１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）について原告は，審決が，「上記引用刊行物における特許請求の範囲の記載によると上記引用刊行物に記載された発明は上記引用刊行物の第１図（判決注・別紙図面Ａ参照）のｂ－ｃ線で示される部分の組成のものをも含むものである。そして，上記引用刊行物の第１図のｂ－ｃ線で示される部分はメタクリル酸エステル単量体の含有量が０であるから，上記引用刊行物に記載されている発明は樹脂（Ａ）としてポリブタジエンもしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体に，メタクリル酸エステル単量体を含まず，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体からなるビニル系単量体とだけグラフト共重合して得られたものをも包含していることになる。」（審決書４頁最下段～５頁１段）と認定したことは誤りである，と主張する。しかし，この主張を採用することはできない。引用刊行物には，「ポリブタジエン（イ）もしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）にメタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）からなるビニル系単量体を第１図における記号ａ，ｂ，ｃ及びｄで囲まれた割合でグラフト共重合して得られた樹脂（Ａ），ポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）及び芳香族ポリカーボネート樹脂（Ｃ）よりなる樹脂組成物（Ｄ）において，組成物（Ｄ）当たり５～９５重量％の前記の（Ａ）成分及び（Ｂ）成分と９５～５重量％の前記（Ｃ）成分とからなり，且つ前記の（イ）成分もしくは（イ’）成分を前記の（Ａ）成分と（Ｂ）成分との総量に対して１～３０重量％含有せしめたことを特徴とする耐衝撃性樹脂組成物。」（甲第３号証・特許請求の範囲）との記載がある。このように，引用刊行物は，引用発明を構成するグラフト共重合樹脂（Ａ）を，「ポリブタジエン（イ）もしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）に，メタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）からなるビニル系単量体を第１図における記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた割合でグラフト共重合して得られた」ものと，明確に定義している。
そして，引用刊行物の第１図の「記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれる範囲」（正確には「記号ａ，ｂ，ｃ，ｄ及びａの各点を順次結ぶ各直線で囲まれる範囲」）とは，引用刊行物の「第１図は，本発明に用いられるビニル系単量体をグラフト共重合したポリブタジエン系樹脂（Ａ）におけるグラフト鎖を構成するビニル系単量体（メタクリル酸エステル単量体，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体）３成分の組成比を示した組成図である。図中の記号ａ，ｂ，ｃ及びｄの点
の各座標は
記号　メタクリル酸エステル単量体　芳香族ビニル単量体　シアン化ビニル
単量体
ａ　　　　　１．００　　　　　　　　　０．００　　　　　　　０．００ｂ　　　　　０．００　　　　　　　　　１．００　　　　　　　０．００ｃ　　　　　０．００　　　　　　　　　０．６０　　　　　　　０．４０ｄ　　　　　０．７０　　　　　　　　　０．００　　　　　　　０．３０をそれぞれ示す。」（甲第３号証４頁右下欄８行～２０行）との記載からすれば，直線ｂ－ｃ線上の組成割合のもの，すなわち，芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）の２種類をグラフト共重合し，メタクリル酸エステル単量体（ロ）がグラフトされるものとしては含まれないグラフト共重合体の場合もあることを示していることが明らかであるから，審決の上記認定に誤りはない。引用刊行物の第１図のような，正三角形の内部を３成分の組成割合に１対１に対応させる図示方法において，正三角形の各頂点は，それぞれの成分の純粋成分を表し，三つの辺は，２成分系の成分比を表すことになること，すなわち，三つの辺は，３成分のうち，対向する頂点の成分を含まない２成分系の組成割合を，具体的には，辺ａ－ｂはメタクリル酸エステル単量体－芳香族ビニル単量体系を，直線ｂ－ｃを含む辺ｂ－ｅは芳香族ビニル単量体－シアン化ビニル単量体系を，そして，直線ｄ－ａを含む辺ｅ－ａはメタクリル酸エステル単量体－シアン化ビニル単量体系を，それぞれ示すことになることは，引用刊行物の上記記載から明らかである（引用刊行物の第１図において，仮に，３成分が常に含まれることを必須の条件とするのであれば，「ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた範囲，ただし，ａ－ｂ，ｂ－ｃ，ｄ－ａ上を除く。」と記載することになるはずである。）。以上からすれば，引用刊行物の第１図の記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた範囲には，直線ｂ－ｃの場合も含まれているとした審決の認定に誤りはない。原告は，審決の上記認定を誤りとする理由として，引用発明において，ポリカーボネートとＰＭＭＡとのなじみを良くするビニル系単量体（グラフト部分）は，ＰＭＭＡと同類のメタクリル酸エステルであろうことは，当業者が容易に予想することである，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは重要な成分であり，引用発明に欠くことができないものである，などと主張する。


しかし，原告の主張が理由がないことは，上述したところから既に明らかである。のみならず，原告の主張が理由がないものであることは，引用刊行物の発明の詳細な説明における，次の記載を見れば，更に明らかとなるのである。「本発明の樹脂組成物（Ｄ）が，優れた衝撃強度及び耐剥離性を有するのはブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）がその含有ゴム成分によつて優れた耐衝撃性を付与し，同時にそのグラフト成分によつてポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）とポリカーボネート（Ｃ）との相溶性を増加せしめる役割を果し，その結果剥離現象がなくなると共に優れた衝撃強度を有するものと考えられる。」（同２頁右上欄１２行～１９行），
「前記ゴム成分・・・にグラフト重合するビニル系単量体は，メタクリル酸エステル単量体・・・，芳香族ビニル単量体・・・，シアン化ビニル単量体・・・
であり，」（同２頁左下欄１８行～右下欄７行），
「それぞれの使用比率は第１図で示した記号イ，ロ，ハ，ニ（判決注・記号ａ，ｂ，ｃ，ｄの誤記である。）で囲まれた範囲の組成比になるような比率，特に２種以上を用いた場合が好ましい。その範囲の組成比にある単量体を重合して得られるポリブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）を用いた場合，得られる樹脂組成物（Ｄ）の衝撃強度及び熱変形温度が特に高く，また成形性も特に良好なものが得られる。」（同２頁右下欄１２行～１８行。下線付加）
引用刊行物には，上に示したように，引用発明においてポリブタジエンにグラフトされるビニル系単量体として，３種類のものが明記され，特に２種以上を用いることが好ましい旨が記載されているのであるから（このことは，特に好ましいものを望まない限り，１種類でもかまわないことを意味する。），正に，グラフトされるビニル系単量体として，引用刊行物の第１図の３角形のａ－ｂ，ｂ－ｃ及びｄ－ａの３直線上のもの，すなわち，２種類のビニル系単量体をグラフトさせる場合があることを明示している，ということができるのである。これに対し，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされるものとして，メタクリル酸エステル単量体が欠くことができないものである，との原告主張の事項を明示する記載もこれを示唆する記載も，引用刊行物には一切見当たらない（甲第３号証）。原告の上記主張は，引用刊行物の明示的な記載に反するものであって，原告独自の推測に基づくものという以外になく，到底採用することができない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
原告は，審決が，「上記引用刊行物には耐衝撃性を向上することが記載されているのである（上記摘示４，８）から，本願第１発明におけるウエルドラインの強度特性を増加させるという効果は上記引用刊行物に記載されていない新らたな効果を単に発見したに過ぎないものであるといえる。それ故，本願第１発明は上記引用刊行物に記載された発明と同一のものであるといえる。」（審決書５頁５段，６段）と判断した点は，誤りであると主張する。原告のこの主張が，本願第１発明と引用発明との間に構成の相違が存在することを前提とするものであることは，その主張自体で明らかである。
原告が問題とする審決のこの判断部分は，その直前において，本願第１発明と引用発明との一応の相違点について，「ポリカーボネートとＡＢＳとのブレンドに使用する難燃化化合物としてホスフェート系のものを使用することは本願出願前から普通に行われていることである（必要ならば，例えば，特開昭５７－２０７６４２号公報，特開昭６３－２６５９４２号公報，特開昭６３－２６５９６０号公報参照）から，本願第１発明において上記の難燃化化合物をホスフェート系のものに限定した点は単なる慣用手段の限定を付したに過ぎない。」（審決書５頁４段）と判断したのに引き続く部分である。すなわち，原告が問題とする審決の上記判断部分は，審決が，本願第１発明の構成が引用発明の構成と同一であるとの結論に至るに必要な判断をすべて行った上での説示である。
二つの発明の構成が同一であるとき，それらの効果が異なるということは，客観的にはおよそあり得ないことである。また，既存の構成についての効果の発見は，それが新たな構成に結び付かない限り，単なる効果の発見にとどまり，特許性の根拠とはなり得ない。そうである以上，本願第１発明と引用発明との間に構成における相違はないとする審決の判断を前提にすると，仮に，本願第１発明の効果とされているものの中に，引用発明の効果とはされていないものがあったとしても，それは，単に，「引用刊行物に記載されていない新たな効果を単に発見したに過ぎないもの」にとどまる。これがそれ以上のものとなることはあり得ない。したがって，両発明の間に構成における相違がないとした上で行った審決の上記判断は，いわば同義反復であって，無意味なものという以外にない。本願第１発明と引用発明との間の構成の同一性を否定する原告の主張（取消事由１）が失当であることは，既に述べたとおりである。原告は，両発明の構成上の相違の存在について，取消事由１以外に具体的な主張をしていない。このような状態でなされた効果についての主張は，主張自体として失当というべきである。上記の点を離れても，本願第１発明の効果を格別予想外のものとすることはできず，これを顕著なものとする原告の主張は，採用することができない。ウエルドライン（ウエルドマーク）とは，「射出またはトランスファ成形において，成形材料が金型中でピンやコアなどの周囲を流れて合流するためにできる線状のマーク。外観上のみならず強度的にも欠陥となる場合があるので，この部分はできるだけ完全な融着を起こさせるよう考慮しなければならない。」ものである（乙第１号証）。
引用刊行物には，「本発明は成形性及び機械的，熱的特性に優れた熱可塑性樹脂組成物に関するものであり，更に詳しくは，成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物に関する。」（甲第３号証１頁右下欄２行～５行）との記載，及び，「本発明の樹脂組成物（Ｄ）が，優れた衝撃強度及び耐剥離性を有するのはブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）がその含有ゴム成分によつて優れた耐衝撃性を付与し，同時にそのグラフト成分によつてポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）とポリカーボネート（Ｃ）との相溶性を増加せしめる役割を果し，その結果剥離現象がなくなると共に優れた衝撃強度を有するものと考えられる。」（同２頁右上欄１２行～１９行）との記載がある。


Ｈ１７．７．２８東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１７３２６号損害賠償請求事件
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告は，原告に対し，１億２７８４万６４７７円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（３）　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，原告（昭和２６年１月８日生まれ，男性）が，被告の開設するＡ大学医学部附属Ｂ病院（以下「被告病院」という。）において，左篩骨洞から左眼窩内に進展した占拠性病変（粘膜嚢腫）を摘出するための開頭手術（以下「本件手術」という。）を受けたところ，本件手術後に両眼に視力障害（以下「本件後遺障害」という。）が現れたことについて，その原因は，被告病院の担当医師らが，本件手術において，翻転した頭皮弁で原告の両眼球を圧迫したことにあるなどと主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は診療契約の債務不履行に基づき，逸失利益等の損害賠償を請求する事案である。
１　前提事実－原告の診療経過（証拠を掲げない事実は，当事者間に争いがない。）
（１）　原告は，平成１１年９月ころ，左眼に痛みや見えにくさを感じたことから，同月２４日から同年１０月１５日までの間，４回にわたって被告病院眼科を受診し，各種検査を受けるなどしたが，その原因は判明しなかった。（２）　その後，原告は，平成１２年５月ころ，左眼に曇りを感じたことから，同月２日，被告病院眼科を再び受診し，頭部ＣＴ検査を受けた。そして，原告の頭部ＣＴ画像は，被告病院脳神経外科のＣ医師（以下「Ｃ医師」という。）によって読影され，原告の左篩骨洞から左眼窩内壁にかけて占拠性病変があり，これが視神経を圧迫しているものと診断された（乙Ａ１・１０８頁，１２２頁，Ａ２・１７頁，Ｂ１）。
そこで，原告は，被告との間で，この占拠性病変の治療についての診療契約を締結し，同月８日に被告病院脳神経外科に入院し，同月１７日に本件手術を受けた。
被告病院における原告のその余の診療経過は，別紙「診療経過一覧表」記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。（３）　なお，原告の視力は，本件手術前の平成１２年５月１２日には，右眼の矯正視力が１．５，左眼の矯正視力が１．２と測定されていたが，本件手術後の平成１６年６月１日には，右眼の裸眼視力が３０センチメートル手動弁（眼前３０センチメートルの距離にある手の動きを弁別できる程度の視力），左眼の裸眼視力が０．０３，左眼の矯正視力が０．０６と測定されている（本件後遺障害）。
２　争点
（１）　被告病院の担当医師らが，本件手術の際，翻転した頭皮弁で両眼球を圧迫しないように注意すべきであったにもかかわらず，これを怠ったため，原告に
本件後遺障害が生じたか否か
（原告の主張）
ア　本件後遺障害は，被告病院の担当医師らが，本件手術において，翻転した頭皮弁で原告の両眼球を圧迫しないようにすべき注意義務を負っていたにもかかわらず，これを果たさなかったために生じたものである。（ア）　本件手術において，被告病院の担当医師らが，原告の頭皮弁を翻転させて開頭を行ったところ，原告の両眼球は翻転された頭皮弁によって圧迫され続け，このため，原告の両眼窩内は虚血状態に陥った。その後，圧迫が解除されると，原告の両眼窩内の軟部組織に腫脹が生じて，眼窩先端部症候群（動眼神経，滑車神経，外転神経，視神経などに障害が生じて，眼球運動障害，視力障害などを示す症候群）が引き起こされ，原告の右眼は，完全な網膜中心動脈閉塞に陥り，左眼は，右眼よりは軽度の網膜中心動脈閉塞に陥った。その結果，原告に本件後遺障害が生じたのである。
（イ）　文献上も，「長時間の圧迫による眼窩内虚血は，圧迫が解除された後に眼窩内軟部組織の腫脹を招き，また眼窩内の血流うっ帯は二次的に海綿静脈洞血栓症等の眼窩ｄｒａｉｎｉｎｇ　ｖｅｉｎ（流出静脈）の血栓形成をきたしうる」のであり，「その結果，眼窩内圧は術後圧迫が解除された後も上昇し，眼窩先端部を通過する神経，動静脈群を絞扼して眼窩先端症候群を呈し，また網脈絡膜の循環障害を生じたものと考え」られる事例が紹介されている（甲Ｂ５）。本件においても，同様の機序により，眼窩先端部症候群，網膜中心動脈閉塞が発生したものというべきである。
イ　被告は，本件後遺障害には，他の原因があった可能性も否定できないと主張するが，本件後遺障害の原因としては，翻転された頭皮弁による両眼球の圧迫による可能性が最も高いというべきである。
（ア）　術前の視力低下について
被告は，本件手術直後において，原告の左眼の視力が改善しなかったという結果から考えると，左篩骨洞から左眼窩内壁の占拠性病変のほかに何らかの疾患があったなどと主張するが，これは原因不明に持ち込むための詭弁といわざるを得ない。
原告の左眼の視力は，本件手術によって改善していたはずであるが，本件手術後に眼窩先端部症候群を発症したり，網膜中心動脈閉塞に陥ったりしたために，視力改善を確認することができなかったに過ぎない。仮に，本件手術前から，左篩骨洞から左眼窩内壁の占拠性病変のほかに何らかの疾患があったというのであれば，右眼にも症状が現れていて然るべきであるが，原告が本件手術前に視力低下を訴えていたのは，左眼のみである。
（イ）　糖尿病，高血圧について
被告は，原告の糖尿病，高血圧症が網膜中心動脈の血栓症の原因になった可能性があると主張するが，両方の網膜中心動脈に同時に血栓症が起こる可能性は極めて低いというべきであって，原告の糖尿病，高血圧症が本件後遺障害を引き起こしたとは考えられない。
（ウ）　占拠性病変，炎症について


被告は，本件手術の術野の外において，左篩骨洞内の占拠性病変や炎症が拡大した可能性があると主張するが，本件手術において占拠性病変は摘出されているはずであるし，炎症についても抗生物質の投与によって抑えられているはずである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
原告は，本件後遺障害の原因を頭皮弁による両眼球の圧迫にあると主張するが，本件後遺障害の原因は不明であるというほかない。ア　まず，頭皮弁による眼球の圧迫という事実自体がない。本件手術では，原告は，仰臥位で，下顎部が水平より低くなるように頭部を固定されていたところ，翻転された頭皮弁は，釣針様の器具によって，顔上へ牽引されたが，この釣針様の器具は，弾力性のあるゴムによって術野周囲を覆う清潔覆布に固定されていた。
このような状況下では，翻転された頭皮弁によって，両眼球に対して何らの力も作用しないとまではいえないが，視力障害が生じるほどの力が作用するとは考えられず，したがって，頭皮弁によって両眼球が圧迫されるという事態は生じ得なかったというべきである。
イ　また，本件後遺障害には，他の原因があった可能性も否定できない。
（ア）　術前の視力低下について
原告には，従前から左眼の視力低下が繰り返されていたところ，本件手術直後において，左眼の視力が改善しなかったという結果から考えると，左篩骨洞から左眼窩内壁にかけての占拠性病変のほかにも，何らかの疾患（現在においても，眼科的症状の原因がすべて解明されているわけではないため，どのような疾患であるかは特定できない。）があった疑いは否定できない。
（イ）　糖尿病，高血圧について
原告は，糖尿病，高血圧症を患っていたが，これらは網膜中心動脈の血栓症の原因になり得る疾患であり，本件後遺障害が糖尿病，高血圧症によって引き起こされた可能性は否定できない。
（ウ）　占拠性病変，炎症について
本件手術においては，原告の左眼窩内の占拠性病変は摘出できたが，左篩骨洞内の占拠性病変については，全部は摘出できなかった。また，本件手術においては，原告の左篩骨洞から左眼窩上内側壁の骨が菲薄化して動くようになっていることが確認されたが，これはそのまま残してある。
このような状況下においては，骨を動かすなどした手術操作によって，左篩骨洞内の占拠性病変や炎症が術野の外に拡大した可能性も否定はできない。
ウ　なお，仮に両眼球に対する何らかの圧迫が本件後遺障害の原因であるとしても，本件手術には開頭による占拠性病変の摘出の方法として何ら逸脱した点はなく，本件後遺障害は本件手術の不可避的な合併症であるというほかない。
（２）　損害
（原告の主張）
ア　治療費
（ア）　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　２万８７５０円（イ）　薬代　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万８４２０円
イ　付添看護費
（ア）　入院付添費（平成１２年５月１７日から同年９月１日まで）
７０万２０００円
（日額６５００円×１０８日＝７０万２０００円）
（イ）　在宅付添費（平成１２年９月２日から平成１５年２月２５日まで）
５８９万５５００円
（日額６５００円×９０７日＝５８９万５５００円）
ウ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６万２０００円
（日額１５００円×１０８日＝１６万２０００円）
エ　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１００円オ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　２７３万８２３２円（日額２万５３５４円×１０８日＝２７３万８２３２円）カ　後遺症逸失利益　　　　　　　　　　　　　７１１３万２２７１円（原告は，本件手術時には満４９歳であり，年間６０８万４８８２円の収入を得ていたところ，本件手術によって労働能力を１００パーセント喪失したが，原告が６７歳まで稼働した場合の逸失利益は，６０８万４８８２円×１．００×１１．６９＝７１１３万２２７１円となる。）
キ　慰謝料
（ア）　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　４１４万００００円（イ）　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　３０００万００００円ク　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　１３０２万４２０５円ケ　よって，原告は，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は診療契約の債務不履行に基づき，１億２７８４万６４７７円及びこれに対する本件後遺障害の症状固定日である平成１２年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第３　判断
１　争点（１）（被告病院の担当医師らが，本件手術の際，翻転した頭皮弁で両眼球を圧迫しないように注意すべきであったにもかかわらず，これを怠ったため，原告に本件後遺障害が生じたか否か）について
（１）　認定事実


前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，被告病院における原告の診療経過に関して，以下の各事実が認められる。ア　原告は，平成１１年９月ころ，左眼に痛みや見えにくさを感じたことから，同月２４日から同年１０月１５日までの間，４回にわたって被告病院眼科を受診し，各種検査を受けるなどしたが，その原因は判明しなかった（前記前提事実）。
なお，原告は，同年１０月１５日の視力検査では，右眼の裸眼視力が０．３，右眼の矯正視力が１．５，左眼の裸眼視力が０．２，左眼の矯正視力が１．０と測定されていた（乙Ａ１・８頁，９頁）。
イ　その後，原告は，平成１２年５月ころ，左眼に曇りを感じたことから，同月２日，被告病院眼科を再び受診した（前記前提事実）（以下，年月日について，特に年を示さない場合は，すべて平成１２年である。）。原告は，被告病院眼科において，頭部ＣＴ検査を受けるなどしたところ，左篩骨洞嚢胞による鼻性視神経症が疑われたことから，被告病院耳鼻咽喉科へ紹介された（前記前提事実，乙Ａ１・１５頁，１０７頁）。そして，被告病院耳鼻咽喉科では，原告の前頭骨には１３歳のころに負った頭部外傷による骨欠損があるため，脳神経外科での診察が必要であると判断され，原告は被告病院脳神経外科へ紹介された（乙Ａ１・１０８頁，１０９頁，１２２頁）。被告病院脳神経外科では，原告の頭部ＣＴ画像がＣ医師によって読影され，原告の左篩骨洞から左眼窩内壁にかけて占拠性病変があり，これが視神経を圧迫しているものと診断された（前記前提事実）。
そこで，原告は，被告との間で，この占拠性病変の治療についての診療契約を締結し，精査加療を目的として被告病院脳神経外科に入院することとした（前記前提事実）。
なお，原告は，同日の視力検査では，右眼の矯正視力が１．５，左眼の裸眼視力が０．１，左眼の矯正視力が０．４と測定された（乙Ａ１・８頁，９頁）。
ウ　原告は，５月８日に被告病院脳神経外科に入院した（前記前提事実）。被告病院脳神経外科入院時における原告の既往歴としては，１３歳のころに負った頭部外傷のほか，４年前からの高血圧症が確認された（乙Ａ２・５頁，７頁）。
エ　５月１２日，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼の矯正視力が１．５，左眼の矯正視力が１．２，眼底所見については，黄斑部，視神経乳頭ともに正常，眼球突出度については，右眼が１０ミリメートル，左眼が１４ミリメートルと診断された（乙Ａ１・１２頁，１３頁，Ａ２・９４頁）。オ　５月１６日，Ｃ医師から，原告及び原告の内縁の妻であるＤに対して，左眼窩上壁を除去して，左篩骨洞から左眼窩内壁にかけての占拠性病変を剔出し，さらに，欠損している前頭骨を形成する手術（本件手術）を実施することが説明され，原告及びＤは，これを承諾した（甲Ｂ８，Ｂ９，乙Ａ２・２０頁，３６頁，９２頁，証人Ｄ，原告本人）。
カ　５月１７日，原告に対して，Ｅ医師（術者），Ｃ医師（第１助手），Ｆ医師（第２助手）らの執刀により，本件手術が実施された（前記前提事実，乙Ａ２・８３頁，８４頁）。
（ア）　本件手術は，原告に対して全身麻酔が施された後，午後２時１５分に開始された（乙Ａ２・８３頁，８４頁，９０頁）。（イ）　まず，仰臥位で，下顎部が水平より低くなるように頭部を三点で固定された原告の前頭部の頭皮に，左側頭部から右側頭部にかけて冠状切開が入れられた（乙Ａ２・８３頁，８４頁，Ｂ１，証人Ｃ）。そして，原告の頭皮は，切開部から眼窩上縁まで剥離されて，眼窩上縁で薄いガーゼを挟み込むように折り曲げられ，釣針様の器具によって顔上に向けて翻転された（乙Ａ２・８３頁，８４頁，Ｂ１）。この釣針様の器具は，弾力性のあるゴムによって，術野周囲を覆う清潔覆布に固定され，これにより，原告の頭皮弁は，翻転された状態が維持されるようになった（乙Ａ２・８３頁，８４頁，Ｂ１，鑑定人Ｇ）。（ウ）　その上で，原告の頭皮の下に現れた前頭骨の骨欠損部位を取り囲むように開頭が施されたところ，占拠性病変によって左眼窩上壁の一部が欠損していることが認められた（乙Ａ２・８３頁，８４頁）。続いて，左眼窩上壁が剥離摘除され，ナビゲータ（手術用顕微鏡）を用いながら，あらわとなった占拠性病変が摘出された（乙Ａ２・８３頁，８４頁，Ａ３の２，証人Ｃ）。この際，原告の左篩骨洞から左眼窩上内側壁の骨が菲薄化して動くようになっていることが確認されたが，特にこれに対する処置はとられなかった（乙Ａ３の２，Ｂ１，証人Ｃ）。（エ）　その後，人工骨によって前頭骨の骨欠損部位の形成が行われ，午後６時１０分に本件手術は終了した（乙Ａ２・８３頁から８６頁まで）。キ　本件手術後，原告から右眼の失明を疑わせる訴えがあったことから，５月１８日，被告病院眼科に原告の診察が依頼された（乙Ａ１・１６頁，Ａ２・２１頁，９５頁）。そして，原告は，同日，被告病院眼科において診察を受け，右眼の視力が光覚弁（瞳孔に光を入れた場合に明暗が弁別できる程度の視力）なし，左眼の矯正視力が３０センチメートル指数弁（眼前３０センチメートルの距離にある手指の数を弁別できる程度の視力）と測定されたほか，右眼の眼球運動について全方向制限，左眼の眼球運動について内転低下気味，右眼の瞳孔について直径４ミリメートル程度での固定，右眼の眼底における全体的な虚血，左眼の眼底における黄斑部，視神経乳頭正常などの診断をされた（乙Ａ１・１４頁）。ク　５月１９日午前９時，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼における眼瞼下垂，眼瞼腫脹，眼底でのチェリー・レッド・スポットの発生，左眼における黄斑部から強膜にかけての腫脹の発生などの診断をされた（乙Ａ１・１７頁）。


