ア　確かに，前記前提事実(3)（別紙医学的知見３(3)）のとおり，ＰＴＬＤは，ＥＢウイルス感染に関連する臓器移植後の重篤な合併症とされているところ，前記前提事実(2)（診療経過一覧表）のとおり，５月１５日には，血液検査の結果が報告され，ＥＢウイルス抗体価の陽転化があり，ＤがＥＢウイルスに初感染したことが判明し，６月１８日には，ＥＢウイルスの検査結果が陽性，サイトメガロウイルスの検査結果が陰性であるとの報告がされた。イ　しかし，上記１(8)アのとおり，腎移植後にＥＢウイルスに感染した場合，風邪の症状や下痢が生じることがあるが，その後に回復する例が多く，必ずＰＴＬＤを発症するものではないし，ＰＴＬＤの発症を疑わせる表在リンパ節の腫脹は見られなかった。また，上記１(7)ウのとおり，サイトメガロウイルス感染症については，サイトメガロウイルスそのものによる組織障害を呈する症例では，必ずしも陽性になるとは限らないため，サイトメガロウイルス感染症による消化管潰瘍であることを否定できなかった。
そして，前記前提事実(3)（別紙医学的知見３(3)）及び上記１(7)エのとおり，ＰＴＬＤは，腫瘍化リンパ球又は異形化リンパ球の異常増殖が生じたもので，最終的には，問題となる組織の中にかかるリンパ球が存在することを証明できれば，ＰＴＬＤを診断することができ，消化管潰瘍部の生検による組織学的診断が診断の決め手となるが，同月１６日に実施した上部消化管内視鏡生検の結果，明らかな病原体を示唆する所見は見られなかった。また，上記１(8)アのとおり，平成１１年６月当時，腎移植後のＥＢウイルスによるＰＴＬＤの国内での症例報告は多くなく，腎移植後のＥＢウイルスによるＧＩ－ＰＴＬＤについては，Ｄの症例についての報告（甲Ｂ１号証）がされるまでは，国内において報告がなく,海外で肝移植後の症例報告があるのみであった。さらに，被告病院の医師は，Ｄの症例について，６月中旬以降，国内外の文献を検索するとともに，国内の主要な移植施設であるＮ大学腎移植グループ，Ｏ大学腎移植グループ，Ｐ大学肝移植グループ，Ｑ病院腎移植グループ，Ｒ大学腎移植グループ，Ｓ大学肝移植グループ等に直接連絡をして，類似症例の有無や検査・治療方法について相談したが，参考になる意見はなかった。ウ　上記イのような諸点に照らすと，ＤのＥＢウイルスの感染や臨床症状からは，直ちにＰＴＬＤの発症を診断することはできず，他にこれを診断できたと認めるだけの事情があったと認めるに足りる証拠はない。
(2)　検査義務違反について
上記１(8)イ(ア)のとおり，ＥＢウイルスについてのＩＳＨ及びＰＣＲ検査は，平成１１年６月ないし７月当時，被告病院を含め，一般の病院において実施されている検査ではなかった。なお，被告病院の医師は，平成１１年６月ないし７月当時，ＩＳＨがＰＴＬＤの補助診断として有用であるという医師グループの報告があったため，大学病院，研究施設等にＩＳＨの検査依頼をしたが，これを実施できる施設はなかったところでもある。
よって，６月１９日時点において，被告にＩＳＨやＰＣＲ検査を実施すべき義務があったということはできない。
(3)　なお，原告らの主張には，ＥＢウイルスによるＰＴＬＤは予後が不良であるから，その確定診断に至らなくとも，その可能性が高い場合，あるいは，ある程度ある場合には，早期にタクロリムスの中止又は大幅な減量をすべきとの主張も含まれていると窺える。
そこで，この点について検討すると，当時，Ｄについては，腎移植後約３か月の時期であったから，タクロリムスの中止や大幅な減量は，免疫反応を引き起こし，腎臓を廃絶する危険があったこと，腎臓を廃絶した場合，一般的には，腹膜透析や血液透析を施さなければ，腎不全によって死亡に至るところ，Ｄの年齢や当時の体重からすると血液透析の実施は困難であったこと，腹膜透析を実施するには，既に腹膜透析カテーテルを抜去していたので，新たにその導入術を実施する必要があったところ，６月１９日当時，Ｄには高熱，腹痛，炎症反応の再熱が認められ，同月２２日には，ＩＶＨを挿入し，輸血も施されているなど，腹部所見を含む重篤な症状が認められたのであって，腹膜透析カテーテルの導入術や腹膜を利用しての腹膜透析が可能であったとは考えがたいことも考えると，ＥＢウイルスによるＰＴＬＤの可能性が相当程度高くなければ，被告においてタクロリムスの中止や大幅減量をすべき義務は認められないと解される。しかして，上記(1)で検討した各点に照らすと，被告病院において，当時，ＥＢウイルスによるＰＴＬＤの可能性が相当程度高いと判断することはできなかったと解すべきである。
５　６月２４日時点における義務違反について
(1)　薬剤の調整義務違反について
この点に関する原告らの主張は，被告が，６月２４日時点で，ＤがＰＴＬＤを発症していることを診断できたことを前提とするものであるが，同日時点において，そのような診断はできなかったというべきであり，その理由は，上記４(1)の理由のほか，次のとおりである。
前記前提事実(2)イ（診療経過一覧表）のとおり，同月２４日，Ｄについて，ＥＢウイルスが陽性，サイトメガロウイルスが陰性との検査結果が判明した。しかし，上記４(1)のとおり，ＥＢウイルスの感染が直ちにＰＴＬＤの発症に繋がるものではなく，サイトメガロウイルスが陰性であったとしてもその感染を完全に否定することはできない。また，上記１(7)ウ，エのとおり，同月２０日実施の腹部長音波検査や同月２１日実施のＣＴ検査においても腹腔内腫瘤やリンパ節の腫脹など一般的なＰＴＬＤに見られる所見はなく，同月２２日実施の上部消化管内視鏡生検及び大腸ファイバーにおいても，明らかなリンパ球浸潤やウイルス感染は認められなかった。
このように，同月２４日時点においても，ＤのＥＢウイルスの感染や臨床症状からは，直ちにＰＴＬＤの発症を診断することはできず，他にこれを診断できたと認めるだけの事情があったと認めるに足りる証拠はない。
(2)　検査義務違反について


原告らの主張するＩＳＨやＰＣＲ検査の実施義務が認められないことは，上記４(2)と同様である。
(3)　なお，上記４(3)で論じた点についても，６月２４日当時のＤの腹部や全身状態が同月１９日以上に重篤であることを考えると，同様となる。
６　説明義務違反について
(1)　腎移植について
医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約ないし信義則に基づき，特別の事情がない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容の利害得失，予後などについて説明すべき義務があるというべきである（最高裁判所平成１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。
また，医師は，患者が，子供である場合など，自己の疾患の内容やそれに対する治療方法を的確に理解して治療方法の選択や同意をすることが期待できない場合には，緊急の場合でない限り，少なくとも，患者の家族に接触して，説明が適当であると判断できたときには，その者に対し，患者に対する治療内容等を説明して同意を得る義務を負うものというべきであり，逆に，かかる家族からの同意があれば，患者本人から同意を得る必要は必ずしもないというべきである。この点，Ｄは，平成２年１月２１日生まれの者で，平成１０年及び平成１１年当時は８，９歳の子供である一方，原告らは，Ｄの父母でＤの受診の際に少なくともいずれかは付き添っていたと認められるから，Ｄの病状等について説明をする相手方として相応しいと認められる。
したがって，被告は，原告らに対し，Ｄの病状，実施予定の腎移植手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容の利害得失，予後などについて説明すべき義務があるというべきである。この点，Ｆ及びＧが原告らに対して説明した内容は，上記１(3)，(4)のとおりであって，腎移植を受けるか否かを合理的に判断するために必要な説明が尽くされ，上記説明義務の履行はされたものというべきである。なお，原告らは，腎移植手術に関するマイナス面ないしリスク（免疫抑制療法下での感染症等の合併症等）に触れられていたとしても，他方で，担当医が「大丈夫」と述べれば，全体としてマイナス面についての説明義務違反があると主張し，確かに，前記認定のとおり，Ｆは「大丈夫」とも述べたようであるが，現に，マイナス面ないしリスクについて具体的な説明をしている以上，抽象的に「大丈夫」というような肯定的な表現をしたことによって説明義務違反があると解することはできない。
(2)　ドナーについて
Ｈ及びＧは，２月２２日，原告Ｂに対し，腎摘出手術等について，上記１(4)のとおり説明したのであって，腎摘出手術を受けるか否かを合理的に判断するために必要な説明が尽くされたものというべきであり，この点についても説明義務違反は認められない。
７　以上によれば，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないというべきであるから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長   裁判官　　　貝　阿　彌　　誠
裁判官        水野有子
裁判官　　　堀内元城
別紙　医学的知見
１　慢性腎不全（乙Ｂ２，５，７，８）
(1)　慢性腎不全の治療には，透析療法と腎移植の２つの治療法があり，現在，腎移植が一番優れた治療法であるとされている。
(2)　透析療法には，血液透析と腹膜透析がある。いずれも食事，水分制限等の自己管理指導が重要となる。
ア　血液透析
腎臓で排除されるべき毒素と水分を人工腎臓により除去して，血液を浄化する対症療法である。１回３～５時間の透析を週に２，３回行う必要がある。小児については，血液透析は困難とされている。
イ　腹膜透析（連続携行式腹膜灌流（ＣＡＰＤ））
腎臓で排除されるべき毒素と水分を腹腔内に注入した透析液により除去して，血液を浄化する対症療法である。腹膜透析は，カテーテルによって透析液の注廃液を行う必要がある。
腹膜透析は血液透析よりも生理的であるが，これを長期的に使用すると，被嚢性腹膜硬化症（びまん性に肥厚した腹膜の広範な癒着により持続的，間欠的あるいは反復的にイレウス症状を呈する症候群）となり，腹膜の劣化のため，腹膜肥厚，中皮細胞脱落，イレウス及び腸管癒着を引き起こす。皮嚢性腹膜硬化症は，死亡率が高く，経口摂取ができず，長期的に経静脈栄養で管理しなければならない重篤な合併症であり，発症前に腹膜透析を中止する必要がある。小児末期腎不全患者では，現時点において，腹膜透析は５～１０年しか治療を行えない方法で，血液透析が困難なことから，乳幼児では特に早期腎移植が望まれるとされる。
２　腎移植（甲Ｂ１０，３０，乙Ｂ１，２，４ないし７，１１，１２）(1)　腎移植は，末期腎不全患者の廃絶した腎機能を腎提供者から移植した腎により置換して代行させる治療法である。腎移植は，慢性腎不全に対する確立した根治療法とされている。
腎移植には必ず腎を提供する第三者（ドナー）が必要であり，提供者が生存中の家族である場合と死の直後である場合がある。
(2)　適応
腎移植は，末期腎不全患者のほとんどすべてに適応がある。ただし，現在のところ，既存抗体の陽性例，活動性の感染症，消化管出血及び悪性腫瘍等の合併症を有する者には禁忌である。
腎移植をするに当たって，ドナーと患者（レシピエント）間の組織適合性検査が重要である。
小児慢性腎不全は，成長，身体的・精神的発育，就学の面から腎移植の絶対的適応であり，成人後の予後や社会復帰という面から見ても，できるだけ早期に腎移植を実施すべきであり，そのためには，生体腎移植に対する医療者側のpositiveな考え方と献腎移植を普及させる努力が必要であるとする報告（乙Ｂ第４号証）もある。
(3)　免疫抑制剤等


ア　腎移植後の免疫抑制剤としては，①シクロスポリン（Ｔ細胞活性化抑制，インターロイキンⅡ産生抑制），②タクロリムス（Ｔ細胞活性化抑制，インターロイキンⅡ産生抑制），③アザチオプリン（代謝拮抗薬，リンパ球増殖抑制），④ミゾリビン（代謝拮抗薬，リンパ球増殖抑制），⑤副腎皮質ホルモン（インターロイキンⅠ産生抑制，抗炎症等）等が使用され，種々の組み合わせが行われるようになっている。
このほかにも，拒絶反応の治療薬として，ステロイド，抗リンパ球グロブリン（ＡＬＧ），モノクローナル抗体等が用いられている。
イ　タクロリムス
タクロリムス（商品名プログラフ）は，免疫抑制剤であり，腎移植等の臓器移植における拒絶反応の抑制のために用いられている。
商品名プログラフ注射液５mgの腎移植における用法・用量は，通常，１回０．１mg/kgを生理食塩液又はブドウ糖注射液で希釈し，２４時間かけて点滴静注する。
商品名プログラフカプセル０．５mgの腎移植における用法・用量は，通常，移植２日前から術後初期にかけて１回０．１５mg/kgを１日２回経口投与し，以後，徐々に減量し，維持量は１日量０．０６mg/kgを１日２回経口投与することを標準とするが，症状に応じて適宜増減する。タクロリムスを経口投与する場合，その吸収は一定しておらず，患者によって個人差があるので，状況に応じて血中濃度を測定して，その投与量を調節する。
なお，タクロリムスの血中濃度の目標値（ng/ml）については，次回投与直前（すなわち，血中濃度の最も低い時点）における値であるトラフ値について，腎移植後２週間が２０～２５，その後１か月が１５～２０，その後３か月が１０～１５，慢性期は５～９とするアメリカのピッツバーグの医師グループの報告がある。
(4)　拒絶反応
移植特有の合併症で，発熱，尿量減少，腎機能低下及び移植腎腫大が主要症状であり，次の①ないし③のタイプに分けられる。
①　超急性拒絶反応
レシピエント血中にドナーＭＨＣ抗原に対する既存抗体があるときに発症する。血流再開後４８時間以内に移植腎は拒絶される。
②　急性拒絶反応
最も一般的な拒絶反応で，主としてＴリンパ球による細胞性免疫反応である。移植後１週間から３か月後くらいまでに頻発するが，その後も移植腎がある限りいつでも発症し得る。間質血管周囲への単核円形細胞浸潤が特徴的で，移植腎は大きく腫大する。尿量は減少し，血清クレアチニン値は０．３mg/dl/日以上の上昇を示し，移植腎機能低下により透析療法が必要なこともある。ステロイドパルス療法，ＡＬＧ，モノクローナル抗体等による治療により多くは治癒回復させることができる。
③　慢性拒絶反応
移植後３か月以降に，慢性かつ進行性の移植腎機能低下を生じるもので，その発症機序についてはまだ不明なことが多い。主としてドナーに対する液性抗体が関与する免疫学的な要因と機能ネフロン数の減少によるhyperfiltrationmechanismなどの非免疫学的要因とが複雑に関与していると考えられている。虚血や拒絶反応によるネフロン数の減少，あるいは加齢（高齢ドナー）などが移植腎の長期予後に影響することが明らかになっている。
(5)　腎移植後の合併症
拒絶反応のほか，シクロスポリンやタクロリムスによる腎障害，肺炎等の感染症，肝障害及び悪性腫瘍等は重要である。移植患者はすべて免疫抑制下にあり，感染症，中でもサイトメガロウイルス（ＣＭＶ）肺炎，カリニ肺炎や真菌症等はしばしば致命的となる。また，悪性腫瘍の発生率も高い（１～２％）ことが知られている。さらに移植患者には高血圧や高脂血症を合併することも多い。
(6)　腎移植の成績
日本移植学会による平成１２年の腎移植臨床登録集計報告によれば，平成９年１２月３１日までに日本で施行された過去約３０年間の腎移植症例１万２３８１例（生体腎移植８８９６例，死体腎移植３４８５例）のうち追跡調査ができた約１万例の成績は，生体腎移植について見ると，生存率（移植患者が生存している率）が９５％（１年），８９％（５年），８２％（１０年），７６％（１５年）で，生着率（移植腎が機能している率）は，８９％（１年），７３％（５年），５４％（１０年），４１％（１５年）である（乙Ｂ２，５）。
もっとも，腎移植成績は，シクロスポリンやタクロリムスといった免疫抑制剤や抗ウイルス療法の進歩などにより，生存率，生着率ともに大きく向上している。腎移植後は，社会復帰率も高く，透析療法に比較して高いqualityof    life（ＱＯＬ）が得られている。また，腎移植後に拒絶反応などによって移植腎が生着しなかった場合でも，再び透析療法に戻ることで生命維持が可能となる。３　腎移植後の感染症（甲Ｂ１，３ないし９，１４，１６，乙Ｂ１０，証人Ｆ，同Ｇ）(1)　腎移植後のウイルス感染症は最も重要な合併症の一つである。移植後の免疫抑制に伴う宿主の抵抗力減弱がその原因であり，いわゆる日和見感染症として発症しやすく，移植後３～６か月以内に発症することが多い。したがって，この期間は厳重な経過観察が必要となる。
(2)　サイトメガロウイルス（ＣＭＶ）
サイトメガロウイルスは，ヘルペス属のウイルスである。サイトメガロウイルス感染症は，腎移植後の免疫抑制に伴う日和見ウイルス感染症の代表例である。サイトメガロウイルス感染症において，初期症状として最も多く見られるのは発熱であり，更に症状が進むと臓器感染症の様相を呈する。主なＣＭＶ臓器感染症は，肺炎，消化器潰瘍，肝炎，膵炎，網膜症である。
治療の基本は，抗ウイルス剤のガンシクロビル（商品名デノシン），ガンマグロブリン剤の投与である。
(3)　ＥＢウイルス（Epstein-Barrvirus）ＥＢウイルスは，ヘルペス属のウイルスである。感染症で問題となるのは，ＰＴＬＤ（posttransplantlymphoproliferative    disorder。移植後リンパ球増殖性疾患）である。
ＰＴＬＤは，腫瘍化リンパ球又は異型化リンパ球の異常増殖が生じるもので，ＥＢウイルス感染に関連する臓器移植後の重篤な合併症とされ，最終的には，問題となる組織の中にかかるリンパ球が存在することが証明されれば，これを診断することができる。


平成１４年（行ケ）第４４号　審決取消請求事件（平成１４年５月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　浜　田　治　雄
被　　　　　　告　　　株式会社ベラヴィータ
訴訟代理人弁護士　　　宍　戸　金二郎
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５４４４号事件について平成１３年１２月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙目録記載のとおりの構成からなり、指定役務を商標法施行令別表の区分による第４２類「飲食物の提供」とする商標登録第４２０７３７４号商標（平成６年１２月２０日出願、平成１０年１１月６日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１２年８月２４日、被告を被請求人として、本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は、同請求を無効２０００－３５４４４号事件として審理した上、平成１３年１２月１３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①請求人（注、原告、通称サルヴァトーレ・クオモ）はイタリア料理人として我が国の業界及び需要者の間で著名な存在であり、「SALVATORE」ないし「サルヴァトーレ」はその氏名の著名な略称であって、被請求人（注、被告）がイタリア料理の提供に本件商標を使用するときは、請求人の料理の提供を信ずる顧客に著しい不利益を与えることになり、顧客の利益の保護を目指す商標法１条の法の精神に反するとして、同法４条１項７号違反をいう請求人の主張について、本件商標自体は何ら公序良俗に反するものではなく、これを使用することが社会公共の利益・一般道徳観念に反するものでも、他の法律によってその使用が禁止されているものでもなく、また、「SALVATORE」及び「サルヴァトーレ」が、請求人の氏名の略称ないし請求人の経営するイタリア料理店の名称又は標章の略称として周知、著名であったと認めることはできず、被請求人による本件商標の使用が顧客に対して著しく不利益をもたらすとはいえないし、さらに、被請求人が本件商標の商標登録を受けるについてこれを極めて不当とするような特段の事情も見いだせないとし、②本件商標は請求人の著名な略称を含むものであり、請求人が被請求人に対し商標登録の承諾をしていないとして、同法４条１項８号違反をいう請求人の主張、本件商標は、イタリア料理の提供という請求人の役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標である「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」に類似する商標であるとして、同項１０号違反をいう請求人の主張及び被請求人がイタリア料理の提供に本件商標を使用するときは請求人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるとして、同項１５号違反をいう請求人の主張について、本件商標の登録出願時における「SALVATORE」、「サルヴァトーレ」、「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」の周知、著名性は明らかではないとした上、本件商標が、請求人の氏名の著名な略称を含むものとはいえず、請求人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標に類似する商標ともいえず、請求人の業務に係る役務のごとくその出所について混同を生ずるおそれもないとし、③イタリア料理の提供について需要者の間に広く認識されている請求人の商標を被請求人が同じイタリア料理の提供に使用すれば請求人に著しい不利益が生ずるとして、同項１９号違反をいう請求人の主張について、被請求人は本件商標を不正の目的をもって使用するものということはできないとして、本件商標の登録は、同法４６条１項により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は、本件商標について、原告の氏名の略称である「SALVATORE」及び「サルヴァトーレ」の周知、著名性の認定判断を誤った結果、商標法４条１項７号に違反しないとの誤った判断をし（取消事由１）、上記著名性の認定判断を誤った結果、同項８号に違反しないとの誤った判断をし（取消事由２）、原告の商標である「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」の周知性の認定判断を誤った結果、同項１０号に違反しないとの誤った判断をし（取消事由３）、原告の上記商標の周知、著名性の認定判断を誤った結果、同項１５号に違反しないとの誤った判断をし（取消事由４）、同様に同項１９号に違反しないとの誤った判断をした（取消事由５）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）原告は、イタリア料理人として、我が国において著名、周知な存在であり、この事実は、原告の自著「NAPOLI　ナポリの食卓へようこそ」（甲第４号証）、同「LaCucinadel   Sole　太陽の食卓」（甲第６号証）、原告とジローラモ・パンツェッタの共著「VIVALAPASTA　パスタは陽気に」（甲第５号証）、ＷＯＷＯＷのテレビ料理番組「ボナセーラ！サルヴァトーレ・クオモの本格イタリアン」（平成１１年３月から平成１２年３月まで毎週月曜日午後７時３０分放送）を紹介するインターネット・ホームページ（甲第７号証）、ネスレ日本株式会社のテレビコマーシャル「ブイトーニ　フライパンでイタリアン」シリーズ（平成１１年１０月から平成１２年３月まで放送）を紹介するインターネット・ホームページ（甲第８号証）、平成１３年６月９日に放送されたＴＢＳのテレビ番組「チューボーですよ」及び同月３０日に放送されたＮＨＫのテレビ番組「新・男の食彩」への出演料理指導を録画したビデオテープ（甲第９号証）、１５万部も発行頒布されているＮＨＫ料理テキスト「男の食彩」の同月１日発行No.７４（甲第１０号証）において紹介記事が掲載されている事実などから認めることができる。したがって、本件商標の構成文字である「SALVATORE」及び「サルヴァトーレ」は、イタリア料理の料理人として我が国の業界及び需要者の間に著名な原告の氏名の略称であることが明らかであり、被告がイタリア料理の提供に本件商標を使用するときは、原告の役務と出所の混同を生じて原告の料理の提供を信ずる顧客に著しい不利益を与えるおそれがあり、このような商標の登録は、需要者の利益を保護することを目的とする商標法１条の精神に反し、不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為を構成することにもなるから、本件商標は、法秩序を害するおそれがある商標として、商標法４条１項７号に該当する。
２　取消事由２（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）上記１のとおり、本件商標は、原告の氏名の著名な略称を含む商標であり、原告は被告に対しその商標登録の承諾をしていないから、商標法４条１項８号に該当する。
３　取消事由３（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」は、イタリア料理の提供という原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であり、本件商標は、これに類似する商標であるから、商標法４条１項１０号に該当する。
４　取消事由４（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」は、原告の周知、著名な商標であり、本件商標は、原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標であるから、商標法４条１項１５号に該当する。
５　取消事由５（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）被告が原告の周知、著名な上記商標と類似する本件商標をイタリア料理の提供に使用すると、原告に著しい不利益が生ずるから、本件商標は、商標法４条１項１９号に該当する。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告が日本国内において不特定多数の需要者間に広く知られた著名な存在であるとは到底認めることはできないから、その氏名の略称の周知、著名性を前提として本件商標につき商標法４条１項７号該当をいう原告の主張は失当である。２　取消事由２（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について商標法４条１項８号の「他人の氏名・・・の著名な略称」であるか否かは、当該他人の活動実績（活動開始時期、活動時間、活動地域、マスコミ等における取り上げ実績、本人や関係者等の宣伝実績等）を総合的に勘案し、判断すべきものであり、その結果、当該略称が既に特定の他人を認識させるものとして広く一般的に認知され、著名と認められる場合に限り、同号が適用されるものである。加えて、「他人の氏名・・・の著名な略称」との要件は、本件商標の登録出願時に具備していることを要するところ、原告の主張立証によっても、どのような事実、実績によって、いつから、「SALVATORE」及び「サルヴァトーレ」が原告の氏名の著名な略称となったものであるかは一切示されていないから、本件商標が商標法４条１項８号に該当しないことは明らかである。
３　取消事由３（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告の商標である「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」が、本件商標の登録出願時において、原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということはできないから、本件商標は、商標法４条１項１０号に該当しない。
４　取消事由４（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告の上記商標の周知、著名性を認めることができないことは上記のとおりであるから、本件商標は、商標法４条１項１５号に該当しない。５　取消事由５（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について被告が本件商標をイタリア料理の提供に使用しても、原告に著しい不利益が生ずることはないから、本件商標は、商標法４条１項１９号に該当しない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)本件商標は、別紙目録記載のとおりの構成からなり、商標法施行令別表の区分による第４２類「飲食物の提供」を指定役務として、平成６年１２月２０日に登録出願し、平成１０年１１月６日に設定登録がされたものであることは、当事者間に争いがない。そして、同目録の記載によれば、本件商標は、いずれも横書きした「SALVATORE」、「サルヴァトーレ」の文字からなり、構成中の「サルヴァトーレ」の片仮名文字部分は「SALVATORE」の欧文字に相応する表音「サルヴァトーレ」を「SALVATORE」の下部にやや小さく表記したものであり、また、株式会社小学館平成６年１月１日発行の「和伊中辞典」（乙第５号証）によれば、「SALVATORE」は、救世主を意味するイタリア語であることが認められる。(2)さらに、証拠（甲第３～第１０号証）によれば、次の事実が認められる。原告は、昭和４７年にイタリア人の父と日本人の母との間に出生し、イタリア語表記の「SalvatoreCuomo」及びこれに相応する表音を片仮名表記した「サルヴァトーレ・クオモ」を通称として日本国籍を有する者であり、１１歳の時にピザ職人に弟子入りし、イタリアと日本で料理の修業を重ね、平成７年４月、オーナーシェフとして東京都内にイタリア料理店「リストランテ・ピッツェリア　サルヴァトーレ」を開業し（店舗所在地が目黒区中目黒及び港区東麻布の両所であるのか、あるいはその一方であるのかは証拠上明らかではない。）、平成１３年１月からは、東京都渋谷区代官山のイタリア料理店の総料理長を務めている。原告は、平成７年１２月１５日に自著「NAPOLI　ナポリの食卓へようこそ」（甲第４号証）、平成９年１月２０日にジローラモ・パンツェッタとの共著「VIVALAPASTA　パスタは陽気に」（甲第５号証）、平成１１年２月１５日に自著「LaCucinadel   Sole　太陽の食卓」（甲第６号証）を刊行したが、その発行部数は不明である。
また、原告は、平成１１年３月から平成１２年３月までの間、毎週月曜日午後７時３０分からＷＯＷＯＷで放送されたテレビ料理番組「ボナセーラ！サルヴァトーレ・クオモの本格イタリアン」、平成１１年１０月から平成１２年３月までの間に放送されたネスレ日本株式会社のテレビコマーシャル「ブイトーニ　フライパンでイタリアン」シリーズ、平成１３年６月９日に放送されたＴＢＳのテレビ番組「チューボーですよ」及び同月３０日に放送されたＮＨＫのテレビ番組「新・男の食彩」に出演したほか、同月１日発行のＮＨＫ料理テキスト「男の食彩」において、原告を「東京代官山イタリア料理店総料理長」として紹介し、原告が上記テレビ番組「新・男の食彩」で梅加工品を素材とするイタリア料理に挑むとの記事が掲載された。
原告は、上記刊行物の刊行及び上記テレビ番組の出演の際には、「SALBATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」の通称を使用していた。(3)上記認定の事実によれば、原告は、平成７年４月にイタリア料理店「リストランテ・ピッツェリア　サルヴァトーレ」を開業したのを始め、その後、同種料理店の営業を展開するとともに、イタリア料理に関するいくつかの著作物を刊行したり、イタリア料理のテレビ番組やテレビコマーシャルに出演するなどして、本件商標の登録査定日である平成１０年９月１８日（乙第６号証）当時には、イタリア料理の料理人としての原告の「SALBATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」の通称は、主として我が国のイタリア料理の嗜好者ないし一定の地域範囲の需要者の間である程度の知名度を得ていたことが認められる。しかしながら、このような事実があるからといって、直ちに、本件商標の構成文字である「SALBATORE」及び「サルヴァトーレ」が、上記登録査定時において、原告の主張するように、イタリア料理の料理人として我が国の需要者の間に広く知られた著名な原告の氏名の略称であったとまで推認することはできず、他に、これを認めるに足りる証拠はない。さらに、原告は、上記略称の周知、著名性を前提として、被告が本件商標を使用することにより、原告の役務と出所混同を生じて顧客に著しい不利益を与えるおそれがあり、ひいて、本件商標の登録が、商標法１条の精神に反し、不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為をも構成し、法秩序を害するおそれがある旨主張するが、本件全証拠によっても認めるに足りない。
したがって、本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（商標法４条１項８号該当性の判断の誤り）について本件商標が、その登録出願時において、「他人」である原告の著名な略称を含む商標といえないことは、上記認定判断に照らして明らかであるから、本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告の商標である「SALVATORECUOMO」及び「サルヴァトーレ・クオモ」が、本件商標の登録出願時において、イタリア料理の提供という原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを認めるに足りる証拠は全くないから、本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないとした審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告の上記商標が、本件商標の登録出願時において、周知、著名であったといえないことは、上記のとおりであるから、本件商標が原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるとはいえないとしてその商標法４条１項１５号該当性を否定した審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由４は理由がない。５　取消事由５（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は、被告が原告の周知、著名な上記商標と類似する本件商標をイタリア料理の提供に使用すると、原告に著しい不利益が生ずると主張するが、本件商標の登録出願時において、原告の上記商標が周知、著名であったといえないことは、上記のとおりであり、被告が不正の目的をもって本件商標を使用するものと認めるに足りる証拠も全くないから、本件商標が商標法４条１項１９号に該当しないとした審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由５は理由がない。６　以上のとおり、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


