ア　原告は，被告が，本件商標の商標登録を受けることにより，ルーマニアとの取引を不当に独り占めし，被告以外の第三者に対して販売されないようにしたのであって，現に，本件商標権に基づき，ルーマニアからジェロビタール化粧品を輸入し，あるいはこれを使用する行為を限度を超えてまで執拗に阻止しているから，被告が不当な目的で本件商標を使用していることは明らかであると主張する。しかし，上記１(2)のとおり，被告は，第三者が不正な目的で本件商標あるいはこれと類似する商標について商標登録を受けてしまうことにより，ルーマニアからのジェロビタール化粧品の輸入や日本における販売に支障を来すことがないよう，ルーマニア側の意向を受けて，被告先行登録商標及び本件商標につき商標登録出願をし，その登録を受けたものである。そして，被告は，被告先行登録商標に係る商標権や本件商標権に基づき，ジャパンジーオーティーメイク株式会社を相手方として，「GerovitalH3」商標等の使用の差止めを求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立て，さらに，ジェロビタール化粧品に関する記事を掲載した出版社や上記化粧品の卸業者，小売業者らに対し通告書を送付するなどしているが，被告は本件商標権に基づく権利行使をしていないし，上記判示に照らすならば，被告によるこれらの行為が社会通念上著しく妥当性を欠き，権利の行使として許される範囲を逸脱しているとは認められない。そうであれば，被告が不当な目的で本件商標の使用をしていると認めることはできない。
イ　また，原告は，「GEROVITALH3」は，老化予防，治療薬及びその効果のある化粧品の商標として世界的に著名なもので，日本においても，本件商標の登録出願当時既に需要者に広く認識され，被告は，その著名性や周知性を熟知して，ルーマニアとの取引を妨害されないよう商標登録を受けたものであって，専ら自己の利益を追求しようとしたのであり，被告の行為は，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとるから，本件商標は公序良俗を害すると主張する。(ｱ)　後掲証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ａ　アナ・アスラン博士が開発した「GEROVITALH3」は，１９５７年（昭和３２年）にルーマニア厚生省から認可を受け，その後，アメリカ，ドイツ，フランス等の５０を超える国々で認可を受けた。また，「GEROVITALH3」を使用した基礎化粧品は，マクロース社が製造し，国内で販売していたが，１９６８年（昭和４３年）ころからは，オランダ，ユーゴスラビア，イギリス，スイス，イタリア及びリベリア等に輸出するようになった。
（甲Ａ４１，４２，５２，７１ないし７７，１５１ないし１６７）ｂ　日本において，本件商標の指定商品の取引者及び需要者が接するものと認められる一般に発売されている新聞，雑誌等には，「GEROVITALH3」に関して，次のような記事が掲載されている。
(a)　新聞
①　昭和５４年４月１０日発行の「朝日新聞」（甲Ａ５９，乙４３の９２頁）に，「新商法「長寿ツアー」」，「費用９６万円安いもの？」との見出しの下に，被告が催したルーマニアにおけるジェロビタールH3治療の参加者との対談記事が掲載されている。
②　昭和５４年８月１３日発行の「日本経済新聞」（甲Ａ５８，乙４３の９１頁）に，「不老長寿を売る」，「金持ち老人夢を求めて」との見出しの下に，被告の考え出した「ジェロビタール（老いの活力）」を使った長寿ツアーが２週間の滞在で費用が９６万円であること，これまでに２０人の日本人がやってきたことなどを記載した記事が掲載されている。
③　昭和５４年８月１５日発行の「報知新聞」（甲Ａ６０の４，乙４３の９５頁）に，「長寿ツアー　高齢化の先取り　秘薬を求めて・・・　ルーマニアへ」，「信じる者は救われる？車イスもいらなくなる？」，「その名ジェロビタールＨ３」，「効能なんとなんと，神経痛から胃かいようまで」との見出しの下に，被告が１月から３回企画した長寿ツアーに１００人の志願者が集まったことなどが記載された記事が掲載されている。
④　昭和５４年９月２日，１５日，３０日，１０月１４日，１１月２５日及び１２月９日発行の「日中友好新聞」（甲Ａ６０の１ないし３，乙４３の９６ないし９８頁）に，「長寿薬ジェロビタールと漢方　ルーマニア訪問記」との表題のコラムが６回にわたり掲載されている。
⑤　昭和５４年１０月５日発行の「夕刊フジ」（乙４３の９４頁）に，「ルーマニアへ〝若返り〟ツアー」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がサラリーマン向けの正月プランを企画していることなどを記載した記事が掲載されている。
⑥　昭和５５年２月２１日発行の「毎日新聞」（乙４３の１０８頁）に，「ルーマニア自慢の〝薬〟を投与」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，ルーマニアに療養コースがあり，日本からのツアーに加わると約１００万円かかること，日本からのツアーはいくつかの旅行者が扱っているが，医学的な問題については，被告が教えてくれることなどを記載した記事が掲載されている。⑦　昭和５５年３月７日発行の「読売新聞」（甲Ａ６０の４，乙４３の９５頁）に，「豪華施設に泊まり老化に万能秘薬」との見出しの下に，ジェロビタール治療の概要を紹介する記事が掲載されている。
⑧　昭和６３年６月２２日発行の「日本経済新聞」（甲Ａ２２５，乙４３の１１１頁）に，「美しさと若さ求めて女性版〝１０１〟ツアー」との見出しの下に，被告がルーマニアのブカレストへの治療ツアーを年４回企画していることなどを記載した記事が掲載されている。
(b)　週刊誌
①　読売新聞社の昭和５１年１０月３０日発行の「週刊読売」（甲Ａ８２）に，「ルーマニアが元祖の「不老長寿薬」に３００万円投ずる政財界人の期待ぶり」，「毛主席も治療を受けていた」，「〝効果〟の医学的証明は困難」，「へんに秘薬扱いしないこと」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が老化防止の薬であるＧＨ3を発見したこと，ジャパンライフメディカルセンターが同年１２月からの実行を計画している「ＧＨ3ツアー」が３００万円であることなどを記載した記事が掲載されている。


②　新潮社の昭和５２年４月１４日発行の「週刊新潮」（甲Ａ８１）に，「『老化防止薬ＧＨ3』の効果－ルーマニアで二十七年前に生まれて－」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が同月１日に来日したこと，同博士が老化防止薬「ジェロビタール（ＧＨ3）を発見したこと，「日本では専門学者が「外国の文献はあっても，独自のデータはまったくない」という状況にある。」ことなどを記載した記事が掲載されている。
③　光文社の昭和５２年４月２８日発行の「女性自身」（甲Ａ８８）に，「これが謎の若がえり新薬「ＧＨ3」です！」，「アナアスラン博士（ルーマニア，８０歳）が来日，発表。はたして本当にきくのだろうか？」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が不老長寿の薬であるＧＨ3を発見したこと，「マニラ滞在３週間の〝若返りツアー〟などが企画され，・・・芸能人，財界人，政治家など，参加希望者が殺到。ただし費用は３００万円。」などを記載した記事が掲載されている。④　新潮社の昭和５２年７月７日発行の「週刊新潮」（甲Ａ８７）に，「マニラ『不老長寿の旅』－例のＧＨ3を求めた二十三人－」との見出しの下に，ＧＨ3を開発したアナ・アスラン博士が４月に来日したこと，「日本では学者が，「臨床例もないので，許可どころか，評価もできない」段階にある。」こと，マニラでのＧＨ3による老化防止の治療が総額３００万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
⑤　朝日新聞社の昭和５２年９月３０日発行の「週刊朝日」（甲Ａ８３）に，「３００万円〝若返りの秘薬（ジェロビタールＨ3）〟ツアーモテモテの幻惑商法」との見出しの下に，アナ・アスラン博士が老化防止の薬であるＧＨ3を発見したこと，ジャパンライフメディカルセンターが「二十一日間老化防止と若返りの旅」を募集していることなどを記載した記事が掲載されている。⑥　東洋経済新報社の昭和５３年７月２２日及び昭和５４年１月１３日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の１及び５６，乙４３の３９頁及び４７頁）に，「ルーマニアの長寿薬（１）『ジェロビタールＨ3，アスラビタール』について」，「ルーマニアの長寿薬（３）「長寿旅行」はいかが？」との表題のコラム，同年１２月８日及び同月１５日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の２及び３，乙４３の４１頁及び４３頁）に，「ルーマニア訪問記（Ⅰ）」，「ルーマニア訪問記（Ⅱ）」との表題のコラム，昭和５５年１月１２日及び同月１９日発行の「週刊東洋経済」（甲Ａ５７の４及び５，乙４３の４５頁及び４９頁）に，「ジェロビタールと漢方（１）」，「ジェロビタールと漢方（２）」との表題のコラムが掲載されている⑦　昭和５４年２月１５日発行の「週刊アサヒ芸能」（甲Ａ９０，乙４３の５１頁）に，「五十数ヵ国では認可されているという〝妙薬〟？」，「ウソかマコトか９６万円で買えるという不老長寿薬の中身」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告が３月からの募集を計画しているツアーが９６万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
⑧　講談社の昭和５４年７月５日発行の「週刊現代」（甲Ａ８４，乙４３の５９頁）に，「世界中で話題のルーマニア「長寿医療（ジェロビタール治療）」を受けた日本人のその後」，「七十代が五十代に若返り」，「不眠症，肩こり，肥満も克服」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告が催したルーマニアでの治療ツアーの参加者がＧＨ3治療によって効果を上げたことなどを記載した記事が掲載されている。
⑨　毎日新聞社の昭和５４年１０月７日発行の「サンデー毎日」（甲Ａ８５，乙４３の６３頁）に，「やや！不老長寿治療」，「「毛沢東」も治療を受けた？」，「〝命の洗濯〟が何よりの薬！」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がルーマニア政府とタイアップし，観光を兼ねたツアーとして治療を売り出し，３月からは日本交通公社が加わって「長寿と若がえりの旅」を商品化したことなどを記載した記事が掲載されている。
⑩　光文社の昭和５６年３月１２日発行の「女性自身」（甲Ａ８９，乙４３の７１頁）に，「１０歳若返るという驚異の医学ツアー」との見出しの下に，ＧＨ3治療の創始者であるアナ・アスラン博士との対談を記載した記事が掲載されている。⑪　昭和５７年２月４日発行の「週刊アサヒ芸能」（乙４３の５３頁）に，「ＧＨ3治療ならびにルーマニア医療ツアーについて」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，日本からのＧＨ3治療のツアーは，過去４年間に１７回組まれて，２００人以上の人が参加していることなどを記載した記事が掲載されている。


⑫　読売新聞社の昭和５７年２月２１日発行の「週刊読売」（甲Ａ８６，乙４３の７３頁）に，「驚異の延命薬「ジェロビタール」を求めて欧米，日本から信奉者が訪れていた」，「記憶力低下，ストレス解消に」，「あの方も若者みたいな兆候が」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，国立クリニックホテル・フローラの宿泊者はすべて治療客で，ジェロビタールの卓効をきいて世界各地からやってきていることなどを記載した記事が掲載されている。⑬　新潮社の昭和６３年７月７日発行の「週刊新潮」（甲Ａ２１６）に，「〝美容と若返り〟をうたい文句にした女性の海外治療ツアーが人気を集めている。」，「美容・老化防止薬『ジェロビタール』の輸入代理店『レッツ・ジェロビタール』が年四回企画しているもの。」とのコラムが掲載されている。⑭　読売新聞社の平成元年６月１１日発行の「週刊読売」（甲Ａ２１７）に，「中国の「１０１」がなんだ！　ルーマニアの「ジェロビタールＨ3」を知っているか！？」との見出しの下に，頭髪剤を紹介するコラムが掲載されている。⑮　毎日新聞社の平成元年９月１０日発行の「サンデー毎日」（甲Ａ２２４）に，「ルーマニアに新しい伝説　現代医学が〝不老長寿〟」との見出しの記事とそれに続く同月２４日，１０月１日，１１月１９日，１２月１０日及び１７日発行の「サンデー毎日」（甲Ａ２１９ないし２２３）に，「不老長寿の旅３　不老長寿の秘密」，「不老長寿の旅４　ＶＩＰ極秘病棟」，「不老長寿の旅１１　再び治療に専念して」，「不老長寿の旅１４　体験者たちの実感」，「不老長寿の旅１５　予防医学のルーマニア」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発見したこと，日本人がルーマニアに不老長寿を求めて旅立つようになってから１１年目で，延べ約１８００人になったことなどを記載した連載記事が掲載されている。
(c)　月刊誌その他の雑誌等
①　日本化学会の昭和５４年３月１日発行の「化学と工業」（甲Ａ５５）に，「老化予防薬としての塩酸プロカイン製剤－ジェロビタールＨ3について－」との題名のアナ・アスラン博士の論文が掲載されている。
②　「Mr.DANDYミスター・ダンディ」昭和５４年３月号（甲Ａ９１，乙４３の１５頁）に，「ルーマニアの秘薬　ＧＨ3とは何か」との見出しの下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，被告がルーマニアでの治療を１００万円で募集していることなどを記載した記事が掲載されている。
③　昭和５４年１１月１日，昭和５５年１月１日発行の「月刊せんば」（乙４３の２０頁，３０頁）に，「ルーマニアＧＨ3（ジェロビタール）治療を探る」との表題の下に，ジェロビタール治療の概要を紹介する記事が掲載されている。④　昭和５５年１月１日発行の「月刊海外旅行情報」（乙４３の３３頁）に，「にわかに話題を集めるルーマニアへの「長寿と若返りの旅」」との表題の下に，被告が企画するジェロビタールＨ3治療ツアーを紹介する記事が掲載されている。⑤　中央マーケティング研究所の昭和５５年１月１日発行の「健康産業情報」（乙４３の３５頁）に，「ＧＨ3治療のツアー　サンコーパックが代理業務を開始」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，Ｙがジェロビタール治療の日本における普及と集客を目的として被告を設立し，その募集により，前年３月２５日に１２名，４月２７日に１３名が出発したことなどを記載した記事が掲載されている。
⑥　「わたしの健康」昭和５５年１０月号（乙４３の２頁，９頁）に，「★ルーマニア治療ツアー同行取材」，「現代の不老長寿薬ジェロビタールＨ3に奇跡を見た！！」との表題の下に，ジェロビタールＨ3治療のツアーの同行記が掲載され，また，「老化をストップする薬ジェロビタールＨ3の秘密」，「ルーマニアの〝若返り治療〟その驚くべき効果を探る」との表題の下に，ＧＨ3治療の創始者であるアナ・アスラン博士との対談，ジェロビタールＨ3治療の実例や参加者の体験談が掲載されている。
⑦　日本医事新報社の昭和５５年１２月２７日発行の「日本醫事新報」（甲Ａ５４）に，「「老年病」，「老化予防医学」研究を探る１４日間の旅」の広告の中に，「ルーマニアにおけるＧＨ3（ジエロビタール）治療，・・・をつぶさに見聞しようとする試みです。」との記載がある。
⑧　昭和５８年１月１日発行の「健康時代」（乙４３の２３頁）に，「不老長寿の薬がほんとうにあった！？」との表題の下に，アナ・アスラン博士がＧＨ3を発明したこと，高齢化時代の海外旅行として注目されているのが「ジェロビタールＨ3療法」を兼ねたルーマニアへの長寿，健康の旅で，一切の経費が９６万円であることなどを記載した記事が掲載されている。
⑨　小学館の平成元年５月１８日発行の「ＤＩＭＥダイム」（甲Ａ２１８）に，「ちょっと髪の毛が気になる恒くんの情報　臭くないから安心なんだ，アレよりもルーマニアの〝１０１〟ジェロビタール」との見出しの下に，養毛剤を紹介する記事が掲載されている。


主　　　    　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１３２万４３８０円及びこれに対する平成１４年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，パソコンスクールの経営等をしている会社であり，被告在職中に就業規則を変更して，従業員の退職後の競業避止義務を定めるとともに，従業員が競業避止義務に違反した場合には当該従業員に対し過去６か月分賃金相当額を損害賠償として請求することができる旨を定めた。
本件は，原告の従業員であった被告が退職後前記就業規則に反して近隣の同業他社に就職したとして，原告が，被告に対し，前記就業規則に基づき，被告の退職前６か月分賃金相当額である１３２万４３８０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提となる事実（末尾に証拠等が掲げられているものは当該証拠等により認められ，その余は当事者間に争いがない。）
（１）（当事者）
ア　原告は，パーソナルコンピューターの技術教室（以下「パソコンスクール」という。）の経営及びインターネットに関するホームページの作成を目的とする会社である。
イ　被告は，平成１２年３月２６日，原告に入社し，３か月間の試用期間を経て，同年６月２６日，正式に採用された。
そして，被告は，平成１３年１０月下旬，原告を退職した（なお，その具体的な退職日については争いがあり，原告は，平成１３年１０月２５日と主張し，被告は同月３１日と主張している。）。
（２）（就業規則の変更）
ア　原告は，平成１３年９月１１日，就業規則を一部変更し，次のとおり競業避止義務に関する規定を加えた（甲１）。
「第３０条　当社を退職後３年以内については，同業の他社に就職しない。また，地域についてはa郡，b郡，c市，d市，e市地域において，就業しないこと。
２　同地域における同業種の会社創業をおこなわないこと。３　なお，前各号に準ずる行為を行った場合については，過去６ヶ月分賃金相当額を損害賠償として請求するものとする。」イ　原告は，同日，d労働基準監督署に前記変更にかかる就業規則を届け出た（甲２）。
（３）（被告の他社への就職）
被告は，原告を退職した後３年を経過する前に，栃木県b郡f村大字g番地hに本店を置く有限会社Ａ（以下「訴外会社」という。）に就職した（弁論の全趣旨）。
訴外会社は，パソコンスクールの経営等を目的とする会社である（甲４，６，７，弁論の全趣旨）。
（４）（被告の原告退職直前の給与）
被告の退職前３か月の平均給与額は１か月２２万０７３０円であった。
２　争点
（１）　原告の就業規則３０条の効力（以下，原告の就業規則を「本件就業規則」という。）
ア　被告の主張
本件就業規則３０条は，次のとおり効力を有しない。
（ア）　労働者は，労働契約終了後は職業選択の自由の行使として競業行為であってもこれを行うことができるのが原則であり，労働契約終了後まで一般的に競業避止義務を当然に負うものではないから，就業規則の変更によって労働者に労働契約終了後の競業避止義務を一方的に課することは，労働者の重要な権利に関し実質的な不利益を及ぼすものであるところ，原告会社のパソコンスクールにおいては市販の教科書を用いてその解説や理解を助ける授業を行っており，営業秘密に該当するようなものは存在しないから，原告には本件就業規則の変更によって保護すべき正当な利益が存在しないのに対し，パソコンの普及やこれを支持する政府方針に伴ってパソコンスクールやそのインストラクターは極めて普遍的な職業になっていること，栃木県のi地域においても多数のパソコンスクールが存在しあるいは生成・消滅するなど流動的状況にあること，その結果パソコンのインストラクターが不足気味であること，被告はパソコンの専門学校を卒業してパソコンに対して強い意欲を持っていること，競業避止の場所的範囲や期間があまりにも広大であること等を考慮すれば，競業避止義務により被告の被る不利益が甚大であり，本件就業規則の変更にあたって何ら代償措置や労働条件改善措置が執られなかったことを併せ考慮すると，本件就業規則の変更には合理性はないというべきであるから，本件就業規則３０条は無効である。
（イ）　原告は，労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の就業規則の周知義務を履行していないから，本件就業規則３０条は効力を有しない。
なお，原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して周知させたと主張するが，そのような事実はなく，また，仮に説明会等があったとしても労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の就業規則の周知義務が履行されたということはできない。
（ウ）　被告は，平成１３年６月２日の時点で既に同年１０月に退社する意思を固めて原告に伝えていたが，原告は，この被告の退社予定を前提として，被告に競業避止義務を課することを目的として，被告の退社直前である同年９月１１日に競業避止義務を盛り込んだ本件就業規則の変更を行ったものであり，このように，退社予定の明確な特定人を対象にして，退社直前に一方的に不利益な就業規則変更を行うのは公序良俗に反して無効である。
（エ）　本件就業規則３０条は，労働契約の不履行（競業避止義務違反）について違約金又は損害賠償額を予定するものであるから，労働基準法１６条に反して無効である。
イ　原告の主張
（ア）　被告の主張（ア）について
原告においては，原告代表者がコンピューターの技術，知識の修得を専門とする大学を経て，女性スタッフ２名とともに基本的にマンツーマンシステムによる授業方法を考案し，原告独自のパソコンスクールの指導方法を確立した。そして，原告は，パソコンスクールのインストラクター候補者として採用した従業員に対し，給料を支払いながら，パソコンに関する知識と技術を習得させ，また，原告独自の考案による指導方法を習得させていかなければならない。このように従業員として採用した後も一定の教育期間と教育費用を必要とする場合には，企業としては競業避止義務を設けることが不可避である。そして，本件において，競業避止の期間は３年と比較的短く，地域的範囲も原告の所在する栃木県のi地域に限定されており、退職した従業員の職業選択の自由を奪うものではないから，本件就業規則３０条は無効ではない。


（イ）　被告の主張（イ）について
本件就業規則は通常インストラクターがいつでも出入りのできる会長室の部屋に備え付けられており，本件就業規則３０条の周知手続は採られていた。また，就業規則の周知手続は労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定の方法に限られるものではなく，原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して，本件就業規則３０条を周知させていた。
（ウ）　被告の主張（ウ）について
原告は，退職した他の従業員の問題に鑑み，本件就業規則を変更して競業避止義務を設けたものであり，被告の退職を前提としてこれを変更したものではない。
（エ）　被告の主張（エ）について
原告は，パソコンスクールのインストラクター候補者として採用した従業員に対し，給料を支払いながら，パソコンに関する知識と技術を習得させ，また，原告独自の考案による指導方法を習得させていかなければならないのであるから，本件就業規則違反の場合にはその間の投下費用の返還を求めることが許されるべきであり，この投下費用の返還について一定の金額を予め定めておくことは決して労働基準法１６条に違反するものではない。
（２）　競業避止義務違反の事実の有無
ア　原告の主張
被告は，訴外会社においてパソコンスクールの業務に従事しており，本件就業規則３０条に違反している。
イ　被告の主張
被告は，訴外会社に勤務しているが，担当業務はインターネットマガジンの企画，運営及び営業であり，本件就業規則３０条には違反していない。
第３　当裁判所の判断
１（１）　就業規則が法的規範としての性質を有するものとして拘束力を生ずるためには，その内容を適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続が採られていることを要するものというべきである（最高裁判所平成１５年１０月１０日第二小法廷判決参照）。
（２）　この周知手続が労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定のものに限定されるのか，それには限定されず他の方法で周知されれば足りるのかは１つの問題点ではあるが，仮に後者のように解したとしても，本件においては，次のとおり，被告の退職前に本件就業規則３０条の周知手続が採られたと認めることはできない。
ア　原告は，①本件就業規則は通常インストラクターがいつでも出入りのできる会長室の部屋に備え付けられており，本件就業規則３０条の周知手続は採られていた，②原告は，従業員に対し，説明会を開催したり，個別的に説明して，本件就業規則３０条を周知させていたと主張するので，検討する。
イ　前記①の主張について
被告が本件就業規則の存在や変更が労働者に知らされていなかったと主張したところ，原告は，社会保険労務士Ｂの陳述書（甲１３）を提出したが，その陳述書には，平成１３年１２月２６日に会社全体の説明会を実施し，被告に対しては同年９月に個別的に説明をしたことが述べられているだけで，本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたという記載はない。
Ｂの陳述書が前記の経緯で提出された経緯に鑑みれば，仮に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたのであれば，その旨の記載があってしかるべきであるが，前記陳述書にはその旨の記載はない。そして，他に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたことを認めるに足りる証拠はない。また，仮に本件就業規則が会長室の部屋に備え付けられていたとしても，作業場の見やすい場所に備え付けられた（労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２第１号）ということは困難であるし，仮に周知手続を広く解するとしても，少なくとも本件就業規則の備え付け場所が従業員に周知されていなければならないが，本件ではそれがなされていたことを認めるに足りる証拠はない（なお，被告は，本件就業規則について原告から何ら説明がなったと供述している。）。
したがって，原告の前記①の主張は，採用できない。
ウ　前記②の主張について
原告は，従業員に対する説明会を開催したと主張するが，Ｂの陳述書（甲１３）には，その説明会が開催された日は平成１３年１２月２６日であると記載されている。したがって，仮に従業員に対する説明会があったとしても，それは被告が原告を退職した後のことであるから，本件就業規則３０条は被告に対し拘束力を有しない。
また，原告は，従業員に対し個別的に説明して本件就業規則３０条を周知させていたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない（かえって，原告が従業員に対する説明会を行ったということは，原告が従業員に対し個別的に説明した事実がなかったことを窺わせるものである。なお，被告も原告から個別的な説明がなかった旨供述しているところである。）。
したがって，原告の前記②の主張は，採用できない。
エ　そして，原告が他の方法で本件就業規則３０条の周知手続を採ったことの主張，立証はない。
オ　したがって，就業規則の周知手続は，労働基準法１０６条１項，同法施行規則５２条の２所定のものに限定されず，他の方法で周知されれば足りると解したとしても，本件においては，被告の退職前に本件就業規則３０条の周知手続が採られたと認めることはできない。
（３）　したがって，少なくとも被告との関係で本件就業規則３０条が法的規範としての拘束力を有すると認めることはできない。
２　よって，原告の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
宇都宮地方裁判所大田原支部
裁　判　官　　伊　藤　　　繁


