ｂ　同ｂの事実（取締役会事項であること）について
(ａ)　同(ａ)の事実は，認める。
(ｂ)　同(ｂ)の事実は，知らない。
(ｃ)　同(ｃ)の事実について
重要な財産の処分に当たるか否かは，財産の価額，その会社の総資産に占める割合，当該財産の保有目的，処分行為の態様及び従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべきところ，本件支出の各５００万円はＡ株式会社の総資産の約０．１パーセントに過ぎず，しかも，本件支出は，子会社同様の会社への貸付及び工事の仮払いであり営業のため通常行われるものであるから，重要な財産の処分には当たらない。
(ｄ)　同(ｄ)の事実は，争う。
ｃ　同ｃの事実は，争う。
(イ)　前記ア・(イ)（被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反）に
ついて
ａ　同ａ（被告の忠実義務ないし善管注意義務の内容）について(ａ)　同主張は，争う。
(ｂ)　なお，被告は，Ａ株式会社の取締役であるとともに，Ｄの副董事長でもあったのであり，Ａ株式会社の利益を図ると同時に，Ｄの利益をも図らねばならない立場にあったのであるから，Ｄを破綻に至らせるような決定を独断ですることはできず，そのような決定はＡ株式会社として行うべきものである。
また，商法２６０条３項の取締役会に対する報告義務は，業務執行権を有する取締役が負うものであるところ，被告は，Ａ株式会社の取締役ではあるが，業務執行権を有する取締役ではないから，被告には取締役会に対する報告義務はない。
ｂ(ａ)　同ｂ・(ａ)（仮払金５００万円を支出させたこと）について①　同主張の事実は，否認ないし争う。
②　前記のとおり，平成８年６月の仮払金の支出は，被告が独断で行わせたものではない。
また，原告は，平成８年６月当時，Ｄが危機的な状況にあったと主張するが，当時の被告の認識としては，Ｄは，工事も受注しており，業績も徐々に上向き，将来的には黒字経営が可能であると考えていた。そもそも，どのような事業でもすぐに充分な売上が上がり，利益が出るものではなく，まして，海外における事業であるから，日本国内と異なる苦労があり，多少の見込み違いがあっても，短兵急に投資した見返りを求めべきものではないのである。したがって，平成８年６月にＡ株式会社が仮払金５００万円を支出した当時，将来返済可能と判断できたのであれば，５００万円の支出は不当な支出ではない。(ｂ)　同ｂ・(ｂ)（本件支出を回収しなかったこと）について①　同主張の事実は，否認ないし争う。
②　被告は，Ｄから本件支出等の債権を回収することが可能であるのにしなかったのではなく，当時，Ｄには支払う余裕がなく，あえて返済を求めれば，Ｄが破綻に至ることは必定であったので回収することができなかったのである。
被告は，Ｄから債権を回収するためには，Ｄの営業を強化して利益を上げ，しかる後に回収するしかないと考えていたものであり，そもそも，Ａ株式会社の子会社ともいうべきＤとの取引において，中国という社会制度の異なる外国で創業して間もない時点で，貸付債権や売掛債権を回収しようというのは通常の経営判断とはいえない。
(ｃ)　同ｂ・(ｃ)（正確な報告をしなかったこと）について①　被告がＡ株式会社の取締役会においてＤの経営状況等について報告しなかったことは，認める。
しかし，前記のとおり，被告には取締役会において報告する義務はない。
②　また，被告は，海外事業部担当の取締役あるいはＤにおいてＡ株式会社の利益代表の地位にあった間は，Ｄの経営状況，業績見通し及び決算等を当時のＡ株式会社のＦ社長に報告していたし，取締役全員及びその他のものを構成員とし毎月１回開催されていた営業会議においても，海外事業に関する必要な報告は行っていた。
(ウ)　前記ア・(ウ)（被告の行為と原告の損害の間の因果関係）についてａ　原告は，Ｄから本件支出の回収ができず同額の損害を被ったと主張するが，これは，Ａ株式会社の現在の社長であるＥが回収不能となることを覚悟の上でＤの事業を休止させたからであって，被告の行為と原告の損害のと間に因果関係はない。
ｂ　また，Ａ株式会社がＤから債権を回収しようとしても，結局は，Ｄの営業活動により利益を上げて，しかる後に回収するしか方法はなかったのであるから，仮に，被告のＤに関する報告が不十分であったとしても，やはり被告の行為と原告の損害との間に因果関係はない。
(4)　争点ウ（原材料の販売代金）について
ア　原告の主張
(ア)　被告の忠実義務及び善管注意義務の内容
前記(3)・ア・(イ)・ａと同じ。
(イ)　被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反
ａ　原材料を売却させたこと
被告は，平成８年６月ころにはＤが危機的な状況にあることを知っていたにもかかわらず，その後も平成９年６月までの間，独断で，Ａ株式会社をして，Ｄに対して原材料の販売を行わせ，Ａ株式会社にとって回収見込みのない売掛債権を増大させた。
ｂ　売掛債権を回収しなかったこと
被告は，前記(3)・ア・(イ)・ｂ・(ｂ)と同様に，Ｄに対する売掛債権について具体的な回収措置を何ら取らなかった。
ｃ　正確な報告をしなかったこと
前記(3)・ア・(イ)・ｂ・(ｃ)と同じ。
(ウ)　売掛債権の未回収額
Ａ株式会社は，平成９年６月までＤに対して原材料を売却したが，その売掛債権のうち２１５５万８８３０円が回収不能となっている。
(エ)　被告の行為と原告の損害との間の因果関係


ａ　被告は，Ａ株式会社をしてＤに原材料を継続的に売却させ，その売掛債権の回収も怠ったが，その後，Ａ株式会社はＤから売掛債権残金２１５５万８８３０円の支払いを受けられず，同額の損害を被っており，被告のこれらの行為とＡ株式会社の損害との間には因果関係があることは明らかである。ｂ　また，被告がＡ株式会社の取締役会ないし営業会議においてＤの正確な経営状況等を報告していれば，Ａ株式会社としては，少なくとも平成９年になってからの合計８７７万８５９０円の原材料の売却については出荷停止の措置を取ることにより損失を免れることができたであろうし，また，売掛債権の回収に関しても適宜何らかの措置を取ることにより，２１５５万８８３０円の回収不能という損害を被らずに済んだはずである。
イ　被告の主張
(ア)　前記ア・(ア)（被告の忠実義務及び善管注意義務の内容）について前記(3)・イ・(イ)・ａと同じ。
(イ)　前記ア・(イ)（被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反）に
ついて
ａ　同ａ（原材料を売却させたこと）について
(ａ)　同主張の事実は，否認ないし争う。
(ｂ)　前記(3)・イ・(イ)・ｂ・(ａ)・②と同様に，Ｄに対する原材料の売却は，被告が独断で行わせたものではなく，また，当時，Ｄが危機的な状況にあったものでもない。
また，Ａ株式会社がＤに対する原材料の売却を停止すれば，Ｄはその業務を行うことができなくなり，破綻に至ることは必定であったから，そのような決定を被告が単独で行うことはできない。
ｂ　同ｂ（売掛債権を回収しなかったこと）について
(ａ)　同主張の事実は，否認ないし争う。
(ｂ)　前記(3)・イ・(イ)・ｂ・(ｂ)・②と同様に，当時，Ｄから売掛債権を回収することはできなかったし，すべきでもなかったのである。
ｃ　同ｃ（正確な報告をしなかったこと）について
前記(3)・イ・(イ)・ｂ・(ｃ)と同じ。
(ウ)　前記ア・(ウ)（売掛債権の未回収額）について同主張の事実は，否認する。
(エ)　前記ア・(エ)（被告の行為と原告の損害との間の因果関係）につ
いて
ａ　同主張の事実は，否認ないし争う。
ｂ　前記(3)・イ・(ウ)と同様に，被告の行為と原告の損害との間に因果関係はない。
(5)　争点エ（施工隊人件費）について
ア　原告の主張
(ア)　取締役会決議事項であるのに被告が独断で施行隊人件費の支払い
を行わせたこと
ａ　被告の独断行為であること
被告は，Ｊが請け負ったタイＮＦＣ工事において，ＤからＪに施工隊を派遣するに際し，前記のとおり，Ａ株式会社の海外事業部の実権を握っていたことを奇貨として，Ａ株式会社をして，Ｊに代わって，Ｄに対し，次のとおり，施工隊人件費合計６６４万６４９０円を支払わせた。
(ａ)　平成８年１１月５日　　２５２万円
(ｂ)　平成８年１２月１８日　２５２万円
(ｃ)　平成９年３月３日　　　１６０万６４９０円
ｂ　取締役会決議事項であること
Ａ株式会社が立て替えた施工隊人件費は，平成８年末から同９年にかけて支出されており，当時のＡ株式会社の資本金及び経常利益の金額と比較すれば，重要な財産の処分にあたることは明らかであり，取締役会決議事項に当たる。
ｃ　以上によれば，被告は，施工隊人件費の立替払いが取締役会決議事項であるにもかかわらず，Ａ株式会社の取締役会の承認決議を経ることなく，独断で，Ａ株式会社をして立替払いを行わせたものである。
(イ)　被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反
ａ　被告の忠実義務ないし善管注意義務の内容
前記(3)・ア・(イ)・ａと同じ。
ｂ　しかるに，
(ａ)　施行隊人件費を支払わせたこと
①　被告は，Ｊの代表取締役を兼任しており，施工隊が派遣された平成８年末から同９年にかけてのころ，Ｊが資金的に行き詰まり，Ａ株式会社に立替金を返済することは不可能であることを熟知していたにもかかわらず，独断で，Ａ株式会社をしてＪに代わって施工隊人件費をＤに対して支払わせた。②　また，被告は，Ｄの副董事長とＪの代表取締役を兼任していたことを奇貨として，施工隊１人当たりの人件費を月額１万元という相場の１０倍以上の高額な価格に設定した上，必要もないのに敢えてＤのワーカーを施工隊としてタイＮＦＣ工事に派遣した。
しかも，被告は，Ｊの担当者から，Ｄから派遣された施工隊の技量が極めて低く，タイのワーカーを増やすべきであるとの提言を受けていたにもかかわらず，これを聞き入れず，Ｄの施工隊を派遣し続けた。③　更に，仮に，ＤからＪに対して施工隊を派遣する必要があったとしても，Ａ株式会社がＪに代わって施工隊人件費をＤに支払う必要性は全くなかったのであり，それにもかかわらず，被告はＡ株式会社をして立替払いを行わせた。
④　以上によれば，本件は，被告がＡ株式会社から不当に資金を引き出すために仕組んだものであり，そうでないとしても，Ａ株式会社をして施工隊人件費の立替払いを行わせたことは，Ａ株式会社をして，取得する必要がなく，かつ，回収不可能な債権を取得させたものであり，Ａ株式会社の取締役としての忠実義務に違反することは明らかである。
(ｂ)　施行隊人件費の立替金を回収しなかったこと
被告は，前記(3)・ア・(イ)・ｂ・(ｂ)と同様に，Ｄに支払った立替金をＪから回収するための具体的な措置を何ら取らなかった。
(ウ)　被告の行為と原告の損害との間の因果関係


ａ　被告は，Ａ株式会社をして施行隊人件費の立替払いを行わせ，更に，Ｊからその回収を行わなかったが，その後，Ａ株式会社はＪから立替金の支払いを受けられず，６６４万６４９０円の損害を被っており，被告のこれらの行為とＡ株式会社の損害との間に因果関係があることは明らかである。ｂ　なお，被告は，Ａ株式会社が平成９年以後もＪに対して貸付けなどを行っていることから，Ｊは破綻しておらず，回収不能ではないと主張するが，これは，Ａ株式会社が，Ｊの関連会社として政策的に責任をとるためやむなく行ったものであり，Ｊが破産状態であることに変わりはない。
イ　被告の主張
(ア)　前記ア・(ア)（取締役会決議事項であるのに被告が独断で施行隊人件費　の支払いを行わせたこと）について
ａ　同ａの事実（被告の独断行為であること）について①　同主張の事実中，被告が独断で６６４万６４９０円を支出させたとの点を否認する。
②　前記(3)・イ・(ア)と同様に，被告は，Ｄに対して６６４万６４９０円を支払うことについて，当時の社長であるＦの決裁を受けており，被告が取締役として独断で支払わせたものではない。
③　なお，タイＮＦＣ工事のゴム及びレンガの施工は，Ｊが現代重工から受注し，その一部をＡ株式会社が１８００万円で受注した上，これをＤに請け負わせたものであり，ＤがＡ株式会社から工事費を受け取るのは当然であり，原告が主張するようにＪが負担すべき施行隊人件費を立替払いしたものではない。
ｂ　同ｂの事実（取締役会決議事項であること）について前記(3)・イ・(ア)・ｂ・(ｃ)と同様に，Ｊに対する６６４万６４９０円の支払いは，取締役会決議事項には当たらない。ｃ　同ｃは，争う。
(イ)　前記ア・(イ)（被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反）に
ついて
ａ　同ａ（被告の忠実義務ないし善管注意義務の内容）について前記(3)・イ・(イ)・ａと同じ。
ｂ(ａ)　同ｂ・(ａ)（施行隊人件費を支払わせたこと）について①　同主張の事実は，否認ないし争う。
②　前記(ア)・ａと同じく，Ｊに対する６６４万６４９０円の支払いは，被告が独断で行わせたものではないし，当時，Ｊが資金的に行き詰まっていたものでもない。
また，当時，タイにはタイＮＦＣ工事を施工する人員がおらず，人員の余裕の有無などの点からしてＤのワーカーを派遣するのが適当であったのであり，人件費の金額についても，企業が仕事を請け負って労働者を国外に出張させる場合には，そこでの生活費，管理費，技術料，企業の利益等を考慮して決定されるのであり，中国国内の賃金水準と単純に比較すべきではない。更に，仮に，Ｄに対する６６４万６４９０円の支払いが，原告が主張するようにＪに代わって立替払いしてものであったとしても，親会社が子会社に代わってとりあえず立替払いするということは何ら違法・不当なことではない。
(ｂ)　同ｂ・(ｂ)（施行隊人件費の立替金を回収しなかったこと）
について
①　同主張の事実は，否認ないし争う。
②　被告がＪから６６４万６４９０円の返済を受けなかったのは，Ｊには支払う余裕がなかったからである。
ｃ　前記ア・(ウ)（被告の行為と原告の損害との間の因果関係）につ
いて
同主張の事実は，否認ないし争う。
「原判決２１頁９行目以下の理由説示」部分
２　争点イ（本件支出）について
(1)　「取締役会決議事項であるのに被告が独断で本件支出を行わせた」と
の主張について
ア　被告が独断でＡ株式会社をして本件支出を行わせたか否かについて(ア)　原告は，被告が独断でＡ株式会社をして本件支出を行わせたと主張し，Ａ株式会社の代表取締役社長である証人Ｅは，要旨，「Ａ株式会社の従業員から，被告から本件支出を行うように指示があったと聞いている。」と証言しており，また，Ａ株式会社の従業員であるＮの陳述書（甲３１）には，要旨，「平成７年２月の仮払金と同年５月の融資金は，被告の指示に基づき，自分が送金手続を行った。」との記載がある。
(イ)　他方で，被告は，本件支出は被告が独断で行わせたものではなく，当時のＡ株式会社の代表取締役社長であったＦ（以下「Ｆ元社長」という。）の決裁を受けていると主張し，本人尋問においても，要旨，「海外に送金するときは，海外事業部からＦ元社長に稟議書を回し，Ｆ元社長が決裁して，経理部に送金を指示し，経理部が銀行で送金手続きを取るということで処理されていたのであり，本件支出も同様である。」と供述し，また，証人Ｆも，要旨，「海外送金に限らず，支出はすべて社長決裁であったから，決裁を受けずに支出がなされるということは考えられない。出資とかは役員会に諮ったが，工事関係での貸付けや仮払いといった工事を推進するための支出は社長権限でやっていた。」と証言している。
(ウ)　そこで検討するに，証人Ｅの証言内容は，伝聞証拠であるから，確たる証拠ということはできず，また，Ｎの陳述書（甲３１）も，陳述書という証拠の性質上確たる証拠ということはできない上，その内容をみても，具体性に乏しく信用性は低いといわざるを得ない。
他方で，証拠（乙１３，証人Ｆ，被告本人）によれば，本件支出がなされた当時，海外事業部はＦ元社長直属の部署であったことが認められるところ，海外送金に関する上記(イ)の被告の供述内容及び証人Ｆの証言内容は，Ａ株式会社の会社組織に照らしても，合理的であり，何ら不自然な点はなく，本件では，他に，社長の決裁がなく海外送金がなされたことを窺わせるような確たる書証も提出されていないことなどに照らすと，上記(イ)の被告の供述及び証人Ｆの証言は，十分信用することができる。


そして，信用できる上記(イ)の被告の供述及び証人Ｆの証言によれば，本件支出は，被告が独断で行わせたものではなく，Ｆ元社長が被告の申出を受け，決裁の上，本件支出を指示したものと認めるのが相当である。イ　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張は理由がない。
(2)　「被告が独断で本件支出を行わせたことが，忠実義務違反ないし善管
注意義務違反に当たる」との主張について
ア　前記(1)・アで認定・判断したとおり，被告が独断でＡ株式会社をして本件支出を行わせたと認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張は理由がない。
イ　なお，原告の主張が「被告の独断行為でなかったとしても，Ａ株式会社が平成８年６月に仮払金５００万円の支出を行ったことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反がある」との趣旨を含むものであったとしても，証拠（甲２１，被告本人）によれば，Ｄは，当時，資金繰りに困窮しており，Ｄを破綻させないためには「親会社」であるＡ株式会社が資金援助する必要があったと認められるところ，後記(3)・ウで認定した各事実に照らせば，被告がＦ元社長に対して５００万円の支出を求めた点について，忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったということはできない。
(3)　「被告が本件支出を回収しなかったことが，忠実義務違反ないし善管
注意義務違反に当たる」との主張について
ア　被告は，Ａ株式会社の取締役として，Ａ株式会社に損害を被らせることを回避し，又はＡ株式会社が被る損害を可及的に昀小限に抑えるよう適切な措置をとるべき一般的な義務を負っていたものと認められる。イ　そして，前提事実のとおり，被告は，平成９年６月までＡ株式会社の海外事業部長の地位にあったものであり，証拠（証人Ｆ）によれば，被告は，平成９年６月までの間，Ｄに対する債権の回収について第一次的に責任を負うべき立場にあったことが認められるが，被告が，Ｄに対して本件支出を回収するための具体的な措置を取らなかったことは，被告も本人尋問において自認するところである。
ウ　しかし，証拠（甲２１，甲２３，乙１３，証人Ｆ，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，①海外事業部は，Ｆ元社長直属の部署であり，被告は，海外事業部に関する重要事項はＦ元社長に報告し，その指示を受けながら海外事業を行っていたこと，②Ｆ元社長の海外事業部に関する方針は，目先の利益を考えるのではなく，将来展望が大事というものであり，実際，Ｆ元社長は，在任中，被告に対し，Ｄに対する債権を回収する措置をとるように具体的な指示をしたことはなかったこと，③Ｄは，平成５年１２月の設立以来，受注状況が思わしくなく，資金不足の状態にあり，そのような状況の中で，本件支出を回収しようとすれば，Ｄを倒産に追い込むことになりかねなかったこと，④被告は，海外事業部長在任中，Ｄから債権を回収するためには，Ｄの営業を強化して利益を上げ，しかる後に回収するしかないと考えていたこと，⑤被告は，Ａ株式会社の取締役であるとともに，Ｄの副董事長（副会長）でもあったのであり，Ａ株式会社の利益を図ると同時に，Ｄの利益をも図らねばならない立場にあったこと，以上の事実が認められ，これらの事実に照らすと，被告において，Ｆ元社長の指示ないし取締役会の決議もないにもかかわらず，Ｄが破綻するのが必定であるのに，独断で，本件支出その他のＤに対する債権の回収を実行すべき義務があったとまではいうことができない。
エ　以上によれば，原告の主張は理由がない。
(4)　「被告が正確な報告をしなかった」との主張について
ア　取締役会に対する報告について
(ア)　原告は，被告は，Ａ株式会社の取締役として，その担当する海外事業部に関する事項を取締役会において報告する義務があるところ，平成８年６月にはＤが危機的な状況にあることを知っていたのであるから，そのころ，Ｄの経営状況を取締役会において報告すべき義務があったと主張する。そして，被告が，Ａ株式会社の取締役会において，Ｄの経営状況について報告したことがなかったことは，被告も本人尋問において自認するところである。
(イ)　しかし，①前記認定のとおり，海外事業部は，Ｆ元社長直属の部署であり，被告は，海外事業部に関する重要事項はＦ元社長に報告し，その指示を受けながら海外事業を行っていたこと，②証拠（証人Ｆ，被告本人）によれば，海外事業部に関する事項について取締役会に上程するか否かは，Ｆ元社長が指示していたことが認められること，③証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，Ａ株式会社の代表取締役ではなく，職制上も，専務や常務といった肩書きを有しない平取締役であったことが認められること，④証拠（証人Ｆ，被告本人）によれば，被告は，Ｆ元社長に対して，適宜，Ｄを含む海外事業に関する事項について報告していたほか，Ａ株式会社の全役員も構成員となっている営業会議において，海外事業の受注状況，受注予定等を報告していたことが認められること，以上によれば，海外事業部に関する事項について取締役会に対する報告義務を負っていたのはＦ元社長であるというべきであり，被告は，海外事業部長として，Ｆ元社長に対して報告義務を負っていたとはいえるが，取締役会においてＤの経営状況等を報告すべき具体的義務があったとまではいえない。
イ　営業会議における報告について
(ア)　原告は，被告が営業会議においてＤの経営状況等について報告をしていたとしても，不正確な報告をしていたと主張する。(イ)　確かに，平成９年度の海外子会社の状況に関する報告書（乙２の２）に記載されているＤの売上高及び損失の数字は不正確であったことは，被告も本人尋問において自認するところであるが，証拠（証人Ｆ）によれば，Ｆ元社長は，Ｄのバランスシートその他でＤの経営状況を把握し，その経営状況が芳しくないことも十分認識していたことが認められることからすれば，被告は，Ｆ元社長や営業会議において正確な報告をしていたものと推認することができ，前記の報告書（乙２の２）の存在のみで，被告が営業会議においてＤの経営状況について不正確な報告をしていたと断定することはできない。ウ　以上によれば，被告に取締役会ないし営業会議に対する報告に関して，忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったとは認められず，原告の主張は理由がない。
３　争点ウ（原材料の販売代金）について


(1)　「被告が独断で原材料を売却させたことが，忠実義務違反ないし善管
注意義務違反に当たる」との主張について
ア　原告は，被告が独断でＡ株式会社をしてＤに原材料を売却させたと主張し，Ｎの陳述書（甲３１）には，要旨，「Ｎは，被告に対し，原材料の出荷停止を進言したが，聞き入れてもらえなかった。」との記載がある。イ　しかし，Ｎの陳述書はその性質上，確たる証拠とはいえない上，仮に，その内容が事実であったとしても，この事実のみからは，被告がＦ元社長の決裁も受けずに独断で原材料の売却を指示したとまでは認められない。そして，①前記認定のとおり，被告は，海外事業部に関する重要事項はＦ元社長に報告し，その指示を受けながら海外事業を行っていたことや，②証人Ｆも，要旨，「Ｄから原材料売却代金の回収ができていないことは知っていたが，原材料の出荷を停止することはＤを破綻させることになるから，将来の仕事量等などから判断して，あまりやかましく言わなかった。」と証言していることに照らせば，被告は，Ｆ元社長の在任中は，同人の承認を得て，Ｄに原材料を売却していたものと認めるのが相当である。
また，Ｆ元社長退任後，被告が海外事業部長の地位を離れた平成９年６月までの原材料の売却についてみても，証人Ｅは，要旨，「平成９年４月及び５月にもＤに原材料を売却している。就任直後で事情が良くわからなかったが，仕事を続けていて材料がないと大変なことになるというので送ったものである。」と証言していることからすれば，少なくとも，被告が独断で行わせたものということはできない。
ウ　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張は理由がない。
エ　なお，原告の主張が「被告の独断行為でなかったとしても，Ａ株式会社がＤに対して原材料を売却したことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反がある」との趣旨を含むものであったとしても，証拠（甲２１，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，Ａ株式会社が原材料を供給しなければ，仕事が出来ず破綻してしまう状況にあったことが認められるのであり，前記２・(4)・イにおいて認定した各事実に照らすと，被告として，Ｄが破綻してしまうような行動を取ることはできなかったというべきであるから，被告がＦ元社長の承認の下，Ｄに対する原材料の供給を継続させたことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったということはできない。(2)　「被告が原材料の売却代金を回収しなかったことが，忠実義務違反な
いし善管注意義務違反に当たる」との主張について
前記２・(3)で認定・判断したところによれば，被告がＤから原材料の売却代金を回収する措置を取らなかったことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があるとはいえないから，原告の主張は理由がない。(3)　「被告が正確な報告をしなかった」との主張について前記２・(4)で認定・判断したとおり，原告の主張は理由がない。
４　争点エ（施工隊人件費）について
(1)　「取締役会決議事項であるのに，被告が独断で施工隊人件費の支出を
行わせた」との主張について
ア　被告が独断でＡ株式会社をして施工隊人件費の支出を行わせたか否か
について
(ア)　証拠（甲２２の１ないし３，証人Ｆ，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｊが受注したタイＮＦＣ工事にＤのワーカーが施工隊として派遣されたことに関連して，Ａ株式会社からＪに対し，平成８年１１月５日から平成９年３月３日までの間，合計６６４万６４９０円が支払われていることが認められる。
(イ)　しかし，証人Ｆは，要旨，「タイＮＦＣ工事の関係で，Ｄからタイに人員を派遣したことは知っている。」と証言していることに加え，前記２・(1)で認定・判断したところによれば，Ａ株式会社が海外に送金するためには，Ｆ元社長が決裁の上，送金を指示しなければできなかったのであるから，同様に，Ａ株式会社がＤに合計６６４万６４９０円を送金したことも，Ｆ元社長が決裁の上，送金を指示したものと推認することができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　以上によれば，Ａ株式会社がＤに対して合計６６４万６４９０円を送金したことは，被告が独断で指示したものではなく，Ｆ元社長が被告からの申出を受け，決裁の上，送金を指示したものと認めるのが相当である。イ　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張は理由がない。
(2)　「被告が施工隊人件費を支払わせたことが，忠実義務違反ないし善管
注意義務違反に当たる」との主張について
ア　まず，原告は，被告が独断で施工隊人件費の立替払いを行わせたと主張するが，前記(1)で認定・判断したとおり，Ａ株式会社がＤに対して６６４万６４９０円を送金したことは，被告が独断で行わせたものとは認められない。また，原告は，Ａ株式会社が立替払いした当時，すでにＪはこれを返済することができるような状態にはなかったと主張するが，Ｊは，タイＮＦＣ工事を受注して，工事を行っていたのであり，また，破綻に瀕していたと認めるに足りる証拠もないから，支出時点においてすでに回収不能であったとは認められない。
イ　次に，原告は，被告がＤのワーカーをタイＮＦＣ工事に派遣する必要性がないのに，これを派遣したと主張するが，被告は，本人尋問において，要旨，「インドネシアやマレーシアのワーカーは，すべてチェコの方に派遣されていたので，タイでのワーカーが不足していた。そして，タイでは中国人のビザが取れるというので，Ｄのワーカーが遊んでいたので，これを使うことにした。」と供述していることや，また，ＪのＯから被告に宛てた，Ｄから派遣されたワーカーに関して述べた書面（甲２０）には，Ｄのワーカーの問題点も指摘されているが，これにより助かっているとの記述もあり，その記載内容からは，派遣の必要性がないのに敢えて派遣したという事実は窺えないことに照らすと，派遣する必要がないのに派遣したとは認められない。
また，原告は，Ｄから派遣されたワーカーの人件費は，相場の１０倍以上の高額に設定されていたと主張するが，中国国内の人件費と単純に比較することはできないことや，派遣にかかる諸経費のことも考えると，異常な高額であったとの立証があるとはいえない。


