そして，なにわ銀行は，上記書面において，今後の経営方針について，平成５年度（平成６年３月期）は，所有不動産（マンション）の家賃収入で利息を支払う，平成６年度（平成７年３月期）は，担保物件の競売手続を進め，利息，一般管理費等はマンションの家賃収入で支払い，１００万円の当期利益が計上される見込みである，平成７年度（平成８年３月期）は，不良債権７億９７００万円についてはなにわ銀行が債権放棄をして償却処理し，今後は賃貸業務に専念する，と述べ，また，この間の当期損益の推移について，平成５年３月期６００万円の損失，平成６年３月期５００万円の損失，平成７年３月期１００万円の利益，平成８年３月期２００万円の利益と予測している。イ　なにわ銀行は，平成６年８月２６日，日本銀行に対し，同年６月３０日の時点における本件再建計画の進捗状況を報告する書面（甲Ａ４２）を提出した。上記書面によると，なにわファイナンスの貸付金債権２６億１４００万円は全て不良債権化しており，回収見込額は１２億３９００万円にとどまり，含み損は１３億７５００万円である，未収収益，仮払金，投資有価証券及び商品不動産においても合計８億１０００万円の含み損があった（合計２１億８５００万円）。なにわ銀行は，上記書面において，なにわファイナンスに対する支援計画について，借入金に対する利息を無利息とするほか，借入金についても，平成７年度（平成８年３月期）に８億３２００万円，平成８年度（平成９年３月期）に５億１２００万円，平成１０年度（平成１１年３月期）に８億４１００万円（合計２１億８５００万円）をそれぞれ債務免除する計画であると報告している。ウ　なにわ銀行は，平成７年２月２４日開催の取締役会において，なにわファイナンスに対する清算のための支援として，２億８１００万円の利息免除と２１億５４００万円（総額２４億３５００万円）の債務免除を平成１１年３月期までに実施する旨決議した（甲Ａ４３）。
エ　なにわ銀行は，平成１０年３月３１日，なにわファイナンスに対する債権５億４６００万円を放棄した（甲Ａ４６）。
オ　なにわ銀行審査部は，平成１０年８月３１日，なにわファイナンスに対する債権２７億９４８８万１０００円を株式会社整理回収銀行に譲渡する旨の変更稟議をした（甲Ａ４７）。
カ　なお，なにわ銀行は，平成５年９月３０日付けで，なにわ銀行本体の「経営改善計画書」と題する書面（甲Ａ２０）を作成した。なにわ銀行は，上記書面において，リストラ施策の推進のため，人件費の削減に取り組むとし，役員報酬を平成５年９月以降毎月１０パーセント，役員賞与を１２月分につき５０パーセントそれぞれ削減するほか，平成６年度からは，年収において役員報酬を１０パーセント，役員賞与を５０パーセントそれぞれ削減すると述べている。そして，なにわ銀行は，平成５年８月２７日に開催した取締役会で，経営刷新委員会の決定によるリストラの一環として，同年９月から役員月額報酬減額（削減率は頭取１５パーセント，その他の取締役及び監査役１０パーセント）を実施することを決議した。被告（頭取）は，平成５年９月から平成６年６月までの間，毎月１５パーセント削減した役員報酬を受け取り，平成５年度分から平成９年度分までの間，役員賞与全額を受け取らなかった（甲Ａ２２，乙３）。
２　争点(1)（善管注意義務違反・忠実義務違反）について
(1)　経営判断の原則
取締役は，営利を目的とする会社の経営を委ねられた専門家として，長期的な視点に立って全株主にとって昀も利益となるように職務を遂行すべき善管注意義務及び忠実義務を負っている（商法２５４条３項，民法６４４条，商法２５４条ノ３）。もっとも，営利の目的を実現するためには，取引先，顧客，従業員，近隣の住民，地域社会等，会社をめぐる関係者に対する配慮を欠かすことができないから，取締役は，会社を経営するに当たっては，上記関係者に対する適切な配慮を行いつつ，営利の目的を実現すべきこととなる。
そして，事業を営み利益をあげるためには，会社の状況，会社を取り巻く市場及び業界の状況，国内・国外の情勢等，時々刻々変化するとともに相互に影響し合いかつ流動的な考慮要素を的確に把握して総合的に評価し，短期的・長期的な将来予測を行った上，時機を失することなく経営判断を積み重ねていかなければならないから，専門家である取締役には，その職務を遂行するに当たり，広い裁量が与えられているものといわなければならない。もっとも，銀行は，決済機能を担っていること等，その営む事業が公共性を有することから，自由競争原理に基づく市場への参入と退出が活発に行われることは元来予定されていないのであり，銀行の取締役は，銀行の業務の健全かつ適切な運営を行うことにより，預金者等の保護を確保するとともに信用秩序の維持を図ることが期待されている（銀行法１条参照）。したがって，銀行の取締役は，一般の事業会社の取締役と同様，経営の専門家として広い裁量が与えられているけれども，貸出業務等の与信業務を行うに当たっては，信用リスクを適切に管理し，安全な資金運用を行うことが求められているなど，銀行の取締役であるがゆえの違いがあることに留意しなければならない。
そこで，銀行の取締役に対し，過去の与信業務における措置が善管注意義務及び忠実義務に違背するとしてその責任を追及するためには，その措置を執った時点において，判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあったか，あるいは，意思決定の過程，内容が企業経営者一般としてではなく，銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったことを要するものと解するのが相当である。
(2)　本件各融資と本件再建計画の関係
被告は，本件各融資が本件再建計画に基づく肩代わり融資であり，同計画の一部であると主張するのに対し，原告訴訟引受人は，本件各融資が本件再建計画に基づいて実行されたとはいえないと主張する。


前記認定のとおり，なにわ銀行のなにわファイナンスに対する支援は，本件再建計画が予定している債権譲渡の方法ではなく，本件各融資の方法で実施されており，また，本件再建計画は，平成５年４月９日付けであり，本件各融資が同年３月３１日に実行された後に提出されたものと推認される。しかしながら，前記認定のとおり，なにわ銀行の貸出審査会（Ｂ委員長）は，同年３月３日，なにわファイナンスに対する支援のため，なにわファイナンスの正常債権をなにわ銀行が譲り受けるか又はなにわ銀行が肩代わり融資するという意見をとりまとめて被告（頭取）に報告していたこと，本件再建計画の骨子がなにわファイナンスの貸付金債権のうちの一部をなにわ銀行が譲り受け，なにわファイナンスは新規貸付けをせず，残った貸付金債権の回収に専念するというところにあることからすると，なにわ銀行は，本件各融資の時点で，既に，本件再建計画の概要を決定しており，本件再建計画の一環として本件各融資を決定し実行したものと推認される。
(3)　なにわファイナンスを支援する必要性
前記認定のとおり，なにわファイナンスは，平成４年３月期には既に営業損失を計上し，同年５月ころには新規貸付けをしなくなるなど経営状況が悪化していた。また，なにわファイナンスは，平成３年１０月から１２月にかけて，東海銀行から，度々，融資金の返済方法の変更，なにわ銀行による肩代わり返済等の申入れを受けるようになっていた。加えて，なにわファイナンスは，商号になにわ銀行と同じ「なにわ」を使用している上，株主構成，役員構成及び営業実態からみて，なにわ銀行が直接出資していなかったとはいえ，なにわ銀行と密接な関係のある系列ノンバンクであるというべきである（前判示のとおり，東海銀行がなにわ銀行に対しなにわファイナンスに対する支援要請を行ったことは，外部からもそのように認識されていたことを示している。）。
そして，営業状況が悪化していたなにわファイナンスが経営破綻するとすれば，なにわ銀行の信用不安を招来するおそれがないとはいえないから，本件各融資を決定し実行した当時，なにわ銀行としては，なにわファイナンスの再建を支援するか，あるいは信用不安を招来しない形での清算を支援するなど何らかの措置を講じる必要に迫られたものと推認することができる。(4)　本件各融資の回収可能性（損失発生の危険性）ア　しかしながら，系列ノンバンクであるなにわファイナンスの経営破綻により信用不安を招来することを回避するためであっても，常に系列ノンバンクの再建を支援することが許される訳ではないし，また，再建を支援することが許されるとしても，無限定にあるいはどのような方法であっても許される訳ではなく，なにわ銀行の取締役に与えられている裁量を超えた場合には，善管注意義務違反及び忠実義務違反の責を負う場合も考えられる。
そこで，まず，本件各融資が回収不能となりなにわ銀行が損失を被る可能性を具体的に予見することができたかについて検討する。
イ　本件融資１について
前記認定のとおり，明大住宅は，平成３年４月期，平成４年４月期と２期続けて多額の経常損失を計上し，しかもその金額が増加していたこと，なにわファイナンスに対し，平成３年１０月，平成４年５月と２回にわたり，物件売却の遅れを理由に借入金の返済期限延長を申し入れ，これに応じてもらっていたこと，平成５年３月の時点で，明大住宅のなにわ銀行からの借入金残高は２億６２３１万７０００円であり，なにわファイナンスからの借入金残高は５億６５００万円であったこと，明大住宅は，平成５年二，三月ころには，事業継続の意欲を失っていたことがうかがわれること，本件融資１を実行すると，なにわ銀行の明大住宅に対する融資残高が８億５３００万円余りとなるのに対し，同行が評価した有効担保額は４億６５８０万円にとどまることなどの事実が認められ，以上の事実を総合すると，なにわ銀行は，本件融資１を決定し（平成５年３月２９日），実行した時点で（同月３１日），同融資の融資金全額を明大住宅の営業収益や担保物件の換価によって回収することは困難であったものと認められる。そして，前記認定の事実関係によれば，被告は，なにわファイナンスに対する支援を審議し決議した平成４年３月２４日（２０億円以内の特別貸付），同年９月２４日（１５億円の追加融資）及び平成５年３月２３日（銀行法１３条の信用供与限度額以内で無利息で行うこと）の取締役会において，議長を務めており，なにわファイナンス及びその取引先の状況について承知していたものと推認されること，貸出審査会で採択後Ｇ常務取締役（審査部長）から説明を受けた上で稟議書に押印して本件融資１を可とする決裁をしていること等の事実が認められるのであるから，被告は，本件融資１を可とする決裁をした時点において，同融資が回収不能となる可能性を具体的に予見していたか，または少なくとも予見することができたものと認められる。
ウ　本件融資２について
前記認定のとおり，Ａは，平成４年度に売上げが大きく減少したこと，なにわ銀行に対し平成３年４月ころから度々物件売却の遅れを理由に借入金の返済期限延長を申し入れこれに応じてもらっていたこと，なにわファイナンスに対しても，平成４年２月，平成５年２月と２回にわたり，物件売却の遅れを理由に借入金の返済期限延長を申し入れこれに応じてもらっていたこと，平成５年３月の時点で，Ａのなにわ銀行からの借入金残高は２億３０６８万２０００円，なにわファイナンスからの借入金残高は１億８０００万円であり，その他の金融機関からの借入金残高は合計２１億円以上であったこと，本件融資２を実行すると，なにわ銀行のＡに対する融資残高が４億１０００万円余りとなるのに対し，同行が評価した有効担保額は２億９４２０万円にとどまることなどの事実が認められ，以上の事実を総合すると，なにわ銀行は，本件融資２を決定し（平成５年３月２９日），実行した時点で（同月３１日），同融資の融資金全額をＡの営業収益や担保物件の換価によって回収することは困難であったものと認められる。そして，前判示のとおり，被告は，なにわファイナンスに対する支援を審議し決議した取締役会において，議長を務めており，なにわファイナンス及びその取引先の状況について承知していたものと推認されること，貸出審査会で採択しＢ専務取締役が決裁をした後，本件融資１及び３を可とする決裁をした際，Ｇ常務取締役（審査部長）から本件融資２につきＢ専務取締役が決裁した旨報告を受けていたこと等の事実が認められるのであるから，被告は，Ｇ常務取締役（審査部長）から上記報告を受けた時点において，本件融資２が回収不能となる可能性を具体的に予見していたか，または少なくとも予見することができたものと認められる。
エ　本件融資３について


前記認定のとおり，大真は，平成３年９月期，平成４年９月期と２期続けて経常損失を計上していたこと，平成４年１０月には他の債権者から競売申立てをされていたこと，平成２年になにわファイナンスから調達した資金で商品用土地建物を購入したものの，物件売却の目処が立たないことから，平成３年８月には資金の使途を社宅購入・本社建物購入に改め，返済期限の大幅延長に応じてもらっていること，平成５年３月の時点で，大真のなにわ銀行からの借入金残高は４億６７３９万２０００円，なにわファイナンスからの借入金残高は２億４２００万円であり，その他の金融機関からの借入金も合わせると合計１６億円以上の債務を負担していたこと，本件融資３を実行すると，なにわ銀行の大真に対する融資残高が７億円余りとなるのに対し，同行が評価した有効担保額は４億６５０４万２０００円，担保預金は１億３４６４万６０００円にとどまることなどの事実が認められ，以上の事実を総合すると，なにわ銀行は，本件融資３を決定し（平成５年３月３０日），実行した時点で（同月３１日），同融資の融資金全額を大真の営業収益や担保物件の換価によって回収することは困難であったものと認められる。
そして，前判示のとおり，被告は，なにわファイナンスに対する支援を審議し決議した取締役会において，議長を務めており，なにわファイナンス及びその取引先の状況について承知していたものと推認されること，貸出審査会で採択後Ｇ常務取締役（審査部長）から説明を受けた上で稟議書に押印して本件融資３を可とする決裁をしていること等の事実が認められるのであるから，被告は，本件融資３を可とする決裁をした時点において，同融資が回収不能となる可能性を具体的に予見していたか，または少なくとも予見することができたものと認められる。
オ　これに対して，被告は，本件各融資について，当時の時価評価額は路線価の１．０倍であったが，従来の時価評価額は路線価の１．５倍であったから，担保物件からほぼ融資金の全額が回収が可能であった旨主張するけれども，なにわ銀行が土地担保の評価について路線価の１．０倍に変更した経緯（日本銀行による考査を踏まえて変更したこと，その理由について，日本銀行に提出した「経営改善計画について」と題する書面で，不動産価格の下落傾向が続いていたこと等を挙げていること）に照らし，採用し難い。加えて，貸付金を確実に回収するため，土地担保を評価するに当たっては，担保価格が下落する危険性を考慮して掛目を乗じるのが一般であるにもかかわらず，被告の上記主張では掛目に対する配慮がないこと，本件各融資の稟議書（甲Ｂ２の１から７まで，甲Ｃ２の１から５まで，甲Ｄ２の１から７まで）には，路線価の１．０倍の価格に担保掛目（６０パーセントから７５パーセント）を乗じた有効担保額が記載されており，被告の上記主張に沿う記載は見受けられないことからみても，被告の上記主張を採用することは到底できない。
(5)　本件再建計画の合理性及び本件各融資の決定過程次に，本件各融資の前提となった本件再建計画の合理性及び本件各融資の決定過程について検討する。
本件再建計画の骨子は，前記認定のとおり，①なにわ銀行がなにわファイナンスの当時有していた債権のうち，金額にして約半分を簿価で譲り受けるとともに（実際には，なにわ銀行が肩代わり融資[本件各融資]を行った。），なにわファイナンスに対して無利息の追加融資をすることによって，同社がなにわ銀行以外の債権者（千代田生命を除く。）に対する債務を弁済する，②なにわファイナンスは，残る債権の回収とマンションの管理のみの業務を行い，新規貸付けはしない，③千代田生命に対する債務の利払い（年間３５００万円）については，マンションの賃料収入（年間６０００万円）から充当する，というものである。したがって，なにわ銀行としては，なにわファイナンスから譲り受けた債権を全額回収しない限り，本件再建計画の実施によって損失を被ることになる（なにわファイナンスの残債権額と同額あるいはそれ以上の肩代わり融資をした場合[本件各融資]も同様である。）。また，なにわファイナンスが，同社に残る債権（総額２６億１８００万円）の回収と同社所有のマンションの賃料によって，なにわ銀行に対する約３６億円の債務を弁済することができなければ，なにわ銀行は更に損失を被ることになる。しかるに，前判示のとおり，被告は，本件各融資がいずれも回収不能となりなにわ銀行が損失を被る可能性を具体的に予見することができたにもかかわらず，その損失の規模（融資額のうちどれだけが回収不能となるか）について検討した形跡がなく，したがって，本件各融資によって回避しようとするなにわ銀行の損失との比較・検討をした形跡もない。
また，なにわファイナンスのなにわ銀行に対する約３６億円の債務の返済原資としては，前記のとおり，なにわファイナンスに残る債権と同社所有のマンションの賃料であるが，後者については，千代田生命に対する債務の利払いを控除すると年間２５００万円が残るのみであり，更にこれからマンションの敷地の地代や維持管理費が控除されるのであり，前者については，仮に元本全額が回収されたとしてもなにわ銀行のなにわファイナンスに対する債権の元本額にも満たないのであるから，本件再建計画によってなにわ銀行に一定程度の損失が発生する蓋然性があった。それにもかかわらず，被告は，その損失の規模を予測するために必要不可欠な，なにわファイナンスに残存する債権の回収可能性を検討した形跡がなく，したがって，本件再建計画によって回避しようとするなにわ銀行の損失との比較・検討をした形跡もない。
そもそも，本件再建計画によれば，なにわファイナンスは新規貸付けを行わず，唯一確実な収益は，同社所有のマンションの賃料収入から千代田生命に支払う利息，地代，維持管理費等を控除した残額である上，なにわファイナンスに残る債権の回収可能性も定かではないから，本件再建計画は，ただなにわファイナンスを存続させるだけであって，同社の経営状況が改善される具体的な可能性を有する計画ではなく，合理性を有するものではなかったと言わざるを得ない。
(6)　被告の善管注意義務違反及び忠実義務違反
ア　本件融資１及び３
被告は，前判示のとおり，なにわ銀行の代表取締役（頭取）として，本件融資１及び３の決裁権限を有していたのであり，本件融資１及び３によって，なにわ銀行に損失が生じる可能性を具体的に予見していたか，または少なくとも予見することができたものである。それにもかかわらず，その損失の規模や，なにわファイナンスを救済する必要性（救済しないことによってなにわ銀行が被るおそれのある損失）と本件再建計画及び同各融資を実行することによってなにわ銀行が被るおそれのある損失との比較等の点について検討していないのであるから，被告が本件融資１及び３を可とする決裁をするという判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあり，その意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。


よって，本件融資１及び３を決定することとした経営判断については，被告に認められた裁量の範囲を逸脱するものであり，したがって，被告について善管注意義務違反及び忠実義務違反が認められる。
イ　本件融資２
前記認定のとおり，本件融資２については，Ｂがなにわ銀行の専務取締役として決裁権限を有していた。
しかしながら，前記認定のとおり，なにわ銀行では，貸出審査会が審査した融資案件については全て審査部長から頭取に報告するものとされていたこと，貸出審査会が不採択とした融資案件について，頭取の意見によって差し戻された事例もあったことが認められるのであり，被告は，前判示のとおり，Ｇ常務取締役（審査部長）からＢ専務取締役が本件融資２を可とする決裁をした旨の報告を受けた時点において，本件融資２が回収不能となる可能性を具体的に予見していたか，または少なくとも予見することができたものと認められるにもかかわらず，その損失の規模や，なにわファイナンスを救済する必要性（救済しないことによってなにわ銀行が被るおそれのある損失）と本件再建計画及び同各融資を実行することによってなにわ銀行が被るおそれのある損失との比較等の点について検討していないのであるから，被告が本件融資２を実行することに異論を差し挟まないという判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあり，その意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。
よって，本件融資２について被告に認められた裁量の範囲を逸脱して，Ｂに対する監督義務を怠ったのであり，したがって，被告について善管注意義務違反及び忠実義務違反が認められる。
ウ　母体行責任論
ところで，被告は，本件各融資当時，日本，特に銀行業界では，母体行が，系列ノンバンクの再建の面倒を見るというのが常識であり，商慣習であったから，本件再建計画の一環として本件各融資を実行したことは，経営判断として，通常の企業人の合理的な選択の範囲内のものであったと主張する。前判示のとおり，系列ノンバンクであるなにわファイナンスが経営破綻するとすれば，なにわ銀行の信用不安を招来するおそれがないとはいえないから，本件各融資を決定し実行した当時，なにわ銀行としては，なにわファイナンスの再建を支援するか，あるいは信用不安を招来しない形での清算を支援するなど何らかの措置を講じる必要に迫られたものと推認することができるけれども，系列ノンバンクの経営破綻により信用不安を招来することを回避するためであっても，常に，「母体行責任」の名の下に，系列ノンバンクの再建を支援することが許される訳ではないし，また，再建を支援することが許されるとしても，無限定にあるいはどのような方法であっても許される訳ではない。被告は，本件各融資がいずれも回収不能となりなにわ銀行が損失を被る可能性を具体的に予見することができたのであるから，本件各融資を実行することによってなにわ銀行が被るおそれのある損失と，本件各融資を実行しないことによってなにわ銀行が被るおそれのある損失とを比較検討することを要するにもかかわらず，そのような検討をしていないのであるから，被告の判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあり，その意思決定の過程，内容が銀行の取締役として特に不合理，不適切なものであったといわざるを得ない。
したがって，被告の上記主張を採用することはできない。なお，前記認定のとおり，日本銀行がなにわ銀行から本件再建計画の提出を受けたことは認められるけれども，日本銀行あるいは大蔵省（近畿財務局）が，なにわ銀行が本件再建計画を作成するに当たりなにわファイナンスの支援策として何を盛り込むかについて事前に了承していたとか，なにわ銀行が本件各融資を実施することを事前又は事後に了解していたなどの事実を認めるに足りる証拠はない。
(7)　損害
ア　本件融資１
なにわ銀行は，前記認定のとおり，平成９年３月期，明大住宅が平成８年１２月に営業所を売却し営業実態がなくなっていること，保証人にも保証能力がないこと，担保物件も全て処分されていることなどを根拠に，今後の回収が全く見込めなくなったと判断して４億５９０７万２２７７円を償却処理したものであるから，遅くとも平成９年３月３１日の時点において上記償却額相当分が回収不能となったものと推認される。
そして，本件融資１の融資金８億円のうちなにわファイナンスの肩代わり資金に充てられた５億６５００万円を除くその余の２億３５００万円を，上記回収不能額から控除した残額２億２４０７万２２７７円については，少なくとも，本件融資１によってなにわ銀行が被った損害であると認められる。
イ　本件融資２
なにわ銀行は，前記認定のとおり，平成７年３月期，Ａが脳出血で平成５年４月から入院していて回復の見込みがないこと，保証人はないこと，担保物件は全て処分されたこと，担保物件でない不動産については仮差押えをしたものの時価以上の担保設定がされていることなどを根拠に，回収の見込みが全くないと判断してＡに対する融資残高１億４０５５万６１８６円（本件融資２については１億円）を償却処理したものであるから，遅くとも平成７年３月３１日の時点において上記償却額相当分が回収不能となったものと推認される。よって，上記回収不能額のうち本件融資２についての１億円が本件融資２によってなにわ銀行が被った損害であると認められる。
ウ　本件融資３
前記認定のとおり，本件融資３の融資金のうち２億０４３０万円が残存していたこと，脱退原告は，平成１１年８月２７日現在で，大真所有の不動産の担保価値を８５９０万１０００円と評価していたこと，原告訴訟引受人が上記不動産の競売手続で配当を受けたのは手続費用を除き５４３３万４３９５円に止まることが認められのであるから，本件融資３については，平成１１年８月２７日の時点において，少なくとも残債権２億０４３０万円から８５９０万１０００円を控除した１億１８３９万９０００円が回収不能となっていたものと推認される。よって，少なくとも上記回収不能額が本件融資３による損害であると認められる。
エ　以上によれば，なにわ銀行は，本件各融資によって，少なくとも合計４億４２４７万１２７７円の損害を被ったものと認められる。
３　争点(2)（損益相殺の成否）について
被告は，本件各融資後，月額報酬の一部，賞与及び退職金を受け取らなかったこと並びに脱退原告の株式を放棄したことをもって損益相殺を主張する。しかしながら，被告が脱退原告の株式を放棄したとの事実は，これを認めるに足りる証拠がないし，前記認定の事実関係によれば，被告が月額報酬の一部，賞与及び退職金を受け取らなかったことによる利益は，いずれも本件各融資と相当因果関係にあるものとは認められず，したがって損益相殺の対象となるものとは認められない。
第４　結論