平成１１年(ワ)第４６４４号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告      有限会社エル・カンパニー
訴訟代理人弁護士　　　春　名　一　典
同　　　　　　　　　　野　垣　康　之
被　　　　　　告　　　株式会社ナチュラルウェルネス
代表者代表取締役　　　新　渡　英　夫
訴訟代理人弁護士      水戸守　　　巖
主　　　　　　　　文
１被告は、「日本メディカルカイロプラクティック専門学院」の生徒らに対し、別紙①④′⑤⑥記載の事実を告知し、又は流布してはならない。２　被告は、原告に対し、金２７５０万５６５５円及びこれに対する平成１１年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを５分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
５　この判決は、第１、２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は「日本メディカルカイロプラクティック専門学院」の生徒らに対し、同学院長であるＡが業務上横領をしたなどと虚偽の事実を流布したり、原告に対し同学院が被告の経営であるなどと主張するなどして、原告の同学院の経営を妨害してはならない。
２　被告は、原告に対し、金３６３９万０１５５円及びこれに対する平成１１年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、被告が競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽事実の告知、流布を行ったとして、不正競争防止法に基づきその差止めと損害賠償請求をした事案である。
１　争いのない事実等（文末に証拠の掲記のない事実は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は、平成９年１月１７日に設立された有限会社であり、主として、カイロプラクティック療術院とカイロプラクターを養成する学校の経営を業務内容としている（甲14）。
イ　被告は、平成８年１月２４日に設立され、カイロプラクティック教育等を主たる目的とする株式会社であり、「日本カイロプラクティックドクター専門学院東京校」の名称で、カイロプラクターを養成する学校を経営している（甲13）。原告代表取締役であるＡは、被告設立当初から被告の取締役に就任し、取締役として登記されていた。
(2)　平成９年４月、大阪市＜以下略＞所在の「山中ビル」１階において、「日本カイロプラクティックドクター専門学院大阪校」の名称でカイロプラクターを養成する学校（以下「大阪校」という。）が開校され、その学院長にＡが就任した。その際、大阪校は、被告に対し、生徒１人当たり、入学時に金１０万円、卒業時に金１０万円の合計金２０万円を負担金（ロイヤリティないしフランチャイズ料）として支払うこととなった（甲22、23。以下、この負担金の約定を含むＡないし原告と被告との大阪校の運営に関する契約を「本件契約」という。なお、本件契約の主体については争いがあり、原告は、原告と被告との契約と主張し、被告は、Ａと被告との契約と主張している。）。
(3)　被告は、平成１１年４月３日及び１８日、Ａに対し、負担金を、①入学生３０人未満の場合、生徒１人につき金２０万円、②入学生３０人以上４０人未満の場合、生徒１人につき金３０万円、③入学生４０人以上５０人未満の場合、生徒１人につき金４０万円、④入学生５０人以上の場合、金５０万円に増額する旨の意思表示をした。
(4)　原告及びＡは、被告に対し、平成１１年４月２１日付け内容証明郵便によって、被告による一方的な負担金増額の通告は両者間の信頼関係を破壊するものであるとして、本件契約を解除する旨の意思表示をするとともに、Ａが被告の取締役を辞任する旨の意思表示をし、同内容証明郵便は、同月２３日、被告に到達した（甲４の１～２）。
(5)　原告は、平成１１年４月２３日以降、大阪校を「日本メディカルカイロプラクティック専門学院」と改称した。これに対し、被告は、同年５月、大阪市に「日本カイロプラクティックドクター専門学院大阪校」（以下「被告校」という。）を開校した。
(6)　被告取締役で東京校の校長でもあるＢは、平成１１年４月２８日、大阪市所在の新阪急ホテルアネックスにおいて、大阪校の生徒３１人に対する説明会を開催した（以下「本件説明会」という。）。本件説明会後、生徒２３人が大阪校を退学し、このうち１８人が被告校に入学したが、原告は、退学した生徒らに対し、入学金等合計金３６３９万０１５５円を返還した（甲15、証人Ｂ、原告代表者本人）。
２　争点
(1)　被告には、不正競争防止法２条１項１３号にいう「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」があるか。ア　Ｂは、平成１１年４月２８日、本件説明会において、大阪校の生徒約３１人に対し、次の各発言（以下併せて「本件発言」といい、各発言を「本件発言①」のように表記する。）を行ったか。
①　Ａは業務上横領をしている。
②　「日本カイロプラクティックドクター専門学院名古屋校」（以下「名古屋校」という。）は、フランチャイズ料の値上げを承諾している。③　大阪校の講師Ｃでは教えるのは無理だ。


④　将来「手技療法士」が法制化された時、被告校の卒業生はその資格を認定されるが、大阪校の卒業生は認定される保証はない。⑤　大阪校は被告の事業の一部として運営されている。⑥　大阪校の入学金等は被告が管理運営すべきである。イ　仮に、アの各発言が認められる場合、本件発言は、不正競争防止法２条１項１３号にいう「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」に該当するか。
(2)　Ａは商法２６４条の競業避止義務違反があり、原告は不正競争防止法によって保護されないか。
(3)　損害賠償請求権の存否
ア　被告に故意又は過失があるか。
イ　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告には「虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」があるか）に
ついて
【原告の主張】
Ｂは、平成１１年４月２８日、本件発言を行ったが、これは、次のとおり、いずれも虚偽の事実を告知し、又は流布する行為である。(1)　Ａが業務上横領をしている事実はないから、本件発言①は虚偽の事実の告知である。
(2)　名古屋校がロイヤリティの値上げを承諾していないのは、被告も認めており、このことは、被告が名古屋校を相手に訴訟（東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１８９８６号）を提起していることからも明らかである。よって、本件発言②は虚偽の事実の告知である。
(3)　Ｃ講師は、指導力もあり、生徒からの評判も良いから、本件発言③は虚偽の事実の告知である。
(4)　国家資格は、どこの学校を出ていても、国家が実施する資格試験に合格すれば付与される性質のものであるから、大阪校の卒業生に資格は認定されないという点には全く根拠がなく、本件発言④は虚偽の事実の告知である。(5)　大阪校は開校当初から原告が運営しており、被告の事業の一部として運営されていないから、本件発言⑤は虚偽の事実の告知である。(6)　原告が大阪校を運営している以上、入学金等も原告が管理運営するべきであるから、被告がこれを管理運営すべきであるという本件発言⑥は虚偽の事実の告知である。
【被告の主張】
本件発言は、次のとおり、虚偽の事実の告知、流布に当たらない。
(1)　本件発言①について
大阪校は、被告が独立の法人格を認めたことがない事業組織の一部であり、一営業所に相当するものであるから、Ａが大阪校の入学金その他の収益を原告の収益とする行為は、同人の横領行為にほかならず、本件発言①は正当な事実の発言である。
(2)　本件発言②について
名古屋校は、平成１１年４月２８日時点では、ロイヤリティの値上げを承諾していた。
(3)　本件発言③について
Ｂは、大阪校の学院長であるＡ自身が授業を行っていると信じていたところ、生徒から「Ｃ先生の授業は教科書を読むだけだ」との苦情があったため、大阪校を卒業したばかりで実際の施療経験も浅いＣが教えるのは無理があるとの意味を含めて説明したものであり、本件発言③は虚偽の事実を告知したものではない。
(4)　本件発言⑤について
被告は、競争原理の導入が経済効率に優れていること、被告の経理費用を削減できることを主な理由として、大阪校の経理について基本的に独立採算制を採用したが、これは、大阪校が独立して有限会社（原告）を設立し、運営し得ることを意味するものではなく、本件発言⑤は虚偽の事実の告知ではない。
(5)　本件発言⑥について
大阪校の生徒は、被告の経営するカイロプラクター養成事業の生徒であり、生徒から支払われる入学金等は当然被告に帰属するから、本件発言⑥は虚偽の事実の告知ではない。
２　争点(2)（競業避止義務）について
【被告の主張】
(1)　平成７年１０月中旬ころ、現被告代表取締役であるＤがカイロプラクター養成学校を設立することを発案し、これにＥ（前被告代表取締役）、Ａ、Ｆなど１４名が賛同し、前記事業目的のため、出資金合計４８００万円を出資した。前記出資金は、半額を事業運営資金に充当し、残り半分は、これら１４名が発起人になって被告を設立するための資本金に充てることとし、各出資額に応じて株式を割り当てることになった。
(2)　前記１５名の間では、カイロプラクター養成学校経営を目的とする組合類似の契約として、被告を中心として東京校、札幌校、大阪校、名古屋校の４校を開校して事業展開する旨の合意が成立し、東京校以下４校の経営については、被告の株主総会、取締役会など会社の機関を通じて基本的意思決定、学校の設置、開校、教務指導、原告会社への活動資金負担、宣伝広告、各校への講師の派遣、授業の監督等が行われる体制とされた。
ただし、４校の経理については、各校が独立採算制を採ることとされたが、それは、競争原理の導入及び本部機構である被告の経費削減を目的としており、被告を中心として事業展開するという前記合意と矛盾するものではない。(3)　大阪校の生徒は、被告の経営するカイロプラクター養成事業の生徒であるから、生徒から支払われる入学金等は当然被告に帰属し、経理上の独立採算制をもって、入学金その他の収益の帰属までがＡに認められるものではない。また、被告は、Ａから、競業避止義務のある被告の営業の部類に属する取引をすることの開示を受けておらず、その承認もしていない。
(4)　Ａは、被告の取締役でありながら、無断で原告のために被告の営業の部類に属する取引をしたものであり、商法２６４条３項により、Ａが行った取引は被告のためにしたものとみなされる。仮に、右主張が認められないとしても、Ａは、本来、被告に帰属すべき入学金等の収益を原告の収益として着服し、被告が本来得られた入学金等の得るべき利益相当分の損害を与えた。


(5)　以上のように、Ａは、被告の取締役でありながら、被告に無断で被告と同一の部類の取引をなす原告を設立、運営してきたものであり、Ａの前記行為は、取締役の競業避止義務（商法２６４条）に反するものである。不正競争防止法は経済活動における自由な競争秩序の保護を目的としているものであるから、商業活動の基本秩序を定めた商法の競業避止義務に違反するような企業は、不正競争防止法による保護の対象とならない。本件発言は、Ｂが、大阪校の生徒からＡの前記不法行為に対する説明を求められ、被告の正当な業務として行った説明にすぎない。
【原告の主張】
Ａは、平成８年ころ、Ｄの「税金のことを考えたら有限会社にした方がいいんだよ。」という勧めに従って原告を設立した。大阪校はＡが経営しているもので、被告から学院長の就任を委任されたものではなく、Ａは、被告から給料、役員報酬、東京への交通費等の費用を一切交付されていない。
３　争点(3)（損害賠償請求権の存否）について
(1)　同ア（被告に故意又は過失があるか）について
【原告の主張】
被告は、新たに開校した被告校に大阪校の生徒を引き抜く目的で、平成１１年４月２８日、Ｂを大阪に派遣して、大阪校の生徒らを集めて、虚偽の事実である本件発言を告知した。
【被告の主張】
Ｂは、平成１１年４月２８日時点において、原告の存在を認識していなかったのであるから、本件発言に当たり、原告の業務妨害をすることの故意も、その認識もなかった。
(2)　同イ（損害額）について
【原告の主張】
Ｂの本件発言を聞いて大阪校を退学した生徒は２３人に上り、原告は、退学した生徒に対して、既に受け取っていた入学金等合計３６３９万０１５５円を返還せざるを得なかった。よって、原告は、本件発言により、合計３６３９万０１５５円の損害を被った。
【被告の主張】
原告の主張事実は否認する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（虚偽の事実を告知し、又は流布する行為）について
(1)　同ア（本件発言の有無）について
ア　本件発言①について
証拠（甲３、９）によれば、大阪校生徒のＧは、本件説明会に参加した際、Ｂが、Ａは業務上横領となる行為を行った旨発言したのを聞いたと陳述していること、Ｂは、平成１１年５月１２日、名古屋市のホテルで、名古屋校の生徒に対しても説明会を開いたが、その録音テープには、「大阪の先生（Ａ）は私の取締役なんです。役付きなんです。普通で言えば業務上横領をしているわけなんです。」「大阪の方の先生に関しては、明らかに刑事事件で、告訴すると。」という部分があることが認められ、これらの事実に照らせば、Ｂは、本件説明会においても、Ａは業務上横領をしていると発言したもの（本件発言①）と推認できる。この点につき、証人Ｂは、本件説明会において「業務上横領」という言葉を使ったかどうか分からないと証言するが、他方、同証人は、被告の取締役として大阪校を任されていたＡが自分の利益のために事業を行うことは横領ではないかと思うという意味合いの発言はしたと認めていること、Ｂの陳述書（乙７）にも、Ａの行為は犯罪行為であると思うと回答したという部分があることを考慮すれば、証人Ｂの証言及び同人の陳述書のうち、前記認定に反する部分は採用することができず、他に前記認定を左右するに足りる証拠はない。
イ　本件発言②について
証拠（甲３）によれば、Ｂは、本件説明会において、「昨年末、各校が東京校本部へ支払うロイヤリティの見直しをすることに決めて札幌校、名古屋校、大阪校に打診し、すべて承諾済みとなっていた。」と発言したことが認められ、これによれば、Ｂが、名古屋校が負担金（ロイヤリティないしフランチャイズ料）の値上げを承諾した旨発言したこと（本件発言②）が認められる。
ウ　本件発言③について
証拠（甲３、乙７、証人Ｂ）によれば、Ｂは、平成１１年４月２２日、大阪校で自ら講義を行い、学生から「Ｃ先生の授業とはずいぶん違うんですね。」という質問があったのに答えて、「Ｃ先生は、大阪校を卒業したばかりで、実際の施療経験も浅いから、教えるのは無理がある。」と述べたことが認められる。これらの事実によれば、上記発言に至る経緯はともかくとして、Ｂが、大阪校講師のＣ講師にはカイロプラクター養成専門学校で授業をすることは無理であるという趣旨の発言をしたこと（本件発言③）が認められる。
エ　本件発言④について
証拠（甲３、乙７、証人Ｂ）によれば、Ｂは、本件説明会において、「東京校は『手技療法士』という分野を作ろうとしている。本校を卒業していればすぐに認定される。しかし、日本メディカルカイロプラクティック専門学院（大阪校）の卒業生には何の保証も認定もない。」と発言したことが認められる。これによれば、Ｂの発言に、将来「手技療法士」の資格が法制化されるとの趣旨が含まれていたと認めることはできないけれども、「手技療法士」なる資格が、被告校の卒業者にはすぐに認定されるが、大阪校の卒業者には認定される保証はないという趣旨の部分があったこと（以下、前記認定に係る発言を「本件発言④′」という。）は認められる。
オ　本件発言⑤、⑥について
証拠（乙７、証人Ｂ）によれば、Ｂは、本件説明会において、大阪校は、ナチュラルウェルネスの事業の一部として運営されていると述べたこと、その際、生徒から「大阪校の入学金はすべて東京校の方で管理しているんではないでしょうか。」という質問があったのに対し、「本来であればナチュラルウェルネスで管理するはずである。」と答えたこと（本件発言⑤、⑥）が認められる。以上によれば、Ｂは、本件説明会において、本件発言①～③、④′、⑤、⑥を行ったものと認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。(2)　同イ（本件発言は、不正競争防止法２条１項１３号にいう「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」に該当するか）について
ア　本件発言①について


(ア)　「業務上横領」は刑法上の犯罪（刑法２５３条）であり、本件発言①は、原告代表者であるＡが業務上横領という刑法上の犯罪行為をしているという趣旨の発言であるから、原告の営業上の信用を低下させるものに他ならない。そこで、本件発言①が虚偽の事実に該当するかどうかについて検討する。
ａ　前記争いのない事実等と証拠（甲１、６の１～２、10の１～３、16、22、23、乙２の１～15、６、証人Ｂ、原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(a)　被告は、カイロプラクター養成学校を作るため、Ｂ、Ａ、ＤらＨ整体専門学院の卒業生１５名の出資により平成８年１月設立された株式会社であり、出資金の半分が東京校の事業運営資金に、残半分が被告の株式に充てられた。Ａは、当初から被告の取締役に就任していたが、被告から取締役報酬を受けたことはなかった。被告においては、毎年１回、１２月に熱海又は伊豆で株主による集会が開かれていたが、招集通知が文書で行われたことはなく、平成１１年までは、取締役会又は株主総会の議事録が作成されたこともなかった。(b)　被告においては、株主が専門学校事業を行う時には「日本カイロプラクティックドクター専門学院」という同一の名称を用いることになっていたが、「日本カイロプラクティックドクター専門学院」東京校、札幌校、名古屋校、大阪校のうち、被告が経営主体となっていたのは東京校のみであり、札幌校はＩが個人で経営し、名古屋校はＦが設立した名駅カイロプラクティック有限会社が経営し、４校はそれぞれ独立採算により経営されていた。
(c)　Ａは、平成８年秋ころ、Ｄから、税金などを考えたら個人経営より有限会社にした方がいいと勧められ、平成９年１月、１００％出資により原告を設立した。大阪校は、平成９年４月開校されたが、その設立費用は、Ａが銀行から１０００万円の融資を受けて出捐し、大阪校の教室賃貸料、設備備品の費用、講師料や従業員等の人件費、大阪校の税金もすべて原告が賄っており、赤字は原告の他の業務による収益により補填されていた。
(d)　大阪校は、被告に対し、人数分の負担金を支払い、教材費を支払っていたが、決算書を被告に送ったことはなかった。被告は、「日本カイロプラクティックドクター専門学院」の入学案内及びパンフレットを作成し、各校の分も含めて教材を業者に発注していたほか、専門学校誌等の広告を行っていたが、地方の広告（大阪）は大阪校で行っていた。被告から大阪校に対して授業や技術指導が行われたことは、平成１１年４月２３日にＢが大阪校に突然現れて授業を行うまでは一度もなく、被告から大阪校に指導マニュアル等が送られて来たこともなかった。ｂ　前記認定事実によれば、被告（東京校）と大阪校には、「日本カイロプラクティックドクター専門学院」という同一の名称を使用すること、各校が被告に対し、入学生の数に応じた約定の負担金（ロイヤリティ）を支払い、被告を通じて教材を購入すること、被告が「日本カイロプラクティックドクター専門学院」の入学案内・募集要項を作成し、全国的な広告宣伝を行うこと以外の関係はないことが認められ、証人Ｂの証言のうち、これに反する部分は前記認定に照らし採用することができない。
以上によれば、大阪校の事業は原告の事業であって、被告の事業の一部として運営されているとはいえないものと認められ、Ａが原告を設立して大阪校の事業を行い、原告が生徒から納付された入学金、授業料を受領することが、被告に対するＡの業務上横領であるという趣旨の本件発言①は、虚偽の事実の告知に当たるというべきである。
(イ)　なお、証人Ｂは、大阪校から平成９年４月入学生及び１０月入学生のロイヤリティが入金されていないことも、Ａの業務上横領の根拠である旨証言する。しかし、証拠（甲22、23）によれば、本件契約においては、生徒が５人未満の場合には負担金（ロイヤリティ）の支払を免除することになっていたこと、大阪校の生徒数は平成９年４月入学生が１人、同年１０月入学生が１人、平成１０年４月入学生が１４人、同年１０月入学生が１９人、平成１１年４月入学生が４８人と推移していたことが認められ、平成９年４月入学生及び１０月入学生については、生徒が各１人であるためロイヤリティの支払が免除されたものと推認される（この点について、証人Ｂは、平成９年分が払われていない事情は分からないが、請求はしたと思うという曖昧な証言に終始している。）。
よって、本件発言①を、大阪校から平成９年４月入学生及び１０月入学生分のロイヤリティの支払がないことがＡの業務上横領であるという趣旨に解したとしても、本件発言①は、虚偽の事実の告知というべきである。
イ　本件発言②について
本件発言②は、名古屋校はロイヤリティの値上げに同意しているが、大阪校は値上げに同意していないという趣旨の発言であり、それ自体は、原告の営業上の信用を害する事実の告知とはいえない。
ウ　本件発言③について
本件発言③は、大阪校の講師の質が低いという趣旨であるが、カイロプラクター養成学校（大阪校）の経営を業としている原告にとって、講師の評判は重要であり、いったん講師の質が低いという評判が立てば、生徒が退学したり、他校に転校するのは経験則上明らかであるから、本件発言③は、原告の営業上の信用を害するものといえる。
Ａの陳述書（甲22）には、Ｃ講師は指導力もあり、生徒からの評判も良いとの部分がある。しかしながら、証拠（乙７、Ｂ）によれば、Ｃ講師は大阪校を卒業して間がなく実際の施療経験が浅いこと、Ｂが大阪校で授業を行った時、生徒からＢに対し、Ｃ講師の授業は教科書を読むだけであるという苦情があったことが認められ、前記Ａの陳述部分によっても、本件発言③が虚偽の事実の告知であるとは認められず、他にこのことを認めるに足りる証拠はない。
エ　本件発言④′について


(ア)　本件発言④′は、被告校を卒業すれば、被告が作ろうとしている「手技療法士」の資格が当然に認定されるが、大阪校を卒業しても前記資格が認定される保証はないというものであり、将来カイロプラクターを目指す生徒としては、被告校を卒業すれば何らかの資格が認定されるが、大阪校を卒業しても資格が得られる保証がなければ、大阪校を退学して被告校に転校するのは経験則上明らかであるから、本件発言④′は、原告の営業上の信用を害するものといえる。(イ)　そこで、本件発言④′が虚偽の事実に当たるかどうかについて検討する。
証拠（甲22、23）によれば、カイロプラクティックについては、現在、国家試験に基づく資格は存在しないことが認められ、Ｂが言及した「手技療法士」という資格も、国家試験に基づいて与えられる資格を意図するものであったとまでは認められない。
しかしながら、「手技療法士」なる名称は、これを聞いた大阪校の生徒らに対し、「理学療法士」（厚生大臣の免許を受けて、医師の指示のもとに、理学療法を行うことを業とする者〔広辞苑第５版２７８９頁〕）、「作業療法士」（厚生大臣の免許を受けて、医師の指示のもとに作業療法を行うことを業とする者〔同１０５６頁〕）、「視能訓練士」（厚生大臣の免許を受けて、医師の指示の下に、斜視や弱視など視機能に障害のある人に対し、機能回復のための矯正訓練やこれに必要な検査を行うことを業とする人〔同１２０７頁〕）などと同じく、国の機関により認定される資格・免許であるかのような印象を与えるものであり、本件発言④′全体を考慮すると、将来カイロプラクティックに関し、厚生大臣等の国の機関により「手技療法士」という資格が法制化される見込みがあり、その際、被告校を卒業していれば前記資格が当然与えられるが、大阪校を卒業しても前記資格が認定される保証はないという誤認を生じさせるものといえる。そして、いわゆる国家資格とは、国の機関が管理して行う試験に合格した者に与えられる資格であり、いかなる学校を卒業しているかが合否に影響するものではないから、被告校を卒業していれば「手技療法士」の資格が当然に与えられるが、大阪校「日本メディカルカイロプラクティック専門学院」の卒業生には何の保証も認定もないという本件発言④′は、虚偽の事実の告知に当たるというべきである。
オ　本件発言⑤、⑥について
本件発言⑤、⑥は、それ自体では原告の営業上の信用を害するものとは認められないが、これを本件発言①と併せて評価した場合、聞く者に対し、「Ａは、本来被告が管理するべき授業料を自分の収益にしている。したがって、業務上横領をしている。」という印象を与え、原告の営業上の信用を害するものといえる。
前記アで認定した事実及び証拠（証人Ｂ、原告代表者本人）によれば、「日本カイロプラクティックドクター専門学院」東京校、大阪校、名古屋校、札幌校は、それぞれ独立採算制で経営されており、各校は、各校に生徒から納入された授業料等によって各校で必要となる費用を賄っており、大阪校に納入された入学金が東京校で管理されたこともないこと、被告（東京校）と他の３校（大阪校、名古屋校、札幌校）との間には、「日本カイロプラクティックドクター専門学院」という同一名称を用いること、大阪校、名古屋校、札幌校が被告に入学生の数に応じた負担金（ロイヤリティ）を支払うこと、被告を通じて教材を購入すること、全国的な広告宣伝を被告において行うこと以外の関係はないことが認められ、これらの事実を考慮すれば、Ａが被告の取締役であることをもって、大阪校が被告の事業の一部として運営されているとはいえないし、大阪校の生徒の入学金を本来被告が管理すべきであるともいえない。
よって、本件発言⑤、⑥は虚偽の事実の告知というべきである。カ　以上によれば、本件発言のうち、本件発言①、④′、⑤及び⑥は不正競争防止法２条１項１３号にいう「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」に該当する。なお、前記事実関係によれば、原告と被告とは、同一名称を用いてカイロプラクターを養成する学校を経営し、原告が被告に一定の負担金を支払う旨の関係があったものであるが、負担金の増額をめぐる紛争に起因して本件説明会当時は、原告と被告との関係は断絶状態にあったものであるから、両者は競争関係にあるというのを妨げないものというべきである。
２　争点(2)（競業避止義務）について
前記争いのない事実等と前記１で認定した事実によれば、被告は、カイロプラクターを養成する学校を経営する目的で、Ａほかが共同出資して設立され、被告自体は直接には「日本カイロプラクティックドクター専門学院」東京校を経営したが、出資者が専門学校事業を行う際は同一名称を使用し、被告に入学生の数に応じた負担金（ロイヤリティ）を支払い、教材は被告を通じて購入することとされ、全国で東京校を含む４校が独立採算制で経営されることになり、その一つである大阪校はＡが学院長に就任して営業してきたものであり、Ａは被告設立時の出資者の一人で現在代表取締役であるＤから、税制上の理由により大阪校を有限会社にした方が有利だと勧められて原告を設立したものである。
前記事実によれば、Ａが被告とは独立採算で大阪校としてカイロプラクター養成学校を経営することは、被告の設立当初から予定されていたものであり、大阪校の営業は被告との間で利益の衝突を招くような性質のものではなく、このことは、大阪校が有限会社になっても実質的に変わらないと考えられる。そうすると、実質的に見れば、被告の取締役であったＡが被告と同種の事業を営む有限会社である原告を設立しその代表取締役に就任するについて、被告の取締役会の承認を受けなかったことをもって、取締役の競業避止義務に反したものとはいえない。仮に、大阪校を有限会社にするについては、商法２６４条１項により取締役会の承認を得るべきであったといえるとしても、前記１、(2)、アで認定した事実によれば、被告においては、そもそも、取締役会又は株主総会等の実体を備えた会合が開かれていたとは認められないのである。また、前記争いのない事実等記載のとおり、Ａは本件説明会が行われる前に被告の取締役を辞任したものであるから、その後の原告の営業活動、取引行為については商法２６４条に基づく競業避止義務を負うものではない。
以上によれば、「原告は競業避止義務に違反して活動する企業であるから不正競争防止法による保護の対象とはならず、Ｂによる本件説明会における本件発言は被告の正当な業務行為である」との被告の主張は採用できない。
３　争点(3)（損害賠償請求権の存否）について


