Ｃの説明義務違反の不法行為により生じた損害が原告の請求できるものであるところ，Ｃから原告に対し適切な説明があれば，原告は，保険料相当の金額を借入れ，本件変額保険の締結を安易にしなかったであろうから，借入金及びその利息の支払等の本件変額保険契約を締結するのに要した費用は，説明義務違反の不法行為と相当因果関係にある損害ということができる。そこで，内訳を個別に検討する。
イ　財産的損害
(ｱ)　保険料
原告が本件変額保険（特殊の保険）の保険料として被告銀行から借り入れて被告保険に支払った保険料額は，不法行為と相当因果関係のある損害である。その価格は，６６７２万６１７６円である。原告主張の６６７２万７０００円は送金料が含まれた金額である（弁論の全趣旨）が，それは相当因果関係のある金額と認められる。
(ｲ)　融資利息
原告は，保険料を被告銀行から融資を受けて支払った。この融資に伴う利息は，原告が被告銀行に支払わなければならないことは疑いようがない上，この利息債権には担保権が設定されているので，これは現実に支払済みとなっているわけではないものの，この段階で原告に既に生じた損害と判断するのが相当である。なお，原告は本件において債務不存在確認請求もしているところ，前記のとおり錯誤等により本件変額保険契約をなかったものとして債務が発生していないとはいえないので，債務の発生を前提に損害が発生していると判断するのが相当である。その金額は，次のとおりである（甲１０１の１６）。すなわち，
本件パーソナルローン契約に基づく融資利息
ａ　平成５年１１月３０日まで　　　　１７６２万６５７６円ｂ　平成５年１２月１日から平成６年１１月２９日まで
３８０万２４３３円
本件カードローン契約に基づく融資利息
ａ　平成５年１１月２１日まで    　　　３５１万５２０６円ｂ　平成５年１１月２２日から平成６年１１月２９日まで
８８万４５３５円
(ｳ)遅延損害金
ａ　被告銀行は，原告が平成６年１１月３０日に期限の利益を喪失したとして，それ以降は利息請求債権ではなく，遅延損害金請求債権が存在するとしている。そのため，原告はそれが損害である旨を主張している。ｂ　ところで，本件融資における支払期限は，自動的に延長されることとされており，現実には本件融資の支払時期は保険金の支払われる時である（乙１・２）。被告担当者が原告にその旨を述べたこともある（前記２(5)エ）。そして，利率は変動金利であり（本件パーソナルローン契約の方は契約時年６％），本件融資上の債務の履行を怠った場合にはいずれも年１４％の割合による遅延損害金支払債務が発生する（乙１・２）。そして，被告銀行は，原告が平成６年１１月３０日に期限の利益を喪失したと扱っているが，その理由は，本件カードローン契約に予め設定されていた極度額３０００万円を利息支払のために使い切り，利息の貸出しがそれ以上できなくなり，債務不履行となったからであるとうかがわれる。ちなみに，原告は，前記のとおり，平成６年１月６日に被告銀行ｋ支店から金利分の融資枠をほぼ全部消化し，一杯となった旨の通知を受けているところである。ｃ　そうすると，原告は，利息を支払うことができなくなり（被告銀行が原告において利息分の支払をしたとの扱いをしなくなり），期限の利益を喪失し，その後は約定の割合による遅延損害金を支払うことになった。これも，説明義務違反の不法行為と相当因果関係があると認められる。この遅延損害金債務の内容は，次のとおりである（甲１０１の１６）。すなわ
ち，
本件パーソナルローン契約に基づく遅延損害金（平成６年１１月３０日から平成１３年８月２８日まで）　６３３２万
１４２４円
本件カードローン契約に基づく遅延損害金（平成６年１１月３０日から平成１３年８月２８日まで）　    ２０３５万６３
２６円
(ｴ)　損益相殺
ａ　(ｱ)から(ｳ)は，Ｃの説明義務違反の不法行為により原告に必要となったもので，原告の損害である。ただ，これにより，原告は本件変額保険という財産権を取得したから，これを損益相殺の見地から控除する必要がある。ｂ　原告は，損益相殺事由はその主張立証責任を負う被告らが主張立証しない限り考慮することはできない旨を主張するが，対価を伴う双務契約である本件変額保険契約の締結時の説明義務違反の損害賠償請求において，加入者が負担した支出だけではなく，加入者が得た保険契約上の地位という財産的価値も事実としては説明されているので，それを損益相殺の見地から処理するのが相当である。基礎となる事実の主張はされているので，損益相殺すべきである旨の法的主張までが被告側から明示的にされていないことの一事で，損益相殺ができないというのは相当ではない。          ｃそこで，本件変額保険契約について損益相殺を検討するに，損益相殺をすべき本件変額保険の財産的価値は，時間と共に変化するので，一定の時点でなければその価値を正確には確定できない。したがって，一般的にいえば，変額保険の価格が判定できないので，損害も判定できないとならざるを得ないことも多いが，保険の現在価格が正確には判定できないとしても，それが社会通念上概ね判定できるような場合にまで，およそ常に損害が確定できないというのは相当ではなく，保険の価格を概ね判定できるような特段の事情がある場合には，損害も判断できることになると解するのが相当である。本件では，損害は明らかに発生しているが保険の価格が正確には判明しないというに近いので，上記のような特段の事情がないかどうかをさらに検討する。


ｄ　原告が本訴の昀終段階でまとめた平成１３年８月の状況によると，本件変額保険金額は，運用利回りの低迷により，基本保険金額を大幅に下回り，その時点で保険事故が発生するとすれば，支払額は基本保険金額（昀低保証金額）とならざるを得ないし，仮に解約した場合の解約返戻金額は保険料すらも下回る。そして，原告は解約をしても損失が確定するだけであるため，解約をする予定もない。（甲１０１の１６，弁論の全趣旨）そうすると，本件は，保険の価格を概ね判定できるような特段の事情がある場合に該当するというのが相当である。そして，原告は口頭弁論終結時点で８２歳であるところ，８２歳の男子の平均余命は６．５９年である（厚生省［当時の名称］大臣官房統計情報部編の平成１１年簡易生命表）から，本件変額保険の本件口頭弁論終結時の価値を金銭に換算すると，死亡時に支払われる１億円の基本保険金額から中間利息を控除した７５２１万６２４６円とするのが相当である。そこで，原告主張の損害額からこれを控除する必要がある。なお，原告は，保険契約上の地位を保有してきたことで利益を享受してきたといえるが，その利益を損益相殺することは，その必要もないし，現実にも困難であるので，結論的には消極とするのが相当である。
(ｵ)　登記費用
次に，本件根抵当権の設定登記費用５４万１５００円（弁論の全趣旨）は，説明義務違反の上記の不法行為によってもたらされたもので，不法行為と因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(ｶ)　印紙及び手数料
また，本件変額保険締結のための印紙及び手数料１２万８５９５円（弁論の全趣旨）は，不法行為と因果関係のある損害である。
(ｷ)　財産的損害の合計額
(ｱ)から(ｳ)，(ｵ)及び(ｶ)の合計額から(ｴ)の７５２１万６２４６円を控除した１億０１６８万７３４９円が原告の財産的損害となる。
なお，(ｳ)の損害金は，利息債務のための融資枠が一杯となりそれ以上利息を融資できないということにより発生するというものであるが，被告銀行としては，このような場合に直ちに利息の融資をせずに，本件融資債務につき期限の利益が到来すると考えていたとは思われない。地価が値上がり，追加担保を取って追加融資をするつもりであったと思われる。その意味で，被告銀行すら見込みが違ったということであろう。しかし，原告に遅延損害金が発生すると扱われることが誤りであるとまではいえない。
ウ　精神的損害
(ｱ)　次に，原告は精神的な損害があったと主張するところ，精神的損害は，それがあるならば，上記のような説明義務違反の不法行為が認められる場合には，その不法行為と因果関係のある損害ということができ，損害賠償請求の原因となる。そこで，損害の有無及び額を決定する考慮要素を検討する。
(ｲ)　口頭弁論終結時の原告の状況
慰謝料の金額の算定に関しては，次のような事情を考慮すべきである。すなわち，口頭弁論終結時，原告は，本件変額保険（特殊の保険）契約をしたことにより借入債務だけが膨れあがり，本件融資契約に基づく被告銀行の貸金債権については平成６年１１月３０日に期限の利益を喪失し，それ以降は約定により年１４％の割合の遅延損害金が発生しているとして扱われている。そして，変額保険は運用利回りの実績が低迷し，この時点で保険事故が発生したとした場合の変額保険金は基本保険金額を下回るため，支払われるのは基本保険金額の１億円である。また，仮に，この時点で本件変額保険契約を解約しても解約返戻金は基本保険金額及び契約時の保険料すらを下回り，解約返戻金で被告銀行に返済しても，返済不能金が１億数千万円残る（甲１０１の１５・１６，弁論の全趣旨）。ちなみに，仮に被告銀行が本件融資契約に基づく貸金債権の回収のために原告の自宅について担保権を実行をすると，原告は，担保となっている自宅の土地建物を失い，病気（心臓疾患で外出ができない。）療養中の妻（甲１０１の１５）を居住させる住居の手当すらつかなくなる状況にある。
(ｳ)　(ｲ)の状況に陥った客観的な原因
原告が(ｲ)のような結果を招来したのは，第１次的には，原告が本件変額保険に加入したことにあるが，その原因としては，Ｃの説明不足及び原告の対応が影響している。そして，原因をもっと絞り込むと，株価や地価の値上がり傾向に関する見通しが違ったことにある。
(ｴ)　説明不足がもたらす精神的苦痛
(ｳ)後段の将来の経済見通しという問題は，正解のない問題であり，その見通しの誤りの原因は，本来的には誰かに帰せしめることが困難な問題であろう。


そのため，これを不確実な事柄として扱わずに，確実な事柄として扱えば，虚偽となる。しかも，本件変額保険の特別勘定の運用利回りというと，その商品特性を理解しない限り，経済見通しにほぼ連動することなのか，運用の技術で差が出るのか，どの程度なのか，といったことすらも分からない。そして，Ｃが，保険料の運用利回率につき９％と想定したシミュレーション表しか持参せず，これを前提とした簡単な説明をするだけであったから，原告は，保険料の運用利回率の決定要素がどのようなもので，景気や地価の値上がり傾向が利回率に連動するかどうか，連動する場合のその程度，保険会社によって運用利回りが異なるのか等について，きちんと理解できなかった。その点をきちんと説明されていれば，原告は，これを理解し，自身の余命を何年と見積もるか，その間地価及び相続税が値上がり続けるか，利回りが９％でなく，４．５％になったら，リスクが顕在化するか，といった具体的な数値を前提に検討した上，将来の経済見通し及び被告保険による運用利回りの見込みについて，自己の責任において自ら判断し，本件変額保険契約を締結するかどうか，締結するとして保険金額をどの程度の規模のものとするか，また，見通しがはずれ，運用利回りが悪化してきた場合に，どの程度の損失を覚悟して解約するかといったことを，事前に考慮することもできたものと思われる。それができなかったことが精神的苦痛につながる。のみならず，原告に交付されたシミュレーション表によっても，契約時点で仮に相続が発生した場合の相続税は３５９万円と算定されている（甲１０１の２）が，原告が後日税理士に相談したところ，上記の場合なら相続税は発生しないという検討結果もある（甲１０１の１４）。したがって，本件変額保険（特殊の保険）契約締結時に変額保険のリスクをきちんと掌握したら，上記の経済状況の将来見通しと並んで，そもそも相続税対策の必要性があるかどうかについてきびしい検討をすることにもなり，原告は変額保険契約の締結を控えておくという判断に至ったかもしれない。その意味で変額保険の特色について，また相続税対策としての変額保険の利用を考える場合の考慮要素について，Ｃからきちんとした説明がなかったことが原告の精神的苦痛につながる。
もちろんそのような説明を受け，そのような検討の機会を得ると，原告が本件変額保険契約を締結しなかったであろうということではない。原告は，十分な説明を受けていても結果的には同じように本件変額保険契約を締結したかもしれないが，それでもその生じた結果に対する精神的な苦痛の状態が異なるのである。自己決定をするだけの適正な情報を得ていれば，運用利回りの低下といった不測の結果が生じても，原告はそのことを甘受することになろうが，きちんとした情報を与えられずに安易に契約をした場合には，不測の結果は自己だけで甘受できる苦痛ではなく，原因をもたらした他の要素に対しても原告としては不満のはけ口をもっていかないと，その精神の苦痛は癒されない。原告としては，十分な検討過程を経ず，あるいはその機会を逸したことに，現時点では後悔と，憂慮の念を抱いていると認められる（甲１０１の１５）。(ｵ)　以上を総合考慮すると，原告の精神的苦痛を慰謝する金額としては６００万円が相当である。本件各契約がなかったことにされないと，苦痛は完全には瘉されないであろうが，財産的な損害も一部は賠償を認めることは前記のとおりであり，Ｃの説明の不十分さと原告の結果的な被害の大きさに注目し，当初保険料の約１割を基礎として，上記の金額を相当とするものである。
エ　過失相殺後の金額
イの財産的損害及びウの精神的損害の双方の合計額は，１億０７６８万７３４９円である。これについて，原告に３割の過失があるとして過失相殺をすると，過失相殺後の金額は７５３８万１１４４円となる。
オ　弁護士費用
本件についての諸般の事情を総合すると，説明義務の不法行為と因果関係のある弁護士費用として４００万円を認めるが相当である。
カ　合計額
そうすると，原告は，損害賠償金として，７９３８万１１４４円を請求することができる。
キ　遅延損害金請求
なお，原告は，上記の賠償金について不法行為の時からの支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を請求している。
しかし，融資についての損害は，被告銀行が，利息及び遅延損害金を債権として区分したときに，原告がその支払債務を負担する関係にあるので，その都度発生する性質のものである。また，慰謝料も説明時に直ちに生じたものではなく，事後に変額保険金の運用利回りが低調となって，借入元利金ばかりが膨張したときに，決定的に生じたものである。このように，原告の損害中には，変額保険についての説明時でも起訴時でもなく，原告が昀終的に損害を整理して主張した口頭弁論終結時点に内容的に形成されたものもあり，損害の内容はこの時点で金額として確定したというべきである。そして，その時期は，行為時から約１２年経過している。なお，不法行為時から遅延損害金を発生するという考え方もあるが，その場合には，行為後に発生した損害については中間利息を控除して行為時に損害が発生したと想定した場合の損害額に減額した上で，その減額後の損害額について不法行為時からの遅延損害金を付すということにしなければならない（昀高裁昭和５８年９月６日第三小法廷判決・民集３７巻７号９０１頁参照）。したがって，そのような損害額元金から中間利息を控除することの主張もない本件において，そのような計算をするのは実際問題としても困難が伴う。以上のような諸事情を総合すると，損害賠償請求権についての民法所定の割合による遅延損害金は，口頭弁論終結時点からその支払義務を認めるのが相当である。
８　被告らの責任の有無
Ｃの説明義務違反の行為については，被告代理社は民法７１５条の使用者責任を負う。また，被告保険は，Ｃを自己の代理人として利用する法律関係を承認して，Ｃにより本件変額保険契約を原告との間に締結させているので，民法７１５条の関係ではＣの使用者に該当し，同様に使用者責任を負う。
第６　結論
よって，原告の請求は，損害賠償請求を第５の７の限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれをいずれも棄却することとし，認容部分については仮執行の宣言を付すこととし，主文のとおり，判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　岡光民雄
裁判官      　窪木　稔
裁判官　　　　村上誠子
･別紙　　　　    債権目録
１　パーソナルロ－ン契約
(1)　契約日　平成元年１１月２５日ころ
(2)　貸付額　６７００万円
２　〈はまぎん〉カードローン取引契約（随時返済・変動金利型）
(1)　契約日　平成元年１１月２８日


平成１４年１月３０日判決言渡
平成１０年（ワ）第２４１号損害賠償請求事件（第１事件），同年（ワ）第２４２号損害賠償請
求事件（第２事件）
判　　　　　　　　　　決
主                      文
１　原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する（第１事件・第２事件）。２　訴訟費用は原告の負担とする（第１事件・第２事件）。
事実及び理由
第１　請求
（第１事件）
被告Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ４は，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成１０年５月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第２事件）
被告Ｙ５及び同Ｙ６は，原告に対し，連帯して３０００万円及びこれに対する平成１０年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，原告の組合員に対する貸付金の回収が不能になったことについて，貸付を行った当時の理事及び監事に対し，善管注意義務及び忠実義務違反（委任契約上の債務不履行）があったと主張し，貸付金相当額の損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告
原告は，平成１１年４月１日，承継前原告Ｘ１農協（以下「承継前原告」という。）を含む県内の４０の農協が合併（新設合併）して設立された農業協同組合法に基づく法人である。
承継前原告は，平成１０年４月８日Ｘ２農協を合併（吸収合併）した。イ　被告らは，次の表の各「就任の日」欄記載の日に原告（合併前のＸ２農協）の理事に就任し，「退任の日」記載の日までその地位にあった者である。
被告就任の日退任の日
被告Ｙ１平成３年５月６日平成９年４月２９日
被告Ｙ２平成３年５月６日平成１０年４月８日
被告Ｙ３平成３年５月６日平成６年４月２９日
被告Ｙ４平成３年５月６日平成１０年４月８日
被告Ｙ５昭和６３年５月６日平成３年５月５日
被告Ｙ６昭和６３年５月６日平成３年５月５日
被告Ｙ５及び同Ｙ６は，次の表の各「就任の日」欄記載の日に原告（合併前のＸ２農協）の監事に就任し，「退任の日」記載の日までその地位にあった者である。
被告就任の日退任の日
被告Ｙ５平成３年５月６日平成８年４月２９日
被告Ｙ６平成３年５月６日平成６年４月２９日
(2)　原告（合併前のＸ２農協）は，平成５年９月３０日，丁１株式会社に１３０億円を，同社代表取締役であった丁２に２９億１９５０万円をそれぞれ貸付けた（以下「本件貸付」という。）。
同社は，平成５年１１月１日，地方裁判所に対し，会社更生手続開始を申し立てて倒産した。これにより，この両貸付金は回収不能となった。(3)　本件貸付がされた当時の原告（合併前のＸ２農協）の定款には，組合員に対する貸付金の昀高限度額は総会の議決を経るべきものとされ，この定めに基づく平成４年５月５日の総会決議では同年度の前記金額は９億８０００万円，平成５年５月５日の総会決議では同年度のそれは１０億２０００万円とすることが定められた。丁１株式会社及び丁２はいずれも本件貸付当時原告（合併前のＸ２農協）の組合員であった。
(4)　原告（合併前のＸ２農協）の丁１株式会社及び丁２に対する貸付は昭和４０年ころから継続的にされてきたが，平成４年１月ころから平成５年１１月（会社更生申立ての時）までは，貸付残高はおおむね２００億円前後の数学で推移してきた。このような集中的な貸付は，前記の原告（合併前のＸ２農協）の定款によれば違法であることが明らかで，原告（合併前のＸ２農協）内部では公知のものであった。被告らは，遅くとも平成５年４月９日には，このような違法な貸付があることを知っていた。
(5)　農協理事及び監事の任務
農協監事は，理事の業務執行を監査し，何時でも理事，職員に事業の報告を求め，農協の業務及び財産の調査をし，理事に法令定款に違反する行為があるときは総会で報告するのみならず理事会にも報告し，必要であれば自ら理事会を招集し，理事の法令定款違反行為により農協に著しい損害を生ずるおそれのあるときは理事の違反行為を差し止めるべき職務上の義務がある。農協の理事会は代表理事等の業務執行について監督する地位にあるから，理事会を構成する各理事は，農協に対し，理事会に上程されたことがらについて監督するにとどまらず，代表理事や専務理事の業務執行一般についてこれを監督し，必要があれば少なくとも理事会を自ら招集し又は招集することを求め，理事会を通じて業務執行が適正に行われるようにすべき職務上の義務がある。
２　争点
(1)　本件貸付の性質
(2)　被告らの義務違反行為
(3)　原告の被った損害額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件貸付の性質）について
（原告の主張）
本件貸付は，現実に当座預金から出入金がされ丁１株式会社の資金需給に資しているのであって，原告の伝票にも「新規取組」とされていることからも，現実に金員の移動を伴う金銭消費貸借であった。
（被告らの主張）
原告（合併前のＸ２農協）は，昭和６１年ころから丁１株式会社との取引を継続していた。
丁１株式会社が原告（合併前のＸ２農協）に開設していた当座勘定には，平成５年９月３０日に次のような取引があった（なお，表中の「原告」はいずれも合併前のＸ２農協である。）。
ア　入金
a７７億５９００万円受取手形
b３５００万円受取手形
c７０億円原告からの借入金
d６０億円原告からの借入金
イ　出金
e３１２４万１０９５円原告への借入金利息返済


f２６９７万８０８２円原告への借入金利息返済
g８８億円原告への借入金返済
h５８億円原告への借入金返済
i５８億円原告への借入金返済
前提事実(2)の丁１株式会社への貸付は，上記のｃとｄに相当するが，これは，上記のｇ，ｈ，ｉの各返済のための資金として貸し付けられたことが明白である。そうすると，前記貸付は，これを実質的にみると，従前からの貸金についての期限の利益の付与とみるべきものであり，新たな貸付がされたものではない。
(2)　争点(2)（被告らの義務違反行為）
（原告の主張）
被告らは，前提事実(5)記載のとおりの監事の監査権限又は理事の代表理事に対する監督権限を有するところ，原告（合併前のＸ２農協）がしていた前記違法貸付を知悉した平成５年４月９日以降，同貸付を解消し，農協に損害が発生しないようにすべき義務があったのにこれを怠り，何らの措置をとることなく違法貸付を放置し，原告が更に本件貸付を行うことを漫然と放置し，原告に後記損害を負わせた。
（被告らの主張）
原告の主張を争う。
（被告Ｙ５及び同Ｙ６の主張）
被告Ｙ５及び同Ｙ６は，平成５年４月８日及び９日の両日，他の監事らとともに監査を実施した。この際，原告（合併前のＸ２農協）調査室から提出された報告書においては，丁１株式会社に対する貸付，担保についてこれを違法と認めるべき事実は報告されていなかった。
このころ，丁１株式会社について経営不安が報道されるなどしたため，監事らにおいては，４月９日時点の貸付残高を報告するよう調査部長に強く要求した。右調査の結果，丁１株式会社に対する約１００億円にのぼる担保不足が判明したため，両被告を含む監事らにおいて，理事長，専務理事に対し経過説明を求めるとともに，丁１株式会社関係の担保不足を速やかに解消すること，丁１株式会社に対する新たな貸付を絶対にしないこと，その他適切な措置を講ずることを強く求めた。
平成５年７月９日以降の理事会においては，両被告を含む監事らは，この不正貸付や担保不足について理事長，専務理事を強く糾弾しその責任を追及している。このように，被告Ｙ５及び同Ｙ６は，農協監事としての職務義務を十分に尽くした。
(3)　争点(3)（原告の被った損害額）
（原告の主張）
被告らの義務違反行為により，本件貸付金のうち丁１株式会社に対する分の１１０億２８４３万１４２８円，丁２に対するもの２９億１９５０万円が回収不能となったものである。
したがって，理事である被告Ｙ１，同Ｙ２，同Ｙ３及び同Ｙ４並びに監事である被告Ｙ５及び同Ｙ６は，これらの損害を賠償する責任がある。原告は，一部請求として，被告Ｙ５及び同Ｙ６に対しては前記損害合計のうちそれぞれ３０００万円の，その余の被告にはそれぞれ１億円の支払を求める。
（被告らの主張）
原告の主張を争う。
原告の主張する損害は，本件貸付以前に累積した現実の貸付金によって発生したものであり，本件貸付との因果関係がない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１，２，１５，２４の１の１・２，２４の２の１・２，２４の３の１ないし１４，２４の４の１・２，２４の５ないし９，２５の１，２５の２の１ないし３，２５の３の１ないし３及び証人戊）及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，Ｘ２農協の丁１株式会社に対する貸付の態様等について次の各事実を認めることができる。(1)　平成５年３月末におけるＸ２農協の出資金額は８億１１４１万円，貯金量は９２６億４８９３万９０００円，貸付金高は５５１億９８９７万３０００円であった。(2)　平成５年９月３０日及び同年１０月１日の，原告（合併前のＸ２農協）における丁１株式会社の当座貸越口座の出入金状況は，次のとおりであった。
ア　入金額
平成５年９月３０日
７７億５９００万円・・・・・・・・Ａ
３５００万円・・・・・・・・Ｂ
７０億円・・・・・・・・・・・・・Ｃ
６０億円・・・・・・・・・・・・・Ｄ
同年１０月１日
７３億円・・・・・・・・・・・・・Ｅ
イ　支払額
同年９月３０日
３８６１万６４６９円・・・・Ｆ
５５万３６６０円・・・・Ｇ
３１２４万１０９５円・・・・Ｈ
２６９７万８０８２円・・・・Ｉ
８８億円・・・・・・・・・・・・・Ｊ
５８億円・・・・・・・・・・・・・Ｋ
５８億円・・・・・・・・・・・・・Ｌ
同年１０月１日
９億５０００万円・・・・・・・・Ｍ
６５億円・・・・・・・・・・・・・Ｎ
３１６９万４０００円・・・・Ｏ
上記のうち，Ａは，丁１株式会社が振り出した他行小切手の額面合計，Ｂは，己株式会社が振り出した他行小切手の額面合計である。
Ｃ，Ｄ及びＥの入金（うちＣ及びＤが本件貸付に相当する。）は，いずれも支払期日を平成５年１０月２９日とする手形を丁１株式会社が振り出す方法により行われたものであり，Ｈ，Ｉ及びＯはいずれも同手形貸付の利息相当金である。Ｆ，Ｇ，Ｍ及びＮは，いずれも丁１株式会社が振出した小切手を原告に交付することによる当該当座貸越口座からの出金であり，出金されたもののうち，Ｍは庚１銀行の，Ｎは庚２銀行の丁１株式会社の各口座に振り込まれた（Ｆ，Ｇについては，Ｍ，Ｎに対応するような振込伝票はないことから，現実に現金が交付されたものとみられる。）。
Ｊ，ＫないしＬは，同年８月３１日及び同９月１日に丁１株式会社が振り出した手形の満期が到来したことに伴う出金である。