平成１２年（行ケ）第１３７号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ソニー株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　渡　辺　　　光
同　　　　弁理士　　　竹　内　英　人
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７０９４７号事件について平成１２年３月９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年７月３１日、名称を「光ディスク装置」とする発明（以下「本件発明」という。）につき特許出願をし（特願昭６２－１９２２２５号）、平成１０年７月３日に特許第２７９８２４５号として設定登録を受けた。【Ｇ】は、平成１１年３月１７日、本件特許につき特許異議の申立てをし、平成１１年異議第７０９４７号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年８月１６日、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を訂正する旨の訂正請求をし、この訂正請求に係る訂正請求書及び訂正明細書は、同年１１月２２日付けの手続補正書をもって補正された（以下、この補正を「本件補正」といい、本件補正後の上記訂正請求を「本件訂正請求」という。）。
特許庁は、上記特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年３月９日に「特許第２７９８２４５号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の明細書の特許請求の範囲の記載
再生ビームのスポットの直径より小なる幅を有して所定周波数でウォブリングされた溝が予め形成され、且つ上記溝内に記録可能領域が設けられた光ディス
クに対し、
この光ディスクの径方向に対応して分割された検出器を設け、上記記録可能領域に記録された情報を再生するためのクロック情報を上記検出器の差信号として得られる上記溝のウォブリング周波数成分から検出するとともに、上記記録可能領域に記録された情報を上記検出器の和信号として検出するようにした光ディスク装置。
(2)　本件訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範
囲の記載
再生ビームのスポットの直径より小なる幅を有して、両側の側面が同一位相の所定周波数でウォブリングされた一定の深さの溝が予め形成され、且つ上記溝内に反射率が変化する記録可能領域が設けられた光ディスクに対し、この光ディスクの径方向に対応して分割された検出器を設け、上記記録可能領域に記録された情報を再生するためのクロック情報を上記検出器の差信号として得られる上記溝のウォブリング周波数成分から検出するとともに、上記記録可能領域に記録された情報を上記検出器の和信号として検出するようにした光ディスク装置。
（以下、訂正明細書に記載された本件発明を「訂正発明」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①本件補正は特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に適合するとした上で、②訂正発明は、特開昭６１－２３６０４６号公報（甲第４号証、以下「刊行物１」という。）及び特開昭６１－２６０４３２号公報（甲第５号証、以下「刊行物２」という。）記載の各発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、同法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定に適合せず、本件訂正請求は認められないとし、③本件発明の要旨を設定登録時の明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した上、本件発明は、刊行物１、２記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、同法２９条２項の規定により特許を受けることができず、同法１１３条２号に該当するから、本件特許を取り消すとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由


１　本件決定の理由中、本件補正の適否の認定判断（決定謄本１頁理由欄１０行目～２頁３５行目）、本件訂正請求に係る訂正の内容の認定（同２頁３７行目～３頁１２行目）、本件訂正請求に係る訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否についての認定判断（同３頁１４行目～４頁７行目）、刊行物１、２の記載事項の認定（同４頁２５行目～６頁３３行目）並びに訂正発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点の認定（同６頁３５行目～７頁３６行目）は認める。本件決定は、訂正発明と刊行物１記載の発明との相違点１、２及び４についての判断を誤り（取消事由）、本件訂正請求は認められないとした結果、本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである（本件決定の理由中、相違点３については争わない。）。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　訂正発明の課題
訂正発明は、反射光の強弱によって記録された主情報を読み取る反射率変化型の光ディスクに関するものであり、その技術的課題も、「従来の光ディスクでは、グルーブのウォブリング情報は、トラッキングエラーの情報のみを考慮されたものであった。光ディスクを記録／再生する時に、光ディスクからの再生信号と同期したクロック情報を検出する必要があり、従来では、記録されるデータと共に、クロック情報を記録していた。その結果、光ディスクの記録可能領域に記録できるデータ量を減少させる問題があった。従って、この発明の目的は、ウォブリングされたグルーブがトラッキング情報のみならず、クロック情報を含むことによって、光ディスク上に記録できるデータ量を増加させることが可能な光ディスク装置を提供することにある。」（訂正明細書１頁２０行目～２８行目）というもので、反射率変化型の光ディスクに固有のものである。
これに対し、刊行物１において具体的な技術として開示されているのは、ＭＯ（光磁気ディスク）に関するもののみで、しかも、ＭＯの主情報の読み取りは反射光の強弱によるものではないから、ＣＤとの互換性の配慮もない。反射率変化型の光ディスクに固有な上記の技術的課題については開示も示唆もない。また、刊行物２その他の従来例においても、「反射率変化型の光ディスクにおいて、ウォブリングされた溝（グルーブ）にトラッキング情報のみならずクロック情報をも含ませ、記録するデータ量を増加させる」との上記のような訂正発明の課題について開示がない。
したがって、訂正発明がこれらの刊行物記載の発明から当業者が容易に想到することができるとの本件決定の判断は誤りである。(2)　相違点１（「反射率が変化する」記録方法）について本件決定は、訂正発明と刊行物１記載の発明との相違点１（前者は、溝内に反射率が変化する記録可能領域を設けるのに対し、後者ではどのような記録方法を用いているのか明確でない点）に関して、刊行物１（甲第４号証）の「記録材料層１５の溝の底部、即ち、案内溝１３の底部に対応する部分が情報信号の書込み状況に応じて反射率が変化するものとされていると、その反射率変化がクロック信号の読取り出力に誤差成分として混入することになる。従って、・・・情報信号の書込み状況に応じた反射率変化を伴わない光磁気記録が行われる垂直磁化膜とされると、クロック信号の読取り出力に混入する誤差成分に対する補償が不必要となって好都合である。」（７頁右上欄１７行目～左下欄８行目）との記載には、「裏返せば、誤差成分の補償さえすれば、刊行物１に記載の発明を『溝内に反射率が変化する記録可能領域』を設ける記録に対しても適用可能であることが示唆されている」とし、この示唆に基づいて、刊行物１記載の発明を反射率変化型の光ディスクに適用することは容易であるとする（決定謄本８頁１行目～１２行目）。しかし、刊行物１記載の発明に係るディスクは光磁気ディスクであって、反射率変化型の光ディスクではないところ、本件決定が引用摘示する刊行物１の上記記載は、反射率変化型を採用した場合にはクロック信号等の情報に悪影響を及ぼすことを明示するものであり、しかも、クロック信号の読み取り出力に混入する誤差成分を補償する手段については他に何らの記載もない。したがって、刊行物１は、「ウォブリングされた溝にトラッキング情報のみならずクロック情報をも含ませることにより記録するデータ量を増加させる」技術を反射率変化型の光ディスクに適用することが困難であることが記載されているものと理解すべきであり、本件決定の上記認定及び判断は誤りというべきである。
(3)　相違点２（「和信号として検出」する情報検出方法）について本件決定は、訂正発明と引用例１記載の発明との相違点２（前者では、記録可能領域に記録された情報を検出器の和信号として検出しているのに対して、後者では、どのように検出されるのか不明である点）に関して、「プッシュプル方式では、２分割された検出器の出力の差から制御信号を、和から主たる記録情報を得るのが通常であり、刊行物１に記載の発明でも、この方式を採用している以上主たる記録情報は、本件訂正発明の検出器に相当する一対の受光素子の和信号から検出されると考えるのが妥当であることから、この相違点は見かけ上のものに過ぎない」（決定謄本８頁２４行目～２８行目）とする。


しかし、刊行物１記載の発明に係るディスクは光磁気ディスクであり、光磁気ディスクは反射光の偏光面の回転を検出することにより主信号を読み出すものであるから、反射光の強度は変化せず、一対の受光素子の反射光量を足し合わせたところで主信号を取り出すことはできず、したがって、「刊行物１に記載の発明において、主信号が一対の受光素子の和信号から検出される」との上記認定は科学的事実に反するものであり、この認定に基づく上記判断は誤りである。また、本件決定は、刊行物１、２等に記載の技術について、「細部では多少の差異はあるが、いずれも溝の内外からの反射光の強度の差から制御信号を検出する点では共通することから、信号の種類によらないで検出法としては同じものとして扱うことができるので、刊行物１に記載の発明に刊行物２に記載のプッシュプル方式の構成を適用することに何の無理もな」い（同９頁２７行目～３２行目）とするが、上記のように刊行物１記載の発明は反射光の強度から主信号を読み出すものではないから、これに刊行物２記載のプッシュプル方式を適用する理由はない。(4)　相違点４（ビームスポット直径と溝幅の大小関係）について本件決定は、訂正発明と引用例１記載の発明との相違点４（前者では、再生ビームスポットの直径に比して溝の幅が小さいのに対し、後者では、この関係が不明である点）に関して、特開昭６１－２５０８４３号公報（甲第７号証）、実願昭６０－７９２３８号のマイクロフィルム（実開昭６１－１９５５２１号公報）（甲第８号証の１、２）、実願昭５９－７６４０８号のマイクロフィルム（実開昭６０－１９２１２２号公報）（甲第９号証の１、２）、特開昭５８－５７６４０号公報（甲第１０号証）を周知例として挙げ、「制御信号の検出の容易さ等の理由から、溝の幅より大きい径の光ビームを用いるのが一般的であって、この相違点も格別のものとは認められない」（決定謄本９頁１２行目～１８行目）とする。しかし、甲第７～第１０号証記載の発明は、トラッキング情報及びクロック情報の双方を含むようにウォブリングされた溝を有するものではない上、訂正発明と同じく反射率変化型で記録可能なディスクに関するものは甲第１０号証記載の発明のみであり、しかも、同号証にはワイドグルーブ（グルーブの幅がトラックピッチの半分よりも広いもの）を採用するとの記載はない。ナローグルーブ（グルーブの幅がトラックピッチの半分よりも狭いもの）においては、結果的にビームスポットの直径よりもグルーブの幅が狭くなってしまうこともあるが、そのような構成とすべき必然性はないものであり、訂正発明のように、ワイドグルーブの場合も含めて溝幅よりもスポット径を大きくするという技術的な思想が示されているものではなく、相違点４に係る「再生ビームスポットの直径に比して溝の幅が小さい」構成が一般的であるとはいえない。
また、訂正発明は、溝の幅より大きい径の光ビームを用いる（再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい）ことにより、①記録するとグルーブ底部の記録部分の反射率が低下する方式（「ＨtoＬ」）及び同記録部分の反射率が高くなる方式（「ＬtoＨ」）のいずれを用いた場合でも、ＣＤとの互換性を保持させることを可能とする、②幅が広い溝内に記録を行うために、記録スポット内の膜の平面性が良く、再生信号のＳ／Ｎが良くなる、③ゆらぎが少ないＨＦ信号や安定したプッシュプル信号を得ることができるという顕著な作用効果を奏することができるのであり、上記の構成を格別のものではないとした本件決定の判断は誤りである。
(5)　相違点全体の判断の必要性
本件決定は、単に四つの相違点を個別に検討するだけで相違点全体が持つ意味について検討をしていない。四つの相違点のすべてについてその変更の方向性が同一である等の特段の事情がない限り、本件発明の構成は当業者において容易に想到することができるものではない。例えば、「溝内に反射率が変化する記録可能領域を設ける」（相違点１）構成は、「再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい」（相違点４）構成と何ら関係がないものであり、変更の方向性が同一であるとはいい難い。このような観点からの検討をしていない本件決定は誤りである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　訂正発明の課題について
原告は、訂正発明は、反射率変化型の光ディスクに固有の技術的課題を解決するものである旨主張する。しかし、本件で問題となるのは、刊行物１を前提として訂正発明に想到することが当業者にとって容易であったか否かであり、原告が現実にどのような出発点に立ち、何を前提にしたかは問題でない。本件決定は、各刊行物記載の発明を認定し、本件発明と対比し、そしてそれらの組合せによる容易想到性について判断したものであって、本件決定で引用していない刊行物１中の記載部分に基づく原告の主張は失当である。
２　相違点１（「反射率が変化する」記録方法）について原告は、刊行物１には「ウォブリングされた溝にトラッキング情報のみならずクロック情報をも含ませることにより記録するデータ量を増加させる」技術の反射率変化型の光ディスクへの適用が困難であることが記載されている旨主張する。しかし、刊行物１は、上記の技術を、反射率変化型と光磁気方式とに適用した際のそれぞれの優劣を比較しているだけで、反射率変化型の光ディスクへの適用を不可能とする阻害要因を示すものではない。むしろ、原告の指摘する刊行物１の記載は、裏返せば、誤差成分を補償しさえすれば、反射率変化型の光ディスクに対しても適用可能であることが示唆されているといえる。また、反射率変化型の光ディスクには誤差成分の補償が必要であるとの点については、訂正明細書の特許請求の範囲の記載においても、そのような誤差成分を補償するための特別な配慮が規定されているものではない。
さらに、訂正発明も刊行物１記載の発明も、ともにクロック信号の読み取り手段をプッシュプル法による点でも一致しており、前記示唆に基づいて、刊行物１に記載の発明を周知の反射率変化型のものに適用して、所望の作用効果を得ることに想到する程度のことは当業者にとって格別のことではないとした本件決定の判断に誤りはない。


３　相違点２（「和信号として検出」する情報検出方法）について原告は、刊行物１記載のディスクは光磁気ディスクであり、和信号として主信号を取り出すことはできないから、「刊行物１に記載の発明において、主信号が一対の受光素子の和信号から検出される」との本件決定の認定は誤りである旨主張する。しかし、原告のこの主張は、刊行物１に記載の発明をＭＯ（光磁気デイスク）に適用した場合に限ってのものであるところ、本件決定はＭＯへの適用を認定したものではないから、上記主張は失当である。刊行物１記載の発明を反射率変化型の光ディスクに採用した場合、トラックエラー信号をプッシュプル方式で検出し、主信号を和信号によって検出することは周知の方法であり、この点の本件決定の認定に誤りはない。
４　相違点４（ビームスポット直径と溝幅の大小関係）について原告は、「相違点４は格別なものとは認められない」とした本件決定の判断は誤りである旨主張するが、原告も、「溝の幅とビームスポットの直径が同一であっても、または本件発明とは逆に、溝の幅がビームスポットの直径よりやや大きくても、ウォブリング（蛇行）周波数成分からクロック信号を検出することは可能である」（乙第１号証、特許異議意見書４頁１８行目～２０行目）と認めており、かつ、反射率変化型の光ディスクにおいては、溝の幅より大きいスポットを用いる（再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい）ことが一般的である（甲第７～第１０号証）ことから、ウォブリング溝にクロック情報を含ませるか否かにかかわらず、「再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい」構成とすることは、当業者がまず最初に着想することである。
さらに、原告は、顕著な作用効果についても主張するが、原告が主張する作用効果の根拠となる明細書の記載は、本件決定でその訂正を認めなかった訂正明細書で初めて主張しているものであって、設定登録時の明細書には記載されていない事項であるから、原告の上記主張は失当である。
５　相違点全体の判断の必要性について
原告は、本件決定は各相違点を個別に検討するのみで発明全体として容易想到性の検討をしていないなどと主張するが、各相違点に係る構成を得ることが容易である以上、その相違点相互に組合せを妨げる特段の事情がない限り、組合せにより得られる全体の構成を得ることもまた容易である。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の課題について
原告は、訂正発明は、反射率変化型の光ディスクに固有の技術的課題を解決するためのものであるのに、刊行物１、２記載の各発明には、そのような課題の開示がないので、当業者がこれらの刊行物記載の発明から訂正発明を想到するのは容易でない旨主張する。
しかし、訂正明細書（甲第３号証）には、「発明が解決しようとする課題」として、「従来の光ディスクでは、グルーブのウォブリング情報は、トラッキングエラーの情報のみを考慮されたものであった。光ディスクを記録／再生する時に、光ディスクからの再生信号と同期したクロック情報を検出する必要があり、従来では、記録されるデータと共に、クロック情報を記録していた。その結果、光ディスクの記録可能領域に記録できるデータ量を減少させる問題があった。従って、この発明の目的は、ウォブリングされたグルーブがトラッキング情報のみならず、クロック情報を含むことによって、光ディスク上に記録できるデータ量を増加させることが可能な光ディスク装置を提供することにある。」（１頁２０行目～２８行目）との記載があり、この記載によれば、訂正発明は、従来の光ディスクでは、ディスク上の記録領域内に他のデータとともにクロック情報を記録していた結果、記録することができるデータ量が減少するとの課題があったことから、ウォブリングされたグルーブにトラッキング情報のみならずクロック情報をも含ませ、ウォブリング周波数成分から検出可能とすることにより、記録領域内にクロック信号を記録する必要をなくし、記録することができるデータ量を増加させることを目的とするものであると認められる。
そうすると、訂正発明が解決しようとする課題は、ディスク上の記録領域内に記録する情報の種別及び配置に起因する課題であって、反射率変化型であるか光磁気方式であるかという記録方式に起因する課題であるとは認められず、したがって、訂正発明が、反射率変化型の光ディスクに固有な技術的課題を解決するものであるという原告の主張は失当というべきである。
さらに、刊行物１（甲第４号証）には、「従来の技術」として、「書込み可能なディスクには、通常、その基体表面の中央孔の周囲に、中央孔を取り囲む渦巻状の案内溝が予め設けられたものとされる。この案内溝は・・・トラッキング・エラー信号を得るべく使用されるものとなされ、さらには、記録トラックに関連してのディスク上の位置を示すアドレス情報を有するものとされる」（３頁左上欄５行目～１９行目）、「書込み可能なディスクにおいて、予め設けられる案内溝に特定の情報信号が書き込まれており、それが記録トラックへの書込みもしくは記録トラックからの読取りがなされる情報信号に悪影響を及ぼすことがないものとされ・・・る場合には、ディスクを用いての記録及び再生に係る情報量の増大が図れる」（３頁右下欄３行目～１０行目）との記載が、「発明が解決しようとする問題点」として、「従来にあっては、書き込み可能なディスクにおいて、予め設けられた渦巻状の案内溝にクロック信号あるいは特定の情報信号が書き込まれており、それが、記録トラックに書き込まれる情報信号もしくは記録トラックから読み取られる情報信号に悪影響を及ぼさないとされ、しかも、記録もしくは再生時において容易に読み取られるようにされたものは見当たらない。従って・・・セルフクロッキングを行うことができるようにされていることに基づく利点は享受されていない。斯かる点に鑑み、本発明は・・・この案内溝に、記録もしくは再生時におけるトラッキング・サーボコントロール系のサーボコントロール周波数帯域より高い周波数帯域に属する周波数を有する特定の信号が書き込まれており、斯かる案内溝に書き込まれた特定の信号が、記録トラックに書き込まれる信号、もしくは、記録トラックから読み取られる情報信号に悪影響を及ぼさないものとされ・・・記録トラックから読み取られる情報信号の時間軸の制御等の各種制御に使用し得るようにされたディスク状記憶媒体を提供すること・・・を目的とする」（３頁右下欄１５行目～４頁右上欄１１行目）との記載があることが認められる。これらの記載によれば、刊行物１は、従来、書込み可能なディスクにおいて、案内溝はトラッキング制御信号及びアドレス情報を得るために使用されてはいるものの、案内溝にクロック信号等の特定の信号を書き込み、記録トラックの情報信号の書込み及び読取りに悪影響を及ぼさないようにした書込み可能なディスクが見当たらなかったことから、案内溝に、トラッキング制御周波数帯域より高い周波数を有するクロック信号等の特定の信号を書き込み、当該クロック信号等が記録トラックの情報信号の書込み及び読取りに悪影響を及ぼさないようにすることにより、セルフクロッキングの利点を享受し、記録及び再生に係る情報量の増大を図ることを目的とするものと認められ、訂正発明と、その課題、目的を基本的に同じくするものというべきである。