さらに，原告は，同日午後２時２０分にも，被告病院眼科において診察を受け，右眼における全眼筋の麻痺，眼瞼部の浮腫，眼球運動不能，散瞳，左眼における眼球運動正常，視神経乳頭正常などの診断をされた（乙Ａ１・１７頁）。ケ　５月２０日，原告から摘出された占拠性病変について，炎症性の肉芽のある粘液嚢腫であったとの病理組織検査結果が報告された（乙Ａ２・１１９頁）。コ　５月２２日，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼の眼瞼下垂が改善するとともに，眼球の若干の外転運動が可能となったことなどが診断された（乙Ａ１・１８頁）。
サ　５月２３日，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼の視力が光覚弁なし，左眼の裸眼視力が０．０４，左眼の矯正視力が０．１５と測定されたほか，瞳孔不同，右眼における網膜中心動脈閉塞症，眼瞼下垂の治癒，左眼における眼底所見正常などの診断をされた（乙Ａ１・１８頁，１９頁）。シ　５月２５日，原告は，被告病院眼科において視力検査を受け，右眼の視力が光覚弁あり，左眼の裸眼視力が０．０５，左眼の矯正視力が０．２と測定された（乙Ａ１・２０頁，２１頁）。
ス　５月２６日，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼の視力が眼前手動弁，左眼の裸眼視力が０．０８，左眼の矯正視力が０．１５と測定されたほか，右眼の眼底におけるチェリー・レッド・スポット，左眼の眼底における視神経乳頭の蒼白の疑いなどが診断された（乙Ａ１・２３頁）。セ　５月３０日，原告は，被告病院眼科において診察を受け，右眼の裸眼視力が０．０１（矯正不能），左眼の裸眼視力が０．０７，左眼の矯正視力が０．２と測定されたほか，右眼の眼球が上下左右に少しずつ動くようになったこと，右眼の眼底における視神経乳頭の蒼白，左眼の眼底における視神経乳頭のやや蒼白，１ミリメートル差の瞳孔不同などが診断された（乙Ａ１・２３頁）。ソ　原告は，被告病院脳神経外科に入院中，継続的に糖尿が認められていたことから，６月８日，内科に紹介され，同月１２日には，糖尿病，高脂血症との診断を受けた（乙Ａ１・１３８頁，Ａ２・２６頁，９７頁）。タ　原告は，継続的に被告病院眼科において診察を受け，７月２１日には，眼球運動が正常範囲内と診断されるなどし，８月１１日には，視力検査によって，右眼の裸眼視力が０．０１（矯正不能），左眼の矯正視力が０．１５と測定されるなどした後，同年９月１日，被告病院脳神経外科を退院した（乙Ａ１・２６頁から３７頁まで，乙Ａ２・３５頁）。
チ　その後も，原告は，平成１５年９月５日までの間，継続的に被告病院に通院して，眼科及び脳神経外科において診察を受けた（乙Ａ１・３７頁から５９頁まで，１１１頁から１２０頁まで）。
ツ　平成１６年６月１日，原告が，医療法人ＨのＩ医師による診察を受けたところ，右眼の裸眼視力が３０センチメートル手動弁，左眼の裸眼視力が０．０３，左眼の矯正視力が０．０６と測定されたほか，右眼の眼底における視神経乳頭の蒼白などが診断された（前記前提事実，甲Ａ３）。
（２）　本件後遺障害の原因について
原告は，被告病院の担当医師らが，本件手術の際に，翻転した頭皮弁で眼球を圧迫しないように注意すべきであったにもかかわらず，これを怠ったため，原告に本件後遺障害が生じたと主張するので，まず，本件後遺障害の原因が翻転された頭皮弁による眼球の圧迫にあるといえるのかどうかを検討する。
ア　本件後遺障害と本件手術との関連性について
本件後遺障害が本件手術に起因するものとは認められない場合には，その余の点を論ずるまでもなく，原告の主張には理由がないことになるので，まず，本件後遺障害が本件手術に起因するものといえるのかどうかを検討する。原告は，本件手術前の５月１２日には，右眼の矯正視力が１．５，左眼の矯正視力が１．２と測定され，また，眼底所見については，黄斑部，視神経乳頭ともに正常と診断されていたところ，本件手術の翌日である５月１８日には，右眼の視力は光覚弁すら測定されず，左眼は矯正視力が３０センチメートル指数弁と測定され，さらに両眼について眼球運動障害が認められるという状態に陥り，その後も，若干の改善はみられるものの，重篤な視力障害（本件後遺障害）を負い続けている（前記認定事実）のであり，原告の両眼の状態は，明らかに本件手術を境に急激に悪化したものといえる。
このような時間的経過（とりわけ右眼については，本件手術前には特に異常は認められていなかったにもかかわらず，本件手術後には重篤な視力障害や眼球運動障害が生じている。）に照らすと，本件手術と本件後遺障害との間に何らの因果関係も存在しないとは考え難いのであって，本件後遺障害は本件手術に起因するものと推認するのが相当である（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｋ）。
イ　本件後遺障害発生の機序について
（ア）　もっとも，本件後遺障害が本件手術に起因するものであったとしても，本件手術は，原告の左篩骨洞から左眼窩内壁に存在した占拠性病変を摘出するためのものであって，専ら左眼を対象としていたこと（前記認定事実）からすると，本件後遺障害が，右眼と左眼とで異なる機序によって引き起こされた可能性も考えられなくはない（鑑定人Ｊ，同Ｌ）。
しかし，程度の差こそあれ，右眼，左眼ともに，視力障害や眼球運動障害を生じ（右眼にはより重篤な障害が生じている。），視神経乳頭蒼白等の症状を呈するなど，同様の障害を生じていること（前記認定事実）からすると，本件後遺障害が右眼と左眼とで異なる機序によって引き起こされたと考えるのは，むしろ困難というべきであって，本件後遺障害は，両眼球ともに同一の機序に基づいて引き起こされたものと推認するのが相当である（鑑定人Ｇ，同Ｊ）。（イ）　そこで，本件後遺障害が両眼ともに同一の機序に基づいて引き起こされたものであることを前提に，本件後遺障害を引き起こし得る機序としてどのようなものが考えられるかを検討する。


ａ　本件手術後，原告には，右眼，左眼ともに視神経乳頭の蒼白が認められている（右眼はその程度がより強い。）（前記認定事実）ところ，視神経乳頭が蒼白となるのは，視神経が萎縮を起こしていることの現れである（証人Ｃ，鑑定人Ｇ）ことからすると，本件後遺障害（視力障害）は，直接的には，視神経の萎縮にその原因があるものと思われる（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ）（なお，視力障害を生じさせる原因としては，一般に，手術手技による視神経の損傷なども考えられる（鑑定人Ｊ）が，本件手術においては，手術手技によって視神経が損傷されるなどしたことを窺わせる事情は見当たらない（鑑定人Ｊ，同Ｋ）。）。ｂ　そして，５月１９日には，原告の右眼の眼底所見として，チェリー・レッド・スポットが認められている（前記認定事実）ところ，チェリー・レッド・スポットは，網膜中心動脈の閉塞が生じた場合に，脈絡膜の循環を受ける黄斑部のみが赤色（チェリー・レッド）を示し，網膜中心動脈の灌流領域である網膜が虚血のために浮腫を生じて白色となることによって現れるものである（鑑定人Ｌ，同Ｋ）ことからすると，本件手術後，原告の右眼には網膜中心動脈の閉塞が生じていたものと認められる（証人Ｃ，鑑定人Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）。また，同日，原告の左眼の眼底所見として，黄斑部から強膜にかけての腫脹の発生が認められている（前記認定事実）ところ，これはチェリー・レッド・スポットの出現には至らない程度の網膜中心動脈の閉塞によるものと考えられる（鑑定人Ｌ）ことからすると，本件手術後，原告の左眼にも網膜中心動脈の閉塞が生じていたものと推認される（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）。網膜中心動脈が閉塞した場合，血流障害によって視神経が萎縮を起こし得る（証人Ｃ，鑑定人Ｌ）ことからすると，原告に生じた視神経の萎縮は，網膜中心動脈の閉塞によって引き起こされたものと推認するのが相当である（鑑定人Ｌ）。
ｃ　もっとも，本件手術直後の原告には，両眼についての眼球運動障害や，右眼についての眼瞼下垂，瞳孔の固定が認められている（前記認定事実）ところ，これらの症状は，動眼神経や滑車神経，外転神経の麻痺によって引き起こされるものである（証人Ｃ，鑑定人Ｇ，同Ｌ，同Ｋ）ことからすると，原告については，単に網膜中心動脈の閉塞や，それに伴う視神経の萎縮が生じていたのみならず，動眼神経や滑車神経，外転神経にも障害が生じていたものと考えざるを得ない（鑑定人Ｇ，同Ｌ，同Ｋ）。
ｄ　そこで，網膜中心動脈の閉塞のみならず，動眼神経，滑車神経，外転神経の障害をも引き起こし得る機序としてどのようなものが考えられるかを検討すると，動眼神経，滑車神経，外転神経が通過する眼窩先端部に浮腫が生じて，そのためにこれらの神経に障害が生じた可能性が高いといえる（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）。
そして，眼窩先端部に浮腫を生じた原因については，上眼静脈あるいはそのさらに奥の海綿静脈洞といった静脈系の灌流障害であった可能性が高いといえる（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）（なお，眼窩先端部に浮腫を生じさせる原因としては，一般に，炎症なども考えられないことはない（乙Ｂ２，鑑定人Ｌ）が，原告については，炎症性の肉芽のある占拠性病変が存在したのは左篩骨洞から左眼窩内壁にかけてであり（前記認定事実），これによる炎症が右眼にまで及んだとは想定し難く（鑑定人Ｌ），また，そのようなことを窺わせる証拠もない。）。
すなわち，静脈系の灌流に障害が生じると，動脈から流れてきた血液が静脈側に流れていくことができなくなり，眼窩内に浮腫が生じる（鑑定人Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）が，この浮腫が，動眼神経，滑車神経，外転神経を圧迫したり，これらの神経に対する血流を障害したりすると，これらの神経にも障害が生じ得ることになると考えられるし（鑑定人Ｊ，同Ｌ，同Ｋ），また，この浮腫が網膜中心動脈を圧迫したり，あるいは静脈系の灌流障害に伴って血流が停滞したりすれば，網膜中心動脈の閉塞も生じ得ることになると考えられる（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）のである。
したがって，本件後遺障害は，上眼静脈あるいは海綿静脈洞といった静脈系の灌流障害によって引き起こされた可能性が高いと考えるのが相当といえる（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ）。
ｅ　そうすると，眼球を圧迫することによって静脈系に灌流障害が生じうるのかどうかが問題となるので，これについて検討すると，静脈の血流がせき止められるだけの圧力が眼球に加えられれば，静脈系の灌流障害は生じ得るものと考えられる（鑑定人Ｊ）から，眼球への圧迫によって原告の静脈系に灌流障害が生じることも，可能性としては否定できないというべきである（鑑定人Ｊ）。ただ，原告には，糖尿病や高血圧といった疾患が認められていた（前記認定事実）ところ，糖尿病や高血圧を合併している場合には，様々な循環障害を生じ得ると考えられ（鑑定人Ｌ，同Ｋ），また，全身麻酔における開頭手術の予後にも悪影響が生じ得ると考えられる（鑑定人Ｇ，同Ｊ）から，糖尿病や高血圧といった疾患が原告の静脈系の灌流障害を引き起こす原因となった可能性についても，これを否定することは難しいというべきである（鑑定人Ｇ，同Ｌ，同Ｋ）。（ウ）　よって，本件後遺障害を引き起こし得る機序として，眼球の圧迫による可能性を否定することはできないが，他方，糖尿病や高血圧といった疾患による可能性もまた否定することはできないというべきである。
ウ　原告に対する眼球圧迫の有無について
上記のとおり，本件後遺障害を引き起こし得る機序として，眼球の圧迫による可能性を否定することができないところ，実際に，本件手術において，翻転された頭皮弁によって，原告の静脈系に灌流障害を生じさせるだけの眼球圧迫がされたと認められるかどうかを検討する。
（ア）　本件手術において，原告の頭皮は，切開部から眼窩上縁まで剥離されて，釣針様の器具によって顔上に向けて翻転されていたところ，この釣針様の器具は，弾力性のあるゴムによって，術野周囲を覆う清潔覆布に固定され（前記認定事実），さらに，この清潔覆布は，手術台の上方（仰臥している原告の胸部の真上辺り）に設置された棒状の器具にかけられていた（乙Ａ２・８３頁，８４頁，鑑定人Ｇ，同Ｊ）。


このことからすると，原告の頭皮弁は，手術台の上方に設置された棒状の器具に向けてかけられていた清潔覆布に沿って牽引されていたものと認められ（鑑定人Ｇ，同Ｊ），原告の頭皮弁が眼球の上に覆い被さるようなことはなかったものと考えるのが相当である（鑑定人Ｇ）。
（イ）　もっとも，原告の頭皮弁が，上記棒状の器具に向けて上方にかけられていた清潔覆布に沿って牽引されていたとしても，頭皮が厚かったり，あるいは，清潔覆布が二重に折り返される部分が眼球に当たるなどしていた場合には，ある程度の圧迫が眼球に及ぶことも考えられなくはない（乙Ｂ２，鑑定人Ｊ）。しかし，例えば，上眼静脈の血流をせき止めるには，２０ｍｍＨｇから３０ｍｍＨｇ程度の圧力が必要と考えられる（鑑定人Ｊ）ところ，７６０ｍｍＨｇと１．０３３２ｋｇｆ／ｃｍ２　が等値である（鑑定人Ｊ）ことからすると，１ｍｍＨｇと１．３５９５ｇｆ／ｃｍ２　が等値となる（ちなみに，水銀の比重は１３．５９４７ｇ／ｃｍ３　となる。）から，２０ｍｍＨｇから３０ｍｍＨｇ程度の圧力は，２７．１９０ｇｆ／ｃｍ２　から４０．７８５ｇｆ／ｃｍ２　と等値となり，仮に眼窩前面の面積を５ｃｍ四方と見積もったとしても（圧力は単位面積当たりに働く力であるから，上眼静脈をせき止めるのに必要な圧力の値に眼窩前面の面積の値を乗じることによって，上眼静脈をせき止めるのに必要な力の値を算出できるが，本件では，眼窩前面の面積を明示する証拠が存在しないので，これが５ｃｍ四方であると仮定した場合の試算を示すにとどめる。），６７９．７５ｇｆから１０１９．６ｇｆ程度の力を加えないと上眼静脈をせき止めることができないと考えられるのであって，頭皮が厚かったり，あるいは，清潔覆布が二重に折り返される部分が眼球に当たるなどしていた場合であっても，これだけの力が眼球に及ぶ事態は，極めてまれなことと思われる。
（ウ）　また，本件手術における頭皮の切開の仕方が不適切であったために翻転された頭皮弁によって眼球が圧迫された可能性の有無も問題となる（乙Ｂ２）が，頭皮弁による眼球の圧迫の有無，程度は，主として頭皮弁の牽引の角度や力によって左右される（証人Ｇ）ことからすると，本件手術における頭皮の切開の仕方が眼球の圧迫に何らかの影響を与えたと認めることはできない（証人Ｇ，同Ｊ）。
（エ）　加えて，眼球が強く圧迫される場合，通常であれば，徐脈が現れる（鑑定人Ｊ）ところ，原告には，本件手術中に特に徐脈は認められておらず（鑑定人Ｊ），その他，本件手術中に，原告の静脈系に灌流障害を生じさせるだけの眼球圧迫がされたことを窺わせる事情は見当たらない（鑑定人Ｇ，同Ｌ，同Ｋ）。（オ）　よって，本件手術において，翻転された頭皮弁によって，原告の静脈系に灌流障害を生じさせるだけの眼球圧迫がされた可能性は，否定はできないものの，極めて低いといわざるを得ない。
エ　小括
以上によれば，本件後遺障害を引き起こし得る機序として，眼球の圧迫による可能性を否定することはできず，また，本件手術において，翻転された頭皮弁によって，原告の静脈系に灌流障害を生じさせるだけの眼球圧迫がされた可能性も否定することはできないが，いずれについても可能性の域を出るものではなく（しかも，その可能性は極めて低い。），本件後遺障害の原因が翻転された頭皮弁による眼球の圧迫にあると認めることは困難というべきである。（３）　被告病院の担当医師らの注意義務違反の有無についてしたがって，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないが，仮に本件後遺障害が翻転された頭皮弁による眼球圧迫によって引き起こされたとしても，被告病院の担当医師らが翻転した頭皮弁で眼球を圧迫しないように注意すべきであったにもかかわらずこれを怠ったといえるかどうかについては争いがあるので，この点についても判断を示すこととする。ア　本件手術のような仰臥位での開頭手術においては，眼窩周囲に器具等が当たらないように，頭部が三点で固定される（鑑定人Ｇ）ところ，本件手術においても，原告の頭部は三点で固定されていた（前記認定事実）。イ　そして，仰臥位での開頭手術の最中に眼球への圧迫の有無，程度を確認するには，眼球を触診するほかない（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｋ）ところ，そもそも仰臥位での開頭手術において眼球の圧迫によって視力障害が引き起こされる事態は極めてまれである（鑑定人Ｇ，同Ｊ）上，翻転された頭皮弁の裏側に手を挿入すること自体が困難であり（鑑定人Ｊ），術者が触診をした場合には感染症を引き起こすおそれがあるし（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｋ），また，麻酔医が触診をしたとしても眼球の圧迫の有無，程度を診断できるとは限らない（鑑定人Ｋ）ことなどから，眼球の触診をしてまで眼球への圧迫の有無や程度を確認することはされていないのが通常である（鑑定人Ｇ，同Ｊ）と認められる。
ウ　なお，文献「頭蓋内動脈瘤手術後の，突発性の片目失明」（甲Ｂ３）によれば，開頭手術において，眼球を保護するためのアイシールドと呼ばれる器具の使用が推奨されているようにも思われるが，同文献は韓国における症例報告であり，わが国においては，一般的にアイシールドと呼ばれる器具は用いられていないようであり（鑑定人Ｇ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｋ），また，アイシールドが眼瞼の壊死などの障害を引き起こす可能性もないとはいえない（鑑定人Ｊ）ことからすると，本件手術において，アイシールドと呼ばれる器具を用いる必要があったとは認められない。
エ　以上によれば，本件手術では，翻転された頭皮弁による眼球の圧迫を防止するための処置として，原告の頭部を三点で固定すること以上に何らかの方策が要求されていたとはいえず，頭皮弁の翻転の手技自体について特に不適切な点があったと認めるに足りる証拠もないことからすれば，仮に本件後遺障害が翻転された頭皮弁による眼球圧迫によって引き起こされたのだとしても，被告病院の担当医師らに，翻転した頭皮弁で眼球を圧迫しないように注意すべきであったにもかかわらずこれを怠った過失があったとは認められない。
２　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官    佐　藤　陽　一


【判示事項の要旨】
小学校教諭による業務上過失致死事件について，罰金刑が維持された事例
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，福島地方検察庁いわき支部検察官大久保信英作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人今野忠博作成の答弁書及び答弁書（補充書）に各記載のとおりであるから，これらを引用する。論旨は，量刑不当の主張であり，被告人は，優先道路と交差する交差点に右折するために進入しようとしたが，優先道路を進行してくる車両を確認しなかったという基本的な注意義務を怠ったものであり，犯行の態様が悪質であること，優先道路上の右折進入予定の車線の車両が進路を譲ってくれたという経緯は，優先道路右方の安全確認をしなかったという過失について酌量すべき事情とはいえず，この点に関する原判決の判示は合理性を欠くこと，結果が重大であり，罰金刑では被害者の遺族の処罰感情が緩和されないこと，原判決の量刑は，同種事案の裁判結果と比較しても著しく軽いこと，被害者は優先道路を走行していたので，被告人車両が自車の進行を妨害することはないと信頼して走行することが許されるから，被害者において被告人車両の存在及び動静に対する予見が可能であったとしても，被害者を非難することはできず，また，例え予見可能であったとしても，被害者には衝突を回避できなかったことからすると，禁錮１年６か月の求刑に対し，罰金５０万円に処した原判決の量刑は，罰金刑を言い渡した点において著しく軽すぎて不当である，というのである。弁護人の答弁は，罰金５０万円に処した原判決の量刑は相当である，というのである。
２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。(1)本件は，普通乗用自動車を運転する被告人が，信号機のない交差点において，幅員の狭い道路から幅員の広い優先道路に進入して右折しようとした際，右折して入ろうとした車線上の車両が進路を譲ってくれたため，優先道路の右方から来る車両の有無等安全確認不十分のまま優先道路に進入した過失により，折から優先道路の右方から進行してきた原動機付自転車に自車を衝突させて，原動機付自転車を運転していた老人を同自転車もろとも路上に転倒させて，間もなく脳挫傷等により死亡させた，という業務上過失致死の事案である。
交差点において右折しようとした被告人としては，交差道路が優先道路であったのであるから，同道路に進入するに当たっては，優先道路を進行して来る車両の有無等安全を十分確認すべき注意義務があり，被告人が優先道路に進入する前にいったん停止した位置からは，道路がややカーブしているとはいえ，優先道路右方の見通しが格別困難ではなかったのであるから，被告人が原動機付自転車の被害車両にまったく気づいていなかった過失は，小さくないことは明らかである。
被害車両を運転していた男性が，間もなく死亡するという重大な結果が発生しており，長年連れ添った夫を突然奪われた被害者の妻の嘆き悲しみは大きく，容易に癒されるものではなく，処罰感情も強く，当審での事実調べの結果によっても，いまだ相当な被害感情を抱いていることが認められる。
(2)ところで，原判決は，量刑に当たって被告人のため酌量すべき事情として，①優先道路の進入しようとした車線上の車両が進路を譲ってくれたことに関して，「進路を譲った者からすれば，被告人車両が右折するのに適したタイミングであったと認識して進路を譲ったものと推認されるのである。してみると，被告人が本件右折をしたことは，一般の車両運転者からみて危険な行為とは評価されていなかったものと考えられ（る）」こと，②被告人の右方の安全確認が不十分になった原因に関して，「進路を譲ってもらったため早く右折を完了しなければならないという気持ちになったこと，進路を譲ってくれた運転者へのお礼の挨拶をしたことが考えられるが，これらは，注意義務を疎かにしてしまった原因としては，動機において酌量の余地がある。」ことを挙げる。これに対し，所論は，進路を譲った車両の運転者が適したタイミングであると判断したと一般的に推認するのは不当であり，また，早く右折を完了しなければならないとか，譲ってくれた者への挨拶というのも，安全配慮と関係なく，被告人の責任を軽減する事情たり得ないという。
そこで，原判決の上記の点について検討する。①の点については，趣旨が必ずしも明瞭でないが，被告人が右方から来る車両の安全確認を十分しないまま発進したその動機に，あながち責められないところがあるという趣旨であるならば，是認できない訳ではないが，注意義務の内容として右方からの車両の安全確認義務が緩和されるところがあるという趣旨ならば，それは是認できない。すなわち，進路を譲った車両の運転者は，相手車両が安全に進行できると十分に判断をした上で進路を譲ったものと，一般的にいえる状況にはないと認められ，進路を譲られた者としても，譲られたことをもって安全に進行できると信頼してよいとはいえず，あくまでも自らの責任において進行の安全を確認すべきであると認められるから，本件において，進路を譲られたことをもって，被告人が自己の進路の安全が確認されたものと判断したことが，一般的に非難すべきことではないとはいえない。
また，②の点については，被告人が，早期に右折を完了しようとしたり，譲ってくれた者に対しお礼の挨拶をしたりすること自体は，譲られた者の儀礼として行われたとしても，社会儀礼上状況を問わず当然に求められることともいえず，それをもって右方への注意が疎かになった原因として有利にしん酌されるともいえない。
(3)所論は，原判決が，「被告人車両の存在及び動静に対する予見可能性は十分あったものと考えられる。」としている点に関して，被告人車両の衝突時の推認される速度，被告人車両が発進後衝突するまで進んだ距離を基に，被告人車両が発進を始めた時点での被害車両の位置を推定すると，被害車両の速度を時速４０キロメートルとした場合，被害車両は衝突地点から約１９．１１メートルないし３０．２２メートル手前におり，同速度を時速３０キロメートルとした場合は，約１４．３３メートルないし２２．６６メートル手前にいたことになるが，被害車両の停止距離は，時速４０キロメートルのときは約３４．８２メートルであり，時速３０キロメートルのときは約２３．７４メートルであるから，いずれにしても，被害者が被告人車両をその発進直後に発見して急制動を掛けたとしても，衝突を回避することはできなかったと認められるので，原判決の上記の点は是認し得ないという。


