()電気事業法に規定する第一種電気通信事業者であるｃは，他の電気通信2事業者から当該他事業者の電気通信設備をｃの電気通信回線設備に接続すべき旨の請求を受けたときは，原則として，これに応じなければならないが，，（）この場合ｃとｃの指定電気通信設備との接続に関する協定   相互接続協定を締結した事業者（協定事業者）は，ｃの定めた相互接続約款（本件接続約款。平成１０年３月２４日実施の「電気通信事業法第３８条の２第２項及び第４項に基づく指定電気通信設備との接続に関する契約約款）に定める」。接続料（網使用料及び網改造料）を支払わなければならない。被控訴人は，ｂから，本件接続協定上の地位を譲り受けるに際して，ｃの通信用建物に設置するＰＨＳ接続装置又はｃが指定する加入者交換機と活用型ＰＨＳ事業者の設置する無線接続装置（基地局）との間に設置される端末回線（基地局「回線」又は「エントランス回線）に関する施設利用権を１５万３１７８回」線，譲渡価格合計１１１億５１３５万８４００円と定めた（１回線あたり７万２８００円。本件接続約款においても，基地局の設置工事及び手続に関する費用の額として１回線あたり７万２８００円と定められている。以下，一括する場合には「本件資産」といい，１回線あたりの費用については「本件設置負担金」ともいう。。）
()被控訴人は，本件接続協定上の地位を引き継いだ後，被控訴人の平成１3１年３月期，平成１２年３月期に，本件接続協定に基づき，被控訴人によるエントランス回線の設置申込みをｃが承諾するたびに，エントランス回線の設置工事及び手続に関する費用の額として，本件接続約款に定められた１回線当たり７万２８００円の金員をｃに支払った。
()被控訴人は，平成１１年３月期の決算において，本件資産の取得価額及4び同年度中にｃに支払った本件設置負担金の全額を「施設保全費」として損金経理し，損金の額に算入して法人税の確定申告をし，平成１２年３月期の決算においても，各年度中にｃに支払った本件設置負担金の全額を「施設保全費」として経理して，損金の額に算入して確定申告をした。()控訴人は，被控訴人の平成１１年３月期，平成１２年３月期の各法人税5について，それぞれ更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消前）をし，被控訴人が平成１２年３月期についてした更正の請求に対し，更正すべき理由がない旨の通知（取消前）をした。
被控訴人は，被控訴人の平成１１年３月期の法人税についてされた更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消前）について国税不服審判所長に対する審査請求，裁決を経た上，平成１１年３月期の法人税についてされた更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消後）について，その一部取消しを求めて本件訴えを提起した。
また，被控訴人は，被控訴人の平成１２年３月期の法人税について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知（取消前）について国税不服審判所長に対し審査請求をしたが，被控訴人の平成１２年３月期の法人税について控訴人がした再更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消後）に対しては審査請求をしなかった。
国税不服審判所長は，国税通則法１０４条に基づいて，上記各審査請求に被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての再更正及び過少申告加算税の賦課決定をあわせ審理し，いずれも一部を取り消す旨の裁決をした。被控訴人は，被控訴人の平成１２年３月期について，控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知（取消後）について，その一部取消しを求め，平成１２年３月期の法人税について控訴人がした過少申告加算税の賦課決定（取消後）の一部取消しを求めて本件訴えを提起した。
()上記のとおり，被控訴人は，平成１２年３月期の法人税についての過少6申告加算税の賦課決定（取消後）については，審査請求をすることなく本訴を提起したが，上記は，被控訴人が上記各処分のあったことを知った日から３か月以内に提起されたものではなかった。


本件の本案前の争点は，①被控訴人の平成１２年３月期の法人税について控訴人がした過少申告加算税の賦課決定（取消後）の取消しを求める訴えについては，国税不服審判所長が審査請求に係る被控訴人の平成１２年３月期法人税について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知（取消前）とあわせ審理することにより，上記更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消前）を裁決により一部取消したことによって，国税通則法１１５条１項柱「」，書本文に規定する審査請求についての裁決を経   たということができるか②上記訴えは，上記国税不服審判所長が裁決したことによって，同条１項「」３号後段のその他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由があるということができるか，③上記訴えについて，国税不服審判所長が裁決をした日が行政事件訴訟法（平成１６年法律第８４号による改正前のもの。以下，同じ）１４条１項の規定する出訴期間の起算日であるか，である。。本件の本案の争点は，①本件資産は，平成１６年政令第１０１号による改正前の法人税法施行令（以下，特に記載しない場合は同じ）１３条８号ソ。の「電気通信施設利用権」に該当する減価償却資産ではあるが，その全体が１単位の減価償却資産と判断すべきものであって，同令５４条１項１号イによって，その購入価額の全額が取得価額となり，その取得価額は１０万円を超えるから，被控訴人の所得の計算上，法人税法施行令１３３条を根拠として，その全額を損金の額に算入することはできず，また，本件設置負担金の支出は，本件資産の価値を高めるから，法人税法施行令１３２条２号の資本的支出に該当し，当該支出した事業年度の損金の額に算入されない（控訴人の主張）か，②被控訴人が本件設置負担金の支払により取得した権利は，相（「」。）互接続のためのエントランス回線を利用する権利   以下本件権利というであって，法人税法施行令１３条８号ソに規定する「電気通信利用権」に該当し，かつ，１回線を１単位とする資産であり，被控訴人は，ｂから，本件権利１５万３１７８回線分をまとめて本件資産を譲り受けたもので，本件権利の取得価額（１回線当たり）は，１０万円未満であるから，法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に該当し，事業の用に供した事業年度の損金の額に算入することができる（被控訴人の主張）か，である。なお，本件資産の取得価額及び本件設置負担金の支出を損金の額に一括算入できないとした場合の法人税の額及び過少申告所得税の額の計算が控訴人主張のとおりであり，これを損金の額に一括算入されるとした場合の法人税額が，平成１１年３月期について，納付すべき法人税額３３９億００３２万０５００円，過少申告加算税の額が３０４９万円となること，平成１２年３月期について，納付すべき法人税額７３０億８６８０万７０００円となることは当事者間に争いがない。被控訴人は，平成１２年３月期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分（取消後）のうち，納付すべき法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分の取消しを求めているが，これは，被控訴人が，平成１２年３月期の確定申告において，本件資産及び本件設置負担金が法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に該当しないとされる場合に備えて，平成１２年３月期の経理処理においては，本件資産及び本件設置負担金を一旦全額資産として計上した上で，直ちにその全額を減価償却費として経理処理し，所得金額の計算上，本件資産及び本件設置負担金は益金とはならないところから，これを申告減算して，減価償却更正分として，法人税法３１条１項に規定する償却限度額を超える部分を申告加算したためである。本件資産及び本件設置負担金が法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に該当したとされる場合，上記は，本件資産及び平成１１年３月期において直接ｃに支払った本件設置負担金を平成１２年３月期における減価償却資産として計上しているため，その額だけ所得金額が少なくなっているところ，これは，更正の請求において納税者の側から是正を求めるべき事由ではないとして，これを是正しないと平成１２年３月期に被控訴人が納付すべき法人税額は，７２９億１１７１万８９００円となる。そして，これを是正すると平成１２年３月期において，被控訴人が納付すべき法，（。）。人税額は７３０億８６８０万７０００円である   当事者間に争いがない()原審は，本案前の争点については，国税通則法１１５条１項柱書本文の7規定する不服申立前置を満たすというためには，国税に関する個々の処分について，納税者による不服申立てがされ，それについての裁決が経由されて，，いることが必要であり国税不服審判所長が国税通則法１０４条に基づいてあわせ審理し，被控訴人が不服申立てをしていない，被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定について裁決したからといって，審査請求についての裁決が経由されたことにはならないし，国税通則法１１５条１項３号後段に規定する「その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由がある」場合に該当するということもできない。この場合，行政事件訴訟法１４条４項の適用はなく，同条１項の出訴期間の起算点は，被控訴人が平成１２年３月期の法人税の過少申告加算税の賦課決定があったことを知ったときからであるとして，被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定（取消後）の取消しを求める訴えを却下した。


，，，原審は本案の争点については   ①被控訴人がｂから取得した本件資産は本件接続約款及び本件接続協定を前提とするものではあるが，本件接続協定上の地位などといった抽象的ないし包括的なものではなく，ｂ又は被控訴人がｃに対して有する，ＰＨＳサービス契約を締結した自社の契約者に，個別の当該エントランス回線を利用して，ｃのＰＨＳ接続装置，共同線通信網と相互接続し，ｃのネットワークを利用して電気通信役務を提供させる権利である，②エントランス回線は，一定の範囲をカバーする１基地局のみを対象としてその機能を発揮するものであり，１個のエントランス回線があれば，当該基地局のエリア内においてＰＨＳ利用者がＰＨＳ端末から固定電話又は携帯電話から当該エリア内のＰＨＳ端末との間で通話することに支障がなく，本件エントランス回線利用権は，ｂ又は被控訴人の事業活動において，１回線で，基地局とＰＨＳ接続装置との間の相互接続を行うという機能を発揮することができるから，その取得価額は，エントランス回線１回線の単価である７万２８００円である，として，本件権利は，法人税法施行令１３条８号ソに規定する「電気通信施設利用権」として減価償却資産に該当し，かつ，取得価額が１０万円未満であるから，法人税法施行令１３３条所定の少額減価償却資産に該当し，本件資産及び平成１１年３月期中に直接ｃに支払った本件設置負担金は，平成１１年３月期において，損金の額に算入することができ，平成１２年３月期に直接ｃに支払った本件設置負担金は，当該年度の損金の額に算入することができるとした上で，平成１１年３月期について控訴人のした更正及び過少申告加算税の賦課決定については，納付すべき法人税額３３９億００３２万０５００円，過少申告加算税額３０４９万円を超える部分を取消し，平成１２年３月期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分については，本件資産及び本件設置負担金の支出がすべて法人税法施行令１３３条所定の少額減価償却資産に該当するとして算定した法人税額７３０億８６８０万７０００円を超える部分を取消した。
３当審における控訴人の主張
()法人税法３１条１項の規定による減価償却資産の償却が認められるため1には，費用収益対応の原則に照らし，当該資産が，事業の用に供され得る状態，すなわち，当該企業の事業活動において収益を生み出し得る状態にあるという意味において，その資産としての機能を発揮することができる状態にあると評価できることが必要である。そして，法人税法施行令１３３条に規定する少額減価償却資産の取得価額の損金算入の制度も，上記のような減価償却制度の特則であるから，同条の適用による少額減価償却資産の取得価額の損金算入においても，当該資産が当該企業の事業活動において収益を生み出し得る状態にあるという意味において，その資産としての機能を発揮することができる状態にあると評価できることが必要であり，ある減価償却資産の取得価額が１０万円未満であるか否かを判断するに当たっても，当該資産が当該企業の事業活動において収益を生み出し得る資産として機能を発揮することができる単位，より具体的にいえば，当該事業活動における資産の利用目的に照らして，社会通念上機能を発揮していると認められる単位が基準とされるべきである。そして，ＰＨＳの昀大の特色は，移動しながらの通話が可能であることであり，ＰＨＳ加入者（エンドユーザー）は，当然，移動しながらの通話をするためにＰＨＳ契約を締結するのであって，被控訴人もその加入者に対して移動しながらの通話を提供するために本件資産を取得しているのである。そうすると，被控訴人の事業活動に不可欠な電気通信機能を発揮し得ると社会通念上認められる単位を基準とする限り，少額減価償却資産の該当性を判断する単位は，相互接続協定に基づきｃから電気通信役務の提供を受ける総体としての権利（地位）とみるべきものである。()減価償却資産の範囲について定める法人税法施行令１３条は，８号ソに2おいて，電気通信施設利用権について「電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号）第１２条第１項（事業の開始の義務）に規定する第一種電気通信事業者に対して同法第４１条第１項（電気通信設備の維持）に規定する事業用電気通信設備の設置に要する費用を負担し，その設備を利用して同法第２条第３号（定義）に規定する電気通信役務の提供を受ける権利（電話加入権及びこれに準ずる権利を除く）をいう」と規定し，電気通信事業法２条３号。（定義）は，電気通信役務の意義について「電気通信設備を用いて他人の，通信を媒介し，その他電気通信設備を他人の通信の用に供することをいう」。，「」と規定している   そして本件の減価償却資産である電気通信施設利用権，，，は第一種電気通信事業者であるｃに対して   エントランス回線を利用してｃから「ｃの）電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し，その他電気地（」，位審設備を他人の通信の用に供するという役務の提供を受ける権利でありこのｃの役務は，相互接続協定によって提供されるのであるから，法人税法施行令１３条８号ソにおいて減価償却資産とされる「電気通信設備利用権」（），は設置費用を負担した事業用電気通信設備エントランス回線   を利用して相互協定に基づく「電気通信役務の提供を受ける権利」であって，設置費用を負担した個別の事業用電気通信設備（エントランス回線）を利用する権利を意味するものではない。
また，本件接続約款においては，ｃは，一の他事業者と一の接続協定を締結し，協定事業者が電気通信事業の全部を譲渡することにより，接続協定上の地位を移転しようとする場合，ｃの承諾がなければ，その効力を生じないとされている。そして，ｂも被控訴人も，ｃと一の接続協定を締結し，これによって，すべてのエントランス回線を利用して接続する電気通信に対してｃのネットワークを利用した電気通信役務の提供を受けているのであり，本件利用権（本件資産）は，本件接続協定によって取得された１つの権利である。


()本件接続協定においては，複数のエントランス回線等のｃの電気通信設3備による複合的な電気通信役務を受ける権利が発生している。すなわち，本件接続協定に基づき，①被控訴人はｃから，ｃの電気通信設備による複合的な電気通信役務の提供を受けることができること，②そのうち，定額制の網使用料について，エントランス回線による「ＰＨＳ基地局回線機能」に対する対価こそ１回線ごとに定められているものの「共同線信号網利用機能」，（）」，「」位置登録等の機能   はエントランス回線とは無関係に１信号ごとに定められていること，③営業譲渡の際には，１本のエントランス回線により相互接続を行うことができる地位を独立して他事業者に移転するのではなく，本件接続協定上の地位（複合的な電気通信役務を受ける権利）を一体として移転することが予定されていること，④電話サービス契約約款等は，それぞれ「１回線」ごとに「１の契約」を締結する旨規定しているのに対し，本件接続約款は「１の他事業者と１の協定を締結する」旨規定しているこ，と，⑤そもそもｃ網依存型ＰＨＳ事業においては，ｃから複合的な電気通信役務の提供を受けてこれを一体的に利用して初めて，移動体通信というＰＨＳ事業における１つの基本的サービスをエンドユーザーに提供することが可能であるのであって，本件接続協定も，ＰＨＳ事業を行っていくに当たり，ｃから複合的な電気通信役務を一体として提供される権利を取得することを目的として締結されたものであること，以上に照らすと，被控訴人は，本件接続協定に基づき，共同線網利用機能等，１個のエントランス回線のみでは本来の機能を発揮し得ないｃのネットワークによる複合的な電気通信役務の提供を受ける権利を取得しているところ，１個のエントランス回線による相互接続の機能は，その複合的な機能の１つにすぎず，当該複合的役務提供の対価は，必ずしも１回線ごとに設定されていない。そして，１個のエントランス回線を利用する権利を個別に他事業者に移転するという取引実態もない。これに加え，本件資産がＰＨＳ事業において一体となって機能を果たしていることをも勘案すれば，本件接続協定に基づき被控訴人が取得する権利は「１回線」ごとの相互接続という機能の提供を受ける権利ではなく，複，数のエントランス回線等のｃの電気通信設備による複合的な電気通信役務を受ける権利であって，エントランス回線の利用権は本件接続協定（及びこれと不可分一体の接続の申込み及び承諾行為）に包摂される関係にあるとみるのが自然である。
()原審は   「一個のエントランス回線があれば，当該基地局のエリア内に4，おいてＰＨＳ利用者がＰＨＳ端末から固定電話又は携帯電話に通話することに支障はない」ことなどを根拠として「１回線で，基地局とＰＨＳ接続装，置との間の相互接続を行うという機能を発揮することができる」などと判示しているが，そもそもＰＨＳ事業は，もともとは家庭用のコードレス電話の子機の機能を向上させて，その子機端末を家庭でのみならず，屋外でも使用することができるように使用エリアを拡大させたもので，ＰＨＳ端末と基地局との間は無線による通信がされるため，ＰＨＳは，携帯電話と同様，移動しながらの通話が可能であることが昀大の特色であり，ＰＨＳ事業は，エンドユーザーに対して，ＰＨＳにより，家庭用固定電話の子機が電波を把握し得る範囲を超えて移動しながら通信するという機能を提供することを本旨とするものである。
したがって，１本のエントランス回線を設置しただけでは，１人のエンドユーザーに対してさえ，上記機能を提供することができないのであり，１人のエンドユーザーに対してどこからでもまた移動しながらでも通信できるというサービスを提供することは，エリア内の全てのエントランス回線を利用する権利が一体となって，初めて可能となるというべきである。また，ＰＨＳにおいては，ＰＨＳ端末が移動するため，どの基地局から着信先のＰＨＳ端末を呼び出せばよいのかという情報を，そのＰＨＳ端末への実際の呼び出しを行う前に把握しておく必要があり，ＰＨＳ端末が位置登録，，に関する単位エリアを越えて移動した場合新たな単位エリアの位置情報が自動的に当該ＰＨＳ端末から送出され，基地局，エントランス回線及びＰＨＳ接続装置を順に経由して，ＰＨＳ制御局に伝送され，当該ＰＨＳ端末の位置登録情報が更新され，ｃの設置するＰＨＳ制御局には，個々のＰＨＳ端末，，の位置登録情報が集積されあるＰＨＳ端末の番号に電話がかけられた場合当該ＰＨＳの端末として登録されている単位エリアに存在する基地局に呼出信号を発信させ，ＰＨＳ端末による通話を開始させるという仕組になっている。そして，被控訴人の行っているＰＨＳ事業は，ｃ電話網の機能を活用してＰＨＳ事業を提供する方式（ｃ網依存型システム）であるが，このようなシステムにおいては，ＰＨＳ加入者がＰＨＳ端末を利用して固定電話加入者，，，，との間で通話を行うためには音声等の情報は   ＰＨＳ端末から無線電信被控訴人の設置する基地局を経由して，ｃの設置するエントランス回線，ＰＨＳ接続装置を経て，ｃ電話網に伝達され，昀終的には固定電話等に到達する必要があるうえ，ＰＨＳ加入者同士が，ＰＨＳ端末を利用して通話する場合の通信経路は，①ＰＨＳ端末，②ＰＨＳ事業者の設置する基地局，③ｃの設置するエントランス回線，④ｃの設置するＰＨＳ接続装置，⑤共同線通信網，ｃ電話網等，⑥ｃの設置するＰＨＳ接続装置，⑦ｃの設置するエントランス回線，⑧ＰＨＳ事業者の設置する基地局，⑨ＰＨＳ端末の順となり，ｃ電話網の機能を活用できなければ，ＰＨＳ事業者はエンドユーザーに対し，電気通信事業法に規定する「相互接続点を分界点とする」自己の役務提供すらできない。したがって，ｃの提供する電気通信役務の内容からみても，１本のエントランス回線の単位で独立して資産としての機能を発揮しているのではなく，複数のエントランス回線を利用することによって，その機能を発揮しているというべきである。


()原審は，減価償却資産の取得価額の判断方法について，レンタルビデオ5事業におけるレンタルビデオテープを例にあげ，事業のために多数そろえていることが通常必要な資産であっても，一つ一つが独立して機能しているものについては，その一つ一つを単位として法人税法施行令１３３条の取得価額を判定するのが相当であると判示している。
確かに，レンタルビデオ事業は，ビデオテープを１本単位で顧客にレンタルする事業であり，レンタルビデオテープは，１本単位でレンタルされ，視聴され，かつ，１本ごとの個別の使用状況によって物理的に消耗し，また，その内容によって陳腐化する状況も１本ごとに異なるものであるから，原則として，ビデオテープ１本が減価償却資産の取得価額の単位になると考えられるが，ＰＨＳ事業は，ＰＨＳ事業者がＰＨＳ加入者（エンドユーザー）に対して，エントランス回線１回線単位で「基地局とＰＨＳ接続装置との間の相互接続を行うという機能」を提供する事業ではなく，まして，ＰＨＳ事業者とＰＨＳ加入者（エンドユーザー）との間で，ＰＨＳ事業者がＰＨＳ加入者（エンドユーザー）に対して有体物としての「エントランス回線」を１本単位で使用させる事業を行っているわけでもないから，レンタルビデオ事業とはその性格を異にすることはできず，ＰＨＳ事業をレンタルビデオ事業と単純に同一視することはできない。
()原審は，エントランス回線の使用により，ｃの所有するＰＨＳ接続装置6と相互接続し，ｃのネットワークを利用して，ｃをして，自己のＰＨＳ契約者に電気通信役務を提供させることのできる権利は，法人税法施行令１３条８号ソ後段の「事業用電気通信役務の提供を受ける権利」に含まれるとしているが，法人税法施行令１３条８号ソは「電気通信施設利用権」の意義について，第一種電気通信事業者に対して事業用電気通信設備の設置に要する費用を負担し，その設備を利用して電気通信事業法２条３号（定義）に規定する電気通信役務の提供を受ける権利（電話加入権及びこれに準ずる権利を除く）と定めており，その文言上，減価償却資産とされる電気通信施設利用。権は，当該資産を取得した者において，電気通信役務の提供を受けることを本質とするものであることは明らかであるから，直接に電気通信役務の提供を受ける者が自己ではなく，ｃをして，自己のＰＨＳ契約者に電気通信役務を提供させることのできる権利はこれに含まれない。
()原審は，法人税法施行令１３３条の少額減価償却資産に関する規定の改7正経緯によれば，業務の性質上基本的に重要な固定資産や，業務の固有の必要性に基づき大量に保有される固定資産，事業の開始や拡張のために取得した固定資産については，少額減価償却資産に当たらないとされた時期もあったが，現在では，そのような除外規定は存在していないとして，少額減価償却資産に該当するか否かを判断するに当たっては，業務の性質上基本的に重要であったり，事業の開始や拡張のため取得したものであったり，多数まとめて取得したものであるなどといったことは，当該取得資産の取得価額を判断する上で考慮されるべきでないとしている。
法人税法施行令１３３条に規定する少額減価償却資産の取得価額の損金算入の制度の本来の趣旨は，企業会計上のいわゆる重要性の原則に基づく処理をすることにある。昭和４２年改正前の法人税法施行令１３３条によれば，資産の取得価額が少額であっても，①その法人の業務の性質上基本的に重要なもの，②業務の固有の必要性に基づき大量に保有されるもの及び事業の開始又は拡張のために取得したものについては，少額減価償却資産から除く旨，，，，定められていたところ   昭和４２年改正昭和４９年改正において上記①②は廃止されたが，その理由は，少額減価償却資産該当性について紛争が生じるのを回避し，明確かつ簡便な処理を図るという趣旨に基づいて，上記①及び②の除外事由の存否を個々に判断するのをやめて，専ら画一的にその使用期間又は取得価額によって少額資産該当性を判定するとしたのであり，このような簡便な処理が許されるのは，少額減価償却資産の処理をいたずらに厳格なものにすることは，かえって企業会計上の重要性の原則に反することになるからである。現行の法人税法施行令１３３条は，取得価額が通常その事業の用に供される単位でみて１０万円未満である減価償却資産について少額減価償却資産として簡便な処理を行うことを認めているが，これは，このような減価償却資産は，通常は重要性が乏しい資産とみることができるからである。そうすると，企業会計上無視し得ない程度の価額で取得され，本来であれば厳密な会計処理によるべき重要な資産について，いたずらにその取得価額の判定単位を細分化しこれを少額減価償却資産として簡便な処理一，（時の損金算入）を行うことが許容されるとすれば，そのような事態は現行の法人税法施行令１３３条の上記趣旨に反する。
第３当裁判所の判断
１被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定
（取消後）の取消しを求める訴えの適否について
当裁判所も，被控訴人の平成１２年３月期の法人税について控訴人がした過少申告加算税の賦課決定の取消しの訴えについては，①審査請求に係る被控訴人の平成１２年３月期の法人税について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知（取消前）を国税不服審判所長があわせ審理し，過少申告加算税の賦課決定を裁決により一部取消したことによって，国税通則法１１５条１項柱書本文に規定する「審査請求についての裁決を経」たということはできない，②上記訴えは，上記国税不服審判所長が裁決したことによって，同条１項３号後段の「その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由がある」ということはできない，③上記訴えについて，国税不服審判所長が裁決をした日が行政事件訴訟法１４条１項の規定する出訴期間の起算日であると解することはできないから，上記訴えは不服申立前置を欠き，かつ，出訴期間を徒過して提起されたものであると判断する。その理由は，原判決の「第四当裁判所の判断」の「一本案前の争点について」の「１，２」に記載のとおり（原判決２７頁１７行目から４２頁１４行目末尾まで）と同じである（ただし，控訴人がした被控訴人の平成１３年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定及び再更正の関係を除く）から，これを引用する。。
２本案の争点について