判決　平成１３年９月２０日　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第１３９６号，第
１５２１号　　覚せい剤取締法違反被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役９年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中２１０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１法定の除外事由がないのに，平成１２年１０月２７日ころから同月３１日までの間に，大阪市内又は兵庫県西宮市内若しくはそれらの周辺地域において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶粉末若干量を水に溶かし
て自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用し，
第２Ａ及びＢと共謀の上，みだりに，営利の目的で，同月３１日午後７時５０分ころ，兵庫県西宮市a町b丁目c番d号Ｃ団地d棟e号室において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩結晶粉末約１００１．１２５グラム（平成１３年押第３２号の１，２はその鑑定残量）を所持し
たものである。
（証拠の標目）―括弧内は検察官請求証拠甲乙の番号
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第２の事実について，被告人は判示第２の覚せい剤が自宅に存在していたことを認識していなかったのであるから無罪である旨主張し，被告人も同旨の弁解供述をするので，前示のとおり認定した理由について，以下補足して説明する。
２　関係各証拠によると，判示第２の日時ころ，被告人とＡの住居である判示第２のＣ団地d棟e号室に，チャック付ポリ袋入り覚せい剤白色結晶２袋（合計約１００１．１２５グラム，以下「本件覚せい剤」という。なお，２袋のうち，約９９６．３９３グラム入りのものを「本件覚せい剤①」，約４．７３２グラム入りのものを「本件覚せい剤②」という。）が存在した事実は間違いなく，また，同室内や被告人及びＡらが使用していた自動車２台の中から，大量の注射器，ポリ袋，複数の携帯電話及び電子秤，クリップシーラー，平成１２年１０月２７日付けのマイジェクター１７箱の納品書等が発見，押収されていることなどが客観的な事実として認められる。
証人Ｂの当公判廷における供述（以下「Ｂ証言」という。）は，被告人及びＡと共謀の上，本件覚せい剤を営利の目的で所持していた事実を明確に認めているだけでなく，平成１２年９月２０日ころから，月２０万円の給料をもらう約束で，被告人及びＡのしていた覚せい剤密売を手伝うようになり，被告人やＡの指示を受け，５グラム入りや１０グラム入りの覚せい剤を密売客に届けることを繰り返していたこと，本件犯行当日，被告人らが自動車修理業者から借りていた代車のトランク内で保管していた本件覚せい剤①を取り出し忘れたまま業者に同車を返却してしまい，慌てて被告人に報告の上，本件覚せい剤①を取り戻したこと，被告人から密売客のＦに渡すよう指示されて本件覚せい剤②を持っていったが，同人と会えなかったことから，一旦自宅に帰った後，被告人の指示を受けて本件覚せい剤，注射器，小分け用のビニール袋等を持って前記被告人の住居に行ったこと，そして本件覚せい剤②は被告人に手渡し，本件覚せい剤①は被告人の指示で入口の脇にある部屋に持っていって置いたこと，麻薬取締官が捜索のため前記被告人の住居を訪れた際には，被告人が「あれは。」と言うのに応じて，本件覚せい剤①を被告人に手渡したことなどを明確に供述するものであるところ，Ｂ証言は，詳細かつ具体的である上，上記の客観的事実に加え，前記代車に置き忘れた本件覚せい剤①を取り戻した経緯についても修理業者の供述と一致していることや，被告人の日頃使用している手帳に上記Ｆの電話番号等の記載があることなど，他の証拠によって裏付けられてもいるし，ＡがＢは本件覚せい剤や覚せい剤密売に関与していない旨の供述をしているにもかかわらず，これに与することなく，自らも重い刑事責任を問われながら，自己の犯行関与の事実を素直に述べているのであるから，その信用性は非常に高いと認められる。
なお，弁護人は，Ｂ証言が，(1)Ａから携帯電話の箱の中の本件覚せい剤①を見せられたと言っているが，ＡがＢに本件覚せい剤①を見せる必要性や必然性はなく不自然である，(2)本件覚せい剤①を取り出し忘れたまま代車を業者に返してしまったのに，被告人が格別大騒ぎした様子がなく，「しっかりせえや。」と言っただけで，Ｂを叱りもしなかったというのは，被告人がそれが覚せい剤であることを知らなかったことを示唆している，(3)麻薬取締官が捜索に来た際，被告人に携帯電話の箱に入った本件覚せい剤①を手渡したというが，被告人がそれを覚せい剤と知っていれば，麻薬取締官による捜索押収を逃れるためトイレの水に流していたはずであるといい，Ｂ証言の信用性を争っている。しかし，Ｂは被告人及びＡのしていた覚せい剤密売の手伝いをしていたものであるから，ＡがＢに新しく仕入れてきた本件覚せい剤①を見せたとしても不思議はないし，Ｂは本件覚せい剤①を取り出し忘れたまま代車を業者に返してしまったものの，間もなくそれに気付き，業者に連絡を取って回収しているのであるから，被告人が大騒ぎしたり，Ｂを厳しく叱らなければならないような事態には至っておらず，また，本件覚せい剤①が数百万円の密売価格のものであることからすれば，被告人がトイレの水に流さず，隣室のベランダに隠匿して，麻薬取締官による捜索押収を逃れようとしたことも十分納得のいくところであり，実際にも，隣室の住人が麻薬取締官らに本件覚せい剤①がベランダにあった旨申し出なければ，押収を逃れられていたのであるから，弁護人の指摘する諸点はいずれもＢ証言の信用性を疑うべき理由とはなし得ない。そして，以上のＢ証言に加え，被告人自身も，捜査段階の当初は，本件覚せい剤を売ろうと思って所持していたことを認めていたことをも考え併せると，被告人が，Ａ及びＢと共謀の上，本件覚せい剤を営利の目的で所持していたことは間違いがないと認めることができる。


３　この点，被告人は，捜査段階の当初を除いて，本件覚せい剤が自宅に存在していたことを知らなかったとして，本件犯行を否認し，Ａも，捜査公判段階を通じて，従前から被告人やＢとともに覚せい剤の密売をしていたことを否認し，Ｂに月２０万円を渡していたこと自体は認めながらも，それは単にタクシー代わりに運転手をしてもらう報酬の趣旨で渡していたとか，本件覚せい剤は自分一人で仕入れてきたものであって，被告人やＢは，一切関知しておらず，これらの覚せい剤を見てもいないと思うなどと供述するけれども，被告人は，前記のとおり，捜査段階の当初において，本件覚せい剤をこれから売ろうと思って持っていたことに間違いない旨供述し，その後の取調べにおいて，Ａが一人で罪をかぶろうとしている行動を無駄にするのはＡに申し訳ないので，自分の口から罪を認める供述をするわけにはいかないなどとして否認に転じている上，被告人の否認供述は，前記捜索差押に係る大量の注射器，ポリ袋及び電子秤等について何ら合理的な説明をなし得ておらず，その供述は不自然・不合理であるから，前記捜索差押の状況やＢ証言に照らしても到底措信し難いし，また，Ａの供述は，全体的に内縁の夫である被告人を庇おうとする姿勢が顕著に認められ，それ自体不自然・不合理であるばかりか，前記捜索差押の状況やＢ証言に照らして，その信用性の乏しいことが明白であるから，このような被告人及びＡの各供述によって，前記認定に合理的な疑いを容れるには至らない。
４　以上のとおりであるから，判示第２の事実は十分これを認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，平成７年１月２３日神戸地方裁判所尼崎支部で覚せい剤取締法違反の罪により懲役６年及び罰金１５０万円に処せられ，平成１１年１１月２９日その懲役刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙８）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第２項（１項）にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，被告人には前記の前科があるので刑法５６条１項，５７条により判示第１の罪の刑及び判示第２の罪の懲役刑についてそれぞれ再犯の加重（ただし，後者について同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期及び所定金額の範囲内で，被告人を懲役９年及び罰金２００万円に処し，同法２１条を適用して，未決勾留日数中２１０日をその懲役刑に算入し，被告人においてその罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
なお，判示第２の罪に係る覚せい剤（平成１３年押第３２号の１，２）は，共犯者のＢの関係でこれを没収する旨の判決が既に確定しているので，被告人からこれを没収することをしない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，内妻らと共謀の上，約１キログラムの覚せい剤を営利目的で所持した（判示第２）ほか，覚せい剤を自己使用した（判示第１）という覚せい剤取締法違反の事案である。
被告人は，違法かつ有害な覚せい剤を密売し，社会に拡散させることにより不法に財産上の利益を得ようとしたものであって，厳しい非難に値するところ，所持していた覚せい剤の量は極めて大量であって，このような大量の覚せい剤が社会に拡散することにより生じたであろう害悪は誠に甚大なものであったと考えられること，被告人は，常習的かつ職業的に覚せい剤を密売していたものである上，いわゆる末端使用者に対してではなく，その上位者である密売人に対して比較的多量の覚せい剤を売却するいわゆる卸売的立場にあったとみられ，その営利性，反社会性は顕著であること，被告人は内妻のＡとともに，Ｂを運転手として雇って密売を手伝わせ，自ら主体的に覚せい剤の密売を行っていたものであり，判示第２の犯行の主犯格であること，これまで覚せい剤事犯による懲役前科７犯を有していて，前示累犯前科のとおり，平成７年１月に覚せい剤の営利目的所持及び自己使用の罪により懲役６年及び罰金１５０万円に処せられたにもかかわらず，その懲役刑の服役を終えた後１年も経たないうちに再び覚せい剤の密売を始め，判示第２の犯行に至ったものであること，覚せい剤使用についても常習性は顕著であり，その親和性，依存性には根深いものがあることなどに鑑みるならば，その犯情は非常に悪く，被告人の刑事責任は重いというべきである。
加えて，被告人が，判示第２の犯行に係る覚せい剤が自宅に存在していたことさえ知らなかったなどと不自然・不合理な弁解を繰返して自己の刑事責任を免れようとし，真摯な反省の態度が見受けられないことも，量刑上看過することはできない。
してみると，判示第２の営利目的所持に係る大量の覚せい剤は，幸いにも社会に拡散される前に押収されたこと，判示第１の覚せい剤の自己使用については犯行を認めていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役１０年及び罰金２００万円）よって，主文のとおり判決する。
平成１３年９月２０日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　　　森岡安廣
裁判官        　溝國禎久
裁判官          山田智子


平成一一年(ネ)第一六〇二号　出版差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第一九四四四号）
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　花　岡　　　巖
同　　　　　　　　　　　唐　澤　貴　夫
同　　　　　　　　　　　本　橋　光一郎
同　　　　　　　　　　　小　川　昌　宏
同　　　　　　　　　　　下　田　俊　夫
被控訴人　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　伊　東　大　祐
同　　　　　　　　　　　向　井　千　景
同　　　　　　　　　　　坂　井　大　輔
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　控訴人が求める裁判
「原判決中、控訴人に関する部分を取り消す。被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。」との判決
第二　当事者の主張
左記のとおり付加するほか、原判決摘示（三頁七行ないし一四頁七行）のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　本件コマ絵は、物語原稿の二次的著作物ではない。原判決は、他に根拠を挙げることなく、本件コマ絵が本件連載漫画の一部であることのみを理由として、被控訴人は、本件コマ絵について、原著作者（本件連載漫画を二次的著作物としその原作を原著作物とする原著作者）の権利を有する旨判断している。
しかしながら、漫画のコマ絵にも、漫画のストーリーを表しているコマ絵（読者が一見して物語のどの場面かを知り得るもの。一つ一つのコマ絵でこれに当たるものは少ないであろう。）と、ストーリーを表していないコマ絵（多くは、独立して観賞の対象となり得る。）とがある。漫画の物語作者と絵画作者とが異なる場合、前者のコマ絵は、物語原稿に依拠しているから、その翻案であってその二次的著作物に当たるとみるべきことは当然であるが、後者のコマ絵は、物語原稿に依拠しておらずその翻案とはいえないから、物語原稿の二次的著作物ではなく、原著作者の権利は及ばないとするのが論理的帰結である。
原判決の右判断は、本件コマ絵が本件連載漫画のストーリーを表しているか否かを全く検討しないままに、単に本件連載漫画の一部であることのみを理由として、これに原著作者の権利が及ぶとしたものであって、誤りである。２　本件表紙絵及び本件原画は、本件連載漫画のキャンディの絵の複製ではない。
原判決は、本件表紙絵及び本件原画のいずれについても、本件連載漫画のキャンディの絵の複製に当たるとして、被控訴人が原著作者の権利を有する旨判断している。
しかしながら、本件表紙絵及び本件原画は、いずれも、後に述べるいきさつで控訴人が創作したキャンディのキャラクター原画を複製（あるいは翻案）したものに当たり、本件連載漫画のキャンディの絵の複製（あるいは翻案）に当たるものではない。そして、右キャラクター原画（以下「キャンディ原画」ということがある。）は、それが生まれるまでのいきさつに照らすと、控訴人が被控訴人の書いた物語原稿に依拠することなく独自に創作したものというべきであるから、それ自体、原著作物であって二次的著作物ではなく、控訴人が、これにつき、単独で、美術の著作権（著作権法一〇条一項四号）を有することは明らかである。したがって、被控訴人が、本件表紙絵及び本件原画について原著作者の権利を有する旨の原判決の判断は誤りである。
そもそも、漫画の物語作者と絵画作者とが異なる場合に、キャラクター絵画の利用に関して物語作者に原著作者の権利を認めることになると、結果として、絵画作者は、以後、物語作者の許諾がない限り、当該キャラクター絵画を一切作成することができなくなるのみならず、類似するキャラクター絵画までも作成できないことになりかねない。このことは、職業漫画家ともなれば、いわゆる画風が確立され、人物などは作品が異なっても相当程度似るのが通常であることを考えると、漫画家にとって余りに酷な結果であり、このような結果を発生させる解釈を正当化する根拠はあり得ない。
控訴人がキャンディ原画を創作した経緯は次のとおりである。控訴人は、昭和四九年秋に、編集者の依頼に応じて、活発で元気な孤児の女の子を主人公とする連載漫画を描くことを決意し、同年一一月に編集者を交えて被控訴人と新作漫画の打合せを行った際、そばかすのある女の子のラフスケッチを編集者及び被控訴人に示し、被控訴人が、これにスケッチされているキャラクターをイメージして物語を書くことになった。そして、控訴人は、昭和五〇年一月八日までに新連載予告（同年二月三日発売号）用の絵を、同月二〇日までに連載第一回（同年三月三日発売号）用の表紙絵を描いて編集者に手渡した（右ラフスケッチあるいは新連載予告用の絵が、キャンディ原画である。）。控訴人が連載第一回の物語原稿を受け取ったのはその後である。
この点について、被控訴人は、右ラフスケッチあるいは新連載予告用の絵は、キャンディのキャラクター原画が確定されるまでの経過における試作絵画にすぎない旨主張する。
しかしながら、少なくとも新連載予告用の絵は、刊行された雑誌に搭載されたのであるから、これを単なる試作絵画であるというのは失当である。
二当審における被控訴人の主張の要点
１　本件コマ絵について


控訴人は、本件コマ絵が本件連載漫画のストーリーを表しているか否かを全く検討することなく、単に本件連載漫画の一部であることのみを理由としてこれに原著作者の権利が及ぶとした原判決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら、二次的著作物の原著作物の著作権者が、当該二次的著作物の利用に関して当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を有することは、著作権法二八条が明確に規定するところである（二次的著作物には、原著作物の創作性を引き継ぐ部分と二次的著作物の著作者の独自の創作性のみ発揮されている部分との双方が渾然として存在するから、これらをいちいち区別して論じなければならないとなると、原著作物の著作権者の権利の範囲はいたずらに不明確となって、権利関係の安定を著しく欠くことになる。そこで、著作権法は、上記のように定め、原著作物の著作権者は結果的に二次的著作物の著作権者が持つ権利と同じ権利を有することにして、これを解決したものと解される）。他方、控訴人が、本件コマ絵の利用に関して、二次的著作物である本件連載漫画の著作者としての権利を有することも明らかである。そうである以上、本件コマ絵が本件連載漫画のストーリーを表しているか否かにかかわりなく、これにつき被控訴人も控訴人と同一の権利を有するのは、当然というべきである。
控訴人の右主張は、著作権法を誤解した全くの誤りという以外にない。
２　本件表紙絵及び本件原画について
控訴人は、キャンディ原画は控訴人が物語原稿に依拠することなく独自に創作したものであり、本件表紙絵及び本件原画はいずれもこのキャラクター原画を複製（あるいは翻案）したものである旨主張する。
しかしながら、控訴人主張の女の子のラフスケッチは、新しい連載漫画について関係者が打合せを行った際、被控訴人等の意見も容れて控訴人が一応描いたものであり、新連載予告用の絵も、その時点における関係者の相談内容に即して控訴人が描いたものである。このような絵画は、キャラクター原画が確定されるまでの過程における試作絵画にすぎないから、本件表紙絵及び本件原画が右試作絵画の複製（あるいは翻案）であるという控訴人の主張は、余りにも非常識である。なお、右打合せのときまでに、被控訴人は、物語の概略を構想しており、その内容は編集者を通じて控訴人にも伝えられていた（連載第一回の物語原稿が控訴人に手渡されたのは昭和五〇年一月上旬であるが、これと新連載予告用の絵が編集者に渡された時期の前後は証拠上明らかでない。）。
控訴人は、物語作者と絵画作者とが異なる漫画のキャラクター絵画の利用に関して物語作者に原著作者の権利を認めると、絵画作者は物語作者の許諾がない限り類似するキャラクター絵画まで作成できないことになり、不合理である旨主張する。
しかしながら、たとい似通ったキャラクター絵画であっても、一方が他方に依拠していると認められない限り翻案の問題は生じないから、控訴人の右主張は失当である。
理　　　由
当裁判所も、被控訴人の控訴人に対する請求は認容すべきであると判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の説示（一四頁九行ないし三四頁三行）のとおりであるから、これを引用する。
一　本件コマ絵について
控訴人は、漫画のコマ絵には、漫画のストーリーを表しているコマ絵と、ストーリーを表していないコマ絵とがあり、漫画の物語作者と絵画作者とが異なる場合、後者のコマ絵は、物語原稿に依拠しておらずその翻案とはいえないから、物語原稿の二次的著作物には当たらず、原著作者の権利は及ばないと主張する。しかしながら、著作権法二八条は、「二次的著作物の原著作物の著作者は、当該二次的著作物の利用に関し、この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定しており、この規定によれば、原著作物の著作権者は、結果として、二次的著作物の利用に関して、二次的著作物の著作者と同じ内容の権利を有することになることが明らかであり、他方、控訴人が、二次的著作物である本件連載漫画（本件連載漫画自体が被控訴人作成の物語原稿の二次的著作物であることは、原判決の認定するとおりであり、控訴人も、当審においてはこれを争っていない。）の著作者として、本件連載漫画の利用の一態様としての本件コマ絵の利用に関する権利を有することも明らかである以上、本件コマ絵につき、それがストーリーを表しているか否かにかかわりなく、被控訴人が控訴人と同一の権利を有することも、明らかというべきである。控訴人は、本件コマ絵につき被控訴人が権利を有するか否かを、それが物語原稿のストーリーを表しているか否かを基準として判定すべき旨を、物語原稿への依拠の有無と結び付けて強調するが、採用できない。二次的著作物は、その性質上、ある面からみれば、原著作物の創作性に依拠しそれを引き継ぐ要素（部分）と、二次的著作物の著作者の独自の創作性のみが発揮されている要素（部分）との双方を常に有するものであることは、当然のことというべきであるにもかかわらず、著作権法が上記のように上記両要素（部分）を区別することなく規定しているのは、一つには、上記両者を区別することが現実には困難又は不可能なことが多く、この区別を要求することになれば権利関係が著しく不安定にならざるを得ないこと、一つには、二次的著作物である以上、厳格にいえば、それを形成する要素（部分）で原著作物の創作性に依拠しないものはあり得ないとみることも可能であることから、両者を区別しないで、いずれも原著作物の創作性に依拠しているものとみなすことにしたものと考えるのが合理的であるからである。
念のため付言すれば、本件コマ絵にはキャンディが初めて「アードレー家の本宅」を見た場面のコマ絵であることを示す吹出しが記載されており、これが控訴人のいう「漫画のストーリーを表しているコマ絵」に該当することに疑問の余地はない。
二　本件表紙絵及び本件原画について


平成１４年（行ケ）第３９４号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１２月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　新日本製鐵株式会社
訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同                    早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
同復代理人弁護士　　　大　友　良　浩
同　　　　　　　　　　隈　部　泰　正
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人      　　　綿　谷　晶　廣
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　中　村　朝　幸
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７３００３号事件について平成１４年６月１７日にした決定中，「特許第３００６８８４号の請求項２ないし４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ピソライト鉄鉱石を原料とする製鉄用焼結鉱及びその製造方法」とする特許第３００６８８４号発明（平成５年２月１２日特許出願〔優先権主張平成４年２月１３日・日本，以下「本件出願」という。〕，平成１１年１１月２６日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき，３件の特許異議の申立てがされ，特許庁に異議２０００－７３００３号事件として係属し，原告は，平成１３年６月２６日，本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，同事件を審理した結果，平成１４年６月１７日，「訂正を認める。特許第３００６８８４号の請求項２ないし４に係る特許を取り消す。同請求項１に係る特許を維持する。」との決定をし，その謄本は，同年７月３日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る明細書（以下，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された発明（以下「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）の要旨
【請求項１】鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結した製鉄用焼結鉱の断面において，ピソライト鉄鉱石以外の焼結原料の未溶融残留物を除く固体部分の８０質量％以上が，緻密化したピソライト鉄鉱石をカルシュウムフェライトで取り囲んだものと粒状のヘマタイト粒子とカルシュウムフェライトからなる組織の混合物，またはピソライト鉄鉱石の痕跡を有するとともに粒状のヘマタイト粒子と該ヘマタイト粒子を結合するカルシュウムフェライトで構成されたものと粒状のヘマタイト粒子とカルシュウムフェライトからなる組織の混合物，或いはこれらの混合物で構成されることを特徴とする製鉄用焼結鉱。
【請求項２】鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する製鉄用焼結鉱の製造方法において，返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，かつピソライト鉄鉱石を４０～７０質量％，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を３０～６０質量％配合する事を特徴とする製鉄用焼結鉱の製造方法。
【請求項３】返鉱以外の鉄含有原料として，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石の６０質量％以下をＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石で代替させる事を特徴とする請求の範囲２項記載の製鉄用焼結鉱の製造方法。
【請求項４】返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石及びＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石の合計量が８０質量％以上となる様に配合する事を特徴とする請求の範囲３項記載の製鉄用焼結鉱の製造方法。
３　決定の理由


決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明２ないし４は，いずれも，昭和６１年７月２４日に頒布された日本学術振興会「製銑第５４委員会　本委員会提出資料　新塊成鉱製造の研究（製造条件及び品質に関する基礎的検討）」１頁～２６頁（甲４，以下「刊行物１」という。），特開昭６３－３３５２５号公報（甲５，以下「刊行物２」という。），「鉄と鋼」第７０年（昭和５９年）第６号５０４頁～５１１頁（甲６，以下「刊行物３」という。）及び昭和５４年１月発行「住友金属」第３１巻第１号１頁～１２頁（甲７，以下「刊行物４」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明２ないし４の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明２と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との一致点及び相違点の認定を誤り（取消事由１），本件発明２ないし４の容易想到性についての判断を誤って（取消事由２，３），本件発明２ないし４についての特許が特許法２９条２項に違反してされたものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明２と刊行物１発明との一致点及び相違点の認定の誤り）
(1)　決定は，本件発明２と刊行物１発明とを対比して，両者の一致点及び相違点をそれぞれ次のとおり認定したが，誤りである。
〔一致点〕「両者は，『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等を混合，造粒し，焼結する製鉄用原料鉱の製造方法において，返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用いる製鉄用原料鉱の製造方法。』である点で一致し，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石の配合量の点でも重複する」（決定謄本１４頁第２段落）
〔相違点〕「本件発明２においては，製鉄用原料鉱が『焼結鉱』であり，『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機において焼結する』ことにより製造されるのに対して，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）においては，製鉄用原料鉱が『新塊成鉱』であり，『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をＶ型ブレンダーで混合，ディスクペレタイザー（注，「ディスクベレタイザー」とあるのは誤記と認める。）で造粒し，実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能なポットグレート炉を用いて焼結する』ことにより製造されるものである点で相違する」（同頁第３段落）
(2)　刊行物１発明について
ア　決定は，本件発明２と刊行物１発明との対比に先立ち，刊行物１には，「鉄鉱石等の鉄含有原料と生石灰，微粉コークス及び水分等をＶ型ブレンダーで混合，ディスクペレタイザーで造粒し，実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能なポットグレート炉を用いて焼結する製鉄用新塊成鉱の製造方法において，鉄含有原料として，豪州産リモナイト系焼結原料と，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを用い，豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合する製鉄用新塊成鉱の製造方法」（決定謄本９頁下から第２段落）が記載されていると認定した。イ　しかしながら，刊行物１発明は，正しくは，「①鉄含有原料と生石灰を粒度が５ｍｍ以下となるように整粒し，②これらをＶ型ブレンダーで混合後，ディスクペレタイザーにより水分を添加しながらグリーン（ミニ）ペレットを形成する一次造粒処理と，③一次造粒された前記グリーン（ミニ）ペレットに微粉コークスを添加して再度ディスクペレタイザー内で転動させながらその表面に微粉コークスをコーティングさせて造粒する二次造粒処理と，④これをポットグレート炉により乾燥させた上で，⑤ポットグレート炉を用いて焼成する処理とからなる製鉄用新塊成鉱を製造する方法において，⑥鉄含有原料として，ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を５ｍｍ以下に整粒したものと，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを用い，ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合する製鉄用新塊成鉱の製造方法」と認定されるべきである。ウ　特に，造粒に関して，決定は，「刊行物１に記載された発明は，微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には，Ｖ型ブレンダー，ディスクペレタイザーを用いるとしても，鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒するものである」（決定謄本１４頁昀終段落）として，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造プロセスが粉コークスを均一に添加する場合を含むという認定をしているが，粉コークスを均一に添加する方法は，刊行物１における新塊成鉱の製造プロセスの検討における予備検討段階で失敗例として排斥された方法であり，刊行物１のＴａｂｌｅ（表）４にも，「新塊成鉱の製造条件」として，一次造粒（球状化）及び二次造粒（粉コークスのコーティング）の２回造粒の場合のみが記載されているから，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造プロセスは，粉コークスを均一に添加したものを「そのまま混合，造粒する」場合を含むものではない。
(3)　一致点の認定の誤り
刊行物１発明は，上記(2)イのとおりであるから，本件発明２と刊行物１発明との一致点についての決定の認定には誤りがあり，両者の一致点は，正しくは，「両者は，『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等を用いて焼成する製鉄用原料鉱の製造方法において，鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が低い鉄鉱石を用いる製鉄用原料鉱の製造方法』である点で一致し，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が低い鉄鉱石の配合量の割合で重複する部分がある」と認定されるべきである。


