平成１２年（行ケ）第２２６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年８月９日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社シコー技研
訴訟代理人弁護士　　　　對　　　崎　　　俊　　　一訴訟代理人弁理士　　　　守　　　谷　　　一　　　雄
被　　　　　　告　　　　日本電産コパル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　阿　　　部　　　佳　　　基
同　　　　松　　　留　　　克　　　明
同　　　　和　　　田　　　信　　　博
同　   　　渡　　　辺　　　広　　　己
同　　　　千　　　種　　　道　　　夫
同　　　　中　　　島　　　麻　　　里
同　　　　中　　　川　　　　　　　豊
訴訟復代理人弁護士　野　　　中　　　　　　　武
訴訟代理人弁理士　大　　　塚　　　康　　　徳
同　　　　丸　　　山　　　幸　　　雄
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５０４８号事件について平成１２年５月８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文１項と同旨。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「位置検知素子１個の一相のディスク型ブラシレスモータ」とする登録番号第２０４５５０９号の登録実用新案（昭和５８年３月２日実用新案登録出願，平成７年１月１１日設定登録，以下「本件登録実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。平成１０年２月３日，本件登録実用新案の登録を無効にすることにつき審判が請求され，特許庁は，これを平成１０年審判第３５０４８号事件として審理した結果，平成１２年５月８日，「登録第２０４５５０９号実用新案の登録を無効とする。」との審決をし，同年５月３１日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　審決の理由
審決の理由は，要するに，本件登録実用新案の登録は，実用新案法３条１項３号の規定に違反してなされたものであるから，同法３７条１項の規定により，これを無効とすべきである，とするものである。
(3)　原告は，本訴が係属中の平成１３年４月１０日に本件登録実用新案の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求し，特許庁は，これを訂正２００１－３９０５６号事件として審理した結果，平成１３年６月１日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　訂正審決による訂正の内容
(ア)　訂正審決による訂正前の実用新案登録請求の範囲（請求項１）は，次のとおりである。
「隣配置の磁極が異極となるようにＮ極，Ｓ極の磁極を複数組備えて形成した界磁マグネットを回転子として備え，該界磁マグネットと軸方向の空隙を介して対向する固定側の同相位置にのみ１以上の空心型電機子コイル群を１相配置に設けて固定側コアレス電機子を形成し，上記電機子コイルの発生トルクに寄与する導体部若しくは該導体部と同相位置の固定側位置に上記界磁マグネットの磁極を検出する１個の位置検知素子を設けると共に，上記固定側コアレス電機子の下部にステータヨークを配設してなる位置検知素子１個の一相のディスク型ブラシレスモータにおいて，上記ステータヨークにトルクの発生する位置よりも，上記回転子の回転方向とは反対方向に進んだ位置に位置検知素子が１個でも上記回転子が一方向に自起動回転できるようにするための自起動用のコギングトルクを発生させることができる幅の切欠部若しくは凹部を形成していることを特徴とする位置検知素子１個の一相のディスク型ブラシレスモータ。」


平成１７年（行ケ）第１０７４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月１９日
判決
原告松下電工株式会社
訴訟代理人弁護士小松   陽一郎
訴訟代理人弁理士西澤利夫
訴訟代理人弁護士福田   あやこ
同井崎康孝
同辻村和彦
同井口喜久   治
同川端   さとみ
訴訟復代理人弁護士森本   純
被告タイコエレクトロニクス
アンプ株式会社
訴訟代理人弁護士松尾和子
訴訟代理人弁理士宍戸   嘉一
同松下満
訴訟代理人弁護士佐竹勝一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００５－８００４６号事件について平成１７年９月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が有する後記特許につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が請求項２，３に係る発明についての特許を無効とする旨の審決をしたことから，原告が，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア原告は，平成３年６月２８日，名称を「多極型モジュラジャック」とする発明について特許出願（特願平３－１５８９５９号）をし，平成９年１０月２７日，その一部を分割して新たな特許出願とし（発明の名称は同じ），平成１１年１０月１日，特許第２９８５８５１号として設定登録を受けた（請求項１～３。以下「本件特許」という。）。イところが，平成１７年２月１５日付けで被告から本件特許のうち請求項２，３に係る発明について無効審判請求がなされたので，特許庁は，これを無効２００５－８００４６号事件として審理し，平成１７年９月１３日，「請求項２，３に係る発明についての本件特許を無効とする」旨の審決（以下「本件審決」ということがある。）を行い，その審決謄本は平成１７年９月２４日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件特許は，請求項１～３から成り，その内容は，下記のとおりである（以下，請求項２の発明を「本件発明１」と，請求項３の発明を「本件発明２」という。）。
記【請求項１】モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュライ
ンサートと，
埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成したカバーと，カバーに結合するボディと，カバーを取付枠に結合する枠取付手
段と，を有し，
モジュラインサートをカバーとボディとにより収納保持して成るととも
に，
各端子片は，端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成ることを特徴とする多極型モジュラジャック。【請求項２】モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュライ
ンサートと，
埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーと，を有し，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたととも
に，
各端子片は，端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成ることを特徴とする多極型モジュラジャック。
（本件発明１）
【請求項３】枠取付手段は，カバーの両側縁に突設された結合爪片，または，カバーの両側面に設けられた結合孔である請求項１または請求項２いずれか記載の多極型モジュラジャック。（本件発明２）
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別紙審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
本件発明１，２は，下記の刊行物１～３記載の発明（以下，刊行物１記載の発明を「刊行物１発明」，刊行物２記載の発明を「刊行物２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
刊行物１特開昭６１－３２９７０号公報（甲６）
刊行物２米国特許４２６１６３３号明細書（甲７）
刊行物３特開平３－１１２０８１号公報（甲８）
イなお，審決は，本件発明１，２と刊行物１発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定している。
(ア)本件発明１と刊行物１発明との一致点
モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子部材とを基台に設けてユニット化したモジュラインサー
トと，
取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取
付手段を備えたカバーと，を有し，
モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けた多極型モジュラジャック。
(イ)本件発明２と刊行物１発明との一致点
モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子部材とを基台に設けてユニット化したモジュラインサー
トと，
取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する，カバーの両側縁に突設された結合爪片である枠取付手段を備えたカバー
と，を有し，
モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けた多極型モジュラジャック。
(ウ)本件発明１，２と刊行物１発明との相違点１
端子部材が，本件発明１，２は，端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成る端子片であるのに対して，刊行物１発明は，端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続さ
れる端子板２３である点
(エ)本件発明１，２と刊行物１発明との相違点２
取付枠が，本件発明１，２は，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠であるのに対して，刊行物１発明は，既製の取付枠である点
(4)審決の取消事由


しかしながら，審決の判断には，認定・判断及び実体法の適用解釈を誤った違法があるから，速やかに取り消しされるべきである。ア知的財産保護の国際性及び本件発明１，２の商業的成功の観点からみた
本件審決の進歩性判断の不当性（取消事由の総論）
(ア)進歩性（あるいは非自明性）の判断基準に関して，米国や欧州では，以下のような立場がとられている。
ａ米国審査基準の一部
・Suggestiontest（動機付け）の適用（ＭＰＥＰ７０６．０２（Ｊ））
以下のように述べられている。
「一応の自明性を確立するためには，三つの基本的要件が揃わなければならない。第１に，文献の技術内容を変更し又は文献の教示内容を組み合わせるためには，当該文献自身又は当業者の一般的な知識において，何らかの示唆（suggestion）動機付け（motivation）が存在することが必要である。第２に，（文献の技術内容を変更し又は組み合わせを成しうるための）合理的な可能性が必要である。最後に，これらの先行技術文献には当該発明の全ての構成要件について教示又は示唆されていなければならない。」
・hindsight（後知恵）の排除（ＭＰＥＰ２１４１．０１．Ⅲ）以下のように述べられている。
「Ⅲ後知恵を避けるため，先行技術文献の内容は発明が成された
時点で決定される」
「『発明が成された時点で』との要件は，許容されない後知恵を避けるためのものである。」
「判断者は，困難ではあるが，当該文献にのみ接し，かつ，当該技術分野における当時の技術常識により普通に導かれる当業者の視点で判断するため，出願された発明により教示された内容を忘れ，当該発明が発明された当時の意識に戻って判断することが必要である。」
・Inventionas   awholeの重視等発明は全体として捉える必要がある。
ｂ欧州審査基準
Could-wouldapproach（Ｃ－Ｎ，9.8.3）・以下のように述べられている。
「第３段階で，回答されるべき問いは，客観的な技術的課題に直面した当業者が，最も近い先行技術を改変又は適合することに到達したであろう(到達可能だけでなく，到達したであろう)何らかの教示が先行技術において全体として存在するかどうかであって，その場合，当業者がその教示を考慮に入れて改変又は適合し，それによって，請求項の記載内容にある重要なものに到達し，そして当該発明が達成するものを達成するに至るかどうかである(IV.9.4参照)。」「換言すると，その要点は，当業者が最も近い先行技術を改変又は適合することによって当該発明に到達可能であったかどうかではなく，当該客観的な技術的課題を解決することを望んで，あるいは何らかの改良若しくは利点を期待してそうするべく先行技術が当業者を駆り立てた故に，当業者が到達したであろうかどうかである(審決T2/83,OJ6/1984,   265参照)。審査対象の請求項について有効である出願日又は優先日の前に当業者にとってこのような状況でなければならない。」
・“Expost   facto”analysis（Ｃ－Ｎ，9.10.2）以下のように述べられている。
「一見自明であると見られる発明が実は進歩性を有する可能性があることを思い起こさなければならない。一旦新しい思想が作り出されてしまっていたときに，既知のあるものから出発して一連の一見容易なステップによってそれがどのようにしたら到達できるかが理論的にしばしば証明できることがある。審査官は，この種の事後分析に注意を払う必要がある。審査官は，調査で挙がった文献が，その発明とされるものを構成する事項の前知識でなければならないことに，留意しなければならない。全ての場合において，審査官は，出願人の貢献以前に当業者が直面していた先行技術の全体の状態を見ることに努めなければならず，審査官は，この関連ある要素及びその他の関係ある要素の“実生活的”評価を行わなければならない。審査官は，当該発明の背景に関して知られている全てを考慮に入れて，出願人によって提出された関連ある主張又は証拠に公正な重きを置かなければならない。例えば発明が大きな技術的な価値のあるものであることが示される場合，特にその発明が新しく且つ驚くほどであり，そして“一方通行道路”状況(下記参照)におけるおまけ的な効果として達成されるだけではない技術的利点を提供する場合，そしてこの技術的利点がその発明を定める請求項に含まれる一つ又はそれ以上の特徴事項に説得性をもって関連する場合，審査官は，そのような請求項が進歩性を欠如しているという拒絶理由を追求することについて躊躇すべきである。」
(イ)要するに，米国や欧州では，進歩性の判断に際しては，事後分析アプローチは危険であるので，後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきであり，また，引用例の組み合わせには示唆や動機付けが必要である，とされているのである。
これに対し，本件審決は，複数存在する引用例の組み合わせについて，特に示唆や動機付けを具体的に検討することなく，「阻害要因はないので進歩性もない」と簡単に判断している。後に述べるとおり，本件発明１，２と引用例との間には極めて多くの阻害要因が存するのであり，本件審決はこれらを看過している点で不当である。しかし，本件審決の不当性はそれに止まらず，そもそも，その判断基準において，上記のような諸外国の進歩性に関する判断基準とは大きく異なる立場をとっている点で，知的財産権保護の国際性にも反する重大な問題を孕んでいると言わなければならない。
上記の視点で見た場合，本件発明１，２については，いわばコロンブスの卵的な後知恵の観点から進歩性を判断することは決して許されず，単に阻害要因のみを検証するに止まらず，本件特許出願当時に引用例の組合せに必要な示唆・動機付けが真に存在したといえるか，また，その組合せにより本件発明１，２に到達可能（could）といえるに止まらず，到達したであろう（would）といえるか，との観点から慎重に検証がなされなければならない。
(ウ)これらの点を我が国の進歩性の判断に係わる特許庁審査基準について確認しておくと，我が国でも，まず，「動機付け」については，
１）技術分野の関連性
２）課題の共通性
３）作用，機能の共通性
４）引用発明の内容中の示唆
の観点から検討すべきであるとされており，明文は置かれている。ただ，米国のように明確に示唆・動機付けが「必要」とは定められておらず，また，欧州のようなcould-wouldアプローチの定めもない結果，実際の運用においては，単数又は複数の抽象的かつ希薄な「技術分野の関連性」，「課題の共通性」，「作用・機能の共通性」が存することをもって安易に進歩性欠如の判断がなされ，その結果，本来の審査基準の趣旨，知的財産保護の国際性の観点からかけ離れた結論が導かれうる危険性がある。
そして，「後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきである」との点については，上記のとおり米国，欧州共にほぼ同様の明文が置かれ，国際的にはいわば必須の要件とされているにもかかわらず，我が国の審査基準においては必ずしも明確な定めが置かれていないように思われる。このことが，諸外国に比して我が国における進歩性の判断を歪める原因となっている。


しかし，仮に明確な定めが存在しないとしても，当該発明による先入観を受けることなく特許出願の時点における当業者の視点から判断をなすべきことは至って当然のことであり，上記の国際状況も合わせ考えれば，上記の「動機付け」の規定も「後知恵」の排除を当然の前提としていると解されるのであって，我が国においても，仮に審判において「後知恵」の視点で進歩性が否定された場合には，かかる判断が「違法」とされるべきなのは当然である。
しかるに，本件審決は，上述のとおり，知的財産権保護の国際性に反しているだけでなく，我が国の審査基準に照らしたとしてもその判断はあまりにも稚拙で論理性を欠くものである。
(エ)本件発明１，２の商業的成功と進歩性
本件発明１，２に進歩性が認められることは，次のとおり現実に本件発明１，２が商業的に成功を収めていることからも明らかである。ａまずそもそも，商業的成功例の存在が進歩性に影響することについては，例えば，次のような例でも肯定されている。すなわち，東京高判昭和３７年９月１８日（「トップローラー軸受装置事件」行政事件裁判例集１３巻９号１５０１頁）は，同業者が当該考案にかかる装置を賞揚している事実や当業者がその構造のものを出願前に実施していたという事実もないこと等を，進歩性肯定の根拠の一つにしている。もちろん，営業活動が功を奏したり，広告宣伝が成功したために商業的成功を勝ち取ったようなときには，必ずしも当該発明の進歩性が影響しているとはいえないこともあろうが，ライセンス契約を締結しているような場合には，同業の相手方も慎重に権利の有効性を吟味したうえで実施権の設定を受けているのであるから，その事実は当業者の視点から見て進歩性を肯定すべき有力な根拠になりうるというべきである。
また，米国でも，大きな商業的成功を収めた場合，発明が自明であれば，そのような成功の見込によって刺激された他の者がその発明を完成させていたであろうから，この発明が自明でなかったことを間接的に示す証拠とすることができる，とされている（ドナルド・Ｓ・チザム著・竹中俊子訳「アメリカ特許法とその手続」５３頁）。ｂ本件発明１，２については，原告自らが実施しているのみならず，多くのライセンス契約が締結されている。したがって，本件発明１，２が商業的成功を収めていることは明らかであり，進歩性を有していると他企業も判断して契約しているのであるから，この事実は間接事実として当然重視されるべきである。
イ取消事由１（本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「電話ジャック」が，その機能，構造からみて，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当すると認定している（６頁２２行～２７行）が，この認定は，次のとおり誤りである。(ア)本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が対象とする信号は，デジタルである。「多極型モジュラジャック」は，高速でデジタル情報を伝送するという高度情報化社会にとって欠かせない中核的技術としてのデジタル情報通信のためのものであって，「情報ジャック」と換言されるべきものである。これに対し，刊行物１発明の「電話ジャック」は，旧来の「アナロク」信号を主対象としたものである。モデムを使用することによりデジタル情報を伝送することが可能であっても，旧来の低速伝送にすぎない。
(イ)上記(ア)の対象の違いから，「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」では，構造と伝送特性に，次のような違いがある。ａ「多極型モジュラジャック」では，ピン数（端子数）が８本以上であり，結線数が８本以上であるのに対し，「電話ジャック」では，６本のピン数（端子数）で，２本又は４本の結線となっている。ｂ「多極型モジュラジャック」では，「周波数帯域」が～１６ＭＨｚ（カテゴリ３），１００ＭＨｚ（カテゴリ５）と極めて高周波の帯域であって，「通信速度」が１０Ｍｂｐｓ（カテゴリ３），１００Ｍｂｐｓ（カテゴリ５）と高速であるのに対し，「電話ジャック」では，「周波数帯域」が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚとより低周波であり，電話回線で一般的なモデムを使用してデータを転送する場合の通信速度は，２８．８ｋｂｐｓ～５６ｋｂｐｓと遅い。
(ウ)上記(イ)ｂの伝送特性の違いから，「多極型モジュラジャック」では，信号伝送の「クロストーク」（漏話）が極めて大きな問題となるのに対し，「電話ジャック」では比較的問題にならないという違いがある。
「多極型モジュラジャック」では，クロストークの低減のため，通常，外部電線は，撚り対線（２本の電線を撚ったもの）を使うが，電線を端子に接続するときには，ある程度撚り線を解かなければならない。しかし，撚りを解くことは，クロストークを増大させることにつながるので，撚り線を解く長さをできるだけ短くする必要がある。また，撚り線でないモジュラジャックの部分は，別途のクロストーク対策が必要となる。
(エ)「多極型モジュラジャック」では，多数のピン数，結線数を有する構造を小型化して取扱い易くし，しかも，撚り線を解く長さをできるだけ短くして，クロストークの発生を抑えるということが極めて大きな課題となっていた。これに対し，「電話ジャック」では，このような点が問題とされることはほとんどなかった。
(オ)以上のように異なる「電話ジャック」が「多極型モジュラジャック」に相当するということはできない。
(カ)本件発明１，２は，「多極型モジュラジャック」の上記(エ)の課題を解決したものであって，その作用効果は，「電話ジャック」に係る刊行物１発明からは，全く予期し得ないものである。
(キ)よって，刊行物１発明の「電話ジャック」が本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当するとの審決の認定は誤りである。ウ取消事由２（本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」が，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定している（６頁下から１２行～７頁１行）が，この認定は，次のとおり誤りである。
(ア)「モジュラインサート」につき


ａ審決は，本件発明１，２の「モジュラインサート」について，一般的な用語の意味，発明の詳細な説明の記載から，「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と認定している（６頁下から８行～４行）。ｂ本件発明１，２の「モジュラインサート」という用語は，新規で革新的な技術としての本質を表現するために，原告によって造語されたものであって，市販されている辞書にはその定義は記載されていない。そして，原告においても，その概念範囲は統一されておらず，原告の出願に係る特許の明細書においても，様々な使い方がされている。それは，発明の特徴に対応した「モジュラインサート」概念の意味する範囲が相違していることによる。このような事情にかんがみると，本件発明１，２における「モジュラインサート」という用語の意味は，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果を適切に参酌して定められなければならない。
ｃそこで，本件発明１，２における「モジュラインサート」の意味を，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果を参酌して定めると，次のようにいうことができる。
「多極型モジュラジャック」は，「モジュラプラグ」と電気的接続を行うとともに，「外部電線」とも接続を行う電気器具である。「カバー」は，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成され，取付枠に結合する枠取付手段を備えており，「モジュラインサート」と結合できるものである。「結合手段」は，「モジュラインサート」と「カバー」とを結合させることができるものである。してみると，「多極型モジュラジャック」を構成する「モジュラインサート」と「カバー」と「結合手段」のうち，「カバー」と「結合手段」は，直接信号の伝送に関係するものでないことから，まず，第１に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，「モジュラプラグ」と「外部電線」とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができる。
また，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」は，「ボディ１０」を設けないで，「ボディ１０」と「カバー２０」との結合手段を用いることなく，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものである。してみれば，第２に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独で「モジュラプラグ」と「外部電線」とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができる。
さらに，第３に，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，「モジュラプラグ」と「外部電線」との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができる。
ｄしかるに，審決は，「モジュラインサート」の以上のような技術的意義や作用効果を考慮することなく，「モジュラインサート」は「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と認定しており，誤っている。
(イ)「基台」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が，接触ピン２２を備えたジャック本体２と端子板２３が設けられる対象物であるから，本件発明１，２の「基台」に相当すると認定している（６頁下から１２行～１０行）。
ｂ本件発明１，２の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の「接触ばね」と，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する多数の「端子片」との双方が設けられるものである。したがって，これらの「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものである。ｃ刊行物１発明において，モジュラプラグの接触子に接触する「接触ピン２２」と，外部電線と電気的に接続する「端子板２３」と「端子ねじ２５」からなる「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製しようとすると，樹脂成形された「ボディ１１」内部に後加工で「接触ピン２２」を設けることが考えられる。しかし，それは，極めて困難であり，「ボディ１１」内部に後加工で多数の「接触ピン２２」を設置する際に，多数の接触ピン間の距離を正確に保って設置することができず，電気的な接触が正しく行われないおそれがある。したがって，刊行物１発明において，上記のように「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因がある。
また，刊行物１発明において，端子は「ねじ端子」であり，「ねじ端子」は，その構造上広い設置スペースが必要となるので，「ジャック本体２」に設けることができず，広い設置スペースを確保するため，「カバー１２」の大きさに対応した「ボディ１１」が必要不可欠となる。したがって，刊行物１発明においては，「ボディ１１」を用いることなく，「ジャック本体２」に「ねじ端子」を設け，「カバー１２」と結合することにも阻害要因がある。
ｄこのように，刊行物１発明では，「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することはできず，本件発明１，２の「基台」に相当するものはないから，刊行物１発明の「ボディ１１」自体が本件発明１，２の「基台」に相当するとの審決の認定は誤りである。刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ボディ１０」に相当するものである。
(ウ)「端子片」につき
ａ審決は，刊行物１発明の「端子板２３」は，本件発明１，２の「端子片」と，端子部材である点で共通すると認定している（６頁下から１０行～８行）。
ｂ本件発明１，２の「端子片」は，外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する「片」であり，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものである。ところが，刊行物１発明の「端子板２３」は，「端子ねじ２５」と共に使用してはじめて外部電線と接続を行うことが可能になるものであり，単独では外部電線と接続を行うことができないから，本件発明１，２の「端子片」には相当しない。本件発明１，２の「端子片」と対比されるべきものは，刊行物１発明の「端子板２３」と「端子ねじ２５」とを組み合わせた「ねじ端子」である。
ｃまた，本件発明１，２の「端子片」とは，「片」であるところ，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解される。本件発明１，２においては，このような「端子片」を使用したからこそ，「多極型モジュラジャック」の小型化が達成できたのである。


ｄ審決は，以上のような点を考慮することなく，端子部材という明確でない上位概念を用いて，刊行物１発明の「端子板２３」は本件発明１，２の「端子片」と共通すると認定した誤りがある。
(エ)「ユニット化」につき
ａ審決は，本件発明１，２の「ユニット化」について，一般的な用語の意味，発明の詳細な説明の記載から，「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定している（６頁下から８行～６行）。ｂ本件発明１，２の「ユニット化」の意義は，特許請求の範囲の記載からは一義的に明らかではないから，明細書及び図面の記載に基づき，作用効果や当業者の認識を参酌して解釈されなければならない。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が，前記のとおり「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独で「モジュラジャック」と機械的かつ電気的な接続を行うとともに，「外部電線」と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができる。また，「ユニット化」の用語の意味，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の記載及び図面からすれば，モジュラインサートそのものが独立作動できなければならないが，刊行物１発明の「ボディ１１」，「接触ピン２２」，「端子板２３」は，組立途中の部品体にすぎないものであり，それだけで独立作動させるような思想は全く読みとれない。
ｃ審決は，以上のような点を考慮することなく，本件発明１，２の「ユニット化」を「部品を組み立てて１つの構成単位とすること」と認定し，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」が，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定した誤りがある。エ取消事由３（本件発明１，２の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことであると認定している（７頁２行～６行）。
しかし，上記のとおり，刊行物１記載の発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，そのことを前提とする上記認定は誤りである。
オ取消事由４（相違点１に関する進歩性判断の誤り）審決は，「端子部材を，刊行物１発明の『端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３』に代えて，本件特許発明１，２の『外部電線を圧入して電気的に接続する圧接スリットを有する端子片』とすることは，刊行物２発明から当業者が容易に想到し得たことである」との判断をしている（８頁下から７行～９頁２３行）が，この判断は，次のとおり誤りである。
(ア)「多極型モジュラジャック」が大きくなれば，多数の外部電線を容易に接続できるようになるが，壁面等に容易に取付けでき，かつ，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できるものでなくなる。これに対し，「多極型モジュラジャック」を小型化すれば，多数の外部電線との結線を行う作業が難しくなる。本件発明１，２は，このように相反する結線容易性と多極型モジュラジャックの小型化という課題を一挙に解決したものである。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が取り付けられる取付枠の単位寸法は，横が３２．４mm，縦が２３mmと非常に小さく設定されている。本件発明１，２は，このような小さな取付枠に設置できる，結線作業の容易な「多極型モジュラジャック」を提供するものである。
刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占める。したがって，そのままでは，本件発明１，２のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能である。
また，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用するとすると，「円筒状の自己起立式金属端子」は，「ねじ端子」を取り外した面上に起立して取り付けられることになり，スリットの延びる方向と外部電線の取出方向とが同じ方向になる。スリットの延びる方向と同じ方向に外部電線を取り出した場合，外部電線に何らかの外力が加わると，わずかな力でも外部電線がスリットから非常に外れやすくなるため，当業者は，このような構成は採用しない。また，何らかの工夫を行って，「円筒状の自己起立式金属端子」を「ねじ端子」が取り付けられていた面に垂直に取り付けた構成とすると，今度は，ナットドライバー等の標準的な工具を用いて外部電線を圧接スリットへ取り付けることができなくなってしまう。このことからも，当業者が，刊行物１発明の「ねじ端子」の代わりに刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」を適用することはあり得ない。審決の上記判断は，以上のような点を考慮することなく，当業者が刊行物２発明から本件発明１，２を容易に想到し得たとの判断をしている誤りがある。
(イ)さらに，審決の上記判断は，「電話ジャック」が対象である刊行物１発明と，「情報ジャック」が対象である本件発明１，２との違いについて全く考慮していない点にも誤りがある。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由総論に対し
本件審決は，原告のいう後知恵に基づいて引用例を検討したものではなく，引用例を組み合わせることの動機付け（技術分野の関連性）があることを前提としたうえで無効の判断を行ったものであることは明らかであるから，本件審決の判断は，我が国の審査基準はもとより，国際的な進歩性の基準にも反するものでない。
なお，原告は米国や欧州の審査基準を挙げて反論しているが，米国や欧州でどのような審査基準が採用されているかということと，本件審決が我が国における進歩性判断に関して適正であったかどうかということには直接の関係はないことから，原告の主張は失当である。