当裁判所も，被控訴人が，ｂから，本件接続協定上の地位を譲り受けるに際して，ｃの通信用建物に設置するＰＨＳ接続装置又はｃが指定する加入者交換機と活用型ＰＨＳ事業者の設置する無線接続装置（基地局）との間に設置される端末回線（エントランス回線）に関する施設利用権及びその後に被控訴人が本件設置負担金を支払うことにより取得した端末回線（エントランス回線）に関する施設利用権は，法人税法施行令１３条８号ソに規定する「電気通信施設利用権」として減価償却資産に該当し，かつ，その取得価額は，１回線当たりの７万２８００円と解すべきであり，所得の計算上全額が損金の額に算入されるものと判断する。その理由は，原判決の「第四当裁判所の判断」欄の「二本案の争点について」に記載のとおりである（原判決４７頁１１行目から１００頁６行目末尾まで）から，これを引用する。
以下，ふえんする。
()被控訴人は，本件資産は，法人税法施行令１３条８号ソの「電気通信施1設利用権」に該当する減価償却資産ではあるが，一単位の減価償却資産と判断すべきものであって，法人税法施行令５４条１項１号イによって，その購入価額の全額が取得価額となり，その取得価額は１０万円を超えるから，被控訴人の所得の計算上，法人税法施行令１３３条により，その全額を損金の額に算入することはできず，また，本件設置負担金の支出は，本件資産の価値を高めるから，法人税法施行令１３２条２号の資本的支出に該当し，当該支出した事業年度の損金の額に算入されない旨主張するが，その根拠は，アＰＨＳの昀大の特色は，移動しながらの通話が可能であることであり，被控訴人もその加入者に移動しながらの通話を提供するため本件資産を取得しているのであるから，被控訴人の事業活動に不可欠な電気通信機能を発揮し得ると社会通念上認められる単位を基準とする限り，少額減価償却資産の該当性を判断する単位は，相互接続協定に基づきｃから電気通信役務の提供を受ける総体としての権利（地位）とみるべきものである（当審における控訴人の主張()，イ   本件の減価償却資産である「電気通信施設利用権」は，1）第一種電気通信事業者であるｃに対して，エントランス回線を利用して，ｃから「ｃの）電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し，その他電気通信（設備を他人の通信の用に供する」という役務の提供を受ける権利であり，このｃの役務は，相互接続協定によって提供されるのであるから，法人税法施「」，行令１３条８号ソにおいて減価償却資産とされる電気通信設備利用権   は設置費用を負担した事業用電気通信設備（エントランス回線）を利用して，相互協定に基づく「電気通信役務の提供を受ける権利」である（当審における控訴人の主張()，ウ   本件接続協定においては，複数のエントランス2）回線等のｃの電気通信設備による複合的な電気通信役務を受ける権利が発生していて，本件接続協定に基づき被控訴人が取得する権利は「１回線」ご，との相互接続という機能の提供を受ける権利ではなく，複数のエントランス回線等のｃの電気通信設備による複合的な電気通信役務を受ける権利である（当審における控訴人の主張()，エ   エントランス回線を増設するとｃ3）のネットワークへの相互接続点が増加し，利用可能区域の拡大又は高密度化をもたらし，ｃから電気通信役務の提供を受ける本件資産の価値を高めるから，本件設置負担金の支出は法人税法施行令１３２条２号の資本的支出に該当する（原審における控訴人の主張，原判決別紙２，第一，一４。）()しかしながら，被控訴人はｂから本件接続協定上の地位という一つの資2産を譲り受けたもので，ｃに支払った本件設置負担金は権利金的なものであると解する控訴人の主張は採用できない。


ア控訴人の主張は，結局のところ，ＰＨＳの仕組みから，エントランス回線１回線では機能を果たすことができず，１人のエンドユーザーに対してどこからでもまた移動しながらでも通信できるというサービスを提供することは，エリア内の全てのエントランス回線を利用する権利が一体となって初めて可能となること，ｃが提供する役務は，本件接続協定を締結することにより生じたものであることを主要な根拠とするものである。イ被控訴人は，ｃ電話網の機能及びデータベースを活用してＰＨＳ事業を提供しているｃ網依存型ＰＨＳ事業者（活用型ＰＨＳ事業者）であり，ＰＨＳの加入者がＰＨＳ端末を利用して固定電話と通話する場合の通信経路は，①ＰＨＳ端末，②ＰＨＳ事業者の設置する基地局，③ｃの設置するエントランス回線，④ｃの設置するＰＨＳ接続装置，⑤共同線通信網，ｃ電話網等，⑥固定電話の順であり，ＰＨＳ加入者同士が，ＰＨＳ端末を利用して通話する場合の通信経路は，①ＰＨＳ端末，②ＰＨＳ事業者の設置する基地局，③ｃの設置するエントランス回線，④ｃの設置するＰＨＳ接続装置，⑤共同線通信網，ｃ電話網等，⑥ｃの設置するＰＨＳ接続装置，⑦ｃの設置するエントランス回線，⑧ＰＨＳ事業者の設置する基地局，⑨ＰＨＳ端末の順となること，ＰＨＳは携帯電話と同様，移動しながら通話が可能であることが昀大の特色であり，利用者は，通信中に基地局の電波が受信できなくなったときは自動的に他の基地局の電波に切り替えて通信を継続する機能（ハンドオーバー機能）を有しており，ＰＨＳ端末が移動することに備えてＰＨＳ端末が位置登録に関する単位エリアを越えて移動した場合，新たな単位エリアの位置情報が，自動的に当該ＰＨＳ端末から送出され，基地局，エントランス回線及びＰＨＳ接続装置を順に経由して，ＰＨＳ制御局に伝送され，当該ＰＨＳ端末の位置登録情報が更新される。そして，ｃの設置するＰＨＳ制御局には，個々のＰＨＳ端末の位置登録情報が集積され，あるＰＨＳ端末の番号に電話がかけられた場合，当該ＰＨＳ端末の位置として登録されている単位エリアに存在する基地局に呼出信号を流し，それらの基地局に呼出信号を発信させ，ＰＨＳ端末による通話を開始させるという仕組みになっていることは，原判決のとおりである。このようにｃ電話網の機能及びデータベ―スを活用してＰＨＳ事業を提供する活用型ＰＨＳ事業において，１人のエンドユーザーに対しサービスエリア内のどこからでもまた移動しながらでも通信できるというサービスを提供するためには，基地局とｃの設置するＰＨＳ接続装置を経由してｃ電話網に接続するための「入口」となる回線であるエントランス回線が複数存在することが前提となること（少なくとも多数の基地局及び多数のエントランス回線があればあるほど利用価値が高まること，活用型ＰＨＳ事）業を営むためには，ｃとの間で相互接続協定を締結することがその前提となることは，控訴人指摘のとおりである。
ウしかしながら，そうであるからといって，当然に，本件接続協定上の地位を一つの権利であるとみるべきことにはならない。
本件接続協定の締結自体には何らの対価も必要ではなく，原則としてｃは相互接続を承諾する義務を負っていることからすると，相互接続協定の接続のみでは，いまだ具体的な財産的価値があるということはできない。これに対して，エントランス回線を設置することにより，現実に，当該エントランス回線を通じての基地局とＰＨＳ接続装置との間の相互接続が可能となるのであり，これにより，現実の便益が生じることは明らかである。また，被控訴人の加入者が，移動しながら通話して基地局間で受け渡し（ハンドオーバー）がされる場合，エントランス回線は順次変わっていくとしても，常に利用しているエントランス回線は１つであって，同時に複数のエントランス回線が利用されるわけではないから，機能しているエントランス回線は１つであるということができる。そして，エントランス回線は１回線ごとに管理され，ｃに対し，１回線ごとに設置の申込みをするとともに，７万２８００円の設置負担金を支払う必要がある上，エントランス回線を利用して通信を行うために，定額制の網使用料及び従量制の網使用料の支払が必要であるなど，本件接続協定を締結しただけでは生じることのない具体的な個々の支払義務を生じるのである。以上からすると，本件接続協定を締結することによりｂ又は被控訴人が資産を取得するのでなく，１回線ごとに個々のエントランス回線を用いてｃのネットワークと相互接続し，ｃをして，エンドユーザーに電気通信役務を提供させる権利（エントランス回線利用権）を取得したとみるのが相当である。
このことは，本件設置負担金の支払によりエントランス回線の追加設置を受けた場合について検討することからも裏付けられる。すなわち，被控訴人は，ｂから本件資産の譲渡を受けたが，被控訴人が本件資産のみでＰＨＳ事業を行うことができることは明らかである。したがって，被控訴人が本件設置負担金を支払うことにより新たに取得する権利（エントランス回線利用権）は，本件資産とは別個の資産の取得とみるほかはないが，これは，本件接続協定上の地位を一つの資産とみる見解と矛盾するものといわなければならない。控訴人は，エントランス回線の増設により，利用可能区域の拡大又は高密度化をもたらす旨主張するが，そのことにより全体としての資産の価値が高まっても，既存の資産部分（本件資産）は，設置負担金（１回線当たり７万２８００円）に回線数を乗じた金額以上にその価値が増加するのでないことはいうまでもないから，本件設置負担金の支出が法人税法施行令１３２条２号の資本的支出に該当するということはできない。
エ控訴人は，少額減価償却の対象であることの明らかなレンタルビデオテープとの場合とは同一視できない旨主張する（当審における控訴人の主張()。5）


主　　　文
１　１審被告の本件控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。（１）　１審被告の１審原告に対する平成８年８月７日付けの文書の非開示決定処分（ただし，平成９年５月６日付けで開示する旨の決定をしたものを除く）のうち、別紙文書目録記載の文書を非開示とした部分を取り消す。（２）　１審原告のその余の請求を棄却する。
２　１審原告の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を１審原告の，その余を１審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告
（１）　原判決主文第２項を取り消す。
（２）　１審被告の１審原告に対する平成８年８月７日付けの文書の非開示決定処分（ただし，平成９年５月６日付けで開示する旨の決定をしたものを除く。）を取り消す。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
２　１審被告
（１）　原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
（２）　１審原告の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，東京都武蔵野市の住民である１審原告が，１審被告に対し，武蔵野市情報公開条例（平成元年市条例第７号。本件条例）８条に基づき，原判決別紙一記載の各公文書〔「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等で，決裁，供覧その他これに準ずる手続が終了し，当該実施機関が管理しているものをいう（本件条例２条（２））。本件各文書〕の開示を請求をしたところ，１審被告が，①平成８年８月７日付けで，原判決別紙二記載の各文書を非開示とし，原判決別紙三記載の各文書を一部非開示とする旨の決定をし，その後，②平成９年５月６日付けで，原判決別紙四記載の各文書について開示する旨の，上記①の決定を変更する決定（この決定によって変更された後の非開示決定を「本件非開示決定」という。）をしたため，１審原告が本件非開示決定の取消しを求めた事案である。
（１）　原審は，本件非開示決定のうち，一部（原判決別紙五の「非開示決定を取り消す部分」欄記載の各事項について非開示とした部分）を取り消したので，１審原告及び１審被告が控訴した。
（２）　当審において，１審原告は，原判決別紙一の本件各文書のうち，次のａの各文書についての控訴を取り下げ，ｂの各文書についての訴えを取り下げた（以下，
原判決別紙繊の文書を「文書１」，「文書８イ」などという。）。ａ　文書２（ただし同別紙三の一部非開示部分）〔用地取得に関する覚書（市が公
社に発したもの）（平成元年度から平成８年度）〕
文書３〔用地取得に関する覚書（公社が市に発したもの）（平成元年度から平成８年度）〕
文書５①〔公拡法・買取希望申出書（平成元年度から平成８年度）〕文書５②〔公拡法・実施状況報告書（平成元年度から平成８年度）〕文書６〔公拡法・有償譲渡申出書（平成元年度から平成８年度）〕
文書８イの折衝記録
文書８口ないしホの折衝記録ファイルに編綴された文書のうち，次の文書以外のもの口の「事務連絡写（用地買収について）市企画部長→市都市開発部参事」
ハの事務連絡写（用地買収について）」
ニの「くじゃくりょう跡地写」
ニの「依頼書用地買収について（三井信託銀行より）」
ホの「事務連絡写（境界立ち会いについて）」
ホの「事務連絡写（測量について）」
ｂ　文書８へないしルの折衝記録
（３）　したがって，本件各文書のうち，当審での審理の対象は以下のとおりである。
文書１
文書７
文書８のうち
イないしヌの売買契約書（ハ，ニ，ホ，チは全部，イ，口，トは売主の住所氏名及び売買代金額，へ，リ，ヌは売買代金額）
イないしホの折衝記録（ただし，上記（２）で除外した部分を除く。）２　「本件条例の定め」，「前提となる事実」，「１審被告の主張する非開示事
由」，争点及び争点に関する当事者の主張」
当審における双方の主張を次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第二の一ないし五のうち，前記１（３）に掲記の文書に係る部分のとおりであるから，これを引用する。
（１）　文書１が合議制機関情報であるかについて
（１審原告の主張）
議事録で非開示とされているのは，個々の委員の具体的発言ではなくその中の数字だけであり，委員の思想信条ではなく土地の評価に関する専門的意見であるから，自由率直な発言が阻害されることはない。したがって，文書１は，合議制機関情報に該当しない。
（２）　文書７への法人格否認法理の適用ついて
（１審原告の主張）
市と公社とは，直接実質的支配，利害一致，業務運営・財産・会計の混同等のいずれの要件も備えており，法人格が形骸化していることは明らかであるから，法人格否認の法理が適用されるべきである。
自治者及び建設省は，平成１１年５月１７日，特殊法人情報公開検討委員会において，公社を含む地方三公社につき「現行法は情報公開条例の実施機関とすることを禁じているとは考えない」との見解を表明し（甲５８），この見解は，情報公開の関係では公社を市の一機関と認めていることにほかならない。
（３）　文書８イないしヌの売買契約書について
①　同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書が公文書であるか等について
（１審被告の主張）
ア　これらは非実施機関である公社が作成取得し、単独で管理するものであり，本件条例にいう公文書には該当しない。これらは，作成と同時に売主と公社が同時に取得したもので，実施機関である１審被告が現実に取得して市の文書管理規定により決裁供覧その他これらに準ずる手続を経てはおらず，１審被告が各文書を管理する権限を有するものでもない。１審被告は，公社が買収した土地を公社から譲り受けることにより，初めて売買契約書原本を取得し，以後これを管理するに過ぎない。


公社が売主から取得した土地につき，公社から市に売買契約書の写しを交付すべき義務は定められていない。公社が売主から土地を買い取る場合，売買価格は市の財産価格審議会が評価決定する価格によるべきものとされ，同審議会により土地の時価は十分審議されているから，市は当該年度末に公社から送付される「武蔵野市土地開発公社事業資金の借入れについて（依頼）」と題する書面（乙４）の売買代金額の記載に従って公社の借入金につき一括保証すれば足り，公社から売買契約書の写しの交付を受ける必要はない。公社の取得した土地の売買代金額等売買契約の内容は，市の職員として当然了知しているから，公社が管理している売買契約書を特段利用する必要はない。
公社用地課の文書は，市用地課の文書とフォルダーを異にし，截然と区別されている。公社と市の用地課長等の職員が兼任の関係にあり，市の職員として当然に公社の売買契約の内容を知ることができる立場にあることをもって，売買契約書を市が取得したものと同様に利用することができるとの黙示の合意のもとに，市長と公社が共同で管理していると認定することはできない。実施機関である１審被告は，もともと公社が作成取得した売買契約書を自ら管理する権限を有するものではない。
イ　仮に，公社と１審被告が各文書を共同で管理するものであるとしても，同一の文書を共同管理者であり非実施機関である公社の承認なく１審被告が単独で開示で
きるもの
ではない。
②　同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書の非開示理由について
（１審被告の主張）
次のとおり非開示理由を追加する。すなわち，同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書の住所，氏名及び売買代金額は，いずれも本件条例１１条（２）の個人識別情報に該当するので開示することはできない。
（１審原告の主張）
ア　本件条例９条４項は，開示の請求に係る決定の通知書に非開示の理由を付記しなければならないと規定しているのであり，原処分に示されていなかった非開示理由を追加することを許せば，上記規定の趣旨は没却される。イ　非開示理由を追加することは，時機に後れた攻撃防御方法の提出に当たるから，却下を求める。
③　売買代金額が個人識別情報であるかについて
（１審被告の主張）
売買代金額は，売主にとって個人の資産と所得に関する情報で，通常他人に告知しないことは勿論，家族にさえも明らかにしない場合があるほど，プライバシーの要保護性が強い情報である。
地価公示法による土地公示価格で公示されるのは，抽出された一部の基準地に過ぎず，公示価格がそのまま売買契約代金額になるわけではない。個人の資産及び所得は，全部であろうと一部であろうと保護されるべきプライバシーに属する。
本件条例１１条（２）ハは，個人識別情報といえども，「法令等の規定に基づく許可，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報で，開示することが公益上必要であると認められるもの」については開示することができると定めているところ，許可等の行政処分及び法令等の規定による届出，申請その他個人に係る行政手続の際に実施機関が作成又は取得した公文書の中には，個人の生命，身体，財産の保護等公共の安全の確保に必要な情報が記録されていることがあるが，このような手続の場合に限って開示することができることとしているものである。プライバシーの要保護性の強い個人識別情報と認められる土地の売買代金額につき，本件条例１１条（２）ハの手続の場合に該当しないのに公益上の必要性を考慮して公開を認めることは，本件条例の文理に反する。
また，プライバシーに関する個人識別情報について，上記の場合に限定せずに一般的に公益の必要性を考慮して公文書の公開の是非を決定するとなると，実施機関が個々の文書についてその都度プライバシー性と公開の公益性の比較考量を行うこ
とになり実施機関の主観により判断が区々になるお
それがあり，法的安定性を欠く。
（４）　文書８イないしホの折衝記録について
（１審原告の主張）
１審原告が折衝記録の開示を請求したのは，折衝経過を知るためであるから，折衝記録には，土地の売主との間の交渉経過を記録した文書（１審被告のいう狭義の折衝記録）に限定されるものではなく，折衝過程を知るについて有用な文書を含むと解すべきである。
１審被告における現行の情報公開制度では，文書ファイルの表題でしかその文書の内容を推測する手段が与えられてないので，その文書ファイルに含まれるもの全てについて開示の対象とするしかない。
１審原告が情報公開を請求するに際して依拠することができたのは，１審被告によって市民に提供されていたファイル基準表（甲３４）及び保存文書一覧表（甲３５）だけであり，そこに実施機関たる１審被告の職員である用地課が所持する文書として記載されていた「折衝記録」というファイルの存在が挙げられていたので，これにより，それぞれの土地が購入された経緯を知る手掛かりが得られると判断して折衝記録の開示を請求したのである。
１審被告の「地主と市ないし公社の担当者との交渉の経過を正式に文書で記録に留めたもの」との定義は，１審原告は知る由もない。１審原告の意図は，登記簿謄本や公図などを改めて入手しようと考えていたわけではないが，「折衝記録」と題された文書ファイルに納められた文書から，土地購入の経緯について，有用な資料であれば何でも入手したいというものであった。
（１審被告の主張）
①　１審原告は，折衝記録として分類されたファイルは存在するから，そのファイルに綴られた文書の開示を請求すると主張するが，折衝記録と記載されたファイルが存在するとしても，それ自体は公文書ではない。
②　１審原告は，上記文書ファイルに納められた個々の公文書について特定した上，本件条例８条に定める手続に従って開示請求をしていないから，実施機関たる１審被告は，その開示請求に対して何ら処分を行っておらず，取消しの対象となる処分は存在しない。
③　１審原告が請求した折衝記録は，土地の売主との間の交渉経過を記録した文書（狭義の折衝記録）であり，折衝記録ファイルに含まれる文書全部ではない。このことは，次のことから明らかであるから，実施機関である１審被告は，狭義の折衝記録以外の折衝記録ファイル中の公文書について，条例上何らの処分を行っていないことになる。


ア　１審原告は，平成８年７月１１日付け公文書開示請求書において，折衝記録の開示請求をしたところ，１審被告は，同年８月７日，不存在を理由に非開示決定をした。１審原告は，同年９月６日に不服申立をし，その理由中で「折衝記録を残さずに税の適正使用について説明責任を果たすことはできない」などと主張し，これを受けて１審被告は，同年１１月７日，折衝記録は折衝担当者の折衝記録，土地建物の登記簿謄本，実測図等がファイルされている総称であること，折衝記録は市に対する要望事項や土地価格の算定の根拠，物件補償の考え方，契約後の物件収去等について相手方と折衝担当者との交渉経過を記録したものであること，土地収用法適用事業は別として，任意買収では，比較的短時間で売買契約が成立するのが殆どでそのような場合折衝記録を折衝担当者は記録しないことを述べ，折衝記録ファイル中の文書と交渉経過を記録した文書（狭義の折衝記録）とを区別し，後者は不存在であると主張した。それにもかかわらず，１審原告は，同月１９日，意見書において自ら開示請求した文書は狭義の折衝記録だけでなく折衝記録ファイル中の全文書であるとの主張をせず，「相手方と市ないし公社職員と交渉が一切持たれずに契約成立にこぎ着けたとは到底考えられない。」として，狭義の折衝記録の存否だけを問題にしている。市公文書開示審査会（審査会）は，平成９年４月１４日付け答申書において，異議申立人が開示を請求している折衝記録とは，市が土地を買い取るに際して折衝担当者が登記簿謄本や実測図などとは別に土地の売主との間の交渉経過を記録した文書のことを指すと結論付けた。
イ　１審原告は，平成９年７月１５日付けで本件訴訟を提起したが，訴状の中で審査会の上記結論について異議を述べておらず，自ら開示請求した文書が狭義の折衝記録であることを自認していたことを意味する。１審原告は，その後も一貫して狭義の折衝記録のみを問題として開示を求めてきたが，平成１１年９月２９日付け昀終準備書面で突然折衝記録ファイル内の全ての折衝資料を公開すべきであると主張し始めた。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，１審原告の本訴請求は，別紙文書目録記載の文書を非開示とした部分を取り消す限度で理由があるので認容すべきであるが，その余は理由がないので，棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」第三（ただし，原判決１２１頁８行目から１２２頁２行目までを除く。）の説示のうち当審の審理対象文書に関する部分のとおりであるから，これを引用する。
１　文書１が合議制機関情報であるかについて
１審原告の主張するように，非開示とされたものは，土地の価格，減価率等であり，それらの数字自体が出席委員等の思想信条に直接かかわるものであるとは言い難い。
しかし，土地の価格，減価率等を根拠付ける取引事例の選択や当該土地の諸条件の評価などは，客観的・一義的に定まるものではなく，評価を行う者によって異なるものである上，売主等の関係者にとって，大きな利害関係のあるものであるところ，財産価格審議会の委員等は，これに対する率直な意見を述べる必要があるのに，数字までが公開されると，その数字に利害関係を有する者からの批判や非難に晒されるなどして，自由な意見に基づく発言を阻害されるおそれがあると認められる。
そうすると，これらの数字は，公開すれば財産価格審議会の公正又は適正な議事運営が著しく損なわれるおそれがあるもの（本件条例１１条（６））に該当するというべきであり，１審原告の主張は，採用することができない。
２　文書７への法人格否認法理の適用ついて
１審原告は市と公社との間には，情報公開の関係では法人格否認の法理が適用されるべきものと主張するが，両者間に，法人格否認法理の要件としての形骸論が妥当しないことは，引用した原判決の説示するとおりであるから，１審原告の主張は採用することができない。
３　文書８イないしヌの売買契約書について
（１）　同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書が公文書であるか等について①　１審被告は，同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書は公文書でない旨主張する。しかし，１審被告の主張を採用することができないのは引用した原判決の説示するとおりである。そして，仮に，１審被告の主張するとおり，市の債務保証につき，売買契約の写の交付を受けることが必要でないとしても，１審被告の主張するところによれば，その理由は，市が，売買契約の内容の記載された書面の送付を受けることにより，公社の売買契約の内容を当然了知しているからであるというのであって，このような関係からすれば，公社の売買契約書については，市が取得したのと同様に利用することができることになっているものと評価することができるのであるから，売買契約書についても，１審被告と公社とが共同管理しているものと認めるべきものである。
したがって，１審被告の主張は，採用することができない。②　１審被告は，仮に共同管理であっても，公社の承認なく開示できないと主張する。
しかし，文書について，非実施機関と共同管理する場合に，その者の同意を要するとの制限はなく，引用した原判決の説示するとおり，もともと公社は市の委託を受けて市に必要な公有地の取得等をするものであり（乙．９），上記文書は，市が公社から売買契約書の交付を受ける代わりに市において取得したのと同様に利用することができるとの黙示の合意のもとに，１審被告と公社が共同で管理しているものと認められるものであることからすれば，公社は，同文書を公開するかどうかについて独自の利益を有するものとは認められないから，１審被告の主張は採用することができない。
（２）　同ハ，ニ，ホ，チの売買契約書の非開示理由について
①　非開示理由の追加について
ア　理由付記の趣旨を没却するとの主張について


