審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）について(1)　訂正前明細書（甲３）には，「本発明に関する好ましい製剤は，製剤の総重量に基づいて約０．０５～約０．３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，製剤の総重量に基づいて約２～約８重量％の量のエタノール，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより成る」（３頁６欄１４行目～１８行目）と記載され，少なくとも実施例２，３，５，６，７に上記３成分のみからなる製剤が記載されているから，本件発明のエアロゾル製剤を上記３成分に限定する本件訂正は，訂正前明細書に記載した事項の範囲内においてされたことが明らかであり，特許法１２６条２項違反となる余地はない。
(2)　特許請求の範囲の減縮による訂正が，特許法１２６条３項に定める実質上特許請求の範囲を変更するものに該当するか否かを判断するにあたっては，当該訂正が第三者に不測の不利益を与えるか否かを昀重要のメルクマールとすべきである。これを本件訂正について見れば，「３成分を含んでなる」との構成要件を「３成分のみからなる」と限定することが特許請求の範囲の減縮に該当することは明らかであるところ，訂正前であれば当該３成分以外の成分を実質的に含んでいる製剤にも本件特許権の効力が及んでいたのに対し，本件訂正に基づく減縮により，そのような製剤には本件特許権の効力は及ばなくなるのであるから，これにより第三者に不測の不利益を与えることはあり得ない。　したがって，本件訂正が，特許法１２６条３項に定める実質上特許請求の範囲を変更するものに該当する余地はない。
２　取消事由２（無効理由１に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１（甲７－１）記載の発明において，界面活性剤は必須の成分ではない旨主張する。
ア　しかしながら，刊行物１記載の発明は，「医薬，１，１，１，２－テトラフルオロエタン（注，ＨＦＣ－１３４ａ），界面活性剤，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤」（特許請求の範囲の請求項(1)）という構成を有するものであり，その実施例１０～１２は，ＢＤＰ０．００５ｇ，界面活性剤０．００６ｇ，エタノール１．３５０ｇ，ＨＦＣ－１３４ａ４．０４０ｇ（組成比は，ＢＤＰ０．０９重量％，界面活性剤０．１１重量％，エタノール２５．００重量％及びＨＦＣ－１３４ａ７４．８０重量％）から成る溶液状エアロゾル製剤である。
また，刊行物１には，発明の詳細な説明として，「１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い界面活性剤やアジュバントと併用される場合，１，１，１，２－テトラフルオロエタンが，医薬エアゾール製剤の噴射剤として使用されるための特に望ましい性質を有することが見い出された。本発明によれば，医薬，界面活性剤，１，１，１，２－テトラフルオロエタン，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性の高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤が提供される」（２頁右上欄昀終段落～左下欄第２段落），「プロペラント１３４ａに，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより，プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（３頁右上欄第２段落），「本発明のエアゾール製剤は，製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため，界面活性剤を含む」（４頁右下欄下から第２段落），「界面活性剤は一般に製剤の総重量にたいして５重量％を超えない量で存在する。これらは，通常界面活性剤：医薬が１：１００～１０：１の重量比で存在するが，製剤中の医薬濃度が非常に低い場合は界面活性剤はこの重量比を超えてもよい」（５頁右上欄昀終段落～左下欄第１段落）との記載がある。
イ　原告は，一般に，エアロゾル製剤において界面活性剤を加える目的は，懸濁液において薬剤と溶剤とを均一に混合することにあり，したがって，薬剤が溶剤に溶解して溶液となる場合には，本来，薬液の均一化のための界面活性剤は必要でない旨主張する。しかしながら，溶液製剤であっても，薬液の均一化以外の目的，例えば，製剤の安定化等の目的のために界面活性剤を加えることは，本件優先日前，一般に行われており，刊行物１記載の発明もその一例である。ウ　なお，原告は，ライカー社が甲１９特許に係る特許異議の手続において，界面活性剤が任意の成分である旨主張していた（甲２０）旨指摘するが，ライカー社の当該主張が誤りであることは，上記アのとおりであり，現に，当該特許異議の手続において，特許庁は，ライカー社の主張を認めず（乙８），その結果，ライカー社は特許請求の範囲の記載を訂正するに至っている（乙９－１，２）。エ　以上によれば，刊行物１記載の発明においては，懸濁製剤及び溶液製剤のいずれの場合においても，界面活性剤が必須の構成であることは明らかであるから，原告の上記主張は誤りである。
(2)　また，原告は，①界面活性剤を含有しない溶液状エアロゾル製剤は一般に広く知られていたこと，②エアロゾル製剤において界面活性剤であるトリオレイン酸ソルビタンの使用は好ましくないことが知られていたから，人体に悪影響を及ぼす可能性のある成分を極力除き，より安全なエアロゾル製剤を開発することは，当業者の通常の開発行為であることを主張する。
ア　しかしながら，上記(1)のとおり，刊行物１（甲７－１）記載において，界面活性剤は必須の構成であるから，上記①及び②の主張の当否にかかわらず，刊行物１記載の発明から界面活性剤を取り除くことが容易であったとすることはできず，原告の主張は，その前提において失当である。


イ　また，原告が上記①の主張の根拠として挙げる刊行物３（甲７－３），刊行物４（甲７－４）及び甲９文献のうち，甲９文献の該当箇所には，溶液製剤が界面活性剤を含有しないことを示す記載はないし，刊行物３にも，「溶液状エアロゾル製剤が界面活性剤を必要としない」ことは記載されていない。なお，刊行物４及び甲９文献の該当箇所には界面活性剤についての記載があるが，当該記載は懸濁系エアロゾル製剤に関するものであり，本件発明１のような溶液系エアロゾル製剤に関するものではない。むしろ，１９９２年（平成４年）発行，PaulJ.Atkinsほか「TheDesignand   DevelopmentofInhalation   DrugDeliverySystems」（乙１），１９９０年（平成２年）３月発行，RichardN.Dalbyほか「CFC   PropellantSubstitution:P-134aas   aPotentialReplacement   forP-12in   MDIs」（乙２），国際公開特許ＷＯ９２／２２２８７号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）及び米国特許第５２０２１１０号明細書（乙４，以下「乙４明細書」という。）によれば，本件優先日当時，定量噴霧式吸入剤は，溶液製剤でも懸濁製剤でも，一般的に界面活性剤を含むものと考えられており，例えば，本件優先日後に出願されたＢＤＰ／ＨＦＣ－１３４ａ溶液製剤に関する発明に係る乙３公報にも，界面活性剤を使用する処方が記載されている。
以上によれば，原告の上記①の主張は誤りである。
ウ　原告は，上記②の主張の根拠として，刊行物５（甲７－５）を挙げるが，刊行物５には，界面活性剤であるトリオレイン酸ソルビタンの使用は好ましくない旨記載されているものの，その使用を避けるためには５～５０％のＣＦＣ－１１を組成物に配合することを必須の要件としており，一般的に界面活性剤を取り除くことによって好ましいエアロゾル製剤が得られるとするものではない。そうすると，刊行物５は，刊行物１記載の種々の界面活性剤を含む製剤の発明から，必須成分である界面活性剤を一般的に取り除く動機付けを与えるものではないし，何らかの動機付けを与える余地があったとしても，その動機付けは，刊行物１記載の発明から界面活性剤を取り除くとともにＣＦＣ－１１を添加することに関するものであるから，本件発明１のエアロゾル製剤とは構成が異なるＣＦＣ－１１を含有する製剤が得られるにすぎない。
したがって，原告の上記②の主張も誤りである。
(3)　さらに，原告は，ＭＴＬ実験の結果（甲７－１２－１，２，甲１２－１，２，甲１３）を根拠に，本件発明１の製剤の化学的安定性を否定する。しかしながら，原告の当該主張は，刊行物１の実施例１０～１２と比較した場合における本件発明１の化学的安定性についての主張ではないから，その主張自体，当を得ないものというほかはない。
かえって，Ａレポート（乙６）によれば，本件発明１の製剤が，刊行物１の実施例１０～１２に比べ，高い化学的安定性を有することは明らかである。(4)　原告は，Ｂ報告書（甲７－１３）に基づき，本件特許に係る侵害事件における対象製品「ベクラゾン５０インヘラー」と，先発のＣＦＣ懸濁製剤である「ベコタイド５０インヘラー」とについて，カスケードインパクターにより捕集されたＢＤＰ合計量に基づき，前者は，後者と比べて有意に高い吸入率を有しない旨主張する。
しかしながら，本件発明１にいう吸入率とは，本件明細書（甲４添付）に，「吸入率（即ち，薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）」（段落【０００４】），「実施例１－７の製剤により提供される吸入率を，AndersenMKII   カスケードインパクターを用いて決定し」（段落【００２３】）と記載されているように，「カスケードインパクターにおけるステージ３～７のＢＤＰ捕集量／インダクションポート以降のＢＤＰ捕集量」という計算式によって求められる「率」のことを指す。
ここで，定量噴霧式吸入剤から放出される粒子中，気道に沈着するのに昀適な粒子径は２～５μｍであり，肺胞に到達し作用し得るのは粒子径１～２μｍあるいはそれ以下であるが，０．５μｍ以下の粒子は肺胞にまで到達するが沈着せず，呼吸により排出されるから，吸入率計算式の分子となる「肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤」とは，粒子径０．５～５μｍの粒子を意味する。そして，カスケードインパクターの各ステージでとらえられる粒子径の範囲のうち，０．５～５μｍの粒子径範囲に相当するのは，ステージ３～７（０．４３～４．７μｍ）である。


この点に関し，本件特許の発明者の一人であるＣ博士作成の技術報告書（乙７，以下「Ｃレポート」という。）の証拠Ｂは，本件特許出願当時のラボノートに基づいて，本件明細書の実施例１～７の吸入率のデータを詳細に記載したものであり，そこでは，吸入率は，インダクションポートからステージ７までで捕集されたＢＤＰ量を分母とし，ステージ３～７で捕集されたＢＤＰ量を分子として計算されたとされ，当該計算方法によって求められた実施例１～７の吸入率は，それぞれ７６．２％，６２．６％（ｎ＝２），５３．７％（ｎ＝２），７０．４％，５０．３％，５２．０％，４１．１％（ｎ＝２）とされている。これは，本件明細書の「実施例１－７の製剤により提供される吸入率を，AndersenMKII   カスケードインパクターを用いて決定し，それぞれより得られる平均吸入率は４０％以上であった。実施例１及び４の製剤の場合，吸入率はそれぞれ約７６％及び約７０％であった」（段落【００２３】）との記載と完全に一致している。ところが，原告は，本件発明１の吸入率の向上という作用効果を否定する根拠として，Ｂ報告書（甲７－１３）におけるステージ３～６（０．６５～４．７μｍの範囲）で捕集されたＢＤＰ量を挙げるだけであり，本件発明１の「吸入率」については何ら根拠を示していない。したがって，原告の上記主張は失当である。かえって，Ｃレポート（乙７）の証拠Ａによれば，本件発明１におけるエタノール含量の下限値（２重量％）又は上限値（１２重量％）を含む製剤と，刊行物１の実施例１０～１２の製剤を作成し，これらの吸入率を測定して比較するとともに，Ｂ報告書の実験データを使用して，原告製品「ベクラゾン」と市販のＣＦＣ懸濁製剤「ベコタイド」の吸入率とを比較した結果は，
本件発明１の製剤：４６～８８％という高い吸入率
ベクラゾン（原告製品）：５１％という高い吸入率
ベコタイド（市販のＣＦＣ懸濁製剤）：３１％という中程度の吸入率刊行物１の実施例１０～１２：２５％という低い吸入率であったことが示されている。
以上のとおり，本件発明１の製剤は，市販のＢＤＰ製剤（ＣＦＣ懸濁製剤）であるベコタイドに比べて顕著に優れた吸入率を示しており，本件明細書に記載された「有意に高い吸入率」を有することは明らかである。３　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物２（甲７－２）記載の発明においては，噴射剤（溶剤としての機能も有する。）として，ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４が用いられている旨主張する。
しかしながら，刊行物２は，１９７５年（昭和５０年）発行のイタリア国内の臨床関係の雑誌に掲載された論文であり，「我々は“クレニルスプレー”として知られている製剤を使用した。このものは計量エアロゾルの形態をとっている。エアロゾルのいずれの缶もつぎの組成を有する液体１５ｇを収容している：ベクロメタゾン－１７，２１－ジプロピオネート０．０１０ｇ，無水エタノール１．１９１ｇ，フレオン１１３（注，ＣＦＣ－１１３）の２．３６１ｇ，フレオン１２／１１４（注，ＣＦＣ－１２／１１４）（４０：６０）の１１．４３８ｇ。１回のエアロゾル噴射で５０μgのベクロメタゾンジプロピオネートが放出される」（訳文下から第３段落～昀終段落）と記載されているだけで，当該エアロゾル製剤の物理化学的性質や製造に関する教示は全く含まれていない。しかも，刊行物２には，ＣＦＣ－１１３が噴射剤として用いられることを示す記載はどこにもなく，他方，平成５年５月１日オゾン層保護対策産業協議会発行「オゾン層破壊物質使用削減マニュアル」（乙５，以下「乙５文献」という。）によれば，ＣＦＣ－１１３の主な用途が洗浄剤や溶剤であると認められることからすれば，刊行物２に記載された２．３６１ｇのＣＦＣ－１１３は溶剤として添加されたものであり，噴射剤は１１．４３８ｇのＣＦＣ－１２／１１４（４０：６０）であると考えるのが妥当である。したがって，原告の上記主張は誤りである。
(2)　原告は，本件優先日当時，ＣＦＣからＨＦＣへの変更は地球的規模での緊急の課題であったとした上，そのことを主たる論拠として，刊行物２（甲７－２）のエアロゾル製剤におけるＣＦＣをＨＦＣに置き換えることは，当業者のだれしも思い付くことである旨主張する。


確かに，ＣＦＣ－１１などの特定フロン（ＣＦＣ）は，「オゾン層を破壊する物質に関するモントリオール議定書」に基づき，平成元年以降，段階的に規制され，平成７年末までに全廃されることになったが，喘息，慢性閉塞性肺疾患及びその他の肺疾患用の経口吸入剤等の特別用途については，例外として全廃の対象から除外された。刊行物１（甲７－１）に記載されているように，ＣＦＣの医薬への使用は全使用量の１％以下にすぎず，医薬用エアロゾル製剤は，患者の生命の安全に直結するものであるから，現在でもなお例外的に，これらの特別用途についてはＣＦＣの使用が許されている（２頁左上欄第２段落）。現に，原告の引用するベコタイド（Ｂ報告書〔甲７－１３〕参照）を含め，ＣＦＣを含有する製剤は現在においても数多く市販されている。このように，医薬用エアロゾル製剤の分野におけるＣＦＣからＨＦＣへの切り替えは，本件優先日当時，決して原告が主張するような地球的規模での緊急課題というほどのものではなかった。また，原告は，ＣＦＣやＨＦＣという上位概念を用いて置換容易性を論じているが，ＣＦＣにもＨＦＣにも各種のものが存在し，その性質はそれぞれ異なり，用途も異なっている。例えば，すべてのＣＦＣが噴射剤として使用されてきたわけではなく，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４は噴射剤として使用されていたが，ＣＦＣ－１１３の主な用途は洗浄剤や溶剤であった（乙５文献）。また，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４を噴射剤の用途に供する場合でも，単独で用いられるのではなく，蒸気圧等の特性を調整するために，ＣＦＣ－１２／１１４，あるいはＣＦＣ－１１／１２といった混合物として用いるのが一般であった（刊行物７〔甲７－７〕の本文３枚目のグラフ参照）。このような状況下において，昭和６３年ころから，様々な技術分野において，各種のＨＦＣが各種のＣＦＣの代替品として使用可能かどうか検討されるようになったのであり，用途や性状の異なる各種のＣＦＣ及びＨＦＣを単純にひとまとめにして，相互の置換が容易であるとする原告の主張は，人に対する安全性が重視されるエアロゾル製剤の技術分野においては，誤りというほかはない。以上によれば，原告の上記主張は失当というべきである。(3)　原告は，①刊行物１（甲７－１）には，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されており，また，②ＣＦＣ－１１は，ＣＦＣ－１１３と類似した物性を有するものである旨主張する。
ア　しかしながら，上記①の主張についてみると，刊行物１の特許請求の範囲においては，いずれの請求項においても，界面活性剤が必須の構成要件とされているから，刊行物１記載の発明は，原告の主張するように，界面活性剤の含有の有無に関係なく，単に，ＣＦＣからなる混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換えたものということはできない。また，刊行物１の請求項(3)は，噴射剤として，ＨＦＣ－１３４ａのほかに，５重量％を限度として，ＣＨＣｌ２（ＨＣＦＣ－２２）等の他の噴射剤を包含してもよいとしているから，この点からも，刊行物１記載の発明は，ＣＦＣから成る混合噴射剤を単にＨＦＣ－１３４ａで置き換えたものであるとの原告の主張は誤りである。
さらに，刊行物１には，各請求項に係る発明の必須の構成要件である「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（注，ＨＦＣ－１３４ａ）より極性が高い・・・化合物」の具体的内容が例示されているが，その中には「プロペラント１１，１２，１１４，１１３，１４２ｂ，１５２ａ，１２４と通常称される他の噴射剤」（２頁左下欄昀終段落～右下欄第１段落）が挙げられている。このうち，プロペラント１１，１２，１１３及び１１４は，オゾン破壊係数が高いＣＦＣであるから，刊行物１記載の発明は，その必須成分の一つとして，ＣＦＣを用いることを許容さえしているものである。
このように，刊行物１は，主な噴射剤はＨＦＣ－１３４ａであるが，他の噴射剤を含有することを許容しており，また，刊行物１記載の発明の必須成分である「ＨＦＣ－１３４ａよりも極性が高い化合物」として，オゾン破壊係数が高いＣＦＣ－１１やＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４などを使用することを許容しているから，刊行物１には，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されている旨の原告主張は誤りである。


そもそも，刊行物１に，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換えることの開示があるとする原告の主張自体，根拠がない。刊行物１中，原告が根拠として挙げる箇所は，「プロペラント１１，１２及び１１４（注，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４）は，吸入投与のためのエアゾール製剤中で昀も広く用いられている噴射剤である」（１頁右下欄昀終段落～２頁左上欄第１段落）と記載されているにすぎず，「プロペラント１１，１２及び１１４の混合物は，吸入投与のためのエアゾール製剤中で昀も広く用いられている噴射剤である」とは記載されていないし，本件優先日以前，これらＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４は，ＣＦＣ－１２／１１４，あるいはＣＦＣ－１１／１２といった混合物として用いるのが一般的であった（刊行物７〔甲７－７〕の本文３枚目のグラフ，刊行物２〔甲７－２〕，Ｂ報告書〔甲７－１３〕添付のベコタイドの「添加物」の欄参照）。そうすると，刊行物１における上記記載は，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４という，従来の噴射剤に用いられてきたＣＦＣの種類を示すことを意図しただけであり，これら３種類のＣＦＣから成る混合噴射剤が存在したことを示すものではないというべきである。もとより，刊行物１は，このような混合噴射剤をまとめてＨＦＣ－１３４ａに置換し，ＣＦＣを一切使用しないエアロゾル製剤を得るという技術的思想を開示するものではない。
イ　次に，上記②の主張について，原告は，その根拠として，ＣＦＣ－１１は沸点が２３．７℃，常温で液体，２０℃の蒸気圧が０．９０ｋｇ／ｃｍ２であること，及びＣＦＣ－１１３の沸点が４７．５７℃であることを挙げるのみである。それだけであれば，両者は類似するどころか，むしろ類似していないことが示唆されるというべきであるから，原告の主張は失当というほかはない。(4)　さらに，原告は，本件発明１の効果が認められないことについても主張するが，当該主張が失当であることは，上記２(3)及び(4)のとおりである。４　取消事由４（本件発明２～１３の容易想到性の判断の誤り）について上記２及び３のとおり，原告の取消事由２及び３の主張は失当であるから，これを前提とする原告の取消事由４の主張も失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）について(1)　原告は，本件訂正のうち，本件発明に係るエアロゾル製剤に含まれる成分を，①ＢＤＰ，②ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物よりなる群から選ばれるＨＦＣのみから成る噴射剤，及び③エタノール（２～１２重量％）の３成分のみに限定した点（以下「本件限定」という。）は，特許法１２６条２項及び３項に規定する訂正要件を満たさない旨主張する。(2)　訂正前明細書（甲３）には，特許請求の範囲の請求項１に，「治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；を含んで成るエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤」（下線付加）と記載されているから，当該請求項には，上記①～③の３成分のみを含むエアロゾル製剤の発明と，上記①～③の３成分を含み，そのほかに他の成分をも含むエアロゾル製剤の発明との双方が記載されていたものと認められる。そして，前者については，原告も自認するとおり，訂正前明細書にその具体的な実施例として，実施例２，３，５～７が記載されていたことも明らかであるから，本件訂正に係る特許請求の範囲の請求項１に記載された，上記①～③の３成分のみを含むエアロゾル製剤の発明は，本件訂正前の上記請求項１に記載された事項の範囲内であり，かつ，訂正前明細書に記載された事項の範囲内のものというべきである。そうすると，本件限定に係る本件訂正は，特許請求の範囲の減縮に該当し，かつ，訂正前明細書に記載された事項の範囲内のものであって，特許法１２６条１項及び２項に規定する要件を満たすものと認められる。(3)　さらに，原告は，訂正前明細書記載の実施例１，４のエアロゾル製剤は，上記３成分以外にＣＦＣ－１１を含有するものであるが，３成分のみから成る他の実施例よりも性能的に優れていることを根拠に，本件発明は，３成分のみでなければ所期の作用効果を奏することができないというものではないし，「３成分のみ」と限定することによって，性能的に昀も優れた実施例を特許請求の範囲から外すことは，技術的思想としての一体性の観点から，不合理であるなどと主張して，本件限定に係る本件訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものであって，特許法１２６条３項に違反する旨主張する。
しかしながら，本件限定に係る本件訂正が，特許請求の範囲の減縮に該当することは上記のとおりであるところ，特許請求の範囲の減縮を行う場合，訂正前の特許請求の範囲に記載された発明のうち，いずれの部分に減縮するかは権利者の任意であって，必ずしも，訂正前の特許請求の範囲に記載された発明のうち，昀善の結果が得られるものに限定する必要はない。そして，訂正前明細書及び本件明細書（甲４添付）を見ても，本件訂正に係る発明，すなわち，上記３成分のみを含むエアロゾル製剤の発明は，本件訂正の前後を問わず，一貫して明細書に記載されていたと認められるから，技術的思想としての一体性に関する原告の主張は採用の限りではなく，結局，本件限定に係る本件訂正は，特許法１２６条３項に規定する要件を満たすものというべきである。


(4)　以上によれば，本件限定に係る本件訂正は，特許法１２６条１項～３項に規定する訂正要件をいずれも満たすものであり，本件訂正を認めた審決の判断に誤りはないというべきであるから，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（無効理由１に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　審決は，本件発明１と刊行物１（甲７－１）記載の発明との相違点として認定した，「前者が界面活性剤を０．０００５重量％以上含まず，エタノールの含有量が２～１２重量％であるのに対し，後者は界面活性剤を含有し，エタノールを約２５％含む点」（審決謄本１４頁第１段落）について，「界面活性剤を含むことは甲第１号証（注，刊行物１）の発明の構成に欠くことのできない事項であって，甲第１号証の発明から界面活性剤を除くべき理由があるとはいえない」（同１５頁第２段落）などとした上，本件発明１は，刊行物１，刊行物２～５，９－１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断した。
これに対し，原告は，刊行物２（甲７－２）に見られるように，界面活性剤を含まない，ＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤は，本件優先日前に知られていたこと，界面活性剤を含有しない溶液状エアロゾル製剤は広く知られていたことなどを根拠に，刊行物１記載の発明について，本件発明１のような界面活性剤を用いない構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであったとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　刊行物１（甲７－１）記載の発明は，その特許請求の範囲の請求項(1)に，「医薬，１，１，１，２－テトラフルオロエタン（注，ＨＦＣ－１３４ａ），界面活性剤，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤」と記載されるとおり，少なくとも，特許請求の範囲の記載を見る限り，(a)医薬（発明の詳細な説明中，実施例において，ＢＤＰが具体的に挙げられている。），(b)ＨＦＣ－１３４ａ，(c)界面活性剤，(d)ＨＦＣ－１３４ａより極性が高い化合物（発明の詳細な説明において，エタノール等が具体的に挙げられている。）の４成分を必須の成分とするエアロゾル製剤に係る発明に関するものである。
そして，刊行物１には，界面活性剤について，①「１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い界面活性剤やアジュバントと併用される場合，１，１，１，２－テトラフルオロエタンが，医薬エアゾール製剤の噴射剤として使用されるための特に望ましい性質を有することが見い出された。本発明によれば，医薬，界面活性剤，１，１，１，２－テトラフルオロエタン，及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性の高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤が提供される」（２頁右上欄昀終段落～左下欄第２段落），②「プロペラント１３４ａに，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより，プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（３頁右上欄第２段落），③「本発明のエアゾール製剤は，製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため，界面活性剤を含む」（４頁右下欄下から第２段落），④「界面活性剤は一般に製剤の総重量にたいして５重量％を超えない量で存在する。これらは，通常界面活性剤：医薬が１：１００～１０：１の重量比で存在するが，製剤中の医薬濃度が非常に低い場合は界面活性剤はこの重量比を超えてもよい」（５頁右上欄昀終段落～左下欄第１段落）と記載され，さらに，ＢＤＰを有効成分とする製剤の具体的な実施例として，ＢＤＰ，界面活性剤（スパン８５，オレイン酸，リポイドＳ１００），ｎ－ペンタン，Ｐ－１３４ａ（ＨＦＣ－１３４ａ）からなる実施例７～９，ＢＤＰ，界面活性剤（スパン８５，オレイン酸，リポイドＳ１００），エタノール，Ｐ－１３４ａ（ＨＦＣ－１３４ａ）からなる実施例１０～１２が示されている（７頁右上欄第２段落～左下欄下から第２段落）。
これらの記載によると，刊行物１（甲７－１）においては，製剤として，懸濁製剤と溶液製剤の両者が開示されており，界面活性剤は，懸濁製剤であると溶液製剤であるとを問わず，製剤の安定化のために配合されるものであること（更にバルブ部材の潤滑という目的もある。）を理解することができるから，刊行物１に接した当業者は，界面活性剤を必須の成分とする上記請求項(1)の記載とあいまって，文字どおり，刊行物１記載の製剤においては，界面活性剤を含有することが必須であると理解するというべきである。そうすると，原告主張のように，本件優先日当時，刊行物２（甲７－２）記載の「クレニルスプレー」など，界面活性剤を使用しないエアロゾル製剤が知られていたとしても，刊行物１記載の製剤から，界面活性剤を除いた製剤を想到することは，当業者にとって容易なことであるとは認められない。