また，原告は，本件発明１，２について多くのライセンス契約が締結されており，本件発明１，２は商業的に成功を収めていることは明らかであるところ，このように商業的成功を収めているという事実は本件発明１，２に進歩性が認められるべき間接事実として重視されるべきであると主張する。しかしながら，商業的成功を収めるかどうかは，商品の宣伝・広告の方法，価格，商品の態様，機能など各種要素と関連するのであり，発明に進歩性があることが直ちに商業的成功を収めることに結びつくものではない。なお，原告は，商業的成功例の存在が進歩性に影響を与えた例として，東京高判昭和３７年９月１８日を挙げているが，同判例は，進歩性を認める理由の一つとして，同業者が当該考案にかかる装置を賞揚している事実や当業者がその構造のものを出願前に実施していたということがないという事実を指摘しているにすぎず，ライセンス契約を締結していたこと等の商業的成功を収めていたという事実が発明の進歩性を検討するに当たり考慮されるべきであるなどとは一言も述べていない。
(2)取消事由１に対し
ア本件特許請求の範囲「請求項２，３」には，「多極型モジュラジャック」について，原告が主張するような「接触ばねの本数」，「送信対象信号」，「周波数帯域」，「通信速度」，「クロストーク」に関する限定は，一切ない。したがって，このような限定に基づいて，「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」との相違点を述べる原告の主張は，合理的な根拠がない。
本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」という用語からは，「極」が「多」であること，すなわち，２極以上あるいは３極以上を有するタイプのモジュラジャックであるという以上の概念は生じようがない。刊行物１の「電話ジャック」は，６本の接触ピンを有するから，この「電話ジャック」が本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の概念に含まれることについて疑義が生ずる余地はない。
したがって，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１，２における「多極型モジュラジャック」に相当するものである。イ原告の主張に対する個別的な反論は，次のとおりである。(ア)「電話ジャック」として使用されているジャックが高速デジタル情報通信においても使用されるなどしており，その使用目的による相違は本質的なものでない。
(イ)モジュラのピン数（端子数）や結線数により，あるジャックが「多極型モジュラジャック」であるとか「電話ジャック」であるとかと分類して定義することはできない。例えば，３ＭＨｚ以上の比較的低速の信号を伝送するコネクタの規格であるＩＥＣ６０３－７（１９９０年４月版）（乙２）の１６頁のFigure３ａには，８本のコンタクトを有するジャックの正面図が記載されている。また，被告の製品である６極のモジュラジャックと８極のモジュラジャックとは，極数が異なることによる横幅の寸法が異なる以外は，その構造，寸法等がほとんど同様であり，同様の設計思想に基づいている（乙３）。これらのことから，極数による区別は本質的なものではないことが分かる。
(ウ)「電話ジャック」の周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚであるのは，音声を伝送する場合であり，もっと広い範囲の周波数の信号を伝送することが可能であるし（甲１６），通信速度についても，２８．８ｋｂｐｓ～５６ｋｂｐｓであるのは，モデムを使用してデータを転送する場合であって，ＡＤＳＬ回線を使用してデータを転送する場合には数十Ｍｂｐｓの通信速度になる。一方，「多極型モジュラジャック」であっても，音声を伝送する場合は，周波数帯域が３００Ｈｚ～３．４ｋＨｚとなることがある。したがって，原告が主張する周波数や通信速度に関する相違点も，本質的な相違点というべきものではない。(エ)クロストーク（漏話）の発生防止という課題は，本件特許明細書のどこにも記載されていないのであり，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の課題とは全く関係ないものである。本件発明１，２の課題は，結線作業の時間の短縮化，組立て作業の容易化，規格化された取付枠に取付可能にすることなどであり，クロストークの発生防止とは全く関係ない。
ウ「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」には，以下に述べるとおり，名称，構造等において共通するところが多く，この点からも，「電話ジャック」が「多極型モジュラジャック」に相当することが裏付けられる。
①「電話ジャック」は「（電話用）モジュラジャック」と称されることが一般的である。
②「多極型モジュラジャック」も「電話ジャック」も，同じ「ＲＪ（RegisteredJack）」を付した名称を有する。③「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，最大極数（最大端子数）が異なるので，幅は異なることは当然であるが，ジャックの嵌合口の縦寸法は，ほぼ同じである。
④「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクト間のピッチがほぼ同じである。
⑤「多極型モジュラジャック」と「電話ジャック」とは，コンタクトの形状がほぼ同じである。
エよって，審決が，刊行物１発明の「電話ジャック」は本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当すると認定したことに誤りはない。
(3)取消事由２に対し
ア「モジュラインサート」につき
「モジュラインサート」とは，本件特許請求の範囲「請求項２，３」に記載されているとおり，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けてユニット化した」ものである。
したがって，上記特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載を併せて参酌すれば，「モジュラインサート」とは，着脱自在に挿入されるモジュラプラグの接触子に接触する接触ばねと，当該モジュラプラグと外部電線とを接続する端子片が設けられた部材であることは当業者にとって明らかであるから，「モジュラプラグが着脱自在に挿入され，挿入されたモジュラプラグを外部電線と電気的に接続する部材」と解すべきことは明らかであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
イ「基台」につき
(ア)本件発明１，２の「基台」は，「モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けて」という特許請求の範囲の記載からすれば，「接触ばね」と「端子片」とが設けられていればよく，それらが一体的に設けられているか，別体として設けられているかについての限定はない。
また，本件特許明細書（甲２）には，本件発明１，２の実施例として，「基台３２は，図４に示すように，…内側台３０ａと，…外側台３０ｂとを結合して形成される」（２頁４欄４４行～４８行）との記載がある。この記載からしても，本件発明１，２の「基台」は，別体としてそれぞれ設けられている部材を結合したものを含む。


(イ)刊行物１発明における「ボディ１１」には，「接触ばね」に相当する「接触ピン２２」を備えた「ジャック本体２」と「端子片」に相当する「端子板２３」が設けられており，これらは，製造当初から一体的ではないが，共に「ボディ１１」に設けられていることは明らかである。したがって，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「基台」に相当するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
ウ「端子片」につき
本件特許明細書（甲２）には，「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものに限定する記載は全くないから，本件発明１，２の「端子片」を，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものと解する原告の主張は，理由がない。また，「片」の国語的な意義が「ひときれ，きれはし」であるとしても，「ひときれ，きれはし」と「小型」とは必ずしも結びつくものではないし，その他本件特許明細書のどこにも，「端子片」を「小型の端子」に限定する記載はないから，本件発明１，２の「端子片」は「小型の端子」であるとする原告の主張は理由がない。
刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線が接続される部材であることが明らかであるから，端子部材である点で，本件発明１，２の「端子片」と共通するということができ，その旨の審決の認定に誤りはない。
エ「ユニット化」につき
「ユニット化したモジュラインサート」に関する原告の解釈に理由がないことは，既に述べたとおりであるから，原告の主張には理由がない。オよって，審決が，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当すると認定したことに誤りはない。
(4)取消事由３に対し
本件発明１，２における「結合手段」は，本件特許請求の範囲に記載されているとおり，「モジュラインサートとカバーとの間を結合する」ものであるところ，上記のとおり，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するのであるから，刊行物１発明において「カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，本件発明１，２において，モジュラインサートとカバーとの間を結合する「結合手段」を設けたことに相当することは明らかである。
(5)取消事由４に対し
ア本件発明１，２の主要な技術課題，目的は，原告の主張するような小型化ではなく，結線の容易化，組立の簡易化などであることは，本件特許明細書の記載から明らかである。
イ刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」が相当のスペースを占めるのであれば，小型化すればよいだけであり，当業者にとって，刊行物１発明における「端子板２３」を刊行物２発明における「円筒状の自己起立式金属端子」と置換することを阻害するような要因であるとはいえない。乙３においては，円筒状の自己起立式金属端子を有する８極のモジュラジャックの幅を３２．４ｍｍ未満の小さな寸法に設定している。ウ上記(2)で述べたとおり，「電話ジャック」と「多極型モジュラジャック」とは本質的に相違するものではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件発明１，２の意味
(1)本件特許明細書（甲２）には，特許請求の範囲として，前記第３の１(2)のとおりの記載があるほか，「発明の詳細な説明」として，次のような記載がある。
ア従来の技術
「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。この種の多極型モジュラジャックでは，外部電線を接続する端子として，ねじとともに進退する押さえ板と端子板との間に電線を挟持する形式のものや，端子板に近付く向きのばね力を有した鎖錠ばねと端子板との間に電線を挟持する形式のものが提供されている。」（段落【０００２】）
イ発明が解決しようとする課題
「上記構成の端子は，被覆電線を接続する際に，絶縁被覆の一部を除去して内部導体を露出させる作業が必要であって，とくに多極型のモジュラジャックでは結線数が多いから，結線作業に時間がかかるという問題がある。また，端子数が多い場合には従来の端子では組立作業がかなりの手間になる上に，従来の多極型モジュラジャックは壁面等に取り付けることが容易にできなかった。」（段落【０００３】）
「本発明は上記問題点の解決を目的とするものであり，壁面等に容易に取付けできるようにした多極型モジュラジャックを提供しようとするものである。」（段落【０００４】）
ウ課題を解決するための手段
「請求項１の発明では，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成したカバーと，カバーに結合するボディと，カバーを取付枠に結合する枠取付手段と，を有し，モジュラインサートをカバーとボディとにより収納保持して成るとともに，各端子片は，端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成ることを特徴とする。」（段落【０００５】）
「請求項２の発明では，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばねと外部電線を接続する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートと，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に取着できる形状に形成するとともに，該取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーと，を有し，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたとともに，各端子片は，端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成ることを特徴とする。」（段落【０００６】）
「請求項３の発明では，請求項１または請求項２いずれかにおいて，枠取付手段は，カバーの両側縁に突設された結合爪片，または，カバーの両側面に設けられた結合孔である。」（段落【０００７】）
エ発明の実施の形態


「本発明のモジュラジャックは，図２に示すように，ケース１内に，モジュラインサート２と扉３とを収納して形成される。ケース１は，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格において，スイッチボックスを用いて取付面に埋め込んだ形で取り付けられる配線器具用に規格化されている大角形３個用の取付枠に最大３個まで取り付けることができる寸法に合成樹脂により形成される。すなわち，規格化されている取付枠に取着できる配線器具の単位寸法と同等の取付寸法を有している。また，ケース１は，前面が開口するボディ１０と，ボディ１０の前面に結合されるカバー２０とにより形成される。すなわち，ボディ１０の両側縁に突設されたフランジ１１に設けた組立孔１２（図１４，図１５，図１６参照）に，カバー２０の両側部からボディ１０に向かって突設された組立脚２１を挿通し，組立脚２１の先端部に設けたフック２２を組立孔１２の周縁に係止することにより，図３に示すように，ボディ１０とカバー２０とが結合されるのである。」
（段落【０００８】）
「ボディ１０は，図１６および図１７に示すように，フランジ１１よりも後部では，図２の上半分のみが後方に突出してボディ本体１３となり，ボディ本体１３の下面とボディ１０の下半分の後面とには，両面により形成される角部に跨がるように開口部１４が形成される。カバー２０は，図９および図１１に示すように，前面の中央部に突台２３を有し，突台２３の両側面にはそれぞれ結合孔２４が穿設され（図９および図１３参照），また，カバー２０の両側縁には各一対の結合爪片２５が突設される。結合孔２４および結合爪片２５は，上述した取付枠に結合されるのであって，結合孔２４は金属製の取付枠に対応し，結合爪片２５は合成樹脂製の取付枠に対応するように寸法が設定されている。図８に示すように，突台２３の中央部にはモジュラプラグを挿入するプラグ挿入口２６が開口する。」
（段落【０００９】）
「プラグ挿入口２６より挿入されるモジュラプラグは，モジュラインサート２に結合される。モジュラインサート２は，ジャック本体３０と中枠４０とを結合して形成される。ジャック本体３０は，ばね材料よりなる互いに独立した８個の導電部材３１（図４参照）を合成樹脂の基台３２によって保持して形成される。各導電部材は，細幅の線状であって一端部に広幅の端子片３３（図１参照）を有する形状に板金を打ち抜いて形成される。基台３２は，図４に示すように，各導電部材を互いに電気的に接触させないように保持する溝が形成された内側台３０ａと，内側台３０ａの両側面と上面の一部とを覆う略コ形の外側台３０ｂとを結合して形成される。内側台３０ａの上面と両側面とには上記溝が形成され，内側台３０ａと外側台３０ｂとの間に導電部材が配設されるようになっている。また，内側台３０ａの前面にはばね保持台（図示せず）が突設され，ばね保持台の上面には突出方向に沿って上記溝が形成されている。各導電部材の一端部はばね保持台の先端で折曲され，折曲部よりも先端側がモジュラプラグの接触子に対して弾接する接触ばね（図示せず）となるのである。接触ばねは，ばね保持台の先端からばね保持台の基部側に向かうように折曲されており，ばね保持台の基部側ほどばね保持台との距離が大きくなるように傾斜して配置される。」（段落【００１０】）
「一方，端子片３３は，内側台３０ａの側面と外側台３０ｂの両脚片との間に配置される。端子片３３は，図１に示すように，被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って内部導体を接触させる圧接スリット３３ａを備える。圧接スリット３３ａは，端子片３３の先端縁（図２における下縁）に臨んで開放されており，被覆電線を圧接スリット３３ａに対して下方から圧入することによって被覆電線と端子片３３との電気的接続が容易に行えるようになっている。すなわち，端子片３３は，圧接端子を構成しているのである。基台３２の下面には，図５に示すように，端子片３３を挟んで端子片３３の厚み方向に走る電線案内溝３４が形成される。電線案内溝３４は，基台３２の下面および側面に開放されており，端子片３３の圧接スリット３３ａを通るように形成される。また，圧接スリット３３ａよりはやや広幅に形成されている。したがって，被覆電線を電線案内溝３４により案内して圧接スリット３３ａに導入することができて，結線作業が一層容易になるのである。」（段落【００１１】）
「基台３２の両側面において，隣接する電線案内溝３４の間の要所には，係合突起３５が突設される。この係合突起３５には電線止め５０が係合する。電線止め５０は，図２および図４に示すように，基台３２の両側面に沿って配置される一対の脚片５１を基台３２の下面に沿って配置される基片５２により連結した略コ形に形成され，基片５２には電線案内溝３４に挿入される止め片５３が突設される。止め片５３には端子片３３を跨ぐように切欠溝５４が形成され，端子片３３の厚み方向の両側において，圧接スリット３３ａよりも深い位置まで止め片５３を挿入できるようになっている。ここに，１個の電線止め５０は，４個の端子片３３に対応するように，４枚の止め片５３を備えている。図４に示すように，両脚片５１の内側面には係合突起３５に係合する係合凹所５５が形成されており，基台３２に電線止め５０を装着したときに，係合突起３５と係合凹所５５とが係合することによって，電線止め５０の基台３２からの脱落が防止されるようになっている。すなわち，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線を止め片５３によって押さえた状態で電線止め５０が基台３２に結合されるから，被覆電線の圧接スリット３３ａからの抜け止めが確実になされるのである。電線止め５０を基台３２から外すには，脚片５１と基台３２との間にマイナスドライバの先端部等を挿入してこじればよい。」（段落【００１２】）


「上述のように導電部材３１を基台３２に取り付けて構成されたジャック本体３０の前面には中枠４０が結合される。すなわち，基台３２の上面前端部に突設した結合突起３７に中枠４０の後端部に形成された結合孔４１が係合して，ジャック本体３０と中枠４０とが結合されるのである。中枠４０は，前面にガイド孔４２が開口し，ガイド孔４２よりも上部には後面からばね保持台が挿入される。また，中枠４０の後端部には，ガイド孔４２の後端となる位置に各接触ばねの先端部を分離するように櫛歯状に形成された分離体が形成される。中枠４０の両側面には取付突起４３が形成される。取付突起４３は，後方に向かって突出量が大きくなり，後端が中枠４０の側面に直交するように略三角形状に形成される。カバー２０の内側面には，プラグ挿入口２６の両側に左右一対の取付リブ２７（図９，図１０，図１２参照）が突設され，両取付リブ２７にはそれぞれ取付孔２８が穿孔されているのであって，各取付孔２８に取付突起４３が係合することによって，カバー２０に中枠４０が結合されるのである。すなわち，中枠４０にはジャック本体３０が結合されているから，カバー２０に対して中枠４０とジャック本体３０とが結合されることになる。」（段落【００１３】）
「以上の構成を有するモジュラジャックは次のようにして組み立てられる。まず，ジャック本体３０を中枠４０に結合した後，カバー２０に扉４を入れた状態で中枠４０を結合する。最後に，ボディ１０をカバー２０に結合すれば，ボディ１０の開口部１４からジャック本体３０の下部において電線案内溝３４を設けた部位が露出するのである。また，ボディ１０の下面には，図７のように，各端子片３３がどの位置の接触ばねに対応するのかを示す表示プレート１５が貼着され，端子片３３との対応関係がわかりやすくなるようにしてある。ここにおいて，ジャック本体３０と中枠４０，中枠４０とカバー２０，ボディ１０とカバー２０とは，それぞれが係合用の孔と係合用の突起との係合関係によって結合されるのであって，しかも，いずれも前後方向の力を加えれば結合されるので，組立が短時間で行えるのである。また，上述したように，ボディ１０は結合されていなくとも，ジャック本体３０や中枠４０をカバー２０に結合することができるが，ボディ１０によってジャック本体３０の上部を保持していることによって，ジャック本体３０ががたつくのを防止することができる。…」（段落【００１５】）
「上述のように形成されたモジュラジャックは，図１８に示すように，ＪＩＳ規格や日本配線器具工業会規格においてスイッチやコンセントの規格である大角形３個用として規格化された取付枠７０に結合される。すなわち，上述したように，ケース１は一般の配線器具の単位寸法と同じ取付寸法に形成されているから，取付枠７０に最大３個まで取り付けることができる。取付枠７０は，開口窓７１を囲む両側片７２ａ,７２ｂに，それぞれケース１の側縁に突設された結合爪片２５が係合する保持孔７３ａ,７３ｂを有し，一方の側片７２ａには側片７２ａとの距離を変えるように撓むことができる操作片７４が形成される。取付枠７０にケース１を取り付けるときには，取付枠７０の後方からケース１を取付枠７０に押し付けるようにすれば，操作片７４が撓んでケース１を取付枠７０に嵌着でき，このとき，突台２３が開口窓７１から突出する。一方，取付枠７０からケース１を外すには，操作片７４をドライバ等でこじればよい。開口窓７１を囲み側片７２ａ,７２ｂに直交する連結片７５ａ,７５ｂには，スイッチボックスに取付枠７０を結合するためのボックスねじを挿入する長孔７６や取付枠７０の前面を覆う化粧プレート８０を取り付けるプレートねじ７８が螺合するねじ孔７７などが設けられる。図示した取付枠は合成樹脂製の取付枠７０であるが，金属製の取付枠の場合には，結合孔２４を用いて取付枠に結合すればよい。化粧プレート８０には，ケース１の突台２３を露出させる窓孔８１と，プレートねじ７８を挿通する挿通孔８２とが穿孔される。」（段落【００１６】）
「以上のような本実施形態によれば，ケース１の後部に露出して外部電線との接続部となる端子片３３に，被覆電線４を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線４の内部導体を端子片３３に電気的に接続する圧接スリット３３ａを設けているので，外部電線との接続部を圧接端子とすることができるのであって，外部電線として被覆電線４を用いて圧接スリット３３ａに圧入するだけで外部電線との結線が行えることになり，結果的に結線作業が容易になって結線作業に要する時間が大幅に短縮されるのである。また，ケース１が，スイッチボックスを用いる配線器具用に規格化された取付枠７０に取着できる単位寸法の形状に形成されているので，スイッチボックスを用いて取り付ける埋込型のスイッチやコンセントに用いる配線器具用の規格化された取付枠７０に３個まで取り付けることができるのである。その結果，従来より提供されている取付枠７０や化粧プレート８０を用いて壁面等に取り付けることができるようになり，取付用に新たな部材を設計する必要がないのであり，しかも，他の配線器具とともに一つの取付枠７０に取り付けて使い勝手を向上させることができるのである。また，モジュラインサート２の基台３２に端子片３３の厚み方向に走り圧接スリット３３ａを通る電線案内溝３４を設け，電線案内溝３４に挿入される止め片５３を有した電線止め５０を基台３２に対して着脱自在に結合しているので，圧接スリット３３ａに圧入された被覆電線４を電線止め５０の止め片５３によって押さえることができるのであって，被覆電線４が端子片３３から不用意に脱落するのを確実に防止できるのである。」（段落【００１７】）
「また，多数の接触ばねと多数の端子片３３とを絶縁材料よりなる基台３２に保持してモジュラインサート２をユニット化しているので，従来のモジュラジャックのようにケース内に多数の端子部材等を組み付けて内部結線したりするなどの手間のかかる組立作業が削減でき，壁面等に取り付けるタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」
（段落【００１８】）
オ発明の効果


「本発明の請求項１ないし請求項３の構成によれば，多数の接触ばねと外部電線の被覆を破って電気的に接続する圧接スリットを有する多数の端子片とを基台に設けてユニット化したモジュラインサートを，配線器具用に規格化された取付枠に取着出来るカバーと組み合わせることにより，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを容易に実現できる。その結果，多極型モジュラジャックを従来より提供されている取付枠等の部材を用いて壁面等に容易に取り付けることができる。」（段落【００１９】）
「また，外部電線として被覆電線を用いて圧接スリットに圧入するだけで外部電線との結線が行えることになり，結果的に結線作業が容易になって結線作業に要する時間が大幅に短縮されるという利点がある。また，端子片自体を小型に形成出来るので，端子片が多数になってもモジュラインサートを小型に形成でき，その結果，多極型モジュラジャックを，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの大きさに容易に形成できる。」（段落【００２０】）
「請求項２の構成によれば，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことにより，ボディがカバーに結合されている場合は勿論，ボディがカバーに結合されていなくても，配線器具用に規格化された取付枠に取着するタイプの多極型モジュラジャックを実現できる。」
（段落【００２１】）
(2)上記(1)の記載からすると，本件発明１，２は，結線作業時間が短く，壁面等に容易に取り付けることができ，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であると認められる。
そこで，以上の認定に基づき，原告主張の各取消事由について検討する。３取消事由総論（知的財産保護の国際性及び本件発明１，２の商業的成功の観点からみた本件審決の進歩性判断の不当性）について
(1)原告は，米国や欧州の例に基づき，進歩性の判断に際しては，事後分析アプローチは危険であるので，後知恵なしに（予断を抱かずに）引用例を検討すべきであり，また，引用例の組み合わせには示唆や動機付けが必要である等と主張する。
しかしながら，原告のいう進歩性とは，特許法２９条２項にいう「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができた」かどうかに関する当てはめの解釈問題であり，その際には，諸外国の進歩性に関する判断基準を十分に参考とすべきことは当然であるが，本件においては，後記の取消事由１～４に対する判断記載のとおり，本件発明１，２について進歩性を認めることができないのであるから，原告の前記主張は当を得ないことに帰する。
(2)また原告は，本件発明１，２については，原告自らが実施しているのみならず，多くのライセンス契約が締結されていて，商業的成功を収めているから，そのことも考慮されるべきであると主張する。
しかしながら，製品の販売において商業的成功を収めるかどうかは，発明の内容のほか，製品の内容や価格，宣伝広告の方法などに左右されるところが大きいし，また，ライセンス契約を締結するかどうかについても，発明の内容のほか，対価の額，製品の内容や価格，両会社の置かれた状況などに左右されるものと考えられるから，商業的成功を収めているからといって，必ずしも発明に進歩性があるということはできず，その有無の判断は，引用例との対比により，厳密になされるべきものである。そして，本件発明１，２は，後記のとおり，引用例たる刊行物１～３との対比により，進歩性が認められないのであるから，原告の前記主張も当を得ないことに帰する。４取消事由１（本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)本件発明１，２にいう「多極型モジュラジャック」の意義につきア甲２１（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８３６頁）には，「モジュール（module）」について，「配線した回路素子をひとまとめにした回路部品。規格化した寸法でつくってあり，規格化したプラグイン端子またははんだ付け可能な端子を持っている。」と記載されており，また，甲２２（電気電子用語大事典第１版１３７９頁～１３８０頁）には，「モジュール（module）」について，「複数の機能部品を含んだプラグインアイテムであって，互換性のあるもの。モジュールの接続に使用する接続具をモジュラジャック（modularjack）という。」と，「モジュラ（modular）」について，「あるシステムが標準化され，互換性を有するサブシステムまたはユニットの集合体として構成されるようになっているその性質のこと」と各記載されていることが認められる。これらの記載からすると，「多極型モジュラジャック」は，「多くの極と規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」を意味するものと認められる。
イ原告は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」について，①対象とする信号はデジタル信号であること，②ピン数（端子数）が８本以上であり，結線数が８本以上であること，③「周波数帯域」が～１６ＭＨｚ（カテゴリ３），１００ＭＨｚ（カテゴリ５）と極めて高周波の帯域であって，「通信速度」が１０Ｍｂｐｓ（カテゴリ３），１００Ｍｂｐｓ（カテゴリ５）と高速であること，④信号伝送の「クロストーク」（漏話）が極めて大きな問題となることといった特徴を有すると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２，３」はもとより，前記２で認定した本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定される旨の記載はないから，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が上記①～④の特徴を有するものに限定されるとは認められない。殊に，「クロストーク」については，本件特許明細書には，その点に関する記載は全くないから，本件発明１，２が「クロストーク」に関する課題を解決したものであるとは認められない。
なお，前記２で認定したとおり，本件特許明細書の「発明の詳細な説明」の「従来の技術」には，「従来より，接触ばねを８本以上有した多極型モジュラジャックが提供されている。」との記載（段落【０００２】）があり，また，「発明の実施の形態」に記載されている多極型モジュラジャックは，ピン数（端子数）が８本のものである（段落【００１０】並びに図１，図２及び図５）が，上記の「従来の技術」は，本件特許出願前に行われていた技術について記載したものにすぎず，また，「発明の実施の形態」の記載も，１実施例の記載にすぎないから，これらから，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」はピン数（端子数）が８本以上のものに限られると解することはできない。
(2)刊行物１発明の「電話ジャック」が本件発明１，２の「多極型モジュラ
ジャック」に相当するかどうかにつき


