Ｂ＝A×ｔ／Ｄ
と同じである。
上記各式から明らかなとおり，本件各訂正発明及び本件訂正発明４の本件計算式は，破裂板が破裂するときの容器内圧に影響することが知られた要素を単純に数式化したものにすぎず，そのＢ値は，「破裂板が破裂するときの容器内圧」に対応したものであると認められる（以下，Ｂを「破裂圧力」ともいう。）。(ｲ)本件計算式のＢ値は，上記(ｱ)で示したとおり，「破裂板の破裂するときのガス発生器の容器内圧」に対応する値であると認められる。本件計算式におけるＢ値の範囲の技術的意義について，本件明細書における「（１）式において，Ｂの値が８未満の場合は燃焼速度が充分でないか未燃焼物が残ることになり，Ｂの値が４０を越える場合は燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊する恐れがある。」（甲第２号証３頁５欄４２行～４５行）」との記載からすれば，本件各訂正発明及び本件訂正発明４で規定するＢ値の下限値は，それ未満の場合は「燃焼速度が充分でないか未燃焼物が残る」値であり，換言すれば，ガス発生剤が完全燃焼し得る容器内圧であって，エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度が得られる容器内圧の最小値を示すものであり，また，その上限値は，これを超えると「燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊する恐れがある」値であるから，容器が破裂する恐れがない容器内圧の上限値（許容内圧）を示すものである。
ガス発生速度は，容器内圧に依存するのであるから，破裂板を有するガス発生器においては，着火後破裂板の破裂前は，容器内圧が上昇し，その容器内圧に応じてガス発生速度が上昇して所定の速度に達することができる。本件各訂正発明及び本件訂正発明４の「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」（請求項１），すなわち，破裂板を有するガス発生器，においては，破裂板の破裂圧力自体によって容器内圧を制御するのであるから，その破裂板の破裂圧力は，当然，燃焼が完全燃焼する容器内圧以上のものであり，破裂板が破裂した後エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度を与える容器内圧以上である値に設定されていることは当然である。また，ガス発生器の容器の破裂は，容器自体の強度に依存し，容器内圧の最大値がその強度を超える場合に起こり得る。そして，容器内圧の最大値は，流路抵抗が無視し得る程度である場合には，破裂板の破裂圧力にほぼ一致し，流路抵抗が無視し得る程度を超える場合には，破裂板の破裂圧力より高くなる。そして，本件訂正明細書には，「開口部の円相当径Ｄが極端に小さい場合には，ガス発生器内のガス圧が高くなりすぎるという不都合が生じるため，標準状態（２７３゜Ｋ，１気圧）でのガス発生量に対する開口部総面積が，０．１４３〔cm
２／リットル〕以
上とすることが望ましい。すなわち，開口部総面積が０．１４３〔cm
２／リットル〕
未満であると，開口部での流路抵抗によるガス圧の増加によって，破裂板によるガス圧の制御が有効でなくなる。この０．１４３〔cm
２／リットル〕という数字は，種
々の非アジ化系ガス発生剤の燃焼実験に基づいて求められた。」（甲第２号証３頁６欄１９行～２９行，甲第１４号証）との記載があることからすれば，本件各訂正発明及び本件訂正発明４においては，上記流路抵抗を無視し得るほどに小さいものも含むとみることができ，この場合，本件各訂正発明及び本件訂正発明４のＢ値の範囲の上限値は，容器内圧の最大値に近い数値をとるものであるということができる。
そして，この許容内圧は，ガス発生容器の強度によって規定されるものであるから，ガス発生剤がアジ化系であるか非アジ化系であるかにより変わるものではない。
(ｳ)本件訂正明細書には，本件各訂正発明及び本件訂正発明４のガス発生器の許容内圧に関し「（１）式を充足することによって，破裂板の破裂圧力を，１００〔bar〕以下の所定値に厳密に制御でき・・・ガス発生器の内圧を例えば１００〔bar〕以下の所定値とし，ガス発生器の小型化を図ることが可能になる。」（甲第２号証３頁６欄１行～５行，甲第１４号証）との記載のほか，「ガス圧が１００〔bar〕以下の場合には，耐圧がそれほど必要でないため，容器２を２重又は３重の円筒にせず，単なる円筒にすることもできる。」（甲第２号証５頁１０欄１３行～１６行，甲第１４号証）との記載がある。
本件明細書の上記の記載とその実施例及び比較例２ないし４の具体的な容器内圧の最大値（実施例３の８５℃の場合の９５．５barが最大，比較例４の１９５．８barが最小（甲第２号証６頁表３，８頁１６欄６行～７行））との記載も併せ見れば，本件各訂正発明及び本件訂正発明４においては，許容内圧が１００bar程度の強度のガス発生器を想定した場合の上限値としてＢ値の４０が設定されたものと認められる。
従来の破裂板の破裂圧力によって容器内圧を制御するガス発生器における，容器の強度は１００bar程度以下に設定されるものと認められる（例えば，引用発明４のものは５４ｋｇ／cm
２（５３bar）である（甲第１０号証４頁右上欄末行～左下欄１行）。）。
このように，本件各訂正発明の１００bar程度の値は，破裂板の破裂圧力によって容器内圧を制御するガス発生器の強度として格別小さいものとは認めることはできず，したがって，Ｂ値の上限の４０という値も格別小さいものであるとは認められない。以上からすれば，引用発明１及び引用発明４においても，そのＢ値が上限値４０を超えるものと認めることはできないのであり（引用発明４については，容器内の内筒の最高圧力５４ｋｇ／cm
２（５３bar）（甲第１０号証４頁右上欄
下から２行～左下欄１行）との記載から，そのＢ値が上限値４０を超えるものではないことは明らかである。），その結果，引用発明１及び引用発明４のアルミニウムフォイルないしアルミニウム箔として，５０５２材及び５０５６材の引っ張り強さのものを使用することがあり得ないことは前記のとおりである。２　取消事由２（引用発明１及び引用発明４の孔の認定の誤り）について原告らは，審決が，引用発明１の「孔１７」が本件各訂正発明の「開口部」に相当する（審決書１０頁１行～４行）と認定した上で，引用発明１の孔におけるＢ値を算出して，引用発明１におけるＢ値は約７．９～２８．６kgf/cm２である（審


決書１０頁７行～８行）と認定したことは誤りである，引用発明４の「孔」が本件訂正発明４の「開口部」に相当する（審決書１２頁４段）と認定した上で，引用発明４の孔におけるＢ値を算出して，引用発明４におけるＢ値は約１０～３６kgf/cm２である（同１２頁４段）と認定したことは誤りである，すなわち，本件各訂正発明及び本件訂正発明４におけるＢ値は「ガスの出口を達成する開口部についてのＢ値」であるのに対し，審決が引用発明１及び引用発明４について求めたＢ値は「内筒に設けられた孔についてのＢ値」であって「ガスの出口を達成する開口部についてのＢ値」ではないから，審決がＢの値を一致点としたことは誤りである，と主張する。
しかし，本件各訂正発明及び本件訂正発明４における開口部は，「ガスの出口を達成する開口部」と規定されているとともに「破裂板が接する開口部」とも規定されている（請求項１参照）。そして，本件計算式におけるＢ値は，破裂板が接する開口部の円相当径と破裂板の厚みと破裂板の引っ張り強さとの関係を規定するものであるから，「破裂板が接する開口部」についての値ということができる。そうだとすると，審決が引用発明１及び引用発明４について本件計算式におけるＢ値を求める場合，それは，「破裂板が接する開口部」についての値ということになるはずである。審決が，引用発明１及び引用発明４について「破裂板が接する開口部」における孔について，本件計算式におけるＢ値を求めたことに誤りはない。審決は，引用発明１及び引用発明４における「破裂板が接する開口部」に係る孔と，アルミニウムフォイルについて，本件計算式におけるＢ値を求め，これを一致点と認定した上で，本件各訂正発明及び本件訂正発明４が「ガスの出口を達成する開口部」に破裂板を設けた点を相違点２として認定し，その上で，相違点２についての容易想到性について判断したものである。審決が，本件各訂正発明と引用発明１及び本件訂正発明４と引用発明４との，本件計算式におけるＢ値を一致点と認定したことにより，本件各訂正発明ないし本件訂正発明４と引用発明１ないし引用発明４との相違点を看過ないし誤認したものでないことは，明らかである。３　取消事由３（相違点１及び相違点３についての判断の誤り）について(1)引用発明１の推進薬チューブ１６は，車両用のエアバッグのための破裂板と認められるアルミニウムフォイル２２を備えたガス発生器である。また，引用発明４も，破裂板であるアルミニウム箔を備えたガス発生器である。刊行物２には「ガス発生材料は，燃焼率，無毒，および炎温度の要件に適合する材料であればよい。１つの使用可能な材料がシュネイター（Ｓｃｈｎｅｊｔｅｒ）等の米国特許第４，２０３，７８７号に記載されている。便利に使用できる他の材料がショー（Ｓｈａｗ）の米国特許第４，３６９，０７９号（判決注・刊行物３）に記載されている。」（甲第７号証４頁７欄４８行～８欄３行）と記載され，この記載によれば，車両用のエアバッグのための破裂板を有するガス発生器において，車両用エアバッグのガス発生器のガス発生剤として知られた燃焼率，無毒，及び，炎の温度の要件に適合する材料であれば，いずれのガス発生剤であってもこれを適用することができることが示唆されているということができる。上記各状況の下では，本件各優先日前に周知であることに争いがない非アジ化系ガス発生剤（例えば，刊行物３に記載されるガス発生剤）を，引用発明１又は引用発明４のガス発生装置のガス発生剤として使用することに，何ら困難性は認められない。
(2)原告らは，引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔と，引用発明２のアルミニウムホイルとは，設置の場所及び機能が異なるのであるから，引用発明２のガス発生器に用いられるガス発生剤を，引用発明１又は引用発明４のガス発生器に用いることを当業者が容易になし得たとすることはできない，と主張する。
しかし，これらのガス発生器は，共に車両用のエアバッグのための破裂板を有するガス発生器であり，エアバッグの膨張に適切な範囲に対応するガス流出速度が得られ，ガス発生剤が完全燃焼し，かつ，容器が破裂しないという範囲の破裂板の破裂圧力としたものである点で軌を一にするものであり，また，このようなガス発生器における，ガス発生剤と破裂板との設定位置については，フィルターやクーラントを設けるか否か等も含めて様々な構成のものが既に知られているのであり（ガス発生剤と破裂板とが直接に接するものは引用発明１及び引用発明４，ガス発生剤と破裂板とがフィルターなどを介するものは，例えば甲９文献に記載されたものなどがある。），その設置位置については，ガス発生剤及び破裂板の材料等に応じて当業者が必要に応じて改変をすることができる設計事項であると認められるから，これら破裂板とガス発生剤との位置関係が異なることが特定のガス発生剤を引用発明１ないしは引用発明４のものに適用することの妨げになるものとは認められない。
(3)原告らは，甲９文献の４頁【００１５】には，非アジ化系ガス発生剤よりアジ化系ガス発生剤の方がライニング１４によるガス発生特性の制御のためには好ましいことが記載されている，と主張する。
しかし，ガス発生器における許容内圧は，ガス発生容器の強度によって規定されるものであるから，ガス発生剤がアジ化系であるか非アジ化系であるかにより変わるものではないことは前記認定のとおりである。審決が，甲９文献の「段落番号【００２７】【００４２】にもあるように，ガス発生剤から発生するガスの通過する開口のライニング（破裂板）の破裂が圧力に依存することは周知であり，同段落番号【００１５】，【００４８】にあるように，そのことは特定のガス発生剤に限定されるものではない。」（審決書１１頁３段）と認定したことに誤りはない。甲９文献の【００１５】及び【００４８】の記載を全体として見れば，原告ら主張の趣旨だけでなく，ガス発生成分としては種々のものを選定することが可能であることをも示唆するものなのである。
(4)以上によれば，審決が，相違点１及び相違点３について，引用発明２，３及び周知の技術に基づいて当業者が容易になし得たものであるとした判断に誤りはない。
４　取消事由４（相違点２及び相違点４についての判断の誤り）について(1)破裂板を有するガス発生器につき，ガス発生剤と破裂板との設定位置には様々なものが知られており，ガス発生剤及び破裂板の材料等に応じて当業者が必要に応じて改変をすることができる設計事項であると認められることは前示のとおりであるから，破裂板を備えたガス発生器において通常設置される位置の一つと認められるガス出口を達成する開口部に破裂板を設けることは，当業者であれば容易になし得ることということができる。


平成１３年(ネ)第１７７３号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第５３５２号－Ａ）
判　　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　アンドウケミカル株式会社同訴訟代理人弁護士　   　　北       方      貞      男
被控訴人（１審被告）　　    株式会社東海化成
被控訴人（１審被告）　　    タキイ種苗株式会社被控訴人（１審被告）　　　株式会社サカタのタネ
被控訴人（１審被告）　　　有限会社堤製陶所
被控訴人（１審被告）　　　後藤種苗合名会社
被控訴人（１審被告）　　　有限会社空閑園芸
被控訴人（１審被告）　　　株式会社福岡セルトップ
被控訴人（１審被告）　　　有限会社吉田園芸
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　後      藤      昌      弘同　　　　　　　　　　　　　川      岸      弘      樹同補佐人弁理士　　　　　    広      江      武      典
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２(1)　被控訴人株式会社東海化成（以下「被控訴人東海化成」という。）は，ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件を生産し，譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金５０００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被控訴人タキイ種苗株式会社（以下「被控訴人タキイ種苗」という。）
は，
ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件を譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金２５００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人株式会社サカタのタネ（以下「被控訴人サカタのタネ」という。）は，
ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件を譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金１５００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被控訴人有限会社堤製陶所（以下「被控訴人堤製陶所」という。）は，ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件を譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被控訴人後藤種苗合名会社（以下「被控訴人後藤種苗」という。）は，ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件の譲渡及び使用並びに原判決別紙ロ号物件目録記載の物件の使用をしてはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の各物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金２００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　被控訴人有限会社空閑園芸（以下「被控訴人空閑園芸」という。）は，ア　原判決別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の各物件を使用してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の各物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金２００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　被控訴人株式会社福岡セルトップ（以下「被控訴人セルトップ」という。）は，
ア　原判決別紙イ号物件目録記載の物件の譲渡，譲渡のために展示及び使用をしてはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)　被控訴人有限会社吉田園芸（以下「被控訴人吉田園芸」という。）は，ア　原判決別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の各物件を使用してはならない。
イ　その事業所（倉庫を含む。）に存在する前項の各物件を廃棄せよ。ウ　控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。４　この判決は，仮に執行することができる。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，原判決別紙イ号物件目録記載の物件は後記Ａ発明の技術的範囲に属し，これを生産し，譲渡し，譲渡のために展示し，使用する被控訴人らの各行為は後記Ａ特許権を侵害するとして，被控訴人らに対しその差止等と損害賠償を請求し，また，原判決別紙ロ号物件目録記載の物件は後記Ｂ発明の技術的範囲に属し，これを生産し，譲渡し，譲渡のために展示する被控訴人東海化成の行為並びにこれを使用する被控訴人後藤種苗，同空閑園芸，同セルトップ及び同吉田園芸の各行為は後記Ｂ特許権を侵害するとして，同被控訴人らに対しその差止等を求めた事案である。


原判決は，上記イ号物件目録記載の物件はＡ発明の技術的範囲に属さず，また，上記ロ号物件目録記載の物件については，被控訴人東海化成及び同セルトップを除くその余の被控訴人らは，いずれも現在ではこれを使用していないとして，上記ロ号物件目録記載の物件に係る被控訴人東海化成及び同セルトップに対する差止め等の請求を除き，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が，これを不服として控訴を提起した。
２　本件の前提となる事実（争いのない事実等），争点及び争点に係る当事者の主張は，次に付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」（原判決４頁１２行目～７頁２３行目，８頁２２行目～１２頁２０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の付加，訂正
(1)　原判決４頁１１行目の次に改行の上，「（当事者間に争いのない事実等）」を加える。
(2)　同５頁７行目の「右無効審判請求を争っている」を「上記無効審判請求について争った」と改め，同頁１７行目の次に改行の上，次のとおり加える。「上記特許無効審判の請求について，特許庁は，平成１３年１月９日，上記訂正を認めた上で「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をしたが，被控訴人タキイ種苗らは，これを不服として東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起した（甲１４，１５，弁論の全趣旨）。」
(3)　当審における付加主張
【控訴人】
ア　Ａ発明における育苗ポット用樹脂成形体の製造のために必要な金型は，その強度を維持するために，金型上端開口縁に一定の肉厚を残さざるを得ないから，このような金型を使用して樹脂材料を真空成形した場合（産業技術上，真空成形以外にはＡ発明の実施可能な方法はない｡），育苗ポットの上端開口部の周縁に上記肉厚に由来する「バリ」が生じる。特許発明は，産業上実施されることを当然の前提とする技術であるから，このように産業技術上不可避的に生じる微差は，クレーム解釈上，技術的には無意味なものとして無視されなければならない。イ　イ号物件の各ポット単体の上端開口部に形成されたフランジ状部も，上記のような意味での「バリ」にすぎず，格別の技術的意味を有さないから，Ａ発明実施上の微差として無視されるべきである。
なお，イ号物件の「バリ」の幅は，控訴人の製品の「バリ」の幅より少し広いが，これは専ら金型技術の差によるものにすぎない。そして，上記フランジ状部が単なる「バリ」にすぎないことは，①イ号物件に認められるフランジ状部は，その幅が平均１㎜未満であって（甲１６にみられるように，控訴人が万能投影機を使用して実測した結果では，イ号物件の各ポット単体相互の間隔は１．９５９㎜あるいは１．９８９㎜であったから，その半分。），先願発明における「連結耳部」の作用効果を奏しないこと（乙４の【０００９】），②イ号物件は，隣接するポット単体同士をつなぐ部分の適宜の位置で切断すべく構成されており，フランジ状部の幅の確保に格別の関心が払われていないため，切断後のポット単体にはフランジ状部が全くないものも存在すること，③イ号物件を製造する金型上端開口縁の肉厚は１㎜と考えられるが（なお，金型における各ポット単体相互の間隔は２個分であるから２㎜となる。），これは，金型製作技術上，限りなくゼロにすることを目指してようやく達成される肉厚であること，④先願発明にいうような「連結耳部」を設けることは，「連結耳部」を設けると耳の幅だけポットが小さくなり，ポットに入れることのできる土の容量が減る等の欠点があり，現実には有害無益であるから，イ号物件がそのようなものを意図してフランジ状の部分を設けたとは考えられないことからも明らかというべきである。ウ　なお，被控訴人らは，乙６の金型と控訴人の金型とでは基本的に構造が異なると主張しているが，イ号物件が乙６の金型で成形されたものなら，被控訴人らの主張を前提にすると，ポット単体の上端縁の幅は，ポリプロピレンの収縮率１７／１０００として２．４５７５㎜なければならないのに，前記イ①のとおり，実際には１．９８９㎜とか１．９５９㎜にすぎないこと，イ号物件における隣接ポット単体との連結部分は２点であるのに，乙６の(6)のカッターはこれにより製造されるポット単体同士の連結点が１点であることを示していることなどから，そもそも，乙６の金型はイ号物件を製造した金型とはいえない。
【被控訴人ら】
ア　控訴人は，Ａ発明の実施上，各ポット単体の上端開口部にフランジ状部が必然的に形成されるとした上，このフランジ状部は産業技術上やむなく生じる「バリ」である旨主張しているが，仮にそうであったとしても，Ａ特許権について，控訴人は，被控訴人タキイ種苗らが申し立てた特許無効審判手続において，特許無効事由を回避するために，敢えてＡ発明の権利範囲について耳部のあるものを含まない旨強く主張し，その結果，審決においてＡ特許権が維持された経緯からして，Ａ発明がかかるフランジ状部を含むポットを対象としないことは明らかであるといわざるを得ない。のみならず，Ａ発明の育苗ポット用樹脂成形体の成形法としては，控訴人が前提とする真空成形に限らず，例えば射出成形のような確立された公知の成形法があり，この方法によれば「バリ」を発生させることなく容易にＡ発明の実施ができることは当業者に周知のところである。したがって，Ａ発明の実施上フランジ状部が必然的に形成されるとして，これを産業上のやむなく生じる微差として無視すべきであるとの控訴人の主張は，失当である。イ　控訴人は，イ号物件のフランジ状部をもって，上記のような「バリ」であると主張するが，合成樹脂を金型に流し込む際にはみ出した部分を「バリ」というのであればまだしも，イ号物件のフランジ状部は，単に余剰の樹脂がはみ出したというものでは全くなく，一定の幅を持つのみならず，ポットの本体部分よりも厚く形成されており，そのために先願明細書にいう補強縁としての作用効果を奏しているのである。


ウ　また，控訴人の金型は，単体のポット金型をビスで台金に連設したものであるから，個々のポット金型に一定の強度を維持するために，その上端部に一定以上の厚みを持たせることが必要となり，その結果，控訴人の金型を用いて製造された各ポット単体の相互の間には個々のポット金型の上端部の厚み２個分に相当する間隔が生じることになる。これに対し，被控訴人東海化成の金型は，乙６の写真からも明らかなように，個々のポット金型をビスで台金に連設するものではなく，複数のポット単体の金型を一体的に成型したものを複数組み合わせており，強度の維持も金型の最外部の外周部分が担うため，個々のポット金型で強度を維持する必要はなく，技術的には各ポット金型の上端部の厚みは幾らでも薄くすることが可能である。被控訴人東海化成は，かかる技術的背景がある上で，敢えて各ポット金型の上端部の厚みを一定の幅に設定して製造しているのである（乙１３）。なお，控訴人は，乙６の金型はイ号物件の製造に用いられるものではないと主張するが，そうでないことは，乙６の金型の底面部の形状を確認すればおのずと明らかである。
エ　Ａ特許権に係る訂正明細書の特許請求の範囲において，請求項１には，育苗ポット樹脂成形体が独立請求項として特定されており，請求項２には，育苗ポット樹脂成形体を製造するための装置が独立請求項として特定されているが，請求項２の発明は，Ａ発明（請求項１の発明）と一の願書で特許出願されているから，両発明は，特許法３７条３号に規定する関係を満足する関係にあるため，請求項２の発明の装置を使用して製造された「樹脂成形体物」は，Ａ発明の樹脂成形体に包含される一実施の形態であるとせざるを得ない。そうすると，訂正後のＡ発明は，一見，個々の育苗ポット単体は，上端開口部の周縁にフランジ状部を有しない育苗ポットのみとなったようにみえるものの，請求項２の発明の装置で製造できるのは，上端開口部の全周縁から外方向に張り出したフランジ状部を有する育苗ポットのみであることを考慮すると，Ａ発明の樹脂成形体は，その両者を含む上位概念にて特定されていると解さざるを得ない。
そうすると，Ａ発明の樹脂成形体の個々のポット単体は，上端開口部周縁間が耳部（フランジ状部）を介して連接されているものを含むことになり，結局，先願発明と同一のものとなるから，Ａ発明についての特許は特許法２９条の２の規定に違反し無効とされるべきものであって，明白な無効理由を有するものというべきであるから，これに基づく控訴人の請求は権利濫用として許されない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は，原判決主文掲記の限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次に付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３　争点に対する判断」（原判決１２頁２２行目～１７頁１７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正等
(1)　原判決１３頁６行目の「同１０年８月１８日」の前に「Ａ発明に係る特許出願後の」を加える。
(2)　同１５頁６行目の次に改行の上，次のとおり加える。「オ　もっとも，イ号物件の連結箇所は，原判決イ号物件目録記載のとおり２か所とされている（この点は当事者間に争いがない。）ところ，乙６の(6)のシート切断用カッターの刃の部分の切れ込みからみて，同カッターによっては連結箇所が１か所しか作製されないことが窺われることからすると，乙６の金型がイ号物件を製造するための金型であるかについては，厳密な意味では，疑問が残るところではあるが，乙４の先願明細書には「例えば，連結耳部（６）の各辺の１個所で連結するほか，間隔をおいて複数個所で連結することができる」（【００２２】）と記載されていることや，控訴人自身，原審における平成１３年１月１０日付準備書面おいてその点の指摘をしていながら，金型自体に争点にかかわるような仕様の変更があった旨の主張は何らしていないことからみて，カッターの仕様に係る連結箇所の個数の変更の点は格別，上記の事実から直ちに，金型自体の仕様に大きな変化があったとも認めることはできない（なお，甲２６（控訴人代表者の陳述書）によれば，被控訴人東海化成が韓国において控訴人の金型を模倣して作らせた金型が使用されているかのような供述記載がなされているが，その根拠とするところは，いずれも伝聞ないし推測にすぎないことが明らかであるから，直ちに上記供述を採用することはできない。また，控訴人は，甲１６の測定結果がイ号物件の正確な測定値であることを前提にした主張をしているが，後記３で述べるところに照らし，同数値を正確なものとして，これによることもできない。）」(3)　同１５頁１５行目の「００２９」を「００３１」と改める。(4)　同１７頁８行目の「存在するとこと」を「存在すること」と改める。
３当審における付加主張に対する判断
控訴人は，特許発明の実施に当たり，産業技術上不可避的に生じる微差は，クレーム解釈上，技術的には無意味なものとして無視されなければならない旨主張するところ，一般論による限り，当業者の技術常識に照らして，当該部分が，例えば製造技術上の制約等から不可避的に発生するものであることが明らかであり，かつ，当該部分に格別の技術的意味も認められないようなときは，控訴人主張のように，クレーム解釈上，これを無意味なものとして解釈することも許されないではないものと解される。
しかしながら，本件においては，Ａ発明の構成要件①にいう「コップ形状」が，周壁の上端開口部が切りっぱなし状態に形成されたものを意味するもので，切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出した部分を有するものは含まれないと解すべきことは前記引用に係る原判決１３頁２１行目から１４頁１３行目に記載のとおりであり，また，Ａ発明は，フランジ状部を一体形成したものを含まない点においてのみ先願発明と相違し，かつ，被控訴人タキイ種苗らが申し立てた特許無効審判手続において，控訴人は，敢えてＡ発明の権利範囲について耳部のあるものを含まない旨を強く主張し，その結果，審決においてＡ特許権が維持された経緯があることが認められること（甲１２～１４，乙５）からすると，上記「コップ形状」に係るクレーム解釈は厳格になされなければならないものといわなければならない。