(4)　相違点の認定の誤り（相違点の看過）
また，本件発明２と刊行物１発明とは，次のア～オの点で相違するから，決定にはこれらの相違点を看過した誤りがある。
ア　発明の目的の相違
本件発明２の目的は，安価で豊富なピソライト鉄鉱石を鉄含有原料として多量に用いて，製鉄用原料鉱として「焼結鉱」を製造することであり，かつ，特殊な設備や特別な加工を施さずに，「（原料を）そのまま混合，造粒し，燒結機にて焼結する」という既存の焼結プロセス，すなわち，通常の焼結鉱プロセスにおいて，「焼結鉱」を製造することである。これに対し，刊行物１発明の目的は，将来の鉄鉱石原料の微粉化傾向を考慮し，既存の塊成鉱プロセス（焼結プロセスやペレットプロセス）では処理しきれない微粉率の高い鉄鉱石原料を用い，既存のものとは異なる新たなプロセスを用いて，製鉄用原料鉱として「新塊成鉱」を製造することであり，両者は，目的が根本的に異なる。
イ　製鉄用原料鉱（成品）の相違
本件発明２の成品は，「（原料を）そのまま混合，造粒し，燒結機にて焼結する」という既存の焼結プロセスにおける成品である「焼結鉱」であるのに対し，刊行物１発明の成品は，既存の焼結鉱プロセスとは全く異なる特別のプロセスに基づく成品である「新塊成鉱」であって，焼結鉱とは全く異なるものである。
ウ　原料の相違
本件発明２は，鉄含有原料としての高品位鉄鉱石として，ペレットフィードを用いることを必須とするものではなく，また，返鉱以外の配合を規定しているから，鉄含有原料として返鉱を排除するものではないのに対し，刊行物１発明は，鉄含有原料としての高品位鉄鉱石として，ペレットフィードを用いることが必須となっており，また，返鉱を用いることは記載されておらず，自明でもないから，返鉱を用いる場合を含まない。したがって，本件発明２と刊行物１発明とは，鉄含有原料がこれらの点で相違する。
エ　プロセスの相違
(ｱ)　整粒
本件発明２には，刊行物１発明のような，鉄含有原料を５ｍｍ以下の粒度にする整粒プロセスがない。
(ｲ)　混合・造粒
本件発明２の混合・造粒プロセスは，必ずしも別個の２工程からなるものではなく，また，Ｖ型ブレンダーの使用を必須とせず，その結果，「擬似粒子」が製造されるのに対し，刊行物１発明における混合・造粒プロセスは，Ｖ型ブレンダーで混合し，ディスクペレタイザーで造粒するという２工程を必須とするものであり，その結果，「グリーンペレット」が製造される。
(ｳ）粉コークス（炭材）のコーティングプロセス
本件発明２においては，擬似粒子に炭材が既に混合しており，炭材を更にコーティングするプロセスはないのに対し，刊行物１発明においては，グリーンペレット表面に粉コークスをコーティングする処理を必須としている。
(ｴ)　乾燥ゾーン
本件発明２においては，乾燥ゾーンを設けてする乾燥処理はないのに対し，刊行物１発明においては，グリーンペレットのバースティングによる粉化を防止するために，乾燥ゾーンを設けて乾燥処理を行うことを必須としている。
(ｵ)　焼成
本件発明２は，「焼結機にて焼結する」ことにより製造されるのに対し，刊行物１発明は，「ポットグレート炉」を用いて焼成することにより製造される。
オ　成品の形状等の相違
(ｱ)　成品の形状
本件発明２の成品の形状は，不定形状であるのに対し，刊行物１発明の成品の形状は，ミニペレット同士が固着した葡萄形状である。
(ｲ)　成品の微細（ミクロ）組織
本件発明２の成品のミクロ組織は，スラグ結合と未溶融鉱石であるのに対し，刊行物１発明の成品のミクロ組織は，拡散結合である。
(ｳ)　成品における粗大気孔（マクロポア）の分布
刊行物１発明においては，本件発明２のような通常の焼結鉱に比して，マクロポアが圧倒的に多く分布している。
２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）決定は，本件発明２は，刊行物１発明及び刊行物２ないし４に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものである旨判断したが，本件発明２と刊行物１発明の相違点（上記１(4)のア～オ）を正しく評価しておらず，その容易想到性を肯定した判断は誤りである。
(1)　総説
本件発明２は，ピソライト鉄鉱石を多量に使用して焼結鉱を製造するに当たって，従来の技術では，「特殊な副原料，さらには予備造粒設備あるいは焼結機への特殊な原料の偏析装入設備を必要とする欠点」（本件明細書〔甲３添付〕２頁第３段落）があることを踏まえ，ピソライト鉄鉱石を用い，「特殊な設備を必要とせずに優れた品質の焼結鉱を提供することを目的とする」（同頁昀終段落）ものである。本件発明２に係る請求項２の「鉄鉱石等の鉄含有原料と副材料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し」という記載における「そのまま」は，特殊な副原料，さらには，予備造粒設備あるいは焼結機への特殊な原料の偏析装入設備等による特殊な加工を施さずに，既存の焼結プロセスで「そのまま」混合，造粒することを意味しており，ドラムミキサー等により「そのまま」混合，造粒された後の粒子は，粗粒原料を核として，その周囲に微粉原料が付着した「疑似粒子」で，水分を含有したものとなる。
決定は，本件発明２の容易想到性の判断として，「新塊成鉱の製造方法が，既存のペレットプロセス及び焼結プロセスとは相違するとしても，新塊成鉱の製造方法において採用された手段を，周知の焼結プロセスに適用することは可能なものと認められる」（決定謄本１７頁第２段落）とするが，本件発明２と刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法は，以下のとおり，その目的，技術的思想，原料の混合，造粒，ピソライト鉱石使用時の反応，焼成後の成品等，いずれの点から見ても根本的に異なっており，両者は全く異なるものである。「それぞれ異なる物」を造る「異なる二つの製造方法」を対比して，「適用することが可能」であるとし，本件発明２が当業者の容易に想到し得たものであるとした決定の判断は，容易想到性についての論理付けをしていないに等しい。
また，本件発明２は，決定が新規性及び進歩性を肯定した本件発明１に係る製鉄用焼結鉱の主な製造方法であるから，その点からも進歩性を有することは当然である。
(2)目的の相違


ア　本件発明２は，焼結鉱プロセスにおいて，安価で豊富なピソライト鉄鉱石を鉄含有原料として多量に用い，特殊な設備（例えば，予備造粒設備や焼結機への特殊な原料の偏析装入装置）による特別な加工を必要とせずに，焼結体の強度低下などの問題のない優れた品質の焼結鉱を製造することを目的とするものである。従来，鉄含有原料としてピソライト鉄鉱石を多量に用いると，ピソライト鉄鉱石周囲に発生した融液がゲーサイト中の結晶水の分解によって生じた亀裂内に侵入し，凝固後の「溶融組織」の中に粗大気孔が生じ，焼結体の強度が低下するという問題があったが，本件発明２は，ピソライト鉄鉱石周囲での融液の発生量を抑制することによって粗大気孔の発生を抑制し，焼結鉱の強度低下を抑制することができるという新たな知見に基づき，この問題を解決することを可能にしたものである。これに対し，刊行物１発明は，将来の鉄鉱石原料の微粉化傾向を考慮し，微粉原料を一定量以上使用できないという既存の焼結プロセスの問題点を解決すべく，微粉状の鉄鉱石を多量に使用して，製鉄用原料鉱として「新塊成鉱」を製造することを目的とするものであり，既存の焼結プロセスでは処理しきれない微粉率の高い鉄鉱石原料を用い，所定粒度への整粒，ミニペレットの造粒，さらにその表面を粉コークスで取り囲んだ上での焼成を経て，葡萄状（房状）のブロック（このブロックを「新塊成鉱」と呼んでいる。）を製造する。刊行物１発明では，微粉化した鉱石原料中に５ｍｍ以下に整粒したピソライト鉄鉱石が含まれているにすぎず，本件発明２とは，解決しようとする技術的課題ないし目的が根本的に異なる。刊行物１発明においては，既存の焼結プロセスを用いるという発想は全くなく，むしろ，既存の塊成鉱プロセス（焼結プロセスやペレットプロセス）とは異なる新たなプロセスを提供しようとするものである。本件発明２と刊行物１発明の相違点は，上記のような発明の技術的課題ないし目的の相違にそもそも由来しているのであり，個々の工程の類否にのみとらわれて，発明の技術的課題ないし目的の相違を考慮することなく，本件発明２を当業者が容易に想到し得たものとした決定の判断は誤りである。
イ　決定は，「新塊成鉱の製造方法が，既存のペレットプロセス及び焼結プロセスとは相違するとしても，新塊成鉱の製造方法において採用された手段を，周知の焼結プロセスに適用することは可能なものと認められる」（決定謄本１７頁第２段落「(a)について」の項）とする。しかし，これは，本件発明２と刊行物１発明が，目的を異にすることによって，プロセスも異なっていることを正当に評価しておらず，不当な判断である。しかも，決定にいう，「新塊成鉱の製造方法において採用された手段」が何を意味するか不明であり，仮に，それが刊行物１発明における原料の配合，造粒，焼成の具体的条件を指しているとすれば，新塊成鉱の製造方法は焼結プロセスとは反応の面からも異なる（後記ウ及び(3)ウ）ものであるから，「新塊成鉱の製造方法において採用された手段」を周知の焼結プロセスに「適用することが可能である」とは到底いえない。
刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法は，既存の焼結鉱プロセスとは焼成（焼結）反応及び昀終組織，形状が異なる新たなプロセスを目指すものであり，刊行物１には，本件発明２が課題とするところの，焼結鉱プロセスを用いてピソライト鉄鉱石を多量に配合して焼成する場合において，ピソライト鉱石中での亀裂発生と融液侵入による融液・凝固部での粗大気孔の発生及びそれによる成品強度の低下を抑制することについて，何らの記載も示唆もない。したがって，「新塊成鉱の製造方法において採用された手段を周知の焼結プロセスに適用する」という動機ないし発想が生じることはあり得ない。
ウ　また，決定は，「刊行物１に記載されているようにＳｉＯ２含有量が多い『豪州産リモナイト系焼結原料』（ピソライト鉄鉱石）に『ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード』（ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石）を本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られることは明らかであるから，鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，ディスクペレタイザーで造粒して刊行物１に記載された新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得るものである」（決定謄本１６頁第１段落）とするが，本件明細書に記載された，ピソライト鉄鉱石周囲での融液発生量を抑制することにより，溶融組織中の粗大気孔の発生を抑制し，焼結鉱の強度低下を抑制し得るという知見が新規なものであることを無視しているという点でも誤っている。　刊行物３，４には，カルシウムフェライトの多寡による融液量の変化は明示されておらず，後記(3)に詳述するとおり，その記載からは，決定がいうような融液量の減少が予測可能であるとはいえない。さらに，刊行物１記載の新塊成鉱プロセスにおいて低温焼成で生成される「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」（刊行物１の１頁下から第２段落，Ｔａｂｌｅ１）と，本件発明２の焼結鉱プロセスにおいて高温での溶融反応で「焼結過程の昇温段階のほぼ１２００℃から固体と液体の反応で生成し始めるカルシュウムフェライト（形態が幅１０ミクロン以下の針状あるいは板状）」（本件明細書〔甲３添付〕４頁下から第２段落）とは，反応形態及び組織形態が異なることは明白であるから，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法において，ピソライト鉄鉱石の周囲で生成する融液が高塩基度となり，カルシウムフェライトの生成が促進され，融液量が少なくなる，ということはできない。
(3)　「製鉄用原料鉱」（成品）の相違


決定は，本件発明２の成品（焼結鉱）と刊行物１発明の成品（新塊成鉱）との相違について，「焼結鉱と新塊成鉱の相違は造粒法にある」（決定謄本１５頁第２段落）とした上で，「刊行物１に記載されているようにＳｉＯ２含有量が多い『豪州産リモナイト系焼結原料』（ピソライト鉄鉱石）に『ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード』（ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石）を本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られることは明らかであるから，鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，ディスクペレタイザーで造粒して刊行物１に記載された新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得る」（決定謄本１６頁第１段落）とするが，誤りである。
ア　本件発明２と刊行物１発明とは，成品が「焼結鉱」か「新塊成鉱」かという点で全く異なる。両者の相違点が凝縮した形で出現する成品の相違は，その原料，プロセス，成品の形状，組織等の差異として多面的であり，単なる造粒法の相違に帰着させることはできない。
イ　また，決定が，容易想到とする上記判断において理由として挙げる，刊行物１に記載されている鉄含有原料を「本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られる」との点も，誤りである。
(ｱ)刊行物３，４には，カルシウムフェライトの多寡による融液量の変化は明示されておらず，その記載からは，決定がいうような融液量の減少が予測可能であるとはいえない。刊行物４が示唆するのは，微粉集合部分の融液挙動についてであるが，平成１４年７月３０日社団法人日本鉄鋼協会発行「鉄鋼便覧第４版第２巻１編」（甲９）の図４２－２・６によれば，粒度によって，塩基度（ＣａＯ／ＳｉＯ２）の値は大きく影響を受け，また，刊行物４（甲７）１０頁右欄下から第２段落によれば，塩基度が異なれば，鉱物組織が異なるから，焼結鉱の結合組織は，粒度によって大きく影響を受ける。したがって，焼結鉱の微粉部における局部的な融液生成挙動が示唆されたとしても，焼結原料中に多く分布する鉄鉱石の粗粒部分（昀大１０ｍｍ）の融液生成挙動，ひいては焼結鉱全体としての融液生成挙動を知ることはできない。粗粒のピソライト鉄鉱石は，約３００℃以上の昇温時にその内部にこの鉄鉱石を構成するゲーサイト鉱物中の結晶水の蒸発により，大きな亀裂を発生する特殊な鉱物特性を有するものであるから，刊行物４が示唆する微粉部の融液挙動によっては，粗粒ピソライト鉄鉱石の亀裂に融液が浸入することによる急激な同化を抑制されることによる塊成鉱の歩留，品質の向上は説明できないのであり，刊行物４の記載からは，焼結鉱及び刊行物１の新塊成鉱の微細組織が微細型ヘマタイトと微細カルシウムフェライトを主体とした拡散組織となり，融液が減少するということはできず，塊成鉱の品質が向上するとはいえない。ＳｉＯ２の多量配合焼結の場合，塩基度（ＣａＯ／ＳｉＯ２）を高くしただけでは，焼結鉱の歩留，品質の向上を図ることができないことは，本件明細書の表２～５のデータにおいて，原料の塩基度（ＣａＯ／ＳｉＯ２）が１．６６，１．５３であって刊行物１のものに比し非常に低い例であっても，焼結鉱の歩留，強度（ＳＩ），被還元性（ＲＩ），耐還元粉化性（ＲＤＩ）は良好な結果が得られ，他方，塩基度（ＣａＯ／ＳｉＯ２）を刊行物１のもの並の１．９９まで高めた例であっても，歩留，耐還元粉化性（ＲＤＩ）は非常に劣化していることからも明らかである。(ｲ)　また，刊行物１記載の新塊成鉱プロセスにおいては，低温焼成で「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」（刊行物１の１頁下から第２段落，Ｔａｂｌｅ１）が生成され，本件発明２の焼結鉱プロセスにおいては，高温での溶融反応で「１２００℃から固体と液体の反応で生成し始めるカルシュウムフェライト（形態が幅１０ミクロン以下の針状あるいは板状）」（本件明細書〔甲３添付〕４頁下から第２段落）が生成されるのであり，両者の反応形態及び組織形態が異なることは明白である。
ウ　決定は，さらに，原告の平成１３年１０月３０日付け特許異議意見書における主張についての検討（決定謄本１７頁１行目以下）として，「本件発明２の方法で製造された焼結鉱も・・・刊行物１に記載された新塊成鉱と微細組織が大きく相違するとはいえない」（同頁第２段落「(b)について」の項）とするが，焼結鉱は焼結鉱プロセスにおいて高温での溶融反応により「１２００℃から固体と液体の反応で生成し始めるカルシュウムフェライト（形態が幅１０ミクロン以下の針状あるいは板状）」の「溶融組織」を主体とするものであって，「拡散組織」を主体とするものではない。
エ　被告は，本件発明２には，焼結鉱の組織はもとより，焼成温度等についても限定が何らされていないから，本件発明２の製造方法においても，低温焼成すれば，溶融組織を主体とする成品のみならず，拡散組織を主体とする成品が得られることは明らかであると主張する。しかし，低温焼成は，これによると残留元鉱比率が上がり，被還元性が低下し，拡散組織も局所的にしかできないから，焼結鉱プロセスの実操業においては行われない。焼結鉱プロセスの焼成温度は１２００℃以上であり，この場合に未溶融組織と溶融組織の混合組織の焼結鉱が得られることは明らかである。


これに対し，刊行物１記載の新塊成鉱プロセスでは基本的に融液が生成しない固相反応による焼成（焼結）が進行し，製造される新塊成鉱は「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」（１頁下から第２段落，Ｔａｂｌｅ１）となる。被告は，引用例１の新塊成鉱には溶融組織を主体とするものもあると主張するが，その根拠とされる刊行物１のＰｈｏｔｏ．５(2)の溶融組織は，ミニペレットの固着部のものであり，新塊成鉱の大部分を占めるミニペレット内部におけるものではない。「溶融反応」により融液が生成するのは粉コークスの燃焼により高温となるミニペレットの表面近傍に限られ，ミニペレット内部では融液は生成しないのであり，刊行物１の新塊成鉱プロセスでは，ピソライト鉄鉱石の使用時に固有の，溶融に伴う亀裂・粗大気孔発生現象は顕在化しない。オ　本件明細書の記載によれば，本件発明２の方法により得られる焼結鉱の組織は，本件発明１に係る製鉄用焼結鉱の組織と同一の特徴を有することが明白である。本件発明１の進歩性が肯定されている以上，本件発明１で規定された成品を得る方法である本件発明２も，当然に進歩性を有するというべきである。本件発明１に係る製鉄用焼結鉱（成品）に示されるとおり，本件発明２と刊行物１記載の新塊成鉱プロセスとでは，反応形態及び組織形態が基本的に異なり，本件発明２の方法で製造された焼結鉱は，ミクロ組織のほか，成品形状，さらにマクロポアの分布状況及び残留元鉱の大きさ等のマクロ組織も刊行物１に記載された新塊成鉱と大きく異なるものである。したがって，本件発明２と刊行物１発明とで原料組成に重複する部分が存在することのみをとらえて，「焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得る」などということはできない。
（4)　原料の相違
本件発明２は，上記１の(4)ウで主張したとおり，刊行物１発明と原料において相違しているから，これを看過してされた決定の容易想到性の判断は誤りである。
(5)　プロセスの相違
プロセスの相違について，決定は，「両者は，『そのまま混合，造粒』する点で実質的に相違するとはいえない」，「両者は，『焼結機にて焼結する』点で実質的に相違するとはいえない」（決定謄本１４頁昀終段落～１５頁第１段落）とするが，誤りである。
ア　判断手法
焼結鉱プロセスと新塊成鉱プロセスとでは，得ようとする成品が焼結鉱と新塊成鉱というミクロ組織，成品形状，さらにマクロポアの分布状況及び残留元鉱の大きさ等などのマクロ組織も大きく異なるものであって，これを得るための各プロセスは，相互に関連した独自の目的に沿ったものである。したがって，個々の工程を取り出して検討しても，技術的に意味がなく，そのような個々の工程の類否にとらわれた判断によって両者が実質的に相違するとはいえないとした決定は失当である。
イ　整粒工程
決定は，「本件発明２には，原料・副原料等の粒度構成・特性，及び，原料・副原料等の混合・造粒の条件が規定されていないから，これらの点で，本件発明２の焼結鉱の製造方法は，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法と相違するとはいえない」（決定謄本１８頁「(f)について」の項）と判断する。しかし，刊行物１に記載された新塊成鉱プロセスでは，グリーンペレットを作るために混合原料について５ｍｍ以下の粒度を保つ必要があり，整粒は，微粉化した鉱石原料を用いて製鉄用原料鉱を製造するために不可欠である。これに対し，本件発明２は，コスト高の原因となるような特殊な設備を新設することなく，塊状のピソライト鉄鉱石等の全原料を「そのまま」混合し造粒するのであり，新規の整粒設備の導入を必要としないことは，本件発明２の本質にかかわる事項である。したがって，整粒の要否は，刊行物１発明と本件発明２との根本的な相違である。
ウ　混合・造粒工程
決定は，「本件発明２の焼結鉱の製造方法が，焼結原料を擬似粒子に造粒する点で，完全な球状のミニペレットに造粒する刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法と相違するとしても，刊行物１に記載された『ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，かつピソライト鉄鉱石を４０～７０質量％，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を３０～６０質量％配合する』新塊成鉱の製造方法を，焼結原料を擬似粒子に造粒する周知の焼結鉱の製造に適用することは容易である」（決定謄本１７頁「(c)について」の項）と指摘する。
刊行物１には，「ピソライト鉄鉱石を４０～７０質量％，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を３０～６０質量％配合する」ことについての記載はなく，決定の認定は，誤った事実認定に基づくものといわざるを得ない。また，同じ鉄鉱石原料を用いて焼成（焼結）する場合であっても，造粒方法が異なると，造粒物中の反応熱源となる炭材の分布状態及び通気性（炭材を燃焼させるための空気の流れ具合）が大きく異なるため，成品の見かけの形状，焼成時の反応の態様が異なり，そのために焼成後の成品の組織も異なってくる。本件発明２と刊行物１発明とは，目的とする成品における組織が異なり，それを得るための造粒に関する製造方法が全く異なるのであるから，これらを無視して単に新塊成鉱プロセスを焼結鉱の製造に適用することの容易性をいうことは技術的にも意味がない。
エ　粉コークス（炭材）のコーティングプロセス
決定は，刊行物１発明は，「微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には，・・・鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒するものである」（決定謄本１４頁昀終段落），「新塊成鉱の製造方法においても，粉コークス（炭材）をコーティングする場合だけではなく，副原料，水分等とそのまま混合，造粒する場合があるから，本件発明２の焼結鉱の製造方法は，造粒時の原料供給の点で，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法と相違するとはいえない」（同１７頁「(d)について」の項）とするが，上記１(2)ウに述べたとおり，粉コークス（炭材）を均一に添加する方法は，予備検討段階で失敗例として排斥された方法であって，新塊成鉱プロセスには含まれない。粉コークスのコーティングプロセスの有無は，実質的な相違点である。
オ　乾燥工程


決定は，乾燥工程の有無に係る相違点について，「本件発明２の焼結鉱の製造方法においても，焼結機にて焼結する際に，乾燥工程を積極的に排除するものではなく，また，刊行物１に記載された『ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，かつピソライト鉄鉱石を４０～７０質量％，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を３０～６０質量％配合する』新塊成鉱の製造方法を焼結鉱の製造に適用する場合に，周知のように乾燥工程を省略することも当業者が適宜なし得るものである」（決定謄本１７頁～１８頁「(e)について」の項）と判断した。
しかし，刊行物１に記載された新塊成鉱プロセスにおいて，焼成（点火）前の乾燥工程は，新塊成鉱プロセス独自のグリーンペレット造粒に起因する焼成時のバースティング（水分蒸発による膨張爆裂）を防止するために必須となる基本的な工程であるから，これを省略することはあり得ない。他方，本件発明２の焼結鉱プロセスでは，そもそもグリーンペレット造粒を行わないから，焼結機において点火（焼成開始）前に乾燥工程を経る必要がなく，乾燥工程は焼結鉱プロセスにおいては不必要な工程である。焼結鉱プロセスと新塊成鉱プロセスとは，得ようとする成品が焼結鉱と新塊成鉱という全く異なるもので，これを得るための各プロセスは相互に関連した独自の目的に沿ったものなのであるから，その一部を取り出して，他のプロセスに適用する必然性もなく，そのような発想をする動機が生じる余地はない。
カ　焼成工程
決定は，「刊行物１には，新塊成鉱の焼結工程について，『グリーンペレットの焼成は・・・Ｐｈｏtｏ．１に示す昀終成品の形状を考慮し，また現状の焼結機を大きく改造せずに実用化するにはトラベリンググレート方式が望ましい。焼成はペレットプロセスのような相対的に長い外熱ゾーンによる焼成ではなく，造粒時に添加した炭材の燃焼による塊成鉱の焼結化を図るため，現状の焼結機をそのまま活用する方式とした。』と記載されており，ポットグレート炉を用いて焼結することは，現状の焼結機にて焼結することを前提としていると認められるから，両者（注，本件発明２と刊行物１発明）は，『焼結機にて焼結する』点で実質的に相違するとはいえない」（決定謄本１５頁第１段落）とした。しかし，本件発明２は，複雑な処理によってコスト高になることを避け，特殊な設備や工程を要することなく優れた品質の焼結鉱を製造することを目的としており，焼結機における乾燥ゾーンのプロセスの有無は，大きな違いである。本件発明２では，焼成対象が疑似粒子であるのに対し，刊行物１に記載された新塊成鉱プロセスでは，微粉コークスをコーティングしたグリーンペレットであるから，焼結機内での焼成の具体的な進行は全く異なることが明らかであり，その結果，成品の形状，組織等も両者は全く異なる。したがって，決定のように「焼結機にて焼結する」点で実質的な相違はないとすることはできない。
(6)　成品の形状，組織等の相違
決定は，「本件発明２には，本件請求項１に規定された微細組織，マクロポアの分布状況等のマクロ組織，及び，形状等が示されていないから，本件発明２の方法で製造された焼結鉱は，微細組織及びマクロ組織の点，及び，形状の点で，刊行物１に記載された新塊成鉱と実質的に相違するとはいえない。また，本件発明２の方法で製造された焼結鉱も，本件明細書の表１に示された実験結果からみて，『粒状ヘマタイトとカルシュウムフェライト』からなる組織を主体とするものであるから，この点で，『微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織』である刊行物１に記載された新塊成鉱と微細組織が大きく相違するとはいえない」（決定謄本１７頁「(b)について」の項）と判断したが，誤りである。
ア　成品の形状等の相違
本件発明２の成品は，ケーキ状の焼成物（焼結物）を破砕，整粒した不定形状の焼結鉱であり，その主体組織の形態は，本件明細書の請求項１に記載されるような「溶融組織」（針状あるいは板状のカルシウムフェライト，及び粒状ヘマタイト）である。これに対し，刊行物１発明の成品は，ミニペレット同士が固着したブロック（葡萄形状）の新塊成鉱であり，主体となる組織の形態は，「拡散組織」（微細型カルシウムフェライトと微細型ヘマタイト）であって，両者は成品が全く異なる。この点は，実質的な相違である。
イ　成品の組織（ミクロ組織）の相違
本件発明２の方法における液相反応で形成される「粒状のヘマタイトと針状あるいは板状のカルシウムフェライト」は，「溶融組織」であり，刊行物１発明の固相反応で形成される「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライト」を主体とする「拡散組織」とは，反応形態及び組織形態が基本的に異なる（刊行物１〔甲４〕の１３頁Ｔａｂｌｅ１）。この差が大きいからこそ，新塊成鉱の開発がされたといえる。
ウ　成品における粗大気孔（マクロポア）の分布の相違本件明細書（甲３添付，５頁下から第３段落）の記載を見れば，本件発明２の方法により得られる焼結鉱の組織が，本件請求項１に記載された組織を特徴とするものであることは明白である。他方，刊行物１（甲４）には，「新塊成鉱のマクロポアは拡散，溶融組織を問わず焼結鉱，ペレットのそれに比較し圧倒的に数多く分布しており」（８頁第１段落）と記載されており，本件発明２における焼結鉱プロセスと刊行物１発明における新塊成鉱プロセスとでは，成品のマクロポアの分布状況，残留元鉱の大きさ等のマクロ組織も大きく異なることが裏付けられる。(7)　以上のとおり，本件発明２と刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法とは，その目的，技術的思想，原料の混合，造粒，ピソライト鉱石使用時の反応，焼成後の成品等，いずれの点においても根本的に異なっているから，刊行物１の記載に基づいて本件発明２が容易に想到されるとは到底いうことができない。３　取消事由３（本件発明３，４の容易想到性の判断の誤り）
(1)　本件発明３について