また、原告は、刊行物１において具体的に開示されているのはＭＯ（光磁気ディスク）に関するもののみで、ＣＤとの互換性の配慮もない旨主張する。しかし、反射率変化型の光ディスクへの適用の可否は後述のとおりであり、ＣＤとの互換性に関しては、訂正発明の課題として取り上げるべき事項であるとはいえない。すなわち、訂正明細書（甲第３号証）の「発明が解決しようとする課題」の欄にＣＤとの互換を目的とするとの記載はなく、唯一これに関連する「グルーブ２のウォブリング周波数は、22.05[kHz]とされている。またグルーブ２は、クロック情報およびＣＤ（コンパクトディスク）と同様の絶対時間コードの情報を有している。」（２頁１６行目～１８行目）との記載は、訂正発明の実施の形態の一例を示したものにすぎない。そうすると、刊行物１にＣＤとの互換性への配慮がないとしても、これに基づいて訂正発明を想到することを困難とするような理由となるものではないというべきである。
２　相違点１（「反射率が変化する」記録方法）について原告は、刊行物１（甲第４号証）の「記録材料層１５の溝の底部、即ち、案内溝１３の底部に対応する部分が情報信号の書込み状況に応じて反射率が変化するものとされていると、その反射率変化がクロック信号の読取り出力に誤差成分として混入することになる。従って、・・・情報信号の書込み状況に応じた反射率変化を伴わない光磁気記録が行われる垂直磁化膜とされると、クロック信号の読取り出力に混入する誤差成分に対する補償が不必要となって好都合である。」（７頁右上欄１７行目～左下欄８行目）との記載から、刊行物１記載の発明を反射率変化型の光ディスクに適用することが困難であることが示されている旨主張する。しかし、グルーブ（溝）内に記録可能領域を設け、光ビームで書込み及び（又は）読取りを可能とするディスクにおいて、当該記録方法として反射率変化型を採用すること自体は、刊行物２（甲第５号証）、甲第６号証の１、２、第９号証の１、２、第１０号証に示されているように、周知の技術であると認められる。原告の上記主張は、このような周知の技術を刊行物１記載の発明と組み合せることの阻害要因をいうものと理解されるので、このような観点から検討する。まず、刊行物１の上記記載は、反射率変化型の光ディスクを採用した場合と、反射率変化を伴わない光磁気記録方式を採用した場合とを比較し、「クロック信号の読取り出力に混入する誤差成分」の観点からすると、光磁気記録方式の方が、誤差成分に対する補償が不必要となる分だけ「好都合である」と比較評価した記載であると認められる。しかし、ここでいう「誤差成分」とは、所望の信号に対して「雑音」といわれるものに当たるところ、雑音に対する補償（雑音抑制）自体は電子回路の分野では一般的に行われている慣用的な手段にすぎず、雑音ないし誤差成分の発生を伴う技術が直ちに当該技術の有効性を否定するものと認めるに足りる証拠はない。そうすると、刊行物１に、反射率変化型を採用することによって生ずる誤差成分の補償手段が具体的に示されていないにせよ、当該補償手段を施すことを困難又は不可能とするような記載もない以上、反射率変化型のディスクを採用した場合に「誤差成分の補償」が必要となるとの刊行物１の上記記載は、刊行物１記載の発明を反射率変化型ディスクに適用することを妨げる記載であるとは認められず、かえって、一定の条件の下でその適用が可能となることを示唆するものと理解することができる。
したがって、「前記示唆に基づいて、刊行物１に記載の発明を周知の反射率変化型のものに適用して、所望の作用効果を得ることに想到する程度のことは当業者にとって格別の想像力を要するとも認められない」とした本件決定の判断に誤りはないというべきである。
３　相違点２（「和信号として検出」する情報検出方法）について原告は、刊行物１記載の光磁気ディスクでは、主信号を和信号として検出することは不可能であって、相違点２を「見かけ上のものに過ぎない」とした本件決定の判断は誤りである旨主張する。
確かに、光磁気ディスクは、反射光の偏光面の回転を検出して主信号を読み出すものであって、反射光の強度の変化を検出するものではないから、一対の受光素子の反射光量を足し合わせることによって主信号を取り出すことはできず、光磁気ディスクを前提とする限りでは、主信号を和信号として検出することは原理的に不可能である。しかし、本件決定は、刊行物１記載の発明を反射率変化型の光ディスクに適用することを前提とした場合に、「主たる記録情報は、本件訂正発明の検出器に相当する一対の発光素子の和信号から検出されると考えるのが妥当である」（決定謄本８頁２６行目～２８行目）と認定しているものであって、光磁気デイスクを前提とする原告の主張は、本件決定を正解しないものであって失当である。次に、原告は、刊行物１記載の発明に刊行物２記載のプッシュプル方式を適用する理由はない旨主張するが、刊行物２（甲第５号証）及び実願昭５６－８４７２号（実開昭５７－１２２０３１号）のマイクロフィルム（甲第６号証の１、２）によれば、プッシュプル方式において、２分割された検出器の出力の差から制御信号を、和から主たる記録情報を得ることは、通常用いられる周知の技術であることが認められ、他方、刊行物１（甲第４号証）には、「溝内に記録可能領域が設けられた光ディスクに対し、分割された検出器を設け、上記記録可能領域に記録された情報を再生するためのクロック情報を上記検出器の差信号として得られる上記溝のウォブリング周波数成分から検出するようにした光ディスク」（決定謄本７頁１５行目～１９行目参照）が記載されているものと認められるから、両者の構成の共通性に着目して、上記周知の技術を適用することにより、主信号を和信号として検出することに格別の困難性はないというべきである。
よって、相違点２に関する原告の主張は理由がない。


４　相違点４（ビームスポット直径と溝幅の大小関係）について原告は、甲第７～第１０号証によっても、「ビームスポットの直径に比して溝の幅が小さい」構成が一般的であるとはいえない旨主張する。しかし、①甲第７号証には、「光ディスク等の記録媒体に光ビームを照射することにより情報の記録・再生を行う光学的情報記録再生装置」（１頁右下欄２行目～４行目）に関し、「正確な光ビームのトラッキング制御・・・に必要なトラッキングエラー信号を得るには、ディスクに形成した凹部トラックおよび凸部トラックのトラック幅よりやや大きいビームスポットを照射する必要がある。」（２頁右上欄１行目～６行目）との記載があること、②甲第９号証の２には、「光学式ビデオディスク、光学式ディジタルオーディオディスク等に記録された情報を読取るための光学ヘッド装置におけるトラッキング制御回路」（１頁１７行目～末行）に関し、照射光の直径が溝状のトラック幅よりも大きい構成が第２図に図示されていること、③甲第１０号証には、「光学ディスクのような円板状の情報担体に情報を光学的に記録および／または再生する光学的情報記録再生装置のためのトラッキングサーボ引込み装置、特に情報担体に形成された溝状の案内トラックをもつ情報担体のトラッキングサーボ引き込み装置」（１頁右下欄１３行目～１８行目）に関し、「第３図（ｃ）は溝状案内トラック(30)の両方向エッジ（35a）(35b）を含み、溝状案内トラック（30）全体に光スポット(6)が投射されている様子を示す。この場合は入射光ビーム(2)が両エッジ(35a)(35b)にかかっている」（４頁左上欄１５行目～１９行目）と記載され、第３図（ｃ）において、ビームスポットの直径が案内溝トラックの幅よりも大きい構成が図示されていることが、それぞれ認められる。そして、甲第７号証、第９号証の２、第１０号証記載の各発明は、いずれも２分割した検出器を径方向に配置しその差信号をトラッキング制御信号とする光ディスク装置に関するものであるから、これらを総合すると、２分割した検出器を径方向に配置しその差信号をトラッキング制御信号とする光ディスク装置に関して、溝の幅より大きい径の光ビームを用いる構成、すなわち再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい構成は一般的に採用されている周知の技術であると認めることができる。そして、上記のうち甲第９号証の２及び第１０号証記載の各発明が、訂正発明と同じく反射率変化型の光ディスクに関するものであることは当該甲号各証の記載から明らかであるから、上記構成を刊行物１記載の発明に適用することに特段の困難があるとはいえず、相違点４を格別のものとは認められないとした本件決定の判断に誤りはないというべきである。
なお、原告は、①上記各発明は、トラッキング情報及びクロック情報の双方を含むようにウォブリングされた溝を有する構成を採用するものではないこと、②甲第７～第１０号証は、訂正発明のように、ワイドグルーブの場合も含めて溝幅よりもスポット径を大きくするという技術的な思想が示されているものではないことから、相違点４に関する本件決定の判断は誤りである旨主張する。しかし、上記①にいう「トラッキング情報及びクロック情報の双方を含むようにウォブリングされた溝を有する」構成は、そもそも刊行物１に記載されているものであって、相違点４に関する本件決定の判断は、このような刊行物１記載の発明の構成を前提に、「再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい」構成が一般的な周知の技術であることを根拠として刊行物１への適用を容易であるとしたものである。甲第７～第１０号証記載の発明が、トラッキング情報及びクロック情報の双方を含むようにウォブリングされたグルーブを採用していないとしても、このことが上記のような一般的な周知技術の適用を妨げるものとは解し得ないというべきである。次に、上記②の点については、訂正明細書において、ワイドグルーブは単に実施例として記載されているにすぎず、訂正発明はワイドグルーブかナローグルーブかという点に関して何ら規定するものでないというべきであるから、甲第７～第１０号証がワイドグルーブを前提としないことは、「再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい」構成を刊行物１記載の発明に適用することを何ら妨げるものではない。
さらに、原告は、再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい構成から、①記録するとグルーブ底部の記録部分の反射率が低下する方式（「ＨtoＬ」）及び同記録部分の反射率が高くなる方式（「ＬtoＨ」）のいずれを用いた場合でも、ＣＤとの互換性を保持させることを可能とする、②幅が広い溝内に記録を行うために、記録スポット内の膜の平面性が良く、再生信号のＳ／Ｎが良くなる、③ゆらぎが少ないＨＦ信号や安定したプッシュプル信号を得ることができるとの顕著な作用効果を奏する旨主張する。しかし、①の点（ＣＤとの互換性）及び②の点（溝が「ワイドグルーブ」であることを前提とするものと理解される。）について、それぞれ訂正発明の実施の一例として訂正明細書に関連記載があることは認められるものの、いずれも特許請求の範囲に記載のない事項であって、実施例の限りで想定される作用効果にすぎないというべきである。そして、③の点は、訂正明細書において、「再生スポットの外側の部分が同一位相のグルーブの両エッジにかか」る構成（甲第３号証、訂正明細書３頁１５行目～１６行目）に由来するものとされているところ、この構成は、再生ビームのスポットの直径に比して溝の幅が小さい構成をいうに他ならないから、結局、一般に慣用されている上記構成を採用することによる当然の効果にとどまるものというべきである。以上のとおり、顕著な作用効果をいう原告の主張は理由がない。
５　相違点全体の判断の必要性について
原告は、本件決定は相違点を個別に検討するだけで相違点全体が持つ意味について検討していない旨主張する。しかし、相違点１～４に係る各構成が相互に矛盾したり、原理的に両立しないといったこれら各構成の組合せを困難とする事情は認められない本件において、相違点１～４に係る各構成が容易想到であり、かつ、相違点が全体としても容易想到ということができるから、この点の原告の主張も理由がないというべきである。
６　以上のとおり、原告主張の本件決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


平成１３年(ネ)第３３９５号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１０１号）（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　    　　　　　タイホー工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　    田　　　中　　　克　　　郎同               　　   千　　　葉　　　尚　　　路同　　　　　　　        森　　　崎　　　博　　　之同　　　　　　　　　　　吉　　　野　　　正　　　己同　　　　　　　　　　　菊　　　田　　　行　　　紘同　            　      佐　　　藤　　　真　太　郎同　　                  湯　　　川　　　雄　　　介同                  　　山　　　本　　　麻　記　子補佐人弁理士　　   　   福　　　田　　　賢　　　三同　　                  稲　　　葉　　　良　　　幸
被控訴人　　　　　　    呉工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　    安　　　田　　　有　　　三同　　　　　　　　      小　　　南　　　明　　　也補佐人弁理士　　　　　　伊　　　藤　　　克　　　博
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の艶出し洗浄剤を、製造、販売、貸与、販売又は貸与のための展示をしてはならない。
(3)　被控訴人は、前項の艶出し洗浄剤を廃棄せよ。(4)　被控訴人は、控訴人に対し、１億６５３９万０６００円及びこれに対する平成１１年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
(6)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は、名称を「艶出し洗浄方法」とする発明（特許第２１３７５４４号、以下「本件発明」といい、その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者であり、被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の艶出し洗浄剤（以下「被控訴人製品」という。）を製造販売している。本件は、被控訴人製品が本件発明の実施にのみ使用する物であって、本件特許権を侵害している（間接侵害）として、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人製品の製造等の差止め、その廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
原判決は、被控訴人製品が本件発明の「２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」の構成要件（構成要件Ａ②）を具備しないから、本件発明の実施にのみ使用する物ということはできないとして、控訴人の請求を棄却した。本件の当事者間に争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正、付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決の上記引用部分中の「本件特許発明」をいずれも「本件発明」に改め、同引用部分中及び原判決別紙被告製品成分組成一覧表中の「ｗｔ％」をいずれも「Ｗｔ％」に改める。
(2)　原判決２頁１３行目及び１６頁１１行目の「実施のみに使用するもの」を「実施にのみ使用する物」に、１６頁８行目から９行目の「実施のみに使用する」を「実施にのみ使用する」に、同頁１８行目から１９行目の「方法にのみ使用するもの」を「方法の実施にのみ使用する物」に、１７頁１６行目の「使用されるもの」を「使用する物」に、同頁２３行目の「方法にのみ使用されるもの」を「方法の実施にのみ使用する物」に改める。
(3)　同３頁２３行目の「技術的範囲に属し」を「実施にのみ使用する物であり」に、６頁２４行目の「技術的範囲に入る」を「実施にのみ使用する物である」に、７頁２行目の「技術的範囲に属さない」を「実施にのみ使用する物とはいえない」に改める。
(4)　同１５頁５行目の「時機に遅れた」を「時機に後れた」に、１６頁１８行目の「本件特許権」を「本件発明」に改める。
２　控訴人の当審における主張
(1)　泡調整剤の解釈
ア　原判決は、本件発明の構成要件Ａ②に規定する「泡調整剤」について、基剤及びこれに含まれる乳化剤に対し、泡調整剤が別に存在しなければならないと解釈しているが、誤りである。原判決のように解すると、泡調整剤たり得る成分に基剤と同じ成分を混合させたり、泡調整剤と同じ成分を先に基剤に加えておきさえすれば、泡調整剤該当性が否定されることとなり、泡調整剤を本件発明の要件とした意味がない。


イ　原判決は、本件明細書の特許請求の範囲、発明の詳細な説明の記載等から、本件発明の配合方法として、先ず基剤があって、これに泡調整剤が別成分として加えられる必要があるとするが、誤りである。
特許請求の範囲中「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に」との記載は、単に、シリコンオイル、乳化剤及び水が基剤を構成するということを意味するにすぎず、殊更「基剤に加える」という配合方法まで特定しているとは解されない。また、「２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」というＡ②の構成要件も、泡調整剤の基剤に対する配合割合を、２Ｗｔ％を超えない範囲に特定しているにすぎない。
さらに、発明の詳細な説明欄においても、泡調整剤は、乳化剤でも、基剤を構成するものでもないから、別に泡調整剤たり得る物質を記載しているにすぎない。かえって、発明の詳細な説明欄には、泡調整剤が洗浄剤中に含まれていることから泡調整効果が生ずるとしており、その配合方法により泡調整効果が生ずるとは記載されていない。
加えて、実施例を見ると、基剤の必要成分である水が泡調整剤を加えた後に加えられ、艶出し洗浄剤の配合方法及び製造方法は、本件発明の泡調整作用とは何ら関係がないとされている。
ウ　本件発明は、基剤と泡調整剤の割合が特許請求の範囲の記載のようになることが要件であって、調整方法を要件としているものではない。実際、被控訴人製品において、基剤の調整と泡調整剤の配合順序によって、製品の効果が異なるものではない。そもそも、本件発明は、艶出し洗浄剤を用いた「艶出し洗浄方法」の発明であるから、「艶出し洗浄剤」という物である被控訴人製品に関しては、その成分と配合割合のみが問題なのであって、製造方法自体は問題とならない。エ　ノニルフェノールＥＯ１５付加物に２付加物のような低付加物が存在することは、当審提出の日本油脂株式会社・油化学研究所分析センター作成の分析報告書（甲第５２号証）等により明らかである。ノニルフェノールＥＯ２付加物を付加していない試料に消泡効果が見られないことは、乳化剤として基剤に添加したノニルフェノールＥＯ低付加物が泡調整剤とは認められないという根拠にはならず、また、構成要件Ａについて、泡調整剤を基剤に別途添加する必要があるとの解釈を裏付けるものではない。
オ　被控訴人は、最高裁判例を引用し、特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載のみによって解釈されるべきであると主張するが、その後、平成６年の特許法改正により７０条２項が加えられた経緯のあることを無視した主張である。(2)　ノニルフェノールＥＯ２付加物の泡調整剤該当性ア　原判決は、被控訴人製品に含まれるノニルフェノールＥＯ付加物のうち、被控訴人主張の組成を前提とすれば、ノニルフェノールＥＯ２付加物が泡調整剤、ノニルフェノールＥＯ５．５付加物及び１６付加物が乳化剤であり、被控訴人製品について、泡調整剤が別個の成分として乳化剤を含む基剤に加えられたことの立証がないとするが、その前提である構成要件Ａ②の解釈を誤っているのであるから、上記立証がないとする点でも誤りである。
イ　原判決は、川上八十太「安定なるエマルジョンの作り方」（乙第２１号証）などの文献に記載された知見からすると、シリコンの安定的な乳化のために、ノニポール２０、５５、１６０の異なった３種類の界面活性剤を混合して、乳化剤として使用していると考えるのが技術常識に合致するというが、誤りである。ＨＬＢ値がシリコンオイルを乳化するのに最も適しているノニポール５５には、他のモル付加物を混合する必要はない。
ウ　原判決は、控訴人の実験では、基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分として消泡効果を有する泡調整剤が加えられていることを立証していないとするが、誤りである。本件発明は、配合方法まで要件としているものではなく、基剤に対し２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤が配合されていれば足りる。実験の結果、控訴人が泡調整剤であると主張する成分に消泡作用があり、被控訴人が主張する成分にその作用がないことが確認されたのであるから、上記実験により立証は十分である。
エ　被控訴人は、ノニルフェノールＥＯ付加物が、本件明細書に乳化剤として記載されているフェニルエーテルに属することを主張するが、ノニルフェノールＥＯ付加物は、付加モル数によって、乳化剤になるものも、消泡剤になるものもある。現に、ノニルフェノールＥＯ２付加物に消泡作用があることは、原判決も認めるところである。
(3)　特許異議答弁書（乙第３１号証）の記載と禁反言上記特許異議答弁書は、個々に独立して乳化剤として用いられる非イオン界面活性剤は、ＨＬＢ値１０ないし１８程度のものが最適であるとしているのみであり、混合体としてＨＬＢ値１０以下のものが含まれる場合のことまで言及しているものではないから、控訴人が、特許異議答弁書において、ＨＬＢ値５以上のものを意識的に除外しているとする原判決の認定は誤りである。
(4)　混合物中の各モル付加物の効果
原判決は、被控訴人の使用するノニポールのような市販の界面活性剤は混合物であり、その中には各付加モル数の成分が存在し、混合物中の各付加モル数成分も全体として効果を生ずるものであることは一般的な知見であるというが、混合物において混合している物質は、それぞれ単体としての性質を失うわけではないから、上記知見は、一般的なものではない。さらに、原判決は、ノニルフェノールＥＯ１５付加物中にも２付加物のような低付加物が分布するはずであるのに２付加物に消泡効果が見られないとして、泡調整剤として機能するためには別途泡調整剤が添加される必要があるとしているが、ノニルフェノールＥＯ１５付加物中の２付加物に消泡効果が認められないとする証拠はなく、技術常識にも反している。
(5)　審理不尽
原判決は、構成要件Ａ②の解釈を誤ったため、その余の争点について全く判断していない審理不尽の違法がある。
３　被控訴人の当審における主張
(1)　泡調整剤の解釈


ア　本件発明において、基剤は、シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させたものであって、乳化剤は基剤に含まれる。基剤に泡調整剤を配合するという構成要件Ａの記載によれば、泡調整剤が基剤中の乳化剤とは別の成分であり、基剤に泡調整剤を配合することが本件発明の要件であることは、文言上一義的に明確である。特許発明の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載が一義的に明確である場合には、その記載により判断され、これが一義的に明確に理解することができないなどの特段の事情がある場合に限って、発明の詳細な説明等を参酌して判断されるべきであることは、判例（最高裁平成３年３月８日判決・民集４５巻３号１２３頁等）上確定している。本件において、構成要件Ａは上記のとおり一義的に明確である。
イ　また、発明の詳細な説明を見ても、問題点を解決するための手段として「この発明は、上記実情に鑑み、シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に、２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなるスプレー型艶出し洗浄剤を、洗浄面に吹き付ける・・・艶出し洗浄方法を提案するものである。」と記載され、基剤について「この発明において基剤としては・・・艶出性能を有するシリコンオイルに、オレイン酸モルホリン石鹸・・・等の乳化剤類、灯油・・・等の溶剤等を適当量加えてシリコンオイルを水中に乳化させたものであり」と記載され、泡調整剤について「泡調整剤としてはポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型・・・オクタノール等のアルコール型等を使用することができ」と記載され、基剤に泡調整剤を加えることについて「これらの泡調整剤は基剤に対して２Ｗｔ％を越えない範囲で加えられる」と記載されている。発明の詳細な説明におけるこれらの記載によっても、泡調整剤は基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分として基剤に加えられるものであることが明らかである。
(2)　ノニルフェノールＥＯ２付加物の泡調整剤該当性ア　被控訴人製品の配合方法は、シリコンオイルをノニポール２０、５５、１６０の３種の乳化剤で乳化して水に分散させ、イソステアリン酸アンモニウムないしアイソパーＭを用いて基剤を調製し、同基剤に、水、アルコール及びラノリン脂肪酸モルフォリン石けん液を配合するものである。被控訴人製品が乳化剤として上記３種のノニポールを混合して使用していることは、原判決の判示するとおり、技術常識に合致する。
イ　また、上記３種のノニルフェノールＥＯ付加物は、いずれも本件明細書に乳化剤として記載されているフェニルエーテルに属するから、これらが泡調整剤として記載されているポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤に属するからといって、直ちに泡調整剤であるということはできない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決の上記引用部分中の「ｗｔ％」をいずれも「Ｗｔ％」に改める。(2)　同２４頁１４行目から２５頁１４行目までを削り、２５頁１５行目の「エ」を「ウ」に改め、２６頁１１行目から２２行目までを削る。(3)　同２８頁１行目の「本件特許」を「本件発明」に改め、２行目の「から，」の次に「本件発明の実施にのみ使用する物であるということはできず，」を加える。
２　控訴人の当審における主張について
(1)　泡調整剤の解釈
ア　本件明細書（甲第５、第６号証）の特許請求の範囲には、「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に、２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなるＯ／Ｗ型エマルジョンのスプレー型艶出し洗浄剤を」と記載されているから、この記載によれば、本件発明における洗浄剤は、基剤に、これと異なる泡調整剤を別個配合するものであることが文言上明確である。イ　また、本件明細書（甲第５、第６号証）の発明の詳細な説明には、「（問題点を解決するための手段）この発明は、上記実情に鑑み、シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に、２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなるスプレー型艶出し洗浄剤を、洗浄面に吹き付ける・・・艶出し洗浄方法を提案するものである。」（甲第５号証３欄１０行目～１６行目）、「この発明において基剤としては・・・艶出性能を有するシリコンオイルに、オレイン酸モルホリン石鹸・・・等の乳化剤類、灯油・・・等の溶剤等を適当量加えてシリコンオイルを水中に乳化させたものであり」（同３欄１７行目～２６行目）、「泡調整剤としてはポリオキシアルキレン化合物等の界面活性剤型・・・オクタノール等のアルコール型等を使用することができ、これらの泡調整剤は基剤に対して２Ｗｔ％を越えない範囲で加えられる」（同３欄３２行目～３８行目）と記載されている。発明の詳細な説明におけるこれらの記載は、泡調整剤が基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分として基剤に加えられるものであることを意味しており、特許請求の範囲に係る上記アの解釈に沿うものである。
ウ　現行特許法は、７０条において、特許発明の技術的範囲は、願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定められなければならないとし（１項）、その場合に明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものと規定する（２項）。本件においては、明細書の特許請求の範囲の文言どおりの解釈が、明細書のその余の部分の記載によっても支持されるものであるから、被控訴人の引用する最高裁判例の趣旨について検討するまでもなく、特許請求の範囲に係る上記アの解釈が、特許法７０条により正当であるというべきである。
エ　控訴人は、基剤及びこれに含まれる乳化剤に対し、泡調整剤が別に存在しなければならないと解すると、泡調整剤たり得る成分に基剤と同じ成分を混合させたり、泡調整剤と同じ成分を先に基剤に加えておきさえすれば、泡調整剤該当性が否定されることとなり、泡調整剤を本件発明の要件とした意味がないと主張する。