そこで検討すると，被告人車両の発進時の加速度及び衝突時点での速度，被害車両の走行速度等は，証拠上明確に特定できないものの，原審及び当審で取り調べた証拠によって推測することは可能であり，被告人車両の発進地点から衝突地点までの距離は約２．９メートルであるところ，被告人車両のような排気量１．５リットルクラスの普通乗用車が，急発進しないで発進後２．９メートル進むのに要する時間は，約１．７２秒ないし２．７２秒程度であると認められ，この所要時間から，被告人車両が発進をした時点での被害車両の衝突地点までの距離を推測すると，被害車両の速度が時速４０キロメートルの場合は，約１９．１１メートルないし３０．２２メートルであり，時速３０キロメートルの場合は，約１４．３３メートルないし２２．６６メートルであると認められる。
ところで，所論は，被害車両の停止距離は，時速４０キロメートルのときは約３４．８２メートルであり，時速３０キロメートルのときは約２３．７４メートルであるから，上記衝突地点との距離からして，被害者が急制動を掛けても衝突は避けられなかったというのであるが，所論のその停止距離は，被害者が高齢者であることを理由に空走時間を２秒，路面が乾燥し，舗装状況が摩滅していたことを理由に路面の摩擦係数を０．５として算出しているのである。しかしながら，空走時間は，一般には，普通人で０．６ないし０．８秒，運動神経の鈍い人や酒，薬の影響下にある人で１．０秒以上とされていることから，単に７３歳という高齢を理由に２秒という時間を設定するのは明らかに不当であり，また，摩擦係数を０．５としているのも，一般の例に比較して妥当性を欠くといえるのであって，所論のいう被害車両の停止距離は，合理的な根拠を欠くものといわざるを得ない。
そこで，改めて，相当と考えられる数値として空走時間１．２秒，摩擦係数０．６を前提にした場合，被害車両の停止距離は，時速４０キロメートルのとき約２３．８２メートル，時速３０キロメートルのとき約１５．８９メートルと計算でき，上記衝突地点までの距離を考えると，被害者が被告人車両が発進したのを発見して直ちに急制動を掛けておれば，衝突を回避できたか，あるいは十分減速されていて，衝突しても死亡するに至らなかった可能性があることが否定できないのである。そうすると，本件衝突の発生あるいは少なくとも死亡という結果の発生については，被害者側の行動も寄与している可能性があることを否定できないといわねばならない。
(4)なお，弁護人は，被害者はヘルメットを正しく着装していなかった可能性があり，その点について被害者側に落ち度があると主張する。しかしながら，被害者のヘルメットは，本件事故後に，頭部から外れた状態で落ちていたことは認められるものの，被害者は脳挫傷等の傷害により死亡したものであり，頭部に相当の衝撃を受けたことがうかがわれるところ，被害者の頭部表面の傷は皮下出血にとどまっていることからすると，頭部が路面に衝突する衝撃を受けた際，頭部はヘルメットで保護され，その直後に衝撃によりヘルメットが外れたと考えられるのであって，被害者がヘルメットを正しく着装していなかったとは認められない。(5)以上の検討を踏まえて，改めて被告人に対する量刑について考える。本件での被告人の過失は小さいとはいえず，それにより１名を死亡させるという重大な結果をもたらしたものであり，遺族の被害感情はなお強いといえるので，被告人の刑事責任は重い。
一方，被告人は，優先道路に進入して右折するに当たり，優先道路右方の安全確認を全く怠ったわけではなく，手前でいったん停止して優先道路右方の確認をし，その先の交差点で赤信号に従い停止している自動車のみを認めて，他に進行してくる車両はないものと思いこみ，さらにその後，発進前には同自動車の動向に気を取られて，他の車両の確認がおろそかになる過失を犯したのであって，被告人のこの運転態度は，危険で無謀なものとはいえないこと，本件衝突の発生あるいは少なくとも死亡という結果の発生については，上記のとおり，被害者側の行動が寄与している可能性が否定できないことが認められる。また，被告人は，本件事故後被害者及びその妻に深く謝罪する態度を示し，被害者側を慮って保険給付外に自らの負担で５００万円を支払うなどし，被害者の妻の悲しみなどの心の痛みはいまだ回復されていないものの，遺族に対して誠意を尽くしていると評価できること，原判決後に遺族との間で示談が成立し，民事的な争いはなくなくなっていることなど，被告人にとって酌むべき事情が存在する。そして，被告人は公立小学校の教諭であることから，禁錮以上の刑に処せられると，法律上当然に教諭の職を失い，さらに教員免許も失効することになるが，被告人は，長年にわたり市立小学校の教諭として勤務し，これまでも児童や上司・同僚の厚い信頼を得てきており，教員を将来とも長く続けたい願望を持っているところ，そうした被告人が，職を失って現在及び将来の生活の基盤を失い，のみならず天職と信じる教師としての資格までも失うのは，回復の著しく困難な余りに過酷な結果といえるのである。以上のような彼我の諸事情を考慮すると，本件については禁錮刑以外の刑をもって臨む余地はないとまでいうことはできず，原判決が罰金刑を選択したことが，著しく軽すぎて不当であるとは認められない。３　よって，論旨は理由がないので，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
平成１５年１２月２日
仙台高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　浦　　　　　　　繁
裁判官　　　根　　　本　　　　　　　渉
裁判官　　　髙　　　木　　　順　　　子


主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理由
［罪となるべき事実］
被告人は，平成１２年８月３日午後３時ころ，東京都港区所在のａ住宅ｂ号室（当時の被告人方）の６畳間において，Ａ（平成１２年３月１３日生。当時生後約４か月）に対し，その身体を抱き上げて半回転するようにして畳の上に投げ落とす暴行を加えて，同児に前額部打撲，硬膜下出血の傷害を負わせ，よって，同月８日午後６時２３分，東京都渋谷区恵比寿二丁目３４番１０号所在の東京都立広尾病院において，同児を上記傷害に基づく脳圧迫・脳浮腫により死亡するに至らせたものである。
［法令の適用］
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日をその刑に算入することとする。
［量刑の事情]
１　本件は，被告人が知人から預かった乳児を畳の上に投げ落とす暴行を加えて死亡させたという傷害致死の事案であるが，被告人供述を中心とする関係証拠に基づき，犯行に至る経緯等について見ると，次のとおりである。被告人は，平成７年６月から，警視庁所属の警察官と結婚して，職員寮であるａ住宅に住むようになったが，仕事を続けたこともあり，住宅の住人らと親しい付き合いをしないでいたものの，平成１０年２月に仕事を辞め，同年７月に長女を出産してからは，同年代の子供を持つ母親らとの交際を始めるようになり，平成１１年春ころには，被害者の母親であるＢとも交際するようになった。被告人は，神経質な性格であったため，Ｂのささいな言動が気になり，同女とは気が合わないのではないかなどと感じていたが，Ｂの長女と自分の娘とが仲が良くなっていた上，周囲からは自分とＢとは親しい間柄と見られていたため，突然距離を置くようなことは世間体からもできず，同女との交際を一応継続していた。しかし，Ｂに対する嫌悪感ようのものはなかなか収まることはなく，被告人は，平成１２年５月に自宅にＢを誘ったのに来なかったことから，勝手に約束を破ったと思い込んだこと等も加わって，Ｂに何か嫌がらせをしてやりたいと思うようになり，同年６月末ころ，Ｂ方にあった被害者用の粉ミルクの缶の中に顆粒状にした胃薬を混入するという行為にまで及んだ。そして，被害者がミルクを飲んで吐くという異変から，Ｂが製造メーカーに粉ミルクの検査を依頼したことを知ると，被告人は，警察沙汰になることを恐れて，自分が過って胃薬を混入してしまったせいかもしれないなどとＢに告げた。ところが，Ｂは被告人を何ら責めようとはせず，被告人は，そのことで，かえってＢに対して負い目を感じるようになり，無理をしてでも親切に振る舞わなくてはいけないとの思いにかられ，子供を預かったり，買い物をしてあげたりと，お節介なまでに気を遣うようになっていき，このようなこと等が原因となり，ストレスをため込んでいった。被告人は，犯行当日，午前１０時ころ，Ｂが風邪を引いて病院に行くということで，被害者を預かり，自宅で面倒を見ていたものの，被害者の機嫌は優れずぐずっており，苛立ち感を募らせていたところ，午後３時ころ，泣き出した被害者にミルクを飲ませようとその準備をしたものの，自分の娘がほ乳瓶を手にして上下に振るなどしてはしゃぎ始め，注意しても返そうとしなかったことから，苛立ち感を爆発させて，判示犯行に及んだものである。２　このように，本件犯行の直接の動機は，被害者の世話が思うようにできないという苛立ち感にあったといい得るものの，その背景にはＢとの関係でのストレスが強く影響していることがうかがわれる。しかし，Ｂには何の落ち度もなく，被告人が粉ミルクに胃薬を混入させたこと自体が尋常ではない上，被告人は，そもそもＢと気が合わないと感じていたのであれば，付き合いを止めることもできたはずで，被告人がストレスをためていったのも自業自得といっても過言ではなく，格別同情すべきとは思われない。
また，このようなストレスや苛立ち感があったからといって，本件の如き犯行が許されないのは当然のことであり，一児の母親という立場にあった点から見ると，まことに自己中心的で短絡的な犯行であったというべきで，酌量の余地はない。
３　次に，犯行態様について見ると，被害者を抱いたまま立ち上がり，被告人の肩の高さくらいから畳の上に投げ落としたというものであって，何ら抵抗や防御のすべのない生後約４か月の乳児に対する行為として，まことに危険極まりないものである。そして，被告人は，犯行後も，すぐに異変が発現しなかったとはいえ，大したことはないと安易に考えて格別の措置を執らずに放置して症状を悪化させ，約３時間を経過してから，ようやく被害者の異変に気付き，Ｂ方に駆け込んで１１９番通報を依頼するなどしているものの，以後，周囲の者には，過って落とした旨の虚偽の弁解を口にして，取調べを受けるまで自己の犯行を隠そうとしていたのであり，犯情は芳しくない。
本件犯行により，何ものにも代え難い貴重な生命が失われているのであって，取り返しのつかない重大な結果が生じている。殊に，本件では，生後約４か月の乳児が被害に遭っているのであり，もとより何の落ち度もあるはずがなく，これからの人生において幾多の出来事を経験することができたであろうに，余りにも短くその生涯を絶たれたのであり，哀れというよりほかない。被害者の両親が，よう折した我が子を悲しみのうちに追想せざるを得ないその心中には察するに余りあるものがあり，被告人側との示談交渉に一切応じないで，被告人を厳罰に処することを求めているのも十分に理解できるところである。
４　以上からすれば，被告人の刑事責任には重大なものがあるから，本件が発作的で一回的な犯行であること，証人として出廷した夫が，今後は被告人とよく話し合い，悩みを聞くなどして被告人の気持ちを理解するように努力する旨証言していること，被告人の帰りを待つ幼い娘がいること，前科前歴がなく，服役を前提とした真しな反省の情を示していることなど，被告人のために有利に酌むべき諸事情を最大限考慮しても，主文掲記の実刑は免れないと判断した。[検察官野口敏郎，弁護人（主任）石川剛，同柿本輝明各出席。求刑懲役　５年]
平成１３年１０月１８日
東京地方裁判所刑事第１３部
裁判長裁判官    長岡哲次
裁判官    青柳　勤
裁判官    橋爪　信


主　　　文
１　被告が平成１０年１２月１８日付けでした原告の平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度の法人税の更正処分のうち納付すべき税額２億６４９４万２３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　主文１項同旨
（２）　主文２項同旨
（３）　（２）項につき仮執行宣言
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、原告が１００パーセント出資してオランダに設立した外国子会社であるＯＢＵＮＳＨＡ　ＡＴＬＡＮＴＩＣ　Ｂ．Ｖ．（以下「アトランティック社」という。）の株主総会において、新たに発行する新株全部を原告の外国における関連会社であるＡＳＵＫＡ　ＦＵＮＤ　Ｂ．Ｖ．（現商号はＣＵＬＴＵＲＥ　ＣＯＭＭＵＮＩＣＡＴＩＯＮ　ＦＵＮＤ　Ｂ．Ｖ．。以下「アスカファンド社」という。）に箸しく有利な価額で割り当てる決議を行い、原告が保有していたアトランティック社株式の資産価値を何らの対価も得ずにアスカファンド社に移転させたとして、被告が、その移転した資産価値相当額をアスカファンド社に対する寄附金と認定し、原告の平成６年１０月１日から平成７年９月３０日までの事業年度（以下「平成７年９月期」という。）の法人税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をしたところ、原告が、本件更正処分のうち納付すべき税額２億６４９４万２３００円を超える部分及び本件賦課決定処分はいずれも違法であるとしてその取消しを求めている事案である。
１　法令の定め
（１）　法人資産の無償譲渡に係る収益の益金算入
法人税法（以下「法」という。）２２条１項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額は、当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする。」と定めるところ、同条２項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、資産の販売、有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供、無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする。」と規定し、法人の無償による資産
の譲渡によって利益が実現したと認められる場合には、その収益が益金に算入されることを定めている。
（２）　寄附金課税制度
法２２条３項は、「内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、次に掲げる額とする。」とし、その１号において「当該事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価その他これらに準ずる原価の額」を、２号において「前号に掲げるもののほか、当該事業年度の販売費、一般管理費その他の費用（括弧内省略）の額」を、３号において「当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの」をそれぞれ損金の額に算入すべきこととしている。
そして、法３７条１項は、「内国法人が、各事業年度において寄附金を支出した場合において、その寄附金の額につきその確定した決算において利益又は剰余金の処分による経理（利益積立金額をその支出した寄附金に充てる経理を含む。）をしたときは、第３項各号（括弧内省略）に規定する寄附金の額を除き、その経理をした金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と定め、同条２項は、「内国法人が各事業年度において支出した寄附金の額（前項の規定の適用を受けた寄附金の額を除く。以下省略）の合計額のうち、その内国法人の資本等の金額又は当該事業年度の所得の金額を基礎として政令で定めるところにより計算した金額（括弧内省略）を超える部分の金額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」と規定し、法人の金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与の金額（同条６項）が所定の損金算入限度額を超える場合には、その損金算入を否認するという寄附金課税制度を定めている。
（３）　公正処理基準
法２２条４項は、法人の収益・費用等の額の計算につき、「第２項に規定する当該事業年度の収益の額及び前項各号に掲げる額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものとする。」と規定している。
（４）　同族会社の行為又は計算の否認
法１３２条は、「税務署長は、次に掲げる法人に係る法人税につき更正又は決定をする場合において、その法人の行為又は計算で、これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは、その行為又
は計算にかかわら
ず、税務署長の認めるところにより、その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる。」とし、その１号において「内国法人である同族会社」を同規定適用の対象としており、法２条１０号は、同族会社の意義を「株主等の３人以下並びにこれらと政令で定める特殊の関係のある個人及び法人が有する株式の総数又は出資の金額の合計額がその会社の発行済株式の総数又は出資金額の１００分の５０以上に相当する会社をいう。」としている。２　前提事実（括弧内に証拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、財団法人センチュリー文化財団（以下「センチュリー文化財団」という。）及び財団法人日本英語協会等を主要株主とする法２条１０号所定の同族会社に該当する法人である。


（２）　原告は、平成３年９月４日、次のアの現物出資及びイの現金出資により、オランダに原告の１００パーセント出資の子会社としてアトランティック社を設立した。
ア　現物出資　１５億４４００万円
（ア）　全国朝日放送株式会社（以下「テレビ朝日」という。）株式
３５５９株（受入価額１１億０５００万円）
（イ）　株式会社文化放送（以下「文化放送」という。）株式
１５万株（受入価額４億３９００万円）
イ　現金出資　　１億０６００万円
上記出資総額は１６億５０００万円に対し、発行された株式は、額面金額１株当たり１０００オランダギルダー（以下「ギルダー」という。）の株式が２００株であり、同額面金額合計２０万ギルダー（１ギルダーを７５円として１５００万円）を超える出資額は、アトランティック社において全額資本準備金として処理された。
（３）　原告は、法５１条（ただし、平成１０年法律第２４号による改正（以下「平成１０年改正」という。）前のもの。外国子会社設立の際の現物出資についても、いわゆる圧縮記帳による課税の繰延べを認めていた。）に基づき、上記（２）アの現物出資につき、帳簿価額により出資したものとして、発行された株式の額面を超える部分の出資金額を圧縮記帳した。
（４）　センチュリー文化財団は、平成７年２月１３日、オランダにアスカファンド社を設立し、同財団はアスカファンド社が発行する株式の全部を保有していた。また、センチュリー文化財団は、平成７年２月１５日当時、原告の発行済株式の
うち２５万０８８０株を保有する
筆頭株主（保有割合４９．６パーセント）であり、原告の取締役相談役ａは、同財団の理事長、アトランティック社の代表取締役及びアスカファンド社の取締役を兼ねており、原告の代表取締役であったｂが同財団の評議委員、アトランティック社の代表取締役及びアスカファンド社の取締役を兼ねていた。（５）　原告は、平成７年２月１３日のアトランティック社の株主総会において、アトランティック社が新たに１株当たりの額面金額１０００ギルダーの新株３０００株（以下「本件増資新株」という。）を発行し、その全部を、額面金額合計３００万ギルダーに３万０３０３ギルダーを加えた３０３万０３０３ギルダー（１株当たり１０１０．１ギルダー）でアスカファンド社に割り当てる旨の決議をした（以下「本件決議」といい、本件決議に係る増資を「本件増資」という。）。当時、アトランティック社の定款４条３項は、株式の発行及び株式取得権の授与に関して株主は優先権を持たないことを規定し、また、同条１項は、株主総会が株式の発行価格と発行条件を定めることを規定していた。また、同定款には、アトランティック社が発行する株式の中に異なる種類のものがあることは定められておらず、株主は、１株につき１票の議決権を有しており、株主総会決議は、全議決権の絶対過半数で成立するとされていた（乙１５）。
（６）　アスカファンド社は、平成７年２月１５日、上記３０３万０３０３ギルダーの増資払込をし、アトランティック社は、増資株式全部をアスカファンド社に割り当て、同年４月２０日、増資の登記手続をし、上記払込金額のうち発行した株式の額面金額合計３００万ギルダーを超える３万０３０３ギルダーを資本準備金として処理した。
これにより、原告のアトランティック社株式の保有割合は、従前の１００パーセントから６．２５パーセントとなり、アスカフアンド社が９３．７５パーセントの割合でアトランティック社の株式を保有することとなった。（７）　アトランティック社は、平成９年８月１８日、株主総会決議により定款を変更し（以下「本件定款変更」という。）、種類株（以下「Ｂ株」といい、本件定款変更前の定款上の普通株を「Ａ株」という。）についての定めを設けた。Ｂ株は、残余財産分配請求権がＡ株に優先するが、その額が額面額に限定される点がＡ株と異なっていた。
本件定款変更においては、株主総会決議は有効投票の９５パーセント以上をもって成立することに変更された（甲３）。（８）　原告は、被告に対し、平成７年１２月２７日、平成７年９月期の法人税について、所得金額を０円、納付すべき税額を２億６４９４万２３００円とする確定申告をし、同年１１月３０日に同申告に係る法人税額を納付した。（９）　被告は、本件決議当時におけるアトランティック社株式の資産価値が１株当たり２３４万６２５２．５５ギルダー（１億３６４８万１５１１円）であったのに、原告が、その価値を著しく下回る１株当たり１０１０．１ギルダー（平成７年２月１５日時点で１ギルダーは５８．１７円）で３０００株もの新株をアスカファンド社に発行する本件決議をすることにより、原告が保有していたアトランティック社株式の資産価値２７２億９６３０万２２１９円を一挙に１７億１７０３万５９３４円まで減少させ、その差額である２５５億７９２６万６２８５円相当額を、何らの対価も得ずにアスカファンド社に移転させたもの（有価証券に係る利益の計上もれ）と認め、このような行為は営利を目的とする法人の行為としては不自然・不合理であり、法人税の負担を不当に減少させる行為であるとして、法１３２条を適用し、上記資産価値の移転をアスカファンド社に対する寄附金と認め、原告に対し、平成１０年１２月１８日付けで、課税所得金額を次のアのとおり２４９億５３２０万４３５１円、納付すべき税額を次のイのとおり９６億２２３９万３８００円とする本件更正処分及び１３億８８６３万２５００円の過少申告加算税を賦課する本件賦課決定処分をした（甲２４９）。
ア　課税所得金額
申告所得金額０円（①）に対し
加算分　②　有価証券に係る利益の計上もれ
２５５億７９２６万６２８５円
③　寄附金の損金不算入額
２５２億５９５２万５４５６円
④　加算金額合計（②＋③）
５０８億３８７９万１７４１円
減算分　⑤　寄附金として損金に算入すべき金額
２５５億７９２６万６２８５円
⑥　繰越欠損金の当期控除額
３億０６３２万１１０５円
⑦　減算金額合計（⑤＋⑥）


２５８億８５５８万７３９０円
差引所得金額（①＋④－⑦）
２４９億５３２０万４３５１円
イ　納付すべき法人税額
（ア）　上記アの課税所得金額（ただし、国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数切捨て後のもの。）に、法６６条（各事業年度の所得に対する法人税の税率）に規定する税率を乗じて算出した金額
９３億５７４５万１５００円
（イ）　原告が被告に提出した平成７年９月期の法人税の確定申告書に記載した納
付すべき法人税額
２億６４９４万２３００円
（内訳は、課税土地譲渡利益金額に対する税額２億９９７０万円から控除所得税額３４７５万７６３６円を差し引いた金額。ただし、国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数切捨て後のもの。）
（ウ）　納付すべき法人税額（（ア）＋（イ））
９６億２２３９万３８００円
（１０）　原告は、国税不服審判所長に対し、平成１１年２月５日、本件更正処分及び本件賦課決定処分を不服として審査請求を行ったが、これに対する裁決は同日から３か月を経過してもされなかった。
３　争点及び争点についての各当事者の主張
本件の争点は、本件更正処分及び本件賦課決定処分の適法性であり、被告は、本件更正処分の適法性の根拠として、主位的に法２２条２項の適用を、予備的に法１３２条１項１号の適用を主張し、原告は、同主位的主張が時機に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである旨を主張するほか、被告の主位的主張及び予備的主張のいずれも争い、さらに、仮に被告の上記主張のいずれかが認められる場合につき、被告の主張する課税標準の基礎となる株式の資産価値評価を争い、かつ、本件賦課決定処分については原告には国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があったと主張している。これらの点に関する各当事者の主張は別紙のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（被告の主位的主張が時機に遅れたものとして却下されるべきか否か）について
（１）　一般に、民事訴訟における攻撃防御方法については、法律上の陳述であっても、同陳述に対する相手方当事者の防御等のために、同陳述がなければ弁論を終結できたであろう時機を超えて審理を続けざるを得なくなり、訴訟の完結を遅延させることとなると認められることもあり得ることであるから、民事訴訟法１５７条
１項の定める「
攻撃又は防御の方法」に本来的に法律上の陳述を含まないと解することはできない。
（２）　本件において、被告は、平成１３年５月１４日の本件第５回口頭弁論期日の後である同年７月１３日、当裁判所に対して第６準備書面を提出し、同準備書面の内容を、同年７月３０日の本件第６回口頭弁論期日において陳述することにより、初めて前記主位的主張を主張するとともに、従前の主張を予備的主張とし、同期日において本件の弁論が終結に至ったことは当裁判所に顕著な事実であって、被告の主位的主張がされた客観的な時機が本件の弁論終結日に近接した日であることからすれば、当審における審理の最終局面において初めて主位的主張がされたという点において、時機に遅れたものとの嫌いは否めない。しかも、本件処分は、原告に対して新たに１００億円を超える多額の税金の納付を命ずる非常に重大な処分であって、原告の状況からするとその死命を制しかねないものであるから、被告としては事前に慎重の上にも慎重を期した上でなすべきものであるにもかかわらず、既に処分から２年半余りが経過した後に、単なる予備的主張の追加にとどまらず主位的主張自体を全く新たなものに変更する形で新たな主張がされたことは、処分前の検討がはなはだ不十分であったことを示すものであって、そのこと自体は被告の職責に悖るものといわざるを得ない。
しかしながら、被告の同主張は、同年３月１９日の本件第４回口頭弁論期日における当裁判所の被告に対する求釈明を契機として主張されたものであること、同主張の基礎となる事実関係については従前被告が主張していた法１３２条の適用に関する主張に包含されるものであって、法律構成に関する新たな主張であること、したがって、本件においては、新たな主張がされたために新たな証拠調べを必要とするものではなかったこと、これに対して原告が速やかに対応したことによって、結果的にみても、上記のとおり被告の主位的主張の記載された準備書面が陳述された本件第６回口頭弁論期日において本件の弁論が終結されており、原告代理人らに多大の負担をかけたことはともかくとして、本件訴訟の進行を遅延させるには至らなかったことの各事実も当裁判所に顕著な事実であり、これらの事情にかんがみれば、被告の主位的主張については、民事訴訟法１５７条１項が時機に遅れた攻撃防
御方法の却下の要件として定める「これにより訴訟
の完結を遅延させることとなる」ものとは認められないというべきである。（３）　したがって、被告の主位的主張が民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである旨の原告の主張には理由がなく、次項において同主張に基づく争点について検討する。
２　争点（２）（法２２条２項の適用）について
（１）　被告の主位的主張は、本件増資の実行により、原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したことを前提とするものであるから、まず、本件増資の行われた法形式について検討するに、本件増資は、アトランティック社の定款の定めに従って、株主総会決議である本件決議により決定されたものである。本件決議の当時、アトランティック社の定款４条１項は、株主総会が株式の発行価格と発行条件を定めることを規定しており、したがって、新株の発行については株主総会に決定権限があったものということができ、また、株主は、１株につき１票の議決権を有していて、株主総会決議は、全議決権の絶対過半数で成立するとされていた（同定款１５条）ことから、原告は、アトランティック社の全株式を有する株主として本件決議に賛成し、その結果、本件決議が成立したことが認められる。


しかし、本件決議はアトランティック社の機関である同社の株主総会が内部的な意思決定としてしたものにほかならず、その段階では未だ増資の効果は生じていないのであって、アスカファンド社が本件増資により資産価値を取得したとすれば、それは、法形式においては、アトランティック社の執行機関が本件決議を受けて同社の行為として増資を実行し、アスカファンド社が新株の引受人として払込行為をしたことによるものである。そうすると、本件増資は、アトランティック社自体による本件増資の実行という行為とそれに応じてアスカファンド社がアトランティック社に対して新株の払込をするという行為により構成されており、本件増資の結果、アスカファンド社の払込金額と本件増資により発行される株式の時価との差額がアスカファンド社に帰属することとなったことを取引的行為としてとらえるとすれば、本件増資をして新株の払込を受けたアトランティック社と有利な条件でアトランティック社から新株の発行を受けたアスカファンド社の間の行為にほかならず、原告はアスカファンド社に対して何らの行為もしていないというほかない。
このことは
、被告自ら、本件決議が原告からアスカファンド社への経済的利益の移転の原因行為であるとしつつも、同行為だけでは同利益の移転に至らないことから、同利益の移転時期をアトランティック社からアスカファンド社への割当時若しくは遅くともアスカファンド社からアトランティック社への払込時とする不確定な主張をせざるを得なくなっていることからも裏付けられるのであり、このような事態は、被告が本件決議を上記利益移転の原因行為としてとらえること自体に無理があることを示すものである。
（２）　被告は、最高裁昭和４１年判決を引用し、同判決は、含み益部分が株式から切り離されて譲渡されたときに、その部分が相当対価によって実現したものとして益金を構成し、この場合における旧株主から新株主への経済的利益の譲渡は、増資会社に対する指名権の行使という態様によっても可能であることを明らかにしたものであるとした上で、本件において、原告は、アトランティック社に対する指名権の行使と同視することもできる本件決議という態様によって、アスカファンド社への第三者に対する新株の有利発行を行わせたのであるから、旧株主である原告から新株主であるアスカファンド社への新株プレミアム相当の経済的利益の譲渡（無償取引）があったというべきである旨主張する。
しかしながら、最高裁昭和４１年判決の事案は、納税者が株式を有していた３つの会社からそれぞれ増資の決議により新株引受権を与えられ、このうち２社分については新株引受権付きの旧株式を自己の取締役に信託的に譲渡し、他の１社分についてはプレミアムが少ないため払込期間内に払込をしなかったことによりいったん新株引受権を喪失した後、増資会社から当該失権株について縁故割当をしたいから引受人を指定してほしいとの申出があったため、やはり自己の取締役を指名したというものであり、同判決は、原判決がいずれの場合にも当該納税者には新株の割当に関連する何らかの利益がいったん帰属しそれが納税者の取締役に移転したとみることができると認定したことを前提とし、その利益は、先の２社分については納税者所有の旧株式の値上がり部分そのものであって、後の１社分については増資会社から与えられた第三者指名権であるが、これは旧株式の増価部分と同視して妨げないと判示しているのである。すなわち、同判決は、いったん旧株主に新株引受権が
付与されることによ
り旧株式が具体的に増価し、それが払込期限の徒過により消滅したかにみえたにもかかわらず、増資会社からの縁故割当のための第三者指名権の付与により復活し、その復活した増価分を指名権の行使により譲渡したとみているのであり、当該指名行為を、いまだ新株引受権が有効に付着している状態の旧株式を譲渡したのと同視したに等しいのである。
これに対し、原告については本件決議以前には抽象的な含み益があったのみで（このような含み益は、最高裁昭和４１年判決の事案のうち、第三者指名権が付与された株式に関する部分においても、少ないとはいえプレミアムが発生する形で新株が発行される会社の株式を有していた以上、増資決議がされる以前の時点において当該納税者も有していたものというべきである。）、原告所有の株式が具体的に増価したとみることはできないから、本件決議によって譲渡したとみるに足りる具体的な増価分は存在しないというほかない。すなわち、最高裁昭和４１判決の事案における第三者指名権の行使と本件決議とは新株を引き受けるべき者を指定している点においては共通しているが、前者においては、それによって譲渡したものとみるべき具体的利益が存在したのに対し、後者においては、それが存在していない点に大きな差違が存するのである。また、双方ともに株式の割当自体は増資会社が行うものであって、旧株主は新たな引受人との間で直接的な行為をしない点においても共通しているが、前者においては、いったん旧株主に新株引受権が具体的に帰属し、それが付着した旧株式自体を旧株主が譲渡することが可能であったことに着目して、第三者指名権の行使をそのような譲渡行為と同視することが可能であったのに対し、後者の場合には、原告とアスカファンド社との間には直接的な行為があったと同視し得る事情は見当たらないのである。
以上によると、最高裁昭和４１年判決は、本件と事案を異にするものであり、その判示は本件には当てはまらないものというべきである。（３）　また、被告の主張は、最高裁昭和４１年判決の事案のようにいったん旧株主に株式の割当に関する経済的利益が帰属し、その上で旧株主と新株主との間の行為により旧株主の有する株式の含み益が具体化した場合に限定せずに、旧株主がその有する株式の含み益を喪失し、それに相当する利益を新株発行を受けた新株主が
取得した場合に、これを株主間の無償取
引による利益の移転ととらえるに等しいのであって、そうであるとすると、そうした利益の移転は、旧株主と新株発行をした会社が親会社・子会社の関係にあるか否かを問わずに起こり得ることとなってしまう。