ア刊行物１（甲６）には，次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
「電話線に接続されたプラグに結合可能であって，複数の配線器具を保持する既製の取付枠への取付寸法を配線器具と等しくして成る電話ジャ
ック」
(イ)発明の詳細な説明
「第１図中１は合成樹脂のような絶縁性材料で形成されたケーシングであって，第３図に示すようにボディ１１と，ボディ１１に結合されるカバー１２とから構成される。」（２頁左上欄１０行～１３行）「ボディ１１の後面には前方に凹没した凹溝１８が上下方向に走る形に形成され，凹溝１８の左右両側には端子部２１が形成される。第７図に示すように，各端子部２１はボディ１１内に配設されたジャック本体２の各接触ピン２２に接続された端子板２３をそれぞれ３枚ずつ有し，各端子板２３間はそれぞれボディ１１に一体に設けられた仕切板２４により隔絶されている。各端子板２３にはそれぞれ端子ねじ２５が螺着されている。上記凹溝１８の底面には，第８図に示すように，塩化ビニルのような絶縁性材料で形成された絶縁板１９が嵌着されており，絶縁板１９には各端子板２３に対応して緑，赤，黄，黒，青，白の６色に対応するアルファベット文字Ｇ，Ｒ，Ｙ，ＢＬＫ，ＢＬ，Ｗによって各端子板２３に接続する電線の色表示２６がなされる」（２頁右上欄９行～左下欄４行）
「ジャック本体２は第１０図に示すように，弾性を有した線状の接触ピン２２が多数設けられたものであって，後述するプラグ３を挿入することにより，各接触ピン２２がプラグ３側の対応する各接触子３１と接触して互いに電気的に接続されるようになっている。」（２頁左下欄９行～１４行）
「カバー１２には第４図および第９図に示すように，ボディ１１に設けたジャック本体２に対応する位置で前方に開放された挿入口２８が形成されている。また，カバー１２の左右両側面にはそれぞれ後述する取付枠６に連結される上下一対の連結突起５３が一体に突設され，また連結突起５３よりも前方においてカバー１２の左右側面には連結孔５７が形成されている。挿入口２８は略矩形状で，かつ下辺に切欠部２９が形成された形状となっている。この挿入口２８を通してケーシング１内にプラグ３が挿入される。」（２頁左下欄１５行～右下欄５行）イ以上のアの記載からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，電話線に接続されたプラグが結合可能な「規格化したプラグイン端子を有する複数の機能部品をひとまとめにした接続具」であると認められる。また，以上のアの記載並びに刊行物１（甲６）の第７図及び第８図からすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，ピン数（端子数）が６本であると認められる。本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」の「多極」は，上記のとおり「多くの極」という意味を有するのみであって，それ以上に本数等に限定はないから，ピン数（端子数）が６本である刊行物１発明の「電話ジャック」も，「多極」であるということができる。そうすると，刊行物１発明の「電話ジャック」は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」に相当するものということができるのであり，その旨の審決の認定に誤りがあるということはできない。(3)したがって，取消事由１は理由がない。
５取消事由２（本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に関する一致点の認定の誤り）について
(1)「モジュラインサート」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項２，３」によると，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子片を基台に設けてユニット化したものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであると認められる。
イ原告は，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第１に，「多極型モジュラジャック」の構成要素のうち，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送する機能を有する構造体であるということができると主張する。本件発明１，２の「モジュラインサート」が，上記アのようなものであることからすると，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，ここで原告が主張するようなものであるということができる。
また，原告は，本件発明１，２は，「モジュラインサート」を「結合手段」により「カバー」に結合させるものであるから，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第２に，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，単独でモジュラプラグと外部電線とを電気的に接続させる機能を有する独立した構造体であるということができると主張する。上記のとおり，本件発明１，２において，「モジュラインサート」は「結合手段」により「カバー」と結合されているが，他の部材のことは，本件特許請求の範囲「請求項２，３」には記載されていないから，本件特許請求の範囲「請求項２，３」の記載から，本件発明１，２は，モジュラプラグと外部電線とを，他の部材（ボディ１０）の助けを借りることなく，電気的に接続させる機能を有するものであるということはできない。また，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，原告のこの主張は採用することができない。さらに，原告は，本件発明１，２の「モジュラインサート」は，第３に，他の部材の助けを借りなくても，不可分な一体として，モジュラプラグと外部電線との電気的接続を行う，一つの独立した構造体であるということができると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２，３」には，その旨の記載はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はないから，原告のこの主張も採用することができない。
(2)「基台」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項２，３」によると，本件発明１，２の「基台」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子片が設けられているものであると認められる。イ原告は，本件発明１，２の「基台」について，「接触ばね」と「端子片」とがばらばらに設けられるものではなく，一体的に設けられるものであると主張する。しかし，本件特許請求の範囲「請求項２，３」はもとより，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならない旨の記載はないから，原告のこの主張は採用することができない。


また，原告は，刊行物１発明において「接触ピン２２」と「ねじ端子」とを一体化した構造のものを作製することには阻害要因があるとも主張するが，本件発明１，２について「接触ばね」と「端子片」とが一体的に設けられなければならないとの主張が上記のとおり採用できない以上，上記の阻害要因に関する主張は本件発明１，２との関係では意味のない主張というほかない。
ウ前記４(2)ア(イ)で認定した刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」の記載（２頁左上欄１０行～１３行，右上欄９行～左下欄４行，２頁左下欄９行～１４行，２頁左下欄１５行～右下欄５行）並びに第７図及び第８図によると，刊行物１発明においては，①ボディ１１に，ジャック本体２と端子板２３が設けられていること，②ジャック本体２に，プラグの接触子に接触する多数の接触ピン２２が設けられていること，③端子板２３は，左右に３枚ずつ合計６枚設けられ，ジャック本体２の各接触ピン２２と接続されていること，④端子板２３には外部電線が電気的に接続されることが認められる。
そうすると，刊行物１発明の「ボディ１１」には，プラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子板が設けられているということができるところ，刊行物１発明の端子板と本件発明１，２の「端子片」が端子部材として共通することは，次の(3)記載のとおりであるから，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「基台」に相当するものと認められ，その旨の審決の認定に誤りはない。
(3)「端子片」につき
ア本件特許請求の範囲「請求項２，３」によると，本件発明１，２の「端子片」は，外部電線を接続するものであると認められる。イ原告は，本件発明１，２の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないと主張する。また，原告は，本件発明１，２の「端子片」について，「片」の国語的な意義は「ひときれ，きれはし」であるから，小型の端子であると理解されると主張する。
本件特許請求の範囲「請求項２，３」によると，本件発明１，２の「端子片」は，「端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成る」ものであるが，本件特許請求の範囲「請求項２，３」には，その外部電線との接続の態様について，単独で接続するものでなければならないとの限定はなく，前記２認定の本件特許明細書の「発明の詳細な説明」にも，その旨の記載はない。したがって，本件発明１，２の「端子片」について，単独で外部電線と機械的かつ電気的に接続を行うことができるものでなければならないとは認められない。また，甲２３（広辞苑第４版２３１７頁）によれば，「片」には，「ひときれ，きれはし」という意味があることが認められるが，それのみで当然に小型のものでなければならないということはできない上，本件特許請求の範囲「請求項２，３」には，本件発明１，２の「端子片」の大きさを限定する記載はない。もっとも，前記２のとおり，本件発明１，２は，小型に形成できる多極型モジュラジャックに関する発明であって，本件特許明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，端子片自体が小型であることによって多極型モジュラジャックが小型に形成できるとの記載（段落【００１８】【００２０】）があるが，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の「端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成る多数の端子片」を用いた「電話ジャック」が「小型の端子片を用いた小型の多極型モジュラジャック」ということができることは，後記７のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウなお，刊行物１発明の「端子板２３」は，外部電線を接続するものである点において，端子部材として，本件発明１，２の「端子片」と共通するものであり，その旨の審決の認定に誤りはない。
(4)「ユニット化」につき
ア甲２４（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版１８６５頁及び１０８８頁）によると，「ユニット」は「単位」と同義で，「独立作動が可能な組立品または装置」という意味であり，甲２５（電気電子用語大辞典第１版１４０８頁）によると，「ユニット」は「独立の動作をすることができるデバイスまたはアセンブリ」という意味であるから，「ユニット化」は，「独立の動作をすることができるように組み立てること」を意味するものと認められる。
そして，本件発明１，２の「モジュラインサート」が，前記(1)のとおり，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子片を基台に設けたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものであることからすると，本件発明１，２において，「ユニット化したモジュラインサート」とは，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子片を基台に設けて，独立の動作をすることができるように組み立てたものであって，結合手段によりカバーと結合されるものを意味すると解される。イ原告は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が，「情報ジャック」であることを考慮すると，「モジュラインサート」として「ユニット化」することは，多数の「接触ばね」と多数の「端子片」を一体的に「基台」に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行うとともに，外部電線と機械的かつ電気的な接続を行い，埋込型の配線器具用に規格化された取付枠に結合する枠取付手段を備えたカバーに結合手段により結合されるものであるということができると主張する。
しかし，原告のこの主張は，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が「情報ジャック」であるという前提が前記４のとおり採用できないし，また，本件発明１，２の「多極型モジュラジャック」が「多数の『接触ばね』と多数の『端子片』を一体的に『基台』に設けて，別の部材の助けを借りずに，単独でモジュラプラグと機械的かつ電気的な接続を行う」というものでないことも，前記(1)～(3)のとおりであるから，採用することができない。
(5)以上を総合すると，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，モジュラプラグの接触子に接触する多数の接触ばね及び外部電線を接続する多数の端子部材を基台に設けたものであって，モジュラプラグと外部電線とを電気的に接続し，情報信号を伝送するという独立した動作をすることができるように組み立てられたものであると認められる。


そして，刊行物１（甲６）の「発明の詳細な説明」における「ボディ１１は，前面（第３図中紙背側）が開放された箱状に形成され，ボディ１１の左右両側面にはそれぞれ結合突起１３が突設される。結合突起１３の中央部には嵌合孔１４が前後に貫通して設けられる。一方，カバー１２の両側縁にはそれぞれ後方に向かって結合脚片１５が延設され，各結合脚片１５の先端部にはそれぞれ左右方向における外側に向かって突出する嵌合突起１６が突設される。嵌合突起１６の外側面は後方から前方に向かって次第に外側に傾斜する傾斜面１７を形成している。しかして，第４図ないし第６図に示すように，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，嵌合突起１６の前面が嵌合孔１４に係止されボディ１１とカバー１２とが一体に結合される。」（２頁左上欄１３行～右上欄８行）との記載及び第３図～第６図からすると，刊行物１発明においては，ボディ１１の左右両側面に嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁に結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とが一体に結合されることが認められるから，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，結合手段によりカバーと結合されているものである。
したがって，刊行物１発明の「接触ピン２２を備えたジャック本体２と，…端子板２３と，を設けたボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するものと認められる。よって，その旨の審決の認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。６取消事由３（本件発明１，２の「結合手段」に関する一致点の認定の誤り）
について
原告は，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当しないから，刊行物１発明の「ボディ１１の左右両側面には嵌合孔１４が設けられ，カバー１２の両側縁には結合脚片１５が延設され，カバー１２の結合脚片１５をボディ１１の嵌合孔１４に挿入することにより，ボディ１１とカバー１２とを一体に結合した」ことが，モジュラインサートとカバーとの間を結合する結合手段を設けたことである旨の審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，前記５のとおり，刊行物１発明の「ボディ１１」は，本件発明１，２の「ユニット化したモジュラインサート」に相当するから，この審決の認定に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
７取消事由４（相違点１に関する進歩性判断の誤り）について(1)刊行物２（甲７）には，次の記載があることが認められる（訳文は，原告提出の訳文による。）。
ア「本発明は，国内電話配線システムのための電話コネクタおよび，新規または既存の電話配線に標準工具で組立てられるアウトレットジャックであり，種々の器具構成に適応可能なジャックに関する。」（１頁７行～９行）
イ「図８および図９は，自立形の打抜き形成された金属端子６を例示している。最初に，端子は金属平板から打抜かれる。プレートの一部が円筒形の中空バレル部３６に形成され，縦シーム３８がワイヤ受入れスロットを画成し，その中に１本以上の絶縁ワイヤがそれらの長さの横方向で強制的に挿入される。シーム３８は，バレル部３６の自由端４２に通じている拡大フレア型進入路４０を備える。シーム３８には，バレル形状部分を第１の対の弾性顎４６Ａおよび４６Ｂと第２の対の弾性顎４８Ａおよび４８Ｂとに分割する横スロット４４が横切っている。…実際では，絶縁ワイヤ（図示せず）の自由端がバレル部３６の内側に進入路４０に沿って置かれる。…工具はその後，バレル部３６に沿って軸方向に下方に動かされ，それにより工具はワイヤを，それが顎４６Ａと４６Ｂとの間に位置するまで，スロット３８に沿ってその長さの軸方向に進入路４０内に押し込む。顎は，ワイヤの何らかの絶縁体を薄く切断し，絶縁体を薄く切断することによって露出したワイヤの導線部分の両側と把持するように係合する。必要に応じて，第２のワイヤが，スロット３８に沿って第２のワイヤを押し込むために…類似の形で端子部分３６に電気的に終端される。挿入された第２のワイヤは第１の挿入されたワイヤを押し，第１の挿入されたワイヤが導線把持顎４８Ａおよび４８Ｂ間に位置するまで，スロット３８Ａに沿ってそれをさらに押し込む。第２のワイヤは絶縁体を薄く切断した顎４６Ａと４６Ｂとの間に留まり，絶縁体を薄く切断することによって露出される導線の両側と把持するように係合することになる。」（４頁下から３行～５頁１９行）
ウ「図３は，絶縁ワイヤ５３が対応する自立形端子部分６のスロット３８において電気的に終端されている完成した配線モジュール１を例示している。」（６頁３行～４行）
(2)以上の刊行物２の記載及び刊行物２の図３，８及び９によると，刊行物２発明は，「電話ジャック」に関する発明であり，外部電線をジャックに接続する部分には，多数の円筒形の自立形金属端子６があり，この金属端子６の縦シーム（スロット）３８に外部電線を挿入することにより，電話線の絶縁体が切断され，露出した導線部分が，縦シーム（スロット）３８の両側の顎４６Ａ，４６Ｂ又は４８Ａ，４８Ｂによって把持されるという構成になっていることが認められる。
そうすると，刊行物２発明には，「端子片の一端縁に臨んで開放されていて被覆電線を圧入したときに絶縁被覆を破って被覆電線の内部導体を端子片に電気的に接続する圧接スリットを備えて成る多数の端子片」が開示されているということができる。そして，刊行物２発明が，刊行物１発明と同じ「電話ジャック」の発明であり，刊行物２発明の上記「端子片」は，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」と同じ技術的意義を有するものと解されることからすると，刊行物１発明の「端子ねじ２５が螺着され，外部電線が接続される端子板２３」に代えて，刊行物２発明の上記「端子片」を用いることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想到することができたものと認められる。
(3)この点につき，原告は，刊行物２発明の「円筒状の自己起立式金属端子」は，「円筒」という形状であるため，各端子が相当のスペースを占めるから，そのままでは，本件発明１，２のような，多数の外部電線を容易に接続することができる小型の多極型モジュラジャックを形成することは不可能であると主張する。


平成１３年（行ケ）第７１号　特許取消決定取消請求事件平成１５年１０月１４日判決言渡、平成１５年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　Ａ
被　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　山本春樹、佐藤秀一、武井袈裟彦、小林信雄、高橋泰
史、　　　　　　　　　　　　大橋信彦、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
特許庁が異議２０００－７２０３５号事件について平成１３年１月１１日にした決定のうち「特許第２９９２５７８号の請求項１、２、４ないし８に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第２９９２５７８号（発明の名称「エネルギー貯蔵装置」）は、特許法４１条に基づく優先権主張（優先日、平成２年７月８日特願平２－１８０２９９号、平成２年８月２７日特願平２－２２４５８５号）を伴って、平成２年１１月２８日に特許出願され、平成１１年１０月２２日に設定登録がされた。
本件特許の請求項１ないし８について異議の申立てがされ（異議２０００－７２０３５号事件）、原告は、平成１２年１２月６日に訂正請求をしたが、特許庁は、平成１３年１月１１日、「訂正を認める。特許第２９９２５７８号の請求項１、２、４ないし８に係る特許を取り消す。同請求項３に係る特許を維持する。」との決定をし、平成１３年１月２９日、その謄本を原告に送達した。
２　本件発明の要旨
平成１２年１２月６日付けの訂正請求により訂正された特許請求の範囲の記載によれば、本件特許の各請求項に係る発明の要旨は以下のとおりである（各請求項に係る発明を請求項の番号に従い「本件発明１」などといい、本件発明１ないし８を併せて「本件発明」という。）。
【請求項１】内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相（ｌａ）を結晶内に有する酸化物高温超電導体（１・１’・２６ａ・２６ｂ）
を収納配列する断熱容器（４・４’）と、
この断熱容器（４・４’）内を前記酸化物高温超電導体（１・１’・２６ａ・２６ｂ）の臨界温度以下に保持するための冷媒を冷却する冷却装置（７）と、同心円状の磁力線分布を有する磁石（３・１７・１７’・２７ａ・２７ｂ・２８ａ・２８ｂ・２８ｃ・２８ｄ）及びこの磁石（３・１７・１７’・２７ａ・２７ｂ・２８ａ・２８ｂ・２８ｃ・２８ｄ）に取り付け慣性力を高める重量物（２・１６）を有する回転体（１３・１８）と、
少なくとも前記断熱容器（４・４’）を収納するとともに前記回転体（１３・１８）を回転自在に収納し、内部を減圧装置（８）によって高真空状態に保持する真
空槽（６）と、
この真空槽（６）内の回転体（１３・１８）へ外部エネルギーにより回転力を付して回転体（１３・１８）の永続的な回転運動を行わしめ前記外部エネルギーを回転エネルギーとして貯蔵するとともに、その回転体（１３・１８）の回転エネルギ
ーを外部へ取出す入出力装置（１０・１１）と
を備えたことを特徴とするエネルギー貯蔵装置。
【請求項２】断熱容器（４・４’）内の酸化物高温超電導体（１・１’）に対向配置して回転体（１８）に設けた磁石（１７）により形成する磁界の磁気勾配が高まるように前記磁石（１７）が配設される回転体（１８）の半径方向について各磁石（１７ａ・１７ｂ・１７ｃ・１７ｄ）を細分割したことを特徴とする請求項１に記載のエネルギー貯蔵装置。
【請求項３】断熱容器（４）内に収容する酸化物高温超電導体（２６ａ・２６ｂ）が互いに異なる半径で形成され、かつ互いに異なる半径で多数層に形成された各磁石（２７ａ・２７ｂ・）間に前記酸化物高温超電導体（２６ａ・２６ｂ）が配設されたことを特徴とする請求項１又は２に記載のエネルギー貯蔵装置。【請求項４】磁石（３）が円盤状に形成されたことを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載のエネルギー貯蔵装置。
【請求項５】磁石（１７・１７’・２８ａ・２８ｂ・２８ｃ）がリング状に形成されたことを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載のエネルギー貯蔵装置。
【請求項６】同心円状の磁力線分布を有する磁石として永久磁石（３・１７・１７’・２８ａ・２８ｂ・２８ｃ）を用いたことを特徴とする請求項１乃至５のいずれか１項に記載のエネルギー貯蔵装置。
【請求項７】冷媒として液体窒素（５）を使用し、断熱容器（４・４’）内を少なくとも前記酸化物高温超電導体（１・１’・２６ａ・２６ｂ）の臨界温度以下であって、液体窒素の沸点以下に保持することを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載のエネルギー貯蔵装置。
【請求項８】冷媒として液体ヘリウム（２９）を使用し、断熱容器（４・４’）内を少なくとも前記酸化物高温超電導体（１・１’・２６ａ・２６ｂ）の臨界温度以下であって、液体ヘリウムの沸点以下に保持することを特徴とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載のエネルギー貯蔵装置。」
３　決定の理由の要旨


決定は、本件発明１、２、４ないし８は、刊行物１（実願昭５７－１５２１５６号（実開昭５９－５８２２７号）のマイクロフィルム、甲４）及び刊行物２（国際公開第９０／３５２４号パンフレット（１９９０）、甲３参照）記載の発明に基づいて、当業者が容易に発明できたものであると認められるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができないものであり、取り消されるべきものである、とした。その判断の理由の要旨は以下のとおりである（決定書の「理由」欄の「Ⅴ．比較・検討」の記載を一部表記を改めたほかはそのまま引用する。ただし、特許が維持された本件発明３（請求項３に係る発明）についての判断部分は除く。）
［本件発明１について］
本件発明１と、刊行物１記載の発明とを比較すると、一致点・相違点は次とおりである。
・一致点
刊行物１記載の発明において、「回転体」は、「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」からなる磁気軸受けによって、磁力を作用させ、事実上、空中に浮遊させられている（上記摘記した刊行物１の７頁１～６行）。一方、本件発明１においては、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」と「同心円状の磁力線分布を有する磁石」からなる磁気軸受けによって、空中に浮遊させられている。したがって、両
者の発明は、
「超電導部材を収納配列する断熱容器と、
この断熱容器内を前記超電導部材の臨界温度以下に保持するための冷媒を冷却す
る冷却装置と、
超電導部材との間で磁気的な力を発生する部材及びこの部材に取り付け慣性力を
高める重量物を有する回転体と、
少なくとも前記断熱容器を収納するとともに前記回転体を回転自在に収納し、内部を減圧装置によって高真空状態に保持する真空槽と、この真空槽内の回転体へ外部エネルギーにより回転力を付して回転体の永続的な回転運動を行わしめ前記外部エネルギーを回転エネルギーとして貯蔵するとともに、その回転体の回転エネルギーを外部へ取出す入出力装置と
を備えたエネルギー貯蔵装置」
・相違点
「超電導部材」として、本件発明１では「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」であるのに対し、刊行物１記載の発明では「固定側超電導コイル」である。「超電導部材との間で磁気的な力を発生する部材」として、請求項１発明では「同心円状の磁力線分布を有する磁石」であるのに対し、刊行物１記載の発明では「回転側超電導コイル」である。
・相違点の検討
上記した相違点は、超伝導体を利用した磁気軸受けの構造にあるが、［刊行物２記載の発明］の項で示したように、相違点に相当する磁気軸受けが明確に記載されており、しかも上記摘記した刊行物２の３頁２３～３３行の「はずみ車」がエネルギー貯蔵用のフライホールと同様のものであることも明らかであるから、本件発明１は、刊行物１記載の発明中の磁気軸受けを、刊行物２記載の発明で置き換えた程度のものにすぎず、また、そのことによって、格別な効果を奏するに至ったものとも認められない。したがって、本件発明１は、刊行物１、２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである。なお、この点について、平成１２年１２月６日付け特許異議意見書において、特許権者は、刊行物２に記載の発明ではマイスナー効果によって磁気回転子を浮揚させるだけであり、本件発明のピン止め効果あるいはフィッシング効果によるものと異なり、容易に発明できない旨主張しているが、［刊行物２記載の発明］において摘記した５頁４～１４行、７頁１５～１８行、１３頁１５～１４頁１１行、１４頁２２行～１５頁１９行の記載事項、ＦＩＧ．２Ａ～Ｄ、ＦＩＧ．３Ａ～Ｄ、及びＦＩＧ．４のプロットは、明らかに、刊行物２記載の発明において、ピン止め効果あるいはフィッシング効果が利用されていることを示しており、また、刊行物２記載の発明において利用した浮揚力がベアリングとして利用し得ること自体、本件出願以前に、周知であったことが、例えば、平成２年６月１９、２０日発行の日経産業新聞「実用化への前進　高温超伝導磁石（上）（下）」等（特許異議申立人提出の甲６の１、２）で明らかでもあるから、そのような主張を採用することはできない。
［本件発明２について］
本件発明２の構成については、刊行物２に明らかに記載されているから、［本件発明１について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
［本件発明４について］
本件発明４の構成については、上記刊行物２のＦＩＧ．３Ａ、ＦＩＧ．３Ｃに明らかに記載されているから、［本件発明１について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
［本件発明５について］
本件発明５の構成については、上記刊行物２に明らかに記載されているから、［本件発明１について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
［本件発明６について］
本件発明６の構成については、上記刊行物２に明らかに記載されているから、［本件発明１について］、［本件発明４について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
［本件発明７について］
本件発明７の構成については、上記摘記した刊行物２第１２頁１７～２１行に明らかに記載されているから、［本件発明１について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
［本件発明８について］
超伝導において、より低い冷媒を用いた方がよいのは技術的に自明のことであるから、冷媒としての液体ヘリウムの使用は単なる設計事項であり、また、「断熱容器内を少なくとも前記酸化物高温超伝導体の臨海温度以下であって、液体ヘリウムの沸点以下に保持すること」は、液体ヘリウムの使用に際して当然の事項でしかないから、本件発明８の構成については、上記［本件発明１について］に記載したのと同様の理由で、当業者が容易に発明できたものである。
第３　原告の主張の要点
決定は、刊行物に記載された事項の認定を誤っているばかりでなく、相違点の認定も、進歩性の判断もことごとく誤っているから、取り消されるべきである。１　刊行物１に記載された発明の認定の誤り（取消事由１）決定は、刊行物１に、「固定側超電導コイルを収納配列する断熱容器と、この断熱容器内を前記固定側超電導コイルの臨界温度以下に保持するための冷媒を冷却す
る冷却装置と、