(3)　これに対し，原告は，刊行物１（甲７－１）の上記(2)②の記載は，ＢＤＰを含む医薬一般についてではなく，特定の医薬について界面活性剤が安定な溶液製剤を得るのに役立っていることをいうにすぎず，ＢＤＰは当該「特定の医薬」には該当しない旨主張する。確かに，刊行物１の上記(2)②にいう「特定の医薬」とは，医薬一般を指すものでないことは文言上明らかであるが，もとより，刊行物１において具体的に摘示された医薬は当然に含まれると解するのが自然であって，原告主張のように，ＢＤＰは「特定の医薬」に該当しないと解すべき合理的な根拠は見いだし難い。むしろ，刊行物１においてＢＤＰを有効成分とする製剤として示された，実施例７～１２の製剤がいずれも界面活性剤を含有していることからすれば，ＢＤＰは，当該「特定の医薬」の代表例として摘示されているものと解するのが相当というべきであるから，原告の上記主張は採用の限りではない。また，原告は，一般に，エアロゾル製剤において界面活性剤を加える目的は，懸濁液において薬剤と溶剤とを均一に混合することにあり，薬剤が溶剤に溶解して溶液となる場合には，本来，薬液の均一化のための界面活性剤は必要でないとし，刊行物１において，実施例７～９は懸濁液であり，実施例１０～１２は溶液であるが，その違いは，溶剤がｎ－ペンタン（前者）であるか，エタノール（後者）であるかという点によるものであり，界面活性剤の存在は溶液となるか否かには関係がないなどとも主張する。しかしながら，刊行物１記載の製剤において，界面活性剤は，懸濁製剤における薬液の均一化のためのみならず，溶液製剤をも含め，製剤の安定化のために配合されるものであることは上記(2)のとおりであり，また，溶液製剤である実施例１０～１２についても，製剤の安定化のために界面活性剤が配合されたものであるとみて，特段，矛盾なく理解することができるから，結局，原告の上記主張は上記(2)の判断を左右するものではないというべきである。さらに，原告は，刊行物５（甲７－５）において，トリオレイン酸ソルビタン（刊行物１の実施例１０で使用されているスパン８５）は，脂肪肺炎を惹起する危険性の点から使用しないことが望ましいとされていること等を根拠に，人体に悪影響を及ぼす可能性のある成分を極力除き，より安全なエアロゾル製剤を開発することは，当業者の通常の開発行為である旨主張する。しかしながら，刊行物５の該当部分の記載は，トリオレイン酸ソルビタンという特定の物質を超えて，界面活性剤一般について使用しないことが望ましいとの示唆を与えるものであるとは解されない。そうすると，界面活性剤のうちの特定の１物質が好ましくないとの知見があるというだけで，刊行物１記載の製剤から界面活性剤を除くことが容易になるということはできないから，原告の上記主張は失当というほかはない。(4)　ところで，原告は，刊行物１（甲７－１）記載の発明に係る甲１９特許について，その特許異議の手続において，被告の子会社であり，当該特許の出願人であるライカー社が，当該発明における界面活性剤は「所望であれば」使用することができるものにすぎないことを自認していたことを指摘する。確かに，ライカー社の平成１３年１月２６日付け意見書（甲２０）には，原告の上記主張を裏付ける記載があるが，他方，当該特許異議の手続において，特許庁は，同年７月３１日，「請求項５～８に係る各発明においては，医薬，１，１，１，２－テトラフルオロエタン，界面活性剤及び・・・極性が１，１，１，２－テトラフルオロエタンより高い少なくとも１種の化合物，の４成分を全て含むことが要件とされてはいないが，発明の詳細な説明には，上記４成分を全て含む態様のもの以外のエアゾール製剤については記載されていない」との点で不備のため，明細書の記載が特許法３６条４項及び５項に規定する要件を満たしていないとして，請求項５～８に係る特許について取消理由を通知したこと（乙８），この取消理由の通知を受けて，ライカー社は，同日，すべての請求項が上記４成分をすべて含む形となるよう訂正請求をしたこと（乙９－１，２）が認められるから，これら一連の流れを全体として見れば，むしろ，甲１９特許に係る特許異議の手続においては，特許庁においても，出願人においても，昀終的には，当該発明において界面活性剤が必須の成分であるとの前提で対応したものと認めるのが相当である。したがって，原告の上記主張は，上記(2)の判断を左右するものではない。(5)　以上によれば，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点に係る，本件発明１の「界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていない」との構成は，当業者が容易に想到することができたものであるとは認められないから，その余の点につき検討するまでもなく，無効理由１に係る審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
(6)　なお，原告は，ＭＴＬ実験の結果（甲７－１２－１，２．甲１２－１，２，甲１３）に基づき，本件発明１については，界面活性剤を実質的に含まない構成としたことによる効果が何ら認められない旨主張する（さらに，本件発明１には，吸入率の向上という効果も存在しないとも主張する。）。しかしながら，一般に，発明の構成について容易想到性が否定されるときは，作用効果を論じるまでもなく，進歩性が肯定されるから，上記判示のとおり，本件発明１の構成について，無効理由１に係る容易想到性が否定される以上，進んで本件発明１の作用効果を論じる意味はないが，原告の主張にかんがみ，念のため，その点について検討する。原告の援用するＭＴＬ実験の結果（別紙原告作成表参照）によっても，エタノール８％製剤において，６か月後の不純物増加量は，界面活性剤を含まない製剤が昀も少ないと認められ，３か月後についても，界面活性剤としてリポイド又はソルビタンを含む製剤よりは，界面活性剤を含まない製剤の方が不純物増加量は少なく，オレイン酸を含む製剤との不純物増加量の差もごく微量であることが認められるから，当該実験の結果を全体として見れば，界面活性剤を含まない製剤の方が界面活性剤を含む製剤よりも化学的安定性が高い傾向が存在するということができ，このことは，Ａレポート（乙６）によっても裏付けられている。そうすると，原告の提出する証拠によっては，化学的安定性の向上という本件明細書記載の効果の存在を疑わせるに足りず，いずれにしても，原告の上記主張は採用の限りではない。


３　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　審決は，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点として認定した，「前者が，１,１,１,２－テトラフルオロエタン（ＨＦＣ－１３４ａ），１,１,１,２,３,３,３－ヘプタフルオロプロパン（ＨＦＣ－２２７）及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤を用いるのに対し，後者はＣＦＣ－１２／１１４及びＣＦＣ－１１３を使用する点」（審決謄本１５頁昀終段落～１６頁第１段落）について，「甲第２号証（注，刊行物２）の発明におけるＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４及びＣＦＣ－１１３をＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンに置き換えることは，甲第１号証（注，刊行物１）及び甲第６号証～甲第８号証（注，刊行物６～８）に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に推考することができたものではない」（同１７頁下から第２段落）と判断した。これに対し，原告は，①本件発明１は，ＣＦＣをＨＦＣに置き換えることが地球的規模の課題とされていた本件優先日当時において，従来用いられていたＣＦＣに代えてＨＦＣを用いたものにすぎない，②本件発明１は，刊行物２（甲７－２）記載の発明との関係では，噴射剤（溶剤としての機能も有する。）として，ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４に代えて，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７を用いる点においてのみ異なるところ，刊行物１（甲７－１）には，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されている，③ＣＦＣ－１１３はＣＦＣ－１１と類似した物性を有する，④そうすると，当業者は，刊行物２におけるＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤の全量を，ＨＦＣ－１３４ａで置き換えることを当然に試みるなどとして，審決の上記判断は誤りであると主張する。
(2)　そこで検討すると，刊行物１（甲７－１）には，「計量投与量吸入器は，製造に用いられる噴射剤系の推進力に依存する。噴射剤は，一般に，液化クロロフルオロカーボン（以下，単に，「ＣＦＣ」という）の混合物を含むものであり，このＣＦＣは製剤に望ましい蒸気圧や安定性を与えるべく選ばれたものである。プロペラント１１，１２及び１１４（注，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４）は，吸入投与のためのエアゾール製剤中で昀も広く用いられている噴射剤である。近年，ＣＦＣが地球をとり囲むオゾン層と反応し，オゾン層破壊に関与していることが確証されている。ＣＦＣの使用の削減を求める圧力が世界中で沸き起こっており，多数の政府がＣＦＣの『非必須の』使用を禁止している。このような『非必須の』使用は冷媒や発泡剤としてのＣＦＣの使用を含むが，現在のところ，ＣＦＣの医薬への使用（ＣＦＣの総使用量の１％以下に相当する）は制限されていない。しかし，ＣＦＣのオゾン層への悪影響を考慮すると，吸入エアゾール中の使用に適する別の噴射剤システムの探索が望まれる」（１頁右下欄昀終段落～２頁左上欄第２段落），「１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い界面活性剤やアジュバントと併用される場合，１，１，１，２－テトラフルオロエタンが，医薬エアゾール製剤の噴射剤として使用されるための特に望ましい性質を有することが見い出された」（同頁右上欄昀終段落～左下欄第１段落），「１，１，１，２－テトラフルオロエタン（以下，単に「プロペラント１３４ａ」という）より極性が高い化合物（以下，単に「アジュバント」という）と併用された場合，プロペラント１３４ａは，吸入治療に適するエアゾール製剤の噴射剤として用いられることが見出された・・・。適切なアジュバントは，エチルアルコール・・・プロペラント１１，１２，１１４，１１３（注，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２，ＣＦＣ－１１４，ＣＦＣ－１１３）・・・と通常称される他の噴射剤やジメチルエーテルを含む。単独又は複数のこのようなアジュバントとプロペラント１３４ａとの併用によって，ＣＦＣに基づく噴射剤系に匹敵する性能を有する噴射剤系が得られ」（同頁左下欄昀終段落～右下欄第１段落）との記載がある。


これらの記載によれば，刊行物１には，①ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４は，吸入投与のためのエアロゾル製剤中で昀も広く用いられている噴射剤であるが，オゾン層破壊に関与しているＣＦＣを削減することが世界的に求められることから，代替物質が探索されていること，②ＨＦＣ－１３４ａは，界面活性剤やアジュバント（エタノールもその中に含まれる。）と併用することにより，医薬エアロゾル製剤の噴射剤として望ましい性質を有することが記載されているものと認められるが，他方，ＨＦＣ－１３４ａが具体的にどのＣＦＣの代替となるものであるかについては記載がなく，ＣＦＣとして具体的に列挙されているＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４についても，それらが広く用いられていたという事情が述べられているだけで，それら３種のＣＦＣを混合した噴射剤についての記載はないし，そうした混合噴射剤の存在を示唆する記載すら見当たらない。そうすると，刊行物１（甲７－１）には，「ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤」をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されているということはできないから，原告の上記(1)②の主張は誤りというべきである。
また，原告の上記(1)③の主張についても，原告が，ＣＦＣ－１１３はＣＦＣ－１１と類似した物性を有することの根拠として挙げるのは，ＣＦＣ－１１は沸点が２３．７℃であり，常温で液体で，２０℃の蒸気圧が０．９０ｋｇ／ｃｍ
２（絶
対値）であること，ＣＦＣ－１１３の沸点が４７．５７℃であることのみであり，これだけでは両者が類似した物質であると認めるに足りないというほかはない。以上によれば，原告の上記(1)の主張のうち，少なくとも②及び③の主張は採用することができないから，これを前提とする上記④の主張，すなわち，刊行物２記載の発明におけるＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えることが容易である旨の主張も採用することができない。
(3)　また，原告は，上記(1)①のとおり，本件発明１は，ＣＦＣをＨＦＣに置き換えることが地球的規模の課題とされていた本件優先日当時において，従来用いられていたＣＦＣに代えてＨＦＣを用いたものにすぎない旨主張する。しかしながら，用途や性状の異なる各種のＣＦＣ（乙５文献参照）について，単純に特定のＨＦＣとの置換が容易であるとすることはできないし，このことは，本件発明１に係る製剤のように，人体に対する安全性が重視される製剤の分野ではより妥当するというべきである。
加えて，刊行物１記載の発明が，界面活性剤やＨＦＣ－１３４ａより極性の高い化合物（エタノール等）を必須の構成要件とするものであることは上記２(2)において判断したとおりであるから，仮に，刊行物２記載のエアロゾル製剤について刊行物１記載の発明を適用して，刊行物２記載の製剤に含まれるＣＦＣをＨＦＣ－１３４ａで置き換えることに想到したとしても，単純に本件発明１の構成に至ることはできず，この点からも，原告の上記主張は採用の限りではない。(4)　さらに，原告は，ここでも，本件発明１による効果が認められない旨主張するが，この点に対する判断は上記２(6)のとおりである。(5)　以上によれば，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点に係る構成は，当業者が容易に想到することができたものであるとは認められないから，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本件発明２～１３の容易想到性の判断の誤り）について原告の取消事由４の主張は，取消事由２又は３の主張を前提とするものであるところ，上記２及び３のとおり，原告の取消事由２及び３の主張はいずれも理由がないから，これを前提とする原告の取消事由４の主張も理由がない。５　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　    　古　　城　　春　　実
裁判官   　　　　早　　田　　尚　　貴
（別紙）
原告作成表（ＭＴＬ実験の結果）


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
名古屋市に対し，
１　被告自由民主党名古屋市会議員団は１億９７４５万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を，２　被告民主党名古屋市会議員団は２億２８８０万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を，３　被告公明党名古屋市会議員団は１億０７２５万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を，４　被告市民クラブは８２５万円及びこれに対する平成１２年１２月２２日から支
払済みまで年５分の割合による金員を，
それぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市の住民である原告らが，市政に関する調査研究を行う目的で交付される調査研究費（以下「研究費」という。）が，本来の用途に使用されていないなどと主張して，その交付を受け，管理の主体とされている名古屋市議会における４つの会派（以下，総称して「被告各会派」という。）に対し，名古屋市に代位して交付を受けた研究費を不当利得として返還するよう求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告らは，いずれも名古屋市の住民である。
被告各会派は，いずれも法人格を有しないが，共通の政治目的を達成するために名古屋市会議員が結合し，個人の活動から独立した社会活動を営む団体であって，代表者の定めを有している。
(2)　名古屋市における調査研究費の交付制度
名古屋市は，名古屋市会における各会派の市政に関する調査研究の推進を図るため，所属議員数に応じた金額の研究費を交付する制度を，遅くとも昭和４５年８月１日から設けている。
その交付について必要な事項を定めた「名古屋市会調査研究費交付要綱（甲２。以下「要綱」という。）」には，研究費の交付を受けようとする各会派の代表者は，所要の事項を記載した会派届を市長に提出すること（２条１項），研究費は，議員個人ではなく，各会派に交付されること（３条），研究費は，毎月，各会派の所属議員数（毎月１日現在）の数に１人当たり５５万円（平成８年４月１日以降）以内の額を乗じた金額とすること（４条，５条１項），研究費は，市政に関する調査研究の目的を達成するために使用しなければならないこと（８条），各会派の経理責任者は，当該会派に交付された研究費の経理を明確に行わなければならないこと（９条），各会派の代表者は，研究費の交付を受けた場合は，当該年度に交付を受
けた研究費に係る決算
書を作成し，当該年度終了後，速やかに市長に提出すること（１０条）などが定められている。
また，要綱に基づいて細目的な事項を定めた「名古屋市会調査研究費交付取扱要領（甲３，６。以下「要領」という。）」には，研究費の支出できる経費は，おおむね別表１に掲げる経費とし，別表２の経費については支出できないこと，本来支出できない経費に研究費が使用されたときは，その支出額を返還すべきこと（第７），経理責任者は，研究費の出納については金銭出納簿を調製し，収支状況を明らかにすべきこと，研究費の支出に当たっては，原則として領収書を徴するものとすること，領収書を徴し得ないものについては，支出額，期日，支払の相手方を記載した会派の代表者の支払証明書を付すること（第８），各会派は，研究費の適正な執行に務めるとともに，報告書，帳票等を作成し，これらを保管すること（第９），要綱１０条に基づく
決算書は，当該年度終了後，速やかに提出するものとし，交付を受けた研究費に剰余金を生じたときは，各会派の代表者は，決算書提出後，速やかに市長に返還すべきこと（第１０），要綱及び要領に定める書類並びに保管が義務付けられている証票類等は，市会事務局文書規程２２条２項の定める文書保存期間の例により保存しなければならないこと（第１３）などが定められている。
(3)　住民監査請求
原告らは，平成１２年８月１０日，名古屋市監査委員に対し，過去１年間に交付された研究費の返還ないし賠償と，今後の研究費の交付の差止めを求める住民監査請求をしたところ，同委員は，同年１０月６日付けで，研究費は，公益上必要と認められる補助金に該当し，支出行為は違法とはいえないなどの理由をもって，同請求を棄却した（甲１。なお，原告Ａの請求については，請求書の名下に拇印が押されていたことを理由に，却下されている。）。
(4)　被告各会派に対する研究費の交付
名古屋市会における被告各会派の所属議員数とこれに対して交付された研究費の金額は，以下のとおりである（丙５ないし１１）。
ア　平成１１年８月から平成１２年３月までの期間
(ア)　被告自由民主党名古屋市会議員団（以下「被告自民市議団」という。）
２４名
１億０５６０万円
(イ)　被告民主クラブ名古屋市会議員団（平成１４年４月２２日，民主党名古屋市会議員団に名称変更。以下「被告民主市議団」という。）
２８名
１億２３２０万円
(ウ)　被告公明党名古屋市会議員団（以下「被告公明市議団」という。）
１３名
５７２０万円
(エ)　被告名古屋市会自由党（平成１２年４月２８日，市民クラブに名称変更。以下「被告市民市議団」という。）
１名
４４０万円
イ　平成１２年４月から平成１２年１０月までの期間
(ア)　被告自民市議団
２４名（同年４月ないし６月），２３名（同年７月），２４名（同年８月ないし１０月）
９１８５万円
(イ)　被告民主市議団
２８名（同年４月ないし６月），２７名（同年７月ないし１０月）
１億０５６０万円
(ウ)　被告公明市議団
１３名
５００５万円
(エ)　被告市民市議団
１名（同年４月ないし９月），２名（同年１０月）
４４０万円
(5)　収支決算書
被告各会派から提出された平成１１，１２年度研究費の収支決算書の項目別内訳は，別表３，４のとおりである（甲７ないし１０，１４）。


２　争点及びこれに対する当事者の主張
被告各会派に対する不当利得返還請求権の有無（被告各会派による研究費の目的外使用の有無）
（原告らの主張）
(1)　目的外使用の主張立証責任について
研究費は，地方自治法２３２条の２の「補助」に該当し，議員の歳費とは区別されているから，公共目的に使用されなければならないのは当然であるが，要綱８条や要領第７によれば，政党本来の活動に属する経費，議員の私的活動に属する経費，私的生活などのために研究費を使用することは禁じられており，目的外の使途に使われた研究費は，速やかに市長に返還されなければならないから，行政がその権限で使途を限定し，支出する補助金である。
ところで，要綱９条，要領第９，１０が，会派に対し，研究費に関する金銭出納簿，報告書，帳票等の関係資料を作成・保管し，経理を明確にすることを求めていることに照らすと，会派は，行政の求めに応じて，いつでも証拠をもってその使途を説明する義務を負っていると考えられるところ，被告各会派が提出した収支決算書は，その摘要欄の記載自体抽象的である上，摘要欄に記載されていない支出が記載されている支出より多額であり，特に被告自民市議団と同民主市議団のそれは，機関紙費用を支出の大きな部分に掲げて使途の不明を覆い隠そうとするもので，かえって支出の正当性に対する疑問を深めるものというべきであるから，到底，研究費の正当な支出を担保するものとはいえない。したがって，被告各会派は，上記説
明義務の内容として，
名古屋市に対して金銭出納簿，報告書，帳票等の提出義務を負い，名古屋市に代位して本件訴えを提起した原告らの求めに応じて，これらの原資料を提出する義務を有しているというべきである。
この点につき，被告各会派は，市会議員の議会活動の自由，執行機関に対する牽制の確保，会派間の競争における優位性の確保などを根拠に，上記原資料の提出を拒み続けたが，仮に使途を説明することで議会活動の独立性が害されるのであれば，研究費の交付を受けなければよいのであって，交付を受けた以上は，行政による監督を受けることを了承したというべきであるから，上記説明義務を果たさないことの理由にはならない。
これに加えて，使途に関する情報は被告各会派が握っていることをも考慮すると，研究費の交付を受けた被告各会派が具体的な使途を立証すべき責任を負担するというべきであり，特段の正当な理由もなく，説明資料の提出を拒む以上，目的外の使途に使用されたことを事実上推定すべきであって，被告各会派が主張するように，不当利得返還請求が認められるためには，原告らが，個人的用途などの目的外使用の具体的な事実を特定して主張立証しなければならないと解すべきではない。
(2)　被告各会派による目的外使用の事実について
研究費は，毎月１０日，名古屋市から所属議員１名当たり５５万円の金額が各会派の銀行口座に振り込まれ，その後，各会派担当の市職員によって引き出される仕組みとなっているところ，被告各会派は，名古屋市より交付を受けた研究費をその所属する議員らに１名当たり５５万円の割合で支給し，各議員は，以下のとおり，本来の目的である会派自体の調査研究活動とは区別される政党本来の活動，選挙活動，議員の私的活動及び議員個人の後援会活動などにその全額を使用している（上記のとおり，被告各会派が研究費の具体的使途を立証しない以上，本来の目的以外に研究費が使用されたことが推定される。）から，被告各会派は，交付された研究費を不当利得として返還しなければならない。
ア　被告自民市議団について
(ア)　被告自民市議団は，所属の議員個人に毎月５０万円を直接支給し，残りの５万円を共通経費として留保しており，会派として研究費を管理している実体はなく，議員個人は，これを個人の政治活動や私的生活に消費している。そして，研究費は，その使途がチェックされないまま，機械的に支払われているのが実情である。
上記共通経費の使途について，被告自民市議団は，諸会議の経費，執行部による党本部，政令指定都市等での政策，調査の打合せ経費，コピー機等のリース代，「自由市民」の取材，編集経費等に充てられていると主張するが，その内容は明確ではなく，どのようなチェックを受けているのかも明らかになっていない。(イ)　被告自民市議団の提出した収支決算書では，資料作成費として，機関紙「自由市民」の発行を掲げているが，そのうち，全区版については，ほとんど名古屋市の公報や新聞記事をそのまま切り張りして掲載したお粗末なもので，一般に配布できる代物ではないし，被告自民市議団の主張のとおり，数十部しか発行していないのであれば，第三種郵便として扱われることはないから，結局，「自由市民」は，その発行の実体を有せず，研究費の正当な使用を仮装する目的で使われているにすぎない。
また，各区版についても，所属議員の個人的機関紙として発行されていること，内容も，議員の公約，議員事務所の紹介，議員個人の後援会活動の紹介，後援会員の拡大の呼びかけ，選挙支援の要請など，主として議員個人の政治活動の宣伝となっていること，機関紙は選挙時期を中心に発行されていること，配布先も，議員個人の支持者あるいは支持を求めようとする者となっていることなどに照らせば，要領第７で使用が禁止されている政党本来の活動に属する経費，選挙活動に伴う経費又は議員の私的活動に属する経費に該当するというべきであるし，少なくとも，各議員から提出された領収書が各区版の発行費用に当たるのか，あるいは発行された各区版が研究費の趣旨に沿うものであるかなどの審査は行われていない。なお，機関紙以外の資料作成費として掲げられている市政報告会諸会議に際しての資料は，実際に発行されたのか，いくら使われたのかが明らかでなく，結局，各所属議員の一般的活動を羅列したにすぎないというべきである。(ウ)　また，被告自民市議団の収支決算書では，「自由市民」編集発行人であるＢらに対して支払われた４７２７万８８５２円（平成１１年度），３７４２万２０２４円（平成１２年度）を人件費として掲げているが，Ｂは自由民主党の専従スタッフであり，実際の編集は議員個人に委ねられているし，会派の事務についても市職員が派遣され，担当しているから，上記金員は別の用途に使用されたというほかない。