この点につき、被告は、親会社が自己の思うままに株主総会決議を行うことによって新株プレミアムを具体化し、これを第三者に移転するか否かを自己の意思のみで決定できる場合であることを、第三者に対する新株の有利発行の場合に親会社から当該第三者に対する経済的利益の無償供与を認める要件としているかのようであるが、そのような場合にのみ経済的利益の無償供与を認めるべき理論的根拠は見当たらない。発行済株式の過半数の株式を保有する株主が存在しない会社においても、第三者に対する新株の有利発行の決議が成立した以上は、少なくともその決議に賛成した株主については自らの意思で当該決議をした点において、全株式を保有する株主と何ら異なることはないのである。このように解すると、第三者に対する新株の有利発行の場合には、少なくとも決議に賛成した株主全部につき、その株式の保有割合を問わず、含み益が顕在化したものとして収益を認定し、これに対する課税をすることにならざるを得ないが、被告自身もそうした結論を是認するものとは思われず、そのような結論が広きに失するがために上記のような要件をあえて設定したものと解され、実際にもそうした広汎な課税が行われていることはうかがわれない。結局のところ、被告の上記主張は、経済的利益の移転を生ずる「無償供与」としての行為の存在が直接的には認められず、同行為を擬制するに足りるだけの根拠がないにもかかわらず、あえて無理な擬制をして結論を導いているものといわざるを得ない。
（４）　なお、被告の主位的主張は、同主張だけを捉えると、本件事案において法人格の否認の法理を適用し、原告とアトランティック社とが別個の法人格であることを否認した上で、本件増資によりアスカファンド社が資産価値を取得するにつき、原告と同一法人格であるアトランティック社がアスカファンド社に要求してしかるべき対価を要求しなかったとして、これが無償取引に係る収益に当たる旨を主張するものと解する余地があるようにみえないでもない。そこで、当裁判所は、このような問題意識の下に別紙（２）（被告の主張）ア
（エ）のとおり釈明を求めたところ、当裁判所の意図
はその際に用いた文言からして容易に理解できるものと考えられるにもかかわらず、被告は、法人格否認の主張をせず、一般論として、「新株の有利発行による旧株式の価値の新株式への移転は、増資会社の増資行為によって生じるものであるが、（中略）法人税法上、その移転は、株主相互における経済的利益の移転と観念される。そして、この移転を決するのが株主総会なのであるから、株主総会決議をもって経済的利益の移転の原因行為ということができる。このことは（最高裁昭和）４１年判決からも明らかである。すなわち、（最高裁昭和）４１年判決の事案においても、利益の移転は、増資会社の新株発行により初めて生じるのであるが、同判決は、指名権行使による経済的利益の移転を認めている。この指名権行使も、株主総会決議と同様に、法形式上は、増資会社が指名を受けた者に新株を発行することを承諾する行為ということができるからである。」と明示的に主張している。これは、親会社がその意思のとおりに子会社の株主総会において決議ができる場合でありさえすれば、子会社と親会社に別個の法人格があることを否定すべき場合でなくとも、第三者に対する新株の有利発行による場合に親会社から当該第三者に対する経済的利益の無償供与がされることを一般的に肯定するものにほかならず、かつ、被告は、本件の事実関係の下で法人格否認の法理の適用を主張して本件の具体的な事実が同法理適用の要件を満たしている旨の指摘もしていないから、本件事案における原告とアトランティック社との関係について被告が上記のような法人格否認の法理の適用を前提として主張しているものと解することはできない。（５）　以上によれば、実質的にみて原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したとしても、それが原告の行為によるものとは認められないから、同資産価値の移転が原告の行為によることを前提としてこれに法２２条２項を適用すべきである旨の被告の主位的主張には理由がない。３　争点（３）（法１３２条の適用について）について（１）　本件更正処分の理由として法１３２条を適用すべき旨の被告の主張は、原告自らの行為によりその保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したとの事実を前提として、同資産価値の移転について法１３２条を適用して課税しようとするものである。しかしながら
、原告の保有するアトランティック社株式の資産価値がアスカファンド社に移転したことが、原告自らの行為によるものとは認められないことは、上記２に判示のとおりである。従って、被告の同主張については、その余の点について判断するまでもなく理由がないことは明らかである。
（２）　また、被告は、同族会社の行為計算の否認に関して、「無償で自己の資産の減少となる本件決議を行い、対価を受領等しなかった原告の行為」が不自然、不合理な行為形態であるとして否認し、「アスカファンド社から少なくとも滅失価値相当額に見合う対価を受領するか、アスカファンド社に増資対価を払い込ませる」のが普通採ったであろう行為計算であると認めて法人税を課したと主張する。確かに、被告が「普通採ったであろう行為計算」として主張する行為計算のうち、原告がアスカファンド社から直接に滅失価値相当額に見合う対価を受領するとの行為形態を選択していたならば、その対価は原告の益金となり法人税が課税されるのであるから、現に行われた行為形態は、これに比べて原告の法人税を減少させるものと評価することが可能である。
しかしながら、被告主張の「普通採ったであろう行為計算」のうちの他方の行為、すなわち、原告が株主総会においてアスカファンド社に増資対価相当額を払い込ませる行為計算を選択した場合の課税関係を検討すると、この場合はアトランティック社に発行される新株の実質的価値に見合う価額が払い込まれているのであるから、原告については形式及び実質の両面において資産の増減がないし、アスカファンド社も支払った対価に見合う価値の新株を取得した以上は従前有していた何らかの資産が新株に形を変えたにすぎず、その資産に増減はないから、両者ともに益金は生じず法人税が課されることはない。アトランティック社については増資によって資産が増加しているが、これは資本等取引に基づくものであるから益金には当たらず（法２２条２項）、やはり法人税は課されない。このように原告にはもともと法人税が課されないのであるから、他にいかなる行為計算を採るかにかかわらず、法人税の負担を不当に減少させる余地はない。また、アトランティック社及びアスカファンド社についてみると、現にされた行為では、アトランティック社についてはその資産の増減が資本等取引に基づくものとして課税されないことに変わり
はないものの、ア


平成１３年（行ケ）第１８６号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１０月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
原　　　　　　告　　　デイビイエス株式会社
両名訴訟代理人弁護士　大　村　金次郎
同　　　　　　弁理士　樺　澤　　　襄
同　　　　　　　　　　樺　澤　　　聡
同　　　　　　　　　　山　田　哲　也
同　　　　　　　　　　島　宗　正　見
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　石　井　良　夫
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７３９９０号事件について平成１３年３月１３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告らは、名称を「ばっ気槽の濾過装置」とする特許第２８８５９８１号発明（平成３年１１月１２日特許出願、平成１１年２月１２日設定登録、以下、この発明を「本件発明」と、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。平成１１年１０月２２日、本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１１年異議第７３９９０号事件として特許庁に係属したところ、原告らは、平成１２年４月２５日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をし、平成１３年１月１６日に訂正請求書の補正をした。特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１３年３月１３日、「特許第２８８５９８１号の請求項１に係る特許を取り消す。」と決定（以下「本件決定」という。なお、本件特許の特許請求の範囲は請求項１だけである。）をし、その謄本は同年４月４日原告らに送達された。
(2)　原告らは、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１３年６月１４日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９０９６号事件として審理した上、平成１３年８月２１日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい、本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は同年９月３日原告らに送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】間隔保持用の通水性多孔質材を間に介在させて重ね合わせた通水性シートの周囲を密封して形成した袋状の濾過体をばっ気槽内にばっ気部の上方
に位置して処理水中に浸漬配設し、
前記濾過体内より低い水頭差により濾過水を低い吸引力で引き抜く吸引管を前記ばっ気槽の外部に導出させたことを特徴とするばっ気槽の濾過装置。(2)　本件訂正によって訂正された特許請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）
【請求項１】間隔保持用の通水性多孔質材を間に介在させて重ね合わせた不織布または織布の通水性シートの周囲を密封して形成した袋状の濾過体をばっ気槽内にばっ気部の上方に位置して処理水中に浸漬配設し、前記濾過体内より、吸引力を低く保つことにより前記濾過体に形成される汚泥のケーキ層を脆弱にして前記濾過体へのケーキ層の付着と剥離が繰り返されるような低い水頭差によって濾過水を低い吸引力で引き抜く吸引管を前記ばっ気槽の外
部に導出させ、
前記ケーキ層のフィルター作用で前記処理水中の微細な粒子が捕捉されることを特徴とするばっ気槽の濾過装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、平成１３年１月１６日付けの補正（訂正請求書）は特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に違反するものとして、平成１２年４月２５日付けの訂正請求は同法１２０条の４第２項の規定及び同条３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の同法１２６条３項の規定に違反するものとして、いずれもこれを認めず、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は、特開平２－８６８９３号公報及び特開昭５７－８７８０８号公報記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件特許は、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　当事者の主張
１　原告ら


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１３年１０月１４日執行の入善町長選挙における選挙の効力に関する審査の申立てについて，被告が平成１４年２月２６日付けでした裁決を取り消す。
第２　事案の概要
１　平成１３年１０月１４日に執行された入善町長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補して８票差で落選した訴外Ａ（以下「Ａ」という。）は，特別養護老人ホームＮ（以下「Ｎ」という。）での不在者投票及び代理投票は入所者の意思に基づかずに行われたもので，本件選挙は無効であるとして，入善町選挙管理委員会（以下「町選管」という。）に異議の申出をしたが，町選管はこれを棄却する決定をしたことから，被告に審査を申し立てたところ，被告は，Ａの主張を認めて，前記決定を取り消した上，本件選挙を無効とする裁決（以下「本件裁決」という。）をした。
本件は，本件選挙で当選とされた原告が，本件裁決の取消しを求めて提訴した事案である。
２　争いのない事実等
（１）　本件選挙の結果
原告は，本件選挙に立候補して当選したが，その選挙結果は以下のとおりである。
ア　投票者数　　　　２万０１１９人（うち不在者投票者数１６５８人）
イ　有効投票総数　　１万９８２８票
ウ　無効投票総数　　　　　２９１票
エ　候補者の得票数　　Ｂ（原告）　　　　９９１８票（当選）
Ａ　　　　　　　　９９１０票
（２）　Ｎの不在者投票の実施状況
ア　Ｎについて
Ｎは，公職選挙法施行令（以下，公職選挙法を「法」といい，同法施行令を「施行令」という。）５５条２項及び３項に規定する都道府県の選挙管理委員会が指定する特別養護老人ホームであり，Ｎに入所する者が不在者投票を行う場合には，同施設長が不在者投票管理者となる。本件選挙当時の施設長は，Ｃ（乙７，１５。以下「Ｃ」という。）であった。
イ　投票用紙及び投票用封筒の請求について
（ア）　Ｎ入所者がＮにおいて不在者投票を希望する場合，当該入所者は，選挙の期日の前日までに，登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し，投票用紙及び不在者投票用封筒（以下「投票用紙等」という。）の交付を請求し，かつ，Ｎで投票する旨を申し立てなければならない（施行令５０条１項，２項）。Ｎの施設長（不在者投票管理者）は，選挙人である入所者から依頼を受けた場合には，その入所者に代わり文書をもって投票用紙等の交付請求及びＮでの投票の申立てを行うことができる（同条４項）。
（イ）　Ｎの施設長であるＣは，平成１３年１０月９日，本件選挙に関し，施行令５０条４項に基づき，入所者から依頼があったとして，町選管の委員長に対し，当時の入所者全員に相当する１０９名分の投票用紙等の交付の請求（以下「本件投票用紙等の交付請求」という。）をした（乙１の２，乙２の１から６，乙９）。もっとも，投票用紙等請求依頼書（施設長に投票用紙等の請求を依頼する文書）に自署したのは，入所者１０９名中５３名であり，残りは，Ｎの職員が代筆した（乙３の１から６，弁論の全趣旨）。
（ウ）　本件投票用紙等の交付請求に先立ち，１０９名の入所者に対して同請求の前提となる不在者投票をする意思の有無を確認したのは，Ｎの職員である主任生活相談員のＤ（以下「Ｄ」という。）及び事務職員のＥ（以下「Ｅ」という。）であり，総介護長のＦ（以下「Ｆ」という。）もこれに関与した（甲７，乙９，１６）。
ウ　不在者投票の場所，担当者等について
（ア）　本件選挙の不在者投票（以下「本件不在者投票」という。）は，平成１３年１０月１１日午前１０時から午後０時３０分ないし４０分ころまでにかけて，施設長（不在者投票管理者）のＣの立会のもとに，Ｎ２階ホールで行われた（乙９）。
（イ）　Ｃ以外に本件不在者投票に関与したのは，不在者投票の立会人であるＦ及び栄養係長のＧ（以下「Ｇ」という。），後述する代理投票の補助者としてあらかじめ決められていた介護係長のＨ（以下「Ｈ」という。）及び看護師のＩ（以下「Ｉ」という。）並びに投票用紙交付係１名の合計６名であり，いずれもＮの職員であった（甲７，乙７，９，１５）。
（ウ）　本件不在者投票においては，入所者１０９名全員が不在者投票を行ったが，このうち５名の入所者は体調等の都合により自室で不在者投票を行った（乙７，９，１５）。
エ　代理投票について
（ア）　選挙人は，投票所において，投票用紙に候補者一人の氏名を自書して，投票箱に投函しなければならないが（法４６条１項），選挙人が，身体の故障又は文盲により自ら候補者の氏名を記載することができない場合には，投票管理者に申請し，代理投票をさせることができる（法４８条１項）。この場合，選挙人の申請を受けた投票管理者は，投票立会人の意見を聴いて投票補助者２名をその承諾を得て定め，その一人に当該選挙人の指示する候補者の氏名を投票用紙に記載させ，他の一人にこれを立ち会わせなければならない（同条２項）。（イ）　Ｎで本件不在者投票を行った入所者１０９名のうち，代理投票によって投票（以下「本件代理投票」という。）を行った者は前記ウ（ウ）の５名を含む９０名であった（乙４，９）。これらの者に対し，代理投票を申請する意思の有無を確認し，かつ，その補助をしたのは，代理投票の補助者としてあらかじめ定められていたＨ及びＩであった（乙７，１５，１８，１９）。


（３）　Ａの異議の申出と町選管の決定（甲３，乙１２）ア　本件選挙で８票差で落選したＡは，平成１３年１０月２５日，町選管に対し，Ｎでの本件不在者投票及び本件代理投票が入所者の意思に基づかずに行われたから選挙規定に違反し，かつ，その規定違反が本件選挙の結果に影響を及ぼすものであると主張し，本件選挙の無効を求めて異議の申出をした（法２０２条１項）。イ　この異議の申出を受けた町選管は，事実関係を確認するためにＮの関係者の証人尋問を行ったほか，平成１３年１１月２０日には，Ｎの入所者１０９名のうち，投票用紙等請求依頼書に自署した者，既に死亡した者及び当日病状等により面接不能だった者を除く４５名につき，その意思能力及び意思表示等について調査（検証）を行った。
調査方法は，Ｎ職員を通して声を掛けてその意思表示を検証するものであった。ウ　同調査において，町選管は，前記４５名のうち，４０名については声による返事や体の動作によって応答（意思表示）を確認できたとしたが，５名についてはそれを確認できなかった。しかし，町選管は，職員の証言を基に，職員が表情，手の反応等日常の介護業務の中でなされる平素のコミュニケーションの方法によって，その５名の不在者投票手続の依頼の意思を確認したと認定し，また，この５名以外にも，「見方を変えれば……自らの意思表示が不能と感じる入所者もいると判断することもできるが，これは，痴呆性の症状の軽重，時期等により判断も異なってくるということを考慮すると，これにより直ちに意思表示ができないとは言えない。」として，結局，調査対象者である入所者４５名全員について，不在者投票手続の依頼の意思があったと認定した。
エ　また，代理投票の申請の意思確認についても，職員の証言を採用して，あらかじめ決められた代理投票補助者が代理投票を行った９０名の入所者の意思を確認し，挙手で不在者投票管理者に申請し，同管理者が立会人に確認して代理投票の手続を遂行させていたと認定した。
オ　町選管は，平成１３年１１月２６日，以上を理由に，Ａの異議の申出を棄却した。
（４）　Ａの審査の申立てと被告の裁決（甲２，乙９）ア　Ａは，町選管の前記棄却決定を不服として，平成１３年１２月１４日，被告に対して審査を申し立てた（法２０２条２項）。
イ　前記審査の申立てを受けて，被告は，Ｎの関係者の証人尋問を行うとともに，平成１４年１月３１日，本件不在者投票をした入所者１０９名のうち既に死亡した１５名（当日死亡した者１名を含む。）を除く９４名を対象に質問調査（以下「本件調査」という。）を実施した。
ウ　被告は，平成１４年２月２６日，本件調査の結果等をもとに，後述する「被告の主張」欄（後記３の（１）から（３）の各ア）記載のとおり，①　本件不在者投票を行った１０９名の入所者のうち少なくとも１８名については，本件投票用紙等の交付請求の依頼及び本件代理投票の申請を，その意味を認識した上で自らの意思によってしたものとは認められず，法及び施行令の規定に違反している，②　本件選挙の得票差が８票であることに照らせば，この規定違反は本件選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合に該当する，と判断して，町選管の前記決定を取り消し，本件選挙を無効とする本件裁決をした。
３　争点
（１）　本件投票用紙等の交付請求の手続の違法性
ア　被告の主張
（ア）　Ｎの施設長であるＣが町選管に不在者投票の投票用紙等の交付請求をするためには，選挙人たる入所者が選挙の趣旨を理解した上で自らの意思によってＣ（施設長）に当該請求を依頼することが必要である（施行令５０条４項）。（イ）　ところで，本件調査によれば，「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が不正確で，選挙又は投票についての認識もないと思われる者」が１２名，「質問，問いかけに反応のない者」が６名確認された。これらの合計１８名（以下「本件１８名」という。）の入所者は，いずれも本件不在者投票を代理投票によって行っている。
（ウ）　以上によれば，少なくとも，本件１８名の入所者については，その意味を認識した上で自らの意思によって本件投票用紙等の交付請求をＣに依頼したとは認められない。仮に，それらの入所者がＮの職員の問い掛け等に対して何らかの言葉や動作を示したとしても，それは，意思確認の趣旨を認識し得ないまま職員からの問い掛けに対し漫然となされた返答や反応，動作に過ぎない。しかるに，職員は，それを入所者が本件投票用紙等の交付請求の依頼の意思を自ら示したものと独自の基準によって判断していたのである。
したがって，少なくとも本件１８名の入所者に関する本件投票用紙等の交付請求の手続は，選挙人の意思に基づかない違法なものであり，これが違法である以上，これらの者のした本件不在者投票それ自体も違法である。
イ　原告の主張
（ア）　本件選挙に当たり，Ｎでは，平成１３年１０月８日ころ，Ｄ及びＥが入所者の不在者投票の意思確認を行い，前記両名がその意思いかんを判断しにくい場合にはＦがこれに関与した。そして，この意思確認では，入所者全員が不在者投票をすることを希望した。
（イ）　Ｄらは日頃入所者の状態を把握し，意思疎通を行っている現場の職員であり，入所者との間で言葉によって意思確認できない場合には，目を見開く，手を握り返す，手を挙げる等の反応によってその意思を確認した。したがって，本件投票用紙等の交付請求の手続には違法性も不当性もない。
（２）　本件代理投票の手続の違法性
ア　被告の主張
（ア）　代理投票制度は，身体の故障又は文盲のために自書することができない者に投票の機会を与える，自筆投票の原則（法４６条１項）の例外であり，そのような選挙人が投票管理者に申請した場合に２名の補助者が定められ，そのうちの一人が当該選挙人の指示する候補者の氏名を投票用紙に記載し，他の一人がこれに立ち会うことになっている（法４８条１項，２項）。
（イ）　前記（１）ア（イ）の本件１８名の入所者については，自らの意思によって代理投票の申請を行ったとは認められない。
したがって，本件代理投票の手続は，前記入所者の意思に基づかない違法なものである。


（ウ）　また，Ｃらは，代理投票補助者であるＨ及びＩが入所者に対して投票したい候補者を３回程度尋ねても返答のない場合，その者の投票を白票として投票用封筒に入れて投票者自身に投票箱に投函させていた。
しかし，投票したい候補者が明確でない場合，選挙人たる入所者は投票せずに改めて別の日に不在者投票を行ったり，選挙当日に家族等の援助を受けて自ら属する投票区の投票所で改めて投票をしたりすることができるのであって，白紙投票以外にも複数の選択肢が存在するのである。しかるに，Ｈらは，これを考慮せず，かつ，入所者に他の投票方法を示すことなく，白票として処理した。また，そもそも，代理投票補助者には選挙人の指示する候補者氏名を記載する以上の権限はなく，このような行為はその職務権限を逸脱するものである。したがって，本件代理投票の手続は，この点においても違法である。
イ　原告の主張
前記（１）イの方法と同様に，代理投票補助者であるＨ及びＩは，入所者の代理投票申請の意思確認を適正に行っており，本件代理投票の手続には違法性も不当性もない。また，入所者に３回程度尋ねても，候補者の指示がない場合に，白票として投票させたことは，当然の措置であって，非難されることではない。（３）　本件選挙の結果に異動を及ぼす虞がある可能性
ア　被告の主張
本件不在者投票及び本件代理投票が少なくとも本件１８名の入所者の意思に基づかずに行われており，かつ，本件選挙における原告とＡとの得票差が８票である以上，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞がある。
イ　原告の主張
Ｎの本件不在者投票及び本件代理投票は，入所者全員につき適法に行われており，被告の主張するような違法な点は存在しないが，仮に本件１８名の投票が無効であったとしても，この入所者１８名のうち１４名は白票を投じている。そうすると，本件選挙の結果に影響を及ぼすのは４票にとどまるのであるから，本件１８名の投票の無効は，得票差が８票であった本件選挙の結果に異動を及ぼす虞はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）及び（２）について
これらの争点の判断の前提となる事実は，帰するところ，被告の主張する本件１８名の入所者に関する本件投票用紙等の交付請求の依頼及び本件代理投票の申請がその趣旨を理解した同人らの意思に基づいてなされたものと認められるか否かである。そこで，この点について，検討する。
（１）　Ｎ入所者の痴呆の状態
ア　Ｎが富山県に提出した平成１３年度特別養護老人ホームに係る指導監査事前提出資料の写し（乙５）によれば，平成１３年４月１日現在のＮ入所者１１０人の痴呆の程度区分は，重度４４名，中度４８名，軽度１５名，正常３名であったことが認められる。そして，ここにいう重度とは，痴呆の症状が「自分の名前がわからない」，「寸前のことも忘れる」，「自分の部屋がわからない」，「簡単な会話も不可能」（「簡単な会話も必要」とあるが，誤記と認める。），「全面的介助が必要」の項目に該当する場合であるとされている（乙５）。イ　本件不在者投票が実施された同年１０月１１日時点でのＮの入所者は１０９名であったが，同年４月１日以前から入所している者は１００名である（乙８の１）。このことからすると，同年４月１日時点の入所者１１０名からいなくなった１０名が全て重度の痴呆の者であったとしても，本件不在者投票が行われた時点で，Ｎには少なくとも３４名の重度の痴呆症の入所者が存在していたことになる。
（２）　本件調査の実施と結果
ア　被告は，平成１４年１月３１日，本件不在者投票をしたＮの入所者１０９名のうち既に死亡した１５名を除く９４名を対象に，本件調査を実施した（前記第２の２，（４），イ）。
イ　本件調査は，Ｎにおける検証（法２１６条２項，行政不服審査法２９条１項，３１条）の一環として，Ｎ２階ホールにおいて，入所者に対してその氏名，年齢及び場所（居所）に関する認識の状況並びに選挙・投票についての認識の有無などを質問する形で行われたが，その結果は，次のとおりであった（乙９）。（ア）　氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が正確で，かつ，選挙又は投票について何らかの認識があると思われる者【２７名】（イ）　氏名についての認識は正確であるが，年齢若しくは場所のいずれか又はその両方についての認識が不正確である者で，選挙又は投票についての何らかの認識
はあると思われる者【２２名】
（ウ）　氏名，年齢及び場所のいずれについても認識は正確であるが，選挙又は投
票についての認識はないと思われる者【４名】
（エ）　氏名についての認識は正確であるが，年齢若しくは場所のいずれか又はその両方についての認識が不正確である者で，選挙又は投票についての認識もないと
思われる者【１５名】
（オ）　氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が不正確で，選挙又は投票に
ついての認識もないと思われる者【１２名】
（カ）　質問，問いかけに反応のない者【６名】
（キ）　氏名についての認識は正確であるが，その余の事項は回答内容が特定不能，体調変動の可能性がある，等の事由で不明である者【４名】（ク）　氏名についての認識が不正確で，かつ，その余の事項は回答内容が特定不能，体調変動の可能性がある，等の事由で不明である者【２名】
（ケ）　調査不能又は調査拒否の者【２名】
ウ　被告が本件投票用紙等の交付請求の依頼及び本件代理投票の申請が入所者の意思に基づくものとは認められないと判断した少なくとも本件１８名の入所者とは，前記（オ）の「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が不正確で，選挙又は投票についての認識もないと思われる者」１２名と（カ）の「質問，問いかけに反応のない者」６名の者である。
（３）　本件調査の方法
乙第９号証，証人Ｊの証言及び弁論の全趣旨によれば，本件調査の方法は，次のとおりであったことが認められる。