本件条例９条４項は，非開示決定をする場合には，その通知書に非開示の理由を付記しなければならない旨規定している。このように非公開決定の通知に併せてその理由を通知すべきものとしているのは，非公開の理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当とを担保してそのし意を抑制するとともに，非公開の理由を公開請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与えることを目的としているものと解され，そのような目的は，非公開の理由を具体的に記載して通知させること自体をもってひとまず実現されるところ，本件条例の規定をみても，上記理由通知の定めが，上記の趣旨を超えて，一たび通知書に理由を付記した以上，実施機関が当該理由以外の理由を非公開決定処分の取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨をも含むと解すべき根拠はないとみるのが相当である（昀高裁平成１１年１１月１９日第２小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁参照）。その上，本件においては，１審原告は，同じく売買契約書である文書８イ，口，へ，ト，リ，ヌにつき，同時に開示請求をしており，これについての通知書に理由が付記されているので，仮に公文書として存在が認められるのであれば，同じ理由から非開示決定をすることが予想されるものであって，当審において，同様の
非開
示理由を追加しても，理由付記を規定した上記条項の趣旨を没却するものとまではいえない。
イ　時機に後れた攻撃防御方法について
原審において，既に文書８イ，口，へ，ト，リ，ヌの売買契約書について，非開示理由の審理判断がされており，文書８ハ，ニ，ホ，チの売買契約書の住所，氏名及び売買代金額について非開示理由を追加しても，特段審理を遅延させるものとはいえない。
したがって，１審原告の主張は，採用することができない。
②　非開示が適法であるか否かについて
本件条例１１条（２）の個人識別情報該当性につき，売主の住所及び氏名については肯定すべきであり，売買代金額については否定すべきものである。その理由は，原判決１０１頁末行から１０６頁２行目までのとおり（ただし，「文書イないしヌ」を「文書ハ，ニ，ホ，チ」と読み替える。）であるから、これを引用する。したがって，本件非開示決定のうち，文書８ハ，ニ，ホ，チの売買契約書については，売主の住所及び氏名を非開示とした部分は適法であり，これを除く部分を非開示とした部分は違法である。
（３）　売買代金額が個人識別情報であるかについて
１審被告は，売買代金額が個人識別情報に該当する旨主張する。しかし，市又は公社との売買契約における売買代金額は，地価公示価格を基準とする正常な価格の範囲で決まるものであり，また，公拡法による協議に基づく売渡しの場合に譲渡所得に特別控除が認められるのは，その事業の公益性に着目したものと解されるから，公的性質を帯びることを否定することはできず，その他，引用した原判決の説示するとおり，売買代金額の公開については，本件条例の目的が，個人情報としての要保護性を上回るものというべきである。そして，このように解することが本件条例の文理に反するものということもできない。したがって，１審被告の主張はいずれも採用することができない。
４　文書８イないしホの折衝記録について
（１）　請求に係る「折衝記録」の意味
１審原告は，１審原告が折衝記録の開示を請求したのは，折衝経過を知るためであるから，折衝記録には，１審被告のいう狭義の折衝記録に限定されるものではなく，折衝過程を知るについて有用な文書も含むと解すべきである旨，及び１審被告における現行の情報公開制度では，文書ファイルの表題でしかその文書の内容を推
測する手段が与えられていないので，その文書ファ
イルに含まれるもの全てについて開示の対象とするしかない旨主張する。本件条例８条は，文書の開示を請求しようとするものが実施機関に対して提出する請求書には，「公文書の名称，その他の請求に係る公文書を特定するために必要な事項」を記載すべきものとしているので，開示請求者は，開示を請求する個々の文書を特定して記載することが必要であり，ある「フォルダー内の文書」というように包括的に記載して請求することは許されないが，個々の文書の特定の方法は，必ずしも文書の正式な名称を記載する必要はなく，名称が分からなくても，その文書を特定することができる事項を記載すれば足りるものと解される。これを本件についてみると，１審原告が「折衝記録」と記載して開示を請求した文書は，本件条例８条の前記の趣旨に照らせば，「折衝記録」という名称が付された文書か，そのような名称の公文書がない場合には，その内容が土地の売主との間の交渉経過を記録した文書（狭義の折衝記録）を意味するものと解されるのであり，「折衝記録」と題したフォルダー（それが存在することについては，争いがない。）に納められたすべての文書の開示を請求した趣旨のものではないと解するのが相当である（ちなみに，仮に控訴人の主張するように，前記フォルダー内のすべての文書の開示を請求した趣旨のものと解すべきものとすれば，控訴人の請求は，文書の特定を欠くもので，不適法な請求というほかない。）。以上のことは，次に説示するように，１審被告の１審原告との従前の応接等からしても明らかというべきである。
①　証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。ア　１審原告は，平成８年７月１１日付け公文書開示請求書において，「折衝記録」の開示請求をしたところ，１審被告は，同年８月７日，不存在を理由に非開示決定をした。
イ　１審原告は，同年９月６日に不服申立をし，その理由中でファイル基準表には折衝記録という表題のファイルが数多く存在し」，「折衝記録を残さずに税の適正使用について説明責任を果たすことはできないものばかりである」などと主張し，これに対し，１審被告は，同年１１月７日，「折衝記録ファイルは，折衝担当者の折衝記録，土地や建物の登記簿謄本，実測図等がファイルされている『総称』である。」，「『折衝記録』は，市に対する要望事項や土地価格の算定の根拠，物件補
償の考え方，契
約後の物件収去等について相手方と折衝担当者との交渉経過を記録したものである。」，「土地所有者から市に土地の買取りを求めてくる任意買収では比較的短時間で売買契約が成立することがほとんどで，このような場合『折衝記録』を折衝担当者は記録しない。」と述べた。


主　　　　　　　文
１　原判決中，控訴人Ａに関する部分を次のとおり変更する。(1)　被控訴人は，控訴人Ａに対し，１０万円及びこれに対する平成１１年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人Ａのその余の請求を棄却する。
２　控訴人鳥取地区生コンクリート協同組合の本件控訴を棄却する。３　訴訟費用中，控訴人Ａと被控訴人間に生じた分は，第１，２審を通じこれを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を同控訴人の負担とし，控訴人鳥取地区生コンクリート協同組合と被控訴人間に生じた控訴費用は同控訴人の負担とする。
４　この判決の第１項(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（控訴人Ａ）
１　原判決中控訴人Ａに関する部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａに対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，控訴人Ａに対し，原判決別紙二記載のとおりの謝罪広告を，株式会社新日本海新聞社発行の「日本海新聞」社会面に，原判決別紙四記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
４　被控訴人は，平成１１年６月１５日付け被控訴人発行の「建設通信」を，その配布先から回収せよ。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。（控訴人鳥取地区生コンクリート協同組合，以下「控訴人組合」という。）１　原判決中控訴人組合に関する部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人組合に対し，１０００万円及びこれに対する平成１１年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，控訴人組合に対し，原判決別紙三記載のとおりの謝罪広告を，株式会社新日本海新聞社発行の「日本海新聞」社会面に，原判決別紙四記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
４　被控訴人は，平成１１年６月１５日付け被控訴人発行の「建設通信」を，その配布先から回収せよ。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人Ａ及び同控訴人が理事長を務める控訴人組合が，平成１１年６月１５日付けで被控訴人が発行した新聞「建設通信」における原判決別紙一記載の記事（以下「本件記事」という。）の掲載により名誉を毀損されるという不法行為があったと主張して，被控訴人に対し，それぞれ慰謝料１０００万円及びこれに対する遅延損害金，謝罪広告の掲載並びに上記「建設通信」（以下「本件「建設通信」」という。）の配布先からの回収を請求したところ，原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したので，控訴人らからそれぞれ控訴がなされた事案である。控訴人Ａは，当審において，後記２のとおり，予備的主張を追加した。
その他は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の第二の一ないし四記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決５頁１１行目の次に改行して次のとおり加える。「控訴人組合は，本件記事が同控訴人の名誉を毀損すべき主要部分として次の各点を指摘した。
ア　本件記事本文第３段２行目の「生コン市場」から同８行目の「状態である。」まで（以下「１の記述」という。）
イ　本件記事本文第５段９行目の「公共工事」から同１２行目の「むさぼっている。」まで（以下「２の記述」という。）
ウ　本件記事本文第７段３７行目の「生コンの」から同４１行目の「けである。」まで（以下「３の記述」という。）
エ　本件記事本文第８段４行目の「相次ぐダンピング」から同１３行目の「城であろう。」まで（以下「４の記述」という。）
控訴人Ａは，本件記事が同控訴人の名誉を毀損すべき主要部分として次の各点を指摘した。
ア　本件記事本文第７段５行目の「Ａ」から同１２行目の「ある。」まで（以下「５の記述」という。）
イ　本件記事本文第７段１５行目の「最近」から同１８行目の「せている。」まで（以下「６の記述」という。）
ウ　本件記事本文第７段２４行目の「山」から同３１行目の「動きだけだ。」まで（以下「７の記述」という。）
エ　本件記事本文第８段４行目の「相次ぐダンピング」から同２２行目の「ている。」まで（以下「８の記述」という。）
オ　本件記事の「Ａだけがええ目をしている」との見出し（以下「本件見出し」という。）」
(2)　原判決６頁５行目の「る。」の次に「また，摘示事実ないし意見，論評の前提となった事実につき真実性の証明があり，また真実と信ずるについて相当な理由があったものである。」
(3)　原判決６頁６行目の「本件記事は、」の次に「公共の利害に関する事実に係り，」を加える。
(4)　原判決６頁１３行目の「責任」の前に「不法行為」を加える。(5)　原判決６頁１３行目の次に改行して次のとおり加える。「３　謝罪広告及び本件「建設通信」の配布先からの回収の請求の当否
４　損害額」
２　控訴人Ａの当審における予備的主張
仮に，被控訴人に控訴人Ａの名誉を毀損する行為がなかったとしても，本件記事中の，「Ａ氏は時として不動産事業でも顔を出す完全な政商である。」との表現，控訴人組合のビルを「建設業者の生き血を吸った摩天楼でありこれからも吸い上げる悪魔の牙城」と喩えたうえでの「理事長Ａ氏は独占支配の吸血鬼のようにこの城の屋上から建設業者を見下ろす。」との表現，「Ａだけがええ目えをしている」との表現及び本件見出しなどは，刑法上の侮辱罪にあたる，控訴人Ａの名誉感情を害する表現であることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人Ａの本訴請求は主文第１項(1)掲記の限度で正当と判断し，控訴人組合の本訴請求は棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」記載のとおりであるから，これを引用する。


１　原判決８頁１行目，１６頁１１行目の「立法メートル」をいずれも「立方メートル」と改める。
２　原判決１７頁１３行目から２０頁７行目までを次のとおり改める。「(一)　本件記事は，特に２，４の記述をみると，控訴人組合が，独占的に生コンの販売価格を吊り上げて利益をむさぼり，その利益で４階建ての立派なビルを建設しているとの印象を一般読者に与えるものであって（控訴人組合主張のように，控訴人組合があたかも独占禁止法に違反する違法行為を行っているかの印象を一般読者に与えるものとまでは認め難い。），控訴人組合の品性，信用に対する社会的評価を低下させるものを含むといいうる。
(二)　本件記事は，特に５ないし８の記述（とりわけ，５の記述のうち「完全な政商である。」との部分，７の記述のうち「聞こえて来るのは政治権力を盾に県政を揺るがし，自己の関連する民営事業を優勢に運んでいく動きだけだ。」との部分，８の記述のうち「ちまたでは「Ａだけがええ目えをしている」との怒りの声が沸き上がっている。」との部分，本件見出し）をみると，控訴人Ａが，県議会議員としての政治権力を盾にこれを利用し，控訴人組合の理事長として控訴人組合に影響力を行使してこれを牛耳り，生コンの販売価格を独占的に吊り上げ，経済的利益をむさぼっているとの印象を一般読者に与えるものであって，控訴人Ａの品性，信用に対する社会的評価を低下させるものを含むといいうる。」３　原判決２０頁８行目の「責任」の前に「不法行為」を加える。４　原判決２０頁９行目から３７頁５行目までを次のとおり改める。「１　証拠（甲Ａ１）によれば，本件記事は次のような構成となっていることが認められる。まず，「第３の生コン工場誕生！」との大見出し，「苦しむ業者が勇断」「独占組合にかざ穴を」との見出しに続いて，本文で，競争のない独占価格で建設業者を苦しめ続ける生コンと記したうえ，控訴人組合に対抗して，東部建設業界に新たな生コンプラントを設立する動きがあること及びその狙いを記載している。そして，生コン市場が控訴人組合の独占価格に支配され，建設業者が自由な選択肢をもぎ取られたこと，建設業協会東部支部と控訴人組合とが緩和策を練ったが，平行線を保ったままであることなど，控訴人組合の言い分も交え，主として事実経過を記載したあと，不公平な実態の打開のため，建設業者が生コン市場の競争性に活路を求め，「大和生コン」が創業し，東部業界に熱い視線で迎えられていることの紹介がなされている。それから，控訴人組合が最近４階建てビルを完成させたことに触れ，その理事長である控訴人Ａを批評し，同ビルが建設業者の生き血を吸った摩天楼であり，控訴人Ａが独占支配の吸血鬼であるなどと述べたあと，同控訴人に支配されぬよう第３の生コン工場をつくろうとの有志の集まりがあることを具体的に紹介し，これにより生コン市場が活性化することは確定的になろうとの意見で結ばれている。
すなわち，本件記事は，業界紙とはいえその表現からみてやや客観性，冷静さを欠くと言われても仕方がない部分もあるけれども，全体としてみると，控訴人らを批判的にとらえつつも，控訴人組合に対抗して，公共工事も行う建設業界の支援のもとに，新たな生コン工場を誕生させ，生コン市場を活性化させようとの具体的な動きがあることに力点が置かれた記載になっており，そうすると，本件記事は，公共の利害に関する事実に係るものであり，かつその目的は専ら公益を図ることにあったといえるから，被控訴人の民事上の責任を判断するにあたっては，このことにも配慮すべきである。
２　控訴人らは，控訴人らの主張１のとおりの各点をあげて本件記事がその名誉を毀損すると主張しているので，次にこれらの点を中心に，真実性ないし真実であると信ずるについての相当性の有無について検討する。
(1)　控訴人組合について
前記一の認定事実に証拠（甲Ｂ４の１ないし３，乙２，３，１２，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人組合は，昭和５４年から共同受注，共同販売を開始したが，その後員外が誕生して値下げ競争が過熱し，従来１万３０００円台くらいであった生コン１立方メートル当たりの単価が８０００円台にもなり原価割れを強いられるような事態となったため，平成８年１２月に員外５社が控訴人組合に加入して，控訴人組合は，平成９年に入って以降，完全な共同受注，共同販売体制と１万３０００円台の統一価格を打ち出したこと，その結果，鳥取県東部地区では，本件記事掲載のころまで，控訴人組合以外に生コンを供給できる者はなく，同地区の建設業者は，事実上，控訴人組合が設定した統一価格でしか生コンを購入することができず，また控訴人組合の指定する生コン業者の生コンを購入せざるを得ない状況であったこと，平成９年１１月５日，控訴人組合と建設業協会東部支部との協議会が開催され，同協会側から，生コンの単価問題につきもともと価格を上げる前に相談があってしかるべきであるとの意見や，取引関係や品質管理の問題につき買う側の意思を全く無視して売りつけているとの意見などが出され，平成１１年２月２日の協議会でも，同協会側から，執行部が会員から「物を買う側が弱くて，売る方が強いというこんなばかげたことがどこにある」と言われているとの意見が出されたりしたこと，鳥取県の生コンの積算単価は，市場の実勢価格を反映させており，後者は控訴人組合の提示する価格にほぼ匹敵していること，本件記事が掲載された当時，広島県の広島市や福山市では，生コン１立方メートル当たり８０００円ないし９０００円台の出荷価格であったこと，控訴人組合は，平成１１年４月に本件建物を銀行から３億円の融資を受けて取得したが，その返済原資に各組合員からの手数料の一部を充てていること等の事実が認められ，これらの事実によると，１ないし４の記述に関し，その摘示に係る事実ないし論評の前提としている事実の重要な部分について真実性の証明がなされたか，被控訴人においてこれを真実と信じるについて相当の理由があったものというべきである。なお，４の記述中の論評部分には，いささか断定的でどきつい表現があり，軽率な点がないではないが，上記諸事実に前記１で述べた本件記事の全体的構成等も併せ考えると，業界紙としての論評の域を超えたものとまでは言い難い。そうすると，被控訴人が本件記事を掲載したことは，控訴人組合の社会的評価を低下させるものではあるけれども，民事上免責され，名誉侵害の不法行為は成立しないというべきである。よって，その余の点につき判断するまでもなく，控訴人組合の本訴請求はいずれも理由がない。
(2)　控訴人Ａについて


平成１７年(ﾈ)第１００３６号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年(ﾜ)第１１０２号）
平成１７年５月２３日　口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　控訴人Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　長野哲久
被控訴人　　　　　　　　株式会社カワクボ製作所
同訴訟代理人弁護士　　　田浦清
同訴訟代理人弁理士　　　田中幹人
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は控訴人に対し，１５４０万円及びこれに対する平成１６年１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
控訴人は，「回転ブラシと回転ブラシ付き選別コンベア」の発明に係る特許権（特許番号第２９１８５０４号。以下「本件特許権１」という。）及び「食品の選別コンベア」の発明に係る特許権（特許番号第３０７３１９２号。以下「本件特許権２」といい，本件特許権１及び２を併せて「本件各特許権」という。）の特許権者である。
控訴人は，被控訴人が平成１４年７月２３日から製造販売している回転ブラシ付き選別コンベア（以下「被告製品」という。）が，本件特許権１の特許請求の範囲の請求項１及び４記載の発明（以下「本件発明１－１」及び「本件発明１－２」という。）と，本件特許権２の特許請求の範囲の請求項１及び２の発明（以下「本件発明２－１」及び「本件発明２－２」といい，本件発明１－１及び１－２と併せて，「本件各発明」という。）の技術的範囲に属し，被告製品の製造販売が本件各特許権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，これによる損害（特許法１０２条３項。実施料相当額）１５４０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。原判決は，被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，これを不服として，控訴を提起した。
１　当事者の主張は，次の２及び３のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１　争いのない事実等」「２　争点」及び「３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。当裁判所も，上記の「本件特許権１」等のほか，「本件公報１」「本件明細書１」「構成要件Ａ」などの語を，原判決の用法に従って用いる。
２　控訴人の当審における主張の要点
(1)原判決は，構成要件Ｂの「補剛材」は，網本体の剛性を高めるために，網とは別の材料が取り付けられることが必須であると解すべきであり，また，構成要件Ｂ及び同Ｆの「根部と遊端との間」とは，網の「根部（基部）と遊端との中間」を指すと解すべきであって，網のいかなる部分であっても差し支えないと解することはできないとして，被告製品は構成要件Ｂを充足しないとした。しかし，構成要件Ｂの「補剛材」は，網本体とは別の部材が使用されたものに限らないのであって，回転ブラシの網の剛性を補うすべてのものと解すべきである。本件明細書１には，補剛材に網以外の部材を用いるべき旨の記載はなく，網を補強するには，網を重ねるのが手っ取り早いことであり，それを除外する理由はない。
また，構成要件Ｂ及び同Ｆの「根部と遊端との間」は，その間のどの位置でもよいと解すべきである。本件明細書１及び図面には，実施例として，確かに中間部に位置するものが記載されているが，だからといって中間部に位置するものに限られるということはできない。特許請求の範囲に記載されているとおり，根部と遊端との間のどの位置でもよいのである。
これらの点は，専門家による鑑定結果である甲第１１，１３号証によっても裏付けられているものである。
(2)原判決は，構成要件Ｃ’の「略同じ」とは，「回転ブラシの素線の太さ及び編目の大きさ」と「コンベアベルトを構成する合成樹脂の網のそれ」とを比較して，ほぼ同一と評価できる範囲に限定されると解すべきであるとして，被告製品は構成要件Ｃ’を充足しないとした。
しかし，構成要件Ｃ’の「略同じ」とは，略同じ効果を奏し得る範囲の素線径及びメッシュの数値範囲をもって判断すべきである。被告製品においては，コンベアベルトに用いられている網は，素線の太さ０.６㎜，編目の大きさ１５メッシュ（Ｆ１１１０）又は素線の太さ０.６㎜，編目の大きさ１３.４メッシュ（Ｆ１１３０）であり，回転ブラシに用いられている網（Ｆ１０３９）は，素線の太さ０.４㎜，編目の大きさ３２.１メッシュであるが，これらはいずれも略同じ太さの素線と略同じ大きさの編目とみてよいのである。
これらの点は，専門家による鑑定結果である甲第１２，１４号証によっても裏付けられているものである。
３　被控訴人の当審における主張の要点
(1)控訴人は，構成要件Ｂの「補剛材」は，網本体とは別の部材が使用されたものに限らず，回転ブラシの網の剛性を補うすべてのものと解すべきであると主張する。
しかし，本件明細書１には，「根部と先端部との間には厚さ２㎜程度に合成樹脂用の軟質の接着剤を塗布してあり，その剛性を網単独の場合より増強した厚肉部２４ｃとされている。」（本件明細書１・５欄２０行～２２行）とあり，補剛材として網以外のものを使用することが明記されており，補剛材に関して「回転ブラシの網の剛性を補うすべてのもの」との開示はもちろん，これを示唆する記載さえない。控訴人の主張は失当である。
また，控訴人は，構成要件Ｂ及び同Ｆの「根部と遊端との間」は，その間のどの位置でもよいと解すべきであると主張する。


構成要件Ｂ及び同Ｆの「根部と遊端との間に補剛材を添着」の技術的意味についての被控訴人の主張は，原審において主張したとおりであるが，更に指摘すれば，本件発明１－１においては「ボスに植設される刷毛」（構成要件Ａ），「前記ボスに連結された根部」（同Ｂ）とされ，本件発明１－２においては「ボスに‥‥‥網を取り付け」（同Ｅ），「ボスに連結される基端」（同Ｆ）とされており，根部（基端）はボスに連結されているため，補剛材を添着する構成となっていない。
(2)控訴人は，構成要件Ｃ’の「略同じ」とは，略同じ効果を奏し得る範囲の素線径及びメッシュの数値範囲をもって判断すべきであると主張する。控訴人の主張は，数値を離れ，また「同じ効果」と主張しながら，どのような効果なのかについての主張がなく，失当である。
(3)控訴人が上記各主張を裏付けるものとして提出する甲第１１号証以下の書証も，その内容に疑問を呈さざるを得ないものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がなく，棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加補正するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決１３頁１０行目の「『補剛材』は」から１２行目の「構成要件の」までを削除する。
２　控訴人は，構成要件Ｂ及び同Ｆの「根部と遊端との間」は，その間のどの位置でもよいと解すべきであるとし，原判決が「根部と遊端との間」とは，網の「根部（基部）と遊端との中間」を指すと解すべきであって，網のいかなる部分であっても差し支えないと解することはできないと判断したこと（原判決１３頁１２行～１４行，１５頁７行～９行）が誤りであると主張する。(1)本件明細書１の「発明の詳細な説明」欄には，「発明が解決しようとする課題」として，「コンベアベルトに付着した付着物を効率よく除去するにはブラシで擦り落とす区間を長くする必要があり，回転ブラシを用いる場合には回転ブラシとコンベアベルトを一層接近させて刷毛を強く接触する必要があるので，コンベアベルトや刷毛を早期に損耗させる不具合があった。」（段落【０００４】）の記載，「作用」として，「回転ブラシの刷毛は主体が網で作られており，その一辺が支持軸に固定され，他辺が摺擦面となる。主体を網とすることで剛性が上がり，さらに，刷毛の根部と端部との間に補剛材を添着することで摺擦面を押圧する力を一定させ得る。回転ブラシをなす網状の刷毛の先端部は，支持軸と平行な線の数本が取られて櫛状の部分が形成される。その櫛状の部分は曲げ剛性が低く，摺擦面へ接触したとき，摺擦面にならって広い面積で摺擦する。」（段落【０００６】）の記載があり，「実施例」として，「刷毛２４は‥‥‥根部が角軸２６に挟持された上，先端部の横線が２～３本抜かれ長さ５～１０ｍｍに亘って縦線のみが存在する，いわゆる櫛状の部分２４ｂを形成しており，刷毛２４の先端がコンベアベルト１７に引っ掛からないようにしてある。そして，根部と先端部との間には厚さ２ｍｍ程度に合成樹脂用の軟質の接着剤を塗布してあり，その剛性を網単独の場合より増強した厚肉部２４ｃとされている。」（段落【００１１】），「回転ブラシ２０が回転し，刷毛２４の一がコンベアベルト１７に当接すると，刷毛２４は図６で示すように変形する。まず，比較的剛性の低い先端の櫛状の部分２４ｂが摺擦面であるコンベアベルトの下面に当たって湾曲しつゝ付着物を掻き落とす。回転が進み櫛状の部分２４ｂが曲り切ってしまうと，次いで厚肉部２４ｃが摺擦面に接近する。厚肉部２４ｃは剛性が高く湾曲しにくいから，刷毛２４は根部の網の部分２４ａで回転方向後方へ湾曲し，その結果，網の部分２４ａが前記押え板２９のカマボコ形の外面に巻き込まれ，先端部はインボリュート曲線を描いて実質的な長さを減じる。すなわち，根部から先端までの長さが実質的に短縮される。回転ブラシ２０の回転がさらに進み前記櫛状の部分２４ｂがコンベアベルト１７の下面から離れると，それまで撓んでいた刷毛２４の先端部が弾力で真っ直ぐな位置まで一気に復帰し，その際，前記櫛の部分２４ｂに付着した付着物を回転方向前方へ撥ね飛ばすと共に，直立した当初の形態へ復帰する。」（段落【００１２】）の各記載，「発明の効果」として，「刷毛２４は先端部の剛性が低く，根部の剛性をやゝ高く，かつ，中間部の剛性を一番高く設定した。よって，刷毛２４の摺擦面への摺擦力を過度に増大させることなく先端部が摺擦する距離を増大させることができ，付着物の除去が効率よく行われる，などの効果がある。」（段落【００１３】）の記載がある（甲１）。また，本件公報１の図４ないし６には，本件発明１に係る回転ブラシが図示されているが，同図において，角軸２６と押え板２９とにより挟持された刷毛２４は，角軸２６側から順に，網２４ａ，厚肉部２４ｃ，櫛状部分２４ｂが形成されている（甲１）。
これらの記載によれば，本件発明１－１は，刷毛の中間部の剛性を根部及び先端部より高くすることによって，摺擦面を押圧する力を一定にさせることができるようにした点に，従来技術において存在した課題を解決する上での技術的な特徴を有するものというべきであり，このような同発明の作用効果を実現するためには，構成要件Ｂにおいて「補剛材」は，根部（基部）と遊端とを除く中間の部位に添着することが予定されているというべきである。