(1)　同ア（被告には故意又は過失があるか）について前記認定事実及び証拠（証人Ｂ）によれば、Ｂは、大阪校が被告とは独立採算で経営されており、被告が大阪校の設立費用、運営費用を支払ったことはなく、大阪校から経営報告や決算書の送付を受けたこともないこと、大阪校から被告に対して支払われる金員は、生徒１人当たりのロイヤリティと教材費以外にはなく、授業料や入学金は原告において受領していることを認識していたことが認められるから、Ｂには、本件発言①、⑤及び⑥を行ったことに、少なくとも過失があるというべきである。
また、Ｂは、現時点ではカイロプラクティックについて国家試験に基づく資格は存在しておらず、将来、かかる資格が法制化されることも不確実であるにもかかわらず、「手技療法士」という国家資格と紛らわしい名称の資格名を挙げ、被告校を卒業していれば同資格が当然に認められるが、大阪校を卒業しても同資格が認定される保証はないと述べたものであるから、本件発言④′を行ったことについて、少なくとも過失があるというべきである。
以上によれば、被告の取締役であるＢには、本件発言①、④′、⑤及び⑥を行ったことに過失があるから、被告は、民法７１５条に基づき、本件発言①、④′、⑤及び⑥により原告が被った損害を賠償する責任を負う。
(2)　本件発言と生徒の退学との因果関係
ア　証拠（甲15、24、25、証人Ｂ、原告代表者本人）によれば、平成１１年４月入学生４９名のうち１４名が平成１１年４月２８日から同年５月１８日までの間に大阪校を退学し、うち９名が被告校に入校したこと、このほか、平成１１年４月入学生２名が平成１１年５月１０月ころから大阪校を欠席するようになり連絡が取れなくなったが、これらの２名については、平成１１年１０月２５日、後記平成１０年１０月入学生５名と同じく、弁護士を通じて、原告との間で授業料の返還について示談が成立したことが認められる。これらの事実に加え、平成１０年４月入学生は入学者１４名に対し退学者は１名にすぎないこと（甲21）を考慮すると、本件発言が行われた日から半月以内に１４名が退学し、そのほかに２名が退学するということは通常では考えられず、平成１１年４月入学生１６名の退学と本件発言の間には因果関係があると認めるのが相当である。
また、証拠（甲15、24、25、原告代表者本人）によれば、平成１０年１０月入学生１９名のうち５名が、本件発言後、大阪校を退学する意思を表明したこと、原告は、これらの生徒が平成１０年１０月から平成１１年４月までは大阪校の授業を受けていることから、授業を受けた分を差し引いて返還すると申し出たところ、生徒らは、授業料全額の返還を求めて弁護士を依頼した上で交渉し、平成１１年１０月２５日、平成１０年１０月入学生５名と原告との間で示談が成立したことが認められる。これらの事実に加え、平成１０年１０月入学生の退学者５名が全員被告大阪校に入校していること（証人Ｂ）によれば、平成１０年１０月入学生５名の退学と本件発言の間には因果関係があると認められる。イ　これに対し、証拠（甲15、原告代表者本人）によれば、平成１１年４月入学生のうち２名は、本件発言後、４月３０日と４月２８日に大阪校を退学する意思を表明したが、いったん翻意して大阪校に戻った後、平成１１年７月１７日に再び退学の意思を表明したことが認められる。このような経緯に照らせば、本件発言と前記２名の退学との間には因果関係を認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
(3)　損害額
ア　証拠（甲15、原告代表者本人）によれば、原告は、平成１１年４月２８日から同年５月１８日までに退学した平成１１年４月入学生１４名に対し、同人らが入学決定時に納入した入学金、２年分の授業料、施設費、実験実習費計１７８万５０００円（１名宛て）を全額返還したことが認められる。また、証拠（甲25）によれば、原告は、平成１１年１０月２５日に示談が成立した平成１１年４月入学生２名及び平成１０年１０月入学生５名について、それぞれ５３万４３７５円、２３万４６８７円、２３万４６８７円、１１２万７１８７円、５３万４３７５円、１１３万８６７２円、８２万３６７２円を返還したことが認められる。
これによれば、原告が本件発言により退学した生徒に返還した授業料等の合計は、２９６１万７６５５円であることが認められる。イ　他方、証拠（甲26、27）によれば、大阪校の事業に係る費用のうち、入学する生徒の数により変動する経費は、講師料のみであり、大阪校の事務局及び教室の賃料、電気代、広告宣伝費、消耗品費、減価償却費といった費用については生徒数の変動に関係なく、恒常的に必要となる費用であると認められる。また、証拠（甲26、27）と弁論の全趣旨によれば、大阪校では、生徒約１０人に講師が１名付く体制となっているため、上記認定の生徒２１人の減少により、原告は少なくとも２年間講師２名分の講師料の出捐を免れたこととなったと認められるところ、大阪校における講師料は、１日１人１万２０００円であり、講師は１か月に４日、夏休み期間を除く１１か月来ることが認められる（甲27）から、大阪校が生徒２１人の減少により出捐を免れた講師料は、計２１１万２０００円（12,000×4×11×2×2＝2,112,000）であるといえる。ウ　以上の認定によれば、原告が本件発言により被った損害額は、前記アの２９６１万７６５５円から前記イの２１１万２０００円を控除した２７５０万５６５５円となる。
４　以上によれば、原告の請求は、主文掲記の限度において理由がある。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
別紙


平成１５年（行ケ）第１５４号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月２４日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　株式会社デンソー
同訴訟代理人弁理士      碓　氷　裕　彦
同                      加　藤　大　登同                      伊　藤　高　順
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　牧　　　　　初
同                      城　戸　博　兒同                      小　曳　満　昭同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００２―７２４１６号事件について平成１５年２月２８日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「車両用交流発電機」とする特許第３２７１５８２号（平成１０年４月２０日特許出願（優先日平成９年５月２６日），平成１４年１月２５日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき，平成１４年１０月１日，特許異議の申立てがされ（異議２００２―７２４１６号），特許庁は，平成１５年２月２８日，「特許第３２７１５８２号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年３月１８日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本件特許の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項の発明をそれぞれ「本件発明１」等という。）。
【請求項１】
軸方向両端部の少なくとも片側にファンを持つ回転子と，前記回転子の外周に対向配置した固定子と，前記回転子と固定子とを支持するフレームとを有する車
両用交流発電機において，
前記固定子は複数のスロットを有する積層鉄心と，前記スロットに収納され，互いに接合されることにより固定子コイルを形成する複数のセグメント状の電気導体と，電気絶縁体であるインシュレータとを有し，前記電気導体は，前記スロットの内外でほぼ同一の断面形状を有し，長辺と短辺を持つ略四角形断面を持ち，前記スロット内において隣接する前記電気導体の当接面を短辺側として径方向に１列に並ぶように配置され，前記電気導体は前記スロットの奥側に位置する外層と内周開口側に位置する内層とに二分されたものが一対以上配設され，異なる前記スロットの内層の前記電気導体と外層の前記電気導体とが直列に接続されており，隣接する前記電気導体の前記スロットから引き出される方向が前記固定子鉄
心の周方向逆向きであり，
同一のスロットに配置される前記電気導体は，前記スロットの外側におい
て，互いに離間しており，
前記スロットの径方向断面において前記電気導体およびインシュレータを除いた隙間があり，前記スロットの断面積に対する前記隙間の面積比を２５％以下とすることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項２】
請求項１において，
前記スロットの内周側開口部の幅が，前記スロット内の前記電気導体の昀小幅より狭く，前記電気導体と前記開口部の近傍にあるスロット内壁との間は前記インシュレータのみが配置されることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項３】
請求項１又は２において，
前記電気導体は，前記スロットあたりの数が４であることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項４】
請求項１から３のいずれかにおいて，前記電気導体はコイルエンドにおいて，前記スロットの径方向内側から見て前記電気導体の前記スロット間隔に相当する隙間が設けられていることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項５】
請求項１から４のいずれかにおいて，
前記電気導体は，略Ｕ字状であることを特徴とする車両用交流発電機。
【請求項６】
請求項１から４のいずれかにおいて，
前記電気導体は，略Ｊ字状であることを特徴とする車両用交流発電機。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は，本件発明１ないし６は，米国特許第２４０７９３５号明細書（以下「引用例１」といい，そこに記載された発明を「引用発明１」という。），特開昭６３―１９４５４３号公報及び特開平８－２０５４４１号公報に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。本件決定の理由のうち，取消事由の主張に関連する部分の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１と引用発明１の一致点，相違点
（一致点）
「交流発電機において，
固定子は複数のスロットを有する積層鉄心と，前記スロットに収納され，互いに接合されることにより固定子コイルを形成する複数のセグメント状の電気導
体と，電気絶縁体であるインシュレータとを有し，
前記電気導体は，前記スロットの内外でほぼ同一の断面形状を有し，長辺と短辺を持つ略四角形断面を持ち，前記スロット内において隣接する前記電気導体の当接面を短辺側として径方向に１列に並ぶように配置され，前記電気導体は前記スロットの奥側に位置する外層と内周開口側に位置する内層とに二分されたものが一対以上配設され，異なる前記スロットの内層の前記電気導体と外層の前記電気導体とが直列に接続されており，隣接する前記電気導体の前記スロットから引き出される方向が前記固定子
鉄心の周方向に異なっており，
同一のスロットに配置される前記電気導体は，前記スロットの外側において，互いに離間している交流発電機。」
（相違点２）
隣接する電気導体のスロットから引き出される方向が，本件発明１においては，固定子鉄心の周方向逆向きであるのに対し，引用例１に記載の発明においては，１つは真っ直ぐで，他方は固定子鉄心の周方向に屈曲して延びており，方向が


異なってはいるが，逆向きとまではいえない点
(2)　相違点２についての判断
ア　本件発明１と引用発明１とは，隣接する電気導体がスロットから引き出される方向が互いに異なっていて，それらの電気導体端部は離れて位置することでは一致している。そして，２つの電気導体の端部の接続において，引用発明１のように，１つは真っ直ぐで，他方は固定子鉄心の周方向に延びているものを，本件発明１のように，片方でなく両方の端部とも接続部分に屈曲させること，すなわち，隣接する電気導体のスロットから引き出される方向を周方向逆向きとすることは，設計に当たり，適宜変更できる程度のものである。
イ　相違点２に関する作用効果についても，本件明細書に，「本実施形態の複数の導体セグメントは，スロット内において電気導体が径方向へ１列に並ぶように配置され，しかも，コイルエンド部において，隣接する電気導体がスロット外に出るなり異なる角度をもって飛び出しており，隣接する電気導体が離間するようになっている。特に，本実施形態では，図６に示すように，隣接する電気導体のスロット外に引き出される方向が周方向で逆になるようにされている。これにより，コイルエンドにおいて，塩水などの電解液をスロット内へ導く溝が形成されることはなく，よってスロット内の腐食防止を図ることができる。さらに，コイルエンドにおいて，隣接する電気導体が離間しているので，コイルエンド内に隙間が形成され，ここを通過する冷却風とともに塩水などの電解液も発電機外部へ飛散され易くなるという効果も得られる。」（段落「００２６」「００２７」）
と記載される作用効果は，隣接する電気導体がスロットから引き出される方向が互いに異なっていて，それらの電気導体端部は離れて位置することになるという引用例１に記載の発明の構成によって，既にほぼ達成されている。ウ　なお，本件特許権者は，特許異議意見書において，引用例１に記載のものでは，真っ直ぐの電気導体の先端からスロットまでの距離が短く，水滴等がスロット開口側に移動し易いもので，さらに，真っ直ぐの電気導体先端とステータコアの端面との距離内に，６本分の電気導体の折り曲げ部を挿入する必要があって，各折り曲げ部間の隙間が狭くなり，その間での水滴の流れが発生することが考えられるのに対し，本件発明１ではそのようなことがない旨の主張をしている。確かに，所定の条件下においては，一方の電気導体端部が真っ直ぐな場合と屈曲している場合では，電気導体先端部からスロットまでの距離や，位置が重なる屈曲部の本数に差が生じることは有り得るにしても，この程度のことは，当然に予測される程度の差に過ぎず，格別顕著な作用効果とは認められない。
エ　したがって，相違点２に関する本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由の要点
本件決定は，以下のとおり，相違点２に係る進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　引用発明１は，電気導体をコアに挿入した後の折り曲げをなくすることを目的としているために，直線状端部を有している。したがって，その直線状端部を，隣接する電気導体のスロットから引き出される方向を周方向逆向きとするように変更することは，引用発明１の技術的解決手段の方向性に反するものであり，到底容易に着想できるものではない。
２　被告が周知技術として挙げる乙１，乙２からも，スロットの錆発生を抑制するために，隣接する電気導体のスロットから引き出される方向を固定子鉄心の周方向逆向きとするという構成は，全く想起されない。
すなわち，乙１には，第６図に導体１，２及び導体１’，２’が逆方向に屈曲している構造が記載されている。しかし，第６図の導体は，第４図に示すＵ字形棒巻線１８の端部を示すものであり，このＵ字形棒巻線１８は上下に重ねられて配設されるものである（２頁左下欄）。したがって，Ｕ字状部分においては二つの導体が重なり，間には雨樋のような働きをする溝が形成される。このため，乙１のものでは，車両用交流発電機に使用した場合，この溝を経由して塩水などの電解液がスロットへ流れ込みやすくなっている。
また，乙２にも，上コイル４ａと下コイル４ｂとが逆向きに屈曲している回転電機が図示されている。しかしながら，このコイル４ａ，４ｂは本件発明１のような固定子スロットに配置されるものではなく，乙２のコイルは，それ自体が回転する回転子に用いられるものである。したがって，乙２の回転電機を車両用交流発電機に適用したとしても，塩水等は回転子の回転に伴う遠心力で吹き飛ばされ，スロットへ浸入することは考えられない。
３　本件発明１は，走行時のタイヤからの跳ね上げ水による被水条件が厳しく，走行時に塩を含む水を巻き込むことになり特に厳しい腐食環境にさらされる車両用交流発電機において，スロットに錆が発生してその結果スロットの断面積が減少して，固定子コイル断線をきたすという車両用交流発電機特有の課題に初めて着目し，前記構成を採用した結果，隣り合う電気導体間に溝が形成されないので，外部から冷却風とともに取り込まれた塩水などの電解液がこの溝を伝わってスロット内へ流れ込むといった不具合が防止され，これによってスロットの錆発生が抑制できるという作用効果を有するものである。
引用発明１は，直線状端部が溝を形成して塩水などの電解液成分をスロット内に導きやすい構成である。例えば，引用例１の図１には，スロットから出た直後の２本の電気導体が依然として溝を形成しており，塩水などの電解液成分をスロット内に導きやすい構成が図示されている。実験によれば，電気導体の屈曲の差により，スロット入口およびスロット内における錆の堆積，発生に差が確かめられ，スロット内の錆に起因する故障が発生するまでの時間に約１０％程度の差が生じることが認められた（甲６）。
したがって，本件発明１と引用発明１では，電気導体の太さや隙間等を同じ条件とした場合に，被水環境の下で使用された場合の被水量の差等顕著な作用効果の差があるといえる。
第４　被告の反論の要点
以下のとおり，本件決定における相違点２に係る進歩性判断には誤りはないから，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。１　原告は，「引用発明１は，電気導体のコア挿入後の折り曲げをなくする技術であって，本件発明１のように，電気導体の端部を周方向に逆向きとすることとは相容れないものである。」旨主張する。
しかしながら，引用例１には，「積層薄板の開口を通して縦に導体を挿入することが提案されており，これは，望ましい昀小の幅にスリットを維持することを可能とする。しかしながら，積層薄板と組立てた後に，導体の端部を折り曲げなければならないという問題点があり，これは過剰に大きい製造コストをもたらす。」（訳文１頁）と記載されているように，従来技術として，一端を直線状とした電気導体をコアのスロット（開口）に挿入した後に，その端部を折り曲げることも開示されている。


引用発明１において，直線状の端部を折り曲げないのは，折り曲げによる製造コストを節約するためであり（訳文３頁），そのようなコスト上昇を厭わない場合，電気導体をスロットに縦方向から挿入後にその直線状端部を折り曲げればよいことは，上記従来技術が開示するところである。そして，例えば，引用例１の図ｌにおいて，電気導体１７ｂの右側直線端部を折り曲げる際には，この端部は，その６つ下側のスロットに挿入された電気導体１６ａの右側折曲端部と接続されるのであるから，その接続される折曲端部側に向けて折り曲げられることは当然であり，したがって，同じスロット内に隣接する電気導体１６ａの折曲端部２０とは，本件発明１と同様に周方向逆向きとなるものである。
２　引用例１に記載された，直線状の電気導体をスロットに挿入した後に互いに周方向逆向きにスロットから引き出されるように折り曲げるという従来技術は，例えば，乙１，２にも開示されている。
乙１，２記載のものは，発電機ではないものの，発電機も含む上位概念の回転機又は回転電機の技術分野に属するものであるから，直線状の電気導体をスロットに挿入した後に，互いに周方向逆向きにスロットから引き出されるように折り曲げることは，発電機の技術分野においても周知の技術である。したがって，引用発明１において，同じスロット内の電気導体を周方向逆向きにスロットから引き出す構成とすることは，コスト上昇を問題にしないのであれば，引用例１における従来技術として示唆され，また，乙１，２に示されるとおりの周知技術からも容易に想到できることであるから，本件決定の判断に誤りはない。
３　原告は，「本件発明１では，隣り合う電気導体間に溝が形成されないので，外部から冷却風とともに取り込まれた塩水などの電解液がこの溝を伝わってスロット内へ流れ込むといった不具合が防止され，これによってスロットの錆発生が抑制できるという顕著な作用効果を有する。」旨主張する。しかしながら，固定子鉄心から軸方向へ突出した部分を周方向逆向きに屈曲させる構成は，前記のように周知のものであり，上記の作用効果の差も，周知技術自体が有するもの，ないしは周知技術から通常に予測されるものにすぎない。原告が挙げる実験報告書（甲６）は，実際の動作環境とは異なる環境において実験されたものであり，また，塩水噴霧放置試験終了後の本件発明１相当品と引用発明１相当品との比較においては，円形の固定子鉄心の一部のみを比較しており，円形の固定子鉄心全体での比較ではない。このような比較において，堆積物の付着量の差が１０％程度であることは，顕著な差異であるとはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，「引用発明１は，電気導体をコアに挿入した後の折り曲げをなくすることを目的としているために，直線状端部を有しているから，その直線状端部を，隣接する電気導体のスロットから引き出される方向を周方向逆向きとするように変更することは，引用発明１の技術的解決手段の方向性に反するものであり，到底容易に着想できるものではない。」旨主張するので，検討する。
(1)　引用発明１が，本件決定の認定のとおり，
「交流発電機において，
ステータ１０は複数の開口１３を有する積層体１２で形成されたステータコア１１と，前記開口１３に収納され，互いに接合されることによりステータコイルを形成する複数のセグメント状の電気導体１６，１７と，電気絶縁体であるイン
シュレータ材のライニング２３とを有し，
前記電気導体１６，１７は，前記開口１３の内外でほぼ同一の断面形状を有し，長辺と短辺を持つ略四角形断面を持ち，前記開口１３内において隣接する前記電気導体１６，１７の当接面を短辺側として径方向に１列に並ぶように配置さ
れ，
前記電気導体１６，１７は前記開口１３の奥側に位置する外層と内周開口側に位置する内層とに二分されたものが一対配設され，異なる前記開口１３の内層の前記電気導体１７と外層の前記電気導体１６とが直列に接続されており，隣接する前記電気導体１６，１７の前記開口１３から引き出される方向が，１つは真っ直ぐで，他方は前記ステータコア１１の周方向に屈曲して延びてお
り，
同一の開口１３に配置される前記電気導体１６，１７は，前記開口１３の
外側において，互いに離間している交流発電機」
というものであることは，当事者に争いがない。
(2)　引用例１には，
「積層薄板の開口を通して縦に導体を挿入することが提案されており，これは，望ましい昀小の幅にスリットを維持することを可能とする。しかしながら，積層薄板と組立てた後に，導体の端部を折り曲げなければならないという問題点があり，これは過剰に大きい製造コストをもたらす。
我々は，新しい構成の導体の使用を提案する。それは，積層薄板への端部からの挿入を許容し，さらに導体が積層薄板に挿入された後のコストがかかる導体端部の折り曲げを無くすことを許容する。」（甲３，訳文１頁）と記載されており，この記載からすると，従来は，電気導体をコアの開口に挿入した後に，その直線状の端部を折り曲げるようにしていたものであり，引用発明１は，この従来技術を改善することを目的としてなされたものと認められる。
また，引用例１には，
「この出願の重要な特徴は，それぞれの導体がひとつの直線端部とひとつの折曲端部とを有することである。直線端部は，導体が開口を通して端部から，直線端部から先に，コアに挿入されることを許容する。折曲端部は，他の導体の直線端部との各導体の簡単な接続を可能とする。各々の導体のただ一方の端部だけが折り曲げられているから，コアの開口に導体が配置された後の導体の形状加工が必要ではない。これは，コストの大幅な低減をもたらす。導体は，スロット１５を通して挿入されないから，それらの幅は，高い電気的な効率のために要求される昀小の幅に維持される。
積層薄板への導体の組立は，以下のように実施することができる。コアの一端に配置されるべき折曲端部を有するすべての導体が，挿入される。その後に，コアの他端に配置されるべき折曲端部を有するすべての導体が，挿入される。そして，環状接続具２４が，環状体の端部に適用される。代替手段として，所定の開口のための２つの導体が，他の開口のための２つの導体の前に挿入されてもよい。」
（甲３，訳文３頁）
と記載されているから，引用発明１は，導体を開口に挿入した後は，それぞれの導体の形状加工は不要で，導体の折曲端部と，他の導体の直線端部とが環状接続具２４の適用により接続されるものと認められる。


平成１６年(ﾈ)第３６８６号　特許権侵害差止等損害賠償反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年(ﾜ)第５４４３号，同第８２２８号）
平成１７年１月１７日　口頭弁論終結
判決
控訴人兼Ｘ訴訟引受人　   株式会社スタビロ
（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　窪田英一郎
同　                　　乾裕介
同補佐人弁理士       　　相原正
脱退控訴人           　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　     　柿内瑞絵
被控訴人           　　ＪＦＥソルデック株式会社
訴訟代理人弁護士　    　吉原省三
同　　                 　小松勉
同　                 　　三輪拓也
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決は，反訴に関する部分を除きこれを取り消す。(2)被控訴人は，別紙物件目録記載の動揺軽減装置を製造，販売してはならない。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，金４８００万円及びこれに対する平成１５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)仮執行の宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
脱退控訴人（以下「Ｘ」という。）は，船舶の動揺軽減装置の制御方法の発明に係る特許権（特許番号第３１２５１４２号，発明の名称「船舶の動揺軽減装置の制御方法」。以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者であり，控訴人は，同特許権の独占的通常実施権者であった。Ｘは，原審において，被控訴人が製造・販売する別紙物件目録記載に係る船舶の動揺軽減装置（以下「被告装置」という。）は，本件発明の技術的範囲に属する制御方法の使用にのみ用いる装置であるか（特許法１０１条３号），あるいは同発明による課題の解決に不可欠なものであるとして（同条４号），本件特許権の侵害を理由に，被告装置の製造・販売の差止めを求めた。控訴人は，原審において，本件特許権の独占的通常実施権者として，特許法１０２条１項の類推適用を主張し，被控訴人が被告製品を製造販売し，これにより本件特許権を侵害したことにより控訴人が被った損害金４２００万円，及び，本訴追行に要した弁護士費用及び弁理士費用６００万円の合計４８００万円の支払いを求めた。
原判決は，被告装置において実施されている船舶の動揺軽減装置の制御方法（以下「被告方法」という。）は，本件発明の技術的範囲に属しない，として，控訴人とＸの請求をいずれも棄却した。
控訴人とＸは，これを不服として，控訴を提起した。
Ｘは，平成１６年，控訴人に対し，本件特許権を譲渡し，控訴人は，同年６月１５日にその旨の移転登録を受けた。控訴人は，平成１７年１月１４日，当裁判所の決定により，Ｘの控訴人としての地位を承継して，本件訴訟を引受け，Ｘは，平成１７年１月１７日，被控訴人の承諾を得て，本件訴訟から脱退した。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２」及び「３(1)」並びに「第３　争点に関する当事者の主張」の「１ないし３」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。当裁判所も，「本件明細書」，「本件審決」などの語を，原判決の用法に従って用いる。
１　控訴人の当審における主張の要点
(1)本件発明の構成要件Ｂの「タンク内の液体が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断」するということは，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より小さいという結果が出るということと同義であり，同様に構成要件Ｃの「悪影響を与える恐れがないと判断」するということは，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より大きいという結果が出るということと同義である。したがって，本件発明の構成要件Ｂの「タンク内の液体が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断」及び構成要件Ｃの「悪影響を与える恐れがないと判断」との文言は，いずれも本件発明の構成要件Ｂ及びＣの他の構成を異なる文言で表現したものにすぎず，本件発明の技術的範囲を確定し本件発明を実施する上で，独自の意義を有するものではない。
(2)原判決の誤りは，本件発明においては，「コントロール部で解読した平均揺動角度と予め設定した数値を比較し，平均揺動角度がこの数値より小さい場合には必ず空気ダクトのバルブを閉め，この数値より大きい場合には必ず同バルブを開けるように作動するものでなければならない，すなわち，平均揺動角度と予め設定した数値を比較した結果が，バルブの開閉と一対一の対応関係にあるものでなければならないというべきである。」（原判決２３頁１２行～１７行）と判断した点にある。
原判決が，上記のように解した根拠は，そのように解釈しないと，「それはもはやバルブの開閉を平均揺動角度に係らしめているとはいえず」（原判決２３頁２２行～２３行）ということにある。しかし，本件明細書の特許請求の範囲には，このような「必ず」バルブの開閉を行うという要件の記載はない。平均揺動角度があらかじめ設定した数値を上回ることは，あくまでバルブを開くための必要条件であって，必要十分条件ではない。
例えば，減揺水槽を用いた船舶の動揺軽減装置（以下「ＡＲＴ」という。）は，通常，手動で非作動とすることができるが，この状態では，平均揺動角度が一定の値以上であっても，ＡＲＴが作動状態とならないため，原判決の考え方では，このような手動装置を用いた制御方法は，本件発明の技術的範囲に属しないことになる。しかし，このような結論は著しく妥当性を欠くものである。また，条件Ａで一定の制御を行うという特許発明について，その改良として条件Ｂを加え，条件Ａと条件Ｂが満たされた場合にのみ一定の制御を行うという改良発明は，原判決の考え方によっては，条件Ｂがどのような条件であるかにかかわらず，常に元の発明の技術的範囲に属しないことになる。本件発明の技術に，従来周知の技術である平均横揺周期に基づいてＡＲＴの作動，非作動を切り替えるという技術を組み合わせると，本件発明の技術的範囲に属しないことになる，との結論は，極めて不当である。