しかしながら、本件発明は、方法の発明であって、物の発明ではないから、泡調整剤たり得る成分に基剤と同じ成分を混合させたり、泡調整剤と同じ成分を基剤にあらかじめ混合させておくという方法は、本件発明と明らかに異なる方法であって、発明の構成において本件発明と同一性を欠くことは明らかである。構成の同一性を欠く以上、仮に、対象となる方法が特許発明の方法と作用効果が同一であっても、特許発明の技術的範囲に属するということはできない。泡調整剤に係る上記アの解釈が不都合であるというのであれば、そのような不都合が生ずるような本件明細書を添付して出願した控訴人の責に帰すべきことであり、特許請求の範囲を明細書の記載に反するように解釈して第三者に不測の不利益を及ぼすことはできない。
オ　また、控訴人は、本件発明の特許請求の範囲中「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に」との記載は、単に、シリコンオイル、乳化剤及び水が基剤を構成するということを意味するにすぎず、殊更「基剤に加える」という配合方法まで特定しているとは解されないとか、「２Ｗｔ％を越えない範囲で泡調整剤を配合してなる」というＡ②の構成要件も、泡調整剤の基剤に対する配合割合を２Ｗｔ％を越えない範囲に特定しているにすぎないと主張するが、方法の発明である本件発明について、このような控訴人の解釈が明細書の記載に反するものであることは上記のとおりである。
さらに、控訴人は、発明の詳細な説明について、泡調整剤は、乳化剤でも、基剤を構成するものでもないから、別に泡調整剤たり得る物質を記載しているにすぎないとか、泡調整剤が洗浄剤中に含まれていることから泡調整効果が生ずるとしており、その配合方法により泡調整効果が生ずるとは記載されていないと主張するが、本件明細書の特許請求の範囲の記載は、基剤に対し、これとは別の泡調整剤を加えるという過程を具備する方法のものであることは明らかであり、また、仮に、泡調整効果という作用効果が同一であったとしても、本件発明の構成を具備しない以上は、特許発明の技術的範囲に属するということはできない。控訴人は、明細書の実施例（４欄３３行目以下）についても主張するが、本件発明の規定する方法の後に、水を加えて乳化したり、噴射剤とともにスプレー缶に充填する工程を付加したからといって、本件発明の実施例であるということに何ら妨げはなく、これにより、本件発明の技術的範囲に係る上記アの解釈は、何ら左右されるものではない。
カ　控訴人は、本件発明が基剤と泡調整剤の割合を特許請求の範囲の記載のようにすることが要件であって、調整方法を要件としているものではないと主張するが、本件発明は、艶出し洗浄方法の発明であって、その洗浄剤の調整方法が特許請求の範囲に明記されている以上、本件発明の一工程として、本件発明において必須の要件であるといわざるを得ない。
また、控訴人は、被控訴人製品において、基剤の調整と泡調整剤の配合順序によって製品の効果が異なるものではないと主張するが、上記のとおり、作用効果の同一性があっても構成の同一性を欠くときは、特許発明の技術的範囲に属するということはできない。
さらに、控訴人は、本件発明が艶出し洗浄剤を用いた「艶出し洗浄方法」の発明であるから、「艶出し洗浄剤」という物である被控訴人製品に関しては、その成分と配合割合のみが問題なのであって、製造方法自体は問題にならないと主張する。しかしながら、方法の発明である本件発明について、物の製造販売が特許権を侵害するのは、特許法１０１条２項に規定する「方法の発明の実施にのみ使用する物」についてである。上記のとおり、方法の発明である本件発明は、基剤に、これとは別の泡調整剤を配合してなる艶出し洗浄剤を使用する方法であるから、このような方法により配合されていない艶出し洗浄剤を使用しても、本件発明の実施とならないことは明らかであって、そのような物は、本件発明の実施にのみ使用する物に当たらないから、その製造販売等の行為は、本件特許権を侵害するものではない。
キ　控訴人は、ノニルフェノールＥＯ１５付加物に２付加物のような低付加物が存在することを主張するが、その存否について認定するまでもなく、本件発明が泡調整剤を基剤に別に配合する工程を含むことは、上記のとおり明らかであるから、控訴人の主張は失当である。
ク　控訴人は、平成６年の特許法改正により７０条２項が加えられた経緯のあることを主張するが、本件発明が泡調整剤を基剤に別に配合する工程を含むことは特許請求の範囲に明記されていることであり、また、明細書の発明の詳細な説明を参酌しても同様の解釈をすべきことは上記のとおりであって、控訴人の主張は失当である。
(2)　ノニルフェノールＥＯ２付加物の泡調整剤該当性ア　控訴人は、被控訴人製品について、泡調整剤が別個の成分として乳化剤を含む基剤に加えられたことの立証がないとする原判決の認定を非難するが、当審における証拠を参酌しても、上記の点の立証があったとはいえないところであり、控訴人の主張が、構成要件Ａ②が基剤に泡調整剤を配合するという配合方法を含んでいないことを前提とするものとすれば、上記のとおり、構成要件の解釈を誤っている点で採用することができない。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対してした平成１２年１１月２１日付け懲戒免職処分は無効であることを確認する。
２　被告は，原告に対し，７７３万６０２４円及び平成１３年１２月以降，本判決確定に至るまで，毎月２１日限り月額２８万８７００円をそれぞれ支払え。３　被告は，原告に対し，別紙第１項記載のとおりの謝罪広告を，朝日新聞，佐賀新聞，西日本新聞，毎日新聞，読売新聞の佐賀県地方版朝刊に，別紙第２項記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言（第２項につき）
第２　事案の概要
本件は，伊万里市に地方公務員として採用され，平成１２年１１月２１日付けで被告から懲戒免職処分を受けた原告が，同処分には処分理由の不存在又は過度に重い処分であるという瑕疵があり，違法なものであるとして，その無効確認を求めるとともに，同処分日以降の給与（期末勤勉手当を含む）及び慰謝料等の支払並びに謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，平成８年４月１日，伊万里市に地方公務員として採用され，同月から平成１２年１１月２１日まで伊万里市建設部下水道課浄化センター（以下「浄化センター」という。）配属の技術職員（水質管理に関する事，委託業務の指導・監督に関する事，松島雨水ポンプ場，伊万里津中継ポンプ場及び栄町中継ポンプ場の管理運営に関する事等を分掌事務とした。）であったものである（甲二四・四六，乙一）。
なお，平成１２年１１月２１日当時における原告の給与額は，基本給２４万３２００円，交通費その他諸手当４万５５００円の合計２８万８７００円であり，その他，期末勤勉手当が年間合計で基本給の４．８か月分支給されていた。イ　被告は，伊万里市長である。
(2)　懲戒処分
被告は，原告に対し，平成１２年１１月２１日，地方公務員法２９条１項に基づき，同日付けで懲戒免職とする旨の処分（以下「本件処分」という。）を行った（甲四〇・四一）。
本件処分の理由は，原告の下記各行為が地方公務員法３２条及び３３条の規定に違反するものと認められるということにある。
記①　平成１１年４月ころから平成１２年８月までの間，浄化センターの燃料を自分
の自家用車に使用した行為
②　平成１２年１０月４日に浄化センターＡ重油貯蔵用地下タンク（以下「Ａ重油地下タンク」という。）の鍵を破損し，軽油を投入した行為③　水処理日報，法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表，公用車運転日
誌等の公文書を所在不明とした行為
(3)　原告は，本件処分につき，平成１２年１２月６日付けで，伊万里市公平委員会に対し審査請求をした（甲一）。
２　争点
(1)　本件処分理由①の存否
（被告の主張）
ア　原告による油類の購入及び管理
原告は，浄化センターに勤務した直後から上司より浄化センターで使用する油類の購入及び管理を命ぜられ，それは原告が懲戒免職となる（本件処分）まで続いた。購入の方法は，以下のとおりとなっていた。
まず，支出負担行為券，請求明細書及び受領書の３種の券が１枚になっている通称「給油券」（以下「給油券」という。）に下水道課長が捺印の上，これを浄化センターに交付する。浄化センターでは，油類購入の都度，その種類，数量，使途を各券に記入し，責任者が割印の上，請求明細書及び受領書を油類販売業者に交付し，支出負担行為券は浄化センターで保存する。請求明細書は，油類販売業者が伊万里市にその料金を請求する際，証拠として添付するものであり，受領書は業者の控である。
原告は，平成１０年度までは浄化センター長の割印を得て給油券を行使していたが，平成１１年度からは新たに着任したＡ浄化センター長の許可を得て給油券に自己の割印をした上，これにより油類の購入をしていた。
イ　原告による油類の大量購入の発覚
軽油の購入量は，平成１０年度までは年間多くとも１００リットル台であったところ，平成１１年度では１８１１リットルに達した。浄化センターで軽油を使用するのはホイルローダーのみであり，このように多量の軽油を使用するはずはないことから，伊万里市の下水道課長Ｂは，原告に対し，軽油の使用量が多すぎる旨警告するとともに，軽油の使途について調査に入った。
そうしたところ，平成１２年８月末，原告が，同年５月１２日に市内のＣ石油店に対し，重油３０００リットルの給油券を交付し，これと引換に軽油１６３３リットルの預かり券を取得するとともに，同預かり券を使用して同月１５日から同年８月２８日にかけて合計１０４８リットルの軽油を入手し，さらに，そのころ浄化センターの６０００リットルの重油券と引換に２５８０リットルのガソリンの預かり券を入手していることが判明した。
ウ　原告の弁解及びその不合理性
(ア)　Ｂは，前記ガソリンの預かり券及び軽油の預かり券の未使用分５８５リットル並びに原告が保管していた軽油２００リットルを押収し，原告にかかる行為に及んだ理由を問い質したところ，原告は，平成１２年９月６日，書面にて「軽油はホイルローダーに使用していたものであるが，平成１１年度の使用量が多いとの指摘を受けたところから軽油の確保を行うためにＡ重油から軽油への転用を考えた」旨回答した。


しかし，浄化センターのホイルローダーは平成３年５月２４日に購入したものであるが，ホイルローダーを使用すべき作業のほとんどを平成６年５月以降外注に回したので，ホイルローダーの使用量は同月１８日以降急激に少なくなっている。ホイルローダーの運転開始以来，平成６年５月１７日までの総運転時間は４０１．９時間であるところ，その軽油消費量は１時間当たり２リットルであるから，その間の軽油の総使用量は約８０２リットルである。そして，平成１３年１月２３日現在の運転時間は６０２．３時間であるから，平成６年５月１８日以降平成１３年１月２３日までの運転時間は２００．４時間となり，その間の軽油使用量は４００．８リットルである。よって，平成１１年度に１８１１リットル，平成１２年度の８月までで８４８リットルをホイルローダーの燃料として使用したとする原告の弁解は到底措信できない。
また，原告は，「ガソリンを公用車，耕耘機，動噴機に使用していたが，平成１１年度に軽油の使用量についての例があったところから，ガソリンについても必要なときに給油ができるよう，Ａ重油からガソリンへの転用を考えた。転用については，伊万里市において日常的に行われていると理解していた」旨，さらに，「伊万里市では重油，軽油等油の種類により予算が定められているので，油間の予算の流用はやむを得ないものである」旨弁解している。しかしながら，伊万里市においては，油類は全て一括して燃料費として予算がつけられているのであって，油の種類によって予算がつけられているのではないから，原告の弁解は不合理である。軽油の使用量についてたしなめられたところから，Ａ重油を購入した如く見せて軽油及びガソリンを購入し，私的に使用ないし使用しようとしたとみるほかない。さらに，原告は，「ガソリンの預かり券を入手したものの，予想よりも多量に流用してしまった」旨述べているが，原告は平成８年以降重油およびガソリンの購入に当たってきているのであるから，その価格を知らないはずはなく，また，ガソリンの年間使用量は最大で３００リットル余（平成１１年度の３００リットル台並びに平成６年度及び平成１２年度の１００リットル台を除けば，他はいずれも二桁台である。）であるから，原告の弁解は措信できない。
(イ)　原告は，平成１２年９月７日，軽油の使途について追加報告をし，「浄化センター内に設置されているＡ重油地下タンクの漏洩検査が平成８年に行われた際，点検作業員から，重油タンク底部に長年コールタールやスラッジ状になった粘性の高い重油が多量に沈殿している，さらに，これの解決方法として軽油を投入することにより，沈殿重油分を希釈する作用が期待できるとの指導，助言を受けた。その後，平成９年度以降，少しずつ軽油の投入を行っていたが，Ａ重油地下タンクから重油を一時貯蔵する小出槽より取り出した重油がかなりの粘性を持っていることが分かった。そこで，平成１１年度以降，本格的な軽油投入を始めた」旨弁解した。しかしながら，この点に関する原告の弁解も以下に述べるとおり不合理であり，措信することはできない。
①　Ａ重油地下タンクの点検は，微加圧試験または微減圧試験によるものである。その方法を要約すると，タンク内の液面からタンク上端までの気相部の高さが４００ミリメートルを下らないことを確認した上，開口部を密封してタンクの気相部に微加圧，または微減圧を加え，一定時間内の圧力の変化を見てタンクの異常の有無を検査するものである（この方法には，タンク内の危険物（重油）を貯蔵したまま実施することが可能な利点がある。）。浄化センターにおけるＡ重油地下タンクの点検は以上の方法で為されるのであって，点検に当たった作業員はタンクの底にスラッジがあるかどうかを知り得る立場にはない。
②　さらに，危険物貯蔵所であるＡ重油地下タンクは，重油以外の物である軽油を併せて貯蔵することを消防法１０条３項，１１条の４，４３条１項２号，危険物の規制に関する政令２４条１号，９号により禁止され，これに違反したときは３か月以下の懲役，または罰金２０万円以下の刑に処せられるか，あるいはこれを併科させられるのである。浄化センターにあるＡ重油地下タンクに保存される危険物の類品名は第４類第３石油類となっており，第４類とは消防法別表にある引火性液体のことであり，第３石油類とは備考１５に記載するように重油クレオソート等，１気圧における引火点が７０度以上２００度未満のものをいう。軽油は備考１４に記載するように第２石油類であって，１気圧における引火点が２１度以上７０度未満となっている。このように，重油と軽油は引火点が異なり，これを混合して貯蔵することは危険であるため，禁止されている。したがって，作業員が消防法に違反して軽油を投入することを指導するはずはなく，原告の弁解は不合理であって措信することはできない。
なお，消防法１３条３項によれば，危険物貯蔵所において危険物取扱の有資格者以外の者は，甲種または乙種の危険物取扱の有資格者が立ち会わなければ危険物を取り扱ってはならないとされ，これに違反した者は同法４２条５項により６か月以下の懲役または罰金３０万円以下の刑に処せられる。浄化センターには，所長ほか１名の職員以外に，委託業者である有限会社Ｄ社の作業員１６名中，昼間５ないし６名，夕方５時から８時まで１名，夜間２名が作業に当たっており，現場での作業は全てこの委託業者から派遣された作業員が行っている。そして，これら作業員のうち，乙種危険物取扱の有資格者は２名存在し，原告が軽油をＡ重油地下タンクに投入しようとするならば，これら有資格者の立会を求めなければならないが，原告が立会を求めた形跡はなく，むしろ，仮に原告が立会を求めたとすれば，消防法違反として投入を阻止されるはずである。


③　さらに，原告が主張するように軽油をＡ重油地下タンクに投入したとすれば，貯蔵重油の量は投入した分だけ上昇するはずである。貯蔵重油量の記録は「水処理日報」及び「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」に記載されている（このうち，「水処理日報」は毎日の動きを示すものであるが，原本は紛失しており，１枚のコピーのみが残存する。）。「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」は週１回作業員がタンクの検知管から計量尺を差し入れてタンクから重油が漏洩していないかを検査（Ａ重油地下タンクの構造は，地下にコンクリート製の容器を設置してその中のコンクリート製の台上に重油タンクを安置するところ，その下は間隙になっており，そこに乾燥砂を充填しているので，検知管から計量尺を差し入れると重油が漏出しているか否かが判明するのである。）するとともに，タンク計量口から計量尺を差し入れて貯蔵重油の残量を計り，さらに重油が投入された際は受け入れ量を記入して，これらを基にして使用量を記入するものである。この「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」を見ても，暖房を必要とする時期以外には重油が受け入れられた形跡はない（浄化センターに設置された発電機は，停電等非常の際発電するものであり，管理棟内のボイラーは暖房用であるから，冬場以外はほとんど重油を必要とせず，したがって，暖房を必要とする時期以外にはほとんどＡ重油地下タンクの重油を投入することはない。）。この点，原告は，注入した軽油の量に相当する重油をドレーンを通じて抜き取ったというものの如くであるが，そのような形跡は全くない（前記発電機及びボイラーの上部に設置された小出槽は，Ａ重油地下タンクから重油の供給を受け，必要に応じて自然落下で発電機あるいはボイラーに重油を供給するものであるが，小出槽を掃除する際は戻し管で小出槽内の重油をタンクに戻して行うのであるから，ドレーンから重油を取り出す必要はなく，そのため，これらの設備を設置して以来，ドレーンを開けて重油を取り出したことはないし，ドレーンを開けた形跡もない。）。なお，これに関連して，原告は，「平成１１年３月ころから平成１２年８月ころまで，伊万里市浄化センターから出る廃油を回収した。１回に４０リットルから６０リットル，おそらく月に５，６回程回収していたので，回収総量は２０００リットルから３０００リットルになるのではないかと思う」旨のＥ自動車整備工場（有田町所在）作成の平成１２年１０月４日付け意見書（乙二五）を被告に提出している。
しかしながら，浄化センターから出る廃油はマシンオイルの廃油で，僅かなものであり，しかも，それはＦ石油に引き取ってもらっているのであって，Ｅ自動車整備工場とは取引はない。原告が重油をどこから取り出し得たかは不明であるが，仮に小出槽下のドレーンから取り出し得たとすれば，その重油は発電機の燃料となる重油であって，廃油ではないし，Ａ重油地下タンクの中に廃油と称せられる部分が仮にあったとしても，原告がこれを取り出し得たはずはない。この点，伊万里市職員がＥ自動車整備工場を訪れて，前記意見書（乙二五）の真偽を尋ねたところ，経営者Ｅ’は，「パソコンによる書き込みであるが，当方にはパソコンはない。原告が意見書を役所に出す必要があると持ってきた文書に判を押したものである」と答えている（原告とＥ’は，原告がスーパーオサダに勤めていたころ，Ｅ’も出入りしていて知り合いになったとのことである。）。④　原告は，平成１１年度の軽油購入に当たって，給油券にその使途を全て「ホイルローダー用」としており，原告が主張するようにＡ重油地下タンクに投入するためのものであるとは書いていない。
⑤　仮に，原告がＡ重油地下タンクの底にスラッジ等が沈殿していると考えるならば，上司に報告してその許可を得，予算をつけてもらって重油を汲み上げ，底に溜まったスラッジ等を除去すべきである。その費用は約２０万円であって，原告の疑いに妥当性があるならば，上司はこれを拒絶することはない。さらに，タンクの底にスラッジ等が溜まっているか否かは週１回計量口から計量尺を底まで達するように差し入れている作業員達が最もタンクの底の状況を知っているはずであるから，上司に相談するに当たっては作業員の見解が尊重されるはずである。しかるに，そのような手続は全く取らず，上司にも秘密で軽油の投入を続けたとする原告の主張は理解しうべきものではない。
エ　まとめ
以上より，原告が浄化センターの軽油２０００リットル以上を不正に領得した事実は明らかである。原告が不正に領得した軽油を他に売却したとも考えられるが，平成９年４月から平成１２年１０月１７日まで，原告は軽油を燃料とするステーションワゴンを所有し，平成１２年９月１１日以降，ガソリンを燃料とするＢＭＷ乗用車を所有しており，このことから原告が自家用車の燃料として浄化センターの軽油を不法領得し，ガソリンを不法領得しようとしたものと認定できる（もっとも，懲戒免職処分の本質は，原告が伊万里市所有の軽油を不法に領得し，あるいは領得しようとし，またガソリンを不法に領得しようとした点にあるのであって，その使途にあるのではない。）。
（原告の主張）
ア　原告が，本件処分理由①に記載されたとおり，浄化センターの燃料を自己の自家用自動車に使用したことは一切ない。
イ　原告は私有車を公用車登録しており，勤務場所に配置された公用車のエンジンがかからない場合や，酷暑にエアコンが効かない場合等に公用車登録を行った私有車を使用して公務を行っていたが，その際の燃料は原告が負担していた。それにもかかわらず，原告は，平成１２年１０月１０日，公用車登録をしている自家用車に公用を目的として給油する燃料の「公用としての転用」を行ったという限度で認めたことがあったが，これは被告が原告に対し，被告が原告を訴え，それにより警察が原告の取調べや職場及び周辺住民などへの聞き込み等を行えば，居住地域に住めなくなってしまう旨脅され，原告においてそれを真に受けてしまったこと及び原告は当時，被告が提示した内容は法的に問題がないと考えていたため，被告が不明燃料使用のこじつけ先を探しているのであれば，自己を犠牲にしてもよいという精神から，被告の提示内容を認めたのである。なお，原告は，被告が自らの意図とは異なり，原告が燃料を私的使用に横領したとの解釈をしていることを知ったため，同月１２日，被告が勝手な解釈によって誤解を招かないように，「前言の撤回宣言文」（甲二五）を伊万里市総務課長Ｇに提出したが受理されなかったため，同月２２日付け内容証明郵便をもって事実無根である旨を被告に通知している（甲二五・二七）。


ウ　被告は，原告が燃料の管理を上司より命ぜられていた旨主張するが，原告は燃料の管理を命ぜられていないし，管理も行っていない。したがって，平成１０年度までは浄化センターにおける軽油購入量が年間多くても１００リットル台であったのに，平成１１年度は１８１１リットルに達したなどという被告の主張については，不知である（原告が行っていたのは燃料の単なる購入運搬作業のみである。原告は，油がなくならないよう油類の購入が必要な都度，上司から給油券に購入数量等の必要事項を記入するよう指示を受け，委託業者もしくは原告が油の購入及び運搬を行っていた。）。
また，被告は，原告がＡ浄化センター長に対して原告が割印を押すことを願い出た結果，そのような許可が出たかの如き主張をするが，実際はＡ浄化センター長が，油類の購入に際して割印の決裁を求めた原告に対し，「面倒くさいから，君の判子で押しなさい。その他の浄化センターの業務全般も君の判断でやっていいから。」と指導したものである。
エ　原告は，Ｂ課長から軽油の使用量が多すぎる旨警告を受けたことはない。また，被告は，平成１２年８月末，原告が，重油の給油券と引換に入手した軽油の預かり券を用いて軽油を入手した事実が発覚したと主張するが，否認する。同年９月４日，原告がＢ課長から「貴様が油類の管理者であって，管理責任も負う必要がある。」といきなり一方的に責任を押しつけられ，「給油券の転用についても随分前から転用の事実を知っていたが，わざと泳がせていたんだ。」とまくし立てられたという経緯があるのみである。そして，原告は，Ｂ課長から要求があったので，Ａ浄化センター長が管理保管していた給油券を，棚の引き出しから出して，Ｂ課長に渡したのである。
原告が，同月６日付け文書を提出したことは認める。ただ，文書表現や内容については，Ｂ課長の監修の下に作成されており，事実とは異なる。また，被告が指摘するように，原告が軽油をホイルローダーの使用のみに限定し，購入していたとは述べていない。原告は，燃料の管理者ではないので，保管量や使用先の詳細については知りようがなく，把握もしていない。
また，原告は，同月７日に，被告が主張するような軽油の使途についての追加報告などしてはいない。
オ　被告は，ホイルローダーの運転時間等に基づく計算をしているが，原告は，以前委託業者より，「ホイルローダーの『運転時間計』はエンジン回転数が２０００～３０００回転以下の場合にはカウントしない。」との説明を受けたことがあり，ホイルローダーのエンジン回転数が２０００～３０００回転以下の時間が総運転時間に占める割合を換算しないと正確な運転時間を算出することはできないはずである。
カ　ガソリンを公用車に使用していた事実は認めるが，耕耘機，動噴機に使用してはいない。
キ　原告は，「油間の予算の流用はやむを得ないものである」旨弁解してはいない。原告は，予算に直結する燃料費の枠決めなど知りうる立場にはないところ，本来の管理者であるＡ浄化センター長が職務怠慢であったため，原告は分からないなりに種類別の数量の枠決めがあるものと自分なりに理解し，だからこそ燃料の転用が必要であると解して転用を行ったのである。
ク　原告が，「ガソリンの預かり券を入手したものの，予想よりも多量に流用してしまった」旨述べたという点は概ねそのとおりだが，その真意は次のとおりである。すなわち，原告は，過去Ａ重油からの転用を実施していたが，いずれも１キロリットル＝１０００リットル単位の発券を行っていたので，ガソリンへの換算に関して計算機等を使って正確に換算しなかったことから，予想よりも多量に転用してしまっただけである。原告は，多量に発券してしまったため，ガソリンの預かり券を取り消すか，量を減らして換算し，預かり券を切り直すべきかを検討していたのであり，これらのガソリンの預かり券を実際の給油には一切使用していない。ケ　被告は，点検方法に鑑み，Ａ重油地下タンクの点検作業員がタンク底にスラッジがあるかどうかは知り得ないなどと主張するが，原告が，タンク点検業者や佐賀県内の地下タンク設置業者に尋ねたところ，タンク内の液面等を計測する際にはＡ重油地下タンク内部に検尺棒（透明なビニール管）を差し入れて計測するとのことであり，その際には，油の詰まったビニール管の最下端にタンク最底部の重油が含まれ，その粘性につき，目視もしくは触れて確認ができるはずである。原告が点検業者よりスラッジについて説明を受けたことは事実である。コ　Ａ重油地下タンクの貯蔵量についてのデジタル目盛りは「１００リットル」単位の表示であり，１００リットル以下の投入数字は現れることはない。サ　被告は，ドレーンを開けて重油を取り出したことも，その形跡もないなどと主張するが，原告は日常的にドレーンの排出口に抜き取った油が廃油受けの２０リットル油缶に，常に３ないし４分目ほど溜まっていた事実を確認しており，この抜き取った廃油溜まりこそ，ドレーンを開けた形跡である。シ　原告は，Ｅ自動車整備工場に電話を入れ，廃油の引き取り実績について電話にて意見聴取し，その聴取内容をワープロで打ち出し，Ｅ自動車整備工場にて内容を確認してもらった上で捺印をもらい，被告に提出した。浄化センターから出る廃油がマシンオイルの廃油だけであるかは定かではないが，決して僅かなものではなく，年間ドラム缶１本（２００リットル）程度はあった。原告は，委託業者の総括責任者であるＨより，「Ｆ石油にいつも廃油の引き取りをお願いしているが，なお大量であるので，他に廃油の引き取り手がないか探してもらいたい。」と打診を受けたことから，Ｅ自動車整備工場に廃油の引き取りを依頼したのである。ス　原告が，平成１１年度の軽油購入に当たって，給油券にその使途を「ホイルローダー用」として記載したのは，過年度の前例に従ったからである。
(2)　本件処分理由②の存否
（被告の主張）
原告は，平成１２年１０月４日，Ａ重油地下タンクの検知管に軽油を投入したが，多量に入れることはできなかった（原告はＡ重油地下タンクの投入口から軽油を投入しようとしたが，鍵がかかっていたので検知管が地下重油タンクに通じていると思い，タンク内への軽油の投入を図ったものとみられる。この点，検知管はタンク内には通じていないのであるから，かかる行為自体原告のタンク構造についての無知を示したものといえる。）。