決定は，本件発明３と刊行物１発明との間の，本件発明２について示した点以外の相違点について，「Ａｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が小さい鉄鉱石を使用した場合には，カルシウムフェライトにＳｉＯ２成分はほとんど固溶せず，ガラス質スラグの量は少なくなることは明らかであり，また，ピソライト鉄鉱石とＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石とを混合して焼結鉱の鉄含有原料とすることも周知である（例えば，特開平３－１９３８２８号公報）から，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石とほぼ同等の微細カルシウムフェライト量およびスラグ量とするために，刊行物１に記載された上記高品位鉄鉱石をＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が低い周知の鉄鉱石で代替させることは，当業者が容易に想到し得るものである」（決定謄本１９頁第２段落）と判断するが，誤りである。仮に，決定が認定するように「Ａｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が小さい鉄鉱石を使用した場合には，カルシウムフェライトにＳｉＯ２成分はほとんど固溶（しない）」というのであれば，ＳｉＯ２は融液に留まるのであるから，ＳｉＯ２を主成分の一つとするガラス質スラグの量は増えるはずである。その意味で，決定の認定には，前提において誤りがあるといわざるを得ない。また，刊行物４によって示唆されるのは微粉集合部分の融液挙動についてであり，実際の焼結の場合の粒度のものとは異なっている。原料の粒度は，結合組織を大きく左右するので，刊行物４の記載事実が，実際のプロセスでの現象を直ちに示唆するとはいえない。また，刊行物４及び刊行物１は，本件発明３の課題であるピソライト鉄鉱石を多量に使用することについては全く触れていない。その意味で，刊行物４の記載と刊行物１発明とを結び付ける動機はない。そもそも，本件発明２と刊行物１発明が全く異なり，後者から前者を想到することができないのであるから，本件発明３は当業者が容易に想到し得たものではない。
(2)　本件発明４について
上記のとおり，本件発明３は当業者が容易に想到し得たものではないから，本件発明３を更に限定して，ピソライト鉄鉱石，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石及びＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石の合計量が８０質量％以上となることを規定した本件発明４を当業者が容易に想到することはあり得ない。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明２と刊行物１発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)一致点について
決定における刊行物１発明の認定に誤りはなく，これを前提とする一致点の認定にも誤りはない。
決定における一致点の認定と原告主張の一致点とを対比すると，両者は，細部の表現の相違を除けば，①「鉄含有原料」を，決定が「返鉱以外の鉄含有原料」と認定したのに対し，原告は単に「鉄含有原料」としている点，②「ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード」を，決定が，「ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石」と認定したのに対し，原告が「ＳｉＯ２含有量が低い鉄鉱石」であるとする点で相違するのみである。
決定は，①の点については，「返鉱を使用することは周知」であることを前提に，刊行物１発明の豪州産リモナイト系焼結原料（ピソライト鉄鉱石）とＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位へマタイト系ペレットフィード（両者が返鉱でないことは明らかである。）を，「返鉱以外の鉄含有原料」とし，②の点については，「ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位へマタイト系ペレットフィード」は「ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石」に含まれるから，「返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用いる」点で一致すると認定したものであり，一致点の認定に誤りはない。
(2)相違点について
原告が上記１の(4)ア～オにおいて主張する相違点は，決定においても，相違点として実質的に認定し判断しているか，又は相違点とはいえないものであり，決定における相違点の認定に容易想到性の判断に影響を及ぼすような誤りはない
ア　発明の目的の相違について
決定は，本件発明２と刊行物１発明の構成とを対比し相違点を認定したものであるから，「発明の目的の相違」を相違点として認定しなくても誤りではない。
イ　製鉄用原料鉱（成品）の相違について
決定においても，相違点として認定し，判断している。
ウ　原料の相違について
本件発明２の「高品位鉄鉱」は「ペレットフィード」の使用を排除するものではなく，「ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位へマタイト系ペレットフィード」が「ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石」に含まれることは明らかであるから，決定が，これを相違点としなかったことに誤りはない。また，焼結鉱の製造において，「返鉱」は，通常使用されるものであるから，決定においては，相違点としなかっただけであり，この点に誤りはない。
エ　プロセスの相違について
(ｱ)　整粒工程の有無について
原告は，刊行物１発明においては，鉄含有原料５ｍｍ以下の粒度になるように整粒しているのに対し，本件発明２には，上記のような整粒プロセスはない点で相違していると主張する。しかし，焼結鉱を製造する場合には整粒された鉄鉱石が通常使用されおり，「整粒の有無」は，実質的な相違点とはならない。
(ｲ)　混合・造粒について
決定は，原告の主張する２工程の混合・造粒を独立した相違点とはしていないが，製鉄用原料鉱が「焼結鉱」であるか，「新塊成鉱」であるかを相違点として認定しており，焼結鉱は擬似粒子を焼結して製造するものであり，新塊成鉱はグリーンペレットを焼結するものであるから，原告の主張する点を実質的に相違点として認定し，判断しているといえる。


(ｳ)　粉コークス（炭材）のコーティングプロセスについて刊行物１発明は，一次造粒処理，二次造粒処理を必須とするものではなく，Ⅴ型ブレンダーで微粉コークスを他原料と同時に混合し，造粒する場合もあるから（刊行物１〔甲４〕の４頁昀終段落），微粉コークスのコーティングプロセスがあることは，本件発明２との相違点ではない。
(ｴ)　乾燥ゾーンについて
決定では，乾燥ゾーンの有無を独立した相違点とはしていないが，「実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能なポットグレート炉を用いて焼結する」ことを相違点として認定しており，また，刊行物１の「・・・実験に用いたポットグレート炉は乾燥，焼成，冷却ゾーンをそれぞれ独立とし・・・方式である」という記載を引用しているから，原告主張の相違点は実質的に相違点として認定し，判断している。
(ｵ)　焼成について
決定においても，相違点として認定し，判断している。
オ　成品の形状等の相違について
決定では，成品の形状等の相違を独立した相違点とはしていないが，製鉄用原料鉱が「焼結鉱」であるか，「新塊成鉱」であるかを相違点として認定しているから，間接的に相違点として認定している。なお，原告の主張する成品の形状等の相違は，本件発明２と刊行物１発明とを対比しても出てこない。２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について
(1)　総説について
原告は，本件発明２が対象とする「焼結鉱プロセス」と，刊行物１に記載の「新塊成鉱プロセス」（刊行物１発明）とは，本質的に異なるとして，本件発明２の容易想到性を肯定した決定の判断を非難するが，失当である。刊行物１発明は，確かに，造粒工程等の点で，原告のいう「通常の焼結鉱プロセス」では普通に行われない加工方法を採用しているが，これは，刊行物１発明が微粉割合の高い鉱石を原料として用いることに由来している。すなわち，刊行物１発明における造粒工程は，①微粉鉱石がしっかりと付着した造粒物を造るために，ディスクペレタイザー等を使用して，造粒強化を図り，②微粉割合の高い鉱石の造粒物は径が大きくなるため，造粒物中に粉コークスを分散して存在させる（コークス内装）と燃焼性が低下するという問題に対処するために，粉コークスを造粒物の外側に付着させて（コークスコーティング，コークス外装ともいい，焼結鉱プロセスにおいて微粉鉱石を多配合した場合にコークスの燃焼性を高める方法として広く知られた方法であり，刊行物１発明に特有のものではない。），コークスの燃焼性を高めているものであるが，得られる成品組織は，通常の焼結鉱プロセスにおいて得られる成品と本質的に相違するものではない。刊行物１発明は，使用原料の粒度に由来する工程を有していても，鉄含有原料として，造粒物の核となる粗粒鉱石とこの粗粒鉱石の周囲に付着する微粉鉱石を含む鉄鉱石を用い，かつ，原料を配合・混合し，これを造粒して造粒物を形成し，この造粒物を焼結機に装入して焼成するという基本的な焼結プロセスを採用している点で，焼結鉱プロセスの一形態であるにすぎない。
本件発明２と刊行物１発明は，いずれも，焼結鉱プロセスであることに変わりはなく，後者は前者をより発展させた製法であるから，刊行物１発明の原料配合（原料割合）を，「通常の焼結鉱プロセス」であると原告が主張する本件発明２の焼結プロセスに採用することは容易である。
後記(2)のとおり，本件発明２と刊行物１発明とは，共通する技術的課題を有しているから，刊行物１発明の原料配合を「通常の焼結鉱プロセス」に適用する動機付けはあるというべきであり，同じ焼結鉱プロセスにおいて，原告のいう「特殊な加工」をするかしないかという違いは，刊行物１発明の原料配合を通常の焼結鉱プロセスに適用する動機付けについての阻害事由とはなり得ない。
(2)　目的の相違について
原告は，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法は，既存の焼結鉱プロセスとは異なる新たなプロセスを用いて，新たな塊成鉱を製造することを目的とするものであり，本件発明２とは目的が異なり，目的の相違によりプロセスも異なるのに，決定は，容易想到性の判断に当たり，このことを考慮していないと主張するが，失当である。
ア　原告が主張する本件発明２の「安価で資源的にも豊富なピソライト鉄鉱石を鉄含有原料として多量に用いて，製鉄用原料鉱として焼結鉱を製造する」という課題は，本件出願時に周知であるから，刊行物１発明においても本件発明２と同じ目的があることは自明である。また，ピソライト鉄鋼石は結晶水を多く含むという特徴から，既存の焼結鉱プロセスを用いてピソライト鉄鉱石を焼成する際に，粗大気孔が発生したり，焼結体の強度が低下する等の問題があることも周知であるから，新塊成鉱の製造においても，ピソライト鉄鉱石を用いる以上，同じ問題を解決する必要があることも自明である。したがって，これらの技術的課題が本件発明２と刊行物１発明とで相違するとはいえない。
本件発明２は，上記のような周知の技術的課題を解決するために，製鉄用焼結鉱を製造する場合に，「ピソライト鉄鉱石」に「ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石」を所定量配合するという解決手段を採用した点が重要であり，「鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する」という解決手段は，原告もこれを「通常の焼結鉱プロセス」といっているように，製鉄用焼結鉱の周知の製造手段を採用したものにすぎないから，容易想到性の判断に当たって，技術的課題を解決するための解決手段として評価されるものではない。
本件明細書（甲３添付）の記載（４頁下から第２段落，５頁第２段落及び７頁昀終段落～８頁第１段落）並びに第１図によれば，本件発明２が解決しようとする具体的な技術的課題（目的）は，カルシウムフェライト（形態が幅１０ミクロン以下の針状あるいは板状）を生成させて融液量を少なくするために，ピソライト鉄鉱石と共に使用する鉄鉱石中のＳｉＯ２％を低くすることであり，これにより，結合相をカルシウムフェライトとしてスラグ（ガラス質シリケート）の量を少なくし，耐低温還元粉化性（低ＲＤＩ）及び被還元性（ＲＩ）に優れた焼結鉱を得ることにある。


他方，刊行物１（甲４）の記載（１頁下から第２段落，６頁第１段落，７頁第２，３段落，８頁昀終段落）によれば，刊行物１発明が解決しようとする具体的な技術的課題（目的）は，スラグ生成量が多く融液から生成する二次へマタイトが多い焼結鉱プロセスを改善し，針状カルシウムフェライトが主体で一部２次ヘマタイト，マグネタイトを随伴する組織（あるいは短冊状カルシウムフェライト，マグネタイト，２次ヘマタイト主体の溶融組織）を形成するために，製品中のＳｉＯ２を低くする（ＳｉＯ２含有量が低い鉄鉱石であるブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを使用する）ことにより，ガラス質スラグ（カルシウムシリケート系スラグ）の生成量を少なくし，高ＲＩ（被還元性），低ＲＤＩ（耐低温還元粉化性）の新塊成鉱を得ることにある。
以上のとおり，両者が解決しようとする具体的な技術的課題（目的）は，成品を針状あるいは板状（短冊状）カルシウムフェライトを主体とする組織とし，スラグの量を少なくするために，ピソライト鉄鉱石と共に使用する鉄鉱石中のＳｉＯ２％を低くして，耐低温還元粉化性及び被還元性に優れた製鉄用原料鉱を得ることにある点で共通する。そして，刊行物１には，同刊行物記載の原料配合を採用して，被還元性及び耐低温還元粉化性に優れた製鉄用原料鉱を得たことが記載されているのであるから，同じ課題を解決するために，刊行物１発明の原料配合を，「鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する」という周知の焼結鉱プロセスに適用することは容易であるというべきである。
イ　また，決定が「刊行物３及び４の記載からみて・・・拡散組織が得られることは明らかである」（決定謄本１６頁第１段落）とした点も，後記(3)イのとおり，誤りはない。
(3)　「製鉄用原料鉱」（成品）の相違について
原告は，本件発明２と刊行物１発明とは，成品が，「焼結鉱」か「新塊成鉱」かで異なると主張するが，両者の成品の構成，性状，特性等は，実質的に異ならないか，異なるとしても当業者が容易に予測し得るものであるから，決定の判断に誤りはない。
ア　原告は，本件発明２の焼結鉱の組織は，粒状のへマタイトと針状あるいは板状のカルシウムフェライトからなる「溶融組織」であることを前提に，両者の組織の違いを主張する。
しかし，本件発明２は，焼結温度，組織等について規定しておらず，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合に，低温焼成では拡散組織を主体とし一部溶融組織の焼結鉱が得られる（刊行物３）から，本件発明２で得られる成品は，「溶融組織」に限定されず，周知の「拡散組織」の焼結鉱も含まれる。他方，刊行物１（甲４）に，「ペレットブロック間の結合力を強化し，形状を焼結鉱にさらに近づけることを意図する場合，・・・組織は(2)のように短冊状カルシウムフェライト，マグネタイト，２次ヘマタイト主体の溶融組織となる」（７頁昀終段落）と記載されるように，刊行物１の新塊成鉱は，「拡散組織」だけではなく，「溶融組織」ともなるものである。したがって，本件発明２で得られる成品と刊行物１の新塊成鉱とは，いずれも，「溶融組織」になる場合と「拡散組織」になる場合とがあるのであり，この点で両者に相違はない。いずれにせよ，両者は，ともに，ピソライトを配合する鉄鉱石中のＳｉＯ２％を低くすることにより融液を高ＣａＯ／ＳｉＯ２（高塩基度）とし，短冊状カルシウムフェライトを生成させて，ガラス質スラグの量を少なくしているものである。そして，刊行物１の新塊成鉱プロセスにおいても，ピソライト鉄鉱石周囲でのスラグ融液の発生量が少なくなっていることは明らかであるから，ピソライト鉄鉱石における融液による粗大気孔の生成もないものと認められ，両者のマクロ組織も異なるものではない。したがって，両者の方法で得られる成品は，組織的に明確に区別し得るものではなく，両者は成品が全く異なっているという原告の主張は失当である。イ　原告は，刊行物３及び刊行物４に記載された知見からは，刊行物１に記載された配合の鉄含有原料を用いて焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合の融液量減少は予測可能とはいえないし，刊行物１発明においても融液量が減少することが明らかであるとはいえないと主張する。しかし，刊行物３には，焼結鉱を製造する場合に，融液中のＳｉＯ２が少ないと，融液が高ＣａＯ／ＳｉＯ２（高塩基度）となり，カルシウムフェライトの融液結合が強化され，スラグ融液の量も少なくなることが示唆されている。また，刊行物４には，石灰石が相対的に多い高ＣａＯ／ＳｉＯ２（高塩基度）組成の場合，カルシウムフェライトの生成により，脈石鉱物に起因するスラグ融液の生成が少なくなることが示されている。そうすると，焼結鉱を製造する場合に，高ＣａＯ／ＳｉＯ２（高塩基度）組成とすれば，カルシウムフェライトが生成し，脈石鉱物に起因するスラグの生成が少なくなることは，刊行物３及び刊行物４に示唆されているということができる。
そして，刊行物１発明においても，ピソライト鉄鉱石に配合する鉄鉱石中のＳｉＯ２を少なくし，融液を高塩基度としてカルシウムフェライトを生成させ，ガラス質スラグの量を少なくしているから，ピソライト鉄鉱石周囲でのスラグ融液の発生量は少なくなっていることは明らかである。ウ　原告は，本件発明２の方法により得られる焼結鉱の組織は，本件発明１に規定された組織と同一の特徴を有することになるのは明白であるから，本件発明１の進歩性が肯定される以上，本件発明２も当然に進歩性を有する旨主張する。しかし，焼結鉱の微細組織は，焼結温度（焼成温度），副原料である石灰石の配合割合（塩基度）等に依存して変化するものであるところ（刊行物４〔甲７〕の５頁），本件発明２は，焼結温度，副原料の配合割合等については規定していないから，本件発明２の製造方法により，様々な微細組織の焼結鉱が得られることは明らかであり，本件発明１に規定された組織と同一の組織の焼結鉱が得られるとはいえない。


原告は，また，刊行物１発明は，成品におけるマクロポアの分布状況等のマクロ組織の点でも，本件発明２のような通常の焼結プロセスとは大きく異なると主張する。しかし，マクロポアの分布状況は，焼成条件（焼結温度等），粗粒，微粒原料の配合割合等によって変化することが刊行物１に示唆されているところ，本件発明２には，焼結鉱のマクロポアの分布状況は規定されていないし，焼結温度，粗粒，微粒原料の配合割合等も規定されていないから，本件発明２の製造方法によれば，様々なマクロポアの分布状況を有する焼結鉱が得られることは明らかである。したがって，本件発明２の製造方法による焼結鉱と刊行物１の新塊成鉱とでマクロポアの分布状況が実質的に相違するとはいえない。
(4)　原料の相違について
本件発明２と刊行物１発明との間に原料の点で相違はないから，相違があることを前提とする原告の主張は失当である。
(5)　プロセスの相違について
ア　判断手法について
原告は，本件発明２と刊行物１発明の相違点は，発明の目的の相違に由来しているから，個々の工程の類否にとらわれた決定の判断は失当であると主張する。
しかし，個々の工程が類似している場合には，発明の目的よりも，個々の工程についての判断の方がむしろ重要である。本件発明２と刊行物１発明の原料及び工程は類似している。新塊成鉱の生産現場において，周知かつ類似の造粒手段を採用すると，本件発明２の技術的範囲に含まれることになり，また，焼結鉱の生産現場において，鉄含有原料の配合割合を若干変更すると，本件発明２の技術的範囲に含まれることになる。造粒手段の変更等，鉄含有原料の配合割合の変更等の原料の設計変更は，どのような目的であれ，当業者が適宜実施するものである。このように，個々の原料ないし工程が類似している発明が特許になると，生産現場においてわずかな工程の変更，原料の変更もできなくなるから，第三者が多大な迷惑を被ることになる。
イ　整粒工程について
原告は，刊行物１発明において，「５ｍｍ以下の整粒工程」は，グリーンペレット製造のために不可欠であり，「５ｍｍ以下の整粒工程」のない本件発明２とは根本的に相違すると主張する。しかし，刊行物１発明では，塊成鉱の品質をより向上する（元鉱比率を下げる）ために，５ｍｍ以上を除いているにすぎず，要求される成品の品質に応じて，粗大粒子（５ｍｍ以上）を除くか否かは適宜選択し得る工程であって，不可欠な工程ではない。他方，本件発明２には「５ｍｍ以下の粒度を保つ」原料を使用する場合も当然に含まれ，その粒度の原料を使用する場合の本件発明２の焼結鉱の製造方法は，この点において新塊成鉱の製造方法と相違するとはいえないとするものである。したがって，５ｍｍ以下の整粒工程の点で，両プロセスが相違するとはいえない。
また，原告は，刊行物１発明は微粉原料を多量に含むが，焼結鉱プロセスでは，微粉原料を一定量以上使用できないと主張する。しかし，焼結鉱プロセスにおいても，微粉原料は適宜配合されるものであり，微粉原料の配合割合の点で，両プロセスが相違するとはいえない。
ウ　混合・造粒工程について
原告は，刊行物１発明においては，混合はグリーンペレット製造のための一次造粒とは別に行われるのに対して，本件発明２では，混合と造粒は必ずしも別工程で行うものではない点で両者は全く異なるプロセスであると主張する。しかし，本件発明２には，混合後に別工程で造粒を行う場合も包含されるし，刊行物１には，微粉コークスを添加してⅤ型ブレンダーで混合することも記載されているから，混合・造粒するプロセスの点で，両者が相違するとはいえない。エ　粉コークス（炭材）のコーティングプロセスについて原告は，刊行物１発明は，混合されたピソライト鉱と石灰石をディスクペレタイザ一に装入して水分等を添加しながら造粒してグリーンペレットを製造し，これに微粉コークスを表面にコーティングする処理をするものであるから，この点で本件発明２と相違すると主張する。しかし，刊行物１には，微粉コークスをＶ型ブレンダーで他原料と同時に混合し均一添加することも記載されているから，原告の主張は，失当である。粉コークスをコーティングすることは，ペレット間の結合力を強化するために好ましいとしても，新塊成鉱の目標形状を得るために本質的な工程であるとはいえない。
オ　乾燥工程について
原告は，本件発明２には乾燥ゾーンによる乾燥工程はないと主張するが，本件発明２の乾燥ゾーンの有無は明らかでなく，乾燥工程は排除されていない。本件発明２の焼結鉱の製造方法に乾燥工程が排除されていない以上，乾燥工程（乾燥ゾーン）を含む場合もあるから，乾燥工程の有無の点で両プロセスが相違するとはいえない。
また，仮に，本件発明２が，乾燥工程を有しない点で，刊行物１発明と相違するとしても，周知のように乾燥工程を省略することも当業者が適宜し得るものである。
原告は，新塊成鉱プロセスにおいて，乾燥工程は必須でありこれを省略することはあり得ないと主張するが，決定は，新塊成鉱プロセスにおいて，乾燥工程を省略するというような判断をしたものではなく，焼結鉱の製造において，刊行物１に記載された原料配合を焼結鉱の製造に適用することは容易であると判断したものである。焼結鉱の製造プロセスは周知のプロセスを意味し，このプロセスに原告が主張するように乾燥工程がないとすれば，乾燥工程は当然に省略することになるから，「周知のように乾燥工程を省略することも当業者が適宜なし得る」ということができる。また，刊行物１発明においては，微粉鉱石の割合が多いため，水分添加量を多くして造粒が行われるから，焼成時のバースティングの発生を懸念して乾燥工程を設けている。しかし，バースティングの恐れがないことが判明し，実機では乾燥工程は設けられていない（乙９，１０）。新塊成鉱プロセスにおいて，これを省略することはあり得ないとする原告の主張は，事実に反する。
カ　焼成工程について
原告は，焼成工程における乾燥ゾーンの有無について主張するが，上記オのとおり，本件発明２においては，「焼結機にて焼結する」と記載されているだけで，乾燥ゾーンを積極的に排除しているわけではない。焼結機の焼結ベッドで水を含む処理対象物は必然的に乾燥されるが，水分が多くバースティングの可能性がある場合に，焼結機内に乾燥ゾーンを独立して設けることは，当業者が適宜し得るものであるから，焼結機内に乾燥ゾーンを独立して設けるか否かで，両者のプロセスが実質的に相違するとはいえない。
(6)　成品の形状，組織等の相違について


両者の間に実質的な相違がないことは，上記(3)のとおりである。(7)　以上のとおり，本件発明２と刊行物１発明との相違点は，実質的なものでないか，相違するとしても刊行物２～４に記載された発明から当業者が容易に想到し得るものであるから，決定における相違点の判断に誤りはない。３　取消事由３（本件発明３，４の容易想到性の判断の誤り）について
(1)　本件発明３について
原告は，決定が認定するように，「Ａｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が小さい鉄鉱石を使用した場合には，カルシウムフェライトにＳｉＯ２成分はほとんど固溶（しない）」というのであれば，ＳｉＯ２は融液に留まるのであるから，ガラス質スラグの量は増えるはずであると主張する。しかし，刊行物４の記載によれば，カルシウムフェライトへのＳｉＯ２成分の固溶は，シリケート融液とカルシウムフェライト融液との同化，ＳｉＯ２成分のカルシウムフェライト融液中への溶解により生じると考えられる。ＳｉＯ２成分のカルシウムフェライトへの固溶が少ないということは，カルシウムフェライト融液と同化するＳｉＯ２成分を含むシリケート融液（ガラス質スラグ）が少ないということを意味するから，ガラス質スラグの量は少なくなることは明らかである。
原告は，刊行物４に記載の原料粒度が，実際の焼結の場合の粒度と異なっており，原料の粒度は，結合組織を大きく左右するので，刊行物４の記載事実が，実際のプロセスでの現象を直ちに示唆するとはいえない旨主張する。しかし，原料の粒度の相違が，カルシウムフェライトへのＳｉＯ２成分の固溶の傾向に大幅に影響を与えるとは考えられないから，原告の主張は失当である。原告は，刊行物４の記載と刊行物１発明とを結び付ける動機はないと主張する。しかし，本件発明２と刊行物１発明は，ともに，「針状あるいは板状（短冊状）カルシウムフェライトを主体とする組織とし，スラグの量を少なくする」ために，「ピソライト鉄鉱石と共に使用する鉄鉱石中のＳｉＯ２％を低くする」という原料の種類及び配合を採用し，「耐低温還元粉化性（低ＲＤＩ）及び被還元性に優れた製鉄用原料鉱を得る」ものである。そして本件発明３と刊行物１発明の解決しようとする具体的な技術的課題も共通するといえる。刊行物４の記載によれば，「Ａｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が小さい鉄鉱石を使用した場合には，カルシウムフェライトにＳｉＯ２成分はほとんど固溶せず，ガラス質スラグの量は少なくなること」が明らかであることから，「針状あるいは板状（短冊状）カルシウムフェライトを主体とする組織とし，スラグの量を少なくする」ために，新塊成鉱の原料に周知の低アルミナ原料の特定配合を焼結鉱の製造に適用することは容易である。したがって，本件発明３が，刊行物１～４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした決定の判断に誤りはない。
(2)　本件発明４について
焼結鉱を製造する場合，多種類の鉄鉱石を配合することは周知である。返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石及びＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石以外に，他の鉄鉱石を配合しての高品位鉄鉱石及びＡｌ２Ｏ３／ＳｉＯ２の質量比率が０．３以下の鉄鉱石の合計量が８０質量％以上となるようにすることは，当業者が適宜し得るものである。したがって，本件発明４が，刊行物１～４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとした決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明２と刊行物１発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)　刊行物１発明の認定について
ア　決定が，刊行物１（甲４）には，「鉄鉱石等の鉄含有原料と生石灰，微粉コークス及び水分等をＶ型ブレンダーで混合，ディスクペレタイザーで造粒し，実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能なポットグレート炉を用いて焼結する製鉄用新塊成鉱の製造方法において，鉄含有原料として，豪州産リモナイト系焼結原料と，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを用い，豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合する製鉄用新塊成鉱の製造方法」の発明が記載されていると認定し，この発明を本件発明２と対比して一致点及び相違点を認定したことに対し，原告は，刊行物１発明は，「鉄含有原料と生石灰を粒度が５ｍｍ以下となるように整粒し，これらをＶ型ブレンダーで混合後，ディスクペレタイザーにより水分を添加しながらグリーン（ミニ）ペレットを形成する一次造粒処理と，一次造粒された前記グリーン（ミニ）ペレットに微粉コークスを添加して再度ディスクペレタイザー内で転動させながらその表面に微粉コークスをコーティングさせて造粒する二次造粒処理と，これをポットグレート炉により乾燥させた上で，ポットグレート炉を用いて焼成する処理とからなる製鉄用新塊成鉱を製造する方法において，鉄含有原料として，ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を５ｍｍ以下に整粒したものと，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを用い，ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合する製鉄用新塊成鉱の製造方法」と認定すべきであると主張する。
原告の主張する刊行物１発明は，決定が刊行物１発明として認定したものに比し，整粒工程，粉コークス（炭材）のコーティング工程，乾燥工程及び鉄含有原料の点で，決定が認定したものよりも限定された構成を有するものであるから，原告の主張は，それらの限定された構成を，本件発明２と刊行物１発明との対比判断に当たって，相違点とした上で，本件発明２の容易想到性の判断をすべきことを主張するものと解される。


