上記によれば，被告らの主張は，いずれも採用することができない。イ前記前提となる事実（前記第２，１）に弁論の全趣旨を総合すると，被告らは，マルゼン製品の販売により，いずれも少なくとも販売価格の１０パーセントに相当する利益を得たことが認められる（原告主張のとおり）。被告らが時効消滅に係る期間よりも後の期間（被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルについては平成１１年３月４日以降，その余の被告ら（ただし，被告東海模型を除く。）については同月２日以降）に販売したイ号物件及びロ号物件の数量は，下記のとおりである。被告らがマルゼン製品を販売するに当たっては，アクセサリーとセットにした商品（具体的には，イ号物件に関しては「Ｍ１１イングラムフルセット」，ロ号物件に関しては「ＵＺＩピストルフルセット」，「マイクロＵＺＩ」）も存在することから，これらのセット商品の場合には，当該セット商品の価格を売上額算定の基礎とすべきである。被告らは，これらは個別の商品としての販売もしているものを敢えてセットにして販売しているに過ぎないというが，少なくともセット商品を購入した顧客は，これらを一体の商品として購入したものであり，アクセサリーはマルゼン製品（本体）の通常形態による使用に用いるものとして購入されたものであるから，セット商品については全体の販売額を基礎として損害額を算定するのが相当である。
本件においては，全体の販売期間を通じての各商品の販売数は下記のとおりであると認定できる（甲２８ないし３１，乙２２ないし３１，３６，３７）。①　被告イリサワ      　　　　　　　　　　　　販売丁数
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　　３６５丁
イングラムフルセット                    ８４丁
合計　　　４４９丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　　２７８丁
ＵＺＩフルセット                        ４８丁マイクロＵＺＩ                          ２６丁
合計　　　３５２丁
②　被告桑田商会
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　２１８４丁
イングラムフルセット                  ４０８丁
合計　　２５９２丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　　５１３丁
ＵＺＩフルセット                      ２４０丁マイクロＵＺＩ                        １５６丁
合計　　　９０９丁
③　被告大友商会
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　２０３９丁
イングラムフルセット                  ３０３丁
合計　　２３４２丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　　８７９丁
ＵＺＩフルセット                        ８７丁マイクロＵＺＩ                        １３６丁
合計　　１１０２丁
④　被告フジカンパニー
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　２４５８丁
イングラムフルセット                  ３９４丁
合計　　２８５２丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　１０８６丁
ＵＺＩフルセット                        ７９丁マイクロＵＺＩ                        ２２１丁
合計　　１３８６丁
⑤　被告東海模型（ただしすべて時効消滅）
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　　１０８丁
イングラムフルセット                  　３６丁
合計　　　１４４丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　　　７８丁
ＵＺＩフルセット                        １２丁マイクロＵＺＩ                        　２４丁
合計　　　１１４丁
⑥　被告大阪プラスチックモデル
イ号物件
イングラムベーシック　　　　　　　　　４６８丁
イングラムフルセット                  １５６丁
合計　　　６２４丁
ロ号物件
ＵＺＩピストルベーシック　　　　　　　２２８丁
ＵＺＩフルセット                        ６０丁マイクロＵＺＩ                          ６０丁
合計　　　３４８丁
しかしながら，上記の時効消滅に係る期間の後の期間におけるイ号物件及びロ号物件のうちのそれぞれの商品の販売個数は明らかでない。そこで，被告らの販売したマルゼン製品のイ号，ロ号各物件中において，「ベーシック」，「フルセット」等の種別の商品が占める割合は全期間を通じて同一であるものとして，上記①ないし⑥のイ号，ロ号物件の各販売丁数から各種別の商品ごとの販売割合を算出し，時効消滅対象後の期間におけるイ号，ロ号物件の各販売丁数に上記販売割合を乗じて当該期間における各種別の商品ごとの販売個数を算出し，これに争いのない各種別の商品の各単価を乗じて販売金額を算定し，更に１０パーセントの利益率を乗じて算出したのが，下記における利益額である（円未満切り捨て）。①　被告イリサワ      販売丁数合計              被告の利益額イ号物件　　　　　４０丁　　　　　　　　５万６４６９円ロ号物件　　　　　１８丁　　　　　　　　１万６６２４円
合計　　７万３０９３円
②　被告桑田商会


イ号物件　　　　　８４丁　　　　　　　１１万７７６３円ロ号物件　　　　　６０丁　　　　　　　　６万０１４８円
合計　１７万７９１１円
③　被告大友商会
イ号物件　　　　１２９丁　　　　　　　１７万９６５７円ロ号物件　　　　　５９丁　　　　　　　　５万４３２８円
合計　２３万３９８５円
④　被告フジカンパニー
イ号物件　　　　４０１丁　　　　　　　５５万９６３１円ロ号物件　　　　　９６丁　　　　　　　　８万８８７２円
合計　６４万８５０３円
⑤　被告大阪プラスチックモデル
イ号物件　　　　　４８丁　　　　　　　　６万８７６０円ロ号物件　　　　　６０丁　　　　　　　　５万８２４１円
合計　１２万７００１円
６　争点(9)（不当利得返還請求）について
(1)　補償金請求権消滅後の不当利得返還請求について原告は，原告の被告らに対する補償金請求権が時効消滅している場合であっても，被告らは，警告書到達の日から平成８年９月１８日までの間に，実施料相当額の金員を不当に利得したものであるとして，予備的に不当利得の返還を請求している。
しかしながら，特許法６５条１項に規定される補償金請求権は，出願公開制度が導入されたことにより早期に出願内容が公開され，事実上第三者による発明の模倣が可能となり，出願人に損失が生じる事態が想定し得るところ，このような事態を恐れて発明をした者が特許出願を控えることも考えられるため，特許権の設定登録前は対象となる権利が存在しない以上権利侵害はあり得ず，また発明の実施を独占することによる利得も観念し得ないのであるが，特許法において，出願人を救済するための特別の請求権を政策的に設けることとしたものであると解される。そうであれば，特許権の設定登録前に第三者が出願された発明を実施して利得を得た場合であっても，出願人にはそれに対応する損失がないと解されるのであるから，不当利得は成立しないというべきである。したがって，原告の請求は理由がない。
(2)　損害賠償請求権時効消滅後の不当利得返還請求について前記前提となる事実（前記第２，１）に，上記３及び５各認定の事実並びに弁論の全趣旨を総合すると，被告らは，本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日以降，被告大友商会，被告フジカンパニー及び被告大阪プラスチックモデルについては平成１１年３月３日までの間に，その余の被告らについては同月１日までの間に，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「平成８年９月１９日から平成１１年Ｘ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量のマルゼン製品を販売し，イ号物件及びロ号物件の各製品の販売価格の１０パーセントに相当する利得を得たこと，原告には実施料相当額の損失が生じたことが認められる。ところで，本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された（甲３，４）ものであるところ，本件における被告らとの関係においてこれと異なる実施料率とすべき事情も認められないことから，販売価格の１２パーセントと認めるのが相当である。
しかしながら，上記のとおり，被告らの利得が販売価格の１０パーセントにとどまる以上，不当利得返還請求もこの限度で認めるのが相当である。原告は，被告らが悪意の受益者であると主張するが，本件全証拠を総合しても，被告らが上記期間におけるマルゼン製品の販売当時，同製品が本件特許権１を侵害することにつき悪意であったとは認められない。
以上によれば，被告らが原告に対して返還すべき不当利得の額としては，別表「被告問屋らのマルゼン製品取扱数量一覧」の「平成８年９月１９日から平成１１年Ｘ日前日まで」の欄記載の被告らのマルゼン製品の売上数量に，上記５(3)イと同様各種別の商品の割合等を考慮した価格を乗じた金額の１０パーセントと認めるのが相当であり，下記のとおりとなる。
ア　被告イリサワ
イ号物件　　　　１４０丁　　　　　　　１９万７６４３円ロ号物件　　　　１８４丁　　　　　　　１６万９９３８円
合計　　３６万７５８１円
イ　被告桑田商会
イ号物件　　　　５８８丁　　　　　　　８２万４３４３円ロ号物件　　　　３５７丁　　　　　　　３５万７８８３円
合計　１１８万２２２６円
ウ　被告大友商会
イ号物件　　　　７４７丁　　　　　　１０４万０３４２円ロ号物件　　　　４２３丁　　　　　　　３８万９５０９円
合計　１４２万９８５１円
エ　被告フジカンパニー
イ号物件　　　１０９２丁　　　　　　１５２万３９８３円ロ号物件　　　　６８１丁　　　　　　　６３万０４４０円
合計　２１５万４４２３円
オ　被告東海模型


平成１８年（行ケ）第１００３０号審決取消請求事件（平成１８年８月２９日口頭弁論終結）
判決
原告エルジー   フィリップスエルシーディ
ーカンパニーリミテッド
訴訟代   理人弁   理士岡部正夫
同加藤伸晃
同朝日伸光
同三山勝巳
被告特   許庁長   官中嶋誠
指定代   理人竹井文雄
同藤内光   武
同工藤一   光
同立川功
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－２２６５６号事件について平成１７年９月１３日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年１０月２０日，発明の名称を「携帯用コンピュータ用平板表示装置」とする発明について特許出願（特願平１１－２９８９１６号，優先権主張１９９８年〔平成１０年〕１０月２３日，同月２７日・大韓民国，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年８月２１日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月２２日，拒絶査定に対する不服の審判を請求し，同年１２月２０日付けで特許請求の範囲等について手続補正（以下「本件手続補正」という。）をした。
特許庁は，これを不服２００２－２２６５６号事件として審理し，平成１７年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２本件手続補正により補正された明細書（甲６，以下，願書に添付した明細書〔甲１〕及び平成１４年７月２３日付けの手続補正書により補正された明細書〔甲５〕と併せ，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨ハウジングに装着できる平板表示装置であって，背面に固定部を有する第１フレームを含む背光ユニットと，前記背光ユニットの近くに配置した平板表示パネルと，第２フレームとを含んでおり，前記平板表示パネルは，前記第１フレームと第２フレームの間に位置し，前記背光ユニットの前記第１フレームは，該第１フレームの背面の固定部を通して前記ハウジングに固定されることを特徴とする平板表示装置。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平１０－１３1３１８１号公報（甲２，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が認定した，本願発明と引用例発明との一致点及び相違点は，それぞ2れ次のとおりである（審決謄本５頁第２段落）。
ア一致点
他の装置に装着できる平板表示装置であって，背面に固定部を有する第１フレームを含む背光ユニットと，前記背光ユニットの近くに配置した平板表示パネルと，第２フレームとを含んでおり，前記平板表示パネルは，前記第１フレームと第２フレームの間に位置し，前記背光ユニットの前記第１フレームは，該第１フレームの背面の固定部を通して前記他の装置に固定されることを特徴とする平板表示装置。
イ相違点
本願発明においては，平板表示装置が他の装置のハウジングに固定されるのに対して，引用例発明においては他の装置の何に固定するのか明らかでない点。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，査定の理由と異なる理由で本件審判の請求が成り立たないと判断したにもかかわらず，本願発明についての新たな拒絶理由を原告に対して通知せず（取消事由１），また，審査段階で追加され審査結果が示されていない請求項に記載された発明に対して拒絶理由を通知することなくされた（取消事由２）もので，その手続には瑕疵があり，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（拒絶理由の未通知１－本願発明について）()本件出願の審査及び審判の経緯は，以下のとおりである。1ア平成１４年２月７日付けの拒絶理由通知（甲３）は，拒絶の理由として，理由１（特許法２９条２項），同２（同法２９条の２），同３（同法３６条４項）及び同４（同法３６条６項２号）を示し，引用文献１ないし７，先願８及び９を引用した。
本願発明は，出願時の請求項３５に記載された発明に対応するものであり，拒絶理由通知においては，理由１（特許法２９条２項）により，引用文献６（特開平０４－１３４９００号公報），同７（引用例，特開平１０－１３３１８１号公報，甲２）に基づく拒絶理由があるとされた。イ原告は，上記拒絶理由通知に対し，同年７月２３日に意見書とともに手続補正書（甲５）を提出して，出願時の請求項１ないし５５を補正し，かつ，請求項５６ないし６８を追加した（以下，追加された請求項５６ないし６８を「本件追加請求項」という。）。
ウ同年８月２１日付け拒絶査定（甲４）は，本件出願について，「平成１４年２月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって，拒絶をすべきものである。」とし，その備考において，請求項１ないし４，７ないし１０，１５ないし３２は，先願８及び９の当初明細書に記載された発明と実質同一であるので，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとした。
エ原告は，拒絶査定不服審判の請求をした後，同年１２月２０日付け手続補正書（甲６）により，拒絶査定の備考に掲げられた請求項すべてと他の複数の請求項を削除し，請求項３５，３６，３８ないし４６及び５５ないし６８のみを抜き出して，これらをそれぞれ新たに請求項１ないし２５とする補正を行った（本願発明は，新しい請求項１に記載された発明である。）。
オ審決は，本願発明を，引用例発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，特許法２９条２項により，特許を受けることができないとした。
()本願発明は，出願時の請求項３５に記載された発明に対応し，平成１４年2２月７日付け拒絶理由通知書では，理由１（特許法２９条２項）により，引用文献６，７に基づく拒絶理由があるとされていたが，拒絶査定においては，拒絶理由として理由２（同法２９条の２）のみが明示され，理由１については明示されず，上記請求項３５への言及がなかった。


拒絶査定において，拒絶理由通知で示した拒絶理由の一部を明示的に撤回していなくとも，拒絶査定に示された理由こそが査定の理由である以上，そこに記載されていない拒絶の理由である特許法２９条２項が，査定の理由となっているとは，直ちにいえない。
平成１２年特許・実用新案審査基準の第Ⅸ部の「９．拒絶査定」の項には，「（２）拒絶査定を行う際には，先に通知した拒絶理由が依然として解消されていないすべての請求項を指摘する。
（３）拒絶査定を行う際には，意見書における出願人の主張及び補正内容に対する審査官の判断とともに，解消されていないすべての拒絶理由を明確に記載する。記載にあたっては，可能な限り請求項ごとに行うことが望ましい。」と記載されており，上記審査基準に照らせば，本願発明について，拒絶査定において触れられなかった理由１は解消され，特許法２９条２項に基づく拒絶の理由は，査定の理由にならないものと理解され得る。ところが，審決は，本願発明が，引用例発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとして特許法２９条２項に基づいて拒絶したものであるから，本願発明につき，査定の理由と異なる拒絶の理由によって，特許を受けられないとするものであるのに，本願発明について，同項に基づく新たな拒絶理由を通知せずにされたものであり，特許法１５９条２項，５０条に違反してされた違法なものとして，取り消されるべきである。なお，被告は，特許・実用新案審査基準が法規範でない旨主張するが，そうであるとしても，単に審査における判断基準としてではなく，出願人による特許管理等の指標としても広く利用されるものであるから，特許法１５９条２項等の規定の解釈の基礎となり得るものであり，特許・実用新案審査基準による法の解釈は，法律の枠組みを超えるものでない。そして，少なくとも本件の場合は，特許・実用新案審査基準を踏まえた解釈によれば，拒絶査定の理由は，理由２（特許法２９条の２）の対象となった請求項に係るものであるとすることが妥当である。
()改善多項制の下では，単に一部の請求項についてのみ審査結果を示し，そ3れでよしとするのでは，出願人側としての対応が取れないのであり，前記特許・実用新案審査基準は，現行制度の下での拒絶査定の在り方を示している。そして，審査前置制度の趣旨は，審査官の拒絶査定の内容に応じ，出願人が請求項を補正した出願に対しては，審査を担当した該当審査官が拒絶査定を取り消して，特許査定する機会を与え，審判部の負担を減らすことにある。このような制度においては，審査官が，出願人に対して拒絶査定の内容を明確に示し，出願人が，審査官の意図を正確に把握でき，どのように補正しなければならないのかを完全に理解できることが重要である。それに対し，本件出願の拒絶査定の内容からは，本願発明について，拒絶されたままであるとは理解することができず，上記趣旨が没却されることとなる。さらに，前記特許・実用新案審査基準において，拒絶査定に記載すべきものとされているところは，平成５年の特許法改正の趣旨の一つである審判制度の簡素化につながる拒絶査定不服審判請求時の補正の制限（同法１７条の２）と関係する。すなわち，同改正により，審判で審理される内容は，拒絶査定時に係属していた請求項の範囲内に限られることになり，改善多項制の下で出願の公平性と審理の迅速性・的確性を確保できることになった。他方，拒絶査定の記載を通じて，出願人に対して，請求項のすべてについて，拒絶理由の存否を指摘することで，出願人が審判請求をする際に，請求項の削除又は限定を的確にさせ，審判の迅速審理に，より寄与することを意図しているものであり，これにより，審判は，審査の一からのやり直しということではなく，行政処分である拒絶査定自体の瑕疵の是正を行うという性格を持ったとされる。
このような事情からすれば，本件において，拒絶査定において指摘された請求項を審判請求時に削除すれば，特許法１５９条２項の拒絶査定の理由については除去されていると出願人が理解することに誤認があったとはいえず，もし，審判に係属している請求項が拒絶査定の理由として指摘されていなかったが，なお，特許査定ができないとすれば，改めて拒絶理由を通知することが適切な審理手法である。
()原告は，本件審判手続において，平成１６年７月２９日付け審尋書（甲4８）を受領したところ，同審尋書には，本願発明につき，先の拒絶理由通知で示した理由１が，引用文献４（特開平０８－０７６８８６号）により解消されていない旨の「前置報告書」が添付されており，審尋書は，同前置報告書の内容に対して，原告に意見を求めるものである。これに対し，原告は，同年９月１３日付け回答書（甲９）を提出し，前置報告書の拒絶理由は，拒絶査定に明示されていない理由１（特許法２９条２項）であって，原告が解消された拒絶理由と理解したものであり，審査官と出願人との間で拒絶査定の理由の解釈について齟齬があるから，補正書（案）の提出の機会を与えてくれるよう申し出た。
本件で審尋をしたのは，前置報告書に拒絶査定の理由と異なる新たな拒絶の理由が記載されているためであり，原告の上記回答書により，拒絶査定の理由又は拒絶査定の対象としなかった請求項の解釈について，審判官と原告との間の解釈の齟齬が明らかとなったのであるから，出願人である原告に補正の機会を与えることが，審理手続上公正を欠くことになるとは考えられないにもかかわらず，原告の意思を全く無視して審決がされたものである。したがって，同手続は，平成５年改正法の趣旨及びそれに適合する特許・実用新案審査基準を尊重しているとはいえず，少なくとも，本件の場合，新たな拒絶理由を通知し，補正の機会を与えることが合理的であったといわなければならない。
２取消事由２（拒絶理由の未通知２－本件追加請求項に記載された発明について）
()原告は，上記１の(   )のとおり，拒絶理由通知に対し，平成１４年７月２11３日に意見書とともに手続補正書（甲５）を提出して，請求項１ないし５５を補正し，かつ，本件追加請求項（請求項５６ないし６８）を追加した。これに対し，拒絶査定は，本件出願について，「平成１４年２月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由２によって拒絶すべきものである」とし，その備考において，（出願当初の）請求項１ないし４，７ないし１０，１５ないし３２は，先願８及び９の当初明細書に記載された発明と実質同一であるとした。
すなわち，本件出願の審査において，拒絶理由通知後に，新たに本件追加請求項が追加されたにもかかわらず，第２回目，すなわち，最後の拒絶理由通知がされることなく拒絶査定がされ，その内容は出願当初の請求項１ないし４，７ないし１０，１５ないし３２のみに言及し，本件追加請求項については何ら触れていないものであった。