(2)　原告と丁１株式会社の取引は，昭和４０年頃からされていたところ，平成４年９月ころ以降については，下記のとおり，手形貸付について，月末から月初にかけ，３口又は４口の貸付（合計額は２００億円前後の額）を実行し，その一か月後にそれらの貸付金を回収し，ほぼ同時に合計額がほぼ同じとなるような３通又は４通の手形を振り出して貸付を実行するとの手形貸付とその回収を繰り返していた。
ア　平成４年９月末から１０月初
手形振出日　　　手形期日　　　　　　　　金額
９月３０日　　１０月３０日　　　　　　　４５億円
１０月　１日　　１０月３０日　　　　　　　７０億円１０月　１日　　１０月３０日　　　　　　　８０億円
（合計１９５億円）
イ　同年１０月末から１１月初
手形振出日　　　手形期日　　　　　　　　金額
１０月３０日　　１１月３０日　　　　　　　９５億円１１月　２日　　１１月３０日　　　　　　　５０億円１１月　２日　　１１月３０日　　　　　　　２０億円１１月　２日　　１１月３０日　　　　　　　５０億円
（合計２０５億円）
ウ　同年１１月末から１２月初
手形振出日　　　手形期日　　　　　　　　金額
１１月３０日　　１２月３１日　　　　　　　５０億円１１月３０日　　１２月３１日　　　　　　　５０億円１２月　１日　　１２月３１日　　　　　　　２０億円１２月　１日　　１２月３１日　　　　　　　９０億円
（合計２１０億円）
エ　同年１２月末から平成５年１月初
手形振出日　　　手形期日　　　　　　　　金額
１２月３１日　　　１月２９日　　　　　　　６０億円
１月　４日　　　１月２９日　　　　　　　２０億円
１月　４日　　　１月２９日　　　　　　　６７億５０００万円１月　４日　　　１月２９日　　　　　　　６７億５０００万円
（合計２１５億円）
オ　同年１月末から２月初
１月２９日　　　２月２６日　　　　　　　５５億円
１月２９日　　　２月２６日　　　　　　　５５億円
２月　１日　　　２月２６日　　　　　　　５０億円
２月　１日　　　２月２６日　　　　　　　５５億円
（合計２１５億円）
カ　同年２月末から３月初
２月２６日　　　３月３１日　　　　　　　７７億５０００万円２月２６日　　　３月３１日　　　　　　　７７億５０００万円
３月　１日　　　３月３１日　　　　　　　５８億円
（合計２１３億円）
キ　同年３月末から４月初
３月３１日　　　４月３０日　　　　　　　９０億円
４月　１日　　　４月３０日　　　　　　　６０億円
４月　１日　　　４月３０日　　　　　　　６１億円
（合計２１１億円）
ク　同年４月末から５月初
４月３０日　　　５月３１日　　　　　　　４５億円
５月　６日　　　５月３１日　　　　　　　８４億円
５月　６日　　　５月３１日　　　　　　　８０億円
（合計２０９億円）
ケ　同年５月末から６月初
５月３１日　　　６月３０日　　　　　　　４５億円
６月　１日　　　６月３０日　　　　　　　８２億円


６月　１日　　　６月３０日　　　　　　　８０億円
（合計２０７億円）
コ　同年６月末から７月初
６月３０日　　　７月３０日　　　　　　　８９億円
７月　１日　　　７月３０日　　　　　　　６８億円
７月　１日　　　７月３０日　　　　　　　５０億円
（合計２０７億円）
サ　同年７月末から８月初
７月３０日　　　８月３１日　　　　　　　８５億円
８月　２日　　　８月３１日　　　　　　　６０億円
８月　２日　　　８月３１日　　　　　　　６０億円
（合計２０５億円）
シ　同年８月末から９月初
８月３１日　　　９月３０日　　　　　　　８８億円
８月３１日　　　９月３０日　　　　　　　５８億円
９月　１日　　　９月３０日　　　　　　　５８億円
（合計２０４億円）
２　上記認定によると，原告は，遅くとも平成４年１０月末ころからは，一か月ごとに手形を切り替える手形貸付の方法により，丁１株式会社に対し，常時２００億円余の資金を融資していたのであり，本件貸付当時は，それと並行して，約７０億円の実質的な資金移動のある取引をしていたものと推認される。そして，前記１のＪ，Ｋ及びＬの合計額は２０４億円であり，Ｃ，Ｄ及びＥの合計額は２０３億円であること，Ｊ，Ｋ及びＬは，１か月前に振り出された手形の決済であったことを合わせ考えると，Ｃ，Ｄ及びＥの手形貸付は，前記Ｊ，Ｋ及びＬの手形貸付，ひいては遅くとも平成４年９月末ころより継続している２００億円余の手形貸付についての現実の回収を回避するための方策に過ぎず，実質的な貸付がされたものではなく，いわば期限の利益の供与とみるよりほかはない。本件貸付は，これらの一連の手形の切替とは別個無関係な，新規の貸付であるとは考え難い。仮に，原告主張のように，Ｃ及びＤの本件貸付が，従前の貸付とは独立した，新たな与信行為ととらえるとすると，当該貸付は合計１３０億円という額であり，当時の原告の出資金額及び総貯金高等に対し相当の比率を占めるたこととなる高額の取引だったのであるから，相応の貸付先，資金使途に関する調査や，原告における稟議等を経る手続が要求されると考えられるが，本件貸付に際し，これらの調査や稟議がされた形跡は，本件証拠上一切伺えず，原告の主張は本件事実経過にてらし採用できない。
３　そうすると，その余の点を判断するまでもなく，前提事実(2)記載の本件貸付は，実質的にも新規貸付であるとする原告の主張は採用できず，これを前提とする被告らの本件貸付に対する注意義務違反を想定することはできない。４　原告は，丁２に対する貸付についても問題とするが，証拠（甲２９，戊証人）によると，原告は，同人に対する貸付については，利息だけを入金し，帳簿上は元金の出入金があった形はとっていても，現実の資金移動はなく，元金の返済を求めていなかったことが認められ，結局のところ，丁１株式会社に対する貸付と同様，９月３０日に丁２に対し実質的な新規の貸付があったとも認められない。したがって，丁２に対する貸付に関する被告の注意義務違反を問題とする原告の主張についても，その前提を欠き採用できない。
５　そうすると，原告が，被告らの注意義務の対象とする本件貸付は，すべて実質は帳簿上の出入金にすぎず，これを期限の供与とみるよりほかはないものであり，新たな貸付行為と認めることができないから，これを前提とする善管注意義務違反及び忠実義務違反の主張はいずれも失当というほかはない。（なお，仮に期限の利益の供与自体を義務違反行為として問責する余地があるとしても，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によると，丁１株式会社が平成５年１１月１日に会社更生申立てをしたのは，手形決済資金９５億円余を用意できなかったことによるものであるところ，その約１か月前の９月３０日に，原告が２００億円余の貸付について期限の利益を供与せず，１３０億円の資金を丁１株式会社から現実に取り立てようとしたとすれば，即座に丁１株式会社は倒産に追い込まれたであろうことは容易に想像がつくのであって，本件貸付と損害発生間に因果関係がないことは明白である。
また，原告の主張を，平成４年来の丁１株式会社に対する融資それ自体を義務違反行為ととらえるものであると善解しても，その義務違反の成否に関しては，その当時の丁１株式会社の信用状態及び経営健全化の見込みの判断等が問題となるが，この点は当時の理事等の経営判断に属することであるばかりか，当該見込み等に関する原告の主張立証もない。）
６　結論
以上の次第で，その余の点を判断するまでもなく，原告の被告らに対する請求にはいずれも理由がないから，これを棄却する。
奈良地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　永　井　ユタカ
裁判官　　島　川　　　勝
裁判官　　松阿弥　　　隆


平成１４年８月２９日宣告平成１４年（わ）第４１号　凶器準備結集被告事件
主              文
被告人を懲役１年６か月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，暴力団五代目Ａ組Ｂ組Ｃの構成員であるが，同Ｃが後ろ盾となっている暴走族Ｄ傘下の暴走族Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ及び同Ｉの各構成員らをして，かねて上記Ｄと対立抗争関係にあった暴走族Ｊ及びＫの各構成員らの身体に対し危害を加えることを企て，上記Ｄの総長Ｌらと共謀の上，平成１４年１月１日午前零時ころから同日午前２時３０分ころまでの間，函館市ａ町ｂ番ｃ号Ｍ境内において，ゴルフクラブ等の凶器を準備するとともに，上記Ｄ傘下の各暴走族構成員約３０名に金属製パイプ，木刀，金属バット，木製バット，つるはし及びバタフライナイフ等の凶器を準備させ，その準備があることを知って集合させ，もって，他人の身体に対して共同して危害を加える目的をもって凶器を準備し，その準備があることを知って人を集合させた。
（事実認定についての補足説明）
１　弁護人は，①被告人は，凶器準備結集罪の構成要件該当行為についての認識を完全に有してはいなかった，②仮に，被告人に凶器準備結集罪の構成要件該当行為についての認識に欠けるところがなかったとしても，被告人とＬの間の意思連絡行為をもって，共謀共同正犯の成立要件としての「共謀」を認定するには未だ十分でない（強いていえば，被告人には，Ｌにおける凶器準備集合罪についての幇助犯の責任を問うべきである）と主張する。
そこで，当裁判所の判断を以下補足して説明する。
２　前掲関係各証拠のほかＮ，Ｏの検察官調書謄本によれば，以下の事実が認められる。
（１）被告人は，少年時から暴走族に所属し，平成７年ころ，暴走族仲間とともに暴走族の連合体である「Ｄ」を結成し，平成１０年ころ，暴力団五代目Ａ組Ｂ組Ｃの構成員となると，「Ｄ」の後ろ盾であるいわゆる「ケツ持ち」を務めるようになった。
（２）本件当時，「Ｄ」は，「Ｅ」，「Ｆ」，「Ｇ」といった３つの暴走族で構成されており，Ｌが「Ｄ」の総長を務め，被告人が前記のとおり「Ｄ」の「ケツ持ち」を務めていた。また，「Ｄ」系の暴走族として，それぞれ被告人とは別のＣ組員が「ケツ持ち」を務める「Ｈ」及び「Ｉ」といった暴走族が存在していた。
なお，以下，これらの暴走族を総称して「Ｄ」傘下の暴走族と呼ぶこととする。
（３）一方，函館市内には，暴力団五代目Ａ組三代目Ｐ会Ｑ組員Ｒが「ケツ持ち」を務める「Ｊ」及び「Ｋ」といった暴走族が存在していた。（４）「ケツ持ち」とは，暴力団組員が暴走族の後ろ盾としてその面倒を見ることであり，暴走族の構成員が他の暴力団の組員等と揉め事を起こした際には，暴走族に代わって前面に出てきて，その仲裁を担って揉め事を解決したりするものである。
（５）Ｌと「Ｊ」の初代総長でＱ組員であるＮとは，以前から喧嘩をするなど対立していたところ，平成１３年１２月２０日ころの深夜，Ｕにおいて，Ｌ及び「Ｄ」傘下の暴走族構成員らとＮ及び「Ｊ」の構成員らとの間で喧嘩となり，ＬらはＮらを痛めつけ，Ｎに怪我を負わせるなどした。（６）被告人は，同日ころ，Ｌから，前記のＮらとの喧嘩の結果について報告を受けていたところ，同月２１日ころ，Ｒから電話があり，この喧嘩の件について，同人から，「うちの若い奴がやられた。どう始末をつけるんだ。」などと言われたことから，ＮがＱ組員であることを認識するとともに，この喧嘩の収拾を付けるべく，Ｒと話し合いをすることとした。
（７）被告人は，同日ころ，Ｌから，「Ｊ」や「Ｋ」の構成員らがＮの仇を取るといきり立っているという報告を受けたことなどから，同月２２日，Ｖで行われた「Ｄ」関係者の忘年会の席上，同会に出席したＣ組員や「Ｄ」傘下の暴走族構成員らの面前で，「Ｑの暴走族とうちの暴走族との間で，ちょっとしたいざこざがあった。もしかしたらＱの暴走族が仕返ししてくるかもしれない。もしその時は，みんなで協力して，対応できるようにしてくれ。もし喧嘩になっても，こちらからは先には絶対手を出すなよ。」などと話した。（８）被告人は，同月２９日ころ，Ｌから，電話で，「Ｄ」傘下の暴走族が毎年恒例で行っている元旦のＭ境内での集会（通称「Ｍへの初詣」）の際に，「Ｊ」及び「Ｋ」の構成員らが凶器を準備して「Ｄ」傘下の暴走族構成員らを襲ってくるという情報がある旨伝えられ，その対応策についての相談を受けると，被告人は，Ｌに対して，「こっちも喧嘩があった時にすぐ動けるようにしておけ。」，「相手がそう来るなら，それに対応できるようにしておけ。」などと述べた上，その情報が確かなものか再確認して，改めて被告人に報告するよう指示した。
（９）被告人は，同月３０日ころ，Ｌから，電話で，前記の情報が確実である旨報告を受けると，Ｌに対して，「武器は全員きちんと持たせておけ。」「喧嘩になったとき，すぐ動けるようにしておけ。」などと話した。（10）Ｌは，その後，同月３０日から３１日にかけて，Ｇの副総長兼親衛隊長であるＳやＨの総長であるＴほか「Ｄ」傘下の暴走族構成員数名の者に対して，電話連絡あるいは面前で，Ｍへの初詣に際して凶器を準備して集合するよう他の各構成員に指示，連絡するよう伝えるなどし，その後，Ｓらから，「Ｄ」傘下の暴走族構成員らが凶器を準備して集合する態勢ができていることなどの連絡を受けた。


（11）被告人は，同月３１日午後７時３７分ころ，Ｌから電話があり，その際，Ｌに対して，「きちんと相手方に対応できるようになっているのか。」と聞いたところ，Ｌから，「メンバーには武器を準備させています。」と報告を受けると，Ｌに対して，「後はお前に任せるから，しっかりやれ。」，「その代わり，こっちからは絶対に先に仕掛けるなよ。」，「やるからには，絶対に負けるな。ズッても這っても絶対に勝て。」などと話した。
（12）「Ｄ」傘下の暴走族構成員約３０名は，Ｌの指示，あるいは，これを受けたＳ，Ｔらの連絡等により，同日午後１１時２０分ころ，Ｍ近くのＷ駐車場に，金属製パイプ，木刀，金属バット，木製バット，つるはし及びバタフライナイフ等の凶器を準備して集合し，Ｌは，同所において，凶器を持って集合した同構成員らに対して，「みんな武器を持ってきたか。相手が先に手を出してくるまで，こっちからは手を出すな。武器がない奴は，車の中に積んであるから持って行け。」などと指示するとともに，自ら準備したゴルフクラブ１本及び鉄パイプ数本の凶器を同構成員らに持たせるなどした上，Ｍに同構成員らを移動させて，平成１４年１月１日午前零時ころから同日午前２時３０分ころまでの間，同所において，同構成員らを集合させ，この間，同じく凶器を準備して同所に集合した「Ｊ」及び「Ｋ」の構成員らと睨み合いを続けるなどした。（13）被告人は，同日午前零時４３分ころ，Ｃ事務所から，Ｌに電話し，同人から状況を確認したところ，「Ｄ」傘下の暴走族構成員らと「Ｊ」及び「Ｋ」の構成員らがＭにおいて，ともに凶器を所持しながら睨み合いになっていることを知り，その後も，同所にいるＬと再三連絡を取り，「あっちに先に手を出させろ。絶対，こっちからは先に手を出させるな。」などと話し，同日午前２時３５分ころ，Ｌから，警察に武器を持って行かれたことを伝えられると，Ｌに対して，「武器を取られたなら喧嘩にならないべ。もう帰ってこい。」と伝えるなどした。
なお，同日午前零時４３分ころから同日午前２時２６分ころまでの間における被告人からＬの携帯電話への電話の回数は，ごく短時間のものも含めて１２回に及び，同日午前零時５９分ころから同日午前２時３５分ころの間，Ｌは被告人に３回電話をしている。
（14）被告人は，同日午前３時４分ころ，Ｌから，電話で，喧嘩に勝ったという報告の連絡を受け，その後，車でＭ付近まで行き，Ｌらと落ち合い，けが人の確認などをした。
３　以上の事実を前提として，弁護人の主張について検討する。（１）被告人の凶器準備結集罪の構成要件該当行為についての認識について弁護人は，被告人は，「Ｌは他人のための武器の準備もするであろう。」とか「既に武器の準備がなされた状況下でＬは人を集合させる行為に出るであろう。」ということまでは頭に描いておらず，被告人には，Ｌにおける凶器準備結集罪に該当する行為についての認識が欠けていると主張する。ところで，実行行為者であるＬにおける凶器準備結集罪の構成要件該当行為は，前記の事実認定に照らせば，Ｓ，Ｔらと共謀の上，自ら凶器としてゴルフクラブ１本及び鉄パイプ数本を準備するとともに，Ｓらからの事前連絡やＷ駐車場における「Ｄ」傘下の暴走族構成員らの所持品の状況などから，凶器の準備があることを知って，平成１４年１月１日午前零時ころから同日午前２時３０分ころまでの間，Ｍ境内において，同構成員らを集合させたことと認められるところ，被告人は，前記のとおり，事前に，「Ｄ」の総長を務めるＬに対して，「Ｄ」傘下の暴走族構成員らがＭへの初詣に集合するに際して，凶器を全員にきちんと持たせておくよう話したり，Ｌから，同構成員に凶器を準備させていることの報告を受けていることが認められる。確かに，被告人は，準備されるであろう具体的な凶器の種類やその準備の具体的な方法等についてまでの認識は有していなかったものと認められるが，Ｌの「Ｄ」における地位や前記のＬとの凶器の準備に関するやりとりなどからすれば，Ｌの本件凶器準備結集行為が被告人にとって特段予想外の形態のものであったとは到底考えられず，被告人は，Ｌのこうした凶器準備結集行為は１つの形態として当然認識していたものと認められる。
（２）共謀共同正犯の成否について
弁護人は，被告人においては，本件凶器準備結集につき，「自己の犯罪とする意思」「正犯者としての意思」の存在が認められず，被告人とＬの間の意思連絡行為をもって，共謀共同正犯の成立要件としての「共謀」を認定するには未だ十分でないと主張する。


しかしながら，前記の事実認定に照らせば，ＬらがＮらを痛めつけたことに端を発する「Ｄ」側と「Ｊ」側の争いについての解決は，被告人とＲというそれぞれの暴走族の「ケツ持ち」である暴力団組員同士の話し合いに委ねられていたのであり，「ケツ持ち」の果たす役割・立場に鑑みれば，「ケツ持ち」同士の話し合いがなされている本件状況下において，Ｌを始めとする「Ｄ」傘下の暴走族構成員らは，「ケツ持ち」である被告人の意向抜きでは，「Ｊ」側との抗争のために凶器を準備して集合することは到底できない状況にあったことが認められるのであって，「Ｄ」傘下の暴走族構成員らが「Ｊ」側との抗争のために凶器を準備して集合するためには，被告人の意向が極めて重要であったと認められるところ，被告人もこうした本件における自己の立場や影響力を認識した上で，Ｌから，「Ｊ」側の構成員らが凶器を準備して「Ｄ」傘下の暴走族構成員らを襲ってくるという情報がある旨伝えられると，Ｌに対して，「こっちも喧嘩があった時にすぐ動けるようにしておけ。」，「相手がそう来るなら，それに対応できるようにしておけ。」などと述べた上，その情報が確かなものか再確認して，改めて被告人に報告するよう指示したり，Ｌから，その情報が確実である旨報告を受けると，Ｌに対して，「武器は全員きちんと持たせておけ。」「喧嘩になったとき，すぐ動けるようにしておけ。」などと話していることが認められる（なお，弁護人は，「暴走族のＯＢでもありケツ持ちでもある被告人に対して敬意を表して一言スジを通しておくという程度の意識で，Ｌは被告人に相談めいた話をしたのではないかと思われる。」と述べるが，本件に至る経緯や被告人とＬとの関係，被告人とＬの間の凶器の準備に関するやりとりなどに照らせば，Ｌに弁護人が述べる程度の意識しかなかったものとは到底考えられず，Ｌにおいても，本件において被告人の意向がいかに重要であるかということの認識が当然あったものと認められる。また，Ｌは，公判廷において，「Ｄ」傘下の暴走族構成員らに凶器を準備させるなどしてこれを結集することを決断したのはＬ自身である旨証言するが，Ｌの証言態度や内容，捜査段階や自己の公判廷における供述との変遷等に鑑み，その証言の信用性は乏しい。）。また，確かに，本件に至る経緯等に照らして，被告人が「Ｊ」側と凶器を用いて喧嘩をすることを積極的に望んでいたとまでは認められないが，しかし，自己が結成し，さらに，その後「ケツ持ち」を務めるに至った暴走族が対立暴走族の襲撃を受けるかもしれないという状況下で，その襲撃によって壊滅的な打撃を受けないよう応戦するために，「Ｄ」側も凶器を準備して集合するほかないという考えに及んだというのが被告人の本件凶器準備結集についての犯行動機と認められるところ，その本件犯行動機は，それ自体としては，必ずしも，消極的なものとは認められない。
これら本件に至る経緯，被告人の本件における立場や影響力，被告人とＬの間の凶器の準備に関するやりとり，被告人の犯行動機に加えて，被告人は，前記のとおり，本件の直前に，Ｌから，「Ｄ」側の準備態勢について報告を受けると，Ｌに対して，「後はお前に任せるから，しっかりやれ。」，「その代わり，こっちからは絶対に先に仕掛けるなよ。」，「やるからには，絶対に負けるな。ズッても這っても絶対に勝て。」などと，Ｌにその指揮権を全面的に託した上，激励していること，Ｍにおいて，「Ｊ」側と睨み合いを続けるＬに多数回の連絡を取り，その状況等を念入りに確認していること，その他本件後の状況等を併せて総合考慮すれば，被告人には本件凶器準備結集につき，「自己の犯罪とする意思」があったものと評価できるとともに，被告人とＬの間の凶器の準備に関する本件のやりとりは，まさに，本件凶器準備結集につき，互いに他人の行為を利用し，各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議であったと評価することができる。
（３）以上の次第であるから，被告人には，本件凶器準備結集罪の共謀共同正犯が成立する。
（法令の適用）
罰　　　　条　　　刑法６０条，２０８条の３第２項
未決勾留日数　　　刑法２１条（６０日を算入）
訴訟費用    　　　刑事訴訟法１８１条１項本文（負担）
（量刑の理由）
本件は，暴力団の組員であり，暴走族の連合体のいわゆる「ケツ持ち」を務める被告人が，暴走族の総長らと共謀して，凶器を準備するとともに，凶器の準備があることを知って，同連合体のメンバーを集合させた事案である。被告人は，「ケツ持ち」を務める暴走族が対立暴走族の襲撃を受けるかもしれないという情報を得て，その応戦のために，凶器を準備するほかないと考え，本件犯行に及んでおり，その犯行動機は暴力団特有の発想であり，酌量の余地は乏しい。本件において，「ケツ持ち」である被告人の意向は，極めて重要であったものと認められるところ，被告人はさしたる躊躇もなく，相談を受けた暴走族の総長に対して凶器を準備した上での集合についてゴーサインを出して，本件犯行に及んでいるのであり，その果たした役割は重大である。本件犯行が，初詣客や近隣住民等に与えた恐怖感や不安感は大きく，また，多くの未成年者を犯罪に巻き込んでおり，その犯行結果も重大であり，犯情は悪質である。被告人は，現役の暴力団員として活動しており，平成１２年５月には，恐喝未遂，監禁の各罪により，懲役３年，保護観察付き執行猶予５年の判決を受けているにもかかわらず，その執行猶予期間中に本件犯行に及んでいるなど，その規範意識の低さには相当の問題がある。また，本件に関して被告人に真摯な反省の態度は窺えない。
以上によれば，被告人の刑事責任は重い。
他方，被告人にはその帰りを待つ妻と幼い娘がいること，未だ２３歳と若年であること，前刑の執行猶予が取り消されて，その刑も併せて服役しなければならなくなることなど，被告人にとって酌むべき事情も認められる。そこで，これらの諸事情を総合考慮して，主文のとおりの刑を量定した。
（求刑　懲役２年）
平成１４年８月２９日
函館地方裁判刑事部
裁判官   高　　橋　　康　　明


主       文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１(1)　本件は，被控訴人が「控訴人は，原判決別紙の文書（以下「本件文書」という。）を公開するに当たり，その一部が特定の個人が識別され得る情報及び事業活動に関する情報で，Ａ市情報公開条例（平成元年１１月１５日Ａ市条例第２０号，以下「本件条例」という。）６条１号本文，２号に各該当するとして，該当部分の役職名・会社名（本件文書の黒塗部分）を非公開とした。しかし，同非公開処分は，本件条例の解釈を誤った違法なものである。」旨主張し，その取消しを求めた事案である。
なお，控訴人は，原審で，「当該部分が公開されると，反復継続される市の工事入札事業の公正かつ円滑な実施が著しく困難となるので，本件条例６条３号イにも該当する。」旨主張し，非公開理由を追加した。
(2)　原判決は，
「ア　本件文書中の本件役職名及び本件会社名は，いずれも，本件文書中の他の情報と結びつけることにより間接的に特定の個人が判別できるから，個人に関する情報である。しかし，本件文書は，市が内規に基づき実施した事情聴取につき，共同企業体の代表会社の各担当者が，個人としての資格を離れて，勤務する会社の職務として事情聴取に応じた内容が記載されたものであるから，個人の私的な領域の問題とはいえず，専ら自己が従事する職務に関する事柄である。そうすると，会社担当者個人のプライバシーとはおよそ関係のない事柄ということができ，本件条例６条１号本文所定の非公開事由に該当するとはいえない。イ　本件会社名を公開しても，本件文書の他の記載とともに明らかになるのは，当該２社が市の事情聴取に営業部主事又は営業所主任を出席させたこと，その者らが各会社内で情報を知り得る立場にあると回答したこと，その者らが他の共同企業体の１５社の各責任者と同様に，談合の働き掛けをしたり，されたり，噂を聞いたりしたことが一切ないと回答したこと等である。このような内容が明らかになっても，当該２社の「事業活動に不利益を与えることが明らかである。」とは到底いえない。そうすると，本件条例６条２号所定の非公開事由にも該当しない。ウ　すでに共同企業体の代表会社の１７社の各来庁者の回答内容が公開されている以上，更に，本件役職名及び本件会社名が公開されても，そのことによって，当該担当者において不快，不信の念を抱き，以後市の入札業務に関して同様に談合疑惑情報が寄せられた場合に，市の事情聴取への参加を拒否したり，率直な意見表明を控えたりするような事態が生ずるおそれがあるとは考えられない。そうすると，本件役職名や本件会社名を公開したとしても，本件条例６条３号イに規定するような支障が生じるとはいえないというべきである。」旨判示し，非公開処分を取り消した。
(3)　控訴人は，原判決を不服として本件控訴に及んだ。２　前提となる事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実），争点及び争点についての当事者の主張は，原判決の事実及び理由，第二の一，二記載のとおり（ただし，原判決の３頁２３行目の「本件条例」から同２４行目の「理由で，」を削除する。）であるから，これを引用する。
３　控訴人の控訴理由
(1)ア　原判決は，「本件条例６条１号は，個人のプライバシー保護に最大限配慮しなければならないことにかんがみ設けられたものであるから，個人に関する情報であっても，個人のプライバシーに関係しないことが明らかな情報については，同号所定の非公開事由には該当しないものと解すべきである。」旨判示する。イ(ア)　しかし，上記判断は，本件条例が，広く個人識別情報の公開を一般的に禁止する方式（個人情報一般方式）を採用し，これに加えて，プライバシーとして法律上の保護を受けることまで要求する方式（プライバシー正当情報方式）を採用していないことを看過している。
(イ)　本件条例のもとでは，個人識別情報は公開できず，例外的に公開が許されるのは６条１号ただし書に該当する場合に限られている。確かに，運用基準（乙２）では，本件条例６条１号の趣旨が，個人のプライバシー保護にある旨規定している。しかし，これは目的をいっているにすぎない。(ウ)　本件条例は，プライバシー概念が不明確である点を考慮し，行政機関側の実質的審査をできる限り回避し，６条１号ただし書に該当する場合を除いて，無条件に非公開とすることにより，プライバシー保護を図ったものである。したがって，個人のプライバシーに関係しないことが明らかな情報は，同条同号所定の非公開事由に該当しない旨の解釈をとることは許されない。ウ(ア)　仮に，原判決の解釈を前提にしても，本件役職名及び本件会社名が「会社担当者個人のプライバシーと，およそ関係のない事柄」とはいえない。(イ)　本件事情聴取書は，公共工事の談合疑惑への対応措置として行われた入札参加各社の担当者の事情聴取内容を記載したものである。入札の談合は，通常，当該入札に参加する全ての企業が関与するものであり，世間からもそのように認識されている。このような疑惑を受けて，事情聴取されること自体が不名誉であり，当該入札の権限を有する部署ないし責任者にとり，直接，犯罪行為に荷担したかの疑いを掛けられたのと同様である。したがって，事情聴取に出向いた個人にとっては，通常，他人に知られたくない事柄であり，プライバシーに関係がないとはいえない。
(ウ)　原判決は，「個人としての資格を離れて，勤務する会社の職務として事情聴取に応じた内容が記載されたもので，個人の私的な領域の問題とはいえず，専ら自己が従事する職務に関する事柄であることが明らかである。」とする。しかし，専ら会社の職務に関する事柄であることを理由にプライバシーと関係がないというのは暴論である。プライバシーという概念は個人の尊厳を上位概念として存在するものである以上，このように限定した「私的な領域」のみを妥当範囲とすることを予定していないといわなければならない。(エ)　会社の職務として行われたことや，それが談合疑惑を招いていることなどの事情は，同号ただし書の該当性の有無として問題にすべきであって，同号本文に関係する事柄ではない。


