訴訟の提起とともに訂正審判の請求（訂正2004－39286号）をしたが，平成15年改正法の附則２条７項，８項により，同改正後の126条２項による訂正審判の請求期間制限は，上記の訂正審判の請求にも適用された。
すなわち，原告は，第２次無効審判請求が事実上凍結されている間も第１次審決の当否をめぐり攻防を続けたが，平成15年改正法施行前であれば行うことができた訂正審判請求を，第２次無効審判請求の凍結によって封殺されたうえ，訂正審判請求については第２次審決取消訴訟の提起の日から起算して90日以内の期間制限に服することになったのである。
ところで，平成15年改正法は，訂正審判請求に提起期間制限を設ける代償として，無効審決の取消訴訟（本件でいえば第２次審決取消訴訟）の提起があった場合において，特許権者が訂正審判を請求し又は請求しようとしているときは，受訴裁判所が無効審判事件を審判官に差し戻すため，決定をもって無効審決を取り消すことができるものとし（法181条２項），審決取消決定があった場合には既に提起された訂正審判請求を差し戻された無効審判事件に吸収する（法134条の３第１項，第５項），という特許権者の救済措置を規定している。しかし，これらの規定は，平成15年改正法の施行日（平成16年１月１日）の前に請求された無効審判についての審決取消訴訟には適用されないため（附則２条10項），原告は，一方で，訂正審判請求の時期に関する厳格な規制を受けながら，他方で，この規制の代償としての特許権者の救済措置を受けられないという，極めて不利な状況に置かれたのである。
すなわち，本件の事実関係の下では，消極説が論拠とする手続遅延の問題は平成15年改正法126条２項の適用によって解消されており，他方，同改正法が企図する特許権者の救済手段が原告には付与されないという，経過措置の狭間に立たされたことに起因する特許権者に不利な特殊事情が存在するのである。
(イ)上記の経過の下では，原告にとって，第２次審決を受けて行った平成16年12月17日の訂正審判請求（訂正2004－39286号）及び平成17年３月１日の本件訂正審判請求（訂正2005－39036号）は，無効理由を回避して請求項の記載を適切に訂正する最後の機会であり，かつ，その実体審理を特許庁において受けるより他の選択肢がない（差戻し決定による救済が得られない）という異例の状況に置かれていた。本件において，特許庁が第２次無効審判事件における原告の平成16年３月８日意見書に基づき，事件を「寝かせる」ことなく第２次審決をしていれば（その法律上の障害はなかった。），第１次審決取消訴訟と第２次審決取消訴訟が同時に東京高裁に係属することで原告は適時適切な訂正審判請求をし，仮にそれが不許可となったとしても，その司法審査を受け得たことは明らかである。
ところが，特許庁による８か月以上（中止解除から１年５か月）の審理の凍結により，原告は訂正審判請求をなし得ない状況に陥り，一方で第１次審決取消訴訟は粛々と進み，この間原告は訂正審判請求権及びその司法審査を受ける権利を封殺され続けたのである。
すなわち，第２次審決の送達及び第２次審決取消訴訟の提起によってようやく可能となった訂正審判請求について，その実体審理が継続され，仮に訂正を認めない審決であればその取消訴訟を提起することによってしか，原告は，訂正審判に係る裁判を受ける権利を享受できなかったのである。
そして，現に，第１次審決取消訴訟の請求棄却判決に対する上告及び上告受理申立て中に本件訂正審判請求の実体審理が進み，上告棄却等決定の前日である平成17年７月13日には審理終結通知を受けていたのである。


しかるに，同月14日の上告棄却等決定の先行という，原告にとってはいかんともし難い偶発的事態により，訂正審判請求に係る司法審査を受ける権利を剥奪されるという本件審決の結論は，明らかに不条理で，原告にとって余りにも酷な結論といわなければならない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
(1)本件審決は，昭和59年最判の採用した消極説に則したものであって，その判断に原告の主張する誤りはない。原告が，消極説を本件に適用することは妥当でないとして主張するところは，以下のとおり，いずれも失当である。
ア原告は，本件訂正審判について，平成15年改正による法126条２項による訂正審判の請求期間の制限という規制が適用された一方で，この規制の代償としての特許権者に対する救済措置である法181条２項，134条の３第１項，第５項による訂正審判請求後の無効審決の差戻し決定等の規定の適用がないという，特許権者たる原告にとって極めて不利な状況が存在した，と主張している。しかし，原告の上記主張は，平成15年改正の趣旨を理解しないものであって失当である。
すなわち，平成15年改正による上記各規定の立法趣旨は，いわゆるキャッチボール現象に起因する弊害を除去しようとするものであって，訂正のできる期間を合理的に制限する一方で，権利者の訂正の機会を確保しつつ，裁判所の裁量によって事件を特許庁へ差し戻すことにより，訂正内容の審理を無効審判手続の中へ取り込み，無効審判請求人が審理に関与することを可能として，審理に無駄が生じないようにし，紛争の長期化を防ぐことを目指したものである。差戻し決定をするか否かは裁判所の裁量事項であり，すべての場合について一律に差し戻すものではない。さらに，差戻し決定は，訂正の審理に無効審判請求人を関与させるために行うものであり，差戻し後に訂正の機会を与えるのは，訂正審判請求された訂正内容を，訂正請求という形で無効審判手続中に取り込む必要があるからであって，特許権者に「救済措置」を与えるものではない。
訂正の機会の点でいえば，原告は，第２次審決取消訴訟の提起時たる平成16年12月27日に訂正審判（訂正2004－39286号）を請求して訂正の権利を行使しており，当該訂正審判請求は，特許庁で遅滞なく審理され，早期に訂正拒絶理由（平成17年１月25日付け）が通知された結果，原告は，90日以内という期間制限の中で，当該訂正審判請求を取り下げ，新たに平成17年３月１日に本件訂正審判を請求する機会も得ているのである。したがって，差戻し決定後の訂正機会の付与が排除され，訂正の機会を奪われているとの原告の主張は失当である。
イ原告は，昭和59年最判がなされた以降に行われた特許法の改正にかんがみても，消極説は妥当性を欠くに至ったと主張するが，以下のとおり，いずれも失当である。
(ア)原告は，平成15年改正により，無効審決が先に確定するという状況は激減するものと考えられ，そのようなレアケースにおいて再審を認めても審理の遅延により特許制度全体に歪みが生じるという事態は考えられない，と主張する。