平成１３年(ワ)第２３９０号　損害賠償本訴請求事件平成１３年(ワ)第７３５８号　損害賠償反訴請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月２６日
判　　　　　　決
本訴原告（反訴被告）　　　アルスコーポレーション株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　松　田　敏　明
本訴被告（反訴原告）　　　久保田工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　小　原　　　望
同　　　　　　　　　　　　高　橋　建　嗣
同　　　　　　　　　　　　中　村　　　豪
主　　　　　　文
１　本訴被告は、本訴原告に対し、金１７９万９５８３円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　反訴被告は、反訴原告に対し、金６５万円及び内金１０万円に対する平成１２年３月１４日から、内金５５万円に対する平成１２年５月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　本訴原告及び反訴原告のその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、本訴反訴を通じて５分し、その１を本訴原告（反訴被告）の、その余を本訴被告（反訴原告）の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（本訴）
本訴被告は、本訴原告に対し、金１９７万０２８４円及びこれに対する平成１１年４月１日（昀終不法行為日の後）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（反訴）
反訴被告は、反訴原告に対し、金２５０万円及び内金２５万円に対する平成１２年３月１４日（不法行為日）から、内金２２５万円に対する平成１２年５月３１日（昀終不法行為日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（附帯請求の起算日を平成１２年３月１４日とするものは、後記争点５の（被告の主張）(2)の仮処分事件についての弁護士費用である。）。
第２　事案の概要
本件は、本訴において、後記実用新案権を有していた本訴原告が、本訴被告による別紙物件目録各記載ののこぎりの製造販売が同実用新案権を侵害したことにより損害を被ったとして、本訴被告に対し、民法７０９条、実用新案法２９条１項に基づく損害賠償を請求したのに対し、反訴において、前記実用新案権が既に消滅していたにもかかわらず、反訴被告が、①反訴原告に対し同目録各記載ののこぎりの製造販売禁止等を求める仮処分命令を申し立てた、②反訴原告による別紙物件目録各記載ののこぎりの製造販売が前記実用新案権を侵害している旨の書面をその取引先に送付したことにより損害を被ったとして、反訴原告が、反訴被告に対し、民法７０９条に基づく損害賠償を請求した事案である。
（略称）
本訴原告（反訴被告）　　　　　　　　　　　　　　―「原告」本訴被告（反訴原告）            　　　　　　　　―「被告」後記争いのない事実等１記載の実用新案権　　　　　―「本件実用新案権」本件実用新案権に係る考案　　　　　　　　　　　　―「本件考案」別紙物件目録１ないし３記載ののこぎり　　　　　　―　個別では「被告製品
１ないし３」、一括して「被告製品」
後記争いのない事実等３(1)記載の仮処分命令申立事件―「本件仮処分事件」後記争いのない事実等３(2)記載の各書面　　　　　　―「本件書面」
（争いのない事実等）
１　原告（変更前の商号「アルス刃物製造株式会社」、甲４）は、次の実用新案権（本件実用新案権）を有していた（甲１、１０）。
登録番号　第１８７６２５７号
考案の名称　折畳み式のこぎり
出願日昭和６０年９月２８日（実願昭６０－１４８２９３号）公告日平成２年１１月１３日（実公平０２－０４２４０２号）
登録日平成３年１２月１１日
実用新案登録請求の範囲
鞘体先端から、引出された鋸刃の基部側面にガイド舌片を突設すると共に、鋸刃の基部には該鋸刃引出し時に上記ガイド舌片上へ突出し、かつ鋸刃折畳み時にガイド舌片内へ没入する係合部を形成し、また上記鞘体に支点ピンを中心に起倒可能な操作片を取付け、かつ該操作片に上記突出した係合部に掛合させうる略Ｕ曲状の係止環を、該係止環の両脚端を上記支点ピンに対し前後に位置を違えて操作片に係着することにより、この係止環（「係止還」とあるは誤記と認める。）に鞘体押当方向の弾性力を附与せしめてなる折畳み式のこぎり。２(1)　被告は、平成１０年５月から平成１１年３月までの間、被告製品１ないし３をそれぞれ２７１８本、１９６本、３２本（合計２９４６本）、業として製造販売した。
(2)　被告製品は、本件考案の実用新案登録請求の範囲記載の構成のストッパー部分を備えた折畳み式のこぎりである。


３(1)　原告は、平成１２年３月１４日、被告ほか３社に対し、被告製品１ないし３を含むのこぎりの製造販売禁止等を求める仮処分命令を申し立てた（本件仮処分事件。当庁平成１２年(ヨ)第２００１６号、乙３、４）。(2)　原告は、平成１２年５月３０日及び同月３１日付けで、被告の取引先である株式会社東急ハンズに対し、被告製品の販売は本件実用新案権を侵害するものであるから、これを販売しないこと等を申し入れた書面（本件書面。乙１４、１５）を送付した。
４　ところが、本件実用新案権は、平成１１年１１月１３日に、第１０年分登録料不納により消滅していた。
（争点）
１　被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
本件考案の技術的範囲が「折畳み式のこぎり」であることは、本件実用新案権に係る明細書に明記されており、被告製品は全体として本件考案の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
否認する。本件考案におけるのこぎり部分に従来ののこぎりの技術や機能と異なる点はないから、本件考案の技術的範囲は、のこぎり全体ではなく、のこぎりに付けられたストッパー部分に限られる。
２　権利の濫用
（被告の主張）
(1)　原告は、昭和４０年代から、本件実用新案権の実施品を製造販売しており、被告に対して送付した警告書でも、この事実を認めていたから、本件考案には、その実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実施をされた考案として明らかな無効理由がある。
(2)　仮にそうでないとしても、次の事実に照らすと、原告の本訴請求は権利の濫用に該当する。
ア　被告において、原告からの警告書を踏まえ、原告を相手方とする調停（大阪簡易裁判所平成１１年(メ)第３３号実用新案権実施料確定調停申立事件）を申し立て、被告製品の販売停止の事実を再三説明した上、被告製品の過去の販売数等を原告に開示して、本件紛争の円満な解決を図ろうとしたにもかかわらず、原告側が何ら譲歩しなかったため、同調停は不調に終わった。イ　その後、原告は、被告製品の販売停止の事実を知りながら、被告に事前に通知することもなく、本件仮処分事件を申し立て、同手続中においても、申立ての趣旨や理由を追加したり変更したりしたほか、その申立てが却下されそうになると、これを取り下げるという被告側からみて嫌がらせとしか解釈できない対応に終始した。原告主張の調査も、本件仮処分事件申立てから２か月半も経過した後に初めて行われたにすぎない。
ウ　原告が本件書面を被告の取引先に送付したのも、被告製品の販売停止の事実を知りながら、被告の営業を妨害するためである。原告主張のように調査目的というのであれば、同一取引先に対しては１通の書面送付で足りるはずなのに、原告は、被告による本件実用新案権の侵害をことさら記載した書面を１日違いで２通も送付している。
（原告の主張）
(1)　否認する。原告は、本件実用新案権の実施品である折畳み式のこぎりを製造販売する以前は、別の実用新案権（実公昭４９－１９１６号）に基づく折畳み式のこぎりを製造販売しており、本件考案の実用新案登録出願後に、これと交代する形で、本件考案の実施品が製造販売されるようになったにすぎない。(2)　否認する。
ア　原告の警告書に対し、被告は、顧問弁理士と相談の上、本件実用新案権が有効であると認め、被告製品の販売を停止する旨を約束し、原告に謝罪していたにもかかわらず、その後、前言を撤回して、本件実用新案権の無効主張と恩恵的にロイヤリティを単価の３％とする内容のライセンス契約の締結を一方的に提案し、被告主張の調停においても同様の提案にとどまったため、原告がこれを拒否したにすぎない。
イ　原告としては、被告による本件実用新案権の侵害行為が継続している可能性があることから、本件仮処分事件を申し立てたのであって、実際上も、原告の調査によれば、平成１２年４月１日にベターライフ宗像店において、同年６月１２日にはホームセンター「Ｂマート岸和田店」において、いずれも被告製品２が販売されていた。また、原告が本件仮処分事件の申立てを取り下げたのも、被告が前記調停時と同様の一方的主張を繰り返すのみで、和解の余地がなかったことから、損害賠償請求訴訟を提起することとしたにすぎない。
ウ　被告から被告製品販売停止の連絡はあったものの、前記イのとおり、被告製品２の販売が継続されていたことから、原告としては、他の被告製品についても販売継続の可能性があるとして、その事実を確認する趣旨で、本件書面を被告の取引先に一括して送付したのであって、被告の営業を妨害するためではない。
３　原告の損害
（原告の主張）合計１９７万０２８４円（608×2946＋179116）(1)　被告製品と競合する原告製品（折込剪定のこぎり150㎜（210DX））の平均販売価格は、１１９０．５０円（（1242＋1139）÷2）である。同原告製品の製造原価は１本当たり４８３．５１円であり、その販売に要する経費は、１本当たり９９円（平均販売価格1190.50×販売経費率8.36％）である。したがって、同原告製品の純利益は、１本当たり６０８円（1190.50－483.51－99）である。弁護士費用は１７万９１１６円である。
被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属する以上、ストッパー部分に限られるとする被告の主張は根拠がない。
(2)　本件考案に基づく折畳み式のこぎりは、のこぎりを開いた状態で固定する際、少ない手数で固定できるとともに、ロックのし忘れによる不測の事故発生を未然に防止できる機能を有する点で、従来型に比し、多大な付加価値を持つものであり、従来型のものは市場における販売競争力を失い、本件考案なしに折畳み式のこぎりを販売することは事実上不可能となったから、因果関係を有することは明らかであり、その寄与度も１００％に近い。
（被告の主張）


(1)　原告主張の損害は否認する。原告主張の経費は人件費が全く考慮されていない。原告の第３６期確定決算報告書によれば、その営業利益は売上高の２．８％にすぎないから、前記原告製品の純利益は、１本当たり３３．４７４円にとどまる。また、①本件実用新案権の及ぶ範囲が、物を切断するという本質的機能を有する刃の部分とは別個の、補助的機能を有するにすぎないストッパー部分に限られること、②原告自身が、本件実用新案権の無効理由を自認し、これを登録料不納により消滅させた点で、侵害者利益や実施料相当額（１本当たり０．０５円）の範囲を逸脱すべきではないこと等を考慮すると、その損害額は僅少なものである。(2)ア　因果関係は否認する。①被告は、平成１１年３月ころから、被告製品の販売を中止し、本件考案に基づくストッパー部分をすべて取り替えたのこぎりを販売するようになったが、のこぎり自体の性能とは全く無関係であり、同取替の前後でのこぎりの販売状況に変化はなかった、②被告製品の大半を占める被告製品１の１本当たりの販売価格は５００円であり、原告製品（１本当たり１１９０．５０円）よりも極めて低廉である、③のこぎりの需要者は、通常、物を切断するというのこぎりの本質的機能に着目してこれを購入するのであって、被告製品の購入者全員が、本件考案のストッパー部分に着目して購入したわけではないから、被告製品が販売されていなければ、同数の原告製品を販売できたとはいえない。イ　本件考案の寄与も皆無である。被告製品の販売停止の前後では、むしろ停止後の販売数が多く、販売時における被告製品や原告製品の展示状況に照らしても、需要者が本件考案に関するストッパー部分に着目するとは考えられず、他店における販売実績も低い。登録料不納により本件実用新案権を消滅させた原告自身の態度からも明らかである。
４　原告の故意過失、違法性
（被告の主張）
(1)　原告は、本件実用新案権の登録料の既払分が９年分までであることを知っており、本件仮処分事件申立前には、被告に対し、本件実用新案権に基づく警告書を送付し、これについての民事調停の席において被告と交渉していたのであるから、本件仮処分事件申立時には、被保全権利が存しないことを知っていた。仮にそうでないとしても、本件仮処分事件を申し立てる際には、原告としては、本件実用新案権の登録原簿を調査するなどして登録料納付の事実を調査すべき義務があるのにこれを怠り、本件実用新案権が消滅していたにもかかわらず、本件仮処分事件を申し立てたのであるから、原告には故意又は重大な過失があり、その行為は違法である。また、争点２(2)記載の被告主張の事実によれば、本件仮処分事件は、被告製品の販売継続についての疎明資料が不十分なまま、濫用的に申し立てられたものであり、その後の保全手続における原告の遂行状況に照らし、本件仮処分事件には保全の必要性がなかった点でも、違法である。
(2)　原告は、①本件実用新案権が消滅したのに存在する、②被告製品が本件実用新案権を侵害しないにもかかわらず、侵害する旨を記載した本件書面を、株式会社東急ハンズ（特に同社に対しては、２度にわたる。）のみならず、被告の他の取引先に送付した（原告による本件書面の送付目的が被告製品の販売調査にあるなら、本件書面を一社だけに送付したとは考えがたく、本件書面の記載上も、その宛先部分のみが書き込み式とされたことに比し、担当者の宛名が記載されておらず、本文の記載も取引関係のないことを前提としている。）。
（原告の主張）
(1)　原告の故意過失及び違法性はいずれも否認する。原告は、鋏、のこぎりのメーカーとして多数の特許権や実用新案権等を保有し、特許権や実用新案権については３年毎に社内で権利維持要否の判断書を作成した上で、その要否を判断しており、登録料も、初回は３年分までを一括納付し、その後は、失効する３ないし６か月前に台帳（現在はパソコン）を確認して、権利維持を要すると判断したものについて納付していた。本件実用新案権についても、既払登録料の期間（平成１１年１１月１３日）の３ないし６か月前に、同台帳の確認を行い、係争中であることから、当然に納付継続を行うものとして、本来作成すべき権利維持要否の判断書を作成することなく、次年度の納付処理に回していた（係争中の権利として特別扱いをした）ところ、なぜか納付処理が行われなかったものである。原告としては、通常の業務の一環として登録料納付が行われてきており、本件実用新案権が消滅しているとは思いもよらないことであったから、原告がこれを見落としたとしても、やむを得ない事情があるといえる。本件仮処分事件における保全の必要性がないことも否認する。被告の前記調停申立後のみならず、本件仮処分事件申立後においても、被告製品は市場に出回っていた。
(2)　被告が本件書面を株式会社株式会社東急ハンズに送付したことは認めるが、その余は否認する。
５　被告の損害
（被告の主張）
(1)　被告は、原告による本件書面の送付（虚偽の事実の告知）により、営業上の信用が大きく毀損された。この損害は２００万円を下らない。(2)　被告は、原告の本件仮処分事件の申立てにより、同事件において争わざるを得なくなり、また、本件反訴の提起も余儀なくされた。これらの弁護士費用は５０万円（本件仮処分事件、本件反訴につき各２５万円）を下らない。
（原告の主張）
(1)　否認する。被告が過去に本件実用新案権を侵害する被告製品を製造販売していたことは事実であるから、これが被告の取引先に知れたとしても、その信用を毀損することにはならない。
(2)否認する。
第３　判断
１　争点１（被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属するか。）について被告は、本件考案の技術的範囲がのこぎりに付けられたストッパー部分に限られる旨を主張するが、本件実用新案権に係る明細書の実用新案登録請求の範囲の末尾には「……せしめてなる折畳み式のこぎり。」と記載され、本件考案が「折畳み式のこぎり」に関する考案であることが明記されており、考案の詳細な説明欄や添付図面上にもこれを否定する記載は窺われない（甲１）。したがって、本件考案の特徴がストッパー部分に存するとしても、実用新案登録請求の範囲記載の構成を具備した「折畳み式のこぎり」である被告製品の全体がその技術的範囲に属することは明らかである。被告の前記主張は、実用新案法２６条（特許法７０条１項の準用）に反するものであって、採用することができない。
２　争点２（権利の濫用）について


(1)　被告は、原告が作成して被告に送付した警告書（乙１）上の記載を根拠に、本件考案には明らかな登録無効理由（実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実施をされた考案）がある旨を主張する。確かに、前記警告書には「（被告製品１が原告の有する本件実用新案権を侵害することを指摘した上で）当社の右商品（折畳み式のこぎりを指すと解される。）は昭和４０年台（代の誤記）から右形態・機能のもと製造・販売しており」との記載があり、文面上趣旨が明確とはいえないが、原告が本件考案の実施品である折畳み式のこぎりの製品を昭和４０年代から製造販売していたことを述べているように取れなくもない。しかし、同書面は原告代表者又は担当者が直接作成したものではなく、同代理人弁護士（本件仮処分事件を担当した申立人代理人弁護士の１人である。）の作成に係るものである上、警告書の前記記載も、不正競争防止法上の保護を受けることを主張する文脈で記載されているのであって、警告書の作成に当たっても、この趣旨を強調したい余り、争点４で判示した本件仮処分事件の場合と同様に、事前に履践すべき基本的な事実調査を怠ったまま、例えば当事者本人の漠然とした陳述を自己に有利な事情と考えて記載した等の可能性があるから、その記載の真実性については慎重な判断を要すると考えられる。しかるところ、前記警告書引用に係る原告製品が依拠するという本件とは別の実用新案権が実在し（甲２３。その出願人の住所氏名に照らし、原告関係者のものと認める。）、本件実用新案権の実施品という折畳み式のこぎりの設計図の作成も昭和６１年のことであり（甲２４の1､2）、それ以前の原告製品の雑誌広告やパンフレット上、本件実用新案権の実施品といえるものが見当たらない（甲２６、２７）。このように、事後的にせよ、原告において自己の主張を裏付ける一応の証拠を提出したのに対し、本来立証責任を負担する被告において、遅くとも平成１１年４月１０日の時点で本件訴訟代理人弁護士の１人が関与し、この点を主たる攻撃防御方法として既に主張しておきながら（甲１３）、約２年半が経過した現時点においても、該当製品等に関する具体的立証はなされていない。これらの事情を総合すると、本件考案がその実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実施をされた考案であるとはいえない。被告の前記主張は、その前提を欠き、採用することができない。
(2)　被告は、本件訴訟前の原告被告間の交渉経過上、本訴請求は権利の濫用に該当すると主張するが、証拠（後掲各書証）によれば、次の事実が認められる。ア　被告は、原告から送付された平成１１年３月１５日付け警告書（乙１）に対し、企画営業部部長の名義で、同月２４日付け回答書（甲１１）において、顧問の弁理士と協議の上、被告製品１が本件考案の技術的範囲に属するものと判断し、その製造販売を停止し、被告の代理店や販売店にも該当製品の販売停止を通知することとしたとの趣旨を回答した上、迷惑をかけたことについて謝罪までしていた。
イ　そこで、原告が、平成１１年４月１日付け通知書（甲１２の1､2）において、被告に対し、被告製品１の製造販売期間、総売上、利益の回答や謝罪広告の要求等をしたところ、被告は、代理人弁護士作成の同月１０日付け書面（甲１３）において、本件実用新案権はその実用新案登録出願前に公然知られた考案又は公然実施をされた考案であるから無効であるなどと主張して前記回答（甲１１）を撤回してきた。同書面では、契約期間を本件実用新案権の有効期間、ロイヤリティを単価の３％とする旨のライセンス契約の締結を申し入れる旨の記載もあったが、これは、被告の責任がないことを前提としつつ、紛争の円満な解決のためという留保を付した上でのものであった。
ウ　被告は、平成１１年６月９日、原告を相手方として、本件実用新案権について適正な実施料の支払を条件とした実施許諾を求める旨の調停（大阪簡易裁判所平成１１年(メ)第３３号実用新案権実施料確定調停申立事件、乙２）を申し立てたが、前記書面（甲１３）と同様に、本件実用新案権の有効性を否定する態度を維持しており、原告側のさしたる譲歩もなかったため、同調停は不成立に終わった（乙３）。
エ　本件仮処分事件の申立て（乙３）に対し、被告が、過去に被告製品を製造販売していたことはあるが、原告送付の警告書（乙１）受領後は中止したから、保全の必要性はないなどと認否反論した（乙４）ところ、原告は、被告製品２が平成１２年４月１１日時点においても小売店で販売されていたと反論し（乙６）、これに沿うかのような疎明資料（甲１８）を提出した。被告による、①被告代理店（販売店）は本件実用新案権と抵触しないように変更された新製品を被告製品２と同一の商品名で販売している、②仮に小売店において被告製品２が販売されているとしても、被告の製造販売中止前に出荷されたものが売れ残っていたにすぎない旨の再反論（乙８）に対しても、原告は、平成１２年６月２１日時点における別の小売店での被告製品２販売の事実を更に主張し（乙１０。「１２日」とあるは、その引用に係る疎明資料に照らし、誤記と認める。）、一応の疎明資料（甲２１、２２）を提出した。この間、原告が被告に対する本件仮処分事件の申立てを一部取り下げた（乙５）ことはあったが、被告の主張事実（乙４）を前提とするものであったし、他の債務者に対する関係で申立ての追加をしたことはあったが、被告に対して申立てを追加するものではなかった（乙６、７）。本件仮処分事件（被告関係）は、昀終的には、平成１２年８月１７日に原告がこれを全部取り下げることにより終了した（乙１３）。


オ　原告による本件書面の送付は、その２通を一体のものとして行い（乙１４、１５の各表題部参照）、原告の主たる意図は、被告製品を今後販売することへの警告という点のほか、被告製品の販売調査という点にもあり、特に後者の点は、過去の販売事実を広く回答対象とするものであった（乙１４、１５）。前記認定事実によれば、本件仮処分事件の申立てにおける原告側の事前準備が杜撰であったため、申立ての趣旨や理由が変遷するなど、被告側の応訴の負担を加重させたことは否定しがたいものの、被告においても、いったんは自己の非を認める態度を示しておきながら、突然従前の回答（製造販売の停止を含む。）を撤回し、被告製品の製造販売の継続を前提とする調停を申し立て、本件仮処分事件においても的確な攻撃防御方法（本件実用新案権の消滅）を提出しなかったがために同事件の審理が長期化した面を否定できず、かつ、この間、被告がその主張を基礎づける的確な根拠資料を提示したとも認めるに足りないのであるから、原告において、被告の主張事実を真実として直ちに受け入れるべきであったとまではいえない。また、原告において、本件仮処分事件申立後の調査とはいえ、被告製品の販売継続に関する疎明の努力がなかったわけではない。本件書面の送付の点も、本件全証拠によっても本件実用新案権消滅についての原告の悪意を認めるに足りず、原告の被告に対する害意を推認するにも足りない。後記のとおり、本件仮処分事件の申立てが被告に対する不法行為を構成するとしても、原告にはその損害賠償を別途させれば足り、有効に存在していた本件実用新案権を被告が侵害したことについて原告が損害賠償請求権を行使することまでもが権利の濫用に該当するとしなければならない事情も窺われない。これらの事情を総合的に考慮すると、本訴請求が権利の濫用に該当するとまではいえないから、被告の前記主張は、採用することができない。
３争点３（原告の損害）について
(1)　平成１０年５月から平成１１年３月までの間に被告が被告製品を製造販売した数量が２９４６本であることは前記第２の（争いのない事実）２(1)のとおりであるところ、弁論の全趣旨によれば、原告は本件考案の実施品たる折畳み式のこぎりをこの程度の数量製造販売する能力があったものと認められる。そして、後掲各書証のほか、特段の反証のない本件においては、被告の侵害行為がなければ原告が販売することができた物の単位数量当たりの利益額は、次のとおりであると認められる。
①被告製品と競合する原告製品（210DX）の平均販売価格は１１７２．８０円（（1139+1150+1161+1172+1242）÷5。甲８）。（平均販売価格という以上、該当製品すべての平均値を観念するのが通常であり、昀高価格と昀低価格のみの平均値をいう原告の主張をより合理的とする根拠も見当たらないから、原告の前記主張は採用することができない。）②同原告製品の製造原価（製造直接費と同間接費の合計）は１本当たり４８３．５１円（甲７）。
③その販売に要する経費は１本当たり１２９．３５円。（平均販売価格1172.80×販売経費率11.03％（235142351÷2131182723。甲６、２８及び弁論の全趣旨）（原告の第３６期（平成１０年８月２１日～平成１１年８月２０日）確定決算報告書の損益計算書によれば、純売上高（国内分）は2131182723円、販売費及び一般管理費は783807838円。原告は、販売経費率は8.36％（178226064÷2131182723）であると主張するが、前記損益計算書「販売費及び一般管理費」のうち、発送運賃、荷造包装費、広告宣伝費及び販売促進費は、原告が本件考案の実施品を製造販売するに当たっても追加的に必要になる費用であると認められる（これらの費目の合計が原告主張の178226064円）。しかし、販売費及び一般管理費のうちには、これらの費目以外についても原告の上記製品の製造販売のために必要になるものもいくらかは含まれているとみるのが相当であるから、「販売費及び一般管理費」合計額の３割（783807838×0.3＝235142351）をもって販売経費と認める。）
したがって、同原告製品の１本当たりの利益は、次式のとおりとなる。1172.80－483.51－129.35＝559.94(2)　これに対し、被告は、前記確定決算報告書（甲６）上の営業利益（2.8％）を基準とすべき旨を主張するが、同営業利益は、該当製品の販売に要する費用以外のものを考慮したことが明らかであり、原告の損害はストッパー部分に限られるとする被告の主張も、争点１で判示したとおり、被告製品全体が本件考案の技術的範囲に属する以上、採用することができない。因果関係を否定する被告の主張も、その根拠とする主張事実を前提としても、実用新案法２９条１項の適用を排斥するには足りない。寄与度に関する被告の主張も、本件考案の技術的範囲が折畳み式のこぎりとされており、その一部に限定されたものではない以上、失当であるといわざるを得ない。
(3)　弁護士費用は、本件事案の難易、請求額、認容額、その他諸般の事情を考慮し、１５万円をもって相当と認める。
(4)　原告の損害の合計額は、次式のとおりとなる。559.94×2946＋150000＝1799583（一円未満切り捨て）
４争点４（原告の故意過失、違法性）について


