下型（２０）にスライド台（３４）及びパッド（３１）を上下方向に移動させて衝合して成形する際寄曲げ部を有するプレス用金型であって、下型（２０）に寄曲げ部（２５）を有する回転カム（２３）を回転自在に設け、スライド台（３４）に前記回転カム（２３）に対向させて寄曲げ刃（３５）を有する吊りカム（３３）を設け、下型（２０）にスライド台（３４）及びパッド（３１）が近接して吊りカム（３３）が回転カム（２３）に衝合し移動して回転カム（２３）との間で寄曲げ部を成形し、寄曲げ成形後、スライド台（３４）及びパッド（３１）が下型（２０）より遠ざかり、ピラー（Ａ）が下型（２０）より取り出せる状態まで回転カム（２３）を回転後退させるカムリフター（２６）を下型（２０）に設けたプレス用金型。
(2)　本件発明１について審決がした対比及び判断
先願発明１における「回転カム（２３）」、「吊りカム（３３）」、「ピラー（Ａ）」は、それぞれ、本件発明１における「カム部材」、「カム」、「ワーク」に相当し、先願発明１における「寄曲げ部」、「寄曲げ刃」は、「ピラー（Ａ）」を第２図から第１図のような形状に成形するものであるから、本件発明１における「負角成形部」に相当する。　また、本件発明１における「第１型」及び「第２型」は、位置関係を特定されたものではないから、「第１型」を下に、「第２型」を上に配置するものも、本件発明１における「第１型」及び「第２型」に包含される。そして、先願発明１における「下型（２０）」は、円柱状の「回転カム」が回転自在に設けられるものであるから、本件発明１における「第１型」に相当し、「スライド台（３４））」は、寄曲げ刃を有する「吊りカム（３３）」が設けられていることから、本件発明１における「第２型」に相当する。（本件発明１が、「上型にもカム部材を設ける」こともできるものを含むとしても、「下型に回転するカム部材を設けた」ものも含む以上、本件発明１における「第１型」、「第２型」は、先願発明１における「下型（２０）」、「スライド台（３４）」を含むものである。）
さらに、先願発明１における「スライド台（３４）」は、「下型（２０）」に対して上下方向に直線移動するものであるから、その動きは、本件発明１における「第１型に第２型を直線方向に移動させて」に相当する。（本件発明１が、「上下、横、斜方向等あらゆる方向で」加工するものに適用できるものであるとしても、「上下方向」のみで加工するものを含む以上、本件発明１が適用できる技術には、先願発明１が含まれる。）
なお、本件発明１は、板金やプラスチック等のあらゆる薄板を成形できるものであるから、プレス成形を含むことは明らかである。また、このことは、本件出願の発明の詳細な説明、図面に実施例として記載された技術が、先願発明１と同様のピラーのプレス成形技術であることからしても明らかである。すなわち、先願発明１における「プレス成形方法」は、本件発明１における「薄板の成形方法」に相当する。
以上のとおりであるから、本件発明１と先願発明１との間に相違点はなく、本件発明１は先願発明１と同一である。
(3)　本件発明２について審決がした対比及び判断
各構成要件の対応関係、適用分野に関しては、上記(2)で述べたとおりのことが、本件発明２と先願発明２の間にも成り立つことから、先願発明２における「下型（２０）」、「スライド台（３４）」、「回転カム（２３）」、「吊りカム（３３）」、「ピラー（Ａ）」、「プレス用金型」は、それぞれ、本件発明２における「第１型」、「第２型」、「カム部材」、「カム」、「ワーク」、「成形型」に相当し、先願発明２における「スライド台（３４）」の動きは、本件発明２における「第１型に第２型を直線方向に移動させて」に相当する。また、先願発明２における「カムリフター２６」は、本件発明２における「自動復帰装置」に相当する。
さらに、先願発明２における「回転カム２３」は略Ｌ字状に切欠かれており、この切欠きが、本件発明２における「周壁軸方向」に刻設された「溝」に相当する。以上のとおりであるから、本件発明２と先願発明２との間に相違点はなく、本件発明２は先願発明２と同一である。
(4)　審決のむすび
以上のとおりであるから、本件発明１、２は、先願明細書に記載された発明と同一であり、かつ、本件特許の発明者及び出願人と先願明細書に記載されたそれとを照らし合わせてみると、その発明をした者が本件発明１、２の発明者と同一の者でもなく、本件出願の出願時にその出願人と当該他の特許出願の出願人が同一の者でもないので、本件発明１、２の特許は特許法第２９条の２の規定に違反してなされたものである。
したがって、本件発明１、２の特許は、昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法第１２３条第１項第１号に該当し、無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（本件発明１の「第２型」についての一致点の認定の誤り）審決は、先願発明１におけるスライド台（３４）は、本件発明１における「第２型」に相当すると認定したが、誤りである。
本件明細書の、「上型９には前記カム部材２に対向する位置にスライドカム１０を設ける。このスライドカム１０は、第２図および第５～７図に示すように、受動カム１１の下端に負角成形部１２を形成し、受動カム１１は横ガイド１３および下ガイド１４により案内し、受動カムの座部１５と上型９との間に位置決めピン１６に外嵌め縮設したコイルスプリング１７により型の外側方向に付勢する。符号１８は受動カム１１の緩衝用ウレタンゴム、１９は受動カム１１の安全吊りボルトである。受動カム１１の下型３に対する位置決めはその下面に２本の位置決め溝２０を刻設し、下型３の対向する位置に突設した位置決めキー２１と嵌合させてなす。」（４欄）との記載、並びに第２図、第３図及び第５～７図から、本件発明１の「第２型」（上記記載中の「上型」）は、上型本体（本件第２図において、符号は付してないが、スライドカム１０を設ける部材として左下がり斜線が付されている部材と、その上部にあって右下がり斜線の付されている部材の総称である。下図の薄いエンジ色の部分）とスライドカム１０と押え型（本件第２図において、符号は付してないが、ワークＷの上部にあり左下がり斜線の付されている部材である。下図の黄色の部分）とを備えるものであり、上下動するものである。これに対し、先願発明１にも、下型（２０）に対して上下方向に直線方向に直線


第２図
移動する上型は存在するが、それはスライド台（３４）ではない。すなわち、先願発明１のスライド台（３４）は本件発明１の上型本体のみに相当し、「第２型」に相当するものではない。
２　取消事由２（本件発明１の加工対象及び加工方向についての一致点の認定の誤り）
本件明細書に、「本発明は、薄板の成形方法とその成形型に関するものである。板金やプラスチック等の薄板の負角成形は通常スライドカムを用いて行われている。」（１欄）、及び「上記の実施例では薄板製品を自動車の板金部品について述べたが、本発明はそれに限られるものでなく他の板金製品・プラスチック等あらゆる薄板成形方法とその成形型に適用できる。また、上記の実施例では下型に回転するカム部材を、上型にスライドカムを設けた例について述べたが、下型に回転するカム部材を、上型にも回転するカム部材を設けることができるのはいうまでもない。さらに、本発明のプレス方向は上下方向のみならず、横方向・斜方向等あらゆる方向で加工するものに適用できる。」（５欄）と記載があるとおり、本件発明１は、「上下、横、斜方向等あらゆる方向で」加工するものであり、板金やプラスチック等のあらゆる薄板を成形できるものである。
これに対し、先願発明１はプレス用金型に限定したものであり、しかも上下方向のみ加工するものである。すなわち、本件発明１は先願明細書に開示されていない新たな技術分野を対象にしているから、本件発明１は先願発明１と同一でない。３　取消事由３（本件発明２についての認定判断の誤り）取消事由１及び取消事由２で述べたと同様の理由により、すなわち、先願発明２のスライド台（３４）は、本件発明２の「第２型」に相当するものではなく、本件発明２は先願明細書に開示されていない新たな技術分野を対象にしているから、本件発明２が先願発明２と同一との、審決の認定判断も誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
争う。
２　取消事由２に対して
本件明細書に原告が摘記した記載のあることは認めるが、それらの記載は特許法第３６条第４項に定める「容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない」との要件を充たしておらず、完成した発明として技術開示されているものではない。
より具体的に述べれば、本件発明１が上下方向のプレスを前提としたものであることは明らかであり、横方向・斜方向等あらゆる方向で加工する場合には、その構成も作用効果も全く異なるのであるから、解決課題を示したものとしての意味しかない。また、プラスチックの薄板の成形については、プレス型で行うとすれば加熱、加温を行いつつ成形を行う以外になく、これらの条件を並行して行える構成が具体的に示されない以上、実施はできないし、発明としての意味はない。原告が先願発明１と本件発明１が同一でないと主張する理由は、先願発明１が特許請求の範囲を限定しているとの主張だけであり、しかも、原告が主張する構成の部分は、上記のとおり構成が具体的に示されていない部分である。
３　取消事由３に対して
争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　原告の主張は、要するに、「第１型」と協働してワークを挟む移動部材全体が「第２型」であるところ、先願発明１のスライド台（３４）は、本件発明１の上型本体（「第２型」の一部の構成である）のみに相当し、「第１型」と協働してワークを挟む移動部材全体ではないというものである。


しかし、先願発明１が本件発明１の「第２型」に相当する構成を備えていることは原告も争っていない。先願明細書（甲第３号証添付の審判甲第１号証）をみても、「（３０）は下型（２０）の上方に昇降自在に配置した上型ホルダー、（３１）は上型ホルダー（３０）にスプリング（３２）を介して支持されたパッドであり、当該パッド（３１）は下型（２０）上に載置されたピラー（Ａ）を下型（２０）上に圧接させるためのものである。（３３）は上型ホルダー（３０）にスライド台（３４）を介してスライド自在に支持された、先端に寄曲げ刃（３５）を有する吊りカムである。」（８頁）、「上型ホルダー（３０）を下降させると、・・・パッド（３１）が下型（２０）の保持部（２１）上に載置されたピラー（Ａ）の上面に圧接し、ピラー（Ａ）を保持部（２１）上に固定する。」（９頁１～５行）、「上型ホルダー（３０）が下降すると、パッド（３１）と同時に吊りカム（３３）も下降する」（９頁６～７行）、及び「上型ホルダー（３０）が更に下降すると、・・・吊りカム（３３）の先端に固定した寄曲げ刃（３５）がピラー（Ａ）を押圧し、ピラー（Ａ）を所定形状に折曲形成する（第７図参照）」（９頁～１０頁）との記載があり、この記載と第７図によれば、上型ホルダー（３０）、パッド（３１）、吊りカム（３３）及びスライド台（３４）が全体として、下型（２０）（本件発明１の「第１型」に相当する。）と協働してワークを挟む移動部材であり、原告が主張する「第２型」に相当する部材であることは明らかである。(2)　本件特許請求の範囲第１項には、「第２型」自体の構成として、「第２型に・・・負角成形部を有するカムを設け」との限定を付し、「第１型」との関係として、「第１型に第２型を直線方向に移動させて衝合」、「第１型に第２型が近接してカムがカム部材に衝合」、及び「負角成形後第２型が第１型より遠ざかり」との限定、すなわち、「第２型」が「第１型」に対して接近及び離反することを限定するものであり、これら以外に「第２型」について規定するものはない。本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明にも、「上型９には・・・スライドカム１０を設ける」（４欄９～１０行）との記載があり、この記載も、特許請求の範囲第１項の記載と同じく、「カム」（スライドカム１０）が「第２型」（上型）の一部ではなく、別部材であると記載するものである。他方、先願明細書には先願発明１として、「下型（２０）にスライド台（３４）及びパッド（３１）を上下方向に移動させて衝合して成形する際寄曲げ部を有するプレス成形方法であって、下型（２０）に寄曲げ部（２５）を有する回転カム（２３）を回転自在に設け、スライド台（３４）に前記回転カム（２３）に対向させて寄曲げ刃（３５）を有する吊りカム（３３）を設け、下型（２０）にスライド台（３４）及びパッド（３１）が近接して吊りカム（３３）が回転カム（２３）に衝合し移動して回転カム（２３）との間で寄曲げ部を成形し、寄曲げ成形後、スライド台（３４）及びパッド（３１）が下型（２０）より遠ざかり、ピラー（Ａ）が下型（２０）より取り出せる状態まで回転カム（２３）を回転後退させるようにしたプレス成形方法。」が記載されているとした審決の認定について原告は争うものではなく、また、先願発明１の「吊りカム（３３）」が本件発明１の「カム」に相当すること、及び、先願発明１の「寄曲げ刃」が本件発明１の「負角成形部」に相当することも、原告において争っていない。
そうすると、先願発明１の「スライド台（３４）」は、負角成形部を有する「吊りカム（３３）」（本件発明１の「カム」に相当）を設ける部材であり、「下型（２０）」（本件発明１の「第１型」に相当）に対して上下方向に移動する部材であるから、本件発明１の「第２型」の要件をすべて満たすものである。(3)　以上のとおりであるから、取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について
原告の主張は、帰するところ、先願発明１は板金を上下方向のみ加工するものに限られるのに対し、本願発明１は、加工対象が板金に限定されず、また加工方向が上下方向に限定されない点で、先願発明１と相違するとの主張であり、要するに、本件発明１は先願発明１の上位概念の発明であるから同一でないというものでなる。
しかし、本件発明１が先願発明１の上位概念の発明であるとすれば、本件発明１がその下位概念の発明たる先願発明１を包含するということを意味する。また、先願発明１が本件発明１の下位概念の発明であるということは、先願明細書又は図面には、本件発明１の構成要件を、より下位概念化した具体的なものとして記載してあるということになる。したがって、本件明細書には当業者が容易に実施し得る程度の開示がないものがあるとする被告の主張について判断するまでもなく、取消事由２も理由がないことに帰する。
３　取消事由３について
上記の１及び２で説示したと同様の理由により、取消事由３も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１１月７日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利


（原審・横浜地方裁判所平成１２年(ワ)第１６５４号遺言無効確認請求事件（原審言渡日平成１３年７月４日））
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，別紙１記載の平成１０年１１月２０日付け横浜地方法務局所属公証人Ａ作成に係る亡Ｂ（明治４４年１月１日生，平成１１年５月７日死亡）の秘密証書遺言（以下「本件遺言」といい，本件遺言の内容が記載され封筒に封入された証書を「本件遺言書」という。）につき，亡Ｂの子である被控訴人らが，本件遺言がされた当時，亡Ｂには遺言をするために必要な意思能力がなかった上，本件遺言書は亡Ｂの意思に基づいて作成されたものではなく，また，亡Ｂが公証人に対し，本件遺言書の筆者の氏名及び住所を申述しなかったので，本件遺言は，秘密証書遺言としては無効であり，かつ，自筆証書による遺言としての効力も有しない旨主張し，亡Ｂの妻であり，本件遺言により亡Ｂの財産すべてを相続させる旨の遺言をされた控訴人に対し，本件遺言が遺言として無効であることの確認を請求した事案である。
控訴人は，本件遺言の当時，亡Ｂには遺言能力及び遺言意思の双方ともが存在し，かつ，本件遺言につき秘密証書遺言としての方式に欠けるところがない旨主張し，被控訴人らの遺言無効確認請求を争った。
原判決は，亡Ｂが，本件遺言書の筆者を公証人に申述しなかったので，本件遺言は民法９７０条１項３号所定の要件を欠き無効である旨判断し，被控訴人らの遺言無効確認請求を認容したので，控訴人が控訴をした。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）。(1)　亡Ｂは，明治４４年１月１日，山梨県甲府市で出生し，昭和１６年９月２５日訴外Ｃ（大正５年１０月１３日生）と婚姻し，同人との間に被控訴人ら３名の子をもうけた（甲９）。亡Ｂは，昭和２８年７月１７日，訴外Ｃと離婚し，被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｅの親権者をいずれも亡Ｂと，被控訴人Ｆの親権者を訴外Ｃとそれぞれ定めた。被控訴人Ｆは，以後，訴外Ｃに養育され，再び亡Ｂと同居することはなかった（甲９，１３の①）。(2)　亡Ｂは，昭和２８年１１月１１日，控訴人（大正２年７月１４日生）と婚姻した（甲９，１０）。
控訴人は，再婚であり，前夫との間に訴外Ｇら４名の子をもうけていた。亡Ｂと控訴人の４名の子とは養子縁組をしておらず，他方，控訴人と被控訴人らとも養子縁組はしていない。したがって，亡Ｂの推定法定相続人は，控訴人と被控訴人３名の合計４名である。被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｅは，婚姻して独立するまで，亡Ｂ・控訴人の夫婦に養育され，同居していた（甲９，１１，１２，乙３）。
(3)　亡Ｂは，平成６年４月３０日ころ，脳梗塞を発症（再発）し，平成７年４月２８日ころ，パーキンソン症候群と診断され（甲１６の②の①），平成１０年８月２０日には脳梗塞，意識障害との診断を受けた（甲１７の②の①）。
亡Ｂは，以上のような状態で入退院を繰り返しており，平成１０年１１月２日から同年１２月５日まで，横浜市西区みなとみらい所在のＨ病院に入院していた（甲１８の①の①ないし③，乙２）。
(4)　亡ＢがＨ病院に入院中の平成１０年１１月１５日付けで，財産全部を控訴人に相続させる旨の本件遺言書（その表示はその写しである別紙１記載のとおりであり，作成年月日の「平成十年十一月拾五日」の記載のうちの「拾五」の記載及び遺言者の住所氏名のうち亡Ｂの署名部分のみ亡Ｂが記載し，その余は表題部分も含めてすべてワープロで印字されている。）が作成された。本件遺言書の亡Ｂが自署した部分以外の部分は，控訴人の子である訴外Ｇの妻である訴外Ｉがワープロを用いて印字したものである（甲１の③，乙３，４）。
(5)　平成１０年１１月２０日，Ｈ病院に横浜地方法務局所属公証人Ａが出向き，弁護士の訴外Ｊ，会社顧問の訴外Ｋ立会いのもとに，秘密証書遺言の形式で本件遺言がされた。その際，亡Ｂは，公証人Ａ及び２名の立会人の面前に封筒（以下「本件封筒」という。）に入れられた本件遺言書を提出した上，公証人Ａに対し，本件封筒に入れられた文書が亡Ｂの遺言書であって，亡Ｂ自身がこれを筆記した旨申述した。そこで，公証人Ａは，本件封筒にその旨筆記して署名押印し，遺言者として亡Ｂが署名押印した上，立会人として訴外Ｊ及び訴外Ｋが署名押印した（なお，本件封筒の記載は別紙２記載のとおりである。甲１の①ないし③，乙３）。
(6)　控訴人は，本件遺言がされた後，亡Ｂから本件封筒の保管を依頼されて自宅に保管をしていたが，亡Ｂが平成１１年５月７日死亡したので，訴外Ｊ弁護士に委任して横浜家庭裁判所に本件遺言書の検認を申し立て（同裁判所平成１１年(家)第１６２１号），同年８月６日，検認期日が開かれ，本件封筒が提出され，本件遺言書の検認がされた（甲１の①ないし③）。
(7)　本件遺言書は，亡Ｂが全文を自筆したものではないから，自筆証書遺言としては無効である。
２　主たる争点及び主たる争点に関する当事者双方の主張(1)　本件遺言は，遺言者である亡Ｂが，公証人Ａに対し，本件遺言書の筆者を亡Ｂ自身である旨申述したことにより秘密証書遺言としての様式又は要件を欠くことになり，秘密証書遺言としての効力を有しないか否か。
ア　控訴人の主張


(ア)　遺言書が肉筆で書かれている場合には，筆跡に個性があり，筆跡から誰が筆記者であるかを特定することができるので，偽造，変造等の判断をするため遺言書の筆者が誰であるかは重要な要素となるが，これと異なり，ワープロで印字された文字には個性がなく誰が印字しても同じであるから，ワープロで遺言書が印字されている場合にはワープロ操作者の住所，氏名を申述させる意味はないので，遺言書の内容をワープロで印字したにすぎない者は，民法９７０条１項３号に規定する筆者に当たらない。本件遺言書の主要な部分は亡Ｂによって自署されており，また，本件遺言書が二義的な解釈を許すような体裁になっていないことを考慮すると，本件遺言書の筆者は，訴外Ｉではなく，亡Ｂである。
(イ)　仮に，本件遺言書の筆者が訴外Ｉであるとしても，亡Ｂが本件遺言書の筆者として訴外Ｉの住所氏名を申述しなかったことは，本件遺言が秘密証書遺言として無効であるとの効果を招来しない。すなわち，民法９７０条１項３号が，秘密証書遺言につき遺言者が筆者の住所氏名を公証人に申述しなければならないとしている意義は，後日，遺言についてその筆記内容が判読しがたいことによって紛争が生じたときに筆者を尋問する便宜を考えたためであると解釈されているところ，本件遺言書は，亡Ｂの財産すべてを控訴人に相続させるというものであってその内容が明確であり，遺言の内容につき紛争が生じる余地はない。
秘密証書遺言をする際に遺言者が遺言書の筆者の住所氏名を申述することは，上記のような申述の意義に照らし，秘密証書遺言をする際に要求されている遺言者の署名の自署等の他の要件に比べ副次的なものというべきであり，筆者の住所氏名を申述しないという瑕疵は重要なものではないところ，遺言の内容が遺言者の真意に沿う場合に，このような副次的かつ重要でない要件が欠けていることにより遺言者の昀終意思が実現できないとするのは相当でない。特に，遺言者が，民法９７０条１項３号に規定する筆者の意味を誤解し，遺言者自身が筆者である旨認識してその旨申述したような場合には，その申述は，同号に規定する要件を満たしていると解すべきであり，そうでないとしても秘密証書遺言としての無効を直ちに招来しないというべきである。
イ　被控訴人らの反論
本件遺言書は，訴外Ｉが亡Ｂの署名及び作成年月日欄の「拾五」の記載以外の部分をワープロで印字して作成したものであり，本件遺言書の筆者は訴外Ｉであるところ，亡Ｂは，本件遺言をする際，公証人Ａに対し，本件遺言書の筆者が亡Ｂ自身である旨申述し，本件遺言書の筆者が訴外Ｉであることを申述していないから，本件遺言は，民法９７０条１項３号に違反し，秘密証書遺言としては無効である。
(2)　本件遺言がされた当時，亡Ｂには遺言をするために必要な意思能力があったか否か及び本件遺言書は，亡Ｂの意思に基づいて作成されたか否か。
ア　控訴人の主張
亡Ｂは，本件遺言書が作成された当時及び本件遺言がされた当時，Ｈ病院に入院していたが，元気であり，意識，判断能力に異常はなく，遺言能力を欠くことはなかった。亡Ｂは，その意思に基づいて本件遺言書を作成し，本件遺言をしたものである。
イ　被控訴人らの反論
本件遺言書は，亡Ｂの署名及び作成年月日欄の「拾五」の記載以外の部分がワープロで印字されているところ，亡Ｂは，ワープロを使用して文書を作成する技能がなく，また，本件遺言書が作成された当時，パーキンソン氏病等に罹患していて本件遺言書を作成する物理的能力がなかった。また，亡Ｂは，本件遺言書に記載されているような内容の言葉遣いをしたことはない上，控訴人と被控訴人らとの間に法律上も事実上も親子関係がないのに，本件遺言書の記載においては控訴人が被控訴人らの「母」であると表示されていることを考慮すると，本件遺言書は，亡Ｂが作成したものでないことが明らかである。さらに，亡Ｂは，本件封筒に遺言者として署名押印しているが，亡Ｂは，その際，遺言書としての認識も秘密証書遺言としての認識もないまま本件封筒に署名押印したものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件遺言書の筆者は訴外Ｉであり，本件遺言は，遺言者である亡Ｂが筆者の住所氏名を公証人Ａに申述していないので，秘密証書遺言としては無効であると判断する。そのように判断する理由は，次のとおりである。(1)　民法９７０条１項３号が，秘密証書によって遺言をする方式として，証書（遺言書の本文）の筆者の住所氏名を公証人に申述することを要求している趣旨は，後日，秘密証書遺言について争いが生じたときに，当該筆者に対する尋問を行う便宜を慮った点にある。すなわち，秘密証書遺言の場合，公証人は，封書に封じられた当該遺言書につき，遺言者がその封書入りのまま遺言書を提出したこと及び遺言者においてその遺言書が自己の遺言である旨を申述したことを公証するにすぎず，提出された遺言書についてその記載内容を検証し，遺言者に遺言書に記載された遺言の趣旨と遺言者の真意との間に齟齬があるか否か等を確認することはしないので，遺言者の真意を確認するには，遺言者以外に遺言書の本文を筆記した者がいる場合には，一般的には，その筆記者を尋問して，遺言者が遺言を口述した当時の遺言者の言動や遺言時の状況等を明らかにし，遺言書作成当時の遺言者の遺言能力及び遺言意思の有無，遺言者が遺言につきどのような考えをもっていたか等を確認し，また，遺言書について，書き間違いやすり替え等があるか否か，あるいは判読しがたい部分についてどのような記載がされているか等を確定し，遺言書が遺言者の真意に沿うものであるか否かを判断するのが相当であると考えられたものと理解されるのである。そこで，秘密証書遺言をするに当たっては，一律に，遺言者に筆記者を明らかにさせ，遺言者死亡後に筆記者を尋問することができるよう配慮したものと解することができる。