()被告主張のように拒絶査定で拒絶すべきものとして言及されていない請求2項（請求項５，６，１１ないし１４，３３ないし６４）が必ずしも特許査定をすべき請求項を意味するわけではないというのであれば，本件追加請求項は，拒絶査定において何ら言及されていないのであるから，審査段階においては，審査結果が示されていないことになる。したがって，本件審判において，本件追加請求項（審判請求後の請求項１３ないし２５）のそれぞれについて，その拒絶理由の存否について拒絶理由を通知すべきところ，それを通知しなかったのであるから，審決は，特許法１５９条２項，５０条に反し違法であり，取り消されるべきである。
また，拒絶査定が，特許・実用新案審査基準に則していないのであれば，審判手続においてその不足が補われてしかるべきであり，特許法１５９条２項，５０条によって，本件審判の係属中に新たに追加された本件追加請求項のそれぞれについてその拒絶理由の存否を示すべきところ，それをせずにされた審決は，同規定に違反している。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（拒絶理由の未通知１－本願発明について）について()原告は，審決が，本願発明について，引用例発明に基づく容易想到性を理1由に特許法２９条２項により特許を受けることができないとしたことについて，新たな拒絶理由通知をせずに，査定と異なる理由によって，本件審判の請求が成り立たないとしたものであり，特許法１５９条２項，５０条に違反している旨主張するが，失当である。
()特許法５０条は，審査官が特許出願に対し拒絶査定をしようとするときは，2出願人に対し拒絶理由を通知し，意見陳述の機会を与えるべきことを定めている。その趣旨は，審査官が拒絶理由があるとの心証を得た場合においても，何らの弁明の機会を与えずに直ちに拒絶査定をすることは出願人に酷であり，また，審査官も過誤を犯すおそれがないわけでもないから，このようなときには，まず出願人に意見書を提出して意見を述べる機会を与える一方で，願書に添付した明細書又は図面を補正して拒絶理由を解消する機会を与え，同時に，出願人から提出された意見書を資料として審査官に再度の考案をするきっかけを与えて審査の公正を担保しようとすることにある。同法１５９条２項は，拒絶査定不服審判に同法５０条の規定を準用する旨定めているが，その趣旨は上述したところと全く同様であると解される。そして，同法１５８条は，審査においてした手続は拒絶査定不服審判においても効力を有することを定めており，審査官がした拒絶理由通知は審判手続においても効力がある。
そうすると，審査官による拒絶査定の理由とその結果を維持した審決の理由とが異なっている場合において，審判手続で改めて拒絶理由が通知されていないときであっても，審査手続において審決が採用した拒絶理由が通知されていれば，審判手続に違法はない。なぜなら，上記の同法１５８条により，拒絶査定不服審判手続において，審査官がした拒絶理由通知並びに出願人が提出した意見書及び補正書も効力を生じるから，既に出願人の意見陳述と拒絶理由解消の機会は与えられ，審判の公正も担保されているからである。そして，このことは，拒絶理由通知後に補正がされたか否かで影響を受けない。()本件において，平成１４年２月７日付けの拒絶理由通知書において，本願3発明に対応する請求項３５に係る発明につき，引用文献６，７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとする拒絶理由が理由１として通知されているが，この引用文献７は，特開平１０－１３３１８１号公報であり，審決における引用例である。
原告は，拒絶理由通知に対して，意見書（乙１）と手続補正書（甲５）を提出して意見を陳述するとともに特許請求の範囲の記載を補正し，さらに，平成１５年２月１３日付け手続補正書（乙２）により補正された審判請求書の請求の理由においても，「上記の説明から明らかなように，前記平成１４年１２月２０日付けの手続補正書により本願の請求項から前記拒絶理由と拒絶査定の対象となった請求項が削除されたため，もはや本願に係る発明は前記拒絶理由の引用文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえず，特許されてしかるべきである。」として，特許法２９条２項の拒絶理由についても意見を述べているのであって，意見陳述の機会があったことは明らかである。
そして，審決は，本願発明が，引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
そうすると，審決は，平成１４年２月７日付け拒絶理由通知書の理由１に基づいたものであるところ，特許法１５８条の規定により，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判においても効力を有する以上，同法１５９条２項，５０条に規定される拒絶理由の通知を要しないものであることは当然のことであり，審査官が通知した拒絶理由を，審判において再度通知することなく審決をすることが，同規定に違反するものではない。()原告は，特許・実用新案審査基準に照らして，拒絶査定においては，解消4されていない拒絶理由として理由２だけが明示されていることから，他の拒絶理由は解消されていると理解した旨主張する。
しかし，特許・実用新案審査基準は，審査官が特許法に基づいた的確な判断を効率的に行うことを補助するためのものであり，特許法の枠組みを超えた新たな法規範を定めるものではないことは当然であり，拒絶査定に記載された理由が理由２だけであるからといって，審査官が拒絶理由通知書に記載した理由１が解消されていると理解すべき法律上の根拠はない。したがって，原告の上記主張は失当である。
２取消事由２（拒絶理由の未通知２－本件追加請求項に記載された発明について）について
()原告は，審決は，審査段階で審査結果が示されていない本件追加請求項に1ついて，審理結果を示すことなくされたものであり，特許法１５９条２項，５０条に違反している旨主張するが，失当である。
()特許法４９条（平成１４年法律第２４号による改正前のもの。以下同2じ。）は，柱書において，「審査官は，特許出願が次の各号の一に該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。」と規定し，一つの特許出願に複数の請求項に係る発明が含まれている場合であっても，そのうちのいずれか一つの発明でも特許法２９条等の規定に基づき特許をすることができないものであるときには，その特許出願全体を拒絶すべきことを規定している。
本件について，新たな拒絶理由の通知が不要なことは，取消事由１に対して主張したとおりであり，審決が，本件追加請求項に係る発明についての審理結果を示さなかったことは，上記特許法４９条の規定に従ってされたもので，何ら違法な点はない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（拒絶理由の未通知１－本願発明について）について()原告は，審決が，本願発明について，引用例発明に基づく容易想到性を理1由に特許法２９条２項により特許を受けることができないとしたことについて，新たな拒絶理由通知をせずに，査定と異なる理由によって，本件審判の請求が成り立たないとしたものであり，特許法１５９条２項，５０条に違反している旨主張する。
()そこで，本件出願の審査及び審判の経過についてみると，以下の事実が認2められる。
ア原告は，平成１１年１０月２０日，発明の名称を「携帯用コンピュータ用平板表示装置」とする本件出願をした。本件出願は，特許請求の範囲に記載された請求項１ないし５５に記載された発明に係るものであるが，本願発明に対応するのは，請求項３５に記載された発明であり，願書に添付した明細書（甲１）の請求項３５には，「ハウジングに装着できる平板表示装置として，背面に固定部を有する第１フレームを含む背光ユニットと，前記背光ユニット近くにいる平板表示パネルと，第２フレームとを含んでおり前記平板表示パネルは，前記第１フレームと第２フレーム間に位置し，前記背光ユニットの前記第１フレームは，前記第１フレームの背面の固定部を通して前記ハウジングに固定されることを特徴とする平板表示装置。」と記載されていた（以下，同請求項に記載された発明を「本願補正前発明１」という。）。
イ本件出願に対し，平成１４年２月７日付け拒絶理由通知（甲３）により拒絶の理由が通知された。
拒絶理由は，本件出願の請求項１ないし５５に係る発明は，引用文献１ないし７（注，引用文献７は，引用例）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない（理由１），請求項１ないし４，７ないし１０，１５ないし３２に係る発明は，先願８，９に記載された発明と同一であり，同法２９条の２の規定により特許を受けることができない（理由２），本件出願に係る発明の詳細な説明の記載が同法３６条４項に規定する要件を満たしていない（理由３），本件出願の特許請求の範囲の記載が同法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない（理由４）との四つの理由からなっていた。
理由１につき，本願補正前発明１について，引用文献６及び同７（引用例）が掲げられており，拒絶理由通知書の該当欄には，備考として「文献６ないし文献７に記載の平面表示板は，背面に固定部を有する第１フレームを含む背光ユニットと，平板表示パネルと，第２フレームとからなり，平板表示パネルは第１フレームと第２フレーム間に位置し，前記第１フレームは背面の固定部を通してハウジングに固定されるものであり，上記各請求項に係る発明と格別相違しない。」と記載されていた。ウ原告は，拒絶理由通知に対し，平成１４年７月２３日，特許請求の範囲の記載を補正する手続補正書（甲５）を提出し，請求項３５等の記載を変更するとともに，本件追加請求項（請求項５６ないし６８）を追加した。また，同日，意見書（乙１）を提出して，本件出願が，拒絶理由の理由１ないし４により拒絶されるべきでない旨の意見を述べた。上記手続補正により，請求項３５は，「ハウジングに装着できる平板表示装置であって，背面に固定部を有する第１フレームを含む背光ユニットと，前記背光ユニットの近くに配置した平板表示パネルと，第２フレームとを含んでおり，前記平板表示パネルは，前記第１フレームと第２フレームの間に位置し，前記背光ユニットの前記第１フレームは，該第１フレームの背面の固定部を通して前記ハウジングに固定されることを特徴とする平板表示装置。」（下線部が補正箇所）と補正された（以下，同項に記載された発明を「本願補正前発明２」という。）。また，上記意見書において，本願補正前発明１が，引用例発明と格別相違しないとされた拒絶理由通知の記載に対し，「また，引用文献７（注，引用例）に記載された構造は，図３の記載から明らかなように，前記請求項の発明と対比した場合，金属製シールドケースＳＨＤが第２フレームに該当し，液晶表示パネルＰＮＬがディスプレーパネルに該当し，下側ケースＭＣＡが第１フレームに該当するところ，前記下側ケースＭＣＡの背面には固定部がなく，側部に固定部が設けてあることは明らかであります。」と述べた。エ平成１４年８月２１日付けで，本件出願については，拒絶理由通知書に記載した理由２（特許法２９条の２）によって，拒絶をすべきであるとして，拒絶査定（甲４）がされた。
拒絶査定書の備考欄においては，請求項１ないし４，７ないし１０，１５ないし３２が掲げられ，これらが，先願８，９に記載された発明と同一である旨が記載されている。
オ原告は，平成１４年１１月２２日，拒絶査定不服審判を請求し，同年１２月２０日，手続補正書（甲６）を提出して特許請求の範囲を補正し，請求項１ないし３４等の請求項を削除し，残りの，請求項３５，３６，３８ないし４６及び５５ないし６８をそれぞれ新たに請求項１ないし２５とした。同補正は，請求項を削除して，請求項の項数及び項番号を変更しただけであり，残された請求項について，その記載内容は変更していない。本願補正前発明２は，これにより，請求項１に記載されることとなり（本願発明），本件追加請求項は，請求項１３ないし２５となった。カ原告は，平成１５年２月１３日，手続補正書（乙２）を提出して，審判請求の理由を補充し，請求項を削除する補正を行ったものであるとして，「もはや本願に係る発明は前記拒絶理由の引用文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえず，特許されてしかるべきである。」と述べた。
キ審決は，平成１７年９月１３日，改めて拒絶理由を通知することなく，本願発明は，引用例発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()特許法１５９条２項は，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒3絶の理由を発見した場合には，同法５０条の規定を準用し，拒絶査定不服審判請求を不成立とする審決をしようとするときは，特許出願人に対し，拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならないと規定している。この規定の趣旨は，審査手続において通知した拒絶理由によって出願を拒絶することは相当でないが，拒絶理由とは異なる理由によって拒絶するのが相当と認められる場合には，出願人が当該異なる理由については意見書を提出していないか又は補正の機会を与えられていないことが通常であることにかんがみ，出願人に対し改めて意見書の提出及び補正の機会を与えることにあるものと解される。


また，同法１５８条により，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判においても，その効力を有し，審査官がした拒絶理由通知は，審判手続においても効力があり，出願人が提出した意見書及び補正書も審判手続において効力を有する。
これらのことを併せ考えると，拒絶査定と異なる理由による審決をする場合であっても，審決の理由が既に通知してある拒絶理由と同趣旨のものであり，出願人に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられていたときは，改めて拒絶理由が通知されなかったことをもって，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反する違法があるとまではいえないと解するのが相当である。
()本件において，上記(   )の事実によれば，審決の理由とした本願発明（本42願補正前発明２）の引用例発明に基づく容易想到性（特許法２９条２項）は，拒絶査定の理由に掲げられていないから，その限りにおいて，拒絶査定の理由と審決の理由とは異なっている。しかしながら，審査段階における拒絶理由通知において，出願時の請求項３５に記載された本願補正前発明１については，引用例発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた旨の拒絶理由が示されており，原告は，同理由に対し，補正の機会及び意見書の提出の機会があったといえるし，現に，上記請求項３５について，補正手続書を提出して補正する（本願補正前発明２）とともに，引用例の記載を具体的に指摘した上で，本願補正前発明２が引用例発明に基づいて容易に発明をすることができたものでない旨の意見書を提出している。そして，拒絶査定に本願補正前発明２に対する拒絶理由が解消されたことが記載されているわけではない。さらに，原告は，拒絶査定に対する不服審判請求後の補正において，上記請求項３５をそのまま新請求項１（本願発明）とした上，審判請求の理由において，本願発明を含む本件出願に係る発明が，拒絶理由に掲げられた文献に記載された発明（これには，引用例発明を含む。）に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない旨主張しているとおり，審判の段階において，本願発明について，引用例発明に基づく容易想到性に係る拒絶理由がないことを明確に述べている。
以上の事実関係に照らすと，審決の理由とした本願発明の引用例発明に基づく容易想到性は，審査段階において既に原告に通知してある本願補正前発明１の進歩性の判断と同趣旨のものであり，原告に対し意見書の提出及び補正の機会が実質的に与えられていたということができる。現に，原告は，拒絶理由通知を受けた後，本願発明に対応する請求項の補正をし，本願発明が引用例発明に基づいて容易に発明することができない旨の意見書を提出し，審判の段階においても，本願発明が引用例発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえない旨の意見を明確に述べている。そうすると，審判段階において，本願発明について，引用例発明に基づく容易想到性に係る拒絶の理由が通知されなかったことをもって，本件の審判手続に特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反する違法があるとまでいうことはできない。
()原告は，特許・実用新案審査基準第Ⅳ部の「９．拒絶査定」の項に，5「（２）拒絶査定を行う際には，先に通知した拒絶理由が依然として解消されていないすべての請求項を指摘する。（３）拒絶査定を行う際には，意見書における出願人の主張及び補正内容に対する審査官の判断とともに，解消されていないすべての拒絶理由を明確に記載する。記載にあたっては，可能な限り請求項ごとに行うことが望ましい。」との記載があることを挙げ，上記審査基準に照らせば，本願発明について，拒絶査定において触れられなかった拒絶理由１は解消され，特許法２９条２項に基づく拒絶の理由は，査定の理由にならないものと理解され得るとして，審決には，新たに引用例発明に基づく容易想到性に係る拒絶理由を通知しなかった同法１５９条２項，５０条違反の違法がある旨主張する。
確かに，審決の理由とした本願発明（本願補正前発明２）の引用例発明に基づく容易想到性（特許法２９条２項）が拒絶査定の理由に掲げられていないことは上記()のとおりであり，拒絶査定の記載は，上記審査基準に必ずし4も則ったものでないといわざるを得ない。
しかし，特許・実用新案審査基準は，特許要件の審査に当たる審査官にとって基本的な考え方を示すものであり，出願人にとっては出願管理等の指標としても広く利用されているものではあるが，飽くまでも特許庁内において特許出願が特許法の規定する特許要件に適合しているか否かの特許庁の判断の公平性，合理性を担保するのに資する目的で作成されたものであるから，尊重されるべきではあるが，法規範性を有するものでないことは明らかであり，本件の審判手続が特許法１５９条２項，５０条に違反しているといえないことは，上記()のとおりである。4
原告は，上記特許・実用新案審査基準を根拠に，本願発明について，拒絶査定において触れられなかった拒絶理由１は解消され，特許法２９条２項に基づく拒絶の理由は，査定の理由にならないものと理解され得ると主張するが，原告は，前記()カのとおり，審判請求の理由において，「もはや本願2に係る発明は前記拒絶理由の引用文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明できたものとはいえず」として，本願発明には引用例発明に基づく容易想到性に係る拒絶理由がないことを明確に述べているのであって，原告の上記主張は，失当というほかなく，本件においては，上記特許・実用新案審査基準に必ずしも則ったものでない手続がされたことをもって，審決を取り消すべき手続上の瑕疵があるとまでいうことはできない。()原告は，改善多項制の下での拒絶査定の在り方等に言及し，本件において，6審判段階において，改めて引用例発明に基づく容易想到性に係る拒絶理由を示すべきであった旨主張するが，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定の趣旨は，前記()のとおりであって，上記()の判断を左右す34るものではなく，採用することができない。
また，原告は，審判手続において，前置報告書が添付された審尋書に対する回答書によって，審査官と出願人である原告との間で拒絶査定の理由等の解釈について齟齬があることが判明していたとして，それを無視することは，平成５年改正法の趣旨及びそれに適合する特許・実用新案審査基準を尊重しているとはいえず，少なくとも本件の場合，新たな拒絶理由を通知し，補正の機会を与えることが合理的であった旨主張する。
しかし，拒絶理由の通知に係る法の趣旨に照らし，本件手続に違法の点はないこと，特許・実用新案審査基準の記載もその結論を左右するものではないことは，上記のとおりであり，いわゆる前置審査の手続（特許法１６２条参照）も上記法の趣旨を超える手続保障を出願人に与えるものとは解されない。原告の主張は，法の趣旨等について独自の解釈を前提とするものであり，採用の限りではない。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告
（１）　被告が原告に対し平成１３年２月２８日付けでした保育園入園不承諾処分（和福第４９９号）を取り消す。
（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
埼玉県和光市民である原告（父親）は，被告和光市長（以下「被告市長」という。）に対し，児童福祉法（以下，原則として「法」という。）２４条１項に基づき，その子（０歳児）につき，自己の居住地区外である東京都板橋区に所在する私立白鳩保育園（以下「白鳩保育園」という。）への入園申込み（いわゆる広域入所の申込み）をした。
この入園申込みを受けた被告市長は，被告訴訟参加人東京都板橋区長（以下「参加区長」といい，被告市長と合わせて「被告ら」という。）に対し，白鳩保育園への保育の実施願い（入所協議）をしたところ，参加区長は，原告の申込みにつき，いわゆる母指数方式（特に母親の状態に着目して指数化した数値により，入所の可否につき判定するもの。）を用いて選考した結果（法２４条３項），当該児童は，希望者多数により入所可能な順位に達しないとの理由で，被告市長に対し，上記入所協議を不承諾とする旨を回答した。
上記回答を受けた被告市長は，平成１３年２月２８日付けで，原告に対し保育園入園不承諾処分（以下「本件処分」という。）をした。その処分理由は，「定員に比較して入所希望者が多く入所可能な順位に達しないため」というものであった。本件は，原告が，本件につき実施された母指数方式による選考は法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものとはいえず，したがって，本件処分は違法であると主張して，被告市長に対し，本件処分の取消しを求めた事案であるところ，被告らは，これを争い，上記選考方法は公正なものであると主張している。本件の争点は，法２４条３項との関係における本件処分の違法性に関する双方の主張の当否である。
なお，参加区長は，原告の訴えを不適法とし，訴え却下の申立てをしたが，弁論の全趣旨に照らし，本件口頭弁論終結時において，その申立てを撤回したものと認める。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
（１）　当事者等
ア　原告（昭和３５年８月２０日生）は，その肩書地において，妻であるＡ（昭和４０年１２月１７日生）及び３人の子（長女・Ｂ［平成８年３月２２日生］，二女・Ｃ［平成１０年７月８日生］及び長男・Ｄ［平成１２年１０月２日生］）と同居している。
原告は，昭和５５年５月１日付けで東京都水道局に入局し，現在，東京都板橋区高島平ａ丁目ｂ番ｃ号に所在する同局板橋北営業所に勤務しており，また，妻Ａは，日本大学医学部附属練馬光が丘病院（東京都練馬区光がａ丁目ｂ番ｃ号所在）に勤務する看護師である。
イ　被告市長は，和光市を統轄し，これを代表する長であり，法２４条１項に基づき，保育所入所（保育の実施）の決定権限を有する者である（法３２条２項参照）。
参加区長は，白鳩保育園の所在する板橋区の区長であり，保育の実施等が適切に行われるように，他の地方公共団体と相互に連絡及び調整を図るべきものとされている（法５６条の６第１項参照）。
（２）　原告の保育の実施の申込み等
ア　原告は，平成１２年１０月１２日，前記板橋北営業所長に対し，Ｄの育児のために育児休業の請求をし，同所長は，同日，期間を同年１１月２７日から翌平成１３年４月１３日まで（４か月１８日間）として，これを承認した。そして，原告は，平成１２年１１月３０日付け保育園入園申込書をもって，被告市長に対し，法２４条１項，２項に基づき，居住地の市町村以外の市町村に所在する保育所である白鳩保育園への入所を希望する旨の入園の申込み（保育の実施の申込み）をした（以下「本件申込み」という。）。
イ　上記保育園入園申込書の記載内容は，保護者の氏名，居住地，生年月日及び職業としてそれぞれ原告のものが，保育の実施に係る児童の氏名及び生年月日としてそれぞれＤのものが記載されているほか，次のとおりである。
（ア）　現在の保育の状況
育休中の父親が保育している（復職予定日・平成１３年４月１３日）。
（イ）　保育園について
第１希望　　　　白鳩保育園（第２希望以下は記載されていない。）
希望する理由　　自宅に近い
入園希望期間　　平成１３年４月１日から同１９年３月３１日まで
保育を必要とする理由　　家庭外労働
ウ　本件申込みを受けた被告市長は，平成１３年１月１９日付けで，参加区長に対し，Ｄにつき，法２４条により，板橋区管内の保育所（白鳩保育園）での保育の実施を依頼する旨の「保育の実施について（協議）」と題する書面（和福第３９５号）を送付した（以下「本件協議」という。）。
（３）　参加区長の選考等
ア　参加区長は，平成１２年１１月１日から，平成１３年４月１日からの板橋区内の保育所についての入園募集を行っていたが，当該年度の白鳩保育園における０歳児クラスの募集人員（定員）は，９人であった。
イ　参加区長は，白鳩保育園における０歳児クラスへの入所希望者が，本件協議を受けたＤを含めて合計２１人であり，募集人員（定員）を上回っていたことから，法２４条３項に基づき，選考を行うことになった。
ウ　板橋区における上記の選考の方法
（ア）　板橋区は，以下の条例等によって，申込みに係る児童についての保育に欠ける事由の有無及び保育に欠ける程度等を判断し，保育の実施（保育園の入園）につき承諾ないし不承諾を決定している。
ａ　「東京都板橋区保育の実施に関する条例」（昭和６２年３月１２日板橋区条例１３号，以下「区条例」という。）


ｂ　「東京都板橋区児童福祉法施行規則」（昭和４０年３月３１日東京都板橋区規則１２号，以下「区規則」という。）
ｃ　「板橋区保育の実施要綱」（甲１３号証，昭和５６年１２月２５日区長決定，以下「本件要綱」という。）
「板橋区保育の実施事務運営要領」（甲９号証，以下「本件要領」という。）（イ）　区条例及び区規則における関係規定の内容は，以下のとおりである。
「区条例２条（保育の実施基準）
保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。
一　昼間に居宅外で労働することを常態としていること。
二ないし七　（略）」
「区規則４条の２（保育の実施基準）
保育の実施条例（区条例）第２条に規定する保育の実施基準は，別表第１（本判決別紙１（省略）と同一）に定める細目及び期間とする。
同　４条の３（保育所入所児童の選考）
法（児童福祉法）第２４条第３項の規定に基づく選考は，別表第１に定める指数を基準とし，その指数の高い者から順次保育の実施を承諾するものとする。２　前項の場合において，指数が同位のときは，保護者の状況，児童の状況，同居の親族の状況，世帯の経済状態を勘案し，決定するものとする。」（ウ）　本件要綱は，区条例及び区規則に基づく板橋区における保育の実施に関し，必要な事項を定めることを目的として定められたもので（１条），区長は，児童の保育に欠ける状況の確認及び区規則４条の３に規定する入所児童の選考を適正かつ公正に行うために，保育所入所選考会議を設置する（２条），区長は，選考会議を経て，保育の実施の可否を決定する（３条），区長は，保育の実施の申込みが，（１）　区規則４条の２に定める保育の実施基準に該当しないとき，（２）保育の実施基準に該当するが，希望保育園において欠員がないとき等に該当するときは，申込みを不承諾とする（７条）等と規定している。また，本件要領は，本件要綱の施行について必要な事項及び様式を定めるものであるところ（第１），その第４は，保育の実施予定児童の順位の決定方法につき，次のとおり規定している。
「１　選考会議において保育の実施予定児童の順位を決定する場合には，規則別表第１に規定する指数及び調整指数の数値の高い児童を優先する。２　同一指数の者にあっては，次の順により選考する。（１）　規則別表第１に規定する指数の数値の高い児童を優先する。（２）　規則別表第１に規定する調整指数３点の項目に該当する児童を優先する。（３）　規則別表第１に規定する調整指数２点の項目に該当する児童を優先する。（４）　規則別表第１に規定する調整指数により減算する項目に該当しない児童を優先する。
（５）　規則別表第１に規定する調整指数により減算２点の項目に該当しない児童を優先する。
（以下略）　」
（なお，本件要領の文言は，平成３年４月の改正により「児童の母親」から「児童の保護者」へと変更された。）
（エ）　板橋区は，区規則４条の３及び同別表第１によって指数化を行う場合，父母が存在する世帯については，「主に保育に当たる保護者の状況」として，母親の状態に着目して指数化を行うものとする解釈運用を採用していた（以下「母指数方式」という。）。
なお，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領のいずれも，一般的に公にされていたものであり，更に，板橋区は，上記の母指数方式による解釈運用，すなわち，父母が存在する世帯については，現在の社会情勢等から，当面の間，実施基準においては母を中心にみることとしている旨も，「板橋区保育の実施事務運営要領　解釈と運用問答集」（甲１０号証）等によって，一般的に公にしていた。エ　参加区長が，白鳩保育園の０歳児クラスに申し込んだ２１人につき，選考会議を経た上，上記の選考方法によって選考を行った結果は，以下のとおりであった。（ア）　区規則４条の２及び別表第１に基づき，母親の状態に着目して指数化を行ったところ，別紙２（省略）「指数一覧表」の「母指数」欄記載のとおり，合計指数３１点の者が１人，３０点の者が１１人，２９点の者が２人，２８点以下の者が７人であった。
そして，合計指数３１点の者１人及び３０点の者のうち３人は，白鳩保育園以外の他の保育園を第１希望としていたため，これら４人は，それぞれ他の保育園に入園することが決定し，残りの合計指数３０点の者８人が白鳩保育園に入園できるものと選考された。
そこで，募集人員（定員）の残りは，１名となった。
（イ）　次順位に当たる合計指数が２９点の者は，Ｄと他の児童（別紙２（省略）中のＮｏ．１３「Ｍ子」）の２名であり，また，両者とも区規則別表第１の１における合計指数は，３０点であった。
次いで，同別表第１の２による調整指数をみると，Ｄについては，番号１１（未就学児童が３人以上いる場合）が適用されて調整指数＋１点，母親であるＡの勤務先が板橋区外（練馬区）であったため，番号１６（入所月までに転入予定なしで勤務地なし）が適用されて調整指数－２点と評価された。これに対し，Ｍ子については，板橋区外に住んでいたが，母親の勤務先が板橋区内であったため，番号１５（入所月までに転入予定なしで勤務地あり）が適用されて調整指数－１点と評価された。
Ｄ　　番号１１（調整指数＋１），番号１６（調整指数－２）
Ｍ子　　番号１５（調整指数－１）
（ウ）　以上の結果に基づいてＤとＭ子につき，上記本件要領第４の２を適用すると，同（１）から（４）までの関係では，両者の順位は同じであったものの，Ｄには調整指数－２点の項目があるのに対し，Ｍ子にはこれがなかったことから，同（５）の適用により，Ｍ子が，Ｄに優先することとなり，同女が白鳩保育園に入園できるものと選考された。
オ　以上のとおりの選考の結果，参加区長は，平成１３年２月２８日付けで，被告市長に対し，Ｄの入所に係る本件協議を不承諾とする旨の回答（「保育所入所について（回答）」１３板児保第１３０３号）をした（以下「本件回答」という。）。