(1)　本件仮処分事件の申立てについて、被保全権利を実用新案権とするのであれば、その登録原簿により同権利の存否等を容易に把握しえたのに比し、同申立てが被告製品の製造販売禁止等を求めるという内容であって、相手方（被告）に事実上の応訴の負担を強いることになる（民事保全法２３条４項参照）ほか、これが容れられた場合には、相手方の経済活動に回復しがたい打撃を与えるものであるから、権利消滅事由としての主張立証責任が相手方にあることや民事保全事件における緊急性の点を考慮しても、原告としては、本件実用新案権の登録原簿を事前に調査するなどして登録料納付の事実を調査すべき義務があるのにこれを怠り、登録原簿を事前に調査することはもとより、原告内部の登録料納付担当者等に対する事実確認すら行わなかったというのであるから、本件実用新案権の消滅（被保全権利が消滅した以上、保全の必要性もないに帰する。）にもかかわらず、これを看過して本件仮処分事件を申し立てた原告には重大な過失があり、その行為は違法であるといわざるを得ない（このように解したからといって、民事保全手続の利用を不当に制限する結果となるようなものでないことは、いうまでもない。）。この点に関する原告の主張は、原告内部の事務処理上の過誤をいうにすぎず、被告との関係において当該行為を正当化しうるものではないから、採用することができない（これに対し、本件全証拠によっても、原告の故意を認めるには足りない。）。(2)　次に、被告取引先（株式会社東急ハンズ）に対する本件書面の送付について検討するに、同書面には、①（同時点における本件実用新案権の存続を前提として）被告製品が本件実用新案権を侵害していること、②当該取引先における過去の被告製品の販売状況の回答を求めること、③今後は被告製品を販売しないように申し入れることを骨子とする記載が存し（乙１４、１５）、このうち、①が虚偽の事実であることは既に判示したとおりであり、③も①を論理的前提とするものであるから、虚偽の事実を前提とした申し入れと評価せざるを得ない。もっとも、②については、本件実用新案権消滅前において被告製品がこれを侵害していたこと自体は客観的事実と合致するものの、その基準時を本件書面送付時としており、本件実用新案権消滅時（平成１１年１１月１３日）から本件書面送付時（平成１２年５月３０日又は３１日）までの回答を求める部分は、やはり虚偽事実を前提とした回答要求と評価せざるを得ない。したがって、本件書面の送付により虚偽の事実を被告取引先に告知した部分については、被告が本件実用新案権を侵害する製品の販売を現在も継続している旨の印象を第三者に与える等の点で被告の信用を毀損し、場合によっては、同取引先において、紛争に巻き込まれることを回避すべく、被告との今後の取引関係を少なくとも一部中止する事態を惹起せしめる可能性すらあったのであるから、前記(1)で判示したのと同様の理由により、原告には過失があり、また、その行為は違法であるといわざるを得ない（これに対し、原告の故意を認めるに足りない点は前記(1)と同じである。）。なお、被告は、原告が株式会社東急ハンズ以外の被告取引先に対しても本件書面と同様のものを送付した旨を主張し、確かに、本件書面は他の取引先への送付にも流用できる体裁であり、これを実行する動機も原告にないとはいえないものの、自己の取引先に関するものとして被告自身による調査も可能かつ容易でありながら、原告の否認にもかかわらず、模索的な証明以上に特段の立証のない本件においては、これを認めるに足りない。また、被告は、株式会社東急ハンズに対する送付が２度にわたり行われた点も主張し、確かに、その作成日及び作成者が異なる点で社会的事実としての時間的同一性を直ちに認めるには足りないものの、同社への具体的な到達時期は立証されておらず、作成日付もわずか１日の相違であり、作成者も代理人弁護士と原告担当者というにすぎないのであるから、法的には一体的に行われたものとして評価するにとどめるのが相当である。
５　争点５（被告の損害）について
(1)　原告の本件書面の送付（虚偽の事実の告知）により、被告の信用が害されたことは容易に推認できるものの、同送付時と比較的近接した時点まで被告が本件実用新案権を侵害していたという限度では客観的事実に合致することは否定しがたく、また、証拠上認定しうる送付先もわずか１社にとどまること等に照らすと、この点に関する被告の損害額としては５０万円をもって相当と認める。(2)　弁護士費用について、本件仮処分事件の申立てにより被告が同事件において争わざるを得なくなり、これを弁護士に委任したことは認められるものの、権利消滅事由については、本来、被告がその主張立証責任を負担するほか、登録原簿等の調査によりその被保全権利の存否を容易に把握することができたことは被告側においても同様であり（ただし、この点が原告の過失を否定する事情とならないことは既に判示したとおりである。）、同事件において、登録料不納の事実を防御方法として速やかに提出していれば、直ちにこれを終局させることができたにもかかわらず、被告は、本件仮処分事件において、本件実用新案権の消滅を全く主張立証することなく、その余の点を争点とする攻撃防御に終始していたのであり、本件仮処分事件の長期化を自ら招いた側面があることも否定できないから、本件仮処分事件の申立てに関する弁護士費用としては、１０万円にとどめるのが相当である。次に、本件反訴に関する弁護士費用としては、本件事案の難易、請求額、認容額、その他諸般の事情を考慮し、５万円をもって相当と認める。
第４　結論
以上によれば、原告及び被告の各請求はいずれも上記の限度で理由がある（仮執行宣言は、一方のみの権利の早期実現を認める必要性のない本件においては、いずれも相当でないから、付さない。）。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
裁判官        中　　平　　　　　健
裁判官        田　　中　　秀　　幸
物件目録
イ号図面説明書　イ号図面
ロ号図面説明書　ロ号図面
ハ号図面説明書　ハ号図面


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，４８２１万４３５７円及び内金３４９万５７９４円につき平成２年８月２５日から，内金３８５万０９４２円につき同年１０月３日から，内金３４４６万７６２１円につき平成３年９月２１日から，内金２１０万円につき平成４年２月２６日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(4)　(2)，(3)項につき仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
事案の概要，前提事実及び争点(当事者の主張を含む。)は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審主張）
１　本件第一取引（インデックス・ファンド）
(1)　本件第一取引につき，原判決は，
①　投資信託を買い付けた顧客からの買取請求に応じて保有することになった投資信託を顧客に転売する際，顧客の便宜のため，前日の売却価格で取引を行う例がある。
②　平成２年８月２４日午後２時過ぎ，買いの約定を得た。同日午後３時過ぎに当日の基準価格の概算が分かった。手数料を差し引くと損がでる状況になったが，Ａは今日売ってくれと指示した。
③　控訴人は，平成２年８月１５日インデックスファンド及びシステム・オープンファンドで前日基準価格で買付け利益を得た。本件取引後も，インデックス・ファンド１回，システム・オープンファンド３回につき前日基準価格で買付，即日売却した。
④　「不当日商い」という言葉を平成２年８月２４日（本件取引日）以前に聞いたことがないとするＡの供述は，前記平成２年８月１５日の取引から不自然であり，その後の取引についても記憶がないと供述したり，何もないのに２日や３日で売買するという非常識なことはありえませんと供述していることは不自然，不合理である。
当日午後３時過ぎには，株式の立会が終了して基準価格の概算が可能であったから，この時点で利益があがると勧誘することは考えられない。⑤　甲１１，１２はＡの指示どおり口述筆記したものであるから，この書面の記載は直ちに採用できない。
としている。
(2)　しかしながら，同認定は「証券会社保有の投資信託は顧客の便宜のために前日基準価格で売却する」ことにつき，何ら制限がなく取引ルール上も問題がないという誤った理解を前提とするものである。
投資信託を前日基準値で売却できるのは，ブロックオファーの場合に限られ，ブロックオファーについては大蔵省（平成２年当時）への届出を要し，無制限に行うことができなかったことにつき，理解を欠くものである。ちなみに，Ｆも証券マンとして，そのことを本来は当然に知っている（少なくとも知るべき）から，原審において，インデックス・ファンドの前日基準値での売買につき，ＦはＥからの指示であると責任を転嫁する旨の証言をしている。一方，Ｅは，原審において，本件取引につき，何故に平成２年８月２４日買付けたものが，顧客口座元帳上（乙４・№２８７２６）は，平成２年８月２３日と記帳されたかにつき，「インデックス・ファンドについては前日の値段で買えるということがありましたように，実際前日に買ったという形になりますので，そういうことで，こういう形になっているんだと思います。実際には８月２４日に買ってるのに，前日の値段で買えるときには，さかのぼってそのように操作しているかのどうかの事情は分かりません。」「ブロックオファーという制度以外に，前日の値段で売買できるという制度はありません。イレギュラーな形として，お客様の便宜を図るというような形で来たと思います。勝手に前日の値段で売買することが，投資信託の取引としては禁じられているのか否かの事情は分かりません。」旨述べ，回答を避けている。
原判決は，被控訴人の主張を鵜呑みにして，本件取引前後にも前日基準価格での即日売買があった旨認定しているが，以上に指摘の取引のいずれもが取引日記帳上は即日売買となっていない（乙４参照）。
本件取引の前後にも，前日基準値による購入，即日売却の事実があったと認定するならば，これに沿う証拠が必要である。確かに，Ｆは原審における被告代理人の主尋問に対して，乙２７をもとに，本件取引前後にも前日基準価格での即日売買があった旨を供述したが，原告代理人の反対尋問では，乙２７を初めて見るものと前供述を翻し，かつ，Ｆは前記のとおり取引日記帳の記載が即日売買となっていない理由，取引日記帳以外のどのような資料に基づいて前述のような取引があったと述べたかについても，何ら明らかにしていない。これらからすれば，本件以前にインデックス・ポートフォリ・ファンドの前日基準値売買があったとする原判決の認定は採証法則にも反するものである。
(3)　本件取引前後の前日基準価格買付けの事実が証明できない以上，本件取引当日にはじめて「不当日商い」の言葉を聞いたとすることは，不自然とした原判決は取り消されるべきである。
また，原判決は，Ａが何もないのに２，３日で売買するという非常識なことはないと供述したことを捉え，不自然，不合理とするが，その供述は被控訴人の勧誘があったからこそ，これらの短期売買をしたと述べているにすぎず，この取引にあたり前日基準価格の購入ができるという勧誘を受けてした取引でなくとも，何ら不自然，不合理はない。


(4)　また，原判決は，当日午後３時過ぎに基準価格の概算が可能であったから，「確実に利益が上がると勧誘するとは考えられない」とするが，基準価格は，当日午後６時に概算値が判明し，翌日に確定するものであること，午後３時過ぎに概算値を算出しようとすれば担当者自らが筆算するほかない。しかるに，Ｆは，原審における原告代理人の質問に対し，「午前中の日経５００種の指数，１時過ぎぐらいに，投資信託部が毎日午前中の各株価の引け値に対してインデックスの試算というのを出すんですけれども，５００種が前日より午前中で何パーセント上がってる，下がっている，それに対してインデックスの単価が何パーセント上がっていると。ですので，連動性が何パーセントぐらいあるということから，じゃあ，２時半とか３時ぐらいで大体このぐらい５００種が動いていれば，インデックスのほうもこのぐらい動いているんじゃないかなあという，あくまでも憶測というんですか，大体の概算の形で，いつも計算はしておりました。」などと憶測で計算した旨を証言している。また，インデックス・ポートフォリ・ファンドは乙５によれば日経５００種平均株価に採用された銘柄を投資対象とするものであり，日経５００種の値動きだけでは正確な試算もできない。Ｆは日経５００種との連動比率も認識していないのであり，このようなＦが概算値を告げられる筈もない。また，投資信託は複数銘柄の株式，債券等の組合せにより構成されたものであり，構成比等の内訳を知らないＦに計算ができる筈もない。原判決は，本来，控訴人の注文が午後３時過ぎの時点での買付と同時売付けであったにもかかわらず，午後２時に買い約定とし，Ｆが午後３時過ぎに概算値を告げたとした点においても事実誤認を侵している。
(5)　さらに，原判決は，買付け注文の時刻につき，Ｆの証言に基づき午後２時過ぎと認定しているが，控訴人が買付注文伝票（乙６）に受注時刻の打刻がないのは不自然だと再三に亘り主張している点につき，何ら判断をしていない。そもそも，証券会社の勧誘により買付けた銘柄を即日に損失発生が確実な状態で売却指示することは経験則上からも考えられない。
本件は，株価等の推移を告げられず，確実に利益が上がると勧誘され，買い注文と売り注文を同時に出したところ，手数料により損失となったというのが実態である。
(6)　また，甲１１，甲１２につき，原判決は，Ａの指示で口述筆記をしたとするが，この書面の作成時期は，Ｆの話しによっても既にＡから弁償を求められていた時期であり，証券マンが単に顧客から指示されただけで，事実と反する記載をそのまま筆記することは考えられない。Ｆの原審における供述からもＡが違法に書面作成を強要したという場面は出てこない。
(7)　以上のとおり，原判決の認定は，Ｆの証言と証拠に基づかない被控訴人の主張（本件以外にも前日基準値買付けがあるとの主張）を鵜呑みにしたものといわざるを得ない。
２　本件第二取引（システムオープン・ブロックオファー）
(1)　本件第二取引につき，原判決は，
「①　申込みの総量が８６０万０３９２口に上がり，追加設定口数５９５万口を超過する事態となった。
②　Ｆ，ＥはＡに減額を依頼したところ，Ａは２万口に減額することの同意をした。そこでＦは控訴人の２万口の売り注文について執行した。③　Ｅの「借りを作らせてほしい。」との言葉は，これだけでは減額分の賠償を約束したものと解することはできない」とし，控訴人の，「当日に１１３６万２３９２口の買付約定が成立している。超過募集は被控訴人の杜撰さに起因するものであり損失は被控訴人が負担すべきである。当日残った買付口数は設定口数を下廻るものであったから減額依頼の必要がない。」との主張をいずれも独自の見解として排除している。
(2)　しかしながら，原判決の認定は，取引日記帳（甲２５，甲３０）の「買付欄記載の口数」を「買受け申込み数」としていることにつき，そもそもの誤解がある。取引日記帳は成立した売買を記帳するものであり，申込数を記帳するものではない。(3)　そもそも投資信託は，投資家からの投資により信託財産を形成し，それを運用するものであり，募集予定口数は信託財産の規模を定めるものである。ブロックオファーは追加設定型投資信託の募集方法であり，特別の手続により設定価格（前日基準値）での募集（顧客の立場からは買付け）を可能とするものである。したがって，ブロックオファーにおける募集にあたっては，募集予定口数の定めがあることから，証券会社としては応募状況を把握しながら買付け注文を受付けるべきであることは当然である。しかし，予定口数を上まわる買付けがなされても即日売却がなされれば，募集した信託財産は減少することとなる。すなわち，予定口数を買付けが一旦超過しても，即日売付けにより残った買付け口数は予定口数を下廻ることがある。この場合は，投資信託の性質上，結果として募集予定口数を上廻る信託財産は形成されない。原判決は，こうした理解に欠けている。(4)　また，原判決は，２万口に減額することの同意を得て，２万口の売り注文を執行したと認定するが，取引日記帳（甲２５，３８頁）では，控訴人の取引欄には，「２万口の買い」と「３万口の売り」「２万口の売り」との記帳がなされ，本来ありうべくもない「３万口の売り越し」（控訴人が保有していない口数を売却し売りすぎとなっている）となっていることにつき，何ら触れていない。また，２万口の売買の注文伝票（乙９，１０）に受注時刻が打刻されていない点についても，何ら言及していない。客観的取引資料である筈の注文伝票に，受注時刻の記載がないことから，原判決の取引経過の認定は客観的裏付けに基づかないことになる。取引日記帳（甲２５，３０）からすれば，本件の１０月２日の取引は予定募集口数を上廻る買付け申込みがあったが，同日売付け申込みも多数に及んだことから，結局，予定募集口数を上廻る買付けは残らなかったと見るべきである。(5)　原判決は，減額（一部解約）がされたからこそ，買付約定が成立したとするが，そもそも，取引日記帳（甲２５，３０）には買付けの解約（取消し）の記帳は一切ない。何を称して，一部解約と認定したのか明らかでない。ブロックオファーにおいて，結果的に予定募集口数を上廻る買付けがなされて何らかの減額措置が必要な場合が生じたとしても，被控訴人主張のように，取引終了時刻まで昀終応募状況が分からないので買付け申込みを受付けていたとすれば，取引終了時刻の時点では既に投資信託の基準価格の概算ができることからすれば，当日の株価等の値動きにより，利益が出ている場合は誰も買付け口数減額には応じず，値下がりの場合は誰もが競って買付け口数の減額を求める事態となる。


こうした混乱事態は証券会社としては努めて避けなければならないことから，自衛手段として応募状況を逐次チェックすることになるのが取引の常識である。前記原判決の認定は，こうした理解に欠けている。
(6)　本件取引の経過につき，甲１３の会話録取書（本件第二取引日のＡとＦの会話）によれば，Ｆは控訴人注文の３万口の売注文は２時５８分に達した時には，何ともなかった（減額問題はなかった）と述べている。その供述は，控訴人の午前中の３万口買付け，午後３時前の３万口売付けは成立していることを裏付けるものである。顧客口座元帳（乙４・№２５６４３）でも３万口の買い，３万口の売りが一旦記帳され取消しがされている。
控訴人は３万口買付け，即日３万口売付けの注文であることから，本来，減額を求められる立場にはなかったのである。いわば，Ｆ，Ｅの「ブロックオファーが成立しない。」「借りを作らせて貰う。」という詐術により，１万口の値上がり利益を逸失したというのが本件の実態である。
(7)　本件取引では，顧客口座元帳（乙４，№２５６４３）と取引日記帳（甲２５，３８頁）の記帳の相違，２万口の売買注文伝票（乙９，１０）の受注時刻の打刻のないこと，３万口の売買注文伝票が被控訴人から提出されない理由（少なくとも不出来，もしくは取消し伝票があるはずである），募集第２日目（１０月３日）の募集の有無，一旦買付けが予定口数を上廻れば必ず解約を必要とするか，等の点に取引実態を解明する鍵があるところ，原判決は被控訴人の表層的な弁解を鵜呑みにして，事実誤認をしたものである。
３　本件第三取引（ＴＨＫ株）
(1)　本件第三取引について，原判決は，クロス売買はＡからの情報，インサイダー云々は購入後の話しであるとし，Ａが本件取引に前後して日興証券，野村證券でＴＨＫ転換社債，ＴＨＫ株を売買したことを取り上げて，独自の判断で本件取引を行ったと認定している。
また，甲５の念書は，Ａから執拗に要求された上，「覚えとして残しておく」「表には出さない」といわれやむなく署名押印したもの，甲１１，１２もＡの指示どおり口述筆記したものであり，これら書面の記載は採用できないとし，「クロス売買」については，控訴人の１万株は日本店頭証券を相手方に成立しているので，クロス取引とは断定できず，この事実をもってＦがクロス商いと述べて勧誘した裏付けにはならないとしている。
(2)　しかしながら，前記取引経過につき，真実は，ＴＨＫのＫ社長とのクロス売買であることを述べて勧誘したのはＦであること，ＦがＬ専務から値下がりしたらインサイダーと言われる等と述べたことは値下がり後ではなく，勧誘時であること（甲５，１１，１２）から，原判決の認定は，事実と異なる。
(3)　甲５，１１，１２などの書面を，事実に反した内容をＦが記載したとする認定は，経験則にも反するものである。
甲５は，Ｆは一旦は被控訴人代理人に署名・押印を認めながら，後に署名につき否定し，作成を曖昧にした供述をしていること，甲１１，１２の作成時期は平成４年３月１２日，６月１５日であり，取引後かなりの時間的経過を経ていること，既に本件取引による損害の弁償をＡが求めていた時期であること，なおかつ，Ｆはこの書面の作成を上司Ｅにも何ら告げられていないこと等からすれば，執拗に作成を求められた，口述筆記をしただけである等の弁解は措信しがたいものである。
(4)　甲１０，１１，１２の各書面は，Ａが本件各取引の損害の賠償を求めていたところ，Ａが被控訴人に対して書面で賠償請求をするための資料として，Ｆが事実経過を自らの記憶に基づき作成してきたものである。それらの書面は，Ｆが自宅近くの名東図書館でまとめて作成したものを控訴人会社事務所に持参したものであり，Ａの口述筆記ではない。
原判決が指摘する「Ｆ氏」などの表現は，Ａが被控訴人に提出するための文書としてＦが起案していることにより生じたものであり，何ら不自然なものではない。顧客に念書などを書くことを禁止されている証券マンが，さしたる脅迫等の強要もされない状況で書くということ自体の意味に着眼すべきである。本件各取引は，前記各種書面作成者であるＦ自身は控訴人に直接勧誘行為を行った担当者であっても，本件各取引の損害発生の主因は，いずれも被控訴人の組織としての対応それ自体に一層の問題がある事例ばかりであり，当時Ｆ自身，自らのみの責任ではなく会社が賠償すべき事案と認識していたものと推認される。そうであるからこそ，この書面をＦが，さしたる抵抗もなく作成したものであることが理解できる。
(5)　なお，本件ＴＨＫ株の買付けは，日本店頭証券においてなされているが，売付け注文を出したのも被控訴人であること，甲１５による日本店頭証券からの成立時刻の回答内容からすれば，被控訴人において，売り買い同時に日本店頭証券にて売買執行をしたものと評価するのが相当である。こうした取引が形式的に市場を介していてもクロス取引の範疇に入ることは明らかである。また，こうしたクロス取引の情報については，後日司法上の紛争が発生した場合にも，弁護士照会，裁判所からの調査嘱託に対しても，日本店頭証券は他社取扱いの売買については守秘義務を根拠に回答を拒否するのが常である。かようにクロス情報はガードされているのであるから，この種の情報は取引証券会社から告げられなければ一般投資家としては知る術もない。
(6)　原判決は，こうした取引上の常識を欠き，被控訴人が控訴人から提出された他社との取引に関する顧客口座元帳からはじめて知った，いわば後付けで知ったＴＨＫ株取引を取り出し，本件取引は控訴人の独自判断によるとの被控訴人の主張をそのまま採用したり，クロス売買情報，インサイダー情報等につき，誰から言い出したのか，誰が何時そのような話しが出たのかを，被控訴人が事実を逆さにして主張しているのを，鵜呑みにして事実誤認をしている。
４　本件第四取引（未来工業株）
(1)　本件第四取引について，原判決は
「①　Ａは，平成３年１１月１２日午前１１時直前，４４００円の値がついた時点で，Ｆに対し，買い付けた未来工業株１万６０００株の売却を希望したところ，Ｆが，指値４４００の買付注文については，比例配分となるため売付注文は受けられないと説明したため，Ａもこれを了解して，６０００株の売却を指示し，Ｆはこれを執行した。


②　同日後場の取引は，４４００円の買い気配で始まり，４４１０円で寄り，その後４４００円に戻った後，４３９０円の値がついたことから，４４００円の指値買付注文が出来たことが分かったため，Ｆは電話で伝えたが，Ａは少し様子を見ようと言って売付注文を出さなかった。
③　Ｆは甲１０の記載につき記憶間違いじゃないかと思うと供述していること，乙１９（注文伝票）に６０００株の売り注文の受注日時が１０時５３分と打刻されていること等に照らすと甲１０の記載は採用し難い。
④　午前１１時頃に６０００株についての売却指示をしたとすれば，Ａはわざわざ損が明らかな売却指示をしたことになり，控訴人は不自然と主張するが，控訴人の主張の時刻に売却指示をしても，損となること同様であり，理由がない。」と認定している。
(2)　しかしながら，この原判決の認定は，次の点において事実誤認をしている。①　名古屋証券取引所からの平成７年５月３１日付調査嘱託の回答によれば，平成３年１１月１２日における約定価格４４００円の被控訴人執行にかかる売買成立株式数は，次のとおりである。
株価　　　　時刻　　　　　売株数　　　　　　　　買株数
４４００　１０：５０      ４０９０００
１０：５０                      　　８４００００
１２：３０　　１３４０００
１２：３０　　　　　　　　　　　　　１５００００
１２：３１　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３２　　　　１０００
１２：３２　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３３　　　　３０００
１２：３３　　　　　　　　　　　　　　　３０００
１２：３５　　　　４０００
１２：３５　　　　　　　　　　　　　　　４０００
１２：３６　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３６　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３６　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３６　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３８　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３８　　　　１０００
１２：３８　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３９　　　　１０００
１２：３９　　　　　　　　　　　　　　　１０００
１２：３９        １０００
１２：４２　　　　　　　　　　　　　　　１０００
合計株数　　　　　　　　　５５４０００　　　　１００７０００すなわち，後場開始直後の午後１２時３０分には売り１３万４０００株，買い１５万株が成立し，以後，１２時４２分までの間において数回に亘り約定価格４４００円の売買が成立している。
仮に，原判決認定のように控訴人が午前中に売却指示を出したのに対し，比例配分作業未了のため，１万株の売り注文を受付けることができなかったとすれば，午後開始後，直ちに相場状況を控訴人に報告し，午前中の売り注文を維持するかにつき確認すべき義務があったものというべきである。このことは，午前１０時５３分に売り注文を受けたとすれば，この売注文の成立は前記調査嘱託の回答によれば１２時３０分であり，出来通知とともに午前の売注文を維持するかを確認すべきであるからである。
被控訴人は同準備書面においてＦは，午後１２時４３分頃になり，株価が４３９０円をつけたことを自分のモニターで確認して控訴人に対して出来通知を行ったとするが，仮に，そうした経過であるとするならば，売注文の出来通知，後場の株価連絡のいずれも怠っており怠慢といわざるを得ない。午前中の４４００円の指値買い注文の成立が不明のまま後場が開始したという事態であれば，取引担当者としては，後場開始直後から相場状況を注視し，前場の取引の成否を直ちに顧客に報告すべきである。現に被控訴人では前述のように午後１２時３０分から１２時４２分までの間に，約定価格４４００円の売買を数回に亘り成立させているのであるから，相場を注視していれば，相場が４４００円をつけている時点において，直ちに控訴人の売注文の執行できないはずがない。
②　原判決は他取引と同様，本件第四取引についても，Ｆ作成の念書（甲６），書面（甲１０）の信憑性に関する評価を誤っている。