本件発明は，平均揺動周期を用いたＡＲＴの従来技術を前提にした技術であり，平均横揺角度のみでＡＲＴの作動・非作動の制御を行うことを目的としたものではなく，平均揺動角度が所定角度を超えても，平均横揺周期が作動領域の範囲外であれば，ＡＲＴを作動状態にしないことを，当然の前提としているものである。
また，被告方法において，ヒール角が８度に達しておらず，かつ，平均横揺周期が作動範囲内にあるときは（このような状態は，船舶の航行中の大部分を占めている。），平均揺動角度だけで，ＡＲＴの作動・非作動が決定されるのであり，原判決の論理に従っても，本件発明は，その限りでは実施されていることになる。
(3)原判決は，被告方法は本件発明の構成要件Ｂを充たさないと判断した。しかし，被告方法において，平均揺動角度が１度以下となった場合は，平均横揺周期，ヒール角のいかんにかかわらず，常にバルブは「閉」状態となるのであるから，原判決の論理に従っても，被告方法は本件発明の構成要件Ｂを充たすものである。
２　被控訴人の当審における主張の要点
本件発明の出願過程において提出した早期審査に関する事情説明書において，先行技術である特公昭５８－３０１９６号公報（以下「乙２文献」という。）との相違について，「本願発明が，基本的に船の平均横揺角度の値を以て制御判断とすることに対し，文献（イ）（判決注・乙２文献）では，船の平均横揺周期値を基にバルブ開閉を制御する点に相違がある。」（乙１の３・５頁下から３～末行）と述べられている。
また，同じく出願過程において提出された意見書（乙１の７）においても，「以上のように本願発明は，引用された引用例－１の先行技術文献（判決注・特公昭４６－３９２６０号公報。）の内容のものとでの根本的な相違は，本願が制御を開始する条件として，船の平均横揺れ角の値としている処，一方，引用された引用例－１では，一揺れ（１周期）を３６０度の円周角に置き換えた上で，タンク液角度と船横揺れ角度との位相差である９０度を基準としている。従って，両者はその条件に対応し得る目的，構成，効果を異にし，・・・」と述べられている（乙１の７・６頁下から８～３行）。
そして，控訴人は，本件審決による訂正（以下「本件訂正」という。）によって，特許請求の範囲の「情報」を「船の平均揺動角度」に減縮したのである。以上からすれば，本件発明が従来の横揺周期による制御にかえて，横揺角による制御を意図したものであることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，いずれも理由がなく，棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「第４　当裁判所の判断」の「１」のとおりであるから，これを引用する。１　原判決２４頁２４行目「「横揺角が小さ」から２５頁５行目「属するものではない」までを，「本件発明の構成要件Ｂ及びＣのうち，「傾斜センサー（１）から出力される船の横揺れ状況をコントロール部（２）で解読した船の平均揺動角度が，予め設定してある値との比較に基づき，」（構成要件Ｂの一部，構成要件Ｃに係る部分である。），「悪影響を与える恐れがないと判断した場合は，空気ダクト（１４）のバルブ（１５）を開き液体（１７）の移動を自由にする」（同Ｃ）という液体の自動制御を特徴とするものとはいえない。よって，被告方法は，本件発明の構成要件Ｃを充足せず，本件発明の技術的範囲に属するものということはできない」と改める。
２　控訴人は，本件発明の構成要件Ｂの「タンク内の液体が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断」するということは，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より小さいという結果が出るということと同義であり，同様に構成要件Ｃの「悪影響を与える恐れがないと判断」するということは，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より大きいという結果が出るということと同義である，とした上で，原判決が，本件発明においては，「コントロール部で解読した平均揺動角度と予め設定した数値を比較し，平均揺動角度がこの数値より小さい場合には必ず空気ダクトのバルブを閉め，この数値より大きい場合には必ず同バルブを開けるように作動するものでなければならない，すなわち，平均揺動角度と予め設定した数値を比較した結果が，バルブの開閉と一対一の対応関係にあるものでなければならないというべきである。」（原判決２３頁１２行～１７行）と判断したことが誤りである，と主張する。
(1)本件明細書には，次の記載がある（甲２，甲９）【０００６】ＡＲＴ設置の目的の１つは，大きい横揺れを如何に減少させ乗り心地の良い環境を提供することである。そこで，従来技術のＡＲＴを搭載した船では，時化の時の横揺れ軽減の効果は非常に満足できるものである。しかし乍，凪などで殆ど揺れない時，また，横揺角が小さく移動する液体の量が少ない場合，或いは前述の状態に於いて横風を受け船が定常傾斜をした状態では，昀適な位相遅れを得ることができないから，自由表面二次モーメントが，逆に船の復原力に悪影響を与え，不安定な動揺を誘発し極めて乗り心地を悪くするという問題点を有している。
【００１０】従来技術は，減揺という目的から，小さな揺れを無視し，大きな揺れの減少に重点が置かれた。その結果，前述の問題点を処理することなく，ＡＲＴの欠点を有したまま，客先に提供していたのである｡
【００１１】
【目的】本発明は，減揺装置を設置する目的である，乗り心地の良い環境を，時化の時の横揺れもさること乍，比較的穏やかな海況に於いても作り出せるよう，ＡＲＴの持つ欠点を解消せしめる自動制御方法を提供することを目的とする。
【００１２】
【課題を解決するための手段】前述の目的を達成するために，船の横揺角を検知する傾斜センサーと，その情報を解読させるコントロール部と空気ダクトのバルブを遠隔駆動し得る開閉機器装置の手段を施す。そして，タンク内の液体が減揺の手段として作動しているか，あるいは復原力に対し悪影響を与えているか等を判断し，悪影響を与えていると判断した場合，空気ダクトのバルブを強制的に閉鎖させ，タンク内の液体が自由に移動しないよう制動させる。また，船の横揺れ状況が変わりＡＲＴとして使用できると判断した場合は，自動的に空気ダクトのバルブを開き復帰させることができるものである。
【００１３】
【発明の実施の形態】以下，本発明の実施の形態を実施例にもとづき図面を参照して説明する。・・・


【００１８】演算解読回路５は，傾斜センサー１から送信されたデータを基に，瞬時の横揺角と横揺れ周期を演算し，その値からそれぞれの平均値を把握する。そして，液体の自由表面二次モーメントが悪影響を及ぼすか否かを判断させる。
【００１９】判断の方法は，ＡＲＴの作動原理に対し，液体の移動が正常か否かを把握すれば良いから，船の平均横揺角度，或いは平均周期の値を以て，予め設定してある値と比較することができる。・・・
【００２２】
【発明の効果】・・・本発明によれば，船の大きい横揺ればかりでなく小さな横揺れ情報も解析し，必要に応じて空気ダクト用バルブの開閉が自動的に行われる。このことは，ＡＲＴの宿命的とも言える欠点，即ち，次に示す①～③の状態に於いて，減揺モーメントを得るための液体が，逆に船の復原力に悪影響を与え，不安定な動揺を誘発し極めて乗り心地が悪くなるという問題点を容易に解消することができる。
①凪などで殆ど揺れない時。
②横揺角が小さく移動する液体の量が少ない場合。
③前述の状態に於いて横風を受け船が定常傾斜をしている時。(2)本件発明の特許出願人であるＸは，本件発明の出願過程において提出した早期審査に関する事情説明書において，先行技術である乙２文献との相違について，「本願発明が，基本的に船の平均横揺角度の値を以て制御判断とすることに対し，文献（イ）（判決注・乙２文献）では，船の平均横揺周期値を基にバルブ開閉を制御する点に相違がある。」（乙１の３・５頁下から３～末行）と述べている。また，Ｘは，同じく出願過程において提出した意見書においても，「以上のように本願発明は，引用された引用例－１の先行技術文献（判決注・特公昭４６－３９２６０号公報。）の内容のものとでの根本的な相違は，本願が制御を開始する条件として，船の平均横揺れ角の値としている処，一方，引用された引用例－１では，一揺れ（１周期）を３６０度の円周角に置き換えた上で，タンク液角度と船横揺れ角度との位相差である９０度を基準としている。従って，両者はその条件に対応し得る目的，構成，効果を異にし，」と述べている（乙１の７・６頁下から８～３行）。
(3)本件発明の特許請求の範囲は，平成１５年１１月２６日付けの本件審決により，「傾斜センサー（１）から出力される船の横揺れ状況をコントロール部（２）で解読した情報が，」を「傾斜センサー（１）から出力される船の横揺れ状況をコントロール部（２）で解読した船の平均揺動角度が，」と訂正され（下線部が訂正箇所である。以下同じ。），「予め設定してある条件に基づき，タンク内の液体（１７）が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断した」を「予め設定してある値との比較に基づき，横揺角が小さくタンク内の液体（１７）が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断した」と訂正され，減縮されたものである（甲９）。
(4)本件明細書の前記の記載及び本件発明の上記出願の経過からすれば，本件明細書の実施例においては，演算解読回路５が，傾斜センサー１から送信されたデータを基に，瞬時の横揺角と横揺周期を演算してその平均値を計算し，船の平均揺動角度，あるいは平均揺動周期の値を，あらかじめ設定してある値と比較した上で，ＡＲＴの作動，非作動を決定するとの方法が開示されており，そして，その特許請求の範囲は，当初，「船の横揺れ状況をコントロール部（２）で解読した情報が，予め設定してある条件に基づき，タンク内の液体（１７）が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断した」となっていたため，この「情報」には，上記実施例からすれば，船の平均揺動角度のみならず平均横揺周期も含まれていたと解する余地があったものの，本件訂正により，「船の横揺れ状況をコントロール部（２）で解読した船の平均揺動角度が，予め設定してある値との比較に基づき，横揺角が小さくタンク内の液体（１７）が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断した」と訂正され，減縮されたのであるから，本件訂正による訂正後の本件発明は，船の平均揺動周期は考慮せずに，平均揺動角度のみをあらかじめ設定した値と比較し，タンク内の液体が船の復原力に対し悪影響を与えているかどうかを判断しているものと認められる。特許権者が特許請求の範囲を減縮する訂正の申立を行うのは，特許権が無効となることを避けるためになされるのが通例であり，本件発明は，本件訂正により，上記のように減縮されたのであるから，これに反するような解釈は採り得ないものである。


以上からすれば，本件発明の構成要件Ｂの「タンク内の液体が船の復原力に対し悪影響を与えていると判断」するということは，控訴人が主張するとおり，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より小さいという結果が出るということと同義であり，構成要件Ｃの「悪影響を与える恐れがないと判断」するということも，同様に，平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より大きいという結果が出るということと同義である，と解すべきである。のみならず，本件発明の「液体（１７）の制動を自動的に制御させることを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法」（構成要件Ｄ）として，特許請求の範囲において記載されているのは，上記のとおり，船の平均揺動角度をあらかじめ設定した数値と比較してこの数値より小さいか，大きいかによってのみＡＲＴの作動・非作動を決定するとの構成であるから，本件発明は，船の平均揺動角度とあらかじめ設定した数値を比較し，平均揺動角度がこの数値より小さい場合には必ず空気ダクトのバルブを閉めてＡＲＴを非作動とし，この数値より大きい場合には必ず同バルブを開けて，ＡＲＴを作動するとの制御方法であると解すべきである。(5)控訴人は，本件明細書の特許請求の範囲には，平均揺動角と所定角との比較により，「必ず」バルブの開閉を行うという要件の記載はない，また，ＡＲＴを手動で非作動とした場合には，平均揺動角度が一定の値以上であっても，ＡＲＴが作動状態とならないため，このような手動装置を用いた制御方法が本件発明の技術的範囲に属しないことになるのは不当である，と主張する。しかし，本件発明は，平均揺動角とあらかじめ設定した所定の角度との比較のみにより，自動的にバルブの開閉を行うものであることは前記のとおりである。また，本件発明は，ＡＲＴの作動・非作動を自動的に制御するための制御方法の発明であり，ＡＲＴを手動にした場合における制御方法は，そもそも，バルブの制御を自動的に行う本件発明の制御方法に当たらないことは明らかである。控訴人の主張は，本件発明の方法を実施している制御装置がＡＲＴを手動で非作動とすることもできる場合に，このことのみを理由として，当該装置について本件発明の間接侵害を否定することができるかどうか，との間接侵害に特有の問題を指摘するものにすぎない。被告方法は，前記のとおり，そもそも本件発明の技術的範囲に属しないのであるから，控訴人の主張は理由がない。
控訴人は，本件発明の技術に，従来周知の技術である平均横揺周期に基づいてＡＲＴの作動，非作動を切り替えるという技術を組み合わせると，本件発明の技術的範囲に属しないことになるのは，不当である，また，本件発明は，平均横揺周期を用いたＡＲＴの従来技術を前提にした技術であり，平均揺動角度のみでＡＲＴの作動・非作動の制御を行うことを目的としたものではない，と主張する。しかし，前記認定のとおり，本件発明の出願人は，本件訂正により，特許請求の範囲を減縮し，平均横揺周期に基づいてＡＲＴの作動，非作動を切り替えるとの従来周知の技術及び平均横揺周期と平均揺動角の両者を組み合わせたものに基づいてＡＲＴの作動・非作動を切り換えるとの方法を包含しないことが明確になるようにしたものである。控訴人の上記主張は，本件訂正の経緯及び前記(2)の本件発明の特許出願の経緯に照らし採用することができない。控訴人は，被告方法において，ヒール角が８度に達しておらず，かつ，平均横揺周期が作動範囲内にあるときは（このような状態は，船舶の航行中の大部分を占めている。），平均揺動角度だけで，ＡＲＴの作動・非作動が決定されるのであり，原判決の論理に従っても，本件発明は，その限りでは実施されている，と主張する。
しかし，本件発明は，前記のとおり，平均揺動角度をあらかじめ設定した角度と比較して，ＡＲＴの作動・非作動を自動的に制御するというものであるから，平均揺動角度のみならず，ヒール角と平均横揺周期が作動範囲内にあるかどうかも考慮してＡＲＴの作動・非作動を決定する被告方法は，本件発明の技術的範囲に属しないものというべきである。控訴人の主張は採用し得ない。
３　結論
以上によれば，控訴人の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。よって，控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官    　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　    設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　      髙　　瀬　　順　　久
（別紙）
物件目録第１図第２図、第３図別表１


平成１５年（ネ）第２０７１号　特許権移転登録の抹消登録手続等控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第７４３９号）
平成１６年１月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　株式会社コスモインターナショナル
被控訴人　　　　　　Ｙ
訴訟代理人弁護士　　篠　原　一　廣
被控訴人　　　　　　株式会社日本プロセス
訴訟代理人弁護士　　石　川　雅　巳
主　　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ｙは，別紙特許権目録１記載の特許権について，平成１２年２月３日受付第０００４１２号をもってした移転登録の抹消登録手続をせよ。３　被控訴人株式会社日本プロセスは，別紙特許権目録１記載の特許権について，平成１２年２月１８日受付第０００６９７号をもってした移転登録の抹消登録手続をせよ。
４　被控訴人株式会社日本プロセスは，別紙特許権目録２記載の特許権について，控訴人への移転の登録手続をせよ。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨。
２　被控訴人ら
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
控訴人は，実用新案，特許の保有利用などを目的とする株式会社である。控訴人は，平成１０年１１月２６日，①別紙特許権目録１記載の特許権（以下「本件特許権１」という。），及び，②当時特許出願（平成５年５月３１日特許出願）中で，後に別紙特許権目録２記載の特許権（以下「本件特許権２」という。）の対象となった発明についての特許を受ける権利（以下，特許権設定登録を受ける前の特許を受ける権利をも含む語として「本件特許権２」の語を用いることがある。）を，株式会社デューシステムから買い受け，本件特許権１について，同月３０日受付第００４３４８号をもって，移転登録を受けた。
被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）は，弁護士であり，控訴人の代理人として，本件特許権１，２（以下，両者を合わせて，単に「本件特許権」ということがある。）について，上記売買契約を締結した。本件特許権１について，被控訴人Ｙは，平成１２年２月３日受付番号０００４１２号をもって移転登録を受け，さらに，被控訴人株式会社日本プロセス（以下「被控訴人会社」という。）は，同月１８日受付番号０００６９７号をもって移転登録を受けた。
本件特許権２について，被控訴人会社は，平成１２年１１月２４日，設定登録を受けた。
控訴人は，本件特許権１について，被控訴人らへの上記移転登録は実体のないものであるとして，被控訴人らに対し，前記各移転登録の抹消登録手続を求めるとともに，本件特許権２について，真正な特許権者であると主張して，控訴人への移転登録手続を求めた。被控訴人Ｙは，本件訴えは，控訴人の代表権を有していない者によって提起された不適法な訴えであるとして，本件訴えの却下を求め（争点１），被控訴人らは，本件特許権は控訴人から被控訴人Ｙに，同被控訴人から被控訴人会社にそれぞれ有効に譲渡されたとして，請求棄却の判決を求めた（争点２）。
原判決は，争点１については，被控訴人Ｙの本案前の答弁を認めなかった。しかし，争点２については，本件特許権について，控訴人から被控訴人Ｙに対し譲渡担保権が設定され（以下，この契約を「本件譲渡担保権設定契約」と，これによって設定された譲渡担保権を「本件譲渡担保権」と，それぞれいうことがある。），その実行により，本件特許権は被控訴人会社に移転した，として，控訴人の請求を全部棄却した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，争点２について次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)本件譲渡担保権設定契約の無効について
原判決は，「本件譲渡担保権の設定につき，原告会社の取締役会でこれを承認したことを示す議事録等は存在しないが，本件譲渡担保権の設定契約書（乙７）には，原告会社の代表者印が押印されているものであり，当該代表者印は当時ＸもしくはＡが保管しており，Ｂは，被告Ｙから５００万円の借り入れをすることをＸ及びＡの両名に対して説明して，代表者印の交付を受けたことが，証人Ｘの証言からも認められる。」（２９頁１行～７行）と認定した。しかし，原審における証人Ｘ（現控訴人代表者，以下「Ｘ」という。）の証言を見る限り，Ｂ（以下「Ｂ」という。）がＸのところから控訴人代表者印を持ち出した際に説明をした内容というのは，自分が恐喝の対象にしているシャンソン化粧品の問題に絡んで検察ナンバーツーの者に対する工作資金として５００万円が必要である，そして，その金は，自分が被控訴人Ｙから，あるいは同控訴人を通じて他の者から借りるというものであり，本来，被控訴人とは何ら関係のない話である。Ｘの証言によれば，同人は，Ｂが控訴人の代表者印を渡すよう求めることについては，Ｂの借入れについて，控訴人が保証人になるように言われているのではないかという程度の認識であったことがうかがわれる。Ｘは，本件特許権に譲渡担保権を設定するなどとの話は一切聞いていない。検察に対する工作資金うんぬんの話の真偽はともかくとして，Ｘは，Ｂから，将来，数億の金が入るというような話も聞かされていたため，それで無担保で借入れをするのだろうという認識であったのであり，Ｘは，いわばＢの恫喝により強引に控訴人の代表者印を持ち去られたのである。


原審証人Ｘは，Ｂから，被控訴人Ｙからの同人の個人的な借入れの話は確かに聞いているものの，本件譲渡担保権設定の話は一切聞いていない，と明言している。本件譲渡担保権の設定をＸらが知っていたと認めることはできない。仮に，Ｘが金銭消費貸借についての了解をしていたとしても，それがそのまま譲渡担保権設定の了解になるわけのものではないことは，いうまでもないところである。原判決は，会社の重要な財産（唯一の財産）に対する譲渡担保権の設定について正式な取締役会の開催すらないにもかかわらず，ＢがＸとＡ（以下「Ａ」という。）に被控訴人Ｙからの個人的な借入れの話をし，ＸとＡがこれを了承したと認定し，両者による了承をもって，譲渡担保権設定についての取締役全員の合意があった，と認定している。
しかし，当時控訴人の取締役であったＡは，Ｂからそもそも金銭消費貸借の話すら聞いていない（ＢはＡに説明したと述べるものの，そのような証拠はない。）。
株式会社において持ち回りの取締役会決議が無効であることは明らかである（昀高裁第一小法廷昭和４４年１１月２７日判決・民集２３巻１１号２３０１頁）。仮に，Ｂが，金銭の借入れについて，まずＡに話をし，次いでＸに説明したとしても，これをもって控訴人の取締役会決議が存在したなどということはできない。Ｂの説明自体も，極めていい加減で，譲渡担保に関する説明すらなされていないのであるから，それが有効な取締役会の開催，決議といえないことは明らかである。
原判決は，取締役全員の合意があったと述べるだけで，譲渡担保設定についてどのような具体的な合意があったのか全く明らかにしていない。原判決の認定は，誤りであることが明らかである。
(2)被控訴人Ｙの取締役会決議の不存在についての悪意，有過失原判決は，本件譲渡担保権設定について，仮に，取締役全員の合意があったとまでは認められなくとも，被控訴人Ｙにおいて，取締役会の決議を欠くことを知り，又は知ることができたということは到底できないから，本件譲渡担保設定契約は有効である，と判断した。
しかし，被控訴人Ｙが，本件譲渡担保権設定について取締役会の決議のないことを知り，又は知ることができたことは明らかである。被控訴人Ｙは，本件特許権の取得について，控訴人の代理人として直接交渉を進め（当時，交渉相手は刑事事件を起こしていて接見禁止となっており，弁護士である被控訴人Ｙしか面会することができなかった。），平成１０年１１月２６日，昀終的に１億１０００万円で控訴人に取得させた。契約当日には，５０００万円の授受が被控訴人Ｙの立会いの下でなされている。その取得に関する金員は，すべてＣ（以下「Ｃ」という。），Ｘ，Ａらによって工面，準備されたものであり，Ｂはこれについて１円も負担していない。
被控訴人Ｙは，控訴人がこの特許を使用して将来的に事業展開を図ろうとしていたこと，本件特許権が控訴人の唯一の財産であること，を熟知していた。被控訴人Ｙは，控訴人の本件特許権取得後間もない平成１０年１２月１０日，控訴人の当時３人いた代表者の一人であったＢのみを相手として，同人への７００万円の貸付金に被控訴人Ｙの弁護士報酬を加えた１０５０万円を被担保債権として，本件特許権に譲渡担保を設定する契約を結んだ。被控訴人Ｙは，少なくとも，控訴人が１億１０００万円で本件特許権を取得したこと，Ｃらが取得資金の工面をしたこと，控訴人が共同代表制度をとっている会社であること，を知っていたのであるから，本件特許権に譲渡担保権を設定するのであれば，当時の他の代表者であるＸやＡに確認しようとすることはむしろ常識の範囲に属することであり，しかも，確認することは極めて容易なことであった。
被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権設定当時，控訴人の会社内部の人間と同視することができる立場にあり，しかも弁護士として関係法令を知り尽くしていたのであるから，なおさら直接確認すべきである。このような被控訴人Ｙが，これらの確認をせずに，同意を得ているとのＢの言葉だけを鵜呑みにして譲渡担保権を設定した，ということは，逆に言えば，Ｂ以外の者に話をすれば，担保を設定することができないことが明らかであるため，あえて，Ｂ以外の役員を無視した，ということである。
これらの事実によれば，被控訴人Ｙは，譲渡担保権設定に関する控訴人の取締役会決議のないことを明らかに知っており，仮に知らなかったとしても，Ｂ以外の役員及びＣと何回も接触しており，同人らに確認をすれば容易に取締役会決議の有無や同人らの意思が判明するのであるから，それらのことを容易に知ることができたことが明らかである。
(3)被控訴人会社について
被控訴人会社は，Ｂの妻であるＤが１００パーセントの株式を有する会社であり，設立時はＤが代表取締役の地位にあり，現在は，Ｄの実兄が代表取締役をしている。被控訴人Ｙは被控訴人会社の監査役である。このような被控訴人会社の役員構成をみれば，いわば，同社は，Ｂの意のままに動かすことのできる会社，Ｂ個人の会社である。このことに照らすと，被控訴人会社もまた，前記の取締役会決議のないこと，すなわち，本件譲渡担保権設定は無効であることを知っていたことは，明らかである。
２　当審における被控訴人Ｙの主張の要点
(1)本件譲渡担保権設定契約が無効である，との主張についてア　本件譲渡担保権が有効に設定されたことは，次のとおり明らかである。
(ｱ)本件譲渡担保権設定に至る事実
控訴人の事業は，もともとＢが手がけていた事業であり，Ｃ，Ｘ，Ａ（以下「Ｃら」ということがある。）は，控訴人の事業に参画する条件として資金調達の役割を担うことになった者である。このことから，Ｂは，Ｃらに対し，会社経営上優越的地位にあり，被控訴人Ｙは，本件特許権の売買契約のための交渉前に，Ｂから，Ｃらを，Ｂの部下として紹介された。
このため，控訴人を設立するに当たっては，株主全員が借入金で出資金をまかなったとはいえ，控訴人の株式の取得割合は，Ｂが５５パーセント，Ｃらは各１５パーセントとされた。Ｂは，控訴人の支配株主であるとともに，筆頭の代表取締役として，会長と呼ばれていた。