（４）　被告市長による本件処分
ア　本件回答を受けた被告市長は，平成１３年２月２８日付けで，原告に対し，本件申込みにつき保育の実施をしない旨の本件処分をし，原告は，同年３月１日，これを知った。
イ　本件処分の処分理由は，白鳩保育園の「定員に比較して入所希望者が多く入所可能な順位に達しないため。」というものであったが，これは，参加区長からされた本件回答の選考結果に基づくものである。
ウ　原告は，本件申込みにおいて，第２希望以下の保育園を挙げていなかったものの，本件処分を受けて，平成１３年３月５日，第２希望として和光市立みなみ保育園を追加する旨の申込みをし，被告市長は，上記申込みを受けて，平成１３年３月５日頃，Ｄにつき，同年４月１日から平成１９年３月３１日まで，みなみ保育園において保育を実施する旨の入所決定処分（保育園入園承諾処分）をした。その結果，Ｄは，平成１３年４月１日から，みなみ保育園（和光市所在）において保育の実施を受けているが，原告は，白鳩保育園を第１希望とする保育実施の申込みを依然として維持している。
（５）　原告の不服申立等
原告は，平成１３年３月７日付けで，被告市長に対し，本件処分を不服として異議申立てをしたが，被告市長は，同年４月３日付けで，異議申立てを棄却する決定をした（平成１３年４月５日送達）。
（６）　原告は，平成１３年６月２８日，本件訴えを提起した。３　争点（法２４条３項と本件処分の違法性）に関する当事者の主張
（１）　原告
母指数方式による選考は，公正な方法ということはできないから，同方式による選考は，法２４条３項に適合しない方法として違法であり，したがって，同方式による選考に基づく本件処分は，取り消されるべきである。ア　区条例等の解釈，運用として母指数方式を採用することの違法性法６条は，「この法律で，保護者とは，親権を行う者，未成年後見人その他の者で，児童を現に監護する者をいう。」と規定しているところ，原告は，本件保育実施の申込み当時，育児休業をとり，現にＤを監護していたものであるから，まさしく，同条にいう保護者に当たる。
本件要領の文言が平成３年４月の改正により「児童の母親」から「児童の保護者」へと変更されたことによって，法は勿論のこと，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領のいずれにおいても，児童の母ないし母親なる文言は存在しないこととなり，単に保護者という文言があるのみとなったのであるから，区条例等にいう保護者を「母親」と解釈運用する根拠は失われたものというべきである。そもそも，参加区長による選考は，本来，申込みをした保護者についてすれば足りるというべきである。すなわち，申込みをした保護者が母親であれば，母親を基準に本件規則別表第１を適用し，申込みをした保護者が父親であれば，父親を基準に本件規則別表第１を適用すれば足りるものである。
したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」につき，父母が存在する世帯においては母を指すものと解釈運用し，母指数方式を用いて選考を行ったことは，違法というべきである。
イ　母指数方式自体の違法性
母指数方式による選考は，児童の保護者として母を中心にみるものであるところ，これは，保護者を母のみに限定することに帰するものであり，憲法２４条，育児休業，介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律，男女共同参画社会基本法及び雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保などに関する法律等の趣旨に反するものというべきである。特に，父親を育児に参加させることによって，母親の負担を軽減させ，母親が社会の活動に参画する機会が確保されることは，男女共同参画社会基本法の趣旨に適うものであり，母親のみを保育の実施の選考において優先するような考え方を採るべきではない。仮に，区規則別表第１において，申込みをした保護者のみについて指数化を行うものではないとしても，上記の法の趣旨からすれば，両親の状態をそれぞれ指数化し，これを合算するいわゆる合算値方式を採用することが適切というべきであり，その意味で，母指数方式による選考は，法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものとはいえないというべきである。
（２）　被告ら
母指数方式による選考は，法２４条３項に適合する公正な方法というべきであるから，同方式による選考に基づく本件処分は，適法である。ア　区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことの適法性について（ア）　本件要領の文言は，平成３年４月の改正により，「児童の母親」から「児童の保護者」と変更されたが，この文言の変更は，単に文言整理を行ったに過ぎないものであり，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという従来からの区条例等の解釈運用を変更する趣旨のものではない。すなわち，制定当初から法２４条は「保護者」と規定しており，「母親」と規定したことはないにもかかわらず，その解釈運用の指針を示した国の通知である「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和３６年２月２０日付け児発１２９号厚生省児童局長通知）は，「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実施につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況とくに保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること。」として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈を示している。そして，上記通知は，その後の法改正に伴って発せられた「児童福祉法施行令等の一部を改正する政令（児童家庭局関係）の施行等について」（昭和６２年１月１３日・児発２１号厚生省児童家庭局長通知）によって廃止されたが，この通知によると，政令で定める保育所の入所措置の基準は，「法が趣旨としている入所措置の要件を法律の規定とあいまって明確にするものであって，その基本的な考え方は，上記旧通知をもって示していた考え方を変更するものではない」，とされているのであるから，上記の母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈は何ら変更されていないのである。
したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として，特に母親の状況を勘案する母指数方式によることが否定されるものではないというべきである。
（イ）　区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」を，家庭における保育の実態に着目し，個々の家庭において父母のいずれが保育を担当しているか，また，その割合はどの程度であるかといった具体的事情を勘案して決することは，事実上不可能といわざるを得ない。


けだし，公正な選考を実施するためには，考慮する要素に客観性が必要とされるところ，上記のような個別具体的な事情は，保護者の主観に頼らざるを得ないものであるし，更に，限られた短期間に選考を実施する必要があることに鑑みると，そのような個別具体的な事情を勘案して「主に保育に当たる保護者」を決定するのでは，選考の公正さが保ちがたいからである。
（ウ）　したがって，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」を，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用することは，法２４条３項の趣旨に適合するものというべきである。
イ　母指数方式自体の適法性について
（ア）　原告は，参加区長がした母指数方式による選考は，憲法２４条をはじめとする前記の一連の男女平等法の趣旨に反すると主張するが，原告が摘示する法律の趣旨ないし目的は，児童福祉法のそれと異なるものであって，それらの法の趣旨ないし目的によって，法２４条３項にいう選考方法の合理性や適法性が直ちに左右されるものではない。
そして，法２４条３項は，「公正な方法で選考」すべき旨を定めるが，その選考方法について具体的に規定していないことに照らすと，選考方法の選択に関する権限は市町村長の裁量に委ねられているものというべきである。（イ）　母性は，全ての児童が健やかに生まれ育てられる基盤であり，とりわけ，生涯にわたる人間形成の基礎を培う極めて大切な時期にある乳幼児にとって，母性の愛情や監護は，父性のそれにも増して重要である。
参加区長は，このような児童の乳幼児期における母子関係の重要性に鑑みて，法２４条３項に定める選考を行うに当たり，乳幼児にとって最も重要な母子関係を欠くこととなる児童を優先するため，まず，母親の状況に着目して指数化を行う母指数方式を採用し，その上で，児童の家族の状況等を総合的にみるために，単親世帯など特に優先すべき事情がある場合（区規則別表第１の２，番号５），母親が十分に保育に当たることができない事情がある場合（同番号１ないし４），母親のみならず父親や他の家族等の状況などを考慮すべき事情がある場合（同番号１３，１７）等には，調整指数を設けて加減することで，保育に欠ける程度を判断し選考しているものである。
このような基準に基づいて参加区長がした選考は，児童の福祉に適うものであって，合理性を有し，法２４条３項にいう「公正な方法で選考」したものに該当するというべきである。
（ウ）　東京都特別区においては，法２４条３項による選考方法として，参加区長と同じく，母親の状態に着目して指数化する母指数方式，両親の状態をそれぞれ指数化し，これを合算する合算値方式，両親の状態をそれぞれ指数化し，それぞれの指数のうち低い方の数値によるとする低指数方式が，各々採用されている。このように，東京都特別区では，母指数方式，合算方式及び低指数方式というそれぞれ異なった方式が採用されているところ，そのうち，母指数方式のみが，他の方式と比較して著しく不合理であって，およそ選考方式としての公正を欠くものといえないことは明らかであるから，参加区長がした母指数方式による選考は，法２４条３項所定の「公正な方法で選考」したものに該当するというべきである。そして，参加区長は，このような選考結果に基づいて決定し，本件回答を行ったものであるから，これを受けてした被告市長による本件処分は，適法なものというべきであるし，参加区長が本件回答のとおりの判断をしている以上，被告市長としては，これを尊重して然るべきものである。
第３　当裁判所の判断（法２４条３項と本件処分の違法性について）１　基本的事実関係に加え，証拠（丙２号証，４号証，６号証，８号証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　法６条は，「この法律で，保護者とは，親権を行う者，未成年後見人その他の者で，児童を現に監護する者をいう。」と規定し，また，かねてから，法２４条は，当該児童につき保育に欠けるところがある場合において保護者から申込みがあった場合には，保育を実施すべき旨を規定している。そして，厚生省は，昭和３６年２月２０日，上記保育所の入所の措置基準を定め，同年度から実施するに際し，その運用の留意点を示すため，知事及び指定都市市長宛の児童局長通知を発した（「児童福祉法による保育所への入所の措置基準について」（昭和３６年２月２０日付け児発１２９号）。同通知によると，「市町村長が，児童福祉法第２４条本文の規定により保育所への入所の措置をとる場合においては，事前にその家庭の状況を実施につき十分調査，把握し，その家庭構成の状況とくに保育担当者である母親の労働形態，家庭環境その他の状況等を十分勘案し，入所の可否を決定すること。」として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという解釈が示されており，そこで示された前記入所の措置基準においても，その趣旨に沿った内容が規定されていた。（２）　その後，昭和６１年１２月２６日法律１０９号により，保育所入所措置に関する事務が機関委任事務から市町村等の団体委任事務に改められ，昭和６２年４月１日から実施されることになったことにより，法２４条は，これを受けた改正がされ，市町村は政令で定める基準に従い条例で定めるところにより，保護者の労働又は疾病等の事由により，児童の保育に欠けることがあると認めるときは児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならないものとされたところ，その際，発せられた知事及び指定都市市長宛の厚生省児童家庭局長通知（「児童福祉法施行令等の一部を改正する政令（児童家庭局関係）の施行等について」（昭和６２年１月１３日・児発２１号）は，条例制定の際の参考となるよう保育所入所措置条例の準則を示すとともに，その運用に関する留意事項を示した。この通知は，上記昭和３６年通知を廃止したが，同時に，「政令で定める措置の基準は，法が趣旨としている入所措置の要件を法律の規定とあいまって明確にするものであって，その基本的な考え方は，昭和３６年通知をもって示していた考え方を変更するものではないこと。」としていたため，昭和３６年通知において示されていた，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈の態度には変更がないとの趣旨に解されるものであった。
（３）　区条例以下の上記法規等は，上記法改正に応じて整備されてきたものであるが，板橋区においては，上記の事実経過から，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈は維持されているとの見解のもとに区条例以下の上記法規等を解釈運用し，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として母指数方式を採用してきた。
（４）　板橋区における保育所入所選考は，毎年４月１日入所分につき，その年の２月上旬から中旬にかけ，約２週間ほどの期間にわたり，ほぼ毎日選考会議を開催して行われる。


板橋区内には，保育所が８３所（公立４５所，私立３８所）あり，その全ての保育所への入園児童が，選考会議によって決定される。
そして，平成１３年４月１日入所に関する選考会議においても，入所申込みの際提出された保育所入所申込書，家庭状況届出書，勤務証明書等に基づき，児童の家庭の状況，保護者の就労状況等についてあらかじめ電算入力し，これを各保育所各クラスごとに待機者一覧表として出力した上，再度，保育所入所申込書，家庭状況届出書，勤務証明書等の記載等と確認しながら，基本的事実関係において認定したとおりの方式によって，各児童の指数を算定し，入所承諾対象児童及び不承諾児童を決定した。
（５）　東京都においては，保育所入所選考方法として，現在，板橋区のほか，千代田区，文京区，墨田区，目黒区，中野区，荒川区及び江戸川区（合計８区）が母指数方式（母親の状態に着目して指数化するもの）を採用し，中央区，新宿区，江東区，品川区，大田区，世田谷区，渋谷区，杉並区，練馬区，足立区及び葛飾区（合計１１区）が合算値方式（両親の状態をそれぞれ指数化し，合算するもの）を採用し，港区，台東区，豊島区及び足立区（合計４区）が低指数方式（両親の状態をそれぞれ指数化し，低い方の数値によるもの）を採用している。したがって，東京都の特別区においては，そのいずれもが，申込みをした保護者のみにつき指数化するという方式を採用してはいない。（６）　平成１３年４月入所に係る白鳩保育園入所選考において，本件で実施に行われた母指数方式による選考のほか，仮定的に，区規則別表第１に基づき，合算値方式及び低指数方式によって選考するとした場合の各結果は，それぞれ別紙２（省略）「指数一覧表」中の「母指数」欄，「合算値」欄及び「低指数」欄のとおりとなる。
これによると，Ｄは，母指数方式，合算値方式及び低指数方式の３方式のうちでは，合算値方式によった場合のみ，白鳩保育園に入園できるものと選考されることになる。
２　原告は，区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことは違法であり，また，母指数方式自体も違法であるから，同方式によった選考は法２４条３項の要求する公正な方法によるものということはできず，したがって，同方式による選考に基づく本件処分は，取り消されるべきであると主張するので，以上の事実関係に基づき，上記論点につき判断する。
（１）　法２４条３項所定の「公正な方法」について
法２４条３項は，保育所入所の選考につき，「市町村は，一の保育所について，当該保育所への入所を希望する旨を記載した前項の申込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる。」と規定しているが，それ以上には，その具体的な内容につき何らの定めをしていない。
ところで，保育実施の前提となる「保育に欠ける程度」につきいかなる区分を設け，そこにおいて，いかなる児童を優先し，いかなる児童を劣後させるかについては，具体的に保育の実施に当たる当該市町村等の社会的経済的実情に即した福祉政策に基づく合理的裁量に委ねられるのでなければ，その適切な処理が期待できないものというべきであるから，法は，上記の選考の具体的な方法については，その実施に当たる市町村等の合理的な裁量に委ねているものと解するのが相当である。そうであるとすれば，前記のとおり，本件においては，選考の判断基準が予め設定公表されているものであるところ（行政手続法５条参照），この解釈運用が，社会通念上著しく妥当性を欠き，上記趣旨からみた合理的裁量権の範囲を逸脱し，又は，これを濫用しているものと認められない限り，その判断基準に基づいてされた選考は，法２４条３項所定の「公正な方法」でされたものと評価すべきものと解される。
（２）　区条例等の解釈運用として母指数方式を採用したことの違法性についてア　板橋区においては，保育所入所選考のための判断基準として，区条例，区規則，本件要綱及び本件要領等の法規等を整備してきたものであるところ，前記認定の事実経過から，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという法の解釈は維持されているとの見解のもとにこれらを解釈運用し，区規則別表第１にいう「主に保育に当たる保護者」の解釈運用として母指数方式を採用してきたこと，そして，Ｄに関する白鳩保育園入所選考においても，この方式に基づいて選考を行ったものであることは前記のとおりである。
イ　そして，前記の事実経過，特に，児童福祉法の解釈に関する厚生省児童局長ないし児童家庭局長による前記内容の通知が示されていること等からみて，上記昭和６２年の法改正後においても，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断することを許容する法の解釈が維持されていると理解することは不合理とはいえないものというべきである。
そうであるとすれば，児童福祉法，ひいては区条例等の解釈運用として，児童の保護者として，母親の状態に着目して保育に欠ける程度を判断するという母指数方式を採用すること自体が許されないものと解することはできないものというべきである。
ウ　次に，母指数方式によると，区規則別表第１の「主に保育に当たる保護者」の状況によって所定の指数化を行うに際し，板橋区では，これを，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用することになる。区規則別表第１は，保護者として父母が存在する世帯においても，父母の一方のみにつき所定の指数化を行う趣旨のものであるから，父母のいずれにつき指数化を行うべきかは解釈が必要とされるが，父母のいずれが家庭において現実に「主に保育に当たっているか」を認定することによって決するのでは，その判断が困難で客観性に乏しく，限られた期間内に選考を実施することにも支障が生じかねないことからすると，必ずしも公正な選考の実施に資するものではなく，むしろ，母が主に児童の保育に当たっているのが現在の社会の一般的な実情であると考え得ることからみて，安定的かつ類型的判断を可能にするという見地から，主に保育に当たる保護者としては，母を指すものと解釈運用することにはそれなりの合理性が認められるものというべきである。
そうすると，参加区長が，白鳩保育園に係る前記の選考において，区規則別表第１を，父母が存在する世帯については母を指すものとして解釈運用したことは合理的であり，社会通念上著しく妥当性を欠くとみることはできないものというべきである。


平成１１年(ﾜ)第１９３２９号　特許権等に基づく侵害差止等請求事件
平成１４年１２月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原            告　　　　栄豊物産株式会社訴訟代理人弁護士    　　　小　　林　　政　　明被            告　　　　　株式会社スノウチ訴訟代理人弁護士　    　　武　　田　　正　　彦
主　　　　　　　　　文
１　被告は，別紙物件目録記載のイ号ないしヌ号製品を，製造・販売してはならない。
２　被告は，その所有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，３１４万６９３１円及びこれに対する平成１１年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。６　この判決３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文１，２項同旨
２　被告は，原告に対し，１２３４万８９０７円及びこれに対する平成１１年９月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記の実用新案権及び２件の特許権を有する原告が，被告が製造・販売している別紙物件目録記載の各製品（以下，それぞれを「イ号製品」などといい，これらを併せて「被告製品」と総称する。）のうちイ号ないしハ号製品が上記実用新案権の，ニ号ないしチ号製品が後記特許権１の，リ号及びヌ号製品が後記特許権２の特許発明の技術的範囲に属し，被告製品の製造・販売が原告の実用新案権及び特許権を侵害するものであるとして，被告に対し，その製造・販売の差止め等及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，次の実用新案権（以下，「本件実用新案権」という。本判決末尾添付の本件実用新案権に係る実用新案登録公報〔甲１の２〕参照。なお，上記実用新案登録公報を「本件実用新案公報」という。）を有している。
登録番号      第２５６４５７０号
発明の名称      溶接用エンドタブ
出願年月日　　平成３年８月２日
登録年月日      平成９年１１月２８日
(2)　上記(1)の実用新案権に係る，願書に添付した明細書（以下「本件実用新案明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この考案を「本件考案」という。）。
「少なくとも一方の母材に開先加工面が形成されていない母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部を溶接する際に用いる耐火物製エンドタブにおいて，開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備えており，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した抜け落ち防止用脚部を備えた形状であることを特徴とする裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。」
(3)　上記考案の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「考案構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ　少なくとも一方の母材に開先加工面が形成されていない母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部を溶接する際に用いる耐火物製エンドタブに
おいて，
Ｂ　開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備えている
こと
Ｃ　開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延
長した抜け落ち防止用脚部を備えた形状であること
Ｄ　裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブであること(4)　本件実用新案明細書には，本件考案の目的及び作用効果として，次のように記載されている。
「（本件考案の）目的とするところは，アークロボット溶接であれ，半自動溶接であれ，同幅継手を溶接する際に，隙間埋めを行う必要がなく，しかも，アーク抜けや抜け落ちを効果的に防止し得るエンドタブを提供することにある。」
（本件実用新案公報段落【０００９】）
「本考案によれば，エンドタブに抜け落ち防止用脚部を設けたので，同幅継手の溶接において，抜け落ちを効果的に防止することができる。特にアークロボット溶接において好適であるが，半自動溶接においても，従来のように隙間を埋める施工が不要となる。エンドタブは耐火物製であるので繰り返し使用でき経済的である。」（本件実用新案公報段落【００２４】）
(5)　原告は，次の特許権（以下，「本件特許権１」という。本判決末尾添附の本件特許権１に係る特許公報〔甲２の２〕参照。なお，上記特許公報を「本件特許公報１」という。）を有している。
登録番号      第２７６４５０１号
発明の名称      溶接用セラミックエンドタブ
出願年月日　　平成４年５月２８日
登録年月日      平成１０年４月３日
(6)　上記(5)の特許権に係る，願書に添付した明細書（以下「本件特許明細書１」という。）の特許請求の範囲請求項１及び請求項３の記載は次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件特許発明１－１」，請求項３の発明を「本件特許発明１－３」といい，総称して「本件特許発明１」という。）。「請求項１　表面に平坦面と堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，平坦面の少なくとも下部にガス抜き用切欠きを設けたことを特徴とする溶接用セラミックエンドタブ。」
「請求項３　表面に平坦面と該平坦面の片側のみに堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，該平坦面が厚さ方向にテーパーを有するガス逃げ面をなしていることを特徴とする溶接用セラミックエンドタブ。」(7)　本件特許発明１－１の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件１Ａ」のようにいう。）。


