イ　以上の事実によれば，本剤には多様で重篤な副作用があるから，医師が患者に対して本剤を投与する場合には，患者に対して，主要な副作用及び服用上の注意を説明し，(イ)　投与量，投与期間及び投与方法に留意し，できる限り副作用の発現の少ない投与量，投与期間及び投与方法を選択するようにし，(ウ)　投与期間中には，副作用の発現の有無に関する患者の訴えに留意すべきものといえる。
(4)　そこで，同エの主張（被告の注意義務違反行為）について判断する。ア　前記１の事実に加えて，上記(1)ないし(3)によれば，被告は，原告の疾患がせつ腫症（躯幹），痒疹（四肢）と診断したのであるから，まず，非ステロイド系抗炎症剤を選択すべきであり，次に，ステロイド剤を選択するとしても，外用剤（軟膏）の塗布などの局所的投与方法を選択すべきであり，最後に，本剤の経口的投与を選択するとしても，その場合には，本剤の主要な副作用及び服用上の注意を原告に対して説明し，また，投与方法についても，医学的に確立した方法を選択すべきであり，また，投与期間中には，原告に副作用が発現しているか否かについて注意するとともに，原告の訴えに留意すべきものであったというべきである。
前記１認定の事実によれば，確かに，被告は，平成１０年１月２６日から同年２月２日までの７日間は，原告の皮膚疾患の治療のため，非ステロイド系抗炎症剤を選択したものである。しかし，これによって十分な治療効果を得られなかったとしても，被告は，次の診療日である同月２３日には，ステロイド剤の外用剤（軟膏）ではなく，経口投与する本剤を選択したのであるから，被告としては，その際，原告に対し，本剤の主要な副作用及び服用上の注意を説明する義務があったところ，本件全証拠によるも，被告が原告に対してその説明をしたことは，これを認めるに足りない。そして，被告は，本剤の投与方法として，７投７休法を採用しているところ，この方法がその当時の臨床医学水準において是認できる方法であったことを認めるに足りる証拠がない。そうすると，その余の点について判断するまでもなく，被告の上記行為は，注意義務に違反したものといわざるを得ない。
イ　なお，被告は，(ａ)１日当たり１㎎のデキサメタゾンを２週間投与しても，下垂体ＡＣＴＨ分泌能は抑制されず，副作用は発現しないし，(ｂ)どのステロイド製剤でも１日１～２錠以下では副作用の発現頻度は著しく減り，重篤な副作用はおこりにくく，(ｃ)本剤の用法・用量は，成人１日０．５から８㎎を１から４回に分割して経口投与するとされており，その最大許容投与量は１日３２㎎までとなる旨主張する。
確かに，乙第８号証（佐々木俊行，米澤和明「副腎皮質ホルモン（全身投与）医薬ジャーナル３２巻１号，１９９６年）には，「一般に経口剤の場合１日１～２錠以下では副作用の発現頻度は著しく減り，重篤な副作用も起こりにくい」との記載があり，乙第７号証には「デキサメサタゾン１日当たり１㎎を２週間投与しても下垂体ＡＣＴＨ分泌能は抑制されず，副作用は発現しない」との記載がある。そして，乙第１０号証によれば，本剤の用法・用量は，成人１日０．５から８㎎を１から４回に分割して経口投与するとされていること（最大許容投薬量は成人１日８㎎であって３２㎎ではない。）が認められる。
しかし，被告が原告に対して投与したものは，１日当たり本剤３錠・デキサメタゾン１．５㎎であり，投与期間は，通算１２週間にわたるものであるから，被告の主張(ａ)，(ｂ)は，被告の過失を否定する根拠とはなりえない。また，被告の主張(ｃ)に係る点については，本剤の１日当たりの最大許容投与量は，本剤１６錠・デキサメタゾン８㎎であるが，このような最大許容投与量は，適応症，投与期間，投与方法などを慎重に検討した上で選択されうるものであって，最大許容投与量以下であれば，適応症，投与期間，投与方法に関係なく本剤の投与につき過失がないといえるものではない。
(5)　そこで，同オの事実（相当因果関係）について判断するに，被告が採用した７投７休法は，当時の臨床医学水準において是認されていた方法ではなく，この方法は，当時の臨床医学水準において是認されていた３投４休法よりも，患者がステロイド剤にさらされる期間が長いことは明らかであるから，その分，患者の視床下部－下垂体－副腎系の抑制を生じ，あるいは，患者の組織のステロイドに対する順応（血清コルチゾール値が正常であっても，組織が高濃度のステロイド剤に適応しているため，ステロイド剤離脱後も生理的濃度以上のステロイドを必要とし，いわば相対的副腎不全状態となっていること）を高める可能性が高いものと認めるのが相当である。
そして，本件においては，当時の臨床医学水準において是認されていなかった７投７休法によって，原告に対するステロイド剤の投与がされたのであるから，特段の反証のない本件にあっては，被告の採用した７投７休法によって，原告がステロイド離脱症候群に罹患したものと推認するのが相当である。また，前記２(1)認定の事実経過に照らすと，被告が原告に対する上記説明義務を怠ったことによって，原告がその父の死亡の際，あるいは，Ｃ医院の医師からの話を聞いた後に，本剤の服用を遵守しないことになったものということができる。したがって，いずれにせよ，被告の注意義務違反行為と原告がステロイド離脱症候群に罹患したこととの間には，相当因果関係があるものというべきである。
４　請求原因(6)（損害）について
(1)　休業損害　７８７万０９５０円
甲第６号証，第１４号証，第２５号証の２，証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば，原告は，ステロイド離脱症候群の治療のため，少なくとも平成１２年４月１日から平成１４年６月３０日までの２年３か月間にわたって休業することを余儀なくされたものと認めることができる。そして，甲第１８ないし第２２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成９年３月ころから，古物商の許可を得て稼働していたものであることが認められ，ステロイド離脱症候群に罹患しなければ，その年間収入は，３４９万８２００円（平成１２年の賃金センサス産業計・企業規模計・女子労働者・学歴計の平均給与額）はあったものと認めるのが相当である。そうすると，この間の休業損害は，下記算式によって，７８７万０９５０円となる。
３４９万８２００円×２．２５
(2)　入通院慰謝料　２１８万円


平成１５年(ワ)第３１８８号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月５日
判　　　　決
原　　　　　　告       　エン・ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士         河　合　弘　之
同　　　　　　　         松　尾　慎　祐
被　　　　　　告       　イーキャリア株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　岡　田　　　淳
同　　　　　　　         高　橋　元　弘
同　　　　　　　         飯　塚　卓　也
同　　　　　　　         小　林　啓　文
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，金６５万円及びこれに対する平成１５年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は１０分して，その９を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，別紙１記載の各文言からなる転職情報を，公衆送信してはならない。
２　被告は，別紙２記載のとおりの謝罪広告を，同記載の条件で被告の開設するウエブサイトに掲載せよ。
３　被告は，原告に対し，金５７２０万円及びこれに対する平成１５年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，被告がインターネット上に開設するウエブサイトに掲載した転職情報は，原告が創作し，そのウエブサイトに掲載した転職情報を無断で複製ないし翻案したものであり，原告の著作権（複製権，翻案権，送信可能化権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害すると主張して，掲載行為の差止め及び損害賠償等を求めた。
１前提となる事実（争いのない事実等。なお，証拠により認定した事実については末尾に摘示した。）
(1)　当事者
原告及び被告は，いずれもインターネット上に開設するウエブサイト等を利用して会社の転職情報を提供することを業とする株式会社である（甲１，３の１，３の２）。
(2)　原告による転職情報の掲載
原告は，株式会社シャンテリー（以下「シャンテリー」という。）から，同社の転職情報に関する広告の作成及びウエブサイトへの送信可能化（以下「掲載」という。）について注文を受けて，転職情報を作成し，平成１５年１月７日から原告が開設するウエブサイトに掲載した（甲４）。
原告が掲載した転職情報は，会社の概要，募集要項，写真その他から構成されている。原告の転職情報のうち，原告が著作権侵害を主張する部分は，別紙比較対照表１，２の原告転職情報欄記載のとおりである（以下，「原告転職情報」といい，各部分を，対照表１においては「原告転職情報１ないし９」と，対照表２においては「原告転職情報１ないし６」という。）。
(3)　被告による転職情報の掲載
被告も，シャンテリーから，同社の転職情報に関する広告の作成及びウエブサイトへの掲載について注文を受けて，転職情報を作成（作成者については争いがある。）し，平成１５年１月８日，被告が開設するウエブサイトに掲載した（甲６の１，６の２）。なお，掲載時期については争いがある。被告が掲載した被告転職情報は，会社の概要，募集要項等から構成されている。被告の掲載した転職情報のうち，原告が著作権侵害を主張する部分は，別紙比較対照表１の被告転職情報Ａ記載のとおりである（以下「被告転職情報Ａ」といい，各部分を，「被告転職情報Ａ１ないし９」という。）。
(4)　被告転職情報Ａの改訂
被告は平成１５年２月４日，被告転職情報Ａの一部を削除したシャンテリーに関する転職情報を，ウエブサイトに掲載した（甲７の１，７の２）。被告の掲載した転職情報のうち，原告が著作権侵害を主張する部分は，別紙比較対照表２の被告転職情報Ｂ記載のとおりである（以下「被告転職情報Ｂ」といい，各部分を，「被告転職情報Ｂ１ないし６」という。）。
(5)　被告による被告転職情報Ｂの掲載の終了
被告は上記(4)を掲載した後，被告転職情報Ｂを被告のインターネット上のウエブサイトから削除した。
２争点
(1)原告転職情報は著作物か。
（原告の主張）
原告転職情報は，転職希望者が多く集まるよう，各顧客企業から提供される情報ばかりではなく，原告が独自に収集した情報や効果的なキャッチコピー等を織り込んで，創作的な表現を用いて作成されたものであるから，原告転職情報は，全体として著作物に該当する。また，原告転職情報１ないし９のそれぞれの部分も，有益な転職情報が提供できるよう工夫をし，創作的な表現を用いて作成されたものといえるから，いずれも著作物である。
（被告の反論）
原告転職情報１ないし９部分は，注文主であるシャンテリーがした説明に，特段の表現上の工夫をすることなく，単に事実を説明，紹介したものであり，その表現も平易かつありふれたものであるから創作性がなく，著作物とはいえない。
また，原告転職情報全体をみても，その構成や選択，配列は，通常の転職情報の募集要項に必要不可欠な情報を，単純に上下に配置して一覧表の形式にしたにすぎないので，原告転職情報全体が著作物に該当するとはいえない。(2)原告転職情報を創作したのは原告か。原告転職情報の著作権者は原告か。
（原告の主張）


ア　原告は，シャンテリーから依頼を受けて，同社に対して綿密な取材を行った。原告の担当者は，シャンテリーの募集内容の基本情報をシャンテリーの代表者らから聴取し，その他の取材を行った上で，原告転職情報を創作的に作成したものであるから，原告転職情報を創作したのは原告である。イ　原告は，一般に，広告の発注をした企業との間で，著作権を含むコンテンツの知的所有権に関して，原告に帰属するとの契約を締結しているほか（甲５の１），原告のウエブサイトにおいても，サービスに含まれるコンテンツの知的所有権に関して，原告に帰属する旨を周知させている（甲５の２）。そして，原告は，シャンテリー社長のＭとの間で，原告転職情報に係るコンテンツの著作権について，原告に帰属する旨の承諾を得ているので，原告転職情報の著作権者は原告である。
ウ　被告は，原告転職情報は，シャンテリーが単独で，又は，少なくとも原告とともに共同で創作したと主張する。
しかし，シャンテリーは，募集内容の基本情報である素材の提供，及び出来上がった転職情報の事実確認に関与したことはあるが，原告転職情報中の文章の表現の作成に関与したことはない。したがって，シャンテリーが原告転職情報を創作したと解する余地はない。
（被告の反論）
ア　原告転職情報を創作したのは，以下の作成経緯に照らすならば，シャンテリーであって，原告ではない。
原告転職情報は，①シャンテリーの社長であるＭが，原告の営業社員に対して，募集内容等を伝える，②原告のコピーライターが，営業社員から，募集内容を聞いて，原稿を作成し，シャンテリーに確認を求める，③Ｍは，一般公開前にウエブ上でその内容を閲覧して修正を行う，④修正を完了した段階で，Ｍから原告の営業社員に連絡し，ウエブページを一般公開する，という手順で作成された。原告が著作権侵害を主張している原告転職情報１ないし９部分は，いずれも，Ｍ自らが説明した募集内容に基づいて記述され，さらに同人が自ら文章を修正して，確定した。
以上のとおり，原告転職情報を創作したのは，シャンテリーであって，原告ではない。
イ　原告とシャンテリーとの間において，原告転職情報に関して，甲５の１の覚書及び著作権等の知的財産権が原告に帰属する旨の合意はされていない。したがって，原告は，原告転職情報の著作権者であるとの原告の主張は理由がない。ウ　仮に，原告が，原告転職情報について共同著作者となり得たとしても，原告は，著作権侵害に基づく損害賠償は，持分の範囲で請求できるにすぎないし（著作権法（以下「法」という。）１１７条１項），著作者人格権に基づく損害賠償は，単独で請求権を行使することは許されない（法６４条１項）。(3)被告転職情報Ａは，原告転職情報の複製物ないし翻案物か。被告は，原告転職情報について原告が有する著作権を侵害したか。
（原告の主張）
被告は，平成１５年１月８日から被告が開設するウエブサイトにおいて，被告転職情報Ａを掲載した。被告転職情報Ａは，原告転職情報と実質的に同一，又は表現の本質的な特徴を直接感得することができる程度に同一であるから，前者は後者の複製物又は翻案物である。
したがって，被告転職情報Ａをインターネット上のウエブサイトに掲載した被告の行為は，原告転職情報について原告の有する著作権（複製権・翻案権・送信可能化権）を侵害する行為である。
（被告の反論）
否認する。
被告が，被告転職情報Ａをウエブサイトに掲載したのは，平成１４年１２月２４日であるから（乙２），被告転職情報Ａは，平成１５年１月７日に掲載された原告転職情報に依拠したものではない。
また，被告転職情報Ａ及びＢを作成したのは，広告代理店である株式会社メディアネットワークであって，被告ではない。
(4)　被告転職情報Ｂは，原告転職情報の複製物ないし翻案物か。被告は，原告転職情報について原告が有する著作権を侵害したか。
（原告の主張）
被告転職情報Ｂは，原告転職情報と実質的に同一，又は表現の本質的な特徴を直接感得することができる程度に同一であるから，前者は後者の複製物又は翻案物である。
したがって，被告転職情報Ｂをインターネット上のウエブサイトに掲載した被告の行為は，原告転職情報について原告の有する著作権（複製権・翻案権・送信可能化権）を侵害する行為である。
（被告の反論）
否認する。上記(3)（被告の反論）と同様，被告転職情報Ｂは，原告転職情報に依拠して作成されたものではない。
(5)　被告は，原告転職情報について原告が有する著作者人格権を侵害したか。
（原告の主張）
被告は，原告転職情報から一部を抜き出し，僅かな語句を変更したり，順序を入れ替える等の単純な加工をして，被告転職情報Ａ及びＢを作成して，ウエブサイトに掲載したが，被告の同行為は，原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害する行為である。
（被告の反論）
原告は，原告転職情報についての同一性保持権をどのような態様で侵害したかに関して，具体的な主張をしていないから，主張自体失当である。また，仮に，被告が原告転職情報に改変を加えていたとしても，それは求人広告の性質並びにその利用の目的及び態様に照らし，やむを得ないものである（法２０条２項４号）。
(6)　損害額
（原告の主張）
ア著作権侵害による損害賠償　　　　　　　　　　　５０００万円被告の著作権侵害行為により，原告が被った損害は，以下の(ア)，(イ)の合計（主位的に７２万８２４０円，予備的に６０万８２４０円）と信用毀損の無形的な財産損害（４９３９万１７６０円を超える額）となり，５０００万円を下らない。原告は，この内５０００万円を請求する。
信用毀損による損害以外の損害の内訳については，以下のとおりである。
(ア)　掲載料相当損害額
掲載期間については，被告が現実に原告の著作権の侵害情報をアップロードしていた期間（１クール＝４週間）とし，下記ａを主位的に，同ｂを予備的に主張する。
ａ　主位的主張－原告が受けるべき使用料相当額（法１１４条２項）原告は，使用料相当額として，以下のとおり，１８万円の利益を得ることができた。
(ａ)　著作物の売上額　４５万円
（「エン・ジャパン掲載料金一覧表」基本参画料金欄（甲２）参照。４週間３０万円，職種情報登録料金１５万円。）
３０万円（４週間分）＋１５万円（職種情報登録）＝４５万円


(ｂ)　利益率　４０％
(ｃ)　計算式　４５万円×０．４＝１８万円
ｂ　予備的主張－被告が著作権侵害により受けた利益（法１１４条１項）
被告は，著作権侵害を行ったことにより，以下のとおり，６万円の利益を得た。
(ａ)　被告推定売上額　１５万円
（「イーキャリア掲載料金一覧表」基本パック欄（甲２０）参照，１クール１５万円　１クール＝４週間）
(ｂ)　推定利益率　４０％
（一般的に本件のような業種においては，４０％程度が利益率である。）
(ｃ)　計算式　１５万円×０．４＝６万円
(イ)　積極損害
原告は，被告の行った著作権等の侵害行為により，原告の昀も重要な財産ともいうべき転職情報を侵害行為から守るために侵害行為の有無を確認させるための作業をせざるを得なくなった。
原告は，上記の作業のために従業員一人を割り当てなければならなくなり，現在まで，約５４８，２４０円分の負担を余儀なくされた。したがって，原告は，その費用相当分の損害を被った。
必要人員　　１名
給与支給額　　平成１５年１月　　　２５０，１２０円
２月　　　３１０，１２０円
３月　　　２７０，１２０円
４月　　　２７０，１２０円
５月　　２７０，１２０円
合計　１，３７０，６００円
１日当たり平均作業時間　３時間（午前９時～午後０時）
３時間／８時間≒０．４
作業費用　　１，３７０，６００円×０．４＝５４８，２４０円イ著作者人格権侵害による慰謝料請求　　　　　　　　２００万円被告は，上記のとおり，故意又は過失により，原告の著作者人格権を侵害した。これにより，原告が被った精神的損害は２００万円を下らない。ウ弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５２０万円被告は以前にも原告の著作権等を侵害し，原告の警告に応じて謝罪をしたにもかかわらず，その後著作権等の侵害行為を行った。原告は，やむを得ず本件訴訟を提起し，本件訴訟の提起及び手続遂行を原告訴訟代理人に委任したが，その弁護士費用は上記損害額ア，イの合計額である５２００万円の１割である５２０万円を下らない。
（被告の反論）
原告の主張アないしウについて，いずれも争う。
ア　著作権侵害による損害賠償について
(ア)　掲載料相当額について
ａ　主位的主張について
原告は，原告転職情報を掲載することで既にシャンテリーから掲載料という利益を得ているのであるから，原告に損害はない。仮に，本件で被告の著作権侵害が存在し，原告が法１１４条２項に基づき使用料相当額の賠償を請求できる場合があるとしても，その額は被告の売上高（１５万円）を基準とすべきである。
ｂ　予備的主張について
原告は，シャンテリーより利益を得ているのであるから，損害はない。また，シャンテリーは，原告の広告媒体と被告の広告媒体が別であるからこそ，それぞれに同期間に転職情報を発注したのであって，仮に被告による広告掲載がなかったとした場合において，シャンテリーが原告に対して重ねて同期間に同一の転職情報の掲載を発注したとは考えられない。したがって，仮に被告の行為が原告の著作権侵害行為を構成するとしても，その行為がなかった場合に被告が得た利益に相応する利益を得られたという因果関係は存在しない。よって，本件において，法１１４条１項の適用はない。
(イ)　積極損害について
仮に，被告の行為が著作権侵害に当たるとしても，著作権侵害の調査等に５か月もの期間を要することはなく，相当因果関係を欠く。また，原告従業員がそのような調査作業に従事すると否とを問わず，原告は従業員を雇用している以上，給与等を支払わなければならないことに変わりはないから，因果関係が存在しない。
(7)　被告が，将来著作権侵害をするおそれがあるか（差止めの必要性があるか）。
（原告の主張）
被告は，過去において３回，原告の転職情報についての著作権侵害行為を行ったことがあり，原告に対して謝罪した。被告は，平成１４年１２月１３日付けで，原告に文書を差し入れ，その責任を認めて，今後著作権侵害行為を行わないことを表明した。しかし，被告は，上記の謝罪から１か月も経たないうちに，原告転職情報に係る著作権侵害行為を行ったのであり，これらの経緯に照らすならば，被告が著作権侵害行為を行う可能性は高い。
（被告の反論）
被告は，被告転職情報Ａ及びＢを現在掲載していない。被告は，過去に原告の原稿を無断使用した事態が生じたことの反省から，再発防止対策の一環として，掲載期間が終了したウエブサイトについては，文章からなる記述部分をすべて削除し，新たに掲載するときには一から作り直すという方法を採用した。したがって，再度同一文言がウエブサイトに掲載されるおそれは皆無であり，被告が同様の行為を行うおそれはない。
(8)　謝罪広告の必要性
（原告の主張）
原告は，独自の丁寧な取材による情報量の充実と情報の質の高さというコンセプトを基に同業他社との差別化を図っており，各顧客企業に対しても「手作りにこだわった求人情報」という，同業者よりも質の高い情報を提供し，より多くの転職希望者を集めることを目指した営業活動を行っている。そのために一つの転職情報を掲載するにも多大な時間と労力をかけざるを得ず，結果として一般的に企業側が提供した情報だけを掲載する同業他社のサイトよりも掲載料は高額である。原告において独自取材した情報が使用されれば，各顧客企業が単に掲載料の比較だけで，同業他社を選択することになるので，このような行為は原告の事業に致命的な損害を与える。
また，顧客企業等のみならず，転職を希望する者が，原告の転職情報を複製，使用したサイトを閲覧した場合，原告が同業他社の転職情報を複製使用しているとの誤解を与える可能性があり，原告が目指している「独自の丁寧な取材による情報量の充実と情報の質の高さ」に対して悪影響を及ぼし，原告の信用を毀損し，その事業に致命的な損害を与えるおそれがある。


さらに，前記のとおり，被告は過去においても原告の転職情報についての著作権侵害行為を行っており，原告に対して謝罪を行っているにもかかわらず，その謝罪から１か月も経たないうちに，原告転職情報に係る著作権侵害を行っているのであるから，被告の侵害行為は悪質なものといえる。以上のとおり，本件においては，侵害行為の差止めや損害の賠償のみでは，原告が被った信用毀損等の損害について，回復を図ることができない。
（被告の反論）
本件著作権侵害行為によって，原告の信用や社会的声望・名誉が毀損されたという事実は存在しないから，謝罪広告を行う必要性はない。なお，前記のとおり，原告転職情報の著作者は，シャンテリー単独であるか，あるいはシャンテリーと原告の両名であるから，原告が単独で著作者人格権侵害を理由とする謝罪広告請求を行うことは許されない。
第３争点に対する判断
１争点１（原告転職情報の著作物性）について
(1)　著作権法による保護の対象となる著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したもの」であることが必要である（法２条１項１号）。「思想又は感情を表現した」とは，単なる事実をそのまま記述したようなものはこれに当たらないが，事実を基礎とした場合であっても，筆者の事実に対する何らかの評価，意見等を表現しているものであれば足りるというべきである。また，「創作的に表現したもの」というためには，筆者の何らかの個性が発揮されていれば足りるのであって，厳密な意味で，独創性が発揮されたものであることまでは必要ない。他方，言語からなる作品において，ごく短いものであったり，表現形式に制約があるため，他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，筆者の個性が現れていないものとして，創作的な表現であると解することはできない。
(2)　上記の観点から，原告転職情報の著作物性について判断する。証拠（甲４）によれば，以下の事実が認められる。すなわち，原告が掲載した転職情報は，シャンテリーの転職情報広告を作成するに当たり，同社の特徴として，受注業務の内容，エンジニアが設立したという由来などを，募集要項として，職種，仕事内容，仕事のやり甲斐，仕事の厳しさ，必要な資格，雇用形態などを，それぞれ摘示し，また，具体的な例をあげたり，文体を変えたり，「あくまでエンジニア第一主義」，「入社２年目のエンジニアより」などの特徴的な表題を示したりして，読者の興味を惹くような表現上の工夫が凝らされていることが認められる。
確かに，別紙比較対照表１における原告転職情報３，６だけを見ると，単に事実を説明，紹介するだけであり，文章も比較的短く，他の表現上の選択の幅は，比較的少ないということができる。
しかし，前示のとおり，別紙比較対照表１（対照表２も同じである）における原告転職情報の各部分はいずれも読者の興味を惹くような疑問文を用いたり，文章末尾に余韻を残して文章を終了するなど表現方法にも創意工夫が凝らされているといえるので，著者の個性が発揮されたものとして，著作物性を肯定すべきである。
２　争点２（原告転職情報の創作者）について
(1)　事実認定
証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められる。
ア　原告は，平成１３年４月，シャンテリーから求人広告の作成及び掲載に関する注文を受けた。
原告の営業担当社員であったＮは，同月１９日ころ，シャンテリーに赴き，取材を行った。Ｎは，シャンテリー社長のＭから，同社に関する基本情報，募集背景，募集対象者，待遇等について，直接説明を受け，同社は，①会社の地の利が悪い（当時の本社は町田），②社長がエンジニア出身である，③技術者のスキルアップを支援する会社である，④少人数の請負型企業であるが業務領域は広い，⑤オフィスは，マンションを利用しているが，派遣中心の業務であることから支障はないなどの利点があると理解した。
イ　次いで，原告においてコピー執筆を担当していたＱが，上記取材結果を基に，原告転職情報のうち，①募集要項として，ａ経験年数１ないし２年のローキャリアエンジニアを対象に仕事を通じてスキルアップが図れる環境である，ｂ業務請負であるが故の「幅広い案件に携われる」との利点をアピールする，ｃ社長の考え方や理念などを織り込み，業務請負がドライであるというイメージを払拭するなどのコンセプトを中心に据えて，全体の文面を作成し，また，②ＰＲ事項として，ａ社長がエンジニア出身である，ｂ技術者を育成する観点で受注業務を選択する，ｃ業務請負である点は業務領域の広さに結びつくこと等を強調して，キャッチコピーを作成し，挿入した。
また，Ｑは，取材者の印象欄についても，取材の過程でＮが抱いた感想を基礎に文面を作成し，また，会社概要欄についても，シャンテリーから提供を受けた売上，資本金などの基本データを基礎として，取捨選択し，広告的な表現を付加して，文面を作成した。
なお，シャンテリーからは，文章表現について，あらかじめの希望や要請は一切なかった。
ウ　原告は，同年４月２４日，シャンテリーに対して，上記の手順を踏んで作成した原稿について内容の確認を求めたが，数字等ごく僅かな修正点を除いて，修正の要請はなかった。そして，原告は，同年４月２７日から，原告転職情報を原告のウエブサイトに掲載した。
エ　原告は，平成１４年１２月２５日，シャンテリーから，同社に関する転職情報につき，継続掲載の注文を受けた。原告は，シャンテリーから，同社の従業員の増加，業務の拡大，事務所の移転等，同社の基礎データに変更があったため，原告転職情報の内容を修正するよう要請され，従業員数，事務所の移転等の項目を追加，修正した。原告は，データの変更以外には，基本的な事項に変更がないことから，Ｑの部下が，極く簡単な訂正を施し，シャンテリーの内容の確認を受けた。原告転職情報は，以上の経緯によって作成された。
(2)　判断
著作者とは「著作物を創作する者」をいい（法２条１項２号），現実に当該著作物の創作活動に携わった者が著作者となるのであって，作成に当たり単にアイデアや素材を提供した者，補助的な役割を果たしたにすぎない者など，その関与の程度，態様からして当該著作物につき自己の思想又は感情を創作的に表現したと評価できない者は著作者に当たらない。そして，本件のように，文書として表現された言語の著作物の場合は，実際に文書の作成に携わり，文書としての表現を創作した者がその著作者であるというべきである。


