ｆ．「この発明の好ましい造形用組成物は、規則的な形の微小粒子を約１０～５０容量％含み、それにより成形された後に放置されてもひび割れに対して顕著な抵
抗性がある」（２欄４２～４６行）
ｇ．「その微小粒子は、好ましくは硬くてｈｏｌｌｏｗの微小気泡体（例えば米国特許第３３６５３１５号，Ｂｅｃｋ他，１９６８年１月２３日発行）であって、これはさらに密度の著しい低下の効果をもたらすものであり、これにより組成物の崩れに対する抵抗性を改善する」（２欄４６～５０行）ｈ．「所望する組成の調度に応じて、微小気泡体の直径は５～３００ミクロンのオーダーの範囲で選択されるのが適切であり、造形用組成物へ滑らかさが要求されない場合にはより大きな直径の微小気泡体を用いることができるが、好ましい微小気泡体の平均直径としては１０～１５０ミクロンであり、その理由として、１５０ミクロンを超える直径を持つものは組成物を幾分荒くするからであって、自動車用の原形型を成形する等のためには１０～１００ミクロンの直径を持つ微小気泡体が特に好適であり、また、密度の特に小さい造形用組成物を欲しいときには、密度が０．１０～０．６０ｇ／ｃｃの、好ましくは０．２０～０．４０ｇ／ｃｃのオーダーを持つ微小気泡体を使用すればよい」（２欄６１～７５行）ｉ．「造形用組成物のひび割れを減らすのに有効な微小球のさらなる例として、ｈｏｌｌｏｗのガラス微小気泡体、中実ガラス微小球、中実エポキシ微小球、発泡ポリスチレン球およびフェノール性微小気泡体がある」（３欄１０～１４行）ｊ．「この発明の造形用組成物には場合により着色剤等を含有してもよく、酸化クロム、カーボンブラック、油展クロムイエローのような顔料は、それらが接触する材料を汚さないので染料より好ましい」（３欄４５～４９行）ｋ．「請求項１．実質的に、揮発性成分を含まず、１００°Ｆ～１５０°Ｆ（約３８°Ｃ～６６°Ｃ）の温度では比較的柔らかくて容易に成形されるような可塑性と成形性とを有しており、そして室温では硬くなって崩れや変形に対する抵抗性があるものとなるが、それでもなお柔軟であって手指の圧力で変形することができる熱可塑性の造形用組成物であり、この組成物は、少なくともその１０重量％がクレーである細かく分割された粒子状固体の充填材と、そのための熱可塑性可塑化用の有機ビヒクルと、そして全体にわたり分布される約１０～５０容量％の予め定められた規則的な形と大きさの硬い微小粒子とからなる可塑性のクレー様物質のよく混ぜ合わせた混合物であって、成形された後に放置されてもひび割れに対する抵抗性
があるものである」（５欄５８行～６欄１１行）
等が記載されている。
これらの記載をまとめると、審判甲第４号証には造形用組成物について次の事項が記載されている。
イ．室温において、高温時よりは硬くなって崩れや変形に対する抵抗性があるが、なお柔軟であって手指の圧力で変形することができるクレー様物質のよく混ぜ
合わせた熱可塑性の造形用組成物であること
ロ．成形後のひび割れに対する抵抗性を図るものであり、さらに好ましくは軽量
化を図るものであること
ハ．ひび割れに対する抵抗性のためには球状などの規則的な形と大きさの硬い微
小粒子を混ぜ合わせること
ニ．微小粒子が好ましくはｈｏｌｌｏｗの微小球または微小気泡体であることホ．微小粒子が微小気泡体であると密度の著しい低下の効果をもたらして組成物
を崩れ難くすること
ヘ．微小球としてはガラス製の他にエポキシ系やポリスチレン系やフェノール系
などの合成樹脂製のものも考えられること
ト．微小気泡体の直径は５００ミクロン以下に規定され、５～３００ミクロンの
範囲で選択するのが適切であること
チ．充填材を滑らかにし且つ結合させるための、熱軟化性で可塑性のビヒクルを
含むこと
リ．好適なビヒクルとしてヤシ油、ラノリン、パラフィンワックスなどがあること
ヌ．顔料などの着色剤を含有してもよいこと
２）審判甲第５号証：化学工学協会編「最近の化学工学　特殊粉体技術」　丸善株式会社　昭和５０年１０月２５日発行　１１２～１１３頁、１２６～１２７頁、２０６頁
「表１　各種微小中空体とその簡単な性質（末尾の文献・資料より）」に、ＤＯＷ社のサランマイクロスフェアが、ポリ塩化ビニリデンを原料とし、大きさが平均２８μ、かさ比重が０．０１６であること、九州工業技術試験所のシラスバルーンが、無機系のシラスを原料とし、大きさが３０～６００μ、かさ比重が０．１４～０．３２であること、Ｅｍｅｒｓｏｎ＆Ｃｕｍｉｎｇ社のマイクロバルーンが、無機系のケイ酸ソーダとホウ砂を原料とし、大きさが１０～２５０μ、かさ比重が０．１６～０．２２であること、ＶＣＣ社のフェノールマイクロバルーンが、、フェノール樹脂を原料とし、大きさが２～６０μ、かさ比重が０．１０～０．１５であることなどが記載されている。
また、「表６　サランマイクロスフェアの性質」に、膨張後の化学組成が塩化ビニリデンとアクリロニトリルであり、粒子径が１０～１００μ、静水耐圧（破裂）が５０～２５０ｐｓｉ、耐溶剤性が優か良であることが記載されている。
３）審判甲第６号証：特公昭５１－３４３３１号公報
「１　ミクロクリスタリンワックス２１．０～７５．０重量％にワックス類、パラフィン類または油脂を１種以上添加した粘土基材に、熱安定性を有する酸化物粉末、硅藻土粉末、炭酸塩粉末、カーボン粉末またはマイクロバルーンの何れか１種または２種以上の混合物を１～７５重量％添加したことを特徴とする模型用粘土組成物。」（特許請求の範囲）、「本発明は模型用粘土組成物、特に自動車などの比較的大型な粘土模型を作成するのに好適な模型用粘土組成分に関するものである。」（１頁１欄２９～３１行）、「マイクロバルーン（硝子製およびナイロン製）」（２頁３欄７～８行）などが記載されている。
（３）対比


本件発明と審判甲第４号証記載の発明とを対比するに、審判甲第４号証に記載された造形用組成物は、室温において、高温時よりは硬くなって崩れや変形に対する抵抗性があるが、なお柔軟であって手指の圧力で変形することができるクレー様物質のよく混ぜ合わせた熱可塑性の造形用組成物であるから、室温環境下で手指の圧力で変形できる粘土といえるものである。
審判甲第４号証記載の発明は、造形用組成物について、ひび割れに対する抵抗性を図るものであり、そのために混ぜ合わされる球状などの規則的な形と大きさの硬い微小粒子は主素材といえるのであるが、さらに好ましくは軽量化を図るものでもある。
審判甲第４号証には軽量化を図るための手段について直接的な記載はないが、ｈｏｌｌｏｗの微小球または微小気泡体が好ましい旨の記載、及び微小粒子が微小気泡体であると密度の著しい低下の効果をもたらして組成物を崩れ難くする旨の記載があり、密度の低下は単位体積当たりの質量が小さくなること、すなわち軽量になることであって、軽量な組成物は自重によっては崩れ難くなるものであるから、軽量化を図るための手段が、主素材としての微小粒子に微小気泡体を採用することであることは明らかであり、かつ、同じ材料からなる微小粒子であっても、微小気泡体が軽量化を図れるということは、微小気泡体が粘土を構成する他の材料と混ぜ合わされても消滅することのない空間を有しているからであることも明らかである。また、審判甲第４号証に記載された微小気泡体は、５００ミクロン以下に規定され、適切には５～３００ミクロンの直径範囲で選択される軽量微小素材といえるものである。
空間を有する軽量微小素材による軽量化は、従来の、空間を有するシラスバルーンによる軽量化と軌を一にするのであるが、審判甲第４号証には、そのような空間を有する軽量微小素材が合成樹脂製でも良いことが示されているものである。審判甲第４号証に記載された造形用組成物は、美術工芸用や学校教材用にも使用できる旨の記載はないが、室温環境下で手指の圧力で変形できる粘土といえるものであり、粘土の軽量化を解決すべき技術課題の一つとし、それを達成しており、前示１０ケ１４３号判決がその３５頁１０～１５行で「本件発明が、粘土の軽量化を解決すべき技術課題とし、それを達成したことによって、明細書上、これを「超軽量粘土」あるいは「軽量粘土」と称していることは明らかであって、そのような「超軽量粘土」、「軽量粘土」が、一般の粘土と別個の性質・形態の粘土であるとされているわけではない」と判示していることからも、軽量粘土といえるものであって、かつ、合成樹脂から形成され、空間を有する、球状粒子の軽量微小素材（微小気泡体）を主素材とするものである。
さらに、審判甲第４号証に記載されたヤシ油やラノリンなどの油成分は、本件当初明細書に合成粘結剤として唯一例示されたカルボキシメチルセルロースが水溶性であることから、これとの馴合性や粘結阻害性についての考慮を要すると思われるが、前示１０ケ１４３号判決がその４１頁７行～４２頁２行で本件発明の馴合液材にヤシ油やラノリンなどの油成分も含まれる旨判示したことからみて、本件発明の馴合液材に対応するものである。
さらにまた、審判甲第４号証に記載された顔料などの着色剤は、本件当初明細書に、前示１．（１）にも示すとおり、「乾燥後の彩色に際し鮮明な色付けができる粘土の提供を目的とする」や「極めて白色度の高い粘土が得られ、造形乾燥後に彩色すると鮮明な色付けができる」との記載があったことから、この目的や効果に適う添加物といえるか否かの考慮を要すると思われるが、前示１０ケ１４３号判決がその４３頁１６行～４４頁１９行で本件発明の添加物に顔料も含まれる旨判示したことからみて、本件発明の添加物に対応するものである。そうすると、本件発明と審判甲第４号証に記載された発明は、「粒子の軽量微小素材を主素材とし、これに馴合液材と、添加物とを加えて構成される軽量粘土において、上記軽量微小素材が、微小球であり、空間を有し、合成樹脂から形成されることを特徴とする軽量粘土」である点において一致し、次の点で相違する。＜相違点１＞本件発明が合成粘結剤を加えるのに対して、審判甲第４号証に記載された発明では定かでない点。
＜相違点２＞軽量微小素材が、本件発明では、気体を内包する粒径１～２００ミクロンの微小中空球であり、その外殻が単一の空間を内包し、該外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成されるものであるのに対して、審判甲第４号証に記載された発明では、このような軽量微小素材についての例示がない点。
（４）判断
１）相違点１について
相違点１について検討するに、審判甲第４号証に記載され、かつ、前示１０ケ１４３号判決が本件発明の馴合液材に含まれる旨判示した、ヤシ油やラノリンなどの油成分は充填材を滑らかにするものであり、また、充填材を結合させる働きも若干あり得ると推測されるのであるが、審判甲第４号証の記載では、充填材を結合させるための成分として油成分以外の粘結剤なども混合するのか否か定かでない。しかし、前示１０ケ１４３号判決が、「微小中空球自体は、粘性、・・・接着性等の粘土に不可欠な特性を有していないことは技術常識であり、・・・本件発明は、・・・主成分を粘結する機能を有する成分を当然含むべきことは、当業者において、技術的に自明なこととして理解される」（同判決３０頁１１～１８行）、「本件特許の出願当時、第２回補正に係る明細書記載の「粘結剤」に相当する成分として、粘土の製造に使用することができるものとしては、一般に、カルボキシメチルセルロース以外に、少なくともメチルセルロースがあることは、当業者にとって周知の事項であった」（同判決３４頁１０～１５行）、「メチルセルロースも本件発明に適用することができると判断することが容易であって、「メチルセルロース」は、当初明細書に記載されていたと同視できるものであると認められ・・・「合成粘結剤」とも称し得るものである」（同判決３６頁４～１０行）と判示していることからみて、粘性等のない軽量微小素材を主成分とする粘土が粘結成分を含むことは自明であり、粘結成分としてメチルセルロースなどの合成粘結剤が周知であり、メチルセルロースは、粘土の馴合液材がヤシ油やラノリンなどの油分を含むものであっても、馴合液材と共に粘土に適用することができると判断することが容易であるから、審判甲第４号証記載の発明においても、メチルセルロースなどの合成粘結剤を充填材を結合させるための成分として加えることは当業者ならば容易に想起できることと認められる。
したがって、相違点１は当業者が容易になし得た設計の変更である。
２）相違点２について


相違点２について検討するに、粒子中に気体を内包し、粒径が１～２００ミクロンの範囲内にある微小中空球であって、その外殻が単一の空間を内包するアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される透明な微小中空球自体は周知である。
すなわち、審判甲第５号証には、微小中空体として大きさが平均２８ミクロンでかさ比重が０．０１６のＤＯＷ社のサランマイクロスフェアが記載されており、膨張後の化学組成が塩化ビニリデンとアクリロニトリルであり、粒子径が１０～１００μ、静水耐圧（破裂）が５０～２５０ｐｓｉ、耐溶剤性が優か良のものである。ＤＯＷ社のサランマイクロスフェアについては、「サラン」が、市販商品の「サランラップ」のように塩化ビニリデンを一成分とする共重合樹脂からなる製品の名称に使用されることがよく知られており、例えば、昭和４５年６月２０日に第２版が発行された「実用プラスチック用語辞典」（瀬戸正二監修、株式会社プラスチック・エージ）の１９２頁「サラン」の項に、「塩化ビニリデン樹脂に対する、Ｄｏｗ　Ｃｈｅｍｉｃａｌ社（米）の商品名であるが、長期にわたって市場占有率が高かったため、慣用的にこの樹脂をサランと呼ぶことが多い。単独重合体は加工性にきわめて乏しいので塩化ビニルやアクリロニトリルとの共重合体にしている。繊維、フィルム、エマルジョン、成形粉がある。製品はＳａｒａｎＢｔｙｐｅが塩化ビニル共重合体、ＳａｒａｎＸｔｙｐｅがラテックス、ＳａｒａｎＦｔｙｐｅがアクリロニトリル共重合体、ＳａｒａｎＷｒａｐが透明可撓性包装フィルムとなっている。」と記載されているように、当業者であれば、サランマイクロスフェアが塩化ビニリデンとアクリロニトリルの共重合体からなる透明な微小中空体であることを当然に理解できるものである。
加えて、前示１．（１）に、当初明細書に「本発明に使用する熱膨張性粒子は、外殻が塩化ビニリデン－アクリロニトリル共重合樹脂、酢酸ビニル－アクリロニトリル共重合樹脂、メチルメタクリレート－アクリロニトリル共重合樹脂を主成分とし、内部に揮発性流体膨張剤としてプロパン・・・等の炭化水素を内包製造方法等は、特公昭４２－２６５２４号公報に記載されたものである。本用途の場合は上記の粒子を加熱処理して膨張させた微小中球体を使用する。」との記載があったことを示したが、前記特公昭４２－２６５２４号公報に記載された発明はダウ・ケミカル社の出願に係り、本件発明に係る出願人が当初明細書に自ら記載したように、前記特公昭４２－２６５２４号公報には、外殻がアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される微小中空球が記載されている。
また、前記特公昭４２－２６５２４号公報には、膨張させた微小中空球として外殻が単一の空間を内包する微小中空球が図面（第２図）と共に記載されており、該空間は、膨張剤の揮発によって生ずることから、当然に気体を内包しているものである。
審判甲第５号証である「化学工学協会編　最近の化学工学　特殊粉体技術」と前記「実用プラスチック用語辞典」の発行時期や前記特公昭４２－２６５２４号公報に係る発明の特許出願についての出願公告時期、及び前者の二つの文献が共にプラスチックの分野における一般的概説書であると認められることも併せ考えると、本件発明の出願当時、粒子中に気体を内包し、粒径が１～２００ミクロンの範囲内にある微小中空球であって、その外殻が単一の空間を内包するアクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂から形成される透明な微小中空球（以下、「当該微小中空球」という）は、当業者にとって周知であったものと認められる。
そこで、次に、この周知の当該微小中空球を、審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体に適用することが容易といえるか否かについて検討する。審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体は、上述したように、粘土である造形用組成物の軽量化を図るためのものでもあって、粘土を構成する他の材料と混ぜ合わされても消滅することのない空間を有していなければならないが、該空間が単一の空間でも良いことは明らかであるから、当該微小中空球のように、外殻が単一の空間を内包する微小中空球であって、かつ、本件発明の出願前に既に知られたものの中から、該微小気泡体に適用できるものを求めることに阻害要因はないものである。
また、審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体を含む微小粒子は、粘土である造形用組成物を成形した後のひび割れに対する抵抗性を図るために、球状などの規則的な形と大きさ（５００ミクロン以下に規定される）のものでなければならないが、当該微小中空球がこれを満たすものであることは、例えば、審判甲第５号証に記載されたサランマイクロスフェアの粒子径が１０～１００μで静水耐圧（破裂）や耐溶剤性も良く、大きさの制御も膨張前の膨張剤の量やそれを内包する殻の厚さや加熱条件などを適宜調整してできることなどから、当業者において容易に理解できることである。
さらに、審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体を含む微小粒子は、硬いものであるとしているが、例示された中実エポキシ微小球や発泡ポリスチレン球やフェノール性微小気泡体などはガラス製のものに比べて極めて柔軟で弾性のあるものであることからみて、柔軟で弾性のある材料からなるものであっても、成形されて放置された造形用組成物がひび割れることなく原形を保てるように、微小粒子自体も原形を保てるほどに硬ければよいのであって、アクリロニトリルないし塩化ビニリデンを少なくとも一成分とする共重合樹脂が柔軟で弾性のあるものであることは周知であるとしても、該共重合樹脂からなる当該微小中空球は、極めて微小であることに加え、膨張剤の揮発により内部から高い圧力のかかっているものであるから、成形後の造形用組成物にひび割れを生じさせるほどに原形を保てないものでないことは、当業者ならば容易に理解できることである。これらのことを勘案すると、周知の当該微小中空球を、審判甲第４号証に記載された発明の微小気泡体に適用することは、当業者ならば容易に想到できたものと認められる。


平成１８年２月９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年（行ウ）第１１号退去強制令書発付処分等取消請求事件
口頭弁論終結の日平成１７年１１月２１日
判決
主文
１被告名古屋入国管理局長に対する訴えを却下する。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告名古屋入国管理局長が平成１６年１２月１３日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
２被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１６年１２月１３日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下，条文を示すときは「法」といい，法律名を示すときは「入管法」という）２４条４号ロ所定の退去強制事由に該当するとの認定及び判定を受けた。外国人である原告が，同法４９条１項に基づいて法務大臣に対し異議を申し出たところ，権限の委任を受けた被告名古屋入国管理局長（以下「被告入管局長」という）から上記申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という）を受。。，，（「   」。）けさらに被告名古屋入国管理局主任審査官   以下被告主任審査官というから退去強制令書の発付処分（以下「本件発付処分」という）を受けたため，。本件裁決には裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して在留特別許可を付与しなかった，，違法があり本件裁決を前提としてされた本件発付処分も違法であると主張してこれらの処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
()当事者1
ア原告は，１９６８年（昭和４３年）８月１９日，中国（台湾）において出生した中国国籍を有する外国人である。
イ被告入管局長は，法６９条の２，法施行規則６１条の２に基づいて法務大臣から法４９条３項に基づく裁決を行う権限の委任を受けた者であり，被告主任審査官は，同条５項に基づいて退去強制令書の発付権限を有する者である。
()原告の入国の経緯2
原告は，平成１３年３月１９日，在留資格「短期滞在，在留期間「９０」日」とする上陸許可を受けて羽田空港から本邦に入国したが，在留期限である同年６月１７日を超えて本法に不法残留している。
()日本人との婚姻届の提出3
原告は，平成１６年１月８日，静岡県下田市役所にＡとの婚姻届を提出した。
()本件裁決及び本件発付処分に至る経緯4
ア原告は，平成１６年９月２８日，入管法違反の被疑事実で逮捕され，同年１１月１５日，静岡地方裁判所沼津支部において，懲役１年６月，執行猶予４年の判決を言い渡され，同日，法２４条４号ロ違反容疑により，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という）に収容された。。イ名古屋入管入国警備官は，同日，原告について違反調査を実施し，さらに，名古屋入管入国審査官は，同月１６日及び１７日，同様に違反審査を実施して，原告が法２４条４号ロに該当する旨認定した。原告は，同日，口頭審理を請求したため，名古屋入管特別審理官は，同月３０日，原告について口頭審理を実施し，同日，入国審査官の上記認定には誤りがない旨判定した。そこで，原告は，同日，法務大臣に対して異議の申出をした。ウ法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は，同年１２月１３日付，，，けで原告の異議の申出には理由がない旨の本件裁決をし   これを受けて被告主任審査官は，同日，本件発付処分をした。
()本訴の提起及び出国の状況5
原告は，平成１６年１２月１７日，西日本入国管理センターに移収されたが，平成１７年２月２４日，本件裁決及び本件発付処分の取消しを求める本訴を提起した。しかし，原告は，本人尋問を受けた後，自ら出国を希望したため，同年９月３０日，本件発付処分に基づく退去強制令書の執行により，中国（台湾）に送還された。
２本件の争点
()本案前の争点1
本件裁決の取消しを求める訴えについて，訴えの利益が認められるか。
()本案の争点2
本件裁決及びこれを前提とする本件発付処分は違法か。具体的には，日本人であるＡと婚姻した原告に対して在留特別許可を付与することなく異議の申出は理由がない旨の本件裁決をしたことが裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したことに当たるか。
３当事者の主張
()争点(   )（本件裁決の取消しを求める訴えについて，訴えの利益が認めら11れるか）について
（被告入管局長）
以下の理由から，原告には本件裁決の取消しを求める訴えの利益が認められず，同訴えは不適法である。
ア法４９条の裁決の効果
入国審査官によって不法残留に該当するものと認定され，さらに口頭審理の結果，特別審理官から入国審査官の認定に誤りがないとの判定の通知を受けた外国人は，法務大臣に対して，上記判定に対する異議を申し出ることができるが，この異議の申出に対する裁決においては，①容疑者の異議申出に対応して特別審理官の判定を審査し，その結果これを是認するか否かという申立事項に対する判断（法４９条３項）と，②この審査とは別に，在留特別許可を与えるべきかどうかを検討し，裁量に基づいて，その許否を決するという職権判断がされることになる。そして，法務大臣又は法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という）が，①の判断において異議の申出を認容した場合には，収容令。書により収容されている容疑者を放免しなければならないから，この判断は，容疑者が収容令書に基づいて収容されていることを当然の前提とし，また，②の判断は，一定の事由があるときに，その在留を特別に許可するか否かを判断するものであるから，異議を申し出た容疑者が本邦に在留していることを当然の前提としている。
イ原告の出国と訴えの利益の消滅
，，，，   ，しかるに原告は前記前提事実のとおり   既に本邦から出国し現在収容令書に基づいて収容されておらず，かつ，本邦に在留もしていないから，仮に本件裁決が取り消されても，収容令書に基づく収容がなされていない原告は，放免という利益を受けることはなく，在留特別許可を受ける余地もない。
（原告）
被告入管局長の主張は争う。


()争点(   )（本件裁決及びこれを前提とする本件発付処分は違法か）につい22て
（原告）
以下のとおり，本件裁決は法務大臣等の裁量権を逸脱・濫用したものとして違法であり，これを前提とする本件発付処分も違法であるから，これらは取り消されるべきである。
ア原告及びＡによる婚姻の届出
婚姻した当事者は，憲法２４条により婚姻の保護を受け，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という）２３条により家族。の保護を受け，同規約１７条により家族の結合の権利を有しているから，最大限保護されるべきである。そのため，法２条の２及び同法別表第２においても「日本人の配偶者」に在留資格が認められている。，原告は，Ａとの婚姻を届け出たことにより「日本人の配偶者」に法律，的にも実質的にも明白に該当するに至ったにもかかわらず，本件裁決は，在留特別許可を認めていない点で，家族の結合に関する配慮を欠き，憲法２４条，Ｂ規約１７条，２３条に反するものとして，違法である。
イ原告とＡとの婚姻関係の実体
被告らは，原告とＡとの夫婦関係には実体がなく真摯なものではない旨主張するが，原告らの夫婦関係が真摯なものであり，婚姻後も安定して夫婦生活を営んでいることは，以下の事情から明らかである。(ア)原告とＡの夫婦生活が実体を備えたものであること原告は，平成１３年夏ころからＡと同棲しているが，Ａが漁に出ている間は，基本的に伯母であるＢ宅に居住していた。そのため，伯母宅に居住していた期間の方が長いことになるが，これは，原告にとって日本における実家ともいえる伯母宅がＡ宅から１００メートル程度の至近距離にあったこと，Ａが漁師という特殊な職業に就いていることが理由である。
例えば，日本人同士の夫婦であっても，妻の実家が近くにあれば，夫不在の間に妻が実家に帰っていても何ら不自然ではないところ，本件の場合，原告とＡとの間に子はないので，Ａが漁に出ている１週間から１０日間もの間，ただ１人で生活することが原告にとって精神的な苦痛をもたらすことは明白である。原告は，外国人にして不法残留状態にあることから，非常に不安定な地位にあり，周囲に友人もいないという事情に照らしても，このことはなおさらである。
それでも，原告は，Ａが帰宅したときのために掃除・洗濯をきちんと行っており，Ａが帰宅したときには，食事を作り，一緒に遊び，性交渉もあったのであるから，夫婦としての十分な同居の実体を備えている。，，（）   ，また原告は台湾に住む娘   現在小学校１年生を日本に呼び寄せＡと一緒に遊びに行くなどしており，原告及び娘とＡは，仲むつまじく交流を図っている。
(イ)夫婦生活を裏付ける事実
ａ出頭準備について
原告は，平成１６年１月８日にＡと婚姻した後，入管への出頭準備（平成１６年１月２１日付け外国人登録証明書，同年２月１８日付け名古屋入管調査部門在宅担当者による提出書類についての指示書，同年２月１７日付けの婚姻届受理証明書，陳述書，履歴書，自白書などの収集・作成，行政書士への依頼等）を進めているが，このことは，原告とＡが今後も永続的な夫婦関係を続けていく意思を有していたことの表れである。
ｂ逮捕後の交流について
原告は，西日本入国管理センターに収容された後も，Ａに対して，手紙を送付し続け，Ａが帰宅したときは毎日電話をかけるなどしている。他方，Ａも，原告に対して，手紙，衣類，食料品，毎月３万円な，，いし５万円の現金等を送付しているなど名古屋入管による摘発後も原告とＡとの交流は継続している。
ｃ原告が収容に耐えていたことについて
原告は，平成１６年９月に不法残留を理由として逮捕されてから，約１年間にわたって収容されていた。その間，台湾に住む原告の娘は幼稚園から小学校に進学しており，娘に会いたいという原告の思いは非常に強いものであった。にもかかわらず，１年間の収容に耐えてきたのは，Ａと一緒に生活することを強く希望したからである。
ｄＡ宅における原告の荷物について
名古屋入管警備官の報告書（乙１９）には「室内には女性が生活，していたような様子が感じられず，また，容疑者の衣類，くつ，化粧品等の生活用品がほとんどなかった」などと記載されているが，こ。の調査は，原告が逮捕された平成１６年９月から３か月後の同年１２月に行われたものであり，Ａの１人暮らしの生活が長期化したことから，生活様式が変わることは当然であり，また，収容されている原告の生活に必要な衣類等を差し入れたことにより，原告の荷物が少なくなっていたとしても不思議ではない。
むしろ，原告は，男物の洋服を好んで着用していたから，女物の衣類が少ないことは当然であり，上記調査は，原告の生活実態を十分に把握しないまま，一般的感覚を基に結論づけられた誤ったものであるといわざるを得ない。
(ウ)売春・愛人問題
被告らは，原告が売春をしていたことや，愛人がいたことを理由に，Ａとの婚姻関係は実体を伴っていない旨主張するが，以下のとおり，原告は，Ａとの婚姻後は愛人と縁を切り，売春をしたこともなく，Ａは，これらの原告の過去の不貞行為について寛大な気持ちを持ち合わせている。そして，原告及びＡともに，これからも一緒に生活して行きたいと願っていることを考慮すれば，今後も原告とＡの婚姻生活は安定したものとして継続していくことは疑いなく，原告とＡの夫婦関係は実体を伴ったものであることは明らかである。
ａ売春をしていた時期
原告は，平成１３年１２月ころから３か月間売春していただけであ，。り原告がＡとの婚姻以降に売春していたことを裏付ける証拠はないこの点について，原告が稼働していたスナックＣ（経営者は伯母）のホステス２人は，原告が逮捕直前まで売春をしていた旨供述している（乙１７，１８）が，原告は，逮捕以前に同人らと口論をして不仲になっており，退去強制が確実である同人らが，日本人と婚姻して在留特別許可を受ける可能性のあった原告をねたんで，原告を陥れるべく嘘の供述をしたと考えられる。そもそも，原告がスナックＣで働いていたことは原告も自認するところであり，上記供述者らは，原告がスナックＣで働いていたことイコール原告が売春していたと安易に決めつけてしまった可能性も否定できない。
また，スナックＣの経営者である伯母の供述調書（乙２１ないし２３）やチーママの供述調書（乙２４）にも，原告が売春していたことについての具体的記載はない。
ｂ愛人のいた時期