主            文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人有限会社百満ボルト福井南に対し，金１００万円及びこれに対する平成１１年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人は，控訴人有限会社百満ボルト小松に対し，金１００万円及びこれに対する平成１１年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は第１，２審を通じこれを２０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余は控訴人らの負担とする。
６　この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人有限会社百満ボルト福井南に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１１年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は，控訴人有限会社百満ボルト小松に対し，金２０００万円及びこれに対する平成１１年６月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　第(2)，第(3)項につき仮執行宣言
２　被控訴人
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１本件の事案の概要は，次のとおりである。
(1)　控訴人有限会社百満ボルト福井南は福井市内で「百満ボルト福井南店」の名称で，また，控訴人有限会社百満ボルト小松は石川県小松市内で「百満ボルト小松店」の名称で，それぞれ家庭用電化製品の販売等を業とする会社であり，いずれも株式会社サンキュー高島屋及び株式会社百満ボルトを中心とする３Ｑグループの系列会社である（以下，「百満ボルト福井南店」を「控訴人福井南店」，「百満ボルト小松店」を「控訴人小松店」という。）。他方，被控訴人は，電化製品の販売等を目的とする会社であり，家電量販店を全国的に展開し，福井市内で「ヤマダ電機江守中町店」，小松市内で「ヤマダ電機小松店」の各名称の家電量販店を経営している。
(2)　本件は，被控訴人が上記福井市内と小松市内の両店舗において，控訴人らの販売する商品の店頭価格と被控訴人の販売する同一商品の店頭価格とを比較表示し，被控訴人の販売価格の方が廉価である旨の広告（比較広告）をしたことについて，控訴人らが被控訴人に対し，上記比較広告で表示された控訴人らの商品の店頭価格は虚偽であり，これは不正競争防止法（平成１１年法律第３３号による改正前のもの）２条１項１１号の不正競争（競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為）に該当すると主張して，同法４条に基づき，それぞれ２０００万円の損害賠償とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　原審は，被控訴人が虚偽の店頭価格を表示していたとは認められないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人ら（原審原告ら）が本件控訴に及んだ。なお，控訴人らは，当審において，被控訴人の上記比較広告は民法上の不法行為を構成すると主張し，これを予備的請求原因として追加した。
３　本件の前提となる事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次項において，当審における当事者双方の新たな主張を付加するほかは，原判決「第二　事実及び理由」の二，三に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における新たな主張
(1)　控訴人ら
ア　公正取引委員会が比較広告について昭和６２年４月２１日に発表した「比較広告に関する景品表示法上の考え方」と題する解釈指針（ガイドライン）によれば，比較広告が妥当と認められるためには，①　内容が客観的に実証されていること，②　引用されている数値や事実が正確かつ適正であること，③　比較の方法が公正であること，の３要件を充足することが必要であるとされている。
イ　これに対し，被控訴人がした比較広告は，「１００満ボルトさん○○円を，ヤマダは更に安くして○○円」とか，「１００満ボルトさんの○○円を，さらに安くして○○円」などと表示して，特定の競争者である控訴人らを名指したうえ，その商品の価格が高いことを強調して，顧客を勧誘している。これでは，仮にそれらの表示価格が正しいものであったとしても，被控訴人の店頭を訪れる一般客が控訴人らの商品価格は高いという悪印象（イメージダウン）を抱くのは必至である。そして，このような悪印象（イメージダウン）によって，控訴人ら各店の売上高に影響が及ぶことも明らかである。
また，被控訴人は，一応，控訴人らの商品価格の調査日時を表示しているが，その表示は，極めて小さな字で，店頭を訪れる一般客には目に入りにくい大きさである。一般の客は，このような小さな字の調査日時をいちいち確かめて商品購入の判断をするとは考えられないから，一般客がこの比較広告によって受ける印象は，単にヤマダ電機に比べると百満ボルトの商品は高いというものになってしまう。しかも，控訴人らの商品の店頭価格は頻繁に値下げされるものであるから，値下げされれば，その時点で，比較表示は意味を失い，一般客に非常な誤解を与えることとなる。
ウ　以上のように，被控訴人の行った比較広告は，公正取引委員会の前記ガイドラインの要件を満たさない不公正，不適切なものであって，違法なものであり，不法行為を構成する。
被控訴人の上記のような違法な比較広告によって，控訴人らは，営業上の信用を毀損され，売上高の減少に止まらず，顧客らへの悪印象（イメージダウン）という無形の被害も被っている。したがって，仮に不正競争防止法に基づく請求が認められないとしても，被控訴人は，控訴人らに対して，営業上の信用毀損による有形・無形の損害を賠償すべき責任がある。
(2)　被控訴人
ア　いわゆる比較広告は，一般消費者が商品を選択するにあたって，同種の商品の品質や取引条件などを適切に比較しうるための具体的情報を提供するものであり，消費者にとって有益であるから，比較広告それ自体が違法性を帯びるというものではない。


イ　家電量販店においては，競合他店の価格調査を踏まえて頻繁に店頭価格が変更されるから，被控訴人による競合他店の価格調査後，競合店の店頭価格が変更される可能性が常に存在している。そこで，顧客の誤認を避ける趣旨で，被控訴人は，その運営する各店舗において競合他店の商品の店頭価格を表示する際には，価格調査の日時を必ず明示している。このような被控訴人の比較表示の方法は，適正妥当なものであり，公正取引委員会の昭和６２年４月２１日付け「比較広告に関する景品表示法上の考え方」と題する解釈指針（ガイドライン）によっても，何ら問題はない。ウ　したがって，被控訴人の比較価格表示の方法それ自体が，民法上の不法行為を構成する違法なものであるという控訴人らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被控訴人が，控訴人らの商品の販売価格につき，虚偽の表示をしたか否か）について
(1)　以下の事実は，当事者間に争いがない（引用した原判決の前提事実及び弁論の全趣旨）。
ア　被控訴人は，平成１１年４月２３日当時，被控訴人の江守中町店において，(あ)　商品①（シャープカラーＴＶ３２ＣＦＺ２０）について，「１００満ボルト」の店頭価格（調査日４月２３日２時）を「１６３，４８０円」，ポイント差引き価格を「１５
５，３０６円」と，
(い)　商品②（シャープカラーＴＶ３２ＣＦＢ１０）について，同店頭価格（調査日４月２３日２時）を「１３４，９７０円」，ポイント差引き価格を「１２８，２２２円」と，(う)　商品③（東芝カラーＴＶ２８Ｚ３Ｓ）について，同店頭価格（調査日４月１７日１２時）を「９５，７８０円」，ポイント差引き価格を「９０，９９１円」と，(え)　商品④（東芝カラーＴＶ２８Ｚ１Ｄ）について，同店頭価格（調査日４月２３日２時）を「１０１，７３０円」，ポイント差引き価格を「９６，６４４円」と，(お)　商品⑤（シャープカラーＴＶ２９ＣＢＬ６００）について，同店頭価格（調査日４月２３日２時）を「５８，３７０円」，ポイント差引き価格を「５５，４５２円」と，
それぞれ表示し，
イ　また，被控訴人の小松店において，
(か)　商品⑥（ソニーステレオＤＨＣ－ＭＤ９１９）について，「１００満ボルト」の店頭価格（調査日不明）を「１３１，４５０円」（ただし，同数字は斜線により抹消）と，
(き)　商品⑦（日立ビデオ７Ｂ－ＢＦ３００）について，同店頭価格（調査日４月１６日１２時）を「３０，８７０円」と，
それぞれ表示し，いずれの各店においても，被控訴人の販売する同一商品の価格の方が安い旨の広告（比較広告）をしていた。
(2)　そこで，被控訴人がした上記商品に関する百満ボルトの店頭価格の表示が虚偽であるという控訴人らの主張について，判断する。
ア　まず，控訴人らは，被控訴人の江守中町店が比較表示した商品①及び商品③については，当時控訴人福井南店では販売されていなかった旨主張する。(ア)　これに対し，被控訴人は，上記両商品の価格は，控訴人福井南店ではなく，同じグループ会社の百満ボルト福井本店の店頭価格であると主張する。なお，控訴人らは，被控訴人が表示した上記価格（前記(1)アの(あ)，(う)の価格）それ自体に誤りがあると主張しているものではなく，乙１号証の１ないし４，甲１３号証からも，上記両商品の百満ボルト福井本店の平成１１年４月１７日ないし同月２３日ころの店頭価格は，被控訴人が表示した上記価格のとおりであることが認められる。
(イ)　控訴人らは，百満ボルト福井本店の商品の価格を，単に「百満ボルト」の商品の価格として被控訴人の江守中町店の店頭で表示することは，顧客に対して，その表示が江守中町店と競争関係にある控訴人福井南店の商品に関するものであると誤解させると主張する。
なるほど，甲５号証の３，原審証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば，控訴人福井南店と被控訴人の江守中町店とは近接した位置関係にあるのに対し，被控訴人の江守中町店と百満ボルト福井本店は，同じ福井市内にあるものの，車で３０分程度の距離にあることが認められる。しかしながら，所謂「家電量販店」と呼ばれる控訴人らや被控訴人の店舗は，いずれも自動車による来店客を販売の主たる対象者としていることは公知の事実であり，このことからすると，百満ボルト福井本店は，上記の距離関係にかかわらず，控訴人福井南店や被控訴人の江守中町店と同じ商圏に属すると推認される。しかも，控訴人福井南店と百満ボルト福井本店とは，「百満ボルト」という店名を共にし，甲７号証及び弁論の全趣旨によれば，同じ３Ｑグループの系列会社として，全国で共通のチラシによる宣伝を行っていることが認められるのであるから，一般の顧客は，両店は同一の企業体の経営する店舗であると認識しているとみるのが相当である。そうすると，被控訴人の江守中町店の店頭において，「１００満ボルト」という表示がされたからといって，それを見た一般客が同店に近接する控訴人福井南店だけを意識するとは，通常考え難いことである。そして，乙１９号証によれば，被控訴人の江守中町店では，比較広告をするについては，控訴人福井南店と百満ボルト福井本店の両方を調査し，１店だけで販売されている商品についてはその店頭価格を，両方の店で販売されている商品については安い店頭価格を，「百満ボルト」の販売価格として表示していたことが認められるから，被控訴人の江守中町店が，控訴人福井南店では販売していないものの，百満ボルト福井本店で販売されていた上記両商品につき，その販売価格を単に「百満ボルト」の店頭価格として表示しても，そのことをもって控訴人福井南店に対する関係で，虚偽の価格の表示をしたと認めることはできない。


(ウ)　したがって，この点に関する控訴人らの主張は，採用することができない。イ　次に，控訴人福井南店における商品②，④，⑤の平成１１年４月２３日ころ当時の店頭価格並びに控訴人小松店における商品⑥，⑦の平成１１年４月１６日又は２３日ころ当時の店頭価格に関し，被控訴人が比較広告で表示した上記価格が正確なものであったか否かについて検討する。(ア)　乙１９号証及び原審証人Ａの証言によれば，被控訴人においては，頻繁に競合他店の価格調査を実施しており，平成１１年４月当時，被控訴人の江守中町店に勤務していたＡは，同月２３日にも，被控訴人福井南店と百満ボルト福井本店の商品について，価格調査を行ったこと，Ａは，同日正午ころ，一人で控訴人福井南店に行き，１５分から２０分位の時間をかけて調査し，その後，車で百満ボルト福井本店に行って，１時間くらい価格調査をしたこと，その調査の方法は，調査先の店員に気付かれないように，小型のテープレコーダーに確認した商品の機種と価格を密かに読み上げて録音するというものであったこと，被控訴人の江守中町店の従業員は，その日のうちにこの録音テープに基づき，録音された商品価格を百満ボルトの店頭価格として，江守中町店のプライスボードに表示したこと，そして，被控訴人の江守中町店が本件の比較広告で表示した商品①，②，④，⑤の価格は，このときの調査に基づくものであることが認められる。なお，商品③の価格は，その表示された調査日時から，同月１７日の調査に基づくものと認められる。
また，乙１８号証及び原審証人Ｂの証言によれば，被控訴人の小松店でも，同様に競合他店の価格調査を行っていたが，平成１１年４月１６日正午ころ，被控訴人の小松店のＢは，控訴人小松店に行き，価格調査を実施したこと，調査は，４０分から５０分をかけて，６０から７０品目の商品について行ったこと，調査の方法は，前記江守中町店のものと同様であり，小型のテープレコーダーが使用されたこと，本件の被控訴人の小松店が本件の比較広告で表示した商品⑥と⑦の価格は，このときの調査に基づくものであることが認められる。
(イ)　これに対し，甲１号証の１ないし５，２号証の１ないし３，３号証の１，２，４号証の１，２，７号証，乙４号証，原審及び当審証人Ｃの証言によれば，控訴人らの会社でも，被控訴人の販売商品の価格調査をしていたが，被控訴人が行っている比較広告には，控訴人らの販売する商品価格の表示に誤りがあることに気付いていたこと，そして，被控訴人が平成１１年４月に株式会社サンキュー高島屋外３名を被告として前橋地方裁判所に対し，同社の系列販売会社（控訴人両社を含む。）が虚偽の宣伝を行ったとして，不正競争防止法に基づく損害賠償請求訴訟を提起したことから，株式会社サンキュー高島屋とともに３Ｑグループを構成する株式会社百満ボルトは，これに対抗するため，被控訴人の虚偽の比較広告を理由に損害賠償請求訴訟を提起することにしたこと，そこで，証拠を入手するため，株式会社百満ボルトの常務取締役であるＣは，平成１１年４月２３日午後７時ころ，２名の従業員と共に被控訴人の江守中町店に出掛けて調査を行ったこと，店内では，多種類の商品について百満ボルトの価格との比較広告がなされていたが，Ｃは，自分が仕入れを担当しているテレビ，ビデオなどの中から，明らかに価格が違っている商品②，④，⑤や，控訴人福井南店では販売していない商品①，③などをそのプライスボードの部分とともに写真に撮影し，直ぐに控訴人福井南店に戻って，同店の上記各商品（商品②，④，⑤）の店頭価格を表示しているプライスボードを当該商品と共に，今度はフラッシュ付きの写真機で撮影したこと，このことの報告を受けた株式会社百満ボルトのＤ社長は，控訴人小松店の店長に，同様の証拠写真を撮るように指示したこと，この指示に基づき，控訴人小松店の従業員は，被控訴人の小松店と控訴人小松店において，商品⑥と⑦をそのプライスボードの部分を含めてカメラで撮影したことが認められる。
(ウ)　そして，Ｃが撮影した写真（甲２号証の１ないし３）によれば，平成１１年４月２３日における控訴人福井南店の各商品の店頭価格は，
(あ)　商品②が１２９，４７０円
(い)　商品④が９１，７３０円
(う)　商品⑤が５７，８７０円
また，控訴人小松店の従業員の撮影した写真（甲４号証の１，２）によれ
ば，同日の控訴人小松店の各商品の店頭価格は，
(え)　商品⑥が１２４，９５０円
(お)　商品⑦が２９，８７０円
であったことが認められる。
これに対し，被控訴人が「１００満ボルト」の店頭価格として表示していたのは，江守中町店では，商品②が１３４，９７０円，商品④が１０１，７３０円，商品⑤が５８，３７０円であり，小松店では，商品⑥が１３１，４５０円（なお，同価格は斜線により抹消されているが，抹消するまで，この価格が表示されていたことには変わりがない。），商品⑦が３０，８７０円であったことは，前記認定のとおりである。
以上によれば，被控訴人が比較広告において百満ボルトの上記各商品の店頭価格として表示した価格は，いずれも競合店である控訴人らの各店舗の店頭価格よりも高額であることが明らかである。
(エ)　これに対し，被控訴人は，控訴人ら各店舗のプライスボードを撮影した上記各写真（甲２号証の１ないし３，甲４号証の１，２）は，価格を書き替えて撮影した疑いがあると主張して，原審証人Ｃが控訴人福井南店で撮影したフラッシュ付きカメラにつき偽証をしていること，甲２号証の３（商品⑤を撮影したもの）に写っているテレビ画像は，控訴人福井南店で受信可能なテレビ局が平成１１年４月２３日午後７時ころには放映していないものであることを指摘する。


なるほど，証人Ｃは，原審における証人尋問において，控訴人福井南店で撮影に用いたカメラはオートデート機能付きの使い捨てカメラであったと証言しているが，乙２０号証によれば，当時は未だオートデート機能付きの使い捨てカメラは販売されていなかったことが認められるから，証人Ｃの上記証言は誤りであると認められる。しかし，これをもって，Ｃ証人が偽証をしたと認めるのは相当でない。けだし，控訴人福井南店での撮影に供されたカメラがどのようなものであったのかは，撮影された写真の信用性に何らの影響を与えるものではなく，この点に関して，Ｃ証人が殊更に偽証しなければならない理由があるとは認められないからである。したがって，当審において，Ｃ証人が証言したように，上記の点は同証人の単なる記憶違いであったと認めるのが相当である。
また，写真に写っているテレビ画像が平成１１年４月２３日午後７時ころには放映されていないという点についても，確かに，乙２１号証の１ないし４，２２号証によれば，福井市内で受信可能な５社のテレビ局に対する調査嘱託の結果では，商品⑤を撮影した写真（甲２号証の３）に写っているテレビ映像が，同時間帯の自社の番組映像であることを否定するテレビ局が４社，そうであるか識別できないとするテレビ局が１社あることが認められる。しかし，識別不能とするテレビ局が１社存在することに加え，甲１８ないし２０号証によれば，当時，控訴人福井南店に展示されていたテレビは１００以上のチャンネルを有するスカイパーフェクトＴＶやディレクＴＶに接続することが可能で，商品⑤に映っている映像はこれらＴＶの番組である可能性を否定することができないことが認められる。そうすると，上記テレビ局に対する調査嘱託の結果から，直ちに甲２号証の３が平成１１年４月２３日午後７時ころに撮影された写真ではないと認めることはできない。(オ)　以上のように，被控訴人が指摘する点は，Ｃが撮影した控訴人福井南店の写真の信用性を否定するに足りる事実とまではいえず，したがって，当該写真が書き替えられたプライスボードを撮影したものであるとは認めることはできない。むしろ，控訴人らが当審において提出した株式会社百満ボルトの平成１１年５月２日付けのテレビの定番表（甲１３号証，１５号証，１７号証）並びに広告用のチラシ（甲１４号証，１６号証，２２号証の１，２，２３号証の１，２，２５号証，２６号証，２７号証の１，２，２８号証の１，２）などに照らせば，控訴人らの各店舗における上記各商品の平成１１年４月当時の店頭価格は，甲２号証の１ないし３と甲４号証の１，２に写されたとおりの価格であったと認めるのが相当である。
(カ)　そうすると，被控訴人がした比較広告における表示価格には誤りがあったことになるが，それが生じた原因について考えると，前記認定のとおり，被控訴人のした価格調査の方法は，控訴人らの店舗の従業員に気付かれないようにしながら，多数の商品の機種と価格を見て，これを密かにテープレコーダーに吹き込むというのであるから，そこに見誤りや読み誤りが生じたとしても，決して不思議ではない。そして，原審証人Ｃの証言及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人の比較広告における表示価格の大部分は正確なものであったことが窺われるから，本件のような誤りは，故意ではなく，過失によるものと認められる。
(3)　以上によれば，少なくとも商品②，④ないし⑦については，被控訴人がした比較広告の表示価格に誤りがあると認められるところ，これは，不正競争防止法（平成１１年法律第３３号による改正前のもの）２条１項１１号の不正競争（競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為）に該当するというべきであるから，被控訴人は，同法４条に基づいて，この不正競争によって控訴人らに生じた損害を賠償する責任がある。２　争点２（控訴人らの損害の有無ないし額）について(1)　控訴人らは，平成９年度から平成１０年度にかけて，被控訴人の江守中町店，同小松店の売上高はそれぞれ約１億円，１億７０００万円増加しており，上記各店の利益率が控訴人らと同じ約１４パーセントであると仮定すると，年間でそれぞれ約１４００万円，約２４００万円の利益の増加があったことになるので，不正競争防止法５条１項により，これらが控訴人らの受けた損害の額と推定されると主張する。
しかしながら，原審証人Ａの証言によれば，被控訴人の江守中町店で比較広告の対象としている商品は，同証人が担当しているものだけでも１２０から１３０品目にのぼり，他の者も数十品目を担当していること，また，原審証人Ｂの証言によれば，被控訴人の小松店での比較広告対象商品は，同証人が担当するものだけで６０から７０品目にのぼり，その他に数十品目を他の者が担当していることが認められ，前記のとおり，その大部分は正確な価格表示であったと認められるのであるから，被控訴人の江守中町店と小松店の利益の増加の全てが不正競争行為（虚偽の比較広告）によってもたらされたということはできない。したがって，不当競争防止法５条の規定に基づき，被控訴人の江守中町店と小松店の利益の増加の全てが損害と推定されるという控訴人らの主張は失当である。(2)　次に，控訴人らは，①　控訴人福井南店，同小松店の平成９年，１０年当時の売上高はいずれも２０億円余りであるところ，被控訴人の不正競争行為（虚偽の比較広告）によりその１０パーセント程度に影響があったとみるべきであるから，利益率の約１４パーセントを乗じると，控訴人らはいずれも約２８００万円の損害を受けている，或いは，②　被控訴人の不正競争行為（虚偽の比較広告）により控訴人ら各店のイメージダウンが引き起こされ，商品の売れ残りが多くなり，これを安く処分せざるを得なくなって，利益率が約２パーセントは減少しているので，これを上記売上高に乗じると，いずれも年間約４０００万円の損害を被ったことになる，などと主張する。
しかし，上記主張の事実は，甲７号証によっても認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
別紙請求の趣旨一覧表記載のとおり
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，自転車競技法に基づいて日本自転車振興会に登録された競輪選手である原告らが，同法に規定する自転車競技の施行に関する事務を共同処理するために地方自治法２８４条２項に基づき被告らによって設立された一部事務組合である脱退被告兵庫県市町競輪事務組合（以下「本件組合」という。）が，やむを得ない事由がない限り競輪競技を継続して開催すべき契約上の義務を原告らに対し負っていたところ，平成１４年３月３１日に，正当な理由なく，また，事業継続のための努力をすることなく競輪事業を廃止したため，各原告が廃止から２年間における賞金等を受給できず，賞金等総額を平等に分割した額の損害を被った等と主張して，本件組合に対し，債務不履行責任に基づく損害賠償請求訴訟を提起したところ，本件訴訟係属後に本件組合が解散し，その債務が本件組合の解散に関する規約で定められた比率で被告らに承継（分賦）されたため，被告らが訴訟引受をなした事案である。
２　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠によって容易に認められる。
（１）　当事者
原告らは，平成１４年９月１日現在で自転車競技法に基づいて日本自転車振興会に登録された競輪選手であり，本件組合は，自転車競技法に規定する自転車競技の施行に関する事務を共同処理するために被告らによって設立された地方自治法２８４条２項に基づく一部事務組合であり，昭和４８年４月に設立された後，平成１４年３月３１日に廃止されるまで，西宮競輪場及び甲子園競輪場において競輪を開催してきた。（弁論の全趣旨）
（２）　競輪事業及び競輪選手に支払われる賞金額
本件組合の競輪事業は，１開催あたり前節３日，後節３日の６日間を単位として，１競輪場あたり年間１２開催をする７２日間の事業であり，２競輪場を合計すると，年間２４開催，１４４日間になり，１節３日間は同一選手が出場するので，１年間に出場する競輪選手は４３２０名（２４開催×２節×１０競走×９選手）である。（弁論の全趣旨）
本件組合の競輪事業による収益は，自転車競技法１条に規定する競輪競技の目的に従って，被告らにおける社会福祉の増進，医療の普及，教育文化の発展，体育の振興，その他住民福祉の財源に充てるなどされてきた。（争いがない）他方，競輪選手に対しては，西宮競輪場及び甲子園競輪場に出場することにより賞金が支払われてきたところ，その賞金総額（本賞金等）の平成１１年度から平成１３年度までの３年間における合計は，別紙賞金表記載のとおり，西宮競輪場で３１億８１６２万７０００円，甲子園競輪場で３５億１７８６万１０００円である。（争いがない）
なお，競輪事業は，経済産業省の所管であるところ，同省によって施行者の数，全国の競技場の数が勘案され，各施行者及び１競輪場の年間開催回数が自転車競技法施行規則（以下「施行規則」という。）によって法定されている。（争いがない）
（３）　本件組合による競輪事業の廃止
本件組合は，平成１３年１１月２日，本件組合を構成する被告らの首長による会議である管理者・副管理者会を開催し，「競輪事業を取り巻く環境は厳しく，今後の車券売上の確保は極めて厳しい状況にあり，西宮・甲子園両場開催はもとより，甲子園１場へ統合して開催することは将来黒字に転換する見込が立たないことなど総合的に判断して，平成１３年度末で西宮・甲子園競輪事業から撤退する。」と決定した。（争いがない）
そして，本件組合は，同年１１月９日，競輪選手全員で組織する社団法人日本競輪選手会理事長である原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，「兵庫県市町競輪事務組合の競輪事業からの撤退について」と題する書面（甲１）により，平成１３年度末で西宮競輪場及び甲子園競輪場から撤退する旨通知した。（争いがない）
これに対し，日本競輪選手会は，本件組合に対し，競輪事業の撤退が選手の生活権を奪うもので容認し難く，本件組合が挙げる撤退理由が近視眼的視野に基づくもので合理性に乏しいことなどを理由として，競輪事業再建に向けた努力を求めた。（甲２）
しかしながら，平成１４年３月３１日，本件組合は競輪事業を廃止するに至った。（争いがない）
（４）　本件組合と原告らとの関係
本件組合は，昭和４８年から西宮競輪場及び甲子園競輪場において競輪事業を開催してきたが，平成１４年３月３１日に廃止されるまでの間，原告らの相当数が上記競輪に出場した。（争いがない）
（５）　競輪事業の関係者
競輪事業は，経済産業省の監督下に，主として日本自転車振興会，自転車競技会及び競輪選手，競輪場設置者あるいは競輪施行者等が相互に各種手続を履践することによって成り立っている。（争いがない）
ア　日本自転車振興会（以下「日自振」という。）
日自振は，自転車競技法１２条の２によって認められた特殊法人であり，競輪の公正かつ円滑な実施を図ることを目的とし，その業務内容は，同法１２条の１６で規定するとおり，競輪の審判員及び出場選手の検定，登録や，出場選手のあっせん，審判員，選手等の養成，訓練等である。（甲６，弁論の全趣旨）
イ　自転車競技会
自転車競技会は，競輪の実施に関する事務を公正かつ円滑に行うことを目的として，自転車競技法の一部を改正する法律（昭和３７年法律８４号）による改正後の自転車競技法１３条以下の規定に基づいて設立された特殊法人であり，施行者から委託を受けて，出場選手及び使用自転車の検査等，競輪競技に必要な事務を行う団体である。（甲６，弁論の全趣旨）
ウ　競輪場設置者（以下「設置者」という。）
設置者は，自転車競技法及び施行規則に定める競走場の基準に従って設置され，総務大臣の指定を受けた施設（競輪場）を競輪開催のために提供する者である。したがって，施行者が競輪場を所有している場合は，施行者と設置者は同一となり，施行者が民間所有の競輪場を使用して競輪を開催するときは，施行者と設置者との間で，通常，賃貸借契約を締結する等の対応がなされる。（甲６，弁論の全趣旨）
なお，西宮競輪場の設置者は阪急電鉄株式会社であり，甲子園競輪場の設置者は甲子園土地企業株式会社であった。（甲１９ないし２１，弁論の全趣旨）
（６）　競輪選手の出場手続
ア　開催の範囲と日取り