確かに，平成15年改正により，訂正審判請求事件の係属中に無効審決が確定する事態がレアケースとなることはそのとおりである。しかしながら，レアケースであるから変更する必要性はないともいえるのであり，数の大小は判例変更の理由とはならないというべきである。また，訂正審判請求は，認容される場合には短い期間で認容審決がなされるものであるから，前記レアケースとは，特許庁が訂正を認めない場合であり，かつ，大部分は，訂正を認めない審決の取消訴訟の係属中であると推測される。そしてまた，前記レアケースとは，訂正審判請求があったにもかかわらず，裁判所が，訂正の審理のために差戻し決定をする必要がないと判断したものであるから，訂正を認容しない審決の取消訴訟においても，請求棄却となる蓋然性が極めて高いことになる。以上のことから，レアケースにおいて訂正審判の審理を続行することは，裁判所及び特許庁における無駄な審理を強いることになるのであり，平成15年法改正により，昭和59年最判を変更すべき状況になった旨の主張も失当である。
(イ)原告は，平成５年改正で訂正無効審判請求制度が廃止されたため，仮に積極説を採用しても，遡及的に有効に成立したことになっていた特許権について再び再審の問題が生じるといった複雑な事態は生じ得ない，と主張する。
しかし，平成５年改正において，訂正無効審判請求制度は廃止されたものの，これに関連して，訂正が訂正要件に違反している場合が特許の無効理由として付加され（平成５年改正後の法123条１項７号，現在の同項８号），また，訂正後の発明に無効理由があれば，無効審判を請求することができることは変わっていない。それゆえ，平成５年改正後においても，積極説を採用し，無効審決が確定した後に訂正審判の審理を許容することになると，訂正を認める審決の確定によって，確定した無効審決が再審で覆って特許権が復活するという結果となり，特許権が消滅・復活を繰り返すといった複雑な事態が生じることになる。したがって，複雑な事態は生じ得ないとする原告の主張は失当である。
(2)本件の手続の経緯にかんがみても，本件において消極説を適用するのは妥当ではないとの原告の主張は，以下のとおり失当である。ア原告は，本件特許をめぐる手続の経緯においては，原告が適時適切な訂正をする機会が奪われてきたと主張する。しかし，本件特許権については，本件訂正審判請求以前にも，原告には何度も特許請求の範囲等を訂正する機会が与えられ，原告はこれを行使している。
イ原告は，第１次審決が下されたにもかかわらず，第２次無効審判事件が特許庁に係属し，その審理が中止されていたから，訂正審判を請求できなかったと主張する。しかし，第２次無効審判事件が特許庁に係属している以上，法126条１項（平成15年改正法の施行日（平成16年４月１日）以降は同条２項）の規定により，訂正審判を請求できないことはやむを得ないことである。
ところで，特許庁では，複数の無効審判事件が同時に係属している場合，併合審理できるものは併合し，そうでないものは優先順位を付け，優先せず審理しない無効審判事件については，原則として，審理を中止することになっている。なお，中止及び中止解除は審判官の裁量に委ねられている。
本件においては，第２次無効審判事件について，第１次無効審判事件の帰すうを待つこととして審理を中止していたところ，第１次審決は本件特許の請求項１及び２に係る特許を無効とする結論であったため，更に第２次無効審判事件の中止を継続することとなったのである。原告からは，その後，上申書及び再開申立書の提出があったが，当時，原告から聴取した訂正案によっては紛争の迅速な解決に役立つことはないと判断して，審理の中止の解除をしなかったものである。
よって，原告の前記主張は，失当である。


ウ原告は，第２次無効審判事件係属中の訂正請求について，長期間審理が凍結されたため，訂正審判請求権及び司法審査を受ける権利を封殺され続けたと主張する。
(ア)しかし，第２次無効審判事件において原告の意見書の提出（平成16年３月８日）から審決（平成16年11月19日）に至るまでに８か月余りを要したのは，次のような事情からである。
すなわち，当時，第１次審決取消訴訟が裁判所に係属し，和解協議中であった。そして，特許庁は，和解協議中である旨の連絡を受けて，その進行状況を見守ることとしたものである。
ところで，この和解協議の進行状況を見守ることは，原告からその旨の要請があったことからみても，原告にとって決して不利になることではなかった。なぜなら，第２次無効審判事件においては，無効理由が通知された後の訂(10)正請求に対して訂正拒絶理由が通知されていたのであるから，審理を続行すれば，訂正を認めず，訂正前の請求項１に係る特許を無効とする旨の審決がなされる蓋然性が極めて高かったのであり（事実，その後同趣旨の審決がなされている。），そのような審決は，和解協議において，原告にとって不利になることはあっても，有利に働くことはあり得ないからである。
(イ)また，原告は，特許庁が上記意見書に基づき事件を寝かせることなく早期に審決をしていれば，直ちに訂正審判を請求し，仮にそれが不許可になったとしても司法審査を受けることができた旨主張している。しかし，特許庁は，裁判所における和解協議が打ち切られた旨の報告を受けてから速やかに審理に着手し，平成16年11月19日に第２次審決をした。これに対して，原告は平成16年12月17日，第２次審決取消訴訟を提起するとともに訂正審判（訂正2004－39286号）をも請求した。そして，特許庁は同訂正審判請求をも遅滞なく審理し，平成17年１月25日には訂正拒絶理由を通知しているものである。
したがって，原告の上記主張も失当というべきである。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２本件訂正審判請求の適否
当事者間に争いのない上記事実によれば，原告が特許庁に対し平成17年３月１日付けでなした本件訂正審判請求は，特許権者である原告が特許請求の範囲の請求項１，２を，前記請求原因(2)イのとおり等に訂正しようとするものであるところ，その基本となる本件特許権は平成14年12月25日の第１次審決により無効とされ，同審決は最高裁判所における平成17年７月14日の上告棄却決定等により確定するに至ったものである。