原告は，平成１４年３月ころからと，平成１５年ころから，２人の男性と愛人関係になっており，金銭をもらっていた。しかし，Ａと結婚することを決めた平成１５年１１月以降は，愛人からお金をもらうことはなくなっており，原告は，Ａとの結婚を境に，２人との愛人関，。係を絶ってＡとの夫婦関係を真剣に考えていたことを裏付けているそして，原告は，Ａに対し，愛人がいたことを説明し，Ａは，このことについて，過去のことであるとしてこだわりを見せていない。
ウ在留特別許可が認められた事例との平等取扱い
法務省入国管理局では，平成１５，１６年度に在留特別許可が認められた事例（５４例）をホームページで公開しているところ，この中から，本件と同様に日本人，定住者，永住者等と婚姻した不法残留者の事例（１７例）を抽出，分析すると，不法残留者が日本において安定的に在住している者と婚姻し，安定した生活を営んでいる場合には，在留特別許可が認められているということができる。また，不法残留者が，入管当局への出頭前に摘発された場合であっても，在留特別許可が認められた事例もある。これらは，憲法２４条の定める婚姻の保護，Ｂ規約２３条の定める家族，。の保護同規約１７条の定める家族の結合の保護を具体化したものであるそして，原告が日本人であるＡと婚姻し，安定した生活を営んでいることは客観的に明らかであるから，平等取扱いを定めた憲法１４条に照らしても，本件裁決や本件発付処分は違法として取り消されるべきである。
（被告ら）
原告の主張は争う。
ア法務大臣等の裁量
(ア)法５０条１項３号の在留特別許可の性質と裁量権外国人は，憲法上，在留の権利を保障されていない。憲法２２条１項は，日本国内における居住・移転の自由を保障するものにすぎない。このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うもので，，，はなく特別の条約がない限り   外国人を自国内に受け入れるかどうかまた，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が，。自由に決定することができることとその趣旨を同じくするものであるしたがって，外国人は，憲法上，本邦に入国する自由を保障されているものではなく，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁。以下「最高裁マクリーン判決」という。。）
そして，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定など国益の保持を目的として行われるものであって，その判断については，広く情報を収集し，その分析の上に立って，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，ときには高度な政治的な判断を要する場合もあり得る。加えて，在留特別許可の対象となる容疑者は，既に法２４条各号所定の退去強制事由に該当し，本来的には本邦から退去強制されるべき地位にあることが前提であるから，在留特別許可は，本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に在留を認める処分であって，恩恵的な処分である。それゆえ，法５０条１項３号も，在留を許可すべき事情について，判断を羈束するような定めをおいていない。
したがって，在留特別許可を与えるか否かは，法務大臣等の極めて広範な裁量にゆだねられているというべきである（最高裁昭和３４年１１月１０日第三小法廷判決・民集１３巻１２号１４９３頁参照。）
(イ)司法審査の在り方
このような在留特別許可の性質から，その許否の判断についての司法審査も，裁判所が法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきであったか又はいかなる処分を選択すべきかについて判断すべきではなく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提として，その判断が社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を付与した目的を逸脱し又はこれを濫用したと認められるかどうかを審査すべきである。
そして，最高裁マクリーン判決で問題となった在留期間の更新と比較すると，在留期間の更新が適法に在留する外国人を対象として行われ，その申請権も認められているのに対し，上記のとおり，在留特別許可は法２４条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象とするものであって，申請権も認められておらず，また，法５０条１項３号は，在留特別許可を付与すべき要件について何ら具体的に定めていないことにかんがみれば，その裁量権の範囲は格段に広範なものというべきである。したがって，在留特別許可を与えない処分が違法となるのは，法律上当然に退去強制されるべき外国人についてなお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由が認められるときなど，法務大臣等がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したと認め得るような特別の事情がある場合であることを要するのであって，極めて例外的な場合に限られるというべきである。
イ本件裁決及び本件発付処分の適法性
原告は，本邦に不法に残留していた者であって，退去強制事由に該当していることは明らかであるから，入管法上，原則として退去強制されるべきであり，たとえ日本人との婚姻が在留特別許可を認めるか否かを判断する際の一事情として考慮されることがあるにしても，日本人との婚姻をもって当然に本法に在留する権利が認められるものではない。本件裁決が違法であるというためには，原告において「在留を特別に許可すべき事情」を主張立証する必要があり，この点について，原告は，Ａとの婚姻が実体を伴う真摯なものである旨主張するが，以下のとおり，およそ原告らの婚姻が真摯なものであり，社会通念上の夫婦として相互扶助を行っていたとは認められないから，本件裁決は適法である。また，法務大臣等から異議の申出は理由がないとの裁決の通知を受けた主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならず（法４９条５項，発付に当たり，裁量の余地は全くないから，本件裁決を前提とす）る本件発付処分も当然に適法である。
(ア)原告は，遅くとも平成１３年１２月ころから平成１６年９月２８日に警察に逮捕されるまでの間，伯母の経営するスナックＣにおいて，売春婦として稼働しており，Ａとの婚姻届を提出した後も，売春婦として稼働していた。原告の売春の目的は金を稼ぐことにあり，売春を伯母から強要されたことはなく，自らの意思で行い，稼いだお金の中から本国に少なくとも毎月１０万円を送金していた。
この事実は，原告自身，口頭審理の際の陳述（乙１０，スナックＣ）の同僚ホステス２人の供述（乙１７，１８，伯母の供述（乙２１，２）３，チーママの供述（乙２４，男性客の供述（乙３１）等からも明））らかである。


(イ)原告が，Ａ方で寝泊まりするのは，１か月のうち７日程度であり，それ以外の日は，Ｄビル３０３号室の伯母方や同ビル３０２号室の他のホステスが居住する部屋（以下「伯母方等」という）において寝泊ま。りしており，そこからスナックＣに出勤し，特別な事情がない限り，Ａ方に出入りすることはなかった。したがって，原告の生活拠点はＡ方ではなく，同人との同居の事実はない。
この点について，原告は，Ａが漁に出ている間，寂しいからという理由で伯母方等に寝泊まりしていた旨述べるが，原告が真摯な夫婦としてＡ方において婚姻生活を送っていたならば，Ａが不在であっても，大半の日はＡ方において寝泊まりするのが通常である。原告の場合，売春婦の一員として，あるいは他の売春婦を管理するために，伯母方等で生活していたのであり，生活拠点は伯母方等にあり，ただＡが漁から帰った時だけ，Ａ方に寝泊まりしていたにすぎない。
(ウ)原告は，Ａ以外の男性２人（１人は平成１４年３月ころから，もう１人は平成１５年中から）と愛人関係にあって，経済的な援助を受け。ており，Ａと婚姻した後も，同関係を継続していた。
このことは，Ａとの婚姻関係がいかに実体のないものであったかを示すに十分である。
(エ)原告の子は，平成１４年８月以降，４回にわたって来日し，それぞ，，「」れ約９０日滞在しているが同人に係る入国記録には日本の連絡先に伯母の居住地が記載されており，来日中，原告と一緒に伯母方に寝泊まりし，原告が出勤している間，Ａが面倒を見るわけでもなく，時々，Ａ方に連れて行く程度であった。また，原告が逮捕された後，原告の子とＡとの間で，直接会話や意思疎通をした事実もない。このように，原告の子とＡは，原告を介して一時的な接触があった程度であり，親族としての深い交流はなかった。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点－本件裁決の取消しを求める訴えの利益の有無について()行政事件訴訟法９条１項は   「処分の取消しの訴え……は，当該処分…1，…の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分……の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分……の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含む）に限り，提起すること。ができる」と定めているところ，ここにいう「法律上の利益を有する者」。，，とは当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう（最高裁判所昭和５３年３月１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁等参照。）以上は，当該抗告訴訟につき原告が訴訟を追行する正当な資格を有するか，，という主観的な側面からする原告適格の問題であるがこれが肯定されてもさらに，当該公権力の行使を巡る具体的な状況に照らし，本案判決をすることによって当該争訟の解決をもたらすことができるかという客観的な側面，，（，すなわち狭義の訴えの利益の検討が必要となる   この意味の訴えの利益はあらゆる訴えにおいて必要とされる。。）
しかるところ，行政処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，口頭弁論終結時において，被処分者が，当該処分がその公定力によって有効なものとして存在しているために生じている法的効果を除去することによって回復すべき権利又は法律上の利益を有しているか否かという観点から検討されるべきである。
()ところで，法４９条及び５０条によれば，法務大臣に対する異議の申出2を棄却する裁決は，退去強制事由の存在を肯定した特別審理官の判定に対する異議を排斥する行政事件訴訟法３条３項所定の裁決としての性質のほか，在留特別許可をすべき場合にも当たらないとしてこれを付与しないとの別個の（原）処分としての性質をも併せ有すると解される。そうすると，仮に，異議の申出に対する棄却裁決が判決によって取り消された場合，法務大臣等は，当該取消判決の拘束力により，判定に対する異議を認めなかった点に違法があるとの理由によるときは，その理由の趣旨に従って異議を再審査すべきことになるし，在留特別許可を付与しなかった点に違法があるとの理由によるときは，同様に同許可を付与すべきかを改めて判断すべきことになる。このことを異議の申出をした外国人側からみれば，判定に対する異議を認める旨の裁決を受けた場合には，収容令書に基づく収容から放免され，国外への退去を強制されないという法的利益を受けることになるし，在留特別許可が付与された場合には，収容から放免された上，退去強制されることなく，一定期間適法に本邦に在留できる法律上の地位が認められるという法的利益を受けることになる。
()しかるに，前記前提事実(   )のとおり，原告は，自ら出国を希望し，平成35１７年９月３０日本件発付処分に係る退去強制令書の執行により中国   台，，（湾）に送還されており，現在，収容令書に基づく収容を受けていることもなければ，本邦に在留している事実もないことが明らかであるから，本件裁決の取消しによって，収容から放免されたり，本邦に適法に在留できるという法的利益を得る余地がないことが明らかである。
したがって，原告は，現時点では，本件裁決の取消しを求める訴えの利益を有していないと解するのが相当である（なお，本件発付処分については，同処分が執行されたことによって，処分の本来的な効果は消滅するが，法５条によれば，退去強制令書の執行によって退去した日から５年間は，本邦への上陸を拒否されることから，本件発付処分の取消しを求める利益は失われることはないと解される。。）
２本案の争点－本件裁決及び本件発付処分の違法性の有無について()法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がない1と裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならないと規定し，このような通知を受けたにもかかわらず，退去強制令書の発付をしないことが許されることをうかがわせる規定を全く置いていない（逆に異議の申出が理由があるとの裁決の通知を受けたときも，同条４項は，直ちに容疑者を放免しなければならない旨定めている。そうすると，主任審査官は，退去強制。）令書の発付ないし放免については，法務大臣等による裁決の結果に無条件に従うべきものであり，これらについて独自の判断権を有していないと解するのが相当である。
しかして，本件発付処分は，被告入管局長による本件裁決を受けて行われたものであることは，前記前提事実()ウのとおりであり，独自の違法事由4の存在は考えられない（原告も，在留特別許可を与えないことが違法である旨主張しているとおり，その違法事由は本件裁決に関わるものである）か。ら，その違法性の有無を確定するには，これを前提とする本件裁決のそれを判断すべきことになる。


()そこで，在留特別許可の性質と司法審査の在り方について検討する。2ア国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約等がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられているところであって，当該国家が自由に決定することができるものとされている。我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利（ないしは引き続き在留することを要求することができる権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきことを義務付けたりしている規定は存在しない（最高裁マクリーン判決参照。）
ところで，法５０条１項は，法務大臣が法４９条１項所定の異議の申出に理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該容疑者について法２４条各号に規定する退去強制事由が認められ，異議の申出に理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，永住許可を受けているとき（１号，かつ）て日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（２号，その他法）務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（３号）には，その者の在留を特別に許可することができると規定しており，法５０条３項は，この許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすと定めている。
このように，法５０条１項は，既に法２４条各号の規定する退去強制事由が存在すると認定され，本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にある外国人に対し，特別に在留を許可できる場合を定めたものであるから，その許可が例外的，恩恵的な性質を有することは否定できない。しかも，１号と２号は具体的な許可事由を定めているものの，３号については，その許否の判断に当たって必ず考慮しなければならない事項など，上記判断を羈束するような文言を用いていないところ，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであるが，このような目的に沿うか否かの判断については，内外の情報を広く収集し，これを精密に分析した上で，時宜に応じて的確になされる必要があり，ときには高度な政治的な要素の考慮を要求される場合もあり得ると考えられる。これらを総合的に勘案すれば，法務大臣等は，異議の申出に対し，我が国の国益を保持し出入国管理の公正な管理を図る観点から，当該外国人の在留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総合的に勘案して，当該外国人に対して在留特別許可を付与すべきか否かを判断する広範な裁量権を与えられているというべきである。したがって，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣等の判断が違法となるのは，上記判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきであり，かつ，その主張立証責任は，在留特別許可を求める外国人に課せられているというべきである。
イこの点に関し，原告は，憲法２４条，Ｂ規約１７条，２３条によって，婚姻した当事者は最大限保護されるべきであり，法２条の２及び法別表第，「」，２においても日本人の配偶者   には在留資格が認められているところＡとの婚姻を届け出た原告に対して在留特別許可を認めない本件裁決は，上記の各法条に反するものとして違法である旨主張する。しかしながら，入管法は，外国人が本邦で一定の活動を行って在留することができる地位としての「在留資格」を定めており，本邦に在留する外国人は，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留するのが（），，   ，原則である２条の２第１項のに対し   在留特別許可は上記のとおりかかる資格がない場合について，５０条１項各号に該当するときに与えられるものであるから，退去強制事由に当たる者が日本人との婚姻を届け出たからといって，適法に在留資格を有する者と同じ扱いをしなければならないと解することはできない上，退去強制を免れるために婚姻を仮装し又は形式的な婚姻届を提出する例が少なくないことからすれば，退去強制事由に当たる外国人が日本人との婚姻届を提出しさえすれば必ず在留特別許可を付与すべきであると解するのは相当でない。
もっとも，婚姻は，夫婦が同等の権利を有することを基本とし，相互の協力により維持されなければならないものであり（憲法２４条参照，Ｂ）規約１７条１項が「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対，して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない」と定め，同規約２３条１項が「家族は，社会の自然かつ基礎的。，な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する」と定めて。いること，入管法が「日本人の配偶者」を在留資格の一つとして定めていることなどに照らせば，家族的結合についての利益が入管法上も尊重されるべきことは当然であり，したがって，夫婦の一人が日本人であって，日本国内に生活の本拠を有することは，法務大臣等が上記裁量権を行使するに当たり，重要な考慮要素とされるべきであり，日本人と外国人との間で正常な婚姻関係が形成されているにもかかわらず，在留特別許可を付与しないことは，特段の事情が存しない限り，法務大臣等の裁量権の逸脱ないし濫用を基礎付け得ると解するのが相当である。
，（，()   これを本件について検討するに前記前提事実及び証拠甲８の１・２3，，，，，９   １０の１ないし４１１の１ないし３１２の１・２   １３ないし４１，，，，，，   ，，，４２の１ないし８   ４３ないし５２乙３５７９１０１７１９２１ないし２３，２５，２７，２８，３０，３１，Ａ証人，原告本人）を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，１９６８年（昭和４３年，中国（台湾）の花蓮市で出生し，）高校卒業後，台北市でダンサーやカラオケ店員として稼動し，１９９９年（平成１１年）には，娘を出産した。しかし，原告は，薬物使用の罪で服役した経験を有しており，これを絶つために現地を離れる必要があったことと，日本人と婚姻し，静岡県下田市内でスナックを経営していた伯母の健康状態がすぐれず，手伝う必要があったことから，平成１３年３月１９，「」，「」   ，日在留資格短期滞在   在留期間９０日とする上陸許可を受けて羽田空港から本邦に入国した。


イ原告は，入国後，伯母の経営するスナックＣを手伝い，給料等から毎月１０万円を台湾にいる娘に送金するなどしていたところ，同年４月ころ，知人の紹介で，客として来店したこともあるＡと知り合い，互いに好意を抱いた結果，同年５月ころ，Ａ宅で寝泊まりするなどの交際を始めるようになった。もっとも，原告は，交際を始めてからも，Ａが漁に出て不在の日（月のうち少なくとも２０日を超える期間）は，アパート内の伯母宅等に寝泊まりし，そこから，スナックＣに働きに出ていた（そのため，原告の衣類等の大半は伯母宅等にあり，後記のとおり，伯母が売春防止法違反の罪で逮捕されてから，これらはＡ宅に預けられた。。）ウ原告は，交際を始めてから間もなく，Ａに結婚を申し込み，Ａも了承したが，Ａの職業に難色を示した伯母が反対したため，そのままになってい。，，，た   原告はＡとの交際中生活費として１か月に約１５万円を受け取りＡの漁が休みのときには，一緒にパチンコをしたり，Ａの衣類を洗濯したり，食事の支度をしたりし，原告の子が来日した際（４回）には，一緒に遊びに行ったこともあった。
やがて，伯母も軟化したことから，原告とＡは，平成１６年１月８日，下田市役所に婚姻届を提出して，正式に婚姻した。原告とＡは，婚姻届を提出した後，入国管理局に在留資格を得るためにどのような書類が必要かを問い合わせ，必要な書類を集め始めた。
エスナックＣは，通常の飲食業のほか，ホステスに売春をさせており，その経営者である伯母は，姪である原告とチーママを除くホステスに対しては固定給を払わず，売春の対価のみを与えていたところ，原告も，スナックＣで働くようになって間もなく，伯母から売春をするように勧められ，当初はこれを断っていたが，やがてこれに応じて，週に数回，客を相手に。，，売春をするようになった原告の売春は   Ａとの婚姻届を提出してからも頻度こそ減少したものの，不法残留の罪で逮捕されるころまで継続していた。
また，原告は，Ａと交際中の平成１４年３月ころから，スナックＣの客である日本人男性と愛人関係となり，また，平成１５年ころからも，町で，，知り合った別の男性と愛人関係になってホテルで密会する報酬等としてそれぞれから，１か月２０万円と１０万円ずつを受け取っていたが，このような関係は，原告がＡと婚姻するころまで継続していた。これに対し，Ａは，スナックＣが売春を行っていることは下田市内では広く知られていたことから，原告も売春しているかもしれないと疑っていたが，交際するようになって少し経過したころ，原告が売春はしないと約束したことから，売春をしていないと思っていた。
オ原告は，平成１６年９月２８日，静岡県警下田署員に入管法違反の容疑で逮捕され，同年１１月１５日，静岡地裁沼津支部において，懲役１年６月，執行猶予４年の有罪判決を受けた（これと前後して，伯母やスナックＣのホステスらも，売春防止法違反の容疑で逮捕，起訴されている。。）原告は，上記有罪判決の言渡しを受けると同時に，名古屋入管によって収容され，同年１２月１７日，西日本入国管理センターに移収された。Ａは，原告が身柄を拘束されてからも現金や季節の衣類等を送り続け，原告との間で手紙や電話によるやりとりを続けていたが，原告は，平成１７年９月３０日，出国を希望して，母国に送還された。なお，Ａは，本訴提起後，原告から愛人がいたことについて知らされ，そのことについては過去のことであるからこだわることはない旨述べているが，愛人から金銭を受け取っていたことや原告が売春をしていたことについては，知らされていなかった。
()上記認定事実によれば，原告は，Ａと知り合った後，同人が漁船から帰4宅したときにはＡ宅に寝泊まりするようになるなど，親密な交際をするようになり，最終的には婚姻届を提出するに至ったものであって，外形的にはそれなりの夫婦関係を築きつつあったと認められる。
その一方で，原告は，Ａとの交際を始めた後も，スナックＣでの売春行為を継続し，さらには２人の男性と金銭の授受を伴う愛人関係を結び，継続していたものであり，婚姻届を提出した後も，頻度こそ減少したとはいえ，売春行為をやめなかったというのであるから，少なくとも，婚姻に対する原告の姿勢が真摯なものであったと評価することはできず，社会通念上，相互扶助を本質とする正常な夫婦関係が形成されていたとはいえない。かえって，原告がＡから通常程度の家計費を渡されていたにもかかわらず，売春行為等を継続していたことに照らすと，原告の主要な関心事は，Ａとの安定した家庭を築くことよりも，むしろ，金銭の獲得にあったと推測することさえ可能というべきである。
，，，この点について原告は   ①婚姻届を提出した後は売春をしていないこと②Ａが不貞について寛大であることから，両名の婚姻関係は安定していること，③憲法１４条は平等取扱いを定めているところ，本件と類似の事例で在留特別許可が認められていることなどを主張し，これに沿う内容の証拠（甲４３，５２，５３）も存在する。
しかしながら，原告が婚姻届提出後も売春をやめなかったことは，原告自身が認めている（乙１０，本人尋問）上，平成１６年６月からスナックＣで勤めるようなったホステスや同年２月以降に来店するようになった客らが原告が売春していたと供述している（乙１７，２７，２８，３０，３１）ことなどから明らかであり，また，Ａの証言によれば，同人が原告に愛人がいたことについて寛大な態度を示していることはうかがえるものの，Ａが原告の所業の全ぼうを把握した場合に，果たして，将来的にも安定した夫婦生活が営まれるかは疑問といわざるを得ない。さらに，証拠（甲５３）によれば，不法残留者である外国人が日本人等と婚姻した場合に，在留特別許可が与えられた事例が相当数存在することが認められるが，本件における婚姻関係の実体は上記の判断・認定のとおりであり，在留特別許可が与えられた事例と同視することはできないから，異なった扱いを受けたからといって，平等原則に反するとはいえず，結局，上記判断を覆すことはできない。()以上の認定・判断に，原告は，当初から在留期限を経過した後も不法に5残留する意思で我が国に入国したと推認できること，立件されてはいないものの，我が国において売春防止法に違反する行為を繰り返していたことなどを総合すれば，被告入管局長が，原告に対して在留特別許可を付与することなく異議の申出を却下した本件裁決に裁量権を逸脱・濫用した違法が存するとまでは認められず，したがって，本件裁決を前提としてなされた本件発付処分も違法ではないと判断するのが相当である。
３結論