１Ａ　表面に平坦面と堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，１Ｂ　平坦面の少なくとも下部にガス抜き用切欠きを設けたこと
１Ｃ　溶接用セラミックエンドタブであること
(8)　本件特許発明１－３の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件３Ａ」のようにいう。）。
３Ａ　表面に平坦面と該平坦面の片側のみに堰を有する形状のセラミックエ
ンドタブにおいて，
３Ｂ　該平坦面が厚さ方向にテーパーを有するガス逃げ面をなしていること
３Ｃ　溶接用セラミックエンドタブであること
(9)　本件特許明細書１には，本件特許発明１の目的及び作用効果として，次のように記載されている。
「本発明は，より効果的にガス抜きができる溶接用エンドタブを提供することを目的としている。」（本件特許公報１，段落【０００４】）「開先内の空間がエンドタブのガス抜き切欠き４を介して外部に通じることになり，初層溶接時に発生したガスは殆どが上方に浮上乃至逸散するが，溶融物内に閉じ込められたガスはこのガス抜き切欠き４を通じて外部に放出されるので，メルト内に残留ガスが生じない。」（本件特許公報１，段落【００１３】）(10)　原告は，次の特許権（以下，「本件特許権２」という。本判決末尾添附の本件特許権２に係る特許公報〔甲３の２〕参照。なお，上記特許公報を「本件特許公報２」という。）を，訴外宮地鐵工所株式会社と各持分２分の１で共有している。
登録番号      第２１３５３５６号
発明の名称      大型の箱形溶接構造物の角溶接用の溶接溝に使用する
Ｖ状セラミックタブ
出願年月日　　平成２年１１月３０日
出願公告年月日　　　平成８年３月２９日
登録年月日      平成１０年３月１３日
(11)　本件特許権２の願書に添付した明細書（以下「本件特許明細書２」という。）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明２」という。）。
「母材厚さに同等乃至以上の高さを有すると共に適宜厚さを有し，且つＶ形状を有する面の片面または両面の上部近傍に１本又は２本以上の平行な直線状スリットが分割可能な深さで形成されていることを特徴とする大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用するＶ状セラミックタブ。」
(12)　本件特許発明２の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件ａ」のようにいう。）。
ａ　母材厚さに同等乃至以上の高さを有すると共に適宜厚さを有し，ｂ　Ｖ形状を有する面の片面または両面の上部近傍に１本又は２本以上の平
行な直線状スリットが分割可能な深さで形成され，
ｃ　大型の箱形溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用するＶ状セラミックタブであること(13)　本件特許明細書２には，本件特許発明２の目的及び作用効果として，次のように記載されている。
「本発明は，大型の箱型溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する場合において，溶融金属の漏れ止めができ，且つ溶接後の整形作業を簡単にすることができるタブを提供することを目的とするものである。」（本件特許公報２，３欄２６～２９行）
「本発明は，箱型溶接構造物の中にダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する場合に角溶接用の溶接溝に使用するタブをＶ形状のセラミック（耐火材）製とし且つスリットを形成したので，少ない種類にて種々の板厚の母材に適用できると共に，溶接後の整形作業およびコストの点で極めて有利になるという優れた効果を奏する。」（本件特許公報２，５欄３～９行）
(14)　被告の行為
被告は，少なくとも別紙物件目録記載のイ号ないしヌ号製品については，業として，現在製造・販売しており，又は過去に製造・販売していた。
(15)　構成要件の充足
ア　本件実用新案権関係
イ号及びハ号製品は，本件考案の考案構成要件Ｂ及びＤを充足する。ロ号製品は，本件考案の考案構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足する。
イ　本件特許発明１－１関係
ニ号ないしト号製品は，本件特許発明１－１の構成要件１Ａ及び１Ｃを充足する。
ウ　本件特許発明１－３関係
チ号製品は，本件特許発明１－３の構成要件３Ａ及び３Ｃを充足する。
エ　本件特許発明２関係
リ号及びヌ号製品は，本件特許発明２の構成要件ａを充足する。
２　争点
(1)　イ号ないしハ号製品が本件考案の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件実用新案権を侵害するか（争点１）。
(2)　ニ号ないしト号製品が本件特許発明１－１の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか（争点２）。
(3)　チ号製品が本件特許発明１－３の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか（争点３）。
(4)　リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権２を侵害するか（争点４）。
(5)　原告の損害等（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（イ号ないしハ号製品が本件考案の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件実用新案権を侵害するか）について
(1)　原告の主張
ア　被告は，本件考案の構成要件の充足をほぼ認めている。イ号ないしハ号製品は，原告の本件考案の実施品と全く同一形状で，製品名も同一の完全模倣商品である。被告は，イ号ないしハ号製品には本件実用新案明細書記載の本件考案の作用効果がないと主張するが，同作用効果があることを十分認識して同製品を製造・販売しているのである。


イ　被告は，本件考案の溶接用エンドタブの使用対象が「突合せ継手」という特定の継手に限られると主張する。しかし，本件実用新案明細書には，請求項１に，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突き合わせた継手部」と記載し，発明の詳細な説明にも，同一の記載及び「板幅方向の端面を揃え，母材同士を突き合わせ溶接する」等の記載があり，本件考案の溶接用エンドタブの使用対象が「突合せ継手」という特定の継手に限られるとする趣旨の記載は全く存せず，被告の主張は明細書の記載に基づかないものである。
本件考案の溶接用エンドタブは，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突き合わせた継手部」に使用されるものである。すなわち，本件実用新案公報の図１及び図３のように母材同士を突き合わせた構造の継手部（図１では両側面，図３では左側面）を使用対象とするもので，図２のような板幅方向の端面を揃えていない形態で母材同士を突き合わせた構造の継手部を使用対象とするものではない。そして，本件考案の溶接用エンドタブの使用対象は，図１及び図３のような継手部分の構造を有するものであればよく，それ以上の限定はされていない。したがって，被告がいうＴ継手は本件考案の溶接用エンドタブの使用対象となるものである。Ｔ継手が該使用対象から除外されるとする被告の主張は，本件実用新案明細書の記載に基づかない，根拠のないものである。
本件考案の溶接用エンドタブの使用対象は，従来の抜け落ち防止脚部のない構造の溶接用エンドタブを使用した場合において，本件実用新案公報の図4（a）及び（b），特に図４（a）の「Ａ」の箇所１点のみで隙間が生じ，その結果，従来の溶接用エンドタブを使用した場合には，その１点のみでアーク抜けや抜け落ちが生じやすい形態の継手部構造のものである。
以上のとおりであるから，本件考案では，母材同士を板幅方向の端面を揃えて突き合わせた継手部の裏当金，母材及び溶接用エンドタブの三者の関係において，従来構造の溶接用エンドタブを使用した際に「Ａ」の箇所の１点のみでアーク抜けや抜け落ちが生じやすい形態の継手部構造のものであれば，本件考案の使用対象となるのであり，Ｔ継手において，母材同士を板幅方向の端面を揃えて突き合わせた継手部に従来構造の溶接用エンドタブを配置した場合には，前記「Ａ」の箇所が出現するのであり，この継手部は，正に本件考案の「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突き合わせた継手部」に該当するものである。そして，本件考案が使用対象とする継手部は，前記のとおりであるから，従前の溶接用エンドタブを使用した場合は，「Ａ」の部分の１点を除いたすべての箇所において，裏当金，母材及び溶接用エンドタブの三者間においては，被告がいう面接触をしており，本件考案では被告がいうような裏当金と母材との間で空隙が生じアーク抜けや溶融金属の抜け落ちは起こることはない。ウ　次に，被告は，Ｔ継手の場合は，エンドタブに脚部がなくてもアーク抜け及び溶融金属の抜け落ちは発生せず，イ号ないしハ号製品における脚部はタブの位置決めを目的とするものであって本件考案の作用効果とは異なると主張する。しかしながら被告の上記主張は，被告作成の溶接作業標準（甲７）の１５頁の記載にも反するものであり，何らの合理性もない。すなわち，同頁には「図－２５　製品の基本形状」の図面と共に「図－２３に示す通りタブ材のルートギャップ部と母材柱側Ｙ軸下部との間に間隙が生じ，初層溶接時（特に端部でのスタート方法）にアーク抜けによる溶接ワークがストップすることがあります。弊社ではこの隙間が出来ない溶接ロボット用セラミックタブ（図－２５）を用意しております。その取付け図を図－２４に示します。」と記載されているとともに図－２５にはイ号製品が，図－２３には前記「Ａ」に相当する隙間が生ずることが図示されている。上記のとおり，被告は，本件考案の効果を，甲７において自ら肯定しているのである。
そして，被告が原告製品と完全に同一のものを製造・販売し，かつ前掲溶接作業標準において，位置決め機能については言及せずに，「Ａ」点におけるアーク抜け防止機能のみに言及していることから，被告製品が後者の機能を発現するものであることを目的として製造・販売されていることは明白である。仮に被告製品の脚部の目的が副次的には位置決めであっても，被告製品がアーク抜け防止を目的とするものであることは否定できない。以上によれば，イ号ないしハ号製品は，本件考案の技術的範囲に属する。
(2)　被告の主張
ア　イ号及びハ号製品は，「母材同士を‥‥突合わせた継手部を溶接する際に用いる」（考案構成要件Ａ）ものではない。また，ロ号製品は，突合せ継手のみならず，「Ｔ継手」の溶接にも用いられるものである。そして，イ号ないしハ号製品の脚部は抜け落ち防止用（考案構成要件Ｃ）のものではない。上記以外は，本件考案の構成要件の充足は認める。被告の主張は，本件考案では前記争いのない事実(4)記載の所望の作用効果（前記第２，１(4)参照）が達成できないこと，被告のイ号ないしハ号製品は本件考案の作用効果を有するものでないことを述べるものである。以下詳しく述べる。


イ　建築に用いられる鋼材溶接には，対面する金属（母材）の間で高熱下に金属（ワイヤー）を溶融しながら母材の一部も溶融して溶接する完全溶込み溶接が，溶接部の強度が大であるため多く用いられる。完全溶込み溶接の継手の種類は突合せ継手，Ｔ継手，かど継手の３種類があり，突合せ継手とは母材を同一平面上に相対置してこれを溶接する方法であり，Ｔ継手とは一方の母材の端面を他の母材の表面に垂直に乗せて溶接する方法である。本件実用新案権においてクレームされている溶接用エンドタブは突合せ継手に用いられるものである（請求項１「母材同士を‥‥突合わせた継手部を溶接する際に用いる耐火物製エンドタブ」等）。突合せ継手の溶接において裏当金を用いる場合には相対する母材を裏当金と面接触する形で裏当金に載置することが一般である（乙２の３参照）。このような形で母材を裏当金上に置き両端にタブを当て開先内においてワイヤーを溶融すると，母材，裏当金及びタブはいずれも面接触しているのでアーク抜けや溶融金属の抜け落ちが起こることはない。ところで本件考案によれば，エンドタブは「開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備えており，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した抜け落ち防止用脚部を備え」ているというのであるから，上記脚部が裏当金と衝突しないようにタブを取り付けるためには本件実用新案公報図５に示されているように開先加工面を有しない母材と裏当金とは線接触することになる。このような線接触の場合には，裏当金と母材との間は母材の溶融が進むにつれて空隙が生じ，アーク抜けや溶融金属の抜け落ちが起こり安定した溶接は困難になる。したがって，突合せ継手において本件考案に示されるような構造のタブを使用するならば，脚部により多少の抜け落ち防止効果はあるにせよ，線接触に起因する溶接困難という前記の欠陥が存するため，実用には到底適さない。よって，本件考案はその明細書に開示されている用法に従う限り，所期の目的・作用効果を奏することはできない。ウ　イ号ないしハ号製品について説明すると，これら製品はＴ継手に用いることを目的として設計され，製造されているもので，母材同士を突き合わせて継手部を溶接する際に用いるものではない（ロ号製品は，突合せ継手のみならずＴ継手の溶接においても使用されるものである。）。すなわち開先加工面を有する母材を開先加工面を有しない母材に対して板幅方向の端面を揃えて直角に対置し，裏当金を両母材にそれぞれ面接触するように置く（乙２の４参照）。両母材と裏当金をこのように配置すれば三者は充分な接触面を持つので，本件考案の線接触において見られるようなアーク抜けや溶融金属の抜け落ちは生じない。その上で上記被告製品を端面の揃った両母材の側面に密着して裏当金上に載置するとアーク抜けおよび溶融金属の側面からの抜け落ちを防止することができるのである（別紙イ－２図参照）。別紙イ－２図から明らかなように，Ｔ継手の場合エンドタブには脚部はなくてもアーク抜け及び溶融金属の抜け落ちは発生しない。上記被告製品において脚部を設けた理由は，溶接作業に際して作業員は分厚い手袋をはめるのが常であるが，タブは形状が小さいため，それを所定の位置に固定することが困難であるところ，裏当金に嵌合するように脚部を設けると，タブの位置決めが容易になり，作業能率が高まるからである。すなわちイ号ないしハ号製品における脚部はタブの位置決めを目的とするもので，この目的に沿う作用効果がある。なお，ロ号製品の脚部は，タブの位置決め及びタブを積重ね固定することを目的とするものである。エ　したがって，これら製品は，本件考案と目的・作用効果を異にし，本件実用新案権に抵触しない。
２争点２（ニ号ないしト号製品が本件特許発明１－１の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか）について
(1)　原告の主張
ア　被告は，本件特許発明１－１の構成要件の充足をほぼ認めている。ニ号ないしト号製品は，原告の同特許発明の実施品と全く同一形状で，製品名も同一の完全模倣商品である。被告は，ニ号ないしト号製品には本件特許明細書１記載の本件特許発明１－１の作用効果がないと主張するが，同作用効果があることを十分認識して同製品を製造・販売しているのである。
イ被告は「溶融物自体からガスが発生することはあり得ない」とし，それを前提として，本件特許発明１がその目的，作用効果を達成し得ないと主張するが，溶接母材には，ガス発生の原因となる表面付着水分あるいは内蔵ガスが存在し，そのガスが溶接時には発生するのであり，そのことは甲８（「現代溶接技術体系第７巻　半自動・自動アーク溶接」）の２８頁～２９頁の記載から明らかである。
ウ　また，溶接は切欠きあるいは厚さ方向にテーパーを有するエンドタブの底部からスタートし，この底部部分が初層溶接部となるから，明細書に記載のとおり，この部分にガスが取り込まれブローホールが発生しやすくなるのであり，本件特許発明１では，この部分に切欠きあるいはテーパーを形成することにより，明細書記載の目的，作用効果を達成するものである。
エ　被告は，シールドガスを逃がすためタブの底部に切欠きを設けることはあり得ない，さらにガスが金属内を横もしくは下方に向かって移動してタブの底部の切欠きを通りもしくはタブの平坦面のテーパーを伝わって外部に逃げ出すということは起こり得ないと主張するが，これらの主張は被告作成の溶接施工要領書（甲９）の５ないし７頁及び同溶接作業標準（甲７）の４頁に記載の，タブの底部の孔がガス抜きのものであるとの記載に反するものであり，かつ被告の他の主張とも矛盾するもので，不合理である。
オ　ニ号ないしト号製品の切欠きは，被告主張のエのとおりのことを解決する目的あるいは回避可能とするものであるかどうか原告は知らないが，仮に被告主張のとおりであったとしても，被告の上記製品は本件特許発明１－１の構成要件を備えるものであるから，本件特許明細書１記載の目的，作用効果を達成するものであることを否定することはできない。
(2)　被告の主張


ア　ニ号ないしト号製品が，平坦面の下端に肉厚方向に貫通する孔又は切欠き（構成要件１Ｂ）を備えていることは認めるが，これはガス抜き孔ではない。それ以外は，本件特許発明１－１の構成要件の充足は認める。被告の主張は，本件特許発明１－１では前記争いのない事実(9)記載の作用効果（前記第２，１(9)参照）が達成できないこと，被告の上記製品は本件特許発明１－１の作用効果を有するものでないことを述べるものである。以下詳しく述べる。イ　先行技術に対する本件特許権１の解決課題は，本件特許明細書１の記載によれば「溶接時には溶融物からガスが発生するが，これが浮上しきれないで溶融メタル内に残留して凝固すると溶接欠陥となることは良く知られている。この溶接欠陥は特に初層溶接部において生じ易いことから，従来より様々なガス抜き対策が検討され，提案されている。しかし，いずれも効果的なものが見当らないのが実情である。」（本件特許公報１，段落【０００３】）「本発明は，かかる状況に鑑みて，より効果的にガス抜きができる溶接用エンドタブを提供することを目的としている。」（同段落【０００４】）と述べられ，解決手段として「本発明の溶接用エンドタブは，表面に平坦面と堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，平坦面の少なくとも下部にガス抜き用切欠きを設けた」（同段落【０００５】）こと及び「表面に平坦面と該平坦面の片側のみに堰を有する形状のセラミックエンドタブにおいて，該平坦面が厚さ方向にテーパーを有するガス逃げ面をなしている」（同段落【０００６】）とされている。
ウ　本件特許明細書１の上記記載では，溶接時にガスが発生するというが，溶融物自体からガスが発生することはあり得ないので，発生するとすれば，それはガスシールドアーク溶接において用いられるシールドガスのことか，あるいは何らかの原因で溶融物内に閉じ込められたガス以外にない。ガスシールドアーク溶接法では外気（空気）と遮断してアーク放電を行うため炭酸ガス等でエアカーテンを作るが，その際のガスをシールドガスといい，シールドガスは溶融物の表面に吹きつけられるものの，溶融物の内部に溶け込むことはない。したがってシールドガスを逃すためタブの底部に切欠きを設けることはあり得ない。また何らかの理由で溶融物にガスが閉じ込められたとしても溶融金属は粘性が高くかつ凝固が早い（約２，３秒で凝固する）ためガスは上方に移動することはあっても金属内を横もしくは下方に向かって移動してタブ底部の切欠きを通りもしくはタブの平坦面のテーパーを伝わって外部に逃げ出すということは起こり得ない。よって本件特許発明１の前記の目的，作用効果は請求項１もしくは３に開示された技術をもっては到底達成し得ないものである。
エ　他方，ニ号ないしト号製品では，これら製品の底部の切欠きは，溶接時にタブで塞ぎ止められている溶接線の両端部では噴射するシールドガスが壁となるタブにはね返り，その風圧により溶融金属がタブ付近の隅々まで行き渡ることが困難となり母材端部付近に溶接不足を起こし，かつこの風圧により中央方向に流れた溶融金属がそのまま凝固し折り返し溶接の際に溶かし切れないために底部で融合不良を起こす問題を解決するためのものである。すなわちタブの底部に切欠きを設けることにより，溶融金属を中央方向への１方向のみでなく，中央方向及び端部方向の２方向に流すことを図り，その結果初層溶接において溶融金属を溶接端部の隅々にまで送り込むことができ，溶接不足や融合不良等の欠陥を回避することを可能としたのである。
したがって，ニ号ないしト号製品は，本件特許発明１－１の作用効果を奏せず，同特許発明の技術的範囲に属さない。
３　争点３（チ号製品が本件特許発明１－３の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか）について
(1)　原告の主張
上記２(1)に同じ。チ号製品のテーパーは，被告主張のイのとおりのことを解決する目的あるいは回避可能とするものであるかどうか原告は知らないが，仮に被告主張のとおりであったとしても，その製品も本件特許発明１－３の構成要件を備えるものであるから，本件特許明細書１記載の目的，作用効果を達成するものであることを否定することはできない。
(2)　被告の主張
ア　チ号製品がテーパー（構成要件３Ｂ）を備えていることは認めるが，これは溶融物内に閉じこめられたガスをテーパー面を通じて外部に放出する目的で設けられたものではない。それ以外は，本件特許発明１－３の構成要件の充足は認める。被告の主張は，前同様に，本件特許発明１－３では前記争いのない事実(13)記載の作用効果（前記第２，１(13)参照）が達成できないこと，チ号製品は本件特許発明１－３の作用効果を有するものでないことを述べるものである。イ　チ号製品は，突合せ継手及びＴ継手の異幅溶接に用いられるものであるが，溶接後，柱側に向かって７度広がる溶接端部ビードを確保するためにタブの溶接使用面にテーパーを付しているものである（チ－２図及びチ－３図参照）。タブを用いることにより，溶接ビードの端部形状は柱に対して７度広がり，スムースな応力の流れをもつことになる。
したがって，チ号製品では，本件特許発明１－３の作用効果を奏せず，同特許発明の技術的範囲に属さない。
４　争点４（リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権２を侵害するか）について
(1)　原告の主張
ア　被告は，本件特許発明２の構成要件の充足をほぼ認めている。リ号及びヌ号製品は，原告の同特許発明の実施品と全く同一形状で，製品名も同一の完全模倣商品である。
イ　被告は，該タブの上面がエレクトロスラグ溶接部のスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面と同一平面を形成することが必要であると主張するが，このようなことは，そもそも本件特許発明２と無関係なものであり失当である。本件特許発明２の特許請求の範囲には，そのような要件はそもそも存在しない。