上記の観点から，前記認定した事実を基礎に判断する。原告転職情報は，原告の従業員である執筆を担当するＱらが，シャンテリーの代表者であるＭらに対してしたＮらの取材結果に基づいて，同社の特徴を際だたせ，転職希望者が集まるように，キャッチコピーや文面を創作したものである。したがって，原告転職情報の著作者は原告であると認められる。この点につき，被告は，原告転職情報の著作者はシャンテリーであり，仮に原告が著作者であるとしても共同著作者にすぎないと主張し，また，乙１，４には，同主張に沿った記述部分も存在する。
しかし，前記認定のとおり，①原告転職情報は，シャンテリーから受けた客観的な事実関係，就業条件等を基礎としているものの，読者の興味を惹くような表現上の工夫は，専ら，原告において行われたこと，②乙１，４によっても，Ｍが，取材を受けて，原告担当者に話した内容が明らかでないし，また，Ｍが，原告が作成した原稿に対して修正したとする部分も明らかでないこと等の事実に照らすならば，この点における被告の主張は採用の限りではない。３争点３ないし５（著作権侵害及び著作者人格権侵害の有無）について(1)　原告転職情報１ないし９と被告転職情報（Ａ１ないし９及びＢ１ないし６）とを対比すると，ひらがなと漢字の用字上の相違，「です，ます」等の文章末尾の文体上の相違，数字上の相違が認められるが，実質的に同一であるということができるので，後者は前者の複製物と認められる。
したがって，被告転職情報Ａ，Ｂを被告ウエブサイトに掲載する行為は，原告転職情報について有する原告の著作権（複製権，翻案権，送信可能化権）を侵害する。また，上記の事実経緯に照らせば，少なくとも被告の過失により行われたと認めることができる。
(2)　被告転職情報Ａ及びＢは，原告転職情報に依拠し，これに文末の表現や数字等を変更した上，これらの掲載項目の順序を入れ替えて作成されたものである。しかし，上記の変更は，原告転職情報の本質的な特徴をなす表現部分を改変したと評価することはできないので，被告の行為は，原告の有する同一性保持権を侵害したものではない。
４　争点６（損害額）について
(1)著作権侵害による損害
ア　掲載料相当額（法１１４条２項）
前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　被告が被告転職情報Ａ及びＢを被告のウエブサイトに掲載していた
期間は概ね４週間であること，
(イ)　原告が，顧客から，転職情報広告について，その作成及び掲載の注文を受けた場合に，顧客から受けるべき報酬の額は，以下のとおり，１８万円であ
ること，
（３０万円（基本計画，継続料金）＋１５万円（職種情報登録（１職種）料金））×０．４（原告の利益率４０％）＝１８万円(ウ)　原告はシャンテリーに対して，担当者を派遣して，独自の取材を行い，その情報を基礎にコピー執筆者が，文章表現等を工夫して，転職情報記事を作
成していること，
(エ)　原告転職情報は，原告がシャンテリーから注文を受けて作成した転
職情報のうちの昀も重要な部分といえること，
(オ)　一般に，このような転職情報について，制作者が，第三者に転載を許諾するということは想定できないし，使用許諾の実例も存在しないこと等の事実が認められる。
以上認定した事実を総合勘案すると，原告が著作権の行使につき受けるべき金銭の額としては，１５万円が相当である。
イ　積極損害
原告は，被告の著作権侵害行為により，原告がウエブサイトに掲載する転職情報についての著作権侵害行為が行われているか否かについて，社員を監視のため配置させなければならず，その費用（人件費）は被告の著作権侵害行為と相当因果関係を有する損害であると主張する。
しかし，原告が支出したとする人件費は，もともと原告会社の社員に対する給与であるとともに，原告社員の行った行為は，原告会社における通常の職務と分離しがたい関係にあり，被告の著作権侵害行為と相当因果関係があると認めるべき適切な証拠はないから，原告の主張は理由がない。
ウ　信用毀損
本件において，被告の著作権侵害行為により，原告の信用が低下したものと認めるに足る証拠はないから，原告の請求のうち信用毀損による損害賠償を求める部分は理由がない。
(2)弁護士費用
本件における一切の事情を考慮すると，被告らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては５０万円が相当である。５　争点７，８（差止め及び謝罪広告の必要性）について証拠（乙１，３，５）によれば，被告は，被告転職情報Ａは平成１５年１月２０日までに，被告転職情報Ｂは同年２月５日までに，被告のウエブサイトへの掲載を終了し，被告転職情報Ａ及びＢの文章部分のデータを削除して，その後は保管していないこと，被告は，平成１５年５月１５日から，シャンテリーの注文を受けて転職情報を掲載したが，同情報は，原告転職情報とは表現が異なるものであることが認められる。上記の事実経緯に照らすならば，被告が，被告転職情報Ａ及びＢを被告のウエブサイトに掲載するおそれはないと認められる。したがって，別紙１の各文言を公衆送信することの差止めを求める部分については，理由がない。また，本件において，被告の著作権及び著作者人格権の侵害行為により，原告について，その社会的評価が毀損され，これが低下したと認められる証拠はないから，原告の請求のうち，謝罪広告を求める部分については理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の本件請求のうち，被告に対し，合計６５万円及びこれに対する平成１５年２月２７日から支払済みまで年５分の割合で金員を支払いを求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      今　　井　　弘　　晃
裁判官武智克典は退官のため署名押印ができない。
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
（別紙１）
被告が開設するウェブサイト上（URL：http=//www.ecareer.ne.jp/）の株式会社シャンテリーに関する企業概要及び仕事情報詳細中の下記各文言記
１「【案件の選択基準】
その案件は，エンジニアにとってスキルの向上につながるか・・・キャリアアップに役立つ業務知識やノウハウが得られるか・・・
開発環境や条件は希望を満たしているか・・・
一つのプロジェクトが完了したとき，関わったエンジニア自身があらゆる面から深い満足を得られるような仕事であること。


│     │原告転職情報                       │被告転職情報Ａ                    　││     │【表題部】                         │【案件の選択基準】                　││　１│                                    │                                  　││     │その案件は、エンジニアにとってスキ│その案件は、エンジニアにとってスキ　││     │ルの向上につながるか・・・         │ルの向上につながるか・・・        　││     │キャリアアップに役立つ業務知識やノ│キャリアアップに役立つ業務知識やノ　││     │ウハウが得られるか・・・           │ウハウが得られるか・・・          　││     │開発環境や条件は希望を満たしている│開発環境や条件は希望を満たしている　││     │か・・・                           │か・・・                          　││     │ひとつのプロジェクトが完了したと   │一つのプロジェクトが完了したとき、　││     │き、関わったエンジニア自身があらゆ│関わったエンジニア自身があらゆる面　││     │る面から深い満足を得られるような仕│から深い満足を得られるような仕事で　││     │事であること
                     │あること
                        　││     │それが、シャンテリーが案件を選択す│それが、シャンテリーが案件を選択す　││     │るときの基準です
                 │るときの基準
                    　││     │                                   │                                  　││     │【仕事内容】                       │【仕事内容】                      　││２   │                                   │                                  　││     │オープン系を中心に、アプリケーショ│Ｗｅｂ系とオープン系を中心に、汎用　││     │ン、Ｗｅｂ系、制御系に至るまで幅広│系、制御系に至るまで幅広い分野での　││     │い分野での開発を手がけている当社   │開発を手がけている当社で、あなたの　││     │で、あなたの希望するプロジェクトに│希望するプロジェクトに携わっていた　││     │携わっていただきます
             │だきます
                        　││     │                                   │                                  　││     │【仕事内容】                       │【開発実績の一例】                　││　３│                                    │                                  　││     │■開発実績の一例                   │Ｗｅｂ系・・・介護情報ネットワーク　││     │Ｗｅｂ系・・・介護情報ネットワーク│システム開発・インターネット証券ト　││     │システム開発・インターネット証券ト│レードシステム開発                 　││     │レードシステム開発                 │オープン系・・・在庫管理システム、　││     │オープン系・・・在庫管理システム、│戦略シミュレーションシステム開発   　││     │戦略シミュレーションシステム開発   │制御系・・・各種OA機器の組込みア　││     │制御系・・・各種OA機器の組込みア   │プリケーションソフトウェア開発    　││     │プリケーションソフトウェア開発     │汎用系・・・大手都銀統合システム開　││     │【NEW！】ナスダック上場企業のＢto│発                                  　││     │Ｂサイト構築、共同プロジェクト進行│【NEW！】ナスダック上場企業のＢto　││     │中！シャンテリーからはプロジェクト│Ｂサイト構築、共同プロジェクト進行　││     │マネージャーが参加しています
     │中！シャンテリーからはプロジェクト　││     │                                   │マネージャーが参加しています
    　││     │                                   │                                  　││     │【仕事内容】                       │【仕事内容】                      　││　４│                                    │                                  　││     │ひとつのプロジェクトは約３～６ヶ月│ひとつのプロジェクトは約２～３ヶ月　││     │という短い期間のものがほとんど
そ│という短い期間のものがほとんど
そ　││     │れだけにさまざまなジャンルの開発に│れだけにさまざまなジャンルの開発に　││     │携わることができます
             │携わることができます
            　││     │※もちろん中には１年程度という長い│※もちろん中には１年程度という長い　││     │スパンでの開発案件もあります
     │スパンでの開発案件もあります
    　││     │【資格】                           │【応募資格】                      　││　５│                                    │                                  　││     │学歴不問２１歳～３２歳位迄（契約社│学歴不問２１歳～３３歳位迄         　││     │員は４０歳位迄）                   │■プログラマーもしくはエンジニアと　││     │■プログラマーもしくはエンジニアと│しての開発実務経験を１年以上お持ち　││     │しての開発実務経験を１年以上お持ち│の方、歓迎します
                 　││     │の方、歓迎します
                 │※スキルアップが望めない・・・新し　││     │※スキルアップが望めない・・・新し│い分野の開発をしたい、キャリアアッ　││     │い分野の開発をしたい、キャリアアッ│プしたいが機会がない・・・そんなエ　││     │プしたいが機会がない・・・そんなエ│ンジニアの方、ぜひ一度ご連絡下さい
││     │ンジニアの方、ぜひ一度ご連絡下さい
│※もちろん経験年数３年以上レベルの　││     │※もちろん経験年数３年以上レベルの│方は即戦力として活躍できます
     　││     │方は即戦力として活躍できます


     │                                  　││     │                                   │                                  　││     │【勤務地】                         │【勤務地】                        　││　６│                                    │                                  　││     │※横浜線・小田急線・田園都市線・相│※横浜線・小田急線・新玉川線・相鉄　││     │鉄線・東海道線沿線でのプロジェクト│線・東海道線沿線でのプロジェクトが　││     │が多数あり、自宅から近い場所を選ぶ│多数あり、自宅から近い場所を選ぶ社　││     │社員が多くいます
                 │員が多くいます
                  　││     │                                   │                                  　││     │【教育制度】                       │【教育制度】                      　││　７│                                    │                                  　││     │仕事がそのままスキルアップにつなが│仕事がそのままスキルアップにつなが　││     │るような案件を・・・これがシャンテ│るような案件を・・・これがシャンテ　││     │リーの『こだわり』であることは既に│リーの『こだわり』であり、この考え　││     │紹介済みですが、この考え方に共鳴す│方に共鳴するのは何もローキャリアの　││     │るのは何もローキャリアの方だけでは│方だけではありません
             　││     │ありません
                       │現在、当社にはさまざまなキャリアを　││     │現在、当社にはさまざまなキャリアを│持つ優秀なエンジニアたちが集まって   ││     │持つ優秀なエンジニアたちが集まって│きているのです
                   　││     │きているのです
                   │経験・知識ともに豊富なベテランスタ　││     │経験・知識ともに豊富なベテランスタ│ッフとのOJTは、スキルを磨いてい    　││     │ッフとのOJTは、スキルを磨いてい    │く上で有効であることはいうまでもあ　││     │く上で有効であることはいうまでもあ│りません
                         　││     │りません
                         │                                  　││     │                                   │                                  　││     │【あくまでエンジニア第一主義】     │【あくまでエンジニア第一主義】    　││　８│                                    │                                  　││     │エンジニアと正面を向き合うシャンテ│エンジニアと正面を向き合うシャンテ　││     │リーの姿勢は、Ｍ代表の考えから生ま│リーの姿勢は、Ｍ代表の考えから生ま　││     │れたものです
                     │れたものです
                    　││     │もともとＭは大手ソフトウェアハウス│もともとＭは大手ソフトウェアハウス　││     │でエンジニアとして活躍
キヤノンの│でエンジニアとして活躍
キヤノンの　││     │グループ会社「キヤノテック」の前身│グループ会社「キヤノテック」の前身　││     │となる企業の設立メンバーでした
そ│となる企業の設立メンバーでした
そ　││     │の後、規模の小さなソフトウェアハウ│の後、規模の小さなソフトウェアハウ　││     │スへ移り取締役常務に就任
         │スへ移り取締役常務に就任
        　││     │しかしこの会社のトップはエンジニア│しかしこの会社のトップはエンジニア　││     │への理解が浅く、技術畑出身のＭとは│への理解が浅く、技術畑出身のＭとは　││     │考え方が異なっていた
「エンジニア│考え方が異なっていました
「エンジ　││     │の気持ちはエンジニアにしか理解でき│ニアの気持ちはエンジニアにしか理解　││     │ない」そう思ったＭは平成１０年、シ│できない」そう思ったＭは平成１０年、││     │ャンテリーを設立したのです
だから│シャンテリーを設立したのです
だか　││     │こそ当社ではまずエンジニアとじっく│らこそ当社ではまずエンジニアとじっ　││     │り話し合いを持つことからはじめま   │くり話し合いを持つことからはじめま　││     │す
開発分野だけでなく賃金や待遇面│す
開発分野だけでなく賃金や待遇面　││     │に至るまで、とことん話し合って納得│に至るまで、とことん話し合って納得　││     │の上で条件を提示
ここまで「ひと」│の上で条件を提示
ここまで「ひと」　││     │にこだわるのはシャンテリーだけだろ│にこだわるのはシャンテリーだけだろ　││     │う、と自負しています
             │う、と自負しています
            　││     │                                   │                                  　││     │【２００６年までに１００人体制を目│【２００６年までに１２０人体制を目　││　９│指します】                          │指します】                        　││     │                                   │                                  　││     │今後の事業計画について紹介します
│今後の事業計画について紹介します
　││     │２００４年春、受託開発化を目指して│２００４年春には、受託開発化を目指　││     │オフィスを移転予定
社員数も７０名│してオフィスを移転予定
社員数も６　││     │に増員します
                     │０名に増員します
                　││     │またオリジナルパッケージソフトの開│またオリジナルパッケージソフトの開　││     │発にも着手します
                 │発にも着手します
                　││     │そして２００６年～２００７年には渋│そして２００６年　には渋谷、新宿近　││     │谷、新宿近辺に事業所を立ち上げます
│辺に事業所を立ち上げます


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中３００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書並びに「意見及び控訴趣意補充書」に，これらに対する答弁は，検察官作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判決の「罪となるべき事実」のうち，犯行に至る経緯として，「高校時代の同級生であるＡを誘い，Ｂ子をらちして強姦しようとしたが，抵抗されて目的を遂げなかった上，Ｂ子から罵倒されたこともあり」とする部分には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認がある，というのである。すなわち，被告人がＢ子を強姦する目的を遂げなかったのではなく，Ａに強姦させるつもりであったのにＡが部屋から出ていってしまい，その後，Ｂ子から当日の非行やそれまでの仕打ちについてなじられ，被告人が土下座して謝るなどして終わった，というのである。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討することとする。被告人は，所論に沿う供述をしており，必要な限度でこれを要約すると次のとおりである。
被告人は，２年半以上にわたって交際し，結婚も考えていたＢ子との関係がうまくいかなくなり，平成１０年６月ころ，自ら関係を解消すると言い出した。それにもかかわらず，その後，Ｂ子に対する未練を断ちがたく，種々接触を試みたが思うようにならず，行き違いなどもあって，その言動にプライドを傷つけられたと感じ，Ｂ子を痛めつける目的で，高校時代からの友人であるＡに強姦させようとして，これをＡに持ち掛けた。そして，８月２６日，Ｂ子を欺いて呼び出した上，Ａと２人で，Ｂ子の両手を縛り，口にガムテープを貼るなどした上で被告人の自室に連行した。ところが，Ａが部屋を出ていき，Ｂ子が内側から鍵を掛けてしまった。被告人は，Ｂ子に「やらせろよ。」と迫ったところ，Ｂ子が「やったらすぐ帰るよ。」と言って上着を脱いだ。しかし，Ｂ子から，当日の仕打ちやそれまで何度も堕胎させられたことなどについてなじられた。被告人は，姦淫することをやめ，土下座して自己の非を謝るなどした上，本当は付き合ってほしかったという自分の気持ちを述べたが，Ｂ子からは付き合っている人がいるなどと言われた。それでも，被告人は，交際の再開を考えてくれるように頼んだ上でＢ子を帰した。Ｂ子は，部屋を出る際，室内にあったはさみを手にして，Ａらのいる付近では，このはさみを向けるようにしながら立ち去った。
被告人とＢ子が被告人の居室にいた際のやり取りに関しては，被告人の供述以外には直接的な証拠がなく，Ｂ子は，脱出後友人等に，被告人らにらちされて輪姦されそうになったことなどを恐怖感を持って話したものの，被告人との具体的なやり取りなどについては話していない。その状況を推認させる間接事実としては，被告人がＡと共にＢ子を欺いて，手を緊縛するなどした上，被告人の居室に連れ込んだこと，被告人とＢ子が室内にいた際，Ｂ子の怒ったような声がドアの外まで聞こえたこと，Ｂ子がはさみを手に持って室内から出てきて，怒ったような様子でＡやＣにはさみを向けるようにしながら出ていったこと，Ｂ子が被告人らに見付からないように注意しながら逃走し，友人に電話して車で助けに来てもらったこと，その際非常におびえている様子であったことなどが明らかに認められる。一方，被告人の上記供述は，Ｂ子が自分で内側から鍵を掛けたという点や被告人からの性交の求めに応じようとしたという点が，Ｂ子が当日連行された事実さらにははさみを手に持って出てきた事実などに照らして不自然なようにも思われ，また，強姦目的で連行した上，いったんは「やらせろよ。」などと言いながら，結局強姦をしなかった理由についての被告人の説明は，容易には納得し難いところがある。このような点からすると，原判決のように，上記の間接事実を総合して，Ｂ子に抵抗されて強姦の目的を遂げなかった，と認定することも，あながち理由がないわけではない。しかし，Ｂ子の脱出後の言動や当時の状況に照らせば，被告人の部屋に連れ込まれたＢ子は，Ａらに輪姦されることを恐れ，それを回避しようと必死であったと思われるから，そのための手段として，室外に出たＡが再び室内に入れないように内側から鍵を掛け，すぐに帰してもらうことを条件に，２か月ほど前まで肉体関係のあった被告人とだけの性交には応じるということはあり得ると思われる。また，脱出の際に，Ｂ子が，ＡやＣに対してはさみを向けたことは，同人らに輪姦されないためにしたものと考える余地があることにかんがみると，被告人に対しても室内で同様にはさみを向けたはずであると強く推認できるわけではない。Ｂ子の抵抗がなかったにもかかわらず被告人が姦淫行為に及ばなかったというのも，Ｂ子を痛めつけるためにＡに強姦させようとしたという経緯を考慮すれば，あながち理解できないことではない。そして，密室内でのＢ子とのやり取りに関する被告人の供述には具体性があり，Ｂ子の言動として述べられている内容は，被告人との従前の関係からして自然で，被告人にとって有利ともいえず，屈辱的ですらある。そうすると，被告人の供述の信用性を一概に否定することはできず，上記の間接事実をもってしても，原判決のように，被告人がＢ子にはさみの刃先を向けられるなど激しく抵抗されて姦淫ができなかったと認定することは困難であり，この点に関する原判決の認定には，事実誤認があるといわなければならない。
しかしながら，被告人がＢ子をらちして強姦しようとした際に，抵抗されてそれを断念したか，それともＡの予定外の行動やＢ子の対応などによりあきらめたかという点は，本件殺人に関する犯情として，さして重要な相違をきたすものではないから，上記事実誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。結局のところ，論旨は理由がない。
第２　量刑不当の主張について
論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は，重すぎて不当である，というのである。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。


本件は，殺人の共謀共同正犯の事案であるが，被害者を被告人の自室までらちし，自室から帰すまでの経緯については，被告人の前記供述のとおりと認められ，その後の経緯は，以下のとおりである。被告人は，被害者をらちするなどしたことから，警察に告訴されることをおそれて，Ａと共に被害者方付近で待ち伏せをするなどしたが，被害者に会うことができなかった。らちから３日後の平成１０年８月２９日ころ，被害者に電話してらちするなどした件を謝って許してもらったが，交際の再開は断られ，目標もなく自堕落な生活を続けている自分自身にふがいなさを覚えるとともに，自分の思いどおりにならない被害者にプライドを傷つけられたなどと感じ，逆恨みして被害者に対する憎悪を募らせ，これを殺害しようと考えるに至った。そこで，被告人は，Ａに対し，強姦が未遂に終わったので告訴されるおそれがあり，強姦が成功しなかったのはＡのせいであるなどと申し向けて，犯跡隠ぺいのために被害者を殺害するように働き掛け，さらに，告訴を控える代償として被害者から賠償金を要求されていると嘘を言い，Ａに借金までさせて金を用意させてこれをだまし取った上，賠償金の額が次第につり上げられているなどと嘘を重ねて，告訴や賠償金の度重なる要求を回避するためには被害者を殺害するほかないものとＡに誤信させた。そして，遂に，Ａに対し，被告人の指示どおりに，被害者をナイフで突き刺して殺害させたものである。
その犯行態様は，被害者方付近で待ち伏せし，自宅から出てきた被害者に対し，白昼，平穏な住宅街の路上において，所携の刃体の長さ約１０．５センチメートルのバタフライナイフで，その頸部，胸部，腹部等を多数回にわたって突き刺し，路上に崩れ落ちた後いったん立ち上がろうとするところに，さらにとどめを刺すために突き刺して，ついに惨殺したものであって，計画的で，極めて冷酷かつ残忍な犯行である。被告人は，本件犯行の首謀者であり，自らの不法な行為を被害者に許してもらったにもかかわらず，交際の再開を断られて逆恨みし，殺害を企てたのであって，その余りにも自分勝手で短絡的な動機は，厳しく非難されなければならない。しかも，被告人は自ら殺害することはできないとして，自分の言いなりになるＡに殺害させようと考え，Ｂ子から金銭要求を受けているなどと嘘を言い，Ｂ子に対するいわれのない憎悪をＡに抱かせるとともに金の調達に窮したＡを精神的に追い詰め，自らの手を汚すことなく殺害計画を実行させたものであって，実に卑劣である。自宅付近において，全く無防備なところに，突然にナイフで多数回にわたり刺されるというしつような攻撃を受け，多くの深い傷を負わされて殺害された被害者の被った恐怖や，精神的，肉体的な苦痛を思い量るに，まことに無惨というほかなく，何ら落ち度がないのに，将来ある人生を，わずか２０年足らずで絶たれた被害者の無念は察するに余りある。しかも，被告人は，被害者から賠償金を要求されていたなどと，犯行後に虚偽の弁解をして被害者の名誉をも毀損している。理不尽にも被害者を突然に失った上，被告人の虚言に基づく報道により被害者の名誉を傷つけられた遺族らの受けた衝撃の大きさ，心痛の深さに思いを致せば，被告人に極刑を望む心情も十分に理解できるところである。また，Ａは，被告人に仕向けられ，欺かれることがなければ，本件犯行に及ぶことはなかったのであって，Ａを欺いて共犯者として引き込み，その人生を大きく狂わせた責任も被告人にある。さらに，被告人は，犯行後も自己に対する嫌疑を回避するために，Ａに口止めをした上で出頭させ，友人に口裏合わせを依頼し，事情聴取に対して，Ａにすべての責任を負わせて，犯行への関与を否認し，いったんは関与を自供するに至ったものの，なお自己の刑事責任を軽減させるような虚偽を混ぜた供述を行い，原審弁護人が就いた後には再度否認に転ずるなど，原判決に至るまで，本件犯行を真しに反省する態度を示すことがなかったものである。この点について，所論は，被告人は，当審においては殺意及び共謀を全面的に認めるものであって，捜査の当初において自白していたものが，捜査途中から黙秘，否認に転じたのは，被告人自身の人間的な未熟さや弱さの外に，原審弁護人の指導によるところが大きいと思料される，という。被告人の上申書及び当審における供述によれば，原審弁護人らは，被告人に対し，捜査段階から，次のように助言したというのである。すなわち，被告人の言っているとおりに裁判で話せば間違いなく殺人罪になる，裁判の前に弁護人と打合せをして，もう一つのストーリーを造り，裁判で主張していこう，本件は被告人自身が実行行為に及んだものではないから，否認すれば，傷害致死で５，６年になるし，重過失致死になれば２，３年になる，殺人罪なら，認めても，否認しても１０年になる，Ａが人を殺すはずがないと思っていたと言えばいい，警察，検察は被告人にとって最悪の調書を作るからどんなことを言われても黙秘するように，などと教えられたというのである。