ところで，法126条に基づく訂正審判請求事件の係属中に当該特許権を無効にする審決が確定した場合には，無効審決の確定によって当該特許権は初めから存在しなかったものとみなされ（法125条），訂正審判はその目的を失うことになるので，訂正審判請求は不適法となると解するを相当とする（最高裁昭和59年４月24日第三小法廷判決・民集38巻６号653頁参照）。したがって，本件訂正審判請求は，本件特許権を無効とする第１次審決の確定により不適法になったというべきであり，これと同趣旨の本件審決が違法となる余地はない。３なお原告は，①昭和59年最判の採用した消極説は妥当性を欠く，②   特許法の平成５年改正及び平成15年改正により消極説の実質的論拠は失われた，③本件の事実経過の下では特許庁の行為により原告の訂正審判請求権及び司法審査を受ける権利を事実上封殺されたので不当である，等を主張するので，念のため，これらに対する当裁判所の判断を示すこととする。(1)前記争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，本件特許権の設定登録がなされたのは平成６年７月７日であり，原告がサミー株式会社から特許無効審判請求を受けたのは平成13年６月25日（第１次無効審判請求）及び平成13年６月27日（第２次無効審判請求）であるところ，これに対し特許権者である原告は，これまで，①平成14年５月17日（第１次無効審判事件の中の訂正請求），②平成15年９月１日（第２次無効審判事件の中における訂正請求），③平成16年12月17日（訂正2004－39286号訂正審判請求事件），④平成17年３月１日（訂正2005－39036号本件訂正審判請求事件）の合計４回にわたり，本件特許権につき訂正請求権を行使し，上記①については平成14年12月25日の第１次審決により訂正自体は認容され（ただし，特許は無効とされた。），上記②については平成16年11月19日の第２次審決により訂正は認められないとされた上で特許は無効とされ，上記③については平成17年１月25日に訂正拒絶通知がなされたこと等から平成17年７月13日に原告より訂正審判請求が取り下げられ，上記④については平成17年６月30日に訂正拒絶通知がなされた上，平成17年９月６日に本件審決がなされたものであることが認められる。
これらの事実を総合すれば，原告は本件特許権についての訂正請求権を４回行使し，うち①ないし③の３回については訂正請求権行使の当否につき特許庁の実体判断を受けていることになる。
以上の認定事実を前提として，以下，原告の主張について判断する。(2)まず原告は，無効審決が確定した後に訂正審判請求を行うことによる法律上の利益として，訂正を認める審決を得れば確定した無効審決につき再審請求をすることができるという利益がある旨主張する。しかし，訂正審判は，既存の特許権の内容を設定時にさかのぼって変更しようとする行政処分であって，あくまでも目的たる特許権の存続を前提とする従的な法律関係であるから，無効審決の確定により上記特許権が初めから存在しないことになった以上，訂正審判を請求する権利も目的を失ったことにより消滅することは明らかである。なるほど，原告の主張するように，特許無効審決の確定後に訂正認容審決がなされそれが確定すれば，特許無効審決に再審事由が生ずると解する余地があるが，前記のような訂正審判制度の基本的な性質，及び，再審は紛争解決制度の中における例外的な救済制度であること等に照らし，原告主張の利益をもって法律上の利益と解することはできない。


平成１２年（行ケ）第２４９号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年９月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ラムトロンインターナショナル　コーポレ
イション
訴訟代理人弁護士　　　村　田　哲　哉
同　　　　弁理士　　　長谷川　芳　樹
同　　　　　　　　　　山　田　行　一
同　　　　　　　　　　近　藤　伊知良
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　斉　藤　　　操
同　　　　　　　　　　大　橋　隆　夫
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２３１０号事件について平成１２年２月１５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「強誘電性メモリ及びその動作方法」（後記訂正審決によって「強誘電性メモリ及びメモリセルにデータを再生する方法」と訂正）とする特許第２６７４７７５号発明（昭和６３年２月１２日出願（優先権主張　１９８７年２月１２日・米国）、平成９年７月１８日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７２３１０号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年２月１８日、願書に添付した明細書（以下、単に「明細書」という。）の記載を訂正する旨の訂正請求をし、さらに、同年１２月２０日に訂正請求書の補正をした。特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年２月１５日、補正後の訂正請求を認めず、「特許第２６７４７７５号の請求項１ないし２０に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年３月２１日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１２年７月１７日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、平成１３年７月１３日、明細書の記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９１１２号事件として審理した上、同年８月２８日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年９月１０日、原告に送達された。２　設定登録時の明細書の特許請求の範囲（以下「登録時の特許請求の範囲」という。）の記載
【請求項１】ビットラインと、
このビットラインに結合されているセンス増幅器と、
分極方向に応じてメモリ状態を形成する強誘電性材料を含むコンデンサと、このコンデンサの一方の電極を前記ビットラインに結合するスイッチと、このスイッチの動作を制御するように結合されている第１のラインと、前記コンデンサの他方の電極に結合されている第２のラインとを具え、前記第２のラインのパルスにより、前記ビットラインに前記強誘電性材料の分極方向に対応した大きさの電圧変化を生じさせるように構成した強誘電性メモリ。