(2)　遺言者に筆者の氏名及び住所を申述することを要求する趣旨を上記(1)のとおりに解すると，民法９７０条１項３号に規定する筆者とは，遺言者以外の者であって，実際に遺言書を筆記した者をいうのであり，遺言書がワープロで印字されている場合には，そのうち，遺言者自身がワープロを操作して印字した場合はもちろん，遺言者以外に筆者は存在しようがないが，その他の，遺言者以外の者がワープロを操作して印字した場合は，遺言者自身がワープロを操作して印字したと同視することが許される特段の事情がある場合，すなわち当該ワープロ印字部分の一語一語に係るワープロ入力が，遺言者があらかじめ自筆で作成した原稿を添えてワープロ操作者に直接なした依頼に基づき，ワープロ操作者において，何らの加除訂正その他の作為を行わず，ひたすらその原稿文どおりに純然たる機械的方法により行われるとともに，その入力されたとおりに出力（印字）されたにすぎない場合を除き，ワープロを操作したもの（遺言者の遺言の内容を入力し，これを出力〔印字〕した者）が筆者に当たると解するのが相当である。本件遺言書は，別紙１記載のとおり，表題及び本文が全文ワープロで印字されており，亡Ｂにより自署された部分は，亡Ｂの署名及び作成年月日欄の「拾五」の記載の合計６文字にすぎないこと，そして，亡Ｂがその自署部分以外の部分の原稿を自筆で作成した上その逐語のワープロ入力・ワープロ出力（印字）をワープロ操作者に直接依頼したと認めるに足りる証拠がないことを考慮すると，本件遺言に係る証書（本件遺言書の本文）の筆者は，ワープロを操作して遺言内容を印字した訴外Ｉであるといわざるを得ない。そして，亡Ｂは，公証人Ａに対し，本件遺言書の筆者が亡Ｂ自身である旨申述し，訴外Ｉが筆者であることを申述していないので，亡Ｂは，本件遺言に際し，真実の筆者を申述していないといわざるを得ない。
(3)　筆者の申述を欠く秘密証書遺言は，以下のとおり，無効であるというべきである。上記(1)のとおり，秘密証書遺言において，遺言者が公証人に対し筆者を申述することは，その方式上，実質的かつ重要な要素というべきところ，民法９６０条は，「遺言は，この法律に定める方式に従わなければ，これをすることができない。」と規定して，遺言につき同法に定める方式でなければ遺言としての効力を認めないとする厳格な定めをし，同法９７０条において，秘密証書遺言の方式について詳細な規定をし，同法９７１条が，秘密証書遺言が同法９７０条に定める方式に欠けるものがあっても同法９６８条の自筆証書遺言としての方式を具備するときには，これを自筆証書遺言としての効力を有すると規定していることにかんがみれば，秘密証書遺言につき同法９７０条の要件が欠ける場合には，同法９７１条により自筆証書遺言としての効力が認められない限り，遺言としては無効とするというのが同法の趣旨であるといわざるを得ない。したがって，上記(2)認定のとおり，亡Ｂは，公証人Ａに対し，本件遺言書の筆者が訴外Ｉであることを申述せず，亡Ｂ自身が筆者である旨申述したのであるから，本件遺言は，秘密証書遺言としては無効である。(4)　控訴人は，本件遺言書は，亡Ｂの財産すべてを控訴人に相続させるというものであってその内容が明確であり，遺言の内容につき紛争が生じる余地はない旨主張するが，遺言の有効無効は，遺言書の記載内容が明確であるか否かのみによって定まるものではなく，遺言の内容が遺言者の真意にそうものであるか否かを多方面から検討して判断するものであり，本件遺言書の記載内容が明確であるからといって，亡Ｂから公証人Ａに対する筆者の申述がない本件遺言が有効とされるものではない。また，控訴人は，遺言者が公証人に対し筆者を申述することは，遺言者の署名の自署等の他の要件に比べ副次的なものであり，重要な瑕疵ではない旨主張するが，前記(1)で説示したとおり，遺言者が公証人に対し筆者を申述することは，秘密証書遺言の方式上実質的かつ重要な要素であるから，これが，遺言者の署名の自署等の他の要件に比べ副次的なものであるということはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金１２万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人采女英幸作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり（なお，弁護人は，被告人は，被害者の左頬を１回殴打しただけであり，その結果，左頬に傷害が生じたことは認めるが，それ以外の傷害は，被告人の行為によるものではない，と釈明した。），これに対する答弁は，検察官清水徹作成の答弁書に記載されたとおりである（なお，検察官は，原判決は，被告人の暴行の態様について，殴打の回数を１回とし，首を絞めていないとする点で事実を誤認したものであり，これらの点についても被害者の供述にしたがって公訴事実のとおりの事実を認めるべきであるから，その点について職権調査を促すものである，と釈明した。）から，これらを引用する。１　弁護人の論旨は，要するに，原判決は，被告人は，平成１２年１０月１５日午前７時３０分ころ，群馬県高崎市ａ町ｂ番地ｃのＦ方において，Ａ（当時５２歳，以下「Ａ」という。）に対し，その左目の部分及び鼻の左側面部分を含む左顔面を右手拳で１回殴打し，うつ伏せになった同人に馬乗りになり，その頚部に右腕を巻き付けるなどの暴行を加え，よって，同人に加療約３週間を要する顔面打撲，顔面挫創，頚部挫傷，腰部打撲の傷害を負わせたとの事実を認定しているが，・被告人の暴行は，Ａの左頬を右手拳で１回殴打したというものであるのに，Ａの眉間の切創まで被告人の暴行によるものと認定している点，・被告人は，Ａに馬乗りになり，その頚部に右腕を巻き付ける暴行を加えていないのに，これを加えたとして頚部挫傷，腰部打撲の傷害まで負わせたと認定している点において，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
２　職権判断


【要旨】弁護人の論旨に対する判断に先立ち，本件暴行の態様及び傷害の結果について職権で検討する（弁護人の所論についても，その中で併せて検討する。）。（１）　原判決が認定した事実は前記のとおりであるところ，本件公訴事実は，被告人は「（Ａ）の顔面を手拳で数回殴打し，うつ伏せになった同人に馬乗りになり，その頚部に右腕を巻き付け首を絞めるなどの暴行を加え，よって，同人に加療約３週間を要する顔面打撲，顔面挫創，頚部挫傷等の傷害を負わせた」というものである。したがって，原判決は，公訴事実に比べると，暴行につき，殴打行為を「（Ａ）の左目の部分及び鼻の左側面部分を含む左顔面を右手拳で１回殴打し」との認定にとどめている点及びＡの首を絞めた事実を除外している点において縮小認定をしている。また，原判決は，傷害の結果についても，事実摘示としては必ずしも明瞭ではないが，（罪となるべき事実）における上記殴打行為の認定と（事実認定の補足説明）の中で「被告人の被害者Ａへの殴打は，左顔面に１回行われたのみと認定したのであるから，それ以外の頭部等への怪我については，罪となるべき事実から除かれる」と説示していることからして，関係証拠上，Ａに本件当時生じたと認められる右目周辺の皮下出血及び腫脹，頭部打撲（これは，前額部から毛髪の部位にかけてのものであるから，顔面打撲と表現してもおかしくないものである。）の各傷害を認定から除外しているもの，すなわち，傷害として認定した「顔面打撲，顔面挫創」は，眉間の創傷と左目周辺の発赤，腫脹及び皮下出血を指すものと解されるのであって，ごく一部ではあるがこの限度で縮小認定しているものと認められる。（２）　ところで，Ａが，平成１２年１０月１５日午前７時５１分ころ救急車で群馬県高崎市内のＢ病院に搬入され，以来同月２５日まで同病院に入院するなどして治療を受けたこと，傷病名は加療約３週間を要する頭部打撲，顔面打撲，顔面挫創，頚部挫傷，腰部打撲であったことは，原判決が挙示する証拠から明らかである。そして，これらの受傷原因について，Ａは，原審公判で，「平成１２年１０月１５日午前７時３０分ころ，Ｆ方４畳半間で，被告人から手拳で顔を数回殴打され，血が流れてきたので顔が切れたと思ってその場にうつ伏せになって倒れ込んだところ，被告人から馬乗りになられて，首に右腕を巻き付けられ絞められた。そのため体がエビ反りの状態になり，腰も痛めた。被告人の右腕が緩んだ隙に，Ｆ方玄関を出て，近所のＣ宅に行ってチャイムを鳴らして助けを求めたところ，Ｃが出てきてくれて救急車等の手配をしてくれた。Ｆ方の玄関と正面の扉を出るまでの間に物にぶつかって怪我をするようなことはなかった」と上記傷害が全て上記の被告人の暴行によるものである旨供述している。Ａの供述は，本件被害の状況などについて，具体的かつ詳細に供述するものであって，その内容も自然であり，同人を診察したＢ医師の供述やカルテ（甲３７）及び看護記録（甲１２），また，本件直後のＡの状況等を目撃したＣ並びにＡの姉（被告人の妹）のＤ及びＥなどの供述とも符合するものであって，十分信用することができる。Ａの供述について，弁護人の所論は，・Ａの供述によれば，Ａは，被告人とＦとの談笑の最中に，被告人に声をかけた途端，被告人の手が飛んできたことになるが，談笑と暴行の間に飛躍がありすぎ，不自然，不合理である，・Ａの供述は，Ｆの存在や位置関係などの具体的な状況について，曖昧で不自然であり，また，一貫性がない，・力一杯殴られたのであれば，仰向けに倒れるのが自然であるのに，その場でうつ伏せに倒れたというのは疑問である，・Ａのカルテ等には，「逆行性健忘」「来院時意識あるもショック状態にて断片的にしか分からず」と記載があり，Ａの供述内容の多くの曖昧さや矛盾は，逆行性健忘を理解しさえすれば氷解する，として，これを信用できない，という。しかし，・については，被告人は，本件の前に，Ａに対して，兄弟姉妹間の問題の経緯を話したいと申し入れたものの，これを断られており，被告人がＡに暴行を加える動機は存在しており，被告人自身，「Ａが主のような言動をすると憤りを感じた」というのであるから，被告人の行動に飛躍があるなどとはいえない。・については，被告人から原判示のような暴行を受けていたＡが，Ｆの所在や言動について正確に認識し得なかったとしても不自然とはいえない。・については，力一杯殴られた者は，必ず仰向けに倒れるとはいえないから，Ａがうつ伏せに倒れたとしても不自然とはいえない。・については，Ａは，「逆行性健忘」と診断されたわけではない。所論が指摘するカルテの記載も，「逆行性健忘ありそう」というものにすぎない。Ａの供述の信用性を判断するに当たって考慮すべき前記のような諸事情に照らせば，この一事だけで，Ａの供述の信用性を否定するのは相当でない。弁護人の所論は採用できない。
これに対し，被告人は，「Ａの顔面を右手拳で１回殴っただけである。そのほかに暴行していない。Ａは，Ｆ方を飛び出した際に，門柱などにぶつかっており，眉間の傷や腰の打撲はそのとき負ったものと考えられる」などと供述している。しかし，Ａは，前記のとおり，被告人の暴行以外に受傷の原因となるようなことはなかった旨供述しているし，Ｂ医師も，「Ａの顔面の傷害は，手拳以外にかたいものにぶつけた可能性は低い」旨供述しており，「ＡはＦ方を飛び出した際に，門柱などにぶつかった」とする被告人の供述を裏付ける証跡は何ら存しない。しかも，被告人は，前記内容の供述を捜査段階においてはしておらず，原審第６回公判になって初めてしたものであって，その理由についても合理的に説明し得ていない。
なお，弁護人の所論は，診断書にある頭部打撲については，Ａの供述にも，被告人による暴行の該当部分がない，というが，Ｂ医師によれば，頭部打撲は，「Ａは前額部から毛髪の部位にかけて疼痛を訴えていた」というものであって，前記のとおり，Ａは被告人の暴行以外に受傷の原因はないと供述しており，これは十分信用できることから，これがＡが供述するところの被告人のＡの顔面に対する殴打行為によるものと考えて何ら不自然ではない（この頭部打撲は，顔面打撲と表現してもおかしくないものであることは前記のとおりである。）。


（３）以上によれば，本件公訴事実記載のとおり，被告人が，原判示の日時，場所で，Ａに対し，その顔面を手拳で数回殴打し，うつ伏せになった同人に馬乗りになり，その頚部に右腕を巻き付け首を絞めるなどの暴行を加え，よって，同人に加療約３週間を要する顔面打撲，顔面挫創，頚部挫傷等の傷害を負わせたとの事実が優に認められる（なお，前記のとおり，原判決は，傷害の結果についても，事実摘示の表現には反映させていないものの，ごく一部を除外する縮小認定をしているところ，「加療約３週間を要する」というのは，診断された傷害全体についていえることであり，関係証拠を精査しても，個々の傷害ごとの要加療日数は明らかではないから，原判決が，一部の傷害を除外しながら，「加療約３週間を要する」と判示したのは，厳密にいえば，正確ではないということになる。）。
しかるに，原判決は，前記のような縮小認定をしており，「Ａの供述は，関係者の供述及びカルテや医師の所見ともよく合っており，『被告人の殴打が数回であったこと及び首を絞められたという点を除き』自然かつ合理的に述べられたものとして信用性が高い」としている。しかし，原判決を精査しても，何故にＡの供述のうち上記の部分を信用できないとしたのか，その理由は判然としない。原判決が信用性を否定した上記除外部分も，その余の供述部分と全く同様に，自然かつ合理的な内容であり，医師の所見や関係者の供述ともよく符合しているのであって，これを区別する理由は全く見当たらないのである。原判決は，被告人の暴行以外に受傷の原因となるようなことはなかったとするＡの供述を信用できるとし，「Ａが逃げている途中でどこかにぶつかり，認定のような怪我をしたなどということはおよそ想像できない」と説示していながら，Ａの右目周辺の皮下出血や腫脹の傷害及び前額部から毛髪の部位にかけての打撲の傷害，並びにこれらの原因となった被告人の暴行を認定していないが，これは不可解というほかない。また，原判決は，眉間の創傷と左目周辺の発赤，腫脹及び皮下出血を「顔面打撲，顔面挫創」として認定していると解されるものの，不自然にも，これを１回の殴打行為によるものと認定しているのである。
すなわち，被告人の殴打回数の関係で，原判決は，「切創（「挫創」の誤記と認める。）は眉間の１か所にとどまっている上，被告人によれば，右手拳はＡの左頬にあたりその拳がＡの左顔面の左下へ（被告人から見て）流れ，Ａの鼻の左側にぶつかったというのであり，物理的な流れとしては，自然かつ合理的に説明がついており，かような行為態様－特に，拳の大きさと左顔面の面積とを比較するときには－であれば，１回殴打でも前記のような傷病が生じることは十分説明がつく。そこで，被告人の弁解に沿って，殴打は１回であったと認定した」などと説示している。しかし，仮に１回の殴打でも原判決が認定しているＡの顔面の傷害が生じ得るといえるとしても，それだけでは，殴打された回数についてのＡの供述の信用性を否定する理由にはならない上，当審の事実取調べの結果によれば，被告人の右手の大きさは，縦１７センチメートル，横９．５センチメートルと通常人と変わりがないことが認められるから，原判決がいうように，「拳の大きさと左顔面の面積とを比較するときには，１回殴打でも前記のような傷病が生じることは十分説明がつく」などとは到底いえないのである。
次に，被告人がＡの首を絞めたか否かの関係で，原判決は，被告人から暴行を受けた後にＡの首の左側に赤い筋があったこと，Ｃや妹（Ａにとっては姉）２人がこぞって，Ａが当時被告人から首を絞められたと言っていたと供述していることなどを指摘していながら，被告人がＡの首を絞めた事実を否定しているもので，これまた不可解である。また，原判決が認定したうつ伏せになったＡに「馬乗りになり」かつ「頚部に右腕を巻き付ける」だけの暴行で，どうして頚部挫傷や腰部打撲の傷害が生ずるといえるのかも疑問といわざるを得ない。原判決は，この点について，「医師の所見－特に，『首を絞められたかどうかは分からない。カルテには記載がない。であるから，否定も肯定もできない』との供述－からしても，首を絞めるほどの行為があったとするのは早計である。のみならず，首を絞められたのであるならば，息が止まるとか息が苦しくなるといった状態になるのが自然と思われるところ，これらの状態を示すに足りる明確な資料は見当たらない。そうすると，右腕を巻き付けたのは確かであるにしても，首を絞めたとまで認めることはできない。頚部挫傷は，首を絞められたために生じたものというよりも，Ａがまず顔面を殴打されて倒れ，被告人から馬乗りになられ右腕を巻き付けられるという一連の暴行の過程において生じたものと見るのが最も真実に近いものと認められる」と説示している。しかし，妹（Ａにとっては姉）２人も，Ａの左首には赤い筋があったと述べており，これらの供述の信用性を疑うべき理由はない。このような痕跡が生じたのは，被告人がＡの頚部に右腕を巻き付けただけでなく，首を絞め付けたことによるものと認めるのが自然である。これらによれば，Ａが，「息が止まる」とか「息が苦しくなる状態になった」旨の供述をしていないからといって，Ａが首を絞められた事実が認められないと考えるのは相当でない。結局，公訴事実のとおりの事実を認定せず，前記のとおり縮小認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。（４）　なお，本件は，被告人のみが控訴しているのに，控訴裁判所である当裁判所が，職権調査により，原判決が認定した犯罪事実よりも被告人に不利益な態様の犯罪事実が認定できるとして，原判決を破棄することができるか，という問題があるので，この点についての見解を示しておく。


平成１１年(ﾜ)第１５２３８号　特許権侵害差止請求事件
平成１３年９月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    アンティキャンサー・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士    花　岡　　　巖
同　　　　　　　　　新　保　克　芳
同復代理人弁護士    星　野　隆　宏
補佐人弁理士　      大　屋　憲　一
被　　　　　　告    国
代表者法務大臣　    森　山　眞　弓
指定代理人    　　　森　脇　江津子
同                  今　野　弘　之同                  田　中　達　郎同                  山　下　雄　二同                  畠　山　義一郎同                  山　本　良　夫同                  馬　場　祐次朗同                  鈴　木　康　正
被　　　　　　告    武田薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士    品　川　澄　雄
同                  吉　利　靖　雄
被　　　　　　告    大鵬薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士    松　尾　　　翼
同                  奥　野　泰　久同                  内　田　公　志同                  北之園　雅　章同                  森　島　庸　介同                  飯　田　藤　夫
被　　　　　　告　　日本新薬株式会社
訴訟代理人弁護士    石　川　　　正
同                  魚　住　泰　宏同                  重　冨　貴　光
同復代理人弁護士　　平　野　惠　念
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告国は，浜松医科大学等の国立大学又は国の施設において，別紙目録記載の実験動物を使用してはならない。
２　被告大鵬薬品工業株式会社は，別紙目録記載の実験動物を使用してはならず，また同動物を使用して行われる実験に対し，試料を供給してはならない。３　被告武田薬品工業株式会社及び同日本新薬株式会社は，別紙目録記載の実験動物を使用して行われる実験に対し，試料を供給してはならない。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記実験動物に関する特許権を有する原告が，被告国が国立浜松医科大学において行った実験で使用した実験動物（以下「被告マウス」という。）は，原告の特許発明の技術的範囲に属するものであり，上記実験は，被告国が，被告大鵬薬品工業株式会社，同武田薬品工業株式会社及び同日本新薬株式会社（以下，この被告３社を総称して「被告製薬会社３社」という。）からそれぞれ委託を受けて実験を行ったもので，被告製薬会社３社の行為は，被告国の行為と同視でき，被告国と共同不法行為となると主張して，被告国及び被告大鵬薬品工業株式会社に対して被告マウスの使用の差止め，被告製薬会社３社に対し，被告マウスを使用して行われる実験に対し試料を供給することの差止めを求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
ア特許番号        　　第２６６４２６１号
発明の名称      　ヒト疾患に対するモデル動物出願年月日      　平成元年１０月５日（１９８８年〔昭和６３年〕１０月５日の米国特許出願に基づく優先権主張）
登録年月日      　平成９年６月２０日
イ上記特許権に係る明細書（平成１０年３月３０日付け訂正請求による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。本判決末尾に全文訂正明細書〔以下「別紙訂正明細書」という。〕を添付した。）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有し，前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有するモデル動物」（以下，本件特許権におけるモデル動物を「本件動物」という。）(2)　上記発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下「構成要件①」のようにいう。）。
①　ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって，②　前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官か
ら得られた腫瘍組織塊を有し，
③　前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する
④　モデル動物
２　争点
(1)　被告マウスが本件特許発明の技術的範囲に属し，被告マウスを使用して実験を行うことが本件特許権を侵害するか。なかでも，
ア　被告マウスが構成要件②を充足するか（争点１）。イ　被告マウスを行って実験を行うことは，特許法６９条１項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たるか（予備的主張。争点２）。(2)　被告製薬会社３社の関与はどのようなものか（争点３）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告マウスの構成，及び被告マウスの構成要件①，③，④の充足性
(1)　原告の主張
被告国は，浜松医大において別紙物件目録記載のモデル動物を使用して実験を行っている。


被告国は，浜松医大の使用する実験動物は後記(2)（被告国の主張）記載のとおりであると主張している。仮に，被告マウスの構成が被告国の主張するとおりのものであったとしても，被告マウスは，本件特許発明の技術的範囲に属する（以下の主張は，浜松医大の使用する実験動物が被告国の主張するとおりのものであることを前提として，本件特許発明の各構成要件充足を主張するものである。）。ア　本件動物は，ヒト腫瘍疾患の転移を調べるために作成されたマウスであるから，構成要件①の「ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であって」に該当する。
イ　脳以外のヒトの器官から取り出された腫瘍組織の塊を，当該マウスの相当する器官に移植したものであるから，構成要件②の「前記動物が前記動物の相当する器官中へ移植された脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有し，」に該当する。
ウ　このマウスは，無胸腺ヌードマウスであるから，構成要件③の「前記移植された腫瘍組織を増殖及び転移させるに足る免疫欠損を有する」に該当する。エ　被告マウスは「モデル動物」である。
以上より，被告マウスは，本件特許発明の構成要件をすべて充足する。
(2)　被告国の主張
被告マウスは，以下の方法により作成されたものである。
ア　胃癌の場合
胃癌患者の胃癌転移リンパ節を切除し，得られるヒト腫瘍リンパ節を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍リンパ節組織が生着，増殖し約２ｃｍ程の大きさまで成育した段階で腫瘍組織を摘出し，前段と同様の方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返してヌードマウスの背部皮下に株化（生着及び成育が安定することを指す。）したヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を転移実験に用いる。
ヌードマウス背部皮下で継代維持されている腫瘍組織を摘出し，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して胃に到達し，胃の漿膜に腫瘍組織片を６－０の縫合糸で縫合固定する。
イ　大腸癌の場合
大腸癌患者の大腸癌肝転移巣を切除し，得られるヒト腫瘍肝組織を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍肝組織が生着，増殖し約２ｃｍ程の大きさまで成育した段階で腫瘍組織を摘出する。前段と同様な方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返してヌードマウスの背部皮下に株化したヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を転移実験に用いる。
ヌードマウス背部皮下で継代維持されている腫瘍組織を摘出し，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して盲腸に到達し，盲腸の漿膜片に腫瘍組織片を縫合固定する。２　争点１（被告マウスが構成要件②を充足するか）について
(1)　原告の主張
被告国は，被告マウスは，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊を直接移植したものでなく，継代を繰り返してヌードマウスの背部皮下に株化したものであるから，本件特許発明の技術的範囲に属さない旨主張する。しかし，構成要件②は，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊を移植したものであれば足り，継代して被告のいう株化を行ったものでもよいし，その移植方法も，器官中に腔所を設ける方法に限られない。
ア　継代について
継代によって，生着率や転移能力を向上させることは，本件特許の優先権主張以前から慣用の技術であり，継代をすれば，組織的な変化が生じること，転移能が向上することは以前から知られていた。しかし，継代は，ヒトの癌組織としての本質的な性質には変化が生じないからこそ行われているのである。本件特許発明で大切なことは，ヒトの癌細胞をそれだけ分離して移植するのではなく，その周囲の組織と一体に移植することである。その周囲の組織は，所詮マウス由来のものに変換されるから，これを始めからマウス由来のものに変換しておいても，本件特許発明の実施であることに変わりはない。本件特許発明が，対象となる腫瘍組織が継代されている場合を何ら排除していないことは明らかである。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に，「発明の背景」と題して，「これらのヌードマウスの皮膚の下に皮下的に移植されたときにヒト腫瘍がしばしば増殖することが見いだされた。……（中略）……皮下ヌードマウスのヒト腫瘍モデル動物は，前記囓歯動物のモデル動物よりも良好であるけれども，なお実質的な欠点を有し，すなわち，皮下移植組織は転移する能力を欠いた。」（別紙訂正明細書３頁１０行ないし１３行）とあるのは，皮下に移植した組織は，同所移植した組織に比較して実験モデルとして劣ることを述べているのであり，同所移植のための皮下における継代を何ら否定するものではない。
また，転移巣から採取した腫瘍塊であっても，当然原発巣から転移した腫瘍であるから，原発巣の腫瘍の性質が本質的に異なることはないし，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当することはいうまでもない。したがって，継代していることを理由に，被告マウスが本件特許発明の技術的範囲に属さないとする被告国の主張は失当である。
イ　移植方法について