いずれの書面作成にあたっても，Ｆの証言からもＡが不当な圧力を加えて作成を強要したと認められないことは，前述のとおりである。ベテラン証券マンがＦの証言のように，上司Ｅ部長が約束を守らない，表に出さないから覚えのために書いてくれ等という顧客からの要求に対して事実及び自らの記憶に反する内容を書面化することは経験則からも考えられない。顧客から理不尽な書面要求があれば直ちに上司に報告する筈であるし，自らが作成した書面の具体的内容，数通を失念する筈もない。本件訴訟の初期段階において，被控訴人からＦ作成の書面の通数，内容について執拗な求釈明がなされたが，そもそもこの事項はＦとの打ち合わせで即座に判明することである。それにも関わらず，予め書面作成の経過につき被控訴人からは何ら具体的な主張をせず，念書，書面の提出がなされてから，文章の細部をあげつらい，Ａの口述筆記であると主張するに至った経過がある。
こうした訴訟進行経過からしても，前記書面よりＦの証言を重視する原判決の認定は経験則，採証法則に反するものである。
③　原判決は，Ａが午前１１時前に売却指示を出したと認定しながら，一転して後場には売却指示をしなかった理由，翌１１月１３日に念書（甲６）をＦが作成していること，１１月１３日に５０００株を４２３０円で売却していることについて何ら言及していない。
原判決は乙１９（注文伝票）に打刻された受注時刻を根拠にＡが売却指示をしたのは午前１１時直前と認定しているが，証券取引所からの調査嘱託回答（甲９の２）によれば，被控訴人執行にかかる４４００円の売り注文成立時刻は午前１０時５０分であり，前記受注時刻と矛盾している。そもそも注文伝票の受注時刻の打刻については，控訴人がインデックス・ファンド，システムオープン・ブロックオファーの注文伝票（乙６，９，１０）につき，受注時刻の打刻がないのは不自然であり，何らかの作為がなされている旨，再三に亘り主張してきたにも関わらず，その点については不問にし，本件未来工業株の注文伝票の打刻のみ証拠として採用するという点は，原判決の認定のアンバランスを感じざるを得ない。
④　甲６は，１１月１２日後場に入っても，被控訴人の事務処置が未了（実際に配分作業があったか否かは不明であるが，Ｆは集計に手間取って遅れたと説明していた）であり，４４００円の指値買注文の成否が不明であったことから，後場４４００円時点でのＡからの売却指示にも関わらず，時期を逸したことから，その詫びとしてＦが任意に記載したものである。
１１月１２日の未来工業株の値動きは，平成７年３月３０日付調査嘱託に対する名古屋証券取引所からの同年４月４日付回答からも明らかなとおり，後場に入ってから短時間で目まぐるしく変動している。こうした値動き状況と合致した内容となっている甲１０の記載は，実際の経験に即したものとして信憑性が高いものといわなければならない。
甲１０には「後場寄り後，４４００円，買い気配でスタート。この時点でも４４００円指値買い注文１万株についての買付け状況不明（株式集計まだ出来ていない為），４４００円買い気配が４４１０円で寄りその後４４００円にもどる。この時点で手持ち株式の売却指示。しかし，４４５０円指値買いの５０００株分は，買付出来ているのは判明しているが，まだ株式部集計が出来ていない為，４４００円指値買いの分が出来通知不明の為，判明分の５０００株と公募株１０００株分の計６０００株を４４００円で売りに出し出来る。この後，株価４４００円を割り込みはじめ，この時点で４４００円指値買い分の出来を確認。４４００円買い注文の１０００（ママ）（１万株の誤記）を４４００円指値で売りに行くが，当日は不出来。」と記載され，具体的かつ詳細である。甲１０は，Ｆが作成したものであるから，一見して被控訴人の主張と似ているが，１２時４３分頃，４４００円の指値買注文の成立を告げたか否かが大きく異なる。
この点については，控訴人代表者Ａは「午後の相場で４４００円にきた時点で全部売ってくれ。」と指示した，それに対しＦは「分かりました」との返事であり，４４００円の指値買注文についての成立の成否は，「１時時点でも分からなかった」，６０００株しかできませんという連絡は「１時１０分」であったと証言し，大筋において甲１０の記載の経過と一致している。
また，名古屋証券取引所の平成７年４月４日付（４月６日受付）の調査嘱託回答書によれば，取引当日（１１月１２日）の歩値は，１０時５０分　４４００円，１２時３１分　４４１０円，１２時３２分　４４００円，１２時４３分　４３９０円とされている。店頭銘柄の株価については，始値，終値，高値，安値が発表されるのみであり，歩値については一般投資家としては簡単に入手しうるものではない。それにもかかわらず，この歩値に沿って甲１０の記載がなされていることは，甲１０が，Ａの誘導によるものではなく，取引担当者であるＦが当時の相場状況を想起して主体的・自発的に記載したものであることを根拠づけるものといわなければならない。
⑤　原判決は後場に入ってからであっても，４４００円指値買注文分を４４００円で売却すれば損失が発生するのは同様であると認定しているが，１１月１２日は控訴人名義以外に個人名義の新規公募分（５０００株）（Ｇ，Ａ，Ｈ，Ｉ，Ｊ名義の各１０００株）（買付４１６０円）を売却しているのであり，４４００円の指値買注文分の売却は手数料等でマイナスとなっても，新規公募分の売却と併せた場合，利益計算となる。
５　まとめ
(1)　原判決の認定は，Ｆの原審における証言を信用した点に事実誤認の原因がある。Ｆの陳述書，証言，各種書面の変遷状況を比較すれば，本件各取引の経過が被控訴人主張のような内容でないことは明らかである。(2)　本件各取引につき，原判決の認定によった場合，Ａ，Ｆとも極めて一貫性のない行動をとったものとしなければならない。
すなわち，
①　本件第一取引では，Ａは損が出ることを承知で売買しながら，損失の賠償を求め，それにもかかわらず，Ｆは事実と異なる各種書面を書いたことになる。②　本件第二取引では，Ｆはブロック・オファーの性質上やむを得ない事態として，Ａから減額の了解を得ながら，これに対し，上司のＥが「借りを作らせて欲しい」と発言したことになる。


③　本件第三取引では，Ａは自らの情報でＫのクロス売買を知り，それをＦに教えながら，値下がり後，株券を取り寄せ被控訴人の裏書きを知り，Ｆに問いつめ，ＦがＫの売買をＬに確認したことになる。
それにも関わらず，Ｆは甲５に署名・押印したことになる。④　本件第四取引では，１２日後場に，Ｆから確認されながら午前中に４４００円で買い付けた株の売却を断りながら，翌日さらに低い価格で売却指示をしたことになる。それにも関わらず，Ｆは念書（甲６）を作成したことになる。(3)　原判決の前記認定は，証券マンと投資家の行動パターンとして，あまりにも一貫性，連続性を欠き，常識からかけ離れた行動様式となっている。結局，原判決は，本件第一取引について売買注文を控訴人主張の同時注文を認めず以前にも不当日商いがあると認定したこと，本件第二取引について控訴人注文の３万口の売買が成立していないと認定したこと，本件第三取引についてクロス売買情報を控訴人から先に言い出したと認定したこと，本件第四取引について後場４４００円時点でＡが売却を断ったと認定したことに，根本的な事実誤認があるといわざるを得ない。
（同主張に対する被控訴人の応答）
１　控訴人の属性
控訴人の本業は不動産業であるが，控訴人は証券会社等との金融取引に本業並みに傾注して億円単位で証券取引等を行い，具体的には被控訴人において控訴人，控訴人代表者，代表者の妻，代表者の子，代表者が別に経営する別会社名義各取引口座を開設し，また他証券会社（野村證券，大和證券，日興證券，山一證券，新日本証券，千代田証券，メリルリンチ証券等）にも取引口座を開設し，株式取引（現物，信用）はもちろん，外国証券，債券，投資信託，ワラント，オプションといったあらゆる金融商品の取引を行い，しかも手法的にも信用取引のつなぎ売り，ワラントのブラックマーケットでの売買，国債先物取引等を行い，会社事務所に株価等の投資情報をリアルタイムで入手できる機械を設置して情報を収集し，いかなる角度からみても機関投資家並みの知識・経験を備えた投資家である。このような投資家が支店の一営業マンの断定的判断の提供や内部情報の提供に踊らされて投資判断を誤ったり，あるいは証券取引に関して詐欺を受けるような状況は想像すらし得ない。
控訴人は，日興證券に対し，被控訴人に対する請求とほぼ同じ理由で損害賠償請求を行い，１審及び２審とも排斥されている。同一銘柄について異なる証券会社から同時期に断定的判断の提供を受けて投資したとの控訴人の主張は，自己責任回避のための強弁としか言いようがない。
２　本件各取引の中心的争点について
本件第一取引における中心的争点は，被控訴人営業担当者Ｆが控訴人代表者に「不当日商いで前日の値段で買えるから確実に儲かる。」等と違法な勧誘を行ったか否かであり，当該投資信託の販売方法及び販売価格の設定が自主規制ルールに違反しているか否かは損害発生とは何ら因果関係がなく，その判断が結論に影響を及ぼすことはない。また本件第二取引における中心的争点は，当該投資信託取引につき３万口から２万口への減額に控訴人代表者が応諾した点において被控訴人に詐欺取消若しくは欺罔による不法行為に相当する行為が存在したか否かであり，ブロックオファーの法的性質論や注文伝票・取引日記帳等の法定帳簿の記載が証券取引法等に違反するか否かの判断が結論に影響を及ぼすことはない。また本件第三取引における中心的争点は，前記Ｆが控訴人代表者に「クロス取引であるから値下がりは絶対にない。」等と違法な勧誘を行ったか否かであり，当該取引がクロス取引か否かではない。また本件第四取引における中心的争点は，控訴人の平成３年１１月１１日に発注された未来工業株４４００円の１万株の指し値買付注文の同月１２日の取扱状況（具体的には板寄せ状態となった後の被控訴人の処理，前記買付注文の成否が判明した時刻及び状況，控訴人代表者に対する連絡及びその後の指示）において債務不履行と言えるような事実が存在するか否かであり，その余は判断するまでもない。勿論中心的争点以外の争点に関する原審の判断に誤りはないが，その判断は結論に影響を及ぼすものではない。
３　Ｆ作成の念書等について
Ｆ作成の念書等（口述筆記したメモ書きを含む）については，控訴人が自己に不都合な念書を意図的に証拠提出していないこと，Ｆの自署部分（甲５）については偽造と思われること等もあって，全体的な評価は到底困難である。しかしながらＡは日興證券の営業担当者にも念書を作成させ，またＦ等に大和證券の損失補填の話を持ち出す等証券会社に損失補填をさせる方策に極めて長けた投資家であり，その手段として念書及び録音テープを常套手段として駆使していたことは明らかである。そのようなＡの執拗かつ狡猾な手口にかかって（具体的には前記Ａは前記Ｆを控訴人会社事務所に毎回数時間にわたり拘束し，また「あなたは悪くない，部長は約束した」等と述べていた）Ｆが作成した文書の一部に控訴人の主張に沿う記載があったとしても，控訴人の主張を認定する証拠と評価することは凡そ不可能である。
また，控訴人は，当審において突然Ｆ作成のメモ書き（甲１０ないし１２）について千種もしくは名東図書館で作成したと主張するが，原審においてそのような主張は全くなく，寧ろ控訴人代理人は甲１１についてＦに「会社で作ったんじゃないですか」と質問しており，控訴人の当審における主張は原審での主張と明らかに齟齬がある。また上申書（乙７８）にあるとおり，Ｆは再三にわたる執拗なＡの要請を受けていたため，やむを得ず書面作成にとりかかっているかのように取り繕うための回答をせざるをえなかったのであり，実際にＦが賠償請求書を作成したことはない（その証拠にＦ作成の「賠償請求書」なる書面は存在しない）。控訴人提出の会話録音反訳書（甲３３，３４）によれば，Ｆは平日の勤務中に片道小１時間もかかる図書館にわざわざ出向いて賠償請求書を作成したことになるが，そのような事実はあり得ない（それに対して被控訴人名古屋支店から控訴人会社事務所までは徒歩で数分である）。
４　本件第一取引について
控訴人は，本件第一取引の直前の平成２年８月１５日にインデックス・ファンド及びシステム・オープンにつき，前日の基準価格で買付を行い，即日売り付ける取引で利益を獲得したこと，そのためＦから本件第一取引の勧誘を受けて考慮した上で買付を行ったこと，売付の際も納得して売付注文を行ったこと，その後も即日売買の取引を行っていることは証拠上明らかである。そもそも不当日商い及びブロック・オファーは前日の基準価格で購入できるというだけで必ず儲かる取引ではなく（確実に儲かる取引であれば違法な利益提供になってしまう），Ｆが「必ず利益が出る」等と述べて勧誘することはあり得ない。


控訴人は，原判決の認定についてＦの証言以外に証拠はない等と論難するが，筋違いの主張である。原判決は，Ｆの証言とＡの証言の信用性を検討した結果，Ｆの証言が事実経過に即応して信用性が高く，それに対してＡの証言が不自然極まりない点から信用性がないと排斥し，結果的にＦの証言を証拠として事実認定を行っているのである。この点に関する原判決の判断は具体的かつ合理的であり，正当性に疑いの余地はない。
５　本件第二取引について
ブロックオファーは予め定められた追加設定口数に応じて買付申込を募る取引であるから，追加設定口数を超過した買付申込について確定的に売買成立を認めることは制度上不可能であり，顧客の買付注文伝票を集計した結果，買付申込口数が追加設定口数を超過した場合，超過部分について売買が成立することは不可能であり，よって顧客の買付注文段階での売買は解除条件付売買と解さざるを得ない。なおブロックオファーの法的性質論は注文伝票，取引日記帳及び顧客口座元帳等の帳票類の記載によって導かれるものではなく，制度の性質から当然に導かれる結論であり，取引日記帳等の記載を検討する必要性はない。また，そもそも本件第二取引における損害賠償請求の可否に関する結論がブロックオファーの法的性質論から導かれることはあり得ない。なぜなら本件第二取引では控訴人がＦ及びその上司である企業部長Ｅの減額依頼に応じて１万口分の減額依頼に応じたことは争いがなく，争点は控訴人が減額依頼に応じた過程においてＥが「損害を賠償する」等の欺罔行為を行ったか否かである。そしてこの点について原審は関係当事者（Ｆ，Ｅ及び控訴人代表者Ａ）の証拠調べ結果に基づいて欺罔行為の存在を否定しており，その判断は合理的であり誤りはない。すなわちＥは事情を説明して減額を依頼したにすぎず，損害が発生しているわけでもないのに証券取引上違法とされる損害賠償約束までして控訴人に減額の応諾を迫る理由もなく事実もない旨を明確に証言しているし，控訴人が主張するような損害賠償約束が存在すれば当然にその具体的内容（時期や方法等）にまで言及されるべきところ，そのような具体的な話はＡの証言にもない。要は控訴人は，Ｅ等が予想外に顧客の買付申込が多く，顧客に減額を依頼せざるをえなくなった立場を逆手に取ってＥが損害賠償の約束した等と強弁しているにすぎず，その主張は到底認めることはできない。
控訴人は３万口の売付注文のキャンセルの記載が取引日記帳に記載がないとも主張するが，同取引の取引日記帳上の取扱については平成２年１０月５日作成の取引日記帳に約定日同月２日で３万口の売付注文取消として記帳されている（乙７９）。なお被控訴人は控訴人の申立に基づき既に同月２日作成分の取引日記帳を証拠として提出しているが（甲２５），取引日記帳への記載ができなかったため，同月５日作成の取引日記帳に記載したものであり，この取扱は控訴人のみならず他の顧客も同じである。
６　本件第三取引について
控訴人は，Ｆから本件第三取引の勧誘を受ける前に他証券会社においてＴＨＫ株及び同ＣＢの買付を行っていたこと，控訴人が被控訴人専務取締役Ｌから「Ｋ社長の売りクロスであり絶対に大丈夫です」等と言われたと主張する時以前に他証券会社においてＴＨＫ株及び同ＣＢの売付を行っていた事実は証拠上明らかであり（乙７４），Ａは他証券会社から収集した情報等に基づいて本件第三取引を行ったのであり，Ｆ等からの情報が控訴人の投資根拠となっていないことは疑いがない。一営業マンにすぎないＦが事前にクロス取引といったインサイダー情報を入手して顧客に勧誘を行うことは凡そ考えられず，Ｆはクロス取引に関する話が勧誘後にＡから出た旨を明確に証言している。
また，本件第三取引について被控訴人がＫ社長の売付注文を意図的に控訴人に合致させたクロス取引ではあり得ないことは既に主張したとおりである。補足するに，本件第三取引が行われた平成３年４月２２日に被控訴人は多数の顧客からＴＨＫ株の買付及び売付注文の委託を受けており（甲２４），また当然ながら日本店頭証券は他証券会社を通じてそれ以外の多数の顧客から多数の買付及び売付注文を受けており，どの顧客のどの注文とどの注文が合致したのかは判明しようがない。
７　本件第四取引について
平成３年１１月１２日は未来工業株式の名古屋証券市場への上場日であり，当日被控訴人名古屋支店では事務体制を整えていたこと，当日前場終了間際（午前１１時直前）に４４００円で寄り付いて板寄せ状態になったため比例配分作業に入ったこと，しかし，被控訴人全店分の比例配分作業であったため膨大な作業量になったこと，そのため被控訴人の４４００円での１万株の指し値買付注文の成否が判明したのは後場開始後であり，Ｆは判明した直後（午後１２時４３分頃）に架電してＡの意向を確認したところ売付注文の指示はなかったことは，原判決の認定のとおりである。被控訴人は，控訴人の本件買付注文に対して可能な限りの事務処理を行っており，債務不履行をいえるような事実は存在しない。本件のような事実経過で証券会社の債務不履行責任が認められた判決例は全くなく，例えば証券会社が顧客の注文内容を誤って執行した場合等はともかく，通常の事務処理を行っている場合において善管注意義務違反を問われることはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人代表者Ａの投資知識及び経験等について
(1)　証拠（乙７４，７６，原審証人Ｆ，原審における控訴人代表者Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
①　控訴人代表者Ａは，学生時代から株式の売買を経験し，野村証券，大和証券，日興証券，山一証券，新日本証券，千代田証券のほか，三洋証券，メリルリンチ証券等とも取引歴があり，取引内容についても株式では現物取引，信用取引はもちろん，転換社債，国債，金融債，投資信託，ワラント，オプション等証券会社で扱うほぼ全ての商品に及び，取引手法についても，株式の入札や「つなぎ売り」，ワラントのブラックマーケットでの売買，国債の先物取引，債券の短期損切り取引のほか，日興証券等において，投資信託の短期売買等，多数の証券会社から投資情報を積極的に収集していた。②　また，控訴人は不動産業であるが，事務所には「四季報」や「会社情報」，株価チャートブックの他に株価をリアルタイムで表示できる機械も備え付けていた。控訴人は，銀行との間でも，現先取引等の資金運用取引を頻繁に行っていたほか，平成２年当時，２，３億円もの資金で有価証券投資をしており，証券投資の方が事業といってもよい状態であった。


(2)　上記認定の事実からすれば，控訴人は，一般の投資家レベルを遙かに超える投資知識及び経験を有していたということができる。
２　本件第一取引について
(1)　前記前提事実に，証拠（甲８，１１，１２，４３の１，２，乙４ないし７，２７，３６，３７，原審証人Ｆ，同Ｅ，原審における控訴人代表者Ａ。ただし，甲８，乙３６，３７，原審証人Ｆ，同Ｅ，原審における控訴人代表者Ａの各供述中，後記採用できない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。①　被控訴人においては，投資信託を買い受けた顧客からの買取請求に応じて保有することとなった投資信託を顧客に転売する際，前日の売却価格で取引を行う例があった。もっとも，かかる取扱いは，転売と転売以外の顧客へ投資信託を売却する場合（ただし，ブロックオファーの方法での売却を除く。），販売価格が異なることになって，当該投資信託の販売価格の計算方式を定めた受益証券説明書の記載に抵触するうえに，証券投資業務規定９条２号（手数料の割引，基準価額の値引若しくはこれに類する過剰サービス等の割引販売の行為又は割増買取の行為の禁止）に違反するものである。被控訴人は，かかる取扱いを粉塗するために，証券会社の命令６０条で，原則として受注時に作成し，受注日時の記載を要するとされる注文伝票に，受注時刻の記載をせず，その受注時も前日にさかのぼって記載するという操作をしていた。②　控訴人は，被控訴人からかかる取扱いをするとの申し入れを受け，平成２年８月１５日に，インデックス・ファンド及びシステム・オープンファンドにつき，前日の投資信託の基準価格で買い付け，即日売り付ける取引を行い，それぞれ利益を得ていた。
③　平成２年８月２４日，Ｆは，被控訴人の本部からインデックス・ファンドが前日の価格で買い付けられるとの連絡があり，当日の株式市場も高くなっていたので，同日午前中に，Ａに電話して，「先日購入して利益を出した投資信託が，前日の値段で買えるのがあります。」と言って，本件インデックス・ファンドの購入を勧誘した。Ａは，また考えてみるということで，電話を切った。同日午後１時過ぎ頃，Ｆは，午前中の株式市場の引け値を試算し，Ａに対し再度購入を勧誘したが，その際も，Ａは承諾の回答をしなかった。④　同日午後３時過ぎ頃，Ｆは，さらにＡに電話をし，「今日相場は上がっているので，買ってすぐ売却すれば，手数料等を差し引いても利益になる。」旨言って購入を勧誘したところ，Ａから買い及び売りの約定を得た。⑤　ところが，その後，本件インデックス・ファンドの当日の基準価格は，概算で，上がってはいるものの手数料等を差し引くと損が出る状況になることが判明した。そこで，同日午後６時過ぎ頃，Ｆとその上司のＥが控訴人の事務所を訪れ，Ｅが「今回の結果は誠に残念で，申し訳ございません。早いうちに挽回させていただきたいと思っています。」と挨拶した。
⑥　控訴人は，その後も，インデックス・ファンドについては１回，システム・オープンファンドについては３回，前日の基準価格で買い付け，即日売り付けるという取引を行った。
(2)　なお，控訴人は，「本件取引の前後に，前日基準値による購入，即日売却の取引はなかった。」旨主張し，原審における控訴人代表者Ａの供述及び陳述書（甲８）には，その主張に沿う部分がある。しかしながら，この事実を裏付ける的確な証拠はなく，原審における控訴人代表者Ａの供述自体，「本件第一取引と同様の前項②，⑥の取引について記憶がない。」とか，「何もないのに２日や３日で売買する非常識なことはありません。」とするなど不合理な点があることから，採用できない。
被控訴人は，Ａによる本件インデックス・ファンドの買い注文は，同日午後２時過ぎで，売り注文は同日午後３時過ぎである。」旨主張し，原審証人Ｆの供述及び陳述書（乙３６）には，その主張に沿う部分がある。しかしながら，この事実を裏付ける的確な証拠はなく，前項②，⑥の取引がいずれも売り注文と買い注文が同時になされたことが窺えること，反対趣旨の「買い注文を受けたのは午後３時過ぎ頃であり，売り注文と買い注文を同時にした。」旨のＡの原審における供述に照らし，採用できない。
また，控訴人は，同日午後６時過ぎ頃，Ｆ及びＥが控訴人事務所を訪れて謝罪し，その際Ｅが本件第一取引による損害の賠償を約したと主張するところ，原審における控訴人代表者Ａの供述及び陳述書（甲８）には，その主張に沿う部分があるほか，甲１２にも「Ｅ部長が訪問され，この損失分の埋め合わせは必ずやるとの約束をされた。」との記載があるが，Ｅが「早いうちに挽回させていただきたいと思っています。」と述べたのを損害の賠償を約束した趣旨に理解して供述もしくは記載された可能性を否定できないから，採用できない。(3)　上記認定の事実によれば，Ｆは，本件第一取引につき，顧客に前日の基準価格で本件インデックス・ファンドを購入できるとの特別の利益を与えるもので，当日の相場状況から利益が出ることがほぼ確実な取引であるとして，勧誘したものであるといえる。しかし，本件第一取引は，実際にも顧客に前日の基準価格で本件インデックス・ファンドを購入できるとの特別の利益を与えるもので，当日の相場状況から利益が出ることがほぼ確実な取引であると予想された（午後３時過ぎの時点においては正確な試算は困難であって，結果的に誤っていたものの，おおよその概算では利益が見込まれていた。）うえに，第３，１の認定事実により控訴人において相場状況からその損益を判断する能力があり，これに従った取引であったことが認められるから，投資信託会社との関係において本件第一取引が違法になるか否かの点はさておくとして，控訴人との関係においては，これを違法とする余地はないというべきである。
３　本件第二取引について
(1)　前記前提事実に，証拠（甲１３，１７，２５ないし２７，３０，３７，乙４，８ないし１１，３６，３７，６９，７９．原審証人Ｆ，同Ｅ，原審における控訴人代表者Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
①　被控訴人は，平成２年１０月２日及び同月３日の２日間，システム・オープンファンドをブロック・オファーにより，販売価格６７４３円，追加募集口数５９５万口として販売した。
②　Ｆは，平成２年１０月２日午前９時過ぎ，Ａに対し，「ブロック・オファーで前日の値段でシステム・オープンファンドが買える。今日は株価が上がっているので間違いなく利益が出る。午前９時４０分締め切りですから買うなら早く買ってください。」と勧誘した。


そこで，Ａは，同日午前９時４０分前に，システム・オープンファンド３万口の買い注文をなすと同時に，購入後直ちに売却する手続も一緒にとるよう指示した。ところが，被控訴人の金融センターから，控訴人の事務所宛に午前１０時３０分を過ぎてもシステム・オープンファンド購入を勧誘するファクス案内が送付されていた。
③　被控訴人においては，平成２年１０月２日午後２時５８分頃には，控訴人のシステム・オープンファンド３万口の買い注文と売り注文の双方の手続が完了していた。
④　その後，申込みの総量が８６０万０３９２口に上り，追加設定口数５９５万口を超過する事態となり，被控訴人の投資信託部から，Ｅに，申込みが多すぎたので，減額しないとブロック・オファー自体の売出ができなくなるとの連絡があった。
そこで，Ｆは，Ｅからの指示により，平成２年１０月２日午後４時頃，控訴人に対し，電話で「本社が集計ミスをしたので買付をしたシステム・オープンファンドを減額していただけないか。」と依頼した。これに対し，Ａが，システム・オープンファンド３万口の売買が成立したか確認したところ，Ｆは３万口の買い，売りともできたことを認めた。そこで，Ａは，減額の依頼を断ると，Ｆは控訴人の事務所を訪ねる旨言った。
⑤　Ｆは，控訴人の事務所を訪れ，Ａに対し，システム・オープンファンドの買付の減額を依頼し，さらに，控訴人の事務所からＥに電話をし，ＥからもＡに減額を依頼してもらった。
すると，Ａは，Ｆに対し，「１万口分は貸しということではっきりさせてもらえば，買付を２万口にするのを了解する。」旨言った。Ｆが，またＥに電話をし，「買付３万口を１万口カットして，買付２万口というところで，ＯＫはいただいたんです。それで，買えなかった１万口分は，当社がまた借金を作ったというふうな気持ちでいてくれということです。」等と言った。それから，ＦがＡと電話を替わり，ＥがＡに対し「借りを作らせてほしい。」と言ったところ，Ａは，「今回はＥとＦの顔を立てる。」と言って，２万口に減額することに同意した。そこで，被控訴人において，３万口買い，３万口売りの伝票を２万口買い，２万口売りの伝票に書き換える等の手続がとられた。取引日記帳（甲２５，乙７９）には，１０月２日３万口買い単価７２６７円，同日２万口買い単価７２６７円，同日２万口売り単価６７４３円，同日３万口売り単価７２６７円の記載がなされた。(2)　ところで，控訴人は，ＥはＡに対し減額分の賠償を約束したと主張し，控訴人代表者Ａは，「Ｅが必ず弁償すると言った。」旨供述する。確かに，前記認定のとおり，Ｅが「借りを作らせてほしい。」と述べたことは認められるものの，Ｅが「必ず弁償する。」と言ったことを認めるに足る的確な証拠はない。そして，「借りを作らせてほしい。」という言葉も，それだけで減額分の賠償を約束したものと認めることはできない。したがって，控訴人の同主張は採用できない。また，控訴人は，「当日に１１３６万２３９２口の買付約定が成立しているから，募集予定口数を超えた買付注文があるとブロック・オファーが成立しないとの被控訴人の主張は不合理である。申込み口数が設定口数を超過する募集となったことは被控訴人の集計管理のずさんさに起因し，その損益処理は被控訴人が負担すべきである。設定口数が超過しても，時間優先の原則に基づき処理すべきである。当日残った買付口数は設定口数を下回るものであったから，控訴人に減額依頼をする必要はなかった。本件第二取引は，投資信託販売におけるシステムについて，一般投資者が知識に乏しいことに乗じた利益金不払いのための会社ぐるみの詐術である。」と主張し，確かに申込み口数が設定口数を超過する募集となったことは被控訴人の集計管理のずさんさに起因するとはいいうる。しかし，証拠（原審証人Ｆ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，ブロック・オファーにおいて募集予定口数を超えた買付注文があった場合の取扱いについては明確なルールがなく，ブロック・オファー自体が無効となるのか，時間優先の原則に基づいて処理されるのか，それとも募集した証券会社の責任で処理されるべきであるのか必ずしも明らかではなかったところ，当日の申込み口数（正しくは８６０万０３９２口）が募集予定口数を超えていたため，被控訴人において各顧客と減額（一部解約）の交渉をし，その同意を得て当日の買付口数を設定口数以下にしたものであることが認められる。かかる経緯からすれば，ＦやＥによるＡへの減額依頼が，投資信託販売におけるシステムについて，一般投資者が知識に乏しいことに乗じてした利益金を不払いとするための会社ぐるみの詐術であるとはとうてい認められず，控訴人の同主張は採用できない。(3)　そうとすると，Ａが減額を承諾するにつき，控訴人が主張するような欺罔行為があったとはいえないから，詐欺による取消しの主張は理由がなく，また，不法行為の主張も理由がない。
４　本件第三取引について