Ｂは，Ｃらと共同で事業をするに当たって，自己に借金があり，その返済や別れた妻への支払があるので資金が必要であると説明した。このため，Ｃは，Ｂに対し，控訴人の代表者として用いる活動費及びＢの給料として，毎月１１５万円（活動費２０万円，生活資金３０万円，前妻への支払金３０万円，借金の金利分金３５万円）を支払う旨の約束をした（丙第２号証）。ところが，ＣらがＢに支払を約束した月額１１５万円の活動費等を支払わなかったことから，Ｂは生活費にも事欠く状況となった。Ｃらは，約束した活動費などを調達できなくなったことをＢにわび，Ｂの方で何とか金策してほしいと頼んできた。その際，Ｃらは，１０００万円もの借入れを申し込むにつき，無担保で貸付に応じてくれるところなどあるはずはないこと，自分たちが資金調達の任務を果たせない負い目があったことから，本件特許権を譲渡担保に差し入れることをＢに容認した。
このような経緯の下で，Ｂは，控訴人の代表取締役として被控訴人Ｙに本件特許を譲渡担保とする１０００万円の借入れを申し込み，本件譲渡担保権が設定されたのであるから，当時の取締役であるＸ及びＡは，Ｂに対し本件譲渡担保権を設定することを事前に承諾していたことが明らかである。本件譲渡担保権の設定について，控訴人が問題とするような持ち回りの取締役会が開かれたのではない。
(ｲ)本件譲渡担保権設定時の状況
控訴人の代表者印は，会社事務所において，Ｘ又はＡが保管しており，Ｂは保管場所を知らなかった。
Ｂは，借入当日において，Ｃらに対し，被控訴人Ｙから７００万円を借り入れること，同時に，当時確定していた同被控訴人に支払うべき報酬３５０万円を加えた１０５０万円について本件特許を譲渡担保として差し入れることを説明し，Ｃらの承認を得て，代表者印を受け取った。
控訴人は，本件譲渡担保権の設定のみならず，被控訴人Ｙとの間の貸付契約の存在も全く知らなかったなどと主張する。しかし，原審証人Ｘは，Ｂから，同人が被控訴人Ｙから５００万円を借り入れることを聞かされていたと証言しており，同証言によれば，控訴人の上記主張には決定的な虚偽があるといわざるを得ない。
上記貸付は，本件譲渡担保権の設定契約と一体をなすものであるから，貸付について承諾を与えていながら，譲渡担保権の設定についてのみ承諾を与えていないということは不自然である。
原判決は，Ｘ証言だけを根拠として前記認定をしたのではない。他の証拠及び弁論の全趣旨を加味して，本件譲渡担保権の設定については事前にＸ及びＡの知るところであったと認められる，と認定したのである。この認定は，経験則に合致した極めて正当な判断であったというべきである。
(ｳ)本件譲渡担保権設定後の状況
Ｂは，本件譲渡担保権の設定後，その足で控訴人保管用の契約書１通を持って野村ビル内のレストランでＣに会い，本件譲渡担保権設定契約書を見せたところ，Ｃは，「Ｙ先生に特許を預けるなら安心だ。」と述べた（丙第２号証）。会社実印を巡ってのトラブルはあったものの，ＢとＣらとは，この時点では仲違いをするつもりは毛頭なかったのであるから，Ｂにおいて本件譲渡担保権の設定状況をＣらに説明し理解を求めたことによって，Ｃらは，多少不満であったかもしれないが，本件譲渡担保権の設定を承認した，と考えるべきである。その後の１年間は，多少は心理的葛藤はあったかもしれないものの，ＢとＣらは共に手を携え，本件特許権による事業実現を目指して再三経営会議を開き，事務所を移転し，株式会社ニチロと交渉して商品開発に邁進するなどの協力関係にあったのである。本件譲渡担保権の設定の問題が内部的に未解決なままで終わっていた，などということはあり得ない。
Ｃらは，１０００万円程度の債務は事業を開始しなくても調達できる金額であったものの，会社債務とはいえＢが中心になって借入れしたものであったことから返済を渋っているうちに，平成１２年暮れになってＢとの葛藤がのっぴきならない状況に陥ったため，さかのぼって，本件譲渡担保権の設定を承認していなかったなどという作り話をするようになったのである。被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権設定契約を締結してそれほどの期間が経過していない平成１１年１月１２日，既に控訴人との間で合意していた報酬金３５０万円をＣらに請求するとともに，平成１２年１月９日をもって被担保債権の履行期が経過していたことから，報酬の支払を受けられない場合には本件譲渡担保権を実行する旨通告した（甲第１２号証の１，２，第１３号証の１ないし３）。Ｃらは，貸付金も報酬も履行期を経過していることを知っていたから，被控訴人Ｙに対しいかなる抗議もなし得なかったばかりか，本件譲渡担保権の実行を受けることを恐れ，平成１１年１月２０日以降，一方的に，５０万円ずつ報酬を分割払いするようになった。
Ｃらは，このときの被控訴人Ｙからの通知をもって本件譲渡担保権を実行する趣旨とは理解せず，報酬請求権に基づいて訴訟又は仮差押えをする旨の警告と受け止めたと主張する，しかし，訴訟又は仮差押えを受けるといった程度のことで弁済を開始するということは，その後のＣらの行動パターンからいって，到底考えられないことである。
Ｂは，平成１１年７月５日に被控訴人Ｙから債権保全のため本件特許権につき移転登録申請をしたことを伝えられて，Ｃらと相談したところ，Ｃらから「法的には仕方がないのでＥさんの力で止めてもらってほしい。」と頼み込まれた。この依頼に起因して，被控訴人Ｙは，Ｅから本件特許権についての移転登録を思いとどまるよう圧力を受けた（乙第２１号証）。Ｃらが，本件譲渡担保権の設定を承認していたことは，このことからも明らかである。Ｃらは，本件譲渡担保権の設定を承認していたことから，銀座クレジットことＦ（以下「Ｆ」という。）からの資金の借入れをプレジデントインターナショナルことＧ（以下「プレジデント」という。）からの借入れに移行するについて，控訴人が借入当事者となることを認めざるを得なかった。Ｆからの借入れがＢ個人の借入れであった，あるいは，控訴人の借入れであっても無担保借入れにすぎなかったのであれば，控訴人には他にも多数の債権者が存在していたのであるから，Ｃらが借換え手続に応じるはずはなかった。その後，プレジデントからの借入れの返済期日を守らず，期限の延期を得たときに，Ｃらが手続をしたのも同じ理由からである。


Ｃらは，本件について，Ｂ及び被控訴人Ｙが本件特許権を奪ったとして刑事告訴をした。しかし，東京地方検察庁は，Ｂにつき公訴を提起しない処分をした（乙第２５号証）。被控訴人Ｙについては，事件の検察庁への送付さえされていない（乙第４０号証）。
イ　Ｂは，本件譲渡担保権設定当時における自分以外の取締役全員であるＸ及びＡの事前承認を得て本件譲渡担保権を設定しているのであるから，取締役会決議があったものと同視すべきである。
しかも，株式会社の代表取締役が取締役会の決議を経ないで対外的な個々的取引行為をした場合，たとい，その取引が重要な財産の譲渡であったとしても，取引の安全を重視すべきことから，民法９３条に準拠し，その代表行為は原則として有効である解すべきである（昀高裁第三小法廷昭和４０年９月２２日判決・民集１９巻６号１６５６頁）。
(2)被控訴人Ｙの取締役会決議不存在についての善意，無過失被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権設定に当たって，Ｂの代表権限に瑕疵は存在しないと信じて契約したものである。
ア　被控訴人Ｙは，Ｂから，控訴人の代表者印は，常に会社事務所においてＸ又はＡにより保管されていて，Ｂはその保管場所を知らされておらず，Ｃらの同意がなくては実印を持ち出すことができないと聞いていた。イ　被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権設定契約を締結するに際し，Ｃらの承認を受けているか否かを確認したところ，Ｂは，「きちっと承認を受けています。」と述べた。被控訴人Ｙは，調印後，Ｂから，「レストランで食事をしたら，ＣたちはＹ先生に特許を預けるなら安心だと述べていた。」との報告を受けた。ウ　被控訴人Ｙは，控訴人から報酬支払を受けられなかったことから，Ｃらに対し，本件譲渡担保権を実行に移す旨通告した（甲第１２号証の１，２，甲第１３号証の１ないし３）。Ｃらは，被控訴人Ｙの権利を否定する主張は全くなさず，かえって渋々ながら報酬の分割払いを開始した。
エ　被控訴人Ｙが，平成１１年７月５日に本件特許権について移転登録申請をした際，それをＢに伝えたところ，Ｂから，電話で「登録されると本件特許が事件物と思われ事業がやりにくくなる。移転登録をやめてほしい。」と苦情を言われ，ほどなくしてＥから圧力を受けた。しかし，ＢのみらなずＣらからも，被控訴人Ｙに正当な権利がないとの抗議を受けたことはなかった。オ　Ｆからの資金の借入れをプレジデントからの借入れに移行した際，Ｃらは，控訴人が借主となることを認めざるを得ず（甲第１４号証），契約に際しては，控訴人の代表取締役としてＸらが記名捺印し，その後プレジデントからの借換えについても，Ｃらが借換え手続をとった（乙第１３号証）。連帯保証人となった被控訴人Ｙが，Ｃらがこのように借換手続を率先して実行したのは，本件譲渡担保権を承認していたからである，と信じ切ったのは，当然のことであった。Ｆからの借入れがＢの借入れであったり，控訴人の借入れであっても無担保借入にすぎなかっりであったのは，控訴人には多数の債権者がいたのであるから，Ｃらがプレジデントへの借換手続に応じるはずはなかったからである。カ　本件譲渡担保権の設定について，神田警察署は，被控訴人Ｙを検察庁に送致することさえしていない（乙第４０号証）。捜査官は，被控訴人ＹがＢが本件譲渡担保権を設定するにつきＣらの承認を得ていたものと信じていたと認めたからである。
３　当審における被控訴人会社の主張の要点
(1)本件譲渡担保権の設定に際して当時の控訴人取締役全員の合意があったこ
とについて
ア　譲渡担保権設定のための借入れを起こした経緯
控訴人設立時には，Ｃ，Ｘ，Ａ，Ｂの４名が株主となり，株式の所有比率は，Ｃ，Ｘ，Ａが各１５パーセント，Ｂが５５パーセントであった。Ｂが株式の５５パーセントを取得することとしたのは，もともと本件特許権を活用しての事業に着手していたのはＢであり（丙第２号証），控訴人設立後もＢが中心人物として会社を支配するためであった。控訴人の取締役には，上記４名のうち，Ｘ，Ａ，Ｂの３人が就任し，３人は同時に代表取締役となった。
Ｃらは，本件特許権を活用しての事業に加わる際に，Ｂに活動費及び給料として毎月１１５万円を支払うことを約束したものの（丙第２号証），その後，資金を調達することができなくなってきた。
そこで，Ｃらは，Ｂに対し，「Ｂさんの方で金を作って下さい。会社の借入れで結構です。」と要望した。このため，Ｂは，被控訴人Ｙに借入れを依頼した。このため，被控訴人Ｙが控訴人に貸し付けた７００万円のうち，５００万円について，被控訴人Ｙが借入れをしたＦに返済をするためにプレジデントからの借入れをする際には，被控訴人Ｙが借主となるのではなく，控訴人が主債務者となっている。この控訴人が主債務者となった借用証書（乙第１３号証）には，Ｘが控訴人代表者として署名し，Ｃが連帯保証人となっている。Ｘ及びＣは，上記の借入の経緯を認めていたため，控訴人が主債務者になるこの書面に署名捺印したものである。
そして，Ｂは，Ａ，Ｘ，Ｃに対し，本件特許権につき譲渡担保権を設定して借入れをすることを説明した上，代表印を受け取って，被控訴人Ｙの事務所に赴いたのである。
このような経緯に照らせば，本件特許権に譲渡担保権を設定することについて，控訴人取締役全員（Ｂ，Ａ，Ｘ）の合意があったこと，株主全員（Ｂ，Ａ，Ｘ，Ｃ）の合意もあったことは，明らかである。
イ　Ｃ，Ｘらの事後の行動について


被控訴人Ｙは，本件特許権に譲渡担保権を設定した約１か月後の平成１１年１月１２日に，Ｃ，Ｘに対し，本件特許権について権利行使を行う旨の通知を出した（甲第１２号証の１，第１３号証の２）。Ｘらが譲渡担保設定の事実を知らなかったというのであれば，このときに，被控訴人Ｙに対し問いただしたり，あるいは異議を述べたりするのが当然であるのに，Ｘらからそのようなことはなされなかった。このことは，控訴人取締役及び株主の全員が，本件特許権に譲渡担保権を設定することに同意していたことを裏付けるものである。Ｃらは，平成１１年７月５日ころ，Ｂから，被控訴人Ｙが本件特許権につき譲渡担保権設定の移転登録の申請を行ったことを聞かされ，Ｂに対し，「特許の移転登録が登記簿に載ると，事件物だと思われて事業がやりにくくなる。登録はやめてもらってほしい。」などと述べた（丙第２号証）。これは，Ｃらが，譲渡担保権の設定を承諾し，本件特許権に譲渡担保権が設定されていることを知っていたことを示すものである。
ウ　ア，イで述べたところによれば，本件譲渡担保権の設定時に，控訴人取締役全員の合意が存在したことは，明らかである。
(2)取締役会決議について
ア　本件譲渡担保権設定の際に，取締役会議事録は作成されなかった。しかし，(1)で述べたとおり，取締役全員（及び株主全員）の合意の下に，代表取締役であるＢが譲渡担保設定を行っているのであるから，譲渡担保設定行為は有効である。
一般的に，重要な財産の処分に関しては，取締役全員の合意により，取締役会決議に代えることができるというべきである。いわゆる同族企業，零細企業などであっても，代表取締役の選任など組織法上の行為を行う場合には，商業登記手続との関係もあり，取締役会議事録が作成されるのが通常である。これに対し，重要な財産の処分など取引法上の行為を行う場合は，上記のような小規模の会社においては，取締役全員の合意で代替することがむしろ通常である。控訴人が株式会社デューシステムから本件特許権を取得する際にも，１億円を支出するにもかかわらず，取締役会の議事録は作成されず，取締役全員の合意の下，代表取締役のＢが契約書に署名押印した上で，本件特許を取得しているのである（甲第５，第６号証）。「重要な財産の処分」という概念は，代表取締役の選任のように一義的なものではなく，何が重要な財産であるかは，各会社の時々の状況により異なり，ある状況の処分についての取締役会開催の必要の有無について一義的に判断することができないものであるから，一律に取締役会決議を要求するよりも，取締役全員の合意により行い得るとの弾力的な取り扱いをする必要性が高い。取締役全員の合意がある場合には，代表取締役が行った重要な財産の処分は一般的に有効とされるべきである。
本件譲渡担保権の設定には，控訴人取締役全員（及び株主全員）の合意があったのであるから，本件譲渡担保権設定契約は有効である。イ　仮に，取締役全員の合意を取締役会決議に代えることを認めるとの見解を採用することができないとしても，取締役会決議を欠いた代表取締役の行為には心裡留保の規定が類推適用され，原則として有効であって，相手方が決議を経ていないことを知り，または知り得べかりしときに限って無効とされる（昀高裁第三小法廷昭和４０年９月２２日判決・民集１９巻６号１６５６頁）。被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権設定の際に，控訴人の取締役会の決議を欠くことを知らず，これを知り得るような事情もなかった。本件譲渡担保権の設定に際しては，控訴人の代表取締役であるＢと被控訴人Ｙとの間で契約書（乙第７号証）が作成されている。①Ｂは控訴人の株式の５５パーセントを保有しており，客観的に控訴人の支配者であったこと，②本件譲渡担保権設定当時，控訴人において被控訴人Ｙとの対応を行っていたのはＢであり，被控訴人Ｙは，Ｂが代表取締役であることや，５５パーセントの株式を保有していたことなどから，Ｂすなわち控訴人であるとの認識であったこと，③控訴人が本件特許権を取得する際にも，Ｂが単独で契約書に署名して取引を行っており（甲第５，第６号証），この取引は，控訴人の社内において当然に有効なものと承認されていたこと，などに照らすと，Ｂが被控訴人代表者として本件譲渡担保権の設定を行った際，被控訴人Ｙがその行為の有効性を疑うべき要素は何らなかったというべきである。
(3)譲渡担保の実行について
ア　控訴人は，譲渡担保実行時において，被控訴人会社が譲渡担保設定の無効について悪意であったと主張する。
しかし，原判決は，昀高裁第三小法廷平成６年２月２２日判決（民集４８巻２号４１４頁を引用し，譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後の目的不動産を譲渡した場合には，譲渡担保権を設定した債務者は，譲受人がいわゆる背信的悪意者に当たるときであると否とにかかわらず，債務を弁済して目的不動産を受け戻すことができないと解すべきであり，このことは，不動産以外の財産権が譲渡担保権を対象とされている場合であっても同様であるとした上で，本件においては，被担保債権の弁済期到来後に譲渡担保権者である被控訴人Ｙが譲渡担保権の目的物である本件特許権を取得し，他方，債務者である控訴人は，これらの権利を確定的に喪失したものである，と判示したものである。
上記の原判決の理論に従うならば，そもそも譲渡担保権者である被控訴人Ｙからの転得者である被控訴人会社の善意・悪意を問題とするまでもなく，被控訴人会社は本件特許権を取得することになる。
控訴人が，被控訴人会社が譲渡担保権の設定につき悪意であるとの主張をしてもそれだけでは意味がない。
上に述べたことは，譲渡担保権設定行為が無効であると解した場合であっても，同様であると解すべきである。
イ　仮に，上記主張が認められないとしても，被控訴人会社は，民法９４条２項の類推適用により保護される。
本件譲渡担保権設定契約は，控訴人の株式の５５パーセントを保有する代表取締役Ｂが契約書に署名押印した行われたこと，本件特許権の取得に際しても，同様な形で，Ｂの単独の署名押印に係る契約書を作成して特許権を取得していること，被控訴人会社は，実際に，控訴人の債務を支払っていること，被控訴人会社が譲渡担保権設定行為の有効性を疑わなければならない事情は何もなかったことなどに照らせば，被控訴人会社が譲渡担保設定行為の無効について善意・無過失であったことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，原判決と異なり，控訴人の請求はいずれも理由がある，と判断する。その理由は，次のとおりである。


１　争点につき判断する上で前提となる事実関係
争点につき判断する上で前提となる事実関係についての認定は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」の「１　本件における事実関係について」（原判決１８頁１６行～２５頁２３行）記載のとおりであるから，引用する。
(1)原判決１８頁１９行の証人Ｘ由幸の前に「原審における」を，「被告Ｙ本人」の後に「当審における被控訴人Ｙ本人」を加える。(2)原判決２１頁２１行と２２行の間に次のとおり，加える。「本件特許権１，２に上記譲渡担保権を設定するに当たり，控訴人の取締役会は開かれず，譲渡担保権を設定することを承認する取締役会決議はなされていない。被控訴人Ｙは，上記譲渡担保権設定契約の締結交渉を専らＢとの間で行った。同被控訴人は，取締役会の開催の有無について，議事録を求めるなどして確認することをせず，かつ，控訴人の他の代表取締役であるＸ及びＡや，控訴人の株主で実質的に控訴人の経営に参画していたＣに対し，上記譲渡担保権設定について話をするなどして，同人らの意思を直接確かめることもしなかった。」
２　争点１（被控訴人Ｙの本案前の主張）
争点１についての判断は，原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」中の「２　争点１（被告Ｙの本案前の主張）について」（原判決２５頁２４行～２８頁５行）記載のとおりであるから，これを引用する。３　争点２（本件特許権につき，控訴人から被控訴人Ｙへ，同人から被控訴人会社への譲渡が有効になされたかどうか）について
(1)上記１で認定した事実によれば，本件譲渡担保権の対象である本件特許権１，２は，控訴人のほとんど唯一の財産であることが明らかである。本件特許権１，２への譲渡担保権の設定は，商法２６０条２項１号にいう「重要なる財産の処分」に当たるものとして，取締役会の決議を要するものと解すべきである。控訴人の代表取締役であるＢが被控訴人Ｙとの間で本件譲渡担保権設定契約を締結するについて，控訴人の取締役会の決議がなされていないことは，上記１で認定したとおりである。
株式会社の代表取締役が，取締役会の決議を経てすることを要する対外的な個々的取引行為を，同決議を経ないでした場合でも，当該取引行為は，内部的意思決定を欠くにとどまるから，原則として有効であり，ただ，相手方において同決議を経ていないことを知り又は知ることができたときに限って，無効であると解するのが相当である（昀高裁第三小法廷昭和４０年９月２２日判決・民集１９巻６号１６５６頁参照）。
上記１で認定したとおり，被控訴人Ｙは，本件譲渡担保権の設定につき，取締役会の開催の有無について確認することをしていないのみならず，同契約の締結交渉を専らＢとの間で行い，控訴人の他の取締役（代表取締役でもある。）であるＸ及びＡ，取締役ではないものの控訴人の株主で当時実質的に控訴人の経営に参画していたＣに対し，本件譲渡担保権の設定について話をするなどして，同人らの意思を直接確かめることもしていない。被控訴人Ｙは，弁護士であり，控訴人の代理人として本件特許権を買い受ける交渉に当たった者でもあるから，本件譲渡担保権の設定を受けるに当たっては，本件特許権が控訴人のほとんど唯一の財産であり，これに譲渡担保権を設定する行為が「重要なる財産の処分」に当たるため取締役会の決議を要することを認識した上で，取締役会の議事録を要求したり，取締役会の決議の有無を控訴人のＢ以外の取締役であるＸやＡに確認したりすることによって，取締役会の決議のないことを，容易に知ることができたものというべきである。弁護士である被控訴人Ｙにとって，取締役会の決議のないことを知ることができなかった，などということは，上記の事実関係の下では，およそ考えられないことである，というほかない。
本件譲渡担保権設定契約は，取締役会の決議を欠く無効なものであるというべきである。
(2)被控訴人らは，本件譲渡担保権設定に際して当時の控訴人取締役全員の合意があった，と主張する。
被控訴人ら主張の上記事実に沿う直接の証拠は，Ｂの陳述（原審における証言及びそれと同趣旨の陳述書（丙第２号証，丙第５号証及び丙第８号証））である。しかし，これらは，陳述者の置かれている立場からみても，原審におけるＸの証言など，これに対立する証拠に照らしても，相当に強固な裏付けがなければ，真実と断定することのできないものというべきである。ところが，以下に述べるとおり，この裏付けに当たるものは，本件全資料を検討しても見いだすことができない。Ｂの上記陳述は，少なくとも，本件譲渡担保権設定契約についての取締役会の決議に代わり得る，取締役全員の合意の存在を認定するには，足りないものという以外にない。
本件譲渡担保権設定契約に係る契約書（乙第７号証）中には，当時Ｘ又はＡが保管していた控訴人の代表者印が押印されている。原審における証人Ｘの証言によれば，Ｂが，Ｘに対し，借入れのために必要であると述べて，Ｘの保管していた控訴人の代表者印を持ち出し，これを用いて本件譲渡担保権の設定契約書に押印したことは認められる。しかし，借入れの話があったからといって，それだけで，譲渡担保権の設定についても話があったことになるわけのものではないことは，明らかである。


被控訴人らは，本件譲渡担保権設定契約後の事情として，被控訴人Ｙが，平成１１年１月１２日に，控訴人の代表者取締役であるＸに，特許権取得交渉の弁護士報酬を請求するとともに，支払のない場合には，本件譲渡担保権を実行する旨を通知し，Ｃにも同様の通知をした（甲第１２号証の１，２，甲第１３号証の１ないし３）のに対し，Ｘ及びＣからは譲渡担保権の設定について何らの抗議もなかった，と主張する。しかしながら，上記通知書には，「もし，お支払を受けられない場合には，当職としては貴社の財産（特許）に対し直ちに権利行使をなすとともに，当初より貴殿ら役員において当職に対し報酬を支払う意思なく本件を依頼したとみなさざるを得ないことから，個人責任をも追及することを考慮させていただきます。」（甲第１２号証の１，第１３号証の２）と記載されているにとどまる。同記載から，直ちに本件特許権に譲渡担保権が設定されており，その譲渡担保権を実行するとの趣旨を読み取ることができないことは明らかである。同通知に対し，控訴人が被控訴人Ｙに対し報酬の支払をしたからといって，Ｘらが本件譲渡担保権の設定の事実を知っていたこととは直ちに結び付かないことも明らかである。被控訴人らの主張するその余の事情も，いずれも，上記Ｂの陳述を裏付け，控訴人取締役全員が本件譲渡担保権設定を合意したことを認めさせるに足りるものではないというほかない。
その他にも上記Ｂの陳述の裏付けとなるものは，本件全資料を検討しても見いだすことができない。
(3)被控訴人会社は，昀高裁第三小法廷平成６年２月２２日判決を引用して，仮に，譲渡担保権設定行為が無効であると解した場合であっても，その善意・悪意を問題とするまでもなく，同被控訴人会社は保護される，と主張する。しかしながら，同判決は，譲渡担保権が有効であることを前提とした上で，譲渡担保権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を譲渡した場合には，譲渡担保権を設定した債務者は，譲受人がいわゆる背信的悪意者に当たるときであると否とにかかわらず，債務を弁済して目的不動産を受け戻すことはできない，とするものであって，譲渡担保権設定行為が無効である場合にも，常に譲受人が保護されるとしたものではないことは明らかである。
被控訴人会社は，仮に，本件譲渡担保権の設定が無効であっても，同人は，９４条２項の類推適用により保護される，と主張する。しかしながら，仮に，本件において，民法９４条２項の類推適用があり得るとしても，被控訴人会社は，平成１２年１月１１日に設立され，Ｂの妻であるＤが代表者をしていた会社であること（現在の代表者はＤの妻の兄である。），同年２月９日に，本件特許権を買い受けたことなど，既に認定した事実関係の下では，被控訴人会社は，Ｂと極めて近い関係にあることが明らかであり，被控訴人会社がこのような立場にあることを前提にしつつ，これを善意の第三者（被控訴人Ｙによる本件譲渡担保権の取得が無効であることを知らなかった者）と認めさせるに足りるものは，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。被控訴人会社の主張は採用することができない。
(4)本件特許権２の移転登録請求について，付言する。本件特許権２については，控訴人が特許を受ける権利を譲り受けて出願人名義の変更届をしていたものであり，本件譲渡担保権の実行により被控訴人会社が特許を受ける権利を取得して出願人名義の変更届けをし，被控訴人会社が特許権の設定登録を受けたものである。前記のとおり，本件譲渡担保権設定契約は無効であるため，被控訴人会社を権利者とする本件特許権２の設定登録は，いわゆる冒認による特許権の取得の一場合ということになる。このような冒認の場合において，真の権利者から冒認者に対し特許権の移転登録手続請求ができるか否かについては議論のあるところである。
しかしながら，本件において，これを否定すると，不都合な結果が発生する。すなわち，上に認定，説示したところによれば，①本件譲渡担保権設定契約は無効であるので，本件特許権２の内容である発明について特許を受けるべき真の権利者は控訴人であり，被控訴人会社は特許を受ける権利を有しない無権利者であること，②控訴人は，被控訴人会社の行為によって特許を受ける権利を失ったのに対し，被控訴人会社は法律上の原因なしに本件特許権２を得ているということができること，③本件特許権２は，控訴人の有していた特許を受ける権利と連続性を有し，それが変形したものであると評価することができること，④控訴人は本件特許権２につき特許無効の審判を請求することはできるものの，特許無効の審決を経て本件特許権２に係る発明について改めて特許出願をしたとしても，本件特許権２について既に出願公開がなされていることを理由に特許出願が拒絶されてしまうという不当な結果となること，⑤控訴人は，特許を受ける権利を侵害されたことを理由として被控訴人会社らに不法行為による損害賠償を請求する余地があるとはいえ，これによって特許権の設定の登録を受けていれば得られたであろう利益を十分に回復することができるとはいえないことが認められる。そして，これらの不都合は，特許無効の審判手続を経るべきものとして本件特許権２自体を消滅させるのではなく，被控訴人会社の有する特許権者としての地位を控訴人に承継させて控訴人を本件特許権２の特許権者であるとして取り扱うことにより，容易に是正することができ，そのための方法としては，被控訴人会社から控訴人への本件特許権２の移転登録を認めるのが昀も簡明かつ直接的であるということができる。特許法は，特許権が特許庁における設定の登録によって発生するものとし，また，特許出願人が発明者又は特許を受ける権利の承継者でないことが特許出願について拒絶をすべき理由及び特許を無効とすべき理由になると規定した上で，これを特許庁の審査官又は審判官が第一次的に判断するものとしている。しかし，本件においては，本件特許権２に係る発明が新規性，進歩性等の要件を備えていることは当事者間に争いがなく，専ら権利の帰属が争点となっており，特許権の帰属自体は必ずしも技術に関する専門的知識を有していなくても判断し得る事項であるから，本件のような事案において行政庁の第一次判断権の尊重を理由に前記と異なる判断をすることはかえって不当な結論をもたらすものというべきである。本件特許権２の成立及び維持に関しては，特許料を負担するなど，被控訴人会社の寄与による部分もあると思われるものの，これについては，控訴人が被控訴人会社に対して同社のした負担に相当する金銭を償還すべきものとすれば足りる。
以上に述べた点を考慮すると，本件の事実関係の下においては，控訴人は被控訴人会社に対して本件特許権２につき移転登録手続を請求することができると解するのが相当である（昀高裁第三小法廷平成９年（オ）第１９１８号平成１３年６月１２日判決・判例タイムズ１０６６号２１７頁参照）。
第４　結論