施行者が行う競輪の開催回数（１競輪場あたり年間１２回，月間１回），開催日数（１回４日以上８日以内），競走回数（１日１０回以上１２回以内）及び日取りは自転車競技法５条の２第１項に基づく施行規則４条の４によって定められているところ，同法５条の２第２項によれば，各施行者間における競輪開催の日取りの調整については，経済産業大臣が必要な指示をすることができる旨規定されている。
この点，近畿地区における日程調整は，半期ごとに近畿経済産業局長の主催により，施行者である地方公共団体，近畿自転車競技会，日自振，全国競輪施行者協議会，設置者，近畿経済産業局等の出席の下，競輪開催日程調整等会議において調整が行われる。（弁論の全趣旨）
イ　開催要項と開催届
兵庫県市町競輪事務組合自転車競走実施規則４条，３１条によれば，施行者は日程調整を経て，開催の日時，場所，選手の参加申込の締切日，参加申込を受け付ける選手の範囲及び資格等，開催に必要な事項を開催要項として定め，経済産業大臣に開催届を提出し，公表する旨規定されており，施行規則２条によれば，施行者は，開催日の２か月前までに，開催の日時その他の事項を，所轄経済産業局長を経由して経済産業大臣に届け出なければならない旨規定されている。
ウ　出場選手のあっせん依頼手続
施行者は開催要項に基づく出場選手の参加を求めるため，当該競輪の開催日の属する２か月前（特別競輪にあっては６か月前，記念競輪にあっては３か月前）までに，出場選手あっせん依頼書に競輪場名，級別，番組，競技ごとのクラス，距離等の情報を添えて，選手のあっせん機関である日自振に出場選手のあっせんを依頼する。（乙１，弁論の全趣旨）
エ　日自振によるあっせん手続
日自振は，選手出場あっせん調整基準（乙５）に従って，出場あっせん依頼書により算出した出場選手数，地域ごとの居住選手数，競輪の開催内容，希望選手及び選手の交流等を勘案して出場選手あっせん計画を作成し，この出場選手あっせん計画に基づき，競輪の種類，開催日程，出場選手数，実働選手数，選手の出場回数，出場条件，同一競輪にあっせんする同一級別選手の能力等を考慮して，公正にあっせんを行うこととされている。（乙５，弁論の全趣旨）日自振が出場あっせん選手を決定したときは，あっせん依頼をした施行者に出場あっせん選手一覧表を送付し，当該選手に対しては出場あっせん通知書を送付する。（弁論の全趣旨）
オ　出場あっせん選手の検討
自転車競技会は，日自振から出場あっせん選手の通知を受けたときは，出場あっせん選手一覧表に基づき，あっせんすべきでない選手やあっせん辞退選手があっせんされた選手の中に含まれていないかどうかを調べ，含まれていた場合には当該選手のあっせんの取消しとこれに代わる選手の追加あっせんを日自振に依頼するなどの措置を取る。（弁論の全趣旨）
カ　参加申込
出場あっせんを受けた選手に対しては，競輪場や出場する節等の情報が記載された「競輪参加申込書」と題する通知書が送付され，競輪選手は，出場希望回答の締切日までに当該競輪の施行者宛ての同申込書を日自振に送付することになるが，同申込書には，参加を希望する場合には，「標記競輪の開催要項並びに競輪選手の出場に関する約款を承知して参加を申込みます」「開催執務委員長殿」と予め印字された欄内に，住所，電話番号，級班，登録番号，氏名，年齢を記載して返送し，出場を希望しない場合には，府県，級班，登録番号，氏名を記載し，押印の上，不参加理由として予め印字された「家事都合」「病気」「負傷」「日競選校務」「その他」の中から該当するものに「○」を付けて，返送することとされている。（乙２，弁論の全趣旨）
キ　参加通知
日自振は，前記「競輪参加申込書」の参加希望欄に記載した上，返信してきた競輪選手について取纏めを行った上，自転車競技会に対し，選手からの参加希望の状況を伝える。（乙３，弁論の全趣旨）
そこで，選手の参加希望の有無を確認した施行者は，競輪名や前日検査集合日時，節区分等が記載された開催執務委員長名義の「参加通知書」を当該選手宛てに発送する。（乙４，弁論の全趣旨）
ク　出場に関する約款
昭和４７年５月１８日，競輪施行者を代表する全国競輪施行者協議会と日本競輪選手会は，施行者と競輪選手とが競輪の開催ごとに締結する競輪出場契約の内容に関して合意し，これを「競輪選手の出場に関する約款」（以下「本件約款」という。）として定めており，これは，平成１２年４月１７日に，賞金適用基準別・級別制裁金の規定，特別事故見舞金の解釈が変更されたものの，現在まで有効に存続している。（甲４，弁論の全趣旨）
（７）　出場資格を有する競輪選手
自転車競技法５条１項は，競輪に出場する選手は，命令の定めるところにより日自振に登録されたものでなければならないと定め，同項に基づく「競輪審判員，選手および自転車登録規則」（昭和３２年９月１４日通商産業省令第３９号，以下「登録規則」という。）１５条は，日自振は，身体，技能，学力及び人物について，選手資格検定に合格した者を，競輪選手として登録する旨を規定している。
（８）　本件組合の債務を被告らが承継したこと
本件組合は，平成１５年３月３１日に解散し，解散の当時本件組合に帰属していた債務は，本件組合の解散に関する規約によって定める以下の比率に従い，被告らに分賦された。（弁論の全趣旨）


被告姫路市　　６．５７８４％　　被告赤穂市　　２．１１４０％被告尼崎市　　６．５７８４％　　被告西脇市　　２．０１２７％被告明石市　　６．５７８４％　　被告宝塚市　　３．０５５２％被告西宮市　４４．１５６７％　　被告三木市　　１．７１７８％被告洲本市　　１．８２９０％　　被告高砂市　　１．７１７８％被告伊丹市　　７．２７４９％　　被告川西市　　１．７１７８％被告相生市　　１．７１７８％　　被告小野市　　１．７１７８％被告豊岡市　　２．０８５０％　　被告三田市　　１．７１７８％被告加古川市　３．２７２５％　　被告加西市　　０．５０００％被告龍野市　　１．９４０２％　　被告三原町　　１．７１７８％（９）　原告らが法的義務の根拠として主張する法規等自転車競技法１４条１項は，施行者及び自転車競技会に対し，競輪場内の秩序を維持し，競輪の公正及び安全を確保するため，入場者の整理，選手の出場に関する適正な条件の確保，競輪に関する犯罪及び不正の防止その他必要な措置を講じるべきことを規定している。
施行規則１７条（現行３４条）は，施行者に対し，４半期ごとに，入場者数，車券の発売金額，競輪開催に関する収支決算について，その主たる事務所の所在地を管轄する経済産業局長に報告しなければならず，また，競輪の実施に関し事故があったときは，その状況を遅滞なくその主たる事務所の所在地を管轄する経済産業局長に報告しなければならない旨を規定している。登録規則２１条は，日自振が，正当な理由がないのに１年以上引き続き競輪競技に出走しなかった選手や，公正かつ安全な競走を行うに不適と認められる理由がある場合には，当該競輪選手に対し，登録を抹消することができる旨を規定している。
日自振の選手出場あっせん調整基準４条は，あっせんされた競輪競技に正当，かつ，やむを得ないと認められる事由によって参加できないことを証明すべき書類を添えて提出しないまま当該競技に参加しなかった競輪選手は，当該あっせんもあっせんを受けた回数として算入される旨を規定している。（乙５）本件約款２項の３は，施行者と競輪選手は，出場契約を締結するにあたり，日自振が「競輪に関する業務の方法に関する規程」及び「選手出場あっせん調整基準」その他出場あっせんに関する規則・要領に基づいて行う出場あっせんを相互に尊重する旨規定しており，同３項は，施行者と競輪選手が，競輪の公正かつ円滑な実施を図るため，競輪の実施に関する法令，通達，条例，規則，その他競輪の運営に関する諸制度において定められた事項を順守し，相互に協力する旨を規定し，同５項は，競輪選手が施行者の開催する競輪競技に参加し，施行者が公正安全な競輪競技の実施のために行う選手及び自転車の管理，検査を受けるとともに競輪の本旨に則し全力を尽くして施行者の指定する競走に出場するものとする旨を規定している。（甲４）
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，（１）原告ら競輪選手全員と本件組合との間に，契約継続の期待利益が保護の対象となり，契約の解消について特別の配慮が必要な長期間にわたる継続的な競輪出場に関する契約（以下「継続的出場契約」という。）が成立していたか否か，（２）本件組合が継続的出場契約を解約するやむを得ない事由が存在したか否か，（３）本件組合は競輪事業を廃止するに際し，原告らに対して負う信義則上の義務を怠ったか否か，（４）法制度に基づく損害賠償責任の成否，（５）原告らの損害である。
（１）　原告ら競輪選手全員と本件組合との間に継続的出場契約が成立してい
たか否か
ア　原告らの主張
競輪事業の実態及び本件約款等によれば以下の事情が存することが明らかであるから，原告ら競輪選手全員と本件組合（個々の施行者）との間（なお，「個々の原告と本件組合（個々の施行者）との間」ではなく，また，「原告ら全員と全施行者との間」でもない。）には，期間の定めのない継続的出場契約が成立しており，本件組合は原告らに対し継続的に競輪競技を開催して出場させるべき義務を負っていたのに，これを怠った。
（ア）　日自振のあっせんによって競輪競技に参加する競輪選手は，あっせんを受けた場合，どの施行者の開催する競輪競技であっても，傷病等正当な理由がない限り，あっせんに応じる義務を負わされている。（イ）　このあっせんの仕組が，競輪施行者による開催が円滑かつ公正に行われるように日自振が選手の割当を調整しているのであり，選手全員と施行者は，日自振のあっせんに従うという意思を有している。（ウ）　仮に競輪選手が正当な理由に基づきあっせんを辞退した場合，日自振は必ず代替の選手をあっせんする上，個別出場契約が成立した後であっても，出場が予定されている競輪選手の氏名が公表されるまでであれば，補充の選手を出場させる体制が取られている。
（エ）　前記のようなあっせんに基づく競輪競技の開催は，昭和４８年度から平成１３年度に至るまで，全国５０競技場で年間６００開催と固定して実施されてきた。
（オ）　競輪選手は，固定的な競輪開催によって，将来的に出場機会が確保されるとの期待を前提として，競輪学校の試験に挑戦し，訓練を積んで選手の資格を取得している。
（カ）　施行者は，競輪競技に必要な選手が必ず出場し，欠員が生じても他の選手が補充され，支障なく競輪競技を実施できるとの期待を有している。（キ）　競輪選手全員を対象として円滑かつ公正なあっせんが行われるように，原告ら競輪選手全員と施行者との間には，個々の出場契約を包括する基本契約が成立し，本件約款（甲４）として明文化されている。
イ　被告らの主張
争う。
（ア）　個々の原告らと本件組合との間で締結される出場契約は，競輪開催ごとの個別の契約であり，個別契約ごとに契約を締結するか否かは当事者双方の自由である。このことは，参加申込書の体裁からみても明らかである。（イ）　原告らの２０．８％（約８３０名）は，西宮・甲子園競輪のいずれにも出場したことがない。


（ウ）　出場あっせん通知書の体裁からも明らかなように，あっせんが行われるまでは，いかなる選手が当該競輪に出場するかは全く白紙の状態であり，いかなる選手であっても，開催される競輪の賞金を獲得できる蓋然性が高いとはいえない。
（エ）　競輪選手は何人とも雇用関係をもたない自営業者であり，その独立性こそが公正な自転車競走を実施するための要件である。（オ）　原告らは，本件約款を継続的出場契約の基本契約である旨主張するが，本件約款の内容は，多くが個別出場契約における給付や補償に関する事項であるし，全国各地で開催される競輪において締結される選手と各施行者との個別出場契約について，その解釈，運用が個別の競輪場ごとに一致しないことから生じる運用上の不都合を避けるために，個別的出場契約の内容を全国的に統一する必要があって作成されたものにすぎない。
本件約款は，個別出場契約の当事者以外の者によって合意されたものであり，個別の選手と施行者にとっては，個別の出場契約が締結され，個別の契約の条件として引用されて初めて本件約款の内容が個別契約に組み入れられ法的な意味を持つものというほかはない。
（カ）　競輪選手は，Ｓ級，Ａ級，Ｂ級とランク分けされており，出場できるレースが限定されているから，出場機会の喪失割合は異なるはずであるが，原告らの主張では，それが全く考慮されていない。
（キ）　競輪事業は必ず継続を要求される事業ではない。その証左として，自転車競技法１条１項の規定により，市町村でいえば，総務大臣から指定された団体のみが競輪を施行できることになっているところ，その指定の有効期間についても，１年間ないし２年間とされている団体もある。つまり，地方財政の健全化目的を達成できる限りにおいて認められる事業にすぎず，赤字を税金で補填しながら継続するべき事業ではない。
（ク）　競輪事業の衰退傾向が明らかな中で，収支が赤字となることの確実な事務組合が，競輪ファンや競輪事業に関わる関係者のためだけに，仮に一定期間であっても，税金による補填をしてまで競輪事業を継続しなければならないとすることには何ら合理性がない。
（２）　本件組合が継続的出場契約を解約するやむを得ない事由が存在したか
否か
ア　被告らの主張
（ア）　継続的出場契約を解約するための要件
競輪事業は，赤字を税金で補填しながら継続すべき事業ではないから，やむを得ない事由を厳格に要求されることなく，財政上の問題などを理由に解約することができる。
これに対し，原告らは，継続的出場契約の解消には正当な理由が必要である旨主張するが，当該主張は，当事者双方が経済的に破綻していない正常な状態にあることを前提として初めて成り立つものであり，相手が経済的に破綻している場合に，相手に対し，出場契約を締結する義務を求めたり，相当期間事業の継続を求めたりすることはありえない。
したがって，常に正当な理由が要求される旨の原告らの主張には理由がない。
（イ）　やむを得ない事由の存在
仮にやむを得ない事由が必要であるとしても，本件組合は，下記ａからｆの経緯を踏まえて，今後赤字解消の目処が全くないことが明らかとなり，したがって自転車競技法１条の公益目的を達成することが困難であることが明白で，税金を使用してまで競輪事業を継続することはできなかったために当該事業から撤退したのであり，やむを得ない事由が存在していたといえるから，仮に継続開催義務を負っていたとしても，撤退したことに違法性はない。ａ　平成３年のバブル経済の崩壊後，公営競技全般の売上が下降する中，競輪については，ファンが高齢化した上，ファン層のマニア化傾向が高まり，車券売上高が大幅に減少した。５つの公営競技中，競輪事業の総売上額は昭和４９年まで第１位であったが，平成４年度以降は長期低迷し，平成１０年度では第３位となった。
平成５年度以降，開催収支が赤字となる施行者が増え続け，平成８年度以降，多数の競輪事務組合が競輪事業から撤退している。ｂ　本件組合は，西宮・甲子園競輪事業の収支改善に取り組むべく，売上増強策を講じるとともに，併せて開催経費の削減に取り組んできた。ｃ　平成１０年度以降赤字が連続する中，平成１２年度には，同年度以降の売上予測と競輪の今後の動向調査等を専門家に依頼し，それに基づく事業収支予測を行ったところ，赤字の解消が全く見込めない状況であることが判明した。そこで，従事員賃金等の削減，施設会社の賃料減額等経費の削減を行うなどして，ようやく平成１３年度の事業継続が可能となった。
ｄ　平成１３年度においては，同年の上半期（４月から９月）までの売上実績をもとに平成１４年度から平成１７年度までの売上予測及び事業収支試算を行ったが，平成１４年度以降の各年度とも黒字となる見通しは立たず，甲子園一場案の検討もしたが，平成１４年度の１年のみわずかな黒字になるだけとの試算結果であったため，同年３月末をもって競輪事業から撤退することを平成１３年１１月に決定し，これを発表した。この間，日本競輪選手会を含む関係各団体に対し，資料を用いて報告，協議を行い，日自振に対する各交付金の交付率を改める等の要望活動を行ってきたが，収支の悪化を回避することができなかった。ｅ　平成１３年度以降の開催経費の減少を図ることを目的に従事員の離職慰労金制度を廃止することとし，廃止のために必要な離職慰労金の支払に充てるため事務組合の財政基金を活用した。その結果，財政基金は大幅に減少した。また，平成１２年９月１４日，阪急電鉄及び甲子園土地企業の両設置者との間で，平成１３年度の賃借料率を２５％削減する旨の確認書を締結し，同月１１日には，従事員組合との間で，平成１３年度の賃金を半額にする旨の確認書を締結した。ｆ　日本競輪選手会は平成１３年１月から競輪活性化推進研究会を設け，同研究会において，「増収のための基本方針」（乙１０）を報告しているが，同報告の中で，競輪場数は現在の半数で十分とした上，全国を２０ないし２６に分け，関西・中国では岸和田・甲子園・西宮の３場を１場に縮小することを提案し，競輪場を削減することにより，経費の削減，施設の改善，運営の改善が易しくなるとし，閉鎖した競輪場は専用場外車券売場（サテライト）を含む飲食・物販・娯楽施設等複合商業施設として開発し，競輪場が半減した分は，レースを増やして補填するという改善策が提案されていた。


（ウ）　やむを得ない事由が存在しなかった旨の原告らの主張について原告らは，平成１２年度に支払われた退職金額が高額にすぎた旨主張するが，本件組合は，平成１２年度末に全員退職として退職金を支払い，翌年度（平成１３年度）は，平均賃金の半額の一律８０００円の日額賃金とし，以後退職金制度を設けないこととしたのであって，本件組合は，むしろ，平成１３年度以降の事業継続を可能ならしめるために退職金の支払を行ったのである。原告は，退職金の額についても適正であったか疑わしいとするが，退職金（離職慰労金）の額は，労使協定によって昭和４５年に制定された「兵庫県下競輪従事員離職慰労金支給規程」に基づくものであって，本件組合はことさらに増額するなどの措置は講じていない。平均支払額が約１０００万円となったのは平均勤務年数が２４年と長く，しかも，西宮・甲子園の２場での勤務となっているためである。また，原告らは，平成１３年度に甲子園競輪場で開催された記念競輪の売上額が著しく低下したとされることをカモフラージュであると主張するが，甲子園競輪場以外でも同年度の記念競輪で売上が減少した競輪場も存在するし，記念競輪の売上額の多寡は，出場する選手，開催時期，場外発売の日数に大きく影響されるが，開催日数や場外発売を増加させることについては，過去に騒擾事件が発生した経験があったこと等の事情があるため困難であった。また，将来展望も見据えた競輪事業運営改善を進めるためには，売上額だけに固執するのではなく，収益性を重視した経営方針に転換する努力が必要であった。ファンの間には，車券購入レースの選別化が見られ，特別競輪や記念競輪等のグレードの高いレースに偏って車券が購入されていることから，記念競輪での場外発売の拡大は，かえって普通競輪離れに拍車をかけているといえた。しかし，特別競輪の開催は競輪事業の継続のため重要であるため，平成１３年３月にも，平成１５年度の特別競輪の開催申請を行うなど対策を講じていた。
さらに，原告らは，旧自治省と本件組合関係者との協議によって，平成１２年７月ころには既に競輪事業の廃業が決定されていた旨主張するところ，同年７月１２日に旧自治省Ｂ課の課長補佐と復命書のとおりの協議が行われたことは事実である。しかし，当時は，専門家による売上予測によって平成１２年度から平成１７年度までの収支試算を策定した直後であって，試算で全ての年度で赤字見込となったため，これを旧自治省に説明し，本件組合による競輪事業は危機的な状況にあることを理解してもらう必要があったために協議が行われたのであって，あくまで廃業は想定であり，協議の前提ではなかった。なお，廃業の昀終意思決定がなされたのは，平成１３年１１月２日に開催された「管理者・副管理者会」においてである。
原告らは，専門家による意見，調査分析も廃業のための理由作りのためである旨主張する。しかし，関西学院大学のＣ経済学部教授及びＤ社会学部教授に意見を求めたのは，平成１２年４月であったところ，当時は，平成１１年度の収支が平成１０年度に引続き赤字が見込まれるという厳しい局面にあり，抜本的な経営改善のための競輪事業運営改善計画を策定し，具体化に乗り出した時期であったし，両教授は，それぞれの専門分野から，自由にしかも異なった意見を述べているのであって，廃止のための理由作りなどではない。
イ　原告らの主張
（ア）　継続的出場契約を解約するための要件について本件組合が継続的出場契約を一方的に解約するには，やむを得ない事由と相当な予告期間の２要件が必要であるところ，別の施行者を探したり，設備・人員等の特殊資産を他に転用したりする時間的余裕を考慮することに意義が乏しい本件の場合には，仮にやむを得ない事由があって解約する場合であっても，相当な予告期間に代わる金銭的補償をしない限り，解約を正当化することができないものと解すべきである。
（イ）　やむを得ない事由の存在について
ａ　売上確保のための努力が本件組合において不足していたこと全国競輪売上額に占める西宮・甲子園競輪売上額の比率は，昭和５５年に６．０２％であったものが，以後毎年確実に低下し続け，平成１１年には３．３％へと半減している。全国的な減少以上に西宮・甲子園競輪の売上が減少した原因は，偏に本件組合の努力不足によるものである。関西圏よりもはるかに人口の少ない地域でも売上を維持している競輪場は数多く存在するし，西宮・甲子園競輪場地域が全国平均よりも高齢者が多いというわけでもない。また，本件組合は，平成１０年に事業収支が赤字になった後，売上増強のための施策を講じず，むしろ，広告宣伝費の削減，ＣＡＴＶの廃止等売上増加にとってマイナスとなるものしか行っていない。
平成１３年度に甲子園競輪場で開催された記念競輪の売上が著しく低下したことは，本件組合が売上増のための努力をいかに怠ったかを示しているところ，かかる怠慢は，本件組合が既にこの段階で廃止を決定していたことから，売上増をマイナス材料と判断していたことに由来するものと思われる。ｂ　本件組合が事務組合財産基金を安易に取り崩したこと本件組合は，経費削減と称して，従事員を一旦全員離職させ，事務組合財産基金から退職金約４２億円を取り崩し，事業収支が赤字であった平成１０年度，平成１１年度においても，同基金を取り崩して被告ら市町に対し配分金を出捐したが，これらの措置は，競輪事業の経営の健全化を図る趣旨で積み立てられてきた同基金の趣旨に反するものである。
かかる取崩しの結果，基金残高は，平成１１年度には約７５億円であったのに，平成１２年度には約２５億円にまで減少してしまい，競輪事業からの撤退を早める原因ともなった。
ｃ　本件組合による将来の赤字見込は安易なものであること本件組合は，平成１２年度に行われた従事員賃金の大幅削減及び施設賃借料率の引下げ等の成果も見ない状態で，平成１４年度から平成１７年度までの４年間で各年度黒字が見込めないとの安易な予測を行い，甲子園一場のみを存続させて競輪事業を継続する案をも安易に排斥した。
ｄ　事業継続のための諸策
本件組合は，平成１２年度初めころ，人件費削減や設置賃借料の削減，専門家による車券売上予測等を行ったが，復命書（甲１６）によると，平成１２年７月１４日には旧自治省との協議において既に競輪事業の廃止が決定されていたのであるから，かかる諸策は廃止決定のための準備作業であり，カモフラージュにすぎない。
（３）　本件組合は競輪事業を廃止するに際し，原告らに対して負う信義則上
の義務を怠ったか否か
ア　原告らの主張
（ア）　信義則上の義務


競輪競技は，前記（１）アの（ア）から（キ）のとおり，各関係団体が互いに信頼し，協力し合うことによって，公正かつ円滑に実施されているのであり，そのために様々な組織が作られ，そのための人員も配置されている。すなわち，競輪選手については，全国で競輪競技を年間６００開催，１開催２節６日間，１日は１０競走で１競走に９名の選手が参加し，１節の間は同一選手が出場するから，述べ人数で１０万８０００人が必要であるところ，１人年間２７回前後の出場の機会を確保するために，新人選手の登録や成績不良選手の登録消除を毎年実施して，総選手数が約４０００人になるように運営されてきた。したがって，施行者が，他の関係団体と何の協議もせずに，利益の生まれる可能性が少なくなったと判断するや否や，廃止に伴う各関係者の損失補償についての対策を講じないまま，自己の一存で競輪事業を廃止することを決めるということが許されるはずはなく，全競輪選手から毎年１回の出場機会を奪うことになる競輪事業の廃業に際しては，競輪選手への影響が大きいことに照らしても，施行者は競輪選手全員に対し，誠実な対応をすべき信義則上の義務を負っていた。かかる信義則上の義務は，競輪事業を廃止する必要事由とその程度，廃止を避けるための努力の有無と程度，相手方の協力の度合等の事情を考慮してもなお，その結果が相手方の正当な期待に反する場合には認められるべきものであって，継続的になされてきた個別的契約を一方が今後締結しないときには，他方当事者が新たな個別契約の相手方を見つけるまでの猶予期間を置くべきこと，また，猶予期間・予告期間を置かない場合には，当該期間に得べかりし利益を補償すべきである。
（イ）　信義則上の義務に違反する行為
本件組合は，かかる信義則上の義務に反して，売上増強などの必要な対策を行わず，突然競輪事業を廃業し，損失補償も行わなかった。よって，本件組合は，廃業により原告らが被った損害を賠償すべきである。
イ　被告らの主張
（ア）　信義則上の義務について
信義則上の義務というのは，個別具体的な契約当事者間において認められるものであるから，個別の出場契約が存続していない競輪選手と施行者との間において信義則上の義務が発生することはあり得ないところ，単に個別的契約が継続されてきただけで，競輪事業の廃止に猶予期間を置くことや猶予期間に得べかりし利益を補償することが必要となると解するのは不当である。現代社会における取引関係は，もはや単回の契約で終わるという方が珍しいくらいであり，単に個別的契約が反復継続してきただけで原告ら主張の義務が発生すると考えるのは不当である。なお，本件では，原告らは，本件組合による競輪事業の廃業によって２場がなくなったとしても，なお４８場の競輪場で開催される競輪に出場して選手賞金を獲得することができるのであるから，ことさら信義則という一般条項を持ち出して競輪事業から撤退する本件組合に対し，原告ら主張のような義務を課す必要性は認められない。
そもそも，必要な競輪選手の数を確保してきたのは日自振であって原告らではない。競技に必要な延べ１０万８０００名の選手を確保するためには，より多数の選手を育成すればよいはずであるのに，日自振は１人あたりの年間出場回数や賞金額を維持する意図から，むしろ，選手の利益のために，競輪選手数を４０００人に抑えてきた。かかる経緯に鑑みても，本件組合が原告らに対して信義則上の義務を負うということはない。
また，原告らは，長年にわたって競輪事業に貢献してきた旨主張するが，原告らの中には，登録して数年しか経っていない選手が相当数いるはずであり，これらの競輪選手については，長年にわたる貢献があったとはいえないはずである。１名あたりの年間あっせん回数は２４回であるから，全国の競輪場が５０場であることからすると，競輪選手は１人あたり２年に１回程度本件組合が開催する競輪競技に出場する程度であって，継続的に個別的出場契約を締結する関係にあるとはいえない。施行者は，競輪競走に必要な選手数の確保を期待してはいるものの，個別具体的な競輪選手の出場を期待しているわけではない。このように，原告らの主張は，具体的な選手を前提とした場合には，矛盾が生じて成り立たないものであるし，抽象的な競輪選手全員を前提としても，抽象的な意味での競輪選手には実体がなく，また，法人格もなく，その権利義務を論じる余地はないから，主張自体失当である。
（イ）　信義則上の義務に違反する行為について
ａ　突然の廃業であったとの主張について
本件組合は，原告らが所属する選手会及びその支部との間で，約２年間協議を重ねた上で，競輪事業から撤退した。すなわち，本件組合は，平成１２年４月から定期的に旧通商産業省，選手会を含む関係団体に対し，本件組合の事業収支等の報告と事業の継続の困難さについての陳情を繰り返し行ってきた。とりわけ，本件組合が撤退を視野に入れて意見をとりまとめるとの方針を打ち出した同年７月２７日以降は，管理者・副管理者会，組合議会等で，事業収支試算等の内容を報告するとともに，その席で提出された原告ら関係者からの要望に対し，双方で話し合う等してきた。また，平成１４年３月３１日をもって撤退するとの方針を決定した平成１２年１１月１０日以降は，日本競輪選手会を含むその他の関係団体に売上額等を参考にした試算結果を詳細な書類に示して報告してきた。
さらに，その後，日本競輪選手会等から提案された甲子園競輪場１場のみでの継続開催案についても，平成１３年５月と同年８月の２回にわたって，実現が極めて困難であることを報告している。
よって，本件組合は，日本競輪選手会に対して協議を尽くし，平成１４年度以降赤字である場合は，事業から撤退する旨の予告を与えてきたのであって，一方的に突然撤退を決定したわけではない。
ｂ　廃止の理由に正当性がないとの主張について
前記（２）イ（イ）のとおり
ｃ　売上増強策を講じなかったとの主張について