イ　そこで，刊行物１について検討すると，刊行物１は，「新塊成鉱製造の研究（製造条件及び品質に関する基礎的検討）」と題し，「１　緒言」，「２　新塊成鉱の目標とすべき組織および形状の設計」，「３　製造プロセスの検討」，「４　新塊成鉱の製造及び品質の評価」，「５　考察」，「６　結言」の項目からなる研究報告であって，その各項目には，次の記載が認められる。
(ｱ)　「１　緒言
高炉原料を対象とした塊成鉱プロセスのうちペレット及び焼結プロセスは，その長い歴史を通じ，プロセスとしてもまた品質の面でも，ほぼ完成の域に達したと言っても過言ではない。しかし・・・ペレットプロセスでは微粉原料を必要とすること，トラベリンググレート炉方式では燃料に重油が必要なこと，また品質面では高温還元性，軟化収縮性が焼結鉱に比較し劣ること，さらにその形状によって高炉内の装入物分布に乱れを生じ高炉の操業が不安定になることが認められている。一方焼結プロセスは微粉原料を一定量以上使用できないこと，製造時の成品歩留りがペレットプロセスに比較し低いこと，焼結を順調に行なわせるには，製品中のシリカ含有量が５％以上必要なこと，また品質面ではペレットに比較し被還元性（ＲＩ）が劣ること，低温還元時には粉化を呈することなどが認められている。そこで両プロセスを抜本的に改善するとともに，将来の鉄鉱石原料の微粉化傾向を考慮した場合，既存の塊成鉱プロセスとは異なった新たなプロセスの開発が必要と考えられる。このような背景のもとに本研究はＲＩ，ＲＤＩ（低温還元粉化性）を飛躍的に向上するとともに，既存塊成鉱プロセスの問題点を解決し得る新たな塊成鉱プロセスを開発するための基礎的な検討を目的としている。」（１頁第１，第２段落）
(ｲ)　「２　新塊成鉱の目標とすべき組織および形状の設計高炉原料として望ましい高ＲＩ，低ＲＤＩの性状を備えた新塊成鉱の製造にあたって，まず新塊成鉱を構成する組織設計を試みた。筆者らは既に，高炉内での還元性，還元粉化性の面から望ましい塊成鉱の組織として，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織であることを明らかとした。しかしこれらの組織を焼結プロセスで製造する場合，ペレットプロセスに比較しスラグ生成量が多いため，また融液から生成する二次ヘマタイトにより高ＲＩ，低ＲＤＩを達成するには限界があった。・・・一方塩基性ペレットではその製造条件により目的とする組織形成は可能であるが，１０００℃以上の高温還元性，軟化収縮性は焼結鉱のそれらに比較し劣る。・・・このようなペレットと焼結鉱の有する欠点を考慮し，新塊成鉱の具備すべき組織は，還元性の悪い残留元鉱組織が少ない拡散組織が望ましい。またその形状は高温還元過程でメタリックシェルの形成により還元を抑制し高温性状を悪化させないような，かつ高炉内での原料の分布特性を焼結鉱のそれと大きく変えない形状，たとえば成品粒径を１０ｍｍφ以下に制御したミニペレット同士を固着したＰｈｏｔｏ．１のような形状が一つの可能性として考えられる。」（１頁第３段落～２頁第１段落）
(ｳ)　「３　製造プロセスの検討
３．１　原料の選択
従来より，塊成鉱原料は，その粒度構成によってペレット用あるいは焼結用として使用されている。このため両プロセスとも使用原料に適する粒度範囲の制約がある。・・・新塊成鉱プロセスでは，原料の選択性を更に広げるため焼結フィードとペレットフィードの混合原料と（を）対象原料とする。または成品々質向上の面から粗粒，微粒原料を適切な比率で配合することとした。ただし成品中の残留元鉱比率を極力下げ，還元性の向上を図るため焼結フィード中の＋５ｍｍは除くこととした。また，焼結原料では焼結を円滑に行なわせるため，成品中のＳｉＯ２含有量は５．５～６．５％必要であるが，本プロセスではペレット並みの５％以下を目標とし成品の還元性向上を図ることとする。
３．２　製造プロセスの考え方
高ＲＩ，低ＲＤＩの性状を有する組織を備え，高炉内での原料分布特性を乱さないＰｈｏｔｏ．１に示すような焼結鉱に類似した形状の新塊成鉱を製造するためには既存塊成鉱プロセスとは異なった事前処理，焼成工程の検討が必要となる。
まずＰｈｏｔｏ．１に示すようなミニペレットブロックを作るために原料の全てを造粒する。このためには焼結プロセスのようなドラムミキサーによる擬似粒子製造のみでは不足で，ペレットプロセスと同様，完全な球状になるような造粒法が必要となる。本プロセスではドラムペレタイザーに比較しグリーンペレットの粒径が揃うとされているディスクタイプの造粒法を選択した。グリーンペレットの焼成は・・・Ｐｈｏｔｏ．１に示す昀終成品の形状を考慮し，また現状の焼結機を大きく改造せずに実用化するにはトラベリンググレート方式が望ましい。ただし現状の焼結機のままでは，グリーンペレットのバースティングによる粉化を引起す可能性があるため焼成の前に乾燥ゾーンが必要となる。焼成は・・・造粒時に添加した炭材の燃焼による塊成鉱の焼結化を図るため，現状の焼結機をそのまま活用する方式とした。・・・
３．３　造粒，焼成条件の予備検討
３．３．１　シミュレーションモデルによる製造条件の検討本プロセスに関し造粒時の炭材の添加方法，グレート上での塊成鉱の乾燥，点火，焼成条件をシミュレーションモデルにより検討を行なった。・・・Ｆｉｇ．４(1)は造粒時に粉コークス２．８％を均一に内装した場合，Ｆｉｇ．４(2)はグリーンペレット表層部の粉コークス含有量を３．０％，内部のそれが０．９％で全体として２．８％になるような造粒法の場合の各プロセス変数の変化を示す。・・・実験によって検証する必要がある。
３．３．２　ポットグレート炉による操業条件の検証


シミュレーションによる予測では乾燥ゾーンで発生するグリーンペレットのバースティング，点火，焼成ゾーンでの粉コークスの燃焼状況及びその結果としての成品のブロック化の状況は不明である。ここでは実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能がポットグレート炉を用いてプロセスの検証を行なった。実験に用いたポットグレート炉は乾燥，焼成，冷却ゾーンをそれぞれ独立とし，軌道上をペレットを充填したポット（Ｐｏｔ）が移動する方式である。・・・検証のために用いた原料は焼結原料として入荷している豪州系のＡ鉱石を－５ｍｍに整粒したもの及び南米系のペレットフィードであり，これらを６０：４０の割合で配合した混合原料である。燃料に使用する粉コークスは・・・ＣＤＱ微粉コークスを用いこれの有効活用を図った。・・・混合原料，バインダー及び塩基度（１．７０目標）調整用としての生石灰（－５ｍｍ，配合率６～７％）をＶ型ブレンダーで約６ｍｉｎ混合後１．３ｍφディスクペレタイザー（・・・）により水分８～１０％を添加しながら５～１０ｍｍφのグリーンペレットを製造した。なお微粉コークスは均一添加の場合にはＶ型ブレンダーで他原料と同時に混合し，グリーンペレット表面に優先的に添加する場合は，一旦粉コークス未添加で造粒を行なった後，再度ペレタイザー内でペレットを転動させながらその表面にコーティングさせた。本実験条件下では微粉コークスの添加方法の如何にかかわらず，いずれの場合にも造粒は可能であった。・・　Ｆｉｇ．７にポットグレート炉を用いグリーンペレットに微粉コークスの添加法を変えた場合の，層内ヒートパターンの変化を示す。Ｆｉｇ．７(1)より微粉コークスを内装したグリーンペレットの焼成時の層内温度は，Ｆｉｇ．４(1)のシミュレーション結果よりさらに低い。成品中の残留カーボンから判断して，点火時間１ｍｉｎでは３．３．１で述べたようにペレット内部への酸素の拡散過程が律速となって，微粉コークスの着火が十分でなかったものと考えられる。一方Ｆｉｇ．７(2)のように微粉コークスをグリーンペレットに外装した場合は同様の点火条件で，Ｆｉｇ．４(2)のシミュレーション結果と同様層内各部温度は上り，残留カーボンもほとんど認められないことから，微粉コークスは完全に燃焼し，有効に使われたことがわかる。この結果，Ｐｈｏｔｏ．２に示すようにミニペレットが強固に固着したブロックになり，当初目的としたＰｈｏｔｏ．１に示すような成品が得られることが明らかとなった。・・・以上新塊成鉱の製造プロセスをシミュレーション及びこの結果をもとにしたポットグレート炉試験によって検討を行ない基本となるプロセスを明らかとした。」（２頁第２段落～５頁第３段落）
(ｴ)　「４　新塊成鉱の製造及び品質の評価
使用した原料はＦｉｇ．６にその一部を示したように，微粉原料としてブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード，また粗粒原料として粒度構成の異なる豪州産リモナイト系焼結原料及び－５ｍｍに篩分けたＢ粉である。原料の化学成分をＴａｂｌｅ２に，これら原料の混合比率及びその粒度構成をＴａｂｌｅ３に示す（注，Ｔａｂｌｅ２には，「ペレットフィード」の鉄含有量が６８．３２％，Ｓｉ０２含有量が０．２８％，「Ａ鉱石（－５ｍｍ）」の鉄含有量が５６．６７％，Ｓｉ０２含有量が５．８３％であることが示されている。）。なお外装用微粉コークスはＦｉｇ．６に示すものと同一原料を用いた。さらにバインダー及び塩基度調整用として生石灰（－３ｍｍ）を用いた。・・・その配合率は６．５～７．５％であった。実験用ディスクペレタイザー及びポットグレート炉による原料の造粒，乾燥，焼成は３．３．２及びＦｉｇ．４で示した条件を基準にＴａｂｌｅ４のように設定した（注，Ｔａｂｌｅ４は「新塊成鉱の製造条件」と題し，「造粒」の項に，「ディスクペレタイザー」，「一次（球状化）：１５～２０分，５～１０ｍｍφ（水添加：６～９％），「二次（微粉コークスのコーティング）：２～３分，粉コークス添加：２．７～４．５％」と，「焼成」の項に，「ポットグレート炉」，「乾燥」「温度＝２００～２５０℃　時間＝３分」，「点火」「温度１０００～１０５０℃　時間＝１分」，「焼成及び冷却」「温度＝５０℃，時間２０分」と記載している。）。得られた成品に対しては，焼結鉱の性状評価テストに準じてシャッター（ＳＩ），ＲＩ，ＲＤＩテストを実施した。・・・Ｔａｂｌｅ５に成品の化学成分の一例を示す。いずれの配合条件においても，従来の焼結鉱化学成分に比較し高品位低ＳｉＯ２塊成鉱であることが明らかである。・・・Ｆｉｇ．９より新塊成鉱の高温性状は溶融組織あるいは拡散組織によって異なるが，溶け落ち温度，これに伴なう圧力上昇はいずれも塩基性ペレットよりも優れており，ほぼ焼結鉱と同等である。・・・以上従来の焼結，ペレット原料に比べＴａｂｌｅ３に示すような巾広い粒度構成を有する原料を用いＴａｂｌｅ４に示した原料の造粒，乾燥，焼成条件で製造した新塊成鉱の各種性状を調査した結果，いずれの性状も焼結鉱，ペレットに比較し同等あるいは，優れていることが判明した。特に還元性，還元粉化性に関しては従来の焼結鉱に比較し抜本的な性状の向上が期待できるものと考えられる。」（５頁第４段落～６頁第４段落）
(ｵ)　「５　考察


５．１　粉コークスのグリーンペレットへのコーティングプロセス塊成鉱の品質は焼結過程のヒートパターンに強く影響を受ける。一般にヒートパターンは点火条件，粉コークスの量及び原料内の賦存状態に依存する。・・・Ｆｉｇ．１０は鍋試験による新塊成鉱プロセスと焼結鉱プロセスの層内ヒートパターンの比較を示す。この結果より新塊成鉱プロセスは粉コークス添加量が相対的に少ないにもかかわらず，層内昀高温度は焼結鉱プロセスのそれに比較し高くなっている。これは，・・・一番の原因は・・・，本プロセスでは粉コークスを２段造粒時にコーティングすることにより粉コークスの効率的な燃焼が行なわれたためと考えられる。特に本プロセスのように焼結プロセスに比較し擬似粒子径が大きい場合，もし粒子内に粉コークスが賦存すると３．３．２で述べたごとく粒子内への酸素の拡散が律速となり，コークスの燃焼が抑制される。そこで粉コークスのコーティングプロセスが是非必要になってくる。・・・粉コークスコーティングプロセスが必要となる他の理由は新塊成鉱の形状である。ミニペレット同志をＰｈｏｔｏ．１に示すようなブロックにするため筆者らは微粉硅石と炭材をグリーンペレットの表面にコーティングすることにより，焼成時に低融点の２ＦｅＯ・ＳｉＯ２を形成させ固着させることを既に提案した。しかしこの方法では・・・その還元性には限界があった。本プロセスではこのような限界を越えるため固着部を相対的に還元性の高いカルシウムフェライトによる結合を意図した。ペレット同士をカルシウムフェライト結合によって効果的に固着させるため，ここでは粉コークスをコーティングしグリーンペレットの表層部で急激に燃焼させ一部カルシウムフェライトの融液生成を起こさせている。結合部の組織観察の結果，ヘマタイト，カルシウムシリケート系スラグによる組織形成もみられたが，元来がＴａｂｌｅ５に示したように成品中のＳｉ０２レベルが３．３～４．１％と低いこともありＰｈｏｔｏ．４に示すように，目的とした針状カルシウムフェライトが主体で一部２次ヘマタイト，マグネタイトを随伴する組織が形成されていることが明らかとなった。特に結合部をカルシウムフェライト主体の組織として強化するためには，粉コークスコーティング段階で生石灰の一部をグリーンペレット表層部に添加してやることが効果的である。
・・　５．２　新塊成鉱の組織と品質
・・・ここでは，新塊成鉱が高品質である理由を組織，形状の観点から考察する。新塊成鉱の典型的な微細組織をＰｈｏｔｏ．５の(1)(2)に示す。このうち(1)は粉コークス添加量が比較的少ない場合で当初設計目標とした拡散の組織を有し，その結果ＲＩ＝８７％という高被還元性新塊成鉱が得られる。一方ペレットブロック間の結合力を強化し，形状を焼結鉱にさらに近づけることを意図する場合，粉コークス添加量を相対的に多くするので組織は(2)のように短冊状カルシウムフェライト，マグネタイト，２次ヘマタイト主体の溶融組織となる。このような溶融組織にもかかわらずＲＩ＝７６％を維持できる理由として，スラグ生成量が少ないことの外に組織内のポアの分布状況が考えられる。・・・Ｐｈｏｔｏ．６に各種塊成鉱のマクロ組織を示す。Ｐｈｏｔｏ．６より新塊成鉱のマクロポアは拡散，溶融組織を問わず焼結鉱，ペレットのそれに比較し圧倒的に数多く分布しており，・・・Ｆｉｇ．１２より新塊成鉱は他塊成鉱に比較し，マクロポアである１０～１００μｍ径の気孔が多く存在することが認められ，新塊成鉱を構成する鉱物相以外にも気孔径分布も被還元性に影響することが示唆された。・・・本プロセスではＰｈｏｔｏ．５，６より製品中のＳｉ０２が低いことによりクラックが伝播しやすいガラス質スラグが少ないこと，コークスの添加法の違い及び通気性の向上により焼結プロセスに比較し冷却速度が速いことなどが低ＲＤＩとなる理由と考えられる。」（６頁下から第２段落～８頁昀終段落）
(ｶ)　「６　結言
従来の塊成鉱プロセス及び塊成鉱品質に起因する各種問題を抜本的に解決するため新たな塊成鉱プロセスを開発し，高品質塊成鉱製造の可能性を検討した。その結果以下のことが明らかとなった。・・・
(2)このような新プロセスから得られる塊成鉱はペレットと焼結鉱のもつそれぞれの欠点を大巾に改善するものであり，高炉原料として優れていることが確認された。これは主として原料条件，製造条件に起因するものである。」（９頁昀終段落）


ウ　以上によれば，刊行物１には，「３．３．２　ポットグレート炉による操業条件の検証」と題する項に，ａ鉄含有原料として，豪州系のＡ鉱石を５ｍｍ以下に整粒したものと南米系のペレットフィードとを６０：４０の割合で混合したもの，ｂ微粉コークス，及びｃ生石灰（５ｍｍ以下，配合率６～７％）を原料とし，鉄含有原料と生石灰を，Ｖ型ブレンダーで混合後，ディスクペレタイザーにより水分を添加しながら５～１０ｍｍφのグリーンペレットを製造し，その後，ペレタイザー内でグリーンペレット表面に微粉コークスをコーティング（外装）し，これを，独立した乾燥，焼成，冷却ゾーンを有するポットグレート炉で焼成して，Ｐｈｏｔｏ．２に示される，ミニペレット同士が強固に付着したブロック状の新塊成鉱を得たことが記載され，また，「４　新塊成鉱の製造及び品質の評価」の項に，ａ鉄含有原料（粗粒原料として粒度構成が異なる豪州産リモナイト系焼結原料及び５ｍｍ以下に篩い分けたＢ粉と，微粉原料としてブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードとを混合したもの，成分はＴａｂｌｅ２に，粒度構成はＴａｂｌｅ３にそれぞれ記載），ｂ微粉コークス，及びｃ生石灰（３ｍｍ以下，配合率６．５～７．５％）を原料とし，Ｔａｂｌｅ４の新塊成鉱の製造条件に示されるとおり，鉄含有材料と生石灰を，ディスクペレタイザーで，水を添加しながら５～１０ｍｍφのペレットに造粒し，さらに，ディスクペレタイザー内で粉コークスをコーティングした後，このペレットを，ポットグレート炉において，乾燥，点火，焼成及び冷却して新塊成鉱（成品）を得たこと，また，得られた新塊成鉱についてシャッター（ＳＩ），ＲＩ，ＲＤＩの評価を行った結果，この新塊成鉱は，各種性状において焼結鉱，ペレットに比較し同等又は優れており，特に被還元性，還元粉化性に関しては従来の焼結鉱に比較し抜本的な性状の向上が期待できるとの評価がされたことが認められる。
エそうすると，刊行物１には，ほぼ原告が主張するとおりの整粒工程，微粉コークスのコーティング工程及び乾燥工程を含む製鉄用原料鉱（新塊成鉱）の製造方法，すなわち，「鉄含有原料と生石灰を粒度が５ｍｍ以下となるように整粒し，これらをＶ型ブレンダーで混合後，ディスクペレタイザーにより水分を添加しながらグリーンペレットを形成し，さらに，表面に微粉コークスをコーティングした上，これをポットグレート炉により，乾燥させ，焼成する処理から成る製鉄用新塊成鉱を製造する方法において，鉄含有原料として，ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を５ｍｍ以下に整粒したものと，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを用い，上記豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，上記ブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合する，製鉄用新塊成鉱の製造方法」が記載されているということができる。
オ　刊行物１における微粉コークスの均一添加の有無
ところで，決定は，本件発明２と刊行物１発明との相違点の検討において，「刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）は，微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には，・・・両者は，『そのまま混合，造粒』する点で実質的に相違するとはいえない」（決定謄本１４頁昀終段落）として，刊行物１発明に，微粉コークスを均一に添加する場合，すなわち，鉄含有原料と副原料等に微粉コークスを混合して造粒する場合を含むとの認定をしているが，この点は，誤りというべきである。
すなわち，刊行物１には，確かに，上記イ(ｳ)のとおり，「３．３　造粒，焼成条件の予備検討」における「３．３．２　ポットグレート炉による操業条件の検証」の中に，「なお微粉コークスは均一添加の場合にはＶ型ブレンダーで他原料と同時に混合し」との記載があるが，これに続けて，「本実験条件下では微粉コークスの添加方法の如何にかかわらず，いずれの場合にも造粒は可能であった」，「Ｆｉｇ．７にポットグレート炉を用いグリーンペレットに微粉コークスの添加法を変えた場合の，層内ヒートパターンの変化を示す。Ｆｉｇ．７(1)より微粉コークスを内装したグリーンペレットの焼成時の層内温度は，Ｆｉｇ．４(1)のシミュレーション結果よりさらに低い。・・・一方Ｆｉｇ．７(2)のように微粉コークスをグリーンペレットに外装した場合は同様の点火条件で，Ｆｉｇ．４(2)のシミュレーション結果と同様層内各部温度は上り，残留カーボンもほとんど認められないことから，微粉コークスは完全に燃焼し，有効に使われたことがわかる。この結果，Ｐｈｏｔｏ．２に示すようにミニペレットが強固に固着したブロックになり，当初目的としたＰｈｏｔｏ．１に示すような成品が得られることが明らかとなった」と記載されていること，また，Ｆｉｇ．７(1)には，グリーンペレット中に微粉コークスを添加したものでは，ポットグレート炉の層内温度が４００℃程度にしか上昇していないことが示されていること，さらに，上記イ(ｴ)のとおり，「４　新塊成鉱の製造及び品質の評価」の項で，設定した製造条件を示すものとしてされているＴａｂｌｅ４には，「造粒」として，「一次（球状化）」，「二次（微粉コークスのコーティング）」として，造粒後に粉コークスのコーティングを行う造粒工程のみが記載されていることに照らすと，微粉コークスを均一に添加することは，予備検討の段階では，検討され，造粒に支障がないことが確認されたが，ポットグレート炉を用いた焼成実験では，刊行物１において目的とされた新塊成鉱を得ることができず，不成功に終わった例であると解される。したがって，刊行物１発明は，粉コークスを均一に添加する場合を含むものではなく，また，品質の評価も，一次造粒したペレットに粉コークスをコーティングし，焼成して得た「新塊成鉱」についてのみ行われたものと認められる。
(2)　一致点の認定について


刊行物１発明についての上記認定を前提として，本件発明２と刊行物１発明との一致点について検討すると，刊行物１発明における，「生石灰」，「微粉コークス」，「豪州産リモナイト系焼結原料」が本件発明２における「副原料」，「炭材」，「ピソライト鉄鉱石」にそれぞれ相当することについては，当事者間に争いはなく，刊行物１発明における「ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード」は，本件発明２の「ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石」に相当するものと認められる。そして，刊行物１発明において用いられた鉄含有原料は，上記(1)エに認定したとおりの配合であって，返鉱を含んでいるとは認められないから，「返鉱以外の鉄含有原料」であるということができる。
そうすると，決定が，「両者は，『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等を混合，造粒し，焼結する製鉄用原料鉱の製造方法において，返鉱以外の鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用いる製鉄用原料鉱の製造方法』である点で一致し，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石の配合量の点でも重複する」（決定謄本１４頁第２段落）と認定したことに誤りはないというべきである。なお，原告は，刊行物１には「返鉱」を使用することは記載されていないから，「返鉱以外の鉄含有原料として…」を一致点と認定した点は誤りであると主張するが，本件発明２の「返鉱以外の鉄原料として」とは，鉄含有原料に返鉱を含むことがあることを規定したものであり，返鉱は必須の要件ではなく，刊行物１に記載された鉄含有原料が返鉱以外の鉄含有原料であることは上記のとおりであるから，この点は刊行物１発明との一致点というべきであり，原告の主張は失当である。
(3)　相違点の認定について
原告は，本件発明２の焼結鉱の製造方法は刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法とは，「目的」，「成品」，「原料」，「プロセス」，「成品の形状等」において相違するから，これらを相違点と認定するべきであると主張する。確かに，刊行物１に記載された新塊成鉱プロセスは，決定が刊行物１発明として認定したものよりも限定された条件を含むものであるから，本件発明２が刊行物１発明及びその他の技術事項に基づいて容易に想到し得たものかどうかを判断をするに当たっては，それらの限定条件に係る事項を相違点として正確に摘示した上で，容易想到性の判断をすべきであったといえる。しかしながら，他方，決定は，本件発明２と刊行物１発明との対比判断（決定謄本１４頁第２段落～１８頁第３段落）において，原告が異議手続において両者の相違点として主張した事項（本訴で原告が相違点と主張する点にほぼ対応し，決定においては，特許権者の主張(a)～(f)として整理されている。同１６頁昀終段落）について検討した（同１７頁第１段落～１８頁第３段落）上で，本件発明２が当業者の容易に想到し得たものであるとの結論に至っているから，原告が本訴で相違点と主張する点についても，実質的に考慮し判断しているということができる。
したがって，原告主張の相違点を決定の理由中に相違点として摘示しなかったということのみをもって，決定が本件発明２の容易想到性の判断に影響を及ぼす相違点看過の誤りを犯したとまではいうことができない（原告主張の相違点については，次の２の項において，相違点に対する判断の当否の問題として検討することとする。）。
なお，決定が，刊行物１発明に，微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合が含まれると認定したことは，上記(1)オのとおり，誤りであるが，刊行物１発明が一次造粒されたペレットに微粉コークスをコーティングする工程を含むことは，この工程を含まない本件発明２の容易想到性を判断する際の一つの要素ということができるから，この点についても，次の２の項で検討することとする。２　取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について
(1)　決定の判断内容について
決定は，本件発明２と刊行物１発明との相違点を，「本件発明２においては，①製鉄用原料鉱（注，成品）が『焼結鉱』であり，②『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する』ことにより製造されるのに対して，刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）においては，①’製鉄用原料鉱が『新塊成鉱』であり，②’『鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をＶ型ブレンダーで混合，ディスクペレタイザーで造粒し，実機を想定した新塊成鉱プロセスと同一操業条件で実験が可能なポットグレート炉を用いて焼結する』ことにより製造されるものである点で相違する」（決定謄本１４頁第３段落，①，①’等の符号付加）と認定した上で，ア　②と②’の相違について，「刊行物１に記載された発明は，微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には，Ｖ型ブレンダー，ディスクペレタイザーを用いるとしても，鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒するものであるから，両者は，『そのまま混合，造粒』する点で実質的に相違するとはいえない」（決定謄本１４頁昀終段落），「また，・・・両者は，『焼結機にて焼結する』点で実質的に相違するとはいえない」（同１５頁第１段落）と判断し，