仮にＢに「自由市民」の取材，編集費用が支払われていたとしても，被告自民市議団の報告書によれば，全区版作成のための金額は毎月１５万円，年間１８０万円であり，その他の費用を昀大限見積もっても４１６万８０００円にすぎないのに，その差額の使途は明らかとなっていない。そして，会派及び個々の議員らによって延べ９１名を雇用したとの主張も，これを具体的に明らかにするものは存しない。(エ)　被告自民市議団の収支決算書では，事務費中，通信費・事務用品代等として２５０６万８７３３円（平成１１年度），１５４９万２９３５円（平成１２年度）を掲げているが，事務用品代だけでこのような多額の金額になることは考え難く，大部分は通信費であるところ，これは議員個人の政治活動のために使用されている。
(オ)　調査費の中には私的旅行の費用が含まれている。また，所属の議員らは，議会が開催されていない時期に，議会費を使って多数回の国内・国外出張を繰り返しており，この外に研究費を使って出張を行うことは不可能であるから，調査・出張等の旅費とされている研究費は，実際は目的外に使用され，若しくは使用されずにプールされているというべきである。
また，会議費については，控室内での会議に費用は要しないし，外部会場での会議は例外的であり，会派や議員個人主催の会議，地域や団体主催の会議についても，その詳細は不明であり，後援会活動や個人の政治活動との区別も明確でない。そして，資料購入費も，六法全書と新聞以外は具体的内容が明確でなく，所属議員が各自購入，廃棄しているのであれば，個人に研究費が与えられているのと同じである。
イ　被告民主市議団について
(ア)　被告民主市議団は，所属の議員個人に毎月５０万円を直接支給し，残りの５万円を共通経費として留保しているのであって，会派として研究費を管理している実体はない。
議員個人は，毎月２８日を「調研の日」と呼んでいることからうかがわれるように，研究費を歳費であるかのように受け取り，これを個人の政治活動や私的生活に消費しており，個別に領収書等がチェックされることはない。このように，被告民主市議団においては，研究費は議員個人に帰属する金員という意識が支配的であり，平成１１，１２年度に７３２万円，６５８万円余が返還されたのも，Ｃ議員と副議長となったＤ議員が使用しなかった金額を返還した結果にすぎない。
(イ)　被告民主市議団の収支決算書では，資料作成費として機関紙「民主」の発行費用を掲げているが，これは，所属議員の個人的機関紙として発行されていること，内容も，議員の公約，議員事務所の紹介，議員個人の後援会活動の紹介，後援会員の拡大の呼びかけ，選挙支援の要請など，主として議員個人の政治活動の宣伝ないし後援会ニュースの類となっていること，機関紙は選挙時期を中心に発行されていること，配布先も，議員個人の支持者あるいは支持を求めようとする者となっていること，「民主」は国会議員，県会議員，市会議員のそれぞれについて発行されていることなどに照らせば，要領第７で使用が禁止されている政党本来の活動に属する経費，選挙活動に伴う経費又は議員の私的活動に属する経費に該当する。各種アンケートについても，どの程度実施されたのか，真実費用を要したのか，会派として実施されたのか等について明らかにされていない。(ウ)　被告民主市議団の収支決算書では，８１９万０５９５円（平成１１年度），１０７２万０５６９円（平成１２年度）を人件費として掲げているが，人件費は，所属議員が毎月５万円支払っている会費によって賄われており，研究費が人件費として使用されることはない。また，会派控室内で雇われているＥは民主党の候補者であり，被告民主市議団の活動は個人の活動に依存しているので，同人が実際にどのような活動をしているのか明確でなく，このような者に人件費として研究費を支払うことは疑問である。
(エ)　被告民主市議団は，事務費中，通信費・事務用品代等として３３００万５２５１円（平成１１年度），２６９９万９６０３円（平成１２年度）を掲げているが，事務用品代だけでこのような多額の金額になることは考え難く，大部分は通信費であるところ，これは議員個人の政治活動のために使用されている。(オ)　その他，調査費の中には私的旅行の費用が含まれているし，具体的な金銭の流れが明らかにされていない以上，いくら活動項目が掲げれていても，本来の使途に使われたとはいえない。議会費からの調査・出張旅費との二重計上については，被告自民市議団と同様である。
会議費，資料購入費も，ア(オ)で被告自民市議団について述べたのと同様，本来の目的に使用されていない。
ウ　被告公明市議団について
(ア)　被告公明市議団は，所属の議員個人に毎月５５万円を直接支給し，会派として研究費を管理している実体はない。議員によっては領収書類を提出しない者もおり，また，領収書の内容は問わないことが会派内のルールとなっている。議員個人は，これを個人の政治活動や私的生活に消費している。(イ)　被告公明市議団は，その事務を行うための人員を配置しておらず，市職員がこれを行っているから，人件費として研究費を使用することはあり得ない。(ウ)　その他，調査費の中には私的旅行の費用が含まれているし，調査・出張旅費は議会費によるものと二重計上されている。同様に会議費，資料購入費も本来の目的に使用されていない。
エ　被告市民市議団について
(ア)　被告市民市議団は，Ｆのみによって構成される個人会派であったところ，個人に手渡された研究費は，個人の政治活動や私的生活に消費されている。(イ)　被告市民市議団は，資料作成費を掲げているが，これは後援会活動，政治活動であって，要領第７で使用が禁止されている政党本来の活動に属する経費，選挙活動に伴う経費又は議員の私的活動に属する経費に該当する。(ウ)　その他，調査費の中には私的旅行の費用が含まれているし，調査・出張旅費は議会費によるものと二重計上されている。同様に会議費，資料購入費も本来の目的に使用されていない。
（被告各会派の主張）
(1)　目的外使用の主張立証責任について
原告らの主張(1)は争う。
住民訴訟制度は，住民が違法な財務会計上の行為を防止し又は回復させることによって地方行財政の公正な運営を確保しようとするものであるから，地方自治法２４２条の２第１項１号ないし４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ）の各請求の要件事実の主張立証責任は，当該財務会計行為の違法を主張する原告である住民が負担するとされている。したがって，本件のような不当利得返還請求（４号請求）についても，原告らが研究費の具体的な目的外使用の事実を主張立証しなければならない。


ところで，現代の議会においては，現に会派が存在し，議員の意思はすべて会派を単位として集約され，これに基づいて各会派間で協議が行われることにより，議会の運営に関する事項が決定され，各種の議会活動が行われるなど，会派が重要な役割を担っている。そして，会派は，所属議員を通じて様々な情報を収集し，分析・検討し，会派としての意思決定を行っているが，そのためには所属議員による様々な市民ニーズの把握などの調査研究活動が不可欠であることはいうまでなく，そのような高い公益性に着目し，地方自治法２３２条の２の補助金として，研究費の交付制度が設けられている。しかるところ，会派は政治的存在であり，その活動は，基本的人権としての結社の自由，言論の自由，さらにそこから導かれるところの政
治活動の自由に密接
に関わりを有するので，透明性の確保の観点から，収支決算書の提出は義務付けられているものの，上記の自由を制限するおそれのある領収書等の提出は義務付けられていない。このことは，執行機関に対する牽制作用の確保及び会派間における独自性，優位性確保の観点からも基礎付けられる。この点，原告らは，利得受領の正当性を被告各会派が立証すべきであると主張して，目的外使用の事実を特定することなく，研究費の交付額全額の返還請求に固執するが，仮に，原告らが研究費の使途に疑いがあると述べさえすれば，被告各会派が目的に沿った使用をしていることを主張立証しなければならないとすると，住民に一般的な調査・監督権限を与えるに等しく，上記の地方自治法や要綱，要領の趣旨に反するというべきである。なお，本件においては，被告各会派は，要綱，要領に従い，市長に対して研究費の収支決算書を提出したところ，市長はこれを正当と認めて変更しないことに確定したから，目的に沿った使用の事実が市長によって認定されたというべきである。
(2)　被告各会派による目的外使用の事実について
原告らの主張(2)は否認する。
ア　被告自民市議団について
(ア)　被告自民市議団は，研究費を会派で一括管理している。すなわち，毎年度，団会議において，要綱，要領によって定められている支出可能な経費と不可能なそれとの区別を周知徹底するとともに，実際の支出に当たっては，後払方式を採用し，各議員は，月額５０万円を上限として領収書と研究の目的，内容，使途などを詳細に記載した報告書を団長あてに提出し，そのチェックを受けなければ研究費の支給を受けられないことになっている。また，被告自民市議団は，研究費の使途についても，毎年度，「調査研究活動実施方針」を定め，これに従って会派としての調査研究活動を行うなど，主体的に責任をもって執行している。具体的には，提出された領収書等の集計作業は，会計責任者である財務委員長が中心となって担当
し，その過程で，その使
途が要綱，要領に沿っているか否かをチェックし，適切でない場合は是正を依頼し，判断の微妙なものは団長の指示を求めるなどしている。共通経費として会派に留保した５万円についても，諸会議の経費，執行部による党本部，政令指定都市等での政策，調査の打合せ経費，コピー機等のリース代，「自由市民」の取材，編集経費等に充てられている。
なお，調査研究活動は広い意味での政治活動に含まれるから，研究費を一部の政治活動のために使用しているが，私的生活には使用されていない。(イ)　平成１２年度における資料作成費の内訳は，機関紙「自由市民」の作成・発行費が約１８０万円，予算要望書その他の作成費が６６万円余り，その他各所属議員が作成した，市政報告会等諸会議に際しての資料作成費，アンケートなど各種印刷物の作成に要した経費が約１５５０万円となっており，平成１１年度についてもほぼ同様である。
「自由市民」は，市・区政に関する会派としての広報広聴活動の一環として発行されており，会派が発行するものが大半であるが，一部には議員個人が発行するものもあるところ，前者の主たる内容は，介護保険，ごみ減量，市財政など市政が当面する諸問題を市民に広報するものであり，後者についても，研究費の支出は，議員１名当たり年１５万円を限度として許されているにすぎず，選挙に際して発行されるものについては，研究費は支出されていない。なお，配布先は後援会に限定されていない。
(ウ)　Ｂは，会派として発行している「自由市民」の専属編集人であり，自由民主党の専従スタッフではない。人件費は，Ｂの取材活動・編集活動費として支払われる月額１５万円のほか，会派や個々の議員が調査活動を行ったり，市民からの意見，要望等を調査するために雇用した者に対して支払われた費用である。ちなみに，雇用された者の月延べ人数と支払われた研究費の金額は，平成１１年度が９１人，約４５４７万円，平成１２年度は６８人，約３５６２万円である。(エ)　通信費は，政治活動の一部（主として市政に関する広報広聴活動に使用される範囲において）に使用されており，大部分は「自由市民」の配布に要した郵便料金である。なお，事務費には，通信費の外に事務用品代や機器借上代などが含まれている。
(オ)　調査費の中に私的旅行の費用が含まれていることはないし，会議費，資料購入費も本来の目的に使用されている。調査・出張旅費の二重計上の主張は否認する。
イ　被告民主市議団について


(ア)　被告民主市議団は，毎年，次年度の当初予算編成に対する要望書を取りまとめており，そこに盛り込まれた事項を各年度における所属議員共通の調査研究課題とする一方，各議員の所属する委員会の所管事項や選出されている行政区の懸案事項等の個別テーマについても調査研究活動として認めている。そして，研究費の支出については原則として後払方式を採用し，各議員は，月額５０万円を上限として領収書等を提出し，これと引換えに研究費の交付を受けている。その管理は会派が行い，要綱，要領上，研究費として支出できる経費とそうでないものを団会議等で周知させるとともに，領収書等の内容をチェックしている。これらの経理事務は，会計責任者である財務委員長が中心となって担当している。なお，調査研究活動は広い意味での政治活動に含まれるから，研究費を一部の政治活動のために使用しているが，私的生活には使用されていない。(イ)　被告民主市議団の機関紙は，会派で発行するものはなく，各議員にその発行が委ねられているので，様々な形態の広報誌が存在する。いずれも会派ないし所属議員の広報広聴活動のために発行されており，その内容は，市政報告，行政区の事業関係，各議員の提言や活動報告等であって，選挙活動用の機関紙に研究費は支出されていない。配布先は，多くの場合，不特定多数の一般市民を対象としている。なお，「民主」は民主党が発行する機関紙であり，会派の機関紙ではない。(ウ)　人件費は，会派控室における事務処理のためのアルバイト代（平成１１年度は３７０万０４００円，平成１２年度は１８６万４２００円）のほか，個々の議員によるアンケート調査やその整理の補助，調査研究資料の作成，整理の補助としてのアルバイト代（月延べ人数及び支払われた研究費の金額は，平成１１年度が６５人，４４９万０１９５円，平成１２年度が１３６人，８８５万６３６９円）として支出されている。
(エ)　通信費は，政治活動の一部（主として市政に関する広報広聴活動に使用される範囲において）に使用されており，選挙活動のための通信に使用されたことはない。ほとんどの議員が機関紙を発行し，これらの郵送費用に支出されているため，事務費に占める通信費の割合が高くなっているが，このほかに事務用品代が含まれている。
(オ)　調査費の中に私的旅行の費用が含まれていることはないし，会議費，資料購入費も本来の目的に使用されている。調査・出張旅費の二重計上の主張は否認する。
ウ　被告公明市議団について
(ア)　被告公明市議団は，経理責任者である財務委員長が研究費の管理を行っている。年度初めに，所属議員に対し，研究費として支出可能な経費と不可能な経費との区別を周知徹底しており，支出に当たっては財務委員長が領収書等を提出させ，内容をチェックしている。
また，被告公明市議団は，平成１０年４月に「公明党名古屋市会市議団調査研究活動実施要領」を策定し，これを基に毎年度，昀初の団会議において，調査研究課題を議論し，調査研究計画を立案している。
なお，調査研究活動は広い意味での政治活動に含まれるから，研究費を一部の政治活動のために使用しているが，私的生活には使用されていない。(イ)　人件費は，会派控室に配置されている職員に対して支払われたものではなく，調査研究活動のアルバイト代である。具体的には，地域におけるアンケート調査などの資料の整理，現地調査の補助に対して支出されている。(ウ)　調査費の中に私的旅行の費用が含まれていることはないし，会議費，資料購入費も本来の目的に使用されている。調査・出張旅費の二重計上の主張は否認する。
エ　被告市民市議団について
(ア)　被告市民市議団は，平成１２年１０月にＧ議員が加入し，２名会派となっている。同団においては，Ｆ議員が経理責任者の立場で，要綱，要領に定められた使途に合致しているか否かをチェックし，後払方式で支出している。なお，調査研究活動は広い意味での政治活動に含まれるから，研究費を一部の政治活動のために使用しているが，私的生活には使用されていない。(イ)　後援会には各界各層の市民，団体が加入しており，市政に関する諸問題についての広報広聴活動の場として活用されている。そうした活動のための費用を研究費から支出することは要綱が認めるところである。なお，資料作成費は，市政報告会等に使用される資料や政策要求一覧等の作成に使用されており，選挙活動や私的活動のために作成されるものには支出されていない。
(ウ)　調査費の使途は，政令指定都市はじめ他都市への調査（東京，大阪市，札幌市，仙台市，神戸市，福岡市などに出張し，ホーム転落事故防止，バリアフリー，復興都市作り，介護保険，交通問題，商店街振興対策，いじめ不登校などの問題の調査を行った。）や市内の調査などであり，私的旅行の費用が含まれていることはない。調査・出張旅費の二重計上の主張は否認する。会議費は，政策研修会や月２，３回開かれる講演会などの費用であり，資料作成費は，市政報告会等に使用される資料や政策要求一覧等の作成費用（例えば，平成１２年度予算編成に対する要望書は４０００部，平成１３年度のそれは１５００部が作成された。）などである。
第３　当裁判所の判断
１　争点に対する判断に先立ち，被告各会派は，原告らによる住民監査請求においては，研究費が目的外使用された具体的事実の特定をしていないから，目的外使用されたことに基づいて研究費の返還請求を求める本訴は，住民監査請求前置の要件を満たさず，不適法である旨主張する（被告第２準備書面）ので，これについて判断するに，住民監査請求の対象となる財務会計行為は，他の事項と区別して特定認識できる程度に個別的，具体的に特定，摘示されることを要する（昀高裁判所平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）ところ，本件の住民監査請求により怠る事実の対象とされた返還請求権と，本訴で代位行使されている返還請求権は，その摘示ないし主張に照らすと，いずれも名古屋市が要綱等に基
づいて被告各会派に
研究費として交付し，それが本来の目的に使用されなかったことを発生原因とする不当利得返還請求権であると認められ，いずれの請求権も特定に欠けることがなく，かつ両者の同一性を十分に肯定できると判断できるから，被告の上記主張は採用できない。


２　そこで，争点について判断するに，まず，研究費が本来の目的に沿った使途に使われなかった事実の主張立証責任の所在について判断する。(1)　本件は，名古屋市の住民である原告らが，被告各会派に対して交付された研究費が，要綱，要領で定められた本来の使途に使われなかったと主張し，不当利得に基づき，同金額の返還を求めた住民訴訟である。したがって，原告らの請求が認められるためには，その前提として，名古屋市が被告各会派に対して不当利得返還請求権を有していることが肯認されることが必要となる。ところで，研究費の交付は，現在は政務調査費として地方自治法１００条１２，１３項に規定されている（平成１２年法律第８９号により新設。現１３，１４項）が，本件訴訟で対象とされている平成１１，１２年度のように，その施行前においては法令上の根拠がなく，同法２３２条の２に規定する補助金の交付に該当すると解される。その法的性質については，公法上の単独行為と解する立場もあり得るが，要綱，要領は，交付手続が適正に行われるように内部的な事務手続を定めたものにすぎず，交付の根拠法令とはいえないから，使途を限定した金銭の贈与と解するのが相当である。
そうすると，研究費について定めた要綱，要領は，贈与の内容を構成すると考えられるところ，要領第７第３項が「前項に規定する経費に研究費が使用されたときは，その支出した研究費を返還しなければならない。」と，同第１０第２項が「・・・交付を受けた研究費に剰余金を生じたときは，・・・速やかに市長に返還しなければならない。」と各規定していることに照らすと，原告らが本訴で主張する請求権は，要領に基づく返還請求権であって，地方自治法２４２条の２第１項４号所定の「不当利得返還の請求」には当たらないとする見解も考えられる。しかしながら，その使途が限定された上で交付された金員が，これに沿って使われず，その目的を達しなかった場合，当該金員を返還すべきことは当然のことであって，かつその請求権が不当利得返還請求権の性質を有することは明らかというべきところ，要領第７第３項，第１０第２項は，この当然の事理を確認したものにすぎないから，これが存在することによって上記請求権が不当利得返還請求権の性質を失うとは考え難く，原告らの本件請求が４号請求の要件を逸脱するものとはいえない。
(2)　そこで，不当利得返還請求訴訟における主張立証の所在について判断するに，一般論としては，それが同請求権の発生要件とされている以上，その返還を求める者において，利得者が「法律上ノ原因ナクシテ」当該利得をしたとの事実を主張立証すべきである（昀高裁判所昭和３９年４月７日第三小法廷判決・集民７３号３５頁，昀高裁判所昭和５９年１２月２１日第二小法廷判決・集民１４３号５０３頁参照）。もっとも，不当利得の返還を求める者が「法律上ノ原因ナクシテ」の事実の主張立証責任を負うといっても，およそ考えられる一切の法律上の原因の不存在を主張立証しなければならないものではなく，その類型や証拠との距離を考慮しつつ，当該事案において通常考えられる程度に財貨移転の正当化原因が存在しないこ
とを主張立証した場合
には，相手方においてこれを正当化する具体的事情につき反証する必要を生ずるというべきである。
これを本件についてみると，原告らが，名古屋市の有する不当利得返還請求権を代位行使すると主張する以上，研究費が本来の目的に使用されなかった事実は，原告らにおいて主張立証すべきものであるが，研究費の具体的使途に関する領収書等の証拠を被告各会派が保有すべきものとされている（要領第８，９，１３）ことに照らすと，原告らとしては，交付された研究費の具体的使途を特定して主張立証し，それが本来の目的の範囲に属さないことを明らかにするまでの必要はなく，例えば，被告各会派が研究費を支給するに際し，所属議員から領収書等を徴せず，その使途についての管理を一切行っていないなど，研究費が本来の目的以外に使われたことを推認させる一般的，外形的な事実を主張立証した場合には，被告各会派にお
いて，その推認を妨げ
るべく，本来の趣旨に沿った具体的な使途を明らかにする必要があるというべきである。
(3)　この点につき，原告らは，要綱９条，要領第９，１０などの規定によれば，研究費の交付を受けた会派は，名古屋市に対して，いつでも証拠をもって使途の正当性を明らかにすべき説明義務，具体的には，金銭出納簿，報告書，帳票等の提出義務を課せられており，被告各会派は，名古屋市に代位して本件訴えを提起した原告らに対し，これらの原資料を明らかにすべき義務があったにもかかわらず，正当な理由なくこれを果たしていないから，研究費が目的外の使途に使用されたことを事実上推定すべきである旨主張する。
なるほど，証拠（甲２３，２５，２６）によれば，地方自治法１００条１２項所定の政務調査費を交付している愛知県内の２６市のうち，使途に関する領収書等を公開していないのは，名古屋市ほか１市のみであること（平成１３年３月１４日現在），また，政務調査費に関する条例を制定し，あるいは制定を予定している全国の６４６市のうち，領収書を収支決算書に添付することを義務付けていないのは２７６市であること（平成１３年９月現在），以上の事実が認められ，これによれば，研究費と共通の性格を有する政務調査費を交付している市のうち，領収書を収支報告書に添付し，これを公開するなどの手続を設けている市は，そうでない市よりも多数であるから，領収書等の公開が，会派の政治活動の自由，執行機関に対す
る牽制作用の確保及び会


派間における独自性，優位性確保を損なうおそれがある旨の被告各会派の主張は，必ずしも一般的，普遍的なものではないといわざるを得ず，これに研究費が公費によって賄われていることをも考慮すると，領収書を公開するなどしてその使途を明らかにする制度を設けることは，公費支出における透明性確保の観点からみて，十分検討に値するとも考えられる（被告自民市議団に所属する証人Ｈは，個人的意見の留保付きながら，この考えに賛意を示し，無所属の同Ｃも，支給額の半分程度は領収書の添付を義務付けるべきとの意見を述べる。）。しかしながら，前掲各証拠によれば，上記のような手続を設けているのは，規模が中小であって，政務調査費の交付額も低額な市が多く，現に，交付額が高額（年間１人当たり１００万円以上）な都道府県，政令指定都市，県庁所在市などにおいては，領収書を収支報告書に添付することが義務付けられていないことが認められるから，少なくとも現時点においては，研究費の被交付者がその具体的使途を明らかにする義務を負うのが常態であるとは認め難い上，前記のとおり，そもそも研究費について定めた名古屋市の要綱，要領においても，各会派の代表者ないし会計担当者が，研究費に係る収支決算書，金銭出納簿を作成し，また研究費の支出に当たり，領収書ないしこれに代わる会派の代表者の支払証明書を徴集し，これらを保管
することなどは定めら
れているものの，領収書等の証票類を収支決算書に添付して提出すべきこと自体は要求されておらず（まして，これを公開することは予定されていない。），制度的には，研究費が本来の目的に沿って使われるべきことの保証は，基本的に各会派の自主的なチェックに委ねられていると考えられる。
そうすると，本訴において，被告各会派は，原告らが求める領収書等の説明資料を提出しないが，これをもって，研究費が本来の目的以外の使途に使われたことを事実上推認することができるとの経験則の存在は認め難いから，原告らの前記主張を採用することはできない。
３　そこで，次に，本件証拠上，研究費が本来の目的以外に使われたことを推認させる一般的，外形的な事実が立証されているか否かについて判断する。
(1)　被告自民市議団について
ア　被告自民市議団は，別表３，４のとおり，平成１１年度において，総額１億５８４０万円の研究費の交付を受け，①資料作成費に１９８５万２０１６円，②資料購入費に１６２万０７０１円，③会議費に２６６０万６０２１円，④人件費に４７２７万８８５２円，⑤調査費に３７９７万３６７７円，⑥事務費に２５０６万８７３３円を支出した旨の収支決算書を提出したこと，平成１２年度において，総額１億５６７５万円の研究費の交付を受け，①資料作成費に１７９８万８２０９円，②資料購入費に１６４万３８５５円，③会議費に２８８５万６３５９円，④人件費に３７４２万２０２４円，⑤調査費に５５３４万６６１８円，⑥事務費に１５４９万２９３５円を支出した旨の収支決算書を提出したこと，その結果，両年度におい
て，返還すべき剰余金
はなかったこと，以上の事実が明らかである。
イ　原告らは，月額５５万円の研究費のうち，５万円を控除した残額が議員個人に直接支給され，会派としての管理の実体がない旨主張するところ，証拠（乙ロ４の１及び２，１９，証人Ｈ）によれば，なるほど被告自民市議団においては，所属の各議員は５０万円ずつ袋詰めにされた封筒を手渡され，研究費の支給が５０万円単位で行われている事実が認められるものの，同時に，被告自民市議団においては，年度直前に当該年度の「調査研究活動実施方針」を策定し，そこに記載された活動目標に重点を置いて研究費を使用する旨の共通認識の形成に努めていたこと，上記封筒の交付は，５０万円分以上の領収書及びその使途を説明した報告書の提出と引替えになされており，支給担当者がその合計金額を確認した後，会派の財務委員長
がその内容をチェッ
クし（疑問のある場合は団長と協議し），後援会あてに発行されたものや，飲食のみを目的としたものなど，使途不相当と判断された場合は，他の領収書との差替えを求めるなどして，研究費から排除する措置を講じていたこと，以上の事実が認められ，これによれば，会派として研究費の管理をしていなかったとの原告らの上記主張を採用することはできない。
ウ　次に，原告らは，機関誌「自由市民」のうち，全区版については，その内容や発行部数に照らすと，発行の実体はなく，各区版も，その発行主体や内容に照らせば，研究費の対象となるものではない旨主張するところ，証拠（乙ロ１，２，３の１ないし３の８１，５，６，７及び８の各１及び２，９，１０の１ないし１０の３，１１ないし１３の各１及び２，１４，１５の１及び２，１６ないし１９，証人Ｈ）によれば，被告自民市議団においては，会派自体の予算要望書（乙ロ１，２）のほか，「自由市民」の名称で発行された機関誌（乙ロ３の１ないし３の８１。なお，甲１５ないし１９は，いずれも本訴の対象となっている研究費支給期間外に発行されたものである。），所属の各議員の議会報告，市政報告等の資料（乙ロ５，６，７及び８の各１及
び２，９，１０の１ないし１０の３，１１ないし１３の各１及び２，１４，１５の１及び２，１６ないし１８）の作成費用に研究費が使用されていること，「自由市民」の全区版は，Ｂが編集人となって毎月８，１８，２８日に発行されており，市政全体に関する記事を中心として掲載していること，記事の中には，新聞記事や名古屋市の作成した資料を引用したものが含まれていること，発行部数は約５０部であり，各議員や名古屋市の各部局等に配布されていること，各議員は，これを利用して印刷し，配布することがあること，全区版の製作に要する費用は，１回当たり約８０００円であること，また，各区版は，各議員がＢに製作・発行を依頼する場合と，各人が独自に製作・発行する場合とがあるが，前者については，２頁，５０００部の発行に約１