そこで，原告は，同日午後７時３０分ころ，伊万里市内のＩ石油店から自費で軽油３００リットルを購入し，浄化センターの重油タンクにこれを投入した。投入に当たって，注入口は前記のとおり施錠されていたので，原告がこれを破壊し，注油を強行した（原告はタンクローリー車に同行し，注油に当たっては人目に付かないよう慎重に行うことをＩ石油店の作業員に命じていた。）。原告が，法令違反を犯し，施錠を壊してまで自己の費用で軽油の投入をしたのは，被告がＡ重油地下タンクの重油の成分を分析し，軽油投入の事実がないことを確認するのを恐れたためとみるのが合理的である。
この点，原告は，軽油投入の事実は認めつつも，その趣旨を否認し，道義的責任からしたことである，あるいは無意識のうちにしたことであると主張するが，到底措信できるものではない。
（原告の主張）
ア　原告が，本件処分理由②に記載されたとおり，浄化センターＡ重油地下タンクの鍵を破損し，軽油を投入したことはない。
イ　原告は，一貫して被告の主張する事実を否認している。原告は，Ａ重油地下タンクに軽油を投入したこと自体は認めているが，これはＡ浄化センター長から得ていた「原告の判断にて作業を行ってよい」という許可に基づくものであり，問題とされることはない。
原告が，かような行為に及んだのは不明燃料を誰がどう負担するかを一人で悩んだ挙げ句に孤立化し，精神的に不安定な状態に陥ったためであり，原告の行動に悪意も違法性もない。
原告は，道義的責任を取るということと，Ａ重油地下タンク清掃を行うという意味において，燃料給油を実施したのである。すなわち，原告は，ドレーンから抜き取った廃油は有価物であるため賠償責任がある旨Ｇ総務課長から追及を受けていたので，当時本来の責任がＡ浄化センター長にあることを知らず，悩んだ挙げ句に石油店に赴き，道義的責任を取る考えにおいて，およその量の重油を投入しようと考えたが，当該ガソリン店には，当時「重油」が貯蔵されていない旨の返事を得たので，タンク清掃に役立つ「軽油」を自費で購入し，投入したものである。ウ　原告は，当時，軽油を投入した検知管がＡ重油地下タンク内部に通じていると理解しており，そこに軽油を投入した事実は認める。
エ　原告は，後日，被告側の誘導的発言により，いかにも当時，重油タンクに鍵がかかっていたかの如く思い込まされたが，原告は施錠状態を目視確認していない。むしろ軽油投入の際，注油口は施錠されておらず，原告が鍵を破壊したということもない。
(3)　本件処分理由③の存否
（被告の主張）
ア　原告は，上司に命ぜられ保管していた「水処理日報」，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」，「公用車運転日誌」を所在不明にした。イ　「水処理日報」は，地下重油タンクの貯蔵量等を自動的に記録するものであり，「公用車運転日誌」は伊万里市庁用自動車管理規定に基づいて作成されるもので，自動車の運行の明細，所要燃料，その他細部にわたって記入されるものである（「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」については前記第２の２(1)（被告の主張）ウ(イ)③に記載したとおりである。）。これらの書類のうち，「水処理日報」及び「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」は所長の命により作業員が作成して原告に提出し，原告が保管するものであり，「公用車運転日誌」は公用車を運転の都度記入し，所長の命により原告が保管してきたものであるが，平成１２年１０月６日，これらの書類がいずれも紛失していることが判明した（甲四九号証，五〇号証は紛失の数日前，Ｂ課長が原本から取ったコピーであるが，その時は所定の場所に整然と保管されていた。）。原告は，他の書類と誤って焼却したかもしれないと言うが，現に使用されている書類であるから，誤って焼却するはずはない。原告が主張する軽油の地下重油タンクへの投入の有無を判別するには「水処理日報」及び「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」は重要な書類であり，「公用車運転日誌」も原告の行動を知り，またガソリンの消費量を知る上で重要な書類であるから，原告がこれらの資料により真実が明らかにされることを恐れ，所在不明にしたと見るべきである。
（原告の主張）
ア　原告が，本件処分理由③に記載されたとおり，「水処理日報」，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」，「公用車運転日誌」等の公文書を所在不明としたことはない。
イ　伊万里市文書規定（甲一五）に定めるとおり，仮に所在不明の文書があるのであれば，その管理責任を問われるべきは文書主任に任命されているＡ浄化センター長である。
ウ　当時，被告が結託して原告に公文書の管理責任を押しつけようと追及してきた際，そのやりとりの中でＪ調整室長が，「何かの偶然で，焼却する書類に混ざってしまう可能性がないとも言い切れないやろうもん」と発言したので，可能性の問題として「Ａ浄化センター長若しくは共犯者が，原告を陥れる目的において，焼却用書類入れの中に廃棄してはならない書類を故意に混入させた場合においては，ゴミ焼却や掃除をする委託業者ないし誰かが誤って焼却してしまう可能性がないとも言えない」との意味において，見解を示したことはある。しかし，通常の業務遂行の中で，原告が重要な書類を焼却することはあり得ない。
(4)　本件処分は適法か否か
（原告の主張）
ア　前記のとおり，本件処分理由①ないし③は事実無根である。イ　仮に被告主張の処分理由①ないし③の事実が認められたとしても，被告の処分は，行為との均衡を著しく欠いた極めて不公平な処分である。すなわち，被告は，①住居侵入の上，下着窃盗により現行犯人逮捕された伊万里市役所課長職職員に対して停職６か月の処分を，また，②飲酒運転の上，検挙された際に処分を免れるべく伊万里市職員である身分を故意に偽って農協職員であると記載し，伊万里市役所に対しても警察より指摘が為されるまでの間，飲酒運転行為の隠蔽を図った職員に対して停職４か月の処分をそれぞれ下しているところ，前記各行為の悪質性に照らすと原告についてのみ懲戒免職処分とするのは均衡を著しく欠いている（近時なされた他の市町村における地方公務員の懲戒事例や，国家公務員に対する懲戒事例に比しても，本件処分が均衡を欠いていることは明らかである。）。
以上に照らすと，被告の本件処分は裁量の範囲を逸脱し，違法である。
（被告の主張）


前記のとおり，原告は本件処分理由①ないし③の各行為を行ったと認められるところ，これらの行為は公務員として許すべからざるものであり，地方公務員法３２条及び３３条に違反するのであって，被告が同法２９条１項の規定により原告を懲戒免職にしたのは当然のことである。
原告は，被告が認定した原告の違法行為の有無を争いつつ，処分の妥当性についても争って各種事例を主張するが，原告の行為は一時の気の迷いではなく，約１年半の長期にわたり為されたものであり，かつ，原告は自己の行為を否認し，あるいは正当性を主張して全く反省するところがない。
かかる原告を伊万里市の吏員として迎え入れることは再犯の恐れもあり，到底できるものではなく，したがって，被告の本件処分に不合理な点はなく，裁量の範囲の逸脱も認められない。
(5)　被告が本件処分を公表した行為が不法行為を構成するか
（原告の主張）
被告は，平成１２年１１月２１日の朝，伊万里市役所内記者室において，多数の記者を前にして，本件処分を発表した。この結果，本件処分理由①ないし③の各事実を原告が行った旨，さらには原告が私的使用を認めているなどと新聞，テレビに報道され，原告の社会的名誉が著しく傷つけられ，原告は多大な精神的苦痛を被った（すなわち，被告が行った記者発表に端を発した事実無根の誹謗報道により，地域住民等から原告及びその家族は心ない噂や誹謗中傷に晒され，当時の住所地に居住し続けることができなくなった。）。
被告の悪意による前記各行為は不法行為を構成し，これによって原告の被った精神的苦痛を慰謝するには少なくとも２００万円を要するというべきである。
（被告の主張）
被告が原告主張の日時・場所において，記者らを前にして原告を懲戒処分にした旨の発表を行ったことは認め，その余は否認する。原告は，伊万里市の吏員として公共の利益を守るべき立場にあったにもかかわらず，業務上保管していた伊万里市所有の軽油を１年半にわたって着服し続け，その総量は２０００リットル以上に達した。かかる行為は到底許されないところであって，原告の行為及びこれに対する被告の処分を市民に開示するために記者発表を行ったのは当然のことであり，何ら不法行為を構成するものではない。
(6)　謝罪広告掲載の要否
（原告の主張）
原告の名誉を回復するためには謝罪広告の掲載が必要である。
（被告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
原告の本訴請求のうち，本件処分の無効確認を求める訴えの部分は，「･･･確認を求めるにつき法律上の利益を有する者」で，本件処分の「効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り，提起することができる」（行訴法３６条）ものであるところ，本件において，原告は，審査請求に対する裁決がないことを根拠にして本件無効確認の訴えを提起しており，かつ，被告はその訴えの適否を何ら争っていないことがうかがえるから，これらの事情に鑑みると，本件は，上記要件を充足しているものというべきである。よって，以下順次検討する。
１　争点１（本件処分理由①の存否）について
(1)　証人Ｂの証言及び後掲項目毎の各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　伊万里市においては，油類の購入に際して給油券を使用していたところ，原告は，平成１０年度までは浄化センター長の割印を得て給油券を使用していたが，平成１１年度以降はＡ浄化センター長の了解の下，給油券に自ら「Ｘ」の印鑑をもって割印をし，その発行をするようになった。
浄化センターにおける軽油の使用量は，平成６年度は１３８リットル，平成７年度及び平成８年度は各３６リットル，平成９年度は２５９リットル，平成１０年度は２８４リットルであったところ（乙六［甲五一と同一］，二八の１～２１），原告は，平成１１年度において，前記方法により軽油に関して合計１８１１リットルもの給油券を発行し（乙二三の１～１０［甲七三と同一］），当該給油券は現実に行使された（乙二八の２２～３１）。
イ　平成１１年から平成１２年当時，浄化センターに勤務する市職員は，Ａ浄化センター長及び原告のみであり，その他には伊万里市が浄化センターの運転管理業務を委託していたＤ社の職員が勤務していた（乙一・三六）。ウ　原告は，平成１２年５月１２日，伊万里市内のＣ石油店に対して重油３０００リットルの給油券を交付し，これと引換に軽油１６３３リットルの預かり券を入手した。そして，原告は，当該預かり券を使用して，同月１５日に３０７リットル，同年６月２９日に３０１リットル，同年８月１３日に３４０リットル，同月２８日に１００リットルの軽油をそれぞれ入手した（乙七［甲五二と同一］・八［甲五三と同一］・九の１～５［甲五四と同一］）。さらに，原告は，同年９月４日，浄化センターの重油６０００リットルの給油券と引換に２５８０リットルのガソリンの預かり券を入手した（乙八・九の６。なお，前記１６３３リットルの軽油の預かり券中，未使用の５８５リットルの預かり券及び前記ガソリンの預かり券については，平成１２年９月４日，Ｂ課長により回収されている。乙三五，証人Ｂ［第５回口頭弁論］３３項）。
以上のとおり，原告は，平成１１年度において，平成６年度から平成１０年度における軽油の使用量を大幅に超える１８１１リットルもの軽油の給油券を発行しており，当該給油券中，例年使用する量に相当する給油券については，原告がＤ社社員に交付をした可能性もあるが（乙三六，２頁参照），少なくともそれを超える部分の大量の給油券については原告が行使して軽油を入手した事実を推認することができ，また，平成１２年度においても，軽油の預かり券を行使して１０４８リットルもの軽油を入手した事実を推認することができる。


なお，原告は，「Ｘ」の割印のある給油券（乙二三の１～１０）の全てにつき，自らが割印をして給油券の発行をしたか確定できない，Ａ浄化センター長等による印鑑の盗用の可能性があるという趣旨の供述をしているが（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１１４・１１５・１１９～１２１項），原告以外で唯一の市職員であるＡ浄化センター長については，給油券の本来の発行権限が同人に属することに照らし採用しがたく，他に前記第３の１(1)アの認定を覆すに足る証拠はない。(2)　原告は，明確な供述はさけるものの，上記の入手した軽油の使途につき，①原告自身によるＡ重油地下タンクへの希釈のための投入及び②ホイルローダーの燃料として委託業者が給油して使用したぐらいではないかという旨の原告の主張に沿う供述をするので（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１０～１４項），その供述の信用性について検討する。
ア　軽油がホイルローダーの燃料として使用されたとする点について(ア)　関係各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。浄化センターにおいて，軽油は，ホイルローダーの燃料としてのみ使用されていた（乙三六）。
ホイルローダーは，平成３年５月２４日，伊万里市によって購入され（乙一〇の１［甲五五と同一］），同年６月下旬ころ，浄化センターに配備された。ホイルローダーが配備されたのは，浄化センター内で発生する汚泥を有効利用すべく，汚泥の天日乾燥を行い，肥料として農地へ還元する，いわゆる汚泥のコンポスト化の作業を行うためであった（乙三六）。
しかし，その後，汚泥発生量が増加し，浄化センター内では処理できなくなったことから，伊万里市では平成６年５月１２日以降，汚泥処理を外部業者であるＫ株式会社に委託するようになり（乙二七・四〇～四二），ホイルローダーの使用量は急激に減少した（ちなみに，ホイルローダーの平成６年５月１７日までの総運転時間は４０１．９時間（乙一九の１・２［甲六七と同一］）であるところ，平成１３年１月２３日時点の総運転時間は６０２．３時間（乙一〇の２）である。）。(イ)　以上の事実関係によれば，平成１１年度におけるホイルローダーの使用量が急激に増加したとは認められず，原告の供述するところを前提とすれば，前記のとおり原告が入手した大量の軽油のうち，過去数年度から想定される浄化センターでの通常使用量を超える部分については，原告がＡ重油地下タンクへ投入して費消したと考えざるを得ない（原告自身，Ａ重油地下タンクへの軽油の投入を，平成１１年度から本格化した旨供述している（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１３９項）。）。
イ　希釈のためにＡ重油地下タンクへ軽油を投入したとする点についてそこで，次に，かかる観点から，軽油をＡ重油地下タンクへ投入したという原告の供述の信用性につき検討する。
(ア)　関係各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。①Ａ重油地下タンクに貯蔵されたＡ重油は，停電等非常の際に使われる発電機及び管理棟内のボイラーの燃料としてのみ用いられ，浄化センターにおいては，冬季以外ほとんどＡ重油を必要とはしなかった。
なお，Ａ重油地下タンクの貯蔵量については，１時間毎にその推移を記録する「水処理日報」（乙四［甲四九と同一］。原本は紛失）のほか，作業員が週に１回タンク計量口から計量尺を差し入れて貯蔵重油の残量を計るとともに，重油が投入された際は受け入れ量を記入して，これらを基にして使用量を記入する「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」（乙五［甲五〇と同一］）が記録として残されていた。
②　Ａ重油地下タンクについては，伊万里市から委託を受けた業者により，微加圧試験または微減圧試験（タンク内の液面からタンク上端までの気相部の高さが４００ミリメートルを下らないことを確認した上，開口部を密封してタンクの気相部に微加圧または微減圧を加え，一定時間内の圧力の変化を見てタンクの異常の有無を検査する方法）にて点検が行われていた（平成８年１１月２５日については微減圧試験であり［乙二〇。甲六八と同一］，平成１２年１月２９日については微加圧試験である［乙二一。甲六九と同一］。）。
③　Ａ重油地下タンクに保存される危険物の類品名は第４類第３石油類であり（乙二の１・２），第４類とは消防法別表にある引火性液体を指し，第３石油類とは備考１５に記載するように重油クレオソート等，１気圧における引火点が７０度以上２００度未満のものである。他方，軽油は，備考１４に記載するように第２石油類であって，１気圧における引火点が２１度以上７０度未満であり，危険物貯蔵所であるＡ重油地下タンクに，重油以外の物である軽油を併せて貯蔵することは消防法１０条３項，１１条の４，４３条１項２号（平成１４年法律第３０号による改正前のもの），危険物の規制に関する政令２４条１号，９号により禁止され，違反した場合の罰則規定も設けられている。
④　Ａ重油地下タンクからＡ重油が送油されてくる発電気室所在の小出槽下ドレーンには，３つのバルブが付いており，第１のバルブは小出槽とドレーンを繋ぐもの，第２のバルブは小出槽の重油をＡ重油地下タンクに戻すための戻し管に繋ぐもの，第３のバルブはドレーンから外に排出するためのものであるが，ドレーンから重油を抜くためにはかかる３つのバルブ全てを操作する必要があった（乙四三の３）。


(イ)　原告は，「平成８年度に，Ａ重油貯蔵タンク点検を行った際に専門の重油タンク点検作業員から『重油タンク底部に，長年沈殿し，コールタールやスラッジ状になった粘性の高い重油が多量に沈殿している。』との報告を受け，その解決方法としては，簡易的方法として『重油揮発性から言っても，最も近い成分であるところの軽油を投入することによりコールタールやスラッジ状になった沈殿重油分を希釈する作用が期待できる。』との指導助言を得た。いきなり多量の軽油を投入するのはトラブルの原因になるかもしれないと考え，平成９年度以降，少しずつ軽油の投入を行った。」（乙一八［甲六三と同一］，三九の２，原告本人尋問［第８回口頭弁論］１３８項），「おそらく平成１１年度から本格的に軽油の投入を始めたと思う。」（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１３９項），「ドレーンから重油を取り出したことがある。小出槽の下のバルブを開けて，下にはプラスチックのうまいとこ汚れないような何か枠がしてあったので，そこからすくい出すというようなことをやっていた。」（原告本人尋問［第８回口頭弁論］５０・５１項）などと供述している。
しかしながら，
①　まず，平成１１年度については，前記第３の１(2)ア(イ)のとおり，ホイルローダーの燃料として使用が想定される軽油の量に鑑み，原告は大量の軽油をＡ重油地下タンクに投入したことになるはずのところ，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」（乙五）には原告の投入に対応した貯蔵量の増加が全く窺われない。
②　また，そもそも，前記のとおりＡ重油地下タンクの点検は微加圧試験または微減圧試験で行われており（平成８年１１月分については微減圧試験），原告が供述する如く点検に当たった作業員がタンク底部にスラッジが沈殿しているか否か知り得る可能性は極めて低いといえる。加えて，危険物取扱者としての資格を有する点検作業員（乙二〇）が，重油貯蔵所たるＡ重油地下タンクに軽油を投入するという消防法違反の行為を勧めるということ自体，そもそも考え難い。③さらに，小出槽下のドレーンからＡ重油を外部に排出するには，そこに設置された３つのバルブを全て操作せねばならず，装置に関して知識を有しない者にとっては困難な作業であり，逆に多数回にわたって操作を繰り返し体験した者にとってはその操作方法の概要は記憶に残るであろうところ，原告は，「（その数個のバルブのどれを開けたのかという問いに対し）何年もたつので，ちょっと正確な記憶がない。（バルブを１個開けたか２個開けたか，それぐらいのことは分からないかという問いに対し）正確に記憶していない。いい加減なことを言いたくないので分からない。」と供述するのみで（原告本人尋問［第８回口頭弁論］５５～５７項），不自然である。
④加えて，原告は，「（Ａ重油地下タンクへの軽油の投入を行っていたのは）日中であると思う。夜とかではない。」と供述するが（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１２７項），Ｄ社社員は誰一人として原告が軽油を投入する姿を目撃したことがない（乙三六）上，原告が自認するとおり電気関係の専門家でありながら，「（平成１１年度にどれくらいの軽油を投入しようか）特に詳しく考えていなかった。具体的な量，目標等あるいは数値的な考えは詳しくはなかった。燃料のこととか溶かせばいいとかいう漠然としたことを機械的にやっていた。」（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１２３～１２５項）などと供述すること自体不自然である。⑤　原告の供述は，「平成１１年度にＡ重油地下タンクに投入した軽油の総量については記録をしていないから分からない（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１７項）」，「全体の買入れ量の何割ぐらいを投入したかも記録をつけていないので分からない（原告本人尋問［第８回口頭弁論］１８項）」，「月に何回ぐらい投入していたか記録がないので分からない（原告本人尋問［第８回口頭弁論］２３項）」，「相当回数を入れたか，分からない（原告本人尋問［第８回口頭弁論］２６項）」，「（ドレーン管から重油を取り出した回数につき，何回か何十回か何百回かぐらい分からないかとの質問に対し）記録がないので，不確定なことは言いたくないので分からない（原告本人尋問［第８回口頭弁論］４５項）」といったように，Ａ重油地下タンクへの軽油の投入回数等についての供述につき全く具体性がない。
その上，重油を抜いた部位等複数の点につき，供述を変遷させている（平成１４年６月７日に浄化センターで行われた進行協議の際，小出槽前において，原告は，自らが重油を抜いた部位とまでは明確にしなかったものの他者がウイングポンプから重油を抜くのを見たことがあると述べた上，引き続きウイングポンプから重油を排出することに固執し，しばらくの間はドレーン付近のバルブ操作による重油の排出には全く言及しなかったにも関わらず，その場でＤ社の社員からウイングポンプが重油を排出する装置ではなく，重油を吸引する装置［乙三三の１～２参照］である旨指摘されたのを受け（なお，被告代理人も同旨の指摘をしている。），裁判所・当事者が小出槽前から移動する直前になって，自らが重油を排出したのはドレーン管からであると付加し［乙三〇］，その後は一貫してバルブ操作によってドレーン管から重油を排出したという供述に変更している。進行協議の模様を撮影したビデオテープ［乙三〇］の発電気室における原告の指示内容参照。）。(ウ)　以上によれば，軽油をＡ重油地下タンクへ投入した旨の原告の供述は到底採用できない。


そうすると，原告は，前記のとおり平成１１年４月から平成１２年８月までに入手した大量の軽油についての使途を明らかにしておらず，むしろ，原告が平成９年４月２８日から平成１２年１０月１８日まで軽油を燃料とする自家用乗用自動車を所有していたこと（乙一五。甲六〇と同一），原告がガソリンを燃料とする自家用乗用自動車を取得した平成１２年９月１１日（乙一六。甲六一と同一）に近接した同月４日，突如として浄化センターの重油６０００リットルの給油券と引換に２５８０リットル分ものガソリン預かり券を入手するという行動に及んでいること，さらには原告自身一度は軽油の私的流用を認めていること（乙四四の１・２［２２頁］）に照らすと，原告が平成１１年４月ころから平成１２年８月までの間に入手した浄化センターの軽油を自己の自家用車に使用するなどして私的に流用したと認めるのが相当である（なお，原告は，本訴提起前に被告に対し，自己の主張を裏付ける資料として，平成１１年３月ころより平成１２年８月ころまで浄化センターより出る廃油を回収した旨のＥ自動車整備工場の意見書［乙二五］を提出しているが，これは乙三九の２記載の原告の発言［２８頁］等に照らすとたやすく措信しがたく，他に前記の認定を覆すに足る証拠はない。）。
２争点２（本件処分理由②の存否）について
(1)　乙三五～三八，三九の１・２，証人Ｂ及び同Ｌの証言，原告本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア　Ｂは，平成１２年９月７日，原告から軽油の使途としてＡ重油地下タンクへ投入をした旨聴取したことから，原告に対し，今後の軽油の投入を禁止した（証人Ｂ［第５回口頭弁論］４２・４３項）。
イ　総務課長Ｇ及び総務課長補佐Ｍは，同年１０月３日，ＢよりＡ重油地下タンクへの軽油投入禁止を命ぜられたと述べる原告に対し，Ａ重油地下タンク内重油の成分分析をする可能性があることを告げた（乙三九の２［３９頁］）。ウ　原告は，同月４日の昼間，Ａ重油地下タンクの検知管（なお，検知管は地下燃料タンク本体とはつながっていない。）に軽油を投入し，その後，同日午後７時３０分ころ，Ｉ石油店から私費で軽油３００リットルを購入した上，同店伊万里給油所からタンクローリー車に同行して浄化センターＡ重油地下タンクに赴き，原告自ら注入口より軽油を投入した。
なお，原告は，同行したＩ石油店作業員のＬに対し，浄化センターの敷地に入る門付近において，犬猫が出るのでライトを消すように指示し，また，Ａ重油地下タンク付近において，大きな声を出さず静かにするように指示をした。エ　Ｄ社の社員は，同月５日，業務報告の整理をしている際，同月４日の午後７時から午後８時までの間にＡ重油地下タンクの残量が３００リットル増加（乙四）していることに気付き，原因究明のため機器点検及びＡ重油地下タンクの調査を行ったところ，漏洩検知管の周囲に油類がこぼれており，さらに従前より付されていた地下タンク給油口の錠が別のものに変わっていることを発見した。(2)　前記認定事実及び前記第３の１の認定事実を総合すると，被告によりＡ重油地下タンク内の成分分析がなされ，それによってＡ重油地下タンクに軽油を投入して費消した旨の自己の弁解が否定されるのを恐れた原告が，被告による前記成分分析を妨げるべく，平成１２年１０月４日，浄化センターＡ重油地下タンクの鍵を破損した上，軽油を投入したものと推認するのが相当である。原告は，本人尋問において，Ａ重油地下タンクへの軽油の投入は認めつつ，①Ｇから不明燃料があると聞いていたので，費用弁済，道義的な責任をとってことを丸く収めようと重油を投入することを思いついたが，給油所に重油が常備されていなかったため，タンク清掃に役立つと聞いていた軽油を投入した（第７回口頭弁論５３～５８項），②平成１２年当時，Ａ重油地下タンクには鍵はかかっておらず，前任者からの引継の時もかかっていないということであった（第７回口頭弁論４８～５２項，第８回口頭弁論１４２～１４４項）旨，自己の主張に沿う供述をする。しかしながら，原告が，前記のとおり軽油の投入を禁止された状況の下，ことさら勤務時間外の夜間になって，浄化センターの誰にも告げず，目立たぬよう注意を払いながら軽油を投入していること及び懲罰委員会議事録（甲六，１０・１１・１６頁）において自ら施錠がなされていたことを認めていることに照らし，原告の前記各供述部分は採用し難い（原告は，関連して乙三九の１・２につき，テープ録音がなされたのは１０月６日である旨主張するが，聴取内容からして原告によるＡ重油地下タンクへの軽油の投入前の時点における録音であることは明らかであり，原告の主張は採用できない。）。
３　争点３（本件処分理由③の存否）について
(1)　甲七，乙四・五・三五・三七，証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　浄化センターにおいては，平成１２年当時，「水処理日報」，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」及び「公用車運転日誌」（自動車の運行明細，所要燃料，その他の事項が記載される。乙一二）が継続的に作成され，浄化センター管理棟内事務室に設置されたキャビネットの上部ないし内部に保管されていた。
イ　Ｂは，同年９月１９日，浄化センター内において，上記の「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」をコピー機により複写した（乙五。甲五〇と同一）。