イ　①と①’の相違については，「焼結鉱と新塊成鉱の相違は造粒法にあると認められる。・・・刊行物１に記載されているようにＳｉＯ２含有量が多い『豪州産リモナイト系焼結原料』（ピソライト鉄鉱石）に『ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード』（ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石）を本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られることは明らかであるから，鉄含有材料として，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，ディスクペレタイザーで造粒して刊行物１に記載された新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得る」（同１５頁第２段落～１６頁第１段落）と判断し，
ウ　さらに，原告が本件発明２と刊行物１発明との相違点として異議手続の中で主張した(a)～(f)の点について，要旨次のとおり判断している。(a)（両発明は基本的に相違するとの主張について）「新塊成鉱の製造方法が，既存のペレットプロセス及び焼結プロセスとは相違するとしても，新塊成鉱の製造方法において採用された手段を，周知の焼結プロセスに適用することは可能なものと認められる。」（同１７頁第２段落）
(b)（成品の微細組織及びマクロ組織が実質的に相違するとの主張について）「本件発明２には，・・・マクロポアの分布状況等のマクロ組織，及び，形状等が示されていないから，本件発明２の方法で製造された焼結鉱は，・・・刊行物１に記載された新塊成鉱と実質的に相違するとはいえない。また，本件発明２の方法で製造された焼結鉱も，本件明細書の表１に示された実験結果からみて，『粒状ヘマタイトとカルシュウムフェライト』からなる組織を主体とするものであるから，この点で，『微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織』である刊行物１に記載された新塊成鉱と微細組織が大きく相違するとはいえない。」（同頁第３段落）
(c)（ミニペレットに造粒する工程の有無において実質的に相違するとの主張に対し）「本件発明２の焼結鉱の製造方法が，焼結原料を疑似粒子に造粒する点で，完全な球状のミニペレットに造粒する刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法と相違するとしても，刊行物１に記載された『ピソライト鉄鉱石と，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，かつピソライト鉄鉱石を４０～７０質量％，・・・高品位鉄鉱石を３０～６０質量％配合する』新塊成鉱の製造方法を，焼結原料を疑似粒子に造粒する周知の焼結鉱の製造に適用することは容易である。」（同頁第４段落）
(d)（微粉コークスのコーティングによる添加の点で実質的に相違するとの主張について）「新塊成鉱の製造方法においても，粉コークス（炭材）をコーティングする場合だけではなく，副原料，水分等とそのまま混合，造粒する場合があるから，・・・相違するとはいえない。」（同頁第５段落）(e)（乾燥工程の有無の点で実質的に相違するとの主張について）「本件発明２の焼結鉱の製造方法においても，焼結機にて焼結する際に，乾燥工程を積極的に排除するものではなく，・・・新塊成鉱の製造方法を焼結鉱の製造に適用する場合に，周知のように乾燥工程を省略することも当業者が適宜なし得るものである。」（同頁昀終段落～１８頁第１段落）
(f)（原料，副原料等の粒度構成・特性，混合・造粒の点で実質的に相違するとの主張について）「本件発明２には，原料・副原料等の粒度構成・特性，及び，原料・副原料等の混合・造粒の条件が規定されていないから，これらの点で，本件発明２の焼結鉱の製造方法は，刊行物１に記載された新塊成鉱の製造方法と相違するとはいえない。」（同頁第２段落）
(g)（本件発明２と刊行物３，４とは，焼結組織を得るに際しての前提条件が異なるから，刊行物３，４記載の知見を本件発明２にそのまま適用できないとの主張について）「刊行物４には，・・・と記載されており，未溶融の鉱石粒子（ピソライト鉄鉱石）の周囲で生成する融液を高塩基度とすれば，カルシウムフェライトの生成が促進され，融液量が少なくなることは予測可能であるから，刊行物３及び刊行物４に記載された知見に基づけば，ピソライト鉄鉱石に，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を本件発明２と同程度の量で配合する刊行物１に記載された発明においても，ピソライト鉄鉱石の周囲で生成する融液は高塩基度となり，カルシウムフェライトの生成が促進され，融液量が少なくなることは明らかである。」（同頁第３段落）


以上のような決定における容易想到性の判断は，その論理が必ずしも明確ではないが，上記ア，イの説示内容に従って理解すると，①刊行物１に記載された「ＳｉＯ２含有量が５．８３質量％の豪州産リモナイト系焼結原料を６０質量％，ＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィードを４０質量％配合した鉄含有原料」という鉄含有原料の配合（以下「引用配合」という。）は，本件発明２における鉄含有原料の配合（ピソライト鉄鉱石）が４０～７０質量％，ＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石が３０～６０質量％に包含され，副原料，炭材の配合においても本件発明２と共通するから，②刊行物１発明において，「新塊成鉱」を作るプロセスに代えて，原料を「ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とする焼結プロセス」（以下「従来の焼結鉱プロセス」という。）を採用することにより，本件発明２の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得る，というものであると解される。そして，上記②のように，刊行物１発明において従来の焼結鉱プロセスを採用することの容易性を理由付け，あるいは補強するものとして，（i)刊行物１に記載された製造プロセスと本件発明２の製造プロセスとの相違は，実質的なものではないか，又は当業者が適宜し得るとの説示（上記ア及びウ(d)，(e)，(f)），並びに，(ii)本件発明２と刊行物１発明とは，焼成時における反応プロセス及び成品の組織の点でも実質的に異ならないとの説示（上記イ及びウ(b)，(g)）をしているものと解される（なお，決定は，上記ウ(a),(c)のとおり，「新塊成鉱の製造方法において採用された手段を周知の焼結プロセスに適用することは可能」，「新塊成鉱の製造方法を・・・周知の焼結鉱に適用することは容易」との各説示をしているが，これらには何ら理由が示されていない。）。
(2)　しかしながら，決定の上記(1)の判断は，以下の理由により，肯認し難い。ア製造プロセスが実質的に相違しないとした点（上記(1)ア）について決定は，本件発明２と刊行物１発明との製造プロセスにおける相違点として認定した，原料を「そのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する点」について，「刊行物１に記載された発明は，微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には，Ｖ型ブレンダー，ディスクペレタイザーを用いるとしても，鉄鉱石等の鉄含有原料と副原料，炭材及び水分等をそのまま混合，造粒するものであるから，両者は，『そのまま混合，造粒』する点で実質的に相違するとはいえない」，「両者は，『焼結機にて焼結する』点で実質的に相違するとはいえない」と判断する。本件発明２の「そのまま混合，造粒し，・・・焼結する」プロセスがどのようなプロセスであるかについて，本件明細書（甲３添付）には，明確な定義がなく，この点は確かに被告の指摘するとおりであるが，本件明細書に，「これらの方法（注，本件明細書に従来技術として挙げられたもの）では，特殊な副原料，さらには予備造粒設備あるいは焼結機への特殊な原料の偏析装入設備を必要とする欠点がある」（２頁第３段落），「本発明は・・・特殊な設備を必要とせずに優れた品質の焼結鉱を製造することを目的とする」（同頁昀終段落）と記載されていること，実施形態及び実施例の説明中にもディスクペレタイザーによるグリーンペレットの造粒について示唆する記載が何ら存在しないことに照らすと，本件発明２が，少なくとも，ディスクペレタイザーによりグリーンペレットを造粒する工程を含まないものであることは明らかである。
また，決定の上記判断においては，「微粉コークス（炭材）を均一に添加する場合には」として，刊行物１に記載されたプロセスが微粉コークスを均一に添加して混合，造粒する場合を含むことを前提にしているが，上記１の(1)オで認定したとおり，刊行物１において，微粉コークスを均一に添加する方法は，検討はされたが，結局，新塊成鉱の製造プロセスとしては採用されず，したがって，成品の評価も行われなかった方法であるから，決定は，鉄含有原料及びその他の材料をペレットに造粒した後，微粉コークスで被覆するプロセスの相違及びこれが成品に与える影響についての検討を欠いたまま，「実質的に相違するとはいえない」と結論付けていることになる。
そうすると，決定が，本件発明２は刊行物１発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるとする判断において，その理由の一つとした，両者は「そのまま混合，造粒し，焼結機にて焼結する」点で「実質的に相違するとはいえない」との判断は，少なくともその一部につき，前提を欠くものであって，原料をディスクペレタイザーでペレットに造粒した後，微粉コークスをコーティング（外装添加）して焼結する刊行物１記載のプロセスと，これらの工程を含まない本件発明２のプロセスとが，成品の形状，組織，品質等に影響を与えないという意味において実質的に相違するか否かという点からする検討を欠いた不備があるといわざるを得ない。
イ　刊行物１の新塊成鉱プロセスに代えて従来の焼結鉱プロセスを採用する
ことが容易であるとした点（上記(1)イ）について


決定は，また，「鉄含有材料として・・・（引用配合のもの）を用い，ディスクペレタイザーで造粒して刊行物１に記載された新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得る」との判断（上記(1)イ）の理由として，「豪州産リモナイト系焼結原料（ピソライト鉄鉱石）にＳｉＯ２含有量が０．２８質量％のブラジル産高品位ヘマタイト系ペレットフィード（ＳｉＯ２が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石）を本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られる」ことが明らかであることを挙げる。しかしながら，引用配合の鉄含有原料を用い，新塊成鉱プロセスに代えて従来の焼結鉱プロセスにより焼結鉱を製造する場合に，新塊成鉱と同様の「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」が得られるかどうかはひとまず措くとしても，刊行物１においては，「新塊成鉱」は，そのミクロ組織のみならず，マクロポアの分布状況，残留元鉱の大きさ，ペレット同士が結合した形状等がもたらす総合的な効果として，被還元性及び低温還元粉化性等において優れた品質を実現したものと評価されているものであるから，引用配合の鉄含有原料に焼結プロセスを適用したときに「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」が得られるということのみから，直ちに，「新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすること」が当業者にとって想到容易であると断定することはできない。むしろ，刊行物１（甲４）の１３頁の「各種塊成鉱プロセスの比較」と題する表（Ｔａｂｌｅ１）に，焼結鉱の組織は「スラグ結合＋未溶融鉱石」，新塊成鉱の組織は「拡散結合」であるとして，「焼結鉱」と「新塊成鉱」の組織の違いが指摘され，上記１の(1)イ(ｵ)のとおり，「５　考察」の「５．１　粉コークスのグリーンペレットへのコーティングプロセス」の項に，「本プロセスでは・・・固着部を相対的に還元性の高いカルシウムフェライトによる結合を意図した。ペレット同士をカルシウムフェライト結合によって効果的に固着させるため，ここでは粉コークスをコーティングしグリーンペレットの表層部で急激に燃焼させ一部カルシウムフェライトの融液生成を起こさせている」，同じく，「５．２　新塊成鉱の組織と品質」の項に，「新塊成鉱が高品質である理由を組織，形状の観点から考察する。新塊成鉱の典型的な微細組織をＰｈｏｔｏ．５の(1)(2)に示す。このうち(1)は粉コークス添加量が比較的少ない場合で当初設計目標とした拡散の組織を有し・・・一方ペレットブロック間の結合力を強化し，形状を焼結鉱にさらに近づけることを意図する場合，粉コークス添加量を相対的に多くするので組織は(2)のように短冊状カルシウムフェライト，マグネタイト，２次ヘマタイト主体の溶融組織となる。このような溶融組織にもかかわらずＲＩ＝７６％を維持できる理由として，スラグ生成量の少ないことの外に組織内のポアの分布状況が考えられる。・・・Ｐｈｏｔｏ．６より新塊成鉱のマクロポアは拡散，溶融組織を問わず焼結鉱，ペレットのそれに比較し圧倒的に数多く分布しており，・・・新塊成鉱は他塊成鉱に比較し，マクロポアである１０～１００μｍ径の気孔が多く存在することが認められ，新塊成鉱を構成する鉱物相以外にも気孔径分布も被還元性に影響する・・・マクロポアの分布状況，残留元鉱の大きさ，またＰｈｏｔｏ．６より成品の構成単位が新塊成鉱では小さいことなどがＦｉｇ．８に示す新塊成鉱が高ＲＩを達成できた原因と考えられた。これらミクロ，マクロポアを組織中に分散させることが可能になるのは，焼成条件もさることながら粗粒，微粒原料の適切な配合によるところも大である。・・・本プロセスではＰｈｏｔｏ．５，６より製品中のＳｉＯ２が低いことによりクラックが伝播しやすいガラス質スラグが少ないこと，コークスの添加法の違い及び通気性の向上により焼結プロセスに比較し冷却速度が速いことなどが低ＲＤＩとなる理由と考えられる」等と記載されていることに照らせば，刊行物１において得られた「新塊成鉱」は，鉄含有材料の配合のみならず，その粒度，ディスクペレタイザーによるペレット造粒，粉コークスの添加法，焼成条件等がもたらす成品のミクロ及びマクロの組織，マクロポアの分布状況，ペレット同士が結合した形状等の各種要素の総合したものとして優れた品質を実現していると理解されるというべきであるから，その製造プロセスを従来の焼結鉱プロセスに変更することは，刊行物１発明の目的に逆行することになる。そうであれば，刊行物１発明とは異なる結果をもたらす可能性のある，異なるプロセスを採用することは，通常，当業者が考えることではないというべきであり，刊行物１発明の新塊成鉱プロセスに代えて従来の焼結鉱プロセスを適用することを当業者が想到するには，単にそれが従来からある焼結鉱プロセスであるという程度の理由とは別の何らかの積極的な理由が必要であると考えられる。
この点に関し，決定は，「（ピソライト鉄鉱石にＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を）本件発明２と同程度混合すれば，焼結プロセスにより焼結鉱を製造する場合でも，刊行物３及び４の記載からみて，融液は高塩基度（高ＣａＯ／ＳｉＯ２）となり，微細カルシウムフェライトの生成は促進され，ガラス質スラグ（スラグ融液）の量は少なくなり，刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られることは明らか」であることを，「鉄含有原料として，ピソライト鉄鉱石とＳｉＯ２含有量が１．５質量％以下の高品位鉄鉱石を用い，ディスクペレタイザーで造粒して刊行物１に記載された新塊成鉱とする代わりに，ドラムミキサーで造粒して周知の焼結鉱とすることは当業者が容易に想到し得る」との判断の理由として挙げている。


しかしながら，焼結鉱の組織及び品質は，刊行物１（甲４）に，「粗粒，微粒原料の適切な配合によるところも大」（８頁第２段落）と記載されるように，原料の粒度によって影響され，また，副原料の石灰添加量等にも依存することは明らかであり（刊行物４の第１図，本件明細書の実施例の記載も焼結鉱の組織が副原料に影響されることを裏付ける。），さらに，焼成温度及び焼結過程のヒートパターンにも強く影響を受けると認められる（刊行物４の第１図，刊行物１の３頁下から第２段落，６頁下から第２段落）から，刊行物３及び４に，焼結過程における融液の挙動やカルシウムフェライトの生成に関して，被告が指摘するような断片的な記述があることのみをもっては，「刊行物１に記載された新塊成鉱と同様に，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織が得られることは明らか」とは到底いえない。そうすると，刊行物１発明において，その新塊成鉱プロセスの代わりに，従来の焼結鉱プロセスを採用したときに，刊行物１に記載されたものと同様の品質，性能を持った成品が得られるかどうかも当業者に明らかではないといわざるを得ず，そうである以上，刊行物１発明において，新塊成鉱プロセスの代わり従来の焼結鉱プロセスを適用することを当業者が容易に想到し得たとする理由はないというべきである。
(3)　被告の主張について
被告は，本件発明２と刊行物１発明とは共通する技術的課題を有している，本件発明２で採用されている「（原料を）そのまま混合，造粒し，燒結機にて焼結する」というプロセスは，原告もこれを「通常の焼結鉱プロセス」といっているように，周知の焼結鉱プロセスであるから，刊行物１に記載された原料配合を周知の焼結鉱プロセスに適用することは，当業者が容易に想到し得たことである，として，本件発明２を容易想到とした決定の判断に誤りはないと主張する。ア　そこでまず，技術的課題について検討すると，被告が主張する両者の「共通する技術的課題」とは，ピソライト鉄鉱石を焼成する際の粗大気孔の発生や焼結強度の低下等の問題を解決するというものであり，より具体的には，成品が針状あるいは板状（短冊状）カルシウムフェライトを主体とする組織となるように，ピソライト鉄鉱石と共に使用する鉄鉱石中のＳｉＯ２を低くし，スラグの量を少なくして，耐低温還元粉化性及び被還元性に優れた製鉄用原料鉱を得るというものである。そして，ピソライト鉄鉱石を使用する場合の上記の問題を解決するという課題は，刊行物１においてもピソライト鉄鉱石を使用する以上，当然に存在している課題であると被告は主張する。
しかしながら，刊行物１は，上記１の(1)イのとおり，既存のペレットプロセス及び焼結鉱プロセスを「抜本的に改善するとともに，将来の鉄鉱石原料の微粉化傾向を考慮した場合，既存の塊成鉱プロセスとは異なった新たなプロセスの開発」が必要であるとの問題意識の下に，高炉原料として望ましい高ＲＩ及び低ＲＤＩの性状を備えた製鉄用塊成鉱を得ることを目的とするものであって，そこに記載された「新塊成鉱プロセス」は，その開発者らが，高炉内での還元性，還元粉化性の点から望ましい組織であるとする「微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトを主体とした拡散組織」を実現し，かつ，高炉内での挙動の観点から望ましい形状として提案する「ミニペレット同士を固着した形状」の塊成鉱を得るプロセスとして提案されているものである。そして，原料配合については，刊行物１の「３製造プロセスの検討」における「３．１　原料の選択」の項に，「新塊成鉱プロセスでは，原料の選択性を更に広げるため焼結フィードとペレットフィードの混合原料と（を）対象原料とする。または成品々質向上の面から粗粒，微粒原料を適切な比率で配合することとした」，「焼結原料では焼結を円滑に行なわせるため，成品中のＳｉＯ２含有量は５．５～６．５％必要であるが，本プロセスではペレット並みの５％以下を目標とし成品の還元性向上を図ることとする」として，「粗粒原料」と「微粉原料」の混合比率及び「粗粒原料」の粒度構成を重要なものとして意識していることを示す記載はあるが，刊行物１における原料配合の選択が，被告が両者に共通の課題として主張する「成品を針状あるいは板状（短冊状）カルシウムフェライトを主体とする組織とし，スラグの量を少なくするために，ピソライト鉄鉱石と共に配合する鉄含有原料中のＳｉＯ２％を低くし」という観点に基づいて行われたことを直接示す記載はない。
そうすると，本件発明２と刊行物１発明とは，高ＲＩ，低ＲＤＩで，高炉内での形態安定性に優れるという望ましい品質の製鉄用原料鉱を得るという一般的な技術的課題においては，共通するということができても，その具体的な課題設定という点においては異なっており，また，課題解決の方向性という点でも，刊行物１発明は，上記の一般的課題を，既存の焼結鉱プロセスとは異なるプロセスを用いて，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトの拡散組織を主体とする，ペレット同士が結合した形状の「新塊成鉱」によって実現しようとするものである点で，本件発明２と異なるというべきである。
さらに，仮に，ピソライト鉄鉱石を構成するゲーサイトの構造に由来する粗大気孔の発生や焼結強度の低下等の問題は，ピソライト鉄鉱石を使用する場合に当業者であれば当然意識する課題であるから，この点は刊行物１においても課題として当然内在しているという被告の主張を前提としても，共通する技術的課題ということのみから容易想到性を理由付けることは困難である。すなわち，刊行物１は，微細型ヘマタイトと微細型カルシウムフェライトの拡散組織を主体とし，ペレット同士が固着した形状を有する新たな塊成鉱である新塊成鉱を提案しているものであるから，その刊行物１の記載から，その原料配合を用い従来の焼結鉱プロセスを採用することによって上記の課題を解決するという解決手段に想到するためには，製造プロセスを従来の焼結鉱プロセスに変更しても，刊行物１記載の原料配合を用いれば，刊行物１に記載されたのと同様の反応プロセスをたどって刊行物１と同等の組織，構造をもった高品質の成品が得られるとの理解ないし予測が容易に得られることが前提となる。しかしながら，刊行物３及び４の記載から，上記のような理解ないし予測が容易に得られるものでないことは，上記(2)イに説示したとおりである。


連日連夜にわたってラジオの音声や目覚まし時計のアラーム音を大音量で鳴らし続けるなどして慢性頭痛症，睡眠障害，耳鳴り症に陥らせた行為が傷害にあたるとされた事例（平成１６年４月９日宣告）
判　　　　　決
被告人に対する傷害被告事件について，当裁判所は，検察官大竹美穂，弁護人川﨑祥記（主任），同清王達之（いずれも私選）出席のうえ審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年６月ころから平成１５年１２月３日ころまでの間，奈良市ａ町（以下省略）の自宅から隣家に居住するＡらに向けて，同人に精神的ストレスによる障害が生じるかもしれないことを認識しながら，あえて，連日連夜にわたりラジオの音声及び目覚まし時計のアラーム音を大音量で鳴らし続ける等して，同人に精神的ストレスを与え，よって，同人に全治不詳の慢性頭痛症，睡眠障害，耳鳴り症の傷害を負わせたものである。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，①被告人の行為は暴行罪における暴行にも傷害罪の実行行為にもあたらず，②被告人には暴行の故意のみならず傷害の故意もない旨主張するので，以下これらについて検討する。
１　実行行為について
関係証拠によれば，被告人は，被害者方に向けて，判示のとおり平成１４年６月ころから平成１５年１２月３日ころまでの間，連日朝から深夜午前１時ころないしは午前４時ころまでラジオの音声や目覚まし時計のアラーム音を鳴らし続けていたこと，平成１５年１０月１日午後１時５０分ころから午後２時５０分ころまでの間及び同年１１月１２日午後５時３５分ころから午後６時５分ころまでの間に被告人方から発せられた騒音を測定したところ，被告人方敷地の境界から約１メートル離れた被害者方家屋東側軒下において最大値が７９．１デシベル及び７９．３デシベル，平均値が７０．２デシベル及び７０デシベル，被告人方の方向に開口部のある被害者方１階台所において，窓ガラスを開放した状態で，最大値が６６．３デシベ
ル及び７０．９デシ
ベル，平均値が５６．６デシベル及び６１．７デシベル，窓ガラスを閉じた状態で，最大値が５９．６デシベル及び６３．２デシベル，平均値が５１．２デシベル及び４９．７デシベル，同じく被告人方の方向に開口部があり被害者が寝室として使用している被害者方２階和室において，二重になった窓ガラスを開放した状態で最大値が６１．８デシベル及び７２．３デシベル，平均値が５７．５デシベル及び６１デシベル，この窓ガラスを閉めた状態でも最大値が５１．３デシベル及び４５．８デシベル，平均値が３８．３デシベル及び３７．４デシベルあったこと，騒音は８０デシベルで地下鉄や電車の車内に，７０デシベルで電話のベル，騒々しい事務所の中や街頭に，６０デシベルでも静かな乗用車や普通の会話に匹敵するもの
であること，正常な風俗
環境の保持を目的とする奈良県風俗営業等の規制及び業務の適性化等に関する条例では，第１種低層住居専用地域に属する判示の地域において，日出時から午前８時までが４５デシベル，午前８時から日没時までが５０デシベル，日没時から午後１０時までが４５デシベル，午後１０時から日出時までが４０デシベルとされており，また，中央環境審議会答申の屋内指針では，一般地域で昼間については，会話影響に関する知見を踏まえて４５デシベル以下，夜間については，睡眠影響に関する知見を踏まえて３５デシベル以下とすることが適当と考えられていることが認められる。
ところで，傷害罪の実行行為としての暴行は，暴行罪におけるそれと同義で，人の身体に対する物理的な有形力の行使であるところ，上記認定事実によっても，被告人の発する騒音の程度が被害者の身体に物理的な影響を与えるものとまではいえないから，被告人の上記行為は暴行にはあたらないといわざるを得ない。しかしながら，傷害罪の実行行為は，人の生理的機能を害する現実的危険性があると社会通念上評価される行為であって，そのような生理的機能を害する手段については限定がなく，物理的有形力の行使のみならず無形的方法によることも含むと解されるところ，関係証拠によれば，長時間にわたって過大な音や不快な音を聞かされ続けると精神的ストレスが生じ，過度な精神的ストレスが脳や自律神経に悪影響を与えて，頭痛や睡眠障害，耳鳴り症といった様々な症状が出現することが認められ，このような事実によれば，騒音を発する行為も傷害罪の実行行為たりうるというべきである。そして，冒頭で認定の事実，とりわけ，被告人が被害者に向けて騒音を流し続けた期間が約１年６か月もの長期間にわたっていること，１回の時間
帯も朝から深夜まで
の長時間で，通常人が就寝している深夜にまで及んでいること，騒音の程度も被害者方敷地はもとより屋内でも窓を開放した状態では，最大値は地下鉄や電車の車内あるいは騒々しい事務所の中や街頭並み等であり，平均値でも上記条例や指針の基準を大幅に上回り，窓を閉めた状態でも最大値は静かな乗用車や普通の会話並み等で上記基準を超えており，平均値でもこの基準を超えるかほぼ同じ程度であること等に照らすと，被告人の上記行為は，被害者に対して精神的ストレスを生じさせ，さらには睡眠障害，耳鳴り，頭痛等の症状を生じさせる現実的危険性のある行為と十分評価できるから，傷害罪の実行行為にあたるというべきである。よって，この点についての弁護人の主張は採用できない。
２　故意の有無について
関係証拠によると，被告人は，被害者方に最も近い位置にある被告人方台所に，ポータブルラジオをスピーカーが被害者方に向くようにした上，窓を一部開けたままにして窓枠に置き，さらに目覚まし時計も台所の流し台横のラックに複数個並べて置いて，上記１で認定した期間，時間帯に同認定の程度の騒音を発していたこと，被告人は，家族が不快に思い，近所迷惑になると考えてラジオの音量を下げたり，時計のアラーム音を止めたりしても，家族に暴力を振るう等してこれを止めようとせず，警察官から上記騒音測定の際に，インターホンを通して，あるいはハンドマイクを使ってラジオの音声や目覚まし時計のアラーム音を止めるよう警告されてもこれに応じようとしなかった上，平成１５年１１月２１日には被告人の判示の
行為が被害者に対する