(1)　前記前提事実に，証拠（甲１１，１２，１５，１９，２４，２８，２９，４１，乙４，１２，１３，３６，６５ないし６８，７４，Ｆの氏名がＦの自署であることに争いがないから真正に成立したものと推定すべき甲５，原審証人Ｆ，同Ｌ，原審における控訴人代表者Ａ。ただし，乙３６，原審証人Ｆ，同Ｌの供述中，後記採用できない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。①　Ａは，平成３年４月１０日に，日興証券において廣潤社名義の口座で，同月１１日に野村証券において控訴人の口座で，いずれもＴＨＫ転換社債を買い付け，同月１７日に日興証券において控訴人名義の口座でＴＨＫ株５０００株を，同月１８日に日興証券の廣潤社名義の口座でＴＨＫ株３０００株をそれぞれ買い付け，同年５月１５日に日興証券の，同年６月１４日に野村証券の各ＴＨＫ転換社債を売り付け，同年８月２９日に日興証券のＴＨＫ株を売り付けた。②　Ｆは，平成３年４月１８日頃，Ａに対し，「Ｌ専務からの指示で大切な大口のお客さんにクロス商いで割り当てる。ＴＨＫのＫ社長の売りクロスであり，絶対間違いない。ＴＨＫには特別な好材料がある。４月１８日の終値の１万３５００円でクロスを４月１９日の朝１番に出す。」等と言って，ＴＨＫの株式購入の勧誘をしたところ，Ａは，「ほかでも調べてみる。」と言った。
Ａは，４月１９日の寄付で１万３５００円となり，高値１万４６００円，終値１万４４００円，出来高７７万１０００株（この内被控訴人は，売り１７万株，買い２３万５０００株）であったことや，Ｌ専務が被控訴人の代表取締役専務であったこと等から，実際にクロス取引がなされたと判断した。
③　Ｆが，平成３年４月２２日，Ａに電話して，同様にＴＨＫ株の購入を勧めたところ，Ａからいくらで買えるのかと尋ねられた。Ｆが，株式部に連絡した上，１万４２００円で買えると報告すると，Ａから１万４１００円で買えないかと言われた。Ｆが，株式部に確認すると，買えそうだと言われたため，Ａから，同日午後９時５２分に１万株買付の注文を受け，日本店頭証券でその売買の執行をした（本件第三取引）。
被控訴人の日本店頭証券での１万４１００円での売買執行時刻は，午前１０時２分と１０時１９分であり，それぞれ各４万６０００株と各３万５０００株売り買い同数となっている。本件第三取引の買い注文に対応する売り注文は，ＴＨＫのＫ社長によるものであった。
④　ところが，その後，ＴＨＫ株の株価が下落し続けたことから，Ａは不審に思い，Ｆに対し，ＴＨＫ株の本件の出庫を依頼し，その返還を受けた。その結果，Ａは，その株券の裏書が被控訴人になっているのを知り，Ｆに対し，「大丈夫か。君のところが売り逃げしたのじゃないか。Ｌ専務に聞いてください。」と言った。ＦがＬ専務にこの点を尋ねたところ，Ｌ専務は「Ｋ社長が売却して，値下がりすれば，インサイダーに抵触するので値下がりは絶対にない。Ｋ社長がクロス商いで売り逃げできない。」と答えた。Ｆは，Ｌ専務のこの回答を控訴人に伝えた。⑤　Ｌは，平成３年６月に大阪に転任になり，その際の挨拶回りとして控訴人の事務所も訪問した。その際，Ａが「専務がおっしゃっていたＴＨＫ株の特別の好材料とは何ですか。ＴＨＫのＫ社長のクロス商いということで買ったけれども，間違いありませんか。」等と尋ねると，Ｌ専務は，「ＴＨＫは業績がよい。今しばらく待ってください。絶対大丈夫です。迷惑はかかりません。ＴＨＫのＫ社長の売りクロス商いであり，売り逃げは絶対ありません。」と言った。⑥　しかし，その後もＴＨＫの株価は低迷したため，Ａは，平成３年７月に三洋証券からＴＨＫ株の手口表（甲１９）を取り寄せ，同年４月１８日，同月１９日，同月２２日の被控訴人及び系列の野村証券の取扱量が他の証券会社と比較し圧倒的に大量の売買数量となっていたことを確認した。
そのため，Ａは，Ｆに対し，この手口表を見せ，被控訴人の売り逃げの可能性について問いただしたところ，ＦもＫ社長のクロス商いにつき疑問があると言うようになった。そして，ＦがＡにＴＨＫ株を一旦売却することを勧めたことから，平成３年８月２６日に５００株，同月２７日に３５００株，同月３０日に３０００株，同年９月１９日に１０００株，同月２０日に２０００株を売却し，その結果，合計３４４６万７６２１円の売却差損を出した。
⑦　Ｆは，平成３年１０月７日頃，Ａがワープロで作成した「平成３年４月２２日，当社よりＴＨＫ株式１万株につきクロス商いにて買いを勧めました。上記勧誘にあたっては，クロス商いの相手方はＴＨＫの社長であるＫ博殿と説明しましたが，実際は当社が売手であり，そのことを秘匿し，貴社に多大の損害を被らせたことにつき謝罪します。損害の賠償については，後日具体的条件等について当社より提示させて頂きますので宜しくお願いします。」との念書（甲５）に署名押印し，Ａに交付した。


(2)　なお，被控訴人は，「Ｆがクロス商いという言葉を使ったことはない。Ｆは，Ａに対し，ＴＨＫ株について，Ｌ専務の一般的推薦もあり，業績がいいこと及び株式分割による流通量増大が見込まれたことなどから，勧誘した。ところが，Ａは，Ｆに対し，ＴＨＫ株購入の数日前からも情報を収集し，他の証券会社から入手した手口表を示して野村証券と被控訴人がＴＨＫ株のクロス商いを行っている，ＴＨＫのＫ社長がＴＨＫ株を売りに出しているらしい等と説明した。Ｌ専務も，控訴人のＴＨＫ株買付後において，インサイダーの点からみてもＫ社長が売り逃げをするはずがないとの一般常識論を述べたのにすぎない。」と主張し，これに沿う乙３６，６５，原審証人Ｆ及び同Ｌの各供述部分があるが，念書（甲５），Ｆ作成の「Ａ氏との商い状況について」と題する書面（甲１１），Ｆ作成の「ＴＨＫ株売買に対する疑惑」と題する書面（甲１２），反対趣旨の原審における控訴人代表者Ａの供述に照らし，採用できない。
被控訴人は，「念書（甲５），Ｆ作成の「Ａ氏との商い状況について」と題する書面（甲１１），Ｆ作成の「ＴＨＫ株売買に対する疑惑」と題する書面（甲１２）は，Ａが控訴人の事務所でＦを２時間以上にわたって執拗にその作成を要求し，精神的に追い詰められたＦが昀終的に根負けして作成したものであるから，任意かつ真意に基づいて作成されたものではない。これらは，自分をＦ氏，控訴人を当方と記載し，当事者の表示方法が逆転しているところがあり，内容も被控訴人に不利なものであり一営業マンの判断で結論として述べることが不可能な記載である。」と主張し，原審証人Ｆは，「Ａから要求されて作成した念書は，いずれもＡが用意した書面につき執拗に要求された上，覚えとして残しておく，表には出さないと言われて，やむなく署名押印したものである。Ｆ作成の「Ａ氏との商い状況について」と題する書面（甲１１），Ｆ作成の「ＴＨＫ株売買に対する疑惑」と題する書面（甲１２）は，Ａの指示どおり口述筆記したものであり，自分で考えた文章は含まれておらず，記憶と異なる部分もある。」と供述する。しかし，証拠（甲３３，３４）によれば，Ａは，Ｆに対し，Ｆが図書館で作成しているという損害賠償請求書の完成を督促していることが認められ，Ａが控訴人の事務所で執拗にその作成を要求したものとは認め難い。また，Ｆ作成の「ＴＨＫ株売買に対する疑惑」と題する書面（甲１２）中には，自分をＦ氏，控訴人を当方と記載している部分もあるが，これは，同書面が，その内容から，控訴人が被控訴人に対し損害賠償請求をするための資料として作成されたものであることが窺えるから，Ａの言うままにＦが作成したものとも認め難い。そして，そもそも証券会社の従業員が，顧客の言うままに事実と異なる念書等を作成したとも直ちに認め難いところである。したがって，被控訴人の同主張は採用できない。
控訴人は，「会話録音反訳書（甲３３，３４）は，時機に後れた攻撃又は防御の方法であるから，却下されるべきである。」とも主張するが，同証拠を採用しても，それにより訴訟の完結を遅延させるとは認められないから，控訴人の同主張は採用できない。
(3)　上記認定の事実からすれば，Ｆは「Ｌ専務からの指示で大切な大口のお客さんにクロス商いで割り当てる。ＴＨＫのＫ社長の売りクロスであり，絶対間違いない。」等とＴＨＫ株を勧誘したと認められるが，実際に，控訴人の取引とＫ社長との取引は，対応しており，クロス商いであったと認められることからして，Ｆの述べたことはおおむね真実であったと認められる。また，上記認定の事実や第３，１の認定事実からして，Ａは，他の証券会社からの情報もあわせ，ＦやＬからの情報の適否を判断する能力があったと認められる。
そうとすれば，ＦがＡに対し，「ＴＨＫのＫ社長の売りクロスであり，絶対間違いない。」と勧誘したことは，控訴人に対する関係では，断定的判断提供，不実表示，誤解表示を伴う勧誘に該当するとは認められない。もっとも，Ｆが控訴人に特別の利益を提供する趣旨で，上記の勧誘をしたとみる余地はあるが，そうであるとしても，それがただちに控訴人に対する不法行為を構成するとはいえない。また，Ｆもしくは被控訴人が不正の手段，計画，又は技巧をなしたとも，重要な事項について虚偽の表示をしたとも認められない。
控訴人は，「本件取引当日は，被控訴人及び系列の野村証券の取扱量が他の証券会社に比較し圧倒的大量になっていること，本来営業ラインではない代表権を有するＬ専務が営業担当者にＴＨＫ株を推奨していること等から，大量推奨販売の一環として行われた可能性がある。」とも主張するが，そうであるとしても，ただちに控訴人に対する不法行為が成立するとはいえない。(4)　そうすると，被控訴人の本件第三取引の勧誘が違法であるとの控訴人の主張は理由がない。
５　本件第四取引について
(1)　前記前提事実に証拠（甲８，９の１，２，１０，１６，乙４，１４ないし２１，３６，７１ないし７３，Ｆの氏名がＦの自署であることに争いがないから真正に成立したものと推定すべき甲６，原審証人Ｆ，原審における控訴人代表者Ａ。ただし，甲８，乙３６，原審証人Ｆ，原審における控訴人代表者Ａの各供述中，後記採用できない部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。①　控訴人は，未来工業の新規上場に当たり，Ｆの勧誘により，未来工業株１０００株を新規公募価格４１６０円で取得した。
上場時の前日である平成３年１１月１１日，Ａは，Ｆの勧誘に基づき，翌１２日に未来工業株を４４５０円，４４００円，４３５０円で各１万株の指値買い注文をした。
②　平成３年１１月１２日，未来工業株の取引は，買い気配で始まり，４３５０円の買い気配になった。その時点で，Ａは，４３５０円の指値買い注文を取り消し，４４５０円の指値買い注文を５０００株に変更した。


同日の前場終了直前の午前１０時５０分頃４４００円の初値がついて板寄せ状態となり，４４００円の指値買い注文は比例配分となった。その時点で，控訴人の４４００円の指値買い注文の成否は不明の状態であった。Ａは，同日午前１０時５３分頃，Ｆに対し，買い付けた未来工業株全株の売却を指示した。Ｆは，指値４４００円の買い注文については，比例配分となり，控訴人の買い注文が成立しているかどうか判明しなかったため，その売り注文を執行せず，公募の１０００株と指値４４５０円の買付５０００株の合計６０００株についてのみ売り注文を執行した。
③　被控訴人における比例配分作業は時間を要し，未了のまま後場が開始したところ，同日の後場の取引は，４４００円の買い気配で始まり，午後１２時３１分頃４４１０円で寄り，午後１２時３２分頃４４００円に戻った後，午後１２時４３分頃４３９０円の値が付いた。
Ｆは，午後１２時３１分頃の時点で４４００円の指値売り注文６０００株ができたことが分かったため，Ａに電話をしその旨を伝えた。また，Ａは，午後１２時４３分頃の時点で４４００円の指値買い注文１万株が成立したことが分かったため，Ａに電話をし，その旨を伝えたところ，Ａは，引き続き４４００円の指値売り注文をした。
④　その後，相場は下落し，控訴人は，平成３年１１月１３日に５０００株を４２３０円で，平成４年２月５日に５０００株を４１５０円で売却し，結局２１０万円の損失となった。
⑤　Ｆは，平成３年１１月１３日，控訴人に対し，被控訴人の作業が遅れ，控訴人が未来工業株の売却の機会を失ったことを詫び，「この度の未来工業㈱の売買につき，約２５０万円という多大なごめいわくをおかけしました。この分につきましては，早急に対処すべく，上司に相談し，行動をとるつもりでございます。」との内容の念書（甲６）を交付した。
(2)　なお，控訴人は，「Ａが売却指示をしたのは，１万６０００株の全部につき，平成３年１１月１２日午後１２時３５分頃から４０分頃である。仮に，Ａが同日午前１１時頃に６０００株について売却指示したとすれば，Ａはわざわざ損が明らかな売却指示をしたことになり不自然である。」と主張し，甲１０（Ｆ作成の「未来工業」と題する書面）には，「後場より後，４４００円買い気配でスタート。・・・４４００円買い気配が４４１０円で寄り，その後４４００円に戻る。この時点で手持ち株式の売却の指示。」との記載があるほか，控訴人代表者Ａも原審において同様の供述をする。しかし，乙１９（注文伝票）に，同日の控訴人による未来工業株６０００株の売り注文の受注日時が１０時５３分と打刻されていること，Ａはわざわざ損が明らかな売却指示をしたにしても，株式の保有状況や相場の状況等についての判断次第でそれは十分にあり得ることからして，ただちに採用できない。被控訴人は，「控訴人は，午前１１時直前，Ｆに対し，未来工業株全株を４４００円の指値で売りつけるよう指示したので，Ｆは，募集買付の１０００株と指値４４５０円での買付５０００株の合計６０００株について売り注文を執行した。しかし，４４００円の指値買い注文については比例配分となり，控訴人の買い注文が成立しているかどうか判明していないから，Ａに対し，４４００円の指値買い注文分は売り注文を執行できないと伝え，Ａもこれを了解した。後場に入った午後１２時４３分に未来工業株が４３９０円の株価をつけて指値４４００円の買い注文も成立したことが判明したので，Ｆはその旨をＡに伝えたが，Ａは，損失発生が明らかであったため，暫く様子を見ることとし，再度の売り注文の指示はしなかった。」旨主張し，乙３６（Ｆの陳述書）及び原審証人Ｆの供述中には，この主張に沿う部分がある。しかし，控訴人代表者Ａの原審における「未来工業株全株を４４００円の指値で売りつけるよう指示したところ，Ｆはわかりましたと答えた。Ｆが，Ａに対し，指値４４００円の買い注文については比例配分となり，控訴人の買い注文が成立しているかどうか判明していないから，４４００円の指値買い注文分は売り注文を執行できないと伝えてきたことはない。募集買付の１０００株と指値４４５０円での買付５０００株の合計６０００株について売り注文ができたことの連絡があった後に，４４００円の１万株の指値買付注文分ができたことの連絡があった。」旨の供述部分，甲１０（Ｆ作成の「未来工業」と題する書面）の記載は，未来工業株６０００株の売り注文の受注日時以外は，おおむね未来工業株の相場の状況と符合していること，Ｆが，同取引の翌日である平成３年１１月１３日に，控訴人に対し，前記のとおりの念書（甲６）を交付していることに照らし，ただちに採用できない。(3)　上記認定の事実を前提として，控訴人主張にかかる本件第四取引についての債務不履行ないし不法行為の成否（控訴人による未来工業株の４４００円の指値買い注文が，前場が終了し，後場に入ってからも買付の成否が判明しないとして，控訴人の売り注文を執行しなかったことにより，控訴人の売却時期を失わさせたことが違法か否か）につき検討する。


控訴人は，「証券取引所における売買成立の順位決定は時間優先の原則が適用されるのであって，証券会社内部においても，顧客からの注文数を出来高で満たすことができない場合には，時間優先の原則が取られることがあるが，顧客間の公平から言っても望ましいと言うべきである。そして，これによれば，控訴人の４４００円の指値注文は割り振りを要せず，ただちに売買成立が告知されてしかるべきであった。」と主張する。しかし，証拠（甲１６，乙７１ないし７３，原審証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，比例配分については，名古屋証券取引所業務規定１０条３項においては，売買立会の始めの約定値段が決定されるまでに行われたすべての呼値はそれぞれ同時に行われたものとみなす旨が規定され，その他の各取引所も同様の業務規定を定めており，これを受けて各取引所における各会員証券会社に対する出来約定の配分方法が取り決められているが，その基本原理は，初値決定までの呼値についてはすべて同時に行うものとみなされ，会員証券会社毎の呼値の数量に比例配分して配分を決める点にあること，本件については，平成３年１１月１２日午前１０時５０分に未来工業株の初値が決定したため，名古屋証券取引所は，この原理にしたがい，被控訴人の４４００円での２３万６０００株での２３万６０００株の買い指値注文に対して１７万３０００株を割り当てたこと，そこで，被控訴人において，初値決定までの同一呼値注文について比例配分を基本原則とするこの証券取引所の建前及び実際の取扱方法に準じて，顧客からの注文につき比例配分作業を実施したことが認められる。したがって，控訴人の同主張は採用できない。
控訴人は，「証券会社としては後場の開始までに，前場での割り振りを完了させ，後場の取引に遅延なく臨む体勢をとるべき義務がある。事務作業の遅延により取引時刻開始後も注文の受付ができないということ自体，証券会社の債務不履行状態であることは明らかである。」と主張する。しかし，証拠（原審証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人においては，比例配分作業が手作業となるために，未来工業株の上場日である当日は本店株式部から応援要員を派遣して，処理体制を整えていたことが認められ，後場の開始までに前場での割り振りを完了させることができず，株価が４３９０円をつけた午後１２時４３分頃まで，４４００円での買付約定の成否が判明しなかったとしても，後場開始からさほどの時間が経過したものではないから，ただちに被控訴人に債務不履行があったということはできない。したがって，控訴人の同主張は採用できない。控訴人は，「４４００円の指値買い注文による１万株分の売付注文伝票は売買成否不明であるから受け付けられないとして，控訴人の売り注文を執行しなかったのは違法である。被控訴人は，本件第二取引では，解除条件付きで買付注文３万口を受け付け，条件成就未定ではあるが，とりあえず３万口の売付注文を執行したと主張している。また，取引日記帳（甲２５）によれば，控訴人の同３万口の売付注文は成立したと記載されている。」とも主張する。しかし，株式取引においては，仮に買付注文の存否が不明の段階で売付注文を受注して執行を行ったが，後に買付約定が成立していないことが判明した場合，証券会社としては，受託契約準則に基づき，顧客の計算において反対売買を行い，なお損害が発生する場合には顧客に請求することになり，顧客が任意の支払に応じなければ，当該顧客に対して訴訟を提起するなどの対応に迫られるのに対し，本件第二取引のような投資信託取引にはかかる事態が生ずることはない（弁論の全趣旨）。そのため，かかる取扱が相当であるか否かは別論として，本件第二取引では，伝票に注文の時刻を打刻されず，また，取引日記帳（甲２５）にも，控訴人の３万口の売付注文は成立したと記載されているものの，後に３万口の売付注文の取り消しの記載がある（乙７９）。したがって，控訴人の同主張は採用できない。
控訴人は，「前場に板寄せで買付約定の成否が不明であり，売付注文を受けられなかったとすれば，被控訴人は証券取引の取次の専門家である証券会社の善管注意義務として，後場の動向を直ちに顧客である控訴人に確認し，前場での売付注文を維持するのか否かを確認すべき義務を負う。」旨主張する。しかし，前場に板寄せで買付約定の成否が不明であり，売付注文を受けられないとしても，後場の動向を確認し，前場での売付注文を維持するのか否かを決するのはもっぱら投資家である控訴人の自己責任であるというべきであるから，被控訴人に控訴人主張にかかる同義務があるとは認め難い。したがって，控訴人の同主張は採用できない。
６　以上によれば，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却すべきである。
第４　結論
よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，控訴費用の負担につき民訴法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官       福　　田　　晧　　一
裁判官       内　　田　　計　　一
裁判官       倉　　田　　慎　　也


判決　平成１４年６月５日　　神戸地方裁判所　平成１４年（わ）第２３８号常習
累犯窃盗被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，(1)平成２年３月５日高知地方裁判所で常習累犯窃盗罪により懲役２年６月に，(2)平成９年１２月１５日洲本簡易裁判所で窃盗罪により懲役１年６月に，(3)平成１１年９月２９日田辺簡易裁判所で建造物侵入，窃盗罪により懲役２年にそれぞれ処せられ，いずれもその後各刑の執行を受けた（(1)の刑は平成４年７月２６日執行終了）ものであるが，更に常習として，平成１４年２月２６日午前１時４５分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡのお堂内から，Ｂ管理にかかる現金約１６０円を窃取したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人が賽銭を盗もうと思ってお堂の扉の一部を壊したことは間違いないが，現金約１６０円を窃取していないだけでなく，物色行為を開始する前に現行犯逮捕されていて，窃盗の実行の着手にも至っていないのであるから，被告人は無罪である旨主張し，被告人も当公判廷においてはこれに沿う供述をする。しかしながら，前掲各証拠によれば，被告人は，お堂の扉の下部を壊し，そこから手を突っ込んで賽銭を盗もうと思い，お堂の扉の下部にはめられていた金属製の板をはずし，その奥の木製の板を割って手が差し入れられるようにしていることが認められるのであって，そのお堂の大きさや構造，壊された扉の部分と賽銭のあった場所との位置関係等を考え併せると，すでに賽銭に対する占有侵害の具体的危険が発生していたとみるべきであるから，被告人の公判供述のいうとおりであったとしても，すでに窃盗の実行の着手があったことを認めることができる上，被告人が現金約１６０円を窃取したことについても，以下のとおり間違いがないと認めることができる。
すなわち，前掲各証拠によれば，Ｂは，本件お堂を管理していたものであるが，お堂がこれまでに何度も賽銭泥棒による被害を受けており，本件前日の平成１４年２月２５日午後３時ころには，お堂の扉の下部に張り付けていた金属製の板が外されているのを見つけたことから，賽銭箱の周りに散らばっていた賽銭はそのままにしておいて，賽銭箱の中の賽銭をあらかじめ抜き取っておいたこと，Ｂは，賽銭泥棒を捕まえようと考え，同日午後１０時３０分ころから，お堂に隣接する飲食店内から見張っていたところ，翌２６日午前１時４０分ころ，お堂の扉の辺りで板を突き破るような音がし，お供物台がずらされ，その台と扉との間に人影が見えたことから，賽銭泥棒と思い警察に通報したこと，その約２分後にお堂に臨場した警察官によって，お堂の扉の前でうずくまっていた被告人が逮捕され，お堂の扉が前示のとおり壊されていたこと，Ｂがその逮捕直後にお堂内を確認したところ，前日賽銭箱の周りに散らばっていることを確認した賽銭のうち，扉の壊されたところから手の届く辺りのものがなくなっていたこと，被告人は，現行犯逮捕された当時，ズボンのポケットと小銭入れに入れたものを併せて，１００円硬貨１枚，１０円硬貨９枚，５円硬貨７枚，１円硬貨１５枚の合計２４０円を所持していたことが間違いのない事実として認められるから，これらの事実からは，被告人が，お堂の扉を壊してから警察官が臨場するまでの約２分間に，扉の壊されたところから手の届く辺りにあった賽銭を窃取したものであることが推認できるというべきである。なお，弁護人は，被告人以外の者が，磁石等を用いた器具を利用して，賽銭箱の周りに散らばっていた賽銭を盗んだ可能性がある旨主張するが，上記の各硬貨がその材質からみて磁石にひっつくとは思われないし，被告人以外の者がこれらの賽銭を盗んだことを窺わせるような形跡は存しないのであるから，弁護人のいうような可能性はないというべきである。
そして，警察官作成の現行犯人逮捕手続書（甲１）によれば，被告人が，警察官の質問に一旦は金は盗んでいないと言ったものの，「賽銭盗んでいないのか。」と聞かれて，「すいません盗みました。」と賽銭を窃取したことを自白し，そのズボンの右ポケットから小銭を出したことが認められ，また，被告人の検察官調書（乙９）及び警察官調書（乙２ないし６）によれば，被告人は，捜査段階においては，その後も一貫して賽銭を窃取したことを認めていたのみならず，被告人の警察官調書（乙５，６）によれば，本件犯行前に缶ジュースを飲みたいと思って小銭入れを見たところ８０円くらいあったのを思い出したとして，現行犯逮捕された当時所持していた２４０円のうち約１６０円が盗んだものである旨，それまでの供述を訂正していることが認められるのであるから，前記の間違いがないと認められる事実と考え併せると，被告人が，捜査段階における供述において，賽銭約１６０円を盗んだ旨いうところは十分信用に値するというべきである。被告人の当公判供述は，お堂の扉の下部の金属製の板をはずし，木製の板を壊したものの，賽銭を窃取する前に逮捕された旨いうものであるが，上記のような小銭ばかりを小銭入れのほかズボンのポケットにも分けて入れていたことを合理的に説明できていないのであるから，先にみたような事実関係や被告人の捜査段階における自白の経緯やその内容等に照らすと，その信用性は乏しいというほかない。以上のとおりであうから，被告人が判示のとおり賽銭約１６０円を窃取したことは間違いがないと認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成８年６月４日松山地方裁判所西条支部で詐欺罪により懲役１年に処せられ，平成９年５月１４日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した窃盗罪により，平成９年１２月１５日洲本簡易裁判所で懲役１年６月に処せられ，平成１１年５月１４日その刑の執行を受け終わり，(3)その後犯した建造物侵入，窃盗罪により，平成１１年９月２９日田辺簡易裁判所で懲役２年に処せられ，平成１３年１１月１４日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（乙１２）並びに上記各裁判の調書判決謄本（乙２１）及び判決書謄本（乙２２，２３）によって認める。
（法令の適用）


