(2)審決は，本件考案４と引用考案４との相違点ヘとして，「本件考案４では，『ドレン集合管の最も上流側又はその連通部と空気圧縮機の吐出側を配管で連通してこの配管に電磁弁を設け，電磁弁を間欠して開弁するか，空気圧縮機停止時に開弁する制御装置を有する圧縮空気送り込み手段を設けた』としているのに対し，引用考案４では，それが不明である点」（審決謄本１９頁〈相違点〉ヘ，以下「相違点ヘ」という。）を認定し，同相違点について，「動力ポンプ等の動力を使うことなく，ドレンをドレンと共に排出される圧縮空気により，直接油処理槽等のドレン処理槽に送ることが従来周知の技術的事項であること（例えば，平成８年３月１８日の実用新案異議申立てに甲第１号証として提出された特開昭６１－１８８２号公報〔注，甲１１公報〕参照）に照らせば，引用考案４において，ドレントラップ（ドレントラップ）から排出されたドレンは，結局，レシプロ又はスクリューコンプレッサ（空気圧縮機）から吐出される圧縮空気によってドレン分離槽まで自動的に流されていると解することができる。また，圧縮空気の送り込みにより，液体や固体等の態様に拘わらず，異物や排出物をその目的を満足する程度に一掃することは，例を挙げるまでもなく従来周知の技術的事項である。さらに，引用考案４において，ドレン集合管の最も上流側等にレシプロ又はスクリューコンプレッサ（空気圧縮機）の吐出側を配管で連通してこの配管に電磁弁を設ける等して，排出されたドレンをドレン処理槽に送るのを補助するようにしたり，主体的に送るようにすることを妨げるような特段の事情も見当たらない。してみると，相違点へに係る本件考案４の構成要件は，引用考案４に従来慣用の手段を適用することにより，当業者がきわめて容易に想到できた」（同２０頁「ヘ．相違点ヘについて」）と判断したが，誤りである。
(3)上記のとおり，甲１１公報には，ドレンは同伴圧縮空気の圧力により送られることが記載されているから，審決でいう「ドレンと共に排出される圧縮空気により行う」は，「同伴圧縮空気のエネルギー」により行うものであることは明らかである。また，審決は，上記のとおり，「圧縮空気の送り込みにより，液体や固体等の態様に拘わらず，異物や排出物をその目的を満足する程度に一掃することは，例を挙げるまでもなく従来周知の技術的事項」と認定したが，例えば，エアーガンを用いて配管の掃除をして配管中の異物や排出物を掃除することは周知であるとしても，圧縮空気を送り込んで空気圧縮装置自体を掃除することは周知ではない。本件考案４は，間欠又は一時的にドレン集合管に圧縮空気を送り込んでドレン集合管中のドレンをほぼ全部ドレン処理装置に送り込むという技術的思想であり，単なる掃除の発想ではない。パイプへの圧縮空気の送り込みにより，異物や排出物を清掃目的のために一掃することは，従来周知の技術的事項であるとしても，引用考案４の構成に基づいて，ドレン集合管の最も上流側又はその連通部と空気圧縮機の吐出側を配管で連通して，この配管に電磁弁を設け，間欠又は一時的に圧縮空気を送り込んでドレン集合管中のドレンを一掃する構成とすることは，従来慣用の手段を適用することによりきわめて容易に想到し得るものではないから，相違点ヘについての審決の上記判断は誤りである。
(4)被告は，実公平５－３７４９号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）には，ドレン集合管に連通するドレンの流れに関し，空気圧縮機の吐出側を配管で連通してこの配管に電磁弁を設け，電磁弁を間欠して開弁する構造が開示されていると主張する。しかし，乙１公報において，配管に電磁弁を設けている点に相当するのは，処理水給送用空気配管３７に三方切換電磁弁３８を設けている点であるが，同公報には，「水貯槽室１１の上部空間の圧縮空気室１２に一端が開口し他端が例えばエアタンク３の上部，或いは送気管４の途中に連通する処理水給送用空気配管３７が設けられ，該配管３７には開閉弁と逃し弁を併せた三方切換電磁弁３８が介装され」（４頁左欄）と記載されており，これに対し，本件考案４は，「ドレン集合管中のドレンの流れに関し，ドレン集合管の最も上流側又はその連通部と空気圧縮機の吐出側を配管で連通してこの配管に電磁弁を設け」る構成を有するので，乙１公報の「処理水給送用空気配管３７」は本件考案４と何の関係もない事項である。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（刊行物の公知性の認定の誤り）についてａが甲２～４証明書を作成したのは，平成９年９月１４日である。同人が勤務していた長野オリオン販売は，株式会社海南から株式会社フクハラの製品を仕入れて，これを販売していた関係から，株式会社フクハラの製品のカタログなどを株式会社海南から入手していた。窪田は，第１，第２カタログ（甲２，３添付）の入手時期は平成２年１月以前と記憶していたが，その後，その入手を確認したのは平成４年４月ころであることを想起したものである。第１カタログは昭和６３年１月印刷，第２カタログは同年３月印刷，第３カタログは平成３年８月印刷に係り，株式会社フクハラが製品の販売促進のため作成，配布するものであって，現に，その作成後顧客に多数頒布されていた。したがって，第１～第３カタログが本件実用新案登録出願前に頒布されたものであることは明らかである。２　取消事由２（引用考案１～４の認定の誤り）についてドレン分離槽のＡ室の筒は，その上方の開口まではドレン集合管と連通しており，ここからドレンが流出するものである。ドレンの流れはドレンを排出する機器からドレン処理装置に向かうものであり，逆止弁があっても，この流れの方向ではドレンは遮断されず，ドレン集合管はドレン分離槽Ａ室の上方開口まで連通しているものである。ドレン分離槽のＡ室に開口する筒は，審決が認定した「ドレン集合管と連通した流路の出口開口」と実質的に同一であり，審決の引用考案１～４の認定に誤りはない。
３　取消事由３（本件考案１と引用考案１との一致点の認定の誤り）についてドレンをドレン処理装置に流入させる位置に関しては，「ドレン集合管」に高低差を設けても，「ドレン処理装置内にドレンの出口開口」を設けても効果に差はなく，単なる設計事項というべきであるから，原告の取消事由３の主張は失当である。
４　取消事由４（本件考案１と引用考案１との相違点イについての判断の誤り）
について
「ドレン集合管の流路の出口開口」と「ドレン集合管と連通した流路の出口開口」とは実質的に同一であって，ドレン集合管から流出するドレンの出口開口がドレン処理装置内において開口していても，それは設計的事項にすぎないから，審決の判断に誤りはない。


５　取消事由５（本件考案１と引用考案１との相違点ロについての判断の誤り）
について
(1)引用考案１において，スーパートラップにおける電磁バルブを開き続ける時間を調整することによりドレン集合管中のドレンを一掃することが可能である。さらに，甲１０公報によれば，圧縮空気を利用する技術分野において配管中のドレンが凍結すると配管を破損すること，その防止手段としてドレンを抜き去ることが周知の技術的事項と認められるから，本件考案１と引用考案１との相違点について，「当業者がきわめて容易に想到できたものである」とした審決の判断に誤りはない。
(2)本件明細書（甲１９）の段落【００２９】には，空気圧縮機１を停止させるように押ボタンスイッチＰＢ２を押すと，一定時間圧縮空気が流入してドレン集合管１４中のドレンは送り出されることが記載されているから，本件考案１も，空気圧縮機の稼働中のみではなく，その停止状態における動作を含んでいる。したがって，甲１０公報を引用して，「圧縮機を利用した技術分野において，配管中のドレンが凍結すると配管を破損すること及びその防止手段としてドレンを抜き去ることは従来周知の技術的事項」（審決謄本１３頁下から第４段落）であるとした審決の認定に誤りはない。
６　取消事由６（本件考案２の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決に，原告主張の取消事由１～５の誤りはないから，これを前提とする原告の取消事由６(1)の主張は理由がない。
(2)相違点ニの制御装置については，第３カタログ（甲４添付）の「電磁式のスーパートラップ（電磁式ドレントラップ）のタイマーの設定値を調整することにより２分～３０時間（可変）ごとに２秒～６０秒間（可変）ドレンを排出する」との記載及び実開平１－１４９０９６号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）に記載された周知技術から，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである。
７　取消事由７（本件考案３の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決に，原告主張の取消事由１～５の誤りはないから，これを前提とする原告の取消事由７(1)の主張は理由がない。
(2)また，本件考案３は，本件考案２と比較すると，「ドレン集合管の最も上流側へ」と「ドレン集合管の最も上流側及びそのすぐ下流側へ」との差であり，単なる設計の変更にすぎない。
８　取消事由８（本件考案４の容易想到性の判断の誤り）について(1)審決に，原告主張の取消事由１～５の誤りはないから，これを前提とする原告の取消事由８(1)の主張は理由がない。
(2)乙１公報には，密閉式油処理槽８の圧縮空気室１２とエアコンプレッサで生成した圧縮空気源とを結ぶ処理水給送用空気配管３７を設け，当該配管に三方切換電磁弁３８を介装して，処理水を強制的に油吸着槽１９に送る構造が開示されており，本件考案４とは，ドレントラップの動作に関係なく水貯槽室１１内の処理水を電磁弁で圧縮空気を送って強制的に排出できる構造において共通するものである。したがって，この種の機器において，エアタンクからの圧縮空気を利用することは，周知の技術であり，本件考案４について，圧縮空気の送り込みによりパイプ内の異物や排出物をその掃除の目的を持って一掃することは例を挙げるまでもなく周知の技術であるとした審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物の公知性の認定の誤り）について(1)原告は，ａのａ証人調書（甲５）における証言及び同人作成の甲２～４証明書の信憑性は疑わしく，第１～第３カタログ（甲２～４添付）について，本件考案に係る実用新案登録出願（平成５年２月２５日）前に頒布されたものとした審決の認定が誤りであると主張するが，上記カタログ中，審決が，本件考案１～４の実用新案法３条２項該当性の判断に当たって採用した引用考案１～４は，いずれも第３カタログに記載された考案であり，第１，第２カタログについての頒布時期は，審決の結論を左右しないから，第３カタログについてのみ検討することとする。(2)確かに，ａ証人調書（甲５）によれば，平成９年異議第７４６５８号事件において平成１０年３月２５日に実施された証人尋問において，ａは，異議申立人（本訴被告）代理人の質問に答える形で，甲２，３証明書では平成２年１月以前とされている添付の第１，第２カタログを入手した時期について，「私が確認したのは平成４年の４月です」（８頁２９項）と訂正する証言をしたことが認められる。しかしながら，上記調書によれば，ａは，上記訂正の理由について，同人が長野オリオン販売の諏訪支店に転勤したのは平成４年４月であり，同転勤後に上記確認を行ったと証言していることが認められるところ，同訂正理由に不自然，不合理な点はなく，上記訂正があるからといって，直ちに，ａのａ証人調書における証言及び同人作成の甲４証明書が信憑性を欠くということはできない。原告は，ｂ陳述書（甲７添付）によれば，ａは，平成９年５月ころ，第３カタログと同様のカタログをｂから入手しているとして，上記証言等の信憑性を争うが，そうであるとしても，ａが平成４年１２月以前に第３カタログを入手したとの証言及び甲４証明書の記載の信憑性を何ら左右するものではない。加えて，第３カタログ（甲４添付）には，「１９９１年８月印刷」と記載されているところ，製品カタログは，一般に，当該製品の販売促進のために作成し，配布するものであって，特段の事情のない限り，印刷後直ちに顧客に配布するものであるから，特段の事情をうかがわせる証拠がない本件においては，第３カタログは，印刷がされた平成３年８月より後，遅くとも本件実用新案登録出願日である平成５年２月２５日より前に頒布されたものと推認するのが相当である。したがって，第３カタログについて，本件考案に係る実用新案登録出願前に頒布されたものとした審決の認定を誤りであるということはできず，原告の取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（引用考案１～４の認定の誤り）について原告は，第３カタログ（甲４添付）の「動作フローシート」（３頁）の記載によれば，Ａ室に立設した筒はドレン分離槽に属するものであるから，同筒の上端を「ドレン集合管と連通した流路の出口開口」とし，同出口開口が，「ドレン分離槽内のドレンが溜まることができる最大値のＸラインより高い位置」とした審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，上記「動作フローシート」の記載から，Ａ室に立設した筒は，ドレン分離槽に立設したものであるが，その上方の開口までドレン集合管と連通し，ここからドレンが流出するものであることが明らかである。したがって，Ａ室に立設した筒の上端は，本件考案１の「ドレン集合管と連通した流路の出口開口」と同一であり，これを「ドレン集合管と連通した流路の出口開口」とし，かつ，同出口開口が，「ドレン分離槽内のドレンが溜まることができる最大値のＸラインより高い位置」とした審決の認定に誤りはない。原告は，スーパートラップから逆止弁①までがドレンを排出するためのドレン排出用の配管であり，逆止弁①からドレン分離槽のＡ室の筒の上方の開口まではドレン分離槽が有する入力配管（流入管）であって，排出用配管内圧力が入力配管内圧力よりも低い状態では逆止弁①は閉じており，両者は連通していないとも主張するが，上記「動作フローシート」において，逆止弁①のスーパートラップ側は，アフタークーラ中の圧縮空気圧のため，通常の作動状態ではドレン分離槽側より圧力が高くなっており，ドレンはドレン排出用配管からドレン処理装置に流れるものであるから，逆止弁は機能せず，Ａ室に立設した筒は，その上方の開口までドレン集合管と連通しているものと認められるから，原告の上記主張は採用することができない。以上によれば，審決の引用考案１～４の認定の誤りをいう原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（本件考案１と引用考案１との一致点の認定の誤り）について原告は，本件考案１は，配管形態によってドレンが溜まるようなドレン集合管としたものであり，ドレン集合管に高低差を設けてドレンをドレン処理装置に流入させているのに対し，引用考案１では，逆止弁①には室Ａの圧力が加わっているため，スーパートラップと逆止弁①間の配管にドレンは溜まっており，流入管の上端が高い位置にあるのは，ドレンから分離した油水が，流入するドレンにより乱され再び混合されないようにするためのものにすぎないから，「ドレン集合管に係る流路に高低差が設けてあって，ドレンをドレン処理装置に流入させ」る点を一致点とした審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，引用考案１の逆止弁が通常の作動状態では機能しないのは前示のとおりであるから，本件考案１が配管形態によってドレンが溜まるようなドレン集合管としたものであるとしても，引用考案１も配管形態によってドレンが溜まるものということができ，引用考案１の流入管に高低差が設けられていることは，第３カタログ（甲４添付）の「動作フローシート」（３頁）の記載から明らかである。そうすると，引用考案１のドレン集合管及び流入管の形態と本件考案１の配管形態に差異があるとはいえないし，また，本件考案１のドレン集合管と引用考案１のドレン集合管及びこれに連通する流入管を，「ドレン集合管に係る流路」として，これらの上位概念で表すことに誤りがあるとはいえないから，「ドレン集合管に係る流路に高低差が設けてあって，ドレンをドレン処理装置に流入させ」る点を両考案の一致点とした審決の認定を誤りということはできない。したがって，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本件考案１と引用考案１との相違点イについての判断の誤り）
について
原告は，引用考案１において，Ａ室内の筒の上端をＸラインよりも上方に位置させているのは，Ｘラインまで溜まっているドレンを可及的に撹拌しないようにするためであり，機器間の配管の形態は自在に選択可能であるから，相違点イを単なる設計的事項とした審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，引用考案１の流入管に高低差が設けられているから，配管形態によってドレンが溜まるものといえること，本件考案のドレン集合管と引用考案のドレン集合管及びこれに連通する流入管とが，上位概念で共通することは前示のとおりであるところ，引用考案１において，ドレン集合管の流路の出口開口をドレン集合管中にドレントラップから排出されてくるドレンが溜まるような高い位置とすることを妨げる特段の事情を認めるに足りる証拠はない。そうすると，相違点イに係る本件考案１の構成と引用考案１の構成に格別の差異があるとは認められないから，設計的事項にすぎないというべきであり，原告主張の引用考案１の目的は，同判断を何ら左右しない。したがって，これと同旨をいう審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由４の主張は理由がない。
５　取消事由５（本件考案１と引用考案１との相違点ロについての判断の誤り）
について


(1)原告は，審決が「引用考案１においても，スーパートラップにおける電磁バルブを開き続ける時間を調整することにより，ドレン集合管中のドレンを一掃することが可能であると解される」（審決謄本１３頁「ロ．相違点ロについて」）とした理由は不明であると主張する。確かに，第３カタログ（甲４添付）にはドレン集合管中のドレンを一掃することが可能であることは明示されていないが，他方，「フクハラ製ドレントラップは空気室で排出されますので，多少の立ち上りがあってもドレンはドレン分離槽まで自動的に流れこみます」（３頁（注意事項）欄６），「フクハラのドレントラップは強力電磁式なので確実にしかもこまめにドレンを排出します」（６頁最上段），「ＨＬ形は２分～３０時間（可変）ごとに２秒～６０秒間（可変）ドレンを排出する」（６頁「スーパートラップ仕様」欄）と記載され，特に，ドレンの排出時間を２秒～６０秒間と３０倍の時間範囲において可変としていることからすれば，上限近くの時間中ドレンを排出すると，ドレンは一掃できるものと認められる。したがって，「スーパートラップにおける電磁バルブを開き続ける時間を調整することにより，ドレン集合管中のドレンを一掃することが可能である」とした審決の理由が不明であるということはできない。なお，本件実用新案登録の出願時より後の発行に係る実用新案登録第２５２９９９８号公報（甲６）には，「アフタークーラ３のドレン配管６，即ち，ドレン集合管１４の流れに関し，上流側のドレン配管６には電気式ドレントラップ２６と逆止弁２６′が介装されている。この電気式ドレントラップ２６はサイクルタイマーにより，予め定められた間隔でもって，タイマーを動作させ一定時間開弁してドレンを通過させて後更に若干時間圧縮空気を送り出し閉弁するようにしてある。・・・この電気式ドレントラップ２６は動作する間隔は２～６０分に調節でき，開弁時間は２秒～６０秒に調節できるようになっている」（段落【００４６】），「上記ドレンの排出作用においてドレントラップ１２，１３はドレンのみを排出する。電気式ドレントラップ２６はドレンを排出した後，一定時間圧縮空気を送り出す。・・・これによってドレン集合管１４中のドレンは一掃される。従ってドレン集合管１４内のドレン凍結によるドレン集合管１４の破裂，閉塞が生ずることがない」（段落【００５０】）と記載され，同記載の空気圧縮機１の電動機出力は２２ＫＷ，５５ＫＷ，１１０ＫＷであって，第３カタログ記載の「スーパートラップ」の電動機出力（２２～２２０ＫＷ）と変わりがなく，電気式ドレントラップ２６の開弁時間も上記「スーパートラップ」と同じ２秒～６０秒であることが認められるから，この点からも，審決の上記判断が裏付けられるところである。
(2)原告は，甲１０公報には凍結防止手段として装置運転中に装置内のドレンを抜き去ることの記載はないから，これを引用して，「圧縮機を利用した技術分野において，配管中のドレンが凍結すると配管を破損すること及びその防止手段としてドレンを抜き去ることは従来周知の技術的事項」（審決謄本１３頁下から第４段落）であるとした審決の認定は誤りであると主張する。しかし，甲１０公報には，「寒冷期にはドレーンが凍結して配管を破損せしめ，又配管内を塞ぎ翌朝圧縮空気の使用に支障をきたしている。本発明は上記缺点をなくすため，空気圧縮機稼働中はドレーンを周期的に一定の短時間排出し，電源遮断后は，弁を開き放しにして圧縮空気とドレーンを皆無にしてしまうことが最も合理的であると考え，同時に施設を経済的ならしめるため，電器継電器を排除し，経済的な繰返しバイメタルサーマルタイマーと限時常用バイメタルサーマルタイマーにより，直接常開電磁弁を制御して，周期的に一定の短時間ドレーンを排出し，電源遮断后は弁を開き放しにして，圧縮空気とドレーンを放出してしまうようにしたものである」（２頁左上欄）と記載され，「圧縮機を利用した技術分野において，配管中のドレンが凍結すると配管を破損すること及びその防止手段としてドレンを抜き去ること」が開示されている。したがって，審決の上記認定を誤りということはできない。なお，原告は，本件考案１の作用は，空気圧縮機の稼働中にドレン集合管中のドレンを一掃するものであると主張するが，本件明細書（甲１９）の段落【００２９】には，空気圧縮機停止後に，一定時間圧縮空気を流入させてドレンを一掃することが記載され，実用新案登録請求の範囲の請求項１には，「間欠又は一時的に」ドレンを一掃すると記載されているから，空気圧縮機の稼働中に間欠的にドレンを一掃するものだけでなく，空気圧縮機の停止時に一時的にドレンを一掃するものをも含むものであるから，原告の上記主張は本件明細書の記載に基づかないものである。(3)原告は，甲１１公報を引用して，「ドレンの移送を動力ポンプ等の動力を使うことなくドレンと共に排出される圧縮空気により行うことが・・・従来周知の技術的事項である」との審決の上記認定は誤りであり，この誤った認定を根拠として，「被請求人（注，原告）の主張ト（注，『本件の出願時点では，トラップから圧縮空気をできるだけ出さないようにすることが常識であった。』〔審決謄本４頁下から第２段落〕）に係る事実をもって，圧縮空気をドレンの一掃に利用することを妨げる特段の事情があるとすることができない」（同１４頁第１段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。しかし，甲１１公報には，ドレントラップから，ドレンと圧縮空気は同伴する程度に排出され，ドレンは同伴圧縮空気の圧力により送られることが開示されていることは原告の自認するところであるから，甲１１公報を引用して，「ドレンの移送を動力ポンプ等の動力を使うことなくドレンと共に排出される圧縮空気により行うこと」が従来周知の技術的事項であるとした審決の認定を誤りということはできない。審決は，原告の，「本件の出願時点では，トラップから圧縮空気をできるだけ出さないようにすることが常識であった」との主張に対し，ドレン排出装置においては，取り出したドレンを処理するためにドレン処理装置まで移送することが不可欠であって，このようなドレンの移送をドレンと共に排出される圧縮空気により行うことが甲１１公報により従来周知の技術的事項であったこと，同周知技術においては，ドレンと圧縮空気は同伴しているとしても，トラップから圧縮空気を出していることは明らかであるから，原告の主張に係る事実をもって，圧縮空気をドレンの一掃に利用することを妨げる特段の事情があるとすることができないとしたものであり，その判断は首肯するに足りる。(4)以上検討したとおり，原告の取消事由５に係る主張はいずれも採用することができない。


６　取消事由６（本件考案２の容易想到性の判断の誤り）について(1)上記第２の２の本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば，本件考案２は，本件考案１の構成を前提とするものということができるが，上記説示のとおり，本件発明１に係る取消事由１～５は理由がないから，これを前提とする原告の取消事由６(1)の主張も理由がないことに帰する。(2)原告は，審決は，相違点ニの検討に際して，「制御装置」に関する判断をしておらず，また，第３カタログ（甲４添付）記載の「スーパートラップ」にドレン集合管中のドレンを一掃するように圧縮空気を送り込むとという技術的思想がないから，本件考案２の相違点ニの構成に想到することは不可能であると主張する。しかしながら，本件考案２は，制御装置に関して，「電気式ドレントラップがこの電気式ドレントラップ手前に溜ったドレンを排出後更に圧縮空気を通過させドレン集合管中のドレンを排出する制御装置を設けた」と機能で特定しているが，その具体的な構成を特定しているものではない。そして，審決は，引用考案２のスーパートラップは，タイマーの設定値を調整することにより「２分～３０時間（可変）ごとに２秒～６０秒間（可変）ドレンを排出」するものであり，また，前示のとおり，スーパートラップにおける電磁バルブを開き続ける時間を調整することにより，ドレン集合管中のドレンを一掃することが可能であること，当業者にとって，ドレンが凍結する環境下において使用する必要があるとき，ドレンが配管に凍結しないように，ドレンを排出する頻度と時間を調整することがきわめて容易に想到することができることを説示して，引用考案２に，本件考案２と同じ機能を有する制御装置を設けることは，きわめて容易であると判断したものであり，その判断は首肯するに足りる。したがって，本件考案２と引用考案２との相違点ニについての審決の判断を誤りということはできない。
(3)以上のとおり，原告の取消事由６の主張は理由がない。７　取消事由７（本件考案３の容易想到性の判断の誤り）について上記第２の２の本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば，本件考案３は，本件考案１の構成を前提とするものということができるが，上記説示のとおり，本件発明１に係る取消事由１～５は理由がないから，これを前提とする原告の取消事由７(1)の主張も理由がないことに帰する。また，原告は，本件考案３は，本件考案２の相違点ニと同様の相違点があるので，取消事由６と同様の取消事由７(2)があると主張するが，上記説示のとおり，本件考案２に係る取消事由６の主張は理由がないから，これを前提とする原告の取消事由７(2)の主張も理由がないことに帰する。
以上のとおり，原告の取消事由７の主張は理由がない。８　取消事由８（本件考案４の容易想到性の判断の誤り）について(1)上記第２の２の本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば，本件考案４は，本件考案１の構成を前提とするものということができるが，上記説示のとおり，本件発明１に係る取消事由１～５は理由がないから，これを前提とする原告の取消事由８(1)の主張も理由がないことに帰する。(2)原告は，パイプへの圧縮空気の送り込みにより，異物や排出物を清掃目的のために一掃することは，従来周知の技術的事項であるとしても，引用考案４の構成に基づいて，ドレン集合管の最も上流側又はその連通部と空気圧縮機の吐出側を配管で連通して，この配管に電磁弁を設け，間欠又は一時的に圧縮空気を送り込んでドレン集合管中のドレンを一掃する構成とすることは，従来慣用の手段を適用することによりきわめて容易に想到し得るものではないから，相違点ヘについての審決の上記判断は誤りであると主張するので，検討する。審決の認定した引用考案４は，「引用考案１と同じドレン排出装置」（審決謄本１０頁【引用考案４】）であるところ，引用考案１は，「ドレン集合管中のドレンの流れに関し，ドレン集合管の一番川上側に対して，２分～３０時間（可変）ごとに２秒～６０秒間（可変）ドレンを排出し，ドレンをドレン分離槽まで自動的に流れこむようにしたドレン排出装置」（同【引用考案１】）である。そして，第３カタログ（甲４添付）によれば，「２分～３０時間（可変）ごとに２秒～６０秒間（可変）ドレンを排出」するのは，スーパートラップ仕様のＨＬ形であり，また，「フロート式，差圧式等のドレントラップではドレン分離槽内の空気室の圧力をあげることが出来ませんのでスーパートラップを１台のコンプレッサに対して必ず１台以上装備してください。スーパートラップの形式はＨＬ形が望ましい」（３頁（注意事項）欄２），「スーパートラップの出口配管の位置はドレン集合管の一番川上側に接続してください」（同欄３）と記載されているから，引用考案４において，ドレントラップから排出されたドレンは，レシプロ又はスクリューコンプレッサから吐出され，電磁式のスーパートラップから噴出する圧縮空気によってドレン分離槽まで自動的に流されるものと認められる。そうすると，引用考案４においては，ドレンの排出はスーパートラップから噴出される圧縮空気により行っているのであるから，さらに，ドレン集合管の最も上流側又はその連通部と空気圧縮機の吐出側とを，電磁弁を設けた配管で連通して，圧縮空気を送るようにする必要性はない。したがって，審決が，「引用考案４において，ドレン集合管の最も上流側等にレシプロ又はスクリューコンプレッサ（空気圧縮機）の吐出側を配管で連通してこの配管に電磁弁を設ける・・・ことを妨げるような特段の事情も見当たらない」（審決謄本２０頁「ヘ．相違点ヘについて」）と判断したことは，誤りというほかなく，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。