平成１７年７月２９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１４０１９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年６月３日
判　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社スタビロ同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　窪田    英一郎同　　　　　　　　　　　　　　　　　　柿内    瑞絵同　　　　　　　　　　　　　　　　　　乾      裕介同補佐人弁理士　　　　　　　　　　　　相原        正被告　　　　　　　　　　　　　　　　　ＪＦＥソルデック株式会社同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　吉原    省三同　　　　　　　　　　　　　　　　　　小松        勉同　　　　　　　　　　　　　　　　　　三輪    拓也
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の動揺軽減装置を製造し，又は販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，１６００万円及びこれに対する平成１６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，後記本件特許権の間接侵害に基づく後記被告装置の製造又は販売行為の差止め，並びに本件特許権の間接侵害及び独占的通常実施権の間接侵害の不法行為に基づく損害金及び遅延損害金の支払を求めたのに対して，被告が，構成要件の非充足及び進歩性欠如の無効理由等を主張して争った事案である。
１　前提事実
(1)　当事者
ア　原告は，船舶の動揺軽減装置の設計及び施工を業とする株式会社であり，丙(以下「丙」という。)は，原告の代表取締役である。イ　被告は，船舶・船用艤装品等の開発，設計，制作及び施工等を業の１つとする株式会社である。
(以上，争いのない事実)
(2)　本件特許権等
ア　本件特許権
丙は，次の特許権につき設定登録を受けた(以下，この特許を「本件特許権」といい，その請求項１の発明を「本件特許発明」という。また，本件特許権に係る特許公報掲載の明細書及び図面(甲２)を「本件明細書」という。)。
特許番号　　　　特許第３１２５１４１号
発明の名称　　　船舶の動揺軽減装置の制御方法
出願日　　　　　平成１０年５月２９日
登録日　　　　　平成１２年１１月２日
特許請求の範囲　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり
(争いのない事実)
イ　分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａⅰ」のように表記する。)。
Ａⅰ　船体の両舷に設定した一対の少なくとも２つのウイングタンク(１２ａ，１
２ｂ)と，
ⅱ　これらウイングタンクの底部を連結して液体(１７)を左右方向へ移動させ
る液体通路(１３)と，
ⅲａ　前記の両ウイングタンク上部間に設けられる液体(１７)の制動を目的とした遠隔駆動式のバルブ(１５)等の手段を介して連通させる空気ダクト(１４)ｂ　或いは，各々のウイングタンク(１２ａ，１２ｂ)の上部附近に設けられる大気へ開放可能とする遠隔駆動式のバルブ(１５)付き空気ダクト(１４)とを有
し，
ⅳ　更に，操舵輪部(１)からでる舵角指令情報を検知するポテンショメ－タ(４)等の手段から出力される情報と，船速情報を取り入れ，これらの内容を解読すると共に制御信号を出力するコントロ－ル部(２)と，ⅴ　コントロ－ル部(２)からの制御信号を基に前記バルブ(１５)を遠隔駆動さ
せる開閉機器装置部(３)とを具備した
ⅵ　液体(１７)の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動揺軽減装置
の制御方法に於いて，
Ｂ　船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合は，液体(１７)を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ(１５)を強制的に閉じて移動用液体(１７)を停止させる制動を，
自動的に制御させる
Ｃ　ことを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法。
ウ　独占的通常実施権の許諾
丙は，原告との間で，平成１２年１１月２日，本件特許権につき，丙を許諾者，原告を被許諾者とする独占的通常実施許諾契約を締結した。
(弁論の全趣旨)
エ　本件特許権の移転
原告は，丙との間で，本件特許権を譲り受けることを内容とする契約を締結し，平成１６年６月１５日，その移転登録を受けた。
(争いのない事実)
(3)　被告方法等
ア　被告装置


被告は，平成１３年３月以降，業として，別紙物件目録記載の動揺軽減装置を製造，販売している(以下，この動揺軽減装置を「被告装置」といい，動揺軽減装置の各構成は，別紙物件説明書記載の符号とともに「被告装置コントロール部３」のように表記する。)。
(別紙物件説明書記載の動揺軽減装置の下線部については，当事者間に争いがあるが，その余は当事者間に争いがない。)
イ　被告方法の分説
原告主張の被告装置を用いた船舶の動揺軽減装置の制御方法を分説すると，次のとおりである(以下，この方法を「被告方法」といい，各構成を「被告方法Ａ’ⅰ」のように表記する。)。
Ａ’ⅰ　船体の両舷に設定した一対のウイングタンク４ａ及び４ｂと，ⅱ　これらウイングタンクの底部を連結して液体８を左右方向へ移動させる
液体通路５と，
ⅲ　両ウイングタンク上部間に設けられ，コントロール部３からの指令によって制御可能なバルブ１１を介して連通される空気ダクト６とを有し，ⅳ　更に，ポテンショメータ１３からの舵角指令信号，船速検出装置９から出力される船速信号，及び横揺れ角検出装置１４から出力される平均横揺れ角信号を取り入れ，これらの内容を解読すると共に制御信号を出力するコントロール部３
と，
ⅴ　コントロール部３からの制御信号を基に前記バルブ１１を遠隔駆動させ
る電磁弁１２（開閉機器装置部）とを具備した
ⅵ　液体８の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動揺軽減装置の
制御方法において，
Ｂ’　船が急旋回行動をする時点の舵角指令信号と船速信号が，予め設定してある条件を満たし，かつ，船舶の平均横揺れ角信号の解析結果が所定閾値を下回る場合は，液体８を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ１１を強制的に閉じて液体８を停止させる制動を，自動的に制御させるＣ’　ことを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法。
(4)　被告方法と本件特許発明との対比
ア　被告方法Ａ’ⅰないしⅲは，本件特許発明の構成要件Ａⅰないしⅲａを充足する。
イ　被告方法Ａ’ⅴ及びⅵは，同構成要件Ａⅴ及びⅵを充足する。ウ　被告方法Ｃ’は，同構成要件Ｃを充足する。
(争いのない事実)
２　争点
(1)　構成要件の充足
ア　被告方法Ａ’ⅳは，本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足するか。イ　被告方法Ｂ’は，同構成要件Ｂを充足するか。
(2)　無効
ア　本件特許権には，未完成発明又は実施可能要件欠如の無効理由が存在するか。
イ　本件特許権には，進歩性欠如の無効理由が存在するか。
(3)　間接侵害，共同不法行為，損害
ア　特許法１０１条３号の間接侵害の成否
イ　特許法１０１条４号の間接侵害の成否
ウ　共同不法行為
エ　原告の損害
３　争点(1)ア(構成要件Ａⅳの充足)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア(ｱ)操舵輪の操作によって生じた舵角情報の電気信号への変換は，通常，操舵輪に取り付けられたポテンショメータによって行われている。(ｲ)被告装置においても，操舵輪に取り付けられたポテンショメータが操舵輪の操作を検知して舵角指令信号に変換している。
(ｳ)　上記の被告装置のポテンショメータは，本件特許発明の構成要件Ａⅳにいう「操舵輪部(１)からでる舵角指令情報を検知するポテンショメ－タ(４)等の手段」に該当する。
(ｴ)オートパイロットがオフの状態では，舵角指令信号は，操舵輪に取り付けられたポテンショメータからコントロール部に出力される。船舶が急旋回を行うのは非常事態であり，このような場合には，オートパイロットはオフであるか，少なくともオートパイロットをオフにして手動操作に切り替えてから急旋回操作を行うのが通常である。
(ｵ)　確かに，被告装置がオートパイロットを有し，オートパイロットがオンの状態で自動航行が行われる場合には，操舵輪に取付けられたポテンショメータを経由せずに舵角指令信号がコントロール部に送られるという構成を有することはあり得るが，オートパイロットからコントロール部に舵角指令信号が送られるという構成が付加されていることは，被告装置が本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足するとの判断を何ら妨げるものではない。
イ　したがって，被告方法Ａ’ⅳは，本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足する。
(2)被告の主張
ア(ｱ)　原告の主張アのうち，(ｱ)及び(ｲ)は認め，(ｳ)は否認する。本件特許発明の構成要件Ａⅳの「操舵輪部(１)からでる舵角指令情報を検知するポテンショメ－タ(４)等の手段から出力される情報」は，操舵輪部からの舵角指令情報をポテンショメータ等が変換して出力する電気信号のことであり，ポテンショメータ等の出力する電気信号にそれ以外の情報を加えたものは含まない。このことは，丙が，その出願に係る特許第３４７４５５９号の願書の請求項１において，「操舵輪部(１)に操舵輪部を手動モードに切り替えて操作を行う時のみに舵角指令情報を出力するポテンショメータ(４)等」との記載をしたことからも裏付けられている。
(ｲ)同アのうち，(ｴ)及び(ｵ)は否認する。
被告装置が前提とするオートパイロット装置では，オートパイロット装置の内部にポテンショメータが組み込まれているものがあるが，急速旋回を行う場合でもオートパイロット装置がオフになることはない。操船者が舵輪等を動かすと，その情報は，ポテンショメータからではなく，オートパイロット装置から，舵輪操作による情報以外の情報も加えられて舵角指令信号として出力される。イ　同イは否認する。
４　争点(1)イ(構成要件Ｂの充足)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　利用発明
被告方法は，舵角指令信号及び船速信号があらかじめ設定してある条件を満たすときには，ＡＲＴを非作動の状態にするという本件特許発明の技術的思想を利用した利用発明である。


よって，被告方法Ｂは，本件特許発明の構成要件Ｂを充足する。
イ　被告９９０号特許の出願経過
(ｱ)　被告の有する特許第３４６０９９０号(以下「被告９９０号特許」という。)の出願時の特許請求の範囲(甲６)には，船速信号と舵角指令信号とによりコントロール部がＡＲＴの作動／非作動の判定を行う装置に係る請求項１と，この請求項１に従属する請求項として，平均横揺れ角があらかじめ設定した値以上である場合には，船速信号及び舵角指令信号がＡＲＴ非作動の条件になっていても，減揺機能を発揮させる請求項７とが記載されていたが，被告は，本件特許発明を引用例とした拒絶理由通知（甲７）を受けて，請求項１に請求項７の構成を加えて補正した。
(ｲ)　この経過は，被告自身も，「平均横揺れ角の入力」は付加的な構成要件であると考えていたことを示すものである。
ウ　無意味な構成の付加
ＡＲＴがその減揺効果を発揮するのは，ＡＲＴの固有周期に近い周期で船体が横揺れする場合である。しかし，急旋回を行うと，船体が波を受ける角度が急激に変わるため，船体の横揺れ周期も急激に変化するから，急旋回を行っている間ＡＲＴの動作を継続させたとしても，ＡＲＴがその減揺効果を常時発揮し続けることは不可能であり，ＡＲＴを作動状態にしておくことにより，旋回中心外側方向への傾斜分を上回る昀大傾斜角の減少が得られるような場面が現実に生じるとは考えにくい。
したがって，被告方法における平均横揺れ角信号によるＡＲＴの作動／非作動の判定は無意味なものであり，このような無意味な構成を付加しても，本件特許発明の構成要件の充足を回避することはできない。
(2)被告の主張
ア　原告の主張ア(利用発明)は否認する。
被告方法は，舵角信号，船速信号及び平均横揺れ角信号の３つの情報によりＡＲＴの作動／非作動を制御する方法であり，本件特許発明と動作も異なるから，本件特許発明を利用している関係にはない。
すなわち，ＡＲＴは，船の横揺れを軽減する効果があるところ，ＡＲＴの動作を継続させることによって得られる昀大傾斜角の減少分Ａと，旋回による外方への傾斜分Ｂを比べて，Ａ≧Ｂ   であれば，ＡＲＴの動作を継続した方が昀大傾斜角が小さくなるか，変らないことになる。そこで，被告方法では，舵角信号，船速信号がＡＲＴの動作停止の条件を満たしても，船舶の平均横揺れ角信号の解析結果が所定閾値を下回る場合に限り，ＡＲＴを非作動としたものである。イ　同イ(被告９９０号特許の出願経過)(ｱ)は認め，(ｲ)は否認する。被告９９０号特許の出願時の請求項７の発明は，同請求項１の発明とは技術的思想の異なる別発明である。
ウ　同ウ(無意味な構成の付加)は否認する。
「減揺タンク実船試験成績書」（乙９）には，漁業取締船の急速旋回時におけるＡＲＴの影響を調べるための試験結果が記載されているが，これによると，ＡＲＴを作動させておいた場合，非作動とした場合に比し，定常傾斜角の変化については大差がなかったが，昀大傾斜角については１．９９度の減少が記録された（乙９第１６頁）。また，減揺率については，右旋回／左旋回とも，横揺れ振幅が減少している様子を読み取ることができる（乙９第１７頁，１８頁の図参照）。したがって，平均横揺れ角信号を取り入れてＡＲＴの作動／非作動を制御する被告方法は，本件特許発明に無意味な構成を付加したものではない。５　争点(2)ア(未完成発明又は実施可能要件欠如の無効理由)に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　未完成発明
(ｱ)　丙出願に係る特許第３４７４５５９号の早期審査に関する事情説明書(乙６の３)には，次の記載がある。
「航行中の船体は，出会い波や風の影響を受け船首がヨーイング（左右方向へ移動）し，または，横方向へ移動するために針路コースから逸脱することになる。特に，時化の状態ではコースの逸脱が頻繁となる為，これに対応した転舵の手段が自動的に行われている。この転舵の舵角指令と急旋回を行う時の初期の舵角指令の内容が殆ど同じで区別がつかない。従って，荒天時の航海に於いて，単にコース修正の為に出力された舵角指令信号を急旋回と誤り，実際には減揺効果を必要とし，しかも，タンク内の液体が復原力に悪影響を与えていないにも係わらず，バルブを閉じ非作動とする，引用例－１(引用者注・後記文献(イ)，すなわち本件特許権を意味する。)および引用例－２(引用者注・後記文献(ハ），すなわち被告９９０号特許を意味する。)の制御方法では，ＡＲＴとして適さない欠点のある操作方法であると引用例－３が指摘している。（本願発明の詳細な説明【０００６】，【０００７】に記載している）」(乙６の３第８頁１行～１０行)「船の急旋回中は遠心力により，必ず旋回中心外側方向へ定常横傾斜を起こす｡この時，ＡＲＴの移動用液体によって発生する傾斜モーメント（遊動水）が遠心力に加わり，船体横傾斜角度を更に大きくするという，ＡＲＴの欠点を解消せしめる目的に関しては，本願と先行文献は同じであることを認めるが，特に文献(イ)と(ハ)の技術では，この目的を達成することができないのである。」(乙６の３第９頁２～６行)
(ｲ)　したがって，本件特許発明は，未完成発明である(特許法２９条１項柱書)との無効理由を有するから，その行使をすることができない。
イ　実施可能要件欠如
(ｱ)　本件特許発明は，「船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合」にＡＲＴを非作動とする制御方法に関するものであるが，本件特許発明Ｂの「予め設定してある条件」については，本件明細書中に記載がない。
(ｲ)　したがって，本件特許権は，実施可能要件(特許法３６条４項(特許法等の一部を改正する法律(平成１４年法律第２４号)１条による改正前のもの))を欠く無効理由を有するから，その行使をすることができない。
(2)原告の主張
ア　未完成発明


(ｱ)　被告の主張ア(ｱ)(事情説明書の記載)は認めるが，同(ｲ)(未完成発明)は否認する。
(ｲ)　同早期審査に関する事情説明書の記載は，本件特許発明の問題点を「目的を達成することができない」という表現を用いて指摘したものにすぎず，本件特許発明が実施できないものであることを認めたものではない。
イ　実施可能要件欠如
(ｱ)　同イ(ｱ)(条件の不記載)は認め，同(ｲ)(実施可能要件欠如)は否認する。(ｲ)　当業者であれば，「船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」バルブを閉じるように，適当と考えられる任意の条件を選択することができるから，「予め設定してある条件」は，実施可能要件を充足している。６　争点(2)イ(進歩性欠如の無効理由)に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　引用例１
(ｱ)　被告は，平成６年，海上保安庁に対し，ＡＲＴを搭載した大型巡視船「くだか」を納入したが，その際に交付した同年９月２８日付け「減揺水槽取扱い説明書」(乙４)には，次の記載がある(以下「引用例１」という。)。「NKKDESIGN&   ENGINEERINGCORPORATION　　海上保安庁　大型巡視船　くだかDATEOFDWG.   '94,Sep,28」(１頁)
「Ⅲ　減揺水槽主要目等
１)水槽型式　　　　ＮＫＫ式Ｕ字管型
２)水槽容積　　　　68.00Ｍ
３３)水槽設備位置　　曳航装置室両舷(F120～F127）」(４頁１～４行)「Ⅳ　減揺水槽使用上の注意事項
２)減用水槽はエアーバルブの開閉により，作動又は非作動状態とすることが出来ます。
即ち　　エアーバルブ　　全開　→　作動状態
〃　　　　　全閉　→　非作動状態
です。この際注意すべきことは，減揺水槽非作動時には必ず水槽に設けられている空気管，マンホール等外部に通じる開口は総て閉鎖しておいて下さい。」（５頁１～１３行）
別紙図面記載の断面図(５頁下の断面図)
「６)減揺水槽の自由液面による影響は，作動時横揺中は安全側に作用しますが，船が横揺しない状態で定常時に横傾斜をする様な時，例えば荷物が片舷側に集中した場合には，自由液面の影響により横傾斜は増長しますので，エアーバルブを閉じて下さい。
７)減揺水槽の性質として急速旋回をする場合，船の傾斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい。」(６頁６～１１行)
(ｲ)ａ　これらの記載からすると，引用例１には，両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを有するＡＲＴについて，そのＡＲＴを搭載した船舶が急速旋回をする場合に，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止するため，ＡＲＴのエアバルブを閉じて液体の移動を停止し，ＡＲＴを非作動とするＡＲＴの制御方法(以下「引用発明１」という。)が開示されている。ｂ　引用発明１の「急速旋回をする場合」(引用例１第６頁１０，１１行)とは，急速旋回をする前又はその直後のことである。
(ｳ)　引用発明１は，大型巡視船「くだか」が納入されたころ，公然知られた発明となった。
イ　他の公知又は周知技術
(ｱ)　周知技術１
船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜すること，並びに外方傾斜の大きさには速度の高低及び旋回半径の大小が影響すること(以下「周知技術１」という。)は，本件特許権の出願前に，周知であった(大串雅信著「理論船舶工学（下巻）」五版(昭和４４年５月１日発行，海文堂)２６２－２６３頁(乙２)，橋本進＝矢吹英雄共著「操船の基礎」(昭和６３年４月２５日発行，海文堂)１２－１７頁(乙１６))。
(ｲ)　周知技術２
ＡＲＴの制御方法に係る技術分野において，ＡＲＴの空気ダクトに遠隔駆動式のバルブを取り付け，電気信号を入力しバルブの開閉判断を行うコントロール部が出力する制御信号を基に，バルブを遠隔駆動させる開閉器機装置部を有する構成とする技術(以下「周知技術２」という。)は，本件特許権の出願前に，周知であった(特公昭５８－３０１９６公報(乙１８)，特開平８－１３３１８２公報(乙１９))。
(ｳ)　引用例２
平成１０年４月１日発行の社団法人日本深海技術協会会報(乙２０。以下「引用例２」という。)には，各種の減揺システムの１つとして，舵のみを制御して船の横揺れを抑制する舵減揺装置について記載されているが，この舵減揺装置は，「コンピュータはジャイロコンパスからの船首方位信号，横揺れ角速度センサからの角速度信号，操舵装置からの応答舵角信号等を入力し，制御演算を行って，昀適な舵角指令信号を操舵装置に出力する。」（乙２０第１７頁右欄２～６行）という構成となっている。
(ｴ)周知技術３
舵角の指令をポテンショメータを介して電気情報として取り入れ，舵の操作以外の目的に利用すること(以下「周知技術３」という。)は，一般に行われていることである。例えば，乙２１は，株式会社丁の説明であるが，運輸省電子航法研究所精度確認試験受験品　平成４年度受託第２号の装置は，船速(Speed－Log），舵角(Rudder－Angle)その他の情報を取り入れ，速力試験や旋回，操舵などの各種試験の計測，解析および成績書の作成を行うことができる。そして，この装置は，平成８年３月に市販されている(乙２２）。
ウ　本件特許発明と引用発明１との一致点及び相違点
(ｱ)　一致点
本件特許発明と引用発明１とを対比すると，次の３点で相違し，その余の点で一致する。
(ｲ)　相違点１(遠隔操作)
本件特許発明は，ＡＲＴのウィングタンクの上部間に設けられる遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通される空気ダクトを有しているのに対し，引用発明１には，このような構成が開示されていない(以下「相違点１」という。)。
(ｳ)　相違点２(利用情報)


ＡＲＴの作動／非作動の判定に当たり，本件特許発明は，舵角指令情報と船速情報を取り入れているのに対し，引用発明１では，どのような情報を利用しているのか不明である(以下「相違点２」という。)。
(ｴ)　相違点３(自動化)
本件特許発明では，ポテンショメ－タ等の手段で必要な舵角指令情報及び船速情報を自動的に取り入れ，コントロール部においてこれらの内容を解読するとともに制御信号を出力し，舵角指令情報と船速情報があらかじめ設定してある条件を満たす場合にバルブ(１５)を強制的に閉じる制動を自動的に行っているのに対し，引用発明１では，船舶の使用者が判断してバルブを閉じている(以下「相違点３」という。)。
(ｵ)ａ後記原告の主張ウ(ｲ)(相違点４(内側傾斜時))は否認する。ｂ(a)　本件特許発明の構成要件Ｂの「船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」は，特許請求の範囲においてそれ以上の限定はないから，船舶が旋回中心内側方向に傾斜している間をいうと限定して解釈することはできない。(b)　また，引用例１のＡＲＴは自動制御の装置ではないから，操船者が，急速旋回を始める前又は急速旋回を始めた直後に，急速旋回を行う必要があると判断して，エアバルブを閉じることになる。したがって，引用例１には，船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前にエアバルブを閉じることが開示されている。(c)　したがって，原告主張の相違点４(内側傾斜時)は存在しない。
エ　容易想到
(ｱ)　相違点１(遠隔操作)
周知技術２のとおり，ＡＲＴのウィングタンクの上部間に設けられる遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通される空気ダクトを有するように構成することは，業者が容易に想到することができたことである。
(ｲ)　相違点２(利用情報)
周知技術１のとおり，旋回半径及び船速と船の旋回中の横傾斜との関係は，周知技術であり，ＡＲＴの作動／非作動の判定に当たり，舵角指令情報と船速情報を取り入れることは，引用発明１でも実質的には行われていたことであり，当業者が容易に想到することができたことである。
(ｳ)相違点３(自動化)
相違点３は，人間が行っていた業務をシステム化したにすぎず，当業者であれば，周知技術２及び３並びに引用例２に基づき，当業者が容易に想到することができたことである。
オ　まとめ
したがって，本件特許権は，進歩性(特許法２９条２項)を欠き，無効審判により無効にされるべきものであるから，その行使は認められない。
(2)　原告の主張
ア　引用例１
(ｱ)　被告の主張ア(ｱ)及び(ｲ)ａは不知，ｂ(引用例１の解釈)は否認する。引用発明１に開示されたエアーバルブの開閉装置は，手動のもので，実際に急旋回時にこれを閉じることは不可能である。
(ｲ)　同(ｳ)(公知)は否認する。
イ　他の公知又は周知技術
同イ(ｱ)ないし(ｴ)は不知。
ウ　本件特許発明と引用発明１との一致点及び相違点
(ｱ)　同ウ(ｱ)(一致点)は否認し，(ｲ)ないし(ｴ)(相違点)は認める。相違点は，他にもある。
(ｲ)ａ　本件特許発明は，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜するという船舶の運動中，舵角指令情報及び船速情報があらかじめ設定してある条件を満たした後から「船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」，すなわち船舶が内側に傾斜している間に，バルブを閉じることを特徴とするものである。
この点は，次の本件明細書【００２７】の記載からも裏付けられる。「本発明を実施した船舶に於いて，急旋回をするため舵角を操舵輪を操作して操
舵ユニットへ指示をすると，
(1)舵は少しずつ舵角を取り，船は旋回を始める。(2)この時，船は舵圧により旋回中心内側方向へヒールをする。(3)タンク内の液体は，少し遅れてヒールした方向へ移動する。(4)船が指令された舵角を取り続けると，旋回による遠心力（遠心力は旋回中心外側方向に働く）が発生し，舵圧より勝ってくるから復原力となって，ヒールを元の状態に戻すことになる。
(5)この間にバルブ15を閉じると，タンク内の液体は，旋回中心内側の片寄った状態で停止する。」
ｂ　これに対し，引用発明１には，この点が開示されていない(以下，この相違点を「相違点４(内側傾斜時)」という。)。
エ　容易想到
同エ(ｱ)ないし(ｳ)は否認する。
オ　まとめ
同オは否認する。
７　争点(3)(間接侵害等)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　特許法１０１条３号の間接侵害
被告装置は，本件特許発明の使用にのみ用いる物である。したがって，被告が業として被告装置を製造，販売する行為は，特許法１０１条３号により，本件特許権の侵害行為とみなされる。
イ　特許法１０１条４号の間接侵害
(ｱ)仮に，被告装置が本件特許発明の使用にのみ用いる物ではないとしても，平成１５年１月１日以降に販売された被告装置は，本件特許発明の使用に用いる物であって，本件特許発明による課題の解決に不可欠なものである。(ｲ)また，被告は，本件特許発明が特許されていること，及び被告装置が本件特許発明の実施に用いられることを知っていた。
(ｳ)したがって，平成１５年１月１日以降，被告が業として被告装置を製造，販売する行為は，特許法１０１条４号により，本件特許権の侵害行為とみなされる。
ウ　共同不法行為
平成１４年１２月３１日以前に販売された被告装置については，被告装置を使用している直接侵害者と被告とによる共同不法行為が成立する。
エ　原告の損害
(ｱ)　原告の逸失利益
ａ　被告は，平成１３年３月以降，被告装置を少なくとも４台製造，販売した。
ｂ　独占的通常実施権者であった原告は，被告の侵害行為がなければ，動揺軽減装置１台当たり３００万円の利益を得ることができた。ｃ　よって，特許法１０２条１項の類推適用により，原告が受けた損害額は，１２００万円となる。
(ｲ)　弁護士費用相当の損害