本件特許発明では，本件明細書において，ヌードマウスの相当する器官に，「細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」（別紙訂正明細書４頁１８行ないし２１行）と開示しているので，これに従って移植するものであれば，移植の具体的な方法は限られない。したがって，被告国の主張する，腹部を切開して当該消化管に到達した後，癌細胞の漿膜からの浸潤を容易にすべくその消化管の胃の漿膜に傷を付けたうえで，その腫瘍組織を消化管の先端に縫い付けて固定し，腫瘍を縫合固定して腹腔内に完納し，開腹創を縫合閉鎖するという方法であっても，構成要件②の「動物の相当する器官中へ移植された」に当たる。「動物の相当する器官中」と評価できるものであれば足り，器官中に腔所を設けて行うことに限定されているわけではない。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に，「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行われる。」「本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」（同４頁１０行ないし１３行）と説明されているとおり，構成要件②の「動物の相当する器官中へ移植」するとは，従来例と異なり，皮下ではなく相当する器官中へ移植することを意味する。「正位移植」あるいは「同位移植」と訳される「orthotopictransplantation」がこれに該当する。転移巣から採取した腫瘍組織を移植する場合であっても，ヌードマウスの皮下に移植し，継代した腫瘍組織を移植する場合であっても，「正位移植」に含まれる。
被告国は，乙２（浜松医大外科学第二講座作成の「転移実験動物モデルの作成について」と題する資料）に添付された資料１ないし３の文献を紹介したうえで，本件特許権の優先権主張日以前に発表された報告から独自に転移実験動物モデルを作成したと主張するが，これら資料は，ヒトの腫瘍組織を，外科的に同所移植（正位移植）することでヒトの癌移転過程を再現することは何ら示していない。これら資料にいう，Ｅ，Ｆらによって確立された同所移植法は，腫瘍細胞懸濁液を注入するものであり，腫瘍組織を正位移植する本件特許発明とは異なる。本件特許発明以前の同所移植が，ヒト腫瘍細胞を移植するものであったのに対し，本件特許発明を実施したものと浜松医大が認めている原告の研究者の論文（乙２の添付資料１０）では，組織学的に無傷な組織の同所移植を行ったことが記載されている。そして，浜松医大はその研究成果を発表した甲４の論文中で，「本研究では，組織学的に無傷な組織の同所移植を用いる転移性ヒト結腸癌のヌードマウスモデルにおいて」とし，このような細胞に分離せずに周囲の組織を維持したままで移植する方法を自ら行っていることを明言しているのである。浜松医大は，本件特許発明の存在とは別個に，独自に実験動物モデルを研究したのではなく，本件特許発明の成果を利用しているにすぎない。
したがって，浜松医大の方法が，本件特許発明の技術的範囲に属することは明らかである。
ウ　組織について
前記のように，腫瘍を継代する方法は既に慣用されていたものであるが，継代によって，ヒトの腫瘍としての本質的性質が変化することはない。そうでなければ継代の意味はない。継代の本質は第一に原組織の保有にある。そうであればこそ，同所移植して，ヒトの腫瘍に対する抗癌剤の効果等の実験が可能となるのである。しかし，本件明細書に，ヒト腫瘍組織がそのまま維持されるとは記載されていない。腫瘍組織がマウス中で維持されるために，間質細胞等がマウス由来のものに変換されてゆくことは当然である。それゆえにこそ，マウス中でヒト腫瘍組織は生存し，さらに転移するのである。このような組織の変換があっても，「三次元的構造が維持される」というのが本件特許発明である。したがって，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，当該器官の癌細胞を含む組織塊を意味し，間質組織がヒト組織でなければならないとする必然性はない。継代した組織は構造を異にするから本件特許発明の範囲に属さないとする被告国の主張は失当である。
(2)　被告国の主張
本件明細書によれば，構成要件②にいう，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」とは，文字どおり，ヒト器官から得られた腫瘍組織塊そのものを意味し，これを，塊のまま，直接動物の相当器官中に移植することのみが本件特許発明の内容となる。すなわち，原告のいう「正位移植」は，同所移植の中でも限定された狭義の概念であり，例えばヒトの大腸癌をヌードマウスの大腸へ移植するように，腫瘍塊を，その本来の発生臓器にそのまま移植する方法を指している。
ア　被告マウスと本件動物との間の目的における相違
本件特許発明は，構成要件②の「相当する器官中へ」の移植，すなわち正位移植であるが，これに対し，被告マウスの作成方法は，ヒト転移腫瘍組織をヌードマウスの背部皮下へ移植し，皮下移植を繰り返す継代を重ねた後，新しいヌードマウスのヒト転移腫瘍組織の初発部位に相当する器官へ移植するものである。また，本件特許発明は，「脳以外のヒト器官から得られた腫瘍組織塊を有」するモデル動物であるが，被告マウスは，マウスを継代維持して得られたヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を有するヌードマウスである。本件特許発明は，個々の患者の薬剤感受性等を調べるために開発されたものであり，癌患者の腫瘍の個別化した検査をするモデルである。このことは，原告自身が，「本発明のモデル動物はまた新抗腫瘍剤をスクリーニングして一次部位及び遠い転移の発生を防ぐそのような物質の能力を決定するために使用できる。そして，薬物スクリーニング，試験及び評価を一層効率的にかつ非常に低コストにすることができる。」（原告第一準備書面８頁）と述べていることからも，明らかである。本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の「発明の背景」中にも同趣旨の記載がある。抗癌剤のスクリーニングとは，個々の患者の癌にどの抗癌剤が有効であるかを調べるものであり，癌患者から得た腫瘍組織を使ってすぐに検査するものである。
これに対し，被告マウスは，転移巣から採取した腫瘍を一旦ヌードマウス背部皮下で，１年半以上もかけて，１０代以上継代し，その過程で安定した転移能を示す腫瘍株を選択するもので，患者個々の薬物スクリーニングは不可能である。被告マウスは，ヒト胃癌・大腸癌の転移機構の解明などを目的として作成したもので，癌患者個人の検討をするためのモデルではなく，本件動物とは目的が異なる。
イ　被告マウスと本件動物との間の採取部位における相違上記のように，本件動物は，癌患者の原発巣から得た腫瘍組織をすぐに使うものに限られるのに対し，被告マウスは，転移巣から採取した腫瘍を一旦ヌードマウス背部皮下で，１０代以上継代したものであり，両者は採取部位においても相違する。
ウ　被告マウスと本件動物との間の組織における相違


(ア)　別紙図１は，大腸癌発生の機序を，時間を追って図示したものであるが，ヒト組織が癌になる過程は，図１の１から７に示すとおりである。各段階における組織の状態は各図の下に付記したとおりであるが，簡潔に説明すると以下のとおりである。
図１の１の段階では，ヒト大腸の正常上皮細胞（図中の緑色の細胞）の遺伝子が変化し，正常細胞よりも増殖能が亢進した腫瘍細胞（図中の青色の細胞）に変化する。形態的には細胞は整然と管状に配列し，正常な細胞構造である腺管構造（腸管上皮細胞が管腔を形成するように配列した構造）を維持している。図１の２の段階では，腫瘍細胞が増殖し，腫瘍細胞への栄養補給等のために腫瘍細胞の周囲を支持する細胞集団である間質組織が腫瘍細胞周囲を取り囲み，腫瘍（良性）が形成される。依然として腺管構造が維持されている。図１の３の段階では，良性腫瘍細胞の遺伝子変化が生じ，周囲への浸潤能や，遠隔への転移能を持った悪性細胞すなわち癌細胞（図中のピンク色の細胞）に変化する。
図１の４の段階では，間質組織に支えられた癌巣を形成する。形態的には，腺管構造が維持され，浸潤・転移を開始していない。図１の５の段階では，癌細胞がさらに遺伝子変化を生じ，高度な浸潤・転移能を有する癌細胞（図中の茶色の細胞）に変化する。このさらに高度な浸潤・転移能を有する癌細胞を転移癌細胞と呼ぶ。
図１の６の段階では，転移癌細胞が増殖し，周囲組織への浸潤，遠隔臓器（主に肝臓）への転移を開始する。
図１の７の段階では，肝臓に転移巣を形成する。肝臓の転移巣は，悪性度の高度な転移癌細胞が多くを占める。この段階になると癌細胞の配列は乱れ，腺管構造も崩れ，また，間質組織は肝臓由来のものに置き換わる。図１の８の段階で，転移癌細胞を多く含んだ大腸癌肝転移巣を手術時に採取し，ヌードマウス背部皮下にその腫瘍片を移植する。当初は腫瘍細胞を支持する間質組織はヒト肝臓由来であるが，これがマウス間質組織に置き換わる。マウス間質組織に置き換わらないと，マウスの体内でヒト癌細胞は生存することができない。
図１の９の段階で，ヌードマウス背部皮下で増殖したヒト癌細胞組織片を採取し，異なる幼少のヌードマウス背部皮下に移植する。ここで増殖した癌細胞組織片を，さらに異なる幼少のヌードマウス背部皮下に移植する。このような継代を繰り返すことによって，自身が増殖するために有利な環境を誘導する能力を獲得したヒト癌細胞のみが，マウス体内で継続的に生存することが可能となり，不死化し，株化腫瘍細胞となる。ヌードマウスに初代生着したヒト大腸癌細胞は１４例中１０例で，腫瘍株化できたものは７例であり，ＴＫ腫瘍株と命名した。形態的には，本来のヒト大腸粘膜に発生した癌細胞であるにもかかわらず本来の腺管構造を成さず，不規則に並ぶ癌細胞の集塊となっている。
(イ)　図１で示した，高度な浸潤・転移能を有する悪性度が増強した転移癌細胞に現れる遺伝子変化の代表的な遺伝子が癌抑制遺伝子ｐ５３である。大腸癌において，ｐ５３癌抑制遺伝子が変異することにより，その癌細胞は悪性度を増し，より高率に肝転移を起こし，癌患者の生命予後が悪化することが知られている。乙３は，このｐ５３癌抑制遺伝子を染色し，図１の５，図１の７，図１の９の各段階を顕微鏡写真に撮影したものであるが，これらの写真によれば，これらの各段階では，腫瘍細胞が，形態的にも，遺伝子的にも大きく変化していることが明らかになっている。
(ウ)　本件動物では，図１の４あるいは５の状態の腫瘍組織片を移植するのに対し，被告マウスでは，図１の９の状態の腫瘍組織片を移植する。この両者の腫瘍組織片は全く異なる。すなわち，本件動物で用いている癌細胞は，手術時に採取した悪性度の低い，ヒト間質組織に支持され，マウス体内で１００パーセントの生存はできない癌細胞である。これに対し，被告マウスのヒト大腸癌ＴＫ腫瘍はマウス間質組織に支持された，不死化転移癌細胞である。ヒトの癌細胞をヌードマウスに移植した場合，１００パーセントは生着せず，退縮，消滅してしまう。図１の４あるいは５の状態の細胞をヌードマウス皮下に移植しても転移が生じないことは本件明細書の「発明の詳細な説明」欄にも記載されている。この問題を解決するために，前記のように，浜松医大では，ヌードマウス皮下に移植を繰り返す継代を行い，ヒト癌細胞がヌードマウス体内で１００パーセント生着・生存できる不死化癌細胞に変異させた。すなわち，転移癌細胞を多く含む図１の７で示した肝転移巣から癌組織を採取し，これをヌードマウス皮下で継代を繰り返すことによって，ＴＫ腫瘍株は，前述のように悪性度が増強し，転移癌細胞にすべて変化した。この結果，ＴＫ腫瘍株では，８０パーセント以上の再現性のある肝転移を生じる。以上のように，浜松医大が被告マウスの移植に用いている腫瘍は，本件動物の移植腫瘍とは，遺伝子的にも，形態的にも全く異なるものである。
本件特許発明の特徴は，腫瘍組織を塊のまま該当器官に移植する点であり，これにより，「腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持される」（本件明細書）ところにある。浜松医大が移植する組織は，原発巣から転移したヒト腫瘍組織をヌードマウスの皮下に移植し，これを繰り返す継代を行うことによって得られた組織であり，間質組織はヌードマウスのそれであるうえ，原発巣のヒト腫瘍組織とは，遺伝子的にも，組織的にも変化を遂げた腫瘍組織である。本件明細書にいう「腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持される」のは，まさにヒト腫瘍組織の塊をそのまま相当する器官に移植することによってのみ実現するものであることは明らかであり，すでに概念の確立した同所移植法の中で，本件特許発明にいう「正位移植」がもつ唯一の特徴がこの点にある以上，浜松医大の方法への発想は本件特許権中には存しない。
エ　被告マウスと本件動物との間の移植方法における相違本件特許の特許請求の範囲７項，９項，１７項，１９項等の記載から明らかなように，本件特許においては，腫瘍組織塊の移植先である「器官中」については，「胃の内部粘膜ライニングと胃の外部腹膜コートとの間」，「盲腸中」などとあるように，腔所を設けて行うことに限定されている。これに対し，被告マウスにおいては，移植器官壁に直接移植腫瘍組織を縫合し，移植腫瘍組織は移植器官外に露出した状態となるのであって，この点においても本件特許発明とは異なる。
オ　本件特許発明とメタマウスの差異


原告の提出するＡの宣誓書（甲１１）の誤りは，原告が現在取り扱っているメタマウスと本件動物とを混同し，これをメタマウスモデルとして一括し，本件動物と置き換えている点にある。本件動物は，「手術時に採取したヒト腫瘍片をヌードマウスの相当する器官中に移植したモデル」であり，同所移植片はヒトから得られなくてはならない。メタマウスは，慶應義塾大学のＢ・Ｃ両博士らの研究の成果を取り入れた転移モデルであり，ヌードマウス皮下に移植したヒト腫瘍株細胞に腫瘍組織塊を形成させ，その腫瘍片を他のヌードマウスに同所移植する方法であり，本件動物とは異なるものである。したがって，同宣誓書の見解は，これを採ることができない。
上記のとおり，被告マウスは，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
(3)　被告製薬会社３社の主張
被告製薬会社３社は，いずれも，被告マウスが本件特許発明の技術的範囲に属さないとの点については，被告国の主張を援用する。３　争点２（被告マウスを使用して実験を行うことは，特許法６９条１項にいう「試験又は研究のためにする特許発明の実施」に当たるか）について
(1)　被告国の主張
被告国は，仮定抗弁として，仮に被告マウスが本件特許発明の技術的範囲に属するとしても，浜松医大の被告マウスを使用しての研究は，純粋に研究活動の一環として行うものであるから，そもそも特許権の侵害の問題は生じないと主張する（特許法６９条１項）。
同医大の被告マウスを用いての研究は，製薬会社の研究等と異なり，病気のメカニズムの解明及び治療開発の研究であって，何ら特許権者に経済的不利益を与えないものである。同医大は，医学の理論及び応用を教授研究し，その深奥を極めて，医学の進展に寄与することを目的として研究活動をしている医科大学であり，同医大外科学第二講座は，癌転移のメカニズムの解明の必要性，癌転移予防及び治療方法の開発等の重要性を痛感して，ヒト消化器腫瘍株の樹立及びヒト消化器癌転移モデルの作成を目的に研究に着手し，これに成功した。同講座では，上記モデルを用いて癌転移についての機構の解明をはじめ，有効治療の検証・発見の実験を行っており，医学研究者としての当然の責務として，上記研究の成果を広く社会に公表し，さらなる研究の進展を期待すべく，医科大学としての社会的責任を果たしているものである。
そのうえ，大学医学部による病気のメカニズムの解明の研究は，これまでに発表されているあらゆる研究成果を参考にし，これを追試研究し，これに新たな研究成果を加え，これを発表し，多くの研究者らに情報を与え，研究者らによるさらなる追試研究にさらして，これをさらに進歩させるという作業を繰り返すことにより，優れた医学理論の確立が図られるものである。したがって，このような医学理論の確立を図っていく研究の中には，特許権の侵害の概念は入り込む余地はないし，そうでないとしても，これを追試研究することは合法化されるというべきである。
(2)　原告の主張
浜松医大は，メタマウスモデルを使った研究報告において，日本の製薬会社の抗癌剤としての開発候補品の評価をもっぱら行っているにすぎない。学校教育法上の学校である浜松医大の目的からしても，特定の製薬会社の開発中の医薬品の評価を，大学の研究室が無償で行う理由はどこにもない。同医大の行っていることは，製薬会社の行う医薬品開発と何ら異なるものではない。それを試験研究の名で許せば，本件特許発明のように，効果確認のための実験動物に対する発明は，特許によって全く保護されないことになってしまう。このような浜松医大の行為は，特許法６９条１項によって保護されるものとは到底いえない。４争点３（被告製薬会社３社の関与はどのようなものか）について
(1)　原告の主張
被告国は，浜松医大において，被告マウスを使用した実験を繰り返しており，業として被告マウスを使用している。これは，被告製薬会社３社から提供を受けた開発中の各医薬品（被告日本新薬のIrsogladine，被告武田薬品のＴＮＰ－４７０，被告大鵬薬品のＳ－１）について，被告マウスを使用して，各医薬品の効能，効果，薬理作用を確認するものであり，同医大は，被告製薬会社３社から委託を受けて実験を行っているものとしか考えられない。仮に被告製薬会社３社は，進んで委託していないとしても，同医大が被告マウスを使用した実験を繰り返していることは認識しているのであり，にもかかわらず開発中の各医薬品を提供して同医大に実験をさせることは，同医大と共に本件特許権の侵害行為を行っているものというべきであり，被告国と共に共同不法行為責任を負うものである。被告製薬会社らは，実験の目的を知らなかったと主張するが，自ら多額の費用を投じて研究開発した医薬品を第三者から実験に使いたいと言われ，いかなる実験に使うのか聞かないということはあり得ない。
ア被告武田薬品について
１９９６年に，被告武田薬品とアボットというアメリカの製薬会社の合弁会社であるＴＡＰHoldingsInc.が，被告武田薬品の医薬品ＴＮＰ－４７０の開発に際し，原告に本件マウスを用いた研究を委託したいといってきたことがあり，原告の技術について詳細な質問をするなどした挙げ句，結局契約しないと通告してきた。同医薬品の開発に本件動物による実験が必要であったことは疑いがない。そして，浜松医大がその実験を行うからこそ，被告武田薬品は，同医薬品を提供したはずである。したがって，被告武田薬品が浜松医大に実験を依頼したことは疑いがない。そして，その実験は本件特許権成立後も継続して行われている。被告武田薬品は，ＴＮＰ－４７０を浜松医大に渡した時点で，同医大の実験内容を知り，これによって必要な動物実験を行わせたのであるから，同医大の実験という本件特許権侵害行為について教唆ないし幇助の意思があり，共同不法行為者として責任を負う。
また，被告武田薬品は，浜松医大のほか，中国上海医大にＴＮＰ－４７０を用いた動物実験をさせ，１９９８年４月に原告の警告を受けた後もこれを止めず，さらに本件特許権の無効審判を請求するなどしている。同被告が本件特許権を侵害するおそれがないとは，到底いうことができない。
イ被告日本新薬について
上記アの，本件動物による動物実験が必要であったという事情は，被告日本新薬のIrsogladineについても全く異ならない。同被告が浜松医大に実験を依頼したことは疑いがなく，その実験は本件特許権成立後も継続して行われている。被告日本新薬は，本件特許権侵害行為について教唆ないし幇助の意思があり，共同不法行為者として責任を負う。
同被告の主張する提供の態様によっても，２回目の提供の際は，本件動物を使用することの説明があったことに疑いはない。２回目の提供は本件特許権の成立後であるから，同被告が共同不法行為者として責任を負うことはいうまでもない。
ウ被告大鵬薬品について


本件特許権の成立後に浜松医大の研究成果を発表した甲５の報告では，被告大鵬薬品の第２がん研究所所長のＤが，同被告の医薬品Ｓ－１に関して，浜松医大第二外科と共同研究を行っている。したがって，被告大鵬薬品が同医大の実験内容を知らないはずはなく，被告大鵬薬品は，共同実験の当事者として，浜松医大の特許権侵害行為に深く関わっているのであり，被告大鵬薬品は，共同不法行為者として責任を負う。
(2)　被告らの主張
ア　被告武田薬品の主張
被告武田薬品は，本件特許権の登録前に，浜松医大に，医薬品ＴＮＰ－４７０のサンプルを，同医大が行うモデル動物を用いる実験のために，同医大からの依頼を受けて提供した。しかし，同医大がいかなる方法により作成したマウスをいかなる態様で使用しているかは知らない。また，本件特許権の設定登録後には，原告あるいは同医大が主張するようなモデル動物を用いる実験のために，サンプルを提供したことはない。同医大に実験の委託を行ったこともないし，将来そのようなことを行う意思も有していない。被告武田薬品は，本件特許権を侵害するおそれがある者に該当しないから，原告の同被告に対する請求は理由がない。
イ　被告日本新薬の主張
(ア)　被告日本新薬は，平成８年５月，平成９年７月，平成１１年６月の３回にわたって，医薬品Irsogladineを，浜松医大からの依頼を受けて同医大に提供した。
まず，平成８年５月，同医大から１回目の提供依頼を受けた。実験目的は，マレイン酸イルソグラジンの胃癌，大腸癌の血管新生抑制及び転移抑制作用ということであった。当時，被告日本新薬は，Irsogladineについては，種々の理由により，胃炎，胃潰瘍以外の適用拡大を行わないことを会社内部で決定しており，同医大からの依頼に対し，適用拡大を行う考えがない旨及び提供依頼に応じかねる旨回答した。しかし，同医大は，重ねて提供依頼してきたことから，被告日本新薬は，これに応じることにした。
次に，平成９年７月，同医大から，１回目の実験がうまくいかなかったため，同じ目的で再度実験したいとの提供依頼を受けたことから，被告日本新薬は，これに応じ，提供することにした。
３回目に，平成１１年６月，同医大から，これまでとは異なり，ラット門脈圧亢進による腸管透過性に対する作用（エンドキシン吸収抑制作用）についての実験に使用したいとの提供依頼を受けた。被告日本新薬は，前記のとおり，Irsogladineの適用拡大を行う考えはなかったが，上記実験は学生による研究の一環として行われるものであること，実験で使われるマウスは，本件動物とは全く異なるSprague-Dawley系ラットであること，実験目的は癌に関するものではないことなどの説明を受けたため，提供依頼に応じることにした。(イ)　以上のとおり，被告日本新薬は，同医大に対し，自らIrsogladineを使用した実験を委託したことは一度もなく，同医大からの依頼に応じて提供したにすぎない。しかも，２回目の提供は，本件特許権の設定登録後，特許公報の発行前に行われたもので，３回目の提供は，本件動物を使用する実験とは，全く関係ない実験のために行われたものである。さらに，被告日本新薬は，Irsogladineについては，胃炎，胃潰瘍以外の適用拡大を行わないことを決定していたため，同医大による各実験内容の詳細を知る必要はなく，上記の限度でしか各実験内容を知らされていない。同医大から実験内容の報告も受けていない。今後，原告主張のモデル動物を用いる実験のために，上記医薬品を提供する意思もない。以上からすれば，被告日本新薬に教唆ないし幇助の意思がなかったことは明らかであり，本件特許権を侵害するおそれもないから，原告の同被告に対する請求は理由がない。
ウ　被告大鵬薬品の主張
(ア)　被告大鵬薬品は，平成７年１０月ころ，浜松医大第二外科から，大学の自主研究として，被告大鵬薬品の医薬品Ｓ－１の抗腫瘍効果を検討する実験の試料として，同薬品の原体を提供されたいとの依頼を受けた。そこで，平成８年２月ころ，同医大の自主研究に資する目的で，同医大に，同医薬品の原体を提供した。後日知ったが，同医大の実験は，本件特許権成立前に終了していた。(イ)　後に，丙１及び甲５の各文献に，同医大の実験結果の抄録が掲載された。これら抄録に，被告大鵬薬品の第２がん研究所所長のＤが著者の１人として挙げられているのは，被告大鵬薬品が共同研究の当事者だったからでなく，同医大が，被告大鵬薬品の試料提供者の立場を重んじて自主的に載せたにすぎない。(ウ)　このように，被告大鵬薬品は，同医大の自主研究に資する目的で，１度だけ，同医薬品の原体を提供したにすぎない。被告大鵬薬品には，試料提供に際し，同医大の実験結果を業務上の目的で利用する意図はなかったし，製造承認申請の資料として用いた事実もない。今後も上記実験結果を利用する意思はない。よって，被告大鵬薬品は，本件特許権を侵害するおそれがある者に該当しないから，原告の同被告に対する請求は理由がない。
エ　被告国の主張
浜松医大は，医学研究者としての当然の社会的義務として，研究の成果を国内外の癌学会等において発表し，医科大学としての責任を果たしているもので，製薬会社から委託を受けて被告マウスを使用して当該医薬品の効能等の実験をしているものではない。また，被告製薬会社３社とそれぞれ共同で研究を行ったものでもない。同医大では，癌転移に関する研究の一環として，被告マウスを使用して被告製薬会社３社から提供を受けたＴＮＰ－４７０その他の薬品を使用して実験を行ったが，これは試薬の供与を受けたにすぎない。
同医大では，被告製薬会社３社主張のとおり，すでに被告マウスを使用しての研究に被告製薬会社３社からの試薬の供与を受けていないし，供与を受けた試薬も残っておらず，今後使用する可能性もない。
第４　当裁判所の判断
１　被告マウスについて
証拠（甲２の２，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠は存しない。
被告国の機関である浜松医科大学医学部は，その外科学第二講座において，消化器癌の転移の制御を研究課題とし，癌転移の過程を知るために，ヒトの癌転移過程を再現できる実験動物モデルを作成することとした。被告マウスは，次のような方法により作成された。
(1)　胃癌の場合
胃癌患者の胃癌転移リンパ節を切除し，得られるヒト腫瘍リンパ節を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ここにいうヌードマウスとは，無胸腺ヌードマウスであり，体内に侵入した異物を破壊するＴ細胞を作る胸腺がないので，外来移植組織を拒絶する能力を有しない。


ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍リンパ節組織が生着，増殖し約２ｃｍ程の大きさまで成育した段階で腫瘍組織を摘出し，上記のような方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返して，ヌードマウスの背部皮下に株化した（生着及び生育が安定した）ヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を作成する。
これをヌードマウス背部皮下に移植し，約８週間後に腫瘍組織を摘出する。この腫瘍組織を，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して胃に到達し，胃の漿膜に腫瘍組織片を６－０の縫合糸で縫合固定する。
(2)　大腸癌の場合
大腸癌患者の大腸癌肝転移巣を切除し，得られるヒト腫瘍肝組織を約０．５ｃｍ×０．５ｃｍの大きさに調整し，ヌードマウス背部皮下に移植する。ヌードマウスとは，(1)同様無胸腺ヌードマウスである。肝転移組織を採取するのは，転移能力を有する癌細胞を選択するためである。
ヌードマウス背部皮下に移植したヒト腫瘍肝組織が生着，増殖し，約２ｃｍ程の大きさまで生育した段階で腫瘍組織を摘出する。上記のような方法で新しいヌードマウスの背部皮下に移植する。この継代を繰り返してヌードマウスの背部皮下に株化したヒト由来組織とマウス由来組織の混在した腫瘍組織を作成する。これをヌードマウス背部皮下に移植し，約８週間後に腫瘍組織を摘出し，０．５ないし０．８ｃｍ×０．５ないし０．８ｃｍの大きさに調整する。麻酔したヌードマウスを切開して盲腸に到達し，盲腸の漿膜片に傷をつけ，腫瘍組織片を縫合固定する。
２　被告マウスの構成要件①，③，④の充足性
上記認定事実によれば，被告マウスは，ヒト腫瘍疾患の転移に対する非ヒトモデル動物であることが明らかであるから，構成要件①を充足する。また，被告マウスは，免疫欠損を有し，移植された腫瘍組織を拒絶する能力がなく，腫瘍組織を増殖及び転移させるものであり，増殖及び転移率が高いものであるから（このことは被告国の認めるところである。），構成要件③を充足する。そして，被告マウスはモデル動物であるから，構成要件④を充足する。
３　争点１（被告マウスが構成要件②を充足するか）について(1)　被告マウスの「前記動物の相当する器官中へ移植された」の充足性ア　腫瘍転移組織塊を原発器官に移植することは「相当する器官中への移
植」に当たるか
(ア)　前記１認定のように，被告マウスに用いられる腫瘍組織は，胃癌モデルの場合は，リンパ節に転移したものを切除したものであり，大腸癌モデルの場合は，肝転移巣から切除したものである。このように，転移した組織を原発器官に移植することが，構成要件②にいう「相当する器官中への移植」に当たるかが問題となる。
「相当する器官」の語の意味が，原発器官に限られるか，転移先の器官をも包含するかは，本件明細書から，必ずしも明らかとはいえない。(イ)　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行われる。……（中略）……本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」（別紙訂正明細書４頁１０行ないし１３行）との記載がある。
(ウ)　浜松医大が行った方法につき，甲３（日本外科学雑誌掲載の浜松医大所属の医師らによる研究成果発表の論文）には，肝転移した大腸癌株を用いて「同所移植」を行ったとの記載があり，乙２（浜松医大外科学第二講座作成の資料）の添付資料６の文献（日本消化器外科学会雑誌の記事）には，「同所移植肝転移モデルを作製し，転移形態について検討した。」との記載がある。これらの記載からすると，「同所移植」は，転移した腫瘍の原発器官への移植をも含む趣旨であると解される。
また，乙２の添付資料２は，本件特許権の優先権主張日以前の１９８６年のＥらの文献であるが，肝転移腫瘍細胞を採取してヌードマウス皮下に移植することに言及しており（原告第二準備書面において引用されている部分），同添付資料３は同じく本件特許権の優先権主張日以前の１９８８年のＥ，Ｆらの文献であるが，肝転移巣から癌細胞を採取し，その細胞をヌードマウス脾臓に注入移植することが記載されている（なお，被告国も，同所移植法は，「学界では，ヒトの大腸癌が肝に転移したものをヌードマウスの大腸に移植することも一般的には同所移植法の範疇に含まれるとしており」，「同所移植法は，Ｅ，Ｆらによって既に確立した手法，概念であって，」（被告国準備書面(三)３０頁）と述べている。）。これらの記載からすると，本件特許権の優先権主張日以前において，転移巣から腫瘍細胞を採取し，これを原発器官へ移植することは既に確立した手法であったと解されるから，構成要件②にいう「相当する器官中への移植」は，これをも含むものと解するのが相当である。
この点について，被告国は，本件明細書にいう「正位移植」は，同位移植概念の中でも限定した狭義の概念であり，たとえばヒトの大腸癌をヌードマウスの大腸へ移植するように，その本来の発生臓器にそのまま移植する方法を指す，と主張するが，その根拠として挙げるのは，本件明細書の上記(イ)の記載のみであって，そのように限定的に解する根拠に乏しいというべきである。したがって，同位移植（或いは同所移植）と「正位移植」は，同義であって，転移した腫瘍を原発器官へ移植することも，構成要件②にいう「相当する器官中への移植」に当たると解すべきである。
イ　被告マウスの腫瘍組織塊の移植方法は「器官中」への移植に当たるか(ア)　前記１認定のとおり，被告マウスの腫瘍組織塊の移植法は，胃癌モデルにおいては胃の漿膜に腫瘍組織片を縫合糸で縫合固定するものであり，大腸癌モデルにおいては盲腸の漿膜片に傷をつけ，腫瘍組織片を縫合固定するものである。
(イ)　被告国は，本件特許発明にいう方法は，本件明細書の特許請求の範囲における請求項７，９，１７，１９の記載より，腔所を設ける方法に限られるところ，被告マウスの方法においては，腫瘍組織片は移植器官外に露出しているので，「器官中」への移植に当たらないと主張する。しかしながら，本訴請求は請求項１の発明に基づくものであるから，本件特許発明との関係では特定の実施態様についての発明である他の請求項の発明について記載された方法に限定されるものではない。


また，本件特許発明は，「モデル動物」という物の発明であり，製造された物が同一であれば，その製造方法いかんは問題とならない。発明の詳細な説明の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていることを要する（特許法３６条４項）ところ，物の発明において「その実施をすることができる」とは，その物を製造することができ，製造された物が使用できることをいうのであり，すべての製造方法を記載することが求められているわけではない。したがって，特許の対象となる物は，具体的に開示された方法によって得られたものに限定されるわけではない。
(ウ)　被告マウスは，ヒトの癌転移過程を再現できる実験動物モデルであるから，たとえ腫瘍組織塊が器官外に移植されても，腫瘍組織がその浸潤・転移能により器官中に転移しなければ意味がないものである。そして，被告マウスにおいて，腫瘍組織塊は，縫合糸により器官に癒着させられており，器官の漿膜片に傷をつけられることなどにより，組織片の一部は器官とつながった状態にあり，これにより器官中に転移するものである。したがって，このことをもって，器官中に移植するということは可能であり，腫瘍組織塊の大部分が移植器官外に露出していることは，格別の意味を有しないといわなければならない。被告国の上記主張は採用できない。
以上，ア及びイに判示したところによれば，被告マウスは，構成要件②の「前記動物の相当する器官中へ移植された」を充足する。(2)　「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」はマウスの皮下で継代されたものを
含むか
ア「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意味
本件明細書中には，構成要件②にいう「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」を定義する内容の記載は存しない。
そこで，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄を見ると，同欄には，以下の記載がある。
「ここに使用されるヒト腫瘍組織には，例えばヒトの腎臓，肝臓，胃，膵臓，結腸，胸部，前立腺，肺，睾丸及び脳中に生ずる病理学的に診断される腫瘍である外科的に得られた新鮮な試料の組織が含まれる。そのような腫瘍には癌腫並びに肉腫が含まれ，ここに行われるそれらの移植はすべての段階，等級及び型の腫瘍を包合〔判決注：「包含」の誤りと思われる。〕する。また，使用されるヒト腫瘍組織は，細胞ごとに分離せず，塊のまま移植する。腫瘍組織を塊のまま移植することにより腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持されるので，より信頼性の高いヒト腫瘍モデル動物が得られる。」（別紙訂正明細書４頁１３行ないし２０行）「本発明は，ヒトの器官から得られ，動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織をもつ非ヒトモデル動物に関する。」（同２頁１８行ないし２０行）「ヒトの器官から得られて動物の相当する器官中へ移植された腫瘍組織
塊を有し」（同３頁２４行ないし２５行）
「ヒト器官からの腫瘍組織塊の試料」（同３頁２９行）
「ヒト腫瘍組織塊を移植」（同４頁４行）
「移植の前に，ヒト腫瘍組織は適当な栄養培地，例えば１０％ウシ胎児血清及び適当な抗生物質例えばゲンタマイシンを含むイーグル（Ｅagle）の最少必須培地中に置くことにより維持される。組織を含む培地は次いで約４℃に冷却される。組織はこの方法で２４時間維持できる。」（同４頁２１行ないし２４行）そして，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄にある実施例においては，ヒトの器官から得られた腫瘍組織は，直接，動物の相当する器官に移植されている（別紙訂正明細書５頁以下）。
また，本件明細書には，「本発明による免疫欠損実験動物中の腫瘍組織の配置は正位移植により行われる。……（中略）……本発明において正位移植という語はヒトの器官の新生物腫瘍組織を免疫欠損実験動物の相当する器官中へ移植することを示すために使用される。」（同４頁１０行ないし１３行）とも記載されている。
上記記載はすべて，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものについてであり，これを他の動物において継代することについては記載がない。また，ヒト以外の器官中から得られた組織が混在するものについては何ら言及していない。したがって，本件特許発明には，継代し，これによって，ヒトの腫瘍組織が他の生物のそれに置き換わることの発想はないというべきである。これらの点からすると，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」は，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままのものをいい，その組織が変化したものは含まれないと解するのが相当である。そして，腫瘍組織塊がこのようなものであれば，「腫瘍組織が本来もつ三次元的構造が維持される」のは当然のことであるといえる。
イ　原告の主張について
原告は，継代は本件特許権の優先権主張日以前に慣用の技術であり，たとえ実施例に記載がなくても，本件特許発明に継代された腫瘍組織が含まれることは明らかであると主張するので，本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたかどうかについて検討する。
(ア)　本件特許権の優先権主張日以前の文献
本件証拠中，本件特許権の優先権主張日以前の文献は，甲７（１９８４年）及び甲８（１９８７年）であり，甲７には「我々の研究結果では，生化学的かつ免疫学的特性が一定に保たれたのは数継代のみで，ほとんどの場合，これが１０代目から２０代目の間の継代であることがわかった。こうした知見はまた異種移植が元々の腫瘍と同様であり得ることを示してはいるが，決して同一とは考えられない。」との記載がある。甲８には，「これらの腫瘍はすべて，当機関においてヌードマウスに継代移植し，維持された。」との記載がある。
(イ)　本件特許権の優先権主張日以後の文献
本件証拠中，本件特許権の優先権主張日以後の文献は，甲９，１０，１３ないし１５，乙１などであり，これらには継代に関する記載が種々見受けられる。
乙１（１９９１年）は，原告代表者らによる文献であるが，「腫瘍の皮下移植……（中略）……このような方法がヒト癌の特性や治療方法を解明するうえで我々の助けになっているが，解決されない大きな問題が未だ残っている。その一つが患者から得られた腫瘍でも，免疫欠損動物の皮下で移植を繰り返しているうちに，ヒトである患者の体内に存在していたときの腫瘍の性質が維持され得ないことである。」，「しかし，同所移植に用いる細胞株やばらばらにした細胞は，ヒト腫瘍組織の本来の構造を壊すことによって得られたものであるから，腫瘍の特質や生物学的性質を変化させてしまうかもしれない。」「ヒトから直接得られた組織学的に完全なヒト腫瘍組織片を用いた同所移植モデルは，従来の動物モデルの欠点を排除してある。」との記載がある。


甲１０（１９９３年）も原告代表者らによる文献であるが，「ばらばらにした細胞懸濁液では，完全な転移能が常に発現されるわけではないことが判明した。この点を考慮して，我々は，手術より直接得られるような無傷組織を利用した同所インプラントモデルを最近開発した。」，「この無傷同所インプラント技術を胃癌へ適用することで，著しい一次増殖を示すマウスの１００％において局部リンパ節，肝臓および肺への転移が形成されたことを報告する。対照的に，細胞懸濁液を用いて胃癌細胞を同じ部位へ注入した場合には，転移は，局所腫瘍形成を示すマウスの６．７％でしか発生せず，転移能を完全に発現させるためには無傷組織を用いることの重要性が強調された。」との記載がある。また，甲１４（１９９６年）には，「異種移植片が，継代を３以上経ることができれば，系統として樹立される確率が９０％となった。」（訳文２頁），「ヌードマウスにおいて，皮下に増殖する腫瘍は，腹腔内に増殖する同じ腫瘍よりも良好に分化されることをみいだした。……（中略）……結腸癌に関しては，結腸腫瘍細胞株もしくは離解腫瘍組織の移植の部位として，盲腸及び脾臓を用いた場合，肝臓への転移を含む転移が発生したが，これは，原発性増殖を起こすが，転移は発生しない皮下部位とは反対であった。」（訳文７頁）との記載がある。
(ウ)　これらの記載からすれば，継代の技術は，本件特許権の優先権主張日以前から知られていた技術であり，その組織あるいは細胞の維持を目的としてされるものであったが，その生化学的，免疫学的特性が維持されることは知られていたとしても，組織の三次元構造及び転移に関する性状が維持されることが知られていたとはいえない。かえって，前記甲１４によれば，同号証が公表された１９９６年の時点においても，皮下で継代したものが，同位移植した腫瘍組織とは異なる性質を有することが明らかにされている。
(エ)　Ａ宣誓書について
継代が慣用の技術であったとする証拠として原告が提出するＡ宣誓書（甲１１）には，「患者の材料をマウスで連続的に継代するという腫瘍系の開発。このような開発は，過去３０年間にわたり発表された数々の論文に記載されている研究と何ら異なるところはないものと思われます。連続継代後に行う著しく悪性な細胞の選択。これもまた極めて古い科学であります。継代腫瘍における管構造の欠損。これは単に，連続継代時に注意を怠った際に通常発生する構築物の欠損を反映しているにすぎません。悪性細胞において変異型ｐ５３遺伝子が見つかることは極めて一般的なことです。浜松医大モデルで生成された腫瘍においても何ら変わるところはありません。マウス間質組織は常に本来のヒト材料と置き換えられます。」との記載がある。
しかし，この記載は，継代によって腫瘍組織塊が変化することを否定するものではないし，また，本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたことを示すものでもない。
(オ)　これらを総合すると，本件特許権の優先権主張日の時点において，ヌードマウスの皮下で継代した腫瘍組織塊がヒト器官から得られた腫瘍組織塊と同等のものとして知られていたということはできないから，本件特許発明の特許請求の範囲の解釈として継代された腫瘍組織が当然に含まれるとはいえない。
ウ　被告マウスの検討
(ア)　そこで，被告マウスにおいて，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているかが問題となる。
証拠（甲１４，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，継代を経た被告マウスにおいては，ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊と比較すると，その組織の一部が変化し，特に間質組織がマウスのものに変化していると認められる（このことについては，原告も争っていない。）。
ところで，証拠（乙５）によれば，組織中に存在するｐ５３癌抑制遺伝子が変異することにより，その癌細胞が悪性度を増し，より高率に肝転移を起こすことが認められる。そして，大腸癌の患者の原発巣及び肝転移巣と，これを継代し，株化したうえでヌードマウスの大腸に移植したもののそれぞれの顕微鏡写真を比較した証拠（乙４）及びこれら各組織のｐ５３癌抑制遺伝子を染色したもののそれぞれの顕微鏡写真を比較した証拠（乙３）によれば，ヒトの大腸癌原発巣及び肝転移巣と，ヌードマウスの背部皮下で継代したものを大腸に移植したものとでは，組織及び遺伝子が形態的変化を生じていることを看て取ることができる。さらに，証拠（乙２添付資料１０，乙５）によれば，ヒトの器官から直接採取した腫瘍組織塊をヌードマウスに移植した本件特許発明の方法に対し，被告マウスでは，腫瘍組織塊の生着率，転移率に相当な差があることが認められることからしても（原告も，継代を経ることによって生着率，転移率が向上することは争っていない。），被告マウスにおいては，ヒトの器官から採取した腫瘍組織塊そのままの組織が維持されているのではないことが認められる。また，乙５において，被告マウスにおいては間質細胞が置き換わっていることが認められるところ（この点については争いがない。），甲１７には「非形質転換細胞のＶＥＧＦプロモーターが，腫瘍の微環境によって強度に活性化されるという知見は，腫瘍血管形成における協働を分析及び理解する必要性を指摘している。」と記載されており，転移に対する間質細胞の関与の可能性が考えられる（この点につき，原告は間質細胞自体は腫瘍組織の性質に関係するものではないと主張するが，証拠上立証されているとはいえない。）。これらに照らせば，被告マウスにおいては，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」そのままの組織とは異なる組織に変化しており，三次元的構造が変化していることは明らかである。
(イ)　この点について，原告は，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」の意味は，ヒト器官から外科的に得られた組織塊そのままでなくても，その組織塊の一部でも，ヒト腫瘍組織塊が本来持つ三次元的構造が維持されていれば，「ヒト器官から得られた腫瘍組織塊」に該当すると主張する。
しかしながら，本件明細書には，ヒト腫瘍組織塊が本来持つ三次元的構造について特にその意味が記載されているわけではなく，ヒト腫瘍組織のどのような構造が維持されることによって，本来持つ三次元的構造が維持されるのか明らかでなく，結局，「三次元的構造が維持される」という用語の意味は，明らかにされていない。


平成１６年（行ケ）第２８６号　審決取消請求事件　（平成１６年１１月８日口頭弁論終結）　　判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社ドルフィン
訴訟代理人弁護士　　　関　　　　　喆
同　　　　弁理士　　　奈　良　　　武
被　　　　　　告　　　株式会社玉子屋
訴訟代理人弁護士　　　美　勢　克　彦
同　　　　弁理士　　　坂　口　信　昭
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５１９９号事件について平成１６年５月２１日にした審決中，「その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」の部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，登録第４４９９４６３号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
本件商標は，「卵のカラを割ったヒヨコ」の図形の下に「玉子屋」の文字を配した別添審決謄本写し別掲(1)のとおりの構成よりなり，指定商品及び役務を，第３０類「玉子料理を含む弁当，宅配用弁当，コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドック，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，あん入り中華まんじゅう，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，酒かす，ホイップクリーム用安定剤」及び第４２類の役務（役務の表示省略）として，平成１２年５月３０日に登録出願され，平成１３年８月１７日に設定登録がされた。
原告は，平成１５年５月１６日，本件商標の指定商品及び役務のうち，第３０類「調味料，香辛料，菓子及びパン」について，商標登録無効審判を請求した。特許庁は，同請求を，無効２００３－３５１９９号事件として審理し，平成１６年５月２１日，「登録第４４９９４６３号の指定商品中第３０類『調味料，香辛料』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月２日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標を，「タマゴヤ」（「ヤ」の文字は他の文字に比して小さく書かれている。）の片仮名文字を横書きしてなり，第３１類「調味料，香辛料，食用油脂，乳製品」を指定商品とする登録第２０８０５６４号商標（昭和６１年５月９日登録出願，昭和６３年９月３０日設定登録，平成１１年４月２７日更新登録，以下「引用１商標」という。），「たまご屋さんのカステラ」の文字を横書きしてなり，第３０類「カステラ」を指定商品とする登録第３０３９２３１号商標（平成４年１１月１８日登録出願，平成７年４月２８日設定登録，以下「引用２商標」という。），及び別添審決謄本写し別掲(2)に示すとおりの構成よりなり，第３０類「焼きプリン」を指定商品とする登録第４４０７６７５号商標（平成１１年８月５日登録出願，平成１２年８月１１日設定登録，以下「引用３商標」という。）と対比して，本件商標は，引用１商標と類似するが，引用２商標及び引用３商標とは類似しないと判断した上，本件商標の登録は，指定商品中の「調味料，香辛料」については，商標法４条１項１１号に違反してされたものであって無効とされるべきものであるが，その余の商品（注，「菓子及びパン」）については，無効とすることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の判断中，本件商標が引用２商標及び引用３商標と類似しないとした判断は誤りであるから，審決の「その余の指定商品についての審判請求は成り立たない」とした部分は，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（本件商標と引用２商標及び引用３商標との類否判断の誤り）(1)本件商標と引用２商標及び引用３商標とは，観念及び称呼上，類似の商標である。
審決は，引用２商標及び引用３商標の自他商品識別標識として機能する部分，すなわち商標の要部は，「たまご屋さんの」の文字にあるとしているが，要部は「たまご屋」の文字部分にあるとみるべきである。なぜなら，「たまご屋さんの」の文字は，「たまご屋」の文字に人名，職名，職種などに付けて敬意を表す接尾語として親しまれている「さん」と助詞の「の」を付したもので，「さんの」の文字は，「○○さんの△△」の意味合いを表す時に用いられ，前後の文字を連結する役目を果たすものであるが，それ自体では自他商品識別力を有しない部分であり，また，「カステラ」，「焼きプリン」の文字や「産みたてのたまごでつくった」の文字も，両引用商標の指定商品そのものを表した文字や商品の品質等を表した文字にすぎないからである。
「○○屋」の文字は屋号を表すと共に，商品に使用された場合には，商標としても機能するもので，両引用商標の指定商品である「カステラ」，「焼きプリン」を取り扱う菓子業界においては，古くから屋号を商標としても使用する傾向があり，このことは広く世人の知るところである。


そうすると，引用２商標及び引用３商標に接する取引者・需要者は，これらを商標全体として見た場合においても，構成中の「たまご屋」の文字に着目し，引用２商標については，「卵屋（玉子屋）印製のカステラ」，「卵屋（玉子屋）印として販売されるカステラ」の意味合いにおいて，また，引用３商標については，「産みたての卵で作った卵屋（玉子屋）印製の焼きプリン」，「産みたての卵で作った卵屋（玉子屋）印として販売される焼きプリン」の意味合いにおいて，取引に当たるものであるから，引用２商標及び引用３商標において自他商品識別標識としての機能を強く果たす部分は，「たまご屋」の文字部分にあるというべきである。そうであれば，引用２商標及び引用３商標は，その構成文字に相応して「タマゴヤサン」の称呼も生じるが，実際の取引においては，識別力の強い「たまご屋」の文字部分から生じる「卵屋（玉子屋）印」の観念及び「タマゴヤ」の称呼をもって取引に資される場合が少なくないと考えられる。他方，本件商標は，構成中の「玉子屋」の文字から，「玉子屋（卵屋）印」の観念及び「タマゴヤ」の称呼を生じるものである。
(2)　したがって，本件商標と引用２商標，また，本件商標と引用３商標とは，観念，称呼を共通にする類似の商標である。そして，引用２商標の指定商品である「カステラ」と引用３商標の指定商品「焼きプリン」は，本件商標の指定商品中の「菓子及びパン」に包含されるものであるから，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号に違反してされたものである。
第４　被告の反論
１　本件商標と引用２商標及び引用３商標との類否に関する審決の判断に誤りはない。
２　取消事由（本件商標と引用２商標及び引用３商標との類否判断の誤り）につ
いて
引用２商標の「たまご屋さんのカステラ」や引用３商標の「たまご屋さんの焼きプリン」は，「○○屋さんの△△」という多数存在する商標の一類型であるところ，このような類型，用法において，「○○屋」の部分は，屋号や商号としての機能を有しておらず，「○○屋さんの△△」という一体の商標として機能している。「○○屋」の部分には，原告が主張するような強い自他商品識別機能はない。このことは，インターネット上の特許電子図書館で，商標（の称呼）「さんの」，商品・サービスの絞り込み「類似群コード３０Ａ０１（菓子，パン）」の検索条件で得られた検索結果における「牛乳屋さんのカルシウム」（乙４－１，２），「牛乳屋さんの鉄」（乙５－１，２），「牛乳屋さんの珈琲」（乙６－１，２），「お魚屋さんの海老揚げ」（乙７－１，２），「お魚屋さんのこざかな揚げ」（乙８－１，２），「そばやさんのそばかりんとう」（乙９－１，２），「ケーキ屋さんの梨」（乙１０－１，２），「お菓子屋さんのお豆腐」（乙１１－１，２）等の例から明らかである。すなわち，これらの例における「牛乳屋さんの」，「お魚屋さんの」等の「○○屋さんの」の部分は，いずれも「『○○屋さんの』の新鮮な○○を使用した」，あるいは「『○○屋さんの』作った」等の意味合いで使用されている。このことは，引用２商標の「たまご屋さんのカステラ」，引用商標３の「たまご屋さんの焼きプリン」についても全く同様であり，「新鮮な卵で作った」，「たまご屋さんが作った」という意味での「たまご屋さんの」という観念が生じるのである。引用２商標及び引用３商標から，「卵屋（玉子屋）印」との観念が生じるとする原告の主張は失当である。
なお，本件商標は，「玉子屋」の文字と「卵のカラを割ったヒヨコ」の図形とが一体として構成されており，文字と図形が一体のものとして識別力が生じている。したがって，全体として対比したときに，本件商標が引用２商標及び引用３商標と異なっていることは明白である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標と引用２商標及び引用３商標との類否判断の誤り）につ
いて
(1)　原告は，引用２商標及び引用３商標において自他商品識別標識として機能する部分，すなわち商標の要部は，「たまご屋」の文字部分にあるから，本件商標と引用２商標及び引用３商標とは，「たまご屋（玉子屋）」において共通する，称呼及び観念が類似の商標であると主張する。
そこで，まず，本件商標についてみると，本件商標は，別添審決謄本写し別掲(1)のとおり，「卵のカラを割ったヒヨコ」の図形と，その下のやや右寄り位置に，小さめの「玉子屋」の筆文字を配してなる構成であり，その図形と文字とが分離して認識することが不可能なほどに一体的に結合しているものとは認められないから，本件商標からは，その構成中の図形部分と文字部分にそれぞれ対応して，「卵のカラを割ったヒヨコ」の観念と，「玉子（たまご）屋」の観念及び「タマゴヤ」の称呼が生じるものと認められる。
(2)　他方，引用２商標は，「カステラ」を指定商品とし，「たまご屋さんのカステラ」の文字を同書・同大にまとまりよく一連に横書きしてなる構成であるから，引用２商標に接した取引者・需要者は，その使用される指定商品「カステラ」との関連において，カステラの材料である卵を想起し，卵の生産者ないし卵を取り扱う店が新鮮な卵を使用し，あるいは卵を潤沢に使用して作ったカステラという一連の意味合いを認識すると認められる。そして，引用２商標の「たまご屋さんのカステラ」の文字は，これを一連に称呼し得ないほど冗長なものではないから，引用２商標からは，「タマゴヤサンノカステラ」，又は，使用される指定商品との関係において，「タマゴヤサンノ」の称呼が生じるが，「たまご屋さんのカステラ」が想起させる上記の意味合いから外れた「タマゴヤ」のみの称呼や観念は生じないと解するのが相当である。