５万円の費用を要すること，各区版には，議員活動の紹介，市政の報告，市政に対する意見表明などと並んで後援会の行事日程等が掲載されているものも存すること，各区版を議員個人が発行する場合，数十万円の費用を要するのが通常であるが，研究費は１５万円を上限として充てることとしていたこと，以上の事実が認められ，これらを総合すると，「自由市民」全区版の発行の実体がないとは認めることができないし，また，各区版の記事のうち，後援会の行事日程等が掲載されているものが存する点については，別表１，２に示された基準からは，研究費の使用対象とすることに疑問がないわけではないが，上記後援会関連記事は紙面全体の一部にとどまり，その主要部分は市政関連の記事で占められている上，その発行費用に
研究費を充てることがで
きる上限が設定されていることをも考慮すると，各区版に後援会関連の記事等が掲載されているものが存することをもって，直ちに研究費が目的外に使用されたとは認め難い。よって，「自由市民」の発行に研究費を充てることをもって目的外使用であるとする原告らの上記主張を採用することはできない。エ　原告らは，さらに，人件費，事務費，調査費，会議費，資料購入費などが本来の目的に使用された実体はないとして，るる主張するが，いずれも推測に基づく主張ないし被告自民市議団が使途を明らかにすべき義務があるとの前提に立った主張であり，証拠上もこれを認めるに足りるものはないから採用できない。
(2)　被告民主市議団について
ア　被告民主市議団は，別表３，４のとおり，平成１１年度において，総額１億６９９５万円の研究費の交付を受け，①資料作成費に５２３６万２８３４円，②資料購入費に５３２万５２６８円，③会議費に１５５２万６９１２円，④人件費に８１９万０５９５円，⑤調査費に４８２２万０１７２円，⑥事務費に３３００万５２５１円を支出した旨の収支決算書を提出したこと，平成１２年度において，総額１億７９３０万円の研究費の交付を受け，①資料作成費に６１５７万６９５８円，②資料購入費に７４３万３７７２円，③会議費に１６７０万２７８８円，④人件費に１０７２万０５６９円，⑤調査費に４９２８万６５１６円，⑥事務費に２６９９万９６０３円を支出した旨の収支決算書を提出したこと，その結果，平成１１年度にお
いては７３２万０７
４７円，平成１２年度においては６５８万６８７５円を返還したこと，以上の事実が明らかである。
イ　原告らは，月額５５万円の研究費のうち，５万円を控除した残額が議員個人に直接支給され，議員個人は支給日を「調研（調査研究費）の日」と呼ぶなど，会派としての管理実体がない旨主張するところ，証拠（甲２３，証人Ｃ）によると，①事務所経費の半分を研究費によって賄っている議員がいるとの噂が存在したこと，②また，議員の一部には，研究費を選挙費用に充てていた者が存在し，Ｃ議員もその経験があること，③名古屋市から被告各会派に研究費が銀行口座に振り込まれる毎月１０日を「調研の日」と呼ぶ議員がおり，現に，Ｃ議員ほか１名の議員を除いては，被告民主市議団所属の各議員は，１か月５０万円（研究費として支給される５５万円から，会派の共通経費５万円を控除した金額）全額の支給を受けていたこ
と，以上の事実が認
められる。
しかしながら，反面，証拠（乙ハ１６，証人Ｃ）によれば，①研究費を事務所経費の半分に充てていたとの噂が事実であることを証する証拠はなく，また，仮にそれが事実であるとしても，事務所経費の中には，研究費の本来の目的と区別困難な性質を有するものを含む場合があり得ること，②研究費を選挙費用に充てていたのは，約１１年前のことであって，本訴の対象となっている平成１１年８月以降の話ではないこと，③「調研の日」と呼ぶ議員がいたのは，７，８年前のことであり，少なくとも，被告民主市議団が結成された平成１１年４月以降，研究費は，各議員から提出された領収書等と引替えに支給されており，団長，幹事長及び財務委員長の役員らが，その内容についてチェックしていたこと，以上の事実が認められ，こ
れによれば，前記認定
事実をもって，研究費が本来の目的以外に使用されたことを推認することはできない。
ウ　次に，原告らは，被告民主市議団の機関誌「民主」の発行主体，内容，発行時期などに照らすと，この発行費用に研究費を充てることは，本来の目的に沿った使用ではない旨主張するところ，証拠（乙ハ１ないし９，１０の１及び２，１１ないし１６）によれば，被告民主市議団においては，会派自体の予算要望書（乙ハ１ないし４）のほか，各議員の事務所や後援会名で発行した機関誌（乙ハ５ないし９），アンケート（乙ハ１０の１及び２），各種報告資料（乙ハ１１ないし１４），さらにはホームページ（乙ハ１５）の開設・維持費用に研究費を使用しているところ，そこには議員活動の紹介，市政の報告，市政に対する意見表明などと並んで後援会の行事日程なども掲載されている事実が認められ（本訴の対象期間外に発行された甲２２にも，市政
報告と並んで後援会の行事日程等が記載されている。），別表１，２に示された基準に照らすと，研究費の使途として疑問がないわけではない。しかしながら，上記後援会関連記事は紙面全体の一部にすぎず，大部分は市政関連の記事で占められていることに照らすと，上記事実をもって，直ちに研究費の目的外使用であるとまでは断じ難い上，この部分に要した費用がいくらかを明らかにする証拠もない。エ　原告らは，さらに，人件費，事務費，調査費，会議費，資料購入費などが本来の目的に使用された実体はないとして，るる主張するが，証拠（証人Ｃ）によれば，かつては，選挙対策や忘年会の趣旨でホテルや料理屋で開催される被告民主市議団総会の費用が，研究費から月額５万円を差し引いて徴集された会費から支弁されていたものの，平成９年に現行の要綱，要領に改正された後は，会費は研究費からでなく議員歳費から控除されるように改められたことが認められ，これによれば，本訴で問題とされている期間の会議費が本来の目的に使用されていないとの事実を認めることはできない。そして，その余の費目に関する主張についても，(1)エと同様，いずれも推測に基づく主張ないし被告民主市議団が使途を明らかにすべき義務があるとの前提に立
った主張であり，証拠上もこれを認めるに足りるものはないから，採用することはできない。


主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告に対し，被告の発行する「月刊Ｇ」の１頁全面に，別紙１記載の謝罪広告を，「謝罪広告」の文字を１８ポイントとし，その他の文字を１４ポイントとして，１回掲載せよ。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１５年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告に対し，被告の発行する「月刊Ｇ」の１頁全面に，別紙２記載の謝罪広告を，「謝罪広告」の文字を１８ポイントとし，その他の文字を１４ポイントとして，１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，衆議院議員である原告が，被告の発行する雑誌「月刊Ｇ」において，事実に基づかない原告を誹謗中傷する記事が掲載されて原告の名誉及び信用が著しく毀損されたとして，不法行為に基づく損害賠償として１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払並びに民法７２３条に基づき名誉回復のための措置として上記雑誌への別紙２記載の謝罪広告の掲載を求めた事案である。１　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠を併記）
（１）　当事者
ア　原告
原告は，昭和５０年４月に北海道議会議員に初当選後，同議員を３期務め，昭和６１年７月に衆議院議員に初当選し，現在も衆議院議員（４期目）の地位を有する者である。（甲２）
イ　被告
被告は，「月刊Ｇ」という雑誌を発行している者である。なお，同雑誌には，「発行所　（株）Ｈ」と記載されているが，実際の発行者は，法人ではなく，被告個人である。
（２）　雑誌への記事の掲載
被告は，平成１５年１月１日発行の「月刊Ｇ」（以下「本件雑誌」という。）において，原告についての以下のような記事（以下「本件記事」という。）を掲載した。（甲１）
ア　見出し
本件記事の冒頭には，「権力支配にトチ狂う？Ｉセンセイの戦略・戦術」「後志管内道議，ａ町長選挙に私欲丸だし―独断専行のゴリ押し劇」との見出しの記載があり，本件雑誌の表紙にも，同旨の記載がある。
イ　本文
（ア）本件記事の本文には，北海道議会議員選挙における後志支庁の自民党公認候補選定に関して，Ｊが自民党公認候補となった事実に触れた後に，「なにせＩは自民党の衆院４区支部長で公認決定の『ハン』を握っている。後志管内のように保守地盤の固い票田では『自民党公認』はいわば“葵の紋章”みたいなもの。Ｊが『金で公認を買った…』という，黒いウワサが一気に管内の保守陣営に流れたのも，またうなずける話である。」（以下「本文Ａ」という。）との記載がある。
（イ）さらに，その後に，「問題はそのダークな政治資質である。」（以下「本文Ｂ」という。），「いまや政治屋に成り下がっているＩのあさましい姿に救われない痛恨の思いを抱いているからだ。」（以下「本文Ｃ」という。なお，この記載において，「痛恨の思いを抱いている」とされているのは，原告の地元後援組織の総まとめ役であるＫである。），「Ｉの道議時代の評価は金銭的にも人間的にも決してほめられたものではない。」（以下「本文Ｄ」という。），「やり方は『後志のＬだ』と云う建設業界関係者が多いのには驚かされる。」（以下「本文Ｅ」という。）との記載がある。
（３）　本件雑誌の配布
被告は，本件雑誌を約４０００部印刷し，そのほとんどを北海道内で配布した（弁論の全趣旨）。
２　争点
（１）　本件記事の掲載，配布（以下「掲載等」という。）が名誉毀損に該当するか否か
（原告の主張）
本件は，本文Ａにより具体的事実を摘示し，本文ＢないしＥにより論評ないし意見を表明してなされた名誉毀損である。すなわち，本文Ａを読めば，一般読者は，北海道議会議員選挙における自民党公認を決定する権限を原告が握っており，この決定に際してＪから金銭を受領したとの印象を受ける。この事実を前提に，その後の論評ないし意見の表明である本文ＢないしＥを読めば，前記見出しともあいまって，明らかに，原告が私利私欲のために政治家としての権限を行使し，不正な金銭を受領しているとの印象を読者に与えるもので，本文ＢないしＥにより，政治家としての原告の社会的評価が低下させられることは明らかであり，名誉毀損に該当する。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
（２）　本件記事の掲載等の違法性が阻却されるか否か
（被告の主張）


名誉毀損については，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときには，その行為に違法性はなく，不法行為は成立しない。本文ＡないしＥは，国会議員である原告が，多数の党員を抱える支部を私物化し，かつ，その地位を利用して強引な金集めをしていることを内容とするものであるから，これを掲載することは公共の利害に係る。また，被告は，この事実を北海道民に広く伝え，住民の批評を仰いだ上で，原告に猛省を促すことを目的として本件記事を掲載したので，公益を図る目的があった。さらに，被告は，これまで長年にわたって観察してきた原告の言動や地元民の意見等を十分に聴取した上で，真実のみを掲載した。具体的には，本文Ａは，全く不可思議で，誰もが不審に思うＪの選出経過と，それに伴って広く管内に流布された選挙民の素朴な疑問の噂話をそのまま掲載したものである。すなわち，４区の北海道議会議員の公認申請が複数あったので，このような場合には，同区のＭ支部役員（役員は北海道議会議員で，支部長は原告である。）が集まって，役員会で公認を選定するのであるが，実際には，役員は誰も呼ばれず，いつの間にかＪが公認候補に選ばれたので，これは，原告が役員会に諮らずに勝手に決めてしまったものであり，この不明朗な経過から，Ｊが公認を金で買ったとの噂が流れたのである。このように，本文ＢないしＥの前提事実たる本文Ａは真実である。なお，被告は，掲載予定の原稿を事前に原告に渡して反論する機会を与えたが，原告から反論はなかった。したがって，被告による本件記事の掲載等は，違法性が阻却される。
（原告の主張）
本件Ａの事実は，真実ではないし，本文ＢないしＥも，そのような本文Ａの事実を前提とする論評ないし意見の表明であるから，本件記事の掲載等については，違法性が阻却されない。
（３）　原告の損害等
（原告の主張）
政治家にとっては，選挙区において，その社会的評価を低下させる事実無根の風評を流布されることは，政治活動を行っていく上で，致命的なことである。このような事情に鑑み，原告の名誉及び信用毀損による損害をあえて金銭に評価すれば，１０００万円を下らない。
また，原告の名誉及び信用の性質からして，金銭賠償のみでは到底損害を回復し得ない。本件記事の悪質性や記事が６頁にわたるものであることを考慮すれば（「月刊Ｇ」はＢ５判の大きさである。），これにより毀損された原告の名誉と信用を回復する措置としては，被告の発行する「月刊Ｇ」に，少なくともその１頁全面を使って別紙２記載の謝罪広告を掲載する必要がある。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件記事掲載等の名誉毀損該当性）について当事者間に争いのない本文Ａの文言に照らすと，本文Ａは，北海道議会議員選挙における後志管内の自民党公認を決定する権限を有している原告が，Ｊから金銭を受領して同人を自民党公認候補にしたという内容の事実を，そのような噂が流れたという形で摘示したものであるが，政治家が不当な金銭を受領すべきでないと一般に考えられていることは当然であるから，このように，不当な金銭を原告が受領している旨の本文Ａが，衆議院議員としての原告の社会的評価を低下させることは明らかである。また，被告は，本文Ａを前提に，本文ＢないしＥ及び見出しにより論評ないし意見表明をしているところ，これらの部分で用いられている「ダーク」，「政治屋」などの表現が原告の社会的評価を低下させることも，その文言に照らし，明白である。したがって，本件記事の掲載等は，名誉毀損に該当する。２　争点（２）（本件記事掲載等の違法性阻却事由の存否）について（１）　本件記事のうち，本文Ａは事実を摘示するもので，本文ＢないしＥは，本文Ａの事実を基礎として意見ないし論評を表明するものである。事実を摘示してなされる名誉毀損については，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，その行為には違法性がない。また，特定の事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損については，その行為が上記同様の公共性，公益目的性を有するほか，その意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときは，人身攻撃に及ぶ等意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，違法性を欠く。そこで，本件記事の掲載等について違法性が阻却されるか否かを判断するに当たっては，その公共性，公益目的性のほか，本文Ａに係る事実の真実性について検討すべきことになる。（２）　まず，本件記事の内容は，その内容に照らし，北海道議会議員選挙という公共の利害に関する事実に係るものであるといえる。
（３）　次に，本文Ａが真実であるか否かについて検討する。なお，被告は，前記のとおり，本文Ａにおいて，Ｊが，自民党公認候補になるに際して，原告に金銭を渡したという事実を，そのような噂があるという形で摘示しているが，このように，噂が流れたという表現を用いた場合でも，証明の対象となるのは，噂の存在ではなく，その内容たる事実，すなわち，本件では，Ｊが，自民党公認候補になるに際して，原告に金銭を渡したという事実の真実性である。


主　　　文
一　被告川崎市長が原告に対して平成一〇年一二月一四日付けの一〇川財土第五六五号をもってした公文書非公開決定を取り消す。
二　原告の被告川崎市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の五分の四と被告川崎市長に生じた費用を同被告の負担とし、原告に生じたその余の費用と被告川崎市に生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告川崎市長（以下「被告市長」という。）が原告に対して平成一〇年一二月一四日付けの一〇川財土第五六五号をもってした公文書非公開決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
二　被告川崎市（以下「被告市」という。）は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の内容
一　概要
本件は、原告が川崎市情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づいてした不動産鑑定書の公開請求に対して被告市長が非公開決定をしたところ、原告がその取消しを求め、併せてその訴訟追行に要する弁護士費用相当額の損害賠償を被告市に求めた事案である。二　前提となる事実（証拠により直接認められる事実については適宜主な証拠を事実の前後に記載する。それ以外は、争いのない事実である。）
１　当事者
原告は川崎市αに居住する者であり、被告市長は本件条例の実施機関である。
２　本件決定
原告は、平成一〇年一二月二日、被告市長に対し、本件条例に基づき、いすヾ自動車株式会社（以下「いすヾ自動車」という。）が所有するβの高等工業学校敷地（以下「本件土地」という。）を買い取ることとした際の資料である不動産鑑定書（以下「本件鑑定書」という。）の公開請求（以下「本件公開請求」という。）をした。これに対し、被告市長は、同月一四日付けで非公開とする旨の決定（本件決定）をした。
本件決定書の理由欄には、「本件条例七条一項三号イ該当。（理由）鑑定価格及び土地買収価格の算定根拠を公開することで、今後の同種事業の用地交渉に影響を与え適正な執行を妨げ、事務執行上重大な支障を生じることが明らかなため。また、専ら法人等の内部に関する情報のため。」と記載されていた（甲三）。
３　本件条例七条一項の定め
本件条例七条一項には、次のように定められている。
「実施機関は、次の各号のいずれかに該当する
情報が記録されている公文書については、当該公文書の閲覧等を拒むことができる。（１）　略
（２）　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下この号において「法人等」という。）又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の活動利益を害することが明らかであるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　人の生命、身体又は健康を保護するため公開することが必要と認められる情報イ　市民の生活に影響を及ぼす法人等又は個人の違法又は著しく不当な行為に関す
る情報
ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上必要と認
められるもの
（３）　市政執行に関する情報であって、次に掲げるもの
ア　略
イ　検査の計画、入札の予定価格、試験の問題、交渉の方針、争訟の処理方針等の市又は国等の機関が行う事務又は事業に関する情報であって、当該事務又は事業の性質上、公開することにより、当該事務又は事業の公正又は適正な執行を妨げるお
それのあるもの
ウからカ　略
（４）　法令の規定に基づき、公開することができないとされている情報」
三　主な争点とこれについての当事者の主張
１　非公開事由の存否
（被告らの主張）
（一）　価格折衝の難航による用地買収事務の支障
第二の二２に記載の土地（本件土地）は、首都高速道路公団が事業主体となって進めている高速川崎縦貫線の事業用地の地権者に代替地として処分するための用地である。被告市の用地買収システムによれば、買収対象地について、まず不動産鑑定士に鑑定を委託し、鑑定で得られた価格は、実際にはそのまま事業協力地権者に提示され、同意が得られれば、買収価格となる。したがって、本件鑑定書を公開することは、本件土地の買収価格を明らかにすることになる。そうなると、未買収地の土地所有者が本件土地と自己所有土地との相違を正しく認識せずに自己に有利な価格を主張して、買収折衝が難航し、円滑な買収に支障が生じるおそれがある。
よって、本件鑑定書の公開は、本件条例七条一項三号イに該当する。
（二）　買収拒否による用地買収事務の支障
本件鑑定書を公開することは、買収交渉の相手方との取引価格を公開することであるから、取引価格を公開されることをおそれて用地買収交渉に応じない者も現われ、公共事業の円滑な執行に支障を生ずるおそれがある。
取引価格は、土地所有者の私
的内部的な財産状況に関する情報であり、このような情報が保護されなければ、被告市と土地所有者との信頼関係は維持できない。
よって、本件鑑定書の公開は、本件条例七条一項三号イに該当する。（三）　鑑定における情報量の低下による用地買収事務の支障さらに、本件鑑定書中には、被告市が守秘義務を了承し、取扱いを誤ることがないとの信頼に基づき、取引事例の詳細な情報が記載されている。したがって、本件鑑定書を公開することは、被告市のような自治体等の公的機関に対する日本不動産鑑定士協会の信頼を著しく損なう。そして、今後は、鑑定書に詳細な情報が記載されなくなるなどして、事務の支障が生ずる。よって、本件鑑定書の公開は、本件条例七条一項三号イに該当する。
なお、（三）及び次の（四）は本件決定の理由には付記されていないが、このような理由も訴訟段階で主張することは許される。
（四）　不動産鑑定士の活動利益の侵害、著作権法による公開禁止の違反、用地買
収事務の支障


本件鑑定書は、不動産鑑定士の著作物であり、その公表権は著作者にあり、これを被告市が公表することはできない（著作権―法平成一一年法律第四三号による改正前のもの。以下同様。―一八条・五九条）。それにもかかわらず、これを公表（公開）すると、著作者人格権を侵害することになり、不動産鑑定士の活動利益を害し、今後の鑑定委託が円滑に行われなくなり、被告市の用地買収事務に支障を来す。よって、本件鑑定書の公開は、本件条例七条一項二号、同項三号イ、同項四号に該当する。
（原告の主張）
（一）　解釈の指針
（１）　「国及び地方公共団体は、土地に関する施策の円滑な実施に資するため、個人の権利利益の保護に配慮しつつ、国民に対し、土地の所有及び利用の状況、地価の動向等の土地に関する情報を提供するように努めるものとする。」とされている（土地基本法一七条二項）。土地基本法によって設置された土地政策審議会（内閣総理大臣の諮問機関）は、「土地の実売買価格は個人の基本的人権に関わる情報とはいえず、その開示がプライバシーの侵害に当たるとは考えられない。」との判断を示している。このことは、自治体については、一層当てはまる。その理由としては、まず土地などの財産の取得に関する情報が得られなければ住民監査請求の前提が確保されないからである。第二に、公金を支出する土地の買受けには透明性が
要請され
るからであり、第三に地方公共団体による土地の買受けは地価公示法九条又は公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公有地拡大推進法」という。）七条により公示価格を規準とするとされ、売主の主観的要素が反映することがないからである。このようなことから土地の価格についての情報は公開されることが要請されている。
（２）　また、本件条例は、市民の知る権利を保障することが市政への市民の参加を推進することになり、公正かつ民主的な市政の確立することになるという考え方に基づくものである。公開に伴う支障の有無は、公開によって得られる公の利益との比較考量を踏まえて判断されるべきである。
（３）　さらに、一般に条例は国の法令に違反することはできない（地方自治法一四条一項）ところ、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）は、情報を開示することによる利益と開示によりもたらされる支障とを比較考量する趣旨を定めている（五条五号）。そして、本件条例は対応する情報公開法と規定の構造を同じくするから、同趣旨に解するべきである。（二）　価格折衝の難航による用地買収事務の支障の不存在土地の価格は所在地や形状によって千差万別であるから、一か所の土地の鑑定価格の公開が市内全域の用地交渉に影響するようなことはあり得ない。買収交渉に際し、合理的説得に応じない者もあろうが、公共事業の場合には土地収用法というムチが、他方で租税特別措置法というアメが用意されているから、売主の不合理な反対は、客観的支障とはならない。別件でされた調査嘱託に対する回答において、政令指定都市の中でも、他ならぬ被告市を含む三市が公社保有地の価格を全部公開しているが、そのことにより用地買収事務に支障はないとの回答をしている。本件で被告市長が事務支障を理由に非公開とするのは、右の回答と自己矛盾している。被告市長がそのような対応をするのは、川崎縦貫道汚職事件に絡む被告市といすヾ自動車の密約を市民の目から覆い隠そうとしていることの現れである。すなわち、①被告市が訴外三田工業株式会社（以下「三田工業」という。）に対し、訴外日本金属工業株式会社（以下「日金工」という。）から買い取った川崎市γの土地の一部（一九八三・四七平方メートル。以下「δの土地（三田工業分）」という。）を、適正価格よりも一億五〇〇〇万円低い価格で売り渡すこと、②その反面、いすヾ自動車には右土地の残りの部分（以下「δの土地（いすヾ自動車分）」という。）を一億五〇〇〇万円高い価格で売り渡すことにより、日金工から買い受けた右δの土地全体の売買に関しては、被告市の損失がみかけ上は発生しないようにすること、③右②の措置は、当然いすヾ自動車の納得しないところであるので、いすヾ自動車所有の高等工業学校敷地（本件土地）を適正価格より一億八〇〇〇万円高い価格で被告市が買い上げることにより、いすヾ自動車には損失を発生させないこと（結局①の廉価払い下げによる損失は、③により被告市自身が負担すること）を骨子とする一連の不正な事務処理が平成七年から八年にかけて被告市役所内で推進されていたことが判明している。本件鑑定書は、右③の高等工業学校敷地（本件土地）の売買に関連して、本件土地の価格を鑑定したものである。なお、本件決定は、専ら法人等の内部に関する情報のためという理由を挙げているが、保護する必要があるのは、法人等の固有の機密事項を含んだ内部情報であり、土地価格は客観的なものであり、これに該当しない。
（三）　買収拒否による用地買収事務の支障の不存在
被告らは、買収土地の価格が公開されると、今後そのことをおそれて用地買収に協力しない者が現れ、用地買収事務の支障が生じる旨を主張する。しかし、租税特別措置が施され、税負担が低いという動機付けがある以上、被告らの右の懸念は現実的ではない。
被告らは、買収価格を公開すると買収の相手方との信頼関係が維持できない旨を主張するが、土地の取得価格は、土地の客観的な価値により一律に決定され、相手方との交渉の余地が少ないから、公開することにより相手方との信頼関係を損なうものではない。
（四）　鑑定における情報量の低下による用地買収事務の支障の不存在被告らは、本件鑑定書を公開すると、不動産鑑定士協会からの信頼を損ない、鑑定書への詳細な情報の記載が行われなくなり、今後の事務に支障を来す旨を主張する。しかし、著名な不動産鑑定士兼弁護士が、取引事例等を公開しても、その事務の公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれはなく、公開することがかえって公正な事務の遂行に寄与するとの意見を述べている。公益性の強い情報であれば、公開の要請が優先される。
なお、（四）及び（五）に対応する被告らの主張は本件決定に付されていなかっ
た理由であり、これを
訴訟段階で主張することは許されない。
（五）　本件鑑定書の著作物性の不存在等
被告らは、本件鑑定書を公開すると不動産鑑定士の著作権を害する等の主張をするが、本件鑑定書は思想又は感情を創作的に表現したことを要件とする著作権法上の著作物ではない。仮に該当する余地があるとすれば、評価額決定の判断過程の記述であるが、本件鑑定書では一般的方法によっていると見られるので、学術性・独創性はなく、著作物に該当しない。


仮に著作物性があるとしても、公表権は著作物の譲渡により譲受人に移転する（著作権法一八条二項一号）から、本件鑑定書の公表権は、本件鑑定書が被告市に交付された後は被告市に移転した。したがって、本件鑑定書の内容を公表すべきかどうかは鑑定依頼人たる被告市を基準に論ずれば足りる。
（原告の主張に対する被告らの反論）
（一）　原告は、土地基本法一七条二項及び土地政策審議会提言を根拠とする主張をしているが、本件鑑定書の公開の要否は本件条例に基づき判断されるべきで、それ以外の規定や提言を考慮する余地はない。
（二）　原告は、監査請求を実効的にさせるため価格の公開が要請される旨を主張する。しかし、本件条例七条一項三号は、公益性の有無・程度を考慮することにはなっていない。
（三）　原告は、自治体が購入する土地の価格は、地価公示法九条や公有地拡大推進法七条により公示価格を規準とするから、譲渡価格が公開されても支障は少ない旨を主張する。しかし、買収対象地の価格は公示価格からは見当がつくものではない。
（四）　情報公開法は本件決定時はもとより未だ施行されていないので、同法と整合的に解釈しなければならない理由はない。
（五）　本件鑑定書は被告市が不動産鑑定士に依頼して作成したものであり、被告市は、その交付を受けたが、著作権自体は被告市に移転したわけではない。著作権の移転を前提とする原告の主張は失当である。
２　部分公開の可否
（被告らの主張）
本件鑑定書の全体が著作物として非公開とされるべきであるから、部分公開はできない。仮にそうでないとしても、原告は本件鑑定書の価格の部分を知ることにその目的があったところ、価格の部分の公開は事務の支障となる。したがって、価格以外の部分に公開できる部分があっても、原告の公開請求の趣旨が損なわれるので、結局、部分公開すべき場合に当たらない。
（原告の主張）
争う。
３　損害賠償請求の
成否
（原告の主張）
違法な非公開処分を受けた者は、訴訟を提起する権利を有するが、被告市長（実施機関）と対等な立場に立つ必要から弁護士の選任を要する。したがって、違法な非公開決定とその取消訴訟に要する弁護士費用との間には因果関係がある。なお、原告の請求額は、弁護士報酬一四七万円の内金一〇〇万円であり、遅延損害金の起算日は、本件決定の翌日である。
（被告市の主張）
本件決定が適法であるから、損害賠償請求は理由がない。また、仮に本件決定が違法であるとしても、法令の解釈につき異なる見解が対立していて、実務の取扱いも分かれているときに、一応の論拠の認められる見解によった以上、そのことに過失はなく、被告市は損害賠償責任を負わない。第三　争点についての当裁判所の判断（証拠等により直接認められる事実については、主な証拠等を当該事実の前後に記載する。争いのない事実及び一度認定した事実は、原則として、その旨を断らない。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
一　事務支障の有無
１　被告らの主張内容
本件決定の理由欄には「今後の同種事業の用地父渉に影響を与え、…事務執行上重大な支障を生じる…」とあり、被告らは、本件決定の理由の一つとして、用地買収事務の支障を主張する。そこで、まず被告ら主張の用地買収事務と本件鑑定書の関係を検討する。
２　経緯
（一）　被告市においては、市の縦断方向（北西から南東方向）の交通処理機能が不足しているために、その強化をすることとし、昭和六〇年一二月ころ川崎縦貫道路計画が具体化され、一般道路部は建設省が、自動車専用部は首都高速道路公団（以下「公団」という。）が各事業主体となり、平成三年三月には、公団に高速川崎縦貫線の都市計画事業承認がされ、現在公団は、用地取得及び施工を行っており、平成一一年一月末現在の用地取得の状況は事業に必要な面積三五・七ヘクタールのうちの約八〇パーセントに相当する二八・六ヘクタールである（乙一〇、弁論の全趣旨）。
被告市は、右の川崎縦貫道路事業を支援し、公団の用地買収に伴う住民等の生活再建対策を行う立場から、事業に協力する事業用地の地権者に代替地として土地を売却することとし、その代替地として提供するための土地を取得して、事業用地の地権者にこれを提供する業務を行ってきた（乙六、弁論の全趣旨）。（二）　本件土地は、高速川崎縦貫線用地の地権者に代替地として提供するために、被告市がいすヾ自動車から取得する手続が進行中のものである。


