主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人安田火災海上保険株式会社は，控訴人に対し，１２１０万円及びこれに対する平成１１年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人富士火災海上保険株式会社は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，所有建物及び家財が火災により焼失したとして，被控訴人らに対し，火災保険契約に基づく建物及び家財についての各保険金及びそれらに対する各訴状送達の日の翌日である平成１１年１０月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。１　争いのない事実及び各項掲記の証拠から容易に認められる事実(1)　控訴人は，原判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有し，被控訴人らとの間で以下のとおりの火災保険契約（以下「本件各保険契約」という。）を締結した。
ア　被控訴人安田火災海上保険株式会社（以下「被控訴人安田火災」という。）と
の火災保険契約
締結日　平成８年１０月４日
保険の目的　本件建物
保険金額　１２１０万円
イ　被控訴人富士火災海上保険株式会社（以下「被控訴人富士火災」という。）と
の火災保険契約
締結日　平成８年１１月８日
保険の目的　本件建物内の家財
保険金額　１０００万円
(2)　本件各保険契約の約款には，いずれも，保険契約者，被保険者またはこれらの者の法定代理人の故意もしくは重大な過失または法令違反によって生じた損害については，保険金を支払わない旨の免責条項（以下「本件免責条項」という。）がある（乙イ１６，乙ロ６）。
(3)　控訴人は，本件各保険契約のほか，郵便局の見舞金保険に加入していたが，平成１０年４月末日ころ，見舞保険金額をそれまでの５００万円から１０２０万円に増額した（乙ロ３，原審における控訴人本人）。
(4)　控訴人及び控訴人の夫であったＡは，平成１０年５月２７日，函館市の温泉ホテルに宿泊の予約（宿泊日同月２８日，宿泊者Ａほか１名）をし，同月２８日，控訴人の運転する乗用車にＡが同乗して函館に向かって走行していたが，同日午前１０時２分ころ，北海道山越郡ａ町ｂ番地の国道５号線上で，控訴人運転の乗用車が大型貨物自動車に追突し，控訴人は，左上腕打撲の，Ａは，顔面挫創の各傷害を負った。控訴人とＡは，搬送された八雲総合病院で治療を受けた後，函館市に到着し，Ａは，同月２８日，函館中央病院で受診した。控訴人とＡは，同日は，上記予約したホテルに宿泊した。Ａは，同月２９日も函館中央病院で受診し，同日の夜は，控訴人とともに，函館市の他のホテルに宿泊した。（乙イ６，乙ロ５，原審における証人Ａ，控訴人本人）(5)　平成１０年５月３０日午前１時２０分ころ，本件建物近隣の住人が，本件建物２階の窓から炎が噴出しているのを発見して１１９番に通報し，同日午前１時３８分から消防による放水が行われ，同日午前２時５６分，火災は鎮火したが，本件建物及び内部の家財とも火炎と放水によりほぼ全損した（以下「本件火災」という。）。本件火災についての消防による調査結果の要旨は次のとおりである。
ア　本件建物の近隣の住民は，本件火災が発見される前の同日午前１時１０分ころ，本件建物付近を散歩していたところ，普段なら点いている本件建物１階の室内の照明が消えており，また，本件建物１階の風呂の窓が半開きになっているのを目撃したが，本件建物に異常は見られなかった。
イ　本件建物のうち，玄関，玄関ホール及び玄関から２階へ通じる階段室付近の焼失，焼損及び焼きの状況が最も顕著で，本件建物１階の他の部分は玄関からの，２階部分は階段及び階段室からの，延焼と認められた。
ウ　本件建物の玄関，玄関ホール及び階段室付近に火源となるもの及び電気的火災原因は認められなかった。
エ　本件建物の玄関ドアの錠は開錠されており，錠の破壊・破損は認められず，西側浴室の窓は半開きの状態であった。また，１階居間の食卓の下には蓋を開けたままのポリタンクがあった。
オ　本件火災後の本件建物内から可燃性の液体等は検出されなかった。カ　本件火災の出火箇所は，玄関ホール床面又は階段付近と認められる。出火原因については放火の可能性が考えられるが，不明とする。
（甲７，乙ロ５）
２　争点
本件火災についての本件免責条項適用の有無
（被控訴人らの主張）
本件火災は，本件各保険契約の契約者である控訴人が，第三者に依頼して本件建物に放火させたことによって発生したものであるから，保険契約者が故意に発生させたものとして，本件免責条項が適用され，被控訴人らは，控訴人に対し，保険金支払義務を負わない。
第３　当裁判所の判断
１　本件火災の原因について


前記事案の概要１の(4)，(5)摘示の事実及び証拠によれば，本件火災当時，本件建物の住人であった控訴人及びＡは，いずれも函館市のホテルに宿泊していたため，本件建物は無人であったこと，本件火災後の消防による調査によれば，本件建物玄関ドアの錠は破壊・破損を伴わずに開錠されていたこと，本件建物内に本件火災の原因となるような火源又は火源の痕跡は認められなかったこと，本件火災の発見直前の平成１０年５月３０日午前１時１０分ころには，本件建物に異常は認められなかったこと，その後の本件火災の発見（午前１時２０分ころ）から消防による放水（午前１時３８分開始），鎮圧（午前１時５４分），鎮火（午前２時５６分）までの経過及び本件建物内部の焼損状況に照らすと，出火箇所は，火源の見当たらない本件建物の玄関，玄関ホール又は階段室付近と認められるにもかかわらず，延焼速度は速く，焼損の程度及び範囲も大きいことが認められ，こうした事実によれば，本件火災は，何者かが本件建物玄関ドアの鍵を使って本件建物に入り，燃焼力が強く，燃焼持続性もあって，かつ，燃焼後に痕跡を残さない材料を使って放火したと認めるのが相当である。なお，乙ロ５の火災原因判定書には，たばこによる出火の可能性は否定できないと記載されているが，たばこが出火の原因であることを窺わせる事情はないし，本件火災の延焼速度が速かったことからすると，たばこによる出火の可能性は否定すべきである。
２　本件火災における放火の実行者について
(1)　上記事実（証拠を含む。）及び乙イ３，６，８，９，１０，１１，乙ロ５，原審における証人Ｂ，証人Ｃ，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｆ，証人Ａ，控訴人本人によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　Ｅは，平成１０年５月１９日ころ，愛知県岡崎市で放火・殺人未遂容疑の事件を起こして内妻と逃走し，同月中に旭川市に来て，かつて刑務所で面識のあったＡのもとに内妻とともに身を寄せた。Ａは，自己が組長となっている暴力団（Ｆ組）の事務所にＥを寝泊まりさせた。
イ　Ｅは，旭川に滞在中，控訴人やＡの養父のＦびＦ組の事務所に出入りする者に対し，「Ｅ１」と名乗っていたが，本件火災の後，旭川を離れた。ウＥは，本件火災の後，Ａに対し，度々送金を要請し，同年１０月１９日にＡ及びＦ組の若頭のＢが債権取立て等（弁護士法違反）に関して逮捕されるまでの間に，Ａ又は配下の者から現金６，７万円を受け取った。
エ　Ｅは，平成１０年７月１３日午後３時３０分ころ，被控訴人安田火災の社員に対し，電話で「Ｅ２」と名乗った上で，本件火災を用件とする面会を申し込んだ。オ　被控訴人らの各調査担当者及び被控訴人安田火災の依頼を受けた本件訴訟代理人の弁護士は，平成１０年７月１４日，滝川市内のホテルの会議室で，「Ｅ２」と名乗るＥ及び内妻と会見した。Ｅは，会見の席で，上記担当者ら及び弁護士に対し，Ａが暴力団の資金に窮していること，本件建物には控訴人らのほか郵便局の保険を合わせて約３０００万円の保険が掛けられていること，Ａから放火する人物の紹介を頼まれ，これに応じて紹介したこと，成功報酬は３００万円の約束だったこと，そうした事情を知っているのは，Ａ・控訴人夫婦とＥ・内妻及び放火の実行犯だけであることなどを話し，Ｅの内妻の保護を要請した。
カ　被控訴人安田火災の調査担当者Ｃは，平成１０年７月２２日，警察から「Ｅ２」と名乗った男及び同伴の女性の写真を示されて，「Ｅ２」と名乗っていた男がＥであることを知り，また，被控訴人富士火災の調査担当者Ｄは，平成１２年３月１４日，岡崎拘置所でＥと面会し，上記「Ｅ２」と名乗っていた男がＥであったことを確認した。キ　Ａの養父のＦは，平成１１年４月１日，上記弁護士の事務所で，同弁護士に対し，本件火災の前に，Ａから「今度火付けのプロが来る。」とか，３００万円の報酬で放火を頼んだという話を聞いたこと，ＦがＡから聞き知っている放火の手はずは，控訴人とＡがそれぞれ貴重品を知人に預けるとともに，Ｆ組の若頭のＢに本件建物の鍵を預けた上で旅行に出て，その間に，Ｂが実行犯を本件建物に連れて行き，放火後に，実行犯を逃走させるというものであったが，本件火災後，実行犯に対する３００万円の報酬は支払われていないことなどを話した。
ク　本件建物の鍵は，控訴人とＡが各１個ずつ所持していたところ，控訴人又はＡは，本件火災の前に，Ｂに本件建物の鍵１個を預けた。ケ　被控訴人安田火災の調査担当者は，本件火災の前に控訴人又はＡから本件建物の鍵を預かっていたというＢとの面談を試みたが，Ａからは，Ｂが対立暴力団との紛争に関係しているためなどとして，その所在を教えてもらえず，Ｂから事情聴取することができたのは，本件火災から２か月経過後の平成１０年８月４日であった。Ｂから聴取した事情の要旨は以下のとおりであった。Ｂは，本件火災の１週間か１０日ほど前に，Ａ又は控訴人から本件建物の鍵を預かった。鍵を預かった理由は，Ａらの留守中に熱帯魚に給餌するためというものであった。平成１０年５月２９日の午後４時から６時ころに，当時起居の場所として使用していた知人の女性の部屋から本件建物に行って，玄関の鍵を開けて屋内に入って熱帯魚に餌を与え，施錠して出た。滞在時間は１０分から２０分程度であった。本件火災のことは，同月３０日の未明に，控訴人が経営していたスナックの従業員からの電話による通報で知った。


(2)　上記(1)で認定したオの事実に関し，原審における証人Ｅは，オに摘示の会見における話の内容を否認し，あるいは，その場限りの単なる作り話しであったかのような供述をする。しかし，オに摘示した会見の当時取ったメモに従って陳述書を作成した旨の原審における証人Ｃの供述によれば，乙イ９（ＣのＥとの会見要旨を記載した陳述書）の信用性を認めることができ，また，同陳述書に記載されたＥの供述内容は，放火の共謀又は幇助にかかわるもので，Ｅにとって不利益な事実を承認するものであること，これに対し，原審における証言時の証人Ｅは，放火及び殺人未遂の犯罪事実により１審で有罪の判決を言い渡され，控訴中であったことに鑑みると，原審における証人Ｅの上記供述を信用することはできない。ただし，Ｅの上記会見における供述内容のうち，Ｅのいう実行犯の存在及びＥが実行犯をＡに紹介したか否かについては何らの資料も示されておらず，それらの供述どおりの事実を認めることはできない。したがって，Ｅの上記供述のうち，客観的事実と符合する部分として本件争点の認定に影響するのは，Ｅが本件火災後約１か月半を経過したに過ぎない時点で，本件建物に対する保険の種類・契約の数・保険金額といった，本来ならば，保険契約者である控訴人しか知り得ない保険契約に関する事実をほぼ正確に知っていたことである。
(3)　上記(1)のキにおけるＦの供述内容は，本件火災の経緯として詳細かつ具体的であり，矛盾がない。また，その内容は，控訴人及びＡに極めて不利益なものであるものの，それは，Ｆの本件火災に対する事前・事後の関与・関知を認めることになり，Ｆ自身にとって不利益な内容を含むものであること，乙イ１０，原審における証人Ｃ，証人Ｆの供述からは，Ｆが，Ａとの絶縁を望んでいたことが窺われるものの，そのことをもって，Ｆが本件火災の経緯に関し，ことさらに虚偽の供述をしなければならないほどの事情とは認め難いこと，他にＦにおいてことさらに本件火災の経緯について虚偽を述べなければならない動機等の事情を認めるに足りる証拠はないことに照らし，上記Ｆの供述は，信用することができる。
(4)　また，上記(1)のク及びケの事実に関しては，原審における証人Ｂ，証人Ａ及び控訴人本人の各供述と比較して，鍵を預かった日を除いて概ね一致しているが，本件全証拠によっても，Ｂの本件火災発生前後の具体的な所在及び行動を特定することはできない。なお，Ｂの前記各供述は，いずれも自己の本件火災前後の所在・行動について，当然認識・記憶しているはずのことがらの内容が不明確であるのみならず，平成１０年８月４日の事情聴取の際には，本件建物の鍵を預かったのは，本件火災の１週間か１０日ほど前であった旨供述する（乙イ８）など，回避的，かつ，ことさらに真実を曖昧にしようとする態度が見られる。こうしたＢの供述態度及び供述内容に鑑みると，Ｂが，本件火災の発生に直接関わったことが推認される。そして，こうした疑念を覆すに足りる証拠はない。
(5)　次に，甲１，乙イ３，１０，乙ロ３，１１，１４，原審における証人Ａ，控訴人本人によれば，本件火災当時，控訴人は，スナックの新規開店を間近に控えていたこと，当時の控訴人及びＡには，日常の買物等によるクレジットカードの借入金債務のほか，スナック及び暴力団事務所の運転資金等として金融業者（株式会社エーコー及びニッシン）から借り入れた債務として５００万円を超える債務があったことが認められる。(6)　以上の事実及び検討結果と前記事案の概要摘示の事実を総合すると，控訴人は，本件各保険契約に基づく火災保険金及び郵便局の見舞保険金を得る目的で，Ａ，Ｂ及びＥほかと共謀の上，本件建物に放火することを企て，平成１０年５月２７日ころ，Ｂに本件建物玄関ドアの鍵を渡し，同月２８日からＡとともに函館方面に出かけて本件建物を無人状態にし，詳細は不明であるが，Ｂにおいて，同月２９日，本件建物の玄関鍵を開錠し，Ｅ又は他の放火の技術ある者（以下「本件放火実行者」という。）を本件建物内に侵入させ，本件放火実行者において，予め用意した燃焼力が旺盛で，持続性を有する可燃物を本件建物の玄関又は階段室付近で発火させ，よって，同月３０日午前１時１０分過ぎころ，本件建物に火を燃え移らせ，もって，同日午前２時５６分までに本件建物を火災によってほぼ全損させたことが認められる。
(7)　なお，控訴人は，控訴理由書を提出しなかったが，当審の口頭弁論期日において，前記郵便局の見舞保険金額の増額については，郵便局の担当者の勧めに従った結果にすぎないとし，また，本件火災後直ちに旭川に戻らなかったのは，交通事故によって負った傷の治療のためであったと主張する。控訴人の上記主張は，第１に，控訴人の本件火災関与の動機がなかったことをいい，第２に，控訴人の函館への旅行はいわゆるアリバイ作りを目的としたものではないことをいうものと解される。しかし，見舞保険金額の増額についての控訴人の主張を裏付ける証拠はなく，また，本件火災の時点に控訴人及びＡが本件建物を不在にしていたこと，あるいは，本件火災の前に函館に旅行に出かけた事実が認められる本件において，本件火災後の控訴人の帰還が遅れた事情として控訴人が主張するものは，前記認定を左右しない。したがって，控訴人の当審における主張はいずれも理由がない。
(8)　以上の認定及び検討の結果によれば，本件火災は，控訴人が故意に発生させたものと認められ，被控訴人らは，本件免責条項により控訴人に対する保険金支払義務を負わないと解するのが相当である。
第４　結論
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官    武    田    和    博
裁判官    小    林    正    明
裁判官    森　        邦    明


主文
１　原告Ａに対し，
(1)　被告Ｃ及び同Ｄは，連帯して７万５０００円及びこれに対する被告Ｃは平成１４年２月２３日から，同Ｄは平成１４年２月２２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ｅは，７万５０００円及びこれに対する平成１４年２月２２日から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ｂに対し，
(1)　被告Ｃ及び同Ｄは，連帯して７万５０００円及びこれに対する被告Ｃは平成１４年２月２３日から，同Ｄは平成１４年２月２２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ｅは，７万５０００円及びこれに対する平成１４年２月２２日から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを４０分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，１項及び２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告らに対し，連帯して７４０万２４００円及びこれに対する被告Ｄ及び被告Ｅは平成１４年２月２２日（訴状送達の翌日）から，同Ｃは平成１４年２月２３日（訴状送達の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｃ及び被告Ｄは，原告らに対し，連帯して６２４万１５００円及びこれに対する被告Ｄは平成１４年２月２２日（訴状送達の翌日）から，同Ｃは平成１４年２月２３日（訴状送達の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
原告らの先代Ｆ（以下「亡Ｆ」という）は，昭和４４年２月１７日，被告Ｃ及び同Ｄ（以下「被告Ｃ」「被告Ｄ」という）の先代Ｇ（以下「亡Ｇ」という）から別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という）を賃借し，昭和５０年代後半からは骨董品の倉庫として使用してきたところ，平成７年１月１７日の阪神淡路大震災（以下「震災」という）により本件建物は被害を受け，平成１１年８月１７日には被告Ｅが運転する乗用車が本件建物に突っ込んだ。亡Ｆは平成１０年１１月２７日に死亡し，原告らが各２分の１の割合で同Ｆの権利義務を相続し，亡Ｇは昭和５３年１２月１２日に死亡し，同人の権利義務は現在被告Ｃ及び同Ｄが各２分の１の割合で相続している。原告らの主張は，被告Ｃ及び同Ｄに対しては貸し主としての修繕義務違反（債務不履行）を理由として，被告Ｅに対しては不法行為責任を理由として，本件建物内にあった骨董品の破損や価値下落分についての損害賠償を請求する（被告らの責任は不真正連帯債務）というものであり，被告らは，家賃の低額さからして貸し主には修繕義務がなかったと主張するとともに，原告らの主張する骨董品が存在したこと及び被害金額を争っている。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　亡Ｆは，賃料１か月７０００円，「賃貸物件は現，有姿の儘とし店舗内造作改修なす場合費用一切乙の負担とする」との特約（以下「本件特約」という）で本件建物を借り受けた（以下「本件賃貸借契約」という，その後，賃料は，１か月８０００円と改定された）。
亡Ｆ及び原告らは，昭和４４年２月１７日以降，一度も遅滞することなく賃料を支払ってきた。
(2)　本件建物は，震災により屋根瓦が落ちるなどの被害を受けたが，賃貸人である被告Ｃ及び同Ｄは，同日から別紙損害物品目録①，③記載の物品（以下「①③の品」という）の廃棄処分をした平成１２年１月１６日までの間，この被害の修繕をしなかった（以下「震災後の不修繕」という）。
(3)　被告Ｅは，平成１１年８月１７日，普通乗用自動車で本件建物に衝突し，本件建物の壁及び柱等を損壊した（以下「本件交通事故」という）が，被告Ｃ及び同Ｄは，平成１２年１月１７日から平成１３年８月２４日（別紙損害物品目録②，④記載の物品（以下「②④の品」という）を廃棄せざるを得なかった日）までの間，震災及び本件交通事故による損壊の修繕をしなかった（以下「事故後の不修繕」という）。
(4)　被告Ｃ及び同Ｄは，平成１２年ころ，本件建物につき神戸市から安全措置を講じるように求められ，建物の効用が喪失しているとして原告らに対し本件建物の明渡しを求める訴訟を提起し，平成１３年８月２４日，同月末日までに原告らが本件建物を明け渡す旨の訴訟上の和解が成立した。
原告らは，同月末までに，本件建物内の物品を収去して本件建物を明け渡した。
３　原告らの主張
(1)　被告Ｃ及び同Ｄは，震災後に本件建物を修繕しなかったため，原告らは自分で屋根にビニールシートをかけたが，雨漏りなどの影響で，本件建物に保管してあった骨董品は徐々に傷んでいき，本件交通事故後も修繕しなかったため，交通事故による直接の破損を免れた品もさらに傷んだ。
(2)　被告Ｅの起こした本件交通事故により破壊された品物は①③の品であり，交通事故による破損からは免れたが被告Ｃ及び同Ｄが本件交通事故後も修繕しなかったため傷んで使い物にならなくなった品物が②④の品である。本件交通事故による本件建物の被害は，被告Ｃ及び同Ｄが震災後の修繕を怠っていたために拡大したといえるから，①③の品についても被告Ｃ及び同Ｄは被告Ｅと連帯して支払う義務がある。
(3)　①③の品の損害額合計は７４０万２４００円であり，②④の品の損害額合計は５２４万１５００円である。また，賃料を受け取りながら修繕せずに骨董品を滅失させ，あまつさえ明け渡しを求めるといった被告Ｃ及び同Ｄの行為により，原告らは１００万円を下回らない精神的苦痛を受けた。


(4)　被害物品は現存していないが，①③の品は，乙３の２から明らかなように，平成１２年１月１６日に，被告らの代理人である保険会社の社員ら立ち会いのもとに廃棄処分したものであり，被告らも物品の存在及び廃棄せざるを得ない状態であることを確認している。また，当日原告Ｂが書きとめた廃棄物品のリスト（甲５）についても，前記社員が立ち会ってその内容を確認している。さらに，建物内部に残っていた②④の品についても，上記社員はその存在と状況をある程度確認している筈である。
亡Ｆ及び原告Ｂは長年にわたって古物商を営んでおり，価値ある商品を数多く所有していた（１０年位は生活できるだけの商品）し，被害品のリストは原告Ｂの記憶に基づいて作成されており正確な内容であるうえ，実際に被害にあっても今回目録に記載していない物品も多数ある。
なお，震災による商品の被害は一切無い。
(5)賃貸人が屋根の修繕義務を負わなくとも良いといった特約はない。また，本件交通事故後の本件建物についても，被告Ｃ及び同Ｄが修繕を行えば完全な利用が可能であったのであるから，本件交通事故により，本件建物が使用収益が全部不能になったわけではなく，本件賃貸借がその時点で終了したわけではない（原告らは賃料も受け取っている）。
４　被告らの主張
(1)　被告Ｃ及び同Ｄに修繕義務はない。
本件賃貸借契約には特約が付されており改修は賃借人の負担とされていることや，賃料額が極めて低額で修理費用などの管理費は賃借人側で負担するという契約と考えられることからすれば，賃貸人に修繕義務はない。また，本件交通事故により，本件建物はとても建物として使用できる状態ではなくなったから，いわば建物としての効用を喪失したと解せられ，目的物の喪失による履行不能として本件賃貸借契約は終了しているから，修繕義務の発生する余地はない。
(2)　仮に修繕義務があったとしても，その不履行に違法性はない。震災により交通機関も麻痺し，修理業者の手も足りず，容易に損壊建物の修復ができなかったのは公知の事実であり，かかる状況下で修繕義務の履行ができなかったのはやむを得ない。
被告Ｃはかかる事態をふまえて原告側で修理されるよう連絡している。(3)　原告らが主張する品物が本件建物内に保管されていたことには疑問がある。
仮に保管されていたとしても，震災によってそのほとんどが損傷したと推認されるうえ，骨董品の保管責任はあくまで原告側にあるのであるから，雨漏りによる損傷のおそれがあれば，他に移すなり，自分で適切な修理をして（その費用は後日賃貸人に請求すれば良い），骨董品を守ろうとするのが常識であり，価値のある骨董品を雨漏りがする建物内に長期間さらしておく人などいないであろう。しかし，原告らは放置しており，このような原告らの行動そのものが，骨董品が震災で無価値になっていたことを強く推認させる。
いずれにせよ，骨董品は，少しでも損傷があれば価値は大幅に下落するのが一般的であるところ，震災でなにがしかの損傷を受けて価値は大幅に下落していたのであり，その後の雨漏りなどによりそれからどれだけ価値が下落したかの立証は何もなされていない。
(4)　そもそも，本件の損害は，原告が自ら負っている保管責任を果たさなかったことによって生じたものであって，修理義務の不履行と損害との間に相当因果関係はない。
震災にも無傷で残ったというのであれば，雨漏りのしない所に移動させれば良いのに，それをせず，移動させなかったことによる損害を被告らに問うのは筋違いである。原告の主張する損害は，修繕義務の不履行から生ずる通常損害ではない。
また，原告らは損傷を受けたと称する品物を廃棄しており，被告らの反証の証明妨害ともいえる。少なくとも一個１０万円あるいは２５万円と主張する品物だけでも残っておれば原告らの主張の正確性を吟味できたのにそれもなく，原告本人の供述あるいは原告らの知人で現物も見ていない人物の意見書が提出されているだけであって，被告らとしては反論のしようのない不公正な立証がなされている。(5)本件交通事故と原告主張の損害との間には因果関係がない。甲８ないし１０，乙２，３の１・２の写真から明らかなように，本件交通事故以前から本件建物自体が相当程度朽廃しており，保管されていた物は極めて劣悪な保存環境のなかに置かれていたことが窺われるうえ，個々の骨董品も，事故の衝撃で損壊したというよりも，色あせ，しみつき，黒ずみ，錆び，腐敗など自然現象による損傷がほとんどであることからすると，骨董品自体は本件事故以前に既に無価値になっていた。
仮に本件事故によって損傷した骨董品があったとしても，既に自然現象で変質劣化して価値が無くなっていたのであるから，かかる物品を損傷したとしても，原告らに被害は生じていない。
第３　判断
１　被告Ｅ運転の自動車が本件建物に突っ込み本件建物が損傷したこと，震災後及び本件交通事故後に被告Ｃ及び同Ｄが本件建物の屋根などを修理しなかったことは当事者間に争いがなく，原告Ｂ作成の陳述書（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば震災により屋根瓦が落ちて雨漏りが生じていたことが認められるところ，本件交通事故によりあるいは雨漏りなどにより本件建物内に保管されていた原告ら所有の骨董品がなにがしかの損傷あるいは価値の下落を招いたことは容易に推認できる。２　被告Ｃ及び同Ｄは，本件建物の修繕義務はなかった，あるいは修繕しなかったことに違法性はない旨主張する。
(1)　賃貸借契約書（甲１）第６条の文言は「賃貸物件は現，有姿の儘とし店舗内造作改修なす場合費用一切乙の負担とし」とあり，それに続けて「明渡しの場合にも乙は甲に請求しないこと但し乙は次の賃借人に造作費を有償譲渡するも甲は異議ないものとする。」となっている。
これらの文言を総合すれば，上記条項は，本件建物の有益費についてはその一切を賃借人が負担することが合意されているのであって，屋根の修繕費などの必要費の負担を賃貸人が免除されるわけではないと解するのが相当である。また，木造２階建ての建物の賃料月額７０００円あるいは８０００円が極めて低額であったとしても，そのことの故に賃貸人が賃貸物件を修繕しなくとも良いとまでは解せられない。