主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して，金５０万円及びこれに対する平成１２年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告に対し，連帯して，Ａ名を以て，別紙記載の陳謝文を縦横１メートルの白紙に墨書し，瀬戸市立原山小学校玄関に１か月間掲示せよ。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が勤務する被告瀬戸市立原山小学校の校長である被告Ａが，原告による平成１１年７月２８日午後及び同年８月４日午前の研修取得申請並びに同月２日，同年９月１８日及び同月３０日の家族休暇（夏季）（以下，単に「家族休暇」という。）取得申請をすべて不承認としたため，原告が，被告Ａによるこれらの不承認措置はいずれも違法であるとして，被告Ａ及び被告瀬戸市に対し，共同不法行為に基づいて慰謝料の支払を求めるとともに謝罪文の掲示を請求した事案である。
２　争いのない事実等（証拠を示した部分以外は争いがない。）(1)ア　原告は，昭和５１年４月１日，愛知県教育委員会から被告瀬戸市の公立学校教員に任命され，平成１０年４月１日からは，被告瀬戸市立原山小学校（以下「本件小学校」という。）の教諭として勤務している。
なお，原告は，職員団体の瀬戸がっこうユニオンに加入している。イ　被告Ａは，平成９年４月１日，本件小学校の校長として赴任したも　のであり，平成１１年度も本件小学校校長の地位にあった。
ウ　被告瀬戸市は，憲法・地方自治法に則り結成された地方公共団体であり，普通教育機関としての小学校，中学校を設置し，その維持・管理・運営に責任を負担するものである。
(2)ア　本件小学校では，「夏季休業中　職員動向表」と題する書面（以下「動向表」という。）が教職員に配布され，各教職員は，夏季休業期間（生徒の夏休み期間）中の家族休暇，指定休，研修，年次有給休暇等の取得に関する事項を動向表に記入の上，校長宛てに提出する取扱いになっていた（乙１）。イ(ア)　原告は，平成１１年７月１６日，被告Ａに対し，同年７月２８　日（以下「７月２８日」という。）午後及び同年８月４日（以下　「８月４日」という。）午前を研修，同月２日（以下「８月２　　日」という。）を家族休暇と記入した動向表を提出して研修及び　家族休暇の取得を申請したが，被告Ａは，７月２８日午後及び８　月４日午前の研修については，半日研修が認められないことを理　由に，８月２日の家族休暇については，原告に日直（学校管理当　番）勤務が割り当てられていたことを理由に，いずれも不承認と　した（乙１ないし３，原告本人尋問の結果，被告Ａ本人尋問の結　果。なお，上記研修の取得申請に対する不承認の時期については　争いがあり，原告は，上記申請に係る研修日以前に被告Ａから当該研修を不承認とさ
れたことはない旨主張するが，研修日以前に　不承認とされたことは後記認定のとおりである。）。
そこで，原告は，８月２日については，年次有給休暇を取得す　　　ることにしたが，７月２８日午後及び８月４日午前については，　　　研修承認がないまま登校しなかった。
(イ)　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月１４日，同月１８日　　（以下「９月１８日」という。）を家族休暇として取得申請し，　さらに，同月２８日，同月３０日（以下「９月３０日」とい　　　う。）を家族休暇として取得申請したが，被告Ａはいずれも不承　認とした。
(3)ア　教育公務員特例法（以下「教特法」という。）２０条１項は，「教育公務員には，研修を受ける機会が与えられなければならない。」と，同条２項は，「教員は，授業に支障のない限り，本属長の承認を受けて，勤務場所を離れて研修を行うことができる。」と規定している。
イ　家族休暇は，「職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例」（昭和４２年３月２４日条例第４号）１２条２項により定められた特別休暇であり，同条項は，「任命権者は，（中略）人事委員会と協議して定める場合には，必要と認める期間の特別休暇を与えることができる。」と規定しており（乙４），また，同条項に基づき愛知県教育委員会が，各県立学校長，各教育事務所長，名古屋給付事務所長，各市町村教育委員会に対して発した「家族休暇の新設について」（昭和６１年５月２３日６１教職第１５４号教育委員会）は，「県立学校（大学を除く。）の職員並びに市町村立学校職員給与負担法第１条及び第２条に規定する職員（以下「職員」という。）が，次の各号のいずれかの事由に該当する場合には，それぞれ当該各号に掲げる期間を単位として，すべての事由を通じて１暦年につき９日以内
の期間の特別休暇を
与えることができる。ただし，第１号の場合にあっては１暦年につき６日以内の期間と（中略）する。」とし，第１号（夏季）は，「家族休暇」の事由として「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る場合」，要件として「６月１５日から９月３０日までの期間に利用できる。」，単位として「１日　土曜日（４時間勤務日）は，半日」，取扱方針（以下「取扱方針」という。）として「(1)　教育公務員特例法第２０条の適用又は準用を受ける職員にあつては，その職務の特殊性にかんがみ，努めて７月２１日から８月３１日までの間に利用するものとする。」と規定している（乙５）。
３　争点
本件の主な争点は，被告Ａが，原告の研修及び家族休暇の取得申請を不承認とした措置が違法かどうかである。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　研修不承認措置について
ア　原告の主張
(ア)　教特法２０条１項は，教育行政に対し，教員の研修機会付与を　義務づけた規定であり，同条２項は，授業に支障がない限り研修　を行い得ることを権利として宣言した規定であるから，授業に支　障がない夏季休業期間中の研修取得申請は当然承認されるべきで　ある。


原告が研修として取得申請した７月２８日午後及び８月４日午　前は，いずれも学校運営上の支障がない日であり，実際，勤務場　所を離れた研修として承認された教員もいる。
したがって，被告Ａによる研修不承認措置は，その裁量権を逸　脱，濫用した違法な行為である。
これに対して被告らは，半日単位の研修は実効性に乏しい旨主　張するが，同主張には合理性がないばかりか，「時間による職免　研修」が広く認められている教育現場の実情（具体的には，入学　式，始業式，終業式，卒業式などの行事日の午後や長期休業期間　中におけるプール監視，部活動の前後の時間などは，半日又は時　間単位の校外研修が認められており，本件小学校はもとより，瀬　戸市及びこれに隣接する自治体における職場慣行になってい　　　る。）にもそぐわない。また，被告Ａ自身，「職務場所をかえて　勤務するとき，研修承認簿や出勤簿に表れないが，時間単位や半　日単位の研修内容の勤務をしてもよい。」と述べて時間単位又は　半日単位の研修を認めており，実際，原告も，平成１１年１２月　２８日
に５時間の校外研修
を承認されている。
なお，半日研修を制度として採用している学校も存在する。(イ)　被告Ａは，原告による上記研修取得申請について，研修日前に　不承認としたことはなく，その許否を留保していたにすぎず，平　成１１年８月２７日になって初めて，同研修取得申請を不承認と　して代わりに週休日を指定すると原告に告げたのである。原告が　既に研修を行っているにもかかわらず，事後に不承認とすること　は，裁量権の濫用であり，被告Ａによる研修不承認措置はこの点　でも違法である。
イ　被告の主張
(ア)　教特法２０条は，研修の許否につき，その判断を，承認権者で　ある学校長の合理的な裁量に委ねていると解されるところ，学校　長は，授業に生じる支障の有無だけではなく，研修の実効性その　他の事情も考慮に入れて，研修の許否を判断するのである。
被告Ａは，半日単位の研修では研修の実が上がらないという判　断のもと，原告の研修取得申請を不承認としたのであり，かかる　判断に違法なところはない。なお，愛知県下の小中学校において　は，同様の理由により，半日単位の研修は承認されていない。
(イ)　被告Ａは，平成１１年７月１９日に，原告の研修取得申請を不　承認としたのであり，研修の許否を留保した事実はない。
(2)　家族休暇不承認措置について
ア　原告の主張
家族休暇は，学校長の承認事項ではあるが，取得申請があれば必ず承認しなければならないものである。
また，次に述べるように，被告Ａによる本件家族休暇の不承認措置は，いずれも裁量権を逸脱，濫用した違法な行為である。
(ア)　８月２日の家族休暇不承認措置について
学校長は，各職員に対して日直を命ずることができるから，家族休暇取得申請者が日直を担当しているからといって直ちに学校運営上の支障があることにはならない。すなわち，職員が日直担当日を家族休暇として申請した場合には，まず，学校長の方で他の職員に日直を命ずるべきなのであり，他の職員全員が日直を拒否した場合に初めて，当初の日直担当者による家族休暇取得申請を不承認とすることが許されるのである。
また，被告Ａ自身，８月２日は，学校運営上の支障がない日で　あったことを認めている。
したがって，被告Ａは，原告の８月２日の家族休暇取得申請を　承認すべきであったのに，正当な理由もなくこれを不承認とした　ものである。これに対して，被告らは，日直の交代は，日直担当者自身が事　前に手当てしておくのが本件小学校の慣行であると主張するが，　単なる慣行であって法令等に根拠をおくものではない。
(イ)　９月１８日及び９月３０日の家族休暇不承認措置について９月１８日及び９月３０日は，週休日（指定休）を指定できる日，　すなわち，学校運営上の支障がない日であり，被告Ａ自身このこ　とを認めている。にもかかわらず，被告Ａは，正当な理由もなく　原告の家族休暇取得申請を不承認としたものである。
これに対して被告らは，上記家族休暇不承認措置は，取扱方針　に則った適法なものであると主張するが，取扱方針は，条例に明　記されていない制限を恣意的に加えるものであり，職員に保障さ　れた家族休暇取得権を制限する根拠足り得ない。また，被告らは，家族休暇と指定休とは全く別の休暇であるか　ら同列に論じることはできないと主張するが，指定休は長期休業　中にまとめて取得するものであり，学期中は原則として認められ　ないものであるから，学期中に指定休を与えつつ，職員からの家　族休暇申請を不承認とすることは，被告Ａによる恣意的な休暇処　理というほかなく，裁量権の逸脱，濫用として違法である。
イ　被告らの主張
家族休暇は学校長の承認のもとに許容されるものである。原告が家族休暇取得を申請した日のうち，８月２日は原告の日直担当日であり，９月１８日及び９月３０日は取扱方針に反するため，被告Ａは，原告の申請を承認しなかったのである。
原告は，９月１８日及び９月３０日が週休日として指定できたことを上記不承認措置の違法性を根拠づける事情として挙げるが，家族休暇と指定休とは全く異なった性質の別の休暇であるから，同列に比較するのは誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記当事者間に争いのない事実等及び甲１ないし４，９，１７，２７，乙１ないし１０，１５の１ないし３，原告本人尋問の結果，被告Ａ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　本件小学校では，夏季休業期間（生徒の夏休み期間）に入る前に動向表が教職員に配布され，各教職員が，動向表に夏季休業期間中の出張，旅行，年次有給休暇，研修，指定休等の取得に関する事項を記入した上，承認権者である校長宛てに提出し，これを受けた校長が，必要に応じて各教職員から事情を聞き，不適切な部分について訂正を求めた後，問題がなければ動向表に押印することで承認をなし，夏季休業期間中の出校日等に，各教職員が夏季休業期間中の変更等を加味して動向表の記載を訂正した後，各承認簿に必要事項を記入し，校長が各承認簿に承認印を押印する取扱いになっていた。


(2)ア　原告は，平成１１年７月１６日，被告Ａに対し，７月２８日午後及び８月４日午前を研修，８月２日を家族休暇と記入した動向表を提出して，研修及び家族休暇の取得を申請した。
イ　被告Ａは，新任教頭や新任校長のときに受けた愛知県教育委員会からの指導などに基づき，研修の実を上げるためには１日単位とする必要があり，また，濫用を防止するためにも時間単位や半日単位の研修を認めるべきでないと判断し，その判断に基づき，原告に対し，半日研修は認められないので，１日研修とするようにと指導した。
しかし，原告は納得せず，平成１１年７月１９日，両者で話し合いが持たれたが，結局折り合いはつかず，被告Ａは，原告に対し，半日単位の研修は認められないと述べて，原告の上記研修取得申請を不承認とした。この際，原告は，被告Ａに対し，承認できない法的根拠の説明を求めたが，被告Ａは回答しなかった。ウ　本件小学校では，日直は各職員が順番で担当することになっており，日直担当日が差し支えの場合には，日直担当職員自身が事前に他の職員に日直を交代してもらうのが通常であったところ，８月２日は原告の日直担当日であるのに，原告が日直を他の職員と交代しないまま家族休暇として申請していたことから，被告Ａは，そのままでは校務運営上の支障があると判断し，平成１１年７月２３日，原告に電話し，８月２日は原告の日直担当日であるから家族休暇として承認できない旨告げ，原告の上記家族休暇取得申請を不承認とした。
これに対し，原告は，家族休暇が認められないのであれば代わって年次有給休暇を取得するが，当初の申請どおり家族休暇の取得を承認するように要求し，これにつき職場交渉を申し入れた。
エ　原告は，平成１１年８月２３日，被告Ａに対し，７月２８日午後及び８月４日午前の研修の許否につき確認したところ，被告Ａは，やはり認められないと述べて，既になされた不承認を確認する趣旨の回答をした。そのため，原告は，被告Ａに対し，職場交渉を申し入れる旨通告した。
被告Ａは，平成１１年８月２７日，原告に電話し，再度，７月２８日午後及び８月４日午前を研修として承認することはできず，同両日を指定休として処理する旨述べて，既になされた不承認を再確認した。
なお，原告は，７月２８日午後及び８月４日午前を研修，８月２日を家族休暇として取得申請する旨，動向表のほかに，研修承認簿（乙２）及び「療養休暇，特別休暇及び職免承認簿，欠勤簿」（乙３）にも記載しているが，いずれについても被告Ａの承認印はない。
(3)　瀬戸がっこうユニオンは，平成１１年９月１日，被告Ａに対し，「１，時間単位あるいは半日の校外研修を認めること。２，家族休暇（夏季）を，希望通り認めること。３，上記関連事項一切。」についての交渉要求書（甲１）を提出した。(4)　原告は，被告Ａに対し，平成１１年９月１４日に，９月１８日を家族休暇として，同月２８日に，９月３０日を家族休暇として，それぞれ取得申請したが，被告Ａは，指定休として申請するのであれば承認するが，家族休暇としては承認できない旨不承認の回答をした。そのため，原告は，９月１８日を年次有給休暇とし，９月３０日は出勤した。
(5)　被告Ａと瀬戸がっこうユニオンは，平成１１年１０月２９日開催の職場交渉において，７月２８日午後と８月４日午前の時間帯は研修を取る上で学校運営上の支障はなかったこと，同じ時間帯に他の教員には研修を認めていること，研修を認めない法的根拠はないこと，しかし，研修は１日単位のみとする上司の指導があり，「出勤簿及び年休処理簿の記載方法について」にも時間単位あるいは半日単位の研修はないから，そのような校外研修は認められないことをそれぞれ確認して，その旨の確認書（甲２）を作成し，さらに，平成１２年２月８日開催の職場交渉において，家族休暇を申請した９月１８日と９月３０日は学校運営上の支障を小さくできる日であったこと，学期につき１回ずつは家族休暇を承認すること，９月１８日と
９月３０日は取扱方
針があるから承認しなかったこと，８月２日は学校運営上の支障はなかったが，原告の日直担当日であり，日直業務をしてほしかったため承認しなかったことをそれぞれ確認し，その旨の確認書（甲３）を作成した。
なお，９月１８日及び９月３０日は，いずれも平常の授業日であり，原告もクラス担任として，生徒の授業その他の業務を担当していた。(6)　被告Ａは，従前，取扱方針に則りつつ各教員の便宜を図るべく，夏季休業期間外であっても，夏季休業期間の前後各１回ずつに限って，家族休暇を承認してきたものであり，原告に対しても，平成１１年７月８日及び同年９月７日を家族休暇として既に承認していた。
２　争点に対する判断
(1)　研修不承認措置について
ア　学校長は，授業に支障がある場合は研修を承認してはならないが，この場合に限らず，申請された研修の内容，場所等に照らして当該研修が職務に関連し，教員の資質，人格の向上に寄与するものであるか否かの見地，さらには，研修を承認した場合に生じる校務運営上の支障の有無，程度等を総合的に考慮してその許否を決するべきであり，その判断は学校長の一定の裁量に委ねられていると解するのが相当である。したがって，教特法２０条２項が授業に支障がない限り研修を行い得ることを権利として宣言した規定であるから，授業に支障がない限り夏期休業期間中の研修取得申請は当然承認されるべきであるとする原告の前記主張は採用することができない。
ところで，名古屋地区の小中学校（小学校２６１校，中学校１０８校）において半日単位の研修を承認している学校は存在せず，尾張地区の小中学校（小学校３５６校，１６１校）においても，半日単位の研修を承認している学校は平成１２年度においてわずか７校にとどまっており（被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨），また，愛知県教育委員会教育長が平成１３年３月２９日に各県立学校長宛てに発した「教員の研修の取扱いについて（通知）」（１２教職第６２８号。乙１５の３）にも，研修の単位は原則として１日とするとされているのであって，いずれも研修の実効性を考慮した運用であると解されるところ，一般に余りに短時間では研修の実効が上がらないと考えられ，したがって，このような面から研修を認める
最小単位について何ら


かの規制を設けることも不合理とはいえないというべきである。そうすると，学校長が，当該申請に係る半日単位の研修では，教員の資質・人格の向上といった研修の本来的目的を達成する上で実効性に乏しいと判断して，研修取得申請を不承認とすることは，学校長に与えられた上記裁量権の範囲を逸脱するものではないというべきである。
そして，前記認定のとおり，被告Ａは，原告が申請した７月２８日午後及び８月４日午前の研修取得申請について，半日単位の研修では実が上がらない等の判断に基づいて，これを不承認としたのであるから，かかる不承認措置をもって，学校長の裁量権を逸脱，濫用した違法な行為ということはできない。イ　これに対して原告は，瀬戸市あるいは他の都道府県内の一部学校で半日単位の研修が承認されているとか，本件小学校においても時間単位の研修が承認されていると主張する。
しかしながら，半日単位の研修を認めている学校が存在するとしても，それは各学校ごとの研修の承認手続の厳格性や学校長の管理運営方針等の相違に基づくものであるから，これにより被告Ａの研修不承認措置の違法性が基礎づけられるということはできない。また，原告が主張する時間単位の研修というのは，研修承認簿による申請，承認などの手続を履践しているものではなく，本件小学校において事実上認められてきた職場以外での勤務であり（被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨），その合法性自体疑わしいものであるから，このことを根拠に本件研修不承認措置の違法性を基礎づけようとするのは本末転倒である。
(2)　家族休暇不承認措置について
家族休暇の取得は任命権者の承認事項（「職員の勤務時間，休日，休暇等に関する条例」１２条２項）であるところ，同条項が，「任命権者は，（中略）必要と認める期間の特別休暇を与えることができる。」と規定していることに加えて，「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る」という家族休暇の目的からすると，家族休暇の許否については，学校長に一定の裁量権が付与されていると解するのが相当である。そして，学校長としては，授業及びその他の校務運営上の支障の有無，程度，家族休暇取得の必要性等を総合的に考慮して，その裁量権に基づいて許否を決することができると解すべきである。
そこで，被告Ａが原告の家族休暇取得申請を不承認としたことが，裁量権を逸脱，濫用する違法な行為か否かについて判断する。
ア　８月２日の家族休暇取得申請不承認措置について
原告が家族休暇の取得を申請した８月２日は，原告の日直担当日であり，原告は同日の日直を他の職員と交代しないまま家族休暇として申請したのであるから，被告Ａにおいて，そのままでは校務運営上の支障があると判断して８月２日の家族休暇取得申請を不承認としたことに裁量権の逸脱，濫用はなく，違法ということはできない。
これに対して，原告は，学校長には，各職員に対して日直を命ずる権利があるから，職員が日直担当日を家族休暇として申請した場合には，まず，学校長の方で他の職員に日直を命ずるべきであり，他の職員全員が日直を拒否した場合に初めて，当初の日直担当者による家族休暇取得申請を不承認とすることが許される旨主張するが，独自の見解であり採用することができない。
また，被告Ａは，平成１２年２月８日開催の職場交渉において，８月２日は学校運営上の支障はなかったが，原告の日直担当日であり，日直業務をしてほしかったため承認しなかったとの事実を確認しているが，原告が日直を他の職員と交代しないままでは，原告に日直をしてもらうほかなく，そのままでは校務運営上の支障があるというべきであって，「８月２日は学校運営上の支障はなかった」との記載をもって，原告が日直を他の職員と交代しないままでも学校運営上の支障がなかったことを確認したものと認めることはできない。
イ　９月１８日，９月３０日の家族休暇取得申請不承認措置について原告が家族休暇として取得申請した９月１８日及び９月３０日は，いずれも夏季休業期間外であるところ，夏季休業期間外に教員が家族休暇を取得すると，当日は生徒が登校してくる日であるため，生徒の教育指導に関して支障が生じる可能性が高く，そのため，取扱方針は，教員の家族休暇取得につき，原則として夏季休業期間中に限定しているものと解される。したがって，学校長の判断としても，夏季休業期間外の場合には原則として家族休暇を承認しないとすることに合理的理由があるというべきである。
ところで，被告Ａは，夏季休業期間外に家族休暇を取得したいという一部教員の要望と上記の取扱方針の趣旨を考慮して，夏季休業期間外については，夏季休業期間の前後各１日ずつに限って，家族休暇を承認していたのであり，原告に対しても，平成１１年７月８日及び同年９月７日を家族休暇として既に承認していたことから，９月１８日及び９月３０日の申請については，原則どおり取扱方針に則って不承認としたものである。そして，実際に，９月１８日及び９月３０日は，平常の授業日であり，原告も学級担任として授業その他の教育業務を担当していた日であるから，授業及び校務運営上の支障があったことは明らかというべきである。したがって，被告Ａが取扱方針に基づいて家族休暇取得申請を不承認としたことに裁量権の逸脱，濫用はなく，違法ということはできない。これに対して，原告は，本件小学校においては，平常の授業日に指定休が指定されていたのであるから，平常の授業日であっても授業に支障がない日が存在することは明らかであり，平常の授業日であることは校務に支障があることの理由にはならない旨主張する。しかし，指定休は，教育公務員の場合，一般公務員と異なり，毎月第１，第３，第５土曜日に出勤しなければならないことから，その分を夏季・冬季等の長期休業期間中等において，まとめ取りという方式によって取得する休日のことであり，その具体的時期は学校長が指定するものであるのに対し，家族休暇は，「夏季において元気回復又は家庭生活の充実を図る」ために学校長の承認を要件として許容される特別休暇であって，両者は，権利の性質，休業の趣旨，取得の
方法等が全く異なって
いる（乙９，被告Ａ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）から，授業及び校務運営に対する支障の有無・程度やその許否の判断についても同一に論ずることはできないというべきである。
第４　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官      橋　　　本　　　昌　　純
裁判官　    夏　　目　    　明　　徳
裁判官佐藤久文は，転補のため署名・押印できない。
裁判長裁判官      橋　　本　    　昌　　純
（別紙省略）


平成１４年（行ケ）第５５５号　審決取消請求事件
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　株式会社加美乃素本舗
訴訟代理人弁理士　　　萼　　　経　夫
同　　　　　　　　館　石　光　雄
同　　　　　　　　村　越　祐　輔
被　　　　　告　　　　日本エンザイム工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　村　公　一
同　　　　　　　　　　小　泉　勝　義
主　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５５６０号事件について平成１４年９月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「カミゲン」の片仮名文字と「加美源」の漢字とを上下二段に横書きして成り，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表（以下「旧別表」という。）第３２類「加工食料品，その他本類に属する商品」を指定商品とする，商標登録第２７２４３７１号商標（平成３年１月１４日登録出願(以下「本件出願」という。)，平成１２年５月１９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１３年１２月２７日，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２００１－３５５６０号事件として審理し，その結果，平成１４年９月２６日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，平成１４年１０月８日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，
(1)商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に係る無効理由について
は，
①　本件商標と，登録第２２５６８４７号商標（「髪之素」の漢字を横書きにして成り，旧別表第３２類「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品とする商標（昭和５９年１０月５日登録出願，平成２年８月３０日設定登録）。以下，審決と同様に「引用Ｃ商標」という。），及び，登録第２３２０４３０号商標（「加美乃素」の漢字と「カミノモト」の片仮名文字と「ＫＡＭＩＮＯＭＯＴＯ」の欧文字を３段に横書きして成り，旧別表第３２類「食肉，卵，食用水産物，野菜，果実，加工食料品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品とする商標（昭和６０年１月２９日登録出願，平成３年７月３１日設定登録）。以下，審決と同様に「引用Ｄ商標」という。）とは，
いずれも称呼を異にし，非類似の商標である，
②　本件商標の指定商品と，登録第２０５０７２６号商標（「カミゲン」の片仮名文字と「かみげん」の平仮名文字と「髪源」の漢字とを３段に横書きして成り，旧別表第１類「薬剤」を指定商品とする商標（昭和５９年１２月２８日登録出願，昭和６３年５月２６日設定登録）。以下，審決と同様に「引用Ａ商標」という。）の指定商品，及び，登録第２３６２７９４号商標（「カミゲン」の片仮名文字を横書きして成り，旧別表第１類「化学品（他の類に属するものを除く。）薬剤，医療補助品」を指定商品とする商標（平成１年３月６日登録出願，平成３年１２月２５日設定登録）。以下，審決と同様に「引用Ｂ商標」という。）の指定商品
とは，いずれも非類似である，
(2)法４条１項１５号に係る無効理由については，①　本件商標と，引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標とは，互いに非類似であり，他
に混同を生ずるとすべき格別の事情も認められない，
②　引用Ｅ商標が，「頭髪用化粧品」について，原告の商標として需要者の間に広く認識されていたと認められるとしても，本件商標の指定商品と「頭髪用化粧品」とは非類似であり，かつ，本件商標と引用Ｅ商標とは非類似であるから，被告が本件商標をその指定商品に使用したとしても，商品の出所について混同を生ず
るおそれはない，
と認定判断して，原告主張の無効理由をすべて排斥した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，(1)法４条１項１１号に係る無効理由については，①本件商標は，引用Ｃ商標とも引用Ｄ商標とも類似するのに，いずれとも類似しないと誤って判断し（取消事由１及び２），②本件商標の指定商品は，引用Ａ商標の指定商品とも引用Ｂ商標の指定商品とも類似するのに，いずれとも類似しないと誤って判断し（取消事由３及び４），(2)法４条１項１５号に係る無効理由については，引用Ｅ商標と本件商標とが類似し，頭髪用化粧品と本件商標の指定商品とが類似し，かつ，引用Ｅ商標が原告の頭髪用化粧品を示すものとして周知となっているため，被告が本件商標をその指定商品に使用した場合においては，原告又は原告と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるように商品の出所について混同が生じるおそれがあるにもかかわらず，これらの商品及び商標の類似性の各判断を誤り，その結果，上記おそれはないと誤って判断したものであり（取消事由５），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件商標と引用Ｃ商標との類否についての判断の誤り）及び取消事由２（本件商標と引用Ｄ商標との類否についての判断の誤り）審決は，「本件商標は，上記したとおり「カミゲン」「加美源」の文字よりなるところ，その構成中の片仮名文字部分が漢字部分の読みを特定したものといえるから，これよりは「カミゲン」の称呼を生ずるとみるのが自然であり，また，本件商標より特定の観念を生ずるものということはできない。そうとすれば，本件商標は，その構成文字に相応し，「カミゲン」の称呼のみを生ずるものといわざるを得ない。他方，引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標は，その構成文字に相応し，「カミノモト」の称呼を生ずるものと認められる。しかして，本件商標より生ずる「カミゲン」の称呼と引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標より生ずる「カミノモト」の称呼とを比較すると，両称呼は，その音構成及び音数に明らかな差異が認められるから，容易に区別し得るものである。そして，本件商標と引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標とは，その外観，観念が紛らわしいものともいえないから，非類似の商標といわざるを得ない。」（審決書１２頁下から３行ないし１３頁１１行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
(1)本件商標において自他商品の識別標識としての機能を果たす主要部を形成するのは，「加美源」の漢字部分である。この「加美源」中の「加美」は，「カミ」と発音され，「源」は，「ゲン」，「ミナモト」と発音され，「モト」とも発音される。そして，「加美源」の文字が一体として称呼されるときは，「カミゲン」のほか，例えば，「八戸」，「石巻」，「上山」が，それぞれ，「ハチノヘ」，「イシノマキ」，「カミノヤマ」と発音されることもあるのと同じように，「加美」と「源」の間に「ノ」を入れて，「カミノミナモト」，「カミノモト」とも称呼されるものである。このように，本件商標は，その主要部を形成する漢字部分の「加美源」の文字に相応し，「カミゲン」のほか，「カミノミナモト」，「カミノモト」の称呼をも生ずるものである。
これに対し，引用Ｃ商標は，「髪之素」の漢字を横書きして成り，その構成文字に相応して「カミノモト」の称呼を生ずるものである。引用Ｄ商標も，「加美乃素」との漢字及び「カミノモト」との片仮名及び「ＫＡＭＩＮＯＭＯＴＯ」との欧文字を三段に横書きして成るから，「カミノモト」の称呼を生ずる。(2)本件商標は，上記のとおり，「加美源」の漢字部分が自他商品の識別標識としての機能を果たす主要部を形成するものであるから，その観念も，「加美」の漢字部分から「美を加える」又は「美しくする」との意味が生じ，「根源」の意味合いを有する「源」の漢字との組み合わせから，全体として「美を加える根源」との観念が取引者・需要者間に生ずる。
これに対し，引用Ｄ商標は，「加美乃素」の漢字が自他商品の識別標識としての機能を果たす主要部を形成するものであるから，「加美」と「乃素」の漢字の組み合わせにより，全体として「美を加える根源」との観念が取引者・需要者間に生ずる。
(3)本件商標と引用Ｃ商標とは，上記のとおり，「カミノモト」の称呼を共通にするものであるから，類似するというべきである。
本件商標と引用Ｄ商標とも，上記のとおり，「カミノモト」の称呼を共通にし，「美を加える根源」との観念をも共通にするものであるから，類似するというべきである。また，本件商標と引用Ｄ商標とに共通する「加美」の部分は，辞書にない特異な漢字であるため，強く看者の注意を引くのに対し，「源」と「素」の漢字は，商品の品質に関連し，品質を表現する語としてしばしば商標の構成に採択されて用いられることが多く，印象が弱く看取されるものであることからも，両商標が類似することは明らかである。
２　取消事由３（本件商標の指定商品と引用Ａ商標の指定商品との類否についての判断の誤り）及び取消事由４（本件商標の指定商品と引用Ｂ商標の指定商品との類否についての判断の誤り）
審決は，「本件商標の指定商品「加工食料品，その他本類に属する商品」は，引用Ａ商標の指定商品「薬剤」及び引用Ｂ商標の指定商品「化学品（他の類に属するものを除く）薬剤，医療補助品」とは，その生産部門，販売部門，品質及び用途等が一致していないから，請求人の主張するごとく，第３２類の指定商品中に「健康を維持し，健康体にする目的の加工食品」が包含されるとしても，両者は互いに非類似の商品といわざるを得ない。してみれば，本件商標と引用Ａ商標及び引用Ｂ商標とは，商標の類否について判断するまでもなく，使用する商品が類似するものでない。」（審決書１３頁１２行～１９行）と認定判断した。しかし，この判断は誤りである。