平成１２年（行ケ）第３６５号商標登録取消決定取消請求事件（平成１２年１０月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ホーユー株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
特許庁が異議２０００－９０２２１事件について平成１２年８月１７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　原告
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は、別添決定謄本写しの末尾「本件商標」欄に記載した構成より成り、指定商品を商標法施行令別表による第３類「せっけん類、香料類、化粧品、歯磨き」とする登録第４３３３６４４号商標（平成１０年１１月２６日登録出願、平成１１年１１月１２日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。エッチ・ツー・オー・プラス・リミテッド・パートナーシップ（以下「異議申立人」という。）は、平成１２年３月１７日、本件商標につき登録異議の申立てをした。
特許庁は、同申立てを異議２０００－９０２２１事件として審理した上、平成１２年８月１７日、結論を「登録第４３３３６４４号商標の登録を取り消す。」とする決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年９月４日に原告に送達された。
(2)　本件決定の理由
別添決定謄本写し記載のとおりである。
(3)　本件決定取消事由
本件商標が商標法４条１項１０号、１１号、１５号及び１９号に該当し、その登録は取り消されるべきであるとする異議申立人の登録異議の申立てに対し、本件決定は、結論では「登録第４３３３６４４号商標の登録を取り消す。」としながら、その理由中では、本件商標が当該各号に違反して登録されたものではないとするものであるから、本件決定は、理由を付せず、又は理由に食い違いがあり、違法として取り消されるべきである。
２　被告
原告の主張は全部認める。
第３　当裁判所の判断
１　原告の主張(1)（特許庁における手続の経緯）及び同(2)（本件決定の理由）は、当事者間に争いがない。
２　原告主張の本件決定取消事由について
前示争いのない本件決定の理由によれば、本件登録異議の申立ての理由は、①本件商標が、異議申立人の有する登録第４２９５９３０号商標（平成８年３月２６日登録出願、平成１１年７月１６日設定登録、以下「引用商標」という。）と類似する商標であって、指定商品も類似するものであり、また、②異議申立人の有する引用商標及び商標「Ｈ２Ｏ　ＰＬＵＳ」は、本件商標の登録出願前、異議申立人の化粧品等を表示するものとして米国及び日本国内において周知、著名であったところ、本件商標は、これらに類似するものであり、本件商標をその指定商品に使用した場合には、異議申立人の業務に係る商品と出所の混同を生ずるおそれがあり、さらに、③本件商標は、異議申立人の商標に化体した信用にただ乗りしようとして採択されたものと考えられ、不正の目的をもって使用をするものであるとして、本件商標が、商標法４条１項１０号、１１号、１５号及び１９号に該当するというものである（決定謄本２頁７行目～２１行目）。
これに対し、本件決定は、その理由中において、本件商標と異議申立人の引用商標及び商標「Ｈ２Ｏ　ＰＬＵＳ」とは、その外観、称呼及び観念のいずれにおいても非類似の商標であって、本件商標により異議申立人を想起させることはないから、引用商標及び商標「Ｈ２Ｏ　ＰＬＵＳ」が化粧品に使用され、需要者にある程度知られていたとしても、本件商標を指定商品に使用した場合に、その商品が異議申立人又は異議申立人と関係を有する者の業務に係るものであるかのように商品の出所の混同を生ずるおそれがなく、また、出所表示機能を希釈化させたり、その名声を毀損させるなど、不正の目的をもって出願されたものとも認められないから、本件商標は、商標法４条１項１０号、１１号、１５号及び１９号に違反して登録されたものではないと判断している（同２頁２２行目～３頁１３行目）。そうすると、本件決定の上記理由に従えば、本件商標の登録を維持する旨の結論となるべきものであるのに、本件決定は、その結論では、本件商標の登録を取り消すとしているのであるから、結論と理由との間に食違いがあることは明白であり、したがって、本件決定はこの点において違法として取消しを免れない。３　よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　原　勝　美
裁判官　　　石　原　直　樹
裁判官　　　長　沢　幸　男


平成16年1月29日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成12年（行ウ）第9号　損害賠償代位請求事件（以下「甲事件」という。）平成13年（行ウ）第3号　損害賠償代位請求事件（以下「乙事件」という。）平成14年（行ウ）第7号　怠る事実の違法確認請求事件（以下「丙事件」という。）
（口頭弁論終結日　平成15年11月6日）判決
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　甲事件
(1)　請求
ア　甲事件・乙事件被告株式会社Ａ（以下「被告Ａ」という。），同Ｂ株式会社（以下「被告Ｂ」という。），同株式会社Ｃ（以下「被告Ｃ」という。），同株式会社Ｄ（以下「被告Ｄ」といい，被告Ｂ及び被告Ｃと併せて「被告ＪＶ3社」ということがある。）及び甲事件被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）は，新潟県a郡a村（以下「a村」という。）に対し，連帯して，7273万円並びにこれに対する被告Ｄ及び被告Ｅについては平成12年8月6日から支払済みまで，被告Ａ及び被告Ｂについては同月8日から支払済みまで，被告Ｃについては同月22日から支払済みまで，いずれも年5分の割合による金員を支払え。
イ　被告Ａ及び被告Ｅは，a村に対し，連帯して，120万3627円及びこれに対する被告Ｅについては平成12年8月6日から支払済みまで，被告Ａについては同月8日から支払済みまで，いずれも年5分の割合による金員を支払え。ウ　訴訟費用は，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの負担とする。
エ　仮執行宣言
(2)　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄの答弁（本案前の答弁）ア　甲事件に係る訴えをいずれも却下する。
イ　訴訟費用は，原告Ｆ，同Ｇ，甲事件・乙事件原告Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋの負担とする。
(3)　被告らの答弁（本案の答弁）
ア　甲事件に係る原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は，原告Ｆ，同Ｇ，甲事件・乙事件原告Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋの負担とする。
２　乙事件
(1)　請求
ア　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び乙事件被告Ｌ（以下「被告Ｌ」という。）は，a村に対し，連帯して，50億5449万1400円並びにこれに対する被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｌについては平成13年3月8日から支払済みまで，被告Ａについては同月9日から支払済みまで，いずれも年5分の割合による金員を支払え。
イ　被告Ａ及び被告Ｌは，a村に対し，連帯して，7681万1373円及びこれに対する被告Ｌについては平成13年3月8日から支払済みまで，被告Ａについては同月9日から支払済みまで，いずれも年5分の割合による金員を支払え。ウ　訴訟費用は，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｌの負担とする。
エ　仮執行宣言
(2)　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄの答弁（本案前の答弁）ア　乙事件に係る訴えをいずれも却下する。
イ　訴訟費用は，原告Ｆ，同Ｇ，甲事件・乙事件原告Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋの負担とする。
(3)　被告らの答弁（本案の答弁）
ア　乙事件に係る原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は，原告Ｆ，同Ｇ，甲事件・乙事件原告Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋの負担とする。
３　丙事件
(1)　請求
ア　丙事件被告新潟県a郡a村長（以下「被告a村長」という。）が，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対して，連帯して2827万0686円の支払いを求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
イ　訴訟費用は，被告a村長の負担とする。
(2)　答弁
ア　丙事件に係る原告らの請求を棄却する。
イ　訴訟費用は，原告Ｆ，同Ｇ，丙事件原告Ｍ，同Ｎの負担とする。
第２　事案の概要
甲事件及び乙事件は，a村の住民である原告らが，a村が建設したa村生涯学習センター（愛称　b。以下「b」という。）の建設工事に関し，施工監理を行った被告Ａ及び建設工事を請け負った被告ＪＶ3社がa村に無断で設計変更等を行った結果，設計書記載の建築材料・工法と実際の施工に齟齬が生じているから上記被告らには債務不履行があり，この債務不履行によりa村は監理施工業務委託契約及びb建物の建設工事請負契約の代金相当額の損害を被ったと主張し，①被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対し，地方自治法242条の2第1項4号（平成14年法律第4号による改正前のもの。以下同じ。）後段に基づいて，a村に代位して債務不履行に基づく損害賠償請求をするとともに，②a村の村長の地位にあった被告Ｅ及び被告Ｌに対し，上記損害賠償請求権の行使を怠ったことによりa村に損害を生じさせたとして，同号前段に基づいて，a村に代位して，損害賠償を求めるものである。なお，甲事件は，bのうち，茶道館の建設に関するものであり，乙事件は，茶道館以外の建設に関するものである。
丙事件は，a村の住民である原告らが，bの建設状況等を調査するためにa村が支出した費用（以下「本件間接費用」という。）も被告Ａ及び被告ＪＶ3社の債務不履行による損害に含まれるにもかかわらず，これを被告a村長が被告Ａ及び被告ＪＶ3社に損害賠償請求しないのは財産の管理を違法に怠るものであると主張し，地方自治法242条の2第1項3号に基づき，上記怠る事実が違法であることの確認を求めるものである。


１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠等を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
ア　原告らはいずれもa村の住民である。
イ　被告Ａは，建物の設計，監理業務などを業とする株式会社である。ウ　被告ＪＶ3社は，いずれも建築工事，土木工事の施工，請負等を業とする株式会社である。
エ　被告Ｅは平成4年12月から平成12年12月14日まで，被告Ｌは同月15日から現在まで，それぞれa村長の職にあったものである。〔弁論の全趣旨〕
(2)　b建設に至る経緯について
平成3年，a村は，a村にｃ発電所が立地することから交付される電源立地促進対策交付金を財源として総合文化スポーツ施設の総合整備計画を策定した。平成5年には，上記の総合文化スポーツ施設が生涯学習施設と名称を変更し，平成6年には，b基本計画が策定された。
(3)　bに係る施工監理契約について
被告Ａは，平成7年7月21日，a村との間でbの設計業務委託請負契約を締結し，設計図書を作成した。〔弁論の全趣旨〕
被告Ａは，平成9年8月1日，a村との間で，上記設計に基づくb建設工事の施工監理委託契約（以下「本件施工監理契約」という。）を締結し，bの建設工事の施工監理を担当した。
(4)　bに係る建設工事請負契約について
被告ＪＶ3社は，a村との間で請負契約（以下「本件建設請負契約」という。）を締結し，bの建設工事及び外構工事を行った。
(5)　bに関する問題の提起について〔甲13，19，37，46，弁論の全趣旨〕平成12年5月に，bの茶道館に関する情報公開請求，これに続く住民監査請求がされ，bの茶道館の畳が当初の設計において想定されていたものより品質の劣るものが使用されていることが判明し，その他にも，当初設計書と実際の施工で仕様が変更されている箇所が多数存在することが判明し，このことがマスコミに取り上げられるなど，大きく報道された。
また，電源立地促進対策交付金を所管する経済産業省及び会計検査院は，bに関する調査を行い，会計検査院は，平成12年度決算検査報告において，bの建設に関して交付された電源立地促進対策交付金のうち2億6054万4985円について，事業の実施が不適切で交付目的に反するなどとした。そして，これをうけて，経済産業省は，a村に対し，電源立地促進対策交付金のうち2億6047万4882円及びこれに対する加算金8001万6838円の合計3億4049万1720円の返還を求め，a村は，平成13年12月25日に返還金2億6047万4882円を，平成14年1月7日に加算金8001万6838円をそれぞれ支払った。(6)　a村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社との和解契約についてa村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，平成14年3月29日，b建設工事等について以下の内容が記載された合意書（乙ク2）による和解契約（以下「本件和解契約」という。）を締結した。
ア　（第1条）
a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社がこの合意に至るまでの主たる経過は下記のとおりである。
記次の(ア)ないし(エ)の事項を踏まえて，a村は，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して，(オ)の請求を，また，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，a村に対して(カ)の主張をし，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，(キ)のとおり協議をした。(ア)　会計検査院報告書（平成13年12月国会に報告された「会計検査院による平成12年度決算検査報告書」）の内容
(イ)　関連訴訟事件
ａ　住民訴訟事件（本件甲事件）の請求の趣旨・原因
ｂ　住民訴訟事件（本件乙事件）の請求の趣旨・原因
(ウ)　a村の行った調査
ａ　a村発注の「a村生涯学習センター「b」に係る設計出来高調査業務報告書」
（平成12年9月7日　財団法人Ｏ）の内容
ｂ　a村が独自に調査を行い，経済産業省へ報告をした内容
(エ)　経済産業省の調査
「新潟県a村生涯学習センター「b」に関する問題について（調査報告書）」（平成13年9月　経済産業省）の調査内容
(オ)　a村が被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して主張した請求内容ａ　a村が国に対して支払った交付金の返還金相当額3億4049万1720円の支払いｂ　bに係る瑕疵部分全ての修補（修補しない部分については，修補に代わる損害賠償）
ｃ　a村に発生した本件間接費用全額の補填
(カ)　被告Ａ及び被告ＪＶ3社がa村に主張した内容bに関する紛争については，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社ともに三者三様の責任があったといえるから，三者が各責任割合に応じて，相応の負担をすべきである。
(キ)　a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，会計検査院の報告書等から総合的に判断し，a村においては発注者としての記録管理不備等善管注意義務不足があり，被告Ａにおいては一部設計に関する図面等の完成度不足や施工監理者としての監理不足があり，被告ＪＶ3社においては一部に竣工図の手直し不足や被告Ａを通じてa村との連絡調整の不足があるなど，三者三様に責任があったことを認めた。
また，a村と被告ＪＶ3社はその責任の程度について，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社間では，被告Ａが主でa村と被告ＪＶ3社が従であるとの認識を示す一方，被告Ａはこれに対し異論を示していた。
以上の経緯のもと，a村の村長の「村の財政面での損失を最小限にしたい」という要請のもとに，交付金返還という事態に至ったことを重視し，問題の全面的かつ早期の解決を最優先課題とし，再三誠実に協議を行い，その結果，当事者間において本合意に至った。
イ　（第2条）


a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，前記アの経過を斟酌した上で，被告Ａ及び被告ＪＶ3社が，a村に対して，一切の解決金として，連帯して金3億4364万1165円（①a村が国に対して支払った電源立地促進対策交付金の返還額及び②b茶道館の瑕疵部分の修補に代える清算金の合計額）を支払うことを約し，この金員を平成14年5月31日限り，a村の指定する銀行口座に振り込む方法で支払う。
ウ　（第3条）
被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，a村に対して，別紙1（本件合意書の対象たる紛争）の各事業のうち，b茶道館の瑕疵部分の修補として，被告Ａ及び被告ＪＶ3社の費用負担により，連帯して，別紙2（瑕疵部分についての修補内容及び修補に代わる精算金）のとおり，修復工事をする（修補しない部分については清算金314万9445円を支払う。）。
エ　（第4条）
a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，別紙1の紛争に関し，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間には，本件和解契約に定める以外に相互に何らの債権債務のないことを確認する。ただし，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，別紙1の事業に関する経年検査については，今後も誠実に対応する。
オ　（追記）
被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，a村に対して，a村監査委員事務局平成14年1月22日受付第2号の平成14年1月21日付けのa村職員措置請求書三2記載のbアリーナの水滴の落下につき原因究明に努め，被告Ａ及び被告ＪＶ3社の費用負担により連帯して修繕工事をする。
(7)　和解契約の履行について〔乙イ6ないし8，乙キ3，4〕本件和解契約に基づく金銭の支払い及び瑕疵の修補は平成14年5月30日までになされ，本件和解契約に基づく義務は履行された。
２　争点
(1)　被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，本案前の答弁として，甲事件及び乙事件に係る原告らの監査請求（以下，甲事件に係る監査請求を「本件甲監査請求」といい，乙事件に係る監査請求を「本件乙監査請求」という。）は監査請求期間を徒過した不適法なものであり，甲事件及び乙事件に係る訴えは，適法な監査請求を経ていないから不適法であると主張し，原告らは，本件監査請求が不適法であるとの被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張を争う。
したがって，「甲事件及び乙事件に係る訴えが適法な監査請求を前置しているか否か」が争点となる（争点1）。
(2)　原告らは，甲事件及び乙事件において，被告Ａ及び被告ＪＶ3社には本件施工監理契約ないし本件建設請負契約の債務不履行があるとして，a村に代位して前記の損害賠償請求をするのに対し，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，本件和解契約の締結及びそれに従った履行により，a村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権は消滅したと主張する。
また，原告らは，甲事件及び乙事件において，被告Ｅ及び被告Ｌが，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求を違法に怠り，これによりa村に損害を与えたとして被告Ｅ及び被告Ｌに損害賠償請求をするのに対し，被告Ｅ及び被告Ｌは，本件和解契約締結により損害賠償請求権を行使していないという状態は存在していないか又はa村に損害が発生していないから，被告Ｅ及び被告Ｌが損害賠償請求権の行使を違法に怠りa村に損害を与えたことはないと主張する。さらに，原告らは，丙事件において，本件間接費用も被告Ａ及び被告ＪＶ3社の債務不履行による損害に含まれるにもかかわらずこれを被告a村長が被告Ａ及び被告ＪＶ3社に損害賠償請求しないのは財産の管理を違法に怠るものであると主張するのに対し，被告a村長は，本件和解契約により調査費用等についても解決済みであるから，調査費用等を被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して請求しないことが財産の管理を違法に怠るものであるということはできないと主張する。これらの被告らの主張に対し，原告らは，本件和解契約が無効であると主張し，被告Ａ，被告ＪＶ3社，被告Ｅ及び被告Ｌの上記主張を争う。したがって，「本件和解契約の有効性」が争点となる（争点2）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点1（甲事件及び乙事件に係る訴えが適法な監査請求を前置しているか否か）について
（被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張）
bは平成11年3月29日に検査の上，a村に引き渡されているが，本件甲監査請求及び本件乙監査請求は，いずれも上記引渡しから1年以上経過した平成12年6月1日及び平成13年1月23日に行われているから，本件甲監査請求及び本件乙監査請求は，いずれも地方自治法242条2項所定の監査請求期間を徒過した不適法なものであり，甲事件及び乙事件に係る訴えは，いずれも適法な監査請求の前置を欠く不適法な訴えである。
（原告Ｆ，同Ｇ，甲事件・乙事件原告Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｋの主張）本件甲監査請求及び本件乙監査請求は，いずれもa村が被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して有する債務不履行に基づく損害賠償請求権を行使しないという財産の管理を怠る事実に係る住民監査請求であり，このような怠る事実に係る住民監査請求については，地方自治法242条2項の監査請求期間の制限の規定の適用を受けないから，本件甲監査請求及び本件乙監査請求は適法な監査請求であり，甲事件及び乙事件に係る訴えは適法な監査請求を前置した適法な訴えである。
(2)　争点2（本件和解契約の有効性）について
（原告らの主張）
本件和解契約は，下記アのとおり，a村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する権利の放棄にすぎず，かかる権利の放棄は無効というべきであるし，仮に，本件和解契約を法的にも和解と評価できるとしても，下記イのとおり，本件和解契約は無効である。
ア　本件和解契約は，下記(ア)のとおり，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する権利の放棄にすぎず，このような権利の放棄は，下記(イ)及び(ウ)のとおり，無効である。


(ア)　民法695条及び地方自治法96条1項12号の「和解」に該当するというためには，当事者間の互譲が存在しなければならない。
しかし，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，自らに責任があること自体は争っておらず，a村にも責任があったと主張して責任の限定，債務の減額を求めていたのに対し，本件和解契約では，かかる被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張を認めて，責任の限定及び債務の減額を認めている。
そうすると，本件和解契約は，a村が一方的に譲歩したものであって「和解」の要件である互譲が存在しないのであるから，法的には，単なる権利の一部放棄，債務の一部免除の合意（免除契約）に該当するにすぎないというべきである。
(イ)　住民訴訟の目的及び性格にかんがみると，地方自治法242条の2第1項4号に基づく代位請求訴訟が係属している場合において，地方公共団体の長が住民訴訟の目的を妨げるような権利の放棄を行うことは許されず，権利の放棄は無効というべきである。
もとより，権利の放棄は，地方自治法96条1項10号が議会の議決事項と規定していることにかんがみれば，議会に一定の裁量権が与えられていることは否定できないが，そのなされた経緯，意図，放棄した権利の内容，放棄による影響や派生効果等の諸般の事情に照らして妥当性を欠く場合には，議会の裁量権を逸脱するものとして違法無効であるというべきである。本件では，上記(ア)のような経緯に照らすと，権利の放棄は妥当性を欠くから，本件和解契約による権利の放棄は無効というべきである。(ウ)　地方公共団体は，法令に違反してその事務を行ってはならず（地方自治法2条16項前段），法令に違反して行った地方公共団体の行為は無効とされるのである（同条17項）から，権利の放棄が法令に違反する場合は無効である。
そして，地方公共団体は，最少の経費で最大の効果を上げるようにしなければならず（同条14項），その財政の健全な運営に努め（地方財政法2条1項），その目的を達成するため必要かつ最少の限度を超えて経費を支出してはならない（同法4条1項）とされ，地方公共団体の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じてもっとも効率的にこれを運営しなければならない（同法8条）のであるから，当該権利の放棄が地方財政の健全性を害するものであるときには，当該権利の放棄は，これらの規定に反する違法な行為である。
そして，本件和解契約による権利の放棄は地方財政の健全性を害するから，無効というべきである。
イ　仮に本件和解契約を法的にも和解と評価できるとしても，以下のとおり，本件和解契約のうち，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権を放棄する部分は無効というべきである。
(ア)　地方自治法96条1項12号によると，地方公共団体の長は，議会の議決があった場合に初めて執行機関として和解を締結する権限が付与され，和解内容の決定については地方公共団体の長に一定の裁量権が認められると解されるが，地方公共団体の長が法令に違反する和解を締結したときは，当該和解は違法無効になるというべきである。また，前記ア(イ)と同様の基準で裁量権の逸脱又は濫用の有無が判断されるべきである。(イ)　本件和解契約のうち，被告Ａ及び被告ＪＶ3社が連帯してa村に対して3億4049万1720円（電源立地促進対策交付金のa村の国に対する返還金相当額及びb茶道館の瑕疵修補に代える清算金の合計額）を支払う旨の部分には無効事由は存在しないというべきであるが，本件和解契約のその余の部分（本件和解契約に係る合意書の第3条及び第4条部分）は，a村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権の大半を放棄することを実質的に意味するので，下記(ウ)の理由から，無効というべきである（一部無効）。(ウ)　地方公共団体は，前記ア(ウ)のとおり，その事務を処理するに当たって，最少の経費で最大の効果を上げるようにしなければならない（地方自治法2条14項）などの義務を負っているのであるから，和解が地方財政の健全性を害するものであるときは，当該和解契約の締結はこれらの規定に反する違法な行為であると解される。そして，問題とされた行為が，その性質，これに至る経緯，当該地方公共団体と相手方双方の利益，法的安定性などを総合勘案して，地方自治法2条14項等の趣旨を著しく損い，社会通念上も著しく妥当性を欠くと認められる場合には，地方自治法2条14項等は民法91条のいわゆる強行法規の性格を有するというべきであり，又は民法90条の公序の内容をなすものと解すべきであるから，私法上も無効になるというべきである。
ａ　これを本件についてみると，まず，本件和解契約は，その経緯において，①急きょ招集されたa村臨時議会において提案され，極めて短時間に議決された突然の和解であること，②被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間の交渉は秘密裏に行われていること，③当初，a村の担当職員は本件間接費用も被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して請求する旨説明していたのに，このような説明と異なる本件和解契約が締結されていること，④村長である被告Ｌのみが交渉に臨んでおり，建築の専門家やa村職員を同行していないこと，⑤本件和解契約に係る審議を行ったa村臨時議会はわずか3日前に招集され，議案書の写しが交付されないまま突然議案が提案されるなど，唐突な提案であったこと，⑥本件和解契約に至った経緯や理由の具体的な説明がないこと，⑦議決を急ぐ必要はないにもかかわらず，a村議会において十分な審議が行われないまま議決されたこと，⑧本件和解契約の意図・目的は原告らの訴訟遂行を妨げるところにあることに照らし，無効事由があるというべきである。