主                  文
１原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２　被控訴人の請求の趣旨
被控訴人が日本国籍を有することを確認する。
第３　事案の概要
１本件は，外国人女性を母とし，日本人男性を父親として本邦で出生した被控訴人（平成９年１１月２０日生まれの男児）が，出生後父親から認知を受けたことを理由に法務大臣宛に国籍取得届を提出したところ，被控訴人が国籍取得の条件を備えているものとは認められないとの通知を受けたことから，控訴人に対し，日本国籍を有することの確認を求めた事案である。なお，被控訴人の母（フィリピン国籍）は，被控訴人の出生当時本邦における在留資格を有していなかったことから，被控訴人及びその母に対して退去強制手続が行われ，本件訴訟に併合して，出入国管理及び難民認定法第４９条第１項に基づく被控訴人及びその母の異議の申出は理由がない旨の法務大臣裁決及び東京入国管理局主任審査官の両者に対する退去強制令書発付処分の適法性がそれぞれ争われていたが（東京地方裁判所平成１４年（行ウ）第４０４号，同４１１号事件），平成１６年１２月２８日，被控訴人及びその母に期間１年間の在留資格が付与されたことから，上記の両事件は，平成１７年１月１８日，訴えの取下げによって終了した。
２　被控訴人は，本訴において，出生後に父の認知を受けたことにより，選択的に，(1)　国籍法（以下，単に「法」という。）第２条第１号に基づいて，出生時に遡って日本国籍を取得した，(2)　出生後の父の認知及び父母の婚姻を日本国籍の取得要件として規定する法第３条第１項の規定が違憲無効であるから，父母の婚姻という要件を具備していなくとも日本の国籍を取得した旨を主張して，日本国籍を有することの確認を求めているところ，原判決は，被控訴人の上記(2)の主張について，法第３条第１項は，準正子と，父母が法律上の婚姻関係を成立させてはいないが内縁関係（重婚的内縁関係を含む。）にある非嫡出子との間で，国籍取得の可否について合理的な理由のない区別を生じさせている点において憲法第１４条第１項に違反する旨を判示して，被控訴人の請求を認容したので，これを不服とする控訴人が控訴を提起した。３　法令の定め，前提事実及び当事者双方の主張は，原判決「事実及び理由」欄「第２　事案の概要」の１ないし４（原判決１頁２４行目から同１７頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決５頁１１行目から１３行目までを以下のとおり改める。「ア）　認知の効力は遡及するから，被控訴人は，生後認知を受けたことにより，法第２条第１号に基づき，出生時に遡って，日本国籍を取得した。イ）　生後認知を受けた嫡出でない子について，父母が婚姻したときに限り日本国籍の取得を認める法第３条第１項は，憲法第１４条第１項に違反し，無効である。そして，同項が届出を要件としたことも無効であるから，被控訴人は，認知のときに日本国籍を取得したというべきであり，そうでないとしても，本件届出により日本国籍を取得した。」
第４　当裁判所の判断
１　現行の法は，日本国籍の取得について，父又は母が日本人である子は日本国民であるとする扱いが我が国の国民感情に合致していることを前提に，血統主義を採用したが，その中でも，父母ともに日本人であることを要件とするのではなく，両性平等の観点から，父か母のどちらかが日本人であれば足りるとする考え方を基調としているということができる。そして，日本国籍取得の要件として，出生時に父又は母が日本人であること（法第２条第１号）を原則とし，かつ，法第２条第１号は，単なる人間の生物学的出自を示す血統が証明されれば足りるとすることなく，子の出生時に日本人の父又は母と法律上の親子関係があることを要する旨を規定するものと解され，同号の適用上，認知の遡及効が否定される結果（最高裁判所第二小法廷判決平成９年１０月１７日民集５１巻９号３９２５頁，最高裁判所第二小法廷判決平成１４年１１月２２日裁判所時報１３２８号１頁参照），父が日本人である子であっても，出生時において，父と子との間に法律上の親子関係がない場合は，たとえ，生後認知を受けた者であっても，同号による日本国籍取得が認められず，このような者が日本国籍を取得するには，本来であれば，帰化の手続を経なければならないものであるところ，特に，法第３条第１項を設けることによって，出生時に日本人である父との法律上の親子関係を有していなかった嫡出でない子においても，父母の婚姻と父による認知という要件を満たせば，届出による日本国籍取得の途を開いたものであって，同項は，血統主義を採用した法において，出生時に日本人である父との法律上の親子関係を有していなかった嫡出でない子につき，準正（法例第１９条，民法第７８９条）を理由とする日本国籍の取得を認める補完的手段であると位置づけることができる。
２　ところで，先ず，被控訴人は，法第２条第１号に基づいて，出生後父による認知を受けたことにより，出生時に遡って日本の国籍を取得したとして，被控訴人が日本国籍を有することの確認を求めているところ，同号は，単なる人間の生物学的出自を示す血統が証明されれば足りるとするものではなく，子の出生時に日本人の父又は母と法律上の親子関係にあることを要する旨を規定するものと解され，同号の適用上，認知の遡及効が否定される結果，出生時に日本人の父と法律上の親子関係がない場合は，父が日本人である子であっても，生後認知を受けた者が日本国籍を取得するには，帰化の手続を経由するか，そうでなければ，法第３条第１項所定の要件を具備しない限り，日本国籍を取得することはできないというべきであるところ，本件全証拠によっても，被控訴人については民法第７８３条所定の胎児認知がされた事実はなく，したがって，被控訴人とその父との間には，被控訴人の出生時において，法律上の親子関係にあったことは認められないから，被控訴人が法第２条第１号に基づいて日本国籍を取得することはあり得ないというほかない。したがって，被控訴人の上記主張は失当というほかない。


３　次いで，被控訴人は，法第３条第１項の規定が，同じく日本人である父の認知を受けた子でありながら，父母が婚姻した者には日本国籍の取得を認め，父母が婚姻していない者にはこれを認めないことが，憲法第１４条第１項に違反することを理由に，法第３条第１項が無効であることを主張して，被控訴人が日本国籍を有することの確認を求めている。
しかしながら，被控訴人の本件請求は，法第３条第１項の規定が，同じく日本人である父の認知を受けた子でありながら，父母が婚姻した者には日本国籍の取得を認め，父母が婚姻していない者にはこれを認めないことが，憲法第１４条第１項に違反することを理由に，法第３条第１項が無効である旨を主張し，被控訴人が日本国籍を有することの確認を求めるものである。父又は母が日本人である子の日本国籍取得に関する法の構造は前記のとおりであって，その第２条第１号において，子が出生のときに父又は母が日本国民であるときに当該子を日本国民とすると規定しているが，その規定の趣旨からすると，出生時に子と法律上の親子関係がなかった父が子が出生した後に認知をしたとしても，当該子が日本の国籍を取得することにはならず，法第３条第１項において，父母の婚姻及び父による認知により嫡出子たる身分を取得した子が届出をした場合に初めて当該子が日本の国籍を取得することができることとされているところ，父の認知を受けたが父母が婚姻をしないため嫡出子たる身分を取得しない子が，同項により日本の国籍を取得することができる者に含まれていないことは，同項の文言及び趣旨に照らして明らかであるから，法において，出生した後に父から認知を受けたが，父母が婚姻をしないために嫡出子の身分を取得しない子が日本の国籍を取得する制度は規定されていないことは明らかといわざるを得ない。被控訴人は，出生後の父による認知を受けたが父母が婚姻をしないために嫡出子たる身分を取得しない子についても，日本の国籍を取得するべきである旨の主張を根拠として，法第３条第１項に規定する父母の婚姻及び父による認知という要件を具備した場合に当該子が日本の国籍を取得する制度を規定している同項が憲法に違反して無効である旨主張するが，上記のような国籍法の規定内容に照らすと，仮に同項の規定が無効であるとすれば，父母の婚姻及び父による認知要件を具備した子において日本の国籍を取得する規定の効力が失われるだけであって，そのことから，被控訴人の主張するような出生した後に父から認知を受けたが，父母が婚姻をしないために嫡出子たる身分を取得しない子が日本の国籍を取得する制度が創設されるわけではないことも明らかといわざるを得ない。しかも，被控訴人の主張するように，仮に法第３条第１項の規定が無効であるとなれば，同項所定の要件を具備する子が日本の国籍を取得することができるのに対して，出生した後に父から認知を受けたが，父母が婚姻をしないために嫡出子たる身分を取得しない子が日本の国籍を取得できないことが不合理であるとの主張を維持することができなくなることも明らかである（なぜならば，法第３条第１項の規定が無効であるならば，同項所定の要件を具備した子であっても日本の国籍を取得することができなくなるからである。）。そうすると，被控訴人が，出生した後に父から認知を受けたが，父母が婚姻をしないために嫡出子たる身分を取得しない子についても，日本の国籍を取得することができると解すべきであるとの主張を前提として，法第３条第１項の違憲無効を主張することは，法理論的に明らかな矛盾を含む主張であり，したがって，被控訴人の上記憲法違反の主張は，控訴人の立法不作為の責任を追及する趣旨のものにはなり得ても（なお，前記第二小法廷判決平成１４年１１月２２日の事案と異なり，本件においては，被控訴人は国家賠償法に基づく損害賠償請求をしていない。），被控訴人の日本国籍を有することの確認を求める本件請求を認める根拠とはなり得ないといわなければならないから，それ自体が失当というほかない。
４　もっとも，被控訴人の主張するところの真意を斟酌すれば，法第３条第１項が，日本人である父の生後認知を受けた子において，父母の婚姻によって準正が成立した場合に，日本国籍の取得を認めているのであり，かつ，被控訴人の父母は婚姻関係はないが，事実上婚姻と同視し得る内縁関係にあるのであるから，日本人である父による生後認知を受けた被控訴人についても，同項を類推適用し，あるいは，同項の拡張解釈によって，被控訴人にも日本国籍の取得を認めるべきであるとの主張とみる余地もないではないので，以下には，この観点から検討をすることとする。


確かに，ある法律を本来予定されたのと類似の事項に適用したり（類推適用），条文の語句を広義に従って解釈すること（拡張解釈）が相当な場合があり得ることは否定することができない（前記最高裁判所第二小法廷判決平成９年１０月１７日，最高裁判所第一小法廷判決平成１５年６月１２日裁判所時報１３４１号１７８頁参照）。しかしながら，そのような場合においても，立法者の意思を離れてこれを行うことは許されないというべきであり，したがって，特に，本件においてその解釈が争点とされている国籍法については，規定する内容の性質上，もともと，法律上の文言を厳密に解釈することが要請されるものであり，立法者の意思に反するような拡張ないし類推解釈は許されないというべきである（最高裁判所第二小法廷判決昭和４８年１１月１６日民集２７巻１０号１３３３頁参照）。上記最高裁判所第二小法廷平成９年１０月１７日判決及び同第一小法廷平成１５年６月１２日判決は，法律上の夫がある外国人女性が懐胎した子について，日本人である父が適法に胎児認知をすることができなかった場合において，子の出生後速やかに当該子と母の夫との親子関係がないことを確定する手段が講じられ，かつ，同親子関係不存在が確定した後に父が子を認知したという事案において，胎児認知がされた場合に準じて，当該子が法第２条第１号により，日本国籍を取得したことを認めたものであって，法第３条第１項により日本国籍を取得したというために，生後認知があったというだけでなく，父母の婚姻したことを要するにもかかわらず，被控訴人の父と母との間において，現実に婚姻が成立していない本件とは事案を異にするものといわざるを得ない。また，法第３条第１項は，「父母の婚姻及びその認知により嫡出子たる身分を取得した子」とその要件を明示し，「婚姻」，「認知」あるいは「嫡出子」という概念によって，立法者の意思が一義的に示されているものである上，同項が，血統主義に基づく日本国籍の取得における原則を定めた法第２条第１号の適用のない者について，日本国籍取得を認める例外的，補完的な性質を有する規定であって，本来むやみに拡張を許すべきものでないことを考えれば，法第３条第１項の類推解釈ないしは拡張解釈によって，被控訴人の日本国籍取得を認めることはできないものというほかない。そして，法第３条第１項は，国籍取得の要件として，父母の「婚姻」を規定し，しかも，父母の婚姻及びその認知により「嫡出子」たる身分を取得した子と規定しているところ，被控訴人の主張するような事実上の婚姻関係（内縁関係）を同項が国籍取得の要件として規定している「婚姻」に含まれるとの拡張ないし類推解釈をすることは許されないというべきである。
なお，被控訴人の法第３条第１項の違憲無効の主張を，同項のうち「婚姻」ないし「嫡出子」を要件とする部分だけを違憲無効とし，もって同項を上記のように拡張ないし類推解釈するべきであるとの主張として解する余地もないではないが，同項の「婚姻」が事実上の婚姻関係（内縁関係）を含むものと解釈し得ないことは上記のとおりであって，被控訴人の主張を上記のように解したとしても，それは，結局，裁判所に類推解釈ないしは拡張解釈の名の下に国籍法に定めのない国籍取得の要件の創設を求めるものにほかならないというべきところ，裁判所がこのような国会の本来的な機能である立法作用を行うことは許されないものというほかない。
したがって，被控訴人の主張を上記のようなものと解したとしても，理由はなく，失当といわざるを得ない。
５　以上のとおり，仮に法第３条第１項が，憲法第１４条第１項に違反し，その一部又は全部が無効であったとしても，そのことから当然に被控訴人が日本国籍を取得することにはならないし，また，被控訴人が法第３条第１項の類推適用ないしは拡張適用によって，日本国籍を取得したということもできない。６　本件においては，被控訴人は，前記のとおり，出生後に父の認知を受けたことにより，選択的に，(1)　法第２条第１号に基づいて，出生時に遡って日本国籍を取得した，(2)　出生後の父の認知及び父母の婚姻を日本国籍の取得要件として規定する法第３条第１項の規定が違憲無効であるから，父母の婚姻という要件を具備していなくとも日本の国籍を取得した旨を主張して，日本国籍を有することの確認を求めているところ，原審以来，被控訴人は，法第３条第１項の違憲無効を主張しており，本件における主要な争点とされてきた経緯があるけれども，上記(1)を前提とする請求については，被控訴人の法第３条第１項についての違憲無効の主張は何ら関連性がないことは明らかであるのみならず，上記(2)の主張を前提とする請求についても，上記違憲無効の主張は，仮にこれが肯定されたとしても，上記請求の根拠となり得ないことは前記のとおりであり，したがって，上記違憲無効の主張に対する判断を裁判所が示すことは，具体的な紛争の解決に直接かかわりのない事項について一般的に憲法判断を示すこととなり，違憲立法審査権を規定する憲法第８１条の趣旨に反することとなり，許されないというべきである（最高裁判所大法廷判決昭和２７年１０月８日民集６巻９号７８３頁参照）。
第５　結論
以上のとおり，被控訴人の本件請求は理由がないから棄却すべきところ，これを認容した原判決は，不当といわなければならず，本件控訴は理由がある。
よって，原判決を取り消し，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２１民事部


平成１４年(ワ)第１１１５０号　意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月２日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　久田原　昭　夫
同　　　　　　　　　　　久　世　勝　之
補佐人弁理士　　　　　　永　田　良　昭
同　　　　　　　　　　　永　田　元　昭
被　　　告　　　　　　　株式会社日本育児
訴訟代理人弁護士　　　　滝　本　雅　彦
補佐人弁理士　　　　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　　古　川　安　航
主　　　　文
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の手押し車用立席ボードの輸入、譲渡及び譲渡の申出をしてはならない。
２　被告は前項の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金２８２２万７９２０円及びこれに対する平成１４年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１ないし第３項同旨
第２　事案の概要等
本件は、手押し車用立席ボードのボード部に係る意匠権を有する原告が、被告が輸入、販売する被告製品のボード部は本件意匠に類似するとして、被告に対し、意匠法３７条１項、２項に基づき、被告製品の輸入、販売等の差止め等を求めるとともに、損害賠償を請求（付帯請求起算日は不法行為の後で本件訴状送達の日の翌日）している事案である。
１　基礎となる事実
次の事実は当事者間に争いがない。
(1)　原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　第１０８３３８０号
意匠に係る物品　　手押し車用立席ボード
登　　録　　日　　平成１２年６月２３日
出願日　　平成１１年２月２２日
優先権主張　　国名スウェーデン王国
優　　先　　日　　平成１０年８月２０日
登　録　意　匠　　別紙意匠公報記載のとおり
(2)　被告は、業として、平成１４年３月ころから、別紙イ号物件目録記載の手押し車用立席ボード（以下「被告製品」といい、被告製品のボード部の意匠を「被告意匠」という。）を中国から輸入し、日本国内で販売している。
２　争点
(1)　被告意匠は本件意匠と類似するか。
(2)　差止請求の範囲
(3)　原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告意匠は本件意匠と類似するか）について
【原告の主張】
(1)　本件意匠
ア　本件意匠の構成
本件意匠の構成は次のとおりである（符号は別紙「本件意匠符号の説明」参照）。
ａ　基本的構成態様
左右に長くその四隅を円弧状のアールに形成した略長方形の板状体の立席ボード（以下単に「ボード」という。）（１）と、同ボード（１）に突設された横長円筒状の接続部（２）と、同ボード上面両側に突設された足滑り防止用の膨出部（４）とから構成され、全体として一体化した態様となっている。
ｂ　具体的構成態様
①　ボード（１）の外周全域には、鉛直方向の補強用リブ（１ａ）が垂下されて、側面から見ると肉厚板状となっている。
②　ボード（１）の後縁の中央部分には、全幅の約１／３ほどの長さの内側へ切れ込んだ凹部（３）が形成され、その両側の後縁は緩やかに後方に膨出するような曲線に成形されている。
③　接続部（２）の外側には大きな開口部が設けられ、該開口部の内周面にはいずれもローレットが形成されたボルト受け用貫通孔（２ａ）が穿設されており、また、該接続部の上面左右には小径の短円筒状ネジ孔部（２ｂ）が突設されている。
④　ボード（１）の上面両側部には、ボードの後側縁から前方に向かって次第に高く、かつ幅広に形成された平面視略水滴状膨出部（４）が突設されている。
⑤　底面形状は、前記外周全域の補強用リブ（１ａ）を除いて複数本の鉛直方向の補強用リブが形成されている。
イ　本件意匠の要部
(ア)　本件意匠は、四隅が円弧状のアールに形成され、全体的に丸みを帯びた略長方形の板状体であり、かつ四辺のうちの後縁中央部分に凹部が形成され、さらに表面が曲面で形成された膨出部が左右に突設されているボードの全体的形状をその要部とするものである。


(イ)ａ　被告は、膨出部の形状が要部であると主張する。しかしながら、被告の指摘する公知意匠（乙１、２）などにも示されているように、本件意匠の出願前に存在したボードは単純な板状で上面が平面のものであった。したがって、表面がボード全体の丸みを帯びた形状と相まって丸みを帯びた曲面をなしている膨出部がボード上面に突設されているという構成態様は、見る者の注意を強く惹くものであり、その点が本件意匠の要部をなしている。膨出部の詳細な形状が平面視略水滴状（ティアドロップ形状）であることに見る者が注意を惹かれることはない。
ｂ　被告は、微小突起部の位置と模様が要部であると主張する。しかしながら、微小突起部の位置と模様は、本件意匠の全体形状に比べれば、細部にかかる構成態様であり、見る者の注意を惹く部分とはいえないから、本件意匠の要部ではない。
ｃ　被告は、ボード部が全体的に丸みを帯び、切り立った角を作らないのは常套手段であるので、本件意匠における丸みを帯びた形状は要部ではないとしている。
しかし、被告が常套手段である証拠とするのは、本件意匠と同日に原告によって出願された意匠の公報（乙３、４）である。本件意匠の出願前に公知となっていた意匠（乙１、２）が板状で角張った形状をなしていたことからすれば、全体として丸みを帯びているという形状は、見る者に強い印象を与える全体的な形状であって、本件意匠の要部というべきである。
(2)　被告意匠（符号は別紙「イ号物件目録」参照）
ア　基本的構成態様
左右に長くその四隅を円弧状のアールに形成した略長方形の板状体のボード①と、同ボード①に突設された横長円筒状の接続部②と、同ボード上面両側に突設された足滑り防止用の膨出部④とから構成され、全体として一体化した態様となっている。
イ　具体的構成態様
①　ボード①の外周全域には、鉛直方向の補強用リブ①－ａが垂下されて、側面から見ると肉厚板状となっている。
②　ボード①の後縁の中央部分には、全幅の約１／３ほどの長さの内側へ切れ込んだ凹部③が形成され、その両側部の後縁は緩やかに膨出するような曲線に成形されている。
③　接続部②の外側には大きな開口部が設けられ、該開口部の内周面にはいずれもローレットが形成されたボルト受け用貫通孔②－ａが穿設されており、また、該接続部の上面左右には小径の短円筒状ネジ孔部②－ｂが突設されている。④　ボード①の上面両側部には、半球状の膨出部④が突設されている。⑤　底面形状は、前記外周全域の補強用リブ①－ａを除いて複数本の鉛直方向の補強用リブが形成されている。
(3)　本件意匠と被告意匠の対比
ア　本件意匠と被告意匠の共通点
①　本件意匠と被告意匠は、基本的構成態様が同一である。②　本件意匠と被告意匠は、具体的態様において、ボードの上面両側部の膨出部の形状に多少の相違はあるものの、それ以外の構成態様が同一である。
イ　本件意匠と被告意匠の相違点
本件意匠と被告意匠は、具体的態様において、ボードの上面両側部の膨出部の形状において相違する。
しかしながら、膨出部が突設されていることと当該膨出部の表面が曲面をなしていることは一致しており、被告製品の膨出部の形状についての本件意匠との差異は、見る者の注意を惹かないものであるし、本件意匠の要部から容易に着想することのできる程度の差異にすぎない。
ウ　よって、被告製品の意匠は、本件意匠に類似する。エ(ア)　被告は、膨出部の形状が要部であり、この点で本件意匠と被告意匠が異なっているので、非類似であると主張する。
しかしながら、膨出部の形状そのものが要部ではないことは、前記(1)イ(イ)ａ記載のとおりである。この形状が、平面視略水滴状（被告のいうティアドロップ形状）か半球形状かは軽微な差異にすぎず、見る者に異なった美感を起こさせるものでもない。
ティアドロップ形状か半球形状かが軽微な差異であることは、被告製品の取扱説明書において、ティアドロップ形状の膨出部が描かれている原告製品の図面が、原告製品の取扱説明書から盗用されていることからしても、被告自身認めていたといえる。
以上から、本件意匠において、表面が曲面をなす膨出部が設けられていることが要部であり、その形状がティアドロップ形状か半球形状かは微差であるから参酌する必要はない。そして、被告製品ボード部は、表面が曲面をなす膨出部を備えている点で、本件意匠と要部において構成態様が共通しており、見る者をして本件意匠と共通した美感を起こさせる。
(イ)　被告は、微小突起部の位置と模様が要部であり、この点で本件意匠と被告意匠は異なっているので、非類似であると主張する。しかしながら、微小突起部の位置と模様が本件意匠の要部ではないことは、前記(1)イ(イ)ｂ記載のとおりである。
また、この点の相違は、部分的で軽微な差異に止まるものであり、見る者に異なった美感を起こさせるものではなく、本件意匠と被告製品ボード部との類否の判断には影響を及ぼさない。
【被告の主張】
(1)　本件意匠
ア　本件意匠の構成
①　縦と横と高さの比率が６対１４対１のボードである。②　後縁の中央部分には全横幅の３分の１ほどの長さの凹部がある。③　前縁の両端に全横幅の４分の１ほどの長さの横長円筒物が突設されている。
④　上面後方両側部にティアドロップ形状の膨出部が突設されている。⑤　上面両側部に微小突起で描かれた矩形模様が配されている。⑥　底面には横方向の３本のリブ（直線２本、曲線１本）が設けられている。
イ　本件意匠の要部
(ア)　本件意匠の要部は、膨出部の形状がティアドロップ形状であることと、ボード表面の滑り止め用微小突起が左右に矩形模様を配したごとく表されていることである。
(イ)ａ　本件意匠は、手押し車とそれを押す人の間にジョイント部を介して接合されるものなので、ボードに乗る子供が安定して立つことができる程度の表面が必要であると同時に、手押し車の走行を阻害しないためにボードの横幅は手押し車の横幅と同等又はそれ以下である必要があり、かつ、手押し車を押す人の歩行を妨げない程度の縦幅でなければならない。


