---
Thetimingsequence   ofLCDscan   duringwhichall   pixelsareaddressed   ,pixeltransmittancechangestoform   thenextimage   component,andlight   sourceturnon   andturnoff   whenasmall   numberoflampsis   usedforfull   resolution3-Dimaging   asinFIG.   2isshown   inFIG.s3a   -3c.Thetimingdiagram   isshownin   FIG.s3a-   3c.FIG.3a   depictstherepeated   addressofLCD   rowsstartingatthe   toprowand   proceedingtothe   bottomrow.FIG.   3bshowsthe   changefrom"off"   oropaquestateto   "on"orclear   stateorvice   versaofthe   firstandthe   lastpixelsin   avideofield,   afterthesepixelshave   beenaddressed,and   theflashingof   thefirstlight   emittingpointor   lamp42shown   inFIG.2.In   thecaseof   TFTandFerroelectric   LCDs,whena   pixelisturned   onduringthe   scanofanLCD,itstays   onuntilturned   off,inthis   caseuntilthe   scanofthe   entireLCDto   displayonevideoframeiscompleted,   andthelast   pixelshavehad   timetochange   theirstate.Asshownin   FIG.3athe   timeperiodbetween   thestartof   oneLCDscan   andthestart   ofthenext   isdividedintothree   periodsduringwhich   threeactionsoccur:   afirstperiod   22duringwhich   theLCDisscannedandits   rowssequentiallyaddressed   usuallystartingat   thetoprow   20andending   atthebottomrow21causing   thepixelsto   changestatein   ordertodisplay   thenextimage,   apauseor   waitingperiod23duringwhich   nothinghappens,and   anoptionalblanking   period24of   beneficialeffectin   someLCDsinwhich   theLCDis   scannedagainand   allthepixels   areaddressedand   madetochange   statetoeitherfullon   orfulloff   dependingonLCD   configuration,tocompletely   erasetheprevious   image.Typically,allthe   pixelsofa   givenroware   addressedatthe   sametime.Thesignalto   changethestates   ofthefirst   rowpixelsis   giventothe   LCD6at   timetg.For   illustrativepurposes,itis   assumedthata   delayofabout   3.5msoccurs   beforethepixel   completesitschange   toanewstatein   responsetothe   appliedsignal-   itbeginsto   turnonat   timetand   completesthechange   initsstatebetween   opaqueandclear   attimet2   asshownin   FIG.3b.Although   inFIG.3b   pixelsareshownturningbetween   fulloffand   fullonit   isunderstoodthat   typicallysomewill   beturningfrom   ontooffand   otherswillturning   betweenoneintermediate   graystateand   another.Thelast   pixelstartsitsstatechangeat   timet3after   itisaddressed   attimet   andcompletesit   attimet4.   Atthisinstant   thevideoframeis   completeandthe   lightsource7   flashes,asshown   inFIG.3c,   thustransferringtheinformationinthe   firstfieldto   theobserver.As   seeninFIG.   3aapause   period23during   whichnoaddressingofthe   LCDhappensis   insertedinorder   togiveall   thepixelstime   tochangeto   theirnewstatebeforethe   lampisfired.   Ifthetime   ittakesa   pixeltochange   stateislong   enough,orthe   timerequiredfora   scanisshort   enough,asecond   scancanoccur   duringthepause   period.Duringthesecondscanthe   sameimageinformation   istransferredto   theLCDas   inthefirst   scan.Theoptionalblankingscancan   thenoccurfollowed   bythenext   addressofthe   LCDduringwhich   thepixelsareaddressedinorder   tocreatethe   secondimagefield.   Thesequencein   thesecondframe   isthesame   asinthefirstframe   exceptthatlamp   43flashes.Likewise,   thetimingof   eventsisidentical   insubsequentframes,theonly   differencebeingthe   informationwrittento   theLCDand   whichofthe   lampsflashes.Againasshown   inFIG.s3a   -3c,the   pixelstakea   certainperiodof   timetochange   stateoncethey   areaddressed.Inthis   case3.5ms   isshownfor   illustration,thatbeing   theperiodtypical   ofacustom   pixelLCDbeingmade   byanLCD   developmentlabfor   DimensionTechnologiesInc.   Thetimerequired   toturnofffrom   fullonmay   bedifferentthan   thetimerequired   forfullon   tofulloff,   orthetime   requiredtochangebetween   variousintermediategray   levels.Insuch   cases,thelongest   timeperiodrequired   tochangebetweentwo   statesismost   relevant,andmust   beaccommodatedso   thatallpixels,   regardlessofwhichstatesthe   changetoor   from,cancomplete   theirchangebefore   alampis   fired.Lamps,ofcourse,   neverflashinstantaneously,   butratheremit   lightfora   shorttimeand   thenturnoff.Thedurationthat   thelampis   emittinglightdepends   onthelamp,   andcanbe   controlledwithsomelamps,suchas   LEDs.Ingeneral,   thelampshould   emitlightonly   duringthetime   periodbetweenthecompletionofthe   lastpixel*schange   andthebeginning   ofthenext   addressscan.However,   ifablankingscanis   used,andthe   LCDisblanked   toadark   state,thelamps   mayemitlight   duringtheblankingperiodwithout   significantimagedegradation.   However,ifthe   LCDisblanked   tothebright   ortransparentstate,the   lampsshouldstop   emittinglightbefore   theblankingperiod   begins.Otherwise,contrastwillbe   lessenedconsiderably.Atotalof   16.7mshas   elapsedfromthe   timetheturn   onsignalhas   beenappliedto   thefirstpixel   tothecompletionof   thechangein   stateofthe   lastpixeland   flashofthe   lightsource,and   blankingatallthepixels,and   beginningofthe   nextscan.Thus,   thereare60   fieldspersecond   or30images   videoframespersecond.   Thisframefrequency   willresultin   anearlyflickerless   imageinthis   particularconfigurationgiventypical   screensizesand   brightnesslevels.Other   configurationsinwhich   morethantwosetsof   lightlinesor   spotsarecreated   mayrequirehigher   framefrequenciesto   avoidflicker.Thisscanning,changing,and   flashsequenceproceeds   continuously,assubsequent   imageframes,eachconsistingoftwo   sequentialfieldsmade   visibletothe   observerbymeans   oftwolamp   flashes,aredisplayed.Thetwo   imagefieldseach   consistofinterleaved   rightandleft   eyemembersof   astereopairimageasdescribed   inUS-A-5,036,385.29   353227
12
23
DimensionTechnologiesInc.
384022


平成１６年（行ケ）第３１１号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年２月１６日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　植木久一
同　　　　　　　　　　　菅河忠志
同　　　　　　二口治
同　　　　　　伊藤浩彰
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　橋本康重
同　　　　　　長浜義憲
同　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００３－７１１６０号事件について平成１６年５月３１日にした決定中，「特許第３３４１９６０号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「高性能ブラシ」とする特許第３３４１９６０号の特許（平成６年１２月２１日出願（以下「本件出願」という。），平成１４年８月２３日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００３－７１１６０号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１６年３月２９日に，本件出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」といい，訂正後の明細書を「本件訂正明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１６年５月３１日に「訂正を認める。特許第３３４１９６０号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１６年６月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】合成重合体のブラシ毛が植毛されてなるブラシにおいて，該ブラシ毛の主成分が固有粘度が０．５以上のポリプロピレンテレフタレートであることを特徴とする高性能ブラシ。」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，実公昭６１－１０４９５号公報（以下，決定と同様に「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び特開昭５２－５３２０号公報（以下，決定と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。決定が上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明２との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「合成重合体のブラシ毛が植毛されてなる高性能ブラシ」
相違点
「合成重合体のブラシ毛について，本件発明は，「該ブラシ毛の主成分が固有粘度が０．５以上のポリプロピレンテレフタレートである」ものであるのに対し，刊行物２記載の発明は，かかる構成を備えたものではないこと。」（以下「本件相違点」という。）
第３　原告主張の取消事由の要点
決定は，本件発明の構成の容易想到性についての判断を誤り（取消事由１），本件発明の顕著な効果を看過したものであり（取消事由２），これらの認定判断の誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明の構成の容易想到性についての判断の誤り）決定は，本件相違点について，「上記の事実によれば，刊行物１には，固有粘土（判決注・「粘度」の誤記と認める。以下訂正して引用する。）が０．７０のポリプロピレンテレフタレート繊維と，その弾性回復率と仕事回復率がＰＥＴよりも優れていることが開示されていると認められる。そうすると，刊行物２には，前示のとおり，ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛が植毛された歯ブラシの発明と，歯ブラシのブラシ毛は弾性率が高く回復性が良い特性を有することが望まれることが記載されているのであるから，ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛を，これより弾性回復率と仕事回復率について優れている刊行物１記載のポリプロピレンテレフタレート繊維により置き換えることは，当業者には動機付けがあったというべきである。したがって，相違点に係る本件発明の構成は，刊行物２記載の発明に刊行物１記載の発明を適用することにより当業者であれば容易に想到できたものである。」（決定書６頁１，２段），と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
(1)決定の上記判断は，引用発明１の「弾性回復率」と，本件発明の「弾性回復率」とが同一の技術概念であるとの事実誤認に基づいた誤った判断である。引用発明１の「弾性回復率」は，対象となる合成繊維を長さ方向へ引き伸ばしたときの元の長さへの回復率であるのに対し，本件発明における「弾性回復率」は，対象となる合成繊維を１８０度に曲げ，その後の真直状態への回復率であるから，両者はその測定方法及び算出方法が異なり，弾性の発現原理及び方向が相違しているのである。
しかるに，決定は，両者の弾性回復率が同じものであると誤認して，上記の判断を行ったものである。決定をいかに精査しても，本件発明の「弾性回復率」が上記のような曲げに対する回復率であることを認識した上で，引用発明２と引用発明１から本件発明の構成に容易に想到することができるかどうかを検討した形跡はない。
本件発明においては，ブラシ毛の曲げ方向の剛性に関連した物性を活用することを重視しており，この創意工夫を当業者にとって容易想到とは断じ得ないところである。


(2)刊行物１において開示されている合成繊維は，スパンデックスに比肩されるほどに伸長時の回復性が高い，いわばゴム紐の様に伸び縮みすることが特徴とされる繊維である。このようなゴム様のものを歯ブラシ用ブラシ毛に転用するということは到底考えられないことであり，引用発明１を引用発明２に適用するとの動機付けはなく，むしろこのような転用を想到することは当業者にとって著しく困難である。
(3)刊行物１において開示されている合成繊維は，衣料用繊維を念頭においてその作用効果が検討されているものである。衣料用繊維とブラシ毛についてはそれぞれに要求される特性が全く相違するものであることからすれば，このような引用発明１の衣料用繊維を引用発明２のブラシ毛に転用することについては格別の障害要因がある。
(4)ポリエチレンテレフタレート（以下「ＰＥＴ」と略記する。），ポリプロピレンテレフタレート（ポリトリメチレンテレフタレートと同物質。以下両者とも「ＰＴＴ」と略記する。）及びポリブチレンテレフタレート（以下「ＰＢＴ」と略記する。）は,いずれもポリアルキレンテレフタレートという点で化学構造的には類似点を有する。しかし，刊行物２や実開昭５７－５０２２０号公報などにはＰＥＴとＰＢＴを並列的に記載しておきながら，ＰＴＴについては記載していないこと（甲４号証２頁３欄６～９行，乙３号証４頁，乙５号証３頁８欄下から６～５行）から明らかなように，引用発明１のＰＴＴはポリアルキレンテレフタレートにおいて特異な材料であり，ＰＥＴとは異なるものである。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
決定は，「本件発明の作用効果について検討しても，刊行物２及び１に記載された各発明から当業者であれば容易に予測できる程度のものにすぎない。」（決定書６頁３段）と判断した。しかし，決定のこの判断は誤りである。(1)本件発明における「弾性回復率」の「回復」とは曲げ方向への外力を３０分間与え，次いで開放して更に１０分を経過した後の「回復」であるから，引用発明１における「弾性回復率」のような伸長方向へ伸長させた後の「回復」ではない。
したがって，本件発明の「弾性回復率」が良好であるとの効果は，引用発明１の「弾性回復率」から予測され得ないものである。(2)本件訂正明細書においては，その実施例に相当する歯ブラシについて，耐久性及び触感について良好との判定が下されている。このような耐久性及び触感といった効果は，本件発明に特有のものである。これらの効果を，引用発明１と２の組合せから想到することは当業者にとって容易であろうはずがない。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件発明の構成の容易想到性についての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明１の「弾性回復率」と，本件発明の「弾性回復率」とは，その意味するところが相違するのに，これを同一の技術概念のものであると誤認して，本件発明の構成の容易想到性の判断をしたと主張する。しかし，本件発明の「弾性回復率」は，本件発明の効果を確認する一評価方法にすぎないものであって，本件訂正明細書の特許請求の範囲（請求項１）には記載されておらず，本件発明の構成となるものではない。原告の主張は，本件発明の構成の容易想到性の判断には直接関係しないものである。
(2)刊行物２には，「弾性率」（甲４号証１欄２６行，３欄２行，４欄１１行）の記載はあるが，その定義の記載はない。しかし，単に「弾性率」といえば，縦弾性係数をいうものであるから，刊行物２記載の「弾性率」とは縦弾性係数のことである。
したがって，ＰＥＴよりも弾性回復率が高い引用発明１のＰＴＴを引用発明２に組み合わることには動機付けがあったというべきである。(3)原告は，引用発明１の繊維はゴム紐のように伸長後の回復の度合いが良好な繊維であると主張する。
しかし，刊行物１には，ＰＴＴはＰＥＴより弾性回復率が大きい性質があるということ，その弾性回復率とはその伸びの割合が１０％に達したところの回復率であって，それが９０％以上のものであることが記載されているのであって，ゴム紐のように容易に大きく伸びては元の長さに戻るようなものが記載されているわけではない。
(4)原告は，引用発明１のＰＴＴは，衣料用繊維を念頭においてその効果が検討されたものであると主張する。
しかし，刊行物１には引用発明１の用途について限定するような記載は何らなく，引用発明１に係る繊維はその特徴を生かした種々の分野に用いられることが想定されているものである。そして，ＰＥＴとＰＴＴは同じテレフタレートポリエステルであるから，前者を後者で置換することに阻害要因はない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
本件訂正明細書に記載された弾性回復率は，歯ブラシに求められていた高弾性，耐摩耗性，屈曲回復性等の種々の特性を測る指標の一つとして採用されたものというべきであり，そのようにして歯ブラシ用のブラシ毛の効果を確認することは，当業者であれば当然になすべきことである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明の構成の容易想到性についての判断の誤り）について(1)原告は，引用発明１の「弾性回復率」は，対象となる合成繊維を長さ方向へ引き伸ばしたときの元の長さへの回復率であるのに対し，本件発明における「弾性回復率」は，対象となる合成繊維を１８０度に曲げ，その後の真直状態への回復率であるから，両者はその測定方法及び算出方法が異なるものであるにもかかわらず，決定は，両者の弾性回復率が同じものであると誤認し，その結果，進歩性の判断を誤ったものである，と主張する。


「弾性回復率」が，本件発明の構成として請求項１に記載されているものではないことからすれば，原告の上記主張は，決定が刊行物２に記載されていると認定した「歯ブラシのブラシ毛は弾性率が高く回復性が良い特性を有することが望まれる」（決定書６頁２段）ことにおける「弾性率が高く回復性が良い特性」と，決定が認定した引用発明１のＰＴＴ繊維の「弾性回復率・・・について優れている」（決定書６頁２段）との特性とは異なる特性であるから，引用発明１のＰＴＴ繊維が弾性回復率について優れているとしても，このことをもって，引用発明２の「ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛が植毛された歯ブラシの発明」における「ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛」を引用発明１のＰＴＴ繊維に置き換えることの動機付けにはならない，という主張と理解することができる。しかし，このように解したとしても，原告の上記主張は，次のとおり理由がない。(ｱ)刊行物２には，歯ブラシのブラシ毛の性質に関し，次の記載がある（甲４号証）。
a「一般に歯ブラシの清掃性や使用感は太くて硬い刷毛よりも，細くて軟い刷毛を使用した場合に良好であるが，通常のナイロン繊維からなる刷毛は弾性率が低くて腰がなく，しかも回復性が悪くて使用中にへたりを生ずるなど耐久性が劣るので，必然的に天然獣毛よりも太く構成せざるを得ないため，それを植毛してなる歯ブラシはその清掃性や使用感を十分に満足できないのである。」（１欄２３行～２欄３行）
b「本考案の歯ブラシは先鋭刷毛１と先鋭部を有しない刷毛２とを交互に植毛してなり・・・先鋭部を有しない刷毛２はそれ自体の弾性率や耐久性がすぐれているので，歯や歯茎の表面に対する清掃性が良好で，それらを損傷することもない。」（２欄１７行～３欄５行）
c「本考案の刷毛素材として使用される熱可塑性ポリエステルとしては，ポリエチレンテレフタレート，ポリブチレンテレフタレートなど・・・を用いることができる。なかでもとくにポリブチレンテレフタレート製モノフィラメントを使用する場合には伸長弾性回復が良好で，使用中刷毛のヘタリが極めて少なく，耐久性が抜群にすぐれた歯ブラシを得ることができる。」（３欄６行～１８行）d「以上説明したように本考案の歯ブラシは弾性率が高くてナイロン繊維よりも腰があり，そのため刷毛の太さを細くできる熱可塑性ポリエステルモノフィラメントを素材としているので，使用感が極めて良好であり，かつ，すぐれた清掃性および耐久性を有するものである。」（４欄１１～１６行）上記のとおり，刊行物２には，歯ブラシのブラシ毛に望まれる特性として，「細くて軟い」こと（上記ａ），「弾性率が低くて腰がなく，しかも回復性が悪くて使用中にへたりを生ずるなど耐久性が劣る」ものではないこと（上記ａ），「弾性率や耐久性がすぐれている」こと（上記ｂ），「伸長弾性回復が良好で，使用中刷毛のヘタリが極めて少なく，耐久性が・・・すぐれた」こと（上記ｃ），「弾性率が高くてナイロン繊維よりも腰があり，そのため刷毛の太さを細くできる」こと（上記ｄ），「使用感が・・・良好であり，かつ，すぐれた清掃性および耐久性を有する」（上記ｄ）ことが挙げられており，これらの記載によれば，ブラシ毛の腰がないのはブラシ毛の弾性率が低いことによるものであり（上記ａ，ｄ），また，ブラシ毛の耐久性が劣るのは「回復性が悪くて使用中にへたりを生ずる」こと等によるものであって（上記ａ），引用発明２におけるブラシ毛の弾性率と回復性とは，別の性質のものと把握すべきことが認められる。刊行物２の上記記載からすれば，決定が，刊行物２には，「歯ブラシのブラシ毛は弾性率が高く回復性が良い特性を有することが望まれることが記載されている」（決定書６頁２段）とした認定に何ら誤りはない。そして，「へたり」は歯ブラシの使用中に生じる（上記ａ）ものであるが，歯ブラシの使用中にブラシ毛に作用する外力は，通常ブラシ毛を伸長させる方向ではなく屈曲させる方向の力であるから，引用発明２におけるブラシ毛の「回復性」とは，ブラシ毛の「へたり」についての回復性，すなわちブラシ毛に屈曲させる方向の応力限界を超える大きさの外力が作用したときに生じたブラシ毛の変形，応力又はひずみの，外力を除いた後における残存する程度を示す性質（以下「屈曲回復性」という。）をいうものであり，歯ブラシのブラシ毛には，少なくとも変形についての屈曲回復性が良い特性が望まれる，ということができる。(ｲ)刊行物１には「テレフタル酸を主たる酸成分とし，トリメチレングリコールを主たるグリコール成分とするポリエステルから成り，１０％伸長時の弾性回復率が９０％以上，１０％伸長時の仕事回復率が７０％以上であることを特徴とするポリエステル繊維」及びその製造方法の発明について，次の記載がある（甲３号証）。
a「本発明はポリトリメチレンテレフタレート繊維及びその製造方法に関する。その目的とするところは従来繊維には見られなかつたすぐれた弾性回復率，仕事回復率を有するポリエステル繊維を提供することにある。」（１頁右下欄２～６行）
b「現在汎用のポリエステルであるポリエチレンテレフタレート（・・・）は化学的，物理的性質のすぐれていることから広く用いられているが染色性に劣る他，ナイロンに比べて耐久性が劣るといつた欠点がある。・・・ポリトリメチレンテレフタレートはＰＥＴと同じテレフタレートポリエステルでありながら，一般に染色性耐久性（弾性回復，仕事回復等）がＰＥＴよりもすぐれている。」（１頁右下欄１１～１９行）
c「本発明者等は，ポリトリメチレンテレフタレートの特徴を生かすべく更に詳細な検討を行なつた結果，該繊維が極めて良好な弾性回復率，仕事回復率を具備しうること，更にそれには特定の延伸温度，延伸倍率で延伸することにより得られることを見出し本発明に到達したものである。」（２頁左上欄１９行～右上欄５行）
d「従来の合成繊維では，ナイロンやポリエーテルエステルが回復率の高いものとして知られている・・・。本発明の様にＴＲ１０が９０％以上且つＷＲ１０が７０％以上という様な高度な回復性をもつた繊維は，いわゆるスパンデツクス等の長伸長ものを除いては従来殆ど見られてなかつた。」（３頁右下欄下から７行～４頁左上欄３行）
e「１０％伸長時弾性回復率（ＴＲ１０と略記することがある。）は試料にデニール当たり１／３０ｇの初荷重をかけ，毎分２０％の伸びの一定割分の速度で伸ばし，伸度１０％になつたところでこんどは逆に同じ速度で収縮させて応力－歪曲線を画く。収縮中，応力が初荷重と等しい１／３０ｇ／ｄにまで低下した時の残
留伸度をεとすると


ＴＲ１０＝１０－ε　×１００（％）で表わされる。
１０
１０％伸長時仕事回復率（ＷＲ１０と略記することがある。）はＴＲ１０を求める時に画かれた応力－歪曲線から，次式によつて求める。
ＷＲ１０＝収縮曲線下の面積×１００（％）
伸長曲線下の面積
上の定義から明らかな様に，ＴＲ１０は歪による長さの回復する程度，ＷＲ１０はその時のエネルギー回復性を表わすことがわかる。」（３頁左下欄１７行～右下欄１１行）
f「本発明によればＰＥＴと同じテレフタレートポリエステルでありながら染色性がＰＥＴよりも優れ，耐久性（弾性回復，仕事回復等）がナイロン等の従来繊維よりも更に優れた極めて高度な回復率を有するポリエステル繊維を得ることができる。」（４頁右上欄１０行～１５行）
g「実施例１～３，比較例１～４
固有粘度０．７０のポリトリメチレンテレフタレートを２６５℃にて溶融し，孔径０．５ｃｍφ，孔数１２ヶを有する口金から毎分８ｇの速度で吐出し３６０ｍ／ｍｉｎの速度で巻取つた。この未延伸糸を用いて第１表に示す個々の条件で延伸し１３０℃で定長熱処理した繊維は同表右欄に示した物性を有することがわかつた。」（４頁左下欄）
そして，その「第１表」には，実施例１～３及び比較例１～４の繊維の延伸条件及び繊維性能（強度，伸度，ＴＲ１０，ＷＲ１０）が記載され，例えば，実施例１の繊維は延伸倍率４．０，ＴＲ１０が９６％，ＷＲ１０が８０％であることが記載されている。
刊行物１の上記の各記載によれば，ＰＴＴは，「ＰＥＴと同じテレフタレートポリエステルでありながら，一般に染色性耐久性（弾性回復，仕事回復等）がＰＥＴよりもすぐれている」（上記b）ものであり，特に引用発明１のＰＴＴ繊維は，「高度な回復性をもった繊維」（上記d）であり，その回復性の程度は，「従来繊維には見られなかったすぐれた」（上記a），「極めて良好な」（上記c），「いわゆるスパンデックス等の長伸長ものを除いては従来殆ど見られてなかった」（上記d），「ナイロン等の従来繊維よりも更に優れた極めて高度な回復率」（上記f）であること，例えば刊行物１の実施例１に記載された「固有粘度が０．７０のポリトリメチレンテレフタレート」（上記g）繊維は，ＴＲ１０が９６％，ＷＲ１０が８０％（上記g）であり，これは「従来殆ど見られてなかった」，「極めて高度な」回復率であるから，同実施例１の「固有粘度が０．７０のポリプロピレンテレフタレート」繊維は，ＰＥＴよりも弾性回復率，仕事回復率に優れたものであることが認められる。
以上によれば，決定の「刊行物１には，固有粘度が０．７０のポリプロピレンテレフタレート繊維と，その弾性回復率と仕事回復率がＰＥＴよりも優れていることが開示されている」（決定書１段）との認定には何ら誤りはない。そして，引用発明１における「弾性回復率」は，上記eで定義される１０％伸長時弾性回復率（ＴＲ１０）によって示されるものであって「歪による長さの回復する程度」（上記e）を示すものとされており，材料に伸長方向に応力限界を超える大きさの外力が作用したときに生じた材料の変形の，外力を低減した後における残存する程度を示す性質（以下「伸長回復性」という。）をいうものと認められる。(ｳ)刊行物２には，「刷毛素材として使用される熱可塑性ポリエステルとしては，ポリエチレンテレフタレート，ポリブチレンテレフタレートなど」（上記(ｱ)ｃ）が使用されることが記載されている。そして，上記（ｱ）で検討したとおり，歯ブラシのブラシ毛には，少なくとも変形についての屈曲回復性が良い特性が望まれることが認められる。また，上記（ｲ）で検討したとおり，刊行物１に記載された固有粘度が０．７０のＰＴＴ繊維は，ＰＥＴに比べて，伸長回復性が良い特性を有するものであり，その回復性の良好さの程度は従来ほとんど見られてなかった極めて高度なものであることが認められる。
このような，歯ブラシのブラシ毛に望まれる屈曲回復性と，刊行物１に記載されたＰＴＴ繊維の伸長回復性とは，材料に作用する外力の方向において異なることが認められるものの，両者は，共に材料に応力限界を超える大きさの外力が作用したときに生じた変形の，外力を除いた又は低減した後における残存する程度を示す性質をいうものである点で同じものであるといえる。しかも，材料に屈曲させる方向の力が作用したときにおいて，力の作用側については伸長する力が作用すると認められるのであるから，材料の伸長回復性が良いことは，材料の屈曲回復性が良いことを通常予測させるということができるのである（この予測に反する証拠はない。）。
なお，縦弾性係数が弾性体の直径の２乗に影響される係数であって（乙２号証「a.縦弾性係数」の項），曲げ剛性が弾性体の直径の４乗に比例するものである（甲５号証）としても，上記のとおり伸長回復性も屈曲回復性も共に材料に応力限界を超える大きさの外力が作用したときに生じた変形の，外力を除いた又は低減した後における残存する程度を示す性質をいうものである点で同じものである以上，両者が全く異なる特性のものということができないことは明らかである。以上からすれば，歯ブラシのブラシ毛をより屈曲回復性が良い特性を有するものとする課題を有する当業者にとって，刊行物２に記載された「ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛が植毛された歯ブラシ」のブラシ毛の材料として，ＰＥＴをＰＥＴより伸長回復性が良い特性を有し，しかも良好さの程度が極めて高度なことが認められる引用発明１の固有粘度が０．７０のＰＴＴに置き換えることに十分な動機付けがあると認められる。
決定が，引用発明２の歯ブラシにおける「ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛を，これより弾性回復率と仕事回復率について優れている刊行物１記載のポリプロピレンテレフタレート繊維により置き換えることは，当業者には動機付けがあったというべきである。」（決定書６頁２段）とした判断に誤りはない。引用発明２の「弾性率」と引用発明１の「弾性回復率」とは異なる特性であるから，引用発明２の歯ブラシにおけるブラシ毛のＰＥＴを引用発明１のＰＴＴと置換する動機付けはない，とする原告の主張が採用し得ないものであることは明らかである。