回転側超電導コイル及びこの回転側超電導コイルに取り付け慣性力を高める重量物を有する回転体と、少なくとも前記断熱容器を収納するとともに前記回転体を回転自在に収納し、内部を減圧装置によって高真空状態に保持する真空槽と、この真空槽内の回転体へ外部エネルギーにより回転力を付して回転体の永続的な回転運動を行わしめ前記外部エネルギーを回転エネルギーとして貯蔵するとともに、その回転体の回転エネルギーを外部へ取出す入出力装置とを備えたエネルギー貯蔵装置」（決定の５頁３２行～６頁３行）が記載されていると認定しているが、誤りである。　(1)　刊行物１の「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」からなる磁気軸受けは、ただ単に荷重を支えているだけのもので、機械式のガイド軸受け、制御用磁気発生装置が必要なものであるから、これらの構成を含めて、刊行物１記載の発明を認定すべきである。
(2)　機械式のガイド軸受け、制御用磁気発生装置の構成を含めると、刊行物１記載の発明は、回転により摩擦抵抗が発生し、「回転体の永続的な回転運動を行わ」せることはできない。したがって、「回転体の永続的な回転運動」を認定している点でも、決定の認定は誤りである。
(3)　さらに、刊行物１には、｢冷媒を冷却する冷却装置｣は開示されておらず、開示されているものは、ヘリウムガスを液化装置で液化し、液体ヘリウムを製造する機械である「ヘリウム液化機」にすぎない。この点でも決定の認定は、誤りである。
２　一致点の認定の誤り、相違点の看過（取消事由２）(1)　上記１のとおり刊行物１の認定に誤りがあるから、本件発明と刊行物１記載の発明との一致点に関する決定の認定は誤りである。
(2)　決定は、刊行物１に記載されている事項の認定を誤ったことにより、以下のアないしウの相違点を看過している。
ア　磁気軸受けに関して、本件発明１では、ピン止め力のみを使用した高温超電導磁気軸受けを使用しているので、フライホイールが浮上すると共に固定され、無抵抗で回転し、「機械式のガイド軸受け」や「制御用磁気発生装置」（制御用磁気軸受け）が不要であるのに対し、刊行物１記載の発明では、「機械式のガイド軸受け」や「制御用磁気発生装置」が必要なものである点。イ　本件発明１の本質的部分は、フライホイール装置などの回転装置には必ず必要であった「機械式の軸受け」を最初から省いた構成にしていることにあり、「機械式の軸受け」がないので、無接触、無抵抗の永続的回転機構を実現し、フライホイールを永続的に回転させるのに対し、刊行物１のフライホイール装置では、機械式ラジアル軸受けやガイド軸受けが上下に設けられてあるうえ、制御用磁気発生装置を使用しているので、機械的ロスや電気的ロスが発生して永続的には回転できないものである点。
ウ　本件発明１では、「冷媒を冷却する冷却装置」を備えるのに対し、刊行物１のフライホイール装置では、「ヘリウム液化機」を備えている点。
３　進歩性の判断の誤り（取消事由３）
(1)　決定は、刊行物２に、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体、及び、同心円状の磁力線分布を有する磁石とを備えた超電導体軸受け」（決定の７頁３３行～３６行）が開示されていると認定しているが、この認定は誤っており、この誤った認定に基づいて、相違点の判断を行ったものである。
ア　超伝導体について　　　刊行物２に記載された超電導体は、本件発明の超電導体と、物理原理が異なる物質である。決定は、作用・効果の相違を誤認したものである。
すなわち、刊行物２に記載されたものは、１：２：３の１相しか持たない構成の酸化物高温超電導体であるので、刊行物２に２相構成の「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」が開示されているということはできない。
刊行物２に記載された酸化物高温超電導体の製法では、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する」ものは製造することができない（銀又は酸化銀を混入する旨記載されているが、できない。）。また、刊行物２記載の発明がされた１９８８年（昭和６３年）当初には、不純物が混入された酸化物高温超電導体は発見されていない。本件発明１のＭＰＭＧ法（２１１相の導入）は、その後に開発されたものである。イ　同心円状の磁力線分布を有する磁石について刊行物２の発明の軸受けシステムは、マイスナー効果で浮揚させ、横ずれ防止にはピン止め効果との記述はあるが、磁気回転子が回転することによって、磁場が変化することを必要とするため、回転摩擦が発生し、「永続的」には回転しない。事実、刊行物２のＦＩＧ．４のグラフでも、磁気回転子が回転することによって、トルクの変化が記載されている。一方、本件発明１においては、同心円状の磁力線分布を有する磁石を使用するので、磁石が回転しても「トルク変化」は発生せず、「永続的」に回転させることができ、この点で本件発明１の軸受けシステムは、刊行物２のものと異なる。刊行物２に同心的五極組磁石（同心的な五つの交互の磁極環を持った５磁極組磁石）の磁石の形状だけが同じものが一部存在しても、その目的･原理・作用･効果が異なる以上、「同心円状の磁力線分布を有する磁石が開示されている」ということはできない。
(2)　決定は、「本件発明１は、刊行物１記載の発明中の磁気軸受けを、刊行物２記載の発明で置き換えた程度のものにすぎず、また、そのことによって格別な効果を奏するに至ったものとも認められない。」とするが、誤りである。ア　刊行物１記載の発明中の磁気軸受けを刊行物２記載の発明で置き換えても、機械式軸受けがあり、置き換えた超電導磁気軸受けシステムでは、重量物のフライホイールを回転させることができない。そのうえ、たとえ浮上効果を向上させ得たとしても、刊行物２記載の発明を応用した超電導体の物理的浮上の原理は、「回転することによって磁界の変化を必要とする」もので、抵抗があり永続的回転は不可能な磁気軸受けとなる。決定は、当業者が置き換えを発想することすら困難な発明を引用したものである。


イ　さらに、刊行物２記載の発明では、「上に上げる力」を、マイスナー効果によって生成しているのに対し、本件発明１では、ピン止め力で生成しており、しかもマイスナー効果を利用して浮上させた超電導磁気軸受けを使用していないことも明らかにしている。そして、この「上に上げる力」の差によって、本件発明１は、①大きい力で軸受けを浮上させる、②吊り下げる、③ラジアル軸受けとして使用できる、④回転しても摩擦をゼロにできる、という格別な効果を奏する。したがって、本件発明１が、刊行物１記載の発明中の磁気軸受けを刊行物２記載の発明で置き換えた程度のものにすぎないという決定の判断は、誤りである。(3)　決定は、「また、刊行物２記載の発明において利用されている酸化物高温超電導体のピン止め効果あるいはフイッシング効果を利用されている酸化物高温超電導体のピン止め効果あるいはフイッシング効果を利用した浮揚力がベアリングとして利用しうること自体、本件出願以前に、周知であったことが、例えば、平成２年６月１９、２０日発行の日経産業新聞「実用化への前進　高温超電導磁石（上）（下）」等で明らかでもあるから、そのような主張を採用する事はできない。」としているが、上記文献には、本件発明の要旨、構成に関して周知であるとの記載はなく、単に応用が期待できると記載されているにすぎない。４　本件発明２、４ないし８の進歩性判断の誤り（取消事由４）(1)　上記のとおり、本件発明１に進歩性がないとした判断が誤りである以上、本件発明１をさらに限定した本件発明２、４ないし８に進歩性がないとの判断も誤りである。
(2)　さらに、本件発明２、４ないし８についての各々の判断も、以下のアないしカのとおり誤っている。
ア　本件発明２について
決定は、本件発明２の構成が刊行物２に明らかに記載されているとするが、「半径方向について各磁石を細分割」すれば、「同心的５磁極磁石」になるものではない。本件特許は、「半径方向に細分化」すれば、どのようにしても「磁場の磁気勾配が急峻化する」と記載しているのである。だから、本件発明２の磁石の構成は刊行物２のＦＩＧ．２Ｃに限らないのである。本件発明２は、「磁気勾配の急峻化」を要件としているものであるが、刊行物２には、この磁場の磁気勾配の急峻化の記載はない。刊行物２のものは、磁界の磁気勾配を急峻化するために、そのような形状、構造になったわけではなく、目的が異なるのである。「磁気勾配の急峻化」を示唆する記載は、刊行物２にはなく、本件発明２とは、目的・思想が異なる。よって、本件発明２についての決定の判断は、誤りである。
イ　本件発明４について
決定は、本件発明４の構成が刊行物２のＦＩＧ．３Ａ、ＦＩＧ．３Ｃに明らかに記載されているとするが、誤りである。ＦＩＧ．３Ａ、ＦＩＧ．３Ｃの形状は平たいドーナツ状であり、外周は円形ではあるが円盤ではない。
ウ　本件発明５について
決定は、本件発明５の構成が刊行物２に明らかに記載されている、とするが、誤りである。刊行物２には、請求項１８において、磁気回転子が平たいドーナツ状の形状をしていると記載されているだけであり、本件発明のリング状とは差異がある。
エ　本件発明６
決定は、本件発明６の構成が刊行物２に明らかに記載されている、とするが、誤りである。同心円状の磁力線分布を有する磁石の意味は、同心円状の磁力線分布を有する磁石の回転中心軸を中心に磁石を回転させても、超電導体に対して、磁場が変化しないことにあり、このことは、刊行物２には記載されていない。
オ　本件発明７
決定は、本件発明７の構成が刊行物２の１２頁１７～２１行に明らかに記載されている、とするが、本件発明７は、酸化物高温超電導体の臨界温度以下であって液体窒素の沸点以下に保持することを特徴としており、冷媒を冷却する冷却装置を使って冷媒を強制的に冷却することにより、ピン止め力（浮揚力）を２～１０倍向上させることができるようにし、これにより格段の効果を示すことを発明の目的としているのであるから、異議の決定は誤りである。
カ　本件発明８
決定は、より低い冷媒を用いた方がよいのは技術的に自明のことであるとするが、低い冷媒をより低くすることで超電導性能の向上に顕著な効果をもたらすものであるから、決定は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　刊行物１の認定の誤り（取消事由１）に対して
刊行物１記載の磁気軸受けは、磁力で荷重を支える点に１つの特徴がある。決定は、その特徴点を摘記しただけのことであり、磁気軸受けの要素として「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」があることを記載したにすぎない。したがって、認定に誤りはない。
また、「永続的」という語は、単に永く続くことを意味し、技術的には、エネルギー貯蔵をする期間内において回転体の回転が継続し、その回転エネルギーを外に取り出せるという程度の意味であるから、決定の認定に誤りはない。刊行物１には、「ヘリウム液化機」が示されており、この「ヘリウム液化機」が冷媒を冷却していることは明らかである。つまり、超電導状態を実現するための冷却装置は、明らかに開示されている。
２　一致点の認定誤り、相違点の看過（取消事由２）に対して(1)　上記１のとおり、刊行物１の発明の認定に誤りがないから、一致点の認定についても誤りはない。
(2)　原告は、本件発明１は、ピン止め力のみを使用した高温超電導磁気軸受けを使用しているので、フライホイールが浮上すると共に固定され、無抵抗で回転し、「機械式のガイド軸受け」や「制御用磁気発生装置」（制御用磁気軸受け）が不要である旨と主張しているが、請求項１には「ピン止め力を発生させる不純物相（ｌａ）を結晶内に有する酸化物高温超電導体（１・１’・２６ａ・２６ｂ）」との記載があるだけで、「ピン止め力のみを使用した高温超電導磁気軸受け」に相当する記載はないから、原告の主張は請求項の記載に基づかない主張であって、失当である。
なお、決定は、刊行物１記載の発明中の磁気軸受けの特徴を端的に表すという点で「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」を摘記し、これらを本件発明１における「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」と「同心円状の磁力線分布を有する磁石」とに対応させたのであり、そのことに問題はなく、相違点の認定に誤りはない。
３　進歩性の判断の誤り（取消事由３）に対して


(1)　刊行物２には、「第２種超電導体について、磁束の浸入やピン止めは不純物の選択的使用によって改善されることができ・・・」と記載されているから、刊行物２記載の発明において、内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させるために不純物相を導入する方がよいことは歴然とした記載事項である。なお、刊行物２に記載された単なる具体例である特定の製法において「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する」ものを製造することが困難であるとしても、ピン止め力を上げるための不純物相の導入を特に意図していない具体例を理由にピン止め力の改善に関する技術的事項自体を否定するのは、全くの筋違いである。本件特許出願当時、当業者であれば、刊行物２の上記記載によって、内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させるために不純物相を導入する方がよいことは、当然理解できることであり、これを否定する理由は何ら存在しない。
さらにいえば、高温酸化物超電導体の内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させるために、不純物相を結晶内に導入すること自体も、本件出願日当時、既に周知の技術事項（例えば、「応用物理ハンドブック」平成２年３月３０日発行（乙１）、日経産業新聞平成２年６月１９、２０日掲載の記事「実用化へ前進　高温超伝導磁石（乙２、３）、四國新聞平成２年５月２５日掲載の記事「金魚鉢が浮いた　世界最高の磁界発生　高温超伝導体を共同開発　リニアなど実用化へ可能性」（乙４））である。そのことは、本件明細書に酸化物高温超電導体の具体的な組成や製法が微塵も記載されてないこと、すなわち開示するまでもないほど当業者に自明であったことからしても明らかである。
したがって、刊行物２に、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体、及び、同心円状の磁力線分布を有する磁石とを備えた超電導体軸受け」の発明が記載されているとした異議の決定における認定に、何ら誤りはない。
(2)　原告は、刊行物２のＦＩＧ．４には、磁気回転子が回転する際にトルク変化のあることが示されていると主張する。しかし、刊行物２記載の実験Ⅱ、実験Ⅲによれば、本件発明に酷似した同心円状の磁力線分布を有する磁石を有する回転体（刊行物２のＦＩＧ．２Ｃに示されるもの。）のトルク特性は、ＦＩＧ．４の実験３であり、実験２との比較をすれば明らかなようにトルク変化はほとんどないから、応用概念が異なるとの主張は、失当である。
原告は、刊行物２記載の発明では、マイスナー効果のみで浮上させ、本件発明１では、ピン止め力のみで浮上させているかのように主張し、それにより異議の決定の相違点の検討が誤っているとしているが、上記したように、刊行物２においても、ピン止め力は明らかに存在し、一方、請求項１の記載のどこを見ても、ピン止め力のみの「のみ」に相当する記載はないから、この主張も、刊行物２の記載及び本件請求項１の記載に基づかない主張にすぎない。
仮に本件発明１がピン止め力を重視したものであったと解釈するにしても、酸化物高温超電導体のピン止め力を利用した浮揚力を利用した磁気軸受け自体が少なくとも本件出願時点で既に周知（例えば、乙２ないし４）であるから、本件発明１が刊行物１、２記載の発明に基づいて容易になし得ることは明白である。原告が格別なものと主張する４つの効果も周知技術から明らかであるから、格別なものということはできない。
いずれにしても、刊行物２記載の発明では、ピン止め力が明らかに発生しており、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体、及び、同心円状の磁力線分布を有する磁石とを備えた超電導体軸受け」の発明が記載されているということができるから、刊行物１記載の発明中の軸受けを刊行物２記載の軸受けで置き換えれば本件発明１の構成となることは、明白である。
(3)　なお、決定で「フィッシング効果が利用されている」と記載したのは、吊り下がるほどの顕在化した力が存在していることを意味したのではなく、そういう力が少なくとも一部に存在していることが当然の結論として得られるという程度の意味で、ピン止め力と略同義の意味で用いている。いずれにしても、請求項１にはフィッシング力に関した記載はないから、この点は決定の結論に影響するものではない。
４　取消事由４（請求項２、４ないし８記載の発明の相違点（進歩性）の判断の誤り）
本件発明２、４ないし８は、本件発明１をさらに技術的に具体化限定しているものの、それらの具体化限定した点については、決定で言及しており、本件発明１についての判断に誤りがない以上、決定の認定、判断に誤りはない。なお、本件発明２について、決定は、本件発明２の磁石の具体的構造（決定では「構成」と記載）が刊行物２に示されている（ＦＩＧ．２Ｃ、ＦＩＧ．３Ｃのもの）と認定している。本件発明２の構成は、刊行物２に示された磁石を実質において含むものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１に記載された発明の認定の誤り）について(1)　原告は、決定が刊行物１（甲４）に記載された発明について、①「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」の他に刊行物１記載の発明で必要な機械式のガイド軸受けや制御用磁気発生装置を含めて構成を認定していない点、②「回転体の永続的な回転運動を行わしめ」と認定した点、③「冷媒を冷却する冷却機」と認定した点が誤りである旨主張する。


(2)　刊行物１の実用新案登録請求の範囲には、「ハウジングの内部に円板状のフライホールを磁気軸受けにより回転自在に配設したフライホール装置において、フライホールに対する前記磁気軸受けの作用力方向に対し逆向きに作用する小容量の制御用磁気発生装置を設けたことを特徴とするフライホール装置。」と記載されており、この記載から、刊行物１に記載された発明は、磁力で荷重を支える点に１つの特徴を有することが明らかである。決定は、本件発明１と刊行物１に記載された発明とを対比するに当たり、刊行物１に記載された発明も「磁気軸受け」を要素とするものであることを指摘する趣旨で、同発明の磁気気軸受けの具体的構成要素として「固定側超電導コイル」と「回転側超電導コイル」を挙げているにすぎない。そして、両発明の共通点（一致点）を認定する上で、機械式のガイド軸受けや制御用磁気発生装置等まで含めて刊行物１記載の発明を認定する必要はないというべきであるから、決定が、本件発明１と刊行物１記載の発明との対比に当たり、機械式のガイド軸受けや制御用磁気発生装置まで含めて刊行物１記載の発明を認定しなかったことは、誤りではない（刊行物１記載の発明につき、機械式のガイド軸受けを含めて構成を認定しても、刊行物１記載の発明と本件発明１とが「磁気軸受け」を有するという点において共通することに変わりはないし、「超伝導部材との間で磁気的な力を発生する部材及びこの部材に取り付け慣性力を高める重量物を有する回転体」が真空槽内に「回転自在」に収納されているという決定における一致点の認定が左右されるものでもない。）。
(3)　原告は、「永続的」という語が回転による摩擦抵抗が全くない状態における回転運動の継続性を意味するという趣旨の主張をするが、「永続的」が原告主張の意味であることを示す記載は本件明細書中には存在しない。「永続的」という語は、広辞苑第５版に「ながつづきするさま」と説明されているように、単に長く続くことを意味し、技術的には、エネルギー貯蔵をする期間内において回転体の回転が継続し、その回転エネルギーを外に取り出せるという程度の意味と解される。一方、刊行物１の考案の技術的背景とその問題点の欄には、「この種の装置では上記の変換効率を高めて、貯蔵される回転エネルギを出来るだけ有効に利用することが重要となり、そのためにはエネルギ損失の大部分を占める上記の軸受け摩擦損・風損の低減が有効である。一般に、この軸受け摩擦損の低減にはフライホイールに対向して電磁石を配設し、その磁気吸引力によりフライホイールの大部分の重量を支持する。いわゆる磁気軸受けを用いる方法がとられる。さらに、フライホイールのケーシング内を真空にして、風損を無視しうる範囲内に押える方法もとられる。」と記載されており、刊行物１記載のフライホイールも軸受け摩擦損・風損が大幅に低減されたものということができるから、回転が長続きするという意味での回転体の永続的な回転運動がなされるものと認められる。したがって、刊行物１記載の発明においても「回転体の永続的な回転運動を行わしめ」るものであるとした決定の認定に誤りはなく、この点に関する原告の主張は採用することができない。
(4)　刊行物１には、考案の実施例に「ヘリウム液化機」を用いることが記載されている。ヘリウム液化機は、冷媒であるヘリウムガス（例えば、２０℃（絶対温度で２９３Ｋ））から熱を奪って、液化するまで（約４Ｋまで）冷却し、液体ヘリウムを得る機器であることは技術常識であるから、この「ヘリウム液化機」が冷媒を冷却していることは明らかである。したがって、刊行物１に「冷媒を冷却する冷却機」が開示されているとした決定の認定に誤りはない。(5)　以上、いずれの点からも、決定における刊行物１記載の発明の認定に誤りがあるという原告の主張は理由がない。
２　取消事由２（一致点の認定の誤り、相違点の看過）について(1)　上記取消理由１のとおり刊行物１の認定に誤りはないから、誤りがあることを前提として一致点認定の誤りをいう原告の主張は、理由がない。(2)　原告が相違点と主張する点（アないしウ）について検討する。ア　原告は、本件発明１は、ピン止め力のみを使用した高温超伝導磁気軸受けを使用することが特徴であり、そのため、機械式のガイド軸受けや制御用磁気発生装置が不要である点で刊行物１記載の発明と異なる旨主張する。しかし、発明の要旨とする構成は、請求項の記載に基づいて決まるものであるところ、本件特許の請求項１には、ピン止め力のみを使用した高温超伝導磁気軸受けを使用することも、機械式のガイド軸受けや制御用磁気発生装置が不要であることも記載されてはおらず、原告が本件発明１の特徴であるとする上記の点が請求項１の記載から明白であるということもできない。
したがって、この点に関する原告の主張は、本件発明１の構成に基づかない主張であって、採用することができない。
イ　原告は、本件発明１は、「機械式の軸受け」を最初から省いた構成にしたことにより無接触、無抵抗の「永続的」回転機構を実現している点で刊行物１記載の発明と相違する旨主張する。
しかし、刊行物１記載の発明も、本件発明１と同様に、「回転体へ外部エネルギーにより回転力を付して回転体の永続的な回転運動を行わ」せるものといえることは、前認定のとおりである。しかも、機械式の軸受けを最初から省いた構成とすることについては、請求項１に記載されているものではないから、原告の主張は、請求項の記載によって特定される本件発明１の構成に基づく主張ではなく、これを採用することはできない。
ウ　原告は、「冷媒を冷却する冷却装置」を相違点として主張するが、この点については、前記１(4)に認定判断したとおりであって、原告の主張は採用することができない。
エ　以上、いずれの点からも決定に相違点を看過した誤りがあるという原告の主張は理由がない。
３　進歩性の判断の誤り（取消事由３）について
(1)　原告は、刊行物２に「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体、及び、同心円状の磁力線分布を有する磁石とを備えた超電導体軸受け」（決定の７頁３３行～３６行）の発明が開示されているとの決定の認定は誤りであるから、これを前提とした相違点の判断も誤りであると主張する。
(2)　そこで、刊行物２（その和文公表公報が甲３として提出されており、同公表公報が刊行物２と同一内容であることは原告において争いがない。）の内容を検討すると、刊行物２には、下記のアないしサの記載があることが認められる。
ア「発明の概論
・・・軸受システムには軸受と回転子とによって定義された界面がある。軸受と回転子とによって定義された界面に発生する摩擦係数を最小限にすることが軸受システムの一つの重要な目的である。この方法で、軸受の寿命は長くされることができ、且つ軸受システムは所望の動作能力を維持することができる。同時に、軸受に対する回転子の運動を所望の方向に束縛して、十分の軸受システム安定性を維持することが目的である。」