(2)　賃貸借の目的物の全部が滅失した場合には，賃借人に目的物を使用収益させるという賃貸人の債務は履行不能となり，賃貸借契約は終了するが，滅失したといえるかどうかは，主要な部分が滅失して，全体としてその効用を喪失し，賃貸借の趣旨が達成されない程度に達したか否かによって決めるべきと解されるところ，証拠（甲８，乙２，原告Ｂ本人）によれば，平成１１年８月１７日，本件交通事故により，本件建物は１階正面出入口部分が全壊し，震災による屋根の損壊及び雨漏り等による内部構造の劣化等と相まって，本件建物は著しく損耗したことが認められるが，いまだ本件建物の主要な部分が滅失して，全体としてその効用を喪失し，賃貸借の趣旨が達成されない程度に滅失したとは認められないから，この点に関す
る被告の主張は理由
がない。
(3)　震災後は建築請負業者の手が足りないなどの事情により，容易に損壊建物の修復ができなかった状況であったことは公知の事実であるが，前掲甲１５によれば，原告らは震災後に一度ビニールシートを張り，約１年後にも張り替えていることが認められるのであって，これらのビニールシートが破れる前ころであれば修理業者に依頼することは比較的容易であったと推認されるから，修理しなかったことに違法性はないとの被告Ｃ及び同Ｄの主張は採用できない。
３　被害金額について
本件交通事故あるいは屋根などが修理されなかったことにより本件建物内に保管されていた原告ら所有の骨董品がなにがしかの損傷あるいは価値の下落を招いたことは容易に推認できることは前述のとおりであるが，具体的に何がどの原因により損傷したのか，損傷前に比べどの程度の価値の下落があったのかは，これを認定あるいは推認するに足る証拠がない。
(1)　証拠（甲５，７ないし１１，１５，１７，乙３の１・２，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，平成１２年１月１６日，本件交通事故状況の確認のため，訴外日産火災海上保険株式会社の本件交通事故担当者及び株式会社廣健損害調査査定員とともに本件建物の内部を調査し，①③の品に何らかの損傷があることを発見し，これらを廃棄したことが認められる（ただし，別紙損害物品目録①９番の鍋及び１５９番のガラス陳列ケースについては，甲５に記載はない。また，①③の品につき上記保険会社社員らも自分らの眼で確認したのかは明確でない）。
②④の品の存在については，それが存在したことにつき確証がない点は残るが，本件事故により本件建物が全壊していないことからすれば，本件建物内に保管されていた全骨董品が本件事故により破損されたとまでは認められず，何らかの品物がその後の雨漏りなどによって損傷を受けたと推認される。(2)　しかしながら，まず，原告らが主張する骨董品につき，震災前の価値が不明である。
また，震災による破損の有無及び震災後の保存状態が不明である。原告らは，この点につき，高価な品物が数多くあったし，震災で破損したものは一つもない旨主張するが，これを裏付けるに足る証拠がない。亡Ｆ及び原告Ｂは古物商であるが，倉庫として使用されていた本件建物内にではなく，店舗に保管されていた帳簿類を含め，古物商であれば当然備えているべき仕入れ値その他が記載されている筈の帳簿類が一切証拠として提出されていない。それに，被告らも主張するとおり，１０年以上も食べていけるだけの商品が，雨漏りのする建物に震災後何年間も放置されたままであるのもいかにも不自然であるから，それほど値打ちのある品物は本件建物内になかったと推認される。また，原告らは，古物商として店舗を構え繁盛していたとも供述するが，それを裏付ける所得証明などの提出もない。
次に，骨董品は，一般的に，その保存状態により大きく価値が左右されるものであるが，震災による破損の有無及び本件事故前の保存状態が明らかでない。Ｚ作成の評価額意見書（甲１２，１３）及び陳述書（甲１６）は，同人が，自己の記憶に基づく一部のほかは，主として原告ら作成の目録に記載の商品名及びその説明だけを踏まえて作成したものにすぎず，①③品の現物を見ずに作成している上，損傷がないことを前提にしているものであるから，その意見をそのまま採用することはできないし，原告Ｂの評価には客観的裏付けがない。(3)　以上のとおりであって，本件交通事故あるいは本件建物が修繕されなかったことにより，原告ら所有の骨董品が損傷し，原告らに何らかの損害が発生していることが認められるにもかかわらず，本件においては，具体的な損害額を明確に算定することはできないと言わざるを得ない。
よって，民訴法２４８条を適用して，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，当裁判所は，本件事故による損害額が１５万円，修繕されなかったことによる損害額が１５万円と認定する。
４　被告Ｃと同Ｄは，共同して本件建物を賃貸しているのであるから，その修繕義務は不可分であり，その債務不履行によって生じた損害については連帯して支払う義務があるというべきである。
しかしながら，被告Ｅの起こした交通事故による破損とそれについての損害賠償については，賃貸人らが連帯債務を負う法的根拠がなく，原告らの主張は採用できない。
５　慰謝料請求についてであるが，財産的損害に対しその賠償が命じられたときは，精神的苦痛は通常それによって回復すると考えられ，さらに付加して賠償義務者らに慰謝料を支払うよう命ずるのは相当ではないから，原告らの請求は失当である。
６　以上のとおりであるから，被告Ｃ及び同Ｄは合計１５万円を原告らに（原告１人につき各７万５０００円），被告Ｅは合計１５万円を原告らに（原告１人につき各７万５０００円），それぞれ遅延損害金を付加して支払うべき責任があり，原告らのその余の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第１民事部
裁判官　　　　　　古　　　川　　　行　　　男
物　件　目　録
所在　　神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地ｅ
家屋番号　　ｆ番ｇ
種類　　店舗兼居宅
構造　　木造瓦葺２階建
床面積　　１階　１１．５３平方メートル
２階　１１．５３平方メートル


平成１３年(ワ)第８４８５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１４日
判　　　　決
原　　　告    　　　　　日本圧着端子製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　山　田　庸　男
同　　　                土　谷　喜　輝
被　　　告　　　        乙
訴訟代理人弁護士　　　　宇　野　総一郎
同　　　　　　　　　　　丸　山　貴　之
主　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は、原告に対し、金５２０万９８６９円及びこれに対する平成１３年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　本案前の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は、原告のオーストラリアにおける子会社（J.S.T.AustraliaPty.Ltd.　以下「JAU」という。）の元役員であった被告（オーストラリア在住）が、JAUを退社してオーストラリア法人であるタイコエレクトロニクス（TycoElectronicsPty.Ltd.　以下「タイコオーストラリア」という。）に転職するに当たり、タイコオーストラリアに転職する予定であることを秘匿し、原告を欺罔して、原告の営業秘密を不正に取得して開示し、又は原告から在職中に示された営業秘密を不正の利益を得る目的若しくは原告に損害を加える目的で開示したとして、不正競争防止法２条１項４号又は７号、４条に基づき、損害賠償の一部請求（５００万円）をするとともに、被告がタイコオーストラリアに転職することが決まっており又は転職の可能性があったのであれば、原告は被告の日本への出張を許可しなかったにもかかわらず、被告が転職を秘匿して日本へ出張したことにより、原告が出張費用相当額の損害を被ったとして、不法行為に基づきその損害賠償（２０万９８６９円）を請求している事案である。被告は、本案前の主張として、本件について我が国に裁判管轄はないと主張して、訴えの却下を求めている。
２　基礎となる事実等
(1)　当事者等
原告は、電気接続部品の製造、販売及び輸出入を主な業とする株式会社であり、JAUは原告がその全株式を保有するオーストラリアの子会社であり、オーストラリア市場における原告製品の販売を行っている。（当事者間に争いがない）被告は、オーストラリア在住の者であり、従前は、JAUの競合会社であるAMPオーストラリアに勤務していたが、平成１１年５月２４日、JAUにステート・セールス・マネージャー（StateSalesManager）として採用され、同年６月２２日、ナショナル・セールス・マネージャー（NationalSalesManager、オーストラリア全体を統括する営業部長）に昇格し、平成１３年１月１日、マネージング・ディレクター（ManagingDirector、取締役社長）に就任した。（甲第１７号証、弁論の全趣旨）
世界各国に子会社を有し、電子接続部品の世界的な大手企業であったAMPは、平成１１年４月、更に大きな企業体であるタイコ社に買収されてタイコグループの一員となった。（甲第１７号証）
(2)　被告の転職
被告は、平成１３年６月４日、原告代表者に対し、原告の競合会社からの申出を受け入れてその会社に転職するので、同月１８日まで勤務し、JAUを退職する旨の通知を行った。（甲第１号証）
被告は、現在、タイコオーストラリアにおいて取締役として勤務している。（甲第２号証）
タイコオーストラリアは、米国に本社を有するタイコエレクトロニクスコーポレーション（TycoElectronicsCorporation）の子会社又は孫会社であり、タイコエレクトロニクスコーポレーションの日本の子会社として「タイコ・エレクトロニクス・アンプ株式会社」（以下「タイコ日本」といい、タイコエレクトロニクスコーポレーション及びその子会社、孫会社のいずれかで、「タイコエレクトロニクスコーポレーション」、「タイコオーストラリア」、「タイコ日本」のいずれとも特定できないものは単に「タイコ」という。）が存在する。電子接続部品の売上げに関し、タイコグループは世界市場及び日本市場で第１位であり、原告（その子会社等を含む。）は世界市場で第８位、日本市場で第４位である。（当事者間に争いがない）
(3)　被告の日本への出張
被告は、平成１３年５月２１日から同月２４日まで日本に出張し、同月２１日には、原告の第１０グループ（携帯電話用のコネクタ開発などを担当する事業部）、大阪技術センターなど、同月２２日には、第４グループ（ＯＡ機器、パソコンなどのコネクタ開発を担当する事業部）、第１１グループ（関東方面の自動車会社用のコネクタ開発を担当する事業部）、同月２３日には、第７グループ（ファクトリーオートメーション等を担当する事業部）、第１３グループ（高速コネクタ開発を担当する事業部）、同月２４日には、第１グループ（トヨタ自動車株式会社（以下「トヨタ自動車」という。）など中部関西方面の自動車会社用のコネクタ開発を担当する事業部）で説明を受けるなどした。（甲第４号証、第１７号証、弁論の全趣旨）
(4)　トヨタ自動車のSQUIBコネクタの入札
エアバッグ用のコネクタは、自動車が衝突した際、その衝突を感知したセンサーが発する信号をエアバッグに伝達してエアバッグを作動させるためのコネクタであり、そのうちSQUIBコネクタは、サイドエアバッグ用のコネクタである。トヨタ自動車は、SQUIBコネクタの採用を入札コンペ方式により決定することとし、平成１３年１１月９日、要求仕様書が原告、タイコ日本、FCIジャパン株式会社（以下「FCI」という。）に交付され、同年１２月３日、前記３社がトヨタ自動車に対してプレゼンテーションを行い、同月１０日、入札の結果、タイコ日本が落札した。
（乙第５号証、弁論の全趣旨）
３　争点（本案前の主張に関するもの）
国際裁判管轄の存否（被告が我が国においてした行為により原告の法益について損害が生じたとの客観的事実関係が認められるか）
第３　争点に関する当事者の主張
１　原告の主張
本件においては、原告が被告の行為（営業秘密取得行為等）によって損害を被ったとの客観的事実を証明すれば、管轄が肯定されるところ、次のとおり、管轄権は十分に肯定され得る。
(1)　営業秘密
ア　情報


別紙１の説明内容欄記載の情報（以下「本件説明情報」という。）は、主に開発中の商品に関する製品情報、顧客（納入先）情報、価格情報などであり、原告の営業秘密である。
本件説明情報のうちにトヨタ自動車向けSQUIBコネクタに関する情報（以下、原告のトヨタ自動車向けSQUIBコネクタを「原告製SQUIBコネクタ」といい、原告製SQUIBコネクタに関する情報を「本件コネクタ情報」という。）があり、この情報も原告の営業秘密であり、そのうちでも、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタン（ＣＰＡハウジング）が入り込む構造を採るという情報が重要であった。
イ　秘密管理性
本件コネクタ情報は、開発段階の製品に関するものであり、原告の第１グループの統括責任者と担当者（開発情報は技術担当者、価格情報は営業担当者）のパソコンの中だけに保存されており、そのパソコンは、社内のネットワークにも接続されておらず、統括責任者と担当者以外の従業員は、そのパソコンを使用することを禁止されており、本件コネクタ情報に接することができなかった。担当者は、各自の端末機からＩＤとパスワードを入力してＣＡＤシステムに入ることができるが、その場合も、統括責任者以外は、自己が作成した図面しか取得することができず、他の従業員が作成した開発段階の図面を見ることができないシステムとなっていた。第１グループの技術部門は、原告の名古屋技術センターの４階にあり、４階には、技術部門の従業員と課長クラスのみが持っているＩＤカードがなければ、原告の従業員であっても立ち入ることができなかった。第１グループの統括責任者は、被告に本件コネクタ情報を示しており、被告は、これらの情報が、統括責任者及び担当者以外の従業員が知り得ない秘密情報であることを、容易に理解し得たはずである。
ウ　有用性
本件コネクタ情報は、生産方法、価格情報、技術情報を含んでおり、事業活動に有用である。
エ　非公知性
本件コネクタ情報は、開発段階の製品に関するものであり、第１グループの統括責任者と担当者以外には知られておらず、公知ではなかった。
(2)　情報の取得
ア　原告製SQUIBコネクタは、トヨタ自動車向けのサイドエアバッグ用コネクタであり、原告は、平成１３年５月ころ、サイドエアバッグモジュールメーカーと共同開発を進めていた。原告の第１グループは、平成１３年５月２４日、原告の名古屋技術センターにおいて、原告製SQUIBコネクタに関する製品コンセプト、開発背景、使用部位、価格、スケジュール、納品ルート、最終ユーザー、サンプル、顧客用図面などを被告に示した。また、製品の内容に関し、CPAの機構、フェライトのノイズ特性、ハーネス作業性の向上などについても説明を行った。被告は、その他にも、本件説明情報を示された。
イ　原告が被告に対してこのような情報の提示、説明を行ったのは、最新の開発段階の情報を知らせることにより、オーストラリアでの営業、販売に役立つようにするためであり、被告も、オーストラリアでの業績を上げるために必要であると言って、積極的に様々な質問をし、情報を入手した。
(3)　不正取得若しくは不正開示を裏付ける事実
ア　コネクタの構造の類似性
(ア)　エアバッグ用のコネクタは、マイクロ・ガス・ジェネレータ（以下「ガス・ジェネレータ」という。）に嵌合し、コネクタに設けられた凹凸等とガス・ジェネレータに設けられた凹凸等が噛み合ってロックするとともに、コネクタに付属する金属製の雌端子がガス・ジェネレータに付属する金属製の雄端子と結合する。半嵌合とは、コネクタに付属する雌端子部分とガス・ジェネレータに付属する雄端子部分が接触しているにもかかわらず、コネクタに設けられた凹凸等とガス・ジェネレータに設けられた凹凸等が完全に噛み合わず、ロックが掛かっていない状態のことであり、半嵌合の状態では自動車が衝突しても電気信号が通じずエアバッグが開かない場合があるので、このような状態を検知し、防止することが必要である。
FCIがトヨタ自動車に従前から納入していたコネクタは、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用していたが、半嵌合検知・防止機能を備えていなかった。
原告製SQUIBコネクタは、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用するとともに、コネクタをロッキングボタンとハウジングにより構成し、半嵌合の状態ではロッキングボタンがハウジングから浮き上がることにより半嵌合であることを検知することができるようにし（半嵌合検知）、いったん完全に嵌合すれば、ロッキングボタン上面がハウジング上面と同一面になるまで押し込まれ、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がることはなく、コネクタとガス・ジェネレータが半嵌合の状態に戻ることはないようにする（半嵌合防止）、半嵌合検知・防止機能を備えていた。このような半嵌合検知・防止機能は、原告が被告に渡した甲第７号証の図面に記載されていた。さらに、原告製SQUIBコネクタは、小型化した上で半嵌合検知・防止機能を備えるために、ハウジング突起部の内側の隙間にロッキングボタンが入り込むことによってハウジング突起部が内側に撓まないようにするという構造を採っていた。そのため、本件コネクタ情報のうちでも、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造を採るという情報が重要であり、この情報は、被告が原告から営業秘密を取得した平成１３年５月の時点では公知でなかった。タイコ日本製のコネクタも、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用するとともに、上記の原告製SQUIBコネクタの半嵌合検知・防止機能と同様の半嵌合検知・防止機能を備えていた。


(イ)　原告が原告製SQUIBコネクタより前に開発した原告製SQSコネクタにも、原告製SQUIBコネクタと同様に、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造が採用されていた。原告は、原告製SQSコネクタについて、平成１１年１１月１８日、トヨタ自動車から試作設計の申込みを受けて開発を開始し、平成１２年８月ころ第一段階の取扱説明書を作成し、その後も開発を継続し、平成１３年１２月ころ完成させた。原告製SQSコネクタの取扱説明書（乙第６号証）に制定日として記載されている「２０００年（平成１２年）８月２９日」は、最初の取扱説明書を作成した日付けであり、その時点では原告製SQSコネクタは開発中で未だ完成しておらず、その技術情報は公開されておらず、改正日として記載されている「２００１年（平成１３年）１２月７日」に取扱説明書が完成し、同月１０日に製品の型番が最終的に設定された。原告製SQSコネクタに採用された半嵌合検知・防止機能は、新規なものであり、開発から完成までに２年程度かかることは通常である。また、原告製SQSコネクタの取扱説明書は顧客であるトヨタ自動車用に作成されたものであり、原告は同社と秘密保持契約を締結しているから、少なくとも製品が完成されるまで、その内容が公知になることはない。原告は、トヨタ自動車と共に、原告製SQSコネクタに採用されている技術について、平成１３年２月１５日、特許出願を行い（特願２００１－３８３４６）、同年１１月１６日に出願公開された（特開２００１－３１９７４７）。
したがって、本件コネクタ情報のうち、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込むという原告製SQSコネクタに採用されていた構造についての情報は、被告が原告から営業秘密を取得した平成１３年５月の時点では公知でなかった。
(ウ)　タイコ日本が平成１３年１１月の入札によりトヨタ自動車に納入することになったタイコ日本製コンパクトコネクタ（乙第８号証記載のコネクタ。以下「乙８コネクタ」という。）は、ロッキングボタンが下がったとき、ロッキングボタンが、ハウジング本体のハウジン中央部とハウジングの脚部との間の隙間に入り込み、ハウジングの脚部が開いてロックする構造であり、前記(ア)、(イ)記載のとおり、そのような構造は平成１３年５月の時点で公知ではなかったから、乙８コネクタは、本件コネクタ情報を用いて製作されたものである。タイコ日本は、平成１２年１０月から半嵌合検知・防止機能を備えるタイコ日本製スリムコネクタ（乙第９号証記載のコネクタ。以下「乙９コネクタ」という。）を製造販売していたが、これは乙８コネクタとは構造が異なる。乙９コネクタは、ロッキングボタンが下がったとき、ハウジング本体にあるテーパーの壁にロッキングボタンが当たり、ロッキングボタンのロック部が開いてロックする構造であり、ロッキングボタンがハウジングの内側の隙間に入り込んで嵌合状態を維持する構造を備えていないから、乙８コネクタとは構造が異なる。乙９コネクタは、ロッキングボタンが下がったとき、ロッキングボタンの撓みが生じるが、乙８コネクタは、ロッキングボタンにこのような撓みは生じない。原告がトヨタ自動車とともに原告製SQSコネクタに採用されている技術について出願した特許（特願２００１－３８３４６）の公開特許公報（特開２００１－３１９７４７。甲第１９号証）には、「掛け止め要素５の規制部５２が、厚肉部分６３の内側張出部６３ａに対面する位置・・・まで下がり、掛け止め部４２が係止溝１５から外れようとする動きを規制し、第２構成要素３は第１構成要素２から外れなくなる。」（段落【００４６】）と記載されており、ロッキングボタンがハウジング内側に入り込み嵌合が完成されることが示されており、同公開特許公報の図１３にも、そのような嵌合の完成した状態が示されており、これは、乙８コネクタの嵌合が完成した状態と同じであり、乙９コネクタの嵌合の完成した状態とは異なる。
イ　トヨタ自動車の入札
(ア)　トヨタ自動車は、平成１３年１１月９日、サイドエアバッグ用コネクタの採用を入札コンペ方式により決定することとし、原告は、原告製SQUIBコネクタをもって入札に参加したが、入札の結果、タイコ日本が落札した。タイコ日本製コネクタのコンセプトは、原告製SQM/SQHコネクタと酷似しており、技術的優位差は見られないが、価格が原告の提示した価格を下回っていたため、採用されたと考えられる。
原告製SQUIBコネクタは、原告が欧米の需要や技術等を調査し、開発を進めていたものであり、本件コネクタ情報が漏れない限り、他社が同様の製品を短期間で開発することは不可能であったから、被告が原告から取得した本件コネクタ情報をタイコに開示したとしか考えられない。また、被告は原告製SQUIBコネクタの価格情報も取得していたから、タイコ日本は、これを用いて、より安い価格で入札を行ったものと考えられる。
(イ)　原告の第１グループが被告に本件コネクタ情報を示したとき、原告製SQUIBコネクタについて、複数の図面と試作品の現物を被告に渡しており、その図面のうちに甲第６、第７号証の各図面があった。甲第６号証の図面は、原告製SQUIBコネクタの図面であり、原告の名古屋技術センターの４階にあるＣＡＤシステムの中に保存されており、図面作成者と統括責任者しか取得することができず、図面作成者がプリントアウトして被告に手渡した。また、原告製SQUIBコネクタの試作品は、部外者が立ち入ることができない名古屋技術センターの４階に保管されていた。原告製SQUIBコネクタは、原告が豊田合成株式会社と共同開発を進めていたものであり、最終納入先であるトヨタ自動車に対しては、甲第６号証の図面は示していなかった。ところが、後日、トヨタ自動車から、甲第６号証の図面とほぼ同じ内容の仕様書が提出された。これは、被告を通じて甲第６号証の図面を取得したタイコ日本が、同図面に記載されたのと同様の製品をトヨタ自動車に対して提案したことによると考えられる。
(ウ)　原告製SQUIBコネクタの具体的な入札価格は、平成１３年５月の時点では確定していなかったため、原告は被告に対して具体的な入札価格を知らせていない。しかし、原告は、被告に対し、開発経緯や開発に要した費用、使用する部品や納品ルートを知らせ、試作品や図面も示しているから、これらの情報を総合的に考慮すれば、被告が原告の入札価格を推測することは容易であったはずである。
ウ　被告の出張前後の状況