本件商標の指定商品に属する旧別表第３２類「加工食料品」と引用Ａ商標及び引用Ｂ商標の指定商品に属する旧別表第１類「薬剤」とは，商品の品質，用途，販売方法，取引者等において密接な関連性を有する商品である。旧別表第３２類の「加工食料品」には，食材そのもの，あるいは，明らかに食べ物の形をしたもの以外に，ビタミン又はカルシウムを主とする液状，粉末状，錠剤状，顆粒状，ゼリー状等の加工食品，すなわち，体に良いとされる栄養素や成分を抽出して濃縮し，粉末，液体，カプセル，錠剤等にし，外見が薬にそっくりであったり，健康上の効果をそれとなく伝えたりする商品も包含されており，これらは，「健康食品」，「栄養補助食品」，「サプリメント」あるいは「健康補助食品」などと称されている。
このような健康食品として一般に発表されているものの中には，体細胞を活発化し，毛根細胞の働きを活発化させ，脱毛を防止させる効果を有する栄養補助食品も含まれている。
そして，これら「健康食品」の大部分は，医薬品を販売する薬局，薬品店及びドラッグストアで販売されているのが実情である。
これに対し，引用Ａ商標及び引用Ｂ商標の指定商品である旧別表第１類の「薬剤」の中には，健康増進を目的とする「ビタミン剤」及び滋養強壮変質剤としての「カルシウム剤」，「薬用育毛剤」等が包含されている。このような「ビタミン剤」及び滋養強壮変質剤としての「カルシウム剤」等の医薬品たる保健薬（以下「保健薬」という。）は，健康を目的として栄養素を補給する「健康食品」（人の体に良い栄養素又は成分を抽出・濃縮し，粉末，液体，カプセル，錠剤等に加工したもの）と商品の品質・効能・用途等を同じくするものである。
しかも，平成１１年３月１２日付け厚生省告示３１号により，厚生労働大臣が指定する医薬部外品として，「肉体疲労時，中高年期のビタミン又はカルシウムの補給が目的とされている物」及び「滋養強壮，虚弱体質の改善及び栄養補給が目的とされている物」が新たに指定されている。そのため，旧別表第１類「薬剤」に属する医薬部外品については，その製造業の許可を得た事業者であれば，これら商品の製造承認を得て製造することができるのであり，販売についても自由に販売することができるのである。また，経済の発展に伴う経営の多角化により，現在においては，食品メーカーが医薬部外品等の製造・販売を行い，医薬品メーカーが健康食品の製造・販売を行うことが珍しくはないのである。以上のとおり，本件商標の指定商品である「加工食料品」に含まれるビタミンその他の栄養補給のための健康食品と，引用Ａ商標及び引用Ｂ商標の指定商品である「薬剤」に含まれるビタミン剤，滋養強壮変質剤とは，商品の品質，効能及び用途のみならず，商品の販売方法，取引者等を同じくする類似の商品である。３　取消事由５（原告又は原告と関連する者の業務に係る商品との混同を生ずるおそれについての判断の誤り）
審決は，「引用Ｅ商標が本件商標の登録出願時には請求人の業務に係る商品「頭髪用化粧品」の商標として需要者の間に広く認識されていたものと認められるとしても，本件商標の指定商品「加工食料品，その他本類に属する商品」は，請求人の業務に係る商品「頭髪用化粧品」とは，その生産部門，販売部門，品質及び用途等を異にするものといわざるを得ず，しかも，本件商標は，上記のとおり，引用Ｅ商標とは非類似のものであるから，被請求人が本件商標をその指定商品に使用した場合，取引者，需要者が引用Ｅ商標を連想・想起したり，その商品が請求人又は請求人と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるかのごとく，商品の出所について混同を生ずるおそれはないものといわなければならない。」（審決書１３頁２４行～３３行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
原告が引用Ｅ商標の「加美乃素」を，「頭髪用化粧品」，「毛髪用剤」及び自然頭髪食品である「健康食品」に使用した結果，引用Ｅ商標の「加美乃素」は，本件出願当時，既に，育毛剤の取引者・需要者の間において広く知られ，著名なものとなっていた。
本件商標の指定商品に含まれる「加工食品」に属する「健康食品」と育毛剤等は，共に薬局，薬品店及びドラッグストアを中心に販売される商品であることから，その取引者・需要者は，健康食品を含む「加工食料品」と，育毛剤等とを，関連性のある類似の商品として認識し理解する。
上記各状況の下で，被告が本件商標をその指定商品に使用するときは，その商品があたかも原告又は原告と関連する者による業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生じさせるおそれがあることが，明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件商標と引用Ｃ商標との類否についての判断の誤り）及び取消事由２（本件商標と引用Ｄ商標との類否についての判断の誤り）について(1)本件商標の構成文字中の「源」の文字は，音読みでは「ゲン」，訓読みでは「ミナモト」と発音されるものである。「モト」と読まれることもあることはあるものの，それは，人名として用いられる場合に限ってのことである。本件商標は，人名を表示したものではない。人名を表示したと理解され，認識されるものでもない。
したがって，本件商標中の「源」の文字部分が「モト」と称呼されることはない。
本件商標中の漢字部分は，通常の漢字熟語の読みに従えば，その上段に書された「カミゲン」の片仮名文字と同じく，「カミゲン」と称呼されるしかないのである。


(2)原告が，本件商標から生ずる観念であると主張している「美を加える根源」は，どのような意味の観念であるのか，その意味が不明である。本件商標の構成中の「源」の文字は，「水流の発するところ，物事の始，もと，根本」（修訂増補詳解漢和大字典・１１４３頁，乙第１号証）等の語義を有するものであり，引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標の構成中の「素」の文字は，「しろ色のきぎぬ。生絹。しろし。きぢ。飾らぬもの。どだい，下地，本質。もと，もとより。あらかじめす。つね。物質のおほもと」（同１４４４頁）等の語義を有するものである。「もと」の意味のところは両文字に共通するものの，上で述べたとおり，両文字は，本来的な意味合いが異なることから，それぞれを置き換えることはできない。例えば，「源流」，「起源」，「根源」が「素流」，「起素」，「根素」と置き換えられることはなく，また，「素質」，「素材」，「スープの素」が「源質」，「源材」，「スープの源」と置き換えられることはない。両者が，それぞれ別意の文字として使用されていることからすれば，本件商標の「加美源」と引用商標の「加美乃素」とが同一の観念のものとして認識されることはないというべきである。
本件商標の「加美源」と引用Ｄ商標の「加美乃素」の構成文字は，いずれも全体としてまとまりよく一体的に構成されているものであって，両者における「源」と「乃素」の両文字がそれぞれの構成において印象が弱いと看取されることはない。その文字部分の差異によって，両者を構成上明確に区別し得るものであることは，明白である。
２　取消事由３（本件商標の指定商品と引用Ａ商標の指定商品との類否についての判断の誤り）及び取消事由４（本件商標の指定商品と引用Ｂ商標の指定商品との類否についての判断の誤り）について
引用Ａ商標及び引用Ｂ商標の指定商品である第１類「薬剤」に属する商品は，治療を目的とする商品で，薬事法により認可され，医薬品メーカーにより製造され，病院で使用され，薬局，薬品店でのみ販売される商品である。これに対して，本件商標の指定商品である旧別表第３２類に属するいわゆる健康食品と称される商品は，あくまでも食品であって，食品メーカー等により製造され，通常，食料品店，健康用品店，通信販売等で販売される商品であり，栄養の補給等を目的とするものであるとしても，薬事法で規制されているため，薬効を表示することはできないものである。このように，両商品は，その生産部門，販売部門，品質及び用途のすべてを異にする商品である。
本件商標の指定商品に包含される健康食品（ビタミン又はカルシウムを主とする液状，粉末状，錠剤状，顆粒状，ゼリー状等の加工食品，あるいは，人の体に良い栄養素又は成分を抽出・濃縮し，粉末，液体，カプセル，錠剤等にした加工食品）と，引用Ａ商標及び引用Ｂ商標の指定商品である「薬剤」中の「ビタミン剤」，「滋養強壮変質剤（カルシウム剤等）」等の医薬品（保険薬）とは，商品の品質，目的，効能，用途，販売方法及び取引者等を異にする非類似の商品である。近年，食品分野における科学技術の進歩に伴い，食品及び食品成分と健康とのかかわり合いについて様々な知見が明らかになり，食生活においてもこれらの知見に基づいたある種の効果が期待される食品が出現してきている。このような食品が科学的な評価を受けることなく流通し，販売された場合，人の食生活をゆがめ健康上の弊害をもたらすといった事態も生じ得る。そこで，これらの食品については，特定保健用食品，健康食品として位置づけられ，栄養改善法施行規則，栄養表示基準が設けられ，行政上の通知として，例えば，「フェオホルバイド等クロロフィル分解物を含有するクロレラによる衛生上の危害防止について」，「ゲルマニウムを含有させた食品の取扱いについて」，「健康食品の摂取量及び摂取方法の表示に関する指針について」，「健康食品の摂取量及び摂取方法の表示に関する指針等について」，「健康食品の表示等に関する指針について」，「アミノ酸を含有する健康食品の取扱いについて」，「妊娠３か月以内又は妊娠を希望する女性におけるビタミンＡ摂取の留意点等について」等の多くの通知がなされ，財団法人日本健康・栄養食品協会においては，「健康食品規格基準」を定め，「健康食品の摂取量，摂取方法表示の手引」を定めるなど，人の食生活をゆがめ健康上の弊害をもたらすといった事態が生じないように様々な施策，措置がなされているところである。
食品衛生法においても，人の食生活をゆがめ健康上の弊害をもたらすといった事態が生じないよう法改正がなされている。
薬事法においても，いわゆる健康食品と医薬品との混同が問題となり，行政上の通知として，例えば，「薬効を標ぼうする食品について」，「無承認無許可医薬品の指導取締りについて」，「医薬品の範囲に関する基準の一部改正について」，「無承認無許可医薬品の指導取締りの徹底について」，「痩身効果等を標ぼうするいわゆる健康食品の広告等について」，「無承認無許可医薬品の販売にかかる指導取締りについて」，「無承認無許可医薬品の監視指導について」，「ビタミンの取扱いについて」等の多くの通知がなされ，いわゆる健康食品と医薬品との混同が生じたり，人の食生活をゆがめ健康上の弊害をもたらすといった事態が生じたりしないよう，様々な施策，措置がなされているところである。これらの施策，措置に共通していることは，いわゆる健康食品と医薬品とを混同することが原因となって，人の食生活をゆがめ健康上の弊害をもたらすといった事態が生じることを，食品には明確に「食品」の表示をすることにより防ぐ，ということである。
薬事法施行規則は，医薬品と他の薬品とが混同されることのないように，「薬局の管理者は，医薬品を他の薬品と区別して貯蔵し，又は陳列しなければならない。」と規定している。このこともあって，薬局，薬品店においては，いわゆる健康食品を陳列して販売するに際しても，医薬品と健康食品とは区別して貯蔵され，陳列されている，というのが，取引における実情である。このように，実際に商品を販売している薬品店等においては，医薬品と健康食品とは，陳列棚を分けて陳列し，販売している。医薬品は，商品上に「医薬品」と明確に表示され，医薬部外品は，商品上に「医薬部外品」と明確に表示され，健康食品は，商品上に「甜茶加工食品」，「ビタミン含有食品」，「保健機能食品（栄養機能食品）」のように「食品」であることが明確に表示されて，販売されているのである。


医薬品と健康食品とが混同され，人の食生活がゆがめられ，健康上の弊害をもたらすといった事態が生じないように法律改正がなされ，各種施策，措置がなされ，基準が設けられ，多くの通知がなされ，保険薬としての医薬品，医薬部外品には，商品上に「医薬品」，「医薬部外品」と明確に表示され，健康食品には「食品」であることが明確に表示され，かつ販売場所においても陳列，販売場所が明確に区別されているとの上記取引の実情からすれば，医薬品中の「ビタミン剤」，「滋養強壮変質剤（カルシウム剤等）」等の医薬品（保険薬）と，健康を目的として栄養を補給する等の目的を有するいわゆる健康食品とが，その品質・原材料において多少似通っているところがあり，同一の製造業者によって製造され，同一の店舗において販売されることがあるとしても，これに接する取引者はもとより，これに接する一般需用者も，医薬品中の「ビタミン剤」，「滋養強壮変質剤（カルシウム剤等）」等の医薬品（保険薬）と，健康を目的として栄養を補給する等の目的を有するいわゆる健康食品とは，その品質・目的・効能・用途が全く異なる商品であるものとして理解し，認識しているのである。
したがって，本件商標の指定商品の「加工食料品」に含まれる健康食品（ビタミン又はカルシウムを主とする液状，粉末状，錠剤状，顆粒状，ゼリー状等の加工食品，人の体に良い栄養素又は成分を抽出・濃縮し，粉末，液体，カプセル，錠剤等にした加工食品）と引用Ｃ商標及び引用Ｄ商標の指定商品の「薬剤」に含まれる「ビタミン剤」及び「滋養強壮変質剤（カルシウム剤等）」等の医薬品（保険薬）とは，商品の品質，目的・効能，用途，販売方法等を異にする非類似の関係にある商品というべきである。
３　取消事由５（原告又は原告と関連する者の業務に係る商品との混同を生ずるおそれについての判断の誤り）について
本件商標の「加美源」と引用Ｅ商標の「加美乃素」とは，本件商標と引用Ｄ商標との類否について述べたのと同様の理由により，その称呼，観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。本件商標の指定商品の「加工食料品」に包含される健康食品（ビタミン又はカルシウムを主とする液状，粉末状，錠剤状，顆粒状，ゼリー状等の加工食品，あるいは，人の体に良い栄養素又は成分を抽出・濃縮し，粉末，液体，カプセル，錠剤等にした加工食品）と，引用Ｅ商標の指定商品の「髪油及び髪液」とは，商品の品質，目的，効能，用途，販売方法，取引者等を異にする非類似の商品である。本件出願時において，引用Ｅ商標「加美乃素」が原告の業務に係る商品である「頭髪用化粧品」の商標として需要者の間に広く認識されていたものと認め得るとしても，両者は，上記のとおり，指定商品及び商標において非類似のものであるから，被告が本件商標をその指定商品に使用した場合，取引者・需要者が引用Ｅ商標を連想・想起したり，その商品が原告又は原告と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係るものであるとの混同を生ずるおそれはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（本件商標と引用Ａ商標の各指定商品の類否判断の誤り）について(1)本件商標の指定商品は，旧別表第３２類「加工食料品，その他本類に属する商品」であるのに対し，引用Ａ商標の指定商品は，旧別表第１類「薬剤」である。
本件商標の指定商品に属する旧別表第３２類の「加工食料品」には，いわゆる健康食品あるいは栄養補助食品（サプリメント），すなわち，ビタミン，カルシウム，クロレラその他の栄養素を補給するための粉末状，錠剤状，顆粒状，ゼリー状，ペースト状，液状その他の加工食品が含まれる（甲第１５号証）。また，引用Ａ商標の指定商品である旧別表第１類「薬剤」には，ビタミンＡ剤ないしビタミンＤ剤，総合ビタミン剤及び肝油ドロップ等の「ビタミン剤」，及び，カルシウム剤，タンパクアミノ酸製剤や薬用酒等の「滋養強壮変質剤」等が含まれる（甲第１６号証）。
取引の実際においては，カルシウム補給用の商品の中には，旧別表第１類「薬剤」に含まれる肝油ドロップやカルシウム製剤と，旧別表第３２類「加工食料品」に含まれるいわゆる健康食品ないし栄養補助食品（サプリメント）に当たるカルシウム補給剤とが，同様の機能を持つ商品として新聞等で多数広告されており，また，ビタミン補給用の商品についても，旧別表第１類「薬剤」に含まれるビタミン剤のほかに，ビタミン補給用の健康食品ないし栄養補助食品（サプリメント）に当たる，極めて多くの種類の商品が新聞等で広告され，薬品店，ドラッグストア，薬局等で販売されている（甲第１８号証の１ないし３，乙第４号証）。また，多数の有力な製薬会社が，平成８年後半から平成１２年４月５日（本件商標の登録を認めた審決がなされた日（弁論の全趣旨）。以下「本件登録審決日」ということがある。）までの間だけでも，いわゆる健康食品あるいは栄養補助食品を指定商品に含む多数の登録商標出願をし，その登録を得るなどしており（甲第３８号証の１ないし１１１），このことから，本件商標の登録を認めた上記審決時までに，多数の有力な製薬会社が，いわゆる健康食品あるいは栄養補助食品の分野に進出してきていることが優に認められる。


上記の状況の下では，これらの健康食品あるいは栄養補助食品（サプリメント）と，医薬品としてのビタミン剤あるいは滋養強壮変質剤とは，いずれも薬品店，ドラッグストア，薬局等において，多数の種類のものが販売されていること，その商品の内容，用途が類似していること及び販売店舗ないし販売方法が類似していることから，本件登録審決当時，既に，一般の需要者にとってその区別が付きにくく，紛らわしい商品群になっていたことが，明らかである。このように，本件商標の指定商品に属する旧別表第３２類「加工食料品」に含まれる健康食品や栄養補助食品（サプリメント）と，引用Ａ商標の指定商品である旧別表第１類「薬剤」中のビタミン剤や滋養強壮変質剤とは，本件登録審決日当時，既に，その商品の内容，用途，及び，販売店舗，販売方法が共通しており，商品として類似しているものであった，ということができる。(2)被告は，引用Ａ商標の指定商品である旧別表第１類「薬剤」に属する商品は，治療を目的とする商品で，薬事法により認可され，医薬品メーカーで製造され，病院で使用され，薬局，薬品店でのみ販売される商品である，これに対して，本件商標の指定商品に属する旧別表第３２類に属するいわゆる健康食品と称される商品は，あくまでも食品であって，食品メーカー等により，製造され，通常食料品店，健康用品店，通信販売等で販売される商品であり，栄養の補給等を目的とするものであるとしても，薬事法で規制されているため薬効を表示することはできないものである，健康食品については，食生活をゆがめ，健康上の弊害をもたらさないように，栄養改善法施行規則，栄養表示基準が設けられ，行政上の種々の通知がなされ，食品衛生法の改正も行われており，また，薬事法においても，健康食品と医薬品との混同が生じないように，多くの行政上の通知がなされ，薬局においても，医薬品と健康食品とを区別して貯蔵し，陳列することが義務付けられており，商品にも，「医薬品」，「医薬部外品」及び「食品」であることが明確に表示されている，などと主張する。
確かに，被告が主張するように，医薬品あるいは医薬部外品と健康食品とを比較すると，前者は，その製造等について，厚生労働省により，後者に比べてより厳格な管理がなされ，商品には，「医薬品」あるいは「医薬部外品」であること，及び，「食品」であることがそれぞれ明りょうに表示され，同じ薬局や薬品店及びドラッグストアにおいて販売される場合でも，陳列され，販売される場所が区別されている（乙第２ないし第５号証）。しかし，食品メーカーだけでなく，多数の有力な製薬会社が健康食品あるいは栄養補助食品の分野に進出してきていることは前記のとおりであり，実際の取引の場においても，薬局，薬品店，ドラッグストア等の経営者やその従業員は，医薬部外品と健康食品とを区別して，これらを貯蔵し，陳列しているとしても，一般の需要者は，医薬品，医薬部外品，健康食品から化粧品及び洗剤その他の種々雑多な生活用品を陳列し販売している薬品店，ドラッグストア等において，例えば，同一又は類似の商標を付したビタミン剤とビタミン補給用の栄養補助食品，あるいは，同一又は類似の商標を付した育毛剤と育毛関連の栄養補助食品とがあったときに，ビタミン剤とビタミン補給用の栄養補助食品との区別を正確に把握しないままに，あるいは，育毛剤と育毛関連の栄養補助食品との区別はしつつも，同一又は類似の商標の付されたこれらを出所を同じくする姉妹商品であるかのように理解したままに購入に至るおそれがあることは，明らかである。また，被告が主張するように，健康食品が，通常の食料品店，健康用品店，通信販売等でも販売され得るとしても，ビタミン剤及び滋養強壮変質剤についても，平成１１年３月１２日告示により，厚生労働大臣が「肉体疲労時，中高年期等のビタミン又はカルシウムの補給が目的とされている物」及び「滋養強壮，虚弱体質の改善及び栄養補給が目的とされている物」を，医薬品から医薬部外品に指定したため，これらの商品の販売については，化粧品等と同様に一般に自由な販売が認められたものであるから（甲第３４号証），そのころ以降は，それらの商品の販売形態についても，薬局，薬品店，ドラッグストア等に限定されることはないのであり，被告が主張するような差異はみられない。また，医薬品，医薬部外品とさまざまな健康食品について，被告が主張するように，幾つかの法規による規制がなされ，様々な行政上の通知がなされているということは，両者が商品の内容，用途，販売店舗，販売方法において紛らわしく，混同されやすいものであるためであり，このような様々な法的規制がなされていること自体，むしろ，逆に，両商品の類似性を裏付けるものというべきである。
以上のとおり，医薬品ないし医薬部外品中のビタミン剤，滋養強壮変質剤あるいは育毛剤と，健康食品ないし栄養補助食品（サプリメント）とは，商品の内容が類似し，あるいは関連性を有し，また，その販売店ないし販売方法も同種のものであるということができるのであるから，類似の商品であるというべきである。被告の上記主張は，理由がない。
(3)本件商標の指定商品第３２類「加工食料品」は，健康食品や栄養補助食品（サプリメント）のほかに，「肉製品，加工水産物，加工穀物，加工野菜および加工果実，その他の加工食料品」に該当するその他の多くの種類の食料品を包含するものである。しかし，本件商標の指定商品と引用Ａ商標の指定商品における，類似する商品群は上記認定のとおりであり，昨今の健康食品ブーム（甲第１４号証）を考慮すると，その指定商品中において占める割合を決してわずかなものということはできない。また，本件商標の商標権者である被告は，その商業登記簿上の目的を，「１，医薬品，医薬部外品，化粧品の製造販売，２，清涼飲料水及び滋養食品の製造販売，３，菓子，調味料，食料品及び飼料の製造販売」等とする会社であり，その営業目的からすれば，本件商標をその指定商品である第３２類「加工食料品」中の健康食品あるいは栄養補助食品に専ら使用する蓋然性が極めて高いことは明らかである。さらに，被告には，もし，「肉製品，加工水産物，加工穀物，加工野菜および加工果実，その他の加工食料品」中，健康食品や栄養補助食品でない商品についてのみ，本件商標を使用するつもりであるならば，商標権の分割によりそれを可能にする方法も与えられている（法２４条）。これらのことからすれば，本件商標の指定商品である「加工食料品」中に，健康食品ないし栄養補助食品（サプリメント）以外の商品が含まれることを理由として，引用Ａ商標の指定商品「薬剤」との類似性を否定することが相当ではないことは明らかというべきである。
２　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由３は理由がある。そこで，原告の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明