(2)　原告は，刊行物１において開示されている合成繊維は，スパンデックスに比肩されるほどに伸長時の回復性が高い，いわばゴム紐の様に伸び縮みすることが特徴とされる繊維であるから，これを歯ブラシ用ブラシ毛に転用するということは到底考えられない，と主張する。
原告がいう「ゴム紐の様に伸び縮みすることが特徴とされる繊維」との意味は明確ではないが，全長の２倍や３倍などと長く伸長しても元の長さに戻ることができるという意味であるとするならば，引用発明１のＰＴＴ繊維を誤認するものである。
すなわち，引用発明１のＰＴＴ繊維が「１０％伸長時の弾性回復率が９０％以上」であることは，全長の０．１倍（１０％）を伸長させることができること，そして応力が初期荷重と等しいまでに低下したときに外力を作用させる前の元の長さからの伸長が１％以下（１０％の１０％以下）の変形が残ることを意味するものであって，全長の２倍（１００％）や３倍（２００％）に長く伸長することができることを意味するものではない。
原告の上記主張は，引用発明１のＰＴＴ繊維を「いわばゴム紐の様に伸び縮みすることが特徴とされる繊維」であると誤認したことに基づく主張であり，その理由がないことは明らかである。
(3)　原告は，刊行物１において開示されている合成繊維は，衣料用繊維を念頭においてその作用効果が検討されているものであり，衣料用繊維とブラシ毛についてはそれぞれに要求される特性が全く相違するものであることからすれば，このような引用発明１の衣料用繊維を引用発明２のブラシ毛に転用することについては格別の障害要因がある，と主張する。
確かに，刊行物１には，「従来より衣料用合成繊維としてポリエステル，ポリアミド，ポリエーテルエステル等が広く用いられており，それぞれの特徴を生かした分野に用いられてきた」（甲３号証１頁下右欄７～１０行），及び，「一般に衣料用繊維では・・・」（同４頁上右欄１行～７行）と記載されていることが認められる。
原告がいう衣料用繊維と歯ブラシ用繊維に「それぞれに要求される特性」とはそもそも何をいうか不明であるものの，衣料用繊維において伸長回復性が望まれ，歯ブラシのブラシ毛において屈曲回復性が良好であることが望まれていることは前記のとおりであり，両者の特性は前記のとおり類似するものであると認められるのであるから，少なくとも「それぞれに要求される特性」が全く相違するということはできない。
また，原告の上記主張が，衣料用繊維と歯ブラシ用繊維とは太さが異なる旨の主張であるとしても，そのことは材料を置換する阻害要因とはならない。すなわち，刊行物１に記載されたＰＴＴ繊維の弾性回復率が良好であるという性質は，前記認定のとおり，その弾性回復率が「デニール当たり１／３０ｇの初荷重をかけ」（上記(1)(ｲ)e）と記載されており，同回復率が太さによらない性質のものであると認められるから，同繊維を衣料用の繊維に限らず，太さの異なる繊維材料として使用したとしても，同様に良好な弾性回復率を示すものであることは明らかである。
そして，歯ブラシのブラシ毛も繊維状の材料ということができるのであるから，引用発明１に記載されたＰＰＴ繊維の弾性回復率がＰＥＴ繊維よりよいという知見は，歯ブラシのブラシ毛にも適用できる知見であると認められ，刊行物１に記載されたＰＴＴ繊維が衣料用繊維を念頭においているとしても，そのＰＴＴ繊維を衣料用以外の用途に使用できないとする理由は認めらない。(4)原告は，ＰＥＴ，ＰＴＴ，ＰＢＴは，いずれもポリアルキレンテレフタレートという点で化学構造的には類似点を有するものの，刊行物２や実開昭５７－５０２２０号公報などにはＰＥＴとＰＢＴを並列的に記載しておきながら，ＰＴＴについては記載していないことから明らかなように，引用発明１のＰＴＴはポリアルキレンテレフタレートにおいて特異な材料であり，ＰＥＴとは異なるものである，と主張する。
しかし，刊行物１では，前記のとおり，「現在汎用のポリエステルであるポリエチレンテレフタレート（・・・）は化学的，物理的性質のすぐれていることから広く用いられているが染色性に劣る他，ナイロンに比べて耐久性が劣るといった欠点がある。・・・ポリトリメチレンテレフタレートはＰＥＴと同じテレフタレートポリエステルでありながら，一般に染色性耐久性（弾性回復，仕事回復等）がＰＥＴよりもすぐれている。」（上記(1)(ｲ)b）と記載されているように，ＰＴＴは，ＰＥＴほど汎用ではないにしても，同じテレフタレートポリエステル材料の一種として説明されているのであり，テレフタレートポリエステルとしてＰＥＴと同様に用いられることが示唆されているということができ，ＰＴＴの使用のされ方が特に特異なものであることを認めるに足りる証拠もない。上記各文献においてＰＴＴがＰＥＴ，ＰＢＴと並列して記載されていないこと（甲４号証２頁３欄６～９行，乙３号証４頁，乙５号証３頁８欄下から６～５行）は，単にこれらのものと並んで例示されるほどは汎用のものではないというにすぎず，ＰＴＴがＰＥＴなどと並列して記載されていないことをもって，テレフタレートポリエステルが使用されることが知られている歯ブラシのブラシ毛にＰＴＴを適用する阻害要因になるということはできない。
(5)以上のとおり，引用発明２の「ポリエチレンテレフタレートのブラシ毛が植毛された歯ブラシ」のブラシ毛を，より弾性率が高く回復性が良いブラシ毛とするために，引用発明１の「固有粘度が０．７０のポリプロピレンテレフタレート」に置換することについては，十分な動機付けがあり，その置換を阻害する要因も認められない。
決定の「相違点に係る本件発明の構成は，刊行物２記載の発明に刊行物１記載の発明を適用することにより当業者であれば容易に想到できたものである」（決定書６頁２段）との判断に誤りはない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)本件発明は，上記のとおり，その構成につき容易想到性が認められる。このように，発明の構成につき容易想到性が認められる場合において，それにもかかわらず，それが有する効果を根拠として特許を与えることが正当化されるためには，その発明が奏する効果が，当該構成から予想される効果と比べて格段に異なるものであることを要するというべきである。


主文
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して５１万４４００円及びこれに対する平成１６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｂに対し，連帯して５６万９４００円及びこれに対する平成１６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，原告Ｃに対し，連帯して５６万９４００円及びこれに対する平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告Ｄに対し，連帯して３８万２４００円及びこれに対する平成１７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告らの被告らに対するその余の請求を棄却する。６訴訟費用は，被告らの負担とする。
７この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，連帯して，原告Ａに対し，６１万８４００円及びこれに対する。平成１６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え２被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，６１万８４００円及びこれに対する。平成１６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え３被告らは，連帯して，原告Ｃに対し，６１万８４００円及びこれに対する平成１７年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，連帯して，原告Ｄに対し，４４万８４００円及びこれに対する平成１７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，いずれも被告らの負担とする。
６第１ないし第４項につき仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
，（「」   。）本件は被告株式会社ＥａｒｔｈＷａｌｋｅｒ以下   被告会社というが真実は通信販売事業により利益を上げるわけではなく，新規に加入するオーナー契約金が主要な収入である，違法な連鎖販売取引の勧誘を業として行っていたが，被告会社の同取引の勧誘員である被告Ｅが原告らに対し，正当な取引であり，かつ，オーナー登録をすると確実に利益を上げることができる等と申し向け，原告らを誤信させて，オーナー契約金等の金員を出捐させたとして，被告会社，被告Ｅ及び被告会社の代表取締役である被告Ｆに対して，それぞれ共同不法行為に該当するとして損害賠償を請求し，また，被告Ｆに対しては，会社の運営について悪意又は重過失による任務懈怠があるとして，選択的に会社法４２９条１項（旧商法２６６条の３）に基づく請求をするという事案である。
２前提となる事実（証拠により認定した場合には証拠番号を付する。その余は当事者間に争いのない事実である）。
()被告会社は，登記簿上，経営コンサルタント等を業とする株式会社であ1るが，実際には「カタロくじ事業」と称する事業を行っており，同事業への参加を募っていた。被告Ｆは，被告会社の代表取締役である（原告らと被告Ｅとの関係では被告会社代表者兼被告Ｆ本人尋問の結果により認めることができる。。）
()原告Ａは，平成１６年１２月１０日，被告Ｅからオーナー契約の締結の2勧誘を受け，契約書に署名した。同日，アットローンから５０万円を借り入れ，オーナー契約金５１万８４００円を被告会社に支払った（甲第４号証及び原告Ａ本人尋問の結果。契約当時，原告Ａは大学生であった（甲）第４号証及び原告Ａ本人尋問の結果。）
()原告Ｂは，同月２５日，被告Ｅからオーナー契約の締結の勧誘を受け，3契約書に署名した。同日，アットローンから５０万円を借り入れ，オーナー契約金５１万８４００円を被告会社に支払った（甲第５号証及び原告Ｂ本人尋問の結果。契約当時，原告Ｂは大学生であった（甲第５号証及び）原告Ｂ本人尋問の結果。）
()原告Ｃは，平成１７年２月１８日，被告Ｅからオーナー契約の締結の勧4誘を受け，契約書に署名した。同日，アットローンから５０万円を借り入れ，オーナー契約金５１万８４００円を被告会社に支払った（甲第６号証及び原告Ｃ本人尋問の結果。契約当時，原告Ｃは大学生であった（甲第）６号証及び原告Ｃ本人尋問の結果。）
()原告Ｄは，同月８日，Ｇからオーナー契約の締結の勧誘を受け，契約書5に署名した。同日，ゼロファーストから２０万円を借り入れ，オーナー契約金３４万８４００円を被告会社に支払った（甲第７号証及び原告Ｄ本人尋問の結果。契約当時，原告Ｄは大学生であった（甲第７号証及び原告）Ｄ本人尋問の結果。）
３争点
()原告らの主張1
ア被告会社は「カタロくじ事業」と称する通信販売事業を行っており，，同事業への参加を募っていたものであるが，通信販売事業としては採算をとることを考えていたわけではなく「カタロくじ事業」に参加する，者がオーナー登録の際に支払うオーナー契約金が収入の大半であった。これは，実質的には法律上禁止されている違法なネズミ講であり，事業自体が公序良俗に反するものであり，被告らが，情を知らない原告らを勧誘したことは不法行為を構成する。
イ被告会社は，通信販売事業では収益を上げておらず「カタロくじ事，業」に参加する者がオーナー登録の際に支払うオーナー契約金が収入の大半であったのであるから，そのような事業により新規加入者が利益を上げることができないのに，確実に利益が上がるように説明してオーナー契約を締結させた被告らの行為は，特定負担金の騙取を目的とした詐欺に当たり，不法行為を構成する。
，，，ウ被告Ｅは   契約締結の際原告らが大学生であることを知っていたが被告会社が通信販売事業で利益を上げていること，多くのオーナー登録した者が多額の収入を得ており，必ず儲かるなど断定的な判断を示し，オーナー登録に必要な資金がない場合には，アットローンやゼロファーストなど消費者金融を紹介した。これらは，断定的判断の提供，不実の告知，適合性原則違反であり，不法行為を構成する。
エ被告Ｆは，被告会社の代表取締役であり，被告会社の組織的に違法な勧誘を指揮，促進したものであり，少なくとも任務懈怠について悪意又は重過失があり，取締役として第三者に対する責任を負う。
()被告会社及び被告Ｆの主張2


ア被告会社の通信販売事業は実体を伴ったものであり，詐欺的な商法ではない。オーナー登録をする上での特定負担金が高額であるのは，カタログにおけるサービスの拡充や独自の商品開発，有名タレントを用いたコマーシャルなどの広告宣伝を行おうとしていたからである。また，被告会社は会社と提携して，オーナーになれば様々な特典の付いたクレT。ジットカードを持つことができるようにするなど付加価値を上げていたさらに，カタログ販売事業では，カタログ自体を多くの人に見てもらうことが肝要であるから，販売促進の第一歩として多くの会員を抱える組織作りをしていたものである。これらのことから，被告らが特定負担金。を不当に騙取することを企図していたわけではないことが明らかであるイ被告会社においては，オーナー契約を締結する際には，十分に本件契約の趣旨及び制度の説明をし，また，クーリングオフの制度があること及び不実告知や違法な勧誘をしないように十分に指導していたものであって，そのために誓約書（乙第５ないし第８号証）も必要な書面としていた。
ウ被告会社においては，未成年者や保護者の同意承諾のない学生はオー，，，ナーになれないとして取り扱っていたが原告らは   被告会社に対して学生でないと虚偽の事実を申告していたものであって，損害賠償請求をすることは信義則に反する。
エ被告会社は，業務内容の説明について各オーナーから要請があれば書類や資料などによって支援することはあるものの，直接の勧誘は，各オーナーがすることになっており，現に本件においては，原告Ｂを勧誘したのは，原告Ａであり，原告Ｃを勧誘してのは原告Ｄであり，それぞれ本件事業の内容を理解した上で，自らの友人を勧誘してものである。勧誘についての法的責任が被告会社にないことは明らかである。オ被告会社としては，前記のとおり不実告知や違法な勧誘をしないように十分に指導していたほか，違法行為を行った場合にはオーナーを除名したり，違法な勧誘により契約したオーナーからの解約には積極的に応じるなどしており，組織的に違法な勧誘を行っていたものではない。カ仮に被告らの責任を認めるとしても適正な過失相殺がされるべきである。
()被告Ｅの主張3
必ず儲かるなどと説明したことはなく，あくまでやったらやっただけ儲かるものであると説明しているし，消費者金融から借入をしたのは，それぞれ原告らの意思によるものであって，被告らの責任はない。また，原告らが大学生であることは，原告らが隠していたので知らなかった。
第３当裁判所の判断
１まず，被告会社の行っていた事業内容について検討する。被告会社は，登記簿上，経営コンサルタント等を業とする株式会社であるが「カタロくじ事業」と称する事業を行っており，同事業への参加を募っ，ていたことは，前記前提となる事実のとおりである。そこで，まず「カタ，ロくじ事業」の内容について検討する。
()甲第１ないし第３号証，乙第１３及び第２３号証，被告Ｅ本人及び被告1会社代表者兼被告Ｆ本人の各尋問の結果によれば，次の事実を認めることができる。
ア被告会社の「カタロくじ事業」は，基本的には，被告会社の作成したカタログの商品の販売をあっせんするものであるが，同時に，被告会社は，第三者に対して「オーナー契約」を締結することによって，当該，第三者が自分より下位のオーナーの獲得に成功した場合に得られる特定利益及び通信販売カタログにより商品を購入するのみの会員を獲得した場合や同会員が商品を購入した場合に得られるコミッション等があることから，これらの利益を収受するために，１口１７万円から５口８５万円までの「オーナー契約金」と称する入会料等を特定負担金として支払わさせた上で，同社が提供するビジネスプラン（カタロくじ事業」と「称する事業等）に参加するとの契約を締結していたものである。イ被告会社の収入のほとんどは，オーナー契約金による収入であり，勧誘時に同社のビジネスプランの柱として説明する通信販売事業は，収益事業としての採算が取れておらず，その売上げ規模は月２５０万円程度の実績しかなく，カタログの発行部数も３万部程度にとどまっていた。ウ被告会社とオーナー契約と称する契約を締結すると，オーナーと呼ばれる地位を獲得し，別の者を新たにオーナーにすれば「オーナー募集，コミッション」と称する特定利益を収受しうること，コミッションエリア内でオーナー契約を締結した者が新たに現れると，オーナー資格，代理店資格，総代理店資格，統括代理店資格に応じて，コミッションが支払われること等（自分の下でオーナー契約を締結した者が一定数に達すると順次代理店資格，総代理店資格，統括代理店資格，エグゼクティブ統括代理店資格，プレジデントエグゼクティブ統括代理店資格に昇格していく）として契約締結を勧誘し，契約する者にはオーナー契約金の。ほか「ビジネススタートキット代金」を支払わせ，そのほか「月額システム利用料」の支払を約束させ，この「月額システム利用料」の支払を通算２か月分滞納すると強制的に退会処分となる。
エオーナー契約を締結した者が，オーナーを１人勧誘すると直接募集料として２万円を受け取ることができるほか，その勧誘したオーナーがさらにオーナーを勧誘すると１５００円から１万円の間接募集料を受け取れ，下位のオーナーが増えて１２名になると総代理店というタイトルが付いて２０万円の配当金を受け取ることができ，さらに３９人のオーナーが下位にできると総括代理店となり，１５９人になるとエグゼクティブというタイトルになり，上位に行けば行くほど配当金も多く貰えるなどと説明の上，オーナー契約の勧誘が行われていた。
オオーナー契約上，オーナーは，オーナー契約の締結やカタログ掲載商品の購入等によって獲得する「ファイトポイント」の累積により報酬を受け取ることができることになっているが，総代理店以上であることが前提であり，カタログ掲載商品の購入等によって「ファイトポイント」，，を獲得する場合には月額１５００万円以上の売上額がなければならずしかも，売上額は１ヶ月間の累積額で繰り越しは認められていなった。カ平成１７年５月ころには，被告Ｅの下位に２００人から３００人くらいのオーナーがおり，総代理店としての地位にあったが，被告Ｅの上位に，少なくとも順次，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｇ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎがおり，Ｎが関東地区内におけるオーナーとして最上位である。
キ被告Ｅが商品を購入した場合に受け取れるコミッションを獲得したのは１度だけで２００円程度であり，また，商品購入によるファイトポイントについては収益の関係では被告Ｅは意識していなかった。被告Ｅとしては，組織を構築していき「オーナー募集コミッション」と称する，利益を得ることで収入を得ていた。


ク被告会社作成のカタログには，会社が提供するクレジットカードにT，，，ついての広告が掲載されているが子細に見ると   カード発行対象者は，，，，官公庁職員   家族ＯＢ及び法人会員専用と記載されておりこれまで被告会社のオーナー登録をした者に対してかかるカードが発行されたことはなく，被告会社が会社と業務提携をしたことはなかった。T()被告会社の収益がオーナー契約金によってまかなわれていたことは，被2告会社代表者兼被告Ｆ本人も，尋問において，カタログショッピングによって利益を上げるということは基本的にはなく，カタログショッピングは顧客に対するサービスであり，被告会社は，オリジナル商品を開発していくことによって利益を確保することを想定していたこと，また，オリジナル商品の開発は現時点では進んでおらず，被告会社の利益は専らオーナー契約金によっている旨を供述しているところからも明らかである。なお，被告会社代表者兼被告Ｆ本人は，尋問において，オリジナル商品の開発や携帯電話にコマーシャルを流すことによって今後利益を見込んでいた旨を供述している。しかしながら，どのようにして利益を上げていくのか，その体制や計画について何ら具体性がないばかりか，証人Ｏの証言及び被告会社代表者兼被告Ｆ本人の尋問の結果によれば，被告会社のオーナー契約を締結した者らを把握するシステムは，ＳＦＣ，株式会社オーエヌイーから順次引き継がれたものであり，被告会社の営業停止前後から同システムがさらに，ＲＡＧやＡＪＣＮに引き継がれたことを認めることができ，一定の時期に次々に運営する会社が交代しているのであり，各会社の業態が警察等から取り調べられたりする度に，責任転嫁のために運営会社を変更しているのではないかとの疑いも払拭できず，被告会社の組織の在り方に照らして，オリジナル商品やコマーシャルによる利益によって被告会社の商売を成り立たせようとしていたとは考えられない。()被告会社代表者兼被告Ｆ本人尋問においては，   会社との提携があり，3Tその提携の話は，会社のＰ専務との間で口頭で約束したものであると供TT述するしかしながら前記認定のように乙第２１号証のカタログ上には。，   ，会社との提携を窺わせる広告記事が掲載されているものの，カード発行対象者は，官公庁職員，家族，ＯＢ及び法人会員専用と記載されており，被告会社とオーナー契約を締結してもカード発行対象者にはなれず，被告会社とオーナー契約を締結した者の中で会社発行のカードを入手した者がTいないことは被告会社代表者自身認めているところであり，加えて，乙第２２号証によれば，同号証のカタログ上には同様の広告はないことを認め，，，ることができるのであってこれらの事実からすれば   前記認定のとおり被告会社においては，会社と業務提携をしていなかったと推認するのがT相当である。
そして，原告Ｄ本人尋問の結果によれば，被告会社が行う商売については，国が関係している会社という会社と提携していて，安心できる会社Tであると説明を受けたため，違法ということはないと信じたことを認めることができ，また，甲第１号証及び乙第２１号証によれば，オーナーになれば，有名ホテルの部屋に格安で泊まれるようなサービスも受けられる等の説明をして，オーナー契約を締結していた事例もあったこと，カタログ上，会社発行のカードによってワシントンホテルチェーンの割引などがT受けられると記載されていることを認めることができる。これらのことからすると，被告会社は会社と提携しているとの虚偽の事実を申し述べてT勧誘していたものであり，このことは，被告会社自体が違法な勧誘をしていたことを窺わせる事情でもある。
２()次にオーナー契約締結の態様について検討するに，前記前提となる事実1及び甲第１号証，乙第１３号証及び被告会社代表者兼被告Ｆ本人尋問の結果によれば，次の事実を認められる。
ア被告会社は，経済産業省から，同社の勧誘者が主に大学生をターゲットとして「誰でもできる仕事，確実に稼げる，みんな月に５０万円，，上は月何千万円も稼ぐ」などと不実のことを告げ「２０万円なんてす，ぐに返せる「１年後には，月３０万円位儲かる」などと利益を生ずる」ことが確実であると誤解させるべき断定的判断を提供しており，さらに契約金等を直ちに支払えない者には消費者金融から金銭を借り入れさせ，，，て契約金等を支払わせ契約をさせていたほか連鎖販売取引に際して契約を締結するまでに交付を義務づけられている当該連鎖販売業の概要について記載した書面を契約の相手方に交付しておらず，契約を締結した際にもその契約内容を明らかにする書面を交付していないとして，３か月間の営業停止を命じられた。


イ被告会社は，近畿経済産業局産業部消費経済課に対して，弁明書を提出しているが，その中で，６段階組織や報酬の仕組みを考案したのは，被告会社ではなく，株式会社オーエヌイーであり，被告会社は同社の債権債務を含めた残務整理を任意に引き受けたこと，パソコン管理システムについても株式会社オーエヌイーのものを引き継いだが，違法な勧誘をしないようにセミナー等を開催してオーナーらを指導していることを記載した書面を提出したが，処分取消訴訟等は提起していない。()そして，原告らの勧誘について検討するに，前記認定の事実，甲第４な2いし第７号証，乙第１ないし第８号証，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄの各本人尋問の結果によれば，次の事実を認めることができる。ア原告Ａは，学生であったが，知人であるＱから平成１６年１２月５日ころ，割のいいアルバイトがあると言われて，説明会に参加したのち，被告Ｅ及びＧから被告会社のオーナー契約を締結し，オーナー登録をすれば，月収１００万円も夢ではない，必ず儲かるなどと説明され，通信販売により利益が上がっている会社なのではないかと信じた。しかし，原告Ａは，オーナー登録に必要なお金を持っていないことから少し考えさせて欲しいと言ったところ，被告Ｅから「すぐ，この場で決めないとだめだ」と言われ，お金を作る方法があるとして消費者金融のアットローンを紹介された上「学生では借りれないので，正社員と偽ってお金，を借りてこい」と言われ，そのとおりにして５０万円を借り入れて，平成１６年１２月１０日，被告会社に５１万８４００円を支払いオーナー契約を締結した。その際，契約書に署名したほか，学生はオーナー登録できないこと，クーリングオフ条項等について説明を受け確認した旨記載された誓約書に署名した。契約書等の書類については，被告Ｅが預かっておくと言って持って帰ったので，交付を受けていない。オーナー登録後，被告Ｅ及びＧから「片っ端から友人をリストアップして，そこに電話をかけて，まずは食事の約束を取り付けろ」と言われて原告Ｂと食事をすることにした。そして，原告Ａは，原告Ｂを勧誘したことによって被告会社からオーナー募集コミッションとして５万円を受領した。イ原告Ｂも，学生であったが，原告Ａから食事に誘われ，二人で食事をしていたところ被告Ｅが現れて，ビラ配りのアルバイトで月４０万円ぐらい稼げるとの話を聞かされ，説明会に参加した。説明会では，オーナー登録のシステムについて説明され，オーナーになると１００万円は簡単に稼げると言われ，被告Ｅからも「俺とＧさんについてくれば，絶対稼がせてやる」と説得された。また，説明会では通信販売事業についても若干の説明があったが，黒字であると聞かされ，軌道に乗っているものと信用した。原告Ｂは，資金がなかったが，被告Ｅから消費者金融であるアットローンから借り入れる方法を教えられ，５０万円を借り入れて，平成１６年１２月２５日，５１万８４００円を被告会社に振り込みオーナー契約を締結した。その際，契約書に署名したほか，学生はオーナー登録できないこと，クーリングオフ条項等について説明を受け確認した旨記載された誓約書に署名した。契約書等の書類については，被告Ｅが預かっておくと言って持って帰ったので，交付を受けていない。ウ原告Ｄも，学生であるが，平成１７年２月４日ころ，知人であるＲから誘われて食事に行った際，割のいいアルバイトがあると言われて興味を持ち，説明会に参加したところ，被告会社は通信販売事業で利益を上げており，オーナー登録をすると，通信販売事業に貢献した売上げがオーナーの収入になることや会社と提携しており，レジャー施設の割引T利用ができることや，オーナー登録をして活動すれば確実に利益を上げることができることを主にＳから説明された。説明会において，被告Ｅにも会った。オーナー登録に当たって資金がないと説明したところ，ＳとＲから消費者金融であるゼロファーストから借り入れればよいと紹介され，２０万円を借り，原告Ｄは，平成１７年２月８日，被告会社に３４万８４００円を支払いオーナー契約を締結した。その際，契約書に署名したほか，学生はオーナー登録できないこと，クーリングオフ条項等について説明を受け確認した旨記載された誓約書に署名した。その後，友人と約束を取り付けるように言われて原告Ｃを食事に誘った。エ原告Ｃも，学生であるが，平成１７年２月１５日ころ，知人である原告Ｄから食事に誘われ，割のいいアルバイトがあると説明され，説明会に参加することにし，そこで，被告Ｅからカタログ配布と通信販売事業について説明を受け，会員を増やせばそれだけの利益が上がると説明を受けた。オーナーになれば月収１００万円も夢ではないこと，必ず儲かることを説明され，通信販売事業が実体のあるもので多大の利益を上げていること及び確実に利益が上がることを信用した。原告Ｃは資金がなかったので，Ｓから説明されるまま消費者金融であるアットローンから５０万円を借り入れ，平成１７年２月１８日，５１万８４００円を被告会社に振り込みオーナー契約を締結した。その際，契約書に署名したほか，学生はオーナー登録できないこと，クーリングオフ条項等について説明を受け確認した旨記載された誓約書に署名した。原告Ｃは，被告Ｅから，同書面に「私は学生でないので保護者の同意は必要ありません」，「私は消費者金融等の紹介・斡旋を受けておりません」と記載するように言われ，言われるままに記載し署名した。原告Ｃは，契約書面等を受け取って自宅に持ち帰った。
以上の事実を認めることができ，上記認定に反する被告Ｅの供述は採用しない。
３上記認定の事実，原告Ｂ及び被告Ｅの各本人尋問の結果によれば，被告Ｅは，被告会社の従業員ではなく，オーナー契約締結のための説明を行っていた者であり，月収として，オーナー契約締結コミッション等により月６０万円程度の収入を得ていたこと，同様の立場にあるＧは，月８０万円くらいの収入を得ていることを認めることができる。また，オーナー契約のシステムとしては，オーナー契約を勧誘して締結させるのは，オーナー自身であって被告会社ではないことになっている。しかしながら，乙第１ないし第４号証及び原告Ｄ本人尋問の結果によれば，オーナー募集コミッションを得るためには「自店の携帯メールアドレス登録が完了していること」が条件とされており，原告らの多くは被告Ｅにメール送信することによって契約が完了していることを認めることができ，被告ＥやＧらは，オーナー契約を締結する上で重要な役割を果たしており，被告会社が被告Ｅらと一体となって，オーナー契約を勧誘していたものといえる。