ｂ　また，本件和解契約におけるa村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社との双方の利益を検討すると，以下のとおり，a村の利益が犠牲にされ，被告Ａ及び被告ＪＶ3社を一方的に利するものであるから，無効というべきである。すなわち，①本件和解契約は，a村が国に返還した電源立地促進対策交付金の返還金相当額の損害賠償と茶室の瑕疵の一部の補修及び補修に代わる解決金の支払い並びにbアリーナの修繕工事を除き，被告Ａ及び被告ＪＶ3社の瑕疵担保責任及び債務不履行責任を全て免除するものであり，不当に被告Ａ及び被告ＪＶ3社を利するものである。②和解の基礎となる損害の積算方法は，個別に当初の予定価格と現在時価を評価し，両者の比較による価値上昇分と価値減少分とを個別に算出し，これを積み重ねるという手法を採用しており，結果的に，b工事全体では，完成した工作物の価値は増加しており，損害はないことを前提として本件和解契約を締結しているが，そもそも一つの施設の建設工事について当初設計と設計変更部分とを比較して全体として価値が増加していれば損害がないとの考え方は不合理である。③和解の基礎となる損害の積算金額も明確な根拠がなく，全体として価値が増加したとの結論を導くために意図的な数字あわせが行われていると推測される。④瑕疵の金銭的評価と修理費用の算定が困難であることが本件和解契約に至った理由の一つとされているが，a村が社団法人Ｐや財団法人Ｏに瑕疵の金銭的評価を依頼すれば可能だったのであるから，理由として不合理である。⑤本件和解契約は経済産業省の報告書（甲13）を踏まえて成立したものであるが，そもそも同報告書は瑕疵のすべてを把握したものではなく，多数の瑕疵を見逃したものであった。⑥本件和解契約の第4条では，「本条項に定める以外に相互に何らの債権債務のないことを確認する。」と規定され，今後新たな瑕疵が表面化した場合にa村が修繕費用等を負担しなければならず，不合理である。⑦被告Ａに対し，施工監理業務契約額の損害を免責する必要がないのに，免責を行っており，不合理である。⑧本件間接費用も損害に含まれるのに，理由なくこれを免責しているのは不合理である。⑨本件和解契約に係る合意書にはa村の責任の内容として，記録管理の不備等「善管注意義務不足」があったことが記載されているが，このような善管注意義務不足があったとしても被告Ａ及び被告ＪＶ3社の責任を軽減させる理由にはならないのであるから，このような善管注意義務不足を理由として被告Ａ及び被告ＪＶ3社の責任を軽減させているのは不合理である。⑩被告ＪＶ3社には，a村建設工事請負約款18条1項の違反があったのであるから，安易な妥協をすべきではなかった。⑪本件和解契約は，経済産業省の報告書（甲13）の「変更項目評価一覧」の表に準拠しないなど不合理な理解に基づいて締結されている。⑫被告Ｌは，本件和解契約に係る審議が行われた議会において，平成14年4月分の給与50パーセントの減俸の提案をし，可決されているが，被告Ｌ自ら，本件和解契約の不備を自認し責任をとったものである。⑬本件和解は，大半の損害が補填されず，また，今後新たな瑕疵が表面化した場合にa村の負担による補修を余儀なくされるなど，村の財政の健全性を害するものであり，また，村民による不正追及に幕を引き，業者をかばうものであり，a村に深刻な悪影響をもたらすものである。
（被告a村長の主張）
本件和解契約は，下記アの考え方に従って締結されたもので，下記イの交渉の経緯にかんがみても本件和解契約には合理性が認められ，本件和解契約が無効であるということはできない。
ア　本件和解契約においては，以下のような考え方に従い，損害額が算定された。まず，bに関しては，当初の設計図書と現況との間に多くの変更事項が認められたが，この点については，a村や新潟県が調査を先行し，経済産業省や会計検査院がこの調査を踏まえて結論を導き出していることから，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，経済産業省の報告書において変更項目として記載されているものが損害額算定の前提となる変更部分であり，その変更内容であるとの共通の認識に立つこととした。
そして，上記の経済産業省の報告書や会計検査院審査による変更部分の評価は，国がa村に対して交付した電源立地促進対策交付金のうちどの範囲で返還を求めるべきかとの観点からなされたものであり，その交付金申請の趣旨どおりに行われたか否かの観点から返還部分が決せられているのに対し，請負契約の履行により完成したものに瑕疵があった場合の損害賠償額の問題は，これと次元を異にする。すなわち，請負契約において問題となる瑕疵は，完成された仕事が契約で定められた内容どおりではなく，使用価値若しくは交換価値を減少させる欠点があるか，又は当事者があらかじめ定めた性質を欠くなど不完全な点を有することをいう。また，民法634条2項の瑕疵修補に代わる又は瑕疵修補とともにする損害賠償請求における「損害」とは，履行利益をいい，瑕疵修補に代わる損害賠償請求の場合は，目的物に瑕疵があることによってその物の客観的な交換価値が減少したことによる損害（完全な物の価値と瑕疵ある物の価値の差額）を意味する。a村は，このような考え方を前提として，当初の設計図書と現況との間の変更事項につき，個別に当初の予定価額と現在時価を評価し，両者の比較による価値上昇分と価値減少分を個別に算出し，これを積み重ねるという手法により損害額を算出した。具体的には，b全体では，完成した工作物の価値は増加しており，損害がないことになるが，bは，本館，茶道館及び陶芸館の3つの部分に分かれるところ，b問題は茶道館の畳の問題に端を発したこと，また，茶道館のみを取り上げると価値が減少していることから，その価値減少分を特別に損害として認め，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，この茶道館について生じた減価を賠償することになった。
また，a村が国に返還した電源立地促進対策交付金3億4049万1720円の取扱いは微妙となるが，紛争の早期解決の観点からも被告Ａ及び被告ＪＶ3社側が譲歩し，上記の茶道館に係る損害賠償とは別に，上記返還金相当額をa村に支払うこととした。
イ　本件和解契約に係る交渉において，a村は，下記(ア)の請求をし，これに対し，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，下記(イ)の反論をし，a村は，下記(ウ)の事情から譲歩することとした。
(ア)　a村の請求


a村は，前記アの考え方に従い，価値減少部分を瑕疵とみなして，被告ＪＶ3社に対し瑕疵部分の修補及び修補に代わる損害賠償を請求した。また，a村が国に対して返還した電源立地促進対策交付金3億4049万1720円及びa村に発生した本件間接費用の全額の補填も請求した。
(イ)　被告Ａ及び被告ＪＶ3社の反論
これに対し，被告ＪＶ3社は，施工監理業者である被告Ａの指示・監理のもとに施工したものであり，設計・監理業者である被告Ａの責任こそが重く，その責任が問われてしかるべきであって，施工監理業者の指示どおりに施工した被告ＪＶ3社が責任を問われるいわれはなく，また，施工監理業者との意思疎通を欠き，かつ，記録管理に不備のあったa村の責任も重いと反論した。
なお，被告Ａは，a村の請求及びこのＪＶ3社の反論に対しても異議を唱えた。
(ウ)　a村の譲歩の要因
ａ　会計検査院報告書（甲14）において，a村については，設計内容の変更のあることを認識したにもかかわらず，設計変更，工事費の見直し，契約変更等の適切な手続をとらなかったこと，実施設計図書を紛失していることが，被告Ａについては，同社が無断設計変更し，かつ，これを竣工図に反映させていなかったこと，不適切な設計図が認められることなどといった指摘がなされているが，被告ＪＶ3社については，特にその落ち度の指摘がなかった。
ｂ　被告ＪＶ3社は，基本的には，監理業者である被告Ａの指示に基づいて施工していると思われ，したがって，被告ＪＶ3社との関係においては，瑕疵修補や電源立地促進対策交付金返還等の請求の前提である「瑕疵」が認められるか否か微妙であると考えられた。
ｃ　早期解決のために，瑕疵の有無に関する評価の争いに踏み込むことなく，相違部分を全て差額化して対処することが妥当と考えられた。ｄ　修補に代わる損害賠償とは，目的物に瑕疵があることによって，その物の客観的価値（交換価値）が減少したことによる損害，すなわち完全な物の価値と瑕疵ある物の価値との差額であるところ，本件の場合，当初設計図書の要求より価値の高い工事がなされている部分も多くあり，価値が増加した部分を全く無視して損害額を算定することには，当事者間に不公平が生ずる。
ｅ　本件は全国的にも注目される事件となっていることなどから，問題の全面的かつ早期の解決を最優先課題とすべきであるとの認識で当事者が一致した。
（被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張）
a村からの和解案に対する被告Ａ及び被告ＪＶ3社の反論等は以下のとおりであり，交渉の経緯にかんがみると，本件和解契約が無効であるなどということはできない。
ア　a村からの和解案に対する被告Ａ及び被告ＪＶ3社の考え被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，a村が国に返還した電源立地促進対策交付金3億4049万1720円は，交付金申請の趣旨に反する工事相当と評価され算出された金額であり，bに係る請負契約上の瑕疵を原因とする損害賠償額の問題と性格を異にするから，上記金額相当額を被告Ａ及び被告ＪＶ3社において補填することは拒絶した。
イ　被告ＪＶ3社の固有の主張と異議の内容
(ア)　被告ＪＶ3社は，仮に瑕疵の修補ないし修補に代わる損害賠償責任があるとしても，a村が会計検査院から決定された金額については，設計変更の処理の手続面の不備を原因とするもので，一方，会計検査院の査定では，完成した建物全体としては，当初より価値の高いものができているとの判断がされており，a村が国に返還した電源立地促進対策交付金3億4049万1720円を填補することには相当の抵抗感を抱いていた。
(イ)　b建設において設計変更が多くなった理由は，設計事務所の特記仕様書等へ記入されている情報が不足していたり，使用材料の品質等の指示が明確でなかったり，図面間の不整合等設計図書の完成度が低いため，施工に際し，仕様やディテールの見直しが必要であったことによる。設計変更は，通常の場合でも相当数生じるはずのものであるが，本件で問題が大きくなったのは，変更が多くあったにもかかわらず，正規に設計変更手続を行わなかったためであり，a村，被告Ａ，被告ＪＶ3社のそれぞれに変更手続を厳格に行うという認識が不足していたことによるものである。このことは，一次的には施工監理を委託された被告Ａの責任であり，被告ＪＶ3社は，主な責任は同被告にあると主張していたが，業務を委託した村や連絡調整が不足していた点では被告ＪＶ3社にも応分の責任があるなど，三者三様に責任があると考え，被告ＪＶ3社は，その旨の主張をした。
ウ　被告Ａの固有の主張と異議の内容
(ア)　被告Ａは，①a村の指示，承認なしに設計変更をしたことはないし，村が被告Ａに対して責任を追及することは本末転倒で，村自らの技術・理解能力不足がそもそもの原因である，②a村は，設計変更によって当初見積より施工価格が増加するのは議会の承認手続等を要するので困るなどと言って変更手続をしなかったのであるから，責任はa村にある，③a村は設計変更によって差引増価した建造物の便益を受益しているのであって，a村に損害はなく，かえって不当利得（3336万1872円相当）が生じていると主張し，a村からの請求を拒んだ。
(イ)　また，被告ＪＶ3社の主な責任が施工監理を委託された被告Ａの責任であるとの主張に対し，強く異議を唱えていた。
エ　本件和解契約を締結した事情
被告Ａ及び被告ＪＶ3社としては，本件和解契約締結時，平成12年5月に問題が発生してから約1年8か月が経過し，各々の営業活動に影響を与えたり，三者三様にて本来負担すべき責任割合に関する合意に達するには長期間の協議が予想され，また，その責任を金額で表すとしても，設計事務所はその監理報酬を全額否認されたとはいえ，その責任割合を金額で評価することは非常に困難であり，かつ，その責任割合の主張を譲歩しないとa村との間の和解が事実上不可能な状態であった。その上，a村があくまでも国に支払った返還金相当額等を解決金として支払うことを強く被告Ａ及び被告ＪＶ3社に要請してきたことから，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，a村との問題の早期解決を図ることを優先すべきであるとの判断をせざるを得なかった。


第３　当裁判所の判断
１　争点１（甲事件及び乙事件に係る訴えが適法な監査請求を前置しているか否か）
について
(1)　地方自治法242条1項は，普通地方公共団体の住民が当該普通地方公共団体の違法，不当な財務会計上の行為又は怠る事実につき監査請求をすることができるものと規定しているところ，同条2項本文（以下「本件規定」という。）は，上記の監査請求の対象事項のうち行為については，これがあった日又は終わった日から１年を経過したときは監査請求をすることができないものと規定している。これは，財務会計上の行為は，たとえそれが財務会計法規に違反して違法であるか，又は財務会計法規に照らして不当なものであるとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことは，法的安定性を損ない好ましくないことから，監査請求をすることができる期間を限定するものである。これに対し，上記の対象事項のうち怠る事実についてはこのような期間制限は規定されておらず，住民は怠る事実が現に存する限りいつでも監査請求をすることができるものと解される。これは，本件規定が，継続的行為について，それが存続する限りは監査請求期間を制限しないこととしているのと同様に，怠る事実が存在する限りはこれを制限しないこととするものと解される。しかしながら，いかなる場合にも上記の原則を貫かなければならないと解すべきものではなく，本件規定の法意に照らして，その例外を認めるべき場合もあると考えられる。すなわち，監査請求が実質的には財務会計上の行為を違法，不当と主張してその是正等を求める趣旨のものにほかならないと解されるにもかかわらず，請求人において怠る事実を対象として監査請求をする形式を採りさえすれば，上記の期間制限が及ばないことになるとすると，本件規定の趣旨を没却することになるものといわざるを得ない。そして，監査請求の対象として何を取り上げるかは，基本的には請求をする住民の選択に係るものであるが，具体的な監査請求の対象は，当該監査請求において請求人が何を対象として取り上げたのかを，請求書の記載内容，添付書面等に照らして客観的，実質的に判断すべきものである。
このような観点からすると，怠る事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実をその対象とするものである場合には，当該行為が違法とされて初めて当該請求権が発生するのであるから，監査委員は当該行為が違法であるか否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係にあり，これを客観的，実質的にみれば，当該行為を対象とする監査を求める趣旨を含むものとみざるを得ず，当該行為のあった日又は終わった日を基準として本件規定を適用すべきものである（最高裁昭和62年2月20日第二小法廷判決・民集41巻1号122頁参照）。これに対し，怠る事実については監査請求期間の制限がないのが原則であり，上記のようにその制限が及ぶというべき場合はその例外に当たることにかんがみれば，監査委員が怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，上記第二小法廷判決の場合と異なり，当該怠る事実を対象としてされた監査請求は，本件規定の趣旨を没却するものとはいえず，これに本件規定を適用すべきものではない（最高裁平成14年7月2日第三小法廷判決・民集56巻6号1049頁参照）。
(2)　これを本件についてみると，証拠（甲4，11）によれば，本件甲監査請求は，b内に建設された茶室の建設工事契約には，施工業者である被告ＪＶ3社の債務不履行があり，a村は被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権を有すると主張して，被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求を行うことを求めるものであること，本件乙監査請求は，bの建設工事に係る設計，施工及び施工監理契約（本件甲監査請求の対象とされた茶室を除く。）には債務不履行があり，a村は被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権を有すると主張して，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求を行うことを求めるものであることが認められる。このとおり，本件甲監査請求及び本件乙監査請求の対象事項は，a村が被告Ａないし被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権の行使を怠る事実とされているところ，当該損害賠償請求権は，被告Ａの本件施工監理契約ないし被告ＪＶ3社の本件建設請負契約の債務不履行により発生したというのである。そうすると，本件甲監査請求及び本件乙監査請求に理由があるか否かを検討するためには，監査委員は，a村が被告Ａ及び被告ＪＶ3社と本件施工監理契約及び本件建設請負契約を締結したことやその契約内容，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に債務不履行があるか否かといった事項を検討せざるを得ないものの，a村の上記契約締結や支出行為が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めてa村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権が発生するものではなく，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に債務不履行があるか否かを確定しさえすれば足りるのであるから，本件甲監査請求及び本件乙監査請求は，a村の契約締結等が財務会計法規に違反して違法か否かを判断しなければならないものではない。したがって，本件規定は監査請求期間を制限している趣旨に反するものではなく，本件甲監査請求及び本件乙監査請求には，本件規定の適用がないものと解すべきである。
(3)　以上のとおり，本件甲監査請求及び本件乙監査請求には，監査請求期間に関する本件規定の適用はなく，本件甲監査請求及び本件乙監査請求は適法な監査請求というべきである。
したがって，甲事件及び乙事件に係る訴えが適法な監査請求を前置しているということができる。
２　争点2（本件和解契約の有効性）について
(1)　本件では，前記第2の1(6)及び(7)のとおり，a村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間で本件和解契約が締結され，本件和解契約に従った履行がなされているところ，本件和解契約が私法上の効力を有するのであれば，これによりa村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権が消滅することとなる。そこで，原告らの各請求が認められるためには，本件和解契約が私法上無効であるとされなければならない。
以下，本件和解契約が私法上無効とされるか否かについて検討する。(2)　証拠《証拠略》及び弁論の全趣旨によると，本件和解契約締結に至る経緯及びa村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間の交渉経過については，以下の事実が認められる。


ア　bが当初設計と異なる仕様で完成されているという問題は，平成12年5月上旬ころからマスコミ等に取り上げられ（特に，b茶道館の畳が当初設計で想定されていた畳と比べ，品質が相当劣っていたことが大きく報道された。），同月11日及び同年6月1日には住民監査請求がされた（なお，6月1日にされた住民監査請求は本件甲監査請求である。）。そこで，a村は事実関係を確認する必要があると考えたが，a村には調査確認を行うことのできる専門的能力を有する者がいなかったため，同年7月7日，bの設計図と現況の相違の調査を財団法人Ｏに依頼し，同年9月7日に，財団法人Ｏからa村に「a村生涯学習センター「b」に係る設計出来高調査業務報告書」が提出された。同報告書において，当初設計書と実際に完成したものとの相違点（設計変更されている点）などが明らかにされた。
その後，平成13年1月1日にa村の職員5名に新潟県の職員1名を加えた6名で構成される「b問題対策室」がa村に設置され，新潟県の技術職員6名程度の支援を受けながら出来高を精査する業務を行った。
もともと，bの建設工事に関しては，①被告Ａとの設計業務委託契約による成果品として，同社から提出された設計図書（下記イ(ア)ａの社団法人Ｐの報告書で「Ａ0設計図書」とされているもの。以下「Ａ0設計図書」という。），②Ａ0設計図書をもとにa村において部内調整が行われ，修正が行われた設計図書（同報告書で「Ａ1設計図書」とされているもの。以下「Ａ1設計図書」という。），③平成11年3月に工事が完成し，a村が工事完成を確認するために検査を行い，引渡しを受けた際に提出された竣工図書（同報告書で「Ｃ竣工図」とされているもの。以下「Ｃ設計図書」という。）が作成された。しかし，Ａ0設計図書は現存しておらず，Ａ1設計図書は，その設計図と設計（内訳）書とが整合していないことが判明し，Ｃ設計図書は，現況と相違していることが判明した。そこで，b問題対策室では，設計当初から現況までを比較することができる設計図書として，①Ａ1設計図書をもとに，精査・問題点の修正を行い，発注時点の設計図書として整合性をとった設計図書（当初設計図書に該当し，下記イ(ア)ａの社団法人Ｐの報告書で「Ａ設計図書」とされているもの。以下「Ａ設計図書」という。），②工事の途中における現場打ち合わせ簿，指示書，施工承認図等によりＡ設計図書ないしＡ1設計図書に書き込みながら作成される変更設計図書（同報告書で「Ｂ設計図書」とされているもの。以下「Ｂ設計図書」という。），③現況を正確に再現した現況図（同報告書で「Ｃ”設計図書」とされているもの。以下「Ｃ”設計図書」という。）を作成するなどし，調査を行った。そして，調査内容をその都度国に対して口頭や書類提出の形で報告した。これらが後述の経済産業省や会計検査院の調査報告の基礎的な資料となった。なお，a村は，経済産業省からの求めに応じて，a村の了解する設計図書と現況の相違点及び金額上の差異を設計変更調査表（以下「本件設計変更調査表」という。）として報告した。本件設計変更調査表は，Ａ設計図書，Ｂ設計図書及びＣ”設計図書に基づき，設計変更箇所についての変更金額を積算したものであり，変更箇所毎に，使用されることとなっていた，あるいは，使用されたものについて，それぞれ県単価，市販されている物価版や見積により積算を行って算定したものである。そして，a村の調査によると，茶道館については，現況の価値は当初設計に比べて692万2778円減少しているものの，本館では1407万9041円，陶芸館では265万4112円，外構では796万8353円それぞれ増加し，b全体では1777万8729円増加しているとされている（なお，いずれの金額も，諸経費分23.32パーセントを加え，請負比率及び消費税額を考慮した金額である。）
イ　bに関する問題については，経済産業省と会計検査院がそれぞれ調査を行い，報告書が発表された。
(ア)　経済産業省は，a村からの調査報告を得て，さらに，平成13年6月に社団法人Ｐに対して，建設工事に関する専門的立場から，電源立地促進対策交付金の交付決定内容と現状の比較について，工事変更内容及び金額面の評価に関し調査を委託した。社団法人Ｐは，本件設計変更調査表等について技術的観点からその内容の調査・検討を行い，同年9月に「平成13年度電源立地推進調整（電源地域振興指導事業）に関する委託業務報告書」を提出した。経済産業省は，これらを踏まえ，同年9月に「新潟県a村生涯学習センター「b」に関する問題について（調査報告書）」と題する報告書にまとめた。
ａ　社団法人Ｐの上記報告書によると，同協会の調査内容は，①電源立地促進対策交付金執行における適切性を確認すること，②本件設計変更調査表の変更理由の妥当性を検証すること，③積算内容の妥当性を検証すること，④現場の確認を行い検証することであった。


社団法人Ｐは，本件設計変更調査表の変更項目248項目に関し，それぞれの変更内容が適切であるかどうかについて，(ａ)発注者が承認又は了解しており，変更内容が妥当又は適切と考えられるもの（なお，設計図書の訂正ですむような，軽微な変更・相違もこれに含む。），(ｂ)発注者が承認，了解又は了承したもので，(ａ)又は(ｃ)に該当しないもの（たとえば，工事費を増額してまで機能の向上を図る必要のないと考えられるもの。）又は発注者の承諾，了解及び了承はないが，機能上必要と考えられるもの，(ｃ)変更の妥当性がないと判断されるもの又は設計図書どおり施工すべきものの3つに分けた。その結果，(ａ)に該当するものが122か所，(ｂ)に該当するものが114か所，(ｃ)に該当するものが12か所とされた。ｂ　これをうけて，経済産業省の報告書は，茶道館について，現状の茶道館が交付決定の前提となる事業内容の要求水準を満たしているとは考え難く，また，変更点・相違点もずさんな手続のみで処理されたものがほとんどであり，結論として，茶道館については，交付目的に沿って事業が適切に行われたと判断することはできないとしている。また，茶道館以外の工事について，上記ａの社団法人Ｐの(ａ)，(ｂ)，(ｃ)の区分に従い，同(ａ)については，変更に伴う費用の増減ともに認め，同(ｂ)については，変更に伴い増額されたものについては認めず，減額されたものについては事業費を減額すべきものし，同(ｃ)については，当初の工事目的が実現されていないものとして工事費相当額について減額すべきものと判断し，その結果，直接工事費で1億2000万円程度について問題があるとしている。(イ)　会計検査院は，b建設事業が電源立地促進対策交付金の交付目的に添って適切に実施されているか否かについて，検査を行い，その検査結果について，平成12年度決算検査報告において報告した。
会計検査院の上記報告において，以下のとおり，b建設工事及び施工監理業務の実施が不適切であると指摘された。なお，a村が国に返還した交付金は，会計検査院が不適切と指摘した金額に加算金を加えたものとほぼ同額である。
ａ　b建設工事について
b建設工事について，会計検査院は，下記(ａ)及び(ｂ)のとおり指摘し，b茶道館等事業費2億0489万8665円（交付金相当額1億9454万4985円）について，事業の施行が不適切と認めた。
(ａ)　b茶道館について
茶道館に係る交付申請時の設計図書には，木造建築に不可欠な軸組図や詳細図がないなど必要な情報が網羅されていなかったり，設計図面間に不整合があったりしているため内容が読みとれないなどの問題点が多数あった。さらに，設計図面又は仕様書と工事費の概算とが異なっていて，整合性が取れていないものも多数あった。
たとえば，畳については，設計書では，畳1畳当たり1万2800円と高級品に相当する経費が計上されているのに，特記仕様書においては普及品であるＪＩＳ規格品が示されていた。また，建物の構造材である柱についても，設計書では，1平方メートル当たり68万6000円と相当高品質の材料に相当する経費が計上されているのに，設計図面では杉の無垢材と指定していて一般住宅で使用される程度の仕様となっていた。そして，実際の出来形においては，これらの畳及び柱を含めて，特記仕様書，設計図面及び設計図と合わない品質又は質感の劣る材料によって施工されているほか，設計図書上の意図が明確なものについても質感に劣る安価な材料に変更されているものなどが計46項目あった。したがって，茶道館（これに係る直接工事費6380万2698円）は，事業の実施が不適切であり交付金の交付目的に添った施設とはなっていないと認められた。
(ｂ)　b本館及び陶芸工房について
b本館及び陶芸工房については，窓のペアガラスの厚さを8ミリメートルから6ミリメートルに変更したものや，フローリングの材質をナラからカバザクラに変更したものなど，106項目の出来形が竣工図と相違していた。そして，このうち102項目（これらに係る直接工事費8402万5219円）については，設計変更することにより機能が向上するなど，その内容及び理由は妥当であるが，工事費を精査の上，変更契約により減額すべきものであったと認められた。
また，4項目（これらに係る直接工事費1342万3590円）については，機能・品質が低下するなど設計を変更する妥当性がないものと認められた。したがって，b本館及び陶芸工房については，一部の施工が竣工図等と相違した安価なものや低品質なものとなっているなどしており，その施工が不適切と認められる。
ｂ　施工監理業務委託について
施工監理業務の受託者は，対象工事の適正な履行を確保するため，発注者の指示により施工監理を行う必要があり，また，建築工事の施工過程において各種の設計変更を行う必要が生じた場合には，発注者との間において相互の意思を書面により確認しながら施工監理を行う方法をとるべきである。
しかし，本件契約の特記仕様書においては，a村と施工監理業者との間の具体的な指示方法，報告の手段や報告事項の処理について，明確に取り決められていなかった。このため，実際の施工監理においても，施工監理業者が相当の部分についてa村に無断で設計を変更した上その内容を報告していなかったり，a村がその内容を承知していたもののその後の指示又は設計変更等の処理を怠っていたりしていたものが多数見受けられる状況となっている。
したがって，前記ａのとおり，b本館等の建築工事において，竣工図等と出来形との間に多数の相違箇所が生じているなどしており，本件施工監理契約の額7801万5000円（交付金6600万円）は，その目的を達していないと認められる。