【請求項２】前記センス増幅器に結合されているダミーセルをさらに具える特許請求の範囲第１項記載の強誘電性メモリ。
【請求項３】前記センス増幅器に結合されている強誘電性コンデンサが一対の強誘電性コンデンサで構成され、前記ビットラインが一対のビットラインで構成され、前記一対の強誘電性コンデンサの一方の電極がスイッチを介して一対のビットライン結合され、他方の電極が第２のラインに結合されている特許請求の範囲第１項記載の強誘電性メモリ。
【請求項４】各々が強誘電性コンデンサを有する複数のメモリセルを具える特許請求の範囲第１項記載の強誘電性メモリ。
【請求項５】前記スイッチをトランジスタとした特許請求の範囲第１項記載の強誘電性メモリ。
【請求項６】前記スイツチを電界効果トランジスタとした特許請求の範囲第５項記載の強誘電性メモリ。
【請求項７】前記スイッチをｎ形エンハンスメント型の電界効果トランジスタとした特許請求の範囲第６項記載の強誘電性メモリ。
【請求項８】列及ぴ行を構成するように配置されている複数の強誘電性メモリセルを具え、各行がそれぞれのセンス増幅器に結合されている１対のビットラインを有し、各メモリセルが１対の強誘電性コンデンサを有し、一方のコンデンサの一方の電極が前記ビットライン対の一方のラインに選択的に結合され、他方のコンデンサの一方の電極がビットライン対の他方のラインに選択的に結合され、前記センス増幅器が、ビットライン対のライン間の電圧差に応答して一方のビットラインを第１の電圧に駆動すると共に他方のビットラインを第２の電圧に駆
動し、
前記メモリセルの一対の強誘電性コンデンサの他方の電極が、共にプレートラインを介して選択的に作動可能な電圧源に結合されている１対のプレートを有することを特徴とする強誘電性メモリ。
【請求項９】前記各メモリ毎に、前記メモリセル内の各強誘電性コンデンサにそれぞれ対応する１対のアクセストランジスタを接続し、これらトランジスタが選択的に作動可能にされて前記強誘電性コンデンサをメモリセルと協働する各ビットラインに結合するように構成したことを特徴とする特許請求の範囲第８項記載の強誘電性メモリ。


【請求項10】前記メモリセルの強誘電性コンデンサの他方の電極に電圧を印加すると共に、前記トランジスタ対を導通させて前記コンデンサをビットラインにそれぞれ結合する手段を含むことを特徴とする特許請求の範囲第９項記載の強誘電性メモリ。
【請求項11】前記手段が、メモリセルの両方の強誘電性コンデンサのプレートに結合されているプレートラインを含むことを特徴とする特許請求の範囲第10項記載の強誘電性メモリ。
【請求項12】前記手段が、メモリセル内のトランジスタのゲート電極に結合されているワードラインをさらに含むことを特徴とする特許請求の範囲第10項記載の強誘電性メモリ。
【請求項13】前記ワードラインが、前記プレートラインに対して平行にされていることを特徴とする特許請求の範囲第12項記載の強誘電性メモリ。【請求項14】前記ワードラインが、前記プレートラインと直交することを特徴とする特許請求の範囲第12項記載の強誘電性メモリ。
【請求項15】半導体メモリを動作させるに際し、
一対の強誘電性コンデンサを有するメモリセルに、これらコンデンサの強誘電性材料を互いに反対向きに分極させることにより相補的なデータを記憶する工程
と、
前記強誘電性コンデンサ対の各コンデンサの一方のプレートの対をそれぞれ
スイッチを介して出力導体の対に結合する工程と、
前記強誘電性コンデンサ対の他方のプレートの対に電圧パルスを印加する工
程と、
前記電圧パルスに応じて出力導電対に生ずる前記分極方向に対応した電圧変化を検知することにより、前記メモリに記憶されている相補的データを検知する工程とを具える半導体メモリの動作方法。
【請求項16】さらに、前記検知工程の後、前記一対の導体を前記メモリセルで検知されたデータに応じて駆動し、前記メモリセルのメモリ内容をメモリセルの出力として指示する工程を含む特許請求の範囲第15項記載の半導体メモリの動作方法。
【請求項17】さらに、前記導体にリストア信号を供給し、前記メモリセルを元の状態に復帰させる工程を含む特許請求の範囲第15項記載の半導体メモリの動作方法。
【請求項18】半導体メモリを動作させるに際し、強誘電性コンデンサに、その強誘電性材料の分極方向を設定することによりデータを記憶する工程と、前記強誘電性コンデンサの一方の側を出力導体に結合する工程と、前記強誘電性コンデンサの他方の側に電圧パルスを供給して、前記強誘電性材料の分極方向に応じた大きさの電荷流を前記コンデンサを経て出力導体に流す工
程と、
前記電圧パルスに応じて出力導体に生ずる電圧変化を検知することにより、前記強誘電性コンデンサに記憶されているデータを検知する工程とを具える半導体メモリの動作方法。
【請求項19】前記検知したデータをメモリセル出力として指示すると共に、前記検知工程の後、検知したデータに応じて前記出力導体を駆動する工程をさらに有する特許請求の範囲第18項記載の半導体メモリの動作方法。【請求項20】前記出力導体にリストア信号を供給して強誘電性コンデンサをそのもとの分極方向に戻す工程をさらに具える特許請求の範囲第18項に記載の半導体メモリの動作方法。
３　訂正審決によって訂正された明細書の特許請求の範囲（以下「訂正後の特許請求の範囲」という。）の記載
【請求項１】行および列に配置された複数のメモリセルを有する強誘電性メモ
リであって、
それぞれの列に含まれるビットラインと、
参照信号を受けるように設けられた端子を有し、前記ビットラインに結合され、前記ビットライン上の電圧と前記参照信号とに応答してデータを検知してこの検知データに対応する状態に前記ビットラインを駆動するセンス増幅器と、分極方向に応じてメモリ状態を形成する強誘電性材料を含み、前記複数のメモリセルの各々の内に配置された強誘電性コンデンサと、前記複数のメモリセルの各々の内に配置され、この強誘電性コンデンサの電
極の一方を前記ビットラインに結合するスイッチと、
前記スイッチの動作を制御するように結合されている第１のラインと、前記強誘電性コンデンサの電極の他方に結合されている第２のラインと、前記第１のラインおよび前記第２のラインに結合され、前記第１のラインに第１のパルスと前記第２のラインに第２のパルスとを供給するデコーダと、
を備え、
前記第１のライン上の前記第１のパルスは、前記第２のライン上の前記第２のパルスに重なる第１の部分と、前記第１の部分の後ろにある第２の部分とを有
し、