ウ　Ｂは，同年１０月５日昼過ぎころ，Ａ浄化センター長より前夜Ａ重油地下タンクに何者かによって何らかのものが投入された旨連絡を受けた。エ　Ｂは，同月６日昼ころ，浄化センターに赴き，「水処理日報」中，同月４日分をコピー機により複写した（乙四）。そして，同人は，同月５日及び６日と年次休暇を取っていた原告に対し呼出をかけて，同日午後５時３０分ころ，浄化センターに出勤させ，Ｇらによって原告に対する事情聴取がなされた。そうしたところ，Ｂは，同日午後６時ないし午後７時ころ，「水処理日報」，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」が所在不明となっていることを知った（証人Ｂ［第６回口頭弁論］３１・３２項）。そして，「公用車運転日誌」も所在不明となった。(2)　前記認定事実によれば，「水処理日報」，「法定週１回地下タンク残量及び漏洩検知管点検表」及び「公用車運転日誌」は，継続的に記録・使用されることが予定され，偶発的に紛失するということは考えがたいところ，これらの公文書は原告が当時主張していた弁解を排斥する根拠資料となりうるものであり，前記認定事実並びに前記第３の１及び第３の２で認定した事実を総合すると，原告がこれらの公文書を所在不明にしたと認めるのほかない。
なお，原告本人は，同月５日及び６日は年次休暇を取っており，出勤していないことから当該公文書を所在不明にすることは不可能である旨，原告の主張に沿う供述をするが（原告本人［第７回口頭弁論］７３～８７項），原告が供述する年次休暇取得の事実は前記認定の事実関係と必ずしも矛盾するものではなく，前記認定を左右しない。
４　争点４（本件処分は適法か否か）について
原告は，本件処分理由①ないし③の各事実はなく，仮にこれらの事実が認められたとしても，他の伊万里市職員による非違行為に対する処分等と比較した場合，本件処分は重きに失し，裁量の範囲を逸脱した違法がある旨主張する。しかしながら，およそ公務員として勤務する者は，国民の血税に由来する公財産について厳正な取扱いが要求され，いやしくもこれを私的に領得するがごときは厳に戒められなければならず，原告においてもかかる事柄は十分認識していたはずであると解されるところ，それにも拘わらず，１年４か月もの長きにわたり継続的に伊万里市の燃料を領得し，しかも，かかる所為が露見するや，原告の弁解を排す根拠資料となるべき公文書を所在不明にし，さらには，Ａ重油地下タンクへ軽油を投入して故意に被告の調査・裏付けを妨害するという行為に及んだというべきであるから，その行動は極めて悪質であり，本件処分が社会通念上著しく妥当性を欠き懲戒権の濫用があるとすることはできない。また，原告の主張にかかる他の公務員に対する懲戒事例と比較して公平を失する不利益な取扱いであるとすることもできない。
よって，原告の主張は採用できない。
５　争点５（被告が本件処分を公表した行為が不法行為を構成するか）及び争点
６（謝罪広告掲載の要否）について
前記第３の１ないし３の認定事実によれば，被告が，原告によって本件処分理由①ないし③の各行為がなされたこと及びそれに対して本件処分を行ったことを記者会見において公表することにつき，何ら違法性がないのは明らかであり，当然にして謝罪広告を掲載する必要性も認められない。
第４　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
佐賀地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　榎　　　下　　　義　　　康
裁判官　　森　　　　　　　喜　　　史
裁判官坂主勉は差し支えにより署名押印できない。
裁判長裁判官　　榎　　　下　　　義　　　康
別紙
１　　　　　　　　　　　　　　謝罪広告
伊万里市長川本明は，平成１１年１１月２１日付で，新聞，テレビのマスメディアに対し，当時伊万里市役所，建設部，下水道課，浄化センター勤務の男性市職員について「公費軽油をマイカーに流用した」「鍵を壊した」「悪質な隠ぺい工作を行った」「公文書を所在不明にした」「男性市職員は市側の主張を認めている」などといった事実無根の記事発表を行い，その結果，翌平成１１年１１月２２日付朝刊において，同様の見出しで記事が掲載される事となりました。これら記事は事実無根である上，伊万里市のねつ造記事である事は既に証明されているもので，伊万里市長川本明の報道発表により，同男性市職員の名誉を著しく毀損し多大のご迷惑をおかけしました。
よって，ここに深くお詫び申し上げます。
伊万里市長　川本明
２　掲載条件
紙面第３面に，縦四段抜き，横８センチメートル。
字画


平成１１年（行ケ）第２２２号　審決取消請求事件（平成１２年４月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　Ａ
被　　　　　　告　　株式会社ウチコン
代表者代表取締役　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　Ｃ
同　　　　　　　　　Ｄ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５２７４号事件について平成１１年５月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「側溝用溝ぶた」とする別添審決書写し別紙第一の意匠（平成６年９月５日出願、登録第１０１５７２１号。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。被告は、平成１０年６月１５日、本件意匠の無効審判を請求したところ、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５２７４号事件として審理し、平成１１年５月１１日、「登録第１０１５７２１号意匠の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、平成１１年６月１７日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおりであり、本件意匠は、その登録出願（以下「本件出願」という。）の前にその意匠が属する分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が日本国内において広く知られた（以下「周知」という。）形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に創作をすることができたとして、本件意匠の登録を無効にすべきというものである。
第３　審決の取消事由
１　公開実用新案公報の図面を引用意匠とした違法
審決に引用された意匠は、公開実用新案公報に掲載された図面のものであり、美的創作を対象とする意匠に関し引用されるべきではない。
２　引用意匠の形状についての認定の誤り
実開昭５８－７２２８６号公報には、長手方向が垂直のままで、短手方向が傾斜、くの字様、又は断面円弧状の溝蓋しか記載されておらず、また、実開昭６２－３８８５号公報には、長手方向が垂直、短手方向の片方又は両方が丸面のものしか記載されておらず、さらに、実開平４－１１９８８４号公報には、短手方向が傾斜又は円弧状のものしか記載されていない。審決がこれらの意匠を引用して、短手方向、長手方向、すべての側面又は側面の下端縁を極く普通の傾斜面としたり、面取り様としたり、又は丸面様とすることが当業者に周知であったとするが、これは誤りである。
３　引用意匠の周知性についての認定の誤り
意匠が周知であるというためには、当該意匠が一般に知られ得る状態に置かれただけでは足りず、当業者の多くの者が当該意匠を現実に認識していることを要する。審決は、前記各公報に記載された意匠及び実開昭６３－９５７９０号公報の意匠が本件出願当時周知であったと認定しているが、これら意匠は、公開実用新案公報に掲載されていたものの、本件出願当時においては、当業者に周知ではなかった。
４　本件意匠の創作容易性についての認定判断の誤り
審決は、本件出願当時、短手方向又は長手方向のすべての側面又は側面の下端縁を傾斜、面取り又は丸面様とすることが当業者に周知であったと認定するが、このように、どの位置にあるどのような形状であってもすべて周知の形状であるということに等しい認定は不合理であり、このような認定に基づき、当業者が本件意匠を容易に創作することができたとする審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　引用意匠の形状について
審決が引用する各公開実用新案公報には、下方角部の形状を傾斜形状又は曲面形状にした溝蓋が記載されている。実開昭６２－３８８５号公報には、溝蓋の下縁の左右を丸く成形した溝蓋が記載されており、丸く成形する部位が溝蓋の下縁の左右であるならば、これが長手方向か短手方向かを問うものではない。また、実開昭６３－９５７９０号公報には、溝蓋の長手方向の下方角部が曲面形状となっている溝蓋が開示されている。
２　引用意匠の周知性について
公開実用新案公報は、実用新案登録出願に係る技術内容を広く一般公衆に知らせることを目的として、特許庁長官が刊行頒布するものであって、全国数十箇所の公衆閲覧所において閲覧可能であり、多くの団体にも頒布されている。また、実開昭５８－７２２８６号公報は本件出願の約１１年前に、実開昭６２－３８８５号公報及び実開昭６３－９５７９０号公報は約７年前に、実開平４－１１９８８４号公報は約６年前に、いずれも公開されている。さらに、溝蓋に関する当業者であれば、平素その情報を調査収集していることは当然である。したがって、上記各公報は、本件出願当時、当業者に周知であったことが明らかである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（実用新案公報の図面を引用意匠とした違法）についてある時点において意匠が当業者に周知であったかどうかを認定するに当たっては、当該時点の前に刊行されていた各種刊行物等の記載内容を参酌すべきことは当然であって、実用新案公報を除外すべき理由はない。原告の主張は理由がない。２　取消事由２（引用意匠の形状についての認定の誤り）について(1)　平成３年４月５日に出願され名称を「側溝蓋」とする実開平４－１１９８８４号公報（甲第５号証）の考案の構成は、「側溝の両壁間に架け渡して配置される側溝蓋であって、この側溝蓋の他の側溝蓋との突当て面となる両側面の少なくともいずれか一側面の下面側をこの蓋体の閉蓋引起し時において他の側溝蓋の端面との突き当たりを防止する傾斜部を設けてなるものである。」というものであり、本考案に係る側溝蓋を側溝に配置した状態を示す斜視図である図３には、「全体形状を肉厚の横長長方形状板に表し、溝蓋の他短手方向の側面の少なくとも一側面の下面側に傾斜部を設け、一方の短手方向の側面中央に、上面縁から下面縁にかけて、上面視略倒台形状に切り欠いた浅い凹状の手掛部を設けた」形態のものが図示されている。
(2)　昭和５６年１１月５日に出願され名称を「取外しの容易な溝蓋」とする実開昭５８－７２２８６号公報（甲第２号証の２）の考案の構成は「溝７方向を横切る側壁部３，５が上方から下方にかけて切欠いた如き断面形状を有して成ることを特徴とする溝蓋」というものであり、本考案の実施例の斜視図である第７図には、「短手方向の両側面に斜傾部を設け、その下端縁を丸面様とした」形態のものが図示されている。
(3)　昭和６０年６月２２日に出願され名称を「みぞ蓋」とする実開昭６２－３８８５号公報の考案（甲第２号証の３）の構成は、「下が丸くなっているコンクリート製みぞ蓋」というものであり、本考案の実施例を示す第２ないし第４図には、「短手方向の１側面又は両側面の下端縁を丸面様とした」形態のものが図示されている。
(4)　昭和６１年１２月６日に出願され名称を「道路側溝用蓋」とする実開昭６３－９５７９０号の考案（乙第１号証）の構成は、「４角形状板に形成されたコンクリート側溝用蓋において、中心から任意の１辺側に偏した位置に適宜形状の穴３を貫設すると共に、穴３に近接する１辺側の下面角部を欠除してなる道路側溝用蓋。」というものであり、本考案の実施例の断面図である第３図には、「長手方向の両側面の下端縁を丸面様とした」形態のものが図示されている。(5)　したがって、これらの意匠の形態が、側溝用溝蓋につき、短手方向又は長手方向の側面又は側面の下端縁を極く普通の傾斜面としたり、面取り様としたり、又は丸面様としたりするものであるとする審決の認定は、是認することができる。原告の主張は理由がない。
３　取消事由３（引用意匠の周知性についての認定の誤り）について(1)　実開平４－１１９８８４号公報（甲第５号証）の考案は平成４年１０月２７日に、実開昭５８－７２２８６号公報（甲第２号証の２）の考案は昭和５８年５月１６日に、実開昭６２－３８８５号公報（甲第２号証の３）の考案は昭和６２年１月１０日に、実開昭６３－９５７９０号公報（乙第１号証）の考案は昭和６３年６月２１日に、それぞれ公開された。
(2)　ところで、ある意匠が周知であるというためには、当該意匠が一般に知られ得る状態に置かれただけでは足りず、当業者の多くが当該意匠を現実に認識していることを要すると解すべきであるが、他方、公開実用新案公報がその出願に係る技術内容を一般公衆に知らせることを目的として広く頒布されていることは明らかであり、また、上記各公開実用新案公報の公開日は、前記認定のとおり、本件出願の約６年ないし１１年前であるうえ、その考案は、いずれも本件意匠の分野に属する溝蓋に関するものであって、溝蓋に関する当業者の目に触れることの多い文書というべきである。
(3)　したがって、上記各考案の意匠が側溝用溝蓋としてありふれたものであることも考え併せると、これら意匠が本件出願当時、当業者に周知の形態であったとする審決の認定に誤りはない。この点に関する原告の主張は理由がない。４　取消事由４（本件意匠の創作容易性についての認定判断の誤り）について(1)　当事者間に争いのない本件意匠の形態は、「全体形状を肉厚の横長長方形状板に表し、一方の短手方向の側面中央に、上面縁から下面縁にかけて、上面視略倒台形状に切り欠いた浅い凹状の手掛部を設け、長手方向の両側面の下端縁を丸面様とした構成態様のものとし、上面を詳細に観ると、周縁は、細く面取りしているもの」である。


平成九年(ワ)第一二五五七号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年一二月二一日
判　　        決
原　　　　　　　告        有限会社クリーン・パック
右代表者取締役　　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   佐藤    泰正
同　　　　　　　　　　　　阿部    泰典
同　　                    飯田      　丘
同　　　　　　　　　　　　鈴木    正勇
右補佐人弁理士　　　　    【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　総合商社ヒラヤ株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　株式会社シティーボーイ
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　告　　　　【Ｄ】
右三名訴訟代理人弁護士    横山      　弘
右補佐人弁理士　　　　    【Ｅ】
主　　        文
一　被告株式会社シティーボーイは、別紙目録(一)記載の方法を使用してはならない。
二　被告株式会社シティーボーイ及び被告【Ｄ】は、原告に対し、各自、金一三七万二六七七円及び別紙遅延損害金目録記載の各金額に対する別紙遅延損害金目録記載の各年月日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は、原告に生じた費用の六分の一と被告株式会社シティーボーイに生じた費用の二分の一を被告株式会社シティーボーイの負担とし、原告に生じたその余の費用と被告株式会社シティーボーイに生じた費用の二分の一並びに被告総合商社ヒラヤ株式会社及び被告【Ｄ】に生じた費用の全部を原告の負担とする。五　この判決は、原告勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙目録(一)記載の方法を使用してはならない。二　被告らは、別紙目録(二)記載の物件を製造し、販売してはならない。三　被告らは、原告に対し、各自、金五〇〇〇万円及びこれに対する平成九年八月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、衣類又は寝具の真空パック方法についての特許権を有する原告が、被告らの行う真空パック方法が右特許権を侵害し、右方法に使用する物件は右特許権の実施にのみ使用するものであるなどと主張して、被告らに対し、右方法及び右物件の製造販売の差止め並びに損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その請求項１の発明を「本件発明」という。）を有している（甲一の二、弁論の全趣旨）。発明の名称　　衣類又は寝具の真空パック方法及び真空パック用収納袋
特許番号　　第二一二〇八一三号
出　願　日　　平成元年四月二八日
公　告　日　　平成八年三月一三日
登　録　日　　平成八年一二月二〇日
特許請求の範囲の請求項１
本判決の末尾に添付した特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載の
とおり
２　本件発明の構成要件は次のように分説することができる（甲一の二。以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　開口２及び排気口を備えた仮袋１内に前記開口２より衣類又は寝具を収納し
Ｂ　この開口２を封止し
Ｃ　その後、前記排気口より前記仮袋１内部の空気を排気減圧しＤ　前記仮袋全体を開口・及び排気口を備えた保管袋・内に前記開口・より収納し
Ｅ　前記開口・を封止し
Ｆ　前記保管袋の排気口より排気減圧する
Ｇ　右ＡないしＦの工程からなることを特徴とする衣類又は寝具の真空パック方法３　被告株式会社シティーボーイ（以下「被告シティーボーイ」という。）は、平成二年ころから、別紙目録(一)記載の方法（以下「イ号方法」という。）を使用して、自ら、衣類、寝具等の真空パックを行ってきた。また、被告シティーボーイは、同被告と契約した加盟店又はサービス店に対して、衣類、寝具等の真空パックを実施するのに必要な別紙目録(二)記載の物件（以下「ロ号物件」という。）を含む物品を販売し、加盟店又はサービス店は、イ号方法を使用して、衣類、寝具等の真空パックを行ってきた（甲二、三、五、六、甲七の一ないし三、甲八、甲九の一ないし四、甲一〇の一、二、甲一一の一、二、甲一二の一、二、検甲一、乙七の一、二、乙一九、乙二五の一、二、弁論の全趣旨）。
４　イ号方法の構成は次のように分説することができる（以下「構成ａ」などという。）。
ａ　開口の一部が排気口を兼ねる開口を備えた仮袋内に前記開口より衣類又は寝具
を収納し
ｂ　この開口のうち排気口として使用する部分を残し、封止しｃ　その後、前記排気口より前記仮袋内部の空気を排気減圧し、ｄ　前記仮袋全体を開口の一部が排気口を兼ねる開口を備えた保管袋内に前記開口
より収納し
ｅ　前記開口のうち排気口として使用する部分を残し、封止し
ｆ　前記保管袋の排気口より排気減圧する
ｇ　右ａないしｆの工程からなることを特徴とする衣類又は寝具の真空パック方法５　原告は、本件特許を実施して、衣類、寝具等の真空パックを行う事業を行ってきた（弁論の全趣旨）。
二　争点


１　イ号方法が本件発明の技術的範囲に属するかどうか
（原告の主張）
(一)　イ号方法の構成ａと本件発明の構成要件Ａ
構成ａでは、仮袋の開口の一部が排気口を兼ねるのに対して、構成要件Ａにはそのような記載がないが、その他の点は同じである。
構成要件Ａで仮袋に排気口を備えることが要件になっているのは、仮袋に衣類等を収納し、開口を封止した後、仮袋内の空気を排気減圧するためであって、仮袋の一部に空気を排気することができる口があればよい。
そのような排気口は開口と別個に備えなければならないものではないから、構成ａの仮袋の開口の一部が排気口を兼ねるものも、構成要件Ａの排気口から除外する理由はない。
したがって、構成ａは構成要件Ａを充足する。
(二)　イ号方法の構成ｂと本件発明の構成要件Ｂ
構成ｂは開口の一部を封止していないのに対して、構成要件Ｂでは開口すべてを封止している点で異なっているが、イ号方法は開口の一部が排気口を兼ねるものであり、構成ｂで封止しなかった部分は排気口であるから、衣類等を収納するための開口については、すべて封止したということができる。したがって、構成ｂは構成要件Ｂを充足する。
(三)　イ号方法の構成ｃと本件発明の構成要件Ｃ
構成ｃと構成要件Ｃは同じである。
(四)　イ号方法の構成ｄと本件発明の構成要件Ｄ
構成ｄでは保管袋の開口の一部が排気口を兼ねるのに対して、構成要件Ｄではその旨の記載がない点が異なっているが、その他の点は同じである。仮袋において前述したのと同様に、構成要件Ｄの保管袋の排気口は、開口と兼ねるものを排除するものではないから、構成ｄの保管袋の開口の一部を排気口とする場合も含まれる。
したがって、構成ｄは構成要件Ｄを充足する。
(五)　イ号方法の構成ｅと本件発明の構成要件Ｅ
構成ｅでは、開口の一部を封止していないのに対して、構成要件Ｅでは開口すべてを封止している点で異なっているが、仮袋において前述したように、イ号方法は開口の一部が排気口を兼ねるものであり、構成ｅで封止しなかった部分は排気口であるから、衣類等を収納するための開口についてはすべて封止したということができる。
したがって、構成ｅは構成要件Ｅを充足する。
(六)　イ号方法の構成ｆと本件発明の構成要件Ｆ
構成ｆと構成要件Ｆは同じである。
(七)　イ号方法の構成ｇと本件発明の構成要件Ｇ
構成ｇと構成要件Ｇは同じである。
(八)　以上のように、イ号方法は、本件発明の構成要件すべてを充足するから、イ号方法は本件発明の技術的範囲に属するということができる。
（被告らの主張）
二重パックを実施すること自体は、本件特許権の出願当時、既に公知であり（実開昭五一─三五四二〇、特公平七─一一五六八八、実開昭五九─一六八三八七）、本件発明の構成要件Ａ及び同Ｄの仮袋及び保管袋は、開口部とは別にチューブ状の排気口を備えたものに限定される。
しかるところ、イ号方法は、右のような仮袋や保管袋を使用せず、開口の一部が排気口を兼ねている袋を使用するパック方法であり、開口と別に排気口を備えたものではないから、イ号方法は本件発明の構成要件Ａ、同Ｃ、同Ｄ及び同Ｆを充足しない。
したがって、イ号方法は本件発明の技術的範囲に属するものではない。２　ロ号物件を販売する行為は、本件特許権を侵害するものとみなされるかどうか
（原告の主張）
ロ号物件は、商業的、経済的に実用性がある用途として、イ号方法以外の用途に使用することは考えられないから、ロ号物件を販売する行為は、本件特許権を侵害するものとみなされる。
（被告らの主張）
ロ号物件は、一重パックにも使用できるので、二重パックである本件発明の実施にのみ使用するものとはいえない。
３　原告の損害
（原告の主張）
(一)　被告らによる実施行為
(1)　本件特許の出願公告日である平成八年三月一三日から現在に至るまでの間におけるイ号方法の実施による被告らの売上げは、一二〇〇万円を下ることはなく、利益率は七〇パーセントを下らないから、イ号方法の実施によって被告らが得た利益額は、少なくとも八四〇万円であり、これが、被告ら自身によるイ号方法の実施によって、原告が被った損害額である。
仮に右利益額が損害額と認められないとしても、本件特許権の実施料相当額は売上金額の三〇パーセントを下回ることはないから、原告は、少なくとも実施料相当額である三六〇万円の損害を被った。
(2)　右(1)とは別に、被告らは、本件特許の出願公告日である平成八年三月一三日から現在に至るまでの間に、イ号方法を使用して、少なくとも四万セットの真空パックセットを製作、販売している。右セットの売上単価は二〇〇〇円であり、利益率は七〇パーセントを下らないから、利益総額は（二〇〇〇円×○・七×四万セット＝）五六〇〇万円となり、これが右セットの製作において被告らがイ号方法を使用したことにより原告が被った損害額である。
仮に右利益額が損害額と認められなかったとしても、本件特許権の実施料相当額は売上金額の三〇パーセントを下回ることはないから、原告は、少なくとも実施料相当額である二四〇〇万円の損害を被った。
(二)　サービス店を通じての実施行為
被告らは、サービス店と一体となってイ号方法を実施しているところ、サービス店の数は二〇店を下らない。
本件特許の出願公告日である平成八年三月一三日から現在に至るまでの、サービス店一店当たりのイ号方法実施による売上金額は、四〇〇万円を下ることはない。売上総額は（四○○万円×二〇店＝）八〇〇〇万円であり、その利益率は七〇パーセントであるから、利益額は（五六〇〇万円×○・七＝）五六〇〇万円である。したがって、右金額がサービス店を通じての被告らによるイ号方法の実施によって、原告が被った損害額である。
仮に右利益額が損害額と認められなかったとしても、本件特許権の実施料相当額は売上金額の三〇パーセントを下回ることはないから、原告は、少なくとも実施料相当額である二四〇〇万円の損害を被った。