ウ　a村は，経済産業省及び会計検査院の調査報告は，電源立地促進対策交付金制度の観点から行われたものの，①専門家が時間をかけて網羅的・組織的・丁寧に調査したこと，②その調査機関が中立公正な国家機関及びこれに準ずるものであること，③内容上，不合理な点はないこと，④a村も調査に加わり，調査過程の合理性を理解していること，⑤調査はオープンであり，国会も関与・監視しており，当然に国会における質疑に耐えられる精度の内容であったはずであることなどから，十分信頼に値すると考えた。a村は，bの全ての建物等に関して設計図と現況との相違点及び瑕疵との評価が確定した時点で被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して損害賠償請求をするとの方針であり，損害賠償請求の前提となる事実関係については，上記の理由から，経済産業省や会計検査院の調査に基本的に準拠することとし，ただし，経済産業省及び会計検査院の調査は，電源立地促進対策交付金の観点からの報告であり，請負契約上の瑕疵担保責任とは異なる視点から報告がされていることに留意することとしていた。被告Ｌは，平成12年11月19日にa村村長選挙で当選し，同年12月15日にa村長に就任したが，話し合いによる解決が可能ならばその方法をとるとの方針を示していた。
a村は，上記の方針に従い，経済産業省から，a村に交付金を返還させるとの方針が出された平成13年12月ころ，最終的に，①a村が国に返還する交付金相当額（3億4049万1720円）の支払い，②茶道館の瑕疵部分全ての修補とこれに代わる損害賠償金の支払い及び③本件間接費用に相当する金額の全額の支払いを被告Ａ及び被告ＪＶ3社に求めることとし，その旨被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して申し入れを行った。
a村が，最終的に上記の請求を行うこととした理由は，①経済産業省の調査結果等国の一連の調査結果では，電源立地促進対策交付金制度の観点から，茶道館については問題があるとしている一方，本館，陶芸工房，外構工事については，建物全体として問題はないと評価していること，②交付金の返還額は，国の公平な判断のもとで決定されたものであり，契約内容と異なった工事を適正な処理をせずに施工したことにより発生したものとして，その相当額を求めるのが妥当であり，返還額が3億4000万円余りと多額であり，a村の財政的観点から村民に負担を強いることは絶対に避ける必要があると考えられたこと，③設計図書と現況の相違が直ちに請負契約上の「瑕疵」と同義であるとはいえず，どこまで被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して損害賠償請求ができるのかが不透明と考えられたこと，④現況建物のうち，茶道館については，茶道館単体として契約積算金額を下回っていたことや，形状に不都合はなく使用目的を満たしているものの，契約時の設計における材料と出来形における材料に相違があることからその差額相当額の請求が相当と考えられること，⑤現況建物のうち，本館，陶芸工房については，いずれも契約積算金額を上回り，使用目的を満たしているので，これに関するものは請求しないこと，⑥間接費用に関しては，設計どおりに工事をすれば発生しなかった損害であるから，これを請求すべきこと，⑦被告Ａ及び被告ＪＶ3社が主張するように，a村においても設計変更手続等において不適切な取扱いがあったことなどである。エ　a村の上記提案に対し，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，そもそも，a村が国に返還すべき上記金額は，国がa村に交付した電源立地促進対策交付金のうち，交付金申請の趣旨に反する工事に相当する額として算出されたものであり，請負契約の瑕疵を原因とする損害賠償額の問題と性格を異にすると主張し，上記返還金相当額を被告Ａ及び被告ＪＶ3社がa村に支払うことを拒絶した。オ　また，被告ＪＶ3社は，以下のとおりの主張をした。(ア)　仮に，b建設に係る請負工事の瑕疵担保責任として，瑕疵の修補ないし修補に代わる損害賠償としてしかるべき相当の責任があるとしても，上記の返還金額は，設計変更の処理という手続面の不備を原因とするものであり，また，会計検査院の査定では，完成した建物全体としては，当初の設計よりも価値の高いものができているとの判断が出されていることから，上記の返還金額相当額を被告ＪＶ3社がa村に支払うことには強い抵抗感を抱いている。
したがって，被告ＪＶ3社に相当な責任があるとしても，損害額にして多くても数千万円程度であり，a村が主張するような損害額に達するものとは到底考えられない。
(イ)　建築工事であれ，土木工事であれ，実際の施工の際には設計図より詳細な施工図を書いて施工するが，その「納まり」や使用する側の「使い勝手」，「条件の変更」等の理由から，通常，設計変更は相当数生ずるものである。bの建設工事に関して設計変更が多くなった理由の最大の原因は，経済産業省及び会計検査院の報告書でも指摘されているとおり，「設計事務所の特記仕様書等へ記入されている情報が不足していたり，使用材料の品質等の指示が明確でなかったり，図面間の不整合等設計図書の完成度が低いため，施工に際し，仕様やディテールの見直しが必要であった。」ことによると考えられる。
(ウ)　本件で問題が大きくなったのは，上記のとおり変更が多くあったにもかかわらず，正規に設計変更手続を行わなかったためであり，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社のそれぞれに設計変更手続を厳格に行うという認識が不足していたことによると考えられる。
a村には建築工事の専門家が不在であったことから，設計事務所である被告Ａへ施工監理を委託していたため，被告Ａが設計変更を指示することによりa村も了知したことになるはずであったが，a村と被告Ａとの間で権限や変更手続が明確にされておらず，a村も「全てを被告Ａに委託したわけではない」と主張したため，結局被告Ａの行った変更の約3分の1が村に正式に伝わっていなかったとの結果になったものである。被告ＪＶ3社も施工監理者である被告Ａの指示に従って施工したとはいえ，a村との間で連絡調整を十分行うべきであったことも否定できない。しかし，被告Ａからa村に設計変更の一部が報告されなかったり，a村が正規の手続を行わなかったことで問題が大きくなったといわざるを得ない。
カ　他方，被告Ａは，以下のとおりの主張をした。また，被告ＪＶ3社が主な責任は施工監理を委託された被告Ａにあると主張したことに対し，強く異議を唱えた。(ア)　被告Ａは，a村の指示・承認なくして設計変更をしたことはないし，a村が被告Ａに対して責任を追及することは本末転倒であり，a村自らの技術・理解能力不足がそもそもの原因である。


(イ)　a村は，「設計変更によって当初見積より施工価格が増加するのは議会の承認手続等がいるので困る」等と言って変更手続をしなかったのであり，交付金の返還は設計変更の処理という手続面の不備を原因とするのであるから，a村に原因がある。
(ウ)　a村は設計変更によって差引増価した建造物の便益を受益しているのであって，a村には損害はなく，かえって不当利得が生じている。キ　上記のa村の提案並びに被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張について，平成13年12月ころから平成14年3月下旬ころにかけて，a村の担当者と被告Ａ及び被告ＪＶ3社の担当者の間で協議を行い，それと並行して，平成14年1月以降，a村の代理人弁護士と被告Ａ及び被告ＪＶ3社の代理人弁護士との間で十数回にわたり，意見交換や協議を行った。
その結果，a村，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，本件和解契約の第1条に記載されているとおり，三者がそれぞれ責任を有することを認め，平成14年3月29日，本件和解契約を締結した。
なお，本件和解契約の締結については，同月28日，a村議会で地方自治法96条1項12号所定の議決が行われた。
(3)　以上の事実を前提に本件和解契約の私法上の効力の有無を検討する。ア　まず，原告らは，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，自らに責任があることは争っておらず，a村にも責任があったとして責任の限定，債務の減額を求めていたのに対し，本件和解契約は被告Ａ及び被告ＪＶ3社の責任を限定し，債務の減額を認めたものにすぎず，和解の要件である互譲が存在しないから，そもそも民法695条及び地方自治法96条1項12号の「和解」には該当せず，権利の一部放棄，債務の一部免除にすぎないと主張するので，この点について判断する。前記(3)ウのとおり，a村は和解交渉の当初，①a村が国に返還する交付金相当額（3億4049万1720円）の支払い，②茶道館の瑕疵部分全ての修補とこれに代わる損害賠償金の支払い及び③本件間接費用に相当する金額の全額の支払いを被告Ａ及び被告ＪＶ3社に求めることとし，その旨被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対して申し入れを行ったが，被告Ａ及び被告ＪＶ3社は，前記(2)エないしカのとおりの主張をし，a村が国に返還すべき金額は，電源立地促進対策交付金の趣旨に反する工事に相当する額として算出されたものであり，請負契約の瑕疵担保責任と性格を異にし，瑕疵担保責任としての瑕疵の修補に代わる損害賠償としてはそのような高額にならない（被告ＪＶ3社においては，せいぜい数千万円である旨主張していた。）などと主張して，損害賠償金額について争っていた。これに対し，本件和解契約では，a村が国に返還した金額全額を被告Ａ及び被告ＪＶ3社がa村に解決金として支払うとされているのであるから，この点について，被告Ａ及び被告ＪＶ3社が譲歩していることは明らかである。
そうすると，和解の要件である互譲が存在しないから本件和解契約は民法695条及び地方自治法96条1項12号の「和解」には該当せず，権利の一部放棄，債務の一部免除にすぎないとの原告らの主張を採用することはできない。イ　次に，原告らは，本件和解契約が法的にも和解と評価できるとしても，本件和解契約は，①被告Ａ及び被告ＪＶ3社が連帯してa村に対し3億4049万1720円（電源立地促進対策交付金のa村の国に対する返還金相当額及びb茶道館の瑕疵修補に代える清算金の合計額）を支払う旨の部分と，②その余の部分（本件和解契約に係る合意書の第3条及び第4条部分）に分けられることを前提とした上で，上記①部分は有効であるが，上記②部分は無効であると主張し，本件和解契約の一部が無効になると主張する。
しかし，本件和解契約は，b建設に係るa村と被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間の紛争を包括的に解決するものであり，前記の交渉経緯に照らしても，被告Ａ及び被告ＪＶ3社が電源立地促進対策交付金の返還額の全額をa村に支払うという譲歩をする一方，a村は当初請求していた本件間接費用の支払いを求めないという譲歩をするなど上記①部分及び②部分は不可分一体のものであり，上記②の部分のみが無効となり，上記①部分は有効であるなどということができないことは明らかである。
したがって，本件和解契約は全体として一つの和解契約と理解すべきであり，以下，このような理解に立って本件和解契約が私法上無効となるかどうかについて検討する。
ウ　原告らは，本件和解契約が地方財政の健全性を害するから本件和解契約は①公序良俗違反として無効となるかあるいは，②地方自治法2条14項等に違反して無効になると主張する。
(ア)　原告らは，地方公共団体は，最小の経費で最大の効果を上げるようにしなければならないとする地方自治法2条14項，地方公共団体はその財務の健全性に努めなければならないとする地方財政法2条1項，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えて，これを支出してはならないとする同法4条1項，地方公共団体の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じてもっとも効率的に，これを運用しなければならないと定める同法8条等に違反することを理由に，本件和解契約が無効であると主張している。しかしながら，これらの規定は，地方公共団体の財務を規律するものであるが，地方公共団体と第三者との間の契約関係を直接規律するものではなく，また，いずれも抽象的な規定にすぎないから，これらの規定の違反の有無が直接地方公共団体と第三者との間の契約関係を無効とする効力を有すると解することは地方公共団体と取引を行う者の取引の安全を害することとなり，ひいては，地方公共団体が行う私法上の取引に重大な支障を与える結果となりかねない。したがって，かかる規定は，地方公共団体の財務会計職員の行為規範となるにすぎず，地方公共団体と第三者との間の契約の効力を直接無効とするまでの効力はないというべきである。そして，このように解したとしても，上記各規定は，地方公共団体の財務会計職員に対する財務会計法規の一部を構成するという意味を有するため，これに違反した財務会計職員は，地方自治法243条の2の賠償責任等の制裁が課されるのであるから，上記各規定が制定された趣旨を没却するものとはならない。


もっとも，地方公共団体の締結した契約が公序良俗に違反するといえる場合には，民法90条により当該契約は無効になり得るから，以下，このような観点から，本件和解契約が公序良俗に違反し，無効といえるかについて検討する。
(イ)　原告らは，本件和解契約は不合理であるから公序良俗に違反し無効となると主張するが，本件和解契約の合理性を検討するに当たっては，本件和解契約の前提となっているa村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権の有無・性質を考える必要がある。
本件において，a村の有する請求権として考えられるものは，被告Ａとの間の本件施工監理契約（委任契約と考えるのが一般的と思われる。）に基づく損害賠償請求権や被告ＪＶ3社との間の本件建設請負契約に基づく瑕疵担保責任としての修補に代える損害賠償請求権などであるが，仮に，上記各損害賠償請求権が明白に存在するにもかかわらず合理的な理由なくa村がその一部を放棄する内容の和解契約を締結したならば，そのような和解契約は地方公共団体の財政の健全性を著しく害するものであり，公序良俗に違反し，無効となると解することができる。
しかし，本件では，前記のとおり，被告Ａ及び被告ＪＶ3社から反論がされている。そして，施工の段階で当初の設計から仕様が変更され，結果的に当初の設計と仕様の異なるものが完成しているということが問題とされているのであるから，本件施工監理契約との関係では，被告Ａが仕様の変更についてa村に説明を行い，その了解を得ているのであれば，本件施工監理契約に基づく義務の違反があったということはできないし，また，本件建設請負契約との関係では，注文主であるa村ないし施工監理者である被告Ａからの指示に基づいて仕様を変更して建設したのであれば，本件建設請負契約に不完全履行ないし瑕疵担保の問題は生じないこととなり，a村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する請求権は法的に認められないこととならざるを得ない。
そして，証拠《証拠略》によると，経済産業省から委託を受けた社団法人Ｐがまとめた報告書には，設計変更が行われた247か所（変更項目のうち，本館のアリーナ屋根を除く。）のうち，a村が承認（文書で承認したもの）・了解（口頭で了解したもの）したものが163か所であり，変更箇所のうちおよそ3分の2の部分はa村の承認・了解のもとに行われていたとの報告が行われていることが認められる。上記報告書は，経済産業省から委託を受けた中立的な立場にある社団法人Ｐによる調査の結果であり，このような調査結果があることは本件和解契約に大きな影響を与えるものであるということができるところ，上記が事実であれば，a村が承認・了解していた3分の2の変更部分については，本件施工監理契約に基づく義務違反であるとか本件建設請負契約に不完全履行や瑕疵担保の責任は生じないこととなる。そうすると，被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張にも一定の理由があることになる。また，①前記(2)イ(イ)のとおり，会計検査院は，実際の出来形と設計図面とに食い違いがあることを問題とし，それに従って交付金の返還額が決定されているところ，a村が承認ないし了承したものについて変更手続がとられていれば，交付金の返還という問題は生じなかったと考えられるのであるから，a村が国に返還した交付金の全額について損害賠償請求が認められるとは限らないし，②前記(2)アのとおり，a村の調査によって，bについては，当初設計よりも価値の高いものが建設されているとされていること，前記のとおり，設計変更についてはa村が承認・了解していた箇所も多く存在することに照らすと瑕疵の修補に代える損害賠償請求がどの範囲で認められるかは不確定であるというべきである。さらに，③これら①，②の点をさらに調査し，a村の損害賠償請求権の範囲を明らかにするには相当の時間と費用を要し，しかも，調査費用の全額を被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対し請求できるとは限らないというべきである。
これらの事情のもとで，本件和解契約は，a村が国に返還した全額の支払いを被告Ａ及び被告ＪＶ3社から受けるという譲歩を引き出しているのであるから，上記の交渉経緯，被告Ａ及び被告ＪＶ3社の主張に一定の理由があることに照らして，本件和解契約が公序良俗に違反するといえないことは明らかである。
そうすると，本件和解契約が公序良俗に反し無効であるとは認められない。(ウ)　以上のほか，原告らは，本件和解契約の不合理性を縷々主張し，本件和解契約が無効であると主張するが，以下のとおり，いずれも原告らの主張を採用することはできない。
ａ　まず，原告らは，前記第2の3(2)（原告らの主張）イ(ウ)ａの①，③，⑤ないし⑧のとおり主張するが，これらは，いずれも本件和解契約締結に係るa村議会の議決手続の不当性を主張するものにすぎない。そして，証拠《証拠略》によると，本件和解契約については，平成14年3月28日のa村議会議員の全員協議会において説明の上，同日開催されたa村議会において，可決されたことが認められ，本件和解契約を締結するためのa村議会の議決は有効に行われているというべきであり，原告らが主張する事実が存在するとしても本件和解契約が公序良俗に違反して無効ということができないことは明らかである。
ｂ　次に，原告らは，前記第2の3(2)（原告らの主張）イ(ウ)ａの②，④において，a村の本件和解契約の交渉が秘密裏に行われたこと，村長である被告Ｌのみが交渉に臨んだことを理由に本件和解契約が無効であると主張するようであるが，そもそも，和解交渉は公開されるべき性質のものではないから，和解交渉の内容が逐一公開されなかったことをもって本件和解契約が無効であるということができないのは明らかである。また，前記(2)に認定したとおり，a村は，経済産業省や会計検査院の調査結果を踏まえて，法律の専門家である弁護士に依頼しながら和解協議を行ったのであるから，原告らの上記主張を採用することはできない。ｃ　また，原告らは，前記第2の3(2)（原告らの主張）イ(ウ)ｂの③のとおり，和解の基礎となる損害の積算金額に明確な根拠がなく，全体として価値が増加したとの結論を導くために意図的な数字あわせをしていると主張し，具体的には，Ａ1設計書を精査して作成されたＡ設計書における積算が不合理であると主張する。


しかし，証拠《証拠略》及び弁論の全趣旨によると，Ａ1設計書には，設計図と設計（内訳）書とが整合していないなどの問題があったため，a村は，精査・問題点の修正を行いＡ設計書を作成したこと，その金額については，図面に基づいて部位毎に数量を求め，新潟県土木部建築工事設計単価表中の「単価の決定方法について」を用いて，県単価，市販されている物価資料，見積の順位で，設計内訳書により積算を行い算定していること，原告らが指摘する変更箇所については，県単価及び市販されている物価資料により積算することが困難であったことから，見積により積算を行っていることが認められる。
原告らは，見積金額が過大であると主張するようであるが，県単価及び市販されている物価資料により積算することが困難な場合には，業者の見積により積算を行うのが相当というほかない。また，原告らが主張するように，a村に損害が発生していない旨の結論を導くため意図的に数字合わせの積算をしたことを認めるに足る証拠はない。
以上のとおり，積算手続は適正になされているのであるから，本件和解が公序良俗に反するとはいえない。
ｄ　さらに，原告らは，前記第2の3(2)（原告らの主張）イ(ウ)ｂの②のとおり，和解の基礎となる損害の積算方法は，個別に当初の予定価格と現在時価を評価し，両者の比較による価値上昇分と価値減少分とを個別に算出し，これを積み重ねるという手法を採用しており，結果的に，b工事全体では，完成した工作物の価値は増加しており，損害はないことを前提として本件和解契約を締結しているが，そもそも一つの施設の建設工事について当初設計と設計変更部分とを比較して全体として価値が増加していれば損害がないとの考え方は不合理であると主張する。
本件和解契約においては，前記第2の1(6)のとおり，b茶道館については，瑕疵の修補及び修補しない部分について修補に代える清算金の支払いを行うものとされているが，その他の部分（本館，陶芸館，外構）については，瑕疵の修補は問題とされず，a村が国に対して返還した電源立地促進対策交付金額相当額の支払いを行うこととされている（なお，アリーナの雨漏りについては，別途補修することが合意されている。）。ところで，bに関する問題は，前記(2)イの経済産業省の報告書及び会計検査院の検査報告においても指摘されているとおり，元々の設計図書に問題があったことなどから，設計変更が多数必要となり，実際にも多数の設計変更が行われているにもかかわらず，これに必要な手続が履践されていなかったため，正規の手続を経て作成（正規の手続による変更を含む。）された設計図書と実際の施工に齟齬が生じているということにあり，bが建築物として当然に備えているべき品質を欠き，建築物としての使用ができないというものではない（なお，アリーナの雨漏りについては，前記のとおり，別途補修することが合意されているので，ここでは除外する。）。しかも，前記のとおり，その設計変更の多数はa村もこれを承知しているものであり，前記(2)イ(ア)のとおり，社団法人Ｐの調査によっても変更する妥当性がないと判断されるもの又は設計図書どおりに施工すべきとされたもの（前記(2)イ(ア)ａの(ｃ)）は248か所中12か所にすぎない。そうすると，a村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権の有無及びその範囲という観点から本件をみた場合（なお，本件和解契約を締結するに当たり，このような法的な請求権が存在するか否かが最も重要な考慮要素となることは多言を要しない。），設計図書と実際の施工を比較して相違するもののうち価値が減少している部分のみを取り出して損害賠償請求することは困難であるとのa村の判断（前記(2)ウ）にも一定の合理性があるというべきであり，a村が国に返還した電源立地促進対策交付金に相当する全額の填補を受けていることに照らすと，本件和解契約が不合理な手法，考え方に基づくものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。ｅ　その他，原告らは，本件和解契約の内容が不合理であるとして，前記第2の3(2)（原告らの主張）イ(ウ)ｂの①及び④ないし⑬の主張をするが，本件和解契約に一定の合理性のあることはすでに説示したとおりであり，a村の犠牲のもとに被告Ａ及び被告ＪＶ3社を利するものであるということはできないから，原告らの上記主張を理由に，本件和解契約が公序良俗に反し無効であるということはできず，原告らの主張はいずれも採用することができない。
オ　以上のとおり，本件和解契約は有効であり，本件和解契約に従った義務の履行によりa村の被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する請求権は消滅している。したがって，原告らの甲事件，乙事件に係る被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する請求には理由がなく，丙事件に係る請求にも理由がないというべきである。(4)　甲事件及び乙事件に係る被告Ｅ及び被告Ｌに対する請求について以上のとおり，a村は，被告Ａ及び被告ＪＶ3社との間で交渉の結果，本件和解契約を締結し，本件和解契約に基づく義務の履行を受けるなど，その損害賠償請求権を行使しているのであるから，被告Ｅ及び被告Ｌが，被告Ａ及び被告ＪＶ3社に対する損害賠償請求権を違法に怠ったということはできない。したがって，甲事件及び乙事件に係る被告Ｅ及び被告Ｌに対する請求に理由がないことは明らかである。
第４　結論
以上のとおり，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担について民事訴訟法61条，65条1項本文を適用して，主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第2民事部
裁判長裁判官　　　犬飼眞二
裁判官　　　　外山勝浩
裁判官　　　　加藤　聡


平成一二年(ワ)第四四九五号　不正競争行為差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年五月一九日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　   　　三菱商事株式会社
右代表者代表取締役   　　　　   【Ａ】
原　　　　　　　告     　　　　三菱地所株式会社
右代表者代表取締役　　      　　【Ｂ】
原　　　　　　　告　　     　　三菱建設株式会社
右代表者代表取締役　　      　　【Ｃ】
右原告ら訴訟代理人弁護士　　　大    野聖    二被　　　　　　告　　　　     　有限会社三菱建材輸入住宅販売イン
コーポレーション
右代表者代表取締役　   　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　      　　　　三菱建材株式会社
右代表者代表取締役　   　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
一１　被告有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーションは、その営業上の施設又は活動に「有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーション」、「三菱建材株式会社」、「三菱建材輸入住宅販売、ＩＮＣ.」その他「三菱」という文字を含む商号又は別紙目録（一）及び（二）記載の標章を使用してはならない。２　被告有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーションは、「有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーション」という商号の抹消登記手続をせよ。
３　被告有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーションは、「三菱」という文字及び別紙目録（一）及び（二）記載の標章を封筒、看板、印刷物その他営業表示物件から抹消せよ。
二１　被告三菱建材株式会社は、その営業上の施設又は活動に「三菱建材株式会社」その他「三菱」という文字を含む商号を使用してはならない。２　被告三菱建材株式会社は、「三菱建材株式会社」という商号の抹消登記手続をせよ。
３　被告三菱建材株式会社は、「三菱」という文字を封筒、看板、印刷物その他営業表示物件から抹消せよ。
４　原告の被告三菱建材株式会社に対するその余の請求を棄却する。三　訴訟費用は、原告に生じた費用の二〇分の一と被告三菱建材株式会社に生じた費用の一〇分の一を原告の負担とし、原告に生じた費用のその余の費用と被告らに生じたその余の費用を被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、その営業上の施設又は活動に「有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーション」、「三菱建材株式会社」、「三菱建材輸入住宅販売、ＩＮＣ.」その他「三菱」という文字を含む商号又は別紙目録（一）及び（二）記載の標章を使用してはならない。
二　被告有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーションは、「有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーション」という商号の抹消登記手続をせよ。三　被告三菱建材株式会社は、「三菱建材株式会社」という商号の抹消登記手続をせよ。
四　被告らは、「三菱」という文字及び別紙目録（一）及び（二）記載の標章を封筒、看板、印刷物その他営業表示物件から抹消せよ。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、被告らに対し、被告らが、その営業上の施設又は活動に、「三菱」という文字を含む商号、別紙目録記載の各標章（以下、それぞれを「本件標章(一)」、「本件標章(二)」といい、これらを総称するときは、「本件各標章」という。）を使用しているのは、不正競争防止法二条一項一号、二号の不正競争行為に該当するとして、同法に基づいて、右商号及び本件各標章の使用差止め、右商号の抹消登記手続並びに「三菱」という文字及び本件各標章の被告ら営業表示物件からの抹消を求める事案である。
第三　当事者の主張等
一　請求原因
１　当事者
(一)　原告らは、いずれも、【Ｆ】を創業者とする三菱系列企業（以下「三菱グループ」という。）に属する会社である。
(二)　被告三菱建材株式会社（以下「被告三菱建材」という。）は、昭和三三年一一月二〇日に設立された会社であるが、三菱グループに属する会社ではない。
(三)　被告有限会社三菱建材輸入住宅販売インコーポレーション（以下「被告三菱建材輸入住宅」という。）は、「グランドホームジャパンインコーポレーション」という名称の会社であったが、平成一一年七月一九日、現在の名称に商号変更登記をした。被告三菱建材輸入住宅も三菱グループに属する会社ではない。
２　原告らの営業表示
(一)　三菱グループに属する会社は、明治六年三月、その社名を三菱商会と改めて以来、商号に「三菱」の二字を用い、かつ、三つの菱形を組み合わせたスリーダイヤのマークを使用して、現在に至るまで、海運業、石炭業、造船業、鉄鋼業、製紙業、銀行業等広範囲にわたって営業活動をしている。(二)　原告らは、いずれも三菱グループの会社として、その商号に「三菱」の二字を用い、スリーダイヤのマークを使用して、現在に至るまで、永年にわたり営業活動を続けてきた。
３　被告らの営業活動等
(一)　被告三菱建材は、平成一一年、被告三菱建材輸入住宅と輸入住宅販売ビジネス等に関する業務提携を行い、被告三菱建材輸入住宅に対して「三菱」の名称を使用することを許諾した。
(二)　被告らは、平成一一年秋ころから、「三菱建材株式会社輸入住宅販売」、「三菱建材輸入住宅販売ＩＮＣ.」等の「三菱」を含む名称を用いて、輸入住宅を販売し、輸入住宅販売に関する加盟店を募集している。また、被告らは、その営業活動において、本件各標章を使用している。さらに、被告らの広島事業所には、「三菱建材（株）」の看板が掲げられている。