前記第１のパルスの前記第１の部分及び前記第２のパルスは、前記強誘電性材料の分極方向に対応した大きさで電圧変化を前記ビットラインに生じさせ、前記強誘電性コンデンサの強誘電性材料は、必要とされる場合に前記ビットラインと前記第２のラインとの電位差に応じて前記第１のパルスの前記第２の部分において前記分極方向に再生される、強誘電性メモリ。【請求項２】前記センス増幅器の前記端子に結合されているダミーセルを更に
備え、
前記センス増幅器は、前記ビットライン上の電圧と、前記ダミーセルからの電圧との差を検知する、請求項１に記載の強誘電性メモリ。【請求項３】行および列に配置された複数のメモリセルを有する強誘電性メモ
リであって、
それぞれの列に含まれるビットラインと、
前記ビットラインと対をなす追加のビットラインと、
前記ビットラインおよび前記追加のビットラインに結合され、前記ビットラインおよび前記追加のビットラインとの間の電圧差を検知してこの検知データに対応する状態に両ビットラインを駆動するセンス増幅器と、分極方向に応じてメモリ状態を形成する強誘電性材料を含み、前記複数のメモリセルの各々の内に配置された強誘電性コンデンサと、分極方向に応じてメモリ状態を形成する強誘電性材料を含み、前記コンデン
サと対をなす追加の強誘電性コンデンサと、
前記複数のメモリセルの各々の内に配置され、この強誘電性コンデンサの電
極の一方を前記ビットラインに結合するスイッチと、
前記スイッチと対をなし、前記追加の強誘電性コンデンサの電極の一方を前
記追加のビットラインに結合する追加のスイッチと、
前記スイッチおよび前記追加のスイッチの動作を制御するように結合されて
いる第１のラインと、
前記強誘電性コンデンサの電極の他方および前記追加の強誘電性コンデンサ
の電極の他方に結合されている第２のラインと、
前記第１のラインおよび前記第２のラインに結合され、前記第１のラインに第１のパルスと前記第２のラインに第２のパルスとを供給するデコーダと、
を備え、
前記強誘電性コンデンサおよび前記追加の強誘電性コンデンサは、相補的デ
ータを表すように分極されており、


前記第１のライン上の前記第１のパルスは、前記第２のライン上の前記第２のパルスに重なる第１の部分と、前記第１の部分の後ろにある第２の部分とを有
し、
前記第１のパルスの前記第１の部分及び前記第２のパルスは、前記強誘電性コンデンサおよび前記追加の強誘電性コンデンサの強誘電性材料の分極方向に対応した大きさで前記電位差を生じさせ、これによって、前記強誘電性コンデンサおよび前記追加の強誘電性コンデンサのいずれかの分極方向が変更され、前記変更された分極方向は、対応するビットラインと前記第２のラインとの電位差に応じて前記第１のパルスの前記第２の部分において再生される、強誘電性メモリ。
【請求項４】前記スイッチはトランジスタである、請求項３に記載の強誘電性メモリ。
【請求項５】前記スイッチはトランジスタである、請求項１に記載の強誘電性メモリ。
【請求項６】前記スイッチは電界効果トランジスタである、請求項５に記載の強誘電性メモリ。
【請求項７】前記スイッチはｎ型エンハンスメントの電界効果トランジスタである、請求項６に記載の強誘電性メモリ。
【請求項８】列及び行を構成するように配置されている複数の強誘電性メモリセルを備え、各列は、それぞれのセンス増幅器に結合されている一対のビットライ
ンを備え、
各メモリセルは一対のスイッチを有し、前記一対のスイッチの各々は、デコーダに結合されているワードラインによって制御され、各メモリセルは分極方向に応じてメモリ状態を形成する一対の強誘電性コンデンサを有し、一方の強誘電性コンデンサの電極の一方は、前記一対のスイッチの一方を介して前記ビットライン対の一方のラインに結合され、他方の強誘電性コンデンサの電極の一方は前記一対のスイッチの他方を介して前記ビットライン対の他方のラインに結合され、前記一対の強誘電性コンデンサの電極の他方は共に、プレ
ートラインに結合されている電極板を有し、
前記デコーダは前記プレートラインに結合された選択的に作動可能な電圧源を含み、前記デコーダは前記ワードラインにワード信号を供給し、前記選択的に作動可能な電圧源は前記プレートラインにプレート信号を供給し、前記一対の強誘電性コンデンサは、相補的データを表すように分極されてお
り、
前記センス増幅器は、前記ビットライン対のライン間の電圧差に応答を示して、前記一対のビットラインの一方を第１の電圧に駆動すると共に、前記一対のビ
ツトラインの他方を第２の電圧に駆動し、
前記ワードライン上の前記ワード信号は、前記プレートライン上の前記プレート信号に重なる第１の部分と、前記第１部分の後ろにある第２の部分とを有し、前記電位差は、前記一対の強誘電性コンデンサの前記分極方向それぞれに対応した大きさで、前記ワード信号の前記第１の部分と前記プレート信号とに応答して発生され、これによって、前記一対の強誘電性コンデンサのいずれかにおける分
極方向が変更され、
前記変更された分極方向は、対応するビットラインと前記プレートラインとの間の電位差に従って前記ワード信号の前記第２の部分において再生される、強誘電性メモリ。
【請求項９】各スイッチは、前記メモリセル内に、それぞれの強誘電性コンデ
ンサに対応するアクセストランジスタを含み、
前記アクセストランジスタは、前記メモリセルに関連するビットラインに前記強誘電性コンデンサを結合するように選択的に作動可能である、請求項８に記載の強誘電性メモリ。
【請求項10】列及び行を構成するように配置されている複数の強誘電性メモリセルと、各列に含まれる一対のビットラインと、前記一対のビットラインに結合されたセンス増幅器とを備え、各メモリセルは分極方向に応じてメモリ状態を形成する一対の強誘電性コンデンサを有し、各メモリセルは第１および第２のトランジスタを有し、各トランジスタは前記強誘電性コンデンサの各々に対応しており、前記第１および第２のトランジスタは、前記メモリセルに関連する一対のビットラインに前記一対の強誘電性コンデンサをそれぞれ結合し、一方の強誘電性コンデンサの電極の一方は前記第１のトランジスタを介して前記ビットライン対の一方のラインに結合され、他方の強誘電性コンデンサの電極の一方は前記第２のトランジスタを介して前記ビットライン対の他方のラインに結合され、前記一対の強誘電性コンデンサの電極の他方の各々は電極板を有し、前記センス増幅器は、前記ビットライン対のライン間の電圧差に応答を示して、前記一対のビットラインの一方を第１の電圧に駆動すると共に前記一対のビットラインの他方を第２の電圧に駆動し、前記メモリセルの両強誘電性コンデンサの前記電極板に結合されたプレートラインと、前記メモリセルの前記第１および第２のトランジスタのゲート電極に結