イ「発明の要約
・・・私は、超伝導材料及び磁石を利用して、実質上摩擦のない、すなわち摩擦係数が上述の値よりはるかに小さい、軸受システムを構成する新しい方法を現在発見している。この新しい軸受システムは、
ａ）超伝導体軸受、及び
ｂ）軸受に対して浮揚して運動することができるように配置され得る磁気回転子であって、回転子が浮揚させられているときに軸受と回転子との間に発生される磁界が、回転子の運動方向における磁界の変化が軸受によって検出されたときに相対的な最小値であり且つ他のすべての方向における磁界の変化が軸受によって検出されたときにこの最小値より相対的に大きいようになっている、前記の磁気回転子、を備えている。
別の態様においては、この発明は軸受システムからなっていて、このシステム
は、
ａ）Ｙ－Ｂａ－Ｃｕ酸化物組成物からなる超伝導体軸受、及びｂ）軸受に対して浮揚して運動することができるように配置されることができ、且つ少なくとも二つの磁極対を備えている磁気回転子、からなっている。」ウ　「定義されたような軸受システムは多くの用途を持っており、通常の軸受システムに比べて別格の利点を提供する。これは次の理由のために真実である。この発明はマイスナー効果を利用している。すなわち、超伝導体軸受と磁気回転子との間に発生された誘起反発力磁界又は放出磁界が存在する。そして、これは上に定義されたような磁界変化と共に利用されて、回転子の非常に高い回転速度、例えば少なくとも300000rpmの回転速度においてさえも超伝導体軸受に対する磁気回転子の極めて安定な浮揚を与えることができる。更に、回転の運動方向において超伝導体軸受と磁気回転子との間に発生した磁界は、実質上摩擦のない、すなわち、超伝導体と磁気回転子とによって定義された界面に発生する摩擦係数がほぼ零である、軸受システムを提供するのに役立つ。私は、私の軸受システムが非常に低い回転雑音、及びほとんど零の外部振動伝達の両方を実現することができることを見いだした。同時に、軸受システムは少なくとも一つの自由度を示すことができる。」エ　「磁気回転子の採択実施例は適当に図形化された磁極形態を有する磁気回転子を使用することを含んでいる。例えば、この発明の一態様においては、磁気回転子は、ｎが少なくとも２である場合、ｎ磁極対形態からなることが望ましい。望ましくは、磁気回転子は「パイ形」円板の形状をしており、従って交互の北極－南極磁化を持ったｎのパイくさび形を定義することができる。又、例えば、磁気回転子は方形の形状をしていて、方形磁気回転子における交互の列が北極－南極磁化に当てられてもよい。別の例として、磁気回転子は同心的な交互の磁化を有する環の形状をしていてもよい。」
オ　「一般に、軸受システムのスチフネスＫは超伝導体軸受上で浮揚している磁気回転子の運動の際に経験される。ステフネスＫは超伝導体軸受の材料及び微小構造特性、並びに磁気回転子に付与された磁極図形によって決定されることができる。特に、理論づけされていることであるが、スチフネスは、超伝導体軸受が単に磁気回転子を反発する（マイスナー効果）だけでなく、磁束の部分透過のために超伝導体に発生した磁界線を実際に突き通して、超伝導体軸受に対して磁気回転子を「揺りかご支持」することに関連がある。そして、この揺りかご支持作用は軸受システムのスチフネスに対応している。」
カ　「種類Ⅰ及び種類Ⅱの両超伝導体について、浮揚応用のための臨界磁化磁界（種類ⅠについてはHｃ、種類ⅡについてはHc1）が幾分低く、典型的には数百エルステッド未満である。従って、この発明においては、超伝導体軸受は、Hc2がHc1よりはるかに高くなり得るので、種類Ⅱ超伝導体からなることが望ましい。更に、種類Ⅱ超伝導体は、この超伝導体内の磁束浸透及び突通しが浮揚現象における横方向安定性を生じさせるものと考えられ、且つこの能力は種類1超伝導体には欠如していることがあるので、採択される。種類Ⅰ及び種類Ⅱ超伝導体について、磁束浸透及び突通しは不純物の選択的使用、例えば、Ｙ－Ｂａ－ＣＵ酸化物からなる種類Ⅱ超伝導体への銀又は酸化銀不純物組成物の添加によって改善されることかできる。」
キ　「１－２－３　Ｙ－Ｂａ－Ｃｕ酸化物（及びＢｉ又はＴｉ含有Ｃｕ酸化物）超伝導体粉末を調製するために使用され得る好適な方法が次に開示される。・・・この方法によって調製された標本はすべて単一相であり、典型的には交流及び直流磁化率によって決定されるような９０～９５Ｋの温度（オンセット）を示す。」
ク　「継続して、上に要約されたように、この発明の軸受システムは、超伝導体軸受に対して浮揚して運動することができるように配置され得る磁気回転子を含んでいる。磁気回転子は任意の永久磁石材料又は電磁石からなることができる。磁気回転子は永久磁石、特に、希土類及び遷移金属に基づいた「超磁石」からなることが望ましいけれども、通常のフェライト又はアルニコ磁石を使用することもできる。」
ケ「例
超伝導体軸受及び磁気回転子を備えた軸受システムが次の方法で作られた。
超伝導体軸受
超伝導体軸受は上の開示事項に従って準備された。超伝導体軸受は高温度の種類Ⅱ超伝導セラミック材料ＹＢａ２Ｃｕ３Ｏ７からなっていた。・・・超伝導体抽受は直径おおよそ２９㎜及び厚さ４．５㎜のディスクの形状をしていた。中心においておおよそ０．７㎜の深さになる、わずかな湾曲を持っていた。そのような湾曲形状が、これの上方で浮揚し且つその凹面に面している磁気回転子の横方向安定性を高めることが理論づけされた。
磁気回転子
図２に示されたように四つの磁気回転子が準備された。磁気回転子のそれぞれはＮｄ－Ｆｅ－Ｂ合金、及びそれらの厚さに沿っての磁化層からなっていた。磁気回転子１、２及び３は平たいドーナツの形状に作られた、エポキシ樹脂接着のＮｄ－Ｆｅ－Ｂ等方性磁石であった。この平たいド－ナツは２０．５㎜の外径、８．７㎜の内径、及び１．７㎜の厚さを持っていた。・・・三つの磁石のそれぞれは異なった磁極形態で磁化された。第１磁石（図２Ａ）は一方の面に北極（Ｎ）及び反対の面に南極（Ｓ）を有する二極磁石であった。第２磁石（図２Ｂ）はド－ナツの中心において約４５°の角度に対する八つの交互の磁極セクタを持った８磁極組磁石であった。第３磁石（図２Ｃ）は、互いに且つ磁石の境界に対して同心的な五つの交互の磁極環を持った５磁極組磁石であった。」


コ　「実験Ⅲ　次に、同心的五磁極組磁石からなる第３磁気回転子が超伝導体軸受の上方３㎜に配置された。図４は、この磁気回転子が、その幾何学的な軸の周りに回転したときに、最小のトルクを経験したことを示している。実験Ⅲは、この発明の軸受システムの要件、すなわち、回転子の運動方向における磁界の変化が軸受によって検出されたときに相対的最小値であり、且つ、他のすべての方向における磁界の変化が軸受によって検出されたときにこの最小値より相対的に大きいこと、を説明するのに役立つ。言い換えると、軸受のどの任意に選ばれた位置においても、回転子から発生する磁界線の対称性は、軸受によって検出されたときに、回転子の角運動の過程中、時間的に、実質上不変である。従って、軸受は磁束における相対的最小変化を検出する。これは、回転子の回転方向における最小の軸受システムスティフネスと相関がある。更に、回転子／軸受がなんらかの他の相対的運動を与えられたならば、軸受は、この軸受のどの任意の位置おいても、前述の最小値より量的に大きい正味の磁束を検出する。そして、この最後の状況は、より大きいスティフネスを持った軸受システムと相関があり、従って、所望の方向だけにおいて、回転子の運動を制約する。」
サ　「実験の解析　この発明の軸受システムは超伝導体軸受と磁気回転子との間に発生する磁界が「発明の要約」において上に定義されたように変化することを必要とする。実験が示唆したことであるが、磁界変化は非対称的な磁界形態によって実現されることができるが、対称的な磁界形態によっては認められるほどには発生し得ない。特に、実験Ⅰ、Ⅲ及びⅣにおいて使用された磁極図形の幾何学的形状は回転子の運動方向に対称的磁界形態を誘起したが、実験Ⅱにおいて使用された磁極図形の幾何学的形状は回転子の運動方向に非対称的磁界形態を誘起した。言い換えると、超伝導体軸受は磁（束）界の認められるほどの変化を見なかったが、又超伝導体軸受内の閉込め磁束線は、対称的な幾何形状においてはそれを取り出すための認められるほどの力を経験しなかった。この「ピニング・ポテンシャル」はステフネス及び復元力の原因であると理論づけされたので、実験Ⅰ、Ⅲ及びⅣはこれらの場合の磁気回転子の回転／並進に抵抗する認められるほどのトルク／力を明示しなかった。しかしながら、鋭い対照において、非対称的磁極図形幾何形状を使用した実験Ⅱは超伝導体軸受と磁気回転子との間の磁界の所要の変化を誘起した。従って、実験Ⅱは大いに認められるほどのトルク曲線を発生した。」(3)　上記各記載（ア～サ）によれば、刊行物２には、Ｙ－Ｂａ－Ｃｕ酸化物組成物からなる超伝導体軸受及び軸受に対して浮揚して運動することができるように配置されることができ、かつ、少なくとも二つの磁極対を備えている磁気回転子、からなっている軸受システムが記載されており（前記(2)の記載イ）、①この軸受システムの磁気回転子は、例えば「パイ形」円板の形状又は同心的な交互の磁化を有する環の形状でよいこと（同記載エ、図３Ａ、Ｂ、Ｃ）、②軸受システムのスチフネスは、超伝導体軸受が単に磁気回転子を反発する（マイスナー効果）だけでなく、磁束の部分透過のために超伝導体に発生した磁界線を実際に突き通して、超伝導体軸受に対して磁気回転子を「揺りかご支持」することが関連していること（記載オ）、③種類Ⅱ超伝導体について、磁束浸透及び突通しは不純物の選択的使用、例えば、Ｙ－Ｂａ－Ｃｕ酸化物からなる種類Ⅱ超伝導体への銀又は酸化銀不純物組成物の添加によって改善されることかできること（記載カ）、④磁気回転子は任意の永久磁石材料からなること（記載ク）、⑤実験Ⅲは、この発明の軸受システムは、軸受のどの任意に選ばれた位置においても、回転子から発生する磁界線の対称性が回転子の角運動の過程中、時間的に、実質的不変であり、所望の方向だけに回転子の運動を制約されること（記載コ）が開示されている。したがって、刊行物２には、内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物を結晶内に有する酸化物高温超電導体、及び、同心円状の磁力線分布を有する磁石を備えた超電導体軸受が記載されているということができる。(4)　「ピン止め力を発生させる不純物相」についてなお、原告の主張にかんがみ、酸化物高温超伝導体における「ピン止め力を発生させる不純物相」に関して特に補足すると、次のとおりである。ア　本件特許明細書（甲２）には、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」について、発明の詳細な説明中に、「回転体が超電導状態にある酸化物高温超電導体の大きなピン止め力（フィッシング効果）によって高真空中の真空槽内で空中に浮上することができ、かつその酸化物高温超電導体の各ピン止め中心に拘束された状態でそこを貫通する磁石の各磁力線の磁界分布が同心円状になっており」（５欄２２行～６欄５行）、「次に、本発明に係る第１実施例の酸化物高温超電導体１の作用について説明を行う。第２図の超電導体による磁力線ピン止め図に示すように、酸化物高温超電導体１は永久磁石３等を近づけると、磁力線１４が超電導体１の内部に入り込み、超電導結晶内にある不純物相1aによって磁力線１４がピンを刺すようにピン止め固定される、所謂ピン止め効果によりその位置に拘束される。そしてこのピン止めされた状態にある磁力線１４が逆に永久磁石３に対してピン止め力として働き、例えばその永久磁石３がこの超電導体中の磁力線１４に変化を与えるような動作を行う場合にはこれを妨げる力が働き、つまり磁石を近付けた場合には反発力、遠ざけた場合には吸引力が働くのである。」（７欄２行～１４行）と記載がされているにとどまり、具体的な酸化物高温超電導体の物質名は挙げられておらず、また、不純物相について何ら限定はされていない。


イ　ところで、①第２種酸化物高温超電導体の実例としてＹＢａ２Ｃｕ３Ｏ７があること、②第２種超電導体のピン止めが有効なのは、コヒーレンス長ξ程度の不純物、空格子点、粒界、晶壁、転位、析出相等の不均質点であること、また、③ＹＢａ２Ｃｕ３Ｏ７の結晶内に絶縁層のＹ２ＢａＣｕＯ５の微結晶（２１１相）を分散析出させ、ピン止め中心を積極的に取り入れることは、超電導体分野における技術常識と認められる（①②③について「応用物理ハンドブック」応用物理学会編、丸善株式会社平成２年３月３０日発行１４５～１５１頁（乙１）、③について四国電力株式会社・株式会社四国総合研究所第２７回研究発表会予稿集（送変電部門）１～６頁（１９９０年５月３１日開催）の「改良溶融法による高温超電導体の特性試験について」（乙６）及び「低温工学Ｖｏｌ．２５、Ｎｏ．２」平成２年４月発行の「溶融法によるＹＢａＣｕＯの合成と臨界電流特性」（乙７））。また、④酸化物高温超電導体のピン止め力を利用した磁気軸受けは、金魚鉢を浮かせることができること、⑤ピン止め点を含んだ超電導体にマイスナー効果の限界を超える磁場を加えると、磁場が磁束線として超電導体に侵入し、この磁束線はピン止め点に捕らえられるので、先に入った磁束線をビン止め点から外さない限り、次の磁束線が中へ入っていけないことになり、結局、マイスー効果に似た磁場が排除される効果がピン止め点の存在で生まれることになること、しかも、マイスナー効果と違って、磁束線が一部ピン止め点で捕らえられているため、横にずれ落ちたりしないことは、周知の技術事項（乙２ないし４）であると認められる。以上のように、酸化物高温超電導体のピン止め中心に不純物を含み得ることは技術常識と認められるところ、不純物が酸化物高温超電導体の結晶の内部で何らかの相の状態をとることは普通に考えられるから、これらのことを踏まえて刊行物２を検討すれば、刊行物２には、「内部に侵入する磁力線を拘束・保持してピン止め力を発生させる不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体」が開示されていると認めることが相当である。
また、本件発明の超電導体と刊行物２記載の発明の超電導体は、ともに不純物相を結晶内に有する酸化物高温超電導体であることにおいて共通し、その効果についても、表現は異なるが（本件発明では「ピン止め効果」、刊行物２では「揺りかご支持」という表現が用いられている。）、磁石を浮揚させ、横ずれさせないという同じ効果を実現しているものであるから、刊行物２発明の超電導体が、本件発明の超電導体と動作原理の異なる物質であるということはできない。上記技術常識に基づけば、刊行物１に記載されている発明の磁気軸受けに代えて同一技術分野に属する刊行物２に記載された発明の磁気軸受けを用いる際に、超電導体のピン止め中心に析出相を用いる技術を加えることは、当業者が容易に推考し得たものと認められる。
(5)　進歩性の判断の誤り（取消事由３）に関する原告のその余の主張についてア　原告は、刊行物２発明の磁気回転子は、本件発明の磁石と異なり磁場（磁界と同義）の変化を必要としており、刊行物２図４においても磁気回転子の回転によりトルクの変化が示されているから、本件発明の磁石と異なると主張する。しかし、刊行物２の磁気回転子も、本件発明の磁石と同一の形状をしており、磁石の配置も変わらず、磁力線分布に影響を与える他の要因が存在するとも認められないから、本件発明と同一の「同心円状の磁力線分布を有する磁石」であることが明らかである。刊行物２の図４の実験結果も刊行２記載の磁気回転子と本件発明の磁石が異なることを示すものとはいえない。
イ　さらに、原告は、刊行物２記載の発明ではマイスナー効果によって浮上させる力を生成しているのに対し、本件発明１ではピン止め力で生成しており、これによって、本件発明は、①大きい力で軸受けを浮上させる、②吊り下げる、③ラジアル軸受けとして使用できる、④回転しても摩擦がゼロにできる、という格別な効果を奏すると主張する。
しかしながら、本件発明は、特許請求の範囲において、「浮上させる力」について何ら限定をしていないから、原告の上記主張は、その前提において既に失当である。また、前記認定の技術常識及び周知事項を参照すれば、刊行物１に記載されている発明の磁気軸受けに換え、同一技術分野に属する刊行物２に記載された発明の磁気軸受けを用いる際に、超電導体のピン止め中心に析出相を用い「上に上げる力」を強めることの効果は予想できるから、原告の主張する効果が予想外の格別な効果ということはできない。
（6)　まとめ
以上のとおりであるから、決定が、本件発明１と刊行物１記載の発明の相違点に関して検討した結果、「本件発明１は刊行物１記載の発明中の磁気軸受けを、刊行物２記載の発明で置き換えた程度のものにすぎず、また、そのことによって格別の効果を奏するに至ったものとも認められない」と判断したことに誤りはない。４　取消事由４（本件発明２、４ないし８の進歩性についての判断の誤り）につ
いて
(1)　上記１ないし３に示したとおり、本件発明１の進歩性についての決定の判断に誤りはないから、本件発明１に進歩性があるとの前提に立って本件発明２、４ないし８の進歩性を主張する原告の主張は、前提を欠くものであって、理由がない。(2)　以下、本件発明２、４ないし８について個別に検討する。
ア　本件発明２について
刊行物２のＦＩＧ．２Ｃ、ＦＩＧ．３Ｃに記載された同心的五磁極組磁石は、その図面に記載された構造から見て、技術常識を参酌すれば、その磁場の磁気勾配が高まる構成をしており、その回転体の半径方向について磁石を細分化しているものであると認められる。
原告は、本件発明２は、磁気勾配を急峻化したもので、磁界の磁気勾配が大きくなればよいのであるから、刊行物２記載の構造に限るものではない、と主張するが、この主張自体、刊行物２に記載された同心的五磁極組磁石が、本件発明２の磁石の一態様に相当すること認めているものである。
よって、刊行物２に「磁気勾配が高まるように・・・各磁石を細分割した」磁石が記載されていないとする原告の主張は、理由がない。
イ　本件発明４について


平成１４年６月１０日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１０年（ワ）第１１６号　損害賠償等請求事件（甲事件）平成１０年（ワ）第１１５号　請負代金請求事件（乙事件）
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月１２日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　甲事件被告は甲事件原告に対し，金６７４７万８０００円及びうち１７７８万円については平成５年４月３０日から，うち４９６９万８０００円については平成６年８月４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　甲事件原告と甲事件被告との間において，別紙物件目録記載の物件につき，甲事件被告に平成６年３月３１日付け譲渡担保権設定契約に基づく譲渡担保権がないことを確認する。
３　乙事件原告の請求を棄却する。
４　訴訟費用は甲事件被告・乙事件原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
（甲事件）
主文第１項，第２項と同旨
（乙事件）
乙事件被告は，乙事件原告に対し，１億６５２１万０１４１円及びうち３０００万円については平成７年５月１日から，うち３０００万円については平成８年５月１日から，うち３０００万円については平成９年５月１日から，うち３０００万円については平成１０年５月１日から，うち２３３４万円については平成１１年５月１日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，甲事件被告・乙事件原告（以下「被告」という。）が甲事件原告・乙事件被告（以下「原告」という。）の設置管理するスキー場に設置した人工降雪機等の工事に関する事件である。乙事件は，被告が原告に対し，同人工降雪機設置工事に係る請負契約に基づき請負代金を請求するもので，原告は，同請負契約は，理事長等が理事会の承認を得ないで行ったもので，効果が帰属しないと主張する。甲事件は，同請負契約に関し，同理事長等が現実に被告に支出した金員相当額について，原告の理事長及び事務局長並びに被告の共同不法行為によるものであるから，同額の損害を被ったとして損害賠償を請求し，選択的に契約が無効であるから，支払済み相当額の不当利得があるとして不当利得返還請求をするとともに，同請負代金を被担保債権として，同スキー場に設置されたリフト等の施設に設定された譲渡担保契約が，理事会の承認を得ていないので原告に効果が及んでいないとして，譲渡担保権の存在しないことの確認を求める事案である。甲事件については，原告の理事長及び事務局長であった者も被告と共同不法行為であるとして被告となっていたが，同人らと原告との間において，口頭弁論終結後の平成１３年１２月１９日訴訟上の和解が成立して終了している。２　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，適宜証拠を示す。）
（１）　当事者
①　原告は，Ｈ町から委託を受けて公共施設等の管理運営事業を行うとともにＨ町の観光物産の宣伝紹介，スポーツ，レクリエーション施設の建設運営等町民の福祉を増進する事業を積極的に行い，もって町勢の発展及び町民生活の向上に寄与することを目的とする財団法人である（甲４の１）。
②　甲事件の被告であったＡは，昭和３９年７月１日にＨ町役場に就職し，平成２年３月１２日から同７年３月３１日まで原告の理事長の職にあった者である。③　甲事件の被告であったＢは，昭和５０年１０月１日にＨ町役場に就職し，昭和５９年４月１日から原告の職員となり，昭和６１年４月１日から平成３年９月３０日までは原告の事務局管理係長，同年１０月１日から同５年４月３０日までは同事務局次長，同年５月１日から同７年３月３１日までは同事務局長の職にあった者である。
④　被告は，各種産業用及び一般用機械機器装置の製造，据付，販売及び修理等を目的とする株式会社である。
（２）　原告の理事長及び事務局長の権限
①　原告の「寄附行為」（甲４の１）によれば，役員として理事長，副理事長，常務理事，理事及び監事が置かれ（１４条），理事長には原告を代表し，業務を統括する権限が，理事には理事会を構成し業務の執行を決定する権限が与えられている（１７条）。理事会は，寄附行為に別に定めるものの他，原告の運営に関する重要事項を議決するとされ（２１条），理事会の議事は，別に定める場合を除き，出席理事（理事会は理事の過半数の出席が必要である。）の過半数で決し，可否同数のときは議長の決するところによることとされている（２４条）。また，寄附行為の施行について必要な事項は，理事会の議決を経て理事長が別に定めるとされ（３０条），「財団法人Ｈ町開発公社財務規程」（甲４の２）が定められている。このように，理事会の議決事項については，理事会の議決がない限り，理事長にはこれに係る行為をなす権限がない。なお，原告の決裁規程には，理事長が昀終的意思決定をするべき事項（決裁事項）は，予算及び決算に関する事項，公共及び公用施設の建設・処分・管理及び貸借に関する事項，契約に関する事項，２００万円以上の支出命令他７事項とされている。


②　原告の事務局処理規程においては，事務局には管理係が置かれ，同係の事務分掌は，収入・支出及び出納に関すること，施設の建設・取得・貸付・譲渡及び処分に関すること，契約に関すること他９事務とされている。また，事務局長には，上司の命を受けて事務局の庶務を管理し所属職員を指揮監督する職務権限が，係長には，上司の命を受けて係の事務を掌理する職務権限がそれぞれ与えられている。③　原告の財務規程（甲４の２）によれば，経理は財政状態及び経営成績を明らかにするために，発生の事実に基づき正規の簿記の原則に従って経理しなければならない旨（２条），理事長は毎年度事業開始前に予算を調整し，理事会の議決を経なければならない旨（５条），予算に定められた各款項の金額は相互に流用できない旨（６条。なお，各目の金額は理事長が流用することができる。），収入は，事務局長が調定し，伝票に基づいて収納する旨（１０条），支出は事務局長が予算を照査し伝票に基づいて支払う旨（１１条），当該規程に定めるもののほか，財務について必要な事項はＨ町財務規則の例による旨（１７条）それぞれ定められている。
④　Ｈ町財務規則（甲４の３）やＨ町の議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例（甲４の４）２条では，地方自治法９６条１項５号の規定により議会の議決に付さなければならない契約は，予定価格３０００万円以上の工事又は製造の請負とするとされていたが，平成５年３月１９日からは５０００万円に変更された。
（３）　各種契約及び覚書の締結
①　被告は，原告代表者との間で，平成２年８月１０日頃，Ｈ国際スキー場の人工降雪設備工事を，請負代金７億３９５４万円（本体７億１８００万円，消費税２１５４万円）で請け負う旨の契約を締結した。代金の支払条件は，うち５億５６２０万円（本体５億４０００万円，消費税１６２０万円）については，仕事完成引渡時であり，その余の１億８３３４万円（本体１億７８００万円，消費税５３４万円）については，平成４年度実施予定の第２期計画工事の支払条件に準じて支払うものとし，同金額について平成３年６月１日を起算日とし，当該支払いまでの間，平成３年４月１日時点の長期プライムレートで１０年償還の金利相当分を１５年償還に割り戻した利率により算出した金利を支払う。
②　被告は，①の工事を完成させ，平成２年１２月２６日引き渡した。③　原告は，被告に対し，平成３年２月１日，代金のうち５億９７４０万円を支払った。
④　原告は，被告に対し，平成５年４月３０日，覚書に基づき，平成３年６月１日から同５年３月３１日までの利息分として金１７７８万円を支払った。⑤　Ｂは，被告との間で，理事会の議決を得ないで，平成６年３月３１日頃，原告と被告との間の合意として，次のような内容の覚書を作成した。ア　増額した工事代金１億８３３４万円及びこれに対する平成５年４月１日から同６年３月３１日までの金利が未払債務であることを確認する。イ　工事金額を遅くとも平成１０年４月末までに全額弁済するものとし，各スキーシーズン毎分割して弁済する。ただし，１回当たり昀低弁済額は３０００万円とする。
ウ　原告は第２期工事の実現に努力する。
エ　平成５年４月１日から同６年３月３１日までの利息は別途精算の上，平成６年４月２８日に支払う。
オ　増額分につき，平成６年４月１日からの金利については，日本興業銀行適用の長期プライムレートに０．５％加算したフロート年利率によるものとし，同プライムレートに変更があったときはその適用開始日から新レートに変更する。⑥　Ｂは，被告との間で，理事会の議決を得ないで，平成６年３月３１日頃，原告と被告との間の合意として，覚書に関する原告の被告に対する債務を担保するため，原告所有の別紙物件目録記載のＨ国際スキー場用リフト一式に，被告の譲渡担保権を設定する旨の譲渡担保権設定契約書を作成した。⑦　原告は，被告に対し，平成６年４月２８日，覚書に基づき，平成６年分の元金４０００万円及び平成５年４月１日から６年３月３１日までの利息分９６９万８０００円を支払った。
３　請求の概要
（１）　甲事件
原告は，被告に対し，覚書の契約が無効であることから，第１に不当利得に基づき，第２にＡ及びＢとの共同不法行為であるとして，不法行為に基づき，Ａ及びＢが原告の計算で被告に支払った６７４７万８０００円及びうち１７７８万円については平成５年４月３０日から，うち４９６９万８０００円については平成６年８月４日から，各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（２）　乙事件
被告は，原告に対し，請負契約に基づく請負代金残額１億４３３４万円（増額分１億７８００万円に消費税を加えた１億８３３４万円から既払元金４０００万円を控除した額）及びこれに対する平成６年４月１日から同１０年３月３１日までの約定利率による利息２１８７万０１４１円（詳細は別表のとおり）並びに元金のうち，弁済期到来後の，３０００万円については平成７年５月１日から，３０００万円については平成８年５月１日から，３０００万円については平成９年５月１日から，３０００万円については平成１０年５月１日から，２３３４万円については平成１１年５月１日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
４　争点及び争点に関する当事者の主張
（１）　原告と被告との間に，第１期工事として，請負代金７億３９５４万円（本体７億１８００万円，消費税２１５４万円）の請負契約の効果が帰属するといえるか（甲事件の請求原因，乙事件の請求原因，抗弁，再抗弁）。
（原告の主張）