被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
主　　　　　　文
理　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，昭和４８年２月長野市で出生し，昭和６３年３月に中学校を卒業し，長野県松本市内の寿司店に就職して，約５年間稼働したが，同店を退職した後は，土木作業員，飲食店従業員等の仕事に就いていた。
２　本件犯行の被害者Ａ（以下「被害者」ともいう。）は，昭和６０年ころ，当時松本市で貸金業をしていた妹夫婦を頼って松本市に来て，飲食店で稼働するようになったが，昭和６３年ころからは，後記の本件被害場所であるビルの一室を自宅兼貸金業事務所として貸金業を営むようになった。３　被告人は，中学校卒業後に就職した寿司店で被害者がアルバイトをしていたことから，被害者と知り合い，被害者が同店でのアルバイトの他に貸金業もしていることを知った。被害者はその後同店でのアルバイトを辞めたが，被告人は，平成５年ころ，被害者から合計１８万円くらいを借り受け，この借金は母親から援助を受けて１年くらいで返済したが，その後，遊興のために消費者金融業者から金を借りたり，クレジットで高額の物品を購入するなどして多額の債務を負担するようになり，平成１２年８月，約１３５０万円もの多額の債務を抱え，長野地方裁判所松本支部で破産宣告を受けた。４　被告人は，平成１４年春ころ，松本市内のキャバレーでホステスをしていたＢと知り合い，同年１０月ころから，Ｂ，その連れ子の女児と一緒に被告人の実家で生活するようになった。しかし，被告人の母親とＢの折り合いが悪くなったことから，被告人は，同年１１月末ころ，Ｂらとともに実家を出て，同県塩尻市内のアパートを借りようとしたが，そのためには敷金等の入居費用が必要であるところ，破産宣告を受けていたために一般消費者金融業者から金銭を借り入れることはできず，知り合いから借り入れることもできなかった。そこで，被告人は，かつて一緒に働いたことがあり，金を借りたこともある被害者から金を借りようと思い，同年１２月２日ころ，被害者方を訪ね，同人から利息天引きの上で５０万円を借り入れ，これで敷金等を支払って，アパートに入居した。被告人は，その後，水道設備工事作業員，宅配業者アルバイトなどとして稼働し，Ｂも短期間稼働したが，パチンコや外食等に相当額を費やすなど浪費を続け，被害者から更に合計約２１万円を借り入れ，別の金融業者からも借入れをした。
被告人は，平成１５年６月から，同月７日に開店した塩尻市内のディスコ店の警備員の仕事を始めたが，給料は翌月支給であった上，同店は開店間もない時期から客が入らず，給料が支給されそうもない状態であった。被告人は，借金の返済に追われ，アパートの家賃や生活費等の支払も滞納しがちとなり，日々の生活費にも困窮するようになったが，母親と喧嘩の末に実家を飛び出したという経緯から，今更実家を頼ることもできないと思い，何とかしてまとまった金を手に入れて，Ｂとの生活を立て直したいと考えるようになった。
５　そうした中，被告人は，上記ディスコ店で働いていたブラジル人から，窃盗等の犯罪によって金品を得たという話を聞き，自分も何らかの犯罪を犯してでもまとまった金を手に入れられないかと考え始めた。そして，被告人は，貸金業を営む被害者であれば自室に多額の現金を保管しているものと推測し，同人方から金を取ろうと思ったが，留守宅に侵入することは困難なので，被害者にドアを開けさせて入るしかないが，被害者は，ドアチェーンをした状態で相手の顔を確認してからでないとドアを開けてくれないので，自分が直接被害者方に赴いてドアを開けさせて入るしかなく，被害者が被告人を知っている以上，犯行の発覚を防ぐためにはその場で被害者を殺害するほかはないと考えるに至った。そして，被告人は，自分の手で直接被害者を殺害するのは嫌だったことから，平成１５年６月２１日ころ，上記ディスコ店で警備員をしていたＣにこの計画を持ちかけ，奪った現金は半額ずつ分けるなどと言って，同人を誘ったところ，同人はこれを承諾した。被告人は，以後数回にわたってＣと具体的な犯行方法について相談し，同年７月１０日に計画を実行に移すこと，最初に被告人が被害者に顔を見せて，ドアを開けてもらい，被害者方に入ること，Ｃが被害者の背後から腕で首を絞めること，その後，確実に殺害するためにロープで首を絞めて，被害者の口と鼻にガムテープを巻くこと，指紋を残さないために手袋を用意すること，体毛を現場に残さないように長袖の服を着ることといったことを取り決め，同年７月７日早朝に２人で被害者宅の下見も行った。
そして，被告人とＣは，同月１０日夜，Ｃの運転する車で被害者方に向かい，その途中でＣが犯行に用いるガムテープを購入し，被害者方付近に車を停めた。被告人とＣは，車を降りて，被害者方に行き，被告人が被害者方のドアブザーを押して，被害者にドアを開けさせた。そして，被告人は，室内に入り，その後からＣが室内に入った。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｃと共謀の上，Ａ（当時５９歳）を殺害して金員を強取しようと企て，平成１５年７月１０日午後９時３０分ころ，長野県松本市・・・所在のＡ方において，同人に対し，殺意をもって，Ｃがその背後から頸部を腕で締め付け，さらに，被告人及びＣの両名がその頸部に自動車配線コード様のものを巻き付けてその両端を引っ張り締め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，Ａを絞頸により窒息死させて殺害した上，同人所有の現金約４１万６０００円を強取したものである。
（証拠の標目）
※省略
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　刑法６０条，２４０条後段
刑種の選択　　　　　無期懲役刑選択
未決勾留日数の算入　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，貸金業を営む知人を殺害して金員を強取することを企て，ブラジル国籍で現在母国に帰国して逃亡中のＣと共謀の上，被害者方に赴き，Ｃとともに被害者を殺害し，現金約４１万６０００円を強取したという強盗殺人の事案である。


平成１４年７月１１日宣告
平成１３年（わ）第５４４号，同第６６７号　詐欺，殺人被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，被告人が自動車事故に遭ったことを奇貨として，Ｄ保険株式会社から保険金名下に金員の交付を受けようと企て，真実は，事故当時，被告人は無職であって休業損害を被った事実がないのに，Ｃが経営するＥ工業有限会社の従業員として継続的に稼働して給料の支払を受けており，前記事故により，平成１２年１０月２７日から同年１１月２５日まで欠勤し続け，欠勤期間中の給与は全額支給していない旨の内容虚偽の休業損害証明書等を作成した上，同年１１月２８日ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号のＤ保険株式会社Ｆ支店において，同支店福岡サービスセンター課専門副長Ｇに対し，同休業損害証明書等を提出するなどして自動車損害賠償責任保険契約に基づく休業損害補償金の支払方を請求し，同人らをしてその旨誤信させ，よって，同人らをして，同年１２月４日，福岡市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号株式会社Ｈ銀行Ｉ支店の被告人名義の普通預金口座に２１万円を，同月１４日，同口座に１４万円を，それぞれ休業損害補償金名下に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
第２　被告人は，被告人が運転手や使い走りをするなどして仕えていたＡからＡが借金をしていたＪ（当時５７歳）を殺害するよう依頼されたことから，Ｊを殺害することを決意し，平成１２年１２月４日午前０時３４分ころ，福岡市ｋ区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号付近路上において，Ｊに対し，殺意をもって，その背部及び胸部等を所携の包丁様のもので多数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，Ｊを左右肺刺創に伴う失血により死亡させて殺害した。
（証拠の標目）＜略＞
（事実認定の補足説明）
第１　争点
判示第２の殺人について，被告人は，公判において，当初は公訴事実を認めていたものの，その後，Ｋとの共犯で実行したものである旨供述を変え，さらには，被告人らがＪを刺した後に，ＬがＪを刺した可能性がある旨供述するに至っているが，当裁判所は，判示第２の殺人は被告人が単独で実行したものと認定したので，補足して説明する。
第２　証拠上認められる動かし難い事実
関係各証拠によれば，以下の各事実が認められ，これらの事実については，その証拠の性質等からして動かし難いものとみられ，また，当事者間に概ね争いがない。
１　平成１２年１２月３日午後９時ころ，Ｍは，Ｎとともに，Ｊ方を訪れ，酒を飲みながらＪと雑談しているうちに，懐具合の話になり，Ｊは「今日の１２時ころに金を持ってくるやつがいる。それが入ったら，貸してやる。」などと述べた。Ｊの携帯電話には，Ｍと雑談している間にも，何回か電話が入っており，また，Ｊからも電話をしていたが，同月４日午前０時過ぎころ，Ｊは，どこかに電話した後，「Ｏに行こう。１２時半ころ，香椎のＯで人と会う。」などと述べて，Ｍ，Ｎとともに，Ｏ香椎店へ赴いた。
２　同日午前０時１８分ころ，Ｊらは，同店に入店したが，Ｊは，同日午前０時２３分ころ，Ｌに架電した後，Ｍに対し，「Ｌが５万円持ってくるから，５万円やっとく。」などと述べた。そして，その後，Ｊは，どこからか架かってきた電話を受け，話をした後，「Ｏが分からんと言いよる。そこのＰで待ち合わせした。何でも好きなものを注文しとって。」などと述べて，同店を出ていった。
３　同日午前０時３０分ころ，同店前を自動車を運転して通り掛かったＱは，同店前の歩道上で，白っぽい服を着た男が黒っぽい服を着た男を追い掛けていくのを目撃し，車両の速度を落としたところ，さらに，黒っぽい服を着た男が倒れては起き上がって逃げ，白っぽい服を着た男がこれを追い掛けては組み付き，黒っぽい服を着た男は少し先の路地に逃げ込み，白っぽい服を着た男がこれを追っていくのを目撃した。Ｑは，先に進み，いったん路地を通り越したが，車両をバックさせ，路地が見える位置まで戻って見ると，黒っぽい服を着た男が手前に足を向けて路上に倒れており，そのそばに白っぽい服を着た男が立っており，その手には細長い刃物が握られていた。
４　同日午前１時ころ，Ｌが，同店でＪの帰りを待つＭらのところにやってきて，「Ｊさんと一緒ですか。」などと尋ねた。Ｌは，Ｊが一人で出ていったことを聞くと，「それは，まずかろ。」などと言って，店の外に出て，同店の駐車場などを探したが，Ｊを見つけることはできなかったので，店の外に出てきていたＭに対し，１万円札５枚を渡し，Ｊに渡してくれるよう頼んだ。
５　同日午前７時１５分ころ，出勤途中の会社員により，同店東側数十メートルの袋小路の路上でＪの死体が発見された。


６　同日午後１時ころから，Ｊの死体を解剖した結果，Ｊの死因は左右肺刺創に伴う失血と認められた。死因に係る左右肺刺創は，①前胸部右側から入り，創洞が後ろやや右微か上に向かい，胸壁を貫通して右肺上葉を貫通後，右壁側胸膜後面に血腫を形成して終わる，創口からの深さが約１４センチメートルのものと，②左側胸部から入り，創洞が右やや上に向かい，胸壁を貫通し，左肺下葉内に血腫を形成して終わる，創口からの深さが約１６～１７センチメートルのものであったが，これらは鋭利な刃器によるものと認められた。そのほかにも，Ｊには，頭部の１か所，頸部の２か所，背部の３か所に，さらに，左右上肢及び左大腿前面の数か所にそれぞれ創傷が存し，これらの創傷はいずれも上記の刃器による刺創，刺切創又は切創と考えて矛盾のないものであった。
第３　被告人の供述の変遷
本件殺人被告事件についての手続経過及び被告人の供述内容は以下のとおりである。
１　平成１３年５月９日，被告人は，本件殺人を被疑事実として通常逮捕されたが，その際の弁解録取において，被告人は，「Ｊさんはよく知っていますが，死んだことも知りませんでした。勿論私が殺したなんてことはありません。」と述べた。
２　同月１２日，被告人は，本件殺人を被疑事実として勾留されたが，同月１８日に，検察官が「まだ否認しているのか。」と尋ねたのに対し，「黙秘します。」「私は，殺していません。」と答えるなど，否認を続けた。
３　同月２０日，前記勾留の期間は同月３１日まで延長されたが，被告人は，同月２１日付けの警察官調書において，本件殺人を認めるに至り，その後，警察官調書及び検察官調書において，要旨以下のとおり述べた。
平成１２年１０月初めころ，被告人は，福岡に戻ったが，Ａ以外に頼るところがなかったことから，Ａの運転手やＡの妻Ｒ及び同女が経営するスナックのホステスの送り迎えなどをしていた。Ａは，Ｊに対し，バクチの負けで２００万から３００万の借金があるようで，Ｊから取立てを受けていたが，同年１１月中旬過ぎになると，取立てが厳しくなったのか，「Ｊの奴は殺らないかん。」と露骨に口にするようになった。同年１２月１日夕方頃，Ａから呼び出されて同人方へ行くと，Ａは，「トミお前が殺れ。殺るとはお前しかおらん。だいたいなら俺が殺るとばってんが，俺は，明日からＺ組の当番たいのー。」などと言って，被告人にＪを殺すよう命じてきた。被告人は，冗談じゃないと思ったが，Ａの態度や被告人の立場上，これを拒むことができず，仕方なく「自分が殺ります。」と答えた。被告人は，その後，前記スナックのホステスらを誘って近所の飲食店に行った際，Ａの命令であるため従わざるを得ないＪ殺害に対する緊張感や恐怖感と，このようなことを自分に命じたＡに対する不満から，我慢できずに，ホステスらに対し，ついＡの悪口を言い，愚痴をこぼした。すると，このことをホステスから聞いたＲが，同月２日，前記スナックにおいて，被告人に対し，「あんたも，Ａの名前語って生きとろうが。うちんとがこんこと知ったら，あんた，殺されるばい。あんたは，やる，やる言うけど，口ばっかりやろ。」「あごばかりたたかんで，自分でしてごらん。」などと怒鳴り散らした。被告人は，同月３日午前２時ころ，Ｒを自宅まで送る自動車の中で，Ｒから，再び「あんた，昨日，うちんとにＪば殺るって言いよったばってん，本当に殺りきるとね。どうせ口ばっかしやろ。あんたＪ殺らんやったら，逆にＡから殺られるばい。覚悟しとかんね。」などと言われ，Ｊを殺さなければ自分が殺されてしまうし，たとえ逃げ出してもＡはどこまでも追って来るだろうと考え，Ｊを殺すことを決意した。そして，Ｒを自宅に送り届け，Ｒとともに自宅内へ入ると，奥の畳の部屋の机の上に，Ａが護身用として置いていたネクタイケース入りの柳刃包丁を手に取り，「これで殺ります。」とＲに言い，自動車の運転席シートの下に隠した。同日午前１０時過ぎころ，Ａから「トミ，今日Ｊに金ば持って行くって電話しとけ。後は，全てお前に任せとくけん。」などと電話で言われ，実際に金などないのに，このように言うのは今日中に殺せということだと理解し，午後３時ころ，Ｊに，「今日，親父から残りの金全部を持って行くように言われています。今は，遠方にいますので後で持って行きます。」などと架電した。その後，Ｊと電話をやりとりして，Ｏ香椎店で会う約束となった。同所付近に着くと，ケースに入れたままの柳刃包丁をズボンの後ろ側の腰のところに差して隠し，自動車から降りて，Ｊに対して，「今，近くまで金を持って来ています。Ｐのところにいます。Ｏがよく分かりません。」などと架電した。すると，Ｊが店外に一人で出てきたので，「ちょっとこっちに。」などとＯから離れる方向へ歩いていきながら，柳刃包丁を取り出し，右手に持って，Ｊの上半身を刺そうとしたところ，Ｊが走って逃げようとしたので，無我夢中で，その背中に向けて何度か突き刺し，小さな路地に逃げ込んだＪの下腹付近を力一杯刺した。Ｊも，持っていた小さなバッグで殴り掛かってくるなど，必死で抵抗するので，必死で包丁を振り回し続け，Ｊの上半身に向かって，何度か包丁で刺した。被告人とＪはともに倒れ込んだことがあったが，このときもＪはまた立ち上がったので，今度は両手でＪの胸を力一杯刺した。すると，Ｊはその場に倒れながら「Ａ，貴様。」などと声を出していた。とにかく無我夢中で，自分が殺らなければ逆にＪから殺られてしまうという心境だった。Ｊが死んだことまでは確認せず，とにかく直ぐ停めていた自動車に乗り込むと，急いで現場から逃げた。犯行に使用した包丁は，ネクタイケースに入れたまま，コンビニのビニール袋に入れてその口を結び，福岡市ｆ区ｇ付近の橋の上から那珂川の中へ投げ捨てている。
４　平成１３年５月３１日，被告人は，判示第２の事実と同旨の本件殺人の公訴事実で起訴され，その後，同年７月３０日に開かれた第１回公判期日における罪状認否において，被告人は，「公訴事実のとおり刺したことは間違いありませんが，私がやらなければ自分の方がやられるという気持ちで刺しました」旨述べた。


５　同年９月２７日，第２回公判期日が開かれ，被告人は，被告人質問において，「ＡやＲからＪを殺すようやかましくいわれて，Ｊを殺さなければ自分が殺されると思った。一応話しに行くつもりだった。ファミリーレストランの場所が分からないから，近くのＰまで来てくれんですかという感じでＪを呼び出して，話しながら歩いて行く途中でＪにバッグでポコンと叩かれたので，かーっとなって刺した。そして，包丁を見せたらまたバッグで仕掛かってくるので，逃げるときに刺した。前にＪがピストルを持っているのを見たことがあったので，殺されるんじゃないかと無我夢中で刺した。何回刺したかは覚えていない。包丁は警察官を案内したｇの川で捨てたことに間違いない。Ｊの死体の傷については，警察で聞いたが，こんなに刺したかなと自分では思う。ただ，順番は分からないにしても，全部自分が傷つけたものであることは間違いない。」旨述べた。
そして，同期日において，論告，弁論，結審予定の期日として，第３回公判期日が同年１１月１日午前１１時に指定された。６　ところが，被告人は，同年１１月１日の第３回公判期日に先立って，弁第１０号証の「前回の裁判の時，検事さんが違う事をゆうので」で始まる書面を作成し，第３回公判期日において，同書面の取調べとともに，被告人質問がなされ，被告人は従前の供述を一部翻す旨述べたが，同書面及び同期日における被告人質問の内容は，概ね以下のとおりである。
Ａらに言われてＪを一人で殺したと言っていたが撤回する。平成１２年１２月３日午後１２時ころ，ｇに行って，Ｋ某にちょっともめるかもしれないから一緒に来てくれるよう言って，Ｋを乗せて，Ｏまで行き，Ｋを先に自動車から降ろし，Ｊが出てきてから，自分は自動車から降りた。Ｊから「頼まれた金は。」と聞かれて，「５万しかない。」と答えると，Ｊが怒ってバッグで殴ってきたので，Ｋに持たせていた包丁を取り，バッグを落としたとき，背中と腹を刺した。背中を１回と腹を２回ぐらい刺しただけである。抵抗されて包丁を落としたとき，自分の手が切れたため，路地の奥の方に逃げた。洋服で血を拭くなどしながら，後ろを振り向くと，ＫがＪを刺していたので，それを止めさせ，Ｋを先に自動車に乗せて，あとから自動車に乗った。ＰにＪを呼んだと言っているが，近くや周りにはＰは全くない。包丁は，Ｋをｇで降ろしたときに橋の上から処分するように指示した。ＫやＳをかばってやっても，自分のことしか考えてなく，毎日独房で悲しい思いをしているのに連絡も面会もないし，思いやりもないので本当のことを言うことにした。まさかＪが死ぬなんて思ってもいなかった。Ｊを二人で刺し殺したことは間違いない。Ｋがこの事件にかかわっていることはＡには話していない。捜査段階で，自分がＪを殺さなければ自分が組長から殺されるんだと話したのは，警察のいうとおりにした。
７　そこで，補充捜査のため，第４回公判期日は一旦追って指定とされた後，平成１４年１月２１日に開かれ，被告人の主張するＫ某がＫであることが明らかになった。そして，同期日において，捜査段階において被告人を取り調べたＴの証人尋問が行われた後に，被告人質問が行われ，その中で，被告人は，さらに供述を変遷させたが，その新たな供述内容は概ね以下のとおりである。
ＫがＪを刺した場面は見ていない。ＫがＪを刺したと言ったのは，刺したんじゃないかと思ったからである。Ｋが帰るときにネクタイケースを持っていたので，包丁が入っていると思って，Ｋに処分しておくように言った。包丁が入っているか入っていないか知らないが，路地に忘れてきたんじゃないかと思った。警察の取調べでは，Ａがこげん言いよるぞなどといろいろ言うので，勝手にしろと思って，警察がこうやろうああやろうというままに認めた。警察がＰやろうと言うから，ああそうですよと言ったが，自分はＰは知らない。二人で刺したということはＡに言っている。Ｋと刺したと言ったが，Ａには「嘘言うな。」と言われた。Ｋが刺していないのであれば，Ｊを第三者が刺したことになる。Ｌが１週間前に拳銃を持って，Ｊを殺すと言って探していたらしく，Ｌが刺した可能性がある。
第４　検討
１　そこで，検討するに，前記第３の３に要約した被告人の検察官調書及び警察官調書は，その内容自体具体的かつ迫真的である上，被告人にしか知り得ない突然ＡからＪの殺害を命じられた被告人の心理的葛藤がよく録取されており，前記第２記載のＪの言動，Ｑによる目撃状況やＪの死体の受傷状況などの客観的事実ともよく符合している。また，前記のとおり，被告人は，当初否認していたものであるが，自白に転じた経緯については，被告人自ら第２回公判において，周りに迷惑がかかるから当初否認していたものの，「やっぱり自分がやったんやから，Ｊさんに成仏してもらわな，Ｊさんが浮かばれんということで，本当のことを言う気になりました。」（第２回公判調書中の被告人供述調書１５６項）と述べているほか，証人Ｔの公判供述によれば，「平成１３年５月１８日の午後６時過ぎに被告人を留置場から出すと，ちょっと顔つきが変わっていて，被告人が，ちょっと前かがみみたいになって，涙ながらに，すみません，実は自分やったんだと言った。否認から自白に転じた理由を尋ねると，Ｊの冥福を祈るということと，ＡのためにしたのにＡは弁護士もつけてくれないし，差入れもしてくれないということを言った。ただ，被告人が自分もやくざの飯も食うてきとる男だし，二勾留の５月２１日から調書にして下さいという強い希望があったので，調書作成はその希望に従った。」ということであり，自白に転じた経緯についても合理的なものであると認められる。さらに，第２回公判における被告人質問において供述するところも概ね同旨である上，Ｕ及びＶが，被告人，Ａ，ＳとともにＡＡ屋という食堂に行った際に，被告人からＪの首を切ったとか胸を刺したと聞いたと一致して供述し，Ｖが，さらに，胸は２，３回刺した，十数回は身体を刺したりしてますよと被告人から聞いた旨供述していることともよく符合している。そうすると，これらの検察官調書及び警察官調書は，十分信用することができると認められる。