また，Ｖ状セラミックタブの上面とスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とが同一平面を形成するようにする際にも，スリットにより切断後直ちに前記同一平面を形成する場合のみでなく，その後微調整する態様も本件特許発明２に含まれることももちろんである。すなわち，スリットとスリットの間には，所定の間隔があり，そのことは図示されてもいる。この間隔とスキンプレートの厚さとがすべての場合において一致するものではないから，該タブの上面は必要に応じて研削等により微調整できるものであり，本件特許発明２においても，このような微調整を何ら排除するものではなく，必要に応じてこのような微調整を行うことによりＶ状セラミックタブの上面とスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とが同一平面を形成するようにできるのである。ウ　被告は，リ号及びヌ号製品に関し，それがエレクトロスラグ溶接に使用でき，それに使用するものであるにもかかわらず，貫通ダイヤフラム形式の角型鋼管柱のシャフト製作に使用し，スリットは余盛り寸法を図る目安として用いられるものであると主張する。しかしながら，被告は，リ号及びヌ号製品の貫通ダイヤフラム形式の角型鋼管柱のシャフト製作への使用については，観念的な使用可能性を主張するのみであり，実際に被告主張の方法で使用していることを裏付けるに足りる事実については，何ら具体的開示をしない。このような被告の対応自体が，被告主張の使用方法ではリ号及びヌ号製品が使用されていないことの何よりの証拠である。
(2)　被告の主張
ア　リ号製品とヌ号製品は，同一目的の製品の，旧製品と新製品である。旧製品は平成６年１２月に発売し，平成１１年１１月に販売を打ち切った。旧製品を今後製造・販売する予定はない。
イ　リ号及びヌ号製品の備えるスリットは，「分割可能な深さ」（構成要件ｂ）のものではない。また，同製品は，構成要件ｃの用途に使用されるものではない。それ以外は，本件特許発明２の構成要件の充足は認める。被告の主張は，被告の上記製品は本件特許発明２とは用途を異にし，したがって本件特許発明２の作用効果を有するものでないことを述べるものである。以下詳しく述べる。ウ　本件特許発明２は，「大型の箱型溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する場合において，溶融金属の漏れ止めができ，且つ溶接後の整形作業を簡単にすることができるタブを提供することを目的と」（本件特許明細書２，３欄２６行ないし２９行）し，その解決手段として「母材厚さに同等乃至以上の高さを有すると共に適宜厚さを有し，且つＶ形状を有する面の片面又は両面の上部近傍に，１本又は２本以上の平行な直線状スリットが分割可能な深さで形成されていることを特徴とする大型の箱型溶接構造物のダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接するために角溶接用の溶接溝に使用するＶ状セラミックタブ」（本件特許明細書２，３欄３４行ないし４０行）を提供するものである。本件特許明細書２に記述されているこのＶ状セラミックタブの使用方法に沿った使用をするためには，タブの形状および寸法は，角溶接用開先の内面形状と同一で，かつタブの上面がエレクトロスラグ溶接部のスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面と同一平面をなさなければならない。このＶ状セラミックタブにスリットを設けている理由もタブの形状及び寸法を角溶接用開先の内面形状に適合させ，スキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とタブ上面とが同一平面を形成せしめるためである（別紙リ－２ないし５図参照。これらの図は，本件特許公報２の第１図，第２図及び第４図に図示されているタブのそれぞれの使用方法を示す）。エ　しかし，リ号及びヌ号製品は，その形状及び寸法から，角溶接用開先の内面に合致させることは困難であるし，したがってまたスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とタブ上面とが同一平面を形成させることもできない（別紙リ－６図参照）。このような構造を持つリ号及びヌ号製品は，本件特許発明２と同様の目的に用いられるものではなく，したがって同様の作用効果を上げるものでもない。
オ　リ号及びヌ号製品は，貫通ダイヤフラム形式の角型鋼管柱のシャフト製作に用いられるものである。貫通ダイヤフラムと角型鋼管の溶接は角型鋼管の４辺を１辺ごとに溶接するが，溶接中に両端部より溶融金属が漏れ出すので，溶融金属の漏出を防ぐため溶接部の４辺にタブを差し込み，漏れ止めとするものである。スリットは，余盛寸法を測る目安として設けられているものである（別紙リ－７図参照）。リ号及びヌ号製品におけるスリットの深さは，構成要件ｂにいうような「分割可能な深さ」ではない。リ号製品のスリットを利用してタブを分割しようとすれば，タブ全体が破砕されるか，割れ目に凹凸が生じるかして使用の目的を達成することはできない。リ号製品のスリットは，溶融時にスリット内に溶融金属が流れ込み，そのまま固まるので，溶接完了後に金属表面にスリットの形が残ることがあり好ましくないため，新製品ではスリットの深さを浅くし，そのような欠陥をなくしたのである。
以上のように，リ号及びヌ号製品では，本件特許発明２とは全く異なった目的及び作用効果の下に製造・販売されているものであるから，同特許発明の技術的範囲に属さない。
５　争点５（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告製品の販売数量について
(ア)　イ号製品について
平成９年１１月２８日から平成１３年１１月６日までの間に，被告が販売したイ号製品ＶＳＲ３，ＶＬＲ３，ＶＬＲ５０の数量は，いずれも１か月当たり２０００個，各製品とも合計９万４０００個を下らない。
(イ)　ロ号製品について
上記(ア)の期間に，被告が販売したロ号製品の数量は，１か月当たり３０００個で合計１４万１０００個を下らない。
(ウ)ハ号製品について
上記(ア)の期間に，被告が販売したハ号製品の数量は，１か月当たり２０００個で合計９万４０００個を下らない。
(エ)　ニ号ないしチ号製品について
平成１０年４月３日から平成１３年１１月６日までの間に被告が販売したニ号ないしチ号製品の数量は，いずれも，１か月当たり２０００個，各製品とも合計８万６０００個を下らない。
(オ)　リ号製品について
平成１０年３月１３日から平成１３年１１月６日までの間に，被告が販売したリ号製品の数量は，１か月当たり１０００個で合計４万３０００個を下らない。
(カ)　ヌ号製品について


平成１１年１１月１日から平成１３年１１月６日までの間に，被告が販売したヌ号製品の数量は，１か月当たり１０００個で合計２万５０００個を下らない。
イ　被告の主張する販売数量が真実でないこと
被告は真実の販売個数を開示していない。
(ア)　けだし，被告が主張する程度の被告製品の販売数量では，金型代等のコストの面からしても到底引き合わないし，原告の元従業員で現在被告従業員となっているＡ，Ｂ両名が関与して本件実用新案権や本件特許権１，２を侵害する完全模倣商品であるとの認識を持って敢えて販売した点や，裁判所が弁論準備手続期日において権利侵害を認める心証を開示して損害額についての審理に入った後も，被告製品の販売を継続する方法を模索し，その後も販売を自粛しない点からも，被告はこれらの製品の販売によってかなりの利益をあげていたものと考えられる。それでありながら，５年余りの期間の販売数量がわずか合計１６万６４６０個などということは考えられない。
(イ)　被告は，「平成１１年３月３１日以前の在庫数等は，同年７月に税務署の監査が行われ，調査済みの書類の必要なもの以外は処分した」と主張する。そして，文書提出命令に対して，「商品管理帳簿」と題する書面(甲２４の１ないし３）を提出した。しかし，前者については，「必要なもの」では，何が必要だかわからないし，被告の提出した「商品管理帳簿」と題する書面は，単に商品の残高を示すにすぎず，仕入れ，出荷及び残高を一覧できる機能を持たないものであり，商品管理機能を有する帳簿ではない。商品管理帳簿は商法上当然保存していなければならないものであり，被告においても，上記のような商品管理機能を有する帳簿があるはずであるが，被告はそれを提出していない。
また，被告の提出する乙７ないし乙９と，甲２４の１ないし３との間にも齟齬がある。
したがって，民事訴訟法２２４条３項の適用，あるいは同法２４８条の適用により，原告の利益の救済が図られるべきである。
ウ　原告の利益率について
本件実用新案権及び本件特許権１及び２の実施品であり，被告製品の各製品に対応する原告の製品（以下，これらを「原告商品」と総称する。）について，原告がこれを販売する価格，仕入価格，諸経費，純利益は，いずれも別紙原告商品販売価格等一覧表記載のとおりである。原告は，原告商品を販売する際の経費としては，人件費及び配送料以外には要するものはなく，それらは諸経費欄記載の額である。よって，純利益額も同表記載のとおりとなる。なお，ロ号製品については，これに厳密に対応する原告の商品が存在しないところ，ロ号製品は中央のスリットに沿って分割して２つの製品として利用するものであるから，分割後の製品と機能及び大きさが昀も類似するイ号製品(1)の対応品の２個分として計算した。そうすると，同表記載の単位数量当たりの利益の額を，上記アの被告製品の販売数量に乗じた額の総合計は，３０３３万８７５０円となるところ，原告は，被告に対し，このうち一部請求として１２３４万８９０７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張
ア　被告製品の販売数量について
原告主張の各製品の販売期間における被告製品の販売数量は，別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載のとおりである。被告は，提出すべき文書はすべて提出し，正しい販売数量を開示している。被告は，乙９における期首在庫の一部を不明とした理由の一つとして，「平成１１年３月３１日以前の在庫数等は，同年７月に税務署の監査が行われ，調査済みの書類の必要なもの以外は処分した」と回答した。商法上保存義務のある文書については，平成５年４月１日以降のものについてはコンピュータにおける電磁記録の形で保存している。それ以前のものについては一部欠落はあるものはあるが，商法上の保存義務の問題は別として，本件において提出した文書の信憑性とは無関係である。したがって，民事訴訟法２２４条３項，あるいは同法２４８条を適用する余地はない。
イ　原告の利益率について
(ア)　原告主張の経費について
原告主張の経費及び計算方法は，恣意的で信憑性に乏しい。人件費は，販売担当者の総人件費を，原告の総売上中原告商品の売上げの占める割合で案分することが合理的である。また，配送手数料は，原告主張の１個当たり１４銭に原告の１か月の総販売個数１５万２８１２個を乗ずると，２万円強となるが，１５万個の商品を注文数に応じて需要先にその都度配送する手数料が１か月２万円程度とは，到底首肯できない。さらに，経費には，原告の主張するものだけでなく，人件費のうち原告が加えていないと思われる法定福利費，労働保険料等，他の経費として販売費，宣伝広告費，収入印紙代，水道光熱費，車輌諸経費等も加えられるべきである。
(イ)　ロ号製品について
原告は，ロ号製品については，同製品に対応する原告製品の販売価格及び仕入価格は，機能と大きさが昀も類似するイ号製品の２個分に準じて計算しており，ロ号製品の販売を行っていないことが明らかである。そうすると，ロ号製品については，実用新案法２９条１項の適用はないというべきで，この点の原告の主張は失当である。
第４　当裁判所に対する判断
１　争点１（イ号ないしハ号製品が本件考案の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件実用新案権を侵害するか）について
イ号ないしハ号製品については，イ号及びハ号製品が本件考案の構成要件Ｂ及びＤを充足すること，ロ号製品が本件考案の考案構成要件Ａ，Ｂ及びＤを充足することは，当事者間に争いがない。したがって，イ号及びハ号製品が考案構成要件Ａを充足するかどうか，イ号ないしハ号製品が考案構成要件Ｃを充足するかどうかが，争点である。
(1)　考案構成要件Ａの意味


被告は，考案構成要件Ａの「突合わせた継手部を溶接する際に用いる」とは，「突合せ継手」，すなわち２つの母材の端と端をほぼ同一平面内で突き合せて接合する継手（乙１の３）を意味し，本件考案は，「突合せ継手」という特定の継手にのみ用いるものであると主張するので，この点につき検討する。上記「突合わせた継手部」の記載が含まれる，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部を溶接する際に用いる」の記載は，本件考案の耐火物製エンドタブが使用される溶接の態様を規定したものであるが，「継手部」を修飾する「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた」の部分の記載は，単に継手部を形成する母材同士の配設関係を規定したにすぎないと解される。そして，「突合わせた」とは，一般的には，「２つのものを近づけ向い合わせること」（広辞苑第５版）を意味するから，母材同士を板幅方向の端面を揃えて近づけ向かい合わせた，という配設関係にある継手であれば，具体的な継手の種類を問わないと解するのが相当である。
被告の上記主張は，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手」の記載が「母材同士を板幅方向の端面を揃えて」と「突合わせた継手」に分断され，かつ，「突合わせた継手」が継手の種類としての「突合せ継手」を意味するとの前提に立つものであるが，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた」の記載は，上記のとおり母材同士の配設関係の規定として一体的に解すべきであり，しかも，「突合わせた継手」の文言を「突合せ継手」と解釈することも，通常の日本語の解釈として成り立たないものというほかない。上記被告の主張は採用できない。
(2)　イ号及びハ号製品は考案構成要件Ａを充足するか被告は，イ号及びハ号製品は，「Ｔ継手」にのみ用いるものであり，「突合せ継手」に用いることはできず，また，ロ号製品は，「突合せ継手」のみならず「Ｔ継手」に用いられるものであると主張する。
上記(1)のとおり，「母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部」とは，母材同士を板幅方向の端面を揃えて近づけ向かい合わせた，という配設関係にある継手であれば，具体的な継手の種類を問わないものである。そうすると，被告がいうように，イ号及びハ号製品が「Ｔ継手」に用いるものであったとしても，考案構成要件Ａを充足するものである（なお，上記のとおり，ロ号製品の考案構成要件Ａの充足性については争いがないが，ロ号製品は，「Ｔ継手」のみならず「突合せ継手」にも用いられるというのであるから，明らかに考案構成要件Ａを充足するものである。）。
(3)　考案構成要件Ｃの充足性
考案構成要件Ｃの「開先底部レベルを越えて延長した抜け落ち防止用脚部」における「抜け落ち」が，溶接の際の「アーク抜けや抜け落ち」を意味することについては，解釈につき，当事者間に争いがない。被告は，イ号ないしハ号製品が「Ｔ継手」をその用途とするものであるとしたうえで，「Ｔ継手」に用いられる同製品の脚部は，アーク抜けの防止のためのものでなく，位置決めを容易にするためのものである，と主張する。
そこで，上記被告製品の用途につき検討する。まず，ロ号製品は，「Ｔ継手」のみならず「突合せ継手」に用いられるというのであるから，ロ号製品については，上記の被告の主張はそもそも成り立たない。次に，イ号製品については，被告作成の「ＳＵＮＯＸセラミックタブを用いた正しい溶接施工のための溶接作業標準」（甲７）の４頁に，「(2)　形状についての解説」として，「特に異幅用には柱側にあたる部分に応力のスムースな逃げを考慮してテーパー（溶着金属の逃面）を付けてあります。」，「同幅レ型溶接形状において通常バックステップ方式のタブ材では柱側材端部に隙間が生じ」，などと記載されている。この点からすれば，被告は，イ号製品が「Ｔ継手」の溶接に適したものとの認識であったと考えられる。しかし，イ号製品は，本件実用新案公報の図８に記載される実施例とその形状が同一であり，かつ，同図に記載される形状のタブは，同公報の図５に記載されるように，いわゆる突合せ継手の溶接にも用いることができることからすると，イ号製品が「Ｔ継手」の溶接に専ら用いられるものと認めることはできない。そうすると，イ号製品についても，被告の上記主張は採用できない。さらに，ハ号製品についても，「Ｔ継手」のみに用いられることを示す証拠はなく，他の種類の継手の溶接に用いることができないと認める理由はないから，上記と同様である。よって，いずれの製品についても，上記被告の主張は採用できない。ところで，上記甲７には，「柱と梁のフランジ幅が同じ場合の溶接にＳＵＮＯＸ－セラミックタブを用いる際は，図－２３に示す通りタブ材のルートギャップ部と母材柱側Ｙ軸下部との間に間隙が生じ，初層溶接時（特に端部でのスタート方法）にアーク抜けによる溶接ワークがストップすることがあります。弊社ではこの隙間が出来ない溶接ロボット用セラミックタブ（図－２５）を用意しております。その取付け図を図－２４に示します。」と記載されている。この記載からすると，「Ｔ継手」の溶接の場合であっても，アーク抜けが生じることがあり，このアーク抜けは，図－２５に記載されるような，いわゆる脚部を設けたタブによって防止できると解される。


この点，被告の技術担当者であるＡの陳述書（乙５）には，「当時は私の勉強不足で従来の標準形同幅母材使用のセラミックタブ（ＶＳＲ３の脚部のないもの）を用いると垂直堰の下部と柱フランジ，裏当て金の間に小さな間隙が生じ，（「溶接作業標準」１５頁図２３参照），それがアーク抜けの原因になると考えていたのです。それを防止するために脚部が必要だと考えていたのですが，このようなアーク抜けの発生は溶接域の端部から溶接を開始するとき（これは欠陥のある溶接方法で正しい溶接手順ではありません）にのみ生ずるもので，端部から離れた位置で溶接を開始するならば（これが正しい方法です）このようなアーク抜けは起こりません。このことは，実験上も実証されています。」（４頁９.）とあり，上記「溶接作業標準」が誤りである旨を述べている。しかしながら，上記陳述内容は，何ら客観的な証拠によって裏づけられたものではないから，当該陳述書の内容のみをもって甲７に記載される内容を覆すことはできない。かえって，上記陳述書によっても，イ号製品が本件考案と同様，アーク抜けの防止を狙った製品であることが明らかであるというべきで，同製品は，考案構成要件Ｃを充足すると認められる。これと同様に主張されているロ号及びハ号製品も，同様に考案構成要件Ｃを充足する。
なお，仮に，イ号ないしハ号製品に，その脚部にタブの位置決めを容易にするという副次的な作用効果があるとしても，そのことは上記の主位的な作用効果が同じである限り，イ号ないしハ号製品が本件考案の技術的範囲に属すると認める妨げとなるものではない。
以上よれば，イ号ないしハ号製品は，本件考案の構成要件をすべて充足するから，本件考案の技術的範囲に属する。
２　争点２，３（ニ号ないしト号製品が本件特許発明１－１の技術的範囲に属し，また，チ号製品が同１－３の技術的範囲に属し，それぞれ同製品の製造・販売が本件特許権１を侵害するか）について
ニ号ないしト号製品については，本件特許発明１－１の構成要件１Ａ及び１Ｃを充足することは当事者間に争いがないので，構成要件１Ｂを充足するかどうかが争点である。
チ号製品については，本件特許発明１－３の構成要件３Ａ及び３Ｃを充足することは当事者間に争いがないので，構成要件３Ｂを充足するかどうかが争点である。
(1)　構成要件１Ｂの充足性
構成要件１Ｂにおける，「ガス抜き用切り欠き」とは，本件特許発明１－１が「溶接用セラミックエンドタブ」であることからすると，溶接時に発生するガスを抜くことができる切り欠きであると解される。
他方，被告作成の「ＳＵＮＯＸ・セラミック・タブを用いた溶接工法　溶接施工要領書」（甲９）には，ニ号及びホ号製品につき，「ガス抜き孔付き」である旨が記載されている。また，被告は，ニ号ないしト号製品の切り欠きは，ガスシールドアーク溶接法において，溶接線の両端部では噴射するシールドガスが壁となるタブにはね返り，その風圧により溶融金属がタブ付近の隅々まで行き渡ることが困難となり母材端部付近に溶接不足を起こし，かつこの風圧により中央方向に流れた溶融金属がそのまま凝固し折り返し溶接の際に溶かし切れないために底部で融合不良を起こす問題を解決するために，シールドガスの通り路として設けたものであると主張する。これらのことからすると，ニ号ないしト号製品の切り欠きは，明らかに溶接時に発生するガスを抜くことができる切り欠きであり，また，シールドガスを抜くことができる切り欠きである以上，他の要因により別のガスが発生した場合にも，シールドガスの風圧によって当該別のガスも抜くことができると考えられる。
そうすると，ニ号ないしト号製品も「ガス抜き用切り欠き」が設けられたものである以上，考案構成要件１Ｂを充足するものというべきである。なお，被告は，本件特許明細書１に，上記ガスの具体的由来が，溶接時の溶融物から発生するものである旨記載されていることについて，溶融物自体からガスが発生することはあり得ないと主張し，さらに，何らかの理由で溶融物にガスが閉じ込められたとしても，そのガスは上方に移動することはあっても金属内を横もしくは下方に向かって移動してタブ底部の切り欠きを通りもしくはタブの平坦面のテーパーを伝わって外部に逃げ出すということは起こりえないと主張する。しかし，甲８の文献（現代溶接技術大系第７巻「半自動・自動アーク溶接」）の２８頁に，「しかし，実際の溶接では，‥‥溶接アーク近傍での大気の巻込み，溶接電極ワイヤや母材表面に付着した水分，あるいはもともと母材やワイヤに含まれるガスなどがあり，溶接金属へ溶解するガス源を完全になくすることは不可能である。このような場合，溶接金属は高温の溶融状態でガスを溶解し，その凝固過程で液相と固相との大きな溶解度の差のため過飽和のガスを急激に放出し，溶融金属内に気泡を形成する。この気泡は，一定の大きさに成長すると普通，浮力によってビード表面に浮上し，大気中に逃げ出すが，気泡が浮上するまえに，溶接金属表面が凝固を完了してしまうと，金属内にとりこまれて，そのまま残留し，ブローホール（気孔）となる。」と記載されていることからすると，溶接においては，種々の要因に由来するガスが溶融金属に溶解されており，これが，大気中に逃げたり，あるいは，金属内に残留して気孔を形成したりするものと解される。そうすると，本件特許明細書１における，「溶接時には溶融物からガスが発生する」との記載は，技術的に何ら矛盾するものではない。
また，タブ付近の溶融物中にガスが残留しており，そのガスが溶融物から放出された場合には，ガスは，タブ底部の切り欠きもしくはチ号製品におけるタブの平坦面のテーパーを伝わって外部に逃げ出すことができると考えられるから，このような現象が起こり得ないとはいえない。
そうすると，上記被告の主張は理由がないというべきである。
(2)　構成要件３Ｂの充足性
チ号製品についても，上記同様に，タブの平坦面のテーパーを伝わって外部にガスが逃げ出すことができると考えられるから，構成要件３Ｂを充足する。なお，上記のように同製品が本件特許発明１の作用効果を有すると考えられるところ，これに加えて，被告主張のような，７度広がった溶接端部ビードを成形するという作用効果が存しても，そのことにより同製品が本件特許発明１の技術的範囲に属しないことになるものではない。
(3)　ニ号ないしチ号製品についての小括
以上によれば，ニ号ないしト号製品は本件特許発明１－１の，チ号製品は本件特許発明１－３の，各技術的範囲に属する。
３　争点４（リ号及びヌ号製品が本件特許発明２の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権２を侵害するか）について
リ号及びヌ号製品については，本件特許発明２の構成要件ａを充足することは当事者間に争いがないので，構成要件ｂ，ｃを充足するかどうかが争点である。