(ア)　被告は、日本への出張から帰った日の翌日である平成１３年５月２５日に、タイコオーストラリアの副社長（VicePresidentof   GlobalIndustrialandCommercial）であるＸと会い、正式な書面が交付されることを条件にタイコオーストラリアへの転職を決意したとする。しかし、転職という非常に重要な事項をわずか一日で決意したということは常識的には到底信用できない。(イ)　被告がタイコオーストラリアから給与等の条件を含めた申入れを受けたのが平成１３年５月２９日であるから、被告が原告から営業秘密を取得した同月２０日から２４日より前に被告のタイコオーストラリアへの転職がある程度決まっていたことは明らかである。被告も、被告が原告から営業秘密を取得する前にタイコオーストラリアから転職の申入れを受け、面談する日程まで決まっていたことを認めている。原告の営業秘密を取得した５日後に退職して競合会社に転職しているにもかかわらず、その取得した営業秘密を全く利用しなかったということは、到底信用することができない。
(ウ)　タイコオーストラリアは、被告の前任者であるＹを平成１３年５月２３日に取締役社長から解任しているが、タイコオーストラリアのような大規模なグループの会社が、後任が決まる前に社長を解任するはずがなく、遅くとも同日時点で、被告がタイコオーストラリアに転職することは確定していたと考えられる。(エ)　被告を電話によって勧誘したＺは、タイコグループのコネクタ部門の世界最高責任者であり、同人が被告に電話をかけたときに被告の勧誘に成功し、それに基づいてＺが被告の前任者の解任を指示したと考えるのが自然である。(オ)　被告は、原告に対し、平成１３年４月２日に最初の出張の申請を提出し、当初の予定は同年５月７日から同月１０日までであったが、同年４月１１日、飛行機の予約ができなかったという理由で、出張の予定を同年５月２０日から同月２５日までに延期し、出張について詳細に協議したが、本当に飛行機の予約ができないために出張の予定を延期したのか疑問が残る。(カ)　被告の日本への出張は、JAUのマネージング・ディレクターであったＰの指示や原告の要求ではなく、被告からの強い希望で実現した。被告は、平成１３年５月１６日、原告に対し、現在の商品群の理解と共に新製品の設計を理解することが出張の主要な目的であると連絡した。JAUは、オーストラリアにおける原告の製品の販売会社であり、開発などは手がけていないのであるから、新製品の設計などを知る必要はないはずであるにもかかわらず、新製品の設計の理解を出張の目的に掲げ、そのような情報の提示を求めたのは、競合会社であるタイコオーストラリアへの転職が決まっており、そのような情報を転職先であるタイコオーストラリアへ開示するためであったと考えられる。
(キ)　原告の海外の子会社の現地責任者が日本に出張する場合、その主な目的は、現地での販売状況等を日本に報告することであり、被告の出張におけるほど様々な技術情報を取得していくことはない。別紙１記載の予定は、被告が作成したものであり、しかも、被告は、サンプルまで欲しいと言って、原告の販売前の製品まで持ち帰った。このような被告の態度からすれば、転職前に原告の情報を出来る限り集めようとしていたことがうかがわれる。
エ　営業秘密の不正取得
上記アないしウ記載の事情に照らせば、被告は、タイコオーストラリアに転職することが決まっており、又は最終的に決まっていなくとも転職の可能性があったにもかかわらず、これを秘匿して日本に出張し、原告から本件説明情報を不正に取得して、タイコオーストラリアに開示したと考えられ、また、原告から在職中に示された営業秘密を不正の利益を得る目的若しくは原告に損害を加える目的でタイコオーストラリアに開示したと考えられる。そして、タイコ日本は、タイコオーストラリアから本件説明情報を入手し、そのうち本件コネクタ情報中の構造に関する情報を用いて乙８コネクタを製作し、本件コネクタ情報中の価格に関する情報を用いて安い価格でトヨタ自動車のSQUIBコネクタの入札に参加し、落札したものと考えられる。
(4)　転職の秘匿による不法行為
被告は、日本へ出張する前に、タイコオーストラリアへ転職することが決まっており、又は転職が最終的に決まっていなくても転職の可能性があり、しかも日本への出張は急を要するものでなかったのであるから、被告は、原告に対し、出張を中止するか少なくとも延期する信義則上の義務を負っていた。それにもかかわらず、被告は、出張を中止し又は延期することなく、原告の費用をもって出張したものであり、これは不法行為を構成する。
(5)　損害
ア　被告が原告の営業秘密である本件コネクタ情報を不正に取得してタイコオーストラリアに開示し、又は原告から在職中に示された営業秘密を不正の利益を得る目的若しくは原告に損害を加える目的でタイコオーストラリアに開示したことにより、タイコ日本が本件コネクタ情報を利用してトヨタ自動車のサイドエアバッグ用コネクタを落札し、原告は、トヨタ自動車に対してサイドエアバッグ用コネクタを納入することができなくなり、また、原告製SQM/SQHコネクタの価格をタイコ日本製コネクタの価格と同水準まで下げなければならなくなった。これによる損害は、価格の見直しによるものだけでも年間５億円ほどになる。原告は、被告が、原告の営業秘密である本件コネクタ情報及びその他の本件説明情報を不正に取得して開示し、又は在職中に示された本件説明情報を不正に開示したことにより、更に多額の損害を被った。原告は、被告に対し、本件において、その損害の一部である５００万円を請求する。
イ　原告は、被告が転職すること又は転職する可能性のあることを知っていたならば、被告の出張を許可しなかったであろうから、被告のために原告が支出した出張費用は、転職の秘匿による不法行為（前記(4)）と相当因果関係のある損害である。原告は、被告の日本への出張のために別紙２のとおり合計２０万９８６９円の出張費用を支出したから、被告の転職の秘匿による不法行為（前記(4)）により２０万９８６９円の損害を被った。
２　原告の主張に対する認否及び被告の主張
(1)ア　原告の主張(1)（営業秘密）ア（情報）のうち、原告が被告に説明した情報の中に原告製SQUIBコネクタに関する情報があったことは認め、本件説明情報及び本件コネクタ情報が原告の営業秘密であることは否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。


イ　原告の主張(1)イ（秘密管理性）のうち、本件コネクタ情報が秘密として管理されていたこと、本件コネクタ情報が秘密情報であることを被告が容易に理解し得たはずであるということは否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。被告は、原告から原告製SQUIBコネクタに関する情報を示されたが、何ら守秘義務を課せられておらず、また、営業秘密であることを知らされていなかった。原告は、関連会社の取締役とはいえ、原告の外部の者である被告に対して何ら秘密を保持する措置を講じることなく本件コネクタ情報を示しているから、その情報が秘密として管理されていたとはいえない。本件コネクタ情報は公知であったから、被告がそれを秘密であると認識し得るはずはない。ウ　原告の主張(1)ウ（有用性）の事実は否認し、主張は争う。エ　原告の主張(1)エ（非公知性）の事実は否認し、主張は争う。後記(3)イ(イ)記載のとおり、原告が被告に示した本件コネクタ情報等の情報は公知のものであった。
(2)ア　原告の主張(2)（情報の取得）アのうち、被告が原告から原告製SQUIBコネクタに関する情報を示されたことは認め、原告が平成１３年５月ころ、サイドエアバッグモジュールメーカーと原告製SQUIBコネクタの共同開発を進めていたことは不知であり、その余の事実は否認し、主張は争う。
イ　原告の主張(2)イのうち、被告がオーストラリアでの業績を上げるために必要であると言って積極的に様々な質問をし情報を入手したことは否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。
(3)ア(ア)　原告の主張(3)（不正取得若しくは不正開示を裏付ける事実）ア（コネクタの構造の類似性）(ア)ないし(ウ)のうち、FCIがトヨタ自動車に従前から納入していたコネクタが、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用していたこと、タイコ日本製のコネクタが、端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用するとともに、半嵌合検知・防止機能を備えていたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
(イ)ａ　原告製SQSコネクタは、原告製SQUIBコネクタと同じ構造の半嵌合検知・防止機能を備えていたところ、原告製SQSコネクタの取扱説明書（乙第６号証）には、制定日として「２０００年（平成１２年）８月２９日」と記載されており、取扱説明書は、顧客に対して製品を販売する際に交付されるものであるから、原告製SQSコネクタは、平成１２年８月には製品として製造販売され、公知となっていたはずである。同取扱説明書の改正履歴表からしても、原告製SQSコネクタについて、半嵌合検知・防止機能又はハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造に関する改正は、同取扱説明書の制定後行われていないから、このような機能又は構造が同取扱説明書の制定後付加されたということはなく、制定時から備えられていたはずである。
したがって、原告製SQUIBコネクタと同じ構造の半嵌合検知・防止機能は、平成１２年８月当時には公知であった。
ｂ　タイコ日本は、平成１２年１０月に、乙９コネクタを製造販売していた。乙９コネクタは、コネクタとガス・ジェネレータが半嵌合の状態では、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がった仮係止位置にあることにより半嵌合を検知することができるようになっており、コネクタとガス・ジェネレータが嵌合すると、ロッキングボタンは、ロッキングボタンの上面とハウジングの上面が同一面になる本係止位置まで押し込まれて固定され、半嵌合が生じないようになるという半嵌合検知・防止機能を備えていた。
ｃ　このように、半嵌合検知・防止機能を備えるコネクタは、平成１３年５月当時、既に公知であり、半嵌合検知・防止機能に関する情報は営業秘密ではなかった。
(ウ)　ティーアールダブリュー・インコーポレーテッドが平成５年１０月１２日出願し（特願平５－２５４３５０号）、平成６年７月２６日出願公開された特許（発明の名称　電機接続装置）に係る特開平６－２０８８６５号公報（乙第１２号証。以下「乙１２公報」という。）に記載されたコネクタは、係止クリップ７０（ロッキングボタンに相当する。）が基部７４と該基部７４から突出する一対の可撓性脚部７６とを具備し、該脚部７６は、本体５５（ハウジングに相当する。）に形成された開口部７８内に伸長し、掛止め脚部６２とプラグ伸長部５６の中央部分との間に入り得るような寸法及び形状となっており、原告製SQUIBコネクタと同様に、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造を有する。そして、係止クリップ７０の脚部７６が所定位置、すなわちハウジングの内側の隙間（開口部７８）に入り込んだ状態にあるとき、ハウジングの脚部６２の撓みが阻止され、拘束部６４（ハウジングの突起部分に相当する。）を溝２４（ガス・ジェネレータの溝に相当する。）から非係合状態にすることができなくなるため、プラグ１２（コネクタに相当する。）は、ジャック１０（ガス・ジェネレータに相当する。）と機械的に相互に係止され、接続が誤って外れるおそれは少なくなる（半嵌合防止機能）。また、この相互に係止した位置にあるとき、係止クリップ７０は、乙１２公報の図２に示されるように配置され、構成要素が互いに適正に係止されたことが視覚的に認識可能となる（半嵌合検知機能）。このように乙１２公報に記載されたコネクタは、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造を有し、半嵌合検知・防止機能を備えていたから、これらの構造と機能は、平成１３年５月の時点で公知であり、営業秘密となり得ないことは明らかである。
(エ)ａ　乙８コネクタは、ガス・ジェネレータと半嵌合の場合、ロッキングボタン中央上部の突起①（以下、乙８コネクタの部位は、別紙３「乙８コネクタ」記載の番号により示す。別紙３の図Ａ－Ⅰ、Ⅱ）がハウジング中央の突起⑤（別紙３の図Ａ－Ⅱ）に干渉するため、ロッキングボタンを仮係止位置までしか押し下げることができず、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がった状態となり、半嵌合であることを検知することができる（半嵌合検知機能）。コネクタを半嵌合の状態から更にガス・ジェネレータに押し込むと、ガス・ジェネレータの中央の突起⑥（別紙３の図Ａ－Ⅱ、Ⅲ）によってロッキングボタン中央下部の突起②（別紙３の図Ａ－Ⅰ、Ⅱ）が押されてロッキングボタンの中央が左右に押し広げられ、ロッキングボタン中央上部の突起①とハウジング中央の突起⑤の干渉が解除され、ロッキングボタンを、ロッキングボタンの上面がハウジングの上面と同一面となる本係止位置まで押し込むことができるようになる。


ロッキングボタンが本係止位置まで押し込まれると、ロッキングボタンの下方の左右の部分③（別紙３の図Ａ－Ⅰ、Ⅳ）が、別紙３の図Ａ－Ⅳに示されるようにハウジング本体のハウジング中央部⑦とハウジングの脚部⑧との間の隙間に入り込み、別紙３の図Ａ－Ⅴに示されるようにハウジングの脚部⑧が左右それぞれ２方向ずつに変位してガス・ジェネレータの溝に嵌り、また、別紙３の図Ａ－Ⅳに示されるようにロッキングボタンの左右の内側の突起④（別紙３の図Ａ－Ⅰ、Ⅳ）がハウジング本体の中央部の左右に引掛かり、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止され、ハウジングとガス・ジェネレータとの嵌合状態が維持される（半嵌合防止機能）。
ｂ　原告製SQUIBコネクタは、半嵌合の場合、ロッキングボタンの下方先端部の突起⑪（以下、原告製SQUIBコネクタの部位は、別紙４「原告製SQUIBコネクタ」記載の番号により示す。別紙４の図Ｂ－Ⅰ、Ⅱ）がハウジングの突起⑫（別紙４の図Ｂ－Ⅰ）に干渉するため、ロッキングボタンは本係止位置まで押し込むことができず、仮係止位置でハウジングから浮き上がった状態となり、半嵌合であることを検知することができる（半嵌合検知機能）。
コネクタを半嵌合の状態から更にガス・ジェネレータに押し込むと、ロッキングボタンの下方の突起⑬（別紙４の図Ｂ－Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅴ）がガス・ジェネレータのホルダーの金属部分の傾斜面⑭（別紙４の図Ｂ－Ⅲ、Ⅳ）に接触して内側に押し込まれ、ロッキングボタンの下方先端部の突起⑪とハウジングの突起⑫の干渉が解除され、ロッキングボタンを、ロッキングボタンの上面がハウジングの上面と同一面となる本係止位置まで押し込むことができるようになる。ロッキングボタンが本係止位置に押し込まれると、ハウジングの脚部の突起⑮（別紙４の図Ｂ－Ⅲ、Ⅴ）が左右それぞれ単一方向に変位してガス・ジェネレータの溝⑯（別紙４の図Ｂ－Ⅵ）に嵌り、また、ロッキングボタンの下方の突起⑬がガス・ジェネレータの溝⑯に嵌り、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止され、ハウジングとガス・ジェネレータとの嵌合状態が維持される（半嵌合防止機能）。
ｃ　乙８コネクタは、ロッキングボタンの中央に中央上部の突起①と中央下部の突起②があるが、ハウジング本体のハウジング中央部⑦とハウジングの脚部⑧との間の隙間に入り込むロッキングボタンの下方の左右の部分③には、突起はなく、この部分はハウジングの内側に入り込んでハウジングを左右それぞれ２方向に変位させる役割を果たす。そして、ロッキングボタンの左右の内側の突起④がハウジング本体の中央部の左右に引掛かり、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止される。
これに対し、原告製SQUIBコネクタでは、ロッキングボタンに下方先端部の突起⑪と下方の突起⑬があり、ロッキングボタンがハウジングの内側に入り込んでハウジングを変位させるが、ハウジングが左右それぞれ１方向に変位するのみである。また、ロッキングボタンそのものがガス・ジェネレータの溝に嵌り込んでその浮き上がり防止しており、乙８コネクタとは構造が全く異なる。乙８コネクタは、ロッキングボタンの脚部とハウジングの脚部が接する面が平面であり、ハウジングの脚部は左右それぞれ１方向ずつではなく左右それぞれ２方向ずつに角度を付けて押し広げられ、ガス・ジェネレータとの嵌合を維持する力が強化されているのに対し、原告製SQUIBコネクタは、ハウジングの脚部は左右それぞれ１方向ずつに押し広げられるだけであるから、この点でも、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタの構造は異なる。
ｄ　このように、乙８コネクタと原告製造SQUIBコネクタの半嵌合検知・防止機能の構造は全く異なるから、タイコ日本が被告の取得した原告の技術情報を用いて乙８コネクタを開発したということはあり得ない。イ(ア)　原告の主張(3)イ（トヨタ自動車の入札）(ア)ないし(ウ)のうち、トヨタ自動車のサイドエアバッグ用コネクタの入札においてタイコ日本が落札したことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
(イ)　SQUIBコネクタは、自動車が衝突した際、その衝突を感知したセンサーが発する信号をエアバッグに伝達してエアバッグを作動させるためのコネクタであり、ヨーロッパでは１９８０年代から開発、製品化がされており、タイコ日本は我が国でも平成８年からSQUIBコネクタを製造販売している。乙８コネクタは、平成８年当時に製造されていたSQUIBコネクタと比較して、機能、構造に基本的な変更はない。原告が被告に示した本件コネクタ情報は、開発中の原告製SQUIBコネクタに関する情報といっても、既存のSQUIBコネクタに関する情報と変わりはなく、非公知の情報ではなかった。
原告製SQUIBコネクタも乙８コネクタも、既に製品化されているSQUIBコネクタを元に、トヨタ自動車が要求する仕様に従って開発されたものであるから、両者が類似するのは当然であり、類似していることをもって、被告がタイコに本件コネクタ情報を開示したことの根拠とすることはできない。(ウ)　タイコ日本は、平成１３年５月ころ、トヨタ自動車の第１開発センター第１ボデー設計部から、平成１５年に発売する自動車に装備するサイドエアバッグのために従来よりも小型のSQUIBコネクタが必要になったという情報を入手し、乙８コネクタの開発を始めたものであるが、乙８コネクタには、特に新規の技術等は用いられていなかった。また、平成１３年１２月３日に行われたトヨタ自動車のSQUIBコネクタの入札のプレゼンテーションの際には、完成品や試作品を提示することまでは要求されていなかったから、タイコ日本は、それまでにプレゼンテーションに必要な限度で乙８コネクタの開発を行うことが十分に可能であった。全く新規の製品を開発する場合は、需要を発掘してから最終的に量産、納入するまでに２年間ほど要するが、これは、乙８コネクタのように既に製品化されているものの仕様を納入先の要求に応じて変更するだけの場合には、当てはまらない。乙８コネクタは、入札後に金型作成、初期評価、耐久評価、金型調整等を行い、平成１５年２月ころから量産を開始する予定であり、開発の開始から入札までの期間に製品開発が完了して量産できる状態になっていたのではないから、開発開始から入札までの期間が短いことをもって、被告が原告から取得した本件コネクタ情報をタイコに開示したことの根拠とすることはできない。


(エ)　タイコ日本は、乙８コネクタの価格について、材料費、開発費、製造に要する時間、採算性、及びトヨタ自動車から目標価格として１個当たり２０円と提示されたことを考慮し、タイコ日本がトヨタ自動車に納入している運転席・助手席用エアバッグのコネクタの価格２５円の７割程度の価格を提示すれば、SQUIBコネクタの入札において原告及びFCIより有利な条件になると推測し、乙８コネクタの１個当たりの価格を１７．５円と決定した。トヨタ自動車がSQUIBコネクタの入札を行うことが決まったのは平成１３年８月ころであり、被告が原告から情報を示されたとされる同年５月の時点では、原告製SQUIBコネクタの入札価格が決まっていたとは考えられず、被告が原告製SQUIBコネクタの具体的な入札価格の情報を入手することは不可能であった。被告が原告から取得したのは、コネクタの価格に関するごく一般的、抽象的な情報のみである。
ウ(ア)　原告の主張(3)ウ（被告の出張前後の状況）(ア)ないし(キ)のうち、被告が、日本への出張から帰った日の翌日である平成１３年５月２５日に、タイコオーストラリアの副社長（VicePresidentof   GlobalIndustrialandCommercial）であるＸと会ったこと、被告が同月２９日、タイコオーストラリアから給与等の条件を含めた申入れを受けたこと、被告がＺから電話によって勧誘を受けたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。(イ)　被告は、平成１３年１月にJAUのマネージング・ディレクターに就任するに当たり、JAUのマネージング・ディレクターであったＰから、少なくとも年に１、２回、特に原告の営業年度（４月１日から翌年の３月３１日まで）の終了後直ちに、原告代表者であるＱを訪問し、JAUの営業成績につき報告するよう指示を受けた。また、被告は、Ｐから、①月次報告書の作成手続、②稟議書の作成、③Ｑへの対応の仕方、④原告のイントラネットソフトウェアの取扱方法、⑤問題が生じた場合の全世界の原告グループの連絡先等が記載された指示書を受領し、その指示書には、年に２回はＱを訪問するようにとの指示が記載されていた。平成１３年１月８日付けのＰから被告に対する電子メールには、同月５日のＰとＱとのミーティングの際、ＰがＱに対し、Ｐが被告に日本への出張を提案した旨報告したことが記載されている。
JAUにおいては、役員又は従業員が海外出張をする場合には、稟議書を原告に送付し、Ｑ又は原告の会長であるＲの承認を受けなければならないこととされており、被告は、平成１３年３月ないし４月初旬ころに、日本への出張の承認を求める稟議書を原告に送付し、西本の承認を受けた。被告は、当初、平成１３年４月２９日から同年５月４日まで日本に出張することを計画していたが、飛行機の予約を取ることができなかったため、やむを得ず同年５月２０日から２５日に出張を延期した。
このように、被告の日本への出張は、平成１３年１月から提案されており、遅くとも同年３月ないし４月初旬ころには具体的に計画されていた。(ウ)　被告は、平成１３年５月１７日の午前１１時ころ、JAUのメルボルン事務所において、タイコのＺから電話を受け、約１５分ないし２０分程度、タイコオーストラリアの会社の概要や今後空きが生じる役職について説明を受けた。この電話が、被告に対するタイコオーストラリアへの転職の最初の勧誘であった。同日午後８時ころ、Ｚから再び電話があり、その際、被告は、タイコオーストラリアに転職した場合に上司となる副社長のＸと、タイコオーストラリアの会社の概要等について話した。被告は、この電話において、Ｘと平成１３年５月２５日に会う約束をしたが、この電話の時点では、報酬等の条件の提示はなく、未だタイコオーストラリアへの転職を決意していなかった。このような転職の勧誘の電話は、オーストラリアでは珍しいことではなく、被告はJAUに在職中、JAUの取引先２社から転職の勧誘を受けた。
被告は、日本への出張を終えてオーストラリアへ帰国した後の平成１３年５月２５日の午前１１時ころ、シドニーのコーヒーショップでＸと会い、被告のために用意されている役職の詳細、職務内容、報酬等について協議した。被告は、正式な書面による確認書が交付されることを条件に、タイコオーストラリアへの転職を決意した。
他方、被告は、オーストラリアへの帰国後、JAUのメルボルン事務所で会議を開き、日本への出張の内容をJAUのフィールド・セールス・チームに報告し、出張中に被告が書き取ったメモや、被告が原告から取得した製品のサンプルをすべてJAUの担当者に渡した。
被告がJAUのマネージング・ディレクターに就任した時の報酬は年額７万６３６７オーストラリアドルであったが、同じくマネージング・ディレクターであったＰの報酬は年額９万２０００オーストラリアドル、被告の部下でありジェネラル・マネージャーであったバリー・プレデューの報酬は年額８万６６０８オーストラリアドル、前セールス・ディレクターであった者の退職時の報酬は年額１１万オーストラリアドルであった。被告は、JAUのマネージング・ディレクターの職責に鑑みて、その適正な報酬は年額１０万オーストラリアドル程度であると考えており、また、他のJAUの役員と比較しても被告の報酬は低額であったことから、報酬額に不満を抱いており、Ｑに増額を打診したが、平成１３年４月以降、年額７万８６５８オーストラリアドルになったのみであった。これに対し、タイコオーストラリアの報酬は年額２４万オーストラリアドルであり、更に実績に応じたボーナス、５０００株のストックオプションの付与があり、報酬等の条件がJAUよりもよく、被告にとって満足できるものであった。そこで、被告は、平成１３年５月１７日に最初の転職の勧誘を受け、その後１度タイコオーストラリアの役員に会ったのみで、短期間に転職を決意した。
(エ)　被告は、日本へ出張する前は、転職するかどうか全く未定であった。そして、JAUのマネージング・ディレクターであったＰから日本へ出張するように指示を受けていたこと、日本への出張は平成１３年１月に提案され、同年３月ないし４月初旬ころに具体的に計画されていたことから、出張を行ったのであり、これは、JAUのマネージング・ディレクターであった被告としては当然の行為である。被告は、JAUのマネージング・ディレクターの職務遂行の一環として原告から情報を取得したのであり、被告による情報の取得は不正にされたものではない。エ　原告の主張(3)エ（営業秘密の不正取得）の事実は否認し、主張は争う。被告は、日本への出張中に原告から取得した情報をタイコオーストラリアで利用するようなことはしていない。
(4)　原告の主張(4)（転職の秘匿による不法行為）の事実は否認し、主張は争う。


転職の勧誘はオーストラリアでは珍しいことではなく、日常的に行われている。被告は、日本への出張の前に、タイコオーストラリアから転職に興味があるかを確認するための電話を受けたのみで、確定的な採用の申出を受けていたわけではなく、また、報酬等の条件の提示も受けていなかった。転職を検討していることを勤務先に報告する場合、勤務先との関係が悪化する可能性があるため、転職することがある程度決まってから報告するのが通常であるが、被告は、日本へ出張した時点では、転職を考え始めたばかりで、転職するかどうかは全く未定であり、JAUや原告に報告する段階には到底至っていなかった。このような事情からすると、単に被告がタイコオーストラリアのＸと面談することが決まっていたからといって、それにより、転職の可能性があることをJAU又は原告に報告しなかったことにつき違法性があるということはできない。
(5)ア　原告の主張(5)（損害）アの事実は否認し、主張は争う。被告は原告から営業秘密を不正に取得していないし、原告から取得した情報をタイコに開示していないから、原告がトヨタ自動車に原告製SQUIBコネクタを納入することができなくなり、また、原告製SQM/SQHコネクタの価格下げなければならなくなったとしても、それは、競合他社であるタイコ日本との競争により生じた結果であり、被告による不正競争又は不法行為による損害ではない。原告の主張に係る年間５億円の損害の算定根拠も明らかではない。
イ　被告の日本への出張は、原告の営業秘密を不正取得するために行われたものではなく、JAUのマネージング・ディレクターとしての職責を果たすために行われたものであるから、出張費用を損害ということはできない。また、被告の出張費用は原告ではなくJAUが負担しているから、原告が被告に対して出張費用を請求することは不当である。
(6)　以上のとおり、被告は日本に出張して原告製SQUIBコネクタに関する情報を取得したが、それは営業秘密に該当するものではなく、また、被告はその取得した情報をタイコ日本に対して開示しておらず、被告による情報所得により原告に損害を生じることもあり得ない。したがって、本件において、被告が我が国においてした行為により原告の法益について損害が生じたということはできず、我が国の裁判所に管轄権は認められない。
第４　当裁判所の判断
１　我が国に住所等を有しない被告に対し提起された不法行為に基づく損害賠償請求訴訟及び不正競争防止法に基づく損害賠償請求訴訟につき、民事訴訟法の不法行為地の裁判籍の規定（民事訴訟法５条９号）に依拠して我が国の裁判所の国際裁判管轄を肯定するためには、原則として、被告が我が国においてした行為により原告の法益について損害が生じたとの客観的事実関係が証明されれば足りると解するのが相当である。けだし、この事実関係が存在するなら、通常、被告を本案につき応訴させることに合理的な理由があり、国際社会における裁判機能の分配の観点からみても、我が国の裁判権の行使を正当とするに十分な法的関連があるということができるからである（最高裁判所平成１３年６月８日第二小法廷判決・民集５５巻４号７２７頁参照）。
本件は、①被告が原告の競合会社であるタイコオーストラリアに転職予定であることを秘匿して、原告を欺罔し、原告の営業秘密を不正に取得してこれをタイコオーストラリアに開示し、同情報がタイコオーストラリアの関連会社であるタイコ日本によって利用されたことにより、原告が営業上の損害を被ったこと、及び②被告が転職を秘匿して日本に出張し、原告に費用を出捐させたことが不法行為を構成することを理由として、不正競争防止法４条及び不法行為による損害賠償請求をしている。国際裁判管轄について先に判示したところを本件についてみると、本件において、我が国の裁判所の国際裁判管轄が肯定されるためには、上記①に関しては、少なくとも、被告が原告の保有する技術上又は営業上の情報で公然と知られていないものを取得し、これが利用されたことにより営業上の損害を生じたという客観的事実関係が証明されることが必要であるというべきである。また、上記②に関しては、①についての国際裁判管轄が認められる場合に併合請求としての国際裁判管轄が認められることは別論として、日本法人の外国子会社の役員が、転職の可能性がありながら親会社の費用で我が国に出張したという事実があっても、それだけでは、通常不法行為を構成するものとはいえないから、そのような客観的事実が立証されるだけでは、国際裁判管轄を肯定するには足りず、少なくとも、出張時に転職が決まっていたか、又は転職の可能性にとどまっていたとしても、出張を中止ないし延期すべき信義則上の義務を肯定するに足りる客観的事情が存在したことが証明される必要があると解するのが相当である。
以下、この観点から検討する。
２　原告の主張(3)（不正取得若しくは不正開示を裏付ける事実）ア（コネクタの構造の類似性）について検討する。
(1)　原告の主張(3)ア(ア)ないし(ウ)のうち、FCIがトヨタ自動車に従前から納入していたコネクタが、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用していたこと、タイコ日本製のコネクタが、端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用するとともに、半嵌合検知・防止機能を備えていたことは、当事者間に争いがない。(2)　上記当事者間に争いのない事実と甲第６ないし第１６号証（後記５記載の採用することができない部分を除く。）、第１９号証、乙第５ないし第１４号証及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
ア　半嵌合検知・防止機能の意義
エアバッグ用のコネクタは、ガス・ジェネレータに嵌合し、コネクタに設けられた凹凸等とガス・ジェネレータに設けられた凹凸等が噛み合ってロックするとともに、コネクタに付属する金属製の雌端子がガス・ジェネレータに付属する金属製の雄端子と結合する。半嵌合とは、コネクタに付属する雌端子部分とガス・ジェネレータに付属する雄端子部分が接触しているにもかかわらず、コネクタに設けられた凹凸等とガス・ジェネレータに設けられた凹凸等が完全に噛み合わず、ロックが掛かっていない状態のことであり、半嵌合の状態では自動車が衝突しても電気信号が通じずエアバッグが開かない場合があるので、このような状態を検知し、防止することが必要である。
イ　乙９コネクタ（タイコ日本製スリムコネクタ）
タイコ日本は、平成１２年１０月から乙９コネクタを製造販売していた。乙９コネクタは、半嵌合検知・防止機能を備えていたが、嵌合の状態においては、ロッキングボタンが下がったとき、ハウジング本体にあるテーパーの壁にロッキングボタンが当たり、ロッキングボタンの脚部が撓んで開き、その脚部の先端の突起がガス・ジェネレータの溝に嵌ってロックする構造であり、ロッキングボタンがハウジングの内側の隙間に入り込んで嵌合状態を維持するという乙８コネクタの構造を備えていなかった。
ウ　乙８コネクタ（タイコ日本製コンパクトコネクタ）と原告製SQUIBコネク
タの共通点
(ア)　結合部分の小型化


乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタは、いずれも、小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術を採用していた。
(イ)　ロッキングボタンの挿入
乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタは、いずれも、コネクタをロッキングボタンとハウジングにより構成し、半嵌合の状態ではロッキングボタンがハウジングから浮き上がることにより半嵌合であることを検知することができるようにし（半嵌合検知）、いったん完全に嵌合すれば、ロッキングボタン上面がハウジング上面と同一面になるまで押し込まれ、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がることはなく、コネクタとガス・ジェネレータが半嵌合の状態に戻ることはないようにする（半嵌合防止）という半嵌合検知・防止機能を備えていた。そして、半嵌合検知・防止機能を備えるために、ハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込む構造が採られていた（この点で乙９コネクタと構造が異なる。）。エ　乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタの相違点(ア)　乙８コネクタについて、半嵌合検知・防止機能、及びそれを実現するためのロッキングボタン、ハウジングの構造は、次のとおりである。
ａ　半嵌合を生ずる構造
乙８コネクタは、ガス・ジェネレータと半嵌合の場合、ロッキングボタン中央上部の突起①がハウジング中央の突起⑤に干渉するため、ロッキングボタンを仮係止位置までしか押し下げることができず、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がった状態となり、半嵌合であることを検知することができる（半嵌合検知機能）。
ｂ　半嵌合を解除する構造
コネクタを半嵌合の状態から更にガス・ジェネレータに押し込むと、ガス・ジェネレータの中央の突起⑥によってロッキングボタン中央下部の突起②が押されてロッキングボタンの中央が左右に押し広げられ、ロッキングボタン中央上部の突起①とハウジング中央の突起⑤の干渉が解除され、ロッキングボタンを、ロッキングボタンの上面がハウジングの上面と同一面となる本係止位置まで押し込むことができるようになる。
ｃ　半嵌合防止を実現する構造
ロッキングボタンが本係止位置まで押し込まれると、ロッキングボタンの下方の左右の部分③が、別紙３の図Ａ－Ⅳに示されるようにハウジング本体のハウジング中央部⑦とハウジングの脚部⑧との間の隙間に入り込み、別紙３図のＡ－Ⅴに示されるようにハウジングの脚部⑧が左右それぞれ２方向ずつに変位してガス・ジェネレータの溝に嵌り、また、別紙３の図Ａ－Ⅳに示されるようにロッキングボタンの左右の内側の突起④がハウジング本体の中央部の左右に引掛かり、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止され、ハウジングとガス・ジェネレータとの嵌合状態が維持される（半嵌合防止機能）。
ｄ　ロッキングボタンの構造
ロッキングボタンの中央に中央上部の突起①と中央下部の突起②があるが、ハウジング本体のハウジング中央部⑦とハウジングの脚部⑧との間の隙間に入り込むロッキングボタンの下方の左右の部分③には、突起はなく、この部分はハウジングの内側に入り込んでハウジングの脚部⑧を左右それぞれ２方向に変位させる役割を果たす。そして、ロッキングボタンの左右の内側の突起④がハウジング本体の中央部の左右に引掛かり、ロッキングボタンが浮き上がるのを防止する。ロッキングボタンの脚部とハウジングの脚部が接触する部分において、ロッキングボタンの脚部の接触部は左右それぞれ外側２方向に向いた平面とされており、他方、ハウジングの脚部は２つに分かれ、接触部が平面とされているから、ハウジングの脚部⑧は左右それぞれ２方向に角度を付けて押し広げられる。(イ)　原告製SQUIBコネクタについて、半嵌合検知・防止機能、及びそれを実現するためのロッキングボタン、ハウジングの構造は、次のとおりである。
ａ　半嵌合を生ずる構造
原告製SQUIBコネクタは、半嵌合の場合、ロッキングボタンの下方先端部の突起⑪がハウジングの突起⑫に干渉するため、ロッキングボタンは本係止位置まで押し込むことができず、仮係止位置でハウジングから浮き上がった状態となり、半嵌合であることを検知することができる（半嵌合検知機能）。
ｂ　半嵌合を解除する構造
コネクタを半嵌合の状態から更にガス・ジェネレータに押し込むと、ロッキングボタンの下方の突起⑬がガス・ジェネレータのホルダーの金属部分の傾斜面⑭に接触して内側に押し込まれ、ロッキングボタンの下方先端部の突起⑪とハウジングの突起⑫の干渉が解除され、ロッキングボタンを、ロッキングボタンの上面がハウジングの上面と同一面となる本係止位置まで押し込むことができるようになる。
ｃ　半嵌合防止を実現する構造
ロッキングボタンが本係止位置に押し込まれると、ハウジングの脚部の突起⑮が左右それぞれ１方向に変位してガス・ジェネレータの溝⑯に嵌り、また、ロッキングボタンの下方の突起⑬がガス・ジェネレータの溝⑯に嵌り、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止され、ハウジングとガス・ジェネレータとの嵌合状態が維持される（半嵌合防止機能）。
ｄ　ロッキングボタンの構造
ロッキングボタンに下方先端部の突起⑪と下方の突起⑬があり、ロッキングボタンは、ハウジングの内側に入り込んでハウジングを変位させるが、それとともに、ロッキングボタンの下方の突起⑬がガス・ジェネレータの溝⑯に嵌り、ロッキングボタンが浮き上がるのが防止される。
ロッキングボタンの脚部とハウジングの脚部が接触する部分において、ロッキングボタンの脚部の接触部及びハウジングの脚部の接触部はいずれも平面とされているから、ハウジングの脚部の突起⑮は左右それぞれ１方向に押し広げられる。
以上の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。(3)　乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタの共通点の非公知性の有無
ア　結合部分の小型化の技術について
前記(2)ウ(ア)記載の結合部分の小型化の技術が非公知であったかについて検討する。
前記(1)記載のとおり、コネクタを小型化するために端子と電線の結合部分をフェライトの穴の中に収めるという技術は、FCIがトヨタ自動車に納入していたコネクタに従前から採用されており、遅くとも平成１３年５月２１日の時点において公知であった。
イ　ロッキングボタンの挿入の技術について
(ア)　前記(2)ウ(イ)記載のロッキングボタンの挿入の技術が非公知であったかについて検討する。


乙第１２号証によれば、乙１２公報（特開平６－２０８８６５号）は、ティーアールダブリュー・インコーポレーテッドが平成５年１０月１２日出願し（特願平５－２５４３５０号）、平成６年７月２６日出願公開された特許（発明の名称　電気接続装置）に係り、同公報には次のとおり記載されていることが認められる。
「望ましくは、本発明の一つの特徴によれば、接続構成要素１０、１２の接続が誤って外れないように脚部６２をその掛止位置に係止する手段が設けられる。該実施例において、この係止手段は、固着要素、又は可撓性の接続要素７２により第二の構成要素１２に接続された係止クリップ７０を備えている。該係止クリップ７０は、基部７４と、該基部７４から突出する一対の可撓性脚部７６と、を備えている。該脚部７６は、本体５５に形成された開口部７８内に伸長し、又、掛止め脚部６２とプラグ伸長部５６の中央部分との間に入り得るような寸法及び形状にしてある。この関係は、図５、図１２及び図１４に最も良く示してある。これらの図面に図示するように、係止クリップの脚部７６が所定位置にあるとき、脚部６２の撓みが阻止され、従って、拘束部６４を溝２４から非係合状態にすることが出来なくなる。このため、プラグ１２は、ジャック１０と機械的に相互に係止され、接続が誤って外れる虞れは少なくなる。更に、この相互に係止した位置にあるとき、係止クリップ７０は、図１に示すように配置され、構成要素が互いに適正に係止されたことを視覚的に認識可能に表示する。」（【００３０】。なお、この記載中の「図１」は、「図２」の誤りと認められる。）
(イ)　前記(2)冒頭掲記の証拠によれば、乙１２公報に記載された各部位は、原告製SQUIBコネクタ、乙８コネクタの各部位に、次のとおり該当するものと認められる。
第一の接続構成要素１０はガス・ジェネレータ、第二の接続構成要素１２はコネクタに該当する。
脚部６２は、コネクタのハウジングのうち、ガス・ジェネレータに嵌るハウジングの脚部に該当する。
係止クリップ７０はロッキングボタンに該当し、基部７４は、ロッキングボタンの上面で、ハウジングの上面と接触する部分に該当し、可撓性脚部７６は、ロッキングボタンの脚部に該当する。
本体５５は、ハウジングの本体に該当し、開口部７８は、ハウジングの中央部と脚部の間の隙間に該当し、プラグ伸長部５６は、ハウジング中央部に該当する。
拘束部６４は、ハウジングの脚部の突起に該当し、溝２４は、マイクロ・ガス･ジェネレータの溝で、ハウジングの脚部が嵌るものに該当する。なお、可撓性の接続要素７２は、第二の接続構成要素１２と係止クリップ７０を接続するものであるが、乙８コネクタ及び原告製SQUIBコネクタには、これに該当する部分は存在しない。
(ウ)ａ　前記(イ)の認定によれば、乙１２公報の前記(ア)記載の部分には、ロッキングボタンの脚部が、ハウジングの中央部と脚部の隙間に入り込むこと、ロッキングボタンの脚部がハウジングに完全に嵌り込んだ位置にあるとき、ハウジングの脚部の撓みが阻止され、ハウジングの脚部の突起をガス・ジェネレータの溝から外すことができなくなり、そのため、コネクタはガス・ジェネレータと嵌合し、接続が誤って外れるおそれが少なくなること、コネクタとガス・ジェネレータが嵌合した位置にあるとき、図２に示されたようにロッキングボタンの上面がハウジングの上面に接し、コネクタとガス・ジェネレータが嵌合したことを視覚的に認識し得ることが記載されているものと認められる。
ｂ　上記ａの認定事実を、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタに共通する前記(2)ウ(イ)記載のロッキングボタンの挿入の技術と対比すると、乙１２公報には、コネクタのハウジングの内側の隙間にロッキングボタンが入り込んでコネクタとガス・ジェネレータが嵌合すること、完全に嵌合すると、ロッキングボタン上面がハウジング上面と接するまで押し込まれ、ハウジングの脚部の突起をガス・ジェネレータの溝から外すことができなくなり、半嵌合の状態に戻ることはなく、嵌合状態が維持されること（半嵌合防止機能）が記載されているものと認められる。また、乙１２公報には、半嵌合の場合にロッキングボタンを本係止位置まで押し込むことができず、仮係止位置でハウジングから浮き上がった状態となることは記載されていないが、コネクタとガス・ジェネレータが嵌合した位置にあるとき、ロッキングボタンの上面がハウジングの上面に接し、コネクタとガス・ジェネレータが嵌合したことを視覚的に認識し得ることが記載されているから、ロッキングボタンがハウジングから浮き上がっていることによって半嵌合を検知し得ることを前提としているものと推認され、半嵌合検知機能も、その限度で記載されているものと認められる。
(4)　前記(2)イ、ウ(イ)認定のとおり、乙８コネクタは、タイコ日本が従前から製造販売していた乙９コネクタと構造が異なり、ロッキングボタンがハウジングの内側の隙間に入り込むという原告製SQUIBコネクタと同じ構造を採っていた。しかし、前記(2)エ認定のとおり、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタは、半嵌合を生ずる構造、半嵌合を解除する構造、半嵌合防止を実現する構造、ロッキングボタンの構造が異なる。また、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタの共通点のうち、結合部分の小型化の技術は、前記(3)ア認定のとおり、FCIのコネクタにも従前から採用されており、遅くとも平成１３年５月２１日の時点において公知であり、ロッキングボタンの挿入の技術は、前記(3)イ(ウ)ｂ認定のとおり、乙１２公報により、その多くの部分が平成６年７月２６日（同公報の出願公開日）の時点で公知となっていた。
このような事情に照らすと、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタの構造に共通点が存在し、類似性があるとしても、そのことをもって、原告製SQUIBコネクタに関する本件コネクタ情報を用いて乙８コネクタが製作されたことの根拠とするには足りないものというべきである。


３　原告の主張(3)イ（トヨタ自動車の入札）について検討する。(1)　原告の主張(3)イ(ア)ないし(ウ)のうち、トヨタ自動車のサイドエアバッグ用コネクタの入札においてタイコ日本が落札したことは、当事者間に争いがない。前記第２、２(4)記載のとおり、トヨタ自動車は、SQUIBコネクタの採用を入札コンペ方式により決定することとし、平成１３年１１月９日、要求仕様書が原告、タイコ日本、FCIに交付され、同年１２月３日、前記３社がトヨタ自動車に対してプレゼンテーションを行い、同月１０日、入札の結果、タイコ日本が落札した。(2)　乙第５号証及び弁論の全趣旨によれば、平成１３年１２月３日のプレゼンテーションの際には、完成品や試作品を提示することまでは要求されなかったことが認められ、また、前記２(3)ア認定のとおり、結合部分の小型化の技術は平成１３年５月当時公知であり、前記２(3)イ(ウ)ｂ認定のとおり、ロッキングボタンの挿入の技術も乙１２公報によりその多くの部分が同月までに既に公知となっていた。したがって、乙８コネクタに上記の公知の技術以外の技術やノウハウが用いられており、また、乙第５号証に記載されたように、タイコ日本が平成１３年５月から乙８コネクタの開発を始めたとしても、タイコ日本は、同年１２月３日のプレゼンテーションまでに少なくともプレゼンテーションに必要な限度で乙８コネクタの開発を行うことは可能であったものと推認される。
(3)　原告は、トヨタ自動車から甲第６号証の図面とほぼ同じ内容の仕様書が提出されたのは、タイコ日本が被告を通じて甲第６号証の図面を取得し、そこに記載されたのと同様の製品をトヨタ自動車に提案したことによると考えられる旨主張する。
しかし、トヨタ自動車から提出された仕様書の内容は明らかではなく、同仕様書と甲第６号証の図面との間でどのような点が共通していたのか明らかでない。また、前記２(3)ア、イ(ウ)ｂ認定のとおり、結合部分の小型化の技術、及びロッキングボタンの挿入の技術の多くの部分は公知であったから、それらの点において共通していたとしても、タイコ日本が被告を通じて取得した甲第６号証の図面に基づいて同様の製品をトヨタ自動車に提案したと認めることはできない。さらに、前記２(2)エ認定のとおり、乙８コネクタと原告製SQUIBコネクタが、半嵌合を生ずる構造、半嵌合を解除する構造、半嵌合防止を実現する構造、ロッキングボタンの構造において異なることからすると、タイコ日本が、甲第６号証に記載された原告製SQUIBコネクタと同様のコネクタをトヨタ自動車に提案したとは考えられないところである。したがって、原告の上記主張は採用することができない。(4)　原告は、原告製SQUIBコネクタの具体的な入札価格が平成１３年５月の時点で確定しておらず、原告は被告に対して具体的な入札価格を知らせていなかったとした上で、原告は、被告に対し、開発経緯や開発に要した費用、使用する部品や納品ルートを知らせ、試作品や図面も示しているから、これらの情報を総合的に考慮すれば、被告が原告の入札価格を推測することは容易であったはずであると主張する。
しかし、弁論の全趣旨によれば、トヨタ自動車による入札に参加した原告、タイコ日本、FCIは、いずれもコネクタの大手企業であることが認められ、入札価格は近接していたことが推認される。そうすると、たとえ原告製SQUIBコネクタの開発経緯や開発に要した費用、使用する部品や納品ルートの情報を取得し、試作品や図面を有していたとしても、それらの情報から正確に原告の入札価格を推測し、近接した範囲内においても原告の入札価格より低くなるように入札価格を決めるのは困難であったと推認される。したがって、原告の上記主張は、採用することができない。
(5)　これらの事情に鑑みるならば、タイコ日本がトヨタ自動車の入札において落札したとしても、そのことによって、被告が本件コネクタ情報をタイコに開示したと認めることはできないというべきである。
４　原告の主張(3)ウ（被告の出張前後の状況）について検討する。(1)　原告の主張(3)ウ(ア)ないし(キ)のうち、被告が、日本への出張から帰った日の翌日である平成１３年５月２５日に、タイコオーストラリアの副社長（VicePresidentofGlobal   IndustrialandCommercial）であるＸと会ったこと、被告が平成１３年５月２９日、タイコオーストラリアから給与等の条件を含めた申入れを受けたこと、被告がＺから電話によって勧誘を受けたことは、当事者間に争いがない。
上記当事者間に争いのない事実と弁論の全趣旨によれば、被告は、平成１３年５月１７日、タイコのＺから電話で転職の勧誘を受け、同日、タイコオーストラリアに転職した場合に上司となる副社長のＸと電話で話し、同５月２５日に会う約束をしたこと、被告は、日本への出張から帰った日の翌日である平成１３年５月２５日にＸと会い、職務内容、報酬等について協議し、被告が報酬等の待遇について書面による提示を求め、同月２９日、タイコオーストラリアからそれらについて書面による申出を受けたことが認められる。
(2)　他方、甲第１７号証（後記(3)及び５記載の採用することができない部分を除く。）によれば、Ｐは、平成１２年１２月３１日までJAUのマネージング・ディレクターであり、平成１３年１月１日から日本に帰国して原告に復帰したことが認められるところ、乙第１号証によれば、Ｐから被告に対して日本へ出張するように要請があり、同月、ＰがＱに対し、被告に出張の提案をした旨伝えたことが認められる。
また、乙第２、第３号証及び弁論の全趣旨によれば、被告が平成１３年１月１日にJAUのマネージング・ディレクターに就任した時の報酬は年額７万６３６７オーストラリアドルであったが、同じくマネージング・ディレクターであったＰの報酬は年額９万２０００オーストラリアドルであり、当時被告の部下でありジェネラル・マネージャーであったバリー・プレデューの報酬は年額８万６６０８オーストラリアドル、前セールス・ディレクターであった者の退職時の報酬は年額１１万オーストラリアドルであったこと、被告はＱに報酬の増額を打診し、平成１３年４月１日以降、年額７万８６５８オーストラリアドルに増額されたことが認められる。
乙第４号証によれば、タイコオーストラリアから被告に対する平成１３年５月２９日の申出の書面には、オーストラリア・ニュージーランドのジェネラル・マネージャーの地位を申し出ること、最初の給与は２４万オーストラリアドルであること、業績目標の達成に基づき毎年ボーナスを得る機会が与えられること、タイコ株式５０００株のストックオプションを付与されること、地位及び会社の方針に相応する他のすべての福利厚生制度に参加することなどが記載されていたことが認められる。


弁論の全趣旨によれば、被告は、オーストラリアへの帰国後、JAUのメルボルン事務所で会議を開き、日本への出張の内容をJAUのフィールド・セールス・チームに報告し、出張中に被告が書き取ったメモや、被告が原告から取得した製品のサンプルをすべてJAUの担当者に渡したことが認められる。以上(1)、(2)記載の事実が認められ、この認定を覆すに足りる証拠はない。
(3)　前記(1)、(2)記載の認定事実によれば、被告の日本への出張は、Ｐの要請により行われたものであり、被告は、オーストラリアに帰国後、日本への出張の成果をJAUの担当者に引き継いだものと認められる。また、被告が転職を決意した主な理由は、タイコオーストラリアから申出のあった報酬の年額がJAUの３倍以上であったことにあり、被告は、平成１３年５月１７日、Ｚから電話で転職の勧誘を受けた時点では転職を決意していなかったが、同月２５日にＸと会い、報酬等について協議した時点で転職の意向を強め、同月２９日、タイコオーストラリアから報酬等の待遇について書面による申出を受けた時点で転職を決意したものと推認される。そうであるとすれば、被告の出張前後の状況に鑑みても、被告が本件コネクタ情報を含む本件説明情報を不正取得し、又はそれらの情報をタイコに開示したと認めることはできないというべきである。
原告は、被告に転職を勧誘したＺの地位、被告の前任者の解任時期、出張予定の変更などを根拠として、被告が原告の営業秘密を不正取得してタイコに開示した旨主張し、甲第１７号証にはその主張に沿う記述があるが、本件において証拠により認定することができるところに照らせば、被告が原告の有する技術上又は営業上の情報で公然と知られていないものを取得してタイコに開示したことは立証されていないというべきであり、甲第１７号証の上記記述は推測の域を出ないものと言わざるを得ず、この点に関する原告の主張は、採用することができない。５　原告の主張(3)エ（営業秘密の不正取得）について検討する。本件コネクタ情報を含む本件説明情報が原告の営業秘密であるかどうかは措くとして、これまで述べたところによれば、コネクタの構造の類似性（原告の主張(3)ア）、トヨタ自動車の入札（原告の主張(3)イ）、被告の出張前後の状況（原告の主張(3)ウ）のそれぞれについて証拠により認定されたところに照らしても、また、それら証拠により認定されたところを総合しても、被告が本件コネクタ情報を含む本件説明情報を取得し、又はそれらの情報をタイコに開示したことは認めることができないというべきである。甲第５号証、第１６、第１７号証のうち、この認定に反する部分は採用することができず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
６　原告の主張(4)（転職の秘匿による不法行為）について検討する。前記４(3)認定のとおり、被告は、日本への出張から帰国した後の平成１３年５月２５日以降、転職の意向を強め、転職を決意するに至ったものであって、同月２１日に日本に出張する前には、同月１７日、電話で転職の勧誘を受けたのみで、未だ転職を決意しておらず、転職の可能性が存在するのみであった。転職の勧誘を受け、転職の可能性があるだけの場合には、そのことによって、出張を中止し又は出張を延期する信義則上の義務が生ずるとする根拠はないというべきであり、他に、被告には、日本への出張を中止し又は出張を延期する信義則上の義務があったことを肯定するに足りる事情が存在したことの主張、立証はない。かえって、前記３(2)認定のとおり、被告は、オーストラリアへの帰国後、JAUのメルボルン事務所で会議を開き、日本への出張の内容をJAUのフィールド・セールス・チームに報告し、出張中に被告が書き取ったメモや、被告が原告から取得した製品のサンプルをすべてJAUの担当者に渡したことから、被告は、日本出張についてJAUのマネージング・ディレクターとしての責務を果たしたということができる。
７　以上によれば、原告主張の営業秘密の不正取得、開示による不法行為に関しては、被告が原告の保有する技術上又は営業上の情報で公然と知られていないものを取得し、これが利用されたことにより営業上の損害を生じたという客観的事実関係について証明されていない。また、被告が転職を秘匿して日本に出張したとの事実による不法行為の主張についても、日本出張時に転職が決まっていた事実は認められず、出張を中止ないし延期すべき信義則上の義務を肯定するに足りる客観的事情が存在したことも証明されていない。
したがって、本件については、民事訴訟法の不法行為地の裁判籍の規定（同法５条９号）に依拠して我が国の裁判所の国際裁判管轄を肯定することはできず、他に、我が国の裁判所の国際裁判管轄を肯定する根拠はない。８　よって、本件訴えは、我が国の裁判所に国際裁判管轄を肯定することができず、不適法であるから却下することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱    寿　　美
（別紙）
別紙３乙８コネクタ別紙４原告製ＳＱＵＩＢコネクタ