主文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は債務者の負担とする。
理由
第１保全抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２東京地方裁判所平成１７年（ヨ）第２００２１号新株予約権発行差止仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成１７年３月１１日にした仮処分決定を取り消す。
３債権者の上記仮処分命令の申立てを却下する。
第２事案の概要
１(1)本件は，債務者の株主である債権者が，債務者が平成１７年２月２３日の取締役会決議に基づいて現に手続中の新株予約権４７２０個（以下「本件新株予約権」という。）の発行について，①特に有利な条件による発行であるのに株主総会の特別決議（商法２８０条ノ２１第１項）がないため，法令に違反していること，②著しく不公正な方法による発行であることを理由として，これを仮に差し止めることを求めた事案である。(2)原審仮処分決定は，上記①の点について，本件新株予約権の発行が新株の発行と実質的に同一であるとの本件における特殊な事情を考慮しても，本件発行価額が公正な価格を大きく下回り，本件新株予約権の発行が「特ニ有利ナル条件」による発行に当たるとまでいうことはできないとし，上記②の点について，公開会社において，現にその経営支配権につき争いが具体化した段階において，取締役が，現に支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営陣の経営支配権を維持することを主要な目的として新株等の発行を行うことは，会社の執行機関にすぎない取締役が会社支配権の帰属を自ら決定するものであって原則として許されず，新株等の発行が許容されるのは，会社ひいては株主全体利益の保護の観点からこれを正当化する特段の事情がある場合に限られる，本件において，債務者は，債権者による大量の債務者株式取得という公開買付けの開始後に発生した事情に影響を受けることなく，債務者が賛同を表明したＡによる債務者の子会社化という目的を達成する手段として，本件新株予約権を付与しているから，本件新株予約権の発行は，現経営陣と同様にＢに属する経営陣による支配権の維持を目的としており，現経営陣の経営支配権を維持することを主たる目的とするものであるところ，債権者の経営支配権取得により債務者の企業価値が著しく毀損されることが明らかであるということはできず，企業価値の毀損防止のための手段として，従前の発行済株式数の約１．４４倍にも上る本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるということもできない等とした上，債務者の本件新株予約権の発行により，債権者が著しい損害を被るおそれがあるから，本件では保全の必要性も認めることができるとし，債権者が本決定の送達を受けた日から５日以内に，債務者のために５億円の担保を立てることを保全執行の実施の条件として債権者の仮処分命令申立てを認容すべきものとした。これに対し，債務者が，仮処分異議の申立てをした。(3)原審異議決定は，上記②の点につき，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれに友好的な特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権発行がされた場合には，原則として，著しく不公正な方法による新株予約権発行に該当するが，株主全体の利益の保護という観点から新株予約権発行を正当化する特段の事情がある場合には，例外的に，一種の緊急避難的行為として，支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行を行うことが可能である，本件新株予約権の発行は，債務者の取締役が自己又は第三者の個人的利益を図るために行ったものではないとはいえるものの，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者に友好的な特定の株主の経営支配権を確保することを主要な目的として行われたものであるから，これを正当化する特段の事情がない限り，不公正発行に該当する，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権の維持・確保を主要な目的として行われた新株予約権発行は，原則として不公正発行に該当するから，例外的にこれを正当化する特段の事情があることは，抗弁事実として債務者が主張立証責任を負うところ，本件においては，特段の事情があることについての疎明はない等との判断を付加した上，原審仮処分決定の判断部分を引用し，原審仮処分決定を認可すべきものとした。(4)債務者は，原審異議決定に対し，本件抗告の申立てをしたところ，債権者は，本件仮処分申立ての争点を，新株予約権発行が商法２８０条ノ２１第１項の「特ニ有利ナル条件」による新株予約権の発行である旨の主張を撤回した。
２争いのない事実関係等
(1)当事者等
ア債務者
(ア)債務者は，昭和２９年４月に設立され，放送法に基づく一般放送事業（ＡＭラジオ放送），ＢＳデジタル音声放送の企画・制作・運営，その他関連物の企画・制作・運営等を主たる事業内容とする株式会社であり，ＡＭラジオ業界における売上高１位のラジオ局である。平成１７年２月現在の資本金は４１億５０００万円，発行済株式総数は３２８０万株であり，その発行する普通株式を東京証券取引所第二部に上場している。債務者においては，単元株制度が採用されており，１単元の株式数は１０株である。また，平成１６年３月期における総資産額は７９１億３１００万円である。（甲１，３，乙５，審尋の全趣旨）(イ)債務者はいわゆるＢの一員であり，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）とは持分法適用関連会社の関係にあり，平成１７年１月時点で同社の発行済株式総数のうち２２．５％を保有している。（甲５，２６の３，乙１，５，４３，７７の１，２，乙７９）
株式会社Ｃ，株式会社Ｄ，株式会社Ｅは，いずれも債務者の１００％子会社であり，株式会社Ｆ及び株式会社Ｇは，いずれも株式会社Ｈと債務者の子会社であり，株式会社Ｉは，債務者とＡの子会社であり，株式会社Ｈは，債務者，Ａ，株式会社Ｊ等の子会社である。（乙１５から２１までの各１，２）
(ウ)債務者の定時株主総会は，毎年６月に招集され，定時株主総会において権利を行使することのできる株主は，債務者の定款上，毎決算期の昀終（３月３１日）の株主名簿に記載又は記録された株主とされている。
（乙４，７０）
イ債権者等


債権者は，平成８年４月に設立され，その資本金を２４０億３０００万円（平成１７年１月現在）とし，コンピュータネットワークに関するコンサルティング，コンピュータネットワークの管理，コンピュータプログラムの開発・販売，ネットワークコンテンツの編集・デザイン等を主たる事業内容とする株式会社である。（甲２９の１）
株式会社Ｋは，平成１６年１０月に設立され，その資本金を１０００万円とし，投資顧問，証券投資信託委託等を主たる事業内容とする株式会社であり，債権者の子会社である。（審尋の全趣旨）
ウＡについて
Ａは，昭和３２年１１月に設立され，放送法に基づくテレビジョン放送，放送業務一般等を主たる事業内容とする株式会社である。Ａは，以前より債務者の発行済株式総数の１２．３９％（４０６万４６６０株）を保有する債務者の株主であったが，後記の本件公開買付けにより，債務者の発行済株式総数の３６．４７％（１１９６万１０１４株）を保有する債務者の株主となった。また，Ａの取締役のうち４名は，債務者の取締役を兼務している。（甲１，２，５，乙１１１，１１２）
(2)本件新株予約権の発行前の状況
アＡは，平成１７年１月１７日，債務者の経営権を獲得することを目的とし，債務者のすべての発行済株式（債務者の保有する自己株式は除く。）の取得を目指して，証券取引法に定める公開買付けを開始することを決定した（以下「本件公開買付け」という。）。本件公開買付けにおいては，買付予定株式数をＡの既保有分を含めて債務者の発行済株式総数の５０％となる１２３３万５３４１株（ただし，応募株券の総数が買付予定株式数を超えたときは，応募株券の全部を買い付ける。），買付価格を１株５９５０円，買付期間を平成１７年１月１８日から同年２月２１日までとしていた。（甲５，７）
債務者はこれを受けて，平成１７年１月１７日開催の取締役会において本件公開買付けに賛同することを決議し，同日付けの「公開買付けの賛同に関するお知らせ」と題する書面を公表した。（甲６，８，乙４１）Ａ及び債務者は，本件公開買付け終了後，債務者の株式を上場廃止することを念頭においていた。（乙９３）
イ債権者は，債務者の発行済株式総数の約５．４％（１７５万６７６０株）を保有していたが，本件公開買付け期間中である平成１７年２月８日に，東京証券取引所のＴｏＳＴＮｅＴ－１を利用した取引によって，株式会社Ｋを通じて，債務者の発行済株式総数の約２９．６％に相当する株式９７２万０２７０株を買い付け（以下「本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引」という。），その結果，債権者及び株式会社Ｋ（以下「債権者等」という。）は，債務者の発行済株式総数の約３５．０％の割合の普通株式を保有する株主となった。（甲４）
そして，債権者は，同日付けの「意向表明書」により，債務者の何人かの株主に対し，債務者の普通株式全部の取得を希望する旨を伝えた。（乙３４）
また，債権者の代表取締役Ｌ（以下「債権者代表者」という。）は，同日，記者会見を行い，債務者株式の取得の意図について，放送局が保有するＷｅｂサイトをポータル化し，シナジー効果を得ることを目的とするものであり，また，Ｂとの業務提携をも見据えたものであることを明らかにした。（甲９，４２，乙２７）
ウＡは，平成１７年２月９日ころ，本件公開買付けについて，取組方針を鋭意検討しているとのコメントを発表し，また，Ａの代表取締役会長Ｍ（以下「Ａ代表者」という。）は，記者に対し債権者と業務提携の気持ちはない旨を述べ，債権者が求めている提携に対し否定的な考えを示した。（甲５３，審尋の全趣旨）
Ａは，同月１０日，本件公開買付けに係る買付条件を変更し，買付株式数の下限はＡの既保有分を含めて債務者の発行済株式総数の２５％，買付価格は１株５９５０円，買付期間は平成１７年３月２日までとした。また，本件公開買付けの目的を訂正し，従前の目的に加え，外部企業との事業提携については，今後の放送と通信の融合の時代への転換を展望して，ブロードバンド・モバイル関連分野において積極的に推進していくこと，その際には債務者及びＢとしての今後のインターネット戦略を基軸にしつつ，提携候補先の有する事業ノウハウ，技術開発力，営業インフラ，人材等の諸要素，加えて当グループとの親和性とシナジー効果につき総合勘案して主体的に決定していくことを方針としているとした。この本件公開買付けに係る買付条件の変更は，同月１８日に公告された（甲１０，１３）。
債務者は，これを受けて，同月１６日開催の取締役会において前記の本件公開買付条件等の変更等を含む本件公開買付けに賛同することを決議した。（甲１４，１５，乙６２）
エ債権者等は，平成１７年２月２１日までに債務者の株式１１５２万９９３０株を取得し，債務者の総議決権に対する割合が３７．８５％となった。
（甲１６，１７）
金融庁が，債権者の株式取得に関して，「時間外だが，東証での市場内取引のため，ＴＯＢを採用する必要はなく，違法と認定できない。」とのコメントを発表したとの新聞報道が，同月１６日ころになされた。（甲５８）
オＡ代表者は，平成１７年２月１７日に債務者の代表取締役Ｎ（以下「債務者代表者」という。）に対し，債権者が債務者の株式の過半数を取得し，子会社化した場合には，Ａ及びＢは，債務者及びその子会社との従前の取引を中止せざるを得ないと口頭で伝えた。なお，Ａにおいては，取引中止は担当役員の決裁事項であり，取締役会決議事項ではない。平成１７年２月２８日のＡの取締役会で，債務者に対して前記の取引中止の意向を記載したＡ代表者作成の陳述書を本件仮処分事件の疎明資料として提出することの承認決議がされ，その後，同陳述書が本件仮処分事件の疎明資料として提出された。（乙２，６３から６５まで）
(3)本件新株予約権の発行の公表


ア債務者は，平成１７年２月２３日の取締役会において，大量の新株予約権をＡに発行するとする別紙３「本件新株予約権の要綱」記載の要領による本件新株予約権の発行を決議した。この取締役会決議は，債務者の１９名の出席取締役のうち，特別利害関係人に当たる可能性のある４名の取締役を除いた１５名の取締役の全員一致によってされたものであり，その１５名の中には４名の社外取締役も含まれていた。
イ債務者は，上記の取締役会決議後に平成１７年２月２３日付けで「第三者割当による新株予約権発行のお知らせ」と題する書面を公表した。この書面には，本件新株予約権の発行は，債務者の企業価値の維持と，債務者がマスコミとして担う高い公共性の確保のために行うものであり，債権者が債務者の支配株主となることは債務者がマスコミとして担う高い公共性と両立しないと判断し，債権者による大量の債務者株式取得という公開買付けの開始後に発生した事情に影響を受けることなく，債務者が賛同を表明したＡによる債務者の子会社化という目的を達成する手段として，Ａへの本件新株予約権の付与を決定した旨が記載されていた。また，本件新株予約権の発行により取得する払込金（新株予約権の発行価額の総額）は，（仮）Ｏプロジェクトへの整備資金に充当する予定であるとされていた。
（甲１８，２５，２６の１，２）
ウ債務者代表者とＡ代表者は，同日，共同で記者会見に出席し，Ａ代表者は，Ａの機関決定はされていないとした上で，本件新株予約権の発行に賛成を表明した。（甲３７の１，２）
Ａは，平成１７年２月２４日付け書面で，債務者の行う本件新株予約権の引受け及び行使については，本件公開買付期間終了後，買付結果を踏まえた上で，Ａとして十分な検討を行って決定する予定であることを公表した。（甲２２）
(4)本件新株予約権の発行公表後の状況
アＡは，平成１７年２月２４日に本件公開買付けの条件を更に変更し，買付期間の満了日を平成１７年３月２日から同月７日に変更した。（甲２３）
イ株式会社Ｊの代表取締役社長Ｐは，平成１７年２月２５日付け書面で，債務者代表者に対し，債務者が債権者の子会社となる事態になった場合には，債務者との従前からのすべての事業上の関係を清算する意向であることを示した。Ｐの前記意向は，平成１７年３月１日に開催された株式会社Ｊの取締役会において事後承認された。（乙３，６６）ウ本件については，平成１７年２月２４日，衆議院予算委員会において質疑がされ，Ｑ金融担当副大臣は，債権者が行った本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引は，現行法上，基本的には違法と評価されないと答弁した。（甲３８の１，２）
(5)本件新株予約権の内容と株価の状況
ア発行価額の算出方法
本件新株予約権の発行価額（１株当たり３３６．２７３１円。１個当たり３３６万２７３１円）は，新株予約権の目的となる株式の数を４７２０万株（希薄化率１４３．９％），株式の基準時価を６７５０円（平成１７年２月２２日の終値），ボラティリティ（株価変動率）を２６．１％（平成１７年２月７日における６５日間ヒストリカルボラティリティ），無リスク金利を０．０９９％（ＴＩＢＯＲ３か月），配当利回りを０．０８９％，借株レートを５．０％（市場実勢を踏まえた推測）との前提条件を置いて，Ｒ株式会社が，同社で開発した三項ツリーモデルと呼ばれるオプション価格算定モデルを用いて算出したものである。（甲１８，２５，２６の１，２，乙４２，４５，９３）
イ本件新株予約権の行使の影響
本件新株予約権の発行総額は，１５８億７２０９万０３２０円であり，これがすべて行使された場合に発行される株式数４７２０万株は，従来の発行済株式総数の約１．４４倍に当たる。また，新株予約権がすべて行使されて普通株式に転換された場合の株式の発行総額は，２８０８億４０００万円（新株予約権の行使により発行される株式１株当たりの払込金額が５９５０円の場合）となり，これは債務者の現在の資本金額の約６８倍，債務者の平成１６年３月期の総資産額の約３．５倍となる。さらに，本件新株予約権がすべて行使されて普通株式に転換された場合，債権者による債務者株式の保有割合は，約４２％から約１７％へと減少し，一方で，Ａの保有割合は，新株予約権を行使した場合に取得する株式数だけでも約５９％になる。
ウ債務者の株価の推移
平成１７年１月２７日から同年３月３日までの債務者の株価の推移は，別紙４「債務者の株価推移表」のとおりである。（甲５１）また，債務者の過去の市場価格の平均は，次のとおりである。（乙７２の１）
過去１か月平均過去３か月平均過去６か月平均
平成１７年１月１６日まで５１３３円４９３８円   ５１２２円平成１７年２月７日まで５８４９円５２４０円   ５１８４円平成１７年２月２２日まで６４５０円５５９１円   ５３２７円
エ日本証券業協会の自主ルール
日本証券業協会の平成１５年３月１１日付け一部改正に係る「第三者割当増資の取扱いに関する指針」（以下「自主ルール」という。）は，株主総会特別決議を経て発行される場合以外の第三者割当増資の発行価額について，「発行価額は，当該増資に係る取締役会決議の直前日の価額（直前日における売買がない場合は，当該直前日からさかのぼった直近日の価額）に０．９を乗じた額以上の価額であること。ただし，直近日又は直前日までの価額又は売買高の状況等を勘案し，当該決議の日から発行価額を決定するために適当な期間（昀長６か月）をさかのぼった日から当該決議の直前日までの間の平均の価額に０．９を乗じた額以上の価額とすることができる。」と規定している。（乙７１）
(6)現在の株式保有状況


債権者は，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引以降も債務者株式を買い付け，平成１７年３月７日現在で，子会社である株式会社Ｋを通じて保有するものも含めて，発行済株式総数の４２．２３％（１３８５万２５９０株。債権者保有分３２２万５１８０株，株式会社Ｋ保有分１０６２万７４１０株）を保有している。（甲９６）
Ａは，平成１７年３月７日に終了した本件公開買付けにより，新たに７８９万６３５４株の債務者株式を取得し，発行済株式総数の３６．７４％（１１９６万１０１４株）を保有する株主となった。（乙１１１，１１２）
３債権者及び債務者の当審における主張
債権者の主張は，別紙１記載のとおりである。
債務者の主張は，別紙２記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件における新株予約権が商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０に規定する「著シク不公正ナル方法」によるものであり，これを事前に差し止める必要があると認めるべきであるから，本件仮処分命令申立てには被保全権利及び保全の必要性が存するとして，これを認容した原審仮処分決定は正当であり，したがってこれに対する異議申立事件において原審仮処分決定を認可した原審異議決定も正当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件新株予約権の発行の適否について
(1)商法は授権資本制度を採用し（１６６条１項３号），授権資本枠内の新株等の発行を，原則として取締役会の決議事項としている（２８０条ノ２第１項，２８０条ノ２０第２項）。そして，公開会社においては，株主に新株等の引受権は保障されていないから（２８０条ノ５ノ２，２８０条ノ２７参照），取締役会決議により第三者に対する新株等の発行が行われ，既存株主の持株比率が低下する場合があること自体は，商法も許容しているということができる。
しかしながら，一方で，商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０が株主に新株等の発行を差し止める権能を付与しているのは，取締役会が上記権限を濫用するおそれがあることを認め，新株等の発行を株主総会の決議事項としない代わりに，会社の取締役会が株主の利益を毀損しないよう牽制する権能を株主に直接的に与えたものである。
取締役会の上記権限は，具体化している事業計画の実施のための資金調達，他企業との業務提携に伴う対価の提供あるいは業務上の信頼関係を維持するための株式の持ち合い，従業員等に対する勤務貢献等に対する報賞の付与（いわゆる職務貢献のインセンティブとしてのストック・オプションの付与）や従業員の職務発明に係る特許権の譲受けの対価を支払う方法としての付与などというような事柄は，本来取締役会の一般的な経営権限にゆだねている。これらの事項について，実際にこれらの事業経営上の必要性と合理性があると判断され，そのような経営判断に基づいて第三者に対する新株等の発行が行われた場合には，結果として既存株主の持株比率が低下することがあっても許容されるが，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，取締役会が，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株等を発行することまで，これを取締役会の一般的権限である経営判断事項として無制限に認めているものではないと解すべきである。
商法上，取締役の選任・解任は株主総会の専決事項であり（２５４条１項，２５７条１項），取締役は株主の資本多数決によって選任される執行機関といわざるを得ないから，被選任者たる取締役に，選任者たる株主構成の変更を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的に許容することは，商法が機関権限の分配を定めた法意に明らかに反するものである。この理は，現経営者が，自己あるいはこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の第三者の経営方針が敵対的買収者の経営方針より合理的であると信じた場合であっても同様に妥当するものであり，誰を経営者としてどのような事業構成の方針で会社を経営させるかは，株主総会における取締役選任を通じて株主が資本多数決によって決すべき問題というべきである。したがって，現経営者が自己の信じる事業構成の方針を維持するために，株主構成を変更すること自体を主要な目的として新株等を発行することは原則として許されないというべきである。
一般論としても，取締役自身の地位の変動がかかわる支配権争奪の局面において，果たして取締役がどこまで公平な判断をすることができるのか疑問であるし，会社の利益に沿うか否かの判断自体は，短期的判断のみならず，経済，社会，文化，技術の変化や発展を踏まえた中長期的展望の下に判断しなければならない場合も多く，結局，株主や株式市場の事業経営上の判断や評価にゆだねるべき筋合いのものである。
そして，仮に好ましくない者が株主となることを阻止する必要があるというのであれば，定款に株式譲渡制限を設けることによってこれを達成することができるのであり，このような制限を設けずに公開会社として株式市場から資本を調達しておきながら，多額の資本を投下して大量の株式を取得した株主が現れるやいなや，取締役会が事後的に，支配権の維持・確保は会社の利益のためであって正当な目的があるなどとして新株予約権を発行し，当該買収者の持株比率を一方的に低下させることは，投資家の予測可能性といった観点からも許されないというべきである。


これに対して，債務者は，会社の機関等の権限分配を根拠とするのであれば事前の対抗策も全部否定されることになって明らかに不当であるし，原審異議決定が機関の権限分配を根拠としながら事前の対抗策の余地を残したのは矛盾していると主張する。しかし，上記の機関権限の分配を前提としても，今後の立法によって，事前の対抗策を可能とする規定を設けることまで否定されるわけではない。また，後記のとおり，機関権限の分配も，株主全体の利益保護の観点からの対抗策をすべて否定するものではないから，新たな立法がない場合であっても，事前の対抗策としての新株予約権発行が決定されたときの具体的状況・新株予約権の内容（株主割当か否か，消却条項が付いているか否か）・発行手続（株主総会による承認決議があるか否か）等といった個別事情によって，適法性が肯定される余地もある。このように，機関権限の分配を根拠としたからといって，事前の対抗策が論理必然的に否定されることになるわけではないから，債務者の上記主張は失当である。(2)以上のとおり，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には，原則として，商法２８０条ノ３９第４項が準用する２８０条ノ１０にいう「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に該当するものと解するのが相当である。
もっとも，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行が許されないのは，取締役は会社の所有者たる株主の信認に基礎を置くものであるから，株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情がある場合には，例外的に，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発行も不公正発行に該当しないと解すべきである。例えば，株式の敵対的買収者が，①真に会社経営に参加する意思がないにもかかわらず，ただ株価をつり上げて高値で株式を会社関係者に引き取らせる目的で株式の買収を行っている場合（いわゆるグリーンメイラーである場合），②会社経営を一時的に支配して当該会社の事業経営上必要な知的財産権，ノウハウ，企業秘密情報，主要取引先や顧客等を当該買収者やそのグループ会社等に移譲させるなど，いわゆる焦土化経営を行う目的で株式の買収を行っている場合，③会社経営を支配した後に，当該会社の資産を当該買収者やそのグループ会社等の債務の担保や弁済原資として流用する予定で株式の買収を行っている場合，④会社経営を一時的に支配して当該会社の事業に当面関係していない不動産，有価証券など高額資産等を売却等処分させ，その処分利益をもって一時的な高配当をさせるかあるいは一時的高配当による株価の急上昇の機会を狙って株式の高価売り抜けをする目的で株式買収を行っている場合など，当該会社を食い物にしようとしている場合には，濫用目的をもって株式を取得した当該敵対的買収者は株主として保護するに値しないし，当該敵対的買収者を放置すれば他の株主の利益が損なわれることが明らかであるから，取締役会は，対抗手段として必要性や相当性が認められる限り，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行を行うことが正当なものとして許されると解すべきである。そして，株式の買収者が敵対的存在であるという一事のみをもって，これに対抗する手段として新株予約権を発行することは，上記の必要性や相当性を充足するものと認められない。
したがって，現に経営支配権争いが生じている場面において，経営支配権の維持・確保を目的とした新株予約権の発行がされた場合には，原則として，不公正な発行として差止請求が認められるべきであるが，株主全体の利益保護の観点から当該新株予約権発行を正当化する特段の事情があること，具体的には，敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情があることを会社が疎明，立証した場合には，会社の経営支配権の帰属に影響を及ぼすような新株予約権の発行を差し止めることはできない。
３本件新株発行予約権の発行の目的について
(1)債務者は，本件新株予約権の発行の目的は，Ａの子会社となり債務者の企業価値を維持・向上させる点にあり，現経営陣の経営支配権の維持が主な目的であるとはいえないと主張する。
そこで検討すると，甲１４，１５，３７の１及び２，乙６２，９３，１２１，１２２によれば，債務者取締役会は，債権者等が債務者の株式を大量に取得する以前から，債務者をＡの完全子会社化して株式の上場廃止も意図し，Ａによる公開買付けに賛同することを決議していたものであり，社外取締役４名が本件新株予約権の発行に賛成していることが認められ，これらの事実からみて，本件新株予約権の発行が債務者の現取締役個人の保身を目的として決定されたとは認められない。また，Ｂに属する経営陣の個人的利益を図る目的で本件新株予約権の発行が決定されたことをうかがわせる資料もない。しかしながら，甲４，２３及び審尋の全趣旨によれば，本件新株予約権の発行は，債権者等が債務者の発行済株式総数の約２９．６％に相当する株式を買い付けた後にこれに対する対抗措置として決定されたものであり，かつ，その予約権すべてが行使された場合には，現在の発行済株式総数の約１．４４倍にも当たる膨大な株式が発行され，債権者等による持株比率は約４２％から約１７％となり，Ａの持株比率は新株予約権を行使した場合に取得する株式数だけで約５９％になることが認められる。
そうすると，債務者は企業価値の維持・向上が目的であると主張しているものの，その実体をみる限り，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ，現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権確保を主要な目的とするものであることは明白である。


