第３条　乙は，本契約期間に該当する年度の前年度における１年間の次に掲げる営業収入及び放送時間を甲所定の報告書に記入し，証憑書類を添付して当該年度終了後３ヶ月以内に甲に提出するものとする。
①　有線テレビジョン放送の自主放送及び音声放送に係る営業収入②　有線テレビジョン放送の自主放送時間及び全放送時間並びに音
声放送の放送時間
（営業収入及び使用状況等の調査）
第４条　甲は，乙の本契約期間に該当する年度の前年度における営業収入及び管理著作物の使用状況等を確認するために，乙の営業時間中に乙の事務所において関係書類を閲覧し，調査することができる。ただし，日時については，甲は乙にたいして１週間前までに通知する。
（使用曲目の報告義務）
第５条　乙は，各四半期（４月から６月まで，７月から９月まで，１０月から１２月まで，翌年１月から３月まで）ごとに，乙が有線テレビジョン放送及び音声自主放送において甲があらかじめ指定する１週間に使用した管理著作物について，甲所定の報告書に記入して甲の指定する期日までに原告に提出する。
（使用条件の変更）
第６条　乙は，音楽著作物使用許諾申請書記載の使用条件を変更する場合は，その都度遅滞なく書面をもって甲に通知し，甲の承認を受けるものとする。
（著作者人格権の遵守）
第７条　乙は，管理著作物を使用する場合，著作者に無断で著作物の題名を変更し，又は著作物に改ざんその他の変更を加えるなどして著作者人格権を侵害してはならない。
（契約の解除）
第８条　甲は，乙がこの契約の全部または一部を履行しないときは，１０日以内の期限を定めてその履行を請求し，その期限内になお履行されないときは，甲はこの契約を解除することができる。
（信義則）
第９条　甲乙双方は，この契約に定める各条項を誠実に履行しなければならない。
２．甲乙双方は，本契約に定めのない事項又は契約条項の解釈に疑義が生じたときは，誠意をもって協議し，その解決にあたるものとする。
（契約期間）
第１０条　本契約の有効期間は，平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの１年間とする。
（契約の更新）
第１１条　本契約の契約期間満了時に当事者のいずれからも本契約について特に異議を述べないときは，契約期間満了時の契約内容と同一の条件をもって契約を更新したものとする。
（管轄裁判所）
第１２条　甲乙双方の合意により，本契約に関する紛争事件についての管轄裁判所を東京地方裁判所とする。
（契約の変更）
第１３条　本契約に関する修正又は変更は，文書によらなければその効力がないものとする。」
(4)被控訴人らによる管理著作物の使用状況
ア　有線放送事業者が加入視聴者に送信している番組には下記のようなものがあり，そのほとんどの番組において何らかの形で音楽が使用されている。控訴人の許諾を得ることなく，管理著作物を有線放送において使用することは，管理著作物の著作権者が有する公衆送信権を侵害するものとなるため，有線放送事業を行う以上，管理著作物についての権利処理手続が必要となる。記
①地上波テレビ放送の同時再送信
②ＢＳ（放送衛星）テレビ放送の同時再送信
③地上波ラジオ放送・ＢＳラジオ放送の同時再送信
④ＣＳ（通信衛星）放送のチャンネル（委託放送事業者）の同時再送信
⑤自主制作番組の送信
⑥番組供給事業者等からテープなどに固定された個別番組を購入し送信
⑦音楽を使用しない文字放送その他の番組の送信
イ　被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビが有線放送している番組は，別表１－①「被告成田・銚子の有線放送の内容とJASRACから放送事業者への放送許諾の有無」記載のとおりであり，被控訴人行田ケーブルテレビが有線放送している番組は，別表１－②「被告行田の有線放送の内容とJASRACから放送事業者への放送許諾の有無」記載のとおりである。したがって，被控訴人らにおいては，少なくとも上記アの①ないし⑤に該当する各種番組を有線放送していることになる。ウ　上記①ないし⑤の番組のうち，①ないし③については，一般新聞のテレビ・ラジオ番組欄等にその内容が掲載されており，ほとんどの番組において音楽の著作物が使用されている。そして，ＣＳ放送のチャンネルについても，以下に例を挙げて説明するとおり，控訴人の管理著作物が使用されているものである。なお，以下に挙げるチャンネルは，いずれも，被控訴人らが，ＣＳ放送を受信して，そのうち当該チャンネルについて，これをそのまま同時再送信しているものである。
(ｱ)スペースシャワーＴＶ
委託放送事業者である株式会社スペースシャワーネットワークが供給している音楽専門チャンネルで，日本のロック・ポップスを中心に，様々なジャンルの音楽が２４時間放送されている。例えば，平成１２年４月から平成１３年３月までの間に，控訴人の管理楽曲である「桜の時」が３７回使用されたことが，株式会社スペースシャワーネットワークから控訴人に対して報告されている。
(ｲ)衛星劇場
委託放送事業者である株式会社衛星劇場が供給している映画専門チャンネルで，日本映画を中心に，あらゆるジャンルの映画が，１か月１００タイトルのプログラムで放送されている。例えば，平成１２年５月１９日に放送された映画「釣りバカ日誌スペシャル」には，控訴人の管理楽曲である背景音楽「釣りバカ日誌スペシャルＢＧＭ」が収録されている。
エ　以上のとおり，被控訴人らは，その有線放送に管理著作物を使用しているものであるが，被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビは，それぞれ，有線放送のサービス開始以来現在に至るまで，控訴人との間で，管理著作物の使用許諾契約を締結することなく，有線放送に管理著作物を使用し，控訴人の管理著作物の公衆送信権を侵害している。また，被控訴人行田ケーブルテレビは，平成８年以降，本件行田使用許諾契約に定められた使用料の支払をしないまま管理著作物を有線放送に使用している。
(5)損害の発生
そうすると控訴人は，被控訴人らの前記各行為により，金銭的には少なくとも下記請求額の損害を受けていることになる。
ア　被控訴人成田ケーブルテレビに対する請求額
別表２－①記載のとおり，各年度の使用料相当額の合計６２４万１８５７円と既経過遅延損害金又は法定利息（不当利得の場合。以下同じ。）８５万５１３６円及び弁護士費用１４８万９７８７円の総合計８５８万６７８０円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計７７３万１６４４円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金又は法定利息。
イ　被控訴人銚子テレビに対する請求額


別表２－②記載のとおり，各年度の使用料相当額の合計７２万０５０４円と既経過遅延損害金又は法定利息９万１３８３円及び弁護士費用１７万４５１１円の総合計９８万６３９８円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計８９万５０１５円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金又は法定利息。
ウ　被控訴人行田ケーブルテレビに対する請求額
別表２－③記載のとおり，各年度の使用料合計２９２万７８０９円と，平成８年ないし平成１２年の使用料合計２２６万９６０１円に対する平成１３年１０月１２日（訴状送達の日の翌日）から及び平成１３年の使用料６５万８２０８円に対する平成１４年４月１日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金。
(6)まとめ
よって，控訴人（一審原告）が被控訴人（一審被告）らに対し，ア　一審においては，損害賠償等としては平成１２年度までの使用料相当額
又は使用料等の請求であり，具体的には，
(ｱ)被控訴人成田ケーブルテレビに対しては，
ａ　主文第２項(1)掲記の差止めと，
ｂ　原判決添付別表２－③記載のとおり，平成３年から平成１２年までの使用料相当額合計６２６万９１２３円と既経過遅延損害金１１３万３２３５円及び弁護士費用１４９万５２４０円の総合計８８９万７５９８円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計７７６万４３６３円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金又は法定利息の支払を，
(ｲ)被控訴人銚子テレビに対しては，
ａ　主文第３項(1)掲記の差止めと，
ｂ　原判決添付別表３－③記載のとおり，平成３年から平成１２年までの使用料相当額合計７０万３６３３円と既経過遅延損害金１１万５１８４円及び弁護士費用１７万１１３７円の総合計９８万９９５４円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計８７万４７７０円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年
５分の割合による遅延損害金又は法定利息の支払を，
(ｳ)被控訴人行田ケーブルテレビに対しては，
原判決添付別表１－①記載のとおり，平成８年から平成１２年までの使用料合計２２６万９６０１円及びこれに対する平成１３年１０月１２日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，求めていた。
イ　その後，当審に至って控訴人は，平成１３年までの使用料相当額等の支払を含めた請求の拡張と減縮を含む訴えの変更を行い，その結果，控訴人は，
(ｱ)被控訴人成田ケーブルテレビに対しては，
ａ　主文第２項(1)掲記の差止めと，
ｂ　別表２－①記載の各年度の使用料相当額の合計６２４万１８５７円（損害賠償金又は不当利得金）と既経過遅延損害金又は法定利息８５万５１３６円及び弁護士費用１４８万９７８７円の総合計８５８万６７８０円を超える８８９万７５９８円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計７７３万１６４４円を超える７７６万４３６３円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合
による遅延損害金又は法定利息の支払を，
(ｲ)被控訴人銚子テレビに対しては，
ａ　主文第３項(1)掲記の差止めと，
ｂ　別表２－②記載の各年度の使用料相当額の合計７２万０５０４円（損害賠償金又は不当利得金）と既経過遅延損害金又は法定利息９万１３８３円及び弁護士費用１７万４５１１円の総合計９８万６３９８円を超える９８万９９５４円と，前記使用料相当額と弁護士費用の合計８９万５０１５円の範囲内である８７万４７７０円に対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による
遅延損害金又は法定利息の支払を，
(ｳ)被控訴人行田ケーブルテレビに対しては，
別表２－③記載の各年度の使用料合計２９２万７８０９円と，平成８年ないし平成１２年の使用料合計２２６万９６０１円に対する平成１３年１０月１２日から及び平成１３年の使用料６５万８２０８円に対する平成１４年４月１日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める。
２　請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)ないし(3)の事実は認め，(4)，(5)は争う。
(2)損害額に関する認否の補足
ア　仮に，本件において使用料ないし使用料相当額を支払うべき義務が被控訴人らにあるとしても，その額は，被控訴人成田ケーブルテレビについては原判決別表４の合計欄，被控訴人行田ケーブルテレビについては同５の合計欄，被控訴人銚子テレビについては同６の合計欄に記載された額が限度とされるべきである。イ　有線放送では，契約世帯数が毎月変動するため，利用料収入については，期間中の利用者の増減が反映されるように，次の算式により計算すべきである。
（算式Ⅰ）当年度の契約世帯数×月額利用料×１２か月なお，算式Ⅰにおける「当年度の契約世帯数」は次の算式による。（算式Ⅱ）期初の契約世帯数＋｛（期末の契約世帯数－期初の契約世帯数）
÷２｝
ウ　本件使用許諾契約において使用料算定の基礎となる「営業収入」については，自営電柱代及び番組費が控除されるべきである。
３　被控訴人らの抗弁
(1)５団体契約による使用許諾


ア　控訴人を含む協同組合日本脚本家連盟（以下「日脚連」という。）・協同組合日本シナリオ作家協会・社団法人日本文芸著作権保護同盟・社団法人日本芸能実演家団体協議会の５団体（以下，単に「５団体」という。）は，平成３年６月１２日に被控訴人成田ケーブルテレビとの間で（甲１５），平成３年７月１６日に被控訴人銚子テレビとの間で（甲１６），平成４年７月６日に被控訴人行田ケーブルテレビとの間で（甲３２），それぞれ有線テレビジョン放送に関し，下記の内容の契約を締結した（以下「５団体契約」という。）。同契約においては，被控訴人らの行うＣＳ放送の同時再送信も含めて合意されたものである。記「　社団法人日本音楽著作権協会，協同組合日本脚本家連盟，協同組合日本シナリオ作家協会，社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「甲ら」という。）と，社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「乙」という。）は，○○○（判決注；被控訴人のいずれか）（以下「丙」という。）との間に，有線テレビジョン放送に関し，以下のとおり契約を締結する。
第１条（使用許諾）
甲らは丙に対し，第２条に掲げる使用料（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼしうる範囲に属する著作物を使用して制作された放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　乙は，丙が第２条に掲げる補償金（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）
前条の使用料と補償金の合計金額は，丙が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
Ａ　区域内再送信は，１波について　０．０１５％
Ｂ　区域外再送信は，１波について　０．０９％
但し，丙が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，丙から甲ら及び乙に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
丙は，当該年度の利用料収入を甲ら及び乙に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則第３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，甲ら及び乙の代表者である協同組合日本脚本家連盟（以下「甲ら及び乙の代表者」という。）に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
丙は，甲ら及び乙に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，甲ら及び乙の代表者の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は，丙に対し当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
甲ら乙及び丙は，本契約に関し紛争が生じたときの管轄裁判所を東京地方裁判所と定めることに合意する。
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成２年１０月１日から平成３年３月３１日までとする（判決注；被控訴人成田ケーブルテレビの場合。同銚子テレビの場合は「平成２年４月２４日から平成３年３月３１日」と，同行田ケーブルテレビの場合は「平成４年４月１日から平成５年３月３１日」とされている。）。本契約の期間満了の日の１か月前までに，甲ら乙または丙から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。」
(2)映画の著作物であることによる著作権行使の制限被控訴人らが有線放送する番組は，映画の著作物であるから，控訴人は著作権の主張をすることはできない。
ア　テレビ番組は，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」，かつ，生放送番組を除き，ビデオテープ等の「物に固定されている著作物」であるから，著作権法にいう「映画の著作物」に該当する。そして，著作権法においては，映画の著作物について，著作権者は「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定められるとともに，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物」の著作者が，映画の著作物の著作者に当たらないことを明確にしている（著作権法１６条）。そして，著作権法２９条においては，「映画の著作物・・・の著作権は，その著作者が映画制作者に対し当該映画の著作物の制作に参加することを約束しているときは，当該映画制作者に帰属する」と定めている結果，映画の著作物については，他の著作物と異なり，著作権は映画制作者に帰属し，著作者は著作人格権のみを行使することになった。このように，著作権法は，「映画の著作物」という概念を認め（著作権法２条３項など），一般的な著作物とは異なった扱いをしているが，このような著作権法上の特別な扱いは，映画の著作物の特殊な性格，すなわち，その制作に多数の関係者が関与し，しかも，莫大な費用がかかることから，投下資本の回収を容易にし，映画制作の意欲をかき立てる目的で，その権利関係を明確，単純化するためである。ところが，映画の著作物に使われた音楽その他の著作物の著作者が当該映画の著作物について何らかの権利を留保し，映画の著作物の著作権とは別に，自らの権利を主張することができるということになれば，著作権法がわざわざ映画の著作物という概念を認め，映画の著作者を「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」（１６条）と法定し，著作権が映画制作者に帰属すると定めた意味が全く失われてしまう。


イ　最高裁平成１３年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号２８５頁（以下「最高裁キャンディ事件判決」という。）は，二次的著作物に関し，二次的著作物の著作者は，原著作物の著作者の合意によらなければその権利を行使できないと解されることを明らかにしたものであり，二次的著作物について共有著作物に関する著作権６５条の規定を事実上，類推適用又は準用して，二次的著作物の著作者と原著作者との合意によらなければ権利を行使できないことを明らかにしたものと評価し得る。この最高裁キャンディ事件判決の趣旨は，映画の著作物における音楽関係の著作者についても及ぼすことが可能であり，これを映画の著作物と音楽の関係について当てはめたとき，権利行使の方法は次のとおりとなる。①まず，音楽を原著作物とし，これを映画的に翻案，複製して放送事業者が映画の著作物を制作した場合，二次的著作物である映画の著作物については，音楽家と放送事業者の二者の合意により行使しなければならない。②次に，音楽と脚本の両方を原著作物とし，これらを映画的に翻案，複製して放送事業者が映画の著作物を制作した場合，二次的著作物である映画の著作物については，音楽家と脚本家の放送事業者の３者の合意により行使しなければならない。①の場合，放送事業者は，映画の著作物を利用しようとする場合，音楽家との合意による必要があり，②の場合にはさらに脚本家との合意による必要があるから，結局，放送事業者を介して，音楽家と脚本家と放送事業者の３者の合意によらなければ，二次的著作物である映画の著作物は利用できなくなる。③また，たとえば漫画家の漫画を原著作物とし，これを翻案して脚本，音楽が制作され，更にこの脚本，音楽を映画的に翻案，複製して放送事業者が映画の著作物を制作した場合，三次的著作物である映画の著作物については，漫画家（原著作者），音楽家（二次的著作物の著作者），脚本家（同），放送事業者（三次的著作物の著作者）全員の合意により行使しなければならない。他方で，音楽，脚本は，漫画の二次的著作物に当たる以上，それぞれ漫画家と音楽家，漫画家と脚本家の合意によらなければ権利行使できない。以上のとおり，最高裁キャンディ事件判決の趣旨に照らすならば，映画の著作物たるテレビ番組について，控訴人は，他の権利者との合意によらなければ著作権を行使することができず，そもそも被控訴人らに対して著作権の主張をなし得る立場にないから，被控訴人らは，放送番組を有線放送するに対して，控訴人から許諾を得る必要はない。
(3)履行補助行為であることによる制限
同時再送信の本質は，有テレ法及び同法施行規則，著作権法の規定から，有線放送事業者による放送事業者の「放送」の履行補助行為にすぎない。同時再送信による著作物の使用は，有線放送事業者が，放送事業者の放送を内容を変更せず，かつ，放送と同時に有線放送するものであるから，有線放送事業者が，放送事業者とは別に，著作物を使用しているとはいえないものである。したがって，同時再送信は，放送事業者の著作物使用の範囲に包含されるので，著作物の新たな利用とはいえない。そうであるからこそ，有線テレビジョン放送法および同法施行規則は，「同時再送信」と「自主放送」を区別し，「同時再送信」については有線放送事業者に番組編集の権利義務を認めず，また，著作権法は「同時再送信」について著作隣接権を認めていないのである。控訴人は，放送事業者から音楽著作物の使用料を既に受領しているのである（使用料規程〔甲３〕５０頁～５５頁）から，控訴人に対し，「放送」と「同時再送信」の２回にわたる権利行使を認めることは，実質的に音楽著作物の使用料の「二重取り」になって許されない。
(4)仲介業務法違反
ア　仲介業務法及び同法施行規則においては，著作物使用料規程において定めるべき事項が厳格に定められ，一定の手続を経た後に文化庁長官の認可を受けるべきこととされていた。仲介業務法にこのような定めが置かれたのは，控訴人が，我が国において音楽著作権に関し，仲介業務を行うことの許可を受けた唯一の仲介団体であったことからも明らかなように，国の政策として特定の団体の著作権に関する仲介業務を独占させていたため，仲介団体に使用料規程を自由に作成させたのでは，仲介団体にとって一方的に有利で，利用者にとって不利な使用料規程が作成されるおそれがあり，このようなことを防止するために，文化庁長官に契約内容及び使用料率のチェックをさせ，その内容の合理性を確保し，使用者の利益を保護するためである。したがって，認可を受けていない使用料規程に基づいて請求を行うことは，仲介業務法に違反することになる。
ところで，本件使用料規程（〔甲３〕，６９頁）においては，その備考の規定から明らかなとおり，「有線テレビ事業者が，無線テレビジョン放送を受けて行なうテレビジョン放送の再送信において著作物を使用する場合の使用料」は，備考①に基づき締結された５団体契約の使用料率に従って計算され，「再送信を除いた自主放送」の場合にのみ備考②の使用料率によることが明らかであり，そのようなものとして文化庁長官の認可を受けているのである。そして，本件使用料規程においては，地上波であれ衛星波であれ，電波を受信すると同時に有線放送する場合を「同時再送信」といい，有線放送事業者が自ら番組を制作してこれを放送する場合，及び第三者が制作した「録音物又は録音物による番組の放送」を「自主放送」と定めていることは明らかである。したがって，控訴人の本訴請求は，仲介業務法に反し，文化庁長官の認可を受けた使用料規程に反する請求を行うものであり，認められない。
イ　また，仲介業務法上，仲介業務を行うためには，文化庁長官の「許可」が必要とされているが（同法２条），この「許可」は，電気，ガスなどの供給事業，鉄道，バスなどの運送事業と同じく，著作権の仲介業務という公益性の高い事業を独占させるために行われる「特許」なのであり，その代わりに著作権の使用料については独占の弊害が生じないよう，使用料規程を定めるよう求め，しかもこれを文化庁長官の「認可」にかからしめているのである。このような「認可」の行政法的意味からしても，仲介業務団体が，使用料規程に基づかないで著作物の使用料を請求したり，同規程を自分に都合のよいように解釈して使用料を請求することは許されない。また，認可された使用料規程に反する著作物の使用契約は無効である。
(5)独占禁止法違反


控訴人は，仲介業務法の下で，我が国における唯一の音楽著作物の管理団体であったものである。そのような独占的地位にあった控訴人の定める使用料規程は，文化庁長官の認可を受けることによって，その内容の適法性，合理性が担保されていたものである。しかるに，控訴人は，控訴人が主張する内容のＣＳ放送の同時再送信の使用料算定方式については，上記のとおり文化庁長官の認可を受けておらず，その内容についてチェックを受けていないことから，極めて不合理な内容になっている。独占禁止法（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律）１９条の規定を受けて定められた不公正な取引方法に関する公正取引委員会告示（昭和５７年公正取引委員会告示第１５号。以下「一般指定」という。）においては，自己の取引上の地位が相手方に優越していることを利用して，正常な商習慣に照らして不当に「相手方に不利益になるように取引条件を設定し，又は変更すること」を不公正な取引方法として規制の対象としている（一般指定１４条３号，４号）。仲介業務法の下において，控訴人が我が国における唯一の音楽著作権管理団体であるにもかかわらず，文化庁長官の認可を経ていない，しかも，その内容が極めて不合理な使用料の算定方式に基づいて被控訴人行田ケーブルテレビを始めとする有線放送事業者に使用契約を締結させることは，優越的地位に基づく不利な取引条件の設定であり，上記一般指定及び独占禁止法に違反するものであり，その限りにおいて無効と解すべきである。
(6)消滅時効
ア　被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビ
不法行為に基づく損害賠償請求については，本件訴訟提起（平成１３年１０月１日）より３年以上前の分は，消滅時効が成立している。なお，控訴人は，不当利得に基づく請求を主張するが，不法行為債権が時効消滅した後も不当利得返還請求権の行使ができるとする控訴人の主張が認められるならば，不法行為訴訟における損害賠償請求権を短期３年間の消滅時効に服させることによって法的関係の早期安定を図った民法７２４条の趣旨が没却されるのであって，控訴人の不当利得返還請求は理由がないというべきである。
被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビは，平成１３年１１月６日の原審口頭弁論期日において上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ　被控訴人行田ケーブルテレビ
被控訴人行田ケーブルテレビと控訴人の間の平成４年３月３１日付け本件使用許諾契約（甲３１）は，商人間の商行為であるから，控訴人の同被控訴人に対する使用料請求は５年間に商事時効にかかる。同被控訴人に対する訴訟は，平成１３年１０月１日に提起されているので，平成８年１０月１日以前の使用料請求権は時効消滅している。
被控訴人行田ケーブルテレビは，平成１４年９月１２日の原審弁論準備手続期日において上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
４　被控訴人らの抗弁に対する控訴人の認否と反論
(1)被控訴人らの抗弁(1)（５団体契約による使用許諾）に対し
ア　ＣＳ放送の同時再送信の使用
控訴人を含む５団体と被控訴人らが５団体契約を締結していることは認める。
しかしながら，昭和４８年の５団体契約に関する合意において，将来出現するあらゆる放送の同時再送信をすべて対象として５団体契約を合意したという事実はない。ＣＳ放送の同時再送信については，ＣＡＴＶ事業者との関係で権利者団体が共同で一元的権利処理をする仕組みが合意されたことはなく，音楽著作権については，控訴人と本件使用許諾契約を締結することによって処理する仕組みができている。本件使用許諾契約に基づく平成５年度以降の使用料は，ＣＳ放送の同時再送信の放送時間を「自主放送時間」として計算し算出されており，これまで３００社以上のＣＡＴＶ事業者がこのルールに則って毎年使用料を支払い権利処理を行ってきたという実績がある（甲５８参照）。
イ　ＣＳ放送の同時再送信以外の使用
被控訴人らが行っている有線テレビジョン放送は，①テレビの同時再送信（地上波・ＢＳ），②テレビの自主放送（自主制作・番組購入・ＣＳ再送信），③音声放送（ラジオの同時再送信・音声自主放送）に分類される。このうち，音楽著作物について，５団体契約により権利処理ができるのは①のみであり，②，③については，まとめて本件使用許諾契約により権利処理することになっており，本訴請求の対象は②，③である。②，③についての権利処理は，ＣＡＴＶ連盟発行のガイドブック（甲１７，以下「甲１７ガイドブック」という。）の７８頁～８３頁に，本件使用許諾契約によってまとめて行うことができることが解説されている。そして，本件使用許諾契約は，ブランケットルールであって，利用者の便宜のためにあらかじめ包括的に使用許諾をし，実際に使用される著作物の量や内容は問わない方式のものであるが，この点についても，同６６頁，８２頁等に説明されているとおりである。したがって，そもそも，少なくとも本件使用許諾契約を締結している被控訴人行田ケーブルテレビについては，実際に②，③を行っている以上，その番組に管理著作物が使用されているかどうかを問わず，契約に基づき算出される使用料は発生する。なお，②のテレビ自主放送は，ＣＳ放送の同時再送信を除いても，自主制作番組やパッケージ購入番組，ＣＳ通信による供給番組が存在し得る。また，本件使用許諾契約を締結していない被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビが支払うべき使用料相当損害金又は不当利得返還金の額は，基本的には契約を締結した場合に支払うべき使用料相当額であるから，管理著作物１件ごとの使用実績が損害金等の算出に反映するものではない。