これに対して，被告人は，これらの調書は，取調べにあたった警察官から厳しく取り調べられるなどしたことから，その誘導にあわせたものであり，その一例としてＰがその付近にあることなど知らなかったと主張するが，証人Ｔの公判供述からはそのような状況は全く窺われないのみならず，そもそも被告人がそのような主張を始めたのは第３回公判以降であり，第２回公判における被告人質問においては，何らそのような主張をしていなかったばかりか，検察官や警察官に対してはＪの供養のためにも本当のことを正直に話した旨供述し（同４２０ないし４２２項），また，Ｐに呼び出したことを自ら供述している（同１２０項，２６４項）のであるから，これらの検察官調書及び警察官調書が誘導により作成されたもので信用性がないということはできない。２　他方，被告人が，第３回公判以降主張するに至ったＫとの共犯で敢行したものであるとの供述は，深夜，事前に何の相談もなく，突然，Ｋの自宅を訪れ，自動販売機での買物から戻ってきた同人に詳しい説明もすることなく，同人をＯ香椎店まで同行した上，Ｊとは何の接点もないＫが包丁を持ってＪと揉めていたというものであり，Ｋには本件以前に粗暴犯の前科前歴はない上，同人は平成１０年８月２７日以降，糖尿病により稼働不可と判断されて生活保護を受給し，現に本件当時もＷ病院で糖尿病と不眠症で治療を続行していたことをも併せ考えると，その内容自体不自然・不合理なものといわざるを得ない。また，被告人は，第３回公判に至って，供述を変遷させた理由として，Ｋをかばっているのに，同人から面会や差入れなどが全くないからかばうのをやめたというのであるが，被告人の理由とする事情は第２回公判においても既に存在していたものであり，それからわずか１か月余り後の第３回公判において，第２回公判までは全く主張していなかった新たな供述を始めるに至ったことを十分に説明できているとは到底言えず，供述の変遷に合理的理由があるとも認められない（なお，Ｋは，被告人がＫとの共犯により実行したものとの供述を始めるのに先立つ平成１３年８月２日，Ｘにより殺害されているところ，同人は同月２３日付けで起訴されていることが認められ，起訴後相当期間内に福岡拘置所に移監されるのが通例であることからすると，同年７月５日に福岡拘置所に移監されている被告人が，ＸによるＫ殺害の話を聞き及んでいた可能性も否定できない。）。加えて，被告人は，第３回公判においては，Ｋと犯行を実行したことはＡには話していない旨供述していたのに，第４回公判においては，Ａには話していた旨供述を変えているが，Ｊ殺害を命じたＡに対して共犯者の存在を告げたかどうかというのは重要な点であるのに，それについての供述が理由もなく変わっていることが指摘され，この点も甚だ不自然である。更に，関係各証拠によれば，被告人は第２の犯行後すぐに，Ａの手配により，Ｕらの助力を得て唐津に逃走し，同人らの関係者方に匿われたり，唐津にやってきたＡと会食したり，同人から現金や着替えを渡されるなどの面倒をみてもらい，その後東京に逃げてのちもＡと連絡をとったり，同人から送金を受けるなどしたことが認められるところ，本件証拠上，被告人以外にＡからＪ殺害の実行犯として遇された人物の存在は全く窺われないところである。
これに対して，弁護人は，目撃者であるＹがＫの姿を目撃している旨指摘するが，Ｙが目撃したのは年齢３０代の男であり，当時５６歳であったＫの年齢とは全く符合しない上，取調中の被告人を見せられたものであるとはいえ，Ｙは目撃した男は被告人である旨供述しているのであるから，Ｙが目撃したのは被告人であると認めることができるし，被告人の第３回公判以降の供述内容どおりであるとすれば，目撃者であるＱはＫをも目撃するはずであるのに，Ｑは前記第２の３記載のとおり，Ｏ香椎店前の歩道上から路地までの間，攻撃していた人物として１人しか目撃していない。
そうすると，Ｋとの共犯で実行した旨の被告人の供述は到底信用しがたいというべきであり，採用できない。
３　さらに，ＬがＪを刺した可能性があるとの被告人の供述は，その供述に至る経緯が不自然・不合理であることは，Ｋとの共犯で実行した旨の被告人の供述の際に述べたところと同様であり，また，その供述自体根拠が薄弱である上，前記第２の４記載のＬの行動に照らし，到底信用できない。
４　以上の次第であって，被告人の検察官調書及び警察官調書等関係各証拠によれば，判示第２のとおりの事実を認めるに十分であり，この認定に合理的疑いを差し挟む余地はないものと判断した。
（累犯前科）
１　事実
平成６年７月２６日福岡地方裁判所宣告
恐喝未遂罪により懲役２年
平成８年７月２５日刑の執行終了
２　証拠
前科調書（乙２３）
（法令の適用）
罰条
第１の行為　　　　　　　　　刑法６０条，２４６条１項
第２の行為　　　　　　　　　刑法１９９条
刑種の選択
第２の罪　　　　　　　　　　有期懲役刑を選択
累犯加重　　　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（第１及び第２の各罪の刑に再犯の加重，ただし第２の罪の
刑については刑法１４条の制限に従う。）
併合罪の処理　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に刑法１４条の制限内で法
定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、新潟県に対し、それぞれ別紙請求目録の当該被控訴人氏名欄に対応する請求金額欄記載の金員及びこれに対する平成一〇年三月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
主文同旨
二　被控訴人ら
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は、控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、新潟県の住民である控訴人らが、平成九年八月二一日から大阪府で開催された第五二回国民体育大会（通称「なみはや国体」）協賛第四九回全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下「本件野球大会」という。）に新潟県議会議員である被控訴人らを派遣するとの新潟県議会の決定（以下「本件派遣決定」ともいう。）並びにこれに基づいてされた被控訴人らに対する同議会議長の旅行命令及び右命令に基づいてされた旅費の支出が違法であるとして、新潟県に代位して、被控訴人らに対し、受領した旅費相当額の不当利得の返還と訴状送達の後の遅延損害金の支払を求めた住民訴訟（地方自治法二四二条の二第一項四号）である。原審は、控訴人らの請求をいずれも棄却したので、控訴人らが控訴した。二　当事者間に争いのない事実又は証拠によって容易に認定できる事実は、原判決「事実及び理由」第二の二に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決一五頁二行目の「港北」を「北港」に改め、同一八頁三行目の「議会」の次に「による本件派遣決定及び同議会」を加え、同二四頁五行目の次に改行して「８本件訴状は、別紙当事者目録４、１０、２５及び２６の被控訴人らには平成一〇年三月一八日、同目録１１の被控訴人には同月二一日、その余の被控訴人らには同月一七日それぞれ送達された（記録上明らか）。」を加える。）。
第三　争点及び争点に関する当事者の主張
当審における主張を次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」第三に記載のとおりであるからこれを引用する（ただし、原判決三〇頁七行目の「大会施設」の次に「の視察」を加え、八行目の「本県」を「新潟県」に改める。）。
一　控訴人ら
１　被控訴人らの本件野球大会への参加は、議員相互の単なる私的なレクリエーシ
ョンヘの参加にすぎず公務ではないから
、本件派遣決定及びこれに基づく旅費支出命令は違法無効であり、被控訴人らは、本件各旅費相当額を法律上の原因なくして利得したものである。新潟県議会議員給与条例七条一項、三項は議員が「公務」のために旅行をした場合には旅費、日当及び宿泊料等の費用を弁償する旨規定しており、これに基づいて本件野球大会の参加旅費が支給された。しかし、自治省の有権解釈である行政実例においては、議員に対する費用弁償は正規の議会活動に限定されている。全国都道府県議会議長会（以下「議長会」という。）の解釈も同様である。これに従うならば、条例の制定は「法律の範囲内」で認められているのであるから、「公務」も、議会開会中の本会議、委員会への出席など正規の議会活動に限定されるべきである。一方、新潟県議会の旅費支出を分析してみると、同議会においては、これよりもやや広く正規の議会活動のほかに、議会活動に関連が深いか又は有益であり、かつ、県民生活に資するものについて旅費を支出するとの独自の基準を立てているものと解される。本件野球大会についてみると、正規の議会活動ではなく、参加の目的及びその実態は、野球の試合をすることで、「交流」等は付随的なものであり、また、「交流」についても、議会活動にとって有益な情報交換、議論が行われたことはない。したがって、右いずれの基準からみても、本件野球大会への参加旅費の支出は、議会の裁量権を逸脱又は濫用した違法なものである。２　将来の国体の開催の実施を検討する上での見識の涵養であれば、全国野球大会は、毎年一回同様の企画内容で繰り返されているのであるから、新潟県が開催県となる年の前年又は前々年から参加すれば十分なはずであり、新潟県は平成二一年頃に開催の予定なのであるから、平成九年の本件野球大会への参加は必要性がない。また、右見識の涵養につながるのであれば、その成果を将来に生かし、あるいは他の議員と共有するため、記録すべきものであるが、議会への報告書は作成されていない。スポーツ振興策検討のための見識の涵養についても、現在まで新潟県には県営野球場が一つも建設されていないなど、これが生かされた具体例がない。３　議員相互の交流は、日常の議員活動の中で十分その機会があるはずであるし、被控訴人らは野球部の部員であるから、親善試合などの場で十分交流の機会がある
はずで、本件野球大会が議員相互の交流として貴
重な機会となっているとはいえない。
４　全国野球大会は、毎年ほぼ同一の式次第で行われており、被控訴人ら議員は、Ａ議員が連続二四回参加したのを初めとして、その多くが第四八回大会にも参加しており、本件野球大会の実態を十分理解した上で、本件派遣決定に加わり、また、右大会に参加しているのである。
５　議員を派遣することが議会の裁量権の範囲内かどうか、及び右派遣にかかる旅費を公費で負担するに足りる公務性を有するかどうかの判断に際しては、その時代の社会状況や国民及び県民の社会通念によっても異なるので、これを検討すべきところ、新潟県民からは本件野球大会への公費支出に対し批判的意見が続出し、各新聞も原判決を批判する報道を繰り返しており、このことも原判決の不当性を物語るものである。
二　被控訴人ら
１　全国野球大会の主催者に昭和五二年から加わった議長会は、自治大臣に届出が義務づけられている団体であって（地方自治法二六三条の三第一項）地方自治に影響を及ぼす法律又は政令その他の事項に関し自治大臣を経由して内閣に対し意見を申し出、また、国会に意見書を提出することができる公的機関である（同条二項）。
本件野球大会においては、各都道府県議会議長が主催者である議長会及び国体開催都道府県議会からの参加要請を受け、各議会が議員の派遣を決定しているところ、新潟県においても、右同様の経緯によって、被控訴人らが新潟県議会代表として参加したのである。したがって、被控訴人らは、新潟県スポーツ議員連盟野球部会の活動として本件野球大会に参加したのではない。


２　議員は、広範な活動を通じてその「見識を涵養」し、これを自身の中で総合的に構築して、一つの政策を実現していくものである。換言すると、その広範な活動を通じて、農業政策・スポーツ振興策・町づくり政策等のあらゆる政策を自己の体験と他議員との話合い等に基づき、抽象的なものからより具体的なものへと順次構築していくものであり、これが議員活動の実体である。「見識の涵養」につながると判断するためには、議員の活動の一つ一つに対応した具体的成果が必要とされるというものではない。
被控訴人らは、新潟県議会の代表として、党派を超えて本件野球大会に参加し、その中で団結を培い、相互の信頼関係を構築してきている。この取組は、県政の円滑な運営にとって重要な役割を果たしてきた。また、国体の強化費などの予算措置等を決定する被控訴人ら議員が、国体の模擬大会ともいえる全国野球大会に参加し、これを実現することは、議員としての見識の涵養に大いに貢献するものである。
国体は国内アマチュアスポーツの最大のイベントであり、これに野球大会という実践を身をもって体験・参加する協賛こそ真の協賛であり、また、その場で議員の「交流」と「見識の涵養」がされることも明かである。３　控訴人らはその時代の社会状況等をいうが、司法の場に多数決原理を導入すべきであるというのであれば基本的な理解を欠くものである。一部新聞等の報道も、世論、県民の意見を集約し代弁したものではない。
地方議会は、「地方自治の本旨」の担い手として、憲法によって認められた自治組織であることからすれば、その自律権が最大限尊重されるべきことは論を待たない。自律権尊重の要請は、地方議会の自主決定権を最大限確保することを最終目標とするものであり、当然にその広範な裁量権を認めるべき理由となる。
第四　当裁判所の判断
一　議会による公務性判断の裁量権について
地方自治法二〇三条三項は、普通地方公共団体の議会（以下、単に「議会」という。）の議員は「職務」を行うために要する費用の弁償を受けることができる旨規定し、これを受けて新潟県議会議員給与条例七条一項、三項は、議員が「公務」のために旅行をした場合には、鉄道賃（必要に応じ、航空賃）、日当及び宿泊料等の費用を弁償する旨規定しており（甲四）、本件野球大会への被控訴人らの参加旅費は右規定に基づいて支出されたものである。
ところで、普通地方公共団体の議会は、当該普通地方公共団体の議決機関として、その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有しているのであるから、普通地方公共団体の施策を適切に実現するため、又は議会の構成員である議員の知識・経験の向上を図るため、他の普通地方公共団体の実情把握、意見交換あるいは相互交流等を目的として、議員を国内又は海外に派遣することも、議会の機能を適切に果たすために合理的な必要性がある場合には許されるのであって、右の場合における派遣決定に基づく議員の旅行は、費用支出の根拠となる議員の「職務」ないし「公務」（以下、両者を意味するものとして「公務」という。）のための旅行に当たるものと解される。そして、右の議員派遣決定の合理的な必要性の有
無の判断に際しては、議会の裁量権が
尊重されなければならないことは当然のことであるが、もとより右の裁量権にも自ずから限界があるのであって、派遣の目的、態様等に照らして著しく妥当性を欠くときは、裁量権の行使に逸脱又は濫用があるものとして違法となるものと解するのが相当である。したがって、本件派遣決定に裁量権の逸脱又は濫用があるか否かは、本件野球大会への参加目的、参加と目的達成との関連性、参加の態様・実態などを総合的に勘案して判断されるべきである。
二　本件派遣決定の違法性の有無について
１　本件野球大会の目的、主催者等について
前記第二の二に認定した事実並びに証拠（乙二、八、被控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば、全国野球大会は、「国体に協賛し、あわせて議員相互間の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する」ことを目的とした、全国都道府県議会議員による、各議会対抗形式による軟式野球大会であること、発足の経緯は、昭和二四年、国体開催地の都道府県が国体主催団体に加わったことを契機に、開催時期及び場所は国体に合わせて決定され、四九年間にわたり、毎年一回開催されてきたこと、昭和五二年からは議長会も主催者に加わり、昭和六〇年代からは四五以上の都道府県議会が参加してきたこと、新潟県議会は、昭和二六年から右大会に参加するようになり、昭和四四年からは二九回連続してこれに参加してきたこと、また、本件野球大会の目的は、「なみはや国体に協賛し、あわせて議員相互の親睦とスポーツ精神の高揚を図り、地方自治の発展に寄与する」というものであり、第五二回なみはや国体の開催に先立ち、右国体の開催地である大阪府において、全ての都道府県議会の参加を得て開催されたこと、本件野球大会における試合は、大阪府内の野球場において実施されたこと、大会開会式は、大阪府内の舞洲アリーナにおいて、全国都道府県議会チームの入場や各種あいさつ、優勝旗返還等が国体の開会式にならう形で実施されたこと、全国野球大会は、毎年ほぼ同一の式次第で行われており、被控訴人ら議員は、Ａ議員が連続二四回参加したのを初めとして、その多くが第四八回大会にも参加していることが認められる。（一）　「国体への協賛」、「スポーツ精神の高揚」について証拠（乙一二）によれば、議長会は、国体が国民の健康増進、スポーツの振興という行政目的を達するための国内における最大の行事で、各都道府県が最重点をおいて取り組んでいる施策の一つであり、住民の代表である議員がスポーツの代表である野球を通じて国体を盛り上げ、スポーツを自ら行うことを奨励することは住民の福祉の向上を目的とする地方自治の発展に寄与するところが大であるとの見解を表明していることが認められる。


国体が我が国最大のスポーツイベントとして、スポーツの振興、青少年の健全育成や地域の活性化に大きく貢献していることは公知の事実である。そして、全国野球大会の発足当初においては、国民の間に国体を浸透させ、スポーツを奨励するため、議会としてこれに協賛するとの趣旨も理解できなくはない。しかし、今日においては、国体は国民の間に広く浸透し、スポーツの意義や利点も広く理解されていることからすれば、国体協賛という目的のもとに議員が野球大会を行うこととスポーツ振興との関連性は希薄であると言わざるを得ない。また、証拠（乙一）によれば、なみはや国体の実行委員会作成にかかるハンドブックには、本件野球大会は、協賛事業、デモンストレーションとしてのスポーツ行事のいずれの欄にも掲げられておらず、全く触れられていないことが認められ、国体の主催者（財団法人日本体育協会、文部省、開催地都道府県、右協会加盟の競技団体及び会場地市町村）は、全国野球大会を国体の目的を達するのに必要な関連行事としては位置付けていないことが推認される。さらには、全国野球大会について、一般国民の多くが関心を持っていることを認めるべき証拠はないから、議員がこれに参加することが「スポーツ精神の高揚」につながるものとは到底考えられない。
（二）　「議員相互の親睦」について
議会の機能を適切に果たすことと「議員相互の親睦」との関連性を否定することはできないが、本件野球大会への参加によって「議員相互の親睦」を図ることに合理的な必要性があるか否かは、その参加者、参加の態様・実態等を検討して判断することが必要である。
（三）　なお、全国野球大会の開催年数、参加都道府県数、新潟県の参加回数、主催者に議長会（被控訴人らが主張するように、公的な性格を有する団体であると認められる。）が加わっていることは、直ちに本件野球大会への参加の公務性を基礎付けるものということはできない。
２　本件野球大会への参加の態様・実態等について
（一）　前記一のような判断基準及び前記二１のような本件野球大会の目的に照らして考えると、本件派遣決定に議会の裁量権の逸脱又は濫用があるか否かについては、本件野球大会への参加に際し、参加者の日程、行事計画の上で、他の地方公共団体との意見交換や相互交流あるいは視察等が予定されており、県政の発展に寄与し得るような事柄についての情報交換の場が設けられているか、現実にそれが行われているかなど参加の態様・実態につきさらに検討を加える必要があるというべきである。
（二）（１）　被控訴人らは、議長会が実質的に全国野球大会に関与していることから、各都道府県議会相互の連携が密に取れるし、また、全国都道府県議会議員から党派を超えて一堂に集う機会は、年に一度の全国野球大会しかないのであり、被控訴人ら相互あるいは他の議会の議員らとの交流を深めるための貴重な機会となっている旨主張する。そして、証拠（乙一二）によれば、議長会は、本件野球大会への参加は、議員にとって、相互あるいは他の議会の議員と地域的、政治的立場の違いを超えて幅広い交流ができる唯一の公的な機会であり、特定の議題や課題に限定したフォーマルな情報交換とは異なる場において、自らの議会内だけではなく各議会の連携協力にとっても必要な将来の行政課題の解決に寄与できる人間関係を樹立することができ、今後の議会活動の活性化や議会間の協力体制が図られる有意義な行事となっている、との見解を表明していることが認められる。しかし、まず、新潟県議会の議員相互の交流についてみると、野球をする一部の議員だけがわざわざ旅費を費やして大阪府にまで赴かなくても、十分に相互交流の目的を達する機会を得ることは可能であって、右の交流のために本件野球大会に参加することの必要性は極めて希薄であるといわなければならない。次に、他の議会の議員との交流についてみると、参加者の日程、行事計画の上でそのような機会が設けられており、かつ、実際にそれが行われているのであれば、各地方公共団体の連携、協力という意味で、議会の機能を適切に果たすために合理的な必要性があるものと解する余地があろう。しかし、証拠（乙二～六、被控訴人Ａ本人）によれば、本件野球大会の参加者の日程、行事計画の上で、特に他の議会の議員との交流や意見交換の機会は設けられておらず、また、実際にも、右の連携、協力に結びつくような他の議会の議員らとの交流は行われなかったこと、参加
した議員自身が、本件野球大会
は野球の試合をすること自体が主で、他の議会の議員との交流は付随的なものであると認識していたこと、懇親会も、参加した新潟県議会の議員だけで行われたことが認められるのであるから、本件野球大会への参加の態様・実態は、野球の試合をすることに尽きるのであって、他の議会の議員との交流はもともと期待されていなかったし、また、期待できるような状況でもなかったものというべきである。（２）　被控訴人らは、参加議員は、本件野球大会に参加することにより、各種スポーツ施設（いずれも国体会場である舞洲アリーナや住之江公園野球場等）を体感し得るのであり、視察旅行をしなくても施設の視察ができる点で合理的であると主張する。そして、前記の事実によれば、被控訴人らは、本件野球大会に参加し、右野球場において練習及び試合に参加するとともに、開会式にも出席しており、また、証拠（乙一二）によれば、議長会は、実際の会場となる施設や競技の運営の状況について、自ら選手として体験するとともに、周辺の体育施設を視察することにより、その経験を自らの属する地方公共団体における類似施設の整備や維持管理、競技大会の運営についての施策に生かすことが期待できるとの見解を表明していることが認められる。
スポーツ大会の進行方法やスポーツ施設等を自ら選手として体験することが、議員として将来の国体の実施やスポーツ振興施策を検討する上での見識の涵養に全く無関係であると断ずることはできないが、新潟県において開催されることが予定されている国体は、本件野球大会が開催された平成九年から一〇年以上も先のことであるのみならず、選手体験が見識の涵養につながり、スポーツ関連施策に生かされることになるかどうかは、参加議員の主観によって大きく異なることであって、一概にそのようにいえるかは疑問がある上、本件野球大会に参加した議員は、すべて新潟県議会スポーツ議員連盟野球部会の部員であって（被控訴人Ａ本人）、選手としての体験はごく一部の野球をする議員だけのもので、他の議員と共有する機会もないと推認されるのであり、結局のところ、選手体験がスポーツ振興施策に役立つ度合いは極めて低いものといわざるを得ない。
スポーツ施設の視察の点については、前記第二の二に掲記した証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件野球大会の参加に際し、施設の見学等のための参加者の日程又
は行事計画は設けられて


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　被控訴人Ｃの請求の減縮により，原判決主文第３項(3)は次のとおり変更された。控訴人甲税務署長が，平成１３年１２月１０日付けでした，被控訴人Ｃの平成１２年分所得税の更正処分（ただし，平成１７年４月１８日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を３５５２万９０７４円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，同日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。
３　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　１審２６号事件，同２８号事件，同３０号事件及び同３１号事件の原判決を取り消す。(2)　１審２７号事件及び同２９号事件の原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。(3)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文第１項及び第３項と同旨。なお，被控訴人Ｃは，請求の趣旨を主文第２項記載のとおりに減縮した。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人らが，航空機リース事業（本件各事業。組合員の出資金と金融機関からの借入金を用いて航空機を購入し，これを航空会社にリースしてリース料収入を上記借入金の元本・利子の返済に充てるとともに，残余を本件各組合員に分配し，リース期間終了後，航空機を売却してその代金を上記借入金残金の返済に充て，なお余剰が生じたときは組合員に分配する。）を目的とする各組合契約（本件各組合契約）を締結し，同事業による所得を不動産所得（所得税法２６条１項）として，その減価償却費等を必要経費に算入した上で所得税の確定申告を行ったところ，控訴人らが，上記各組合契約は利益配当契約であり，これによる所得は，雑所得（同法３５条１項）であるから損益通算は許されないなどとして，被控訴人らに対し，更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分（本件各更正処分等）を行い，さらに，被控訴人Ｂに対し，青色申告承認取消処分（本件承認取消処分）を行ったことについて，被控訴人らが本件各更正処分等の，被控訴人Ｂが本件承認取消処分の各取消しを求めたところ，控訴人らがこれを争った抗告訴訟である。原審は，①本件各事業は，それ自体でも投資としての経済的合理性を否定できず，民法上の組合契約の法形式が通常用いられないものとは到底いえないなどとして，本件各組合は民法上の組合にあたり，本件各組合契約に心裡留保や虚偽表示は認められず，本件各事業による収益が不動産所得に区分されることは明らかであるから，当該所得の実質上の帰属主体（組合員）である被控訴人らの本件各事業による所得も不動産所得に区分されるとして，被控訴人らの本件各更正処分等の取消請求をいずれも認容し（ただし，被控訴人Ｂ及び同Ｄについては，後記却下部分を除く。），②被控訴人Ｂに対する本件承認取消処分は適法であるとして，その取消請求を棄却し，③同Ｄの平成１２年分所得税更正処分等，同Ｂの平成９年及び同１０年分の上記処分等のうち減額更正処分（所得税）及び変更決定処分（過少申告加算税賦課決定処分）によって減額された部分の各取消しは，いずれも訴えの利益がないとしていずれも却下したため，控訴人らがこれを不服として控訴した。
なお，被控訴人Ｂ及び同Ｄは，控訴（附帯控訴を含む。）をせず，当審における不服の対象は上記各認容部分（上記①）のみである。
また，被控訴人Ｃは，上記第１の２記載のとおり請求を減縮した。２　前提事実，本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のように原判決を訂正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１ないし３（ただし，３(8)，(9)を除く。）のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決６頁２１行目の「別表１ないし６」の次に「〔ただし，「原判決別表３　課税の経緯（２８号事件）」を「別表　課税の経緯（１審２８号事件）」に差し替える。〕」を加える。(2)　原判決６頁２６行目の「別表７ないし１２」の次に「〔ただし，「原判決別表９　２８号事件被告主張額計算表（平成１０年分ないし同１２年分）」を「別表　控訴人甲税務署長（１審２８号事件被告）主張額計算表（平成１０年分ないし同１２年分）」に差し替える。〕」を加える。
(3)　原判決１２頁２３行目の「ノン・リコース」の次に「（当該事業における財産以外には責任を追及しない旨）」を加える。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人Ａ，同Ｃ，同Ｅ及び同Ｆの本件各請求（ただし，同Ｃの本件請求については当審で減縮後のもの）はいずれも理由があり，同Ｂ及び同Ｄの本件各請求は原判決主文第２項(2)ないし(4)及び第４項(2)，(3)の限度でいずれも理由があるものと判断する。その理由は，次項で控訴理由に対する判断をするほかは，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１ないし７のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴理由に対する判断


(1)　控訴人らは，課税要件における事実認定のあり方について，上記判断方法（原判決）をとることは，被控訴人らが「民法上の組合契約」の契約類型を選択したことを所与の前提とした上で，その真意を探求しており，被控訴人らが締結した契約がいかなるものであったかという通常の課税要件事実の認定場面において当然行われるべき実体ないし実質による判断を放棄するもので，当事者の締結した契約の認定のあり方を誤ったものであると主張する。しかしながら，法律行為の解釈は，当事者の意思を探求するものではあるが，その意思表示は専ら表示行為を介してなされるのであるから，被控訴人らが締結した契約がいかなるものであったかを判断するに当たり，まず「民法上の契約類型を選択したこと」を前提として表示行為の解釈を行うのは当然というべきである。そして，その結果，仮に，被控訴人らの達成しようとする法的ないしは経済的目的に照らして，上記契約類型の選択が著しく不合理である場合には，真実は民法上の組合契約を締結する意思ではなく，同契約は不成立であると判断される余地があるにすぎない。したがって，上記したところを前提に表示行為の解釈をしたとしても，外形的資料のみに拘泥し，実体ないし実質による判断を放棄するものではない。
また，控訴人らは，契約の締結に当たって，税負担を伴わないあるいは税負担が軽減されることを目的として，実体ないし実質と異なる外観ないし形式をとった場合には，当該実体ないし実質に従って課税されるべきであるのは当然であり，税負担の有無を法律行為の解釈をする際に全く考慮すべきでないという趣旨であれば，これもまた誤りであると主張する。しかしながら，いかなる法律効果を発生させるかとの効果意思と，契約締結の動機，意図などの主観的要素とは理論的には別であり（もっとも，後述するとおり，上記主観的要素は，上記効果意思を推認させる一事情であるといえるから，その限度で法律行為の解釈において考慮することはあり得る。），控訴人らの上記主張は，これらを混同するものである。現代社会における合理的経済人の通常の行動として，仮に，租税負担を伴わないかあるいはそれが軽減されることなどを動機ないしは目的（又は，動機等の一部）として，何らかの契約を締結する場合には，その目的等がより達成可能な私法上の契約類型を選択し，その効果意思を持つことは，ごく自然なことであり，かつ，合理的なことであるといえる。そうすると，当該当事者が作出した契約等の形式について，これと異なる効果意思の存在を推認することは，上記したところと整合せず，そのように推認するとすれば，当事者の意思（私法上選択された契約類型）
ページ(1)
を離れて，その動機等の主観的要素のみに着目して課税することになり，当事者が行った法律行為を法的根拠なく否定する結果になる。
したがって，控訴人らの上記各主張は採用できない。
(2)　控訴人らは，本件各事業の経済合理性に関連して，Ｇ国際業務開発部長Ｈ作成の各報告書（甲全６，３９）の内容は，法人投資家向けのものが相当数混在していると思われるところ，法人投資家向けの案件の場合，航空機の売却益について長期譲渡所得として税額を圧縮することができず，個人投資家向けのものとは異なり課税額減少効果だけでは利益を生じにくいため，投資家にとって魅力ある投資商品とするためにキャッシュ・フロー・ベースでの利益をある程度高額にする必要があるから，上記報告書の内容をもって，個人投資家向け案件について，キャッシュ・フロー・ベースでも利益を上げられた例として扱うことはできないし，これをもって，一般に個人投資家がキャッシュ・フロー・ベースでも利益を上げられると推認することはできないと主張する。しかしながら，仮に，上記各報告書の内容に法人向け投資家の案件が混在するとしても，法人向けと個人向けとでリース事業の仕組み自体が異なると認めるに足りる証拠はないし，リース料の設定が異なるとは通常考えられない（上記投資家の種類の違いは，リースの顧客に関係のないことであり，それによってリース料が異なれば，事業として成り立たない可能性が高い。）。また，前記（原判決）のとおり，そもそも，「航空機賃貸事業のご案内」と題するパンフレット（乙ＡないしＦの各２）の昀終頁記載の投資効果に関する試算表による資産結果が，条件次第でキャッシュ・フロー・ベースでも高額の利益を得ることが可能であることを示しているのであり，上記各報告書のみによって，キャッシュ・フロー・ベースでも利益を得ることが可能であると判断するものではないから，控訴人らの上記指摘をもって，当然に，個人投資家において，キャッシュ・フロー・ベースで利益を上げられると推認できないとはいえない。
また，控訴人らは，上記のとおり，本件各事業の当事者がキャッシュ・フロー・ベースで利益を上げられないことを前提に，本件各事業は，課税減少効果がなければ成り立ち得ず，課税額の減少それ自体を取引の手段として本件各事業の当事者の利益を図るもので，投資による経済的利益獲得を主目的とし，それに付随して法形式の選択による税法上のメリットを検討する場合とは異なるにもかかわらず，上記判断（原判決）は，これらを混同するものであると主張する。しかしながら，前記（原判決）及び上記のとおり，本件各事業の当事者は，キャッシュ・フロー・ベースで利益を得る可能性はあるから，本件各事業は，課税減少効果がなければ成り立ち得ないとまではいえないし，課税額の減少それ自体を取引の手段として本件各事業の当事者の利益を図るものであるとの点は，前記のとおり，契約締結の動機，意図などの主観的要素と効果意思とを混同するものであり，このことを言葉を変えて述べているにすぎず，上記で判断（原判決）したところに対する反論とはなり得ないというべきである。さらに，控訴人らは，本件各事業は，我が国の租税歳入それ自体を取引対象とし，本件各事業の当事者の利益を図る事業であり，本件各組合契約は，契約当事者の認識や実体と法形式とが大きく齟齬する異常な法形式であるかのように主張する。しかし，上記主張も，上記と同様に，動機等の主観的要素と効果意思とを混同し，本件各組合契約は，課税減少効果を目的とする契約であるとして，当事者の認識等をその動機等や経済的側面のみに着目してこれを理解し，動機等とは別の効果意思の検討を放棄するものである。したがって，控訴人らの上記各主張も採用できない。