(1)　構成要件ｂの充足性
リ号及びヌ号製品が，直線状のスリットを備えていることは当事者間に争いがないところ，被告は，このスリットは分割可能な深さでない旨を主張するので，まずこの点につき検討する。
構成要件ｂにおける「スリットが分割可能な深さで形成されている」とは，どのようにして分割することが可能である深さを意味するのかが，その文言のみからは明らかでないので，本件特許明細書２の「発明の詳細な説明」欄の記載を参酌する。
本件特許明細書２の「発明の詳細な説明」欄には，スリットの深さについては，「スリットの深は，スリットから上部分を分割する際に容易に折ることができる深さ及び幅であればよい。」とのみ説明されている。そして，「折る」とは，物体を切り離す意味で用いるときには，切り離す部分と残す部分との間の部位に対して，その部位を正確に特定することなく急激に力を作用させて，切り離すことを意味するものである。
これを前提に甲２３の実験を見ると，リ号製品及びこれに対応する原告製品に関する実験においては，平たがねをスリットに対して適当に当て，ハンマーの一撃で急激に力を作用させることによって，分割が行われていることが確認できるから，リ号製品及びこれに対応する原告製品は，容易に折ることができると考えられる。リ号製品とヌ号製品はその備えるスリットの深さが異なるだけの製品であることは当事者間に争いがないところ，前掲甲２３によれば，ヌ号製品についても，平たがねとハンマーを使用すれば，タブを破砕することなくスリットで分割することができ，分割に多少の難易及び分割面の凹凸の程度に多少の差異があるのみである（リ号製品の方が容易に分割でき，凹凸も少ない。）ことが認められる。しかし，この程度の凹凸は，「分割可能」を否定するものとはならない。さらに，被告は，もともとリ号製品の構成についてはこれを認め（被告準備書面(三)３頁），ヌ号製品の構成についても同様（被告第７準備書面）であるから，分割可能である点については自白したものであるところ，仮に錯誤を理由に自白の撤回を主張するものとしても，分割可能であることは上記のとおり証拠により認定できるから，いずれにしても被告の主張は認められない。また，被告は，上記スリットが分割のためのものではなく，余盛寸法を測る目安のためのものであるとも主張するが，仮に上記分割のためのものであることに加えてそのような用途があるとしても，構成要件ｂを充足するとの判断に影響するものではない。
以上によれば，リ号及びヌ号製品は，構成要件ｂを充足する。
(2)　構成要件ｃの充足性
被告は，リ号及びヌ号製品は，その形状及び寸法から，角溶接用開先の内面に合致させることは困難であり，したがってスキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とタブ上面とが同一平面を形成させることもできないので，このような構造を持つ同製品は，本件特許発明２と同様の目的に用いられるものでなく，したがって同様の作用効果を上げるものでない，と主張する。しかしながら，被告の上記製品は，本件特許明細書２に実施例として記載された物と全く同一の形状で，同明細書に記載された用途から推測し得る寸法とほぼ同一の大きさであり，材質もほぼ同じセラミックであるから，このような製品が，本件特許発明２の用途に使用することができないとは考えられない。この点につき，Ｃ氏の陳述書（乙３）は，リ号製品は，本件特許発明２の用途である大型の箱型溶接構造物（四面ボックス柱）の内ダイヤフラムをエレクトロスラグ溶接する際に，開先溝に溶融金属の漏れ止めとして取り付けることは不可能である，その理由は図面に示された形状のタブ材では溶融金属の漏れを防ぐことはできないからである旨を述べるが，上記のように同一形状及び材質のものでありながら不可能な理由は具体的に明らかにされておらず，同陳述書の内容は措信できない。また，スキンプレートのウエブとフランジからなる上部表面とタブ上面とが同一平面を形成させることができないと本件特許発明２の用途に利用できないとの主張も根拠が明らかでない（むしろ，甲１５の，エレクトロスラグ溶接の実演の模様からすれば，粘土を盛ったり，かつその上に銅製エンドタブを載せたりするのであるから，タブ上面が多少傾きがあっても，調節することができ，利用することの妨げにならないというべきである。）。
以上のとおり，被告の主張は採用できず，リ号及びヌ号製品は構成要件ｃを充足するものと認められる。
そうすると，前記のとおり，リ号及びヌ号製品が構成要件ａを充足することは当事者間に争いがないから，同製品は本件特許発明２の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
４　原告の損害
(1)　特許法１０２条１項の意義
本件における原告の損害賠償請求は，特許法１０２条１項及び実用新案法２９条１項に基づくものである。以下，特許法１０２条１項につき規定の趣旨を検討するが，説示する内容は実用新案法２９条１項についても同様である。ア　特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき，侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような前提の下においては，侵害品の販売による損害は，特許権者の市場機会の喪失としてとらえられるべきものであり，侵害品の販売は，当該販売時における特許権者の市場機会を直接奪うだけでなく，購入者の下において侵害品の使用等が継続されることにより，特許権者のそれ以降の市場機会をも喪失させるものである。
したがって，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力でなく，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である。イ　次に，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものである。


証拠（甲１５，甲３１等）によれば，原告は，本件実用新案権の実施品として，イ号製品の３つの型式に対応する形状・大きさの各製品３種類，ハ号製品に対応する形状・大きさの製品，本件特許権１の実施品として，ニ号ないしチ号製品に対応する形状・大きさの各製品，本件特許権２の実施品として，リ号及びヌ号製品に対応する形状・大きさの各製品を，それぞれ製造・販売しており，いくつかの製品については，原告と被告で型式番号まで同じであることが認められる。そうすると，イ号，ハ号ないしヌ号製品については，別紙「原告商品販売価格等一覧表」記載の各原告商品をもって「侵害行為の行為がなければ販売することができた物」と認めるのが相当である。
この点に関して，被告は，ロ号製品については，原告がこれと対応する製品を販売していないから，特許法１０２条１項の適用がない旨を主張する。しかしながら，イ号ないしハ号製品は，本件考案の技術的範囲に属するものであって，これらの間には具体的な形態につき相違があるとはいえ，本件考案の実施例の間での態様の差異にすぎないものである。そして，ロ号製品が，中央のスリットに沿って分割することで，２個の製品として使用されることが予定されているものであることに照らせば，ロ号製品に対応する原告商品としては，その形状・大きさが分割後のロ号製品に昀も類似するイ号製品(1)の対応品の２個分とするのが相当である。したがって，ロ号製品についても，別紙「原告商品販売価格等一覧表」記載の原告商品（イ号製品(1)の対応品の２個分）をもって「侵害行為の行為がなければ販売することができた物」と認めるのが相当である。
ウ　上記のとおり，「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。
具体的な事案において，特許権者が侵害品の販売時に厳密に対応する時期において現実に権利者製品の製造販売を行っている場合には，当該時期における権利者製品の単位数量当たりの現実の利益額を斟酌して，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」を算定することが相当であるが，この場合においても，この利益額が上記のような性質を有する仮定的な金額であることに照らせば，「単位数量当たりの利益の額」は，必ずしも，当該時期における現実の利益額と一致するものではなく，現実の利益額は，同項にいう「単位数量当たりの利益の額」を認定する上での一応の目安にすぎないというべきである。以上を前提に，本件における原告の損害額につき，検討する。
(2)　被告製品の販売数量
ア　認定される販売数量
証拠（甲２４の１ないし３，甲３０，乙７，乙８，乙１０，乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告主張の各製品の販売期間における被告製品の販売数量は，別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載のとおりと認められる。ただし，同表のうち，リ号製品は，販売期間が平成８年３月２９日からとなっているので，上記証拠に基づいて，原告主張の平成１０年３月１３日（本件特許権２の登録日）以降の分を求めると，１万０４４０個となる（なお，原告は当初，別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載の各製品に加え，イ号製品の型式番号として「ＶＬＲ５５」，ハ号製品の型式番号として「ＲＶ－Ｗ」という製品が存在すると主張していた（訴状）。しかしながら，証拠（乙１０）によれば，このうち「ＶＬＲ５５」については存在しないこと，「ＲＶ－Ｗ」については製品名としては存在したものの，受注がなく廃番となり，その後受注があった際には，「ＲＶＷＧ」の製品名で販売されたこと，の各事実が認められる。したがって，被告製品として存在するものは，別紙「株式会社スノウチ製品販売数量データー」記載の各製品がすべてであると認められる。）。
イ　販売数量に関する原告の主張について
この点につき，原告は，被告は商法上保存義務のある日々商品の出入りを記録する商品管理帳簿等の文書を提出していない，被告が開示している販売数量はコストの面等から到底引き合わないものであるなどとして，被告が被告製品の正しい販売数量を開示していないと主張する。そして，原告の申立てにより文書提出命令が発令されたにもかかわらず，被告が被告製品の販売数量を明らかにする文書を提出しないものとして，民事訴訟法２２４条３項により原告主張の販売数量が認められるべきである，あるいは同法２４８条により適切な損害が認定されるべきであると主張する。
しかしながら，本件全証拠を総合しても，被告が，開示した販売数量よりも多くの製品を販売していることをうかがわせる事実は認められない。被告が提出した資料に多少の齟齬がある様子もうかがえるが，大きな数ではないし，証拠（乙１２ないし乙１４等）からすれば，データの誤差あるいはその読み間違い等，いずれに原因のあるものかはともかく，被告が販売数量を故意に秘匿したとまでは認められない。また，証拠（乙１０，乙１２，乙１３）によれば，被告は，原告のいうような日々の商品の出入りを記録する商品管理帳簿を有していないが，甲２４の１ないし３のような電算機処理システムによって商品を管理し得ているというのであるから，原告主張の文書を所持していなくても，不自然とまではいえない。したがって，民事訴訟法２２４条３項を適用する前提が存在するとまでは認められない。また，本件においては，同法２４８条を適用する前提も存在しない（なお，付言するに，原告は主張していないが，特許法１０５条の３（実用新案法３０条において準用する場合を含む。）についても，同様である。）。原告の主張は，採用できない。
(3)　単位数量当たりの利益の額


証拠（甲２９，甲３１，甲３２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品に対応する原告商品を原告が販売する際の価格及び仕入価格は，別紙「原告商品販売価格等一覧表」のとおりと認められる。
そして，前述のとおり，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。そうすると，原告商品を追加的に販売するために必要な経費としては，本件においては，配送手数料程度であると考えられる。原告は，経費として人件費を計上しているが，原告のいう人件費は，常勤の従業員の給与を指すものであるから，原告商品を追加的に販売するために要したであろう費用とはいえない。また，被告が経費として加えられるべきであると主張する，人件費のうち原告が加えていないと思われる法定福利費，労働保険料等，販売費，宣伝広告費，収入印紙代，水道光熱費，車輌諸経費等についても同様である。これら費用は，経費として控除するのは相当ではない。配送手数料以外に多少の変動経費を要することを考慮しても，その額は，別紙「原告商品販売価格等一覧表」の「諸経費」欄記載の金額を上回るものとは認められない。
そうすると，原告商品の単位数量当たりの利益の額は，同表の「純利益」欄の金額を下回るものではないと認められる。ただし，本件特許権２は，原告と訴外宮地鐵工所株式会社との共有であるから，リ号及びヌ号製品については，その利益相当額を２分の１の額とする必要がある。したがって，これら両製品については，純利益の額は１０．９２５円となる。
(4)原告の利益の額
上記単位数量当たりの利益の額を，上記(2)アで認定した被告製品の販売数量に乗じた額の総合計は，３１４万６９３１円となる。
５　結論
以上判示したところにより，被告製品の製造・販売の差止め及びその廃棄を求める原告の請求は理由がある。また，損害賠償の請求は，３１４万６９３１円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　三村    量一
裁判官        村越    啓悦
裁判官　　    青木    孝之
物件目録
後記の別紙イないしヌ号製品説明書記載のとおりのセラミックエンドタブ
製品名
１　　イ号製品　ＶＳＲ３，ＶＬＲ３，ＶＬＲ５０
２　　ロ号製品　ＲＯＢＯ－Ｔ
３　　ハ号製品ＲＶＷＧ
４　　ニ号製品Ｖ－ＬＧ
５　　ホ号製品Ｖ－ＷＧ
６　　ヘ号製品Ｆ－ＬＧ
７　　ト号製品Ｆ－ＷＧ
８　　チ号製品ＦＭＵ５
９　　リ号製品Ａ６７８
１０　ヌ号製品Ａ６７８
イ号製品の説明書
１　図面の説明
イ－１図はイ号製品の全体の斜視図
２　図面の記号の説明
１１　　母材
１１ａ　開先加工面
１１ｂ　開先断面
１２　　母材
１３　　裏当金
１４　　セラミックエンドタブ
１５　　レ型溝
１６ａ　垂直堰
１６ｂ　傾斜堰
１７　脚部
３　イ号製品の構造の説明
中央に上端から下端に通ずるレ型溝（１５）からなる溶接使用面を有し，その両側に垂直堰（１６ａ）及び傾斜堰（１６ｂ）からなる溶接非使用面を備えており，垂直堰（１６ａ）下端に垂直堰の長軸に沿って下方に突出し，その内側端部が垂直堰（１６ａ）よりわずかに内側まで延びている広幅の脚部（１７）を有する構造の溶接用セラミックエンドタブ。
ロ号製品の説明書
１　図面の説明
ロ－１図はロ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
２４　セラミックエンドタブ
２５　ディンプル
２７　長方形突起部
２８　長方形凹部
２９　分割溝
３　ロ号製品の構造の説明
全体が略長方形で，かつ，両面に多数のディンプル（２５）を均一に配置するセラミックエンドタブ（２４）であって，長手方向の中央部の上端に長方形の突起部（２７）を形成するとともに該突起部に対応して中央部の下端に長方形凹部（２８）を形成しており，かつ中央部の中心に分割用溝（２９）を形成している溶接用セラミックエンドタブ。
ハ号製品の説明書
１　図面の説明
ハ－１図はハ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
３４　　連結セラミックエンドタブ
３４ａ　セラミックエンドタブ
３５　　レ型溝
３６ａ　垂直堰
３６ｂ　傾斜堰
３７　Ｌ型脚部
３８　Ｌ型脚部と傾斜堰とで形成する空間
３９　分割溝
３　ハ号製品の構造の説明


中央に上端から下端に通ずるレ型溝（３５）からなる溶接使用面を有し，その両側に垂直堰（３６ａ）及び傾斜堰（３６ｂ）からなる溶接非使用面を備えており，かつ垂直堰（３６ａ）下端に垂直堰（３６ａ）の長軸に沿って下方に突出し，その先端部を内側に折り曲げ傾斜堰（３６ｂ）下端部まで延在させたＬ型脚部（３７）を有する構造のセラミックエンドタブ（３４ａ）の二体を垂直堰の側面で分割溝（３９）を介して一体化した形態の構造となっている溶接用連結セラミックエンドタブ。
ニ号製品の説明書
１　図面の説明
ニ－１図はニ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
４１　　セラミックエンドタブ
４２　　平坦面
４３ａ　垂直堰
４３ｂ　傾斜堰
４４　　孔
３　ニ号製品の構造の説明
両表面に平坦面（４２）とその両側に垂直堰（４３ａ）と傾斜堰（４３ｂ）を有する形状のセラミックエンドタブ（４１）であって，その平坦面（４２）の下端に肉厚方向に貫通する孔（４４）を備え，かつ両表面に形成された平坦面，両堰及び孔とが互いに逆転した配置関係になるように形成されている溶接用セラミックエンドタブ。
ホ号製品の説明書
１　図面の説明
ホ－１図はホ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
４１　　溶接用連結セラミックエンドタブ
４１ａ　セラミックエンドタブ
４２　　平坦面
４３ａ　垂直堰
４３ｂ　傾斜堰
４４　　孔
４５　　分割溝
３　ホ号製品の構造の説明
両表面に平坦面（４２）とその両側に垂直堰（４３ａ）と傾斜堰（４３ｂ）を有する形状のセラミックエンドタブ（４１）であって，その平坦面（４２）の下端に肉厚方向に貫通する孔（４４）を備え，かつ両表面に形成された平坦面，両堰及び孔とが互いに逆転した配置関係になるように形成されている溶接用セラミックエンドタブ（４１ａ）の二体を垂直堰（４３ａ）の側面で分割溝（４５）を介して一体化した形態の構造となっている溶接用連結セラミックエンドタブ（４１）。
へ号製品の説明書
１　図面の説明
へ－１図はへ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
５１　セラミックエンドタブ
５２　平坦面
５３　傾斜堰
５４　孔
３　へ号製品の構造の説明
両表面に平坦面（５２）と該平坦面の片側に傾斜堰（５３）を有する形状のセラミックエンドタブ（５１）であって，その平坦面（５２）の下端に肉厚方向に貫通する孔（５４）を備え，かつ両表面に形成された平坦面，両堰及び孔とが互いに逆転した配置関係になるように形成されている溶接用セラミックエンドタブ。
ト号製品の説明書
１　図面の説明
ト－１図はト号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
５１　　溶接用連結セラミックエンドタブ
５１ａ　セラミックエンドタブ
５２　　平坦面
５３　　傾斜堰
５４　　孔
５５　　分割溝
３　ト号製品の構造の説明
両表面に平坦面（５２）と該平坦面の片側に傾斜堰（５３）を有する形状のセラミックエンドタブ（５１ａ）であって，その平坦面（５２）の下端に肉厚方向に貫通する孔（５４）を備えたセラミックエンドタブ（５１ａ）の二体を該平坦面及び傾斜堰の上端側面で分割溝（５５）を介して一体化した形態の構造となっている溶接用連結セラミックエンドタブ（５１）。
チ号製品の説明書
１　図面の説明
チ－１図はチ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
６１　セラミックエンドタブ
６２　平坦面
６３　傾斜堰
３　チ号製品の構造の説明
両表面に平坦面（６２）と該平坦面の片側に傾斜堰（６３）を有する形状のセラミックエンドタブ（６１）であって，その平坦面が傾斜堰から反対側側部に向かって肉厚が薄くなるように厚さ方向にテーパーを有する面をなしている溶接用セラミックエンドタブ。
リ号製品の説明書
１　図面の説明
リ－１図はリ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
７１　セラミックタブ
７２　底辺
７３　截頭
７５　スリット
３　リ号製品の構造の説明
所定の高さを有し，截頭三角形状を有する面の片面底辺（７２）近傍に２本の平行な直線状スリット（７５）を分割可能な深さで形成した截頭三角形状セラミックタブ。
ヌ号製品の説明書
１　図面の説明
ヌ－１図はヌ号製品の全体の斜視図。
２　図面の記号の説明
７１　セラミックタブ
７２　底辺
７３　截頭
７５　スリット
３　リ号製品の構造の説明
所定の高さを有し，截頭三角形状を有する面の片面底辺（７２）近傍に浅い２本の平行な直線状スリット（７５）を，深さ１㎜程度で形成した截頭三角形状セラミックタブ。


平成１３年１２月３日判決言渡平成１３年(ワ)第１５０２号　不当利得返還請求事件（以下「第１事件」という。）平成１３年(ワ)第５７６４号　不当利得返還請求事件（以下「第２事件」という。）平成１３年(ワ)第７９５４号　保証債務履行請求事件（以下「第３事件」という。）
主文
１　被告は、各原告（原告株式会社Ｋを除く。）に対し、別紙請求額・認容額一覧表の「認容額」欄記載の金員及びこれに対する「起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告株式会社Ｋの被告に対する平成８年７月１８日以降の金銭消費貸借取引に係る債務が元本金６２万３２０４円及びこれに対する平成１２年６月１０日から支払済みまで年３割の割合による遅延損害金を超えては存在しないことを確認する。３　原告らのその余の請求及び被告の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、全事件を通じて全部被告の負担とする。５　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件、第２事件
(1)　被告は、各原告（原告株式会社Ｋを除く。）に対し、別紙請求額・認容額一覧表の「請求額」欄記載の金員及びこれに対する「起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　原告株式会社Ｋの被告に対する平成８年７月１８日以降の金銭消費貸借取引に係る債務が金３５万６１２２円を超えては存在しないことを確認する。
２　第３事件
第３事件被告らは、被告に対し、各自金４００万円及びこれに対する平成１２年１０月６日から支払済みまで年３割の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
第１事件及び第２事件は、貸金業者の被告から継続的に利息天引の方法で金銭の貸付けを受け、弁済期が到来すると利息の前払い（先払い）をすることにより弁済期を延期してもらうなどして返済を繰り返してきた各原告が、利息制限法に従って計算すると、過払い（被告の不当利得）が生じており（原告株式会社Ｋを除くその余の原告らについて）、あるいは、残債務が被告主張の額よりも少ない（原告株式会社Ｋについて）として、不当利得返還請求権に基づいて過払金及びこれに対する被告の受益後の日からの民法７０４条所定の利息の支払を求め、あるいは、残債務が利息制限法に従って計算した額を超えては存在しないことの確認を求めている事案であり、第３事件は、被告が、原告らのうちの１名の被告に対する債務について
連帯保証をした第３
事件被告らに対し、保証債務の履行を求めている事案である。いずれの事件においても、被告が天引した利息及び各原告が支払った利息について貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）４３条の適用があるか否かが主たる争点となっている。
１　前提事実（特記しない事実は当事者間に争いがない。）(1)　被告は、貸金業規制法３条１項の登録を受けて貸金業を営む株式会社である。(2)　被告は、各原告に対し、別表（１ないし１６）の「貸付日・支払日」欄記載の日に、「貸付金額」欄記載の金員を、これから「天引額」欄記載の金員を当日から「天引最終日」欄記載の日までの利息として天引した上で貸し付けた（「交付額」欄記載の金員を現実に交付した。利息天引の対象期間については乙９ないし２５）。そして、各原告は、被告に対し、「貸付日・支払日」欄記載の日に「支払額」欄記載の金員を支払った。
(3)　第３事件被告Ｑは、被告との間で、平成７年１２月１１日、原告株式会社Ｆの被告に対する金銭消費貸借債務を主債務として次のような連帯根保証契約を締結した。
ア　根保証限度額　　　　４００万円
イ　根保証期間　　　　　平成７年１２月１１日から５年間ウ　根保証の範囲　　　　現在の債務及び上記根保証期間内に新たに発生する債務。なお、利息及び損害金については上記根保証限度額を超えても支払う。エ　期限の利益の喪失　　被告に対する約定に基づく元利金の支払を１回でも怠った場合には、被告に対する一切の債務について期限の利益を喪失する。
オ　損害金　　　　　　　年４０．００４パーセント
(4)　第３事件被告Ｒは、被告との間で、平成８年１月２９日、原告株式会社Ｆの被告に対する金銭消費貸借債務を主債務として次のような連帯根保証契約を締結した。
ア　根保証限度額　　　　４００万円
イ　根保証期間　　　　　平成８年１月２９日から５年間ウ　根保証の範囲　　　　現在の債務及び上記根保証期間内に新たに発生する債務。なお、利息及び損害金については、上記根保証限度額を超えても支払う。エ　期限の利益の喪失　　被告に対する約定に基づく元利金の支払を１回でも怠った場合には、被告に対する一切の債務について期限の利益を喪失する。
オ　損害金　　　　　　　年４０．００４パーセント
２　原告ら及び第３事件被告らの主張
本件につき利息制限法に従って計算すると、原告株式会社Ｋを除く各原告については、別表（１ないし１４、１６）の「過払金合計」欄記載の金額が過払いとなるから、被告に対し同額の不当利得返還請求権を有し、また、原告株式会社Ｋについては、残債務（元本）が別表１５の「残元本合計」欄記載の金額となるから、被告に対する債務は同額を超えては存在しない。そして、原告株式会社Ｆの被告に対する債務が消滅した以上、第３事件被告らの被告に対する保証債務も消滅したというべきである。
３　被告の主張
(1)　貸金業規制法４３条１項の適用
本件における各原告の利息（天引利息を含む。）の支払は、利息として任意に支払われたものである。そして、被告は、各原告に対し、貸金業規制法１７条１項の規定により同条項に規定する書面を交付したし、同法１８条１項の規定により同条項に規定する書面を交付した。