本件組合は，昭和５７年以降，売上減少対策として，近畿初の電話投票の導入や，ナイター競輪導入の具体的検討，場外発売，有名選手のあっせん要望，車券投票制度のマークシート導入，送迎バスの運行等ファンサービスの充実，場内実況カラーテレビの導入，ＣＡＴＶによる中継放送の拡大を行ってきた。甲子園競輪場は甲子園球場と近接しているところ，甲子園球場で野球が開催されている期間内は，雑踏整理に必要な警察官の配置が困難であるため競輪競技の開催日数には制約があった。同様に西宮競輪場は住宅地にあるので，西宮競輪においても開催日数については地元との調整が必要であった。ｄ　肩代わり施行に向けた努力をしなかったとの主張についてこれまで撤退した施行者はもともと競輪場を所有していた施行者から年に何回か借りていた借上げ施行者であり，借上げ施行者の開催していた場所と同じ場所で競輪を開催していた他の施行者が存在していたからこそ円滑に肩代わり開催が実現できたにすぎない。本件組合の場合には，同じ場所で競輪競技を開催していた他の施行者はなかった。
ｅ　東京都による競輪事業の廃止と本件組合による場合との比較東京都は，昭和４４年１月に，昭和４５年度から３年以内に後楽園競輪等公営競技を段階的に廃止することを発表し，昭和４８年３月末に全ての公営競技から撤退した。他方，本件組合は，平成１２年７月２７日，選手会を含む関係者に対し，収支予測に基づき競輪事業の厳しい経営状況について説明した。その後，平成１３年度は関係者の協力を得て継続開催することとしたが，翌年度以降の開催については，平成１３年度中に行う事業収支見込結果を見て判断することとなった。その結果，平成１３年度末をもって競輪事業から撤退することとなり，同年１１月，撤退を表明した。
東京都が競輪事業を廃止した当時，競輪事業の総売上額は公営競技の中で第１位と順調であったが，本件組合が撤退した時期は，平成４年度以降売上額が全国的に減少を続け，競輪施行者が次々と競輪事業から撤退する状況であり，車券売上が回復することはおよそ考えられない状況であった。また，撤退の理由についても，東京都では，①自治体財政の近代化，合理化，民主化の確立のため，②国の税の配分が適正でなく公営ギャンブルに頼らざるを得ない現状を改善するべく公営競技を廃止した上で，国に対し適正配分を求めるため，③ギャンブルは広い意味での公害であるためとの政策的なものであったが，本件組合の場合は，経営改善の努力にもかかわらず平成１０年度以降赤字が累積し，今後の事業収支見込によると将来的に赤字の解消の目処が立たなかったことから，自転車競技法の目的に反して地方財政を悪化させる事態を回避するために，やむを得ず廃止するというものであった。
（４）　法制度に基づく損害賠償責任の存否
ア　原告らの主張
我が国の競輪競技は，都道府県及び総務大臣の指定を受けた市町村のみが実施することができ，その余の者は一切競輪競技の施行者となることができない。また，経済産業省は，施行者の数，全国の競輪場の数を勘案して，各施行者並びに１競輪場の年間開催回数を施行規則によって定めている。かかる法制からすれば，競輪事業を廃止しようとする施行者は，予め競輪選手側や監督官庁にその旨の意向を表示して，当該施行者が廃止することによる開催回数及び賞金の減少分を，他の施行者の行う競輪競技によって補填したり，日自振の登録選手数を徐々に減少したりする等の対応をすることができる時間的余裕をもった措置を取るべきであるにもかかわらず，施行者のみの都合によって勝手に廃止するということは，競輪競技の公正かつ安全な実施を目的とする自転車競技法の精神に反するものである。
自転車競技法１４条１項，施行規則１７条（現行３４条），登録規則２１条，日自振の選手出場あっせん調整基準第４条，本件約款２項の３，３項，５項にも同法の精神が顕れている。
しかるに，これを行わず，一方的に競輪事業を廃止することは明らかに違法であり，本件組合は原告らに対し，廃止から２年間に得べかりし利益につき損害賠償しなければならない。
イ　被告らの主張
仮に本件組合に継続開催義務違反があるとしても，原告ら競輪選手は，日自振のあっせんによって初めて出場する競輪競技が決まるのであるから，本件組合が開催していた西宮競輪・甲子園競輪に出場する具体的権利が保障されていたわけではない。したがって，本件組合が，西宮競輪・甲子園競輪を開催しなかったとしても，原告らの権利は何ら侵害されていない。
日自振による１人あたりの出場あっせん回数が減少したとしても，あっせんを受ける回数が選手に対して法的に保障されているわけではない。原告らが減少したと主張する基準となる出場回数は２７回であるが，この回数も生活保障のために選手らが要望してきたというものにすぎず，日自振や関係者がその回数を法的に保障しているわけではない。
また，日自振の選手出場あっせん調整基準第２条１項（乙５）では，あっせん回数は年間２４回を標準とするとされているが，同２項において，年間２４回の標準あっせん回数は，当該あっせん調整期間の開催必要選手数と実働選手数との需給関係により増減できるとしているから，年間２４回という回数も絶対的に保障されたものとはいえない。
なお，現実に日自振によって行われた１人あたりの年度間あっせん回数は，平成１２年度平均２７．１８回，平成１３年度平均２７．２１回，平成１４年度平均２５．９９回，平成１５年度大体２７回であり，西宮・甲子園競輪が開催されなかった平成１４年度は例年よりも約１．２回減少しているが，翌１５年度には従前の回数にほぼ回復している。
原告らは，選手の生活の安定は不正競走を防止するために必要である旨主張するが，選手の生活が安定すれば不正競走がなくなるとはいえないから関係はない。
（５）　原告らの損害
ア　原告らの主張
原告らの相当数の者は，本件組合との出場契約の機会を絶たれ，出場選手に支払われる賞金を獲得することもできなくなった。また，本件組合との出場契約の見込のない者も，本件組合との出場契約の機会を絶たれた競輪選手が他の施行者開催の競輪競技に出場することによって，そのしわ寄せを受けて出場する機会を失い，その結果，本来出場して獲得することができる賞金を得ることができなくなった。そもそも，日自振は全競輪選手に対し，平等に出場機会を与えていることから，被告との出場契約の機会の有無に関わらず，全ての競輪選手が被害を受けていることになる。


しかるところ，個々の競輪選手の損害額については，本件組合開催の競輪競技の賞金総額を按分することで競輪選手間で合意が成立している。原告らが競輪事業の廃止に対応するための準備期間としては，少なくとも２年間が相当であるから，原告らが本件組合の競輪事業で獲得することができるはずであった賞金２年分が本件組合が原告らの不利益に対して賠償すべき損害・損失額となるところ，その額は，西宮・甲子園両競輪場の廃止前３年間の平均年間賞金額２２億３３１６万２６６６円の２年分である４４億６６３２万５３３２円であり，これを登録選手３９８８名で平等に按分して分配すると１名あたり１１１万９９４１円となる。
そして，本件組合から被告らへの債務の分賦の比率を乗ずると，各被告らが各原告に支払うべき損害金は請求の趣旨のとおりとなる。
イ　被告らの主張
（ア）　一律損害論の不合理性
競輪競技は，それぞれの選手の能力により賞金獲得額に差が生じるものであるところ，出場者のうち，誰が，どのレースに何着で入賞するかも全く不明であるのに，原告ら全員に抽象的に出場の蓋然性があるとすることはできない。また，獲得できたはずの賞金を全員に平等に按分して分配する合意をし，損害賠償請求に及ぶ旨の合意が法的に有効か疑問であるし，債権譲渡や贈与等の法的性質によって説明するとしても，誰と誰との間の法律行為であるのか不明であって，結局上記のような合意は不可能というべきである。そもそも，原告らは，日自振のあっせんを受けない限り，出場する競輪競技は決まらないのであるから，原告ら個々人が具体的に西宮・甲子園競輪の賞金を獲得する旨の期待は法的に保護されないものである。
（イ）　原告らの当事者適格
原告らのうち８名は，選手として協議に出場しない者であるところ，年齢・体力から賞金も稼げないため，本件の当事者とはなれない。また，原告らのうち４０名は，日本競輪選手会の４０支部において，賞金も稼ぐが給料も受けている者であるところ，賞金と給料の内訳が不明であるから，２年間の賞金獲得の機会を奪われた者に該当するか否かは不明である。さらに，原告らのうち７５名は，本件組合が競輪事業を廃業した日の翌日である平成１４年４月１日に登録選手となった者であるが，平成１３年１１月に西宮・甲子園競輪が廃止されることを知っているから，両競輪での賞金の獲得を予見することもない。昀後に，原告らのうち約２００名は，本件訴訟の提起後に競輪選手を辞めており，原告らに何らかの請求権が成立するとしても，辞職によって請求権を放棄しており，本訴請求をすることはできない。
以上のように，原告らには，明らかに損害賠償を請求することができない者が多数混在しており，原告らのうち誰が損害賠償請求をすることができるかは全く不明であって，結局，原告ら全員について，損害賠償請求権を否定せざるを得ない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１），（２）について
（１）　原告らは，競輪選手全員と本件組合との間に継続的出場契約が成立していたことを前提として，本件組合はやむを得ない事由がないのに同契約を解約した旨主張する。
しかしながら，前記「前提となる事実」に照らし考察すると，競輪選手全員と本件組合との間には，競輪選手全員の中から，日自振のあっせんによって本件組合が開催する競輪競技に出場する選手が選ばれ，本件組合との間で個別の出場契約を締結するとの制度的かつ事実上の関係が存続してきたことは認められるものの，それを超えて，競輪出場につき法的義務を伴う継続的契約関係が成立しているものとは認められない。
たしかに，競輪競技を開催するにあたって，出場する競輪選手が確保されていることは個々の施行者にとって不可欠の条件であるといえるが，前記「前提となる事実」によれば，個々の競輪選手が出場あっせんを受け入れるか否かはあくまで選手の自由意思に委ねられるものである。もっとも，施行者は，日自振によるあっせんを競輪選手が受け入れなかった場合でも，再度のあっせんに応じた別の競輪選手との間で個別の競輪出場契約を締結することができ，そのように再度のあっせんによって，昀終的には競輪選手として登録している選手の出場を確保しているが，これは競輪事業を適法に成り立たせている法制度ないしその運営の結果であるし，他方，競輪選手としても，出場の機会を与えられれば格別の理由がない限りこれに応ずることが予定されているものの，これはそうすることが自らの収入の途を得ることになり，自らの利益に適うからであって，あっせんに応ずることにつき法的な強制力を受けるためとまでは認められない。
加えて，施行者は，競輪選手としての資格を有する選手のうち誰を出場選手として選ぶかについては，日自振によるあっせんに一任しているのであるから，競輪選手全員に対し，出場する選手を確保するために直接契約上の権利等を主張し，これを行使したような事情は認められず，かかる点に照らしても，競輪選手全員と本件組合との間には，法制度が予定している関係を超えた特別な継続的契約関係が構築されてきたとは認められない。
そもそも，契約関係から生ずる権利，義務の内容を考慮する場合に，原告ら主張のように，個々の競輪選手ではなく，競輪選手全員という自然人の団体を一方当事者として想定することには，当該団体の法的性質をどう捉えるかという点を始めとして相当の困難を伴うことはいうまでもない。加えて，証拠（原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，競輪選手として登録している者の中には，出場することが想定されていない者が確実に含まれていると認められる上，登録選手の全員にあっせんを受ける可能性が等しく認められるわけではなく，中にはあっせんを受けることをおよそ期待できない者も競輪選手として登録していることが認められるから，そのような者を含んだ団体を一方当事者として，法的義務を伴う契約関係を想定することはおよそ困難であるといわざるを得ない。


よって，競輪選手全員と本件組合との間には継続的出場契約の存在は認められないから，これが存在することを前提とする争点（１），（２）に関する原告らの主張にはいずれも理由がないことは明らかである。（２）　以上に対し，原告らは，本件組合が主催する競輪出場のあっせんを原告らが受けた場合，競輪選手は事実上拒否することができない旨主張する。しかしながら，前記「前提となる事実」（６）カ及び証拠（乙２，３）によれば，あっせんを受けた選手が日自振から送付される「競輪参加申込書」には，不参加の場合の記載欄も設けられており，不参加の回答も制度上予定されていると認められるし，現にあっせんを受けながら参加を辞退している選手が存在していることも明らかであるから，出場あっせんに事実上の拘束力がある旨の原告らの主張には疑問があるし，競輪選手が，日自振に対しては正当かつやむを得ない理由なしにあっせんを拒否できない立場にあるとしても（ただし，それも，正当な理由なく出場を拒否した場合に，それに応じて出場の機会を喪失するという不利益を被るためと考えられる。），本件組合に対して直接法的義務を負い，あるいは強制力の行使を受ける地位にあるとは解されない。したがって，いずれにせよ原告らの主張には理由がない。
また，原告らは，個々の施行者が競輪競技に必要な人数分の競輪選手の出場を必ず期待することができ，そのような関係が４０年以上も続いてきた旨主張する。そこで，検討するに，前記「前提となる事実」と証拠（原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，競輪選手に競輪競技への出場の機会を与えることができるのは適法に指定を受けたあっせん機関である日自振のみであるところ，施行者が開催する総競技数と適正な出場機会数を考慮して，競輪選手側はなるべく１人あたり年間２７回の出場機会が確保されるように登録選手数の調整を行ってきたこと，かかる調整の結果，良質の競輪選手が登録，育成され，施行者らも安定して選手らが供給されることを期待してきたことが認められる。しかしながら，競輪選手の人数調整は，競輪選手を職業として成り立たせるために，多分に選手側の利益のために行われてきた側面があることも否定し難いし，競輪選手の人数調整や開催日数の調整は，競輪事業を，監督官庁である経済産業省（旧通商産業省）の監督の下，公営ギャンブルとして適法ならしめるために，いわば法制度上の必要から行われてきたものであることは明らかであるから，かかる供給調整が法制度ないし運営上行われていること自体から，私法上の継続的出場契約関係が個々の施行者と競輪選手全員との間に成立しているとまで解することは困難である。
さらに，原告らは，競輪選手全員と個々の施行者らとの間には，継続的出場契約の根底となる基本契約が存在する旨主張する。しかしながら，証拠（甲４）によれば，原告らが基本契約として主張する本件約款は，継続的な出場機会の提供に関する規定ではないと認められ，むしろ，個別の出場契約に関する付随的事項を，全施行者と競輪選手との間で統一するために合意されたものと解されるのであり，それ自体を継続的出場契約の基本契約であると解するには無理があるというべきである。
そもそも，原告らの主張は，競輪選手全員が抽象的に本件組合が開催する競輪競技に出場する機会が認められることを前提とするものと解されるが，かかる関係が認められることは，競輪事業を適法に成り立たせている法制度ないしその法の趣旨に沿った運営の結果にすぎないことは既に判示したとおりであるから，いずれにせよ原告らの主張に理由がないことは明らかである。
２　争点（３）について
（１）　原告らは，本件組合の原告らに対する継続開催義務までは認められなくとも，これまでの原告らと本件組合との関係からすれば，本件組合は，競輪事業を廃止するに際して，原告らに対し，原告らが新たな契約の相手方を見つけるまでの猶予期間を置き，または，その間の得べかりし利益を補償するなどの信義則上の義務を負う旨主張する。
たしかに，前記「前提となる事実」によれば，原告らと本件組合との間には，競輪選手である原告らは適法に競輪事業を開催し得る施行者との間で出場契約を締結しなければならず，他方，競輪事業を開催しようとする施行者らは，競輪選手として登録した者としか出場契約を締結できないという相互に契約相手を制限された関係が認められ，この点において競輪事業の運営には競輪選手と施行者との間の協力関係が不可欠である。
しかしながら，かかる関係は，ギャンブルである競輪事業を，適法な公営事業ならしめるために法制度上制約を課せられた結果であることは既に前記説示したとおりであって，この関係から当事者間に私法上の契約関係を律する信義誠実義務を想定することはできない。


よって，競輪事業からの撤退にあたって，本件組合が原告らに対して前記内容の信義則上の義務を負う旨の原告らの主張には理由はない。（２）　以上に対し，原告らは，本件組合が自らの利益のみを追求し，利益が見込めなくなった場合に直ちに，撤退することは信義則上許されない旨主張する。そして，たしかに，証拠（甲７，９，乙１５，原告Ｅ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件組合は，法律に定められた特別な地位を背景として競輪選手の出場を確保し，競輪事業によって収益金を上げてきたこと，記念競輪等の特別な競輪開催計画については開催の２年前から開催場の決定等がなされていることが認められる。しかしながら，本件組合は営利団体として競輪事業を開催しているものではなく，地方財政に資することを目的として同事業を行っているものであるところ（自転車競技法１条），同法及び施行規則その他の法令には，競輪事業を廃止する場合の要件に関する規定が定められていないことに照らすと，地方財政への組入れが期待できない場合に競輪事業を随時廃止することに法令上の制約はないものと解されるから，利益が見込めないことを理由に競輪事業から撤退することが信義則上の義務に反する旨の主張は，それ自体理由がないものといわざるを得ない。また，原告らは，本件組合による競輪事業からの撤退が，競輪選手らから出場機会を奪うことになることから，本件組合には長年競輪事業により収益を上げることに貢献してきた競輪選手全員に対して何らかの信義則上の義務が生ずるものと主張する。しかしながら，本件組合の廃業によって競輪事業の存続が困難になり，原告らが競輪選手としての収入の途を一挙に失うような場合は検討の余地があるとしても，本件においては，証拠（甲５の１２ないし１４，乙５，原告Ａ本人）によると，日自振が，競輪選手１名あたりが受ける１年あたりのあっせん回数について，公正安全な競走を行うに適当と認められる選手に対しては年間２４回を標準とする旨を規定している一方で，平成１２年度の選手１人あたりの平均あっせん回数は２７．１８回で，平成１３年度も２７．２１回であったのであり，平成１４年度には２５．９９回と減少したものの，平成１５年度には約２７回に回復したことが認められるところ，本件組合が競輪事業から撤退したことに伴って，１人あたり１回以上のあっせん回数が減少したと認められるものの，未だ，日自振が定めている標準あっせん回数を上回るあっせん回数は確保されていると認められる。また，１人あたり平均２７回のあっせんを受けることが，何らかの形で競輪選手らに保障されていたわけでもない。したがって，本件組合の撤退による競輪選手らの出場機会の減少は，未だ本件組合に何らかの信義則上の義務を本件組合に生じさせるものとは到底いえない。よって，原告らの主張には理由がない。（３）　なお，証拠（甲１３）によれば，西宮市周辺地域に居住する競輪選手には，甲子園競輪場で練習し，さらに，西宮競輪・甲子園競輪において先頭誘導員として出走し，それに対する手当を受ける等の特別の機会が与えられていたことが認められ，そのように何らかの出場の機会を反復継続して受けていた選手の存在が本件で窺われないでもない。しかしながら，そのような選手が得る練習や出場の機会は，競輪事業が居住地域において開催されることに伴う反射的な利益にすぎない上，賞金等総額の損害賠償を請求する原告らの本訴請求とは無関係である。
３　争点（４）について
（１）　原告らは，競輪事業を成り立たせている法制度上，本件組合が突然撤退することは許されず，継続して開催すべき義務を負っていた旨主張する。そこで検討するに，前記「前提となる事実」に加え，証拠（甲６ないし８，１０，１１，１６，１７，乙６，１４の３・４，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，競輪事業は経済産業省（旧通商産業省）が監督官庁となって，施行者の数，全国の競技場の数を勘案して，各施行者及び１競輪場の年間開催回数を施行規則によって法定していること，施行者は，都道府県及び総務大臣の指定を受けた市町村のみであること，競輪選手の人数は１人あたりの平均あっせん回数が生活水準に見合うように調整されていること，競輪事業の年間計画は２年ほど先を見越してたてられていること，平成１３年３月以降，経済産業省産業構造審議会車両競技分科会において，競輪事業の概況や問題点が議論され，その中で競輪選手の人数についても言及がなされたこと，同年６月ころ，施行者らが，経済産業省に対し，売上額から一定割合で納付することが義務付けられている交付金制度を改めるように陳情をなしたことが認められる。
しかしながら，いかに競輪選手の数が競輪開催総数に対応する形で決定されてきた事実が認められるとしても，競輪選手の出場機会確保のために，地方財政から補填してでも競輪事業を継続し続けなければならない義務が生じるとは解されないし，他方，競輪選手の数を完全に開催総数に一致させるように調整することも極めて困難であると推認されるから，赤字とならない程度に競輪事業から段階的に撤退するというような特別の配慮をすべき注意義務が施行者に生じるものとも解されない。


（２）　また，原告らは，競輪事業を成り立たせている法制度及び自転車競技法の精神からすれば，本件組合には，予め競輪選手側や監督官庁に廃止の意向を表示して，廃止に伴う開催回数や賞金の減少分を他の施行者の競輪競技によって補填する等の措置を取るべき注意義務があった旨主張する。しかしながら，現実の問題として，売上増加のための工夫を重ねながら，売上や収支の予測をして競輪事業を継続してきた場合，廃業する明確な見込を競輪選手側や監督官庁に対して２年以上も前に告知することは極めて困難であると考えられるから，原告らが主張するようにおよそ２年前から，競輪事業から撤退する見込を対外的に表示していなければならないとの義務が，法制度上，施行者に課せられているものとは解されない。なお，証拠（甲６，１６，１７，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件組合は，平成１２年４月以降，別紙「中央への陳情状況一覧表」記載のとおり，旧通商産業省，旧近畿通商産業課長，選手会，日自振，自転車競技会，自転車振興会，全国競輪場施設協会，全国競輪施行者協議会等の関係機関に対し，事業収支状況や収支予測を，専門家による分析や客観的資料を多数添付して行った上，支援要請等を行ったこと，平成１２年７月ころには，本件組合が撤退も視野に入れた検討が行っていることを旧自治省担当者に伝えていること，同年８月には，選手会理事長から本件組合に対し，事業継続に関する問題が提起されていることを選手会も認識した上で，事業継続に向けた取組をするように求める文書が発出されていることが認められるところ，本件組合は，原告らが主張するように突然に競輪事業からの撤退を表明したのではなく，事前にある程度根拠のある資料を示しながら，各関係機関に対する各種の陳情や要請を行ってきたと認められる。原告らは，さらに，自転車競技法１４条１項，施行規則１７条（現行３４条），登録規則２１条，日自振の選手出場あっせん調整基準第４条，本件約款２項の３，３項，５項等からすれば，本件組合は原告らに対し継続開催をすべき義務を負うことが認められる旨主張するが，独自の見解であって，何ら合理性がない。
第４　結論
以上の次第で，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求にはいずれも理由はないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　田中澄夫
裁判官　　　　大藪和男
裁判官　　　　三　宅　知三郎
（別
紙）
請求の趣旨一覧表
１　被告姫路市は原告らに対し，各金７万３６７４円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告尼崎市は原告らに対し，各金７万３６７４円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告明石市は原告らに対し，各金７万３６７４円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告西宮市は原告らに対し，各金４９万４５２８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告洲本市は原告らに対し，各金２万０４８３円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告伊丹市は原告らに対し，各金８万１４７４円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告相生市は原告らに対し，各金１万９２３８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８　被告豊岡市は原告らに対し，各金２万３３５０円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
９　被告加古川市は原告らに対し，各金３万６６５０円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１０　被告龍野市は原告らに対し，各金２万１７２９円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１１　被告赤穂市は原告らに対し，各金２万３６７５円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１２被告西脇市は原告らに対し，各金２万２５４１円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１３　被告宝塚市は原告らに対し，各金３万４２１６円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１４　被告三木市は原告らに対し，各金１万９２３８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１５被告高砂市は原告らに対し，各金１万９２３８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１６　被告川西市は原告らに対し，各金１万９２３８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１７　被告小野市は原告らに対し，各金１万９２３８円及びこれに対する平成１４年１２月１９日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