本件発明１－２は，コンベアベルトの表面を摺擦して付着物を掻き落とすために，本件発明１－１の回転ブラシを備えた回転ブラシ付き選別コンベアの発明であるから（甲１），構成要件Ｆの「その網のボスに連結される基端と遊端との間に補剛材を添着してなる」の意義は，構成要件Ｂの「網の前記ボスに連結された根部と遊端との間に補剛材を添着してなる」と同義である。(2)控訴人は，「根部と遊端との間」の意義について，その間のどの位置でもよいと解すべきであると主張するが，補剛材が遊端に添着された場合には，刷毛の先端部が摺擦面へ接触したときに，摺擦面にならって広い面積で摺擦するという状態を得ることができず，また，補剛材が根部に添着された場合には，先端部が摺擦面であるコンベアベルトの下面に当たって湾曲しつつ付着物を掻き落としながら，回転が進んだときに，刷毛が根部の部分で回転方向後方へ湾曲するという状態を得ることができず，上記のような本件発明１－１の予定する作用効果を実現することができない。
控訴人は，本件明細書１の記載は一実施例について説明したものにすぎないというが，そもそも同明細書には実施例は１例しか記載されていないものであるところ，当該実施例についての記載（段落【０００７】以下）は，それより前に記載された本件発明１－１についての「発明が解決しようとする課題」「課題を解決するための手段」「作用」の項の記載を受けて，これらを実現するための具体的構成として記載されたものであることが明らかであり，また，同明細書には補剛材を上記と異なる部位に添着する例を開示し，あるいはそのような可能性を示唆する記述は何ら存在しない。特許請求の範囲には，「その網の前記ボスに連結された根部との遊端の間に補剛材を添着してなる」と記載されているところ，上記のように解することは，むしろ「根部との遊端の間」の文言の通常の国語上の意味にも合致するものというべきである。
なお，控訴人は，上記の主張を裏付けるものとして当審において甲第１１，１３号証を提出する。これらの書証は「科学技術鑑定書」と題されたものであるが，その内容は，単に，控訴人の上記主張を結論として記載してあるものにすぎず，その内容は，上記に説示したところに照らし，採用できない。３　控訴人は，構成要件Ｂの「補剛材」は，網本体とは別の部材が使用されたものに限らず，回転ブラシの網の剛性を補うすべてのものと解すべきであると主張するが，被告製品における「ブラシ押え板２６及びブラシ取付け板２７」は，①「根部又は基部と遊端との間に」添着させたものではなく，また，②網の剛性を高めて，摺擦面を押圧する力を一定にさせる効果を奏するものではないから，構成要件Ｂ及び同Ｆの「補剛材」に該当しないものであり，この結論は，「補剛材」が網本体とは別の部材が使用されたものに限定されるかどうかにかかわらない。４　控訴人は，構成要件Ｃ’の「略同じ」とは，略同じ効果を奏し得る範囲の素線径及びメッシュの数値範囲をもって判断すべきであるとし，原判決が「略同じ」とは，「回転ブラシの素線の太さ及び編目の大きさ」と「コンベアベルトを構成する合成樹脂の網のそれ」とを比較して，ほぼ同一と評価できる範囲に限定されると判断したこと（原判決１６頁２行～５行）が誤りであると主張する。しかしながら，本件明細書２（甲２）の「発明の詳細な説明」欄には，「作用」として，「コンベアベルトをなす網と回転ブラシは略同一の網で作られているので，コンベアベルトをなす網の目の間隔と回転ブラシをなす払い落とし用の繊維の間隔とが略等しくなることから，払い落とし用の繊維として使用される回転ブラシの素線がコンベアベルトの網目へ入り易くなる。」（段落【０００５】との記載がある（甲２）。これによれば，本件発明２－１は，払い落とし用の繊維（刷毛）として使用される回転ブラシの縦方向の素線がコンベアベルトの網目に入り易くなってコンベアベルトの夾雑物を効率よく除去できるという作用効果を実現した点に，従来技術において存在した課題を解決する上での技術的な特徴を有するものというべきであり，このような同発明の作用効果を実現するためには，構成要件Ｃ’における「略同じ」とは，「回転ブラシの素線の太さ及び編目の大きさ」が，「コンベアベルトを構成する合成樹脂の網のそれ」と比較して，ほぼ同一と評価できる範囲にあることが予定されているというべきである。
控訴人の主張は，特許請求の範囲における「略同じ太さの素線と略同じ大きさの編目」という文言を無視して，特許発明と略同一の作用効果を奏する構成であればすべて技術的範囲に属することをいうものであって，到底採用の限りではない。
なお，控訴人は，上記の主張を裏付けるものとして当審において甲第１２，１４号証を提出する。これらの書証は「科学技術鑑定書」と題されたもので，その内容は，略同じ効果を奏し得る範囲を計算により判断したというものであるが，本件明細書２における特許請求の範囲の記載を離れて技術的範囲を論ずるものであり，上記に説示したところに照らし，採用できない。
５　結論
以上によれば，控訴人の本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。よって，控訴人の本訴請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官    　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　   三　　村　　量　　一
裁判官　　　     古　　閑　　裕　　二


主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金８８８万７７００円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３０００万円及びこれに対する平成１０年２月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が被告に対し，原告が被告から不動産取引の仲介依頼を受け，仲介行為を行ったが，被告が原告を排除して不動産取引を成立させたとして，仲介委任契約及び民法１３０条に基づき，仲介手数料３０００万円及びこれに対する支払請求の後である平成１０年２月２８日から支払済みまで商法所定の年６分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
２　前提事実（末尾に証拠等を掲げるもののほかは，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，不動産の賃貸，売買，管理及びその仲介等を目的として，平成２年４月１９日に設立された有限会社である。
(2)　被告は，不動産の賃貸，売買，管理及びその仲介等を目的として，昭和５８年１月２７日に設立された株式会社である。
(3)　被告は，平成５年１１月８日，訴外株式会社ファミリー（以下「訴外ファミリー」という。）に対し，山口市大字ａ字ｂｃ番ｄほか１１筆の土地（以下，同所所在の土地については地番のみで表示する。）を８億３９７４万円で売却する旨の売買契約を締結した（以下「本件売買契約」という。）。(4)　被告は，平成５年１１月３０日，訴外ファミリーに対し，ｅ番ｆほか６筆の土地を平成５年１２月１日から平成２５年１１月３０日まで賃料月額１４７万１０００円で賃貸した（以下「本件賃貸借契約」という。乙６０）。
３　争点
(1)　本件の争点は，①原・被告間の仲介委任契約の成否（請求原因），②民法１３０条の適用の可否（請求原因），③仲介手数料の金額（請求原因），④消滅時効の成否（抗弁），である。
(2)　争点①（仲介委任契約の成否）について
ア　原告の主張
(ア)　被告は，原告に対し，平成２年６月ころ，被告所有の分筆前のｇ番ｈ，ｉ番ｊ及びｋ番ｌの３筆の土地（以下「本件土地」という。）の売却に関する仲介行為を委任した。
(イ)　もっとも，原告は，当時，宅地建物取引業者の免許申請中であったから，上記仲介委任契約は同免許取得を停止条件とするものであったが，同年７月４日に山口県知事から同免許を取得したので，同日，上記仲介委任契約は効力を発生した。
(ウ)　そして，原告は，訴外三井不動産販売株式会社（以下「訴外三井不動産販売」という。）及び訴外三井不動産建設株式会社（以下「訴外三井不動産建設」という。）を買主として被告に紹介し，調整を行っていたが，その後，被告が直接交渉していた訴外ファミリーと訴外三井不動産販売らとの調整も被告から委任され，さらに，交渉相手が訴外ファミリーに一本化された後は，被告と訴外ファミリーの間の調整を行い，結局，被告と訴外ファミリーは，平成４年９月２日，一部を売買，その余を賃貸とすることで合意したので，そのころ，被告の原告に対する委任内容は，売買契約及び賃貸借契約の仲介に変更された。
イ　被告の主張
(ア)　上記アの事実は，否認する。
(イ)　原告と被告の間に仲介委任契約の契約書は存在せず，実際にも，原告は，被告所有の本件土地の売買ないし賃貸借に関して仲介行為と評価し得るような行為は行っていない。
(3)　争点②（民法１３０条の適用の可否）について
ア　原告の主張
(ア)　被告と訴外ファミリーは，平成３年２月ころ，原告の仲介行為により，被告が訴外ファミリーに対して本件土地を１０億円で売却するとの基本的な合意に達し，正式な契約成立前ではあったが，訴外ファミリーは被告に対し，平成３年２月２５日，１０億円を支払い，被告はこれを「予約申込保証金」名目で受領した。
(イ)　ところが，その後，被告が土地単価の引上げを要求し出したため，再び，原告が調整し，被告と訴外ファミリーは，平成４年９月２日，坪単価を２６万５０００円とし，本件土地のうち１７分の１０を訴外ファミリーが買い受け，その余は被告が訴外ファミリーに賃貸するという内容で合意し，原告，被告及び訴外ファミリーはその旨の覚書（甲２）を交わした。
(ウ)　その後，被告と訴外ファミリーは，原告による調整の結果，売買部分と賃貸部分の具体的範囲について合意し，平成５年４月２７日までにその測量図面を作成した上，同年５月１日ころ，賃貸部分につき「事業用借地権設定契約のための覚書」を作成し，原告も仲介者としてこれに記名押印した（甲５）。(エ)　そして，あとは分筆登記及び国土法上の届出を経た上で正式に売買契約書に調印するだけであったにもかかわらず，被告は，自己の都合によりこれらの手続を遅延して契約締結を引き延ばした上，一旦原告が仲介者として記名押印した売買契約書（甲４）を一方的に破棄し，原告を仲介者から外した売買契約書を訴外ファミリーとの間で調印した（甲６）。しかし，その内容は，原告が仲介者として作成した売買契約書と同一であった。
(オ)　その後，被告と訴外ファミリーは，原告を仲介者から外して賃貸借契約を締結しているが，その内容は，基本的に前記(ウ)の「事業用借地権設定契約のための覚書」と同一であった。
(カ)　以上のとおり，原告の仲介行為により被告と訴外ファミリーの間の契約が成約に至ったにもかかわらず，被告は故意に原告を排除して契約書を作成調印することにより条件の成就を妨げたのであるから，民法１３０条により，契約書調印の日をもって条件が成就し，同日，仲介手数料支払請求権が発生したものである。
イ　被告の主張
(ア)　上記ア・(ア)の事実中，被告が訴外ファミリーから１０億円を受領した事実は認め，その余の事実は否認する。


原告は仲介行為を行っておらず，また，この時点では，被告と訴外ファミリーの間において売買代金額について明確な合意は成立していない。(イ)　上記ア・(イ)の事実については，その後，実測面積が公簿面積よりも大幅に広いことが判明したことや，訴外ファミリーが用意できる金額が総額１０億円程度となったことから，訴外ファミリーの要請に応じて，坪単価の引下げと売買対象面積の縮小を行うこととなったものである。
(ウ)　上記ア・(ウ)の事実は，認める。但し，原告が，被告と訴外ファミリーの間の事業用借地権設定契約に関与した事実はない。(エ)　上記ア・(エ)及び(オ)の事実については，被告がこれらの手続を故意に遅延させた事実はなく，また，原告は仲介行為を行っていないのであるから，売買契約書及び賃貸借契約書において原告が仲介者として記名押印していないのは当然である。
(オ)　被告の代表取締役であるＡは，Ｂ及びＣの父と面識があったところ，Ｂ及びＣが原告を設立して不動産業を行いたいと頼ってきたので，原告を応援してやりたいとの気持ちから，訴外ファミリーに対し，将来，売買契約を締結する際に形式的に原告を仲介者として仲介手数料を支払ってほしいとの提案をなし，訴外ファミリーもこれに応じたことがあったが，原告が所轄税務署に営業開始届けを提出しないことなどから，結局，本件土地の売買契約に原告を形式的に仲介者として関与させて仲介手数料を支払うとの扱いをしないことになったものである。このように，原告は，形式的に仲介者として登場しただけであり，実際には何ら仲介行為を行っていない。
(4)　争点③（仲介手数料の金額）について
ア　原告の主張
(ア)　原告と被告は，仲介委任契約の締結にあたり，原告の仲介手数料を法定の上限の金額とすることで合意した。
仮に，上記合意が認められないとしても，仲介手数料については，特に合意がない限り，法定の上限の金額にするというのが業界の慣習であるから，これと異なる合意がない以上，原告の仲介手数料は法定の上限の金額ということになる。
(イ)　そして，前記(3)・ア・(ア)のとおりの合意が成立したことにより，原告の仲介行為は実質的に完了し，国土法による不勧告通知及び契約締結を停止条件として，売買代金１０億円の３パーセントに相当する３０００万円の仲介手数料支払請求権が発生したというべきであり，その後，契約内容が変更されているが，これは被告が行ったものであるから，被告は仲介手数料として３０００万円を支払うべきである。
なお，宅地建物取引業法に基づく建設省告示によれば，売買に関する仲介手数料の上限は，２００万円以下の金額につき５パーセント，２００万円を超え４００万円以下の金額につき４パーセント，４００万円を超える金額につき３パーセントとなっているが，通常，不動産取引業者間の取引においては，売買代金が４００万円を超える物件の取引においては，売買代金の３パーセントをもって仲介手数料の金額とするのが慣習となっている。
(ウ)　仮に，昀終的に成立した売買契約及び賃貸借契約に基づいて報酬額を算定すると，売買代金は８億３９７４万円であり，その３パーセントは２５１９万２２００円となり，また，上記建設省告示によれば，賃貸借に関する仲介手数料の上限は賃料の１か月分に相当する金額であり，被告と訴外ファミリーの間の賃貸借契約の１か月分の賃料は１４７万１０００円であるから，合計２６６６万３２００円となる。
イ　被告の主張
上記アの事実は，否認ないし争う。
(5)　争点④（消滅時効の成否）
ア　被告の主張
(ア)　原告の主張によれば，①被告と訴外ファミリーの売買契約は平成３年２月上旬には実質的に合意に達していた，②被告と訴外ファミリーは，平成４年９月２日には，訴外ファミリーが対象土地の１７分の１０を買い受け，その余を賃借りする旨の合意をみた，③被告と訴外ファミリーは，平成４年１０月１日ころ，売買の対象範囲を縮小し，その余については賃貸借契約を締結することで合意に達した，④訴外ファミリーは，平成４年から建物の建築を進めていた，というのであるから，仮に仲介委任契約が存在したとしても，遅くとも平成４年１０月１日ころには，仲介手数料の請求が可能となっていたものである。(イ)　そして，原告が請求している仲介手数料支払請求権は商事債権であるから，平成４年１０月１日から５年の経過により，消滅時効が完成した。(ウ)　被告は，平成１１年６月１４日の本件第６回弁論準備期日において，上記消滅時効を援用した。
イ　原告の主張
(ア)　原告が請求している仲介手数料支払請求権は，被告と訴外ファミリーが，原告を排除して，平成５年１１月８日に売買契約を成立させたことにより条件が成就したものとみなされ，同日，発生したものである。したがって，消滅時効の起算点は，平成５年１１月８日であり，原告は，それから５年経過前の平成１０年７月２８日に本件訴訟を提起しているから，消滅時効は完成していない。
(イ)　また，被告と訴外ファミリーの間の「事業用借地権設定契約のための覚書」（甲５）は，その作成日付は平成４年１０月１日となっているが，その添付測量図の作成日付をみれば，実際には，平成５年４月２７日以降に作成調印されたものであることは明らかであり，賃貸借契約は同日以降に成立したものである。そして，原告は，被告に対し，平成５年４月２７日から５年経過前の平成１０年２月１５日までに書面をもって支払を催告し，それから６か月以内の平成１０年７月２８日に本件訴訟を提起しているから，賃貸借契約成立に関する仲介手数料支払請求権の消滅時効が独立して進行するとしても，その消滅時効は完成していない。
(ウ)　被告は，仲介行為が実質的に終了したときから消滅時効が進行するかのごとき主張をしているが，不動産仲介委任契約は，仲介にかかる契約成立を停止条件として仲介手数料を支払うことを約するものであるから，仲介にかかる契約が未成立の時点から消滅時効が進行するということはありえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（仲介委任契約の成否）について
(1)　前提事実，証拠（甲１，２，４ないし６，７の１及び２，８，１２ないし１５，１９，２１，２２，２３の１及び２，２４，２５，３２，３６，３８，の２，３９の１ないし３，４０，４３，４４の１及び２，４９，６６，証人Ｄ，原告代表者（第１回及び第２回），証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　当事者の関係等
(ア)　原告は，不動産の賃貸，売買，管理及びその仲介等を目的として，平成２年４月１９日に設立された有限会社であるが，設立以来，その経営の実権はＣが有していた。
そして，原告は，平成２年７月４日に宅地建物取引業法３条に基づく免許を取得したが，その更新を行わず，３年の期間満了により同免許は失効した。(イ)　被告は，不動産の賃貸，売買，管理及びその仲介等を目的として，昭和５８年に設立された株式会社であるが，その代表取締役はＡであった。(ウ)　そして，ＣとＡは，以前から付き合いがあり，平成２年ころには共同して貸金業を行っていた。
(エ)　また，Ａは，同人が代表取締役を務める訴外山陽鋼機建設株式会社が昭和５５，６年ころ，訴外ファミリーから鉄骨関係の仕事を受注したことから，訴外ファミリーの代表取締役であるＥと面識ができ，その後も，付き合いがあった。
イ　本件土地の売買等の経過
(ア)　Ａは，本件土地の売却を考え，自らも売り先を探すとともに，平成２年６月ころ，Ｃにも本件土地の買主を紹介するように仲介行為を依頼した。(イ)　そこで，Ｃは，平成２年７月ころ，知り合いのＦから紹介された訴外三井不動産販売のＤに本件土地の件を持ちかけたところ，同人がマンション建設用地として興味を示したので，同人に対し，訴外ファミリーとも売買交渉が進んでいることを伝えると，共同開発も可能であるというので，早速，ＤをＡに紹介した。
その後，Ａ，Ｅ及びＤらは，共同開発について数回協議し，その中で，Ｄは，共同開発の内容として，分譲マンションを主体とし，建物の一部に訴外ファミリーが経営するスーパーを入れるという案を提示したが，訴外ファミリーとしてはこれを受け容れることができず，Ｅは，平成２年１１月２４日に正式に共同開発案を断った。
(ウ)　その後の平成２年１１月２７日，Ｅは，Ａから，資金繰りの関係で１０億円必要なので，１０億円で買ってくれるところに本件土地を売却すると言われた。そこで，Ｅは，Ａに対し，訴外第一火災海上保険相互会社（以下「訴外第一火災」という。）から融資を受けることができた場合には１０億円で買い受けてもいいと回答するとともに，本件土地の売却の交渉相手を訴外ファミリーに一本化するように求めた。
そこで，Ａは，本件土地の売却の交渉相手を訴外ファミリーに一本化させるため，そのころ，Ｃに対し，被告と訴外ファミリーの間の売買契約に仲介者として関与させることを約束した上，Ｄにうまく話をして手を引いてもらうように依頼した。
そして，ＣがＤに本件土地の件から手を引くように伝えたところ，Ｄは，すぐには応じなかったが，結局，採算等から本件土地を１０億円で買い受けるのは困難と判断して，本件土地から手を引いた。
(エ)　他方で，訴外ファミリーは，訴外日本マネージメントを通じて，被告及び訴外第一火災と交渉した結果，本件土地に訴外第一火災が根抵当権を設定する条件で，訴外第一火災から１０億８０００万円を借り入れることができることになり，根抵当権の設定が完了した後の平成３年２月２５日，訴外第一火災から１０億８０００万円（実際に支払われたのは諸費用等を控除した１０億５７２７万５６１７円）の貸付を受けた。
そして，訴外ファミリーは，被告に対し，同日，被告が訴外ファミリーに対して本件土地を１０億円で売却するとの基本的な合意に基づき，上記の１０億５７２７万５６１７円のうち１０億円を被告に予約申込保証金名目で支払った。また，その際，Ａは，Ｅに対し，原告の仲介手数料の一部前渡金として２０００万円を支払って欲しい旨申し入れ，同月２７日，原告から預かっていた記名印及び社印を使用して作成した預り証（甲３６添付）と引き替えに，訴外ファミリーから，原告の仲介手数料の一部前渡金として２０００万円を受領したが，これを原告には渡さなかった。
(オ)　ところが，その後，被告は，訴外ファミリーに対し，売却する土地の単価を引き上げるように要求し出したため，原告が両者を調整するなどした結果，被告と訴外ファミリーは，平成４年９月２日，本件土地の１７分の１０を売買の対象，１７分の７を賃貸借の対象とし，売買代金は坪当たり２６万５０００円，賃料は坪当たり月額５００円などとすることで基本的に合意し，その旨の覚書（甲２）を交わし，原告も仲介者として同覚書に記名押印した。(カ)　その後，被告と訴外ファミリーは，売買部分と賃貸部分の具体的範囲について合意し，平成５年４月２７日までにその測量図面を作成した上，同年５月１日ころ，賃貸借の対象をｅ番ｆほか６筆（８１０５平方メートル），賃貸期間を平成４年１０月１日から２０年間，賃料を月額１４７万１０００円などとすることで合意し，その旨の「事業用借地権設定契約のための覚書」（甲５）を作成し，原告も仲介者として同覚書に記名押印した。
(キ)　以上により，被告と訴外ファミリーの間における本件土地の売買契約及び賃貸借契約の基本的事項は合意に達したが，正式な契約締結は，被告の税務処理上の都合で平成５年９月以降とすることになった。(ク)　そして，平成５年１１月ころ正式に契約を締結することとなり，被告が訴外ファミリーに対してｃ番ｄほか１１筆の土地を８億３９７４万円で売却する旨の売買契約書（甲４と同じもの）が作成され，これに売主として被告が記名押印し，仲介者として原告が署名押印した後，Ａがこれを預かった。しかし，Ａは，平成５年１１月８日の契約締結当日，Ｅに対し，原告を仲介から外すと述べた上，上記売買契約書と同一内容の売買契約書（甲６）を別途用意し，これに売主として被告が，買主として訴外ファミリーがそれぞれ記名押印し，売買契約を成立させ，原告が仲介者として記名押印した売買契約書を破棄した。
(ケ)　さらに，被告と訴外ファミリーは，平成５年１１月３０日，賃貸期間の始期平成５年１２月１日としたほかは，前記(カ)の覚書（甲５）と同内容の賃貸借契約書（乙６０）を作成し，これに賃貸人として被告が，賃借人として訴外ファミリーがそれぞれ記名押印して，本件賃貸借契約を締結した。(コ)　他方で，原告は，Ｇ弁護士に依頼して，被告に対して平成５年１１月１７日ころ，訴外ファミリーに対して同月１８日ころ，それぞれ仲介手数料３０００万円ずつを支払うように請求した。


また，原告は，被告に対し，平成１０年２月１３日付書面をもって書面到達の日から１０日以内に仲介手数料３０００万円を支払うように催告し，同書面は同月１７日までに到達したが，被告はその受領を拒否した。(2)　以上で認定した事実によれば，被告は，原告に対し，平成２年６月ころ，原告が宅地建物取引業法３条の免許を取得することを停止条件として，被告所有の本件土地の売却に関する仲介行為を委任し，原告が上記免許を取得して仲介委任契約の効力が発生した後，仲介委任契約の内容として，更に，本件土地の売却の交渉相手を訴外ファミリーに一本化するための調整活動，被告と訴外ファミリーの間の本件土地の売買契約の成立に向けた調整活動，被告と訴外ファミリーが一部を売買，その余を賃貸とすることで合意した後は，被告と訴外ファミリーの間の本件土地の売買契約及び賃貸借契約の成立に向けた調整活動をそれぞれ依頼されたものと認めるのが相当である。
(3)ア　これに対し，被告は，原告に本件土地の売買等に関して仲介行為を依頼した事実はなく，実際，本件土地の売買等に関して原告が関与したのは極一部にすぎず，仲介行為と評価できるようなものではなく，Ｃが関与していたＤの件も，本件土地ではなく，訴外中井産業株式会社（以下「訴外中井産業」という。）所有の土地の買収を目的としたものであり，本件土地とは関係がないと主張し，被告代表者本人の供述，乙第３０号証の１及び２（被告代表者本人が別件訴訟において本人として供述した調書），並びに，証人Ｈの証言中には，以上の被告の主張に副う供述ないし証言もある。
イ　しかし，証人Ｄは，訴外三井不動産販売の従業員であるが，証人尋問において，要旨，「Ｃから被告所有の本件土地を紹介された。訴外ファミリーとの共同事業の話もあったが訴外ファミリーが断ったので成立しなかった。訴外三井不動産販売ないし訴外三井不動産建設が訴外中井産業の土地の買取りに動いたことはない。」と証言しており，その証言内容は，全体としてみても具体的であり，かつ，不自然・不合理な点はなく，しかも，同証人が敢えて虚偽の証言をする理由も見当たらないから，基本的にその証言の信用性は高いものと評価することができるのに対し，証人Ｈの証言内容は具体性に乏しく，また，被告代表者本人の供述をみると，別件訴訟の本人尋問調書（乙３０の１及び２）では，要旨，「訴外三井不動産販売の人は訴外中井産業の土地の買取りのことで来た。」と供述していたにもかかわらず，証人Ｄの証人尋問の後に実施した被告代表者本人尋問においては，要旨，「Ｄの件は，思い違いだった。」などと供述しているのであって，いずれも信用性は低いといわざるを得ないことに照らすと，証人Ｄの証言は信用でき，これに反する証人Ｈの証言及び被告代表者の供述は採用できない。以上によれば，原告が，被告から本件土地の売却に関して仲介を依頼され，買主として訴外三井不動産販売を被告に紹介し，具体的な仲介行為を行った事実があることは明らかである。
ウ　また，被告と訴外ファミリーの間の契約成立に向けた調整行為の依頼についてみても，①甲第２２号証（別件訴訟におけるＥの証人尋問調書）において，Ｅは，要旨，「Ａは，Ｃに依頼してＤに手を引いてもらい，被告と訴外ファミリーが原告に仲介を委任しようと言っていた。」と証言していること，②被告と訴外ファミリーの間の平成４年９月２日の覚書（甲２），平成５年５月１日ころ作成された「事業用借地権設定契約のための覚書」（甲５），平成５年１１月ころ正式に契約を締結する際に作成された売買契約書（甲４と同じもの）といった節目の重要な書類には，仲介者として原告の記名押印がなされていること，③原告は，本件売買契約成立直後の平成５年１１月１７日ころ，被告に対して仲介手数料として３０００万円を支払うように書面で請求していることなどに照らせば，被告が原告に対し，被告と訴外ファミリーの間の契約成立に向けた調整行為を依頼していたことも明らかというべきである。
エ　なお，被告は，原告と被告の間には仲介委任契約に関する契約書が存在しないと主張するが，証人Ｄの証言によれば，不動産取引業者間においては，通常，契約成立前にあらかじめ仲介委任契約に関する契約書を作成することはまれであることが認められることからすると，原告と被告の間には仲介委任契約に関する契約書が存在しないということから仲介委任契約の不存在を推認するのは誤りである。
(4)　以上によれば，争点①に関する原告の主張は理由がある。
２　争点②（民法１３０条の適用の可否）について
(1)　前記１で認定・判断したとおり，被告は，原告に対し，被告と訴外ファミリーの間の本件土地の売買契約成立に向けた調整を依頼し，次いで，同当事者間の本件土地の売買契約及び賃貸借契約の成立に向けた調整を依頼した。(2)　そして，前記１・(1)・イ・(オ)及び(カ)で認定したところによれば，原告は，平成４年９月２日に，被告と訴外ファミリーの間において，本件土地の１７分の１０を売買の対象，１７分の７を賃貸借の対象とし，売買代金は坪当たり２６万５０００円，賃料は坪当たり月額５００円などとする基本的合意を成立させ，次いで，原告は，平成５年５月１日ころ，被告と訴外ファミリーの間において，本件土地のうちｅ番ｆほか６筆（８１０５平方メートル）を２０年間，賃料月額１４７万１０００円で賃貸するとの覚書を締結させた。
(3)　しかるに，前記１・(1)・イ・(ク)及び(ケ)で認定したとおり，被告は，正式な契約を締結する段になって，急に原告を仲介者から排除し，上記(2)の合意内容とほぼ同一内容の契約を締結するに至った。
(4)　ところで，原告の被告に対する仲介手数料支払請求権は，原告の仲介行為により被告と訴外ファミリーの間に契約が成立することを停止条件として発生するものであるところ，以上のとおり，被告と訴外ファミリーの間には，すでに原告の仲介行為によって正式な契約内容とほぼ同一の合意が成立していたのであり，契約書の調印段階に至って原告を排除したに過ぎないことからすれば，本件では，民法１３０条を適用するまでもなく，原告の仲介行為により被告と訴外ファミリーの間に契約が成立したものと認めるのが相当であり，被告と訴外ファミリーの間で正式に契約が成立した時点で，原告の被告に対する仲介手数料支払請求権が発生したものと認められる。
なお，原告は，民法１３０条の適用により仲介手数料支払請求権が発生したと主張しているが，この主張には黙示的に上記の主張が当然含まれているものと善解することができる。