ア　本件調査は，被告代表者委員長Ｋ（以下「Ｋ」という。）ほか６名の委員や事務局職員が２班に分かれて行ったものであるが，これには，調査の適正を期すため富山医科薬科大学精神神経科の医師が同席した。調査は，Ｋらが入所者に直接質問するのではなく，入所者の日常生活の世話をしているＮの職員に被告が用意した質問をさせ，その質問と入所者の答えのやりとり，そのときの入所者の挙動や緊張の様子などをＫらが確認する方法によって行われた。
イ　入所者に対する質問の項目と手順などは，あらかじめ被告において，富山医科薬科大学精神神経科の教授の助言を受けて定めていたものであるが，その具体的内容は，まず，質問する職員が「こちらにいる人たちが聞きたいことがあるというので，少し教えて上げてください。」と被告の調査者を紹介した後，「ご自分の名前を言ってください。」等と，名前，年齢，居場所などを聴き，「自分の名前を書いてみてください。」と自分の氏名を書くことができるかを確かめ，「最近，選挙があったのを知っていますか。」と選挙の話題に移って，何時，どこの選挙であったか等を問い，さらに，投票の有無，場所を質問した後，「ここで投票できるよう，誰かにお願いしたことはありますか。」，「投票は自分で書きましたか。それとも，誰か他の人に書いてもらいましたか。」，「投票したい人を，どうやって，書くのを頼んだ人に，教えてあげましたか。」などと，不在者投票手続の依頼をしたかどうか，自筆投票をしたか又は代理投票したか，投票したい候補者をどのように指示したのかなどについて問うものとなっていた。
ウ　また，質問に当たって留意すべき事項が別途定められていたが，それは，質問の内容を変えない範囲で方言等の入所者と日常使用している言葉を使ったり，必要に応じて繰り返して尋ねたりすることを許容する一方，答えを示して同意を求める形での質問（いわゆる誘導質問）を禁じ，また，身体動作等の言葉以外による方法で回答があったと判断される場合には，直ちにその意味するところを入所者に代わって補足説明させる，というものであった。
（４）　本件調査の評価
ア　前記認定の事実によれば，本件調査での質問項目と手順は，精神神経科の大学教授の助言を受けて定められたこと，調査には，精神神経科の医師が立ち会っていること，質問は，入所者の日常生活の世話をしているＮの職員に行わせ，その内容も，難解なものではなく，平易な言葉で語りかけるように工夫され，方言の使用も認めていること，入所者が言葉以外の身体動作で回答した場合は，職員にその意味を説明させていることなどが認められ，本件調査は，適切かつ妥当な方法により行われたものということができる。なお，本件調査に立ち会った各医師も，本件調査は「概ね適切に行われており，特に問題はない。」との所見を述べている（乙９）。
原告は，本件裁決が本件１８名の入所者につき選挙権の行使を制限するものであるとして，選挙権を有しない成年被後見人の例を引き，本件調査が成年被後見人の審判の審理のような厳格な手続を踏んでいないことを非難するが，本件調査は，本件不在者投票とその際の本件代理投票が入所者の意思に基づくものであるかどうかを確認するためのものであって，意義，目的を異にする事例と対比しようとする原告の主張は失当である。
イ　原告は，本件調査が本件不在者投票の時点から３か月以上経過して行われており，本件調査時において本件不在者投票をした入所者が１５名死亡していることからも分かるように，痴呆の進行は早く，その意味で，本件不在者投票時により近接して行われた町選管の調査の結果の方が信頼性が高いと主張する。しかし，痴呆症が時間の経過とともに進行することは否定できないとしても，入所者の死亡の原因については，身体的疾患の悪化やその他様々な要因が考えられるところであり，１５人の死亡の事実から，直ちに痴呆の進行の程度を推し量ることはできない。むしろ，次の事実は，本件調査の信頼性を裏付けるものということができる。すなわち，前記認定のとおり，Ｎにおいては，平成１３年４月１日以前から入所していた者で，既に痴呆の程度が重症であった者が，本件不在者投票の行われた同年１０月１１日時点で少なくとも３４名存在していたのであるから，その後死亡した１５名が仮に全員重度の痴呆の者であったとしても，本件調査時には，どんなに少なく見積もっても１９名の重度の痴呆の者が存在していたということができる。そうすると，本件１８名の入所者を重度の痴呆の者と認めても決して矛盾することはなく，むしろ，本件調査の結果は，重度の痴呆の者の数を概ね正確に反映しているものと認めることができる。
一方，町選管の入所者に対する調査は，本件不在者投票の日から４３日後の平成１３年１１月２０日に行われ（前記第２の２，（３），イ），本件調査よりも７２日早く実施されている。そして，その調査の対象者，調査の方法などは，前記第２の２，（３）のイないしエ記載のとおりであるが，町選管が作成した検証結果書（乙１２）には，質問に対して入所者がどのような返答や対応を示したのかの記述がなく，町選管の委員が４０名の入所者の意思表示を確認できたとする具体的根拠が明らかでない。したがって，町選管の調査結果は，その信頼性を客観的に検討することができず，本件の証拠として採用するには由ないものである。ウ　以上のことからすれば，本件調査の結果は信頼するに足るものということができる。そして，その調査結果を記述した検証結果書（乙９）には，調査対象者９４名全員につき，質問に対する回答内容が特記事項とともに記載されており，これを検討すれば，被告が本件調査結果として分類して示した判定（前記第３の１，（２））は，相当として是認することができる。
（５）　本件調査の結果から得られる結論
本件調査の結果に基づき，被告は，１２名を「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が不正確で，選挙又は投票についての認識もないと思われる者」と，６名を「質問，問いかけに反応のない者」と判定しているが，これらの者に関する検証結果書（乙９）の記述を見れば，これら１８名の入所者はいずれも入所者の中でも痴呆の程度が特に重篤であると認められる。そして，先に認定したＮ入所者の平成１３年４月１日時点の痴呆の区分の実状からすると，これら１８名の入所者は，その全員が重度の痴呆の状態にあると認めるのが相当であるから，これらの者が選挙や不在者投票の意味を理解して，自らの意思によって本件投票用紙等の交付請求の依頼をしたとは，到底認めることができない。また，本件１８名は，その全員が本件不在者投票において代理投票をしているが（乙４），これもまた，自己の意思に基づいて代理投票の申請をしたり，候補者の氏名を指示等したりしたとは認め難い。


（６）　前記認定に反する証拠の検討
ア　Ｌ医師の所見
（ア）　証人Ｌは，医師であり，平成９年までＮの理事長を務め，現在も嘱託医としてＮの入所者の健康管理に関与している者であるが，被告の検証結果書の写しの余白に，個人ごとにその病名，症状及び意思疎通の方法などを記入した甲第４号証を作成し，これに基づき，特に本件１８名の入所者を中心に，その精神的能力や意思疎通の可能性などについて証言した。そして，Ｌ証人は，本件１８名の者は，結論として，痴呆の程度は軽度か中度の域に止まっており，選挙をするかどうかの判断能力はあり，その意思を言葉などによって伝達することも可能であって，言葉が出ない者であっても，手の握り方などにより，日頃から接している職員であれば，その意思を理解することができると証言する。
（イ）　しかしながら，被告は，本件の審査の申立てを受けて，Ｎに対し入所者の入所時の診断書の提出を求め，Ｎは，一部の入所者の診断書を被告に提出しているところ，この中には，本件１８名のうち７名の入所時の診断書が含まれている（枝番号を含む乙７５ないし８２）。そして，この診断書によれば，前記７名の入所者は，入所時（平成４年９月５日から平成１１年４月１７日まで）において，いずれも痴呆の程度が中度以上であったことが認められる。しかも，甲第４号証の整理番号４番の入所者について，Ｌ証人は，痴呆の程度が軽度であると証言するが，診断書（乙７６の１）によれば，平成９年７月２日の時点において，その程度は重度（長谷川式スケール０点）であったこと，また，Ｌ証人が痴呆の程度が中度であると証言した前記整理番号１２番の入所者は，平成６年４月１９日付けの診断書（乙７８の１）ではその程度が重度と診断されていることが認められる。そして，被告が入手した前記診断書（乙７７，７９の各１）によれば，Ｌ証人が痴呆の程度が軽度と証言した入所者２人（甲４の整理番号１１と４５の者）が平成４年９月５日（甲４の整理番号１１の者）と平成８年８月２１日（甲４の整理番号４５の者）の時点で既にその程度が中度であったことが認められる。（ウ）　以上の事実からすると，Ｌ証人は，実態に即して正直に証言をしたとは認められず，本件１８名が選挙をするか否かの判断能力を有し，それを伝達する能力もあるという証言は，到底措信できるものではない。そして，Ｌ証人作成の「被告第１準備書面に関する回答」と題する書面（甲１４の１ないし５）も前記判断を左右するものではない。
イ　Ｎ職員の証言の検討
（ア）　Ｎの職員であるＦ，Ｉ，Ｄ及びＭは，当裁判所の審理において，いずれも証人として，入所者に対する本件不在者投票の意思確認，本件代理投票の際の意思確認及び本件検証の状況について証言をした。そして，その証言は，甲第１２号証（原告代理人作成の証拠説明書によれば，その作成者は，前記各証人の他，同じＮの職員であるＥ，Ｈであり，その作成時期は，平成１４年５月である。）に基づく具体的なものであった。
そこで，甲第１２号証を検討するに，これは，本件１８名の一人ひとりにつき，①　平成１３年１０月当時の普段の様子，②　同月８日の意思確認時の様子，③同月１１日の本件不在者投票時の様子，④　平成１４年１月３１日の本件検証時の様子を記載したものであることが認められる。また，これらの記載は，そのときの入所者が発した言葉の内容や動作の仕草，白票を投じたか否などに及ぶ極めて具体的な内容となっている。
そして，この甲第１２号証と前記各証人の証言によれば，本件１８名の入所者は，いずれも自己の意思により本件不在者投票を望み，かつ，投票したというのである。
（イ）　しかし，甲第１２号証が少なくとも前記②③当時の入所者の様子を正しく記載したものとは認め難い。けだし，本件投票用紙等の交付請求をした入所者は１０９名であり，本件代理投票をした入所者は９０名であって，その意思確認に関与したのは，前者についてはＤ，Ｅ，Ｆであり，後者についてはＨ，Ｉというのであるが，かかる多数の入所者の意思確認に関与しながら，そして，その時から既に半年以上も経過しているにもかかわらず，特定された１８名の意思確認時の様子を具体的な言葉の内容や動作の仕草に至るまで記憶しているとは，到底信じ難いことであるからである。証人Ｆ，同Ｉは，甲第１２号証を作成するについては，処遇日誌を参考にしたと証言するが，同証言によれば，処遇日誌には入所者の症状や体調などは記載されているものの，意思確認の際の状況や様子は記載されていないことが認められるのであるから，仮に処遇日誌を参考にしたとしても，実質的には記憶に頼って作成したのと同じである。また，甲第１２号証によれば，同号証の番号⑦の入所者は，代理投票ではなく，自筆投票をした旨の記載があることが認められ，証人Ｉも同旨の証言をするけれども，Ｎの施設長Ｃ作成の「投票の送致について」と題する書面（乙４）によれば，前記番号の入所者は，代理投票をしていることが明らかであって，このことは，甲第１２号証とこれに基づく前記Ｎ職員の証言がいかに真実とは懸け離れたものであるかを物語るものである。（ウ）　以上のことからすれば，甲第１２号証及び前記Ｎ職員の各証言は，到底措信できるものではなく，本件調査の結果の信用性を何ら左右するものではない。
ウ　被告の審査手続におけるＮ職員の証言の検討
（ア）　被告は，Ａが申し立てた審査の審理をするため，本件調査後の平成１４年２月５日，Ｎ施設長Ｃの他，職員のＥ，Ｄ，Ｉ，Ｈ，Ｇ，Ｆを証人として尋問した（乙１５ないし２１）。
この証人尋問は，入所者に対する不在者投票をすることの意思確認の方法，本件不在者投票の実状，本件代理投票の手続や意思確認の方法，これらを担当した職員の氏名の確認などに関するもので，入所者個々人を特定して，その意思確認の方法や回答の具体的内容を尋問したものではない（乙１５ないし２１）。したがって，本件１８名の意思確認がどうであったかは，これらの証人の証言では明らかでない。


しかし，これらの職員は，入所者に対する本件不在者投票の意思確認，本件代理投票の申請意思とその場合の指示された候補者の確認を，いずれも現実に行ったと証言する。そして，例えば，本件不在者投票に参加するかどうかの意思確認では，言葉による返事ができない入所者については，日頃の意思疎通の積み重ねから，その入所者の承諾を示す動作や反応は分かっていたので，問い掛けに対し，こちら側を振り返ったり，閉じていた目を開いたりするなどの動作，反応によって，その意思を確認した旨証言する（乙１６，１７）。また，本件代理投票については，３回程度，投票したい候補者の名前を尋ねても返答しない入所者には，白票のまま投票することを確認して，本人に投票させた旨証言する（乙１５，１８，１９）。（イ）　しかし，次の事実に照らせば，Ｎ職員の前記証言のように，本件不在者投票が入所者全員の自発的意思によって行われたと見るには，重大な疑念を抱かざるを得ない。
すなわち，本件選挙については，Ｎ入所者１０９名全員につき，不在者投票のための投票用紙等の交付請求がなされているが，被告が調査したところによれば，Ｎにおいては，本件選挙の前に行われた３回の選挙（平成１２年６月２５日執行の衆議院議員総選挙，同年１０月９日執行の富山県知事選挙，平成１３年７月２９日執行の参議院議員通常選挙）においても，いずれも入所者全員分の不在者投票のための投票用紙等の交付請求がなされている（乙５６の１ないし４）。これは，Ｎが特別養護老人ホームであることを考えると，極めて異例なことといわなければならない。現に，被告の調査によれば，被告が施行令５５条２項，３項の規定に基づき指定した富山県下の４７の特別養護老人ホームのうち，前記３回の選挙につき，不在者投票を実施した施設は４３あるが，これらの施設で３回の選挙のいずれについても入所者全員の投票用紙等の交付請求をしたのは，Ｎ以外には存在しないのである（枝番号を含む乙２２ないし７２）。
また，本件選挙の投票用紙等請求依頼書に自署し（乙３の２），かつ，自筆で投票した入所者で，本件調査の結果，「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が正確で，かつ，選挙又は投票について何らかの認識があると思われる者」と判定された者の一人（乙９の整理番号７３の者）は，本件調査の際に，尋ねられた選挙の種類について「町長選挙」と正しく回答するとともに，投票したことについて「投票すらもせんがもない。あこで，こいがに書けと言われた。こいがに書けと言われたがで書いてきたが。」と述べている（乙９）。このように痴呆の程度をほとんど考慮する必要のないと認められる入所者がこのような発言をしているということは，Ｎにおける不在者投票が必ずしも入所者の自発的意思に委ねられず，施設側の指示又は影響力の行使によって，半ば強制的に行われていることを窺わせるものである。
（ウ）　そうだとすると，被告の審査段階での前記職員の証言は，これもまた，たやすく措信できるものではないが，仮に証言どおりの意思確認がなされたとしても，それは，入所者全員が不在者投票をすることを当然の前提として形式的に行われたに過ぎず，少なくとも本件１８名の入所者については，問い掛けに漫然と返答又は反応した行為を全て承諾と見なし，以後の手続を進めていたものと推認せざるを得ない。また，代理投票についても，３回程度投票したい候補者の名前を尋ねても答えない入所者がいたということは，それらの者は，どの候補者に投票してよいか分からないか，又は投票の意味を理解していないということであって，かかる入所者が投票の直前になって自らの意思により代理投票の申請をしたというのは，それ自体，誠に不自然であり，このことは，本件代理投票の申請が必ずしも入所者の任意の意思によってなされていないことを推認させるものである。原告は，白票を投じるのも，選挙人の権利の行使の一種であり，Ｎ職員の措置は至極妥当であると主張するが，代理投票というのは，身体の故障又は文盲により，候補者の氏名を自ら記載できない者が補助者に指示して候補者の氏名を記載させることを認める制度であり，白票を投じるのであれば，何も代理投票を申請する必要はないのであるから，原告の主張は，当を得ないものである。
（７）　争点（１），（２）の検討の総括
以上検討したところによれば，Ｎの職員の前記各証言（被告の審査の審理手続のものも含む。）及び甲第１２号証は，いずれも本件調査の結果を覆すに足るものではなく，むしろ，前記認定に係るＮの不在者投票の実態からすれば，本件１８名以外にも，相当数の入所者が自己の意思とは関わりなく本件選挙に参加させられていた疑いが濃厚であるけれども，少なくとも，重度の痴呆の状態にあると認められる本件１８名は，選挙や不在者投票の意味を理解して，自らの意思によって本件投票用紙等の交付請求の依頼をしたとは認められないし，本件不在者投票においては，自らの意思によって，本件代理投票の申請をしたり，候補者の氏名を指示等したりしたとも認めることができない。
そうすると，本件１８名の本件選挙における投票は，不在者投票及び代理投票に関する法令に違反していたといわなければならない。
２　争点（３）について
前記認定の事実によれば，本件１８名の入所者の本件不在者投票は，自らの意思によってなされたとは認められず，また，これらの入所者がした本件代理投票の申請及び候補者の指示等についても，これらの者の意思によるものとは認められない。そうすると，少なくとも１８票が選挙人の意思に基づかない投票であったことになるところ，本件選挙においては，前記認定のとおり，当選人の原告と落選したＡの得票差が８票であったのであるから，本件１８名に関する選挙の規定に違反する事実は，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞のあることが明らかである（法２０５条１項）。
原告は，本件１８名中１４名は白紙投票をしたので，本件選挙の結果に異動を及ぼすのは４票に止まり，８票差の本件選挙の結果に影響は及ばないと主張する。しかし，本件１８名の入所者のうち１４名が白紙投票をしたというのは，甲第１２号証及びこれに基づく証人Ｉの証言によるものであるところ，これらが信用できないことは，既に説示したとおりであるが，そもそも，個々の選挙人の具体的な投票内容（白票であるか否かを含む。）を公的に判定することは許されないのであって，原告の主張は失当である。
３　結論
よって，本件選挙を無効とした被告の裁決は相当であり，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　川崎和夫
裁判官　榊原信次
裁判官　渡邉和義


平成１４年（行ケ）第６２３号　審決取消請求事件
平成１５年８月２６日判決言渡，平成１５年７月１７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　          告　ダイアバクト　ＡＢ
訴訟代理人弁理士　小田島平吉，江   角洋治
被　          告　特許庁長官　今井康   夫指定代理人       竹林則   幸，一色由美子，林     栄二，渕野   留香，
大橋信   彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００１－３９１６３号事件について平成１４年８月７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
原告は，後記本件発明の特許権者である。しかし，特許異議の申立て（平成１０年異議第７６１３５号）を受けた特許庁は，平成１３年１月３０日，本件特許のうち請求項１，３，６，７に係る特許を取り消す旨の決定をした（請求項２，４，５に係る特許は維持）。そこで，原告は，同決定の特許取消部分の取消しを求めて提訴した（東京高裁平成１３年（行ケ）第２８４号事件）。原告は，前記訴訟の係属中に，本件訂正審判の請求をしたが，特許庁は，審判請求は成り立たないとの審決をした。そこで，原告は，同審決の取消しを求めて本訴を提起した。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告
発明の名称：「ヘリコバクテル・ピロリ（HelicobacterPylori）の検出のための
診断用調剤」
特許出願日：平成７年１０月１７日（優先権主張１９９４年１１月２日スウェーデン国）
設定登録日：平成１０年４月１０日
特許番号：第２７６８５５９号
(1-2)　異議手続及び決定取消訴訟（別件）
特許異議事件番号：平成１０年異議第７６１３５号
訂正請求日：平成１１年１０月１８日付け
異議の決定日：平成１３年１月３０日
決定の結論：「特許第２７６８５５９号の請求項１，３，６，７に係る特許を取り消す。同請求項２，４，５に係る特許を維持する。」（訂正は認めず。出訴期間として９０日を付加。）
決定謄本送達日：平成１３年２月２８日（原告に対し）決定取消訴訟提起：平成１３年６月２５日（東京高裁平成１３年（行ケ）第２８４号）
(1-3)　本件訂正審判の手続
訂正審判請求日：平成１３年９月１７日（訂正２００１－３９１６３号，本件訂正）
審決日：平成１４年８月７日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」（出訴期間９０日付加）審決謄本送達日：平成１４年８月１９日（原告に対し）
(2)　本件発明の要旨
(2-1)　本件訂正審判請求前の請求項の記載
【請求項１】ヘリコバクテル・ピロリ(HelicobacterPylori)の活性により影響を受けて，呼気空気に伴い，そこで分析される検出可能な反応生成物を生成する同位体－標識尿素を含む固体の，本質的に水を含有しない組成物から成ることを特徴とするヘリコバクテル・ピロリ感染に伴う胃におけるウレアーゼ活性の存在を検出するための製薬学的調剤。
【請求項２】固体の水溶性酸を含むことを特徴とする請求の範囲第１項に記載の調剤。
【請求項３】同位体－標識尿素が１１Ｃ，１３Ｃ及び／又は１４Ｃで標識されていることを特徴とする請求の範囲第１又は２項に記載の調剤。
【請求項４】酸がアスコルビン酸，酒石酸，クエン酸及びアシグルミンの１つ又はそれ以上であることを特徴とする請求の範囲第２又は３項に記載の調剤。【請求項５】酸が胃において４より低いpHを生ずる量で存在することを特徴とする請求の範囲第２～４項のいずれか１つに記載の調剤。
【請求項６】投与後に胃において迅速に溶解するように調製されていることを特徴とする請求の範囲第２～５項のいずれか１つに記載の調剤。【請求項７】同位体－標識尿素が本質的に200μmより小さい，好ましくは20μmより小さい粒径を有することを特徴とする請求の範囲第２～６項のいずれか1つに記載の調剤。
(2-2)　本件訂正審判請求に係る請求項の記載（下線部分が訂正箇所。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「訂正発明１」などという。）【請求項１】ヘリコバクテル・ピロリ(HelicobacterPylori)の活性により影響を受けて，呼気空気に伴い且つそこで分析される検出可能な反応生成物を生成する同位体－標識尿素を含む固体の，本質的に水を含有しない組成物から成ることを特徴とするヘリコバクテル・ピロリ感染に伴う胃におけるウレアーゼ活性の存在の検出用の，固形調剤の形態で経口投与するための製薬学的調剤。」【請求項２】ヘリコバクテル・ピロリ(HelicobacterPylori)の活性により影響を受けて，呼気空気に伴い且つそこで分析される検出可能な反応生成物を生成する同位体－標識尿素を含む固体の，本質的に水を含有しない組成物から成り，且つ固体の水溶性酸を含むことを特徴とするヘリコバクテル・ピロリ感染に伴う胃におけるウレアーゼ活性の存在を検出するための製薬学的調剤。
【請求項３】同位体－標識尿素が１１Ｃ，１３Ｃ及び／又は１４Ｃで標識されていることを特徴とする請求の範囲第１又は２項に記載の調剤。
【請求項４】酸がアスコルビン酸，酒石酸，クエン酸及びアシグルミンの１つ又はそれ以上であることを特徴とする請求の範囲第２又は３項に記載の調剤。【請求項５】酸が胃において４より低いpHを生ずる量で存在することを特徴とする請求の範囲第２～４項のいずれか１つに記載の調剤。
【請求項６】投与後に胃において迅速に溶解するように調製されていることを特徴とする請求の範囲第２～５項のいずれか１つに記載の調剤。【請求項７】同位体－標識尿素が本質的に200μmより小さい，好ましくは20μmより小さい粒径を有することを特徴とする請求の範囲第２～６項のいずれか１つに記載の調剤。
(3)　審決の理由