(オ)　上記(イ)のとおりであるから，仮に，原判決に従ったとしても，プライバシーに関する事柄として非公開とすべき情報であることが明らかである。(2)　また，本件事情聴取は，入札参加業者にとって極めて不名誉なことであり，事業活動に不利益を与えることが明らかであるから，本件条例６条２号の非公開事由があるというべきである。
(3)　本件事情聴取は，当該入札の権限を有する部署ないし責任者にとって，犯罪に荷担したかの疑いを掛けられたのと同様である。公開された文書は，地元紙などを通じて，広く市民に公表される可能性があるので，家族もある各担当者が，自己を特定する情報が公開され，あるいは，特定されて氏名等を報道されるかも分からない状況のもとでの事情聴取において，発言が消極的になることは容易に想像できる。したがって，このような事情を公開することは工事入札事業の公正かつ円滑な実施を著しく困難にすることが明らかであり，６条３号の非公開事由があるというべきである。
(4)　以上のとおり，原判決には，本件条例の解釈を誤った違法があるので，これを取り消し，被控訴人の請求が棄却されなければならない。
４　被控訴人の反論
(1)ア　本件事情聴取は，入札事務に関わる職務遂行の役職者に対して行われたもので，個人を対象とする私的なものではないことは，本件文書の記載自体より明らかである。
イ　Ａ市作成の「情報公開事務の手引」には，「個人に関する情報」とは「戸籍・身分・経歴・心身・能力・成績・思想・信条・財産・収入状況・個人生活」を指す旨解説されているので，個人に関する私的な情報を意味するものであることが明らかである。
ウ　本件文書には，上記アのとおり，私的な情報は記載されておらず，「個人に関する情報」といえないことが明らかであるから，本件条例６条１号の非公開事由があるとはいえない。
(2)ア　談合が法令で保護されるべき正当な利益を有しているとは，到底考えられない。
イ　事実が報道されて入札も無効とされ，回答内容も公開されている以上，関係各社の事業活動に不利益を生じたり，控訴人の入札事業に支障を生ずるとはいえない。
ウ　したがって，本件条例６条２号，３号の非公開事由があるとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　本件非公開処分がされるに至った経緯等は，前提事実並びに原判決の事実及び理由，第三の一記載のとおりであるから，これを引用する。２　本件非公開処分により非公開とされたのは，控訴人が談合疑惑解明のために，入札参加予定会社の担当者から事情聴取を行った際，各社のいかなる役職の者から事情聴取を行ったかを示す部分である。したがって，仮に，これらが公開されることになれば，会社名とその役職を併せることにより，同事情聴取に応じた担当者が特定されることになる（ちなみに，本件会社名の部分については，その役職名が記載されているので，同じことがいえる。）。
３(1)　ところで，本件条例は，市民に，実施機関が作成・管理等する公文書を閲覧等する権利を認めることによって，市民が市政を監視し，主体的に市政に参加できる条件を整え，真の意味での住民自治の実現を図ることを目的としているものと認められる（本件条例１条等参照）。
(2)ア　本件条例６条は，上記により，公文書を原則公開すべきことを当然の前提としたうえ，同条１号から４号に該当する場合に限って，例外的に，これを公開しないことができる旨規定している。
イ　特に，本件条例６条１号は，個人のプライバシー保護の観点から，個人に関する情報で，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報を，非公開とすることを定めたものである。本件条例３条は，「実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たり，公文書の公開を求める権利を十分に尊重するとともに，個人に関する情報をみだりに公にすることがないよう最大限の配慮をしなければならない。」旨明確に定めているから，本件条例６条１号は，その趣旨を実現するため，個人が特定・識別される個人情報の公開を禁ずることにより，個人のプライバシー保護を徹底しようとしたものと解される。なお，これと似た定めは情報公開法５条１号にもある。
ウ　本件条例６条１号は，その条文の体裁から明らかなとおり，情報公開法５条１号などと同様，個人識別情報を原則非公開としたうえ，「個人の権利利益を侵害せず，非公開とする必要のないもの」，「公開によって得られる公益が，これを公開することに伴う弊害に優先するため公開するのが相当なもの」を，ただし書で例外的公開事項として定めるという方式を採用している。エ　したがって，個人識別情報は，本件条例６条１号ただし書に該当しない限り，公開することが許されていないというべきである。(3)　既にみたとおり，本件非公開処分により，非公開とされた会社名及び役職名は，他の情報と結びつけることによって，間接的に特定個人が識別される情報であるから，本件条例６条１号により公開を禁じられた個人識別情報に当たるものと認めるのが相当である。
４(1)　確かに，談合は，犯罪行為であり，市民が，市の行う公共工事の入札等を監視するため，公文書の公開を求めることは，本件条例の趣旨目的に適うところである。
(2)　しかし，本件の場合，入札直前，控訴人宛に落札者を予告し，談合疑惑を告げる手紙が寄せられたため，①入札参加各社の担当者から事情聴取を行い，②「談合の事実は一切ないが，仮に，談合の事実が判明した場合には，市のいかなる措置にも従う。談合情報と落札結果が一致した場合，又は談合の疑惑がある場合には，入札中止や入札無効の措置をされても異議がない。」旨の誓約書を提出させたうえ，入札を実施したところ，③談合情報と落札結果が一致したため，入札が無効とされる（弁論の全趣旨）という経過を辿ったものである。(3)　上記(2)のとおりの経過であるから，談合疑惑が存在するということができても，その確証があるとまではいえないし，事情聴取についても，各会社担当者の任意の協力によって行われたものといえる。入札への参加は，各会社の業務として行われるものであり，談合疑惑が生じた場合，これら各社はその社会的責務として，疑惑解明に向けて協力する義務を負うものと解すべきであるが，各担当者は，当該会社の従業員として，実際に入札業務に関わり，最も情報を知り得る立場にあるため，これらの会社に代わって，事情聴取に応じているにすぎない。このような立場の者を，個人事業者と同視し，その個人情報を事業活動情報と評価することはできない。


平成１７年(行ケ)第１０４９５号審決取消請求事件
平成１８年５月２５日口頭弁論終結
判決X原告
訴訟代理人弁護士柿崎   喜世樹
同弁理士衡田   直行
被告有限会社鉱石ミネラル嵐の湯
訴訟代理人弁護士川原   眞也
同弁理士旭宏
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４－８０２３９号事件について平成１７年４月２６日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「石風呂装置」とする特許第３３９６７７６号（平成１１年９月３０日出願，平成１５年２月１４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１６年１１月２６日，本件特許についての無効審判請求をし，特許庁は，この審判請求を無効２００４－８０２３９号事件として審理した結果，平成１７年４月２６日，「特許第３３９６７７６号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年５月１１日，審決の謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許に係る明細書（甲第１号証。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲請求項１には，次の記載がある（以下，この発明を「本件発明」という。）
「建物Ａの最下部層に断熱材（１）を設け，この上にコンクリート層（２）を設け，更にこの層の上部に温水管（４）を埋設したモルタル層（３）を設け，この上に最上層として砂利及び炭を混合した温浴層（５）を設けて，床を４層構成とし，建物内部に蒸気吹出口を設けてなり，ボイラーＢからの温水を上記温水管（４）に循環させて床最上層の温浴層（５）を適温に加温すると共に，蒸気の噴出によって建物Ａ内を適温・適湿度に保ったことを特徴とした石風呂装置。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開平８－１２４０６号公報（甲第３号証。以下，同号証記載の発明を「甲３発明」という。），実願昭６１－５６１７号（実開昭６２－１１６７２９号）のマイクロフィルム（甲第４号証。以下，同号証記載の発明を「甲４発明」という。）及び特開平１１－１９１６８号公報（甲第５号証）に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，本件発明の特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，とするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，甲３発明の内容並びに本件発明と甲３発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(1)甲３発明の内容
「断熱材ＡＤを敷き詰め，この上に，中間層に温水供給管Ｓ３より温水が供給される管状の発熱体ＸＸを有すると共に，砂利を遠赤外線発生促進剤と共にコンクリートペーストに混入して成型した遠赤外線照射床コンクリート体ＸＢを設け，温水ボイラーＢに蓄積されている温水を上記温水供給管Ｓ３により管状の発熱体ＸＸに供給して遠赤外線照射床コンクリート体ＸＢが暖められると共に，サウナ室内を４０℃～４２℃程に設定した遠赤外線低温サウ
ナ」
(2)一致点
「建物の最下部層に断熱材を設け，この上にコンクリート層を設け，更にこの層の上部に温水管を埋設した層を設け，この上に最上層として砂利を混合した温浴層を設けて，床を４層構成とし，ボイラーからの温水を上記温水管に循環させて床最上層の温浴層を適温に加温すると共に，建物内を適温に保
った風呂装置」である点
(3)相違点
①温水管を埋設した層に関し，本件発明が「モルタル」層としたのに対し，甲３発明は，かかる特定がなされていない点（以下，審決と同様に「相違点１」という。）
②温浴層の砂利と混合する対象物に関し，本件発明が「炭」としているのに対し，甲３発明は，「遠赤外線発生促進剤」としている点（以下，審決と同様に「相違点２」という。）
③本件発明が「建物内部に蒸気吹出口を設けてなり」，「蒸気の噴出によって」建物内を適温「・適湿度」に保った構成としたのに対し，甲３発明は建物内を適温に保った風呂装置（遠赤外線低温サウナ）であるものの，「蒸気」にかかる構成が明確にされていない点（以下，審決と同様に「相違点３」という。）
④風呂装置に関し，本件発明が「石風呂装置」であり，効果として，砂利の凹凸による指圧マッサージ的な刺激を生じさせるところから，砂利が直接入浴者を刺激し得る配置構成を備えたものと捉えられるのに対して，甲３発明は，砂利がコンクリートペーストに混入されてはいるものの，かかる配置構成となっているか否か不明である点（以下，審決と同様に「相違点４」という。）
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，本件発明と甲３発明との一致点の認定を誤って相違点を看過し（取消事由１），本件発明と甲３発明との相違点４に関する判断を誤った（取消事由２）ため，本件発明が甲第３ないし第５号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたか否かに関する判断を誤ったものであり，この誤りは審決の結論に影響することが明らかであるから，取り消されるべきである。なお，原告は，相違点１ないし３に関する審決の判断については争わない。
１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）


審決は，本件発明の温浴層が固められていないものに限定されているわけではないと認定し，「砂利を混合した温浴層を設けて，床を４層構成とし」たことを，本件発明と甲３発明との一致点と認定している。しかし，本件発明における「砂利及び炭を混合した温浴層」の「温浴層」が温浴をするための固めていない層であり，足のみではなく，横臥した人体が直接入り込み，あるいは直接接することができるものであるのに対し，甲３発明の「……砂利を遠赤外線発生促進剤と共にコンクリートペーストに混入して成型した遠赤外線照射床コンクリート体ＸＢ」は，硬化した組成物からなる成形体であって，そこに人体が直接接したり入り込むことはなく，その作用，機能は全く異なっている。したがって，「砂利を混合した温浴層を設けて，床を４層構成とし」た点を，本件発明と甲３発明との一致点と認定したことは誤りであり，本件発明において温浴層が固められていないのに対し，甲３発明では固められているという相違点を看過したものである。
２取消事由２（相違点４に関する判断の誤り）
審決は，マッサージ効果を得るために砂利が直接入浴者に刺激を与える配置構成としたサウナユニット（本件発明の「石風呂装置」に相当する。）は，甲第４号証に開示されているところ，同じ効果を得るために，甲３発明の風呂装置において，砂利が混入された温浴層をコンクリートペーストで成型する際に，例えば温浴層の表面に砂利の一部が突出するように成型して，砂利が直接入浴者を刺激し得る配置構成の石風呂装置とすることは，当業者が容易に想到し得るところであると認定判断しているが，甲４発明の技術思想を甲３発明に適用するには，次のとおり阻害要因がある。
(1)甲４発明は，足の底のみを刺激するものであり（砂利は一重の層でもよい。），本件発明の温浴層のように，横臥した体に砂利が接する面積が大きく，高いマッサージ効果及び温浴効果を得られるものではない。一般に，足のマッサージと体全体のマッサージとは，別に取り扱われている。また，審決が認定したように，コンクリートペーストで成型するときに砂利の一部が突出するようにしたのでは，入浴者が体を傷つけることが予想されるし，熱の分散もなく，到底使えるものではない。
(2)本件発明と甲４発明との効果の相違は，入浴者の好み・使用方法に係るものではなく，構造を特定した発明の構成と関係するものであって，上記の効果は，温浴層がない甲４発明からは得ることができない格別のものである。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について本件発明における温浴層の表面の構造について，「独立した粒体の集合体であって，これをコンクリートで固めたものも本件発明の構成に包含される」という審決の認定が本件発明の表面層の構造を誤認したものであったとしても，粒体である砂利を独立した粒体の集合体の層として温浴層の表面層とした例は本件出願以前から甲４発明に示されているのであるから，この甲４発明の構造の表面層をそのまま甲３発明の表面層に適用することは，当業者が容易に想到し得ることである。審決は，当業者であれば，甲３発明，甲４発明及び甲第５号証記載の発明並びに周知技術から本件発明が容易に想到し得るとするものであり，本件発明の進歩性の判断を誤ったとはいえない。２取消事由２（相違点４に関する判断の誤り）について(1)マッサージ効果を得るとの観点からは，審決が認定したように，コンクリートペーストで成型するときに砂利の一部が突出するなどして，砂利が直接入浴者を刺激し得る構成とすることは，当業者が容易に想到し得るところである。
(2)本件発明と甲４発明との効果の相違点は，入浴者の好みによる石風呂装置，あるいはサウナユニットの使い方の問題であって，構造を特定した発明の構成とは関係がないことである。例えば，着ている衣服の布，あるいは下に敷くタオルの厚さを選べば，原告が甲３発明において生ずると主張する障害（入浴者が熱さを感じたり，砂利で体が切れたりすること）は解消される。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について原告は，本件発明における「温浴層」は，温浴をするための固めていない層であり，足のみではなく，横臥した人体が直接入り込み，あるいは直接接することができるものであるから，審決は，甲３発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過したと主張する。
(1)甲３発明における「遠赤外線照射コンクリート体」は，特許請求の範囲において，明確に「コンクリートペーストによって，成型，構築した」（【請求項１】）と規定され，「遠赤外線発生物の一つである自然石（川石や海石の様な，特に丸くて硬い石）を破砕し砂利とし，遠赤外線発生促進剤（本特許においては用いていないが木炭粉の様な物を云う）と共にコンクリートペーストに混入して，均一に遠赤外線を照射出来る遠赤外線照射コンクリート体を成型，構築した」（甲第３号証段落【０００５】）ものである。これに対し，本件特許の「温浴層」は，特許請求の範囲において，「砂利及び炭を混合した混浴層」（【請求項１】）と規定されている。「混合した」との文言は成分が２種類以上であることを意味するのみであるし，「層」とあるから固められていないということもできず，固められていることが明らかな「コンクリート層（２）」及び「モルタル層（３）」も同一請求項内で「……層」と表現されている。また，「温浴」も入浴者が建物内の「蒸気」及び温浴層の砂利等から熱を受けることを意味するのみで，「温浴層」の構造を規定するものではない。したがって，特許請求の範囲の文言中に，「温浴層」が固められているものであるか，固められていないものであるかを規定する明確な文言を認めることはできない。
(2)また，本件明細書（甲第１号証）には，次の記載がある。ｱ【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために，砂利を敷き詰めその下に埋設したゴム管で全体を温め一定の温度に維持し同時に，室内も一定の温度及び湿度を維持する。利用者は砂利の上に浴衣，Ｔシャツ等を身
に付け横たわる事により，（段落【０００５】）
ｲ【発明の実施の形態】添付図面により本発明の実施の形態を説明すると，図１は建物Ａ内の床面の断面図を示し，図２は床面のモルタル層に埋設した温水管（４）の配管図であって，ボイラーＢからの温水が循環して加熱される。（段落【０００６】）


ｳ【実施例】図１において床面となる最下層の断熱材（１）は５０ｍｍ厚のウレタン等であり，その上のコンクリート（２）は１５０ｍｍの層である。そしてこの上部に５０ｍｍのモルタル層（３）を設けて，この層の中に径１６ｍｍのゴム製の温水管（４）を埋設する。温水管（４）の配管について図２に示すようにボイラーＢから８０℃位の高温水が循環式に通湯される。
（段落【０００８】）
ｴそしてこのモルタル層（３）の上層に最上層として温浴層（５）を設けるもので全体として床は４層で形成されている。この最上層の温浴層（５）は砂利と炭片の混合層であって約１００ｍｍの厚さに形成して敷き詰め，下層からの温熱によって加熱され約４０～４２℃位の適温に保持するように調整する。（段落【０００９】）
ｵしたがって入浴者は浴衣やＴシャツを着た状態で温浴層（５）の上に自由に座るなり横になるなりして休むことになる。（段落【００１０】）ｶ入浴者は，このように浴内でリラックスした状態で温浴ができるため，砂利の凹凸による指圧マッサージ的な刺激と炭からの遠赤外線による照射熱効果と更には炭から発生されるマイナスイオンによる空気清浄による精神安定の効果と，色々な相乗的な作用効果が生じて理想的な温浴ができる。（段落【００１１】）
(3)本件明細書の上記記載並びに【図１】及び【図２】によれば，本件発明における「温浴層」は，「モルタル層（３）の上層に最上層として」設けられ，「砂利と炭片の混合層であって約１００ｍｍの厚さに形成して敷き詰め」たもの（上記ｴ）であることが認められる。
「温浴層」の利用方法としては，入浴者が「浴衣やＴシャツを着た状態で温浴層（５）の上に自由に座るなり横になるなりして休む」方法が本件明細書に掲げられている（上記ｵ）ところ，この利用方法では，「温浴層」が固められたものでも，固められていないものでも利用可能であり，差は生じない。
原告は，入浴者が温浴層の砂利を押し分けて入り込む利用方法もあることを「温浴層」が固められていないことの根拠の一つとして主張するが，甲第５号証の【図１】と異なり，本件明細書にはこのような利用方法が明示されてはおらず，原告の上記主張は，採用できない。
(4)以上のとおり，本件特許の特許請求の範囲からは，固められた「温浴層」を有する構成も含まれるし，固められていない「温浴層」を有する構成も含まれると解され，発明の詳細な説明を検討しても，原告が主張するように，「温浴層」が固められていないものであると認めることもできない。原告の主張は，本件特許の「温浴層」が固められていないものに限定されることを前提にして，甲３発明と対比した場合の一致点認定の誤りをいうものであるから，前提において誤ったものであって採用することはできない。したがって，本件特許の「温浴層」が「固めていないものに限定されているわけではない」とした審決の認定に誤りはなく，一致点認定の誤り，相違点の看過も存しない。
２取消事由２（相違点４に関する判断の誤り）について原告は，甲４発明の技術思想を甲３発明に適用するには阻害要因があると主張するが，入浴者の体に直接砂利が接触してマッサージする効果を奏するためには，審決が認定したように，コンクリートペーストで成型するときに砂利の一部が突出するなどして，砂利が直接入浴者を刺激し得る構成とすればよく，このことは，当業者が容易に想到し得るところである。(1)原告は，甲４発明は足の底のみを刺激するものであり，本件発明の温浴層のように高いマッサージ効果及び温浴効果は得られないと主張する。しかし，甲４発明におけるマッサージ効果は，入浴者の姿勢や「サウナユニット」の形状によっては，足底だけでなく，全身まで及び得るものであり，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，甲３発明において，砂利の一部が突出するように成型すると，入浴者が体を傷つけることが予想されるし，熱の分散もなく，到底使えるものではないと主張する。
しかし，このような障害は，甲３発明の「遠赤外線照射コンクリート体」を使用した装置の利用方法次第で（例えば，被告の主張するように，入浴者が着ている衣服の布，あるいは下に敷くタオルの厚さを選ぶことにより），克服可能なものであり，上記の結論を左右するものではない。(2)原告は，本件発明の効果は，温浴層がない甲４発明からは得ることができない格別のものであると主張する。
しかし，前判示のとおり，本件発明と甲４発明との効果の違いは，入浴者の好みによる石風呂装置あるいはサウナユニットの使い方の問題であって，温浴層の有無という構造の問題ではないから，原告の主張を採用することはできない。
３結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，審決を取り消すべきその他の誤りは認められない。よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官三村量一
裁判官古閑裕二
裁判官嶋末和秀


平成１７年(行ケ)第１０２４２号　審決取消請求事件
平成１７年９月１４日口頭弁論終結
判決
原告                　シチズン時計株式会社
訴訟代理人弁理士      高宗    寛暁
同　       宮島      　明
被告              　　株式会社明電舎
訴訟代理人弁護士　　　光石    忠敬
同　       光石    俊郎
訴訟代理人弁理士      田中    康幸
同　       松元      　洋
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００４－８００１９号事件について平成１６年１１月１５日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「水晶振動子及びその製造方法」とする特許第２０３６７７９号の特許（昭和６０年８月７日出願，平成８年３月２８日設定登録。発明の数は２である。以下，「本件特許」といい，願書に最初に添付した明細書及び図面を「当初明細書」という。）の特許権者である。
当初明細書については，平成３年９月６日付け手続補正書による補正（以下「平成３年補正」という。）がされた後，さらに平成４年４月２３日付け，平成６年６月８日付け及び平成７年１０月６日付け各手続補正書により特許請求の範囲の記載を含め明細書の記載事項の補正がされた（以下，それぞれ「平成４年補正」，「平成６年補正」，「平成７年補正」といい，これらを合わせて「本件各補正」という。なお，平成４年補正及び平成６年補正は，いずれも出願公告（平成６年１１月１４日）前の手続補正である。）。
原告は，平成１６年４月２０日，本件特許の特許請求の範囲第１項及び第２項の発明を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２００４－８００１９号事件として審理し，その結果，平成１６年１１月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２６日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（平成７年補正後のもの）
「１リード端子を有する水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入して水晶振動子本体を構成し，保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子に外部端子を接続してモールドするものにおいて，前記保持容器の外周面の形状に適合する曲面を有する保持容器外周面位置決め用片と，前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片とを設け，前記外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片により水晶振動子本体を位置決めしてモールドすると共に，前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子としたことを特徴とする水晶振動子。
２　金属板から，一対の連結帯間に，水晶振動子本体の金属ケースよりなる保持容器の底部から同じ側に導出された２本のリード端子と接続するリード端子接続用外部端子と，前記保持容器の外周面に適合する曲面を有する保持容器外周面位置決め用片と，前記保持容器の頂面に当接する保持容器頂面位置決め用片とが連ながった金属フレームであって，前記保持容器外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とするフレーム製造工程と，前記金属フレームの保持容器外周面位置決め用片と保持容器頂面位置決め用片に前記保持容器の外周面と頂面を当接して金属フレーム上に水晶振動子本体を
位置決めする位置決め工程と，
前記リード端子接続用外部端子に水晶振動子本体のリードを溶接する溶接
工程と，
前記連結帯と，外部端子及び各位置決め用片の外端側の一部を除いて樹脂
材にてモールドするモールド工程と，
前記連結帯を切り離す切断工程と，
からなることを特徴とした水晶振動子の製造方法。」（以下「本件発明１」，「本件発明２」といい，これらを合わせて「本件発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明についてなされた本件各補正は，明細書の要旨を変更するものではないから，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条により特許出願がその補正について手続補正書を提出した時とみなされることはなく，本件特許の出願日は，現実の出願の日である昭和６０年８月７日であり，本件発明の進歩性を判断するに当たり，その出願日後に頒布された特開昭６２－３４４１０号公報を引用刊行物とすることはできず，また，本件発明は，その出願日前に公開された特開昭５９－１３９７１２号公報に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められないなどとするものである。
審決が上記結論を導くに際して認定した本件各補正の内容は，次のとおりである（この内容については当事者間に争いがない。）。「平成４年４月２３日付け全文補正明細書及び平成６年６月８日付け手続補正書により，少なくとも本件特許請求の範囲第１項は「前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とした」，同じく特許請求の範囲第２項は「保持容器と接触したアース用外部端子を設け」（後に削除）の構成を具備するものとなし，さらに当該第２項は平成７年１０月６日付け手続補正書により第２項に「前記保持容器外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とする」を付加して，その構成を限定している。
また，前記全文補正明細書等では，詳細な説明の欄において，その目的，作用効果として「アース用外部端子」「アース用の外部端子」に係わる記載を付加している。」
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本件各補正が当初明細書の要旨を変更するものであるのにこれを変更するものでないとの誤った判断をし，その結果，引用刊行物として特許法２９条１項３号所定の刊行物となるべき刊行物の適格性を否定したものであり，その誤りは結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，取り消されるべきである。
１　当初明細書に記載のない事項の補正