平成16年3月31日判決言渡
平成11年(行ウ)第141号原爆被爆者医療給付認定申請却下処分取消請求事件
判　　　　　　決
（原　告）                       (被　告）東京都町田市Ａ町Ｂ号　　　　　東京都千代田区霞が関１ー２－２Ａ　　　　　　　　　　　　　厚生労働大臣　坂口　力当事者の訴訟代理人及び指定代理人は別紙訴訟代理人・指定代理人一覧のとおり主　　　　　　文
１　厚生大臣が平成7年11月9日付けで原告に対してした原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律11条1項所定の認定の申請を却下する旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，長崎市内で原子爆弾に被爆した原告が，昭和56年ないし昭和59年ころから肝機能障害を指摘され，平成4年以降入院ないし通院による治療を受けてきたところ，かかる肝機能障害が原子爆弾の放射線に起因するものであるとの認定の申請を行ったのに対し，厚生大臣が，原告の肝機能障害は原子爆弾の放射線に起因するものとは認められず，原告の治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けているとも認められないとして，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律11条1項所定の認定の申請を却下する旨の処分をしたことから，原告が，これを不服として，その取消しを求めた事案である。
１　法令の定め等
(1)　被爆者援護法の制定に至るまでの被爆者に対する援護施策
ア　原爆医療法の制定及びその内容
昭和32年，被爆者に対する援護施策として，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（昭和32年法律第41号。以下「原爆医療法」という。）が制定された。同法は，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者が今なお置かれている健康上の特別の状態にかんがみ，国が被爆者に対し健康診断及び医療を行うことにより，その健康の保持及び向上を図ることを目的とするものであった（同法1条）。
同法は，原子爆弾が投下された際，当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内にあった者その他同法2条各号の一に該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを同法にいう「被爆者」と規定したうえで，都道府県知事が被爆者に対して健康診断を行うとともに（同法4条），その結果必要があると認めるときは，当該健康診断を受けた者に対して必要な指導を行うこととした（同法6条）。
また，同法は，厚生大臣が，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行うこととし（同法7条1項本文），当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているために現に医療を要する状態にある場合に限り，必要な医療の給付を行うこととした（同項ただし書）うえで，上記の医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生大臣の認定（以下「原爆症認定」という。）を受けなければならないこととした（同法8条1項）。その後，昭和35年には，原爆症認定を受けた被爆者を支給の対象とする医療手当が創設された（同年法律第136号）。
イ　被爆者特措法の制定及びその内容
昭和43年，被爆者に対する援護施策として，原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（昭和43年法律第53号。以下「被爆者特措法」という。）が制定された。
同法は，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾の被爆者であって，原子爆弾の傷害作用の影響を受け，今なお特別の状態にあるものに対し，特別手当の支給等の措置を講ずることにより，その福祉を図ることを目的とするものであった（同法1条）。
同法は，原爆医療法8条1項に基づく原爆症認定を受けた者であって，同項の認定に係る負傷又は傷病の状態にあるものに対して，特別手当を支給することや（被爆者特措法2条1項），原爆医療法7条1項の規定による医療の給付を受けている被爆者に対しその給付を受けている期間について政令の定めるところにより，医療給付を支給すること（被爆者特措法7条）等を規定していた。その後，昭和49年には，原爆症認定を受けた被爆者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態でなくなったものを支給の対象とする特別手当が創設された（同年法律第86号）。
さらに，昭和56年には，前記アの原爆医療法に基づく医療手当と，上記の被爆者特措法に基づく特別手当を統合した医療特別手当が創設され，原爆症認定を受けた被爆者であって当該認定に係る負傷又は疾病の状態にあるものは，医療特別手当の支給を受けることができることとされた（同年法律第70号）。
ウ　被爆者援護法の制定
平成6年，原爆医療法と被爆者特措法を一元化するものとして，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成6年法律第117号。以下「被爆者援護法」という。）が制定され，平成7年7月1日から施行されるとともに（同法附則1条），原爆医療法及び被爆者特措法は廃止された（被爆者援護法附則3条）。
(2)　被爆者援護法の内容
ア　前文－被爆者援護法制定の趣旨及び目的
「昭和20年8月，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は，幾多の尊い生命を一瞬にして奪ったのみならず，たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷痕と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。
このような原子爆弾の放射能に起因する健康被害に苦しむ被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉を図るために，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律を制定し，医療の給付，医療特別手当等の支給をはじめとする各般の施策を講じてきた。また，我らは，再びこのような惨禍が繰り返されることのないようにとの固い決意の下，世界唯一の原子爆弾の被爆国として，核兵器の究極的廃絶と世界の恒久平和の確立を全世界に訴え続けてきた。


ここに，被爆後50年のときを迎えるに当たり，我らは，核兵器の究極的廃絶に向けての決意を新たにし，原子爆弾の惨禍が繰り返されることのないよう，恒久の平和を祈念するとともに，国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保険，医療及び福祉にわたる総合的な援護策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，この法律を制定する。」
イ　被爆者援護法（ただし，特段の断りのない限り，平成8年法律第82号による改正前のもの。以下同じ。）にいう「被爆者」とは，次のａないしｄのいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう。ａ　原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政
令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者
ｂ　原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間内に上記ａに
規定する区域のうちで政令で定める区域内に在った者
ｃ　前記ａ及びｂに掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者ｄ　前記ａないしｃに掲げる者がこれらの事由に該当した当時その者の胎
児であった者
なお，被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，居住地の都道府県知事に申請しなければならず，都道府県知事がこれに基づいて審査し，申請者が前記ａないしｄのいずれかに該当すると認められるときに，被爆者健康手帳が交付される（被爆者援護法2条1項，2項）。
ウ　被爆者は，それぞれの要件を満たす場合に，次のとおりの援護を受けることができる。
ａ　健康管理
都道府県知事は，被爆者に対し，毎年，厚生省令で定めるところにより，健康診断を行うものとされており，健康診断の結果必要があると認めるときは，当該健康診断を受けた者に対し，必要な指導を行う（被爆者援護法7条，9条）。
ｂ　医療の給付
厚生大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る（被爆者援護法10条1項）。
なお，医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生大臣の認定（原爆症認定）を受けなければならない（同法11条1項）。
（以下，同項に基づく認定をするために必要とされる，被爆者が現に医療を要する状態にあることを「要医療性」といい，現に医療を要する負傷又は疾病が原子爆弾の放射線に起因するものであるか，又は上記負傷又は疾病が放射線以外の原子爆弾の傷害作用に起因するものであって，その治癒能力が原子爆弾の放射線の影響を受けているため上記状態にあることを「放射線起因性」という。）
ｃ　一般疾病医療費の支給
厚生大臣は，被爆者が負傷又は疾病（被爆者援護法10条1項所定の医療を受けることができる負傷又は疾病等を除く。）について一定の医療を受けたときは，その者に対し，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができる（同法18条1項）。
ｄ　医療特別手当ないし特別手当の支給
都道府県知事は，原爆症認定を受けた者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態にあるものに対し，医療特別手当を支給する（被爆者援護法24条1項）。また，原爆症認定を受けた者であるが，当該認定に係る負傷又は疾病が治癒しその状態にないため医療特別手当の支給を受けていないものに対し，特別手当を支給する（同法25条1項）。
ｅ　健康管理手当の支給
都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する（被爆者援護法27条1項）。
ｆ　保健手当の支給
都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から2キロメートルの区域内に在った者又はその者の胎児であった者に対し，保健手当を支給する（被爆者援護法28条1項）。
ｇ　その他の手当等の支給
都道府県知事は，一定の要件を満たす被爆者に対し，前記の各手当以外にも，原子爆弾小頭症手当（被爆者援護法26条1項），介護手当（同法31条）等を支給する。
エ　被爆者援護法の定める原爆症認定制度
ａ　前記ウｂのとおり，被爆者は，現に医療を要する状態にある原子爆弾の傷害作用に起因する負傷又は疾病について，医療の給付を受けることができるが（被爆者援護法10条），医療の給付を受けるためには，あらかじめ原爆症認定を受けなければならない（同法11条1項）。
ｂ　原爆症認定を受けようとする者は，①被爆者の氏名，性別，生年月日及び居住地並びに被爆者健康手帳の番号，②負傷又は疾病の名称，③被爆時以降における健康状態の概要及び原子爆弾に起因すると思われる負傷若しくは疾病について医療を受け，又は原子爆弾に起因すると思われる自覚症状があったときは，その医療又は自覚症状の概要等を記載した認定申請書に，医師の意見書及び当該負傷又は疾病に係る検査成績を記載した書類を添付して，その居住地の都道府県知事を経由して，これを厚生大臣に提出しなければならない（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（平成7年厚生省令第33号。ただし，平成9年厚生省令第31号による改正前のもの。以下「被爆者援護法施行規則」という。）12条）。なお，被爆者援護法施行規則の施行前に原爆医療法施行規則（昭和32年厚生省令第8号。被爆者援護法施行規則附則6条1号により廃止。）9条1項の規定により提出された認定申請書，医師の意見書又は当該負傷若しくは疾病に係る検査成績を記載した書類は，それぞれ同規則12条の規定により提出された認定申請書，医師の意見書又は当該負傷若しくは疾病に係る検査成績を記載した書類とみなされる（同規則附則9条）。


ｃ　厚生大臣は，原爆症認定を行うに当たり，申請疾患が原子爆弾の傷害作用に起因すること又は起因しないことが明らかである場合を除き，審議会等で政令で定めるものの意見を聴かなければならない（被爆者援護法11条2項）。現在の被爆者援護法11条2項に規定する審議会は，疾病・障害認定審査会（以下「審査会」という。）と規定されており（同法23条の2，被爆者援護法施行令（平成7年政令第26号。以下「施行令」という。）9条），審査会の答申を受けた厚生大臣が当該認定申請について同法11条1項による認定処分を行ったときは，申請者の居住地の都道府県知事を経由して認定書を交付するものとされている（施行令8条2項）。
オ　なお，平成13年1月6日施行された中央省庁等改革関係法施行法（平成11年法律第160号）753条により，被爆者援護法が改正され，同法本則（12条4項及び14条2項を除く。）中「厚生大臣」を「厚生労働大臣」に改めることとされたほか，中央省庁等改革関係法施行法1301条1項により，同法の施行前に法令の規定により厚生大臣がした免許，許可，認可，承認，指定その他の処分又は通知その他の行為は，法令に別段の定めがあるもののほか，同法の施行後は，厚生労働大臣がしたものとみなされることとされた。
２　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）(1)　原告は，昭和20年8月9日11時2分，長崎市の三菱重工業株式会社長崎兵器製作所大橋工場（以下「大橋工場」という。）内において，同市に投下された原子爆弾に被爆した。原告は，昭和3年10月10日生まれであり，被爆した当時16歳であった。また，原告が被爆した場所は，爆心地の北方約1・3キロメートルの地点であった。
(2)　原告は，昭和56年ないし昭和59年ころに肝機能障害を指摘され，平成4年以降，入院ないし通院による治療を受けていたところ，平成6年2月16日付けで，厚生大臣に対し，上記肝機能障害が原子爆弾の放射線（以下「原爆放射線」という。）に起因するものであるとして，原爆医療法8条1項所定の認定の申請をした。その後，前記のとおり，平成7年7月1日に被爆者援護法が施行され，原爆医療法が廃止されたが，厚生大臣は，前記申請を被爆者援護法11条1項に基づく認定申請とみなしたうえで，同申請に係る疾病は認定し難いとの原子爆弾被爆者医療審議会の意見に従い，同年11月9日付けで，「あなたの申請に係る疾病は，原子爆弾の放射能に起因するものとは認められず，また，治癒能力が，原子爆弾の放射能の影響を受けているとは認められません。」という理由により，上記認定申請（以下「本件認定申請」という。）を却下する旨の処分をした（以下「本件処分」という。）。
(3)　原告は，平成8年1月22日，厚生大臣に対し，本件処分に対する異議申立てをした。
これに対し，厚生大臣は，平成11年3月9日付けで，「まず，被爆地点，被爆状況等を基に異議申立人の被曝線量について検討し，次に異議申立人の疾病及びその病状，治療の状況等について検討した。異議申立人の肝機能障害の原因はＣ型肝炎ウイルスであり，異議申立人の被曝線量は，Ｃ型肝炎ウイルスに対する免疫力の低下や感染の成立に影響を及ぼす程のものとは考えられない。」という理由により，上記異議申立てを棄却する旨の決定を行い，同決定は，同年4月14日，東京都を通じて原告に送付された。
３　当事者双方の主張
（原告の主張）
(1)　原告の被爆状況
原告は，昭和20年8月9日当時16歳であり，長崎県立長崎工業学校第三本科（機械科，定時制）3年生に在学していたが，学徒動員により，爆心地から約1・3キロメートルの地点に所在する大橋工場内の組立工場で，魚雷のパッキング部品の製造に従事していた。
原告は，同日午前8時ころ，大橋工場に到着し，間もなく空襲警戒警報が出されたため，付近の山林の中にある防空壕に避難したが，その後，警報が解除されたことから，大橋工場に戻った。原告は，同日午前11時2分に長崎市上空で原子爆弾が爆発した際，組立工場内の南西の角付近にある休憩用の長いすに腰掛けて，5人くらいで話をしていたところであり，開いていたと思われる窓を背にして，上半身は裸で肩から手拭いを掛けており，背中を爆心地の方向に向けていた。原告は，原子爆弾が爆発した瞬間について，突然ガスの光が一面に拡がったような青い光を見た記憶しかなく，意識を失っていた時間や，飛ばされた距離は定かでないが，気がついた時には，瓦礫の下で，体の左側を下にして，左足を折り曲げるように倒れていたが，瓦礫の間に隙間があったため，そこからはい出ることができた。周りを見ると，鉄筋スレート造り平屋建ての工場は完全に倒壊し，跡形もなく潰れており，辺りは夕暮れのように暗かった。原告は，体の背面に重症を負っており，背中一面にガラスによる傷があり，左耳たぶが切れて，左腕の肘から下にひどい火傷を負っていた。
原告は，Ｂという下級生が大腿部に破片が突き刺さったまま近くに横たわっているのに気づき，同人とともに，大橋工場の裏門付近から長崎本線の線路を渡って約300メートル離れた山林に避難し，その後，のどが乾いたので，同人と一緒に浦上川の支流まで出て水を相当たくさん飲んだ。原告が水を飲んだ場所でも，水を求めて来た多くの人々が力尽きて倒れており，水辺に死体が山のようになっていた。
原告が水を飲んだころには，周囲は既に暗闇であったが，原告はそこで救援列車が動いていることを聞き，長崎本線の線路まで歩いて行って，照円寺付近と思われる地点で列車の到着を待った。夜遅くなって，原告は，大村方面行きの救援列車に乗車したが，車内には多くの重傷者が横たわっており，大村駅へ向かう途中でも人々が次々と死んでいった。
原告は，大村駅からトラックに乗って小学校へ行き，傷口の消毒，塗り薬，絆創膏等の応急処置を受けた。同日朝以来何も食べていなかった原告は，そこでおかゆをもらった。原告は，そこでＢと別れ別れになり，その後大村海軍病院に収容された。


大村海軍病院では，10人部屋に20人程度の患者が収容されていたが，原告の周囲の患者はバタバタと死んでしまい，原告も同月中旬ころから9月初旬ころにかけて，40度を超す発熱が1週間続き，髪の毛が抜け，血性の下痢や嘔吐のため食事がとれないなどの症状が出た。採血検査の際，血を採取しているうちにどんどん固まってしまい，医者からは「血液検査では重症だ」と言われたこともあった。原告のガラス片による傷や火傷の治癒には，2か月近くの期間を要した。原告は，同月下旬ころ，ようやく症状が落ち着いたので退院したが，その後2年間ほど，だるい，食欲がない等の体調不振が続き，就労することができない状況にあった。また，大村海軍病院での症状が重症であったことから，日米合同調査委員会の調査の対象となり，その後も長崎の原爆傷害調査委員会（以下「ABCC」という。）より問い合わせがあり，その調査を継続的に受けてきた。原告は，本件認定申請の原因疾患である肝機能障害について，昭和56年の被爆者検診において指摘され，「要精密検査」との指示を受けたが，自覚症状がないことからそのままにしていたところ，昭和59年ころからだるい，足が重い等の症状が出現するようになり，平成4年9月16日から同年10月22日まで立川市の医療法人社団健生会立川第一相互病院（以下「立川第一相互病院」という。）に入院し，その後，同病院に通院しながら食事療法，静脈注射等による治療を受けている。このように，原告は，被爆以前には至って健康であり，家族にも肝臓疾患はなかったにもかかわらず，被爆後は体調も悪く，ついに肝機能障害を生じるに至ったものである。
(2)　原告の症状
ア　原告の主な急性症状
ａ　発熱
1953（昭和28）年11月27日の調査に係るABCC長崎原爆被爆者調査票（以下「1953調査票」という。）には，「1945・9・20」「中程度」「10日」と記載されている。1954（昭和29）年6月1日付け「長崎原爆傷害者調査票」（以下「1954調査票」という。）では，発熱の程度が「＋＋＋」とされており，1956（昭和31）年3月の調査に係る「基本標本質問票」（以下「1956調査票」という。）にも1953調査票と同じ記載がある。
ｂ　脱毛
日米合同調査委員会による1945（昭和20）年10月8日の調査に係る日米合同調査票（以下「1945調査票」という。）には，放射線の効果として，調査日である同日まで頭部脱毛があり，続いていると明記されている。1953調査票には，「1/4，約２ヶ月間」と記載され，1956調査票にもこれと同じ記載がある。
ｃ　血性の下痢及び嘔吐
下痢については，1945調査票に放射線の効果として，「9月3日から5日，水様血性下痢」と明記され，その後，9月1日からと訂正されている。1953調査票では，「非血便性の下痢」「軽度」「3日」及び「血便性の下痢」「中程度」「7日」と具体的に記載されている。1954調査票では，下痢の回数について「＋」，血便の程度について「＋＋＋」と記載されており，1956調査票にも，1953調査票と同じ記載がある。
吐き気及び嘔吐については，1945調査票にはマイナスの記載があるが，1953調査票では，それが訂正され，「1945・9・20」「中程度」「5日」とされている。1954調査票では，程度が「＋＋＋」とされており，1956調査票にも，1953調査票と同じ記載がある。
ｄ　血液異常
1945調査票によれば，1945（昭和20）年9月20日の血液検査の結果，原告の白血球数は2100であり，一般の正常値4000ないし1万を大きく下回るのみならず，同時期の被爆者の平均値3340ないし4490をも下回る白血球減少症を呈している。また，1945調査票によれば，同年10月9日の血液検査の結果，白血球数は7200と回復しているが，白血球のうち免疫を司る好中球の割合が合計18パーセントと極めて低く，造血が抑制された状態となっており，原告の骨髄障害が重篤であることや，原告の免疫機能に重大な影響が生じたことを示している。
ｅ　ガラス片による傷や火傷の治りの悪さ
原告の場合，ガラス片による傷や火傷の治癒に2か月を要しており，このような治りの悪さは，造血障害の回復が遅れたことによるものと考えられる。
ｆ　2年間にわたる食欲不振，倦怠感等の体調不良
1945調査票には，放射線の効果として，「食思不振」の記載があり，1953調査票には，それが「1945・9・20」「中程度」「9日」と具体的に記載されている。1954調査票では，程度が「＋＋＋」とされており，1956調査票にも，1953調査と同じ記載がある。また，1953調査票には，倦怠感について，「1945・9・20」「中程度」「10日」の記載がある。
イ　原告の急性症状から見た放射線被曝
原告の急性症状においては，急性放射線障害の典型である血性の下痢及び脱毛が明確であるところ，血性の下痢は放射線感受性の高い消化管粘膜の破壊，さらには造血機能障害によるものであり，脱毛は毛根部の障害であって，いずれも放射線障害の重篤性の指標となるものである。
また，原告は，発熱，下痢，嘔吐，出血等複数の症状を呈しているが，これらの症状は，死亡例にみられる急性放射線症状の上位を占め，発熱は死亡例の80パーセント，下痢は67・6パーセント，嘔吐は51・6パーセント，出血は48・6パーセントにみられるものである。
さらに，1945（昭和20）年9月20日の血液所見では，白血球数が明らかに減少し，好中球の減少もみられ，同年10月9日には，白血球の数自体は回復しているものの，好中球の占める割合は低く，原告の骨髄障害の重篤性や，原告の免疫機能に対する被爆の重大な影響を示している。
ウ　原告の被曝状況


前記ア及びイによれば，原告は，爆心地から約1・3キロメートルという近距離で原子爆弾に被爆し，火傷，ガラスによる傷等の重傷を負っていること，屋内被爆とはいえ，窓の近くに裸でいた状態で被爆しており，直爆に近い状況であったこと，被爆後に周辺をさまよい，放射線に汚染された粉塵や川の水を大量に摂取していること，被爆直後から発熱，血性の下痢，脱毛等，典型的な放射線による急性症状を呈しており，しかも重症であることが認められる。このようなことからすれば，原告が死に至りかねないほどの大量の原爆放射線を浴び，その影響を強く受けたことは明白であり，現に1945（昭和20）年10月8日に原告を診察した日米合同調査委員会の柏戸医師は，原告の第一次傷として放射線による傷害を，原爆による傷
害として放射線症をそれ
ぞれ記載している。
ちなみに，長崎市に投下された原子爆弾の爆心地から1・0ないし1・5キロメートルの地点における死亡率は51・5パーセントであり，2人に1人以上が死亡したことになる。
(3)　放射線による人体への影響
ア　被曝線量評価の問題点と放射線による人体への影響の深刻さ
ａ　原爆放射線について
原子爆弾の核分裂物質（長崎市に投下された原子爆弾ではプルトニウム239）に核分裂の連鎖反応を起こさせると，莫大な数の中性子線，ガンマ線等の放射線と莫大なエネルギーを放出し，大量の放射性核分裂物質が生成される。大量のガンマ線を吸収した原子爆弾周辺の大気中の原子や原子核は，高温，高圧のプラズマ状態の「火の玉」を作ってガンマ線や熱線を放出し，衝撃波を作り出す。原子爆弾から放出された中性子線と，原子爆弾及び「火の玉」から放出されたガンマ線は，大気中や地上の原子核に散乱し，吸収されながら地上に達する。原子爆弾の爆発後1分以内に被爆者に到達した放射線が初期放射線であり，その後到達した放射線が残留放射線である。また，初期放射線中の中性子を吸収した大気と地表及び地表
近くの建造物等を構成す
る原子核が，放射性の原子核となって放出するガンマ線，ベータ線等が誘導放射線である。
さらに，「火の玉」が膨張，上昇して温度が下がると，「火の玉」に含まれていたさまざまな放射性物質が水蒸気に吸着し，水滴を作って「きのこ雲」を形成する。この「きのこ雲」はさらに上昇しながら成長し，崩れながら横に広がり，放射能を帯びた水滴が「黒い雨」として地上に降るほか，途中で水分が蒸発し放射能を帯びた微粒子として地上に降る。加えて，誘導放射線によって汚染された地上の土砂や物体が，原子爆弾の熱線による火災等により発生した火事嵐，竜巻等により巻き上げられて再び地上に降りてくる。これらの降下物が放射性降下物である。
そして，原告は，放射性物質で充満した「きのこ雲」の下で全身を放射性物質にさらし続けたほか，呼吸や飲食を通じて放射性物質を体内に摂取し続けている。
ｂ　DS86による被曝線量の推定が相当でないこと
(ａ)　DS86による線量推定及びその問題点
厚生省（厚生労働省）は，被爆者の原爆症認定申請を審査する際の被曝線量の基準として，原爆放射線の線量評価体系であるDS86(DosimetrySystem1986）に専ら依拠してきた。DS86は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）が中性子爆弾の威力を測るために作成したコンピュータープログラムに基づくシミュレーションによって計算されたものであるが，その線量評価について，多くの問題点が指摘されており，被爆者の被曝線量を正確に示すものとはいえない。すなわち，DS86による被曝線量の推定については，DS86の策定者自身が発表当時から認めているとおり，その正確性に限界がある。また，広島及び長崎において繰り返し実施されている被曝線量の実測実験の結果は，DS86による推定線量と大きな不一致を示している。具体的には，長崎市に投下された原子爆弾におけるDS86の推定値と実測値とを比較すると，原子爆弾の中性子線によって誘導放射化されたコバルト60について，DS86の推定線量は爆心地から900メートル以内では過大評価，900メートル以遠では過小評価になる傾向があり，誘導放射化されたユウロピウム152の測定結果についても，爆心地から700メートル以遠においてDS86が過小評価になっている。(ｂ)　実測値との不一致の原因
被曝線量の実測値とDS86による推定線量が一致しない原因としては，DS86が主に初期放射線のみを線量推定の対象としており，残留放射線や放射性降下物の存在を重視していないことが挙げられる。すなわち，初期放射線が大量に降り注いだ爆心地に近い地域の場合，DS86は合理的な推定値といえるが，爆心地から遠距離の地域においては，初期放射線は距離が増加するにつれて急速に減衰し，むしろ放射性降下物や残留放射線の方が初期放射線より多大な影響を及ぼすにもかかわらず，DS86はこれらの影響を十分に評価していないのであって，その推定値の合理性には疑問がある。
また，DS86では，原子爆弾の爆発威力（放出エネルギー）を実験的な数値から割り出し，その威力を得るために核分裂の連鎖反応がどこまで進行したかを求めることにより放出された線量を決定するという方法を採っているが，長崎市に投下された原子爆弾の爆発威力を実験的な数値から割り出す段階で，既に若干の誤差が生じている可能性を否定できないうえに，この爆発威力を前提として爆発時に放出される中性子線及びガンマ線の大気中への分布状況に関する数値が米国の軍事機密とされており，算出過程が一切明らかにされていないため，DS86の線量推定の基礎となる重要な数値の検証ができないことから，DS86の入力データの合理性に問題があるといわざるを得ない。
さらに，DS86による推定値に関しては，中性子やガンマ線光子の飛散過程に大きく影響を与える大気中の水分子の量についても疑問がある。すなわち，DS86では，大気中の水分量を示す値として，定点である特定の気象台の観測結果をそのまま一律に適用しており，長崎市に投下された原子爆弾の場合は，長崎海洋気象台で測定した湿度（71パーセント）を採用しているが，同気象台は爆心地よりかなり海に近く，家屋が密集した同市の市街地より湿度が高かった可能性が強いのであって，実際には，大気中の水分の原子核による中性子線の吸収が減少することにより，DS86による推定値よりも多量の中性子線が遠方に到達したことになり，その不一致は爆心地から遠方ほど大きくなる。