４　「三菱」の名称及びスリーダイヤのマークは、著名であるところ、被告三菱建材輸入住宅の商号、右３(二)の被告らが使用している名称及び本件各標章は、「三菱」の名称及びスリーダイヤのマークと同一又は類似である。被告らによる右の各表示の使用によって、原告らは、営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある。
したがって、被告らによる右の各表示の使用は、不正競争防止法二条一項二号の不正競争行為に該当する。
５　「三菱」の名称は、広く知られているところ、被告三菱建材の商号は、「三菱」の名称と同一又は類似である。
被告三菱建材による同被告の商号その他「三菱」を含む商号の使用によって、混同が生じ、原告らは、営業上の利益を侵害され又は侵害されるおそれがある。
したがって、被告三菱建材による右商号の使用は、不正競争防止法二条一項一号の不正競争行為に該当する。
二　被告三菱建材輸入住宅は、請求原因事実を明らかに争わない。
三　被告三菱建材の認否及び主張
１　請求原因１（当事者）(一)、(二)の各事実は認める。２　請求原因１(三)の事実及び２（原告らの営業表示）の事実を明らかに争わない。
３　請求原因３の事実は否認する。
被告三菱建材輸入住宅の商号、「三菱建材株式会社輸入住宅販売」、「三菱建材輸入住宅販売ＩＮＣ.」等の名称、本件標章(一)、(二)が使用された事実があるとしても、それらは、被告三菱建材に無断で使用されたものであるから、その使用について被告三菱建材は関係がない。
４　請求原因４、５のうち、「三菱」の名称及びスリーダイヤのマークが著名であり、「三菱」の名称が広く知られていることは認め、その余は争う。被告三菱建材は、「三菱」を含む商号を使用しているが、そのことで原告に損害を与えたことはないから、右商号の使用差止めや抹消登記を求められる理由はない。
三菱グループ以外の者でも「三菱」の名称を使用している者は多数存在する。
第四　当裁判所の判断
一　被告三菱建材輸入住宅に対する請求について
被告三菱建材輸入住宅は、請求原因事実を明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。
請求原因事実によると、被告三菱建材輸入住宅に対する請求は理由があるから、これを認容することとする。
なお、被告三菱建材輸入住宅の代表者である【Ｄ】は、現在【Ｄ】自身が同社の代表者ではない旨主張するが、証拠（甲三の一）によると、【Ｄ】が同社の代表者であると認められ、これに反する証拠はない。
二　被告三菱建材に対する請求について
１　請求原因１（当事者）(一)、(二)の各事実は、当事者間に争いがない。被告三菱建材は、請求原因１(三)の事実及び２（原告らの営業表示）の事実を明らかに争わないから、これを自白したものとみなす。請求原因４、５のうち、「三菱」の名称及びスリーダイヤのマークが著名であり、「三菱」の名称が広く知られていることは、当事者間に争いがない。２　証拠（甲二、乙一）と弁論の全趣旨によると、被告三菱建材は、その商号を使用して、営業活動を行っていることが認められるところ、「三菱建材株式会社」の商号は、三菱グループの名称として広く知られている「三菱」の表示と「三菱」の部分を共通にするから、「三菱」の表示と類似するものと認められる。そして、請求原因２の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告三菱建材が右商号を使用することによって、同被告が三菱グループの一社であるとの誤信を生じさせるおそれがあるものと認められるから、被告三菱建材が右商号を使用する行為は、不正競争防止法二条一項一号が定める「混同を生じさせる行為」に当たり、原告らの営業上の利益を侵害するものと認められる。
したがって、被告三菱建材が「三菱建材株式会社」の商号を使用する行為は、不正競争防止法二条一項一号が定める不正競争行為に当たる。３(一)　請求原因１(三)の事実に証拠（甲四ないし九、乙二、乙三の一ないし七）と弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。(1)　被告三菱建材代表者は、平成一一年五月、グランドホームアメリカンＩＮＣ代表取締役【Ｄ】との間で、業務提携契約を締結した（以下、同契約において、被告三菱建材を「甲」、グランドホームアメリカンＩＮＣを「乙」という。）。その内容は、甲は乙及び乙の関係する輸入住宅建築事業に協力する、顧客との間で建築契約が成立したときは、乙は甲に対して坪当たり五〇〇〇円を支払う、契約が有効となるのは、乙が正式に株式会社三菱建材輸入住宅販売を法人設立した期日とする、というものであった。
(2)　被告三菱建材輸入住宅は、「グランドホームジャパンインコーポレーション」という名称の会社であったが、平成一一年七月一九日、現在の名称に商号変更登記をした。
(3)　被告三菱建材は、平成一一年七月二八日、グランドホームアメリカンＩＮＣに対して、株式会社三菱建材輸入住宅販売を設立することなく、株式会社三菱建材輸入住宅販売の名称を使用することは認めない旨の書面を送付した。被告三菱建材は、その後も、グランドホームアメリカンＩＮＣに対して、同趣旨の書面を送付した。
(4)被告三菱建材輸入住宅は、平成一一年秋ころから、「三菱建材株式会社輸入住宅販売」、「三菱建材輸入住宅販売ＩＮＣ.」という名称及び本件各標章を使用して、輸入住宅を販売し、輸入住宅販売に関する加盟店を募集した。被告三菱建材輸入住宅の広島事業所には、「三菱建材（株）輸入住宅販売広島事業所」の看板が掲げられていた。
(5)　株式会社三菱建材輸入住宅販売という商号の会社は設立されていない。
(二)　右(一)認定の事実によると、被告三菱建材は、平成一一年五月、グランドホームアメリカンＩＮＣとの間で、業務提携契約を締結し、株式会社三菱建材輸入住宅販売の名称を使用することを認めたが、株式会社三菱建材輸入住宅販売という商号の会社は設立されていないため、右契約はいまだ効力が生じていないこと、被告三菱建材は、被告三菱建材輸入販売に対し、株式会社三菱建材輸入販売という名称の使用を認めない旨の書面を送付していたが、被告三菱建材輸入住宅は、同年七月に、現在の名称に商号変更登記をして、右(一)(4)認定のとおり営業活動を行っていたこと、以上の事実が認められる。


平成１６年（ネ）第４４６号　著作隣接権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４２４９号）
平成１７年３月３１日口頭弁論終結
判決
当事者の表示　　　　　　　　　　　別紙当事者目録のとおり
主文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　原判決主文第１項中「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」とあるのを「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル（同レコード目録記載の音楽著作物の複製に係るもの以外のものを除く。）」と訂正する。４　原判決主文第２項中，脱退被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社に関する部分を，「控訴人らは，連帯して，被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社訴訟引受人株式会社ワーナーミュージック・ジャパンに対し，１３１万０８６７円，及びそのうち９９万５０００円に対する，控訴人有限会社日本エム・エム・オーについては平成１４年３月２６日から，控訴人Ｘについては同月２１日から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と変更する。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は第一，二審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文１，２項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人らが，控訴人有限会社日本エム・エム・オー（以下「控訴人会社」という。）に対し，同社が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにより，被控訴人らが著作隣接権を有する音楽著作物のＭＰ３形式に係る電子ファイルが送受信されることについて，それが同著作隣接権を侵害するとしてその差止めを求めるとともに，控訴人会社及びその代表者取締役であるＸ（以下「控訴人Ｘ」という。）に対し，同著作隣接権の侵害に基づく損害賠償を求めた事案である。
原判決は，原判決添付の各レコード目録（以下「本件各レコード目録」という。）記載の各楽曲（以下「本件各レコード」いう。）について，控訴人会社が被控訴人らの有する著作隣接権を侵害していると認定した上で，ＭＰ３形式に係るファイルの送受信の差止めを命じ，控訴人らに対する損害賠償請求についてその一部を認容した。そこで，控訴人らが敗訴部分について控訴した。脱退被控訴人ワーナーエンターテイメントジャパン株式会社（以下「脱退被控訴人」という。）は，その営業の一部を同訴訟引受人株式会社ワーナーミュージック・ジャパン（以下「訴訟引受人」という。）に承継させるため吸収分割をし，これにより，訴訟引受人は，平成１６年３月３０日，本件各レコード目録のうち１１記載の各レコードについての著作隣接権及び本件訴訟の訴訟物に係る損害賠償請求権を承継し（甲第２９号証及び第３０号証），その後，当裁判所の決定により，脱退被控訴人の被控訴人としての地位を承継して，本件訴訟を引き受け，脱退被控訴人は，控訴人らの承諾を得て，本件訴訟から脱退した。１　当事者双方の主張は，次のとおり当審における主張を付加補正するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載（その引用する中間判決の記載を含む。）のとおりであるから，これを引用する。
（以下，本判決においても，原判決の用法に従って，「本件サービス」，「本件クライアントソフト」，「本件使用料規程」などの語を用いることとする。なお，引用部分を除いて，「被告サーバ」は「控訴人会社サーバ」と，「被告サイト」は「控訴人会社サイト」と言い換える。）
２　原判決引用に係る中間判決３頁１１行目の「同目録１１のについては」を「同目録１１のレコードについては」と訂正する。
３　当審における控訴人らの主張
【本件システムの認定の誤り】
原判決は，前提となる送信可能化の態様として，「本件サービスは，ユーザーＩＤ及びパスワードを登録すれば誰でも利用できるものであり，既に４万人以上の者が登録し，平均して同時に約３４０人もの利用者が被告サーバに接続して電子ファイルの交換を行っている。そして，送信者が，電子ファイルをパソコンの共有フォルダに蔵置して，本件クライアントソフトを起動して被告サーバに接続すると，送信者のパソコンは，被告サーバにパソコンを接続させている受信者からの求めに応じ，自動的に上記電子ファイルを送信し得る状態となる。」（中間判決３４頁）ことから，「電子ファイルを共有フォルダに蔵置したまま被告サーバに接続して上記状態に至った送信者のパソコンは，被告サーバと一体となって情報の記録された自動公衆送信装置（法（判決注・著作権法）２条１項９号の５イ）に当たるということができ，また，その時点で，公衆の用に供されている電気通信回線への接続がされ，当該電子ファイルの送信可能化（同号ロ）がされたものと解することができる。」（中間判決３４頁～３５頁）と認定している。しかし，送信者のクライアント機は，本件クライアントソフトが起動している状態でインターネットに接続することによって，「公衆送信用記録媒体」（共有フォルダ）に記録されている情報を自動公衆送信する機能を有している。すなわち，控訴人会社のサーバと一体とならなくても，単体で自動公衆送信装置となり得るものである。例えば，ＷｉｎＭＸを用いれば，ファイルの共有・送受信は可能である。
【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】
(1)本件サービスの性質の認定の誤り
原判決は，本件サービスが，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分については，利用者をして，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送信させるためのサービスという性質を有するとしている（中間判決３８頁）。しかし，この判断は誤りである。
ア　そもそも，本件サービスのうち，ＭＰ３ファイルの交換をする部分に限って，その性質を論じること自体相当でない。


本件サービスは，機能的にはパソコン通信，Ｇｏｏｇｌｅ等の（ロボット型）検索エンジンサービスとウェブブラウザとを組み合せたもの，あるいはＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ等のネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と大差ないものであり，かつ，交換の対象となる電子ファイルを，その種類や内容等で全く区別していない。また，添付ファイル送信機能を有する電子掲示板や，ひいてはインターネット（ＮＴＴのＢフレッツ等回線提供サービスや，インターネットサービスプロバイダ（以下「ＩＳＰ」という。）の提供するサービス）そのものと同じであるともいえる。
これらにおいて，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分についてのみ対象を絞ってその性質を判断することは非常識といえるから（被控訴人らは，控訴人会社に対してしているような要求をＮＴＴに対してはしていない。），本件サービスにおいても，そのような判断はされるべきでない。
イ　以下のとおり，本件サービスにおいて，ＭＰ３ファイル（なかんずく市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイル）の交換がなされた程度は不明である。本件サービスはそのような利用を目的とするものではなく（控訴人会社はそのような利用ではなく，別の利用態様を予測していた。），逆にそのような利用に全く向かないものである。
したがって，本件サービスが，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルの送受信を可能にするためのサービスという性質を持つとはいえない。(ｱ)実態として，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等とほぼ同一内容のＭＰ３ファイルがどれほど送受信されていたか，ダミーファイルの数がどれほどであったかは全く不明であり，控訴人会社が，そのような状態を作り出すために積極的な働きかけをした事実はない。
この点，原判決は，「実際にも，前記前提となる事実のとおり，被告サーバが送受信の対象としているＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のレコードを複製した電子ファイルに関するものである。」（中間判決３７頁）と認定している。しかし，この認定の根拠となる証拠は，控訴人らや第三者がその真実性を検証することが不可能な報告書以外にない。
(ｲ)本件サービスは，実演家名と楽曲名とで複合検索をかける機能も，ダミーファイルを除外する機能も有していない。本件サービスは，市販のＣＤ等の楽曲ファイルのコピーを手軽に取得したいと考える者にとっては，全く使い勝手の悪い，魅力の低いものである。
(ｳ)原判決は，自ら著作した音楽等のＭＰ３ファイルを不特定多数の者に無償で提供する利用者，また，そのようなファイルの取得を希望する利用者が，市販のＣＤ等の音楽のＭＰ３ファイルの取得を希望する者に比較すると，かなり少ない，としている（中間判決３７頁）。これも，証拠に基づかない単なる憶測である。
プロ・アマを問わず，自分の楽曲をインターネット上で公開することを選択ないし希望する者は少なからず存在し，それにより一定の成果を収めた例もある。本件サービスは，それを実現するための一つの方法として，インスタントメッセージサービス（メールサーバー等を介することなく，隔地者間で直接テキスト文書をやりとりするサービス）の機能を実装している。これにより，口コミでアマチュアやセミプロの演奏家の楽曲が広まることが可能である。この点からも，本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を内容としていたとはいえない。
ウ　ある特定の期間における利用状況（本件では平成１３年１２月ころから平成１４年３月ころまで）から，本件サービスの性質を断定することは不当である。本件サービスが相当期間継続して運営されていれば，適法な利用形態もいくつか立ち上がったはずである。そして，そのような可能性が少しでもある以上，本件サービス自体を停止するか否か（後記のとおり，原判決の命じる差止めを実現するためには，結局本件サービス自体を停止せざるを得ない。）の判断において，その性質を安易に決定することは許されない。
前記のとおり，音楽ファイルに限っても，インスタントメッセージサービスにより，ネット上での公開を選択する者の楽曲が広まることが可能である。また，原判決は「市販のレコードを複製したＭＰ３ファイルのほとんどすべてのものが，その送信可能化及び自動公衆送信について著作権者，著作隣接権者の許諾を得ていないものであり，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものであることが明らかである。」（中間判決３７頁）としている。しかし，本件サービスの送信者と被控訴人らとの間で本件各レコードの許諾契約が締結されているか否かは，控訴人らのあずかり知らぬことである。
エ　原判決は，本件サービスの性質の判断において「被告エム・エム・オーは，本件サービスの開始当時から上記事態（判決注・本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルのほとんどが違法な複製に係るものである事態）に至ることを十分予想していたものと認められる（この点，前記前提となる事実のとおり，被告エム・エム・オーは，本件サービスの利用規約において，著作権を侵害する電子ファイルの送信可能化行為を禁止しているが，本件サービスを利用する者の身元確認をしていないのであるから，同規約の実効性が低く，本件全証拠によっても，他に，著作権侵害を防ぐに足る措置を講じていると認めることはできない。）。」（中間判決３７～３８頁）としている。しかし，この認定は，証拠に基づかないものである。
まず，控訴人会社は，本件サービスの利用者が，どのような種類・内容の情報を送受信するかを予想する立場になく，実際に予想していなかった。本件サービスは，複合検索の機能もダミーファイルの除去の機能も持たないため，市販のＣＤ等の複製に係る電子ファイルの交換に用いるのには使い勝手の悪いものであり，それどころか，送信者のＩＰアドレスが公開されているため，その住所及び氏名が警察に把握される危険があり，そのような利用態様は忌避されるものであって，控訴人会社はそのように認識していた。しかも，控訴人会社はいわゆるノーティス・アンド・テイクダウンの手続を用意しており，これにより違法なファイルの交換は排除できると考えていたから，本件サービスにおいて送受信されるＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，市販のＣＤ等の複製に係る電子ファイルになるという事態を全く予想もしていなかった。なお，他の電子掲示板やホームページ提供サービスにおいて，利用者の身元確認はしないのが通常であり（そのようなことを要求するのは，ＩＴ技術の普及を妨げるものであり，妥当でない。），利用者の身元を確認しないことが，著作権侵害行為の発生を予想できると認定させる根拠となるものではない。
(2)管理性の不存在について


ア　著作権法２条１項９号の５の「送信可能化」について権利侵害の責任を問われるべき者は，著作物，実演，レコード等を自動公衆送信し得る状態に置いたのは誰かという観点から判断すべきものであり，そして，通信設備を設置，管理，運営する者については，単に設備の運営を行っているに過ぎないと解される限り，送信可能化に関する責任を負うとされるべきではない。ＩＳＰなど，自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，自ら著作物等を送信可能化するための行為を行っていないと考えるべきである。
控訴人会社は，送信者のクライアント機の共有フォルダに蔵置されている電子ファイルのカタログデータを，控訴人会社サーバの検索用データベースに機械的に記録するとともに，受信者からのリクエストに応じて，その検索条件に適合する電子ファイルの情報を受信者に機械的に送信しているだけであるから，送信可能化権に関する権利侵害の責任を負わない。
イ　原判決は，昀判昭和６３年３月１５日（民集４２巻３号１９９頁，以下「クラブキャッツアイ事件」という。）において示された，自ら著作物の利用行為をしていない者を，著作権法上の規律の観点から利用主体であるとみなす法理（利用主体拡張の法理）に基づいている。この法理は，明言はされていないものの，「（クラブ経営者の）経済的な利益に音楽の利用が直接的に寄与していることが否定できない場合には当該利益の一定部分は音楽の著作物の創作者に還元すべきである。」というルールに基づいているものと推測できる。しかし，著作権法はそのようなルールを一般的な原則として採用していないし，まして，そのルールに基づく禁止権まで認めるか否かを決定する裁量権を裁判所に付与していない。上記利用主体拡張の法理は，変更されるべきである。知的財産権に関する諸法において，「その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を明確にしている」（昀判平成１６年２月１３日民集５８巻２号３１１頁）のであり，各法律により定められている排他的な使用権の及ぶ範囲，限界を超えて，知的財産権を行使することは許されない。ウ　著作権法には，特許法１０１条のような間接侵害を定めた規定はないのであり，本件サービスを他人による著作権侵害行為に用いられるとして著作権侵害行為とみなし，その排他的効力を及ぼすことは，財産権法定主義を定めた憲法２９条２項にも反し許されない。仮に，著作権につき特許法１０１条の類推適用があるとしても，本件サービスは，他人による著作権侵害行為にも用いられ得るというものに過ぎないから，当てはまらない。
著作物の利用主体は，間接正犯に類似するような場合を除き，規範的な概念として把握すべきではない。
エ　仮に，この利用主体拡張の法理を採用するとしても，原判決は，明らかにその解釈・適用を誤っている。
クラブキャッツアイ事件において，クラブ経営者が著作物の利用主体であるとした判断は，クラブ経営者（の従業員）の客に対する歌唱の勧誘，その備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲，設置されたカラオケ装置の従業員による操作，という事実に基づくものであり，これをもって，クラブ経営者が，客による歌唱の主体と認めるに足りるほどの「管理」をしていると判断したものである。本件サービスには，そのような意味での管理はない。
この点，原判決は，本件サービスにより電子ファイルの送信可能化ないし自動公衆送信をする際，本件クライアントソフト及び控訴人会社サーバが必要であること，本件クライアントソフトを用いると簡単にファイルの交換ができること，控訴人会社サイトで本件クライアントソフトの使用方法を説明していることを根拠に管理性を肯定している。しかし，これらの事実では管理性を基礎付けることはできない。
本件において，管理性が否定される昀大の根拠は，控訴人会社が，どの著作物を自動公衆送信（送信可能化）させるかについて，現実に決定していないということである。なぜなら，控訴人会社は，本件サービスで交換される電子ファイルの範囲を限定できないのであるから，著作権者等に適切な利用許諾を求めることができず，また，望まない著作物等の利用も排除できない以上，差止めを求められた場合本件サービス自体の提供を中止せざるを得なくなり，これは明らかに不当だからである。
この点，原判決は，本件サービスにおいて，「送信の対象となる電子ファイルを選択するのが，専ら利用者であったとしても，前記認定した諸事実を総合すれば，利用者の送信可能化行為が被告エム・エム・オーの管理の下にされているとの認定，判断を左右するものではな」い（中間判決４１頁）としている。しかし，その根拠は全く明らかではない。送受信の対象への組入れや除外を具体的に管理できないものが，送受信の主体とされることはあり得ない。なお，本件サービスの利用規約は，著作権を侵害するファイルの交換を禁ずる旨を明記している。交換されるファイルを制限していないということはない。
(3)控訴人会社の利益の不存在
ア　原判決は，クラブキャッツアイ事件において示された図利性の判断の枠組みから大きく逸脱している。
「その経済的な利益に第三者による著作物の利用が寄与していることが否定できない場合に当該利益の一定部分を音楽の著作物の著作者に還元する」という著作権法上の規律に基づき，利用主体拡張の法理が認められるのであれば，現実に得ている経済的利益を超えた金額を著作権者に還元させるということは，利用主体拡張の法理の趣旨に反することになるから，現実的かつ実質的な利益を得ていない者について，利用主体拡張の法理を適用してこれを利用主体であるとするべきではない。そして，本件において，控訴人会社は現実的かつ実質的な利益を得ていない。
イ　原判決は，本件サービスにおいてより多くのＭＰ３ファイルの送信可能化をさせることは，利用者の数を増大させることとなり，本件サービスを有料化させた際の控訴人会社の営業上の利益に資するとし，また，控訴人会社サーバに接続したパソコンに対して広告を送信することもでき，本件サービスは広告媒体としての価値も有する，としている。
しかし，控訴人会社は，被控訴人ら権利者の許諾を得たあかつきには，本件サービスを有料化する構想を有していたものの，そうでない限り，本件サービスにおいて送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やす必要はなく，意図もしていなかった。現実に，送信可能化されるＭＰ３ファイルの数を増やそうとする行為はしていない。
また，控訴人会社には本件サービスを広告媒体として利用するとの実体はおろか，意図もなかった。控訴人会社サイトに広告バナーはあったものの，利用者が同サイトを閲覧するのは，基本的に本件クライアントソフトをダウンロードするときだけであり，そのほかは，利用者が，本件サービスに関する疑問を解消するために時として閲覧するぐらいである。それらの際広告バナーをみることがあっても，その程度で広告料を得られるとは，控訴人会社も含めて誰も考えない。控訴人会社が営利法人であるとしても，必要な許可等が得られないうちに営利活動を行わないというのは何ら不自然なことではない。
【差止を命じた主文の誤り】