(三)　原告は、本件特許権侵害訴訟に関して弁護士に訴訟を委任したものであるが、日本弁護士連合会報酬基準による弁護士報酬額は五〇〇万円を下ることはない。右弁護士報酬額は被告らによるイ号方法の実施行為と相当因果関係にある原告の損害である。
(四)　原告は右(一)ないし(三)の損害賠償請求の内金として金五〇〇〇万円及びこれに対する平成九年八月一九日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（被告らの主張）
原告の主張は、いずれも否認する。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（甲一の二）によると、本件公報には、発明の詳細な説明として、次のような記載があることが認められる（括弧内には本件公報中の位置を示した。）。
(一)　発明が解決しようとする課題
「本発明の目的は・・・、衣類又は寝具について経済的にこれらの保管スペースを小さくし、且つ虫、湿気、かび等による損傷の恐れを除いた保管収納方法を提供し、更には運搬等にあたってその簡便な取扱い方法を提供することにある。」（二頁左欄三一行目から三五行目）
(二)　課題を解決するための手段及び作用
「衣類又は寝具を収納するための開口２及び前記開口２を封止後内部の空気を排気減圧するための排気口を備え、衣類又は寝具を収納するに足りる寸法の・・・仮袋
１と、
衣類又は寝具を収納し、排気減圧した前記仮袋１を収納可能な寸法の袋であり、前記仮袋１を収納するための開口・及び前記開口・を封止後内部の空気を排気減圧するための排気口を備えた・・・保管袋・からなる衣類又は寝具の真空パック用収納袋。」（二頁左欄最終行から同右欄八行目）
(三)　実施例
「図面を参照しながら本発明に係る真空パック方法の実施例について説明する。第１図は本発明に使用する仮袋である熱可塑性樹脂（ポリエチレン）製の補助大袋１及び保管袋である保管小袋・の構造を示す略図である。補助大袋は厚み０．０５～０．１㎜の単層のポリエチレン袋から成る本体を有し一辺には開口２が設けられ、他の辺に続く隅部にはやはりポリエチレン製のチューブの短管から成る排気口３が、加熱接着により袋本体に設けられている。」（二頁右欄四〇行目から四八行目）
(四)　発明の効果
「本発明の方法において、衣類や寝具の保管に際し、一旦安価な仮袋に収納し、これを真空引きし、縮小後全体を長期保管に適する保管袋に収納し、更にこれを真空引きした後排気口を閉止するとした構成により、衣類や寝具のサイズの縮小のみならず、虫、湿気、かび等による損傷のおそれのない真空保管が可能となり、その上高価な長期保管用の保管袋或いは運搬用の袋のサイズを極めて小さくすることができたので、衣類又は寝具の、経済的で損傷の心配のない長期又は短期の保管及び簡便な取扱いが可能となった。」（三頁右欄二九行目から三八行目）２　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）１によると、本件特許権の特許請求の範囲において、開口及び排気口の位置、大きさ、形状、構造などについて特定する記載は存在しない。
３　右１及び前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）２によると、本件発明の構成要件ＡないしＣにいう仮袋の「開口」とは、衣類又は寝具を収納するために仮袋に設けられた口であり、構成要件ＤないしＦにいう保管袋の「開口」とは、衣類又は寝具を収納し排気減圧した仮袋を収納するために保管袋に設けられた口であり、構成要件Ａ、Ｃ、Ｄ及びＦにいう「排気口」とは、開口封止後に仮袋又は保管袋内部の空気を排気減圧するための口であると認められる。このことに右２の事実を総合すると、本件発明の構成要件における「開口」及び「排気口」は、右のような各目的を達成するために仮袋又は保管袋に設けられた口であるということができるが、その具体的な構造は何ら限定されていないということができる。
４　被告らは、公知技術（実開昭五一─三五四二〇、特公平七─一一五六八八、実開昭五九─一六八三八七）を考慮すると、本件発明の仮袋及び保管袋は、開口部とは別にチューブ状の排気口を備えたもの（右１(三)記載のようなもの）に限定される旨主張するが、証拠（乙一五、乙二二の一、二、乙二三）によると、次のとおり、被告らの主張は採用できない。
(一)　乙一五について
同号証（本判決末尾に添付の実開昭五一─三五四二〇参照。）の考案は、種類の異なる複数枚の合成樹脂シートを積層して一枚の収納袋を形成したことを特徴とするものであり、二重に真空パックすることについては何ら開示されていないから、同号証によって、本件特許の出願当時、二重に真空パックすることが公知であったとはいえない。
(二)　乙二二の一及び二について
同号証の発明の公開日は、本件特許の出願日よりも後の平成三年九月二日であるから、被告らの主張は前提を欠き、失当である。
(三)　乙二三について
同号証（本判決末尾に添付の実開昭五九─一六八三八七参照。）の考案は、「温風供給装置からの温風の圧力によりふくらむと共に、温風が適度に通過するように形成された開閉自在の外袋と、該外袋よりも通気性が大きく、座布団等を入れて外袋内に収納される開閉自在の内袋を具備し、前記外袋と内袋との間に温風の通路となる空間部を形成したことを特徴とする座布団等の収納袋」についてのものであり、内袋も外袋も温風が通過できるものであることが明らかであるから、右考案の収納袋によって真空パックを行うことは不可能である。したがって、右考案の存在によって、本件特許の出願当時において、二重に真空パックすることが公知であったとはいえない。
(四)　以上のとおり、本件発明が本件特許の出願当時公知であったとは認められないから、本件発明を被告が主張するように限定して解釈する理由はない。５　以上述べたところを前提としてイ号方法が本件発明の技術的範囲に属するかどうかを判断する。
(一)　イ号方法の構成ａと本件発明の構成要件Ａ


構成ａの仮袋の開口は、衣類又は寝具を収納するために仮袋に設けられた口であるから、構成要件Ａにいう仮袋の「開口」に当たる。また、構成ａの仮袋は、開口の一部が、後記(二)の開口封止後に仮袋内部の空気を排気減圧するための口を兼ねているから、構成要件Ａにいう仮袋の「排気口」を備えている。構成ａのその余の点は、構成要件Ａと同じであるから、構成ａは構成要件Ａを充足する。
(二)　イ号方法の構成ｂと本件発明の構成要件Ｂ
構成ｂにおいては、開口のうち排気口として使用する部分を除いた部分が封止されるが、封止された後の状態で、仮袋内に衣類又は寝具を収納することはできないのであるから、衣類又は寝具を収納するための「開口」は封止されたということができる。
したがって、構成ｂは構成要件Ｂを充足する。
(三)　イ号方法の構成ｃと本件発明の構成要件Ｃ
構成ｃと構成要件Ｃは同一である。
(四)　イ号方法の構成ｄと本件発明の構成要件Ｄ
構成ｄにいう保管袋の開口は、衣類又は寝具を収納し排気減圧した仮袋を収納するために保管袋に設けられた口であるから、構成要件Ｄにいう保管袋の開口に当たる。また、構成ｄの保管袋は、開口の一部が、後記(五)の開口封止後に保管袋内部の空気を排気減圧するための口を兼ねているから、構成要件Ｄにいう保管袋の「排気口」を備えている。
構成ｄのその余の点は、構成要件Ｄと同じであるから、構成ｄは構成要件Ｄを充足する。
(五)　イ号方法の構成ｅと本件発明の構成要件Ｅ
構成ｅにおいては、開口のうち排気口として使用する部分を除いた部分が封止されるが、封止された後の状態で、保管袋内に衣類又は寝具を収納し排気減圧した仮袋を収納することはできないのであるから、この仮袋を収納するための「開口」は封止されたということができる。
したがって、構成ｅは構成要件Ｅを充足する。
(六)　イ号方法の構成ｆと本件発明の構成要件Ｆ
構成ｆと構成要件Ｆは同一である。
(七)　イ号方法の構成ｇと本件発明の構成要件Ｇ
右(一)ないし(六)によると、構成ａないしｆはそれぞれ構成要件ＡないしＧを充足し、イ号方法も本件発明も衣類又は寝具の真空パック方法であるから、構成ｇは構成要件Ｇを充足する。
(八)　以上のとおり、イ号方法の構成は本件発明の構成要件をいずれも充足するから、イ号方法は本件発明の技術的範囲に属する。
６　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３の事実に、証拠（甲六、一三、一四、甲一五の一ないし六）と弁論の全趣旨を総合すると、被告シティーボーイは、自ら、イ号方法を用いて衣類及び寝具を真空パックするほか、「防災セット」と称する防災用品の真空パックセット（以下「防災セット」という。）を製作販売していること、防災セットは、寝袋、タオル、軍手、下着、ウェットティッシュ、カイロ、三角きん、携帯バケツ等を、イ号方法によって真空パックし、救急セットとともにリュックに収納したものであること、以上の事実が認められる。なお、防災セットには、内容物に寝具又は衣類以外のものが含まれているが、内容物に寝具及び衣類が含まれている以上、その真空パックの方法は、イ号方法に該当し、本件発明の技術的範囲に属するということができる。
二　争点２について
１　ロ号物件は、真空パック用の仮袋、保管袋及び真空パック装置からなるところ、証拠（甲三、乙八ないし一〇、一二、乙三五、乙三六の一、二、乙三七、三八、検乙一ないし四）と弁論の全趣旨によると、これらの物件のうち、保管袋と真空パック装置を使用して一重の真空パックが行われることがあること、これらの物件すべてを使用して、書類について二重の真空パックが行われることがあること、以上の事実が認められる。
２　右１の各証拠と弁論の全趣旨によると、一重の真空パックであっても、保管条件等によっては、全く支障がないものと認められる。また、証拠（乙八、九、一二）によると、書類は、真空パックすることによって体積が小さくなるものと認められるから、書類を二重の真空パックにすることにより、大きな保管袋を必要としないという効果を奏するものと認められる。
３　したがって、ロ号物件には、一重の真空パック、書類の二重の真空パックといった他の実用的な用途が存するものと認められるから、ロ号物件は、本件発明の実施以外に実用的な用途が存するものということができる。よって、ロ号物件は本件発明の実施のみに使用されるものとは認められないから、原告の間接侵害の主張は理由がない。
三　争点３について
１(一)　証拠（乙二六の一ないし八、乙二七の一ないし四、乙二八の一ないし四、乙二九の一ないし五）と弁論の全趣旨によると、被告シティーボーイが、自ら衣類又は寝具の真空パックを行ったことによる、平成八年八月から同一一年四月までの間における、防災用品を入れた真空パックセットを除く売上げは、別紙被告売上計算表(1)記載のとおりであり、右期間における防災用品を入れた真空パックセットの売上げは、別紙被告売上計算表(2)記載のとおり（単価は、平成八年九月二五日のものが八五〇〇円、平成一〇年九月二一日のものが一〇九〇〇円）であると認められる。
なお、被告らは、乙二九の一ないし五は、サービス店が行った真空パックに関するものである旨主張するが、いずれも被告シティーボーイ名義の納品書の控えである上、乙二九の二は、被告らが被告シティーボーイが自ら実施した真空パックに関する証拠として提出した乙二六の八と同じ納品書の控えであるから、被告らの右主張は信用できない。


(二)　右(一)の各証拠には、一重の真空パックであるか、二重の真空パックであるかの記載がないが、右(一)認定の事実に証拠（甲二、三、八）と弁論の全趣旨を総合すると、被告シティーボーイは、同被告が行っている真空パックは二重の真空パックである旨の宣伝広告を行っていたこと、被告売上計算表(1)記載の対象物件の多くは、布団や毛布など、真空パックをすることによって体積が大きく変化するもので、二重の真空パックを行うのに適するものであること、以上の事実が認められるから、被告売上計算表(1)記載のものは、反証がない限り、二重の真空パックを行ったものと推認されるところ、反証は存しない。そして、以上述べたところに、前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３の事実を総合すると、被告売上計算表(1)記載のものは、被告シティーボーイが自らイ号方法を実施したものと認められる。
本件特許の出願公告日である平成八年三月一三日から現在に至るまでの間において、被告シティーボーイが、右認定のもの以外に、自らイ号方法を実施した事実（防災用品を入れた真空パックセットを除く。）を認めるに足りる証拠はない。(三)証拠（甲六、一三、一四）と弁論の全趣旨によると、平成一〇年八月二七日の新聞には、被告シティーボーイは、防災用品を入れた二重の真空パックセットを製作、販売している旨の記載があること、防災用品を入れた真空パックセットに入れられるものは、寝袋を初めとして、二重の真空パックに適するものが多くあること、以上の事実が認められるから、被告売上計算表(2)記載のものは、いずれも、反証がない限り、二重の真空パックを行ったものと推認されるところ、反証は存しない。そして、以上述べたところに、前記一６の事実を総合すると、被告売上計算表(2)記載のものは、被告シティーボーイがイ号方法を実施して製作、販売したもの（前記一６の防災セット）であると認められる。
右新聞には、右の防災用品を入れた二重の真空パックセットが三年間で五万セット以上売れた旨の記載があるが、それを裏付ける証拠は全くないから、右の記載を直ちに信用することはできない。
他に、本件特許の出願公告日である平成八年三月一三日から現在に至るまでの間において、被告シティーボーイが、右認定の二件以外に、イ号方法を実施して、防災用品の真空パックセット（前記一６の防災セット）を製作し、販売した事実を認めるに足りる証拠はない。
(四)原告は、被告らは、サービス店と一体となってイ号方法を実施しているとして、サービス店がイ号方法を実施したことによる損害について請求している。前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３のとおり、被告シティーボーイと契約した加盟店又はサービス店が存することが認められるが、それらの加盟店又はサービス店がイ号方法を実施した件数やその売上額を認めるに足りる証拠はない。２　そこで、右１(二)及び(三)のとおり被告シティーボーイがイ号方法を実施して得た利益の額について判断する。
(一)　右１(二)の場合（防災セット以外の場合）について証拠（甲三、乙一九）によると、被告シティーボーイが出した、加盟店及びサービス店契約の案内には、七割は利益として計上することができるとの記載があること、被告シティーボーイ代表者兼被告【Ｄ】の陳述書には、真空パック作業による利益は七割程度であるとの記載があること、以上の事実が認められ、以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると、被告シティーボーイがイ号方法を実施して得る利益の額は、売上額の七〇パーセントを下回らないものと認められる。被告は、アルバイトに支払った賃金、交通通信費、書類作成費等を、イ号方法を実施するための経費とみるべきである旨主張するが、証拠（甲三、乙一九）と弁論の全趣旨によると、右の七〇パーセントの利益は、これらの経費を考慮した後における利益であると認められるから、売上額の七〇パーセントから、更にこれらの経費を控除する必要があるとは認められない。
また、被告は、ロ号物件の開発費や特許取得費もイ号方法を実施するための経費とみるべきである旨主張するが、同種の事業を営んでいる原告において、自ら行った実施に加えて、右１(二)で認定した実施を行うために、これらの経費が必要であるとは認められないから、これらの経費についても控除する必要があるとは認められない。
そうすると、被告シティーボーイが右１(二)のとおりイ号方法を実施して得た利益の額は、右１(二)認定の売上額一一〇万二三一二円に〇・七を乗じた七七万一六一八円であると認められる。
(二)　右１(三)の場合（防災セットの場合）について証拠（乙六の一、二）によると、被告シティーボーイが、布団一組について二重の真空パックを行う際の標準的な価格は一セット当たり四〇〇〇円であると認められ、この事実に、前記一６認定に係る防災セットの構成及び右１(一)認定の単価を総合すると、防災セットの売上げのうち、少なくとも五〇パーセントは、イ号方法の実施によるものであると認められる。
イ号方法の実施による利益の額は、右(一)認定のとおり七〇パーセントを下回らないと認められるから、被告が右１(三)のとおりイ号方法を実施して得た利益の額は、右１(三)認定の売上額二八万八七四〇円に〇・五と〇・七を乗じた一〇万一〇五九円であると認められる。
(三)　以上の利益の額の合計は、八七万二六七七円となり、これは、原告が本件特許権の侵害によって被った損害であると推定される。
３　被告シティーボーイは、原告が本件特許権の侵害によって被った右損害を賠償すべき責任がある。
被告【Ｄ】が個人としてイ号方法を実施していたことを認めるに足りる証拠はないが、同被告は、被告シティーボーイの代表者としてイ号方法を実施していたのであるから、被告シティーボーイとともに、原告が本件特許権の侵害によって被った損害を賠償すべき責任がある。
被告総合商社ヒラヤ株式会社がイ号方法を実施したことを認めるに足りる証拠はない。
４　弁論の全趣旨によると、原告は、本件訴訟を提起するに当たり弁護士に訴訟追行を委任したものと認められるところ、本件の事案の内容、訴訟の経緯等の事情を考慮すると、本件特許権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用として、五〇万円を認めるのが相当である。
四　まとめ
以上の次第で、本件請求は、被告株式会社シティーボーイに対する別紙目録(一)記載の方法の使用の差止め、被告株式会社シティーボーイ及び被告【Ｄ】に対する金一三七万二六七七円及び別紙遅延損害金目録記載の各金額に対する別紙遅延損害金目録記載の各年月日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるので、認容し、その余の請求は、いずれも理由がないので棄却することとする。
東京地方裁判所民事第四七部


平成１４年（行ケ）第５５６号　審決取消請求事件（平成１５年７月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本板硝子株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大　　　島　　　正　　　孝
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　      矢　　　澤　　　清　　　純
同　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　鹿　　　股　　　俊　　　雄
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１―３３５５号事件について平成１４年９月９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年６月１３日にした特許出願（特願平３－１４１６９９号）に基づく優先権を主張して平成４年４月２２日にした特許出願（特願平４－１０３０２１号）の一部について，平成１０年１２月２４日，発明の名称を「プラスチックレンズの干渉縞を防止する方法」として新たに特許出願（特願平１０－３６６１３８号）をしたところ，平成１３年２月６日に拒絶査定を受けたので，同年３月７日，不服審判の請求をし，不服２００１－３３５５号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した上，平成１４年９月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２日，原告に送達された。
２　平成１３年４月４日付け手続補正書により補正された明細書（甲３，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
１．５０から１．７０の範囲の屈折率ｎSを有するプラスチックレンズ基材の表面上に，１．４５～１．６０の範囲の屈折率ｎPを有し，かつＡｌ，Ｔｉ，Ｚｒ，ＳｎおよびＳｂから選ばれるすくなくとも１種の金属の酸化物の微粒子を２０～６０重量％含有するプライマー層と，シリコン系樹脂よりなり１．４０～１．５０の屈折率ｎＨを有するハードコート層と，無機物質の蒸着による単層または多層の反射防止層をこの順に積層してなるプラスチックレンズの前記プライマー層の屈折率ｎPおよび膜厚ｄとしてそれぞれ下記条件１および条件２を満足させることによりプラスチックレンズの干渉縞を防止する方法であって，
前記プライマー層は，
（１）イソシアネート基をβジケトンでブロックした，芳香環を有しない
ブロック型ポリイソシアネート，
（２）芳香環を有しないポリエステルポリオール，
（３）前記金属酸化物微粒子，および
（４）溶媒
を含有する塗料を前記レンズ基材に浸せき法により塗布し，その後溶媒を揮発させながら前記ポリイソシアネートと前記ポリエステルポリオールを反応させて得られる熱硬化性ポリウレタンの耐衝撃性のプライマー層であることを特徴とする，プラスチックレンズに２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を有せしめつつプラスチックレンズの干渉縞を防止する方法。
条件１　プライマー層の屈折率ｎPが，
【数１】（ｎS・ｎＨ）１／２＋｜ｎS－ｎＨ｜／４≧ｎＰ
≧（ｎS・ｎＨ）１／２－｜ｎS－ｎＨ｜／４
（ｎSはプラスチックレンズ基材の屈折率，ｎＨはハードコート層の屈折率）で表わされる式を満足すること。
条件２　プライマー層の膜厚ｄが，
ｄ＝λ／４ｎＰ
（λは可視光の波長で４５０～６５０ｎｍの範囲のいずれかの値）で表わされる式を満足すること。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平１－２１７４０２号公報（甲４，以下「引用例１」という。）及び特開平３－１０９５０２号公報（甲５，以下「引用例２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用例１に記載された発明（以下「引用例発明１」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点(1)，(2)及び(4)についての判断を誤った（取消事由２～４）結果，本願発明の容易想到性を誤って肯定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，本願発明と引用例発明１との対比において，本願発明の条件１及び２を一致点として認定しているが，誤りである。すなわち，条件１は，本願発
明では，上記第２の２の【数１】のとおり，
（ｎＳ・ｎＨ）１／２＋｜ｎＳ－ｎＨ｜／４≧ｎＰ
≧（ｎＳ・ｎＨ）１／２－｜ｎＳ－ｎＨ｜／４


であるのに対し，引用例１ではｎＰ＝（ｎＳ・ｎＨ）１／２であるから，本願発明の条件１の左辺と右辺における「｜ｎＳ－ｎＨ｜／４」は引用例１には開示されていない。したがって，本願発明と引用例発明１とが条件１で一致するのは，プライマー層の屈折率ｎＰ　が引用例１に記載された条件と同じｎＰ＝（ｎＳ・ｎＨ）１／２を満足することである。また，条件２は，引用例発明１ではλが４５０～６００ｎｍの波長の範囲であり，本願発明ではλが４５０～６５０ｎｍの波長の範囲であるから，本願発明と引用例発明１とが条件２で一致するのは，プライマー層の膜厚ｄ＝λ／４ｎＰのλが４５０～６００ｎｍの波長範囲に限定されることは明らかである。
２　取消事由２（相違点(1)の判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用例発明１との相違点(1)として，「熱硬化性ポリウレタンの製造に使用される芳香環を有しないポリイソシアネートが，本願発明は『イソシアネート基をβ－ジケトン（注，「β？ジケトン」とあるのは誤記と認める。）でブロックしたブロック型ポリイソシアネート』であるのに対して，引用例１には，芳香環を有しないポリイソシアネートとしてブロック型ポリイソシアネートを使用する記載がない点」（審決謄本７頁＜相違点(1)＞）を認定した上，同相違点について，「引用例１の『熱硬化性ポリウレタンの製造に使用される芳香環を有しないポリイソシアネート』を，常温でのポットライフが非常に長いものとするために，イソシアネート基をβ－ジケトンでブロックした芳香環を有しないブロック型ポリイソシアネートに換えて使用することは当業者にとって格別の困難性はない」（同８頁第２段落）と判断したが，誤りである。(2)　引用例２には，ブロック型ポリイソシアネートは常温でのポットライフが長いこと及びアセト酢酸等のβ－ジケトンでブロックしたものがその一つの例として開示されているが，ブロック型ポリイソシアネートとしてβ－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートが，その他のブロック型ポリイソシアネートに比しプライマー層の白化防止効果を有することは，何ら記載されていない。本件特許出願の願書に最初に添付した明細書（甲２，以下「当初明細書」という。）の実施例１～８には，本願発明のプライマー層を有するプラスチックレンズが良好な外観，すなわち，暗室においてレンズに蛍光灯の光を当てて目視で透明度を観察したときに透明性が良好であることが開示されており（段落【００３７】及び【表２】），β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いた本願発明のプラスチックレンズでは，プライマー層の白化がなく，良好な透明性を示している。これに対し，引用例２に開示された，オキシムでブロックされたブロック型ポリイソシアネートあるいはカプロラクタムでブロック化されたブロック型ポリイソシアネートでは，プライマー層は白化し，白化したプラスチックレンズが得られることは，平成１３年４月４日付け手続補正書（方式）（甲６）添付の実験成績証明書（以下「甲６の実験成績証明書」という。）から明らかである。このように，引用例２は，β－ジケトンでブロックした芳香環を有しないブロック型ポリイソシアネートを使用することにより，白化を防止して透明性の良好なプラスチックレンズが得られることを示唆するところがないから，引用例１の芳香環ポリイソシアネートに換えて，良好な透明性を有するプラスチックレンズを得るために，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することは，当業者にとって容易想到であるとはいえない。
(3)　当初明細書（甲２）に記載の実施例２，３及び甲６の実験成績証明書の比較例Ａは，いずれもオキシムによってブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いており，実施例２，３ではプライマー塗布後の加熱硬化を１２０℃で，比較例Ａではこの加熱硬化を９０℃と１００℃で行った結果，実施例２，３では白化がなく良好な透明性が得られたのに対し，比較例Ａではプライマー層が白化したプラスチックレンズが得られたところ，後者の結果は，プライマー塗布後の加熱硬化の温度の違いが大きく影響している。甲６の実験成績証明書は，被告が主張するように当初明細書の記載と矛盾するものではない。また，甲６の比較例Ａにおける加熱硬化の温度９０℃は，当初明細書に記載の実施例１，４～８における加熱硬化の温度９０℃と同じであるから，同じ加熱硬化温度において比較すれば，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いた本願発明のプラスチックレンズは白化がなく（実施例１，４～８），オキシムでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いた引用例２のプラスチックレンズ（甲６の比較例Ａ）は白化するということができる。耐熱性がそれほど良くないプラスチックレンズ基材，例えばガラス転移温度が１１０℃以下の基材にもプライマー層を設けるにはプラスチックレンズ基材の熱変形を防止するために，プライマー組成物塗布後の加熱温度を９０～１００℃と低くできることは望ましいことである。本願発明によれば，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することにより，耐熱性がさほど良くないプラスチックレンズ基材にも，白化を生じさせることなく，干渉縞が見えず耐衝撃性，耐摩耗性を付与することができ，この白化防止効果は明らかに本願発明の効果の一つであるから，このような効果を示唆していない引用例２から当業者が本願発明を容易に想到することはできない。
３　取消事由３（相違点(2)の判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用例発明１との相違点(2)として，「熱硬化性ポリウレタンのプライマー層が，本願発明は耐衝撃性であり，かつ，本願発明は『プラスチックレンズに２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を有せしめつつプラスチックレンズの干渉縞を防止する方法』であるのに対して，引用例１の熱硬化性ポリウレタンのプライマー層は耐衝撃性であるかどうか明確でなく，かつ，引用例１の『プラスチックレンズの干渉縞を防止する方法』が『プラスチックレンズに２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を有せしめつつプラスチックレンズの干渉縞を防止する方法』であるのかどうか明確でない点」（審決謄本７頁＜相違点(2)＞）を認定した上，同相違点は，「引用例２の記載に基づいて当業者が容易になし得ることである」（同９頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(2)　本願発明は，プライマー層の熱硬化性ポリウレタンに，「Ａｌ，Ｔｉ，Ｚｒ，ＳｎおよびＳｂから選ばれるすくなくとも１種の金属の酸化物の微粒子を２０～６０重量％を含有」（特許請求の範囲【請求項１】）させ，該微粒子によってプライマー層の屈折率を制御してプラスチックレンズの干渉縞を防止し，耐衝撃性を向上させるものである。これに対し，引用例２は，熱硬化性ポリウレタンからなるプライマー層を設けたプラスチックレンズが２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を示すことを開示するのみで，プラスチックレンズの干渉縞を防止するという課題も，それを金属酸化物微粒子の添加によって解決する手段も何ら記載していないから，熱硬化性ポリウレタン中に金属酸化物微粒子を２０～６０重量％添加することによって，耐衝撃性の向上とともに干渉縞を防止できることを示唆するものではない。引用例１には，金属酸化物の微粒子の添加によって干渉縞の防止を図れることは記載されていないから，上記相違点について引用例２に基づく容易想到性を肯定した審決の判断は，誤りである。
４　取消事由４（相違点(4)の判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用例発明１との相違点(4)として，「前記プライマー層に含有されるＳｂ金属の酸化物微粒子が，本願発明では２０～６０重量％含有されるのに対して，引用例１には含有重量％について具体的に記載されていない点」（審決謄本７頁＜相違点(4)＞）を認定した上，同相違点について，「プライマー層に含有させるＳｂ金属の酸化物微粒子について，実用的な使用に適する重量％の上限，下限の範囲を定めることは当業者が容易になし得る技術的事項である」（同９頁第３段落）と判断し，さらに，その前提として，一致点の認定の箇所において，「引用例１の実施例７の中間膜用塗布液の含有させる『酸化アンチモンゾル』は，本願発明の『Ｓｂ金属の酸化物微粒子』に相当する」（同６頁第５段落）と判断したが，いずれも誤りである。
(2)　引用例１（甲４）の実施例７に関する記載（９頁右上欄最終段落～右下欄第２段落）においては，中間膜に酸化アンチモンゾルを含有させることと，中間膜の屈折率，あるいは得られるプラスチックレンズの干渉縞との関連性について記載されていない。また，引用例１には，「屈折率調整剤，例えばテトラ－ｎ－ブトキシチタンのようなチタンアルコキシド（一般に加水分解して用いる）」（５頁右上欄第２段落）が用いられることは開示されているが，実施例７の「酸化アンチモンゾル」は，チタンアルコキシドではないから，屈折率調整剤として用いられたものでない。さらに，実施例７では，「酸化アンチモンゾル」と一緒に「イソプロピルアルコール分散コロイダルシリカ」が用いられている。シリカの屈折率は約１．４，酸化アンチモンゾルの屈折率は約１．７であるから，中間膜が酸化アンチモンゾルを含有することによる屈折率向上効果は，シリカを含有することによって相殺され，低下する傾向となることが明らかであって，酸化アンチモンゾルの添加によって中間膜の屈折率を向上させ，それによって干渉縞を防止しようとしたものではない。これに対し，本願発明は，プライマー層の熱硬化性ポリウレタン中に「Ａｌ，Ｔｉ，Ｚｒ，ＳｎおよびＳｂから選ばれるすくなくとも１種の金属の酸化物の微粒子２０～６０重量％」を含有させて，プライマー層の屈折率を制御してプラスチックレンズの干渉縞を防止し，同時にプライマー層の耐衝撃性を向上させてプラスチックレンズの耐衝撃性を向上させようとするものである。そうすると，審決が，実施例７の「酸化アンチモンゾル」は本願発明の「Ｓｂ金属の酸化物微粒子」に相当するとした判断は誤りというべきである。(3)　特公昭６３－３７１４２号公報（乙１）には，引用例１（甲４）に屈折率調整剤として記載されたテトラ－ｎ－ブトキシチタンのようなチタンアルコキシドは記載されておらず，酸化アンチモンが屈折率向上効果を持つことが記載されているにすぎないから，乙１は，引用例１に記載された酸化アンチモンが屈折率調整剤として使用されていることを示唆するものではない。また，引用例１の実施例７の中間膜用塗布液は，酸化アンチモンゾルを含有し，屈折率１．５４７（λ＝５１０ｎｍ）を得ている（９頁左下欄末行）が，実施例１の中間膜用塗布液は，酸化アンチモンゾルもチタンアルコキシドも含まないのに，同様に屈折率１．５４７（λ＝５１０ｎｍ）を得ている（７頁左下欄下から第２段落）。そして，引用例１には，酸化アンチモンゾルと屈折率のみならず，干渉縞との関連性についても何ら記載されていないから，酸化アンチモンゾルは，中間膜の屈折率を向上させるために含有されているとはいえない。
(4)　以上のとおり，引用例１には，プライマー層中に酸化アンチモンを含有させることによって屈折率を調整できること，干渉縞を防止できることについては記載されておらず，また，引用例２にも，プライマー層中にＡｌ，Ｔｉ等の金属の酸化物の微粒子を添加することは何ら記載されていないし，金属酸化物微粒子を２０～６０重量％と多量に含有することによって優れた耐衝撃性が得られることは，何ら示唆するところがない。そうすると，引用例１に引用例２を組み合わせても，本願発明の要旨に規定する「プラスチックレンズに２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を有せしめつつ干渉縞を防止する」作用効果を有する，プライマー層中の金属酸化物微粒子の含有率を想到することは，当業者にとって容易ということはできない。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
本願発明において，条件１と条件２とをそれぞれ満足することという構成要件は，これらを満足することにより干渉縞をほとんど見えなくするための要件であり，一方，引用例１に開示された条件１と条件２とに対応する構成も，干渉縞を解消するための構成であって，しかも，それぞれが本願発明の条件１，２の範囲内に包含されて条件１，２をそれぞれ満足し，そのことによって干渉縞を解消しているものである。したがって，本願発明と引用例発明１とは，本願発明の構成要件である条件１と条件２とをそれぞれ満足することという点において一致しており，審決の一致点の認定に誤りはない。