まず，本件鑑定書等の鑑定経過について検討すると，本件鑑定書等は，(1)被告人車とＢ車の損傷状況及び衝突態様，これらから推定される衝突時の角度について，被告人車は，前部ナンバープレート右側付近が最も著しく変形しており，左右のフロントフェンダーのうち，左フロントフェンダーには殆ど変形が観察されず，Ｂ車は，右前フェンダーが著しく押し込まれて変形し，運転席ドアからルーフが間接的に屈曲しているところ，被告人車とＢ車はそれぞれ最も変形の激しい箇所が衝突したと考えられることに照らし，被告人車から見て左斜め前方から，被告人車の前部ナンバープレート右側付近にＢ車の右前角部が衝突したと特定することができ，被告人車とＢ車が衝突時になす角度は，正面衝突を０度とした場合，概ね２０ないし３０度程度と推定されること，(2)推定衝突開始地点について，本件事故現場において，ほとんどのガラス片やプラスチック片が，移動したとされる被告人車の前方から転落しているＢ車までの間に散乱していることなどに照らし，本件事故地点が被告人車の進行車線上であったとするには無理があり，衝突開始地点はＢ車側の車線(北行車線)上であった可能性が高いこと，(3)被告人車とＢ車の本件事故後の最終停止位置について，被告人車は，本件事故後，交通の妨害にならないように移動されているため，本件事故直後の最終停止位置を明確に特定することはできないものの，道路上に最終停止しており，Ｂ車は，路肩から滑り落ちるように転落した状態で最終停止していることなどを考慮すると，被告人車がＢ車を押し戻すような衝突態様であった可能性が高いことなど，原判決の上記認定・判断とほぼ同様と考えられる諸事情を鑑定の前提事情として取り上げ，更に，(4)被告人車及びＢ車のハンドル及び前輪の転舵状況について，被告人車は，本件事故後，車両後部を持ち上げて移動させられているところ，前輪を接地させた状態で車両後部を持ち上げて右に移動させた場合，前輪がそのままの状態であったとしても不思議ではない上，原審検２号証の実況見分調書添付の本件事故直後の被告人車の写真(１ないし３)と原審弁１１号証の写真報告書２丁目添付の本件事故現場から搬送された後の被告人車の写真を比較対照すると，右前輪は回転していないようにも観察されることなどに徴すると，被告人車は，本件事故直前に大きく転舵しておらず，ほぼ直進の状態であったと推定され，また，Ｂ車は，原審検２９号証の捜査報告書添付の写真(特に甲２６号証の２２及び２５と記されたもの
)において，その左前輪が左に切られているように観察されるところ，Ｂ車は右前輪がほぼ固定状態で破損していることから，左前輪の向きは本件事故時の操舵方向を保存している可能性がある上，上記捜査報告書添付の写真(甲２６号証の２１及び２６と記されたもの
)によれば，Ｂ車のステアリングホイール(ハンドル)はかなり押し込まれて変形を呈しているものの，左へ９０度程度回転した状態になっており，Ｂ車の場合，ステアリングの回転角度と左右車輪の平均的舵角は１８：１程度であることに徴すると，Ｂ車は，本件事故の際，前輪及びハンドルを左に４，５度程切っており，明確に左へ転舵した状態であった可能性が高いと考えられること，(5)Ｂ車のフロントガラスは，右隅上側にＢの頭部が衝突したような割れ方をしており(前記添付写真甲２６号証の２)，本件事故によるＢの疾病名について，原審弁２２号証の回答書に「頭部外傷(頭部打撲，脳しんとう)があったと思われます
」と記載され，救急部外来診療録には，傷病欄に，他の傷病名と共に「頭部外傷」「顔面擦過傷，額多数，左眼瞼割傷，左下顎から頸部にかけて割創あり」などと記載されていることを考慮すると，Ｂは本件事故によってその頭部が右へ振れたと考えられ，衝突開始時からコンマ数秒の間に，Ｂ車は，運転者であるＢがハンドルよりも右側に振れるような姿勢の変化があった可能性が高いことをも鑑定の前提事情に加えた上で，被告人車とＢ車の衝突態様を，(1)直進中のＢ車へ被告人車が道路左寄りから一気に右へハンドルを切った状態で衝突したという可能性を示した岡山県警察本部科学捜査研究所技術吏員Ｈ作成の原審検４７号証の「照会についての検討結果」と題する書面添付の図１に近い場合，(2)Ｂ車のハンドル・前輪の左転把状況を考慮し，センターラインを割ってきた被告人車に対して，Ｂ車がハンドルで左へ回避しようとしている最中に衝突したと仮定した場合及び(3)事故直前の被告人車の前輪が直進方向であり，Ｂ車の前輪が左方向であった可能性が高いこと，その他車両損傷状況並びにＢの受傷状況を総合考慮し，Ｂ車が何らかの理由で被告人車線内へ進行し，それに気づいて慌てて左ハンドルを切って自車線側へ戻ろうとしている時に，自車線へ進行してきたＢ車に驚いた被告人が，右へハンドルを切ったまま衝突したと仮定した場合に分け，ＭＳＣソフトウェア社の「ワーキングモデル」と呼ばれる事故解析シミュレーションソフトを用い，上記(1)ないし(3)のそれぞれについて，別紙１ないし３の各１ないし３のとおりの条件設定をして本件事故の態様を推定している
上記(1)の場合のシミュレーション結果は別紙１の１ないし３のとおりであり，上記図１のような衝突時姿勢及び計算結果としての衝突時速度によっては本件衝突後の挙動の再現が非常に困難であり，上記図１に推測されているような衝突時角度は，被告人車が「比較的ゆっくりした速度でハンドルを大きく右に回さなければ達成できないような角度」であり，上記書面で提示されている速度(時速５キロメートル以上)では旋回できない結果となるところ，被告人車がかなり以前から右へ転舵した状態でＢ車車線へ向かって衝突したとすれば，本件事故の再現にもなり得るが，その場合，「何故，被告人がそのような行動をとったのか，またＢはそのような挙動をする被告人車を何故ハンドルを回避することなく衝突したのか」という疑問が残ることを考慮すると，上記図１のような衝突時姿勢ではなかった可能性が非常に高いとし，次に，上記(2)の場合のシミュレーション結果は別紙２の１ないし３のとおりであり，さほど問題のない結果が得られたものの，Ｂ車が自車線中央部分を走行していたとすると，左ハンドル回避によって「衝突地点は西側の路側帯近辺であった可能性が高くな」り，ガラス片の散乱位置とＢ車の転落位置との間に幾分矛盾が生じる点が問題であり，上記結果が事実であったとすると，衝突直前にＢ車はセンターライン近くを走行していたことになるとし，更に，上記(3)の場合のシミュレーション結果は別紙３の１ないし３のとおりであり，両車両が衝突した後，双方の重量差，Ｂ車が相対的に低速度であったことから，Ｂ車は大きく変形しながら「ほとんど停止状態」になり(この際Ｂの頭部がフロントガラス右隅上側に当たった可能性が高い


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人近藤幸夫作成の控訴趣意書(控訴趣意補充書(1)(2)を含む。)に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，要するに，事実誤認の主張であって，原判決は，被告人が，「業務として普通乗用自動車を運転し，岡山県浅口郡ａ町大字ｂｃ番地先道路を北方から南方に向けて」「進行するにあたり，」「ハンドルを的確に操作して道路左側を進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，」「ハンドルを的確に操作しないで進行した過失により，自車を対向車線に進出させ」たと認定したが，「被告人がハンドルを的確に操作しないで進行した過失により，自車を対向車線に進出させ」た点については，合理的な疑いがあるというべきであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。まず，本件事故における被告人の運転していた普通乗用自動車(以下「被告人車」という。)とＢが運転していた対向普通乗用自動車(以下「Ｂ車」という。)の衝突態様についてみると，原判決が(事実認定の補足説明〔以下「補足説明」という。〕)第２項で説示するとおり，被告人車は車体前部がほぼ中央部を中心として大きく凹損し，Ｂ車は右前端部から右側面前部にかけて大きく凹損していることに照らし，被告人車の前部中央部とＢ車の右前端部が衝突したと推認することができる。
原判決は，上記衝突態様を前提として，補足説明第３項において，本件事故の約５０分後の警察の実況見分時における現場の状況について，｢平成９年５月１５日付け司法警察員Ｃ作成にかかる実況見分調書(原審検２)によれば，」「被告人車は，右前角を北行車線(注・Ｂ車走行車線)外側線の内側約０．７メートル，中電柱(ｂ分２６)から約６．４メートルの地点に位置させ，左側後部が南行車線(注・被告人車走行車線)にはみ出す姿勢で停止しており，Ｂ車は，右前角を北行車線外側線の外側約１．１メートル，前記電柱から約８．６メートルの地点に位置させ，法面及び側溝に車体を転落させ，車体を左に傾けながら北方に向けて停止していた」ところ，「この被告人車の位置関係について，証人Ｄの当公判廷供述によれば，」「被告人車後部を数人で持ち上げ，左前輪を軸にして移動させたこと，その際左前輪は１メートルも動いておらず，そのようにして同人らが移動させた後の被告人車の位置が上記実況見分時の位置であ｣り，「前記実況見分調書(原審検２)等によれば，停止している被告人車の前部付近から転落しているＢ車の右前方付近の北行車線内を中心にして，両車両のヘッドライトやＢ車の運転席ドアのウィンドガラスの破片等が散乱している」と認定し，更に，補足説明第４項において，本件事故直後における上記移動前の被告人車の停止状況について，「①平成１２年２月１４日付け司法警察員Ｅ作成にかかる実況見分調書(原審検３)には，本件事故直後に南行車線を走行してきたＦの」「指示説明による本件事故直後の被告人車の停止位置が記載されており，これによれば，同車両の右前角を北行車線外側線の内側約０．３メートル，中電柱(ｂ分２６)から約７．０メートルの地点に，左前角を前記外側線の内側約０．６メートル，左後角を南行車線外側線の内側約１．３メートルの地点に位置させていたものとされ」，「また，②上記Ｄは，当公判廷において，本件事故直後，被告人車はセンターラインをまたいで車道を塞ぐようにしてセンターラインに対してほぼ直角に近い角度で停止しており，被告人車を移動させる前に，被告人車に後続して走行してきた軽四自動車が路肩をまたいで被告人車の東側を通過した旨証言して」いることに照らし，「本件事故直後，被告人車は車体前部をほぼ上記実況見分調書(原審検３)に示された位置関係で北行車線内に停止していたものと認められるが，上記実況見分調書(原審検２)に添付された写真に写っているガラス片等の散乱位置との関係を見た場合，やはり被告人車前方にそれらのガラス片等が散乱していたとの状況は変わらない。」と説示した上，補足説明第５項(1)において，「散乱したガラス片等がほぼ北行車線内に集中していること及び(並びに)上記した被告人車とＢ車の各停止位置及び各損壊部位，その状況等を経験則に照らして考察すると，Ｂ車が北行車線を北進中，被告人車が同車線に進出し，被告人車の前部中央部をＢ車の右前端部に衝突させ，その結果被告人車にＢ車の進行方向である北方寄りの力が加わり，被告人車が右方向に転回して車体前部をほぼ西方向に向けて停止するとともに，Ｂ車を路外に押し出して転落させたと考えるのが合理的である。」と判断している。
しかしながら，当審において採用した鑑定の経過及び結論を記載した鑑定人Ｇ作成の工学鑑定書及びこれを補充する同人の当審公判供述(以下「本件鑑定書等」という。)によれば，原判決の上記判断を是認することはできない。その理由は以下に述べるとおりである。
これに対し，検察官は，被告人は，「相手の車は突然目の前に来た。相手の車がセンターラインを越えて私の車線に来るのは見ていない。」旨供述し(原審検１７)，原審証人Ｄは，本件事故後，被告人に声を掛けた際，被告人が「どうなったんですか。」と聞いてきた旨供述していることからすると，被告人はＢ車の動静を全く認識していなかったのであり，被告人が「Ｂ車の行動を見て回避しようとして右へ進行した」とは認められない旨主張するが，被告人は，上記原審検１７号証の警察官調書において，「突然目の前に相手の車の前部全体が見えたのです。私はとっさにブレーキを踏んだのです，ブレーキを踏んだ時か，衝突後の衝撃によるものかはわかりませんが，両手でハンドルの上部を持っていた内の右手が下に動き，ハンドルを少し切ったのを見ました。私はハンドルを切ったという意識はないのですが，とっさに右手が動いたのです。」などと供述していることに徴すると，被告人は，Ｂ車の動静を終始注視していなかったものの，本件事故直前においては，Ｂ車の接近を認識していたことは明らかであり，危険を感じて右へハンドルを切って事故回避の措置を取った蓋然性も十分窺われるから，上記主張を採用することはできない。


平成１０年(ワ)第３３６号　配当金返還請求事件（①事件）平成１０年(ワ)第４７６号　配当金返還請求事件（②事件）
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　原告組合に対し，被告Ａは金１１２９万６０００円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，被告Ｃは金１４９３万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を各支払え。
２　被告Ｂに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告組合に生じた費用の２分の１と被告Ａ，被告Ｃに生じた費用を被告Ａ，被告Ｃの負担とし，原告組合に生じたその余の費用と被告Ｂに生じた費用を原告組合の負担とする。
事実及び理由
第１章　当事者の申立て
第１　原告組合
１　主文第１項同旨
２　原告組合に対し，被告Ｂは金１５９３万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　被告ら
１　原告組合の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告組合の負担とする。
第２章　事案の概要等
第１　事案の概要
本件は，松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅補償として愛媛県から漁業補償金の交付を受けた原告組合が，被告らは正組合員としての資格要件を充足していないにもかかわらず正組合員として配分金を受領したとして，不当利得返還請求権に基づき，被告らに対し，受領した配分金（被告Ｃについては一部）の返還を求めた事案である。第２　争点の前提となる事実（証拠を摘示した以外は争いのない事実）
１　原告組合
（１）原告組合は，水産業協同組合法（以下「水協法」という。）に基づき設立された漁業協同組合である。
（２）Ｄは，平成８年７月２日から原告組合の代表理事組合長の職にある者である（弁論の全趣旨）。
２　組合員資格
（１）水協法１８条に基づく組合定款８条によれば，「この組合の地区内に住所を有し，かつ，１年を通じて９０日をこえて漁業を営みまたはこれに従事する漁民」（１項１号）は正組合員になることができるとされ，「この組合の地区内に住所を有する漁民で，１項１号に掲げる以外のもの」（２項１号），「この組合の地区内に住所を有しない漁民で，その営みまたは従事する漁業の根拠地がこの組合の地区内にあるもの」（２項２号）は准組合員になることができるとされており，他方，水協法２７条，組合定款１４条によれば，「組合員たる資格の喪失」が法定脱退事由とされている（甲１０，弁論の全趣旨）。（２）なお，水協法１０条によれば，「漁業」とは，水産動植物の採捕又は養殖の事業をいい，「漁民」とは，漁業を営む個人又は漁業を営む者のために水産動植物の採捕若くは養殖に従事する個人をいうとされている。
３　組合員の加入状況
（１）原告組合は，旧名称を三津浜町漁業協同組合といい，松山市漁業協同組合が３組合（三津浜町漁業協同組合，松山市高浜漁業協同組合及び松山市漁業協同組合）に組織分裂したことによって昭和４４年３月１５日に法人として成立したものであり，分裂当時，漁業を生業とする２０名程度の組合員によって構成されていた（甲７３，乙ホ５０，証人Ｅ，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。（２）上記分裂の結果，松山市漁業協同組合が単独で有していた共同漁業権伊共第８３号が三津浜町漁業協同組合，松山市漁業協同組合及び松山市今出漁業協同組合の共有となり，伊共第８４号が松山市今出漁業協同組合の単有となったが，昭和４５年ころ以降，組合間において，共同漁業権の帰属，公共事業等の実施に伴う漁業補償金の配分等の問題が持ち上がるようになり，関係者の間においては，各組合の組合員数や保有する漁船数の多寡により漁業権帰属の軽重を問い，漁業補償金配分の基準にすべきであるという考え方が支配するようになった（甲７３，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。（３）原告組合では，上記のような背景のもと，歴代の組合長等において，共同漁業権の帰属や漁業補償金の配分について少しでも有利な方向に向かうよう組合員数や漁船数の増加獲得を目指し，漁業を営んでいない遊漁者等であっても，その者が船を所有するなどの事情があれば，組合加入を働きかけるようになり，その成果もあって，平成７年７月３１日当時，組合員名簿上，正組合員５０名，准組合員１７名の組合員が存在することになった（甲１，７３，乙ホ４３，５０，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。
４　ＦＡＺ漁業補償金
（１）愛媛県は，平成７年５月１９日，原告組合，松山市漁業協同組合，松山市今出漁業協同組合との間で，運輸省第三港湾建設局及び愛媛県が施行する松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅（共同漁業権伊共第８３号及び伊共第８４号の一部放棄等）についての補償金（以下「ＦＡＺ漁業補償金」という。）として２８億５０００万円を支払う旨の漁業補償契約を締結した（甲２，３，弁論の全趣旨）。
（２）ＦＡＺ漁業補償金は，上記３組合による交渉の結果，７億０２００万円が原告組合に配分されることになり，平成７年５月３１日，その配分がなされた（原告組合代表者，弁論の全趣旨）。
５　本件配分決議
（１）原告組合では，平成６年１２月１６日，臨時総会が開催され，ＦＡＺ漁業補償金に関し，配分委員会（以下「本件配分委員会」という。）を設置して配分基準案を作成すること，被告Ｃ，Ｄを含む７名を配分委員とすることなどが異議なく承認された（甲４）。


（２）ア　原告組合では，平成６年１２月１９日以降，１１回にわたって本件配分委員会が開催され，平成７年７月２０日，同委員会において，配分基準案（以下「本件配分基準案」という。）が最終決定された（弁論の全趣旨）。イ　本件配分基準案においては，①配分対象額が６億９５００万円，②配分対象組合員が松山市ａ，ｂ地区の正・准組合員，③配分基準日が平成６年１２月３１日（以下「本件配分基準日」という。）現在の組合員，④配分対象者が正組合員４３名，准組合員１５名，その他６名（平成６年１２月３１日以降正組合員加入者５名，他合意配分１名），⑤各正組合員に対する配分については，６４６万５０００円を「正組合員均等割」とし，「正組合員になって１０年以上で漁業による生活依存度の高い者」（１００パーセント・１８５３万５０００円）を基準として，正組合員としての年数の長短及び漁業による生活依存度の高低に応じて９０，７０，５０，３５，２５パーセントの「正組合員年数割」を加算する方法によって算出することとされ，⑥各准組合員に対する配分金額については，「准組合員になって５年以上で漁業による生活依存度の高い者」が１００万円（１００パーセント），「漁業での生活依存の低い者（船のない者）」が３０万円（３０パーセント）とされた（甲５）。（３）原告組合では，平成７年７月２９日，理事会が開催され，第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」が上程され，臨時総会を開催することが異議なく承認された（弁論の全趣旨）。
（４）原告組合では，平成７年８月１０日，臨時総会が開催され，第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」（本件配分基準案）が正組合員５０名中，賛成４１名，反対９名により承認（以下「本件配分決議」という。）された（甲６）。
６　被告らに対する配分
原告組合は，本件配分決議に基づき，配分対象者に対して本件配分基準案に従った配分を行ったが，そのうち被告らに対する具体的配分金額等は次のとおりである。
（１）被告Ａ
被告Ａは，平成元年８月１０日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の最も低い者」として１１２９万６０００円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ニ１，１４，弁論の全趣旨）。
（２）被告Ｂ
被告Ｂは，組合定款の定める地区内に住所を有し，昭和６２年７月２１日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満で漁業による生活依存度のやや高い者」として１５９３万円の配分を受けた（甲１，５，７，弁論の全趣旨）。
（３）被告Ｃ
被告Ｃは，平成２年１月１０日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満で漁業による生活依存度のやや高い者」として１５９３万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ヘ１８，弁論の全趣旨）。
７　被告らの組合員資格の変動等
（１）ア　原告組合では，平成８年７月ころ以降，愛媛県漁政課等から組合員の資格審査等について指導があり，同年１１月２０日には臨時総会において組合員資格審査委員会規程が制定され，平成９年６月１０日には組合員資格審査基準が施行された（甲７３ないし７５，原告組合代表者）。イ　なお，組合員資格審査基準によれば，漁業を営む者が正組合員の資格を有するとされるためには，水揚日数及び組合等への水揚げ日数の合計が９０日を超えることを要し，上記日数には，漁業を営むための準備期間等にかかる日数として，出漁日数の１０分の１を加算することができるとされている（甲７４，乙ホ２４，弁論の全趣旨）。
（２）原告組合では，その後，組合員名簿上の組合員について，組合員資格審査委員会（被告Ｃは同委員会副会長）の審査が行われ，平成９年１０月６日に開催された同委員会において，被告Ｂ，被告Ｃを含む４名を正組合員から准組合員へ移動（被告Ｂについては水揚日数不足，被告Ｃについては住所要件を欠くことを理由とする。）させることが承認されたが，同月１７日，被告Ｃ，Ｆ（組合員資格審査委会委員・組合理事）は，組合員資格審査委員会会長Ｇに対し，上記委員会は組合員資格審査委員会規程の定める手続に違反して無効である旨の申立てを行った（甲７３，乙ホ１６，１８，原告組合代表者）。（３）原告組合では，平成９年１０月３０日に開催された組合員資格審査委員会において，①２０名を正組合員，②１６名を准組合員（被告Ｂについては組合定款８条２項１号，被告Ｃについては同項２号に該当することを理由とする。）と決定し，③被告Ａを含む２７名を「住所は，組合の定款に定める地区内になく，さらに，漁業に従事している水揚日数を立証するものもなく，したがって漁業者ではなく組合員資格を有するとは認められない」として員外者と決定することが承認されたが，同年１１月６日，被告Ｂ，被告Ｃ，Ｆ，Ｅ（組合員）は，組合長理事Ｄ，組合員資格審査委員会会長Ｇに対し，上記委員会は組合員資格審査委員会規程の定める手続に違反して無効である旨の申立てを行った（乙ホ１３，１７）。
（４）原告組合では，平成９年１１月８日，理事会において組合員の資格審査が行われ，被告Ｂについては漁業を営み又はこれに従事する日数が組合定款８条１項１号に規定する日数に満たないことを理由として，被告Ｃについては組合定款の定める地区内に住所を有していないことを理由として，それぞれ正組合員資格を喪失しているものと査定され，同月１２日付けの組合員資格変動通知書において，准組合員として処理する旨の通知がなされた（甲４３ないし４５，乙ホ１４）。


なお，被告Ａに対しても員外者として処理する旨の通知がなされたが，被告Ａは，これについて異議等を申し立てるようなことはしなかった（被告Ａ）。８　被告Ｃが申し立てた正組合員地位保全仮処分申立事件被告Ｃは，原告組合を債務者として，被告Ｃを原告組合の正組合員として仮に扱わなければならないことを求める正組合員地位保全仮処分申立事件（当庁平成９年(ヨ)第２１３号）を申し立てたが，平成１０年５月１９日，組合定款の定める地区内に生活の本拠地としての住所を有していないことなどを理由として，申立てを却下する決定がなされ，同決定は確定した（甲４３ないし４９，弁論の全趣旨）。
９　被告Ｂが提起した別件地位確認請求事件
被告Ｂは，原告組合を被告として，原告Ｂが原告組合の正組合員の地位にあることの確認を求める地位確認請求事件（当庁平成１０年(ワ)第６０号・以下「別件地位確認請求事件」という。）を提起し，平成１２年９月１３日，これを認容する第１審判決が言い渡され，平成１３年４月５日には原告組合の控訴を棄却する第２審判決（高松高等裁判所平成１２年(ネ)第３９９号）が言い渡され，第１審判決が確定した（乙ホ５５，５９，弁論の全趣旨）。
１０　本件訴訟の提起
（１）原告組合は，平成１０年５月６日，被告Ａ，被告Ｂほか９名に対する配分に関して平成１０年(ワ)第３３６号事件を提起し，同年６月２４日，被告Ｃに対する配分に関して平成１０年(ワ)第４７６号事件を提起し，同年７月３１日には被告らに対して訴状が送達された。
（２）なお，平成１０年(ワ)第３３６号事件は，その後，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当しないことを争う被告Ａ，被告Ｂ２名を相手方とする本件訴訟とこの点について争わない９名を相手方とする平成１０年(ワ)第３３６－１号事件に分離されている。
１１　別件代表訴訟の存在
Ｄ，Ｈ（原告組合の元代表理事組合長），Ｉ（原告組合の元専務理事）の３名は，原告組合の組合員６名（被告Ｂ，被告Ｃ，Ｆ，Ｅを含む。）を原告とする当庁平成９年（ワ）第７１０号組合員による損害賠償代表訴訟請求事件，平成１０年（ワ）第７７５号損害賠償代表訴訟請求事件の被告とされ，本件配分決議に基づく１４名（Ｄ，被告Ａを含む。）に対する配分は正組合員としての資格要件を充足していない者に対する不正な配分であり，理事としての善管注意義務ないし忠実義務に違反したとして，合計１億７５３１万６０００円の損害賠償を求められている（顕著な事実）。
１２　被告Ｃの現在の組合員資格
原告組合では，平成１３年８月４日，組合員資格審査委員会等において，被告Ｃを正組合員とすることが承認され，同日，その旨の通知がなされた（乙ヘ１６，原告組合代表者，被告Ｃ）。
第３　主要な争点
１　被告Ａは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。２　仮に上記１が否定された場合，被告Ａに対する返還請求は非債弁済等を理由に否定されるか否か。
３　被告Ｂは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。４　被告Ｃは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。５　仮に上記４が否定された場合，被告Ｃに対する返還請求は権利濫用を理由に否定されるか否か。
第３章　争点に対する判断
第１　被告Ａは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。１　原告組合は，被告Ａはマリーナを経営していて漁業を営んでおらず（水協法・組合定款にいう「漁民」に該当しない。），正組合員としての資格要件を充足していないから，正組合員としてなされた被告Ａに対する配分は無効であり，受領した配分金１１２９万６０００円は不当利得として原告組合に返還すべきである旨主張する（なお，原告組合は，被告Ａは組合定款の定める地区内に住所を有していないとも主張する。）。
２　証拠（乙ニ１４，被告Ａ，認定事実末尾に摘示した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）被告Ａは，昭和２３年４月２日に出生し，大学卒業後，昭和４６年から１２年間にわたって銀行に勤務していた。
（２）ア　被告Ａは，「１．不動産の売買，賃貸借ならびにその斡旋，保全管理，２．飲食店の経営，３．船舶，船舶用エンジン・機器・用品の販売，４．船舶，船舶用エンジン・機器の整備，修理，保守，保管，５．石油製品の販売，６．石油器具及び自動車用品の販売，７．損害保険代理業務，８．建築，設計，施行，９．前各号に付帯関連する一切の事業」を目的として昭和５２年１月２０日に設立された株式会社友愛商会（以下「友愛商会」という。）の代表取締役となり，友愛商会は，平成元年１０月５日，組合定款の定める地区内である松山市ｃ町に合計１万４０００平方メートル以上の土地を購入し，平成４年７月には地上１４階建の共同住宅を新築し，同場所において「マリンスペース　ブルーエンジェル」の屋号でプレジャーボートの保管等の業務を開始した。そして，上記の建物については，３階から１２階までの部屋を第三者に売却し，１階をレストラン等の営業用として使用し，２階と１３階の部屋を被告Ａらが使用していた（乙ニ４の１～６，５の１・２，６の１～８，７）。イ　友愛商会は，本店の所在地とされている松山市ｄ町ｅ丁目ｆ番地（組合定款の定める地区外）にも地上７階建の共同住宅を所有し，昭和６３年ころ以降，建物の１階において「藤の花」の屋号で食堂を営業していた（乙ニ４の４，７）。
ウ　被告Ａは，平成７年１２月６日，上記の松山市ｄ町ｅ丁目ｆ番地から松山市ｃ町ｇ番ｈ号（肩書住所地）に転居したとして，松山市役所に転居届を提出した（甲７２）。
エ　なお，友愛商会は，平成９年９月２日，株式会社ブルーエンジェルに商号変更されている（乙ニ７）。