４()以上によれば，被告会社の「カタロくじ」事業は，通信販売事業として1は実体がなく，オーナー契約金で収益を上げている事業であり，その契約金額自体異常に高額ということができ，次々にオーナー契約を締結し続け，，なければ自己の利益を確保することもできないことが明らかであるのにこの点について十分な説明を行っておらず，また，前記認定のように毎月月額システム利用料を支払わないとオーナー資格を喪失してしまうのであり，多くの会員がオーナー契約金を支払った後中途で脱退していくことになるシステムとなっていることをも考え合わせると，被告らは，利益が上がらず，実体があるとはいえない通信販売事業があたかも実体があり利益が上がっているように説明して，オーナー契約を締結させ，高額なオーナー登録料を支払わせていたほか，実質的には無限連鎖講の防止に関する法律によって禁止されている金銭配当組織といいうるものであって，通信販売事業自体は，同法の適用を免れるための方便に過ぎず，オーナー契約自体公序良俗に反する違法な取引というべきである。なお，被告らは，違法な勧誘をしないように指導していた等と主張し，乙第２４ないし第５８号証の書証を提出するが，前記認定のように被告会社が行っているオーナー契約自体，高額なオーナー契約金を納付させ，オーナー契約金を配当する組織である実態にかんがみると，被告ら主張のセミナー等はいずれも被告会社が業として違法な取引を行っていたことを隠蔽するための方便に過ぎないものといえるのであって，上記主張は採用できない。()また，上記認定の事実からすれば，被告Ｆについても，組織的に違法な2行為を指揮命令していたことが明らかであって，加害行為を行うことについて故意があったというべきである。この点，被告Ｆは，尋問において，被告会社のシステムは株式会社オーエヌイーから引き継いだので，オーナーシステムがどのようなものかよく分からない，あるいは，今後，オリジナル商品の開発や携帯電話へのコマーシャルの配信事業によって利益を上げるなどと供述しているが，信用することができない。また，被告Ｅは，被告会社の違法な行為を利用して収益を上げていた者であって，上記認定のように被告会社の勧誘行為について，被告Ｅのような説明者の存在が不可欠であって，そのことを前提としてシステムが作り上げられており，被告会社と一体となって，原告らを始め多数の者を騙して高額の収益を上げていたもので，被告会社と共同不法行為責任を負うものというべきである。なお，被告Ｅは，原告Ｄに対して直接の勧誘行為を行っていたことまでは認められないものの，被告Ｅの立場を考えると直接勧誘したか否かを問わず，共同不法行為者としての責任があるものと考えられるし，しかも，被告Ｅは説明会において原告Ｄと会っており，その説明会において勧誘行為をしていたことは容易に推認されるのであって，原告Ｄに対する関係でも責任を免れない。
５次に，過失相殺について検討するに，上記認定のように，原告らは，学生，，でないことを前提とする記載のある誓約書に署名したり原告Ｃにあっては上記認定のとおり，乙第８号証及び原告Ｃ本人尋問の結果によれば，原告Ｃが誓約書に「私は学生でないので保護者の同意は必要ありません「私は消」費者金融等の紹介・斡旋を受けておりません「契約の解除・中途解約返品」ルールの説明を受けました「私は上記の内容を承諾し，契約書面一式を受」け取った事をここに記します」などと直筆で記載していることを認めることができ，被告Ｅ本人尋問の結果によれば，原告Ｃとの契約のころ，インターネットの掲示板等で，消費生活支援センターに行って金融のあっせんをされ，，，たとか学生であると言えば返金されるとの噂が流れており   被告会社側も厳しく対処するようにとの話があったので，原告Ｃに言って上記の内容を記載させたことを認めることができる。しかしながら，これらの事実を捉えて過失相殺をすべきかについては，当裁判所は消極に考える。なぜなら，被告らは，一面では，犯罪行為と把握することもできるほどの違法性の高い取引行為を原告らに持ちかけて，不当な利益を得ようと企てたのであり，被告らの違法性に比して原告らのそれは非常に軽微であることはもとより，被告会社が目論んでいた違法な契約自体が，原告ら第三者に虚偽の事実を申し述べさせることを元々想定し，それを前提として仕組まれていたともいえるのであって，そのようなことを前提とすると，過失相殺の結果，被告らの責任を，。，軽減することはむしろ公平とは言い難いと考えられるからである   さらにこの取引においては，原告らも被告Ｅと同様の立場となりうるのではないかとの点についても，原告らと被告Ｅとは，役割においても格段に区別されており，被告Ｅは，被告会社のシステムを運営ないし拡大するために被告会社と一体となって行動してきた者と評価できるが，原告らは，むしろ，被告Ｅらに踊らされていた被害者というべきであり，過失相殺については同様に消極に解さざるを得ない。したがって，過失相殺による減額はしないこととする。
また，被告らの，原告らの請求が信義則により妨げられるべきであるとの主張についても同様の理由によって採用しない。
６したがって，原告Ａについては，被告会社に支払ったオーナー契約金５１万８４００円からオーナー募集コミッションとして得た５万円を控除した４６万８４００円と相当因果関係のある弁護士費用４万６０００円を損害額と認め，合計５１万４４００円の損害賠償請求権を，原告Ｂ及び原告Ｃについては，それぞれ５１万８４００円と相当因果関係のある弁護士費用として５万１０００円を損害額と認め，それぞれ合計５６万９４００円の損害賠償請求権を，原告Ｄについては，３４万８４００円と相当因果関係のある弁護士費用として３万４０００円を損害額と認め，合計３８万２４００円の損害賠償請求権を，かつ，原告らそれぞれにつき，金員を支払った日を不法行為時として，同日から年５分の割合による遅延損害金の請求権を認めることとする。
７以上によれば，その余について判断するまでもなく原告らの請求は主文認容の限度で理由があるので，これを認め，その余を棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第１民事部
裁判官近藤昌昭


主          文
原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人田中清ほかの上告受理申立て理由について
1本件は，D   社（DPTY    LIMITED）から同社の保有する株式の譲渡を受けた上告人が，同社に対する法人税の決定及び無申告加算税賦課決定（以下「本件課税処分」という。）に基づく同社の滞納国税につき，国税徴収法39条に基づく第二次納税義務の納付告知（以下「本件告知」という。）を受けたため，それから2か月以内に本件課税処分に対する異議申立てをしたところ，国税通則法77条   1項所定の不服申立期間を経過した後にされた申立てであることを理由に異議申立て却下の決定を受け，審査請求に対しても，これを却下する裁決（以下「本件裁決」という。）を受けたため，本件裁決の取消しを求めている事案である。2原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)麹町税務署長は，D   社に対し，平成14年   3月29   日付けで本件課税処分を行い，同年4月   3日，本件課税処分の通知書が同社に到達した。(2)東京国税局長は，上告人に対し，同年   6月7   日，D社の本件課税処分に基づく滞納国税につき，国税徴収法39条に基づく第二次納税義務の納付通知書を発し，同月8日，上記納付通知書が上告人に到達して，本件告知がされた。(3)上告人は，同年   8月6   日，本件告知に対して異議申立てをするとともに，本件課税処分に対しても異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした｡(4)東京国税局長は，同年   10月11   日，本件告知に係る異議申立てについて納付限度額変更の異議決定をしたが，本件異議申立てについては，同月17日，不服申立期間は本件課税処分がD社に送達された日の翌日から起算して   2か月を経過する同年6月   3日までであり，本件異議申立ては不服申立期間を経過した後にされたものであるとして，国税通則法83条   1項に基づき，これを却下する旨の決定をした。
(5)そこで，上告人は，同年   11月8   日，本件課税処分について審査請求をしたが（なお，同日，本件告知についても審査請求をしている。），被上告人は，同15年4   月7日，本件異議申立ては不服申立期間を経過した後にされた不適法なものであり，本件課税処分に係る審査請求は適法な異議申立てを経ないでされた不適法なものであるとして，国税通則法92条に基づき，これを却下する旨の本件裁決をした。
(6)なお，D   社も，同14年   7月22   日，本件課税処分に対する異議申立てをし，同年10月   17日，東京国税局長から，不服申立期間を経過した後にされた申立てであるとして，これを却下する旨の決定を受けたため，同年11月   15日，本件課税処分について審査請求をしたが，同年12月   2日，上記審査請求を取り下げている。
3第   1審は，第二次納税義務者は，本来の納税義務者に対する課税処分（以下「主たる課税処分」という。）の取消しを求めるにつき法律上の利益を有し，その適否を争う地位を認められるべきものであるところ，第二次納税義務者が主たる課税処分に対して不服申立てをする場合の不服申立期間の起算日は，主たる課税処分が本来の納税義務者に告知された日の翌日ではなく，第二次納税義務者に納付告知がされ，第二次納税義務が発生した日の翌日と解すべきであるなどとして，上記事実関係の下において，本件異議申立ては不服申立期間内にされた適法なものであると判断し，上告人の請求を認容して，本件裁決を取り消した。4これに対し，原審は，第二次納税義務者は，以下の理由により，本来の納税義務者の納税義務（以下「主たる納税義務」という。）の存否又は数額を争って主たる課税処分に対する不服を申し立てる適格を有しないとして，本件裁決に違法はないと判断し，上告人の請求を棄却すべきものとした。(1)第二次納税義務制度は，本来の納税義務者との間に実質的な一体性を肯定しても公平に反しないような利害共通の関係がある第三者に補充的に納税義務を負担させるものであり，権利救済の面においても，主たる納税義務を争う第二次納税義務者の訴権は，本来の納税義務者によっていわば代理行使されるものとみて，主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有する第二次納税義務の納付告知により，第二次納税義務者に対し，本来の納税義務者との間で確定した主たる納税義務の存否及び数額を所与のものとしてその履行責任を負担させるというものである。
(2)そうであるとすれば，納付告知を受けた第二次納税義務者は，あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた納税義務者と同一の立場に立つものであるということができ，本来の納税義務者とは別に，主たる課税処分について不服を申し立て又は訴えを提起する固有の利益は有しないものと解するのが相当である。5しかしながら，上告人が主たる課税処分である本件課税処分に対する不服を申し立てる適格を有しないとした原審の判断は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)国税徴収法   39条は，滞納者である本来の納税義務者が，その国税の法定納期限の1年前の日以後にその財産について無償又は著しく低い額の対価による譲渡，債務の免除その他第三者に利益を与える処分を行ったために，本来の納税義務者に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められるときは，これらの処分により権利を取得し，又は義務を免れた第三者に対し，これらの処分により受けた利益が現に存する限度において，本来の納税義務者の滞納に係る国税の第二次納税義務を課している。


同条に定める第二次納税義務は，本来の納税義務者に対する主たる課税処分等によって確定した主たる納税義務の税額につき本来の納税義務者に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められる場合に，前記のような関係にある第三者に対して補充的に課される義務であって，主たる納税義務が主たる課税処分によって確定されるときには，第二次納税義務の基本的内容は主たる課税処分において定められるのであり，違法な主たる課税処分によって主たる納税義務の税額が過大に確定されれば，本来の納税義務者からの徴収不足額は当然に大きくなり，第二次納税義務の範囲も過大となって，第二次納税義務者は直接具体的な不利益を被るおそれがある。他方，主たる課税処分の全部又は一部がその違法を理由に取り消されれば，本来の納税義務者からの徴収不足額が消滅し又は減少することになり，第二次納税義務は消滅するか又はその額が減少し得る関係にあるのであるから，第二次納税義務者は，主たる課税処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあり，その取消しによってこれを回復すべき法律上の利益を有するというべきである。そうすると，【要旨1】国税徴収法39   条所定の第二次納税義務者は，主たる課税処分につき国税通則法75条に基づく不服申立てをすることができるものと解するのが相当である。
確かに，一般的，抽象的にいえば，国税徴収法上第二次納税義務者として予定されるのは，本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別な関係にある者であるということができるが，その関係には種々の態様があるのであるし，納付告知によって自ら独立した納税義務を負うことになる第二次納税義務者の人的独立性を，すべての場面において完全に否定し去ることは相当ではない。特に，本件で問題となっている国税徴収法39条所定の第二次納税義務者は，本来の納税義務者から無償又は著しく低い額の対価による財産譲渡等を受けたという取引相手にとどまり，常に本来の納税義務者と一体性又は親近性のある関係にあるということはできないのであって，譲渡等による利益を受けていることをもって，当然に，本来の納税義務者との一体性を肯定して両者を同一に取り扱うことが合理的であるということはできない。また，第二次納税義務が成立する場合の本来の納税義務者は，滞納者であるから，自己に対する主たる課税処分に瑕疵があり，これに不服があるとしても，必ずしも時間や費用の負担をしてまで主たる課税処分に対する不服申立て等の争訟に及ぶとは限らないのであり，本来の納税義務者によって第二次納税義務者の訴権が十分に代理されているとみることは困難である。なお，主たる納税義務が申告によって確定する場合には，第二次納税義務者が本来の納税義務者の申告自体を直接争う方法はないのであるが，そのことから逆に，行政権の違法な行使によって権利利益の侵害が生ずる場合にまで，これを争う方法を否定する結論を導くべきであるとは考えられない。(2)第二次納税義務は，本来の納税義務者に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められるときに，初めて，その義務が成立するものであり，主たる課税処分の時点では，上記のような第二次納税義務が成立する要件が充足されるかどうかが未確定であることも多い。したがって，本来の納税義務者以外の第三者がそのような段階で主たる課税処分の存在を知ったとしても，当該第三者において，それが自己の法律上の地位に変動を及ぼすべきものかどうかを認識し得る状態にはないといわざるを得ない。他方，第二次納税義務者となる者に主たる課税処分に対する不服申立ての適格を肯定し得るのは，納付告知を受けて第二次納税義務者であることが確定したか，又は少なくとも第二次納税義務者として納付告知を受けることが確実となったと客観的に認識し得る時点からであると解される。そうであるのに，不服申立ての適格を肯定し得ない段階で，その者について不服申立期間が進行していくというのは背理というべきである。殊に国税徴収法39条所定の第二次納税義務者は，前記のとおり，本来の納税義務者から無償又は著しく低い額の対価による財産譲渡等を受けたという取引相手にとどまり，常に本来の納税義務者と一体性又は親近性のある関係にあるということはできないのであって，第二次納税義務を確定させる納付告知があるまでは，不服申立ての適格があることを確実に認識することはできないといわざるを得ない。その反面，納付告知があれば，それによって，主たる課税処分の存在及び第二次納税義務が成立していることを確実に認識することになるのであって，少なくともその時点では明確に「処分があったことを知った」ということができる。そうすると，【要旨2】国税徴収法39   条所定の第二次納税義務者が主たる課税処分に対する不服申立てをする場合，国税通則法77条   1項所定の「処分があったことを知った日」とは，当該第二次納税義務者に対する納付告知（納付通知書の送達）がされた日をいい，不服申立期間の起算日は納付告知がされた日の翌日であると解するのが相当である。
6以上によれば，上告人は，本件課税処分につき国税通則法   75条1   項所定の不服申立ての適格を有するところ，平成14年   6月8   日に同月7日付けの東京国税局長による納付通知書の送達を受け，同年8月   6日に本件異議申立てを行っているのであるから，本件異議申立ては同法77条   1項所定の不服申立期間内にされた適法なものであり，本件審査請求が適法な異議申立てを経ていないことを理由としてこれを却下した本件裁決は，取り消されるべきである。
そうすると，上告人の不服申立ての適格を否定して本件異議申立てを不適法とし，本件裁決を適法とした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記説示によれば，上告人の請求を認容した第1審判決は正当であるから，被上告人の控訴を棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官泉徳治の意見がある。
裁判官泉徳治の意見は，次のとおりである。
私は，本件異議申立ては国税通則法77条   1項所定の不服申立期間内にされた適法なものであるとの多数意見の結論に同調するものであるが，その理由を異にする。以下に，私の見解を述べることとする。


主　　　　　　　　　文
１　第１，２事件原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は第１，２事件原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　第１事件
(1)　第１事件原告が第１事件被告らに対しそれぞれ労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)　第１事件被告らは，第１事件原告に対し，各自平成１２年７月５日から毎月２６日限り１か月４０万３６７３円の割合による金員を支払え。
２　第２事件
(1)　第２事件原告が第２事件被告宇徳運輸株式会社（以下「被告宇徳運輸」という。）に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。(2)　被告宇徳運輸は，第２事件原告に対し，平成１２年１１月から毎月２６日限り１か月４０万３６７３円の割合による金員を支払え。(3)　第２事件被告らは，第２事件原告に対し，各自７０００万円及び第２事件訴状送達の日（第２事件被告株式会社大森廻漕店及び同大森陸運株式会社につき平成１３年１０月３０日，被告宇徳運輸につき同月３１日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，労働組合の組合員であり，かつ，第１，２事件被告大森陸運株式会社（以下「被告大森陸運」という。）の従業員であった第１，２事件原告（以下「原告」という。）が，①被告大森陸運の１００パーセント株主である第１，２事件被告株式会社大森廻漕店（以下「被告大森廻漕店」という。）による被告大森陸運の解散は被告大森陸運からの労働組合の排除を唯一の目的とするものであり，解散権の濫用であって無効であるから，これに伴う原告に対する解雇の意思表示も無効である，②原告に対する解雇の意思表示は整理の必要性の不存在，誠実協議の不存在の点から解雇権の濫用であって無効である，③被告大森陸運はその営業を被告宇徳運輸に譲渡するとともに，その従業員の労働契約を被告宇徳運輸に承継させたものであり，かつ，原告に対する解雇の意思表示は整理解雇４要件に違反して無効であるか，あるいは組合排除を目的とする不当労働行為であって無効であるから，上記営業譲渡によって原告と被告大森陸運との間の労働契約も被告宇徳運輸に承継された，④被告大森廻漕店は労働組合を排除して使用者としての責任を回避するため，形骸的な法人格にすぎない被告大森陸運を解散してその資産と業務を被告宇徳運輸に承継させたものであり，法人格否認の法理により労働契約上の責任を免れない，⑤被告大森陸運の解散，営業譲渡に伴う労働契約承継からの原告の排除，原告に対して雇用を保障しないという労働組合所属を理由とする不利益な差別取扱い並びに被告大森廻漕店及び被告大森陸運による不誠実な団体交渉に関して上記被告らに共同不法行為が成立すると主張して，上記被告らに対し，労働契約に基づき，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と賃金の支払を求めるとともに，共同不法行為に基づき，損害金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，平成３年２月２１日，被告大森陸運に正社員として雇用され，海上コンテナトラック運転手の業務に就いていた。原告が被告大森陸運から得ていた賃金は，月額４０万３６７３円である。
原告は，全日本運輸一般労働組合（以下「運輸一般」という。運輸一般は，平成１１年９月，全日本建設交運一般労働組合（以下「建交労」という。）に名称を変更した。）大森陸運分会に所属していたが，平成１２年６月２４日，関西合同労働組合に加入した。
イ(ア)　被告大森廻漕店は，大正１０年１１月２８日に設立され，肩書地に本店を置き，倉庫業，通関業等を営んでいる。
(イ)　被告大森陸運は，被告大森廻漕店の１００パーセント出資の子会社であり，一般貨物運送事業，貨物運送取扱事業等を営んできたが，平成１２年６月２６日に開催された臨時株主総会において，同月３０日をもって被告大森陸運を解散する旨の決議がされ，同日，解散した（以下「本件解散」という。）。(ウ)　被告宇徳運輸は，大正４年１２月８日に設立され，肩書地に本店を置き，港湾運送事業等を営んでいる。
(2)　本件解雇
被告大森陸運は，平成１２年７月４日，原告に対し，解雇の意思表示をした（以下「本件解雇」という。）。
(3)　被告らの関係
ア　被告大森廻漕店と被告大森陸運の関係
前記(1)イ(イ)のとおり，被告大森陸運は，被告大森廻漕店の１００パーセント出資の子会社であるところ，被告大森陸運の代表取締役，労務担当者は，被告大森廻漕店の現役又は定年退職した役員等で構成されていた。被告大森陸運の業務は，その大部分が被告大森廻漕店からの発注によるものであった。被告大森廻漕店の業務担当者は，荷主からの注文をファックスで被告大森陸運に伝達していた。
被告大森廻漕店と被告大森陸運は，女性従業員の制服が同一であったことがあった。
被告大森廻漕店取締役Ａは，被告大森陸運の従業員の再就職先を確保すべく同業他社に働きかけたことがある。
イ　被告大森廻漕店と被告宇徳運輸の関係
被告宇徳運輸は，被告大森廻漕店に対し，荷の通関・運送・保管の一部を頼んでいた。
被告大森廻漕店と被告宇徳運輸は，横浜港本牧埠頭Ｂ突堤において，同一建物内に倉庫及び事務所を設けている。
ウ　被告大森陸運と被告宇徳運輸の関係
被告大森陸運の従業員の一部（労働組合であるＣＳＧ（旧一般同盟）の組合員ら，もと取締役のＢ及び事務員のＣ）は，平成１２年１１月以降，被告宇徳運輸に雇用されている。
被告宇徳運輸は，本件解散後，被告大森陸運がかつて使用し，三井オートリース株式会社（以下「三井オートリース」という。）に譲渡されたトレーラーのヘッド４台及びシャーシ１１台を使用していた（甲２４，２５の１０，１１，１３，１４，１６ないし２０）。
(4)　土地賃貸借契約の解約の申入れ