審決は，特許請求の範囲第１項に係る「前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とした」との補正事項（平成６年補正），同第２項に係る「前記保持容器外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とするフレーム製造工程」との補正事項（平成７年補正。平成４年補正による補正事項に基づくものである。）に関し，「水晶振動子本体アース用外部端子」は当初明細書に実質的に記載されていると認定しているが，これは誤りである。
(1)　当初明細書における「位置決め用片」の目的，構成，効果及び実施例には，いずれも保持容器を単に機械的に位置決めすることについての記載があるに過ぎず，「位置決め用片」をアース用外部端子とするための必須要件である保持容器と「位置決め用片」との間の電気的接続について何らの記載も示唆もないから，当初明細書には，アース用外部端子が実質的にも記載されているとはいえない。当初明細書には，固定専用の固定端子を設けることの実施例の記載はあるが，アース用外部端子に関しては，「固定用端子を設ければ，保持容器１を固定用端子を介してアースすることが可能になる」と示唆しているだけで，この固定用端子はアース用外部端子としての実施例として記載されているものではなく，固定用端子と保持容器との間の電気的接続については具体的な記載も示唆もない。(2)　審決は，保持容器の頂面に外部端子が単に「当接」していれば，目的，作用及び効果が得られる旨認定する。
しかし，「当接」とは，「突き当てた状態に接すること。」（「特許技術用語集」日刊工業新聞社２０００年４月３０日発行）の意味であるから，機械的な位置関係を表現する用語であって，電気的接続の意味を有するものではなく，このような機械的な保持容器の位置決めのための「当接」は，発明の技術的思想としての「外部端子の電気的接続」を意味するものではない。当初明細書における「当接」が電気的接続の意味を有していなかったことは，当初明細書の補正の経過からも明らかである。すなわち，当初明細書には「当接」の文言はあっても，「電気的接続」とか「接触」という表現は全くなかったところ，平成３年補正により，発明の効果の欄に「(3)位置決め用外部端子と水晶振動子の保持容器は接触しているので，位置決め用外部端子をアースすることによりシールド効果が得られ，・・・」との記載を追加し，「接触」なる表現を用いて，電気的接続の意味を持たせることを意図したものである。当初明細書における「当接」を電気的接続の意味で使用していたのであれば，あえて当初明細書に全く記載のない「接触」なる用語を追加する必要はなかったはずである。さらに，当初明細書に記載された発明では，外部端子は「保持容器の位置決め」のみを目的としたものであったので，その容器も金属ケースである必然性は全くなかったものを，平成４年補正において，「本発明にかかる水晶振動子は，水晶振動子片を金属ケースよりなる保持容器内に封入した水晶振動子本体・・・」と補正することによって，上記「接触」の補正とともに，外部端子の電気的接続の意味を追加したものである。これらからすれば，当初明細書における外部端子の「当接」は保持容器の機械的な位置決めのみを意味して使用されており，電気的接続の意味としては使用されていなかったことが明らかである。
(3)　仮に，外部端子の電気的接続を「当接」の文言に含ませると仮定すると，電気的接続のためには外部端子と保持容器との間の電気的導通についての説明が必須であるから，外部端子への接触圧の与え方や接続方法の開示等が必要である。被告も，特許異議申立てに対する答弁書（甲第７号証）において，保持容器と固定端子との間の電気的接続について，樹脂注入により成形樹脂圧力で本体ケースがアース用外部端子に押し付けられ，自動的にアース用外部端子との導通がとられて，アースによる性能の改善がされる旨述べており，このことは，被告自身，機械的な保持容器の位置決めのための「当接」では十分な接触圧もなく電気的接続が得られないことを自認していたことを意味する。しかし，当初明細書には上記の成形樹脂圧力による電気的接続について記載も示唆もないのであり，当初明細書の「当接」の文言が外部端子の電気的接続を含むような「当接」でなかったことは明らかである。
また，被告が，本件特許出願の時点から，電気的接続の可能性を認識していたにもかかわらず，あえてこれを特許請求の範囲に記載しなかった以上，外部端子の電気的接続の技術的思想を当初明細書の記載から意図的に除外したというべきである。
２　発明の目的変更の補正
平成４年補正において発明の目的として追加された補正事項である「モールドされた水晶振動子は実装時に保持容器をアースすることができノイズに強い状態で使用しうる水晶振動子及びその製造方法を提供することを目的とするものである」は，当初明細書に全く記載がなく，発明の目的を変更するものであり，また，平成６年補正及び平成７年補正（平成４年補正による補正事項に基づくもの）による特許請求の範囲第１項，第２項に係る前記１記載の補正事項は，前記のとおり当初明細書に全く記載がなく，目的変更のための解決手段の補正であって，いずれも当初明細書の要旨を変更するものである。
したがって，審決が，上記各補正は，当初明細書の要旨を変更するものであるとは認めることができないと認定したのは誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　原告の主張は，結局，当初明細書には「アース用外部端子」の記載がないことを主張するのみであり，失当である。
(1)　当初明細書において，外部端子７3，７4は，突片７Ａ3，７Ａ4及び連結片７5を有し，これらの突片７Ａ3，７Ａ4及び連結片７5により，「保持容器１は，その外周面が湾曲した突片７Ａ3，７Ａ4により保持され且つその頂面が連結片７5に当接した状態で金属フレーム５に対して位置決めされる」のであり，また，第６図に示した実施例では，「保持容器１の中央部を前記端子８4，８5により保持し且つ保持容器１の頂面を前記外部端子８3に当接することにより位置決めを行なう」のである。つまり，外部端子７3，７4の突片７Ａ3，７Ａ4及び連結片７5は金属製の保持容器１に当接し，位置決め用端子８4，８5，外部端子８3は金属製の保持容器１に当接し，それぞれ機械的に接触しているのである。
したがって，これらの端子をアース用端子とすることができるのである。そもそも「アースする」ということが，電気的接続をとることを意味していることは常識以前の問題である。
(2)　原告は，「当接」という用語や保持容器の性質の変更（金属ケース）などについて主張しているが，審決の認定判断に関係のない事項についての主張である。


また，「当接」が「突き当てた状態に接すること」を意味するのであれば，「接する」の意味があるのであるから，保持容器と外部端子のように金属同士を当接させれば，当然電気的にも接続されるのであるから，原告の主張は誤りである。
(3)　当初明細書には，「外部端子７3，７4は通電用端子ではなく，固定専用の固定用端子となる。この例のように固定用端子を設ければ，保持容器１を固定用端子を介してアースすることが可能になるので，そうすることによってシールド効果が得られ，ノイズに強い水晶振動子が得られる」と，保持容器１と外部端子７3，７4とが電気的に接続されることがはっきりと記載されている。外部端子７3，７4によって保持容器１を位置決めするためには，外部端子７3，７4は保持容器１に当たっていなければならず，金属である固定用端子７3，７4と保持容器１とが当たっていれば，当然電気的導通があり，アースできるのである。２　原告は，目的の変更が要旨の変更になる旨主張しているけれども，明細書に記載された技術的事項に基づき，その作用効果に対応させて目的を「モールドされた水晶振動子は実装時に保持容器をアースすることができノイズに強い状態で使用しうる水晶振動子及びその製造方法を提供することを目的とするものである。」と補正することは何ら明細書に記載の技術的事項を変更するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条は，「願書に添付した明細書又は図面について出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前にした補正がこれらの要旨を変更するものと特許権の設定の登録があった後に認められたときは，その特許出願は，その補正について手続補正書を提出した時にしたものとみなす。」と規定し，同法４１条は，「出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達前に，願書に最初に添附した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす。」と規定している。
２　「当初明細書に記載のない事項の補正」との主張について(1)　当初明細書（甲１号証）には次の記載がある。ア「本発明は水晶振動子片から１対のリードを導出させた水晶振動子を製造する方法において，水晶振動子片を保持容器内に気密に封入して成る水晶振動子本体を用い，そのリードを金属フレームに包有される外部端子にスポット溶接し，その後外部端子と水晶振動子本体とを樹脂モールド成形により一体化して水晶振動子を製造することによって，プリント板への実装が容易で且つ実装された機器の小型化に役立つ構造の水晶振動子を製造することができると共に，従来の製造工程を然程変更することなく，しかも水晶振動子片に熱影響を与えることのない製造方法を提供するものである。」（２頁８行～３頁５行）
イ「水晶振動子はクロックパルス等の安定した周波数を得るために広く電子機器に利用されており，その外観形状については･･････に示すように水晶振動子片を収納した円筒状や楕円筒状の金属ケースより成る保持容器１の底部からリード２１，２２が導出された形状とされている。」（３頁７～１２行）ウ「第４図(a),(b)は，第２の例に係る水晶振動子の組立て段階を示す図である。この実施例で用いられる金属フレーム５については，外部端子７３，７４の内端側には，保持容器１の頂面から底面側に若干変位した位置にて互に離間して対向する突片７Ａ３，７Ａ４と，これら突片７Ａ３，７Ａ４の基部を互に連結して前記頂面に沿って伸びる連結片７５とが設けられ，前記突片７Ａ３，７Ａ４は保持容器１の外周面に適合するよう湾曲している。このような金属フレーム５を用いた場合には，保持容器１は，その外周面が湾曲した突片７Ａ３，７Ａ４により保持され且つその頂面が連結片７５に当接した状態で金属フレーム５に対して位置決めされる。従ってこの例では位置決めが確実で且つ容易なものになり，リード７１，７２を所定位置で確実にスポット溶接できるという利点がある。またこの例ではリード２１，２２に接続される外部端子７１，７２と保持容器１の頂部に配置される外部端子７３，７４とは分離した状態でモールド成形される。従ってこの外部端子７３，７４は通電用端子ではなく，固定専用の固定用端子となる。この例のように固定用端子を設ければ，
保持容器１を固定用端子を介してアースすることが
可能になるので，そうすることによってシールド効果が得られ，ノイズに強い水晶振動子が得られる。」（１１頁６行～１２頁１４行）
エ「第６図(a)，(b)は，第３の例に係る水晶振動子の組立て段階を示す図，第７図は組立後の完成品を示す図である。この例では，保持容器１の頂面からその軸方向に外部端子８３が伸びると共にこの外部端子８３の内端側が前記頂面に沿って折り曲げられている点，保持容器１の中央部を保持するように湾曲した位置決め用端子８４，８５が設けられていて，保持容器１の中央部を前記端子８４，８５により保持し且つ保持容器１の頂面を前記外部端子８３に当接することにより位置決めを行う点，保持容器１として楕円筒状のものを用いる点等が上記の第２の例と異なる。８１，８２は通電用端子をなす外部端子である。」（１３頁５行～１４頁２行）オ「第３の例及び第４の例に係る水晶振動子においては，外部端子８３，あるいは外部端子９３，９４を固定専用の固定用端子として用いているので，第２の例の場合と同様にシールド効果が得られる。」（１５頁末行～１６頁３行）カ「以上のように本発明は，水晶振動子本体を金属フレーム上に位置決めして配置し，リードと金属フレームに包有される外部端子とをスポット溶接してから外部端子と水晶振動子本体とを樹脂材でモールド成形することにより一体化して水晶振動子を製造するようにしている。従って本発明の製造方法によって得られた水晶振動子では，止めバンドや接着剤を用いずに外部端子をプリント基板に設けられたソケットに差し込む等して固定することにより実装できるから，保持容器の向きの如何にかかわらずプリント基板への実装が容易になって自動実装が可能になるため，効率よく実装作業ができる。」（１６頁５行～１７頁２行）(2)　上記当初明細書の記載は，いずれも発明の詳細な説明中のもので，アが「発明の概要」，イが「従来の技術」の一部，ウが第４図に示される実施例，エが第６図に示される実施例，オが実施例の説明の一部，カが「発明の効果」の一部である。


上記記載及び当初明細書の第４図，第６図によれば，本件発明における「（保持容器）外周面位置決め用片」が「突片７Ａ３，７Ａ４」（第４図の実施例），「位置決め用端子８４，８５」（第６図の実施例）に，本件発明における「保持容器頂面位置決め用片」が「連結片７５」（第４図の実施例），「外部端子８３」（第６図の実施例）に相当することになる。
また，上記ウの記載によれば，当初明細書の第４図の｢突片７Ａ３，７Ａ４」及び「連結片７５」は，「外部端子７３，７４」に設けられているものであり，外部端子に繋がるもの又は外部端子そのものであることが明らかである。そして，上記イの記載によれば，保持容器は従来から「円筒状や楕円筒状の金属ケースより成る保持容器」として紹介されており，上記ウの記載によれば，この保持容器に外部端子が「固定用端子」として「当接」して「アースする」ことを可能にしていることが開示されているのである。
したがって，本件発明１における「前記外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とした」点，及び本件発明２における「保持容器外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子とする」点については，当初明細書に記載されているものと認めることができるから，これらの補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内でされたものであり，明細書の要旨を変更しないものとみなされる。(3)　原告は，当初明細書における「位置決め用片」の目的，構成，効果及び実施例には，いずれも保持容器を単に機械的に位置決めすることについての記載があるに過ぎず，「位置決め用片」をアース用外部端子とするための必須要件である保持容器と「位置決め用片」との間の電気的接続について何らの記載も示唆もないと主張する。
しかし，前記のとおり，当初明細書には，「保持容器１は，その外周面が湾曲した突片７Ａ３，７Ａ４により保持され且つその頂面が連結片７５に当接した状態で金属フレーム５に対して位置決めされる。・・・この外部端子７３，７４は通電用端子ではなく，固定専用の固定用端子となる。この例のように固定用端子を設ければ，保持容器１を固定用端子を介してアースすることが可能になるので，そうすることによってシールド効果が得られ，ノイズに強い水晶振動子が得られる。｣（前記ウ）との記載があり，外部端子（７３，７４）がアース用として機能することが明記されているから，保持容器と固定用端子としての外部端子（７３，７４）が電気的に接続されていることは当然のこととして理解し得るものである。原告は，当初明細書の上記記載によっては固定用端子と保持容器との間の電気的接続について具体的な記載，示唆があるとはいえない旨主張するが，「保持容器１を固定用端子を介してアースすることが可能になる」と記載されている以上，当業者であれば，この記載から，保持容器と固定用端子（外部端子）が電気的に接続していることは格別の困難性なく認識し得るところであって，原告の上記主張は当たらない。
(4)　また，原告は，当初明細書における「当接」という用語は「外部端子の電気的接続」を意味するものではなく，このことは，平成３年補正で「接触」なる用語が追加され，平成４年補正で「金属ケース」よりなる保持容器と補正された経過から明らかである旨主張する。
しかし，「当接」が原告の主張するように「突き当てた状態に接すること」という意味であるとしても，前記のとおり，当初明細書には，固定用端子である外部端子が金属製保持容器に「当接」し，「アースすることが可能」になって，「シールド効果が得られ，ノイズに強い水晶振動子が得られる。」との記載があるのであって，この記載に接した当業者であれば，そこに電気的接続が生じることは容易に理解し得るものであり，特に「当接」という用語に電気的接続を除外する意味があると認めるに足りる証拠はない。また，金属製の保持容器は，従来の技術においてすでに使用されていることが当初明細書に明記され（前記イの記載），そのことを承けて他の構成が展開されているのであるから，当初明細書において，金属製の保持容器は所与のものとしているものとみるのが相当であり，平成４年補正によって新たに追加されたものということはできない。その他，補正の経過をみても，当初明細書において，保持容器と固定用端子（外部端子）が電気的に接続していることを否定していると理解すべき事情は見当たらないのであって，原告の上記主張は失当である。
(5)　さらに，原告は，電気的接続のためには外部端子と保持容器との間の電気的導通についての説明が必須であり，外部端子への接触圧の与え方や接続方法の開示等が必要であるのに，当初明細書にはその記載がない旨主張する。しかし，前記のとおり，当初明細書には，外部端子（７３，７４）がアース用として機能することが明記されており，保持容器と固定用端子としての外部端子（７３，７４）が電気的に接続されていることは当然のこととして理解し得るのであって，「（保持容器）外周面位置決め用片ないし保持容器頂面位置決め用片を水晶振動子本体アース用外部端子」とするとの補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内でされたものであるから，それ以上に，外部端子への接触圧の与え方や接続方法についての説明が当初明細書に記載されていないとしても，そのことは要旨変更に当たらないとの判断を左右するものではなく，原告の上記主張は当たらない。また，原告は，被告が当初明細書の記載から外部端子の電気的接続の技術的思想を意図的に除外したものであるとも主張しているが，そのように認めるべき根拠はないし，また，当初明細書の特許請求の範囲に示された構成に電気的接続が明記されていないとしても，当初明細書に記載した事項の範囲内でされた補正が明細書の要旨を変更しないものとみなされることに変わりはなく，原告の上記主張は採用の限りでない。
３　「発明の目的変更の補正」との主張について
原告は，発明の目的として追加された補正事項である「モールドされた水晶振動子は実装時に保持容器をアースすることができノイズに強い状態で使用しうる水晶振動子及びその製造方法を提供することを目的とするものである」は，当初明細書に全く記載がなく，発明の目的を変更するものであり，当初明細書の要旨を変更するものであると主張する。


平成１６年１０月８日宣告
平成１５年(わ)第８４３号
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告人を懲役４年６月に処する。
２　未決勾留日数中２９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，本件被害者である実父Ａ，実母Ｂの長男であるが，Ｂは十数年前から突発性の難聴で耳が遠くなり始め，本件当時はほとんど耳が聞こえない状態であり，また，Ａは平成１４年ころから体中に発疹が出て痒がる状態が続いていたものの，両名ともにこれといった大病を患ったことはなく，Ａも平成１５年８月ころまでは日常生活に別段支障はなかった。
被告人は，平成１５年４月，大学卒業後約３０年間勤務した運送会社を，当時折り合いの悪かった上司から転勤を命じられたことを会社側の不当な人事と感じるなどして会社に嫌気が差して退職した後，職業安定所等を回ったりして再就職先を探し続けた。その間，被告人夫婦と当時中学生の一人息子の３名は，合計約３００万円の退職金と妻のパート収入で暮らしていたが，一向に再就職先は見つからず，被告人は将来に不安を抱き，その憂さ晴らしなどに，唯一の趣味でもあったパチンコを毎日のようにするようになり，退職金から手にした５０万円の大半をつぎ込んだほか，退職時までにパチンコでできた約２０万円の消費者金融会社からの借金も，一，二か月で四十数万円になった。
被告人は，同年７月１４日に当時８８歳のＡが体調不良を訴え病院に一緒に来てくれるよう頼んできたことから，Ａが入院することになるかもしれないと思い，そうなれば家に一人残されることになるＢの介護が必要になると考えて，両親の住む実家に泊り込むことにし，同月１８日，実家に行きＡを病院に連れて行ったところ，医師から肺結核か肺がんの疑いがある旨言われ，経過観察のために肺結核の薬を処方されて実家に戻った。
それ以降，Ａは，食事やトイレ，入浴の時以外はほとんどベッドに寝たままであったほか，１週間ほどして次第に食欲もなくなり，同年８月初旬には，トイレに行く際に被告人が支えて歩かせても左足に力が入らずに何度も倒れるようにもなったことから，被告人はＡを病院に連れて行ったところ，薬剤性の肝障害を指摘され，同月２２日まで入院した後，肺がん疑いでの手術入院のための外科病室が空くまでの間，実家に戻った。
退院後，Ａは幾分筋力も回復し，何とか自力でトイレや入浴ができるようになったが，被告人は，上記病院で処方された皮膚病の塗り薬をＡの体に塗ってやったり，同人がいつ何時転倒しないかと常々気にする日が続き，上記塗り薬の強烈な臭いで食欲が減退するとともに被告人自身も体に痒みが生じるようになり，寝不足等で体調も次第に悪化するなか，すべてのことから逃れたい，いっそのこと死んでしまえば楽になるかもしれないとの思いがよぎることもあった。同年９月９日，被告人は，食欲がなく熟睡もできない状態が続いて体調がかなり悪化していたため，予定されていたＡの検査の付き添いは妹夫婦に任せて自らの診察のため病院に訪れたところ，医師から肝障害のおそれがあり直ちに検査入院するよう言われたが，両親の面倒を見なければならない旨述べて，とりあえず２日後にエコー検査だけをすることになった。しかし，横になっているのもつらく熟睡もできないなどあまりに悪い体調を１日でも早く直したいと思い直し，予定を繰り上げて翌１０日に検査を受けることにして，入院に備えた準備をし，翌日の検査のことを考え出したが，妹夫婦には仕事があり妻もパートに出ていることから，自分が入院をし，その上父も入院することになれば，母の介護は誰がするのか，父も高齢で長くは持たないなどと，より悪い方へと考えて，両親や自分自身の将来を悲観し，両親と自分が死ねば３人とも楽になれるはずだと思い込んで，両親を殺害した後，自殺することを決意した。
その後，被告人は，妻や妹らに向けて遺書を書いた後，両親が少しでも痛みを感じないで済むような殺害方法として電気コードで首を絞める方法をとることにして，台所のトースターのコードを根本付近から切断し，それを用いて首を絞めて両親を殺害するべく，この切断した約１４６センチメートルの電気コードを手に持って，Ａ，Ｂの順に殺害することとして，最初にＡの寝室である洋間に向かった。
（犯罪事実）
被告人は
第１　平成１５年９月１０日午前４時ころ，福岡県遠賀郡ａ町ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ（当時８８歳）方において，実父である同人に対し，殺意をもって，前記電気コードを同人の頸部に巻き付けて強く絞め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，同人を頸部圧迫により窒息死させて殺害した第２　前記第１記載の日時場所において，実母であるＢ（当時７７歳）に対し，殺意をもって，前記電気コードを同人の頸部に巻き付けて強く絞め付けたが，同人が鼻から出血したのを見て，間もなく確実に死ぬものと誤信して放
置したため，殺害の目的を遂げなかった
ものである。
（法令の適用）
１　罰条
第１　刑法１９９条
第２　刑法２０３条，１９９条
２　刑種の選択
いずれも有期懲役刑を選択
３　併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条(犯情の重い判示第１の罪の刑に同法
１４条の制限内で法定の加重)
４　未決勾留日数の算入
刑法２１条
（量刑の理由）
本件は，判示のとおりの，被告人の実父に対する殺人（第１）と，実母に対する殺人未遂（第２）の各事案である。


平成１４年９月１１日宣告
平成１２年(わ)第１４４２号，第１５６２号，平成１３年(わ)第４４号，第２５
６号，第５０４号，第７０８号
窃盗，覚せい剤取締法違反，窃盗教唆，盗品等無償譲受け，強盗致傷，強制わい
せつ，傷害致死被告事件
判　　　　　決
主　　　　　文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人は，平成１２年１１月９日，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近路上に駐車中の軽四輪乗用自動車内から，A所有の現金８，５３７円及び財布等６点在中の手提げバッグ１個（時価合計約１０万４，０００円相当）を窃取した。
第２　被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１２年１１月８日ころ，福岡市ｆ区ｇｈ丁目i番ｊ号の当時被告人が賃借していたe2マンションｆ２号において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。
第３　被告人は，Ｂと共謀の上，
１　平成１２年４月３日ころ，福岡市内を走行中の普通乗用自動車内において，Ｃに対し，上記Ｂにおいて，「Ｃさん，申し訳ないけどどうしても車が要るから１台用意してくれんやろうか。」などと，被告人において，「刑務所を出たばかりの人にこんなことを頼んで申し訳ないけど，すいませんけどお願いします。」などとそれぞれ申し向け，前記Ｃに窃盗の決意をさせて教唆し，よって同人をしてＤと共謀の上，同日ころ，同市ｈ区ｉj丁目ｋ番の月極有料駐車場において，同所に駐車中のＥ所有の普通乗用自動車１台（時価約２８０万円相当）を窃取させ，もって，窃盗行為を教唆した。２　同日ころ，同市ｌ区ｍｎ丁目o番駐車場において，前記Ｃらから，他から窃取してきた物であることを知りながら，前記普通乗用自動車１台を無償で譲り受けた。
第４　被告人は，Ｂと共謀の上，平成１２年４月３日，福岡市ｐ区ｑｒ丁目ｍ番ｎ号付近路上において，被告人が普通乗用自動車を運転して進行し，同車に同乗した上記Ｂが，同所を通行中のＦ運転の自転車前籠内から，同女所有の現金約７，０００円及び携帯電話機等７点在中の手提げバッグ１個（時価合計約５，５００円相当）を引ったくり窃取した。
第５　被告人は，
１　Ｂと共謀の上，金品を強取しようと企て，平成１２年１１月５日午前２時ころ，福岡市ｕ区ｖ丁目ｗ番ｘ号Ｇ株式会社敷地内において，Ｈ（当時３１歳）に対し，顔面，腹部等を手拳で多数回殴打し，足を払って転倒させるなどの暴行を加え，同女の反抗を抑圧した上，同女所有の腕時計１個（時価約２０万円相当）を強取したが，その際，上記暴行により，同女に加療約２年間を要する脳挫傷，急性硬膜下血腫，外傷性くも膜下出血等の傷害を負わせた。
２　上記日時場所において，上記暴行により，反抗抑圧状態になっている上記Ｈを認めて，にわかに劣情を催し，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，やにわに，同女のスカート及び下着内に手を入れ，陰部を手指で触って弄び，もって強いてわいせつな行為をした。
第６　被告人は，平成１２年１１月３日午前１時３０分ころ，福岡市ｙ区ｚ番北西側倉庫前において，Ｉ（当時４７歳）に対し，その顔面及び胸腹部を手拳で殴打し，その顔面及び背部等を足蹴にして同倉庫鉄製扉にその頭部を打ち付けるなどの暴行を加え，よって，同人に外傷性硬膜下血腫等の傷害を負わせた上，同月９日午後２時４分ころ，福岡県糟屋郡ａ２町ｂ２ｃ２番地ｄ２のＪ病院において，同人を上記外傷性硬膜下血腫に伴う高度脳腫脹により死亡させた。
（事実認定の補足説明）
第１部　判示第５の１（強盗致傷）について
第１　弁護人の主張
弁護人は，被告人とＢとの間に強盗の共謀は成立しない，被告人がＨに対して暴行を加えたのは金品強取の目的ではなく，Ｈから「あんたら何ね。組のもんに言うよ。」と言われて立腹したためである，また，被告人はＨから腕時計を強取してもいない，したがって，被告人には，傷害罪が成立するに過ぎない旨主張し，被告人も，弁護人の主張に沿う供述をしているので，以下，検討する。
第２　判断
１　被告人とＢの関係について見るに，関係各証拠によれば，被告人とＢは，平成８年ころ知り合い，平成１２年４月ころから一緒に引ったくりや店舗荒らしを共に行っていたこと，被告人は本件当日もＢと共に，車上狙い，引ったくりや店舗荒らしなどをするために被告人宅を深夜出発していることが認められる（Ｂの警察官調書（甲６７，７０）及び検察官調書の謄本（甲７３），被告人の検察官調書（乙４２））。本件当日も，被告人及びＢは，金目の物を求めて繁華街に向けて出発しており，この時点ではまだ，具体的にどうやって金目の物を手に入れるかは決めていなかったが，被告人とＢがそれまでも人を襲い，殴る蹴るの暴行を振るって抵抗できなくし，金目の物を奪うことをやっていたので，Ｂはそういうことも方法の一つとして考えていたし，被告人も同様の考えを有していたものと思われる（Ｂの検察官調書の謄本（甲７３））。