(1)原判決は「被告有限会社日本エム・エム・オーは，同被告が「ファイルローグ」（FileRogue）という名称で運営する電子ファイル交換サービスにおいて，送受信可能の状態にされた電子ファイルの存在及び内容等を示す，利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに別紙レコード目録１ないし１９の「タイトル名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイル情報に係る，ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイルを送受信の対象としてはならない。」との主文（以下「本件差止主文」という。）を採用している。
しかし，被控訴人らは，著作権を有する実演をＭＰ３形式にて複製したファイル以外の電子ファイルについては，それがたとえ利用者のためのファイル情報のうち，ファイル名及びフォルダ名のいずれかに本件各レコード目録の「タイトル名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。）及び「実演家名」欄記載の文字（漢字，ひらがな，片仮名並びにアルファベットの大文字及び小文字等の表記方法を問わない。姓又は名のいずれか一方のみの表記を含む。）の双方が表記されたファイルであっても，本件サービスによる送受信の対象から除外することを求めていないから，原判決の本件差止主文は，被控訴人らの請求の範囲を超えるものである。本件差止主文によると，意図的にせよそうでないにせよ，市販のＣＤ等に収録されている楽曲と同じタイトル名及び実演家名をファイル名としたＭＰ３ファイル，例えば「Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４」といったありふれた姓と，「桜」というタイトルをファイル名とした楽曲，「Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８」等の姓と，「卒業」のタイトルをファイル名とした楽曲は，被控訴人らが著作権を有しないものであっても，本件サービスによる送受信の対象とすることができなくなることになる。請求の趣旨の変更をさせることなしに，このような主文を採用することは，処分権主義に反するものであり，本件訴訟の訴訟物による保護の範囲を逸脱するものである。(2)控訴人会社は，本件差止主文により，送受信されるファイル全体のわずか１０数パーセントしかない，被控訴人らの著作隣接権を侵害するＭＰ３ファイルの送受信を防止するため，本件サービス全体を停止することを余儀なくされることになる（ＩＳＰも，本件差止主文のような内容の不作為義務を課されれば，サービスの提供そのものを停止せざるを得なくなる。）。
ところで，著作権法１１２条に基づく差止請求権は債権であり，民法４１５条後段によれば，債務の履行が不可能な場合，履行請求権は消滅し，履行が不可能となったことについて債務者に帰責事由があったときに限り損害賠償請求権が発生するとされており，この履行不能とは，単に物理的に不能であることに限らず，社会通念ないし取引通念に従って，債務者による履行の実現が期待し得ないことを意味すると解されている。
本件差止主文を実行すること（そこに特定されたＭＰ３ファイルの送受信だけを防止すること）は不可能であり，そうすると，結局本件サービス全体を中止しなければならなくなる。本件差止主文は，控訴人会社に対し過大な負担をかけるものであって，履行不可能なものであるから取り消されるべきである。
【損害賠償を認めた判断の誤り】
(1)過失の不存在
原判決は「被告エム・エム・オーは，遅くとも，本件サービスの運営を開始した直後には，本件サービスによって，他人のレコードについての送信可能化権が侵害されていることを認識し得た。」（中間判決４５頁）としている。しかし，このような抽象的な予見可能性だけで過失を認定することは許されない。本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウン手続が定められていることから，控訴人会社の注意義務は尽くされていると控訴人らが主張したのに対し，原判決は，「本件サービスにおいては，利用者の戸籍上の名称や住民票の住所等，本人確認のための情報の入力は要求されておらず，被告エム・エム・オーが講じたこのような措置は，著作権等侵害行為を防止するための十分な措置であるということは到底できず，この点の被告らの主張は採用できない」（中間判決４６頁）としている。
しかし，ＩＳＰ，ホームページのレンタルサーバ，パソコン通信等のインフラサービス提供業者も，利用者の戸籍上の氏名及び住民票上の住所は把握していない（クレジット会社はそれらを把握していても，外部に開示はしていない。）。また，リアルタイムで，送受信されている情報を把握したり他人の権利を侵害する情報のスクリーニングをしたりする措置を講じている業者もない（そこまでしなくても，ＩＰアドレスが分かれば利用者の特定・警察による摘発は可能である。そして，本件サービスにおいて，ＩＰアドレスは隠されていない。）。控訴人会社は，著作権侵害行為を防止するために他の同種業者がとっているのと同程度の措置を講じているのだから，過失があるとはいえない。(2)「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「プロバイダ責任制限法」という。）の免責規定の適用ア　原判決は，控訴人会社がプロバイダ責任制限法における「発信者」に該当するから免責規定の適用はない，としている。
プロバイダ責任制限法上の「特定電気通信役務提供者」とは，同法３条１項による免責の対象となると共に，同法４条に基づく発信者情報開示請求の対象となる者である。そして，ここで開示請求者が開示を求めるのは，著作権法上の規律の観点から，自動公衆送信の主体と認められる関係役務提供者の氏名及び住所ではなく，特定電気通信設備を利用して自己の権利を侵害する情報を送信した利用者の氏名及び住所であることは明らかである（関係役務提供者の氏名及び住所は当然わかっているから，必要がない。）。そうすると，著作権法上の規律の観点から発信者と認められる関係役務提供者は，プロバイダ責任制限法の「発信者」に該当しないことになる。
イ　プロバイダ責任制限法は，他人の権利を侵害する情報を流通過程に置いた者（一義的に私法上の責任を負うべき者）以外の者で情報の流通に関与した者である特定電気通信役務提供者の私法上の責任が制限される場合を規定したものであるから，他人の権利を侵害する特定の情報の発信者が誰なのかを判断するに当たっては，当該情報を流通過程に置く意思を有していたのは誰かの点が重視されるべきである。
控訴人会社は，情報の流通システムを提供しているだけであり，個々のＭＰ３ファイルを，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人会社サーバに記録も入力もしていないのであるから，利用者と情報発信行為を共同して行ったとして「発信者」とされるべきではない。ウ　利用者の身元を確かめることや著作権侵害行為を防ぐための措置を講じていることは，プロバイダ責任制限法３条１項に基づく免責を受けるための要件とはなっていない。


エ　プロバイダ責任制限法は，特定電気通信設備と，その記録媒体を別のものとして規定しているから，原判決がいうように，「電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった被告サーバ」を同法にいう「記録媒体」と認定することはできない。いいかえると，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人サーバを，「特定電気通信設備」と認定した場合であっても，記録媒体はあくまで送信者のパソコンのハードディスクであって，控訴人会社サーバが記録媒体とされることはない。したがって，控訴人会社が情報を記録したり，入力したりしたとして，「発信者」とみなされることもない。
(3)損害額の認定の誤り
ア　原判決は「本件使用料規程において，自動公衆送信数を基準とすることができない場合に送信可能化された１曲が１か月に約９０．９回自動公衆送信されると想定して送信可能化１曲当たりの使用料を算定する方法が特に不合理とはいえないことに照らせば，必要経費を多めに見積もったとしても，被告エム・エム・オーが本件各ＭＰ３ファイルを送信可能化した場合に原告らが受けるべき１ファイル当たりの月額使用料は，原告らの主張に係る２０００円を下回ることはないというべきであるから，同額と認めるのが相当である。」（原判決２３頁）としている。本件の関連事件である東京地裁平成１４年（ワ）第４２３７号事件（以下「関連事件」という。）では，本件サービスにより送信可能化されたファイルが，１か月に９０．９回自動公衆送信されるとするのはあまりに過大であるとして，送信可能化１曲当たりの使用料を，月間送信回数が９．０９回であるとの前提で，算定している。本件でもそのような算定がなされるべきであり，そうすると，１曲の月額使用料は１１０円×９．０９≒１０００円となり，そのうち著作隣接権者たるレコード製作者に払われるのは，その２割である２００円程度となる。この額をもとに損害額が計算されるべきである。
イ　原判決は「１曲当たり○○円」という場合の１曲を，１ファイルと読み替えている。
しかし，社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）の本件使用料規程第１２節では「本節において「曲」とは，歌詞，楽曲，及び歌詞を伴う楽曲をいい，いずれの利用の場合も１曲とみなす。」としており，曲数イコールファイル数とはしていない。
また，送信可能化について使用料規程を策定する際ＪＡＳＲＡＣがネットワーク音楽著作権連絡協議会（以下「ＮＭＲＣ」という。）と行った協議では，「同一著作物でも，受信する機種・データのバージョン・音質の異なる形で複数のファイルを用意してインタラクティブ配信することはあるため，この場合は別々の著作物として取り扱うこと」とされていることからは，受信する機種・データのバージョン・音質の異ならない形で複数のファイルが用意されている場合には，使用料規程上１曲として取り扱われるべきである。
現に，いわゆるコピーコントロールＣＤにおいて，同一の楽曲につき，ＣＤプレイヤー等で再生するためのものと，パソコン等で再生するためのものと２つのファイルが収録されていても，定価が２倍となっているわけではない。ウ　ピア・ツー・ピアシステム（以下「Ｐ２Ｐシステム」ということもある。）のネットワークにおいて，共有されている楽曲数が増えるのに比例してダウンロード数が増えるということはあり得ないではないものの，ファイル数が増えるのに比例してダウンロード数が増えるという関係は考えがたい。Ｐ２Ｐシステムのネットワーク全体につながっているクライアント機の総体が，非Ｐ２Ｐシステムの巨大サーバコンピュータと等価なのであるから，ファイル数が，ダウンロード数に影響を与えるとはいえない。このことは，次のことからも明らかである。１か月あたりのダウンロード数が９０．９回とするなら，そのうちのクライアント機の共有フォルダに蔵置されるのが半分程度であったとしても，平成１３年１２月から平成１４年１月までの間に，共有ファイル数は４０倍程度になっているはずである。しかし，現実にはかえって微減（６パーセント）している。
【適用法規の誤り】
本件クライアントソフトは，カナダの企業が開発したものであり，控訴人会社サーバもカナダ国内にある。原判決が差止めの対象とした行為は，すべてカナダ国内で行われている。
本件のような事件について，サーバ機がある国の法律が適用されるというのが多数説であり，カナダでは，送信可能化権が法定されておらず，本件サービスによる電子ファイルの送受信は適法である。
４　当審における被控訴人らの主張
【本件システムの認定の誤り】に対して
本件サービスにおいては，利用者は，控訴人会社サーバと接続することにより，はじめて送信可能化を実現することができるものである。【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】に対して
(1)本件サービスの性質について
ア　本件サービスが開始する以前から，アメリカのナップスターや，日本のＷｉｎＭＸのように，そこで交換されるＭＰ３ファイルのほとんどすべてが著作権，著作隣接権を侵害するＰ２Ｐシステムがあることが広く認識されていた。控訴人Xは，このような状況をみて，同様のサービスを提供して利益を得ようと考え，本件サービスを開始したものである。
控訴人会社が，本件サービスにより市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルが交換されることを予想していたことは，本件サービス開始前後の控訴人Xの発言から明らかである。
イ　本件サービスにおいて，検索語として，著名な楽曲名・実演家名を入力すると，その複製に係るＭＰ３ファイル（カセットテープのダビングより高音質である。）を，無料で，極めて容易に入手することができる。しかも，上記のようなファイル検索システムでは，必然的に，多くの人が知っている語により検索できるもの，すなわち市販のＣＤ等に収録されている楽曲が専ら対象となるものである（本件サービスは，ファイル名やフォルダ名しか検索の対象としない。）。なお，本件サービスは，ファイル名やフォルダ名しか検索の対象としないという点で，それ以外のものも検索の対象とし検索結果を提示する検索エンジンとウェブブラウザの組み合わせとは異なる。また，ウェブブラウザと検索エンジンとの組み合わせでは，既に送信可能化されているウェブサイトを対象に，その検索結果を表示しているに過ぎず，直接ブラウザにＵＲＬを入力するか，他の検索エンジンを用いれば，ウェブサイトへのアクセスは可能である。これに対し，本件サービスでは，ファイルの送信可能化のためには，控訴人会社サーバの存在が不可欠である。
ウ　実際に，本件サービスで交換されたＭＰ３ファイルのうち，その約９６．７パーセントもが，市販のＣＤ等の複製物であったことは，本件証拠上明らかである。
控訴人らの主張は，敢えて本件サービスの利用実態を調査せず，それを覆い隠し，将来における適法な利用形態の可能性を抽象的にいうのみであり，反論になっていない。


エ　アで述べた本件サービスの検索システムでは，無名の実演家の楽曲を検索することができない（タイトルも実演家名も分からないのだから，当然である。）。本件サービスは，控訴人らが主張するのとは反対に，無名の実演家が自作の楽曲について情報発信をする用途には全く不向きなものであり，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換以外の適法な用途に用いられることが，実質的に想定できないものである。
オ　したがって，本件サービスが，ＭＰ３ファイルの交換に係る部分については，利用者をして，市販のＣＤ等を複製したＭＰ３ファイルを送信可能化及び自動公衆送信するためのサービスという性質を有することは明らかである。
(2)管理性について
ア　クラブキャッツアイ事件をはじめとするこの種事件に係る多数の裁判例によって実務上定着しているのは，あくまで，「著作権法上の規律の観点から著作物の利用主体を判断する。」という法理である。クラブキャッツアイ事件の判決において摘示されている要素は「管理・支配」や「利益」を認定できるための例であり，上記法理の一般的な要件ではない。
そして，原判決が摘示している要素によれば，控訴人会社による管理・支配及び利益を優に認定することができる。
なお，クラブキャッツアイ事件においては，自然的な観察のもとでは歌唱は顧客のものと解されるのに対し，本件サービスでは，クライアント機と控訴人会社サーバとが接続され，一体となってファイルの送受信が可能となるのであるから，自然的な観察でも，控訴人会社は送信可能化及び自動公衆送信の主体といえる。
イ　控訴人らは，控訴人会社は送受信の対象となる著作物を決定していないと主張する。しかし，クラブキャッツアイ事件において示された「カラオケ業者の備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲」という要素は，管理性を肯定するための不可欠の要件ではない。現にそのような要素（演奏される著作物の選択への関与）がない音楽公演の企画者が，演奏の主体であると認められた事例もある。もともと，本件サービスでは，送受信の対象となるＭＰ３ファイルに制限はない。無制限に許容されているが故に，管理性が否定されるというのは本末転倒である。
(3)控訴人会社の利益について
原判決が指摘している各事実によれば，ＭＰ３ファイルの送受信が控訴人会社の営業上の利益を増大させることは明らかである。この営業上の利益があるというために，現実に利益が得られていることや，利益の額が一定以上に達していることが必要とされるものではない。
【差止を命じた主文の誤り】に対して
(1)原判決は，被控訴人らが具体的に特定した本件各レコードについて，それらの複製に係るＭＰ３ファイルを，本件サービスにより送受信することの差止めを命じており，まさに，被控訴人らが設定した訴訟物について判断しているものであって，処分権主義違反はない。
また，本件差止主文を採用するにあたっては，控訴人ら及び被控訴人らから充分な主張も行われている。
なお，被控訴人らは，本件差止主文と同一の主文による差止めを求めるものである。
(2)控訴人らは，本件差止主文により，被控訴人らが著作隣接権を有しない楽曲の送受信が制限されることもあると主張するが，単なる抽象的・理論的な可能性を指摘するものに過ぎない（なお，本件各レコードの中に，控訴人らが例示する「桜」，「卒業」という名称を含むものはない。）。
そのような事態があるとしても，本件サービスにより交換されるＭＰ３ファイルの約９６．７パーセントが，違法な複製物であったという事実に鑑みれば，本件差止主文による差止めはやむを得ないものとして許容されるというべきである。
(3)本件差止主文は実現可能である。
また，著作権法１１２条は，（準）物権的請求権としての妨害排除又は予防請求権を明文で規定したものである。現に（準）物権に対する侵害が行われている以上，その差止請求が否定されることはない。
【損害賠償を認めた判断の誤り】に対して
(1)過失の存在
控訴人会社は，本件サービスにより市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルが交換されることを企図ないし予測していたものであり，むしろ故意があったとすら考えられる。少なくとも過失があることは明らかである。ノーティス・アンド・テイクダウン手続は，例外的に違法な利用がされることがあるような場合においては実効性があるが，本件サービスのように，違法利用が大部分であるようなものでは，個別に削除を求めるのでは対応しきれず，また，権利者に不当な負担をかけるもので適切でない。同手続を採用していたことは，控訴人らの過失を否定するものではない。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用についてア　プロバイダ責任制限法３条１項但書は，その記載から明らかなとおり，関係役務提供者が発信者に該当する場合があることを前提としている。その場合，関係役務提供者が，自らの氏名・住所等を開示する必要がないことは当然である。情報開示請求の対象とならない者は，発信者たり得ないとする控訴人らの主張は失当である。
イ　関係役務提供者が，他の発信者と共同で情報発信を行う場合など，発信者が複数存在する場合の１人になっているときも，発信者に該当すると解される。控訴人会社は，利用者と共同してファイルの送受信を行っているとみることができるのであるから，情報を流通過程に置いた者としても，発信者に該当するといえる。
ウ　プロバイダ責任制限法は，大部分が適法かつ有用な目的に利用されるサービスにおいて，一部の心ない者によって，サービス提供者の意図しない悪用が例外的に発生した場合に，サービス提供者の責任を制限するものである。本件サービスは，ＭＰ３ファイルの交換を中心的なものとし，その大部分が著作権を侵害する違法なものであり，しかも控訴人会社はそれを予期し，むしろ積極的に認容していたのであるから，プロバイダ責任制限法による制限を認めるべき合理的・実質的な理由はない。
(3)損害賠償の額について
ア　本件サービスが提供されていた当時，正規の音楽配信サービスではダウンロード一曲当たり３００円ないし３５０円という価格設定がされていた。３５０円として計算すると，月８．６回程度のダウンロードで，原判決が採用した２０００円という月額使用料に達する。
イ　本件使用料規程における，月間総ダウンロード回数が把握できない場合に，月間ダウンロード回数を９０．９回として計算する使用料は，一種のみなしである。


本件において，これが明らかに過大であるということもない。関連事件では，本件サービスにおいて送信可能化されたＭＰ３ファイルのうちの９０パーセント（月平均１０万個あまり）が，関連事件の原告であるＪＡＳＲＡＣの管理著作物であると推認した上で，それら全て（平均１０万曲余り）について，月間９０．９回ものダウンロードがあったとすることがあまりに過大である，とされたものである。これに対し，本件においては，実際に同時に送信可能化されたファイル数（なお，これは，送信可能化されたファイルの総数より少ない。）をもって計算し，かつ，その中には，人気の高い楽曲が多いものであるから，１曲当たり月間９０．９回のダウンロードがされることも十分あり得る。利用者が，ダウンロードしたファイルを必ずしも共有フォルダに置くとは限らないから（アップロードに関する責任追及を避けるために，そうしないという考えが広まっていた。），ダウンロード回数が多いと，同一種類のファイルの共有数が増えるとは必ずしもいえない。共有ファイル数が増加していないことをもって，月間ダウンロード回数がもっと少ないはずであるとする控訴人らの主張は誤っている。
ウ　月間総ダウンロード回数が把握されていないときの本件使用料規程は，ファイル毎に算定されるものである。
ＪＡＳＲＡＣとＮＭＲＣとの取り決めについて，被控訴人らは知らないが，それは，ダウンロード回数が把握されているケースに関するものであると思われる。
また，ダウンロード希望者が多い場合，一つの楽曲に対する送信要求が集中すると，ダウンロードが順番待ちになるか，複数同時ダウンロードが可能であってもかかる時間は長くなる。そうすると，同一楽曲であってもファイル数が増えれば，送信要求が分散し，結果的に容易にダウンロードできることになるのであるから，ファイル数を基準に考えるべきである。
【適用法規の誤り】に対して
本件で，当事者双方は日本人ないし日本法人であり，行為は日本で行われており，被侵害利益も日本の著作隣接権であるから，日本法が適用になるのは当然である（サーバ機が物理的にどこにあるかは重要ではない。）。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人会社は本件各レコードの著作隣接権の侵害主体であり，本件サービスのうち，原判決主文第１項により特定されるＭＰ３ファイルの送受信は差し止められるべきであり，控訴人らは原判決が認容した限度で，被控訴人らに対し連帯して損害を賠償するべきであると判断する。その理由は，次のとおり付加補正するほか，判決の「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」（その引用する中間判決の記載を含む。）のとおりであるからこれを引用する。１(1)原判決２１頁下から４行目の「月額の」を「月間の」と改める。(2)原判決引用に係る中間判決４０頁５行目の「ｅ　本件サービス」から９行目の「付している。」までを削除する。
２　【本件システムの認定の誤り】について
甲第４号証の１によると，本件サービスにおける公開ファイル数・容量は，現に接続しているユーザー数に左右されるものであり，したがって，本件サービスによりファイルの交換をするには，控訴人会社サーバに接続している必要があることは明らかである。
利用者において，他の手段によりファイル交換をすることができるとしても，そのことは，本件サービスにおいて控訴人会社サーバへの接続が不可欠であることを否定することにはならない。
３　【控訴人会社を送信可能化権の侵害の主体とした認定の誤り】について本件で請求されているのは，本件各レコードの送信可能化権の侵害に基づく，本件各レコードの本件サービスによる送受信の差止め及び損害賠償である。そして，本件サービスのように，インターネットを介する情報の流通は日々不断に且つ大量になされ，社会的に必要不可欠なものになっていること，そのうちに違法なものがあるとしても，情報流通を逐一補足することは必ずしも技術的に容易ではないことなどからすると，単に一般的に違法な利用がされるおそれがあるということだけから，そのような情報通信サービスを提供していることをもって，上記侵害の主体であるとするのは適切でないことはいうまでもない。しかし，単に一般的に違法な利用もあり得るというだけにとどまらず，本件サービスが，その性質上，具体的かつ現実的な蓋然性をもって特定の類型の違法な著作権侵害行為を惹起するものであり，控訴人会社がそのことを予想しつつ本件サービスを提供して，そのような侵害行為を誘発し，しかもそれについての控訴人会社の管理があり，控訴人会社がこれにより何らかの経済的利益を得る余地があるとみられる事実があるときは，控訴人会社はまさに自らコントロール可能な行為により侵害の結果を招いている者として，その責任を問われるべきことは当然であり，控訴人会社を侵害の主体と認めることができるというべきである。
(1)本件サービスの性質について
ア　甲第４号証の１ないし４及び甲第２１号証並びに弁論の全趣旨によれば，本件サービスは，キーワードと拡張子でファイルを検索できるものと認められる。このことと，前記引用に係る原判決認定の事実（中間判決３６頁イ(ｱ)ａ）からすれば，本件サービスは，インスタントメッセージサービス機能もあるものの，基本的にはファイルの交換に特化したものであって，ファイルを特定するための情報の収集・整理（検索のためのデータベースの構築），検索（特定の語をその名称に含むファイルないしフォルダの検索要求を受付け，その所在を回答する。），利用者同士の直接のファイルの送受信の仲介という，ファイル交換に必要な基本的機能を一体的に有するものであり，また，この機能を実現するためのハードウェア（サーバ）を備え，ソフトウェア（本件クライアントソフト）を個々の利用者に提供しているものであるということができる。
また，本件サービスが「ファイルローグは，インターネットを通じてファイルローグ・コミュニティ内の仲間とさまざまな種類のファイル交換ができるソフトです。あなたは，コミュニティの仲間と共有したいファイルを決めます。世界中の仲間からそのカタログがアップロードされ，巨大なデータベース「グローバルカタログ」ができあがります。ファイルローグ・ユーザーの皆さんはこの巨大な「グローバルカタログ」を検索して，自分のほしいファイルを世界中の仲間と交換します。」（甲第１７号証）としていることからすれば，本件サービスは，各ユーザーが単にファイルを取得するだけでなく，自分の有しているファイルを他者に対して提供することをも勧めるものであることは明らかである。イ　本件サービスの検索機能は，ファイルの拡張子のほかは，各クライアント機の共有フォルダ内のファイル及びフォルダの名称しか対象としないものであるから，多くの人が知っている語がその名称となっているファイル及びフォルダしか検索できないものであり，逆にいうとそのようなファイル及びフォルダの検索に適しているといえる（例えば，文書ファイルのように，あるファイルが検索キーワードをその内容に含んでいても検索により抽出されないから，検索結果がより絞られて利用者に提示されることになる。）。