(2)また，債務者は，本件新株予約権の発行の目的は，Ａと共同で計画しているＯプロジェクトへの整備資金を調達することにあるとも主張する。甲１８，２５，２６の１及び２，乙４２，４３，６１によれば，上記プロジェクトの整備資金のうち債務者が負担する分は，当初債務者の保有しているＡ株をＡに売却することで調達されることが予定されていたのであり，その後それでは資金不足のおそれがあることが判明したとの理由で本件新株予約権の発行による手取金約１５８億円でもって調達することに計画を一部変更したことが認められる。しかしながら，本件新株予約権の発行及びその行使に基づく新株発行によって債務者が調達する資金は上記金額をはるかに上回るものであり，その後にもＡは本件新株予約権の全部を取得しても債務者の株式の過半数を取得する限りでしか権利行使しないことを表明しているから（乙１６８），本件新株予約権の発行の主要な目的が上記プロジェクトへの整備資金にあるというのは，本件紛争になって言い出した口実である疑いが強く，にわかに信用し難い。かえって，債権者等による株式の敵対的買収対抗策としてＡによる債務者の経営支配権の確保を主要な目的としていることが認められる。
(3)以上によれば，本件新株予約権の発行は，債務者の取締役が自己又は第三者の個人的利益を図るために行ったものでないとはいえるものの，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ，現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権を確保することを主要な目的として行われたものであるから，上記２のとおりのこれを正当化する特段の事情がない限り，原則として著しく不公正な方法によるもので，株主一般の利益を害するものというべきである。４本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情について債務者は，債権者がマネーゲーム本位で債務者のラジオ放送事業を解体し，資産を切り売りしようとしていると主張する。
しかしながら，債権者が上記のような債務者の事業や資産を食い物にするような目的で株式の敵対的買収を行っていることを認めるに足りる確たる資料はない。
５債権者による債務者の経営支配による企業価値の毀損のおそれとＢに属して債務者を経営支配することの企業価値との対比について(1)債務者は，債権者が債務者の親会社となり経営支配権を取得した場合，債務者及びその子会社に回復し難い損害が生ずるのは極めて明らかであり，債務者がＢにとどまり，Ａの子会社となって経営されることがより企業価値を高めることから，そのための企業防衛目的の新株予約権の発行であると主張する。
しかしながら，債務者が債権者の経営支配下あるいはその企業グループとして経営された場合の企業価値とＡの子会社としてＢの企業として経営された場合の企業価値との比較検討は，事業経営の当否の問題であり，経営支配の変化した直後の短期的事情による判断評価のみでこと足りず，経済事情，社会的・文化的な国民意識の変化，事業内容にかかわる技術革新の状況の発展などを見据えた中長期的展望の下に判断しなければならない場合が多く，結局，株主や株式取引市場の事業経営上の判断や評価にゆだねざるを得ない事柄である。そうすると，それらの判断要素は，事業経営の判断に関するものであるから，経営判断の法理にかんがみ司法手続の中で裁判所が判断するのに適しないものであり，上記のような事業経営判断にかかわる要素を，本件新株予約権の発行の適否の判断において取り込むことは相当でない。したがって，債務者の上記主張は主張自体失当といわざるを得ない。(2)なお，上記(1)の点は原審以来事実上争点とされ，原審仮処分決定も原審異議決定もこれに言及しているので，当裁判所も念のため，以下のとおり判断を付加しておく。
ア債務者の企業価値毀損の防止策について
(ア)債務者は，本件新株予約権の発行は，債務者の当初からの事業戦略（Ｂとの連携強化）を妨害している債権者を排除することにより，債務者の企業価値の毀損を防ぎ，企業価値を維持・向上させるために行ったものであり，本件新株予約権の発行は正当なものであると主張する。そして，債務者は，債権者の子会社になりＢから離脱すると企業価値が毀損するおそれがあることの根拠として，①放送事業のうち看板放送である野球放送について契約を打ち切られ，番組作成についてグループからの協力が得られず聴取率が低下してスポンサーを失い，グループ各社との共催によって実施していたイベントができなくなって収入が激減する，②債務者の子会社らもＢ各社との取引を中止されることにより収入が激減する，③債務者の従業員は債権者の経営参画に反対する旨の声明を出しており，債務者が債権者の子会社となると，債務者の人的資産が流出する，④Ｂとしての債務者のブランド価値も失われる，⑤既に債権者が債務者の経営支配をするなら債務者との出演契約を見合わせることなども表明する芸能人，タレント，パーソナリティなどがいることなどを挙げる。
(イ)しかしながら，新株予約権の発行差止めは，新株予約権の違法又は不公正な発行によって株主が不利益を被ることを防ぐために株主に認められた権利であり，その抗弁事由として位置づけられる特段の事情が株主全体の利益保護の観点から認められるものであることに照らすと，特段の事情の有無は，基本的には買収者による支配権の獲得が株主全体の利益を回復し難いほどに害するものであるか否かによって判断すべきである。
そうすると，債務者の主張する企業価値毀損の防止策のうち，債務者が債権者の子会社となった場合に，債務者がＢから離脱することにより債務者やその子会社の売上げ及び粗利益が債務者が主張するとおり減少し，債権者による支配権取得が債務者に回復し難い損害をもたらすかどうかは，一応特段の事情として引き直す余地もある。これに対し，買収者による支配権の獲得についての従業員の意向等の事情は，経営者が代わった段階での労使間の処理問題であり，株式の取引等の次元で制約要因として法的に論ずるのが相当な事柄にならないというべきである。以下，個別の論点ごとに順に検討する。
(ウ)債務者は，債権者がインターネットにおいてアダルトサイトを運営したり，Ｓの粉飾決算にかかわったり，架空取引を行うなど問題のある会社であることや，債権者代表者の言動等からすると，債務者が債権者の子会社となり，Ｂから離脱した場合に，債務者の取引先やＢ各社から取引を打ち切られるのは当然であり，そのような取引の打切りは独占禁止法違反に当たらないと主張する。


しかしながら，債務者は，債権者が債務者の経営支配権を手中にした場合には，Ａ等から債務者やその子会社が取引を打ち切られ多大な損失を被ることを主張しており，このことは有力な取引先であるＡ等は取引の相手方である債務者及びその子会社が自己以外に容易に新たな取引先を見い出せないような事情にあることを認識しつつ，取引の相手方の事業活動を困難に陥らせること以外の格別の理由もないのに，あえて取引を拒絶するような場合に該当することを自認していると同じようなものである。そうであれば，これらの行為は，独占禁止法及び不公正な取引方法の一般指定第２項に違反する不公正な取引行為に該当するおそれもある。
そして，債務者が債権者の子会社となった場合に，ＡやＢ各社が取引停止を示唆したことが独占禁止法違反に該当するか否かについては，個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきであり，Ｂ各社の取引打切りの当否について，現段階で断定的に論ずることはできず，独占禁止法違反に当たらず当然に適法に行うことができるものともいい難い。そもそも，Ａが株式の公開買付けの期間中に，公開買付けがその所期の目的を達することができず，敵対的買収者に株式買収競争において敗れそうな状況にあるとき，公開買付価格を上回っている株式時価を引き下げるような債務者の企業価値についてのマイナス情報を流して，公開買付けに有利な株式市場の価格状況を作り出すことは，証券取引法１５９条に違反するとまでいわないとしても，公開買付けを実行する者として公正を疑われるような行動といわなければならない。また，Ｂ各社以外の取引先との取引についても，それらの取引先の取引打切りが許されるかどうかは，個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきものである。
そうすると，債務者の上記主張は，その前提とする事実がいまだ不確実であるから，このような不確実な前提事実を基に算出した企業価値毀損の数値の信用性も疑義があるといわざるを得ない。
この点をおき，債務者の主張する企業価値毀損に関する資料についても念のため検討しておく。
株式会社Ｈなどの債務者の子会社には，その事業につきＢとの取引に大きく依存しているものが少なくなく，債務者が債権者の子会社になったことにより同グループから取引を打ち切られた場合には，少なからぬ影響を受けることは否定できない（乙１５の１から４まで，乙４８，６８）。また，Ｂ各社以外の取引先も，債務者がＢの一員であるために取引を継続しており，債務者が同グループを離脱した場合には取引継続を再考する場合もあることも否定できない（乙６７，１２４から１３０まで，１８４，１８５）。
しかし，債務者の放送事業のうち野球放送の契約が打ち切られる点については，球団との契約の中に債務者の主張する解除条項が従前の契約にはなかった平成１７年２月２２日になって加えられていることは認められるが（乙１２の１及び２，乙１３），本件係争を債務者が有利に展開することを狙って意図的に合意した疑いが強く，債務者が債権者の子会社になった場合に球団側が放送権料の収入を放棄してまで解除権を行使するのか否かは，現段階では明確ではないといわざるを得ない。さらに，番組に出演する芸能人，タレント，パーソナリティの人材の確保ができなくなるとの点についても，それらの人材には代替性がないわけでもないことなどをも考慮すると，将来継続するか，代替の人員で行うのか，多様な展開が予想されるのであって，現段階でそれらの人材の確保ができなくなることまでを認めるに足りる的確な資料があるとはいえない。また，番組コンテンツの提供を受けることができなくなるとの点についても，上記人材の確保の点と同様である。
これに加え，債務者とＢ各社との取引は，平成１６年３月期の売上高の実績で１３億４０００万円，同期の債務者の単体の売上高が３０８億円以上であることを考慮すると，Ｂ各社との取引中止が債務者の単体の業績に及ぼす影響は必ずしも甚大ということはできない。以上によると，債務者の単体に対する売上等の低下が債務者の試算するほどの金額に上ることの確たる資料はない。
(エ)債務者は，Ｂの一員として大きなブランド力を有しており，それによって強い営業力を維持しているとし，債権者の子会社となってＢを離れれば，ブランド力は大きく毀損されると主張する。
しかしながら，債務者はもともとＡＭラジオ業界における売上高１位のラジオ局であり，高い知名度を有すること等からみて，債務者の事業がＢのブランド力にどれほど依存しているかは必ずしも明らかとはいえず，債務者がＢから離脱することによってブランドイメージが毀損され，中長期的にも回復し難いほどに著しく営業力が損なわれるとまで認めるに足りる確たる資料はない。
逆に，債務者がＢのグループ内取引に拘束されないという営業上の利点が生ずる可能性もある。
(オ)放送事業者において，人的ネットワークや各種特殊技能を用いて番組の企画制作や営業に当たる従業員は，極めて重要な役割を担う利害関係者であるところ，債務者の従業員らは，債権者が支配株主となることに反対を表明している（乙５６から５８まで）。
しかし，債権者が債務者の従業員らに対し，これまで自らの事業計画を説明したことはなく，債務者の従業員らが反対しているのは債権者代表者の発言をとらえてのことであることなどを考慮すると，債務者が債権者の子会社になった場合に，債権者が信認した新しい経営者が従業員らと十分な協議を行うとともに，真摯な経営努力を続ける可能性がないわけでなく，債務者の従業員らの大量流出が生ずるとまでは認めるに足りない。
イ債権者の真摯な合理的経営意思の有無について
(ア)債務者は，債権者は真摯に債務者との事業提携，債務者の合理的経営を目指すものでないと主張し，その根拠として，①債権者は，債務者の株式の大量取得に先立ち，債務者と業務提携を行うことを前提とした詳細な事業計画を一切検討していない，②債権者作成の事業計画書の試算は極めていいかげんであり，提案内容は実現困難なものである，③債権者の事業は主に金融子会社の収益によって成り立っており，ポータルサイト運営事業の基盤は極めて脆弱である，④債権者の真の意図は，債務者との事業提携でなく，Ａを支配することであることを挙げる。(イ)しかしながら，債権者が債務者の経営支配権を確立していない段階で債務者の上記主張のような事柄を明らかにすることは無理であり，企業秘密上得策でないこともあるから，その一事をもって債権者に債務者を合理的に経営する意思も能力もないと断定するわけにはいかない。
ウまとめ
以上のとおりであるから，債権者が債務者の支配株主となった場合に，債務者に回復し難い損害が生ずることを認めるに足りる資料はなく，また，債権者が真摯に合理的経営を目指すものでないとまでいうことはできない。６株式買収者の株式買収手段の証券取引法上の適否と現経営者による対抗手段
としての新株予約権発行との関係について


(1)債務者は，債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引により平成１７年２月８日に発行済株式総数の約３０％に当たる債務者株式を買い付け，その結果，発行済株式総数の約３５％の債務者株式を保有することとなったのは，証券取引法２７条の２に違反するものであり，仮にこれが証券取引法違反ではないとしても，公開買付規制の趣旨に反した不当な株式買占行為であるとし，このような買収者の違法性は「著シク不公正ナル方法」に該当するかどうかの判断において当然に勘案すべきであり，これに対する対抗措置として本件新株予約権の発行を行うことは不公正発行に該当しないと主張する。(2)債務者の上記主張は，まず，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引につき，①ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって抗告人の発行済株式総数の３分の１超を取得した点，②売主との事前合意に基づくものである点において，証券取引法２７条の２に違反するというものである。
しかしながら，上記①の点につき，証券取引法は，その規制対象の明確化を図るため，その２条において定義規定を置き，「取引所有価証券市場」は「証券取引所の開設する有価証券市場」と定義しているところ（２条１７項），ＴｏＳＴＮｅＴ－１は，東京証券取引所が立会外取引を執行するためのシステムとして多数の投資家に対し有価証券の売買等をするための場として設けているものであるから，取引所有価証券市場に当たる。そうすると，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引は，東京証券取引所が開設する，証券取引法上の取引所有価証券市場における取引であるから，取引所有価証券市場外における買付け等には該当せず，取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するとはいえない。
また，上記②の点につき，乙１０１，１０３，１９３によれば，売主に対する事前の勧誘や事前の交渉があったことが推認されるものの，それ自体は証券取引法上違法視できるものでなく，売主との事前売買合意に基づくものであることを認めるに足りる資料はないから，この点の証券取引法違反をいう主張は，その前提において失当である。
(3)ところで，ＴｏＳＴＮｅＴ－１は競争売買の市場ではないから，そこにおいて投資者に対して十分な情報開示がされないまま，会社の経営支配権の変動を伴うような大量の株式取得がされるおそれがあることは否定できない。これに対し，公開買付制度は，支配権の変動を伴うような株式の大量取得について，株主が十分に投資判断をなし得る情報開示を担保し，会社の支配価値の平等分配に与る機会を与えることを制度的に保障するものである。公開買付制度の上記趣旨に照らすと，債権者等が，Ａによる債務者の株式の公開買付期間中に，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって発行済株式総数の約３０％にも上る債務者の株式の買付けを行ったことは，それによって市場の一般投資家が会社の支配価値の平等分配に与る機会を失う結果となって相当でなく，その程度の大規模の株式を買い付けるのであれば，公開買付制度を利用すべきであったとの批判もあり得るところである。
しかしながら，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引が取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するものでないことは前示のとおりであるから，上記問題があるとしても，それは証券取引運営上の当不当の問題にとどまり，証券取引法上の処分や措置をもって対処すべき事柄であって，それ故に債権者の本件株式の取得を無効視したり，債務者に対抗的な新株予約権の発行を許容して証券取引法の不当を是正すべく制裁的処置をさせる権能を付与する根拠にはならない。
そうすると，債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって債務者の株式を大量に買い付けたことが，証券取引法２７条の２以下の公開買付制度の趣旨・目的に照らし相当性を欠くとみる余地があるとの一事をもって，主要な目的が経営支配権確保にある本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるということはできない。
(4)したがって，債務者の上記主張は採用することができない。７株主としての不利益が存在しないとの主張について(1)債務者は，商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０にいう不利益を受けるおそれがある株主とは，当然株主であることを会社に対抗できる株主のことをいうから，名義書換を完了していない分も含めて債権者の不利益性を判断するのは同法２０６条に違反すると主張する。
(2)債権者等への実質株主名簿の書換えがされていない現時点では，債権者は３万１４２０株を超える株主であることを，株式会社Ｋは１０６２万７４１０株（平成１７年３月７日現在）の株主であることを，債務者に対抗することができない。
しかしながら，本件のように，債務者も債権者等が大量の株式を有することを自認しており（甲１１，１６），名義書換請求を拒絶し得る正当な理由も特になく，間もなく実質株主名簿が書き換えられることが確実であるにもかかわらず，保管振替機関からの実質株主名簿書換えのための通知が９月末日と３月末日に限られている制度上の制約ゆえに，名義書換未了の株式数を不利益性判断の基礎から除外するのは明らかに不合理というべきである。上記のような事実関係の下においては，平成１７年３月３１日以降に債務者に対抗できることになる株式数も含めて不利益性を判断すべきである。したがって，債務者の上記主張は採用することができない。(3)平成１７年３月２４日に発行され，翌２５日から行使請求期間となる本件新株予約権がすべて行使された場合，債権者等による債権者株式の保有割合は約４２％から約１７％に減少することからすると，債権者が本件新株予約権の発行によって著しい不利益ないし損害を被るおそれがあることが明らかである。
８保全の必要性について
債務者の本件新株予約権の発行によって債権者が著しい損害を被るおそれがあることは，前記７に判示したとおりであるから，保全の必要性も認めることができる。
９結論


平成１２年（手ワ）第１２９号約束手形金請求事件（以下「第１２９号事件」といい，他の事件もその例による。）平成１２年（手ワ）第１３０号約束手形金請求事件平成１２年（手ワ）第１３１号約束手形金請求事件平成１２年（手ワ）第１３２号約束手形金請求事件平成１２年（手ワ）第１３３号約束手形金請求事件平成１２年（手ワ）第１３４号約束手形金請求事件
主　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１２９号事件
(1)　被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して５００万円及びこれに対する平成１２年６月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　第１３０号事件
(1)　被告Ｃ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して２０４万３１００円及びこれに対する平成１２年６月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
３　第１３１号事件
(1)　被告Ｄ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して３００万円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
４　第１３２号事件
(1)　被告Ｅ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して２３０万２１９５円及びこれに対する平成１２年６月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
５　第１３３号事件
(1)　被告Ｆ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して２８３万５０００円及びこれに対する平成１２年６月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
６　第１３４号事件
(1)　被告Ｇ及び被告Ｂは，原告に対し，合同して３６３万円及びこれに対する平成１２年６月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，別紙手形目録１ないし６記載の約束手形（以下，同目録１記載の手形を「本件手形１」といい，同目録記載の他の手形もその例による。また，これらを総称して「本件各手形」という。）の所持人である原告が，振出人である被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び裏書人である被告Ｂに対し，手形金及びこれに対する支払期日から支払済みまで手形法所定の年６分の割合による利息の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，本件各手形を所持している（甲１の１ないし５，乙イ１７の６，弁論の全趣旨等）。
(2)　被告Ａは本件手形１を，被告Ｃは本件手形２を，被告Ｄは本件手形３を，被告Ｅは本件手形４を，被告Ｆは本件手形５を，被告Ｇは本件手形６を，それぞれ振り出した。
(3)　原告は，本件各手形をいずれも支払呈示期間内に支払場所に呈示したが支払を拒絶された（甲１の１ないし５，乙イ１７の６，弁論の全趣旨等）。
２　争点
(1)　被告Ｂの裏書行為の有無
(2)　善意取得の成否
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
被告Ｂが本件各手形に裏書をしたことを認めるに足りる証拠はない。よって，同被告に対する請求は，争点(2)について判断するまでもなく理由がない。
２　争点(2)について
(1)　証拠及び弁論の全趣旨に上記争いのない事実を総合すれば，以下の各事実が認められる。
ア　被告Ｂは，平成１２年２月２２日午後８時ころから同月２３日午前８時３０分ころまでの間，東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の同社の事務室で保管中であった本件各手形を窃取された。そして，何者かが，本件各手形について同社の裏書を偽造して流通に置いた。また，これと同一の機会に被告Ｂが保管していた別紙手形目録７記載の手形（以下「手形７」という。），同目録８記載の手形（以下「手形８」という。）も盗難に遭い，同様に流通に置かれた（乙イ１ないし５，１７の１ないし８，乙イ２３ないし２６，乙Ａ１ないし５，弁論の全趣旨）。イ　Ｈ及びＩは，平成１２年３月９日午後８時１０分ころから同月１０日午前４時ころまでの間，名古屋市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番地所在の両会社の合同事務所に保管中であった約束手形多数枚及び両会社の社印と代表者印を窃取された。そして，この窃取された社印及び代表者印を用いて，何者かが，本件各手形についてＩ名の第２裏書を偽造し，手形７及び手形８についてＨ名の第２裏書を偽造した（乙イ６の１，２，乙イ７，８，１７の７，８，弁論の全趣旨）。ウ　本件手形１の振出人である被告Ａは，資本金１４億９７５０万円のコンクリート品製造等を業とする会社であり，業種別売上全国１５６０社中２３位，県内３４社中１位の会社である（乙イ１８の１，弁論の全趣旨）。エ　本件手形２の振出人である被告Ｃは，資本金４億５１５０万円の建築工事等を業とする会社であり，業種別売上全国２万１６１５社中２０位，県内２３６社中１位の会社である（乙イ１８の２，弁論の全趣旨）。
オ　本件手形３の振出人である被告Ｄは，資本金５億円の配管冷暖房装置等の卸を業とする会社であり，業種別売上全国５２９１社中１４位，県内１１０３社中９位の会社である（乙イ１８の３，弁論の全趣旨）。


カ　本件手形４の振出人である被告Ｅは，資本金約２０５億円の建築土木等を業とする会社であり，東証一部上場企業である（乙イ１８の４）。キ　本件手形５の振出人である被告Ｆは，資本金３８億５７００万円の空調工事等を業とする会社であり，東証一部上場企業である（乙イ１８の５）。ク　本件手形６の振出人である被告Ｇは，資本金１００億円の土木建築請負を業とする会社であり，業種別売上全国１２１３０社中１６位，県内６３６社中３位の会社である（乙イ１８の６，弁論の全趣旨）。
ケ　手形７の振出人であるＪは，資本金約８１億円の電機機器及び同部品等の製造・販売等を業とする会社であり，東証一部上場企業である（乙イ１８の７）。
コ　手形８の振出人であるＫは，資本金６０００万円の洗浄剤・摩用剤の製造等を業とする会社であり，業種別売上全国９７社中９位，県内２５社中４位の会社である（乙イ１８の８，弁論の全趣旨）。
サ　原告は，三重県津市において貸金業を営んでいる者であり，原告の元夫であるＬは，その従業員として，実際上，上記貸金業を取り仕切っており，原告は，Ｌから，上記貸金業の業務について報告を受けていた。また，Ｌは，Ｍの代表者であるが，同社は裏書記載の住所地に商業登記されていない（甲６，７，９，１０，１７，１８，乙イ１０）。
シ　Ｌと約１５年程の付き合いがあり金融業を営むＮの元に，平成１２年３月１７日か１８日ころ，Ｎの元暴力団組員であった父の知り合いであり，手形割引の仲介人でいろいろなブローカーを知っていると称するＯという男から，「Ｌという人物を知っているか。私の知り合いのＰという人物がＬさんに１０年程前に時々手形を割り引いてもらった事があった。Ｐの知り合いで銀行の手形割引枠が一杯で銀行で割れないので，手形を割って欲しい会社がある。知っていたらＬの電話番号を教えて欲しい。」という旨の電話があった。そこで，Ｎは，Ｏに電話番号を教えてよいかＬに電話をして聞いたところ，Ｌはこれを了承し，ＮはＯにＬの電話番号を教えた（甲２１，３０）。
ス　Ｌの元に，平成１２年８月２０日ころ，Ｐから電話があった。この際，Ｐは，Ｌに対し，「ある会社が資金繰りに困っているので，手形を割り引いてやって欲しい。手形の銘柄は全て全く心配ありません。ただ，銀行の割引枠がいっぱいで割引しません。」と述べ，本件各手形等について，Ｉ及びＨから割引先を探して欲しい旨依頼を受けたと説明した。そこで，Ｌは，Ｐから本件各手形並びに手形７及び手形８等の約束手形のコピーを受け取り，同月２７日ころ，取引銀行であるＱ信用組合津支店に，同手形等を割り引くことができるか否かの調査を依頼した。同支店は，本件各手形及び手形７，手形８について，会社四季報にて振出会社の概況を調査し，さらに，手形８について，支払場所であるＲ銀行東京支店に対し電話で問い合わせをして事故の有無及び決済見込み等を確認した上，本件各手形及び手形７，手形８について，同支店において割引をすることができる旨，Ｌに対し回答をした（甲４，５，６，７，８，１４，１９，２１，３０，３１，３３，３５ないし３７，３９，４０，弁論の全趣旨）。セ　同月２８日ころ，入院中のＬの元に，ＰとＯが訪れた。同日，Ｌは，Ｐから本件各手形並びに手形７及び手形８等の約束手形を受領し，手形割引金として２７６０万５９４６円をＰに交付した。また，同金員から，手数料としてＬが１００万円を受領し，Ｌは，この１００万円のうち５０万円をＰに，２５万円をＮに渡した（甲４，５，６，７，８，１４，２１，３０，３１，３３，３７）。ソ　Ｌは，１０年程前にＰから何度か手形割引を依頼されたことがあり，Ｐのことを「手形の仲介屋」と認識していたが，平成１２年８月２０日ころ上記の電話があるまで，Ｐとの付き合いは相当期間途絶えていた。Ｐは，本件各手形に自己の住所地として「長野県北佐久郡ｉ町ｊ」と記載しているが，同人は同所に住民登録をしておらず，Ｌは，Ｐの現在の住所，連絡先を知らない。また，ＬとＯは，上記セ記載の手形割引の際まで，面識がなかった（甲１の１ないし５，甲６，７，１４，３０，乙イ９，乙イ１７の６，弁論の全趣旨）。
タ　Ｌは，本件各手形の取得に際し，振出人や裏書人に対し，振出確認や照会をしていない（甲７，弁論の全趣旨）。
(2)　そこで，以上の認定事実に基づき判断する。