そして，被控訴人らは，ＣＳ放送の同時再送信以外の有線テレビジョン放送（５団体契約対象外）においても，管理著作物を使用している。上記のとおり，管理著作物の実際の使用実績を問わないブランケットルールが確立しているが，被控訴人らは，実際に②，③において，管理著作物を使用している。②のうち，自主制作番組について，被控訴人らのいわゆるコミュニティチャンネルの番組内容から管理著作物が使用されていることは明らかである。自主制作番組の有線テレビジョン放送を行うに当たり，音楽著作権の処理が避けられないことについては，ＣＡＴＶ連盟のハンドブックで繰り返し説明されており（甲８０，１７），音楽である以上「著作権フリー」の音楽かどうかを問わず包括許諾を得ておくのが本件使用許諾契約であって，使用料計算式から除外されるのは，全く音楽を一切使用しないチャンネルだけであることも解説されている（甲８０の３６頁，甲１７の８２頁）。被控訴人らが行うチャンネルで音楽を使用しないチャンネルとして使用料計算から除外されるのは，「読売文字ニュース」のみである。③のラジオ放送の同時再送信については，被控訴人らはいずれも，開局当初から現在に至るまで行っている。内容は，東京ＦＭ，ＮＨＫＦＭ，Ｊ－ＷＡＶＥなどのＦＭラジオ放送の同時再送信である。ＦＭラジオ放送は一日中音楽を中心とした番組を放送しており，控訴人が著作権仲介業務法に基づく許可を受けた唯一の音楽著作権仲介団体であったことを踏まえれば，控訴人の管理著作物が使用されていることを否定すべき理由はない。したがって，ＣＳ放送の同時再送信以外にも，５団体契約の対象外の有線テレビジョン放送において，被控訴人らが管理著作物を使用していることは明らかである。
(2)被控訴人らの抗弁(2)（映画の著作物であることによる著作権行使の制限）
に対し
ア　被控訴人らは，テレビ番組はすべて「映画の著作物」に該当するとして，テレビ番組の構成要素である音楽の著作物の著作権者が公衆送信禁止権や使用料等請求権を行使することはできないとするが，著作権法の解釈を誤るものである。テレビ番組が，ビデオテープ等に固定されている場合に，それが著作権法２条３項にいう「映画の著作物」に該当する場合もあるが，すべての番組が「映画の著作物」に該当するわけではない。また，そもそも被控訴人らの有線放送において送信されている番組は，放送事業者が放送するテレビ番組に限られているわけでなく，自主制作番組や，番組供給事業者から購入する番組も含まれている。また，「映画の著作物」においても，使用された音楽の著作者は，二次的著作物である映画の著作物の原著作物の著作者として（著作権法１１条），あるいは映画の著作物において利用されている著作物の著作者として，それぞれ映画の著作物の利用について別途権利を留保している。すなわち，これらの著作物は，映画の著作物とは分離して権利処理が必要な独立の著作物として位置付けられているのである。また，著作権法２９条２項は，同法１６条で定められた映画の著作物の著作者が有する著作権を，映画著作者としての地位に立つ放送事業者に帰属させることを定めたものであって，小説，脚本，音楽等映画の原作品又は映画に収録されている作品の著作権者が有する権利に関する規定ではないから，これらの作品の著作権は，契約によって放送事業者に譲渡されない限り，当該著作権者に留保されていることはいうまでもない。
イ　被控訴人らが引用する最高裁キャンディ事件判決は，著作権法２８条により，二次的著作物を利用しようとする者は原著作物の著作者及び二次的著作物の著作者双方の許諾を得なければならないだけでなく，二次的著作物の著作者自身がその二次的著作物を利用する場合にも，原著作物の著作者から許諾を得る必要があることを判示したものにすぎず，その点の判断に特に目新しい点があるわけではない。被控訴人らは，著作権者の公衆送信権（有線放送権），放送事業者の著作隣接権としての有線放送権その他自らの有線放送を行うに当たって必要な権利処理を，各権利者と個別に行う必要があるのであって，関係する権利者側が被控訴人ら利用者のために使用の許諾についての合意をする必要はなく，各権利者はそれぞれ権利行使すれば足りるのである。したがって，控訴人が単独で権利行使できないという被控訴人らの主張は，上記最高裁判決の趣旨を誤解するものである。(3)被控訴人らの抗弁(3)（履行補助行為であることによる制限）に対し放送事業者は，自己の著作隣接権である有線放送権に基づき，有線放送事業者が放送の同時再送信による有線放送を行うことを許諾し，有線放送事業者は，自己の有線放送事業の一部として放送の同時再送信の方法により有線放送を行っているのであって，放送事業者が自己の放送事業を実施するために有線放送事業者を使用しているという関係にはない。放送と有線放送とは，著作物の利用態様が全く異なるのであって，有線放送する番組について放送により供給を受けて，これを再送信する方法で有線放送する場合であっても，著作物を有線放送により利用していることには変わりがない。被控訴人ら有線放送事業者は，有線放送の受信世帯と加入契約をし，受信料の支払を受けて，放送の同時再送信を含む有線放送番組を提供しているのであって，放送事業者から全く独立して自己の事業として有線放送事業を行っている。放送事業者が行う放送と有線放送事業者が行う有線放送とは全く別個の行為であるところ，著作権法は，権利者が各利用行為ごとに権利行使することを基本的な構造としており（６３条１項，２項），控訴人が放送事業者に対して放送のみの許諾をし，有線放送事業者に対して有線放送の許諾をすることは，同法が正に予定している権利行使の方法というべきである。
したがって，同時再送信が放送の履行補助行為であるということはできない。


(4)被控訴人らの抗弁(4)（仲介業務法違反）に対し有テレ法施行規則４条２項にいう「著作物の種類」は音楽著作物であり，「その利用方法」は「有線放送」である。同時再送信も自主放送も「有線放送」であり，いずれの方法で有線放送が行われるかによって各別に使用料を定めることを求めているわけではない。使用料規程においては，本則の使用料を定めるとともに，複数の権利者団体が共同で利用者側と協議して一元的権利処理の方法を合意した場合には例外的に特別の料率を可能とするように備考②を定めているのであって，この特別な料率は原則的な使用料より低い金額となることが想定されている。現に５団体契約は，使用料規程の定める原則的使用料より低い使用料となるように計算式が定められている。どのような場合に特別に低い料率が適用されるのかは，あくまで権利者団体とＣＡＴＶ連盟とが合意した有線テレビジョン放送の範囲によって決まるのであって，控訴人が勝手に決めているわけではない。ＣＳ放送の同時再送信については，一元的権利処理の方法を合意していないから，認可された使用料規程の本則が適用されるということであり，控訴人の主張は，何ら仲介業務法の趣旨に反するところはない。
(5)被控訴人らの抗弁(5)（独占禁止法違反）に対し控訴人が，法に基づき文化庁長官の認可を受けた使用料規程の使用料の定め方について，利用の許諾を求める者は，その内容の当不当を主張する権利を有しないのであって，ましてや許諾を受けずに無断で著作物を利用し，著作権侵害に基づく損害賠償請求を受ける者が，使用料相当損害金の算定に当たって，基となる使用料規程の定めが不当であるなどと主張することは許されないというべきである。
(6)被控訴人らの抗弁(6)（消滅時効）に対し
被控訴人らの消滅時効の主張は争う。
ア　被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビの主張について仮に，不法行為に基づく損害賠償請求権の一部が時効消滅しているとしても，控訴人は悪意である被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビに対し同額の不当利得返還請求権を有しているものであり（民法７０４条），不法行為に基づく損害賠償請求権が時効消滅した分については，対応期間につき不当利得として請求し得るものである。
イ　被控訴人行田ケーブルテレビの主張について
本件行田使用許諾契約では，当年度の使用料は，前年度の営業収入を基準として年額で算出するものと定められ（第２条１項），また，その支払時期に関する定めは特に設けられていない。このような場合，使用収益の対価という著作物使用料の性質上，後払いの原則により（民法６１４条），当年度使用料の履行期は，当該年度の末日となる。したがって，被控訴人行田ケーブルテレビの平成８年度分の使用料の履行期は平成９年３月３１日であり，その請求権についての消滅時効の起算点も同日であるから，本訴提起までに５年を経過しておらず，時効は完成していない。なお，控訴人とＣＡＴＶ連盟は，本件使用許諾契約に基づく使用料の算出方法について，平成７年以降，各年度ごとに有線テレビジョン放送事業者に有利な特約の合意をし，確認書の締結をしており，控訴人は，使用料の額をこれに基づいて算出し，平成８年度の使用料については，平成９年３月３１日付けで確認書を締結しているため，控訴人は，実際上も，各事業者（連盟加入・非加入を問わず）に対して，同年４月１日以降に請求を行っている。５　５団体契約による使用許諾に対する控訴人の反論（４(1)）への被控訴人らの
再反論
ア　本件使用許諾契約の前文から，同契約の使用許諾の対象は，「有線テレビジョン放送の自主放送」であり，被控訴人らが行うＣＳ放送の同時再送信は，放送を受信すると同時に有線で再送信するものであり，自ら番組を制作するのではなく，また，録音物に固定されたものを放送するものでもないから，これが同契約の「自主放送」に当たらないことは明らかである。
そして，５団体契約及び本件使用許諾契約は，有線放送を「同時再送信」と「自主放送」に分けて，前者を５団体契約の対象とし，後者を本件使用許諾契約の対象としたものであり，ＣＳ放送の同時再送信は，５団体契約の対象となっているから，控訴人が，被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビに対して管理著作物についての著作権侵害を理由として管理著作物の使用の差止め及び損害賠償・不当利得返還を請求し，被控訴人行田ケーブルテレビに対して本件使用許諾契約に基づく使用料の支払を請求することは許されない。イ　また，仮に，ＣＳ放送を「自主放送」に含めると，控訴人は使用料を二重取りすることになって不合理である。５団体契約も，本件使用許諾契約も，被控訴人らの営業収入に一定の利用料率を乗じて使用料を算出しているが，その計算の対象となっている営業収入は同じものであり，かつ，この営業収入の中には，ＣＳ放送の再送信から得られる収入も含まれている。控訴人は，５団体契約の一員として，ＣＳ放送の再送信に対応する収入を含む営業収入に使用料率を乗じて算出された使用料の支払を受けた上，さらに，同じ営業収入に控訴人単独契約の使用料率を乗じて算出された使用料の支払を受けてきたのであるが，これは，ＣＳ放送を「自主放送」に含めた結果生じた使用料の二重取りであり，認められない。さらに，控訴人がＣＳ放送を「自主放送」に含めることによって，５団体契約よりも多い使用料を受け取ってきたことも不合理である。本件訴訟において控訴人から請求されている使用料と，別件訴訟において５団体から請求されている使用料を対比すると，控訴人の使用料が５団体契約の使用料よりも多くなっている。５団体契約の使用料の計算対象となる営業収入と，控訴人のＣＳ放送についての使用料計算の対象となる営業収入とは同じものであり，ここにはＣＳ放送の再送信によって得られる収入も含まれていることから，二重取りに当たることが明らかであり，さらに，５団体契約の使用料には，音楽のほか，小説，脚本，シナリオ，実演に関するものが全放送時間につき含まれているのに対し，控訴人の使用料には音楽しか含まれておらず，しかも，ＣＳ放送の放送時間（「自主放送」時間に対応し，全放送時間の半分以下である。）にしか対応していないのに，控訴人の使用料が５団体契約の使用料より多いということは全く不合理である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（当事者），(2)（控訴人の使用料規程）及び(3)（控訴人と被控訴人行田ケーブルテレビとの本件使用許諾契約）の各事実は，当事者間に争いがない。


２　被控訴人らによる管理著作物の使用状況（請求原因(4)）について(1)証拠（甲７～甲１１，甲３１，甲３５，甲３６，甲４５～甲５６，甲８３，甲１０２の１～４，乙３４～乙３６，乙６０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　一般に，有線放送事業者が加入視聴者に送信している番組には，①地上波テレビ放送の同時再送信，②ＢＳ（放送衛星）テレビ放送の同時再送信，③地上波ラジオ放送・ＢＳラジオ放送の同時再送信，④ＣＳ（通信衛星）放送のチャンネル（委託放送事業者）の同時再送信，⑤自主制作番組の送信，⑥番組供給事業者等からテープなどに固定された個別番組を購入しての送信，及び⑦音楽を使用しない文字放送その他の番組の送信，以上のものがある。
イ　被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビが有線放送している番組は，別表１－①「被告成田・銚子の有線放送の内容とJASRACから放送事業者への放送許諾の有無」記載のとおりであり，被控訴人行田ケーブルテレビが有線放送している番組は，別表１－②「被告行田の有線放送の内容とJASRACから放送事業者への放送許諾の有無」記載のとおりである。
ウ　上記ア④のＣＳ放送のチャンネルの同時再送信においては，ＣＮＮ（被控訴人成田ケーブルテレビの２９チャンネル，被控訴人銚子テレビの２０チャンネル，被控訴人行田ケーブルテレビの３２チャンネル），スペースシャワーＴＶ（被控訴人成田ケーブルテレビの３４チャンネル，被控訴人銚子テレビの３１チャンネル，被控訴人行田ケーブルテレビの３７チャンネル），衛星劇場（被控訴人成田ケーブルテレビの２５チャンネル，被控訴人銚子テレビの４０チャンネル，被控訴人行田ケーブルテレビの２４チャンネル）等，多数のチャンネルが送信されている。上記スペースシャワーＴＶは，委託放送事業者である株式会社スペースシャワーネットワークが供給している音楽専門チャンネルで，日本のロック・ポップスを中心に，様々なジャンルの音楽を２４時間放送しており，例えば，平成１２年４月から平成１３年３月までの間に，控訴人の管理著作物である「桜の時」（楽曲リスト４５頁２７３７番）が３７回使用されている。また，上記衛星劇場は，委託放送事業者である株式会社衛星劇場が供給している映画専門チャンネルで，日本映画を中心に，あらゆるジャンルの映画を，１か月１００タイトルのプログラムで放送しており，例えば，平成１２年５月１９日に放送された映画「釣りバカ日誌スペシャル」には，控訴人の管理著作物である背景音楽「釣りバカ日誌スペシャルＢＧＭ」が収録されている。
エ　被控訴人らは，いずれもＦＭ東京，ＮＨＫＦＭなどのラジオ放送の同時再送信を行っているが，これらのＦＭラジオ放送において，控訴人の管理著作物が多数使用されている。
(2)以上の認定事実によれば，被控訴人らが行う有線テレビジョン放送のＣＳ放送のチャンネルの同時再送信及びラジオ放送の同時再送信において，いずれも控訴人の管理著作物が使用されていることは明らかである。３　被控訴人らの抗弁(1)（５団体契約による使用許諾）について(1)控訴人を含む５団体と被控訴人らが５団体契約を締結していることは当事者間に争いがない。
被控訴人らは，５団体契約及び本件使用許諾契約は，有線放送を「同時再送信」と「自主放送」に分けて，前者を５団体契約の対象とし，後者を本件使用許諾契約の対象としたものであり，ＣＳ放送の同時再送信は，５団体契約の対象となっているから，控訴人が，被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビに対して管理著作物についての著作権侵害を理由として管理著作物の使用の差止め及び損害賠償・不当利得返還を請求し，被控訴人行田ケーブルテレビに対して本件使用許諾契約に基づく使用料の支払を請求することは許されないと主張するので，以下検討する。
(2)証拠（甲１～甲６，甲１２～甲２９，甲３１～甲８３，乙２５～乙３０，乙３４～乙３６，乙５８～乙６３，社団法人衛星放送協会及び社団法人日本ケーブルテレビ連盟に対する調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　現行著作権法が施行された昭和４６年ころ，放送は地上波放送に限られていた。他方，有線テレビジョン設備は，昭和３０年代に設置され始め，当初は辺地の難視聴対策用の共同受信施設として設置されていたが，昭和４０年ころからは，高層ビルの建設により発生した難視聴に対応して，都市部にも有線テレビジョン放送の設備が設置されるようになった。そのころの有線放送の多くは，主に電波障害地域において，難視聴対策としてテレビ放送の同時再送信を行うことを主たる目的としていた。
有線放送事業者は，昭和４０年代後半以降，空いているチャンネルを利用して，地元以外のテレビ局の放送を流したり，地域ニュースや地域密着情報を提供するコミュニティ番組などを自主制作して流すことが多くなり，また，番組制作会社から番組を購入し，これを有線放送することも多くなっていった。イ　昭和４７年６月，有テレ法が成立した（昭和４８年７月１日施行）。同年２月，権利者団体（５団体に社団法人レコード協会（以下「レコ協」という。）を加えた６団体（日脚連についてはその前身である放送作家協会）と有線放送事業者の団体である全国有線テレビ組合連合会（以下「連合会」という。）とは，有線放送における著作権等の処理について協議を開始し，同年７月以降，両者の間で著作権等使用料の定め方について協議が重ねられた。なお，連合会は，同年中に公益法人日本有線テレビジョン放送協会設立準備委員会（以下「準備委」という。）を発足させた。
上記権利者団体のうち，レコ協を除く５団体は，約２年半の協議を経て，昭和４８年８月，準備委との間で，テレビ放送の同時再送信についての権利処理方法及び使用料の定め方について合意（その内容は甲６３の２３頁右欄～２４頁左欄のとおり）に達し，５団体と各有線放送事業者との間で締結する統一的な契約書式（以下「５団体契約書式」という。）を定めた。５団体契約書式は，現在もほぼ同じものが使用されており，その第２条に定める使用料の料率も変更されていない。昭和４８年当時においても，テレビジョン放送には地上波放送しか存在せず，衛星を使用した放送は計画自体はあったものの，近い将来に実現する予定ではなく，第２条の使用料率については，地上波局の免許取得に際して決められる放送サービスエリアを判断基準として，区域内再送信と区域外再送信に分けて定められた。


控訴人は，昭和５０年４月１日，本件使用料規程の「第１０節有線放送」の「２有線テレビジョン放送（ＣＡＴＶ）」の規定について文化庁長官の認可（甲６６の３）を受け，現在まで当該部分の内容は変更されていない。昭和５０年代半ばころから有線放送の内容としてテレビジョン放送の同時再送信以外の番組が急激に増加し，５団体契約の許諾の対象外である有線放送について，権利処理のシステムを作ることが要請されることとなった。控訴人は，昭和５５年９月に認可された有線放送事業者の団体である社団法人日本有線テレビジョン放送連盟（その後，「社団法人日本シーエーティーヴィ連盟」，更に「社団法人日本ケーブルテレビ連盟」に名称が変更された。これらを総称して「連盟」という。）との間で，昭和５８年に交渉を開始し，昭和５９年７月１９日，連盟に所属する各有線放送事業者が控訴人との間で締結する管理著作物の使用許諾契約書の統一書式について合意するとともに，その内容に関する覚書（甲２４）が交わされた。同覚書及び統一書式は，昭和６３年３月３１日に改訂され，現在の統一書式（甲４）及び覚書（甲５，以下「甲５覚書」という。）となった。覚書締結時である昭和５９年及び改定時であるの昭和６３年当時においても，テレビジョン放送には地上波放送しか存在しなかった。なお，有線放送事業者は，連盟に加入すると同時に委任状を提出することとされ，連盟は，この受任に基づき各種権利者団体との交渉権限を有し，連盟と各権利者団体との合意事項が，連盟加入の有線放送事業者にも適用されることとなっている。
ウ　平成元年３月，我が国においてＣＳ（通信衛星）が初めて打ち上げられ，４月からサービスが開始されたが，ＢＳ（放送衛星）とは異なり，一般家庭での直接受信はできず，特定の企業や有線放送事業者に対する送信のみが許されていた。有線放送事業者は，それまでは第三者の制作する番組を番組制作会社からビデオテープ等のパッケージで購入していたが，ＣＳ経由で配信を受けることができるようになり，多チャンネルの都市型ＣＡＴＶと呼ばれる型の有線放送が発達するようになった。また，平成元年の放送法の改正により，放送設備を所有しなくても放送事業者の免許を取得できる委託放送事業者の制度が整備され，これに伴って，従来，番組の制作や販売を行っていた番組供給事業者が，次第に委託放送事業者の免許を取得するようになった。


平成４年，一般家庭向けのＣＳアナログ放送が開始され，平成８年にはＣＳデジタル放送が開始された。平成４年以降，５団体と連盟とは，有線放送に関する権利処理の在り方を新たに協議することとなった。５団体のうち，控訴人を除く４団体は，５団体契約と同様に，５団体が一括して有線放送事業者と契約を締結する方式により処理する方向での協議を希望していたが，控訴人は，従来と同様，個別の契約により処理する方向での協議を進めることとした。控訴人は，連盟と協議を重ねた結果，平成７年９月１３日，平成５年度及び平成６年度の使用料について，確認書（甲２５）を締結し，ＣＳ放送の同時再送信について，上記昭和６３年の覚書を前提とし，同覚書の「全放送時間」の算出に当たって「５団体が許諾しているチャンネルの再送信の時間を１チャンネルあたり１日２４時間として使用料を算出する」（甲２５の１項）こととし，本件使用料規程の有線テレビジョン放送に関する規定改定の協議を行うこととした（同４項）。連盟は，同確認書について，加盟の有線放送事業者に対し，通知文（甲２９，以下「甲２９通知文」という。）を送付したが，同通知文においては，「今回の使用料については，従来の処理ルールでお支払い下さい。（・・・ＣＳ委託放送は自主放送として計算してください。尚，詳しくはＪＣＴＡ（判決注；連盟）著作権委員会発行の「ケーブルＴＶ著作権ハンドブック」平成３年版をご参照ください。）」（甲２９の（注）①）との説明が記載され，連盟作成の「ケーブルＴＶ著作権ハンドブック」平成３年度版（甲８０，以下「甲８０ハンドブック」という。）には，「ケーブルＴＶ事業者が放送する各種番組などの調達方法を考えてみますと，おおよそ次の通りです。!空中波や衛星放送を再送信する　"通信衛星からチャンネル単位で供給を受ける　#テープなどの個別番組を購入する　$自主制作する」（７頁第２段落），「４．テレビ自主放送の著作権処理　(1)はじめに　ケーブルＴＶ事業の発展過程に於いて，当初は同時再送信サービスだけであったものに加えて，地域情報番組などの自主制作番組の放送を開始するようになりました。・・・(2)ケーブルＴＶ自主放送に際しての音楽著作物の使用料率式　前述の様に，自主制作番組で使用する音楽著作物や購入番組（スペース・ケーブルネットで放送するチャンネルの番組・・・を含む）に使用されている音楽著作物を含めて，その使用料計算式については長年の協議の結果，昭和５９年に取り決めがなされ，多チャンネル時代を踏まえて昭和６２年に改正がありました」（２１頁第１段落～下第２段落），「８．実務にあたって　(1)ＴＶ同時再送信とラジオ（音楽著作物以外）同時再送信　①契約の締結　権利者５団体の窓口である日脚連より，・・・二種類の契約書が送付されます。（資料－１（判決注；５団体統一書式）と資料－３）・・・(2)音楽著作物（JASRAC）　①契約の締結　JASRACより，・・・一種類の契約書が送付されます。この契約書には，ＴＶ自主放送，ラジオ同時再送信の音楽著作権部分，ラジオ（音声）自主放送の三種が一本化されて全て含まれています。（資料－６（判決注；本件使用許諾契約）参照）　ただし，ＴＶ同時再送信の音楽著作権部分（JASRAC部分）の契約は，この契約書に含まれるのでなく，上記(1)の契約書によって契約されることになります」（３３頁第１段落～３４頁第４段落）と記載されている。控訴人と連盟は，その後も本件使用料規程改定の協議を継続し，確認書（甲６，甲１０６）を取り交わしている。(3)上記認定事実によれば，５団体と準備委がテレビ放送の同時再送信についての権利処理方法及び使用料についての統一的な契約書式である５団体契約書式を定めた昭和４８年８月当時，テレビジョン放送には地上波放送しか存在せず，衛星を使用した放送は近い将来に実現する予定はなく，使用料率は地上波局の免許取得に際して決められる放送サービスエリアを判断基準として区域内再送信と区域外再送信に分けて定められていたものであるから，５団体契約書式が合意された当時において，５団体と準備委がＣＳ放送の同時再送信を５団体契約の対象としていたものと認めることはできない。そして，その後昭和５９年に，５団体契約の許諾の対象外である有線放送については，控訴人と連盟との間で管理著作物の使用許諾契約書の統一書式について合意が成立し，覚書（甲２４）が締結され，さらに，平成元年３月，我が国においてＣＳ（通信衛星）のサービスが開始されて有線放送事業者は，それまでビデオテープ等のパッケージで購入していた番組をＣＳ経由で配信を受けることができるようになったが，連盟が会員に送付した甲２９通知文及び連盟が会員に配布した解説書である甲８０ハンドブックには，ＣＳ委託放送は自主放送として計算することとされた。平成４年，一般家庭向けのＣＳアナログ放送が開始され，以降，５団体と連盟とは，有線放送に関する権利処理の在り方を新たに協議することとなったが，控訴人は，上記合意を前提に従来と同様に個別契約により処理する方向での協議を進め，その後も本件使用料規程改定の協議を継続して確認書（甲６，甲１０６）を取り交わしているのである。昭和４８年当時５団体契約の対象とされていなかった控訴人の管理著作物については，昭和５９年に控訴人と連盟との間で管理著作物の使用許諾契約書の統一書式（本件使用許諾契約）について合意が成立し，覚書（甲２４）が締結されたものである（昭和６３年３月３１日に改訂され，現在の統一書式（甲４）及び覚書（甲５）となった。）。そして，当時，有線放送事業者は，第三者の制作する番組を番組制作会社からビデオテープ等のパッケージで購入していた（同統一書式の「有線テレビジョン放送の自主放送」（契約書前文）に該当する。）が，これが平成元年からＣＳ経由で配信を受けることができるようになり，さらに，平成４年からは，ＣＳ放送されるようになったものである。
(4)以上のとおり，５団体契約について関係団体間で合意が形成された経緯，当該合意形成から現在に至るまでの関係団体間の交渉の経過にかんがみれば，５団体契約第１条１項が定める使用許諾の範囲にＣＳ放送の同時再送信が含まれているとは認めることはできず，ＣＳ放送の同時再送信は，５団体契約の対象外とされていたものと認められる。


(5)また，被控訴人らは，いずれもＦＭ東京，ＮＨＫＦＭなどのラジオ放送の同時再送信を行い，これらのＦＭラジオ放送において，控訴人の管理著作物が多数使用されていることは上記認定のとおりであるところ，これが５団体契約による使用許諾の対象となっていたものと認めることもできない。(6)以上検討したこところによれば，５団体契約の存在を理由として，控訴人の差止請求及び損害賠償・不当利得返還請求ないし使用料請求が許されないということはできない。
原判決は，ＣＳ放送の同時再送信は５団体契約の対象になっていたと認定するが，要は被控訴人らとの間で個別に締結された５団体契約の契約内容に関する事実認定の問題であり，当裁判所は，上記のとおり，ＣＳ放送の同時再送信等は５団体契約の対象外と認定するものである。
そこで，進んで，他の争点について検討を加える。
４　被控訴人らの抗弁(2)（映画の著作物であることによる著作権行使の制限）に
ついて
(1)被控訴人らは，テレビ番組はすべて「映画の著作物」に該当するとして，テレビ番組の構成要素である音楽の著作物の著作権者が公衆送信禁止権や使用料等請求権を行使することはできない旨主張する。
しかし，著作権法１６条本文は，「映画の著作物の著作者は，その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除き，制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする」と規定しているところ，同規定の趣旨は，映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者（いわゆるクラシカル・オーサー）については，映画の著作物の著作者とは別個に映画の著作物について権利行使することができることをいうものと解すべきである。したがって，被控訴人らが同時再送信するテレビ番組の中に映画の著作物に該当するものがあったとしても，当該映画の著作物において翻案され，又は複製された著作物の著作者は，クラシカル・オーサーとして，テレビ番組の著作者とは別に，著作権者としての権利行使を行うことができるというべきであるから，被控訴人らの上記主張は失当というほかない。
(2)被控訴人らは，最高裁キャンディ事件判決の趣旨に照らすならば，映画の著作物たるテレビ番組について，控訴人は，他の権利者との合意によらなければ著作権を行使することができず，そもそも被控訴人らに対して著作権の主張をなし得る立場にないから，被控訴人らは，放送番組を有線放送するに対して，控訴人から許諾を得る必要はないと主張する。
しかし，上記判決は，二次的著作物の著作者による当該二次的著作物の複製行為に関し，原著作物の著作者は，当該二次的著作物を合意によることなく利用することの差止めを求めることができる旨を明らかにしたものであり，二次的著作物の原著作物の著作者が単独で第三者に許諾権限を行使することができない旨をいうものではない。したがって，被控訴人らの上記主張も，失当というほかない。５　被控訴人らの抗弁(3)（履行補助行為であることによる制限）について被控訴人らは，同人らは有線放送事業者による放送事業者の「放送」の履行補助行為にすぎないから，著作物の新たな利用とはいえず，控訴人は，「放送」に当たり，放送事業者から音楽著作物の使用料を既に受領しているのである（使用料規程〔甲３〕５０頁～５５頁）から，「放送」と「同時再送信」の２回にわたる権利行使を認めることは，実質的に音楽著作物の使用料の「二重取り」になって許されないと主張する。