合されたワードラインとを備え、
前記ワードライン上のワード電圧信号により前記トランジスタを活性化することによって前記一対の強誘電性コンデンサを前記一対のビットラインに結合するためのデコーダを備え、前記デコーダは、前記メモリセルの両強誘電性コンデンサの前記電極板に前記プレートラインを介して結合された選択的に作動可能な電圧源を含み、前記選択的に作動可能な電圧源は、前記メモリセルの前記一対の強誘電性コンデンサの電極の他方に前記プレートライン上のプレート電圧信号を印加するよ
うに設けられており、
前記ワードライン上の該ワード電圧信号は、前記プレートライン上の前記プレート電圧信号に重なる第１の部分と、前記第１の部分の後ろにある第２の部分と
を有し、
前記電位差は、前記一対の強誘電性コンデンサの前記強誘電性材料の分極方向それぞれに対応した大きさで、前記ワード電圧信号の前記第１の部分と前記プレート電圧信号とに応答して発生され、これによって、前記一対の強誘電性コンデン
サのいずれかにおける分極方向が変更され、
前記変更された分極方向は、対応するビットラインと前記プレートラインとの間の電位差に従って前記ワード電圧信号の前記第２の部分において再生される、強誘電性メモリ。
【請求項11】前記ワードラインは前記プレートラインに平行である、請求項10に記載の強誘電性メモリ。
【請求項12】前記ワードラインは前記プレートラインに直交している、請求項10に記載の強誘電性メモリ。
【請求項13】前記ワードラインは前記プレートラインに平行である、請求項９に記載の強誘電性メモリ。
【請求項14】前記ワードラインは前記プレートラインに直交している、請求項９に記載の強誘電性メモリ。


【請求項15】行および列に配置されたメモリセルのアレイより選択されたメモリセルからデータを検知し、また前記選択されたメモリセルにデータを再生する、メモリセルにデータを再生する方法であって、各メモリセルは、一対の強誘電性コンデンサおよび一対のスイッチを含み、各強誘電性コンデンサは強誘電性材料を有
し、
前記選択されたメモリセルの各強誘電性コンデンサの強誘電性材料を互いに反対向きに分極させることによって、相補的なデータを前記選択されたメモリセル
に記憶する工程と、
第１の電圧パルスを用いて、前記選択されたメモリセル内の前記一対のスイッチを介して一対の出力導体に一対の電極板をそれぞれ結合する工程であって、前記一対の電極板の各々は、前記選択されたメモリセル内の前記一対の強誘電性コン
デンサそれぞれに含まれ、
前記一対の強誘電性コンデンサそれぞれの他方の電極板の対に第２の電圧パ
ルスを印加する工程と、
前記第２の電圧パルスに応答して前記一対の出力導体上に生じる前記分極方向に応じた電圧変化を検知することにより、前記選択された強誘電性メモリセルに記憶されている相補的データを検知する工程であって、これによって、前記一対の強誘電性コンデンサのいずれかにおける分極方向が変更され、前記第２の電圧パルスの印加が完了した後に、前記第１の電圧パルスを用いて、対応するスイッチを介して、前記一対の出力導体のうちの対応する出力導体と、対応する電極板との間の電位差に対応する分極方向に、前記変更された分極を
再生する工程と、
を備える方法。
【請求項16】行および列に配置されたメモリセルのアレイより選択されたメモリセルからデータを検知し、また前記選択されたメモリセルにデータを再生する、メモリセルにデータを再生する方法であって、各メモリセルは、強誘電性材料を有
する強誘電性コンデンサおよびスイッチを含み、
前記選択されたメモリセルの強誘電性コンデンサの強誘電性材料の分極方向を設定することによって、前記選択されたメモリセルにデータを記憶する工程と、第１の電圧パルスを用いて、前記選択された強誘電性メモリセル内の前記スイッチを介して、前記強誘電性コンデンサの一端を出力導体に結合する工程と、前記選択されたメモリセル内の前記強誘電性コンデンサの他端に第２の電圧パルスを供給して、前記強誘電性コンデンサの前記強誘電性材料の分極方向に応じた大きさの電荷流を前記強誘電性コンデンサから前記出力導体に流す工程と、前記第２の電圧パルスに応答して前記出力導体に生ずる電圧変化と参照信号とに応答して、前記選択されたメモリセル内の前記強誘電性コンデンサに記憶され
ているデータを検知する工程と、
前記検知工程において前記分極方向が変更されたとき、前記第２の電圧パルスの印加が完了した後に、前記第１の電圧パルスを用いて、前記スイッチを介して、前記強誘電性コンデンサの他端と前記出力導体との間の電位差に対応する分極方向に前記強誘電性コンデンサを再生する工程とを備える方法。（注、本件訂正により、登録時の特許請求の範囲の請求項１５、同１６、同１８及び同１９はいずれも削除され、上記訂正後の特許請求の範囲の請求項１５及び同１６は、それぞれ登録時の特許請求の範囲の請求項１７及び同２０を訂正したものである。）
４　本件決定の理由
本件決定は、①補正後の訂正請求につき、その訂正事項１が、特許請求の範囲の請求項１を、特許請求の範囲の減縮を目的として訂正するものであるにもかかわらず、訂正に係る特許請求の範囲の請求項１について特許請求の範囲が減縮されたものとは認められないから、訂正事項１は、特許法１２０条の４第２項１号又は３号の規定に違反するものであって、他の訂正事項につき検討するまでもなく、上記訂正は認められないとし、②特許異議の申立てにつき、本件発明の要旨を登録時の特許請求の範囲の請求項１～２０の記載に基づいて認定した上、その請求項１～２０に記載された各発明は、特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第4,491,936号明細書、米国特許第2,876,436号明細書、株式会社オーム社発行の太田邦一著「超ＬＳＩ入門」１３５～１４３頁、「IEEETRANSACTIONSON   ELECTRONDEVICES」(VOL.ED-26、NO.6)所収のV.LeoRideout著「One-DeviceCells   forDynamicRandom-AccessMemories:A   Tutorial」８４３～８４５頁、特開昭５２－７１１４０号公報、特開昭６１－２２９３５０号公報にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条１項２号に該当し、取り消すべきものであるとした。
第３　当事者の主張
１　原告