このほか，DS86では，爆心から水平距離2812・5メートルまで，高度1500メートルまでを一定の距離又は高さごとに同心円状に区切り，円筒形に区切られた空間ごとに放射線の伝播を計算しており，1500メートル以上の上空や2812・5メートル以遠から計算領域の円筒内に入って来る放射線の寄与を無視している。のみならず，DS86では，各計算領域への放射線の入射角度を特定の角度だけにして，放射線の入射及び散乱角度をデジタル化して近似し，ボルツマン輸送方程式に基づいてコンピューター計算を行っているところ，この方程式による計算方式の場合，ある区分領域の計算値にいったん相違が生じると，これが次の区分領域における計算値の入力データとなるため，相違が次第に累積，拡大し，爆心地から遠距離ほど誤差の生じるおそれが高くなる。
(ｃ)　星意見書について
これに対し，広島大学原爆放射能医学研究所国際放射線情報センターの星正治教授は，その意見書（乙43。以下「星意見書」という。）において，中性子による誘導放射化の実測値がDS86の中性子線量推定値に基づく計算値と一致しないのは，誘導放射化に係わる熱中性子だけに問題があるのであって，DS86の中性子線量の推定値そのものには問題がないとする。
しかしながら，原子爆弾から放出された中性子は，空気中の原子核に何度も衝突し，散乱されてエネルギーを失いながら遠方まで伝播するものであり，中性子が原子核に衝突する際，原子核内の陽子を叩き出して原子核内にとどまる非弾性散乱や，衝突した原子核に吸収されてその原子核を放射性原子核にする誘導放射化が行われることにより，中性子の総個数及び線量が減少するところ，誘導放射化は，中性子のエネルギーが小さいほど起こりやすく，熱中性子（エネルギーが0・4電子ボルト以下の中性子）の場合，ほとんどが誘導放射化によって原子核に吸収され，急速に中性子線量が減少するのに対し，エネルギーの高い中性子は，原子核に衝突しても吸収されないまま遠方に到達するため，遠方に到達して誘導放射
化を行う熱中性子のほとん
どは，近距離では高エネルギーであった中性子ということになる。つまり，DS86の中性子線量に基づく誘導放射化の計算値が遠距離において実測値よりも過小評価であることは，DS86の近距離における高エネルギー中性子の推定線量が過小評価であったことを示すものであって，DS86による計算の際入力される中性子線の高エネルギー部分を修正する必要性があることは，星正治教授自身も別の報告書において認めているところである。
(ｄ)　まとめ
以上のとおり，DS86は，実験に基づかない計算値であって，その線量推定には科学的にも問題があるといわざるを得ないから，これに基づいて原告の被曝線量を推定することは相当でない。
ｃ　原爆放射線による人体への影響の機序とその深刻さ(ａ)　残留放射線，放射性降下物による人体影響の重要性被爆による人体への影響を検討する際，初期放射線だけでなく，残留放射線や放射性降下物による影響を重視しなければならないことは，前記ａ及びｂから明らである。特に，放射性降下物には，「黒い雨」のほかに，さまざまな放射性物質が水蒸気と吸着して作られた「きのこ雲」から降りてくる「黒い煤」，「黒い粒子」等の塵や微粒子もあり，「黒い雨」よりも広範囲に降った可能性が高いところ，原子爆弾の被爆者は，これらの放射性降下物による体外被曝を受けただけでなく，これらが体表に付着しても身体を洗わないまま皮膚上から継続的に被爆し続けていたものと想像される。
また，放射線に汚染された水，食物，埃等が口腔から体内に入って胃腸から吸収されたり，鼻腔から侵入した放射性微粒子が肺胞に達し，血液を通じて体内の臓器，骨髄等に沈着することにより，放射性物質が体内に蓄積されると，容易に排出されることなく永続的に放射線を放出し，被爆者は体内の放射性物質によって常に被曝し続ける状態に置かれることになる。
このような残留放射線の危険性を示す典型例としては，昭和20年9月23日から昭和21年春まで「クリーン・アップ作戦」のために長崎市に駐屯したアメリカ海兵隊員の間で，1970年代の半ばから多発性骨髄腫の発症が取り沙汰されたことが挙げられる。
したがって，原爆放射線による人体への影響については，残留放射線及び放射性降下物による被曝，特に内部被曝を考慮する必要があり，これを無視した線量評価が誤りであることは明らかである。
(ｂ)　放射線による人体への影響が吸収線量から把握できないこと放射線は，人体を構成する細胞内のタンパク質等の分子に当たると，中の電子にエネルギーを与えて分子の外に飛び出させる電離作用を有している。集中した電離作用を起こす放射線は，単位距離当たりに多くのエネルギーを物質に与えるため，高い線形エネルギー転移（放射線が通過した物質に単位距離当たりで移したエネルギーの量。以下「LET」という。）の放射線となり，電荷を持つ粒子が重く，速度が遅いほど，短い距離でエネルギーを与えて集中して電離作用を行うので，高いLETの放射線となる。
中性子は，それ自体では直接に電離作用を行わないが，生体の周囲を飛び回る電子や原子核の中の陽子から電気的な影響を受けずに体内に深く浸透し，生体物質を構成する原子核に衝突してその原子核や陽子をはじき飛ばす性質を有しており，はじき飛ばされた原子核や陽子は，電荷を持つ重い粒子のため速度が遅く，集中して電離作用を行うことから，中性子は高いLETの放射線となる。これに対し，ガンマ線は，それ自体では直接に電離作用を行わないが，電子に当たるとこれをはじき飛ばす性質を有しており，ガンマ線にはじき飛ばされた電子は軽い素粒子のため，光速に近い速度で生体を通り抜け，まばらな電離作用を行うことから，ガンマ線は中性子線と比べて低いLETの放射線となる。そして，電離作用は細胞内の染色体の切断をもたらすところ，集中した電離作用（高いLET）の場合には，染色体内に複数の切断が起こり，誤った修復機能により染色体異常が生ずる可能性が高くなるから，同じ吸収線量の放射線であっても，LETの高さによって，生体に対する影響が異なることになる。したがって，生体に対する放射線の影響を論じるには，吸収線量ではなく，これに生物学的効果比（線質係数）を乗じた線量当量によるべきであり，国際放射線防護委員会（以下「ICRP」という。）による1990（平成2）年の報告では，中性子について5ないし20の線質係数が勧告されていることからすれば，中性子線はガンマ線と比べて，少なくとも5ないし20倍程度の悪影響を生体に与えるというべきであって，このような生物学的効果比を無視して，中性子線とガンマ線の吸収線量を単純に足した線量に基づいて放射線による人体への影響を判断することは，非科学的といわざるを得ない。


(ｃ)　昀高裁判所平成12年7月18日判決の立場
長崎市において爆心地より2・45キロメートルの地点で被爆した事案に関する昀高裁判所平成10年(行ツ)第43号・同12年7月8日第三小法廷判決（以下「昀高裁判所平成12年7月18日判決」という。）は，「DS86もなお未解明な部分を含む推定値であり，現在も見直しが続けられていることも，原審の適法に確定するところであり，DS86としきい値理論とを機械的に適用することによっては前記・・・の事実を必ずしも十分に説明することができないものと思われる。例えば，放射線による急性症状の一つの典型である脱毛について，DS86としきい値理論を機械的に適用する限りでは発生するはずのない地域で発生した脱毛の大半を栄養状態又は心因的なもの等放射線以外の原因によるものと断ずることには，ちゅうちょを覚えざるを得ない。」と述べ，DS86の機械
的適用に疑問を示している。
イ　原爆放射線後障害の特殊性
ａ　放射線の影響
放射線は，物理学的機序で直接的に遺伝子，DNA及びタンパク質を傷つけるとともに，放射線により体内で生成されたラジカル（遊離基，フリーラジカルともいう。）が，間接的に細胞のタンパク質分子や遺伝子を傷つける。そして，一定の線量以上の放射線を浴びて大量のタンパク質分子や遺伝子が同時に傷つけられ，修復作用が働かなくなって多数の細胞死が起こったり，多数の遺伝子が傷つけられて細胞分裂が正常に行われなくなると，放射線症状が現れる。このような細胞の機能喪失に基づいて出現する症状が放射線の「確定的影響」であり，急性の放射線症は確定的影響として起こるものである。一定の組織変性により特定臓器に障害が起こる確定的影響については，症状出現のため必要とされる線量（しきい値）が
存在すると考えられ，し
きい値を超えれば症状が出現する者の割合が増え，線量の増加に伴って症状が重篤になる。
これに対し，タンパク質分子や遺伝子の修復によりいったん急性症状が治まっても，誤った修復作用が行われ，長年の後にがんなどの放射線後障害を引き起こすことがある。このような放射線後障害は，被曝線量が増大するに従って発症率も高くなることから「確率的影響」といわれ，ごく少量の線量から生じると考えられており，しきい値はなく，症状の重篤性は線量と直接相関関係を有しない。そして，被爆者の疫学調査により，確率的影響は悪性腫瘍だけでなく非がん疾患にもみられることが徐々に明らかにされている。
ｂ　原爆放射線影響評価の特殊性
(ａ)　放射線被曝における特殊性
原爆放射線の被曝は，その態様が全身被曝であった点に特殊性があり，医療放射線の場合，放射線の照射を受けた部分が傷害を受けるにとどまるのに対し，原爆放射線のように全身に照射された放射線が相互にどのような作用をするのかについては，全くといってよいほど解明されていない。例えば，被告は，確定的影響としての肝機能障害を生ずる放射線量のしきい値を10グレイと主張するが，人間が10グレイの全身照射を受けた場合，短期間のうちに死亡するとされており，全身照射では，医療放射線のような部分照射とは全く異なる影響を人体に及ぼすことを考慮する必要がある。また，免疫機能を司る血液幹細胞を造る骨髄細胞は内部被曝によっても傷害を受け，免疫に関しても影響を及ぼすのである。
また，「黒い雨」，「黒い煤」等に含まれ，呼吸，飲食等により体内に取り込まれた放射性物質は，体外から被曝する場合と異なり，アルファ線やベータ線を出すため，このような内部被曝は極めて低線量でも人体に重大な影響を及ぼすところ，原告は爆心地から近距離で被爆し，しかも途中で水を飲んでいることから，放射性物質が原告の体内に取り込まれ，肝臓に蓄積したことも考えられる。さらに，原子爆弾は，単に放射線を放出しただけでなく，爆心地付近で数千度に及ぶ熱線，秒速数百メートルに及ぶ衝撃波に加え，爆風を生み出し，被爆者に外傷，熱傷，さらには感染症をもたらしており，これらは，放射線に比較すれば割合は小さいかもしれないが，ラジカルを体内に生み，被爆者の細胞を傷つけている。加えて，原子爆弾が生み出した貧困や心理的抑圧は，被爆者に免疫の低下をもたらしており，これらの影響は，放射線の影響と相互に作用を及ぼすものであって，放射線の影響と切り離すことはできない。
(ｂ)　放射線障害出現の特殊性
放射線後障害として現れる人体への影響は，多くの場合，個々の症例を観察する限り，放射線に特異な症状ではなく，一般の疾病と全く同様の症状であり，このことは，悪性腫瘍だけでなく，非がん疾患についても同様である。さらに，本件認定申請に係る原因疾患は，被爆から50年近く経過して発生したものであるが，多くの悪性腫瘍や，心疾患，肝臓疾患，子宮筋腫等の非がん疾患も，長期の潜伏期間又は累積を経て，有意差があるものとして出現することが認められている。
(ｃ)　残された多くの未解明事実
上記(ｂ)のとおり，放射線後障害として現れる疾患には放射線障害としての特異的症状がないことから，疫学的に検討をせざるを得ないが，放射線が後障害を起こす機序については，放射線の傷害作用に起因すると一般に考えられている悪性腫瘍の場合ですら，病理学的に十分明らかにされているわけではない。また，がん発生の場合にも，放射線による免疫機能の低下が関与していることは否定できず，このことは，非がん疾患についても同様である。このようなことに照らせば，原告の肝機能障害が原爆放射線に起因するか否かについては，原子爆弾の被爆が人類の初めて体験した被害であり，現在も多くの未解明の事実が残されていることを踏まえて判断すべきである。
ウ　肝機能障害と放射線
ａ　放射線と慢性肝炎，肝硬変に関する研究の成果
(ａ)　放影研における調査，研究
ABCC及びその後身に当たる財団法人放射線影響研究所（以下「放影研」という）は，設立以来，被爆者の寿命調査（LSS，死亡者の調査）及び成人健康調査（AHS，生存者の調査）を継続的に行い，放射線の人体に対する影響を研究しているところ，これらの長年の調査によって，放射線の肝臓がんに対する影響が明らかにされてきている。
また，放影研は，放射線と慢性肝炎及び肝硬変の関連性についても調査，研究を行っており，当初は示唆的な関連性程度しか認められなかったが，その後，科学的な関連性が認められるようになっている。
(ｂ)　ワン論文について


1993（平成5）年に公表された論文「原子爆弾被爆者における非癌性疾患発生率：1958－1986」（甲71。以下「ワン論文」という。）は，1958（昭和33）年から1986（昭和61）年までの成人健康調査に基づいて，放射線と肝機能障害との関連性を明らかにしたものであり，生存者の有病率の調査に基づくものであることや，長期的データを用いた初めての調査である点でも注目すべきものである。ワン論文は，子宮筋腫，慢性肝炎，肝硬変及び甲状腺疾患について，放射線との関係で統計的に有意な過剰リスクが認められるとし，昀近の寿命調査報告において，肝臓がんの発生率に線量反応関係が認められ，がん以外の死亡率に関する昀近の調査も，肝硬変による死亡率が高線量群で増加していることを示しており，動物実験も肝機能障害が放射線被曝により誘発されることを示しているとしたうえで，昀新の証拠は現在得ている結果を被曝の直接的影響によって説明できるかもしれないことを示唆していると述べているものであって，放射線と肝硬変及び肝機能障害の関係を初めて論文で公式に認めたものである。慢性肝炎，肝硬変等の肝機能障害は，肝臓がんと異なり，致死性の病気ではないことから，死亡者を対
象にした寿命調査では放射
線との関係が十分に研究できなかったところ，生存被爆者を対象にした調査により，初めて上記の事実が判明したものである。
ちなみに，ワン論文によれば，慢性肝疾患及び肝硬変の有意差を示すＰ値（統計学上，当該事実を否定する偶然性の入る可能性を示す値）は0・006（当該事実を否定する偶然性の入る余地が0・6パーセントであるということ）であり，その有意性は明確である。
(ｃ)　過去の認定事例との関係
厚生省は，肝機能障害を原因として多数の原爆症認定を行っており，放射線と肝機能障害に関する医学的知見が限定的であった昭和43年から昭和57年までの間においても，少なくとも45名の被爆者に対して，肝機能障害を認定傷病名として原爆症認定を行い，近年も少数ながら同様の原爆症認定を行っており，その中にはC型肝炎ウイルス（以下「HCV」という。）を原因とする肝機能障害も含まれている。
このように，放射線と慢性肝炎，肝硬変及び肝臓がんの関係が次第に明らかになり，さらに放射線とHCVによる肝機能障害の関係が深く研究されつつある時代の流れや科学の進歩に照らせば，昀近になって突然HCVによる肝機能障害の原爆症認定を厳格化した被告の態度は，時代の流れや科学の進歩に逆行するものといわざるを得ない。
ｂ　藤原論文について
その後，放影研臨床研究部副部長藤原佐枝子（以下「藤原副部長」という。）が作成又は関与した諸論文は，ワン論文を踏まえて，放射線と肝機能障害，特にＣ型肝炎の関連性をさらに明らかにしている。
(ａ)　原爆症に関する調査研究班報告書（乙12）
平成9年3月に公表された財団法人日本公衆衛生協会・原爆症に関する調査研究班の「原爆症に関する調査研究班報告書」（乙12。以下「調査研究班報告書」という。）は，「肝疾患に対する原爆放射線被曝の影響は，放影研の広島，長崎の原爆被爆者を対象にした寿命調査から，放射線被曝線量が高いほど肝癌，肝硬変による死亡率が高いこと，肝癌の発生率が高いことが認められた。さらに成人健康調査（AHS）においても原爆放射線被曝線量と肝硬変，慢性肝疾患の発生率に有意な正の関係が認められている。」と述べたうえ，「わが国においては，肝細胞癌の約75％がＣ型肝炎ウイルス（HCV），約20％がＢ型肝炎ウイルス（HBV）の持続感染に起因する慢性肝障害の終末像であると言われている。原爆被爆者におけるHBs抗
原（注：Ｂ型肝炎ウイルスの
Ｓ抗原）陽性率については，1973-75年，1979-81年の調査から，高線量被曝者に陽性率が高いことが認められた。」「今回の調査の目的は，HCV感染と原爆放射線被曝との関係を明らかにし，原爆被爆者に慢性肝疾患，肝癌の発生が高いことにHCV感染が寄与しているかについて検討することである。」と述べている。ところで，放射線と肝細胞がんの関係は，従前の研究で明確にされていたところ，肝細胞がんの約75パーセントがHCVの持続的感染に起因する慢性肝炎の終末像であることは上記のとおりであり，放射線と肝細胞がんとの間に関連性がある以上，慢性肝機能障害について放射線との関連性が推測されるのは当然であり，また，慢性肝炎の90パーセントがＣ型又はB型のウイルス性肝炎であり，ウイルス性肝炎の70ないし75パーセントがC型肝炎であるから，慢性肝炎の63ないし67・5パーセントがＣ型肝炎となるのであって，被爆者の中に慢性肝炎の患者が多いことは，Ｃ型肝炎による慢性肝炎の患者が多いことを意味しており，このことからも，原爆放射線とHCV感染の関連性が強く推測されるところであった。そして，調査研究班報告書は，結局，「原爆放射線被曝と癌以外の疾患との関係について，現在，種々の検討が行われている。原爆被曝と肝疾患との関係については，肝癌だけでなく慢性肝炎，肝硬変と被曝との関係が報告されている。一般的には，これらの慢性肝疾患の原因として肝炎ウイルス感染が大きく関与している。以前の報告から，原爆高線量被爆者にHBs抗原陽性率が高いことが報告され，原爆被爆者に慢性肝疾患が多い原因の一部はこれによって説明できると考えられる。しかし，今回の調査から，原爆放射線被曝とHCV抗体陽性率は関係がなく，HCV感染では，原爆被爆者に肝癌，肝硬変，慢性肝炎が多いことは説明がつかなかった。」としている。
そこで，その後の研究の課題は，なぜ原爆放射線の被曝線量がHCV感染率と相関関係を有しないのに，肝硬変及び慢性肝炎の発症率と相関関係を有するのかという点に移り，さらに，放射線被爆がウイルス感染率ではなく，肝硬変及び慢性肝炎の発症率，有病率を促進するか否かを明らかにすることに移ることとなった。
(ｂ)　藤原論文（甲74）
HCV抗体陽性者は，相当の高率で慢性肝炎，肝硬変及び肝臓がんに移行するが，常に慢性肝炎となるわけではないことから，HCV抗体陽性者と陰性者を比較して放射線と肝機能障害の関係を研究したのが，藤原佐枝子ほか「原爆被爆者におけるC型肝炎抗体陽性率および慢性肝疾患の有病率」（甲74。（以下「藤原論文」という。）である。


藤原論文は，冒頭の「要約」において，「これらのデータから慢性肝疾患に対する放射線量反応関係は，HCV抗体陰性の被爆者に比べて，HCV抗体陽性の被爆者において大きいことが示唆された（スロープ比20)。結論として，抗HCV抗体陽性率と被曝線量との間に線量反応関係は見られなかったが，抗HCV抗体陽性者において，慢性肝疾患に対する放射線量反応の増加が認められた。従って，放射線被曝はC型肝炎感染に関連した慢性肝疾患の進行を促進するのかも知れない」と述べているほか，別の項においても，「放射線量に伴うCLD（注：慢性肝機能障害）の有病率の増加は，抗HCV抗体陽性の対象者において極めて顕著であり，被曝が，HCV感染による肝機能異常を伴う慢性肝炎の進行を促進した可能性を示した。HCV感染が放射線被曝の前か後かに関係なく
，放射線量はHCVが関与した慢性肝炎の経過に影響するかも知れない。」と述べている。
そして，藤原論文は，「抗HCV抗体陽性率と放射線量との間には関連性がないが，慢性肝疾患の有病率は，抗HCV抗体陰性の人よりも陽性の人において放射線量に伴い大きく増加したようである。この所見は，放射線被曝がHCV感染後の肝炎の進行を促進した可能性を示唆している。」と結論付けている。
(ｃ)　藤原論文の図2について
上記の結論を導く上で重要な役割を果たした藤原論文10頁の図2（以下「図2」という。）の内容は，次のとおりである。
①　被爆者慢性肝炎有病率に線量反応関係のあることは既に検証されているところ，藤原論文は，その相関関係がHCV感染の影響によって形成されているのかどうか，その可能性を検証するため，同じ被爆者慢性肝炎のHCV抗体陰性群（図2の下の直線）と陽性群（図2の上の直線）との間に，その両群の傾きを比較することにより，統計学的に十分な差異があるかどうかを確認しようとしたものである。②　別紙図面は，図2を基に作図した模式図であり，直線Ａ（青線）は図2に示されているHCV－群の線量反応直線，直線Ｂ（赤線）は図2に示されているHCV＋群の線量反応直線，Ａｏは直線Ａの0グレイ相当の左端点，Ｂｏは直線Ｂの0グレイ相当の左端点でリスク相対係数13・24に当たる。破線Ｂ’（黄線）はＢｏから出発する線量反応直線で，直線Ａと平行の傾きをもつものである。これらの直線や点は，以下の説明を容易にするためのものである。
③　HCV抗体陰性・0グレイ被爆者・慢性肝炎（下の実線左端群，Ａｏ）にHCV感染の要素が加えられると，慢性肝炎の有病率は13・24倍までアップし，HCV抗体陽性・0グレイ被爆者・慢性肝炎（上の実線左端群，Ｂｏ）に相当することになる。
④　次に，HCV抗体陰性・被爆者・慢性肝炎の全員に（下の実線Ａ（青線）で，左端群Ａｏを除く全員に），HCV感染の要素が加えられたとき，もし被曝との共同成因的な働きがなく，被曝の影響が全くない（0グレイと同等）と考えた場合，0グレイ被爆者（左端群）と同様に，実線のどの線量群においてであれ，単に13・24倍まで慢性肝炎有病率はアップする。つまりこの場合，下の実線が，加算的な変化として13・24倍上方に，同じ傾きのままで平行移動したように描かれる（破線Ｂ’（黄線）。実際はそうならなかったので，図2には描かれていない。）。しかし，もしHCVへの感染が，免疫を含む潜在している「被曝の影響」と共同して肝炎の病態形成に関与し，慢性肝炎有病率増加に影響するとすれば，有病率は，左端の13・24倍の位置（Ｂｏ）から出発して，線量増加に応じて右寄りに上昇し，直線は結果的に一層高い傾きをもって描かれることになる（赤線）。
⑤　そして，実際にその傾きは，約20倍の高さを示したが（直線Ｂ（赤線）），「これはかろうじて有意な差異であった（P＝0・097）。」このことは，HCV感染が被曝の影響と何らかの共同成因的な働きをすることを意味するものであり，藤原論文は，「考察」において，「放射線量に伴うCLDの有病率の増加は，抗HCV抗体陽性の対象者において極めて顕著」と判断したものである。
(ｄ)　「かろうじて有意」の意味
藤原論文は，上記(ｃ)⑤のとおり，HCV感染者における放射線量と慢性肝炎有病率の関係が「かろうじて有意」であることから，「この所見は放射線被曝のHCV感染後の肝炎の進行を促進した可能性を示唆している」とする結論を導き出している。そして，藤原証人は，同論文が0・097というＰ値を「かろうじて有意」と表現した理由について，放影研ではＰ値が0・1から0・05までの間の場合に「かろうじて有意」と表現している旨証言する。
ところで，有意水準（ある統計的仮説の下で，これ以下の確率を持つ事象が起これば当該仮説は正しくないと判断する基準）については，0・05とすることが通常広く行われているが，これは唯一絶対の要請ではなく，むしろ便宜的なものであって，それぞれの置かれた状況における偽陽性の重要性によって決められるものである。この点，藤原証人が証言した放影研における有意水準は，被爆者の死亡原因や疾病名は必ずしも正確に把握されているとは限らないうえに，時間の経過とともに多くの被爆者は死亡し，特に高線量域での死亡者は年代を経るとともに増加し，十分なデータが収集・集積できないことから，被爆者を対象とした長期的調査データを分析する際には，ある程度の幅をもって判断せざるを得ないという，
放影研の置かれた状況か
ら導き出されたものである。このことは，放影研が公表した論文において，「Ｐ値が0・10以下の場合に記述した」と明記されていること（甲75の表30及び表33）や，「90％信頼区間」と記載されていること（乙52の2）からも裏付けられる。これに対し，Ｐ値が0・097であったことを捉えて，藤原論文からは，被爆が慢性肝炎に罹患し易くしていることを科学的に納得させるような結果は得られなかったとする見解がある。