平成一一年(ネ)第五〇八七号著作物利用対価請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第三二九七号）（平成一二年二月二日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　Ａ
控訴人（原審原告）　Ｂ
被控訴人（原審被告）　株式会社ベネッセコーポレーション
右代表者代表取締役　　Ｃ
右訴訟代理人弁護士　　伊藤      　真
被控訴人（原審被告）　株式会社エヌエイチケイソフトウェア
右代表者代表取締役　　Ｄ
右訴訟代理人弁護士　　宮川    勝之
同　　　　　　　　　　高木    裕康
同　　　　　　　　　　中村    優子
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人Ａに対し金一四七〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を、控訴人Ｂに対し金六三〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を、それぞれ支払え。
３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、後記一及び二のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第二　当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人らの主張
１　原判決は、控訴人らが、平成九年六月九日に被告ベネッセのＥ及びＦと会った際に、本件著作物の著作権使用料についての話をした旨の控訴人Ｂの供述及び控訴人らの陳述書（甲第七号証）の記載について、これらを直ちに信用することができないとして、右事実を認めなかったが、控訴人らは、右のＥ及びＦとの面談の際にも、また、同月四日の被告エヌエイチケイのＧ及びＨとの面談の際にも、著作権使用料に関する話をしている。控訴人Ｂが、同月三日に原審代理人であった唐澤貴夫弁護士と、著作権に関する事柄を含めて打合わせをしていることは控訴人らの陳述書（前掲甲第七号証）記載のとおりであり、そこまでの準備をしていた控訴人らが、著作権使用料に関する話を切り出さなかったということはあり得ないことである。
２　原判決は、不当利得返還請求についての判断において、「常識」、「こつ」、「アイデア」等の言葉を使用して、本件コーナーが本件著作物の翻案に当たると認められないとしたが、被告エヌエイチケイは、本件ビデオの製作を受託した後、本件著作物の存在を知り、これを参考にして台本を作成したものの思うようなものができなかったところから、控訴人らと面談して、控訴人らに、台本の手直し及び撮影時の立会いを求めたものであって、このことから、右のような「常識」や「こつ」に基づいても、本件著作物を入手するまでは台本の作成に取りかかれず、また、本件著作物を参考にしてもまともな台本を作成できなかったことが明らかである。本件ビデオは、被告エヌエイチケイが、本件著作物に準拠して作成を試みたものの、まともなものができなかった台本を、本件著作物の著者自らが完成させ、それがビデオ化されたものである。
また、原判決は、本件著作物と本件コーナーとの違いに言及するが、本件著作物の自転車練習法は、誰にでも通用し、いかなる状況の設定にも対応するものである。
したがって、原判決の右判断は誤りである。
二　被控訴人らの主張
控訴人らの主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人らの本件請求は理由がないものと判断する。その理由は、控訴人らの当審における主張に対し、次のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」の記載と同じであるから、これを引用する。但し、原判決一五頁三行目に「Ｅ」とあるのを「〇〇〇〇」に、二八頁八行目に「ペダルを蹴って」とあるのを「ペダルを踏んで」に、それぞれ改める。
１　控訴人らの主張１について
前示（原判決一八頁八行目から二〇頁二行目まで）のとおり、原審証人〇〇〇〇の証言並びに同人及びＦの各陳述書（丙第二、第三号証）の記載のほか、平成九年六月九日に控訴人らと被告ベネッセのＥ及びＦとの面談があってから後の、控訴人らと被告ベネッセとの間のやりとりが、専ら、控訴人らにおいて本件著作物を被告ベネッセから出版することを再三再四申し入れ、被告ベネッセがこれに応じられない旨繰り返し返答することに終始していて（原判決一五頁七行目から一六頁九行目、一七頁四行目から一〇行目）、唐澤貴夫弁護士が、Ｉこと控訴人Ａの代理人として、被告ベネッセ宛ての同年九月二六日付書面（丙第一六号証）によって著作権に関する契約の締結を求めるまでは、控訴人らと被告ベネッセとの間に、著作権使用料に関する申入れや返答があった事実が認められないことに照らせば、控訴人らが、前示同年六月九日のＥ及びＦとの面談の際に、本件著作物の著作権使用料についての話をした旨の控訴人Ｂの供述及び控訴人らの陳述書（甲第七号証）の記載を、直ちに信用することはできない。
控訴人らは、控訴人Ｂにおいて、同年六月三日に原審代理人であった唐澤貴夫弁護士と著作権に関する事柄を含めて打合わせをしており、著作権使用料に関する話を切り出さなかったということはあり得ないと主張するが、仮に主張の内容の打合わせがあったとしても、控訴人Ｂの原審における供述及び控訴人らの陳述書（甲第七号証）の記載によれば、右打合わせは、同月四日の被告エヌエイチケイのＧ及びＨとの面談に備えたものであることが認められ、したがって、右打合わせがあったからといって、同月九日のＥ及びＦとの面談において、著作権使用料に関する話があったことが推認されるものではない（なお、控訴人らが、同月四日のＧ及びＨとの面談において、著作権使用料に関する話をしたかどうかは、本件における控訴人らの請求と直接関係するものではない。）。


平成１２年（行ケ）第３３５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　ハーツ　システム　インコーポレーテッド
代表者　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　木村三朗、大村昇、佐々木宗治、小林久夫
被　告　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　杉山泰三
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１７８１８号事件について平成１２年４月１２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第１０１５８６１商標（本件商標）の商標権者である。本件商標は、「ＨＥＲＴＺ」と「ハーツ」の文字を２段に横書きしてなり、旧第２５類「紙類、文房具類」を指定商品として昭和４６年４月７日に登録出願され、昭和４８年６月１日に設定登録された。その後、昭和５８年６月１日と平成５年６月１日に商標権存続期間の更新登録がされている。
被告は、平成９年１０月１７日、商標法５０条に基づき、原告を被請求人として本件商標の登録取消しの審判を請求し、平成９年審判第１７８１８号事件として審理されたが、平成１２年４月１２日、出訴期間として９０日が付加された上「登録第１０１５８６１号商標の登録は取り消す。」との審決があり、その謄本は同年５月１０日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　被告（請求人）の主張
被告は、審判請求の理由及び答弁に対する弁駁を次のとおり述べ、証拠方法として審判甲第１号証及び第２号証を提出している。
(1)－１　本件商標について被告が調査したところ、本件商標はその登録に係る指定商品について、原告若しくは原告により使用許諾を受けた使用権者によって、過去３ヶ年の間に、日本国内において使用された事実を認めることができない。よって、本件商標は、商標法５０条の規定に該当し、その登録に係る指定商品中の上述の商品について登録を取り消されるべきである。
(1)－２　原告は、株式会社日本ハーツが本件商標の通常使用権者であると主張しているが、この事実を示す資料、証拠などはなく、したがって、仮に、同社が本件商標を使用していたとしても、この使用が本件商標の使用権者によって行われたものであるかどうか不明である。
原告提出の審判乙第１号証の１～４には「ハーツ宣材：プラチナボールペン」「ハーツ宣材：書類ホルダー」などの記載があるが、「ハーツ宣材」とは具体的には何のことか不明であり、したがって、これらの証拠物件をもってしては、少なくとも、本件商標が「プラチナボールペン」若しくは「書類ホルダー」なる商品に使用されていたかどうかは特定することができない。
また、仮に、「ハーツ宣材：プラチナボールペン」が審判乙第２号証の上方の写真に示されたもの、「ハーツ宣材：書類ホルダー」が審判乙第２号証の下方の写真に示されたものであると主張するのであれば、この主張は、審判乙第２号証と前記の審判乙第１号証の１～４との関連を裏付ける資料の提出若しくは立証が全くないという事実に徴し、極めて信憑し難い。
審判乙第２号証の写真に示されている各商品にはその出所（製造業者、取扱業者など）の表示がなく、他にこれが原告の主張する(株)日本ハーツの商品であることを示す資料、証拠もないので、これが同社のものであるかどうかは全く不明である。審判乙第２号証の下方の写真に示されている商品は「ゼムクリップ」であって、審判乙第１号証の１～４記載の「書類ホルダー」ではない。審判乙第２号証の写真の台紙には「撮影者【Ｃ】」とあり捺印もあるが、写真と台紙間には同人の割印の押捺がなく、したがって、この写真は撮影者が不明ということになり、証拠能力に欠けるものである。
(2)　原告（被請求人）の主張
原告は次のとおり述べ、証拠方法として審判乙第１号証ないし審判乙第５号証（枝番４号を含む。）を提出している。
(2)－１　本件商標は、指定商品中文房具類、特にボールポイントペン、書類ホルダー（クリップ）に、本件審判請求の登録前３年間に、本件商標の通常使用権者である(株)日本ハーツによって使用されていた。その事実は、審判乙第１号証及び同第２号証によって立証される。
(2)－２　被告は、(株)日本ハーツが本件商標の通常使用権者であることについて争っているので、この点について立証する。
(株)日本ハーツは、本件商標権者である原告の親会社であるハーツ　インターナシヨナル　リミテッドとマツダ株式会社との合弁事業として１９９０年（平成２年）設立された会社であって、自動車のレンタルの事業を商標「ＨＥＲＴＺ／ハーツ」を用いて日本で行うことをその目的としている。
この事実は、審判乙第３号証（合弁契約書、フランチャイズ契約書）、同第４号証（パンフレットＨｅｒｔｚ）及び同第５号証（封筒）によって立証される。(2)－３　被告は、審判乙第１号証のないし４の記載内容は不明であるという。しかし、その成立を争っていないので、成立自体は認めたものということができる。「ハーツ宣材」は文字どおり、これに続いて記載されているプラチナボールペン（ボールポイントペン）及び書類ホルダーを総称した表現であって、事業の宣伝用材を意味する。その商品がそれぞれ具体的にいかなる商品であるかについては、審判乙第２号証の写真に示すとおりである。これらの商品はフランチャイジー（例、南九州レンタリース株式会社・・・審判乙第１号証の１）が顧客にサービス品として頒布するものであるが、(株)日本ハーツ（通常使用権者）との関係においては、売買取引契約の下に商品の受渡し（譲渡）が行われている。したがって、本件商標がその指定商品（ボールポイントペン、書類ホルダー等）に使用されていることは、審判乙第１号証及び審判乙第２号証によって立証されている。審判乙第２号証の写真に示されている商品ボールポイントペン及び書類ホルダー（クリップ）は、(株)日本ハーツから原告代理人あて、審判乙第１号証に記載されている商品であるとして請求書（報告書）（審判乙第１号証）と共に送付されてきたものである。


したがって、これら商品の現実の製造者がだれであろうと、本件商標の通常使用権者である(株)日本ハーツが、「譲渡」する商品であることは審判乙第１号証によって証明されている。
また審判乙第２号証の写真は、原告代理人事務所所員である写真撮影者が原告代理人の指示に基づいて、原告代理人事務所において、原告代理人あてに送られて来た上記商品を撮影したものである。
被告は写真と台紙との間に撮影者の割印のないことを理由に証拠能力に欠けると主張しているが、割印は必須の要件ではないので、この点についての被告の主張は論拠がない。
被告は、写真下段に示される商品はゼムクリップであって、書類ホルダーでないと主張する。しかし写真下段に示される商品は関係書類を一括してクリップする（綴じる）ために用いるものであるから、高級感を持たせるために書類ホルダーと称することは何ら差し支えなく、本件通常使用権者が、写真下段の商品を書類ホルダーと自ら称して譲渡することに矛盾はない。
商標の使用とは「商品又は商品の包装に商標を付したものを譲渡し、引き渡し、・・・する行為」をいう（商標法２条３項）。
したがって本件商標権者の上記の行為は本件商標の使用に該当する。
(3)　審決の判断
原告が提出した審判乙第１号証及び審判乙第２号証（枝番号を含む。）によれば、(株)日本ハーツが、商品「ボールポイントペン」及び「クリップ（書類ホルダー）」に「Ｈｅｒｔｚ」の文字を付して、そのフランチャイジーである南九州レンタリース株式会社等に販売したものと認められる。
しかしながら、該商品は、(株)日本ハーツ並びにフランチャイジーである南九州レンタリース株式会社等が実施しているレンタカーリースによる売上げ促進のための宣伝サービス用品であって、しかも、これを購入し得るものはフランチャイジーに限定されると推認することができるところである。そして、フランチャイジーは、自己の営業の目的であるレンタカーリースの利用促進のための宣伝サービス用品として、顧客に無償配布するものと認められる。
そうとすれば、これを入手する者が限定されており、取引の流通過程に置かれていたとはいい難いものであるから、それ自体が独立の商取引の対象物たる商品ではなく、カーリースの単なる広告媒体にすぎないものであり、商標法上の商品とは認められない。
なお、販売促進のための宣伝サービス用品に使用した商標に関し判示した東京高裁平成元年（行ケ）第１３９号平成元年１１月７日判決がある。してみれば、審判乙第１号証ないし審判乙第５号証（枝番号を含む。）を総合勘案するも、本件商標が継続して３年以上日本国内において通常使用権者によって、その指定商品について使用されていたものとは認めることができない。したがって、本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により、その登録を取り消すべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件商標の使用
原告は１９１８年にアメリカにおいてレンタカー業務を開始したが、日本では１９７８年からニッポンレンタカーサービス株式会社と業務提携をし、共同して原告のレンタカー業務のネットワークの構築をした。このネットワークは１９９０年(株)日本ハーツに引き継がれた。(株)日本ハーツは、原告の親会社であるハーツインターナショナル　リミテッドとマツダ株式会社との合弁事業として１９９０年に設立された会社である。本件商標は、以下のとおり、原告のマスターライセンシーである(株)日本ハーツによって使用されていたものである。(株)日本ハーツは、カーレンタルの業務促進のため、本件審判請求の登録日である平成９年１０月２０日前３年の間に、多くの販売促進品を製作し、日本各地に設立されたフランチャイジー（南九州レンタリース株式会社、北海道サービス株式会社、株式会社デイカバー　アメリカ　マーケティング等）を通じて現実の顧客及び将来の顧客に配付してきた。それらの販売促進品には本件商標が使用されている。販売促進品の中には、本件商標の指定商品に属するプラチナボールペン、書類ホルダー（クリップ）も含まれている。
２　商標登録の取消しを免れる正当な理由
(1)　上記フライチャイジーには、(株)日本ハーツが、他に依頼して製作して所有するプラチナボールペン、書類ホルダー（クリップ）を有償にて譲渡してきた。これらの譲渡先は、不特定多数のレンタカー利用者であり、特定の会員に限られない。この譲渡は、(株)日本ハーツのサービスの一部として顧客に頒布するものであるから、その営業に欠くことのできない必需品である。仮にこれらボールペン等に、他人が本件商標と同一の商標を登録し、(株)日本ハーツの商標使用につき商標権侵害を主張し、あるいはボールペン等に本件商標の標章を表示するとなれば、原告の営業に重大な支障を来し、原告の業務との間に混同を生じさせる。このような事態を避けるため、本件商標登録が必要不可欠である。(2)　商標登録の不使用審判取消しは、登録商標の使用義務違反のほかに、他人の商標の選択の自由を確保することを目的としている。上記(1)のような事情のある(株)日本ハーツのライセンサーである原告には、本件商標の登録を維持するについて正当な利益があり、その取消しを免れるについて正当な理由がある。
３　本件審判請求の請求権の濫用
被告には、本件商標の登録を取り消す旨の本件審判請求をするための利益がなく、請求人としての適格がない。したがって、本件審判請求は、請求権の濫用に基づくもので、却下されるべきであった。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
原告が主張するプラチナボールペン、書類ホルダー（クリップ）は、商取引の目的物として一般流通に向けられているものではない。これらは、(株)日本ハーツから、フライチャイジーが営業するレンターカーリースの利用促進という特定の目的の下に有償で引き渡されるものであって、これを買い受ける者にとってその出所は明確であり、本件商標がその出所を識別するものではない。しかも、フランチャイジーは、これらを宣伝用サービス品として無償配布するのであるから、これらをもってして、一般市場の流通に供することを目的とした有体物と目することはできない。
その余の原告の主張も争う。
第５　当裁判所の判断
１　原告のライセンシーである(株)日本ハーツにおいて本件商標を使用してきた、と原告が主張するのは、(株)日本ハーツ及びそのフランチャイジーである会社が本来の業務目的とするカーレンタルの業務の促進のためであり、このようないわゆる販売促進品（販促品）であるプラチナボールペン、書類ホルダー（クリップ）に本件商標を付して行われてきたというにある。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴人ａ、控訴人ｂ及び控訴人ｃを除くその余の控訴人らの予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。
三　控訴費用は控訴人らの負担とする。
四　控訴人ａ、控訴人ｂ及び控訴人ｃを除くその余の控訴人らのために、上告及び上告受理申立て期間に二週間を付加する。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二１　主位的請求
（一）　公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号。ただし平成一〇年法律第四七号による改正前のもの）は、控訴人ａ、控訴人ｂ及び控訴人ｃを除くその余の控訴人ら（以下「控訴人ら二一名」という。）に衆議院議員及び参議院議員の選挙権の行使を認めていない点において違法であることを確認する。（二）　公職選挙法（昭和二五年法律第一〇〇号。ただし平成一〇年法律第四七号による改正後のもの）は、控訴人ら二一名に衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権の行使を認めていない点において違法であることを確認する。
２　１（一）又は（二）の請求に係る訴えが却下された場合の予備的請求（当審における新たな請求）
控訴人ら二一名が、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使する権利を有することを確認する。三　被控訴人は、各控訴人らに対し、金五万円及びこれに対する平成八年一〇月二一日から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、次項のとおりに一部を改め、三項のとおり当審における当事者の主張を補充するほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二１　原判決二頁九行目の「原告らが、」を「控訴人ら（ただし、控訴人ら二一名を除く三名は、現在日本に帰国している。）が国を被告として訴えを提起し、」に改める。
２　原判決二頁一〇行目の「（１）」を「（一）」に改め、同一三行目の「違反すると主張して、」の次に行を改めて次のとおり加え、同三頁一行目の「①」及び同五行目の「②」をいずれも削除する。
「（１）控訴人ら二一名が、①　主位的に、」
３　原半決三頁八行目の「確認」の次に行を改めて次のとおり加える。「②　予備的に、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙にお
いて選挙権を行使する権利を有することの確認」
４　原判決
三頁一〇行目の「（２）」を「（二）」に改め、同行の「立法府である」の前に「控訴人らが、」を加え、同四頁一行目の「③」を削除する。５　原判決一一頁二行目の「原告らは、本件口頭弁論終結時」を「訴訟人らは、平成八年一〇月二〇日の衆議院議員選挙当時」に、同四行目の「いないものである」を「いない者であり、控訴人ら二一名は、本件口頭弁論終結時においても、右の状態に変化はない」に、同五行目の「原告ら」を「控訴人ら二一名」それぞれ改める。
６　原判決一三頁八行目の「Ｂ規約」を「市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）」に改める。
７　原判決一五頁五行目及び同一六頁一一行目の各「原告ら」をいずれも削除する。
８　原判決二一頁二行目から同二五頁一三行目までの各「原告ら」をいずれも「控訴人ら二一名」に改める。
９　原判決三〇頁一三行目の「違法」を削除し、同三一頁三行目及び六行目の各「原告ら」をいずれも「控訴人ら二一名」に改める。
１０　原判決三一頁九行目の「違反するか。」の次に行を改めて次のとおり加える。
「（三）　控訴人ら二一名が、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使する権利を有するか。」
三　当審における当事者の主張の補充
１　控訴人らの主張
（一）日本国外に居住する日本国民が国政選挙において選挙権を行使することができないことが、憲法第一四条第一項、第一五条第一項、第三項、第四三条及び第四四条並びにＢ規約第二五条に違反することは、次の点からも明らかである。（１）　憲法及びＢ規約は、日本国籍を有する者に投票させるべきことについて、これを一義的に命じていることは明らかであり、どのような方法で在外日本人の選挙権の行使を確保するかは、国会の裁量が認められるところであろうが、投票自体を認めないことは、選挙権それ自体を否定することと変わらず、これについては、憲法及びＢ規約は国会に裁量の余地を与えていない。
（２）　在外日本人に選挙権の行使をさせないことは、住所地に基づく差別である。公職選挙法の定数配分規定の不均衡をめぐる一連の事件において、最高裁判所大法廷判決は、衆議院議員選挙につき定数格差が一対三を上回るときは当該規定が違法であるとしているが、本件では、控訴人らは、海外に居住し又は居住していたことによって選挙権を行使し得ず又は行使し得なかったのであるから、日本国内に居住する日本人との投票価値の格差は無限倍とも評し得るものであり、これが違法と判断されるべきことは、右一連の最高裁判所大法廷判決に照らしても明らかである。
（二）　本件では、立法不作為による国家賠償請求が認められるべきであることは、次の点からも明らかである。


（１）　原判決の依拠する最高裁昭和六〇年一一月二一日第一小法廷判決・民集三九巻七号一五一二頁（以下「六〇年判決」という。）は、国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）が国家賠償法一条一項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって、当該立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものであるとした上、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、同項の適用上、違法の評価を受けないと解すべきであると結論付け、結果的に、立法行為を国家賠償で争う道を極めて狭めてしまっている。このように、六〇年判決が、立法の内容の違憲性と立法行為の国家賠償法上の違法性とを区分する議論によって、結果的に救済の道を極端に狭めたことについては、学説上、①　区分論自体からは論旨を根拠づけるような特段の法的効果が生ずるわけではなく、②立法者が立法するに当たっての最も重要な行為規範は憲法であるから、立法内容に違憲性が認められる場合には、原則的に立法行為に違法性があると考えることが可能であり、③　立法内容が違憲であれば職務上の法的義務に違背するものとして注意義務違反になるなど、多くの批判がされている。
さらに、六〇年判決は、国会議員が原則として政治的責任を負うにとどまり、個別の国民の権利に対して法的責任を負わないという結論を導くに当たって、右の区分論のほかに、①　議会制民主主義の要請、②　憲法における免責特権条項及び③立法行為の政治的性格という三つの理由を挙げているが、①の議会制民主主義の要請については、国民総体に対する責任としては政治的責任論が妥当するとしても、個々の国民に対する義務については法的義務が妥当するのであり、また、国会
が合議
制機関であることへの配慮が十分されていない上、多様な見解を立法過程に反映させるべき立場にあるとしても、また国民多数が支持したとしても、違憲行為が合憲化されるわけではないのであるから、理由たり得ないものである。また、②の免責特権条項は、国会議員の自由な討論を保障し、その職務の遂行に当たって制約を受けることのないようにしたものであって、本来違法な行為を適法とみなすとか、他人に損害を与えたとしても国が賠償責任を負わないなどといった趣旨を含むものではないので、これも理由たり得ないものである。③の立法行為の政治的性格についても、政治的なものが性質上法的責任の対象になじまないとすることには論理の飛躍があり、やはり、理由たり得ないものである。そのほかにも、六〇年判決については、その判示する極めて限定的な基準が立法行為についての国家賠償法上の責任要件を明文なしに故意重過失に限定したものであるという批判など、種々の批判が加えられている。
したがって、六〇年判決の示した基準には、何ら妥当性が認められないので、これに代わるものとして、①　立法をなすべき内容が明白であること、②　事前救済の必要性が顕著であること、③　他に救済手段が存在しないこと及び④　相当の期間の経過という四要件が存すれば、立法不作為による国家賠償法上の責任を認めるべきである。本件では、右要件はすべて満たされているので、請求が認容されるべきである。
（２）　六〇年判決は、在宅投票制度の廃止に関するものであるが、当該事案では、在宅投票制度の廃止後も、原告は車椅子で投票所に行けば投票することができたのに対し、本件では、控訴人らは、もし投票所に行っても投票することができないのであって、選挙権の行使が不可能であり、選挙権が奪われているのであるから、事案が全く異なる。したがって、六〇年判決は、本件の先例として無価値である。
（３）　立法の不作為に関しては、六〇年判決は立法行為に対する国家賠償請求の可能性を事実上閉ざすものであり、合理的解釈を施す余地は十分ある。その場合には、「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反している」という六〇年判決の判示を、「憲法解釈上明らかに違反していると解される場合も含まれる」と解することも考えられるのであり、そう解すれば、本件は、六〇年判決のいう「例外的場合」に当たるということができる。
（４）　本件は住所に基づく差別と評価すべきであるところ、前記公職選挙法の定数配分規定の不均衡をめぐる一連の最高裁判所大法廷判決は、衆議院議員選挙につ
き定数
格差が三倍を上回るときは当該定数規定が違法であるとして、一定の立法裁量を認めているが、本件で控訴人らの受けている差別は、選挙権行使の機会を完全に奪われるというものであって、三倍以上の格差という量的な差別をはるかに上回っている。そして、仮に国会の立法裁量の問題があるとしても、投票価値の完全な平等を図ることとは異なり、在外日本人に選挙権行使の機会を与えることは十分可能なのであるから、本件につき国会の裁量権行使の限界を更に緩和すべき理由は何ら存しない。さらに、選挙制度の仕組みの具体的決定が国会の裁量にゆだねられるとしても、国会が考慮する要素の妥当性及び考慮要素のしんしゃくの程度が吟味されなければならないところ、原判決は、この点の検討を十分行っていない。原判決の挙げる混乱の回避、公正の確保、能率的執行の確保という点は選挙権を行使することができることを当然の前提として各人の権利行使を十全たらしめるために認められる考慮要素であって、これらの考慮により、在外日本人の権利行使のため国内の選挙人の場合よりも手続上の負担を課することなどは正当化することができるかもしれないとしても、選挙権の行使それ自体を完全に否定するためにこれらの考慮要素をしんしゃくすることは許されない。また、在外日本人には選挙に関する情報が不足しているはずであるという推論は、選挙権の行使それ自体を完全に否定する論拠とはなり得ない。以上によれば、前記のような差別状態を放置する立法の不作為が違法であることは明らかである。
（５）　Ｂ規約では、海外居住者を含むすべての市民が現実に選挙権を行使することができることが保障されていなければならないとされているのであるから、原判決のＢ規約の解釈は誤っている。
（６）　裁判所が、立法の不作為を違法と判断した場合に、これを受けて立法府がどのような法律を制定するかは、専ら立法府が判断すべきことであり、右判断に特定の内容の立法を義務づける効果がないことは明らかであるから、このような判決が権力分立の基本理念に反することにはならない。
（三）　予備的請求の請求原因は、次のとおりである。（１）　控訴人ら二一名は、いずれも海外に居住する日本国民である。（２）　憲法第一五条は、すべての日本国民に選挙権を保障している。（３）　被控訴人は、平成一〇年法律第四七号による改正後の公職選挙法のうち在
外投票に関する規