主　　　文
１　原告が平成１２年５月８日付けでした採石法３３条に基づく採取計画認可申請及び森林法１０条の２第１項に基づく林地開発許可申請について，被告が何らの処分をしないことは違法であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
（１）　原告は，高知県高岡郡α５２７１番１他１２筆の土地において岩石の採取を行うに当たり，採石法３３条の定める採取計画の認可及び森林法１０条の２第１項の定める林地開発行為の許可を受けるため，平成１２年５月８日，被告に対し，所定の申請書を提出した（以下「本件各申請」という。）。（２）　被告は，行政手続法６条に基づき，申請により求められた許認可に対する処分をするまでの標準処理期間として，採石法３３条の認可については６０日，森林法１０条の２第１項の許可については８０日と定めている。（３）　被告は，平成１４年９月１０日（本件口頭弁論終結時）現在，本件各申請に対して何らの処分をしていない（以下「本件不作為」という。）。
２　争点
（１）　本件訴えの適否
（被告の主張）
鉱業等に係る土地利用の調整手続等に関する法律（以下「鉱調法」という。）５０条は，公害等調整委員会（以下「公調委」という。）に対して裁定を申請することができる事項に関する訴えは，裁定に対してのみ提起することができると定め，いわゆる裁決主義を採用しているところ，同法１条２号によれば，採石法３３条の認可に係る処分及び森林法１０条の２第１項の許可に係る処分は，いずれも公調委に対して裁定を申請することができるものとされている（採石法３９条１項及び森林法１９０条１項も同旨。）。
ところで，鉱調法１条２号は，裁定の対象を「処分」に限定しているが，ここでいう「処分」には以下の理由から「不作為」も含まれると解すべきである。①　行政不服審査法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和３７年９月１５日法律第１６１号，以下「整理法」という。）の附則２項によれば，行政庁の不作為についてもこの法律の規定が適用される旨規定している。②　不作為を不服申立ての対象としている行政不服審査法（以下「行服法」という。）の附則３項は同様の文言を用いている。
③　上記許認可処分が公調委の裁定の対象とされているのは，それが一般公益や他の産業との調整を要することから，専門機関としての公調委の判断に任せるのが適当とされているためであり，この趣旨は不作為についても妥当する。以上によれば，本件不作為についても公調委に対する裁定申請を経ることが必要であって，その裁定を対象としていない本件訴えは，訴訟要件を欠き，不適法である。
（原告の主張）
本件不作為は，鉱調法１条２号にいう裁定の対象には当たらず，被告の主張は以下の理由から失当である。
①　整理法の附則２項は，改正後の鉱調法等の関係法律の規定が整理法施行前の行政庁の処分や不作為に対しても適用されることを定めた経過措置規定に過ぎない。整理法は，同日に公布された行服法制定に伴う一括処理法であって，関係のある行政法規の全てに附則として盛り込まれたものに過ぎず，当該行政法規の本則規定の解釈に影響を及ぼすような性質のものではない。
②　行服法は，法律概念としての「処分」と「不作為」とを明確に区別して用いており，行服法の制定によって，採石法３９条１項に定める同法３３条の「処分」や森林法１９０条１項に定める同法１０条の２第１項の「処分」が不作為を含む趣旨であると解する余地はない。
③　鉱調法は，裁定手続規定として，専ら「処分」に対する不服申立ての規定しか置いておらず，行服法のように「不作為」についての不服申立ての規定は置いていないのであって，本則の予定していない手続が上記附則によって新たに制定されたと解する余地はない。
④　公調委の役割は，採石法３３条の認可・不認可の処分や森林法１０条の２第１項の許可・不許可の処分について，専門的見地に立ってその適法性を裁定することであって，標準処理期間を経過した申請に対し法律に基づく行政判断を示さないことの違法性の有無を判断する機関ではない。
（２）　本件不作為の違法性の有無
（原告の主張）
本件不作為は，いずれも被告の定めた標準処理期間を大幅に超過し，処分をすべき相当の期間が経過していることは明らかであって，違法である。
（被告の主張）
地方自治法は，平成１１年７月の地方分権一括法の制定により大幅に改正され，地方公共団体に関する法令の規定は，地方自治の本旨に基づいて解釈運用しなければならないとする指針が明定された（同法２条１２項）。また，採石法３３条の認可及び森林法１０条の２第１項の許可に係る事務は，いずれも機関委任事務から自治事務に移行されたが，自治事務については，国に対して，地方公共団体が地域の特性に応じた事務処理ができるよう特に配慮すべきことを義務づける規定が新設された（同法２条１３項）。
これらの規定は，憲法９２条の定める地方自治の本旨を具体化したものと考えるべきであるから，採石法３３条の認可の基準を定めた同法３３条の４及び森林法１０条の２第１項の許可の基準を定めた同法１０条の２第２項については，上記地方自治法の規定と整合性を持たせ，都道府県知事が「地域の特性に応じた」対応ができるように解釈しなければならない。
上記のような観点から採石法３３条の４及び森林法１０条の２第２項の定める許認可基準を見ると，都道府県知事による規制が認められているのは，防災の必要性や第三者への加害の可能性がある場合に限定されているが，都道府県知事が「地域の特性に応じた」対応をするためには，これだけでは不十分であり，環境や景観，事業主の地域住民への事業の説明責任などの諸事情も考慮する必要がある。そうすると，上記許認可基準は，防災の必要性や第三者への加害の可能性がある場合など，公共の福祉の観点から通常想定される典型的な場合を列挙したに過ぎず，環境や景観，事業主の地域住民への事業の説明責任などの諸事情から典型的な場合と同視し得るような高度の規制の必要性が生じた場合を例外的に許認可の判断に加えることまで排除する趣旨ではないと解釈すべきである。


平成１４年（行ケ）第２９９号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年７月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　新日本石油株式会社
（旧商号）　　　日石三菱株式会社
訴訟代理人弁護士　　　村　田　哲　哉
同        弁理士      長谷川　芳　樹
同　　　　　　　　　　長　濱　範　明
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　鈴　木　紀　子
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　雨　宮　弘　治
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７２５１５号事件について平成１４年４月１６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「非塩素系フロン冷媒用冷凍機油」とする特許第３１４５３６０号発明（平成元年１２月２８日原出願，平成１１年３月１１日分割出願，平成１３年１月５日設定登録，以下，この特許を「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７２５１５号事件として特許庁に係属し，原告は，上記事件の審理中，平成１４年３月１８日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年４月１６日，「訂正を認める。特許第３１４５３６０号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年５月１３日，原告に送達された。(2)　原告は，平成１４年６月１２日，本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後，平成１５年４月１１日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）をする旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００３－３９０７３号事件として審理した上，同年６月１０日，本件訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの
【請求項１】ペンタエリスリトールと２－エチルヘキサン酸および３，５，５－トリメチルヘキサン酸の混合物からなるエステルを主成分とし流動点が－１０℃以下であることを特徴とする非塩素系フロン冷媒用冷凍機油（但し，フェニルグリシジルエーテル型エポキシ化合物，グリシジルエステル型エポキシ化合物，エポキシ化脂肪酸モノエステルおよびエポキシ化植物油からなる群より選ばれる少なくとも１種のエポキシ化合物を含有する場合を除く）。
【請求項２】前記ペンタエリスリトールと２－エチルヘキサン酸および３，５，５－トリメチルヘキサン酸の混合物からなるエステルを基油とする請求項１に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。
【請求項３】冷凍機油全量に対し，リン酸エステル，酸性リン酸エステル，酸性リン酸エステルのアミン塩，塩素化リン酸エステルおよび亜リン酸エステルからなる群より選ばれる少なくとも１種のリン化合物０．１～５．０重量％を必須成分として含有する請求項１または２に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。【請求項４】前記エステルの１００℃における動粘度が２～１５０ｃＳｔであることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。
【請求項５】前記エステルの２５℃における体積抵抗率が４ｘ１０１４Ω㎝以上であることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。
(2)　本件訂正に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。）【請求項１】ペンタエリスリトールと２－エチルヘキサン酸および３，５，５－トリメチルヘキサン酸の等モル混合物とからなるエステルを主成分とし流動点が－１０℃以下であることを特徴とする非塩素系フロン冷媒用冷凍機油（但し，フェニルグリシジルエーテル型エポキシ化合物，グリシジルエステル型エポキシ化合物，エポキシ化脂肪酸モノエステルおよびエポキシ化植物油からなる群より選ばれる少なくとも１種のエポキシ化合物を含有する場合を除く）。【請求項２】前記ペンタエリスリトールと２－エチルヘキサン酸および３，５，５－トリメチルヘキサン酸の等モル混合物とからなるエステルを基油とする請求項１に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。
【請求項３】冷凍機油全量に対し，リン酸エステル，酸性リン酸エステル，酸性リン酸エステルのアミン塩，塩素化リン酸エステルおよび亜リン酸エステルからなる群より選ばれる少なくとも１種のリン化合物０．１～５．０重量％を必須成分として含有する請求項１または２に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。【請求項４】前記エステルの１００℃における動粘度が２～１５０ｃＳｔであることを特徴とする請求項１～３のいずれか１項に記載の非塩素系フロン冷媒用冷凍機油。


主文
被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中４５０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，自動車事故を偽装して保険会社から保険金支払名下に金員を詐取しようと企て，分離前共同被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃ並びにＤ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＯと共謀の上，平成１２年１１月２５日，大阪府ａ市ｂｃ番地先路上において，Ｐ火災保険株式会社の任意自動車保険に加入し，前記Ｅが運転する株式会社Ｑｄ所有の普通貨物自動車を，前記Ｆが運転し，前記Ｇ，同Ｈ及び同Ｉが同乗する普通乗用自動車に故意に衝突させ，引き続き，前記Ｆ運転の同車両を，前記Ｂが運転し，前記Ｊ，同Ｋ及び同Ｌが同乗する普通乗用自動車に，更に，前記Ｂ運転の同車両を，前記Ｃが運転し，前記Ｍ，同Ｎ及び同Ｏが同乗する軽四乗用自動車に，それぞれ順次故意に衝突させた上，同月２７日ころ，前記Ｅにおい
て，株式会社Ｑｄ店店長
Ｒを介し，奈良市ｅ町ｆ丁目ｇ所在のＰ火災保険株式会社ｄ支店損害サービス課係員Ｓに対し，真実は，同事故は被告人らが故意に惹起したもので保険金請求ができない場合であるのに，これを秘して，同事故があたかも前記Ｅの過失による追突事故で保険金請求ができる場合であるかのように申し向け，別紙犯罪事実一覧表記載のとおり，被告人らにおいて，同年１２月７日ころから平成１３年５月１７日ころまでの間，前後２７回にわたり，神戸市ｈ区ｉ通ｊ番所在のｋ内同社神戸損害サービス部自動車損害サービス第３課ほか１か所において，同会社係員に対し，前記Ｆらの休業損害証明書及び免責証明書を提出するなどして保険金の支払方を請求し，同会社神戸損害サービス部自動車損害サービス第３課課長代理Ｔほか４名をして，
その旨誤信させ，よ
って，平成１２年１２月１４日から平成１３年５月２１日までの間，同会社係員をして，神戸市ｌ区ｍｎ丁目ｏ番ｐ号Ｕ銀行ｒ支店Ｈ名義の普通預金口座ほか１０口座に合計６５３万２６７０円を振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）―括弧内は，証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，平成１３年２月１日，共犯者Ｈは兵庫県ｓ警察署警察官に自首し，同月中には，同人の自首調書を含む多数の詳細な本件事件の自白調書が作成されているところ，同年２月の時点で，捜査機関は交通事故を装った本件詐欺事件につき，そのほぼ全容を掌握していたのであり，被害者であるＰ火災保険株式会社は，捜査機関からの捜査関係事項照会等により，判示交通事故が故意による偽装事故であり，捜査の対象となっていることを，同月末ころか，同年４月１７日ころ，あるいは遅くとも同年５月９日ころには了知し，それぞれその段階においては，被欺罔者であるＰの各担当者において，被告人らの欺罔行為によりいったん生じていた錯誤は解消されていたものというべきであるから，別紙犯罪事実一覧表番号１６ない
し２７記載の各保険金
の給付あるいは少なくとも同２５ないし２７記載の各保険金の給付は，被欺罔者の錯誤に基づいてなされたものとはいえず，それぞれその給付については詐欺未遂罪が成立するに止まる旨主張する。
当裁判所は，関係各証拠に照らし，弁護人の主張は理由がないと判断したのであるが，その理由について補足する。
２　関係各証拠によれば，分離前共同被告人Ａを首謀者として，被告人を含む多数の共犯者が共謀の上，判示の故意による偽装の多重追突事故（以下「本件事故」という。）を作出したこと，本件事故は，共犯者らの不実の申告により，刑事事件として，通常の交通事故として立件されると共に，Ｈら共犯者らにおいて，各保険金の請求の意向を明らかにし，Ｖ興業を勤務先とすると偽装した共犯者らについては，被告人が請求の窓口になるなどして各保険金請求手続が行われ，判示Ｅが運転する株式会社Ｑｄ所有の普通貨物自動車の契約任意保険会社であるＰの担当者らにおいて，通常の交通事故として，以後，保険金請求・給付の事務処理に当たったこと，平成１３年２月当時，すでに被告人らの欺罔行為により錯誤に陥っていたＰの
担当者らにより，治療
費その他別紙犯罪事実一覧表番号１ないし１５記載の各保険金を含む各保険金の給付がなされていたこと，Ｈは，被告人らから，かねて打合せの偽装の本件事故に伴う保険金請求のため必要となる通院を怠った等と責められ，ペナルティーとして金員を恐喝されそうになって窮し，同年２月２日兵庫県ｓ警察署に出頭して保護を求めたこと，以後，Ｈは，同月中に自首調書（検察官請求証拠番号１）のほか本件詐欺事件の自白を内容とする４通の司法警察員に対する供述調書（同１１６ないし１１９）の作成に応じたことが認められる。
３　弁護人は，前記Ｈの各自白調書に加えて，捜査機関はＰに対し捜査関係事項の各種照会をし，既払保険金額の報告を受け，あるいは各休業損害証明書の写しを徴求していたことなどに照らすと，平成１３年２月末から同年３月初めころには，Ｐの保険金給付決裁者等担当者において本件事故が偽装事故であることを認識し，同人らにおいて被告人らの欺罔行為によりいったん生じていた本件事故が通常の交通事故であり，被告人らの保険金請求が正当な保険金請求である旨の錯誤はすでに解消されていたと主張するが，当時，Ｈの前記各自白調書や，これを確認する同人立会による実況見分調書が作成されていたとはいうものの，いまだ，本件事故が保険金詐取目的の偽装事故であることについては，特段他に裏付け捜査は行われていな
い段階にあったので


あり，捜査機関においてすら，故意による交通事故を作出した上なされ，あるいはなされつつある保険金詐欺被疑事件として，相応の嫌疑を抱いていたにすぎないこと，捜査機関においては，共犯者多数の組織的，計画的な保険金詐欺被疑事件として，Ｐの関係者から，本件各保険金請求・給付手続の実態等について事情聴取するなどして，さらに嫌疑を固め，かつ，共犯者全員の特定を図った上，できる限り共犯者らを一斉に逮捕して強制捜査に入った後，前記故意による偽装事故の作出や各休業損害証明書等の作成経過等につき捜査を重ね，前記Ｈの供述の信憑性の吟味をした上，事件の全容解明と被告人を含む共犯者多数の起訴を目指していたものと認められるのであって，当時，相応の嫌疑が存在したとはいうものの，客観的には，
そのような捜査を遂
げなければ，被告人を含む共犯者らに対する起訴不起訴を決しがたい段階にあったことは疑いがない。なお，弁護人は「泳がせ捜査」であるとして，この捜査機関の捜査手法を非難するごとくであるが，その後，平成１３年９月上旬ころまでの間，本件事故処理にあたった警察官，Ｐの担当者らからの事情聴取や関係書類の取り寄せを行い，同月９日に被告人を含む多数の共犯者を一斉に逮捕した後，その共謀，犯行状況等について，被告人及び共犯者ら関係者の取り調べ等の捜査を行った捜査経過に照らしても，この捜査手法に格別問題とすべき点は見当たらないから，弁護人の主張は理由がない。そして，当時，捜査機関の本件事故に関する前記認識がどの程度Ｐの関係者らに伝わっていたのかについては，必ずしも明らかではないが，
仮に，Ｐの関係者ら
において，捜査機関と同様，本件事故が保険金詐取目的の偽装事故ではないかとの疑念を抱いていたとしても，捜査機関においてすら，あくまで嫌疑に止まるものであったのであるから，Ｐとしては，自らの判断にしたがって，保険金給付を続けるか，これを拒否するかを決するほかはなかったものと解するのが相当であって，その判断の当否は別にして，そのような状態で保険金の支払を続けた場合に，Ｐの担当者において，被告人らの欺罔行為によりいったん生じていた錯誤が解消されていたとする弁護人の主張は，明らかに失当である。
４　次いで，弁護人は，同年４月に本件捜査を引き継ぎ担当することになった兵庫県ｓ警察署勤務のＷ警察官において，同月１７日，Ｐ神戸損害サービス部に赴き，同所において，担当者と面談し，本件事故が保険金詐取目的の偽装事故であることを確認した上，この時点で示談の未だ成立していないＯほか２名分（別紙犯罪事実一覧表番号２５ないし２７記載分）については，示談が成立し保険金額を支払った段階で被害届を提出する旨合意したと主張する。しかしながら，前記のとおり，この段階においても，捜査機関においてすら，本件事故が保険金詐取目的の偽装事故であるとする相当な嫌疑を有していたに止まるものであったことに変わりはないのであって，その意味で，捜査担当者とＰの担当者間で，「本件事故が保険金詐取目
的の偽装事故である
ことを確認した」とする弁護人の主張は正確ではなく，Ｐとしては，依然として，自らの判断にしたがって，保険金給付を続けるか，これを拒否するかを決するほかはない状態にあったものと認めるのが相当であるから，Ｐの担当者において，被告人らの欺罔行為によりいったん生じていた錯誤が解消されていたものとはいえず，弁護人の主張する被害届（同３）提出に至る事実関係は，Ｐの担当者において，錯誤に基づかずに保険金を給付したとする弁護人の主張を裏付けるものとはいえない。
５　さらに，弁護人は，Ｐの神戸損害サービス部第３課所属の担当者Ｘの平成１３年５月９日付け司法警察員に対する供述調書（同２９）中には，前記Ｘにおいて，本件事故が保険金詐取目的の偽装事故であり，被告人がＰの担当者を騙して保険金を詐取しようとしていることに気付かなかった旨の供述部分があるから，少なくとも，同日以後は，同人において，被告人がＰの担当者を騙して保険金を詐取しようとしていることに気付いていたのであり，このことは，その部署のいかんを問わず，Ｐの担当者において，被告人らの欺罔行為によりいったん生じていた錯誤が解消されていたことを示しており，別紙犯罪事実一覧表番号２５ないし２７記載の保険金の請求及び給付はこの後になされたものであるから，これらの給付はＰの担当
者が錯誤に基づきなし
たものとはいえない旨主張する。しかしながら，別紙犯罪事実一覧表番号２５ないし２７記載の保険金に関するＰの直接の担当者であるｔ損害サービス第１部所属のＹ（同３４）及びＺ（同３５，３６）の司法警察員に対する各供述調書によれば，平成１３年５月８日ＯからＹに対し，電話で，治療が終わった，示談をしたいので示談関係書類用紙を送って欲しい旨依頼があり，前記Ｙにおいて，Ｍ，Ｎ分を含め合計３人分のそれをＯ宛に送付したところ，同月１４日に前記Ｏ及びＭから，同月１７日に前記Ｎから示談書（いわゆる免責証書）が送付され，本来の決裁権者であるＺが不在であったため，いずれもその上司であるｚの決裁を得てそれぞれ保険金の給付をしたことが認められるから，Ｐの直接の担当者である前記Ｙらにおいて，
本件事故が偽装の交
通事故であることを知らないでその給付手続をしたものと優に認められる上，仮に，弁護人主張のとおり，その時点において，組織体としてのＰにおいて，被告人らがＰの担当者を騙して保険金を詐取しようとしていた可能性が強い旨認識しており，組織体としてのＰにおいて，被告人らの欺罔行為により本件事故が通常の交通事故である旨錯誤に陥り前記の本件各保険金給付に応じてきた経過や，その後の捜査機関による捜査の進展を踏まえつつ，なお，捜査中であり，嫌疑に止まる段階にあるとして，最終の保険金請求にあたる別紙犯罪事実一覧表番号２５ないし２７記載の保険金の給付を停止する措置をとらなかったものであるとしても（なお，弁護人は，捜査機関において，前記各保険金請求を拒絶しないようにＰに働きかけたとするが，そのような事
実関係は認められない。），前記各給付は，Ｐの担当者において，被告人らの欺罔行為により生じていた錯誤が解消しないままなされたものと認めるのが相当である。
６　以上の次第であるから，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
罰　　　　条包括して，刑法６０条，２４６条１項
宣告刑　懲役１年１０月
未決勾留　刑法２１条（４５０日算入）
訴訟費用　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（事案の概要並びに量刑の理由）


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１億２０００万円を支払え。
第２　事業の概要
本件は，魚つき保安林に指定されている森林を所有する原告が，保安林指定のためにその使用収益を妨げられて損失を被ったと主張して，平成１１年法律第８７号による改正前の森林法３５条に基づき，損失補償を求めている事案である。１　森林法（昭和２６年法律第２４９号。平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）の定め
（１）　法の目的
法は，森林計画，保安林その他の森林に関する基本的事項を定めて，森林の保続培養と森林生産力の増進とを図り，もって国土の保全と国民経済の発展とに資することを目的とするものである。
（法１条）
（２）　森林及び森林所有者の定義
法において，「森林」とは，木竹が集団して生育している土地及びその土地の上にある立木竹並びに上記の土地のほか，木竹の集団的な生育に供される土地をいい，主として農地又は住宅地若しくはこれに準ずる土地として使用される土地及びこれらの上にある立木竹を除くものとされ，また，「森林所有者」とは，権原に基づき森林の土地の上に木竹を所有し，及び育成することができる者をいう。
（法２条１項，２項）
（３）　保安林の指定
農林水産大臣は，水源のかん養，土砂の流出の防備，土砂の崩壊の防備，飛砂の防備，風害，水害，潮害，干害，雪害又は霧害の防備，なだれ又は落石の危険の防止，火災の防備，魚つき，航行の目標の保存，公衆の保健，名所又は旧跡の風致の保存の目的を達成するため必要があるときは，森林を保安林として指定することができる。
（法２５条１項）
（４）　保安林の指定に伴う使用収益の制限等
保安林の指定がされると，立木の伐採，立竹の伐採，立木の損傷，家畜の放牧，下草，落葉若しくは落枝の採取，又は土石若しくは樹根の採掘，開墾その他の土地の形質を変更する行為について，都道府県知事の許可を要することとなるほか，立木を伐採した場合には，森林所有者は伐採跡地に植栽をしなければならない義務を負うこととなる。
（法３４条１項，２項，３４条の３）
また，これらの規定に違反した者は，都道府県知事の監督処分を受けるほか，違反行為に対する罰則も設けられている。
（法３８条，２０６条３号ないし５号，２１３条）
（５）　損失の補償
保安林の指定により通常受けるべき損失で平成１１年法律第８７号の施行（平成１２年４月１日）前に発生したものに係る補償については，なお従前の例によると定められているところ（同法８６条３項），同法による改正前の法３５条（以下，単に「法３５条」という。）は，国は，保安林として指定された森林の森林所有者その他権原に基づきその森林の立木竹又は土地の使用又は収益をする者に対し，保安林の指定によりその者が通常受けるべき損失を補償しなければならないと規定している。
２　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等により認められる。）（１）　千葉県勝浦市鵜原字山見場９９３番の１の土地（地目保安林，地積３６１９平方メートル。以下「本件土地」といい，本件土地とその上にある立木竹とを併せて「本件森林」という。）は、大正１１年６月１日，千葉県知事により，森林法（明治４０年法律第４３号）１４条に基づき，大正１１年千葉県告示保編第１号をもって，森林法施行手続（明治４０年農商務省訓令第３０号）４条１項９号に定める魚附保安林に編入された。
（乙１ないし同３）
（２）　上記魚附保安林への編入処分は，昭和２６年８月１日，法の施行により，森林法施行法（昭和２６年法律第２５０号）２４条２項に基づき，魚つき保安林の指定とみなされた。
なお，魚つき保安林とは，水面に対する陰影，投影，魚類等に対する養分の供給，水質汚濁の防止等の作用により魚類の棲息と繁殖を助けることを目的とする保安林を意味する。
（乙４，同８，弁論の全趣旨）
（３）　原告は，昭和４４年１２月１７日，本件森林を買い受け，現在もこれを所有している。
（争いがない事実）
３　当事者双方の主張
（原告の主張）
（１）　本件土地が保安林に指定されているために，原告は，その使用収益を防げられ，多大の損失を被っている。
本件土地は，ＪＲ外房線鵜原駅から徒歩数分の位置にあり，交通の便がよく，かつ，鵜原理想郷と称されている房総半島随一の景勝地であって，住宅地として極めて高価な土地である。現に，本件土地に隣接し，同一の地質条件である土地に旅館や住宅が建設されており，保安林の指定がなければ，建物の建設に支障はない。原告は，本件土地が保安林に指定されなければ，これを月額１００万円で賃貸することができたのであるから，被告に対し，法３５条に基づき，本件訴えを提起し
た平成１２年３月
１５日までの１０年間の補償額として，合計１億２０００万円の支払を求める。（２）　なお，被告は，法３５条に基づく損失補償を受けるには，損失が特別の犠牲に基づくものであることを要すると主張するが，これは法令の解釈を誤った主張であり，認められない。
また，被告は，本件土地上の立木についての補償を求めているのではなく，本件土地の使用収益上の補償を求めているのであるから，立木のみの補償額を評価して本件土地の補償額を０円とする被告の主張は失当である。
（被告の主張）
（１）　法３５条の規定する損失補償制度は，保安林制度が公共の目的を達成するために森林の取扱いに制限を課することにより，その森林の森林所有者等に強度の財産権の制限を強いることにかんがみ，森林所有者等が保安林指定によって森林の使用収益権そのものに内在する社会的自然的制約（すなわち，森林の持つ国土保全的機能から森林の使用収益権者すべての者が一様に負うべき負担）を超えた犠牲を強要されて経済上の損失を被った場合に，全体の負担においてその損失を補償しようとするものである。