(5)　以上によれば，争点②に関する原告の主張は理由がある。
３　争点③（仲介手数料の金額）について
(1)　原告は，原告と被告は，仲介委任契約締結にあたり，原告の仲介手数料を法定の上限の金額とすることで合意したと主張し，原告代表者は，本人尋問（第２回）において，要旨，「Ａは，Ｃに対し，仲介手数料として売買金額の３パーセントを支払うこと，また，坪３０万円で売れた場合には，いろいろな名目で１億円まで支払うことを約束した。」と供述している。
しかし，原告代表者本人の供述のみでこのような合意があったと認めることは躊躇せざるを得ない。加えて，仮に原告が主張するような合意があったとしても，前記１・(1)・イで認定した経過に照らすと，原告は，被告から，当初，原告が被告に買主を紹介し契約を成立させるという仲介行為を依頼されたが，途中から，すでに被告と訴外ファミリーの間で契約の成立に向けた交渉が大分進んでいた状況で，被告から，被告と訴外ファミリーの間の契約成立に向けた両者の調整行為としての仲介行為を依頼され，これを履行したものであるから，その仲介手数料の金額について当初の合意の効力がそのまま当然に及ぶということはできない。そして，被告と訴外ファミリーの間の契約成立に向けた調整行為の依頼を受けた時点で，原告と被告の間に仲介手数料の金額について何らかの合意が成立したことを窺わせる証拠はない。
以上によれば，いずれにしても，合意に基づき仲介手数料の金額が法定の上限の金額になると認めることはできない。
(2)　次に，原告は，予備的に，原告と被告の間に仲介手数料に関する合意の存在が認められないとしても，不動産取引業者間の仲介委任契約においては，法定の上限の金額をもって仲介手数料の金額とする事実たる慣習があるから，特段の合意をしない限り，法定の上限の金額が仲介手数料の金額になると主張する。確かに，法定の上限の金額をもって仲介手数料の金額としている仲介委任契約が多いことは公知の事実であるということができるが，特に，本件のように契約金額が高額の場合でも明示の合意がなければ法定の上限の金額をもって仲介手数料の金額とするとの事実たる慣習があることが公知の事実であるとはいえず，原告代表者本人の供述（第２回）のみで，このような慣習があると認めることもできない。
(3)　ところで，商行為としての仲介行為について仲介手数料の合意をしていなかった場合でも，商法５１２条に基づき相当の報酬を請求することができるところ，以上の原告の主張には，黙示的・予備的に，商法５１２条に基づく報酬請求の主張が含まれているものと善解することができる。
そして，この場合，相当の報酬額は，仲介行為により成立した契約の取引金額，仲介行為の難易，期間，労力，その他諸般の事情を斟酌して認定すべきである。
そこで検討するに，①前提事実のとおり，原告の仲介行為により成立した本件売買契約の売買代金額は８億３９７４万円であり，本件賃貸借契約の月額賃料は１４７万１０００円であること，②前記１・(1)及び(2)で認定したとおり，原告は，本件土地の売却の交渉相手を訴外ファミリーに一本化するための調整活動及び被告と訴外ファミリーの間の本件土地に関する契約の成立に向けた調整活動を行ったものであるが，原告代表者も本人尋問（第２回）において，仲介手数料をもらえる根拠について尋ねられ，本件土地の売却の交渉相手を訴外ファミリーに一本化したことであると供述していることや，被告と訴外ファミリーの間の本件土地に関する契約の成立に向けた調整活動の具体的な内容が判然としないことからして，この契約成立に向けた調整活動の点ではそれほど重要な貢献があったとは認められないこと，③他方で，交渉相手が訴外ファミリーに一本化されてから契約成立までに約３年を要していること，その他，証拠上認められる諸般の事情を考慮すると，本件の原告の仲介行為に対する相当の報酬額は，売買代金の１パーセントに当たる８３９万７４００円と月額賃料の約３分の１に当たる４９万０３００円の合計額である８８８万７７００円と認めるのが相当である。(4)　以上によれば，争点③に関する原告の主張は，８８８万７７００円の限度で理由がある。
４　争点④（消滅時効の成否）
(1)　原告の被告に対する仲介手数料支払請求権は，原告の仲介行為により被告と訴外ファミリーの間に契約が成立したことを停止条件として発生するものであるから，その消滅時効の起算点は，仲介行為にかかる契約が成立したときである。(2)　そして，前提事実のとおり，本件売買契約が成立したのが平成５年１１月８日であり，本件賃貸借契約が成立したのが同月３０日であるから，それぞれ，それから５年の経過により，商事債権である原告の被告に対する仲介手数料支払請求権は時効期間が満了することになる（商法５２２条）。(3)　しかし，本件記録によれば，上記の各契約成立日から５年が経過する前の平成１０年７月２８日に本件訴訟が提起されているから，中断により，消滅時効は完成していない。
(4)　以上によれば，争点④に関する被告の主張は理由がない。５　よって，原告の請求は，仲介手数料８８８万７７００円及びこれに対する支払請求の後である平成１０年２月２８日から支払済みまで商法所定の年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める範囲内で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから棄却し，なお，原告勝訴部分の仮執行宣言は相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
山口地方裁判所第１部
裁判官　　　　杉　　　山　　　順　　　一


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成９年６月３０日付けで控訴人に対してした，（１）　平成５年４月１日から平成６年３月３１日までの事業年度における法人税の更正処分のうち，納付すべき税額６６億８２４９万１４００円を超える部分（２）　平成６年４月１日から平成７年３月３１日までの事業年度における法人税の更正処分のうち，納付すべき税額７８億５８５３万４７００円を超える部分（３）　平成７年４月１日から平成８年３月３１日までの事業年度における法人税の更正処分のうち，納付すべき税額８２億６０１０万０１００円を超える部分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　控訴人は，その医薬品を販売している大学病院の医師等から，その発表する医学論文が海外の雑誌に掲載されるようにするための英訳文につき，英文添削の依頼を受け，これをアメリカの添削業者２社に外注していた（本件英文添削）。控訴人は，医師等からは国内業者の平均的な英文添削の料金を徴収していたものの，外注業者にはその３倍以上の料金を支払い，その差額を負担しており，その金額は，平成６年３月期で１億４５１３万円余，平成７年３月期で１億１１６９万円余，平成８年３月期で１億７５０６万円余に及んでいた（本件負担額）。被控訴人は，英文添削の依頼をした医師等が控訴人の「事業に関係ある者」に該当し，本件負担額の支出の目的が医師等に対する接待等のためであって，本件負担額は交際費に該当するとし，租税特別措置法（措置法）の規定によって損金に算入されないとして，上記３事業年度（本件各事業年度）の控訴人の法人税について更正処分（平成６年３月期についてはさらに再更正処分）をした。本件は，控訴人が，本件負担額は，交際費ではなく損金の額に算入が認められる寄附金であると主張するとともに，本件更正通知書には，理由附記の不備があるなどとして，上記更正処分の取消しを求める事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２記載（２頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　措置法６１条の４の「交際費等」に該当するか否かは，同条３項の規定により，支出の相手方が事業関係にある者といえるか否か，及び支出の目的が接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為を意図するものであるか否かによって判断される。そして，支出の目的が接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為を意図するものであるか否かは，当該支出の動機，金額，態様，効果等の具体的事情が総合的に判断されなければならない。また，交際費等は，一般的に，支出の相手方及び目的に照らして，取引関係の相手方との親睦を密にして取引関係の円滑な進行を図るために支出するものと理解されている。そうすると，支出の相手方が事業関係者といえるか否かの判断では，かかる相手方と親睦を密にして取引関係の円滑な進行を図ることができるか否か，また，かかる支出が，その相手方と親睦を密にして取引関係の円滑な進行を図るためといえるか否かが検討されなければならない。
本件でこれをみるに，控訴人が英文添削費用の差額を負担した者の多くは大学の医学部又は医科系大学に所属する研究者であるが，その中には，控訴人が製造・販売する医薬品の処方に携わらない基礎医学の研究者や，処方権限のない留学生，研修医，大学院生，大学又は付属病院の職員でない医員，さらに，付属病院が新たに医薬品を購入する際に全く関与しない者が多く含まれている。このような研究者は，いくら親睦を密にしても取引の円滑を図ることはできないのであって，事業関係者ということはできず，したがって，控訴人が英文添削料の差額を負担した者の大半は，事業関係者に該当しない。また，その余の処方権限を有する医師についても，特に厳しい倫理が求められる大学の付属病院において，控訴人が英文添削の依頼を受けたことにより処方や新たな医薬品の購入決定が左右されるものではない。したがって，処方権限のある医師も事業関係者に当たるということはできない。
（２）　控訴人は，本件英文添削を学術の発展による社会公共の利益の増進を目的として行ってきたものであって，接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のためではない。そのことは，次の事実から明らかである。


控訴人の英文添削は，昭和５９年まで控訴人の研究開発本部に在籍していたＡ博士が，好意により研究者の英語論文の添削をしていたことに端を発し，英文添削を控訴人が会社として行うようになったものである。その後，医療用医薬品卸売業公正取引協議会（公正取引協議会）の指導の下，国内の添削業者の平均的な料金を徴収するようになったが，当初の目的はそのまま維持されていた。このような料金の徴収により，英文添削の依頼者は，控訴人が差額を負担していたことを知らなかったし，控訴人の英文添削はその質において優れたものであったが，そのことを研究者が認識していたわけではなく，それにより研究者に好印象をあたえるとか，歓心を買うことが期待できる状況ではなかった。また，研究者の大半は，数年に１度しか論文を発表しないのであるから，英語論文の添削により，控訴人の医薬情報担当者（ＭＲ）が頻繁に研究者に面会できるという状況でもない。なお，控訴人が添削の依頼を受けていたのは，全国の病院数が，平成７，８年当時，９０００以上あり，かつ，そのほとんどが控訴人の取引先であったにもかかわらず，８１の大学と１５の施設のみであり，いずれも高度な研究が行われている機関である。大学の付属病院に勤務する医師は，高い倫理観に基づき，患者のために最もよいと考えられる医薬品を処方する。控訴人が英文添削を行ったからといって処方を左右できるものではない。まして，基礎医学を研究する者の英文添削を引き受けたからといって，医薬品を処方する医師が倫理規範に反して控訴人の製造・販売する医薬品を処方することは期待できない。また，控訴人が英文添削の依頼を受けた研究者の中には，患者を診療しない基礎医学を研究する者や，処方権限がない大学院生・医員・留学生等が多数含まれている。控訴人は，処方権限の有無や医薬品の購入申請への関与の有無等を何ら区別をせずに，英文添削の依頼を受けていた。そして，投稿した論文が雑誌に掲載されるか否かは，研究内容によるのであるから，自己の論文が雑誌に掲載された研究者が，国内業者の平均的な料金を支払って添削を依頼した控訴人に対して，ことさらに好感情を抱くことは期待できない。なお，控訴人に添削を依頼した研究者の大半が添削料金は支払ったものの，その論文が雑誌には掲載されることなく終っている。英文添削によって，好印象を抱かせたり，歓心を買ったりということは期待できない。
以上のような状況の下，控訴人が英文添削の依頼を受け，添削料金の差額を負担し続けたのは，良質の添削を提供することにより，真に優れた研究が世界的な場での発表の機会を得ることなく終ることがないようにと考えたからである。（３）　措置法６１条の４第３項は，「交際費，接待費，機密費その他の費用で，法人が，その得意先，仕入先その他事業に関係ある者等に対する接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のために支出するもの」と規定しているが，「その他」という不確定概念を多用し，規定それ自体が課税要件明確主義に反するおそれが強い。しかして，控訴人は，その製造・販売する医薬品を全く使用しない研究者や，処方権限のない研修医・大学院生・留学生等から数多くの添削の依頼を受けていたのであるから，これらの者を対象とした英文添削料の支出は，「交際費，接待費，機密費」に該当せず，また，これらの者は控訴人の「得意先，仕入先その他事業に関係ある者」にも該当しない。さらに，支出の相手方である研究者は，控訴人が英文添削料の差額を負担していることを知らず，利益を受けたことの認識がなかったのであるから，控訴人の支出は，「接待，供応，慰安，贈答」あるいは「これらに類する行為」にも該当しない。このように処方権限もない者や，基礎医学等の臨床に関与しない講座の研究者も対象とし，かつ，差額の負担を支出の相手方が認識していないという事実や，添削を依頼した研究者は，正当な対価を支払って役務の提供を受けたと認識していることからすれば，控訴人の添削料の差額負担によって，親睦の度合いが密になるということもない。したがって，本件英文添削に要した費用は，取引の相手方との親睦の度合いを密にするために支出する「交際費，接待費」ということはできず，かつ「機密費」にも該当しない。そして，相手方が利益を受けたと認識していない行為によって，控訴人の医薬品の売上が増加するとは考えられないことであるから，本件の差額の負担が収入を得るのに必要な支出である「費用」であるとは考えられず，「その他の費用」にも該当しない。
（被控訴人の当審における主張）
（１）　措置法６１条の４第１項に規定する「交際費等」は，企業会計上ないし一般通念上の交際費概念よりも相当広い概念であり，租税法上の固有概念である。そして，その「接待，供応，慰安，贈答」は，いずれも相手方の歓心を買うことによって相手方との親睦の度を密にしたり，取引関係の円滑な進行を図る行為の例示であり，その名目にかかわらず，取引関係の円滑な進行を図るためにする利益や便宜供与が広く含まれる。そして，ある支出が「交際費等」に該当するためには，①支出の相手方が事業に関係のある者であることと，②支出の目的がかかる相手方に対する接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のためであれば足り，接待等が，その相手方において，当該支出によって利益を受けていると認識できるような客観的状況の下に行われることは必要でない。交際費課税制度は，接待等のサービスを受ける側への非難可能性を問題とするものではなく，法人における自己資本の充実を図り，その内外の多数の関係者の適正な利益を保護するという政策目的の実現を意図するものであるからである。また，交際費等に該当する接待等の行為は，相手方の欲望を満たすものである必要はない。このことは，飲酒の嗜好の全くない事業関係者に対して，そのことを全く知らずに飲酒の接待を行った場合，相手方の欲望は満たされないが，接待等の行為に該当することからも明らかである。
それゆえ，医師等に対し，英文添削のサービスを提供することが飲食やゴルフの接待をなすのと同様に，相手方の歓心を買うことで親密の度を増しうる行為であると認められさえすれば，相手方における意味の認識あるいはその客観的な認識可能性の存否にかかわらず，支出側の意図，認識のみに基づいて上記①及び②の要件が具備するというべきである。すなわち，その相手方において，当該支出によって利益を受けていると認識できるような客観的状況の下に行われることは要件ではない。
（２）　本件英文添削及びその経済的負担額は，客観的状況からみて，支出の相手方である医師等にとって，一般的な飲食等に代表される接待交際と実質的に何ら変わりがない精神的及び経済的な欲望を満たすものである。


すなわち，医師等にとって，英語による研究論文を作成することは，その名声及び地位の向上という欲望を満たす重要な要素であり，その欲望の成就を実際的・現実的に左右するものが英文添削となっている。それゆえ，医師等は，研究論文における英文添削に対し，強い関心や期待を有しているが，それは高額の経済的負担をもたらすものであることから，その負担を軽減した上で，信頼性の高い英文添削を得たいとの欲望が存在する。製薬業者である控訴人は，医師等のそうした欲望を満たすことが，取引先である医師等との緊密な人間関係を構築するための有効な手段であることを十分に認識していたし，医師等も，製薬業者である控訴人が医師等の欲望を満たす行為として，本件英文添削を利用していることを十分に認識できる立場にあった。
本件の客観的状況は，医師等と製薬会社との事業関係において，製薬業者である控訴人の行う本件英文添削が医師等に供与されたということである。そして医師等においては，控訴人がその事業に関する何らかの目的をもって近づき，本件英文添削の供与を行い，働きかけているものと認識しうる立場にある。すなわち，控訴人の担当者らは，医師等の欲望を充足するため，本件英文添削が高い信頼性と高い質を有することに加え，経済的負担が軽減されていることを医師等に認識せしめることが可能であり，他方，医師等においては，製薬業者である控訴人の供与する本件英文添削が，それまで同業者らから行われていた飲食等による接待と同様の意図の下に行われているとの認識を持っていたか，そのような認識を持つことが容易であった。そして，本件で，医師等が英文添削料金以上のサービスを受けているとの認識があったことは，その申込件数が，公表前の研究論文の漏洩の危険性があったにもかかわらず，年間数千件に及んでいたことや，医師等が添削者を指名していることなどからも裏付けられる。
なお，本件英文添削の差額負担は，非公表で行われ，かつ対象者が極めて限定されており，その公平性，透明性が確保されていないものであって，学術奨励金などとは理念及び内容が全く異なり，それらと同視できるものではない。（３）　現在の交際費課税制度の趣旨は，冗費的な交際費等の支出を抑制し，法人の資本蓄積を図るという創設時の趣旨よりも，国民経済的見地から，多額な資本力を持つ法人の交際費の支出によって，公正な取引の阻害，価格形成の歪みを防止するという観点が考慮されているものである。
そして，交際費等に該当する第１の要件は，「支出の相手方が事業に関係のある者であること」であるが，「事業に関係ある者」とは，直接及び間接に当該法人の事業に関係ある者や将来事業に関係を持つに至るべき者を含むというべきであり，その範囲は相当に広い。第２の要件は，「支出の目的がかかる相手方に対する接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のためであること」である。「その他これらに類する行為」の文理については，「接待，供応，慰安，贈答」と性格が類似しつつも，それとは行為形態の異なるものを指すと解される。すなわち，「接待，供応，慰安，贈答」は，いずれも相手方との親睦の度を密にしたり相手方の歓心を買うことによって取引関係の円滑な進行を図る行為の例示と解すべきであって，「その他これらに類する行為」とは，その名目のいかんを問わず，取引関係の円滑な進行を図るためにする利益や便宜の供与を広く含む概念であると解される。本件でこれをみるに，控訴人と医師等は，医療情報の伝達を介しての必然的な関係が存するのであって，医師等が控訴人の「事業関係者」に当たることは明らかである。また，医師等が本件英文添削に関心を持っていること，本件負担額の性質は，医師等との親睦の度を密にして取引関係の円滑な進行を図るために支出するものであること，本件英文添削の行為態様は，添削業者への支払額を下回るような額を医師等に請求するものであるし，その添削内容は，英語文化圏の，かつ，高度な医療関係の知識を有する外国人による，質の高いものであることなどからすれば，控訴人は，医師等に対して，その取引関係を円滑に進行するため，本件英文添削を提供することで，その歓心を得る目的で，本件負担額という経済的利益を供与していたものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求は理由があると判断する。その理由は，次に記載するとおりである。
（１）　本件英文添削がなされるに至った経緯及びその概要原判決事実及び理由欄第２の２の争いのない事実及び証拠（甲５ないし８，１７．１８，２０，２４，乙１ないし８，１９ないし２９，３２，７６ないし８３，原審証人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　アメリカ合衆国所在の法人Ｂ社から控訴人の研究開発本部に派遣されていたＡ博士は，同開発本部所属の研究員が作成する社内文書や研究論文等を添削・指導する業務を担当していたが，ときに無償で社外の研究者や医師（研究者ら）が作成した論文等の英文添削を行うこともあり，それが好評を博していた。Ａ博士は，昭和５９年に帰国し，その後，控訴人の社内文書の英文添削は，引き続きＢ社のＣセンターが行っていた。他方，社外の研究者らからは，控訴人に対し，引き続き英文添削を行ってほしいという希望があった。そこで，控訴人は，海外の雑誌に研究論文を発表したいという若手研究者を支援すべく，昭和６０年から，試験的に名古屋地区（名古屋大学，名古屋市立大学等が対象）で，英文添削の依頼を受けるようになった。
イ　上記英文添削の依頼を受けるに際し，控訴人は，医療用医薬品卸売業における景品類の提供の制限に関する公正競争規約（昭和５９年公正取引委員会告示第３５号，公正競争規約）に違反することを懸念し，事前に公正取引協議会に確認したところ，同協議会から，国内の英文添削業者と同額の料金を徴収するようにとの指導を受けた。そこで，控訴人は，国内業者の平均的な料金を調査した結果に基づき，研究者らから英文添削の依頼を受ける際，１頁当たり１５００円の料金を徴収することとした。なお，控訴人は，英文添削を行っているＣセンターに対しては，１時間当たり２５ドルを支払っていたが，これは１頁当たりでは，研究者らから徴収する料金を下回るものであり，本件英文添削は，当時，控訴人に一定の収入をもたらしていた。


ウ　その後，英文添削の依頼を受ける地区の範囲が広がり，Ｃセンターだけで英文添削を行うことが困難となったことや，Ａ博士がＢ社を退社したことなどから，控訴人は，平成４年，アメリカ合衆国所在の法人Ｄ社及びＥ社と英文添削に関する契約を締結した。その料金については，両社がＢ社の紹介した業者であったため，直接交渉を行うことなく，Ｂ社から伝えられた料金をそのまま支払うことになった。Ｄ社の添削料金は，平成４年から平成６年１２月までは１時間当たり６５ドル，平成７年１月以降は１時間当たり７０ドルであったが，平成９年１０月以降は，１頁当たり５４ドルに減額された。Ｅ社の添削料金は，平成４年から平成６年９月までは１頁当たり６２００円，平成６年９月以降は１頁当たり５２ドルであったが，これについても平成９年１０月以降は，１頁当たり４７ドルに減額された。なお，Ｄ社との取引は，平成１２年３月をもって終了した。
エ　一方，控訴人が英文添削を依頼した研究者らに請求する料金は，当初は，１５００円（１頁当たり，以下同じ。）であったが，公正競争規約への抵触を懸念し，その後，ほぼ２年ごとに国内の英文添削業務の市場価格（全国の英文添削業者２０社の料金の平均価格）を調査して料金改定を行ってきた。その料金は，平成５年７月以降が２０００円，平成７年１０月以降が２５００円，平成９年７月以降が３５００円であった。また，平成９年１０月には，控訴人が英文添削料金の差額を負担していたことが報道され，研究者らが差額の発生を知り得ることとなったため，その料金は５０００円に改定された。なお，控訴人が，研究者らに料金を請求する際の基準となる原稿枚数は，Ｅ社等がカウントしたそれと異なることがあった。これは，図や表を原稿枚数に含めるかどうかなどの違いによるものであるが，控訴人が研究者らに請求する際の枚数の方が少なくなることはあっても，逆にそれが多くなることはなかった。
オ　控訴人の本件各事業年度における本件英文添削の外注費とそれによる収入及びその差額の負担額（本件負担額）の状況は，原判決別表１１記載のとおりである。これによると，本件負担額は，平成６年３月期においては１億４５１３万６８３９円，平成７年３月期においては１億１１６９万０３３６円，平成８年３月期においては１億７５０６万１６３４円に及んでいた。これら本件各事業年度における本件英文添削の外注費は，その収入と比べて平成６年３月期は約５．１倍，平成７年３月期は約３．７倍，平成８年３月期は約４．３倍になっていた。
カ　本件英文添削の内容は，英語のネイティブ・スピーカーによる添削であり，その添削内容は，文法，英文表現，スペル等の確認に加え，医学用語の確認や，当該論文が投稿規定に沿って作成されているか否かの確認も含むものであった。他方，国内の業者による英文添削の場合も，ネイティブ・スピーカーが添削を行っていることが通常であり，理工系の大学出身者や医学部教員らが英文添削を行っている例もあった。また，国内の業者が行っている英文添削の内容は，上記のように医学用語の確認や，当該論文が投稿規定に沿って作成されているか否かなど，本件英文添削の内容と同様のものもあったが，文法，スペル等の確認にとどまるような内容のものも多かった。キ　本件英文添削の対象は，国内の医科系大学，総合大学の医学部，その付属病院及び医療機関等，約９５の機関に所属する研究者らに限定されていた。そのうち大学病院等の医療機関はすべて控訴人の製造，販売に係る医薬品の取引先であったが，控訴人の売上実績からすれば，必ずしも上位を占めるものではない。なお，控訴人の売上全体の中で大学病院の占める割合は，１０パーセント以下であり，その多額を占めるのは開業医又は病床数１００床未満の小規模病院である。平成７，８年当時の全国の病院数は９０００以上であったが，そのほとんどが控訴人の取引先であった。ク　本件英文添削の依頼者は，若手の研究者らが多く，平成７年においては，講師，助手及びその他の研究者からの依頼が全体の８７．４パーセントを占めており，教授及び助教授からの依頼は，全体の１２．６パーセントであった。また，依頼者の中には，研修医，大学院生，研究医等，大学の職員の資格を有しない者のほか，医療に携わらない基礎医学の講師や，海外からの留学生も含まれていた。
ケ　控訴人は，本件英文添削について，取引先や一般の病院等に対して宣伝をしたことはない。研究者らは，口伝えなどにより本件英文添削を知って，控訴人に直接連絡をするなどし，控訴人はそのような連絡を受けると，当該依頼者に医学英文添削申込書用紙を持参していた。また，控訴人は，大学の付属病院などの医療機関にＭＲを派遣していたところ，本件英文添削の依頼はＭＲを通じて依頼されることが多かった。控訴人は，その依頼を受けるＭＲに対し，取引を誘引する行為を禁じた公正競争規約に違反しないよう，本件英文添削を取引の条件としたり，取引の条件としているような印象を与えないことを指導していた。
（２）　「交際費等」の意義について
【要旨１】措置法６１条の４第３項は，同法６１条の４第１項に規定する「交際費等」の意義について，「交際費，接待費，機密費その他の費用で，法人が，その得意先，仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為のために支出するもの（専ら従業員の慰安のために行われる運動会，演芸会，旅行等のために通常要する費用その他政令で定める費用を除く。）をいう。」と規定している。上記のような法文の規定や，「交際費等」が一般的に支出の相手方及び目的に照らして，取引関係の相手方との親睦を密にして取引関係の円滑な進行を図るために支出するものと理解されていることからすれば，当該支出が「交際費等」に該当するというためには，①「支出の相手方」が事業に関係ある者等であり，②「支出の目的」が事業関係者等との間の親睦の度を密にして取引関係の円滑な進行を図ることであるとともに，③「行為の形態」が接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為であること，の三要件を満たすことが必要であると解される。
そして，支出の目的が接待等のためであるか否かについては，当該支出の動機，金額，態様，効果等の具体的事情を総合的に判断して決すべきである。また，接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為であれば，それ以上に支出金額が高額なものであることや，その支出が不必要（冗費）あるいは過大（濫費）なものであることまでが必要とされるものではない。