定の施行（平成一二年五月一日）前は、控訴人らが衆議院議員及び参議院議員の選挙権を行使することを拒否しており、右施行後も、控訴人ら二一名が衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙権を行使することを拒否することが明らかである。
（四）　本件の確認の訴えが適法であることは、次の点からも明らかである。（１）　法令の違法確認請求の訴えの適否は、当該人の状態が一般的状態であるか否かではなく、当該人が他の一般国民と異なった地位に基づいて請求をしているか否かによって判断されるべきである。控訴人ら二一名は、日本国内に住所を有する圧倒的大多数の国民とは区別された地位において訴えを提起しているのであるから、本件の違法確認の訴えは、適法というべきである。また、個々特定の選挙が具体的に特定されてから（すなわち、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙が告示されてから）、現実の投票日までの日数は、控訴人ら二一名が司法的救済を求めるには到底足りないので、個々特定の選挙が具体的に特定されなければ一般的、抽象的な権利又は資格にとどまるという解釈は、選挙権という最も重要な権利を侵害された控訴人ら二一名の裁判を受ける権利自体を否定するものであり、不当である。
（２）　本件の違法確認の訴えは、特定の行政処分を対象とすることなく、公法上の権利に基づいて法令の違法確認を求めるものであるから、無名抗告訴訟には該当せず、実質的当事者訴訟である。したがって、無名抗告訴訟として許容されるべき場合に当たらないとする原判決は、前提を誤っている。（３）　最高裁判所は、法律が憲法に適合しないとの判断をしたときは、その要旨を官報に公告し、かつ、その裁判書の正本を内閣及び国会に送付するものとされている（最高裁判所事務処理規則第一四条）。これは、違憲判決が直接的な立法効果を有しないことを前提として、国家に対してしかるべき措置を求める趣旨である。また、現実にも、従前のいわゆる定数訴訟において、公職選挙法の定数配分規定が憲法の平等原則に違反する旨の最高裁判所の判決を受けて、数次にわたって同法が改正されている。このように、裁判所が違憲、違法を宣言すれば、国会がかかる判決を受けて法律を改正するであろうことは、十分期待されるところであり、これは憲法上の慣行となっている。したがって、本件においても、かかる意味において、本件の違法確認の訴えの確認の利益が肯定されるべきである。
（五）　各請求に対する考え方について
選挙は議会制民主主義を実現するための不可欠の手段であり、選挙権はそのための国民の最も重要な基本的権利である。選挙権の法的性質につき権利説を採ろうが、二元説を採ろうが、いずれにせよ、選挙権は、権利主体である成年者に対して投票の機会を具体的に保障しているものととらえられるべきである。したがって、投票の機会が奪われた場合には、憲法上の権利侵害に該当するため、憲法第三二条の裁判を受ける権利に照らし、司法救済の機会が実質的に与えられなければならず、このことは憲法第七六条、第八一条の要請するところでもある。言い換えれば、侵害されても司法救済の機会が与えられないものは権利の名に値しないのである。立法不作為に着目する国家賠償や確認訴訟という訴訟類型を通じて、司法救済を行う場合も、右趣旨に照らし、権利救済に即した解釈運用を行うことが要請される。立法不作為の違憲確認が認められる要件は、憲法上の立法義務の存在と相当期間の経過の二つとされるべきであり、これらの要件が満たされる場合には、訴えを適法と解すべきである。本件では、投票条件の不備にとどまらず、投票が不可能な状態に置かれているのであるから、立法不作為という観点からの救済はもちろん、立法不作為を持ち出さなくても、端的に選挙権の侵害あるいは平等原則違反を理由とする司法救済も認められてしかるべきである。
２　被控訴人の主張
（一）　国家賠償請求について
（１）　国会議員の立法行為が国家賠償法第一条第一項の適用上、違法の評価．を受けるのは、立法の内容が憲法の一義的な文言に反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき容易に想定し難いような例外的な場合に限られることは、既に確立した判例というべきであり、これと異なる控訴人らの主張は失当である。
（２）　さらに、裁判所が、国会議員の立法不作為に対して法的責任を問うこととなれば、それは、裁判所が個々の国会議員に対して特定の内容の法律を特定の時期までに立法すべき義務を課するのと変わりがないことになるので、立法不作為に対して違法の評価をするのは、作為に比べてより一層限定されると解すべきである。（３）　在外日本人の選挙権の行使を容易にする制度を設けるか否か、設けるとし
て具体的にどのような制度とするかは、投票
の方法その他選挙に関する事項の具体的決定を原則として立法府である国会にゆだねている憲法第四七条の問題であるから、国会にこれに関する広い裁量権が認められていると解すべきである。そして、投票の方法は、全選挙人においてすべからく投票ができるものであることが望ましいことはいうまでもないが、選挙の性質上、おのずと一定の時間的、人的、物的設備面からの制約を伴うものであり、さらに、在外日本人の選挙権の行使については、それが我が国の領土外で行われるという特質により、選挙の公正を確保するため一定の措置を講ずる必要があるほか、選挙権の行使を認める選挙の範囲、選挙人名簿への登録手続、投票の方法、選挙犯罪の取扱い等の立法政策・立法技術上の問題点が多数存在する。したがって、在外日本人の選挙権の行使について、憲法上一義的に一定の制度を設けなければならないことが明らかであるとは到底いい得ない。そうすると、改正前の公職選挙法が在外日本人の選挙権の行使を容易にする制度を設けなかったこと及び改正後の公職選挙法が一定の選挙についてのみ在外日本人の投票の方法を設けたことが、憲法の一義的な文言に反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき容易に想定し難いような例外的な場合に当たらないことは、明らかというべきである。
（二）　予備的請求に係る訴えについて
（１）　選挙権は、具体的な選挙において選挙人団の一員となる資格をいうのであって、これが具体的選挙に際して行使されない限り、一般的、抽象的な権利又は資格にとどまるものであり、個々の特定の選挙の際にその行為が妨げられることによって初めて、その権利義務ないし法律関係の存否についての紛争が具体化するのである。本件の予備的請求は、特定の選挙における控訴人らの具体的な選挙権の行使を問題とすることなく、控訴人ら二一名の抽象的、一般的な権利の存否についての判断を求めるものにすぎない。かかる請求は、結局のところ、公職選挙法に在外日本人の選挙に関する規定がなく、又はそれが不十分であるとして、抽象的、一般的に公職選挙法の違法の確認を求めるのと何ら異なるものではない。したがって、本件の予備的請求は法律上の争訟に当たらないので、これに係る訴えは不適法であるというべきである。


（２）　将来発生が予想されるにすぎない権利又は法律関係の確認を求める訴えを
適法とすれば、現在におい
て不確実な事実に基づく判断を裁判所に強いることになり、また、将来その権利又は法律関係が発生した時点では既に当該裁判が不要に帰していたというような裁判をも肯定することになる。そのため、将来の権利義務又は法律関係の存否の確認を求める訴えは、確認の利益を欠くものとして許されないのである。本件の予備的請求においても、もし、控訴人ら二一名が将来の個々の選挙において具体的に選挙権を行使し得ることが確認されたとすれば、控訴人ら二一名は、右判決が確定した時点から特定の選挙までの間に、例えば公職選挙法一一条等に該当する事由が生じて選挙権を有しないこととなった場合などにも選挙権を行使することが可能になるという不合理を生ずる。したがって、本件の予備的請求に係る訴えは、将来の権利義務又は法律関係の存否の確認を求めるものとして、不適法であるというべきである。
（３）　確認請求に係る訴えは、当事者間において、原告の権利または法的地位に現存する危険・不安定を除去することができない場合には、即時確定の利益がないものとして不適法である。本件の予備的請求に係る訴えも、判決で請求が認容されても、右の危険・不安定が除去されるわけではないことは、主位的請求に係る違法確認の訴えの場合と同様であるから、確認の利益を欠くものとして、不適法であるというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、控訴人ら二一名の主位的請求に係る訴えはいずれも不適法であってこれを却下すべきものであり、控訴人らの国家賠償請求は理由がなく、控訴人ら二一名が当審において追加した予備的請求に係る訴えも不適法であって却下すべきものであると判断する。その理由は、次項のとおり、控訴審における当事者の補充主張及び予備的請求に対する判断力を加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第三　当裁判所の判断」の一及び二１，２，４に記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決四〇頁二行目の「「第一請求」」を「「第一　控訴の趣旨」の二１」に改め、同四行目の「（請求　一）」及び同六行目の「（請求二）」をいずれも削除し、同三行目から同一三行目までの各「原告ら」をいずれも「控訴人ら二一名」に改める。
二１　控訴人らは、国会議員の立法不作為に対し国家賠償法上の違法が認められる場合の基準及び右基準に本件が該当することについて、詳細な主張をしている。しかし、国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行うといった例外的な場合でない限り、国家賠償法第一条第一項の適用上、違法の評価を受けないのであって、国会議員の立法不作為が違法となる場合の基準も同様であることは、原判決が正当に判示するとおりである。
そして、原判決の判示するところのほか、（１）　平成一〇年法律第四七号による公職選挙法の一部改正によって衆議院議員及び参議院議員の選挙を対象にして在外日本人の選挙権の行使に関する在外選挙制度が創設され、当分の間は衆議院又は参議院の比例代表選出議員の選挙に限られてはいるものの、平成一一年五月一日から在外選挙人名簿への登録が、平成一二年五月一日以降実施される衆議院議員総選挙又は参議院議員通常選挙から在外投票が、それぞれ実施されることとなっていること、（２）　控訴人らが国内に住所を有せず住民登録をしていないことは、自己の選択の結果であって、日時の経過により変わり得るものであり、このような国内に住所を有せず住民登録もないという状態の継続している期間中、右状態に対応した選挙権行使の面における取扱いの区別がされることは、生来の人種、性別、門地や、信条、身分、財産等により不合理な差別がされることとは、大きく性質の異なるものと解すべきであることも考え合わせると、国会が、公職選挙法を改正して在外日本人について国政選挙における選挙権の行使を行わせるための特別な措置を設けることをせず、あるいは右措置を設けたものの、衆議院小選挙区選出議員選挙及び参議院選挙区選出議員選挙において選挙権を行使できるようにする措置を設けなかったことが、前記の例外的な場合に該当しないことは、明らかなところといわなければならない。
控訴人らの主張は、いずれも独自の議論を展開するものであって、採用することはできない。
２（１）　控訴人ら二一名は、本件の確認の訴えの適法性につき、控訴人ら二一名は、一般的状態に基づくのではなく、日本国内に住所を有する圧倒的大多数の国民とは区別された地位において訴えを提起しており、これを適法と認めなければ、選挙権という最も重要な権利を侵害された控訴人ら二一名の裁判を受ける権利自体が否定されるものであって、実質的当事者訴訟として適法であり、従前の憲法上の慣行に照らして確認の利益も認められるなどと、詳細な主張をしている。
（二）　しかし、原判決の判示するように、憲法は、選挙を公正かつ能率的に執行するために国民の選挙権行使に必要な制約を加えることも含め、選挙に関する事項の具体的決定を、憲法上正当な理由となり得ないことが明らかな人種、信条、性別等による差別を除き、原則として立法府である国会の裁量にゆだねており、選挙権の具体的な行使の態様、条件等は公職選挙法の定めるところである。そして、同法に照らせば、現に控訴人らの中にも帰国して住民登録をしたことにより、選挙権の行使の可能となった者もいるように（弁論の全趣旨により認められる。）、住所や居所の定め方を含む当該人の行動等諸般の事情次第で、特定の選挙において実際にどのようにして選挙権を行使することができるかが左右されるものである。そうだとすれば、控訴人ら二一名の主位的請求に係る違法確認の訴えは、単に在外日本人であるということを理由に、公職選挙法の規定の一部の違法確認を求める訴えと解さざるを得ないから、このような訴えは、具体的紛争を離れて、抽象的、一般的に法令等の違憲あるいは違法性等に関する判断を求めるものといわなければならず、裁判所法第三条第一項にいう「法律上の争訟」に該当しないので、不適当である。なお、個別具体的な選挙において国民の選挙権が侵害された場合には、その態様により、抗告訴訟、国家賠償請求訴訟、あるいは選挙訴訟等の手段が考えられるのであって、控訴人ら二一名の選挙権（在外日本人も、所定の条件の下、選挙権自体を有していることは明らかである。）について、すべて司法的救済の道が閉ざされているということはできない。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が平成一一年二月一六日から同月二三日までの間に金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（平成一〇年法律第一三二号）七二条四項に基づいてした株式会社日本長期信用銀行の控訴人に対する貸付債権その他の資産が同銀行の保有する資産として適当でない旨の判定が無効であることを確認する。三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件における控訴人の本訴請求の趣旨は、右第一の控訴人の控訴の趣旨の二項と同旨であり、当事者双方の主張等は、原判決の「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の項に記載されているとおりであるから、右の記載を引用する。すなわち、控訴人は、特別公的管理銀行となった長銀に対し借入金債務を負っていたところ、金融再生法七二条四項に基づき、被控訴人によって、右の控訴人に対する貸付金債権（本件債権）が長銀が保有する資産として適当でないものと判定されたことから、この本件判定には重大かつ明白な違法があるとして、その無効確認を求めている事件である。これに対し、被控訴人は、被控訴人の右の本件判定は、行政事件訴訟法三条に定められている抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しない上、控訴人には右の判定の無効確認を求める法律上の利益もないとし、控訴人の訴えが不適法であるものとして、これを争っている。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、被控訴人のした本件判定は、行政事件訴訟法三条所定の抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないものであり、また、控訴人には、右判定が無効であることの確認を求める法律上の利益も認められないものというべきであり、いずれの点からしても、控訴人の本件訴えは不適法なものであって、却下を免れないものと判断する。その理由は、原判決がその「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」の項で説示するところと同一であるから、右の説示を引用する。二　控訴人は、金融再生法の施行以来、被控訴人によって特別公的管理銀行が保有する資産として適当でないものと判定された債権については、一つの例外もなく預金保険機構がこれを買い取っているのであり、被控訴人の右のような資産判定が行
われると、その後は右の
債権についていわば自動的に預金保険機構による買取りが行われることとなるのであるから、本件判定によって本件債権の買取りの効果が発生するものと同視することができ、したがって、本件判定は、その債務者である控訴人の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効果も伴うものであって、抗告訴訟の対象となる行政処分に該当するものであると主張する。
しかしながら、被控訴人は、総理府の外局として設置された組織であり、預金保険機構も、預金保険法に基づいて設立された公的な性格を有する法人であるところ、前記引用に係る原判決が認定、説示するように、金融再生法の定める手続によれば、特別公的管理銀行の株式を取得した預金保険機構は、特例資金援助としての資産買取りの対象となる資産とそうでない資産とを選別するために、被控訴人に対して右の銀行の資産の判定を求めることが義務付けられているのであって、被控訴人においては、この求めに応じて当該銀行の資産の内容を審査した上で一定の基準に従ってその判定をしてその結果を預金保険機構に通知することとなり、この判定によって当該銀行の保有する資産として適当でないと判定された資産について、預金保険機構と当該銀行との契約によって、特例資金援助としての資金の買取りが行われ得ることとなるにとどまるのである。そうすると、この金融再生法七二条一項に基づく買取りの対象となる資産を選別するために行われる被控訴人の判定行為は、これによって直接国民の権利義務を形成し、あるいはその範囲を確定するという法的効果を生じさせるものではなく、むしろ、行政機関相互の間で行われる内部的な行為と同視できるものというべきことは、右の原判決の説示にあるとおりであり、したがって、これは抗告訴訟の対象となる行政処分には該当しないものというべきである。
なお、仮に控訴人の主張するように、これまで被控訴人によって特別公的管理銀行が保有する資産として適当でないと判定された債権については、すべて預金保険機構による買取りが行われているとの事実があったとしても、右のような仕組みからすると、そのことによって、被控訴人の行う資産判定行為が直接国民の権利義務の内容等を左右するものとして、法的効果を持つものとなるものでないことは、いうまでもないところである。
三　また、控訴人は、本件判定によって経済的、社会的にみて種々の不利益を被っ
ていると主
張し、その不利益は、本件判定の法的効果というべきであるから、控訴人には本件判定の無効確認を求める原告適格があるとも主張しているが、控訴人が主張する不利益は、原判決の説示にもあるとおり、いずれも法的効果とはいえない事実上のものにとどまるものというべきである。したがって、この点に関する控訴人の主張も、失当なものというほかない。
第四　結論
よって、控訴人の本件訴えを却下した原判決は相当であり、控訴人の本件控訴には理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一五民事部
裁判長裁判官　涌井紀夫
裁判官　合田かつ子
裁判官　宇田川基


主　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
押収してある電気コード１本（平成１４年押第３号の１）を没収する。
理　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，大正１５年３月１２日，当時の青森県三戸郡ａ村（現在の青森県八戸市内）において出生し，尋常小学校高等科，修練農場を卒業した後，農業協同組合の前身の農業会に就職し，昭和１９年，Ａと婚姻した。被告人は，昭和２２年ころから頻繁に賭博をするようになり，賭博罪のほか賭金を得るために犯した詐欺罪等でたびたび検挙され，刑務所にも服役した。この間，被告人は農業会を解雇されて家業の農業を手伝うなどし，また，昭和２８年，Ａと離婚した。
２　Ｂは，大正１４年５月１日，青森県三戸郡ｂ町で出生し，昭和２２年，前夫と婚姻して，Ｃらをもうけたが，昭和３６年に離婚し，同町内の食堂で働くようになった。３　被告人とＢは，昭和４０年ころに知り合い，二人で駆け落ち同然に北海道に転居し，昭和４２年に婚姻した。このころ，被告人は，Ｂの求めに応じてＣを引き取り，３人で暮らすようになった。被告人は，昭和４３年ころ，実家に戻ることになり，Ｂと離婚して青森県八戸市内の実家で暮らすようになったが，その後，Ｂと再会し，昭和５０年ころに再婚して再び同居するようになった。
４　昭和５０年ころまでに被告人の両親が死亡し，被告人は，自己の相続の権利を主張した結果，約９００坪の土地を取得することになった。被告人は，当時も賭博を続けていたが，昭和５５年ころ，被告人らによる賭博開帳図利事件が警察に摘発され，関係者が逮捕されたため，東京都八王子市に逃げ，以後，土木作業員として稼働していた。被告人は，逃げる際に，Ｂに対して，前記のとおり取得した被告人名義の土地の権利証と実印を預けており，Ｂは，この土地の一部を売却した。そして，被告人は，昭和６０年，前記賭博開帳図利事件により逮捕され，同年６月１８日に執行猶予付きの有罪判決を受けた。
そのころから，被告人は，Ｂ及びＣとともに，東京都八王子市で一緒に暮らし，パチンコ遊びをするようになった。Ｂは，平成２年ころに青森県三戸郡ｃ町に転居し，被告人も，茨城県などで働いた後に，平成１２年４月ころに，同町に引っ越してＢと同居し，やがてＣも同居するようになり，以後，被告人らは，３人で生活していた。なお，Ｂは，平成５年，被告人に知らせることなく，墓石を購入して，新しい墓を建立していた。５　被告人は，Ｂと同居するようになった後，年金収入の一部を生活費としてＢに渡すほかはパチンコに遣っており，Ｂからたびたびそのことをとがめられていた。そして，被告人は，平成１４年８月中旬ころ，支給された年金の一部を遣うのみならず，知人から金を借りるなどして，ほぼ毎日のようにパチンコをし，夜遅くにわたることもあった。Ｂは，パチンコから帰宅した被告人に対してそのパチンコ遊びについて強く叱責し，同月１５日ころには被告人がパチンコで勝った金から２万円を生活費として渡そうとしても，そんなものは要らないなどと言って受け取りを拒否し，また，同月１８日ころには被告人がパチンコ帰りにＢの機嫌を取るために駄菓子を買ってきても，これを投げ捨てて，パチンコばかりしているなら出て行けなどと文句を言った。これに対し，被告人は，自らがパチンコに金を費消したという負い目があり，またＢの方が口が達者であり口げんかでは勝てないという考えから，反論できずにいた。
被告人方では，Ｂが電気代を支払っていたところ，被告人は，平成１４年８月１９日朝，電気ポットのコードを外して電源を切るのを忘れていたため，Ｂから電気を粗末に使うなどと非難され，別々に暮らすように求められた。被告人は，この時までには，Ｂが前記の新しい墓を購入したことを知るに至っており，Ｂが，前記のとおり預けていた被告人名義の土地の権利証と実印を用いて，被告人の土地を無断で売却してこれを購入したと思っていたため，Ｂに対し，土地の売却代金の使途等について問いただしたところ，Ｂは，土地の売却代金はすべて遣っており，残っていないと答えた。被告人は，Ｂは嘘をついており，現金はまだあると考え，金庫の中を見せるように求めたところ，Ｂは，金庫の前に移動して座って金庫の鍵を開けたものの，金庫の中を見せようとしなかった。
そのため，被告人は，日頃からパチンコに行くことを一方的に非難されていることについて，Ｂに対する不満がうっ積していたことに加えて，Ｂが，被告人の土地を無断で売却して無断で新しい墓を購入していながら，パチンコのことや電気代のことなどで文句を言うことについて，馬鹿にされていると思い，Ｂに対する憎しみがこみ上げ，Ｂを殺害することを決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年８月１９日午前９時３０分ころ，青森県三戸郡ｃ町大字ｄ字ｅｆ番地の当時の被告人方において，Ｂ（当時７７歳）に対し，殺意をもって，電気コード（平成１４年押第３号の１）の両端をそれぞれの手で持ち，これを同人の背後からその頚部に巻き付けて左右に引っ張り，更に仰向けに倒れ込んだ同人の頸部の前部のところでこれを交差させて引っ張った上でその両端を結んで強く締め付け，よって，そのころ，同所において，同人を絞頚による窒息により死亡させて殺害したものである。
（法令の適用）
罰　条　　　　　　　　刑法１９９条
刑種の選択　　　　　　有期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
没収                  刑法１９条１項２号，２項本文訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　不利な事情
被告人は，本件犯行により，一人の人間の尊い生命を奪っており，本件犯行の結果は，極めて重大であるというほかない。


平成１４年（行ケ）第４８３号　実用新案登録取消決定取消請求事件
平成１５年６月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　九州日立マクセル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　松　尾　憲一郎
同　　　　　　　　　　内　野　美　洋
被　　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　   　沼　澤　幸　雄
同　　　　　　　　　　野　田　直　人
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７３８６４号事件について平成１４年８月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「整水器」とする登録番号第２６０４０５２号の登録実用新案（平成４年１２月２８日に出願された実願平４－８９４２１号の分割出願として，平成８年１２月２７日に出願（以下「本件出願」という。）。平成１２年２月４日登録。以下「本件登録実用新案」という。請求項の数は５である。）の実用新案権者である。
本件登録実用新案の請求項１ないし５のすべてについて，登録異議の申立てがなされ，その申立ては，異議２０００－７３８６４号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書の訂正（以下「本件訂正」といい，訂正後の全文訂正明細書を，願書に添付した図面と併せて「訂正明細書」という。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１４年８月６日に，「訂正を認める。登録第２６０４０５２号の請求項１ないし５に係る実用新案登録を取り消す。」との決定をし，同年８月２９日にその謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲（本件訂正後）
「【請求項１】一端側にアルカリ性の生成水が選択された状態を示すアルカリ水表示ランプを、他端側に酸性の生成水が選択された状態を示す酸性水表示ランプを配設し、該両表示ランプの間に、浄水が、選択された状態を示す浄水表示ランプを配設した表示部を本体の一面上に備え、該表示部により切替スイッチの状態を表示する整水器において、上記アルカリ水表示ランプが複数個隣接してなり、該表示部は浄水表示ランプ側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すようにアルカリ水表示ランプを配列し、しかも、切替スイッチの状態を、上記表示ランプのいずれかの点灯により表示したことを特徴とする整水器。」（以下「本件訂正考案１」という。）
「【請求項２】一端側にアルカリ性生成水が選択された状態を示すアルカリ水表示ランプを、他端側に酸性の生成水が選択された状態を示す酸性水表示ランプを配設し、該両表示ランプの間に、浄水が選択された状態を示す浄水表示ランプを配設した表示部を本体の一面上に備え、該表示部により切替スイッチの状態を表示する整水器において、上記酸性水表示ランプが複数個隣接してなり、該表示部は浄水表示ランプ側から他端側にかけて酸性の度合いが徐々に大きくなることを示すように酸性表示ランプを配列し、しかも切替スイッチの状態を、上記表示ランプのいずれかの点灯により表示したことを特徴とする整水器。」（以下「本件訂正考案２」という。）
「【請求項３】一端側にアルカリ性の生成水が選択された状態を示すアルカリ水表示ランプを、他端側に酸性の生成水が選択された状態を示す酸性水表示ランプを配設し、該両表示ランプの間に、浄水が選択された状態を示す浄水表示ランプを配設した表示部を本体の一面上に備え、該表示部により切替スイッチの状態を表示する整水器において、上記アルカリ水表示ランプが複数個隣接してなり、該表示部は浄水表示ランプ側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すようにアルカリ水表示ランプを配列し、また上記酸性水表示ランプも複数個隣接してなり、上記表示部は浄水表示ランプ側から他端側にかけて酸性の度合いが徐々に大きくなることを示すように酸性水表示ランプを配列し、しかも、切替スイッチの状態を、上記表示ランプのいずれかの点灯により表示したことを特徴とする整水器。」（以下「本件訂正考案３」という。）
「【請求項４】上記表示部の表示ランプは単一の切替スイッチにより切り替え可能としたことを特徴とする請求項１ないし３のいずれかに記載の整水器。」（以下「本件訂正考案４」という。）
「【請求項５】上記表示部の表示ランプにはそれぞれに対応した押しボタンが配設されていることを特徴とする請求項１ないし３のいずれかに記載の整水器。」（以下「本件訂正考案５」という。本件訂正考案１ないし５をまとめて「本件訂正考案」ということがある。）
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件訂正考案１ないし５は，いずれも，「三洋電機株式会社製のアルカリイオン成水器「アルカリ生活ＨＬ－ＡＬ１」の商品カタログ（１９９２年６月現在の商品）」（異議手続における引用例１。本訴甲第２号証。以下「引用例」という。）記載の考案（以下「引用考案」という。）と周知・慣用手段とに基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができるから，実用新案法３条２項に該当し，実用新案登録を受けることができない，というものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件訂正考案１と引用考案との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）