このような法の趣旨に照らせば，法３５条にいう「通常受けるべき損失」とは，客観的，社会的にみて，保安林指定に基づき，その森林所有者等が受けるべきものと認められる，その使用収益権そのものに内在する社会的自然的制約の範囲を超えて特別の犠牲を強いられた結果被る経済的損失のうち，通常生ずべき範囲の損失であり，かつ，保安林指定と相当因果関係があるものをいうと解すべきである。（２）　ア　そこで，原告が保安林指定により，本件森林の本来有している使用収益権そのものに内在する社会的自然的制約を超えた特別の犠牲を強いられて経済上の損失を被ったか否かを検討すべきであるところ，本件の保安林指定による制限がかかる特別の犠牲に当たるか否かは，魚つき保安林制度の目的である魚介類の棲息，繁殖の促進の要請や，本件森林を含む周辺一帯の地域の良好な漁場環境の確保，漁業協同組合等の安定した経営の確保等の各要請が，どの程度保護すべきものであるか，また，建物の建築を目的とした土地の賃貸がなされた場合に，上記魚介類の棲息，繁殖や，漁場環境，漁業協同組合の経営等にどのような影響を与えるか，さらに，保安林指定により本件森林を従前の用途に従って利用し，あるいは従前の状況から客観的に予想され得る用途に従って利用することが不可能ないし著しく困難になるか否か等の諸事情を総合勘案して判断すべきである。
イ　この点，本件森林の周辺海域には，多様な魚介類が棲息しているところ，本件森林は，樹木の根張りによって土壌等が保護されるなどして安定した森林を確保しているとともに，落葉等の分解によって生じた栄養分が海に流れ込んで魚介類の餌となるプランクトン等を育んでいる結果，多様な魚介類の棲息を可能にしており，このような森林は，魚つき保安林制度の目的に照らして，維持する必要性が極めて高いというべきである。
また，本件森林を含む勝浦市域においては，漁業が主要産業として重要な地位を占めており，漁業協同組合が築磯，魚礁の整備を実施するなど，周辺漁場の整備に積極的に取り組んでいる状況に照らせば，その漁場環境及び漁業協同組合等の経営を保護する必要性は極めて高いというべきである。
しかるに，本件土地上に建物を建築すれば，その前提として森林伐採が行われ，海への安定的，持続的な栄養分の供給が断たれ，プランクトン等の増殖，成長に支障を来たし，ひいては魚介類の棲息，繁殖に重大な影響を及ぼすほか，漁港，海域への濁水，土砂等の流入により，漁場環境の悪化を招き，周辺地域の基幹産業である漁業に対し大きな影響を及ぼすことになることは明らかである。加えて，本件森林は，樹齢５年生から６０年生の広葉樹が林内全域に生立しており，林床の植生，土壌，腐葉土等の状況からみても，保安林の指定目的を達成することのできる林況を保っているものであるから，本件土地は，客観的に見て，従前から社会通念上，格別の公益上の理由がない限り，建物建築が予定されていない土地であるといわざるを得ない。
ウ　これらの事情を総合すると，本件の保安林指定によって，立木の伐採や開墾その他の土地の形質変更が制限されたとしても，その制限は，魚介類の棲息，繁殖環境の保護，漁場環境の保護及び基幹産業である漁業の保護のために必要かつ合理的な制限として，社会生活上何人も受忍すべき財産権の内在的制約の範囲内にあり，これによって生じる損失を補償することを要しないというべきである。（３）　また，本件森林は，大正１１年６月１日に保安林に指定されたのに対し，原告が本件森林の所有権を取得したのは，その約５０年後の昭和４４年１２月１７日であることからすれば，原告が主張する損失は，本件森林が保安林として指定される以前の用途と連続性を有する森林の利用行為を制限されたことによって生じたものでないことは明らかである。
さらに，原告は，本件森林が保安林として指定されたことに伴い，景勝地ないし住宅地として賃貸する計画の断念，変更等を余儀なくされたものではないから，原告の主張する損失は，本件森林の保安林指定と相当因果関係があるとはいえない。そもそも，法３５条は，理論的には森林の立木竹のみならず土地も損失補償の対象とするものと解されるものの，法にいう「土地」とは「木竹の集団的生育」を当然の前提としており，また保安林指定の性質上，保安林指定と立木竹に関して生じた損害の間に直接的因果関係を認め易いのに対し，保安林指定と土地に関して生じた損害の間にはこれを認め難いことから，実際上は立木竹について損失補償をすれば足りる。このような観点から，本件森林については，その補償額が０円と評価されているものである。
（４）　以上のとおりであるから，原告が本件森林の保安林指定によって，本件土地上の立木竹を伐採してこれを住宅地として賃貸することができないことをもって，法３５条に定める「通常受けるべき損失」を被ったと認めることはできない。
４　争点
本件の争点は，原告が本件土地上の立木竹を伐採して住宅地として賃貸することができないことが，法３５条に定める「通常受けるべき損失」に当たるか否かである。
第３　争点に対する判断
１　前記第２の１のとおり，保安林の指定は，法２５条１項各号に規定する公共の目的を達するために，立木竹の伐採等，森林の取扱いにつき，種々の制約を課するものであって，当該森林の所有者その他権原に基づき当該森林の立木竹又は土地の使用又は収益をする者の使用収益権に対し，制限を加えるものである。そして，法３５条は，森林の森林所有者その他権原に基づきその森林の立木竹又は土地の使用又は収益をする者に対し，保安林の指定に伴う損失補償の制度を設けているところ，その趣旨は，森林所有者等が上記制限等により負担する経済上の犠牲が，森林の使用収益権そのものに内在する社会的自然的制約，すなわち，森林の持つ国土保全などの公益的機能から森林の使用収益権者すべてが一様に負うべき負担を超えた犠牲であることから，公平の観点に立って，このような特別の犠牲による経済的損失を全体の負担において補償することにある。
したがって，法３５条が
規定する，保安林の指定により「通常受けるべき損失」とは，保安林指定に基づき，客観的，社会的にみて，森林所有者等が受けるべきことが認められる，その使用収益権そのものに内在する前記の社会的自然的制約の範囲を超えて特別の犠牲を強いられた結果被る経済的損失のうち，通常生ずべき範囲のものであって，保安林指定と相当因果関係があるものを指すものと解することが相当である。２　そこで，以上のような観点に立って，本件土地の保安林指定により，原告の立木竹の伐採，開墾その他の土地の形質を変更する行為について，都道府県知事の許可を要することとなったことが，本件土地の使用収益権に内在する制約の範囲を超える特別の犠牲を強いられたものとして，「通常受けるべき損失」に当たるか否かを検討する。


（１）　証拠（甲２，乙６，同８，同１１，同１３ないし同２０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件森林の位置，林況，地形等
本件森林は，房総半島南部の勝浦市大字鵜原字山見場９９３番の１に所在し，本件土地を含む周辺の面積１．５６９７ヘクタールの土地が，魚つき保安林に指定されている。本件森林を構成する主要な樹種は，ヤブニッケイ，スダジイ，マテバシイ，タブ，トベラの広葉樹で，樹齢は５年生ないし６０年生，胸高における直径は，平均約１４センチメートルである。
本件森林の標高は，最高約４０メートルであり，林地の傾斜方向は全体として東向きであって，その東端においてはほぼ垂直状の海食崖をもって勝場港に面しており，表流水のほとんどは，直接同港に流れ込む地形を呈している。本件土地は，ＪＲ外房線鵜原駅から至近距離にあり，近隣には旅館等も存するが，本件森林周辺の海岸線は，房総丘陵が海に入り込んで深い入江を形成しており，南房総国定公園の第１種特別区域に指定されているほか，海中公園に指定されている箇所も存する。
イ　本件森林周辺の地質等
本件森林周辺の地質は，第三系・鮮新統・豊岡亜層群に属する砂岩及び泥岩の互層で，浸食や風化を受けやすく，常時海水の浸食を受ける東側は海食崖を形成している。
他方，本件森林内では，一部の急斜面において，基岩が露出しているものの，樹木の根張りが土壌を捕捉，保護しており，また，緩斜面等の条件に恵まれた箇所においては，腐葉土等の堆積が見られ，地表植生が土壌等の流失を防ぐ役割を果たしている。
ウ　勝浦市
における漁業の状況
勝浦市は，黒潮の北上する太平洋岸に面しており，同市の海岸線は，勝浦湾を中心に東西に延び，その形状は湾奥部の砂浜域を除いて起伏の激しい岩礁地帯で占められ，総延長は約３０キロメートルであり，本件森林の東端もその一部を形成している。
千葉県内にある６９の漁港のうち，勝浦市には勝浦，鵜原等，８の漁港があり，港湾である興津港を合わせて，９港が漁港として機能している。同市内には，勝浦漁港にカツオの水揚高が全国有数の勝浦漁業協同組合，その他の８港に新勝浦市漁業協同組合があり，総組合員２１６１名（平成１１年３月３１日現在）で組織されている。同市の漁業形態としては，岩礁域が多い沿岸部では，底棲性魚介藻類に恵まれ，アワビ，サザエ，イセエビ等の磯根漁業が営まれており，沖合でも天然礁が多く，キンメダイに代表される底魚や，黒潮に乗って来遊するカツオ，マグロ等を対象にした漁業が営まれている。
勝浦市の２つの漁業協同組合の平成１１年度における水揚高は，２万４２４２トン，水揚金額は約９３億円である。
エ　新勝浦市漁業協同組合鵜原支所（以下「鵜原支所」という。）の漁業経営の実態本件森林の所在する地区は，鵜原支所の管内である。鵜原支所に属する組合員は，平成１１年３月３１日現在３２４名であり，県内最大級の漁業協同組合である新勝浦市漁業協同組合の組合員（１９３３名）の約１７パーセントを占める。鵜原漁港は，昭和２８年６月に漁港指定を受けた第１種漁港で，勝揚港，長入港を含む総称である。鵜原支所に属する動力漁船は１６８隻であるが，０．９トン以下が１０２隻，１トン以上３トン未満が４１隻，３トン以上５トン未満が１９隻，５トン以上１０トン未満が６隻と，小型漁船の割合が多い。鵜原支所における平成１１年の主要漁種別水揚高は，次のとおりである。①　魚類８５トン，金額約６３００万円（主要種別：カツオ，キンメダイ，ブリ類）
②　貝類１７トン，金額約６０００万円（同：サザエ，アワビ類）③エビ・カニ類８トン，金額３４００万円（同：イセエビ）④　海藻類９５トン，金額２６００万円（同：ヒジキ，ハバノリ）⑤　その他１４トン，金額１０００万円（同：イカ，タコ類）
合計２１９トン，金額１億９３００万円
なお，勝浦市鵜原地先の海域における増養殖場の整備状況をみると，鵜原支所が
管理主体となっている自然石等による築磯，魚礁の
整備が，昭和３７年度以降，継続的に実施されており，実施箇所は３８箇所に上っている。
オ　漁業における森林の果たす役割
海辺の森林は，水面に対して陰影を与えるとともに，魚類等に対して有機物等の栄養分を供給し，土砂等の流入による水質汚濁を防止する作用を有するとされており，魚つき保安林も，このような森林の作用により，魚類の棲息と繁殖を助けることを目的として指定されている。そして，森林が海の生産力や漁業との関連においても様々な効果を発揮していることが漁業関係者にも広く認識されてきたことから，近年，全国各地の漁業協同組合において，「漁民の森」等の植樹運動が行われるに至っている。
（２）　以上認定した事実に基づいて，本件の保安林指定により，原告が特別の犠牲を強いられたか否かについて検討する。
ア　本件森林の保安林指定に伴う立木竹の伐採等の制限に伴って原告が受けた使用収益権の制限により，特別の犠牲を強いられたと認められるか否かは，魚つき保安林制度の目的である魚介類の棲息，繁殖の促進や，本件森林の周辺海域一帯の良好な漁場環境，漁業協同組合等の安定した経営の確保といった要請に対する要保護性，本件森林の伐採による周辺一帯の魚介類の棲息，繁殖や，漁場環境，漁業協同組合の経営等に対する影響，さらに，保安林指定により本件森林を従前の用途又は従前の状況から客観的に予想される用途に従って利用することが不可能ないし著しく困難になるか否か等の事情を，総合的に検討した上で判断することが相当である。
イ　そこで，このような観点から，本件森林の保安林指定に伴う伐採等の制限について検討する。
ａ　前記（１）で認定した事実によれば，本件森林の周辺海域は，岩礁部が多く，国定公園特別区域や海中公園に指定される良好な自然環境にあって，多様な魚介類が棲息しているところ，本件森林は，傾斜地にあって，樹木の根張りにより土砂が周辺海域に流失することを防ぐなど，周辺海域の水質汚濁の防止に寄与するのみならず，落葉等の分解によって生じる栄養分が海に流入することにより，多様な魚介類の棲息を可能にしている。


主　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者が求めた裁判
（原告）
被告が平成15年11月14日付けでした，別紙請求文書目録記載の行政文書に関する不開示決定を取り消す。
（被告の本案前の答弁）
主文１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律に基づき，被告に対し，文書の開示を請求したところ，不開示決定を受けたため，同決定の取消しを求めている事案である。
１　法令の定め
(1)　行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成11年法律第42号。以下「情報公開法」という。）3条は，何人も，この法律の定めるところにより，行政機関の長に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨規定し，これを受けて同法5条は，行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に同条各号に掲げる不開示情報のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない旨規定しているところ，同条3号は次のとおり不開示情報を定めている。「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」(2)　また，情報公開法8条は，開示請求に対し，当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで，不開示情報を開示することとなるときは，行政機関の長は，当該行政文書の存否を明らかにしないで，当該開示請求を拒否することができる旨規定している。
(3)　そして，情報公開法9条2項は，行政機関の長は，開示請求に係る行政文書の全部を開示しないとき（前条の規定により開示請求を拒否するとき及び開示請求に係る行政文書を保有していないときを含む。）は，開示をしない旨の決定をし，開示請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならない旨規定している。２　前提となる事実（各項末尾に掲記の証拠等により認められる。）
(1)　本件開示請求
原告は，平成15年9月8日付けで，被告に対し，情報公開法3条の規定に基づき，別紙請求文書目録記載の行政文書（以下「本件行政文書」という。）の開示を請求した（以下「本件開示請求」という。）。
（争いがない事実）
(2)　本件決定
本件開示請求に対し，被告は，平成15年11月14日，「本件開示請求の対象となる可能性のある文書の存否を明らかにすることにより，我が国と米国との信頼関係を損ない，また日米安保体制の円滑な運用が阻害されることによって我が国の安全を害するおそれがあり，仮に存在するとしても，情報公開法5条3号に該当する」として，同法8条の規定に基づいて，本件行政文書の存否を明らかにしないで開示請求を拒否する旨の決定（以下「本件決定」という。）を行い，同法9条2項の規定に基づき，同日付け行政文書開示決定等通知書（情報公開第01848号，以下「本件決定通知書」という。）により，原告に対し，その旨を通知した。
（甲１，弁論の全趣
旨）
(3)　本件訴えの提起
原告は，平成16年2月16日，被告に対し，本件決定の取消しを求め，本件訴えを提起した。
（顕著な事実）
(4)　本件取消決定
被告は，同年3月31日，本件決定を取り消す旨を決定し，同年4月12日公開第3942号「不開示決定の取消しについて」（通知）をもって，原告に対し，その旨を通知した。
（乙１，弁論の全趣旨）
(5)　第二次決定
被告は，上記と同日の同年3月31日，あらためて情報公開法9条2項の規定に基づき，本件行政文書のうち，「昭和48年4月付けで外務省条約局・アメリカ局が作成した「日米地位協定の考え方」」（以下「考え方・初版」という。）については，当該文書を保有していないこと，「その後の改訂版」（以下「考え方・改訂版」という。）については，我が国と米国の間の協議事項に係る外務省内の考え方，両国間の協議の内容等に関する記述が含まれており，公にすることにより米国との交渉上不利益を被るおそれ及び米国との信頼関係を損なうおそれがあり，同法5条3号所定の不開示情報に該当するとして，本件行政文書を不開示とする旨の決定（以下「第二次決定」という。）を行い，同日付け通知書（情報公開第01102号）により，原告に対してその旨を通知した。
（乙２，弁論の全趣
旨）
３　当事者の主張
（被告の本案前の主張－本件訴えの利益の消滅）
被告は，平成16年3月31日付けで，本件決定を取り消すとともに，同日，本件開示請求に対して，本件行政文書のうち，「考え方・初版」については不存在，「考え方・改訂版」については情報公開法5条3号に該当する情報が記録されているとして，同法9条2項に基づき，不開示とする決定（第二次決定）をした。よって，原告が取消しを求める本件決定が既に取り消された以上，本件訴えの利益は消滅したものである。
（本案前の答弁に対する原告の反論）
情報開示請求に対する行政庁の処分は，開示決定か不開示決定のいずれかであって，不開示決定の根拠は情報公開法5条各号以外に存在せず，同法8条の規定は第三の類型の処分を設けたものではない。本件決定は，本件行政文書の存否を明らかにしないで行なわれたものであるが，本件決定通知書に処分理由として，対象行政文書の存在を認めることが同法5条3号の不開示情報を開示することになるとの理由が付記されているとおり，その性質は，同法5条3号の定める不開示情報に該当することを理由とする不開示決定である。
したがって，本件決定と第二次決定とは，同法5条3号の定める不開示情報に該当することを理由とする不開示処分として単一のものであって，第二次決定は，本件決定の処分理由を差し替えたものにすぎないから，本件訴えの利益は消滅していないというべきである。


主文
１　原告イオンモール株式会社及び同東宝関西興行株式会社の訴えをいずれも却下する。
２　被告が原告シキボウ株式会社に対して平成１３年１１月２８日付けでした建築基準法４８条１１項ただし書による許可をしない旨の処分を取り消す。３　訴訟費用は，原告イオンモール株式会社及び同東宝関西興行株式会社と被告との間においては，原告イオンモール株式会社及び同東宝関西興行株式会社に生じた費用の全部と被告に生じた費用の３分の２を原告イオンモール株式会社及び同東宝関西興行株式会社の負担とし，原告シキボウ株式会社と被告との間においては，原告シキボウ株式会社に生じた費用と被告に生じたその余の費用を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文２項と同旨。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告の行った原告シキボウ株式会社に対する建築基準法（以下「法」という。）４８条１１項ただし書による許可をしない旨の処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告シキボウ株式会社（以下「原告シキボウ」という。）は，その所有に係る高知市ａ町ｂ丁目ｃ番ｄの土地（以下「本件全体土地」という。）のうち，西側部分約７万４６２５平方メートル（別紙図面１の赤斜線部分。同図面上における面積の記載は７万４６４５平方メートル。以下，この西側部分の土地を「本件土地」といい，本件全体土地のその余の部分を「東側部分」という。）上にシネマコンプレックス（複合型映画館。以下「シネコン」という。）用建物を建築するため，平成１３年５月１１日，被告に対し，法４８条１１項ただし書による許可申請（第１次許可申請）を行い，いったんは申請を取り下げたものの，同年１０月５日，再び同条項による許可申請（第２次許可申請。以下「本件申請」という。）をしたところ，被告は，同年１１月２８日，同許可申請に対し，これを許可しない処分（以下「本件処分」という。）をした。被告が原告シキボウに交付した処分通知書（１３重建指第１１号）には，処分理由として，「許可申請内容は，工業の利便上又は公益上必要と認められない」との記載があった。
(2)　原告シキボウは，平成１３年１２月２０日，高知市建築審査会に対し，本件処分に対する審査請求（以下「本件審査請求」という。）を行い，原告イオンモール株式会社及び同東宝関西興行株式会社（以下，それぞれ，「原告イオンモール」，「原告東宝関西」という。）は参加人として手続に加わった（なお，原告イオンモールは，当初は審査請求人となったが，審査請求は取り下げた。）。同審査会は，平成１４年６月５日付けをもって，本件審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(3)　本件全体土地を含む付近の土地は，本件処分当時，都市計画法上の工業地域に指定されていた（別紙図面２の「工業地域」との記載がある部分。以下，工業地域に指定されていた本件全体土地を含む付近の土地を「本件地域」という。）。(4)　原告シキボウは，本件申請をするに当たり，シネコンの早期実現を求める署名活動を行ったが，１か月で高知市の人口の３分の１を超える約１１万４０００名の市民等の署名が集まった。また，原告シキボウは，被告の指導に従い，本件土地の境界から５０メートルの範囲内に居住する近隣者とも協議を行ったが，積極的に賛意を示すものが多数で，反対の意思を表明する者はいなかった。
２　争点
(1)　本件処分は，取消訴訟の対象となる行政処分であるかどうか。
（被告の主張）
以下の①ないし④のとおり，法４８条１項ないし１２項の各ただし書の規定による許可（以下「例外許可」という。ただし，法４８条１１項ただし書の規定による許可のみを指す場合も同様にいうことがある。）の申請は，特定行政庁が例外許可の必要状況等を職権をもって広範かつ的確に把握することが事実上不可能であるから，その必要性と希望の有無を個々の需用者の申請にかからしめ，これを職権発動に対する当初の契機とする趣旨に出たものとみるべきであって，申請者に対し，申請権を認めたものとみることはできない。したがって，例外許可の拒否は，本件申請をした原告シキボウの法律上の利益に何らの影響を及ぼさないから，取消訴訟の対象となる行政処分には当たらない。
①　法は，建築確認については申請権を明記しているのに対し（法６条１項ないし７項），例外許可の申請については，その旨の規定を欠いており，法令上の申請権の有無につき，両者を明らかに区別した立法がなされている。②　特定行政庁が，例外許可をする場合には，公開による意見聴取と建築審査会の同意を得なければならないとされ，事前の行政手続が厳格に定められているのに対し（法４８条１３項），許可をしない場合には，法で何ら事前の行政手続が定められていないことは，申請権の否定を推認させる（申請権があるのであれば，許可しない場合こそ，申請者の権利を擁護するため，事前の行政手続を厳格に定める必要がある。）。
③　厳格な規制が理想とされる用途地域規制の趣旨からすれば，許可は，あくまでも，真に例外的な場合にのみなされるべきものである上，許可されない場合にも，用途地域規制で定める一般的禁止がそのまま貫徹されるにすぎず，申請者に対し，格別の不利益を課すものではない（単に申請前の状態が維持されるにすぎない）ことは，申請権の否定を推認させる。
④　例外許可の要件は，本件の場合でいえば，「公益上必要」（法４８条１１項ただし書）という極めて抽象的なものであって，公益上必要というのは，どういう場合をいうのか法令上何ら規定されておらず，特定行政庁の広範な裁量（自由裁量に近い）に委ねられていることは，申請権の否定を推認させる。
（原告らの主張）
①　法４８条１項ないし１２項は，本来自由であるべき土地所有者等の権利行使の自由を公権力によって制限し，例外として，一定の基準を設けてその権利行使を許可するものであるから，例外許可の許否の判断が行政庁の広範な裁量に基づくものであるとしても，その不許可の処分を違法と判断する余地は残されており，違法である場合には，土地所有者等の私法上の権利・法的利益が公権力の行使によって侵害されたものといえる。したがって，このような侵害に対する救済は，行政事件訴訟法３条の抗告訴訟によるべきことはいうまでもない。このことは，法が特定行政庁等の処分に対する不服申立て（９４条，９５条）や処分の取消の訴えの提起（９６条）についての規定を設けていることからも明らかである。
現に，本件においては，特定行政庁である被告はもとより，高知市建築審査会も，本件処分が抗告訴訟の対象となることを当然の前提として，審査請求手続を進めているのである。