平成１７年(ネ)第１００１３号　不当利得返還請求控訴事件(旧事件番号・東京高裁平成１６年(ネ)第３９９２号，原審・東京地裁平成１５年
(ワ)第１９４３５号)
口頭弁論終結日　平成１７年９月１日
判決
控訴人　　　      株式会社竜の子プロダクション
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　大野    幹憲
同　　　　        内田    公志
同　　　　        鮫島    正洋
同　　　　        玉　井　真理子
同　　　　        後藤    正邦
同　　　　        中原    敏雄
同　　　　        大川原　紀　之
被控訴人　　　    株式会社ビックウエスト
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士新　保　克　芳
同　　　　        國　廣　　　正
同　　　　        村田    真一
同　　　　        五味    祐子
同　　　　        青木    正賢
同　　　　        芝    　昭彦
被控訴人　　   　バンダイビジュアル株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　柳瀬    康治
同　　　　        山本    昌平
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，連帯して控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成１５年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，昭和５７年１０月から昭和５８年６月にかけて毎日放送を中心に放映されたテレビ映画「超時空要塞マクロス」（以下「本件テレビアニメ」という。）につき著作権を有し，かつ，昭和５９年に全国の劇場で公開された劇場用映画「超時空要塞マクロス　愛・おぼえていますか」（以下「本件劇場版アニメ」という。）の共同製作者の一人である控訴人が，その後被控訴人株式会社ビックウエスト（以下「被控訴人ビックウエスト」という。）や被控訴人バンダイビジュアル株式会社（以下「被控訴人バンダイビジュアル」という。）を中心にして映画の題名（タイトル）に「マクロス」を含む映画が製作販売されたことから，これらの被控訴人らの行為が不正競争防止法２条１項１号，２号所定の不正競争行為に該当すると主張し，主位的に民法７０３条の不当利得返還請求として，予備的に不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求として，連帯して６億８５００万円と遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，マクロスの表示は控訴人の商品等表示に該当せず，また，被控訴人らの行為は商品等表示の使用に該当しないとして，被控訴人らにつき不正競争行為の成立を否定し，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。ただし，控訴人は，原判決に対する不服申立ての範囲を５０００万円及び遅延損害金の支払を求める部分に限定した。なお，これまでの株式会社竜の子プロダクション（控訴人）と株式会社ビックウエスト（被控訴人）・株式会社Ｐ（訴外人）間の民事訴訟において，本件テレビアニメについての著作権（ただし，著作者人格権は除く。）は株式会社竜の子プロダクションが，本件テレビアニメの基本となる「アニメ設定画」（設定画）及びこれに基づく「原画」・「動画」（アニメカット）の著作権は株式会社Ｐと株式会社ビックウエストが共同して，それぞれ有していることが確定している。
第３　当事者の主張
１　当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第３及び第４に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁１２行目の「２日」を「２６日」と，１３行目の「甲５，６」を「甲２，５，６，１１」とそれぞれ改める。）。
なお，以下においては，原判決にいう「本件表示」等の略語表示は，当審においてもそのまま用いる。
２　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　本件表示の商品等表示の該当性についての判断の誤り原判決は，「映画の題名は，あくまでも著作物たる映画を特定するものであって，商品やその出所ないし放映・配給事業を行う営業主体を識別する表示として認識されるものではない」（２３頁２２行～２４行）と判示（以下「原判決判示事項①」という。）し，本件表示（「マクロス」）が不正競争防止法２条１項１号，２号所定の商品等表示に該当しないと判断したのは，以下に述べるとおり，誤りである。
(ア)　原判決は，原判決判示事項①において「商品」が何を指しているかを明らかにしていない点においてそもそも不適切であり，「商品」に「映画それ自体」を含む趣旨であれば，「商品」である著作物を「商品」ではないと説示する矛盾を来している。
(イ)　原判決判示事項①は，不正競争防止法における「商品」が有体物に限られることを前提としている点において法令解釈を誤っている。この点，平成５年法律第４７号による改正前の不正競争防止法１条１項１号の「商品」に無体物たる書体が該当するか否かが争われた事件において，東京高裁平成５年１２月１４日決定（判例時報１５０５号１３６頁）は，無体物であっても，その経済的な価値が社会的に承認され，独立して取引の対象とされている場合には，「商品」に該当すると判示している。
そして，原判決は，映画という本質的に著作物の複製物を，一般公衆に対して広く上映・流通販売・賃貸することによって経済価値の最大化を図る性格の財産権として，独特の地位を有している現実についての検討を十分に尽くさないまま，著作物の題号でありさえすれば一般公衆がその表示から特定の「商品群」ないしその特質を認識するかどうかを吟味するまでもなく，常に当然に不正競争防止法が定める「商品等表示」に該当しないと安易に判断した審理不尽の違法を犯している。


なお，産業構造審議会知的財産政策部会不正競争防止小委員会の報告書「不正競争防止法の見直しの方向性について」（平成１５年２月）には，「現在の情報社会においては，無体物も有体物と同様，独立した取引の対象として認知されていることから，「商品」に無体物を含めて解釈することが適当である。」との記載がある。
加えて，原判決が，「特定性」すなわち「表示が特定の者の商品ないし営業を識別していること」の要件について何ら検討することなく，原判決判示事項①において「映画の題名は商品やその出所ないし放映・配給事業を行う営業主体を識別する表示として認識されるものではない」と判示したのは，明らかに誤った判断である。
(ウ)　原判決は，著作物の題名には，一般の商品（著作物を固定・収録したもの以外の商品）の場合における商品名と全く同様に，当該著作物を固定・収録したものを他と識別する自他商品識別機能や出所表示機能があることを看過している。そもそも，映画の題名は，映画製作者のＱが化体されたものであって，これを表示主体以外の第三者が自由に利用できるとすれば，表示主体ばかりか一般消費者が誤認混同により損害を被ることは火を見るより明らかである。(エ)　「マクロス」の表示は，映画の題名そのものではなく，映画から派生した略称ないし愛称として使用された名称である。映画の題名としては，控訴人が製作したものは「超時空要塞マクロス」（本件テレビアニメ），「超時空要塞マクロス　愛・おぼえていますか」（本件劇場版アニメ）であり，被控訴人側が製作したものは「マクロスⅡ」，「マクロスプラス」，「マクロス７」，「マクロスダイナマイト７」，「マクロスゼロ」であって，１作として，「マクロス」との題名の映画は存在しない。しかるに，原判決は，映画の題名ではない「マクロス」を，単純に「被告ビックウエストにおいては・・・アニメの題名を「マクロス」と名付けた」（１９頁１２行～１３行）と事実誤認をしている。また，｢マクロス｣の表示は，映画の題名ではないが，映画の題名の要部として，一連の映画について，一般公衆に対し，それらの映画が，同じクリエーター・グループによって作成され，共通ないし類似のモチーフ・内容・質の娯楽を提供していることを保証する表示として機能し，かかる表示を見る一般公衆も，映画の題名に「マクロス」の表示が含まれていることを通して，当該映画が，同じクリエーター・グループによって作成され，共通ないし類似のモチーフ・内容・質の娯楽を提供していることを期待し，ヒットした前作と同じモチーフ・内容・質の娯楽を提供しているとの一般公衆の信頼を呼び起こすものである。このように「マクロス」の表示は，不正競争防止法が予定している「商品等表示」における公益的な機能及び私益的な機能を担保し得るほど周知となった表示であるから，「商品等表示」に該当することは明らかである。イ　被控訴人らによる商品等表示の使用についての判断の誤り原判決は，「被告らが製作ないし販売に関与する被告各映画は，劇場版映画かあるいは映画を収録したビデオ又はＤＶＤソフトであり，それらに付された「マクロス」を含むタイトル（被告表示）はいずれも当該映画ないし当該媒体に収録された映画の題名として表示されているものであるから，被告表示が商品等表示として使用されているものではない」（２４頁１９行～２３行）と判示（以下「原判決判示事項②」という。）している。
しかしながら，そもそも不正競争防止法上の「使用」とは，「商品等表示をその商品又は営業との関連においてその業務に用いること」であって，かかる「使用」の意義からすると，被控訴人らは，控訴人の商品等表示である本件表示を，抽象的な著作物の題名に付して利用しているだけでなく，それを素材とした「商品」にも付して利用しているのであるから，「使用」に該当することは当然であり，原判決判示事項②は誤りである。
ウ　商品等表示の他人性についての判断の誤り
原判決は，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメに関連する商品化事業は，控訴人のみならず，被控訴人ビックウエスト，訴外Ｐ等をも含めた共同事業であるとした上で，仮に本件表示が当該商品化事業等における商品等表示に該当し得るとしても，「被告ビックウエストないし同被告から許諾を受けてアニメーションＤＶＤソフトを販売している被告バンダイビジュアルとの関係において，原告がこれを自己の「商品等表示」と主張することはできない」（２５頁１７行～１９行）と判示（以下「原判決判示事項③」という。）し，被控訴人らとの関係においては，本件表示が他人（控訴人）の商品等表示に該当しないと判断したが，次の理由により，誤りである。
(ア)　不正競争防止法２条１項１号，２号の規定の趣旨は，他人が費用・労力を投下する等の営業努力を払ったにもかかわらず，第三者が何ら努力をすることなく周知あるいは著名表示の有する顧客吸引力にただ乗りすることによって，当該周知・著名表示の持つ良いイメージを希釈化し，汚染することを防止することにある。
したがって，「商品等表示」の営業主体を特定するに当たっては，当該商品等を市場において周知せしめ，あるいは著名なものとするため払った費用・労力等の営業努力を考慮する必要があり，単に費用や労力を僅かでも分担すれば「他人」性が否定されるわけではない。
この点，控訴人は，アニメ映画事業において最も本質的で重要な作業である「アニメーション映画制作・製作」の場面において，自ら多額の金員を負担した上，制作義務を履行し，完成度の高いアニメーション映画を作り上げた。また，控訴人は，本件テレビアニメのオープニング及びエンディングの各テロップに「製作　タツノコプロダクション」という表記をもって全国ネットで放映させ，これにより，本件テレビアニメは，昭和５７年１０月当時，既に全国的に周知・著名なアニメ番組となった。かかる結果は，ひとえに控訴人が多大な費用と労力をかけて本件テレビアニメをクオリティの高いアニメーション映画に仕上げたことと，控訴人のアニメーション製作会社としての高い信用力をもって全国ネットでのテレビ放送を実現させたことによるものである。
したがって，「マクロス」という商品等表示は，控訴人の商品等表示であって，仮に被控訴人ビックウエストが費用と労力を僅かに負担していたとしても，被控訴人ビックウエストにとっては「他人」の商品等表示であり，本件テレビアニメの製作等に全く関与していない被控訴人バンダイビジュアルにとっては，当然に「他人」の商品等表示である。
(イ)　仮に「マクロス」が被控訴人ビックウエストを含めた共同事業体の商品等表示であるとしても，同時に控訴人の商品等表示である。控訴人は本件テレビアニメの映画の著作権者として，映画著作物を自由に公表することができる（著作権法２９条，１８条）にもかかわらず，当該映画著作物の商品等表示である映画のタイトルが自己の「商品等表示」でないとすれば，著作権者として自由に映画を公表することは可能であるが，そのタイトルの利用については「他人」の商品等表示の利用に当たる可能性があるということととなり，極めて不合理である。


そもそも，不正競争防止法３条における「営業上の利益を侵害されるおそれがある者」とは，当該営業の業務主体のみならず，当該商品等表示の商品化事業に携わる周知・著名表示の使用許諾者及び許諾を受けた使用権者であって，同法２条１項１号又は２号に該当する行為により，再使用権者に対する管理統制，周知表示による商品の出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を害されるおそれのある者も含まれるものと解されているのであり（最高裁昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁），控訴人がマクロスという名称を周知せしめ，著名化するにあたり払った営業努力や，その結果として控訴人が本件テレビアニメの映画の著作権者と認定されたことに鑑みれば，単なる共同事業体の構成員にすぎない被控訴人ビックウエストにとって「マクロス」は「他人」の商品等表示であり，共同事業体の構成員ですらない被控訴人バンダイビジュアルにとっては，「他人」の商品等表示であることはより一層明白であるから，原判決判示事項③は誤りである。
加えて，商標法３５条が準用する特許法７３条３項は，共有に係る商標に関して第三者に対する使用権を許諾する場合には，他の共有者の許諾を要するとし，商標法３１条４項は，特許法７３条１項を通常使用権に準用しているので，共有されている商標については，他の共有者の承諾なく第三者への使用許諾を行うことができない。さらに，一般的な民法の共有理論でも，共有物の第三者への賃貸等の行為は，共有物の処分行為等として，共有者の単独でなしえないものとされている。
かかる知的財産権関係法あるいは財産法の諸規定を前提（商標法３５条が準用する特許法７３条３項の類推適用ないしその趣旨の斟酌等）とすると，少なくとも，「共同事業体」と全く関係のない被控訴人バンダイビジュアルとの関係においては，控訴人は差止請求権を具備するというべきであるから，被控訴人バンダイビジュアルにとって，控訴人は不正競争防止法２条１項１号の「他人」に該当するというべきである。
そして，一般私法である民法の共有理論においても，各共有者が，単独で，保存行為としての妨害排除請求をすることができ（民法２５２条ただし書），また持分権に基づく損害賠償請求権を行使しうることに鑑みても，「共同事業体」の一構成員としての地位に基づいて，契約外の責任追及として，第三者による商品等表示の不正利用に対する権利行使が当然に認められるべきであって，被控訴人らにとって，控訴人は「他人」である。
(2)　被控訴人ビックウエスト
ア　控訴人の主張アに対し
原判決は，「商品等表示」の「商品」が有体物に限定されるかどうかについては特に述べておらず，また，著作物の題号と同一の表示が商品の出所や営業主体を表示する態様で使用されていると認識される場合に，「商品等表示」に該当する可能性のあることまで否定しているわけではないから，著作物の題号でありさえすれば，常に当然に不正競争防止法が定める｢商品等表示｣に該当しないと安易に判断している旨の控訴人の批判は当たらない。
また，著作物の題名（題号）は，著作者を示し作品を他と区別する機能を持つものであっても，著作者の名前を超えてその複製物を誰が商品として販売しているかについて何ら示すものではない。ある題名の小説がＡ出版社でベストセラーになった後で，何らかの事情で著者とＡ出版社の出版契約が解消され，Ｂ出版社が発売することになっても，それが著作権を侵害しない限り許されるのであるから，著作物の題号には，当該題名の作品をいかなる主体が出版しているかという出所表示機能も自他商品識別機能もない。
さらに，控訴人は，｢マクロス｣は，映画の題名そのものではないから，原判決が「マクロス」を映画の題名として取り扱ったことに事実誤認がある旨主張するが，一方で，控訴人は，「マクロス」は映画の題名の要部であることを認めているから，原判決の判断に誤りはない。
イ　控訴人の主張イに対し
被控訴人らが製作ないし販売に関与する各映画に付された「マクロス」を含むタイトルは，当該映画あるいは当該媒体に収録された映画の題名を表示するものであって，商品や営業主体を表示するものではないとの原判決の判断に誤りはない。
ウ　控訴人の主張ウに対し
(ア)　本件表示（「マクロス」）が本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメに関する共同事業体の商品化事業の表示と仮に認められるとしても，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメとは別の作品については，控訴人は，もはや共同事業者でもなく，本件表示を共有する権利が，当然に別の共同していない作品まで及ぶことはない。
これに対し控訴人は，映画著作物の商品等表示である映画のタイトルが自己の「商品等表示」でないとすれば，著作権者として自由に映画を公表することは可能であるが，そのタイトルの利用については「他人」の商品等表示の利用に当たる可能性があるということとなり，極めて不合理である旨主張するが，控訴人は，本件テレビアニメの著作者ではなく，その著作権者にすぎないから，控訴人の有する権利が，その後の控訴人が全く関与しないマクロス関連作品にまで及ぶとすることこそ不合理である。
したがって，被控訴人ビックウエストはもとより，被控訴人ビックウエストから許諾を受けて別の作品のアニメーションＤＶＤソフトを販売している被控訴人バンダイビジュアルとの関係においても，控訴人は何ら権利を主張できるものではない。
(イ)　控訴人が本件テレビアニメの映画製作者とされたのは権利の調整のための帰属主体として映画の著作権を有することが認められただけであって，著作者人格権は控訴人にないこと，「マクロス」という題名をつけたのが被控訴人ビックウエストの前代表者Ｒであることからすれば，被控訴人ビックウエストらが原作者として，「マクロス」を使用して新たな作品を作成できるというべきであり，仮に「マクロス」が「商品等表示」たり得るとしても，それは被控訴人ビックウエスト及びＰの「商品等表示」であって，控訴人の「商品等表示」でないことは明らかである。
多数の作品を発表して個々の作品を超えてアニメーション制作会社そのものとしての営業表示（「タツノコプロ」「竜の子プロ」「竜の子」「タツノコ」等）が有名な控訴人のような場合には，マクロスシリーズのごく一部に関与しただけで，それが控訴人の「商品等表示」になることなどない。
(3)　被控訴人バンダイビジュアル
ア　控訴人の主張アに対し


不正競争防止法上，商品等表示が保護されているのは，それぞれ商品を販売したり，営業を遂行するに際して，その商品又は営業を他の事業者のものと区別するための機能（自他商品識別機能）や，商品又は営業が自己のものであることを明示するため（出所表示機能）の機能を有することからである。本件で問題となっている「超時空要塞マクロス」等という映画の題号（題名）は，あくまで，「超時空要塞マクロス」等のアニメーション映画を特定し，その内容を示すものであって，この「超時空要塞マクロス」等という映画の題号それ自体に，他の事業者のものと区別するための機能や（自他商品識別機能），自己のものであることを明示するため（出所表示機能）の機能はない。このことは，商標権に関する判例上も，書籍やＣＤ等に付された題号・タイトルは，そもそも題号・タイトルという性質上からいって，自他商品識別機能や出所表示機能を有するとはいえないなどとされていることからも明らかである。そして，本件は，「マクロス」という映画の題名が自他商品識別機能及び出所表示機能を有しているか否かという見地から考察されるべき事案であって，「商品」概念等の解釈で帰結されるべき問題ではそもそもないから，原判決が「商品」の概念を明らかにしていないことが不適切であるとか，「商品」概念を有体物に限るとの前提にたっているとか，「商品」概念の法的評価を誤っているなどという控訴人の批判は全く当たらない。
イ　控訴人の主張イに対し
原判決は，映画の題名が「商品等表示」に該当しないことを踏まえ，不正競争防止法２条１項１号，２号所定の不正競争行為をいう控訴人の主張は理由がないと判断しているのであるから，原判決の判断に誤りはない。
ウ　控訴人の主張ウに対し
控訴人は，「マクロス」が控訴人の商品等表示であることを前提に「他人」性を論じているが，そもそも，控訴人は本件テレビアニメの映画著作権を有するのみで（著作者人格権を有しない。），「マクロス」が控訴人の商品等表示でないことは明らかであり，控訴人の主張に根拠はない。
また，一般に，共同事業体においては，商品化の企画，構想の段階から，市場調査や資金の拠出，スポンサー探し，実際の製作，労力の提供等といった様々な役割分担を行い，共同事業者がそれぞれ相互に協力・補完しながら一体となって商品化を展開していくものであり，かかる共同事業体によって商品化されたものは，まさに共同事業体の商品であり，仮に共同事業体によって商品化された商品の名称が「商品等表示」に該当する場合があったとしても，「商品等表示」の出所は共同事業体でしかあり得ず，共同事業体の個々の構成員の「商品等表示」になることはないから，共同事業体内部においては，不正競争防止法上の「他人」にそもそも該当しない。
さらに，控訴人は，特許法の規定や民法の共有法理等に基づき，被控訴人バンダイビジュアルとの関係において控訴人が差止請求権を有する結論になる旨主張しているが，共同事業者間において，不正競争防止法上の「他人」に該当しない以上，控訴人と被控訴人ビックウエストとは相互に「他人」に該当せず，被控訴人ビックウエストから許諾を得た被控訴人バンダイビジュアルの行為が，不正競争に該当しないことは当然である。本件で問題となっているのはあくまで被控訴人らの行為が不正競争になるか否かということであって，権利を共有している場合にいかに権利行使をするのかという議論は，本件とは次元の異なる議論である。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり訂正付加するほか，原判決「第５　当裁判所の判断」を引用する。
２　訂正
(1)　原判決２０頁６行目の「２日」を「２６日」と改める。(2)　原判決２１頁１７行目の「締結し」の後に「（甲９）」を加える。(3)　原判決２３頁１３行目の「ＯＶＡマクロス製作委員会」を「ＯＶＡマクロス７製作委員会」と改める。
(4)　原判決２４頁４行目の「超時空要塞／マクロス」を「超時空要塞マクロス愛・おぼえていますか」と改める。
(5)　原判決２４頁末行から２５頁２０行までを削除する。(6)　原判決２５頁２１行目の「(5)」を「(4)」と改める。
３　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　本件表示の商品等表示の該当性についての判断の誤りの有無ア　控訴人は，原判決が「映画の題名は，あくまでも著作物たる映画を特定するものであって，商品やその出所ないし放映・配給事業を行う営業主体を識別する表示として認識されるものではない」（２３頁２２行～２４行）と判示（原判決判示事項①）し，本件表示が不正競争防止法２条１項１号，２号所定の商品等表示に該当しないと判断したのは，誤りである旨主張する。しかしながら，原判決第５の１（本件の事実関係）によれば，「マクロス」という本件表示は，本件テレビアニメ，本件劇場版アニメ等により，映画を特定する題名の一部として社会一般に広く知られるようになったことは認められるものの，それ以上に，本件証拠によっても本件表示が事業者たる控訴人の商品又は営業を表示するものとして周知ないし著名になったとまで認めることができず，本件表示は控訴人の商品等表示に該当しないというべきであるから，被控訴人らが「超時空要塞マクロスⅡ」，「マクロスプラス」等の題名の映画を製作・販売する行為が不正競争防止法２条１項１号・２号に該当するとする控訴人の主張は失当である。


イ　これに対し控訴人は，(ア)　原判決判示事項①において，「商品」が何を指しているかを明らかにしていない点において不適切である，(イ)　原判決は，不正競争防止法における「商品」が有体物に限られることを前提として判断しているのは誤りであり，また，原判決は，「特定性」すなわち「表示が特定の者の商品ないし営業を識別していること」の要件について何ら検討をしていない，(ウ)　原判決は，著作物の題名には，一般の商品（著作物を固定・収録したもの以外の商品）の場合における商品名と全く同様に，当該著作物を固定・収録したものを他と識別する自他商品識別機能や出所表示機能があることを看過している，(エ)　「マクロス」の表示は，映画の題名そのものではなく，映画から派生した略称ないし愛称として使用された名称であり，「マクロス」との題名の映画は存在しないから，原判決に事実誤認があり，また，「マクロス」の表示は，不正競争防止法が予定している「商品等表示」における公益的な機能及び私益的な機能を担保しうるほど周知となった表示であるから，「商品等表示」に該当する，などと主張する。しかしながら，先に説示したとおり「マクロス」なる本件表示は，著作物である映画を特定するものであって，その表示から直ちに当該映画の放映・配給事業を行う営業主体としての控訴人が認識されるものではないと認められるから，原判決に控訴人主張の上記(ア)及び(イ)にいう不適切，判断の誤りがあるということはできない。
また，本件テレビアニメの題名は「超時空要塞マクロス」，本件劇場版アニメの題名は「超時空要塞マクロス　愛・おぼえていますか」であり，その後製作発表されたアニメーション映画の題名は「超時空要塞マクロスⅡ」（ビデオ），「マクロスプラス」（ビデオ，劇場版），「マクロス７」（劇場版，テレビ放送，ビデオ。乙５の１・２），「マクロスダイナマイト７」（ＤＶＤソフト），「マクロスゼロ」（ＤＶＤソフト）であって，「マクロス」との題名の映画はないが（原判決第５の１(1)，(3)，(4)），「マクロス」が製作発表された上記各映画の題名の要部に該当することは控訴人も認めていることに照らすと，「マクロス」が映画の題名であることを前提として判断した原判決に結論に影響を及ぼすべき事実誤認があるということはできないし，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメの題名の一部である本件表示が社会一般に広く知られたとしても，それ以上に本件表示が控訴人の商品又は営業を表示するものとして周知ないし著名となったものと認めることができないことは先に説示したとおりであるから，控訴人の上記(エ)の主張も採用することができない。
(2)　被控訴人らによる商品等表示の使用についての判断の誤りの有無控訴人は，原判決が「被告らが製作ないし販売に関与する被告各映画は，劇場版映画かあるいは映画を収録したビデオ又はＤＶＤソフトであり，それらに付された「マクロス」を含むタイトル（被告表示）はいずれも当該映画ないし当該媒体に収録された映画の題名として表示されているものであるから，被告表示が商品等表示として使用されているものではない」（２４頁１９行～２３行）と判示（原判決判示事項②）しているが，被控訴人らによる上記各映画の製作販売は，商品等表示の使用に該当するなどと主張する。
しかしながら，原判決も認定するように，「マクロス」を含むタイトル（被告表示）はいずれも当該映画ないし当該媒体に収録された映画を特定する映画の題名として表示されているものであるから，被控訴人らによって本件表示が商品等表示として使用されているものではないというべきであり，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)　商品等表示の他人性についての判断の誤りの有無控訴人は，原判決が，本件テレビアニメ及び本件劇場版アニメに関連する商品化事業は，控訴人のみならず，被控訴人ビックウエスト，Ｐ等をも含めた共同事業であるとした上で，仮に本件表示が当該商品化事業等における商品等表示に該当し得るとしても，「被告ビックウエストないし同被告から許諾を受けてアニメーションＤＶＤソフトを販売している被告バンダイビジュアルとの関係において，原告がこれを自己の「商品等表示」と主張することはできない」（２５頁１７行～１９行）と判示（原判決判示事項③）し，被控訴人らとの関係においては，本件表示が他人（控訴人）の商品等表示に該当しないと判断したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，先に説示したとおり，本件表示は，控訴人の商品等表示に該当せず，また，被控訴人らの行為は商品等表示の使用に該当しないのであるから，原判決判示事項③につき控訴人主張の誤りの有無を検討するまでもなく（前記２(5)で述べたとおり，原判決２４頁末行から２５頁２０行までを削除した。），被控訴人らの行為が不正競争行為に該当しないことは明らかである。
４　結論
以上によれば，その余について判断するまでもなく，被控訴人らの行為が不正競争防止法２条１項１号，２号に該当することを理由とする控訴人の本訴請求は理由がないことに帰する。
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野    哲弘
裁判官　　　　大鷹    一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