楽曲に係る電子ファイルは，基本的に単語をファイル自体の内容として含まないものであり，その内容を他のファイルと区別して端的に表現する語を想起するのは必ずしも容易ではなく，例えば作成日時で特定することも有効でないといえるから，それを管理する（他の同種ファイルと区別する）ための昀も典型的な方法は，そのファイル名自体に楽曲名ないし実演家名を採用し，あるいはそれを蔵置するフォルダ名に実演家名等を付することであることは明らかである（甲第４号証の２ないし４，第１６号証，第２１号証によれば，現実にそのように扱われていることが認められる。）。また，楽曲に係る電子ファイルの種類（フォーマット）が複数あるとしても，ＭＰ３ファイルが，そのファイル容量と音質のバランスから広く用いられており，かつ，その拡張子がｍｐ３であることは一般的なルールである（甲第４号証の１ないし４，第１６号証，第１８号証，第２１号証，乙第１０号証，第１１号証等）。
以上からは，広く世間に知られた楽曲に係る電子ファイル，すなわち市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルは，本件サービスによる検索，ひいては送受信されるのに非常に適したファイルの一つといえ，しかも，有償のものが無償で入手できるものであるから，本件サービスはその性質上，利用者にそのような利用をさせる強い誘引力を有しているといえる。
現実に，本件サービスにより送信可能化されていたＭＰ３ファイルのほとんどが，市販のＣＤ等の複製であったこと（甲第４号証の２，第１６号証，第２１号証，なお，控訴人らはこれら各報告書の証明力を否定する主張をするが，具体的な根拠を欠き採用できない。）は，このことを裏付けるものである。ウ　ア及びイで述べたとおり，本件サービスは，ファイルの交換に特化してそのための機能を一体的に備え，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルという，特定の種類のファイルの送受信に非常に適したものであり，そのような利用態様を誘引するものであるという事実に鑑みれば，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を惹起するという具体的かつ現実的な蓋然性を有するものといえるから，ＭＰ３ファイルの交換に関する部分について，利用者をして，上記のようなＭＰ３ファイルの送信可能化及び自動公衆送信させるためのサービスとしての性質を有すると優に認定することができる。なお，本件サービスが送受信の対象となるファイルをその種類で区別していないことから，例えば著名な作家の小説に係る文書ファイルについても同じようにいえるとしても，そのことは，本件サービスが上記性質を有するとの認定を左右するものではない。しかも，後記ケのとおり，本件サービス開始前後の状況は，本件サービスの上記性質をより強く示すものであったということができる。エ　この点について，控訴人らは，Ｂフレッツ等の回線提供サービス，ＩＳＰのインターネット接続サービス，ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せ，あるいはネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能と，本件サービスとは異ならず，これらのサービスにおいて特定の利用形態を採り出してその性質を論じることが一般的になされないのであるから，本件サービスもそのように扱われるべきであると主張する。
(ｱ)前記のとおり，本件サービスはファイル交換に特化し，そのための必要な機能を一体的に提供し，かつ，その性質として市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換に適したものであり，そのような利用を強く誘引するものであるのに対し，Ｂフレッツ等は単に回線を提供するだけのものであって，またＩＳＰはインターネットへの接続を提供するだけであって，それら回線の提供，接続の提供を受けた利用者に対し，本件サービスのような特定の種類のファイルの送受信をさせるよう誘引するものではない。さらに，その提供だけでは，ファイルの交換は可能にも便利にもならない。
(ｲ)ウェブブラウザと検索エンジンとの組合せも，もともとファイルの交換を目的とするものではなく，利用者に対してファイルの提供を勧めるものでもない。また，ウェブサイト中の単語も検索対象となるから，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの所在を必ずしも的確に把握できるものではないのであって，これらは，利用者をして市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を発生させるものではない。(ｳ)ネットワーク対応のＯＳのファイル共有機能が，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換について，本件サービスと同等の機能を持つとしても，後者がＯＳに依存せず（甲第２号証の「同社の技術はＪａｖａ言語で書かれており，ネット上で交換可能なファイルを音楽に限定しない。利用者は映画や文書などをすべての登録ユーザーと共有し，どんなＯＳからも自由に交換できる。」との記載参照），潜在的にはインターネット接続環境を有する者全てを対象とするものであり，現にサービス開始直後から多数の利用者を獲得して，ＭＰ３ファイルだけでも常時数万前後を送信可能化しているのに対し，前者は，基本的に当該ＯＳの利用者で特定のネットワーク（ＬＡＮ）に所属する者だけが利用できるものであり，そこに集積される市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの数もさほど多くはならないと認められ，また，共有設定したフォルダ内のファイルは常に共有状態となり（本件サービスのように，特定のソフトを起動しているときのみ共有状態になるものではない。），かつ小規模かつ閉鎖的なネットワークでは違法な行為は発覚しやすいと利用者は考えるのが常識であるから，上記ＭＰ３ファイルの交換という利用が生ずる蓋然性の点で，両者を同一に論ずることはできない（甲第４号証の１）。さらに，特定のネットワークに属する者の間では，仕事等の文書ファイル等も交換されるものであり（同一組織に属することにより持たれる共通の知識等により適切な検索語を設定することが可能である。），格別市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換だけ有利というわけでもない。
(ｴ)電子掲示板やインターネットそのものについて，そこにおける名誉毀損や著作権侵害に該当する情報流通が，一定程度生じることがあるとしても，それが，具体的にどのような形で生じるかは不確定であり必ずしも把握は容易でないのに対し，本件サービスでは，類型的な著作権侵害行為が，具体的かつ現実的な蓋然性をもって生じるものであり，控訴人会社（本件サービスの提供者）は，サーバ管理者として，送受信可能化されているファイルのうちのＭＰ３ファイルの中で，市販のＣＤ等の複製に係るファイルはどれかを，ファイル名ないしフォルダ名から容易にかつかなりの確度をもって認識でき把握できるといえるから，それらと同一視することはできない。


オ　甲第４号証の１ないし４及び甲第１６号証並びに弁論の全趣旨によれば，本件サービスでは，拡張子と単一キーワードでＡＮＤ検索をする機能があると認められる。これだけでも，有名なタイトル名及び実演家名をファイル名ないしフォルダ名に持つ，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの探索には充分である。
また，本件サービスにおいてダミーファイルも送信可能化されていると推認できるとしても（乙第３４号証ないし第３６号証），その数や送信可能化されるＭＰ３ファイル全体に占める割合は不明であり，本件サービスが市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信にとって使い勝手のよいものであるとの認定を覆すものではない。
カ　本件サービスにより，適法なＭＰ３ファイルの送受信がなされることもあり得ることはそのとおりであり，その割合が将来的には増えていく可能性を否定し得ないとしても，本件全証拠をもってしても，本件仮処分決定時までの本件サービスの利用実態が大きく変わる蓋然性があるとまでは認められない。そうである以上，本件仮処分決定時までの利用実態を基にした，本件サービスの性質（本件サービスが，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルという，特定の種類のファイルの交換をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を持つということ）についての前記認定が覆ることになるものではない。
なお，本件差止主文は，後記のとおり，本件サービス自体の停止を不可避とするものではない。
キ　本件サービスの利用規約において，いわゆるノーティス・アンド・テイクダウン手続が定められているとしても，そもそもこれはあくまで侵害行為が発生した場合に事後的にこれをなくすものであって，予め防止するものではない（甲第１０号証）。
もっとも，この手続が存在すること及びそれを適切に適用し，事後的にしろ著作権侵害行為を排除していくことにより，結果的にそのような行為の発生が抑止されることはあり得る。しかし，後記ケにおいて認定するとおり，テレビ報道において控訴人Ｘは「我々はファイルを自由にやりとりできる，まあ場を提供しているだけでですね。ユーザーが，えーどう使うかっていうところまでは，まあ我々の責任外」と明言しており，しかも，控訴人会社は利用者の氏名・住所を申告させていないから，利用者の中には匿名性が保たれ自分の身元が容易には判明せず，民事上ないし刑事上の責任追及を受けないと考える者も少なからず存在するといえるのであって，ノーティス・アンド・テイクダウン手続の存在により，利用者が著作権侵害行為を差し控えるとは認められない。
また，本件サービスのシステムでは，利用者は，本件クライアントソフトを起動することにより，好む時だけ控訴人会社サーバとの接続状態を形成するものであり，接続を断ってしまえば，その者が送受信の対象としていたファイル情報は検索データベースから除去されるため，個々の利用者が，どのようなファイルを送信可能化ないし自動公衆送信していたかを，控訴人会社サーバを管理していない第三者が把握することは，相当困難であると認められる。したがって，権利者が，ノーティス・アンド・テイクダウン手続を利用することも困難といえる。そうすると，本件サービスにおいて，ノーティス・アンド・テイクダウン手続は，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信を防止する有効な手段とはいえず，これを講じたことをもって，そのようなＭＰ３ファイルの送受信が少なくなり，本件サービスの性質についての前記認定を変えることになるとはいえない。
なお，本件サービスの利用規約において，著作権，著作隣接権，名誉権，プライバシー権その他第三者の権利を侵害するファイルを送信可能な状態とすることを禁ずるとの記載があり，著作権侵害に該当するファイルの送受信をしないよう注意しているとしても，本件サービスの性質についての前記認定は左右されない。
ク　本件サービスの利用者のうち，送信可能化ないし自動公衆送信について，被控訴人らの許諾を得ていた者がいたのか，あるいはその割合がどれくらいのものかについて，控訴人らは具体的な主張・立証をしない。したがって，そのような者が，全員ではないにせよ相当割合いることを前提に，本件サービスの性質を論じることはできない。
その他，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換を防止するに足る措置が講じられているとは認められず，本件サービスが，上記ＭＰ３ファイル送受信を可能にするためのサービスという性質を持つという前記認定を覆すに足りる事実は認められない。
ケ　ところで，本件サービス開始前，アメリカにおいて，ハイブリット型のＰ２Ｐシステムを採用し，音楽著作物の電子ファイルの交換が行われることにより極めて多数の利用者を擁していた「ナップスター」（Napster）と呼ばれるファイル交換サービスが存在し，そのことは日本でも知られ，本件サービスはこのナップスターと同様のサービスを提供するものとして，その開始前後から話題になっていた（甲第１２号証）。
平成１３年９月２８日付の日経産業新聞（甲第２号証）において，「カナダでファイル無料交換サイト「ファイル・ローグ」を運営するＩＴＰソリューションズ（カルガリー）は十月中旬，日本でのサービスを開始する。・・・日本エム・エム・オー・・・と提携し，日本語による本格的なファイル交換サイトを立ち上げる計画だ。
仕組みは音楽無料交換サイトの米ナップスターとほぼ同様。利用者はそれぞれが保有する音楽などのファイルをネットワーク内で共有し，自由に検索してダウンロードする。相手が持ってさえいれば，希望の楽曲を無料で入手する事が可能という。」との報道がされた。
また，平成１３年１１月１日，本件サービスの開始についてテレビ報道があり，そこでは，「無料で新曲をゲット」，「日本の音楽業界を震撼させるサービスが始まりました。」，「人気アーチストの新曲などあらゆるＣＤの音楽を自宅にいながらにしてしかも無料で手に入れることが出来るというもので，早くも著作権を巡って論議を呼んでいます。」，「アメリカでは２年前ナップスターという会社が同じようなサービスを始めました，利用者はおよそ５０００万人，１ヶ月になんと３０億曲という音楽が自由に交換されました。」，「ナップスターと違いエム・エム・オー社のサービスは日本語，日本で爆発的に利用者が増えると見られています。サービスは今朝の９時からはじまりましたが，わずか６時間で２万曲もの音楽が登録されました。」との紹介がされた。また，控訴人Ｘも「少なくとも１年間で，まあ１０万人くらいはいるでしょうね。まあ１００万曲ぐらいは，あの交換されるじゃないかなと。」と述べ，さらに，本件サービスが著作権を侵害するものとして，これに対し法的措置を執らざるを得ないとの日本レコード協会のコメントに対し，「我々はファイルを自由にやりとりできる，まあ場を提供しているだけでですね。ユーザーが，えーどう使うかっていうところまでは，まあ我々の責任外」と述べている（なお，本件サービスの開始について，同じテレビ局がさらに二回放送し，市販のＣＤの複製に係るＭＰ３ファイルが取得できるものとして紹介している。）（甲第１１号証）。


以上のような本件サービス開始前後の状況からすれば，多くの者が，本件サービスを市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換ができるものと認識して，そのように利用することは必定であり，前記認定に係る本件サービスの性質を，より強く示すものということができ，また，そのような事態となることは，控訴人会社においても十分予想していたものということができる。
(2)管理性について
ア　前記２，３(1)の認定説示及び引用に係る原判決認定の本件サービスのシステム（中間判決３９頁から４０頁のａないしｄ，ｆ及びｇ）からすれば（なお，上記ｇの事実については，控訴人会社サイトで本件サービスの利用方法を説明している以上，その程度や態様はともかく，何らかの形で利用者がその説明を参考にすることは，経験則に照らして明らかである。），控訴人会社は，ファイルの交換に必要な機能を有する本件サービスを一体的に提供しており，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信に適し，それを具体的かつ現実的な蓋然性をもって誘発するものであって，控訴人会社も本件サービスがそのように利用されることを予想していたものということができるから，控訴人会社としては，ＭＰ３ファイルに限っては，著作権を侵害するものを除去するよう監視し，必要な手段を講ずべき立場にあるというべきである（侵害の結果の発生を１００パーセントは防止することができないとしても，部分的にせよ著作権を侵害するＭＰ３ファイルの交換を阻止できるならば，そのような措置を講じるべきことは当然である。）。
そして，カナダの会社を介しているにせよ，控訴人会社は，本件サービスにおいて送受信の対象とされているファイルの所在及び内容を把握でき，特定の利用者の利用自体を禁止する等の措置を講ずることができるといえるから，控訴人会社は，送受信の対象とされているファイルの内容を管理する権能を有していると認められる。
イ　控訴人らは，控訴人会社は本件サービスにおいて送受信の対象となるファイルを決定できないから，本件各レコードのＭＰ３ファイルが送受信の対象となっても，被控訴人らに適切な利用許諾を求めることができず，被控訴人らの著作隣接権を侵害するＭＰ３ファイルを排除することもできないから，管理性は否定されるべきであると主張する。
本件サービスにおいて，クライアント機の共有フォルダに蔵置するＭＰ３ファイルの数・種類を決定するのは個々の利用者であり，また，本件サーバに接続するか否かも個々の利用者が決定するものである。しかし，控訴人会社は，どの程度の数のＭＰ３ファイルが同時送信可能化されているかは昀大値や平均値等で把握可能であり（甲第４号証の１），アクセスを制限するなどして同時送信可能化ファイルの昀大数をコントロールすることもできるといえること，同時送信可能化されたＭＰ３ファイルのうち本件各レコードの数がどの程度であるかは，ファイル名及びフォルダ名を基準にして，個別に把握することも，不作為抽出による推計で概数として把握することも可能であること，１００パーセントではないにせよ，やはりファイル名及びフォルダ名を頼りに違法なＭＰ３ファイルを除外することもできること（これが可能なことについて後記４参照）からすれば，控訴人会社は送受信の対象となるＭＰ３ファイルの範囲を相当程度コントロールすることができるといえるのであり，その管理性を肯定することができる。なお，これが，送受信の対象とされるファイルの範囲を具体的に決定することができるという意味での管理ではないにしても，そのようなシステムを採用し，提供しているのは控訴人会社自身であり（控訴人会社は，このシステムが有する，多数ないし容量の大きいファイルの交換を，大容量の記憶装置を持たないサーバ等安価な装置と，比較的低速の回線で実現できるというメリットを享受している。），上記のようなコントロールが可能である以上，送受信されるファイルを決定していないからといって，その管理性を否定することはできない。
ウ　控訴人らは，クラブキャッツアイ事件において示された判断の妥当性や，その本件への適用の誤りなどについて縷々主張するが，控訴人会社が侵害主体と認められることは，前記のとおりである。
また，著作権法の解釈上，著作権の侵害主体は現実に著作物等の利用それ自体の物理的行為を行っている者に限定されるべきであるとはいえないし，これと異なる前提に立って憲法２９条２項違反をいう控訴人らの主張は，その前提を欠き失当である。
エ　本件サービスにおいて，ファイル情報の取得，検索要求の受付と結果の回答，利用者間の直接のファイルの送受信の仲介が機械的かつ自動的に処理されるものであるとしても，そのことは，前記ア及びイで認定した，控訴人会社の管理性を否定するものではない。本件サービスのシステムが，そのような機械的な処理をするものであっても，なお控訴人会社は，手動を含めて，一定程度は送受信されるファイルの内容を把握し，コントロールでき，かつそのようにする責務を負っているのである。
(3)控訴人会社の利益の存在について
控訴人会社サイトにある広告バナーをみるのが，基本的に本件クライアントソフトをダウンロードするときだけであるとしても，それらが本件サービスの利用において不可欠である以上，本件サービスの提供に関し，控訴人会社は広告料という直接の利益を得ているといえるし，本件サービスが広告媒体としての価値を有しないともいえない。
また，本件サービスにおいて，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信ができることはその利用者を吸引し増やす昀も大きな力であり（なお，利用者が増えることと，本件サービスにより送受信されるＭＰ３ファイルの数・種類が増えることは相互にプラスの効果を及ぼし合う，すなわち前者が増えると，ＭＰ３ファイルの数・種類が増え，そうなると，ますます本件サービスの魅力が増し利用者が増える。），利用者が増えれば，将来的には，サービスの有料化ないし広告媒体としての活用等により，本件サービスの商業的価値を増すことは明らかである。
(4)以上の点を総合考慮すれば，控訴人会社は，本件サービスによる本件各レコードの送信可能化権の侵害主体であると認めることができる。
４　【差止を命じた主文の誤り】について
(1)被控訴人らの請求は，要するに，本件サービスにより，本件各レコードが送受信の対象とすることを差し止めるというものである。そして，本件差止主文が差止めの対象としているものもそれであって，本件差止主文が送受信の対象としてはならないとしている「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」が，本件各レコードの複製に係るもの以外のものまでを含む趣旨でないことは，前記引用に係る原判決の説示に照らしても明らかであり，本件差止主文が処分権主義に反するということはない。なお，控訴人会社主張のような誤解を避けるために，念のため，本件差止主文の趣旨をより明確にする趣旨で，主文第３項のとおり，本件差止主文の一部を訂正することとする。


(2)控訴人会社は，本件差止主文を実行することは不可能であると主張する。しかし，本件サービスで検索の対象となるファイル名及びフォルダ名は，ほとんどの場合，タイトル名ないし実演家名だけから成り立つものと理解されるから（甲第４号証の２ないし４，甲第１６号証及び甲第２１号証），例えばファイルの頭文字「宇」から始まるタイトル名及び実演家名に絞って（タイトル名及び実演家名を表記する漢字，ひらがな，片仮名及びアルファベットそれぞれについて逐一合致するか否かを判定するなどという処理をする必要はない。），フィルタリングにより除外すべきものか否かの判断を繰り返す方法などを用いることにより，それ程の時間を要することなく（上記各証拠及び弁論の全趣旨），本件差止主文で送受信の対象とされているファイルを判定することができるのであり，本件差止主文の実行が不可能であるということはないし，また，そのようなフィルタリングを通過したものを逐次データベースに加えて，受信者からの検索要求に応じることも可能なのであって，本件差止主文を実行するのに，本件サービス全体を停止せざるを得ないことにもならないのである。
５　【損害賠償を認めた判断の誤り】について
(1)過失の有無について
ア　３で認定したとおり，本件と同じハイブリット型のＰ２Ｐシステムであるナップスターが極めて多数の利用者を擁し，そこでは市販の音楽著作物の交換がされており，そのことは日本でも周知となっていたものであり，本件サービスは，このナップスターと同一のシステムを採用するものとして，サービス開始の前後に新聞やテレビニュースで紹介されていたから，日本国内でこれを利用しようとするユーザーも，そのような利用（市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの交換）をするものと強く予測でき，現実にもそのような利用がされていたものである。控訴人らも，具体的な曲数やユーザー数はともかく，上記利用態様がなされることを予測していた（むしろこれを認容していたとも窺われる。）ものであり，このことは，３(1)ケで認定した控訴人Ｘの言動に加え，以下の事実から明らかである。
(ｱ)控訴人Ｘは，本件サービスを開始する２か月あまり前の平成１３年９月２８日付日経産業新聞における，本件サービスの開始を紹介する記事において「完全な複製技術は技術革新がもたらした成果であり，人間社会の進化。それに伴って著作権制度も姿を変えていくべきだ」，「音楽家の権利は大切だが，コピーを防げない以上，コンテンツ業界は大量生産方式からコンサートなど生の製品で付加価値を生むビジネスモデルに移行すべき」，「旧来の著作権を巡る利権団体や企業への挑戦」と述べていた（甲第２号証，なお，控訴人Ｘは，甲第６号証（社団法人日本レコード協会に対する回答書）において，報道内容が正しいことを認めている。）。
(ｲ)控訴人Ｘは，日経ビジネス２００２年１月２１日号において「日本へサービスを展開する際，グヌーテラ型ではなくナップスター型のサービスを選んだのも，中央サーバーがあって顧客を管理できるからだ。権利者はコピーを防ぐことにこだわるが，コピーを完全に防ぐことは難しい。・・・やはりコピーされて当たり前という前提でビジネスを考えるように頭を切り替えないとダメだ。」（甲第１２号証）と語っている。したがって，控訴人らには，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルが送受信されることにより，被控訴人らの有する著作隣接権が侵害されることの予見可能性が十分にあったと認められる。
イ　前記のとおり，本件サービスの利用規約においてノーティス・アンド・テイクダウンの手続が定められており，また，著作権を侵害するファイルの送受信を禁じる旨の注意が記載されているとしても，これは実効性のあるものではなく，それら手続の定めないし注意の記載をもって，結果回避義務を尽くしたとするに足りないことは当然である。
なお，ＩＳＰ等が利用者の身元確認をしていないとしても，本件サービスはそれらと異なり，その性質上無許可の市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を有するものであり，控訴人会社はそのような違法な利用実態の発生を容易に予見できたといえるのであって，そのようなサービスを提供する控訴人会社が，より高度の結果回避義務を課されるのは当然である。
(2)プロバイダ責任制限法の免責規定の適用についてア　前記のとおり，本件サービスは，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルの送受信をさせる具体的かつ現実的な蓋然性を惹起させるものであって，控訴人会社はそのことを十分予測していたのみならず，その代表者である控訴人Ｘは，それを勧めるかのような発言もしていること，控訴人会社は本件サービスにより直接ないし間接の利益を得ていることなどからみても，控訴人会社は，市販のＣＤ等の複製に係るＭＰ３ファイルを流通過程に置くことに積極的に関わっている者であり，発信者に該当することを免れるものとはいえない。控訴人会社が個別にどのような内容のＭＰ３ファイルが送受信されているか認識していなかったとしても，そのことは，上記判断を左右することになるものではない。
イ　プロバイダ責任制限法の発信者が，その者に係る情報開示請求の対象となる者であり，この点で関係役務提供者と異なるとしても，同法の免責規定は，関係役務提供者も発信者となることを前提にしているものであり，その場合関係役務提供者が発信者情報開示請求の対象とならないことは当然である。発信者情報開示請求の対象とならないことをもって，発信者となり得ないとはいえない。ウ　プロバイダ責任制限法は，その２条２号で「特定電気通信設備　特定電気通信の用に供される電気通信設備・・・」と規定し，同条４号で「発信者　特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体・・・」と定義している。
これからは，特定電気通信設備と記録媒体は別のものであることが明らかであるとともに，記録媒体が特定電気通信設備の一部であり得ることもまた明らかである。そうすると，電子ファイルを共有フォルダに蔵置した状態の送信者のパソコンと一体となった控訴人会社サーバが，記録媒体といえることも明らかである。
(3)損害額について
ア　控訴人らは，本件サービスにより送信可能化されたファイルが１か月に約９０．９回自動公衆送信されるとするのは過大であると主張する。しかし，１曲１か月約９０．９回の自動公衆送信というのは，前記引用に係る原判決の認定説示のとおり，本件使用料規程で定められている自動公衆送信数を基準とすることができない場合の使用料が，そのような想定回数を基に算定されたものであるということであって，現実にそれだけの送信回数があることを意味するものではない。上記規程は，実際の送信回数が上記想定回数より多くても少なくても，自動公衆送信数を把握していない場合の使用料をそのように設定するということであり，そのような使用料設定の方法が特段不合理といえないことは，前記引用に係る原判決説示のとおりであるから，本件においては，上記規程による使用料の設定などを参酌して，被控訴人らの受けるべき月間使用料相当額を認定するのが相当である。


ちなみに，米国における音楽配信サービスにおける１曲当たりのダウンロード利用料金１１０円を基準に，仮に必要経費率を３５％（控訴人らは，１ダウンロード当たりの料金を１１５円と仮定して，それから必要経費を控除して得られる適正な音楽配信サービスの限界利益を求めると約７８円となると主張している。）として計算すると，２０００÷（１１０円×（１－０．３５））≒２７．９７となり，月間２７．９７回以上ダウンロードがされれば，被控訴人らが得られる利益は２０００円を超えることになるし，また，平成１５年８月当時ではあるが，音楽配信サービスにおいて１曲税込み２００円ないし３５０円の価格のものがあり，その昀多価格は２１０円であるから（乙第３１号証。なお，この価格は，本件サービスが運営されていた当時のものではないが，その１年数か月後のものであり，本件侵害行為当時の音楽配信サービスの価格としても，あながち妥当しないものとはいえない。），この昀多価格２１０円を基準に上記と同様に計算すると，月間１４．６５回以上ダウンロードがされれば，被控訴人らが得られる利益は２０００円を超えることになるのであって，被控訴人らの受けるべき月額使用料相当額２０００円は，１か月約９０．９回の自動公衆送信がされることを前提としたものでないことはいうまでもない。
したがって，控訴人らの上記主張は失当であり，本件において，被控訴人らが受けるべき送信可能化１ファイル当たりの月額使用料相当額は，控え目に見積もっても，被控訴人ら主張に係る２０００円を下るものではないと認められる。イ　ハイブリット型Ｐ２Ｐシステムの長所の一つは，サーバがファイル情報だけを持ちファイルそのものを持たないため，アクセスがサーバに集中しないこと，換言すると，ファイルの交換が個別のクライアント機同士で行われ，ファイルを持つコンピュータが特定の，少数のものに限定されない，ということである。そして，本件サービスのシステムも，受信者の出した検索条件に合致するファイルを複数提示し，受信者はそのうちのどれを選択して受信するのも自由である（甲第４号証の２ないし４，第１６号証，第２１号証）。すなわち，同一の楽曲に係るものであっても，その電子ファイル数が多いほど，送信可能化の数が増し，その結果，円滑にファイルの送受信ができるという，本件サービスの長所がまさに生かされることになる。したがって，電子ファイル数を基準にして損害額を考慮することは当然である。
なお，控訴人らは，被控訴人らとＮＭＲＣとの協議の結果に言及して，楽曲数を基準にすべきであると主張する。しかし，同じ楽曲名・実演家名であっても，同一の内容であるとは限らないし，また，仮に全く同一の楽曲であっても，ＭＰ３ファイルの音質は様々であるから（エンコードする際のビットレートが広範囲に渡ることは公知の事実である。），上記協議の結果を斟酌しても，ファイル数を基準に考えるべきであるとする結論は変わらない。
また，同じ楽曲に係るものであっても，様々な音質，サイズのＭＰ３ファイルが存在し得るものであるから，利用者がより高音質のファイルを求めたり，あるいは再生に用いる機器の記憶容量に適した小さめのサイズのファイルを求めたりすることもあるということができ，あるユーザーが特定の楽曲のＭＰ３ファイルを取得したからといって，それ以後，同一の楽曲に係るＭＰ３ファイルの受信をしなくなるとは必ずしもいえない。
６　【適用法規の誤り】について
控訴人会社は日本法人であり，控訴人会社サイトは日本語で記述され，本件クライアントソフトも日本語で記述されていることからは，本件サービスによるファイルの送受信のほとんど大部分は日本国内で行われていると認められる。控訴人会社サーバがカナダに存在するとしても，本件サービスに関するその稼動・停止等は控訴人会社が決定できるものである（乙第８号証１頁）。以上からすると，控訴人会社サーバが日本国内にはないとしても，本件サービスにおける著作権侵害行為は，実質的に日本国内で行われたものということができる。そして，被侵害権利も日本の著作権法に基づくものである。
上記の事実からすれば，本件においては，条理（差止請求の関係）ないし法例１１条１項（不法行為の関係）により，日本法が適用されるものというべきである。
７　結論
以上のとおりであるから，原判決は相当であって，控訴人らの控訴はいずれも理由がない。よって，本件各控訴を棄却することとし，原判決主文第１項の「ＭＰ３（ＭＰＥＧ１オーディオレイヤー３）形式によって複製された電子ファイル」の次に「（同レコード目録記載の音楽著作物の複製に係るもの以外のものを除く。）」を加える旨訂正するとともに，脱退被控訴人の脱退及び訴訟引受人の訴訟引受に基づいて，原判決が脱退被控訴人に対してなすべき旨を命じた金員の支払は，控訴人らから新当事者である訴訟引受人に対してなされるべきものとなったから，原判決主文第２項のうち，脱退被控訴人に関する部分について，その旨変更することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）当事者目録
控訴人　　　　　　　　有限会社日本エム・エム・オー
控訴人　　　　　　　　Ｘ
控訴人ら訴訟代理人弁護士
小倉秀夫
被控訴人　　　　　　　コロムビアミュージックエンタテインメント株式会社被控訴人　　　　　　　ビクターエンタテインメント株式会社
被控訴人　　　　　　　キングレコード株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社テイチクエンタテインメント被控訴人　　　　　　　ユニバーサルミュージック株式会社
被控訴人　　　　　　　東芝イーエムアイ株式会社
被控訴人　　　　　　　日本クラウン株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社徳間ジャパンコミュニケーションズ被控訴人　　　　　　　株式会社エピックレコードジャパン
被控訴人　　　　　　　株式会社ポニーキャニオン