②　被告は，例外許可については，申請者の側には許可処分をすべき旨を申請する具体的請求権がない旨主張する。
確かに，法４８条には申請権を認める明示の文言はない。しかし，申請人が法令に基づく申請権を有しているかどうかは，申請に係る根拠規定が，その趣旨，目的に照らし，申請者の申請に対し，適法な手続で，かつ，内容においても，裁量権の範囲内で適法な判断を下すべきことを申請者の権利ないし法的利益として保障する趣旨の規定と解されるかどうかによって定まるのであり，このような場合には，これを認める直接明示の規定がなくても，申請権を容認すべきものである（最高裁第３小法廷昭和３６年３月２８日判決民集１５巻３号５９５頁）。法４８条及び９４条ないし９６条が上記①のような趣旨，目的の規定であることに照らすと，法４８条は，申請者に対し許可処分を請求する権利を付与していることは明白であり，不許可の処分が抗告訴訟の対象になることは明らかである。③　被告は，行政処分性を否定する根拠の一つとして，法４８条による処分の裁量の範囲が広範である点を指摘する。しかし，裁量の範囲が広範であっても，処分が違法となる場合には，取消の対象となることは多言を要しない（最高裁第１小法廷昭和６３年７月１４日判決判例時報１２９７号２９頁等参照）。
(2)　原告イオンモール及び同東宝関西の原告適格
（被告の主張）
①　法４８条の用途地域規制は，都市計画法１０条を受けて，同法に基づく用途地域における建築物の建築について用途の面から制限を課し，特定行政庁をして行政権の行使を制約しているものであるから，同法９条に基づき定められた各用途地域の目的を具体的に実現し，ひいては同法１条が目的とする都市計画の実現を図るものにほかならず，それは公益の実現及び保護のため，行政権の行使に制約を加えているものであって，用途地域内住民個人の利益を直接保護する趣旨ではなく，住民等が享受する利益は，原則として，用途規制が公益の実現及び保護を目的として機能する結果受ける反射的利益にすぎない。
②　例外許可は，法４８条各項本文によって課された建築行為の一般的禁止を特定行政庁が一定の要件の下に解除するものであって（したがって，許可されない場合には，用途地域規制で定める一般的禁止がそのまま貫徹されるにすぎない。），例外許可をする場合については，工業地域内では，「工業利便上又は公益上必要」という要件の定めがあるが，許可しない場合については，何らの要件の定めはないこと，原告イオンモール及び同東宝関西が主張する営業の自由等は，例外許可によってシネコン用建物の建築ができれば，シネコンを営業することができるという期待にすぎず，現実にかかる利益を取得しているのではないことなどからすれば，原告イオンモール及び同東宝関西は，法律上保護された利益を有しない。
（原告イオンモール及び同東宝関西の主張）
①　原告イオンモールは，原告シキボウとの間で，本件土地上に建築されたショッピングセンター用建物及び駐車場用地等の賃貸借契約を締結し，平成１２年１２月２１日以来，イオン高知ショッピングセンター（以下「本件ショッピングセンター」という。）を開業，運営しており，原告シキボウとの間で，原告シキボウが原告イオンモールから資金提供を受けてシネコン用建物を建築し，原告イオンモールがこのシネコン用建物を利用し，本件ショッピングセンター内でシネコンも運営する旨合意し，他方，原告東宝関西は，原告イオンモールとの間で，本件ショッピングセンター内にシネコン用建物が建築された場合，原告イオンモールの委託を受けてシネコンを運営する旨合意し，後に，建築予定のシネコン用建物の賃貸借予約契約を締結した。しかも，この賃貸借予約契約を締結するに際しては，原告シキボウ，同イオンモール及び同東宝関西は，シネコン用建物の敷地，規模，構造，設備等について打合せを行い，原告シキボウは，原告東宝関西及び同イオンモールの要望どおりの建物を建築することとなった。したがって，本件申請は，原告イオンモール及び同東宝関西にとっても重大な利害関係を有しており，原告シキボウの本件申請は，原告イオンモール及び同東宝関西の許可申請と同視し得るものであったから，本件処分に関する本件審査請求について参加人として審査請求に加わった。
原告イオンモール及び原告東宝関西は，本件処分の名宛人ではないにせよ，シネコン用建物の建築に関しては原告シキボウと一体的な利害関係を有しており，原告シキボウと同一の地位に立つ者であって，本件処分により，営業の自由等の財産上の権利が侵害されているのであるから，原告適格を有する。②　被告の主張は，許可処分の名宛人でない第三者，とりわけ付近ないし周辺住民の原告適格についての議論であるところ，本件処分は，不許可処分であること，原告イオンモール及び同東宝関西は本件処分の名宛人である原告シキボウに準ずる地位にあることから，本件に適切でない。
(3)　被告の「公益上必要」（法４８条１１項ただし書）の判断における裁量権の逸
脱・濫用の有無
（原告らの主張）
被告の「公益上必要」についての判断は，以下の①，②のとおり，原告イオンモールが計画したシネコン（以下「本件シネコン」という。）の持つ公益性，本件シネコンの建築に利害関係のある者の意思，本件シネコンの立地条件等を無視し，本来考慮すべきでないか，もしくは付随的にしか考慮し得ない事情を過大に評価したものであって，裁量権を逸脱し，法４８条１１項ただし書の解釈を誤ったものというほかない。
①　法４８条１１項の解釈・運用
ア　法４８条は，各用途地域内では，原則として，それぞれ法定の種類の建築物しか建築できない旨規定し，都市計画における土地利用計画の実現を図るとともに，用途地域内の各建築物，各用途相互間の悪影響を防止し，それぞれの用途に応じた充分な機能を発揮させ，もって地域の環境を保全，整備しようとするものである。同条は，本来自由であるべき土地所有者等の権利行使を制限するものであるから，その制限は，憲法２９条の規定する私有財産権不可侵の原則との調整上，公共の福祉に適合する範囲内のものにとどまることはいうまでもなく，法の目的や法４８条の趣旨に照らすと，その適否は，当該用途地域内の住民の利害を基準として判定すべきである。


このことは，法４８条１１項ただし書についても同様に解すべきであって，同項ただし書により特定行政庁が許可・不許可の判断をする場合には，たとえ，広範な裁量の余地が与えられているとしても，その判断基準は，法の目的や法４８条の上記趣旨に沿って行われるべきであり，具体的には，申請建築物が所在地域の環境に与える影響の内容及び程度，近隣住民の受ける影響の内容及び程度，不許可によって建築主や利害関係者が被る損失，申請建築物の利用価値，利用希望者の期待等諸般の事情を総合考慮する点にある。近隣でもない所在地域外の住民や法人等建築規制と無関係ともいうべき者の利害や意向は考慮の対象外であり，これらを考慮して拒否の判断をするがごときは許されないというべきである。イ　本件シネコンは，高知市の中心市街地から離れた他の地域に建築しようとするものであり，法４８条の趣旨に照らすと，中心市街地活性化を同条１１項ただし書の「公益上必要」の判断要素に持ち込むことは許されない。ウ　都市計画法９条１１号は，「工業地域は，主として工業の利便を増進するため定める地域とする。」と規定している。また，法別表第二は，工業地域において規制の対象となる建築物を指定している。規制の理由は，工業が規制建築物に与える影響と規制建築物が工業に及ぼす影響の両面が考えられ，後者については，工場操業のため工業の利便を最大限高めることにある。規制建築物のうち，映画館についての規制の理由は，土地利用上，工業地とはなじまないものであり，これらからの発生交通が工業生産活動の障害となることにある。
しかし，他方，ボーリング場，マージャン屋，ぱちんこ屋等の遊興施設の建築は認めていて，制限はかなり緩い。また，用途地域の実態に変化をもたらすような，すなわち用途地域の指定変更を先取りするような例外許可には慎重でなければならないものの，本件処分当時，本件地域内に工場は皆無で，すでに本件ショッピングセンターが開業している以上，本件地域の実態は商業地域かそれに近いものとなっており，例外許可により地域の実態に変更をもたらすような事態にはならない。しかも，将来工業地域としての実態が復活する見通しもない。この点について，局地的な条件や時間的な経過による土地利用の状況の変化により，用途地域の指定目的に照らして当該建築物の建築を認めても差し支えない場合があり，その場合の例外許可は，その地域の特殊性，建築物の特殊性等に合わせて妥当なものは許可してゆく一般規制の補助手段であるから，一般の例外許可制度（本来の意味の厳格な条件が必要な例外許可）として運用すべきものではない。要するに，工業地域の実態がなくなっている以上，例外許可の運用に当たっては緩やかな規制で十分であり，それにもかかわらず厳格な規制で臨むことは，裁量権の逸脱・濫用になるといわざるを得ない。
②　「公益上必要」の要件について
ア　本件シネコンは，多数の市民，県民にとって娯楽の場とともに教養を高める場として，文化的な暮らしを享受できる映画文化向上のために必要な公益性をもった施設である。
すなわち，シネコンは，複数のスクリーンが集まることにより，あらゆる世代に対し，それぞれの嗜好にあったバラエティ豊かな邦画・洋画の話題作・秀作を健全かつ安全に提供する施設であること，映画ファンを初め，市民，県民の要望を取り入れた幅広い作品の上映や貸館興行が可能であること，児童や学童に対する視聴覚教育に寄与するとともに高齢化社会における余暇施設として利用できること，何よりも映画の特徴である文化・情報の発信拠点として利用できること，また，原告イオンモールが計画している本件シネコンの概要は別紙１及び２のとおりであり，高齢者割引や身障者割引を行い，これらの者が利用しやすいような設備（スロープ，車いす鑑賞スペース等）を設置するほか，本件ショッピングセンター内に設けた託児所を利用し，小さな子供連れの観客にも対応できることなどから，公益性のある施設である。しかも，シネコンは高知県を除いてすべての都道府県で建築されているか，もしくは建築予定があることにかんがみると，高知県は映画館過疎といえるが，本件シネコンは，映画館過疎の高知県，高知市において映画を享受する環境を補うとともに映画文化の向上をもたらすものである。
イ　前記①アのとおり，公益上の必要性の判断に当たっては，本件シネコンに公益性があるか否か，近隣住民からの反対の存否，本件シネコンの立地条件等を重要な要素として考慮すべきである。しかるところ，本件シネコンが公益性を有する施設であることは上記アのとおりであり，本件シネコンの建築場所から５０メートル以内の近隣住民は本件シネコンの建築にほぼ同意していること，本件シネコンが建築される予定の本件地域は，工業地域とはいえ，工業地域としての実態はないことを考慮すると，本件シネコンの建築は法４８条１１項ただし書によって許可されてしかるべきである。このことは本件シネコンと同種のシネコンが倉敷市ほかの自治体で同条項によって許可されていることからも明らかである。ウ　被告は，公益上の必要の判断に当たっては，あらゆる角度から総合的に判断すべきであり，市民のコンセンサスが得られていること，高知市が取り組んでいる政策目的に寄与することを重要な判断要素とすべきである旨主張し，市議会がシネコン建築反対の請願を可決したことや同業者等の反対があることをもって，市民のコンセンサスが得られていないし，高知市の中心市街地活性化政策に逆行するおそれがあるとして，公益上の必要がないと結論付けている。しかしながら，公益上の必要の判断に当たって，このような事情を考慮すべきでないことは前記①アのとおりであり，仮にこのような事情を考慮するとしても，付随的に考慮すれば足りる。また，市民のコンセンサスが得られていないという被告の主張は，同業者や中心市街地の商店街の反対とこれを受けた市議会の決議を指しているのであり，その実質は，要するに中心市街地商店街の反対に尽きるのである。しかるに，被告は，本件シネコンの建築には約１１万４０００名もの多数の市民，県民が賛同しているのに，ごく一部の反対を重視し，このような多数の者の賛同があることを全く無視している。そもそも本件シネコンの建築の是非について，市議会の議決は不要であるにもかかわらず，これを過大に評価し，多数の市民の強い意向を否定したものといわざるを得ない。
中心市街地活性化をもたらす要因は多岐にわたるものであるから，本件シネコンの建築によって中心市街地活性化政策に多大な支障を来すというのは，短絡にすぎるというほかなく，ましてや単に同政策に逆行するおそれがあるという理由で本件シネコンの建築に公益性がないと判断することは，独断以外の何物でもない。
（被告の主張）


例外許可の要件は，「工業の利便上又は公益上必要」という極めて抽象的なものであり，かつ，その要件の認定判断であれ（要件裁量），該当するとして許可するか否かの判断であれ（効果裁量），専門的領域にわたり又は政策的考慮にかかわることから，建築審査会及び特定行政庁の広範な裁量に委ねられている。したがって，例外許可の拒否処分については，社会通念上著しく妥当性を欠くなど裁量権を逸脱・濫用したと認められるときに初めて違法となる。以下の点にかんがみれば，工業地域内の本件土地にシネコン用建物を建築することが「公益上必要」とまで積極的に認定判断することはできないから，裁量権の逸脱・濫用はない。
①　総合的判断の必要性
法４８条１１項ただし書にいう「公益」とは，広く社会全体の利益を意味するものであり，単に，障害者対策等の設備の充実を含む市民の映画を享受する環境を補い，映画文化の向上をもたらすといった利益や，映画の特徴である文化，情報の拠点として利用できるといった利益だけではなく，都市の持つ歴史・文化・風土などの特性や，申請される施設の内容，規模，都市が目指す将来像など，あらゆる角度から総合的に判断されるべきものである。そうすると，「公益上必要」の判断には，少なくとも広く市民の利益につながると認識できるコンセンサス（社会全体の利益につながるかどうかについて市民全般の合意が得られること）があり，かつ，中心市街地活性化等，高知市の取り組んでいる政策目的達成に寄与するものであることが必要である。その意味で，利害関係人の範囲を建物の近隣住民に限定せず，市民全般から意見を聞くことが必要である。
②　市民のコンセンサスがないこと
シネコン用建物の建築場所が本件土地であることを意識して署名したかどうか不明であるので，署名者の数だけで市民のコンセンサスを決められるものではない。他方，公聴会や市議会等における根強い反対論がある。
③　中心市街地活性化の政策目的に逆行するおそれ
シネコンが建築されたことにより，既存一般映画館が，青森県弘前市では５館から０館に，石川県金沢市では１２館から３館に，岡山県倉敷市では３館から１館に減り，中心市街地や中心商店街の衰退を招いている状況が存在するし，また，高知市の既存映画館は，街中にあって，文化娯楽の核的な施設となっており，中心市街地のにぎわいを生み出す施設として，中心市街地の活性化に深く関わっているものである。したがって，「公益上必要」の判断にあたっては，この施設を設置することによる影響をも総合的に判断する必要がある。
ところで，近年，市内周辺郊外の幹線道路沿線には，郊外型大型店舗等が立地したことにより大きく人の流れが変化し，にぎわっているが，他方で，中心商店街は郊外型大型店舗の影響により，人通りは減り（平成１２年と平成１３年を比較すると，約２割減），空き店舗率も増加する現状（平成１２年と平成１３年を比較すると，６．０８％が８．２５％に増加）が存在する。また，高知市大型店出店影響調査によると，不況も重なって，売上げが減少するなど衰退傾向が顕著にみられる。被告立案の周辺部と市街地中心部のバランスに重点を置いた都市構造改革は，高知市総合計画のメインテーマであり，高知市のみならず，高知県の顔である中心部のにぎわいの回復は，高知県全体の経済，城下町としての街のたたずまいにも関わる市政の重要課題である。
そして，シネコンが集客を目的とした施設である以上，少なくとも現在以上に中心部への影響が発生することは十分予測されるところであり，中心市街地活性化を目指す行政目的に逆行するおそれがある。
(4)　本件処分には，理由不備の違法があるかどうか。
（原告らの主張）
①　原告シキボウが交付を受けた本件処分通知書には理由の記載として「許可申請内容は，工業の利便上又は公益上必要と認められない。」としか記載されておらず，何ら具体的理由が記載されていない。公益上必要の「公益」それ自体の文言は何の意味も持たない極めて抽象的なものであり，「公益」の具体的な内容が示されて初めて意味を持つものであるから，本件処分については処分理由が示されなかったというべきである。
②　被告は，処分理由は事後的に追完された旨主張するが，理由提示・付記の制度趣旨は，行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保して，その恣意を抑制するとともに，行政処分の理由を相手方に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与えることにあるから，その時期は処分と同時であるべきであり，追完によっては違法の瑕疵は治癒されない。
しかも，被告の主張によっても，事後の理由の示し方は，記者会見やホームページによるものであって，処分の名宛人である原告シキボウに対してなされたものではない。原告シキボウに対しては，理由の提示・付記の追完自体もなされていない。
（被告の主張）
①　被告の許可しない旨の通知には，許可しない理由として，「許可申請内容は，工業の利便上又は公益上必要と認められない」と記載されているのであるから，原告らは，その記載から，自ら主張した事実関係では，公益上の必要性が認められなかったとの不許可理由を知り得るものである。
②　被告は，直ちに記者会見やホームページ等でその理由の詳細を公表しており，それは，原告ら及びその関係者並びに高知市民等に対する説明を意図したものであるから，原告らに対する詳細な理由の提示となる。
理由付記の制度は，行政決定を行う行政庁の判断の慎重さと合理性を担保し，その恣意を抑制することに資することと，行政決定の理由を申請者らに知らせることによって行政上の不服申立てや訴訟を行う上での便宜を与えるものであるが，これらの目的は，被告が行った記者会見やホームページでの詳細な理由の公表によって充分に果たされている。
それ故，仮に，被告の許可しない旨の通知書記載の理由が簡単すぎて，理由不備の瑕疵があったとしても，記者会見，ホームページによる詳細な理由の公表によって，その瑕疵は治癒ないし軽減され，その結果，取消しに値する瑕疵は存在しないことになる。
(5)　本件処分には，信義則違反の違法があるかどうか。
（原告らの主張）
本件においては，以下の①ないし③のとおり，被告は，当初，ほぼ法１条や４８条の目的，趣旨に則った行政指導をして，原告シキボウをして本件シネコン建築は許可されるものと信頼させ，多額の資金を投入させ，本件シネコンの骨格・構造部分までも完成させておきながら，本来考慮すべきでない中心市街地の活性化に名を借りた同業者の利益のために態度を豹変させたもので，この態度変化を正当化すべき合理的事情は全く見当たらない。また，仮に，百歩譲って同業者の利益等も判断要素に加えることができるとしても，被告の当初の行政指導を信頼した者の利益・立場は保護されるべきであり，態度を翻しての不許可は違法であって，取消しを免れない。


①　本件ショッピングセンター着工前，本件シネコンは，本件ショッピングセンターの計画段階から想定されていて，その基本構造部分は当初からショッピングセンター内３階に設計されており，被告をはじめ被告の担当者もこれを認識していた。もっとも，建築確認申請の段階では，映画館の名を出すことはできないので，原告シキボウと被告との間において，原告シキボウが，本件シネコン部分につき，とりあえず倉庫として申請・許可を受け，建築工事完了後改めて法４８条１１項ただし書による許可申請をすれば，被告が映画館建築を許可するものとする旨了解し，原告シキボウは，本件ショッピングセンターの建築確認申請においては，本件シネコン部分は倉庫として申請した。
②　原告シキボウは，本件ショッピングセンター着工後，平成１２年１０月２５日，将来シネコンとなる上記倉庫部分の扱いについて，市当局に対し質疑したところ，「倉庫らしい天井にして欲しい。この工事の当初には映画館はないものとしての前提がある。４８条が認可されていない段階で，すでに映画館の工事をやっているということが判るのは不可。」との回答をした。また，被告は，平成１２年１２月６日から１１日にかけて行われた役所完了(仮使用)検査において，倉庫部分と屋外発電機置場が未完成なので，仮使用としての取り扱いで検査を受け，上記未完成部分完成後，その部分のみの検査で全体の建物が完成状態となるとした。このようにして，平成１２年１２月２３日，本件ショッピングセンターのグランドオープンを迎えた。もっとも，倉庫部分については，役所検査の際，建築指導課の配慮により，「倉庫として完了。ただし，将来のシネコンを見越して，スケルトンの扱いとし，使用しない前提で消防法上消火設備の免除を受ける。」こととされた。③　被告は，工事中に法４８条の例外許可の申請をしてはならない法的根拠はないにもかかわらず，「法４８条の例外許可申請は工事途中では不可。」としていたので，原告シキボウは，工事完了後の平成１３年２月５日に許可申請をしようとし，直前の同年１月３１日の都市整備部との打合せで，正式な例外許可申請書提出前の事前協議書類を提出したが，その際，被告から，例外許可申請は，これを受理する場合，許可する前提で受付を行うため，書類作成期問を十分にとって受付したい旨の指導を受けた。また，そのためには，申請前の環境整備が必要であるとの意向が示され，同業者の反対が無いようにと求められた。そこで，原告シキボウは，同業者との調整など準備を進めた上，平成１３年５月１１日，例外許可申請を行い，同日付けで正式に受理された。
ところが，同年５月１６日，シネコン反対の請願書が市議会へ提出され，同月３０日，被告は，「反対があるのを解決することが必要であり，それは申請者の業務である」と発言し，このころからシネコン用建物の例外許可を了解事項としていた市当局の態度が変化しはじめた。同年６月１３日公聴会が開催され，同年６月２０日には地元町内会がシネコン早期建設の陳述書を市に提出した。その後，同年８月２日シネコン反対の請願が市議会で採択されるに至った。原告シキボウは，原告イオンモール及び同東宝関西と協議し，市の態度が急変しこのままでは被告は不許可にすると判断し，同年８月１３日，例外許可申請を取り下げた。その後シネコンの建築を求める１１万４０００名分の署名を提出したり，関係団体に協力を依頼するなどしたうえ，同年１０月５日，再度，例外許可申請をしたが，被告は，同年１１月２８日，本件処分をした。
（被告の主張）
法律による行政の原理により支配されている行政関係においては，信義則の適用は特に慎重でなければならず，また，その適用に当たっては，①行政庁が国民に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②国民がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③後にその表示に反する処分が行われたこと，④そのために国民が社会通念上看過することのできない程度の経済的不利益を受けることになったこと，⑤国民がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したことについて，国民の責めに帰すべき事由がないことの要件が必要となる。原告らが，本件シネコン計画を推進したのは，本件地域が工業地域としての実態を有しなくなっていると判断したことや，他県でのシネコン建築の許可状況から，高知市の場合も，例外許可の申請をすれば，当然に本件シネコンの建築が許可されるであろうと軽信したことによるものである。
すなわち，原告らが，被告の表示等を信頼し，その信頼に基づいて本件シネコン計画を推進していったという経過はないし，そもそも，被告ないし高知市の権限ある職員が，原告らに対し，本件シネコンの建築について，例外許可の申請があれば許可する旨の公的見解を表示したこと等は一切ない。
したがって，仮に，原告らが，本件シネコン建築に関し，何らかの社会通念上看過することのできない程度の経済的不利益を受けたとしても，その責に帰すべき事由は原告らにあるのであって（被告には，何ら責に帰すべき事由はない。），原告らの信義則違反の主張は，何ら理由がない。
なお，仮に，行政庁の処分が信義則に反する場合にも，その効果は，原則として，処分の取消事由とはならず，地方公共団体の不法行為責任が問題となるにすぎないから，本件処分の取消事由となるわけではない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
用途地域の指定による規制（以下「用途地域規制」という。）は，一定の地域には一定の用途の建築物しか建築できないようにすることで，都市等の人口密集地域での居住環境の保全や商業等の利便の増進を図ろうとするものであるから，本来自由であるべき当該地域の土地所有者等の権利行使（同土地上に建築物を建築する権利を含む。以下同様。）を制限する性質のものであることは明らかである。そして，単に用途地域の指定にとどまらず，用途地域規制により一般的に建築が制限される建築物を建築しようとする者が，その例外許可を求める申請をし，特定行政庁がこれを拒否すれば，申請人の権利行使の制限は現実のものとなるのであるから，特定行政庁の例外許可の拒否する処分は，公権力の行使により申請人の権利ないし法律上の利益を侵害するものとして，取消訴訟の対象となる行政処分となるというべきである。
この点，被告は，法は，例外許可について，申請人に申請権を認めたものではなく，例外許可の拒否は，申請人の法律上の利益に何らの影響を及ぼさないから，取消訴訟の対象となる行政処分ではないと主張する。