したがって、上記利息の支払については、同法４３条１項が適用され、有効な利息の債務の弁済とみなされる。
(2)　上記(1)について
ア　利息の天引について
利息制限法２条は、利息天引の場合には、現実の交付額だけでなく、名目上の貸付額について要物性を充足することを当然の前提として、ただ、天引額が現実の交付額を計算上の元本としたときに同法１条１項所定の利率を超える場合の充当方法を定めたものにすぎず、その法文自体からも明らかなように、同条項と一体の規定であり、それ自体独立した規定ではない。したがって、貸金業規制法４３条は、利息制限法１条１項、４条１項の特則であるだけでなく、同法２条の特則でもある。そして、本件において、各原告は、その自由な意思で利息の天引に合意したのであり、天引利息につき利息として任意に支払ったものということができる。したがって、本件における利息の天引についても貸金業規制法４３条１項の適用がある。
イ　利息の前払いについて
本件において、各原告は、その自由な意思で、元本返済について期限の猶予を得るために利息を前払いしていた。すなわち、債務者には貸金業者に対し期限の猶予や再度の貸付けを請求する権利はないところ、本件において、各原告は、利息を前払いするデメリットと期限の猶予や再度の貸付けを受けるメリットを比較考量して、利息の前払いに合意していたのである。
したがって、本件における利息の前払いについても貸金業規制法４３条１項の適用がある。
(3)　計算方法
仮に本件について利息制限法に従った計算をするとしても、消費貸借契約は貸口ごとに別個独立のものであるから、貸口別に行うべきである。
４　原告ら及び第３事件被告らの反論
(1)　貸金業規制法４３条１項の適用の有無についてア　貸金業規制法４３条１項は、利息制限法１条１項、４条１項の特則であるにとどまり、同法２条（利息の天引）に対する特則ではない。また、天引利息については、貸金業規制法４３条１項にいう「支払った」という要件を充足しない。したがって、利息の天引について同条項は適用されない。イ　本件において、各原告は、約１か月後の弁済期までの利息を天引された上で貸付けを受け、その弁済期が到来すると、更に利息を前払いして約１か月の弁済期の延期をしてもらうということを繰り返してきた。利息の前払いをしなければ、一括返済を請求され、かつ、保証人に対しても厳しい請求がされることから、やむを得ず利息の前払いをして弁済期の延期をしてもらっていたのであり、その利息の支払には任意性がない。
したがって、本件における利息の支払（前払い）について貸金業規制法４３条１項は適用されない。
ウ　また、本件における利息中には調査料・事務手数料等の「費用」名目の金員が含まれているが、その部分は、貸金業規制法４３条１項にいう「利息」として支払ったものとはいえない。すなわち、調査料・事務手数料は利息制限法３条の「みなし利息」に該当するが、貸金業規制法４３条は利息制限法３条の特則ではないから、これらは貸金業規制法４３条１項にいう「利息」に当たらない。被告は、顧客台帳等にも調査料・事務手数料を利息とは別個に記載しており、これらを「利息として指定して」受領してはいない。
エ　本件において、貸金業規制法１７条の規定により同条に規定する書面を交付することは行われていない。
(ア)　貸金業規制法１７条の要件を充足する書面というためには、１通の書面において同法及び同規則所定の記載事項すべてが記載されていなければならないところ、被告が１７条書面と主張している書面は全部で４通に分かれている。(イ)　本件の借用証書には、同法１７条及び同規則所定の記載事項の一部の記載が欠けている。
(ウ)　初回天引以降の毎月の利息の支払金額、計算方法について、調査料、事務手数料も含めて、どこにも記載されていない。
オ　本件において、貸金業規制法１８条の規定により同条に規定する書面を交付することは行われていない。
(ア)　被告が１８条書面と主張する書面のうち、平成９年３月までの分には、契約年月日、受領金額及びその利息、賠償額の予定に基づく賠償金または元本への充当額等の記載がない。同月以降の分については、単なる利息支払いの案内であり、受取証書ではない。
また、被告は、毎月５日に支払を受けた後、毎月２５日ころになって「取引明細」を送付していたのであり、同法１８条の「直ちに」の要件を充足していない。
(イ)　被告が１８条書面と主張する書面のうち、平成９年３月以降の分については、「前回までのお取引明細」が省略されており、平成１０年８月以降の分については、「電信振込依頼書」に様式が変わり、借主には各返済後に何らの書面も交付されなくなった。
(2)　計算方法
ア　被告は、各原告との間で、貸付けの条件等を定めた基本契約を締結した上、これに基づいて個別の貸付けを行っており、貸付方法としてはいわゆるリボルビング方式（包括方式）を採用していた。これは、あらかじめ顧客との間で貸付枠（限度枠）を取り決めた上、その枠の範囲内で、取り決められた期間内においては自由に返済と追加貸付けを繰り返すことを予定したものである。したがって、本件について利息制限法に従った計算をするに当たっては、貸口別に計算するのではなく、これらを一体のものとして計算すべきである。
イ　仮に複数の貸付けとみるとしても、ある１口について過払いが生ずるとき、その過払金は、その時点において、民法４８９条、４９１条に基づいて別口に充当されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実に証拠（甲３１、乙３ないし２３、２５）及び弁論の全趣旨を併せると、次の事実が認められる。
(1)　本件における被告と各原告との間の金銭消費貸借取引は、次のようなものであった。


ア　被告は、取引を開始するに当たり、以後反復継続的に貸付けをすることを前提にして、その基本契約の契約書というべき「手形割引・金銭消費貸借契約等継続取引に関する承諾書並びに限度付根保証承諾書」（例えば乙３）につき、主債務者たる原告及びその連帯根保証人に署名押印（記名押印）をさせた（連帯根保証人は必ず付けさせた。）。そして、その際、被告は、原告に対し、①　いわゆるリボルビング方式（包括方式）を採用すること、すなわち、取り決めた貸付枠（限度枠）と期間（原則として５年）の範囲内であれば、自由に反復継続して貸付けと返済を繰り返すことができること、②　基本契約に基づく個別の貸付けに当たっては、弁済期を約１か月後とし、その弁済期までの利息を天引すること、③　上記弁済期が到
来した時は、利息の
前払い（先払い）をすることを条件に約１か月の弁済期の延期を認め、以後、上記期間内であれば、同様にして弁済期の延期を繰り返すことができること、④　しかし、約定に基づく元利金の支払を１回でも怠ったときは、一切の債務について期限の利益を失い、直ちに債務全額を即時に弁済すべきこと等を説明し、原告もこれらに同意した。
イ　実際にも、上記アのような合意に従って取引が行われた。すなわち、個別の貸付けに当たり、弁済期は約１か月後とされて、その弁済期までの利息（概ね日歩８銭）が天引され、その弁済期が到来すると、利息の前払いをすることによって弁済期が約１か月延期され、以後、同様にして弁済期の延期が繰り返されたのであり、また、その間、反復継続して貸付けと返済が繰り返された（例えば原告株式会社Ｋについてみると、約３年半の間に計５８回もの貸付けが行われた。）。(2)　別表（１ないし１６）の「支払額」欄記載の金員には、元本として支払われたもの及び前払利息として支払われたものがあるほか、いかなる名目で支払われたものか明確な主張立証のないものがある。
(3)　なお、本件において、被告は、個別の貸付けごとに契約番号を付して管理していたが、他方、各貸付けの残元本を合計したものを「残元本」として把握する管理の仕方もしていた。
２　利息制限法と貸金業規制法との関係
利息制限法所定の制限利息又は制限損害金を超える金銭消費貸借上の利息又は損害金の支払約定は無効であり（利息制限法１条１項、４条１項）、その支払債務は存在しないものと解されるところ、貸金業規制法４３条１項は、貸金業者が業として行う金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約に基づき債務者が利息として任意に支払った金銭の額が、利息制限法１条１項に定める利息の制限額を超える場合において、一定の要件を充足する場合には、例外的に利息制限法１条１項の規定にかかわらず有効な利息の債務の弁済とみなす旨を規定し、さらに、貸金業規制法４３条３項は、債務者が損害金として任意に支払った金銭の額が、利息制限法４条１項に定める賠償額の予定の制限額を超える場合について、貸金業規制法４３条１項を準用している。なお
、貸金業規制法４３条は、利息制限法２条（利息の天引）について触れていない。このように、本来債務として存在しない利息制限法の制限利息又は制限損害金を超過する利息又は損害金の支払が貸金業規制法４３条の要件を充足する場合に同条によって有効な弁済とみなされるのは、このような場合には、債務者において、約定の利息又は損害金が利息制限法所定の利息又は損害金を超過していることを認識し得たにもかかわらず、自己の自由な意思によってこれを支払ったと評価することができるからであると解される。
したがって、貸金業規制法４３条１項にいう利息として「任意に」支払ったといえるためには、その支払について、本来存在しない債務であるにもかかわらず、債務者が自己の自由な意思によってこれを支払ったと評価することができるだけの事情があることが必要であるというべきである。
３　利息の天引について
利息天引の約定で消費貸借契約が締結される場合、利息の天引は貸付けの条件とされていることが通常であり、たとえ当該利息が利息制限法所定の制限利息を超過していても、債務者はその天引に応じなければ貸付けを受けることができない。このような状況の下では、債務者が利息の天引に応じたとしても、これをもって、債務者が自己の自由な意思によって（すなわち、「任意に」）利息として支払ったと評価することは困難である。
なお、前記のように、貸金業規制法４３条が、利息制限法１条１項及び４条１項の特則として定められていながら、同法２条に何ら触れていないのは、上記のように利息の天引には支払の任意性が欠けていることを考慮し、利息天引の場合を適用の対象としなかったからであるとも解されるところである。また、以上のような解釈は、貸金業規制法４３条１項が、利息として任意に「支払った」と規定し、その文言上、金銭の現実の交付を要件としているように読めることとも符合する。
したがって、本件における利息天引部分について貸金業規制法４３条１項の適用はないというべきである。
４　利息の前払い（先払い）について
前記前提事実及び上記１の認定事実によれば、本件において、各原告は、約１か月後の弁済期が到来すると、更に利息の前払いをして弁済期を約１か月延期してもらうということを繰り返していたこと、そして、各原告は、弁済期において、元金を完済することができない以上、利息の前払いをすることによって弁済期を延期してもらわない限り、被告に対するすべての債務について期限の利益を喪失し、直ちに債務全額の返済を迫られるだけでなく、その連帯保証人を被告による保証債務履行請求にさらしてしまう立場にあったことが認められる。上記事実によれば、本件において、各原告は、利息の前払いをして弁済期の延期をしてもらわない限り、自己及びその連帯保証人に対し被告から即時一括返済の請求がされる立場にあったことから、このような事態に陥るのを免れるべく、弁済期の延期をしてもらうために、やむを得ず利息の前払いをしていたものと推認される。
このような利息の前払いについて、債務者である各原告が自由な意思をもって（すなわち、「任意に」）利息として支払ったと評価することは、前記の利息天引の場合以上に困難であるといわざるを得ない。
したがって、本件における利息の前払部分について貸金業規制法４３条１項の適用はないというべきである。
５　以上によれば、本件における別表（１ないし１５）の「天引額」欄記載の利息の天引及び「支払額」欄記載の支払については、すべて貸金業規制法４３条の適用がないというべきである（上記１(2)にいう、いかなる名目で支払われたものか明確な主張立証のないものについて、同条の適用がないことは明らかである。）。
６　計算方法


(1)　そこで、上記の天引及び支払につき利息制限法に従って計算をすべきことになるが、その際、各貸口ごとに個別に計算すべきか、それとも、一連の取引として一体的に計算すべきかが問題となる。いずれの方法を採用するかによって、適用すべき制限利率に差が生じたり、過払金の別口債権への充当の有無に差が生じたりすることがあるからである。もっとも、各貸口ごとに個別に計算するとしても、ある１口について過払いが生ずるとき、その過払金は、その時点で別口の債権が存在する以上、民法４８９条、４９１条に基づいて別口の債権に充当されると解するのが相当である。
ア　前記前提事実及び上記１の認定事実によれば、本件において、被告は、各原告との間で、上記１(1)のように、基本契約を締結した上、いわゆるリボルビング方式による取引を行うこととし、実際にも、当初取り決めた貸付限度枠及び期間の範囲内で反復継続して多数回にわたり貸付けと返済を繰り返した（例えば原告株式会社Ｋの場合についてみると、約３年半の間に５８回にもわたって貸付けを繰り返した。）こと、その間、被告に対し、原告Ａ及び原告株式会社Ｄを除くその余の原告らは一貫して、原告Ａは初回貸付けから平成８年５月９日までの間及び平成９年１２月１１日から最終貸付けまでの間、原告株式会社Ｄは初回貸付けから平成１０年２月６日までの間及び同年１０月２０日から平成１２年１０月２３日までの間、そ
れぞれ元金の清算がさ
れることなく債務を負担し続けていたこと、また、各原告は、１つの貸口について元利金の返済を怠った場合であっても、すべての債務について期限の利益を喪失することになっていたこと、さらに、被告は、基本契約に基づいて各原告に貸し付けた各貸付金の残元本を合計したものをもって各原告に対する貸付金残元本として把握する方法での管理もしていたことが認められる。
そして、上記事実によれば、本件において、各原告は、基本契約に基づいて貸付けを受けるに当たっては、新たに別の貸付けを受けるというよりも、当初取り決めた貸付限度額の範囲内で従前の借り増しをするという認識であり、元利金の返済をするに当たっても、貸口ごとに個別に返済するというよりも、借り増しをしてきた一体としての借受金について返済をするという意識であったであろうことが推認される。
イ　上記事実によれば、本件における被告と各原告との間の金銭消費貸借取引は、基本契約に基づく一連の取引であって、形式的には別個の新たな貸付けが行われても実質的には従前の借り増しにすぎないとみるべきものであったというべきである。
したがって、本件における利息制限法に従った計算は、一連の取引として一体的に計算すべきものである。
ただし、原告Ａについては平成８年１月５日に、原告株式会社Ｄについては平成１０年２月６日及び平成１２年１０月２３日に、それぞれそれまでの各貸付けについての元利金が完済されており、これらの時点においていったんそれまでの取引の清算がされたものと認められるから、これらの時点以前の取引とそれ以後の取引とを一連のものと認めることはできない。しかし、これらの時点以前の取引について、また、これらの時点以後の取引については、それぞれ一連の取引として一体的に計算すべきものである。
ウ　なお、上記１の認定事実によれば、本件において、被告は貸付けごとに契約番号を付して管理していたことが認められるが、それだけでは上記イの認定判断は左右されない。
(2)　以上のように一連の取引として一体的に計算する場合、適用すべき制限利率については、個別の貸付額を基準とするのではなく、各貸付日における残元本額と当該貸付けに係る貸付額との合計額を基準とするのが相当である。もっとも、利息の天引について利息制限法２条の計算をする場合の制限利率については、当該貸付けに係る交付額のみを基準とすべきである。
なお、利息制限法に従って計算をする場合、利息の前払いについては、その対象期間に対応する制限利息を算出した上、当該前払額のうち当該制限利息額を超える部分を元本に充当すべきものであるが、本件においては、前払利息の対象期間について明確な主張がされていないので、単純に利息として支払われたものとして計算することとする。
７　本件について利息制限法に従って計算すると、原告株式会社Ｋを除く各原告については、別表１ないし１４、１６のとおりの過払いとなる。これらが被告の不当利得を構成することは明らかであるし、被告は、原告株式会社Ｋを除く各原告から返済を受けた際、利息制限法の制限利率を超える利率で計算した利息を受領していたことを認識していたというべきであるから、その受益につき悪意であったというべきである。原告株式会社Ｋについては、別表１５のとおり、平成１２年６月９日時点で元本６２万３２０４円の残債務があったことになる。そして、原告株式会社Ｆの被告に対する債務が上記のとおり既に消滅している以上、その保証人である第３事件被告らの被告に対する保証債務も消滅したというべきである。
８　よって、各原告の請求については、主文第１、２項の限度で理由があるから、その限度で認容し、原告らのその余の請求及び被告の第３事件被告らに対する請求はいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法６４条ただし書、６１条を、仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４２部
裁判長裁判官　　　　貝阿彌　　　誠
裁判官　　　　久　末　裕　子
裁判官　　　　佐　藤　　　卓
別紙　請求額・認容額一覧表


平成１４年（行ケ）第３０９号　審決取消請求事件
平成１４年９月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　シンジェンタ　モーゲン　ベスローテンフェンノ
ートシャップ
訴訟代理人弁理士　　高　野　明　近
同復代理人弁理士　　石　井　康　夫
被　　　　　　告　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　村　山　　　隆
同　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が不服２００１－１９４５４号事件について，平成１４年２月７日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　特許庁における手続の経緯並びに審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，甲第１号証及び弁論の全趣旨によって認定できる事実である。
１　原告は，平成３年３月２７日，発明の名称を「植物の病原からの保護方法」（なお，出願後に，「植物に病原体抵抗性を誘発する方法及び病原体耐性植物」と補正されている。）とする発明（以下「本願発明」という。）につき，特許出願（平成３年特許願第５０７７２０号）をした。これにつき，平成１３年６月１８日，拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がなされ，その謄本は，同月２７日に原告に送達された。同拒絶査定において，審判請求期間が６０日延長された。原告は，平成１３年９月２６日，本件拒絶査定に対する不服の審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をした。特許庁は，これを不服２００１－１９４５４号事件として審理し，その結果，平成１４年２月７日，「本件審判の請求を却下する。」との審決をし，その謄本を，平成１４年３月４日に原告に送達した。なお，出訴期間として，９０日が付加された。
２　審決の理由
審決の理由は，以下のとおりである。
「本願に対して平成１３年６月１８日に拒絶査定がされ，その査定の謄本は平成１３年６月２７日に本件審判請求人である出願人の代理人に送達されたことは郵便物配達証明書により明らかである。
その拒絶をすべき旨の査定に対する審判の請求は，特許法第１２１条の規定により査定の謄本の送達があった日から９０日以内である平成１３年９月２５日までにされなければならないところ，本件審判の請求は平成１３年９月２６日にされているので，上記法定期間経過後の不適法な請求であり，その補正をすることができないものである。
したがって，本件審判の請求は，特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。」（審決書１頁１５行目～２４行目）
第３　当事者の主張の要旨
１　原告
(1)現在，特許法の改正が頻繁になされており，当事者はその対応に神経をすり減らしている。本件でも，原告は，特許庁からの指示等について相当の注意を払っていたが，結果的に１日を徒過してしまった。しかし，本件拒絶査定に対して，不服であることを審判請求により表明している。
(2)本来，特許を受けることができる発明については，特許庁と当事者が協力し合って，正当に特許が受けられるよう協力すべきであって，本件のように，法規を機械的に適用したのでは，特許を受ける権利を一瞬のうちに消滅させてしまうような案件については，特許庁は，そのようなことにならないように適切な行政をすべきである。
例えば，欧州特許法は，その１２２条１項において，「状況によって必要とされる相当な注意をしたにもかかわらず欧州特許庁に対し期間を遵守することができなかった欧州特許出願人又は欧州特許権者は，期間の不遵守がこの条約によって欧州特許出願又は請求の拒絶，欧州特許出願が取り下げられたものとみなされること，欧州特許の取消又はその他の権利若しくは救済手段の喪失という直接の結果を生ずる場合には請求によりその者の権利を回復することができる。」とするなど，特許を受ける権利をできる限り守ろうとする立場を明らかにしている。(3)本件においても，特許庁は，本件審判請求により，不適法な点は治癒されたとして，本願発明の特許性についての審理をする，との運用を行うべきであった。そうしないで本件審判請求を却下した審決は，その運用に誤りがあり，取り消されるべきである。
２　被告
原告が主張する事実は，特許法１２１条２項の，「責めに帰することができない理由」に該当しない。
第４　当裁判所の判断
１　本件拒絶査定の送達日から審判請求期間である９０日が経過した後に，それに対する不服の審判の請求である本件審判請求がなされたことは，当事者間に争いがない。
２　特許法１２１条１項は，拒絶査定に対し，その謄本の送達があった日から３０日（この期間は，職権により延長することができ，本件においては，６０日延長され９０日とされている。特許法４条。）以内に，審判を請求することができる，と定めている。
本件では，本件拒絶査定の送達日から９１日後に，本件審判請求がなされているから，これは不適法な申立てとなる。
３　同法１２１条２項は，「前項の審判を請求する者がその責めに帰することができない理由により同項に規定する期間内にその請求をすることができないときは，同項の規定にかかわらず，その理由がなくなった日から１４日（在外者にあっては，２月）以内でその期間の経過後６月以内にその請求をすることができる。」と定めている。


平成１２年（行ケ）第１９９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　アイリスオーヤマ株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】
被　告　　　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１２４２号事件について平成１２年４月２０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成５年６月４日、意匠に係る物品を「植木鉢」とする意匠（その形態は別紙第一に示すとおり）について意匠登録出願をしたが（平成５年意匠登録願第１６８１８号）、平成９年１月１３日拒絶査定があったので、同年１月２８日に審判請求をし、平成９年審判第１２４２号事件として審理されたが、平成１２年４月２０日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年５月１５日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　審判において、本願意匠に類似するとして拒絶の理由に引用した意匠（先願意匠）は、本件出願前の昭和６０年７月３０日の出願に係り、平成１年５月２６日に拒絶の査定がされ、その後その査定が確定した昭和６０年意匠登録願第３２２４８号であり、その願書及び願書に添付した図面の記載によれば、意匠に係る物品が「植木鉢」であり、その形態は別紙第二に示すとおりである。(2)　そこで、本願意匠と先願意匠について比較検討すると、両意匠は、意匠に係る物品が共通し、その形態について、全体を、上部にフランジ状の開口部を有する有底の略逆円錐台筒状の容体とし、そのフランジ状開口部を環状の帯状に形成した基本的構成態様が共通する。また、具体的態様において、（１）容体について、上方のフランジ状開口部の外周径と高さの比を略９：１０とするやや縦長の略逆円錐台筒状とし、容体本体の径が上から下にわずかずつ徐々に縮径している点、（２）フランジ状開口部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点、（３）底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を「凸」状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた点、（４）底部に溝状及び水排出孔を複数設けている点、が共通する。
一方、両意匠は、（イ）フランジ状開口部について、本願意匠は、容体本体の上縁部を外側に斜状に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成し、さらに上端を外側に逆「Ｌ」字状に屈曲させているのに対して、先願意匠は、容体本体の上縁部を外側に円弧状に屈曲させ、外周縁を丸面状に形成している点、（ロ）容体底部について、本願意匠は、円形状隆起部の上面にメッシュ状を放射状に６分割して表し、その隆起部の周囲に板状のリブを放射状に６か所に設けているのに対して、先願意匠は、円形状隆起部の上面にメッシュ状を放射状に４分割して表し、その隆起部の周囲に板状のリブを放射状に８か所に設けている点、（ハ）水抜き部について、本願意匠は、円形状隆起部の左右にやや幅広の溝状を２個設けているのに対して、先願意匠は、円形状隆起部の四方に、トンネル状のものを４個設けている点、（ホ）本願意匠は、底面の周囲をやや窪ませて、底面を高台状に形成しているのに対して、先願意匠は、底面の周囲を小さな隅丸状に形成している点、に主たる差異がある（審決には（ニ）の項目が欠けているが、本判決上も（ホ）の差異点を審決の記載どおり（ホ）と表記する。）。
(3)　そこで、上記の共通点と差異点について総合的に検討するに、まず、基本的構成態様の共通点、すなわち、全体を、上部にフランジ状の開口部を有する有底の略逆円錐台筒状の容体とし、そのフランジ状開口部を環状の帯状に形成した点、また、具体的態様において、（１）容体について、上方のフランジ状開口部の外周径と高さの比を略９：１０とするやや縦長の略逆円錐台筒状とし、容体本体の径が上から下にわずかずつ徐々に縮径している点は、両意匠の形態に関する骨格を構成し、全体の基調をなし、看者の注意を惹くところといえ、類否判断を左右する支配的要素というべきである。また、両意匠に共通する具体的態様、特に、（２）のフランジ状部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点、さらに、（３）の底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を「凸」状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた点は、基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際立たせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである。