すなわち、いすヾ自動車は、平成七年三月にその川崎工場の一部を土地収用法に基づき公団に売却した。いすヾ自動車は、その代替地を探していたところ、平成九年三月四日δの土地（いすヾ自動車分）八五二九・八六平方メートルを被告市から三四億〇一六二万二八六九円（平方メートル単価三九万八七九〇円）で買い受けることとなり、同月二五日に代金支払及び所有権移転登記がされた。もっとも、いすヾ自動車は、当初、δの土地（いすヾ自動車分）の買受けに関し被告市の担当者（Ａ元用地部長）の提示額を了承していなかった。ところが、後記（三）のとおり、いすヾ自動車が所有する本件土地の被告市への売却価格について被告市からいすヾ自動車の了承する額による旨の確認書が提示されたので、いすヾ自動車は、δの土地（いすヾ自動車分）を買い受けたものである。（甲一・二）（三）　いすヾ自動車は、δの土地（いすヾ自動車分）の買受けと並行していすヾ自動車所有でいすヾ自動車川崎高等工業学校敷地であった本件土地（川崎市β六番二号所在の二七三一・五七平方メートル）を被告市の事業用代替地として公有地拡大推進法に従い被告市に売却する話を進めており、平成九年三月四日のδの土地（いすヾ自動車分）の買受契約締結日までに、本件土地上の建物、付属設備、構築物等を解体・撤去し、更地とし、被告市から本件土地の冒受価格等を記載した「高速川崎縦貫線事業協力者のための代替地提供に関する確認書」（以下「確認書」という。）が提示されるに至った。（甲一・二。なお、この確認書に記載された買受価格は、坪当たり一五四万〇〇四六円であるとの被告市の担当者の検察官に対する供述調書―甲一三―の提出はあるが、確認書自体の提出はない。）そこで、いすヾ自動車は、先のとおりの価格で被告市からδの土地（いすヾ自動車分）を買い受ける旨の契約を締結し、次いで本件土地の売却契約を締結する予定でいたところ、被告市の前記元用地部長による収賄事件が発覚したため、本件土地の売却の手続が中断した。その後、いすヾ自動車は、被告市から本件土地の買受契約締結不能の通知を受けたが、平成一〇年一一月三〇日現在、民事訴訟の経緯を見ながら対処したいとの態度を取っていた。（甲一・二・一三・乙一五）
なお、右の民事訴訟とは、三田工業にδ
の土地（三田工業分）の返還を求めた住民訴訟（当庁平成九年（行ウ）第五八号）のことと思われるが、この事件については平成一一年九月二二日に当部で判決が言い渡された（職務上知り得た事実）。
（四）　ところで、被告市が代替用地を買い受ける場合には、一般に次のような手続を経る。すなわち、買収対象土地の価格について不動産鑑定士に鑑定を依頼する。完成した鑑定評価を資料として、被告市の内部組織である代替地取得・処分委員会が買収対象土地の買収価格を審査、決定する。担当部局は、この価格を地権者に提示して、交渉し、合意に至れば売買契約を締結する。（乙一一、証人Ｂ、弁論の全趣旨）
本件鑑定書は、被告市がいすヾ自動車から本件土地を買い受ける場合の価格を鑑定したものである（被告らの自認する事実）ところ、右のとおりの被告市の内部の事務手続の進め方から見て、被告市において本件土地の購入のための鑑定書が作成され、その後に（三）のとおり確認書がいすヾ自動車に提示されたであろうから、本件鑑定書の作成時期は平成八年ころ以降で平成九年三月四日までのことと認めることができる。
なお、本件土地の買受け申込みに際しては、鑑定書が複数作成され、昀終的に作成された鑑定書は、本件土地の価格を別記（三）の確認書記載と同額の坪当たり一五四万〇〇四六円としていた旨を記載した被告市の担当者の供述調書（甲一三）がある。他方、本件公開請求は、「本件土地を買い取ることとした際の資料である鑑定書」の公開を求めたものであるから、右供述どおり複数の鑑定書があるとすれば、本件公開請求で求められた本件鑑定書とは、昀終の右の価格に対応したものとなると思われる。
３　近隣地権者との価格折衝の難航による代替地取得事業の支障の有無（一）　そこで、次に右２の経緯を踏まえて、検討する。まず、被告らは、本件鑑定書の公開により本件土地の買受価格が判明すると、近隣の地権者がそれとの比較で自身の土地に対する被告市からの買受申入価格が低いといった意見を述べるなどして、それらの地権者からの買受けが困難となる旨を主張する。
（二）　しかし、一般にある売却土地についての価格が判明しても、近隣地の売却価格が当然に同じ額になるものではないし、機械的に算出されるものでもない。元来、形状、地形、方位、道路等の公共施設との位置関係等の個別要因によって、隣
接する土地相互でさえ、その売却


価格の単価に差があるのが通例である。そうすると、本件土地の買受価格を示すことになる本件鑑定書が公文書公開制度により公開（以下「開示」ということがある。）されたからといって、近隣地の地権者が、自己の土地の売却に際し、土地毎の個別の差異を無視して、本件土地の価格と同一の価格に固執するとは考え難いし、仮に固執する者がいても、実効性のある行動ではない上、保護に値することでもないから、本件土地の買受予定価格を意味する本件鑑定書の開示が、近隣の地権者からの代替地買受事務にとって有意な支障になるということはできない。仮に被告市が近隣地権者からの土地の買受けに成功しなくても、その原因が本件鑑定書の開示にあるということは考え難いのであり、真の実質的な原因は、地権者が土地を換金したくない強い意向を有しているか、地権者の希望売却価格が被告市の買受申入価格と隔たりがあるという点にあると考えられるのである。（三）　しかも、被告市が地権者から買い受ける価格は、地価公示法六条の公示価格を規準として算定した価格をもってその価格としなければならない（公有地拡大推進法七条）し、この規定を踏まえて具体的な買受価格が鑑定により定まった場合、その価格を地権者との交渉によって変更することはできないのであり、唯一変更することができるのは、時期が経過して、新たに評価をし直す時であるにすぎない（証人Ｂ）。このように、近隣の地権者に対する被告市による買受申入価格は本件土地の買受申入価格と別個であり、かつ両者共に変更のしようがないのであるから、買受申入価格を開示しては用地買収事務に支障を来すという議論の前提自体そもそも論理的には意味がないことである。本件土地の買受価格が地権者に判明するようだと被告市の担当者が手の内を見せてしまうので事務の支障となるとの供述がある（証人Ｂ）が、それも論理的ではない。のみならず、近隣の地権者に対して買受価格を提示せずに買受交渉をするということは通常考えられないのであり、そのようなことがあるとすれば、それはむしろ適当でないと思われる。（四）　もちろん、買収事務を進める立場からは、およそ価格が近隣地権者に開示されない方が効率が上がることはうかがわれ、被告らとしては、支障となる事由はいくら些細に見えることでも除くべきであり、本件鑑定書は非公開とされるべきであるとの趣旨を主張するものと思われる。
しかし、近隣地権者の右のような対応は、非合理的なものであって、本来保護に値しないものであり、被告市が右のようなことを理由に本件土地についての本件鑑定書の開示を拒否することは、保護に値しない近隣地権者の主張を結果的に保護することになり、相当ではないのである。もちろん、近隣の地権者にそのような対応をする手懸かりを与えること（本件鑑定書の開示も手懸かりの一つであろう。）により、買収事務が遅れることは予想される。しかし、近隣地権者からのその土地の買収目的は公共事業用地の地権者に代替地として提供するための土地の取得であり、公共事業用地そのものを取得するためではないから、その土地についての買収に手間取り、また買収自体が失敗に終わることがあっても、やむを得ないのであり、そのようなことは、代替地買収事務全体にとっては予想されていることであり、事務の支障とはいえない。また、近隣地権者には、代替地取得対象地ではなく、高速川崎縦貫線事業用地そのものの所有者がいる可能性もあり（乙七から九）、その者が本件土地の買受申入価格を知ることにより自己の所有地の売却価格との相異を主張して、買収に応じないとの態度をとる抽象的な可能性はあるが、本件においてそのような具体的事実はないし、仮に万一あっても、そのような稀な場合には昀後の手段としての土地収用の制度があるから、そのようなことをも踏まえると、本件鑑定書の開示が、近隣地権者からの買収に際しての価格折衝を難航させ、右の用地買収事務の支障となるということはできない。
なお、この点は、原告主張のような解釈の指針という一般論から出発する必要はなく、被告ら主張のように本件条例の該当条項（七条一項三号イ）の解釈という点から出発するだけで十分である。ただし、そうした場合に、被告ら主張のような解釈となるのではなく、事務の支障とはならないとの解釈上の結論が導かれるということである。
（五）　以上のとおりであり、本件鑑定書の開示により近隣の地権者との価格折衝が難航して近隣の代替地取得事業に支障が生ずるとの被告らの主張は認められず、このことを非公開決定の理由とすることはできない。
４　近隣地権者の買収拒否による用地買収事務に対する支障の有無（一）　被告らは、本件鑑定書が公開されると、近隣の地権者の土地の買収においてもその土地に係る鑑定書が開示されることになるところ、それでは近隣地権者が買収に協力しなくなるので、結局本件鑑定書の開示は、公共事業の円滑な事務の支障をもたらすおそれがある旨を主張する。
しかし、近隣の地権者が買収に応じるかどうかを決定する要素として重要なものは、当該土地保有への強いこだわりの事情があるかどうか、買収価格が高額かどうかであると考えられる。しかも、租税特別措置が施され、売却に伴う譲渡所得税について特別控除があるためその税負担が低く、私人に売却する場合と異なり、仲介手数料及び不動産登記手数料の負担の心配もない（証人Ｂ）。したがって、売却価格が買収後に開示されるかもしれないということが理由となって、地権者が売却に応じないのではないかとの懸念は、現実的ではない。そうすると、鑑定書が買収事務の終了後に開示されることが理由で当該土地の地権者との関係で買収事務の支障が生じるとはいえない。なお、３（四）で述べたことはここでも同様に当てはまる。
これに対し、買収事務が行われている過程の、未だ合意が成立する前の時期に買受申入価格が鑑定書の開示という方法により開示されるということになると、地権者の中には、買受申入価格情報を得た第三者の行動如何では不愉快な気持ともなり、結果的に買収自体を拒否することになる者もあるかもしれない。このように買収交渉途上の土地について買受申入価格が第三者によって交渉途上に知られることは、事実上ではあるが、またそれほど多くはないと思われるが、被告市の買収事務の支障ともなり、かつ、これを制限しても事後の開示は前記のとおり認めることができるので、文書公開制度を利用する者に著しく制限を加えることにもならない。したがって、当該土地自体についての買収が終了する前の時期における当該土地の鑑定書の第三者からの公開請求による開示については、当該土地の買収事務の支障となるおそれがあると解することもできる。
（二）　（一）のとおり、買収事務の終了後の鑑定書の開示は事務の支障とは認められないが、買収事務の終了前の開示は買収事務の支障となるおそれがあるとの事由に該当する場合もあると考えられるので、本件鑑定書の開示が買収事務の支障につながる事前開示の性質を有する例となるかどうかを検討する。被告市は、いすヾ自動車からの本件土地の買受交渉に先立ち不動産鑑定士に本件土地の価格の鑑定を依頼し、その結果作成されたのが、本件鑑定書である。そし
て、被告


市は、本件鑑定書の作成後に、鑑定書の評価額を踏まえていすヾ自動車から本件土地を買い受けるための交渉を継続し、いすヾ自動車の了承を得られる買受価格を記載した確認書を提示し、いすヾ自動車の本件土地の売却についての内諾を得るに至った（甲二）。そして、いすヾ自動車は、この合意（法律的には売買の予約と考えるべきであろう。）を平成一〇年一一月三〇日現在被告市の解消意向に反してなお存続させる意思を表明している（２（三））のであるから、その後の同年一二月二日にされた本件公開請求は、買受けの予約の合意が成立した後のものであり、実質的には、買収合意後のものということが相当である。したがって、本件鑑定書が開示されても、いすヾ自動車がそれにより本件土地の売却を続行することが困難となるという関係にはない。また、被告市は、既に同年一一月三〇日までに本件土地の買受けを解消したい意向をいすヾ自動車に表明しており（２（三））、本件土地の買収事務を完結することに消極的である。
このように、本件鑑定書の開示は、実質的な買受けの合意が終了した後のことである上、そもそも本件土地の買収事務を解消したい被告市にとっては、本件土地の買収事務の続行の支障ということを考慮する状況にはないわけであるから、本件は特殊な事案である。つまり、一般には買収事務の途上で対象地についての鑑定書が開示されるとその事務の支障となる可能性があるが、本件の場合には、そのような影響がない。そうすると、本件鑑定書の開示は、対象地の買収事務に支障が出る可能性があるのに第三者に開示されたという意味の一例となるものではなく、これが一つの例になって、近隣の地権者の土地についてその買収完了前にその鑑定価格あるいは買受申入価格が開示されるということに結びつくわけではない。そのことは、被告市から今後の近隣の土地の買収事務を進めるに当たって、当該地権者に説明することができることである。したがって、本件鑑定書の開示は、近隣の土地の今後の買収事務に際し事前開示を認めることになるものではなく、その事務の支障をもたらすおそれがあるわけではない。
５　いすヾ自動車からの信頼の喪失のおそれの有無
また、被告らは、取引価格は地権者の内部的な財産状況に関する情報であるから、これが保護されなければ信頼関係が損なわれると主張する。これは、いすヾ自
動車からの買受予定価格の開示がいす
ヾ自動車との信頼関係を損ない、買収事務の支障につながるとの趣旨と解される。しかし、前記のとおり、いすヾ自動車としては、本件土地についての売買予約に従い被告市が確認書で約束した価格で本件土地を買い取ってくれることを強く希望しているのであり、それと対比すると、本件鑑定書の開示云々ということはそれほど重大な問題ではない。したがって、買受けの予約を解消しようとする被告市の対応によりいすヾ自動車からの被告市に対する信頼は既に相当程度損なわれており、かつ、本件鑑定書の開示によりいすヾ自動車からの信頼喪失が加重される関係にあるとはいえない。よって、右の被告らの主張も理由がない。
６　鑑定士協会からの信頼喪失による事務支障の有無
（一）　被告らは、守秘義務を前提に不動産鑑定士に鑑定を依頼しているし、鑑定書には詳細な取引事例が記載されているので、本件鑑定書を公開することは、日本不動産鑑定士協会の被告市のような自治体等の公的機関に対する信頼を著しく損ない、今後、鑑定書に詳細な情報が記載されなくなり、被告市の用地買収事務に支障が生ずる旨を主張する。
（二）　ところで、（一）の理由は、本件決定には付記されていなかった理由であるので、まず、このような理由を本訴において新たに主張することができるかを検討する。
この点については、結論的にいうと、新たな主張は許されると解するべきである（昀高裁平成一一年一一月一九日第二小法廷判決・民集五三巻八号一八六二頁参照）。その理由は、次のとおりと考えられる。すなわち、本件条例に基づく公文書の公開請求をした者が、ａという理由でされた非公開決定の取消訴訟を提起して勝訴しても、その後に実施機関が当該文書の公開・非公開の決定をする時には、その決定時期が異なるため、その決定は処分としては当初の決定とは別個のものとして扱われることになり、実施機関は判決の拘束力によりａという理由では非公開決定はできないが、ｂという理由で再度非公開決定を行うことができ、これは判決の効力に抵触するものではないと考えられる。このように同一人からの同一文書についての一個の請求事案という紛争が一個の訴訟で解決されないという可能性があるわけである。そのようなことを踏まえると、当初の訴訟で実施機関がａという理由だけではなく、ｂという理由についても主張する意思があるならこれを許し、できる
だけ少ない回数の訴訟
で同一文書の公開・非公開の昀終決定まで行われるようにすることが重要である。もちろん、このようにすると、ｂという理由による判断の公正妥当を担保し不服申立ての便宜を与えるという理由付記制度の目的が維持されないことになるが、それでも、ａという理由に基づく非公開決定の適否を審理判断した後に、ｂという理由で再度非公開決定がされ、これにつき改めて審理判断することに比べれば、全体としてみれば、なお優るということである。もちろん、当初の非公開決定の際にａ及びｂの理由に基づいて判断され、訴訟になってもａ及びｂの理由の当否が争点となり、その結果実施機関が敗訴すれば、判決の拘束力により文書が開示されるという運用が理想ではある。ただ、理想どおりに運ばない場合において、当初の非公開決定時に理由とすることのなかった事由でも、それが決定時の理由とされなかったことに背信的な事情でもない限り、訴訟段階でこれを主張することが許されるとするのが、それを許さないということよりもなお優るので、やむを得ず、これを認めることとするという趣旨である。
そして、本件決定に関し、右の背信的事情があったとは認められない。（三）　そこで、（一）の被告らの主張を検討する。
後記８後段の論点にも関連するが、まず被告市が本件鑑定書全体をおよそ他の者に開示しないという条件付きでその作成を不動産鑑定士に依頼したわけではない。また、一般に、不動産の鑑定を依頼した行政機関が鑑定書を裁判所に提出することなどは普通に行われており（甲一八）、不動産鑑定士としても、そのことは当然に了承していると思われる。したがって、本件鑑定書を開示することは、不動産鑑定士協会からの被告市に対する信頼の喪失を招くことにはならないし、用地買収事務の支障ともならない。
なお、鑑定書中に記載される取引事例などについては、取扱いを注意して、その部分にマスキングをして開示するなどの方法もあるので、そのような方法を利用すれば、鑑定書の開示に応じても不動産鑑定士や取引事例の取引当事者に予想外の迷惑を及ぼすことはないと考えられる。したがって、右のような点に配慮すれば、被告らの懸念するような意味での今後の鑑定依頼業務に対する鑑定の質を落とすこともない。


平成１３年(ワ)第１２７５７号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年６月３０日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　リックス株式会社
訴訟代理人弁護士　    古　海　輝　雄
補佐人弁理士　　　　　今　村　定　昭
被　　　告　　　　　　有限会社ﾃﾞｭﾌﾞﾘﾝ･ｼﾞｬﾊﾟﾝ･ﾘﾐﾃｯﾄﾞ
訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　正　貢
同　　　　　　　　　　達　野　大　輔
同　　　　　　　　　　渡　邊　由　美
訴訟復代理人弁護士　　酒　井　剛　毅
補佐人弁理士　　　　　清　水　千　春
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件説明書及びロ号物件説明書記載の各物件を輸入し、販売し又は使用してはならない。
２　被告は、原告に対し、金２億円及びこれに対する平成１３年１０月１６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告によるイ号物件説明書及びロ号物件説明書記載の各物件の輸入販売等の行為が、原告の有する実用新案権を侵害するとして、原告が、被告に対し、同実用新案権に基づく前記輸入販売等の差止めを請求するとともに、民法７０９条、実用新案法２９条１項に基づく損害賠償を内金請求した事案である。
（基本的事実）
１　原告は、次の実用新案権（以下、「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」と、本件実用新案権に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
登録番号　　　　第２１２７１９９号
考案の名称　　　　ロータリジョイント
出願年月日　　　　平成２年９月４日（実願平２－９３２０７）
登録年月日　　　　平成８年７月１５日
実用新案登録請求の範囲　本判決末尾添付の別紙実用新案公報（甲２。以下「本件公報」という。）該当欄請求項１記載のとおり。２　本件考案の構成要件を分説すれば、次のとおりとなる。Ａ　内部に回転側流路が形成された回転管軸と、内部に固定側流路が形成されたフローティングシートとを備えたシールジョイント部がジョイントボディの内部
に形成され、
Ｂ　前記回転管軸は、内部に回転側クーラント液流路が形成されたスピンドルの後端部に固定されると共に、内部の回転側流路が前記回転側クーラント液流路に連通され、かつ回転管軸の後端面が回転側シール面に形成され、Ｃ　前記フローティングシートは、内部に固定側クーラント液流路が形成されたジョイントボディに軸方向に摺動可能に支持されると共に、内部の固定側流路が前記固定側クーラント液流路に連通され、かつフローティングシートの前端面が固
定側シール面に形成され、
Ｄ　前記フローティングシートが前方向に摺動して固定側シール面が回転側シール面に当接することにより、固定側流路と回転側流路とが接続されるロータリジ
ョイントにおいて、
Ｅ　前記回転管軸がジョイントボディに対して軸支部を持たない片持状態で、
前端部がスピンドルの後端部に固定されている
Ｆ　ことを特徴とするロータリジョイント。
３　被告は、平成８年１月ころから、別紙イ号物件説明書及びロ号物件説明書記載の各物件（上記各物件説明書記載の物件は、それぞれ「構成１」の態様のものと「構成２」の態様のものがあるので、以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」の各「構成１」、「構成２」といい、一括して「被告製品」ともいう。）を輸入し、販売し又は使用している。
（争点）
１　本件考案の構成要件Ｅ「スピンドルの後端部に固定され」の充足性等
（原告の主張）
(1)「スピンドルの後端部に固定され」とは、ロータリジョイントの回転管軸がスピンドル等の後端部に固定されていることを意味し、ロータリジョイントの回転管軸が、スピンドルの後端部に直接固定されている場合に限らず、（スピンドルに取り付けられてこれと同体に回転する）ドローバー、モーターシャフトの後端部に固定されている場合を包含する。すなわち、
ｱ　本件の技術分野における「固定」とは、ある物体を他の物体に対して相対運動しないようにすることであり、両者があたかも１個の物体であるかのように共に運動し又は運動しないことをいう。本件では、ロータリジョイントの回転管軸と工作機械のスピンドルとの間に、ドローバーやモーターシャフトが介在しても、それぞれを結合することにより、これら３個の物体はあたかも１個の物体であるかのように共に運動し又は運動しないのであるから、「固定」されているといえる。ｲ　ロータリジョイントは、工作機械のスピンドル、ドローバー、モーターシャフトに取り付けることを前提として設計、製造されるものであるが、実際の流通過程においては、前記スピンドル等に結合した状態ではなく、それ自体が１個の商品として流通するものであるから、本件考案の技術的範囲も、このような流通の実態に即して解釈すべきである。被告の主張(1)イで指摘された本件明細書の記載をもってしても、ロータリジョイントの回転管軸がスピンドルの後端部に直接固定されることに限定解釈する根拠となるものではない。


ｳ　被告の主張(1)ウについて反論すれば、被告の指摘する別件特許出願（特開平４－１９１５８７号公開特許公報、乙７）の記載内容は認めるが、これを本件明細書においても同義に用いなければならない必然性はない。(2)　イ号物件及びロ号物件のうち、スピンドルに固着された各構成１はもとより、スピンドル以外の部品に固着された各構成２も、前記構成要件を充足する。仮に各構成２につき文言侵害が成立しないとしても、各構成２において本件考案の構成要件と異なる部分は「（スピンドルではなく）モーターシャフト等の後端に固定され」という部分であるところ、昀高裁判例の示す均等論の要件に照らせば、均等論により、やはり本件考案の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
(1)　構成要件Ｅにいう「スピンドルの後端部に固定され」とは、ロータリジョイントの回転管軸がスピンドルの後端部に直接固定されていることのみを意味する。すなわち、
ア　スピンドル（旋盤・ボール盤などの工作機械の機械部品の一つで、軸端が工作物又は切削工具の取付けに用いられる回転軸、乙３）は、モーターシャフト（スピンドルを回転させるモーターの主軸）やドローバー（切削工具の取替えを容易にするためのクランプ機構を実現するために取り付けられている部品、乙５）とは、その構成、目的、作用において全く異なる部品であって、これらの部品の存在により、ロータリジョイントの回転管軸の取付け位置が異なることは明らかである。
イ　本件明細書の考案の詳細な説明欄の「考案が解決しようとする課題」の項には「回転管軸に軸支部を設けない構造とすることで、スピンドルの後端部から突出する回転管軸の後端側の長さを短くすることができ」とし、「課題を解決するための手段」の項でも「前記回転管軸は、内部に回転管側クーラント液流路が形成されたスピンドルの後端部に固定されると共に」と記載され、これに沿う実施例の記載や図面もあるなど、本件考案は、ロータリジョイントの回転管軸がスピンドルの後端部に直接固定されることを構成要件としている。原告の主張(1)イについて反論すれば、実用新案権の登録請求の範囲の解釈に当たり流通の実態を考慮しなければならない根拠はない。
ウ　原告も、自らの「ドローバー用ロータリジョイント」に係る別件特許出願（特開平４－１９１５８７号公開特許公報、乙７）の特許請求の範囲で「前記回転管軸は、スピンドル内に軸方向に摺動可能に嵌挿されたドローバーの後端部に固定され」として、ロータリジョイントの回転管軸がドローバーに固定されている場合を同発明の構成要件としているのであるから、原告は、ロータリジョイントの回転管軸がスピンドルに取り付けられる場合とその他の部品に取り付けられる場合との記載を明確に区別して記載している。
(2)　イ号物件及びロ号物件の各構成２は、ロータリジョイントの回転管軸が直接固定されるのは、スピンドルの後端部ではなく、モーターシャフト又はドローバーの後端部であるから、前記構成要件を充足しない。均等論に関する原告の主張は争う。
２　ロ号物件における本件考案の構成要件充足性
（原告の主張）
被告の主張のうち、金属の高速加工により高温になっている超硬の刃先をクーラント液で冷却すると、熱衝撃による破損が生じることがあることは認めるが、冷却方法としては、加工当初からエアー又はクーラント液で冷却するのが通常である。ロ号物件も、クーラント液を使用しての通常の冷却方法を実施できるのであるから、エアーで緩やかに冷却してからクーラントで冷却する構造であるからといって、本件考案の構成要件充足性を否定することにはならない。被告主張の別件特許（特許第３０３７９００号、乙２）は、せいぜい本件考案の目的、構成、効果を包含した利用発明にすぎないから、本件考案の構成要件充足性を否定する根拠となるものではない。
（被告の主張）
ロ号物件は、その内部にクーラント液に加え、エアーも供給することが可能であるという新たな目的、構成、効果を有するものであり、本件考案とは全く異にするから、本件考案の構成要件を充足しない。すなわち、工作機械では、金属の高速加工により高温になっている超硬の刃先をクーラント液で冷却すると、熱衝撃による破損が生じることがあるため、ロ号物件では、これをエアーで緩やかに冷却してからクーラントで冷却する構造としている。また、この場合、クーラントによりシール面が潤滑されない空運転の状態でエアスルーがなされると、シール面の早期磨耗を招くことになるから、ロ号物件では、エアスルー時にはシール面をわずかに離すことにより、長期間の使用を可能にしている。この機能に関する発明は別件特許（特許第３０３７９００号、乙２）として登録されてもいる。
３　明らかな無効理由その１－新規性欠如
（被告の主張）
本件考案は、１９９０年６月ころに日本に輸入され、使用されていた工作機械トランスファマシン（製品番号ＧＭ－３２０９）に部品として組み込まれたベアリングレス型ロータリジョイント（独デュブリン社製、品番ＫＭＺ３６）と同一の構成を有する。したがって、本件考案は、本件実用新案登録出願前に日本国内において公然知られた考案又は公然実施をされた考案であって、本件実用新案権には無効理由（実用新案法３条１項１号、２号違反）が存することが明らかであるから、その権利行使は権利の濫用であって許されない。すなわち、(1)　株式会社ボッシュオートモーティブシステム（旧社名　ヂーゼル機器株式会社、株式会社ゼクセル。）は、１９８９年２月２５日付け発注書をもって、ＧＭ－３２０９を同社東松山工場に導入することとし、１９９０年６月１１日にその搬入を終え、同年７月２０日までにすべての組立てを終え、同年９月１１日にはその検収を完了した。なお、同検収完了日は本件実用新案登録出願日後であるが、本件においては、検収前に、立会検査がされ、搬入、機械の組立て、油圧配管、電気配線及び機械の本格稼働が終了していたのであるから、本件実用新案登録出願前に公然実施していたといえる。原告の主張(1)について反論すれば、独デュブリン社は、当時既にＫＭＺ３６を一般に販売しており、同社との関係で、その内容を秘密にすべき事情はない。