手押し車を押す人の歩行の観点からすれば、ボード縦幅はできるだけ狭い方がよいが、そうするとボードに乗る子供が安全に立つだけの幅が確保できない。このような問題は子供が足を乗せる位置、すなわちボードの後縁の両端の縦幅を広くすれば解決できるのであり、その結果、後縁中央部分に凹部が形成される。
また、手押し車を押す人が誤って足をボードにぶつけた際に怪我をするおそれを回避するために、ボード全体が丸みを帯びていることは必要不可欠の形状であり、それ故に親や子供などの需要者はこの丸みを帯びた形状に安心感を覚えるのである。
したがって、以上の特徴は、いずれもボードの基本的な形状であって、意匠の特徴としてとらえるべきものではない。
ｂ　ボード上面の膨出部は、子供がボードの片端に乗ることによってボード及び手押し車が不安定な状態になることを防止する目的、及び子供がボードから足を踏み外す危険を予防する目的のものであり、本件意匠と被告ボードの基本的構成態様である。
そして、本件意匠の膨出部はボード縦幅の３分の２程度の長さのティアドロップ形状であり、意匠全体の印象に大きな影響を与えるものである。したがって、その形状は本件意匠の要部である。
ｃ　ボード上面の微小突起の位置と模様は、ボードの最も広い面積で表示されるものであり、本件意匠の細部とは到底いうことができない。かかる微小突起は、ボードの表面に滑り止めとして配され、その形状や配置は自由に創作できる部分であり、需要者等の目に最初に止まる部分といってよく、かかる具体的構成態様は看者に強い印象を与える。したがって、微小突起の位置と配置は本件意匠の要部である。
(2)　被告意匠
被告意匠の構成は、次のとおりである。
①　縦と横と高さの比率が６対１４対１のボードである。②　後縁の中央部分には全横幅の３分の１ほどの長さの凹部がある。③　前縁の両端に全横幅の４分の１ほどの横長円筒物が突設されている。④　上面後方両側部に半球形状の膨出部が突設されている。⑤　上面中央部には微小突起で描かれた楕円模様が配されている。⑥　底面には横方向の６本のリブが設けられている。
(3)　本件意匠と被告意匠の対比
ア　本件意匠の要部は、①膨出部の形状と②ボード表面の滑り止め用微小突起である。①の膨出部について対比すると、本件意匠はティアドロップ形状であるのに対し、被告意匠は半球形状である。②の滑り止め用微小突起について対比すると、本件意匠では、突起の密度が低く、ボード表面左右に矩形模様を配したごとく表されているに対し、被告意匠では、一辺約５ミリの正方形状の突起が密着して、中央に楕円を配した態様に表されている。
以上からすれば、本件意匠と被告意匠は、要部において明らかに異なっており、類似性が認められない。
イ　本件意匠と被告意匠との間で同一性、類似性の認められる他の点については、次のとおりいずれも公知あるいは必然的形状であるから、類否の判断基準となり得ない。
ａ　本件意匠と被告意匠における、縦と横と高さの比率は公知である。ｂ　本件意匠と被告意匠において見られる、ボード上面前縁両端に全横幅の４分の１ほどの横長円筒物が突設されていることは、アームホルダーのソケットとして機能するための必然的な形状にすぎない。
ｃ　底面のリブは、通常は見えない部分であるから、全体観察においては類否判断に影響を与えない。
ｄ　原告は、「全体的に丸みを帯びたやわらかな印象」をも要部とするが、切り立った角を作らないのはこの種ボードの常套手段である。ｅ　原告主張の具体的構成態様①ボード部の外周に鉛直方向の補強リブが垂下され、側面から見ると肉厚板状になっていること及び同⑤底面形状は外周全域の補強用リブを除いて複数本の鉛直方向の補強用リブが形成されていることは、材質をプラスチックとしていることから生じる必然的形状である。また、同③接続部の外側に開口部が設けられ、開口部の内周面にローレットが形成されたボルト受け用貫通孔が穿設されており、該接続部の上面左右には小径の短円筒状ネジ穴部が突設されていることは、組立式であることから生じる必然的な形状である。ｆ　手押し車用立席ボードに関しては、本件意匠の出願前にドイツ連邦共和国の実用新案公報によって公知となった意匠が存在する（乙１、２）。原告製品は、この実用新案において提示されたものを組立式としたものにすぎない。
２　争点(2)（差止請求の範囲）について
【原告の主張】
被告は、手押し車用立席ボード全体を一体不可分の被告製品として流通に置き、一般ユーザーはこのようにして流通した手押し車用立席ボード全体を購入、入手する。
被告のこの行為により、原告のボード部に係る本件意匠権が侵害されているのであるから、ボード部の意匠権に基づく差止請求権は、当然に被告製品全体に対して及ぶものである。
【被告の主張】
原告は、被告が商品として販売する手押し車用の立席ボード全体（すなわち、ボンド部、ジョイント部、キャスター組立体、キャスター等からなる商品全体）を本件意匠権に基づく差止対象とするが、本件意匠権に係る物品はボード部であり、そのジョイント部（アーム、アームホルダー）、キャスター組立体、キャスター（車輪）は意匠権の範囲でない。
本件意匠権に基づく差止対象と考え得るものは、単独で取引の対象となり得るボード部のみである。
３　争点(3)（原告の損害）
【原告の主張】
被告は、平成１４年３月ころから本訴提起時に至るまで、被告製品１万５１６０台を輸入し販売している。被告製品１台当たりの仕入れ価格（製造原価に輸入に係る運賃等の諸経費と保管倉庫代及び国内における輸送運賃を合計したもの）は１１８９円であり、被告製品の卸価格は平均３０５１円であるから、被告が被告製品を販売したことにより得た利益は１台１８６２円である。したがって、被告は、被告製品の輸入、販売により少なくとも金２８２２万７９２０円の利益を得ている。
なお、需要者がボード部に着目して、立席ボード全体である製品を購入するものであることは、製品の構成上からも明らかである。したがって、立席ボード全体である被告製品の販売により被告が得た利益全体が原告の損害とされるべきものである。
【被告の主張】
被告製品の販売数量、１台当たり仕入れ価格、平均の卸価格、被告製品を販売することにより被告が得た１台当たりの利益が原告主張のとおりであることは認めるが、その余は争う。


本件は、ボード部のみが意匠権の対象となっているところ、それ以外のジョイント部（アーム、アームホルダー）、キャスター組立体、キャスター等及びこれらを結合するためのネジ等の各部品である被告製品全体が一体性のある物品であると仮定しても、ボード部に係る意匠権が被告製品のボード部とは無関係の他の部品に及ぶのは不当である。
原告の主張を認めると、ボード部以外の物品もまた原告から購入しなければならないこととなるが、これは、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律１９条で禁止されている不公正取引方法（一般指定第１０項）に該当する。そうすると、本件では、仮に侵害論における原告の主張が認められるとしても、その損害は、被告製品全体の利益（１台当たり１８６２円）にボード部の製造原価が手押し車用立席ボード全体の製造原価に占める割合１４．８％を乗じた金額である１台当たり２７５円の利益を基準とすべきであり、被告が販売した被告製品の数量は１万５１６０台であるから、原告の損害は４１６万９０００円を超えるものではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告意匠は本件意匠と類似するか）について
(1)　本件意匠の構成
別紙意匠公報（甲９）によれば、本件意匠に係る物品は、ベビーカー等の手押し車のための立席用ボードであるが、使用時にはキャスター組立体が取り付けられ、手押し車に連結されるものであり、本件意匠はボード部（ボード本体）のみを対象とするものであること、そして、本件意匠の構成は次のとおりであることが認められる。
ア　基本的構成
Ａ　左右に長くその四隅を円弧状のアールに形成した略長方形の板状のボードにより形成される。
Ｂ　同ボード上面の前縁に、横長円筒状に突設する、ベビーカー等の手押し車との接続部が、全横幅４分の１ほどの長さで２か所ある。Ｃ　同ボード上面の後縁両端に、突設された足滑り防止用膨出部がある。
イ　具体的構成
ａ　ボードの外周はいずれも角が取れ、丸みを帯びた形状となっている。ｂ　ボードの外周全域には、補強用リブが垂下され、側面からみると肉厚板状である。
ｃ　ボードの後縁の中央部分には、全幅の約１／３ほどの長さの内側に切れ込んだ凹部が形成され、その両側の後縁は緩やかに後方に膨出するような曲線に成形されている。
ｄ　接続部の上外側には大きな開口部が設けられ、該開口部の内周面にはいずれもローレットが形成されたボルト受け用貫通孔が穿設されており、また、該接続部の上面左右には小径の短円筒状ネジ孔部が突設されている。ｅ　ボードの上面後縁両側には、ボードの後側縁から前方に向かって次第に高く、かつ幅広に形成された平面視略水滴状膨出部が突設されている。ｆ　ボードの上面には、ｅの膨出部の内側に、左右に分かれて２つの矩形状の範囲内に、微小な点状の突起が多数存在する。
ｇ　ボードの底面には、前記外周全域の補強用リブを除いて複数本の鉛直方向の補強用リブが形成されている。
(2)　被告意匠の構成
証拠（乙３ないし５、検甲２）によれば、被告意匠の構成は、次のとおりであると認められる。なお、下線部は本件意匠と異なる部分である。
ア　基本的構成
Ａ　左右に長くその四隅を円弧状のアールに形成した略長方形の、全体的に丸みを帯びた板状のボードにより形成される。
Ｂ　同ボード上面の前縁に、横長円筒状に突設する、ベビーカー等の手押し車との接続部が、全横幅４分の１ほどの長さで、２か所ある。Ｃ　同ボード上面の後縁両端に、足滑り防止用膨出部が突設されている。
イ　具体的構成
ａ　ボードの外周はいずれも角が取れ、丸みを帯びた形状となっている。ｂ　ボードの外周全域には、補強用リブが垂下され、側面からみると肉厚板状である。
ｃ　ボードの後縁の中央部分には、全幅の約１／３ほどの長さの内側に切れ込んだ凹部が形成され、その両側の後縁は緩やかに後方に膨出するような曲線に成形されている。
ｄ　接続部の上外側には大きな開口部が設けられ、該開口部の内周面にはいずれもローレットが形成されたボルト受け用貫通孔が穿設されており、また、該接続部の上面左右には小径の短円筒状ネジ孔部が突設されている。ｅ　ボードの上面後縁両側には、半球状膨出部が突設されている。ｆ　ボードの上面には、ｅの膨出部の内側に、大きな１つの楕円形の範囲内全面に、小さい正方形状の突起が多数存在する。
ｇ　底面形状は、前記外周全域の補強用リブを除いて複数本の鉛直方向の補強用リブが形成されている。
(3)　本件意匠の要部について
ア　証拠（甲３ないし７、乙１及び２）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
手押し車用立席ボードは、手押し車の後部フレーム部にアーム等を使用して連結させ、キャスター（車輪）によってボードを水平状態にしたまま手押し車と同方向・同速度で移動させることにより、１人目の子供を手押し車に座らせた状態で、２人目の子供を立席ボードに立たせた状態で、手押し車を押すことによって同時に２人の子供を移動させることを目的とした物品である。これによって、まだ歩くことができない、あるいは歩くことに不安のある乳児等と、歩くことはできるようになったが連れて歩くには監督者において常に誘導し、注意を払わなければならないような幼い子供の２人を連れて歩こうとする者（主に親）が、手押し車に乳児等を乗せ、手押し車用立席にもう一人の幼い子供を立たせることによって、２人の子供を目の届く範囲内に置いて一緒に移動させることが可能となる。本件意匠に係る手押し車用立席ボードのボード部は、２人目の子供の立ち位置となるボードであって、それのみでも取引の対象となる物品である。以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、手押し車用立席ボードの需要者は、乳児等とそれより若干大きくなった幼い子供の２人を連れて移動しなければならない者（主に親）である。このような需要者は、手押し車用立席ボードを購入する際には、その使用の際の観察位置、すなわちボード部の後上方から、ボード部の上面及び後側面を中心に観察し、子供が親しみをもてるような形状であるとともに、使用の最中に子供が不用意な動きをしたことなどを原因として、子供や手押し車を押す者がけがをしないような形状になっているかについて注意を払った上で、当該製品を購入、選択するものと推認される。


イ　証拠（乙１、２）によれば、本件意匠の意匠登録出願前に、ドイツ連邦共和国において頒布された２つのドイツ実用新案公報には、本件意匠に係る物品である手押し車用立席ボードに相当する子供用搬送装置ないし乳母車用補助踏台車に関する考案が記載されており、実施例の図面として、手押し車用立席ボードが示されていること、図示された手押し車用立席ボードは、いずれも、手押し車の後方フレーム部に、アームを使用して連結されるキャスター付きのものであり、そのボード部は、膨出部や微小突起等の凹凸がなく、角部も特に丸みを帯びるよう加工されていることが窺われず、縦長の長方形等の単純な形状を有する板でしかない上、手押し車とボードを連結するアームやキャスターはいずれもボードの下面においてボードに接続されていることが認められる。
ウ　証拠（乙３、４）によれば、原告は、本件意匠の意匠登録出願日と同日に、ボード全体が底辺の２隅を円弧状のアールに形成した略二等辺三角形を形成しており、ボード前方側面において手押し車と接続する部分を有し（したがって、ボード上面前方にはアームを取り付けるための円筒状突起は存在しない。）、さほど肉厚ではないが裏面に補強がしてあり、ボード上面後縁の２隅にはなめらかな曲面で構成される膨出部（平面視略水滴状）が突設されている、手押し車用立席ボードのボード部に係る意匠で、二等辺の周縁形状の異なる２つの意匠について、意匠登録出願し、いずれも意匠登録になったことが認められる。エ　以上の事実によれば、公知意匠としての手押し車用立席ボードのボード部は、前記(1)アで認定した本件意匠の基本的構成ＡないしＣをいずれも備えていないということができる。また、前記公知意匠以外に、本件意匠の出願前の手押し車用立席ボードのボード部の意匠に関する証拠は提出されていない。したがって、本件意匠は、その基本的構成ＡないしＣにおいて、公知意匠にない新規な構成であると認められる。
上記事実と、上記アで認められる事実を併せ考慮すれば、本件意匠の構成のうちで、新規な構成でかつ看者の注意を惹く意匠の要部は、ボード全体が四隅を円弧状のアールに形成した左右に長い略長方形であって、角のない丸みを帯びた形状を有しており、四辺のうちの後縁中央部分に凹部が形成され、ボード上面の後縁には両側にそれぞれなめらかな曲面を有する膨出部が備わっているところにあるということができる。
(4)　本件意匠と被告意匠との類否について
ア　被告意匠の構成は前記(2)で認定したとおりであり、それぞれ下線を付した部分が本件意匠と相違する部分である。
本件意匠と被告意匠を対比すると、基本的構成はほぼ一致しており、具体的構成においてもほとんど異なるところはない。そして、被告意匠は、前記(3)エで述べた本件意匠の要部をいずれも備えており、被告意匠は、全体として本件意匠と同様の美感を与えるものになっていると認められる。したがって、被告意匠は本件意匠に類似するというべきである。イ(ア)　被告は、ボード部の後縁の両側に存在するなめらかな曲面を有する膨出部の形状は、看者を強く惹きつけるものであって、要部というべきであるところ、本件意匠ではティアドロップ形状（平面視略水滴状）であり、被告意匠では半球形状であるという差異が認められるから、本件意匠と被告意匠は類似しないと主張する。
しかしながら、本件意匠の出願前の手押し車用立席ボードのボード部の形状としては、証拠上、前記(3)イ記載のような凹凸のない板状のものの存在しか認められないことからすると、看者は、本件意匠に関し、後縁両部の膨出部の存在そのものに強く惹きつけられるということができる。そして、本件意匠と被告意匠の各膨出部は、いずれもボード上面の後縁両側にあって、なめらかな曲面を有するものである点で共通しており、両者の間の平面視略水滴状か半球形状かという差異は看者の注意を強く惹くほどのものではなく、微差にすぎないというべきである。(イ)　被告は、ボード上面の微小突起の位置と模様は、ボードの最も広い面積で表示されるものである上、ボードの表面に滑り止めとして配され、その形状や配置は自由に創作できる部分であり、需要者等の目に最初に止まる部分といってよく、かかる具体的構成態様は看者に強い印象を与える要部であるといえるところ、本件意匠ではこれが２つの矩形形状の模様を描くように膨出部の横に配置されているのに対し、被告意匠では１つの楕円形状の模様を描くようにボード中央に配置されているという差異が認められるから、本件意匠と被告意匠とは類似しないと主張する。
本件意匠における微小突起は、意匠公報の記載上それほど目立つものではなく、意匠の要部とはいえないが、他方、被告意匠における小突起は目に付きやすいボード上面の最も広い面積に多数存在しているので、目立たないものとはいえない。
しかしながら、被告意匠の小突起は、滑り止めとして通常用いられる形状のものと考えられ、この点に特に意匠上の特徴があるとはいえず、看者の注意を特に惹くものとはいえない。
(ウ)　被告は、左右に長い略四角形であることはこのようなボードにおいて公知であり、ボード上面前縁両端に全横幅の４分の１ほどの横長円筒物が突設されていることは、アームホルダーのソケットとして機能するための必然的な形状にすぎないと主張する。
しかしながら、被告が指摘する公知意匠（乙２）のボードは、縦に長い略四角形である。手押し車用立席ボードのボード部は、手押し車用立席ボードに立つ子供の足の置き場として十分な面積を有し、かつ手押し車を押す際に邪魔にならないような形状であればよいのであって、必ずしも左右に長い略四角形でなければならない必然性はない。したがって、手押し車用立席ボードのボード部の形状が、左右に長い略四角形であることが公知であるということはできない。また、本件意匠の出願前に公知となっていた手押し車用立席ボード（乙１、２）は、いずれもアームがボードの下面においてボードと接続されている。さらに、原告が本件意匠の出願と同日に出願した手押し車用ボードのボード部には、このような横長円筒状突起が突設されていない（乙３、４）。したがって、手押し車用立席ボードを手押し車と連結させるに当たってアームが必要であるとしても、そのアームをボードと接続させる方法は必ずしも上面前縁両端に横長円筒物形状を有するアームホルダーソケットによらなければならないということはできないから、この横長円筒状突起の存在を、手押し車用立席ボードのボード部に必然となる形状ということはできない。


(エ)　被告は、手押し車用立席ボードのボード部の後縁中央部の凹部は、子供が足を乗せる位置、すなわちボードの後縁の両側の縦幅を広くするというボードに要請される形状を満たしたものにすぎないと主張する。しかしながら、手押し車用立席ボードのボード部において、手押し車を押す者の歩行の邪魔にならないよう、ボードの縦幅はあまり広くない方がよいが、一方で子供が足を乗せる位置を確保する必要があることは是認できるものの、その結果、後縁中央部に凹部を形成させなければならない必然性はない。また、本件意匠においても被告意匠においても凹部が浅いため（甲３ないし５、８）、凹部の存否によって手押し車を押す者の歩行障害の程度が異なるとは認められないことからすれば、凹部の存在は機能的な意義を有するものではなく、まさに意匠的な意義を有するものというべきであって、これを必然的形状ということはできない。
２　争点(2)（差止請求の範囲）について
上記１で判示したとおり、被告意匠は本件意匠に類似する。ところで、前示のとおり、本件意匠に係る物品は、手押し車用立席ボードのボード部（ボード本体）であるところ、被告製品はボード部のみならず、ジョイント部とキャスター部を含む手押し車用立席ボード全体である（イ号物件目録参照）。
そこで、本件意匠権に基づき、被告製品全体を差止めの対象とすることができるかどうかについて検討するに、証拠（甲３ないし５）によれば、被告製品は、ボード、車輪、アーム、ソケット用ネジ、引っ掛け用ベルト（一時的に使用しない場合の収納用ベルト）、ジョイント及びジョイントゴムが、解体された状態で１つの箱に入れて梱包され、販売されており、需要者の側で購入後これを組み立てて使用するものと認められる。そして、被告製品は、ボード部の形状の意匠に創作性が認められるところ、証拠（甲３なしい５）によれば、その販売における展示方法（インターネットに掲載されている画像やカタログ、取扱説明書等）においてもボード部が強調されていることが認められ、被告自身においても、ボード部を主としてその他の物品を付属品として位置付けた上、これらを一体として扱い、需要者においても、ボード部を購入し、その際これを直ちに使用するために必要となる付属品を共に購入するとの認識を有していると認められる。以上の事実に照らすと、本件意匠権に基づき差止請求をなし得る範囲は、本件意匠に類似する被告意匠に係る手押し車用立席のボード部分のみならず、その付属品を含めた手押し車用立席という一体の製品に及ぶと解するのが相当である。また、被告製品を組立完成後の手押し車用立席ボード全体としてみて、これと本件意匠とを対比した場合も、被告製品は、本件意匠に類似するボードが外部から認識できる態様でそのまま存在するものであるから、本件意匠を利用するものというべきである。したがって、この点からも、原告の本件意匠権に基づく差止請求権は、被告製品の全体に及ぶものというべきである。
３　争点(3)（原告の損害）について
証拠（甲６、７）によれば、本件意匠の実施品である原告製品が日本に輸入されて販売されていることが認められ、原告は、被告製品が輸入販売されたことにより、損害を被ったものと認められる。
そこで、損害額について検討するに、被告が平成１４年３月ころから本訴提起時に至るまで、被告製品１万５１６０台を輸入し販売したこと、被告製品１台当たりの仕入れ価格（製造原価に輸入に係る運賃等の諸経費と保管倉庫代及び国内における輸送運賃を合計したもの）は１１８９円、被告製品の卸価格は平均３０５１円であり、被告が被告製品を販売したことにより得た利益は１台当たり１８６２円であることは、当事者間に争いがない。したがって、被告は、被告製品の輸入、販売により２８２２万７９２０円の利益を得たものと認められる。ところで、本件意匠は、手押し車用立席ボード部に係る意匠であるのに対し、被告製品はボード部のみならず、車輪、アーム、ソケット用ネジ、引っ掛け用ベルト、ジョイント及びジョイントゴムが一体となった手押し車用立席ボード全体である。しかし、上記２で認定したとおり、被告製品は、本件意匠の類似範囲に属するボード部が製品の主要部分であり、その余は原価の大小はともかくとして付属品であって、格別の特徴を有するものともいえず、かつ、ボード部と上記付属品の全体が一体として販売されているものであり、需要者も主としてボード部の意匠に着目して被告製品を購入するものと推認される。したがって、本件意匠権侵害によって原告が被った損害額の算定に当たっては、被告が被告製品を輸入、販売することによって得た利益の額全部が原告の損害の額であると推定する（意匠法３９条２項）のが相当である。
そうすると、被告が本件意匠権の侵害行為によって受けた利益は、上記２８２２万７９２０円であるから、この金額が被告の本件意匠権侵害行為によって原告が被った損害の額と推定される。
４　以上によれば、原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容する（なお、仮執行宣言の申立てについては、損害賠償の支払に関してのみこれを付することとする。）。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
（別紙）
イ号物件目録
第１　イ号物件
手押し車用立席
商品名「バキー＋ワン」
第２　イ号物件の説明
ボード部、ジョイント（アーム、アームホルダー）部、キャスター部（キャスター組立体、キャスター（車輪））からなる手押し車用立席
１　図面の説明
別紙図面１
イ号物件のボード部後方側からの全体斜視図
別紙図面２
イ号物件のボード部前方側からの全体斜視図
別紙図面３
イ号物件のボード部接続部の拡大側面図
別紙図面４
イ号物件のボード部側面図
別紙図面５
イ号物件のボード部後側部の拡大側面図
別紙図面６
イ号物件のボード部底面斜視図
別紙図面７
イ号物件の斜視図
２　符号の説明
①　立席ボード（ボード部）
①-a～①-g　　　補強用リブ
②　　　　　接続部
②-a　　　　ボルト受け用貫通孔
②-b　　　　アームホルダー固定用短円筒状ネジ孔部
③　　　　凹部
④　　　　膨出部


判決　平成１４年３月２９日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第１８７号　損害
賠償請求事件
主              文
１　被告らは連帯して原告に対し，金５３３万円及び内金４８５万円に対する被告甲及び被告会社は平成１２年１１月２３日から，被告乙は平成１３年２月７日から各完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１５分して，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決の１項は仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１当事者の求める裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告らは連帯して，原告に対し，金５８５万円及び内金５３５万円に対する平成１２年１１月２３日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　この判決は仮に執行することができる。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告（請求原因）
(1)　当事者
ア　原告（昭和１１年１２月生）は，若干の老後資金を手元に置き，子供がなく，亡夫の遺族年金で一人で暮らしている女性である。イ　被告会社は，信用調査等を目的とする資本金１０００万円の会社であり，被告甲は被告会社の従業員であり，被告乙（被告甲の妻）は被告会社の代表取締役である。
(2)　被告甲の違法行為
ア　５万円の取得
(ア)　原告は，平成１２年１１月２０日午後７時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，相談したいことがあるので自宅に来て欲しい旨を伝えた。
(イ)　そして，原告は，同日午後７時３０分ころ，自宅を訪れた被告甲に対し，「近隣の宗教団体の人達に，盗聴や盗撮をされている。桶川ストーカー事件の被害者と同じような立場にある。殺されるかもしれない。」と訴え，被告から事情聴取した菊水西交番勤務のＡ巡査部長が消されているかもしれないとのメモ書きを渡し，「Ｂ氏に会って話したいので，アポをとってもらえないか。」と頼んだ。すると，被告甲は，原告に対し，「奥さんを守ります。」「自分がちゃんと調査します。」と述べ，帰りがけに，「お金をいくらか欲しい。」と要求した。そこで，原告は，その場で，被告甲に対し，Ｂの現住所探索の調査料名目で５万円を渡し，被告甲から領収証（甲１４）を受領した。(ウ)しかし，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「現住所探索の調査を断るので，５万円を返して欲しい。」と伝えた。すると，被告甲は，原告に対し，「明日返しに行きます」と答えた。(エ)　被告甲は，翌日（平成１２年１１月２１日）午後７時ころ，原告宅を訪れたが，原告とはインターホン越しの応答だけで，顔を会わせていない。原告は，被告甲に対し，「写真に撮られるのが嫌だから，領収証は郵便受けに入れてあるので，郵便受けに５万円を入れて帰って下さい。」と答えた。しかし，被告甲は，郵便受けに５万円を入れず，領収証だけを持って帰ってしまった。(オ)そこで，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をすると，被告乙が出た。原告が被告乙に対し，被告甲が５万円を返さずに帰ったことを話すと，被告乙は「明日送ります」と答えた。
イ　４８０万円の取得
(1)原告は，翌日（平成１２年１１月２２日）午前９時３０分ころ，５万円を返してもらうために，被告会社へ行った。
原告は，被告会社には昼過ぎまでいて，被告甲に対し，所持していた印鑑，キャッシュカード，自宅の鍵，金庫の鍵を全部机の上に出し，「私は殺されてしまうかもしれない。」などと口走った。さらに，自分の家，原告の兄及び妹の家が盗聴されているなどの言動を繰り返し，妄想，不安定の心理状態を示した。被告甲は，このような異常言動を示している原告の心理状態を利用し，５万円を返すどころか，言葉巧みに，さらに原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査をする方向へ原告を導き，何の書類か全く分かっていない原告に，せかせてサインさせた。これが甲第２１，２２号証の調査依頼書である。(2)　被告甲は，同日昼過ぎ，「原告の自宅へ送ってあげる，お金ももらわんといかんし。」と言って，原告を車に乗せて自宅まで送って行った。そして，被告甲は，自宅前に停めた車の中で，原告に対し，４８０万円と書いたメモ書き（甲１６）を渡し，これを支払えと要求した。
そこで，原告は，４８０万円を支払わなければならないと思い込み，被告甲の車に乗せられて播州信用金庫兵庫支店へ行き，そこで１０００万円の定期預金を解約した（甲１７，１８）。そして，同日午後４時過ぎころ，播州信用金庫兵庫支店の前で，被告甲に対し，張り込み調査料名目で４８０万円を渡した（甲１９）。
(3)　ところが，原告は，同日午後５時３０分ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「張り込み調査はいらない。４８０万円を返して欲しい。」と頼んだ。すると，被告甲は，全部は駄目だが，返しに行きます。」と答えた。
しかし，被告甲は，何の張り込み調査もしないまま，全く金員を返還しない。
ウ　被告甲の違法行為
被告甲は，原告が支離滅裂な言動をしており，明らかに精神状態に異常があることを知りながら，それを巧みに利用し，自らの手数料稼ぎのために，異様に高額な金員を調査料の名目で原告より受領しており，被告甲の行為は違法である。
(3)　被告らの責任
被告甲には民法７０９条の不法行為責任があり，被告会社は民法７１５条の使用者責任がある。
被告乙は，被告会社の代表取締役として，被告甲の任務遂行について監視義務があるところ，悪意又は重大な過失によりこれを看過したものであるから，代理監督者として民法７１５条２項の責任を負うほか，商法２６６条ノ３第１項の取締役の第三者に対する責任を負う。
(4)　原告の損害
原告は，被告甲の違法行為により，次のとおり合計５８５万円の損害を被った。
ア　被告甲に調査料名目で取られた４８５万円。