（３）　本件英文添削の差額負担の支出の相手方について控訴人は，主として医家向医薬品の製造，販売を事業内容とする株式会社である。医師は医業を独占し（医師法１７条），患者に対する薬剤の処方や投与は医業に含まれるから（医師法２２条），医師は，控訴人のような製薬会社にとって，措置法６１条の４第３項にいう「事業に関係のある者」に該当するというべきである。そして，本件英文添削の依頼者の中には，研修医や大学院生などのほか，医療に携わらない基礎医学の講師や海外からの留学生も含まれていたことは，上記（１）ク認定のとおりであるけれども，他方，大学の医学部やその付属病院の教授，助教授等，控訴人の直接の取引先である医療機関の中枢的地位にあり，医薬品の購入や処方権限を有する者も含まれていたことからすれば，全体としてみて，その依頼者である研究者らが，上記「事業に関係のある者」に該当する可能性は否定できない。
もっとも，本件の主たる問題点は，本件英文添削の差額負担の支出の目的及びその行為形態が「接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為」に当たるか否かであると考えられるので，上記の点の最終的判断はひとまずおいて，さらに判断を進めることとする。
（４）　本件英文添削の差額負担の支出目的について
ア　本件英文添削がなされるに至った経緯及び動機は，上記（１）認定のようなものであり，従前，控訴人に在籍していたＢ社のＡ博士が控訴人あるいは社外の研究者らの論文を添削，指導していたことに端を発し，それが好評であったことから，その帰国後も引き続きＢ社のＣセンターに英文添削を依頼し，同様の英文添削を受けられるようにしたというものである。
そして，控訴人は，本件英文添削の依頼を受けるに際し，公正競争規約に違反することを懸念し，事前に公正取引協議会に確認のうえ，その指導に従い，国内業者の平均的な料金を徴収することにしていること，当時，控訴人のＣセンターへの支払額は，研究者らから徴収した料金を下回っていたことなどからすれば，本件英文添削がなされるようになった経緯及び動機は，主として，海外の雑誌に研究論文を発表したいと考えている若手研究者らへの研究発表の便宜を図り，その支援をするということにあったと認められる。それに付随してその研究者らあるいはその属する医療機関との取引関係を円滑にするという意図，目的があったとしても，それが主たる動機であったとは認め難い。イ　その後，本件英文添削について，その委託先に支払う外注費が研究者らから徴収する料金よりも高額になるという事態が生じた。これは，控訴人がＤ社及びＥ社に対して支払う料金については，両社がＢ社の紹介した業者であったことから，直接交渉を行うことなく，Ｂ社から伝えられた料金をそのまま支払うことになったが，それがかなり割高なものであったこと，これに対し，控訴人が研究者らから徴収する料金については，定期的に国内の英文添削業者の料金を調査の上，見直しをしていたものの，上記外注料金に達する額までに至らなかったという事情によるものと認められる。このような差額が生じるに至った経緯や，研究者らがそのような差額が生じていた事実を認識していたとは認め難いこと，また，控訴人がその差額負担の事実を研究者らに明らかにしたこともないことなどからすれば，控訴人が，上記差額負担の事実を，研究者らあるいはその属する医療機関との取引関係の上で，積極的に利用しようとしていたとはいえない。そうすると，このような差額が生じるようになってからも，上記アのような本件英文添削の基本的な動機，目的に変容があったと認めることは困難である。ウ　なお，上記の差額は，本件各事業年度の各期において１億円以上の額に達し，もっとも多い年では１億７５００万円余になっており，それ自体をみれば，相当に高額なものである。しかし，それは年間数千件に及ぶ英文添削の差額負担の合計であり，１件当たりの負担額は決して大きなものではない。いずれにせよ，控訴人の各期の事業年度の申告所得額の１パーセント未満の金額であり（弁論の全趣旨），控訴人の事業収支全体の中では，必ずしも大きな額とはいえない。したがって，このような費用を負担していたからといって，それが特定の意図に基づくものと推認できるものではない。また，本件英文添削の差額負担の事実が報道されてからは，その料金が差額の生じない額に改定されたことは，上記（１）エ認定のとおりであるけれども，これは，このような形で差額負担が公表され，研究者らに利益供与の認識が生じた以上，取引の誘引等と誤解されるおそれがあるため，それを回避するための措置であると認められる。これをもって，直ちに，従来控訴人が何らかの不正な意図に基づいて，差額の負担を続けていたと推測できるものではない。


さらに，控訴人が，研究者らに料金を請求する際の基準となる原稿枚数は，図や表を枚数に含めるかどうかなどの違いによって，Ｅ社等がカウントしたそれと異なることがあり，控訴人が研究者らに請求する際の枚数の方が少なくなることはあっても，逆にそれが多くなることはなかったことは，上記（１）認定のとおりである。しかし，それが料金の大幅な相違をもたらすようなものとは認め難いし，その差異を研究者らが認識していたことを認めるに足る証拠もないのであるから，この点も，上記の認定，判断を左右するものではない。エ　また，本件英文添削を依頼する者は，主として講師，助手などの若手研究者らであり，教授や助教授からの依頼は，全体の１割強に過ぎなかったこと，また，その依頼者の中には，研修医や大学院生などのほか，医療に携わらない基礎医学の講師や海外からの留学生も含まれていたことは，上記（１）ク認定のとおりである。なお，控訴人は，平成７，８年当時，全国の９０００余の病院のほとんどと取引があったが，本件英文添削の依頼を受けていたのは，そのうち約９５の機関である。これらは大学の医学部やその付属病院あるいはそれに近い性格を有する機関であり，いずれも高度，かつ，先端的な研究をする医療機関であるが，必ずしも控訴人の大口の取引先というわけではない。むろん，大学病院は医局ごとの縦割り組織であり，かつ，その傘下に多くの関連病院を抱え，それらの人事等にも多大な影響力を有しているものである（乙４１の３，８４ないし８６，弁論の全趣旨）。上記のような医薬品の購入や処方の権限のない若手の研修医らの中から，将来，大学の付属病院あるいはその系列の基幹病院の中枢を担い，上記の権限を有するものも出てくる可能性がある。そうすると，これら若手研究者の要望に沿うことが上記のような接待の目的と全く結びつかないとはいえない。しかし，それにしても，その結びつきはかなり間接的なものであるといわざるを得ない。さらに，論文が世界的な名声を持つ医学雑誌に掲載されるか否かは，基本的にその研究内容で決まるものである。そして，実際には投稿した論文のうち，上記の医学雑誌等に掲載されるものはごくわずかであり，控訴人が英文添削を引き受けてきた論文数は，年間数千件にのぼるのに対し，そのうち世界の医学雑誌に掲載されたものはこの１２年間で約４００編にすぎず（甲２０，弁論の全趣旨），本件英文添削が効を奏し，それによって研究者らが直接の利益を得られるという場合は必ずしも多くはない。オ　【要旨２】このように本件英文添削は，若手の研究者らの研究発表を支援する目的で始まったものであり，その差額負担が発生してからも，そのような目的に基本的な変容はなかったこと，その金額は，それ自体をみれば相当に多額なものではあるが，その一件当たりの金額や，控訴人の事業収入全体の中で占める割合は決して高いものとはいえないこと，本件英文添削の依頼者は，主として若手の講師や助手であり，控訴人の取引との結びつきは決して強いものではないこと，その態様も学術論文の英文添削の費用の一部の補助であるし，それが効を奏して雑誌掲載という成果を得られるものはその中のごく一部であることなどからすれば，本件英文添削の差額負担は，その支出の動機，金額，態様，効果等からして，事業関係者との親睦の度を密にし，取引関係の円滑な進行を図るという接待等の目的でなされたと認めることは困難である。（５）　本件英文添削の差額負担が，接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為
といえるか否かについて
ア　交際費は，企業会計上は費用であって，本来は課税の対象とならない支出に属するものである。それについて損金不算入の措置がとられているのは，交際費は，人間の種々の欲望を満たす支出であるため，それが非課税であれば，無駄に多額に支出され，企業の資本蓄積が阻害されるおそれがあること，また，営利の追求のあまり不当な支出によって，公正な取引が阻害され，ひいては価格形成に歪み等が生じること，さらに，交際費で受益する者のみが免税で利益を得ることに対する国民一般の不公平感を防止する必要があることなどによるものである。
このような交際費課税制度の趣旨に加え，交際費等に該当するためには，行為の形態として「接待，供応，慰安，贈答その他これらに類する行為」であることが必要であるとされていることからすれば，接待等に該当する行為すなわち交際行為とは，一般的に見て，相手方の快楽追求欲，金銭や物品の所有欲などを満足させる行為をいうと解される。イ　ところが，本件英文添削の差額負担によるサービスは，研究者らが海外の医学雑誌等に発表する原稿の英文表現等を添削し，指導するというものであって，学問上の成果，貢献に対する寄与である。
このような行為は，通常の接待，供応，慰安，贈答などとは異なり，それ自体が直接相手方の歓心を買えるというような性質の行為ではなく，上記のような欲望の充足と明らかに異質の面を持つことが否定できず，むしろ学術奨励という意味合いが強いと考えられる。この点に関し，被控訴人は，接待，供応，慰安，贈答に続く「その他これらに類する行為」とは，接待，供応，慰安，贈答とは性格が類似しつつも，行為形態の異なるもの，すなわち，その名目のいかんを問わず，取引関係の円滑な進行を図るためにする利益や便宜の供与を広く含むものであると主張する。
しかし，課税の要件は法律で定めるとする租税法律主義（憲法８４条）の観点からすると「その他これらに類する行為」を被控訴人主張のように幅を広げて解釈できるか否か疑問である。そして，ある程度幅を広げて解釈することが許されるとしても，本件英文添削のように，それ自体が直接相手方の歓心を買うような行為ではなく，むしろ，学術研究に対する支援，学術奨励といった性格のものまでがその中に含まれると解することは，その字義からして無理があることは否定できない。
なお，交際費等が損金不算入とされている理由の１つに，交際費で受益する者のみが免税で利益を得ることに対する国民一般の不公平感を防止する必要があることは前記のとおりである。しかし，医学，医療の発展のため，勉学や研究という負担を負いながら，論文を作成する若手の研究者に対し，世界で通用する論文に仕上げるために英文添削のサービスを提供し，それによる若干の費用負担の軽減をしたからといって，それが医師に対する過度の優遇として，国民一般に不公平感を抱かせるとはいえないと考えられる。ウ　上記の点に関し，被控訴人は，本件英文添削の差額負担は，非公表で行われ，対象者も限定されていて，公平性，透明性が確保されていないのであるから，学術奨励金などとは同視できないと主張する。
しかし，このような差額負担が，すべての者に門戸が開かれているわけではなく，また，公表されてもいないからといって，それが故に，上記のような学術の発展という社会公共の目的がなかったといえるものではない。


主　　　　　　　文
本件各控訴を棄却する。
被告人両名に対し，当審における未決勾留日数中各１２０日を，それぞれその原判決の懲役刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件各控訴の趣意は，被告人Ａについては弁護人浦田萬里作成の，被告人Ｂについては弁護人西浦克明作成の各控訴趣意書に，被告人Ａの控訴趣意に対する答弁は，検察官望田耕作作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
１　法令適用の誤りの控訴趣意について
論旨は，原判決は，原判示第１の（１）から（４），２から５の犯行により，被告人両名が，共犯者Ｃからヘロインの購入資金及び渡航費等として交付を受けて取得し，全て費消した現金５５７万円及び往復航空券２冊（時価合計１３万４１３０円相当）（以下「本件現金及び航空券」という。）を国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という）２条３項の規定する「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」に当たるとして，同法１３条１項により，被告人両名から，本件現金及び航空券の価額合計５７０万４１３０円を追徴すると判示しているが，本件現金及び航空券は，被告人両名が，前記共犯者Ｃから前記ヘロイン密輸入の資金や必要経費として交付を受けたもので，「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」には当たらないから，前記５７０万４１３０円を追徴するとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。記録を調査して検討すると，関係証拠によれば，原判決が，「弁護人らの主張に対する判断」の項で認定しているとおり，原判示第１の（１）から（４），２から５の犯行を遂行するに当たり，被告人両名は，共犯者Ｃからヘロイン等の購入資金及び渡航費等として本件現金及び航空券の交付を受け，これらを取得して全て費消したことが認められるところ，原判決が，同項で，本件現金及び航空券が，麻薬特例法２条３項に規定する「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」に当たると判示しているところはすべて正当として是認することができる。所論は，本件現金及び航空券は，前記薬物犯罪遂行のため，共犯者間で授受された資金や経費であるところ，麻薬特例法２条３項によれば，「薬物犯罪収益」とは，「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」等をいうと規定されており，罪刑法定主義の趣旨からして，そこにいう「収益」とは「利益」の意味に，また，「得た」とは確定的に所有権を取得したことと解釈すべきであって，「収益」という概念を費用をも含めた収入全体を意味する概念として用いることや，また，共犯者問において薬物犯罪に関する資金や経費が交付された湯合に，交付を受けた者は，いわば使途を限定して金員の保管，管理を託されたにすぎず，いずれその定められた使途のためにその金員を費消することが予定されているのであるから，これをもって，その金員を「得た」ということは，罪刑法定主義(憲法３１条)に反する拡張解釈である，というのである。
しかし，「収益」という言葉が「利益」の意味で用いられるのが必ずしも一般的であるというわけではなく，麻薬特例法が規定する「収益」概念が，費用をも含めた収入全体を意味する概念として用いられていることは，同法１４条の規定や同法２条３項が，薬物の輸出入の予備罪，大麻栽培罪についても，これらの犯罪行為により得た財産の発生があり得ることを前提にしていることはその規定上から明らかであるが，これらの罪については資金や経費以外に「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」の発生を想定できないことからも明らかであること，また，「得た」とは，所論がいうように，確定的に所有権を取得した場合に限らず，そのほか，単に保管，管理を委託されたにすぎない場合はともかく，形式的には所有権を取得しない場合でも，事実上引渡しを受けて，実質的に自己のものであると同様の支配関係を持つに至った場合も含まれると解されることからすると，所論は採用することができない。
次に，所論は，単独犯として資金や経費を自弁した場合には，その金員が「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」に当たらないことは明らかであるのに，共犯の場合に，共犯者間における費用の分担にすぎない金員の交付をとらえて，たまたま交付を受けた者について，「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」が発生したとみることは，単独犯の場合と対比して明らかに均衡を欠く，というのである。しかし，所論は，共犯関係による犯罪の場合，犯罪共同体のようなものを想定して，その内部における財産の移動に収益の発生を認めることはできないというもののようであるが，共犯関係による犯行であっても，収益発生の有無は，個々の犯人についてみるべきである。単独犯の場合，自ら出捐した資金や経費はそのまま犯人の損失になることは当然として，資金や経費を負担する者と共謀し，資金や経費の提供を受けて犯罪を実行した者について，その資金や経費を没収，追徴できないとすると，その者は本来正当に受領できない財産を受領しながら，何ら経済的損失を受けないことになり，単独犯の場合とむしろ均衡を失することになる上，これが共犯関係による犯罪遂行を助長することにもつながりかねず，薬物犯罪収益を徹底的に剥奪し，経済面からも薬物犯罪を禁圧するという麻薬特例法１条が宣明する同法の趣旨にも反することになる。所論は採用することができない。次に，所論は，原判決に従うと，共犯者間で資金や経費の交付があった場合，交付した者は没収追徴を受けず，交付を受けた者のみが没収追徴を受けることになり，共犯者間においても不公平を生ずる，というのである。しかし，共犯者間における資金や経費の交付を収益に当たらないとして没収追徴ができないものとすると，本来正当に受け取ることの許されない財産の交付を受けて得た利益を，これを受けた者のもとに止めることになり，かえって共犯者間における不公平が生じることになり，共犯関係における薬物犯罪を助長することにもつながりかねず，麻薬特例法の趣旨に反することは前述のとおりである。所論は採用することができない。
以上のとおり，本件現金及び航空券は，麻薬特例法２条３項に規定する「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」に該当すると認められるから，同法１３条１項により，その価額合計５７０万４１３０円を追徴するとした原判決に，所論のいう法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。
２　量刑不当の控訴趣意について


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ４３６５万２５０６円及びこれに対する平成７年７月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
事案の概要は，以下のとおり付加・訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄（２頁末行から２０頁７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　６頁７行目の「五〇ｍｍＨｇであった」の次に以下のとおり付加する。「（Ｄがショック状態に陥った後，心肺蘇生措置は，Ｅ病院麻酔科医長が来院するまで採られなかったも同然であり，被控訴人病院の副院長が行った心マッサージは不適切である上，低血圧治療薬ソルコーテフ投与によっても昇圧できなかったから，ショックによって下がった血圧とみるべきである。）」(2)　同９行目の「全身痙攣」の次に以下のとおり付加する。「（２，３分で一旦終息した。また，間代性のものでないという根拠はない。）」
(3)　７頁５行目の「保たれている点」の次に以下のとおり付加する。「，胎児の死亡後，２時間３０分も生存していた点及び胎児の状態が急変した
のは破水の５分前からである点」
(4)　７頁９行目の「午後九時時」を「午後九時」に訂正する。(5)　８頁２行目の「起こっていること」の次に「，そして，これが間歇性であるとは認められないこと」を，同３行目の「硬化が認められること」の次に「，同日午後１０時過ぎころからローラーコースター状の子宮収縮が出現していること及び同日午後１０時５５分ころから胎児の状態は，遷延性徐脈に変化し，急激に悪化したこと」を，同４行目末尾に「胎児が，常位胎盤早期剥離発症から数１０分で死に至るものはないという根拠もない。」をそれぞれ付加する。(6)　９頁７行目及び８行目の「センチ」の次にそれぞれ「メートル」を付加する。
(7)１１頁３行目末尾に，以下のとおり付加する。「なお，マスクとバッグでの陽圧呼吸は，気道が確保されていれば可能であるが，Ｄには，吸引器が装着されており，その上から酸素マスクを使用したから，実際には体内にほとんど酸素は送り込まれていないというべきである。」(8)　同９行目の「舌根沈下」の次に「（気道確保がされておれば，生じない。）」を付加する。
(9)　１５頁末行の末尾に，改行の上，以下のとおり付加する。「　Ｄがショック状態に陥った際，心肺蘇生処置を施行していたから，収縮期血圧が１４０mmHg（以下数次のみで表わす。）であったことの信頼性は高いとはいえず，また，ソルコーテフの投与により昇圧された結果であると考えられるから，ショック状態に陥る前にはそれ以上の血圧であったと推測することはできない。したがって，Ｄが分娩子癇発作を起こしたという控訴人らの主張は，Ｄが高血圧であったとの前提を欠くものであり，また，間代性けいれんであったことも認められず，理由がない。
さらに，常位胎盤早期剥離の初期症状とされる症状は，Ｄにはみられなかったから，控訴人らの主張は，この点でも前提を欠くものである。また，胎児死亡が先行すること，破水前に胎児の容態が急変したこと，胎児死亡後，Ｄが２時間３０分も生存したことは，いずれも羊水塞栓症を否定する理由とはならない。」
第３　証拠
証拠関係は，原審及び当審記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所の判断は，以下のとおり付加・訂正・削除するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」の「一ないし三」欄（２０頁９行目から７６頁４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)２０頁１０行目の「甲四、」の次に「１３の１及び２，」を，２１頁３行目の「Ｄは、」の次に「平成６年１１月２２日」を，同行の「診断された後、」の次に「同年１２月２０日，平成７年」を，同４行目の「同月一九日、」の次に「６月２日，」を，同５行目の「貧血」の次に「及び妊娠後期に尿糖」を，同７行目末尾に「分娩予定日は，平成７年７月１５日であった。」を，２３頁２行目の「受診した際、」の次に「早期の分娩を希望し，」をそれぞれ付加する。(2)　２８頁末行から２９頁１行目の「出現し、」を削除し，同２行目の「モニターから」の次に「胎」を付加する。
(3)　３２頁８行目の「一五、」の次に「２０，」を，３４頁５行目の「③　」の次に「昭和６１年に」をそれぞれ付加し，３５頁７行目の「退治」を「胎児」と訂正し，４３頁５行目の「児心音」，同７行目の「児娩出」，同８行目の「児死亡」のそれぞれ前に「胎」を付加する。


(4)　４５頁２行目の次に，改行して，次のとおり付加する。「　また，近年では，羊水塞栓症は，抗原抗体反応によるアナフィラキシーショックがその発症原因であるという考え方が最も有力となってきている。」(5)　５０頁１０行目末尾に，次のとおり付加する。「控訴人らは，ソルコーテフが強力な昇圧剤でなく，ホリゾンが血圧を降下させるものである上，Ｄは薬剤に反応しない状態であったから，収縮期血圧１４０は，ショック状態に陥って低下した結果であると主張するが，上記一３（当審で付加・訂正した部分も含め原判決２６頁９行目から３２頁３行目まで）の認定によれば，上記血圧がいつ測定されたものかは結局不明であること，Ｄがショック状態に陥った後，気管内挿管がされるまでは，マスクとバッグによる人工呼吸がされていたこと，また，破水前にＤの高血圧が亢進していることを示す症状があったことはうかがえないこと，甲１８及び原審におけるＦ証人の供述によれば，ソルコーテフは，副腎機能不全の補償作用があり，血圧を上げる作用がある一方，ホリゾンは，血圧には影響を与えない薬剤であること，これらを総合すると，収縮期血圧１４０がショック状態に陥り，低下した結果であるとはいえず，控訴人らの上記主張は理由がない。なお，甲１６においては，収縮期血圧１４０が，午後１１時３０分に気管内挿管される直前に測定されたものとの前提で，Ｄに妊娠中毒症が急速に増悪したと記載されているが，この前提事実を認めることはできず，これを採用することはできない。」
(6)５３頁３行目ないし７行目までを，次のとおり訂正する。「　しかしながら，上記認定のとおり，Ｄが午後１１時ころ，子癇の前駆病態である妊娠中毒症に罹患していたと認められないこと，Ｄは，破水後，嘔気とほぼ同時に呼吸困難を訴えており，その後に全身けいれんが起こったこと，子癇であれば，自覚前駆症状として高い頻度で頭痛がみられるところ，Ｄが破水前に頭痛を訴えていた形跡はないことを併せ考えれば，典型的な子癇の進行がみられるとはいえない。」
(7)　５５頁１０行目の「生じておらず」の次に「（原審における証人Ｇの供述によれば，それまで同人が経験した子癇発作と明らかに異なった症状であったことが認められる。）」を付加する。
(8)　５６頁９行目の「前記認定のとおり、」の次に「午後９時１７分ころ，一過性徐脈が出現し，」を，「遅発一過性徐脈」の次に「を思わせる一過性徐脈」をそれぞれ付加し，同１１行目，５７頁１行目及び２行目の各「遅発」を削除し，同４行目の「徐脈が」の次に「出現し，これが遷延性徐脈に変化したことが」を付加する。
(9)　５８頁５行目の「さざなみ線上」を「さざなみ線状」と，同６行目の「ことをもって」を「からといって，これだけで」とそれぞれ訂正する。(10)　５９頁４行目の「陣痛曲線」の次に「（乙２・１６頁）」を付加し，同１０行目の次に，改行して，次のとおり付加する。
「　控訴人らは，ローラーコースター状の子宮収縮パターンが午前１０時４０分過ぎには出現していたと主張する。なるほど午前１０時４１分ころ以降の曲線では，それ以前の曲線に比べて陣痛がおさまっている間の曲線が高位にあるが，すぐに上昇する状態であるとはいえず，甲１６においても特段触れられていないことからみても，午前１０時４１分ころからの陣痛曲線がローラーコースター状であるとはいえない。」
(11)　６０頁２行目の「規則的」の前に「子宮が」を，同６行目の「訴えたこと、」の次に「午後１時ころも同様であったこと，」をそれぞれ付加し，同１０行目の「認められる」を「認められ，午後１時以後も陣痛以外に下腹部痛が継続していたことはうかがえない」と，６１頁１行目の「子宮収縮が」を「子宮収縮及び痛みが間欠期なしに」とそれぞれ訂正する。
(12)　６１頁１０行目の「しかしながら、」の次に「常位胎盤早期剥離の初発症状である『板状硬』の子宮壁硬化がみられた形跡がないこと，」を付加する。(13)　６２頁９行目から６３頁９行目までを次のとおり訂正する。「　しかし，前記認定のとおり，常位胎盤早期剥離の初発症状として多いのは，急激な下腹痛，子宮の硬化と痛み，子宮収縮及び外出血であるところ，Ｄには，破水時，出血がなかったこと，一般的に羊水塞栓症の初発症状として出血が，続発症状として出血傾向があげられていること，また，羊水塞栓症の場合においてもＤＩＣによる性器出血は生じ得ること，原審におけるＨ医師の供述によれば，Ｄの性器出血が子宮頸管部からのものであると認められることを併せ考慮すると，上記性器出血が常位胎盤早期剥離に由来するものであると断定することはできない。控訴人らは，羊水塞栓症自体が出血でないこと，ＤＩＣに至るには一方で血液が凝固し，一方で血液が凝固しないという状態になって初めて出血に至るから，上記性器出血が，羊水塞栓症に続発するＤＩＣによる出血とするには早すぎる旨主張し，その根拠として甲１６の記載を援用する。しかし，前記認定のとおり，ＤＩＣは，ショック症状に続発する症状であるし，乙５によれば，羊水塞栓症の発症後１時間以内にショックから心停止へと急速に進行する症例が多いこと，発症から１時間以降の生存者の４０パーセントに血液凝固異常，低フィブリノーゲン血症がみられたという報告があることなどを併せ考えると，上記性器出血が羊水塞栓症に続発するＤＩＣによる出血であるとみることに矛盾はないといえる。また，控訴人らは，発症後数１０分で胎児が死亡する常位早期胎盤剥離は珍しくなく，母体の急激な悪化を伴っていることがこれを否定する理由はないと主張する。しかし，上記認定のとおり，控訴人らが常位胎盤早期剥離の初発症状であると主張する症状が認められない上，後記（原判決７１頁５行目から７５頁６行目まで）のとおり，Ｄの蘇生措置において不適切な点は認められないから，控訴人らの上記主張は前提を欠くものであり，理由がない。」
(14)　６４頁２行目の「初発症状」の次に「として多くみられる経過」を，同７行目の「本件では、」の次に「前記認定のとおり，」を，同「破水と」の次に「ほぼ」を，同「Ｄは」の次に「，嘔気及び」をそれぞれ付加し，６５頁２行目の「診断」を削除し，６６頁１行目の「死亡」の次に「や胎児徐脈」を付加し，同６行目の次に，改行して，次のとおり付加する。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告がＡことＢに対して平成１５年３月３１日付けでした平成１４年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の更正処分（ただし，審査裁決により一部取り消された後のもの）及び過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，ＡことＢ（以下「亡Ａ」という）の共同相続人である原告らが，。亡Ａに係る平成１４年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間（以下「本件課税期間」という）分の消費税及び地方消費税（以下「消費税等」と。いう）の課税仕入れに係る控除不足還付税額及び譲渡割額に係る還付額（以。下「控除不足還付税額等」という）があるとして同年９月２４日付けでした。消費税等の確定申告（以下「本件還付申告」という）について，被告が控除。不足還付税額等はないとして平成１５年３月３１日付けでした更正処分（以下「本件更正処分」という）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件。賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各処分」という）は，。いずれも消費税法及び国税通則法等の法令の解釈を誤った違法な処分であると主張して，被告に対し，本件各処分の取消しを求めたものである。１争いのない事実等（証拠により認定した事実は括弧内に掲記した）。
()当事者等1
ア亡Ａは，平成○年○月○日に死亡した。
イ原告Ｃは，亡Ａの妻であり，原告ＤことＥ，同Ｆ，同ＧことＨ及び同ＩことＪは，いずれも亡Ａの子である（甲１，５，乙１。）
()事実経過2
ア北海道は，平成１２年９月１４日，その施行する都市計画事業である「３・３・２１１α１種改築工事（通常」のために必要な土地として，）亡Ａから北海道室蘭市β３１番１０所在の宅地（以下「本件土地」という）のうち，１１．５０平方メートルを代金１９３万６６００円で買い。受けた（以下「本件売買契約」という。。）
また，北海道は，同日，亡Ａとの間で，同人に対し，上記都市計画事業のために必要な土地である北海道室蘭市β３１番５ないし１０所在の居宅（以下「本件建物」という）を区域外に移転し，物件の移転料及びその。他通常受ける損失の補償として，建物等移転補償費，動産移転料及び移転雑費の名目で，合計２億０７９８万５５５０円（以下「本件補償金」という）を支払う旨の契約（以下「本件物件移転契約」という）を締結し。。た（甲９の１。）
イ亡Ａは，本件物件移転契約に基づき，北海道から本件補償金の支払を受けたが，平成１２年１１月２０日，本件建物を区域外に移転せずに取り壊した（甲６。）
ウ原告らは，平成１４年９月２４日，被告に対し，本件補償金の取得により亡Ａの本件課税期間に係る基準期間（平成１２年１月１日から同年１２月３１日までの期間。以下「本件基準期間」という）における課税売上。高が３０００万円を超えることとなったとして，消費税法４５条３項，地方税法７２条の８８第２項の規定により，亡Ａに係る本件課税期間分の消費税等につき，別表の「確定申告」欄記載のとおり本件還付申告をし，控除不足還付税額等９９５万４０４０円の還付を求めた（乙１。）エ被告は，本件還付申告の可否を調査したところ，本件補償金が移転補償金であり，課税売上高には含まれず，その結果，亡Ａが，本件基準期間における課税売上高が３０００万円以下であり，平成１５年法律第８号による改正前の消費税法（以下「改正前の消費税法」という）９条１項本文。に規定する「消費税を納める義務を免除」される事業者（以下「免税事業者」という）に該当するから，消費税法３０条１項に規定する課税仕入。れに係る消費税額の控除の規定の適用はないと判断して（甲６，平成１）５年３月３１日，原告らに対し，別表の「更正等処分」欄記載のとおり，控除不足還付税額等を０円，納付すべき税額を９９５万４０４０円とする本件更正処分をし，併せて，過少申告加算税の額を１４６万７５００円とする本件賦課決定処分をした。
オ原告らは，平成１５年５月２１日，被告に対し，本件各処分について異議申立てをしたが，被告は，同年７月９日付けで，これらをいずれも棄却する旨の決定した。
さらに，原告らは，同年８月４日，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，同所長は，平成１６年５月１０日付けで，別表の「裁決欄」記載のとおり，本件更正処分の一部を取り消し，その余の審査請求を棄却する旨の裁決を行った。
()関係法令3
ア国税通則法（以下「通則法」という）の規定。
(ア)通則法６５条１項は，期限内申告書（還付請求申告書を含む）が。提出された場合において，更正があったときは，当該納税者に対し，その更正に基づき，同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨を規定しており，また，同法６５条２項は，前項の規定に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額がその国税に係る期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額を超えるときは，同項の過少申告加算税の額は，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする旨を規定する。