(2)　ＧＭ－３２０９の保守点検等は、株式会社ボッシュオートモーティブシステム自らが行うことになっており、同社は、各部品の図面を含む関係書類を入手していたから、その部品であるＫＭＺ３６の構造も熟知していた。また、保守点検や部品交換等のため、同社従業員であれば、ＫＭＺ３６の図面を見ることは可能であったから、不特定の者に認知され得る状態にあり、現実に知られたものともいえるから、公然知られていたといえる。原告の主張(2)について反論すれば、前記工作機械は、工場内に搬入したパーツを１週間程度の時間をかけて組み立てられたものであるから、その過程で内部を知ることは十分可能であった。
（原告の主張）
被告主張のＫＭＺ３６の構成が本件考案の構成と同一であることは認める。しかし、仮に被告主張事実が認められるとしても、本件考案が本件実用新案登録出願前に日本国内において公然知られた考案又は公然実施をされた考案であるとはいえない。すなわち、
(1)　検収完了日まではテスト期間中であり、売主にとっては、同期間内にトラブルが発生し、それが他社に漏れれば、当該製品の販売ができなくなるから、テストが成功し、検収が完了するまではテストをオープンにするはずがない。株式会社ボッシュオートモーティブシステムは、不特定多数の第三者が身分証明書なしで自由に工場内に入れるような所でもない。
被告の主張(1)について反論すれば、独デュブリン社が当時日本国外においてＫＭＺ３６を販売していたとしても、日本国内において公然知られたことにはならないし、従業員は就業規則又は雇用契約上の義務として会社の業務内容につき守秘義務を負うのが一般であるから、日本国内において公然と知られた状態とはいえない。
(2)　被告主張の工作機械において、ＫＭＺ３６はそのごく一部分に存するものであり、外部からその構造を窺い知ることはできない。
４　明らかな無効理由その２－進歩性欠如
（被告の主張）
本件明細書の「従来の技術」の項の記載に照らすと、本件考案の構成要件のうちＡないしＤ及びＦの部分は、その出願時に既に公知となっていた技術であるから、本件考案で進歩性が認められる余地があるのは構成要件Ｅ「前記回転管軸がジョイントボディに対して軸支部を持たない片持状態で、前端部がスピンドルの後端部に固定されている」という部分にすぎない。そして、本件考案は、本件実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物に記載されたドイツ特許公開公報第３８３８３０３号（１９９０年５月２３日公開、乙８）それ自体、又はこれに米国特許第２８０５０８６号明細書（１９５７年９月３日特許、乙９）若しくは日本国内において頒布された刊行物である特開昭６１－２７８６８７号公開特許公報（乙３８添付の甲３の1）記載の各発明を組み合わせることによりきわめて容易に考案をすることができたものであって、本件実用新案権には無効理由（実用新案法３条２項違反）が存することが明らかであるから、その権利行使は権利の濫用であって許されない。すなわち、
(1)　前記ドイツ特許発明（乙８）は、次の点で本件考案とわずかに相違する。①　「中空軸２は、中心貫流通路４を有し、その延長部に図示しない工作機械のスピンドル内に配置された締付手段の連結杆が係合される。」とあり、中空軸２はスピンドルそれ自体ではない。
②　ハウジング１は中空軸２の軸受３を包含するように描かれていて、ハウジング１の軸方向の長さが長い。
③　冷却潤滑液を第２流入通路１７からロータリジョイント箇所に流したり、別の異なる流体を第３流入通路２３から送って流出通路２４から出すようになっている。
(2)　①の相違点については、前記ドイツ特許発明（乙８）の回転継手が本件考案と同一の技術分野に属するものであり、同様に、工作機械内の中空軸（回転側）に片持状態で固定されているものである。したがって、本件明細書の「考案が解決しようとする課題」の項記載のスピンドルの後端部における問題点を解決するために、前記ドイツ特許発明（乙８）それ自体から、又はこれに前記各発明（乙９、乙３８添付の甲３の1）を組み合わせることにより、前記回転継手をスピンドルの後端部に直接固定して本件考案の構成要件Ｅの構成を得ることは、当業者であれば、きわめて容易に想到し得る。
②の相違点も、前記米国特許発明（乙９）の第１図に小型化されたハウジングが示されていることから、きわめて容易に想到し得る。前記米国特許発明（乙９）の回転管継手は紙処理の分野のものであるが、回転管継手は、高速工作機械のスピンドル等にも広く採用されており（特開平３－６１７８６号公開特許公報、乙１０）、異なる分野相互間でも、技術の転用が通常行われているから、前記米国特許発明（乙９）のハウジング小型化の技術を、前記ドイツ特許発明（乙８）に利用することも、きわめて容易に想到し得る。
③の相違点も、前記ドイツ特許発明（乙８）において、中心の流通だけにすれば、本件考案と同一になるから、実質的な相違点とはいえない。なお、前記各発明（乙８、９）には、本件明細書の「考案が解決しようとする課題」の項記載の「回転管軸に軸支部を設けない構造とすることで、スピンドルの後端部から突出する回転管軸の後端側の長さを短くすることができ、コンパクトかつ構造簡単で、しかも、振れによるトラブルを防止できるロータリジョイントを提供する」という課題は明記されていない。しかし、これは、回転管継手の技術分野における当業者の技術常識を勘案すれば、自明な課題といえるから、この点も本件考案の進歩性を肯定する根拠とはならない。
（原告の主張）
被告の主張のうち、本件考案の構成要件ＡないしＤ及びＦの部分が、その出願時に既に公知となっていた技術であり、進歩性が認められる余地があるのは構成要件Ｅの部分であることは争わない。しかし、本件考案が、被告主張の各発明（乙８、乙９、乙３８添付の甲３の1）に基づいてきわめて容易に考案をすることができたことは否認する。
(1)　被告の主張(1)について、相違点①～③の存在は認める。(2)　被告の主張(2)について、前記ドイツ特許発明（乙８）の回転継手が本件考案と同一の技術分野に属することは認めるが、工作機械内の中空軸（回転側）に片持ち状態で固定されていることは否認する。被告主張の「中空軸２」は、前記ドイツ特許発明（乙８）上、回転継手の一部として記載され、これが軸受によって支持されていることは明らかであるから、本件考案の構成要件Ｅにいう「片持状態」にはない。


前記各発明（乙９、乙３８添付の甲３の1）に回転管軸を片持状態とする構成が記載されていることは認める。しかし、その回転管継手は、製紙用のものであり、本件考案とは対象物が異なる点で技術分野が相違する。すなわち、本件考案の解決課題の一つである回転管軸の後端の振れが管軸に作用する遠心力に起因し、遠心力の大きさは回転速度に比例するのに対し、課題、構成、効果の全く異なる製紙用カレンダロールのような数百回転程度の低速回転用装置の技術を、回転速度が十倍以上もの差がある１万回転以上の装置に転用することは決して容易ではない。ただし、相違点③が実質的な相違点でないことは争わない。
５　被告の先使用による通常実施権
（被告の主張）
被告は、本件実用新案登録出願の際、現に日本国内において本件考案の実施である事業の準備をしていた。すなわち、
(1)　被告は、昭和６２年１１月、株式会社森精機製作所（以下「森精機」という。）から、独デュブリン社製超高速ロータリジョイント（ＥＢＶ－３２８型）の問い合わせを受けたことから、独デュブリン社からは、ＥＢＶ－３２８型の図面を入手し、また、同社に対し、森精機の希望する製品サイズ等を連絡していた。したがって、被告は、遅くとも昭和６２年１１月１７日時点で、森精機の発注があれば、ＥＢＶ－３２８型の即時販売が可能な程度まで準備していた（ただし、森精機への販売は、他の部分の仕様に関する同社の希望と合致しなかったため、実現するに至らなかった。）。
(2)　ＥＢＶ－３２８型の構成は本件考案の構成と同一である。
（原告の主張）
(1)　被告の主張(1)について、森精機に関する販売交渉は知らない。仮に被告主張事実が認められるとしても、当該商談は不成立に終わり、その後、本件実用新案登録出願時までの間、他に商談がされたり、商談が成立して販売されたという事実はないのであるから、被告が本件考案の実施である事業（販売行為）を準備していたとはいえない。そもそも被告は、メーカーではなく、販売行為をしている商社にすぎないから、本件考案と同一の考案を知得していたともいえない。(2)　被告の主張(2)は認める。
６　原告の損害
（原告の主張）
原告の損害合計額は３億１８１５万円（17500円×18180個）である。原告は、その内金２億円を請求する。
(1)原告は、本件考案の実施品を１個当たり３万７５００円で販売しており、その利益額は１個当たり１万７５００円である。
(2)　本件に係るロータリジョイントは日本市場において原告と被告の２社が独占的に販売しており、そのシェアは被告の方が若干高いから、被告による被告製品（DEUBLIN1129、DEUBLIN1139）の販売数量は原告の販売数量（原告が販売した本件考案の実施品の数量は、次のとおり、合計１万８１８０個である。）を下るものではない。
平成８年    　１６３４個
平成９年      ２９２５個
平成１０年    ３７３９個
平成１１年    ４２６０個
平成１２年　　５６２２個
（被告の主張）
(1)　原告の主張(1)及び(2)はいずれも知らない。(2)　被告製品のうち「スピンドルの後端に固着され」るものの割合は全体の５％以下である。平成１２年度を例に取れば、その割合は約１．４３％（53/3714＝0.01427）にすぎない。
第３　当裁判所の判断－争点４（明らかな無効理由その２－進歩性欠如）について１　本件明細書の記載によれば、次の事実が認められる（甲２、括弧内は本件公報の該当部分を指す。）。本件考案は、工作機械のスピンドル内にクーラント液を供給するときに用いられるロータリジョイントに関するものである（産業上の利用分野）。従来、例えば、スピンドルの後端部に固定された回転管軸と、ジョイントボディに軸方向に摺動可能に支持されたフローティングシートとを備え、回転管軸の回転側流路がスピンドルの内部に形成された回転側クーラント液流路に連通されるとともに、フローティングシートの固定側流路がジョイントボディの内部に形成された固定側クーラント液流路に連通され、前記フローティングシートが前方向に摺動してフローティングシートのシール面が回転管軸のシール面に当接することにより、固定側流路と回転側流路とが接続するように構成されたものが知られており、この場合、前記回転管軸は、前端部がスピンドルの後端部に固定されるとともに、後端部がジョイントボディに対してボールベアリングによる軸支部で支持されていた（従来の技術）。しかし、従来の技術のように、回転管軸の後端部がジョイントボディに対してボールベアリングによる軸支部で支持されていると、その軸支部を設定する分だけスピンドルの後端部から突出する回転管軸の後端側の長さが長くなり、その結果、これに対応してジョイントボディを長く形成する必要が生じ、ロータリジョイントが大きくなってしまうという問題があった。また、スピンドルが10000回転以上で高回転するものでは、回転管軸の後端側に振れが生じ、軸支部に振動や負担が生じて、破損等のトラブルが発生しやすいという問題があった。そこで、本件考案は、このような従来の問題点に着目し、回転管軸に軸支部を設けない構造とすることで、スピンドルの後端部から突出する回転管軸の後端側の長さを短くすることができ、コンパクトかつ構造簡単で、しかも、振れによるトラブルを防止できるロータリジョイントを提供することを課題として（考案が解決しようとする課題）、本件考案の実用新案登録請求の範囲所定の構成を備えることとしたものである（課題を解決するための手段）。これにより、本件考案のロータリジョイントは、回転管軸がジョイントボディに対して軸支部を持たない片持状態で、前端部がスピンドルの後端部に固定されているため、軸支部を持たない分だけ、スピンドルの後端部から突出する回転管軸の長さを短くすることができ、その分、ジョイントボディを短くでき、全体をコンパクトに形成することができ、軸支部がない分だけ構造を簡単にできる。また、回転管軸の後端側の振れが小さくなるため、振動等のトラブル発生を防止できるという作用効果を奏するものである（作用、考案の効果）。


２　本件実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物であるドイツ特許公開公報第３８３８３０３号（１９９０年５月２３日公開、乙８）は、「異る流体用回転接手」に関するものである。同公報の添付図面や「中空軸２は、気体静力学的平面軸受３および気体静力学的スラスト軸受３ａによって静止ハウジング１内に回転可能に取りつけられている。この気体静力学的取りつけ方法は、30,000ないし60,000rpmのような高速度用としてとくに適している。中空軸２は、中心貫流通路４を有し、その延長部に図示しない工作機械のスピンドル内に配置された締付手段の連結杆が係合される。」（乙８訳文４頁）、「図示の実施例では、気体静力学的スラスト軸受の一部によって形成された、中空軸２の内端２ａに、貫流通路４、５に共通のスライドリング８が配置されている。このスライドリングは内端２ａに、その詳細について後述する要領で剛接されている。」（乙８訳文４頁）、「中心流入通路９と連通する、ハウジング１に設けられた第１円筒室７内に、スライドリング内側支持部材１０が軸方向へ滑動可能ではあるが回転はしないように保持されている。」（乙８訳文４頁）、「スライドリング内側支持部材１０と環状ピストン２０とに作用するばね２５、２６によって、２つのスライドリング１１、１４は基本荷重で共通スライドリング８の滑り面８ｃに向けて偏倚されている。」（乙８訳文５頁）、「もし、工作機械のスピンドルとともにこの回転接手が用いられれば、中空軸２は工作機械のスピンドルとともに回転し、ハウジング１は静止状態に取りつけられている。工作機械のスピンドルの回転中に、延設部分４ａ内に係合している連結杆の第１流体は、中心流入通路９、スライドリング内側支持部材１０およびスライドリング８、１１の内孔８ａ、１１ａを経て中心貫流通路４に供給される。この流体は、機械加工用冷却潤滑剤、深穿孔用オイル、切削オイル、水あるいは圧縮空気さえも使用できる。もしこの流体が冷却潤滑剤、切削オイル、深穿孔用オイルあるいは水であって、かなり多量に流通されれば、スライドリング８、１１は適切に冷却され、かつ潤滑される。」（乙８訳文５～６頁）という記載によれば、ドイツ特許公開公報第３８３８３０３号（乙８）記載の発明は、本件考案の構成要件ＡないしＤ及びＦの各構成をいずれも備えるのに対し、構成要件Ｅを備えない点で本件考案と相違するものである（被告主張の相違点①、②も、結局、この点に集約されるものである。被告主張の相違点③が実質的な相違点でないことは当事者間に争いがない。）。
３(1)　これに対し、本件実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物である米国特許第２８０５０８６号明細書（１９５７年９月３日特許、乙９）記載の発明は、「液密・気密の回転管継手」に関するものであり、（製紙用）カレンダロールについてのものではある。しかし、同公報の添付図面（ロータ１６５がハウジング１４２に対して軸支部を持たない片持状態で、端部がトラニオン１１の端部に固定されていることが読み取れる。）や「固定具１３４は更に、回転する継手用として、軸方向に延びた円筒ハウジング部１４２を有しており、このハウジング１４２は、環状肩部１４４にて終端する内部円筒孔１４３を備えている。このハウジングは、より小径の円筒孔１４５を有している。」（乙９訳文３頁）、「従動部材１５０（訳文に「１６０」とあるのは誤記と認める。）は必要に応じて孔１４３内を前後に摺動し、テフロン製楔リング１５４によって係合され、これが従動部材１５０と孔１４３との間の空域に押圧し、上記従動部材とハウジング１４２との間の気密継手を維持している。従動部材１５０は回転はしないが軸方向に前後動し、そして、バネ１４６は常に楔リング１５４と従動部材１５０を右方向に付勢している。カーボングラファイトのシールリング１６１は回転可能であるが、表面１６３及び１６４よりも表面１６０、１５９での摩擦が大きいために回転しにくくなっている。従って、蒸気はパイプ１３０において流入し、孔１３のサイフォン管１３８周辺を通りカレンダロール１０の内部に入り、そこで加熱して水に凝縮する。この水は吸入によりくみ上げられ、サイフォン管がカレンダロール１０の底部の凝縮物に浸されると、その排出がドラム内の蒸気圧によって加勢される。」（乙９訳文６～７頁）、「ロータ１６５は好適なタイプの鋼より成り、透孔１６６と、パイプネジ１３ａをカレンダロール１０のトラニオン１１に装着するパイプネジ端部１６７を有している。ロータ１６５は符号１６８及び１６９のように外面を円筒状とすることができるが、突出する非円形の部分１７０を形成することが望ましく、例えば、レンチとの係合のために六角形とすることができる。その左端部には、ロータ１６５が軸方向外側に張り出したスラストフランジ１７１を有し、これは、その端部に前記スラスト面１６４を備えている。」（乙９訳文４～５頁）という記載によれば、同明細書（乙９）の発明は本件考案の構成と次の対応関係があることが認められる。
乙９　　　　　　　　　       　本件考案
「（円筒）ハウジング１４２」　→　「ジョイントボディ」「従動部材１５０」　　　　　　→　「フローティングシート」「ロータ１６５」　　　        →　「回転管軸」
「トラニオン１１」　　　　　　→　「スピンドル」
そうすると、前記米国特許発明（乙９）では、本件考案の回転管軸に相当する「ロータ１６５」が本件考案のジョイントボディに相当する「（円筒）ハウジング１４２」に対して軸支部を持たない片持状態で、その端部が本件考案のスピンドルに相当する「トラニオン１１」の端部に固定されていることは明らかである（乙３８添付の甲２の3参照）。


(2)　日本国内において頒布された刊行物である特開昭６１－２７８６８７号公開特許公報（昭和６１年１２月９日公開、乙３８添付の甲３の1）記載の発明は、「ジャーナルに取付けた回転継手」に関するものであり、製紙工業の分野におけるものではある。しかし、同公報の添付図面や「第１図において、熱交換器の乾燥ドラム（図示せず）の回転軸の外端、つまりジャーナルを１０で示し、」（同公報４頁左下欄２行～４行）、「環状フランジ１８は、・・・ジャーナル１０の端面に対しボルト締めされている。」（同公報４頁右下欄１行～４行）、「環状アダプター２８が、・・・フランジ１８にボルト締めされている。・・・またこのアダプターの内腔にはステンレス鋼、または炭化珪素の環状シール３８が嵌入するための同心の座繰り穴３６が穿設されている。・・・上記シール３８はアダプターの内腔３２よりも大きなフランジであって、シールの中心軸およびドラムの回転軸に垂直に配設された外向きの平坦な半径方向密封面４２を有するフランジを含み、」（同公報４頁右下欄９行～５頁左上欄４行）、「本体５０は・・・円筒室６２を含み、該室が上記本体と交差する本体端面の腔口６４に管継手６６をボルト６８などによって取付けることができる。」（同公報５頁右上欄８行～１２行）、「座繰り穴７０が本体５０に穿設されていて、該座繰り穴は環状密封板７２に隣接する半径方向底面を具備し、該密封板は・・・本体５０にボルト締めされている。・・・環状シール８４が密封板７２の内腔７６と上記座繰り穴８２との間に配設されている。・・・該シールは密封板の上記内腔７６内に配設されている半径方向の受圧面９２と、シール３８の密封面４２と密封係合する半径方向端面で終端する軸方向に延びる環状リップ９４とを包含する。」（同公報５頁右上欄末行～右下欄３行）、「シールの上記円筒部８８と上記密封板の内腔７６との間の嵌合は該シール８４と該密封板７２の間で相対的な軸方向の変位が可能になるようなものとする。・・・圧縮ばね１０２が個々の盲穴１００に挿入されていて、各ばねは各自の穴から延びてシール８４のフランジ９０と係合し、該シール８４をシール３８に向けて偏倚させる。」（同公報５頁右下欄１１行～６頁左上欄１行）という記載によれば、前記公開特許公報（乙３８添付の甲３の1）の発明は本件考案の構成と次の対応関係があることが認められる。
乙３８添付の甲３の1   　　　　　　　　　　　本件考案「本体５０及び環状密封板７２」　　　　　　→　「ジョイントボディ」「環状シール８４」　　　　　　　　　　　　→　「フローティングシー
ト」
「環状アダプター２８及び環状フランジ１８」→　「回転管軸」「ジャーナル１０」　　　　　　　　　　　　→　「スピンドル」そうすると、特開昭６１－２７８６８７号公開特許公報（乙３８添付の甲３の1）記載の発明でも、「環状アダプター２８及び環状フランジ１８」が「本体５０及び環状密封板７２」に対して軸支部を持たない片持状態で、その端部が「ジャーナル１０」の端部に固定されていることは明らかである。４　そこで、前記２（乙８）記載の発明に前記３(1)（乙９）又は３(2)（乙３８添付の甲３の1）記載の各発明を組み合わせることに阻害事由があるかを次に検討する。
(1)　前記３(1)及び３(2)の各発明は、いずれも製紙工業に関するものであり、厳密には本件考案の産業上の利用分野である「工作機械」に関するものではないが、いずれも回転部と非回転部との間に介装されて内部に流体を通じさせるものであるという点において、ロータリジョイント（回転管継手）としては本件考案と同一の技術分野に属するものというべきである（原告は、対象物が相違する点を技術分野が異なる根拠とするかのようでもあるが、その主眼は回転速度の相違にあるから、後記(2)において一括して検討する。）。


(2)　原告は、特に前記米国特許発明（乙９）について、（製紙用）カレンダロール用のような数百回転の低速回転用の装置の技術を１万回転以上の装置に転用することは容易ではない旨を主張する。確かに、本件明細書の考案の詳細な説明欄の「考案が解決しようとする課題」の項には、「スピンドルが10000回転以上で高回転するものでは、回転管軸の後端側に振れが生じ、軸支部に振動や負担が生じて、破損等のトラブルが発生し易いという問題があった。本考案は、上述のような従来の問題点に着目し、回転管軸に軸支部を設けない構造とすることで、スピンドルの後端部から突出する回転管軸の後端側の長さを短くすることができ、コンパクトかつ構造簡単で、しかも、振れによるトラブルを防止できるロータリジョイントを提供することを課題としている。」という記載があることが認められる。しかし、特開平３－６１７８６号公開特許公報（乙１０）は、本件実用新案登録出願日後に公開されたものではあるが、本件実用新案登録出願日前に出願されたもの（出願日平成２年４月１２日、優先権主張平成元年４月１２日）である点で、当時の技術水準を表すものと考えられるところ、その明細書の「従来技術とその問題点」の項には、「液体源の出口と回転装置とを結合するのに回転ユニオン継手が採用されている。たとえば、紙処理の分野において、高速孔開け操作、高速工作機械のスピンドル、クラッチ、ブレーキ操作などにおいて広く採用されている。」ことが記載されており（同公報３頁左下欄３行～７行）、高速回転用か低速回転用かによる区別は特にされていない。むしろ「この種の回転シール装置を存する回転ユニオン継手はその回転数が15，000rpmに限定される。」（同公報３頁右下欄１７行～１９行）という記載からすれば、原告主張の高速回転用というのも、回転速度の上限を示すものにすぎず、その下限ともいうべき低速回転の場合を一切排斥するものとは考えられない。実際上も、１９８６年発行の米国デュブリン社VIPWORKBOOK（乙４３添付の参考資料５の1及び2）では、工作機械に限られない多種多様な産業においてロータリバルブが使用されており、汎用性の高い同一シリーズの製品に着目すれば、その回転速度は２～12000rpmと実に６０００倍もの差があることが認められる。また、「ツールエンジニア１９８７年７月号」及び「松浦機械ＮＥＷＳ平成２年５月号」（乙４３添付の参考資料６、７）によれば、その主軸回転速度が75～4,200rpm、40～3,500rpm、12～2,800rpm、15～4,500rpmという工作機械が紹介されており、当時の日本国内においても、かなりの回転速度の差があったことが認められる。本件考案の構成上、例えば高速回転用であるが故に低速回転用とは異なる特別の構成を備えているなどの事実は認められず、実用新案登録請求の範囲にも、これを高速回転用に限定する旨の記載はない。回転管軸の振れによるトラブルの防止という技術課題も、高速回転用であるか低速回転用であるかを問わず、（程度の差はあれ）ロータリジョイント一般に妥当するものと考えられる。したがって、原告主張の回転速度の相違が特段阻害要因となるものではないというべきであるから、この点に関する原告の主張は採用することができない。５　そうすると、本件実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物であるドイツ特許公開公報第３８３８３０３号（乙８）記載の発明と本件考案との相違点は大きなものではなく、この相違点の存在を前提としても、当業者であれば、上記発明（乙８）と本件実用新案登録出願前に外国において頒布された刊行物である米国特許第２８０５０８６号明細書（乙９）又は日本国内において頒布された刊行物である昭６１－２７８６８７号公開特許公報（乙３８添付の甲３の1）記載の各発明を組み合わせることによりきわめて容易に本件考案をすることができたものというべきである。したがって、本件考案は、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものであり、同法３７条１項２号に該当し、無効であることが明らかなものというべきである。なお、本件実用新案権については、原告により平成１５年１月１４日付け訂正請求（甲９）がされているが、その訂正の当否自体を措くとしても、同訂正請求は、実用新案登録の請求の範囲欄の記載を何ら変更するものではなく、原告の訂正請求に係る内容や原告の主張するところに照らしても、せいぜい考案の詳細な説明欄のうち明瞭でない記載を削除するにすぎないのであるから、仮に原告の訂正請求が認められたとしても、前記判示を何ら左右するものではない。
その他、本件において特段の事情があるとは認められないから、実用新案登録の無効理由が存在することの明らかな本件実用新案権に基づき原告が被告に対し権利行使をすることは、権利の濫用として許されない（昀高裁判所平成１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      田　　中　　秀　　幸
裁判官      守　　山　　修　　生
イ　号　物　件　説　明　書
（図面の符号）
本件実用新案権に係る実公平７－４６８６１号公報図面と対応するものについては、これと同じ符号を用いた。
（構成１）
イ号物件は工作機械のスピンドル５にクーラント液（冷却液）を供給するときに用いるロータリジョイント（回転管継手）であり、回転管軸１、フローティングシート２及びジョイントボディ４（以下、「ボディ」という。）から成る。回転管軸１はその前端部外周に雄ネジが、内部に軸方向に流路１０が、後端面にシール面１１がそれぞれ形成されている。この回転管軸１はその雄ネジをスピンドル５の内部に軸方向に形成されているクーラント液流路の後端部内周に形成されている雌ネジに螺合することによってスピンドル５に固着され、前記流路１０とスピンドル５内部のクーラント液流路とが連通される。
フローティングシート２は筒状に形成され、ボディ４内部のクーラント液流路４１に軸方向に摺動可能に遊嵌されている。フローティングシート２の内部には軸方向に前記クーラント液流路４１と連通する流路２０が、前端面にはシール面２２がそれぞれ形成されている。
ボディ４にはその内部に軸方向にクーラント液流路４１が形成され、その前半部にフローティングシート２が遊嵌される。ボディ４は工作機械の固定部分に固着することによって固定されている。