次に，犯行当日の行動について検討するに，犯行直前，被告人及びＢはひったくり，車上狙い，店舗荒らし等の目的で，Ｂは普通乗用自動車で，被告人は自動二輪車で福岡市内を走行中，軽四輪乗用自動車から下車して福岡市内の中心部にあるコンビニエンスストアーに入っていくＨら女性の２人連れを発見して目を付け，同店から出てきたＨらが乗車した軽四輪自動車を追跡するなかで，犯行現場であるＧ株式会社敷地（以下「本件敷地」という。）内に至っている。被告人は，現場へ向かう途中，Ｂらを見失ったため，先に現場付近に到着していたＢと連絡を取り合い合流した。本件敷地付近で下車したＨは，同敷地内に１人で入っていった。続いて，Ｂ，被告人の順で入っていった。
２　Ｂ及び被告人が本件敷地内に入るまでの状況につき，Ｂは，捜査段階において，「本件敷地入口付近で普通乗用自動車を止めた際被告人と合流し，このとき自動二輪車に乗った被告人に対して，運転席の窓越しに『今，女が１人で入っていったけん。何か持っとう。行きましょうか。』と告げ，Ｈの後を追った。Ｈを追って本件敷地内へ入ると，被告人もＢの自動車のすぐ後を自動二輪車で走って付いてきていた。」「被告人の後からＨの方に向かって歩いていると，被告人が『何，しょうと。』とＨに声をかけ，Ｈの体を拳骨で殴り付けた。」「私がＨの左腕を持ち上げて，手首から腕時計をはずした。私がＨから時計を外そうとしているとき，被告人もＨの腕時計に手を伸ばし，自分と一緒に時計を外そうとしていた。私が腕時計を外しかかった時点で，被告人は手を引っ込め，それを外すのを私に任せた。」旨供述している（Ｂの警察官調書（甲７０），検察官調書の謄本（甲７３））。
この中で，特に，本件敷地入口付近でＢと被告人が話をしたという点については，当時現場付近にいてこの状況を目撃したＶの供述（同人の警察官調書（甲４８），検察官調書（甲４９））によって，裏付けられている。したがって，前記Ｂの供述調書は信用性が高い。
本件当日被告人とＢが，ひったくり，車上狙い，店舗荒らし等の目的で福岡市内を徘徊し，その途中で目を付けたＨを追跡し，本件敷地入口付近でＢが被告人に対して話した，「何か持っとう。行きましょうか。」という文言自体も，Ｈに対して暴行を加えてでも金品を強奪することを意味するものと理解できるし，これに続いて被告人が直ちにＨに対して暴行を加えたことも，金品の奪取に向けられたものと評価できる。したがって，遅くとも，本件敷地入口付近で被告人及びＢが話をした時点で，強盗の共謀が成立する。
また，Ｈは腕時計を奪われた状況につき，検察官に対し，「倒れたとき，Ｂか被告人のどちらかはっきりしないが，私の左手首あたりを手で持ち，私の手を上の方に持ち上げた。相手は私の左手を持ち上げると，その腕時計を私の左手首から外して奪った。」旨供述しているが（Ｈの検察官調書（甲４４）），この供述は，最終的に自己の左手首から腕時計を外される際には，１人から外されたことを供述しているにとどまり，それまでにＨの左手首から腕時計を外そうとしていた人物が１人なのか，２人なのかという点についてまでは言及していないのであって，前記Ｂの供述と矛盾せず，Ｂ供述の信用性を失わせるものではない。更に，被告人から暴行を加えられた当初の状況について，Ｈは「尿意を催したことからトイレを探しに本件敷地内へ入ったところ，入口の方から自動車と自動二輪車の入ってくる音がした。被告人が自動二輪車から降りて被害者の方へ近づいて来て，『なにしようとか。』と言ったので，Ｈが『はぁ。』と答えると，被告人はＨの前に回り込み，ほぼ正面に立ち，右手拳骨でいきなりおなかの部分を殴り付けた。その後もう１人（Ｂ）が私の後ろ側に回り，私の腕の下側から上側に自分の腕を回し，私の腕を抱え込むようにした。被告人の暴行が続き，暴行をやめさせるために『やくざと一緒なんやけんね。』と言った。その後腕時計を奪われた。」旨供述しているところ（Ｈの検察官調書（甲４４）等），その供述は具体的で，自然かつ合理的であり，前記Ｂの供述ともほぼ符合している上，Ｈに虚偽の供述をする理由や必要性は本件記録上うかがえないことをも併せ考慮すると，Ｈの前記供述も信用し得るものである。したがって，被告人のＨに対する暴行は，本件敷地入口付近で，被告人及びＢがＨから金品を奪うことを共謀した直後に加えられているから，強盗罪における暴行と評価できる。３　これに対して，被告人は，捜査段階で，「本件敷地入口付近で停車してＢと話をしたことはない。Ｂの自動車が見当たらず，本件敷地内にＢがいるのではないかと思い，同所へ入った。すると，Ｂの自動車が停まっており，その脇にＢが立っていたので，Ｂの方へ行こうとしたところ，Ｂの左の方からＨが近づいてきた。そこで，自動二輪車から降りＨの方に歩いた。Ｈが被告人の顔をにらみつけていたので，「どうしたと。」などと，被告人がＨに話しかけると，Ｈが，「あんたたち，なんね。組のもんに言うよ。」などと言われ，腹が立ったので暴行を加えた。Ｈから腕時計等を奪うつもりはなく，ＢがＨから腕時計を外したのも見ていない。」旨供述するが（被告人の検察官調書（乙４２）），これまで被告人と一面識もなかったＨが深夜しかも本件のような場所で被告人に対して被告人が供述するような経緯で前記発言をすることは考え難い上，更に，被告人は自己がＨに対して何度となく暴行を加えたことを自認しているが，何故にそのような激しい暴行を加えなければならなかったのか，２人の大人が深夜１人の女性を何故一緒に襲ったのか，被告人が説明する内容や状況は不自然かつ不合理である。しかも，被告人の供述は，本件敷地入口付近で停車してＢと話をしたことはないとする点で，前記Ｂ及びＶの供述とも齟齬しているし，暴力団員の話が出た経緯についても，前記Ｈの供述と齟齬している。これらの点に照らすと，被告人の前記供述は到底信用できない。


４　以上述べたとおりであり，被告人が，本件犯行直前ころ本件敷地入口付近に到着し，Ｂが運転席の窓越しに自動二輪車に乗った被告人に対して，「今，女が１人で入っていった。何か持っとう。」等と言った際，被告人とＢとの間にＨの金品を強取しようとの共謀が成立しており，その直後，被告人が素早くＨの前に立ちはだかり，いきなり同女の腹部を右手拳で強打したのは同女から金品を強取する目的で敢行したものと認められる。したがって，この点についての弁護人の主張は理由がない。
第２部　判示第６（傷害致死）について
第１　因果関係について
１　弁護人の主張
弁護人は，Ｉが頭部を打ったとされる倉庫の扉は鉄製ではあるが，極めて薄く，かつ弾力性があるから，この扉に衝突して頭部をぶつけても，Ｉの死因となった硬膜下血腫を発生させるようなことは考えられない，Ｉは事件から６日後に死亡しており，死亡までの６日間に死因となるべき傷害を受けた可能性を否定できないのであって，被告人の暴行と死亡という結果との間には因果関係がないから傷害罪が成立するにすぎない旨主張しているので，以下，検討する。
２　前提事実
（１）　本件の発生から被害者死亡までの経過，死因等本件は，平成１２年１１月３日午前１時３０分ころ発生しているところ，被害者の様態が悪化した経過をみると，被害者は本件の前日である同月２日外出した際には元気そのものであり，身体に異常を疑わせる点はなかったし，本件直前の時点においても同様であった。１１月３日午前１時３０分ころ，犯行現場に面するＫ方において，被告人はＩに対して借金のことで文句を言い始め，タオルを借りてＩを外に連れだした。このとき，Ｉの顔や体には傷などはなかった。その後，被害者は，本件により頭部，顔面等を負傷し，被告人とＩがＫ方に戻ってきたときには，Ｉは上唇，両目が腫れ，特に左目がひどく腫れ上がるなどのけがを負っており，しきりに顔と足を押さえて痛がっていた。その後，Ｉのけががひどかったので，ＬらがＩを一旦，Ｌ方へ連れて帰った。Ｉは，寝るときになって「頭がずっきんずっきんする。」と言っていた。１１月３日，Ｉは食欲が乏しかったものの，比較的元気で，腫れ上がっていた目と口を隠すためサングラス，マスクを着けて午前中からパチンコへ行った。同日午後８時ころ，ＭとＬが右足を引きずるＩを同人方へ送って行った。翌４日，Ｉは，頭が痛いと言い出して外出せず，自宅でほとんど寝ていて同日夜はお粥を食べて寝ており，翌５日，Ｉは，頭が痛いといっており，午前１０時前後ころには意識がなくなり，家人が午後２時ころ１１９番通報をして救急車で病院に搬送され，緊急手術を受けたが，同月９日午後２時４分ころ，外傷性硬膜下血腫に伴う高度脳腫脹により死亡した。鑑定書（甲８１）によれば，「Ｉの死因は，外傷性硬膜下血腫に伴う脳腫脹と認められ，頭蓋骨に離解骨折を生じさせるような外力を受け，その外傷によって生じた左大脳半球の硬膜下血腫から高度の脳腫脹を来たして死亡したものと考えられる。その外傷性硬膜下血腫は頭部への暴力の作用によって生じたものと考えられる。以上の他，Ｉには疾病やその他の損傷等の致死的原因は認められない。成傷器ならびに成傷方法については，頭部のやや粗造な作用面を有する鈍体との衝突，擦過によって形成されたものと考えられ，具体的には路面や壁面との衝突によって生じたことが考え易い。」とされている。
Ｉが本件後に帰宅してからの状況は前述したとおりであって，同人が１１月３日夜帰宅した後には，同人の死亡原因である外傷性硬膜下血腫に伴う高度脳腫脹の原因となるような外力が加わったことはないから，同人の死亡原因が本件以外にあるとすれば，それは本件後から同日午後８時ころ帰宅するまでの間に生じたことにならざるを得ない。
（２）　暴行の態様
被告人は，Ｉに対する暴行の態様について，「本件倉庫扉の前付近で，拳でＩの左頬辺りを殴り，そこでＩが顔を両手でガードしたので，腹部を右手拳で一，二回殴り，Ｉがうずくまったので，前方から，左足でかかと落としの要領でＩの背中を蹴った。このとき，Ｉは痛みからか，右向きに倒れ，背中を地面につけるようにして右側に転がり，このとき，側にあった本件倉庫扉の地面から２０センチメートル位の高さの所に右肩と頭をぶつけていた。その後，再び左に転がって背中を上にして，両膝から下を地面に着き，前傾した中腰のような状態で両手を背中にやって背中を押さえるようにしており，被告人は靴が脱げた左足でＩの顔面を下から上に蹴り上げた。Ｉの顔にまともに当たったようで，Ｉは後方に少しのけぞるようになり，両腕で顔をガードし，右側に倒れ，右腰から下と右肘を地面に着け，両腕で顔の前をガードし，両足を曲げて縮こまった状態になった。そこで，更にＩの顔を足で七，八回蹴った。」旨供述している（被告人の検察官調書（乙５０）等）。
（３）　Ｉが頭部を打撲した本件倉庫の扉の材質，形状，鋼板の厚み，強度等捜査報告書（甲１００）及びＮの警察官調書（甲１０１）等によれば，次の事実が認められる。


被告人が本件当時Ｉが頭部をぶつけたと供述している倉庫の扉（以下,「本件倉庫扉」という。）は，Ｏ株式会社が販売したものであり，横幅７９センチメートル，縦１７７センチメートル，厚み１．６ミリメートルの鉄製である。本件倉庫扉は鋼製片開き片面フラッシュドアと呼ばれ，同社が製作する規格品とは大きさが異なるので，同社の外注品と思われるが，販売した品物については，同社が責任を持つことになることなどから，同社の規格品に近い状態で製造されており，鋼板の厚みは規格品と同じ１．６ミリメートルであり，強度も規格品と同等に製作されている。同社の鋼製片開き片面フラッシュドアは，上，下，左右が箱状になっており，下部並びに四隅の強度が強くなっている。本件倉庫扉は，平面であるが，下部には中央にガラリ（通気孔）がある。本件倉庫扉自体の強度の計測結果は資料がないが，その強度は，同社の規格品（本件倉庫扉と厚み等は同じである。）と同等と考えられるので，同社の規格品で検討すると，屋外面を１平方メートル当たり２８０キログラムで加圧した場合でも変形しない。また，本件倉庫扉の鋼板は，１枚の鋼板の両側をそれぞれ内側に３回（各９０度）折り曲げて両側に各箱形を作り，更に先端（１枚の鋼板の左右を折り曲げる前の左右の各先端）を本件倉庫扉の中央方向へ１センチメートル程度９０度折り曲げてその部分を本件倉庫扉の内側（屋内側）に溶接するため，その部分は二重になっている。そのこともあって，本件倉庫扉は，四隅の強度が強い。更に，左右の強度を比較すると，取っ手は，屋外側から見たときの右側に装着されているので，左側が強い。したがって，本件倉庫扉の強度は屋外からみると，左下部分が最も強いことになる。
３　死亡時期，死亡原因についての鑑定書，鑑定人の証言等の検討鑑定書（甲８１）によれば，「Ｉの死亡原因である損傷は，死亡の１週間程度前に形成されたものと考えられる。」とされており，鑑定書を作成した医師である証人Ｐは，公判廷で「被告人が供述するように，頭部右側を倉庫の扉に打撲したとしても，回転してある程度の加速度が付きながら衝突した場合には，打撲した部位とは反対側の方により大きな損傷を生じるので，頭部左側に硬膜下血腫が生じることは一般的に考えられる。本件倉庫扉を実際に現場で見たが，扉の下から３０センチメートル位のところは硬く弾力がなかった。扉の下方の部分に頭をぶつければ，本件のような硬膜下血腫が発生してもおかしくない。暴行を加えた時間とＩが死亡した時間に隔たりがある点については，受傷後数時間ないしは２４時間程度たってから発症するものもあり，暴行から死亡までの間に数日があったとしても不合理ではない。局所的な腫脹が起こっても，表面部分の腫脹であれば生活に影響を及ぼすようなことはなくてもおかしくない。」旨証言している。鑑定を行ったＰは，実際に本件倉庫扉を見分した上で証言しているのであって，その証言内容に不合理な点は見あたらない。
本件倉庫扉の材質，厚さ，強度検査の結果，屋外からみると左下方部分が最も強いことは前述したとおりであるところ，被告人が犯行を再現した状況によると（実況見分調書（甲９１）），Ｉは，本件倉庫扉の最も強い部分にかなり近い屋外からみたときの左下方部分（同実況見分時には，地面からの高さ約２５センチメートルを指示し，検察官調書（乙５０），警察官調書（乙４７）では地面からの高さ約２０センチメートルと供述している。）に頭部をぶつけている。しかも，頭部のぶつけ方は，腹部を殴られて同部を押さえてうずくまっているＩに対して，被告人がその前方から左足でかかと落としの要領でＩの背中を蹴ったため，Ｉは右向きに倒れ，背中を地面につけるようにして右側に転がり，このとき，傍にあった本件倉庫扉に右肩と頭をぶつけたというものである。頭部のぶつかった部分は右側と認められる（実況見分調書（甲９１），被告人の警察官調書（乙４７））。Ｉが頭部を本件倉庫扉にぶつける際には，ある程度の加速がついていたと思われる上，Ｐ証言をも併せて考えると，Ｉが本件犯行により本件倉庫扉に右頭部をぶつけたため左頭部に外傷性硬膜下血腫を生じ，それが死亡原因となったものと考えるのが合理的である。
４　本件以外の受傷原因の不存在
前述したとおり，Ｉが本件以外の出来事で負傷してそれが死亡原因となったとすれば，その受傷時期は本件後から本件当日の夜帰宅するまでの間，即ち，平成１２年１１月３日午前１時３０分ころから同日夜（午後８時ころ）帰宅するまでの間に生じたことにならざるを得ない。しかしながら，本件後Ｉは，Ｌ方（福岡県糟屋郡a2町）にＬらと共に泊まり，翌日パチンコに行き，午後８時ころ帰宅するまでの間，Ｌ親子，Ｑらと共に坂口方，パチンコ店で一緒に過ごした時間が長いのに，誰もＩが，本件以外の出来事が原因で頭部に負傷したことに気付いていないし，Ｉ自身もそのような話をしてない。Ｉは帰宅してからも家人に対して，本件以外に受傷したことを窺わせる話を全くしていない。このようなことから考えると，本件以外にＩが受傷したことはなかったものと認められる。
５　結論
以上述べたとおりであり，Ｉが頭部を打撲した本件倉庫扉の強度は相当強く，Ｉが頭部を本件倉庫扉の下方に打ち付けたため，Ｉの左頭部に硬膜下血腫を生じ，それが原因となって死亡したものと認められる。したがって，被告人の暴行とＩの死亡との間には因果関係が認められる。この点についての弁護人の主張は理由がない。
第２　自首の成否
１　弁護人の主張
弁護人は，仮に被告人に傷害致死罪が成立するとしても，被告人は，平成１２年１１月２０日同罪について取調警察官に申述したことにより自首が成立する旨主張し，被告人も，「窃盗の嫌疑で平成１２年１１月９日逮捕され，それから１勾留目のときに，Ｂの妻と面会してＩの死亡を知った。そこで，福岡県Ｘ警察署における取調の際に，Ｉに暴行を加え，同人が死亡した旨同署の警察官に話した。この際，警察官はそのことを知っていた様子はなかった。」旨供述するので以下検討する。
２　判断
証人Ｕの公判供述，電話筆記用紙（甲１０３，１０９）によれば，以下の事実が認められる。


平成１２年１１月５日午後２時８分ころ，Ｉを病院へ搬送した消防署救急隊から電話で同県Ｙ警察署刑事課の防犯係に対して，Ｊ病院に搬送したＩには顔面や唇等に外傷があるので犯罪の疑いもあるとして通報がなされた。Ｉは同月９日死亡し，翌同月１０日同人の死体解剖が行われ，打撲の原因は犯罪に起因する外傷性の疑いが強くなった。そのような中，Ｙ警察署に対して，同日Ｒなる者から電話があり，犯人は通称Ｗで，韓国名がＳ，暴力団Ｔ組の人物で，Ｋ方に，Ｋ，Ｑらが集まった際，被告人がＩを外に連れ出し，タオルを巻いて殴ったり，頭をコンクリートにぶつけて怪我をさせたという情報提供があった。犯人が暴力団Ｔ組の人物という情報であったのでＹ警察署の暴力犯係が捜査に携わるようになり，関係者の事情聴取が行なわれ，同月１４日Ｋに対する事情聴取が行われ，一緒にいたＱの事情聴取も実施された。その後，同月２７日，Ｘ警察署からＹ警察署に対して，被告人がＸ警察署での取調の中でＩに暴行を加えたところ死亡したとの供述をしているとの連絡があった（電話筆記用紙（甲１０３））。その段階では被告人は暴力団構成員ではないということが判明していたので，強行犯係のＵが被告人を取り調べるようになった。これらによれば，捜査機関は，捜査情報がもたらされた同月１０日ころには被告人が傷害致死被疑事件の犯人ではないかとの合理的な疑いを持っていたものというべきである。
この点，弁護人は，１１月１０日撮影にかかる写真が貼付されている写真撮影報告書（同月２９日付。甲８０）には，被告人が犯人である旨の記載はなく，証人Ｕの証言は信用できない旨主張するが，この写真撮影報告書（甲８０）は同月２９日付で作成されているところ，同日の時点ではＹ警察署が被告人をＩに対する傷害致死罪の被疑者として特定していたことは前記電話聴取書（甲１０３）に照らし明らかであることを考えると，同写真撮影報告書に被疑者名が記載されていないのは，死体解剖時の写真を撮影したもので，被疑者の特定は必ずしも必要とされていない書面であることに理由があるものと理解できるから，同写真撮影報告書に犯人名の記載がないとしても不合理ではない。したがって，被告人の申告は犯罪発覚前の申告とはいえず，自首は成立せず，弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，
１　平成８年１０月１８日福岡地方裁判所で傷害，覚せい剤取締法違反の罪により懲役３年に処せられ，平成１１年８月２８日その刑の執行を受け終わり，２　平成１１年２月１２日長崎地方裁判所で暴力行為等処罰に関する法律違反の罪により懲役６月に処せられ，平成１２年２月２８日その刑の執行を受け終わ
った
ものであって，これらの事実は前科調書（乙１３）によって認められる。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
判示第１につき刑法２３５条
判示第２につき覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条判示第３の１につき刑法６０条，６１条１項，２３５条
判示第３の２につき刑法６０条，２５６条１項
判示第４につき刑法６０条，２３５条
判示第５の１につき刑法６０条，２４０条前段
判示第５の２につき刑法１７６条前段
判示第６につき刑法２０５条
刑　種　の　選　択　　判示第５の１につき有期懲役刑累　犯　加　重　　　　刑法５６条１項，５７条（判示第５の１，判示第６の罪については刑法１４条の制限内で）
併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（最も重い第５の１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，窃盗２件（判示第１，第４），覚せい剤の自己使用（判示第２），窃盗の教唆（判示第３の１）及びその際の盗品の無償譲受け（判示第３の２），強盗致傷（判示第５の１）及びこの際に行った強制わいせつ（判示第５の２），傷害致死（判示第６）の各犯行である。
まず，量刑上中核となる判示第５及び第６の各犯行からみていく。第６の犯行をみると，被害者であるＩは，被告人から殴る蹴るの暴行を受けて３日後に意識不明の状態に陥り，更にその３日後には帰らぬ人となっており，その結果は極めて重大である。それにより暴行時及びその後にＩが受けた肉体的，精神的苦痛には甚大なものがあったことはもとより，４７歳にして，妻と生後間もない我が子を残してこの世を去らなければならなかったＩの無念さは察するに余りある。被告人は，Ｉに対して暴行を加えた動機を，同人が被告人に対して返済する金をＫが取り上げたのでＫに抗議するための口実としてＩを殴ったなど供述しており，その身勝手かつ短絡的な動機に酌量の余地はない。Ｉには，本件のような暴行を受けなければならない理由はなく，Ｉの遺族の処罰感情が厳しいのも当然である。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　甲事件につき
被告市は，原告Ａ，同Ｂに対して各自９５６２万５０８４円，同Ｃに対して３０００万円及び以上の各金員に対するいずれも平成９年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　乙事件につき
被告法人は，原告Ａ，同Ｂに対して各自４７８１万２５４２円，同Ｃに対して１５００万円及び以上の各金員に対するいずれも平成９年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ｄの遺族である原告らにおいて，Ｄが被告市の開設している川口市立医療センター（以下「医療センター」という。）及び被告法人の開設している鳩ヶ谷中央病院（以下「鳩ヶ谷病院」と略称する。）をそれぞれ受診し，再び医療センターを受診した後，急性心不全で死亡したことにつき，医療センター及び鳩ヶ谷病院の担当医師の診療行為などに過失があったと主張して，被告らに対し，債務不履行に基づき，それぞれＤの死亡により生じた損害の賠償を求めている事案である。
第３　前提となる事実
１　本訴請求に対する判断の前提となる事実は，以下の２及び３のとおりであって，当事者間に争いがないか，あるいは，括弧内に挙示する証拠ないし弁論の全趣旨によって認めることができ，この認定を妨げる証拠はない。
２　当事者等
(1)　Ｄは，昭和３８年１２月２４日生まれ（死亡時３３歳）の男性で，生前，株式会社ゼネコスに勤務していた（甲１，８）。
(2)　原告ＡはＤの父，原告ＢはＤの母，原告ＣはＤの妹である（甲１）。(3)　被告市は，埼玉県川口市ａｂ番地に医療センターを開設して医療活動を行っている。
(4)　被告法人は，埼玉県鳩ヶ谷市ｃ町ｄ丁目ｅ番ｆ号に鳩ヶ谷病院を開設して医療活動を行っている。
３　診療経過等（月日は平成９年である。）
(1)　４月２３日朝，Ｄは，３８度５分くらいの熱を出し，２４日の午前２時ころには，熱は３９度５分まで上がり，朝まで熱が下がらなかった（原告Ｂ）。そこで，２４日早朝，Ｄは，医療センターを受診し，Ｅ医師の診察を受けた。その際，Ｄは，Ｅ医師に，前日から３８度の発熱があったこと及び咽頭痛を訴えたところ，診察の結果，扁桃部に発赤を認めたが，呼吸音・心音に異常はなく，腹部は柔らかく平坦であったうえ，Ｄの母が風邪に罹患していると言うので，同医師は，Ｄを感冒と診断し，クラビット（抗生物質製剤），ＰＬ（総合感冒薬），ボルタレン（解熱鎮痛消炎剤），ウルグート（胃薬）を処方した（乙１，８，証人Ｅ）。
(2)　同月２５日，Ｄは，熱が４０度まで上がったので（原告Ｂ），再び医療センターを受診し，Ｆ医師の診察を受けた。
その際，Ｄの説明する症状は，前日処方された内服薬を服用すると，一時的には解熱するが，再び発熱し，まだ発熱が続いているということであった。当日の診療録には，「扁桃やや発赤」，「肺雑音なし」，「心雑音なし」との記載がある。同日，胸部Ｘ線検査が実施されたが，心陰影と肺野とには異常所見は認められなかった（乙１，９）。
そこで，Ｆ医師は，ソリタＴ３（維持液）にビタミン剤を混和して点滴投与し，インダシン座薬（解熱剤）を処方した。
(3)　同月２６日午後２時ころ，Ｄは，容体が改善しないため，鳩ヶ谷病院を受診することとし，Ｇ医師の診察を受けた。
その際の診療録（甲８，丙１）の「既往症・原因・主要症状・経過等」欄には，「主訴　発熱（３８℃）」，「３日前より主訴あり。センターで投薬受けるもよくならない。胸やけもする。胸部異常なし。」，「腹部平坦，軟，圧痛なし」との記載がある。
Ｇ医師は，Ｄに点滴を施行し，リンコシン（抗生物質）とｋｐザンターク（胃壁保護剤又は消化性胃潰瘍剤）を処方した。
(4)　同日午後８時１０分ころ，Ｄは，再び鳩ヶ谷病院を受診し，当直医のＨ医師の診察を受けた。
その際の診療録（甲８，丙１）の前同欄には，「発熱，心窩部痛」，「３７．４℃」，「胸部異常なし」，「腹部，軟，平坦」との記載がある。Ｈ医師は，Ｄが過換気と似た状態にあるとして，ゆっくりと呼吸をするように指示し（丙４），レンドルミン（睡眠薬）を処方した。
(5)　同月２７日午前８時１０分ころ，Ｄは，発熱，痙攣発作，胸痛のため，医療センターを救急外来で受診した。
Ｄを診察したＩ医師は，髄膜炎の可能性を考えて入院を指示し，血液検査・生化学検査・頭部ＣＴ検査の後，Ｄは，同日午前８時５０分，医療センターに入院する運びとなった（乙２，乙１４）。
Ｄの入院診療録（乙２）の同日午前８時５０分の欄には，「ＫＴ３６℃，脈拍測定不能，血圧測定不能，四肢冷感，チアノーゼあり，呼名時発語あり」等の記載がある。
しかし，同日午前９時ころ，Ｄは，呼吸停止，心停止の状態に陥ったため，人工呼吸器が装着され，心マッサージ，カウンターショック，ボスミン等の昇圧剤の心注が行われたが，反応がなく，同日午前１０時３０分，急性心不全で死亡するに至った（甲２，乙１，乙１０）。
(6)　Ｄの死因は，剖検の結果，ウィルス性心筋炎と判明した（甲２，４，乙２）。
第４　本件訴訟の争点
１　第１の争点は，Ｄが死亡したことにつき，被告らの担当医師の診療行為などに過失があったか否かであるが，この点に関する原・被告らの主張は，要旨，以下のとおりである。なお，月日は，前同様，平成９年である。
（原告ら）
(1)　医療センター（の担当医師等）の過失
（４月２４日及び２５日時点の過失）