審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」（第３項以下の抜粋）に記載のとおりである。要するに，訂正発明１は，刊行物１（米国特許第４８３００１０号明細書，甲３－３）に記載された発明であると認められるので，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないものであり，たとえ訂正発明１と刊行物１に記載された発明が「固形調剤の形態で経口投与」するという点で相違するとしても，訂正発明１は，刊行物１及び刊行物３（TheAmericanJournal   ofGastroenterologyVol.86，No.4，1991,p438－445，甲３－５）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものと認められるので，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないのであるから，結局，訂正発明１は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって，本件訂正審判の請求は，同法１２６条４項の規定に適合しない，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（新規性の認定判断の誤り）
審決は，訂正発明１は刊行物１に記載された発明と認められるので，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないとしたが，誤っている。(1-1)　審決は，「一般に経口で投与される錠剤やカプセル剤は，格別の指示がない限りは，通常は固形調剤の形態で経口投与されると理解されるものであり，刊行物１には，これと反する格別の投与形態を指示する記載はない。」とか，「刊行物１に記載された『経口摂取』する形態は，通常の固形調剤の形態で経口投与することとして理解するのが妥当」などと認定しているが，以下のとおり，誤りである。(ａ)　「錠剤」には，内服用に限ってみても，「通常の錠剤」，「咀嚼錠」，「発泡錠」及び「持続性錠剤」の４種が知られており，「錠剤」であるからといって，必ずしも，固形調剤の形態で経口投与されるとは限らない（本訴甲７，審判甲６）。事実，錠剤であっても，あらかじめ水又は微温湯に溶解して経口投与することが推奨されているものがある（本訴甲８，審判甲７）。また，刊行物２（「ヘリコバクター・ピロリ感染症」株式会社医学書院１９９４年１０月１５日発行１４４～１５５頁。甲３－４）には，尿素－息試験に使用する同位体－標識尿素（１３Ｃ尿素）をゼラチンカプセル状態で供給し得ることが示されているが，そのオリジナル英語版（甲３－２）１３４頁３４～３７行に，「英国で入手可能な市販のキット（付録参照）には，１００ｍｇの１３Ｃ尿素は便宜上ゼラチンカプセル内に含有されており，それは開けられそしてその内容物は５０ｍｌの飲料水中に滴下される。」と記載されているとおり，ゼラチンカプセル状態で供給される１３Ｃ尿素は，尿素－息試験に使用するに際してカプセルから出して水に溶解し投与されるものである。以上述べたとおり，錠剤及びカプセル剤は，必ずしも，固体調剤の形態で経口投与されるとは限らないのであって，本件特許の出願前から，必要に応じて，あらかじめ水や微温湯に溶解して経口投与することもよく知られていたのである。(ｂ)　尿素－息試験においては，従来，同位体－標識尿素を固体製剤の形態で投与した場合には，尿素を胃全体に迅速に行き渡らせることができず，胃粘膜に斑点状に局在するヘリコバクテル・ピロリとの接触は期待されないと考えられ，尿素－息試験においては，尿素は溶液状態で投与するというのが本件特許の出願当時の当該技術分野の常識であった。
尿素－息試験において，胃粘膜に斑点状に局在するヘリコバクテル・ピロリに対して尿素を確実に行き渡らせるためには，尿素は液状で経口投与する必要があるというのが，本件特許の出願当時の技術常識であり，尿素を固体調剤の形態で経口投与することは全く知られていなかったことである（刊行物１の出願当時においても同様である。）。
見解書（本訴甲９，審判甲８。明治薬科大学薬品化学教室教授，バイオ・ベンチャー研究開発センター長，薬学博士Ｂによるもの）でも，刊行物１に尿素の投与剤型の例として固体製剤の例が記載されているとしても，尿素－息試験の特殊性からみて，該試験では，尿素を固体製剤のままで経口摂取しようなどとは考えなかったとの見解が示されている。
(ｃ)　刊行物１には，尿素の水溶液を用いた尿素－息試験についての実施例が示されているのみであり，錠剤又はカプセル剤を直接経口投与して尿素－息試験を行うことについては何ら記載も示唆もされていない。
刊行物１の発明者が，尿素を錠剤やカプセル剤の形態で直接投与しても，尿素－息試験でヘリコバクテル・ピロリを精度よく検出することが可能であることを実際に確認していたのであれば，そのことが刊行物１に積極的に記載され，そのことを裏付ける実施例が具体的に開示されていてしかるべきである。しかし，刊行物１の発明者であるＣは，その後に出願したWO98/53808（甲３－１）において，刊行物１の方法では，同位体－標識尿素は液状で投与されるものであることを自ら明らかにしているのである（２頁１７～２４行）。したがって，刊行物１においては，尿素を錠剤やカプセル剤の形態で直接経口投与して尿素－息試験を実施することは全く意図されていなかったことは明らかである。
(ｄ)　以上のとおり，審決の上記認定判断は，尿素－息試験における従来の技術常識を無視したものであり，誤っていることは明らかである。(1-2)　審決は，刊行物１の記載に関し，「特許明細書には…発明の全ての実施形態を実施例として示す必要がない」とか，「刊行物１の実施例での投与形態が液剤であることをもって，刊行物１の発明の投与形態が液剤に限られ，具体的な投与剤型として同様に記載されている他の形態は含まれないとすることはできない」などと認定しているが，以下のとおり，誤りである。
米国特許明細書の記載内容は，「発明を実施するために発明者が考える昀良の態様（ベストモード）に基づく」ものでなければならず，刊行物１のような化学関係の特許の明細書にあっては，「ベストモード」は一もしくは複数の実施例によって開示するのが普通である。したがって，尿素を水溶液の形態で被験者に投与した場合の実施例しか示されていない刊行物１においては，同位体－標識尿素を固体製剤の形態で被験者に直接投与することは，少なくとも「ベストモード」として何ら認識されていなかったことは明らかである。しかも，前記のとおり，尿素－息試験において，胃粘膜に斑点状に局在するヘリコバクテル・ピロリに対して尿素を確実に行き渡らせるためには，尿素は液状で経口投与する必要があるというのが，本件特許の出願当時の技術常識であり，尿素を固体調剤の形態で経口投与することは全く知られていなかった。


(1-3)　審決は，「甲第１号証（注：本訴甲３－１）における刊行物１への言及は，甲第１号証の発明の背景技術として簡潔に触れたものであり，甲第１号証の発明と対比するため刊行物１に昀も具体的に記載された態様（すなわち実施例として記載された態様）に言及したものと理解するのが自然であるので，刊行物１の発明の投与形態が液剤に限られ他の形態は含まれないとする根拠とはなり得ない。」と認定しているが，以下のとおり，誤りである。
上記の審判甲第１号証において，その発明者であり，かつ，刊行物１の発明者でもあるＣは，刊行物１に記載の尿素－息試験において尿素は水溶液の形態で投与されるものであることを前提に，尿素を水溶液の形態で投与する場合には多々問題があることを認め，それらを課題として挙げているのである（２頁１７行～３頁５行）。したがって，もし，刊行物１の発明において，尿素を水溶液で投与する場合のデメリットを十分に認識し，かつ，当時の技術常識に反して尿素を固体製剤の形態で経口投与することの可能性を認識していたのであれば，そのことが積極的に記載されていてしかるべきであり，上記のように問題のある尿素を水溶液の形態で投与する場合を「ベストモード」として実施例に記載するようなことはしなかったはずである。
(1-4)　審決は，刊行物３（刊行物１の発明者がその後に発表したもの）の記載について，「この記載は，錠剤製剤の形態での投与態様を示唆しているものであって，それを排除しているものでないことは明らかである」と認定するが，以下のとおり誤りである。
刊行物３には，審決が引用する記載に引き続いて，「我々は現在これらの種々の提案のそれぞれを評価しつつある。」との記載があり，尿素を錠剤の形態で供給することは，将来の課題としての単なる１つの可能性として示唆されているだけであって，現実性をもって記載されているわけではなく，いわゆる「絵に描いた餅」にすぎない。刊行物３のような提案によれば，尿素－息試験において錠剤製剤を直接経口投与しようなどという発想ないし動機は生じてこないものであり，当業者は，むしろ，大量投与による弊害を懸念して，錠剤製剤を直接経口投与するのは避けようと考えるのが普通である。
(2)　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
審決は，「たとえ訂正発明１と刊行物１に記載された発明が「固形調剤の形態で経口投与」するという点で相違するとしても，訂正発明１は，刊行物１及び刊行物３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」と判断したが，以下のとおり誤っている。
(2-1)　訂正発明１の錠剤によれば，刊行物１の実施例で用いられている尿素含有水溶液に比べて，尿素－息試験において，はるかに迅速にかつ正確な診断を下すことができるという顕著に優れた作用効果が得られる。訂正発明１によって達成されるこのような顕著な作用効果は，尿素を固体調剤の形態で直接経口投与して尿素－息試験を行うことについて積極的に記載されていない刊行物１からは到底予測されるものではない。訂正発明１は，刊行物１の記載から当業者が容易に想到し得ないものであることは明らかである。
(2-2)　審決は，「刊行物３には，既に同位体－標識尿素を錠剤形態で投与することが水溶液での投与の改良法として提案されている」と述べている。しかし，前記のとおり，刊行物３の記載は，尿素を錠剤の形態で供給することを単なる１つの可能性として示唆しているにすぎず，また，当時の技術常識も前記のとおりである。
また，刊行物３には，錠剤製剤の投与について，「したがって，大量の１４Ｃ－尿素が必要であるかも知れない。」と記載されているが，この記載は非現実的である。放射性同位体－標識尿素を大量に投与すると，被験者が受ける放射能がそれだけ強くなって，人体に与える影響が懸念され，倫理的にも問題がある。この点に関し，審決は，「請求人が主張する非現実的な『大量投与』というようなものは記載されていない。』と述べているが，放射性同位体－標識尿素は人体に有害な放射能を放出する同位体原子を含有しているから，「大量」でなくそれより少ない「多量」であっても，使用しようなどとは考えないものである。このようなことから，前記のとおり，刊行物３からは，錠剤製剤を直接経口投与しようなどという発想ないし動機は生じてこず，当業者は，むしろ，大量投与による弊害を懸念して，錠剤製剤を直接経口投与するのは避けようと考えるのが普通である。
訂正発明１の特徴及び作用効果は，刊行物３には何ら記載も示唆もされておらず，刊行物３からは到底容易に想到されるものではない。(2-3)　審決は，「一般に錠剤やカプセル剤は，格別の指示がない限りは，通常固形調剤の形態で経口投与され，服用後，消化器官内で崩壊・溶解するものであって，崩壊時間の調整に崩壊剤等を使用することは周知慣用技術であるから，液剤として投与した場合には口中ウレアーゼによる問題が生じることが一旦認識されれば，上記のような慣用技術を適宜用い，錠剤やカプセル剤で投与することは，当業者が容易に想到し得ることである。」と認定し，また，「錠剤やカプセル剤の消化器官内での崩壊時間を崩壊剤等により調整することは周知慣用技術であり，また，尿素は水に対する溶解性が高いことも知られているのであるから，このような慣用技術を適宜用い，水と共に服用するなどの通常の投与方法により検査に必要な程度にヘリコバクテル・ピロリに接触することを考慮することは，当業者が容易に想到し得ることである。」と認定し，さらに，「刊行物３の該当個所の記載が同位体－標識尿素を水溶液で投与する方法の問題点を認識し，その現実的な解決策のひとつとして，錠剤の形態で投与することを提案していることは，その記載自体から明らかである。」などと認定したが，これらは，いずれも，本件特許の出願当時の技術水準を無視してなされた典型的な後知恵であって，明らかに失当である。なお，審決は，「甲第３号証（注：本訴甲４）及び甲第５号証（注：本訴甲６）の記載は，生検における採取部位による偽陰性の問題に関するものであって，同位体－標識尿素を固体製剤で投与した場合の問題を論じているものではない。」と述べているが，的外れである。


以上の審決の認定判断は，その根拠を欠くものであり，明らかに失当である。本件特許の出願当時，尿素－息試験に使用する同位体－標識尿素を固形製剤の形態で直接経口投与することは，偽陰性が生ずる可能性があり，かつまた大量に投与すると危険であると考えられ，当該分野ではタブー視されてきた。本件発明者らは，このタブーを打ち破り，同位体－標識尿素を固形製剤として実際に経口投与したところ，意外にも，何ら偽陽性を生ずることなく，精度よくかつ簡便に胃の中のヘリコバクテル・ピロリを検出することができることを見出し，本件発明を完成するに至ったものである。尿素－息試験を実際の臨床診断に応用する場合，その検査結果の精度は，該検査の成否にかかわる重要な問題である。この点の問題を解決したのが本件発明であって，本件発明は，刊行物１記載の発明の「改良発明」として特許されてしかるべきものである。
３　被告の主張の要点
原告主張の審決取消事由は，いずれも争う。
原告の主張は，審判段階からの従前の主張を繰り返すものであって，審決はこれらの主張について十分検討した上でされたものである。これらの主張に対する判断は，既に審決に説示されたとおりであり，原告の主張にはいずれも理由がなく，審決は違法なものではない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（新規性の認定判断の誤り）について
(1)　刊行物１（甲３－３）は，同位体－標識された尿素の安全かつ有効な量を被験者に投与するカンピロバクター・ピロリディス（注：甲３に添付の訂正明細書と対照すると，訂正発明１の「ヘリコバクテル・ピロリ」と同一のものと認められる。）により惹起又はそれによって介在される上部胃腸管の疾患の診断方法に関するものである（第６欄１行～１１行。訳文３頁）。
刊行物１には，(ⅰ)「尿素を『投与する』又は尿素の『投与』なる用語は，被験者の胃の中に尿素を導入する良好な医学手段による任意の方法を意味する。このような投与は好ましくは単回又は複数回に分けての尿素の経口摂取によって行われる。」（甲３－３第３欄４２行～４７行。訳文２頁９行～１２行）との記載に続いて，(ⅱ)「尿素を投与するために使用される特定の剤型は，例えば，固形の錠剤又はカプセル剤，或いは液剤又は懸濁剤であることができる。」（同第３欄４７行～５１行。訳文２頁１２行～１４行）との記載がある。
(2)　上記(ⅰ)の「投与（する）」の定義を(ⅱ)に当てはめれば，「尿素を『被験者の胃の中に導入する良好な医学手段による任意の方法，好ましくは経口摂取によって行う』ために使用される特定の剤型は，例えば，固形の錠剤又はカプセル剤…であることができる。」ということになる。
また，(ⅱ)においては，具体的投与形態として，「例えば，固形の錠剤又はカプセル剤，或いは液剤又は懸濁剤であることができる。」と記載され，固形の錠剤やカプセル剤が液剤などと明確に区別して例示されている。仮に，原告が主張するように刊行物１に記載された固形の錠剤やカプセル剤が，投与時にはすべて水に溶解して投与するもののみを意味するのであれば，投与形態は「液剤」のみということになり，投与形態についての(ⅰ)の「胃の中に尿素を導入する任意の方法」という記載とも，(ⅱ)における具体的投与形態として，固形の錠剤やカプセル剤と液剤とを区別した記載とも整合しないことになる。刊行物１の記載が上記のようなものである以上，これに接した当業者が，尿素－息試験を実施するとき，同位体－標識された尿素を「固形調剤の形態で経口投与」するという発明の構成が記載されていると認識することは，明らかである。(3)　したがって，原告の取消事由１の主張は，以上の説示したところから既に理由のないことが明らかであるが，原告は，前記のとおり，審決の説示に沿って逐次その誤りを詳細に主張するので，取消事由１に関する原告の主張を要約整理しつつ検討しておく。
(3-1)　原告は，錠剤及びカプセル剤は，必ずしも，固体調剤の形態で経口投与されるとは限らないのであって，本件特許の出願前から，必要に応じて，あらかじめ水や微温湯に溶解して経口投与することもよく知られていたと主張する。しかしながら，前判示のとおり，刊行物１には，尿素－息試験を実施するとき同位体－標識尿素を「固形調剤の形態で経口投与」されるものであることが記載されているのであって，錠剤及びカプセル剤をあらかじめ水や微温湯に溶解して経口投与する場合があるとしても，そのことゆえに，刊行物１の(ⅱ)の記載を上記のように理解することの妨げとなるものではない。原告の主張は採用することができない。
(3-2)　原告は，尿素－息試験においては，従来，同位体－標識尿素を固体製剤の形態で投与した場合には，尿素を胃全体に迅速に行き渡らせることができず，胃粘膜に斑点状に局在するヘリコバクテル・ピロリとの接触は期待されないと考えられ，ヘリコバクテル・ピロリに対して尿素を確実に行き渡らせるためには，尿素は溶液状態で経口投与する必要があるというのが，本件特許の出願当時の技術常識であり，尿素を固体調剤の形態で経口投与することは，全く知られていなかったと主張する。
上記主張は，尿素－息試験を同位体－標識尿素を錠剤又はカプセル剤の形態で経口投与して実施することは，検査の精度の点で欠点があるというのが当時の技術常識であったという趣旨であろうと解される。
しかしながら，このような技術常識が存在したとしても，そして，刊行物１に接した当業者が，そこに記載された方法にも上記欠点があると考えたと仮定しても，刊行物１において，尿素－息試験を実施するときに同位体－標識尿素を「固形調剤の形態で経口投与」するという技術思想が示されているという事実に変わりはない。つまり，原告主張の点は，刊行物１において，尿素－息試験を同位体－標識尿素を固形調剤の形態で経口投与して実施することが開示されているとすることを妨げるものではない。原告の主張は採用することができない。(3-3)　原告は，刊行物１には，尿素の水溶液を用いた尿素－息試験についての実施例が示されているのみであり，錠剤又はカプセル剤を直接経口投与して尿素－息試験を行うことについては何ら記載も示唆もされておらず，少なくとも「ベストモード」として認識されていなかったことは明らかであること，刊行物１の発明者は，その後に出願したWO98/53808（甲３－１）において，刊行物１の方法では，同位体－標識尿素は液状で投与されるものであることを自ら明らかにしていることなどを挙げ，刊行物１においては，尿素を錠剤やカプセル剤の形態で直接経口投与して尿素－息試験を実施することは全く意図されていなかったことは明らかであると主張する。


しかしながら，刊行物１において，尿素－息試験を固形の錠剤又はカプセル剤の形態で直接経口投与した実施例が示されていないとしても，発明者の意図がどのようなものであったとしても，刊行物１に，尿素－息試験を実施するとき同位体－標識尿素を「固形調剤の形態で経口投与」するという訂正発明１と同一の構成が記載されているとの前記認定を妨げるものではない（換言すれば，特許出願前に頒布された刊行物に当該出願に係る発明と同一の構成が記載されている以上，その刊行物に記載された発明者の意図ないし認識がいかにあれ，両者は同一の発明であるといわざるを得ないのである。）。原告の主張は採用することができない。(3-4)　原告は，そのほか，刊行物１の発明者がその後に発表したという刊行物３について，尿素を錠剤の形態で供給することは，単なる１つの可能性として示唆されているだけであり，当業者は，むしろ，大量投与による弊害を懸念して，錠剤製剤を直接経口投与するのは避けようと考えるのが普通であるなどとも主張する。しかし，刊行物３の記載も錠剤製剤の形態での投与態様を排除する趣旨であるとは認められないばかりか，原告主張の点は，刊行物１において，尿素－息試験を同位体－標識尿素を固形調剤の形態で経口投与して実施することが開示されているとすることを妨げるものではない。原告の主張は採用することができない。(4)　以上の説示したところによれば，訂正発明１は，刊行物１に記載された発明であると認められるとした審決の認定判断に誤りはなく，これを理由に訂正発明１は特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができないとした審決の判断も正当として是認し得るものである。原告が主張するところをすべて精査しても，取消事由１は理由がない。
２　原告主張の取消事由１に理由がなく，この点に関する審決の認定判断が是認し得るものである以上，取消事由２について判断するまでもなく，本件訂正審判の請求を成り立たないとした審決に誤りはないものといえる。なお，審決が明示的に特許性の判断を示したのは，訂正発明１についてのみである。しかし，審判請求書（甲３）によれば，訂正後の請求項２は，訂正前の請求項１を引用する形式から独立形式とするように表現形式を変えただけで実質的な変更はない上（前掲異議の決定において維持された請求項４，５も同様。），本件審決は，前掲異議の決定が各請求項について判断したところ（原告はこれを争うものではない。）を含むものとして判断しているとも解し得ること，一方，訂正後の請求項３ないし７は，訂正後の請求項１又は２を引用し相互に複雑に関連し，重複する部分もあることなどにかんがみれば，本件は，いずれにしても，上記の点を理由に審決を取り消すべき事案であるとは解されない。
３　結論
以上のとおり，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　審決の理由
訂正２００１－３９１６３号事件，平成１４年８月７日付け審決（下記は，上記審決の理由部分（第３項以下の抜粋）について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
（１．２．…省略）
３．請求項１に係る訂正のうち、「固形調剤の形態で経口投与」するという要件の追加は、特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正であることが明らかであり、他の訂正個所は明瞭でない記載の釈明を目的とするものであることが明らかであるので、以下では訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下、訂正発明１とする。）が、特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか否かについて検討する。
（１）引用刊行物及びその記載（引用刊行物の番号は、審判請求書に添付された刊行物番号による。）
刊行物１及び刊行物３には、それぞれ以下の事項が記載されている。
刊行物１　米国特許第４８３００１０号明細書
・「同位体で標識された尿素の安全かつ有効な量を被験者に投与し、そして、同位体で標識された二酸化炭素、同位体で標識されたアンモニア又は両者の加水分解生成物の存在について該被験者の呼気を分析する段階から成る、細菌のカンピロバクター・ピロリディス（Ｃａｍｐｙｒｏｂａｃｔｅｒ　ｐｙｌｏｒｉｄｉｓ）により惹起、又はそれによって介在される上部胃腸管の胃腸疾患の、ヒト又は下等動物被験者における診断方法であって、該加水分解生成物のいずれか、又は両者の存在が該被験者における該胃腸疾患の陽性を示す方法」（Ｃｌａｉｍ　１）・「本発明の基礎として、胃腸疾患のあるヒト又は他の動物から得た胃内物質は、比較的大量のウレアーゼ〔ウレアアミドヒドラーゼ（ｕｒｅａ　ａｍｉｄｏｈｙｄｒｏｌａｓｅ）〕を含み、これが尿素を加水分解して炭酸アンモニウム、又はアンモニアと二酸化炭素を生成させる。本発明の方法はある程度は尿素の加水分解を通してウレアーゼの存在を検出する役目を果たすことが発見された。」（３欄３４～４１行）
・「ここで使われるように、尿素を「投与する」又は尿素の「投与」の用語は、被験者の胃の中に尿素を導入する良好な医療技法による任意の方法を意味する。このような投与は、好ましくは単回又は複数回に分けての尿素の経口摂取によって行なわれる。尿素を投与するために用いる具体的な投与剤型として、例えば、固形の錠剤もしくはカプセル剤又は液剤もしくは懸濁剤が挙げられる。」（３欄４２～４９行）
・「投与された尿素の二酸化炭素加水分解生成物を目的として被験者の呼気を分析することを意図する方法においては、同位体標識尿素、即ち炭素１３又は炭素１４同位体で標識された尿素を該被験者に投与することが特に望ましい。」（４欄２２～２６行）


刊行物３　Ｔｈｅ　Ａｍｅｒｉｃａｎ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｇａｓｔｒｏｅｎｔｅｒｏｌｏｇｙ　Ｖｏｌ．８６．Ｎｏ．４，１９９１，ｐ４３８－４４５．・「ヘクトバクテル・ピロリの２０分呼気試験」（表題、４３８頁）・「試験の可能な改善及び理論上の制限」（４４３頁右欄２７～２８行）・「もし、アセトヒドロキサム酸などのウレアーゼ抑制剤を含むマウスウォシュで口内のウレアーゼを除去すれば、試験時間は１０分に短縮できるかもしれない。これに代えて、同位体を錠剤の形態で供給することによっても、１４Ｃ－尿素は口中のウレアーゼに曝されないだろう。しかしながら、錠剤製剤は水性ベヒクルと同程度に良好に胃粘膜に接触することは期待できないかもしれない－その結果、より多くの量の１４Ｃ－尿素が必要となるかもしれない。我々は現在これらの種々の提案のそれぞれを評価しつつある。」（４４３頁右欄３９～４７行）
（２）対比・判断
ａ．訂正発明１と刊行物１に記載された発明を対比すると、訂正発明１の「ヘリコバクテル・ピロリ（Ｈｅｌｉｃｏｂａｃｔｅｒ　Ｐｙｌｏｒｉ）」が刊行物１のカンピロバクター・ピロリディスと同一のものであることは、例えば本件特許に対する特許異議申立事件で引用された「昀新医学大辞典（医歯薬出版株式会社、１９９６年３月３１日第２版発行）、１５６５頁）」にあるように周知であり、両者は、ヘリコバクテル・ピロリ（カンピロバクター・ピロリディス）により引き起こされる胃における疾患の検査のための製剤である点、製剤は同位体標識尿素を成分としている点、検査は呼気空気を分析することにより行なわれるものである点、検査はウレアーゼ活性の存在を検出するものである点で一致し、さらに、投与剤型についてみると、刊行物１には固形の錠剤についても記載があり、固形の錠剤は通常水を含むものではないから、両者は固体の、本質的に水を含有しない組成物である点でも一致し、訂正発明１では、「固形調剤の形態で経口投与」するということを明記しているのに対し、刊行物１には、これに相当する明示の記載がない点でのみ、一応相違している。
しかしながら、一般に経口で投与される錠剤やカプセル剤は、格別の指示がない限りは、通常は固形調剤の形態で経口投与されると理解されるものであり、刊行物１には、これと反する格別の投与形態を指示する記載はない。刊行物１では「「投与」の用語は、被験者の胃の中に尿素を導入する良好な医療技法による任意の方法を意味する」としている。そして、具体的な「投与剤形」として固形の錠剤もしくはカプセル剤を液剤もしくは懸濁剤と明確に区別して記載しており、錠剤やカプセル剤は水に溶解して液剤として服用しなければならないというような特段の事情は読み取れない。そうすると、刊行物１に記載された固形の錠剤又はカプセル剤について、刊行物１に記載された「経口摂取」する形態は、通常の固形調剤の形態で経口投与することとして理解するのが妥当であり、訂正発明１と刊行物１に記載された発明が、この点において、実質的に相違すると認めることはできない。この点に関して、請求人は、甲第６号証（井口定男監修「新総合薬剤学＜ＩＩ＞」１２頁　医歯薬出版（株）昭和５７年３月２７日発行）を提出して、「”錠剤”には、内服用に限ってみても、「通常の錠剤」、「咀嚼剤」、「発泡剤」及び「持続性錠剤」の４種が知られており、”錠剤”であるからといって、必ずしも、固形調剤形態で投与されるとは限らないのである。」（平成１４年４月２２日付け意見書９頁）と主張している。当審は、錠剤であれば必ずそのまま経口投与されるとしているのではなく、「一般に」、「格別の指示がない限りは」、「通常は固形調剤の形態で経口投与されると理解される」としているのであって、甲第６号証にも、「通常の錠剤（conventional　tablet）：経口的に散剤と同じように内服し、消化管内で崩壊または溶解して作用するもの」と記載され、固形調剤は、通常は、そのままの形状で服用することが一般的であることを示している。また、請求人が「錠剤ではあっても、予め水又は微温湯に溶解して経口投与することが推奨されている」として提出した甲第７号証のものは、「格別の指示」がある例であって、上記の一般的な理解に反するものではない。
したがって、訂正発明１は刊行物１に記載された発明と認められるので、特許法第２９条第１項第３号に該当し、特許を受けることができない。ｂ．審判請求人は、上記ａ．で一応の相違点とした点に関して、以下の３点を挙げて、刊行物１では、錠剤などの固体製剤をそのまま経口投与することは全く意図されていないことが明らかであると主張している。
（ｉ）刊行物１には尿素の水溶液を用いた尿素－息試験についての実施例が記載されているのみであり、上記の錠剤又はカプセル剤を用いた尿素－息試験については具体的には何ら記載されていない。
（ｉｉ）刊行物１の発明者がその後に出願した特許明細書（甲第１号証）において刊行物１に言及した中で、「１４Ｃ－尿素は液状で投与され」と記載されている。（ｉｉｉ）刊行物１の発明者がその後に発表した本件審判請求書に添付した刊行物３には、「同位体を錠剤の形態で供給することにより、１４Ｃ－尿素は口中のウレアーゼに影響されないであろう。しかしながら、錠剤製剤は水性ベヒクルと同程度に良好に胃粘膜に接触することは期待できない－したがって、大量の１４Ｃ－尿素が必要となる可能性がある」と記載されている。
そこで、この主張について検討する。
（ｉ）について
刊行物１には、「具体的な投与剤型として、例えば、固形の錠剤もしくはカプセル剤又は液剤もしくは懸濁剤が挙げられる」として、投与形態として液剤、懸濁剤と共に固形の錠剤、カプセル剤が記載されていることは、上述のとおりである。そして、特許明細書には技術常識から当業者が当然理解できることを記載する必要はなく、発明の全ての実施形態を実施例として示す必要がないことは論ずるまでもないので、刊行物１の実施例での投与形態が液剤であることをもって、刊行物１の発明の投与形態が液剤に限られ、具体的な投与剤型として同様に記載されている他の形態は含まれないとすることはできない。
（ｉｉ）について