回転管軸１とボディ４との問に軸支部は設けられていない。ボディ４前端内壁とフローティングシート２前端周縁部との間にはスプリングが介装されフローティングシート２を後方に付勢している。このことによりクーラント液を供給していない非通液時にはシール面１１とシール面２２とは互いに離間している。
クーラント液の供給が開始されるとフローティングシート２の後端面に加わる液圧によりフローティングシート２はスプリングの押圧に抗して前方に摺動し、シール面１１とシール面２２とが当接する。このことによりクーラント液はクーラント液流路４１、流路２０、流路１０を経てスピンドル５内のクーラント液流路に供給される。
（構成２）
イ号物件は工作機械のスピンドル５に取り付けられ、スピンドルと一体に回転するドローバー又はモーターシャフト（以下、単に「モーターシャフト等」という。）にクーラント液（冷却液）を供給するときに用いるロータリジョイント（回転管継手）であり、回転管軸１、フローティングシート２、及びジョイントボディ４（以下、「ボディ」という。）から成る。
回転管軸１はその前端部外周に雄ネジが、内部に軸方向に流路１０が、後端面にシール面１１がそれぞれ形成されている。この回転管軸１はその雄ネジをモーターシャフト等の内部に軸方向に形成されているクーラント液流路の後端部内周に形成されている雌ネジに螺合することによってモーターシャフト等に固着され、前記流路１０とモーターシャフト等内部のクーラント液流路とが連通される。フローティングシート２は筒状に形成され、ボディ４内部のクーラント液流路４１に軸方向に摺動可能に遊嵌されている。フローティングシート２の内部には軸方向に前記クーラント液流路４１と連通する流路２０が、前端面にはシール面２２がそれぞれ形成されている。
ボディ４にはその内部に軸方向にクーラント液流路４１が形成され、その前半部にフローティングシート２が遊嵌される。ボディ４は工作機械の固定部分に固着することによって固定されている。
回転管軸１とボディ４との問に軸支部は設けられていない。ボディ４前端内壁とフローティングシート２前端周縁部との間にはスプリングが介装されフローティングシート２を後方に付勢している。このことによりクーラント液を供給していない非通液時にはシール面１１とシール面２２とは互いに離間している。
クーラント液の供給が開始されるとフローティングシート２の後端面に加わる液圧によりフローティングシート２はスプリングの押圧に抗して前方に摺動し、シール面１１とシール面２２とが当接する。このことによりクーラント液はクーラント液流路４１、流路２０、流路１０を経てモーターシャフト等内のクーラント液流路に供給される。
（注）構成２における下線部は、構成１と異なる部分である。
ロ　号　物　件　説　明　書
（図面の符号）
本件実用新案権に係る実公平７－４６８６１号公報図面と対応するものについては、これと同じ符号を用いた。
（構成１）
ロ号物件は工作機械のスピンドル５にクーラント液（冷却液）／エアーを供給するときに用いるロータリジョイント（回転管継手）であり、回転管軸１、フローティングシート２、及びジョイントボディ４（以下、「ボディ」という。）から成る。
回転管軸１はその前端部外周に雄ネジが、内部に軸方向に流路１０が、後端面にシール面１１がそれぞれ形成されている。この回転管軸１はその雄ネジをスピンドル５の内部に軸方向に形成されているクーラント液／エアー流路の後端部内周に形成されている雌ネジに螺合することによってスピンドル５に固着され、前記流路１０とスピンドル５内部のクーラント液／エアー流路とが連通される。フローティングシート２は筒状に形成され、ボディ４内部のクーラント液／エアー流路４１に軸方向に摺動可能に遊嵌されている。フローティングシート２の内部には軸方向に前記クーラント液／エアー流路４１と連通する流路２０が、前端面にはシール面２２がそれぞれ形成されている。
ボディ４にはその内部に軸方向にクーラント液／エアー流路４１及びクーラント液／エアー用ポートが形成されその前半部にフローティングシート２が遊嵌される。ボディ４は工作機械の固定部分に固着することによって固定される。回転管軸１とボディ４との間に軸支部は設けられていない。ボディ４の内壁とフローティングシート２の外壁にはそれぞれ段差が設けられ環状の与圧室６が形成されている。また、ボディ４には前記与圧室６につながるシール作動用ポートが形成されている。
ボディ４前端内壁とフローティングシート２前端周縁部との間にはスプリングが介装され、フローティングシート２を後方に付勢している。このことによりクーラント液を供給していない非通液時にはシール面１１とシール面２２とは互いに離間している。
クーラント液の供給が開始されると前記シール作動用ポートからフローティングシート２の外壁段差面６１及び前記クーラント／エアー用ポートからフローティングシート２の後端面に加わる液圧によりフローティングシート２はスプリングの押圧に抗して前方に摺動し、シール面１１とシール面２２とが当接する。このことによりクーラント液はクーラント液／エアー流路４１、流路２０、流路１０を経てスピンドル５内のクーラント液／エアー流路に供給される。エアースルー時には前記クーラント液／エアー用ポートからフローティングシート２の後端面に加わるエアー圧力によりフローティングシート２はスプリングの押圧に抗して前方に摺動するが、シール面１１とシール面２２との間にはわずかに隙間が形成される。エアーはクーラント液／エアー流路４１、流路２０、流路１０を経てスピンドル５内のクーラント液／エアー流路に供給される。
（構成２）
ロ号物件は工作機械のスピンドル５に取り付けられ、スピンドルと一体に回転するドローバー又はモーターシャフト（以下、単に「モーターシャフト等」という。）にクーラント液（冷却液）／エアーを供給するときに用いるロータリジョイント（回転管継手）であり、回転管軸１、フローティングシート２、及びジョイントボディ４（以下、「ボディ」という。）から成る。
回転管軸１はその前端部外周に雄ネジが、内部に軸方向に流路１０が、後端面にシール面１１がそれぞれ形成されている。この回転管軸１はその雄ネジをモーターシャフト等の内部に軸方向に形成されているクーラント液／エアー流路の後端部内周に形成されている雌ネジに螺合することによってモーターシャフト等に固着され、前記流路１０とモーターシャフト等内部のクーラント液／エアー流路とが連通される。
フローティングシート２は筒状に形成され、ボディ４内部のクーラント液／エアー流路４１に軸方向に摺動可能に遊嵌されている。フローティングシート２の内部には軸方向に前記クーラント液／エアー流路４１と連通する流路２０が、前端面にはシール面２２がそれぞれ形成されている。


判決　平成１４年６月１４日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１０５０号監
禁致傷，恐喝未遂被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，指定暴力団五代目Ａ組三代目Ｂ組Ｃ組組員であるが，Ｃ組本部長であるＤ，Ｄと付き合いのあるＥ，Ｄの若衆であるＦ，Ｆの友人であるＧ，Ｈ及び氏名不詳の者と共謀の上，ＥのＩに対する貸付未収金を回収するため，Ｉを監禁した上，債権取立名下に金員を喝取しようと企て，平成１３年９月２１日午前４時ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の「Ｊ」１階駐車場において，帰宅してきて普通乗用自動車から降車したＩ（当時４１歳）に対し，被告人，Ｄ，Ｆらにおいて，「車のキー出せ。」と申し向け，これを拒むＩから同車のキーを取り上げて，Ｉを同車後部座席に強いて押し込み，被告人，Ｄ，Ｆらも同車に乗り込んで発進疾走させ，Ｉが同車から降りるのを不能にさせた上，同車内において，被告人において，Ｉの顔面にガムテープを巻き付け，手拳等でＩの後頭部を数回殴打するなどの暴行を加えるなどしながら，同日午前５時ころ，兵庫県明石市ｆ町ｇｈ番地のｉ所在のＫビル２階にあるＤの使用する「Ｌ」事務所内にＩを連行し，そのころから同日午後零時過ぎころまでの間，同所において，被告人，Ｄらにおいて，Ｉを椅子に座らせ，その両手の親指をインシュロックテープで縛り，その両足をロープやガムテープで縛り上げ，その左下腿部を足蹴にするなどの暴行を加え，その間，前記自動車内及び前記事務所内において，Ｉに対し，Ｄにおいて，「お前を４０００万で殺せと言われとるんや。」「金作れ。」「金作れんかったら，海に沈めるか，山で首つり自殺したように見せかけるぞ。」「５００万円やったら今すぐできるやろう。用意せい。」などと語気鋭く申し向けて，金員の交付を要求し，もしその要求に応じなければＩの生命，身体にいかなる危害を加えるかもしれない気勢を示して脅迫し，Ｉをしてその旨畏怖させ金員を喝取しようとしたが，同日午後零時２０分ころ，Ｉが隙を見て前記事務所から逃走して警察官に通報したため，約８時間２０分間にわたり，Ｉをして前記自動車内及び前記事務所内から脱出することを不能にして，Ｉを不法に監禁し，その際，前記暴行により，Ｉに全治約３か月間を要する頭部打撲，左下腿部打撲，圧迫性・虚血性多発神経障害（両手）等の傷害を負わせたものの，金員喝取の目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）
（省略）
（補足説明）
弁護人は，被告人が，恐喝未遂の点については共謀も関与もしていないし，Ｉに暴行を加えたこともない旨主張する。
しかしながら，前掲各証拠によれば，本件は，被告人，Ｄ，ＦらＣ組構成員を中心とする者らが，Ｉを監禁した上，ＥのＩに対する債権取立名下に金員を喝取しようとした事案であることが明らかであるところ，証人Ｉの当公判廷における供述は，監禁された普通乗用自動車内及び「Ｌ」事務所内のいずれにおいても，判示のような脅迫暴行を受けて監禁され金員を要求されたことについて，被告人の言動とＤら共犯者らの言動をはっきり区別しながら，明確かつ具体的に述べるものであって，そのいうところに特に不自然不合理なところは見当たらないのであるから，これを十分信用に値するということができる上，被告人の検察官調書（乙８）もまた，Ｉを監禁して金を脅し取る計画を知った経緯については言えないが，そうした計画があったのは事実であることを自認しているのであるから，被告人が，恐喝未遂の点についても共謀の上で関与していたことはもとより間違いがないし，Ｉに対して暴行を加えたこともまた間違いがないと認めることができる。被告人，Ｄ，Ｆらの捜査・公判段階における各供述中には弁護人の主張に沿うものも存在するが，被告人やこれら共犯者らは，いずれも，自己や共犯者らの責任を免れあるいは軽減させるため，ことさらに事実を隠蔽し，あるいは虚実を取り混ぜながら供述していることが明らかであり，その各供述内容には変遷もみられるのであるから，その各供述は自己や共犯者らに不利益な事実をいう部分を除いて信用性に乏しく，これをもって前記認定に合理的な疑いを容れるには至らない。
（法令の適用）
罰条
監禁致傷の点　　　　刑法６０条，２２１条（同法１０条により，同法２２０条所定の刑と同法２０４条所定の刑とを比較し，重い傷害罪の懲役刑‐ただし，短期は監禁罪の刑のそれによる‐で処断）
恐喝未遂の点　　　　刑法６０条，２５０条，２４９条１項併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い監禁致傷罪の刑に法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　懲役１年６月
未決勾留日数の算入　　刑法２１条（１４０日）
訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，暴力団構成員である被告人が，同じ暴力団構成員を含む他の共犯者らと共謀の上，被害者からの債権取立のため，被告人らにおいて被害者に暴行を加えるなどして監禁した上，脅迫を加えて金員を喝取しようとし，その際，被害者に傷害を負わせたものの，金員喝取には至らなかったという監禁致傷，恐喝未遂の事案である。


平成一一(ネ)第三七八八号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第一九七七九号の甲）
判　　　　決
控訴人　　            　    日水製薬株式会社
右代表者代表取締役　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　杉    山克    彦同　　　　　　　　　　　　柴    崎栄    一同　　　　　　　　　　　　椿　      正隆同　　　　　　　　　　　　井    上清    彦同　　　　　　　　　　　　山    崎祐    史
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被控訴人　　          　　日東紡績株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
被控訴人             　　　ニットーボーメディカル株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
被控訴人ら訴訟代理人弁護士大    治    　右同　　　　　　　　　　　    坂東    規子同　　　　　　　　　　　　上    石奈    緒
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金五〇〇〇万円及びこれに対する平成九年三月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
本件は、控訴人が、被控訴人らによる商品の製造販売が控訴人の有する特許権を侵害（間接侵害）すると主張して、被控訴人らに対して損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　控訴人の有する特許権
控訴人は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
発明の名称　免疫比濁法による血清ＣＲＰの簡易迅速定量法
出願日　　　昭和五七年六月三日
出願公告日　平成四年二月一九日
登録日　　　平成五年八月一三日
登録番号　　第一七七九一七七号
特許請求の範囲　　原判決別紙「特許出願公告公報」写しの該当欄記載のとおり（以下、右出願公告公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
２　本件発明の構成
Ａ　次の四種の液を調整する。
ａ　検体血清と抗血清使用液との混合液である被験液Ｔｂ　検体血清と検体ブランク緩衝液との混合液である検体ブランク液ＳＢｃ　生理食塩液と抗血清使用液との混合液である試薬ブランク液ＲＢｄ　生理食塩液と検体ブランク緩衝液との混合液である緩衝液ブランク液
ＢＢ
Ｂ　これら四種の液をそれぞれインキュベートしてプラトーに達せしめた後に、それぞれの液の吸光度(AＴ,AＳＢ,AＲＢ　及び   AＢＢ)を測定する。Ｃ　ＣＲＰによる検体血清の吸光度(AＣＲＰ)を式AＣＲＰ＝AＴーAＳＢ   ー（AＲＢーAＢＢ）として算定する。
Ｄ　一方、右記と同様に、但し検体血清の代わりに各種濃度のＣＲＰ標準液を用いて吸光度ーＣＲＰ値の関係を示す検量線を予め作成しておく。Ｅ　右記の算定吸光度値に該当するＣＲＰ値を上記の検量線から求める。
３　被控訴人らの行為
被控訴人日東紡績株式会社は、昭和六三年ころから、原判決別紙方法目録記載の方法（以下「イ号方法」という。）の実施に使用する原判決別紙物件目録記載の物件（以下「イ号製品」という。）を業として製造し、全量を被控訴人ニットーボーメディカル株式会社に対して販売している。
被控訴人ニットーボーメディカル株式会社は、昭和六三年ころから、イ号物件を業として販売している。
なお、イ号方法は、日立七〇五形自動分析装置により実施することができる。
二　争点
１　イ号方法と本件発明の構成の対比
（控訴人の主張）
イ号方法は、以下のとおり、本件発明の構成をすべて充足する。(一)　本件発明に係る方法（以下「本件特許方法」という。）及びイ号方法
の特徴
(1)　本件特許方法の測定原理は、免疫比濁法（Turbidimetry）を適用してエンドポイント法により血清ＣＲＰの定量を行うというものである。また、本件特許方法の特徴は、緩衝液ブランク、試薬ブランク、検体ブランクを厳密に差し引くことを必須要件とすることにより、血清ＣＲＰの低量域の測定を可能としていることにある。


本件特許の出願前、ＣＲＰ検査法としては、ルーチン検査法やレーザー比濁法（比朧法）があった。しかし、毛細管法、ラテックス凝集法、一元免疫拡散法等のルーチン検査法では、ＣＲＰ値の変動の定量的な把握、特に低値域におけるＣＲＰ値の変動の把握に難点があった。また、比朧法は、測定感度が優れていたが、機器が高価であり、測定精度、範囲に問題があり、試薬や検体血清の澄明度に注意を払う必要があり前処理が煩雑となる等の欠点が存した。本件特許方法は、①出願当時、測定感度において比朧法より劣るとされ、血液中の微量物質の測定に利用されていなかった免疫比濁法を用い、②血清ＣＲＰの測定に、免疫比濁法や生化学物質の測定用の理論又はこれを表した算定式を適用して、緩衝液ブランク、試薬ブランク、検体ブランクそれぞれの差引を厳密に実施することにより、課題を解決したものである。出願当時の技術水準に照らせば、本件発明の構成要件の解釈は、後記(二)ないし(四)のとおりとなるべきである。
(2)　これに対して、イ号方法の特徴は、次のとおりであるから、イ号方法も、その測定原理は免疫比濁法のエンドポイント法により血清ＣＲＰの測定を行うものである。したがって、イ号方法は、測定原理と特徴において、本件特許方法と同一である。
①　自動分析装置の反応容器に、検体が自動的に採取され、これに緩衝液Ｒー１が自動的に加えられる（以下、この液を「イ号１液」という）。②　イ号１液が反応した後、吸光度A1が測定される。③　次に、同反応容器内のイ号１液に抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２が追加分注される（以下、この液を「イ号２液」という）。
④　イ号２液が反応した後、吸光度A2が測定される。⑤　装置内蔵のコンピューターにより　AX＝A2   ーkA1が演算され、AXが得られる（ｋは液量補正係数）。
⑥　同様に、検体に代えてブランク用の生理食塩水を用いて右記①と同様の操作が行われる（以下、この液を「イ号３液」という）。⑦　イ号３液が反応した後、右の液の吸光度A3が測定される。⑧　反応容器内のイ号３液に抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２が追加分注される（以下、この液を「イ号４液」という）。
⑨　イ号４液が反応した後、吸光度A4が測定される。⑩　WX=A4   ーkA3　が演算され、WXが得られる。⑪　ACRP=AX   ーWX　が演算される。
⑫　以上と同様の操作がＣＲＰ既知濃度の標準品についても行われ、ＣＲＰ濃度と吸光度との関係が演算される。
⑬　⑪で求めた血清ＣＲＰの免疫反応による生成物質の吸光度から、検体中のＣＲＰの濃度が算出される。
(二)　構成要件Ａについて
(1)　イ号方法においては、以下のとおり、本件発明の被験液Ｔ、検体ブランク液ＳＢ、試薬ブランク液ＲＢ、緩衝液ブランク液ＢＢに当たる四種の液を調製している。　すなわち、イ号１液は検体と緩衝液Ｒー１との混合液であるから、検体ブランク液ＳＢに該当し、イ号２液はイ号１液と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２（抗血清と緩衝液との混合液）との混合液、すなわち検体と抗血清と緩衝液との混合液であるから、被験液Ｔに該当する。イ号３液は生理食塩水と緩衝液Ｒー１との混合液であるから、緩衝液ブランク液ＢＢに該当し、イ号４液は生理食塩水と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２との混合液、すなわち生理食塩水と抗血清と緩衝液との混合液であるから、試薬ブランク液ＲＢに該当する。
(2)　本件特許方法においては、その特許請求の範囲及び発明の詳細な説明において、四種の液の調製の順序、調製方法等について何らの限定をしていないから、構成要件Ａの四種の液のそれぞれは、二液のみを混合して調製するものに限定されるとか、第三液の付加を排除するというものではなく、イ号方法のように、特に技術的意義を有しない第三液を更に付加することを排除するものではない。かえって、本件特許方法が日立七〇五形自動分析装置によって実施することができることは、本件明細書の発明の詳細な説明に、「更には測定自体の自動化が可能である。」（８欄６行）と記載されていることから明らかである。右「自動化」は、具体的には日立七〇五形自動分析装置によるものを意味する（甲第一九号証）。
したがって、イ号１液に抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２を追加する方法でイ号２液を調製しても、イ号２液は本件特許方法における「被験液Ｔ」に該当すると解される。同様の理由により、イ号４液も、本件特許方法における「試薬ブランク液ＲＢ」に該当すると解される。
(三)　構成要件Ｂについて
(1)　構成要件Ｂにおける「インキュベートしてプラトーに達せしめ」とは、反応のための時間をおいて、吸光度の経時的変化を示す曲線を高原状態に達せしめることを意味する。高原状態とは同曲線の勾配が急峻な状態を脱してなだらかになった状態をいう。
目的物質による反応生成物の量（吸光度により測定）から目的物質の定量を行うエンドポイント法は、元来生化学反応による定量方法であった。これを免疫反応による比濁法に応用して、従来のＣＲＰ定量法ではできなかった課題を解決したのが本件発明である。しかし、免疫反応では、生化学反応におけるように反応終了点が明確ではないし、反応を完全に終了させなくても、反応曲線がプラトーに達した状態で測定すれば検査目的に適った精度の定量が可能である。そのため本件発明は、「インキュベートしてプラトーに達せしめ」ることを構成要件としている。


(2)　イ号方法はフイックスドタイム法を用いる方法であるが、フィックスドタイム法は、自動分析装置と当該自動分析装置の設定時間内に反応が最終段階（プラトー）に達するよう調整された自動分析装置専用の試薬とを用いて、設定された一定時間後に吸光度測定を行う点に特長がある。フィックスドタイム法は、一定時間経過後に吸光度測定を行うものではあるが、同装置用試薬を用いることによりエンドポイント法の原理を用いて定量を行うので、一般にエンドポイント法の一種として分類されている。日立七〇五形自動分析装置の取扱説明書の記載においても、イ号方法の実施モードである２ポイントアツセイ（これはフィックスドタイム法である）はエンドポイント法の一種として記載されている。エンドポイント法では、原理的に反応が最終段階に達しない時点で測定しても正確な定量はできないのであるから、検査実務上要求される精度の定量を行っているというそのこと自体が、イ号方法では反応の最終段階でプラトーに達した後に測定を行っていることを示している。
(四)　構成要件Ｃについて
本件発明の特許請求の範囲では、計算式から補正係数を排除しておらず、そのような排除を根拠付ける記載もない。
イ号方法では液量補正計数ｋを用いて補正を行うが、これは本件発明の計算式の適用の準備として当然されるべきことである。液量補正（ｋ）は、本件発明が予定する態様の実施方法のために必要な補正であるから、自動化に際して適宜なし得るのは当然であり、液量補正（ｋ）をもって、本件発明における計算式と異なるものとすることはできない。
(五)　均等
イ号方法に、本件発明の特許請求の範囲の記載に基づいて確定された構成と異なる部分が存在するとしても、イ号方法は、以下のとおり、本件発明と技術思想の本質的部分を同じくするから、これと均等である。すなわち、本件発明の本質は、前記(一)のとおり、免疫比濁法を適用して血清ＣＲＰの定量を行うに際し、緩衝液ブランク、試薬ブランク、検体ブランクを厳密に差し引くことを必須要件とすることにより、血清ＣＲＰの低量域の測定を可能としたことにある。したがって、どのように組合わせて液を構成するかは適宜選択し得ることであり、単に液量が相違することは本質的なものではない。そして、相違する部分をイ号方法のものに置き換えることが可能である。さらに、右のように置き換えることは、当業者にとって容易であった。(六)　禁反言の主張ないし出願前公知の主張に対して以下のとおり、控訴人の主張は出願経過における主張と相反するものではないし、本件発明が出願当時に公知であったということもない。(1)　控訴人が、出願段階において補正（乙二一）を行い、審判請求の理由（乙六）として述べたことは、本件特許方法が、免疫比濁法の測定原理に、厳格なブランク補正法を組み合わせ、微量のＣＲＰ測定を可能にしたことを明確にしようとしたものにすぎない。
審査官が拒絶理由通知（乙七の一）に引用した【Ｅ】「ネフェロメーター」（臨床検査臨時増刊二三巻一一号一二八六頁。乙七の二）には、「一般にネフェロメーターを用いる場合、・・・盲検をたてブランク差し引きすることにより補正する。」（一二八九頁左欄五行ないし九行）ことが記載されているのみであり、本件特許方法と右引用例の方法とは、本件特許方法が比濁法であるのに対し、引用例の方法はネフェロメーターによる測定法（すなわち、比朧法）である点、引用例の方法は、「一般に比較的高濃度の試料に対しては比濁法が多く用いられ、低濃度の試料に対しては比ろう法が適すると言われている。」（一二八六頁左欄一七行ないし一九行）と記載されているのに対し、本件特許方法は、低濃度の試料に対して比濁法を用いる測定法である点において、根本的に異なるものである。したがって、右引用例は、そもそも本件発明を拒絶する理由となるものではなく、本件発明における「それぞれの液」を「二液のみの混合液」に限定する必要は何らなかったものである。
しかも、控訴人が右意見書で述べたことは、拒絶査定書（乙五）の備考欄に記載された事項に対するものであるが、右備考欄の記載は法的拘束力を有するものではないから、それに対する反論を部分的に取り出し、禁反言の根拠とすることはできない。
(2)　また、【Ｆ】による異議申立てに対する答弁書（乙八の五）で述べたことは、酵素基質反応の測定に用いられるブランク補正法の理論を抗原抗体反応に用いることは容易ではなく、まして、微量のＣＲＰの測定に用いることは当業者が容易に知り得るものではないということであり、日立七〇五形自動分析装置には酵素基質反応測定用のブランク補正法の理論は組み込まれているが、その理論を抗原抗体反応、殊に微量のＣＲＰの測定に用いることは予定されていないということにすぎない。
なお、日立理化学機器セールスインフォメーション（乙一五）は、販売会社、アフターサービス会社の判断に基づき、特定の顧客に渡すことができるにすぎず、交付した相手には取扱いに注意する義務を課しているから、本件特許権に係る出願前の公知資料には当たらない。
（被控訴人らの反論）
イ号方法は、以下のとおり、本件発明の構成を充足しない。
(一)　構成要件Ａについて
イ号方法では、検体に緩衝液を加えて調整したイ号１液の吸光度を測った後、これに抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２を加えてイ号２液とし、この吸光度を測定する。イ号３液、イ号４液についても同様に、イ号３液の吸光度を測った後、これに抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２を加えてイ号４液とし、その吸光度を測定するものである。
このようにイ号方法においては、イ号１液とイ号２液は、検体を共有している。これに対し、本件発明における検体ブランク液ＳＢと比験液Ｔは、検体血清を二度サンプリングしており、検体を共有していない。イ号３液、４液も検体を共有しているのに対し、本件発明における緩衝液ブランク液ＢＢ、試薬ブランク液ＲＢは検体を共有していない。