ア　心筋炎は，発熱，咽頭痛，咳，頭痛，悪心，嘔吐腹痛などの消化器症状を含む症状，すなわち，感冒，胃腸症状で発症する。したがって，感冒（上気道感染）ないし消化器疾患が疑われるような場合は，当然，心筋炎か否かの鑑別診断に入らなければならない。急性の心筋炎が感冒様の症状を呈することは，医学診断において必須の知識である。
しかるところ，Ｄは，４月２４日の初診時には，前日からの３８ないし４０度の発熱，咽頭痛，扁桃発赤，胸痛を訴え，２５日には，風邪薬を服用した後も熱が引かず，３９．８度の高熱，扁桃発赤，胸痛といった，単なる感冒ではない，心筋炎の典型症状を訴えていたのであるから，医療センターの担当医師は，遅くとも２５日には，心筋炎を疑い，直ちに血液検査，心電図検査等を行い，心筋炎を確認し，その治療をすべき注意義務が生じていた。そして，実際，担当医師が，血液検査を１度でも実施していれば，心筋障害が数値上で直ちに明らかになったはずであるし，心電図検査を実施していれば，心筋の異常が読みとれたはずである。しかし，医療センターの担当医師は，前記注意義務を怠り，単なる感冒と誤診し，心筋炎の進行するにまかせ，Ｄを急性心不全で死亡するに至らしめたものであって，その診療行為には過失がある。
イ　特に，Ｆ医師についてみると，２５日の時点で，インダシンを処方しているが，前日のボルタレン投与に加えてインダシンを処方したことが心筋炎を激症化させたものであって，この点において，同医師に過失があることは明らかである。ウ　また，原告Ｂは，４月２５日午後３時ころ，Ｄの容体を見かねて医療センター内科に電話し，応対に出た看護婦に対し，「点滴をして頂いた渡邉ですが，息子のＤが今も胸が苦しい苦しいと言っており，胸が苦しいのが全然楽にならないのです。また身体の震えもあります。すぐ先生に聞いてほしいし，診てもらいたいのです。」と要請しているのであるから，看護婦としては，少なくとも直ちに原告Ｂから聞いた内容を担当医師に取り次ぐべき義務があったにもかかわらず，かえって，「胸が苦しいのも身体の震えも当たり前で心配ない」などと自分勝手に判断し，その取次ぎを怠り，担当医師による心筋炎を疑った血液検査，心電図検査等を受けられる機会を逃し，心筋炎の進行するにまかせ，急性心不全で死亡するに至らしめたのであって，その応対に出た看護婦の過失もある。
エ　仮にＤが４月２４日及び２５日の時点で胸痛を訴えていなかったとしても，２４日の初診時には，前日からの発熱（３８度から４０度），咽頭痛，扁桃発赤を訴え，２５日には，風邪薬服用後も，熱が引かず，３９．８度の高熱のほか，扁桃発赤を継続して訴えていたのであるから，担当医師としては，心筋炎を疑い，直ちに血液検査，心電図検査等を実施し，心筋炎を確認して，その治療を行うべき注意義務が生じていたのに，これを怠り，単なる感冒と誤診し，心筋炎の進行するにまかせ，急性心不全で死亡するに至らしめたものであって，この場合にも，担当医師に過失があったというべきである。
（４月２７日時点の過失）
オ　Ｄは，４月２７日午前８時１０分ころ，前記のとおり，救急外来を受診しているが，その際にも，２３日から続く高熱（３９～４０度），痙攣，胸痛等を訴え，失神を伴ったりしていたのであるから，遅くともその時点では，心筋炎と診断することは容易であって，その治療も十分可能であったにもかかわらず，担当医師は，髄膜炎と誤診し，見当はずれの治療を行い，心筋炎の進行するにまかせ，急性心不全で死亡するに至らしめたのであって，この時点においても，担当医師に過失がある。
そもそも，熱，痙攣，呼吸困難の症状を呈したときに，第１選択として髄膜炎を考えるべきではない。髄膜炎の症状は，基本的には熱，頭痛，髄膜刺激症状（項部硬直，悪心嘔吐）などであるが，本件においてＤが訴えていた症状ないし徴候は，高熱，呼吸困難，痙攣発作，胸痛であって，頭痛，髄膜刺激症状があったのかはっきりしない。
呼吸困難からは循環器疾患，呼吸器疾患を考えるべきであり，熱があれば感染症を推測すべきであるが，胸部レントゲンで異常なく，肺炎は否定されるので，Ｄの呼吸困難は，心不全によるものであって，熱があり，若年者であることからして，心筋梗塞より，心臓の感染症，すなわち，急性心筋炎が診断の第１選択となるべきものであった。
(2)　鳩ヶ谷病院（の担当医師）の過失
ア　心筋炎の症状については，前記(1)アのとおりである。しかるところ，Ｄは，４月２６日昼ごろの受診時には３日前より続く高熱（３８度から４０度），そして，風邪薬服用後も熱が引かないこと及び胸痛を訴えていたのであるから，鳩ヶ谷病院の担当医師は，心筋炎を疑い，直ちに血液検査，心電図検査等を行い，心筋炎を確認し，その治療をなすべき注意義務が生じていた。そして，実際，この時点でも，担当医師が，血液検査を一度でも実施していれば，心筋障害が数値上で直ちに明らかになったはずであるし，心電図検査を実施していれば，心筋の異常が読みとれたはずである。
しかし，鳩ヶ谷病院の担当医師は，前記注意義務を怠り，単なる感冒と誤診し，心筋炎の進行するにまかせ，Ｄを急性心不全で死亡するに至らしめたものであって，その診療行為には過失がある。
イ　特に，２６日午後７時すぎの受診時には，Ｄが心窩部痛及び呼吸困難を訴え，心不全による鬱血も出現していたにもかかわらず，Ｈ医師は心因性の呼吸困難（過換気症候群）と診断し，Ｈ医師は，Ｄにゆっくり呼吸するように指示したという。しかし，仮に過換気症候群であったとすれば，息ごらえ試験，紙袋試験（治療を兼ねる）を行えば症状が改善していたはずであるのに，Ｈ医師の指示にもかかわらず，Ｄの呼吸困難は全く解消していないので，過換気症候群ではない。そして，本件においては，Ｄに過換気症候群とは異なる呼吸困難が少なくとも存在したのであるから，まず肺性の呼吸困難を考え，それが否定された時点で心因性を考えるべきであった。まして，Ｄには，持続性，かつ，解熱剤に抵抗性の高熱があったのであるから，両方の症状から肺の感染症，循環器の感染症を考え，レントゲン検査を実施すれば，肺炎は否定され，血液検査を実施していれば，間違いなく心筋逸脱酵素の異常を発見できたので，容易に心筋炎の診断が可能であったはずである。
それにもかかわらず，Ｈ医師は，鑑別診断として必要な血液検査すら実施しないで，心因性の呼吸困難と誤診し，心不全に禁忌の中枢抑制作用を有するレンドルミンを投与するという二重の過失を犯し，Ｄの心筋炎を急激に憎悪進行させたものであって，この点にも過失がある。
（被告ら）
(1)　被告市
（４月２４日及び２５日時点の過失）


ア　Ｄが担当医師に胸痛を訴えていたことはなく，４月２４日，２５日の両日において，呼吸音及び心音に異常は認められておらず，４月２５日に実施した胸部Ｘ線検査でも，心疾患を疑わせる肺鬱血，心拡大等の異常所見は認められていなかったのであるから，診察時におけるＤの症状所見や検査結果等からして，発熱が３日目になることのみを理由に心筋炎を疑うことはできない。しかも，心筋炎は，特異的な所見に乏しく，その診断が臨床的に必ずしも容易ではなく，本件において，仮に血液検査，心電図検査を実施したとしても，心筋炎を診断できたとは考えられない。
したがって，４月２４日及び同２５日にＤの診療に当たった医療センターの担当医師に原告ら主張の注意義務違反はない。
イ原告らは，特に，Ｆ医師の過失もいうが，医療センターにおける診療は前記したとおりであって，Ｆ医師を含め，担当医師に過失はない。ウ　原告ら主張の４月２５日午後３時ころにＤの家族から医療センターに電話があった事実，その家族の説明で，Ｄが胸痛を訴えていたという事実はいずれも知らない。Ｄは，その翌日に鳩ヶ谷病院を受診しているが，その際にも，担当医師に胸痛を訴えたことはないのであって，看護婦が前日の家族の説明を担当医師に取り次がなかったとして，その過失をいう原告らの主張は当たらない。エ　Ｄが担当医師に胸痛を訴えていなかったことは，前記したとおりであって，Ｄに対する４月２４日及び同月２５日の診察時におけるＤの症状所見や検査結果等から心筋炎を疑うことはできなかった以上，担当医師に注意義務違反があるとの予備的主張も失当である。
（４月２７日時点の過失）
オ　Ｄは，４月２７日の来院時，発熱・呼吸困難・痙攣・胸痛の症状があったが，これらの症状は直ちに心筋炎を疑わせるものではなく，かえって，髄膜炎を強く疑わせるものである。
Ｄは，来院後の各種検査の後，入院する運びとなったが，来院してから５０分経過したころ，意識喪失・呼吸停止・心停止等の急性心不全の症状が発現し，それに対する治療にもかかわらず，来院から２時間２０分後には，その死亡が確認されているのであって，前記した診療経過において，心疾患を疑って，各種の検査等を実施して原因疾患を診断するまでの時間的な余裕はなかった。したがって，この時点でも，Ｄの診療に当たった担当医師に注意義務違反はない。
(2)　被告法人
ア　Ｄは，鳩ヶ谷病院の診療時に，発熱，胸やけといった，非常に頻度の高い症状を訴えていたが，胸痛を訴えていた事実は全くなく，胸部の診察の結果でも呼吸音，心音に異常が認められなかった。そこで，鳩ヶ谷病院の担当医師は，その症状，経過等から，Ｄを急性上気道炎・胃炎と診断したものであって，担当医師が心筋炎を疑う余地は全くなかった。
イ　原告らは，血液検査を行わなかったことを問題にするが，これは，医療センターにおける診療が継続中であったこと，Ｄの前記症状，経過等から緊急検査が必要とは認められなかったこと，また，鳩ヶ谷病院では，血液検査を外部に依頼しているため，すぐにデータが得られないこと，当日は土曜日の時間外であったため，血液検査は不可能であったことから血液検査を行わなかったものであって，問題はない。
さらに，Ｈ医師は，Ｄが来院した際，呼吸状態等を考慮して入院を勧めたところ，医療センターで診療継続中なので，鳩ヶ谷病院に入院するつもりはないとのことであったので，入院に至らず，血液検査及び心電図検査を実施する余地がなかったものである。
２　第２の争点は，医療センターの担当医師の過失が認められる場合のその過失とＤの死亡との間の因果関係の有無，換言すれば，亡Ｄの救命可能性の有無であるが，この点に関する原告ら及び被告市の主張は，要旨，以下のとおりである。
（原告ら）
心筋炎は，その典型症状が発現しているときに，すみやかに心筋炎との診断を下し，適切な治療を行っていれば，一般にその容体の回復はめざましいものがある。本件の場合も，Ｄが医療センターの救急外来を受診して入院した４月２７日の時点であっても，入院後，直ちに心筋炎と診断し，心臓の集中治療に臨めば，救命の可能性は十分にあったし，初めに医療センターを受診した４月２４日から翌日２５日の間に心筋炎と診断していれば，なおさら救命の可能性は大であった。したがって，医療センターの医師が最後まで心筋炎と気付かなかった診療行為の過失とＤの死亡との間に因果関係があることは明らかである。
（被告市）
心筋炎には，無症状の軽症のものから急死する重症のものまであり，原告らの主張するように，心筋炎の診断さえつけば必ず治療によって救命できるというものではない。
現に，Ｄの心筋炎は，極めて重篤な症例であって，医療センターの診療行為によって救命できたとは到底考えられない。
したがって，医療センターの担当医師の診療行為の適否とＤの死亡との間に因果関係はない。
３　第３の争点は，被告らに損害賠償責任が認められる場合の原告らが被告らに対して賠償を求め得る損害の額であるが，この点に関する原告らの主張は，要旨，以下のとおりである。
（原告ら）
(1)　逸失利益　　　　　　６１２５万０１６８円
Ｄは，死亡時３３才の大学卒の男子であった。Ｄは，株式会社ゼネコスに勤務していたが，その給与の年収は基本給，手当，賞与等を入れて６２６万４７２０円であった。
そこで，亡Ｄの就労可能年数を３４年，新ホフマン係数を１９．５５４，生活費の控除割合を５０パーセントとして，その逸失利益の現価を計算すると，６１２５万０１６８円となる。
原告Ａ及び同Ｂは，前記金員を３０６２万５０８４円ずつ相続により取得した。
(2)　亡Ｄの慰謝料　　　　　　５０００万円
Ｄは，亡くなる直前まで胸等の痛みに耐え続け，被告の的確な処置のないまま息を引き取った。この本人の苦しみは筆舌に尽くし難く，これを慰謝するには，５０００万円をもってしても足りない。
原告Ａ及び同Ｂは，前記金員を２５００万円ずつ相続により取得した。
(3)　原告ら固有の慰謝料　　　１億１０００万円


原告Ａ及び同Ｂは，亡Ｄの両親であって，働き盛りの最愛の息子を被告らの重大な過失により突然失った悲しみは深く，特にＡは自営として建築業を営んでいたが，平成９年の７月からはＤに全面的に営業を譲るつもりでいただけに，そのショックは計り知れず，その苦痛を慰謝するに足りる金員はそれぞれ４０００万円を下回らない。
また，原告Ｃは，亡Ｄの妹であって，愛する唯一人の兄を突然失った悲しみは，たとえようもなく深いものがあり，その苦痛を慰謝するに足りる金員は３０００万円を下回らない。
(4)　よって，原告らは，被告市に対しては，前記(1)ないし(3)の合計２億２１２５万０１６８円（原告Ａ及び同Ｂにつき，各自９５６２万５０８４円，同Ｃにつき，３０００万円），被告法人に対しては，一部請求として，その２分の１の合計１億１０６２万５０８４円（原告Ａ及び同Ｂにつき，各自４７８１万２５４２円，同Ｃにつき，１５００万円）及び以上の各金員に対するＤの死亡した平成９年４月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第５　当裁判所の判断
１　一般的な心筋炎の症候とその診断について
亡Ｄの死因がウィルス性心筋炎であったことは，前提となる事実３の(6)のとおりであるから，原告ら主張の医療センター（の担当医師等）ないし鳩ヶ谷病院（の担当医師）の過失の有無を検討するに先立って，心筋炎の症候及びその診断についてみると，証拠（甲５，６，１７，１９，２０，丙５）によれば，一般的に以下のようなことが認められ，この認定を妨げる証拠はない。
(1)　急性心筋炎の症状は，上気道感染症状として発熱，頭痛，咽頭痛などや，消化器症状として悪心，嘔吐，下痢などを初発症状とすることが多く，心異常は，これらの初発症状発現後７～１０日に出現することが多い。その他，全身症状として関節痛，筋肉痛，皮疹などを訴えてくることもある。
心症状としては，全身倦怠感，呼吸困難，動悸，前胸部不快感があり，さらに心膜炎を反映する胸痛，心筋梗塞様の胸痛をきたすこともある。劇症の場合にはショックに陥ることもある。その他，失神，チアノーゼ，痙攣などをきたすこともある。
また，発熱の程度とは不釣り合いな頻脈が特徴であるが，逆に著明な叙脈，不整脈を呈する症例もある。聴診上，心音の減弱，奔馬調律，肺の湿性ラ音のような心不全所見，心膜摩擦音を呈する症例もある。
(2)　前記症状等により，心筋炎が疑われる場合には，さらに心電図と胸部Ｘ線写真により心筋障害と心不全の程度を確定する。臨床歴に冠（状）動脈疾患，弁膜疾患，先天性疾患のいずれもがないのに，心不全とか不整脈症状とかが最近に起こった場合には，心筋炎の診断を疑う。
ア　この場合の心電図変化は，一般的にみて，一過性であり，心症状の発現率より心電図変化を認めることのほうが多い。特異的なＳＴ・Ｔ変化が多いが，心室性期外収縮，房室電動障害，心室内電動障害，さらには，急性心筋梗塞様の異常Ｑ波を呈することがある。完全房室ブロックや，心室性，上質性頻拍症，心房細動などの各種の不整脈の所見も多い。このように，心電図変化がさまざまに変化するということも特徴の１つである。
イ　また，胸部Ｘ線像は，多くの場合，正常であるが，劇症な症例では，心拡大，肺鬱血が認められる場合がある。
(3)　その後，血液検査，心エコー図法の検査を行うが，心臓カテーテル法と心筋生検とが必要になる場合は稀である。
ア　この場合の血液検査では，急性期に，白血球増多，赤沈促進，ＣＲＰ陽性などの炎症所見が５０から７０パーセントの症例に，心筋逸脱酵素の上昇も同様の頻度でみられる。一般に，重篤例では，逸脱酵素の値が著しく高い。イ　また，心エコー図で，左心機能低下や心膜液貯留を認める場合もある。
２　原告ら主張の被告らの過失の有無について
そこで，前認定の一般的な心筋炎の症候及びその診断を踏まえ，原告ら主張の被告らの損害賠償責任について検討する。なお，以下でも，月日は，平成９年である。
(1)　医療センターの過失の有無
（４月２４日及び２５日時点の過失）
ア　Ｄは，前提となる事実３(1)のとおり４月２４日の時点において，発熱，咽頭痛を訴え，扁桃部の発赤があったところ，Ｅ医師は，Ｄの心音・呼吸音に異常が認められなかったため，Ｄの症状を感冒と診断しているのであって，被告市提出の医師Ｊ作成の私的鑑定書である乙１６の１及び乙１７（以下「Ｊ意見」という。），被告法人提出の医師Ｋ作成の私的鑑定書である丙５及び丙６（以下「Ｋ意見」という。）に照らしても，その診断は相当であったと認められる。この点につき，原告らは，主位的に，Ｄは２４日の受診時に胸痛を訴えていたことを前提に，医療センターの過失を主張するが，当日の問診票（乙１）には，Ｄの症状につき，「熱が下がらないので」という記載のみがあること，また，当日の診療録（乙１）には，Ｄの訴え及びＥ医師の所見が記載されているところ，「胸痛」という記載がないこと，Ｅ医師は，患者が胸が苦しいと訴えた場合には，通常，呼吸が苦しいのか，胸の痛みが心臓の方か，肺の方かを聴いて診療録に記載し，心電図及びレントゲンを撮影しているというところ（証人Ｅ），Ｄの診察に際して，通常の場合と異なる診療を行ったような事情があったとは窺われないことが認められ，以上を総合すれば，Ｄは，４月２４日には，Ｅ医師に原告ら主張のような胸痛を訴えていなかったというほかなく，胸痛の訴えを前提とする原告らの主位的主張は，採用し得ない。


次に，４月２５日の時点についてみても，同日の所見は，前日と同様で，発熱，扁桃発赤があったが，心音・呼吸音にも異常はなかったというのである。原告らは，４月２５日の時点においても，Ｄが担当医師に胸痛を訴えていたことを前提に，医療センターの過失を主張するところ，その主張に沿う証拠（甲７，甲１８，原告Ｂ）もないわけではないが，原告ＢらがＤの受診の際に付き添っていたわけではなく，当日の診療録（前掲乙１）にも，その旨の記載がないことからして，前記証拠を採用するのは困難であって，これをもってＤが担当医師に胸痛を訴えていたと認めることはできない。
イ　原告らは，特に，Ｆ医師の過失も主張するが，Ｆ医師は，高熱があったので，一応，肺の疾患などを疑って胸部写真を撮っているところ，異常はなかったことが認められるのであって（乙１，乙９，証人Ｆ），この段階では，感冒症状のほか，心筋炎を疑うような異常所見は認められていなかったといわざるを得ないのであるから，さらに進んで，心電図検査及び血液検査を実施する義務はなかったというほかない。
この点につき，原告ら提出の医師Ｌ作成の私的鑑定書である甲２５，甲２６の１及び２，甲２７（以下「Ｌ意見」という。）では，４月２５日の時点で，血液生化学，尿検査を実施すべきであったというのであるが，前記Ｊ意見及びＫ意見に照らすと，同日の時点におけるＤの症状からみて，感冒の診断は相当であって，その診断を前提にすれば，臨床上では，さらにＬ意見にあるような検査を実施するまでの必要はなかったというべきである。
Ｆ医師がＤに４月２４日のボルタレンの投与に加え，同月２５日，インダシンを投与したことは，結果的にみて，心筋炎へ悪影響を与えたことを完全に否定し去ることはできないが，４月２５日の時点における感冒の診断が相当であった以上，インダシンの投与につき，その場面において，これを違法なものであったということはできない。
ウ　原告らは，Ｄの母である原告Ｂが４月２５日午後３時ころ，医療センターに電話をかけ，応対に出た看護婦に対し，Ｄが胸が苦しいと言っており，身体の震えもあるので，すぐ医師に聞いてもらいたいと要請したのに，看護婦が自分勝手な判断で取次ぎを怠ったとも主張するが，仮に電話の事実が認められるとしても，その３時間前にＦ医師の診察を受けた時点では，Ｄに異常は認められていないこと，その診察後，薬を処方され，点滴を受けて帰宅したのが電話の約１時間前というのであるから（原告Ｂ），仮に看護婦が医師に電話を取り次いでいたとしても，その際，直ちに心電図・血液検査等を実施するまでには至らなかった可能性も高く，また，そのような検査を実施したとしても，異常を発見できたか否かについては疑問が残るのであって（乙１７），看護婦の対応がことさらに違法なものであったということもできない。
エ　原告らは，Ｄが担当医師に胸痛を訴えていなかったとしても，心筋炎と診断して必要な治療を行うべきであったと主張するが，胸痛の訴えがなかったことを前提にした担当医師の過失の有無は，前説示したとおりであって，予備的主張に対する判断もこれに尽きる。
（４月２７日時点の過失）
オ　４月２７日の受診時におけるＤの症状には，髄膜炎の場合にみられる発熱・痙攣があったことからすれば，Ｉ医師が最初に髄膜炎を疑ったことが相当か否かはともかく，確定診断をするために，各種の検査を行ったことはやむを得ないということができ，これ自体を過失ということはできない。
そして，検査終了後の午前８時５０分に，Ｄは入院となったが，その１０分後である９時ころには，呼吸停止・心停止の状態になり，これに対する処置にもかかわらず，１０時３０分には急性心不全による死亡が確認されているのである。以上の経過を前提にすれば，担当医師としてすべきことは行ったといえ，原告ら主張の過失は認められない。
(2)　鳩ヶ谷病院の過失の有無
ア　Ｄは，前提となる事実３(3)のとおり４月２６日午後２時ころ，被告法人を受診しているところ，証拠（甲８，丙１，丙３及び証人Ｇ）によれば，このときのＤの主訴は，発熱であって，胸部の診察の結果，心音・呼吸音にも異常はなかったことが認められる。
原告らは，この時点でも，Ｄが胸痛を訴えていたというが，前掲証拠（甲８及び証人Ｇ）によれば，Ｄは，「みぞおちの辺りがちりちりする。」と訴えていたにとどまり，Ｇ医師は，Ｄの訴え及びその他の症状等から，胸やけを訴えたものと判断したことが認められるが，その訴えをもって胸痛と判断しなかったことに特に問題があったと認めるに足りる証拠はなく，原告らの主張は採用し得ない。そうとすれば，Ｄには，心症状等がなかったのであるから，高熱が４日続いているということのみをもって，臨床上，心筋炎を疑うべき場合であったということはできず，Ｇ医師が急性上気道炎及び胃炎と診断したことは相当であるから，原告ら主張の検査を実施すべき義務はなかったといわざるを得ない。イ　また，Ｄは，前提となる事実３(4)のとおり４月２６日午後８時１０分ころ，再び被告法人を受診しているが，その際の主訴は，高熱と心窩部痛であったところ，Ｈ医師は，Ｄの呼吸状態を過換気と判断しているのである。この段階における症状は，結果的にみると，心不全による呼吸困難であった可能性が疑われないわけではないが（甲２５），Ｈ医師のその段階における診察では，Ｄの胸部所見に異常はなかったことが認められるのであって，Ｄの呈していた感冒症状を併せ考えると，Ｋ意見にいうとおり，臨床上では，心疾患を疑うことはできなかったといわなければならず，この時点においても，鳩ヶ谷病院の担当医師が心筋炎を疑ってＤに対して原告ら主張の検査を実施する義務はなかったということができる。
また，レンドルミンの投与についてみても，Ｈ医師の前記診断が相当であった以上，その投与に過失はなかったといわざるを得ない。
(3)　以上説示したところによれば，医療センターについても，鳩ヶ谷病院についても，原告ら主張の過失は認められないから，原告らの本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないことが明らかである。３　よって，本訴請求をいずれも棄却し，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　　　　滝　　　　澤　　　　孝　　　　臣


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　本件訴えを却下する。
三　訴訟費用は第一、二審を通じて三分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　主文第一、二項同旨
２　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
との判決又は
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
本件訴えが却下されるのはやむを得ないと考えるが、訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする旨の判決を求める。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほか、原判決「事実及び理由」中の第一、第三及び第四に記載のとおりであるから、これを引用する。一　原判決書六頁一一行目の「一〇条二項」を「一〇条二号」に改め、同七頁五行目の「・一二条五項二号」を削る。
二　当審における控訴人の主張
原審で主張したとおり被控訴人に原告適格はない。また訴外会社は平成一一年一二月二八日付けで廃棄物処理法一四条の三で準用される同法七条の二第三項に基づく産業廃棄物処理業廃止届出書を提出し、本件許可処分に係る許可証を返納しているから、被控訴人に訴えの利益はない。したがって、右いずれの理由によっても本件訴えは却下を免れない。
三　当審における被控訴人の主張
１　許可証の返納に関する控訴人の主張事実は認め、被控訴人の訴えの利益が消滅したことは争わないが、原告適格がない旨の控訴人の主張は争う。２　本件許可処分の失効により控訴人が控訴して争う利益も消滅するから、控訴人の本件控訴は不必要なものである。また被控訴人の訴えの利益が消滅した以上、控訴審はこれを理由として本件訴えを却下し、原判決の判断の当否について実質的な審理判断をしないから、控訴審で本件訴えが却下されてもそのことで原判決の判断の正当性が覆されたことにはならない。
したがって、本件訴訟費用は民事訴訟法六二条を適用して第一、二審とも控訴人に負担させるべきである。
第三　証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるからこれを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　訴えの利益について
訴外会社が平成一一年一二月二八日付けで廃棄物処理法一四条の三、七条の二第三項に基づく産業廃棄物処理業廃止届出書を控訴人に提出し、本件許可処分に係る許可証を返納したことは当事者間に争いがない。右事実によれば被控訴人が本件訴えにより取消しを求める対象である本件許可処分が失効したことが明らかであるから、現時点でその取消しを求める利益は失われたといわなければならない。したがって、被控訴人の本件訴えは現時点においては不適法なものとして却下を免れない。
二　訴訟費用の負担について
右判示から明らかなとおり、当裁判所は原判決言渡し後に生じた前記事由により被控訴人の訴えの利益が消滅したものと認め、原告適格の点を含めたその余の点について審理するまでもなく本件訴えを却下すべきことが明らかであると判断するものである。したがって、当裁判所が被控訴人の原告適格の有無について更に職権で審理調査する必要はなく、訴訟費用の負担について判断するための資料とする目的で右の点について審理調査をすることも民事訴訟法二八二条の趣旨に照らして許されないから、訴訟費用の負担については本件口頭弁論終結時の訴訟資料に基づいて判断するをもって足りるというべきである。
本件許可処分の取消訴訟について本件産廃処理施設の付近に居住又は耕作等している住民等の原告適格を肯認することができるか否かは、廃棄物処理法の規定がこのような住民等の個別的利益を保護する趣旨を含むものであるか否かを慎重に検討して判断されるべきものである。原審は新法一四条六項が付近住民の生命身体の安全等を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むものであるとして被控訴人の原告適格を肯認したが、この点については控訴人が指摘するような疑義もあり、前記事情により当審で被控訴人の原告適格の有無について当事者双方の主張立証が尽くされていないことを考えると、当裁判所がこの点について確定的な判断をすることは困難でありまた適切ではない。一方、原告適格について原判決の判断を明らかに不当とすべき根拠を見いだすことができない。
また被控訴人は本件控訴が不必要なものであると主張するが、控訴人には本件許可処分の失効により被控訴人の訴えの利益が消滅したことを理由として本件訴えの却下を求める利益があるから、右被控訴人の主張は採用することができない。以上を総合すると、本件訴訟費用の負担について民事訴訟法六二条を適用し、第一、二審の訴訟費用を通じて三分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とするのが相当である。
第五　結論
よって、原判決は原判決後の事情により不当となったからこれを取り消し、被控訴人の本件訴えを却下することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六七条二項、六二条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一七民事部
裁判長裁判官　新村正人
裁判官　宮岡章
裁判官　田川直之