ａ　原告は，本件訴訟を追行するため，訴訟代理人及び補佐人として本訴原告訴訟代理人及び補佐人を選任し，同人らに対し，相当の報酬を支払うことを約束した。
ｂ　被告の行為と相当因果関係ある弁護士費用及び弁理士費用相当の損害は，４００万円を下らない。
(2)被告の主張
ア　原告の主張ア(３号の間接侵害)は否認する。
イ　同イ(４号の間接侵害)は否認する。
ウ　同ウ(共同不法行為)は否認する。
エ　同エ(ｱ)(原告の逸失利益)は否認する。同(ｲ)(弁護士費用等相当の損害)のうちａ(支払約束)は不知，ｂ(相当因果関係)は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)イ(進歩性欠如の無効理由)について
(1)　引用発明１
ア　証拠(乙４)及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成６年，海上保安庁に対し，ＡＲＴを搭載した大型巡視船「くだか」を納入したが，その際に交付した同年９月２８日付け「減揺水槽取扱い説明書」(乙４。引用例１)には，前記第２，６(1)ア(ｱ)欄のとおりの記載があること，これらの記載からすると，引用例１には，両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを有するＡＲＴについて，そのＡＲＴを搭載した船舶が急速旋回をする前又はその直後に，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止するため，ＡＲＴのエアバルブを閉じることによって液体の移動を停止し，ＡＲＴを非作動とするＡＲＴの制御方法(引用発明１)が開示されていることが認められる。
イ　実施不能の主張について
原告は，引用発明１に開示されたエアーバルブの開閉装置は，手動のもので，実際に急旋回時にこれを閉じることは不可能である旨主張するが，緊急事態の予想される際に，エアーバルブを開閉する担当者を配置し，無線で常時連絡する態勢を採る等の方法により，手動でも引用発明１に開示されたエアーバルブの開閉を行うことができると考えられるから，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ　引用発明１の公知
引用発明１につき，被告と海上保安庁との間で秘密保持契約が結ばれた等の事情は認められないから，引用発明１は，大型巡視船「くだか」が納入された平成６年９月ころ，公然知られた発明となったものと認められる。
(2)　他の公知又は周知技術
証拠(乙２，１６，１８～２２)によれば，他の公知又は周知技術(前記第２，６(1)イ)が認められる。
(3)　一致点及び相違点の認定
本件特許発明と引用発明１との一致点及び相違点(前記第２，６(1)ウ)は，相違点４(内側傾斜時)の有無を除き，当事者間に争いがない。
(4)　相違点についての判断
ア　相違点１(遠隔操作)
周知技術２のとおり，ＡＲＴの制御方法に係る技術分野において，バルブを遠隔駆動することは周知の技術であったから，引用発明１の両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通されるものにすることは，当業者が適宜行うことができたことと認められる。
イ　相違点２(利用情報)
周知技術１のとおり，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときの外方傾斜の大きさには，速度の高低及び旋回半径の大小が影響することは，周知であった。このことを前提にすると，引用例１の「急速旋回をする場合，船の傾斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい。」には，急速旋回をする場合には，高速で旋回半径が小さいから，船の傾斜角が大きくなるので，エアーバルブを閉じることを実質的に開示されているものと認められる。したがって，ＡＲＴの作動／非作動の判定に当たり，舵角指令情報と船速情報を利用している点において，本件特許発明と引用発明１との間に実質的には相違はなく，当業者が容易に行うことができたことと認められる。
ウ　相違点３(自動化)
一般に，人が行っていた作業を自動化することは周知の課題であるから，引用発明１において，船が急旋回行動をする場合の動作を自動化しようとすることは，当業者が容易に着想することができたことと認められる。上記イのとおり，ＡＲＴの作動／非作動の判定に当たり，舵角指令情報と船速情報を利用することは，当業者が容易に行うことができたことからすると，ＡＲＴの制御の自動化を具体化するに当たって，舵角指令情報と船速情報を取り入れる手段，それらの情報を解読して急旋回行動であるかを判断し，バルブを閉じるための制御信号を出力する手段，及び制御信号を受けてバルブを実際に駆動する手段が必要であることは当然であるから，このような手段として，情報の取入手段，コントロール部及び開閉機器装置部を設けることは，当業者が容易に行うことができた設計的事項と認められる。
そして，周知技術２及び３並びに引用例２の存在を考慮すると，本件特許発明のように自動化の手段を構成することに格別の困難があったものとも認められない。よって，引用発明１に基づき，ポテンショメ－タ等の手段で必要な舵角指令情報等を自動的に取り入れ，コントロール部においてこれらの内容を解読するとともに制御信号を出力し，舵角指令情報等があらかじめ設定してある条件を満たす場合にバルブを強制的に閉じる制動を自動的に行うようにすることは，当業者が適宜行うことができたことと認められる。
(5)　相違点４(内側傾斜時)の有無について
ア　限定解釈の可否
(ｱ)ａ　原告は，本件特許発明は，船舶が内側に傾斜している間にバルブを閉じることを特徴とする旨主張する。
しかしながら，本件特許発明の構成要件Ｂは，「船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」というものであり，特許請求の範囲にそれ以上の限定はないから，バルブを閉じる時点として，船舶が旋回中心内側に傾斜する前から船舶が旋回中心内側に傾斜した後に外側へ傾斜する直前の直立した状態までを含んでいるものと認められる。
ｂ　原告は，本件明細書の詳細な説明における【００２７】の記載を指摘する。確かに，【００２７】の記載は原告の主張に沿うものであるが，詳細な説明における上記記載の存在を考慮しても，特許請求の範囲における記載が上記のものにとどまる以上，本件特許発明の構成要件Ｂを原告主張のように限定して解釈することはできない。


(ｲ)　引用発明１が，両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを有するＡＲＴについて，そのＡＲＴを搭載した船舶が急速旋回をする前又はその直後に，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止するため，ＡＲＴのエアバルブを閉じることによって液体の移動を停止し，ＡＲＴを非作動とするＡＲＴの制御方法であることは，前記(1)のとおりである。そして，周知技術１のとおり，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜することが周知であったことを考慮すると，引用発明１にも，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止するため，急速旋回をする前又はその直後に，すなわち船舶が旋回中心内側に傾斜する前から船舶が旋回中心内側に傾斜した後に外側へ傾斜する前までの間に，エアーバルブを閉じることが開示されているものと認められる。
(ｳ)　そうすると，本件特許発明と引用発明１とは，船舶が旋回する際，バルブを閉じる時点において相違はなく，原告の相違点４の主張は理由がない。
イ　限定解釈をした場合
なお，本件特許発明Ｂにいう「船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」が，原告主張のとおり，船舶が内側に傾斜している間にバルブを閉じることを意味するとしても，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜することが周知であったこと(周知技術１)を考慮すると，引用発明１に開示された船舶が旋回中心内側に傾斜する前から船舶が旋回中心内側に傾斜した後に外側へ傾斜する前までの間から，船舶が旋回中心内側に傾斜している間にバルブを閉じるものと限定することに格別の困難があったものと認めることはできず，そのように限定することにより生ずるタンク内の液体を旋回中心内側の偏った状態で停止したことにより外側への傾斜角度を減少させるとの効果(本件明細書【００２７】～【００２９】)も，そのように構成することにより当然予想される範囲のものと認められる。
したがって，相違点４(内側傾斜時)から進歩性を主張する原告の主張は，この点からも理由がない。
(6)　まとめ
したがって，本件特許権は，進歩性欠如(特許法２９条２項)の理由で無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない(特許法１０４条の３第１項)。
２　結論
よって，本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官　　市　　　川　　　正　　　巳
裁判官　　杉　　　浦　　　正　　　樹
裁判官　　高　　　嶋　　　　　　　卓
(別紙)
物　件　目　録
別紙物件説明書及び別紙第１図ないし第３図記載の構成から成り，別紙物件説明
書記載のとおり動作する船舶の動揺軽減装置
(別紙)
物件説明書
１　別紙図面の説明
第１図は，本件動揺軽減装置の概略図である。
第２図は，本件動揺軽減装置に用いられるエアバルブの模式図である。第３図は，本件動揺軽減装置が船舶に搭載された状態の模式図である。
２　符号の説明
１　　　　　　動揺軽減装置
２　　　　　　本　体　部
３　　　　　　コントロール部
４ａ，４ｂ    ウイングタンク
５　　　　　　液体通路
６　　　　　　空気ダクト
７　　　　　　エアバルブ
８　　　　　　液　　　体
９　　　　　　船速検出装置
１０　　　　　　舵角指令装置（オートパイロット）
１０Ａ　　　　　操舵スタンド
１０Ｂ　　　　　操舵機制御装置
１１　　　　　　バ　ル　ブ
１２　　　　　　電　磁　弁
１３　　　　　　ポテンショメータ(ポテンショメータは第１図に図示されていない。)
１４　　　　　　横揺れ角検出装置
１５            操舵装置
３　物件の構成
(1)　動揺軽減装置１は，本体部２及びコントロール部３から成る。(2)　本体部２は，２つのウイングタンク（減揺タンク）４ａ及び４ｂ，液体通路５，空気ダクト６並びに空気ダクトに設けられたエアバルブ７を備える。ウイングタンク４ａ及び４ｂは，その底部において，液体通路５を介して連通可能とされており，動揺軽減装置１の使用時には液体８が充填されている。また，ウイングタンク４ａ及び４ｂは，その上部において，空気ダクト６を介して連通可能とされており，同空気ダクト６は，エアバルブ７によって開閉可能とされている。
(3)　コントロール部３は，船速検出装置９からの船速信号と，舵角指令装置１０からの情報を検知するポテンショメータ１３からの舵角指令信号と，横揺れ角検出装置１４からの横揺れ角信号とを取り入れる機能を備えており，コントロール部３は，エアバルブ７に対してその開閉を制御するための制御信号を送信することが可能である。
(4)　エアバルブ７は，バルブ１１及びこのバルブをシリンダを駆動することにより開閉する電磁弁１２を備える。
４　物件の動作
(1)　ウイングタンク４ａ及び４ｂは，船体の両舷に設けられ，この内部の液体８が液体通路５を介して両タンク間を左右方向に移動することにより船体の横揺れを減少させ得る。


主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２参加人と原告の間において，平成１２年１０月３１日に原告左上腕骨に装着された上肢用プレートシステムの折損に基づく参加人の原告に対する損害賠償債務は存在しないことを確認する。
３参加人と被告の間において，平成１２年１０月３１日に原告左上腕骨に装着された上肢用プレートシステムの折損に基づく参加人の被告に対する損害賠償債務は存在しないことを確認する。
４訴訟費用は，甲事件，乙事件，丙事件を通じてこれを４分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
（甲事件における原告の被告に対する請求）
被告は，原告に対し，３７８万３８０６円及びこれに対する平成１３年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（乙事件における参加人の原告に対する請求）
主文２項同旨
（乙事件における参加人の被告に対する請求）
主文３項同旨
（丙事件における原告の参加人に対する請求）
参加人は，原告に対し，３７８万３８０６円及びこれに対する平成１４年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，原告が被告に対し，原告が左上腕骨の骨折部分に装着した被告製作のプレートが破損したことについて，製造物責任法に基づく損害賠償請求とこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
乙事件は，参加人が，原告との間において，上記プレートの破損について損害賠償債務がないことの確認を求めるとともに，被告との間においても，同プレートの破損について損害賠償債務がないことの確認を求める事案である。丙事件は，原告が参加人に対し，上記プレートの破損について診療契約の債務不履行に基づく損害賠償請求とこれに対する反訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。１争いのない事実（なお，以下，年度について記載がない場合はいずれも平成１２年である）
(1)当事者
被告は，医療関連商品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。参加人は，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号においてＡ病院（以下「参加人病院」という）を開設する医療法人である。
(2)原告の骨折
原告は，７月１７日に自宅階段で転倒し，左腕の上腕骨を骨折した。そこで，原告は，７月１８日から甲病院で，三角巾及びバストバンドによる外固定の方法（皮膚の上から骨折部を固定する方法）で骨折治療を行っていたが，骨癒合が起こらず，偽関節の状態（骨折部がもはや関節のようになってしまい，そのままでは骨が癒合する可能性がない状態）になった。
(3)手術による本件プレートの埋込
そこで，原告は，国立神戸病院から参加人病院に転院することにし，１０月２４日，参加人と診療契約を締結の上，参加人病院のＢ医師の診察を受け，１０月３０日に参加人病院に入院し，１０月３１日に手術を受けた。Ｂ医師は，原告の骨折端のすき間（骨欠損部）に骨移植をし，ついで，被告が輸入販売している上肢用プレートシステム（以下「本件プレート」という）を装着して内固定（骨折部を手術的に直接固定する方法）する骨接合手術を施術した（以下「本件手術」という）。
原告は，１１月３日に参加人病院を退院した。
(4)ところが，原告の左腕が動かなくなってきたため，平成１３年１月１０日，参加人病院においてＢ医師が診察したところ，本件プレートが破損していることが判明した。
本件プレートは，中央部付近において真っ二つに折損していた。
２争点
(1)原告の主張
ア被告の責任
(ア)製造上の欠陥
原告は，本件手術後，本件プレートを，通常の生活及びリハビリで使用していた。もっとも，本件手術後，腕を動かすと痛かったので，昀も大きな運動はリハビリであった。原告がわざわざ特別な有形力を行使したことはない。本件プレートには「巣」（金属材料の塊の中にある空洞）が存在し，材料の内部にはアパタイトや非金属介在物が存在しており，鋳造時に何らかの異常が発生した可能性が高い。そのため，金属疲労が発生しやすかったものである。骨癒合には通常９ないし１０週間を要するにもかかわらず，本件プレートはその半分にも満たない期間で完全に破損したのであって，通常有すべき強度を欠いた欠陥粗悪製品であった。
本件プレートと同じ製品の不具合報告が３年間にこの１件だけであるということも，本件プレートに欠陥があり，異常に早く破損したことを窺わせるものである。
以上の次第で，本件プレートには製造上の欠陥がある。
(イ)警告上の欠陥
被告は，原告に対し，本件プレートがどのような場合に破損するかについて何ら情報を提供していない。被告は，担当医に情報を提供したと反論するが，担当医が原告に十分な情報を提供していない以上，反論にならない。本件プレートの注意書には，インプラントの機能の限界について患者に文書で詳しい指示を与えて下さいと記載されているが，現に参加人病院のＢ医師は原告に対して文書による指示をしていないのであって，真に文書による指示が必要であれば，被告としては，おざなりの注意書で済ませるのではなく，別途，患者用の文書を作成すべきであるのに，被告はこれを怠った。
また，被告は，参加人病院においてリハビリを担当していた理学療法士に対しても十分な情報を与えなかった。
したがって，本件プレートには警告上の欠陥がある。
イ参加人の責任
原告は，長期にわたり骨折部分に骨癒合が生じておらず，高齢で，糖尿病患者でもあったのであるから，骨癒合には時間がかかることが予想された。ところが，参加人病院のＢ医師は，これらの事実を十分検討せず，安易に本件プレートの使用を決定した。
仮に，原告に骨癒合が生じにくかったのであるならば，Ｂ医師としてはその可能性を手術前に説明すべきであった。
また，本件プレートの注意書には，インプラントの機能の限界について文書で詳しい指示を与えて下さいと記載されているのに，Ｂ医師は原告に対してそのような指示を文書で与えなかったのみならず，口頭においても，プレートの強度について十分な説明をなさず，三角巾の使用期間についても説明しなかった。さらに，術後の処置は昀も重要であるのに，Ｂ医師はこれをリハビリ担当の理学療法士に任せきりにした。また，その理学療法士は本件プレートの注意事項を見たこともなく，その結果，リハビリを漫然と進め，本件プレートを破損させた。


加えて，上記のとおり，原告の場合，骨癒合が生じにくく，骨癒合には時間がかかる可能性があったのであるから，上腕の外固定の方法としては，より固定度の高い，バストバンド等の装具による方法によるべきであったのに，Ｂ医師は三角巾を使用した。
のみならず，Ｂ医師は，原告について，他病院に対する紹介書を書いたので，もはや原告は参加人病院には来院はしていないと考えて，術後の指導を放棄し，その結果，レントゲン等によって骨癒合の状態を観察することを怠り，本件プレートの破損を見逃した。
以上の参加人の作為・不作為は，適切な治療をするという原告と参加人間の医療契約の不完全履行であって，参加人は債務不履行責任を負う。ウ被告の製品の欠陥と警告の欠陥の結果，参加人の認識不足と術後の指導に責任が生じ，相乗的に本件事故が発生したのであるから，被告らの責任は免れない。
エ損害
本件事故により原告の被った損害は，以下のとおり，合計３７８万３８０６円である。
(ア)原告は，本件プレートが破損したことによって，乙病院において，本件プレートを撤去し，再度上腕骨折部を接合する手術をすることを要し，これにより，以下のとおり，合計３７８万３８０６円の損害を被った。
ａ入院中の差額ベッド代２２万４７８０円
ｂ雑費３万７７００円
１日１３００円×入院期間２９日
ｃ原告妻の付添費１７万４０００円
１日６０００円×入院期間２９日
ｄ交通費４万円
原告妻の交通費が１日１２００円の３０日間分で３万６０００円であり，原告本人も往復に４０００円の交通費を要した。
ｅ医師への謝礼２万円
(イ)休業損９８万７３２６円
原告は清算会社の清算人として，事務所に出勤して清算業務を行っているが，清算人であるため給与の証明がない。そこで，原告の年齢６０歳の平均賃金は月収４１万７２００円であるから，これを３０日で割ると，１日当たりの賃金は１万３９０６円となる。
原告は，本件プレートが破損した平成１３年１月１０日から同年３月２１日まで，乙病院において，手術，リハビリのために，平均週２回，合計７１日通院した。
したがって，原告の休業損は，１万３９０６円×７１日＝９８万７３２６円である。
(ウ)慰謝料２００万円
本件プレートの破損の結果，原告は，本件プレートの撤去及び上腕骨の補強のために再手術を余儀なくされて，時間と費用と苦痛を伴い，術後の治療にも長時間を要し，１回目の手術より機能回復の程度も低下して，顔を両手で洗える程度までしか回復しない可能性がある。原告の精神的苦痛を金銭に換算すると，２度目の手術に関する７０万円，機能回復が困難であることに関する１００万円，その他３０万円の合計２００万円が相当である。
(エ)弁護士費用３０万円
原告が訴訟代理人弁護士に本訴追行を委任したことに対する弁護士費用３０万円は被告らの責任と相当因果関係がある損害である。
(2)被告の認否反論
ア製造物責任法２条２項の「欠陥」があったことは否認する。
(ア)製造上の欠陥について
プレートは，あくまで，骨癒合を促進するための補助具であって，骨格自体の代替物になるものではない。
あまりにも強力なプレートを使用した場合，逆に，生理的，力学的ストレスがかからないため，仮骨形成骨を減少させ，骨折端の造形を阻害し，骨折部の緻密化を損ない，骨強化が起こらず，抜釘後に再骨折を起こすことがある。よって，プレートの素材，厚み，サイズ，剛性などは単にプレートの強度という観点のみから決められるものではなく，バランスがとれている必要があり，プレートの強度には一定の限界がある。
したがって，完全な骨癒合が生じるまでは，三角巾などの適切な支持用具を使用させ，運動を制限する等の措置を講ずる必要がある。骨癒合が不十分なまま，十分な外固定を施さずにしておくと，プレートに過度の応力が反復的にかかり，金属疲労によってプレートが破損する可能性がある。原告は，既に偽関節の状態にあり，比較的高齢で，かつ，糖尿病という遷延治癒の因子を有していたのであるから，骨癒合が生じにくい状態にあった。ところが，原告は，医師から指示された患部の固定の指示に従わず，プレートによる固定を過信して，三角巾を外したのみならず，自動車の運転のほか日常生活に必要な一切の動作を健常者と同じように行っていた。その結果，本件プレートに度重なる過度の応力がかかり，金属疲労によって破損したものである。本件プレートについて被告が依頼した私的鑑定の結果によっても，何度も繰り返される応力による金属疲労が原因で破損したことが判明している。以上の次第で，本件プレートの破損は，原告が本件プレートの使用法に違反した使用を続けたことによって発生したものであるから，製造上の欠陥には当たらない。
(イ)警告上の欠陥について
原告は，本件プレートの破損の危険性について被告が原告に情報を提供していないことをもって，警告上の欠陥があったと主張する。しかしながら，本件プレートは，骨癒合を促進するために手術によって装着される医療用具であって，医師の高度の専門的知識に基づいて使用されるものであること，一般の薬局では販売されておらず，特定の病院などの専門医療機関に対してのみ販売される製品であることに照らせば，本件プレートを使用処方する医師に対して十分な使用上の注意，警告を与えれば足りる。そして，被告は，かかる観点から，本件プレートを医療機関に販売するに際し，手術を行う医師向けのパンフレットを添付し，本件プレートの使用目的（骨格自体の代替物ではなく，人体の自然治癒力を促進するためのものであること），使用法（完全な骨癒合が生じるまでは患者に適切な支持用具を使用させ運動を制限してプレートへの応力を避けること），注意点（完全な骨癒合が生じるまで固定を施さないでおくと，プレートに過度の応力が反復的にかかり，金属疲労によりプレートの彎曲や破損が生じるおそれがあること）を書面で十分に警告している。
イ原告の損害については知らない。
ウなお，被告は，参加人の被告に対する請求（参加人と被告の間において，参加人に本件事故について損害賠償債務がないことの確認請求）については明らかに争わない。
(3)参加人の認否反論
ア原告の主張は否認する。


原告は，Ｂ医師が三角巾の固定期間について説明しなかったと主張するが，Ｂ医師は，本件手術翌日の１１月１日には，原告に対し，三角巾固定の意義を説明し，当面の間三角巾固定を続けるように指示した。また，原告は，参加人がリハビリを漫然と進めて本件プレートを破損させたと主張するが，参加人は，専門家の理学療法士を一人付けて，他動運動（理学療法士が患者の腕を動かす運動）から始めて，本人の反応を確かめ，訴えを聞きながら，段階を踏んで慎重にリハビリを行っていたのであって，かかるリハビリの昀中に本件プレートが折れることはあり得ない。
さらに，原告は，Ｂ医師が，骨癒合の状態をレントゲンを撮るなどして観察することを怠ったと主張するが，参加人は，原告の退院後も，１１月４日，８日，１４日と診察し，１４日にはレントゲン撮影も行い，特に異常がないことを確認している。もっとも，その後，平成１３年１月１０日まで原告を診断していないが，それは，原告の方から，参加人病院への通院は時間的に難しく，近くの医師を紹介してほしいという依頼をしてきたため，Ｂ医師が，１１月２１日，診療情報提供書（紹介状）を作成して外来受付窓口に預け，以後，原告はこの紹介状をもって他病院に転院したと考えていたからである。ところが，原告は，結局，転院しないまま，参加人病院にリハビリのためだけに通院していた。原告が自ら「実は転院しませんでした。リハビリに来ています。診察して下さい」と言えば済むことなのに，原告はこれをしなかったのである。
むしろ，原告は，参加人病院に来院する前に通院していた甲病院においても，参加人病院においても，その後に通院した乙病院においても，骨折部位の安静を指示されていたにもかかわらず，これに従わず，健常人と同様の日常生活をしていた疑いがある。
イ原告の損害については知らない。
また，そもそも，原告は，元々骨癒合が生じにくい体質，病質だったのであり，乙病院における再手術によっても結局骨癒合が生じていないのであるから，再手術は無意味であったのであり，そうすると，再手術に伴う費用は損害とはいえないし，相当因果関係もない。
ウ結論
よって，本件プレートの破損について参加人には何ら過失がないのであるから，参加人は，原告との間で本件プレートの折損について損害賠償債務がないことの確認を求めると共に，被告との間でも，本件プレートの折損について損害賠償債務がないことの確認を求める。
第３争点に対する判断
１初めに，原告の本件手術前後の状況について認定する。(1)証拠（甲７，丙１ないし１２，証人Ｂ，証人Ｃ，原告本人及び以下に個別に掲げるもの〔ただし，甲７及び原告本人については以下の認定に反する部分を除く〕）及び争いのない事実によれば以下の事実が認められる。原告は，本件骨折の７，８年前から糖尿病の持病があり，定期的に人工透析を受けていた。
原告は，７月１７日夜間，自宅において，低血糖が原因でめまいを起こして階段で転倒し，左腕の上腕骨を骨折したため，翌１８日午前３時３０分，甲病院で救急診療を受け，左上腕骨骨頭下骨折の診断を受けた。甲病院の医師は，外固定で様子を見ながら，骨癒合が生じるのを待つ保存療法によることを決め，原告の骨折部位を三角巾及びバストバンドで固定した。原告は，１０月１０日までの間，２，３週間に１回程度，甲病院に通院を続けた。原告はしばしばバストバンドや三角巾を外したため，医師から注意を受けた（丙１０）。原告の骨折部位は骨癒合せず，偽関節の状態になってしまった（丙５の１ないし３）。原告は，別の医師から，もっと大きな病院で手術をした方がいいと勧められたため，参加人病院に転院することにし，１０月２４日，参加人病院に赴き，Ｂ医師の診察を受けた。Ｂ医師は，左上腕骨外科頚骨折偽関節の診断をした。Ｂ医師は，甲病院が３か月以上保存療法を施しても骨癒合が生じなかった以上，骨の欠損部に骨移植を施した上でプレートで内固定し，骨癒合を促進すべきであると考え，観血手術及び骨移植を伴う内固定（観血的整復固定術）が必要かつ適応であると診断した。そこで，Ｂ医師は，原告に対し，手術の内容を説明するとともに，糖尿病の場合，感染の危険性が高いこと，一度偽関節になってしまった場合，骨移植をしても再度偽関節になる可能性があること，手術後，骨癒合が生じても肩の動きは従前より悪くなる可能性があること等の手術のリスクを説明し，原告の同意を得たので，１０月３１日に手術を実施することにした。そこで原告は，１０月３０日に参加人病院に入院した。
１０月３１日，Ｂ医師は，患部を切開し，骨折部に詰まった軟部組織を除去してできたすき間に，原告の骨盤の腸骨から切り取った骨を移植した上で，骨折部に本件プレートをあてがい，ねじ８本で本件プレートを上腕骨に固定する本件手術を実施した（丙６）。
Ｂ医師は原告に対し，骨癒合が生じるまで当分の間，三角巾で左腕を固定するように指示した。ところが，原告は，入院期間中何度か三角巾を外したため，看護師から注意と説明を受けた（丙２の２７ないし２９頁）。Ｂ医師は，原告の退院後のリハビリについては，週に２，３回通院してリハビリを行い，肩の動きの改善を図るとともに時期を見て筋力トレーニング等を行うという方針を立て，参加人病院内のリハビリ担当の理学療法士にその旨文書で指示した（丙２の１７頁，丙４の２ないし４頁）。
原告は，１１月３日に参加人病院を退院し，以後，Ｂ医師の立てたリハビリの方針に従い，Ｂ医師の診察を受けながら，参加人病院においてリハビリを続けることになり，１１月４日，８日，１４日の３回，Ｂ医師の診察を受け（丙１の４ないし７頁），１４日にはレントゲンの撮影も行った（丙７の１ないし３）。また，参加人病院において，週に２，３回程度，理学療法士の指導の下，１回２０分程度のリハビリを行った（丙４，証人Ｃ）。
しかしながら，原告は，退院早々に三角巾による固定を外してしまい，以後，勤務先や参加人病院などへ移動するのに自ら車を運転したり，勤務先でパソコンのキーボードを叩いたり，その他，洗顔，ドライヤーの使用など日常生活に必要な動作全般を左腕を使って行った（原告本人）。