甲第１号証における刊行物１への言及は、甲第１号証の発明の背景技術として簡潔に触れたものであり、甲第１号証の発明と対比するため刊行物１に昀も具体的に記載された態様（すなわち実施例として記載された態様）に言及したものと理解するのが自然であるので、刊行物１の発明の投与形態が液剤に限られ他の形態は含まれないとする根拠とはなり得ない。
（ｉｉｉ）について
請求人が引用する刊行物３の該当箇所は、呼気試験の改善に関する部分であり、「ウレアーゼ抑制剤を含有するマウスウォッシュで口中のウレアーゼを除去するとテスト時間が１０分に短縮されるかもしれない」とした上で、その代替方法として、「これに代えて、同位体を錠剤の形態で供給することによっても、１４Ｃ－尿素は口中のウレアーゼに曝されないだろう。しかしながら、錠剤製剤は水性ベヒクルと同程度に良好に胃粘膜に接触することは期待できないかもしれない－その結果、より多くの量の１４Ｃ－尿素が必要となるかもしれない。」と述べたものである。この記載は、錠剤製剤の形態での投与態様を示唆しているものであって、それを排除しているものでないことは明らかである。
以上のとおり、請求人の上記（ｉ）～（ｉｉｉ）の主張を検討しても、刊行物１には実質的に訂正発明１と同一の発明が記載されているという認定を覆すべき根拠は見出せない。
ｃ．ところで、刊行物１には、錠剤又はカプセル剤を用いた尿素－息試験が実施例として記載されていないことは、請求人が主張するとおりである。そこで、仮に「固形調剤の形態で経口投与」するという点が、本件訂正発明１と刊行物１記載の発明の相違点であるとした場合に、訂正発明１が独立して特許を受けることができるものであるか否かについて、以下に検討する。訂正発明１と刊行物１の発明との一致点については、上述のとおりであり、訂正発明１では、「固形調剤の形態で経口投与」するということを明記しているのに対し、刊行物１にはこれに相当する明示の記載がない点で、両者は相違することとなる。
しかしながら、一般に錠剤やカプセル剤は、格別の指示がない限りは、通常固形調剤の形態で経口投与され、服用後、消化器官内で崩壊・溶解するものであって、崩壊時間の調整に崩壊剤等を使用することは周知慣用技術であるから、液剤として投与した場合には口中ウレアーゼによる問題が生じることが一旦認識されれば、上記のような慣用技術を適宜用い、錠剤やカプセル剤で投与することは、当業者が容易に想到し得ることである。このことは、刊行物１と同様に同位体標識尿素を使用してヘリコバクテル・ピロリのウレアーゼ活性を検出する呼気分析試験が開示された刊行物３に、「同位体を錠剤の形態で供給することによっても、１４Ｃ－尿素は口中のウレアーゼに曝されないだろう。しかしながら、錠剤製剤は水性ベヒクルと同程度に良好に胃粘膜に接触することは期待できないかもしれない－その結果、より多くの量の１４Ｃ－尿素が必要となるかもしれない。我々は現在これらの種々の提案のそれぞれを評価しつつある。」と記載され、ヘクトバクテル・ピロリの呼気試験方法として、同位体標識尿素を錠剤の形態で投与する方法が提案されていることからも明らかであり、刊行物１に記載された固形の錠剤やカプセル剤を「固形調剤の形態で経口投与」することに、格別の困難性があるとは認められない。
請求人は、ヘリコバクテル・ピロリが胃壁（胃粘膜上）に斑点状に局在していることを理由に、「同位体－標識尿素を固体製剤の形態でそのまま経口投与した場合には、尿素を胃壁全体に迅速に行き渡らせてヘリコバクテル・ピロリと接触させることができず、同位体－標識尿素の固形製剤の投与によるヘクトバクテル・ピロリの検出は期待できないと考えられていた。」旨を主張している。しかし、請求人がこの主張の根拠として提出した甲第３号証及び甲第５号証の記載は、生検における採取部位による偽陰性の問題に関するものであって、同位体－標識尿素を固体製剤で投与した場合の問題を論じているものではない。そして、上述したように、錠剤やカプセル剤の消化器官内での崩壊時間を崩壊剤等により調整することは周知慣用技術であり、また、尿素は水に対する溶解性が高いことも知られているのであるから、このような慣用技術を適宜用い、水と共に服用するなどの通常の投与方法により検査に必要な程度にヘリコバクテル・ピロリに接触することを考慮することは、当業者が容易に想到し得ることである。請求人は、さらに、当審による審尋に対する平成１４年６月２１日付け回答書において、「同位体－標識尿素を含む固形製剤を少量の水と共に燕下した場合、該固形製剤が胃の底の部分に滞留して崩壊・溶解するとしても、尿素を胃壁全体に行き渡らせることができず、ヘリコバクテル・ピロリが胃壁の中・上部に局在する場合には、尿素とこれらのヘリコバクテル・ピロリとの接触が期待できず、偽陰性の結果が生ずる可能性が大きい、と認識されていた。そのため、本件特許の優先日当時においては、同位体－標識尿素を、専ら、水溶液の形態で経口投与するのが、尿素－息試験のための唯一の方法である、と考えられ、それが常識となっていたのである。」（上記回答書３頁）とした上で、「これに対して、本願発明において、このような従来の技術常識ないし固定概念にとらわれず、・・・・固体製剤をそのまま経口投与したところ、意外にも、・・・・・正確な診断ができることが偶然にも発見され、かかる知見をもとに、本件発明が完成されるに至ったのである。」（上記回答書３頁）と主張している。
しかし、上述したように、本件特許の優先日（１９９４年１１月２日）以前である１９９１年に頒布された刊行物３には、既に同位体－標識尿素を錠剤形態で投与することが水溶液での投与の改良法として提案されているのであるから、請求人の主張は採用することができない。
刊行物３の記載に関して、請求人は「「水性ベヒクル」とは、その前後の文脈から考えて、同位体－標識尿素を含有する水溶液であると理解される」こと及び「
１４
Ｃ－尿素が口中のウレアーゼに曝されることが、１４Ｃ－尿素を含有する水溶液を経口投与する場合の問題点と認識されている」ことを認めている。（上記回答書６頁）


平成１６年（行ケ）第４５号　審決取消請求事件（平成１６年１２月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　旭化成ライフ＆リビング株式会社
訴訟代理人弁理士　　　酒　井　正　己
同　　　　　　　　　　加々美　紀　雄
同　　　　　　　　　小　松　　　純
同　　　　　　　　　　旭　　　　　宏
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　山　崎　勝　司
同　　　　　　　　　　粟　津　憲　一
同　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－２０７０５号事件について平成１５年１２月１９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年４月９日，発明の名称を「ラップフィルムの収納箱」とする特許出願（特願平５－８３１１１号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１２年１１月２８日に拒絶の査定を受けたので，同年１２月２８日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－２０７０５号事件として審理した結果，平成１５年１２月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１６年１月８日，原告に送達された。２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１１年９月２４日付け，平成１３年１月２３日付け及び平成１５年８月２６日付け各手続補正書による補正後のもの。以下，願書に添付した図面と併せて，「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨前板１，底板２，後板３，蓋板４，脇板８，蓋板４から前板１を覆う方向に延した掩蓋片５，および掩蓋片５の先に切取り線１０を介して配した開封片６とを主体部位とする長方形の箱体であって，上記開封片６の裏面と前板１の表面に点在している局部接合部９との貼合部分を引き剥がすこと，および（注，平成１５年８月２６日付け手続補正書に「おび」とあるのは誤記と認める。）切取り線１０から開封片６を切取ることで箱体を開封し，内部に収納されたラップフィルムＦの必要量を引き出し，箱体に配備してある切断具Ｋで切断して用いるラップフィルムの収納箱において，該収納箱は，厚さ０．３５～０．８ｍｍの範囲の板紙で構成され，上記局部接合部９は，前板１のニス塗布処理が施された表面に半切り線で囲まれることなく点在しており，一個当たりの面積が０．８～１９．６ｍｍ２であり，この部分は水溶液型，または熱融接着型の接着剤が塗布されているがニスは塗布されておらず，さらに前板１の箱長手方向に適宜な間隔をもって３～１０個配置されていることを特徴とするラップフィルムの収納箱。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易に発明の実施をすることができる程度に発明の目的，構成及び効果を記載しているものとは認められないから，特許法３６条４項（注，平成６年法律第１１６号附則６条２項の規定により「なお従前の例による」ものとされる同法による改正前の特許法３６条４項の趣旨と認められる。以下，単に「特許法３６条４項」という。）に規定する要件を満たしておらず，また，②本願発明は，実願昭４７－３６５８３号（実開昭４８－１１１５２９号）のマイクロフィルム（甲４，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開平３－２０３９３７号（甲５，以下「刊行物２」）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとして，本件出願は拒絶されるべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願明細書の記載事項に関する判断を誤り（取消事由１），かつ，本願発明の容易想到性に関する判断を誤った（取消事由２）結果，本件出願は拒絶されるべきものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（明細書の記載事項に関する判断の誤り）
(1)　板紙の剥離強度


審決は，本願明細書（甲２）の「これに対し本発明（注，本願発明）の局部接合部９は，一個当たりの面積約１９．６ｍｍ２以下と従来品のほぼ半分以下と小さく，且つ半切り線１６は存在しないことである。つまりニス塗布処理が施された前板表面上に，局部接合部９のみが長手方向に３～１０個点在しているだけのものである。そしてこの作用は，接着剤で貼合する処は従来品と同じでなるが，剥離時は板紙面強度の弱い開封片の裏側の極小面積部(局部接合部の面積相当部)が表層剥離して，前板上の局部接合部の表面側に付着する形となる。この現象は，表裏間で板紙面強度の差が大きい(表＞裏)板紙の表面側に，局部接合部の面積を小さくして配した時に生じる現象で，長年に亘って見出せなかった特異な現象である」（段落【００１２】）との記載について，「当該局部接合部一個当たりの面積は数値で特定する必要があるが板紙面強度の差の方は具体的な特定が不要であるとするのは，合理性を欠く主張であるといわざるを得ない」（審決謄本６頁第２段落）とした上で，「本願明細書に記載の表層剥離に係る現象は，上記発明（注，本願発明）の構成には存在しない，使用する板紙に係る上記特定の条件を前提としたものであると認められ，よって，発明の構成に対応する作用を説明したものであるとは認めることができない」（同頁下から第３段落）と判断した。
しかしながら，ラップフィルムの収納箱の材料である板紙は，複数の薄紙の層を接着させた積層体であり，商品として必要な印刷による収縮や層間剥離等の不都合を防止するために，表面側の層間密着力を強めにしているため，表面の層間剥離強度は大きく，裏面の層間剥離強度は表面よりも小さい。この事実は，本願明細書の段落【００１１】にも記載されているように，ラップフィルムの収納箱に関する技術常識である（甲８参照）から，特許請求の範囲の請求項１における「ラップフィルムの収納箱」という語によって，「その材料の裏面の剥離強度が表面より小さい」という板紙の剥離強度に関する特性が規定されているということができる。したがって，本願明細書の上記段落【００１２】の記載は，特許請求の範囲において規定された本願発明の構成を前提に，その構成に対応する作用を説明したものというべきであり，審決の上記判断は誤りである。
これに対し，被告は，本願明細書の段落【００１２】に記載された作用を奏するためには，①表裏間で板紙面強度の差が大きい板紙であること，②その強度は，表面側の剥離強度が裏面側よりも大きいこと，さらに，③箱の表面側に，上記板紙の表面側を用いるという構成が必要であるが，本願発明の特許請求の範囲の記載においては，上記①～③が規定されていない旨主張する。しかしながら，上記①及び②がラップフィルムの収納箱に関する技術常識であることは上記のとおりであり，③についても，板紙の表面裏面と，ラップフィルム収納箱の表面裏面が一致することは技術常識であるから，被告の上記主張は失当である。
(2)　局部接合部の数と箱体の長さ寸法との関係
審決は，本願明細書（甲２）の「この局部接合部の形状には種々な形のものが採用でき・・・要するに一個当たりの面積で，約１９．６ｍｍ
２・・・から約
０．８ｍｍ
２・・・の面積が工業的に採れるものであればよい。この面積は小さい程，剥離跡は見え難く又剥離が容易になるが，封止の保持性が低下する傾向になる。この調和は，箱体の長さ寸法に応じて点在させる局部接合部の数や面積の異なるものの配列等によって行なうが・・・中心間距離では約３～８ｃｍ間隔の範囲が好ましい」(段落【００１３】）との記載について，「当該記載によれば，開封片の封止保持性及び取り外し容易性は，局部接合部の数に対する『箱体の長さ寸法』(ないし局部接合部の『中心間距離』)により影響されることになる。してみれば，この『箱体の長さ寸法』(ないし局部接合部の『中心間距離』)は・・・不可欠の前提を構成するように解される。しかしながら，『箱体の長さ寸法』(ないし局部接合部の『中心間距離』)は，上記発明（注，本願発明）の構成には存在しない条件である」（審決謄本７頁第２段落）と判断した。
しかしながら，本願発明は，ラップフィルムの収納箱の発明であるから，その箱体の大きさは，収納すべきラップフィルムを巻き上げたロールの長さ（ラップフィルムの幅）及び太さ（巻き上げたラップフィルムの長さ）等によって決定される。例えば，ラップフィルムのロールの長さが長ければ，必然的に収納箱の長さも長くしなければならず，ロールが太ければ，収納箱の太さも大きくしなければならない。そして，その結果，収納箱の封止部に掛かる荷重も大きくなると，開封片の封止保持性を大きくする必要が生じるが，その手段は，開封片と前板との局部接合部一つ当たりの面積を大きくするか，局部接合部の数を増やす（中心間距離を小さくする）ことに限られる。以上のような局部接合部の数と箱体の長さ寸法等との関係は，ラップフィルムの収納箱に関する技術常識である。また，「ラップフィルムの収納箱」の長さは，消費者の生活の常識上，ある一定の範囲（１５ｃｍ～４５ｃｍ程度）に決まっているのであるから，局部接合部の面積とその数を規定すれば，本願明細書に記載された本願発明の効果を達成するための局部接合部の面積とその数との組合せは，技術常識に基づいて容易に決定することができる。
以上によれば，審決の上記判断は誤りである。
(3)　実験結果
審決は，本願明細書（甲２）の段落【００１９】～【００２２】記載の実験結果に加え，原告の平成１５年８月２６日付け意見書（甲７，以下「甲７意見書」という。）記載の実験結果（２頁の表）を参酌しても，「上記発明（注，本願発明）の構成と上記発明の効果との対応を実証的に裏付けるに足る実験成績を見出すことはできないといわねばならない」（審決謄本９頁下から第２段落）と判断した。
しかしながら，本願明細書の発明の詳細な説明においては，本願発明の代表的な実施例として，局部接合部の面積を約７．０７ｍｍ２とした例を示し（段落【００１９】），他方，従来技術の代表例として，局部接合部の面積を約３８．５
ｍｍ


２とし，その周囲に直径１０ｍｍ（面積約７８．５ｍｍ２）の半切り線を前板の表面に設けた例（比較品）を示した上（段落【００２０】），実施例のものは，比較品に比べて開封が容易であり，開封後の箱体の外観品位が優れていたとの実験結果を明記している（段落【００２１】及び段落【００２２】）。また，甲７意見書においては，実施例として，前板表面に半切れ線を設けずに，局部接合部の接着面積を７．０７～１８．１ｍｍ２の範囲とした例，比較例として，同じく半切れ線を設けずに，接着面積を本願発明で特定した範囲より小さい０．７８ｍｍ２にした例及び
本願発明で特定した範囲より大きい２８．３ｍｍ
２にした例，並びに半切れ線を設け
て本願発明で特定した範囲内の１８．１ｍｍ
２にした例を挙げて，実施例のものは，
すべて「封止状態」及び「開封後の前板の外観」は良好，「開封の難易」は容易であったのに対し，比較例は，接着面積が大きいときは「開封の難易」が不良，接着面積が小さいときは「封止状態」が不良であり，本願発明で特定した範囲内の接着面積であっても，半切り線があると「開封後の前板の外観」が不良であったとの試験結果を示している。
以上の実験結果によれば，従来技術との比較において，本願発明の構成と効果との関係は実証されているというべきであるから，審決の上記判断は誤りである。
(4)　以上によれば，「本願明細書の発明の詳細な説明においては，上記発明（注，本願発明）の構成と上記発明の効果との対応に係る作用の説明，及び，上記発明の効果に関連する諸条件についての説明が，ともに十分になされておらず，しかも，上記発明の構成と上記発明の効果との対応を実証的に裏付ける実験成績は，発明の詳細な説明にも，意見書・審判請求書等，本願（注，本件出願）に係る他の書面にも，見出すことができない」（審決謄本１０頁第１段落）から，本願明細書の「発明の詳細な説明は，当業者が容易に発明の実施をすることができる程度に発明の目的，構成及び効果を記載しているものとは認められないから，本願は，特許法第３６条第４項に規定する要件を満たしていない」（同第２段落）とした，審決の本願明細書の記載要件に関する判断は，誤りというべきである。２　取消事由２（本願発明の容易想到性に関する判断の誤り）
(1)　相違点（イ）に関する判断の誤り
審決は，本願発明と引用発明との相違点（イ）として認定した，「点在している局部接合部が，本願発明においては，半切り線で囲まれていないのに対して，引用発明においては，半切り線（半切込部１１）で囲まれている点」（審決謄本１３頁第２段落，以下「相違点（イ）」という。）について，「刊行物２においては，カートンの側壁部（『１側壁部１５』）に半切り線を設けていないことについての明示の記載はなされていない。しかしながら，前記したように，スポット状の接着部では，カートンの側壁部の表面にフラップ部の一部が固着して残るように分離され得ることからみて，該カートンの側壁部において，フラップ部及びスポット状の接着部が該カートンの側壁部から分離するのを促進する半切り線を設けないことは，示唆されているというべきである」（同頁下から第２段落）とした上，「してみると，局部接合部を，半切り線で囲まれていないものとすることは，刊行物２の記載事項に倣って，当業者が容易に想到できたことと認められる」（同頁最終段落～１４頁第１段落）と判断した。
刊行物２（甲５）の第１図及び第２図に示されたカートンの側壁部表面に半切り線がないことは認める。
しかしながら，刊行物２（甲５）の第２図に示される，カートンの側壁部１５の表面にフラップ部の一部１６が固着して残る例は，第１図の該当個所において，側壁部１５の表面に残るフラップ部１６に相当する部分の上下に切れ目が描かれているから，側壁部１５の表面に残るフラップ部の局部接合部の周囲に深い切れ目（全切り線）が設けられており，開封の際，他のフラップ部と容易に破断することのできる数箇所の非切れ目加工部でつながっている例であると見るべきである。したがって，この第２図に示された例は，本願発明のもののように，局部接合部のフラップ部の裏面が剥離して側壁部の表面に残る例ではない。他方，第３図に示された例については，第１図では切れ目が描かれていないが，仮に，半切り線がないとすれば，第３図に示されたような形で，きれいに剥離することはできないから，従来技術の常識どおり，該当箇所の側壁部１５の表面には半切り線が設けられていると理解するのが相当である。
そうすると，「局部接合部を，半切り線で囲まれていないものとすることは，刊行物２の記載事項に倣って，当業者が容易に想到できたことと認められる」ということはできないから，審決の上記判断は誤りである。
(2)　相違点（ウ）に関する判断の誤り
審決は，本願発明と引用発明との相違点（ウ）として認定した，「局部接合部は，本願発明においては，一個当たりの面積が０．８～１９．６ｍｍ２であるのに対して，引用発明の糊剤塗布部においては，面積が特定されていない点」（審決謄本１３頁第３段落，以下「相違点（ウ）」という。）について，「局部接合部の
一個当たりの面積を０．８～１９．６ｍｍ
２としたことにより，どのような作用が生
じ，本願明細書記載の効果が奏されるのかが明らかでなく，当該面積の限定を含む本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできない。してみると，上記数値範囲を採用することが，当業者にとって格別に困難なことであるとも認められない」（同１４頁第２段落）と判断した。しかしながら，上記１(3)のとおり，実験結果によれば，局部接合部１個当たりの面積と効果との対応は明らかである。また，本願明細書の記載及び技術常識によれば，板紙の表面の剥離強度が裏面の剥離強度よりも大きいこと等の前提は，特許請求の範囲において規定されていると解すべきであるから，以上によれば，本願発明の構成と本願明細書の発明の詳細な説明に記載された効果とは対応しているというべきである。したがって，「当該面積の限定を含む本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできない」とした審決の上記判断は，明らかに誤りである。
他方，刊行物１及び刊行物２には，本願発明における局部接合部の面積を示唆する記載はないから，審決の上記判断は，本願発明の容易想到性に関する判断を誤ったものである。
(3)　本願発明の作用効果に関する判断の誤り


審決は，本願発明と引用発明との相違点（ア）として認定した，「収納箱を構成している板紙が，本願発明においては，厚さが０．３５～０．８ｍｍの範囲のものであるのに対して，引用発明の厚紙においては，厚さが特定されていない点」（審決謄本１２頁最終段落～１３頁第１段落，以下「相違点（ア）」という。），同じく相違点（エ）として認定した，「接着剤が，本願発明においては，水溶液型または熱融接着型であるのに対して，引用発明においては，接着剤（糊剤）の種類が特定されていない点」（同頁第４段落，以下「相違点（エ）」という。）並びに上記相違点（イ）及び（ウ）の組合せが奏する作用効果について，「本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできないから，相違点（ア）ないし（エ）の組合せによって，当業者が予測し得た範囲を超える作用効果が生じるとは認められない」（同１４頁第４段落）と判断した。しかしながら，上記(2)のとおり，「本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできない」とした審決の上記判断は誤りである。また，本願発明の作用効果に関する審決の上記判断は，本願発明の顕著な効果を奏するための構成の困難性に関する判断を誤ったものである。本願発明は，ラップフィルムの収納箱の封止性及び開封容易性と，開封後の品位ないし美観との関係で，局部接合部の面積につき最適範囲を限定したものである。開封によって前板の表面にできる剥離痕の醜さが，消費者の心証に与える影響は予想外に大きく，そのことが消費量（販売量）に及ぼす影響は，本願発明の効果として評価されるべきものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（明細書の記載事項に関する判断の誤り）について
(1)　板紙の剥離強度について
本願明細書（甲２）の発明の詳細な説明（段落【００１２】）においては，そこでいう「特異な現象」を奏するための条件として，特許請求の範囲において規定された接着点の面積が小さいこと等に加え，①表裏間で板紙面強度の差が大きい板紙であること，②その強度は，表面側の剥離強度が裏面側よりも大きいことの２点が必要であることが明記されている。さらに，ラップフィルムの収納箱において，上記「特異な現象」を奏するためには，以上のほか，③箱の表面側に，上記板紙の表面側を用いるという構成が必要であるが，本願発明に係る特許請求の範囲の記載においては，板紙の裏表をどのようにラップフィルムの収納箱に用いるかを特定する記載はない。
これに対し，原告は，表面の層間剥離強度は大きく，裏面の層間剥離強度は表面よりも小さいとの事実は，ラップフィルムの収納箱に関する技術常識である旨主張する。しかしながら，原告主張の事実は，現在の商品の状況を示すものにすぎず，「ラップフィルムの収納箱」という語を用いることによって，当該ラップフィルムの収納箱に用いる板紙の性質や用法が，必然的に定まるとすることはできない。
(2)　局部接合部の数と箱体の長さ寸法との関係について原告も自認するとおり，ラップフィルムの大きさに応じて，ラップフィルムの収納箱の大きさは変化するから，その大きさに応じて，開封片に求められる封止保持性の大きさも当然に異なることになる。しかしながら，例えば，極めて大きく，太いラップフィルムを収納する収納箱について，本願発明に規定する範囲内である０．８ｍｍ２×３個の局部接合部を設けた場合，封止部に掛かる荷重に耐えて，流通段階で開封片の剥離，離脱が生じない状態を維持することができるものとは考え難い。そうとすれば，本願明細書（甲２）に記載された，「消費者に渡る迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態を維持し，それでいて消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない」（段落【００２３】）との効果を，本願発明の効果であるということはできない。また，本願明細書の発明の詳細な説明の段落【００１３】の記載によれば，本願発明は，ラップフィルムの収納箱が一定の長さの範囲である場合において，特に奏する効果を記載しているものと解されるから，発明の詳細な説明に記載された効果を本願発明の効果ということはできない。
なお，本件出願時において，生産販売されている「ラップフィルムの収納箱」の寸法は一定の範囲内のものであるとしても，「ラップフィルム」に係るニーズ等に応じて，収納箱の寸法の範囲も変化し得るものであるから，「ラップフィルムの収納箱」という記載によっては，その箱の長さ等の寸法が定まるものではない。
(3)　実験結果について
審決は，発明の詳細な説明に記載された上記「特異な現象」が実証されていないとするものではなく，本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明について，その発明の構成と効果との関係が実証されていないとしているのであって，その判断に誤りはない。
２　取消事由２（本願発明の容易想到性に関する判断の誤り）について
(1)　相違点（イ）に関する判断の誤りについて
刊行物２（甲５）には，ラップフィルム用カートンの開封時には，フラップ部の一部が側壁部に残るか，側壁部の一部がフラップ部に残る場合があることが記載され（２頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），第２図には，スポット状の接着部では，カートンの側壁部の表面にフラップ部の一部が固着して残るように分離されていることが明示されている。そして，仮に，カートンの側壁部に半切り線があるとすれば，フラップ部及びスポット状の接着部の側壁部からの分離が促進されるから，刊行物２の上記記載及び第２図から見て，フラップ部の一部がカートンの側壁部に残っている以上，カートンの側壁部に半切り線を設けないことが示唆されているということができる。
したがって，「カートンの側壁部において，フラップ部及びスポット状の接着部が該カートンの側壁部から分離するのを促進する半切り線を設けないことは，示唆されているというべきである」（審決謄本１３頁下から第２段落）とした審決の判断に，誤りはない。
(2)　相違点（ウ）に関する判断の誤りについて
上記１のとおり，本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の構成と，発明の詳細な説明に記載された特異な現象に基づく発明の効果とが対応していないことは明らかである。