被告大森陸運の事務所及び駐車場は，被告大森廻漕店が神戸市から転貸禁止の条件で借り受けた土地上にあったが，同被告は，平成１１年１２月８日，神戸市に対し，上記土地の賃貸借契約の解約の申入れをし，同被告は，平成１２年７月中旬ころ，上記事務所を取り壊し，上記土地を更地にした。
(5)　事前労使協議の協定
被告大森陸運は，２０００年基本集団交渉に参加し，建交労大森陸運分会との間で，「組合員に重大な影響を与える身分・賃金・労働条件の変更及び企業の解散，合併，分離，譲渡，閉鎖など経営主体の変更，縮小にあたっては，円満な労使関係を育成するため事前に労使協議を行ない，双方誠意を尽くして問題の解決を図る。」旨の協定を締結した。
(6)　被告大森陸運の解散に至る経過
ア　被告大森陸運側は，平成１１年５月３１日，運輸一般側に対し，経営合理化案を提案したが，運輸一般側の強い抵抗により，それは実現しなかった。イ　被告大森陸運側は，同年１１月２５日，建交労側に対し，１０万円の賃金引下げや一時金の４９パーセントカット等の経営合理化案を提案した。ウ　被告大森陸運側は，平成１２年４月３日，建交労側に対し，事務所及び駐車場の移転について説明したが，建交労側は，これに反対した。エ　被告大森陸運は，同年５月１５日，事務所の移転に着手した。オ　被告大森廻漕店は，同月１８日，取締役会を開催し，被告大森陸運を解散する方針を確認した。
カ　被告大森陸運代表取締役Ｄは，同日，建交労側に対し，同年６月に被告大森廻漕店が被告大森陸運を解散するか否かを決定する旨や事務所の移転は解散とは関係ない旨を述べた。
キ　被告大森陸運と建交労は，同年５月１８日，確認書（甲１８）を作成した。
ク　被告大森陸運は，同月２０日，事務所及び駐車場の移転を完了した。ケ　被告大森陸運側は，同月３０日，建交労側との話し合いにおいて，同被告の解散に言及した。同被告と建交労は，同年６月７日，同月１５日，同月２１日，同月２２日にも，話合いの場を持った。
コ　建交労側は，１０万円の賃金引下げに応じる姿勢を示したが，被告大森廻漕店側は，同月６日，建交労側に対し，「賃下げに応じてもらっても，それだけでは足りない。」と述べ，被告大森陸運側は，同月１５日，建交労側に対し，人員削減が必要である旨を述べた。
サ　被告大森廻漕店取締役Ｅは，同月１６日，建交労側に対し，「既に遅い。」などと述べた。
シ　建交労側は，同月２２日，被告大森陸運側に対し，会社再建案を提案したが，同被告側は，これを受け入れなかった。
ス　被告大森陸運は，関西合同労働組合に対し，被告大森廻漕店の受注量等に関する資料を提出しなかった。
２　主要な争点
(1)　本件解散の効力
(2)　本件解雇の効力（整理の必要性の存否と誠実協議の存否）
(3)　営業譲渡契約の成否
(4)　法人格否認の可否
(5)共同不法行為の成否
３　当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　本件解散の無効
被告大森陸運の１００パーセント株主たる被告大森廻漕店は，被告大森陸運における営業を真に廃止する意思はなく，本件解散は，被告大森陸運からの労働組合の排除を唯一の目的とするものである。
したがって，本件解散は，解散権の濫用であって無効であるから，本件解雇も無効である。
イ　本件解雇の無効
(ア)　本件解雇は，実質的には整理解雇の性質を有する。仮に，本件解雇が整理解雇でなく，解散解雇であるとしても，整理解雇４要件の適用がある。
(イ)　整理の必要性の不存在
被告大森陸運のほぼ１００パーセントの発注元である被告大森廻漕店の経営状況は堅実な内容であり，被告大森陸運以外の被告大森廻漕店の発注先運送会社も倒産に至った例はなく，現に営業を続けている。また，被告大森陸運自体，第３７期（平成１１年１０月１日から平成１２年６月３０日）には，固定負債（長期借入金）がゼロという状況であった。
被告大森陸運に解散を余儀なくされるほどの深刻な業績不振はなく，このような状況で整理の必要性があるとは認められない。
(ウ)　誠実協議の不存在
被告大森廻漕店は，平成１２年５月１８日の時点で，その日以前にあった被告大森陸運からの解散を提案したいという申入れを受けて，同年６月３０日をもって被告大森陸運を解散することを決定していた。被告大森廻漕店のＥを始めとする役員ら，被告大森陸運のＦを始めとする役員らは，いずれもそのことを知りながら，以後同月２２日の被告大森陸運と建交労との団体交渉までその事実を秘匿し，建交労大森陸運分会に所属する労働者に対して，会社再建の可能性があるかのように振る舞い続けた。
また，被告大森廻漕店が被告大森陸運の解散を決定する同年５月１８日以前の段階から，被告大森陸運・被告大森廻漕店役員には被告大森陸運を再建する意思がないか，あるいはその再建の可能性が著しく低いことを知りながら，被告大森廻漕店のＥを始めとする役員ら，被告大森陸運のＦを始めとする役員らは，そのことを正しく建交労に伝えなかった。
これは，被告大森廻漕店・被告大森陸運が建交労に対して真実を明らかにすることなく，虚偽の発言・答弁を行って，団体交渉に出席した組合員を欺罔したものとして，不誠実な団体交渉に当たる。
(エ)　したがって，解雇権の濫用があるから，本件解雇は無効である。ウ　被告大森陸運から被告宇徳運輸への営業譲渡と労働契約の承継(ア)　従来，被告宇徳運輸は，その荷主から配送を請け負った荷のうち，関西地区における通関・荷役・輸送を被告大森廻漕店に請け負わせており，被告大森廻漕店は，さらにそのうちの宇徳運輸に関する輸送業務のすべてを被告大森陸運に請け負わせていた。
そして，被告大森陸運は，その営業のうち，被告宇徳運輸に関わる営業をヘッド・シャーシや動産類の資産とともに被告宇徳運輸に譲渡するとともに，Ｂ取締役（海上コンテナの輸送に関わる業務一切の管理及び行政上の様々な申請等を行う。）・建交労と関西合同労働組合の組合員を除くすべての運転手・Ｃ事務員の労働契約を被告宇徳運輸に承継させた。


被告宇徳運輸は，被告大森陸運から譲り受けた資産等と労働契約を承継した従業員・運転手等を使用して，被告宇徳運輸に関わる営業を譲り受けて以後，関西地区における輸送を自社で行っているのである。この営業譲渡契約が明示の契約書によるものであるか，黙示の契約であるかは，原告には不明である。また，契約の時期は，遅くともヘッド・シャーシのナンバー変更が行われた平成１２年１１月までの間にされたと考えられる。(イ)　被告大森陸運から被告宇徳運輸への営業譲渡に際して，被告大森陸運からの全員解雇，被告宇徳運輸への建交労の組合員以外の者の新規採用という形式を採っているが，実質的には建交労の組合員のみを解雇して被告宇徳運輸に関わる営業全体を承継するとの契約に等しい。そして，建交労に対する解雇は，整理解雇４要件に違反して無効であるか，あるいは組合排除を目的とする不当労働行為であって無効であるから，上記営業譲渡によって原告と被告大森陸運との間の労働契約も，被告宇徳運輸に承継されたものと解すべきである（大阪地裁平成１１年１２月８日判決・労働判例７７７号２５頁参照）。
エ　法人格の否認
(ア)　被告大森陸運には被告大森廻漕店を離れて独自の営業はなく（より正確には被告大森陸運には何の営業もない。），被告大森陸運の運送業務は被告大森廻漕店に指示監督され，被告大森廻漕店と被告大森陸運との間には財産の混同があり，被告大森陸運は被告大森廻漕店に道具として支配されていた。そして，被告大森陸運の解散の理由は，経営不振ではなく，被告大森廻漕店による労働組合嫌悪の情にある。
したがって，本件が法人格の形骸化ないしは濫用の事例に当たることは明らかである。
(イ)　被告大森廻漕店が形骸的な法人格にすぎない被告大森陸運を別会社として存続させてきたのは，利益の調節を通じて行う課税の回避，雇用・事故の責任の回避などを目的とするものであり，さらに，被告大森廻漕店は，建交労と関西合同労働組合を嫌悪し，両組合を排除して，両組合に対する使用者としての責任を回避するために，被告大森陸運を解散して，その資産と業務を被告宇徳運輸に承継させた。
したがって，被告大森廻漕店に不当・違法の目的がある。(ウ)　仮に，労働契約の承継がないとすれば，原告と被告大森陸運との間に労働契約が存続しているところ，被告大森廻漕店は，法人格否認の法理により，原告に対する労働契約上の責任を免れない。
オ　共同不法行為
(ア)ａ　仮に，本件解散が真実の解散であり，かつ，有効であるとしても，本件解散は，不当労働行為目的の解散であって，不当労働行為である。もしくは，営業譲渡に伴う労働契約承継からの原告の排除は不当労働行為である。したがって，これを行った被告らには共同不法行為が成立する。ｂ　仮に，本件解散が真実の解散であり，かつ，有効な本件解散が不法行為たり得ないとしても，原告は，その組合所属を理由として不利益な差別取扱いを受けた。したがって，被告らには共同不法行為が成立する。すなわち，本件解散の後，ＣＳＧに所属する運転手は，すべて被告宇徳運輸において雇用を保障された。また，建交労に所属する運転手は，株式会社トラック共同センター（甲２６）において雇用を保障された。ところが，原告に対してはこのような雇用保障がなかった。原告は，このような不利益取扱いにより，雇用を得ることができなかった。
ｃ　原告の平成１１年度の賃金の総支給額は，７０９万１２２７円である。原告は，本件解雇当時４７歳で，本件解雇がなければ，６０歳の定年まで１３年間の雇用が予定されていた。
したがって，原告が本件解雇により失った得べかりし利益としては，７０９万１２２７円×９．８９＝７０１３万２２３５円に加えて，退職金が予定される。
このため，原告の損害額は，７０００万円を上回る。
(イ)　被告大森廻漕店・被告大森陸運の役員による前記イ(ウ)の不誠実な団体交渉は，それ自体，原告ら建交労組合員に対する不法行為である（民法７０９条・７１５条）。
平成１２年５月１８日以前の時点で，被告大森廻漕店・被告大森陸運の役員に被告大森陸運を再建する意思がないか，あるいはその再建の可能性が著しく低いことを真摯に告げられていれば，建交労は，同年６月２２日に再建案（「第３８期予想損益計算書」）を示す以前に，被告大森陸運に対し，再建可能な案を示して実りある協議をし，あるいは，有効な争議を展開して，被告大森陸運を再建することができた。あるいは，同年５月１８日の時点で，同年６月３０日に被告大森陸運を解散するという事実を告げられていれば，建交労は，これに対して労働組合として有効な争議を展開して本件解散を阻止することができた。それにもかかわらず，これらが告げられなかったことにより，被告大森陸運を解散されてしまったのであるから，上記不法行為による損害は，原告が本件解散により被った損害となる。
仮に，原告が本件解散により被った損害のすべてが上記不法行為による損害とは認められないとしても，上記不法行為により，原告が労働組合に団結して団体交渉するという憲法上の権利（これは，第一義的には勤労者個々人に属するものである。）を侵害され，あるいは，精神的な損害を被った。これらにより原告が被った損害は，金銭で評価すれば，３００万円を下らない。
(2)　被告大森廻漕店の主張
ア　法人格否認の法理適用について
(ア)　被告大森廻漕店と被告大森陸運の同一性がないこと被告大森廻漕店と被告大森陸運は，もともと別個の営業主体・収益帰属主体である。人事的にも別個である。営業内容も賃金体系も別個である。資産，財産の混同もない。被告大森陸運の独自の営業活動が現に存在している。被告大森廻漕店による日常の業務指示もない。
したがって，被告大森廻漕店と被告大森陸運は，形式的にも実質的にも全く別個の法人格を有する会社であるということは明白である。
(イ)　不当・違法な目的が存在しないこと
被告大森廻漕店が被告大森陸運を子会社化したのは，被告大森廻漕店において発生した運送需要に対して，安価で迅速なサービスを提供することが目的である（丙１１）。原告が主張するような利益の調整を通じて行う課税の回避，雇用・事故の責任の回避などの目的はもちろん，建交労及び関西合同労働組合に対する使用者としての責任を回避する目的も全くない。
イ　本件解散の正当性
被告大森陸運は，本件解散の直近６期にわたって一度も営業段階で利益を計上していない（乙１の１ないし６）から，企業としての収益力自体が劣化していたものといわざるを得ず，このような深刻な業績不振が本件解散の理由であることは明らかである。
ウ　本件解雇の正当性


(ア)　解雇の必要性
解雇の必要性の判定については，企業の合理的運営上やむを得ない必要性があれば足り，企業の経常利益がマイナスとなり，整理解雇以外の方法で当面その解消が期待できない場合には，必要な範囲で整理解雇の必要性を認めるべきである。
被告大森陸運の解散・解雇は，阪神・淡路大震災後の神戸港全体の貨物量減少の中で（丙４ないし６），上述のとおり，企業自体の収益がなくなり，やむを得ずに行われたものである。会社解散そして解雇の必要性があったことは明らかである。
(イ)　解雇手続の相当性
解雇手続の相当性については，解雇の必要性と内容について十分説明し，納得を得るように努力する義務があるところ，平成１１年５月から本件解散に至る平成１２年６月２６日前後までの交渉経過を直視すれば，被告大森陸運は，本件解散に当たり，５度にわたる事前協議を真摯かつ十分に尽くした上で解散決議をするに至り，その後に原告に対し解雇通知を行ったものであって，解散解雇の必要性と内容についても十分相当性が認められる。
エ　不法行為責任の成否
(ア)　被告大森陸運の解散の理由は，上述のとおり，同被告の深刻な業績不振にある。また，後述のとおり，被告大森陸運から被告宇徳運輸への労働契約の承継も存在しないから，これが不当労働行為に当たることはあり得ない。(イ)　被告大森廻漕店は，被告宇徳運輸へのＣＳＧ所属の運転手の就職については全く関与していない。また，建交労所属の運転手に対しても雇用保障を行った事実はない。そもそも原告は，解雇撤回の一点のみを主張し，それ以外の要請を一切していない。
(ウ)　被告大森陸運は，遅くとも平成１１年１１月２５日の時点で建交労に対し「現状のままで推移するならば，来春には企業閉鎖の止むなきにいたるという危機的状況に追い込まれております」と伝えたことは明らかであり（乙３），実際に本件解散の約７か月前には解散の可能性について触れ，正しく建交労に伝えている。
また，原告は，結局のところ，被告大森陸運が数度経営合理化案を提示し，会社再建への理解と協力を求めたにもかかわらず，原告や建交労がこれを会社解散の危機と捉えず，賃金カットや人員削減にも一切応じない姿勢を取り続けた（原告本人）。すなわち，原告や建交労が被告大森陸運の意思を正しく解釈しなかったのであって，これは原告らの責任である。団体交渉は誠実に行われていた。
オ　営業譲渡契約の成否
被告大森陸運が所有していたヘッド１４台のうち，被告宇徳運輸が購入したのは４台だけであり（甲２４），従業員も運転手５名及び事務職員２名を新規雇用したのみである。また，被告大森廻漕店が現在陸送を委託しているのも被告宇徳運輸ではなく，３～４社の陸運業者である（証人Ｅ）。取引先（被告大森廻漕店等）を含む有機的，組織的な一体としての営業が譲渡された事実はない。
(3)　被告大森陸運の主張
ア　解散無効について
会社解散が真に事業を廃止するのではなく，解散後に新会社を設立するなどして別の形式で同様の事業を継続する「偽装解散」である場合は格別，株主が真に事業を廃止する目的で行った「真正解散」である場合には，解散は常に有効と解すべきであるところ，被告大森陸運は解散後完全に廃業しており，その後に別会社を介して実質的に事業を継続しているといった事情はないのであるから，その解散の目的いかんを問わず，本件解散を無効と解する余地はない。
イ　解雇権の濫用について
(ア)　人員整理の必要性について
被告大森陸運が深刻な業績不振に陥っており，人員整理を含む経営合理化を図る必要性が存在したことは，第３２期（平成６年１０月１日～平成７年９月３０日）から第３７期（平成１１年１０月１日～平成１２年６月３０日）までの決算報告書をみれば明らかである（乙１の１～６）。被告大森陸運の財務状況が業績不振により著しく悪化していたことは，清算結了に向けて最終的に被告大森廻漕店が１億２０００万円以上の債権放棄を余儀なくされていること（丙８）からも分かる。
(イ)　解雇手続の相当性について
被告大森陸運は，平成１１年５月に第１次経営合理化案を提案した直後から既に，経営合理化が実現しない場合には会社解散もあり得ることを建交労に伝えている（甲１７）。その後も，書面（乙３，４，７，１０，１２）や労使協議会（乙５，８，１４）の席で繰り返し話している。
また，平成１２年の春ころに会社存続の可否を判断することを説明しているし，実際の解散時期は被告大森陸運の資金ショートが生じた同年６月となったが，そのことは試算により予想されていたため，被告大森陸運は，建交労に対し，会社を存続させるか否かは６月が一つの区切りとなる旨を事前に説明しているし（証人Ｆ），同月上旬に解散時期が正式に決定した（証人Ｅ，同Ｆ）後は，速やかにその旨を建交労に伝えている（乙１４，甲１７）。被告大森廻漕店は，同年５月１８日の役員会で「経営合理化が実現しない以上解散もやむなし」との方針を確認したにすぎず，同年６月に株主総会で解散決議を行うことを正式に決定したという事実はない（証人Ｅ）。被告大森陸運は，その日のうちに上記内容を聞いたが，内容的には既に建交労に話しているこれまでの方針と基本的に変わりはなかったため，建交労に対し改めて告知することはしなかったにすぎず，同年６月末をもって被告大森陸運が解散することが上記役員会で決定していた事実を意図的に隠匿したというのは事実に反している。被告大森陸運が同月７日以降も建交労との間で労使協議を開催し，予想損益計算書（乙１５）を提出したり，建交労からの対案を検討したりしたことは事実であるが，あくまで被告大森陸運が提示した経営合理化案が実現しない場合は同月末に解散することが前提での労使協議であった（乙１４）。
ウ　不法行為に基づく損害賠償請求について
(ア)　被告大森陸運は，深刻な業績不振が原因で解散したのであり（乙１の１～６，証人Ｆ），労働組合の排除を目的として行われたのではない。(イ)　被告大森陸運が被告宇徳運輸に対しヘッド４台及びシャーシ１１台を譲渡したこと及び一部のもと従業員が被告宇徳運輸に再就職したのは事実であるが，ヘッド及びシャーシの譲渡は清算に伴う個別の財産処分であって，被告宇徳運輸との間で営業譲渡契約を締結した事実はない。


また，一部のもと従業員は，被告大森陸運を退職した後に被告宇徳運輸に再就職したのであり，被告大森陸運がもと従業員らの再就職に関与した事実は一切ないうえ，被告宇徳運輸が被告大森陸運の業務を引き継いでいるという事情もないのであるから（証人Ｅ），一部の営業資産の売却と一部の従業員の再就職をもって黙示の営業譲渡契約が成立したと評価することも到底できない。(ウ)　被告大森陸運が建交労やＣＳＧ所属の従業員に対して雇用を保障した事実はない。
(4)　被告宇徳運輸の主張
ア　原告の引用する判決（大阪地裁平成１１年１２月８日判決・労働判例７７７号２５頁）は，営業譲渡の実体がある場合において，在籍した従業員を全員雇用したという事案に関するものであって，本件とは全く事実関係を異にする。すなわち，被告宇徳運輸は，被告大森陸運から，本件解散後数か月経ってから，トレーラーヘッド４台（被告宇徳運輸は５台を必要としていたが，被告大森陸運は，本件解散前は１４台を保有していたものの，当時は４台しか残っていなかった。被告宇徳運輸は，他から残り１台を取得した。）並びにシャーシのうち２０フィート用７台及び４０フィート用４台（被告宇徳運輸は，他から４０フィート用１５台を取得した。）を購入しただけである。また，被告宇徳運輸は，被告大森陸運を解雇された者のうち運転手５名，事務職２名を個別に面接のうえ採用したのみである。
以上のとおり，被告宇徳運輸と被告大森陸運との間には営業譲渡の実体がないこと及び被告宇徳運輸が被告大森陸運の従業員を全員雇用した事実がないことは明白であり，原告の主張は前提を欠くものである。イ　共同不法行為の事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　本件解散の効力（争点(1)）について
原告は，本件解散は被告大森陸運からの労働組合の排除を唯一の目的とするものであり，解散権の濫用であって無効であるから，本件解雇も無効であると主張する。
しかしながら，憲法２２条１項は，職業選択の自由の一環として企業廃止の自由を保障していると解されるのであって，企業の存続を強制することはできない。憲法２８条が保障する団結権は，企業が存続することを前提とするものであって，企業廃止の自由を制約するものではないと解するのが相当である。また，会社の解散決議の内容が法令に違反していなくても，その目的，動機が不当である場合にこれを無効とする法的根拠は存しない。
したがって，たとえ労働組合を排除するという不当な目的，動機で会社の解散決議がされたとしても，その内容が法令に違反しない限り，その決議は有効であるというべきである。
そうすると，本件解散の決議の内容が法令に違反することが窺われない本件においては，本件解散は有効であるから，原告の上記主張は理由がない。
２　本件解雇の効力（争点(2)）について
(1)　会社が解散した場合，会社を清算する必要があり，もはやその従業員の雇用を継続することはできないから，その従業員を解雇する必要性が認められ，その解雇は，客観的に合理的な理由を有するものとして，原則として有効であるというべきである。
原告は，整理の必要性が存在しないと主張するが，結局，解散の必要性が存在しないというにすぎない。前記説示のとおり，企業廃止の自由が憲法上保障されているのであって，たとえ解散の必要性が存在しなくても，企業の廃止は妨げられないから，解散の必要性を論じる余地はないものというべきである。(2)ア　もっとも，前記争いのない事実等(5)によれば，被告大森陸運は，２０００年基本集団交渉に参加し，建交労大森陸運分会との間で，「組合員に重大な影響を与える身分・賃金・労働条件の変更及び企業の解散，合併，分離，譲渡，閉鎖など経営主体の変更，縮小にあたっては，円満な労使関係を育成するため事前に労使協議を行ない，双方誠意を尽くして問題の解決を図る。」旨の協定を締結したというのである。
前記説示のとおり，企業廃止の自由が憲法上保障されていることからすると，被告大森陸運は，会社を解散するか否かについて事前に労使協議を行うべき義務を負うものではないが，会社を解散することとした場合には，上記規定に基づき，建交労大森陸運分会との間で，解散に伴ってその従業員を解雇する必要性があることを説明し，解雇の条件等の問題について誠意を尽くして事前に労使協議を行うべき義務を負うものと解すべきである。そして，上記義務違反の程度が重大であって，会社が解散したことを考慮してもなお解雇することが著しく不合理であり，社会通念上相当として是認することができないときには，当該解雇の意思表示は，解雇権の濫用として無効になるものというべきである。そこで，このような見地から，以下検討する。
イ　前記争いのない事実等，証拠（甲５，１１，１７，１８，３３，３６，３７，４０ないし４３，４６，４８，５１，５３，５４，５７，６１ないし６４，８５，８６，８８，乙１の１ないし６，乙２ないし１５，乙１６の１，２，乙１７，１８，２２，２３，丙１の１，２，丙２，４ないし６，９ないし１１，証人Ｇ，同Ｆ，同Ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　原告は，平成３年２月２１日，被告大森廻漕店の１００パーセント出資の子会社である被告大森陸運に正社員として雇用され，海上コンテナトラック運転手の業務に就いていた。原告は，当初，労働組合である一般同盟（現ＣＳＧ）に所属していたが，平成７年ころから，運輸一般（現建交労）大森陸運分会（以下「大森陸運分会」の記載を適宜省略する。）に所属していた。(イ)　平成６年１０月１日から平成１２年６月３０日までの各期ごとの被告大森陸運の売上高及び損益の状況はおおむね別紙記載のとおりであり，阪神・淡路大震災後，被告大森陸運の経営状況は悪化していった。(ウ)　被告大森陸運側は，平成１１年５月３１日付けで，運輸一般側に対し，現在の厳しい経営環境の下で経営を維持し雇用を守るために賃金の引下げ等を提案する旨の申し入れ書（乙２）を交付し，同年６月１０日，運輸一般との労使協議の席上で同様の提案をしたが，上記提案は実現しなかった。(エ)　被告大森陸運側は，同年１１月５日，建交労等との団体交渉の席上で，同被告の倒産もあり得ることを説明した。


(オ)　被告大森陸運側は，同月２５日付けで，建交労側に対し，連続５期の赤字決算が続いている現状の打開，雇用の確保と経営の再建維持のために大幅な賃金等の引下げ（１０万円の賃金引下げや一時金の４９パーセントカット）と希望退職による６名程度の人員削減等を提案し，労使協議を申し入れる旨の申し入れ書（乙３）を交付しようとしたが，建交労大森陸運分会分会長Ｈ（以下「Ｈ」という。）は，それに目を通したものの，その受取りを拒否した。上記申し入れ書には，「尚，本件に関する労使協議は，１０日に１回程度の日程で開催し，平成１２年２月中旬には企業閉鎖か経営再建かの最終的な判断をしたいと考えておりますので，労使協議への積極的な参画を御願いします。」との記載がある。(カ)　被告大森陸運は，Ｈに対し，上記申し入れ書（乙３）並びに上記申し入れ書及び営業報告書を受け取ってその内容を十分に検討し，労使協議に応じるように求める旨の添え書き（乙４）を郵送し，平成１１年１２月２日，これが到達した。上記添え書きには，「会社の置かれている現状は，あまりにも悪く現状のまま推移すれば，来春には企業閉鎖，全員解雇という最悪の状態を迎えることが予測されます。このような事態を回避し，経営再建に向けた取り組みが必要不可欠な状況にあることを理解していただきたいと思います。」との記載がある。(キ)　被告大森陸運の事務所及び駐車場は，被告大森廻漕店が神戸市から転貸禁止の条件で借り受けた土地上にあったが，同被告は，平成１１年１２月８日，神戸市に対し，上記土地の賃貸借契約の解約の申入れをし，同日から１年が経過したときに上記契約が解約されることとなった。
(ク)　被告大森陸運側は，平成１２年３月６日，建交労との労使協議の席上で，建交労側に対し，第３６期決算報告書（平成１０年１０月１日から平成１１年９月３０日までの分）（乙１の５）及び第３７期損益計算書②（同年１０月１日から同年１２月３１日までの分）（乙６）を交付してその内容を説明し，また，物件費や事務管理費の削減等の合理化を実施していることを説明したうえ，９名以上の希望退職の募集をする旨の提案をし，希望退職者が１名も出ない場合は，資金繰りにも行き詰まり，会社運営の継続ができなくなる旨を述べた。また，家賃・地代の削減のために，駐車場用地の移転を考えて具体的に物件を探している旨を述べた。
(ケ)　被告大森陸運は，平成１２年３月９日付けで，その従業員に対し，希望退職を募集したが，これに応じたのは事務職１名のみであった。(コ)　被告大森陸運側は，同年４月３日，建交労との労使協議の席上で，建交労側に対し，第２次希望退職募集及び賃金引下げを提案し，現状の人員及び賃金で推移した場合の第３７期予想損益計算書並びに運転手９名と事務職１名が退職し，かつ，賃金を１０万円引き下げた場合の第３７期及び第３８期各予想損益計算書（乙９）を交付して，その内容を説明し，また，事務所及び駐車場の移転について説明した。建交労側は，事務所及び駐車場の移転は事前協議の対象である旨を述べ，事前に協議を行わなかったことに反発した。
(サ)　被告大森陸運は，同月６日，その従業員に対し，希望退職を募集したが，これに応じた者はいなかった。
(シ)　被告大森廻漕店と建交労は，同年５月１１日，協議を行い，建交労側が被告大森陸運の閉鎖問題が噂されている旨を述べたのに対し，被告大森廻漕店側は，現在における経営の環境は極めて厳しく，今のままで推移すると重大な決意をせざるを得ない旨を述べた。
(ス)　被告大森陸運は，同月１５日，事務所の移転に着手した。(セ)　被告大森廻漕店は，同月１８日午前，取締役会を開催し，経営合理化案が実現しない限り同年６月３０日をもって被告大森陸運を解散する方針を確認し，同被告にその旨を通知した。この時点で同被告の解散がほぼ確定した。同被告は，同年５月１８日以前に，被告大森廻漕店に対し，同年６月３０日をもって被告大森陸運を解散することを申し入れていた。
(ソ)　被告大森陸運側は，同年５月１８日午後，建交労側に対し，同年６月に被告大森廻漕店が被告大森陸運を解散するか否かを決定する旨を述べて，その件で翌週中に事前協議会を開催することを申し入れ，また，同月末に資金ショートを起こすので，これを解決するため，事務所及び駐車場の移転について合意したい旨や賃金カット及び労働条件の見直しについて提案を出す旨を述べた。これに対し，建交労側は，事務所及び駐車場の移転は分離とか親子の関係を切るという思惑があるのではないかと追及したが，被告大森陸運側は，建交労がいうような思惑や意図は全くない旨を述べ，同被告と建交労は，駐車場移転について，被告大森廻漕店と被告大森陸運の関係が従来どおりであって，両者の分離を目的としたものではないことを確認した旨の確認書（甲１８）を締結した。被告大森陸運側は，建交労側に対し，同月３０日をもって同被告を解散することがほぼ確定したことを告げなかった。
(タ)　被告大森陸運は，同年５月２０日，事務所及び駐車場の移転を完了した。
(チ)　被告大森陸運側は，同月２３日付けで，建交労側に対し，同月２５日に企業存続にかかわる件で第１回事前協議を開催することを申し入れる旨の申し入れ書（乙１１）を交付したが，建交労側は，その延期を申し入れた。被告大森陸運側は，同月２９日付けで，建交労側に対し，再度事前協議の開催を申し入れる旨の通告書（乙１２）を交付した。上記通告書には，「廻漕店としても改善の方向も見えぬまま，何時までも援助を続けて行くわけにも行かず見切りをつける段階に入ると云う結論に達している。従って，このような状態では近々早々に会社存続は不可能と見做し解散の方向と結論付けざるを得ない。この結論に基ずく事前協議を真剣に進めて行くべく協議開催を行う故，事前検討を願います。」との記載がある。
(ツ)　被告大森陸運側は，同月３０日，建交労との労使協議の席上で，建交労側に対し，経営合理化が実現しない限り同被告を解散する旨や同年６月中旬に同被告を存続させるか解散するかを被告大森廻漕店の役員会で決定する方向である旨を述べた。これに対し，建交労側は，「事務所及び車庫の移転問題では，会社存続を基本に協力をしてきた。閉鎖決定での事前協議は協議でもない。これでは騙し討ちだ。合理化問題での協議ではないのか。そういうことをするのか。」などと述べた。