「「一端側にアルカリ性の生成水が選択された状態を示すアルカリ水表示ランプを，他端側に酸性の生成水が選択された状態を示す酸性水表示ランプを配設し，該両表示ランプの間に，浄水が選択された状態を示す浄水表示ランプを配設した表示部を本体の一面上に備え，該表示部により切替スイッチの状態を表示する整
水器」という点」
（相違点）
「本件訂正考案１では，「表示部」の複数のアルカリ水表示ランプを「浄水表示ランプ側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すように配列し，しかも，切替スイッチの状態を，上記表示ランプのいずれかの点灯により表示した」のに対し，公知考案（判決注・引用考案）では，複数のアルカリ水濃度表示ランプを「一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すように配列し，しかも，調節スイッチの状態を，上記表示ランプの点灯に
より表示した」点
すなわち，上記相違点は，要するところ，本件訂正考案１では，アルカリ水濃度を表示する「複数のアルカリ水表示ランプ」を，切替スイッチで表示切替えが可能な「表示部」に設けたのに対し，上記公知考案（判決注・引用考案）では，該「複数のアルカリ水濃度表示ランプ」を，調節スイッチで表示切替え可能な「アルカリ水濃度表示部」として別個に設けた点と言い換えることができる。」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件訂正考案１と引用考案との相違点についての判断を二つの点で誤ったものであり（取消事由１，２），これらの判断の誤りが，それぞれ，本件訂正考案１ないし５のいずれについても結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，上記各請求項のすべてにつき，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（レイアウトに関する相違点についての判断の誤り）について(1)　決定は，「本件訂正考案１の上記相違点は，アルカリ水や浄水等その水質の把握の容易化やその水質の濃度（アルカリ水のｐＨ濃度）の把握の容易化のために，酸性水，浄水，アルカリ水の度合い（濃度レベル）を示す各表示ランプを一つの「表示部」にまとめるに際し，その表示部を「浄水表示ランプ側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すように配列し」たいわゆる「レイアウト」がその特徴の一つであると云えるから，この表示部の「レイアウト」の観点から上記相違点を検討すると，ｐＨ濃度により，「酸性水，浄水，アルカリ水」を表示する場合，そのアルカリ水の度合いを「浄水側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すように表示を配列」する「レイアウト」は，例えば上記引用例２（判決注・実公昭６３－１０８６８号公報。本訴甲第３号証。以下「周知例１」という。）にもみられるとおり，周知・慣用手段であり，またこの表示部の「レイアウト」が上記公知考案（判決注・引用考案）の「アルカリ水濃度表示部」でも採用されていることは前示したとおりである。してみると，本件訂正考案１の上記相違点のうち表示部の「レイアウト」の点は，ｐＨ濃度表示のいわば常套手段を採用して当業者が極めて容易に設計することができた程度のことと云うべきである。」（決定書８頁２７行～９頁３行）とするが，誤りである。
(2)　周知例１に示されている考案は，生成された水を採取して，採取した水に指示薬を滴下し，その発色状態を操作パネルに表示した比色パネルと比較して，該当する比色によってペーハー値を判断するものである。周知例１に記載されているのは，単なる印刷物としての色見帯である。この色見帯の使用方法は，上記のとおり，あらかじめリトマス試験紙などを用いて試みたペーハー変色の度合いを色見帯の各種色彩と色合せして変色のペーハー度を照合確認するというものであり，そこには，「ランプ表示」及び「そのランプのいずれかの点灯による表示」という技術思想は含まれていない。このような色見帯の技術から，「表示ランプの配列」が周知・慣用であるということはできない。もともと，色合せのために用いられる色見帯は，本件訂正考案１のように極性と濃度との双方を一個の点灯で知らせるランプ表示配列とは，技術分野も技術思想も全く異なる。
引用考案の２種類のランプ表示（極性用ランプ表示と濃度用ランプ表示）の技術に，ランプ表示とは全く無関係で，かつ潜在的にもランプ表示技術を包含していない周知例１の技術を適用して，本件訂正考案１の「いずれかが点灯するような表示ランプ配列」を考案することを，きわめて容易なことであるとすることはできない。
(3)　周知例１には，「中性」と記載されているのであって，「浄水」とは記載されていない（甲第３号証の第１図参照）。周知例１のように水のｐＨ濃度を酸性，中性，アルカリ性の順に表示するレイアウトが周知・慣用手段であるとしても，本件訂正考案１におけるもののように，整水器で生成を行う水の種類である「酸性」「浄水」「アルカリ」と生成された水のＰＨ濃度である「アルカリ１」～「アルカリ４」とを一連に表示したレイアウトが，周知・慣用手段である，ということにはならない。
(4)　引用考案の各スイッチは，それぞれ，極性と濃度という２種類の異なったものを表すための切替えスイッチであるから，引用考案からは，各切替えスイッチのそれぞれの表示ランプの点灯によりそれぞれの切替えスイッチの状態を表示する，という思想しか出てこない。周知例１に示されるペーハー配置表示を引用考案に転用することは困難である。
(5)　被告は，本件訂正考案１は，引用考案において，表題部１のアルカリの箇所に表示部２をそのまま配列して表示部を１か所にまとめただけのものであり，要するに，引用考案において二つある構成を一つにまとめただけである，と主張する。
しかし，表示部１と表示部２とを１か所にまとめること自体に困難性があるというべきである。


２　取消事由２（単一の切替えスイッチに関する相違点についての判断の誤り）決定は，本件訂正考案１について，「本件訂正考案１の上記相違点の他の特徴である「単一の切替スイッチ」について検討すると，この点のねらいは，本件明細書の「単一の切替スイッチにより切替可能とすると，操作性が向上するとともに，構成が簡略化されコスト的に有利である。」（本件公報段落【００３７】）という記載によれば，その操作性の向上や構成の簡略化等にあると云えるところ，例えば上記引用例３（判決注・特開平４－３３８４１９２号公報。以下「周知例２」という。）及び８（判決注・特公平４－３１７５４号公報。以下「周知例３」という。）にもみられるとおり，段階的なレベルを表示する複数の「表示ランプ」を１個の操作釦の操作で切り替える工夫は，整水器に限らず各種分野で必要に応じて汎用されている周知・慣用手段であり，そしてこのような工夫をすれば操作性の向上や構成の簡略化等という効果を奏することも当業者に自明な事項である。以上の観点から，改めて上記公知考案（判決注・引用考案）の「切替スイッチ」や「調節スイッチ」についてみると，これら両スイッチも，その機能面や技術面からみれば共に段階的なレベルを表示する複数の表示ランプを切り替える「切替スイッチ」であることに変わりはないから，これら両スイッチをまとめて１個の切替スイッチとする技術上の障害はないと云うべきであり，本件明細書にも単一の切替えスイッチとするに際し技術上の障害があったとか等の記載又は示唆はない。そうすると，その操作性の向上や構成の簡略化等の観点から切替スイッチを１個とすることは前示したとおり汎用されている周知・慣用手段であるから，上記公知考案（判決注・引用考案）の「切替スイッチ」と「調節スイッチ」をまとめて１個の切替スイッチとする程度のことも例えば上記引用例３及び８（判決注・周知例２及び３）にもみられる周知・慣用手段を参考にすれば必要に応じて当業者が極めて容易に設計することができたことと云うべきである。」（決定書９頁４行～２６行），とするが，誤りである。
(1)　訂正明細書の段落【００１３】，【００１４】，【００２９】，【００３０】等に記載されている技術を見るならば，本件訂正考案１の表示形態の技術は，切替えスイッチ操作によりそれに対応した極性と濃度の電解処理水を得るということが前提とされているのであり，同考案が表示形態の改良に工夫を凝らしていることを理解することができる。例えば，段落【００２９】には，「たとえば表示ランプＬ６を選択した場合は，吐出される水が中程度のアルカリ水になるように電解槽１３に電圧が印加され電解作用を開始する。」と記載されており，【００３４】には，「例えば表示ランプＬ１を選択した場合は，吐出しされる水が強い酸性水になるように電解槽１３に電圧が印加される。具体的には電解方向が上記アルカリ水生成特の場合と反転し電解の強さも大きくする，」と記載されており，両スイッチを一つにまとめることにおける技術上の障害を解決するための具体的な構成が記載されているから，決定が「技術上の障害はないというべきであり」と判断したのは誤りである。
(2)　周知例２（甲第４号証）及び周知例３（甲第４０号証）には，引用考案における調整スイッチに相当するスイッチが開示されているだけで，切替えスイッチに相当するものは開示されていない。
(3)　そうすると，決定が「上記公知考案（判決注・引用考案）の「切替スイッチ」と「調整スイッチ」をまとめて１個の切替スイッチとする程度のことも例えば上記引用例３，８（判決注・周知例１，２）にもみられる周知・慣用手段を参考にすれば必要に応じて当業者が極めて容易に設計することができたことと云うべきである。」としたのは，誤りという以外にないことである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（レイアウトに関する相違点についての判断の誤り）について(1)　本件訂正考案１の「表示部」は，引用考案の表示部１に表示部２をそのレイアウトのまま配列して二つの表示部を一つにまとめただけの設計的な変更にすぎないものである。本件訂正考案１は，表示する情報の内容自体は，引用考案のものと同一であって既に知られているものであり，その表示のレイアウトも，通常では考えられないようなものでも予想外の効果が得られるようなものでもない。本件訂正考案１は，「酸性水か浄水かアルカリ水か」といった水の性質の情報と，「アルカリ水のｐＨ値がどの程度か」といったアルカリ濃度の情報とを表示するものであるから，引用考案の情報とその内容が共通するものである。また，前者の情報（水の性質の情報）は，後者の情報（アルカリ濃度の情報）と極めて強く関連しており，後者の情報は前者の情報をｐＨ値でより細分化して表示しただけであるといい得る程度に類似したものであるから，後者の情報を表示すれば，前者の情報を表示する必要がないことも当業者にとって自明のことである。水の性質の情報とアルカリ濃度の情報とを一体として表示するようなレイアウトを採用することは，およそ，格別の工夫を要するようなことではない。
(2)　周知例１は，水のｐＨ濃度の度合いを段階的に表示する場合に，「酸性」，「浄水」及び「アルカリ」の順序で配列するようなレイアウトが周知・慣用手段であることを示すためのものであり，色見帯の具体的な内容を示すためのものではない。
決定は，本件訂正考案１の進歩性の判断において，周知例１の色見帯それ自体の技術を適用しているわけではない。周知例１の色見帯でも採用されているように，水質に関する「情報」（酸性水・浄水・アルカリ１・アルカリ２・アルカリ３，又はｐＨ値の情報）を配列する「レイアウト」が周知・慣用手段であることを理由に，本件訂正考案１の「表示部」の考案性を否定したのである。２　取消事由２（単一の切替えスイッチに関する相違点についての判断の誤り）
について
(1)　原告が指摘する訂正明細書の各段落には，二つのスイッチを一つにまとめる上での技術上の障害については，何ら記載されていない。(2)　決定は，周知例１，２に引用考案の「切替スイッチ」に相当するスイッチが開示されていると認定しているわけではない。これらの周知例にみられる「段階的なレベルを表示する複数の「表示ランプ」を操作釦の操作で切り替えるように工夫した」周知の慣用技術を引用考案に適用して，「切替スイッチ」と「調節スイッチ」をまとめて１個の切替えスイッチとすることがきわめて容易なことであったと判断したのである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（レイアウトに関する相違点についての判断の誤り）について(1)　周知例１（甲第３号証）には，その第１図に，ｐＨ値測定用の指示薬の変色色調に対応する色見帯と，この色見帯に対応するｐＨ値を付記した比色パネルを設けたアルカリ水製造装置の容器本体が記載されており，同図について，「１１は容器本体１の前面中央部の操作パネル１２上に設けた比色パネルであり，使用する指示薬のｐＨ値に対する変色色調に対応して，例えばリトマス液の場合は赤，黄，黄緑，緑，青，紫の順に色見帯１３，１３ａ・・・・を円周上に配列せしめ，色見帯１３，１３ａ・・・・の外周位置には各色見帯１３，１３ａ・・・・に対応するｐＨ値を付記せしめている。」（２欄１６行～２３行）との記載がある。周知例１は，本件出願の原出願の日である平成４年１２月２８日より４年以上前である昭和６３年３月に公開された実用新案公報であることから，アルカリ水製造装置においてｐＨを段階的に表示する方法として，酸性から中性を経てアルカリ性までの各段階を連続的に一つの配列として表示するレイアウトは，周知の事項であったということができる。
引用例（甲第２号証）に示された整水器（引用考案）においては，アルカリ，浄水，酸性の順に並ぶ水質の種類の表示部（表示部１）と，アルカリ濃度の強弱の表示部（表示部２）とが，互いに独立して設けられている。しかし，後者の表示は，前者の表示の中の「アルカリ」の程度をより詳細に表すものであることが明らかである。そうである以上，引用例に示された整水器（引用考案）において，水のｐＨの段階的表示方法として，周知例１にも記載されている，酸性からアルカリ性までの各段階を連続的に一つの配列として表示する周知のレイアウトに倣って，アルカリ，浄水，酸性の順に並ぶ水質の種類の表示部における「アルカリ」の部分に，アルカリ濃度の強弱の表示部を組み込むことによって２種類の表示部を一つにまとめ，「浄水表示ランプ側から一端側にかけてアルカリ性の度合いが徐々に大きくなることを示すように配列する」ようにすることは，当業者がきわめて容易になし得たことである，というべきである。
(2)　原告は，周知例１に記載されているのは色合せのための単なる印刷物としての色見帯であり，本件訂正考案１のように極性と濃度の双方を一個の点灯で知らせるランプ表示の技術とは技術分野も技術思想も全く異なるから，これを引用考案に適用して本件訂正考案１を考案することを，きわめて容易なことであるとすることはできない，と主張する。
しかしながら，決定は，周知例１に記載されている技術そのものを引用考案に適用する場合のことを問題にしているのではない。決定が周知例１を挙げたのは，上記「レイアウト」自体が周知・慣用の手段であるというための１例としてのことであり，この周知・慣用の手段を主引用例に記載された考案（引用考案）に適用することにより，本件訂正考案１の「レイアウト」にきわめて容易に到達できることを述べたものである（このことは，決定の説示自体から明らかである。）。周知例１に記載されたレイアウトが周知の事項であると認められることは，上記のとおりである。引用考案と上記周知のレイアウトとは，技術分野や技術思想において異なるところがあるとしても，水質に関する表示という機能の点では共通するものであるから，周知例１にも示されている周知の手段を引用考案に適用する動機付けは十分に存在するということができる。
原告の主張は採用することができない。
(3)　原告は，周知例１のレイアウトには，「中性」と記載されており，「浄水」とは記載されていないから，本件訂正考案１のように整水器で生成を行う水の種類である「酸性」「浄水」「アルカリ」と，生成された水のＰＨ濃度である「アルカリ１」～「アルカリ４」とを一連に表示したレイアウトは，周知・慣用手段とはいえない，と主張する。
しかしながら，引用考案の水質の種類の表示部において，「浄水」は，「アルカリ」と「酸性」の中間に配置されており，その水質は，「アルカリ」と「酸性」の中間にあるもの，すなわち「中性」であると解することができる。引用考案における水質の種類の表示は，周知例１にも記載されている周知のレイアウトである，酸性から中性を経てアルカリ性に至るｐＨの段階的な表示と，酸性から中性を経てアルカリ性に至る状態が表示されているという限度では同じものであることが，明らかである。そうである以上，当業者は，周知例１にも記載されている周知のレイアウトに倣って引用考案の２種類の表示部を一つにまとめることにより，本件訂正考案１の構成にきわめて容易に到達することができた，というべきである。
原告の主張は，採用することができない。
(4)　原告は，引用考案の各スイッチは，それぞれ極性切替えと濃度切替えの２種類の異なった表示を表す切替えスイッチであるから，そこからは，各切替えスイッチのそれぞれの表示ランプの点灯によりそれぞれの切替えスイッチの状態を表示する，という思想しか出てこない，と主張する。
しかしながら，引用考案１に記載された各スイッチが２種類の異なった表示を表す切替スイッチであるとしても，そのことが，直ちに２種類の表示部を一つにまとめることに想到することができないとする根拠になるものではないことは，いうまでもないところである。
引用考案に周知例１にも記載されている周知の事項を適用することによって，２種類の表示部を一つにまとめるという思想に至ることはきわめて容易である，と解すべきであることは，上に説示したとおりである。原告の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（単一の切替えスイッチに関する相違点についての判断の誤り）
について
(1)　原告は，決定が，引用考案の切替えスイッチと調節スイッチをまとめて１個の切替えスイッチとする技術上の障害はないというべきであると判断したのは，誤りであり，訂正明細書には技術上の障害を解決するための具体的な構成が記載されている，と主張する。


しかしながら，本件訂正考案に係る実用新案登録請求の範囲の記載は前記（第２の２）のとおりであり，そこには，単一の切替えスイッチを採用すること自体は記載されているものの（請求項４），その採用に関して他には何らの記載もない。すなわち，仮に，単一の切替えスイッチを採用することに技術上の障害が伴うとしても，本件訂正考案は，その障害の克服の手段を提供するものではない。そうである以上，上記技術上の障害は，仮に存在するとしても，その存在のゆえに，切替えスイッチを単一にするという発想を持つこと自体が困難になる，ということに結び付かない限り，何ら，本件訂正考案に想到することの容易性に影響を及ぼすものではない。したがって，決定が，「例えば，上記引用例３及び８（判決注・周知例２及び３）にもみられるとおり，段階的なレベルを表示する複数の「表示ランプ」を１個の操作釦の操作で切り替える工夫は，整水器に限らず各種分野で必要に応じて汎用されている周知・慣用手段であり，そしてこのような工夫をすれば操作性の向上や構成の簡略化等という効果を奏することも当業者に自明な事項である。」（審決書９頁８行～１３行）と認定判断しながら，上記技術上の障害の有無を問題にしたのは，本来，行う必要のないことであった，というべきである。決定の述べる周知・慣用手段及び当業者に自明な事項の下では，上記発想を持つこと自体はきわめて容易であることが明らかである，ということができるからである。のみならず，上記の点を離れて，原告の上記主張自体に着目しても，原告の主張は失当である。原告が具体的に指摘する本件訂正明細書の箇所の，「たとえば表示ランプＬ６を選択した場合は，吐出される水が中程度のアルカリ水になるように電解槽１３に電圧が印加され電解作用を開始する。」（段落【００２９】），「例えば表示ランプＬ１を選択した場合は，吐出される水が強い酸性水になるように電解槽１３に電圧が印加される。具体的には電解方向が上記アルカリ水生成時の場合と反転し電解の強さも大きくする，」（段落【００３４】）との記載は，特定の表示ランプを選択した場合の作用ないし機能を記載したにすぎないものであり，単一の切替えスイッチとするための技術上の障害を解決するための具体的な構成が記載されているとは認められない。訂正明細書中には，他にも，切替スイッチの具体的な構成についての記載は見当たらない。
結局のところ，訂正明細書は，切替えスイッチと調節スイッチをまとめて１個の切替スイッチとすること自体には格別の技術上の障害はないこと，すなわち，このことは，具体的な構成を記載するまでもなく当業者が容易に実施をすることができるものであることを当然の前提として記載されていると解するのが相当である。決定の上記判断に誤りはない。
(2)　原告は，周知例２，３には，本件訂正考案１の切替えスイッチに相当するものは開示されていない，と主張する。
しかしながら，決定は，周知例２，３に本件訂正考案１の切替スイッチに相当するものが開示されている，とはしていない。
決定は，この点につき，「本件訂正考案１の上記相違点の他の特徴である「単一の切替スイッチ」について検討すると，この点のねらいは，本件明細書の「単一の切替スイッチにより切替可能とすると，操作性が向上するとともに，構成が簡略化されコスト的に有利である」（本件公報段落【００３７】）という記載によれば，その操作性の向上や構成の簡略化等にあると云えるところ，例えば上記引用例３及び８（判決注・周知例２及び３）にもみられるとおり，段階的なレベルを表示する複数の「表示ランプ」を１個の操作釦の操作で切り替える工夫は，整水器に限らず，各種分野で必要に応じて汎用されている周知・慣用手段であり，そしてこのような工夫をすれば操作性の向上や構成の簡略化等という効果を奏することも当業者に自明な事項である。」（決定書９頁４行～１３行）と述べている。これによれば，決定は，周知例２，３に本件訂正考案１の「切替スイッチ」に相当するものが開示されていると認定したものではなく，決定が周知例２，３を挙げているのは，「段階的なレベルを表示する複数の「表示ランプ」を１個の操作釦の操作で切り替える工夫」が周知・慣用の手段であることの例としてであることが明らかであり，このような周知・慣用の手段の存在を前提として，引用考案の「切替スイッチ」と「調節スイッチ」という複数のスイッチを，操作性の向上や構成の簡略化を図るため，まとめて１個の切替スイッチとすることは必要に応じて当業者がきわめて容易に設計することができた，と判断したものである，と理解することができる。
原告の主張は，決定の正しい理解に立ったものではなく，採用することができない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の決定取消事由はいずれも理由がなく，その他，決定にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　阿　　部　　正　　幸


平成１７年（行ケ）第１００５８号（東京高裁平成１５年（行ケ）第５６９号）審決取消請求事件（平成１７年３月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　大機エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁護士　　　溝上哲也
同　　　　　　　　　　岩原義則
被　　　　　　告　　　ダイソー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　滝井朋子
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５０４２号事件について平成１５年１１月５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「酸素発生陽極及びその製法」とする特許第２５７４６９９号発明（平成元年４月２１日出願，平成８年１０月２４日設定登録，以下，「本件発明」といい，その特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許出願を「本件特許出願」という。）の特許権者である。
原告は，平成１５年２月７日，本件特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００３－３５０４２号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，同年１１月５日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に３５０～５５０℃の熱分解温度で白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極において，該基体と電極活性被覆層との間に，スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写しのとおり，（ⅰ）本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の記載は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項及び４項（以下「特許法旧３６条３項及び４項」という。）に規定する要件を満たさないものであり，（ⅱ）本件特許出願は，明細書の要旨を変更する手続補正書が提出された平成４年８月５日にされたとみなすべきであり（注，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条〔以下「特許法旧４０条」という。〕），そうすると，本件発明は，その出願前に頒布された刊行物である特開平２－２４７３９３号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。），特開平２－２６３９９９号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という。）等に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり，（ⅲ）仮に，上記明細書の要旨変更がないとしても，本件発明は，（イ）特開昭６３－２３５４９３号公報（甲４，以下「甲４公報」という。）に記載された発明（以下「甲４発明」という。）と，特開昭４８－４０６７６号公報（甲１，以下「甲１公報」という。），特開昭５９－９６２８７号公報（甲２，以下「甲２公報」という。），特開昭５３－９５１８０号公報（甲３，以下「甲３公報」という。），特開昭５６－７１８２１号公報（甲５，以下「甲５公報」という。）及び昭和６２年１１月３０日東京大学出版会発行，堂山昌男ら編「材料テクノロジー９　材料のプロセス技術［Ⅰ］」１３８～１４１頁（甲６，以下「甲６文献」という。）に記載された発明とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり（以下，この主張を「無効理由イ」という。），（ロ）甲１公報に記載された発明（以下「甲１発明」という。）と，甲３公報，甲５公報及び甲６文献に記載された発明とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり（以下，この主張を「無効理由ロ」という。）又は，（ハ）甲２公報に記載された発明（以下「甲２発明」という。）と，甲３公報及び甲１公報等に記載された発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（以下，この主張を「無効理由ハ」という。）ので，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとの請求人（原告）の主張をいずれも排斥して，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件明細書の記載が特許法旧３６条３項及び４項に規定する要件を満たさないものであることを看過し（取消事由１），また，平成４年８月５日付け手続補正書（甲９，以下「平成４年補正書」という。）等による補正が明細書の要旨を変更するものであることを看過した（取消事由２）結果，甲１０公報及び甲１１公報は，本件特許出願後に頒布された刊行物であって，それらに基づく特許法２９条２項違反の主張は採用することができないとの誤った判断をし，さらに，無効理由イについて，本件発明と甲４発明との相違点（Ａ）及び（Ｂ）に関する判断ないし認定判断を誤り（取消事由３，４），無効理由ロについて，本件発明と甲１発明との相違点（ｂ）に関する判断を誤り（取消事由５），無効理由ハについて，本件発明と甲２発明との相違点（ⅰ）に関する判断を誤った（取消事由６）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（明細書の記載不備の看過）


(1)　本件審判事件において，請求人である原告は，本件明細書の記載においては，①非晶質のタンタルと結晶質のタンタルとの作用の差が不明であり，②β－タンタルの形成，効果についての開示ないことから，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，また，特許を受けようとする発明が，発明の詳細な説明に記載されたものでないとして，明細書の記載不備を主張したのに対し，審決は，上記①及び②のいずれの点についても理由がないとした（審決謄本８頁最終段落～１０頁第２段落）が，以下のとおり，誤りである。
(2)　非晶質のタンタルと結晶質のタンタルとの作用の差が不明である点本件特許出願の願書に最初に添付した明細書（甲７，以下「当初明細書」という。甲３６はその公開公報である。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に電極活性物質を被覆した電極において，該基体と電極活性物質被覆層との間に，金属タンタル又はその合金を主成分とする薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極」というものであった。
その後，審査請求の際，平成４年補正書（甲９）による補正によって，上記請求項１の記載は，「バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に電極活性物質を被覆した電極において，該基体と電極活性物質被覆層との間に，金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極」（下線は補正部分を示す。この項において同じ。）と補正されたが，平成５年６月１６日付け拒絶理由通知（甲１２，以下「甲１２拒絶理由通知」という。）により，甲１０公報記載の「タンタルからなる非晶質層」を有することを特徴とする電解用電極（請求項１，２）の発明と同一であるとして，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとの拒絶理由が通知された。そこで，平成４年補正により追加された発明の詳細な説明中の「結晶性の金属タンタル」という記載を根拠として，平成５年９月１０日付け手続補正書（甲１３，以下「平成５年補正書」という。）による補正によって，上記請求項１の記載は，「バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極において，該基体と電極活性物質被覆層との間に，スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極」と更に補正された。
以上のように，本件発明は，甲１０公報記載の発明との重複を避けるために「金属タンタル」を「結晶性」のものに限定したものであるが，この点について，拒絶査定に対する不服の審判における審判官は，「溶射技術によるもの及び非晶質によるものの各中間層と本願結晶質（スパッタリング法）との電極耐用性のデータが不明」との質問をしたにもかかわらず，「スパッタリングで非晶質タンタル層は形成できず，この点の対比成績が出ない」との応答がされたのみであり，審判官は，結局のところ，「非晶質層と結晶質の作用の差不明の点については理解しなかった」としている（甲１４）。すなわち，本件発明については，スパッタリング法により形成するタンタルを，何ら限定のないものから「結晶性金属タンタル」に補正していながら，肝心の非晶質層と結晶質層の作用の差について何ら応答せず，かつ，非晶質層と結晶質層との作用の差が不明なまま，特許請求の範囲の請求項１に「結晶性金属タンタル」との記載がされていることになる。したがって，この点について，当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が開示されているということはできず，本件明細書が特許法旧３６条３項に規定する要件を満たさないものであることは明らかである。(3)　β－タンタルの形成，効果についての開示がない点結晶性金属タンタルには，α－タンタル（体心立方構造）とβ－タンタル（正方晶系構造）が存在する（甲１７参照）ところ，設定登録に係る本件明細書（甲３５，以下「登録明細書」という。）においては，本件発明の実施例として，「α型結晶構造を持つ金属タンタル」（３頁左欄第１段落）を主成分とする薄膜中間層を設けた例が記載されており，また，甲１２拒絶理由通知に対する応答として被告が提出した平成５年９月１０日付け意見書（甲１５，以下「甲１５意見書」という。）に添付されたⅩ線解析図（甲１６，以下「甲１６解析図」という。）も，α－タンタルスパッタリング被膜に関するものである。にもかかわらず，登録明細書の特許請求の範囲の請求項１においては，β－タンタルまでもが含まれるかのような「結晶性金属タンタル」との記載がされているから，登録明細書の記載は，特許法旧３６条３項及び４項に規定する要件を満たさないものというべきである。そもそも，特開昭５８－１４１５０９号公報（甲１８，以下「甲１８公報」という。）に示されるとおり，本件特許出願当時の技術では，基板上に酸素基あるいは水酸基が存在することがβ－タンタルの形成に不可欠であって，特にチタンの基体上には，β－タンタルの形成が困難であった。したがって，仮に，本件発明が，登録明細書に実施例として記載されていないβ－タンタルをも含むものであるとすれば，どのようにしてβ－タンタルを形成させ，その結果，どのような効果を奏するのかをデータの裏付けをもって開示しなければならないというべきであるが，登録明細書の発明の詳細な説明には，この点について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に開示する記載はない。