原告は，人工透析のために他の病院へも週に３回通院しなければならず，参加人病院への通院時間が確保できないので，近所の病院に転院しようと考え，Ｂ医師にその旨述べて他病院への紹介状の作成を依頼した。そこで，Ｂ医師は，１１月２１日，原告に対する診断名と手術内容，術後の経過を記した紹介状（丙１の２７頁）を作成し，これを，原告が受け取りに来た時に交付できるように参加人病院の外来受付に渡した。原告が１１月１４日の受診を昀後に全く受診に来なくなったので，Ｂ医師は原告が他病院に転院したものと考えていた。ところが，原告は，格段の理由もなく他の病院への転院を取りやめ，かといってＢ医師の診察を受けることのないまま，参加人病院においてリハビリのみを週２，３回のペースで継続した（丙４）。
この間，原告は，相変わらず，三角巾は外したまま，日常生活に必要な動作全般を左腕を使って行っていた（原告本人）。
原告は，１２月２０日ころから，左肩にカクカク音がするようになり，平成１３年１月７日ころには，左腕を上げることが困難になってきたため，同月１０日，参加人病院に赴いてＢ医師の診察を受け，レントゲンで撮影したところ，本件プレートが中央部付近で真っ二つに破損していることが判明した（丙８の１ないし３）。
Ｂ医師は，本件プレートを摘出して，再度骨移植し，別のプレートないし髄内釘で固定する手術を検討したが，その後，原告から，本件プレートについてＰＬ法訴訟を提起するつもりであると告げられ，その後，原告との関係が悪化したため，手術の予定を取りやめた。
原告は，平成１３年２月乙病院に転院し，同月２４日，本件プレートの摘出手術を受けた（丙１１，１２）。
その後，原告は，平成１４年４月２３日に丙病院に転院したが，結局，現在に至るも本件骨折部位の骨癒合は生じていない（丙１３，原告本人）。(2)以上の認定に反して，原告はＢ医師から本件プレートを用いること等，本件手術の内容について説明を受けたことはないと述べる。しかしながら，Ｂ医師は，原告に対して本件手術の内容方法について説明した旨証言していること，Ｂ医師作成のカルテの１０月２４日欄（丙１の３頁）には「観血的整復固定術＋骨移植」と記され，また，手術のリスクに関する，感染，出血，偽関節，可動域制限が問題という趣旨の記載もあって，かかるカルテの記載からすれば，手術の内容，方法についてＢ医師が原告に説明しなかったとは考えられないこと，原告自身，手術後，本件プレートが写ったレントゲン写真を見せてもらったことについては認めていることなどを総合すると，Ｂ医師は原告に対して本件手術の内容方法や本件プレートを使用することについては説明をしたものと認めることができ，かかる認定に反する原告の供述は信用できない。また，原告は，Ｂ医師から三角巾固定の必要性を指示説明されたことはない旨述べる。
しかしながら，Ｂ医師は三角巾固定を指示説明した旨証言すること，原告の入院期間中における参加人病院の経過記録等（丙２の２７ないし２９頁）には，１１月１日午前８時３５分欄に「三角巾固定する。固定続けることを促す。納得している様子はみられる。固定中」，翌２日午前７時欄に「三角巾固定はずしている。三角巾固定説明する」，同日午前１０時欄に「三角巾固定し直す」という記載があることに照らすと，原告は，入院期間中にＢ医師及び看護師から，三角巾固定を指示されるとともにその理由と必要性について説明も受けた事実が認められるから，原告の供述を信用することはできない。
さらに，原告は，少なくとも左腕の痛みがとれた昀初の数回のリハビリのころまでは左腕は動かさずにいたと述べる。
しかしながら，上記経過記録（丙２の２７ないし２９頁）によれば，原告は本件手術後，１１月３日の退院時までの間，左腕については痛みを訴えず，もっぱら，移植用の骨を取り出した腸骨部分が痛いと訴え続けていたことが認められること，手術後に原告を診察したＢ医師のカルテにも，骨盤から腿部にかけての痛みがあるという記載しかないこと，理学療法士の記載したカルテ（丙４の５ないし８頁）にも，１１月４日欄に「移植骨採取部のPain（痛み）」とか，１１月１４日欄に「右の骨盤が痛い」などと記載されていることを総合すると，原告は，本件手術後，左腕に格別痛みはなかったと認められる。以上の事実に，原告が，上記のとおり，Ｂ医師から三角巾による固定を指示説明されたことはないと主張していること，原告は本件訴訟の当初，本件プレートにより骨折部分の通常の使用は可能であると主張していたこと，前記認定のとおり，原告が入院中から何度か三角巾を外していたことを総合すると，原告は，参加人病院から退院すると早々に三角巾を外して左腕を日常生活に使用し始めたと認定することができる。原告の上記供述は信用できない。
２上記の認定事実を前提に，被告の責任について検討する。
(1)製造上の欠陥について
ア本件プレートについて
(ア)本件プレートの目的
証拠（乙１，２の２，８ないし１５，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件プレートは，人体の自然な治癒力によって骨癒合が生じるまでの間，骨折部分を固定することを目的とするものであって，骨格の代替機能を務めるものではないことが認められる。
(イ)本件プレートに要求される強度
そして，証拠（乙６の２の１，乙８ないし１５，証人Ｂ）によれば，プレートがあまりにも強固過ぎる場合，骨折部分にストレスがかからないために仮骨形成を減少させ，骨折端の造形を阻害し，骨折部の緻密化を遅延させることになり，かえって，骨癒合の促進を妨げるため，骨癒合の促進というプレートの目的を達成するためには，プレートにはある程度弾力がある方がいいこと，したがって，プレートの強度には自ずから一定の限界があることが認められる。
(ウ)本件プレートの使用方法
したがって，証拠（乙１，２の２，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，上記のようなプレートの強度の限界上，骨癒合が生じるまでの間は，三角巾等の適切な外装具で患部を固定して活動を制限し，安静にする必要があることが認められる。
イ原告に装着された本件プレートが，要求される強度を満たすものであっ
たか
原告は，プレートの強度に上記のような一定の限界があるとはいっても，原告が使用していた本件プレートは，その意味での強度にすら達していなかったため早期に破損したと主張する。


たしかに，Ｄ作成の意見書（甲１４）には，破損した本件プレートの破断面を走査型電子顕微鏡及びＸ線マイクロアナライザーで観察したところ，材料の内部にアパタイトや非金属介在物（ケイ素，マグネシウム）の存在が認められる旨，これらの物質が，鋳造時の湯流れ不良又は鋳型からの剥離によって溶湯中に混入したことによる不定形状の鋳造欠陥が材料中に初めから存在していたと考えざるを得ない旨，鋳造欠陥である巣が認められる旨，上記物質又は巣が応力集中源となって金属疲労を生じた可能性がある旨の記載がある。また，同人は，供述録取書（甲１７）の中でも，本件プレートには巣の存在が認められ，ここに集中的に応力がかかった結果，金属疲労が早期に発生した可能性があると述べる。しかしながら，上記意見書及び陳述録取書によれば，上記意見は本件プレートを骨格の代替物と誤解していることが認められる。また，本件プレートは鋳造品（鋳型に材料を流し込んで作成するもの）ではなく，鍛造品（素材を打撃，加圧して作成するもの）であること（甲１７，乙２７，２８の２），アパタイトは骨とインプラントを同化させるためのものであって（甲１４），骨癒合完了後に体内から除去することが予定されている本件プレートにアパタイトは使用されているとは考えられないこと（乙２７，２８の１・２），ケイ素やマグネシウムは，本件プレートの表面に特殊な処理を行った際に付着したものである可能性があり，そうであれば，これらの物質が発見されたからといって，これらの物質が本件プレートの内部に存在したとは限らないこと（乙２７），上記意見書が指摘する巣は，本件プレートの破損面そのものではなく，それとは別に検査のために切断した面に存したものであって（乙３２），このことからすると，必ずしも巣の存在が本件プレートの強度を弱化させたとはいえないことが認められ，これらの事実に照らすと，上記意見書及び供述録取書を全面的に信用することはできないから，本件プレートの強度に問題があったと直ちに認定することはできない。
ウ原告の使用方法
前記のとおり，本件プレートは，骨癒合を促進するための補助具であり，骨癒合が生じるまでの間，患部を三角巾等で固定して安静にしていることを要するにもかかわらず，前記認定のとおり，原告は退院後すぐに三角巾を外し，車の運転，パソコンのキーボード操作，ドライヤーの使用，洗顔などの日常生活を送っていたことが認められるのであって，原告は，本件プレートをその通常の使用法に従って使用していたと認めることはできない。
エ結論
そうすると，本件プレートが，要求される程度の強度を欠くものであったとは直ちに認められない上に，原告の本件プレートの使用方法は，当該製造物の「通常予見される使用形態」（製造物責任法２条２項）に従ったものではなかったと認められる。
そして，原告の骨折部分は偽関節状態になっていたのであるから，本件手術によって骨折部分に骨移植がされたとはいうものの，骨癒合が生じるまでは，骨折部分は本件プレートのみによって支えられている状態であって，左腕を固定せずに日常生活に必要な動作を行った場合，本件プレートに過度の応力がかかることは容易に推認することができる。そして，原告が，参加人病院を退院した１１月３日以降，かような過度の応力を日常的，継続的に本件プレートにかけ続けた結果，本件プレートが金属疲労を起こし，平成１３年１月１０日ころ遂に折損した可能性が高いと認められる。
以上の認定事実を総合すれば，本件プレートの製造上「通常有すべき安全性を欠いている」（製造物責任法２条２項）とは認められないから，本件プレートに製造上の欠陥があったと認めることはできない。
(2)警告上の欠陥について
ア原告は，被告が，本件プレートがいかなる場合に破損するかという情報を原告に提供せず，患者用に交付すべき文書も作成していないことをもって，本件プレートには警告上の欠陥があると主張する。
しかしながら，本件プレートは，外科的手術によって骨折部位に直接装着して使用することが予定されている医療用具であって，医師の高度の専門的知識に基づいて処方されるものであり，一般の薬局での販売が予定されているものではないと認められるから，医師に対して，必要な使用上の注意，警告を与えれば十分であると認められる。
そして，本件プレートの使用方法，使用上の注意点などについて，医師が患者に対し，いかなる事実をいかなる方法で説明するかは，患者の性質，医師と患者の関係，当該骨折の部位・程度等に応じて，医師の裁量に委ねられるべきものと考えられるから，製造業者である被告が患者に直接交付すべき警告文書を作成しなかったからといって，警告上の欠陥に当たると認めることはできない。イそこで，次に，被告が，かかる観点から十分な注意，警告を医師に対して与えているかを検討する。
証拠（乙１）によれば，本件プレートには「担当医の方々へ－医療上の重要事項（警告及び注意）部分荷重・非荷重用整形外科インプラントの使用上の注意」と題する説明書が添付されていること，同パンフレットには以下の記載があることが認められる。
「金属製の外科用インプラントは，骨固定の一手段として一般的に骨折治療や再建手術に使用されています。これらのインプラントは，人体の自然な治癒力を促進するためのものであり，骨格自体に取って替わるものではなく，治癒が不完全の場合に体重を支えるためのものでもありません。遷延治癒や偽関節の患者に荷重を行うと，金属疲労によるインプラントの破壊を招く可能性があります。いかなる金属製外科用インプラントであろうとも，使用中に受ける反復的な応力による金属疲労にさらされています。」
「部分荷重・非荷重用の装具（プロテーゼ以外の整形外科用装具）の使用に際しては，下記の事項にご注意下さい。
１部分荷重・非荷重用のインプラントはそれにかかる，全く他の支えに頼らない全荷重に耐える目的で作られてはいません。完全な骨癒合が得られるまでは患者に適切な支持用具を使用させ，運動を制限してインプラントへかかる応力を避け，骨折部の動きで治癒を遷延させないようにして下さい。遷延治癒や偽関節に固定を施さないでおくと，骨折が治癒する前に身体からインプラントに対し，過度の応力が反復的にかかってきます。このような応力がインプラントの金属疲労を生じ，結果として彎曲や破損が起きることがあります。つまり，骨の完全な癒合が確認（臨床診断とｘ線撮影による）されるまで，骨折部の固定をしっかりと維持することが重要になります。注意術後のケアは極めて重要です。医師の指示に従わなかったためインプラントが破損する可能性，またその場合には破損したインプラントを抜去するための再手術が必要になることを患者に伝えて下さい。」
（２ないし７項については引用を省略する）
２患者にはインプラントの使用とその機能の限界について，文書で詳しい指示を与えてください。骨折の癒合前に部分荷重が奨励される，または必要な場合は，荷重や筋肉の動きによりインプラントの変形や破損が起こり得ることを十分にご説明ください。活動的な患者，または身体が衰弱していたり，痴呆の患者で免荷用具を適切に使用出来ない場合は，術後のリハビリテーション期間中，特に危険が伴います。」


以上の記載内容に照らすと，上記パンフレットは，本件プレートの使用目的，使用方法，使用上の注意，使用上の注意を守らなかった場合の危険性について，本件プレートを処方する医師に過不足なく情報を提供するものであって，警告としては必要十分なものであると認めることができる。ウ以上の次第で，本件プレートの警告上，「通常有すべき安全性」を欠いているとは認められないから，本件プレートに警告上の欠陥があると認めることはできない。
なお，原告は，リハビリ担当の理学療法士に十分な情報を与えなかったことも警告上の欠陥であると主張する。しかしながら，メーカーである被告としては，商品に必要な情報を記載したパンフレットを添付する以上に，かかる情報を，医療機関の内部の個別の医療従事者に直接告知することまで行うのは事実上不可能であるから，被告としては，商品を購入した医療機関がそれとわかるような方法で商品にパンフレットを添付し，その中に，必要かつ十分な使用上の注意，警告を記載すれば足りると解すべきである。
(3)よって，原告の被告に対する請求は理由がない。３次に，参加人の責任について検討する。
(1)本件手術前の説明義務違反について
原告は，手術前にＢ医師が原告に対し，骨癒合が生じにくい可能性を説明しなかったことが過失であると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｂ医師は，原告に対し，本件手術のリスクについて説明した際に，一度偽関節になった場合，骨癒合が生じにくく，再度偽関節になる可能性があることを説明していることが認められる。よって，原告の説明義務違反の主張は理由がない。
(2)施術方法の選択義務違反について
原告は，原告の場合，長期にわたり骨折部分に骨癒合が生じておらず，高齢で，糖尿病患者でもあったのであるから，骨癒合には時間がかかることが予想されたのに，参加人病院のＢ医師は，これらの事実を十分検討せず，安易に本件プレートの使用を決定したこと，また，上腕固定の方法としては，より固定度の高い，バストバンド等の装具によるべきであったのに，三角巾を使用したことが過失であると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，原告の場合，国立神戸病院において，７月１８日から１０月１０日ころまで約３か月間，三角巾及びバストバンドにより骨折部位を外固定して骨癒合を待つ保存療法を試みたにもかかわらず骨癒合が生じなかったのであって，かかる経緯に鑑みれば，次に，骨移植を行った上で，より強力な固定力が得られる本件プレートによる内固定の方法を試みることは，施術の選択として合理性があると認められる。そうすると，Ｂ医師が本件プレートの使用を選択したことをもって，医師の施術選択の誤りであると認めることはできない。また，上腕固定の方法として三角巾を使用したことについては，証人Ｂの証言によれば，あまり強力な方法で上腕を固定してしまうとかえって筋肉を萎縮させるなどの弊害があることが認められるし，そもそも，前記認定のとおり，原告が，Ｂ医師や看護師の指示に従わず，三角巾を自ら外して左腕を動かして日常生活を送ったことが本件プレートが破損した大きな要因であると認められるから，バストバンド等の装具で上腕固定をしなかったことが施術選択の誤りであると認めることもできない。
(3)本件手術後の説明義務違反について
原告は，本件プレートの注意書（乙１）に，インプラントの機能の限界について患者に文書で詳しい指示を与えるように記載されているのに，Ｂ医師が原告に対して文書で指示を与えなかったのみならず，口頭においても，プレートの強度について十分な説明をなさず，三角巾の使用期間についても説明しなかったことをもって，説明不十分の過失があると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｂ医師は原告に対し，本件手術の内容方法と，手術後，三角巾による固定を続ける必要があることを指示説明しているのであって，原告が株式会社の清算人を務める社会人であり（乙２６，原告本人），本件手術当時５９歳であって医師の説明が理解できないおそれがあるほどの高齢者でもないこと，参加人病院においては，Ｂ医師以外に，看護師も何度か三角巾による固定を指示説明していることに照らすと，患者に対する指示説明としては十分であって，文書で指示をしなかったことをもって説明不十分の過失があると認定することはできない。
また，仮にプレートの強度そのものについては説明しなかったとしても，昀も重要な事実である三角巾による固定の指示自体は繰り返し行っている以上，これをもって説明不十分と認めることはできない。
さらに，証人Ｂの証言によれば，原告の場合，本件手術を行っても，骨癒合が生じず，再度偽関節となるおそれがあることが認められる。このことからすると，原告の骨癒合が生じる時期を予め予測することは困難であったと認められるから，三角巾による固定期間を明示しなかったことが説明不十分であるとも認められない。
(4)術後の措置に関する懈怠について
原告は，Ｂ医師が，昀も重要である術後の処置を，リハビリ担当の理学療法士に任せきりにしたこと，その理学療法士が本件プレートの注意書を見もしないままにリハビリを漫然と進め，本件プレートを破損させたこと，Ｂ医師が，原告が他の病院に転院したと考えて術後の指導を放棄し，レントゲンなどにより骨癒合の状態を観察することを怠り，本件プレートの破損を見逃したことが過失に当たると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｂ医師は，リハビリ担当の理学療法士宛に指示書を交付して，術後の処置を指示しながら，レントゲン撮影などによって原告の診察を続けていたところが，原告から「転院したいので紹介状を書いてほしい」と求められたので，１１月２１日，他の病院に対する紹介状（丙１の２７頁）を書いて外来受付に交付し，以後，原告は他の病院に転院したものと考えていたこと，ところが，原告は，その後，Ｂ医師の診察を受けないまま，参加人病院においてリハビリだけを受け続けていたことが認められる。かかる経緯に鑑みると，Ｂ医師が，術後の処置をリハビリ担当の理学療法士に任せきりにしていたともいえないし，理学療法士はＢ医師の指示に基づいてリハビリを行っていたのであるから，リハビリを漫然と進めていたとも認めることはできない。また，原告が自らＢ医師に対して転院したい旨告げて紹介状の作成まで求め，以後，診察を受けに来なくなったのであるから，Ｂ医師が原告は転院したものと考えて，診察及び指導を中止したのはやむを得ない措置というべきであって，これをもってＢ医師の過失と認めることはできない。
むしろ，原告が，Ｂ医師に対して転院すると言いながら，他の病院における診察も受けないまま，参加人病院におけるリハビリだけを続けてＢ医師の診察を勝手に中断したこと，また，Ｂ医師の指示を無視して三角巾を外し，左腕を日常生活に使い続けたことが問題というべきである。
(5)以上の次第で，原告の主張する参加人の過失はいずれも認めることはできない。
そうすると，参加人の，原告との間の診療契約の債務不履行を認めることはできないから，原告の参加人に対する請求は理由がない。また，そうである以上，参加人の原告に対する債務不存在確認請求は理由がある。


平成１４年(ワ)第１０５１８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年３月７日
判　　　　　　決
原            告　　　　株式会社資源生物研究所
訴訟代理人弁護士　　　　三    浦和    人
被　　　　　　告　　　　　株式会社資源水工社
訴訟代理人弁護士　　　　　勝田    裕子
補佐人弁理士　　　　　    稲葉    昭治同                        中村      　誠同                        堀　内　美保子
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は原告に対し，金６３００万円及びこれに対する平成１３年５月１日以
降支払済みまで年６分の割合による金員を支払え
第２事案の概要
１争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，平成元年８月２４日に設立された水質汚濁等の防止に関する装置の研究，開発，販売等を目的とする会社である。
イ　被告は，昭和４２年７月２５日に設立された水処理用バクテリアを育成するための担体（ポリ塩化ビニリデン糸）の製作及び販売等を目的とする会社である。
(2)　原告が有する商標権
原告は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
２　本件は，原告が被告に対し，原被告間の契約に基づく特許使用料の支払及び本件商標権侵害を理由とする損害の賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　特許使用料の支払
原告と被告との間に締結された契約の有無及びその内容
(2)　本件商標権侵害を理由とする損害賠償請求
ア　被告が本件商標を使用していた期間
イ　本件商標使用に関する原告の許諾の有無
ウ　本件商標権に基づく請求は権利濫用かどうか
エ　原告の損害の有無及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　平成１１年１月ころ，原告と被告との間において，別紙製品目録記載の各製品（以下「被告製品(1)」，「被告製品(2)」といい，両者を合わせて「被告製品」という。）について，特許使用料（被告製品(1)については，１ｍ当たり１２０円，被告製品(2)については１ｍ当たり２００円）を支払う旨の合意が成立した。(2)　被告は，別紙取引一覧表記載（３５回分）の取引を行った。その合計額は，６０００万円（５０万ｍ×１２０円／１ｍ）及び消費税相当額３００万円の合計６３００万円である。
【被告の主張】
(1)　原告が主張するような特許使用料の支払について，原被告間で合意がされた事実も，特許料の支払がされた事実もない。
(2)　原告が主張する３５回分の納入実績を合計したとしても，２４万７３００ｍにしかならない。
２　争点(2)について
【原告の主張】
被告は，被告製品の別紙取引一覧表記載の取引において，本件商標を使用している。
原告が被告の本件商標権侵害行為により被った損害額は６３００万円を下らない。
【被告の主張】
(1)　被告は，別紙取引一覧表記載のＮＯ．９以降の取引に関し，本件商標を使用していない。被告は，平成１１年９月以降から，被告製品の製品名を従来の「バイオモジュール」から「アクリマ」に変更しており，新たなパンフレットも作成している。
(2)　別紙取引一覧表ＮＯ．８までの取引に関し，被告は，原告から購入した原材料を使用しており，原告が被告に対し，本件商標を使用することについて明示的又は黙示的に許諾していた。
(3)　本件商標権の出願日である平成３年３月１３日より前に公共機関などのカタログに「バイオモジュール」という用語がいわゆる生物担体を示す用語として一般的に使用されていた（乙２１，２２）ことから，本件商標権には明らかな無効理由が存在し（商標法４６条１項１号，３条１項１号），原告の本件商標権に基づく請求は権利濫用であり許されない。
(4)　原告の損害の主張は争う。
【原告の反論】
(1)　原告が被告に対し，本件商標の使用に関して許諾したことはない。(2)　権利濫用の主張については争う。
第４　当裁判所の判断
１　事実経過
争いのない事実並びに証拠（甲３，４の各１，２，甲７，８，甲１０，１１の各１，２，甲１２，１４，甲１５の１ないし４，乙１０ないし１３，乙１４の１ないし３，乙１５の１，２，乙１６，乙１７ないし２０，２４，２５，２６，乙２７の１，２，乙２８ないし３０，原告代表者，被告代表者)及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　昭和６０年ころ，原告代表者と被告代表者は知り合い，原告代表者は被告代表者に対し，ひも状接触材の販売をすることを誘った。被告は，上記誘いを受けて，原告代表者らと協力してひも状接触材の販売を行うこととなり，当初は，荏原インフィルコ株式会社に製品を供給し，同社が「エバラ接触材」という商品名で販売していた。