主文
，。１原判決を取り消し控訴人らの公金支出差止請求に係る訴えを却下する２控訴人らが当審で追加した株式会社五井建築設計研究所に対する損害賠償請求等義務付け請求に係る訴えをいずれも却下し，Ａに対する損害賠償請求義務付け請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者が求める裁判
１控訴人ら
(1)控訴の趣旨
ア原判決を取り消す。
イ被控訴人は，平成１４年９月２４日に締結したα生涯学習施設建設業務委託契約に基づき，津幡町の公金を支出してはならない。ウ訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(2)当審での追加請求の趣旨
ア被控訴人は，Ａに対し，７７７０万円及びこれに対する平成１５年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。イ被控訴人は，株式会社五井建築設計研究所に対し，７７７０万円及びこれに対する平成１５年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
ウ訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)控訴の趣旨に対する答弁
ア本件控訴を棄却する。
イ控訴費用は控訴人らの負担とする。
(2)当審での追加請求の趣旨に対する答弁
（訴えの変更が許されるとした場合の予備的な答弁）
ア控訴人らの請求をいずれも棄却する。
イ控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１訴訟の経過等
(1)本件は，石川県河北郡αの町民である控訴人らが，津幡町長が株式会社五井建築設計研究所（以下「五井建築」という）との間で随意契約の方法で。α生涯学習施設建設実施設計業務委託契約（以下「本件実施設計委託契約」という）を締結したことに関して，同契約が地方自治法２３４条２項，同。法施行令１６７条の２第１項２号に該当しないため，その締結は競争入札によるべきであるのに，これを随意契約で締結した違法があり，同契約は無効であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，津幡町の執行機関である被控訴人に対し同契約に基づく公金支出の差止めを請求以，（下「本件差止請求」という）した住民訴訟の控訴審である。。，，。(2)原審は控訴人らの請求を棄却したため   控訴人らが本件控訴を提起した(3)控訴人らは，当審において，被控訴人が既に五井建築に対して本件実施設計委託契約に基づく公金７７７０万円を支出したことが判明したとして，行政事件訴訟法１９条２項により準用される民事訴訟法１４３条により，被控訴人に対し，Ａ及び五井建築に対してそれぞれ上記支払金７７７０万円及びこれに対する平成１５年１月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の損害賠償請求（五井建築には，選択的に，不当利得返還請求）をするように求める義務付け請求（前記第１の１(2)ア及びイの請求。以下「本件義務付け請求」という）に係る訴えを追加的に提起すると。ともに，本件差止請求に係る訴えを取り下げることを内容とする訴えの交換的変更申立て（以下「本件交換的変更申立て」という）をした。これに対。し，被控訴人は，本件交換的変更申立てに同意せず，その不許を求めた。(4)略語は，原判決に準ずるものとする。
２前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁９行目の「９」の次に「，乙２５」を，同１０行目の「弁論の全趣旨」の次に「，証人Ｂ」を，それぞれ加える。
(2)原判決３頁７行目の「あること」の次に「，基本設計を担当した業者に対し，それに引き続く実施設計も委託すること」を加える。(3)原判決４頁１１行目と１２行目の間に次のとおり加える。
「(4)本件訴訟提起後の事情
ア津幡町は，本件訴訟が原審に係属中の平成１５年５月２０日，五井建築に対し，本件実施設計委託契約に基づく報酬７７７０万円を全額支払った（以下「本件公金支出」という。。）
イ控訴人らは，平成１６年１２月６日の当審第２回口頭弁論期日において，同日付け準備書面(8)により，上記１(3)のとおりの本件交換的変更申立てをした。なお，本件交換的変更申立てに先立って，本件公金支出についての監査請求はされていない」。
３争点及び当事者の主張
以下のとおり原判決を補正し，当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決の事実及び理由の第３の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４頁２１行目の「原告」を「控訴人ら」と改める。(2)原判決６頁２３行目の「溝ずる」を「講ずる」と改める。(3)原判決７頁１０行目の「原告」を「控訴人ら」と改める。(4)原判決１０頁２行目と３行目の間に次のとおり加える。「したがって，被控訴人による本件実施設計委託契約の締結は，違法な支出負担行為である」。
(5)原判決１１頁７行目，同１３頁１１行目及び１４行目の各「原告」をいずれも「控訴人ら」と改める。
（当審における当事者の主張）
(1)本件実施設計委託契約の違法事由について
ア控訴人らの主張
被控訴人による本件実施設計委託契約の締結は，次の理由によっても，違法であり，同契約は私法上無効である。
(ｱ)本件施設建設のために作成されたプロポーザル方式による建築設計業務委託者選定要領１０条によれば，プロポーザル審査委員会は，選定した者を津幡町工事請負業者選考委員会に推薦し，同選考委員会の審議を経て，被控訴人が決定するものとされている。ところが，本件基本設計，，，委託契約については同審査委員長は   同選考委員会に対してではなく直接に被控訴人に対して選定者を推薦し，被控訴人は，同選考委員会の審議の手続を経ることなく，五井建築との間で本件基本設計委託契約を随意契約の方法で締結したものであるから，被控訴人による本件基本設計委託契約の締結には必要な手続が履践されていないという手続上の違法がある。したがって，本件基本設計委託契約を基として五井建築との間で締結された本件実施設計委託契約にも，同様の違法がある。(ｲ)本件基本設計委託契約及び本件実施設計委託契約の締結に先だって，契約報酬の予定価格が定められなかった違法がある。


すなわち，地方自治法２３４条３項は，競争入札において，契約の目的に応じて，予定価格の制限の範囲内で契約の相手方を決すべきものとしているが，随意契約の方法で契約を締結する場合にも，競争入札に準じて，予定価格の設定が当然に要請され，津幡町財務規則１３７条も，予定価格の設定を要件としている。予定価格の設定は，随意契約の方法，，で契約を締結する場合において契約の相手方の選定が一部の者に偏し津幡町にとって不利な価格で契約が締結されるおそれがないとはいえないから，相手方申出に係る価格と比較検討して，その適否を判断するために必要である。ところが，本件基本設計委託契約及び本件実施設計委託契約の締結に先だって予定価格が設定されていない（甲１，１１に予定価格の記載がないことから明らかである）から，被控訴人は，上記。適否判断のための比較検討を欠いたまま本件基本設計委託契約及び本件実施設計委託契約を締結したのであり，本件実施設計委託契約の締結には合理的な裁量を逸脱した違法があり（被控訴人は，本件実施設計委託契約について，価格の多寡で設計者を選定するのは不合理であるとの態度をとっているから，五井建築の言い値で同契約を締結せざるを得なかったことになる，同契約は無効である。。）
イ被控訴人の主張
(ｱ)控訴人らの主張(ｱ)につき
プロポーザル審査委員会が平成１４年３月５日に五井建築を推薦し（乙６，これを承けて津幡町工事請負業者選考委員会が審議し，同月）６日本件基本設計委託契約について承認し（乙２２，同年９月２日本）件実施設計契約について承認した（乙２３。）
(ｲ)控訴人らの主張(ｲ)につき
本件基本設計委託契約の予定価格は乙２０のとおり設定され，本件実施設計委託契約の予定価格は乙２１のとおり設定された。
(2)本件交換的変更申立ての適否
ア被控訴人の主張
(ｱ)本件義務付け請求については，監査請求が前置されていない。仮に本件義務付け請求について改めて本件公金支出に対する監査請求を前置する必要がないとしても，本件交換的変更申立てによる本件義務付け請求は新たな訴えの提起であるから，その出訴期間は，本件公金支出がされたことを知り得た日から３０日以内である。本件公金支出に係る支出命，，令日は平成１５年４月２５日であり支出日は同年５月２０日であって控訴人らは，平成１６年１０月末日までにはこの事実を知っていたか，少なくとも知り得たから，本件交換的変更申立てによる本件義務付け請求は出訴期間徒過後のものである。したがって，このような不適法な訴えへの変更を内容とする本件交換的変更申立ては許されない。，，(ｲ)控訴審における本件交換的変更申立ては本件義務付け請求について被控訴人に保障された審級の利益を奪うとともに，その相手方とされたＡ，五井建築の審級の利益も不当に奪う結果となるから，被控訴人及び相手方の同意がない限り，不適法というべきである。
イ控訴人らの主張
(ｱ)本件差止請求と本件義務付け請求は，争点が同一であり，両請求は密接不可分の関係にあり，本件公金支出後はこれに対する損害賠償義務付け請求が当然に予測され，かつ，当事者も同一であるから，本件差止請求に係る訴え提起時に本件義務付け請求に係る訴えが提起されたものとみなすことができる特段の事情があり，本件交換的変更申立てによる本件義務付け請求は出訴期間の制限に違反しない。
また，控訴人らが本件公金支出を知り得たのは平成１６年１１月１４日であり，具体的な支出命令や支出行為日を調査するには限界があるところ，被控訴人は，本件差止請求に係る訴えが第１審に係属中に本件公金支出をしながら，これを控訴人らに開示することなく，隠し続けていたから，このような被控訴人が本件義務付け請求について出訴期間経過を理由として不適法な訴えであると主張し，本件交換的変更申立てが許されないと主張することは信義則に反して許されない。(ｲ)五井建築は，第１審において陳述書を提出する等，本件訴訟に実質的に参加しており，審理の対象は，本件実施設計委託契約が随意契約の方法によって締結されたことの違法性の有無及びその効力といった点にあることは変わりがないから，本件交換的変更申立てにより，控訴審において本件義務付け請求について審理しても，五井建築の審級の利益を害するものではない。
(3)本件義務付け請求に関する主張
ア控訴人らの主張
(ｱ)本件実施設計委託契約の締結が違法な支出負担行為であり，同契約は私法上も無効であることは，既に主張したとおりである。(ｲ)被控訴人は，故意又は過失により，本件実施設計委託契約の締結とい，，う違法な支出負担行為をし同契約が無効なものであるにもかかわらず本件実施設計委託契約に基づく報酬支払のために違法に支出命令をし，五井建築に対して本件公金支出をさせ，津幡町に対し，本件公金支出額７７７０万円と同額の損害を与えた。
(ｳ)五井建築は，津幡町に違法・無効な本件実施設計委託契約に基づく報酬の支払をさせてこれを受領し，同町に対して本件公金支出相当額の損害を与えるとともに，同額の不当利得をした。
(ｴ)よって，控訴人らは，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，本件実施設計委託契約を締結し，本件公金支出の支出命令をしたＡに対する前記第１，１(2)アの損害賠償請求をすること，同条第１項後段に基づき，五井建築に対する前記第１，１(2)イの損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることを求める。なお，本件義務付け請求が出訴期間を遵守した適法な訴えであることは，上記(2)イ(ｱ)のとおりである。
イ被控訴人の主張
，，，(ｱ)本件義務付け請求は上記(2)ア(ｱ)のとおり監査請求を経ておらずかつ，出訴期間経過後の訴えであり，不適法である。
(ｲ)控訴人らの主張は，被控訴人の支出命令に基づき本件公金支出がされたことは認め，その余を争う。
第３当裁判所の判断
１本件差止請求に係る訴えの適否について
本件差止請求に係る訴えは，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，津幡町長である被控訴人に対し，本件実施設計委託契約に基づく報酬の支払のために公金支出の差止めを請求する住民訴訟であるところ，上記報酬は，前記前提事実のとおり，本件訴訟が原審に係属中の平成１５年５月２０日の本件公金支出により全額支払われて，支払済みとなったというのであるから，本件差止請求は，差止めの対象が消滅したことにより，訴えの利益が消滅したものというべきである。


なお，被控訴人は，控訴人らが当審でした本件交換的変更申立てに対し，異議を述べてその不許を求めているから，本件差止請求に係る訴えの取下げに同意しているものと認めることはできず，本件交換的変更申立ての適否にかかわらず，本件差止請求に係る訴えは依然として係属しているものである。，，，。したがって   本件差止請求は不適法であるからこれを却下すべきである
２本件交換的変更申立ての適否について
(1)本件交換的変更申立ては，行政事件訴訟法１９条２項により準用される民事訴訟法１４３条に基づく訴えの変更申立てであり，上記１のとおり被控訴人が本件差止請求の取下げに同意しないため，本件差止請求の訴えに本件義務付け請求の訴えを追加する申立て（訴えの追加的変更申立て）としての効，，果を有するものであるから本件義務付け請求の訴えの追加申立ての許否は民事訴訟法１４３条１項に従って判断されるべきものである。なお，被控訴人は，本件義務付け請求が不適法な訴えであるから，不適法な訴えへの変更を内容とする本件交換的変更申立ては許されない旨主張するが，同条１項本文は，訴えの変更の要件として，請求の基礎が同一であることを求めるのみで，既に係属する訴えが適法なものであることも，変更申立てに係る訴えが適法な訴えであることも，その要件としていないから，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)前記第２の１のとおり，本件差止請求は，控訴人らが，αの町民として，被控訴人が五井建築との間で随意契約の方法で本件実施設計委託契約を締結したことに関して，随意契約の方法で締結することができない場合であるのに随意契約の方法で締結した違法があり，同契約は無効であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，津幡町の執行機関である被控訴人に対し，同契約に基づく報酬支払のための公金支出の差止めを請求した住民訴訟であり，他方，本件義務付け請求は，被控訴人が既に五井建築に対して本件実施設計委託契約に基づいて本件公金支出をしていたとの事実を承けて，違法・無効な本件実施設計委託契約に基づく報酬支払のための違法な本件公金支出により津幡町が本件公金支出額７７７０万円相当の損害を被り，五井建築が同額の不当利得をしたと主張して，津幡町の執行機関である被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき津幡町長として支出負担行為及び本件公金支出の支出命令をしたＡに対する損害賠償請求をすることを求め，同第１項４号後段に基づき五井建築に対する損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることを求める住民訴訟であるから，本件差止請求と本件義務付け請求とは，訴訟の当事者を同一にする同一の訴訟手続による訴えであり，また，本件実施設計委託契約を随意契約の方法で締結したことが違法か否か，違法な場合には同契約は無効であるか否かを主要な争点とする点でも共通するため，両請求における主張立証は概ね共通することが認められるから，両請求はその請求の基礎を同一にするものと解することができる。
(3)ところで，本件義務付け請求の追加が認められ，控訴人らの本件義務付け請求が認容された場合において，被控訴人が，これに従って賠償請求等を提起すべき相手は，Ａと五井建築であるところ，地方自治法２４２条の２第７項によれば，被控訴人は，これらの者に対し，本件義務付け請求に係る訴え（同第１項４号の規定による訴訟）に関して，遅滞なく訴訟告知をしなければならないものとされている。これは，これらの者が同訴えの帰趨に強い利害関係を有する者であるため，これらの者に対して訴訟告知をすることで，これらの者にその訴訟手続に関与する機会を与えるとともに，本件義務付け請求が認容された場合に被控訴人がこれに従ってこれらの者に対して提起する上記損害賠償請求等の訴訟において，本件義務付け請求についての判決の効力（民事訴訟法５３条による同法４６条所定の効力）をこれらの者にも及ぼすことにより，本件義務付け請求に対する判決の判断と上記損害賠償請求等に対する判決の判断との矛盾をできる限り回避する趣旨に出たものであるから，被控訴人には，本件義務付け請求に係る訴えについて，第１審においてＡと五井建築に対して訴訟告知をし，上記判決の効力を享受する法的利益。，，があるというべきであるそして   本件義務付け請求に係る訴えについては地方自治法２４２条の２第１１項により行政事件訴訟法４３条が適用され，行政訴訟手続によって審理されるべきものであることも考慮すると，被控訴人の有する上記法的利益を内容とする審級の利益に配慮する必要があるから，このような配慮を必要としない特段の事情のない限り，控訴審において本件義務付け請求を追加するには被控訴人の同意を要するものというべきである（最高裁平成５年７月２０日第三小法廷判決・民集４７巻７号４６２７頁参照。）
これを本件についてみるに，本件義務付け請求のうちＡに対する損害賠償請求義務付け請求に関しては，同人が，津幡町の執行機関である町長としてではあるが，上記損害賠償請求義務付け請求と請求の基礎を同一にする本件差止請求に係る訴えについて，１審被告及び被控訴人として第１審からその審理に関与してきたものである上，上記損害賠償請求義務付け請求は，控訴人らが本件差止請求で差止めを求めていた公金支出が，同請求に係る訴訟の係属中に被控訴人の支出命令により，支出されたことにより派生した訴えであることも考慮すると，上記特段の事情があるものというべきである。しかし，本件義務付け請求のうち五井建築に対する損害賠償請求等義務付け請求に関しては，上記特段の事情があることを認めることはできない（なお，五井建築代表者作成の陳述書が，原審において，被控訴人から乙１７として提，。）。出されているがそのことで上記特段の事情があるということはできないそして，被控訴人は，本件交換的変更申立てに異議を述べ，その不許を求めているから，控訴人らが本件義務付け請求を追加することに同意しているものと認められない。なお，控訴人らが指摘する事情があったとしても，被控訴人が本件交換的変更申立てに異議を述べ，その不許を求めることが信義則に反して許されないとはいえない。
(4)したがって，本件交換的変更申立てによるＡに対する損害賠償請求義務付け請求の追加申立ては，適法としてこれを許可することとする。他方，本件交換的変更申立てによる五井建築に対する損害賠償請求等義務付け請求の追加申立ては，不適法であるから，これを不許可とし，同請求に係る訴えを管轄地方裁判所に移送すべきであるが，控訴人らは，本件交換的変更申立てによる訴えの追加申立てが不適法とされても，追加申立てに係る訴えを専ら本件訴訟での他の請求と併合審判を受けることを目的としてされたものであるとして，上記移送を求めない旨陳述している（当審第５回口頭弁論調書）から，五井建築に対する損害賠償請求等義務付け請求に係る訴えは不適法として，これを却下することとする。
３Ａに対する損害賠償請求義務付け請求（以下「新請求」という）について。
(1)新請求の適否


ア監査請求経由の要否
前記前提事実のとおり，控訴人らは，本件実施設計委託契約を随意契約，，で締結することが違法であるとして監査請求をしこれが却下されたため被控訴人に対し，本件実施設計委託契約の締結が違法な支出負担行為であり，同契約が無効なものであるとして，これに基づく報酬を公金で支出することの差止めを求める本件差止請求を内容とする本件訴訟を提起したものであるところ，新請求は，上記報酬が本件公金支出により支払われたことを承けて，被控訴人に対し，本件実施設計委託契約締結という違法な支出負担行為とこれから派生した支出命令の違法を理由としてＡに対する損害賠償請求をすることを請求する訴えであるから，上記監査請求の対象とした違法な財務会計上の行為と，控訴人らが新請求において違法であると主張する財務会計上の行為の主要部分は同一である。したがって，新請求に係る訴えについては，上記監査請求により，既に地方自治法２４２条の２第１項が定める監査請求を経由しているものであり，監査請求前置の要件に欠けるところはない（最高裁平成１０年７月３日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号１頁参照。）
イ出訴期間の遵守の有無
上記２のとおり，新請求は，本件交換的変更申立てにより，当審で追加された訴えであるから，その出訴期間の遵守の有無は，特段の事情のない限りは，新請求が追加された時を基準として決するべきものではあるが，新請求と従前から係属していた本件差止請求とは，その訴訟物が異なるものの，当事者を同一にする上，上記アのとおり，違法な財務会計上の行為の主要部分を共通にし，また，新請求は，本件差止請求に係る訴えが係属中にそこで差止めの対象とされた公金が支出されたことから派生した訴えであるから，新請求に係る訴えについては，本件差止請求に係る訴えが提起された時にその提起がされたものと同視すべき特段の事情があるものというべきである（最高裁昭和６１年２月２４日第二小法廷・民集４０巻１号６９頁参照。これに反する被控訴人の主張は採用できない。）そして，本件差止請求に係る訴えが出訴期間内に提起されたものであることは，前記前提事実から明らかである。
したがって，新請求に係る訴えについて，その出訴期間の遵守に欠けるところはないというべきである。
(2)新請求の当否
ア本件実施設計委託契約を随意契約により締結したことが違法か否か当裁判所も，被控訴人が本件実施設計委託契約を随意契約により締結したことについて違法がないと判断するが，そのように判断した理由は，以下のとおり原判決を補正するほかは，原判決の事実及び理由の第４の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(ｱ)原判決１６頁７行目の「１９」の次に「２７ないし２９   」を加え，，，同８行目の「乙１４ないし１８」を「乙１４ないし１９，２４，２５，証人Ｂ」と改める。
(ｲ)原判決１９頁２１行目の「なお」から２３行目の「ためであって」までを「そして」と改める。
(ｳ)原判決２０頁４行目の「勧められるように」を「進められるように」と改める。
(ｴ)原判決２０頁１４行目と１５行目の間に次のとおり加える。「(ｳ)そして，社団法人公共建築協会が平成６年１１月に発行した『公共建築におけるプロポーザル方式に基づく設計者選定方式に関する資料乙』（２４）には，設計者の創造性，技術力，経験等が発揮されるのは基本設計段階において顕著であり，実施設計はそれを施工者に伝達するための設計図書作成の段階ということができること，したがって，実施設計を委託しようとする場合は，相応の技術力等を判断し得るものであれば，必ずしもプロポーザル方式によらなくともよい場合もあると考えられること，しかし，基本設計及び実施設計は，特段の理由がある場合を除き，設計行為の一貫性の確保，著作権の保護等の観点から，同一の設計者が一貫して担当するのが望ましいことが述べられている」。
(ｵ)原判決２１頁９行目の「発注者」を「発注者及び基本設計者」と，同１１，１２行目の「安価に委託できるはずである」を「実施設計の委託が。安価となることが期待できる」と，それぞれ改める。。(ｶ)原判決２１頁１３行目の「基本設計の設計思想」を「基本設計をする過程において発注者との協議を踏まえて形成され，基本設計図等に具体化された設計思想」と改め，同１５行目末尾に次のとおり加える。「社団法人公共建築協会発行の『公共建築におけるプロポーザル方式に基づく設計者選定方式に関する資料（乙２４）が，基本設計及び実施設計』は，特段の理由がある場合を除き，設計行為の一貫性の確保，著作権の保護等の観点から，同一の設計者が一貫して担当するのが望ましい旨述べているのも，概ね上記と同趣旨であると解される」。
(ｷ)原判決２１頁１７行目の「競争原理」を「価格の多寡を重要な目安とする競争原理」と改める。
(ｸ)原判決２１頁２３行目の「のではないか」を削除する。(ｹ)原判決２１頁２４行目の「原告は」から同２２頁２行目末尾までを次のとおり改める。
「控訴人らは，基本設計と実施設計を異なる業者が受託した２事例（甲１４，１６）を指摘し，また，指名型プロポーザル方式で基本設計業者を選定するとした上で，基本設計業者に選定されたことで必ずしも実施設計を委託することを約束するものでないことを明記した実施要領（甲２７，）公募型プロポーザル方式で実施設計業者を選定するとする実施要領（甲２８）の存在を指摘し，これらの事例から基本設計業者と実施設計業者が同一人でなくとも不都合，不合理はない旨主張するが，これらの事例を検討しても，社団法人公共建築協会発行の『公共建築におけるプロポーザル方式に基づく設計者選定方式に関する資料（乙２４）において述べられて』いること（設計者の創造性，技術力，経験等が発揮されるのは基本設計段階において顕著であり，実施設計はそれを施工者に伝達するための設計図書作成の段階ということができ，基本設計及び実施設計は，特段の理由がある場合を除き，設計行為の一貫性の確保，著作権の保護等の観点から，同一の設計者が一貫して担当するのが望ましい旨の記述）の趣旨の範囲を出るものとは解されないのであり，結局において，控訴人らの指摘する事例によっては，基本設計をした業者に実施設計を委託することが合理的でないことは何ら証明されない」。
(ｺ)原判決２２頁１０行目の「原告」を「控訴人ら」と改める。(ｻ)原判決２３頁１４行目末尾に次のとおり加える。「このことは，指名する複数の者から優れた設計者に設計を委ねるべく，設計候補者を選定する方法として，指名型プロポーザル方式を採用する宮城県の事例等（甲２７，乙１９，プロポーザル方式が採用されている事）例が少なくないことからも明らかである」。
(ｼ)原判決２４頁７行目と８行目の間に次のとおり加える。