平成１１年（行ケ）第４４１号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年３月１５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本石油化学株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　秋　　元　　輝　　雄
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年異議第７４６６２号事件について平成１１年１１月１０日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「シート防水工法」とする特許第２７３１８３８号の発明（平成２年１１月３０日特許出願、平成９年１２月２６日設定登録。以下「本件特許発明」という。）の特許権者である。
本件特許発明について、平成１０年９月２５日に特許異議の申立てがなされ、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７４６６２号事件として審理し、原告は、平成１１年４月２６日、願書添付の明細書の訂正を請求し、平成１１年９月６日、該訂正請求書の補正を請求したが、特許庁は、平成１１年１１月１０日、別紙の決定書の理由写し（以下「決定書」という。）２頁ないし１５頁の「Ⅱ．訂正の適否についての判断」のとおり、上記の補正及び訂正請求のいずれも認められないとした上で、「特許第２７３１８３８号の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年１２月１３日に原告に送達された。２　本件訂正請求前の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）
不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層した防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなることを特徴（と）するシート防水工法。
３　決定の理由
決定書１５頁以下の「Ⅲ．特許異議申立てについての判断」のとおり、本件発明について、刊行物１（「防水ジャーナル」、１９９０年３月号４３頁ないし５１頁、甲第９号証。以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）、及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明の特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであるから取り消されるべきであると判断した。
第３　原告主張の決定の取消事由の要点
上記第２の３の決定の理由のうち、本件発明の要旨の認定、引用例の記載事項、本件発明と引用発明との一致点と相違点の認定は認めるが、決定は、本件発明と引用発明との相違点についての判断を誤り（取消事由１）、本件発明の予測できない効果を看過したものである（取消事由２）から、違法なものとして取り消されるべきである。なお、決定が上記第２の１の補正及び訂正請求を認めないとした結論について、本件では争わない。
１　取消事由１（相違点判断の誤り）
（１）　決定は、本件発明と引用発明との相違点として、ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートが、本件発明は、「不織布」にポリマー改質アスファルトを含浸・積層した防水シートであるのに対し、引用発明は、その具体的な構成が明らかでないことを認定しながら、ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートの構成として、「不織布」にポリマー改質アスファルトを含浸・積層することは、刊行物２（特開昭５４－１４８０８８号公報、甲第１０号証）、刊行物４（特開平１－１０５７３２号公報、甲第１２号証）等に示される周知技術にすぎないことを理由として、本件発明の上記構成は、上記周知技術に基づき当業者が容易に想到することができたものであると判断したことは、誤りである。すなわち、引用発明では、「合いじゃくり部」（防水シート同士の重ね合わせ部を平坦に接合するために設けられた防水シート端部の段差（切欠部））が設けられ、該段差（切欠部）同士を重ね合わせて接合するとなっているところ、刊行物２、４記載の防水シートは、「不織布」を成分として含有するので、これらの防水シートの端部に、引用発明のような合いじゃくり部を設けることは極めて困難であり、合いじゃくり部を設けた場合には、合いじゃくり部分における不織布自体、又はそれを構成する繊維が損傷を受けたり、含浸されたアスファルトが不織布層から流出するために、機械的強度が非常に低下するとともに、防水機能及び接着性能が劣化するものであって、合いじゃくり部を設けた改質アスファルト防水シートによる防水工法である引用発明において、その防水シートとして刊行物２、４に記載のものを採用することは技術的に極めて困難である。
したがって、引用発明の防水工法に、刊行物２、４記載の防水シートを採用することは容易に想到し得ないものであって、決定が、本件発明と引用発明との相違点について、刊行物２、４等に示すように周知技術に基づき当業者が容易に想到することができたとした点は誤りである。
（２）　被告は、特開昭５８－４１９７７号公報（乙第１号証）、特開昭６１－１７６７５４号公報（乙第２号証）、特開平１－３０４２５２号公報（乙第３号証）及び実願昭６０－１７０９５６号（実開昭６２－８０９２７号公報）のマイクロフィルム（乙第４号証）を引用し、これらに記載の事項を考慮しても、やはり、本件発明は当業者が容易に想到できたと主張する。


しかしながら、乙第１ないし第３号証は、防水シートを防水下地に接着剤あるいは接合剤を用いて密着して固定する密着工法に関するものであり、本件発明に係る絶縁工法、すなわち、防水シートを防水下地に密着することなく部分的に固定する工法に関しては全く記載がなく、ましてや、絶縁工法においては防水シートの釘引き裂き力に耐えるだけの強度が必要であるなどの点に関しては、記載もなければ示唆もない。また、乙第４号証は、密着工法、あるいは絶縁工法に関するものかどうかについてすら明確でない。
したがって、乙第１ないし第４号証に記載の事項を考慮しても、本件発明が容易に発明をすることができるとする根拠とはならず、被告の主張は失当である。
２　取消事由２（効果の看過）
引用発明の防水工法は、防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて、相隣接する防水シート同士を接合するもので、このために生じる欠点があるのに対し、本件発明は、①防水シート同士の接合部が２枚重ねで所要の厚さを維持することができ、その上、不織布が存在しているので、加熱溶融時にオーバーヒートしても穴が開くおそれは少ない、②接合部の厚みを減らしていないので、上側シートの裏面を充分溶融させて重ねて融着することができる、③下側シートの加熱はむしろ補助程度とすることができて、下側の釘の劣化防止が可能となる、④防水シート同士を重ね合わせるので、突き合わせ段部の隙間が生じ難く、所要の厚さを確保することができ、隙間からの浸水の心配はほとんどない、⑤本件発明に係わる防水シートは、風圧力の強い場所でも充分に耐力があり、我が国のように台風の多いところでも使用可能になり、また、下地の乾燥状態を選ばないため、降雨後すぐに施工することができるなど工期を短縮することができる。さらには、補修時に既設の防水層を剥がさずに、その上に施工することができるので、廃シートによる環境問題もないなどの効果を有するとともに、さらに、本件特許発明に係る明細書の「本発明のシート防水工法によれば安価なアスファルト系防水シートを用いて絶縁工法で防水施工ができるようになった。このため、同系防水シートの一般的施工法である密着工法に較べ、熟練を必要とせず、防水下地の乾燥養生時間が短縮され、作業効率が大幅に向上した。本発明で用いる不織布にアスファルトを積層した防水シートは従来の絶縁工法に用いた塩素化ポリエチレン防水シートに較べ熱融着温度が低く、圧着荷重が小さいため防水シート相互の接合がより容易であるため、塩素化ポリエチレン防水シートを用いた絶縁工法に較べても工期が短縮できる。」（甲第２号証１０欄３１行ないし４２行）及び「本発明の主な特徴は、安価なアスファルト系防水シートを用いて絶縁工法で防水施工が行えること、それにより施工の作業性が良いことと、膨れが生じないことである。係止部材による固定は施工の作業性をよくし、しかも防水下地とは密接することなく絶縁されるため、防水下地から発生する気体は全体に分散するため膨れを生じることがない。また、アスファルト系防水シートは、前述の塩素化ポリエチレンおよびクロロスルホン化ポリエチレンを主成分とするシートをポリエステル織布または組布に積層してなる防水シート、あるいはポリ塩化ビニール系樹脂からなる防水シート等に較べ、材料が安価であり、そのため防水シートの厚さを厚くすることが可能であり、このため防水効果が上がる、重量が重く風で飛びにくい、上を人が歩行できるなどの特徴がある。また熱融着温度が低い、圧着荷重が小さいため、相互の接合が容易であるなどの特徴もある。」（同５欄３５行ないし５０行）との記載の効果を有するもので、決定は、本件発明の予測することができない効果を看過したものである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも失当であり、決定の判断に誤りはなく、違法な点は存在しない。
１　取消事由１（相違点判断の誤り）に対して
原告は、「合いじゃくり部」を設けた改質アスファルト防水シートによる防水工法が、引用例に記載された発明であることを前提に、該防水シートとして刊行物２、４に記載のものを採用することは、技術的に極めて困難なものであるから、引用発明の防水工法に刊行物２、４記載の防水シートを採用することは容易に想到し得ないものである旨主張している。
しかしながら、決定が引用例に記載されている発明として認定したのは、防水シートの一端に合いじゃくり部を設けてその部分で接合するというものではなく、「防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合する」という技術的思想であって、引用発明が合いじゃくり部を設けた改質アスファルト防水シートによる防水工法であることを前提にした原告の上記主張は、この点で既に失当である。そして、防水シートの端部同士を接合するに当たって、端部同士を単に重ね合わせて接合する工法（「Ａ工法」という。）、端部に「合いじゃくり部」を設けて該合いじゃくり部同士を重ね合わせて接合する工法（「Ｂ工法」という。）のいずれの工法も周知であること（乙第１ないし第４号証）を考慮しても、やはり、引用例に記載された改質アスファルト防水シートの防水工法において、該防水シートの構成として、刊行物２、４等に記載の周知の防水シートの構成、すなわち、不織布にポリマー改質アスファルトを含侵・積層する構成を採用し、本件発明の構成とすることは、当業者が容易に想到することができたものといえる。したがって、決定には、相異点についての判断の誤りはない。
２　取消事由２（効果の看過）に対して
原告は、決定は本件発明の予測することができない効果を看過したものである旨主張している。
しかしながら、原告主張の効果は、いずれも周知技術や、引用例、刊行物２及び４に記載の発明から容易に予測することができるものである。特に、原告が主張する①防水シート同士の接合部が２枚重ねで所要の厚さを維持でき、その上、不織布が存在しているので、加熱溶融時にオーバーヒートしても穴が開くおそれは少ない、②接合部の厚みを減らしていないので、上側シートの裏面を充分溶融させて重ねて融着することができる、④防水シート同士を重ね合わせるので、突き合わせ段部の隙間が生じ難く、所要の厚さを確保でき、隙間からの浸水の心配はほとんどないという効果は、上記周知のＡ工法の特徴として知られていたものであり、また、本件特許発明に係る明細書記載の効果は、いずれもアスファルト系防水シートを用いた引用例、刊行物２及び４に記載の発明から容易に予測することができるものである。
理　　　　由
１　取消事由１（相違点判断の誤り）について


（１）　争いのない本件発明の要旨並びに引用発明との一致点及び相違点等決定の理由のうち、本件発明の要旨が、「不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層した防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなることを特徴とするシート防水工法。」であること（決定書１６頁１行ないし７行）、本件発明と引用発明とが、「ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなるシート防水工法」であることで一致しており（同１８頁１０行ないし２０行）、「ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートが、請求項１に係る発明は、不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層した防水シートであるのに対し、刊行物１（引用例）記載の発明は、その具体的な構成が明らかでない点」で相違していること（同１９頁２行ないし６行）、及び、この相違点に関し、「ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートの構成として、不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層する構成は、上記刊行物２、４等に示すように周知技術」であること（同１９頁７行ないし１１行）は、争いがない。（２）　原告は、引用発明が「合いじゃくり部を設けた改質アスファルト防水シートによる防水工法」であるとして、このことを前提に、引用発明に刊行物２、４記載の不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層する構成の防水シートを採用することは容易に想到し得ないものであるとして、決定が、上記（１）の相違点の本件発明の構成は、上記（１）の周知技術に基づき当業者が容易に想到することができたものであると判断した点（決定書１９頁１２行ないし１４行）は、誤りである旨主張している。
（３）　上記（１）のとおり、引用発明は、「ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなるシート防水工法」である点で、本件発明の構成と一致していると認められるところ、甲第９号証によれば、引用例には、その具体的な構成として、原告主張のとおり、積層し合う防水シート双方の端部は、合いじゃくり部を構成しているものが記載されていることが認められる。
（４）　しかしながら、乙第１号証（特開昭５８－４１９７７号公報）、第２号証（特開昭６１－１７６７５４号公報）、第３号証（特開平１－３０４２５２号公報）及び第４号証（実願昭６０－１７０９５６号（実開昭６２－８０９２７号公報）のマイクロフィルム）によると、防水シートの端部同士を積層して接合するシート防水工法について、本件発明の出願時までの公知の技術文献において、以下のアないしカの各記載があることが認められる。
ア　乙第１号証
「従来陸屋根あるいは屋上の防水に使用するアスフアルトシートは抗張力をもたせた同一の不織布基材にアスフアルトを含浸させたものを使用している。・・・第１図においては下地コンクリート（３）上に防水接着剤（４）を塗布しその上にアスフアルトシート（１）、（１）’をジョイント部が重ね合さるように敷貼する。図中（２）はジヨイント部の接着剤を示す。」（１頁右下欄１８行ないし２頁左上欄１４行）、及び防水シートの端部同士を単に積層して接合する構成を示す第１図
イ　乙第２号証
［従来の技術］欄に「第７図に示した工法は、所謂ラップジョイント工法と呼ばれている工法で防水シート（１０１）を接着剤（１０２）を用いて防水下地（Ｇ）に張りつける。防水シート（１０１）の接合部は４０～５０ｍｍ幅に重ね合せ、その重ね合せ部（１０３）を溶剤溶着法又は加熱溶着法により一体化し・・・この工法はシート防水工法の代表的な施工法であり、すぐれた工法といえる。」（２頁右上欄１２行ないし左下欄６行）、及び及び防水シートの端部同士を単に積層して接
合する構成を示す第７図
ウ　乙第３号証
「〔従来の技術〕コンクリート建築物の屋上を防水するには、従来スラブコンクリートの上面にシートを配置し、その上面に押えコンクリートを打設する方法が広く行われている。この方法では押えコンクリートのヒビ割れ等から漏水することがあり、近時、高い防水性能、優れた耐候性、軽量化等の点から防水シートを張り付ける防水工法が普及し出している。」（１頁左下欄１７行ないし右下欄５行）、「〔発明が解決しようとする課題〕上記した防水シートを貼り付ける方法では、第７図に示すように防水シート７１と７２の接合部に段差が生じ、美観上好ましくないばかりでなく、シート端部の重合部の合せ幅にミスが生じると、シートを平行に張り付けることができなくなることから、作業には慎重を要するため作業能率が低下し、また、歩行者が接合部を損傷させ、漏水の原因となる虞れがある・・・本発明の目的は、上記した従来技術の課題を解決し、作業能率が高く、かつ防水シートの接合部に段差が生じることがなく、美観に優れ、しかも歩行者により防水シートが損傷されることのないビル屋上の断熱及び防水構造を得ることができる工法を提供することにある。」（１頁右下欄１５行ないし２頁左上欄末行）、及び防水シートの端部同士を単に積層して接合する構成を示す第７図
エ　乙第３号証
「〔課題を解決するための手段〕上記した目的は、・・・防水シートの互いの接合部に相似形の段部を形成し、この段部で両防水シートを接合することによって達成される。」（同２頁右上欄１行ないし７行）、〔実施例〕欄の「各防水シートは、第３図に示すようにそれぞれ互いに相似形の段部４、５が形成され、図示のように両者を接合して防水層が形成される。第３図に示す防水シート３Ａ、３Ｂを接合する手段としては、例えば接合面を接着剤により接合する方法、接合部を熱溶着により接合する方法等を採用することができる。」（２頁右下欄３行ないし９行）、及び防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて該合いじゃくり部同士を積
層して接合する構成を示す第３図
オ　乙第４号証


「＜従来の技術＞コンクリート建築物、構造物に防水シートを施工する場合、その施工面全面にわたる幅を有する防水シートは通常ないので複数の防水シートの両縁を継ぎ合せて施工しなければならない。継ぎ合せは通常隣接する２枚の防水シートの縁を重ね合せ、防水シートが塩化ビニール製防水シートの場合では接着剤を使用して貼り合せ、防水シートがアスファルト製シートの場合では相当に高温にしたコテ等の加熱体を重ね合せた部分に押当てることにより表面を融かして接着していた。これら従来の継ぎ合せ方法は何れの場合も施工に時間がかかるという問題と、２枚のシートを重ね合せる事により継ぎ合せ部が厚くなり、その結果厚みのバラツキで継ぎ合せ部が凹凸状になり、継ぎ合せ部の防水性の信頼性に欠けるという問題を有する。」（１頁１６行ないし２頁１０行）。
カ　乙第４号証
「＜考案が解決しようとする問題点＞本考案は従来用いられている防水シートの継ぎ合せ方法の有する欠点を解消して施工が簡単にできると共に継ぎ合せ部に確実な防水性を付与することのできる積層防水シートを提供することを目的とする。＜問題点を解決するための手段＞本考案の目的は、少なくとも一層のゴムアスファルト層を有する積層防水シートであって、その積層防水シートの長さ方向両縁部のゴムアスファルト層の部分的切欠部が設けられていることを特徴とする積層防水シートによって達成される。」（２頁１１行ないし３頁２行）、「＜実施例＞以下本考案の積層防水シートの実施例を示す添付図面を参照して本考案をさらに詳述する。第１図に本考案の積層防水シートの一実施例を示し、第１図（Ａ）は平面図、第１図（Ｂ）はその断面図である。・・・。この積層防水シートの両縁には部分的切欠部２Ｌ、２Ｒが積層防水シートの長手方向に設けられている。第１図に示した実施例の積層防水シートでは第１図（Ｂ）に示すように、左側の切欠部２Ｌには下向きに露出ゴムアスファルト層表面３Ｌを有する段部が設けられ、右側の切欠部２Ｒには上向きの露出ゴムアスファルト層表面３Ｒを有する段部が設けられる。この段部の幅Ｗは少くとも５㎝、通常は１０㎝～２０㎝の間で選定される。なお段部の深さは積層防水シートの厚さのほぼ1/2にし、かつ両側の段部の断面形状は互いに相手側を補完し合って継ぎ合せた時に積層防水シート本体の厚さにほぼ一致するように定めるとよい。第２図に第１図に示した積層防水シートが継ぎ合される状態の断面図を示す。すなわち右側の積層防水シート１ａの左側の露出ゴムアスファルト層表面３Ｌａと左側の積層防水シート１ｂの右側の露出ゴムアスファルト層表面３Ｒｂを対向して配置し、両表面を合せた後７０℃に加熱したコテでその部分を押付けることによって両アスファルト層が一体化し、この部分の防水性を確実にする。」（５頁１２行ないし７頁６行）、並びに防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて該合いじゃくり部同士を積層して接合する構成を示す第１図Ａ、Ｂ及び第２図（５）　上記（４）の各記載及び上記のとおり引用例には「合いじゃくり部を設けた防水シートによる防水工法」が記載されていること並びに弁論の全趣旨を総合すれば、防水シートの端部同士を積層して接合するシート防水工法における防水シート同士の重ね合わせの方法として、従来から、防水シートの端部同士を単に積層して接合する構成（被告主張のＡ工法）が採られていたが、この方法は、その構造が単純であり、また、接合面に充分な厚みがある等の利点がある反面、継ぎ合わせ部が厚くなり、あるいは凹凸状となるために生じる欠点もあったために、防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて該合いじゃくり部同士を積層して接合する方法（被告主張のＢ工法）も採られており、両者とも、本件発明の出願当時周知の技術となっていたことは明らかである。そして、前者の従来からの方法も、その構造の単純さ等の利点から、後者の方法を採る必要性がない場合などに普通に採用されていたものと認められる。
そうすると、本件発明の出願当時における防水シート工法の技術分野において、防水シートの端部同士を積層して接合するシート防水工法が採られており、その場合に、防水シート同士を重ね合わせる方法として、端部同士を単に積層する方法及び端部に合いじゃくり部を設ける方法のいずれも、当業者が適宜選択し得るものと理解されていたものと認められる。
したがって、引用例には、防水シートの端部同士を積層して接合するシート防水工法が記載されているのであるから、その防水シート同士の重ね合わせの具体的な構成としては、後者の方法（端部に合いじゃくり部を設ける方法）が記載されているとしても、当業者は、この具体的な構成に限定されることなく、そこに示されている技術的思想として、「ポリマー改質アスファルトを用いた防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなるシート防水工法」であると把握して、本件発明との相違点である防水シートの構成については、上記のとおり周知技術であることに争いのない「不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層する構成」を採用することに想到することは容易であるというべきである。これと同旨の決定の判断に誤りはなく、原告の上記（２）の主張は採用することができない。
２　取消事由２（効果の看過）について
（１）　原告は、引用発明の防水工法は、防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて相隣接する防水シート同士を接合するもので、このために生じる欠点があるのに対し、本件発明は、種々の効果がある旨主張している。（２）　そこで、原告が主張する効果を検討すると、原告主張の効果のうち、防水シート同士の接合部の厚みを減らしていないので、上側シートの裏面を充分溶融させて重ねて融着することができるとの効果（上記第３の２の②）、及び、防水シート同士を重ね合わせるので、突き合わせ段部の隙間が生じ難く、所望の厚さを確保することができ、隙間からの浸水の心配はほとんどないという効果（同④）は、いずれも、本件発明が、防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて防水シート同士を接合するものではないことを根拠とする主張と認められるところ、上記のとおり、本件発明の要旨は、「不織布にポリマー改質アスファルトを含浸・積層した防水シートの一端を、防水シートを防水下地に対して固定させるための係止部材で防水下地に固定し、隣接する他の防水シートの一端を該係止部材上を覆うように積層し、該シート同志の積層面を接合することからなることを特徴とするシート防水工法。」であり、本件発明は、防水シートの端部に合いじゃくり部を設けて防水シート同士を接合することを、本件発明の構成から排除しておらず、上記の各効果は本件発明の構成が有する特有の効果とはいえない。


平成一〇年(ﾜ)第二四六五三号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日平成一二年一月一八日）
判          決
原告                          コロナ産業株式会社
右代表者代表取締役            Ａ
右訴訟代理人弁護士            川田敏郎
右補佐人弁理士                Ｂ
被告                          日本トイザらス株式会社
右代表者代表取締役            Ｃ
右訴訟代理人弁護士            平出晋一被告                          株式会社ジョイフル本田
右代表者代表取締役            Ｄ
右訴訟代理人弁護士            人見孔哉被告                          株式会社ミスターマックス
右代表者代表取締役            Ｅ
右訴訟代理人弁護士            藤田一伯
右補佐人弁理士                Ｆ
主          文
一原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告らは、別紙物件目録記載の接続構造（以下「イ号物件」という。）を使用した装飾用電灯を販売してはならない。
二被告らは、原告に対し、各自金五〇〇万円及びこれに対する被告株式会社ミスターマックスは平成一〇年一一月七日から、その余の被告は同月六日からいずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実等
１原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲記載の発明を「本件発明」という。）を有している。
登録番号    第二六一四九九二号
発明の名称装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造
出願日      平成二年六月二九日
公開日      平成七年一〇月三日
登録日      平成九年二月二七日
特許請求の範囲
「ソケット本体内に組み付けられる導電性金属板製の端子板と、この端子板に接続された被覆外皮付きコード線とからなり、前記端子板は、本体部と、この本体部に続く基端部と、この基端部に形成された左右二対の第一折り曲げ部および第二折り曲げ部を備え、前記第一折り曲げ部によって前記コード線の導線を基端部に圧接して接続し、第二折り曲げ部によってコード線の被覆外皮を保持した構成の装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造において、前記端子板の第一折り曲げ部の、前記被覆外皮側の端部には、前記コード線の被覆外皮の終端を形成する面に当接するストッパが設けられ、かつ当該ストッパは、第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面で被覆外皮の端面に当接する形状であることを特徴とする装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造。」
２本件発明の構成要件は、以下のとおり分説される。(一)ソケット本体内に組み付けられる導電性金属板製の端子板と、この端子板に接続された被覆外皮付きコード線とからなり、前記端子板は、本体部と、この本体部に続く基端部と、この基端部に形成された左右二対の第一折り曲げ部および第二折り曲げ部を備え、前記第一折り曲げ部によって前記コード線の導線を基端部に圧接して接続し、第二折り曲げ部によってコード線の被覆外皮を保持した構成の装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造において、(二)前記端子板の第一折り曲げ部の、前記被覆外皮側の端部には、前記コード線の被覆外皮の終端を形成する面に当接するストッパが設けられ、(三)かつ当該ストッパは、第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面で被覆外皮の端面に当接する形状であることを特徴とする装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造。
３本件発明の作用効果は、次のとおりである。
ストッパが、第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面で被覆外皮の端面に当接する構成であるから、従来のように折り曲げ部の縁部が鋭角な接触になるのを防止して導線や被覆外皮を傷付けたり、被覆外皮に深く食い込んだりするのを防止すると同時に、被覆外皮の端面に当接してこれを位置決めする。端子板とコード線の接続がより安定的で、被膜外皮が位置ずれしたりすることなく、かつ導線や被膜外皮等も損傷し難いようにすることができる。４被告らは、装飾用電灯を販売している。
二本件は、本件特許権を有している原告が、被告らに対し、イ号物件を使用した装飾用電灯の販売の差止めを求めるとともに、特許権侵害による損害の賠償を求める事案である。
第三争点及びこれに関する当事者の主張
一争点
１被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造の特定２被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造が、本件発明
の構成要件を充足し、本件発明の作用効果を奏するか
３損害の発生及び額
二争点に関する当事者の主張
１争点１について
（原告の主張）
被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造は、別紙物件目録のように特定される。
（被告らの認否）
原告の右主張は否認する。
２争点２について
（原告の主張）
(一)イ号物件は、本件発明の構成要件(一)を充足する。(二)イ号物件の端子板の第一折り曲げ部の被覆外皮に近い端部付近は、漏斗状に拡径された縁部が形成され、かつ、その先端は、被覆外皮の終端を形成する面に当接している。また、右当接部分は、右第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面になっている。したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件(二)及び(三)を充足する。(三)以上のとおり、イ号物件は、本件発明の構成要件を充足し、本件発明の作用効果を奏する。
（被告らの認否）
原告の右主張は否認する。
（被告日本トイザらス株式会社（以下「被告トイザらス」という。）及び被告株式会社ミスターマックス（以下「被告ミスターマックス」という。）の主張）
(一)本件発明は、コード線の被覆外皮部分が端子板の本体部側にずれることを前提として、それを防止するための発明である。したがって、構成要件(一)の「保持」は、コード線の被覆外皮部分が端子板の本体部側にずれることを前提としたものと解すべきである。
しかるところ、被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造においては、端子板の第二折り曲げ部により、コード線の被覆外皮部分が強固に挟持されているから、位置ずれを起こさない。
また、被告らの販売している装飾用電灯においては、端子板をソケットに挿入する際、格別の摩擦抵抗はなく、また、端子板をソケットの端子板係止溝の下端部にセットする際、被覆外皮部分を端子板の本体部側へずらす力は働かないから、被覆外皮部分が端子板の本体部側にずれることはない。