しかし，放送及び有線放送は，著作権法２条１項８号，９号の２により別個の公衆送信として位置付けられ，また，送信の主体も異なることに加えて，現実の送信の態様も異なるものであるから，有線放送事業者による放送の同時再送信は，放送事業者による放送とは別の公衆送信であり，これを有線放送事業者による放送の履行補助行為であるということはできない。そして，有線放送事業者による放送の同時再送信は，放送事業者による放送とは別の公衆送信である以上，控訴人が「放送」と「同時再送信」の２回にわたる権利行使をすることが，音楽著作物の使用料の「二重取り」になるという非難は当を得ないものというほかない。６　被控訴人らの抗弁(4)（仲介業法違反）について(1)被控訴人らは，文化庁長官の認可を受けていない使用料規程に基づいて請求を行うことは，仲介業務法に違反することになるというべきところ，本件使用料規程においては，「有線テレビ事業者が，無線テレビジョン放送を受けて行なうテレビジョン放送の再送信において著作物を使用する場合の使用料」は，備考①に基づき締結された５団体契約の使用料率に従って計算され，「再送信を除いた自主放送」の場合にのみ備考②の使用料率によることとして文化庁長官の認可を受けているのであり，地上波，衛星波とも電波を受信すると同時に有線放送する場合を「同時再送信」と定めているのであるから，控訴人の本訴請求は，仲介業務法に反し文化庁長官の認可を受けた使用料規程に反する請求を行うものである旨主張する。(2)証拠（甲３，甲６６の１～３）によれば，本件使用料規程（甲３の６９頁～７０頁）は，昭和４９年４月３０日付け認可申請（甲６６の１）及び昭和５０年１月３１日付け修正申請（甲６６の２）に基づき，同年４月１日付けをもって仲介業務法３条１項の規定により文化庁長官により認可（甲６６の３）されたものであると認められところ，上記認可申請には，使用料規程の備考①について，「テレビ放送の再送信を行なう場合，テレビ放送番組中に，多種の権利（著作権，著作隣接権）が含まれており，・・・，社団法人日本文芸著作権保護同盟，協同組合日本放送作家組合，日本シナリオ作家協同組合，著作隣接権団体として社団法人日本芸能実演家団体協議会が共同して権利処理を行なう方向にあり，放送の再送信については，本規程にかかわりなく，前記団体が共同して，ＣＡＴＶ事業者と協議して定める料率によることになります」，備考②について，「ＣＡＴＶ事業者がテレビ放送の再送信の他に自主放送を行う場合の当協会の使用料算出の方式を定めたもので，再送信の放送時間数に対して，自主放送の放送時間数の比率を決める場合，月間総放送時間中の割合をもって行なうこととし，算出基準月その他は，ＣＡＴＶ事業者と当協会との契約でカバーすることといたします」と記載されている。これらの記載によれば，備考①は，控訴人を含む権利者団体が共同してＣＡＴＶ事業者と別途協議して料率を定めた場合には，その例外的に一元的権利処理をすることを合意した範囲においてのみ合意した料率が適用されることを，備考②は，「再送信のほかに」として原則的使用料が適用される自主放送の使用料算出方式を，それぞれ定めたものである解することができる。したがって，文化庁長官の認可は，本件使用料規程が上記の趣旨のものであるとしてされたものと認められところ，５団体契約第１条１項が定める使用許諾の範囲にＣＳ放送の同時再送信が含まれていると認めることができないことは上記のとおりであるから，本件使用許諾契約の対象であるＣＳ放送の同時再送信については，備考②が適用されることとなり，これと同様の立場に立つ控訴人の本訴請求が，仲介業務法に反し文化庁長官の認可を受けた使用料規程に反するということはできない。
７　被控訴人らの抗弁(5)（独占禁止法違反）について被控訴人らは，本件使用料規程は，ＣＳ放送の同時再送信の使用料算定方式については文化庁長官の認可を受けておらず，極めて不合理な内容になっており，独占禁止法１９条の規定を受けて定められた一般指定１４条３号，４号に違反するものであり，無効と解すべきであると主張する。
しかしながら，本件使用料規程が文化庁長官の認可を受けたものであることは上記６のとおりであり，また，これが独占禁止法１９条に違反する不公正な取引であるとは認めることはできない。
８　被控訴人らの抗弁(6)（消滅時効）について
(1)被控訴人成田ケーブルテレビ及び銚子テレビに対する請求部分
ア　不法行為による損害賠償請求
控訴人は，平成３年から平成１２年度分まで（平成１３年３月３１日まで）の損害賠償請求については平成１３年１０月１日に本訴を提起し，平成１３年度分（平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで）の損害賠償請求については平成１７年３月２２日訴えの変更の申立てをしたことは記録上明らかである。そして，証拠（甲８４の１，甲８５の１）によれば，控訴人は，被控訴人らの各サービス開始の当初から，被控訴人らが管理著作物を使用していたことを知っていたものと認めることができる。
そうすると，平成３年から平成１２年度分については平成１０年９月３０日以前につき，平成１３年度分については平成１３年４月１日から平成１４年３月２１日までの分の損害賠償請求権は，いずれも時効により消滅したものというべきである。
イ　不当利得返還請求
被控訴人らは，控訴人の不当利得返還請求について，不法行為債権が時効消滅した後も不当利得返還請求権の行使ができるとする控訴人の主張が認められるならば，不法行為訴訟における損害賠償請求権について法的関係の早期安定を図った民法７２４条の趣旨が没却されるから，控訴人の請求は理由がないと主張する。


しかしながら，不法行為に基づく損害賠償請求権と不当利得返還請求権とは実体法上別個の請求権であるから，不法行為に基づく損害賠償請求権が時効消滅したとしても，そのことは不当利得返還請求権の行使を阻害する事由になるということはできない。したがって，被控訴人らの上記主張は採用することができない（なお，被控訴人らは，不当利得返還請求権の時効消滅の主張はしていない。）。(2)被控訴人行田ケーブルテレビに対する請求部分控訴人は，平成８年から平成１２年度まで（平成１３年３月３１日まで）の使用料について平成１３年１０月１日に本訴を提起し，平成１３年度分（平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで）の使用料について平成１７年３月２２日訴えの変更の申立てをしたことは記録上明らかである。ところで，本件使用許諾契約に基づく使用料は，同契約第２条により年度ごとに算出され，支払われるべきものと認められるから，当該年度分の使用料の履行期は，当該年度の末日となる。そうすると，平成８年度分の履行期は当該年度末である平成９年３月３１日であり，訴え変更に係る平成１３年分の履行期は当該年度末である平成１４年３月３１日であり，いずれも商事債権の５年の時効期間（商法５２２条）は経過していないから，同被控訴人の請求についての消滅時効の主張は理由がない。
９　損害額の算定について
(1)被控訴人らは，請求原因に対する認否イにおいて，有線放送では，契約世帯数が毎月変動するため，利用料収入については，期間中の利用者の増減が反映されるように，（当年度受信契約者数－前年度受信契約者数／２＋前年度受信契約者数）×単価３０００円×１２か月という算式によるべきであると主張する。しかし，本件使用許諾契約の第２条及び第３条において，丙（有線テレビジョン事業者）が提出すべき証憑書類及び計算方法が定められているのであるから，これに反する被控訴人らの上記主張は採用することができない。(2)また，被控訴人らは，本件使用許諾契約において使用料算定の基礎となる「営業収入」については，自営電柱代及び番組費が控除されるべきであると主張する。しかし，本件使用許諾契約においては，利益ではなく収入を基礎として使用料等を算定すべきものと規定されているのであるから，自営柱電気代及び番組購入費を控除すべきものとは認められない。
(3)被控訴人成田ケーブルテレビの使用料相当額等ア　証拠（乙３５の１１，乙３７の１～１０）によれば，平成３年度ないし平成１３年度の使用料算定の基礎となる営業収入のうち平成２年度ないし平成１２年度の利用料は別表２－①の「受信料収入」欄記載のとおりであると認められる。また，広告料収入については，証拠（乙４４の１～１０，乙４６の１～９）によれば，同表の「広告料収入」欄記載のであると認められる。そうすると，平成３年度ないし平成１３年度の使用料の基礎となる営業収入の額は，同表の「営業収入」欄記載のとおりである。そして，営業収入からの控除の対象となるコンバータリース料及びペイチャンネル購入費は，証拠（乙５０の５～１１，乙５２の５～１１）によれば，それぞれ同表の「ＨＴリース料」欄，「ペイ購入費」欄記載のとおりである。
また，証拠（甲４５，甲４６の２，甲４７，甲５６の１，２，乙３５）及び確認書（甲６，甲１０６）の合意によれば，平成８年度ないし平成１３年度の使用料算定の基礎となる「自主放送時間」，「全放送時間」は，それぞれ同表の「自主放送時間・ＣＳ②」欄，「全放送時間③」欄記載のとおりであると認められる。そうすると，テレビ使用料額（消費税を含む。）の額は，同表の「テレビ使用料相当額」欄記載のとおりである。
音声放送については，甲５覚書の第２条により，上記10(1)のとおり定められているところ，被控訴人成田ケーブルテレビについては，音声放送の営業収入が区分できないから，上記定額使用料を適用し，これに消費税を加算すると，その額は，同表の「音声使用料相当額」欄記載のとおりである。イ　被控訴人成田ケーブルテレビは，営業収入から電波障害回線利用料及び番組表通信費を控除すべきであると主張する。しかし，本件使用許諾契約の第２条において定められている計算方法によれば，電波障害の原因者から委託を受けて有線テレビ事業者が障害地域に受信施設等を設置した場合であっても，その地域の世帯から受信料を徴収していれば算定の基礎に加算されるから，電波障害回線利用料を控除すべきであるということはできない。また，上記確認書によれば，番組表購読料は控除しないこととされているから，番組表通信費を控除することはできない。
したがって，被控訴人成田ケーブルテレビの上記主張は採用することができない。
ウ　また，被控訴人成田ケーブルテレビは，ＷＯＷＯＷのキックバックを控除すべきであると主張して，乙７６及び乙７７の１～７を提出し，上記確認書の合意⑥によれば，ＷＯＷＯＷからのキックバックは営業収入に含めないことされている。しかしながら，控訴人は，平成１３年１０月１日に本訴が提起すると同時に，甲６の確認書を提出し，同確認書には，ＷＯＷＯＷからのキックバックは営業収入に含めないことが記載されている上，「ＷＯＷＯＷからのキックバックについては，書証の提出がないため控除しない」（平成１６年２月１７日付け準備書面(7)の１４頁）と指摘していたものである。それにもかかわらず，被控訴人成田ケーブルテレビは控訴審である当審の弁論が終結された第６回口頭弁論期日において突然上記各書証を提出したものである。しかも，乙７６の体裁は同被控訴人代表者作成の陳述書であって，客観的な裏付けを有するものということはできない。また，乙７７の１から７は同被控訴人の総勘定元帳（写し）として提出されたものであるが，ほとんどの部分が塗りつぶされている。上記各書証の提出に至る上記訴訟の経緯及びこれらの書証の体裁に照らすと，上記各書証の信用性には疑問があるものというほかなく，これらの証拠によってＷＯＷＯＷからのキックバックを認めることはできず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，ＷＯＷＯＷからのキックバックを控除することはできない。
エ　以上によれば，平成３年度ないし平成１３年度の使用料相当額は，同表の「使用料相当額計」欄記載のとおりである。
オ　不当利得返還請求との関係


本件訴訟において，控訴人は，被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビに対し，不法行為による損害賠償と不当利得返還を択一的に請求しているところ，平成１０年９月３０日以前，及び平成１３年４月１日から平成１４年３月２１日までの間の不法行為に基づく損害賠償請求権が時効により消滅したことは，前記のとおりである。したがって，消滅時効が成立している平成３年分から平成９年分並びに消滅時効が成立した部分が一部存在する平成１０年分の平成１０年４月１日から同年９月３０日までの部分及び平成１３年分の平成１３年４月１日から平成１４年３月２１日までの部分については，不当利得返還請求として認容することとし，その額は前記使用料相当額と認める。また，本件訴訟に至る経緯にかんがみれば，同被控訴人らが悪意の受益者であることが認められるから，民法７０４条の利息分も理由がある。
以上によれば，被控訴人成田ケーブルテレビに対する請求のうち，不法行為による損害賠償請求を認容する部分は平成１０年分の一部，平成１１年分，平成１２年分及び平成１３年分の一部であり，不当利得返還請求を認容する部分は平成３年分から平成９年分，平成１０年分の一部及び平成１３年分の一部ということになる（後記１０で改めて整理する。）。
(4)被控訴人銚子テレビの使用料相当額等
ア　証拠（乙３６の１～１１）によれば，平成３年度ないし平成１３年度の使用料算定の基礎となる営業収入のうち平成２年度ないし平成１２年度の利用料は別表２－②の「受信料収入」欄記載のとおりであると認められる。そうすると，平成３年度ないし平成１３年度の使用料の基礎となる営業収入の額は，同表の「営業収入①」欄記載のとおりである。
イ　被控訴人銚子テレビは，営業収入からコンバータリース料及びチャンネルガイド費を控除すべきであると主張する。しかしながら，コンバータリース料に関する乙７５は上記口頭弁論期日において突然提出されたものであり，その体裁も同被控訴人の代表者作成の陳述書であって，客観的な裏付けを有するものということはできず，ほかにこれを認めるに足りる証拠はない。また，上記確認書の合意によれば，番組表購読料は控除しないこととされているのであるから，チャンネルガイド費を控除することはできない。
ウ　以上によれば，平成３年度ないし平成１３年度の使用料相当額は，同表の「使用料相当額計」欄記載のとおりである。
エ　なお，不当利得返還請求との関係は，前記(3)オで説示したとおりである。
(5)被控訴人行田ケーブルテレビに対する使用料額についてア　証拠（甲６，甲２５～甲２９）によれば，控訴人と連盟との間において，「放送時間」に関しては，①地上波放送・ＢＳ放送の再送信の放送時間を１週間当たり１６８時間とみなすこと，②文字放送等音楽を全く使用しないチャンネルは算出対象から除くこと，ＣＳ放送チャンネルの１週間当たりの放送時間を各チャンネルごとに確認書（甲６，甲１０６）記載の表のとおりとみなすこと，「営業収入」に関しては，①ペイチャンネルの番組供給者との間で，ペイチャンネル分の収入を按分する契約があり，番組供給者への支払を区別して報告するときは，事業者が徴収するペイチャンネル分の収入から番組供給者への支払分を控除すること，②事業者が，受信料の中にコンバータリース料を含めている場合で，そのリース料を報告するときは，その額を控除すること，③番組表購読料は控除しないこと，④主として同時再放送のチャンネルで編成される基本受信料と多チャンネルサービスの受信料を区別して設定・報告する場合の算出方法，⑤使用料は，前年度の営業収入に基づき算出するが，開局年度の使用料は開局年度の営業収入に基づき算出すること，⑥ＷＯＷＯＷからのキックバックは営業収入に含めないこと，等が合意（以下「確認書の合意」という。）されていることが認められる。そして，証拠（乙３４の１～６）によれば，平成８年度ないし平成１３年度の使用料算定の基礎となる営業収入のうち平成７年度ないし平成１２年度の利用料は別表２－③の「受信料収入」欄記載のとおりであると認められる。また，広告料収入については，証拠（乙４５，乙３４の５）によれば，平成１２年度において６４０万６９０５円であり，平成１２年度における上記「受信料収入」１億０５９９万４０００円の６．０４％であるから，各年度においても同割合であると推認することができ，その額は同表の「広告料収入」欄記載のであると認められる。そうすると，平成８年度ないし平成１３年度の使用料の基礎となる営業収入の額は，同表の「営業収入①」欄記載のとおりである。
また，証拠（甲５５の１，２，乙３４の１～６）及び確認書の合意によれば，平成８年度ないし平成１３年度の使用料算定の基礎となる「自主放送時間」，「全放送時間」は，それぞれ同表の「自主放送時間②」欄，「全放送時間③」欄記載のとおりであると認められる。そうすると，テレビ使用料額（消費税を含む。）の額は，同表の「テレビ使用料額」欄記載のとおりである。音声放送については，甲５覚書の第２条により，音声放送の営業収入がテレビジョン放送の営業収入から区分できない場合等には，同覚書添付の別表に定める定額使用料（受信契約者数３０００世帯まで６０００円，同５０００世帯まで７０００円）が適用されることが定められている。被控訴人行田ケーブルテレビについては，音声放送の営業収入が区分できないから，上記定額使用料を適用し，これに消費税を加算すると，その額は，同表の「音声使用料額」欄記載のとおりである。
イ　被控訴人行田ケーブルテレビは，営業収入からガイド誌代及びコンバータリース料を控除すべきであると主張する。しかしながら，上記確認書のによれば，番組表購読料は控除しないこととされているのであるから，ガイド誌代を控除することはできない。また，コンバータリース料に係る乙７３は，弁論が終結された当審第６回口頭弁論期日において突然提出されたものであり，その体裁も同被控訴人代表者作成の陳述書であって，客観的な裏付けを有するものということはできない。
したがって，被控訴人行田ケーブルテレビの上記主張は採用することができない。
ウ　以上によれば，平成８年度ないし平成１３年度の使用料は，同表の「使用料額計」欄記載のとおりである。
(6)弁護士費用
本件事案の内容，審理経過，認容額等にかんがみ，被控訴人成田ケーブルテレビ及び同銚子テレビの不法行為により同被控訴人らに負担させるべき弁護士費用の額は，被控訴人成田ケーブルテレビについては４０万円（不法行為としての使用料相当認容額と差止請求訴額の合計額を考慮），同銚子については５万円（前同）とするのが相当である。
10　まとめ
以上によると，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は，


平成１４年（ワ）第２５８号　損害賠償請求事件
主            文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して，別紙請求額一覧表原告欄記載の各原告に対し，それぞれ同表請求額欄記載の各金員及びこれに対する平成１４年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告大分県，同中津市及び中津競馬組合（中津競馬組合は本件訴え提起時の被告であったが，後記のとおり訴訟係属中に解散したことにより被告大分県及び同中津市がその訴訟上の地位を承継した。以下，併せて「被告ら」という。）に対し，被告らが中津競馬を廃止したことは，同競馬に出走する馬のための厩舎に入厩していた競走馬（以下「在厩馬」という。）を所有していた原告らの法的信頼を侵害した違法な行為であり，競走馬の購入費・管理費等が損害にあたるとして，主位的に不法行為に基づく損害賠償を求め，予備的に憲法２９条３項に基づく損失補償を求め，併せて，訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。１　前提事実（以下の事実は，当事者間に争いがないか，末尾掲記の証拠等によって認めることができる。）
(1)当事者
ア　原告らは，平成１３年４月１日当時，大分県中津市にある中津競馬場に入厩していた別紙損害額内訳表馬名欄記載の各競走馬（以下「本件競走馬」という。）を所有していた馬主である（乙イ１７の１ないし５，弁論の全趣旨）。
また，原告らは，大分県内において施行せられる地方競馬に協力し，その円滑なる運営と健全なる発達に寄与するとともに会員相互の親睦と共同の利益の増進を計ることを目的として組織された大分県馬主会の会員である（甲１）。
イ　中津競馬組合（以下「本件組合」という。）は，被告大分県及び同中津市の地方競馬に関する事務を共同処理するために設立された一部事務組合（地方自治法２８４条以下参照）であり，被告大分県及び同中津市が本件組合の構成団体である。
本件組合については，構成団体である被告大分県及び同中津市がそれぞれの議会の議決を経て，解散の協議を行い，平成１５年３月３１日限りでこれを解散することとし，同月１３日付けでその旨を総務大臣に届け出た。
（争いがない。）
(2)地方競馬及び中津競馬の沿革
ア　地方競馬を施行する主体（以下「施行団体」という。）は，昭和２３年に制定・施行された競馬法上は都道府県及び著しく災害を受けた市で内閣総理大臣が指定したものに限られていたが，昭和２４年及び昭和２６年の同法改正により，上記のほかに著しく災害を受けた町村及び地方競馬場が存在する市町村が追加され，これらの市町村で自治大臣（現総務大臣。以下同じ。）が指定したもの（以下「指定市町村」という。）も含まれるようになった。
その後，昭和３７年の同法改正により，昭和４０年４月１日以降，指定市町村が地方競馬を行うためには，新たな指定を受けなければならず，また，その指定については期限（以下「指定期限」という。）が付され，期限が経過した場合には施行権限を失うものとされた（ただし，一定の基準を満たした場合には，継続して指定を受けることが可能である。）。なお，指定期限は，原則として２年間とされており，前年度決算において実質収支又は単年度収支が赤字である団体については１年間とされている（平成１３年３月２８日付け総財地第１０４号による都道府県知事及び指定都市市長宛通知（乙イ３）参照）。
イ　中津競馬場では，戦前から地方競馬が行われていたが，競馬法の制定・施行に伴い，昭和２４年度から被告大分県が施行団体として県営競馬を開催し，その後，昭和２７年度からは被告中津市が指定市町村の指定を受け，県営競馬と併せて市営競馬を開催するようになった。被告大分県及び同中津市は，昭和３１年１０月１日，内閣総理大臣の許可を受けて一部事務組合として本件組合を設立し，その後，同組合が施行団体となって，中津競馬場における地方競馬を開催することになった。
本件組合の設立後，中津競馬事業の収支は当初黒字であったが，昭和４７年度に単年度収支が赤字となり，次第に累積赤字が増大するようになった。その後，経営改善の努力があり，昭和６３年度以降一時黒字転換を果たしたが，平成７年度から再び赤字に転じた。
その後，本件組合は，収支均衡の見込みがたたないとして，平成１３年２月１３日開催の本件組合議会の協議会で中津競馬を同年６月限りで廃止する旨を表明した。
（概ね争いがない。乙イ５，６の１，２４）
(3)中津競馬と馬主との関係
ア　地方競馬の年間開催回数は競馬法施行規則別表第２に定められた回数（大分県内では１７回）に限られ，１回の開催日数は６日間の範囲内に限られている（同法２０条，同施行規則７条の３）。
施行団体は，地方競馬の開催ごとに開催計画を立案し，開催の３０日前までに農林水産大臣に届出をした上（同施行規則８条），競馬番組を作成し，出走申込期限の２０日前までにこれを発表する（中津競馬組合地方競馬実施規則（以下「実施規則」という。甲２の１０８３頁以下）１９条）。
競馬番組の発表を受けて，馬主から出走の申込みがあると（実施規則２３条），施行団体は，馬検査を実施した上で（実施規則２６条），馬主からの出走投票を受けて（実施規則２８条），出走すべき馬を確定し（実施規則３１条），競走を行い，競馬終了の日の翌日から３日以内に報償金（賞金及び諸手当）の支出命令をして，これを馬主に支払う（中津競馬組合賞金及び諸手当支払要綱４条，８条。甲２の７８５頁以下）。
イ　馬主が所有する馬を地方競馬に出走させるためには，地方競馬全国協会に馬主の登録をし（同法２２条，１３条），馬の登録をしなければならないが（同法２２条，１４条），出走する競馬場を特定して登録するものではなく，上記登録をすれば国内の地方競馬すべてに出走させることができる。
本件組合は，中津競馬に出走する馬の飼育等のため中津競馬組合厩舎を設置しているが，中津競馬の在厩馬が他の地方競馬へ出走することは禁じられておらず，同厩舎から退厩させ，他の地方競馬に出走させることは可能であり，また，他の地方競馬に出走させる目的でその地方競馬施行団体の設置厩舎に入厩させた馬であっても，出走申込日の前日までに中津競馬組合厩舎に入厩させれば，中津競馬に出走させることが可能である。（弁論の全趣旨）
２　争点及び当事者の主張


(1)不法行為責任の有無（主位的主張）
（原告らの主張）
ア　競馬事業をいついかなる方法で廃止するかについては，被告らに一定の裁量があることは否定できないが，その裁量は全くの無制約ではなく，一定の限界がある。開催権者の自由な判断による競馬の廃止が許容されると，馬主等の競馬関係者が極めて不安定な立場に追い込まれることになり，国家が競馬法により特に許容し，予定した競馬の開催が不可能ないし著しく困難となる。したがって，そのような競馬の廃止は，法の予定するところでなく，施行団体は，適切な予告もせず，代償措置もとらず，関係者の意向を無視して一方的に競馬を廃止してはならないという制約を負っている。
イ　地方公共団体が継続して実施してきた行政計画の変更・廃止によって，その継続を信頼して投資を行ってきた私人につき損害が生じた場合，上記信頼について法的保護に値する特段の事情があり，代償措置をとらずに廃止するなど，変更・廃止の方法について適切さを欠くときは，上記変更・廃止行為は違法性を帯び，行政主体は不法行為責任（計画担保責任）を負う（最高裁昭和５６年１月２７日第三小法廷判決民集３５巻１号３５頁参照）。
競馬の開催は長期間の継続を前提とする施策であり，実際に，被告らは約半世紀の長期にわたり中津競馬を開催してきた。競馬には競走馬が不可欠であり，競走馬は競馬場があって初めてその存在意義を有するものであり，馬主である原告らと施行団体である被告らとは，競馬開催という公共目的の実現に向けて相互に依存し合う密接な関係にある。被告らは，中津競馬が赤字を拡大していた平成１０年度以降も，九州の地方競馬である佐賀競馬及び荒尾競馬（熊本県）と連携して，いわゆる九州競馬を開催するなどの振興策をとり，また，馬主会の会長であった原告Ａに対し，支援や競走馬の入厩等を依頼するなどしており，その間も，繰り返し中津競馬の存続を表明していた。にもかかわらず，被告らは，突如，何ら正当な補償措置・経過措置等の代償的措置を講ずることなく，中津競馬を廃止したのであって，その方法は適切さを欠いている。原告らは，競馬存続という計画を信頼して，中津競馬に出走させる目的で本件競走馬を購入するなどの投資をしたが，中津競馬の廃止によって上記競走馬は無価値化し，多くが廃馬に追い込まれ，多大な損害を被った。
以上の事実を総合考慮すれば，被告らがその裁量を逸脱して違法に中津競馬を廃止したことは明らかであり，不法行為責任（計画担保責任）を免れることはできない。
ウ　原告らは，中津競馬事業の開催，継続のために，別紙損害額内訳表記載のとおり，本件競走馬の購入代金，調教師に対する預託金（月額９万７０００円），蹄鉄料（月額９８００円），獣医代（月額２万円以上），輸送料（１０万円以上）を支出しており，これらは，いずれも中津競馬事業の存続を信頼したことに基づく投資であるから，同事業の廃止に伴って発生した損害に該当する。
また，中津競馬の廃止措置は，原告らの愛する競走馬及び中津競馬事業に対する深い愛着・思い入れを踏みにじるものであり，当該措置によって原告らは精神的な苦痛を受けているということができ，その慰謝料は原告一人当たり１００万円を下らない。
なお，各原告らの損害として支払われるべき弁護士費用は，それぞれ，別紙損害額内訳表記載のとおり上記損害額の１割に当たる額が相当である。
（被告らの主張）
ア(ｱ)国や地方公共団体等の行政主体は，政治・社会・経済情勢に応じて公共の利益のため，柔軟適切に施策を講じていかなければならないから，一旦施策を決定した場合であっても，それを変更することについて法的な拘束を受けず，原則として自由に変更することができる。また，地方競馬の目的は地方財政の充実を図ることであり，その目的を達成できない場合にこれを存続させる理由は基本的には存在せず，法律上，競馬廃止を規制する規定は存在しない。指定市町村は，指定期限の到来により競馬の開催権を失うものであるから，法は特定の行政主体による競馬開催を継続的なものとして予定しておらず，行政主体に対して競馬存続の法的義務を課していないことは明らかであり，施行団体はいつでも自由に地方競馬を廃止することができる。(ｲ)中津競馬は，２０億円を超える巨額の累積赤字を抱えており，平成１２年度も単年度収支が赤字となることが確実となり，翌年度以降も収支均衡化の見込みはなかったのであるから，収益をあげて地方財政の充実に寄与するという存続の目的を失っていた。
したがって，前記競馬法の趣旨からも，また，財政の健全な運営に努めるべきことを定めた地方財政法２条，４条の２の趣旨からも，中津競馬の廃止は合理的な措置であって，適法かつ妥当なものであった。
イ(ｱ)原告らは，昭和５６年の最高裁判決を引用して，本件について被告らが計画担保責任を負う旨主張する。
しかしながら，上記最高裁判決は誘致企業に関する事例であって，私人の活動が収益を目的とせず，投下資本の回収を予定したものでない場合には，同最高裁判決の法理は適用されない。
競馬の施行団体から馬主に支給されるのは，賞金及び出走手当であるところ，中津競馬における上記賞金等は少額であるので，馬を維持するための経費を賄うことができる馬主は，ごく一部の競走馬の所有者に限られる。そもそも，競馬自体がギャンブルであって，所有する馬がどの程度賞金を獲得できるかの予見は困難であり，馬主には確実な収入の保証がない。馬主は，地方競馬に出走する馬を所有しているとのステイタスとその所有馬がレースで勝つのを見るというロマンに期待して，馬を購入し，所有し続けるものであり，収益をあげたり，投下資本を回収することが目的ではない。したがって，本件には上記法理の適用がない。
(ｲ)仮に，上記法理の適用があるとしても，上記最高裁判決はその要件として，①行政主体が将来にわたって継続すべき一定内容の施策を決定し，特定の者に対してその施策に適合する特定内容の活動をすることを促す個別的，具体的な勧告ないし勧誘を行ったこと，②その活動が相当長期にわたる当該施策の継続を前提としてはじめてこれに投入する資金又は労力に相応する効果を生じうる性質のものであること，③行政主体の個別的，具体的な勧告，勧誘を受けた特定の者がこれに動機づけられて，当該施策が維持されるものと信頼して，活動に入ったこと，④行政主体の施策変更により社会通念上看過することのできない程度の積極的損害を被ったこと，⑤行政主体の施策の変更がやむを得ない客観的事情によるものではないこと，⑥行政主体により損害を補償するなどの代償措置がとられていないこと等を要求しており，損害賠償責任が生じる要件を厳格に設定している。
本件では，上記①ないし⑥の要件すべてを欠いており，被告らには不法行為責任は存在しない。
(2)損失補償（予備的主張）
（原告らの主張）
憲法２９条３項は，公共の使用のために財産を物理的に剥奪された場合のみならず，公共の利益のために受忍すべき範囲を超えた財産的損害を被った場合にも広く適用される。