（３）ア　被告Ａは，原告組合加入後，原告組合員から「戎丸」（全長１０・４０メートル）を購入し，平成４年７月１５日，「戎丸」について，漁業種類又は用途を「小型機船底びき網漁業」などとして，愛媛県知事の漁船登録を受け，平成４年７月２３日，「戎丸」での小型機船底びき網漁業の愛媛県知事の許可を受けた（乙ニ８の１～１０）。
イ　もっとも，被告Ａは，船を使用する際には，友愛商会名義で購入した漁船登録がなされていない「友愛丸」を使用し，「戎丸」を使用することはほとんどなかった。
ウ　なお，「戎丸」の漁船登録は，平成８年２月２６日，他者へ売却されたことを理由に抹消されている（乙ニ９）。
（４）ア　被告Ａは，「友愛丸」を使用して，有料で乗客を漁場に案内し，水産動植物を採捕させたりしていたが，自ら採捕した漁獲物については，「マリンスペース　ブルーエンジェル」のレストランや「藤の花」において食材として使用させたりしていた（被告Ａは，これらの店で使用する魚介類を調達する目的で週２回程度は出漁していた旨主張し，これに沿う供述をしているが，これを裏付けるに足りる的確な証拠はない。）。
イ　被告Ａは，自ら採捕した漁獲物を出荷したことはなく，「マリンスペース　ブルーエンジェル」のレストランや「藤の花」において使用させていたことに関し，友愛商会から対価を得たこともなかった。
ウ　なお，被告Ａは，平成９年に行われた組合員資格審査の際，漁業種類を「一本づり」，出漁日数を「１０５日」，水揚金額を「０」などとして自主申告を行っている（乙ホ２４）。
３　検討
（１）「漁民」の要件とされる「漁業を営む」とは自己の名をもって漁業を営業とすることであり，「自己の名をもって」とは自己が営業の主体となって営業上生ずる権利義務が法律上帰属することをいうものと解されるところ，被告Ａは，本件配分基準日ないし本件配分決議当時，自ら採捕した漁獲物を他人に販売することによって収入を得ていたとは認められないから，漁業を営んでいたということはできない。被告Ａは，陳述書（乙ニ１４）において，自ら出漁して新鮮で安い魚介類を調達した結果，「マリンスペース　ブルーエンジェル」のレストランや「藤の花」の経営に大いに寄与したなどと記載しているが，仮にそのような事実があったとしても，営業の法律効果はあくまでも友愛商会に帰属するものであり（もとより友愛商会自体が漁業を営んでいたということはできない。），被告Ａ自身については，漁業を営業とするために必要となる，採捕した漁獲物を販売し，これによって収入を得るといった過程が欠如している以上，「漁民」には該当しないといわざるを得ない（したがって，被告Ａが組合定款の定める地区内に住所を有していたか否かの判断を示すまでもない。）。（２）そして，漁業協同組合がその有する漁業権を放棄した場合に漁業権消滅の対価として支払われる補償金は，法人としての漁業協同組合に帰属するものというべきであるが，現実に漁業を営むことができなくなることによって損失を被る組合員に配分されるべきものであり（最高裁昭和６０年（オ）第７８１号・平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照），被告Ａに対する配分は，現実に漁業を営んではおらず，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者に対する配分であることが認められるから，漁業権消滅補償金の性質をないがしろにする反社会的行為として，民法９０条の公序良俗に反し無効であり，原告組合は，本件配分決議の無効確認等を待つまでもなく，被告Ａに対し，不当利得を理由として，受領した配分金の返還を請求することができるというべきである。第２　被告Ａに対する返還請求は非債弁済等を理由に否定されるか否か。１　被告Ａは，原告組合は被告Ａが正組合員としての資格要件を充足していないことを認識していたにもかかわらず被告Ａに対して配分を行ったのであるから，被告Ａに対する返還請求は民法７０５条により許されない旨主張する。
２　検討
（１）前記認定のとおり，被告Ａに対する配分は民法９０条の公序良俗に反し無効なものであるところ，被告Ａの上記主張は，このような無効な配分について，給付者である原告組合の返還請求を拒絶することを意味するものである。ところで，民法７０８条は，民法９０条の公序良俗違反のような倫理・道徳に反する醜悪な行為をした者に対する制裁として，給付されたものの返還請求を拒否することによって，不法行為の発生を防止することを目的としているものと解されるが，これを広く適用すると，かえって社会的妥当性に反することになるので，その適用については十分な考慮を要するものであり，給付者と受領者の不法性の程度等を比較衡量して，不法性が受領者により多く存する場合には，同条但書により同条本文の適用が排除され，給付者の返還請求が認められるべきである。
そして，民法７０５条は，債務が存在しない場合に広く適用されるのに対し，民法７０８条は，給付の原因が公序良俗に反するような場合について特に定められたものと解されるから，両条が重複して適用になるような場合には，民法７０８条が民法７０５条に優先して適用されると解するのが相当である（民法７０８条但書による不法原因給付受領者に対する制裁の機能を発揮させるためには，不法原因給付受領者が一般の不当利得における受領者よりも不利な取扱いを受けてもやむを得ない。）。
（２）これを本件についてみると，原告組合については，本訴請求が是認されて被告Ａから配分金の返還を受けたとしても，前記のような漁業権消滅補償金の性質からして，公正かつ適正な配分基準を作成した上，現実に漁業を営むことができなくなって損失を被った組合員に対して再配分を行うことが予定されるだけで，原告組合自体が経済上格別の利益を得るわけではない。これに対し，被告Ａについては，もともと漁業を営んではいないのであるから，漁業権消滅の対価としての補償金が配分されないからといって被告Ａ自身が実害を被るわけではない。他方，仮に被告Ａに対する配分金の返還請求が否定されるとすると，愛媛県の支出に基づく１１２９万６０００円もの金員を被告Ａが理由なく取得することになり，甚しい不当の利得を許容することになる。これらの事情に照らすと，原告組合の本訴請求を拒絶することは，不法原因給付者と受給者の衡平を著しく欠き，社会的妥当性に反するものといわざるを得ないから，本件においては，民法７０８条但書が適用され，被告Ａに対する返還請求は否定されないというべきである。


３　なお，被告Ａは，原告組合が被告Ａを組合員として扱い，組合費を徴収しておきながら，本訴に至って被告Ａの組合員資格を争うのは不可解であり，被告Ａに対する返還請求は権利の濫用であるとも主張するが，本訴請求は，被告Ａの組合員資格を否定することを直接の目的とするものではなく，法律上の原因がないにもかかわらず被告Ａが受領した配分金の返還を求めるものであり，その他，前記認定事実のもとでは，被告Ａに対する返還請求をもって権利の濫用であるということはできない。
４　したがって，被告Ａに対する返還請求を非債弁済等を理由に否定することはできず，この点に関する被告Ａの主張を採用することはできない。第３　被告Ｂは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。１　原告組合は，被告Ｂは寿司店を経営していて漁業を営んではおらず（水協法・組合定款にいう「漁民」に該当しない。），正組合員としての資格要件を充足していないから，正組合員としてなされた被告Ｂに対する配分は無効であり，受領した配分金１５９３万円は不当利得として原告組合に返還すべきである旨主張する。
２　証拠（乙ホ６，４５，５３，被告Ｂ，認定事実末尾に摘示した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）被告Ｂは，昭和２６年１０月１１日に出生し，昭和５０年ころから肩書住所地（当初は隣地）において「次男坊寿司」の屋号で寿司店を営んでいたが，同寿司店は平成元年ころに有限会社次男坊寿司の商号で法人化され，被告Ｂが代表取締役に就任した。
（２）ア　被告Ｂは，原告組合加入後である昭和６２年８月１３日，購入した「ないかい丸」（全長７・９５メートル）について，漁業種類又は用途を「一本つり漁業」などとして，愛媛県知事の漁船登録を受け，以後，「ないかい丸」を使用して出漁するようになった（乙ホ９，４８の１～４）。イ　なお，被告Ｂは，昭和６３年８月１３日に愛媛県知事から，平成元年４月２８日に山口県知事から，「ないかい丸」での延なわ漁業の許可を受けたが，建網や一本釣りを主たる漁法としていた（乙ホ９ないし１１）。ウ　被告Ｂが「ないかい丸」で使用する燃料として購入した軽油の量は，平成７年が１７８０リットル，平成８年が１６１０リットル，平成９年が１８３０リットルであった（乙ホ３４，４７）。
（３）ア　被告Ｂは，「ないかい丸」で出漁して採捕した漁獲物を「次男坊寿司」ないし有限会社次男坊寿司で調理加工して顧客に提供していた。イ　被告Ｂは，有限会社次男坊寿司設立後も，被告Ｂ個人が採捕した漁獲物を有限会社次男坊寿司が調理加工して顧客に提供することについて，格別の経理上の処理をしていなかったが，平成３年ころに税務調査がなされたのを契機として，被告Ｂ個人が漁獲物を販売し，有限会社次男坊寿司がこれを購入するものとして，被告Ｂ個人の収入と有限会社次男坊寿司の支出とが区別されるようになった（乙ホ３の１～７，２８の１）。（４）被告Ｂは，平成９年ころまで，有限会社次男坊寿司で使用しきれなかった漁獲物を有限会社サンスイ活魚に販売していた（乙ホ２の１～９４，２６，４０）。（５）平成７年８月発行の雑誌「いい店うまい店」（タウン情報まつやま別冊）には有限会社次男坊寿司に関する記事が掲載され，大将（被告Ｂのこと）も漁船で釣りに出かけるので，寿司や刺身の他，その日の朝釣ってきた小魚の煮付けなどの魚料理を味わうことができる店であると紹介されている（乙ホ５７）。（６）ア　被告Ｂは，被告Ｂが度々あるいは毎日のように出漁するのを何年も前から見ている旨の付近住民ら作成の証明書を提出し，また，別件地位確認請求事件において，被告Ｂは，平成８年以前から週３回は確実に出漁している旨供述し，Ｊ（原告組合の元代表理事組合長）も，被告Ｂが出漁するのをよく見ている旨証言している（乙ホ２９の１・２，３０の１・２，３１，３２の１・２，５１，５３）。
他方，原告組合は，被告Ｂが平成９年９月以前に出漁していたことは全くあるいはほとんどなかったという趣旨の組合員作成の報告書面を提出し，Ｋ（組合員資格審査委員会委員），Ｈ，原告組合代表者（Ｄ）も，別件地位確認請求事件において，同趣旨の証言ないし供述をしている（甲５０ないし６９，乙ホ４９，５０，５４の１）。
イ　なお，被告Ｂは，平成９年に行われた組合員資格審査の際，出漁日数を「１５０日位」，漁獲高を「６０万円位」などと記載した自主申告書を提出している（甲７６の１・２，乙ホ２４）。
３　検討
前記のとおり，「漁民」の要件とされる「漁業を営む」とは自己の名をもって漁業を営業とすることであり，「自己の名をもって」とは自己が営業の主体となって営業上生ずる権利義務が法律上帰属することをいうものと解されるところ，被告Ｂは，本件配分基準日ないし本件配分決議当時，自らが採捕した漁獲物を有限会社次男坊寿司等に継続的に販売し，これによって収入を得ていたことが認められるから，漁業を営んでいたということができる（兼業で漁業を営む者も「漁民」に該当すると解されるから，寿司店を経営しているからといって直ちに「漁民」に該当しないということはできない。）。


また，漁業には資材の調達等の準備行為から生産物の販売に至るまでの一連の行為が含まれ，これらの行為を行う日数がすべて漁業を営む日数と計算されるべきところ，本件配分基準日ないし本件配分決議当時，被告Ｂが年間９０日を超えて漁業を営んでいなかったことを認めるに足りる的確な証拠はないから（原告組合提出の報告書面は，出漁日数のみに着目したものであり，内容の客観性等にも疑問があり，直ちに採用することはできない。），被告Ｂが正組合員としての資格要件を充足していなかったということもできない。したがって，正組合員としてなされた被告Ｂに対する配分が無効であるということはできず，被告Ｂに関する原告組合の主張を採用することはできない。第４　被告Ｃは正組合員としての資格要件を充足していたか否か。１　原告組合は，本件配分基準案によれば「准組合員になって５年以上で漁業による生活依存度の高い者」に対する配分金額は１００万円とされているところ，被告Ｃは組合定款の定める地区内を根拠地として漁業を営んではいるものの，組合定款の定める地区内に住所を有しておらず，准組合員としての資格要件しか充足していないにもかかわらず，正組合員として１５９３万円の配分金を受領しているから，１４９３万円は不当利得として原告組合に返還すべきである旨主張する。
２　証拠（乙ヘ８，９，１５，証人Ｅ，被告Ｃ，認定事実末尾に摘示した証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）ア　被告Ｃは，大正１２年９月８日に出生し，昭和３９年ころから，松山市ｃ町の土地に工場を設け，漁船・モーターボート等の小型船舶の造船業を営んでいたが，昭和６０年秋ころ，松山市和気漁業協同組合に准組合員として加入し，同年１０月２日，所有する「蛭子丸」について，漁業種類又は用途を「一本つり漁業」などとして，愛媛県知事の漁船登録を受け，平成元年５月には，造船業で使用していた土地・工場等を処分した（乙ヘ３）。イ　被告Ｃは，「蛭子丸」を三津浜漁港に係留していたことなどから，原告組合に移ることとし，平成２年１月１０日，原告組合に正組合員として加入し，平成５年４月１３日，新たに購入していた「生汐丸」について，漁業種類又は用途を「はえなわ漁業」などとして，愛媛県知事の漁船登録を受け，「生汐丸」を使用して出漁し，漁業を営んでいた（乙ヘ１）。
（２）原告組合では，成立した昭和４４年３月１５日以降，組合定款の定める地区に「松山市内１円」との記載が付加されていたことがあったが，昭和６１年１１月１７日の定款変更の際，「松山市内１円」との記載は削除され，現在に至っている（乙ヘ１０，弁論の全趣旨）。
（３）被告Ｃは，平成２年１月１０日，原告組合に正組合員として加入した当時，組合定款の定める地区外である松山市ｉｊ番ｋ号所在の居宅（以下「ｉの居宅」という。）に居住していた（甲４３）。
（４）被告Ｃは，①平成５年１０月２０日，ｉの居宅から松山市ｌｍ番ｎ号（組合定款の定める地区内）所在のＨ方に，②平成７年６月２３日，Ｈ方から松山市ｏｐ番ｑ号（組合定款の定める地区内）所在のＬ方に，③平成８年１１月１日，Ｌ方から松山市ｒｓ番ｔ号（組合定款の定める地区内）所在の被告Ｂ方に，④平成９年１月２７日，被告Ｂ方から松山市ｕ町ｖ番ｗ号（肩書住所地）所在の娘婿であるＭ方に，それぞれ転居したとして，松山市役所に転居届を提出したが，そのうち，少なくともＨ方，Ｌ方への転居については，組合定款の定める地区内に住所を有する外観を作出するために住民票を移しただけであって，実際に同所に居住したことはなく，引き続きｉの居宅に居住していた（甲４３ないし４９）。（５）原告組合では，平成９年２月２５日の定款変更の際，松山市ｕ町が地区内とされ，さらに，平成１３年１１月５日の定款変更の際，松山市ｉｊ番ｋ号が地区内とされることになった（乙ヘ１２の１・２）。
３　検討
（１）被告Ｃは，本件配分基準日ないし本件配分決議当時，漁業を営んではいたものの，組合定款の定める地区内に住所を有していなかったことが認められるから，准組合員としての資格要件のみを充足し，正組合員としての資格要件は充足していなかったというべきであり，にもかかわらず，正組合員として１５９３万円の配分金を受領しているのであるから，少なくとも原告組合の請求する１４９３万円については，法律上の原因を欠いて給付を受けたものといわざるを得ない。
（２）被告Ｃは，①被告Ｃが原告組合に加入した当時，組合定款の定める地区は「松山市内１円」とされていた，②仮にそうでないとしても，原告組合においては，平成９年以前には組合員の資格審査が厳格に行われておらず，現在では松山市ｕ町やｉｊ番ｋ号は組合定款の定める地区内に含まれていること，被告Ｃが，原告組合加入当初から正組合員として認められ，取り扱われてきており，組合長であったＨに勧められて同人の住所に住民登録上の住所を移していることなどからすると，原告組合の内部関係，漁業補償金の配分の関係においては，住所要件を備える正組合員として取り扱われるべきである旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，被告Ｃが原告組合に加入した当時，組合定款の定める地区が「松山市内１円」とされていた事実は認められない。また，本件配分基準案においては，多数存在する組合員について，正組合員と准組合員の資格により各別の取扱いをすることが明確にされており，准組合員についても，組合加入期間の長短，漁業による依存度の多寡等が考慮されていることからすると，被告Ｃの主張するような事情を踏まえたとしても，ＦＡＺ漁業補償金の組合員に対する配分に関し，本来准組合員としての資格要件しか充足していない者を正組合員として取り扱うことはできないというべきである。


平成１４年１２月１１日判決言渡
平成１１年（行ウ）第４号　職員団体登録取消処分取消等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２２日
判       決
原告　　　大宇陀町職員組合
被告　　　大宇陀町公平委員会
同　　　　大宇陀町
主       文
１　被告大宇陀町公平委員会が，原告に対し，平成１１年２月１日付けでなした原告の職員団体の登録を取り消す旨の処分を取り消す。２　原告の被告大宇陀町に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告大宇陀町公平委員会との間に生じた分については，すべて同被告の負担とし，原告と被告大宇陀町との間に生じた分については，すべて原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告大宇陀町は，原告に対し，２００万円及びこれに対する訴状送達の日（平成１１年５月１日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大宇陀町の職員によって構成されている職員団体である原告が，被告大宇陀町公平委員会（以下「被告公平委員会」という。）に対し，同委員会が平成１１年２月１日付けで，原告に課長補佐が加入していることを理由として原告の職員団体の登録を取り消した（以下「本件取消処分」という。）ことが，原告の団結権等を侵害し違法であるとして，本件取消処分の取消しを，被告大宇陀町（以下，本件で問題となる損害賠償責任の主体となるときは，「被告町」という。）に対し，大宇陀町の町長が原告の執行委員長，副執行委員長及び書記長の３名について，同時に課長補佐への昇格を発令（以下「本件昇格発令」という。）したこと及び大宇陀町の公平委員会のした本件取消処分が，いずれも原告の団結権等を侵害し違法であるとして，これにより原告が無形的損害を被ったとして，国家賠償法１項１条に基づき，その損害の賠償を，それぞれ求める事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　当事者等
ア　原告は，本件取消処分及び本件昇格発令当時，大宇陀町の職員８７名により組織されていた，地方公務員法（以下「地公法」という。）５２条１項の職員団体（甲１）で，全日本自治団体労働組合奈良県本部（以下「県本部」という。）を通じて，全日本自治団体労働組合（以下「自治労」という。）に加盟しており，また，同法５３条１項に基づき，被告公平委員会に職員団体として登録していた。原告の執行機関である執行委員会には，その役員として，執行委員長，副執行委員長及び書記長が設けられ，組合三役として，中心的な役割を果たしていた。イ　大宇陀町は，本件昇格発令及び本件取消処分当時，町長，助役，収入役，教育長を除く職員１６９名（臨時職員を含む。）を擁していた地方公共団体で，被告公平委員会は，地公法７条３項及び大宇陀町公平委員会規則（甲２）に基づき設置され，３人の委員からなり，職員の措置要求を審査したり，職員に対する不利益な処分についての不服申立てに対する裁決又は決定をする，地公法５３条１項に基づく職員団体の登録認証機関である。
(2)　大宇陀町における管理職員等の範囲
被告公平委員会は，地公法５２条３項ただし書及び同条４項を受けて，昭和４１年９月１２日，「管理職員等の範囲を定める規則」（甲３。以下「本件規則」という。）を定め，昭和５９年１月２８日に「管理職員等」の範囲に課長補佐を加える改正を行った。本件取消処分当時の，「管理職員等の範囲」関する本件規則の内容は，次のとおりである。
第２条１項　本庁に勤務する職員のうち管理職員等は別表第１の左欄に掲げる機関についてそれぞれ同表の右欄に掲げる職を有する者とする。
別表第１
機関              職
町長事務部局      部長，参事，課長，室長，主幹，課長補佐，検査主
任，室長補佐
教育委員会事務局　教育長，次長（部長），主幹，次長補佐，課長，課
長補佐
出納室　　　　　　出納主任
議会事務局　　　　局長
農業委員会事務局　局長
(3)　大宇陀町長による本件昇格発令
大宇陀町長は，平成９年７月４日，原告の執行委員長であったＡを上下水道課長補佐に，同副執行委員長（定員２名）の１人であったＢを建設課長補佐に，同書記長であったＣを産業経済課長補佐に昇格させる旨の辞令を発令した。Ａ，Ｂ及びＣは，本件昇格発令により，課長補佐に昇格し，それぞれ原告の執行委員長，副執行委員長，書記長を辞任し，原告を脱退した。
(4)　被告公平委員会による本件取消処分
被告公平委員会は，平成１１年２月１日，原告から平成９年１２月１５日付けで再提出された登録申請記載事項変更届出書及び同年１１月５日現在での組合員名簿には，本件規則に規定する管理職員に当たる上下水道課課長補佐であるＤが特別執行委員として届けられているとともに，原告の構成員として組合員名簿に記載されており，地公法５２条３項ただし書は，管理職員等と管理職員等以外の職員とが組織する団体は，同法にいう「職員団体」でないと規定するから，原告は登録職員団体としての要件を欠いている等として，原告の職員団体としての登録を取消す旨の決定を行い，同日，原告に通知した（甲５）。
２　争点
(1)　被告公平委員会の本件取消処分は違法であるか否か。(2)ア　大宇陀町長のした本件昇格発令が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か。
イ　上記行為が違法であるとして，原告に生じた損害額(3)ア　被告公平委員会の本件取消処分が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か。
イ　上記行為が違法であるとして，原告に生じた損害額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告公平委員会による本件取消処分の違法性）について
（原告）
ア　被告公平委員会による原告の職員団体登録取消処分は，以下の事由により，違法である。


(ｱ)　本件規則２条別表第１は，憲法２８条，ＩＬＯ８７号条約に違反する。
(ｲ)　大宇陀町事務部局における課長補佐は，地公法５２条３項ただし書に規定する「管理職員等」には該当しないのに，本件規則２条別表第１は，地公法５２条３項ただし書に規定する管理職員等以外のものを「管理職員等」と規定し，被告公平委員会は，この規則を根拠に本件取消処分をした。(ｳ)　被告公平委員会は，本件規則２条別表第１の「課長補佐」が町長事務部局のすべての課長補佐を指すものではなく，したがって，Ｄが地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」に当たらないのに，これが当たるとして本件取消処分をした。
(ｴ)　本件取消処分は，行政手続法１３条，２０条２項ないし地公法５３条の規定に違反して行われた。
イ　本件規則２条別表第１と憲法２８条，ＩＬＯ８７号条約
(ｱ)　本件規則２条別表第１と憲法２８条
ａ　地方公務員も，憲法２８条の「勤労者」として同条による労働基本権である団結権の保障を受けるところ，団結権の保障は，勤労者の組合結成・加入について，法律などによる国家の介入を禁止することを意味し，組合を結成するかしないか，組合に加入するかしないか，どのような組合にするかは，そもそも勤労者あるいは組合が決すべき事柄であって，法律がこれに介入すべきではない。ｂ　本件規則２条別表第１は，地公法５２条３項と相まって，町長事務部局のすべての課長補佐について，課長補佐が管理職員等以外の職員（以下，「一般の職員」という。）の結成する組合加入を禁止しているという意味で，課長補佐の団結権を否定している。課長補佐が一般の職員の結成する組合に加入することを禁止することが，憲法２８条の関係で許されるのは，その禁止が一般の職員の結成する組合の団結権を守るという目的・手段である場合に限られるというべきであるが，大宇陀町における管理職員等の指定は，原告の目的達成のための自主性確保という観点からではなく，公務執行上の責任者の必要性とか管理職手当の支給範囲の画定という観点からなされているだけであるから，課長補佐及び原告の団結権の制限は，原告の団結権を守るという目的・手段とはなっておらず，その制限に合理的理由は存在しない。
ｃ　したがって，本件規則２条別表第１は，大宇陀町におけるすべての課長補佐を管理職員等と規定している点において，憲法２８条に違反するから，本件規則２条別表第１を根拠になされた本件取消処分は違法である。
(ｲ)　本件規則２条別表第１とＩＬＯ８７号条約
ａ　本件規則２条別表第１は，地公法５２条４項に基づき制定されているが，町長事務部局におけるすべての課長補佐を「管理職員等」と規定している点において，課長補佐がいかなる差別もなしにみずから選択する団体に加入する権利を否定しており，「労働者及び使用者は，事前の認可を受けることなしに，自ら選択する団体を設立し，及びその団体の規約に従うことのみを条件としてこれに加入する権利をいかなる差別もなしに有する。」と規定するＩＬＯ８７号条約（昭和４０年６月２８日・条約第７号，昭和４１年６月１４日効力発生）２条に違反する。ｂ　ＩＬＯ８７号条約２条は，管理職員等が一般の職員が組織する組合に加入する権利をも認めているが，本件規則２条別表第１が課長補佐を管理職員等と規定し，課長補佐が一般の職員が組織する原告に加入する権利を否定していることによって，大宇陀町における管理職員等は，全職員の３７パーセント以上を占めることになり，原告の組織から現在ないし将来の相当数の構成員を奪っており，その結果原告を弱体化させている。これらの観点からも，本件規則２条別表第１は，８７号条約２条に違反する。
ウ　本件規則２条別表第１と地公法５２条３項ただし書(ｱ)　地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」の意義及び範囲ａ　地公法５２条３項ただし書にいう「管理職員等」の意義及び範囲は，労働組合法（以下「労組法」という。）５条の「使用者の利益を代表する者」と同趣旨で，その目的は職員団体の自主性の確保を図ることにあることを前提に確定しなければならず，なおかつ，昭和４０年のＩＬＯのドライヤー委員会（結社の自由に関する実情調査調停委員会）の報告や昭和４８年の条約勧告適用専門家委員会の「管理職員等の範囲は，団体からその現在の又は潜在的な組合員の相当な割合を奪うことによって当該団体を弱化させる程広く定義されるべきではない。」との見解にも沿うものでなければならない。         　       ｂ　また，労組法２条但し書１号は，人事権あるいは労働関係に関する機密に接する監督的労働者など会社の利益を代表する立場にある者が参加するものを労働組合に当たらないものとしている。同規定の趣旨は，労働組合の自主性を確保維持するために，使用者側の利益に連なる一定範囲の労働者を例示してその範囲を画し，かつ，組合自治の犠牲においても，これらの者の参加を否定するものであり，その判定に当たっては，当該労働者の担当職務の実質的内容等に即して，個別的，具体的に判断すべきものであると同時に，これを拡張的に解釈することは相当でないというべきである。                        そうすると，地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」も，「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」で，その者が一般の職員が結成する組合に加入すると組合の自主性が阻害される者というべきであり，その範囲も，「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」か否か，すなわち，その者の加入によって使用者と対等の立場に立つべき職員団体の自主性が損なわれるかどうかを基準として決定されるべきであって，あくまで，職員団体の存在を前提にする労使関係での概念であることを前提に，その職員が使用者の利益代表者に当たるか，すなわち使用者側の立場に立って行動すべき職責を有するかが検討されなければならない。その際，その職名を基準とすべきではなく，その職制と担当する職務の実質的内容を吟味して決定すべきである。
(ｲ)　大宇陀町における課長補佐の職務権限