ア　まず，Ｐが本件各手形を善意取得したか否かについて検討する。前記認定のとおり，本件各手形の裏書人であるＩの裏書はいずれも偽造されたものであって，ＰがＩから本件各手形を正当に取得することはあり得ないこと，それにもかかわらず，ＰがＩの関係者ないし仲介人を装って手形の割引の依頼を行っていることに照らせば，Ｐは，本件各手形が窃取された手形であることを知りつつ同各手形を取得したと認めるのが相当である。また，上記認定によれば，本件各手形が盗難に遭ってから，Ｐがこれらを取得するまでの間に，介在する者がいたとしても，この者も本件各手形が窃取された手形であることについて悪意の取得者であると認めるのが相当である。イ　次に，Ｌが本件各手形を善意取得したか否かについて検討する。一般に，信用力のある企業等が振り出した手形は，受取人から直接銀行等の金融機関に取立てに出されたり，低額の割引料で割り引かれるのが普通であり，いわゆる回り手形として銀行以外の町の金融業者によって割引されたり，複数の会社や個人を転々と流通することは極めて希であることは経験則上明らかである。そして，このことは特に東証一部上場企業振出にかかる手形や資本金が１億円を超えるような優良企業振出にかかる手形については一層よく当てはまるところ，本件各手形はいずれも資本金が１億円を超える優良企業の振出にかかる手形である上，本件手形４，本件手形５及び手形７はいずれも東証一部上場企業振出にかかる手形である。このような手形が，銀行等の金融機関によって取立に出されたり，割り引かれることなく流通し，町の金融業者に手形の割引の仲介などを行っている人物であるＰの手元にあること自体一見して不自然である。また，ＰはＬに対し，Ｉが資金繰りに困っている旨や同社の銀行の割引枠が一杯で銀行では割引を受けられない旨説明していたというが，資金繰りに窮するような会社が上記のような優良企業の振出にかかる手形を多数枚所持していること自体不自然であり，Ｐの説明はにわかに信じがたい説明と言わざるを得ない。加えて，仮にＩにおいて銀行で割引を受けられない事情があったとしても，上記のような優良企業振出にかかる手形であれば，取引銀行以外の銀行や商工ローン等手形の割引を行ってくれる金融機関は少なからず存在すると考えられるにもかかわらず，名古屋市所在のＩが，わざわざ長野県北佐久郡ｉ町を手形の裏書上の住所とするＰに手形割引の仲介を依頼し，さらに，Ｐが，わざわざ，Ｏ，Ｎを通じて電話番号を調べてまでして，三重県津市において貸金業を実質的に営んでいるＬに連絡を取り，高率の割引料を支払ってまで手形割引を依頼するというのは極めて不自然である。ＰがＬにしたという本件各手形等に関する説明は，上記のとおり不自然で，にわかに信じがたいものであり，上記の諸点を鑑みれば，Ｌは，本件各手形等の取得時に，本件各手形等は盗難手形である可能性もあるのではないかと疑ってしかるべきである。そして，Ｌは，振出人や裏書人に照会するなどしてＰが本件各手形等を正当に取得しているか否かを調査していれば，本件各手形等の手形の盗難の事実を容易に知り得たと考えられる。それにもかかわらず，Ｌはこれをしていない。とりわけ，Ｌは，Ｐから，Ｉ及びＨから依頼を受けている旨説明を受けていたというのであるから，Ｉ又はＨに対し，Ｐにかかる依頼をしているのか問い合わせをしたり，Ｐに対し，Ｉ等からの依頼の事実を裏付ける資料の交付を求めてしかるべきところ，それすら行っていない。以上の事実に照らせば，Ｌには本件各手形等を取得するに当たり，重大な過失があったと認めることができる。
なお，Ｌは，Ｑ信用組合津支店に，本件各手形等について調査を依頼し，同支店から，割引が可能である旨の回答を得た後本件各手形等を取得しているから，本件各手形の取得に当たって調査を尽くしており重過失はない旨原告は主張する。しかしながら，Ｌは，同支店に対し，振出人に対する振出確認，裏書人に対する裏書確認，盗難事故の有無の確認等をしてくれるよう具体的に依頼したのではなく，同支店において本件各手形等を割引できるか否か信用照会をして返事をくれるよう依頼をしたというに過ぎず，実際，同支店がＬの依頼に基づいて行った調査は，上記(1)スで認定したとおり，本件各手形について会社四季報で振出人の概況を調査し，手形８について支払場所であるＲ銀行東京支店に電話で信用照会をしたという，盗難手形か否かの調査としては不十分な調査に過ぎない。そもそも，同支店は，Ｌが本件各手形を取得するに至った経緯，Ｐの説明内容，Ｐがいかなる人物か等を知らないのであって，Ｌから上記のような調査を依頼されたからといって必ずしも振出人に対する振出確認や裏書人に対する裏書確認等，本件各手形について盗難や偽造がないかについて十分な調査を行うとは限らず，Ｌ自身が，ＩやＨに問い合わせを行うことは容易であったこと，本件各手形等は上記のとおり盗難手形の可能性を疑ってしかるべき手形であったこと等に照らせば，取引銀行に信用照会を依頼した事実があったとしてもそれをもってＬが調査を尽くしたと言うことはできない。Ｉに問い合わせを行う等の調査すらせずに本件各手形を取得したＬには重過失があると言わざるを得ず，Ｑ信用組合津支店に対する調査依頼の事実はこの認定を左右するものではない。
ウ　さらに，上記(1)サで認定したＬとＭ及び原告との間の関係に照らせば，Ｌに重過失があったと認められる以上，Ｍ及び原告についても重過失があったと認めるのが相当である。
エ　以上によれば，本件各手形については，盗難に遭ってから原告が取得するまでの間，原告を含めて何人にも善意取得をしておらず，したがって，原告が本件各手形について権利を取得したとは認めることはできない。３　以上の次第で，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１０部
裁判官    山　下　　美　和　子
（別紙手形目録省略）


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
押収してある柳刃包丁１丁（平成１３年押第１５７６号の１）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和３５年１１月，Ａ（旧姓Ｂ。以下，「Ａ」という。）と婚姻し，そば店を営みながら生活し，２人の娘をもうけ，婚姻による２人の娘の独立後は本件犯行当時まで住居地においてＡと二人で暮らしていた。被告人とＡは，仲の良い円満な夫婦であった。
Ａは，平成５年２月，胃にガンが見つかり，同年３月，胃の３分の２を摘出する手術を受け，退院後は，通院の上，抗ガン剤による治療を受けながら，自宅で療養し，被告人は家事の分担をするなどＡを気遣いながら生活をしていた。ところが，平成１２年２月中旬，Ａの左乳房にガンが見つかったため，Ａは再度入院することになった。被告人は，これにショックを受けたものの，何とか治癒してほしいと願い，Ａの看病にあたるため，経営していたそば店を同年２月末日をもって閉店し，毎日のように病院に通い，Ａに付き添って献身的に看病を続けた。Ａは，同年３月，左乳腺部の摘出手術を受け，同年４月の退院後は，被告人とともに二女夫婦が当時居住していた宇都宮の家で生活し，穏やかな日々を過ごした。被告人は，快復への希望を抱いたが，その一方で，ガンが再発するのではないかとの不安を拭い去ることができずにいた。
ところで，同年８月に二女の夫の転勤に伴い，二女夫婦が横浜市の社宅に転居し，いずれ社宅から退去する必要があったこともあって，同年９月ころ，Ａと二女との間で，二世帯住宅を建築し，二女夫婦と同居する話が持ちあがった。被告人もこれに異論はなく，条件に合う家を探したがみつからず，結局，平成１３年２月ころには，Ａの希望により，被告人宅を取り壊した上，同所に二世帯住宅を建築することになり，Ａは，この二世帯住宅に入居できる日を心待ちにしていた。しかし，このころになると，安定していたＡの病状が悪化し始め，左手首から左肩にかけて腫脹がみられるようになり，Ａは，強い痛みを訴えるようになった。被告人は，料理や洗濯などの家事全部を引き受けてＡの世話をするとともに，この腫脹部分にガンが再発して増大しているかもしれないとの不安を強め，医師にその原因を確認したりしたものの，明確な回答を得ることはできず，Ａは助からないのではないかとの思いが頭をよぎるようになった。
Ａの病状は，同年５月中旬以降，さらに悪化し，始終痛みを訴え，床に伏せりがちになっていった。被告人は，Ａの快復を願い，平成１２年９月から始めた近くのビルにおける深夜警備の仕事をしながら，その看病を続け，他方で，平成１３年５月下旬ころから，建替えに要する数か月の期間居住するための借家を探していたが，被告人の考える条件に見合う物件は見つからなかった。同年６月になると，Ａは咳き込んだり，息苦しそうな呼吸を始め，左肩や左腕の痛みを益々強く訴えるようになった。前記二世帯住宅の建築工事については同年６月１４日契約締結に至ったものの，転居先はなお決まっておらず，被告人は，転居しなければ建築工事に入ることができないとして，建築業者から催促を受け，早く建築工事に入りたいＡからも業者から提示されたアパートでよい旨言われたため，業者斡旋のアパートに転居することとした。しかし，被告人は，下見の際から日当たりもよくないし裏方に墓地があるなどのアパートの状況に不吉なものを感じており，引っ越しの準備に入ると，転居してしまえば急激にＡの病状が悪化して入院を余儀なくされ，新居に入ることもできずに死んでいくのではないかとの思いが強くなり，一人悩むようになった。
そして，Ａは，同年６月２５日から２７日まで，入院の上，新たに強力な抗ガン剤の投与を受けたが，退院後は，今までよりも強い痛みを訴えるようになった。被告人は，引っ越しの準備を進めざるを得ない状況の中で，Ａの病状がさらに悪化したのをみて，Ａの今後の病状に対する不安を一層募らせるようになった。同年６月２９日午後１０時ころ，被告人とＡは，自宅２階の部屋で床についた。被告人は，目をつぶったＡの顔がやつれ，眉間にしわが寄っているのを認め，引っ越せば，Ａがさらに弱って入院し，体中に管を付けられて，痛い，新しい家に行きたいと言いながら死んでいくのかなどと思い，Ａに対し，Ａの病気や将来に対する不安を漏らしたが，Ａが馬鹿なことを言わないでなどと答えたため，それ以上話すのを止めた。ほどなく，Ａと被告人は眠りに落ちた。　被告人は，同年６月３０日午前４時ころ，ふと目を覚まし，Ａを見た。すると，普段苦痛に耐えるような顔をしているＡが気持ち良さそうな顔をして寝ており，被告人は，そのようなＡを見ているうち，気持ちよさそうにしているうちにあの世に逝かせてやった方が，これ以上苦しむこともなく，幸せなのではないかなどという思いに駆られ，とっさにＡを殺害することを決意し，階下調理場から柳刃包丁等を持ち出した。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年６月３０日午前４時１０分ころ，東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号被告人方において，就寝中の妻Ａ（当時６４歳）に対し，その前胸部を所携の柳刃包丁（刃体の長さ約２１．１センチメートル，平成１３年押第１５７６号の１）で数回突き刺し，よって，同日午前４時２０分ころ，同所において，同女を上大静脈及び肺刺創による失血及び呼吸不全により死亡させて殺害したものである。
（量刑の理由）
１　本件は，前記犯行に至る経緯記載のとおり，妻である被害者が闘病に苦しむ姿に心を痛めていた被告人が，就寝中の被害者の安らかな顔を見ているうち，このままあの世に逝った方が幸せなのではないかなどと考え，被害者を殺害したという事案である。
２　被告人は，全く無防備な状態にある就寝中の被害者に対して，刃体の長さ約２１．１センチメートルの鋭利な柳刃包丁で，身体の枢要部である前胸部を突き刺し，目を覚ました被害者から抵抗されたにもかかわらず，さらに，数回前胸部を突き刺し殺害している。本件犯行の結果は重大であるし，被告人の加えた攻撃は複数回に及び，被害者が絶命するまでに味わった，精神的，肉体的苦痛も相当なものであったことが認められることも併せ考慮すると，犯行態様もよくないといわざるを得ない。


平成１２年（行ケ）第９３号審決取消請求事件（平成１２年１０月２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社エクサム
代表者代表取締役　　　【Ａ】
被　　　　　　告　　エス．アー．ジャン　カセグレイン
代表者　　            【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３５４号事件について平成１２年１月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙「本件商標」欄に表示の構成から成り、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表の区分（以下「旧商品区分」という。）による第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、造花、化粧用具」を指定商品とする登録第２７２２５５６号商標（平成４年２月２６日登録出願、平成９年７月２５日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成１０年７月３１日、原告を被請求人として、本件商標登録の無効審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３５４号事件として審理した上、平成１２年１月１４日、「登録第２７２２５５６号商標の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年２月２９日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、下記(1)～(4)記載の商標（以下、これらの各商標を個別に表示するときは、(1)～(4)の番号に従って「引用商標(1)」等のようにいい、一括して表示するときは「引用商標」という。）を構成する競争馬とジョッキーをデザイン化した図形は、請求人（被告）がその取扱い商品に使用する商標として著名であるところ、これと本件商標の図形との異同の識別は難しく、本件商標をその指定商品に使用するときは、これに接する取引者、需要者は請求人（被告）又はこれと組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本件商標は、商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであり、同法４６条１項１号により無効とすべきものとした。
(1)　登録第２０６２３６５号商標
構　　　成　別紙「引用商標(1)」に表示のとおり
指定商品　旧商品区分第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝
玉及びその模造品、造花、化粧用具」
登録出願日　昭和５５年７月２１日
設定登録日　昭和６３年７月２２日
(2)　登録第１９３８１４６号商標
構　　　成　別紙「引用商標(2)」に表示のとおり
指定商品　旧商品区分第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製見回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」
登録出願日　昭和５７年１月２７日
設定登録日　昭和６２年２月２５日
(3)　登録第２４２２７００号商標
構　　　成　別紙「引用商標(3)」に表示のとおり
指定商品　上記(2)と同じ
登録出願日　昭和５９年８月３１日
設定登録日　平成４年６月３０日
(4)　登録第２７０８５６６号商標
構　　　成　別紙「引用商標(4)」に表示のとおり
指定商品　旧商品区分第２２類「はき物（運動用特殊ぐつを除く）、か
さ、つえ、これらの部品及び附属品」
登録出願日　昭和５９年８月３１日
設定登録日　平成７年７月３１日
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本件商標につき商標法４条１項１５号該当性についての判断を誤った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（出所混同のおそれの判断の誤り）
(1)　審決は、本件商標の図形と引用商標の図形とは異同の識別が難しいとするが、両者の間には一見して次のような相違点が見いだされる。すなわち、まず、騎乗者の部分において、本件商標の図形では、シルクハットをかぶり燕尾服を着装した紳士が、片方の手で自分の前に鞭を立てて持ち、背筋をまっすぐ伸ばし腰を馬の背に乗せて足を馬の腹の下方まで伸ばした姿勢で乗馬した姿が描かれているのに対し、引用商標の図形では、キャップをかぶって競馬用服装を着装した騎手が、上半身を前方に倒して両手で手綱をつかんで腰を浮かした姿勢で乗馬した姿が描かれている。次に、馬の部分において、本件商標の図形では、尾のなびきかた、手綱のゆるみ、騎乗者の姿勢等と歩様から諾足（トロット）を描いているのに対し、引用商標の図形では、短尾が後ろを向いていること、手綱の引っ張り、騎乗者の姿勢等から騎乗者疾走（ギャロップ）を描いたものと見られる。これらの差異が両者の識別に与える影響は少なくなく、両者の外観が類似しないのは明らかである上、図形部分は特定の称呼及び観念を生ずることはないから、相紛れるおそれはないというべきである。


(2)　次に、審決は、引用商標が高い著名性を有するとするが、被告提出の書証に照らしても、具体的な販売数量、引用商標の使用の有無等は不明であり、引用商標が著名性を獲得したとはいえない。また、商標法４条１項１１号及び１５号該当性の判断の基準時は、被告の主張するような登録出願時ではなく、査定時であると解すべきところ、本件商標の査定時である平成８年２月７日当時の著名性については、被告は何ら証明をしていない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　本件商標と引用商標は、ともに騎手を乗せた馬が左向きに疾走している図形であると容易に理解され、これらから「馬と騎手」という観念が生ずるものである。また、両者は、馬が騎手を乗せて、前脚を前方に、後脚を後方にそれぞれ大きく伸ばして左向きに疾走している状態をシルエット状に表している点において、構成の軸を一にするものであり、これらを全体的に観察した場合、その外観から受ける印象は同一のものである。
原告は、特に馬に乗っている人物の姿に関して相違点を主張するが、両商標の中心になっているのはあくまでも馬であり、人間は馬よりもかなり小さく表されている。したがって、原告の主張する人物の姿の差異は、全体としては微少な差異にすぎず、両商標を全体として観察した場合、そのような微少な差異よりも、図の中心である馬の姿の共通性が強く認識されるものであり、時と所を異にして接するときは、両者の異同の識別は困難というべきである。
２　被告は、「ＬＯＮＧＣＨＡＭＰ」（ロンシャン）の文字及び引用商標である競争馬とジョッキーをデザイン化した図形を長年にわたり被告の商品に使用し、その商品は「ロンシャン」製品と呼ばれ、国内外の取引者、需要者に広く親しまれている。
被告の商品は、当初「ロンシャン・パイプ」で名声を博していたが、各種の皮革製品に進出し、その高い品質により高く評価されてきた。中でもワニ皮のデスクマットは有名で、故ドゴール大統領が当時の全閣僚のために発注したり、故ケネディ大統領がホワイトハウス入りしたとき（１９６０年１月２０日）、【Ｇ】夫人がワニ皮のデスクマットを贈ったことは世界中に報道され、世界的著名ブランドとしての地位を確立する一助となった。
このような被告の製品は、日本においても、昭和３９年の大阪国際見本市に出品されたことにより一躍有名となり、日本貿易振興会による「１９９２年輸入品（消費財）売れ筋動向」（乙第１号証）において、「セールスポイント：ロンシャンのマークに高級感がある」と紹介されている。
また、本件商標の出願前後に発行された数々の刊行物においても、被告の製品は、「競馬のマークのプリントで有名なロンシャン」（乙第２号証）、「パリのロンシャン競馬場にちなんで名づけられたブランドだけに、シンボルマークは“走る馬”です」（乙第３号証）、「マークの由来：ロンシャンの名称がフランスの著名な競馬場にちなんで名づけられたことから、ジョッキーをデザイン化したものを使用している」（乙第４号証）」、「疾走する競馬馬がシンボルマーク」（乙第８号証）などと紹介されており、これらの刊行物に掲載されているバッグ、ベルト、財布等の被告製品に、「ロンシャンのマーク」として、引用商標のとおりの図形が付されており、引用商標が被告の製品を表すものとして、被告の製品とともに取引者、需要者に広く知られるに至ったものである。そして、被告は、これらの図形が付された商品に付随した業務上の信用を保護するため、日本においても引用商標の設定登録を受けている。
以上のことから、引用商標は、本件商標の登録出願日である平成４年２月２６日以前には、既に被告製品に使用される商標として、取引者、需要者に広く認識される周知著名なものとなるに至っており、また、そのような状態は現在まで継続している。
なお、指定商品に関しても、本件商標と引用商標(1)の指定商品は同一である。
そして、引用商標は模倣品が流通するほど著名な商標であり、その高い信用及び顧客吸引力が化体し、フリーライドされやすいという特性を有する著名商標を適切に保護し、模倣品を購入してしまうおそれがある需要者を保護する観点からも、その類似範囲は拡大して考えるべきである。そうすると、引用商標と類似した本件商標をその指定商品に使用した場合には、これに接する取引者、需要者において引用商標を想起し、これが被告又は被告と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認することが十分考えられる。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標の著名性について
(1)　本件商標の出願当時までの状況
乙第２～第５、第８、第１３、第１４、第１５号証の１～７及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
昭和５０年代から本件商標の出願当時（平成４年２月２６日）までの間に発行されたファッション関係の有名ブランドを紹介する雑誌において、被告がその取扱い商品に係るブランド名としての「ロンシャン」及びその商標としての引用商標についての記事や広告が繰り返し掲載されており、その中で「競馬のマークのプリントで有名なロンシャン」（昭和５２年１０月鎌倉書房発行の「世界のファッション・アクセサリー」、乙第２号証）、「パリのロンシャン競馬場にちなんで名づけられたブランドだけに、シンボルマークは“走る馬”です」（昭和５３年主婦と生活社発行の「別冊ジュノン世界の逸品百科事典」、乙第３号証）、「ロンシャンの名称がフランスの著名な競馬場にちなんで名付けられたことから、ジョッキーをデザイン化したものを使用している」（昭和５７年３月サンケイマーケティング発行の「’８２ザ・ブランド」、乙第４号証）等の記載があり、その中で紹介されている被告製品には、引用商標が使用されている。また、昭和５５年９月ころには、ロンシャンの偽物の製造販売行為が摘発された旨の新聞記事が掲載され、その中で「競争馬のマークで人気のあるフランスの一流ブランド商品『ロンシャン』」（乙第１５号証の３）などと記載されているほか、雑誌においても、「有名ブランドの宿命ともいえるニセモノの登場はこのロンシャンも例外でなく、各地で多くみつかっている」（昭和６１年６月講談社発行の「世界の一流ブランド本物・ニセモノ大図鑑」、乙第１３号証）などの記事が掲載されている。また、研究社発行の「英和商品名辞典」（平成３年初版第２刷、乙第８号証）にも、「Ｌｏｎｇｃｈａｍｐロンシャン」の項目で「フランスのバッグ・革小物メーカー・・・疾走する競馬馬がシンボルマーク」と記述されている。
以上を総合すると、引用商標は、本件商標の出願当時までには、「ロンシャンのブランドないしその商品を示す走る馬のマーク」として、我が国の取引者、需要者の間で広く知られるとともに、きわめて強い顧客吸引力を有するに至っていたことが認められる。
(2)　本件商標の出願後、審決時までの状況


平成１３年（行ケ）第５３７号　審決取消請求事件（平成１５年６月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本ゲームカード株式会社
訴訟代理人弁理士　　　河　野　登　夫
同　　　　　　　　　　中　尾　真　一
同　　　　　　　　　　河　野　英　仁
原　　　　　　告　　　日本レジャーカードシステム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　堤　　　義　成
同　　　　　　　　　　田　宮　武　文
同　　　　　　　　　　依　田　修　一
同　　　　　　　　　　中　村　しん吾
同　　　　　　　　　　柳　澤　　　泰
被　　　　　　告　　　クリエイションカード情報システム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　弁理士　　　稲　岡　耕　作
同　　　　　　　　　　鈴　木　由　充
主　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５５２０号事件について平成１３年１０月１８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，名称を「記憶媒体式遊技設備」とする特許第２６６３２４３号発明（昭和６２年７月２０日に株式会社ソフィアがした特許出願〔特願昭６２－１８０６６６号，以下「本件原出願」という。〕の一部につき新たな特許出願として平成６年７月２０日に特許出願〔特願平６－１６８２２３号，以下「本件出願」という。〕，平成９年６月２０日権利者を株式会社ソフィアとして設定登録，平成１１年１０月１９日権利譲渡に伴い原告らに移転登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１２年９月２６日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をした。
特許庁は，同請求を無効２０００－３５５２０号事件として審理した上，平成１３年１０月１８日，「特許第２６６３２４３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告らに送達された。
２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載（審決に従い，分説して記載する。）
（Ａ）カード状記憶媒体の有する有価データの範囲内で遊技を可能ならしめるように構成された複数の遊技装置および少なくともこれらの遊技装置を管理する管
理装置を備えた記憶媒体式遊技設備において，
（Ｂ）上記各遊技装置の所定部位には，上記記憶媒体の有する有価データを読み取る記憶媒体読取手段と，上記記憶媒体読取手段によって読み取った有価データに基づき，上記記憶媒体の有する有価データとしての少なくとも金額情報を遊技球あるいは遊技球情報に変換可能な変換操作手段と，上記有価データとしての少なくとも金額情報を表示可能な有価データ表示手段と，を備えて，（Ｃ）上記記憶媒体のデータ記憶部に当該記憶媒体の有する少なくとも有価データとしての金額情報を記憶するとともに，上記管理装置の記憶手段には各記憶媒体毎に付与された識別符号を用いて各記憶媒体の有する少なくとも有価データとしての金額情報を記憶して，上記記憶媒体のデータ記憶部および上記管理装置の記憶手段に記憶されたデータにより記憶媒体の有価データとしての金額情報を管理するようにしたことを特徴とする記憶媒体式遊技設備。
（以下，この発明を「本件発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明の構成要件（Ｃ）は，本件原出願の願書に最初に添付した明細書（注，「明細書又は図面」の趣旨と解される。以下同じ。以下，この明細書及び図面を併せて「原出願当初明細書」という。）に記載されていない事項を含むから，本件出願は，特許法４４条２項の適用がなく，その出願日は実際の出願日である平成６年７月２０日に繰り下がるところ，本件発明は，特開昭６４－２２２７４号公報（本訴甲４，審判甲１，本件原出願の公開特許公報），特開昭６２－１７０２７９号公報（本訴甲５，審判甲２）及び特公平６－５１０７２号公報（本訴甲６，審判甲３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明についての本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
１　審決は，特許法４４条１項で規定する分割出願の要件についての認定判断を誤り，本件出願について出願日は遡及しないとした（取消事由）結果，本件発明の上記各刊行物記載の発明に基づく容易想到性を肯定したものであるから，違法として取り消されるべきである。