(イ)前記(ア)の通則法３５条２項の規定により納付すべき税額とは，「更正通知書に記載された同法２８条２項３号イからハまで（更正により納付すべき税額）に掲げる金額」とされており（同法３５条２項２号，同法２８条２項は，更正通知書には，更正前の課税標準等及び税）額等並びに更正後の課税標準等及び税額等と共に「その更正前の還付，金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を記載しなければならない旨を規定する（同項３号ロ。）(ウ)なお，通則法２４条は，税務署長は，納税申告書の提出があった場合において，その納税申告書に記載された課税標準等又は税額等の計算が国税に関する法律に従っていなかったとき，その他当該課税標準等又は税額等がその調査したところと異なるときは，その調査により，当該申告書に係る課税標準等又は税額等を更正する旨を規定する。
イ消費税法等の規定
(ア)消費税法３０条１項によれば，消費税の納付税額は，課税期間中の課税標準額に対する消費税額から，その期間中の事業者（同法９条１項本文の規定による免税事業者を除く）が国内において行う課税仕入れ。（同法２条１項１２号）に係る消費税額等を控除して計算するものとされているが，それが当該課税期間の課税資産の譲渡等（同項９号）に係る消費税額を超える場合には，事業者（同法９条１項本文の規定による免税事業者を除く）の申告（同法４５条１項）によりその控除不足額。に相当する消費税を還付するものとされている（同法５２条１項。）(イ)改正前の消費税法９条１項本文は，事業者のうち，その課税期間に係る基準期間における課税売上高（消費税法９条２項）が３０００万円以下である者について，免税事業者として消費税を納める義務を免除する旨を規定する。
(ウ)前記(ア)の消費税法２条１項９号に規定する「課税資産の譲渡等」とは「資産の譲渡等のうち，同法６条１項の規定により消費税を課さ，ないこととされるもの以外のもの」をいうものとされ，この「資産の譲渡等」とは「事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並，びに役務の提供（代物弁済による資産の譲渡その他対価を得て行われる資産の譲渡若しくは貸付け又は役務の提供に類する行為として政令で定めるものを含む」をいうものとされている（同条１項８号。。））さらに，消費税法施行令（以下「施行令」という）２条２項は，。「事業者が，土地収用法その他の法律の規定に基づいてその所有権その他の権利を収用され，かつ，当該権利を取得する者から当該権利の消滅に係る補償金を取得した場合には，対価を得て資産の譲渡を行ったものとする」旨を規定する。。
２争点
()本件更正処分は適法か（具体的には，亡Ａは本件課税期間において免税1事業者に当たるか否か）。
（原告らの主張）
ア収用土地上の建物については，起業者がそのまま事業の用に供することはほとんどないため，原則として移転補償金の名目で被収用者に補償金が支払われているが，現実には被収用者が曳家して当該建物を区域外に移転することはなく，当該建物を取り壊して他に代替建物を求めているのが通常である。そうすると，移転補償金の実態は買取代金であり，実質的には当該建物の所有権の消滅に係る対価補償金と差異はなく，それにもかかわらず，単に対価補償金か移転補償金かという形式的な違いにより，その扱いに大きく差異をつけるのは極めて不公平，不均衡である。この点について，法人税では租税特別措置法関係通達・法人税関係の６４()－８によ2り，移転補償金であっても当該建物を取り壊したときは当該建物の当該補償金は対価補償金として扱われており，消費税においても同様に扱われるべきである。
したがって，収用土地上の建物を取り壊した場合，施行令２条２項に規定する「補償金」には，移転補償金も含まれると解すべきである。イまた，亡Ａは，本件建物を区域外に移転することなく明渡期限までに全て取り壊し，本件補償金を取得していること，そして，本件土地の売却代金と本件補償金を原資にして訴外株式会社ケイティ大阪商事（以下「ケイティ大阪商事」という）から代替事業資産として立体駐車場を購入して。いることに照らせば，本件補償金は，名目は移転補償金であるとしても，その実態は対価補償金というべきである。
ウさらに，土地収用法の観点から検討すると，施行令２条２項が例外的に補償金の取得を「対価を得て資産の譲渡を行ったものとする」と定めたのは，土地収用法に基づいて支払われた補償金が収用により被った損失を回復するための取引に支出され，それに伴って消費税が発生するような場合に，かかる例外規定があった方がより適切な損失の補償になると考えたからである。そして，起業者である北海道は，その作成した「公共事業用資産の買取り等の証明書（甲９の２）において消費税等相当額約９００万」円余りを補償金額の一部として記載しているから，本件補償金は，その補償の根幹をなす金額の算定において，既に消費税の課税対象取引，すなわち，収用対象の建物を他の場所に新築するという建物の建築を前提に行われており，本件補償金の取得も「対価を得て資産の譲渡を行ったもの」としなければ，損失の補償は達成できない。
エ以上によれば，本件補償金は，施行令２条２項に規定する「補償金」に当たるというべきである。そうすると，本件補償金は，消費税法上の資産の譲渡等の対価の額に当たり，亡Ａの本件基準期間における課税売上高は２億０７９８万５５５０円（うち消費税相当額９８６万６５５０円）となり，課税売上高は３０００万円を超えるから，亡Ａは，本件課税期間において免税事業者には当たらず，消費税法３０条１項に規定する課税仕入れに係る消費税額の控除の適用を受けられると解すべきである。したがって，本件更正処分は，違法である。
（被告の主張）
ア施行令２条２項に規定する「補償金」の意義
施行令２条２項は，その文言から，収用の目的となった権利の消滅による損失を補償するための対価たる補償金（対価補償金）を規定する条文であることは明らかである。


また，消費税法２条１項８号に規定する「資産の譲渡」とは，資産につきその同一性を保持しつつ，他人に移転することをいうところ，土地収用法上，起業者は，収用によってその目的物を原始取得すると解されるため，土地収用法による収用が行われる場合には，当然には上記「資産の譲渡」には当たらないが，その経済実態は，承継取得と同様に扱うのが適当と考えられることから，施行令２条２項は，資産の収用等に際して，その資産の所有権等の権利を取得する者（収用者）から，原権利者（被収用者）の権利が消滅することの対価として支払われる補償金に限り，例外的に「資産の譲渡に類する行為」として課税対象としたものである。したがって，同項の「補償金」の意義については，厳密に解釈されるべきであり，安易な拡張解釈は許されない。
なお，消費税法基本通達５－２－１０も，上記法令の趣旨を踏まえ，施行令２条２項に規定する「補償金」とは，対価補償金をいい，資産の移転に要する費用の補てんに充てんするものとして交付を受ける補償金やその他対価補償金たる実質を有しない補償金は，対価補償金には該当しない旨規定している。
したがって，施行令２条２項に規定する「補償金」は，対価補償金に限られると解すべきである。
イ本件補償金の性格
本件物件移転契約の契約書には，本件補償金が北海道が施行する事業のために必要な土地に存する本件建物についての「建物等移転補償費，」「動産移転料」及び「移転雑費」の補償であることが明記されていること，また，本件売買契約及び本件物件移転契約によれば，北海道が事業の用に供する必要のあるものとして亡Ａから権利を取得したのは本件土地であるのに対し，収用土地上に存する本件建物及び本件建物内の動産は，北海道の事業の用に供する必要のない物件であることからすれば，本件物件移転契約において北海道が本件建物及び本件建物内の動産の権利を取得して，その対価を補償したといえないことは明らかである。
したがって，本件補償金は，移転補償金又は狭義の通損補償金としての性格を有するものであって，形式的にも実質的にも対価補償金としての性格を有するものとはいえない。
ウ原告らの主張に対する反論
(ア)本件補償金の取得が施行令２条２項に該当するか否かは，消費税の課税対象に含まれるか否かの問題であるから，租税法律主義（課税要件法定主義）の要請から，法律又は法律の具体的個別的委任を受けた政令・省令に定めがない限り，安易に拡張解釈して法律又は政令・省令に定めがない取引を消費税の課税対象に含まれるものと解釈することは許されない。原告らの主張するところは，結局，法人税・所得税の通達を根拠として，消費税の課税対象の範囲を定めるに等しいものであって，そのような解釈は租税法律主義（課税要件法定主義）に明らかに反するものであって，失当である。
また，所得税法・法人税法に関する租税特別措置法関係通達は，いずれも納税者に有利な優遇措置を認める租税特別措置法の解釈規定であり，かつ，租税特別措置法の要件を納税者に有利に緩和した規定であるから，通達の制定に正当な目的があり，通達の内容に合理性があるなどの要件を満たす限り，通達により法の要件を緩和して解釈することも許される。これに対し，施行令２条２項は，消費税の課税対象を定める規定であるから，厳格な解釈によらざるを得ず，それぞれの税目及び規定の趣旨が異なる以上，移転補償金の解釈及びその取扱いが異なることは当然である。
(イ)北海道が補償の対象となる損失の中に本件建物の移転に要する費用（建物の曳家工事費等）に係る消費税等相当額を含めたところで本件補償金を算定することと，亡Ａが受領した本件補償金の消費税法上の取扱いとは，それぞれその意義を全く異にするものであって，本件補償金の消費税法上の取扱いが，あたかも補償金額の算定方法によって決まるかのような原告らの主張は失当である。
エ以上によれば，本件補償金は，施行令２条２項に規定する「補償金」に当たらないというべきである。そうすると，本件補償金は，消費税法上の資産の譲渡等の対価の額に当たらず，亡Ａの本件基準期間における課税売上高は０円となり，課税売上高は３０００万円以下となるから，亡Ａは，本件課税期間において免税事業者に当たり，消費税法３０条１項に規定する課税仕入れに係る消費税額の控除の適用は受けられない。したがって，本件更正処分は適法である。
()本件賦課決定処分は適法か。2
（原告らの主張）
ア争点()に関する原告らの主張のとおり，亡Ａは，消費税法上の免税事1業者には当たらず，本件更正処分は違法であるから，本件賦課決定処分も当然に違法となる。
イ仮に亡Ａが消費税法上の免税事業者に当たるとしても，次のとおり，原告らは「納税者（通則法２条５号   「当該納税者（同法６５条１項），」），」には当たらないから，本件賦課決定処分は違法である。(ア)申告納税方式において，申告行為に租税債権関係に関する何らかの効力が与えられるとしても，申告後に，税務署長による処分があれば，申告行為いかんを問わず，その税務署長の処分により，租税債権関係は確定すると解すべきである。そして，当該処分により，課税要件事実の発生が認められなければ，当該申告者は納税義務者ではない。被告が本件更正処分において原告らの納税義務を否定しつつ，本件更正処分においてはその納税義務の存在を前提とすることは理論的に矛盾している。したがって，亡Ａは，消費税法上の課税事業者ではないとする被告の主張が正当であるならば，同法上の納税者とはいえないはずである。(イ)通則法３５条２項は「国税の納税者は」と規定していることから，明らかなとおり，既に成立している納税義務についての納期限を定めたものにすぎず，納税義務を賦課する規定ではない。
また，同法５６条１項所定の還付金の法的性質は，国が保有すべき正当な理由がないため還付を要する利得，すなわち，不当利得であるが，還付金の額が更正によって減少する場合には，申告者の納税義務の増加したことが判明したことを原因として不当利得関係を調整する必要が生じる場合もあるが，たとえば，申告者が消費税の課税事業者ではないので還付は認められないとするときのように申告者の納税義務には無関係に不当利得を調整しなければならない場合もあるところ，後者の場合，還付金の減額部分に対応する申告者側の納税義務は，そもそもいかなる意味でもあり得ないことになるから，このようなときも前者の場合に適用される通則法２８条２項３号ロ，３５条２項，６５条１項の場合に含まれると解釈したのでは，これらの各文言の意味は全く不可解というほかなく，同法３５条２項を適用する前提を欠く。


したがって，亡Ａは，消費税法上の課税事業ではないとする被告の主張が正当であるならば，通則法上の納税者にも当たらない。(ウ)被告は本件還付申告に基づき現実に還付しておらず，亡Ａが還付金を一度も保有したことがなく，既に被告が保有している金員について，亡Ａに「納税義務」を課して同人を「納税者」とすることは，過少申告加算税の賦課を正当化するためだけの極めていびつで不自然な理論である。
（被告の主張）
ア本件賦課決定処分の根拠
原告らは，亡Ａの本件課税期間に係る消費税等について，還付金の額を過大に記載した本件還付申告書を被告に提出したものであり，また，還付金の額を過大に申告したことについて通則法６４条４項に規定する正当な理由は存在しない。したがって，原告らの負担する過少申告加算税の金額は，地方税法附則９条の９第１項及び３項の規定により，本件更正処分によって原告らが新たに納付すべきこととなった消費税額及び譲渡割額の合計額９９５万円に，１００分の１０（通則法６５条１項）を乗じて得た金額９９万５０００円と，上記９９５万円から５０万円を控除した金額９４５万円に１００分の５（同条２項）を乗じて得た金額４７万２５００円の合計額である１４６万７５００円となる。
イ本件賦課決定処分の適法性
(ア)申告納税方式の場合，いったん私人が自ら納税義務を負担するとして納税申告したならば，実体上の課税要件の充足を必要な前提条件とすることなく，同申告行為に租税債権関係に関する形成的効力が与えられ，税額の確定された具体的納税義務が成立する。そして，原告らは，亡Ａが課税事業者であったとして，本件還付申告に及んだのであるから，本件還付申告に伴う租税債権関係に関する形成的効力により，課税標準額に対する消費税額が０円，控除不足還付税額等が９９５万４０４０円という納税義務を負担し（通則法１６条１項１号，その結果，被告は，）原告らに対し，控除不足還付税額９９５万４０４０円に相当する消費税を還付する義務を負担した（消費税法５２条１項。）(イ)通則法３５条２項は，更正等により納付すべき税額等が確定した場合において，直接納税者にその確定した納付すべき税額の納付を命ずるとともに，その下命の内容である納付すべき税額及び納期限を規定したものである。そして，被告は，控除不足還付税額等を０円とする本件更正処分を行い，その結果，原告らは，被告に対し「その更正前の還付，金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額（同法２８条２項３号ロ）である９９５万４０４０円の納」税義務を新たに負担した（同法３５条２項２号。）
(ウ)原告らは本件還付申告に伴う形成的効力によりいったん被告に対し還付金請求権を取得するという前提に立つ以上，本件更正処分により還付金の額に相当する税額が減少する場合の当該減少部分の税額の返還義務は，まさに原告らが負担する納税義務（還付金返還義務）なのであるから，還付金請求権と還付金返還義務を充当関係により処理しようとすることは何ら不合理なことではなく，納税義務は還付金が授受されたか否かによって左右されるものではない。
(エ)そうすると，原告らは「国税に関する法律の規定」である通則法，３５条２項により「国税」９９５万４０４０円を納める義務を負担し，たのであるから「納税者（同法２条５号）ひいては「当該納税者」，」（同法６５条１項）に当たる。
したがって，被告がした本件賦課決定処分は，適法である。
ウ原告らの主張に対する反論
(ア)申告納税制度の下では，納税者たる私人の行う納税申告には課税標準等や税額等を確定する公法上の法律効果が付与されているから，仮に，本来個別税法の納税義務のない者が，虚偽の申告をした場合であっても，当該申告書に記載された納付すべき税額ないし還付金の額に相当する税額については，税務署長又は税関長が更正又は再更正を行わない限り確定することとなる。そうすると，申告納税方式の下では，本来個別税法の納税義務のない者が納税義務を負う，あるいは，本来個別税法の納税義務のない者に対して，国が還付する場合もあり得る。したがって，原告らの主張は，通則法の採用した申告納税方式の意義を正解しないものであって，失当である。
(イ)通則法の条文の構造からすると，納税申告並びに更正又は決定に関する同法１７条ないし３０条は「申告納税方式による国税に係る税額，等の確定手続」について定めているにすぎず，納税者は「国税の納，付」に関する規定（同法３４条ないし３５条）により，初めて具体的な納税義務を負担することになるから，同法３５条１項ないし３項の「国に納付しなければならない」という文言は，まさに具体的な納税義務の発生を根拠付ける条文である。このことは，同法３５条２項と同趣旨と考えられる同条１項及び３項において「期限内申告書を提出した納税，者「賦課決定通知書を付けた納税者」という表現ではなく「期限内」，，申告書を提出した者（同条１項「賦課決定通知書を受けた者   （同」），」条３項）という表現が用いられていることからも明らかである。したがって，原告らの主張は，同法３５条２項の解釈を誤ったものであり，失当である。
また，国が確定申告の形成的効力により申告者に対して還付金を還付すべき義務を負う場合において，申告者が消費税の課税事業者ではないので還付は認められないとするときは，国は更正処分により申告者に納税義務を新たに負担させることによって実質的に不当利得を調整するものである。したがって，原告らの主張は，申告者が消費税の課税事業者でないので還付は認められないとするときは申告者に納税義務には無関係に不当利得を調整しなければならない場合に当たるという前提において誤りがあり，失当である。
(ウ)原告らは本件還付申告に伴う形成的効力によりいったん被告に対し還付金請求権を取得するという前提に立つ以上，本件更正処分により還付金の額に相当する税額が減少した場合の当該減少部分の税額の返還義務は，原告が新たに負担する納税義務（還付金返還義務）なのであるから，還付金請求権と還付金返還義務を充当関係により処理しようとすることは何ら不合理なことではなく，納税義務は還付金が授受されたか否かによって左右されるものではない。
第３当裁判所の判断
１本件更正処分の適法性（争点()について）1
()問題の所在1


消費税法３０条１項の課税仕入れに係る消費税額の控除の規定を適用して控除不足税額の還付（同法５２条１項）を受けることができる者は「事業，者（同法９条１項本文の規定により消費税を納める義務が免除される事業者を除く（同法３０条１項，４５条１項）に限られ，免税事業者はそれか。）」ら除外されている。したがって，本件更正処分の適法性については，亡Ａが免税事業者に該当するか否かにより決まることになる。なお，免税事業者であっても，同法９条４項に規定する同条１項本文の規定の適用を受けない旨を記載した届出書を提出した場合には，その翌課税期間以後の課税期間中において国内において行う課税資産の譲渡等については，改正前の消費税法９条１項本文の規定は適用されず（同条４項，その結果，消費税法３０条１）項，４５項１項の規定の適用を受けることができるが，本件では，亡Ａが上記届出書を提出していないことは当事者間に争いはない。()ア改正前の消費税法９条１項によれば，免税事業者とは   「事業者のう2，ち，その課税期間に係る基準期間における課税売上高が３０００万円以下である者」であるところ，この「課税売上高」とは，当該事業者が個人事業者の場合，基準期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価の額の合計額から，その基準期間中の売上げに係る対価の返還等の金額の合計額を控除した残額をいうものとされている（同条２項１号。そして，）上記の「課税資産の譲渡等」とは「資産の譲渡等のうち，消費税法６条，１項の規定により消費税を課さないこととされるもの以外のもの」をいい（同法２条１項９号，また「資産の譲渡等」とは   「事業として対価を），，得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供（代物弁済による資産の譲渡その他対価を得て行われる資産の譲渡若しくは貸付け又は役務の提供に類する行為として政令で定めるものを含む」をいうものとされ。）ている（同法２条１項８号。）
さらに，施行令２条２項は，消費税法２条１項８号の委任を受けて，「事業者が，土地収用法その他の法律の規定に基づいてその所有権その他の権利を収用され，かつ，当該権利を取得する者から当該権利の消滅に係る補償金を取得した場合には，対価を得て資産の譲渡を行ったものとする」と規定する。。
イところで，消費税は，各取引段階において移転，付与される付加価値に着目して課される付加価値税の性質を有する多段階一般消費税であって，各取引において付加価値の移転等がある場合には課税の問題が生じるが，付加価値の移転等が生じない場合には理論上は課税の問題は生じないこととなる。これを国内取引についてみると，消費税法は，権利等の資産の譲渡により譲渡人の下で生じた付加価値が移転することをとらえ，消費税の課税対象としているのであり，他方，単に権利等の資産が消滅する場合には，当該資産を有する者の下で発生した付加価値が移転すると観念することはできないから，理論上は課税の問題は生じないものとしている。したがって「資産の譲渡（消費税法２条１項８号）とは，資産につきその，」同一性を保持しつつ他人に移転することをいい，単に資産が消滅したという場合はこれに含まれないものと解するのが相当であり，これと同旨の消費税法基本通達５－２－１は合理性を有するものということができる。ウそして，起業者が事業のために必要があるとして土地収用法等に基づき資産を収用する場合，当該資産の所有権その他の権利はいったん消滅し，起業者（収用者）が当該権利を原始取得するものと解されるから，当該資産につきその同一性を保持しつつ他人に移転することとみることはできず，当該収用する行為は，本来，前記の「資産の譲渡」には当たらないということになる。しかし，起業者が当該権利を取得し，当該資産をそのまま使用するという実態に着目すれば，実質的には資産の譲渡と変わらないことから，施行令２条２項は，例外的に同項に規定する「補償金」を取得した場合に限り「対価を得て資産の譲渡」を行ったものと扱うこととしたの，である。
したがって，施行令２条２項に規定する「補償金」とは，収用の目的となった資産の所有権その他の権利を取得する者から，原権利者の権利が収用によって消滅することの対価として支払われる補償金（対価補償金）に限られると解すべきであって，当該資産の移転に要する費用の補てんに充てるために支払われる補償金（移転補償金）はこれに含まれないものと解するのが相当である。
エこれに対し，原告らは，土地の収用等に伴い，起業者から支払われる当該土地上にある建物の移転補償金であっても，当該建物を取り壊した場合には，当該建物の所有権その他の権利の消滅に対する補償金といえるから，施行令２条２項に規定する「補償金」に該当すると解すべきであると主張する。
しかし，この場合，当該建物の所有権その他の権利は，被収用者が当該建物を移転することはせず，取り壊すことによって消滅するのであって，収用によって消滅するものではなく，また，起業者（収用者）が当該建物につき所有権その他の権利を取得して使用するという実態もないから，前記の資産の譲渡とみることはできない。したがって，原告らの主張は採用できない。
オまた，原告らは，法人税法上，土地の収用等に伴い，起業者から支払われる当該土地上にある建物の移転補償金であっても，当該建物を取り壊したときは当該補償金を当該建物の対価補償金として扱われるところ（租税特別措置法関係通達６４()－８，消費税法上も同様に扱われるべきで2   ）あると主張する。
しかし，租税特別措置法関係通達６４()－８は，建物を移転させて再2度これを使用することが事実上困難な場合，被収用者は，収用等に伴い代替資産の取得を余儀なくされることから，対価補償金の支払を受けた場合と同様に，法人税に関する措置法６４条の解釈通達として，代替資産の帳簿価額の圧縮記帳等の特例の適用を認めたものである。これに対し，前記説示のとおり，施行令２条２項は，消費税の課税対象の範囲を定める規定であって，租税法律主義（課税要件法定主義）の観点から厳格な解釈によるべきであり，移転補償金の解釈や取扱いに前記のとおり差異を設けることは，法人税課税と消費税課税の趣旨や税目等が異なる以上，何ら不合理ではない。原告らの主張は，法人税の通達を根拠として，消費税の課税対象の範囲を定めることに帰着するものであって，採用できない。()以上を前提にして，本件補償金が施行令２条２項に規定する「補償金」2に該当するか否かを検討する。
この点について，原告らは，本件建物を移転せずに全て取り壊した上，その後，代替事業資産としてケイティ大阪商事から立体駐車場を購入しているものであり，本件補償金は実質的には対価補償金であり，施行令２条２項に規定する「補償金」に該当すると主張する。