①　平成２年当時，被告においては，予定価格３０００万円以上の工事契約を締結する際には，理事会の議決に付さなければならないとされており，理事長の代表権は，予定価格３０００万円（平成５年３月１９日以降は，５０００万円に変更）以上の工事の契約締結には理事会の議決を経ないうちは工事請負契約を第三者と締結できないという意味で制限されていた（理事長の代表権に関する制限：民法５３条）。
②　Ａ及びＢは，被告との間で，理事会の議決を得ないで，平成２年８月１０日頃，原告が被告に対し，第１期工事として追加変更後の見積仕様に基づく工事（１億７８００万円（消費税を除く）の増額で総額７億１８００万円）を行うこと，請負金額は，７月２５日付け見積書記載の５億４０００万円とし，差額の１億７８００万円は，第２期工事の請負契約額に含ませて第２期工事代金として支払う旨の合意をした。
③　よって，平成２年８月２４日付け覚書及び平成６年３月３１日付け覚書の締結については被告理事会の議決が必要であったのに，議決されていなかったので，その効果は原告に帰属しない。
④　被告は，②の契約当時，原告の理事長の代表権について制限があることを知っていたか，少なくとも知らなかったことについて重過失がある。それを基礎付ける事実は次のとおりである。
ア　被告は，第１期工事費用として，第１回のプランコンペで８億３５００万円を見積もり，第２回のプランコンペで５億４０００万円と見積もり，施工業者となった直後からＢ及びＡに追加工事を提案しており，追加工事を含む第１期工事費用額は７億１８００万円と第１回プランコンペの見積額と近似する額となった。イ　平成２年１１月の４０００万円の工事変更については正規の契約書を作成しているのに，１億７８００万円については「覚書」という特殊な手法を取っている。
ウ　第１期工事の工事完成届，工事完成検査願，完成検査，第１期工事引渡及び第１期工事の代金請求は，すべて工事額５億９７４０万円（消費税含む）のものとしてされた。
エ　１億７８００万円という数字が徹底的に隠蔽する措置が講じられている。⑤　被告は，原告の理事長が本件契約について原告を代表する権限を有するものと信じるにつき正当の理由はなかった。これを根拠付ける事実は次のとおりである。ア　本件覚書の締結が，原告の理事会に一切諮られていないのに，被告との契約は，平成２年８月２２日付け及び同年１１月８日付け変更契約のみ理事会に付議された。
イ　工事の引渡・検収も同契約及び変更契約に基づくものとしてされてきた。ウ　請負代金支払も同契約及び変更契約に基づくもののみされた。エ　原告が青森県知事に行った事業報告（平成３年６月６日）にも，被告との契約は，８月２２日及び１１月８日付けしか記載されず，決算報告書でも５億９９６８万７０００円しか記載されていない。
（被告の主張）
①　被告は，原告との間で，平成２年８月１０日頃，Ｈ国際スキー場の人工降雪設備工事を，請負代金７億３９５４万円（本体７億１８００万円，消費税２１５４万円）で請け負う旨の契約を締結した。
②　被告は，本件契約当時，原告の理事長の代表権について制限があることを知らなかった（民法５４条）。それを根拠付ける事実としては，一般に公示されない内部規則のごとき規定が介在する複雑な規則体系により定められた理事長の代表権限制約条項を知らないこと，被告の担当者がＢから，契約締結には理事会の承認が必要と聞いたことは事実であるが，単なる手続的な意味か，理事長の代表権に対する制限としての意味かは知らなかったことが挙げられる。
③　民法１１０条の類推適用の主張
仮に，原告の理事長の代表権に制限があることについて被告が悪意であるとしても，被告は，原告の理事が本件契約について原告を代表する権限を有するものと信じ，かつ，このように信じるにつき正当の理由があるので，民法１１０条の類推適用により，原告は責任を負うべきである。これを根拠付ける事実は次のとおりである。
ア　請負業者である被告が，お客様である発注者の原告に対し，契約締結権限について制約があるかどうか，理事会の承認が得られたかどうか確認するのは失礼な行為であって商売の実際ではあり得ない。
イ　被告は，原告の申入れに応じて契約を締結したもので，理事会の承認を得たものと理解していた。
ウ　平成２年１０月９日，Ｂから呼出しを受け，理事長の記名押印のある覚書の交付を受けたのであり，これにより，契約締結につき理事会の承諾が得られたものと信じた。
エ　Ａ及びＢが原告の理事会の承認を得ていないことを知ったのは平成７年８月に新理事長の山田弘に言明されたときが始めてである。被告は原告に対し，工事代金と利息の督促をしてきたが，Ｂらが弁済を拒否せず，一部弁済をしたし，譲渡担保契約を締結した。
（２）　原告は，被告に対して不当利得及び不法行為に基づく責任を追及できるのか（甲事件の請求原因）。
（原告の主張）
①　原告の被告に対する平成２年８月２４日付け覚書に基づく債務負担及び同６年３月３１日付け覚書に基づく債務負担は，いずれもＡ及びＢが無権限で行ったものである。被告は，工事受注を昀優先し，まず受注した上で，原告の理事会の議決がなくてもＡとＢとの合意のみで契約内容を変更しようとしたものであり，少なくとも覚書に基づく債務負担につき理事会の議決が得られていないことについて悪意であった。このように，覚書に基づく債務負担は，Ａ及びＢの無権代表行為に基づくものでその効果は原告に帰属しない。
②　Ａ及びＢは，債務負担の可否について原告の理事会に諮るべき義務があったのに，これを怠った過失がある。また，Ａ及びＢは，原告が使途を限定された上でＨ町から貸付を受けた金員から６７４７万８０００円を，無効な債務負担行為に基づく弁済に使用したものであり，目的・使途以外に費消したものとして，横領行為に該当し，そうでないとしても，寄附行為に違反して理事会の議決を経ないまま債務負担行為を行った上，自ら占有する金員を流用する行為は，原告に対する善管注意義務に違反する。


③　被告は，覚書２通に基づく債務負担行為について，いずれも原告の理事会による承認がされておらず，Ａ及びＢの無権代表行為としてその効果が原告に帰属しないことを知りつつ，同覚書に基づく請求をして金４９６９万８０００円を収受したのであるから，法律上の原因を欠くことにつき悪意の利得者として，同収受に係る金員相当額の利得と，利得時からの民法所定の遅延損害金を原告に返還すべき義務を負っている。また，被告は，本件支払が覚書２通の債務負担行為の履行として行われたもので，債務負担行為が無権限でされた事実を知っていたものであるから，その履行行為もＡ及びＢが不正に捻出した原資で行ったことは容易に予測可能である。よって，被告は故意又は少なくとも過失によりＡ及びＢの共同不法行為に加功している。
（被告の主張）
否認する。
（３）　原告に損害又は損失はないのか（甲事件の請求原因）。
（原告の主張）
Ａ及びＢは，原告の計算で，原告がＨ町から債務弁済のための返済資金として目的を限定して無利息で貸付を受けた２億円の中から，合計６７４７万８０００円を流用し，被告に支払った。よって，支出したこと自体が損害であり損失である。
（被告の主張）
被告は，原告に対し，追加工事分を含め，工事を行い引渡を行っているので，その対価として受けた合計６７４７万８０００円は損害とはならない。（４）　被告が原告に対し，譲渡担保権を有するものと認められるか（甲事件の抗弁，再抗弁）。
（被告の主張）
①　被告は，原告との間で，平成６年３月３１日，覚書に関する原告の被告に対する債務を担保するため，原告所有の別紙物件目録記載のＨ国際スキー場用リフト一式に，被告の譲渡担保権を設定する旨の譲渡担保権設定契約を締結した。②　原告の理事長の権限についての制限は，契約については，一定額以上の工事又は製造の請負についてであって，譲渡担保契約については理事会の承諾は不要である。
（原告の主張）
譲渡担保契約についても，原告の理事会の承認が必要であるところ，これがないから，原告に効果は帰属しない。
（５）　被告の主張する相殺の主張が認められるか（甲事件の抗弁）。
（被告の主張）
①　覚書の効力が原告に帰属しないとしても，原告は，増加分の目的物の完成引渡を受けて，現にこれを稼働して収益を得ている。よって，これは不当利得となる。不当利得の金額は，増加分の工事代金額及びこれに対する経過利息となる。②　①が認められないとしても，Ａ及びＢが権限なくして覚書記載の契約を締結させ，被告をして工事を施工させたことは，同人らが原告の代表者ないしは担当使用人として，その故意又は過失により，被告に損害を被らせたのであるから，原告はその不法行為の責任を負う（民法４４条，７１５条）。③　被告は，①の不当利得返還請求権又は②の不法行為に基づく損害賠償請求権をもって，対当額で原告の被告に対する不当利得返還請求又は不法行為に基づく損害賠償請求権と相殺する。
（原告の主張）
否認する。
第３　争点に対する判断（書証については，併合前の乙事件で提出されたものは，いずれも甲事件においても提出されているので，以下甲事件の証拠番号で示すことにする。なお，乙Ａは元被告のＡが提出した書証，乙Ｂは元被告のＢが提出した書証，乙Ｃは被告が提出した書証である。）
１　争点を検討する前提となる事実経過について，証拠（掲記の証拠の他，乙Ｃ５，６，原告代表者Ｆ，Ａ本人，Ｂ本人，証人Ｄ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる（なお，請負代金額については，断らない限り消費税を含まないものとする。）。
（１）　被告は，平成２年４月頃人工降雪機の売り込みを全国的に展開し，同年５月初旬から，原告を訪問して人工降雪機の売り込みを行っていた。他方，原告は，Ｈ温泉スキー場（以下「本件スキー場」という。）の雪不足等を原因として，人工降雪機を導入することを計画していた。特に同年２月に冬期国体が青森県で開催されたが，雪不足のため，同大会の実行委員会事務局次長で実質的な責任者であったＡは，苦労したことから，人工降雪設備の設置が必要であると考えていた。（２）　平成２年６月２５日，原告が本件スキー場再開発プロジェクト検討会議を開催した。当時Ｂは原告の事務局管理係長であり，同検討会議のメンバーであった。この会議において，原告は，人工降雪機の導入に当たり斟酌されるべき基礎条件の設定を行い，この基礎条件を満たすような設計及び工事費見積を業者に行わせるといういわゆるプランコンペ方式を採用することとした。決定した基礎条件としては，対象面積を合計１６万５２５０平方メートル（うち，平成２年度予定の第１期工事の工事面積は雨池国際コース及びパラダイスコース合計１１万６０００平方メートル，平成４年度予定の第２期工事の工事面積は，ラビットコース２万６５００平方メートル，平成６年度予定の第３期工事の工事面積はファミリーゲレンデ２万２７５０平方メートル）とすること等であった。
同年７月３日，原告は，現地説明会を行い，被告他７社の参加業者に対し，前記基礎条件を内容とする参考資料を配布して，見積プランの提出を求めた（乙Ｃ９の１ないし３）。
（３）　同年７月１３日，被告他５社から見積プランが提出された（甲５）。同月１４日，被告が原告（Ｇ常務理事他参加）に対し，提出したプラン（以下「第１回プラン」という。）の説明を行った（乙Ａ１，乙Ｃ１０）。第１回プランは，下部高揚程ポンプ及び中間高揚程ポンプ（各２台）がいずれもインバータ制御により吐出圧力を一定制御することとされており，見積額は，コンプレッサーを購入した場合９億２９００万円（うち，第１期工事８億３５００万円，第２期工事５６００万円，第３期工事３８００万円），コンプレッサーをリースで賄う場合７億８９００万円（うち，第１期工事６億９５００万円，第２期工事５６００万円，第３期工事３８００万円）であった。


（４）　同年７月１８日，原告の平成２年度第３回理事会において，人工降雪設備工事費として７億円を追加する補正予算が議決された（この予算項目は，「第２款事業外費用，第１項施設整備費，第１目施設整備費」であった。）。７億円については，額が大きかったため，すんなりと決まったわけではなかった。（５）　その後，原告は，第１回のプランコンペでは各社の見積価格が高すぎたため，各業者に対し，新たに特記仕様書（乙Ｃ１１。題名は「ＳＭＳ導入見積競争特記仕様概要」。基礎条件はプランコンペと同様である）を配布し，見積競争として，再度見積書と仕様書の提案を求めた。被告他４社は，同年７月２３日から２５日にかけて，再見積プランを提出した（甲６の１ないし５）。被告は，同月２５日，予算を６億円くらいと認識して，見積額が異なる２種類のプランを提出した（以下「第２回プラン」という。）。正規の見積書（甲６の１，乙Ｃ１８の１。なお，この文書の下欄には，７月２５日１７時４０分説明会で提出したものと手書きで記載されており，第２回プランで一切説明しなかったとする被告の主張は信用できない。）の見積額は，６億４５００万円（第１期工事５億４０００万円，第２期工事７０００万円，第３期工事３５００万円）であり，これに添付された見積仕様書（乙Ｃ１８の２）によれば，下部取水設備工事の取水ポンプ及び送水ポンプの制御欄に「水位検出による自動発停制御」との記載はあるものの，下部高揚程ポンプ設備工事のところにインバータ制御設備があるとの記載はなく，オプション仕様の記載もない。「（御参考）」と書かれた見積書（乙Ｃ２１）の見積額は，６億９０００万円（第１期工事６億１５００万円，第２期工事４５００万円，第３期工事３０００万円）であり，これに添付された見積仕様書（乙Ｃ１２）によれば，下部高揚程ポンプ設備工事及び中間高揚程ポンプ設備工事の各制御欄にところに「水位検出による自動発停制御　但し，後年度工事でインバータ制御（吐出圧力一定制御）が追装可能なものとします」とあり，オプション仕様（本工事から除外してあり，別途見積が必要とされているもの）として，高揚程ポンプのインバータ制御設備（ポンプの吐出圧力を一定にし，操作性・経済性を高めるための設備。以下単に「インバータ」ということがある。）が挙げられている。
Ｂはじめ原告は，被告の第２回プランについて，見積仕様書中のポンプ欄に「自動」「制御」という字句があったため，第１回プランに含まれていたインバータが入っているものと誤信していた。
同年７月２７日，原告の平成２年度第４回理事会で，人工降雪設備工事の施行業者を被告とする旨議決された。その議事中には，Ｂが，被告のプランの中には自動制御装置関係も含まれているとの発言があり，全ての条件をクリアしているとして被告が選定された（甲７）。原告は被告に業者として選定した旨の決定通知を行った。
同年７月３１日，原告が「Ｈ町国際スキー場ＳＭＳ導入計画書」を作成した（甲１６）。これは，Ｈ町議会用に作成されたものであり，同計画書末尾のＢが作成した「ＳＭＳ導入計画見積競争所見一覧表」の被告欄には，見積額が５億４０００万円（６億４５００万円），自動制御が「含」，コンプレッサーが電動式で７台（１２台），エンジン式で７台（１３台），備考欄には，「条件は全て満たしている」との記載がある。７月末頃，Ｈ町の町議会議員による全員協議会が開催され，原告からＡ，Ｂ他１名が参加して人工降雪機の問題が議論されたが，議員側からはそれほど高額な金を投入してまで設置する必要はないという話が出た。１週間後にも再度，全員協議会が開催され，借入後の利息の話が出，かなりの金額になることが議論されたが，昀終的には，承認する方向で議論された。（６）　被告担当者は，本件スキー場の稼働開始が１２月の予定であり，あと４か月程しかなかったため，原告担当者と翌日（同年７月２８日）から細部の打ち合わせを行った。その打ち合わせの中で，被告担当者が，Ｂに対し，第２回プランには，インバータが入っていないため，これを入れるかどうか問い合わせた。被告担当者の説明では，第２回プランからの増加分は，インバータや貯水池の増設及びその容量の増加等で見積もると１億７８００万円であった。ＢはＡに対し対処方針を求めたところ，Ａもインバータ等が必要と判断して，Ｂに対し，被告と相談して細部を煮詰める作業を行うよう指示した（Ａの本人尋問中には，Ｂにインバータを導入しなければならないか検討するように指示し，その後Ｂに必要であると言われた後，Ａは指示をしなかったとか，なくてもよいのではないかと言ったとか，導入するためにはもう一度理事会を開き直さなければならないのではないかと常務理事他のスタッフと相談した旨の供述があるが，インバータ制御装置の設置に関する結論について確認していないと供述するなどあいまいな供述であり，その後の経緯からして信用できない。また，証人Ｄの証言中には，Ｂから，インバータは５億４０００万円の見積の中に入っていたのではないかという話を受けた記憶は一切ないとの証言部分があるが，交渉をすべてＤ一人で行っていたのでないことは同証人も認めるところであるし，同証人は，第２回プランコンペが価格競争ではないという証言をしたり，第２回プランコンペで５億４０００万円の見積を出して選定された経緯があるのに，いくらであるいはどの見積で選定されたかは分からなかったと証言するなどからして，前記証言部分は信用できない。）。ＢもＡもインバータの追加を理事会にかけた場合，反対され，事業自体がつぶれる可能性があると認識していたため，理事会に諮ること自体するつもりはなかった（Ｂの認識としては，インバータを導入することは原告にとってプラスになることはあってもマイナスになることはないと判断していた。）。そこで，Ｂは，細部の検討作業中，被告担当者に対し，工事資金を銀行から借り入れるのにＨ町に保証してもらうことにしており，予算決議の前提として原案を提示しているので，契約書が原案と違うのは困るので，町議会対策上契約書としては原案のままとしたい旨の要望を出した。被告はこれを了承し（乙Ｃ１），担当者のＤが，Ｂに対し，増額分について覚書の方法で行いたい旨申し入れた。
同年８月２日，被告のＤとＥが原告を訪問し，Ａに挨拶した後，Ｂと話し合った。その結果，町議会で１期工事５億４０００万円（見積競争の額）で通っており，これを変えることは公には不可という認識で一致し，見積については，町議会用に５億４０００万円のものと実際施工価格の２種類を作成することとなった（乙Ｃ１）。


（７）　同年８月１０日，被告のＤ，Ｅらが，増額分の見積ができたため，Ｂと協議した。その結果，第１期工事として追加変更後の見積仕様に基づく工事を行うこと，第１期工事の工事費は見積書どおり７億１８００万円とすること，Ｈ町議会の承認を得ている本契約（５億４０００万円）の追加変更分（１億７８００万円）については覚書を締結することが確定した（乙Ｃ２２の１と２，甲８）。ＢはＡに以上の内容を伝え，Ａも了承した。
Ｂは被告担当者に対し，合意が得られた仕様，覚書案については理事会の承認が必要であること（昀終の承認まで１週間程度時間が欲しいと言った。），覚書案中の金利については理事会で異論が出ることが予想されるので，その際には協議させてもらいたいと話をした。
追加変更分合計１億７８００万円は，インバータの追加の他，降雪機の変更，中間にもポンプを設置することによるポンプ及びポンプ室の増設等によるものであり，スノーガンの本数減少による１０００万円減額，ファンの仕様変更等による１００万円減額，高揚程ポンプの台数追加による４００万円増額，バルブ主弁による８００万円増額，電気設備３１００万円増額，インバータ制御装置４６００万円増額，貯水池工事８５０万円増額，中間ポンプ室建屋８００万円増額，造成工事２８００万円増額，電機関連工事３８００万円増額，設計費（インバータ制御装置分）１００万円増額，一般管理費１６５０万円増額をまとめた結果であった（甲８）。（８）　同年８月１７日，Ｈ町議会第５回臨時会が開催され，原告が金融機関から人工降雪設備工事資金を借り入れるに当たり，Ｈ町が９億４６００万円（借入金元本６億円，これに対する利率７．１５％，１年据置の１５年償還の利息が３億４６００万円）の損失補償契約を締結するために必要な一般会計補正予算案が上程され，可決された（甲１７）。工事金額自体が高いこととそれ以前に原告が相当の負債（約１３から１４億円）を抱えていたことから議決を得るのが困難であった。同月１８日，Ｂが被告に電話で，８月２０日の週の早々に理事会を開催し，工事額変更等覚書の件の承認を取ると伝えた（甲８）。
（９）　同年８月２０日，被告が，同日付けで，本件スキー場人工降雪機第１期工事についての，請負代金額５億５４００万円の契約書（乙Ｃ１６）を作成し，原告に送付した（乙Ｃ２）。
同月２２日，原告の平成２年度第５回理事会で，人工降雪設備工事につき，契約の相手方を被告，工事場所を青森県南津軽郡Ｈ町大字虹貝字清川地内，工期を同年８月２４日着工で同年１２月２５日竣工，工事請負代金額を５億５４００万円とする工事請負契約を締結する旨の議決がされた（甲９）。同年８月２７日，原告がＨ町に対し，人工降雪設備（第１期）工事の監督検査業務委託依頼を提出した（甲１８の１）。これには被告の平成２年８月２４日付け契約仕様書（３５９０３６５。追加変更分が加えられたもの。甲１８の２）が添付されていた。
（10）　同年８月３０日，原告が「Ｈ国際スキー場再開発収支資金計画」を作成した（甲１９の１）。これは，９月１３日開催予定のＨ町議会に提出するために作成されたものである。再開発基本構想一覧表には「ＳＭＳ事業，平成２年，雨池コース・パラダイス５８０百万円」，借入金償還計画表では借入金６億円，年利７．１５％とされている。
同日，被告のＤがＢに対し，覚書の件で電話をして，理事会の承認が得られたか問い合わせたが，Ｂは覚書についてまだ調整してないこと，今週は難しく，来週また原告側から連絡するのでしばらく待って欲しいと回答した（乙Ｃ３）。（11）　同年９月５日，被告がＨ国際スキー場人工降雪設備工事の承認願を提出した（甲１９の２と３）。同承認願には，被告の同日付け工事仕様書（工事番号３５９０３６５，図面番号ＤＳーＧ１１０１）が添付されていた。この工事仕様書（甲１９の２）は，契約締結時の８月２４日付け契約仕様書（甲１８の２）と比較すると，①コンプレッサの台数・風量・エンジン・メーカーモデル，②下部貯水池築造工事の容量，③ゲレンデ配管の外面被覆，④下部高圧受配電設備工事の高圧動力盤の仕様，⑤中間高圧受配電設備工事の中間ポンプ動力用変圧器の仕様，⑥露出配管の範囲が変更されていた。
（12）　同年９月１２日，被告が，Ｂから，覚書の金利率について（当時は約８％），原告の理事会の了承を得られないので，どこまで譲歩できるか検討して欲しい旨の連絡を受けた。被告はこれを受け，金利率について検討した（甲１０）。同月１４日，被告のＤ他１名が原告を訪問し，Ｂとの間で，追加変更工事の金額，支払条件及び金利率について打ち合わせた。昀終的に合意が得られたのは，後記覚書どおりの内容であり，金利率については，Ｂの希望が容れられた利率算出法（当時５．８４％）となった（甲１０）。


被告担当者は，直ちに，確定した金利を記載した覚書２通を作成し，に被告側の押印をして，原告に送付した。覚書は，原告と被告との間で，平成２年８月２０日付け「Ｈ国際スキー場人工降雪設備（第Ⅰ期）工事」請負契約（原契約）に関する工事の追加・変更についての合意であり（甲１，乙Ｃ１５，１７），日付は，工事開始の日である８月２４日に遡って作成された。その内容は，原契約の工事金額に対し金１億７８００万円を増額するもので，変更後の工事仕様は，契約仕様書（図面番号３５９０３６５）により，支払条件は，「本覚書に基く増額分は平成４年度に実施予定の第２期計画工事の支払条件に準ずるものとし，上記工事金額に平成３年６月１日を起算とし，別添に示す算出法にて計算の利率（平成３年４月１日時点の長期プライムレートで１０年償還の金利相当分を１５年償還に割り戻した利率）に基づく金利を加算する。但し，第２期計画が中止又は平成５年以降となる場合には，別途協議の上，速やかに処置するものとする。」とされている。Ａは，Ｂから，同覚書をみせられ，２期工事の分ですからと説明を受けて，２通分に記名押印をした。その後，同覚書は，Ｂが通常の決裁文書とは別の方法で保管していた。
（13）　同年１０月９日，被告のＤとＥ他１名が原告を訪問し，ＢとＡに会い，原告の記名押印のある覚書を受け取った（乙Ｃ１４）。その際，被告側からは理事会の承認を得たか問い合わせることはなかった。
（14）　同年１１月７日付けで，被告が原告に対し，第１回変更契約仕様書を提出した（甲２０）。これは，同年８月２４日付け契約仕様書（甲１８の２）をもとにして，変更部分を手書きで抹消・書込みをするという方法で作成された。これによると，①下部取水設備工事については，送水配管が延長となり，取水槽工事の仕様も変更され，②下部貯水池築造工事については，貯水池の容量が増加し，③中間貯水池築造工事については，構造が素堀りからコンクリート構造に変更され，④中間ポンプ室建築工事については，構造が鉄骨平屋建から鉄筋コンクリート及び鉄筋プレハブ２階建に変更され，⑤工事中にゲレンデ部分から湧水が出たため，その湧水処理の工事が追加になっている。これに関し，被告で作成された見積額（増加額）は４３００万円（消費税を含まない。）であった（乙Ｃ２３）。Ａは，この工事は，コースの中間地点に水槽（プール）を設置しないと頂上まで水が上がっていかないというため変更したと主張するが，見積書等と異なり，採用できない。同年１１月８日，原告と被告との間で，第１期工事の一部を変更する請負代金額を４１２０万円増額（うち消費税１２０万円）する工事請負変更契約を締結し，「工事請負変更契約書」を作成した（乙Ｃ２０）。この契約は，被告Ａが専決で行い，同月２６日，原告の理事会の承認を得た（なお，被告の内部文書では，同年１２月８日に原告の石田事務所長とＢが被告のＤ，Ｅ他２名と面談し，貯水池の仕様変更に伴う追加工事の契約変更額を４０００万円で合意したとなっている（乙Ａ２）。）。
同年１１月２６日，原告の平成２年度第６回理事会が開催された。議事においては，契約の変更について，理事会を開かずに理事長が専決で行ったことに批判がでたものの，Ｈ町の損失補償が６億円であったため，その範囲内で収まったということもあり，被告との人工降雪設備工事請負契約の契約金額を４０００万円増額することを承認する旨の議決がされた（合計契約額は５億４０００万円に４０００万円を加えた５億８０００万円で，消費税を加えても５億９７４０万円であった。）。同時に，７億円の予算を１億円減額する補正予算の議決もされた（甲１１）。同日，原告は，株式会社青森銀行に対し，人工降雪機・設備事業の資金として，６億円の融資を申し込んだ（甲１５の１ないし５）。理事会では５億８０００万円で通っているので，それに合わせてＢが被告に工事見積書（甲１５の２）を作成してもらった。
（15）　被告は，第１期工事を同年１２月１４日完成させた。実際に完成させた内容は，原契約に追加変更分１億７８００万円分も含まれた契約仕様書どおりであった。
同月１８日，被告が原告に対し，請負代金額を５億９７４０万円とする第１期工事完成届及び工事完成検査願を提出し（甲１２の１と２，乙Ｃ７の１と２），同月２５日，原告が請負金額，出来高金額５億９７４０万円とする完成検査を行い，同金額での竣工を認めた（甲１３の１と２）。そこで，同月２６日，被告は原告に対し，請負代金５億９７４０万円とする第１期工事の引渡しを行った（甲１４，乙Ｃ７の３）。引渡と同時に，被告が原告に対し，５億９７４０万円の請負代金の支払請求をし（乙Ｃ７の４），原告は被告に対し，平成３年２月１日，第１期工事代金５億９７４０万円を支払った。
被告は，これらとは別に，平成３年１月１０日付けで原告に対し，覚書を含む工事について，工事を完了した旨，原告から工事完了証明願を出し，３月２９日付けで，原告の記名押印を得た（乙Ｃ８）。
なお，代金支払後，被告の担当者がＡのところに，何度か第２期工事をどうするかという話をしに来たことがあるが，Ａは，金がないからできないという趣旨のことを何度か話した。