(2)　その後，他社からの引合いがあったことから，被告は，昭和６３年ころから「バイオモジュール」という商品名で自ら販売するようになり，平成元年８月２４日に原告が設立された後は，原告からひも状接触材を買い受け，それをユニット状に加工して，「バイオモジュール」という商品名で販売していた。(3)　被告は，販売のための商品カタログ（乙１１，甲１２。以下「被告カタログ」という。）を作成したが，同カタログには，「バイオモジュール」「BIOMODULE」という商品名が大きく記載されており，製造発売元として被告の名が記載されていた。被告は，同カタログ作成に当たって，ひも状接触材の技術的な事項に関しては，原告代表者が作成した資料を使用した。また，被告代表者は，原告代表者に対して，完成した上記カタログを後記営業会議のときなどに渡したことがあったが，原告代表者からは特段異議はなかった。
(4)　原告代表者は，平成２年ころ，株式会社片桐商店に対し，被告のために，ひも状接触材を梱包するためのダンボールの製作を発注し，製作費用は被告が支払った。同ダンボールには，大きく「BIO　MODULE　SYSTEM」と記載されており，被告の会社名及び住所，電話番号が記載されていた。以後，被告は，ひも状接触材を出荷するに当たっては，同ダンボールを使用していた。
また，原告代表者は，平成４年ころまでは，被告代表者とともに，ひも状接触材の営業活動を行っており，被告代表者のために，「バイオモジュール　Ａ」と記載された名刺を作成したこともあった。
(5)　平成３年３月１３日，原告は，本件商標登録出願を行い，平成６年９月３０日，本件商標権が登録された。
また，原告代表者は昭和６０年に別紙特許権目録(3)及び(4)記載の各特許出願を行っていたが，原告は平成５年３月２６日に同目録(1)及び(2)記載の各特許出願を行った。同目録(3)記載の特許権は平成６年３月２９日に，同(4)記載の特許権は平成７年５月２６日に，同目録(1)及び(2)記載の各特許権は平成１３年１０月１９日に，それぞれ登録された。
(6)　被告は，原告に対して，必要な数量を注文し，それを原告が被告に納入するという形態で取引をしていた。原告の被告に対するひも状接触材の販売代金については，毎年１回開催される営業会議において原被告が協議して決定していた。その際，特許使用料，商標使用料について話し合われたことはなかったし，原告が被告に対して，特許使用料，商標使用料について請求したことはなかった。(7)　平成８年８月３０日に開催された営業会議の議事録には，「■決定事項農業集落排水処理施設向けひも状接触材の，今後の価格について打合せた。」，「２．国内向け等の仕様と価格　１）仕様は１５３０とする。２）価格は従来１５０．－／ｍを１３０．－／ｍとする。３）特別割増し率は２３％とする。」と記載されている。
また，原告が被告に対して送付した平成９年７月２８日付けの書簡には，「当社では貴社から，他社の類似商品による販売競争の厳しさを受けて，販売価格の値下げ（￥１５０円→￥１３０円）を行いました。」と記載されている。さらに，原告が被告に発行した領収書には，「バイオモジュール代金」とのみ記載されている。
(8)　被告は，原告から買い受ける代金額では他社との競争に勝てないこと等から，原告との取引を打ち切って他社からひも状接触材を買い受けることとし，次の(9)の取引を最後に原告との取引を終えた。
(9)　平成１１年２月２日，被告は原告に対し，農集排向けＢＭ－１５３０（被告製品(1)）を２万ｍ，単価９８円（消費税を含めて合計２０５万８０００円）で注文し，同日，原告は被告に対し，注文請書を送付した。平成１１年２月２２日，原告は被告に対し，請求書を送付した。同請求書には，上記注文書と同一の内容が記載されていた。
平成１１年４月２０日，被告は原告に対し，上記代金２０５万８０００円を振込み送金した。
上記の注文された製品は，同年２月末までに原告から被告に納品された。(10)　被告は，別紙取引一覧表記載の各取引を行ったが，このうち，ＮＯ．８までは，原告から買い受けたひも状接触材を使用し，ＮＯ．９（平成１１年９月）以降については，原告以外の第三者から買い受けたひも状接触材を使用している。(11)　被告は，平成１１年９月に，「ACCLIMA」「アクリマ」という商品名のひも状接触材のカタログを作成し，原告以外の業者から買い受けたひも状接触材については，「ACCLIMA」「アクリマ」という商品名で販売しており，「バイオモジュール」「BIO　MODULE」を使用していない。
２　争点(1)について
(1)　原告は，平成１１年１月ころ，被告との間で，特許使用料（被告製品(1)については，１ｍ当たり１２０円，被告製品(2)については１ｍ当たり２００円）の支払契約を締結した旨主張する。
しかしながら，上記１で認定した事実によると，原告と被告との間には，ひも状接触材についての売買契約があるのみで，特許使用料の支払契約が存したとは認められない。原告代表者も，代表者尋問において，被告との間で，特許使用料の支払契約を締結したことはないという趣旨の供述をしている。(2)　したがって，原告の被告に対する特許使用料の支払請求は理由がない。
３　争点(2)について
(1)　上記１で認定した事実，殊に上記１(3)(4)で認定した事実によると，被告が原告から買い受けたひも状接触材を販売している限りは，原告は，被告に対して，「バイオモジュール」又は「BIO　MODULE」の使用を黙示的に許諾していたものと認められる。
そして，上記１で認定した事実によると，被告は，平成１１年９月からは，原告から買い受けたひも状接触材を販売していないが，「ACCLIMA」「アクリマ」という商品名で販売しており，「バイオモジュール」「BIO　MODULE」を使用していないものと認められる。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告外務大臣が原告に対して平成１６年３月３１日付けでした昭和４８年４月付けで外務省条約局・アメリカ局が作成した「日米地位協定の考え方」及びその後の改訂版に関する不開示決定を取り消す。
２被告国は原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１６年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成１１年法律第４２号，以下「情報公開法」という）に基づき被告外務大臣に対して。行政文書の開示を請求したところ，同法所定の開示又は不開示の決定の期限を経過して同法８条に基づき不開示決定がなされた後，これが自庁取消しされ，理由を変えて再度不開示決定がなされたことから，原告が，被告外務大臣に対し，当該不開示決定の取消しを求めるとともに，開示請求に対する開示又は不開示の決定が期限に遅れたことによる応答義務の履行遅滞及び行政文書が存在し又は同法所定の不開示事由が存在しないにもかかわらず不開示決定がなされたことによる国家賠償法に基づく損害賠償（遅延損害金の起算点は，違法行為の終期）を求めた事案である。
１法令等の定め
(1)情報公開法５条３号
情報公開法５条本文は「行政機関の長は，開示請求があったときは，開，（「」。）示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報   以下不開示情報というのいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない」旨規定し，同条３号は，当該不開示情報の一。つとして「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しく，は国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を規定している。
(2)情報公開法８条
情報公開法８条は「開示請求に対し，当該開示請求に係る行政文書が存，，，在しているか否かを答えるだけで不開示情報を開示することとなるときは行政機関の長は，当該行政文書の存否を明らかにしないで，当該開示請求を拒否することができる」旨規定している。。
(3)情報公開法１０条
情報公開法１０条１項本文は，行政機関の長は，開示請求に対する開示又は不開示の決定を「開示請求があった日から３０日以内にしなければなら，ない」旨規定するとともに，同条２項は「前項の規定にかかわらず，行政。，機関の長は，事務処理上の困難その他正当な理由があるときは，同項に規定する期間を３０日以内に限り延長することができる。この場合において，行政機関の長は，開示請求者に対し，遅滞なく，延長後の期間及び延長の理由を書面により通知しなければならない」旨規定している。。２前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)処分に至る経緯等
ア原告は，平成１５年９月５日付け行政文書開示請求書により，被告外務大臣に対して，情報公開法３条に基づき，昭和４８年４月付けで外務省条約局・アメリカ局が作成した「日米地位協定の考え方（以下「本件旧文」書」という）及びその後の改訂版（以下「本件新文書」といい，これと。本件旧文書とを併せて本件各文書という   の開示を求めた以下本，「」   。）（「件開示請求」という。上記開示請求書は，平成１５年９月８日，被告外。）務大臣に到達した（以上につき，乙１）。
イ被告外務大臣は，情報公開法１０条２項に基づき，開示請求に係る業務が集中しており，事務処理上の困難があるためとして，平成１５年１０月７日付けで，開示又は不開示の決定までの期間を同年１１月７日まで延長する旨の決定をし，同年１０月７日付け「開示決定等の期限の延長等について（通知」と題する書面により，原告に対して，これを通知した（甲）３。）
ウ被告外務大臣は，平成１５年１１月１４日付けで，本件各文書について「本件開示請求の対象となる可能性のある文書の存否を明らかにすることにより，我が国と米国との信頼関係を損ない，また日米安保体制の円滑な運用が阻害されることによって我が国の安全を害するおそれがある」ことから，本件各文書が存在しているか否かを答えるだけで，情報公開法５条３号に該当する不開示情報を開示することとなるとして，同法８条，９条２項に基づき，本件各文書の存否を明らかにせず，本件開示請求を拒否する旨の不開示決定以下当初不開示決定   というをし同日付け   行（「」。），   「政文書開示決定等通知書」と題する書面により，原告に対して，これを通知した。
エ原告は，平成１６年２月１６日，当裁判所に対して，当初不開示決定の取消しを求める訴訟を提起した。
オ被告外務大臣は，平成１６年３月３１日付けで，当初不開示決定を取り消すとともに，本件旧文書については，当該文書の不存在を理由として，本件新文書については「我が国と米国の間の協議事項に係る外務省内の，考え方，両国間の協議の内容等に関する記述が含まれており，公にすることにより米国との交渉上不利益を被るおそれ及び米国との信頼関係を損なうおそれがある」ことから，情報公開法５条３号に該当するとして，いず，（「」   。）れも同法９条２項に基づき不開示とする決定以下   本件決定というをし，同日付け「行政文書開示決定等通知書」と題する書面により，原告に対して，これを通知した。
カ前記エの訴訟については，平成１６年６月６日，当初不開示決定が被告外務大臣により取り消されたため，訴えの利益が消滅したとして，原告の訴えを却下するとの判決がなされた（なお，同判決は同年７月１日に確定している。。）
キそこで，原告は，平成１６年６月２５日，本訴を提起した。
(2)新聞報道の内容等


ア平成１６年１月１３日のＡ朝刊には，外務省元幹部からの取材に基づく報道として，昭和４８年４月付けで外務省条約局・アメリカ局が作成したとする「日米地位協定の考え方」と題する文書（以下「本件報道１」という）が掲載された（なお，本件報道１が本件旧文書の内容を示すもので。あるか否かについては，争いがある（甲２。。））イ平成１６年７月２７日，２９日，３１日，同年８月３日，５日，７日，１０日，１２日，及び，１４日の各Ａ朝刊には，昭和４８年４月付けで外務省条約局・アメリカ局が作成したとする「日米地位協定の考え方」と題する文書に，その後１０年間の状況の変化を踏まえ条約課担当事務官が補加筆を行ったものであるとする「日米地位協定の考え方」増補版と題する文書（以下「本件報道２」という）が連載された（なお，本件報道２が。本件新文書の内容を示すものであるか否かについては，後記のとおり被告らは認否しないとしている（甲４の１ないし４の９。。））
３争点
本件の主要な争点は，次のとおりであり，これに関して摘示すべき当事者の主張は，後記第３「争点に対する判断」において掲げたとおりである。(1)本件旧文書の存否（外務省は本件旧文書を保有しているか否か）。(2)本件新文書の情報公開法５条３号該当性（本件新文書の内容は情報公開法５条３号所定の不開示情報に当たるか否か）。
(3)原告の損害賠償請求の可否及びその額（原告は，本件開示請求に対する開示又は不開示の決定が期限に遅れたことによる応答義務の履行遅滞及び本件旧文書が存在し又は本件各文書に記載された情報が不開示情報に該当しないにもかかわらず本件決定がなされたことによる国家賠償法に基づく損害賠，。償請求として開示請求権の侵害による損害の賠償を求めることができるかまた，その額はいくらか）。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件旧文書の存否）について
(1)原告の特定する本件旧文書とは，昭和４８年４月付けで，外務省条約局及びアメリカ局が作成した，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第６条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊（，「」   。）の地位に関する協定昭和３５年条約第７号以下   日米地位協定というについての考え方を書き表した行政文書である。これに対して，被告らは，本件旧文書は外務省の所管課に保管されていないので，不存在である旨反論している。
そこで，勘案するに，以下のとおり，当該文書を本件決定時において外務省が保有していることを認めるに足りる証拠はないものといわざるを得ない。
(2)アまず，本件旧文書が作成されたとされる昭和４８年当時，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第６条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する事項を所管していた部署は，昭和４９年法律第６２号による改正前の外務省設置法（昭和２６年法律第２８３号）５条１項並びに昭和４９年政令第６１号による改正前（），の外務省組織令昭和２７年政令第３８５号   １５条及び１７条によればアメリカ局安全保障課であった。
その後，その所管は，昭和５４年法律第６９号による上記外務省設置法の改正及び同年政令第２９５号による上記外務省組織令の改正により，同法５条１項及び同令１５条に基づき北米局安全保障課に，平成元年政令第１３５号による上記外務省組織令の改正により，同令４１条，４４条及び４４条の２に基づき北米局地位協定課に，平成５年政令第２６６号による上記外務省組織令の改正により，同令４９条及び５２条に基づき北米局日米安全保障課に，それぞれ変更となった。また，平成１０年に外務省内部部局組織規程（昭和５１年外務省令第３号）が平成１０年外務省令第６号によって改正されたことにより，同規程５１条に基づき北米局日米安全保障課日米地位協定室が設置されて，同室がこれを所管することとなった。さらに，平成１２年６月７日に新たに定められた外務省組織令（平成１２年政令第２４９号）及び同年に上記外務省内部部局組織規程に代わって定められた外務省組織規則（平成１３年外務省令第１号。なお，これは当初平成１２年中央省庁等改革推進本部令２５号として公布されたものである）により，上記外務省組織令（平成１２年政令第２４９号）５２条及。び５５条並びに同規則３２条に基づき日米安全保障条約課日米地位協定室がこれを所管することとなった。
イ次に，昭和４８年当時，外務省内における行政文書の管理・保管等を所管していた部署は，昭和４９年政令第６１号による改正前の前記外務省組織令（昭和２７年政令第３８５号）１条１項及び３条によれば，大臣官房文書課であった。
その後，その所管は，平成５年に同令が同年政令第２６６号によって改正されたことにより，その１５条１項及び１６条に基づき大臣官房総務課に変更となった。また，前記外務省組織令（平成１２年政令第２４９号），，，，においても   その３条１項１７条１項及び１８条においてその所管は大臣官房総務課であることが定められている。
ウそして昭和４８年以降の外務省内の行政文書の保管方法等は   証拠乙，，（１３の１及び１３の２，１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，昭和４８年当時は，大臣官房文書課に引き継がれた文書は外務省文書編さん規程（昭和３６年９月１日施行）及びその細則としての外務省文書編さん規程施行細則並びに外務省記録及び記録文書保管，保存，廃棄規程（昭和３６年９月１日施行）に基づき保管等が行われており，他方で，大臣官房文書課に引き継がれる前の文書は，実務慣行上当該文書を所管する課の長の裁量にゆだねられており，その後，昭和５５年に外務本省主管文書，記録文書管理規程（昭和５５年外務省訓令第６号）が制定されてからは，同規程に基づき保管等が行われることとなったことが認められる。エ以上によれば，本件においては，仮に，本件旧文書が存在し，かつ，現在まで保管されていた場合には，日米地位協定の所管課である北米局日米安全保障条約課日米地位協定室又は文書保管の所管課である大臣官房総務課において保管されていることになる。


ところが，本件開示請求時以降本件決定時に至るまで，両課においては（）。，本件旧文書を発見できなかったことが認められる弁論の全趣旨また仮に，本件旧文書が存在し，昭和４８年以降，本件旧文書が所管課長の裁量により大臣官房文書課に引き継がれていた場合には，それが永久保存文書には当たらないことから，保存期間が１０年以下のものとして取り扱われていた（乙１４）ことになり，昭和５５年以降，本件旧文書が執務上の常用性を失った場合には，大臣官房文書課に引き継がれた上，それが永久保存文書には当たらないことから，保存期間が１０年以下のものとして取り扱われていた（乙１５）ことになるというのであるから，そうであるとすれば，仮に本件旧文書が存在していたと仮定しても，保存期間の満了により既に廃棄されたとみるのは不自然ではない。原告は本件報道２を挙げて本件旧文書を改訂した本件新文書が昭和５８年ころに作成されたというのであるから，これを前提とすれば，なおさらである。他方で，本件旧文書の外形的内容及び本件新文書は存在していることからして，本件旧文書が外務省において作成され保管されていたとしても必ずしも不自然ではない面もあり，加えて原告は，本件旧文書の内容を示すものであるとして本件報道１（甲２）を挙げてはいるが，これらによっても，本件決定時に本件旧文書を外務省が保有していたということを認めるに足らず，他に同事実を認めるに足りる証拠はないものといわざるを得ない。
(3)よって，本訴請求のうち，本件旧文書に係る本件決定の取消しを求める部分には理由がない。
２争点(2)（本件新文書の情報公開法５条３号該当性）について(1)ア情報公開法５条３号は「公にすることにより，国の安全が害されるお，それ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認」。めることにつき相当の理由がある情報を不開示情報として規定しているこの規定は，我が国の安全，他国との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することが，国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，これらの利益を十分に保護する必要があることから設けられた規定であると解される。
そして，このような同号の立法趣旨及び同号が「おそれがある情報」と規定されず「おそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」と規定されていることにかんがみれば，同号該当性の判断については，当該情報が一般の行政運営に関する情報とは異なり，その性質上，開示・不開示の判断に高度の政策的判断を伴うことからして，同号該当性に関する司法審査の場においては，裁判所は，同号に規定する情報に該当するか否かについての行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内のものであるかどうか，すなわち，開示・不開示の決定に全く事実の基礎を欠き，あるいは，社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の逸脱ないし濫用があると認められる点があるかどうかを判断するという審査方法によるべきであると解される。
したがって，当該不開示決定の取消訴訟においては，同号該当性を否定する原告が，上記裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実について主張・立証する責任を負うというべきである。イこの点，原告は，情報公開法案の国会審議における政府委員の答弁として，同号に該当する情報であるか否かの判断の合理性については「行政機関の方で立証」する旨の発言があること（甲８の３）をもって，不開示決定の取消訴訟における同号該当性の判断についての立証責任は，被告らが当該判断に合理性があることについて負うべきである旨主張する。しかし，当該発言は「情報公開の訴訟におきましての立証責任の問題，につきましては，この問題については裁判所は行政機関の第一次的な判断が合理性を有するかどうかといったことについて判断をするわけでございます」との発言に引き続いて行われたものであり，その後にも「合理的。な理由を有する限度であればそういったものにつきましては行政機関の判断が尊重されるというような仕組みになっておるわけでございます」と。の発言が続いている（以上甲８の３）ことからしても，当該発言は，立証責任に関する上記アと同様の解釈を国会審議の場において平明に表現するための手法としてとられたものにすぎず，実質的には上記アの解釈と何ら変わるものではないものというべきであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
なお，原告は，外務省において，行政手続法５条を受けて「行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づく開示決定等に関する審査基準」を設けていることを挙げて，上記主張を裏付けるものとして援用するが，当該基準を設けているとしても，立証責任について触れているものではなく（弁論の全趣旨，当該基準を設けること自体は，立証責任の問題とは）次元の異なることであるから，上記の点も原告の上記主張を裏付けるものとはならない。
ウもっとも，不開示事由の存否が問題となる文書がそもそも請求者及び裁判所の目に触れる状況に置かれることがないのであるから，当該文書自体を開示できないことにもかんがみて，当該文書の外形的事実等から判断される一般的，類型的にみた限りの当該文書の性質として「国の安全が害，されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがある」と行政機関の長が判断をし得る情報が記録されているものであることについては，処分行政庁（現行行政事件訴訟法により国が被告となる場合には国。以下同じ）において，主張・立証することを要するものと解すべきである。。そして，被告らは，本件新文書は日米地位協定に関する担当者の考え方を記した外務省の部内の参考資料であり，その全体にわたって，我が国と米国との間の協議事項に係る同省内の考え方や，両国間の協議の内容等に関する記述が含まれている旨主張しており，同文書の表題及び日米地位協定の内容並びに弁論の全趣旨にかんがみれば，同文書の概括的な記載内容は，被告らが主張するとおりであると推認することができる。よって，本件新文書は，その外形的事実等から判断される一般的，類型的にみた限りの当該文書の性質として「国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国，際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがある」と行政機関の長が判断をし得る情報が記録されているものであると認められる。
(2)ア以上を前提に，本件新文書の情報公開法５条３号該当性についての被，，告外務大臣の判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かについて以下検討する。
イ(ア)被告らは，本件新文書が存在すること自体は認めているものの，本件報道２との同一性については，本件新文書が不開示情報に該当するこ，，との当然の帰結として認否することができない旨主張しこれを受けて原告は，両者の同一性が認められないならば被告らはこれを否認すればよい以上，被告らが認否拒否の態度をとったことは，両者の同一性を認めたことにほかならない旨主張する。


この点，通常の訴訟であれば，当事者が同一性についてあえて認否をしないとの訴訟態度をとった場合には，両者の同一性が推認される可能性が高いものと思われる。しかし，本件のように，情報公開に関する訴訟において，不開示情報該当性が問題とされている場合には，開示ができないとする情報につき内容の同一性を問われて答えることは，自己矛盾となるという事柄の性質上，このような訴訟態度をとっているからといって直ちに両者の同一性を推認することはできないものというべきである。
(イ)また，原告は，本件報道２は本件新文書の内容を示すものであり，その内容にかんがみれば，これを秘匿する理由はなく，情報公開法５条３号所定の不開示情報には当たらない旨主張する。
しかし，仮に本訴における二当事者対立構造の下で提出された証拠により両者の同一性を訴訟法上の心証の程度において認定することが理論上は可能であるとしても，実際これが行われた場合，当該認定のみによって，不開示情報該当性の判断をする前に，本件新文書を本訴の結果として「公に」してしまうことになり，必然的に同号に該当する可能性がなくなってしまうことになるから，本訴において，本件新文書の内容と本件報道２との同一性を検討することは，同号を不開示情報として定めた趣旨を没却してしまうので，これを行うべきものではない。換言するならば，一定の要件の下で不開示情報を定めている文書公開の制度の趣旨にかんがみると，原告は，本件新文書にどのような類型の情報が記載されているかをもって裁量権の逸脱又は濫用を主張・立証すべきであり，情報公開に関する訴訟においては，結果的に，文書保有者である外務省に対し，不開示情報と主張する情報を開示せしめるのと同一の結果を強いるような事実認定を導くための主張・立証は許されないものというべきである。
(ウ)さらに，本件報道２が本件新文書の内容を示しているので既に秘匿性が失われたことになるから，情報公開法５条３号所定のおそれは今さら生じない，ともいうことはできない。
上記原告の主張は，両者の同一性をその前提としているが，前記(ア)のとおり，本訴における被告らの訴訟態度によってはこれを肯定できないところであるし，本訴外において「公に」されている本件報道２の内容が，本件新文書の記載内容であることが裁判所に顕著である場合とはいえない本訴において，両者の内容の比較等によって，両者の同一性から本件新文書の秘匿性の喪失を立証しようとすることは，被告らの反論の途を実質的に封殺し，かつ，両者の同一性に係る裁判所による認定を通じて秘匿性が喪失されることになるにほかならない。そうすると，結果的に，文書保有者である外務省に対し，不開示情報と主張する情報を開示せしめるのと同一の結果を強いるような事実認定を導くことになるので，上記(イ)と同様に，情報公開法５条３号を不開示情報として定め，。た趣旨を没却してしまい許されないものというべきであるからであるまた，いかに本件報道２が外務省元幹部と称する者からの取材に基づく報道との位置付けで新聞に掲載された長文にわたる詳細な文書であったとしても，これをもって直ちにこれが本件新文書に記載されているのと同様の類型の情報に当たり，当該文書の内容が既に「公に」されているともいえない。
ウそこで，進んで検討するに，日米地位協定は，その各条項の内容に照らせば，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（昭和３５年条約第６号）の目的達成のため我が国に駐留する米軍の円滑な行動を確保するとの目的で，米軍による我が国における施設及び区域の使用並びに我が国における米軍の地位について規定したものであって，その解釈・運用は我が国の安全保障体制の根幹にかかわる高度に政治的な判断に基。，，づくものといえるそして   日米地位協定のような条約の解釈を巡っては締約国間で見解の相違が生ずる可能性は常に存在し，その解釈内容いかんによっては締約国の国益に重大な影響が及ぼされることになる蓋然性が高い。
また，日米地位協定の個々の条項に関連して発生する問題は，在日米軍の駐留を受け入れている限りは，我が国と米国との信頼関係に基づき，今後とも我が国として直面し取り組むことが求められているといわざるを得ないものである。
さらに，日米地位協定２５条１項は「この協定の実施に関して相互間，の協議を必要とするすべての事項に関する日本国政府と合衆国政府との間の協議機関として，合同委員会を設置する」旨規定しており，第１回日。米合同委員会においても，同委員会における協議内容については，日米両国間での合意なくして公表することができない旨が合意されている（乙１７，２５）ところであるから，日米両国の合意がないにもかかわらず当該合同委員会での合意事項を一方的に公表することは，国家間の信頼関係を崩すものとして許されないと考えられる。
そうすると，本件新文書は，被告外務大臣が，本件新文書を公にすることにより日米両国間の協議事項に係る外務省内の考え方や両国間の協議の内容等が明らかとなれば，米国との交渉上我が国が不利益を被るおそれや我が国と米国との信頼関係を損なうおそれがある（情報公開法５条３号所定の不開示情報の前提となる「おそれ」がある）と判断したことには，その裁量権の逸脱又は濫用があったとは認められない。


(3)これに対して，原告は，種々の観点から，被告外務大臣の上記判断の不合理性を主張するので，以下において，更に検討する。ア原告は，条約の解釈は承認を受ける際の国会審議において議論されてきたものであり，直接に国会審議において問題とされていなかった記載部分が本件新文書にあったとしても，それが国会における審議内容を実質的に変更するような重要なものであったのでは，国会の承認は無に帰することになるから，本件新文書の記載内容のうち未公表部分は，既に公表された説明を敷衍し，又はこれを補足する程度の意味しか持たないものと考えられ，また，いまだ締結前というならば格別，既に締結された条約について，，の考え方を公表したとしても我が国の国益が損なわれることにはならずさらには，法令の解釈の本質は第三者を納得させるだけの論拠の提示を含む主張であって，客観的資料により確認し得る事実ないしその評価でなければ，解釈論の論拠としての機能を果たし得ない旨主張する。しかしながら，上記(2)ウのとおり，条約の解釈における事情を踏まえると，対等の主権国家間で締結された条約の個々の条項の解釈について，部内的な検討を含め，自国の見解をその内容にかかわらず対外的に明らかにしてしまうことは，当該条約の締結国との交渉における自己の立場をあらかじめ他の締結国に知らしめることにほかならず，それにより交渉も我が国が期待するようにとり進めることが困難となり，自国の利益を損ないかねないことは明らかである。また，同様に，国会審議においても，外交交渉上の我が国の立場や我が国と相手国との信頼関係にかんがみて必要があると判断された場合には，個別の論点に関しては必要に応じた限度での答弁がなされているのであって，外交機密を含むすべての情報が開示されているわけではない以上，国会において審議されていない部分について，当然に公表すべきことにはならない。さらには，個々の主張が説得力を持つためには，その内容が公表されている必要があるということもできず，むしろ，外交交渉においては公表されていない自国の考え方をいついかなる時点で相手国に伝えるかという点も重要となる。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
イまた，原告は，日米地位協定の実施に関する協議と各条項の解釈に関する協議とは異なり，前者を取り扱う日米合同委員会の協議内容を公表でき，，ないとしてもこれと後者を取り扱う本件新文書とでは対象が異なるから国会における条約の承認の際に考慮の対象とされた条約の解釈内容が国会に対して秘匿されることがないのと同様に，米国に対してもこれを秘匿すべき理由はない以上，これを公表しても米国との信頼関係を損なうおそれはない旨主張する。
しかし，上記アのとおり，解釈内容について当然に公表すべきことにはならない上に，前記(1)ウのとおり，本件新文書の内容には我が国と米国との間の協議事項に係る同省内の考え方や両国間の協議の内容等に関する記述が記載されているものと考えられる以上，原告の上記主張はその前提を欠くものであって，採用できない。
ウさらに，原告は，本件報道２によれば，本件新文書は日米地位協定に関する国会答弁の内容それ自体及び国会において答弁することを予定した内容であるから，基本的には既に公になっている事項を改めて整理し直したものにすぎず，その内容も，すべて日米合同委員会による調整を経た内容であって，本件新文書を公表したとしても，米国との信頼関係を損なうことにはならない旨主張し，これにそう証拠として，本件報道１及び２に係る新聞報道（甲２，４の１ないし４の９，５）を挙げる。しかしながら，前記(2)イ(ウ)のとおり，本件報道２が本件新文書の内，，，容を示すものであるとは直ちにはいえずまた   前記(2)イ(イ)のとおり本件報道２が本件新文書の内容を示すものであるか否かを本訴において審，。理することは相当ではないからそもそも原告の上記主張は採用できないなお，原告の主張する本件報道１及び２に係る新聞報道をみて，これと同類型の内容が本件新文書に記載されているものと仮定してみたとしても，同報道には，国会審議等で言及されたことのない日米間の協議内容や，日米地位協定の解釈に係る日米間の不一致事項，米国や我が国の他省庁の見解の推測，外務省と他省庁との協議内容，我が国の未公表の解釈指針，未，，公表の技術的事項に関する取決めの存在国会答弁の内容を論難する記載日米間の解釈問題等に関する未公表の対立経緯，我が国が採用する解釈の有する不利益な問題点等が記載されており，本件新文書に同類型の内容が記載されていた場合には，これを公にすることにより，米国との交渉上我が国が不利益を被るおそれや我が国と米国との信頼関係を損なうおそれがあるものといえるから，結論において前記(2)ウの判断を左右するものではない。
エ加えて，原告は，文書の偏在という事情にかんがみれば，仮に裁量権の逸脱又は濫用についての主張立証責任を原告が負うとしても，それとは別途，被告らの側において，まず「国の安全が害されるおそれ，他国若し，くは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがある」との判断に不合理な点のないことを相当の根拠，資料に基づき主張・立証する必要があり，被告らがその主張・立証を尽くさない場合には，被告外務大臣がした同判断に不合理な点があることが事実上推認されるべきである旨も主張する。しかし，原子炉設置の安全性に関する判断のような専門技術的な裁量判断についてならば格別（最高裁判所平成４年１０月２９日第一小法廷判決・民集４６巻７号１１７４頁，本件のような政治的，政策的な裁量判断）については，原告主張のような考え方が直ちに当てはまるといえるかは問題であるばかりか，そもそも問題となっている文書内容自体を公にできない本件においては，前記(1)ウのとおり，被告らにおいては，当該文書の外形的事実等から判断される一般的，類型的にみた限りの当該文書の性質として「国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関，係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがある」と行政機関の長が判断をし得る情報が記録されているものであることを主張立証する責任を負うにとどまるまた   前記(2)イ(イ)，。，のとおり，具体的な文書の記載内容の同一性による立証が問題となる余地はなく，当該文書の類型的な内容をもって不開示情報該当性の審理を行うべきものであって，具体的な文書の偏在という事態は想定されない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。(4)以上によれば，本訴請求のうち，本件新文書に係る本件決定の取消しを求める部分にも理由がない。