本件決定が、本件発明の要旨を登録時の特許請求の範囲の請求項１～２０の記載に基づいて認定した点は、訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が訂正後の特許請求の範囲のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになるので否認する。
本件決定が本件発明の要旨の認定を誤った瑕疵は、その結論に影響を及ぼすものであるから、本件決定は、違法として取り消されるべきである。
２　被告
訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が訂正後の特許請求の範囲のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が訂正後の特許請求の範囲のとおり訂正されたことは当事者間に争いがないところ、訂正後の特許請求の範囲と登録時の特許請求の範囲とを対比すると、訂正後の特許請求の範囲の各請求項は、それぞれ登録時の特許請求の範囲の各請求項（請求項１５、１６、１８及び１９を除く。）の構成に限定を加えて直接特許請求の範囲を減縮し、又は引用する請求項が減縮されたものであることにより間接的に特許請求の範囲を減縮するものであることが認められる。また、訂正後の特許請求の範囲において、登録時の特許請求の範囲の請求項１５、１６、１８及び１９は削除されたから、当該部分においても特許請求の範囲が減縮されているといえる。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２被控訴人ら
主文同旨
第２事案の概要
次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決６頁１９行目及び２２行目の各「雇用形態等選択通知書」をいずれも「雇用形態選択通知書」と改める。
２同９頁７行目の末尾に「被控訴人Ａは，上記不支給決定を不服として審査請求をしたが，北海道労働者災害補償保険審査官は，同年１１月２６日付けで審査請求を棄却する旨の決定をした（甲３３）。」を加え，同頁１２行目の末尾に改行して「(4)過失相殺の可否」を加える。
３同１１頁２０行目から２１行目にかけての「前下行枝（分枝）及び左回旋枝（分枝）の３か所に狭窄があり（冠状動脈３枝障害）」を「前下行枝の分枝（＃９）及び左回旋枝の＃１３に狭窄があり（冠状動脈２枝障害）」と，同１２頁１行目の「冠状動脈３枝障害」を「冠状動脈２枝障害」とそれぞれ改める。４同１４頁１１行目の「パニック症候群」を「パニック障害」と改める。５同１５頁２４行目の末尾に改行して以下のとおり加える。「また，Ｂは，家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）であったが，コレステロール値はコントロールされ，平成５年の入院治療後は禁煙していたのであるから，Ｂの死亡は陳旧性心筋梗塞を合併する家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）の自然的経過による増悪の結果によるものではない。」６同１７頁２行目から８行目までを以下のとおり改める。「(ア)Ｂの死亡原因は，急性冠症候群のなかの心臓突然死である。(イ)Ｂは，陳旧性心筋梗塞を合併する家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）の患者であり，通常の２倍の投薬を受けながらもコレステロール値を下げることができなかったのであるから，その自然的経過ないしこれにスコップや鎌による作業が加わって死に至ったものと考えられる。なお，高脂血症，糖尿病，高血圧症，喫煙，感染などの動脈硬化危険因子による内皮細胞の機能障害とこれらの危険因子の刺激による内皮細胞の活性化によってプラークが形成され，形成されたプラークが破綻することにより急性冠症候群（急性心筋梗塞，不安定狭心症，心臓突然死など）が引き起こされるところ，Ｂがプラークの破綻によって死亡したのだとしても，それは上記の自然的経過の中に含まれるものである。
(ウ)家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）の患者は６０歳までに７０パーセントが死亡するとされており，また，心筋梗塞の発症歴があり，冠状動脈の２枝障害であって，左室駆出分画が０．４８程度の患者の１０年後の死亡率が４０パーセント前後であることからしても，Ｂが自然的経過の中で死亡したことは明らかである。」
７同１９頁末行の「宿泊」を「時間外労働及び宿泊」と改める。８同２０頁２行目の「Ｂに対して」の次，同頁５行目の「対して」の次，同頁７行目の「対し，」の次にそれぞれ「時間外労働や」を加え，同頁２２行目の「長時間」を「長期間」と改め，同頁２５行目の末尾に以下のとおり加える。
「エ予見可能性
労働者が労働日に長時間にわたり業務に従事する状況が継続するなどして疲労や心理的負荷等が過度に蓄積すると，労働者の心身の健康を損なう危険のあることは，周知のところなのであるから，抽象的・類型的にみて，疲労や心理的負荷等が過度に蓄積するような状況が継続しているという事実自体を認識できていれば，労働者の心身の健康を損なうこと，したがって，その究極状態である過労死することについての予見可能性があるというべきである。
本件においては，控訴人は，Ｂが健康管理規程の「要注意（Ｃ）」の指導区分に該当すると判断していたのであるから，Ｂに対し，健康管理規程に違反した労働を行わせることがあれば，疲労や精神的負荷が過度に蓄積し，Ｂの心身の健康を損なう危険のあることは，当然である。しかるに，控訴人は，本件リストラ計画の実施により，控訴人の労働者全体が過大な精神的ストレスを受けており，特に，６０歳満了型を選択したＢが「全国転勤」，「高度な業務への職種転換」，「成果・業績主義の徹底」という職場状況の激変により，著しい心理的負荷を受けていたことを認識し，かつ，健康管理規程に反して恒常的に時間外労働を命じ，長期かつ継続した宿泊を伴う研修を命じたのであるから，控訴人にはＢの過労死について予見可能性があったというべきである。」
９同２２頁９行目の「協議した上，」の次に「本人に対し上長から事前に健康状態を確認することを前提として，」を加える。
10同２３頁１４行目の「財政基盤」の次に「強化」を加え，同２４頁１９行目の「会社」を「控訴人」と改める。
11同２７頁１０行目の末尾に改行して以下のとおり加える。
「カ予見可能性