(テ)　被告大森廻漕店は，同月上旬ころ，同月２０日に被告大森陸運の臨時株主総会を開催し，同月３０日をもって同被告を解散することを決定した。(ト)　被告大森陸運側は，同月５日付けで，建交労側に対し，同月７日に企業存続にかかわる件で第２回事前協議を開催することを申し入れる旨の申し入れ書（乙１３）を交付した。
(ナ)　被告大森廻漕店と建交労は，同月６日，協議を行い，建交労側が１０万円の賃金引下げに応じる姿勢を示したのに対し，同被告側は，「賃下げに応じてもらっても，それだけでは足りない。」「６月末の株主総会で閉鎖をしていくうえでご理解を得たい。」などと述べた。建交労側は，組合としての再建案はある旨を述べ，同被告側は，その再建案について被告大森陸運とよく話し合ってもらいたい旨を述べた。
(ニ)　建交労側は，同月７日，被告大森陸運との労使協議の席上で，同被告側に対し，１０万円の賃金引下げに応じるので，再度再建案を出してもらいたい旨を述べ，企業閉鎖をしないように被告大森廻漕店に働きかけることや，総会が予定されている同月中旬までに組合の再建案を了解してもらわないといけないので，総会を延期するように被告大森廻漕店に働きかけることを求めた。これに対し，被告大森陸運側は，９名以上の人員削減，１０万円の賃金引下げ並びに事務所及び駐車場の移転を再建の条件としていたが，人員削減及び賃金引下げに関して協力を得ることができず，被告大森廻漕店からは資金援助はできないとの通告があったことなどから，解散もやむを得ないと判断した旨を述べた。建交労側は，人員削減には応じなかったが，賃金を１０万円引き下げ，かつ，９名分の人件費を削減した場合の経営資料を作るように求めたので，被告大森陸運側は，そのような資料を作ることとし，それに基づいて次回の交渉を行って結論づけたい旨や同月末の解散という構想は変わらないのだからあまり時間がない旨を述べた。(ヌ)　被告大森陸運側は，同月１５日，建交労との労使協議の席上で，建交労側に対し，第３８期収支予測及び従業員賃金一覧表を交付し，あくまでも９名の希望退職と１０万円の賃金引下げがセットであるが，希望退職者がいないので，１０万円以上の賃金引下げをしないと追いつかないし，そうすると，あまりにも賃金が低くなるので，そのような試算はやめた旨や同月末の閉鎖は決定事項である旨を述べたのに対し，建交労側は，まず解散ありきの話であり，会社再建，存続を基本にした内容ではないと反発し，そうであれば事務所及び駐車場を移転する必要はないではないかと追及した。
(ネ)　被告大森廻漕店と建交労は，同月１６日，協議を行い，建交労側が同年５月１８日に労使が事務所及び駐車場の移転問題を協議している最中に同被告が被告大森陸運の閉鎖を決定したことを非難するなどし，同年６月２０日の株主総会を延期するように求めたのに対し，被告大森廻漕店側は，賃金引下げではまかないきれず，被告大森陸運を再建するには既に遅すぎる旨や株主総会の日程は同日しかない旨を述べた。
(ノ)　建交労は，同月１９日付けで，被告大森陸運に対し，会社存続の方向で検討するように被告大森廻漕店に要請したことを通知した。(ハ)　被告大森陸運の臨時株主総会は，同月２６日に延期された。(ヒ)　被告大森陸運側は，同月２１日，建交労との労使協議の席上で，建交労側に対し，全員の雇用を維持し，かつ，賃金を１０万円引き下げることを前提とした第３８期予想損益計算書（乙１５）を交付し，この場合でも約２２００万円の営業損失を計上することになり，経営合理化案として全く現実的でない旨を述べ，具体的な案や資料はないのかと尋ねたので，建交労側は，資料を作り，次回までに提出すると答えた。
(フ)　建交労側は，同月２２日，被告大森陸運との労使協議の席上で，同被告側に対し，予想損益計算書（甲４３，乙１６の１）を交付してその内容を説明した。同被告側は，約１時間かけてその内容を検討した後，建交労側に対し，上記予想損益計算書ではリース料や役員報酬がゼロとされている点などを指摘して，これでは無理である旨を述べ，また，同年５月１８日に被告大森廻漕店の役員会で同年６月３０日をもって被告大森陸運を閉鎖すると決定した旨を述べたのに対し，建交労側は，同被告が無理と判断することは納得できないと反発した。(ヘ)　原告は，同月２４日，建交労を脱退し，関西合同労働組合に加入した。同組合は，同月２６日付けで，被告大森廻漕店及び被告大森陸運に対し，原告が同組合に加入したことを通告するとともに，会社を閉鎖するという決定を撤回すること，すべての労働者の雇用を維持すること，これらの項目について同月３０日までに団体交渉を行うことを求めた。
(ホ)　同月２６日，被告大森陸運の臨時株主総会が開催され，同月３０日をもって同被告を解散する旨の決議がされた。
(マ)　被告大森陸運側は，同月２９日，関西合同労働組合との団体交渉の席上で，同組合側に対し，第３６期損益計算書（甲１１，乙２２）並びに第３７期及び第３８期各予想損益計算書（乙９）を交付して本件解散に至る事情を説明した。建交労側は，同被告側に対し，上記各資料を裏付ける資料や過去１０期分の決算報告書等を提出するように求めたが，同被告側は，これを拒否した。(ミ)　被告大森陸運は，同月３０日，解散した。
(ム)　関西合同労働組合側は，同年７月４日，被告大森陸運との団体交渉の席上で，同被告側に対し，前回と同様に資料の提出を求めたが，同被告側は，これを拒否し，原告に対し，解雇の意思表示をした。
ウ　前記認定事実によれば，被告大森廻漕店は，平成１２年５月１８日午前，取締役会を開催し，経営合理化案が実現しない限り同年６月３０日をもって被告大森陸運を解散する方針を確認し，この時点で同被告の解散がほぼ確定したのであるが，同被告側は，建交労側に対し，そのことを知りながら直ちに告げず，かえって，同月末の資金ショートを回避するため，事務所及び駐車場の移転について合意したい旨や賃金カット及び労働条件の見直しについて提案を出す旨を述べたものである。すなわち，被告大森陸運側は，建交労側に対し，同被告が今後も存続するかのような態度を取ったものであり，同被告の解散を前提とした協議を直ちに行わなかった点において問題がないわけではない。


しかしながら，被告大森陸運側は，建交労側に対し，平成１１年５月３１日以降，たびたび同被告の経営状況が厳しいことを説明して賃金引下げと人員削減を提案し，その提案が実現しなければ同被告の解散もあり得ることを指摘していたのであり，また，平成１２年５月１８日以降，同被告の解散に関して事前協議の開催を申し入れるなどして，同被告の解散が切迫していることを示唆し，建交労側は，遅くとも同被告の臨時株主総会の開催日が決定された直後である同年６月６日，同月３０日をもって同被告が解散することが予定されていることを認識していたものと認められる。
また，同年５月１８日の時点では，被告大森陸運の解散を回避する余地が全くなかったわけではなく，同被告側が，同日，事務所及び駐車場の移転に関する合意や賃金引下げ等の提案に言及したのは，最後まで経営合理化による同被告の再建の可能性を追求しようとする意図の表れとみられなくもない。もっとも，証拠（証人Ｆ）によれば，この段階で建交労が同被告の経営合理化に関する提案を受け入れたとしても，そのことのみでは同年６月末の資金ショートを回避することはできなかったと認められるので，同月末の資金ショートを回避するため賃金引下げ等の提案をする旨の同被告側の発言は必ずしも適当でないが，証拠（証人Ｆ，同Ｅ）によれば，建交労が上記提案を受け入れた場合には，同被告としては被告大森廻漕店の支援が得られる見込みがあったと認められ，そのことによって同月末の資金ショートを回避する可能性があったといえるから，被告大森陸運側の上記発言は建交労側を欺くものとまではいえない。なお，同被告と建交労は，同年５月１８日，駐車場移転について，被告大森廻漕店と被告大森陸運の関係が従来どおりであって，両者の分離を目的としたものではないことを確認した旨の確認書（甲１８）を締結したものであるが，そこに同被告を解散しないとの趣旨を読みとることはできない。
さらに，被告大森陸運が，同被告の解散がほぼ確定した後も，建交労との間で，同被告の経営合理化に関して協議を続けたのは，同被告の解散を回避したいという建交労の強い要望を受けたものと考えられ，同時に同被告の解散にも言及していたことを考慮すると，同被告が解散という重大な結果を回避するためぎりぎりまで同被告の経営合理化に関する協議を続けたことをもって不当ということはできない。
そして，被告大森陸運が，建交労及び関西合同労働組合との間で，同被告の解散を前提として解雇の条件等の問題について協議しなかったことは前記認定の事実経過から明らかであるが，それは，労働組合側が同被告の解散に反対する姿勢を貫いたことによるものであると考えられ，やむを得ない面があるというべきである。
なお，被告大森陸運側は，関西合同労働組合側に対し，損益計算書を裏付ける資料や過去１０期分の決算報告書等の提出を拒否したものであるが，前記説示のとおり，同被告は，一般に会社を解散するか否かについて労使協議を行うべき義務を負うものではないから，同被告に対し，上記資料の提出を義務づけることはできない。
以上によれば，被告大森陸運が，建交労との間で，解散に伴ってその従業員を解雇する必要性があることを説明し，解雇の条件等の問題について誠意を尽くして事前に労使協議を行うべき義務に違反したと断ずることはできないし，関西合同労働組合との間で，誠意を尽くして協議を行わなかったともいえない。したがって，本件解雇が解雇権の濫用として無効になるとはいえない。原告は，被告大森廻漕店及び被告大森陸運の役員らが平成１２年５月１８日の時点で同年６月３０日をもって同被告を解散することが決定していることを知りながら，以後同月２２日の同被告と建交労との団体交渉までその事実を秘匿し，建交労に所属する労働者に対して，会社再建の可能性があるかのように振る舞い続けたとか，上記役員らが同被告を再建する意思がないか，あるいはその再建の可能性が著しく低いことを正しく建交労に伝えなかったと主張するが，前記認定説示に照らし，採用することができない。
３　営業譲渡契約の成否（争点(3)）について
(1)　原告は，被告大森陸運が，その営業のうち，被告宇徳運輸に関わる営業をヘッド・シャーシや動産類の資産とともに同被告に譲渡するとともに，Ｂ取締役（海上コンテナの輸送に関わる業務一切の管理及び行政上の様々な申請等を行う。）・建交労と関西合同労働組合の組合員を除くすべての運転手・Ｃ事務員の労働契約を同被告に承継させたものであり，かつ，本件解雇は無効であるから，上記営業譲渡によって原告と被告大森陸運との間の労働契約も被告宇徳運輸に承継されたと主張するところ，一般に，企業が労働組合を排除する目的で，その営業を他の企業に譲渡したうえ，解散して労働者全員を解雇し，営業を譲り受けた他の企業が労働組合の組合員以外の者を雇用して営業を継続するといういわゆる偽装解散の場合には，労働組合の組合員に対する解雇の意思表示を無効として，営業を継続する他の企業に労働契約上の責任を追及する余地がある。
そこで，被告大森陸運と被告宇徳運輸との間の営業譲渡契約の成否について検討する。
(2)　確かに，前記争いのない事実等(3)ウによれば，被告大森陸運の従業員の一部（労働組合であるＣＳＧ（旧一般同盟）の組合員ら，もと取締役のＢ及び事務員のＣ）は，平成１２年１１月以降，被告宇徳運輸に雇用されており，また，同被告は，本件解散後，被告大森陸運がかつて使用し，三井オートリースに譲渡されたトレーラーのヘッド４台及びシャーシ１１台を使用していたというのである。しかしながら，他方，証拠（甲４６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告大森陸運の従業員であった非組合員の運転手Ｉ及び事務員Ｊは被告宇徳運輸に雇用されていないことが認められる。
また，証拠（甲２４，２５の１ないし９，１２，１５，甲４６，７１，７２，７４，８８，乙２３，証人Ｆ，同Ｇ，原告本人）によれば，被告大森陸運が所有・使用していたトレーラーのヘッド１４台は，平成１２年９月以降，被告宇徳運輸のほか，株式会社トラック共同センター，三協運輸有限会社，株式会社共栄運送及び株式会社西神陸運に譲渡されたり，その使用に供されたりし，また，被告大森陸運が使用していたトラック１台が栄運輸工業株式会社に譲渡されたことが認められる。
さらに，前記争いのない事実等(3)アによれば，被告大森陸運の業務は，その大部分が被告大森廻漕店からの発注によるものであったというのであるのに対し，証拠（丙１１，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，同被告は，本件解散後，従前被告大森陸運に発注していた運送業務を被告宇徳運輸に対して発注していないことが認められる。


平成１３年（行ケ）第３９７号　審決取消請求事件（平成１４年１１月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　右　　　田　　　登　志　男
同　　　　　　　　　　千　　　且　　　和　　　也
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　神　　　崎　　　　　　　潔
同　　　　　　　　　　大　　　熊　　　雄　　　治
同　　　　　　　　　　藤　　　井　　　　　　　昇
同                    山　　　口　　　由　　　木
同　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３９０６号事件について平成１３年７月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１２月３１日、名称を「せん孔爆破における安全装薬量決定方法」とする発明について特許出願（特願平４－３６１３１７号、以下「本件特許出願」という。）をしたが、拒絶査定を受けたので、平成１１年３月１７日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を、平成１１年審判第３９０６号事件として審理した上、平成１３年７月１７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、同年８月６日、原告に送達された。２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成５年２月１０日付け、平成１０年４月２７日付け及び平成１１年４月１６日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）記載の発明の要旨（以下、【請求項１】に係る発明を「本願発明」という。）
【請求項１】１自由面における集中装薬爆破において、Ｗ：装薬の表面と自由面との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線
Ｄ１、Ｄ２：破壊半径またはせん孔間隔長
ただし、Ｄ１＝Ｄ２
Ｖ：破壊岩盤体積、Ｖ＝Ｄ１×Ｄ２×Ｗ
Ｌ：装薬量、Ｌ＝ｋ×Ｖ
ｋ：安全係数、ｋ＝Ｌ／Ｖ
としたとき、
Ｄ１＝Ｄ２＝Ｗ及びＤ１＝Ｄ２＜Ｗの場合に、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定し、
Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合には、そのＤ１＝Ｄ２をＷの値に換算して、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること、
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。【請求項２】２自由面における集中装薬爆破において、Ｗ１：装薬の表面と第１自由面Ｇ１との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線Ｗ２：装薬の表面と第２自由面Ｇ２との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線
ただし、Ｗ１＝Ｗ２
Ｄ：破壊半径またはせん孔間隔長
Ｖ：破壊岩盤体積、Ｖ＝Ｄ１×Ｗ１×Ｗ２
Ｌ：装薬量、Ｌ＝ｋ×Ｖ
ｋ：安全係数、ｋ＝Ｌ／Ｖ
としたとき、
Ｗ１＝Ｗ２＝Ｄ及びＷ１＝Ｗ２＞Ｄの場合に、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定し、
Ｗ１＝Ｗ２＜Ｄの場合には、そのＤをＷ１＝Ｗ２の値に換算して、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること、
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。【請求項３】１自由面における棒状装薬爆破において、Ｗ：装薬の表面と自由面との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線
Ｎ：装薬長
Ｄ１、Ｄ２：破壊半径またはせん孔間隔長
ただし、Ｄ１＝Ｄ２
Ｖ：破壊岩盤体積、Ｖ＝Ｄ１×Ｄ２×（Ｗ＋Ｎ）
Ｌ：装薬量、Ｌ＝ｋ×Ｖ
ｋ：安全係数、ｋ＝Ｌ／Ｖ
としたとき、
Ｄ１＝Ｄ２＝Ｗ及びＤ１＝Ｄ２＜Ｗの場合に、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定し、
Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合には、そのＤ１＝Ｄ２をＷの値に換算して、


安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること、
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。【請求項４】２自由面における棒状装薬爆破において、Ｗ１：装薬の表面と第１自由面Ｇ１との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線Ｗ２：装薬の表面と第２自由面Ｇ２との間の最短距離、すなわち、最小抵抗線
ただし、Ｗ１＝Ｗ２
Ｎ：装薬長
Ｄ：破壊半径またはせん孔間隔長
Ｖ：破壊岩盤体積、Ｖ＝Ｄ×（Ｗ１＋Ｎ）×Ｗ２
Ｌ：装薬量、Ｌ＝ｋ×Ｖ
ｋ：安全係数、ｋ＝Ｌ／Ｖ
としたとき、
Ｗ１＝Ｗ２＝Ｄ及びＷ１＝Ｗ２＞Ｄの場合に、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定し、
Ｗ１＝Ｗ２＜Ｄの場合には、そのＤをＷ１＝Ｗ２の値に換算して、
安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること、
を特徴とするせん孔爆破における安全装薬量決定方法。【請求項５】安全係数ｋの値が0.25～0.45の範囲内であることを特徴とする請求項１，２，３または４に記載のせん孔爆破における安全装薬量決定方法。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願発明は、社団法人工業火薬協会編「新・発破ハンドブック」（平成元年５月１５日株式会社山海堂初版発行、甲第２号証）１８～１９頁（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、「1.手続の経緯・本願の発明」及び「2.引用例記載事項の概要」は認め、その余は争う。
審決は、本願発明と引用例発明の一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　破壊半径又はせん孔間隔長
審決は、引用例（甲第２号証）について「『Ｒ』は、本願発明でいう『Ｄ１』または『Ｄ２』に相当している」（審決謄本４頁２８行目）との認定に基づいて、本願発明と引用例発明が「Ｄ１、Ｄ２：破壊半径またはせん孔間隔長　ただし、Ｄ１＝Ｄ２」（同５頁１６行目～１７行目）の点で一致すると認定するが、誤りである。
本願発明のＤ１及びＤ２は「破壊半径またはせん孔間隔長」であり、Ｄ１及びＤ２が最小抵抗線Ｗと等しくない場合も想定しているが、この場合の破壊半径としてのＤ１及びＤ２は、隣接する他のせん孔によって強制的に作られる破壊半径であって、理論上の破壊半径とは異なる。すなわち、一般的に集中装薬の場合、火薬の量に関係なく、最小抵抗線と破壊半径は等しいから、Ｄ１，Ｄ２＜Ｗの場合であっても、理論上の破壊半径は最小抵抗線と等しいが、隣接する他のせん孔によって強制的に作られる破壊半径Ｄ１及びＤ２、すなわちせん孔間隔長だけが最小抵抗線Ｗより小さくなる。
そもそも、火薬の量が少ない場合に漏斗孔半径が最小抵抗線より小さくなり、火薬の量が多い場合に漏斗孔半径が最小抵抗線よりも大きくなるとの引用例（甲第２号証）の記載自体も誤りであって、引用例でいう漏斗孔半径と本願発明の破壊半径（せん孔間隔長）Ｄ１及びＤ２とは、全く異なるものである。被告は、本件明細書において、漏斗孔半径と破壊半径が実質上同視されていることは明らかであると主張するが、被告が引用した本件明細書の記載は、引用例の上記記載の誤りを説明するために引用例と同様の用語を用いただけであって、原告の主張は何ら矛盾するものではない。
(2)　安全係数
審決は、「本願発明でいう『安全係数ｋ』としては、『Ｒ／Ｗ＝１の場合ばかりでなく、Ｖ≠Ｗ３すなわちＲ／Ｗ≠１』となる場合にも、『Ｒ／Ｗ＝１の条件下における』『真正の発破係数ｃ』が用いられると考えるほかなく、この『発破係数ｃ』は引用例記載の『比例定数Ｃ』と同義であるから、引用例記載の『比例定数Ｃ』と本願発明における『安全係数ｋ』との間で、実質的な数値の差はないことになる」（審決謄本５頁６行目～１１行目）と認定するが、誤りである。すなわち、上記(1)のとおり、引用例発明における漏斗孔半径と本願発明の破壊半径（せん孔間隔長）Ｄ１及びＤ２とは異なるのであるから、引用例発明の「漏斗孔体積」と本願発明の「破壊体積」も異なり、引用例発明の比例定数「Ｃ」と本願発明の安全係数「ｋ」も異なる。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）