中津競馬の廃止によって，原告らが行った投資は全て無に帰し，本件競走馬は中津競馬場で出走できなくなったことにより無価値化し廃馬等を余儀なくされたのであるから，原告らは財産を剥奪されたに等しい。したがって，別紙損害額内訳表記載のうち，慰謝料を除く経済的損失は，すべて受忍限度を超えた特別の犠牲である。
よって，仮に中津競馬の廃止が適法であったとしても，被告らは，原告らに対し，憲法２９条３項に基づく損失補償をする義務がある。
（被告らの主張）
憲法２９条３項は，財産権が公共のため剥奪され又は剥奪されるのと等しい制限を受け，受忍すべき範囲を超える特別の犠牲を課された場合に限り，これを保障する旨を規定したものである。
本件についていえば，原告らが有する財産権といえば，競走馬についての所有権であるが，中津競馬の廃止によりその所有権が剥奪されるものではないし，また，その所有馬は，他の地方競馬又は中央競馬で出走させることもでき，その所有権行使を不能ならしめるものでもないのであって，財産権を剥奪・制限するものではなく，原告らは何ら積極的損害を受けていない。したがって，本件は，憲法２９条３項が適用される場合には当たらない。
(3)被告大分県及び同中津市の責任の有無
（原告らの主張）
ア　前提事実のとおり，地方競馬の施行団体となり得るものは，都道府県及び指定市町村であり，本件でも被告大分県及び指定市町村である被告中津市が，中津競馬の施行団体としての資格を有している。また，本件組合の機関は，被告大分県及び同中津市の執行機関・議員等の関係者で構成されており，地方自治法上も，一部事務組合が行う重要な事項については，構成団体である地方公共団体の関与が規定されている。本件組合と被告大分県及び同中津市との関係は，法令上も，現実の運営上も極めて密接であり，中津競馬の廃止について被告大分県及び同中津市が積極的に関与していることは明らかであるから，本件組合のみならず，被告大分県及び同中津市も不法行為責任を負う。イ　被告らは，本件組合は平成１５年３月３１日限りで解散により消滅したが，被告大分県及び同中津市は，その解散にあたり，地方自治法２８９条に基づく財産処分によって，本件組合の債務の承継先を決めなかった以上，本件組合が負うべき損害賠償債務又は損失補償債務については，本件組合の構成団体たる被告大分県及び同中津市が連帯して承継しているというべきである。
（被告らの主張）
ア　被告大分県及び同中津市は，本件組合の構成団体にすぎず，原告らと直接の法的関係を有していたわけではない。一部事務組合が成立すれば，それによって共同処理するものとされた事務は，関係地方公共団体の権限から除外されるものであり，仮に本件組合が中津競馬を廃止したことにつき法的責任を負うとしても，その構成団体にすぎない被告大分県及び同中津市が，原告らに対し，損害賠償責任又は損失補償責任を負うことはない。
イ(ｱ)本件組合は，平成１５年３月３１日をもって解散したものであるところ，地方自治法上の一部事務組合については，商法上の会社や民法上の法人のような清算手続がなく，解散により直ちに法人格が消滅するものである（同法２８８条ほか）。したがって，本件組合に対する訴えについては訴訟終了宣言により処理すべきものである。(ｲ)また，地方自治法上の一部事務組合が解散した場合には，その財産は構成団体に法律上当然に承継されるものではなく，構成団体がそれぞれの議会の議決を経た上で行う財産処分の協議において，その承継先を定めた場合にはじめて構成団体に特定承継される（同法２８９条）。これは，市町村の合併（廃置分合）の場合において，例えば市町村におけるその職員の地位のように，消滅した市町村の法律関係が合併後の市町村に当然に引き継がれるという関係にはないのと同様である。なお，ここでいう財産とは，債権・債務等を含めた積極・消極財産のすべてを意味しており（昭和２４年１０月１１日付け山連第１号山口県総務部長宛連絡行政部長回答），損害賠償債務等も上記財産処分の協議において定められた構成団体に特定承継されるものである。
本件組合の解散の際，同組合には解散時に処分を必要とする財産が存在しなかったので，上記財産処分の協議は行われていない。したがって，仮に本件組合が原告に対して損害賠償債務等を負っていたとしても，被告大分県又は同中津市がこれを承継することはない。なお，一部事務組合の解散については，地方自治法施行令５条の規定が準用されるものとされており（地方自治法２９２条），同施行令５条の事務承継の手続がされることになっている。本件組合の解散の際にも，上記事務承継に関する協議がなされているが，これは議会の議決を経ずに行うものであり，しかもその対象は公用文書類，公法上の未徴収金，歳計現金等であって（昭和２６年１１月２１日付け地自発第３６号各都道府県総務部長宛地方自治庁次長通知），上記の財産処分の協議とは別個のものである。
第３　当裁判所の判断
１　本件組合に対する訴訟の承継について
(1)一部事務組合を解散しようとするときは，構成団体である関係地方公共団体の協議により，総務大臣又は都道府県知事（構成団体に都道府県が含まれる場合は，総務大臣）に届出をしなければならない（地方自治法２８８条）。
前記前提事実(1)イのとおり，本件組合は，上記地方自治法２８８条の手続を経て，本件訴訟係属中である平成１５年３月３１日限りで解散した。地方自治法上の一部事務組合については，商法上の会社法人や民法上の公益法人の場合のような清算を経て法人格が消滅する手続が存在せず，解散により直ちに法人格が消滅するというべきであるから，本件組合は，同日限り，解散により消滅した。
(2)一部事務組合の解散に際し，同組合につき財産（債務等の消極財産も含む。）がある場合は，構成団体がそれぞれの議会の議決を経た上で財産処分の協議を行い，その承継先を定める必要がある（同法２８９条，２９０条）。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，本件組合の解散に際しては，本件訴訟で問題とされている同組合の損害賠償債務についても，本件訴訟についての事務の承継先についても，構成団体である被告大分県及び同中津市の間で協議はなされず，財産処分についても定められなかったことが認められる。


(3)一部事務組合の解散に際して同組合に財産がある場合は，上記(2)のとおり，構成団体による財産処分により承継させる必要があり，これは特定承継と解すべきものであるが，財産処分が定められなかった財産がある場合には，組合が解散により消滅した後，当該財産は，その構成団体に当然承継されるものと解すべきである。その理由は次のとおりである。一部事務組合の設立目的は，地方公共団体が他の地方公共団体と共同で事務を処理することにある。そして，一部事務組合が設立されると，規約で共同処理するものとされた事務の処理機能は設立団体から一部事務組合に移転し，一部事務組合が解散するときは，組合の共同処理事務は，解散によって当然に構成団体に復帰する。その制度の趣旨は，複数の地方公共団体が共同で事務を処理する場合は，事務分担やその事務から発生する債権債務等がいずれの地方公共団体に帰属するかにつき複雑な問題が生じるところ，地方自治法は，これを円滑に処理するため一部事務組合という法人格を創設することで解決したものと解される。したがって，一部事務組合が有する財産（債務のような消極財産も含む。）は，その事務と同様に，当該一部事務組合が存続する限り同組合に帰属するものであるが，本来的には構成団体に帰属すべきものであるということができる。一部事務組合の解散時には，財産処分を必要とするときは関係地方公共団体の協議によりこれを定めるものとされ（同法２８９条），また，その協議については関係地方公共団体の議会の議決を経なければならないとされているが（同法２９０条），これは，上記財産処分は，本来的には関係地方公共団体（構成団体）に帰属すべき財産を処分するという性質のものであることから，消滅する一部事務組合ではなく，その構成団体が協議をするとされ，かつ，各構成団体の議会の議決を要するとされたものと解される。以上の規定の趣旨に照らせば，一部事務組合が解散する際に同組合が有する財産があるにもかかわらず，財産処分を定めなかったような場合には，組合解散後，当該財産は，原則に戻り，その構成団体に当然承継されるものと解すべきである。
(4)この点について，被告らは，本件組合の財産は，本件組合の解散により構成団体である被告ら（大分県及び中津市）に当然に引き継がれるものではなく，構成団体を承継先と定める内容の財産処分がされて初めて特定承継される（同法２８９条）ものであるから，仮に，本件組合が本件損害賠償債務を負っていたとしても，構成団体である被告らに承継されることはない旨主張する。
しかしながら，被告らの主張のように，財産処分がなされない限り財産が承継されないとすれば，本件組合について本件損害賠償債務が存在した場合には，同債務については財産処分がされなかった結果，承継主体が存在せず消滅することとなるが，もしそうであるとすると，一部事務組合が解散する際に，構成団体が意図的に債務を消滅させる目的で財産処分を行わないとすることも可能ということになり，不相当な結論となる。また，組合の解散の際に見落とされて財産処分のなされなかった動産，不動産等の財産についても，無主物に帰することになり，法解釈としては相当でない結論になる。被告らの上記主張は採用することができない。また，被告らは，市町村の合併（廃置分合）の場合につき，旧市町村の職員の任用上の法律関係が当然には引き継がれず，新たな任用行為が必要であることを例に挙げて，合併後の市町村が消滅した市町村の法律関係を当然引き継ぐことはないとし，一部事務組合の解散の場合もこれと同様であると主張する。しかしながら，職員の任用上の法律関係には，一身専属性及び公法上の身分関係の特殊性等の問題があるから，これがすべて引き継がれるかどうかという問題と，通常の財産の承継に関する問題とを同列に論ずることはできない。訴訟係属中に市町村の合併等がされた場合には，合併後の市町村が合併前の市町村の財産及び訴訟上の地位を当然引き継ぐと解するのが一般的であり，被告らの主張は採用することができない。
(5)以上のとおりであって，本件で原告らが主張する損害賠償債務が仮に存在した場合には，本件組合の解散によって，構成団体であった被告大分県及び同中津市に承継されたものであり，上記両名が本件損害賠償債務を重畳的に引き受けたものと解される。したがって，本件組合の解散に伴い，被告大分県及び同中津市は，本件組合の訴訟上の地位を当然承継したものというべきである。
２　各項末尾掲記の証拠等によれば次の事実を認めることができる。
(1)中津競馬の廃止に至る経緯
ア　累積赤字の拡大
中津競馬の歳入・歳出の状況及び事業収支は，別紙「中津競馬の決算状況」のとおりである。本件組合の設立後，中津競馬は黒字の運営を続けていたが，昭和４７年度に単年度収支が赤字となり，順次その赤字が累積し，昭和６０年度決算において累積赤字が１０億円を突破した。中津競馬の勝馬投票券販売収入及び入場人員は，昭和５４年度ころを頂点として急減し，昭和６１年度には最盛期の半分以下まで落ち込むようになっていた。
本件組合は，昭和６１年１１月２５日，同組合管理者の諮問機関として中津競馬経営問題検討委員会を設置し，存廃問題も含めて中津競馬の経営を検討した。同委員会の答申では，従事員等の関係者の生活問題の深刻さを考慮すると「今直ちに廃止する事は困難である」とし，経営の合理化等の当面措置すべき事項を提言するとともに，他方で，「昭和６２年度より昭和６５年度の３ケ年間を目途とし最終的に存廃を決すべ」きものであるとした。そして，総括のなかで，「６２年度～６４年度迄向こう３ヶ年間を再建推進年間と定め，関係者一丸となって遂行するならば，今後中津市に対する貢献価値は充分ありうる事を確信」するとされた。
本件組合は，上記答申を受け，中津競馬の経営改善に努力し，昭和６３年度から平成６年度までは単年度黒字を実現したが，平成７年度からは再び単年度収支が赤字に転じ，平成１１年度決算において累積赤字が２０億円を超える状況となった。
なお，各年度の本件組合の歳入歳出決算審査意見書（本件組合監査委員作成）には，昭和６２年度に「極めて深刻な現状に」ある旨の指摘がされ，同様に昭和６３年度には「事業の存続すら危ぶまれている」と記載され，その後，毎年度のように「情勢は依然として厳しい」「厳しい財政事情」などと記載されるようになった。そして，平成１１年度の意見書には「売得金額及び入場人員（本場人員）とも依然前年度水準を下回る傾向が続いており，累積赤字も多額で，中津競馬は今「最大の危機」にあると言っても過言ではない。」と記載された。（乙イ６の１ないし１９，７の１ないし３，２１の１ないし１９）
イ　中津競馬振興会議による答申と九州競馬の実現
(ｱ)被告中津市は，平成１１年４月，中津競馬の諸問題を総合的に調査，検討し，より経営安定化を図ることを目的として中津競馬振興会議（以下「振興会議」という。）を設置し，同年７月以降，地方競馬全国協会・本件組合議会・金融関係・中津商工会議所・中津市観光協会・被告大分県・被告中津市・馬主・調教師・騎手の各関係者が委員となって，中津競馬の振興策を検討した。


振興会議は，平成１２年１０月２２日に中間答申を，同年１２月２７日に最終答申を出し，その中で，中津競馬の状況からすれば当面累積赤字を増加させないことが最重要課題であり，収支均衡を図ることが当面の目標となるとした上で，緊急に取り組む事項として，競技の賞金・手当を初め，その他の経費においても思い切った削減の努力をすること，及び九州の他の地方競馬である佐賀競馬及び荒尾競馬（熊本県）と連携すること（いわゆる九州競馬の開始）等を提言し，加えて，魅力あるレースを提供するために出走頭数を確保すること，競馬番組等の情報提供の方法を改善すること等を提言した。(ｲ)振興会議の設置に先立ち，同年２月及び３月に開かれた本件組合議会の定例会では，中津競馬の存廃が議論され，同議会議員からは，平成１０年度までの累積赤字が１７億円にも及ぶなかで市民の中にも廃止の意見が出ており，振興会議の設置で方針を出すことが可能なのかとの質疑がなされ，平成１１年度の事業結果を翌年度以降の中津競馬の存廃の判断材料にすべきであるとの意見が出された。これに対し，当時本件組合の管理者であった中津市長Ｂは，明言を避けながらも平成１１年度の事業結果を上記の判断材料にすることを否定せず，同年度に経営状態が改善しない場合には中津市議会や市民の間で廃止論がさらに強くなるだろうとの見通しを述べた。
また，振興会議による中間答申後である同年１１月１２日に開かれた本件組合議会の定例会で，Ｂは，中間答申で触れられた九州競馬につき，それが実現できない場合は「思い切った判断」をしなければならない旨を発言した。また，同議会議員からは，今後も赤字が増大するようであれば中津競馬の存廃について結論を出さなければならない旨の意見が出された。
さらに，平成１２年３月７日の中津市議会でも中津競馬の存廃が議論され，Ｂは，平成１２年度が赤字であった場合につき，仮定の問題について答えることはできないとしつつ，「その時の情勢を見つめながらそれなりに対応をするということになる」，「その時の状況に応じて適切な判断をするのが私の責務」であると答弁した。(ｳ)振興会議の最終答申を受け，本件組合では，中津，佐賀，荒尾の競馬場が連携して，同年６月以降，相互に他の競馬場の馬券を購入できる制度を導入し，上記３競馬場で競馬の開催期日を調整し，年間を通じて競馬を開催する措置をとる，いわゆる九州競馬を開始させた。九州競馬の開始によって，佐賀・荒尾競馬場においても中津競馬の勝馬投票券が販売されることから，投票券収入の増加を期待でき，また，中津競馬場で佐賀・荒尾競馬の投票券が販売されるようになることから，その手数料収入の増加が期待された。
（イ全体につき，乙イ８の１ないし５，９，１０の１，２４，証人Ｃ）
ウ　廃止の決定
(ｱ)本件組合では，平成１３年１月中旬から２月上旬ころ，九州競馬開始以降平成１２年１２月末（平成１３年正月を含む。）までの間の実績を踏まえ，平成１２年度の決算見込みを推計したところ，九州競馬開始後も中津競馬の投票券収入はそれほど増加せず，逆に本件組合から佐賀・荒尾競馬に支払うべき手数料が増加したこと等の影響が大きく，本件組合が所有していた土地の売却益１億３０３０万円を計上しても，なお，約１億１０００万円の赤字が見込まれた。さらに，同様に，平成１３年度収支を推計したところ，約１億８０００万円の赤字が見込まれた。そこで，本件組合は，九州競馬を開始後も，平成１２年度収支について多額の赤字は必至であり，振興会議の答申が当面の最重要課題としていた収支均衡の見込みも全く立たないとの判断に至った。
なお，本件組合の平成１２年度収支は，結果的には約４２００万円の単年度赤字となっており，上記決算見込みである約１億１０００万円の赤字を下回っているが，これは競馬事業の廃止に伴い経費が減少したこと等によるものであって（乙イ３３，証人Ｃ），前記の決算見込みについて大きな誤りがあったと認めることはできない。平成１２年１２月９日の本件組合議会の定例会において，組合議員より，中津競馬廃止の議論をすべき時期にきた，構成団体（被告中津市）からの財政援助がなければ中津競馬は助からないとの意見が出され，Ｂも，平成１３年度に黒字転換することは難しいことを認め，中津競馬の経営再建のために構成団体（被告中津市）から財政援助を行うことは困難であると答弁した。
(ｲ)上記状況を踏まえて，本件組合は，平成１３年１月中旬から同年２月上旬にかけて，構成団体たる被告大分県及び同中津市とも協議して中津競馬の存廃を検討し，廃止すべきとの結論に達し，同月１３日開催の本件組合議会の協議会で，同年６月限りで廃止する方針を表明した。
その後，同年３月末に，本件組合と，レースの写真判定・場内映像等を請け負っていた映像会社との間における同年４月以降の契約交渉が決裂し，そのため同月１日以降の競馬開催は中止となり，結果的に中津競馬は同年３月の開催を最後に廃止された。
（ウ全体につき，甲２７，乙イ１０の２，１１，１２，２４，３３，証人Ｃ，弁論の全趣旨）
(2)馬主らの経費及び収入等
ア　原告ら馬主は，中津競馬組合厩舎に本件競走馬を入厩させていたが，競走馬を維持するためには定期的に蹄鉄を打ち直す必要があり，また，中津競馬に出走させるためには，調教師との間で預託契約を締結して出走の申込み・馬検査の立会等を依頼する必要があり，その費用（平成１２年度は月９万円）が必要となる。そのほかに，競走馬の体調管理のための獣医代及び出生地からの輸送費等の費用も必要である。なお，原告らは，中津競馬場における競走馬１頭当たりの維持費（預託料，蹄鉄料及び獣医代）として，月１２万円以上の費用を要すると主張する。他方，馬主の収入は，出走手当及び賞金であるが，中津競馬の出走手当は１開催につき２走義務馬（１開催で２回出走する競走馬）の場合で４万７０００円にすぎず，仮に，２走義務馬が全ての開催レースに出走したとしても，平成１２年度においては，年間８０万円に満たない手当の支給を受けるにすぎない。また，賞金も，同年度における競走馬１頭当たりの１レース当たりの平均の賞金合計額は，約２９万円程度にすぎない。


以上によれば，中津競馬における出走手当及び賞金等では，競走馬の維持費分を賄うのも困難な状況であるということができる。イ(ｱ)競馬事業の運営には競走馬が不可欠であり，馬主による競走馬の提供が必要である。前記のとおり，振興会議は，魅力あるレースを提供するために出走頭数を確保することを提言したが，中津競馬の在厩馬数は答申後減少し，同年１０月１７日には２９９頭となり，平成１１年度末における在厩馬数３９０頭を大きく下回った。
馬主会は，馬主及び在厩馬数が減少していることが売上の減少に関係しているとして，本件組合に対し，平成１２年８月１１日付けで競走馬の確保のためにも出走手当等の見直しを検討されたい旨の依頼文書（乙イ２０の１）を提出し，併せて同年１０月１３日付けで馬主各位に対し競走馬の確保について協力の要請文書（乙イ２０の２）を交付した。これを受け，本件組合においても，馬主らに対し，同月１７日付けで，「中津競馬競走馬確保のご協力について」と題する書面（甲４）を送付し，競走馬の確保について，ご協力を賜りたくお願い申し上げます。」と依頼した。
上記依頼文書郵送後，同年１２月末時点で在厩馬数は３１６頭にまで若干増加したが，その後，再び減少に転じ，平成１３年２月１３日の中津競馬廃止公表時点の在厩馬は２９４頭となっていた。(ｲ)原告ら馬主は，平成１３年４月１日当時，本件競走馬（合計１５８頭）を所有し，中津競馬組合厩舎に入厩させていたが，中津競馬廃止後，そのうち４３頭が廃馬となり，８８頭は他の地方競馬又は中央競馬に入厩し競走馬として使用されており，その余の競走馬は乗馬又は繁殖用の馬として飼育されている。なお，本件競走馬の中には，他の地方競馬等から中津に移動してきた競走馬も多く含まれている。（(2)全体につき，甲４，乙イ４の１・２，１３，１４の１・２，１５，１７の１ないし５，１９の１・２，２０の１・２，証人Ｃ，原告Ａの一部，弁論の全趣旨）
３　不法行為責任の有無（主位的請求）について
前提事実に加え，前項で認定した事実を基として，中津競馬廃止の適法性及び不法行為責任の有無について検討する。
(1)ア　地方公共団体が一定内容の施策を決定し，それを継続的に遂行していた場合であっても，その施策が社会情勢の変動等に伴って変更されることがあることはもとより当然であって，地方公共団体は，過去の決定や継続してきた施策に拘束されることはなく，原則としてこれを自由に変更又は廃止することができる。
イ　前提事実のとおり，地方競馬の施行団体は都道府県及び指定市町村に限られているが，指定市町村が実施する地方競馬については指定期限が付されており，継続して指定されることは必ずしも前提とされていない。したがって，少なくとも，指定市町村が実施する地方競馬については，競馬法上，本来的には継続的な事業として予定されていないということができる。また，昭和２３年７月に競馬法が制定された際，当初は，国及び都道府県にその施行権限を限定する法案が提出されたが，当時戦災復興が急務であったことから，議会修正によって「著しく戦災を受けた市で内閣総理大臣が指定したもの」についても施行権限を与えるように修正され，その後，これが現行の指定市町村制度につながったものである（乙イ１，２）。このような立法経緯に鑑みれば，指定市町村制度は，元来戦災等の災害復旧に寄与することが目的で設けられた制度であるということができる。さらに，指定市町村が，指定期限経過後，継続して指定を受けるためには，競技を継続して施行する財政上の必要性があること，経営の健全性が確保されていること又は確保すべき適切な経営改善努力がなされていること等の基準を満たしている必要があり（乙イ３），前年度決算において実質収支又は単年度収支が赤字の団体は指定期限が１年に限られている。
以上を総合すると，少なくとも指定市町村が主催する地方競馬は，当該市町村の財政上の必要性からその財政の充実を図ることを目的とした事業であるというべきであり，また，都道府県が主催する場合についても，主たる目的は同一であると解すべきである。競馬法上，施行団体が地方競馬を廃止することを規制した規定が存在しないことを考慮すれば，施行団体は，地方競馬事業について，財政上の必要性が失われた場合には，原則として自由に廃止することができると解するのが相当である。
ウ　しかしながら，他方，地方競馬事業は，施行団体が直接雇用する者のみならず，調教師・装蹄師・獣医・厩務員・騎手等多くの競馬場・厩舎関係者にその職場を提供しており（甲２３，弁論の全趣旨），そのような多くの関係者にとって，地方競馬がその収入を得る手段となっているから，そのような関係は実際には長期に及ぶことが通常であるといえる。また，原告らのように競馬場に競走馬を提供する馬主らも競馬には不可欠の存在である。したがって，施行団体は，地方競馬の廃止にあたり，上記関係者に対して一定の配慮をすることが望ましいというべきであり，廃止の合理性もなく，かつ上記関係者に対し何らの補償措置をとらないで，地方競馬を廃止した場合についても，およそ不法行為責任に問われる可能性がないとまで断定することはできない。地方競馬の廃止により，施行団体等の行政主体が競馬事業の関係者に対して不法行為責任を負うか否かについては，その関係者が競馬事業の継続を信頼又は期待して活動したことにつき，上記信頼について法的保護の対象となるか否かという観点から検討されるべきであり，その検討にあたっては，競馬事業廃止の要否，廃止の可能性についての認識可能性，当該関係者と行政主体との関係（特に，行政主体から当該関係者に対し，積極的かつ個別，具体的な投資等の勧誘行為があったか否か），当該関係者が投入した資金又は労力の性質とその損害，損害を補償するなどの代償的措置の有無等を考慮すべきである（最高裁昭和５６年１月２７日第三小法廷判決民集３５巻１号３５頁参照）。
(2)ア　これを本件の事実関係についてみると，前記のとおり，中津競馬事業は昭和４７年に単年度収支が赤字となり，以後，累積赤字が増大して平成１１年度には２０億円に達していたこと，既に，昭和６１年に存廃を含めた議論がなされていたが，平成１１年から平成１２年には本件組合議会や中津市議会の中でも廃止の意見が出されていたこと，その他前記の中津競馬廃止に至る経緯等を総合すると，今後の中津競馬の経営改善の見込みは極めて難しい状況であったといわざるをえない。したがって，被告らが，そのような経営状況を考慮した上で中津競馬の廃止を決定したことについて，合理性がない判断であるということはできない。イ　原告らは，Ｂが繰り返し中津競馬を存続させる旨を表明していたと主張するが，平成１１年以降の同人の発言は，今後も赤字が増大する場合には廃止を含めて検討することを示唆しており，上記原告らの主張は採用できない。