イ号方法は、用手法ではなく、自動化法を前提とするＣＲＰの定量方法である。具体的には、日立七〇五形自動分析装置の仕様に基づき、免疫比濁法により定量を行う。右装置では、イ号１液とイ号２液で検体血清を共有する仕様となっている。その利点は、検査すべき試料（患者の血清）の量が半分で済むこと、作業手順が少なくて済み、作業時間が短縮されることである。控訴人は、本件明細書中の「自動化」（８欄６行）との記載に基づく主張をするが、本件明細書の発明の詳細な説明欄には、「本発明の目的は、免疫比濁法を利用するものではあるが、特殊にして高価な機器を必要とせずに、安定且つ良好な精度にて実施し得る血清ＣＲＰの比較的迅速な定量法を提供することである。」（２欄末行ないし３欄４行）と記載されているように、本件発明は、日立製七〇五形自動分析装置のような高価な機器を使用するものは含まないものである。よって、イ号方法は、構成要件Ａを充足しない。
(二)　構成要件Ｂについて
控訴人が主張するように、本件発明の「インキュベートしてプラトーに達せしめる」とは、反応に必要な時間が経過したことを意味すると解すべきところ、イ号方法では、反応に必要な時間を経過させる必要はない。むしろ、反応が生成される中間段階の生成物の量を計測するものである。イ号方法の反応時間は、反応が終了したかどうかに関わりなく、日立七〇五形自動分析装置の仕様に基づき五分間と定められており、五分間では反応は終了しない。用手法においては反応容器と測定容器が異なり、一定時間インキュベートした後、反応液が反応容器から測定容器に移され、そこで光が照射され、吸光度が測定される。実際に病院で患者の血清のＣＲＰ測定を行う場合、検査対象は多数であるから、用手法では、反応から測定まで検体により少なからざるタイムラグが生じる。そこで、多数の検体について試薬と混合させてからプラトーに達せしめるまで待ち、その後、測定することにすれば、タイムラグにより測定誤差が生じることを最小限にくい止められる。しかし、イ号方法は厳密な時間管理の下で測定されるので、タイムラグの発生する危険性はなく、プラトーに達してから測定する必要はない。
よって、イ号方法は、構成要件Ｂを充足しない。
(三)　構成要件Ｃについて
本件発明は、用手法により四回エンドポイント法を実施するものである。したがって、一液について測定する回数は一回である（一ポイント法）。イ号方法では、検体を共有するので、検体ブランク補正は、まず被験液に緩衝液を添加して検体ブランクを測定し、次に抗ＣＲＰ血清を添加して主反応を液量補正をした上で測定することになる。したがって、測定する回数は二回である（二ポイント法）。
二ポイント法は、自動化法を前提とする方法であり、用手法では、操作が煩雑になり、測定精度の低下を招き、実用的ではない。本件発明は、液量補正を前提としないので、ＣＲＰによる検体血清の吸
光度(AＣＲＰ)を式
AＣＲＰ＝AＴーAＳＢ   ー（AＲＢーAＢＢ）として算定するのに対し、イ号方法は、液量補正係数ｋを用いて補正を行うことになり、右の式で算定することはない。
よって、イ号方法は、構成要件Ｃを充足しない。
(四)　禁反言ないし出願前公知について
(1)　禁反言について
本件特許の出願過程において、審査官からの「平成０２年０４月０９日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって拒絶すべきものと認める。免疫比濁法により、各種の抗原成分を測定することは、本願出願前より周知であり、これを、ＣＲＰの測定に適用することは、当業者が容易になし得たものと認められる」旨の理由による拒絶査定（乙五）に対し、控訴人は、「本願方法では、
ａ）四種類の液を調製する
ｂ）それぞれインキュベートしてプラトーに達せしめるｃ）各液の吸光度を測定する
ｄ）各液の吸光度を演算式に代入して検体血清の吸光度（AＣＲＰ）を算出する
ｅ）標準検量線を予め作成しておく
ｆ）吸光度値（AＣＲＰ）を標準検量線に照合する
方法を採ったが、右ａ）‐ｄ）の工程は引例文献に開示、示唆されていない」旨主張し（乙六）、その旨の補正（乙二一）を行った。このように、控訴人は、出願経過において、本件発明の内容が、四種類の液を調製し、それぞれインキュベートしてプラトーに達せしめ、各液の吸光度を測定するものであることを明確に主張している。
また、【Ｆ】による異議申立てに対する答弁書（乙八の五）でも、イ号方法が用いられている日立七〇五形自動分析装置には、本件発明で規定されている計算式が組み込まれていない旨主張している。
したがって、本件特許方法の本質は、微量のＣＲＰを測定する方法として、免疫比濁法のうちの一つであるエンドポイント法を用い、特許請求の範囲に記載されている特定の計算式によって示される「ブランク補正法」とを組み合わせた方法であることにあり、それ以上のものではあり得ない。したがって、控訴人がこれらの記載に反する主張をすることは許されない。
(2)　出願前公知について
本件特許方法は、当業者には既に公知であった。
控訴人自身、【Ｆ】による異議申立に対する答弁書で、本件特許出願以前の刊行物に記載された方法と計算式が同一内容であることを認めている。右方法は、測定対象をＣＲＰと異にするが、ＣＲＰ自体の定量測定のために同様のブランク補正を行う方法も出願前に公表されている。これは、ＣＲＰ定量に係る比朧法において、吸光度のブランク補正を行う方法である。免疫比濁法と免疫比朧法は照射により生じた反応液の透過光を測定するか（比濁法）、散乱光を測定するか（比朧法）の相違があるだけである。したがって、本件発明は、当業者が容易に発明をすることができたものである。


また、本件発明の出願以前である昭和五六年一月に作成された日立七〇五形自動分析装置取扱説明書では、本件発明の演算式と同様の概念により免疫比濁法に基づく定量が行われていたことが示されているほか、昭和五七年五月二六日付けの「７０５形新分野への応用（その４）」と題する日立理化学機器セールスインフォメーション（乙一五）には、イ号方法が、そのまま記載されている。右セールスインフォメーションは、本件特許出願前の昭和五七年五月二六日に発行され、販売会社、関連会社、ユーザーに広く頒布されていたから、右セールスインフォメーションに記載された方法は、既に本件特許出願前に公知となっていた。
したがって、本件特許権の範囲としては、控訴人自身が発明の詳細な説明により明らかにしている範囲に限られるべきである。そうすると、イ号方法は、調整液の調整方法、液の調整と吸光度の測定の順序、方法において、本件発明と明らかに異なる。
２　損害額
（控訴人の主張）
被控訴人ニットーボーメディカル株式会社が、本件特許権の出願公告日である平成四年二月一九日から平成八年末までに販売した血清ＣＲＰ定量のための検査薬の売上高は、三一億九三四九万円と推定される。控訴人が通常受けるべき実施料相当額は売上高の五パーセントが相当である。したがって、控訴人の被った損害額は、一億五九六七万円となる。
よって、控訴人は、被控訴人らに対し、その内金五〇〇〇万円及びこれに対する催告書到達の日の翌日である平成九年三月二五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の連帯しての支払を求める。
（被控訴人らの認否）
いずれも争う。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　イ号方法と本件発明の構成の対比について
イ号方法は、以下のとおり、本件発明の構成要件ＡないしＣを充足しないので、控訴人の主張は失当である。
１　本件発明の技術的範囲について
本件発明の技術的範囲については、特許請求の範囲の記載を基礎として検討するとともに、、本件特許出願手続における補正等の内容を参照すると、以下の(一)(2)、(二)(2)のとおり確定することができる。順に検討する。
(一)　本件特許請求の範囲の記載に基づく検討
(1)　本件特許請求の範囲の記載は、次のとおりである（甲二）。「検体血清と抗血清使用液との混合液である被験液Ｔと、検体血清と検体ブランク緩衝液との混合液である検体ブランク液ＳＢと、生理食塩液と抗血清使用液との混合液である試薬ブランク液ＲＢと、生理食塩液と検体ブランク緩衝液との混合液である緩衝液ブランク液ＢＢとを調製し、これらをそれぞれインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、それぞれの液の吸光度(AＴ,AＳＢ,AＲＢ及びAＢＢ)を測定し、ＣＲＰによる検体血清の吸光度(AＣＲＰ)   を式AＣＲＰ＝AＴーAＳＢ   ー（AＲＢーAＢＢ）として算定し、一方上記と同様に、但し検体血清の代わりに各種濃度のＣＲＰ標準液を用いて吸光度ーＣＲＰ値の関係を示す検量線を予め作成しておき、上記の算定吸光度値に該当するＣＲＰ値を上記の検量線から求めることを特徴とする、免疫比濁法による血清ＣＲＰの簡易迅速定量法。」(2)　本件特許請求の範囲の記載と本件発明の技術的範囲の解釈右特許請求の範囲の記載から、①調製する四種類の液は、被験液Ｔ、検体ブランク液ＳＢ、試薬ブランク液ＲＢ及び緩衝液ブランク液ＢＢであること、②インキュべートしてプラトーに達せしめる対象とされる液は、「それぞれ」の液であること、③吸光度を測定する対象とされる液は、「それぞれ」の液であること、④測定される吸光度は、AＴ,AＳＢ,AＲＢ　及び   AＢＢであることは明らかである。
そうすると、右記載に係る用語・文章を忠実に理解するならば、本件特許方法は、①検体血清と抗血清使用液とを混合して、被験液Ｔを調製し、これをインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、その液の吸光度（ＡＴ）を測定し、②検体血清と検体ブランク緩衝液とを混合して、検体ブランク液ＳＢを調製し、これをインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、その液の吸光度（ＡｓＢ）を測定し、③生理食塩液と抗血清使用液とを混合して、試薬ブランク液ＲＢを調製し、これをインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、その液の吸光度（ＡＲＢ）を測定し、④生理食塩液と検体ブランク緩衝液とを混合して、緩衝液ブランク液ＢＢを調製し、これをインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、その液の吸光度（ＡＢＢ）を測定し、⑤前記①ないし④の結果を受けて、ＣＲＰによる検体血清の吸光度（ＡＣＲＰ）を式AＣＲＰ＝   AＴ　ーAＳＢー（AＲＢー   AＢＢ）として算定する方法であると解することができる。
(二)　本件特許出願の経緯に基づく検討
(1)　補正等の内容
(ア)　控訴人は、昭和五七年七月三〇日及び同年八月二四日、当初出願に係る特許請求の範囲の記載を補正した（乙二〇）。補正後の特許請求の範囲は、以下のとおりである。
「被験液（Ｔ）及び試薬液（ＲＢ）並びにこれらのブランク液（ＳＢ及びＢＢ）を調製し、これらをインキュべートしてプラトーに達せしめた後に、それぞれの液の吸光度(AＴ,AＲＢ,AＳＢ　及び   AＢＢ)を測定し、
ＣＲＰによる検体血清の吸光度(AＣＲＰ)を式


AＣＲＰ＝AＴーAＳＢ   ー（AＲＢーAＢＢ）により算定し、一方上記と同様に但し血清の代わりにＣＲＰ標準液を用いて吸光度―ＣＲＰ値の関係を示す検量線を作成し、上記算定吸光度値に該当するＣＲＰ値を上記検量線から求めることを特徴とする、免疫比濁法による血清ＣＲＰの簡易迅速定量法。」
(イ)　これに対して、審査官は、平成二年四月九日付け拒絶理由通知書（乙七の一）により、「この出願の特許請求の範囲に記載された発明は、その出願前国内において頒布された下記イ、の刊行物に記載された発明に基いて、その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。・・・
記イ、臨床検査　臨時増刊　第２３巻　第１１号（１９７９）　Ｐ．
１２８６ー１２８９
（引例イの特に第１２８９頁には、ブランクを差し引くことが記載されている。）」
そして、審査官は、平成二年一一月八日、「この出願は、平成０２年０４月０９日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって、拒絶すべきものと認める。・・・
備考
免疫比濁法により、各種の抗原成分を測定することは、本願出願前より周知であり（例えば、特開昭５２ーｌ２５６２３号）、これを、ＣＲＰの測定に適用することは、当業者が容易になし得たものと認められる。」との理由により、拒絶査定を行った（乙五）。
(ウ)　控訴人は、右拒絶査定に対する審判請求を行った上、平成三年一月二八日、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を補正し（乙二一）、現在の特許請求の範囲とした。
特許請求の範囲のうち、補正された部分は、次の傍線部である。「〔検体血清と抗血清使用液との混合液である被験液Ｔと、検体血清と検体ブランク緩衝液との混合液である検体ブランク液ＳＢと、生理食塩液と抗血清使用液との混合液である試薬ブランク液ＲＢと、生理食塩液と検体ブランク緩衝液との混合液である緩衝液ブランク液ＢＢと〕を調製し、これらを〔それぞれ〕インキュべートしてプラトーに達せしめた後に、それぞれの液の吸光度(AＴ,AＳＢ,AＲＢ　及びAＢＢ)   を測定し、ＣＲＰによる検体血清の吸光度(AＣＲＰ)を式AＣＲＰ＝AＴーAＳＢ   ー（AＲＢーAＢＢ）〔として〕算定し、一方上記と同様に、但し〔検体〕血清の代わりに〔各種濃度の〕ＣＲＰ標準液を用いて吸光度―ＣＲＰ値の関係を示す検量線を〔予め作成しておき〕、上記の算定吸光度値に該当するＣＲＰ値を上記の検量線から求めることを特徴とする、免疫比濁法による血清ＣＲＰの簡易迅速定量法。」
※　ＨＰ上では傍線部は〔　〕で表示
(エ)　控訴人は、右補正に基づき、審判請求の理由として、拒絶査定で引かれた特開昭５２ー１２５６２３号公報は、「免疫比濁法による測定の原理そのものであり、当該原理に基づくものであり且つ特許保護の対象となるべき特定の具体的な手法ではないのです。」（乙六５頁１行ないし４行）とした上、本件発明の内容について次のとおり述べた（同７頁１７行ないし９頁末行）。「本願発明は、当時における上記のような技術水準において既述の課題、通常の即ち一般の光学的濁度計を用いる比濁法では検出限界以下であって測定不可能と考えられ、又・・・等のルーチン検査法では検出限界に近く且つ定量測定が極めて困難乃至不可能とされ、一方レーザー比濁法は測定感度は充分であるが実用的には課題があるとされていた血清ＣＲＰの測定を通常の光学的濁度計の使用を以って可能ならしめたものです。
本発明方法では、このために、先ず
ａ）下記の４種類の液、即ち
ｉ）　被験液（Ｔ）：
検体血清と抗血清使用液との混合液、
ⅱ）検体ブランク液（ＳＢ）：
検体血清と検体ブランク緩衝液との混合液、
ⅲ）試薬ブランク液（ＲＢ）：
生理食塩液と抗血清使用液との混合液、
及び、
ⅳ）緩衝液ブランク（ＢＢ）：
生理食塩液と検体ブランク緩衝液との混合液
とを調製し、
ｂ）上記の各液を、それぞれ、インキュベートしてプラトーに達せしめた後に、
ｃ）各液の吸光度(AＴ,AＳＢ,AＲＢ　及び   AＢＢ)を測定し、ｄ）得られた各吸光度値を次式、即ち
AＴーAＳＢー（AＲＢー   AＢＢ）
に算入して得られた値を検体血清の吸光度（ＡＣＲＰ）とし、ｅ）上記のａ）‐ｄ）項と同様にして、但し検体血清の代わりにＣＲＰ濃度が既知の且つ種々濃度のＣＲＰ標準液を用いてインキュ　べートし、プラトーに達した各液の吸光度を測定することにより吸光度値とＣＲＰ値乃至濃度との関係を示す、所謂「標準検量線」を　予め作成しておき、ｆ）前記のｄ）項での算出により得られた吸光度値（ＡＣＲＰ）を　上記のｅ）項で得た標準検量線に照合するのです。このような本発明方法、殊に上記の工程の内のａ）‐ｄ）の工程〔工程ｅ）及びｆ）自体周知の工程です〕は前審引例文献（注・特開昭５２ー１２５６２３号公報）に開示はおろか、示唆すらされておらず、又当該分野の通常の技術者が窺い知り得る処ではなかったのです。」
(2)　右出願経緯と本件発明の技術的範囲の解釈


右のとおりの出願経緯に照らすならば、右補正は、各液の構成を具体的に特定し、四種類の液をそれぞれ調製し、それぞれインキュベートしてプラトーに達せしめ、各液の吸光度をそれぞれ測定することを明確にした趣旨であることが明らかである。すなわち、控訴人の拒絶査定に対する不服審判における主張によれば、控訴人は、本件特許方法は、前記(1)(エ)ａのⅰないしⅳ記載の具体的な構成を有する混合液を用いる旨明確にした上で、本件発明に係る特許権を取得したものであるというべきである。
以上のとおりの補正の内容及び審判での控訴人の主張の内容に照らすと、本件発明の技術的範囲は、前記(一)(2)に記載のとおりと解するのが相当である。
(三)　控訴人の主張について
控訴人は、控訴人が審判で述べたことは、右拒絶査定の備考欄に記載された事項に対するものであるが、右備考欄の記載は法的拘束力を有するものではないから、それに対する反論を部分的に取り出し、禁反言の根拠とすることはできない旨、さらに、審査官が拒絶理由通知に引用した臨床検査臨時増刊二三巻一一号中の論文（乙七の二）には、「一般にネフェロメーターを用いる場合、・・・盲検をたてブランク差し引きすることにより補正する。」（一二八九頁左欄五行ないし九行）ことが記載されているのみであり、本件特許方法と右引用例の方法とが異なるものであることは明らかであったから、本件発明における「それぞれの液」を「二液のみの混合液」に限定する必要はなかった旨主張する。しかしながら、前記認定の平成二年一一月八日付け拒絶査定書の記載内容からすると、右拒絶査定は、臨床検査臨時増刊二三巻一一号中の論文と特開昭５２ー１２５６２３号公報により裏付けられる周知技術とを拒絶の理由とするものであるから、右周知技術がたまたま備考欄に記載されていることをもって、それに対する反論を禁反言を生じさせる根拠とすることはできないものと解することはできない。
さらに、右拒絶査定は、前記のとおり、臨床検査臨時増刊二三巻一一号中の論文と特開昭５２ー１２５６２３号公報により裏付けられる周知技術とを拒絶の理由とするものであるから、控訴人が本件発明における「それぞれの液」を「二液のみの混合液」に限定する客観的必要があったことは明らかである。よって、控訴人の右主張は採用することができない。
２　イ号方法の技術内容について
イ号方法は、一方で、①「検体と緩衝液Ｒー１との二液の混合液」（イ号１液）をインキュベートしてその吸光度（Ａ１）を測定し、②これにさらに抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２を加えた「検体と緩衝液Ｒー１と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２との三液の混合液」（イ号２液）をインキュベートしてその吸光度（Ａ２）を測定し、③前記①及び②の結果に液量補正ｋを考慮して、検体を用いた場合の吸光度AX（A2ーkA1）が演算され、他方で、④「生理食塩水と緩衝液Ｒー１との二液の混合液」（イ号３液）をインキュベートしてその吸光度（Ａ３）を測定し、⑤これにさらに抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２を加えた「生理食塩水と緩衝液Ｒー１と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２との三液の混合液」（イ号４液）をインキュベートしてその吸光度（Ａ４）を測定し、⑥前記④及び⑤の結果に液量補正ｋを考慮して、生理食塩水を用いた場合の吸光度WX（A4ーkA3）が演算され、⑦前記③及び⑥の結果から、ＣＲＰによる検体血清の吸光度（ACRP）がACRP=AX   ーWX　により演算される、というものである（弁論の全趣旨）。
（なお、右液量補正ｋは次の式で表される。
Ｓ＋Ｒ１
ｋ＝────────
Ｓ＋Ｒ１＋Ｒ２
Ｓ、Ｒ１、Ｒ２はそれぞれ、検体量、Ｒー１の添加量、Ｒー２の添加量を意味する。）
３　本件発明の構成とイ号方法の対比
そこで、前記１における本件発明の技術的範囲の解釈及び及び前記２におけるイ号方法の技術内容を前提として、本件発明の構成とイ号方法との同一性を検討する。
(一)　構成要件Ａ及びＢについて
インキュベートの対象液及び吸光度の測定対象液について対比してみると、本件発明においては、対象液が、①検体血清と抗血清使用液との混合液である被験液Ｔ、②検体血清と検体ブランク緩衝液との混合液である検体ブランク液ＳＢ、③生理食塩液と抗血清使用液との混合液である試薬ブランク液ＲＢ、及び④生理食塩液と検体ブランク緩衝液との混合液である緩衝液ブランク液ＢＢであるのに対し、イ号方法においては、①検体と緩衝液Ｒー１との二液の混合液（イ号１液）、②検体と緩衝液Ｒー１と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２との三液の混合液（イ号２液）、③生理食塩水と緩衝液Ｒー１との二液の混合液（イ号３液）、④生理食塩水と緩衝液Ｒー１と抗ＣＲＰ血清溶液Ｒー２との三液の混合液（イ号４液）である。したがって、右②及び④の点については、本件発明においては二液の混合液をインキュベートして吸光度を測定するのに対し、イ号方法では三液の混合液をインキュベートし吸光度を測定するものであるから、両者はインキュベート及び吸光度測定の対象である混合液の構成要素の数において異なる。よって、イ号方法は、本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足しない。
(二)　構成要件Ｃについて
吸光度の算定方法について対比してみると、本件発明においては、前記四種類の液の各吸光度（AＴ,AＳＢ,AＲＢ,   AＢＢ　）をそれぞれ測定した上、Ｃ
ＲＰによる検体血清の吸光度（ＡＣＲＰ）を式


Ｈ１４．１０．１１東京地方裁判所平成１４年（行ウ）１７０号損害賠償事件
主　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，東京都文京区に対し，5044万8036円及びこれに対する平成12年8月12日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。２　被告Ｂ及びＣは，各自，東京都文京区に対し，5044万8036円及びこれに対する平成12年8月11日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。３　被告社会福祉法人Ｄは，東京都文京区に対し，3221万4642円及びこれに対する平成12年8月11日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京都文京区の住民である原告らが，
①　被告Ｃ及びその代表者会長である被告Ｂが，文京区の公有財産であるＥ会館を不法に利用，占拠したとして，地方自治法242条の2第1項4号に基づき，文京区に代位して，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，主位的に不法行為に基づく損害賠償金の支払
を，予備的に不当利得金の返還を求め，
②　被告社会福祉法人Ｄが，Ｅ会館の管理及び維持に関する善良な管理者としての注意義務（以下「善管注意義務」という。）に違反したとして，同法242条の2第1項4号に基づき，文京区に代位して，同被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償
金の支払を求め，
③　被告Ｂ及び被告Ｃが上記の不法利用，占拠をしていた当時，文京区長を務めていた被告Ａが，Ｅ会館の管理を怠り，又は被告Ｂ，被告Ｃ及び被告社会福祉法人Ｄに対する損害賠償請求権等の行使を怠ったとして，同法242条の2第1項4号に基づき，文京区に代位して，被告Ａに対し，損害賠償金の支払を求め，また，被告Ｂ及び被告ＣによるＥ会館の不法利用，占拠が，被告Ａとの共同不法行為であるとして，同法242条の2第1項4号に基づき，文京区に代位して，同被告に対し，損害賠償
金の支払を求めた
事案である。
１　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも文京区の住民である。
（当事者間に争いがない。）
イ　被告Ｃは，文京区在住の心身障害者の生活訓練等を通して，心身障害者の社会参加の促進及びその自立の助長を図り，もって心身障害者の福祉の向上を図ることを目的として，昭和52年に発足した法人格なき社団であり，知的障害者及び知的障害児（以下「知的障害者等」という。）の保護者により構成されている。（弁論の全趣旨。ただし，原告ら及び被告Ｃの間では争いがない。）ウ　被告Ｂは，被告Ｃの代表者会長であり，平成11年3月に被告社会福祉法人Ｄを懲戒免職されるまでの間，被告Ｄの理事を務めていたほか，Ｉの会長を務めていた者である。
（弁論の全趣旨。ただし，原告ら及び被告Ｂの間では争いがない。）エ　被告Ｄは，心身障害者及び心身障害児（以下「心身障害者等」という。）が，その保護者の死亡後も文京区で生活を続けることができるよう，心身障害者等に対する自立訓練のための保護，援護等を目的として，平成3年3月29日に設立された社会福祉法人であり，法定事業として，知的障害者通所更生施設である「Ｆ」を運営し，法定外事業として，Ｅ会館における短期保護事業及び生活訓練保護事業（以下「本件保護事業」という。）を実施している。
（全論の全趣旨。ただし，原告ら及び被告Ｄの間では争いがない。）オ　被告Ａは，平成3年7月1日から平成11年4月26日までの間，文京区長の職にあった者である。
（弁論の全趣旨。ただし，原告らと被告Ａとの間では争いがない。）
(2)　Ｅ会館について
ア　Ｅ会館（文京区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在）は，文京区が，文京区立福祉会館条例（昭和39年東京都文京区条例第19号。以下「本件条例」という。）により，区民の福祉の増進を図るとともに，心身障害者等の自立更生を援助することを目的として設立した行政財産であり，別紙平面図記載のとおり，地上3階，地下1階建ての建物である。
（当事者間に争いがない。）
イ　Ｅ会館の1階部分には，集会室及び保護室があり，集会室は，文京区在住者の利用に供されている。
また，Ｅ会館の2階には，訓練室があり，3階部分には，訓練室及び和室がある。さらに，Ｅ会館の地下1階部分には，倉庫があるが，この倉庫は，本来，Ｅ会館の備品等の保管を目的として設置されている。
（甲10，丙9，証人Ｇ，被告Ｂ本人及び弁論の全趣旨）ウ　文京区は，被告Ｃに対し，昭和60年度から平成11年度までの間，Ｅ会館1階の集会室の貸出受付を含む管理受付業務を委託していた。
（弁論の全趣旨。ただし，原告らと被告Ｂ
及び被告Ｃの間には争いがない。）
また，文京区は，被告Ｄに対し，平成3年7月1日から，Ｅ会館の2階及び3階部分並びに1階保護室を利用して，文京区在住の心身障害者等に対し，本件保護事業を実施することを委託している。
なお，上記心身障害者等は，昼間は被告Ｄが運営する知的障害者通所更生施設である「Ｆ」に通所し，夕方帰所するという生活を送っている。（丁1，被告Ｂ本人。ただし，被告Ｄ以外の当事者間には争いがない。）
(3)　監査請求について