平成１７年(行ケ)第１０２５１号審決取消請求事件
平成１７年５月９日口頭弁論終結
判決
原告有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リ
ミテッド同訴訟代理人弁護士仲村晋一
被告特許庁長官   小川洋
同指定代理人早川文宏
同小川有三
同宮下正之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－６７９３号事件について平成１６年１１月３０日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１本願商標
別紙１記載の商標（以下「本願商標」という）は，円形の図形部分と。円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成り，図形部分は，円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものである（以下，この図形を「本件図形」という。本願商標は，第２０類。）家具貯蔵槽類金属製又は石製のものを除く   プラスチック製バルブ機「，（   。），（械要素に当たるものを除く，カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め。）金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く，座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバ。）ルカンファイバー製のものを除く，錠（電気式又は金属製のものを除く，。）。）木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金。），，，，，   ，属製のものを除く養蜂用巣箱クッション   座布団まくらマットレス愛玩動物用ベッド，犬小屋，小鳥用巣箱，うちわ，せんす，買物かご，額縁，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く，きゃたつ及びはしご（金属製の。）ものを除く，工具箱（金属製のものを除く，ししゅう用枠，植物の茎支持。）。）具食品見本模型人工池   すだれ装飾用ビーズカーテンストロー   盆金，，，   ，，，   （属製のものを除く，スリーピングバッグ，タオル用ディスペンサー（金属製。）のものを除く，つい立て，びょうぶ，ネームプレート及び標札（金属製のも。）のを除く，旗ざお，ハンガーボード，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のもの。）を除く，マネキン人形，洋服飾り型類，麦わらさなだ，アドバルーン，木製。）又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く，。）揺りかご，幼児用歩行器，美容院用いす，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，すげ，すさ，麦わら，わら，きょう木，しだ，竹，竹皮，つる，とう，木皮，きば，鯨のひげ，甲殻，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，さんご，海泡石，こはく」を指定商品として出願されたものである。
２特許庁における手続の経緯
Ｘは，平成１４年２月２６日，本願商標の登録出願（商願２００２－１９４１８号，以下「本件出願」という）をしたが，平成１５年２月２１日，。，，。，拒絶査定を受け   同年３月１８日これに対する不服審判請求をしたその後原告（当時の商号は有限会社オリンピア）は，同年７月１５日付けの出願人名義変更届により，同社から，商標登録出願により生じた権利を承継した（乙第２号証及び第３号証。特許庁は，上記請求を不服２００３－６７９３号事件）として審理した上，平成１６年１１月３０日「本件審判の請求は，成り立た，ない」との審決をし，平成１７年１月１９日（乙第１号証，審決書の謄本が。）原告に送達された。


３審決の理由，（   ）。，審決の理由は   別紙２審決書の写し記載のとおりである   要するに本願商標は，登録第２３５３９０８号商標（平成元年１月２４日登録出願，平成３年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ａ商標」という，。）登録第４１０５３０４号商標（平成８年５月１６日登録出願，平成１０年１月２３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｂ商標」という，登録第４１３。）２９１９号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年４月１０日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｃ商標」という，登録第４１３５５６７号商。）標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年４月１７日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｄ商標」という，登録第４１４４１２９号商標（平成８年。）５月３１日登録出願平成１０年５月１５日設定登録以下   審決と同様に引，。，   「用Ｅ商標」という，登録第４１４４１３４号商標（平成８年５月３１日登録。）出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｆ商標」という，登録第４１４４１３５号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１。）０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｇ商標」という，登録。）第４３４７３７５号商標（平成８年７月２４日登録出願，平成１１年１２月２４日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｈ商標」という，登録第４３７９。）７１５号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１２年４月２８日設定登録その後指定商品中   計算尺について登録取消以下   審決と同様に引。，「   」。，   「用Ｉ商標」という，登録第４４２７４７５号商標（平成１１年１２月３日登。），。，「   」録出願平成１２年１０月２７日設定登録以下   審決と同様に引用Ｊ商標という，登録第４６２５１５９号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平。）。，   「」。）成１４年１１月２９日設定登録   以下審決と同様に引用Ｋ商標   という及び登録第４６２５１６０号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１４年１１月２９日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｌ商標」といい，引用Ａ商標ないし引用Ｌ商標を一括して「引用商標」という）と類似し，指定商品。も同一又は類似のものであるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものとして，その登録を拒絶すべきであるというものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
以下のとおり，審決は，本願商標と引用商標との類似性についての判断を誤り，商標登録についての特別の考慮を欠いたまま，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。１本件図形は「スマイリーフェイス   「ニコニコマーク」などと呼ばれ，」，て，１９７０年代初めに大流行したものであるが，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なるとともに，本願商標は，図形の内部の下段に本件図形の創作者であるＰ１の名前を「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」と大きく表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できる構成となっている。本件図形は，一般的な顔のマークとして，消費者から商標というよりデザインの一種と見られているから，本願商標は，図形の中の文字にこそ重点を置いてその類否を判断すべきである。
審決が本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」，，，，   ，，としているのは誤りであり   また商標の類否について旧来の外観   観念称呼によって判断するのは妥当でない。
２大阪地裁の平成１３年１０月２５日判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）は，スマイルマークは長年日本で多くの人により使用されていたとして，「商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は，商標に示された具体的外観（顔，目及び口の位置，描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である」旨を判断している。
このように，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであって，本願商標と引用商標が同時に登録されても不合理とはいえない。現に，特許庁は，別件の不服審判事件（平成１０年審判７６７３号，不服２０００－８９８０号，不服２０００－８９８１号）において，スマイリーフェイスについては他のマーク類と異なり類似範囲を狭く解釈して，非類似としている例が多いのである。
３本件図形の創作者，著作者はＰ１である。同人が開始し，その遺志である「スマイル活動」の遂行のため，創作・著作者を特定した本願商標の登録を特別に認めるべきである。
４上記のとおり，本件図形は，Ｐ１が創作したものであり，引用商標は，それを剽窃したものに過ぎない。審決は，このことを考慮しておらず，これは先願主義の過剰な解釈の弊害の現れである。
第４被告の主張の要点


審決の認定判断は正当であり，原告の主張は失当である。１本願商標は，図形部分と文字部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないから，これを分離観察してその部分が有する外観，称呼又は観念により類否判断すべきである。そして，本願商標の本件図形と引用商標とは，仔細に見れば細部において異なるところがあるとしても，これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合には，外観上相紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。２原告引用の大阪地裁判決の判示部分は，商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するものであって，商標登録の要件に関する本件とは事案を異にするものである。また，原告が引用する過去の不服審判事件に係る商標とその引用商標とは，本件とその態様を異にするものであるから，過去の不服審判事件における認定判断をもって，スマイリーフェイスについては他のマークと異なり類似範囲を特別に解釈しているとすることはできない。３原告が主張する本件図形の創作の経緯等は，本願商標と引用商標との類否判断を左右するものではない。なお，商標法４条１項１１号の他人の先願に係る登録商標との類否に関しては，著作権の所在を必ずしも考慮すべきではないから，仮に原告が本件図形の著作権について権利を有しているとしても，そのことをもって本願商標を登録することはできない。
４原告は，引用商標がＰ１の創作したマークを剽窃したものであると主張するが，引用商標について，将来その登録を無効とする審決がされ，確定するまでは，引用商標が商標法４条１項１１号にいう「他人の登録商標」に当たることは当然であり，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標は，前記のとおり，円形の図形部分（本件図形）とその円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成るものであるが，本件図形は，後記のとおり人間の笑顔と思われる表情を商標全体に大きく表示したものであるのに対しその文字部分は図形中の下部口，（の下部）に比較的小さく表示されているものであって，一見して本件図形部分が見る者の注意を惹き，強い印象を与える構成となっていることからすると，本件図形と「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」なる文字とは，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているものではなく，本願商標の構成中，本件図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。
，，(2)引用商標はそれぞれ審決書別掲のとおりの構成より成るものでありそのうち引用Ｂ，Ｉ，Ｋ及びＬ商標は，いずれも円形の図形部分と欧文字部分とから成るところ，その文字部分は，図形部分の下部に配され，見る者にとって図形部分と分離して認識することができ，また，その図形部分と文字部分とが分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合していると理解すべき事情も認められないから，その図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。(3)本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものであり，人間の笑顔と思われる表情を単純化して表現したものと認識される。
そして，本願商標の本件図形と引用商標の図形とは，仔細に観察する，，，と目の部分の長さ   口の部分の線の太さなど細部において差異が見られるがその基本的な構成の態様は同一であり，図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものということができ，時と所を異にして離隔的に観察した場合には，需要者（本願商標の指定商品は，家具，まくら，額縁等であり，一般の需要者を対象とする）にとって，その差異は気づくことがかなり困難な微。，，   ，。差に止まるものであるから両図形は   外観上互いに類似すると認められる(4)ア原告は，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なると主張するが，上記のとおり，その差異は微差に止まるものであって，両商標の類似性を肯定する妨げとなるものではない。
イ原告は，本願商標は，本件図形の創作者であるＰ１の名前を表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できるとし，本願商標は，図形の中の文字に重点を置いて類否を判断すべきであると主張する。，，，，しかし   本願商標の構成中本件図形部分が見る者の注意を惹き強い印象を与える構成となっており，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められることは，前記のとおりであるから，本件図形部分に着目して，その類否を判断することは相当であるし，また，本件図形部分が独立して自他商品の識別力を有する以上，本件図形中に創作者の名前が配置されているからといって，これにより引用商標との類否の判断を左右することになるということはできない。原告の上記主張は採用できない。ウ原告は，本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」とした審決の認定判断が誤りであると主張するが，本願商標の構成の態様からすれば，本件図形部分と文字部分とが不可分一体的に結合しているとまでいえないことは前記のとおりであり，審決の上記認定判断に誤りはない。エ原告は，商標の類否を外観，観念，称呼によって判断するのは妥当でないとも主張しているが，商標の類否の判断に当たって，外観，観念，称呼の要素を考慮して判断することには合理性があり，原告の主張は採用の限りでない。オ原告は，大阪地裁判決を引用して，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであると主張する。


平成１５年（ワ）第８５５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年８月８日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　株式会社ホットライン
同代表者代表取締役　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　佐久間　信　司
同　　　　　　　　　　夏　目　武　志
被　　　　告　　　　　株式会社興起社
同代表者代表取締役　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　岡　本　　　弘
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１５４万３６８０円及びこれに対する平成１５年３月９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。
４　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，７０２万円及びこれに対する平成１５年３月９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告に対し，別紙１記載の文書（Ａ４サイズ・縦長横書き）１枚を，別紙２記載の問屋及びディーラーに送付せよ。
第２　事案の概要
本件は，被告が，美容及び理容（以下「美理容」という。）業界における販促用の贈呈品にして「パーソナルダイアリー」の名称を付せられた手帳型ダイアリー（以下「本件手帳」という。）は，原告を窓口にして被告が販売してきた商品であるなどと記載した文書を取引先等に送付したところ，原告が，本件手帳を企画・立案したのは原告であることを理由に，同文書の送付は虚偽の事実の告知又は流布に当たると主張して，被告に対し，不正競争防止法（以下，条文を示すときは「法」という。）２条１項１４号，４条，７条に基づき，損害賠償及び信用回復の措置を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告
原告は，美容院及び理容院の機械器具，その他美容健康器具，洗髪剤，洗顔クリーム等美容用品，化粧品の製造，販売，輸出入等を目的とし，昭和６３年６月６日に設立登記（ただし，当初の商号は株式会社Ｃ）された株式会社である（甲１）。
イ　被告
被告は，出版，製版，製本，広告・宣伝の情報媒体の企画・設計等を目的とし，昭和５９年６月１日に設立され（当初は有限会社），平成３年８月２６日に組織変更された株式会社である（甲２）。
(2)　本件手帳
ア　本件手帳は，平成８年に美容院等が顧客に対して宣伝用に贈呈する手帳として企画され，平成９年版（以下，ある年用の本件手帳を単に「平成○年版」と略記する。）から毎年，製作，販売されているものであり，その販売部数は，平成９年版が９万８０００部，平成１０年版が１３万６０００部，平成１１年版が２３万６０００部，平成１２年版が２８万４０００部，平成１３年版が３２万４０００部である（甲２４及び弁論の全趣旨）。
イ　本件手帳の構成は，年によって若干異なる点もあるものの，おおむね以下のとおりである（甲３ないし６）。なお，本件手帳は，のし袋に入れられた状態で顧客に渡されている。
(ア)　縦長の手帳本体（１頁に２ないし３か月分の日程表を収録した部分，
見開き２頁にわたって１か月分の予定表を収録した本体部分，メモ用紙の部分などから成る。）
(イ)　ビニールカバー
(ウ)　アドレス帳（別冊。なお，平成１１年版までは手帳本体に綴じ込まれ，一体となっていた。）
(エ)　差込式カレンダー（上部に当該年１年分のカレンダー，下部に店舗の名称，営業時間，定休日，電話番号等が印刷されている。なお，平成１１年版までは差込式ではなく，手帳本体に綴じ込まれ，一体となっていた。）ウ　平成１４年版まで，手帳本体，アドレス帳，差込式カレンダーの印刷・製本は被告ないし被告から発注を受けた印刷会社が，ビニールカバーの製作は被告から発注を受けたメーカーがそれぞれ行っていた。その上で，原告は，各パーツを組み合わせて本件手帳を完成し，美理容業界へ販売活動を行ってきた。ところが，原告と被告とは，平成１４年２，３月ころ，両者間の金銭貸借関係をめぐって紛争状態となり，上記の協力関係を解消した結果，平成１５年版は，それぞれが別個の「パーソナルダイアリー」の名称の手帳型ダイアリーを製作，販売することとなった（甲７，１４，乙２５，２６）。
(3)　被告による文書の送付
ア　被告は，平成１４年６月ころ，取引先等に対し，「さて『パーソナルダイアリー』名称で年末ギフト用の手帳を全国美理容業界様には６年前より株式会社ホットライン様を窓口として販売させて頂きまして有難うございます。本年からは有限会社Ｄと左記の通り業務提携し販売させて頂く事になりました。これにより，ともすれば流通に円滑を欠き，ご不便をおかけする向きもありましたが，今後はそのような御迷惑は完全に解消いたします。又，これにより，コストダウン，品揃，商品の安定維持ができ，皆様の御期待に添い得ることを確信しております。」等と記載された文書（以下「文書１」という。）を送付した（甲１５）。イ　被告は，平成１４年７月３１日ころ，取引先等に対し，「さて，印刷会社である弊社では，株式会社ホットラインと二人三脚で全国の美理容問屋様へ『パーソナルダイアリー』の販売を６年間行ってまいりました。業務内容としましては弊社は，ダイアリーの『本体』と各サロン様の『差し込みカレンダー』の製作を行い，株式会社ホットラインには『パーソナルダイアリー』の受注と出荷を行って頂きました。しかし，株式会社ホットライン代表，Ａの数年に及ぶ，不祥事並びに放漫経営等に不信の念を感じずにはいられなくなり，この度弊社におきましては，有限会社Ｄと業務提携を結ぶ事に至りました。」等と記載された文書（以下「文書２」という。）を送付した（甲１６）。


ウ　被告は，平成１４年８月６日ころ，取引先等に対し，「今回（株）興起社と（株）ホットラインの内部問題により業界の方々に大変ご迷惑をお掛けしている事を深くお詫び申し上げます。印刷物の版権は，法的に印刷会社の（株）興起社である事は認められており，（株）ホットラインにはなにも権利を主張するものはありません。又，昨年までの各サロン様からの版代はすべて全額弊社に入金されており，他社において，各サロン様の店名，住所の入ったレイアウト，デザインが昨年と同じものが印刷された場合は著作権の侵害において法的処置を取る事にしております。※上記内容は，当社顧問弁護士と確認済みです。又，（株）ホットライン代表Ａに対しては金銭貸借において告訴中です。」等と記載された文書（以下「文書３」といい，文書１ないし３を総称して「本件各文書」という。）を送付した（甲１７）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　争点１（本件各文書の記載内容が虚偽事実に当たるか）について
（原告の主張）
以下のとおり，本件手帳を企画・立案し，商品化したのは原告であるから，本件手帳は被告が企画・立案した商品である旨の本件各文書の記載は，客観的真実に反する。また，本件文書３の記載は，原告が平成１４年版と同じレイアウト，デザインを用いて本件手帳を印刷した場合，被告の著作権を侵害するとの「権利侵害警告」を内容としているところ，原告が本件手帳の商品主体である以上，被告の著作権を侵害することにはならない。したがって，本件各文書の送付行為は，法２条１項１４号所定の「虚偽の事実」の「告知」又は「流布」に該当する。ア　原告が本件手帳の企画・立案に至ったきっかけは，原告代表者のＡ（以下「Ａ」という。）が，ノベルティー商品（販促品）の開発に取り組む中で，ディーラーのＥから手帳を紹介されたことにある。同人が扱っている手帳は，デザイン等の面で改良の余地があるにもかかわらず，十分売れているということだったため，Ａは，価格とサービス面で工夫すればヒット商品を生み出すことが可能と考え，価格を抑えること及び手帳本体に店名，電話番号等を無料で印刷することをアピールポイントとする本件手帳を企画した。
また，Ａは，本件手帳のデザイン・構成等について，デザイナーのＦ（以下「Ｆ」という。）と相談して決定した。具体的には，本件手帳を美容院の顧客である女性が主として使用することを念頭に置いて素材や色を選定し，スケジュール欄についても，女性が男性に比べ，平日欄に仕事の予定を細かく書き入れる事が少ないと考えられることなどを考慮して，見開きで１か月のものとした上で休日欄を平日欄より大きくすることにし，また，月ごとに誕生石や花言葉を記載することにした。
イ　本件手帳が，原告が企画・立案した原告の商品であることは，以下の各事実からも明らかである。
(ア)　Ａは，もともと美容院を経営しており，その上で，美理容関係の商品の企画・製作，販売を行って成功し，全国的な販売ルートを確立していたのに対し，被告は，美理容関係とは無関係な地方の一印刷業者にすぎず，被告がいきなり美理容業界向けの製品を企画することは不自然である。(イ)　本件手帳は，被告がそのパーツを原告に納品し，原告が組立作業を行って完成品に仕上げ，梱包作業を行って，問屋やディーラーに販売していたものであるが，商品が複数の部品を組み合わせて成り立っている場合には，部品を供給するだけの下請が商品の主体になることは通常考えられず，完成品を市場に販売する元請が，商品の主体となるというべきである。
被告は，原告が被告の販売先の一つにすぎなかったと主張するが，原告は本件手帳の組立てのためにパートを雇って作業させていたところ，メーカーが販売先にパートを抱えさせて組立作業を行わせることは通常考えられず，本件手帳の商品主体が完成品の販売を行っていた原告であることは明らかである。この点について，被告は，原告に利益を得させるために本件手帳の組立作業等を行わせたにすぎない旨主張するが，ビニールカバー，のし袋，外箱については，被告がブローカー的役割を果たして被告が利益を得られるような仕組みとなっており，原告に利益が出るようにしたとの主張は，明らかに不自然である。なお，原告が本件手帳の販売先の一つにすぎないのであれば，原告がビニールカバーのみを購入したり，パーツの一部の製作を被告以外に発注することはあり得ないところ，原告は，平成１０年に，本件手帳のパーツの一つであるビニールカバーを仕入先の一つである株式会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）に発注したことがあり，このことからも，原告が本件手帳の商品主体であり，被告が原告の下請の一つにすぎなかったことが明らかである。
(ウ)　原告は，毎年，本件手帳の販売部数を想定し，被告に印刷代等の見積りを出させた上で全量買取方式によって本件手帳を納品させていた結果，見込みどおりに本件手帳が売れなかった場合，原告がその在庫をすべて抱え込むというリスクを負担していた。他方，被告は，本件手帳の売行きにかかわらず，一定の印刷代が入ることになっていたが，このような仕組みになっていたのは，原告がメーカーで，被告が印刷の下請会社であったからにほかならない。なお，被告代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，その尋問において，製作数量なる概念を持ち出し，売れ残りが出たら，その分は被告の負担となる旨述べるが，もともと製作数量なるものは，被告が任意に決定する商品数にすぎないから，原告に納品する数量以上に被告が任意に製作する場合に，その在庫を被告が負担するのは当然であって，原告の在庫負担の問題とは無関係なかつ無意味な主張である。
(エ)　原告は，被告の要求により，その資金繰りの便宜のため，被告から本件手帳のパーツが納入される前に，被告に対して代金の前払をしていた。すなわち，納品は毎年１０月であるが，原告は，被告に対し，７月２０日に手形を交付していた。仮に原告が単なる買主であれば，物を受け取ってからでなければ代金支払をしないはずであり，このことも，原告が本件手帳の製作，販売の元請で，被告が下請であることの現れである。


(オ)　被告が自社商品として販売した平成１５年版は，平成１４年版と酷似している一方，原告の平成１５年版は，平成１４年版と全くデザインが異なっているが，このことは，被告が本件手帳のデザイン能力を有しないため原告が考案した平成１４年版のデータを使用せざるを得なかったのに対し，原告は，例年同様，前年と異なるデザインを考案する能力を有することを示すものである。加えて，本件各文書の記載内容によれば，平成１３年までは本件手帳の販売窓口又は仲買人にすぎなかった原告が，平成１４年になって突然，被告から独立して平成１５年度の製作，販売を始めたことになる。そうすると，被告は，原告に自社商品を乗っ取られそうになっていたことになるが，このような状況下において，被告が，自ら本件手帳のデザインを考案する能力を有していたにもかかわらず，前年とほぼ同一のデザインの平成１５年版を販売したのは，極めて不可解というべきである。
(カ)　被告は，平成８年から平成１３年にかけて，その取引先等に本件手帳を販売するに際し，本件手帳を原告に注文し，原告から購入した上，販売代理店として取引先に販売していたが，本件手帳が原告の商品であるならば，被告が原告に対して本件手帳を注文するということはあり得ないはずである。(キ)　原告は，被告に対し，平成１４年版についての指示書（甲２８の１ないし６）を交付し，その仕様について指示しているところ，これに従って同年版が製作されている事実に照らせば，原告が本件手帳の商品主体であり，被告は原告の指示に従って印刷の下請をしていたにすぎないことが明らかである。
（被告の主張）
本件手帳の商品主体が原告であるとの主張は否認する。以下のとおり，本件手帳を企画・立案して商品化し，製作，販売してきたのは被告であるから，その商品主体は被告である。したがって，本件各文書の記載は，虚偽の事実に当たらない。また，原告の指摘する被告の挨拶状（文書１）は，有限会社Ｄがその判断で送付先を選択し，送付したもので，被告にはその送付先は分からない。
ア　原告の主張アは否認する。
本件手帳は，Ｂが，従前から使用していた市販の手帳型ダイアリーを参考に，業務用日誌ではなく，私生活上の日誌を手帳の大きさにしたもので，被告が企画・立案し，商品化したものである。
原告は，本件手帳のデザイン・構成等についてデザイナーのＦと相談して決定した旨主張するが，同人はデザイナーでもなければ，企画・立案をする能力もなく，印刷物の御用聞きをしているだけの人物で，Ａの子分のような立場にあり，原告が本件手帳についてＦと話し合って決めたと主張する事項は，被告が立案したものである。
イ　原告の主張イは否認する。
(ア)　原告は，美理容用品であるシャンプーボディ，ネックシャッター，シザーハンズ及び本件手帳を仕入れ，美理容業界へ販売してきたにすぎず，これらの製作やそれ以外の物品の製作，販売をしていたものではない。被告は，平成５年１１月に原告が手形の不渡りを出して以来，原告の資金繰り等に協力し，営業を管理してきた関係から，本件手帳を美容院，理容室が購入してくれるのではないかと気付き，原告に本件手帳を取引先の問屋を通じて販売することを提案し，問屋に売り込ませたものである。原告は，問屋から店名等の原稿が記載された本件手帳の申込書を受け取って，被告に届ける作業をしていたにすぎない。
(イ)　本件手帳は，手帳本体，ビニールカバー，アドレス帳，差込式カレンダー，のし袋の５つのパーツから成るところ，被告は，手帳本体についてもアドレス帳についても，印刷，製本をする能力があるが，印刷も製本も，仕事量のバランスのため，協力会社へ下請に出すこともあり，必ずしも自社で印刷，製本するとは限らない。そして，手帳本体にビニールカバーをかぶせ，アドレス帳とカレンダーを差し込み，のし袋に入れる作業についても，被告又は協力会社によって行うこともあれば，サロンなどの店や企業で行ってもらうこともある。他方，原告は，印刷，製本する能力はなく，手帳にビニールカバーをかぶせ，アドレス帳を差し込み，外箱に詰めて発送する程度の作業しかこなすことができない。そして，原告が上記の組立作業等をしていたのは，原告の営業を被告が管理していたことから，原告の利益を多額にして負債を整理すべく，被告の提案により，本件手帳の組立て（ビニールカバー付け等），梱包，発送の各作業を原告に行わせることになったからで，上記形態は，当初は，原告が販売する分のみであったが，その後，被告が発送する分の一部についても，原告に組立て，梱包作業をしてもらうことがあった。
なお，原告は，ビニールカバーをＧに発注したことがある旨主張するが，被告は，原告に対し，手帳本体，アドレス帳，ビニールカバー，差込式カレンダー，のし袋を同じ数量納品していたから，原告がビニールカバーのみをＧから購入するということは起こり得ない。なお，Ｇは，ビル建築工事のうちの管工事，塗装工事，防水工事の業者（吹付業者）であり，ビニールカバーのメーカーではない。
(ウ)　本件手帳の納品については，販売当初，原告に在庫のリスクを負わせないために，原告が注文を取った分だけ，原告が被告から仕入れて販売したことにしていたが，平成１１年版から，①増刷による被告の経費の増加及び利益の減少を回避するため，②原告に責任感を植え付け，売る意欲を高めるために，翌年の販売数を取り決め，売れ残りについて原告が責任を負う取引形態に移行したものである。
(エ)　被告は，原告に対し，販売代金の約半額について，手形を差し入れさせていたが，原告の手形は信用のない手形であって，これは，専ら原告に対して販売に対する責任感を持たせるためのものであった。
(オ)　原告は，被告が自社商品として販売した平成１５年版が平成１４年版に酷似していることを問題とするが，本件手帳は，平成９年版以来，毎年少しずつ改良は加えられてきたものの，被告が自社製品として企画・立案，製作，販売してきたものであるから，平成１４年版と平成１５年度版とが体裁において酷似するのは当然のことであり，これは考案能力の有無に関わる問題ではない。他方，原告の平成１５年版の体裁が平成９年版以降のそれと異なっているのは，そうしなければ被告の平成１５年版と酷似し，不正競争防止法に違反することになるからである。
(2)　争点２（原告と被告間における「競争関係」の有無）について
（原告の主張）