ａ　昭和５９年の本件規則改正当時，大宇陀町の行政組織においては，係は設置されておらず，職制としての役付職員は，課長と課長補佐であった。しかし，課長補佐は，係長の職がない関係で，最下位の役付職員で，課長を補佐するだけで固有の部下を持たず，他の課員（主査・主事）と同じレベルで固有の分掌事務を分掌していたにすぎない。したがって，課長補佐が，「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」で，その者が一般の職員が結成する組合に加入すると組合の自主性が阻害される者であるとはいえないし，使用者の立場に立って行動すべき職責を有するものでもなかった。したがって，昭和５９年の本件規則改正は，課長補佐が管理職員等には該当しないのに，これを管理職員等としたのであって，地公法５２条３項ただし書に違反する。ｂ　平成２年４月１日，大宇陀町において，課設置条例が大宇陀町部設置条例（以下，「部設置条例」という。）に改正された際，課長のより上位の職務権限を持つ職として部長の職が設けられたが，被告公平委員会は，部長職の新設が行われたのであるから，課長及び課長補佐の職責の変化について調査し，課長ないし課長補佐が，「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」に該当するか再検討すべきであったのに，部長を管理職員等に追加しただけで，再検討を怠っている。
ｃ　本件取消処分当時も，課長補佐は，課長に事故がある時はその代理として，あるいは課長から具体的な指示がある時に課長の補佐として，主任等の分掌事務につき指揮・命令を行うことがあるが，それは一時的あるいは個別的なもので，一般的に指揮・命令をすべき固有の部下はおらず，しかも，指揮・命令権者が「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」で，その者が一般の職員が結成する組合に加入すると組合の自主性が阻害される者に該当しない。また，対組合関係に関する計画や方針，人事や労務管理に関する決定権は，町長などのいわゆる三役以外では総務部長が独占あるいは保留しており，総務課長さえ，使用者側の立場に立って行動すべき職責を有していなかったから，総務課長補佐ですら対組合との関係において，使用者の立場に立って行動すべき職責はなかった。
ｄ　被告らは，当局対組合との関係において，当局の命に従うべき者で，争議の際に職員団体の指令に従ってはならない立場にある者をもって管理職員等であるとも主張するが，地方公務員は地公法３７条により争議権が否定されているのであるから，争議権の存在を前提にして地公法５３条が規定されているというのは論理矛盾である。
(ｳ)　本件規則２条別表第１の「課長補佐」の意義
ａ　本件規則２条別表第１の「課長補佐」について，すべての課長補佐を指すと解すべきではなく，その者が加入すると原告の自主性を阻害するような管理職に限られると解釈すべきであり，被告公平委員会は，本件規則を地公法５２条３項ただし書の立法趣旨から，課長補佐の範囲を限定的に把握し，規則を地公法に合致するよう解釈・適用すべきであった。しかし，被告公平委員会は，Ｄが「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」でなく，Ｄが原告に加入しても，その職責上原告の自主性が失われることはないにもかかわらず，Ｄを本件規則上の「課長補佐」に当たるとして本件取消処分を行ったものであり，本件取消処分は違法である。
ｂ　Ｄの職務権限
Ｄは，上下水道課課長補佐であるが，その事務分掌からみても，「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」で，その者が一般の職員が結成する組合に加入すると組合の自主性が阻害される者に該当することはない。
エ　職員団体登録取消処分の手続違反
公平委員会が，職員団体の登録取消をしようとする場合は，行政手続法１３条１項１号イによって聴聞の手続をとる必要があるが，本件登録取消処分における聴聞手続は以下に述べるように違法であるから，取消処分自体も違法となる。
(ｱ)　主宰者の不適格
聴聞は，行政庁が指名する職員その他政令で定める者が主宰する（行政手続法１９条１項）。しかし，本件取消処分について行われた聴聞の主宰者は，「大宇陀町公平委員会事務局長　Ｅ」であるところ，公平委員会には事務局は存在せず（地公法１２条１項，５項参照），したがって，事務局長なる職も存在しない。また，大宇陀町においては，公平委員会の事務職員の定数もなく，事務職員は，公平委員会がそれぞれ任命するとされているのに（地公法１２条６項），上記Ｅは，被告公平委員会によって事務職員に任命されていない。大宇陀町においては，従来，公平委員会事務職員の任命行為をしたことはなく，当該職員が総務課職員に任命されると，「充て職」として当該職員が公平委員会職員となったというが，「充て職」とは，法令の規定により，一定の職にある職員が他の一定の職を当然に占めるという制度であるところ，大宇陀町には，「充て職」に関する法令はない。したがって，「充て職」は成立せず，従前被告公平委員会の事務職員とされていた職員は，被告公平委員会の職員ではなかったこととなる。そうすると，上記Ｅは，「（行政庁の）職員その他政令で定める者」ではなく，本件聴聞の主宰者の指名は違法・無効である。
(ｲ)　意見陳述権の否定
行政手続法２０条２項は，「当事者又は参加人は，聴聞の期日に出頭して，意見を述べ，及び証拠書類等を提出し，並びに主宰者の許可を得て行政庁の職員に対し質問を発することができる。」旨規定する。しかし，Ｅは被告公平委員会と事前に共謀して，聴聞はどのようなことがあっても１時間を経過したら終了するとの合意の元に，聴聞手続を進め，当事者である原告の意見陳述権，証拠提出権，質問権を無視して，聴聞手続を終了した。
（被告公平委員会）
ア　原告の主張アについて
(ｱ)　被告公平委員会による本件規則の改正は，行政処分ではないから，その改正自体については司法判断が及ばないし，管理職員等の範囲の当否については法的救済を求める途はないというべきである。


(ｲ)　本件規則の内容の当否を問題にするに当たり，原告は，憲法２８条や労組法を引用して，本件規則において課長補佐が管理職員等に入る旨規定している点を非難するが，憲法が直接に公平委員会規則に適用されることはあり得ないし，労組法は直接に地方公務員に適用されることはない。原告は，ＩＬＯ８７号条約も引用して，本件規則が同条約違反であると主張するが，条約が国内法である現行の地公法を直接無効にしたり，公平委員会規則の効力を左右するような解釈は認められない。
イ　原告の主張イについて
(ｱ)　原告は，地公法と本件規則の関係を論じるに当たっても，現行規定とは大幅に異なる昭和５３年の改正前の地公法５２条の旧規定やＩＬＯ８７号条約を引用して主張をしているが，結局，上記改正後の現行の地公法５２条３項の規定等をどのように解釈適用するかを問題とすべきである。地公法は，管理職員等の職員に含まれるかどうかの基準について，単なる使用者対被用者の対立に基づく労使関係上の概念という狭い捉え方をしておらず，その職務内容や職務権限の重要性や行政上の決定について参画する管理的地位にあるか否か等を主要な基準の一としている。
(ｲ)　地公法５２条４項は，同条３項ただし書きに規定する「管理職員等の範囲」は，公平委員会規則で定めると規定する。この規定の趣旨は，「管理職員等の範囲」を，中立公正な，かつ専門的な機関である公平委員会が予め確認し公示しておくことにあると解されており，「管理職員等の範囲」を労使間の話合いによって決定したり変更したりすることができないことはもとより，行政処分ではないから，これについて職員団体が公平委員会に交渉を求めたり，その確認を不服として不服申立てを行ったり，訴訟を提起することもできないとされ，公平委員会がその判断により制定した本件規則の制定・改正に対しては司法的判断が及ばないと一般に解釈されている。本件規則は，被告公平委員会が，地公法５２条４項の規定により付与された権限に基づき，大宇陀町の職制と職務権限の分配に基づき客観的に公平かつ公正に判断して制定したものであるから，その制定した規則の内容が基本的に尊重されるべきである。したがって，管理職員等の範囲を定める本件規則の制定ないし改正とその規定する内容については，これを何らかの他の法令に基づいて違法であるとか不当であると主張して，その違法性を云々することはできないというべきである。
ウ　原告の主張ウについて


(ｱ)　町長事務部局における課長補佐は，大宇陀町の関係諸規則等に基づいて，課長に事故のあるときは課長を代理して課員全体を指揮監督し，課長不在のときはその事務を代決して課の事務全般を決裁する権限を有するし，現実に，課長を補佐して，課長に協力して課の重要な行政上の決定に参画し，課長の人事権を含む指揮監督権を全面的に補佐し，課員の人事労務管理，服務管理（部下の課員の指揮監督，時間外勤務，各種休暇等の承認許可その他），業務管理を補佐するなど，課長の職務権限の全般にわたってその行使を実質的に補佐し，重要な行政上の権限を行使することのできる客観的な権限を有しており，このような権限を日常の職務遂行に際して行使している。このように，課長補佐が管理職員として十分な職務内容及び職務権限を客観的に保有していることからすれば，地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」の範囲に当然含まれるべきものである。(ｲ)　「当局の立場に立って職務を遂行し」，所属の部下を監督して，服務規律を保持し，住民に対する行政事務の遂行を確保するのはすべての管理職員の責務である。地公法３７条は争議行為を禁止しているところ，禁止されている争議行為等が行われる可能性のあるときに，当局の立場に立って職務を遂行し，部下の課員らが争議行為等の違法な行為を行わないように説得し，服務規律を保持させるように監督し，争議行為のための年次休暇の申請を拒否するなど，違法行為防止のための措置を率先して講じなければならないのは，単に人事担当部課のみの責任ではなく，管理職員全員の責任である。同じく，日常的にも有給休暇闘争や，時間内職場大会，超勤拒否闘争などの違法な闘争の行われることを防止するために，日頃からの服務規律の管理を適正に保持し，部下に対し，休暇承認，勤務時間の遵守等の服務規律遵守のための指導監督を行うのも，管理職員の責務である。これらの日常的な服務規律を保持することを中心とする管理職員等の責務は，まさに，自治体の職場の基本的単位である課の長である課長を日常的に補佐する課長補佐が「当局の立場に立って職務を遂行する中で」保持しているものである。(ｳ)　奈良県内において，大宇陀町と同程度か幾分規模の異なる他の町村の実例をみても，課長補佐を地公法５２条３項の「管理職員等」に含めて規定する公平委員会規則が多数を占めており。このような公平委員会規則の制定は，大宇陀町における特殊な規定ではなく，少なくとも奈良県内においては，一般的なものである。また，奈良県においても，県庁の本庁の各課ごとに，課長を補佐して，各課の人事，給与又は服務等に関する事務を担当する課長補佐を少なくとも１名を，「管理職員等」として配置している。これらの実例は，いずれも，奈良県庁や県内の多数の町村の各課の行政事務の中に，人事，給与，服務等に関する諸般の事務が分掌されており，これらの権限を各課に所属する課長補佐が課長を補佐して行使していることを明らかにするものである。したがって，原告の，総務課長以外の課長が管理職員等に含まれないとの主張は，奈良県内の多数の自治体において広く行われている各課の行政事務の職責と職務権限の実態を無視したものである。(ｴ)　原告は，Ｄの職務の実態からみて，本件規則２条１項別表第１に規定する町長事務部局の課長補佐に当たらないと主張するが，Ｄは，本件取消処分当時，上下水道課の総括課長補佐として，課長を補佐し，日常の水道業務の総括責任者として総括指揮する中，課員（主査２名，主事１名，主事補１名）の職務遂行を把握し，課員を管理し，指導監督していたもので，その総括する上下水道事業に関しては明らかに部下となる課員（主査，主事）が配置されていたし，実質的に課内の職務権限の分配を（指揮監督権者である当局の立場に立って）協議決定し，事務分掌表を作成していた。なお，Ｄは，現在は大宇陀町の児童館の館長補佐（課長補佐と同等職）に就任しているが，同館長補佐に就任後，平成１２年７月から約２か月間の長期にわたり不在となった館長の職務権限のすべてを一人で行使していた実績もある。これらの課長補佐としての職責，職務権限の実態をみれば，実質的にも，Ｄは，地公法５２条３項が規定する管理職員等の職員の基準である「重要な行政上の決定を行う職員，重要な行政上の決定に参画する管理的地位にある職員」とか「当局の立場に立って遂行すべき職務を担当する職員」その他に該当する権限を行使していたことは明らかであり，原告の主張は，町長事務部局における課長補佐の重要な職責と職務権限を著しく軽視したものである。(ｵ)　原告は，本件規則が存在することを前提として認めた上で，Ｄが大宇陀町から平成７年４月１日付けで産業経済課長補佐の辞令を発令された際に原告を脱退していたにもかかわらず，あえて，Ｄが本件規則２条１項別表第１に規定する「管理職員等」に該当しないとする独自の判断により，当時の組合規約に反してまで，わざわざ，Ｄを原告に再加入させた。Ｄは，平成７年４月１日付けで産業経済課長補佐に任命された後，平成９年７月４日付けで上下水道課長補佐に任命されており，原告に再加入するまで，既に２年間にわたって町長事務部局の課長補佐の職務を遂行しており，本件規則の改正は当分ないであろうとの見通しのもと，平成９年９月１６日付けで勤務条件に関する措置要求書を提出しつつ，これと併行して同年９月２６日付けで，自らの課長補佐という身分が，本件規則に規定する管理職員等に該当することを承知の上で，あえて原告に再加入したもので，原告の規約自体も，平成９年９月時点では，４条において「（組合員からは）管理職及び臨時職員を除く。」と規定しており，原告も，Ｄが，本件規則２条１項別表第１規定の「管理職員等」に該当することを承知の上で，再加入することを承認した。Ｄのみならず，原告に再加入した当時の組合三役や執行委員らも，Ｄの原告再加入により，原告が職員団体の登録効力停止処分がなされ，ひいては，登録取消処分に発展し，さらには訴訟に発展する可能性ないし危険性を十分予期していた。Ｄの原告への再加入に始まる原告の度重なる地公法５２条及び本件規則に違反する行為は，本訴に至る結果を予測した上で，法廷闘争を行うために，あえて行われたものといわざるを得ない。
エ　原告の主張エについて


(ｱ)　被告公平委員会が本件聴聞手続の主宰者に指名したＥは，被告公平委員会の職員であり，行政手続法１９条２項各号に規定する「聴聞を主宰することができない」者には該当しない。被告公平委員会においては，本件以前から，事務職員として町長事務部局の総務課長及び総務課長補佐を任命しており，Ｅも同様に任命されたものであるが，充て職については，地方自治法１８０条の３は，普通地方公共団体の長は当該地方公共団体の委員会又は委員と協議して，職員を，当該執行機関の事務を補助する職員と兼ねさせ，又は当該執行機関の事務を補助する職員に充てることができる旨規定し，規模の小さい市町村の公平委員会においては，兼職，充て職等の方法が活用されている。また，公平委員会において，その事務職員と組織に関して，「事務局長」や「事務局」と称することは，自治体行政において奈良県内の各市町村のみならず一般的に認められている事務慣行であり，被告公平委員会も，この一般的な事務慣行を採用して，事務職員により構成される機関を「委員会事務局」，Ｅを「事務局長」と称していたのであり，被告公平委員会が本件聴聞手続の主宰者にＥを指名したことに違法はない。(ｲ)　本件聴聞手続において，原告側は，被告公平委員会職員の冒頭説明を待たず，一方的で独自の見解に基づく質問を矢継ぎ早に浴びせ続けて，主宰者の審理手続を一方的に妨げ，混乱させ続け，被告公平委員会職員による本件不利益処分に関する説明を終えた後も，不利益処分の内容等に関する意見等を全く述べようとせず，一方的な見解に基づく独自の質問や異議を主張し続けたのみであった。主宰者は，再三にわたって原告側に対して，本件不利益処分に関する意見や証拠書類の提出や質問をするように促したが，原告は，本件取消処分に対する意見や質問，証拠書類の提出などを全くしなかったのであり，もとより，主宰者が，この種の申し出を遮ったようなことも一切ない。
(ｳ)　本件聴聞手続は，主宰者の適格性に問題はないし，行政手続法に基づいて適正に実施されている。原告は，本件聴聞手続において，行政手続法２０条１項に基づく十分な機会と権利を与えられていたにもかかわらず，一方的に，本件規則の制定手続や主宰者の適性を非難し続けるのみで，本来は十分なはずの持ち時間を費消して本件聴聞手続は終わってしまったのであって，その権利を全く行使せず，自らその機会を放棄したのである。そのような原告には，十分な時間を設けて実施された本件聴聞手続の瑕疵を主張する資格はない。(2)　争点(2)（本件昇格発令が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か及び原告の損害額）について
（原告）
ア　本件昇格発令は，原告及びその構成員を驚愕，動揺させ，被告町の町長が約束した新昇格制度実施の回答を回避し，原告の弱体化を図るために行われたものである。
イ　原告は，本件昇格発令によって，その中心的活動家を失い，組織崩壊の危機にたたされ，その後，組織の建て直しを図ったが，新昇格制度実施問題は先送りされ，町当局とも交渉らしい交渉も行われなくなり，社会的に多大な無形損害を被った。大宇陀町の町長のした本件昇格発令は，国家賠償法１条の違法行為に当たり，大宇陀町は，原告が受けた無形的損害に対し，１００万円を賠償する責任がある。
（被告町）
ア　地方公共団体における人事権の行使は，人事権者の広範な裁量権に委ねられており，何らの行政上の必要性もなく，人事権者の恣意による行使ならばともかく，当該人事異動を行うべき行政上の必要性が現に存在するときには，裁量権の濫用や著しい逸脱となるものではない。本件昇格発令は，被告町の行政事務上の高度の必要性に基づき，同時期における多数の職員の定例人事異動の一部として，慎重に検討の上選任・実施されたものであるから，違法の問題は生じない。イ　被告町は，本件昇格発令に先立ち，Ａ，Ｂ及びＣの原告における活動上の立場に配慮して，Ａらに人事異動の内容を打診し，その自由な意思に基づく承諾を経た上，本件昇格発令を行い，人事異動を実施したのであり，Ａらが協議相談して，原告の組合三役としてのそれぞれの立場において，当時の原告の組合活動に格別の支障がないものと判断し，組合組織の討議にかける必要性がないものとして，被告町の人事権者に当該昇格人事を了承する旨の返答をしたのであるから，特段問題とされることではない。また，新昇格制度は，本件昇格発令以前から，被告町と原告との間で，継続的に協議されてきた案件であって，この制度の導入を巡って，被告町が，わざわざ原告の組合組織を弱体化させる必要性は存在しなかった。本件昇格発令後も，原告は，従前と同様に職員組合として団結権と団体交渉権を行使し，役員の改選や被告町側との団体交渉を行い，一定の成果を上げてきたのであって，原告の主張は失当である。
(3)　争点(3)（本件取消処分が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か及び原告の損害額）について
（原告）
被告公平委員会の委員らによって行われた本件登録取消処分は，原告の団結権を侵害するものであり，国家賠償法１条の違法行為に当たる。原告は，本件取消処分によって，Ｄの加入を認めた意思決定及び組合の存在自体が違法と評価され，社会的に多大な無形損害を被った。したがって，被告町は，原告が受けた多大な無形的損害に対し，１００万円を賠償する責任がある。
（被告町）
原告の主張を争う。被告公平委員会がした本件取消処分が違法でないことは，被告公平委員会の主張のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告公平委員会による本件取消処分の違法性）(1)　本件規則２条別表第１が憲法２８条，ＩＬＯ８７号条約２条にそれぞれ違
反するかどうかについて
ア　憲法２８条違反性について
(ｱ)　憲法が保障する労働基本権（労働者の団結権，団体交渉権及び争議権）は，使用者・労働者間においてこれを侵害することは違法となり，正当な争議行為は民事的な責任を問われないとともに，公権力が，正当な争議行為を刑事制裁の対象とせず，また，立法権や司法権を行使し，使用者・労働者間という私人間の関係に介入して，使用者の有する経済的自由権を制限したり，使用者の権利侵害行為に対して救済措置を設けることによって，これらの基本権を保護し，労働者はそのような措置を求めうるというものである。


(ｲ)　労働者が適正な労働条件の確保を目的として団体を結成する権利である団結権は，団体としての意思を形成し活動する自由を意味し，団体内部の問題に公権力や使用者が不当に干渉することが禁止されるものと解される。公務員も，憲法２８条の「勤労者」として団結権の保障を受けるが，地方公共団体に勤務する公務員のうち最も標準的な一般職員（以下「一般職員」という。）の団結権については，一つには，その勤務条件が，行政に対する民主的統制の原則に基づき，最終的には条例で決定されるものであり，この決定を補強し，公正，適正なものとするために，人事委員会又は公平委員会（以下「公平委員会等」という。）に対する勤務条件に関する措置要求の制度があり，更に法に基づく団結権（地公法５２条）と交渉（地公法５５条）により，重ねて適切な勤務条件を保障しようとしていると解される。その勤務条件決定において，団結権と交渉は，必ずしも中心的な役割を果たすものではなく，また一つには，一般職員は，行政の安定を図る見地から，その身分が分限によって強い保障を受けたり，不利益処分に対する不服申立て制度が設けられている反面，厳しい服務規律に服するべきものとされているなど，その職務の公共的性格による地位の特殊性があることから，特に地方公務員法において規定が設けられていると解されることからすると，これらの地公法の規定が憲法２８条に反しないことは明らかである。
(ｳ)　本件規則は，地公法５２条３項ただし書が一般職員が勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体である職員団体の構成員に関し，そこから除外される「管理職員等」の範囲について，人事委員会規則又は公平委員会規則（以下「公平委員会規則等」という。）で定めるとした地公法５２条４項を受けて制定されたものである。ところで，同条３項ただし書が，「管理職員等」と一般職員とを職員団体の組織原理上区別している趣旨は，両者が労使関係における立場が異質であり，両者が混在することを認めると，一般職員の職員団体の御用組合化や一般職員の団結の切り崩しが行われるおそれがあり，そのような団体は職員の利益を適正に代表するための健全な基礎を欠くと考えられたからであり，同条４項が，管理職員等の範囲の画定を公平委員会等に委ねた趣旨は，管理職員等の範囲は個々の地方公共団体における法令その他による職制及び権限分配の実態に基づき客観的に定まるものであるけれども，労使間で紛議を生じがちな問題であるので，中立公正な，かつ，専門的な機関によって予めこれを確認し，公示しておくことにあると認められる。本件規則も，大宇陀町において，地公法５２条３項ただし書の適用範囲を具体化し，地公法上の職員団体たるべき団体の構成員の資格を画定するものであることが明らかである。
(ｴ)　上記のとおり，地公法５２条３項ただし書の目的は正当なものである。そうして，本件規則２条の解釈適用に当たっては，これが地公法５２条３項ただし書の規定を具体するものとの観点に立ってなされるべきもの，すなわち，本件規則２条別表第１は地公法５２条３項ただし書と併せ読んで初めてその内容が確定するものであるというべきである。そうだとすると，本件規則２条別表第１が町長事務部局のすべての課の課長補佐を「管理職員等」と規定しているからといって，これが憲法２８条に違反することにはならない。
(ｵ)　よって，本件規則２条別表第１が憲法２８条に違反するから，同規則に基づく本件取消処分が違法であるとの原告の主張は採用できない。
イ　ＩＬＯ８７号条約２条違反性について
(ｱ)　証拠（甲９２，９３，９６，乙１０２）と弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ＩＬＯ８７号条約（結社の自由及び団結権の保護に関する条約）は，全文は２１条からなり，労働者および使用者は事前に認可を受けることなく自ら選択する団体を設立することができ，また，いかなる差別もなしにこれに加入することができる旨の規定がある（２条）。我が国において，昭和３２年の春闘で，旧公共企業体等労働関係法に基づき，当局が，禁止されているストライキを行った組合幹部を免職し，また，免職された職員を幹部の地位にとどめた組合側との団体交渉を拒否したことを発端に，我が国の国家公務員，地方公務員及び旧公共企業体職員の全国的労働団体の多くが，幹部の解雇やスト権の否認などを不当として，ＩＬＯ結社の自由委員会に提訴を行い，ＩＬＯは，これらの提訴を一括して１７９号事件として取り扱った。他方，我が国のＩＬＯ８７号条約の批准は，非職員の組合役員就任が問題となっていた上記事件の審査が続いていたこととも関連し，同条約の批准案及びそれに関連する国内法改正案が，昭和３５年以降，数回にわたり国会に提出されたが，審議未了，廃案を繰り返していた。ＩＬＯは，昭和３８年，上記１７９号事件をＩＬＯ実情調査調停委員会に付託することとし，日本政府は，昭和３９年４月，これに同意したことから，９名の学識経験者委員によって構成され，実際には３人の委員による実情調査調停委員会（委員長の名を取って，「ドライヤー委員会」と通称された。以下「ドライヤー委員会」という。）が，事情聴取や日本での実情調査などの調査活動を行い，その結果に基づき，昭和４０年８月３１日，「日本の公共部門に雇用される者に関する報告」（いわゆるドライヤー報告。以下「ドライヤー報告」という。）を公表した。昭和４０年５月１８日，我が国は，ＩＬＯ８７号条約を批准した。
(ｲ)　上記認定事実によれば，ＩＬＯ８７号条約は，憲法９８条２項にいう「日本国が締結した条約」として国内法源性を有するものと認められる。同条約２条は，団体設立自由の原則を規定しているものと解されるが，本件規則は，職員団体の設立や一般職員の加入自体を禁止するものではないことは明らかであり，また，同条約が日本国内において，憲法２１条及び２８条により国民に保護される権利・利益を超える権利・利益を，日本国民に対して保護するものということはできない。そうだとすると，本件規則はＩＬＯ８７号条約２条に違反しないというべきである。
(ｳ)　よって，本件規則２条別表第１がＩＬＯ８７号条約２条に違反するから，同規則に基づく本件取消処分が違法であるとの原告の主張は採用できない。(2)　本件取消処分が地公法５２条３項ただし書に違反するかどうかについて
ア　地公法５２条３項ただし書について