原告は青森県知事に対し，平成３年６月６日，平成２年度の事業の実施状況等について報告したが，これには平成２年８月２２日の工事請負契約及び同年１１月８日の請負変更契約のみ挙げられている（甲３２，３３）。（16）　平成４年９月１９日，Ｈ町議会において，Ｈ町が原告に対し，タウン開発への返済分として２億円無利息で貸し付ける補正予算案が議決された。（17）　同年１１月頃，原告の予算上の制約から，第２期工事が実施されないことが確定していた。同月６日，Ａ及びＢが被告担当者と面談し，覚書記載の増額分の支払時期を平成５年度に延期することを求め，利息については支払う旨述べた。（18）　平成５年３月２６日，被告がＢに利息金１７７８万円の請求書を交付し，覚書の見直しを求めた。Ｂは，直接Ａに決裁をもらい，被告に対し，同年４月末日までに利息１７７８万円を支払う旨約束した。
同年４月３０日，Ｂは，原告名義で，被告に対し，覚書の平成３年６月１日から平成５年３月末日までの金利分として，前記Ｈ町から借り受けた２億円から，１７７８万円を支払った。同支払いは，予算科目を，第２款事業外費用，第４項諸支出金，第１目諸支出金とする支払伝票に基づいて行われた。Ａ及びＢは，同支払いの事実を隠し，原告の予算に計上しなかったし，理事会にも諮らなかった。
（19）　平成６年３月３１日頃，Ｂが被告担当者と話し合った結果，原告と被告との間で次のような合意ができたとして，覚書を作成した。その際に，被告から従前の覚書について理事会の承認を得たかという問い合わせやこの覚書について理事会の承認に関する問い合わせは一切なかった。
覚書の内容は，①増額工事代金１億８３３４万円（消費税を含む。）及びこれに対する平成５年４月１日から同６年３月３１日までの金利が未払債務となっていることを確認する，②原告が工事金額を遅くとも平成１０年４月末までに全額弁済するものとし，各スキーシーズン毎分割して（昀低弁済額は３０００万円）弁済する，③原告は第２期工事実現に努力する，④平成５年４月１日から同６年３月３１日までの利息は別途精算の上，同年４月２８日に支払う，⑤増額分につき平成６年４月１日以降，長期プライムレートに０・５％加算した利率による利息を加算する，⑥原告が被告の未収債権を保全するため，原告が所有する資産につき，被告が抵当権ないし譲渡担保権を決定することを了承し，別途契約書を締結する等であった（甲２）。
そして，⑥に基づき，Ｂは被告担当者との間で，平成２年８月２４日付け覚書及び平成６年３月３１日付け覚書に関して原告が被告に対し負担しあるいは将来負担すべき一切の債務を担保するため，原告が所有する別紙物件目録記載のＨ国際スキー場用リフト一式に，被告の譲渡担保権を設定する旨の合意をしたという内容の譲渡担保権設定契約書を作成した（甲３）。
Ａは，Ｂからこのような覚書及び譲渡担保設定契約書を見せられ，記名押印した（Ａは，本人尋問で，覚書及び譲渡担保設定契約書をＢから見せられたことは認めるものの，すぐ返しており，押印していないと供述する部分があるが，昀終的には押印が真正なものであることを認めているし，前記Ａ供述はＢの供述に照らしても，信用できない。）。
平成６年８月４日，Ｂは，Ａの決裁を受けた上，原告名義の銀行預金口座を開設し，Ｈ町から借り受けた２億円のうち６２２２万円を振り替え，そのうち４９６９万８０００円を被告に支払った。
（20）　平成７年３月３１日，Ａ及びＢが原告を辞めた（ＡはＨ町職員を辞職し，原告の職も辞すことになったが，Ｂは，Ｈ町の職員に復帰した。）。その後，Ｂが同年５月まで決算報告書を作成したが，「その他の資産」が８０００万円増加していた。原告代表者がＢにその理由を問うがわからなかった。その決算報告は理事会で承認された。
（21）　平成７年６月下旬頃，被告の仙台東北支社から請求書が来たことから，覚書の存在が明らかになり（Ｂは，覚書２通と譲渡担保権設定契約書を他の決裁書類とは別に保管しており，後任者に引き継がなかった。），人工降雪機関係の事件が発覚した。
同年９月１１日付け書面により，原告が被告に対し，債務の履行を拒絶した。同年１０月頃，原告が，Ｂ及びＡを背任罪で刑事告訴した。Ｂ及びＡは警察の取り調べを受けたが，後日不起訴となった。
２　原告と被告との間に，第１期工事として，請負代金７億３９５４万円（本体７億１８００万円，消費税２１５４万円）の請負契約の効果が帰属するといえるか（争点（１））。
（１）　前記第２，２争いのない事実等（２）記載のように，平成２年当時，被告においては，予定価格３０００万円以上の工事契約を締結する際には，理事会の議決に付さなければならないとされており，理事長の代表権は，予定価格３０００万円（平成５年３月１９日以降は，５０００万円に変更）以上の工事の契約締結には理事会の議決を経ないうちは工事請負契約を第三者と締結できないという意味で制限されていた（民法５３条）。
（２）　したがって，平成２年８月２４日付け覚書を締結するには，原告の理事会の議決が必要であったところ，この議決は得られなかった。平成６年３月３１日付けの覚書も内容的には，工事代金の支払いについて平成２年８月２４日付け覚書の内容を確認する部分を含んでいるものであるから，これについても原告の理事会の議決が必要であるところ，この議決は得られなかった。（３）　よって，平成２年８月２４日付け覚書及び平成６年３月３１日付け覚書の法的効果は原告に帰属しない。ただし，被告が，本件契約当時，原告の理事長の代表権について制限があることを知らなかったときは，原告は，代表権の制限を対抗できなくなる（民法５４条）。
（４）　そこで，被告が善意であるといえるか（その立証責任は被告にある。）検討する。


たしかに，原告内部の寄附行為，Ｈ町の規則等の詳細について，被告が正確に知っていたものとまでは認められない。しかしながら，被告担当者であるＤ自身，平成２年８月１０日に追加変更する部分の仕様，覚書案については理事会の承認が必要であることをＢから説明を受けて承知していたのであり，覚書について，理事会の承認を得ることが必要であること（そのこと自体は被告も認めている。）を，知っていたものと認められる。なお，被告は，理事会の承認が単なる手続的な意味か，理事長の代表権に対する制限としての意味かは知らなかったと主張するが，その後理事会の承認がなかなか得られなかった経緯をもってしても，被告自身単なる手続的な意味と考えていたものとは解されない。
よって，理事長の権限に理事会の議決という制限があることについて被告が善意であったものとは認められない。
（５）　原告の理事長の代表権に制限があることについて被告が悪意であるとしても，被告は，原告の理事長が本件追加変更契約について原告を代表する権限を有するものと信じ，かつ，このように信じるにつき正当の理由がある場合には，民法１１０条の類推適用により，原告は責任を負うものと解される（昀高裁昭和６０年１１月２９日判決民集３９巻７号１７６０頁）。そこで，この適用があるのか検討する（なお，被告の主張中には，理事長は原告を代表して裁判上及び裁判外の一切の行為を行う権限を有するから，理事長が理事会の決議を経ないで行った取引行為は，内部意思決定を欠くに止まり，相手方が決議を経ていないことを知り又は知り得べかりしときを除き原則として有効であると主張する部分があるが，これは，取引行為について代表権自体はある場合に妥当するのであって，代表権自体に制限がある本件事案においては，適当ではない。）。
（６）　本件において，以下の理由で，被告は，原告の理事長が覚書等を締結するについて原告を代表する権限を有するものと信じるにつき正当の理由はなかったものと認めることができる。
①　追加変更部分１億７８００万円の契約は，「契約書」という形ではなく，「覚書」という形式で行われている。平成２年８月２２日に原告の理事会で承認された５億４０００万円分については，「工事請負契約書（乙Ｃ１６）」で契約締結がされているうえ，同年１１月２６日の４０００万円の変更分も，原契約の変更契約として理事会の承認を得て行われ「工事請負変更契約書（乙Ｃ２０）」が作成されている。それに対し，１億７８００万円の追加変更工事に関しては，正式に契約が締結された平成２年８月２２日時点で既にＢやＡと被告との間で合意が得られているのに，正式の契約が締結されることなく，「覚書（甲１）」という形式で行われている。このことは，正式の契約でないことを被告において認識していたことを示す重要な間接事実であるものと解される。なお，証人Ｄは，「契約書」ではなく「覚書」の形で契約を締結したことは多数あるとの趣旨の証言をしているが，他方，地方公共団体や本件の原告のような第三セクターとの契約でそのような形式を取ることはなかったと記憶していると証言しており，「契約書」と「覚書」の違いについて認識していたものと解される。
②　本件「覚書」は，その内容が平成２年９月１４日頃確定しているのに，あえて本件工事開始日である８月２４日付けと日付を遡らせて作成されている。③　覚書によれば，追加工事の支払時期は，「第２期工事」の支払時期に準ずる形とされているが，第２期工事は，本来入札等で業者が決定されるものであり，被告以外の業者が受注することもあり得るところ（ただし，実態としては，第１期工事を施工した業者が有利で，落札する可能性が高いとされている。），その場合，被告が関与しない方法で支払方法が決定されることになるが，それは不自然であり，また，第２期工事の実施が確実であるかどうかも不明であるから，そのような内容の契約を締結すること自体，通常の正式の契約であればありえないものと評価できる。また，第２期工事の予定価格は７０００万円であり，この際に同時に１億７８００万円もの増加をして，２億４８００万円（消費税を除く）について，理事会に承認をとることができるかどうかは，極めて困難であったものと解される。④　「覚書」の存在について，原告においては，事件が発覚するまでＡ及びＢ以外には明らかになっていない。原告として認識したのは，平成７年６月末に被告から請求があって初めてである。Ｂは，Ａの指示で，覚書等をＢ自身のロッカーに通常の決裁文書とは異なる方法で秘匿していたもので（平成７年３月３１日に原告を辞めた後も，後任者に引き継がず，自分で保管していた。），覚書に関し理事会が開催され，諮られたことはない。平成６年の覚書についてもすべてＡ及びＢが取扱い，その余の職員には知らされていない（そもそも，被告との交渉は，Ｂのみが当たっていたことが多く，Ａについても挨拶程度であった。他の常務理事等は，スキー場に詳しくなく，契約交渉に関与していない。）。
⑤　本件追加変更工事の経緯が不明朗である。
第１回プランの段階ではインバータが含まれており，第２回プランの段階では，原告の予算の範囲内である６億円位という正規の見積書と（御参考）という２種類の見積書が提出され，正規の見積書添付の見積仕様書ではインバータ制御に振れておらず（記載がないので，注意してみれば分かるはずではある。），参考として提出された見積書添付の見積仕様書を見ればインバータ制御がオプションと分かるようになっていた（正規の見積仕様書に書かれなかった理由は不明である。）。被告は何度か原告に仕様書を提出しているが，当初の案ではインバータが含まれていたのに，それが含まれない仕様書（それのみで専門家でないものが見ただけでは分からないものと解される。）を提出し，業者選定の直後に，原告が本来備えておくべき機能であると考えていたインバータを別途必要であるとして追加契約を要求し，Ａ及びＢが応じたという経緯がある。Ｂ及びＡとしても，インバータが５億４０００万円の契約に含まれているものと認識しており，原告の理事会でそのように説明している（ただし，これについては，原告側の落ち度もかなりの程度は認めることができる。追加仕様を確認して業者を選定すべきであったものといえる。）。


⑥　被告は，実際には，追加工事を含めて工事を完成させたのに，原告に対する正式の文書として，工事完成届等すべて本契約のみ記載している。原告の認識も，青森県知事に提出する報告書等からわかるように全て，５億４０００万円と追加分４０００万円の契約のみである。この点，被告は，原告に対し，７億１８００万円分について提出したが，原告の意向で５億８０００万円となっていると主張し，証人Ｄの証言もこれに沿い，乙Ｃ７の１ないし３に（差替用）と手書きされているのがその経緯を示していると証言する。しかし，正式に５億８０００万円の契約書を作成し，増額分は公には成立していないとしているのに，完成検査願等について契約書と異なるものを作成したとするのは明らかに不自然であるし，別途覚書の内容を含めた工事について工事完了証明願（乙Ｃ８）を得ていること（それ自体作成日が平成３年３月２９日と実際の工事完成日とかけ離れているし，同年１月１０日付けで被告が作成したのに原告の記名押印が２か月以上後であって不自然であること等からして，被告の主張は採用できない。
⑦　この点，被告は，請負業者である被告が，お客様である発注者の原告に対し，理事会の承認が得られたかどうか確認するのは失礼な行為であること，覚書締結後，Ｂに対し，何度か理事会の承認を得られたか確認していること，Ｂから金利について理事会の承認が得られないので譲歩して欲しいといわれ，交渉した結果，Ｂの希望どおり金利を下げて合意が得られ，平成２年１０月９日，Ｂから呼出しを受け，理事長の記名押印のある覚書の交付を受けたのであり，これにより，契約締結につき理事会の承諾が得られたものと信じたと主張する。証人Ｄの証言もこれに沿う。
しかしながら，平成２年８月１０日に覚書を作成することになり，Ｂは１週間後に理事会の承諾を取るといいながら，同月１８日には，理事会の承認を得られていないと回答し，同月３０日には，Ｄの問い合わせにＢがまだ理事会の承認が得られていないと回答しており，このような経緯からして，直ちに１０月９日に理事会の承認の有無を問わずに，その承認が得られたと考えるのは不自然である。いくら原告がお客という立場であるとしても，高額な契約について，契約の成否に関わる重大な関心事である理事会の承認の有無を問い合わせないというのは不自然であるといわざるを得ない。なお，その後，被告は，理事会の承認の有無を問い合わせることなく，平成６年にも覚書を作成している。
なお，被告は，Ｈ町議会と原告の理事会との違いを指摘して，Ｈ町議会の動向は関係ない旨主張するかのようであるが，Ｈ町と原告との関係について，証人Ｅは，担当者が原告がどういう性質の団体であるか事前に調査していたこと，原告が行政の一部であるという認識であったと証言しているのであり，本件事件発覚後，平成７年度原告第６回理事会に被告からＤが参加しているが（甲３４），そこで，Ｈ町と原告について「基本的には公社＝町と認識しております。但し，第三セクターと同様に町の予算と，公社独自の予算もあると伺っていました」と答えており，承証人Ｄは，原告が銀行から工事代金を借り受けるに際し，Ｈ町が損失補償の予算を組んでいたことを知っていたと証言しており，理事会のみでなく，Ｈ町議会の理解がないと追加変更契約が可能とならないことを十分認識していたものと認められる。３　原告は，被告に対して不当利得及び不法行為に基づく責任を追及できるのか（争点（２））。
（１）　２で認定したように，平成２年８月２４日付け覚書に基づく債務負担及び同６年３月３１日付け覚書に基づく債務負担は，いずれもＡ及びＢが無権限で行ったものであり，その効果は原告に帰属しない。
（２）　Ａ及びＢは，債務負担の可否について原告の理事会に諮るべき義務があったのに，これを怠った過失がある。また，Ａ及びＢは，原告が使途を限定された上でＨ町から貸付を受けた金員から６７４７万８０００円を，無効な債務負担行為に基づく弁済に使用したものであり，原告に対する善管注意義務に違反する。（３）　被告は，覚書２通に基づく債務負担行為について，いずれも原告の理事会による承認がされておらず，Ａ及びＢが無権代表行為としてその効果が原告に帰属しないことを容易に知り得たのに，これをＢらに問いただすことなく，同覚書に基づく請求をして金４９６９万８０００円を収受したのであるから，法律上の原因を欠くことにつき悪意の利得者として，同収受に係る金員相当額の利得と，利得時からの民法所定の遅延損害金を原告に返還すべき義務を負っている。また，被告は，本件支払が覚書２通の債務負担行為の履行として行われたもので，債務負担行為が無権限でされた事実を容易に知り得たものであるから，その履行行為についても，原告の理事会やＨ町の損失補償がなく，Ａ及びＢが不正に捻出した原資で行ったことは容易に予測可能であったものと解される。よって，被告は過失によりＡ及びＢの共同不法行為に加功しているものと認めることができる。４　原告に損害又は損失があるのか（争点（３））。
原告が，本来自己に帰属しない覚書の債務負担行為に基づいて支出したこと自体，債務がないのに支払ったこととなるので，損害及び損失になるものと解される。
たしかに，原告が，本来引渡を受けるべきでないインバータ等の工事を施工されていること，それにより相当の利益を挙げていることが認められるものの（乙Ｃ２４），それと損害又は損失とは別に解さなければならないものである。よって，Ｂが，Ａの決裁を得て，覚書に基づく債務として，原告がＨ町から借り入れた２億円から支払った平成５年４月３０日の１７７８万円及び平成６年４月２８日の４９６９万８０００円について，原告の損害及び損失と認めることができる。
５　被告が原告に対し，譲渡担保権を有するものと認められるか（争点（４））。（１）　前記１認定のように，Ｂが被告との間で，平成６年３月３１日，覚書に関する原告の被告に対する債務を担保するため，原告所有の別紙物件目録記載のＨ国際スキー場用リフト一式に，被告の譲渡担保権を設定する旨の譲渡担保権設定契約を締結したことが認められる。


平成１８年２月１５日判決言渡同日原本領収裁判所
書記官
平成１３年(ワ)第２６２６１号損害賠償請求事件
(平成１７年７月４日口頭弁論終結)
判決
当事者の表示　別紙「当事者目録」記載のとおり。
目次
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実
第１　原告らの請求
１　被告は，原告Ａに対し，２０００万円及びこれに対する平成１３年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員（民事法定利率による遅延損害金）を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，２０００万円及びこれに対する平成１３年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員（民事法定利率による遅延損害金）を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，２０００万円及びこれに対する平成１３年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員（民事法定利率による遅延損害金）を支払え。
第２　事案の概要
本件は，第２次世界大戦の終盤における日本軍とソ連軍との戦闘により現在の中国東北地方に国策移民として居住していた原告ら（１９４５年８月当時１６歳，１３歳又は１１歳）が難民となり，その後の日本敗戦に伴う混乱の中で終戦後も３０年以上もの間日本に帰国することができずに中国に取り残され，日本に帰国した後も原告らの日本国内での自立に対する十分な支援措置を受けられなかったことについて，被告が原告らの早期帰国を図る義務があるのにこれを怠ったこと（早期帰国義務違反）及び帰国後の原告らに対して十分な自立支援措置を実施する必要があるのにこれを怠ったこと（自立支援義務違反）が被告の公務員の職務上の義務違反であると主張し，被告に対して，国家賠償法に基づき，これによる精神的損害の賠償（慰謝料）として原告らそれぞれに２０００万円を支払うことを求める事案である。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，別紙「当事者の主張」記載のとおりである。
理由
第１　認定事実


証拠（甲１及び２の各１から４まで，３の１から６まで，４の１から５まで，５ないし８，９の１・２，１０ないし１５，２０の１から３まで，２１ないし２６，２７の１・２，２８ないし４８，４９の１・２，５０ないし５９，６０の１から６まで，６１，６２，６３の１から３まで，６４の１・２，６５，６６の１・２，６７，６８の１から４まで，６９，７０の１から３まで，７１，７２の１から４まで，７３，７４，７５及び７６の各１・２，７７，７８，７９の１から３まで，８０の１から５まで，８１，８２，８３の１から５まで，８４の１・２，８５の１から３まで，８６の１・２，８７の１から９まで，８８，８９の１・２，９０の１から８まで，９１及び９２の各１から４まで，９３の１から５まで，９４の１・２，９５の１から３まで，９６の１から７まで，９７，９８の１から５まで，９９の１・２，１００の１から３まで，１０１，１０２，１０３の１から４まで，１０４の１から７まで，１０５の１から６まで，１０６，１０７，１０８の１・２，１０９，１１０，１１１の１から４まで，１１２ないし１１６，１１８の１から３まで，１１９，１２０の１・２，１２２の１・２，１２３ないし１３４，１３５の１から３まで，１３６ないし１４５，１４６の１・２，１４７ないし１５５，１５７，１５８，１５９及び１６０の各１・２，１６１ないし１９８，１９９の１から４まで，２００ないし２３８，乙１ないし５，６の１・２，７ないし２８，３０，３１の１から３まで，３５ないし３７，４０ないし６１，６３ないし１２５，１２６及び１２７の各１・２，１２８ないし１３８，１３９の１・２，１４０，１４１の１から３まで，１４２の１から６まで，１４３の１から４まで，１４４，１４８，１４９，１５１ないし１５５，証人甲，原告ら各本人），公知の歴史的事実及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。１　中国東北地方をめぐる日本とロシア（ソ連）との対立の歴史１９世紀後半から２０世紀前半にかけての世界史は，産業革命を他国に先駆けて成し遂げ，高度な生産力と軍事力を擁するに至った欧米を中心とする列強諸国が，圧倒的な力を誇り，発展途上地域を植民地化し，支配下地域の資源や産業，ひいては政治体制をも直接，間接に支配するなどして，欧米の列強諸国とそれ以外の地域の差別化が進んでいくとともに，本国の政治的，軍事的実力や資源，経済力のみならず，植民地地域から得られる富をも合わせた総合力をもって，欧米の列強諸国が世界の覇権を競い合うという一面をもつ歴史であった。そのころ，明治維新を成し遂げ開国した日本を取り巻く状況は，西欧列強諸国，ロシア，アメリカ合衆国が東アジア地域にまで支配地域を広げようとしているところであった。特に，当時不凍港を求めて南下政策を続け，東方への勢力拡張を進め，中国（清）から沿海州の割譲を受け，朝鮮半島の朝鮮王朝への影響力も確保しようとしてきたロシアは，日本にとって大きな軍事的脅威であった。日本は文明開化，富国強兵策をもってロシアを始めとする列強諸国に対抗し，国土の植民地化を防ぎ，国家の主権と独立の保持に懸命に努力してきたところであった。朝鮮王朝に対する後見人的地位をめぐる中国（清）との対立から，日清戦争が起こり，朝鮮半島及びその周辺が主な戦場となった。１８９５年に締結された日清戦争終結に際しての講和条約（下関条約）で，わが国には，朝鮮半島における権益，台湾の領有のほか現在の中国東北地方の昀南端に位置する遼東半島の領有が認められた。しかしながら，もともと遼東半島や朝鮮半島を狙っており，中国東北地方における日本の権益伸張を嫌うロシアを中心とするいわゆる三国干渉があったため，遼東半島は中国（清）に返還することになった。中国（清）の弱体化が顕著になり，欧州列強による中国の権益の分割が進んでいく中で，ロシアは，中国東北地方全域に軍隊を駐留させてその権益を取得し，三国干渉により返還させた遼東半島にある旅順及び大連を租借地とし，朝鮮半島の朝鮮王朝にも影響力を行使するようになり，東アジア地域における勢力を拡大していった。朝鮮半島がロシアの影響下に入り，ここにロシアの軍事基地が置かれることとなれば，日本の国防にとってのこの上ない脅威であり，日本とロシアの対立が深まっていった。やがて，日露戦争が起こり，中国東北地方及び朝鮮半島付近が主な戦場となった。１９０５年に締結された日露戦争終結に際しての講和条約（ポーツマス条約）で，日本には樺太の南半分の領有，旅順及び大連の租借地並びに南満州鉄道（旅順から長春まで）の権益の取得等が認められた。これにより，わが国は，一方において大陸における権益を朝鮮半島から中国東北地方の南部にまで拡大し，他方において朝鮮半島にロシアの軍事基地が置かれることを防ぐことができたが，沿海州はロシア領のままであり，中国東北地方の北部は依然としてロシアの影響下にあるなど，双方の勢力の境界付近における軍事的緊張は依然として残ったままであった。日本は，１９０６年に関東都督府を設置し，植民地経営会社的な色彩の強い南満州鉄道株式会社を設立するなど中国東北地方への影響力を強め，１９１０年には日韓併合を行い，朝鮮半島にロシアの軍事基地が置かれる危険はひとまず遠のいた。このように，日本は，欧米の列強諸国と同様に，一方においては東アジアの近隣地域を中心に植民地支配を行い，他方においては欧米列強諸国と東アジア地域の覇権を競い合う国となっていった。
アメリカ合衆国は，ハワイ，フィリピンと太平洋地域を東から西へ向けて進出し，既に中国における権益をおおむね分割し終えた欧州諸国と日本に対して中国における権益の門戸開放を要求し，門戸開放に応じない日本の中国進出には批判的になり，日本人のアメリカ合衆国への移民の禁止など，排日的な動きを増していった。
欧州を主要な戦場とする第一次世界大戦の期間中（１９１４年から１９１８年まで）及びその前後には，日本は，ドイツが有していた中国の山東半島における権益を継承，拡大したり，中国に２１箇条の要求を承諾させたりして，中国における権益を拡大し続けた。また，ロシア革命後のシベリアに出兵してソヴィエト社会主義共和国連邦（以下「ソ連」という。）を牽制し，併せて中国東北地方の北部（いわゆる北満地方）への影響力を増していった。
東アジア地域及びその周辺地域におけるわが国の権益拡大は，これらの地域の権益を狙うロシア（ソ連）やアメリカ合衆国など他の欧米列強諸国及びこれらの地域の原住民との利害対立を生じ，１９世紀後半から２０世紀前半にかけての中国東北地方は，政治的，軍事的に不安定な危険地帯であった。
２　中国東北地方への国策大量移民