法２条１項１４号にいう「競争関係」とは，営業活動上，顧客又は供給者を共通にする関係をいい，広く同種の商品，同種の役務を提供する場合であれば，競争関係が認められるところ，原告と被告は，いずれも「パーソナルダイアリー」という同一の商品を製造し，これを株式会社Ｉ，Ｊ株式会社等の美容関係の卸問屋，ディーラーという共通の顧客に販売しているから，原告と被告は競争関係にある。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
原告と被告との間には競争関係は存在しない。被告が，原告に卸売していた本件手帳を，有限会社Ｄに卸売するようになったことは認めるが，被告は，原告が指摘する問屋，ディーラーとは取引していないし，本件手帳をそれらに販売したこともない。
(3)　争点３（本件各文書の記載が，原告の「営業上の信用を害する」か否か）
について
（原告の主張）
営業上の信用とは，営業生活上与えられる経済的評価をいうところ，本件各文書に記載された事実，すなわち，本件手帳は被告の商品であり，原告は被告商品の販売窓口の一つにすぎなかったとの事実は，経済的評価の中でも最も重要なものの一つである商品供給能力に関する原告の信用を害するものである。具体的には，文書１の記載は，平成１４年版まで本件手帳を原告から仕入れていた問屋に対し，平成１５年版を原告から購入できないとの印象を与え，現に，原告は，顧客から平成１５年度版の本件手帳の製作は大丈夫かという旨の問い合わせを受けている。また，本件各文書の記載は，顧客に対し，原告と取引を継続していると，種々のトラブルに巻き込まれるとの危惧を抱かせるに十分であり，現に，問屋の株式会社Ｈからは取引を中止されている。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
被告は，原告との取引を止めるに当たり，製作元として，本件手帳の販売経路に混乱が生じないように有限会社Ｄに案内を出させたものであり，その案内文に原告との取引を止める経緯を記載したことは当然である。なお，原告こそ被告を誹謗する文書を問屋等に送りつけており，Ｈは，トラブルに巻き込まれたくないとして，被告の商品も購入していない。
(4)　争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア　被告は，その製作に係る平成１５年版を株式会社Ｉに７万８０００部，Ｊ株式会社に２万４０００部販売し，原告の両者に対する販売部数がその分減少した。また，株式会社Ｈは，被告による本件各文書の送付により，原告の本件手帳を取り扱わなくなったところ，同社に対する平成１４年版の本件手帳の販売部数は２万６０００部であった。これらを合計すると，被告の行為による本件手帳の販売部数の減少は，少なくとも１２万部を下らない。そして，本件手帳の１部当たりの販売価格は平均して１１３．４円であり，１部当たりの純利益は同４０．２円である。
イ　したがって，被告の行為による原告の損害額は，①原告に生じた３万部の不良在庫分についての３４０万２０００円（販売価格分の損害が生じたものとして上記１１３．４円を乗じた）と，②残り９万部の販売部数減少分についての３６１万８０００円（上記４０．２円を乗じた）との合計７０２万円である。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
被告は，製作した平成１５年版を株式会社Ｉなどの問屋に販売したことはなく，有限会社Ｄに販売したのみである。
また，本件手帳の販売価格は，１部当たり１０２円であり，仕入値は同６８円であったから，粗利は同３４円にすぎない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件各文書の記載が内容が虚偽事実に当たるか）について(1)　前記前提事実(3)のとおり，被告は，平成１４年６月ころから同年８月６日ころまでの間，取引先等に対して本件各文書を送付しているところ，文書１には，被告は，従来，原告を窓口として本件手帳を販売してきたが，今後は有限会社Ｄと提携して販売することになったこと，文書２には，被告は，従来，原告と二人三脚で本件手帳の販売を行ってきたものであり，本件手帳の本体と差込式カレンダーの製作を担当し，原告は本件手帳の受注と出荷を担当してきたが，今般，有限会社Ｄと業務提携したこと，文書３には，被告は，印刷物の「版権」は被告に帰属し，原告は何らの権利を有しないこと，「他社」が，「各サロンの店名，住所の入った」レイアウト，デザインと同じものを印刷した場合には，著作権侵害として法的処置をとることなどの内容が記載されている。しかして，文書３の権利侵害警告の対象とされた「他社」が，専ら原告を指していることは，その直前において，被告が印刷物の「版権」を有するのに対し，原告は何らの権利も持たない旨の記載があることに照らして明らかである。
これに対して，原告は，本件手帳を企画・立案した商品主体であることなどを理由に，本件各文書の記載内容は，法２条１項１４号の「虚偽の事実」に当たる旨主張する。そこで，まず，原告の用いる商品主体なる概念について検討するに，同概念は，法２条１項各号の規定する複数の不正競争行為で問題となるが，それぞれの場面でその内容が異なるものである。例えば，同項３号に基づく差止請求権等の請求権者である商品主体は，自らの資金や労力を投じて，同種商品の有しない「形態」を有する商品を開発・商品化した者に限られるのに対し，同項１号の周知表示に化体された商品主体は，当該商品の製造，加工，販売等のいわゆる商品取扱業務に従事する者を広く指し，同一の商品につき複数の者が商品主体となり得ると解される。
しかるところ，本件において，原告は，本件手帳を企画・立案したのは原告であり，被告の著作権を侵害することはあり得ない旨主張していることや，争点３において，本件各文書によって本件手帳の「供給能力」に関する信用を害されたと主張していることに照らせば，原告のいう商品主体とは，原告による本件手帳の製作，販売が法的に許容されることを指しているものと解される。したがって，本件の争点は，被告が本件手帳に関して著作権等の排他的，独占的な権利を有しているか否か，裏返せば，原告が被告の許諾なく本件手帳と同様のデザイン等を有する手帳を製作，販売することが被告の権利の侵害となる関係が肯定できるか否かである。


(2)　そこで判断するに，前記前提事実(1)及び(2)に証拠（甲３ないし１３，１８，２０ないし２３，２６，２８の１ないし６，２９ないし３３，３５，３６の１及び２，３７ないし３９，４３ないし８５，乙１３ないし２４，３２ないし３６，５０，５１，５３ないし９９，１１４，原告代表者，被告代表者。ただし，認定事実に反する部分を除く。）を総合すると，以下の事実が認められる。）ア　Ａは，高校を中退して美容専門学校に入学し，昭和５０年に同校を卒業後，美容師として勤務し，昭和５９年には半田市において美容院を開業した。Ａは，その傍ら，昭和６３年に原告を設立し，美理容業界で用いる商品，特に広告効果を持つ低価格のノベルティー商品の企画・開発に努め，商品の展示会などに積極的に出展してきたものの，業績は思うように伸びなかった。しかるところ，Ａは，平成７，８年ころ，美理容関係の商品を問屋から仕入れて美容院等へ販売するディーラーである知人のＥから，手帳型ダイアリーの販売が好調であること，その販売価格は，ビニール製の外カバー付きでありながら，カバーなしの他社製品のそれと変わらない１８０円であること，カバーの色は１００部単位で選択できることなどの話を聞き，既に少なくとも５社がそれぞれ３０万部から１０万部の販売実績を上げている状態ではあったものの，販売価格の３０パーセント程度の価格で仕入れることができれば，デザイン等を改善することによって，市場に新たに参入することは可能であり，かつ大きな利益を生む商品となり得ると考えた。
そこで，Ａは，昭和６３年ころ，ブライダル用商品の印刷を依頼したことから知り合い，平成５年には原告の資金繰りについて援助を受けたことから，営業上の協力関係にあった被告代表者のＢに対し，ビニールの外カバーを付けることと，手帳中に購入した美容院の名称，電話番号等を無料で印刷することの２点を特長とする，美理容業界におけるノベルティー商品としての手帳型ダイアリーの企画・開発の相談を持ちかけた。
イ　相談を受けたＢは，前記の他社の製品や市販されていた手帳型ダイアリーを参考にして，企画を具体化すべくＡと検討を行った。その結果，ＡとＢは，手帳型ダイアリーの名称を，個人を意味するパーソナルと日記を意味するダイアリーを結合させた「パーソナルダイアリー」とすること，手帳本体は，美容院の配布先が女性であることからスマートな縦長形とすること，手帳本体は，①冒頭頁に当年度と次年度の６か月分のカレンダーを収録した部分，②１頁に３か月分（見開き２頁で６か月分）の日程表を収録した部分，③見開き２頁に１か月分のマス目状に区切った予定表を収録した部分，④メモや住所，電話番号等を記載する頁から構成された部分，⑤上部に１年分のカレンダーを，下部に購入した美容院の店名，営業時間，電話番号などを印刷した部分（頁）などから構成されること，おしゃれな印象を与えるとともに携帯に便利なように，手帳本体にカラーのビニールカバーをかぶせること，カラーは数種類を用意し，顧客が選択できることなどの方針を決定した。
また，原告と被告は，(ａ)被告は，自社ないし下請会社で印刷したり（手帳本体），外注したり（ビニールカバー，のし袋，外箱）して本件手帳の各パーツをそろえた上，本体（４８円）とビニールカバー（２０円）の１セット６８円で原告に納入すること，(ｂ)原告は，各パーツを組み立てた上，美理容業界（問屋）への販売を担当すること，(ｃ)被告が独自に販売する分は，上記納入価格に５円ほど上乗せした価格で原告から完成品を買い入れることなどを合意した。ウ　やがて，初年度版である平成９年版の本件手帳の仕様が確定し，原，被告が２分の１ずつ費用を負担してサンプルが完成した後，被告は，原告から注文を受けた部数に自社が直接販売する部数を加えた数の各パーツを製作などして，原告に納入した。その後，原告は，内職のパートに１部当たり１円８０銭の手間賃を支払って本件手帳を完成させ，従来から有していた販売ルートを利用して美理容業界への販売を開始した。その結果，原告は，初年度版である平成９年版について９万６０００部を受注し，数百万円の利益を上げることができたのに対し，被告は，３０００部を独自に販売したにとどまった。
ＡとＢは，翌年以降も本件手帳を製作，販売すべく，次年度版の本件手帳の改良点について適宜打合せを行い，毎年若干の修正を加えながら，その仕様を確定していたが，その際，問屋からもたらされた指摘を基に，Ａが意見を述べることが多かった。その結果，手帳本体から前記④の部分をアドレス帳として独立させたり，同⑤の部分を差込式のカレンダーとして独立させるなどの改良が加えられた。また，原告は，本件手帳の外箱，サンプル，顧客への礼状の文面等について被告へ指示などをすることがあった。なお，本件手帳を販売するに際しては，原告から問屋に対して商品案内書が送付され，これに対する注文を問屋から受けて原告が本件手帳を発送するという手順をとっていたが，美理容業界に対する販売は原告が担当していたため，本件手帳に印刷ミスなどの瑕疵があった場合には，美容院，問屋，原告の順にクレームが伝えられ，最終的に，原告から連絡を受けた被告がクレームの処理に当たっていた。


(3)　前記認定事実によれば，原告代表者であるＡは，平成７，８年ころ，Ｅからの情報に基づいて，ビニールカバーをかぶせ，美容院の名称等を印刷しながら低価格に抑えることを特長とする本件手帳を着想したものであるから，本件手帳の企画者ということができる。他方，被告代表者であるＢも，印刷業を営んでいたことから，既に販売されていた手帳型ダイアリーを参考にして，Ａから持ち込まれた企画を本件手帳の形で具体化するのに協力し，現実に手帳本体，アドレス帳，差込式カレンダーなどの主要パーツを印刷，製本してきた（場合によっては他の印刷業者に下請けさせる。）ものであるから，その開発・製作者ということが可能である。そうすると，原告及び被告の双方が本件手帳の企画・開発者ということができ，その意味において，双方とも本件手帳の商品主体に当たると判断するのが相当である（原告は，本件手帳を完成させるのは原告であることを理由に，商品主体は原告である旨主張するが，手帳本体にビニールカバーをかぶせ，アドレス帳を挟み込んで手帳として完成させ，発送用のダンボールに手帳本体，差込式カレンダー，のし袋，お礼状を詰める作業は，極めて単純かつ簡易な作業工程であり，現に全体の価格に占めるその労賃の割合は微々たるものであるから，原告がこれを担当していたからといって，被告の果たした役割が相対的に無視し得る程度のものというのは相当でなく，そのほか，原告が商品主体であることを基礎づけるものとして主張する事実も，被告の開発，製作者としての役割を否定するものとはいえない。）。(4)　そこで，本件各文書の記載が虚偽の事実に当たるか否かについて判断するに，まず，文書１は，前記のとおり，被告が本件手帳を原告を窓口として販売してきたとの事実を摘示しているところ，これに引き続く「本年からは有限会社Ｄと……業務提携し」との文言をも考慮すれば，上記事実は，原告と被告とが業務提携し，原告が販売を担当してきたとの趣旨と理解し得るから，前記で認定した本件手帳の製作，販売実態と基本的にそごはないと判断することができる。また，文書２の摘示する事実，すなわち，原告及び被告が二人三脚で本件手帳の販売を行ってきたとの事実や，被告が手帳本体と差込式カレンダーの製作を行い，原告が受注と出荷を行ってきたとの事実も，基本的事実関係において実態とそごするものではないということができる。以上のとおり，文書１及び２については，その内容が虚偽のものと判断することはできないというべきである。
次に文書３について判断する。前記のとおり，原告にしても被告にしても，本件手帳を企画，開発するに際しては，当時既に美理容業界においてノベルティー商品として定着していた手帳型ダイアリーや市販のそれを参考にしており，あえてその特色を挙げれば，購入者である美容院の宣伝効果を高めるべく，その名称等を無料で印刷する点を指摘できるにすぎない（これを一つのアイデアと呼ぶとしても，これ自体が法的な保護の対象となるものではない。）と認められるから，原告ないし被告が本件手帳に関して何らかの排他的・独占的権利を取得したとは認め難く，このような仕様の手帳を無断で製作，販売することが，原告ないし被告の権利を侵害するとは到底考えられない。
この点につき，被告代表者は，その陳述書（乙５３，１１０）において，①「版権」とは，著作権ではなく，オフセット印刷で用いる文字や絵を焼き付けたフィルムの所有権を指すところ，版権は，原則として印刷会社が有するものであるから，被告に帰属する，②本件手帳の本体には，著作権の対象となるものはないが，差込式カレンダーのうち，美容院の店名，住所の入ったレイアウト，デザインは被告の有する著作権に含まれるなどと述べている（もっとも，乙１１４では，本件手帳はどこにでもある商品であるから，著作権とか版権があると思えないとも述べている。）。しかしながら，「版権」は，著作権法７９条以下に規定する出版権の略称として用いられるのが通常の用語例であるところ，被告は，この意味における出版権を取得した事実を主張，立証するものではない上，証拠（甲３，４，２３）によれば，差込式カレンダーに印刷される美容院の店名等については，ロゴマークを入れたり，書体を指定したい場合は，注文者においてこれを印刷した書面を用意しなければならないこと，実際の印刷例も，特に工夫され，注目を引く字体やレイアウトが採用されているわけではなく，上部に大きな文字で店名を，その下に小さな文字で営業時間，定休日，電話番号などの情報を配置するというありふれたレイアウトになっていること，しかも，これらのデータ自体は，問屋や原告を通じて当該美容院等からもたらされるものであること，以上の事実が認められることに照らすと，果たして被告の著作権の対象となるかは極めて疑わしいといわねばならない。
そうすると，「版権」が被告に属し，原告は何らの権利もないこと及び各美容院の店名等につき，昨年と同じものが印刷された場合は，著作権の侵害となるなどと記載し，全体として，本件手帳について被告が排他的，独占的権利を有し，原告が本件手帳の製作，販売を行うことが被告の権利を侵害するものであるとの印象を与える文書３は，根拠のない権利侵害警告を行うものというべきであるから，これを取引先等に送付する行為は，法２条１項１４号所定の虚偽の事実の告知又は流布に該当すると判断するのが相当である。
２　争点２（原告と被告間における「競争関係」の有無）について法２条１項１４号の「競争関係」とは，その趣旨にかんがみれば，その営業活動において，同種の商品や役務を取り扱い，あるいはこれらを取り扱う意思を有していることから，その利害が対立する可能性を有する場合を広く指し，必ずしも双方が同一の販売先に対して現実に販売競争を行っていることを要するものではないと解される。
しかるところ，前記のとおり，原告は，美理容業界で用いられる商品一般を取り扱い，特に最近は，美容院が顧客に対して贈答するノベルティー商品である本件手帳を主力製品として販売活動を行ってきたものであり，他方，被告は，手帳本体，アドレス帳，差込式カレンダーを自らあるいは下請けさせて印刷・製本し，またその他のパーツを他に発注して，これらの大半を原告に販売し，残りを自ら販売していたところ，証拠（甲７，１４ないし１６，乙２５，２６）によれば，原告と被告は，対立関係が生じた後も，それぞれ独自に「パーソナルダイアリー」なる名称の手帳型ダイアリーを製作していたことや，被告は，美理容業界に対する販売を強化するために，有限会社Ｄと業務提携していることが認められるから，両者の間に，上記の意味における競争関係が存在することは明らかである。３　争点３（本件各文書の記載が，原告の「営業上の信用を害する」か否か）に
ついて


法２条１項１４号の「営業上の信用を害する」とは，当事者が営業活動を行うについて有する経済上の外部的評価を低下させ，あるいは低下させるおそれを生じせしめることを指すところ，その者の有する商品供給能力や当該商品の持つ社会的信頼（他者の権利を侵害するものでないとの法的評価を含む。）などが営業上の信用に含まれることはいうまでもないし，現実に上記評価が低下したことの認定を要するものでもない。
しかるところ，前記のとおり，文書３は，全体として，被告が本件手帳について排他的，独占的権利を有し，原告がその製作，販売を行うことにより，被告の権利を侵害するものであるとの印象を与えるものであるから，これに接した者は，原告の商品が権利侵害物品であり，かかる商品を製造，販売する原告がそのような行為を行っていると考えることが十分に予想されるというべきである。そうすると，文書３の記載は，原告の商品ひいては原告の経済上の評価を低下させる蓋然性があるといわざるを得ないから，原告の営業上の信用を害するものと判断するのが相当である。
４　争点４（原告の損害額）について
そこで，原告の損害額について判断するに，証拠（甲２４，２５，原告代表者）によれば，原告は，平成１４年版の本件手帳を株式会社Ｉに７万８０００部，Ｊ株式会社に２万４０００部，株式会社Ｈに２万６０００部，合計１２万８０００部販売していたところ，文書３が取引先に送付された後に企画された平成１５年版については，これらの取引先からの受注がなかったこと，本件手帳の１部当たりの純利益は４０．２円であること，以上の事実が認められる。もっとも，前記のとおり，本件手帳については，特段排他的，独占的な権利が成立しているとは認められず，被告がこれを独自に製造，販売することはもちろんのこと，他の第三者が類似の商品を製造，販売することも，何ら原告の権利を侵害するものとはいえず，現に，美理容業界においては，原，被告以外の業者も同種の手帳型ダイアリーの製造，販売を行っていることに照らすと，上記の販売部数の減少が，文書３の記載のみを原因とするものかについては断定できず，むしろ，証拠（乙１１４）によれば，原告は，本件各文書の送付行為があった後，原告の商品のコピー品を無断で製作，販売している悪質な業者がおり，弁護士を通じて法的措置を進めていること，類似品の取扱いには十分に考慮されたい旨記載されたパンフレットを取引先に送付し，本件各文書への対抗措置を講じている事実が認められることに照らすと，上記販売部数の減少については，被告を含む競業各社の営業活動の結果による可能性も否定できない。
そこで，本件手帳に関する原告の従前の営業能力，その資金力，被告の印刷業者としての営業能力，競業他社の販売実績，原告及び被告の平成１５年版の仕様その他本件に顕れた一切の事情を基礎事実とした上で，民訴法２４８条を適用して判断すると，上記販売部数の減少分１２万８０００部に１部当たりの純利益４０．２円を乗じた金額の３割である１５４万３６８０円をもって原告の損害と認めるのが相当である（なお，原告は，手元に残った不良在庫３万部につき販売価格相当の損害が生じたと主張するが，不良在庫は，受注部数を正確に予想しないまま見込みで製造ないし発注した場合に生ずるものであるから，これの販売価格相当額を直ちに損害と評価することは相当でない。）。
５　原告の謝罪文書の送付請求について
原告は，別紙１のとおり，本件手帳が原告「が企画・立案した」原告「のオリジナル商品で」あり，本件手帳が被告の商品であるとの内容の通知を被告がしたことにより，原告の信用をき損などしたことについての謝罪文書を別紙２の取引先に送付することを求めているところ，前記認定・判断のとおり，本件手帳は，原告の発案に係るものと認められるものの，これを商品の形に具体化するに当たっては，印刷業者としての被告の知識，資力も寄与しており，原告及び被告の双方の協力によって生み出された商品であるというべきであるから，別紙１の内容の謝罪文書の送付を命ずることは相当でない。
そして，原告の主張によっても，受注が減少したのは前記の３社分にすぎないことに加え，前記のとおり，原告も，原告の商品の模造品が出回っているから留意されたい旨の文書を取引先に送付し，本件各文書への対抗措置を講じていることに照らすと，本件においては，被告に対して前記の損害賠償の支払を命ずることによって原告の信用の回復を図ることが十分に可能と考えられるから，謝罪文書の送付はその必要性を欠くというべきである。
６　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は，被告に対し，１５４万３６８０円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年３月９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求は失当として棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官    舟　　橋　　恭　　子
裁判官    小　　嶋　　宏　　幸


平成１６年(ワ)第２０３３５号　特許権に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月１６日
判決
原告　　　　　　　　　　　株式会社丸一シラサカ
同訴訟代理人弁護士　　　　小笠原耕司
同　　　　　　　　　　　　山田司
被告　　　　　　　　　　　バクマ工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　渡辺隆夫
同　　　　　弁理士　　　　近藤彰
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２　被告は，その占有する前項記載の製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，１０００万円及び平成１６年１１月２８日から支払済みに至るまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙物件目録記載のＵ型フード付換気口ベアーキャップ（以下「被告製品Ａ」という。）及び同目録記載のアルミフレキ取付けスリーブ（以下「被告製品Ｂ」という。）を製造し，販売する被告の行為が，原告が専用実施権を有するとする換気装置の管接続構造についての特許権を侵害するとして，①被告製品Ａ及び被告製品Ｂ（以下「被告各製品」という。）の製造等の差止め，②被告各製品の廃棄，③損害賠償の一部として，１０００万円及び本訴状送達の日の翌日である平成１６年１１月２８日から支払済みに至るまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
１　争いのない事実等
(1)　有限会社白坂設備工業（以下「白坂設備工業」という。）は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
①　発明の名称　　換気装置の管接続構造
②　特許番号　　　第３１３５２０８号
③出願日　　　　平成７年１２月１５日
④　登録日　　　　平成１２年１２月１日
⑤　特許請求の範囲
外壁を貫通して室内側と屋外側とを連絡する通気パイプを設け，この通気パイプの室内側開口部にレジスタのガイド管を嵌合させる一方，前記通気パイプの屋外側開口部に屋外フードのガイド管を嵌合接続させる換気装置の管接続構造において，前記屋外フードは，建物の外壁面に密着する背面板と，この背板板から内側に向かって所定量突出させたガイド管を備えてなり，当該ガイド管の内径を，通気パイプの外径より所定のミリメートル単位で大きく設定し，屋外フードのガイド管が通気パイプの開口外周を包んだ状態で嵌合接続できるようにしたことを特徴とする換気装置の管接続構造。
(2)　本件発明の構成要件
本件発明は，以下の構成要件に分説することができる。ａ－１　外壁を貫通して室内側と屋外側とを連絡する通気パイプを設け，ａ－２　この通気パイプの室内側開口部にレジスタのガイド管を嵌合させる
一方，
ａ－３　前記通気パイプの屋外側開口部に屋外フードのガイド管を嵌合接続
させる
ａ－４　換気装置の管接続構造において，
ｂ－１　前記屋外フードは，建物の外壁面に密着する背面板と，この背面板から内側に向かって所定量突出させたガイド管を備えてなり，ｂ－２．１　当該ガイド管の内径を，通気パイプの外径より所定のミリメー
トル単位で大きく設定し，
ｂ－２．２　屋外フードのガイド管が通気パイプの開口外周を包んだ状態で
嵌合接続できるようにした
ｃ　　　ことを特徴とする換気装置の管接続構造。
(3)　被告各製品の構成は，別紙被告製品説明書記載のとおりである。(4)　被告は，業として被告各製品を製造し，販売している。
２　争点
(1)　原告の専用実施権の有無（争点１）
(2)　被告各製品は，本件発明の構成要件を充足するか。（争点２）
(3)　原告の損害（争点３）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（原告の専用実施権設定の有無）について
（原告）
白坂設備工業は，遅くとも平成９年５月３１日までに，原告に対し，本件特許権の全範囲について専用実施権を設定した。なお，原告と白坂設備工業とは，代表者を共通にし，役員も重複する関連企業である。
（被告）
専用実施権は，設定登録がされなければその効力を生じないところ，本件特許権について原告に専用実施権を設定した旨の登録はされていない。(2)　争点２（本件発明の構成要件充足性）について
（原告）
ア　被告各製品の構成
(ア)　被告製品Ａを単独で使用した場合の構成は，以下のとおりである。Ａ－１　外壁を貫通して室内側と屋外側とを連絡する通気パイプ１（数字は，別紙被告製品説明書記載の図面中の符号，以下同じ。）を設け，Ａ－２　この通気パイプ１の室内側開口部にレジスタのガイド管を嵌合
させる一方，
Ａ－３　前記通気パイプ１の屋外側開口部に，屋外フードのパイプ受け
部４４及び押圧部４６を嵌合接続させる
Ａ－４　換気装置の管接続構造において，
Ｂ－１　被告製品Ａは，建物の外壁面に密着する取付板部材４を有し，この取付板部材４は内側に向かって所定量突出したパイプ受け部４４及び押圧部４
６を備え，