また，前記のとおりの中津競馬の状況等に照らせば，原告らにも廃止の可能性について十分に認識されていたというべきである。ウ　原告らは，Ｂから馬主らに対し，競走馬の入厩の働きかけがあった旨主張し，原告Ａはこれに沿う供述をする。同人の陳述書（甲２２）も同旨である。しかし，原告らの上記主張を裏付ける客観的な証拠としては，本件組合から馬主に対し送付された，「中津競馬競走馬確保のご協力について」と題する平成１２年１０月１７日付けの書面（甲４）が存するのみであり，また，上記文書は，前記２(2)イ(ｱ)に判示したとおり，本件組合が馬主会から競走馬確保の依頼を受けたことから，各馬主らに対し，本件組合からも併せてその依頼を行ったという趣旨の文書であると考えられ，この事実だけから，被告らから原告らに対し，積極的な投資等の勧誘行為があったと評価することはできない。また，前記のとおり，累積赤字が増大して中津競馬の存続も危ぶまれる状況の中での振興策の一つとして要請されていた競走馬確保への協力を依頼したものであるから，競馬の廃止の可能性についても十分認識された状況の中でなされたものというべきであって，これが中津競馬の相当長期にわたる継続を前提としたものともいえないし，当事者間にそのような信頼関係を生じさせるものともいえない。さらに，上記依頼に動機付けられて原告らが新たに競走馬を購入し，中津競馬に入厩させたことを認めるに足りる十分な証拠もない。
エ　前提事実のとおり，馬主は，競走馬を中津競馬に出走させるためには，中津競馬組合厩舎に入厩させなければならないが，出走手当及び賞金は，一回の競馬の開催ごとに支給されるものであって，競馬の開催が終了した後は，競走馬を退厩させ，他の地方競馬に出走させることも可能である。したがって，馬主ないしはその所有する競走馬と施行団体の関係は，専属的なものではなく，馬主には，一つの地方競馬に対し継続的に資金や労力を投資することによって，その収入を得るという活動をすることは必ずしも予定されているとはいえない。そもそも，中津競馬については，出走手当及び賞金はかなり低額で競走馬の維持に要する費用を賄うのも困難なものであって，中津競馬において，原告らが投下した資金の回収が予定されていたものと認めることはできない。また，必ずしも原告らが投下した資金の回収を目的として中津競馬に競走馬を提供していたと認めることもできない。
なお，証拠（甲２４ないし２７，原告Ａ）によれば，本件組合は，原告Ａが代表取締役の地位にあった株式会社ゼンリンとの間で，中津競馬場内に上記株式会社の看板広告を設置するなどの契約を締結していたこと，同原告が本件組合に対し競技賞金として２００万円を寄付したことが認められるが，前者は本件組合と株式会社ゼンリンとの間の契約であり，後者も，同原告が自らの動機に基づいて積極的に行った寄付行為であるから，いずれも原告らの投資とは無関係のものである。(3)前項で検討したところによれば，中津競馬の廃止については合理性のない判断ということはできず，その廃止の可能性についても認識されていたところであり，原告らの投じた資金は性質上必ずしもその回収が予定されたものとも，その回収を目的としたものともいえず，また，被告らから原告らに対してこれらの投資に対して中津競馬の相当期間の存続を前提として積極的かつ個別，具体的な勧誘があったともいえず，これらを総合すると，仮に原告らが中津競馬の継続を期待してその主張する投資を行っていたとしても，その期待は事実上のものにとどまり，法的な保護の対象となりうるものではないというべきである。したがって，原告らが仮に，その主張する損失を被ったとしても，これについて被告らが不法行為責任を負うことはない。
４　損失補償責任の有無（予備的請求）について
(1)原告らは，仮に中津競馬の廃止が適法であるとしても，これによって，受忍すべき範囲を超えた損失を被っているから，被告らは憲法２９条３項により，その損失を補償すべき義務がある旨主張する。この点，適法な公権力の行使によって，公共の利益のために，財産権が剥奪又は剥奪されるのと同視しうる侵害を受け，財産権に内在する社会的制約として受忍すべき範囲を超える特別の犠牲を受けた場合については，憲法２９条３項に基づき，損失補償を請求することが可能である。(2)原告らは，別紙損害額内訳表記載の各費目につき一定の費用を支出してきたと主張するところ，競走馬を維持するために一定の費用を必要とすることは前記２(2)アのとおりであるが，上記各費用は原告らが競走馬を所有し，維持する限りは，中津競馬の存廃にかかわらず必要な費用であるということができる。また，原告らは，中津競馬のために本件競走馬を購入したのであるから，中津競馬の廃止によって本件競走馬は無価値化した旨主張するが，本件競走馬の中には，他の地方競馬等から中津に移動してきた競走馬も多く含まれており，また，中津競馬の廃止後も活用された競走馬も多いことから，全ての原告らについて上記事実を認めることはできず，本件全証拠を精査しても，上記主張を認めるに足りる的確な証拠は存在しない。
(3)上記(2)のとおりであって，本件競走馬が中津競馬の廃止によって無価値化したということもできないし，原告らが支出したと主張する費用については，これら競走馬を維持するためには中津競馬の存廃にかかわらず必要なものであるから，原告らが中津競馬の廃止により，財産権を剥奪又はそれと同視しうる侵害を受けたものではないことはもとより，積極的な財産的損失を被ったことについてもこれを認めることはできない。したがって，同条項を適用する余地はないというべきであり，この点に関する原告らの主張は，到底採用することができない。
５　結論
以上によれば，原告らの請求はその余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１５年１１月１０日）
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　関　　美都子
裁判官　細　野　なおみ
裁判官　家　原　尚　秀


平成１７年１１月２４日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第８６５７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月１日
判        決
原　　　　　　告　　　    株式会社大塚製薬工場訴訟代理人弁護士　　　　　三　　　山      峻      司
西　　　迫　　　文　　　夫
井　　　上　　　周　　　一
補佐人弁理士      　　　　藤　　　本              昇
松　　　井      宏　　　記
被　　　　　　告　　　　ニプロ株式会社
被　　　　　　告　　　　　ニプロファーマ株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　小　　　野　　　昌　　　延
滝　　　井　　　朋　　　子
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，原告に対し，連帯して３億６９１５万円及びこれに対する平成１６年８月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，輸液バッグに関する後記意匠権を有する原告が，被告らが製造販売する輸液バッグの意匠が原告の前記意匠権に係る登録意匠に類似し，その製造販売は前記意匠権を侵害するとして，被告らに対し，意匠権侵害に係る共同不法行為に基づき，連帯して平成１３年３月から平成１６年６月までに原告が被った３億６９１５万円の損害賠償及びこれに対する平成１６年８月１３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　前提事実（争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
原告は，医薬品，医薬部外品等の製造販売等を業とする株式会社である。被告ニプロ株式会社（以下「被告ニプロ」という。）は，医薬品，医薬部外品等の製造，販売及び輸出入等を業とする株式会社である。被告ニプロファーマ株式会社（旧商号：菱山製薬株式会社。以下「被告ニプロファーマ」という。）は，医薬品，試薬，医薬部外品等の製造販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
(2)　原告の意匠権
原告は，別紙意匠目録記載の意匠権を有している（以下，同目録記載の意匠権を「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）。
(3)　被告らによる輸液バッグの製造販売
被告らは，共同して別紙イ号図面記載の輸液バッグ（商品名「フルマリンキット静注用１ｇ」。以下，別紙イ号図面記載の輸液バッグを「イ号製品」といい，その意匠を「イ号意匠」という。）を製造販売していた。
(4)　イ号意匠と本件登録意匠の類似性
本件登録意匠の要部は，製剤収納側の袋体と溶解液収納側の袋体の境界部の中央の帯状の部分とその両側に連続する溶解液収納側の袋体の上部両側に形成された下すぼまりのシール部分及び製剤収納側の袋体下部両側に形成された上すぼまりのシール部分（いわゆるダンベル形状のシール部）であり，イ号意匠は本件登録意匠に類似する。
２　争点
(1)　先使用等による通常実施権の成否
ア　先使用による通常実施権（意匠法２９条）
イ　先出願による通常実施権（意匠法２９条の２）
(2)　損害額
これらのうち，主たる争点は，先使用による通常実施権の成否である。
第３　主たる争点に関する当事者の主張
【被告らの主張】
被告らは，本件登録意匠を知らないで，遅くとも平成１１年５月１０日までに，検乙第７号証の製品を事業として４４１個製造し，同日，これを有用性試験用に塩野義製薬株式会社（以下「塩野義」という。）に譲渡した。その後，被告らは，平成１２年５月からはイ号製品を事業として製造し，平成１３年１月以降，これを販売している。
上記検乙第７号証に係る意匠はイ号意匠と酷似しており，類似の範囲に属する。
したがって，被告らは，イ号意匠について，先使用による通常実施権を有する。
【原告の主張】
被告らの主張は争う。
被告らが先使用の証拠として本件で提出するものは，①本件登録意匠の要部であるいわゆるダンベル形状のシール部が示されていないものである，②同形状が示されている場合には，その作成過程が不自然であったり，提出経過が不自然であるなどの問題があり，被告ら主張の事実を証するものではない。
第４　当裁判所の判断
１　事実経過
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　被告ニプロは，分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグ（同被告の社内では，「ＰＬＷキット」と呼んでいる。以下，これを「ＰＬＷ」等ということもある。）について，平成７年に日本，アメリカ，欧州等に特許出願をした。（甲４６，４７）
(2)　被告ニプロは，平成８年３月ころ，塩野義に対し，粉末抗生物質の収納部を有する袋体と溶解液の収納部を有する袋体を弱シール部で接続したダブルバッグタイプの輸液バッグの提案を行い，その後，塩野義が製造販売していた抗生剤フルマリン静注用１ｇと生理食塩水１００ｍｌを一体化したフルマリンキット静注用１ｇを共同開発することとした。
(3)　被告ニプロは，平成８年４月２４日，分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグの意匠について意匠登録出願をし，その後（平成１０年５月２２日）に意匠登録を受けた。（乙２９）


(4)　平成１１年の４月２２日及び５月２日に，被告ニプロファーマからＰＬＷ溶解液（生理食塩水）及びフルマリンキット静注用１ｇの試製指図がなされ（乙３０の１，２），これを受けて被告ニプロの草津医薬研究所（以下「被告研究所」という。）において，平成１１年５月６日から同月８日の間に有用性試験用の輸液バッグが製造され，不良品を含めて４４１バッグが完成した（乙４，２６の８）。(5)　被告ニプロは，平成１１年５月１０日，関連会社である被告ニプロファーマを通じて，フルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグを塩野義に納入した（乙３１）。
(6)　平成１１年６月１日，被告ら及び塩野義は，フルマリンキット静注用１ｇについて共同開発契約を締結した（共同開発契約書は乙５７）。(7)　塩野義は，納入された有用性試験用サンプルに包装作業を行い，平成１１年６月１５日ころ，そのうち２５０バッグを医薬開発部に入庫した（乙５８ないし６０，６１の１及び２）。
(8)　塩野義は，Ａ大学病院薬剤部のＢ外１名にフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験の実施を委託し，上記Ｂらにより，平成１１年６月２６日から同年７月１３日までの間，前記サンプルを用いた有用性試験が行われた（乙３２）。(9)　被告ニプロからタックラベラーを受注していた株式会社岩田レーベル（以下「岩田レーベル」という。）は，平成１２年３月８日と９日の両日にわたって，被告ニプロから提供を受けたフルマリンキット静注用１ｇのサンプルを用いてタックラベラー等の検収運転を実施した（乙１７の１ないし３，１８の１ないし６）。(10)　被告ニプロは，平成１２年３月３０日，検乙第７号証と同一の分離型のダブルバッグタイプの輸液バッグに係る意匠を出願意匠として意匠登録出願をしたが，前記(3)の意匠と類似する（意匠法３条１項３号該当）として平成１３年１月３０日に拒絶され，その後，拒絶査定が確定した（乙６）。(11)　平成１２年９月の２７日と２８日の両日にわたって，三重テレビエンタープライズによって，被告ニプロファーマ伊勢工場におけるＰＬＷ製造ラインの稼働状況等の撮影が行われた（検乙５及び６）。
(12)　塩野義は，平成１３年１月末に，イ号製品であるフルマリンキット静注用１ｇの販売を開始した。
２　意匠法２９条によるいわゆる先使用による通常実施権が認められるためには，意匠登録出願の際に，出願に係る意匠と同一又は類似の意匠を完成し，又は少なくともそのような意匠が完成に近い状態にあり，それについて意匠の実施である事業をし，又は事業の準備をしている必要があるところ，検乙第７号証に係る意匠はイ号意匠と実質的に同一といって差支えないものであることが認められる。３　そこで，検乙第７号証が，前記認定にかかる事実経過において，塩野義に納入されたフルマリンキット静注用１ｇの有用性試験用サンプル４４１バッグのうち，塩野義の医薬開発部に入庫された２５０バッグの一つと認められるか否かについて検討する。
(1)　被告らが先使用に関連して提出した証拠のうち，本件登録意匠の出願前に作成されたとされる図面で，本件登録意匠の要部と認められるいわゆるダンベル形状のシール部を備える意匠に係るものは，乙第８号証（平成８年２月８日付けの三菱重工〔名古屋機器製作所〕の押印のある製品外形図）のみである。この図面には，幅５㎜の弱シール部と思われる帯状の部分とその両側に幅広で略四角形状の強シール部と思われる部分が表現されている。そして，甲第１３号証及び弁論の全趣旨によれば，上記図面は，ダブルバッグタイプの輸液バッグの製造機械に関し，機械メーカーである三菱重工との間の見積もり段階で作成されたものであること，上記図面は，上記押印等からみて，三菱重工によって作成されたものであることがうかがわれるが，原告と三菱重工との取引自体は，価格面等の折り合いが付かなかったために成立せず，したがって，現実に，同図面に基づく製品が製造されることはなかったことが認められる。
(2)　乙第６４号証の３（作成日平成１１年４月５日。なお，同号証は，同年３月２２日作成の乙第６４号証の２を修正したものである。）は，検乙第７号証と同一の輸液バッグに係る印刷見本図面である。
上記印刷見本図面には，意匠の要部となるダンベル形状のシール部は図示されていないが，その余の形状等は，細部の形状を除けば，検乙第７号証ともおおむね符合するといえる。そして，甲第１４号証に対する乙第４１号証の記載に照らせば，上記図面に係る作成日等の信憑性も肯定することができる。(3)　乙第９号証（作成日平成９年５月２２日）は，検乙第７号証の製作に使用した金型の図面である。
そして，乙第９号証に図示された金型は，その凸部の形状が検乙第７号証のシール部の形状とほぼ一致すると認められるものであって，現実に金型代金も原告から有限会社中川製作所に支払われ，原告の総合研究所内に設置されたものであることが認められる（乙１０及び１１）。
(4)　乙第１号証の１及び２，乙第２号証は，検乙第７号証と同一のサンプルを被告研究所において平成１１年５月６日から同月８日にかけて製造した際に，これをデジタルカメラで撮影し，その後，被告ニプロのコンピュータ内に保管されていた写真である。
デジタルデータは改変することが容易であるが，上記写真との関係で被告らの提出した証拠（乙３ないし５，乙２６の１ないし９，乙２７の１ないし５，乙２８の１ないし３）を総合すれば，上記写真から認められる輸液バッグの形状，色彩等と他の各写真に撮影された輸液バッグのそれとは酷似しているということができるから，上記各証拠が撮影日時等を改変したものと認めることはできない。(5)　乙第１８号証の１ないし６は，岩田レーベルにおける平成１２年３月９日実施のタックラベラーの試運転状況を撮影した写真であり，乙第１８号証の７は，その試運転用にその際提供されたサンプルの写真であり，そのときの実物が検乙第１８号証（フルマリンキット静注用１ｇ　実生産試運転２０００．３．９ｂｙ岩田レーベルフジキカイ）である。


平成一一年(ネ)第四三四一号　著作権使用差止請求控訴事件（平成一二年九月七日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第五二〇〇号）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　上野攝津子、北村行夫、前田裕司、市毛由美子、鈴木隆文、大井法子、渡邉良平、杉浦尚子、大江修子、古本晴英被控訴人（被告）　　株式会社エーシーシープロダクション
製作スタジオ
代表者代表取締役　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　奥野雅彦、丸山敦朗
主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　被控訴人は、別紙物件目録記載一ないし六、八、九及び一九ないし二三の著作物を使用したアニメーション作品「アール・ジー・ビー・アドベンチャー」を頒布し、又は頒布のための広告・展示をしてはならない。三　被控訴人は控訴人に対し、二五〇万円を支払え。
四　控訴人のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用は、第一、第二審とも、三分の二を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた裁判
「一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、別紙物件目録記載の著作物を使用したアニメーション作品「アール・ジー・ビー・アドベンチャー」を頒布し、又は頒布のための広告・展示をしてはならない。
三　被控訴人は控訴人に対し、一五〇〇万円を支払え。」との判決。
第二　事案の概要
控訴人は、被控訴人に対し、別紙物件目録記載の図画（以下総称して「本件図画」といい、個別的には番号順に「本件図画一」などと表記する。）に係る著作権（複製権、翻案権）及び著作者人格権に基づいて、本件図画を使用したアニメーション作品の頒布、頒布のための広告及び展示の差止め並びに損害賠償を請求しているが、原判決は、本件図画が、控訴人と被控訴人との間の雇用契約に基づいて作成されたものであり、職務著作に係るもの（法人著作物）であることを理由に、被控訴人にその著作権が帰属するとして、控訴人の請求を棄却した。一　前提事実（原判決が前提とし当審で当事者双方が陳述した事実）
１　当事者
控訴人は中国（香港）国籍のデザイナーであるが、平成五年七月一五日観光ビザで来日して以降、数回来日した。被控訴人は、アニメーション等の企画、撮影等を業とする株式会社である。
２　本件図画の創作
控訴人は、平成五年（一九九三年）七月ころから平成六年（一九九四年）一一月ころまでの間に本件図画を創作した。すなわち、本件図画一ないし五、一九ないし二三（二三は当審で追加）は、第一回目の来日期間中の平成五年（一九九三年）七月ころ、被控訴人が企画した株式会社セガ・エンタープライゼスへのプレゼンテーション用ゲームソフト「ソニック・ザ・ヘッジホッグ」のサブキャラクターとして創作し、本件図画六及び九は第二回目の来日期間中の同年（平成五年＝一九九三年）一一月ころ、被控訴人が企画した株式会社バンプレストへのプレゼンテーション用のキャラクターとして創作した。さらに、本件図画八は平成六年（一九九四年）四月上旬ころの香港滞在中に、本件図画七は第三回目の来日期間中の同年（平成六年＝一九九四年）五月下旬に、本件図画一〇ないし一七は第三回目の来日期間中の同年（平成六年＝一九九四年）一〇月から一一月ころまでの間に、被控訴人が企画した七〇ミリ・シージー・ステイション・シミュレーション・ライド・フィルム「アール・ジー・ビー・アドベンチャー」（ＲＧＢアドベンチャー）に用いるキャラクターとして、それぞれ創作した。被控訴人の前二者（株式会社セガ・エンタープライゼス及び株式会社バンプレスト）に係る企画は採用されなかったが、ＲＧＢアドベンチャーに係る企画が採用されたため、本件図画はすべて、ＲＧＢアドベンチャー用として使用されることになった。
３　ＲＧＢアドベンチャーの製作、配給等
被控訴人は、本件図画を使用したＲＧＢアドベンチャーを製作し、これをショウスキャン用として米国のタレントファクトリー社に配給した。日本では、東京都世田谷区のテーマパーク「ナムコ・ワンダーエッグ２」におけるアトラクションとして上映されたが、控訴人の氏名は、同作品において本件図画の著作者として表示されていない。
二　争点
１　職務著作の成否
（被控訴人の主張）
控訴人と被控訴人は、平成五年七月一五日、控訴人が翌一六日から被控訴人の指示に従ってキャラクターデザインの原画の作成その他の労務を提供し、被控訴人が控訴人に対しその対価として毎月給与を支払い、かつ、賄い付きの下宿を提供するという内容で雇用契約を締結した。本件図画は、右雇用契約に基づき職務上作成されたものである。
そして、控訴人の本件図画の創作は、法人である被控訴人の発意に基づくもので、被控訴人の名義の下に公表することが予定されていたものであるから、法人著作物に該当し、その著作権は被控訴人が取得する。
（控訴人の反論）
控訴人と被控訴人は、平成五年七月二〇日、控訴人が被控訴人に対しキャラクターデザインの原画を作成提供し、被控訴人が控訴人に対しその対価を支払うという請負契約又は準委任契約を締結した。控訴人の創作した本件図画は、右請負契約又は準委任契約に基づくものであるから、その著作権は控訴人が取得する。
２　損害額
（控訴人の主張）
控訴人の著作権使用料相当の損害金は、一〇〇〇万円を下らない。また、控訴人の著作者人格権侵害による損害は五〇〇万円を下らない。
第三　争点に対する判断
一　争点１（職務著作の前提となる雇用契約の成否）についての判断１　まず、甲第二七、第二八号証及び乙第三〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められ、これに反する特段の証拠はない。(一)　控訴人は、中国本土で生まれ、昭和五一年から香港に居住してきたが、アニメーション等のデザインに興味を持ち、大学においても、グラフィックデザイン等を専攻した経歴を有する。控訴人は、平成四年（一九九二年）ころから、アニメーションの製作スタジオを経営する「香港エーシーシー・ユナイテッド・プロダクション（香港ＡＣＣ）」に在職したこともあって、日本のアニメーション製作技術の習得を希望していた。
(二)　被控訴人代表取締役の【Ｂ】は、香港ＡＣＣに出資していたのが契機となって控訴人を知り、日本でアニメーション技術を習得したいという控訴人の希望の実現に協力することにした。


(三)　控訴人は、平成五年（一九九三年）七月一五日、観光ビザで来日したが在留期間が徒過したため同年一〇月一日香港に戻り（第一回目の来日期間）、同年一〇月三一日に観光ビザで再度来日し、平成六年（一九九四年）一月二九日まで日本に滞在した（第二回目の来日期間）。その後同年五月一四日まで香港に戻っていたが、その間の三月末に在留資格認定証明書の発行があり、就労ビザを取得したことから、同年（一九九四年）五月一五日から本格的に日本に滞在することになった（第三回目の来日期間）。
２(一)　本件図画一ないし五、同一九ないし二三は第一回目の来日期間に、本件図画六及び九は第二回目の来日期間に、本件図画八は第二回目の来日期間後の香港滞在中に、本件図画七及び一〇ないし一七は第三回目の来日期間にそれぞれ作成されたが、乙第三〇号証（被控訴人代表者【Ｂ】の陳述書）、乙第三一号証（被控訴人取締役【Ｃ】の陳述書）、乙第三二号証（被控訴人取締役【Ｄ】の陳述書）並びに【Ｃ】の原審証言及び被控訴人代表者【Ｂ】の原審の本人尋問の結果中には、次の趣旨の陳述記載部分ないし供述部分が存する。
被控訴人の代表取締役【Ｂ】は、控訴人の第一回目の来日に際し、控訴人に対し、他社における研修が困難であることを説明したところ、控訴人は被控訴人において勤務することを希望したため、【Ｂ】は、被控訴人において控訴人を雇用することとし、賃金は月額一二万円とし、勤務時間その他の就労条件について説明し、控訴人も、これらの条件を了承した。【Ｂ】は、その後被控訴人の本社において、出勤した控訴人に対し、従業員が業務上作成した著作物の著作権は被控訴人に帰属する旨の条項が記載されている就業規則を示しながら、勤務条件等を重ねて説明した。
以上の趣旨の陳述記載部分ないし供述部分である。
(二)　しかしながら、右の陳述記載部分ないし供述部分は採用し難いものといわざるを得ない。
すなわち、本訴において提出された被控訴人の就業規則で印刷されたものは、乙第九号証のみであって、それ以前に印刷されたものは提出されていないところ、【Ｃ】の原審証言によれば、乙第九号証の就業規則が印刷されたのは一九九四年（平成六年）一月以降であるというのである。そして、乙第九号証には、一九九三年一月の社内就業規則と記載されているが、冒頭に掲記の被控訴人の渋谷区＜以下略＞所在のスタッフルームの部屋番号五〇一号室は、一九九三年（平成五年）一二月に移転した新しい部屋番号であること（被控訴人代表者【Ｂ】の原審本人尋問の結果）からも、乙第九号証が印刷されたのがそれ以降であることは明らかである。したがって、乙第九号証をもって、控訴人の第一回目の来日期間の一九九三年（平成五年）七月ないし九月当時、就業規則が印刷されたものとして存在していたことを認めるには疑問があり、また、他にその当時、被控訴人の事務所に印刷された就業規則が存在していたことを認めるべき客観的な証拠はない（原審における【Ｂ】及び【Ｃ】の供述中には、乙第九号証と同内容の就業規則は一九九三年一月以前から存在していて、印刷された就業規則が社長室に掲示されていた旨の部分があるが、その存在をうかがわせる書証等の提出はない。）。右の点と、甲第二六号証（その当時被控訴人に勤務していた【Ｅ】作成の報告書であり、当時、被控訴人に就業規則が存在していたことはなかったとの報告記載がある。）及び甲第二七号証（控訴人作成の陳述書）に照らせば、一九九三年（平成五年）七月当時、被控訴人において印刷された就業規則があったものと認めることはできない。
そうである以上、当時、【Ｂ】が就業規則を示して勤務条件を控訴人に説明したとの前記陳述記載部分ないし供述部分は、客観的な資料に基づくものとはいえず、採用することができない。
(三)　乙第八号証の一ないし七は控訴人に対する被控訴人の「給料支払明細書（控）」であり、そこには、控訴人が被控訴人から、第一回目及び第二回目の来日期間中である平成五年八月分ないし平成六年二月分として、毎月、基本給名目で一二万円（さらに、平成五年八月分は特別手当の名目で五万円）の支給を受けた旨の記載がある（ただし、控訴人が平成六年一月二九日香港に戻っていた間の平成六年三月ないし五月分のものはない。）。控訴人も、第一回目及び第二回目の来日期間である約六月間にこれら合計七七万円の支払を受けていたこと自体を争っているものではない。
しかしながら、そこには、健康保険料や雇用保険料、所得税等の控除はなく（甲第三九号証（第二東京弁護士会会長に対する池袋公共職業安定所所長からの回答書）によれば、控訴人が雇用保険被保険者資格を取得したのは、第三回目の来日期間中の平成七年四月一日であったことが認められる。）、控訴人が右額の支払を受け、その支払名目が給料とされていたことをもってしても、控訴人が被控訴人との間で雇用契約を締結したことを認めることはできない。３　したがって、前記２(一)に記載の陳述記載部分ないし供述部分をもって、被控訴人主張のように、平成五年七月一五日の第一回来日時に雇用契約が締結されたことを認めることはできないし、他にこれを認めるべき的確な証拠はない。そもそも、第一回目及び第二回目の短期間の来日に際しては、控訴人は就労目的の来日ビザを取得していなかったのであり、本訴における当事者双方の主張及び提出証拠からは、当事者それぞれの当初の意図、目的に若干のずれがあり、当事者間の法律関係が一義的、明確に合意されていたとはいえないことがうかがわれ、第一回目及び第二回目の来日期間中に控訴人が創作した著作物が雇用契約に基づくものであると認めるには、控訴人が就業規則を提示されたことの確認書あるいは雇用契約書の存在など何らかの明確な客観的な証拠を要するところ、本訴においてこれらの証拠はないといわざるを得ない。
なお、甲二七号証（控訴人の陳述書）及び弁論の全趣旨によれば、平成五年七月から同年一二月までの日本滞在中は、賄い付きで被控訴人従業員宅に居住し、その費用は被控訴人において負担したこと、及び控訴人は被控訴人のオフィスにおいて作業をしていたことは控訴人においても争っていないことが認められるが、控訴人の原審供述及び弁論の全趣旨によれば、この間は、控訴人についてタイムカードや欠勤届、外出届等による勤務管理はされていなかったことが認められ、また、右２で説示したところを合わせ考えると、右事実をもってしても、控訴人と被控訴人との間の雇用契約を認めるに足りるものではない。