審決は、「本願発明では、『Ｄ１＝Ｄ２＜Ｗの場合に』、『安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定』し、『Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合には、そのＤ１＝Ｄ２をＷの値に換算して、安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定する』とされるのに対し、引用例には『Ｄ１＝Ｄ２＜Ｗの場合』と『Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合』の安全装薬量Ｌの算定手法に関する明確な言及はない点」（審決謄本５頁２４行目～２８行目）を本願発明と引用例発明との相違点と認定し、「本願発明の上記の相違点として指摘した構成は、引用例の上記指摘に基づいて、当業者が容易に想到しうる設計事項といえる」（同６頁１１行目～１３行目）と判断したが、誤りである。本願発明は、Ｄ（破壊半径又はせん孔間隔長）≦Ｗのときは、Ｌ＝ｋ×Ｄ１×Ｄ２×Ｗによって計算しても装薬量が少ないことから、飛石の危険は少ないが、Ｄ（破壊半径又はせん孔間隔長）＞ＷのときにＬ＝ｋ×Ｄ１×Ｄ２×Ｗによって計算すると、装薬量が多くなることから、飛石の危険が大きくなることに着目し、Ｄ（破壊半径又はせん孔間隔長）＞Ｗのときは、Ｄ（破壊半径又はせん孔間隔長）をＷに換算して装薬量をＬ＝ｋＷ３で計算するというものである。ところが、引用例には、Ｒ（漏斗孔半径）≦Ｗのときと、Ｒ（漏斗孔半径）＞Ｗのときに分けて装薬量を決定する方法については何ら記載も示唆もされていないのであるから、上記相違点に係る本願発明の構成は、引用例の記載に基づいて当業者が容易に想到し得ないものである。
第４　被告の反論
原告主張の取消事由は理由がなく、審決の認定判断に誤りはない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　破壊半径又はせん孔間隔長
引用例（甲第２号証）には、「薬量算定－ある大きさの岩石を破壊するためにどれだけの量の爆薬を必要とするかを算定する－のための資料を得る目的で，クレーターテスト（漏斗孔試験）と称する試験発破を実施することがある」（１８頁２行目～４行目）と記載され、漏斗孔試験は岩石を破壊するための試験と説明されている。そして、本件明細書（甲第３号証）でも、「漏斗孔（クレーター）の破壊半径Ｒ」（６頁３行目）、「クレーターすなわち逆円錐の破壊形状」（同１１行目）と記載され、さらにハウザーの式における漏斗孔の体積Ｗ３について「Ｗ３は装薬量Ｌによって破壊された、または、破壊される筈の漏斗孔（クレーター）の破壊岩盤体積Ｖに外ならない」（４頁１３行目～１４行目）と記載されており、「漏斗孔半径」と「破壊半径」が実質上同視されているから、審決の認定に原告主張の誤りはない。
(2)　安全係数
安全係数ｋについて、本件明細書（甲第３号証）には、「ハウザーの公式Ｌ＝ｃＷ３をＬ＝ｃＶまで拡大解釈して、Ｒ／Ｗ＝１ばかりでなく、Ｒ／Ｗ≠１をも含まれるようにする考えが、この爆破業界における通説である・・・本願発明者
は、Ｖ＝Ｗ
３、すなわち、Ｒ／Ｗ＝１の条件下におけるＬ／Ｖを真正の発破係数ｃと位置づける一方、破壊岩盤体積Ｖが、Ｖ＝Ｗ３、すなわちＲ／Ｗ＝１の場合ばかりでなく、Ｖ≠Ｗ３すなわちＲ／Ｗ≠１をも含む場合における発破係数、つまり、通説における発破係数を前記真正の発破係数ｃと区別して、安全係数ｋと命名した」（７頁１３行目～２４行目）と記載されており、この他に「安全係数ｋ」を求めるための格別の手法は示されていない。
一方、本件明細書（甲第３号証）の特許請求の範囲の請求項１においては、「Ｌ：装薬量、Ｌ＝ｋ×Ｖ　ｋ：安全係数、ｋ＝Ｌ／Ｖ」（１頁９行目～１０行目）と記載されているが、原告が主張するように、「安全係数ｋ」が「発破係数ｃ」と全く異なる意義を持つ係数であるとすると、上記のとおり当該「安全係数ｋ」を求める手法の開示がない以上、Ｌとｋのいずれもが決まらないから、本願発明自体が成立しなくなる。
したがって、「安全係数ｋ」の計算式上の意味は、装薬量を求める式において、「破壊岩盤体積」に掛ける係数である「発破係数ｃ」、すなわち、引用例（甲第２号証）記載の「比例定数Ｃ」と基本的に同じものと見るのが相当である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
引用例（甲第２号証）には、Ｒ≦ＷとＲ＞Ｗに場合を分けて装薬量を決定することに関する直接的な言及がないが、引用例１８頁の図2.2及び図2.3では、ｎ＝１、すなわち、破壊半径と最小抵抗線（深さ）とが等しい場合を中央に記載し、それより破壊半径が大きくなる場合が右側に、小さくなる場合が左側に、それぞれ、装薬量との関係で説明されており、特に「ｎ＞１のとき，薬量が多過ぎたとされて過装薬と呼ばれ」（１８頁１５行目～１６行目）と記載し、この場合を「過装薬」とするのであるから、それぞれの場合に装薬量を決定する示唆が全くないとはいえない。
そして、発破作業において装薬量を計算し調整するに当たり、危険を回避する安全側、つまり、装薬量を少な目にしようとすることは、当業者が当然想到し得ることというべきである。
したがって、引用例にＲ（漏斗孔半径）≦ＷのときとＲ（漏斗孔半径）＞Ｗのときに分けて装薬量を決定する方法について何ら記載も示唆もされていないとの原告の主張は、失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　引用例（甲第２号証）には、「薬量算定－ある大きさの岩石を破壊するためにどれだけの量の爆薬を必要とするかを算定する－のための資料を得る目的で，クレーターテスト（漏斗孔試験）と称する試験発破を実施することがある．・・・適当量（Ｌ）の爆薬を深さ（最小抵抗線）Ｗのところに装てんして爆破し，その結果生ずる爆破クレーター（漏斗孔）について観測する試験である」（１８頁２行目～７行目）との記載があり、「漏斗孔」は爆破によって岩石が破壊された結果生じた孔であるから、その孔の半径である「漏斗孔半径」は当然「破壊半径」とも称し得るものである。そうすると、引用例の「Ｒは漏斗孔の半径」（１８頁１２行目）との記載が、一つの爆薬によって岩石が破壊された結果生ずる孔の半径という意味での「破壊半径」を意味することは明らかである。
(2)　他方、本件明細書（甲第３号証）の発明の詳細な説明中の【従来の技術】には、「斉発発破において・・・Ｄ１：せん孔間隔長　Ｄ２：せん孔間隔長」（５頁１０行目～１９行目）との記載があり、斉発発破の場合には、Ｄ１及びＤ２を「破壊半径」と称していないことからすれば、「破壊半径」と「せん孔間隔長」を同義と解することはできず、「破壊半径」とは一つの爆薬によって破壊され、その結果生ずる孔の半径と解するのが通常であって、この解釈による限り、本願発明の「破壊半径またはせん孔間隔長」とは、それぞれ異なる意味である「破壊半径」と「せん孔間隔長」のいずれかであるとの選択的意味に解すべきであるかのごとくである。
しかしながら、本願発明の要旨は、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１記載のとおりであり、同請求項においては、「破壊半径またはせん孔間隔長」が最小抵抗線より大きい場合（Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗ）と両者が等しい場合（Ｄ１＝Ｄ２＝Ｗ）とで、装薬量を同量とすべきことが記載されているから、本願発明における「破壊半径またはせん孔間隔長」が上記(1)の「破壊半径」と同義であると仮定するならば、本願発明は、異なる破壊半径の孔を形成するための装薬量を同量とするという、不合理なものとならざるを得ない。
また、本件明細書（甲第３号証）には、「標準装薬のときはもとより、弱装薬であっても、強装薬であっても、漏斗孔（クレーター）の破壊半径Ｒは最小抵抗線長Ｗと大略等しい関係の範囲であり」（６頁２行目～４行目）との記載がある。「破壊半径またはせん孔間隔長」が上記(1)の「破壊半径」と同義であると仮定するならば、この「破壊半径」が最小抵抗線と異なることはあり得ないから、Ｄ１＝Ｄ２≠Ｗの場合が存在することもまた理解不可能である。したがって、本願発明における「破壊半径またはせん孔間隔長」の意味が引用例（甲第２号証）における上記「破壊半径」と同義であると解することはできない。
(3)　ところで、斉発発破においては、一つの爆薬からせん孔間隔長だけ離れた位置に別の爆薬が装てんされることから、一つの爆薬によって破壊される半径は、せん孔間隔長による制限を受けることとなり、結局、実際の破壊半径とせん孔間隔長を区別することに格別の意味がなく、区別すること自体困難というべきであって、破壊半径とせん孔間隔長を同視することも可能であると認められる。このように、本件明細書（甲第３号証）における「破壊半径またはせん孔間隔長」の意味を、本願発明により実際に破壊される破壊半径であると解するならば、その意味は「せん孔間隔長」と同義となり、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１における、「破壊半径またはせん孔間隔長」が最小抵抗線より大きい場合と両者が等しい場合とで装薬量を同量にすべきであるという上記(2)の記載を、合理的に理解することが可能である。
なお、日本語の用法として、「または」の語は、その前後に記述されたものの選択を意味することが通常であるが、株式会社岩波書店発行「岩波国語辞典第６版」に「英語のorなどの一用法の直訳として、すなわちの意に使うことがある」とあるように、「換言すれば」という意味で使用されることもあり、本件明細書の記載を合理的に理解するためには、「または」の語を後者の意味で理解するほかはない。
(4)　被告は、本件明細書（甲第３号証）にも、「漏斗孔（クレーター）の破壊半径Ｒ」（６頁３行目）、「クレーターすなわち逆円錐の破壊形状」（同１１行目）と記載され、さらに、ハウザーの式における漏斗孔の体積Ｗ３について「Ｗ
３は
装薬量Ｌによって破壊された、または、破壊される筈の漏斗孔（クレーター）の破壊岩盤体積Ｖに外ならない」（４頁１３行目～１４行目）と記載されており、「漏斗孔半径」と「破壊半径」が実質上同視されていると主張する。しかしながら、ハウザーの式における漏斗孔の体積Ｗ３について説明する上記部分は、発明の詳細な説明中の【従来の技術】としてハウザーの式について述べた部分であり、また、その余の被告主張部分は、【発明が解決しようとする課題】として従来の技術の解決すべき課題を述べた部分であって、いずれも、本願発明の構成等について直接に記述した部分ではない。確かに、これらの記載部分は、被告主張のように解することが自然ではあるが、本願発明の要旨は、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１記載のとおり認定されるべきであって、発明の詳細な説明部分は、特許請求の範囲の意義を解釈する上で参酌されるにすぎない。本件においては、本願発明における「破壊半径またはせん孔間隔長」の意味を上記(1)の「破壊半径」であると解するならば、特許請求の範囲の意義を合理的に理解することができないのであるから、本願発明の要旨を認定するに当たっては、原告主張のとおり、特許請求の範囲の記載が理解可能となるように用語の意義を解釈すべきであって、被告の主張する部分は、その記載が特許法２９条２項以外の拒絶理由を構成するかどうかはさておき、特許請求の範囲の意義に抵触しないよう、従来技術の説明等の記載として理解するほかはない。


(5)　上記のとおり、引用例（甲第２号証）の「Ｒは漏斗孔の半径」（１８頁１２行目）との記載が「一つの爆薬によって破壊された結果生ずる孔の半径」という「破壊半径」を意味することは明らかである上、引用例発明は、そもそも「『爆発の威力や岩石の発破に対する抵抗性を知り、薬量算定－ある大きさの岩石を破壊するためにどれだけの量の爆薬を必要とするかを算定する－のための資料を得る目的』で実施される『クレーターテスト（漏斗孔試験）』」（審決謄本３頁２６行目～２８行目）に関するものであって、斉発発破における一つの爆薬によるせん孔と隣接する他の爆薬によるせん孔との間の「せん孔間隔長」に関する技術事項を開示するものではないから、引用例の上記「Ｒは漏斗孔の半径」との記載が、「せん孔間隔長」を意味する本願発明の「破壊半径またはせん孔間隔長」に相当するということはできない。そうすると、審決の「『Ｒ』は、本願発明でいう『Ｄ１』または『Ｄ２』に相当している」（審決謄本４頁２８行目）との認定は誤りであり、ひいては、本願発明と引用例発明が「Ｄ１、Ｄ２：破壊半径またはせん孔間隔長　ただし、Ｄ１＝Ｄ２」（同５頁１６行目～１７行目）との点で一致するとの審決の認定も誤りである。
(6)　したがって、審決は、「破壊半径またはせん孔間隔長」について、本願発明と引用例発明の一致点の認定を誤ったものであるから、「安全係数」について検討するまでもなく、原告主張の取消事由１は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　事案にかんがみ、取消事由２についても判断するに、審決は、本願発明と引用例発明との相違点として、「本願発明では、『Ｄ１＝Ｄ２＜Ｗの場合に』、『安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定』し、『Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合には、そのＤ１＝Ｄ２をＷの値に換算して、安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定する』とされるのに対し、引用例には『Ｄ１＝Ｄ２＜Ｗの場合』と『Ｄ１＝Ｄ２＞Ｗの場合』の安全装薬量Ｌの算定手法に関する明確な言及はない点」（審決謄本５頁２４行目～２８行目）を認定した上、「本願発明の上記の相違点として指摘した構成は、引用例の上記指摘に基づいて、当業者が容易に想到しうる設計事項といえる」（同６頁１１行目～１３行目）と判断するが、他方において、「引用例には・・・『弱装薬や過装薬の場合（ｎ≠１）』にも試験の結果から標準装薬量が求められるようにする工夫として、装薬量Ｌ'を求める一般式である『Ｃ'ｆ(ｎ)Ｗ
３』において、『ｆ
(ｎ)＝ｎ
２』とする例があることも記載されている」（審決謄本４頁１７行目～２０行目）と認定している。
(2)　ところで、引用例（甲第２号証）には、審決の上記認定において「装薬量Ｌ'を求める一般式」とされたもののうち、先ず、漏斗指数ｎ＝Ｒ／Ｗとした場合
におけるBelidorの式として
「」（１９頁２３行目）との記載があり、これに続けて「Belidorの他にも多くのｆ(ｎ)：（漏斗指数の関数）が提案されている（以下の式はすべて，ｎ＝１のときｆ(ｎ)＝１となるようにしてある）．例えば
」（１９頁２９行目～２０頁４行目）という、種々の装薬量算出式が記載されている。
(3)　これらの記載によれば、審決の上記部分で摘示された「『ｆ(ｎ)＝ｎ
２』
とする例」に当たるものは、これら算出式中の「Mouze」の式であると解されるところ、引用例（甲第２号証）には、標準装薬のみならず、ｎ＞１の過装薬及びｎ＜１の弱装薬の場合における装薬量の算出についても記載されており、上記いずれの算出式によっても、漏斗指数ｎ＞１、すなわち、漏斗孔半径Ｒ＞最小抵抗線Ｗのときの漏斗関数の指数ｆ(ｎ)は、ｆ(１)の値である１よりも大きく、かつ、ｎの値が大きくなるほど、ｆ(ｎ)の値も大きくなる。そうすると、引用例（甲第２号証）の上記記載に基づきＲ＞Ｗすなわち   ｎ＞１の場合の装薬量Ｌを算出しようとすれば、ｎ＝１の場合の装薬量よりも、装薬量Ｌは多くならざるを得ない。しかしながら、本願発明は、「Ｗ１＝Ｗ２＜Ｄの場合には、そのＤをＷ１＝Ｗ２の値に換算して、安全装薬量Ｌの値をＬ＝ｋ×Ｖで算定すること」を構成としており、この構成は、Ｒ＞Ｗすなわちｎ＞１   の場合の装薬量をｎ＝１の場合よりも多くするという引用例発明の技術思想とは全く異なるものであるから、引用例発明に基づいて当業者が容易に想到することはできない。
被告は、発破作業において装薬量を計算し調整するに当たり、危険を回避するため装薬量を少な目にしようとすることは、当業者が当然想到し得ることであると主張するが、装薬量を少な目にすることが当業者にとって容易想到であるとしても、このことから、装薬量を標準装薬のものと同量にすることまでが容易想到であるということはできない。


主　　　文
１　本件控訴及び附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。（一）　控訴人が平成１０年８月１９日にした審査の決定中，被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載１ないし５の土地に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，別紙「価格表」記載の各価格を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（二）　控訴人が平成１０年９月１６日にした審査の決定中，被控訴人Ａの所有する別紙物件目録記載６の土地に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，別紙「価格表」記載の価格を超える部分を棄却した部分を取り消す。（三）　その余の被控訴人らの請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は控訴人と各被控訴人との間において第１，第２審を通じて各１０分し，その各１を控訴人の，その余を各被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人らの請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，第２審を通じ被控訴人らの負担とする。
（二）　附帯控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
（２）　附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（一）　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
（二）　附帯控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地１」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち，価格５９５０万円を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（３）　被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載２の土地（以下「本件土地２」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち，価格３億２７００万円を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（４）　被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載３の土地（以下「本件土地３」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち，価格１億５１００万円を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（５）　被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載４の土地（以下「本件土地４」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち，価格９１００万円を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（６）　被控訴人清峰堂の所有する別紙物件目録記載５の土地（以下「本件土地５」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち，価格１億３８００万円を超える部分を棄却した部分を取り消す。
（７）　被控訴人Ａの所有する別紙物件目録記載６の土地（以下「本件土地６」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき，控訴人が平成１０年９月１６日にした同土地の価格決定のうち，価格５億７４２０万円を超える部分を取り消す。
（８）　訴訟費用は第１，第２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要及び争点
１　事案の概要
（一）　本件は，固定資産課税台帳の登録価格が高額に過ぎるとしてされた被控訴人らの審査の申出に対し，控訴人が棄却又は一部棄却の審査の決定をしたため，これを不服としてその取消しを求めた地方税法４３４条所定の行政事件訴訟である。（二）　被控訴人らは，原審において，主位的に被控訴人らが適正と主張する価格を超える部分の取消を求め，予備的に各審査の決定の全部の取消を求めた。（三）　原判決は，主位的請求を不適法として却下した上，予備的請求を認容した。その理由の骨子は，以下のとおりである。
（１）　東京都では，昭和３８年自治省告示第１５８号による固定資産評価基準（以下「評価基準」という。），東京都固定資産（土地）評価事務取扱要領（昭和３８年主課固発第１７４号・昭和３８年５月２２日主税局長決裁。乙１。以下「取扱要領」という。）及び東京都主税局資産税部長通達「平成９規準年度に係る準備事務の具体的処理について」（６主資評第１０１号，以下「資産税部長通達」という。）等に基づき土地の評価を行っている。
本件各土地の平成９年度の価格決定の根拠となっている平成７年度の標準宅地の価格は，これが基準地となってはいるが角地であって，その周辺地域は中間画地が標準となる地域であるから，これを標準宅地に選定したことは，評価基準，取扱要領及び資産税部長通達のいずれにも反する。
（２）　標準宅地の選定に誤りがなかったとしても，その評点数の付設は適正なものとは認め難い。すなわち，①角地から中間画地への標準化補正に用いた指標が不当な結果，標準宅地の評点数が高額に付設されている。②重要な取引事例が捨象され，また，採用された事例につき必要な事情補正がされていないなど，標準宅地の鑑定価格は適正な時価を反映していない。③標準宅地を鑑定するに当たり，公示価格を規準した価格を算出しているが，存在しない公示地を引用しており，又は本来基準地価格の決定と同時に算出されるべき価格が鑑定の基礎として用いられている不当がある。
（３）　そして，本件では，裁判所が独自に標準宅地を選定し，かつ，その評価を行うことは適切でなく，むしろ本件裁決を取り消して，これらについて控訴人に評価をやり直させることが相当である。
（四）　これに対し控訴人が控訴提起し，被控訴人らは附帯控訴を提起して，それぞれ原判決の判断を争った。被控訴人らは，当審では，適正と主張する価格を超える部分の取消（原審主位的請求）のみを求めた。
２　前提となる事実


（一）　被控訴人清峰堂は，本件土地１ないし５を，また，被控訴人Ａは，本件土地６を所有している。
（二）　東京都港都税事務所長は，平成１０年３月３１日，東京都知事が平成９年３月３１日付けで決定した本件土地１ないし５に対する平成９年度の固定資産税の課税標準となるべき価格を地方税法（平成１１年法律第１５号による改正前のもの。以下「法」という。）４１７条の規定に基づき修正し，本件土地１につき７７５８万１９００円，本件土地２につき３億４７１７万５０２０円，本件土地３につき１億６０１８万９０８０円，本件土地４につき９６７７万１３００円，本件土地５につき１億４６２６万４３６０円，本件土地６につき９億０５１１万２４９０円として固定資産課税台帳に登録した。
（三）　被控訴人清峰堂は，平成１０年２月２４日控訴人に対し，本件土地１ないし５の登録価格を不服として審査の申出をしたが，控訴人は，平成１０年８月１９日，被控訴人清峰堂の審査申出を棄却する決定（以下「本件決定１」という。）をした。
また，被控訴人Ａは，同年４月３０日，控訴人に対し，本件土地６の登録価格を不服として審査の申出をしたが，控訴人は，同年９月１６日被控訴人Ａの審査申出に係る土地の平成９年度の価格を８億６０１７万７８３０円とし，同被控訴人が適正と主張する価格との差額部分の取消しを求める審査申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定２」という。）をした。
３　関係法令の定め
関係法令の定め等については，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」のうち，「２　関係法令等の定め」欄に記載のとおりであるからこれを引用するが，本件争点と関連を有する主要な点を再掲すれば以下のとおりである。（一）　市町村長（以下にいう「市町村長」には，都知事を含む。）は，固定資産の状況及び固定資産税の課税標準である固定資産の価格を明らかにするため，固定資産課税台帳を備えなければならない（法３８０条１項）。土地課税台帳には，総務省令で定めるところによって，土地登記簿に登記されている土地について，所有権等の登記名義人の氏名や当該土地の基準年度の価格又は比準価格等を登録しなければならない（同条２項）。
（二）　登録価格の決定に際しての土地の評価については，自治大臣（当時）が評価の基準並びに評価の実施方法及び手続（固定資産評価基準）を定め，告示しなければならないものとされ（法３８８条１項），昭和３８年自治省告示第１５８号をもって固定資産評価基準（「評価基準」）が告示されている。市町村長は，評価基準によって土地の評価をしなければならない（法４０３条１項）。東京都においては，評価基準に基づき取扱要領（乙１）及び資産税部長通達が策定され，これに基づき土地の評価を行っている。
（三）　評価基準等が定める宅地の評価方法は以下のとおりである。（１）　地目の現況が宅地である場合の土地の評価は，各筆の宅地について評点数を付設し，当該評点数を評点１点当たりの価額に乗じて各筆の宅地の評価額を求める方法による（第１章第３節一）。
（２）　各筆の評点数は，市町村の宅地の状況に応じ，主として市街地的形態を形成する地域における宅地については，「市街地宅地評価法」によって付設する。市街地宅地評価法による宅地の評点数の付設は，以下のとおり行う（同節二（一））。
①　標準宅地の選定（同節二（一）２）
市町村の宅地を，宅地の利用状況を基準とし，商業地区，住宅地区，工業地区，観光地区等に区分し，当該地区について，街路の状況，公共施設等の接近の状況，家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等からみて，その状況が相当に相違する地域ごとに区分し，当該地域の主要な街路に沿接する宅地のうち，奥行，間口，形状等の状況が当該地域において標準的なものと認められる標準宅地を選定する。
②　路線価の付設（同節二（１）３）
標準宅地について，売買実例価額から適正な時価を求め，これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し，これに比準して主要な街路以外の街路（以下「その他の街路」という。）の路線価を付設する。主要な街路について付設する路線価は，当該主要な街路に沿接する標準宅地の単位面積当たりの適正な時価に基づいて付設する。標準宅地の適正な時価は，（ア）売買が行われた宅地の売買実例価額について，その内容を検討し，正常と認められない条件がある場合においては，これを修正して，売買宅地の正常価格を求める。（イ）　当該売買宅地と標準宅地の位置，利用上の便等の相違を考慮し，（ア）によって求められた当該売買宅地の正常価格から標準宅地の適正な時価を評定する。（ウ）　（イ）によって標準宅地の適正な時価を評定する場合においては，後記の基準宅地との評価の均衡及び標準宅地相互間の均衡を総合的に考慮する方法によって，宅地の売買実例価額から評定するものとする。ただし，この点については，後記のとおり経過措置が定められている。
その他の街路について付設する路線価は，近傍の主要な街路の路線価を基礎とし，主要な街路に沿接する標準宅地とその他の街路に沿接する宅地との間における街路の状況，公共施設等の接近の状況，家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等の相違を総合的に考慮して付設する。
③　各筆の宅地の評点数の付設（同節二（１）４）
各筆の宅地の評点数は，路線価を基礎とし，画地計算法を適用して，各筆の宅地の評点数を付設するものとする。
（３）　画地計算法
各筆の宅地の評点数は，各筆の宅地の立地条件に基づき，路線価を基礎とし，（１）奥行価格補正割合法，（２）側方路線影響加算法，（３）二方路線影響加算法，（４）不整形地，無道路地，間口が狭小な宅地算出法の各画地計算法を適用して求めた評点数によって付設するものとする。
その際，各筆の宅地の評点数は，１画地の宅地ごとに画地計算法を適用して求めるものとし，この場合において１画地は，原則として，土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録された１筆の宅地によるものとするが，１筆の宅地又は隣接する２筆以上の宅地について，その形状，利用状況等からみて，これと一体をなしていると認められる部分に区分し，又はこれらをあわせる必要がある場合においては，その一体をなしている部分の宅地ごとに１画地とする。


（４）　評点１点当たりの価額の決定及び提示平均価額の算定評点１点当たりの価額は，自治大臣又は都道府県知事（東京都特別区にあっては自治大臣）が算定する宅地の提示平均価額に宅地の総地積を乗じ，これをその付設総評点数で除した額に基づいて市町村長が決定する（第３節三１。本件においては１円。）。
（５）　経過措置
①　宅地の評価において，標準宅地の適正な時価を求める場合には，当分の間，基準年度の初日の属する年の前年の１月１日の地価公示法による地価公示価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格等を活用することとし，これらの価格の７割を目途として評定するものとする（第１２節一）。②　平成９年度の評価においては，市町村長は，平成８年１月１日から平成８年７月１日までの間の標準宅地の価格が下落したと認める場合には，第３節及び前記（ア）によって求めた評価額に修正を加えることができるものとする（同節二）。（四）　上記評価基準等にいう地価公示価格とは，地価公示法に基づき，一般の土地取引の指標として毎年１月１日の時点で評価され，３月下旬頃に公表される価格である。地価公示価格における「正常な価格」とは，土地について自由な取引が行われるとした場合に通常成立すると認められる価格であり（同法２条２項），地価公示価格が公表されると，その価格は以下のような効力を有することとなる。（１）　不動産鑑定士及び不動産鑑定士補は，地価公示の対象区域内の土地について鑑定評価を行う場合，当該土地の正常な価格を求めるに際し，公示価格を規準としなければならない（同法８条）。
（２）　都道府県知事は，地価公示の対象区域内の土地について後記のように国土利用計画法の規定に基づいて基準価格を算定する場合は，公示価格を規準として算定しなければならない（同法１６条１項１号，１９条２項，２４条１項１号）。（３）　土地基本法１６条の公的土地評価の適正化等の規定を踏まえ，土地の相続税評価及び固定資産評価については，公示価格を規準として，その一定割合程度を評価割合として評価が行われる。
（五）　都道府県地価調査価格
都道府県地価調査価格とは，国土利用計画法による土地取引の規制を適正かつ円滑に実施するため，地価公示価格と同様に一般の土地取引の指標に使用される基準地の価格である。
同価格は，毎年７月１日時点の価格で，９月下旬頃に公表される価格である（同法施行令９条，同法施行規則１４条）。
基準地価格における正常価格とは，市場性を有する不動産について，合理的な自由市場で形成されるであろう市場価値を表示する適正な価格をいい，公示価格を規準として算定しなければならない（同法施行令９条２項，３項）。基準地を具体的に求めるには，国の定めた運用細則に基づいて，できるだけ良好な条件を具備した画地を選定するよう努力し，近隣地域の地域要因を考慮することなどが定められている（同条４項，同法施行規則１５条，１２条１項）。
４　平成９年度の本件各土地の価格の決定について
平成９年度の本件各土地の価格の決定の手法は別紙「本件各土地の評価の経緯」のとおりである。
本件各土地の価格は，後記の標準宅地の時価を前提として，評価基準及び取扱要領に定める手法に従って算出された。
この標準宅地の選定と適正な時価の評定は次のとおり行われた。本件各土地の所在する地域の標準宅地としては，都道府県地価調査事業における東京都の基準地「港５－２」である港区α１１１４番の土地（以下「標準宅地１」という。）が選定された（取扱要領第二節第４）。
その適正な地価は，東京都の価格調査基準日である平成８年１月１日時点の価格４０１万円（同土地の平成７年７月１日時点の東京都地価調査価格４８０万円に標準化補正として１０３分の１００を乗じ，さらに，平成７年７月１日から平成８年１月１日までの時点修正率マイナス１３．９パーセントを乗じた価格）を活用し，その７割程度の価格をもって２８０万円とした（取扱要領第二節第５）。同土地の平成７年７月１日時点の東京都地価調査価格４８０万円は，Ｂ不動産鑑定士（以下「Ｂ鑑定士」という。）の平成７年地価調査に基づく鑑定評価書（甲６。以下「Ｂ鑑定」という。）によるものであるが，その方法は近隣の取引事例５例から比準価格５１５万円を得た上，公示価格を規準とした価格として，代表標準地港５－３４の土地の価格６５８万円に時点修正８９／１００，個別修正１００／９８，地域格差１００／１３３，基準地の個別補正１０３／１００を乗じて４８２万円を得，これらの結果から４８０万円と評定したものである。５　争点及び当事者の主張の要旨は原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」中，「６　争点及び争点に関する当事者の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　審査の決定の一部取消しを求める被控訴人らの請求の適法性について初めに，審査決定の一部取消しを求める請求を不適法とする原審の判断に鑑み，当事者間には争いがないが，その適法性について判断する。固定資産税の登録価格についての争いは，固定資産評価審査委員会に対する審査の申出と，これを受けてされた審査の決定に対し，法４３４条に基づき行政事件訴訟を提起することのみが認められ，その余の方法は認められていない。この行政事件訴訟は，審査の決定（これは裁決としての性質を有するものと解される。）につきその違法性の有無を争うもので，その訴訟物は，審査の決定という１つの評価判断の適否である。しかしながら，固定資産の登録価格についての争いは，通常は価格の大小という数量的な問題に帰着するものであるから，審査の決定の手続的違法が争われるなどの理由から，審査の決定全部の取消しが不可欠である場合は別として，原告が審査の決定に係る価格を争い，自ら適正な時価であるとする価格を提示した上，これを超える部分を棄却した部分の取消しのみを求めている場合は，これにより，審査の決定のうち違法と主張される部分が特定され，かつ，審理の対象である原告の請求に上限が画されたものと解するのが相当である。このように解すると，１つの裁決の評価判断を適法部分と違法部分とに分断するかのような観を呈するが，紛争の中心が価格の適否であり，しかも認定判断の中心が適正な時価そのものであるという上記訴訟形態に鑑みれば，特段の不都合はなく，適正な時価を超えない価格部分に係る審査の決定まで敢えて取り消すべき合理的理由を見いだすことはできないというべきである。
したがって，被控訴人らの請求は適法である。