控訴人がＢに命じた時間外労働の時間は，平成１３年の１月平均で４．８３時間であり，健康管理規程が定めている１日２時間，週２回の限度を大きく下回るものであるから，このような時間外労働がＢに過度の精神的，肉体的ストレスを与え，健康障害を招くことを予見することはできない。また，本件研修前のＢの心臓は安定した状態であり，しかも，Ｂは本件研修直前及び本件研修中に健康面での不調や不良を訴えることはなかったのであるから，本件研修への参加がＢに過度の精神的，肉体的ストレスを与えるものと予見することはできなかったことは明白である。さらに，プラークの破綻は何の前兆もなく起きることが多く，その起きる時期を予測することは不可能であるから，控訴人がＢのプラーク破綻について予見することはできなかった。
なお，Ｂの主治医である市立旭川病院のＣ医師は守秘義務を負っているから，控訴人が同医師からＢの診療，病状の経過等の情報を得ることはできない。したがって，控訴人がＣ医師から情報を入手することを前提として，Ｂの死亡についての予見可能性の有無を論じることは相当ではない。」12同２８頁２０行目の末尾に改行して以下のとおり加える。
「(4)過失相殺の可否（争点(4)）について
（控訴人の主張）


Ｂは，家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）に罹患していた上，平成５年に冠状動脈疾患による心臓手術を受け，陳旧性心筋梗塞の状況になっていたものであり，平成５年以降このような状態にあったことが直接の死因たる急性心筋虚血に繋がったと解されるところ，Ｂの死亡について全責任を控訴人に負わせることは相当ではない。
また，①Ｂのコレステロール値は通常の２倍の投薬を受けながらも日本動脈硬化学会が挙げる目標値を大幅に上回っていた，②Ｂは健康管理医から体調不良があれば研修を休むよう，東京での研修に不安等があれば主治医と相談するように指示されていたにもかかわらず，主治医に全く相談していなかった，③Ｂは東京での研修中に睡眠不足である等の申し出を控訴人に対し行わなかった，④Ｂは死亡当日一人で長時間自家用車を運転し，人気の少ない墓地に赴いている，などの事情もある。
仮に，控訴人について損害賠償責任が認められるとしても，過失相殺に関する規定を類推適用し，上記のような事情を斟酌して，控訴人が賠償すべき額を大幅に減額すべきである。
（被控訴人らの主張）
控訴人は，原審において，Ｂには著しい過失がある旨の主張をしたが，その際，裁判所からの求釈明に対して，控訴人は過失相殺の主張をする趣旨ではない旨釈明し，過失相殺の主張をする意思がないことを明らかにし，その後も，過失相殺の主張をすることはなかった。しかるに，控訴人は，当審において，過失相殺に関する規定の類推適用を主張するのであるが，このような主張をすることは，原審における主張と明らかに矛盾するものであり，禁反言の原則に反し，また，時機に後れたものとして，許されるものではない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人らの請求は，原判決が認容した限度で理由があると判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点(1)（因果関係の有無）について
(1)Ｂの症状と治療の経過等
証拠（甲３，４，１１ないし１５，２８，２９，乙８の１ないし３，３７，４０，６３，証人Ｄ，同Ｅ，被控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
アＢは，平成４年９月，左肩から前頚部の痛みを感じ，国立療養所道北病院（以下「道北病院」という。）で診察を受けたが，特に異常は指摘されず，痛みも消失した（甲１１，１３，乙３７）。
イＢは，平成５年５月３０日の職場検診で心電図の異常を指摘され，道北病院で受診したところ，心電図に異常が認められ，また，安静時に数分間の胸痛発作があることから，虚血性心疾患の疑いがあるとされ，同年６月１４日，市立旭川病院を紹介された。同病院における心臓超音波検査の結果，Ｂには心臓の後壁から内側壁の運動低下と壁の菲薄化が認められ，陳旧性心筋梗塞が疑われたため，心臓カテーテル検査など精査のため入院することとなった。
ウＢは，平成５年７月５日から同月１６日までの間，市立旭川病院に１回目の入院をしたが，その際，冠状動脈造影により，右冠状動脈（＃１）で１００パーセントの閉塞が，左前下行枝の分枝（＃９）で５０パーセントの狭窄が，左回旋枝の＃１３で９９パーセントの狭窄がそれぞれ認められた。一般に，７５パーセント以上の狭窄が認められる場合には，有意な狭窄であるとされていることから，右冠状動脈及び左回旋枝の２枝の障害の程度は高度であり，左回旋枝の＃１３について，血管拡張を試みるＰＴＣＡ（経皮的経管的冠状動脈血管形成術）の手術適応があると判断された。さらに，左室造影の結果，４番（下壁）が低運動，５番（後壁基部）及び７番（後側壁）が極めて低運動であるなど壁運動の低下が見られ，陳旧性心筋梗塞と診断された。なお，この入院の際の胸部レントゲン写真によると，心胸郭比（ＣＴＲ）は４９パーセント（５０パーセント以下が正常値）であった。
加えて，負荷心電図トレッドミル検査により，Ｂの運動耐容量は５－８ＭＥＴｓ以下であり，日常生活に一定の制約（スポーツでもゆっくりとした縄跳びができる程度）が要求される状態にあることが明らかになった。併せて，Ｂには，家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）が認められたため，同人に対し，虚血性心疾患に対する亜硝酸製剤や冠状動脈拡張剤，抗凝血剤が投与され，更には，高脂血症治療剤の内服治療が開始された。エ上記の診療経過及び診断結果等を踏まえ，勤医協札幌西区病院のＤ医師（日本循環器学会所属）は，Ｂには，平成４年９月以前に急性心筋梗塞が発症していたと考えられるが，動脈硬化の進行と冠状動脈の攣縮が関与した狭心症発作のくり返しの過程で，虚血心筋への血流を補給する冠状動脈の副血行路となる新生血管が発達し，前下行枝など比較的狭窄の軽度な血管から新生血管を介して心筋への血流が供給されたことから，Ｂには，心筋梗塞の発症に一般に伴うとされる一定時間続く激しい胸痛が見られず，致死的な状態に陥らないまま急性期を経過して，前記イの段階で心電図に陳旧性の心筋梗塞を示す異常が出たものと考えられるとの判断を示している（甲１２，証人Ｄ）。これに対し，美唄労災病院のＥ医師（日本循環器学会所属）は，Ｂの冠状動脈病変について，家族性高コレステロール血症（ヘテロ型）及び長年の喫煙からくる冠状動脈の器質的な動脈硬化の進展によるもので，冠攣縮の関与は小さいとの判断を示している（乙４０，６３，証人Ｅ）。