４　これに対し、乙第八号証の八ないし三二（給料支払明細書（控））によれば、控訴人は、第三回目の来日期間中の平成六年（一九九四年）五月一六日から平成八年（一九九六年）六月五日までの間、被控訴人から、一か月当たり基本給名目で二四万円、特別手当名目で一万円（平成七年五月分以降は更に交通費九〇〇〇円）の支給を受け、これから雇用保険料（一〇〇二円又は一一二七円）、所得税（一万三一七〇円又は一万二八〇〇円）及び雑費（平成七年四月分まで月額四万円）の控除を受けるに至っており、右内訳が明記された給与支払明細書の交付も受けていることが認められる。また、乙第七号証（控訴人作成の退職届）によれば、控訴人は被控訴人に対し、平成八年六月六日付けで退職届けを提出したことが認められ、前記甲第二七号証によれば、控訴人は、平成七年四月から独立して居住するようになり、被控訴人との関係においてはタイムカードその他の届けによる勤務管理がされるようになったことが認められる。
右のように一二万円から二五万円に一か月当たりの支払額が増額されたのは、控訴人が就労ビザを取得して来日した第三回目の来日の際においてであり、その際に被控訴人が控訴人に就業規則を提示したことを認めるべき的確な証拠はないものの、就労目的の来日ビザを取得した上でのものであり、雇用保険料、所得税等の控除が行われ、前示のとおりこの間の平成七年四月一日に、控訴人は雇用保険被保険者資格を取得していたことなどからすると、第三回目の来日の平成六年（一九九四年）五月一五日の翌日からは、控訴人は雇用契約に基づき被控訴人に勤務するようになったものと認めることができる。
５　以上判示したところに従えば、第一回目の来日期間中に作成、創作された本件図画一ないし五及び一九ないし二三、第二回目の来日期間中に作成、創作された本件図画六及び九並びにその後の香港滞在中に作成、創作された本件図画八については、雇用契約に基づき職務上作成されたものであるとする被控訴人の主張は認めることができず、著作権法一五条一項の規定に基づき被控訴人が著作者であると認めることはできないし、また後に被控訴人がその著作権の譲渡を受けたことの主張、立証もない。しかし、第三回目の来日期間中に作成、創作された本件図画七及び一〇ないし一七は、被控訴人と控訴人との間の雇用契約が成立した後に作成、創作されたものであり、また、前示事実及び弁論の全趣旨に照らし、本件図画七及び一〇ないし一七の作成は法人である被控訴人の発意に基づくものであり、かつ、これらの本件図画は被控訴人の法人名義の下に公表することが予定されているものであると認められるので、著作権法一五条一項の規定に基づき、被控訴人が著作者であると認めることができる。
二　著作権及び著作者人格権侵害並びに差止請求についての判断前示のとおり、被控訴人は、本件図画を使用したＲＧＢアドベンチャーを製作し、これをショウスキャン用として米国のタレントファクトリー社に配給し、日本では、東京都世田谷区のテーマパーク「ナムコ・ワンダーエッグ２」におけるアトラクションとして上映されたものであるところ、控訴人の氏名は、ＲＧＢアドベンチャーにおいて本件図画の著作者として表示されておらず、被控訴人のこれらの製作、配給等は、控訴人の本件図画一ないし六、八、九及び一九ないし二三の著作権及び著作者人格権を侵害するものである。
そして、検乙第一号証（ＲＧＢアドベンチャーを収録したビデオテープ）及び弁論の全趣旨によれば、ＲＧＢアドベンチャーにおいて使用されている控訴人著作に係る右の本件図画は、不可分的にＲＧＢアドベンチャーに使用されているものであり、また、被控訴人がＲＧＢアドベンチャーを配給するおそれがあると認められるので、本件図画一ないし六、八、九及び一九ないし二三を使用したＲＧＢアドベンチャーの頒布、又は頒布のための広告・展示の差止めを求める控訴人の請求は理由がある。
三　争点２（損害額）についての判断
１　著作物使用料相当損害金
被控訴人が、本件口頭弁論終結時においてＲＧＢアドベンチャーの配給等により何らかの対価を得たこと、及び、得たとしてその額がいかなるものであったかを認めるべき的確な証拠はない。これらの事実、あるいは、控訴人の著作物の使用に対する一般的な対価額については、控訴人による具体的な根拠を示す主張、立証のないところである。さらに、甲第四二号証の一、二及び弁論の全趣旨によって成立が認められる甲第三三号証並びに弁論の全趣旨によれば、控訴人の知人の【Ｆ】の妻・【Ｇ】が、控訴人の来日前の平成五年（一九九三年）四月二六日付けファクシミリ送信で被控訴人代表取締役の【Ｂ】に伝えたところによると、控訴人は、自己が作成、創作する図画の著作権の帰属に強い関心を示していたことが認められるが、その反面、本訴提起前に被控訴人に対しその対価額の取決めないしその支払の交渉をした事実を認めるべき証拠はない。
しかしながら、控訴人の著作物である本件図画一ないし六、八、九及び一九ないし二三（計一三作品）が被控訴人製作のＲＧＢアドベンチャーに使用されており、被控訴人は、少なくとも過失により控訴人の有する著作権を侵害したものというべきであるから、控訴人に対し、右著作物の使用料相当の損害金を支払わなければならない。そして、前認定のとおり、控訴人が右の本件図画一三作品を創作した第一回目及び第二回目の来日期間約六か月間に被控訴人から基本給名目で受け取っていた一か月当たり一二万円と、第三回目来日以降被控訴人から受け取った一か月当たり基本給額二四万円及び特別手当一万円合計二五万円との差額が一か月当たり一三万円であって、その六か月分は七八万円となることに合わせ、エンターテインメント関係雑誌においてＲＧＢアドベンチャーの製作費が三億四〇〇〇万円と紹介されている事実（甲第二三及び第二五号証）からすると、控訴人が著作権を有する本件図画一三作品の一点当たりの使用料は十数万円を下回らないものと推認すべきことなどの事情を総合勘案すると、被控訴人が控訴人に賠償すべき右の本件図画一三作品の著作物の使用料相当損害金は一五〇万円を下回るものではないものと認めるのが相当である。
２　著作者人格権侵害の損害


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中７５０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，指定暴力団五代目Ａ組Ｂ組組長であるが，東証１部上場企業であるＶ株式会社の子会社で，東京都中央区Ｃａ丁目ｂ番ｃ号（当時）に本店を置き機械製品等に関する輸出入及び売買等を目的とするＶ商事株式会社（以下「Ｖ商事」という。）の当時の取締役営業統括部部長であったＤが，株式会社Ｅの代表取締役Ｆ及びＧ企画代表者ことＧらと共同して産業廃棄物事業を計画し実行するに当たり，産業廃棄物処分場の買収資金等を捻出するため，Ｖ商事の了解を得ないまま，Ｆが入手した多数の約束手形に「Ｖ商事株式会社取締役営業統括部長Ｄ」と裏書するなどしていたところ，その割引が得られないまま，同約束手形がいわゆる金融ブローカー等に交付されるなどしたため，Ｇ，Ｄ及びＦから，その返還交渉を依頼され，同約束手形の一部（額面金額合計３億８０００万円）を入手したことなどを奇貨として，Ｄの上記手形行為にかこつけて，Ｖ商事から金員を喝取しようと企て，平成９年７月１３日ころから同月１９日ころまでの間，数回にわたり，神戸市中央区Ｈ通ｄ丁目ｅ番ｆ号にあるＩホテル等にＧを呼び出し，同人に対し，「Ｊはどない言うとるのや。Ｊに１回会わせ。わしがＪとこへ出向こうか。」，「この場でおまえが段取りができないんだったら，わしが行くぜ。」，「この手形は，わしが持っとる分でも非常に値打ちがあるのや。このままＶが横向いてるのであれば，わしはわしなりの手ぇ打つぞ。」，「わしらの連れにも，悪の弁護士がおって，相談したらこれは金になる言うとるぞ。」，「新聞社待たしとる。新聞社に話聞かそうか。」，「右翼を雇うて拡声器で，事務所の前でもの言うぞ。チラシをまくぞ。」，「若いもんがＶ商事の事務所へ直接行くぞ。若い衆が押し掛けたら仕事はできなくなる。」，「天井と床が逆になるぞ。」，「手形のサルベージは非常に高うつくぞ。金もかかる。わしも，いつまでもボランティアをやってるわけにはいかん。」，「おまえ，それぐらいのこともよう決めんのか，よう言わんのか。はっきりと言わんかい。その場でおまえがよう決めないんだったら，わしが言って話を決めようか。」，「土日にＪさんは関西に出向くことが多い。宝塚に娘さんが住んどる。お孫さんがいる。」，「Ｊはどう思うとんや。どう考えとるんや。Ｊに出会わせ。Ｊが実際どう思うとんのか確認をする。」，「宝塚のうちに分からんように弾打ち込んで脅かす。」などと申し向け，Ｇをして，その都度，当時のＶ商事代表取締役社長であったＪ（当時６１歳）にその旨伝えさせて脅迫するとともに，金員を要求し，次いで，同月２４日ころ，Ｖ商事本店にいたＤに電話をかけ，同人に対し，「わしのところにあるこの回収した手形について，Ｊさんに会いたい。あんたも一緒に会ってくれ。そっちに行って説明する。」などと申し向け，そのころ，Ｄをして，Ｊにその旨伝えさせ，同人に被告人との面談を余儀なくさせ，同日，東京都中央区Ｋｇ丁目ｈ番ｉ号にある日本料理店「Ｌ」日本橋店内において，Ｊに対し，「Ｇ，Ｍはうそつきや。わしらの業界もなめられたもんやな。」，「子供さんはどこにおられるか。」，「ボランティアをやっとるんやない。」，「Ｊさん，誠意を見せなさい。」などと申し向けて暗に金員を要求し，さらに，同年８月４日ころ，Ｖ商事本店にいたＤに電話をかけ，同人に対し，「Ｄさん，明日の支払，大丈夫か。」，「今更何を言うとるのか。何度確認させるんか。今までおまえはおれの部屋に来てたわけだけれども，何のために来てたんだ。よく分かってるのか。自分の腹に替えても，この払いについては実行さすと言うたやないか。今更できませんじゃあ，ただじゃあすまんぞ。Ｊにもよく言っとけ。」などと申し向け，同日，Ｄをして，Ｊにその旨伝えさせ，その金員要求に応じないときには，Ｖ商事及び親会社であるＶ株式会社（Ｖグループ）の信用及び業務のみならず，Ｊ及びその家族の生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して，Ｊを畏怖させ，よって，同月５日，東京都港区Ｎｊ丁目ｋ番ｌ号Ｏホテルにおいて，Ｊから，Ｇ及び株式会社Ｐ代表取締役であるＭを介し，現金５０００万円及びＱ銀行Ｒ支店支店長Ｓが振り出した小切手（額面金額５０００万円）１枚の各交付を受け，もって，人を恐喝して財物を交付させた。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人の主張
弁護人は，被告人が，Ｖ商事代表取締役社長Ｊから１億円を受領したことは認めながら，要するに，①被告人は，Ｊとの直接のやりとりで害悪を告知したことがないことはもとより，Ｇ及びＤを介しても，Ｊに対して脅迫文言を伝えたことはなく，脅迫行為は一切しておらず，②被告人は，Ｖグループの依頼により手形の回収をしたりその流通を阻止したことから，Ｖグループからの報酬ないし謝礼として１億円を受領したものであって，被告人は，無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　前提となる事実関係
関係各証拠によれば，本件の経緯等として以下の事実が認められ，これらの事実については，被告人も，おおむね争わない。


すなわち，Ｇは，平成７年春ころ以降，阪神大震災に関連した産業廃棄物運搬等の事業に携わるようになり，大分県中津市にある管理型昀終処分場株式会社Ｔ（以下「Ｔ」という。）の買収にも関与したものの，買収は失敗に終わった結果，多額の債務を負うこととなり，厳しい取立てを受けた際，知り合いの暴力団組長から被告人を紹介され，その助力を受けるなどして，被告人との関係を深めた。一方，Ｖ商事では，平成７年７月ころから，Ｄが取締役営業統括部部長に就任し，産廃事業への参入準備をしていたところ，平成８年夏ころ，株式会社Ｅ代表取締役Ｆがその計画に参画することとなり，そのころ，産廃事業計画を通じて，Ｇ，Ｄ，Ｆらが知り合い，同年１１月１８日，３者の間で業務委託契約書が作成されるに至った。他方，被告人は，ＧとＴの問題にかかわったことを契機として，Ｔへの関与を強め，Ｇの紹介を受けたＤ，Ｆと被告人との間で，Ｔの売買交渉が進んだ。平成９年２月２４日ころ，Ｆは，Ｔとの間で，代金５億円でＴの営業権を譲り受ける旨の覚書を作成したものの，資金調達に困難を来し，手形を割り引いて資金を調達するため，Ｄが手形行為に関する権限を有していないことを知りながら，Ｄに対し，約束手形にＶ商事取締役であるＤの裏書や手形の表面にＤの肩書を付した券面保証といった無権限の手形行為をするよう依頼したところ，これに先立ってＦの借金の保証をしていた関係で金に困っていたＤはこれに応じ，同年４月ころ，自ら又はＦらに依頼して，数回に分けて，Ｆが入手してきた約束手形に無権限で裏書や手形保証などの手形行為をした（以下，Ｄが無権限の手形行為をした約束手形を便宜上「Ｄ手形」という。）。これらのＤ手形のうち５億７０００万円分は鳥取県のＵに，２億９０００万円分は京都市のＷに渡り，３億８０００万円分は，同年６月６日ころ，ＦがＸからいわゆる手形の「パクリ」（他人に手形を預けたが，預かり証をもらうことができなかったという意味）にあい，その手に渡った。ところで，被告人は，Ｔ売買の経過に関与していた関係で，Ｇ及びＦらから上記Ｄ手形問題を聞き知っていたところ，このころ，Ｇ，Ｄ及びＦは，Ｆが上記「パクリ」にあったことなどから，Ｄ手形の問題がＶ商事の手形スキャンダルとして顕在化することを何としても阻止したいと考えて，被告人にＤ手形の回収方を依頼した。
そこで，被告人は，この依頼を引き受け，自らあるいは配下のＹに指示するなどして活動を開始し，Ｘに渡った３億８０００万円分は，直ちに取り戻して被告人の手元に置き，Ｕ，Ｗに渡った合計８億６０００万円分については，とりあえずその流通を止めることに成功した。
Ｊは，同年７月９日ころ，Ｕや銀行からの問い合わせをきっかけとしてＤ手形の問題を知り，Ｄを問いつめたところ，Ｄは，当初，その関与を否定していたが，その後の同月半ばころ，これを認めるに至った。他方，同月１３日ころ，被告人は，ＪＲ神戸駅付近にあるＩホテルのレストランでＧと会い，Ｇは，翌日ころ，大阪市北区中之島にあるＺホテル地下１階日本料理「α」でＪと会い，さらに，被告人は，同月１８日ころ，滞在していた東京都港区βにあるＯホテルの自室でＧと会い，数日後，Ｇは，東京都港区γにあるδホテルの喫茶店でＪと会った。また，被告人は，Ｄとも面前で又は電話で連絡を取り，Ｄはその都度Ｊに報告をした。同月２４日，Ｊと被告人は，Ｖ商事本社裏にある日本料理店「Ｌ」で初めて顔を合わせ，Ｄ，Ｇ及びＰのＭとともに会食した。
Ｊは，同月２５日ころ，被告人に１億円を渡すことを決め，内容虚偽の稟議書を作成させた上，役員会を経て１億円を捻出し，同年８月５日，Ｇ及びＭを介して被告人に１億円を渡した。
３　関係各供述の信用性について
(1)　証人Ｊの公判供述（以下「Ｊ証言」という。）ア　脅迫行為の相手方であり，本件当時，Ｖ商事代表取締役社長であったＪは，公判廷で，以下のとおり供述する。


平成９年７月１４日ころ，Ｚホテルのロビー及び料理店「α」で，Ｇから，「手形の一部がよからぬところへ行っている。」と聞き，被告人の言葉として，「Ｖ商事の対応によっては，手形のスキャンダルをマスコミにばらす。若い衆を本社にやって取り立てて，業務を妨害する。街宣車を出して，マイクで通行人に叫ぶ。手形スキャンダルを暴く。一回Ｊと話したい。」と言っていると聞いた。次に，同月１７日ころ，ＧがＭとともにＶ商事本社に来て，Ｊ以外に，常務２名がいる場で，被告人の言葉として，「手形のスキャンダルをマスコミにばらす。会社に取り立てに来る。若い者をよこす。本社の前で街宣車でスキャンダルを叫び，ビラをまく。Ｊに会いたい。」などと聞かされた。更に，同月２２日ころ，δホテルの喫茶店で，Ｇ及びＭと会い，同様の内容を伝え聞かされた上，「とにかく即，金を出さんと，大変なことになります。社長自身の身辺にも危険が及びますよ。家族にも及びますよ。」などと言われた。そして，同月２４日夕方，外出先から帰ったところ，Ｇ，Ｍ及びＤから，被告人がすぐ近くまで来ていて，会わざるを得ないと言われ，やむを得ず，Ｊと上記３名が被告人と日本料理店「Ｌ」で会食することとなった。その際，被告人から，「Ｇ，Ｍはうそつきや。わしらの業界もなめられたもんやな。わしらボランティアをやっとるんやない。Ｊさん，誠意を見せなさい。」などという発言があり，娘や孫の住まいの話も出て，余りいい気持ちがしなかったが，昀後は，よろしくお願いしますと言って別れた。この会談の後，会社の信用を守るためには，被告人に金を渡して解決するしかないと考えるようになり，同月２５日，Ｇ，Ｍ及びＤと話し合い，１億円を出すこととしたが，同年８月２日，更に，Ｄから，電話で，金を出さないと大変なことになると言ってきた。そこで，Ｄに，役員会で説明できる稟議を作るよう指示し，その結果，同月４日，Ｐに手付金として１億円を支払う旨の内容虚偽の稟議書を作成し，稟議を経て，同月５日，Ｐの銀行口座を経由して被告人に１億円を支払った。要するに，Ｊは，平成９年７月１４日ころ，同月１７日ころ及び同月２２日ころの３回にわたり，Ｇを介して被告人から脅迫され，同月２４日，被告人と直接面談し，暗に脅迫を受け，その結果として被告人に１億円を支払った旨，ほぼ公訴事実に沿う供述をしている。
イ　このようなＪ証言の信用性についてみると，その証言内容は具体的かつ詳細であり，ＧやＤから被告人の言葉を伝え聞いたときの心情や，被告人の言葉を伝えるときのＧやＤの緊張した表情等をありのまま供述したかなり迫真性に富んだ自然なものである。そして，Ｊは，被害者の立場とはいえ，暴力団組長である被告人に，会社が１億円を渡さざるを得なくなった経緯について，社会に知られないまま２年間も経過し，自己も既に円満退職した時点において，あえて被告人に不利益な虚偽供述を作出する動機も乏しいことに加え，弁護人らの詳細な反対尋問に全く崩れていないことなどから，その証言は高い信用性を有するというべきである。(2)　証人Ｇの公判供述（以下「Ｇ証言」という。）ア　Ｇ企画代表者であるＧは，公判廷で，Ｄの不正な手形行為に関与するに至った経緯等のほか，被告人から，Ｖ商事の手形スキャンダルをマスコミにばらすなどという脅迫文言を同社のＪ社長に伝えたこと，被告人に渡す１億円を捻出するため，Ｊ，Ｄ及びＭらと相談し，取引があったような架空の伝票作成等を手伝った旨，Ｊの供述を裏付ける証言をする。
イ　Ｇの供述は，被告人の脅迫文言をＪに伝えるものとして極めて重要な意味を有するところ，Ｇは，自分自身の負債処理の問題や，Ｔ売却に絡んで被告人に迷惑を掛けており，被告人から厳しく叱責される立場にあったことなどから，Ｖ商事から被告人に金を出させることによって，自らの窮地を脱したいという動機のあったことは否定できず，その信用性を特に慎重に吟味すべきことは，弁護人が指摘するとおりである。
そこで検討すると，Ｇの供述は，日常業務に関して日々の行動内容等を子細に記入していた業務日誌（Ｇの平成９年の日記帳，平成１２年押第２０３号の１）に忠実に裏付けられたものであって，日時，場所，関係者等の正確性は十分に担保されているとみることができ，その内容も，Ｄによる権限なき手形行為という一連の不正活動の経緯に深く関与したという自己に不利益な事情について認めた上で，本件に至る経緯，被告人との交渉状況，被告人の言動，関係者の対応等を述べたものであり，Ｇらが依頼したＤ手形の回収に尽力してくれたことなど，被告人に有利な事情をも含め，極めて詳細で具体的なものであって，主尋問，反対尋問を通じて一貫しており，格別不自然なところもない。そして，被告人が，Ｄ手形が市中に流れたり，マスコミに漏れたりすれば大変なことになるなどと言いつつＪに面談を強く求めていた状況等については，証人Ｍ及び同Ｄも，公判廷において，これと符合する供述をしている。Ｍは，７月１８日のＯホテルでのＧと被告人の会談に一部同席し，その後も，被告人と喫茶店で会談した状況について述べているものであり，Ｄは，同月１９日，Ｏホテルに呼びつけられた際の状況について述べているものであるが，Ｍは，少なくとも，この時点における被告人の言動等につき，殊更虚偽の供述をするおそれがあるとまでは認められず，Ｄの供述も，おおむね信用できることは後記のとおりであり，Ｇも，Ｍ，Ｄも，それぞれある意味では，被告人に負い目を感ずる事情がないとはいえないものの，被告人との関係やＶ商事における立場等が全く異なる上記３名が，同時にあるいは近接した時点において，それぞれ直接体験したこととして上記のような供述をしていることに照らせば，これらの証言は，十分信用することができる。また，これら関係証拠によれば，本件当時，被告人は，経済的に相当ひっぱくした状況にあったことがうかがわれるところ，被告人は，前記のとおりＧやＤらが，被告人にＤ手形の回収を依頼し，被告人がそれなりの成果を収めた結果，ＶあるいはＶ商事に恩を売ったにもかかわらず，Ｖ商事等から何の見返りもないことに強いいら立ちを覚えていたことは明らかであって，上記各供述は，これらの事情とも十分整合性を持つものといえる。


したがって，弁護人が指摘するその他の諸事情を含めて検討しても，Ｇの公判供述は，その信用性に疑いを生じさせる事情があるということはできない。(3)　証人Ｄの公判供述（以下「Ｄ証言」という。）ア　当時のＶ商事取締役営業統括部部長であったＤは，平成９年３月ころ，Ｆから手形保証の要請を受け，同年４月１４日ころ，自己が支払保証をした債務の返済に汲々としていたこともあって，これを了承し，次々と自己の記名印等を用いて無権限の手形行為を行ったこと，同年６月６日ころ，Ｆが手形を「パクられた」ので，被告人に手形を回収してもらいたいと考えて，Ｇに連絡を取ったこと，前項に記載した事項を含め同年７月下旬ころ，幾度か被告人からＪに会わせろと要求され，その要求をＪに伝えたこと，同月２４日の会談後の同月２６日ころにも，「Ｊ渋っとんか。まだ分かってないのかな。もう一回，自分が行って説明したろか。」などと言われ，更に，同年８月４日にも，電話で，「今更できませんじゃ，ただじゃすまんぞ。Ｊにもよく言っとけ。」などと大声で怒鳴られ，すぐにＪに伝達したことなどを公判廷で証言する。
イ　Ｄ証言の内容は，相当程度に具体的かつ詳細であり，被告人から厳達を受けたときの心情等について，実際に体験したものでなければ供述することができないような迫真性，体験性に富んだものである。加えて，自らがＦの依頼により無権限の手形行為に及んだ事実及びその経緯等，犯罪行為とも評価されかねない自己に不利益な事実や，被告人がＤらの依頼にこたえてＤ手形の一部を回収してくれた状況といった被告人にとって有利な事情を含め，整合性のある供述をしており，反対尋問にも揺らいでいないこと，被告人からの電話による脅迫文言をＪに伝えた状況等について，前記のとおり信用できるＪ及びＧの各証言等の関係証拠とよく符合していることなどの事情を総合すると，少なくとも関係各証拠と符合する範囲において，Ｄ証言は十分信用することができる。
４　検討
(1)　恐喝の実行行為及び被告人の故意について（弁護人の主張①）ア　前記２で認定した事実関係に加え，前記３で検討したとおり信用することができる関係各供述を総合すると，被告人はＧ及びＤを介して，判示のとおりの文言を告知しているところ，Ｊは，被告人が日本昀大の暴力団組織である五代目Ａ組の直参組長であることを知っていたのであり，そのような被告人から，判示のとおり会社のスキャンダルを暴露する，Ｊ自身のみならずその親族の生命，身体に危害を加えかねないなどという内容の文言を告知されたのであるから，Ｊが，自己又は親族の生命，身体の安全を憂慮することはもちろん，Ｖ商事代表取締役社長として，会社のスキャンダルが露見することにより同社の信用が低下することを危惧し，何としてでもそれを回避するための行動を起こそうとすることは当然であって，被告人の告知した文言は，社会通念上，相手方を畏怖させるに足りる程度の害悪の告知であることは明らかである。
そして，被告人が「Ｊさん，誠意を見せなさい。」などと申し向けて，暗に金員を要求し，その後被告人がＶ商事から１億円を受領したことに照らすと，上記の脅迫が金員の喝取に向けられたものであることもまた明らかであるから，その行為は恐喝罪に該当し，また，被告人は自己の行為を具体的に認識していたと認められる以上，被告人に恐喝罪の故意があったことも優に認めることができる。イ　弁護人は，被告人は一切脅迫文言を告知しておらず，恐喝の故意もないと主張し，被告人もこれに沿う供述をするのであるが，被告人の弁解供述は，先に検討したとおり信用することができるＪ，Ｇ及びＤの各証言と，被告人が判示のとおりの脅迫文言を告知したという本件罪体の核心部分において全く異なっており，Ｊ，Ｇ及びＤの各証言と対比して信用することができず，この被告人の弁解供述を前提とする弁護人の主張も採用することができない。
(2)　権利行使の主張について（弁護人の主張②）
ア　次に，弁護人は，被告人は，Ｇ及びＤらから依頼されたＤ手形の回収等の活動を実際に行い，Ｄ手形問題を無難に処理したのであって，Ｄ自身，Ｄ手形のサルベージには当然高額の謝礼をする必要があると認識していたことからも，被告人にＶ商事に対する報酬ないし謝礼の請求権があることは当然であって，その額も１億円を下らないなどと主張し，被告人もこれに沿う趣旨の供述をする。イ　そこで検討すると，なるほどＤが平成９年６月２０日ころ作成した「私のお願い事項」と題する手書きの書面（平成１２年押第２０３号の符号１３「透明ファイル１冊」に在中。）には，「締括り」として「Ｂ会長への感謝の表示→別途協議」の記載があり，また，Ｄ自身，公判廷において同趣旨の証言をしていることから，Ｄが被告人に対してなにがしかの金銭的謝礼を支払う意思があったことがうかがわれる。