また，引用発明に刊行物２（甲５）記載の技術を採用した発明の実施に当たり，接着部位(局部接合部)の面積を決定することは，設計者にとって必須の事項であり，かつ，封止の保持性と剥離の容易性とが，接着部位(局部接合部)の面積に応じて，一方が向上すれば他方は低下することは，当業者が当然に予測することのできる関係にある。そうすると，本願発明における局部接合部の面積に係る特定は，上記当然に予測される関係において，局部接合部の面積を実用性の観点から適宜調節したにすぎないものであり，上記数値範囲を採用することが，当業者にとって格別に困難なことであるということはできない。
したがって，相違点（ウ）に関する審決の判断に誤りはない。(3)　本願発明の作用効果に関する判断の誤りについて上記１のとおり，本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の構成と，発明の詳細な発明に記載された本願発明の効果とが対応していないことは明らかであるから，この点に関する審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（本願発明の容易想到性に関する判断の誤り）について(1)　まず，本願発明の課題と，本件出願当時の当該技術分野における技術水準との関係について確認する。
ア　刊行物１（甲４）には，「ラップフィルムは，通常紙管上に多数巻層状に回巻したものを，フィルム切断用の鋸状刃体を備えた厚紙の箱体に収納して市販され，各家庭においてこの箱体のまま使用されている。従って箱体の表面には美観上からいろいろな模様や色彩がつけられたり，フィルムの引出しに関し箱体に種々の工夫が施されている」（明細書２頁），「閉止部片５１，５１’には複数個の半円切込部５３が設けられる。同様に側面１にも無印刷の円形の半切込部１１が形成される。これらの切込部５３，１１の位置は，箱体が組立てられたとき，互いに合致するような位置に設けられる。前述のように箱体は第２図に示された厚紙を折り込み線によって内方へ折り曲げ箱体に形成し且つ前記閉止部片の半円切込部５３と側面１の半切込部１１とを互いに接着することにより製作される。使用時の閉止部片５１，５１’の剥離に際しては前記切込部１１，５３のみが糊剤によって接着されているので，該切込部に生じた傷付が側面１の化粧印刷された表面におよぶことはなく，従って使用時の箱体表面が醜くくなるのが防止される」（同７頁第２段落），「本考案に係る箱体が使用前の店頭に陳列されているときは側面１の切込み１０は掩蓋片５にて完全に隠閉されているためここから塵埃等が侵入するおそれは全くない」（同９頁第２段落）との記載がある。これらの記載によれば，刊行物１には，紙製のラップフィルムの収納箱に関し，店頭に陳列されたりして市販される際は，塵埃等が侵入しないようにラップを完全に封止すること，箱体を開封するために接着された部分を剥離する際の傷付が化粧印刷された表面に及ばないようにして，使用時の箱体表面が醜くなるのを防止することが記載されているものと認められる。
イ　また，刊行物２（甲５）には，「本第３の発明は・・・オーバーコート層を有するラップフィルム用カートンであって・・・紙の表面に対しての密着性と・・・接着剤に対して易剥離性とにおいても優れた性質を示すオーバーコート層を具備するものである」（８頁左上欄最終段落），「カートンの開封の際には，カートンの１側壁部１５の表面とフラップ部１６の裏面との間の接着部で，しかも，オーバーコート層１１を介して接着されている部分では，オーバーコート層１１が有する・・・易剥離作用によって，オーバーコート層１１の表面にフラップ部１６の裏面の紙の１部が固着して残るようなことが無く，開封後には側面の美麗なカートンが得られる」（８頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）との記載があり，これらの記載によれば，刊行物２には，紙製のラップフィルムの収納箱に関し，カートンの開封の際には，カートンの接着部を剥離し易くして，カートンの１側壁部１５の表面にカートンの紙の１部が固着して残るようなことがなく，開封後には側面の美麗なカートンを得ることが記載されているものと認められる。ウ　以上のような刊行物１及び刊行物２の記載事項から判断すると，本願明細書（甲２）に【発明が解決しようとする課題】として記載された，「この種の収納箱に寄せられる市場（消費者）要求に，開封片６の前板１への貼合強度を大きくして，消費者にわたる迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態のものにし，しかも消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない（箱体の外観品位を保つ状態）ものにして欲しいと言う要求がある」（段落【０００４】）との課題は，ラップフィルムの収納箱に関する技術分野において，本件出願当時，周知の技術的課題であったと認めるのが相当である。
(2)　進んで，本願発明の構成の容易想到性について見ると，本願発明と引用発明とが，「前板，底板，後板，蓋板，脇板，蓋板から前板を覆う方向に延した掩蓋片，および掩蓋片の先に切取り線を介して配した開封片とを主体部位とする長方形の箱体であって，上記開封片の裏面と前板の表面に点在している局部接合部との貼合部分を引き剥がすこと，および切取り線から開封片を切取ることで箱体を開封し，内部に収納されたラップフィルムの必要量を引き出し，箱体に配備してある切断具で切断して用いるラップフィルムの収納箱において，該収納箱は，板紙で構成され，上記局部接合部は，前板のニス塗布処理が施された表面に点在しており，この部分は接着剤が塗布されているがニスは塗布されておらず，さらに前板の箱長手方向に適宜な間隔をもって複数個配置されていることからなるラップフィルム（注，「プラスチックフィルム」とあるのは誤記と認める。）の収納箱」（審決謄本１２頁下から第２段落）である点（以下「一致点」という。）で一致し，上記相違点（ア）～（エ）において相違することは，当事者間に争いがない。審決は，上記相違点（ア）～（エ）に係る本願発明の構成について，いずれも容易想到性を肯定しているところ（審決謄本１３頁第５段落～１４頁第４段落），原告は，相違点（ア）及び（エ）に関する審決の判断を認めた上，相違点（イ）及び（ウ）に関する審決の判断は誤りである旨主張するので，以下，検討する。
ア　相違点（イ）に関する判断の誤りについて


(ア)　審決は，本願発明と引用発明との相違点（イ），すなわち，「点在している局部接合部が，本願発明においては，半切り線で囲まれていないのに対して，引用発明においては，半切り線（半切込部１１）で囲まれている点」について，「刊行物２においては，カートンの側壁部（『１側壁部１５』）に半切り線を設けていないことについての明示の記載はなされていない。しかしながら，前記したように，スポット状の接着部では，カートンの側壁部の表面にフラップ部の一部が固着して残るように分離され得ることからみて，該カートンの側壁部において，フラップ部及びスポット状の接着部が該カートンの側壁部から分離するのを促進する半切り線を設けないことは，示唆されているというべきである」（審決謄本１３頁下から第２段落）とした上，「してみると，局部接合部を，半切り線で囲まれていないものとすることは，刊行物２の記載事項に倣って，当業者が容易に想到できたことと認められる」（同頁最終段落～１４頁第１段落）と判断した。これに対し，原告は，刊行物２（甲５）の第１図及び第２図に示されたカートンの側壁部表面に半切り線がないことは認めるものの，第２図に示された例は，本願発明のもののように，局所接合部のフラップ部の裏面が剥離して側壁部の表面に残る例ではなく，他方，第３図に示された例については，従来技術の常識どおり，該当箇所の側壁部１５の表面には半切り線が設けられていると理解するのが相当であるとして，「局部接合部を，半切り線で囲まれていないものとすることは，刊行物２の記載事項に倣って，当業者が容易に想到できたことと認められる」ということはできない旨主張する。
(イ)　刊行物１（甲４）に，「閉止部片５１，５１’の前記半円切込部５３は閉止部片５１，５１’を側面１から分離する際に該側面の半切込部１１と共働して糊剤による側面１の表面の破れを半切込部１１内に止どめる作用をする」（明細書７頁末行～８頁第１段落）と記載され，本願明細書（甲２）に，【発明が解決しようとする課題】として，「この種の収納箱に寄せられる市場（消費者）要求に，開封片６の前板１への貼合強度を大きくして，消費者にわたる迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態のものにし，しかも消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない（箱体の外観品位を保つ状態）ものにして欲しいと言う要求がある。この要求に対し現状では，点在する局部接合部一個当たりの実貼合面積を約３８．５ｍｍ２以上（円換算で直径約７ｍｍの円より大）とすることで貼合面積を保ち，更に個々の局部接合部の剥離は，上記実貼合面積部分の外周域に配した半切り線（板紙厚みのほぼ半分の切込み）で囲まれた領域の面積部分で前板板紙の表層剥離を促進させることで，貼合強度の調節と層剥離範囲の制限とを図って上記要求に対処して来た」（段落【０００４】）と記載されていることからすれば，引用発明において，局部接合部を「半切り線」で囲むのは，前板と貼り合わされた開封片を前板からはがす際に，開封片に接着されて，開封片とともに引きはがされる前板の紙の範囲を抑え，開封後の美観を向上させるためであることは明らかである。
他方，刊行物２（甲５）の第１図及び第２図に示されたカートンの表面に半切り線がないことは，当事者間に争いがない。そして，刊行物２の「前記ラップフィルム用カートンは，フラップ部１６と１側壁部１５とを固着しているスポット状の接着部Ｓ１の上方において，フラップ部１６に形成されている易破断線Ｈを破断することによって開封される。前記易破断線Ｈを利用するラップフィルム用カートンの開封時には，オーバーコート層１１が存在しない区画のスポット状の接着部Ｓ１では，第２図に明示されているように，カートン１３の１側壁部１５の表面にフラップ部の１部が固着して残るようにして，カートン１３の１側壁部１５とフラップ部１６とが分離する」（２頁左下欄第２段落～右下欄第１段落）との記載並びに第１図及び第２図からすれば，カートンの表面に半切り線を設けない理由は，そのようにすることによって，あえて，開封後のフラップ部の一部をカートンの側壁部に残存させるようにすることにある（仮に，半切り線を設けると，カートンの表面部が引きはがされやすくなるため，フラップ部の一部が残存しにくくなる。）と認めるのが相当である。
そして，上記のとおり，引用発明のラップフィルムの収納箱において，半切り線を設ける目的が開封後の美観の向上にあることに照らすと，刊行物２に見られる，掩護片（刊行物２の「フラップ部」に相当）の一部を前板（刊行物２の「カートンの側壁部」に相当）に残存させる方法など，他の方法によっても，開封後の美観を向上させるという目的を達することができるのであれば，局部接合部について，半切り線で囲まない更地のままの構成とすることは当然というべきであり，以上によれば，局部接合部が半切り線で囲まれていない本願発明の構成が，当業者にとって容易に想到し得るものであることは明らかである。これに対し，原告は，刊行物２の第３図の例を援用するが，仮に，原告が主張するとおり，第３図が半切り線を設けた例を示したものであるとしても，上記のとおり，第２図において，半切り線を設けない例が明示されている以上，そこから，半切り線を設けない構成を想到し得ることは当然であって，第３図の例の存在により，それが妨げられるとする理由はないから，原告の主張は採用の限りではない。
(ウ)　以上によれば，相違点（イ）に関する審決の上記判断に誤りはないというべきである。
イ　相違点（ウ）に関する判断の誤りについて
(ア)　審決は，本願発明と引用発明との相違点（ウ），すなわち，「局部接合部は，本願発明においては，一個当たりの面積が０．８～１９．６ｍｍ
２であるの
に対して，引用発明の糊剤塗布部においては，面積が特定されていない点」について，「局部接合部の一個当たりの面積を０．８～１９．６ｍｍ
２としたことにより，
どのような作用が生じ，本願明細書記載の効果が奏されるのかが明らかでなく，当該面積の限定を含む本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできない。してみると，上記数値範囲を採用することが，当業者にとって格別に困難なことであるとも認められない」（審決謄本１４頁第２段落）と判断した。


これに対し，原告は，実験結果によれば，局部接合部１個当たりの面積と効果との対応は明らかであり，また，本願明細書の記載及び技術常識によれば，板紙の表面の剥離強度が裏面の剥離強度よりも大きいこと等の前提は，特許請求の範囲において規定されていると解すべきであるから，本願発明の構成と本願明細書の発明の詳細な説明に記載された効果とは対応しているというべきであり，他方，刊行物１及び刊行物２には，本願発明における局部接合部の面積を示唆する記載はないから，審決の上記判断は誤りである旨主張する。(イ)　上記のとおり，原告は，ラップフィルムの収納箱に用いられる板紙について，①表裏間で板紙面強度の差が大きい板紙であること，②その強度は，表面側の剥離強度が裏面側より大きいこと，及び③当該板紙の表面をラップフィルム収納箱の表面側に用いることは，いずれも当業者の技術常識である旨主張するが，仮に，そうとすれば，引用発明に係るラップフィルムの収納箱においても，そこで用いられる板紙は，当然に上記①～③の構成を備えるものであるということになるし，仮に，原告主張の技術常識を認めるに足りないとしても，当業者が引用発明に係るラップフィルムの収納箱につき，上記①～③の構成を備えるものとすることは極めて容易なことであることは明らかである。したがって，そのような構成を備えた引用発明に係るラップフィルムの収納箱において，上記アのとおり，当業者が容易に想到し得るものと認められる，局部接合部を半切り線で囲まない構成を採用した上で，その局部接合部一つ当たりの面積を本願発明のものと同じにした場合，当該「ラップフィルムの収納箱」も，本願発明と同様に，本願明細書（甲２）の段落【００１２】に記載された，板紙の裏面が剥離する「特異な現象」を奏することになることはいうまでもない。
ところで，上記(1)のとおり，本願明細書に示された「この種の収納箱に寄せられる市場（消費者）要求に，開封片６の前板１への貼合強度を大きくして，消費者にわたる迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態のものにし，しかも消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない（箱体の外観品位を保つ状態）ものにして欲しいと言う要求がある」（段落【０００４】）との課題は，ラップフィルムの収納箱に関する技術分野において，本件出願当時，周知の技術的課題であったと認められるから，当該課題に基づき，「消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない（箱体の外観品位を保つ状態）」ようにするためには，局部接合部（接着剤の塗布部）の面積を小さくして，開封片の裏面から引きはがされて前板の表面に残る紙を少なくすればよいことは，当業者に自明の事項というべきである。したがって，引用発明に係るラップフィルムの収納箱について，局部接合部の面積を小さくした上で，不要になった半切り線を設けないこととして，開封後の美観の向上等を図ることは，当業者が容易に想到し得ることであるというほかはない。
他方，封止の保持性と剥離の容易性とは，局部接合部（接着剤の塗布部)の面積に応じて，一方が向上すれば，他方は低下するという関係にあることは，当業者にとって自明の事項というべきであるから，上記周知の課題のうち，「開封片６の前板１への貼合強度を大きくして，消費者にわたる迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態のもの」にするとの要請についても，実用上必要とされる保持性を得ることのできる最低限の大きさまで，局部接合部の面積を確保することによって達成されることは明らかである。そうすると，結局，「消費者にわたる迄の流通段階では開封片の剥離・離脱が生じない状態のものにし，しかも消費者での実用段階では，開封片６の取り外しが容易で，且つ見苦しい剥離状態にならない（箱体の外観品位を保つ状態）」ようにするとの課題を達成するために，局部接合部一個当たりの面積（接着剤の塗布面積）を，本願発明に規定する「０．８～１９．６ｍｍ２」とすることは，上記周知の課題に基づき，局部接合部（接着剤の塗布部）の面積を最適化することにほかならず，その程度のことは，実施に当たり，当業者が適宜に行い得る程度の設計的な事項にすぎないというべきである。(ウ)　以上によれば，相違点（ウ）について，「上記数値範囲を採用することが，当業者にとって格別に困難なことであるとも認められない」とした審決の判断に誤りはないというべきである。
ウ　以上のとおり，相違点（ア）～（エ）に係る本願発明の構成は，いずれも，当業者が容易に想到することができたものと認められる。(3)　さらに，本願発明の作用効果について検討する。ア　審決は，相違点（ア）～（エ）の組合せが奏する作用効果について，「本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできないから，相違点（ア）ないし（エ）の組合せによって，当業者が予測し得た範囲を超える作用効果が生じるとは認められない」（審決謄本１４頁第４段落）と判断したのに対し，原告は，「本願発明の構成と本願明細書記載の効果との間に対応を認めることはできない」とした審決の上記判断は誤りであり，また，本願発明の作用効果に関する審決の上記判断は，本願発明の顕著な効果を奏するための構成の困難性に関する判断を誤ったものである旨主張する。


主　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴部分（原判決主文１項）を取り消す。２　上記取消し部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３　訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，篠山市（旧篠山町）の住民である被控訴人が，平成８年当時の篠山町長であった控訴人において，同年８月，第２次世界大戦の戦没者の遺族に対し，「お盆」，「英霊」，「ご帰壇」，「お供え」，「合掌」等の用語を用いた書面（乙６の１）（以下「本件添状」という。）を添えて線香又はろうそくを配布し，その購入代金等として公金３５万７７８０円を支出したのは，憲法１４条，２０条，８９条，９９条に違反するものであって，これにより篠山市に同額の損害を被らせたと主張し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，篠山市に代位して同市に対する損害賠償を請求した事案である。
原審は，上記線香及びろうそくの配布並びにこれに伴う上記公金の支出が憲法２０条３項，８９条に違反するなどとして被控訴人の請求を認容したが，控訴人が控訴を提起した。
２　前提となる事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１）　昭和５０年に当時の篠山町，多紀町及び城東町が合併して篠山町となり，平成１１年４月１日に上記篠山町と西紀町，丹南町及び今田町が合併して現在の篠山市となった（乙２５，控訴人本人）。
（２）　被控訴人は，篠山市の住民である。
控訴人は，平成８年４月２２日に篠山町の町長に就任し，平成１１年３月３１日まで町長を務めた者である（なお，同年４月１日の篠山市誕生に伴う市長選挙により市長に当選し，現在に至っている。乙２５，控訴人本人）。（３）　篠山町は，平成８年８月，同町内における第２次世界大戦の戦没者の遺族９９４戸に対し，篠山町長Ａ名義で，本件添状を添え，９８８遺族には箱入り線香（戦没者１人当たり１個），６遺族には箱入りろうそく（同）をそれぞれ配布した（乙６の１・２，証人Ｂ。以下，上記線香等の配布を「本件線香等の配布」という。）。
（４）　篠山町は，同月３０日，上記配布に係る線香及びろうそくの購入代金並びに本件添状の印刷代として，合計３５万７７８０円を支出した（以下「本件公金支出」という。）。
なお，本件公金支出は，町長の権限に属する事務であるが，支出金額が上記のとおり５０万円未満であったため，篠山町決裁規程（昭和５０年１１月１日規程第９号。乙２４）の６条，別表第３総務課長専決事項（１０）（１件１０万円以上５０万円未満の支出の命令に関すること）に従い，同町総務課長限りで専決処理された（乙２５，控訴人本人）。
（５）　本件添状には，下記のとおりの記載がなされていた（乙６の１）。記歳月の経つのは早いもので、戦後五十年がすぎ、お盆をひかえさぞかし懐かしい英霊のご帰壇を心待ちされている事と存じます。
篠山町といたしましても、国家のため一身を捧げられました諸英霊に感謝し、ささやかではございますが、ここに粗品をお供えし、謹んで追悼の誠をささげたく存じます。（中略）合掌
（６）　被控訴人は，平成８年８月１４日，篠山町監査委員に対し，本件公金支出は違法であると主張して，地方自治法２４２条１項に基づく監査請求を行ったところ，同監査委員は，被控訴人に対し，同年１０月１８日付けで，措置請求は認められない旨の決定をし，その旨通知した（甲１）。
３　争点
（１）　本件公金支出の違法性の有無
（２）　控訴人の損害賠償責任の有無
４　当事者の主張
（１）　争点（１）について
（被控訴人の主張）
ア　いわゆる愛媛玉串料訴訟事件最高裁判決（最高裁平成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁）は，愛媛県が靖國神社又は愛媛県護國神社の挙行した祭祀である例大祭等に際し，玉串料，献灯料又は供物料を奉納するため，県の公金から数回にわたって支出したのは，憲法２０条３項，８９条に違反すると判断したものであるが，本件も，宗教上の儀式の必需品である供物に公金が支出された点で共通している。
イ　控訴人が，篠山町の職員を使って，「お盆」，「英霊」，「ご帰壇」，「お供え」，「合掌」等の仏教及び神道の宗教用語を用いた本件添状と共に，宗教的儀式に使用され，その必需品とされる線香（仏教の信者に対して）又はろうそく（神道の信者に対して）を９９４遺族に配布した行為は，その配布を受けた住民に対し，仏教や神道の宗教的儀式（仏事，祭祀）の挙行を促すもので，「お盆」の宗教行事を強制するものである。また，その線香及びろうそくの配布は，その行為の性質からして，「特定の宗教」を信仰する者を公認的（通例的・原則的）に取り扱い，それと「異なる宗教」を信仰する者や「無宗教」の者を異端的（特例的・例外的）に取り扱うものである。
したがって，本件線香等にかかる公金支出は，憲法１４条，２０条，８９条，９９条に違反する。
なお，控訴人は，線香及びろうそくを宗教用具とのみとらえるのは不当である旨主張しているが，本件線香及びろうそくが本件添状を添えて配布されたものであることに照らすと，これらが宗教用具であることは明らかである。ウ　本件線香等にかかる公金支出の目的が「戦没者の追悼」や「遺族の慰謝」にあったとしても，線香等を配布することは，到底，公共の利益につながるものとはいえず，地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要である場合」という要件を満たしていない。
（控訴人の主張）


ア　本件線香等の配布は，援護行政又は福祉行政の一環として，戦没者の遺族に対し，８月１５日の終戦記念日を念頭において戦没者を追悼するために配布したもので，特定の宗教の儀式や行事を想定したものではない。本件線香等の配布を受けた戦没者の遺族がこれをどのように用いるかは戦没者の遺族の独自の領域であり，地方公共団体が関与できるはずもない。他方，被控訴人指摘の愛媛玉串料訴訟事件最高裁判決は，神社神道の祭式にのっとって行われる例大祭等の宗教的儀式が想定されていた事案に係る判決であって，この点で本件とは決定的に異なる。イ　線香及びろうそくは，特定の宗教に固有のものではなく，特定の宗教と直接あるいは本質的に結びつくものではない。線香等は，仏教等を信仰している者だけが使用するものではなく，今日，死者に対する追悼の意を表する際などには，特定の宗教的信仰や特定の宗教観にかかわりなく広く世俗的に用いられているものであって，これらを宗教用具とのみとらえることは日常生活の幅広い用途を無視するものである。
また，本件添状に記載されている「お盆」，「ご帰壇」，「英霊」，「お供え」，「合掌」を仏教及び神道の宗教用語ととらえるのも当たらない。これらの語は，その淵源が特定の宗教に発するものであったとしても，歴史的，時間的経過あるいは社会構造の複雑化等から，その宗教的意義は著しく希薄化しており，世俗的に慣習化し，日常広く汎用する言葉になっている。
なお，配布対象となった９９４遺族のうち６遺族にろうそくを配布したのは，篠山町においては，昭和５０年の多紀町，城東町との合併以前から町内の全遺族に対して線香を配布していたところ，上記合併に際して，たまたま多紀町，城東町の６遺族からろうそくにしてほしいとの要望があったためにすぎず，篠山町として，各遺族が信仰する宗教を調査して配布物を区別したような事実は全くない。以上のように，本件添状を添えて行われた本件線香等の配布は，特定の宗教と結びつくような宗教的意義はなく，世俗的に慣習化した行為にすぎないものであって，その効果においても，特定の宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になることもないから，これに伴う本件公金支出も違法とはいえない。ウ　本件線香等の配布は，悲惨な大戦の犠牲者である戦没者に対し感謝と追悼の意を表して，その遺族になしたものであるから，援護行政・福祉行政としての目的及び方法の相当性の範囲内の行為であって，地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」に該当することは明らかである。
（２）　争点（２）について
（控訴人の当審における新主張）
仮に本件公金支出に何らかの問題があったとしても，本件公金支出は，篠山町決裁規程（乙２４）に従い，総務課長専決事項として同町総務課長により専決処理されたものであるから，町長である控訴人においてこれを阻止すべき指導監督上の義務に違反し，故意又は過失により阻止しなかったと認められる場合に限り損害賠償責任を負うべきところ，本件においては，控訴人がこれを阻止すべき指導監督上の義務に違反し，故意又は過失により阻止しなかったとは認められない。
（控訴人の上記主張に対する被控訴人の反論）
本件公金支出が総務課長による専決処理によるものであったとしても，町長であった控訴人がその責任を免れることはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）　証拠（甲４，１０，１１，乙２５，証人Ｂ，控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　篠山町においては，昭和５０年の多紀町，城東町との合併以前から，毎年８月１５日の終戦記念日において，第２次世界大戦の戦没者に感謝と追悼の意を表するため，町内の全遺族に対し，本件添状と同様の書面を添えて線香を配布していたが，上記合併に際して多紀町，城東町の６遺族からろうそくにしてほしいとの要望があったため，その後，上記６遺族に対してのみはろうそくを配布するようになった。なお，篠山町として各遺族が信仰する宗教を調査して，配布物を区別したような形跡はない。
イ　篠山町は，平成８年８月にも，終戦記念日であり，お盆の時期にも当たる同月１５日の数日前に，町内の９９４遺族に対し，本件添状を添えて本件線香等を配布した。
配布に当たっては，事前に遺族から配布の是非・要否を含めて希望を聞くことはせず，前記６遺族にはろうそく（戦没者１人当たり１個）を，その余の９８８遺族には線香（同）を配布した。箱入り線香の価格は１個当たり３５０円で，箱入りろうそくの価格は１個当たり２８０円であった。
ウ　平成９年及び同１０年の各８月にも，本件添状と類似の書面（甲４，１１）と線香又はろうそくが上記遺族に配布されたが，その際配布された書面には，本件添状で使用されていた「お盆」，「ご帰壇」，「お供え」，「合掌」という言葉は使用されておらず，その後平成１１年４月１日に西紀町，丹南町及び今田町と合併して篠山市となったのを契機に，線香等の配布が廃止された。（２）　篠山町が第２次世界大戦の戦没者の遺族である町民に対し，町として，戦没者に対する感謝及び追悼の意を表することは，行政の裁量の範囲内の行為というべきであって，その裁量権を逸脱しない限り，許されることはいうまでもない。そして，本件線香等の配布も，前記認定事実によれば，かかる目的に出た行為であると解され（この認定に反する証拠はない。），その費用も必ずしも多額とはいえないことにかんがみれば，それ自体としては，地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」に当たらないとはいえない。