２　取消事由２（相違点(1)の判断の誤り）について(1)　当初明細書（甲２）には，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートが，その他のブロック型ポリイソシアネートに比しプライマー層の白化防止効果を有することについては，何ら記載されていないし，また，本件明細書（甲３）にも，白化防止については何ら記載するところがない。(2)　当初明細書（甲２）に記載された実施例１～８のうち，実施例２，３は，オキシムでブロックされたブロック型ポリイソシアネートを用いたものであり，良好な外観，すなわち，暗室においてレンズに蛍光灯の光を当てて目視で透明度を観察したときに透明性が良好であることが【表２】により開示されており，比較例１～３も同様である。そうすると，オキシムでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いたプラスチックレンズも，プライマー層の白化がなく，良好な透明性を示していることになり，甲６の実験成績証明書における結論とは矛盾するから，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することによるプライマー層の白化防止効果は，本願発明の効果として主張することはできない。
(3)　引用例２（甲５）には，ブロック型ポリイソシアネートの例として，「アセト酢酸，マロン酸，メチルエチルケトオキシム等でブロックしたもの」（３頁左上欄第１段落）と記載されており，これに接した当業者は，例えば，「アセト酢酸エステル（アセト酢酸エチルなど），マロン酸ジエステルのようなβ－ジケトン，メチルエチルケトオキシムなどのオキシム等でブロックしたもの」（例えば，特開平１－２６６１７２号公報〔乙２〕２頁右下欄第３段落）と理解することができる。したがって，引用例２にはβ－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートが開示されていることを前提として，引用例１の「熱硬化性ポリウレタンの製造に使用される芳香環を有しないポリイソシアネート」を，イソシアネート基をβ－ジケトンでブロックした芳香環を有しないブロック型ポリイソシアネートに換えて使用することの容易想到性を肯定した審決の相違点(1)の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点(2)の判断の誤り）についてプラスチックレンズの干渉縞を防止すること，プライマー層中に金属酸化物微粒子を含有させること等は，引用例１に記載されており，引用例１及び引用例２は，ともにレンズ基材表面にプライマー層とハードコート層を積層して成るプラスチックレンズであることからすれば，引用例１に記載の技術と，引用例２に記載の熱硬化性ポリウレタンから成るプライマー層を設けることによりプラスチックレンズの耐衝撃性を向上させる技術とを組み合わせることには，特に困難性はない。本願発明による干渉縞防止と耐衝撃性の効果は，引用例発明１及び引用例２に記載された発明（以下「引用例発明２」という。）のそれぞれの技術による効果がともに発揮されているにすぎない。
４　取消事由４（相違点(4)の判断の誤り）について(1)　引用例１（甲４）には，「合成樹脂レンズ基板上に中間膜を形成するに当たっては，上記のような有機物質の１種以上の他に，屈折率調整剤，例えばテトラ－ｎ－ブトキシチタンのようなチタンアルコキシド（一般に加水分解して用いる），溶媒，界面活性剤，硬化剤等を混合し，これを前記の式②（注，ｔ＝λ／４×Ｎｉ［ｔは膜厚，Ｎｆはシリコーン樹脂を主成分とする硬化膜の屈折率，λは４５０～６００ｎｍ］）から算出される膜厚ｔとなるように塗布する」（５頁右上欄第２段落）と記載されており，中間膜に屈折率調整剤を混合することが開示されている。引用例１の実施例７では，酸化アンチモンゾルは高屈折率のものであるから，屈折率調整剤として混合されていると考えるのが相当である。酸化アンチモンゾルは，中間膜の屈折率を向上させるよう調整するために含有されているものであり，そのことにより干渉縞を解消するものであることは，引用例１の第１表（１０頁右上欄）の記載からも明らかであって，酸化アンチモンの屈折率向上効果は周知の事項である。
(2)　また，プライマー層に熱硬化性ポリウレタンを用いることによって，優れた耐衝撃性が得られることは，引用例２に記載されている。引用例１にはプライマー層中に酸化アンチモンゾル，すなわち，Ｓｂ金属の酸化物微粒子が添加されていることで，屈折率が向上し干渉縞の防止がされることが記載されているから，引用例２に記載されている熱硬化性ポリウレタンから成るプライマー層を設けることによりプラスチックレンズの耐衝撃性を向上させる技術においても，干渉縞を防止するためのプライマー層の適切な屈折率を得るために，プライマー層に例えばＳｂ金属の酸化物微粒子のような屈折率調整剤の適当量を添加するようにすることは，当業者が適宜し得ることであり，プライマー層中に金属酸化物の微粒子を２０～６０重量％添加することは，適切な屈折率を得るための適当量として実験的に定めることができる程度のことである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，本願発明と引用例発明１との一致点は，
条件１　ｎＰ＝（ｎＳ・ｎＨ）１／２
条件２　ｄ＝λ／４ｎＰ（λは可視光の波長で４５０～６００ｎｍの範囲のいずれかの値）
であると主張するが，引用例発明１における上記条件１及び条件２が，本願発明の条件１及び条件２に包含されることは明らかであるから，審決が一致点として本願発明の条件１及び条件２を認定したことに誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点(1)の判断の誤り）について(1)　原告は，引用例２には，ブロック型ポリイソシアネートは常温でのポットライフが長いこと及びアセト酢酸等のβ－ジケトンでブロックしたものがその一つの例として開示されているが，ブロック型ポリイソシアネートとしてβ－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートがその他のブロック型ポリイソシアネートに比しプライマー層の白化防止効果を有することは記載されていないから，引用例１の芳香環を有しないポリイソシアネートに換えて，良好な透明性を有するプラスチックレンズを得るために，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することは，当業者にとって容易想到であるとはいえないと主張する。


(2)　しかしながら，引用例発明１と引用例発明２とは，芳香環を有しないブロック型ポリイソシアネートと，芳香環を有しないポリエステルポリオールとを反応させて得られる熱硬化性ポリウレタンのプライマー層を有するプラスチックレンズに関する発明である点で共通している。加えて，引用例２（甲５）の「本発明は，耐摩耗性，耐衝撃性，反射防止性，耐候性，耐薬品性，被覆膜の付着性の優れたプラスチックレンズの製造法に関する」（１頁右下欄［産業上の利用分野］），「ポリイソシアネートにはブロック型と非ブロック型があるが，本発明ではブロック型に限定される。・・・このブロック型に限定される理由は，非ブロック型ポリイソシアネートを用いるとポリオールの活性水素とイソシアネート基の反応が常温で進行するため，塗料のポットライフが非常に短くなってしまうためである。これに対してブロック型ポリイソシアネートは，加熱してブロッキング剤が遊離することにより初めて活性水素と反応し得るため，常温でのポットライフは非常に長い」（２頁右下欄第１段落）との記載にかんがみると，引用例発明２の課題である，常温でのポットライフを長くすることは，引用例発明１においても必要な課題であると認められるから，プライマー層の白化防止という課題の有無にかかわらず，引用例１の芳香環を有しないポリイソシアネートに換えて，引用例２に開示されていることに当事者間で争いのないβ－ジケトンでブロックした芳香環を有しないブロック型ポリイソシアネートとすることに格別の困難性があるということはできない。
(3)　また，原告の主張するプライマー層の白化防止効果について検討するに，その主張するところは，甲６の実験成績証明書において，オキシムによってブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いて，プライマー塗布後の加熱硬化を９０℃又は１００℃とすると，同一の加熱硬化温度のβ－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いたプライマー層を有するものと比較して，白化したプラスチックレンズが得られた，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することにより，耐熱性がさほど良くないプラスチックレンズ基材にも，白化しないプライマー層が形成できる，というものである。しかしながら，当初明細書（甲２）の実施例１，２及び【表２】には，オキシムによってブロックしたブロック型ポリイソシアネートを用いても，プライマー塗布後の加熱硬化温度を１２０℃とすると，外観は良好であり，プライマー層は白化しないことが記載され，同記載によれば，プライマー塗布後の加熱硬化温度が特定されていない本願発明は１２０℃で硬化するものを含むから，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用することにより白化防止効果があるいうことはできない。また，加熱硬化温度が特定されていなくても，プラスチックレンズ基材のガラス転移温度が規定されていれば，加熱硬化はそれ以下の温度で行うことは自明であるから，β－ジケトンでブロックしたブロック型ポリイソシアネートを使用すると白化防止効果があるともいえるが，本願発明は，プラスチックレンズ基材のガラス転移温度も規定されていないから，上記効果の主張はできない。
(4)　したがって，原告の取消事由２の主張は，採用することができない。３　取消事由３（相違点(2)の判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明は，熱硬化性ポリウレタンに金属酸化物の微粒子を含有させることによってプライマー層の屈折率を制御してプラスチックレンズの干渉縞を防止し，耐衝撃性を向上させるものであるが，引用例２は，熱硬化性ポリウレタンから成るプライマー層を設けたプラスチックレンズが２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を示すことを開示するのみで，干渉縞を防止するという課題も，それを金属酸化物微粒子の添加によって解決する手段も何ら記載されていないから，相違点(2)について引用例２に基づく容易想到性を肯定した審決の判断は誤りであると主張する。
(2)　しかしながら，引用例２（甲５）には，［発明が解決しようとする課題］中に，「熱可塑性のポリウレタン層では，耐衝撃性は米国のＦＤＡ規格は満足するものの，それ以上の衝撃については必ずしも強いとは言えない」（２頁右上欄第２段落）と記載され，［課題を解決するための手段］中に，「プラスチックレンズ基材表面上に熱硬化性ポリウレタンから成るプライマー層を設け，・・・熱可塑性のポリウレタン層を有するレンズよりも耐衝撃性に優れ」（同欄第３段落）ていることが記載されている。このように，引用例２に，米国ＦＤＡ規格に耐衝撃性の項目があることが記載されていることからも，プラスチックレンズは耐衝撃性に優れている必要があることは当然であり，引用例２には，熱硬化性ポリウレタンが熱可塑性のポリウレタン層よりも耐衝撃性に優れていることが記載されているところ，引用例発明１のプライマー層は熱硬化性ポリウレタンから成ることが記載されているのであるから，引用例発明１のプラスチックレンズは，干渉縞の防止とともに耐衝撃性を考慮したものであることは明らかである。また，本願発明の要旨に規定する耐衝撃性の数値「２８．２０ｇ以上」に臨界的な意義があるとは認められないから，引用例２には耐衝撃性の数値２８．２０ｇ以上のプラスチックレンズが開示されていると認めて妨げはなく，引用例発明１に引用例発明２を適用することに格別の困難性がないことは前示のとおりである。そうすると，引用例１のプラスチックレンズに２８．２０ｇ以上の耐衝撃性を持たせることは，引用例２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得るとした審決の判断に誤りはないというべきである。
(3)　原告は，本願発明において，熱硬化性ポリウレタンに金属酸化物の微粒子を含有させることが，干渉縞の防止と耐衝撃性を向上させることに関係があるかのような主張もするが，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】には，プライマー層に金属酸化物微粒子を含有することが記載されているにとどまり，上記主張に係る事項は何ら記載されていない上，その主張を前提にするとしても，引用例１（甲４）には，実施例７として，酸化アンチモンゾルを含有するプライマー層が開示されている（９頁左下欄第２段落）のであるから，原告の上記主張は，相違点(2)の判断を左右するものではない。
(4)　したがって，原告の取消事由３の主張は，理由がない。４　取消事由４（相違点(4)の判断の誤り）について(1)　原告は，引用例１の実施例７に記載された酸化アンチモンゾルは，本願発明のＳｂ金属の酸化物微粒子には相当しないから，これが相当することを前提として，「プライマー層に含有させるＳｂ金属の酸化物微粒子について，実用的な使用に適する重量％の上限，下限の範囲を定めることは当業者が容易になし得る技術的事項である」（審決謄本９頁第３段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。


(2)　原告が，引用例１の実施例７に記載された酸化アンチモンゾルが本願発明のＳｂ金属の酸化物微粒子には相当しないとする理由は，（ア）引用例１の実施例７に関する記載においては，中間膜に酸化アンチモンゾルを含有させることと中間膜の屈折率あるいは得られるプラスチックレンズの干渉縞との関連性について記載されていないこと，（イ）引用例１には，屈折率調整剤としてチタンアルコキシドは例示されているが，酸化アンチモンゾルは，チタンアルコキシドではないこと，（ウ）実施例７では，酸化アンチモンゾルと一緒にイソプロピルアルコール分散コロイダルシリカが用いられており，シリカの屈折率は約１．４であるから，酸化アンチモンゾルの添加によって中間膜の屈折率を向上させ，それによって干渉縞を防止しようとしたものではないこと，以上の３点である。そして，酸化アンチモンゾルとはＳｂ金属の酸化物微粒子の懸濁液であるから，原告主張の根拠とするところは，要するに，引用例１の酸化アンチモンゾルは屈折率調整剤ではないということに帰する。
(3)　そこで，引用例１の酸化アンチモンゾルが屈折率調整剤であるか否かについて検討するに，引用例１（甲４）には，「屈折率が１．５７～１．６５の範囲の合成樹脂レンズ基板の表面にシリコーン樹脂を主成分とする硬化膜と反射防止膜とが形成された反射防止膜付き合成樹脂レンズにおいて，前記合成樹脂レンズ基板と前記硬化膜との間に，下記の式①及び②を満足する屈折率Ｎｉを有する有機物質から成る膜厚ｔの中間膜が設けられていることを特徴とする反射防止膜付き合成樹脂レンズ。
Ｎｉ＝（Ｎｆ×ＮＳ）１／２　・・・①
ｔ＝λ／４×Ｎｉ　　　・・・②
［ただし，Ｎｆはシリコーン樹脂を主成分とする硬化膜の屈折率，ＮＳは合成樹脂レンズ基板の屈折率，λは４５０～６００ｎｍである。］」（「特許請求の範囲」の請求項１），「本発明の目的は，上記従来の合成樹脂レンズの問題点に鑑み，比較的高い屈折率を有する合成樹脂を用いてレンズ基板を形成し，その上に硬化膜と反射防止膜とを形成した際，クラックが発生せず，密着性が良く，分光反射率特性におけるリップルを解消できるようにした反射防止膜付き合成樹脂レンズを提供することにある」（２頁左下欄「発明の目的」），「合成樹脂レンズ基板上に中間膜を形成するに当たっては，上記のような有機物質の１種以上の他に，屈折率調整剤，例えばテトラ－ｎ－ブトキシチタンのようなチタンアルコキシド（一般に加水分解して用いる），溶媒，界面活性剤，硬化剤等を混合し，これを前記の式②から算出される膜厚ｔとなるように塗布する」（５頁右上欄第２段落），「本発明は，高屈折率を有する合成樹脂レンズ基板に対して特定の中間膜を設けることにより，耐擦傷性，密着性及び染色性において優れた性能を達成することができた。更に，本発明により，分光反射率特性のリップル発生による干渉縞をなくすことができた。すなわち，基板や硬化膜の屈折率が変化しても，中間膜の屈折率を調整することにより，干渉縞等を解消することができ」（１０頁右上欄～左下欄「発明の効果」）との記載がある。
これらの記載によれば，引用例発明１は，高屈折率合成樹脂レンズ基板の上に硬化膜と反射防止膜とを形成した際，クラックが発生せず，密着性が良く，分光反射率特性におけるリップルを解消できるようにするため，有機物質からなる中間膜に屈折率調整剤を混合するなどして，中間膜の屈折率を上記の式①及び②の条件を満足するように調整することにより，干渉縞を解消し，耐擦傷性，密着性などにおいて優れた性能を達成する作用効果を奏するものと認められる。また，特公昭６３－３７１４２号公報（乙１）には，「微粒子状無機物としては，酸化アルミニウム，酸化チタニウム，酸化ジルコニウム，酸化スズ，酸化アンチモンの微粒子状物から選ばれる１種以上が用いられる。透明性と表面硬度に優れ，さらに高い屈折率を与えるという点で特に好ましい。すなわち屈折率が高いと，高い屈折率を有する矯正レンズ等においてはコーティング被覆層に干渉縞による外観不良を発生させないからである」（４欄３１行目～３９行目）と記載されており，これによれば，酸化アンチモンゾルが屈折率を高くし，干渉縞の発生を防止する調整剤として用いられることが開示されている。そうすると，引用例１の実施例７には，酸化アンチモンゾルが屈折率調整剤とは記載されていないが，他に屈折率向上効果を持つチタンアルコキシドなどを混合させることは記載されていないから，酸化アンチモンゾルが，実施例７の中間膜の屈折率を上記の式①及び②の条件を満足するまで向上させているものと解される。
(4)　この点について，原告は，引用例１の実施例７の中間膜は，酸化アンチモンゾルを含有し，屈折率１．５４７を得ているが，実施例１の中間膜は，酸化アンチモンゾルもチタンアルコキシドも含まないのに，同様に屈折率１．５４７を得ており，また，乙１には，引用例１に屈折率調整剤として記載されたテトラ－ｎ－ブトキシチタンのようなチタンアルコキシドは記載されておらず，酸化アンチモンが屈折率向上効果を持つことが記載されているにすぎないし，酸化アンチモンゾルと屈折率のみならず，干渉縞との関連性についても何ら記載されていないから，酸化アンチモンが屈折率調整剤として使用されていることを示唆するものではないと主張する。


平成１５年（行ケ）第９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２０日
判　　　　決
原　　　　告　　　　ザ　リージェンツ　オブ　ザユニバーシティ　オブ
カリフォルニア
同訴訟代理人弁理士長　谷　照　一
同                  神　谷　　　牧
東京都千代田区霞が関３丁目４番３号
被　　　　告　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　河　原　　　正
同                  渡　部　利　行同                  高　橋　泰　史同                  涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－３２５７号事件について平成１４年１１月６日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，１９９２年（平成４年）４月１日にアメリカ合衆国においてされた特許出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して，平成５年３月２６日，発明の名称を「走査型コンフォーカル顕微鏡」とする発明につき特許出願（特願平５―６８６０５号）を行ったところ，特許庁は，平成１２年１１月２４日に拒絶査定をした。
そこで，原告は，平成１３年３月５日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００１－３２５７号）ところ，特許庁は，平成１４年１１月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
平成１３年４月４日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
【請求項１】
以下の構成要素（Ａ～Ｄ），即ち：
（Ａ）所定の波長を持つコリメートされた照射ビーム(acollimatedincident
beam）を発生するレーザー光源；
（Ｂ）以下の構成要素（Ｂ－１及びＢ－２），即ち，
（Ｂ－１）第１のダイクロイックミラー（adichroicmirror），及び，（Ｂ－２）この第１のダイクロイックミラーとサンプルとの間に設けられ，前記サンプルを横切って前記照射ビームを繰り返し走査させるために第１の回転軸を中心に回転する第１の走査ミラーであって，この時前記サンプルが蛍光を発して前記照射ビームの波長とは異なる波長の第１の所定の波長を有する発光線を発生し，そしてこの発生した発光線の一部が前記照射ビームの経路をたどって前記第１のダイクロイックミラーに戻る蛍光ビームを形成するように構成されている第１の走査ミ
ラー，
を備えた光学経路手段であって，前記第１のダイクロイックミラーは照射ビームから蛍光ビームを分離することを特徴とする光学経路手段；（Ｃ）前記蛍光ビームの光強度を検出するため，及び対応する蛍光走査信号を発
生するための蛍光ビーム検波器；　そして，
（Ｄ）以下の構成要素（Ｄ－１～Ｄ－３），即ち，
（Ｄ－１）前記第１の走査ミラーに向かう方向に参照ビームを導く手段であって，前記参照ビームを前記第１の走査ミラー上において前記照射ビームと同一のポイントに入射させ，走査する参照ビームを生成することを特徴とする参照ビームを
導く手段，
（Ｄ－２）透明領域と不透明領域とを一連に交互にもうけたグレーティング（agrating：格子）であって，走査する参照ビームを入射するように配設されており，走査速度を表すパルス状の参照ビームを生成することを特徴とするグレーティン
グ，そして，
（Ｄ－３）前記パルス状の参照ビームの強度を検出するため，及び前記走査している参照ビームの走査速度を表わし，それにより照射ビームの走査速度を表すように対応したクロック信号を発生させるための参照ビーム検波器，を備えた参照ビーム手段であって，前記参照ビーム検波器によって発生する前記クロック信号が，前記蛍光ビーム検波器によって発生する前記蛍光走査信号をサン
プリングするために用いられうる参照ビーム手段；
を備えていることを特徴とするサンプルの走査を行うコンフォーカル顕微鏡。
３　本件審決の理由の要旨
本件審決は，以下のとおり，本願発明は，国際出願公開９２／２８３９号パンフレット（甲２。以下「刊行物１」という。）及び米国特許第４４４９０４６号明細書（甲３。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下，それぞれ「引用発明１」「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　すなわち，本願発明と引用発明１とを対比すると，両者は，「（Ａ）所定の波長を持つコリメートされた照射ビームを発生するレーザー
光源；
（Ｂ）以下の構成要素（Ｂ－１及びＢ－２），すなわち，
（Ｂ－１）第１のダイクロイックミラー，及び，
（Ｂ－２）この第１のダイクロイックミラーとサンプルとの間に設けられ，前記サンプルを横切って前記照射ビームを繰り返し走査させるために第１の回転軸を中心に回転するの第１の走査ミラーであって，この時前記サンプルが蛍光を発して前記照射ビームの波長とは異なる波長の第１の所定の波長を有する発光線を発生し，そしてこの発生した発光線の一部が前記照射ビームの経路をたどって前記第１のダイクロイックミラーに戻る蛍光ビームを形成するように構成されている第１の
走査ミラー，
を備えた光学経路手段であって，前記第１のダイクロイックミラーは照射ビームから蛍光ビームを分離することを特徴とする光学経路手段；（Ｃ）前記蛍光ビームの光強度を検出するため，及び対応する蛍光走査信号
を発生するための蛍光ビーム検波器
を備えていることを特徴とするサンプルの走査を行うコンフォーカル顕微鏡。」である点において一致し，