(1)　東アジア情勢
１９２０年代（第一次世界大戦終了後）に入ると，日本は不況となり，金融恐慌が発生し，農家は困窮し，都市には失業者が多数発生した。１９２８年以降は，世界恐慌が発生し，その後世界経済のブロック化が進み，日米関係も好転しなかった。世界経済のブロック化と対米関係の悪化は，その支配下地域内に石油資源の乏しい日本にとっては，石油の確保の観点から，外交的及び軍事的な環境の著しい悪化となった。石油を動力とする兵器が第一次世界大戦以降の主力兵器となったという状況の変化もあって，その影響は深刻であった。１９３１年の満州事変（関東軍による南満州鉄道線路爆破とこれに引き続く軍事行動），１９３２年の満州国建国の宣言（その支配下地域は，旅順，大連の日本租借地を除く中国東北地方の全域を占める。），「日満議定書」の調印による日本の満州国承認，これに伴う満州国の国防，治安維持並びに陸海空運関係施設の管理及び新設の日本への委任等により，中国東北地方全域における権益を日本が独占することが決定的となった。
中国東北地方は，ロシア革命後のソ連の沿海州地域及び東シベリア地域並びにソ連の保護下にある蒙古人民共和国と国境を接する地域であり，かつてはロシアがその権益を有していた地域でもあって，伝統的な南下政策を承継するソ連との強い軍事的緊張関係が続いていた。また，中国東北地方は，歴史的には，満州民族，蒙古民族，漢民族などが居住してきた地域であって，日本人が居住してきた地域ではなく，満州国の国防，治安維持に当たる日本軍（関東軍）と中国人の抗日勢力との軍事的緊張も続いており，この意味においても不安定な地域であった。しかしながら，当時，一般の日本人の間において，関東軍（中国東北地方に駐屯する日本陸軍部隊）は，非常に強力な軍隊であり，関東軍がいるので中国東北地方の防衛は心配ないと信じられていた。
当時既に始まっていた世界恐慌，これに伴う世界経済のブロック経済化，１９３３年の国際連盟の満州国不承認決議と日本の国際連盟からの脱退，１９３７年に始まる日中戦争により，中国等への拡張政策を続ける日本は，アメリカ合衆国など他の欧米列強諸国との対立を深めていった。
１９３９年に欧州を主戦場とする第二次世界大戦が始まった。日本は，アジアが手薄になった欧州諸国に代わって，東アジア地域や東南アジア地域への勢力拡張を続け，石油資源を確保しようとした。１９４０年には，日独伊三国軍事同盟が締結され，日本の支配するアジア地域の資源が枢軸国側の支配に置かれることが欧州戦線における連合国側の脅威となり，日本と連合国側欧米列強諸国との対立は決定的となっていった。アメリカ合衆国は，石油の禁輸措置や大陸からの撤退要求などで日本を追いつめていき，支配下地域における権益を捨てるという決断をすることができずに手詰まりとなった日本は，１９４１年にアメリカ合衆国等と戦争（太平洋戦争）を開始した。その戦況は，年ごとに日本に不利になっていった。アメリカ合衆国との開戦に先立つ１９４１年４月，日本は，ソ連との間で，日ソ中立条約を締結した。同条約の内容は，両国が平和友好の関係を維持し，相互に他方の領土の保全・不可侵を尊重すること，一方の締約国が第三国よりの軍事行動の対象となる場合には他方は中立を守ることであり，条約の有効期間は５年とし，５年の期間満了の１年前に廃棄通告をしないときはさらに自動的に５年間延長されるものとされた。同時に発せられた日ソ両国の声明においては，日本が蒙古人民共和国の領土の保全及び不可侵を尊重し，ソ連が満州帝国の領土保全及び不可侵を尊重することが宣言された（乙４１）。
(2)　中国東北地方への国策大量移民と国民保護策の欠如日本は，閣議決定に基づき１９３２年から中国東北地方（満州国の地域）への移民を開始した。当初は，現地住民との紛争も予期されたため，機関銃等を装備した武装移民であった。農家の困窮と都市部の失業者の増加の打開のためにも移民が必要であったが，アメリカ合衆国との対立関係から北米地域や中南米地域への移民が禁止されていたこと，日本の国防上の観点からの中国東北地方における北方拠点の強化，特にソ連国境線に近い地域における兵站の確保（前線部隊への食糧その他の物品の供給等）の要請などから，中国東北地方への大規模な移民を実施することとなった。移民は，満州国の国籍を取得せず，日本国籍のままとされた。移民は，中国人と結婚をせずに，日本人同志で結婚して日本民族の血を守ることが半ば義務化され，満州国内で指導的地位に立つべきものとされた。そのため，内地の若い日本人女性に対しても，「大陸の花嫁」などのネーミングのもとで，積極的に中国東北地方に移民することが奨励されるようになった。１９３５年８月２５日には，「対満重要策の確立，移民政策及び投資の助長等」という項目を含む七大国策綱領が閣議決定された。１９３７年には，移民を所轄する日本の中央官庁である拓務省は，中国東北地方への開拓移民を２０年間に１００万戸，５００万人を送出する大綱を決定し，かつ，昀初の５年間の実施計画として満州移民第１期計画実施要領を策定し，１９３７年から１９４１年までの５年間に１０万戸を送出するという大量移民計画を立てた。また，満州拓殖公社という公法人も設立され，集団移民に必要な土地分譲，資金融通，開墾，建築，生産物の販売，必需品の購入等の事業の経営又はあっせんを行った。開拓地の設定については，農業適地であることのほか，国防上の要請を勘案した総合的な立地計画という観点も考慮された。そのため，移民の大半が，中国東北地方の中でも北部のソ連との国境に比較的近い地域に入植した。１９３８年に関東軍が作成した「国境方面における国防的建設に係る要望事項」には，移民について「国境建設一般方針に準拠し日本移民並に善良なる鮮人移民及原住民は之を国境接帯に於ても定着せしめ一は以て銃後の培養力たらしむると共に他は以て各種の施策に活用し得しむ・・・入植地に付ては局地的に軍の駐屯地，防御営造物の関係其他諜報警戒監視等を考慮し各現地につき其実情に適応する様確定するものとす」という記載があり，物資調達及び集積について「国境地帯に於ける物資不足の現況と軍補給の関係上現地調弁額の激増並其の多元的調達等とに基く軍需，民需の統制按配は焦眉の急務に属す。」という記載があり，これに引き続いて検討事項として「軍側需要の調製と各機関の統制確立並軍需民需の連携措置要領の決定」などの項目が挙げられている（甲７）。


そもそも開拓団が耕す農地については，誰も使用していない未開墾地を充てるというのが，当初の構想であった。しかしながら，大量移民計画の実施に伴い，未開墾地の調達が間に合わなくなり，中国人が実際に耕作中の農地を安く買収して，これを日本人開拓民に与えることが多く行われるようになった。この点は，中国人の反感をかうことになった。この間の事情について，当時の日本の拓務省拓務局長は，後に「（本格的移民が昭和１１年にようやく４集団，１集団３００戸として１２００戸程度しか送出していなかったものが）百万戸計画の第一年度である１２年度には一挙１６個集団，３００戸宛とすると４８００戸，その次の１３年度となるとそれがさらに増加して一挙４０個集団というように飛躍的な，また驚異的な発展ぶりである。こうなると勢い，移民用地もその以前に用意して置いた１００万町歩とか２００万町歩程度のものでは間に合う筈もない。１００万戸樹立の際には，関東軍で満州国側に折衝し，移民用地１０００万町歩の準備を約束しているとはいうものの，これはまだ買収ずみではなかった。そこで勢い満拓公社では，満州国側と協議の上で，必要の土地をどんどん買いはじめたのであるが，そうすると急ぎの場合であるため，既墾地や未墾地の区別は取り上げておられなくなった。従来満人が入地し相当に落付いて耕作しているような処でも日本人の入植に都合がよく，したがってその定着に便利のよい土地は無理してまでも買収して仕舞うというような場合も起こった。これが先住の満人，漢人達には非常に侵略的な印象を与えるにいたった。このような昀中に支那事変の勃発である。昀初は現地解決のつもりが次第に拡大し，わが方の戦争目的もそれに伴なって「暴支膺懲」から「蒋介石を相手とせず」に変わり，新たに樹立せられた臨時政府ないしはその後に現れた汪精衛氏の新国民政府と提携していわゆる「東亜新秩序の建設」というような処まで発展して行ったのである。これに対して蒋介石政権側としても飽くまで対抗して，独り武力戦のみならず宣伝戦においてもなかなか猛烈に対抗するにいたった。ことに宣伝戦では，真正面から日本の侵略主義を打倒せよと叫ぶようになった。満州を奪い，それでも足りずして支那本土まで魔手を伸して来たのだ。口には五族協和とか東亜新秩序の建設とか唱えても，それは要するに日本侵略主義の仮面でしかないことは事実がこれを明らかに証明している。満州で原住民達が今どういう目に遭っているか，彼等は日本人移民の大量進出によって耕地は取上げられ，住居は追われ，食うに食なく住むに家ない状態に陥りつつあるではないか，支那本土もまたかくの如くならんとしている。民衆よ起て，失地を回復せよ。起って日本侵略主義と戦えといったような訳だ。その蒋介石政権の宣伝は，満州の漢人には昀も有効であったと思われる。彼等は本来，支那本土からの移住民であり，そこには血のつながりがあるからだ。当時満州の原住民，特に漢人の動揺は否定すべからざる事実であった。」（甲３の３）と述べており，当時の事情を伝えているものと認められる。
中国東北地方は，移民開始当初から，軍事的危険度の高い危険地帯であった。中国東北地方は，日本人が居住していた地域ではなく，昔から住んでいる現地人が多数居住していた。また，この地域の権益を巡って長年争ってきたソ連と陸続きで国境を接しており，ソ連との軍事的緊張関係も残っている地域であった。ひとたびソ連軍や現地軍との武力紛争が生じて陸戦となり，日本軍の勢力が地をはうに至ったときには，現地に同化せず，現地人の軍事組織に忠誠を誓ってもいない日本人居留民の安全の確保は，非常に危うかった。しかしながら，日本政府は，そのような危険性を移民に告知した上で移民を送出したわけでもなく，むしろ日本は強い，関東軍がいるから安心だと広報，宣伝，教育に努めていた。戦乱の危険が高まったり，戦闘状態に突入するなどの危機発生時における国民保護策（避難計画等）も，策定していなかった。
第２次世界大戦の戦況が日本に不利となった１９４３年以降も中国東北地方への開拓民の送出は続けられた。軍事的には敗北が決定的となり，翌年の１９４６年には日ソ中立条約が期限満了により失効することが確実な情勢となった１９４５年に入っても，移民の送出は続けられた。原告Ｃは，１９４５年に佐賀県から中国東北地方に渡っている。
１９４５年の時点で，中国東北地方の開拓団の人口は約２７万人（その多くが北部のソ連国境に近い地域に居住）で，同年に行われたいわゆる根こそぎ動員によりうち壮年男子約５万人が日本軍（関東軍）に召集され，日ソ開戦時には老幼婦女子を主体とする約２２万人が開拓団員として居留していた。なお，中国東北地方全体では，１９４５年時点で，軍人以外の一般の日本人約１５５万人が居留しており（その多くは南部のソ連国境から遠い地域に居住），同年に行われたいわゆる根こそぎ動員によりうち約１５万人が日本軍（関東軍）に召集された。
(3)　原告Ａの移民状況（日ソ開戦まで）
原告Ａは，１９２８年１２月に，現在の東京都中央区（京橋）で生まれた。家族構成は，父，母，長姉，次姉，三姉，兄，原告Ａ，妹の８名であった。原告Ａの家の家業は，４代続く青物問屋であった。しかしながら，戦時統制経済が進んでいく中で，取り扱える商品がなくなっていった。周囲においては，仕事がなくなった商工業者などを中心に，東京からも中国東北地方に開拓団を出すという話が立ち上がり，農業に転業して開拓団に入ることの熱心な勧誘を原告Ａの父も受けた。原告Ａの父は，乗り気でなかったが，結局，勧誘に負けて，東京仏立開拓団（日蓮宗本門仏立講信徒の参加した開拓団，甲３の６）の一員として中国に渡ることとなった。当時，原告Ａは女学校に通っていたが，学校を途中でやめることになった。１９４３年７月，当時海軍兵学校に在籍していた兄を除き，原告Ａの一家は，中国に出発した。中国東北地方の中でも北西部に位置する興安南省の哈拉黒（はらへい）（現在の内モンゴル自治区）に入植した。中国東北地方の中では，ソ連及びソ連の保護下にある蒙古人民共和国との国境に比較的近い地域であった。開拓団の村には，電気もラジオもなかった。開拓団の農地は，もともと地元の中国人農民が耕作していた土地を収用したものであった。原告Ａは，当時１４歳であったが，現地で教員が不足していたため，開拓団の国民学校で，代用教員として働くことになった。
原告Ａの父は入植後まもない１９４３年１１月に病気で死亡し，原告Ａの母も１９４４年１０月に病気で死亡した。３人の姉は結婚して現地で別に暮らしていたため，原告Ａと妹の２人で暮らすことになった。


１９４５年７月に入ると，開拓団の青年，４５歳以下の壮年男性のほとんどが，いわゆる根こそぎ召集により日本軍（関東軍）に召集され，開拓団には女性，老人及び子供だけが残された。
(4)　原告Ｂの移民状況（日ソ開戦まで）
原告Ｂは，１９３２年４月に，岩手県下閉伊郡Ｏ村で生まれた。家族構成は，祖母，父，母，長姉，兄，次姉，原告Ｂ，弟，妹の９名（幼児死亡した兄弟姉妹を除く。）であった。原告Ｂの家は豊かではなく，原告Ｂの父は製材や建築関係の仕事をしていたが，農地を持っておらず，役場から移民の話を聞いて乗り気になり，下見を経て，１９４１年の秋に一家９名全員で，岩手県依蘭開拓団の一員として，中国東北地方に出発した。当時，原告Ｂは９歳で小学生，原告Ｂの父は５０歳近く，原告Ｂの祖母は７４歳であった。原告Ｂの一家は，中国東北地方の中でも北東端に位置する三江省の樺川県依蘭地区の開拓団の村に到着した。中国東北地方の中では，ソ連の沿海州地域との国境に比較的近い地域であった。１８歳以上の男性であった父と兄に各十町の畑が割り当てられ，農業を営んだ。割り当てられた農地は，もともと中国人農民が耕作していたものを収用したもので，中国人農民達から畑を使うなと抗議を受けた。
兄は１９４４年に日本軍（関東軍）に召集され，その後長姉の夫その他の開拓団の青年，４５歳以下の壮年男性全員が，いわゆる根こそぎ召集により日本軍（関東軍）に召集されて開拓団を離れ，開拓団には女性，老人（原告Ｂの父を含む。）及び子供だけが残された。
(5)　原告Ｃの移民状況（日ソ開戦まで）
原告Ｃは，１９３４年１月に８人姉妹（うち１人（２女）は幼児死亡）の末子として出生した。原告Ｃの母は原告Ｃが幼い時に死亡し，原告Ｃの父は，もと炭坑労働者であったが，聴力が不自由なため解雇され，以後は失業状態であった。原告Ｃの一家は，長姉の労働によるわずかな収入だけで，佐賀県内で苦しい生活をしていた。近所に住む警察官が原告Ｃ一家に，「満州」は王道楽土であり豊かな生活ができると盛んに移民を勧めたことから，移民を決意した。原告Ｃ一家は，既に大阪に嫁いでいた姉１人（３女）を除き，父と姉妹６人が，終戦の５箇月前である１９４５年３月に日本を出発し（当時原告Ｃは１１歳），同年４月末に，中国東北地方の中でも北東端に位置する三江省の通河県漂河屯の佐賀県開拓団の村に到着した。中国東北地方の中では，ソ連の沿海州地域との国境に比較的近い地域であった。開拓団の村にはラジオも電話もなかった。原告Ｃは，開拓団の小学校に通学することとなった。原告Ｃの一家が開拓団の村に到着してまもなく，開拓団の青年，４５歳以下の壮年男性全員が，いわゆる根こそぎ召集により日本軍（関東軍）に召集されて開拓団を離れ，開拓団には女性，老人及び子供だけが残された。
３　日ソ開戦と大量の日本人難民の発生
(1)　ソ連軍の対日参戦時期の切迫と関東軍の居留民対策の欠如関東軍は，日本の国防上伝統的に昀重要問題であったソ連からの防衛を担当していたため，一時は陸軍だけで兵力８０万人を誇っていた。しかしながら，直接の戦闘地域を持たないため，第二次世界大戦の進行にしたがい他の戦闘地域における日本の戦況が不利になるにつれ，これらの地域の支援のため，師団の多くを中国東北地方から転出させざるを得なくなった。１９４５年にはいったころは，関東軍は，従来の３分の１程度の戦力しか有しておらず，戦力比較において極東ソ連軍よりも劣勢であることは，日本軍（大本営）も認識するところとなっていた。日本は，関東軍の兵力不足解消のため，１９４５年７月，中国東北地方在住の日本人男性のうち行政，治安維持，交通通信，戦時産業等のため絶対に必要な人員を除き，１８歳以上４５歳以下の男性約２０万人を召集（いわゆる「根こそぎ動員」）し，関東軍に配置した。
１９４４年以降の第二次世界大戦の戦況は，日本やドイツに顕著に不利になっていた。ソ連は，ドイツとの戦線での優位を確保し，１９４５年２月ころからは兵力の極東への移送を活発化させるようになり，１９４５年４月５日には，日本に対し，日ソ中立条約を期限満了(１９４６年４月)後に延長しない旨の通告をした。１９４５年５月にドイツが降伏し，このころ，日本軍（大本営）も，満鮮支に対する米ソ軍の進攻は必至でありいずれが先後になるか判定できない，１９４５年の夏又は秋にソ連軍が対日参戦して中国東北地方に進攻してくる可能性があり，その場合，ソ連軍は，優秀な兵力をもって西，北，東の三方向から包囲的に進攻してくることが必至であるとみていた。関東軍の作戦方針は，従来は攻勢作戦であったが，１９４４年に正式に持久，守勢作戦に方針が変更され，ソ連軍の進攻に際しては，満州国内の地形を利用してその侵入を阻止し，やむを得ない場合は南満，北鮮の山岳地帯を確保して抗戦を続けるというものであった。１９４５年５月３０日策定の満鮮方面対ソ作戦計画要綱においては，中国東北地方の全部についての絶対的防衛策を放棄し，朝鮮半島全域及び中国東北地方の昀南部のみを絶対的防衛地域とし，残りの中国東北地方の北部，中部を持久戦のための戦場とする策をとることとした。この作戦によれば，多くの開拓団の村は持久戦のための戦場と化すことになる。しかしながら，これらの事実は開拓民には知らされず，開拓民は関東軍に強い信頼を置き，国防上の不安はないものと信じているのが一般であった。日本軍内部でも，ソ連国境に近い居留民全員の避難や，老幼婦女の絶対的防衛地域以南への避難の意見もあったが，日本軍の守勢作戦への転換をソ連軍に予知させる等の理由で取り上げられなかった。
防衛庁防衛研修所戦史室「戦史叢書関東軍(2)」（乙４５）には，居留民に対する措置について，次のような記述があり，当時の事情を伝えるものと認められる。


「関東軍の守勢持久方策と居留民処理との間には不可分の関連があった。満州における居留民については，他の支那及び南方正面と異なり国策に基づく開拓団という存在があり，その少なからざるものは関東軍の指導により国境に入植し，交通線の維持確保・生産・補給など兵站に一役も二役も買っていた。しかも根こそぎ動員において，そのうち兵役に堪える壮年層はほとんど召集され，更に青少年義勇隊員１２，０００名も倉庫警備及び勤労奉仕に従事し，残る大部は老幼婦女という団が少なくなかった。開戦に先だち１３２万余の居留民を内地に還送することは船腹その他の関係上不可能であり，朝鮮にさげることについても，いずれ米ソ軍の上陸によって戦場化することが必至であるとみられていたほか，第一それに必要な食糧に対する目途がつかなかった。一方，居留民特に開拓団側においても，あくまで関東軍と運命を共にするとの考えが強く，満州開拓総局長齋藤彌平太中将にも開拓団を後退させる意向はなく，また事態が逼迫してから東京の中央省部から在満居留民なり開拓民の後退その他について一度でも意図が述べられたことはなかった。関東軍総司令官の平時任務において，在留邦人の保護が重要な一目途であったことは多言を要しない。戦時危難の降りかかる時，?外の指揮官が所在同邦の生命を守ることは当然視されていたのであり，そこに疑義はない。殊に満州開拓団には前述のごとく特種の事情があった。前述のごとく開拓総局及び開拓団自体が後退をいさぎよしとしなかった大きな原因の一つは，軍の後退守勢の動きを知らず，昀後まで関東軍在りせばの気持ちが強かったことと，今一つ外地において国威が落ち戦力が地をはらう事態に立ち至り，殊に敗戦となった場合，いかに悲惨な場面が展開されるかなどについて全く無経験であったからであろう。後者については関東軍自体またしかりであった。大部の開拓団に対し，軍は自己の分身として臨み，やむなき向きには強権を発動しても後退させ，また作戦の条件が許す限りこれら辺境の邦人群を軍戦力の庇掩下に置くごとく努むべきは，作戦考案決定上関東軍の場合殊に重要な一条件であった。」（３５３頁）
「企図の秘匿は敵の意表にいで，また敵をして乗ぜしめないための一要素として，作戦要務令においても強調していた。昀も重要なことは，秘匿せんがための目途を明確にするとともに，結果に置いて好ましからぬ自体が起こらぬよう留意することである。すなわち，企図の秘匿はある作戦目的を有利ならしめんがための手段であるが，とらわれ過ぎると本質を失うことになりかねない・・・居留民問題についても，関東軍はその後退がソ軍に対し防勢転換を予知させるという考え方にとらわれ，事前の措置をとらないうちに開戦となり，その結果殊に辺境の邦人を筆紙に尽くせぬ苦境に陥れることになった。」（３５４頁）「関東軍が持久守勢に転移して以来，居留民対策は幾度か問題になりつつも，ついに決定的措置がとられないうちにソ連の参戦に直面することになった。それには幾多の理由があった（既述）が，「今直ちにソ連が出て来ては困るし，また今直ちに出て来るとも限らない」という軍当事者の希望的心理と，防衛企図を秘匿せんとする考えのほか，いまだかって接壌交戦を経験せず，極めて多数に及ぶ在外居留民が直接戦乱の渦中に投げ込まれた体験を持たなかったことが大きな原因であったといえよう。」（４０８頁）
(2)　ソ連軍の対日参戦と日本人の難民化
１９４５年８月９日，ソ連軍の中国東北地方への進攻が始まった。当時，関東軍の主力は，守勢作戦への変更に伴い国境線からは内部に後退していた。わずかながら残っていた国境付近の関東軍は，ソ連軍に応戦したが，兵員，装備ともにソ連軍が優勢で，これをくい止めることができず，ソ連軍は中国東北地方の内部にどんどん進攻していった。
関東軍は，同日，国境地域の日本人居留民について，関係方面軍などに，東安・東寧・牡丹江方面は図門経由北鮮，黒河，佳木斯方面はハルピン経由長春，ハルピン付近は長春，海拉爾，チチハル方面は奉天及び四平街，熱河方面は南満及び関東州を目標に，それぞれ退避するよう意図を通達した。この避難の指示は，辺地の開拓団には２，３日後に到達し，ソ連軍の進攻の可能性や関東軍の弱体化を知らされていなかった日本人開拓民は，外地において，陸続きの隣国の進攻による陸戦の混乱の中にじかに置かれることになった。日本人開拓団員は，開拓団の村を放棄して，食糧，衣糧，燃料，医薬品等の蓄えももなく避難を開始し，寄宿できる場所のあてもなく，難民となった。しかも，前記根こそぎ動員等のため，壮年男子，青年男子が不在で，集団の構成員がほとんど老幼婦女子だけという状態で避難を開始せざるを得ないという状況にあり，その避難行動は困難を極め，避難の過程で，ソ連軍の攻撃，一部中国人匪賊の襲撃，飢餓，疾病，集団自決等によって多くの死者を出した。
日本は，１９４５年８月１５日にポツダム宣言を受諾する意思を内外に明らかにした。その時の日本軍は，ミャンマーやフィリピンなどの地域で一部戦闘状態にあるほかは総体的には銃火が収まった状態にあったが，中国東北地方の関東軍のみが優勢なソ連軍と悲愴な交戦を続けている状態にあった。ソ連軍司令官は，８月１５日にポツダム宣言受諾の知らせを聞いても，日本軍の軍事行動に変化がなく停戦の兆候が認められないことを理由に，攻撃を続行した。日本軍（大本営）は，８月１５日に，進攻作戦は中止するが当面現任務を続行せよという命令を出した。当時，進攻作戦中の部隊は存在しておらず，この命令では自衛上応戦を続けている防勢作戦中の関東軍は，現任務の防勢作戦に基づく戦闘を続行するほかないことになる。日本軍（大本営）は，８月１６日，関東軍にソ連軍との停戦協定を結ぶ権限を与え，ようやく８月１９日に双方の軍首脳の間で現地停戦協定が結ばれた。この停戦協定が僻地の部隊にまで伝達されるまでの間，中国東北地方の辺境の地域においては，なお戦闘が続いたが，８月末日ころまでには中国東北地方全土で戦闘状態が終結した。
しかしながら，ソ連軍との戦闘状態終結によっても，生き残った日本人難民たちの苦難は終わらず，それから長期間にわたり，日本人難民たちは悲惨な状態に置かれた。
中国東北地方全土において，ソ連軍兵士による発砲，物資の略奪，婦女暴行が頻発し，多数の日本人難民がこの被害を受けた（中国人にもソ連軍兵士から同様の被害を受けた者が出た。）。また，中国人匪賊が中国東北地方全土に出現するようになり，日本人の生命，身体に危害を加え，また，日本人の持ち物を奪っていった。