しかしながら，申請に係る根拠規定が，その趣旨，目的に照らし，申請に対し，適法な手続で，かつ，内容的にも適法な判断をすべきことを申請人の権利ないし法的利益として保障する趣旨の規定と解される場合には，申請を違法に却下し又は棄却する行為は，申請人の権利ないし法的利益を侵害するものとして，取消訴訟の対象となる行政処分に当たると解すべきところ（最高裁第３小法廷昭和３６年３月２８日判決民集１５巻３号５９５頁），これを法４８条１１項ただし書の例外許可の制度についてみれば，同制度は，都市の実情からみて用途地域の指定による画一的規制を貫いた場合に生ずる不都合を，個別的に権利行使の制限を解除することにより是正する制度であるから，これは，特定行政庁が申請人の個別的権利に対する侵害の許否を画一的規制の個別的解除の許否という形により具体的に決していることを意味するのである。
そうすると，同制度は，申請人に対し，申請に係る個別的権利について，適法な手続で，かつ，内容的にも適法な判断をすべきことを申請人の権利ないし法的利益として保障する趣旨であると解すべきであるから，特定行政庁に広範な裁量権が認められているとしても，例外許可の拒否が申請人の法律上の利益に何らの影響を及ぼさないとはいえない。この点に関する被告の主張は採用し得ない。よって，本件処分は，取消訴訟の対象となる行政処分に当たるというべきである。
２　争点(2)について
(1)　用途地域規制は，前記１のとおり，一定の地域には一定の用途の建築物しか建築できないようにすることで，都市等の人口密集地域での居住環境の保全や商業等の利便の増進を図ろうとするものであり，本来自由であるべき当該地域の土地所有者等の権利行使を制限して用途規制目的を達成しようとするものである。そうだとすれば，当該用途地域内の土地について，所有権，地上権，賃借権等に基づいて建築物の建築をなし得る権利（以下，便宜上「建築物設置権」という。）を有し，用途地域規制によって建築が禁止されている建築物を現に建築しようとして例外許可を申請した者は，特定行政庁による例外許可の拒否処分によって，その権利行使が実際に侵害されることになるから，これを争う法律上の利益があるというべきであるが，当該用途地域内の土地について所有権等による建築物設置権を有しておらず，当該建築物が例外許可により建築された場合に申請者との間の債権的な契約によってこれを利用する地位にあるにとどまる者は，例外許可の拒否処分によって，その法律上の地位に直接影響を受けるわけではなく，例外許可により当該建築物が建築された場合に，その反射的効果として当該建築物を利用できるようになるにすぎないから，例外許可の拒否処分を争う法律上の利益を有しないものと解される。
(2)　ところで，証拠（甲１０ないし１３，２７，２８，証人Ａ）によれば，原告イオンモールは，本件シネコンを含めた本件ショッピングセンター全体の計画を主導的に策定し，同センター開業後は全面的に同センターを運営していること，建設協力金名目で７５億円余りもの多額の資金を原告シキボウに投入していることが認められるから，経済的には原告シキボウに匹敵する利害関係を有しているとみられる。また，原告東宝関西は，本件シネコンが開業に至った場合には，本件シネコンを全面的に運営することが予定されており，もっぱら原告東宝関西のみが映画館についての現実の運営能力を有していること，原告イオンモール及び同東宝関西は，原告シキボウとの間で本件シネコンの敷地，規模，構造，設備等を打ち合わせた上，原告シキボウに対し，要望どおりのシネコン用建物を建築させたことが認められるから，本件ショッピングセンターのうち本件シネコンに限っていえば，原告東宝関西も，原告イオンモール同様，経済的には，原告シキボウに匹敵する利害関係を有しているとみられる。
しかしながら，原告イオンモールは，シネコン用建物（本件ショッピングセンターの建築確認申請上は倉庫）を含めた本件ショッピングセンター全体の建物を原告シキボウから賃借しているにすぎず（なお，シネコン用建物部分に相当する賃料は，本件シネコン開業後から支払うものとされている。），その敷地について所有権等による建物設置権を有していない。また，原告東宝関西は，原告イオンモールが原告シキボウから賃借したシネコン用建物につき，原告イオンモールから転借する旨の賃貸借予約契約を締結しているにすぎず，その敷地について所有権等の建物設置権を有していない。そうすると，原告イオンモール及び同東宝関西は，独自に例外許可の申請をすることができないと解されるばかりか，原告シキボウが本件シネコン用建物を建築した場合に限って，これを利用できるという従属的な地位にあるにとどまるから，本件処分を争う法律上の利益を有していないといわざるを得ない。
(3)　この点，原告イオンモール及び同東宝関西は，上記(2)認定事実からすれば，本件処分の名宛人ではないにせよ，シネコン用建物の建築に関しては原告シキボウと一体的な利害関係を有しており，原告シキボウと同一の地位に立つものであって，本件処分により，営業の自由等の財産上の権利が侵害されているのであるから，原告適格を有する旨主張する。
しかしながら，原告シキボウが，事情の変更等により，原告イオンモール及び同東宝関西の意向に反して，本件シネコン計画を断念し，本件申請を取り下げるなど，原告らの間で利害が対立する場合もあり得ること，前記(2)のとおり，原告イオンモール及び同東宝関西は独自に例外許可の申請をすることができないと解されることからすれば，原告イオンモール及び同東宝関西は，その営業の自由等については，本件処分によって原告シキボウが本件シネコン用建物を建築することができなくなる結果，賃借ないし転借する予定の同建物を使用して本件シネコンを運営することができないという間接的な影響を受けているにすぎないから，民事訴訟法上の補助参加の利益の有無についてはともかく，原告イオンモール及び同東宝関西が，原告シキボウと同一の地位に立つものとして原告適格を有するということはできない。
(4)　したがって，原告イオンモール及び同東宝関西は，いずれも本件訴訟における原告適格を有しないというべきである。
３　争点(3)について
(1)　前記第２の１の争いのない事実のほか，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，証拠により認定した事実については認定事実の末尾に証拠を掲記する。）。
①　原告シキボウ（本件申請当時は敷島紡績株式会社。平成１４年４月１日にシキボウ株式会社に商号変更）は，各種繊維工業品の製造，加工及び販売等を目的とする会社であり，本件全体土地上に工場建物等を建築し，昭和１１年より高知工場（紡績工場）として操業していた。本件地域は，都市計画法上，工業地域に指定されていた。原告シキボウは，平成１１年６月３０日，高知工場の操業を停止し，同工場を閉鎖した。そのころ，本件地域には，原告シキボウの高知工場以外には，工場は存在しなかった（甲８，２７，証人Ａ）。


②　その後，原告シキボウは，遊休地となった本件全体土地を，次のとおり売却した（甲２７）。
ア　平成５年８月，３１１２．６平方メートルを県道高知北環状線用地として，高
知県土地開発公社に売却
イ　平成６年３月，５万５９５１．６４平方メートルを県事業用に高知県土地開発
公社に売却（現在は高知県所有）
ウ　平成７年１１月，５０．２９平方メートルを市道高知駅前里線拡幅用地とし
て，高知市に売却
エ　平成１１年３月，７万４６２５．１４平方メートル（本件土地）を財団法人民間都市開発推進機構に対し，一時的に売却（ただし，原告シキボウに利用権があり，１０年後に原告シキボウが買い戻す条件が付いていた。）③　原告シキボウは，本件土地上に本件ショッピングセンター用の建物を建築することにし，その建物等を利用してショッピングセンターを運営する予定の原告イオンモール（当時ジャスコ株式会社。まもなく，子会社のイオン興産株式会社が引き継ぎ，同社は商号をイオンモール株式会社と変更）との間で協議を重ねた。原告イオンモールは，計画の当初から本件ショッピングセンター内にシネコンを併設することを決めており，原告シキボウも併設を可能とする建物を建築することにしていた。
そして，原告シキボウは，原告イオンモールから建設協力金名目で建設資金約８０億円の提供を受けることなどを合意し，平成１１年２月２４日，大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律（以下「大店法」という。）３条１項に基づく申請をした（甲８，９，２５，２７，証人Ａ）。④　平成１１年９月，原告シキボウは，工場用施設の取壊しに着手し，その後その取壊しを完了した。その結果，本件地域には工場が全くなくなった（甲２７，証人Ａ）。
⑤　平成１２年１月，大店法の手続が結審し，翌２月から各種の事前協議や申請が始まった（甲２７，証人Ａ）。
⑥　平成１２年５月，原告シキボウは，本件ショッピングセンター本体の建築に着工し，工事を進めた（甲２７，証人Ａ）。
⑦　平成１２年１０月６日，原告シキボウと原告イオンモールは，建物賃貸借基本協定を締結し，同月１２日，本件シネコン部分の賃料の支払いについて覚書を作成した（甲１０，１１，２７，２８，証人Ａ）。
⑧　平成１２年１２月２０日，すでに完成していた本件ショッピングセンター用建物について，原告シキボウと原告イオンモールは，建物賃貸借契約を締結した（甲１２，２７）。
⑨　本件ショッピングセンターは，平成１２年１２月２３日に開業したが，本件地域は，本件ショッピングセンター開業後は，商業地域と見間違うほどであり，将来的にも本件地域に工場が新規に進出することは考えられない状況となった。なお，本件土地の東側部分は，高知県土地開発公社等に売却されており，公共建物の敷地等の公共の用以外の用途に供される可能性はほとんどない。また，東側部分には，現在，財務省の宿舎２棟が建築されており，その残りの部分は更地であるが，本件ショッピングセンターの来客用の臨時駐車場にも利用されている（甲１２，２７，乙２，証人Ａ）。
⑩　本件ショッピングセンター開業後の平成１３年５月１１日，原告シキボウは，本件土地上にシネコン用建物を建築するため（ただし，原告シキボウは，すでに本件ショッピングセンターの一角に，容易にシネコン用建物に転用できる建物を建築していた。），被告に対し，例外許可を申請したが（第１次許可申請），同年８月２日，高知市議会でシネコン反対の請願が採択されたため，同月１３日，いったんは申請を取り下げた。
そして，シネコンの早期実現を支援する署名（高知市長に対して提出した同年９月２７日段階においては約１０万５０００名。ただし，最終的には約１１万４３００名まで増加。）を集めるなどしたうえ同年１０月５日，再度，被告に対し，本件申請をした（甲１６，２７，２８，証人Ａ，同Ｂ。ただし，第１次許可申請及びその取下，本件申請については争いのない事実）。
⑪　シネコンは，複数のスクリーンが集まることにより，あらゆる世代に対し，それぞれの嗜好にあったバラエティ豊かな邦画・洋画の話題作・秀作を健全かつ安全に提供する施設であり，映画ファンを初め，市民，県民の要望を取り入れた幅広い作品の上映や貸館興行が可能とされている。また，シネコンは，児童や学童に対する視聴覚教育に寄与するとともに，高齢化社会における余暇施設として利用でき，映画の特徴である文化・情報の発信拠点として利用できるとされている（甲２４，２７，２８，証人Ａ，同Ｂ）。
⑫　本件シネコンは，高齢者割引や身障者割引を行うことが予定されていたほか，これらの者が利用しやすいような設備（スロープ，車いす鑑賞スペース等）が設置されることになっていた。また，本件シネコンは，本件ショッピングセンター内に設けられた託児所を利用することにより，小さな子供連れの観客にも対応できるものとされていた（甲２４，２７，２８，証人Ａ，同Ｂ）。⑬　本件地域は，工業地域であり，その付近一帯は，準工業地域，第一種中高層住居専用地域，第二種住居地域等に指定されており，本件地域南側の準工業地域には，工場が点在していた（別紙図面２及び３参照。甲２２，乙１，乙２）。(2)　前記(1)の事実をもとに，以下，被告の「公益上必要」（法４８条１１項ただし書）の判断における裁量権の逸脱・濫用の有無について検討する。
①　工業地域における用途規制について
一般に，用途地域規制は，前記１及び２において説示したとおり，一定の地域には一定の用途の建築物しか建築できないようにすることで，都市等の人口密集地域での居住環境の保全や商業等の利便の増進を図ろうとするものであり，例外許可は，このような画一的規制を貫徹した場合に生ずる不都合を，個別的に権利行使の制限を解除することにより是正する制度である。
工業地域は，主として工業の利便を増進するために定められる地域であり，公害の発生のおそれが大きい業種を含め工場一般を集積させ，環境上の配慮が特に必要な学校等の施設を排除して，工業生産活動に伴い発生する騒音，振動等の周辺への影響に対する配慮等を緩和し，その生産活動の利便を増進させるものであり，環境上の配慮が特に必要な施設である学校及び病院，また，建築物が土地利用上，工業地とはなじまず，これらからの発生交通が工業生産活動の障害となるホテル，料理店及び映画館等の建築が禁止されている。
②　「公益上必要」の判断手法及び考慮要素について


法４８条１１項ただし書は，工業地域における建築物についての例外許可が許されるひとつの場合として，特定行政庁が「公益上必要」と認める場合であることを定めているところ，例外許可は，用途地域規制を例外的に個別解除するものであるから，用途地域規制の目的と無関係に当該建築物が「公益上必要」であるかどうかを判断することはできない。
したがって，「公益上必要」かどうかは，当該用途地域規制の目的を阻害するおそれの程度（例外許可の許容性）及び公益上の観点から当該建物を建築する必要性（例外許可の必要性）を比較衡量のうえ，これを判断すべきものであり，これらの要素を勘案して，当該建築物の建築を積極的に肯定すべき場合には例外許可をすべきものと解される。
③　例外許可の許容性について
そこで，まず，どのような場合に例外許可が許容されるべきかについて検討するに，用途地域規制の目的からすれば，局地的な条件や時間的な経過による土地利用の状況の変化によって，用途地域規制の目的が阻害されるおそれが小さくなっている場合であっても，用途地域の指定がなされている以上，例外許可の判断は，それを前提としてなされるべきものであることはいうまでもない。しかしながら，用途地域規制の目的が全く形骸化し，その目的を阻害するおそれがおよそ考えられないような状況となった場合は，用途地域規制は，本来の目的を果たさず，逆に，当該地域の土地所有者等の権利行使を不当に制限することになってしまうのであるから，このような状況下においては，用途地域規制の形骸化によって例外許可が許容される余地も広くなるものと解さざるを得ない。ところで，前記(1)の事実によれば，本件シネコンの建築が予定されている本件地域は，都市計画法上，工業地域に指定されてはいるものの，原告シキボウが工場を閉鎖した平成１１年６月３０日ころには，シキボウ高知工場以外にはみるべき工場は存在せず，同工場取壊し後の本件処分時においては，工場は全く存在していなかったこと，しかも，本件土地上にはすでに本件ショッピングセンターが開業されており，本件地域に工場が新規に進出することは将来的にも考えられない状況となっていたこと，本件土地の東側部分も，高知県土地開発公社等に売却されており，公共建物の敷地等の公共の用以外の用途に供される可能性はほとんどなくなっていたこと（東側部分には，現在，財務省の宿舎２棟が存在しており，その残りの部分は更地であるが，本件ショッピングセンターの来客用の臨時駐車場にも利用されている。）が認められる。
そうだとすると，本件地域は，工業地域に指定されてはいるものの，工業地域の実態が失われたまま相当長期間が経過しており，しかも，工業地域の実態が回復する見込みは将来的にもおよそ考えられず，用途地域規制の目的は全く形骸化した状況にあったものといわざるを得ないから，本件処分当時，公益性を有する建築物については，例外許可によりその建築を認めることは許容されていたものというべきである。
④　例外許可の必要性について
次に，例外許可の必要性について検討する。
前記(1)⑪に説示したとおり，シネコンは，複数のスクリーンが集まることにより，あらゆる世代に対し，それぞれの嗜好にあったバラエティ豊かな邦画・洋画の話題作・秀作を健全かつ安全に提供する施設であり，映画ファンを初め，市民，県民の要望を取り入れた幅広い作品の上映や貸館興行が可能とされていること，児童や学童に対する視聴覚教育に寄与するとともに高齢化社会における余暇施設として利用でき，映画の特徴である文化・情報の発信拠点として利用できるとされていることからすれば，それ自体一定の公益性を備えた施設であると考えられる。しかも，本件シネコンは，高齢者割引や身障者割引を行うことが予定されていたほか，これらの者が利用しやすいような設備（スロープ，車いす鑑賞スペース等）が設置されることになっており，本件ショッピングセンター内に設けられた託児所を利用することにより，小さな子供連れの観客にも対応できるものとされていたことなどからすれば，福祉に寄与する一面も有していたことも認められる。したがって，本件処分当時，本件シネコンは，公益上の観点からも，これを建築する必要性は認められたというべきである。
⑤　被告は，「公益上必要」の判断に際しては，中心市街地活性化政策に逆行するおそれがあること，市民のコンセンサスが得られていないことが重要な要素であると主張する。
しかしながら，高知市における中心市街地活性化をもたらす要因は多岐にわたると考えられるのであって，本件シネコンが建築されることによって中心市街地活性化政策に逆行するおそれがあるとまでいえるのかどうか，あるいは，中心市街地の活性化政策のためであれば周辺地域の発展を抑止するような施策をとることが許されるのかどうかには疑問の余地がないではなく，仮に，法４８条１１項ただし書の「公益上必要」の要素に中心市街地活性化の問題が含まれるとしても，これを本件シネコン建築の例外許可の判断において考慮するには自ずから一定の限界があるというべきであって，これを公益性の重要な要素とし，本件シネコン建築についての例外許可の許容性や必要性を大きく減殺する要因とすることは許されないというべきである。
また，市民のコンセンサスが得られていないといっても，シネコンの建築に賛意を示す高知市の人口の約３分の１に及ぶ多数の署名があったことや本件土地付近に居住する住民からの反対はなく，むしろ賛意を示す者が多数であることからすれば，これをもって例外許可の許容性や必要性が減殺されることにはならないというべきである。
そうすると，被告の主張する中心市街地活性化に逆行するおそれや市民のコンセンサスが得られていないといった点を考慮しても，本件シネコンを建築する公益性は存在するといわざるを得ない。
ところが，被告は，本件ショッピングセンター開業後は，早晩本件地域を工業地域以外の用途地域に変更せざるを得ない状況にあるのに，本件地域が工業地域に指定されたままであることを理由として，中心市街地活性化に逆行するおそれ及び市民のコンセンサスが得られていないことを公益性の重要な判断要素として本件処分を行ったもので，被告の「公益上必要」についての判断には合理性がないものというべきである。
⑥　被告の裁量権の逸脱・濫用について
以上に説示したところからすれば，本件処分当時，本件シネコンの建築には，法４８条１１項ただし書所定の例外許可についての許容性も必要性も存在していたにもかかわらず，被告は，本件申請に対し，単に「工業の利便上又は公益上必要と認められない」との理由により例外許可を拒否する処分を行ったものであって，被告の「公益上必要」の要件の判断にはその裁量権を逸脱・濫用した違法があるから，争点(4)及び(5)について判断するまでもなく，本件処分は違法なものとして，その取消しを免れない。
第４　結論
よって，原告イオンモール及び同東宝関西の訴えはいずれも不適法であるからこれを却下し，原告シキボウの請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
高知地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　亀　　田　　廣　　美
裁判官　　三　　上　　乃理子


平成１４年（行ケ）第３１１号　審決取消請求事件
平成１５年３月２７日判決言渡、平成１５年１月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　告　　　　　　　東亜グラウト工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　江藤聡明、佐竹和子
被　　告　　　　　　　株式会社ピー・シー・フレーム
訴訟代理人弁理士　　　石井良和
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５２５６号事件について平成１４年５月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件は、下記アの商標（本件商標）の登録を無効とした審決に対する審決取消訴訟であり、原告は本件商標の商標権者で、被告は下記イの無効審判の請求人である。
ア　本件商標
登録第３１９１８９８号商標
商標の構成　　「ＰＣフレームアンカー工法」の文字を横書きしてなるもの指定役務　　　第３７類　土木工事、タイル・レンガ・ブロック工事登録出願　　　平成４年９月１８日（平成３年法律第６５号附則５条１項に規定する使用による特例の適用主張）
設定登録　　　平成８年８月３０日設定登録
イ　無効審判
平成１１年審判第３５２５６号
無効審判請求　平成１１年５月３１日
審決　　　　　平成１４年５月１３日（同月２３日原告に送達）審決の結論　　「登録第３１９１８９８号の登録を無効とする。」
２　審決の理由の要点
審決は、別紙審決の写しのとおり、本件商標は、ＰＣフレーム協会の著名な略称を含む商標であり、原告（商標権者）は本件商標の登録を受けるについて同協会の承諾を得ているものとは認められないから、本件商標の登録は商標法４条１項８号に違反して登録されたものであり、商標法４６条１項の規定により無効とすべきである、と判断した。
第３　原告の主張等
１　審決の理由に対する認否
審決の「４　当審の判断」に述べられた事項のうち、「ＰＣフレームアンカー工法」の意義（審決４頁２４行～２９行）、ＰＣフレーム協会の設立時期、所在地等（同４頁２９行～５頁２行）、ＰＣフレーム協会の設立目的、パンフレットの頒布、雑誌への広告の事実があったこと、ＰＣフレーム協会がＰＣフレームアンカー工法の普及を図ってきたこと（同５頁１１行～２２行）、及び、審決（５頁２３行～３０行）に述べられた甲第４号証（審判甲第２号証）の業界誌（昭和６３年９月総合土木発行所発行の「新技術による法面・斜面対策」）にＰＣフレームアンカー工法の施工例として掲載された６件の工事が昭和６３年９月当時において実際に施工されたものであることは認める。
「ＰＣフレーム」が「ＰＣフレーム協会」の略称であるとの認定判断（審決５頁３１行～３４行）、「ＰＣフレーム」の語が、本件商標登録出願時に当業者及び法面工事の需要者間において、「ＰＣフレーム協会」の略称として著名となっていたとする認定判断（同５頁３５行～６頁４行）、及び、本件商標「ＰＣフレームアンカー工法」が全体をもって不可分一体の造語とはいえず、「ＰＣフレーム」の文字部分を抽出して「ＰＣフレーム」の著名な略称であるとした判断（同６頁２６行～３３行）は、争う。
２　原告主張の取消事由
本件商標の登録出願日（平成４年９月１８日）において、「ＰＣフレーム」が、「ＰＣフレーム協会」の略称として著名であったとの認定は誤りである。本件商標「ＰＣフレームアンカー」から「ＰＣフレーム」のみを抽出して著名な略称を含むとした判断も誤りである。本件商標は、商標法４条１項８号（以下、「８号」と略す。）に該当するものではない。
（１）本件商標が「ＰＣフレーム協会」なる団体の著名な略称を含むというためには、本件商標「ＰＣフレームアンカー工法」から「ＰＣフレーム」の部分が抽出され、かつ、団体としての「ＰＣフレーム協会」の著名な略称として認識されることが必要である。
この場合の「ＰＣフレーム」の著名性とは、略称としての著名性であって、その略称が示す対象の存在に結びつくものでなければならない。単に本件商標中の「ＰＣフレーム」の部分が製品の一般名称や普通名称として広く知られているというだけでは、８号の規定する略称としての著名性があるということにはならない。また、略称として著名であると認められるためには、その略称が指示する対象の正式名称が著名である必要はないとしても、「略称」が指示する対象の存在自体は著名でなければならない。著名な存在がなければ、その著名な略称も存在し得ないからである。
（２）審決は、「ＰＣフレーム」の語は「ＰＣフレーム協会」の名称から団体の性質を表す「協会」の部分を除いたものであるから、該協会の略称に当たると認定しているが、これは誤りである。
すなわち、「略称」とは、「名前を省略して呼ぶこと。また、省略して呼ぶ名前。「国際連合」を「国連」と呼ぶ類。」（広辞苑第５版）であるから、団体を称するときに、実際に省略してそのように呼ばれているか、又は、略称としての使用に適するものでなければならない。例えば、「国際連合」から団体を示す「連合」を除いた「国際」は、団体を表す名称として他と区別し得ないものであって、略称たり得ないのである。


本件商標についていうと、その構成中、「ＰＣフレーム」の部分は、「プレキャストフレーム」あるいは「プレストレストフレーム」というコンクリート製品（フレーム材）を表す一般的名称として、取引者・需要者に受け取られるものであるから、「ＰＣフレーム」の部分だけを抽出して団体を表す略称ということはできない。甲第４号証等の業界誌をみても、単独で用いられる「ＰＣフレーム」の語は、すべてプレキャストコンクリート製のフレームを指して用いられており、団体を指す名称としては使用されてはいない。
（３）また、本件においては、「ＰＣフレーム協会」の団体としての存在も、本件商標登録出願時に周知・著名であったということはできない。土木業界では、一つの工法が完成すると、これを普及させるために、その特許権者及び実施許諾を受けた業者からなる任意団体（いわゆる「工法協会」）が設立されることが多く、協会と名のつく多数の団体が乱立しているのが現状である。したがって、単に工法名称を冠した団体が存在するというだけでは、その工法名称が団体の略称として著名だということにはならない。
しかも、本件において、ＰＣフレームアンカー工法の施工実績金額（上位３社で約３１億円）は、全国の当業界における占有率としては微々たるものにすぎず、その中で主たる施工実績を挙げている原告は、自ら宣伝を行い、自らの名称で受注、施工を行ってきたものである。このような実情からすれば、団体としてのＰＣフレーム協会の存在が著名であったとはとてもいえない。
（４）審決は、「本件商標は語義上から、プレキャストのプレストレストコンクリート製のフレームを指称する「ＰＣフレーム」の語とグラウンドアンカーを指称する「アンカー」の語と工事の方法を表す「工法」の語からなるものと理解される」とし、「必ずしも、全体をもって不可分一体の造語とはいえないものであるから、その構成中の「ＰＣフレーム」の文字部分のみを捉えて、「ＰＣフレーム」の名称の著名な略称として認識される」旨判断している。しかし、本件商標は、２つの製品名称が結合されて１つの工法名となっているのであるから、両者を分離したのでは工法名称として成立しない。工法名である本件商標は、一体不可分の標章として把握されるべきである。本件商標から「ＰＣフレーム」の部分だけが抽出され認識されるとした審決は誤っている。
（５）以上のとおり、審決は、①「ＰＣフレーム」がプレキャストコンクリート製フレームを示す一般名称ないし普通名称化した名称であるにもかかわらず、「ＰＣフレーム協会」から「協会」の文字を除いた残ったものが「略称」であると認定した点、②本件商標登録出願時（平成４年９月１８日）において、同業界において小規模な任意団体であり著名とはいい難い「ＰＣフレーム協会」の存在を著名なものと認定した点、さらに、③本件商標「ＰＣフレームアンカー工法」から、「ＰＣフレーム」の部分だけが「ＰＣフレーム協会」の著名な略称として抽出されるとした点で認定判断を誤り、その結果、本件商標が他人の著名な略称を含む商標であるとの誤った判断に至ったものであるから、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　原告は、ＰＣフレーム協会を脱退し、類似の工法「ＰＵＣ受圧版工法」の普及団体である「斜面受圧板協会」を設立して数年を経過しており、以来「ＰＣフレームアンカー工法」を実施したことはなく、したがって、本件商標を使用していない。また、原告は、被告等に対して、本件審決を取り消して商標権が回復されても権利を行使する意思がないことを表明している。
すなわち、原告には審決を取り消すことについて法的利益がないのであるから、本訴は却下されるべきである。
２　被告は、原告を含むＰＣフレーム協会員と共同して法面の崩壊防止工法であるＰＣフレームアンカー工法の普及に務め、昭和６３年１月発行の雑誌「積算資料」に調査対象の工法として掲載されるまでになった。この種の刊行物に掲載されたことは、本件商標が、法面崩壊防止工事業界において、ＰＣフレーム協会の工法名を指すものとしてよく知られたものとなったことを示すものである。
第５　当裁判所の判断
被告は、原告には審決の取消しを求めることについて法的利益がないから本訴は却下されるべきであると主張するが、本件商標の商標権者である原告は、当然に本件商標の商標登録を無効とした審決の取消しを求める利益を有するというべきである。
以下、本件商標が商標法４条１項８号にいう「他人の名称の著名な略称を含む商標」であるか否かを判断する。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか、証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。）
ア　本件商標は「ＰＣフレームアンカー工法」の文字よりなるもので、平成４年９月１８日、ＰＣフレーム協会の構成員（後に脱退）であった原告によって登録出願され、同８年８月３日に指定役務を第３７類「土木工事、タイル・レンガ・ブロック工事」として設定登録された。
イ　「ＰＣフレームアンカー工法」は、プレキャストのプレストレストコンクリート製のフレーム（ＰＣフレーム）をグラウンドアンカーによって法面、斜面に固定し、法面の安定化を図る工法の名称である。
ＰＣフレームアンカー工法等を普及、発展させるため、黒沢建設株式会社、三信カーテンウォール株式会社、原告、日本基礎技術株式会社及び富士ピー・エス・コンクリート株式会社の５社は、昭和６１年１２月に協定を結び、共同出資して、ＰＣフレーム工法等に関連する工業所有権等を一括して管理すること等を目的とする株式会社ピー・シー・フレーム（被告）を同年１２月８日に設立し、これと同時に、上記５社が中心となってＰＣフレーム協会が原告の本店と同所に設立された。このＰＣフレーム協会は、「ＰＣフレームアンカー工法等の周知、普及をはかるとともに、品質、施工法、施工管理、安全性等に関し、一層の向上を図るための研究を行い、該工法の健全な発展により、地域社会の整備と環境保全に寄与すること」（ＰＣフレーム協会会則）を目的として設立された社団であって、被告からの実施許諾を受けた会員を中心として構成され、法人格を有しないものの、会則を定め、代表者として理事から互選される会長を置き、ＰＣフレームアンカー工法等の設計施工管理等に関する調査研究、同工法の普及、発展のための活動を行ってきている。