しかしながら，①上記の「私のお願い事項」と題する書面には，Ｖ商事を退職するとか，Ｆの債務の支払保証をした金を被告人において立て替えて支払ってほしいなどといったＤの個人的な意見ないし要望等が記載されているにすぎず，この記載をもって，被告人のＶ商事に対する報酬請求権が基礎づけられるものではないこと，②被告人にＤ手形の回収を依頼したのは，Ｇ及びＤらであって，当時ＤはＶ商事取締役ではあったが，Ｄに代表権がなかった以上，被告人がＤらからの依頼を引き受けたからといって，被告人とＶ商事との間には何らの委託関係やそれに基づく債権債務関係が発生するわけではないこと，③Ｄらが，Ｄ手形問題，すなわち一連の無権限の手形行為という不正行為を行ったことに対する事後処理として本件手形回収等を被告人に依頼したという経緯及び金融ブローカー等に転々流通を始めたＤ手形を内密に，かつ，正当な法的手段によらずして回収してほしいという依頼の趣旨は，いずれも本来的に脱法的色彩が強いことに加え，④被告人は，本質的に反社会的犯罪集団である暴力団五代目Ａ組直参組長という自己の地位，権勢を利用して，本件手形回収等の活動を行ったもので，被告人の手形回収等の活動自体，反社会的な要素が強く，社会通念上正当なものとは言い難いことなど，関係証拠により認められる事情を総合して考慮すると，被告人が依頼者であるＧ及びＤらから，自発的に供与された道義的な意味での報酬ないし謝礼を受領することはともかく，被告人が民事法上の請求権として，本件手形回収等の委託関係においては第三者に当たるＶ商事に謝礼等の支払を求め得るものではなく，結局，被告人が，Ｊに対してはもとより，Ｖ商事ひいてはＶグループに対して，社会通念上正当な権利を有しているとは到底認めることができない。
なお，Ｊは，平成９年７月半ばころ，ＤからＤ手形問題への関与を告白された際，Ｄに手形回収を指示しているが，この事実をもってしてもＶ商事から被告人に手形回収等を依頼したとは認められず，上記認定を何ら左右しない。そして，仮に被告人がそのような正当な権利を有していると考えていたとしても，被告人が本件に関与するに至った経緯及び被告人の現実の活動内容等に照らして，被告人が，正当な権利を有すると確信するための前提となる事実関係に何らの錯誤も認められない上，被告人自身，前記のような言辞を用いたとすれば，恐喝に当たり違法であると当公判廷で供述していたのであって，正当な権利行使として違法性が阻却されるとは到底認めることができない。
ウ　小括
したがって，本件において弁護人が主張するような報酬ないし謝礼請求権は認められず，本件恐喝罪の違法性が阻却される余地はない。
５　結論
以上のとおりであって，判示の恐喝の犯罪事実はこれを優に認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示行為は刑法２４９条１項に該当するところ，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中７５０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，暴力団五代目Ａ組の直参組長である被告人が，被害者であるＶ商事株式会社の当時の一取締役が無権限で裏書，券面保証の手形行為をした約束手形の回収等の活動を行ったことを契機として，同社代表取締役社長を脅迫し，その結果，同社から現金５０００万円及び小切手１枚（額面金額５０００万円）の合計１億円を喝取したという巨額企業恐喝の事案である。
２　量刑上考慮した事情
(1)　不利な事情
被告人は，暴力団五代目Ａ組の現役の直参組長であり，本件はその地位，権勢を昀大限に利用して，金融ブローカー等の手に渡った手形の回収等の活動を行い，うち一部の手形を手にしたことなどを奇貨として，東証１部上場企業の子会社である被害企業から，合計１億円もの巨額の金員を喝取したもので，その犯行態様は悪質であって，結果も極めて重大である。
そして，被告人は，Ｖ商事から喝取した１億円を，ギャンブルによる借金の返済等に全額費消したというのであり，現時点においても，被害者に対して何ら被害弁償がなされていない。
また，被告人は，捜査段階から公判段階に至るまで，暴力団組長である自分が手形回収等の活動をした以上，当然高額の報酬ないし謝礼を請求する権利があるなどと，暴力団構成員特有の理屈に基づく身勝手な弁解に終始しており，反省の情はうかがうことができない。
加えて，被告人は，昭和３５年から平成６年までの間に，窃盗，恐喝，犯人蔵匿，賭博開帳図利，賭博，貸金業法違反，出資法違反による前科合計８犯を有し，これまでに３回服役したにもかかわらず，本件犯行に及んだものであり，何よりも被告人が長年反社会的犯罪集団である暴力団の組長としての活動を続け，現在，暴力団五代目Ａ組の直参幹部であることからすると，被告人の犯罪性向は極めて強固であると認められる。
このような事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
(2)　有利な事情
しかしながら，他方，被告人は，前判示のとおりの本件犯行に至る経緯において，Ｇ，Ｄ及びＦらの依頼を受け，Ｄによる無権限の手形行為の事後処理として，Ｄ手形の回収等の活動を行った結果，現実に手形の流通を阻止して相応の成果を上げ，結局手形スキャンダルは露見しなくて済んだのであり，本件犯行に至る経緯における被告人の活動は，結果的に被害者であるＶ商事ひいてはＶグループ全体に対して，手形スキャンダルによる信用低下を回避させ，相当の利益をもたらしたもので，被告人にＤ手形回収等を依頼したＧらの期待にこたえるものであったことのほか，Ｖ商事社長のＪをはじめとする被害者であるＶ商事側の思わくと必ずしも矛盾するものではなかったとうかがえることなど，被告人にとって有利な事情も認められる。
３　結論
以上諸般の事情を総合して考慮し，被告人に対して，主文の刑を科することとした。
（求刑・懲役８年）
平成１５年６月１９日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸


平成１５年（行ケ）第３４３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月９日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社東洋精米機製作所
訴訟代理人弁理士　　　　小　原　英　一
被　　　　　　告　　　　株式会社サタケ
訴訟代理人弁護士　　　　牧　野　利　秋
同　　　　　　　　　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　　伊　藤　玲　子
同　　　　　　　　　　　嶋　田　英　樹
訴訟代理人弁理士　　　　増　井　忠　弐
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２００２－３５３８９号事件について平成１５年６月２４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「精製米」とする特許第２８９７６０３号の特許（平成５年６月３０日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書と図面とを併せて，「本件明細書」という。甲第２号証は，登録時におけるその内容を示す特許公報である。），平成１１年３月１２日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。被告は，平成１４年９月１７日，本件特許をいずれの請求項についても無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００２－３５３８９号事件として審理し，その結果，平成１５年６月２４日，「特許第２８９７６０３号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同年７月４日，原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)請求項１
精白した米粒表面における複数の縦方向筋状溝部分中の大条溝部分に米組織のセル隔壁表面端が露出し，顕微鏡等の観察によりセル隔壁側面の一部または全部が見える状態に精白並びに除糠をしてなる精製米。
(2)請求項２
顕微鏡等の観察によりセル底面の一部または全部がみえる状態に精白並びに除糠をしてなる請求項１の精製米。
（以下，上記各発明を上記の順に「本件発明１」，「本件発明２」といい，まとめて呼ぶときは「本件発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書写し記載のとおりである。要するに，平成５年１月１０日付け米穀新聞広告紙面（審判甲第５号証の２・本訴甲第５号証の２，以下「甲５の２新聞広告」という。），同年３月４日付け米穀新聞広告紙面（審判甲第５号証の３・本訴甲第５号証の３，以下「甲５の３新聞広告」という。），同年６月１０日付け米穀新聞広告紙面（審判甲第５号証の４・本訴甲第５号証の４，以下「甲５の４新聞広告」という。），同年１月１１日付け商経アドバイス紙広告紙面（審判甲第６号証・本訴甲第６号証，以下「甲６新聞広告」という。），同年３月４日付け商経アドバイス紙広告紙面（審判甲第６号証の２・本訴甲第６号証の２，以下「甲６の２新聞広告」という。），同年６月７日付け商経アドバイス紙広告紙面（審判甲第６号証の３・本訴甲第６号証の３，以下「甲６の３新聞広告」という。上記各新聞広告をまとめて「本件各新聞広告」という。）に記載された精製米と，本件発明１及び２とは実質的に同一のものであり，また，本件発明の精製米は市場に流通していたから，本件発明は，本件出願前に日本国内で頒布された刊行物に記載されたか，公然知られたかの発明となり，本件特許は特許法２９条１項１号又は３号に違反して登録されたものである，とするものである。
第３　原告の主張の要点
原告が，本件発明の構成の一部，すなわち，ＢＧ法（ブラン（bran，糠）でグライン（grind，削る）する方法の意味）と呼ばれる糠で糠を除去する方法により製造した無洗米の構成の一部を，断片的情報として，本件各新聞広告で公表したことは認める。しかし，本件発明の構成のすべてを上記刊行物に記載したものではない。また，本件特許の実施品を本件出願前に販売した事実はない。すなわち，本件発明を，公然知られる状態にしたことも，刊行物に記載したこともない。審決は，この点の認定判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１　本件発明の特徴及びその開発の経緯等
(1)原告は，縦方向筋状溝部分中の大条溝部分（以下単に「大条溝部分」ということもある。）の米組織の糠成分を取り除いてセル隔壁表面端を露出させ，請求項１あるいは請求項２に記載された状態にすると，無洗米として，食味等が従来にない良好なものとなる（セル隔壁が残存することにより，美味となる。）ことを発見して，本件発明に至ったものである。


従来，食味を向上させるためには，米粒表面の縦溝の糠を取り去るべきである，という限りでの，抽象的な認識は存在していた。しかし，そこで取り去る糠として考えられていたのは，果皮，種皮，糊粉層から成る糠層である。これらを取り去った後の更に下にも，澱粉貯蔵細胞のセル隔壁内に糠成分（原告が「肌糠」と命名した，粘性の高い糠）があり，これを取り，かつ，セル隔壁を残すことが，食味の向上に寄与する，ということは知られておらず，したがって，これをいかにして実現するかという課題も存在しなかった。原告は，糊粉層より更に奥の澱粉貯蔵細胞にも糠があること，セル隔壁の側部や底部を残すことが食味の向上に寄与することを発見した上で，本件発明に想到したものである。本件発明は，要するに，大条溝部分の澱粉貯蔵細胞の天蓋のみを除去し，そのセル（細胞）隔壁を残しつつ，セル内の肌糠を除去した，全く新しい型の精白米（精製米）である。
(2)平成元年，原告は，同年３月に出願した特許（水洗式無洗米）の実施品の製造を開始した。しかし，これは見本を出荷する程度のものであった。この無洗米は，本件発明と異なり，大条溝部分の米組織のセル隔壁表面端が露出し，そのセル隔壁の側面の一部又は全部がみえる状態にまでは，精白並びに除糠がなされていないものであった。
(3)その後，原告（厳密には，本件発明の発明者Ａ（原告の代表取締役，以下「Ａ」という。））は，上記水洗式無洗米を改良する過程で，平成３年，糠洗法（糠で洗った後，水で洗う方法）を開発し，これらを更に改良して，平成４年秋ころ，水洗式により本件発明を実現し，さらに，同年末ころ，ＢＧ法により本件発明を実現するに至った。そして，原告は，本件発明の構成の一部を本件各新聞広告で公表し，本件出願に至った。
本件発明の実施品の供給は，二本松市のプラント（トーヨーライスセンター）が操業を始めた，平成６年４月以降である（甲第１９号証）。２　本件発明１が特許法２９条１項３号に該当するとの認定判断の誤り(1)本件各新聞広告には，研いでも水が濁らないとする米肌の，１０００倍の顕微鏡写真（３葉の写真のうち，いずれも最も紙面中央寄りのもの，以下「本件写真」という。）が公開されているだけである。これからは，本件写真に写っているのが，大条溝部分なのか，それ以外の部分の米肌なのか，あるいは，大条溝部分であるとして，その米組織のセル隔壁表面端であるのか全く分からない。どの部分がセル隔壁，糠成分，大条溝等に該当するかの説明もなされていない。これでは，本件発明１が開示されていることにはならない。
審決も，少なくとも，「前者は精白並びに除糠した後の精製米の状態を「精白した米粒表面における複数の縦方向筋状溝部分中の大条溝部分に米組織のセル隔壁表面端が露出し，顕微鏡等の観察によりセル隔壁側面の一部または全部が見える状態」と限定しているのに対して，後者には，この点が具体的に記載されていない点」（甲第１号証１２頁４行目～８行目）では，本件発明と，本件各新聞広告記載の精製米とは相違する，と説示している。
(2)特許出願前の文献における開示内容の認定は，その頒布時における技術常識を参酌して，記載してあるに等しい事項か否かにより判断される。また，広範囲な調査の後でのみ得られる情報は，一般知識とみなすことはできない。これらのことは，特許庁の審査基準においても認められているところである（甲第１２号証）。
本件各新聞広告には，本件写真の被写体が，大条溝部分のものであることについても，その米組織のセル隔壁表面端が写っていることについても，これを明示する記載はもちろん，これを示唆する記載もない。
本件出願当時，縦溝部分の糠の残留状況を顕微鏡により観察することも，一般的ではなかった（乙第３号証の顕微鏡写真は，大条溝部分に関するものではない。その他，本件全証拠をみても，本件明細書及び本件写真以外で，大条溝部分を写したものは存在しない。）。
(3)原告は，本件出願において，平成５年１月１日付け米穀新聞広告（甲第５号証）を添付して，特許法３０条１項の適用を申し出た。しかし，審査官は，拒絶理由を通知し，その理由として，本件発明１の精製米と，甲第５号証に記載された精製米との同一性について疑義があるとしている。この審査官の判断は正当である。
このことからも，本件各新聞広告に本件発明１の構成のすべてが開示されているわけではないことは，明らかである（甲第９号証）。(4)上記拒絶理由通知に対する意見書（甲第１０号証，以下「本件意見書」という。）において，原告は，甲第５号証の新聞広告に，本件発明が開示されていると主張した。審決が，本件各新聞広告に本件発明１の構成が開示されているとする根拠は，この甲第１０号証だけである。
審決は，原告が，上記意見書において，甲第５号証に本件発明１の構成が開示されているとしながら，本件各新聞広告には開示されていないと主張するのは，信義則に反する，としている。
しかし，そもそも，上記意見書での原告の主張は採用されていない。また，本件は，特許法２９条１項３号の先行引用刊行物の記載内容の認定の問題である。もともと記載されていない構成が，原告が記載されていると主張したことによって記載されていることになる，などということはあり得ない。(5)被告は，本件各新聞広告に開示されている内容を理解するに当たり考慮に入れるべき，当業者が有している技術常識を認定する証拠として，乙第１号証ないし第３号証を挙げる。


乙第１号証ないし第３号証に記載されているのは，精白度が本件出願時よりはるかに低かった時代のものである。精白度が低い場合だからこそ，除糠しにくい凹部の縦溝部の残糠が問題となるのである。精白度が高ければ，当然，縦溝部の除糠も行われることになる（もっとも，炊飯米に糠臭がするのは，縦溝部に糠が残っているためと考えられていた。）。したがって，精白度が高くなっていた本件出願時には，縦溝部の除糠が問題となる，とする技術思想は存在しなかった。本件出願時には，除糠の対象は，無数で微細な陥没部や，洞穴状の胚芽の抜け跡と考えられていた（甲第３４号証）。本件各新聞広告の写真を見た当業者は，それが，上記各部位を被写体とするものと理解するのである。乙第２号証は，ＮＭＧ染色法（水洗した精米を試薬に浸し，その色の変化により糠の剥離度を判定する。）について言及している。本件各新聞広告の写真はいずれも白黒写真であるから，ＮＭＧ染色法の知見を有している当業者がこれをみても，糠の剥離度の判定はできない。
また，乙第２号証では，除去すべき糠層とは，糊粉層，種皮，果皮のことである，としている。これらをすべて取り除けば，必然的に，凹部の縦溝部も，それ以外の平坦部も，同じくセル組織などない平面的なものになるはずである（そのようになることについて，本件出願前の精白米の表面の顕微鏡写真を掲載する甲第３２号証参照）。このような乙第２号証による知見のある当業者といえども，本件各新聞広告掲載の写真を見ただけで，それが大条溝部分であると認識することは不可能である。
(6)被告が挙げる東京高判昭和５３年１１月２２日の判決は，発明の全構成が開示されている事案である。本件とは事案が異なる
(7)原告は，本件特許の特許願（甲第７号証，以下「本件特許願」という。）に添付された図８の写真は，本件発明の精製米（ただし，ＢＧ法ではなく水洗式によるもの）の大条溝部分の写真であること，本件特許願の図３は，図８の写真を線画で模式的に表現して，各部位を明確に説明したものであること，甲第５号証等の新聞広告の３葉の写真のうち，紙面最も中央寄りの写真は，本件特許願の図８の写真と同一のものであることを認める。
３　本件発明１が特許法２９条１項１号に該当するとの判断の誤り(1)そもそも，前記のとおり，本件各新聞広告に掲載されている無洗米と，本件発明とは同一でない。また，本件各新聞広告は，本件発明１の構成すべてを開示しているものでもない。
(2)審決は，本件各新聞広告は，「広く消費者向けを意図して掲載されたものである」（９頁１行目），としている。
しかし，これらの広告を掲載している米穀新聞，商経アドバイスは，いずれも米穀業者（米の生産者，販売者）を対象とする業界紙である。審決の上記認定は誤っている。
（甲第１５号証，第１６号証）
(3)審決は，このような誤った認定を一つの根拠として，本件特許の実施品が，本件出願当時消費者に販売されていたとの結論に至っている。しかし，そのような事実はない。
１で述べたとおり，原告が，本件特許の実施品を流通に置いたのは，平成６年４月以降である。
甲第８号証（農林水産技術研究ジャーナル・平成１４年２月１日発刊）には，原告（正確には，Ａ）が平成３年にＢＧ法を完成させた，との記載がある。しかし，前記のとおり，原告は平成３年以降も糠を用いる洗米法の研究改良を続け，その結果，本件出願時までに，本件発明１を完成させ，平成６年４月以降に生産を開始したのである。同じ「ＢＧ法」により精米されている無洗米といっても（平成６年より前に実施されていた方法は，厳密にはＢＧ法ではなく「糠洗法」である。），平成６年４月以前のものは，本件発明の無洗米ではない。平成６年４月まで，本件特許の精製米が大量生産されなかったのは，無洗米の品質に対する不信感と，平成５年の記録的な米の凶作との影響で，業界全般に新たな設備投資をしようという意欲が薄かったためである（原告は，基本的に，精製米そのものを製造販売する会社ではなく，精製米を製造する機械を製造販売する会社である。したがって，機械が売れなければ，本件特許の実施品が流通することもない。）。
（甲第１８号証，第１９号証，第２３号証）
(4)審決は，本件各新聞広告の存在から，「一般に自社が生産，販売に係わる食料品を消費者向けに新聞紙面に広告を出す場合には，すでにその製品が生産，販売されていたか，あるいは，少なくとも広告掲載日からそれほど時を経ずしてその製品が販売されたと考えるのが社会常識であり，かつ，本件の場合，平成５年１月１日から本件特許の出願日である平成５年６月３０日までの間に米穀新聞及び商経アドバイス紙に頻繁に広告を出していた事実からすれば，少なくとも本件特許の出願前に上記新聞広告の「トーヨーの無洗米」が消費者に販売され，公然に知られたものになっていたと認めるのが相当である。」（９頁２行目～９行目），としている。
本件各新聞広告は，米穀業者に対し，原告の精米装置を宣伝するものである。一般に，このような宣伝がなされたからといって，その精米装置により製造された精製米が市場に流通していることになるものではない。しかも，本件発明１の場合，具体的事情として，前記のとおり，無洗米の品質の不評，凶作（及びそれに先立つその兆候）の影響で，業者の設備投資の意欲は低く，原告の精米装置は売れなかったことから，原告は，自社工場を完成させ，平成６年４月に至って操業を開始した，ということがあるのである。
審決は，無洗米の開発成功を宣伝しておきながら，その後１年以上実際の製品が販売されていないとするのは不自然である，としている。しかし，製品の開発の完了を新聞等で宣伝してから，実際の製品の市場への投入まで時間がかかっている例は珍しくない（甲第２４号証ないし第２７号証，第２９号証ないし第３１号証）。
(5)被告は，本件出願前に，本件発明１の精製米が原告から出荷されたことについて，これを証明する証拠（原告の機械により生産された精製米の顕微鏡写真等，本件発明１との同一性を証する証拠）を提出していない。
４　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１を引用するものである。本件発明１につき，本件出願時に，公然知られていたとも，刊行物に記載されていたとも認めることができない以上，本件発明２についても，本件出願時に，公然知られていたとも，刊行物に記載されていたとも認めることはできない。


本件発明２にも，特許法２９条１項１号又は３号に係る無効理由はない。
第４　被告の主張の要点
１　原告の主張１（本件発明の特徴等）に対して
(1)原告は，本件発明の精製米の特徴，精製方法の改良過程について縷々述べている。
しかし，本件明細書には，セル隔壁を残すことが米の食味を向上させるなどとは，どこにも記載されていない。本件明細書には，糠の除去を徹底させることが述べられているのである。セル隔壁への言及も，「セル隔壁側面の一部または全部が見える状態に精白並びに除糠をしてなる精製米」（請求項１）等，それ（糠の除去の徹底）との関連においてなされているにすぎない。事実としても，セル隔壁が，米の食味に影響するということはない。澱粉貯蔵細胞中に，何らかの糠成分が存在する，ということもない。
（乙第５号証，第６号証，第９号証ないし第１０号証）本件発明は物の発明である。どのような方法により精製された精製米でも，本件発明の特許請求の範囲に記載された構成を備える限り，それは，本件発明と同一である。
(2)日常，家庭で洗米された後の精白米表面は，本件発明の精製米のそれと同様の状態になっていることを付言する（乙第４号証）。２　原告の主張２（本件発明１が特許法２９条１項３項に該当するとの認定判断の誤り）に対して
(1)特許法２９条１項３号の適用があるとするためには，ある文献に当該技術思想の内容，すなわちその構成が記載されていれば足りる。その目的，作用効果等についてまで記載されていることは要しない（東京高判昭和５３年１１月２２日参照・判例タイムズ３８３号１４５頁参照）
必要な開示の程度については，「特許出願前に頒布された刊行物にある技術的思想が記載されているというためには，特許出願当時の技術水準を基礎として，当業者が刊行物をみるならば特別の思考を要することなく容易にその技術的思想を実施しうる程度に技術的思想の内容が開示されていることが必要であると解される。・・・本願発明は物の発明であるから，物としての同一性を判断するに当たって，これと対比される刊行物の記載には物の構成が開示されておれば十分とすべきであって，さらに進んで，その物を製造する具体的な方法（あるいは，そのような具体的な方法を得る手掛かり）まで開示されている必要は必ずしもない」（東京高判平成３年１０月１日・判例時報１４０３号１０４頁），と解すべきである。(2)本件各新聞広告の写真には，本件発明２の，精白米の大条溝部分が，米組織のセル隔壁表面端が露出した状態になっている構成，すなわち，顕微鏡等の観察によりセル底面の一部又は全部が見える状態まで除糠されている構成が開示されている。
本件発明２の構成が開示されている以上，本件発明１の構成も開示されていることは明らかである。
(3)精米工程において，最も糠を取るのが困難な部分は，精白米の縦溝部分であること，完全精米の要件は，縦溝の糠層をほぼ完全に剥離すること，縦溝の中でも，米粒の側面の背部に近い溝が最も深く，ここが大条溝と呼ばれる溝であること，完全精米であるか否かの判定は，縦溝の糠の残り方に着目して行うことは，本件各新聞広告が掲載された当時における当業者の常識であった（乙第１号証ないし第３号証，第８号証）。
原告も，本件意見書において，同様のことを述べている。そのことが，本件各新聞広告掲載当時の当業者の技術常識を認定する一つの根拠となり得ることは当然である。これは，信義則の問題などとは関係のないことである。(4)本件各新聞広告には，写真の説明として，「米肌の顕微鏡写真」，「１０００倍」との記載も付されている。米肌を顕微鏡で観察することは，本件出願当時周知の技術である（乙第３号証）。
以上のとおりであるから，当業者が，本件各新聞広告の写真が，大条溝部分のものであると容易に認識できたことは明らかである。３　原告の主張３（本件発明１が特許法２９条１項１号に該当するとの認定判断の誤り）に対して
(1)前記のとおり，本件各新聞広告により，本件発明の構成は，公然と知られるに至った。本件発明の実施品が市場に出回っていたか否かは，そもそも問題にならない。
(2)しかし，あえてこの点に目を向けると，実際には，本件発明の実施品は，本件出願当時市場において流通していた。
甲第８号証は，原告自身が作成したものである。そこには，無洗米の生産量が，平成３年の１００トンから，平成５年の４９００トンへと，順調に増えていることが記載されている。原告は，平成５年に米不足があり，そのため本件発明の実施品の製造販売が平成６年４月までずれ込んだと主張する。しかし，そのようなことは甲第８号証に記載されていない。
以上のように，原告の無洗米は，平成３年から着実にその流通量を増しており，本件各新聞広告がなされた時点においても，市場で販売されていた。本件発明の実施品も，その中に含まれ流通していた，というべきである。(3)原告は，平成４年１０月２９日以前に，本件各新聞広告記載の精製米と同程度に除糠された精製米を公開している（乙第７号証）。
第５　当裁判所の判断
１　特許法２９条１項１号・３号該当性の判断（本件各新聞広告の開示内容）に
ついて
(1)本件明細書の図８の写真（及びそれを線画により表現した図３。甲第７号証参照）が，現実には，米粒の大条溝の部分のものであること，それらには，米組織のセル隔壁表面端が露出し，顕微鏡等の観察によりセル隔壁側面の一部又は全部が見える状態に精白及び除糠がされている状態が現れていること，この図８の写真は，本件各新聞広告の中央寄りに掲載されている写真と同一であることについては，当事者間に争いがない。
証拠上も，図８の写真が，本件発明の構成を開示していることについては，本件明細書中の，「【図３】大条溝にセル隔壁が表面に露出し，セル隔壁の側面と底面がみえる状態となした本精製米の表面拡大図」（６頁右欄１５行目～１６行目），「【図８】本精製米粒子の表面形態を表す倍率１０００倍の走査電子顕微鏡写真」（７頁４行目～５行目），という記載から明らかである。図８の写真と，本件各新聞広告掲載の紙面中央寄りの写真とが同一のものであることについても，これらの写真の比較から明らかである。