イ　慰藉料５０万円。
ウ　弁護士費用５０万円。
(5)　結　論
よって，原告は，被告らに対し，次の各金員の連帯支払を求める。ア　調査料名目で取られた４８５万円，慰藉料５０万円，弁護士費用５０万円，以上合計５８５万円の損害賠償金。
イ　内金５３５万円（上記合計額から弁護士費用５０万円を控除した金額）に対する平成１２年１１月２３日（不法行為後）から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金。
２　被告ら（請求原因に対する認否，反論）
(1)　請求原因(1)（当事者）について
請求原因(1)アは不知，同(1)イは認める。
(2)　請求原因(2)（被告甲の違法行為）について
ア　請求原因(2)ア（５万円の取得）について
(ア)　認　否
請求原因(2)ア中，次の事実は認めるが，その余は否認する。ａ　原告は，平成１２年１１月２０日，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，相談したいことがあるので自宅に来て欲しい旨を伝えた。ｂ　原告は，同日，自宅を訪れた被告甲に対し，「近隣の宗教団体の人達に，盗聴や盗撮をされている。桶川ストーカー事件の被害者と同じような立場にある。殺されるかもしれない。」と訴え，「Ｂ氏に会って話したいので，アポをとってもらえないか。」と頼んだ。
ｃすると，被告甲は，原告に対し，「奥さんを守ります。」「自分がちゃんと調査します。」と述べ，原告は，その場で，被告甲に対し，現住所の探索調査料名目で５万円を渡し，被告甲から領収証（甲１４）を受領した。ｄ　その後，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「調査をお断りしますので，５万円を返して下さい。」と伝えた。すると，被告甲は，原告に対し，「明日返しに行きます」と答えた。ｅ　被告甲は，平成１２年１１月２１日，原告宅を訪れた。
(イ)　主　張
被告会社が原告から５万円を取得した経過は，次のとおりである。ａ　原告は，平成１２年１１月２０日午後２時４０分ころ，被告会社に電話をかけ，被告甲に対し，次のように伝えて調査の依頼をした。(ａ)　原告はストーカー行為を受けているので，犯人を特定したい。(ｂ)　桶川女子大生ストーカー殺人事件の著者であるＢ氏に会って相談したい。
(ｃ)　詳しい話しをしたいので，自宅まで来て欲しい。ｂ　被告甲は，同日午後４時ころ原告宅を訪問し，原告から，原告が受けているストーカー行為による被害状況の説明を受けた。そして，被告会社は，原告との間で，調査目的をＢの現住所探索とし，調査基本料金１００万円，手付金５万円，残金９５万円は後日振り込むとの調査委託契約を締結し（甲２１），原告から，調査料の手付金５万円を受領した。ｃ　ところが，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をし，電話に出た被告甲に対し，現住所探索調査を中止して，手付金５万円を返して欲しいと伝えてきた。そこで，被告会社は，現住所探索調査を中止することにした。ｄ　被告甲は，翌日（平成１２年１１月２１日）午後４時３０分ころ，原告宅を訪問し，原告に対し手付金５万円を返金した。その際，Ｂ（テレビ朝日のザ・スクープのキャスターでもある。）の話しが出たので，被告甲がテレビ朝日のザ・スクープの記者と面識があると，同記者の名刺を見せたら，原告は，そこまでしてもらったら，手付金は費用としてとるようにと言って，５万円を返した。
イ　請求原因(2)イ（４８０万円の取得）について
(ア)　認　否
請求原因(2)イ中，次の事実は認めるが，その余は否認する。ａ原告は，平成１２年１１月２２日，被告会社に来社し，被告甲と懇談した。
ｂ　被告甲は，その後，原告を車に乗せて，原告の自宅まで送り届けた。
ｃ　原告は，その後，被告甲運転の車で播州信用金庫兵庫支店へ行き，定期預金を解約して，被告甲に対し，張り込み調査料名目で４８０万円を渡した。ｄ　ところが，原告は，その後，被告会社に電話をかけ，被告甲に対し，「張り込み調査はしていらない。４８０万円を返し欲しい。」と伝えた。
(イ)　主　張
被告会社が原告から４８０万円を取得した経過は，次のとおりである。
ａ　原告は，平成１２年１１月２２日午前１１時ころ，手土産を持って被告会社を訪れ，被告甲に対し，ストーカーの実行行為者の確認のため，原告宅と原告の兄及び妹宅を３０日間，午前９時から連続１２時間調査してほしいとの張り込み尾行調査依頼をしてきた。
そこで，被告会社は，原告との間で，調査基本料金９８０万円で張り込み尾行調査をする旨の調査委託契約を締結し，原告は契約書（調査依頼書）に署名・捺印した（甲２２）。
ｂ　原告から，調査料金については，定期預金を解約して支払う，ついては，定期預金証書と印鑑を自宅に取りに帰ってから銀行に行きたい，との申出があったので，被告甲が原告を自宅まで送り届けた。
ｃ　原告宅に着いてから，原告からの申出により，原告と被告会社は，原告宅と原告の兄宅だけを２０日間張り込むことに変更し，調査料を４８０万円に変更した。そして，被告甲は，原告を車に乗せて，播州信用金庫兵庫支店まで連れて行き，原告が解約した定期預金の中から４８０万円を受け取った。ｄ　ところが，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，張り込み尾行調査の中止を申し出た。しかし，被告甲が，「再々の中止は被告会社の業務に支障があり，今回は料金も入金されているので，張り込み尾行調査の打ち切りはできない。」と申し入れると，原告は，「それならとりあえず調査して下さい。」とのことであった。
ウ　請求原因(2)ウ（被告甲の違法行為）について
(ア)請求原因(2)ウは否認する。
(イ)　原告の精神異常については，被告甲は全く気付かなかった。そもそも，原告が当時精神異常であったこと自体が疑わしい。当時の録音テープ（乙１３の１・２）を聞けば，原告は正常な会話をしており，精神異常でなかったことは明らかである。


(3)　請求原因(3)（被告らの責任）について
ア　請求原因(4)は争う。
イ　被告甲には，故意も過失も違法性もないので，不法行為は成立しない。よって，被告会社には民法７１５条の使用者責任はなく，被告乙には民法７１５条２項の代理監督者責任及び商法２６６条ノ３第１項の監視義務違反の責任はない。ウ　原告は，被告会社との間で，調査依頼書（甲２１，２２）中で，「本件調査が依頼人の都合により必要がなくって中途解約した場合でも，納入調査料金の返還は請求しません。」と，中途解約しても調査料金返還の請求はしないとの合意をしている。
したがって，原告は，調査依頼契約の中途解約をしても，調査料金の返還請求をすることができない。
(4)　請求原因(4)（原告の損害）について
ア請求原因(4)は否認する。
イ被告会社は，平成１２年１１月２２日から２８日までの間，原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査をしており，その料金は合計２７９万５０００円に達している。したがって，原告の損害額は，４８０万円から２７９万５０００円を控除した２００万５０００円となる。
理          　　由
第１　前提事実
次の１(2)，２，３の事実は当事者間に争いがなく，証拠（甲１～３，原告本人）によると，次の１(1)の事実が認められる。
１　当事者
(1)　原告（平成１１年１２月生）は，若干の老後資金を手元に置き，子供がなく，亡夫の遺族年金で一人暮らしをしている女性である。(2)　被告会社は信用調査等を目的とする資本金１０００万円の会社であり，被告甲は被告会社の従業員であり，被告乙（被告甲の妻）は被告会社の代表取締役である。
２　５万円の支払
(1)　原告は，平成１２年１１月２０日，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，相談したいことがあるので自宅に来て欲しい旨を伝えた。(2)　原告は，同日，自宅を訪れた被告甲に対し，「近隣の宗教団体の人達に，盗聴や盗撮をされている。桶川ストーカー事件の被害者と同じような立場にある。殺されるかもしれない。」と訴え，「Ｂ氏に会って話したいので，アポをとってもらえないか。」と頼んだ。
(3)　すると，被告甲は，原告に対し，「奥さんを守ります。」「自分がちゃんと調査します。」と述べ，原告は，その場で，被告甲に対し，現住所探索調査料名目で５万円を渡し，被告甲から領収証（甲１４）を受領した。(4)　その後，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「現住所探索調査を断るので，５万円を返して欲しい。」と伝えた。すると，被告甲は，原告に対し，「明日返しに行きます」と答えた。(5)　被告甲は，平成１２年１１月２１日，原告宅を訪れた。
３　４８０万円の支払
(1)　原告は，平成１２年１１月２２日，被告会社に来社し，被告甲と懇談した。
(2)　被告甲は，その後，原告を車に乗せて，原告の自宅まで送り届けた。(3)　原告は，その後，被告甲運転の車で播州信用金庫兵庫支店へ行き，定期預金を解約して，被告甲に対し，張り込み尾行調査料名目で４８０万円を渡した。(4)　ところが，原告は，その後，被告会社に電話をかけ，被告甲に対し，「張り込み尾行調査は断るので，４８０万円を返して欲しい。」と伝えた。
第２　事実の認定
前記第１の前提事実に，証拠（甲６～１１，甲１４～２７，乙６～１２，乙１３の１・２，乙１５，証人Ｃ，原告本人，被告甲本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
１　原告の精神病歴
原告は，精神病の持病を有し，昭和６３年１月４日から同月１３日まで，平成２年７月２１日から平成６年８月９日まで，平成８年２月２９日から平成８年５月９日まで，湊川病院（精神病院）に入院していた病歴がある（甲６）。原告は，平成１２年１１月当時も，自分の周囲の全ての者（親類，知人，友人，近隣者等）が自分を誹謗し（阿保である，物を盗む，兄Ｃと関係がある等と言い触らす），創価学会員らが無断で自宅に侵入し，物を壊したり，盗んだり，盗聴したり，盗み撮りをしたりする等と訴え，幻覚被害妄想状態を示していた。
２　５万円の支払等
(1)　原告は，平成１２年１１月２０日午後２時４０分ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，相談したいことがあるので自宅まで来て欲しいと頼んだ。
(2)ア　被告甲は，同日午後４時ころ，原告宅を訪問した。原告は，被告甲に対し，「近隣の宗教団体の人達に，盗聴や盗撮をされている。桶川ストーカー事件の被害者と同じような立場にある。殺されるかもしれない。」等と訴え，原告から被害状況を調査した菊水西交番勤務のＡ巡査部長が消されているかもしれないとのメモ書きを渡し，「Ｂ氏に会って話したいので，アポをとってもらえないか。」と頼んだ。
イ被告甲は，その際の原告の異常な言動から，原告の精神状態が普通ではないことが分かったが，それにつけ込み，現住所探索調査料名目で利益を上げようと考え，原告に対して，「私の方で奥さんを守ります。」「自分がちゃんと調査します。」と答えた。
ウ　そして，被告甲は，調査目的をＢ（テレビ朝日のザ・スクープのキャスターでもある）の現住所探索として，調査基本料金１００万円，手付金５万円，残金９５万円は１１月２２日に支払う旨を書き込んだ調査依頼書（甲２１）を原告に示し，原告に署名捺印させて，原告から手付金５万円を受領し，原告に対し５万円の領収証（甲１４）を交付した。


(3)　ところが，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「Ｂの現住所探索調査を断るので，手付金５万円を返して欲しい。」と申し入れた。それに対し，被告甲は，原告からの申出を受け入れることにし，原告に対し，「明日返しに行きます。」と答えた。(4)　被告甲は，翌日（平成１２年１１月２１日）午後４時３０分ころ，原告宅を訪問したが，原告は，インターホン越しで被告甲と応答するだけで，同被告と直接顔を会わせることもしなかった。そして，原告は，被告甲に対し，「写真に撮られるのが嫌だから，領収証は郵便受けに入れてあるので，５万円を郵便受けに入れて帰って下さい。」と言った。
しかし，被告甲としては，５万円を原告に直接渡さず郵便受けに入れておくと，郵便受けが外に出ているので，通行人がこれを持ち去るおそれがあり，後日，原告から，現金５万円が入っていなかったと，文句を言われるのではないかと不安になり，５万円は郵便受けに入れずにそのまま持ち帰った。(5)　そこで，原告は，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告乙に対し，被告甲が５万円を返さずに持ち帰ったことを話すと，被告乙は，原告に対し，それなら明日送りますと答えた。
３　４８０万円の支払等
(1)原告は，翌日（平成１２年１１月２２日）午前９時３０分ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告乙に対し，「今日，５万円を返してもらいに被告会社に行くので，送ってもらわなくともよい。」と伝えた上で，同日午前１１時ころ，被告会社を訪れた。
(2)ア　そして，原告は，応対に出た被告甲に対し，まず５万円の返還を求めるとともに，所持していた印鑑，キャッシュカード，自宅の鍵，金庫の鍵を全部机の上に出し，「私は殺されてしまうかもしれない。」などと口走った上で，次のようなことを訴えた。
(ア)　原告は，これまで，弁護士，市会議員，警察官などに，手当たり次第に，被害を訴え続けた。
(イ)　その被害というのは，原告に接する全ての人が，原告を誹謗，中傷し，合成写真をばらまくことなどである。
(ウ)　原告の被害調査をした警察官（菊水西交番勤務のＡ巡査部長）も，行方不明になっている。
イ　さらに，原告は，被告甲に対し，原告の自宅，兄Ｃ宅，妹Ｄ宅が盗聴されているなどの言動を繰り返し，妄想，不安定の心理状態を示した。(3)　すると，被告甲は，このような異常言動を示している原告の心理状態を利用し，５万円を返すどころか，さらに原告から金を引き出すことを考え，原告に対し，「原告宅，Ｃ宅，Ｄ宅を監視して，不審者を発見すれば尾行しましょうか（ストーカー対策）。」と申し向け，原告からその同意を取り付けた。(4)　このようにして，被告甲は，同日午後２時３０分ころ，次のように記載した調査依頼書（甲２２）を原告に示し，原告に署名捺印させた。
ア　ご指定３箇所の監視（ストーカー対策）
イ　１.自宅，２.Ｃ宅，３.Ｄ宅
ウ　期間は平成１２年１１月２４日から同年１２月２４日まで毎日，ただし自宅のみ本日より，監視時間は午前９時から午後９時までエ　基本料金９８０万円，本日（平成１２年１１月２２日）支払う。(5)　原告は，被告甲に対し，９８０万円は定期預金を解約して支払うので，定期預金証書と印鑑を自宅に取りに行ってから銀行に行きたい，時間がないので自宅まで送ってくれますかと申し出た。そこで，被告甲はこれを了承し，同日午後３時３０分ころ，車で原告を自宅まで送り届けた。
すると，原告は，自宅前に着いてから，自宅前に駐車した車の中で，９８０万円という高額料金に気づき，難色を示した。そこで，被告甲の提案により，張り込み場所及び期間について，原告宅とＣ宅の２箇所を２０日間張り込むことに変更し，基本料金が９８０万円から４８０万円に減額になった（甲１６）。(6)　その後，原告は，原告だけが自宅に入り，自宅から播州信用金庫の定期預金証書（額面１０００万円）と銀行届出印鑑を持ち出し，再び被告甲運転の車に乗り込み，神戸中央教会に長時間立ち寄った後，播州信用金庫兵庫支店に行き，１０００万円の定期預金を解約した（甲１７，１８）。
そして，原告は，同日午後５時３０分ころ，被告甲に対し，張り込み尾行調査料名目で４８０万円を支払い，同被告から４８０万円の領収証（甲１９）の交付を受けた。
(7)　ところが，原告は，４８０万円でも高すぎることに気づき，同日午後８時ころ，被告会社に電話をかけ，電話に出た被告甲に対し，「張り込み尾行調査はしてもらわなくともよいので，４８０万円を返して欲しい」と申し出た。しかし，被告甲は，「再々の中止は被告会社の業務に支障があり，今回は料金も入金されているので，調査打ち切りはできない。」と答え，原告の申出を拒否した。
４　原告の保護，入院等
(1)　原告は，原告の被害調査をしたＡ警察官が消されたので，原告の身にも危険が及ぶと思い，平成１２年１１月２３日の夜に大津まで行った。そして，原告は，翌２４日午前１１時ころ，大津市内の県立堅田看護専門学校に裸足姿で現れ，同校職員に「誰かに追われている」と伝えて，助けを求めた。驚いた同校職員からの通報により，堅田警察署の警察官が臨場し，原告から事情聴取をしたところ，原告は，意味不明の言葉を繰り返し，相当怯えた様子であり，精神不安定の状態と認められ，堅田警察署に保護された。原告は，警察に保護されている間も，「家族の名前を言ったら皆殺しにされる」等と，意味不明の言動を繰り返した（甲２０）。
(2)　原告は，「人に殺される。」「家にいたら殺されるので，もう病院しか助けてもらえるところはない。」と思い詰め，平成１２年１２月１日，湊川病院（精神病院）に４度目の入院をした。原告の入院当時の症状は，幻覚妄想状態及び精神衰弱状態で，妄想活発，焦燥あり，病名は精神分裂病と診断された（甲７，８）。そして，原告は，平成１２年１２月１日から平成１３年１月１２日まで，湊川病院に入院して治療を受けた。
第３　被告らの責任
１　被告甲の責任


(1)　前記第２の２ないし４の事実（特に第２の２(2)，第２の３(2)ないし(4)の事実）によれば，被告甲は，原告が支離滅裂な言動をしており，精神状態に異常があることを知りながら，それを巧みに利用し，調査手数料名目で利益を上げようと考え，平成１２年１１月２０日，同月２２日に，原告に甲第２１，第２２号証の調査依頼書に署名捺印させ，原告から調査基本料金の手付金名目で５万円，調査基本料金名目で４８０万円を受領しており，被告甲のこのような行為は違法であることが認められる。
(2)　被告らは，被告甲は原告の精神異常については全く気付かなかったと主張する。
しかし，被告甲は，平成１２年１１月２０日の時点で，前記第２の２(2)ア（前掲１４頁）記載のような異常な言動をしており，また，同月２２日には，前記第２の３(2)（前掲１６頁）記載のような異常な言動をしている。被告甲は，原告のこのような異常な言動を目の当たりにしながら，原告の精神異常については全く気付かなかったなどということは，考えられないことである。それゆえ，原告の前記主張は採用できない。
(3)　以上によると，被告甲は，原告に対し，民法７０９条の不法行為責任を免れないことが認められる。
２　被告会社の責任
被告甲は被告会社の従業員であり，被告会社の職務に関して原告に与えた損害について，前示１のとおり不法行為責任を免れないのであるから，被告会社も，被告甲（被用者）の使用者として，民法７１５条所定の使用者責任を免れない。
３　被告乙の責任
(1)　民法７１５条２項の責任
被告乙は被告会社の代表取締役である。そして，法人の代表者は，その代表機関であるというだけでなく，現実に被用者の選任・監督を担当していたときに限り，当該被用者の行為について，民法７１５条２項所定の代理監督者の責任を負う（最高裁昭和４２年５月３０日判決・民集２１巻４号９６１頁）。すなわち，代理監督者といえるためには，現実に被用者の具体的な選任・監督に当たっていることを要する。
ところが，被告乙（妻）については，現実に被告甲（夫，被用者）の具体的な選任・監督に当たっていたことを認めるに足る具体的な主張や的確な証拠がない。それゆえ，被告乙には，民法７１５条２項所定の代理監督者としての責任があるものとは認められない。
(2)　商法２６６条ノ３第１項の責任
被告乙（妻）は被告会社の代表取締役であり，毎日被告甲（夫）とともに被告会社に出勤し，原告から被告会社にかかってきた電話に出るなどして，被告甲が原告から平成１２年１１月２０日に５万円を受領し，同月２２日に４８０万円を受領した経緯を承知していたことが認められる（甲２６，乙１２，乙１５，証人Ｅの証言，原告本人の供述，被告甲本人の供述）。
ところが，被告甲が，原告には精神状態に異常があることを知りながら，それを巧みに利用し，原告から５万円，４８０万円を取得して，原告に損害を与えるという違法行為をしているのに，被告乙は，故意又は少なくとも重大な過失により，被告甲がこのような違法な行為をしないように監視・監督して，被告会社や原告に損害を与えないようにする義務に違反していることが認められる（甲２６，原告本人の供述）。
したがって，被告乙は，原告に対し，商法２６６条ノ３第１項所定の取締役の第三者に対する責任を負うことが認められる。
４原告と被告会社間の免責特約
被告らは，原告が，被告会社との間で調査依頼書（甲２１，２２）を交わし，その中で，本件調査依頼を中途解約しても調査料金の返還請求をしないと合意していることを理由に，原告は，本訴調査依頼の中途解約をしても，調査料金の返還請求をすることはできないと主張する。
しかし，原告の本訴請求は，現住所の探索調査依頼，張り込み尾行調査依頼の中途解約を理由に，既払調査料の返還を請求するものではなく，被告甲が原告から調査料名目で５万円，４８０万円を取得した行為が違法であるとして，不法行為による損害賠償を請求しているものである。
したがって，原告と被告会社との間で，上記のとおり，原告が調査等の依頼を中途解約しても，調査料の返還請求ができない旨の合意があるとしても，原告の本件損害賠償請求権の存否に影響を及ぼすものではなく，被告らの上記主張は主張自体が失当である。
第４　原告の損害
１　調査料名目で出捐した４８５万円
(1)　当裁判所の認定
前記第２の２，３及び第３の１の認定判断によると，原告は，被告甲の違法行為によって，５万円及び４８０万円を出捐させられ，同額の同額を被ったことが認められる。
(2)　被告ら主張の検討
ア　被告ら主張
被告らは，次のとおり主張する。
(ア)　被告会社は，平成１２年１１月２２日から２８日まで，原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査を続けており，その料金は合計２７９万５０００円に達している。
(イ)　したがって，原告の損害額は，４８０万円から２７９万５０００円を控除した２００万５０００円となる。
イ　検　討
(ア)　そもそも，被告会社が，平成１２年１１月２２日から２８日まで，原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査を続け，その料金は合計２７９万５０００円に達していることを認めるに足る客観的な証拠がない。(イ)　それに，仮に，被告会社が，平成１２年１１月２２日以降，原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査を若干していたとしても，それは，被告甲が，原告から張り込み調査料名目で４８０万円を取り上げた以上，その正当性を装うために，張り込み調査をしている実績をこしらえる必要からであり，また，張り込み調査をしたことを根拠に，返済金額を減らそうと画策した結果に他ならない。それゆえ，被告会社が，原告宅，原告の兄及び妹宅の張り込み調査を若干していたとしても，原告の損害額については，４８０万円から減額する必要はない。
(ウ)　よって，被告らの前記アの主張は採用できない。
２　慰藉料
原告が調査料名目で出捐させられた４８５万円全額の損害賠償請求が認められれば，原告の精神的苦痛も慰謝されるものと認める。それゆえ，原告の慰藉料請求は理由がない。
３　弁護士費用


主　　　　　　文
１本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決の主文第１項を取り消す。
(2)　原判決の主文第１項に係る被控訴人の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要
(1)　被控訴人は，富山県情報公開条例（昭和６１年９月３０日条例第５１号。以下「本条例」という。）に基づき，控訴人に対し，富山県の富山土木事務所，魚津土木事務所及び富山農地林務事務所と株式会社甲との間の取引等に関する公文書について開示を請求したところ，控訴人は，平成１１年１月２６日，一部の公文書については，本条例１０条３号（法人等事業活動情報）に該当するとの理由で公文書を開示しない旨の公文書非開示決定（以下「本件非開示決定」という。）をし，また，同日，一部の公文書については存在しない旨の通知（以下「本件各不存在通知」という。）をした。
(2)　本件は，上記(1)の争いのない事実関係の下で，被控訴人が，控訴人に対して，本件非開示決定のうち，①　物品購入に係る当該物品の品質・規格，数量及び単価に関する情報，②　納入業者の名称が識別され得る情報（債権者名，納入者氏名，請求者名，支払先名，債主コード，住所及び印影）及び③　納入業者の取引金融機関に関する情報（取引金融機関名，預金種別，口座番号及び口座名義人）を非開示とした処分の取消しを求めるとともに，本件各不存在通知の取消しを求めた事案の控訴審である。
(3)　原審は，被控訴人の請求のうち，本件非開示決定についての取消請求を認容し（原判決主文第１項），本件各不存在通知の取消請求を棄却した。原判決主文第１項を不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。
なお，被控訴人は原判決に対する不服申立てをしていないため，原審が本件各不存在通知の取消請求を棄却した部分については，当審の審理の対象とならない。
２　本条例の定め及び前提となる事実
(1)　本条例の定め
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア　原判決３頁１行目と２行目の間に，次のとおり付加する。
「(2)　実施機関
本条例２条３項は，本条例における実施機関を，知事，教育委員会，選挙管理委員会，人事委員会，監査委員，地方労働委員会，収用委員会，海区漁業調整委員会，内水面漁場管理委員会及び公営企業管理者とする旨定めている。
(3)　公文書の開示請求権者
本条例６条１項は，富山県内に住所を有する個人並びに富山県内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体は，実施機関に対し，公文書の開示を請求することができるものと定めている。」イ　原判決３頁２行目の「(2)　公文書の非開示事由」を「(4)　公文書の非開示事由」と改める。
ウ　原判決３頁２１行目の「(3)　理由付記」を「(5)　理由付記」と改める。(2)　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等によって容易に認められる事実）
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２(1)ないし(4)に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
ア　原判決４頁６行目と７行目の間に，次のとおり付加する。「ウ　株式会社甲（以下「甲」という。）は，事務用品等の小売販売を業とする株式会社であり，富山県の富山土木事務所等に対して，事務用品の納入をしていた（弁論の全趣旨）。」
イ　原判決５頁１１行目の「物品購入に係る当該物品の品質・規格，数量及び単価に関する情報」の次に「（以下，これらの情報を総称して「単価等情報」という。）」と付加する。
ウ　原判決５頁１２，１３行目の「納入業者の名称が識別され得る情報（債権者名，納入者氏名，請求者名，支払先名，債主コード，住所及び印影）」の次に「（以下，これらの情報を総称して「債権者名等情報」という。）」と付加する。エ　原判決５頁１４，１５行目の「納入業者の取引金融機関に関する情報（取引金融機関名，預金種別，口座番号及び口座名義人）」の次に「（以下，これらの情報を総称して「取引金融機関情報」という。）」と付加する。オ　原判決５頁２１，２２行目の「不適法却下した。」を「不適法却下した（甲４）。」と改める。
３　当審における争点及び当事者の主張
次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の３の(4)及び(5)（原判決８頁６行目から１４頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の補充主張）
(1)　単価等情報について
甲のような官庁への納入業者の場合は，見積りや入札が必要であり，同業者間の競争が激しい。しかも，甲の扱う商品は，事務用品という汎用品であって，発注者側において，その品質規格が指定されているものである。このような場合，価格がほとんど唯一の競争手段であることは明らかである。すなわち，物品を製造することなく，単に販売するにすぎない納入業者にとって，そのノウハウは販売価格を如何にするかに限られており，材質・機材の調達，加工方法，必要な技術の有無等，様々なノウハウの積み重ねの結果として価格が決定されるサービスや工事等の価格とは性格が異なるのである。
甲のような文具小売業者にとって，同業者との競争に打ち勝つためには，販売単価が最も重要な要素となっているのであり，本件条例１０条３号にいう競争上の利益とは，営業状態全般が明らかになるものに限られるものではなく，単価そのものが明らかになるだけで該当する場合もあるのである。　しかも，官公庁に対する納品価格は，一般企業に対する場合に比較して１０パーセント程度安価になっているのが通常であり，そのことが公となることによって，一般企業からの反発が生じて，一般企業への販売価格を引き下げなければならなくなるおそれもある。