また，出願人である被告の本件特許出願当時の認識としても，本件発明が，β－タンタルを含むものであると考えていたわけではない。被告は，審査段階で提出した甲１５意見書において，「これに対し本願発明において形成される薄膜中間層は結晶性の金属タンタルである点で相違する。真空スパッタリングにより形成される金属タンタルが通常結晶性であることは参考資料１，２（特開昭６３－１８５０５２号〔注，甲１７〕，特開昭５８－１４１５０９号〔注，甲１８公報〕）及び参考資料３〔注，甲１６解析図〕（本願発明電極中間層のⅩ線回折図により結晶性を示すピークが認められる）によって明らかである。なお本願明細書（注，登録明細書）中には金属タンタル中間層が結晶性であるとの直接的な記載はないが，上記Ⅹ線回析図により証明される」（６頁最終段落～７頁第１段落）と述べているところ，上記引用に係る参考資料２である甲１８公報には，従来技術として，「基板上に酸素基あるいは水酸基が存在することがベータタンタルの形成に不可欠な要件であ」った（１頁右下欄第１段落）旨の記載があり，さらに，基板上に酸素基あるいは水酸基が存在することがベータタンタルの形成に不可欠であったという当該課題を解決した甲１８公報記載のβ－タンタル薄膜の形成方法の発明においても，「ベータタンタルが生成されなかった唯一の材料はチタンであった」（２頁右上欄第１段落）と記載されているのであるから，被告の本件特許出願当時の認識においては，スパッタリング法により形成されるのは，α－タンタルのみであると考えていたことは明らかである。加えて，被告が甲１５意見書に添付した甲１６解析図は，α－タンタルのみから成るスパッタリング被膜を対象とするものであると認められるから，被告は，本件発明の中間層となる結晶性タンタルはα－タンタルであると認識し，そのことを前提に補正を行い，意見を述べたとみるほかはない。さらに，被告が本件特許出願後の平成６年１２月２６日（優先権主張日平成５年１２月２４日）に行った特許出願（以下「後願」という。）に係る明細書（甲２９，以下「後願明細書」という。）には，「本発明者らは，酸素発生用不溶性電極において，チタン基体と電極活性物質被覆層との問にスパッタリング法によりβ－タンタル中間層を形成した陽極が，α－タンタル中間層タイプの種々の電極，例えばイオンプレーティングやプラズマ溶射，スパッタリング法で被覆したα－タンタル層を有する陽極のみならず，タンタル基板そのものに電極活性物質を被覆した電極よりも優れた機能を持つことを見出し，本発明を完成したものである」（段落【０００６】）と記載されているが，この記載は，時期的に見て甲１５意見書提出時における被告の認識を端的に表したものであるとみられる。すなわち，被告は，本件特許出願時において，β－タンタル中間層を形成した陽極が，α－タンタル層を有する陽極よりも優れた機能を有することを知見していなかったからこそ，後願を出願したものであり，後願明細書の上記記載は，そのことを被告自らが認めるものといわざるを得ない。
また，被告が，本件無効審判事件において，平成１５年６月２日付けで提出した上申書に添付のデータには，１００％α－タンタル結晶構造である基盤温度が２７５℃のデータと１００％β－タンタル結晶構造である基盤温度が１７０℃のデータとが含まれており，このうち，基盤温度が２７５℃のもののⅩ線解析図は甲１６解析図に合致するから，甲１５意見書の提出時には，上記平成１５年６月２日付け上申書に添付のデータは，既に被告が保有していたものと考えるのが相当である。そうすると，被告は，保有するデータのうち，１００％β－タンタル結晶構造である基盤温度が１７０℃のデータを使用せずに，１００％α－タンタル結晶構造である基盤温度が２７５℃のデータのみを甲１５意見書に添付したということになるから，被告は，甲１５意見書の提出時点において，本件発明から，β－タンタルを意識的に排除し，α－タンタルに限定する意思を有していたものと理解することができる。
以上によれば，登録明細書の発明の詳細な説明は，β－タンタルの形成，効果について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に開示するものではない上，本件特許出願当時の被告の認識において，本件発明は，β－タンタルを対象とするものでないことが明らかであるにもかかわらず，登録明細書の特許請求の範囲の記載は，後に後願として特許出願したβ－タンタルを含む発明をも本件発明の技術的範囲に含むかのように記載するものであって，登録明細書は，特許法旧３６条３項及び４項に規定する要件を満たさないものというべきである。２　取消事由２（補正による明細書の要旨変更の看過）(1)　本件審判事件において，請求人である原告は，平成４年補正書（甲９）及び平成６年１月１３日付け手続補正書（甲１９，以下「平成６年補正書」という。）における薄膜中間層の厚さを１～３ミクロンとする補正は，明細書の要旨を変更するものであるので，本件特許出願は，特許法旧４０条により，平成４年補正書が提出された平成４年８月５日にされたとみなすべきである旨主張した。これに対し，審決は，当初明細書（甲７，３６）に，①「本発明の目的を達成するためには０．５ミクロン更に好ましくは１ミクロン以上の厚みを必要とする」（甲３６の３頁左上欄第２段落）と記載され，②実施例１として，高周波スパッタリングにより，「厚さ３ミクロン」（同３頁右下欄第１段落）の金属タンタルを主成分とする中間層が形成されたことが記載されていることなどを考慮すると，「出願当初の明細書（注，当初明細書）には，１ミクロン以上であって３ミクロンまでの厚さの中間層，即ち，『厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層』が実質的に記載されていたと認めることができ，そして，この補正により，発明の構成に関する技術的事項が，実質的に出願当初の明細書に記載された事項の範囲内でないものとなると言うことはできない」（審決謄本１０頁下から第２段落）と判断した。(2)　しかしながら，当初明細書の上記(1)①の記載から読み取れるのは，中間層の厚さの下限が「０．５ミクロン以上，好ましくは，１ミクロン以上」ということであって，上限に限定はない。他方，上記(1)②の記載から読み取れるのは，実施例１が３ミクロンを取っているということであり，上記(1)①で示された数値の範囲内での一実施例を示したにすぎない。したがって，当初明細書の上記(1)の①及び②の記載からは，中間層の厚さの上限値が３ミクロンであることは読み取ることができないというほかはなく，他に，当初明細書には，中間層の厚さの「上限」を３ミクロンとすることに関する記載は全く存在しない。


にもかかわらず，平成４年補正書（甲９）は，発明の詳細な説明に，「通常厚み５ミクロン未満，特に３ミクロン以下が好ましい」（２頁下から第３段落）との記載を挿入し，中間層の厚さについての上限を初めて限定したものである。(3)　ところで，平成４年補正書（甲９）の提出時には，本件特許出願時には公開されていなかった甲１０公報及び甲１１公報が公開されているところ，当初明細書（甲７，３６）の記載のままであれば，本件発明は，甲１０公報ないし甲１１公報に記載された発明と同一であるとして，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないことが予想されるものであった。このような時期に，出願人である被告は，当初明細書には全く記載されていなかった，金属タンタルが「α型結晶構造を持つ」（甲９の３頁第１段落）という点と，中間層の厚さが「３ミクロン以下」（同２頁下から第３段落）である点とを追加する補正をしたものであって，その意図が，本来，拒絶されるはずの出願を特許として成立させることにあったことは明らかである。すなわち，平成４年補正書による補正は，いわば補正によって未完成の発明を完成に導いたに等しいものである。
特許法旧４０条の下において，明細書の補正が要旨変更となるかどうかは，出願当初の記載と補正後の記載を形式的に比較して決すべきではなく，むしろ，実質的に発明の本質ないしは実体に変更があるかどうかを比較すべきである（東京高裁昭和４１年８月２５日判決・行裁集１７巻７・８号９３４頁参照）ところ，平成４年補正書による補正により追加された上記事項は，当初明細書の記載から自明なものではなく，当初明細書に記載した範囲内の事項ではないというべきであり，実質上，本件発明の要旨となる実施条件を追加する補正として，要旨変更になるとみるべきである。
(4)　以上によれば，要旨変更を認めなかった審決の上記判断は誤りであって，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかというべきである。３　取消事由３（無効理由イに係る相違点（Ａ）に関する判断の誤り）
(1)　構成の容易想到性に関する判断の誤り
ア　審決は，本件発明と甲４発明との相違点（Ａ）として認定した，「上記中間層の形成手段について，本件発明ではスパッタリング法により形成されるものであるのに対して，甲第４号証（注，甲４公報）に記載のものでは，イリジウム化合物とタンタル化合物とを含有する溶液を塗布後，酸化性雰囲気中で熱処理して得られるものである点」（審決謄本１２頁最終段落～１３頁第１段落）について，「甲第３号証（注，甲３公報）には，本件発明における中間層に相当する『基膜』をタンタルで形成し得ること，及びスパッタリングで形成し得ることが開示されているということができる」（同頁最終段落）と正当に認定しながらも，「甲第３号証の記載を精査すると，同号証に係る発明は，陽極被覆層の上層を構成する『ドーピング膜』と，中間層を構成する『基膜』との両者を，ともに真空中で付着させることを必須とするものであり，しかも，同号証には，当該発明の目的につき『両膜の付着が真空中で行なわれることにより達成される』・・・と，上記両膜を真空中で付着させる必要性が説明されている。してみれば，下地層及び酸化イリジウム層の両者を熱処理で形成する甲第４号証に記載の発明（注，甲４発明）に対して，『基膜』及び『ドーピング膜』の両者を真空中で付着させることを必須とする甲第３号証に記載の発明を適用し，もって，上層については甲第４号証に記載の熱処理で形成する一方，中間層については甲第３号証に記載されたスパッタリング等，真空中での付着を選択して行うことを，当業者が容易に想到したとすることはできず，したがって，電極活性物質の形成を熱分解で行う一方，中間層の形成はスパッタリングで行うという，上記相違点（Ａ）に係る構成を，当業者が容易に想到し得たとすることはできない」（同１４頁第１段落～第２段落）と判断した。イ　審決の上記アの判断は，甲３公報記載の発明におけるスパッタリングが「真空中」で行われるものであることを，甲４発明に対し，甲３公報記載の発明を適用することが容易でないことの理由の一つとしているものと解される。しかしながら，昭和６２年４月１５日社団法人日本機会学会発行「機械工学便覧」（甲３０）に，スパッタ蒸着について，「１０－１～１０Ｐａ程度の不活性ガス」中で行われる旨が記載されているとおり，スパッタリング法が，「真空」中で行われることを必須とするものでないことは技術常識であり，また，そもそも，「真空」といっても，「人為的には作り出せず，実際はごく低圧の状態をいう」（甲３１）ものである。
他方，登録明細書（甲３５）においては，本件発明におけるスパッタリングについて，「高周波スパッタリング装置（～１０－４Ｔｏｒｒ・アルゴンガス，高周波印加電圧２ＫＶの条件）」（３頁左欄第１段落）を用いる例が実施例として挙げられているところ，１３３．３２Ｐａ＝１Ｔｏｒｒであるから，本件発明におけるスパッタリングも，「ごく低圧」すなわち「真空」中で行われるものといい得る。
以上によれば，甲３公報記載の発明におけるスパッタリングが「真空中」で行われるものであることが，甲４発明に対し，甲３公報記載の発明を適用することが容易でないとする理由になり得ないことは明らかである。ウ　また，審決の上記アの判断は，甲３公報記載の発明におけるスパッタリングが，「基膜」及び「ドーピング膜」の両者を「ともに真空中で付着させる」ことを必須とするものであることを，相違点（Ａ）に係る本件発明の構成を想到することが容易でないことの理由としており，換言すれば，審決は，本件発明につき，中間層と電極活性物質層の形成方法を異ならせること，すなわち，スパッタリング法により形成させた中間層の表面に電極活性物質層を熱分解により形成させる点が特徴であると判断しているものと理解される。
しかしながら，そうであるならば，審決の理由においても，スパッタリング法と熱分解法とが同等のものではなく，置換が容易想到でないとする理由を示す必要があるというべきである。


仮に，本件特許出願当時，出願人である被告において，本件発明の特徴が中間層と電極活性物質層の形成方法を異ならせることにあるという認識であったとすれば，当然，当初明細書（甲７，３６）中に，そうした構成を採用する理由や，その作用効果について記載していなければならないが，そのような記載は一切存在しない。かえって，当初明細書には，「本発明電極は電極基体の表面に金属タンタル又はその合金を主成分とする中間層を形成させるものであるが，金属タンタル又はその合金の薄膜を形成させる方法としては，公知の真空蒸着，スパッタリング，イオンプレーティング，イオン注入及び気相メッキ法等を挙げることができる。更に簡便な方法としてはタンタルエチラート等の有機金属化合物や金属塩化物を含むアルコール溶液を電極基体上に塗布し，乾燥後，窒素，アルゴン等の不活性ガス又は水素等の還元ガス雰囲気中３００～６００℃に加熱して熱分解し金属タンタル又はその合金の薄膜層を形成させることができる」（甲３６の２頁右下欄最終段落～３頁左上欄第１段落）と，スパッタリング法が他の成膜法と並列的に例示されている。さらに，当初明細書においては，スパッタリング法によりタンタル中間層を形成した例が「実施例１」とされ，熱分解法によりタンタル中間層を形成した例が「実施例２」とされているところ，実施例１については，「２００時間後において初期の槽電圧と比較すると約１Ｖの上昇が認められたものの，未だ安定な電解が可能であった。またこの時点での厚み測定から得られた電極活性物質の消耗量は４０％であり，タンタル薄膜中間層によって電極活性物質の電解時における利用効率の向上が認められた」（同４頁左上欄下から第２段落）とされ，実施例２については，「３２０時間の寿命となり，耐久性の著しい改善が認められた」（同頁左下欄下から第２段落）とされており，両者の効果に大きな差はなく，スパッタリング法でも熱分解法でも同等の結果が開示されているにすぎない。これによれば，本件発明は，当初明細書において同等であるとしていた熱分解法に対し，スパッタリング法が格別の効果を持つことも，その旨のデータも何ら開示しないまま，単に，甲１２拒絶理由通知に記載された発明による拒絶査定を回避するためだけに，中間層の成膜法をスパッタリング法に限定し，それによって特許されたにすぎないというべきである。
また，審決は，電極活性物質層の形成方法と中間層の形成方法とが異なることを指摘する。しかしながら，本件特許出願当時，電気メッキに用いられる電極については，登録明細書（甲３５）に「従来の技術」として，「チタン及びその合金を基体として，単純に電極活性物質をコーティングした」電極が「広く用いられる」（１頁右欄最終段落）とあるように，どのような導電性の耐食基板の上に，どのような電極活性物質をコーティングするかが問題とされていたのであり，電極自体の構成において共通であれば，被覆方法が相違していたとしても，技術的には意味がない。登録明細書には，電極活性物質の被覆法として，熱分解法を用いるとの記述があるが，熱分解法により被覆する方法は，最も一般的で，広く用いられている方法にすぎない上，中間層の形成方法と異ならせることについては，その技術的意味も作用効果も全く記載されていないから，周知の電極活性物質の被覆方法が中間層の被覆方法と異なることを根拠に，本件発明の進歩性を肯定することはできない。
仮に，審決のいう「電極活性物質の形成を熱分解で行う一方，中間層の形成はスパッタリングで行う」ことが本件発明の特徴であるとすれば，その点でも登録明細書には記載不備が存在することになるが，そもそも，スパッタリング法によって，緻密な膜，付着強度の大きい膜を形成できることは周知の技術的事項であり（甲６文献），緻密な膜を形成すると内部酸化に対する抵抗性があることは自明の事項であるので，本件発明の効果は，当業者が予測可能なものにすぎないし，電極活性物質層と中間層との形成方法を異ならせることは，甲２公報において開示されている技術的事項にすぎない。すなわち，甲２公報には，「アノード活性層は３５０℃を越える温度の酸化雰囲気中で加熱することにより作られたものであり」（特許請求の範囲の請求項１，３頁左上欄下から第２段落），「アノード活性層をなす白金属金属または白金族金属酸化物を，膜形成性金属基材に適用する多くの方法があり，それらの方法のうちいくつかでは，被覆を付けた基材に熱を掛けて，その被覆付き基材を空気のような酸素含有雰囲気中で加熱することがなされる。酸素含有雰囲気中での加熱を必要としない外層適用方法もある。このような後者の方法としては，電気メッキ法，圧延または同時押出による金属学的結合法，あるいは真空中で加熱をなすイオンメッキ法のような適用方法がある」（２頁左下欄下から第２段落），「好ましい具体例の電極はニオブ基材に，アノード活性層として白金およびイリジウム含有被覆を与えかつそのニオブ基材と白金およびイリジウム含有層との間に金属状のタンタルの薄膜を設けてなる・・・好ましくは，タンタル層は基材金属に対して金属学的に結合される・・・金属学的結合は，圧延により，同時押出により，拡散結合法により，あるいはその他の適当な方法により形成されうる」（３頁左下欄第２段落），「いずれかの方法により（すなわち圧延結合法，同時押出法，イオンメッキ法，爆発結合法）タンタル層を被覆することができ」（５頁左下欄第１段落）と記載されており，形成方法を異ならせることが可能であることが開示されている。さらにいえば，甲２公報に記載された「イオンメッキ法」（２頁左下欄下から第２段落）は，当初明細書（甲７，３６）の「イオンプレーティング」（甲３６の２頁右下欄最終段落）と同義であるから，当初明細書に列挙された「公知の真空蒸着，スパッタリング，イオンプレーティング，イオン注入及び気相メッキ法等」や「タンタルエチラート等の有機金属化合物や金属塩化物を含むアルコール溶液を電極基体上に塗布し・・・還元ガス雰囲気中・・・加熱して熱分解」する方法（同頁右下欄最終段落～３頁左上欄第１段落）と，甲２公報に列挙された方法とは同等であるということもできる。
そして，形成方法を異ならせることによって格別な効果が生じるということもないから，これらを組み合わせることが困難であるという事情もない。エ　以上のとおり，甲４発明は，中間層と電極活性物質層の両者を「熱処理」により形成するものであり，甲３公報記載の発明は，両者を「スパッタリング」により形成するものであるところ，これらに中間層と電極活性物質層との形成方法を異ならせることができることを開示した甲２公報記載の技術的事項（さらに，甲１発明は，中間層を「溶射法」により形成するものであり，中間層の形成方法が多様であることを示している。）を適用すれば，電極活性物質層の形成を「熱分解」で行う一方，中間層の形成は「スパッタリング」で行うという相違点（Ａ）に係る構成を容易に想到し得るものである。


また，本件発明において，中間層の形成方法を様々なものとし得ることは，上記のとおり，出願人である被告自身が当初明細書において自認しているところであり，中間層の形成方法の変更は，当業者が容易に選択し得る設計事項にすぎないというべきである。
したがって，審決の上記アの判断は誤りというべきである。オ　さらに，審決は，甲１公報，甲２公報，甲５公報及び甲６文献の記載について検討した上，「してみれば，これら甲第１～６号証（注，甲１公報～甲５公報及び甲６文献）の記載を検討しても，甲第４号証に記載された発明（注，甲４発明）と，甲第１～３，５及び６号証に記載された発明とに基いて，導電性金属基体上に熱分解温度で電極活性物質を被覆した電極において，該基体と電極活性被覆層との間に，スパッタリング法により形成された薄膜中間層を設けたとする，上記相違点（Ａ）に係る構成を，当業者が容易に想到し得たとすることはできない」（審決謄本１５頁第１段落）と判断した。
しかしながら，上記ウ及びエのとおり，熱分解により電極活性物質層を形成する技術や，スパッタリング法によりタンタルの薄膜を形成する技術については，甲１公報～甲５公報及び甲６文献において既に開示されていた公知，公用の技術であり，かつ，それらを組み合せることに困難性はないというべきであるから，審決の上記判断も誤りである。
カ　被告は，本件発明は，①中間層が，スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする点と，②中間層はスパッタリング法により形成され，電極活性物質層は熱分解法により形成されるという組合せの点において容易に想到することができない旨主張する。
しかしながら，当初明細書（甲７，３６）においては，上記ウのとおり，スパッタリングは，他の成膜方法と同等の技術として列挙されており（甲３６の２頁右下欄最終段落～３頁左上欄第１段落），電極活性物質の被覆法については，「特に限定され」ない（同３頁右上欄第２段落）としているから，上記①及び②の構成が，本件発明の中核であるということはできない。他方，中間層と電極活性物質層との形成方法を異ならせることが周知技術であることは，甲２公報のほか，特開昭５６－１１２４５８号公報（甲３９，以下「甲３９公報」という。）においても，タンタル中間層を溶射法により形成し，電極活性物質層の形成に熱分解法を用いる例が記載されていることから明らかである。また，タンタル層の表面に電極活性物質層を熱分解法によって被覆する技術が周知慣用の技術にすぎないことは，特公昭４８－３９５４号公報（甲４０，以下「甲４０公報」という。）により明らかである。さらに，「タンタル」で中間層を形成している点についても，甲２公報が引用する英国特許第１２７４２４２号明細書（甲３８，以下「甲３８明細書」という。）が，チタンの基板，タンタルの中間層，白金族金属の電極活性物質層という構成を開示している。以上によれば，上記①については，スパッタリング法が他の方法と比較して顕著な効果を有するということはない（当初明細書〔甲７，３６〕，訴外ティーディーケイ株式会社作成の平成９年７月２２日付け特許異議申立書〔甲８〕添付の実験証明書〔以下「甲８実験証明書」という。〕）上，中間層をタンタルとすることは公知の技術であって，その作用効果も知られていた（甲２公報，甲３８明細書）ということができる。また，上記②については，電解用電極に白金族化合物を熱分解法により被覆することは周知技術にすぎない（甲３９公報）ところ，中間層と電極活性物質層との形成方法を異ならせることも公知であり（甲２公報，甲３９公報），それによって，顕著な効果が発生することもない（甲８実験証明書）ということができる。したがって，本件発明は，周知ないし公知の技術の寄せ集めにすぎないというべきであり，被告の上記主張は失当である。
(2)　本件発明の効果に関する判断の誤り
ア　審決は，「本件発明は，従来，チタン及びその合金の基体上に電極活性物質をコーティングした電極では，発生期の酸素による酸化物層の形成，電極機能の喪失，被覆層の剥離の問題があり，また，中間層を設けて多層化した電極においても，導電性，耐久性，不動態化の点で解決には至らなかったとの課題の下になされたものであり，併せて，本件明細書（注，登録明細書）には，タンタルの酸化物層（Ｔａ２Ｏ５）の中間層は，不働態化現象を防止するのに十分でないことが説明され・・・，そして，スパッタリングで形成した，厚さ３ミクロンのα型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層をチタン基体上に有する本件発明の電極では，加速電解試験の結果，２００時間後においてなお安定な電解が可能であり，金属タンタル中間層により電極活性物質の利用効率の向上が認められたことが説明され（実施例１），これに対し，タンタルを主成分とする中間層を熱分解法で形成した場合は，３５時間の短い電極寿命であったことが説明されている（比較例２）」（審決謄本１３頁下から第２段落）として，本件発明は，スパッタリング法により中間層を形成したことにより，熱分解法で形成した場合と比較して格別の効果があるかのような説示をしている。
イ　しかしながら，当初明細書（甲７，３６）では，特許請求の範囲において，「バルブ金属基体又はその合金よりなる導電性金属基体上に，金属タンタル又はその合金を含む金属を・・・被着せしめ」る方法として，「真空蒸着法，スパッタリング法，イオンプレーティング法，イオン注入法，又は気相メッキ法」（請求項５）が並列的に記載され，また，「バルブ金属基体又はその合金よりなる導電性金属基体上に・・・金属タンタルを主成分とする中間被膜層を形成せしめ」る方法として，「有機タンタル化合物又はタンタル塩化物を含む溶液を塗布し非酸化性雰囲気中で加熱」（同請求項４）する熱分解法が記載され，発明の詳細な説明においても，上記のとおり，スパッタリング法により中間層を形成した実施例１と，熱分解法により中間層を形成した実施例２とが記載され，その両者の効果は同等であった。にもかかわらず，その後，平成５年補正書（甲１３）による補正によって，中間層の形成方法が「スパッタリング法」のみに限定され，相違点（Ａ）に係る本件発明の構成に至ったものである。