図３には，糠成分が３として図示され，セル底面が６として図示されている。セル底面６のいずれをとってみても，これが糠成分３によって全部覆われているということはなく，底面が少なくとも一部露出している。したがって，事実としては，図３及びこれの元となる図８の写真には，本件発明１だけでなく，本件発明２の構成も開示されていることが明らかである。
(2)原告は，本件各新聞広告掲載の紙面中央寄りの写真をみただけでは，当業者は，それが大条溝部分が写っているものとは理解できない，そこに開示されているのは，本件発明の構成の一部だけであり，そのすべてではない，と主張する。(3)原告の上記主張の当否を判断する前提として，本件発明をどのようなものとして理解すべきかについてみる。
ア　本件明細書には，次のような記載がある。
(ｱ)「【従来の技術】従来，精白した米では炊飯時に洗浄を必要とせず，そのまま適当時間浸漬した後，炊飯することのできる所謂無洗米なるものが最近市販されている。」（甲第２号証１頁右欄４行目～６行目）(ｲ)「・・・この無洗米は劣化することがあり，更にまた炊飯に際して，ある程度の洗米をしなければならないという問題点を有している。・・・」（２頁左欄２行目～４行目）
(ｳ)「【０００４】これらの原因は，単に精米工程を得た（判決注・「経た」の誤記と認める。）精製米では，確かに玄米等の米粒表面を除去しているという点においては，従来と同様な精米がなされているわけであるが，この精米時には米粒表面の長さ方向に保有する，即ち縦方向に保有する複数の筋状溝部分に対しては，山の部分では均一に除去されるものの，谷の部分である該筋状溝部分では，ほとんど精白除去されていないことが多くあり，このような米を水洗等で無洗米化しても，なおこの溝部分中の糠成分が除去されていない場合がある。(ｴ)「【０００５】更に，精白による表面層の除去がある程度なされ，この溝部分中の糠成分，つまりその表面層の除去がされている場合においても，溝表面には糠成分を保有するセル隔壁表面端が一部露出した状態であるものの，更にこの表面端に糠成分の組織が二次元的または三次元的に絡み合って固着された状態であることから，該糠組織がセル隔壁内部に保有する糠成分の除去を阻害して，結果，糠成分がこの縦方向筋状溝部分のセル内並びにセル隔壁表面端上に結合して残留し，これらが米全体に品質劣化の原因を与えたり，また着色並びに味の変化の原因を与えいるのである。
【０００６】とりわけこの複数の縦方向筋状溝部分中の大条溝と称される筋状の溝部分，米粒の胚芽を除去した状態の最長径部分の長さ方向に渡って存在する大条溝は，他の筋状溝部分よりもその深さは深く，米粒表面を単に精米機で精米しただけでは，この大条溝のセル隔壁表面端が露出しない状態であったり，または露出しても前記のような状況がより明確に出た状態となる。・・・」（２頁左欄１１行目～３８行目）
(ｵ)「【０００７】本発明は，このような状況のもとで，該米粒における大条溝部分の米組織でセル隔壁表面端が露出し，しかも顕微鏡や拡大鏡等の観察によるある状態のものが，所謂無洗米としての精製米が従来のものにない良好なものとして提供されることを知見し，本発明に至ったものである。」（２頁右欄１行目～６行目）
以上のとおり，本件発明は，米粒のうち，大条溝部分は，その深さが大きく，精白しても糠成分が残りやすいという知見に基づき，この部分の糠が除去されているか否かに着目して想到されたものであると認めることができる。イ　原告は，本件発明の「セル」に関し，大条溝部分の澱粉貯蔵細胞の天蓋のみを除去し，そのセル（細胞）隔壁を残しつつ，セル内の肌糠を除去した精製米である，と主張する。
そこで，この「セル」の意味について検討する。
(ｱ)本件明細書の特許請求の範囲（第１項）には，「精白した米粒表面における複数の縦方向筋状溝部分中の大条溝部分に米組織のセル隔壁表面端が露出し，顕微鏡等の観察によりセル隔壁側面の一部または全部が見える状態に精白並びに除糠をしてなる精製米」との記載がある。したがって，このセルとは，（米粒表面の）大条溝部分の米組織に係るものである，と理解することができる。これ以上にこのセルについて特定する記載は，本件明細書中にない。また，本件明細書中には，「澱粉貯蔵細胞」という言葉は記載されておらず，したがってまた，その中に糠成分が含まれていることを明示している記載もない。前記のとおり，本件明細書には，従来の精製米の欠点として，「表面層の除去がある程度なされ，つまりその表面層の除去がなされている場合においても，溝表面には糠成分を保有するセル隔壁表面端が一部露出した状態であるものの，・・・」との記載がある。本件明細書は，この表面層を定義していない。しかし，この記載からは，本件発明にいう「セル」とは，本件明細書でいう表面層の下部にあり，糠成分を保有するものと理解することができる。(ｲ)本件明細書の「【発明の詳細な説明】」中には，以下のような記載がある。
「【００１２】ここでセル隔壁表面端４が露出するとは，前記精米機で米粒を精白することで，米粒の大条溝２における赤糠を削りとった状態であり，この赤糠には，油脂分やタンパク質，酵素等の変質しやすい成分が多く含まれており，これらは温度や湿度の変化によって変質しやすく，悪臭を生じまた粘着性を帯びている。本発明におけるセル隔壁表面端４が露出させた状態は，まさにこの赤糠層を除去し，更にその下底のセル隔壁表面端４が露出した状況である。【００１３】当然，精米工程では，原料米の，削り取り作業で表皮や中果皮，更にはアリューロン層（判決注・「aleurone」，これは，後記の糊粉層に該当すると認められる。乙第５号証（稲学大成　第一巻　形態編　平成２年１１月１０日発行　発行者社団法人農山漁村文化協会））といった表面部分が除去されるわけである。このときに所謂前記糠成分３が除去されるものの，この工程中では場合により，その除去された糠成分３が露出している大条溝２のセル隔壁表面端４で囲まれるセル中に再度埋め込まれる場合もあり，結果的に，大条溝２のセル隔壁表面端４上には，削り取ってもなお二次元的並びに三次元的に結合している糠成分３や，セル中に元来保有している糠成分３並びに精白工程で再びセル中へ充填された糠成分３等が大条溝２の谷間の中に残留し，これらが劣化変質する原因を与えている。」（３頁８行目～２８行目）


本件明細書の以上の記載からは，本件特許にいう「セル」とは，その隔壁表面端に糊粉層（アリューロン層）を除去する際に生じる糠成分が，付着するものであり，かつ，それ自体，糠成分を含むものである，と認めることができる。(ｳ)米の組織は，外側から順に，果皮（表皮，中果皮，横細胞，管細胞），種皮（種皮，外胚乳），胚乳（糊粉層（aleuronelayer），澱粉層（澱粉貯蔵柔細胞組織　starchstorageparenchyma））となっている。さらに，澱粉層の最外層，すなわち，澱粉層のうち，糊粉層に内接する細胞層は，亜糊粉層（subaleuronelayer，形がやや糊粉細胞に近く，貯蔵物質も澱粉の含量は最も少なく，そのかわりタンパク質などが多い，とされている。）とも呼ばれている。このうち，糊粉層は，「糊粉細胞（aleuronecell）からなり，粒（胚乳）の腹側では１～２層，粒側部で１層（品種・登熟環境によって部分的に２層），背部では４～６層並んで」おり（乙第５号証６６頁右欄１２行目～１５行目），糊粉細胞は「小型の，ほぼ立方形の，細胞壁が厚い細胞で，タンパク質の糊粉粒「aleuronegrain）や脂肪性の顆粒が蓄積され」ている（乙第５号証６６頁右欄１９行目～２１行目）。
（乙第１号証，第２号証，第５号証）。
これらのことと，前記本件明細書の記載とを併せ考慮すると，本件発明にいう「セル」とは，糊粉層の更に下にある澱粉貯蔵細胞を指すとの意味に解する余地も全くないというわけではない。しかし，本件明細書の図４及び図６が，糠成分３しか図示されていない（しかも，稠密に詰まっている。）セルの模式図となっており，糠以外の成分の存在が含まれていることが明示されていない（澱粉貯蔵細胞にも糠成分が含まれ，これをも除去するのが新規な事実であるのであれば，図３及び図４も，そのことを明確に反映する記載となるべきである）ことからは，このセルとは，糊粉細胞それ自体を指している，と解するのがより自然である。そうすると，前記【００１３】の記載は，糊粉層を削り取っても，なお糊粉細胞の隔壁表面端等に糠成分が残存することを意味している，と解するべきである。(ｴ)仮に，本件発明にいうセルが澱粉貯蔵細胞であるとすると，本件発明は，これを除去する範囲・深さ等について何ら具体的に規定していないから（前記認定の事実からは，専ら亜糊粉層を対象とすると推測する余地もある。しかし，原告はそのような主張はしていない。本件明細書にも具体的な記載はない。），本件発明には，事実上可食部が皆無になるほど澱粉貯蔵細胞を除去する態様も含まれ得ることになる。セルを澱粉貯蔵細胞と解することは，この点でも合理性を欠く。(ｵ)したがって，仮に，糊粉層の下部の澱粉貯蔵細胞が糠成分を含んでおり，その除去が米の食味に好影響を与えるとの知見が正しいとしても，そのような構成が本件明細書に開示されているとも，ましてや本件発明の構成になっているとも，認めることはできない。
ウ　原告は，本件明細書に，セル隔壁を残すことが，米の食味の向上に寄与するとの構成が開示されている，と主張する。しかし，例えば「・・・本発明の精製米では，米表面の大条溝２部分に着眼し，米粒表面から一般的な精米工程で表面を切除すると同時に，大条溝２部分を前記の如くセル隔壁表面端４が露出し，そしてその隔壁の側面５が見えたり，またはその底面６が見える状態まで，精白並びに除糠をしたものは，その精白並びに除糠をする工程または方法がどのようなものであれ，その米が本来持つ味をひき出すことができ品質劣化の防止をすることができたのである。」（本件明細書３頁右欄１８行目～２５行目）とあることにも示されているように，本件明細書では，セル隔壁が残存することは，あくまで除糠の程度を示す目安としての意義しか有していない（ただし，意見書（甲第１０号証）には，原告主張が主張する内容の記載がある。）。
加えて，仮に，事実としては，セル隔壁を残すことが食味に好影響を与えるとしても，これは，セル隔壁を残すとの構成から生じる効果であるにすぎないから，特許法２９条１項１・３号該当性の判断に当たり，そのような構成が開示されていることに加えて，このこと（食味への好影響）が本件各新聞広告に開示されていることが必要となると解することはできない。
この点についての原告の主張も失当である。
エ　以上のとおりであるから，本件発明にいうセルとは，糠成分を含んでいると広く理解されている，糊粉層までの細胞を意味していると解すべきである。(4)本件各新聞広告には，「右は米肌の顕微鏡写真（１０００倍）」との注記がされて，本件写真が掲載され，また，「無洗米は米肌のプラス物質を残し，マイナス物質を取り去ることが可能な為」，「３．加工時に薬物を使用したり汚泥糠や汚水を排出しないこと。」との記載がある。そうすると，当業者は，これをみて，本件写真は，糠を含んでいることが周知である細胞（前記のとおり，これはとりもなおさず，本件発明にいうところの「セル」であると認められる。）から，糠を取り除いた状態を示したものと，自然に理解することができる。米粒の表面を顕微鏡で観察することも，細胞壁だけが残っている写真を撮影することも周知であったから（乙第３号証（調理科学Vol.23No.4，発行者日本調理科学会）の「洗米後の米粒表層部の状態を走査電子顕微鏡で観察した結果（図３）も，研いだ場合，細胞内の成分がぬけ落ち，細胞壁だけが残っている部分が多くあることが観察された。」（９７頁左欄４行目～７行目）との記載参照），当業者が，本件写真と，これについての説明文言とから，何らかの方法（本件発明は物の発明であるから，当業者が方法について知る必要はない。）で，細胞の内容物（糠）を除去し，かつ細胞の隔壁が残っている状態が写っていると認識できることは，何らの困難なくできることというほかはない。
(5)次に，本件写真を見て，それが大条溝部に関するものであると当業者が理解するか否かについて判断する。
ア　当業者が本件各新聞広告を理解する際の前提となる，本件出願時における技術常識について検討する。


イ　原告は，意見書（甲第１０号証）の中で，「米粒表面には，「大条溝や小条溝の複数の縦方向の筋状溝部分がある」ことは周知の事実である。セル隔壁の観察は，摩耗の大きい米粒の凸状部よりも摩耗の小さい凹状部，即ち溝部分の方が適していること，更にその溝部分の中でも大条溝部分がセル隔壁の観察に適していることは容易に理解されることである。従って，この写真が，大条溝部分の顕微鏡写真であることは容易に想定し得るのである。」（８頁３行目～８行目），と述べている。
この意見書を，当業者の知見を認定する証拠として採用することは，信義則違反の有無などとは関係なく，当然認められるところである。そして，この意見書は，本件出願の５年後のものではあるとはいえ，除糠の観察において，上記の「摩耗の大きい米粒の凸状部より摩耗の小さい凹状部」の方が適している程度のことは，本件出願時においても当業者の技術常識であったことを認定するための，有力な証拠となり得るものである。
ウ　甲第３２号証（「第３の精米方式　東洋セラミック精米機の原理　昭和６１年１０月発行　発行者原告）には，
「・・・米粒には縦方向に深い溝（条溝）が縦走しています。又，条溝の縁は凸部が形成されて居り，その断面形状を見ても明らかな如く，全体的に凹凸のはげしい外形となっています。
一方，研削方式は，砥粒の尖角部で，被研削部の，先ず凸部より削り取って平らにしていきますので，米粒のように凹凸のはげしい物には，溝部の糠層が残ったり，それを除去しようとすると，凸部を不必要に削り取りますので，歩留りが悪くなることです。つまり均一に，表面の糠層を取り除くことが出来ないことです。」（７頁２１行目～８頁３行目）
との記載がある。すなわち，ここには，米粒の形状の特質が述べられ，この特質のゆえに，研削方式では，凹部（溝部）の糠が残りやすいことが指摘されている。上記知見は，その内容及び上記文献の発行時期に照らし，本件出願時，当業者に周知であったものと認められる。当業者に周知であるこの知見が，本件各新聞広告の理解の際の前提となる技術常識となることは当然である（本件各新聞広告には，精製方法（無洗米の製造方法）に関する記載は一切ない。また，本件発明は物の発明であって，精米の方法の発明ではなく，本件明細書中に，精米方法に関する簡略な記載があるものの，これらは例示にすぎない。）。
エ　乙第１号証（特公昭５８－８９７号公報）には，
「縦溝等凹部の底は凹部より曲面半径が小さい米粒の凸部以外は接触し得ないから，米粒の凸部の尖頭が凹部の底に接触して糊粉層を摩耗する機会は他の部分に比較して極めて少く，摩擦式精米機で通常の方法で不淘洗加工をしようとすると，大部分の摩擦力は除糠効果のない無効摩擦となり，・・・」（１頁２欄９行目～１４行目）
との記載がある。ここにも，縦溝部の除糠が困難なことが指摘されている（これは，摩擦式の精米方法に関する知見であるが，これが，本件各新聞広告の理解に参考になることは，ウ記載のものと同様である。）。乙第１号証の第１図には，縦溝１が２本図示されている。このうち，右側のものは，本件明細書の図１との対比から，大条溝であると認められる。オ　乙第２号証（稲作全書　イネⅡ栽培技術の基本　昭和６０年８月１０日第２版第２刷発行　発行者社団法人農山漁村文化協会）には，「米粒には，背側に１本，側面に各２本，計５本の縦溝があり，側面のうち，背側に近い溝が深く，粒中央部で４０μていど，胚付近で深くなり，登熟や品種によってはかなり変異が見られる。搗精にさいしては，縦溝の糠の大部分を除かなければならない。」（８６６頁左欄６行目～１１行目）と記載されており，除糠において，縦溝部，とりわけ大条溝部の糠に留意すべきことが記載されている。
カ　乙第８号証（RiceMuseum　ライスミュージアム　お米の品質評価テキスト　平成１０年４月１０日２版第１刷発行　発行者株式会社ケツト科学研究所）によれば，本件出願後５年を経た時点である平成１０年ころの標準米についても，大条溝部分に糠が残りがちである事実（ＮＭＧ法による検査を行った結果として明らかとなる。）を認めることができる。
キ　以上の状況の下では，本件出願時，除糠においては米の縦溝部，とりわけ大条溝部分が問題となり，その部分に最も高い注意が払われており，したがって，当業者であれば，本件各新聞広告及び本件写真に接して，それが大条溝部分に関するものであると自然に理解する，と認めるべきである。ク　原告は，乙第１号証ないし乙第３号証に記載されている知見は，精白度が本件出願時より低かった時代のものであり，精白度が高い本件出願時では，縦溝部の除糠が問題であるとの意識はなかった，と主張する。乙第２号証（稲作全書　イネⅡ栽培技術の基本　発行者社団法人農山漁村文化協会）には，
「一般に，糠の剥離の程度を搗精度といい，あらかじめ決められた搗精度になった時点（搗精終点という）の精米の量（％）を搗精歩留まりとよぶ。」（８６７頁左欄３１行目～３４行目），「③完全精米（同９１％ていど）（判決注・歩留まりを指す。）米粒の縦溝の糠層までほぼ完全に剥離された状態の精米」（８６７頁右欄１８行目～１９行目），「①搗精度の判定法・・・同一搗精歩合の精米の搗精度の比較　数点の材料について，単に歩留りの高低だけを検討するのであれば，すべての材料を同一の搗精歩合（歩留りではないので搗精歩合とよぶが，完全精米にちかくなるような歩合にする。）で精米し，これの搗精度を比較し，搗精度のすすんでいるものほど搗精歩留りが高いと判定する方法が容易である。その一例を第１５表に示した。・・・判定法の比較　以上の判定法で最も容易なのは「同一搗精歩合の材料の比較による方法」だが，これは歩留り自身を判定できない欠点がある。そのため「標準品との比較による方法」を用い，胚のとれ方と溝の糠の残り方（ＮＭＧを用いる）に着目し，判定を行なうのが比較的容易である。」（８６８頁左欄１０行目～右欄２４行目）


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，中国での中国人女性との見合いにより知り合ったＡと平成１３年３月１５日，中国において，中国の方式により婚姻の届出を行い，同年８月１４日から同女とともに岐阜県ａ郡ｂ町ｃ　ｄ番地所在の木造２階建家屋（床面積合計１２３．９９平方メートル，以下「本件家屋」という）に居住して結婚生活を送っていたが，同年９月２日夜，性交渉を拒んだＡに対し，被告人が掛け布団を投げつけるなどしたことなどから，翌３日，同女は，しばらくの間，東京に住む従兄の家に滞在するつもりで，中国から持参した荷物をすべて持ち出して本件家屋から出て行った。被告人は，Ａが家出をしたことを悲しみ，仕事にも行かず，家に閉じこもるなどしていたが，Ａが同月８日になっても戻ってこなかったことから，「Ａはもう戻ってこないであろうから生きていても仕方がない，本件家屋に放火して自分も一緒に焼け死のう」などと考えて，非現住建造物等放火の限度の犯意をもって，同月８日午前１１時３０分ころ，被告人の所有する本件家屋の２階洋室において，床板上に灯油を撒き，これに所携の着火装置で点火して火を放ち，上記洋室の床板，壁板，天井板，柱等に燃え移らせ，よって，現にＡが住居に使用している被告人所有の本件家屋の前記洋室の一部等合計約５０．０９平方メートルを焼損した上，そのまま放置すると隣接する同町ｃ　ｅ番地Ｂ方住宅に延焼するおそれのある状態を生ぜしめ，もって公共の危険を生ぜしめたものである。
（補足説明）
１　本件公訴事実の要旨は，「被告人は，妻Ａが家出したことから前途を悲観し，自宅を焼損して焼身自殺しようと企て，平成１３年９月８日午前１１時３０分ころ，Ａが現に住居に使用している本件家屋の２階洋室において，床板上に灯油を撒き，これに所携のライターで点火して火を放ち，同洋室の床板，壁板，天井板，柱等に燃え移らせ，よって，同洋室の一部等合計約５０．０９平方メートルを焼損した」というものであり，これに対し，弁護人は，①本件家屋は非現住建造物である，②仮に本件家屋が現住建造物であるとしても，判示犯行当時，被告人には非現住建造物等放火の故意しかなかった，と主張するところ，当裁判所は，上記公訴事実のうち外形的事実は認められるが，その際，被告人は非現住建造物等放火の犯意を有するにとどまっていたと判断したので，以下理由を述べる。
２　本件家屋の現住性について
(1)　関係証拠によれば，以下の事実が容易に認められる。①　   被告人は，平成１２年５月か６月ころ，知人から，日本人男性と中国人女性を対象とする結婚相談所を紹介されて登録し，その後，３回にわたり見合いをするため中国に行ったところ，平成１３年（以下，特記しない限り同じ）１月下旬ころ３回目に中国に行った際，Ａと知り合って同女が気に入り，３月１０日，同女と中国で結婚式を挙げ，同月１５日，中国の方式による婚姻の届出を行った。被告人は，結婚式の後，数日間中国に滞在した後に１人で帰国し，同月２９日，岐阜県ａ郡ｂ町に対し，上記婚姻の証書提出を行った。
②　   Ａは，日本への入国手続が必要であったことなどから直ちに来日せず，８月１４日に来日し，同月２７日まで，本件家屋で被告人とともに生活した。
Ａは，同月２３日ころ，名古屋市内の中華料理店に１週間住み込みで働きたいと申し出た。被告人は一旦は反対したものの，昀終的には了承した。
そこで，Ａは，同月２７日から９月２日までの間，上記中華料理店で住み込みで働いたが，その際の持ち物は，１週間分の着替えと洗面用具だけだった。その間，被告人とＡは毎日のように電話で連絡を取っていた。③　   Ａは，９月２日，本件家屋に帰宅し，その夜，被告人は，Ａに性交渉を求めたが，同女は生理中であったためこれを拒絶した。しかし，被告人は，同女が拒絶した理由が分からず，怒って同女に夏用の掛け布団を投げつけ，１階に降り，酒を飲み，椅子を１回蹴った後，１階のソファーの上で就寝した。
④　   翌３日朝，被告人が仕事に出かけた後，Ａは，被告人に何も言い残すなどすることなく，本件家屋を出て，東京に住む従兄の家に行った。⑤　   被告人は，同月７日，Ａの持っていた携帯電話に電話したところ，Ａが出たが，すぐその従兄の妻で日本語を話せるＣに代わり，同女がＡの「今東京にいるので心配しないでほしい。１週間後には帰る」旨の言葉を被告人に伝えた。
⑥　   Ａは，同月１０日，本件家屋が火事になって被告人が怪我をしたことを上記結婚相談所の主宰者であるＤから知らされ，同人とともにＥ病院に被告人を見舞いに行った。また，Ａは，被告人が本件により起訴された後，Ｄとともに２回拘置所に行って被告人に面会したり，被告人に中国語の手紙を送付するなどした。
(2)　以上によれば，まず，８月１４日から９月３日までの間，Ａは，被告人の妻として，本件家屋を住居に使用していたと明らかに認められる。そこで，９月３日にＡが本件家屋を出たことにより，本件家屋がＡの住居たる性質を失ったといえるか否かについて検討するに，Ａは，平成１４年１月１１日の第２回公判期日に証人として出廷し，「被告人が本件家屋に火を付けた９月８日当時，本件家屋に戻る意思があり，現在でも被告人との結婚生活を続けたいと考えている」旨供述したところ，前示のとおり，Ａが本件家屋から出て東京の従兄の家に行ったことについては，前夜被告人がＡの行動に怒って同女に布団を投げつけたり，椅子を蹴るなどしたためであるという合理的な理由があること，Ａは，判示犯行前日の同月７日には電話で前記Ｃを介し，被告人に対し，一週間後に本件家屋に戻る旨伝えていたこと，判示犯行の後も，病院に被告人を見舞いに行ったり，拘置所に面会に行ったりしていること等が認められるのであって，Ａの上記供述は，これら同女の行動等に整合していて信用することができる。


もっとも，関係証拠によれば，Ａが９月３日に本件家屋を出た際，干してあった自分の洗濯物も含めて，中国から持参した荷物も全部持ち出した事実が認められるものの，一方，Ａが中国から持参した荷物は，小さめのスーツケース１個であり，中身は夏物衣類や下着等であって，秋，冬物の衣類はなかったと認められるから，しばらくの間東京の従兄の家に滞在するにあたって，これらを全部持って行ったとしても不自然とはいえず，その他の弁護人が指摘する事情も，Ａの上記行動等に照らし，上記認定を覆すものとまではいえない。
したがって，Ａは，９月３日に本件家屋から出て東京の従兄の家で生活していたものの，判示犯行時である同月８日においては，近いうちに本件家屋に戻る意思を有していたというのであるから，一時的に家出をしていたにすぎず，本件家屋は，判示犯行の際にも，依然として被告人の妻であるＡの住居たる性質を失うには至っていなかったというべきである。３　判示犯行時における本件家屋の現住性に関する被告人の認識について(1)　被告人の捜査段階における供述調書には，判示犯行時，本件家屋にＡが帰ってくると思っていた旨認めている部分があるものの，被告人は，公判では，判示犯行の動機として，「Ａは自分といわゆる偽装結婚をしたのであって自分は騙されていたのではないか，前妻が家出をして戻ってこなかったように，Ａも戻ってこないだろうなどと考え，Ａの『一週間後には帰る』という言葉も信じられず，生きていても仕方がないので自殺しようと思ったためである」旨供述している。
(2)　そこで，検討するに，上記(1)に摘示した部分を除く被告人の捜査段階及び公判における供述部分（この部分については，これに反する証拠はない上，内容も具体的で作りごとでは供述し難いもので十分信用できる。）を含む関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
①　   被告人は，３月１０日，Ａと中国で結婚式を挙げたが，結婚に際して，旅費，見合いの費用，結婚披露宴の費用等すべてを含めて３５０万円を結婚相談所の主宰者に支払った。
被告人は，結婚式の後，数日間中国に滞在し，その間，同女と数回性交渉を持った。
②　    Ａは，８月１４日に来日したが，来日までの間に挨拶程度の日本語も覚えておらず，本件家屋で生活するようになってからも，被告人から日本語を教わろうとする様子は全   くなく，意思疎通は，筆談や被告人が覚えた範囲の中国語で行っていた。８月１４日から２７日までの間，被告人は，朝７時ころ大工の仕事に出かけ，夜７時ころ帰宅し，Ａは，昼間，本件家屋で１人で掃除や洗濯をして過ごしていた。Ａは，朝食を作らず，夕食は作ったものの，作った後に２階に上がってしまうことから，被告人は，１階で１人で夕食を食べていた。被告人が２人で一緒にテレビを見ようとしても，Ａは拒絶し，被告人に別の部屋でテレビを見るように求めた。また，被告人とＡは，本件家屋の２階洋室でともに就寝しており，性交渉を２，３回持ったが，被告人が求めて拒絶されたことも３回ほどあった。③　   Ａは，同月２７日から９月２日までの間，名古屋市内の中華料理店で住み込みで働き，同日本件家屋に帰宅した。その夜，被告人は，Ａに性交渉を求めたが，同女はこれを拒絶した。
④　   翌３日朝，被告人が仕事に出かけた後，Ａは，被告人に黙って，本件家屋を出て，東京に住む従兄の家に行った。その際，Ａは，干してあった自分の洗濯物も含め，中国から持参した荷物をすべて本件家屋から持ち出した。
被告人は，昼ころ，Ａのことが心配になり，仕事を中断して帰宅することにし，帰宅途中に同女の携帯電話に電話をかけたが，同女は，一言「分からない」とだけ言って電話を切った。
⑤　   被告人は，Ａが家出してしまったことから，同日以降，仕事にも行かず，家に閉じこもったり，気を紛らわせるため１人で車で走り回ったりして過ごしていた。被告人は，同月７日，Ａに電話をしたが，言葉が通じないため，日本語を話せる同女の従兄の妻を介してしか話をすることができなかった。
⑥　   被告人は，同月８日午前７時に起床し，Ａのことを考えるうち，自殺しようと決意するに至り，午前８時ころ，首吊り自殺を試みたが，怖くなり，断念した。その後，更に思い悩んだ末，午前１０時か１１時ころ，本件家屋に火を付けて燃やし，自分も一緒に焼け死んで自殺しようと考え，１階に置いてある石油ファンヒーターから灯油タンクを取り出し，２階洋室のベッドの北側付近からベッドの下に向けて床板に上記灯油タンク内の灯油をすべて撒き，着火装置で点火したところ，火が５，６０センチメートルの高さまで上がり，窓のカーテンに燃え移ってこれが焼け落ちるなどしたが，急に怖くなり，１階の倉庫から消火器を取ってきて，火に向かってこれを噴射した。しかし，これだけでは火が収まらなかったことから，被告人は，１階の風呂場からバケツで残り湯を汲んできて，上記ベッドの北側からベッドの下に向けて残り湯を流し，この作業を５，６回繰り返したところ，火は見えなくなったが，ベッドの下から白い煙は出続けていた。⑦　   被告人は，１階に降りて日本酒をコップ１杯飲み，ソファーの上に横になって寝たところ，再び２階洋室で火が上がった。被告人は，目を覚まし，これに気付いたが，まだ自殺したいという気持ちが残っていたため，「このまま寝ていて家と一緒に焼け死のう」と考えているうちに気を失い，その後，消防署員に救出されて，Ｅ病院に入院した。上記のとおり再び火が上がったことにより判示のとおり本件家屋の２階洋室の一部等が焼損した。⑧　被告人は，Ａとは再婚であり，昭和５９年に前妻と結婚し，本件家屋で父と前妻とともに生活していたが，昭和６３年１月初旬に同女が家出し，その後同女が１度も本件家屋に戻らないまま，平成４年に離婚が成立した。平成７年に被告人の父が病死し，その後，Ａが来日するまで，被告人は本件家屋に１人で暮らしていた。