３争点(3)（原告の損害賠償請求の可否及びその額）について(1)情報公開法１０条１項本文は，開示請求から３０日以内に行政機関の長が当該開示請求に対する開示又は不開示の決定をすべき旨を規定し，同条２項は，その例外事由の一つとして，事務処理上の困難その他正当な理由があるときは，行政機関の長が，開示請求者に対し，遅滞なく，延長後の期間及び延長の理由を書面により通知しなければならないとしつつ，開示又は不開示の決定までの期間を更に３０日以内に限り延長することができる旨を規定している。また，上記の期限の唯一の特例として，同法１１条において，開示請求に係る行政文書が著しく大量であるため，開示請求があった日から６０日以内にそのすべてについて開示決定等をすることにより事務の遂行に著しい支障が生ずるおそれがある場合には，前条（同法１０条）の規定にかかわらず，行政機関の長は，開示請求に係る行政文書のうちの相当の部分につき当該期間内に開示決定等をすれば足り，この場合において，行政機関の長は，同法１０条１項に規定する期間内に，開示請求者に対し，同法１１条を適用する旨及びその理由並びに残りの行政文書についての開示決定等をする期限を書面により通知しなければならないと規定されている。ところで，前記前提事実（第２の２）(1)のとおり，本件開示請求に対する外務大臣による開示又は不開示の決定は，事務処理上の困難を理由に延長された期限である平成１５年１１月７日を７日間経過した同月１４日付けで行われている。また，外務大臣は，平成１６年３月３１日付けで，当初不開示決定を取り消した上で，同日付けで本件決定を行っている。そして，原告は，本件開示請求に対する開示又は不開示の決定が期限に遅れて本件決定が行われた平成１６年３月３１日まで応答をすべき義務の履行遅滞があったこと及び本件旧文書が存在し，又は本件各文書に記載されている情報が不開示情報に該当しないにもかかわらず，本件決定がなされたことを国家賠償を基礎付ける違法性として主張する。
しかし，外務大臣が当初不開示決定を自庁取消しして本件決定を行ったことについて，当初内容を精査することなく不誠実な決定を拙速に行い，後に熟慮して決定を覆して，開示又は不開示の決定の期限が定められ早期に情報を公開することとした情報公開法の趣旨を没却したなどの特段の事情を，原告は何ら主張・立証していない。また，前記１及び２のとおり，本件決定には実体的な違法事由は認められない。一方，既に述べたとおり，情報公開法には上記の期限の延長又は行政文書が著しく大量である場合の期限の特例（同法１１条）以外には，当該期間の再延長等に関する規定が置かれてはおらず，被告国は，本件開示請求の対象となる行政文書が著しく大量である旨の主張をしていない。
そこで，以下，損害賠償請求の根拠となる可能性の残っている，本件開示請求に対し，延長後の期限から本件開示請求に対する当初不開示決定が行われた日までの上記７日間，外務大臣の決定が遅れたこと自体が，故意又は過失によって違法に原告に損害を加えたといえるか否かの点について検討する。
(2)アこの点，原告は，外務大臣が情報公開法の許容する制限期間内に応答する義務を遵守することは適正手続の基本であり，この履行遅滞は，原告に保障された所定の手続により行政文書の開示を受けることを求める法律上の利益を侵害するものであって，外務大臣の故意又は過失によるものにほかならないから，これにより原告が被った少なくとも１００万円の損害について賠償すべきであるとしている。
これに対して，被告国は，国家賠償法（昭和２２年法律第１２５号）１条１項の「違法」とは，権利ないし法益の侵害があることを前提に，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別に国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することを意味するところ，情報公開制度においては，その職務に当たる公務員が負担する義務は，情報公開法が適正な行政の運用の監視，確保という国民全体の一般的利益の実現を目的とする以上，そのような目的の下に国民一般に対して負うものであって，開示請求者を含む個別の国民等に対する職務上の法的義務ではないから，国家賠償請求は認められない旨主張する。
イそこで，案ずるに，いかに情報公開法の主たる目的が適正な行政の運用の監視，確保の実現にあり，そのために何人に対しても開示請求権を付与，，，しているとはいえ一度   具体的な個人が情報開示請求を行った場合には当該個人は，情報公開法所定の期間内に自己の開示請求に対する開示又は，，不開示の決定を受ける法律上の利益を有するというべきであって同法も上記(1)のとおり，開示請求に対する決定を厳格な要件をもって期間内になすべきことを規定し，これに当たる公務員に迅速に対応すべき作為義務を負わせているのであるから，これを経過した場合には，当該個人に対する権利侵害を構成するものというべきである。
ウ(ア)この点に関して，被告国は，情報公開法は開示請求権を「何人」にも付与していること，開示請求者の地位，属性，開示目的等が開示又は不開示の決定の際に考慮されないこと等からしても，開示請求権は行政運営の監視及び透明性の確保という公益のために行使される公法的権利にすぎず，不開示決定に対して抗告訴訟を提起することができることとされたのは一種の擬制にすぎないのであって，各国民固有の具体的利益を保護するために付与されたものではないとしたり，本件における外務大臣の履行遅滞による原告の精神的苦痛は受忍限度の範囲内にあるからそもそも不法行為を構成しないとして，決定の遅れによる権利侵害は名目的なものにすぎないから，期限経過のみでは直ちには職務上の義務違反を構成しないなどと主張する。
しかし，具体的な開示請求をする以前においては当該開示請求権一般が行政運営の監視及び透明性の確保という公益のために行使されるべきものであるとはいえても，情報公開法の規定内容にかんがみれば，具体的な個人が具体的な開示請求を行った以上は，当該個人は，法定の期限内に当該開示請求に対する何らかの応答を受けることを期待でき，当該期待は法的保護に値するものというべきであるから，被告国の上記主張を採用することはできない。
(イ)さらに，被告国は，情報公開法所定の開示又は不開示の決定の期限は，開示請求者の内心の静穏な感情を害されないという私的利益の保護に向けられたものではないから，上記期限の経過のみでは開示請求者に対する私的利益に対応する義務違反を構成しないとも主張し，最高裁判所平成３年４月２６日第二小法廷判決（民集４５巻４号６５３頁）を引用する。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
（１）　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
（２）　被控訴人八女税務署長が，控訴人に対し，いずれも平成７年２月１３日付けで行った以下の各処分を取り消す。
ア　控訴人の平成３年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額２９万１１００円を超える部分イ　控訴人の平成４年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額２９万３８００円を超える部分及びこれに対する過少申告加算税賦課決定（但し，いずれも被控訴人八女税務署長が，控訴人に対してした平成７年６月２０日付けの異議決定により一部取り消された後の部分）ウ　控訴人の平成５年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額４万８０００円及びこれに対する過少申告加
算税賦課決定
（３）　被控訴人国は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）　訴訟費用は，第１，第２審をとおして，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，平成３年１月１日から同年１２月３１日までの，平成４年１月１日から同年１２月３１日までの，平成５年１月１日から同年１２月３１日までの各課税期間の各年分の消費税について各課税期間中に行った課税仕入れに係る消費税額を控除して確定申告したところ，被控訴人八女税務署長から，消費税法（以下「法」という。）３０条７項にいう「課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿及び請求書等（以下，これらを「帳簿等」という。）を保存しない」場合に該当するとして，上記各年分の消費税についての更正及び過少申告加算税の賦課決定（ただし，過少申告加算税については，平成３年を除く。）を受けたため，被控訴人八女税務署長に対し，上記各処分の取消し（平成４年度分については，異議決定により一部取り消された後の部分）と，税務職員による税務調査に違法があったとして，被控訴人国に対し，国家賠償補償法１条１項に基づき，１００万円の慰謝料の支払いを求めた事案である。
事案の概要は，以下のとおり，付加，訂正及び削除するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第二　本件事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決４頁９行目の「，以下「法」という。」を削除する。２　原判決５頁７行目の「消費税額」の次に「（以下「仕入れ課税額」という。）」を，同１０行目の「請求書等」の次に「（以下，これらを一括して「帳簿等」という。）」をそれぞれ加え，同１１行目の「当該」から同行目の「税額」までを「当該帳簿等の保存がない仕入れ課税額」と改める。３　原判決１３頁９行目の「ものであるから，違法である」を「ものであり，法３０条７項の解釈，適用を誤った違法がある」と改める。４　原判決４２頁６行目の「ほとんどである。また」を「ほとんどである。八女税務署は，実際，これまで実施してきた税務調査に際して，八女民商会員や八女民商事務局員らの立会いを是認していたし，本件調査に当たったＡも，八女民商会員や八女民商事務局員らの立会いのもとに税務調査を行った例も存するところであり，本件調査において，第三者の立会いを拒むことの合理的な理由はない。また」と改める。
５　原判決６８頁８行目から同７３頁８行目までを
「（一）　法３０条７項の解釈，適用の違法
控訴人は，帳簿等を保存しており，本件調査の際に，Ａに対して帳簿等を提示し，その調査を求めたにもかかわらず，Ａは，調査をすることなく退去したものである。したがって，本件においては，以下に主張するとおり，課税仕入れ等の税額の控除を受けるに必要な帳簿等が保存されているとして，仕入れ課税額は，控除されるべきである。
（１）　法３０条７項は，事業者が帳簿等を保存しない場合には，当該帳簿等の保存がない仕入れ課税額については，課税仕入れ額控除をしないと定めており，前記控除については，帳簿等の提示が要件として定められておらず，同項が定める「保存」には，「提示」は含まれない。
消費税が，課税対象期間における当該事業者の売上高から仕入れ高を控除した付加価値に対して課税するいわゆる付加価値税であって，前段階での取引で課税された税額相当分を次の段階の取引の課税に当たって控除する制度であることに照らすと，法３０条７項は，事業者が「帳簿等を保存しない場合」には仕入れ税額を控除しないと定めているが，この解釈，適用においても，このような消費税制度を前提とするべきであり，同項は限定的に解釈されるべきである。すなわち，「帳簿の保存」が仕入れ課税額を控除する要件であるとしても，同項が適用されるのは，所定の帳簿等が全く保存されておらず，他に課税仕入れ額を合理的に推認する手段等が存しない場合に限られる。このことは，法が，「保存」と「提示」（法６２条４項，６８条２号）を明確に書き分けており，「保存」がない場合に仕入れ課税額の控除を否定するとの立場をとっていることからも明らかである。したがって，税務調査の際に，帳簿等が提示されないとしても，その後の不服申立手続あるいは訴訟手続において帳簿等を保存していることが確認され，明確となった場合には，法３０条７項に従って仕入れ課税額控除が認められると解すべきである。


（２）　この点，被控訴人八女税務署長は，仕入れ課税額控除が認められるためには，適法な税務調査がされた時点で，事業者が法３８条８項及び９項に定める帳簿，請求書類（帳簿等）を保存していることを，税務調査に当たる税務職員が認定することが必要であり，税務調査時に，税務職員が帳簿等の提示を求めたにもかかわらず，これに応じなかった場合には，法が定める帳簿等の保存がなかったものとして，仕入れ課税額の控除は認められないと主張する。しかしながら，法３０条７項は，課税仕入れ等の税額の控除について，客観的な課税仕入れ等の税額が存すること及び帳簿等が保存されていることを要件としている。被控訴人が主張するように，税務職員が，帳簿等が保存されていることを認定しなければ，前記控除を受けることができないというのであれば，事業者は，その後に，帳簿等の存在が確認されたとしても，税務調査の際に，これが提示されなかったという理由で仕入れ課税額の控除を受けることができないこととなり，事業者は当該税額相当分を取引前者と重複して納付する結果となり，付加価値税である消費税の本質と矛盾する結果となる。また，税務職員が，帳簿等の存在を認めないとの判断をしたことについて，事業者が，裁判の手続等において，法定期間内に，法定の帳簿等を保存していることを主張・立証したとしても，法的な救済を受けることができなくなり，税務職員の判断が優越することとなる。したがって，被控訴人八女税務署長が主張するように，同項の「保存」に「提示」が含まれると解することは，租税法律主義に反し，司法制度を形骸化するものであるし，条理等に反する結果となるといわざるを得ない。
（３）　控訴人による帳簿等の保存について
控訴人は，各課税期間における消費税について確定申告をしているから，課税期間内に課税仕入れ等の税額があったことは明らかであり，本件調査時において帳簿等を保存していたことは，本件調査の際に，Ａに対して，帳簿等を示したことから明らかであるし，不服審査段階，本件訴訟においても，帳簿等を提出しているから，これらを取り調べることにより，控訴人が帳簿等を保存期間の始期から継続して保存していることは認定される。したがって，たとえ，立会人の立会いを求めたこと等の理由により現実に提示をしなかったとしても，帳簿等が「保存」されていることが推認される事案であるし，帳簿等の存在が証明されている事案であるというべきであるから，課税仕入れ等の税額は控除されるべきである。仮に，「保存」について，被控訴人八女税務署長の見解によるとしても，控訴人は，本件調査時に，帳簿等を保管しているとして，Ａに対し，帳簿等を提示し，調査に着手することを求め，Ａも，控訴人が用意した請求書等の一部を手に取り，調査に着手したのであり，控訴人は，このように税務調査に可能な限り協力する姿勢を示しており，税務調査に支障をきたすような状況は具体的には存在しなかったのであるから，本件調査時に帳簿等を「保存」しており，本件調査に際してこれを「提示」したというべきである。
また，Ａが，前記のとおり，請求書等を手に取って調査を開始したにもかかわらず，２名の立会人がいることを理由に一方的に調査を放棄したことには，正当な理由がない。」
と改める。
６　原判決７５頁１０行目の「ものであり」を「のであるから」と改める。７　原判決７６頁１行目の「法三〇条七項」から同２行目の「否認した」までを「被控訴人八女税務署長が，Ａの本件調査に基づいて，控訴人が帳簿等を保存していないとして，仕入れ税額控除をしなかった」と改める。８　原判決９１頁６行目の「本件調査」から同７行目の「被ったが，」までを「被控訴人八女税務署長及びＡは，前記のとおり，本件調査に際して，本件調査の理由を明らかにせず，第三者を排除して本件調査を行い，控訴人が調査の遂行を強く求めたにもかかわらず，これを拒否するなどして，不当に調査を放棄したもので，このような違法な調査に基づいて，被控訴人八女税務署長は，本件各処分及び両年各処分を行ったもので，控訴人は，このような一連の違法な本件調査及び前記各処分により，心労，信用失墜等の有形，無形の不利益を受け，精神的に多大な損害を被った。」と改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，当審において提出された証拠を含む全証拠を検討した結果，本件各処分のうち，平成３年課税期間に係る消費税についての更正処分につき，原判決主文第１項記載の限度で取り消すほかは，いずれも控訴人の本件請求は，理由がないので，これを棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下のとおり，付加，訂正及び削除するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。


１　原判決１１８頁７行目の「前記認定」から同９行目の「措置は」までを「前記認定した事実及び証拠（甲６の１ないし３，８，１１，１５，原審証人Ａ，同Ｂ，原審控訴人本人）並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人八女税務署長は，控訴人から提出された所得税確定申告書に記載された各年分の所得金額及び消費税確定申告書に記載された各課税期間の消費税の金額が適正なものであるか否かを確認するために，控訴人に対する税務調査を行うことを決定し，平成６年９月５日，Ａが，事前に通知せず，税務調査のため控訴人方を訪れたこと，Ａは，控訴人に対し，所得税及び消費税の調査のために来訪した旨を告げたが，控訴人は，「忙しい。帰れ。」と言って，調査に応じなかったため，税務調査に着手しなかったこと，控訴人は，八女民商の会長をしており，八女民商は，会内活動として，税金，経営，金融等の勉強会等の活動をし，税務申告については，事前通知なしでの税務調査には応じない，原則として反面調査には反対する，税務調査には立会人が必ず必要である等の方針で臨んでいたこと，控訴人は，同日，Ａが税務調査に来たことを八女民商の事務局長であるＢに報告したこと，Ｂは，直ちに，八女民商の役員を招集し，Ａが，同日，控訴人方と八女民商の八女支部長で次期八女民商の会長候補であったＣ方に税務調査に訪れたことを報告し，今回の税務調査は，八女民商つぶしである疑いがあること，控訴人に対する税務調査は，不当な税務調査であるとして，八女民商を挙げて抗議することを決めたこと，Ａは，同年１０月７日，控訴人方に税務調査に赴いたが，その際には，十数名の八女民商の会員が，控訴人方に集まっていたこと，Ａは，税務調査を始めるに当たって，控訴人に対して，調査に関係のない第三者の退席を求めたが，控訴人は，調査理由の開示と会員の立会いを認めることを要求し，そのうち二十数名に増えた会員からも，調査理由を開示しないのはおかしいとか，なぜ立ち会ってはいけないのか等の発言がされるようになったため，当日の調査を断念したこと，同月１３日，Ａは，事前通知なしで，控訴人方に税務調査に赴いたが，控訴人が，立会人なしでは調査に応じられないと，調査を拒否したため，法３０条が記載してある書面を控訴人に交付し，同月７日のような状況であれば帳簿等の提示があったことにならず，仕入れ税額控除が受けられなくなることを警告したこと，それにもかかわらず，控訴人は，立会人がいなければ調査に応じない旨返答し，Ａの調査に応じようとはしなかったこと，Ａは，控訴人から調査の協力が得られないことから，反面調査に入ったが，これを知った控訴人は，反面調査に対し抗議するとともに，控訴人が，被控訴人八女税務署長が反面調査のために控訴人の取引先に送付した照会書を独自に回収するなどして妨害したこと，控訴人は，その後も，立会人なしでの調査を拒否し続けていたこと，控訴人が，被控訴人八女税務署長に対し，平成７年１月１１日に控訴人方倉庫において調査に応ずる旨を連絡してきたため，Ａが，控訴人方倉庫に赴いたところ，控訴人のほか同人の妻とＢがいたこと，Ａが，帳簿等の提示を求めたところ，控訴人は，仕入れの請求書から見て欲しいと要望し，Ａが，買掛帳はないかと尋ねたのに対し，控訴人は，用意した伝票綴りを取り出して，再度請求書から調査するよう要求し，Ａの目の前でめくって見せたため，Ａも，伝票綴りをめくって見たこと，Ａは，控訴人の要求に従って請求書から調査に入ることにしたが，調査に入るに際して，改めてＢの退席を求めたこと，控訴人は，これに対して，Ｂは記帳補助者であると主張して，その立会いを求め，Ａの再三にわたる退席の要求にも応じなかったこと，Ｂの退席をめぐってのやり取りが膠着状態となり，１時間後，Ａは，税務調査を断念したことが認められる。
上記事実によると，控訴人は，平成６年９月５日に八女税務署による税務調査が開始された時点から，控訴人に対する本件調査は不当な税務調査であるとして，Ｂほか八女民商の会員の支援を受け，税務調査を実施するに際しての事前通知の要求，調査時における立会いの要求，反面調査の不実施等を主張して，Ａの税務調査に対し対処していたものであり，平成７年１月１１日に行われた本件調査に際しては，控訴人は，Ａに対して，帳簿等が存在するとして，これらを指し示して，調査することを求めたが，その一方で，なおＢの立会いを求め，同人らの立会いのない調査には応じられないとの主張を固執していたもので，控訴人の前記提示等はＡの円滑な調査に協力するための所為であったとは認め難く，加えて，控訴人が，本件調査に際して，Ｂらの立会いを強く求めていたという前記認定の経緯及び目的，趣旨等に照らすと，控訴人が帳簿等の作成あるいは記載等をするに当たって，八女民商の何らかの指導や助言等を受けていたとしても，Ｂが，記帳補助者として控訴人の帳簿等の作成等に関して具体的かつ現実的な補助をし，関与する等していたとは認められないし，Ｂらの立会いがなければ，公平かつ妥当な調査の実施が困難とする事情もうかがえない。そうすると，Ａが，Ｂの立会いを認めなかったことは，」と，同１１行目の「これに対し，」を「控訴人は，Ｂらの立会いを認めないことが不当であると，るる主張するので，この点について，以下，検討する。」とそれぞれ改める。
２　原判決１２４頁７行目から同１２７頁１行目までを「（二）　控訴人は，被控訴人の法３０条７項の解釈，適用が違法であると主張するので，以下，検討する。


（１）　控訴人は，法３０条７項が定める「保存」には，「提示」は含まれないと主張する。しかしながら，控訴人の上記主張は，採用することができない。すなわち，消費税法は，事業者からの申告によって納税するという納税制度が採用されているところ（法４２条，４５条），申告がない場合又は申告にかかる税額が税務署長等が調査したところと異なる場合には，税務署長の更正等の処分によって確定された納税額を納付することとなる（国税通則法２４条，２５条）。ところで，消費税は，大量反復性を有しているのみならず，控訴人も指摘するように付加価値に対して課税するものであるから，適正な税収を確保するためには，簡易かつ迅速に調査をする必要がある。法３０条７項は，事業者が帳簿等を保存しない場合には，当該帳簿等の保存がない仕入れ課税額については，課税仕入れ等の税額について控除しないとして定めており，課税仕入額等の控除に係る税額の正確な把握を期し，これを担保する資料として帳簿等の保存を求め，適正な消費税の徴収の確保をすることを制度として定めたと解される。そうすると，課税仕入れ等の税額の調査においては，申告にかかる課税仕入れ等の税額の正確性を，簡易かつ迅速に確認し，効率的な税務調査を実現する必要があるから，保存することが求められている法３０条７項に定める帳簿等は，税務調査の際に資料として供されることが，予定されているというべきであり，税務調査に当たって，税務職員からこれら帳簿等の提示が求められた場合には，容易にこれに応じることができるような状態で保存することが求められ，その反面として，税務職員が，税務調査に際して，これら帳簿等の提示を求めたときには，これら保存されている帳簿等の提示に応じることも，当然に予定されているというべきである。
この点，控訴人は，更に，消費税法が，「保存」と「提示」を使い分けており，法３０条７項は厳格に解釈されるべきで，同項の「保存」に「提示」が含まれると解するのは，租税法律主義に反すると主張するが，消費税法は，申告内容の正確性を迅速かつ簡易に確認するため，帳簿等の保存を定めており，税務調査に際しては，帳簿等の存在の有無及びその内容及び正確性等が調査されるのであるから，税務職員から，税務調査に必要であるとして帳簿等の提示を求められたときには，保存している帳簿等を提示しなければならないことは，前記説示のとおりである。法３０条７項は，仕入れ税額控除に関する要件を定めたもので，これが税務調査の方法や内容，調査の対象，態様，範囲等を画するものでないことは明らかであるから，この点に関する控訴人の主張は，当を得るものでなく，採用できない。（２）　控訴人は，税務調査の際に，帳簿等が提示されなくとも，その後の不服申立手続あるいは訴訟手続において帳簿等を保存されていることが確認された場合には，法３０条７項は適用されず，課税仕入れ等の税額は控除されるべきであるとする。そうでないと，帳簿等を保存していたとしても，これが提示されないという一事で仕入れ税額控除が認められず，事業者は，税務調査における税務職員の判断ひとつで法的保護を受けることができなくなるだけでなく，付加価値である消費税制度と相容れない結果となるし，税務職員の判断が優先することとなり，司法制度が形骸化する等と主張する。
しかしながら，法３０条７項に定める帳簿等の保存は，単に客観的，物理的に保存されることを求めていると解すべきでなく，税務職員による適法な税務調査における提示要求に対して，帳簿等の保存の有無及びその記載内容を確認し得る状態におくことも予定されていることは，前記のとおりである。確かに，税務調査の際に，帳簿等の提示を拒んだ事業者は，仕入れ税額控除を受けることができなくなるが，帳簿等を適正に管理し，保存してさえおれば，税務調査の際に，税務職員の要求に従ってこれを提示することは容易なことであり，その機会も付与されるのであるから，事業者が，税務職員による適法な提示要求に対して，正当な理由なく帳簿等の提示を拒んだ場合には，法の定める帳簿等の保存がないものとして，仕入れ課税額控除の適用を除外されたとしても，合理的な理由があるといわざるを得ない。したがって，事業者が，後に不服申立手続あるいは訴訟手続等において，帳簿等を保存していたとして，これをこれらの手続で提示したとしても，これによって仕入れ課税額控除を受けることはできないことは明らかである。そして，税務調査の際に，帳簿等が保存されおり，提示要求に対して適法に提示されたか否かは，最終的には，訴訟手続等において，適法な保存及び提示の存否が判断されることになるのであるから，税務職員の恣意的な判断で保存及び提示の可否が決せられることにはならない。したがって，税務職員の判断が優越し，司法制度が形骸化するなどとする控訴人の主張も，理由がない。
（３）　また，控訴人は，帳簿等の提示がない場合には，仕入れ税額控除が否定され，課税仕入れ額等の税額相当分については，重複して納付されることとなり，消費税の本質に反すると主張する。
しかしながら，法３０条７項は，前記のとおり，事業者が，帳簿等を保存しない場合には，仕入れ税額控除の適用をしないと定めたのであるから，事業者が帳簿等の保存をしないとされた場合に，課税仕入れ額等の税額相当額について，重複して納付されるという事態が生じたとしても，それは，法３０条７項の予定するところであるといえるから，控訴人の前記主張も，理由がない。」と改める。
３　原判決１２７頁１０行目から同１２９頁１０行目までを削除する。４　原判決１３２頁９行目から同１３５頁２行目までを「　前記判示のとおり，Ａは，控訴人が消費税確定申告書に記載した消費税の金額が適正なものであるか否かを調査するために，控訴人に対して，控訴人が保存している帳簿等の提示を求めたものであり，本件調査に際して，Ｂらの立会いを認めなかったことも，税務職員として合理的な裁量の範囲内の措置であると認められ，被控訴人八女税務署長が，Ａの本件調査の結果に基づいて，控訴人が法の定める帳簿等の保存をしていないと判断し，控訴人に対する仕入れ税額控除を行わなかったことは適法であるから，控訴人の前記主張は，いずれも理由がなく，採用できない。」
と改める。
５　原判決１３５頁１１行目の「割合」の次に「（以下「みなし仕入率」という。）」を加える。
６　原判決１３６頁１行目の「割合」を「みなし仕入率」と，同２行目の「乗じたものである。」を「適用した。」と，同８行目の「割合」を「みなし仕入率」とそれぞれ改める。
７　原判決１３７頁９行目の「九九六八万一〇〇〇円」の次に「（１０００円未満切り捨て）」を加える。