２　標準宅地１の選定の適否
固定資産の登録価格の決定に当たっては，前記のとおり評価基準が定められ，これによって評価すべきものとされており，この基準によって評価された価格は，反証のない限り適正なものと推定されると解されるところ，被控訴人らは，本件においては，標準宅地１の選定につき評価規準が適用されていないと主張する。前記のとおり，評価基準は，標準宅地の選定に関し，市町村の宅地を商業地区，住宅地区，工業地区，観光地区等に区分し，当該地区についてその状況が相当に相違する地域ごとに，その主要な街路に沿接する宅地のうち，奥行，間口，形状等の状況が当該地域において標準的なものと認められる標準宅地を選定する旨の定めを置いている。
評価基準の趣旨を受けて，取扱要領（乙１）も，標準宅地の選定に当たっては，主要な街路に沿接する宅地のうちから標準的なものと認められるものを選定するものとし，その際，①代表性，②中庸性，③安定性に留意するものとしているほか，その他の留意点として，原則として，主要な街路のみに接する宅地を選定するものとしている。
そして，資産税部長通達は，主要な街路に沿接する宅地のうち，土地の利用状況，環境，地積，形状等が中庸であるものを標準宅地として選定するものとし，地価公示地点（公示地）又は地価調査地点（基準地）が存する場合には，画地条件，利用用途及びその他の留意事項についての所定の条件を大きく逸脱するものでない限り当該地を標準宅地と選定するものと定め，画地条件として，「奥行価格補正率が１．００であり，他の加算率及び補正率の適用がない宅地を原則として選定するものとする。」と定めた上，「中間画地が標準となる地域だけでなく，角地，二方路線等が標準的である地域もあることから，場合によっては角地，二方路線等を選定することも差し支えない。」としている。この資産税部長通達は，取扱要領を受けてその実施のための作業細則を定めたものとみられるから，上記標準宅地の選定についても評価基準及び取扱要領の趣旨を具体化したものと認められる。これらを総合すれば，評価基準等は，当該地域において角地が標準的と認められない限り，原則として，角地を標準宅地として選定することは認めていないものと解されるが，他方で，標準宅地として選定された土地が画地条件，利用用途及びその他の留意事項について所定の条件を大きく逸脱するものでない場合については角地等を選定する余地も否定していないといえる。
そこで，標準宅地１が上記所定の条件を大きく逸脱するものでないか否かを検討する。
標準宅地１は，港５－２と称される基準地であり，主要街路としてβ通りに面し，側方路線としてγ通りからβ通りに抜ける道路に面する角地であり，甲１６，１７，２８等に添付された地図によれば，その周辺地域は一見すると角地が標準的とは認め難いように見え，むしろ中間画地が数の上では多い地域である。しかしながら，より子細に見ると，周辺地域はγ通りからβ通りに抜ける側方路線が何本もあり，主要街路間の距離が極めて短いため，中間画地に対する角地の割合は相当に高い地域である。この事実は，標準宅地１とβ通りを隔てた反対側（西側）の地域において顕著であり，その地域においては，側方路線がさらに多く通っているため，角地でない土地で標準的な土地を探すのが困難であるといえる程に角地が多くなっている。この点は，この付近一帯が主として，飲食店，ビル，娯楽施設として利用される状況となっており，その営業の便宜の観点から好都合な状況であると推測されるところである。
したがって，標準宅地１を標準宅地に選定したことは，評価基準，取扱要領及び資産税部長通達の原則的な指示に沿うものではないが，当該土地で基準地であること，主要街路であるβ通りに面する両側周辺区域全体の利用状況や道路付けを総合としてみれば，資産税部長通達ひいては評価基準に大きく違反するものとはいえず，少なくとも，画地条件，利用状況その他の留意事項についての所定の条件を大きく逸脱するものとは認め難い。
本件審査の決定（甲１，２）が「主要な街路に地価公示地又は地価調査地（基準地）が存する場合には，別途列挙する規準（条件）を大きく逸脱するものでない限り，当該地を標準宅地として選定すると定められている。」ことを重視した上，「この規準の一つに画地条件として，補正の適用のない中間画地を原則として選定するというものがあるが，本件標準宅地は，土地の利用状況，環境，地積，形状が状況類似地区内で標準的なものであり，角地であるということのみで標準宅地の要件を大きく逸脱しているとは認め難い。」としている点は，その意味で相当である。
そうだとすれば，標準宅地１の選定自体が適正を欠くとする被控訴人らの主張は理由がないというべきである。
３　標準宅地１の時価評価について
（１）　基準地価格の適否について
標準宅地１の時価評価については，当該土地が基準地であることから，基準地価格と同一であることを前提として算定されているが，被控訴人らは，この基準地価格自体がその算定の基礎となったＢ鑑定に誤りがあるため，誤っていると主張する。
（ア）　被控訴人らは，まず，Ｂ鑑定におけるδ事例の不採用について非難する。証拠（甲５，１６，１７，１９，２９ないし３４）によれば以下の事実が認められる。


標準宅地１との側方路線を挟んで向かい側の土地である港区α１０１２番ないし１０１５番の土地が平成６年１２月９日に売買されている。同土地は，標準宅地１と同じ角地であるが，売買価格は１㎡当たり３７９万円であった。同土地には「δ」という著名な料亭があり，長い間公開市場に出されていた有名物件であった。当初，同土地には所有者の同族会社の借地権が設定され，底地の所有権は個人所有とされており，相続に伴って平成５年初め頃から売りに出されたものであるが，双方が一括して売りに出され，全体の売買価格がほぼ決まってから，それを借地権価格と底地権価格とに分け，いずれについても藤新物産株式会社が購入した。買主から，裁判所に宛てた借地権と底地権が分けられていることで，値引きがされたことはなかった旨の書面（甲３４）が提出されている。Ｂ鑑定においては，この取引を取引事例として採用していない。この理由につき，控訴人は，前記取引は，長い間売りに出されていた物件である上，相続による売り急ぎの事情があること，さらには，借地権と底地権が別人に帰属しており，それに伴い株式売買が行われているから正常な取引でないため，取引事例として採用しなかった旨述べ，Ｂ鑑定士もその意見書の中で同様の趣旨を述べる（乙１９）。このうち，後者の点については，借地権と底地権とが分かれているのは売り手側の内部的問題であり，買主である藤新物産株式会社の代表取締役は，前記のとおり借地権と底地権とが分かれていることが価格に影響を与えなかった旨述べていることからすれば，価格形成に影響したといえるか否かは疑問であるということができる。しかしながら，前者の点については，甲１６によれば，δの土地は平成５年初めころ坪３８００万円で売りに出されたが，昀終的な売買価格は前記のとおり坪１２５０万円であったというものであって，２年間で買価格が言値の３２．９％（－６７．１％）まで値下がりしている。Ｃ鑑定は，この言値が時代錯誤か希望含みの高額設定であったという（甲３９）が，その根拠は必ずしも明確でなく，相続に伴って売りに出されたことを考えると，むしろ相当な時価に近似したものであったとする方が実態に合致するといえよう。確かに，周辺土地の平成６年から平成９年にかけての下落率がかなりのもので，５０％近いものもあった（乙２１，２２の各１，２）。しかし，上記事例の３分の２もの下落はやはり異常というべきであって，このような取引事例には，長い間売りに出されていた相続による売り急ぎの事情があるとしてこれを採用しなかったＢ鑑定は相当である。（イ）　また，被控訴人らは，Ｂ鑑定において取引事例の１つとなった大村商事買取物件の評価の誤りを主張する。
証拠（甲１６，２５）によれば，以下の事実が認められる。標準宅地１の至近の土地であるα１１１２番の土地が，平成６年１２月１２日に売買されており，この売買は，Ｂ鑑定において事例ａとして，Ｃ鑑定において事例Ⅱとして用いられている。同土地の買主である大村商事株式会社は，パチンコ店の営業のため，隣地をかなり前から入手し，難航の末明渡しを得ていたが，豊栄土地開発が破産し，急遽売買の話が持ちかけられた。大村商事は，自ら積極的に交渉を進め，坪１０００万円から１３００万円程度であろうとの情報を得ていたが，パチンコ店の間口を広げることが出来るとの足もとを見られたためか，総額４億１０００万円（坪約２０４６万円，６２０万１７８５円／㎡）で契約を成立させられた。その交渉の過程では，破産管財人の弁護士は値下げは難しいとして破産会社を説得しないで，直接交渉を元営業担当者に任せ，担当者もまた１年以上交渉に応じなかった。ようやく交渉が開始された後，大村商事側は高いとは思いつつ３億５０００万円（坪約１７４７万円，５２５万５０００円／㎡）の買値を示した。にもかかわらず，売主の担当者はこれに応じないばかりか，他の買い受け希望者の存在をほのめかすなどしたため，大村商事側から４億円の申出をして，ほぼ交渉がまとまった。しかし，決済日直前に至って１０００万円上乗せさせられ，昀終決着をみた。この事例につき，Ｂ鑑定は，何らの事情補正をせず，正常価格と判断しているが，この判断について意見書（乙１９）において，売主が破産し売り急ぎの事情があり，他方，隣地売買の取引であることから買い進み事情が認められ，その両事情を相殺したものである旨説明している。確かに，売主が破産し，隣地所有者の強い買受け希望があるとなれば，この判断は一般的にはおかしくはない。しかし，上記の交渉過程からすると，売主が破産したことは実際には売り急ぎの事情として作用しておらず，この経緯を詳しく聴取していれば，土地取得を希望していた買い進みの事例として減価補正を行うべき事例であったと認められる。したがって，この点においてＢ鑑定は妥当性を欠くものといわざるを得ない。そうだとすれば，Ｂ鑑定において比準価格を算出するに当たっては，この取引事例ａを採用すべきではなかったというほかなく，それにもかかわらずＢ鑑定では取引事例ａを重視して比準価格を算定している。したがって，Ｂ鑑定における比準価格は適正を欠くというべきことになる。
そこで，取引事例ａを除いた場合，Ｂ鑑定のその他の取引事例につきこれを排斥すべき理由は本件全証拠によっても認めることができないから，取引事例ｂないしｅに基づいて考えるべきことになるが，その場合，昀低の価格がｃの１㎡当たり４９６万円であるから，比準価格はこの価格を下回ることはないと認めることができる。
（ウ）　次に，公示価格を規準した価格についてみてみる。Ｂ鑑定は，標準地である標準宅地１を鑑定するに当たり，公示価格を規準した価格を算出しているが，その標準地を「港５－３４」，公示価格を６８５万円と記載し，時点修正，地域格差修正等を行い対象基準地の価格を４８２万円とした。しかしながら，平成７年の公示地価の標準地に港５－３４という地点は存在せず，公示価格６８５万円の地点も存在しない（甲１８）。この点は，明らかなＢ鑑定士の誤りである。甲２０によれば，本来，規準すべきだった公示地の港５－７と平成７年７月１日における調査で基準地とされた港５－３４が同一地点であり，同基準地の平成７年７月１日時点の基準地価格が６８５万円であったことが認められる。すなわち，本来，制度上基準地港５－２の価格の評定と同時に行われるべき基準地港５－３４の評定価格が前者の価格の鑑定の基礎として用いられたという奇妙な現象が起きたことになる。


この点について，Ｂ鑑定士は，その意見書（乙１９）の中で，仮に公示地港５－７の価格である７７０万円を用いても，ほぼ同額の４８０万円との価格が算出される旨を述べ，前記の価格が適切である旨主張する。しかし，甲６と乙１９の計算過程を比較すると，街路，環境，行政的といった地域格差による補正の内容は，先にした鑑定における数値に大きな変更を加えているから，これによる価格算定の妥当性を基礎づけるものとはいえず，結論に適合させるよう数値調整をしたものではないかとの疑念を払拭できない。
ちなみに，甲６で用いた各補正値をそのまま適用して，公示地港５－７の公示価格７７０万円に基づき規準すると，対象基準地（標準宅地１）は，５４１万円と試算され，４８０万円を大きく上回る。
このような現象が起きた原因を考えるに，おそらくＢ鑑定士は，鑑定に当たり，公示地港５－７すなわち基準地港５－３４の基準地価格を既に把握していたため，７７０万円の公示地価格より低く評定された規準地価格である６８５万円を用いたものと推測して間違いないであろう。本来の公示価格を規準した価格ではないという問題はあるが，基準地でもある公示地の公示価格と誤って基準地価格を用いてしまったものであって，標準宅地１の基準価格はいうまでもなくその分低くなっているはずである。したがって，本来の価格より低い価格を規準したことにつき，被控訴人らに不服を申し立てる利益を認める必要はないと解されるので，このことのみをもって，Ｂ鑑定を排斥する理由があるとはいい難い。
（２）　被控訴人らの主張価格について
被控訴人らは，甲１６，１９，２３，２４，２８等のＣ作成の鑑定書，意見書等（以下「Ｃ鑑定」という。）を提出し，標準宅地１につき，取引事例との比準から価格３００万円を試算し，Ｂ鑑定は誤りであって，上記価格に基づき試算された本件各土地の価格が適正であると主張している。Ｃ鑑定では，公示地や基準地の価格が適正な時価を大幅に超えていることは公知の事実であるとの前提から，通常の不動産鑑定評価の手法のうち，昀重要視される公示地価格規準の手法（乙２８，２９など）は当初から排除されている。
そして，事例ⅠないしⅢの標準宅地１の近傍の実際の取引価格から，主として取引事例比較法を用いて標準宅地１の価格を３００万円と評価している。しかしながら，事例Ⅰは前記δの事例であり，事例Ⅱは前記大村商事買取事例であり，事例Ⅲは，価格時点である平成７年７月１日より後の売買事例で，逆の時点補正を施したものである。事例Ⅰの採否については前記のとおり問題があり，事例Ⅱについては，買い進み事案と認められること前記のとおりであり，いずれも異常な取引ともいうべきものであって，これらを規準すべき取引事例として採用すべきではない。Ｃ鑑定では，事例Ⅱについて，その事情補正を０．６５として採用しているが，採用するにしてもその率は過大に過ぎるのではないかとの問題がある。前記経緯によれば，買主の提示価格は若干高いとしながら３億５０００万円までは了承した価格であり，契約成立は４億１０００万円であるから，事情補正は０．１５ないしこれを若干上回る率を超える部分については根拠が薄弱であるといえる。Ｃ鑑定人は，甲３９で，この点につき，いかにパチンコ店の営業にとって間口が重要かを述べ，さらに，上記を超える買い進みもあり得た事案であるというが，その当否は性質上検証できない。また，事例Ⅲについては２３０万円で妥当な取引価格の事例とされるが，人通りや繁華性が劣る事例であって，比較対象地としての適性には疑問が残る。
そうすると，Ｃ鑑定は，採り上げた取引事例がいずれも的確なものとはいえないにもかかわらず，公示地価格や規準地価格が適正な時価を大幅に超えることを前提として，不十分な事例から価格を算定したものといわざるを得ず，その価格が適正なものと認められないばかりでなく，Ｂ鑑定の信用性を失わせるものでもないというほかはない。
（３）　半年分の下落の無視について
被控訴人らは，賦課期日が平成９年１月１日であるのに，平成８年７月１日から平成９年１月１日までの間の価格下落を無視し，平成８年７月１日までの時点修正を行って価格決定を行っているが，法は，賦課期日における目的不動産の適正時価を課税標準としているのであるから，平成９年１月１日までの時点修正を行って評価をすべきであると主張する。
しかしながら，法は，３８８条１項の評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならないと定め，固定資産の評価が適正で，かつ，全国的に各市町村相互間で均衡がとれたものであることが必要であるため，評価基準では，市町村すべての土地を同一の基準で評価し，この評価について都道府県及び市町村の評価の均衡を図る制度を設けている。すなわち，自治大臣は指示平均価額の算定を通して市町村間の均衡を図るための調整を行い，その調整を終えた上，同法は，固定資産の価格を２月末日までに決定しなければならないとされている。これを受けて平成９年度の評価替え（土地）における暫定措置は，平成８年１月１日を価格調査基準日とし，平成８年７月１日までの時点修正をするものとしている（評価基準第１２節経過措置第２項）。
また，当該基準年度の賦課期日当日の価格に基づいて課税しなければならないとすると，固定資産の価格を２月末日までに決定しなければならないという時間的制約から，暫定的に定めた価格に基づいて課税を行わざるを得ないこととなり，後に賦課期日時点の地価を再評価して価格の修正を行い，その増減額について賦課決定を行う必要が出てこよう。それは，膨大な数のすべての課税・徴税事務に２度手間を要することを意味するが，同法がこうした事務作業を予定していないことは，価格決定時期や縦覧時期についての規定からも明らかである。以上によれば，法は，同法が定める「賦課期日における価格」として，基準年度の賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点を価格調査基準日とし，その時点の価格を「賦課期日における価格」とみなすことまで禁止しているということはできない。
さらに，固定資産税評価においては，前記のとおり平成８年１月１日時点の価格に７割を乗じ，かつ，同年７月１日までの時点修正率を乗じているのであるから，仮に本件土地の固定資産評価額が平成９年１月１日時点の「適正な時価」を超えないことを要するとしても，各固定資産税評価額は「適正な時価」の範囲内にあるというべきである（なお，乙２１，２２の各１，２によれば，本件各土地周辺の公示地価格の平成８年７月１日から９年１月１日までの地価下落率は３０パーセントを超えていないと認められる。）。


（４）　以上検討したところによれば，Ｂ鑑定では，比準価格が適正価格を超えており，公示地価格を規準した価格が逆に低いものとなっているが，これらの瑕疵は，上記時価評価額が上記価格を下回ることの根拠とはなり得ず，また，Ｃ鑑定も前述のとおり，上記時価評価を覆し得るものではない。したがって，本件における標準宅地１の時価評価は，１㎡当たり４８０万円を下回らないものと認めることができる。
４　角地補正の方法について
前記のとおり，標準宅地１の周辺地域は，特にβ通りの東側が全体としては中間画地が数の上では標準的な地域であると判断される。標準宅地１は角地であるから，その価格に基づいて主要な街路の路線価を付設するに当たっては，標準化補正としてその角地の価格を中間画地の価格に補正することが必要となる。この補正は，画地計算法に基づき角地である宅地の評点を付設するに当たって側方路線影響加算を行う作業の逆の作業であり，いわば側方路線影響加算に係る価格を除去する作業となる。そうであるとすると，この標準化補正に当たっては，取扱要領の定める側方路線影響加算率を用いた結果と大きく異なることは許されないと考えられる。特に，標準地の適正価格は，路線価の付設を通じ，周辺地域の各土地の評価に直接影響を及ぼすものであるから，その補正は側方路線の影響を厳格に控除するようなものでなければならない。
このような見地から標準化補正の適否をみるに，控訴人は，前記のとおり，角地である本件土地２ないし５の評点付設に当たり，側方路線影響加算率として０．０８を用いているから，同じ地域に属する標準宅地１についてもこの率が妥当するものと考えられる。この率を前提として標準宅地１についての標準化補正率１０３分の１００が適切であるためには，側方路線の路線価が主要街路（正面路線）のそれに比べて８分の３程度でなければならないこととなるが，双方の路線の状況からしてこれほどの価格差があるとは認め難い（前記各地図によると，標準宅地１の側方道路は主要街路と殆ど同じ幅員を持ち，甲１６によれば，６メートル対７．５メートルと認められる。また，昀寄り駅からの通り道として側方路線の利用頻度が高いことも推認される。）。現に，前記のとおり標準宅地１の側方路線価よりも価格が低いと認められる本件土地２ないし５の側方路線ですら，主要街路（正面路線）に対して７８．５パーセント（１９８万／２５２万）の価格であるとされており，当裁判所に顕著な東京国税局作成の「平成九年分・財産評価基準書・路線価図」による路線価においては，標準宅地１の正面路線と側方路線の価格比は２６２０対２１００となっていることからすると，標準宅地１の標準化補正に当たって少なくとも１０６分の１００程度の率を乗じるべきであったと考えられる（その計算根拠は別紙「角地補正の計算書」のとおり。被控訴人らは少なくとも１０％の補正を要すると主張するが，特段の根拠がなく，採用できない。）。実際に行われた補正は不十分で，同宅地に付された評点数は過大であったといわざるを得ない。そこで，この適正な標準化補正を行うと，標準宅地１の価格調査基準日の補正後の価格が３８９万円となり，その７割の２７２万円をもって適正な時価とすべきことになる。
５　被控訴人らは，次のとおり比準表の格差率に誤りがあると主張する。すなわち，比準表では，主要な街路と本件各土地の正面街路との価格形成要因の差異を東京都土地価格比準表に基づいて格差率に置き換え，この格差率を主要な街路の路線価に乗じて本件各土地の正面街路の路線価を付設することとされているが，例えば，標準宅地１の前面道路の幅員は８．０４メートルないし８．３０メートルであり，本件土地１の土地の前面道路の幅員は６．４５メートルに過ぎないのに，街路条件の格差を１％に過ぎない９９％とし，また，標準宅地１の容積率は４９０％，本件土地１の容積率は３９２％でその格差は８０％であるのに，行政的条件の格差を６％に過ぎない９４％としているなど，街路条件，交通，接近条件，環境条件，行政的条件についての比準表の格差率には多くの誤りがあると主張する。しかしながら，実際の街路条件や容積率の単純な格差がそのまま格差率に反映するとする前提は採用できない。東京都では，評価基準に従った路線価の設定及び各種格差に基づく補正率を採用しており（取扱要領），これに従った処理は，公平の観点からも具体的妥当性の見地からも是認され，これらの補正率や格差による処理そのものをもって違法とすることはできない。
６　本件各土地の価格について
以上のとおりであるから，平成９年度の標準地の適正な価格は，東京都の価格調査基準日である平成８年１月１日時点の価格４０１万円（同土地の平成７年７月１日時点の東京都地価調査価格４８０万円に標準化補正として１０３分の１００を乗じ，さらに，平成７年７月１日から平成８年１月１日までの時点修正率マイナス１３．９パーセントを乗じた価格）の７割程度の価格をもって２８０万円とされたが，前示のとおり，標準宅地１の標準化補正においては１００／１０６を乗じるべきであるから，平成８年１月１日時点の適正な価格は３８９万となり，その７割程度の価格は２７２万円となる（上位３桁採用）ので，この価格を基準とすべきである。
この正しい標準宅地１の価格を前提として，別紙「本件各土地の評価の経緯」にこれを代入すると，別紙「土地価格表」のとおりとなる。したがって，この価格を超える部分の審査の申出を棄却した控訴人の審査の決定は違法というべきである。
７　時期に遅れた攻撃防御方法について
被控訴人らは，控訴人の準備書面や証拠（乙第２６号証ないし第３１号証など）が時期に遅れた攻撃防御方法に当たる旨を主張し，弁論の全趣旨によれば，被控訴人らの指摘するとおり，控訴人が再三にわたり，準備書面及び書証の提出期限を遅延したことが窺えるが，この点について控訴人に故意又は重過失があったとまでは認められないから，却下すべき攻撃防御方法であるとまではいえない。
第４　結語
よって，被控訴人らの請求は本判決認容の限度で理由があるが，その余は理由がない。これと異なる原判決を主文のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
なお，原審において主位的請求は却下され，当審においては附帯控訴とともにこの請求のみが維持されているが，この請求につき当審において実体判断をすることは当事者双方が希望したところである。
東京高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官　相良朋紀
裁判官　三代川俊一郎
裁判官　上田卓哉


平成１３年（行ケ）第２５３号　審決取消請求事件（平成１４年４月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社天一
訴訟代理人弁理士　　　梅　村　莞　爾
被　　　　　　告　　　株式会社天一
訴訟代理人弁護士　　　福　島　　　武
同　　　　弁理士　　　本　多　一　郎
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５３６５事件について平成１３年４月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙商標目録(1)記載のとおりの構成からなり、指定役務を商標法施行令別表の区分による第４２類「日本料理を主とする飲食物の提供、アルコール飲料を主とする飲食物の提供、コーヒー・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」とする商標登録第４０１７６４５号商標（平成４年９月３０日出願、平成９年６月２７日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則（以下「改正法附則」という。）５条１項による使用に基づく特例の適用を主張して登録出願がされ、拒絶の査定がされたが、拒絶査定に対する不服審判において、平成９年４月２１日、原査定を取り消した上、同条３項により、その商標及び指定役務において競合（類似）する請求人（注、原告）に係る別紙商標目録(2)記載の商標（(ｲ)商標登録第４０２８５３４号商標、(ﾛ)同第４０２８５３５号商標、(ﾊ)同第４０２８５３６号商標及び(ﾆ)同第４０２８５３８号商標。以下、これらを併せて「原告商標」という。）と相互に重複する商標（重複商標）として登録すべき旨の審決（以下「登録審決」という。）がされ、権利設定されたものである。原告は、平成１０年８月７日、被告を被請求人として、本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３６５事件として審理した上、平成１３年４月１９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年５月７日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件商標が改正法附則５条２項所定の「自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であってその役務について使用をするもの」に当たらないとして商標法４条１項１０号違反をいう請求人（注、原告）の主張について、本件商標は、その登録出願時である平成４年９月ないし登録時（注、登録審決時の趣旨と解される。以下、同じ。）である平成９年４月当時において、少なくとも上毛（群馬県の古称）地方を中心にその近県地域一帯において需要者の間に広く知られたいわゆる周知商標と認め得るものであるから、改正法附則５条２項の適用があるとし、②本件商標が、請求人に係る「需要者の間に広く認識されている」原告商標と類似し、同一又は類似する役務について使用がされるものであり、また、請求人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるとして、商標法４条１項１５号違反をいう請求人の主張について、本件商標は、その登録出願時ないし登録時において、上記の地域、範囲を中心に需要者間に広く知られたいわゆる周知商標と認め得るものであり、また、原告商標の周知、著名性は、特例適用を主張する本件商標の登録（重複登録）を排除し得るほどの歴然とした格差をもって需要者間に広く知られたいわゆる著名商標であるとは認め難いとし、③本件商標の使用が不正競争の目的でされたものとはいい難いとして、本件商標の登録は、改正法附則７条２項の規定によって読み替えて適用する商標法４６条１項により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件商標について、商標法４条１項１０号の適用排除を定める改正法附則５条２項所定の周知性の認定判断を誤り（取消事由１）、また、商標法４条１項１５号の適用の前提となる原告商標の周知、著名性の認定判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）本件商標は、以下のとおり、登録出願時である平成４年９月３０日当時及び登録審決時である平成９年４月２１日当時のいずれの時点においても、改正法附則５条２項所定の「自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標」に当たらないから、改正法附則５条２項の規定によって読み替えられた商標法４条１項１０号に該当する。