(ｱ)　地公法５２条３項ただし書が，「管理職員等」について規定し，その範囲については，同条４項が公平委員会規則等で定める旨規定していること及びその趣旨，並びに，管理職員等とされる要件は，同条３項ただし書に定めるとおりであって，これに当たるか否かは，個々の地方公共団体における法令その他による職制及び権限分配の実態に基づき客観的に定まるものであるところ，管理職員等の範囲については，労使間で紛議を生じがちな問題であるので，中立公正な，かつ，専門的な機関である公平委員会等によって予めこれを確認し，公示しておくとされているものと解されることは，先に説示したとおりである。そうして，公平委員会等は，当該職員が地公法５２条３項ただし書に定められた要件をみたし，「管理職員等」に当たるか否かのあてはめを行う権限を付与されており，これを公平委員会規則等に規定されて初めて，地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」として取り扱われるものと解すべきである。公平委員会等は，その責任と判断においてあてはめを行い，それを規則化する職責を有する。
(ｲ)　証拠（甲９３，９６，乙１０２）と弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。すなわち，我が国は，昭和４０年５月１８日にＩＬＯ８７号条約を批准し，それに伴う国内法の改正が行われた。この改正において，地公法５２条３項が新設された。従前は，「職員は，給与，勤務時間その他の勤務条件に関し当該地方公共団体の当局と交渉するための団体を結成し，若しくは結成せず，又はこれに加入し，若しくは加入しないことができる。」と規定され，管理職員等に関する規定はなかったが，この改正により，５２条１項に，職員団体が，職員が勤務条件の維持改善を図ることを目的として組織する団体又はその連合体であると定義されるとともに，５２条３項で，管理職員等の範囲に関して，「管理もしくは監督の地位にある職員又は機密の事務を取り扱う職員」と規定された。その後，ドライヤー報告書で管理職員等の範囲の統一的基準を作成することについて示唆があり（同報告２２０２項），また，昭和４８年９月の第３次公務員制度審議会の答申で管理職員等について，労働組合法２条の規定に準じてその規定を整備すべき旨の意見が述べられたことを踏まえて，地公法５２条３項は，昭和５３年６月２１日に再改正され，現行の規定になった。改正の前後を通じて規定自体の趣旨は何ら変更されたものではなく，したがって，管理職員等の範囲がこの改正により拡大されたものでも，縮小されたものでもないとされた（通知昭５３・６・２１　自治公一第２６号１）。この認定の事実からすると，地公法５２条３項ただし書が，昭和５３年法律第７９号により改正され，「管理職員等」について詳細に定義された現行規定となったのは，「管理職員等」の範囲を明確化し，人事委員会規則等により管理職員等の範囲が不当に拡大しないようにするためであったという立法経緯等からすると，公平委員会等に与えられた裁量の範囲は，狭いものであり，同項ただし書の「管理職員等」に当たらないものまでも公平委員会規則等において「管理職員等」と規定することは許されず，その規定を適用してなされた処分は違法となるというべきである。
(ｳ)　ところで，地公法５２条３項ただし書に「管理職員等」に当たるとして列挙する「重要な行政上の決定を行う職員」ほかについては，一般的には，「重要な行政上の決定を行う職員」及び「重要な行政上の決定に参画する管理的地位にある職員」に当たるものとしては，部課長等が，「職員の任免に関して直接の権限を持つ監督的地位にある職員」に当たるものとしては，人事担当部課長等が，「職員の任免，分限，懲戒若しくは服務，職員の給与その他の勤務条件又は職員団体との関係についての当局の計画及び方針に関する機密の事項に接」する監督的地位にある職員に当たるものとしては，人事，服務，予算等を担当する課長補佐，係長等が，その他「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」に当たるものとしては，人事，服務担当の係員，秘書等がそれぞれ該当するものと解される。なお，ここでいう「管理職員等」と労働組合法５条の「使用者の利益を代表するもの」との関係については，労働組合法にいう「使用者の利益を代表するもの」と地公法上の「当局の立場に立って遂行すべき職務を担当する職員」とは，公務員の職責の性質からみて全く同一のものとはいえない。しかしながら，先に説示した地公法５２条３項ただし書において，「管理職員等」と一般職員とが職員団体の組織原理上区別されている趣旨に照らすと，具体的にどのような職員が管理職員等に該当するか否か（管理職員等か一般職員か）の区別は，地方公共団体の労使関係に基づくものであることからして，その労使関係で使用者側の立場に立って行動すべき職責を有する職員がこれに当たると解されるから，その意味においては，労使関係上の概念が考慮されることになる。(ｴ)　そこで，以下においては，上記見地から，大宇陀町における職の設置・事務分掌，本件規則改正の経緯，大宇陀町の町長事務部局の課長補佐の職務権限並びにＤの職務権限について検討し，Ｄが地公法５２条３項ただし書にいう「管理職員等」に当たるのかどうかについて判断する。
イ　大宇陀町における職の設置・事務分掌等について認定した事実証拠と弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(ｱ)　大宇陀町における職の設置・事務分掌
ａ　大宇陀町においては，大宇陀町の職の設置に関する規則（以下「職の設置に関する規則」という。昭和３８年１０月１６日規則第３号）が設けられており，本件規則の昭和５９年改正当時，法令に特別の定めがあるもののほか，課長，課長補佐，主事，主事補等の職が設置されていた（乙９）。職の設置に関する規則は，その後６回改正され，そのうち平成２年４月２７日の改正の際に，部長職及び参事職が設置され，本件取消処分時には，部長，参事，課長，課長補佐，次長，次長補佐，主幹，主任，主事，主事補等の職が設置された（乙８ないし１６）。


ｂ　昭和４３年１月１日に，上記大宇陀町課設置条例が廃止され，新たに大宇陀町課設置条例（昭和４２年１２月条例第２０号。以下「課設置条例」という。乙１７）が施行され，町長の権限に属する事務を分掌させるため，総務課，税務課，住民課，厚生課，経済課及び建設課の６課が設置された。その後，課設置条例は，５回の改正を経て，昭和５９年改正当時は，総務課，企画課，税務課，住民福祉課，同和対策課，産業経済課，建設課及び水道課の８課と用事対策室の１室が設置され（乙１８ないし２３），その後，昭和６１年４月２８日に，水道課が上下水道課へと改められた（乙２４）。
ｃ　平成２年４月１日，課設置条例の全部を改正する条例（平成２年条例第１号。乙２５）が施行され，課設置条例が大宇陀町部設置条例（以下「部設置条例」という。平成２年条例第７号）に改められ，町長の権限を分掌させるために，総務部，民生部及び産業建設部の３部が設置され（２条），町長は同条例に定める部下に必要な課を設けることができるとされた（４条）。部設置条例と同時に，大宇陀町事務分掌規則（平成２年４月１日規則第３号。乙２６。以下「事務分掌規則」という。）が制定され，部の内部組織並びにその事務分掌が規定され，総務部の下に，総務課，企画課，税務課が，民生部の下に住民福祉課，同和対策課，幼児対策室が，産業建設部の下に産業経済課，建設課，上下水道課が設置された。その後，事務分掌規則は２回の改正を経て，本件取消処分時には，総務部の下に，総務課，総務課分室，企画開発課，税務課の３課１室が，民生部の下に住民課，福祉保険課，同和対策課，隣保館，児童館，幼児対策室の３課２館１室が，産業建設部の下に産業経済課，建設課，上下水道課の３課が設置されるとともに（２条ないし５条），課長補佐について，「参事又は課長に事故あるときは，課長補佐がその職務を代理する。」と規定されていた（７条２項）。ｄ　部設置条例，事務分掌規則の制定に伴い，大宇陀町事務専決規程（以下「事務専決規程」という。平成２年４月１日規程第７号。乙３０）が制定され，それまで事実上行われていた助役以下の職の専決について，専決権限が明文化された。事務専決規程は，事務分掌規則と同時期の２回の改正を経て，本件取消処分時には，町長の権限に属する事務の一部を助役，部長（総務部長，文化会館館長，産業建設部長，教育部長）及び参事並びに課長（課長，隣保館長，児童館長，幼児対策室長，議会事務局長，給食センター所長，幼稚園長，総務課分室長）に専決又は代決処理されていた。具体的には，助役の専決事項（３条），部長の共通専決事項（４条），各部長の専決事項（５，６，７条），課長の共通専決事項（８条）が定められ，総務課長，企画課長，税務課長，住民福祉課長，同和対策課長，幼児対策課長，隣保館長，児童館長，産業経済課長，建設課長，上下水道課長の各専決事項（９ないし１８条）が規定されるとともに，代決規定も置かれ，「課長が不在のときは，課長補佐がその職務を代決することができる。」とされた（２０条）（乙３１ないし３３）。
(ｲ)　本件規則の改正の経緯
ａ　本件規則制定当時，課長補佐については，総務課長補佐と産業経済課長補佐だけが「管理職員等」と規定されていた（乙７４，証人Ｆ）。被告公平委員会は，昭和５９年１月２８日，本件規則を改正し（管理職員等の範囲を定める規則の一部改正する規則（大宇陀町告示第３号，公平委規則第１号）。以下「昭和５９年改正」という。乙１），「管理職員等」の範囲に町長事務部局のいわゆる平職員ではないすべての職員を加えた。
ｂ　その後，本件規則は，昭和６１年４月１４日，平成２年４月２７日，同年９月３日，平成６年３月３１日，平成９年１２月２６日及び平成１０年９月３０日にそれぞれ改正され，本件取消処分当時は，２条１項別表第１において，本庁町長部局では，部長，参事，課長，室長，主幹，課長補佐，検査主任，室長補佐の職を有する者を，「管理職員等」とする旨規定していた（乙２ないし８）。
(ｳ)　大宇陀町における課長補佐の職務権限
ａ　大宇陀町においては，職の設置に関する規則において，課長，課長補佐の職務については，「課長は，上司の命をうけ，課の分掌事務を掌理する」（２条４項），「課長補佐は，課長を補佐し，課長事故あるときは代理する」（同条８項）と規定され，また，上記のように，事務専決規程において，課長が不在のときには代決権限が与えられている。
ｂ　大宇陀町の「一般職の職員の給与に関する条例」において，管理職手当について，「管理又は監督の地位にある職員のうち町長が規則で定めるものには，その職務の特殊性に基づき，給料月額の１００分の１５をこえない範囲の額を管理職手当として支給することができる。」旨と規定され（１３条の２），同条２項において，これらの管理職手当の対象となる管理職については，時間外手当，休日出勤手当等の支給の適用が除外されている。大宇陀町給料等の支給に関する規則５条の４において，管理職手当を支給する職及びその職にある職員に支給する管理職手当の給料月額に対する支給割合は，部長等が給料月額の１００分の１５，参事が給料月額の１００分の１４，課長等が給料月額の１００分の１３とされ，課長補佐は，次長補佐，出納主任，検査主任，主幹などとともに給料月額の１００分の１０とされている（甲８１の１，２）。
(ｴ)　上下水道課におけるＤの職務権限（乙２６，７３，証人Ｄ，同Ａ）ａ　本件取消処分時，上下水道課は，課長の下に，課長補佐として，Ｄ，Ａの２人がおり，他に，主査２人，主事が１人配置されており，平成９年７月当時の事務分掌表と異なり，主事補は置かれていなかった。上下水道課は，産業建設部の下に置かれ，事務分掌は，「水道事業に関すること，下水道事業に関すること，流域下水道事業に関すること，その他上下水道の企画，立案に関すること」とされていた。


ｂ　上下水道課の課長の事務分掌は，「上下水道課総括・議会・予算・条例・上下水道協議会・陳情等」とされ，補佐者は，Ａ，Ｄの両課長補佐とされていた。Ｄの職名は，「課長補佐（検査員）」とされ，「上下水道課総括補佐・水道事業認可・水道技術及び維持管理総括・県水受水に関すること，開発事業に伴う水道対策に関すること・広報に関すること・町建設工事検査員」，補佐者はＡとされていた。なお，Ａの職名も同じく，「課長補佐（検査員）」とされ，「上下水道課総括補佐・下水道事業認可・下水道技術及び維持管理総括・排水設備助成に関すること，開発事業に伴う下水道対策に関すること・町建設工事検査員」，補佐者はＤとされていた。
ｃ　Ｄは，上水道担当の上下水道課長補佐として，大宇陀町においては，大型事業であるといえる水道濾過膜事業導入に参画し，議会全員協議会においてその必要性についての事業説明を行い，また，上下水道課の総括補佐として，日常の水道業務を総括し，課員（主査２名，主事，主事補各１名）の職務遂行を把握し，管理・技術指導等を行っていた。そのほか，平成９年７月ころ，当時のＧ課長とＡ課長補佐との協議により，課員の事務分担表なども作成したり，毎月の定例課内会議において，水道事業の責任者として，工事の発注，進捗状況等の説明も行っていた。課長が不在のときには，文書，休暇，支出命令等についても代決権者として決裁を行っていた。
ウ　上記認定事実を前提として，Ｄが地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」に該当するか否かについて検討する。
(ｱ)　大宇陀町において，課の分掌事務を掌理し，課の予算要求の取りまとめや課員の事務分担（分掌）の決定を行うのは，課長の職責・権限であって，課長補佐は，課長の職務権限である課員の指揮監督権限の補佐をし，また，課長に事故あるときは課長の職務代理をする課長の補佐・代理職であるといっても，各課における分掌事務との関係でいえば，個別的，具体的な課長の指示なくして，又は課長に事故あるとき以外は，具体的な課員に対する指示命令，監督する権限を有していないというべきであって，「管理職員等」である課長を補佐・代理するからといって，直ちに課長補佐が「管理職員等」に当たるとはいえない。課長補佐が上司として課員を指導監督する職責を負っていることが認められるが，そうであっても同様である。また，被告公平委員会は，課長補佐が管理職手当を受けていることを，「管理職員等」としての職務を行っていることを裏付けているかのように主張するが，管理職手当の支給を受ける職員であることと，地公法上の「管理職員」であることとは，直ちに結びつかない。
(ｲ)　Ｄは，職務分掌表を作成し，休暇許可，時間外勤務等の命令を行うなど，課長の人事，労務管理権限を補佐，代理していることが認められるが，それは課長補佐固有の労務管理権限ではなく，一時的・個別的な労務管理であるというべきであるし，これをもって，「管理職員等」に該当するとの根拠とすることはできない。少なくとも，上下水道課において，課長補佐が，職員の勤務評定，昇給，昇格，配転等について基礎資料の作成を含めて，人事に関係することはないと認められ（証人Ｄ），これに反する証拠はないから，課長の補佐として人事評価，職務分担という行為に関係していると認めることはできず，職員の任免に関して直接の権限を持つ監督的地位にある職員」，「職員の任免，分限，懲戒若しくは服務，職員の給与その他の勤務条件又は職員団体との関係についての当局の計画及び方針に関する機密の事項に接」する監督的地位にある職員であるとまではいうことができない。
(ｳ)　Ｄは，上下水道課長補佐として，上下水道事業について，大型事業ともいえる水道膜濾過事業の決定などの上下水道事業等に関する行政事務を，その主軸となって遂行していることが認められるが，これが，「その課に与えられた重要な行政上の決定に参加する」と認めるに足りる証拠はない。むしろ，上下水道課においては，上下水道課における事業の決定などについては，各担当者及び上下水道課全員の関与・参画の下に進められるものと認められる。また，証拠（甲８７）によれば，毎月の部課長会議について，課長補佐は必ず出席しているものではないと認められる。また，Ｄは，上下水道課内において，同課の所掌する予算編成や職員の事務分担に関与していたものと認められる。しかし，しかし，各部や課において，事業計画に基づき予算が編成されるが，これに基づき，町長が予算を調整し，及びこれを執行することは町長の権限である（地方自治法１４９条）。また，事務分掌規則上，課長は所属職員の事務分担を定めることとなっているが，課内の人事，配置，勤務配分の決定について，課長補佐がこれに補佐として関与したり，課長に事故あるときは課長代理として直接処理するとしても，それは課長補佐の本来的権限ではない。よって，「重要な行政上の決定を行う職員」，「重要な行政上の決定に参画する管理的地位にある職員」ということもできない。(ｴ)　前記認定の事実によれば，大宇陀町において，人事や労務に関する最終的な決定権者は，任命権者である町長に属しているが，総括的な職務権限は，町全体の人事・労務・服務等を総括し，職員団体との関係でも町当局に対する要求事項等の交渉の窓口となる総務課長（又は総務課長補佐）に属し，さらに，それぞれの課員の人事・労務管理権限などの個別的な職務権限や指揮監督権については，各課長に属しているものと認められる。そして，総務課以外の課長補佐については，課長を補佐する限度でそれに関わるものであるから，その他「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」に当たるとも認めることはできない。


(ｵ)　また，町長事務部局の課長補佐は，課長の共通専決事項（事務専決規程９条）の規定中の管理・監督事項に当たる人事労務関係事務についてもは代決を行う権限を有している。しかし，証拠（乙３３）によれば，「急施を要するもの又はその処理についてあらかじめ決済権者の指示を受けたものに限りすることができる。ただし，急施を要する事務であっても重要又は異例と認められるものについては，代決することができない。」（同規程２４条）と規定されていることからみて，代決制度は，行政事務の能率的運営と事務遂行上の責任の範囲を明確化し，円滑な事務処理を行うことを目的としているのであって，これを有しているからといって，代決を行うべき職務は代決権者の本来的な権限ではないから，管理職員等としての職務権限を有していることにはならないというべきである。(ｶ)　本件取消処分当時，大宇陀町の職員は１５０名で，そのうち，本件規則で「管理職員等」とされる者は５６名であり，その全職員中に占める割合は，約３７パーセントであった（甲８４）ところ，この職員数及び「管理職員等」の比率からみて，「管理職員等」とされる者すべてが，一般の職員の人事管理について実質的に関与しているというのは現実的ではない。
(ｷ)　なお，行政解釈として，課長補佐については，「課もしくは所に勤務する職員にかかる人事，給与，服務等に関する事項以外の事務もしくは技術についてのみ上司を補佐する課長補佐またはいわゆる処遇上の課長補佐であって，人事，給与，服務等に関する事項について何らの職務を行わないもののほかは，管理職員等に含まれる」（昭４１・１・１自治省公務員課決定，乙７０）があり，また，「技術のみを補佐する者，処遇上の補佐にすぎない者等，人事に全く関与しないもの以外は（「管理職員等」の範囲に）含まれる。」とする見解があるが，前記の地公法５２条３項ただし書の趣旨に照らしてくみすることができない。したがって，所属する課において，補佐的に又は代理として，人事，給与，服務等に関する事項に関与するというだけでは，「管理職員等」に該当しないと解するのが相当である。
エ　以上の認定判断からすると，Ｄは，その具体的職務権限からみて，「重要な行政上の決定を行う職員」，「重要な行政上の決定に参画する管理的地位にある職員」，「職員の任免に関して直接の権限を持つ監督的地位にある職員」，「職員の任免，分限，懲戒若しくは服務，職員の給与その他の勤務条件又は職員団体との関係についての当局の計画及び方針に関する機密の事項に接」する監督的地位にある職員のいずれに当たるともいえないし，その他「職員団体との関係において当局の立場に立つて遂行すべき職務を担当する職員」に当たるともいえないから，上下水道課長補佐ではあるけれども，地公法５２条３項ただし書にいう「管理職員等」に該当しないというべきである。被告公平委員会は，「管理職員等」に当たる課長補佐の範囲について，地公法５２条３項ただし書の趣旨に合致するよう，本件規則を解釈・適用すべきであったのに，Ｄが形式的に町長事務部局の課長補佐であるということだけで，同人が同項ただし書の管理職員等に該当するとし，同人の加入により原告が地公法５２条３項にいう「職員団体」でなくなったものとしてなされた本件取消処分は，地公法５３条６項所定の職員団体の登録取消事由があったものとはいえない。したがって，本件取消処分は，その余の点を判断するまでもなく違法であって，取消しを免れない。
なお，被告町の公平委員会は，Ｄが，本件規則２条別表第１をそのまま適用すれば，課長補佐として「管理職員等」に当たり，また，原告の構成員についての規約自体にも反することを承知の上で，あえて原告への再加入を認めたものであり，結局，原告とＤは，被告公平委員会に対して職員団体の登録の効力停止や取消しを予想しながらあえて法廷闘争を行うためになしたものであって，何ら合理的理由がないなどと主張する。確かに，前記認定事実によれば，本件に至る経緯において，原告及びＤが，本件規則が存在し，この規則の改正は職員団体としての交渉事項には当たらないことを承知の上で，それに反する行動を取り，また，ＤやＡらが課長補佐に昇進するに当たって，原告からの脱退を認めながら，Ｄの再加入を認めるなど，相矛盾した態度を取っていることが明らかであるが，上記のように，Ｄは，地公法５２条３項ただし書の「管理職員等」に当たらないものであるから，同被告の主張は，上記判断を何ら左右するものではない。２　争点(2)（本件昇格発令が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か及び原告の損害額）について
(1)被告町において，人事権者たる町長が，いつ，いかなる者を昇進させるかは，その広範な裁量に委ねられているものというべきであり，その裁量権の逸脱又は濫用がない限り，それは単に当，不当の問題が生じるにとどまり，国家賠償法上違法の問題を生じることはないと解するのが相当である。(2)そこで，本件昇格発令に裁量権の逸脱又は濫用があるかどうかについて検討する。
ア　前提事実，証拠（乙７２，７５，８４，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　平成３年度人事院勧告において，昇格制度を，職員が一定級以上に昇格した場合に，現行の昇格の際に決定される号俸より１号俸上位の号俸に決定する方式（以下「新昇格制度」という。）に改めることとし，この措置は平成４年度から漸進的に実施すると勧告された。この勧告を受け，国においては，平成７年４月１日から新昇格制度を本格実施することとした（人事院規則９－８）。原告は，平成８年１１月ころから，大宇陀町長に対し，新昇格制度の本格実施に伴う必要な措置の実施を求めるなどしていた。
(ｲ)　平成９年当時，大宇陀町民の福祉健康増進の拠点施設「多世代交流プラザ」の造成工事の着工や，簡易水道事業の給水拡張及び浄水場改良工事等で，上下水道工事の事業量のピークを迎えること，緊急地方道路整備事業の早期完成，農村集落排水事業等の推進などの重要施策が山積しており，これらの大量に増大した事業量の事業計画を実施するために事業部の組織体制の整備が急務とされていたことなど，行政需要の増大が見込まれ，主として技術経験を有する主任クラスからの課長補佐昇格が課題となっていた。同７月１日，被告町の町長は，主に技術経験を有する主任クラスの中から課長補佐昇格登用を行うこととし，町長室で町理事者３人，総務部長，総務部参事により人事異動の検討に入った。当時の１２名の主任クラスの課長補佐候補者名簿に基づいて，年齢，職場経歴，管理指導能力，業務遂行能力及び適性等を総合的に考慮し，各職場における具体的な行政上の必要性を検討することとなった。


(ｳ)　上記検討の結果，副委員長のＢの建設課長補佐昇格が決定され，次いで委員長のＡの上下水道課長補佐の昇格，更に書記長のＣの産業経済課長補佐の昇格が決定した。そして，この３名が，原告の三役であったので，原告の運営に支障が生じないかどうか確認する必要があるとして，Ｉ総務部長が，同月２日，Ｂを通じて，３名に課長補佐昇格についての打診をし，同日中に結論を出すよう求めた。ＢとＣは相談の上，出張中のＡに連絡してＡと合流し，さらに３名で相談の上，それぞれ昇格を受諾することにした。同日，Ａを上下水道課長補佐に，Ｃを産業経済課長補佐に，Ｂを建設課長補佐に，それぞれ昇格させる旨の内示がなされた。同月４日，内示のとおり，Ａ，Ｃ及びＢをそれぞれ課長補佐にする旨の昇格が発令された。
イ　上記認定事実からすると，本件昇格発令は，被告町を取り囲む情況に即応するために行われたものと認められ，被告町の町長が，Ａ，Ｃ及びＢをそれぞれ課長補佐に昇進させたことは，これら３名の能力等の面からも行政上の必要性の面からも特に不当なものではないといえるから，被告町の町長に人事権行使について裁量権の濫用又は逸脱はなかったというべきである。
原告は，被告町の町長が，原告及びその構成員を驚愕，動揺させたり，町長が約束した新昇格制度実施の回答を回避し，原告の弱体化を図るために同行為を行ったと主張し，それに沿う証拠（甲４９，６８，８２，８３，証人Ｊ，原告代表者）を提出する。確かに，原告と町長との間で，国の新昇格制度実施に伴い，被告町でのこれの実施に向けての話合いがなされていたことは認められるし，本件昇格発令による三役の同時昇進によって原告の組織が大きな影響を受けたことは推測できる。けれども，本件昇格発令は，人事権者たる町長の裁量権の範囲内であるし，その後に新昇格制度が実施されたことからみても，人事権者である町長が，原告及びその構成員を驚愕，動揺させたり，約束した新昇格制度実施の回答を回避し，原告の弱体化を図るために行ったものと認めるに足りる証拠はない。したがって，本件昇格発令がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したということはできない。
(3)　そうすると，被告町の町長が本件昇格発令をなすに当たり，職務上の法的義務違反があったと認めることはできないから，本件昇格発令に国家賠償法上の違法はない。そうすると，本件昇格発令が違法であることを前提とする原告の損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく失当である。３　争点(3)（本件取消処分が国家賠償法１条の「違法行為」に当たるか否か及び原告の損害額）について
(1)　上記第２の１の認定判断によれば，大宇陀町公平委員会（以下「公平委員会」という。）による本件取消処分は違法であるから，取り消されるべきである。しかし，地方公共団体の公権力の行使に当たる公務員が職務を行うについて違法に他人に損害を加えた場合に，当該地方公共団体が国家賠償法に基づき損害賠償責任を負うのは，当該公務員について故意又は過失があることが必要である。(2)　そこで，被告町の公平委員会の委員に上記故意・過失があったかのかどうかについて検討する。
ア　前提事実，上記認定事実，証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ｱ)　原告は，本件昇格発令により，組合三役であったＡ，Ｃ及びＢが原告を脱退するに伴い，役員を辞職したため，執行部が総辞職することとった。原告は，急遽，役員選挙を実施することとなったが，立候補者が現れなかったため，平成９年７月１８日に臨時大会を開催して，上記３名を除いた旧執行部が同年９月の次期定期大会まで暫定的に業務を行うことを決定した（甲４９，原告代表者）。原告は，同年７月２３日，７月４日付け人事異動に係る抗議書を提出した（甲４９）。
(ｲ)　Ｄは，同年９月１６日，被告公平委員会に対し，地公法４６条に基づき，「勤務条件に関する措置要求書」を提出した（乙３６）。その内容は，概略，上下水道課の課長補佐（上水道担当課長補佐）である自らの職務権限は，上水道の一担当であり，簡易水道事業に伴う一監督員であって，地公法にいう管理職員の範囲の適用を受けない立場にあり，管理職員の範囲から除外することを求めるというものであった。
(ｳ)　同月２６日，原告の第３２回定期大会において，新たに執行委員長以下の新役員及び執行委員を選任し，新執行部が選出された（甲４９）。同日，Ｄが原告への加入届を提出した（甲１７）。同年１０月１日，新たに役員及び執行委員を選任したことを受けて，原告は，公平委員会に対し，職員団体の登録に関する条例（甲４）に基づき，登録申請記載事項変更届出書（乙３７）とともに，原告の規約４条について，「この組合は，大宇陀町に勤務する職員で組織に管理職及び臨時職員を除く。」から，「この組合は，大宇陀町に勤務する職員で組織し，管理職を除く。」に変更する旨の規約変更届出書（乙３８）を提出した。原告において，同月７日の第１回執行委員会において，Ｄの原告再加入について協議し，「Ｄ課長補佐が組合員として活動する権利及び組合加入を妨げる要因はない」旨の執行委員会見解を出した（甲４９，乙４０）。
(ｴ)　公平委員会は，原告に対し，原告からの上記登録変更を受理する旨の通知をし，原告は，同月１７日，同通知を受け取った（甲４９）。同日，公平委員会は，Ｄからの上記措置要求について，その対象となる職員の勤務条件とは，賃金・給与等はもとより，執務環境等が勤務する上で利害関係のある事項で，これを可能な限り広範囲に解しても，職員の経済的地位の向上に関連したものでなければならないところ，上記措置要求が地公法４６条に規定する勤務条件に該当しないとして，これを却下する決定をし，その旨，Ｄに通知した（乙３９の１，２）。(ｵ)　原告の規約４条においては，組合員の構成について，「この組合は，大宇陀町に勤務する職員で組織し，管理職を除く。」と規定していたが（乙３４），同年１１月５日の第２回執行委員会において，Ｄの加入を認めるとともに，Ｄを原告の特別執行委員に選出した（甲４９，乙４０）。これにより，原告は，同月６日，公平委員会に対し，役員に変更があったとして，本件変更届出書を提出した（甲４の２，甲４９）。