平成１２年(ワ)第１７２９８号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年６月２７日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　   　　　株式会社十割そば
訴訟代理人弁護士　　　　　　秋　　廣　　道　　郎
同　　　　　　　　　　　　　大　　島　　久　　明
同　　　　　　　　　　　　　山　　本　　健　　一
被　　　　　　告　　　　　　タニコー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　中　　村　　　　　稔
同　　　　　　　　　　　　　熊　　倉　　禎　　男
同　　　　　　　　　　　　　辻　　居　　幸　　一
同　　　　　　　　　　　　　渡　　辺　　　　　光
補佐人弁理士　　　　　　　　今　　城　　俊　　夫
被　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　池　　田　　裕　　道
被　　　　　　告　　　　　　有限会社システム・ワン
被　　　　　　告　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　　　Ｃ
上記３名訴訟代理人弁護士　　窪　　田　　英一郎
同　　　　　　　　　　　　　柿　　内　　瑞　　枝
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告らは，別紙物件目録記載の麺押機を販売してはならない。２　被告らは，原告に対し連帯して，８９４３万５５７９円を支払え。３　被告タニコー株式会社は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１２年１２月１５日（同被告に対する訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，フランチャイズシステムによる蕎麦店の経営等を行う会社である。本件において，原告は，「蕎麦麺の製造方法」に係る特許発明の特許権者から独占的通常実施権の許諾を得たとし，被告タニコーが製造し，被告システム・ワンが販売する麺押機は上記特許発明の実施にのみ用いる物であると主張して，被告らに対し，上記特許権者の有する差止請求権を代位行使して麺押機の販売の差止めを求めるほか（前記第１の１），原告と被告タニコーとの間の麺押機等の販売提携契約を同被告が一方的に解消したこと，原告の代表取締役であった被告Ａが競業行為を禁止する旨の合意に違反して蕎麦店の経営をしていること，その余の被告らが被告Ａの債務不履行に加担していることなどを主張して，債務不履行又は不法行為を理由とする損害賠償を求めるとともに（同２），被告タニコーに対し上記契約の解除を理由に交付済みの代償金の返還を求めている（同３）。これに対し，被告らは，その販売に係る麺押機は原告の特許発明の技術的範囲に属しない，被告らは不法行為ないし債務不履行に当たる行為を行っていないなどと主張して，原告の請求を争っている。
１前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実，弁論の全趣旨に加えて該当部分末尾掲記の各証拠により認められる。）
(1)原告
原告は，フランチャイズシステムによる蕎麦店の経営等を行う会社であり，原告の前代表者で現在も取締役であるＤ（以下「Ｄ」という。）は，後記「蕎麦麺の製造方法」の特許発明の発明者である。（被告タニコー及び同Ａの関係で，甲８の２）
(2)被告ら
被告タニコーは，厨房器具製造販売等を目的とする会社である。被告Ａは，平成８年１２月１７日まで原告の代表取締役の地位にあった者であり，被告Ｃは被告ＡがＮＴＴに勤務していた時代の後輩に当たる者である。被告Ｂはもと被告タニコーの取締役営業部長として後記(3)記載の原告と被告タニコーとの間の蕎麦麺機等の独占販売契約及びこれに基づく機械の販売に関わってきた者である。
被告システム・ワンは平成１１年４月７日に設立された会社であり，被告Ｂがその代表者を務めている。
(3)原告と被告タニコーの独占販売契約


ア　原告と被告タニコーは，平成７年８月１日，原告が被告タニコーの製造する蕎麦麺機及びその付属品を独占的に販売する旨の契約（甲１〔販売提携契約書〕参照。以下「本件契約」という。）を締結した。原告は本件契約に基づき被告タニコーから麺押機の供給を受けて「十割そば麺機」という名称で販売していた。イ　本件契約には，被告タニコーが原告に独占的販売権を認める代償として，原告は被告タニコーに対し２００万円を支払う旨，この金額は契約解除後は返還しないものとする旨の条項がある。原告はこの約定に基づき被告タニコーに対し２００万円を交付した。
また，本件契約の期間は１年とするが，期間満了の１か月前に当事者から申し出のないときは更に１年間延長される（その後も同様）と規定されている。
(4)特許権の内容等
ア　Ｄ及びＥは，次の特許権を共有している（以下，「本件特許権」といい，その発明を「本件特許発明」という。）。
特許番号　　第２７２７０４９号
発明の名称　　蕎麦麺の製造方法
出願年月日　　平成５年７月９日
出願番号    特願平５－１９３０２９号
登録年月日　　平成９年１２月１２日
（被告タニコー及び同Ａの関係で，甲８の1,2）
イ　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾の特許公報〔甲８の２。以下「本件公報」という。〕参照）の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は，次のとおりである。
「１００パーセントの蕎麦粉に水を加えて練った蕎麦生地を麺押し機に投入し，その後，前記麺押し機の複数の押し出し口から湯面までの高さが２０㎝以下の湯の中に，前記押し出し口から湯面に到達する時間を７秒以下として前記蕎麦生地を押し出し，蕎麦麺を茹で上げることを特徴とする蕎麦麺の製造方法。」ウ　被告タニコーは別紙物件目録記載の麺押機（原告の準備書面(12)末尾添付のもの。乙９と同一。以下「本件麺押機」という。）を製造しており，被告システム・ワンは被告タニコーから本件麺押機の供給を受けて販売している。
２　争点
(1)本件特許権の侵害の成否
ア　本件麺押機は，本件特許発明の実施にのみ使用する物として，特許法１０１条２号により本件特許権を間接に侵害するとみなされるかどうか（争点１の(1)）
イ　本件特許権には，無効理由が存在することが明らかであり，これに基づく権利行使は，権利の濫用に当たり許されないか（争点１の(2)）(2)被告Ａの原告に対する債務不履行の成否（争点２）(3)その余の被告らの原告に対する不法行為の成否（争点３）(4)被告らの債務不履行又は不法行為に基づく原告の損害（争点４）(5)被告タニコーが受領した２００万円の返還義務の存否（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
(1)特許権侵害の成否（争点１）
【原告の主張】
ア　原告の請求の根拠
原告は，平成９年１２月１２日，Ｄから本件特許権につき独占的通常実施権の許諾を受けた。
原告の当時の代表者はＤであり，原告会社はＤが実質的に経営しているものであるから，原告は独占的通常実施権の取得により，実質的には本件特許権を取得しているものと同視できるものであり，原告は本件特許権に基づく差止請求権を有している。
仮にそうでなくても，原告はＤとの間の上記独占的通常実施権設定契約に基づき，Ｄに代位して，同人の有する特許権に基づく差止請求権を代位行使することができる。
イ　本件麺押機とその構造
本件麺押機は，本件特許発明の方法による蕎麦麺の製造にのみ用いるものであるから，本件特許発明の実施にのみ使用する物（特許法１０１条２号）に該当する。
したがって，被告タニコーが本件麺押機を製造し，被告システム・ワンがこれを販売する行為は，本件特許権を間接に侵害するものとみなされる。被告ら提出の設計図面等（乙９～１１），写真撮影報告書（丁１）によれば，本件麺押機の押出口から湯面までの高さは２１㎝となっており一見すると特許請求の範囲の「２０㎝以下」という要件に該当しないかのようにみえる。しかし，本件麺押機はゆで釜から湯面までの高さが自由に調節できる構造であり，蕎麦をゆでる際にはゆで釜と麺の押出口の高さを短縮して使用しなければ商品価値のある十割蕎麦を製造できないのであるから，被告らにおいて，本件麺押機のゆで釜と押出口の間の距離を調節し，本件特許権を侵害する態様に改造してこれを使用していることは，明らかである。
ウ　被告らの責任の根拠
被告タニコー，被告システム・ワン以外の被告らは，後記のとおり，被告システム・ワンの設立に関与して本件麺押機の販売に関わっているから，共同して本件特許権を侵害している。したがって，原告は，被告ら全員に対し，本件特許権に基づく差止請求権を有する。
【被告タニコーの主張】
ア　原告は，本件特許権の特許権者でも専用実施権者でもないから，本件特許権に基づき差止請求権を行使することはできない（特許法１００条１項参照）。イ　被告タニコーが被告システム・ワンに販売している本件麺押機は，押出口から釜の上端までの高さが２１㎝となっている。また，釜で蕎麦麺をゆでるときは，吹きこぼれないよう，湯面が釜の上端から少なくとも５㎝以上低くなるようにしている（乙９～１２参照）。したがって，被告タニコーが製造販売する本件麺押機は，「麺押し機の複数の押し出し口から湯面までの高さ」が少なくとも２６㎝となることから，これを使用しての蕎麦麺の製造方法は本件特許発明の技術的範囲に属しない。
ウ　本件麺押機は，被告タニコーが本件特許の出願前から販売している麺押機と同等の製品であり，十割蕎麦のみならず，冷麺，うどん，ラーメン等も製造可能なものである。
エ　本件特許には，以下のとおり無効理由が存在することが明らかであり，かかる特許権に基づく請求は権利の濫用に当たり許されない。（ア）本件特許発明は，その出願前である昭和５８年５月に被告タニコーが頒布した刊行物であるカタログ「タニコー麺押機しこしこ」（乙４）に記載された事項に基づいて当該発明の属する分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができたものであるから，特許法１２３条１項２号，２９条２項所定の無効理由がある。


（イ）本件特許は，その出願の手続において，平成９年８月１日付け補正書による補正がされているところ，当該補正は明細書の要旨を変更するものであるから，本件特許の出願日は，手続補正書の提出日である平成９年８月１日とみなすべきものである（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条参照）。そうすると，本件特許発明は，その出願日である平成９年８月１日より前に頒布された刊行物である特開平７－２３７２６号公報（乙３０），特開平８－３８０２６号公報（乙３１）及び前記カタログの記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法１２３条１項２号，２９条２項所定の無効理由がある。
【被告システム・ワン，同Ｂ，同Ｃの主張】
ア本件麺押機は，押出口から湯面までの距離が昀低でも２６㎝となっているから，これを使用しての蕎麦麺の製造方法が本件特許発明の技術的範囲に属しないことは，明らかである（丁１〔写真撮影報告書〕参照）。イ　本件特許には，進歩性に関して明らかな無効理由があるほか，要旨を変更する補正がされており，出願日が繰り下がる結果，新規性，進歩性を欠くという明らかな無効理由もある。
【原告の再反論】
被告タニコーの挙げる無効理由は，次のとおりいずれも理由がない。ア　被告タニコーが引用例とするカタログ（乙４）には，「そば粉とつなぎ粉をお好みの割合で」水で練ってそば玉を作ることが開示されているところ，ここにいう「お好みの割合」とは，あくまでつなぎ粉の存在を前提としているものであり，つなぎなしの場合を想定したり，示唆しているものではない。つなぎなしの十割蕎麦を作ることは，相当の名人芸に属するものであり，ましてや機械でこれを作ることは全く予想されていなかった。したがって，上記カタログ（乙４）が，つなぎなしの十割蕎麦を想定し，示唆していることはあり得ない。イ　被告タニコーが，補正書により要旨が変更されたとするのは，「…押し出し口から湯面までの高さが３０㎝以下の湯の中に」との限定を「…２０㎝以下…」とした点であるが，そもそも「…押し出し口から湯面までの高さが２０㎝以下の湯の中に」との特許請求の範囲の記載は，もとの特許請求の範囲である「…押し出し口から湯面までの高さが３０㎝以下の湯の中に」の中に含まれているから，要旨の変更ではあり得ない。
(2)被告Ａの債務不履行（争点２）
【原告の主張】
ア　原告会社設立から被告Ａの退任までの経緯
Ｄは，昭和５８年ころから，盛岡市郊外で「はらぺこ」の名称で蕎麦店を経営し，被告タニコーが製造販売する麺押機を購入し，これに改良を加えて十割蕎麦を中心とする麺類を販売していた。
被告タニコーの取締役営業部長であった被告Ｂは，Ｄの蕎麦店が繁盛していること，同人が被告タニコーの麺押機に改良を加えていることを聞いて，Ｄに対し，会社を設立して被告タニコーの麺押機を独占的に販売することを持ちかけた。
その当時，Ｄには製麺の技術，機械開発の知識，店舗経営のノウハウはあったが，会社経営の経験や財務経理の知識に乏しかったことから，それらの経験を有する被告Ａに原告会社代表取締役への就任を委嘱した。このような経緯で，平成７年１月に原告会社は設立されたが，Ｄは，会長として，被告Ａと共同で原告会社の代表権を持ち，株式についてもその大半をＤ又はその影響下にある者が取得していた。
その後，被告Ａは胃癌の手術後の体調が十分でないことを理由に原告会社の代表取締役の辞任及び原告会社の業務からの撤退を他の役員らに申し出た。
イ　被告Ａの退任時における合意の内容
被告Ａの退任に当たっての話合いは，平成８年１１月１０日，当時原告会社の本店のあった横浜市で行われた。原告会社の行う十割そば麺機の開発と普及は，Ｄの命をかけた仕事といっても過言でなく，Ｄほかの原告会社の役員が十割蕎麦の製法，販売システム等のノウハウの秘匿に特に神経を使い，努力してきたことは，被告Ａ自身が熟知していた。それゆえ，被告Ａの退任に伴い，各種ノウハウが流出したり，類似競業者が出現することは，原告会社にとって重大な利害関係があった。そこで，原告の役員らは，被告Ａに対し，繰り返し，競業的な行為に出ないことを確認し，その同意を得たので，その退任を認めて次の内容の合意（以下「本件合意」という。）をした。
①　原告は，被告Ａが「究極の十割そば」の名称で営業する店舗を，３店舗まで認める。
②　原告は，被告Ａと被告タニコー及び松屋製粉株式会社との直接取引を上記の３店舗のみ認める。
③　被告Ａは，原告の展開する十割そば麺機を使用したフランチャイズチェーンと抵触する競業行為をしてはならない。
なお，本件合意の内容は文章化されていないが，その理由は被告Ａの退任の理由が，重篤な病気によるものであったためである。
ウ　被告Ａの義務違反行為
しかるに，被告Ａは，本件合意に違反して，競業行為をする目的で，平成８年１１月１８日，株式会社究極の十割そばを設立し，原告名義で登録していた「究極の十割そば」という商標の登録名義を無断で上記会社に移転し，被告システム・ワンの設立に当たり株式会社究極の十割そばから出資して，被告タニコーの製造する本件麺押機の販売に関わり，もって前記競業避止義務（本件合意の③）に違反した。
被告Ａの上記行為は，本件合意に違反し，債務不履行に該当する。
【被告Ａの主張】
ア　原告会社設立から被告Ａの退任までの経緯
被告Ａは，平成７年１月の原告会社設立時から同８年１１月に退任するまでの間，常勤の代表取締役として，被告タニコーとの間の本件契約の締結やフランチャイズ契約書のひな形の作成等の業務を行った。


また，平成８年５月，農林省の指摘でそれまでＤが特許権を取得していると称していた製麺機につき，未だ特許を取得していなかった事実が判明したことから，フランチャイズ加盟店から「特許製品でないのにロイヤリティを取得しており不当である」とのクレームが殺到し，被告Ａがその対応に忙殺されるという事態が生じた。当時，原告会社の本社で実働していたのは被告Ａと従業員の女性１名だけで，Ｄらの他の役員は岩手県に在住しており，被告Ａの負担は余りに重く，精神的肉体的に疲労の極にあった。そのため，被告Ａは，平成８年夏ころ，Ｄら他の役員に対し，原告会社の代表取締役を辞任したいと申し入れた。
イ　被告Ａの退任時における合意の内容
被告Ａの代表取締役退任は，平成８年９月１２日開催の役員会で事実上了承された。その後，同年１１月１０日ころに行われた役員会で，被告Ａは出席した役員に対し，退任後，十割そば製麺機を使用する店舗を５店まで営業したい，その店舗で使用する商標として当時登録出願中であった「究極の十割そば」の名称を使用したいのでこれを譲り受けたい旨を申し入れた。これに対し，店舗数は３店でもよいのではないかという意見（Ｄ）もあったが，退職慰労金を支給しないので５店で構わないという意見が出て，昀終的に異議を述べる役員はなかった。また，商標権についても，原告では今後は「味玄」という商標を用いることにしたから，「究極の十割そば」の商標権は被告Ａが使用するのでよかろうという意見が出て，格別の異議はなかった。
ウ　被告Ａの行為について
以上の経緯で被告Ａは原告会社の代表取締役を退任したのであり，被告Ａは原告主張の内容の合意をしたことはない。上記の話合いはあくまで役員間の話合いであり，それが直ちに被告Ａと原告との間の正式な合意事項になるわけではない。
仮に，百歩譲って原告主張の内容が「合意」になっていたとしても，被告Ａは「究極の十割そば」の名称で２店舗を出店しているだけであるから，「３店舗まで」という合意に違反していない。
さらに，被告Ａは，被告システム・ワンの設立に当たり，株式会社究極の十割そば名義で１００万円の出資をしたが，それ以上に同被告の経営に関与したことはなく，被告Ｂ，同Ｃらと共謀して原告会社に対する関係で競業に当たる行為をして原告の営業を妨害したこともない。
(3)被告Ａ以外の被告らの不法行為（争点３）
【原告の主張】
ア　被告システム・ワン，同Ｂ及び同Ｃの行為
被告システム・ワンは，被告Ｂ，同Ｃ及びＦらが設立した会社であるが，これらの者は原告と被告Ａとの間の本件合意の存在を知りながら，これを無視し，破る意思で平成１１年４月に被告システム・ワンを設立し，その後，上記被告らは，共同して，原告の主宰する十割そば麺機を使用したフランチャイズチェーンと抵触する競業行為を行っている。これらの行為は積極的な債権侵害であり，原告に対する不法行為を構成する。
イ　被告タニコーの行為
（ア）被告Ｂは，被告タニコーの取締役営業部長として本件契約及びこれに基づく麺押機の販売に関わってきたが，その退任後自ら設立する会社と被告タニコー間での麺押機の継続的な販売を企図して，被告タニコーをして本件契約の破棄を決定させ，平成１１年４月に設立した被告システム・ワンと被告タニコーとの本件麺押機の継続的な販売を展開させている。
すなわち，被告Ｂは，平成１０年６月２５日，被告タニコーの取締役を退任したが，引き続き営業部長の職にあったところ，「しこしこ麺機（十割そば麺機）」の将来性に着目し，自ら会社を設立して，同機の販売をすることを思いつき，被告Ａ及び同Ｃらと協議の上，被告システム・ワンの設立の準備に入り，被告Ｂは，被告タニコーを退職した直後の平成１１年４月７日に被告システム・ワンの設立を完了した。
被告Ｂは，平成１０年８月１８日，原告に対し，「年間の買い取り台数を２０台とする」との約定を盾にとって，本件契約の解除を申し入れ，被告タニコーは，翌年には更新拒絶を理由に平成１１年７月末日の経過による本件契約の終了を主張した。しかし，本件契約の定める販売台数は努力目標であり，被告タニコーの担当者は本件契約の２年目に販売台数が未達成であっても，よくやっていると誉めることはあっても，その点を責めることはなかったのであるから，被告Ｂが本件契約の解除を申し入れ，被告タニコーが更新拒絶による本件契約の終了を主張したのは，契約違反を口実にした，原告の権利を害し，自己の利益を図るための行為である。
（イ）しかも，被告Ｂは，前記のとおり原告と被告Ａとの間に本件合意があることを知りながら，原告の権利を侵害する意思で，被告システム・ワンを設立し，被告タニコーに対し本件麺押機を継続的に販売している。（ウ）そして，被告Ｂは，被告タニコーより麺押機の販売に関する一切の権限を与えられていたのであるから，被告Ｂによる前記債権侵害行為は被告タニコーの行為と同視することができ，少なくともその代理人としての行為と評価できるから，被告タニコーは不法行為責任を負う。
仮に，これが認められなくても，被告Ｂの前記の行為は，取締役営業部長として在職中より準備された一連のものと評価できるから，被告タニコーは使用者責任（民法７１５条１項）を負う。
【被告システム・ワン，同Ｂ，同Ｃの主張】
原告の不法行為の主張は，否認し，争う。
被告システム・ワンは，被告Ｃが平成８年にＮＴＴを退職した後に事業を行うために設立を企図していた会社であり，被告Ｃは，平成１１年の初めころは，同社において水道管内部の研磨作業の代理店及び電話代行の業務を行うことを考えていた。その後，かねてから知り合いであった被告Ｂが被告タニコーを退職するという話を聞き，被告Ｂと一緒に事業を行うことを考え，同被告の専門分野である厨房器具の販売を会社の中心事業とすることにして，被告システム・ワンを設立した。したがって，被告Ｃ及び同Ｂが平成１０年当時から麺押機の販売を行う目的で被告システム・ワンの設立を画策していたという事実はない。現在，被告Ｃ及び同Ｂと被告Ａとの間には何らの取引も約束もなく，被告システム・ワンが麺押機を販売しても，それにより被告Ａには何らの利益も生じない。もちろん，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ａが何らかの共謀を行ったこともない。上記のとおり，被告Ｂ，同Ｃ及び被告システム・ワンの行為は，不法行為を構成しない。
【被告タニコーの主張】


被告タニコーが本件契約を不当に破棄し，被告システム・ワンとの間で本件麺押機の継続的な販売を展開させているという原告の主張は，否認し，争う。本件契約締結後の原告による販売実績は，１年目が９台，２年目が８台，３年目が１６台であり，契約書５条所定の買取台数に達しなかった。そこで，３年目の販売台数について原告から報告のあった後の平成１０年８月１８日，当時被告タニコーの営業部長であった被告Ｂは原告会社を訪問して，本件契約を独占販売権のない契約に改定することを申し入れた。
しかるに，原告が上記改定の要請に応じないことから，被告タニコーは，本件契約１９条に基づき，本件契約の更新を拒絶し，平成１１年７月３１日限りで本件契約は終了とする旨を申し出たところ，原告もこれを了承した。被告タニコーによる上記の更新拒絶は，商品の供給を完全に停止するという趣旨ではなく，原告の独占的販売権を制限するというもので，原告の要請があれば麺押機の販売を行うという立場は変わっておらず，現に被告タニコーは平成１１年１１月９日までは原告に対し麺押機の販売を行っていた。
原告は，上記契約内容の改定の申入れや更新拒絶について，被告Ｂが被告タニコーに強く勧めたものである旨主張するが，被告Ｂは，平成１０年６月２５日に取締役を退任し，同１１年３月１日には退職の意思を表示していたから，被告Ｂが上記改定の申入れや更新拒絶の際の被告タニコーの意思決定に関与したことはない。
被告タニコーと被告システム・ワンとの取引は，本件契約が終了した後である平成１２年３月から始まったが，被告システム・ワンは通常の取引先の一つにすぎず，被告タニコーは，被告システム・ワンの設立に一切関与していない。
(4)原告の損害額（争点４）
【原告の主張】
原告は被告タニコーとの間で本件契約を締結し，麺押機及びその付属機器の独占販売権を得ていた。そして，原告は本件契約に基づき購入した麺押機を「十割そば麺機」の名称で販売することにより，利益を得ることを期待していた。被告システム・ワン，同Ｂ，同Ａ及び同Ｃは上記の事情を知りながら，被告システム・ワンをして被告タニコーとの間で本件麺押機を継続的に販売する旨の契約を締結させ，被告Ｂはその地位を利用して，被告タニコーをして原告との間の本件契約を終了させ，原告に対する麺押機の販売は停止された。その結果，原告は「十割そば麺機」を販売できなくなった。
これによって，原告は１か月当たり５２８万０９５８円の得べかりし利益を失ったが，これを平成１１年８月１日から同１２年１２月２９日（被告ら全員に訴状が送達された日）までの期間で計算すると，８９４３万５５７９円となる。したがって，これが被告らの債務不履行又は不法行為に基づく損害の額である。
【被告らの主張】
原告の主張は，争う。
(5)被告タニコーの２００万円の返還義務（争点５）
【原告の主張】
原告は，被告タニコーに対し，平成１２年１２月１５日（本件訴状が同被告に送達された日），前記(3)イ記載の同被告の信義則違反行為を理由に本件契約を解除する旨の意思表示をした。したがって，被告タニコーは，本件契約の終了に基づく原状回復義務の履行として，交付済みの２００万円を原告に対して返還すべきである。
２００万円の代償金は，本件契約の契約書２１条では，独占販売権付与の代償とされているが，実際には契約交渉の過程の協議で，麺押機の生産ラインを維持するための費用として，被告タニコーから要求されたものであり，真正な意味での独占販売権設定の代償金ではなかった。それゆえ，契約書第２１条において２００万円を返還しないこととされている「契約解除」とは，もっぱら原告の債務不履行による解除を意味し，それ以外の場合（債務不履行のない場合，合意解約等）には返還することを，原告と被告タニコーは合意していた。本件契約の終了は，被告タニコーの主張によれば，期間満了を原因とするものであるから上記の「契約解除」の場合でないことが明らかである。また，原告の主張する「契約解除」は，被告タニコーの債務不履行を根拠とするものであるから，債務不履行をした被告タニコーがこの規定を根拠に返還を拒むことは信義則に違反するといわざるを得ない。
【被告タニコーの主張】
本件契約の契約書２１条には，原告が被告タニコーに交付する２００万円について，「この金額は契約解除後は返還しないものとする。」旨の記載があるところ，この金銭は，被告タニコーが原告以外の者に麺押機を販売できないことに伴う損害のてん補，言い換えれば，独占販売権付与の対価として支払われたものであるから，契約終了の原因にかかわらず，返還する義務を負わない。上記条項には「解除」という文言が用いられているが，契約当事者（実際に締結交渉を行った被告Ａと同Ｂ）は，この「解除」を契約の終了と同義に解釈していたものであり，このことは，被告タニコーと日本セラテックス株式会社（以下「日本セラテックス」という。）との間の麺押機に関する販売提携契約におけるのと同様である。
第３当裁判所の判断
１　本件特許権の侵害の成否（争点１）について
(1)原告の差止請求権の根拠について
原告は，本件において，特許権侵害に基づく差止請求権の根拠として，①本件特許権の共有権者であるＤと原告は実質的に同視できること，②Ｄと原告との間の独占的通常実施権許諾契約に基づき，Ｄの差止請求権を代位行使できることを主張する。