(1)審決は、上毛新聞及び「おおたタイムス」の記事のほかは、特許庁審判官が一方的に調査した証拠によってのみ本件商標の周知性を肯定しているが、その認定判断の根拠は明らかでない。審決は、上記２件の新聞記事を一部手掛りとしながら、「商標自体とこの種飲食店（業）に関する需要者一般の注意力並びに地域事情を含む取引の実情等を総合判断の上、その出願時ないし登録時における相当程度の周知性がある」（審決謄本１６頁３行目～５行目）としているが、著名商標として全国的に知られた商標であればまだしも、全国的には知られていない地方都市の通常の飲食店の商標にあっては、当事者が積極的に資料を提出してこない限り、実際には調査のしようもないのであり、反論のしようもない上記のような抽象的な理由をもって当該商標の周知性を認定判断することは誤りである。(2)被告の常務取締役であったＢが天皇誕生日の祝膳料理の調理師の一人として招かれたことを報じた平成３年１２月２３日付けの上毛新聞及びそのころ発行の「おおたタイムス」の記事はわずかに１回だけのものである。審決は、「報道内容の特殊性、地方独特のこの種報道に関する伝播性」（審決謄本１４頁末行～１５頁１行目）を強調しているが、国民が関心を持つ皇室に関する記事であるからといって、そのような名誉となる報道と被告の本件商標である「天一」の知名度とは必ずしも結び付くものではなく、本件商標「天一」が繰り返し報道されてこそ、周知性を獲得することになることは自明のことである。また、近隣のほとんどが知り合いであるような狭い地域の村落であればともかく、首都圏に属する工業都市であって東京との行き来も相当に行われている人口１５万有余の群馬県太田市において、地方独特のこの種報道に関する伝播性を強調することは妥当ではない。被告は、これまでに宣伝広告活動をほとんどしておらず、せいぜいチラシ等を店舗を中心としたごく狭い範囲で配布していることがうかがわれるだけである。そうすると、太田市以外の上毛地方一帯に住む者にとっては、上記新聞記事は、認識のない被告の和食料理店「天一」を新聞紙上で初めて見たという印象を与えるにとどまり、このことによって広範囲にわたって周知性を獲得するなどということはあり得ないことである。
(3)審決は、「おおたタイムス」の記事に基づいて、被告の店舗が当時「太田市を中心に既に４店舗」（審決謄本１５頁１０行目）あると認定し、その地域において相当の実績があるとしているが、そのような事実はない。被告は、少なくとも本件商標の登録出願当時は、その住所において１店舗の料理店「天一」を経営するほか、太田駅前の「ユニー・ベルタウン」内で「サンドレ」というサンドイッチ製造小売り店舗を営業していたにすぎない。
２　取消事由２（原告商標の周知、著名性の認定判断の誤り）(1)審決は、原告商標の周知性は相当程度認められるものの、本件商標の登録（重複登録）を排除できる程の歴然とした格差を認めることはできないとした（審決謄本１６頁１７行目～２０行目）が、以下のとおり、誤りである。ア　審決は、本件商標の登録出願時における原告の店舗数６３店舗のうち、その半数が惣菜専門店であって、本件商標の飲食物の提供の役務とは直接関係がない商品「てんぷら惣菜」という商品を取り扱うものであるから、その店舗数は大幅に差し引いて考えなければならないとする（審決謄本１６頁２７行目～３１行目）。しかし、てんぷら惣菜の小売店は、銀座の老舗である原告の「天一」というてんぷら専門店が営業をしているからこそ全国各地で出店できるのであり、「天一」のてんぷら専門店としての信用と一体となってこれらの商品が販売されるものであって、小売店でも、飲食店でも全く同じ商標、同じ包装紙を採用し、飲食店として一体となった営業を展開している。需要者も銀座のてんぷら専門店のてんぷら惣菜であるから購入するものであり、飲食店と全く別のものとして認識されているわけではない。一般的にも、飲食物では、商品が有名になると、その商品を飲食店で提供したり、原告のように飲食店の品を商品として小売りし、小売店として展開することは広く行われているところである。このような場合は、商品と役務は類似するものであり、関連があるものである。したがって、上記のように、料理店と惣菜小売店とを分けて原告の「天一」の著名性を判断することは、取引の実情に反するものである。
イ　審決は、「一般に、てんぷら料理を含む各種飲食物の提供に係る役務は、専ら特定・一定の店舗地において提供されるという役務特性又は地域立脚事情から、その取引・流通の範囲は自ずと一定範囲に限られる」（審決謄本１７頁６行目～８行目）と認定している。しかし、交通機関と通信手段の発達とに伴い、現在では、人の動きは一定の狭い範囲に限られるものではなく、老舗とか名店とかいわれる飲食店は、常に雑誌、新聞、テレビ放送等を介して広く紹介されており、特に人口も集中し、それに伴いますます交通網の発達が著しい東京を中心として、東京、首都圏にかかわらず、関東地方一円あるいは更に遠距離の広い地域から顧客が集中して来店することは想像に難くない。したがって、審決の上記認定は、明らかに誤りである。
ウ　審決は、「てんぷら料理は世人一般に極めて馴染まれていて一般家庭においても日常的に摂取されるいわば我が国食文化にあって日本料理の定番メニューというべき普遍的存在であるから、料理自体に特徴を発揮し難い面がある」（審決謄本１７頁９行目～１２行目）という。しかし、原告の「天一」には、国賓まで訪れるのであり、他の一般のてんぷら料理店にはない格別の特徴があり、てんぷら料理一般が特徴がないことを理由として、原告の「天一」の高級料理店としての特徴まで否定することはできず、上記認定は誤りである。
エ　審決は、「天一」が辞書に存在する語であり、各別特異な名称ではなく、また、不特定多数の者によって古くから飲食店の店名として使用され得るものであるとする（審決謄本１２頁３７行目～１３頁２行目、１７頁１２行目～１６行目）。しかし、そもそも辞書を引用しなければならないほどの語が一般的に知られた用語であるとはいえず、「天一」がありふれた用語であるとは到底認め難く、また、同じような店名の店が若干あったとしても、それによって原告の著名性が影響を受けるものではない。「天一」といえば原告を指す銀座のあの「天一」だという実績は既に確立している。


(2)審決は、原告商標について「特例適用を主張する本件商標の登録（重複登録）を排除し得る程の歴然とした格差をもって需要者間に広く知られたいわゆる著名商標であるとは俄に認め難く」（審決謄本１６頁１８行目～２０行目）とし、さらに、原告の「『天一』の著名性を客観的に明らかにし得るものとはいい難く、その全国規模の周知性を認めるにはなお不十分といわなければならない」（同１７頁１８行目～２０行目）とし、重複登録を排除できるのはいわゆる著名商標（全国的に知られた商標）でなければならないとしているが、商標法４条１項１５号は、単に「他人の業務に係る…役務と混同を生ずるおそれがある商標」としているのみであり、いわゆる著名商標を要件としているものではないから、これは明らかに誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）について(1)被告が「天一」の名称で飲食店を開店したのは昭和４５年１０月のことであり、以後営業を継続して現在に至っているから、営業期間は、本件商標の登録出願時で２２年間、登録審決時で２６年間に及んでおり、以下のとおり、本件商標「天一」は改正法附則５条２項所定の周知性を獲得している。すなわち、被告店舗は、太田駅南口から続く太田市南一番街の商店街の中心に位置し、開店後何度かの改装を繰り返しながら、昭和５６年までには大幅な増築を終え、現在に至っている。被告店舗は、１階が客席１３（１室は和室）で５８人収容の和室レストラン、２階が１８０人収容の大宴会場、３階が和風個室７室の小宴会場となっており、飲食店としては太田市及び近隣市町村において１、２を争う規模となっている。料理は、生物、揚げ物、うなぎ料理などを中心とした和食中心であり、鍋料理、かに料理、ふぐ料理なども取り入れ、一般客だけでなく、忘年会、新年会、法事などにも幅広く利用されている。被告は、新聞広告、雑誌等による宣伝、広告はしていないが、折り込み広告や日常の宣伝活動は適宜行ってきている。地方都市の飲食店においては、口コミ等により周知性を高めていくのが常態であり、被告が料理とサービスを充実させて実績を重ね、信頼を獲得する営業努力をした結果、「天一」の名称が、太田市及び近隣市町村の需要者間に広く周知されていたものである。
(2)原告は、上毛新聞及び「おおたタイムス」の記事が本件商標の周知性を立証するに十分でないと主張するが、本件商標が、一般に流通する商品と異なり、特定の営業施設で需要者に直接提供される日本料理を主とする飲食物の提供等という地域密着性が強い役務に対して使用されている事実を踏まえると、「報道内容の特殊性、地方独特のこの種の報道に関する伝播性ほか諸般の社会事情」（審決謄本１４頁末行～１５頁１行目）を考慮して周知性を判断することは不可欠である。被告が上記のとおり太田市及び近隣市町村に広く知られていて、実績があったからこそ、被告の常務取締役であったＢが平成３年の天皇誕生日の祝賀会と平成４年の元旦の新年祝賀会の祝膳の料理人に選ばれたわけであり、この事実を本件商標の周知性判断の資料とした審決に誤りはない。
２　取消事由２（原告商標の周知、著名性の認定判断の誤り）について審決の「首都圏と地域圏という地域的・相対的事情も併せ考慮するに、本件商標の登録出願時又は登録時における請求人商標の周知性が本件商標のそれを優に上まわって存在したとする客観的情勢も認められず、また、該事実を窺わせるような状況も見出せない」（審決謄本１７頁２０行目～２３行目）との認定は妥当である。すなわち、原告は、地方都市では札幌市、広島市、奈良市、呉市及び福山市に限って出店しているのであって、飲食物の提供は役務の中でも地域密着性が強く、首都圏は別として、地方都市においては依然として、「その取引・流通の範囲は自ずとその営業施設のある一定の範囲に限られる」（同頁８行目）というべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）について(1)本件商標は、別紙商標目録(1)記載のとおりの構成からなり、商標法施行令別表の区分による第４２類「日本料理を主とする飲食物の提供、アルコール飲料を主とする飲食物の提供、コーヒー・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提供」を指定役務として、改正法附則５条１項による使用に基づく特例の適用を主張して、平成４年９月３０日に登録出願し、平成９年４月２１日の登録審決を経て、同年６月２７日に設定の登録がされ、改正法附則５条３項により、その商標及び指定役務において競合（類似）する原告商標と相互に重複する商標（重複商標）として権利設定されたものであることは、当事者間に争いがない。そして、同目録の記載によれば、本件商標は、いずれも横書きした「天一」、「Ｔｅｎｉｃｈｉ」の文字からなり、構成中の「Ｔｅｎｉｃｈｉ」の欧文字部分は同左上部に大書された「天一」の漢字に相応する表音「テンイチ」を「天一」の「一」の下部に小さく欧文表記したものであることが認められる。


他方、甲第３ないし第６号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商標は、商標登録第４０２８５３４号商標（以下「原告商標(ｲ)」という。）が同目録(2)(ｲ)記載のとおりの構成からなり、商標登録第４０２８５３５号商標（以下「原告商標(ﾛ)」という。）が同目録(2)(ﾛ)   記載のとおりの構成からなり、商標登録第４０２８５３６号商標（以下「原告商標(ﾊ)」という。）が同目録(2)(ﾊ)   記載のとおりの構成からなり、商標登録第４０２８５３８号商標（以下「原告商標(ﾆ)」という。）が同目録(2)(ﾆ)記載のとおりの構成からなること、原告商標(ｲ)   ないし(ﾊ)は平成４年９月２日に登録出願、同(ﾆ)は同月２２日登録出願、いずれも商標法施行令別表の区分による第４２類「てんぷら料理の提供」を指定役務として、平成９年７月１８日に設定の登録がされたこと、原告商標(ｲ)は、横書きした「天一」の文字からなり、原告商標(ﾛ)は、縦書きした「天一」の文字からなり、原告商標(ﾊ)は、「天一」の表音「テンイチ」の欧文表記を横書きした「Ｔｅｎ－ｉｃｈｉ」の文字からなり、原告商標(ﾆ)は、いずれも横書きした「ＴＥＮ－ＩＣＨＩ」、「ｄｅｕｘ」の文字からなり、「天一」の表音「テンイチ」の欧文表記した「ＴＥＮ－ＩＣＨＩ」の下部に、「２」を意味するフランス語の「ｄｅｕｘ」を配したものであることが認められる。
(2)ところで、改正法附則５条の使用に基づく特例の適用の主張を伴う商標登録出願（以下「特例商標登録出願」という。）に係る商標は、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）の施行（平成４年４月１日）後６月を経過した日の当時、実際に使用をしているものであるから、その中には、既に需要者の間に自己の業務に係る役務を表示するものとして広く認識されているものも含まれており、その商標同士が同一又は類似の役務について使用をする同一又は類似の商標である場合もある。このような需要者の間に広く認識されている商標は、より大きな信用が化体されているものであり、本来、その保護が特に重要と考えられるところ、上記改正後の商標法４条１項１０号をそのまま適用すると、このような関係にある商標は、その双方が商標登録を受けられないことになるが、これは、同じ抵触関係にありながら、広く認識されているような事情にないいわゆる未周知の役務に係る商標が同条３項の規定により双方とも商標を受けられることとの関係からすれば、衡平を失し、既に使用されている役務に係る商標を適切に保護しようとの趣旨に反することとなる。改正法附則５条２項は、このような問題を回避するため、特例商標登録出願に係る商標の中でも、自己の業務に係る役務を表示するものとして広く認識されている商標については、商標法４条１項１０号の適用を排除することとしたものである。もっとも、特例商標登録出願であっても、商標法４条１項１０号及び同法８条２項以外の規定については、上記改正法の施行後６月の間にされた通常の役務に係る商標登録出願と同様の適用があるから、改正法附則５条２項により商標法４条１項１０号の適用から排除された商標も、同項１５号の規定の対象となり、同号の「混同を生ずるおそれ」は、類似の概念と異なり、個々の商標の周知性の程度を勘案した具体的な出所の混同のおそれを問題とすることになる。そうすると、周知性の程度が著しく異なり混同を生ずるおそれがある場合には、その程度において劣後する商標についての特例商標登録出願は拒絶されることとなる結果、使用に基づく特例の適用を主張したことにより重複登録が認められるのは、いわゆる周知商標同士又は著名商標同士の場合になるものと解される。そして、使用に基づく特例の適用を主張したことにより重複登録が認められるのは、上記のとおり需要者の間に広く認識されている商標はより大きな信用が化体されており、このような商標として保護を受けることによるものであって、特例商標登録出願により重複登録が認められた登録商標も、重複登録に係る当事者以外の第三者が当該商標権の侵害行為を行うときは、単独で商標登録された通常の商標権と同様の効力を有し、差止請求、損害賠償請求又は信用回復措置請求によりこれを排除することができ、また、商標権の移転や使用権の設定も可能である。飲食物の提供に係る役務は、特定の店舗地において提供されるという役務の性質上、需要者が一定の地域に限定されるのが通常であるが、上記の諸点に加えて、交通機関と通信手段の発達に伴い、現在では、人の動きは特定の狭い範囲に限定されるものではなく、飲食店であっても、雑誌、新聞、テレビ放送等のマスコミを通じて広く宣伝あるいは紹介されていることなどを考慮すれば、本件商標について、改正法附則５条２項所定の周知性を肯定するためには、登録出願時である平成４年９月３０日及び登録審決時である平成９年４月２１日当時のいずれの時点においても、１県内のごく狭小地域の需要者の間に認識されている程度の周知性があるだけでは足りないものと解すべきである。


(3)そこで、本件商標の周知性について検討する。ア　証拠（乙第２１、第２２、第２６、第３１～第３３号証）によれば、被告は、昭和３８年１１月２６日に設立され、当初は家具店を営んでいたが、昭和４５年１０月、群馬県太田市の東武鉄道伊勢崎線、同小泉線太田駅南側の通称南一番街に店舗を構え、１階を食堂、２、３階を宴会場とし、「天一」の表示を使用した和食料理店を経営するようになったこと、同被告店舗（以下「被告本店」という。）は、数度の増改築を経て、昭和５６年には３階建てとなり、１階が客席１３、うち１室は和室、５８人収容の和室レストラン、２階が１８０人収容の大宴会場、３階が和風個室７室の小宴会場となっており、料理は、生物、揚げ物、うなぎ料理、鍋料理、かに料理、ふぐ料理など和食が主であり、一般客のほか、忘年会、新年会、法事などにも利用されていることが認められる。なお、審決は、「その報道時（注、平成３年１２月２３日）において被請求人（注、被告）店舗は太田市を中心に既に４店舗あり」（審決謄本１５頁９行目～１０行目）とし、同日ころ発行の「おおたタイムス」（甲第８号証）には、「市内に三店、足利に一店」との記載がある。しかし、被告代表者の陳述書（乙第３３号証）によれば、被告は、被告本店のほかにサンドイッチ販売店、居酒屋、カラオケなども経営しているが、これらの店舗においては、「天一」とは異なる営業表示を使用していることが認められ、被告が被告本店のほかに本件商標ないし「天一」の営業表示を使用した店舗を営業していることを認めるに足りる証拠はない。イ　ところで、被告は、本件商標は、登録出願時及び登録審決時において周知である旨主張して、乙第１～第２０号証、乙第２５号証、第２８～第３１号証を提出する。
これら乙号各証のうち、乙第１号証（平成３年１２月２３日付け上毛新聞）には、平成３年に、当時被告の常務取締役を務めていたＢが、皇居で開催される同年の天皇誕生日の祝賀会と平成４年の元旦の新年祝賀会の料理人に選ばれたことについての記事が掲載されているが、同記事は、「太田のＢさん」、「皇居で祝膳を調理」等の見出し、Ｂの写真及び６段の本文から成り、被告を和食料理店「天一」として紹介するものである。また、甲第８号証（そのころ発行の「おおたタイムス」）にも同様の記事が掲載され、同記事は、「天皇誕生日に祝膳を調理」、「日本料理店『天一』のＢさん」の見出し、Ｂの写真及び６段の本文から成り、被告は太田市内に３店舗、足利に１店舗を有しているなどと紹介している。しかし、これらの新聞記事中に本件商標それ自体の記載がないことはもとより、その内容も被告の経営する「天一」の商号を使用した飲食店を紹介するというよりは、皇居で開催される祝賀会の料理人に選ばれたＢを紹介する内容のものであって、しかも１回掲載されたにすぎない。そうすると、審決のいう「報道内容の特殊性、地方独特のこの種報道に関する伝播性ほか諸般の社会事情」（審決謄本１４頁末行～１５頁１行目）を考慮しても、上記新聞記事の被告の役務を表示するものとして本件商標を認識させる効果を過大に評価することはできない。
乙第３号証（ミニコミ誌）には、「手頃な価格でおいしい天ぷらが食べられると評判のお店、天一」などと被告本店を紹介する記載があり、乙第４号証（求人広告誌）には、本件商標類似の標章を付した被告の求人記事が掲載されているが、これらの頒布時期、頒布地域及び頒布部数は不明である。また、乙第３３号証（被告代表者の陳述書）によれば、被告は、忘年会、新年会の時期や改装時などに、適宜、新聞折り込みによる広告をしていることが認められ、乙第６～第１１号証、第１９号証（被告本店の折り込み広告）中には、本件商標を付したものもあるが、これらの頒布時期、頒布地域及び頒布部数は不明であり、被告が新聞広告などは出していないことは、乙第３３号証の記載から明らかである。乙第５号証（写真）によれば、被告の送迎用バスの車体側面には青色で「日本料理」の記載とともに本件商標が表示されていることが認められるが、上記写真の撮影時期は不明であり、また、本件商標を表示したバスを使用して客を送迎していたとしても、上記表示は特に目立つ表示ではなく、その宣伝効果が大きいものとは認め難い。また、乙第３１号証（昭和５９年当時の被告本店を撮影した写真）によると、被告本店の駐車場には「天一専用駐車場」との赤色の看板が設置され、店舗には正面、側面及び正面アーケードに本件商標の構成の一部である「天一」の看板が設置されていることが認めれるが、いずれも通常の看板であり、特段の宣伝効果を発揮しているものとは認め難い。
乙第１３～第１８号証、第２０号証（被告本店のメニュー）には、本件商標が付されているが、これらの使用時期は不明であり、また、メニューは来店者が目にすることはあっても、それ以外の者が目にすることはないのが通常であるから、本件商標の周知性を基礎付けるものということはできない。なお、甲第１１号証（被告の本件商標に係る平成４年９月３０日付け商標登録願）に添付された「商標の使用の事実を示す書類」中の被告の箸袋及びメニューの写真によれば、被告が当時使用していた箸袋及びメニューには本件商標が付されていることが認められるが、これらも本件商標の周知性の的確な証拠といえないことは、上記と同様である。なお、乙第２号証（自由民主党総裁の平成４年２月２７日付け感謝状）は、被告の常務取締役であったＢの調理文化の向上、発展に寄与した功績を賞するものではあっても、直ちに本件商標の周知性を基礎付けるものではない。さらに、本件原告は、本件被告に対し、不正競争防止法（平成５年法律第４７号による改正前のもの。以下「旧不正競争防止法」という。）１条１項２号、１条の２第１項、商法２０条、２１条及び商標法に基づき、「株式会社天一」の商号及び「天一」の営業表示の使用差止等を求める訴え（東京地裁昭和５９年（ワ）第６４７６号、東京高裁昭和６２年（ネ）第１４６２号、以下「前訴」という。）を提起し、第１、２審とも本件被告が勝訴したが、その第１審判決（甲第９号証）及び控訴審判決（乙第２５号証）中では、営業表示としての周知性ではあるが、本件被告は昭和４５年以来今日（注、控訴審の判決言渡日は昭和６３年３月２９日）まで和食料理店「天一」として太田市及びその近隣地域の住民により広く利用され親しまれてきているとされているにすぎない。


また、乙第２８号証（昭和６２年４月２８日付け毎日新聞）は、前訴第１審判決を報道する記事を掲載し、乙第２９号証（昭和６３年３月３０日付け日本経済新聞）及び乙第３０号証（同日付け上毛新聞）は、前訴控訴審判決を報道する記事を掲載しているが、これらの記事は、いずれも判決の内容を客観的に報道するものであり、各１回掲載されたにすぎないから、本件商標の周知性を基礎付けることはできない。
そして、他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。ウ　そうすると、上記認定の事実によれば、被告が本件商標を使用している店舗は、太田市内に１店舗を有するのみであり、広告、宣伝も、適宜新聞折り込み広告を行っていたことはうかがえるが、頒布地域、部数等は明らかでなく、他に特段のものは見当たらないのであるから、これらの事情に照らすと、本件商標は、登録出願時（平成４年９月３０日）において、たかだか太田市及びその近隣地域において被告の役務を表示するものとして需要者の間に認識されていたものと認めるのが相当であり、その後、登録審決時（平成９年４月２１日）までの間に、格別の事情の変更があったことをうかがわせる証拠はない。したがって、本件商標が、「少なくとも上毛（群馬県の古称）地方を中心にその近県地域一帯において本件商標の登録出願時である平成４年（９月）ないしその登録時である平成９年４月当時においてなお相当程度の周知性を有していた」（審決謄本１５頁２行目～４行目）として、改正法附則５条２項所定の周知性を肯定した審決の認定判断は誤りというべきである。
(4)しかしながら、本件商標は、特例商標登録出願に係る商標であり、原告商標の重複商標として権利設定されたものであるから、本件商標が周知性を欠くものであっても、原告商標の周知性の程度いかんによっては、重複商標として認められ、改正法附則５条２項の規定によって読み替えられた商標法４条１項１０号に該当しないこととなる余地もあることは、上記(2)のとおりである。そこで、進んで、原告商標が、原告の役務を表示するものとして本件商標の商標登録出願時及び登録審決時において需要者の間に広く認識されていたか否かについて検討する。ア　証拠（甲第９号証、第１３～第１３８号証、第１４０～第１４６号証、以下、枝番を省略）によれば、次の事実が認められる。原告の創業者であるＡは、昭和５年に東京日本橋の人形町に「天一」の商号で個人営業のてんぷら料理店を開業し、昭和７年には銀座８丁目に店舗を移転した上、店内に換気扇を設置したり、てんぷら油等を工夫するなどの改良を重ね、てんぷら料理店「天一」の評価を高めて、昭和２３年、個人営業を株式会社組織に改めて原告を設立した。原告の店舗は著名人によっても利用されるようになり、昭和５９年２月発行の雑誌「財界」（甲第２５号証）には、「天ぷらを芸術にした天下一の天一商法」の見出しの下に、原告を著名なてんぷら料理店として紹介する記事が掲載された。
原告は、「天一」の営業表示を使用した店舗を、てんぷら料理店及びてんぷら惣菜専門店を含めて、昭和６２年ころには、東京都内に１８支店２３店舗、神奈川県内に３支店３店舗、千葉県内に３支店４店舗、浦和市に１支店１店舗、広島市及び札幌市に各１支店２店舗、合計２７支店３５店舗を有していたが、その後も全国に出店を進め、本件商標が商標登録出願された平成４年９月３０日当時、関東地方では、東京都内に３３店舗、千葉県内に８店舗、埼玉県内に５店舗、横浜市に３店舗、関東地方以外では、広島県内に６店舗、札幌市に３店舗、奈良市に２店舗、金沢市、大阪市及び愛知県豊田市に各１店舗、合計６３店舗を有するに至っていた。その後、登録審決がされた平成９年４月までの間に、東京都内に４店舗、神戸市に２店舗、福岡県北九州市に２店舗、広島市、静岡県浜松市、金沢市及び高松市に各１店舗、合計１２店舗を出店した。
原告は、前訴の係属する以前から雑誌、新聞等による広告、宣伝をし、ガイドブック、雑誌等にも広く紹介されていたが、前訴の判決後においても、東京新聞（甲第１３７号証）及び日本経済新聞（甲第１３８号証）に原告商標(ｲ)又は同(ﾛ)を表示した広告を定期的に掲載し、朝日新聞（甲第７９、第１０４号証）及び中国新聞（甲第１１２号証）にもスポットで広告を掲載したほか、平成４年３月発行の雑誌「日経ビジネス」（甲第１４０号証）に原告商標(ｲ)を表示した広告を掲載した。
原告商標(ｲ)ないし(ﾆ)は、原告の営業表示「天一」とともに、前訴の判決後において、平成元年１２月発行の雑誌「ＡＥＲＡ」（甲第６２号証）に、原告商標(ﾆ)の構成文字「ＴＥＮ－ＩＣＨＩ　ｄｅｕｘ」について「有名ブランドの後ろに、小さく『２』とか『ｂｉｓ』の符号をつけ『妹（弟）』ブランドを作るのが、流行っている。イメージは下げず、大衆化、多様化に対応する企業戦略」と、平成８年１月発行の雑誌「料理天国」（甲第１３５号証）に「天ぷらを広く国際的に認知されるまでにしたのは銀座の天一の功績が大きい」と紹介されたのを始め、新聞記事や多数の週刊誌、月刊誌等に紹介記事が掲載された。また、原告は、ガイドブックあるいは料理店、レストランを紹介する一般向けの書籍等においても、著名なてんぷら料理店として紹介する記事が多数掲載されており、テレビのグルメ番組でも、数回、著名なてんぷら店として紹介され、テレビコマーシャルも放映した。