しかしながら，前記第２の１で認定したとおり，起業者である北海道が事業のために必要であるとして亡Ａから取得したものは本件土地の所有権であって本件建物の所有権ではなく，北海道が本件建物をそのまま使用するという実態もないこと，本件物件移転契約の契約書（甲９の１）には，本件補償金が本件建物の移転料及びその他通常受ける損失の補償であり，具体的には「建物等移転補償費「動産移転料」及び「移転雑費」であることが明記」，されていること，また「公共事業用資産の買取り等の申出証明書（甲８，」の２）の「摘要」欄には「建物等移転補償住宅１棟」と記載され，さら，に「公共事業用資産の買取り等の証明書（甲９の２）の「摘要」欄には，，」「建物等移転補償１９６，７２８，０６５円（消費税相当額９，８３６，３５４円「動産移転料３６０，４００円（消費税相当額   １８，０２）」０円「移転雑費１，０３１，００４円（消費税相当額１２，１７６）」円」と記載されていることに照らせば，本件補償金は，本件建物の対価補）償金とは認められず，亡Ａが本件建物を移転するのに要する費用を補填するために支払われた補償金（移転補償金）であることは明らかである。したがって，本件補償金は，施行令２条２項に規定する「補償金」に該当しないものというべきである。
()以上によれば，本件補償金は，消費税法２条１項８号に規定する資産の3譲渡の対価とは認められず，亡Ａの本件基準期間における課税資産の譲渡等の対価は存在しないことになり，上記期間における課税売上高は０円となるから，亡Ａは，本件課税期間における免税事業者に該当する。そうすると，亡Ａの本件課税期間に係る消費税の課税標準額，消費税額，控除仕入税額及び控除不足還付税額並びに地方消費税の課税標準となる消費税額（控除不足還付税額，譲渡割額（還付額）及び消費税等の合計（還付）税額は，いず）れも０円となるから，差引納付すべき税額は，通則法３５条２項２号，２８条２項３号，１１９条１項に基づいて，９９５万４０００円となり，本件更正処分（ただし，審査裁決により一部取り消された後のもの）における差引納付すべき税額と同額となる。
したがって，本件更正処分（ただし，審査裁決により一部取り消された後のもの）は適法というべきである。
２本件賦課決定処分の適法性（争点()について）2()過少申告加算税を定めた通則法６５条１項は，期限内申告書（還付請求1申告書を含む）が提出され，その後更正があった場合において，その更正。に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額を基礎として過少申告加算税を賦課すると規定し，同項２号は，更正通知書に記載された同法２８条２項３号イからハまでに掲げる金額を「更正により納付すべき税額」とし，さらに，同号ロは，更正通知書には「その更正前の還付金の額に相当する税額がその更正により減少するときは，その減少する部分の税額」を記載しなければならないと規定している。
そうすると，上記各規定の文言に照らせば，通則法は，単に納付すべき税額が増加する場合に限らず，還付金の額に相当する税額が更正により減少する場合についても，その減少する部分の税額について過少申告加算税賦課の対象としていることは明らかであり，このことは，同法６５条４項が，更正前の税額の括弧書として「還付金の額に相当する税額を含む」と規定し，（。）更正によって減少する還付金の額に相当する税額に対しても，過少申告加算税が賦課されることを当然の前提としていることからも裏付けられるところである。
()ところで，原告らは，①仮に亡Ａが消費税法上の課税事業者ではないと2した場合，同人は同法上の納税義務者ではなくなること，また，②過少申告加算税を賦課することができるのは，納付すべき税額が増加する場合に限られ，通則法２８条２項３号ロもその限度で意味を有するにすぎず，更正によって申告者の納税義務には無関係に不当利得を調整しなければならない場合には，還付金の減額部分に対応する申告者の納税義務はいかなる意味でもあり得ないことから，亡Ａは，同法２条５号に規定する「納税者，同法６５」条１項に規定する「当該納税者」には当たらないので，過少申告加算税を課すことは許されないと主張する。
しかし，消費税法は，納付すべき税額の確定の方式について申告納税方式を採用している（消費税法４５条等）から「納付すべき税額が納税者のす，る申告により確定することを原則とし，その申告がない場合又はその申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかった場合その他当該税額が税務署長又は税関長の調査したところと異なる場合に限り，税務署」。長又は税関長の処分により確定する（通則法１６条１項１号）こととなるそして，申告納税方式の場合，いったん私人が自ら納税義務を負担するとして納税申告をしたならば，実体上の課税要件の充足を必要的な前提条件とすることなく，同申告行為に租税債権関係に関する形成的効力が与えられ，税額の確定された具体的義務が成立すると解すべきであるから，納税申告行為が無効ではなく，有効に成立している以上，結果的に実体上の課税要件事実が発生しなかったというだけで，形成された納税義務者としての地位が否定されるものではないと解するのが相当である。
前記認定のとおり，原告らは，亡Ａが本件課税期間において免税事業者に当たらず課税事業者であるとして，本件還付申告をしたものであるから，本件還付申告の時点で，課税標準額に対する消費税額が０円，控除不足還付税額等が９９５万４０４０円の納税義務を負担し，その結果，被告は，原告らに対し，控除不足還付税額等９９５万４０４０円に相当する還付金を還付すべき義務を負担したことになる（消費税法５２条。そして，通則法２８条）２項３号ロ，３５条２項２号の規定は，還付請求者が現実に納税義務を負っているか否かを区別していないから，被告は，本件還付申告に基づいて，必要な更正処分をなし得るのであって，本件の場合，亡Ａが本件課税期間において免税事業者に当たり，課税事業者でないことが判明したことにより，本件更正処分により，控除不足還付税額等が０円とされて，原告らは，被告に対し，減少した還付金の返還義務を負うこととされたものである（同法２８条２項３号ロ，３５条２項２号。）


平成１１年（行ケ）第１５０号　審決取消請求事件
平成１２年１０月３１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　文明堂商事株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　岩　原　武　司
同　　　　　　　　　　　清　水　　　肇
同　　　　　　　　　　　津　田　和　彦
同　　　　　　　　　　　大　山　健　児
同　　　　　　　　　　　星　　　千　絵
同　　　　　　　　　　　村　西　大　作
訴訟代理人弁理士　　　　後　田　春　紀
被　　　　　　告　　　　シュアラスター株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　安　田　有　三
主　　　　　　文
特許庁が平年１０年審判第３５１８５号事件について平成１１年４月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、商品及び役務の区分第３類の「せっけん類、香料類、さび除去剤、つや出し剤」を指定商品とする、別紙１審決書の理由の写し添付の別紙のとおりの構成より成る登録第４０３５４６０号商標（平成５年１０月１３日登録出願、平成９年８月１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年５月１日、本件商標は商標法４条１項１０号又は同１９号に該当するとして、その登録を「つや出し剤」につき無効とすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５１８５号事件として審理した結果、平成１１年４月２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２８日原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙１審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、後記引用商標が、本件商標の登録出願日である平成５年１０月１３日以前に、原告の商品を表示する標章として需要者間に周知となっていたものとは認め難いから、商標法４条１項１０号に該当せず、また、引用商標を盗用し、不正の目的をもって使用するものともいえないから、同法４条１項１９号にも該当せず、その登録を無効とすることはできないと認定・判断した。
３　引用商標
原告が本件商標につき商標法４条１項１０号該当性又は同１９号該当性があるとの主張の根拠として引用する商標は、別紙２のＡの包装缶に付された商標（以下「引用Ａ商標」という。第１図を商標を付した包装缶の正面図とした場合、第２図は背面図、第３図は左側面図、第４図は右側面図である。以下も同様である。）及び別紙２のＢの包装缶に付された商標（以下、「引用Ｂ商標」という。）である（以下、引用Ａ商標、引用Ｂ商標を総称して「引用各商標」ともいう。）。なお、原告は、審判段階では、別紙２のＣの包装缶に付された商標（以下「Ｃ商標」という。）をも引用商標としていたが、これについては、本訴において引用商標として主張していない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、引用Ｂ商標の周知性の判断を誤り（取消事由１）、本件商標の使用における被告の不正目的の有無の判断を誤ったものであって（取消事由２）、違法であるから取り消されるべきである。
１　取消事由１（周知性判断の誤り）
原告は、平成４年から平成６年５月までの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していた。また、原告は、平成６年６月から、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用している。原告が引用Ｂ商標の広告、宣伝に努めた結果、少なくとも、本件商標の出願日である平成５年１０月１３日までには、引用Ｂ商標は、原告の商品を示す標章であると一見して直ちに判明するほど著名となったものであるから、引用Ｂ商標の周知性を否定した審決は誤っている。
なお、原告は、平成６年６月から、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用している。
２　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
審決は、本件商標は、引用各商標を盗用し、不正の目的をもって使用するものともいい得ないとした。
しかしながら、本件は、直接の関係のない同業者が既存の商標と類似した商標を登録したという、通常みられる類型の事件ではない。被告は、原告と３０年以上にわたって取引関係にあった者なのであり、引用各商標は、原告が永年使用してきた商標であることを知悉しながら、あえて、これに似せた本件商標につき登録の出願をしたことが明らかである。
したがって、被告の「不正の目的」の欠如を理由に、本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない、とした審決は誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（周知性判断の誤り）について


審決は、原告が審判において提出した証拠によっては、「引用標章の製作に関する経緯等、「自動車用つや出し剤」の商品名（商標）毎の出荷個数、新聞、雑誌への広告宣伝の方法、回数等を把握し得るのみで、そこに使用する商標に関する記載がないことから、それが引用標章に関するものなのか不明である。」とし、さらに「請求人が、該商品に如何なる商標を使用したのかが不明である。」としたうえで、提出された証拠だけでは、引用標章が本件商標の登録出願日である平成５年１０月１３日以前に原告の商品を表示する標章として、需要者に周知となっていたものとは認め難いとしたものであり、その判断は、正当である。２　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）について争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（周知性判断の誤り）について
(1)　引用Ｂ商標は、全体的に藍色に着色された包装缶の外周面の前面側と背面側に「ＴＨＥＷＡＸ」の文字を白抜きで大きく表示するとともに、各「ＴＨＥＷＡＸ」の文字の上方に「ＳＬ　ＷＡＸ」の文字を白抜きで小さく表示し、上記各「ＴＨＥＷＡＸ」の「Ｔ」の文字に重ねて赤色の筆記体で「Ｎｅｗ」と表示し、「ＴＨＥ　ＷＡＸ」の文字の左右に描かれた星状の図形を配し、その余の部分に小さな文字で「ＰＡＳＴＥ　ＷＡＸ」等と表示した商標である。(2)　証拠（甲第２号証の１ないし３８、第３号証の１ないし３３、第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和４３年ころから、米国シュアラスター　マニュファクチュアリング　インク社が製造した自動車用つや出し剤を、同社あるいはその販売権を有する者との契約に基づき輸入し、これを包装缶に充填し、販売店である被告を通じて日本国内で販売していたこと、原告は、そのころから、上記包装缶に「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字を配した種々の商標を付して販売していたこと、このような商品のシリーズのひとつとして、平成３年５月から平成４年ころまでは、Ｃ商標を上記商品の包装缶に付して使用していたこと、Ｃ商標は、「ＴＨＥＷＡＸ」の文字の上方の文字が「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」であるか「ＳＬ　ＷＡＸ」であるか、及び赤色の筆記体の「Ｎｅｗ」の文字が表示されているかに差があるだけで、その他については、小さい文字の一部の相違を除き、引用Ｂ商標と同じであること、原告は、平成４年から平成６年５月ころまでの間、引用Ｂ商標を上記商品の包装缶に付して使用していたこと、原告は、少なくとも平成４年６月から平成５年４月までの間、引用Ｂ商標を包装缶に付した商品を新聞広告により宣伝していたこと、同広告には、大きな星マークが表示され、その後に、大きな文字で「ＳＬ　ＷＡＸ」、小さな文字で「世界が選んだ高性能カーワックス」「ＭＦＧＲ．ＢＹ　ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ　ＩＮＣ．Ｕ．Ｓ．Ａ．」「輸入発売元／文明堂商事株式会社」等と記載されるとともに、上記商品を含む各商品の写真が掲載されていたことが認められる。
(3)　上記認定事実によれば、引用Ｂ商標は、本件商標登録出願時である平成５年１０月１３日には、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」を表す標章として周知になっていた可能性が大きいものと認められる。したがって、原告による引用各商標及びＣ商標の使用の実態とそれによる引用各商標の周知性の獲得につき十分な検討を加えることなく、引用各商標と本件商標との取引の実態を離れて、不十分な証拠の検討、評価に基づき、本件商標登録出願時における引用Ｂ商標の周知性を否定した審決には、少なくとも結果的には、なすべき審理、判断をしないまま結論を導いた誤りがあるものというべきである。
本件においては、原告による引用各商標及びＣ商標の使用の実態とそれによる引用各商標の周知性の獲得についてなすべき審理、判断をしたうえ、その結果、引用各商標に周知性が認められることになった場合には、それを前提としたうえで、原告が、シュアラスター　マニュファクチュアリング　インク社が製造した自動車用つや出し剤を同社あるいはその販売権を有する者から輸入して、Ｃ商標など「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字を配した種々の商標を付した包装缶に充填して販売していたこと、被告が、審判で、上記つや出し剤につき販売権を有する会社から日本における営業権一切を譲り受けた旨主張していること等の事実をも踏まえ、引用各商標が果たして、被告にとって「他人」の商標といえるかどうかの点についての検討などが行われるべきである。
第６　よって、原告の請求に理由があることは、その余の点について判断するまでもなく明らかであるから、審決を取り消すこととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　宍　　　戸              充
裁判官　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１１年（行ケ）第９６号審決取消請求事件（平成１１年１１月２９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社エクサム
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　土　門　　　宏
被　　　　　　告　　　アール・ジェイ・レイノルズ・タバコ・カンパニー
代表者　　　          【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　山　崎行　造
同　　　　　　　　　　山　崎　理恵子
同　　　　弁理士　　　【Ｃ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成７年審判第３１２４号事件について、平成１１年２月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別添審決書写し別紙（以下「本件別紙」という。）「本件商標」のとおりの構成からなり、第２１類「かばん類、袋物」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。以下同じ。）を指定商品とする登録第１５８８０６２号商標（昭和５４年２月６日登録出願、昭和５８年５月２６日設定登録、以下「本件商標」という。）の通常使用権者である。
被告は、平成７年２月１７日、本件商標の商標権者である訴外【Ｄ】を被請求人として、本件商標につき登録取消しの審判の請求をし、原告は、同審判に参加した。
特許庁は、同請求を平成７年審判第３１２４号事件として審理した上、平成１１年２月１７日、「登録第１５８８０６２号商標の登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は、同年３月６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本件商標の通常使用権者である原告及び株式会社三和袋物（以下「三和」という。）による本件別紙「商標ａ」～「商標ｅ」（以下、「本件使用商標ａ」～「本件使用商標ｅ」といい、これらの商標をまとめて「本件使用商標」という。）の使用が、「他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをした」といえるから、商標法５３条１項の規定により、本件商標の登録を取り消すべきであるとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件商標が本件別紙「本件商標」のとおりの構成からなり、第２１類「かばん類、袋物」を指定商品とすること、本件使用商標ａ～ｅが同別紙「商標ａ」～「商標ｅ」のとおりの構成からなること、当事者双方の主張の認定、原告及び三和が、上記指定商品に関して本件商標の通常使用権者であり、本件使用商標を上記指定商品に含まれるかばん類又は財布類に使用していること（審決書２４頁１～１４行）は、いずれも認める。
審決は、被告による本件審判請求が不適法であるにもかかわらずこれを却下せず（取消事由１）、原告らによる本件使用商標の使用が、他人の業務に係る商品と混同を生じるものと誤って判断している（取消事由２）ので、違法として取り消されるべきである。
１　本件審判請求の不適法性（取消事由１）
１　審決は、「参加人（注、本訴原告）は、請求人（注、本訴被告）が我が国において登記をしておらず、日本国内で請求人自身が業務（営業）を行っていないことを根拠に、日本国内で参加人らの業務と混同が生ずることはないとし、また、請求人は商標法第５３条の立法趣旨である日本国内の取引秩序維持に何ら関係を持たない者であり、本件審判請求をする法律上の利益がない旨主張する。しかしながら、商標法第５３条では『他人の業務に係る商品』と出所の混同を生ずるか否かが問題であり、請求人自身の名義で日本国内で業務（営業）を行っていない事実は、商品の混同の問題と直接関係がないことは明らかであるから、参加人の主張は、採用できない。」（審決書２８頁１５行～２９頁２行）と判断するが誤りである。すなわち、商標法５３条の業務の混同を論ずる場合、日本国内での業務の混同が問題となるものであるところ、被告は、主たる事務所を肩書所在地に置く米国の有限責任会社であり、日本国で業務を行うための商法４７９条、４８１条、商業登記法１０３条の定める外国会社としての登記をしておらず、本件審判請求をなす時点で日本国で法律上の営業を行い得ない者であるから、このように業務を行い得ない者が業務の混同を生じるおそれがあると主張することはできないのである。被告が、本件別紙「商標Ａ」のとおりの構成からなり、商品「たばこ」について使用する商標（以下「被告商標」という。）を付した商品を、日本国内で販売しているとしても、それは被告の業務としての販売でなく、被告は、業務の混同を比較される対象にはなり得ないのである。　そもそも、商標法５１条、５３条は「何人も」と規定するが、これらの規定の立法趣旨である日本国内の取引秩序維持に何ら関係を持たない者は、審判請求をする法律上の利益のない者であり、その者がした審判請求は却下されるべきであったのである。国家主権制度の下、商標法は日本国民を対象としたものであり、外国法人は直接にはこの中に含まれない。この「何人も」の解釈につき、いかなる制限もないという解釈は、行政権、裁判権が国家主権の制約制限のもとにあることを看過した考えによるものであり、一方が外国人の場合、当然に日本人と異なる制約があるのである。


すなわち、日本国に無益無縁な外国人と日本人との間に、理論上、商品の出所の混同を生じるおそれ（むしろ可能性）があっても、そのおそれが日本国の法秩序を乱すおそれが全くない場合には、当該外国人は、審判請求をすることができないと解釈されるべきであり、日本の国益・公共の福祉に全く関係のない外国人の紛争解決要求事項についてまで、日本国民の負担となる行政権の行使をする必要はないのである。
２　審決は、「参加人は、パリ条約第２条（３）の解釈をして、本件審判請求手続は実質的に司法手続であることから、請求人には我が国の裁判管轄権の規定が適用され、我が国は、本件審判請求の審理を行う裁判管轄権を有しない旨主張する。しかし、本件審判請求手続が裁判所による裁判手続でないことは明らかであって、裁判管轄権の問題が生ずることはないから、根拠のない主張であり採用できない。」（審決書２９頁８～１６行）と判断するが誤りである。すなわち、登録商標取消審判請求手続は、多くの民事訴訟法の規定を準用しており（商標法５６条、特許法１４７条、１５１条等）、このように審判請求に民事訴訟法の手続が利用されるのは、単に形式のみを借用したのではなく、登録商標取消審判が、被請求人の商標権という権利の消滅に関する実体法上の権利紛争と同一であるので、最も当事者の紛争解決に適する訴訟手続を審判手続で準用することにしているのである。また、審決の当否が最終的には裁判所の判断に委ねられることからしても、審判請求手続は実質的に司法手続であり、民事訴訟法の国際裁判管轄と同一の基準で請求人適格を判断すべきである。
本件審決のように、審判手続の中で日本国に無益無縁な外国人である請求人の審判請求適格が、審判が司法手続でないとして審理されず、いったんなされた審決に対する取消訴訟が提起された場合、今度は、審判と審決取消訴訟は審級的結びつきがないとして審判請求適格の有無が審理されないとすれば、日本国に無益無縁な外国人と日本人との間の紛争についての法律関係を、日本国の行政機関が確認するのが適切かという問題が審理されないままとなる。
したがって、被告が日本国で原告に対して訴えを提起するとしたら、日本国に裁判管轄権があるか否かと同等の審判請求適格の問題を、審判請求手続の中においても審理判断すべきであり、業務の混同を判断する前に、日本国で被告に国際裁判管轄が認められると同程度の日本国との関連が存在したか否かが判断されなければならないのである。
そして、被告は、被告商標を日本国で商標登録をしておらず、日本国に納税せず、営業拠点を有せず、ドゥイングビジネス（ｄｏｉｎｇ　ｂｕｓｉｎｅｓｓ）といわれる関係もなく、管轄取得原因として民事訴訟法が要求する日本国との最小限の関係も有しないのであり、このような者に日本国での審判請求を認めることは、いたずらに司法行政事務を増大させ、日本国民の司法行政事務サービスを受ける権利を阻害するものである。
以上のとおり、審判手続において、訴えの利益の有無や日本国に無益無縁な外国人の審決請求についての当事者適格の有無について審理しない審決は、訴訟制度の根本的な審理を欠いており、このような審決は、外国人が当事者となっている訴訟事件で、日本国の裁判権（一般的裁判管轄権）行使が妥当かが審理されない判決と同様に違法であり、憲法７６条、３２条の規定にも違反するものである。２　他人の業務に係る商品との出所の混同についての誤認（取消事由２）１　被告商標が、商品「タバコ」について周知著名であること（審決書２５頁９～１１行）、被告が「Ｆ１のレースチームのスポンサーとなり、商標ＡをＦ１カーのボディやレーサーのユニフォームに表示したり、請求人の関連会社がＦ１グッズとして全国で販売した衣類、帽子、かさ、バスタオル等に商標Ａを表示した事実」（同２５頁１２～１６行）は認めるが、被告商標は、商品「かばん類、財布類」については本件商標の指定商品に含まれるために使用できないものであり、原告のように商品「かばん、財布、名刺入れ、小銭入れ」を継続的に販売していないから、これらの商品分野についてまで著名とはいえない。
２　被告商標と原告らの使用する本件使用商標とは、類似とはいえない。すなわち、本件使用商標ａ～ｅは、「ＣＡＭＥＬ」の文字と「ラクダの図柄」と「楕円の輪郭」、あるいはこれに加えて本件使用商標ａでは「ＭＵＬＴＩ－ＰＵＲＰＯＳＥ　ＧＯＯＤＳ／ＥＮＪＯＹ　ＹＯＵＲ　ＯＵＴＤＯＯＲ　ＬＩＦＥ」の文字、本件使用商標ｂでは「ＯＵＴＤＯＯＲ　ＬＩＦＥ」の文字、本件使用商標ｄ及びｅでは「ＭＵＬＴＩ－ＰＵＲＰＯＳＥ　ＧＯＯＤＳ」の文字（以下、これらの文字を併せて「本件付記的文字」という。）とが、一体不可分に構成された結合商標である。
こうした結合商標は、その構成要素が結合して構成されている特徴を有するものであるから、分離して考察すべき判断要素がある場合、例えば、結合語間の間隔、文字の大小、上下の段、ハイフンの介在、文字を取り囲む輪郭、書体の相違等があるため外観上不可分一体として看取されない場合や、全体の称呼が冗長で息の段落があり簡略化して称呼されるため称呼上分離できる場合を除き、不可分一体として把握すべきものであり、むやみに分離して考察すべきではないのである。したがって、本件使用商標から、「ＣＡＭＥＬ」の文字と「ラクダの図柄」だけを取り出して被告商標と比較し、被告商標に類似するとした審決の判断（審決書２５頁１８行～２６頁１８行）は、結合商標である本件使用商標の構成態様及びこれら商標に対する一般需要者の認識に関する判断を誤ったものである。なお、ある「図形」のみから構成された商標と、「図形」とこれを取り囲む「輪郭」とからなる商標とが、非類似と判断された審決例として、昭和５５年審判第６９６２号事件（甲第１２号証）、昭和４０年審判第４８７２号事件（甲第１３号証）、昭和４５年審判第９９７８号事件（甲第１４号証）及び昭和５７年審判第５３６３号事件（甲第１５号証、以下、これらの審決例を併せて「本件参照審決例」という。）などがある。