他方、両意匠の差異点において、（イ）のフランジ状の開口部について、本願意匠が、容体本体の上縁部を外側に斜状に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成している点であるが、形態全体としては部分的差異といえ、その上縁部の周縁の斜面は、容体全体が外側に斜状に拡開する過程の中でのものでさほど目立つものでなく、また、本願意匠は、上端を外側に逆「Ｌ」字状に屈曲させ、開口部の上面及び外側面が、平坦面状に表れるものであるが、本願意匠は、逆「Ｌ」字状の屈曲部を角丸状に面取りしており、先願意匠の外周縁を丸面状に形成したものとの差異が際立たず、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない。また、（ロ）の点は、容体底部について、円形状隆起部の上面にメッシュ状を放射状に表し、その隆起部の周囲に板状のリブを放射状に設けた共通点に包摂されるその数の差異であって、類否判断の要素としてさほど評価できず、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものというほかなく、（ハ）の水抜き部について、そこは、この種の物品において、さほど重要視されない部位についてのもので、両意匠は、円形状隆起部の左右にやや幅広の溝状を２個設けているか、四方にトンネル状のものを４個設けているかの差異があるとしても、共に、底部に溝状及び水排出孔を複数設けている点では、共通しているもので、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない。さらに、（ホ）本願意匠は、底面の周囲をやや窪ませて、底面を高台状に形成している点に差異があるが、本願意匠の高台の段差は、極くわずかなもので、この種の物品において、底部を高台状に形成することに、格別の特異性がなく、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものというほかない。そうして、上記の差異点が相互に相俟って、相乗効果を生じることを考慮しても、本願意匠は、意匠全体として先願意匠にない格別の特異性を発揮するまでには至っておらず、前記の各差異点が、両意匠の類否判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない。
以上のとおりであって、両意匠は、意匠に係る物品が共通しており、その形態について、両意匠の共通点は、類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められるのに対し、差異点は、いずれも類否判断に及ぼす影響が微弱なものであり、共通点を凌駕することができず、両意匠は類似するものといわざるを得ない。(4)　したがって、本願意匠は、意匠法９条１項の昀先の意匠登録出願人に係る意匠に該当せず、同項の規定により意匠登録を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　具体的態様の共通点の認定の誤り
審決は、本願意匠と先願意匠の具体的態様の共通点として、「（２）フランジ状開口部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点」を挙げているが、誤りである。
(1)　まず、「上方周縁をラッパ状に拡開し」との共通点の認定が誤りである。ラッパ状とは開口近くが広く開いた態様を指すところ、本願意匠の開口部には傾斜面が設けられて広く開いておりラッパ状といい得るが、先願意匠は下端から上端まで直線状であり上端からフランジ状が拡開するものであるからラッパ状とはいえない。
したがって、本件両意匠の比較において、共に「ラッパ状に拡開」した点で共通するとした審決の認定は誤りである。
(2)　次に「上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し」との共通点の認定が誤りである。
先願意匠図面は開口部のフランジ状折り返しの断面形状が左右でやや異なる。すなわち、本体内側は開口部上端まで直線状であり、開口部上端で外側に折り曲げられ、丸面状に拡開しつつ垂下しているものであり、単なる「Ｕ」字状よりも更に本願意匠と離隔した態様のものである。
一方、本願意匠は、外方に２５度傾斜した直線状傾斜面と垂直に折り返された直線状の垂下縁とで形成されているため、その形状は「Ｕ」ではない。強いていえば、逆「Ｖ」字状である。
したがって、本件両意匠を、共に断面略「Ｕ」の字状に屈曲している点で共通するとした審決の認定は誤りである。
２　差異点の認定の誤り
審決は、本願意匠と先願意匠の差異点として、「（イ）フランジ状開口部について、本願意匠は、容体本体の上縁部を外側に斜状に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成し、さらに上端を外側に逆「Ｌ」字状に屈曲させているのに対して、先願意匠は、容体本体の上縁部を外側に円弧状に屈曲させ、外周縁を丸面状に形成している点」を認定しているが、不十分であり、誤りである。
(1)　本願意匠についての「容器本体の上縁部を外側に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成し、さらに上端を外側に逆「Ｌ」字状に屈曲させている」との認定に関して本願意匠は口縁部内側に垂線に対して２５度の傾斜で広幅の傾斜面を形成しており、この傾斜面の上端にわずかな水平上縁面を形成し、次いで垂直に折り曲げられて外周縁を形成したものであり、該部位全体の断面形状は強いていえば略逆「Ｖ」字形である。そのため本願意匠は、開口部を上方から観察した場合に、広幅傾斜面が明瞭に観察されるばかりか、口縁部の上縁面が同サイズの通常の植木鉢（先願意匠を含む）と比較して明瞭に細幅となるものである。
(2)　先願意匠についての「容器本体の上縁部を外側に円弧状に屈曲させ、外周縁
を丸面状に形成している」との認定に関して
先願意匠は下端から上端まで直線状であり、本願意匠のような傾斜面は有さず、そのフランジ状部は、開口部上端で外側に折り曲げられ、丸面状に拡開しつつ垂下しているものである。
そのため、開口部を上方から観察した場合に、傾斜面がないばかりか、フランジ状部の、丸面状に拡開しつつ垂下する部位の大半が上縁面として看取され、結果として該部位は、本願意匠との対比においては、通常の植木鉢同様に広幅のものと看取されるものである。
(3)　底面方向からの対比の欠如について


両意匠を底面方向から観察した場合（これは植木が植え込まれている場合には観察しにくいが、需要者が商品を選択する際や、植木の植替え時等に鉢を洗浄したり運搬したりする際には充分に観察し得る観察方向である。）、本願意匠は、逆「Ｌ」字状に屈曲して垂下した折返し縁の肉厚を、通常の植木鉢の数倍の厚さにして強度を高め、通常は折り返しの裏側に配置される補強リブを付けていない。これに対して、先願意匠は丸面状に湾曲している折り返し縁の肉厚が薄く、折り返しの裏側に等間隔五か所位置に補強リブを設けている。この点は、外観上の差異点であるとともに両意匠の使い勝手を左右する差異である。
３　総合的検討の誤り
(1)　審決は、「基本的構成態様の共通点、すなわち、全体を、上部にフランジ状の開口部を有する有底の略逆円錐台筒状の容体とし、そのフランジ状開口部を環状の帯状に形成した点」は「類否判断を左右する支配的要素というべきである」と判断しているが、この構成は、この種物品における「類型」であって、それのみが需要者の注意を惹くものではなく、その共通性が類否判断に及ぼす影響は小さい。(2)　審決は、「具体的態様において、（１）容体について、上方のフランジ状開口部の外周径と高さの比を略９：１０とするやや縦長の略逆円錐台筒状とし、容体本体の径が上から下にわずかずつ徐々に縮径している点は、両意匠の形態に関する骨格を構成し、全体の基調をなし、看者の注意を惹くところといえ、類否判断を左右する支配的要素というべきである」と判断しているが、この点も、この種物品における「類型」であって、それのみが需要者の注意を惹くものではなく、その共通性が類否判断に及ぼす影響は小さい。
(3)　審決は、「両意匠に共通する具体的態様、特に、（２）のフランジ状部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点」は、「基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際立たせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである」と判断しているが、該構成において両意匠間に大差が見られるところであり、①ラッパ状でない先願意匠をラッパ状と認定して共通視する点、②強いていえば逆「Ｖ」字状である本願意匠を「Ｕ」字状と認定して共通視する点、はいずれも誤りである。また、③「外周縁を細幅帯状の環状に形成している」との認定、すなわち、フランジ状部（外周縁）が「細幅」の「帯状」であって「環状」である点は、この種植木鉢の「類型」であって、それのみが需要者の注意を惹くものではなく、その共通性が類否判断に及ぼす影響は小さい。
(4)　審決は、「（３）の底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を「凸」状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた点は、基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際立たせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである」と判断するが、ほぼ同様の態様が甲第３３号証の「’８７～’８８花と緑のガイドブック」７４頁に矢印で示した長鉢の左端に同様の構成が掲載されていることから、ありふれた構成であって、それのみが需要者の注意を惹くものではなく、その共通性が類否判断に及ぼす影響は小さい。フランジ状部の形状や、高台がなく、水抜き穴が本体下方側部に直接設けられている態様等、鉢内底部を除いた構成において、先願意匠とほぼ同形状の意匠であり、このような態様は本件出願前に既に知られ、ありふれたものとなっていたものである。
(5)　審決は、「他方、両意匠の差異点において、（イ）のフランジ状の開口部について、本願意匠が、容体本体の上縁部を外側に斜状に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成している点であるが、形態全体としては部分的差異といえ、その上縁部の周縁の斜面は、容体全体が外側に斜状に拡開する過程の中でのものでさほど目立つものでなく、また、本願意匠は、上端を外側に逆「Ｌ」字状に屈曲させ、開口部の上面及び外側面が、平坦面状に表れるものであるが、本願意匠は、逆「Ｌ」字状の屈曲部を角丸状に面取りしており、先願意匠の外周縁を丸面状に形成したものとの差異が際立たず、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない」と判断するが、誤りである。
本願意匠及び先願意匠の類型の植木鉢においては、開口部の形状の如何は類否判断に大きな影響を与える「顔」というべきものである。したがって、該構成が形態全体に占める比率としては部分的であっても、該構成は、類否判断上は、形態全体に占める構成比以上に重視されるべきである。
本願意匠は開口部内側に２５度の広幅傾斜面を設け、平面視におけるフランジ上縁面の幅が細くなっており、折返し垂下縁は垂直に形成されている。これに対して先願意匠のフランジ状部は直線上に形成された本体側壁の開口上端部から始まり、外方へ折り返され丸面状に拡開しつつ垂下する形状とされており、上面視におけるフランジは従来の植木鉢同様に広幅と看取されるものである。この差異は、この種物品においては基本的構成態様における差異である。
(6)　審決は、「（ハ）の水抜き部について、そこは、この種の物品において、さほど重要視されない部位についてのもので、両意匠は、円形状隆起部の左右にやや幅広の溝状を２個設けているか、四方にトンネル状のものを４個設けているかの差異があるとしても、共に、底部に溝状及び水排出孔を複数設けている点では、共通しているもので、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものといわざるを得ない」と判断するが、水抜き部を内底部の構成としてのみ観察して判断しており、誤りである。


容器体を外側から観察する場合、本願意匠は高さの低い高台を備えたものであり、前後２か所の水抜き口をこの高台部のみに収まるように横長方形状に穿設している点を見逃してはならない。これに対して、先願意匠は高台を設けず、水抜き口を前後左右４か所の容器体側面に直接「隧道入口状（略半円形）」穿設している。この構成上の差異は、両意匠に係る植木鉢を側方斜め上方から観察した際の美感を大きく左右するものであり、この種物品においては顕著な差異である。すなわち、本願意匠は、一段引っ込んだ高台部に開口されているため、斜上方から観察した場合開口部がほとんど目に付かなくなるのに対して、先願意匠は、植木鉢本体の側面に直接「隧道入口状（略半円形）」開口が穿設されているため、斜上方から観察した場合も開口が明瞭に目に付くのであり、この点は、類否判断上重視されるべき差異である。
(7)　審決は、「（ホ）本願意匠は、底面の周囲をやや窪ませて、底面を高台状に形成している点に差異があるが、本願意匠の高台の段差は、極くわずかなもので、この種の物品において、底部を高台状に形成することに、格別の特異性がなく、その類否判断に及ぼす影響は、微弱なものというほかない」と判断しているが、単に高台の段差のみを採り上げた点及び高台の存在を軽視しており、誤りである。すなわち、本願意匠は、高さの低い高台を備えたものであって、前後２か所の水抜き口をこの高台部のみに収まるように横長方形状に穿設しているが、先願意匠は高台を設けず、水抜き口を前後左右４か所の容器体側面に直接「隧道入口状（略半円形）」に穿設しているのである。本体周側に直接「隧道入口状」水抜き口を４か所も開口したか、それを、本体周側から一段引っ込んだ高台のみに納めたかの差異は、側方視の美感を左右するものであり、この種物品においては重視されるべき差異である。
また、この種物品においては、高台の有無は基本的構成態様における差異とされるべきものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
原告の主張はいずれも理由がなく、「以上のとおりであって、両意匠は、意匠に係る物品が共通しており、その形態について、両意匠の共通点は、類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められるのに対し、差異点は、いずれも類否判断に及ぼす影響が微弱なものであり、共通点を凌駕することができず、両意匠は類似するものといわざるを得ない」との審決の判断に誤りはない。
１　具体的態様の共通点（２）に対して
(1)　「上方周縁をラッパ状に拡開し」の認定について先願意匠においても、上方周縁は、胴体部からの延長線上で拡開しており、その態様を「ラッパ状」とたとえ得るものである。
(2)　「上縁部を断面略逆『Ｕ』の字状に外側に屈曲し」の認定について先願意匠については、上端を丸面状としており、それが僅かに拡開しつつ垂下しているものであって、断面略逆「Ｕ」字状の範囲に包摂されるものといえ、「Ａ－Ａ断面図、Ｂ－Ｂ断面図共に開口部のフランジ状折り返しの断面形状が左右でやや異なる」点も、指摘されて初めて認識できる程度の微差であり、審決の認定に誤りはない。また、本願意匠についても、上端周縁を弧状に形成しているものであり、その折り返し部の態様を略逆「Ｕ」字状といっても差し支えないものである。
２　差異点の認定の誤りに対して
(1)　原告は、本願意匠のフランジ状開口部の態様を逆「Ｖ」字形であると主張するが、逆「Ｕ」の字状か、逆「Ｖ」字形であるかの相違は、先方が、「丸いものであるか」、「尖ったものであるか」によって分かれるものであることを考慮すると、フランジ状開口部の上端に一定の平坦面（水平上縁面）を有する本願意匠の態様を、逆「Ｖ」字形であるという主張には無理がある。また、原告が強く主張する「本願意匠は口縁部内側に垂線に対して２５度の傾斜で広幅の傾斜面を形成しており、」との点は、差異点（イ）において、具体的に、「容器本体の上縁部を外側に斜状に屈曲し、上縁部の周縁に斜面を形成し、」と摘示しており、また、口縁部の上縁面が「明瞭に細幅」との主張についても、折り返し部全体としては、ほぼ同幅程度のものであるから、その上縁面を格別採り上げるまでもない。(2)　先願意匠の「上縁部を外側に円弧状に屈曲させ、外周縁を丸面状に形成している」という審決の認定は、原告が取消事由２の(2)で主張する態様を含むものと捉え得るものであって、審決の認定に誤りはない。また、先願意匠が、本願意匠に見られる傾斜面を有していないことは、審決が差異点（イ）として認定するとおりである。
原告は、開口部を上方から観察した場合に、先願意匠は、「本願意匠との対比においては、通常の植木鉢同様に広幅のものと看取されるものである。」とも主張するが、それは、開口部を上方から観察した場合に限られるものであり、この種の物品の主たる観察方法に言及すれば、それは、「俯瞰的に観察されるもの」というべきであって、それを願書添付図面に照らせば、主として側面図及び平面図を総合して看取すべきものであり、先願意匠のものが、格別に本願意匠のものに比し、「広幅のものと看取されるものである。」との原告の主張は理由がない。(3)　原告は、底面方向からの対比（補強リブの有無）について述べるが、本願意匠が、逆「Ｌ」字状に屈曲して垂下した折り返し縁の肉厚を、通常の植木鉢の数倍の厚さにして強度を高めているとしても、意匠の外観としては、認識できないところであって、両意匠の類否判断の要素としてさほど評価できず、また、願書添付図面のＡ－Ａ断面図及びＢ－Ｂ断面図からは、容体本体の厚みの約２～３倍程度のもので、格別に厚いともいえず、類否判断の要素として、敢えて認定すべき理由はない。
本願意匠は、縁部を厚くして補強リブを付けていないが、開口部にそのような縁部を現した意匠は、例えば、昭和５５年２月１３日発行の意匠公報記載の登録５２３６０４号意匠（乙第１号証）及び昭和６１年８月１６日発行の意匠公報記載の登録５２３６０４の類似１号意匠（乙第２号証）の植木鉢の開口部の縁部に示されるとおり、本願意匠の出願前から極く普通に見られるありふれた態様であって、看者の注意を惹くとはいえないものであるから、両意匠の類否判断の要素として摘示しなければならない理由はない。
３　総合認定の誤りに対して


(1)　取消事由３の(1)の主張について述べると、この種の物品においては、中鉢、深鉢、懸崖鉢等種々のものがあり、本件両意匠に係る物品「植木鉢」は懸崖鉢の範疇に属するが、その懸崖鉢の意匠に限っても、例えば、昭和３９年７月７日発行の意匠公報記載の登録２３４９８６号意匠（乙第３号証）、及び平成４年１２月２２日発行の意匠公報記載の登録８５６３９０号意匠（乙第４号証）に見られるとおり、本願意匠と先願意匠に共通する基本的構成態様とは異なる構成態様を採っているものがあり、「この種物品における『類型』であって」とはいえない。両意匠に共通する基本的構成態様は、植木鉢としての形態に関する骨格を構成し、面積的にも大部分を占めるところであって、両意匠の全体の基調をなすところとなっており、両意匠の類否判断を左右する支配的要素というべきである。(2)　取消事由３の(2)の主張について述べると、植木鉢の物品の分野においては、各種の外周径と高さの比のものが存在し、「やや縦長の略逆円錐台筒状」とは限られず、前記乙第４号証の意匠や昭和５０年１０月２８日公開の公開実用新案公報所載の実開昭５０－１３１２５３号「植木鉢」の意匠（乙第５号証）のように、本願意匠と先願意匠との共通点とは異なる構成態様のものが普通に見られ、原告が主張するように、この点が「この種物品における『類型』である」とはいえない。(3)　取消事由３の(3)の③については、本願意匠と先願意匠の態様とは異なる、外周に縁のないものが見られ（前記乙第３号証）、縁の幅が広いものについても、例えば、昭和５２年２月１７日発行の意匠公報記載の登録第４４２４６９号意匠（乙第６号証）に示されるように従来から見受けられ、「外周縁を細幅帯状の環状に形成」することが、必ずしも「類型」であるということはできず、この点についてはそれのみが需要者の注意を惹くものではないが、「基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際だたせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべき」とした審決の判断に誤りはない。(4)　取消事由３の(4)の主張については、底部に多数の小孔をメッシュ状に設ける点がありふれた構成であったとしても、甲第３３号証の７４頁及び７５頁には、異なる態様の孔を設けた底部を有するものが見受けられ、植木鉢の底部を必ずしもメッシュ状に設ける必然性はなく、各種の底部が存在する中で（例えば、前記乙第２号証ないし乙第４号証の意匠）、「外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を凸状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた」という点は、その点のみが格段の注意を惹くものではなくとも、他の態様と相俟って両意匠の特徴をなすところといえ、両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きい。
甲第３３号証の「’８７～’８８花と緑のガイドブック」の７４頁及び７５頁には、「長鉢」「懸崖鉢」「スリムポット」「輪鉢」「中鉢」「ルージーポット」と各種の態様が示されており、両意匠に共通している「容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆『Ｕ』の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成して」「底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を凸状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた」態様を必ずしも採る必然性はなく、さらに、前記乙第３号証及び昭和５７年２月１５日発行の意匠公報記載の登録５７０４６８号意匠（乙第７号証）のようにフランジ状の開口部を有さない、本願意匠と先願意匠との基本的構成態様の共通点とは異なる構成態様を採っているものもある。先願意匠とほぼ同形の公知意匠が本願意匠の出願前から存在するならば、本願意匠は先願意匠に類似しているのであるから、それは、むしろ本願意匠の新規性を否定するものにほかならず、具体的態様のうち、特に（２）及び（３）の共通点は、「基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際だたせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである。」とした審決の評価に誤りはない。


(5)　取消事由３の(5)の主張について述べると、開口部に関し、本願意匠が上縁部の周縁に斜面を形成している点については、形態全体としては部分的差異といえ、その上縁部の周縁の斜面は、容体全体が外側に斜状に拡開する過程の中でのものでさほど目立つものでなく、加えて、例えば、前記乙第４号証、及び昭和５０年１２月５日発行の意匠公報記載の登録４１０４３０号意匠（乙第８号証）に極く普通に見られ、本願意匠に独自の特徴といえず、また、折り返し垂下縁が垂直に形成されているものも、例えば、平成４年１２月２２日発行の意匠公報記載の登録８５６３９９号意匠（乙第９号証）、及び昭和６３年８月３０日公開の公開実用新案公報所載の実開昭６３－１３２５５２号の「植木鉢」の意匠（乙第１０号証）に見られるもので、極くありふれた態様といえるものであって、当該部位における両意匠の差異が、さほどに顕著な特徴を形成するものとはいえない。(6)　取消事由３の(6)の主張について述べると、本願意匠と同様に高台を備えた植木鉢は、本願意匠の出願前より極めて普通に見られるところであり（例えば、昭和４９年６月１１日発行の登録第３８１５９４号意匠、昭和５８年４月１２日公開の公開実用新案公報所載の実開昭５８－５３５４０号「植木鉢」の第４図の意匠、昭和６３年７月２６日公開の公開実用新案公報所載の実開昭６３－１１６０４６号「植木鉢用植木又は造花支え蓋」の第１図の意匠（乙第１１号証ないし第１３号証））、高台を備えた点に格別の特徴はない。また、本願意匠の水抜き口は、一段引っ込んだ高台部に開口されているため、斜上方から観察した場合は開口部がほとんど目に付かなくなるものであって、目立つものとはいえず、さらに、外側から観察した場合に、本願意匠は、前後２か所の水抜き口を高台部のみに収まるように横長方形状に穿設している点についても、水抜き部を本願意匠のように略横長長方形状にすることも、先願意匠のように略半円形状とすることも、いずれの態様も、本願意匠の出願前からありふれたものといえるところであって（前記乙第８号証ないし第１１号証）、この点における差異が両意匠の類否判断を左右するほどの大きな差異とはいえず、形態全体から観察した場合には、細部における部分的な差異といえる。
(7)　取消事由３の(7)の主張について述べると、高台の有無については、前項で述べたとおりであるが、水抜き口が２か所か４か所かの差異についても、水抜き口が２か所ないし４か所のものは本件出願前より既に多数のものが存在し（例えば、前記乙第１号証ないし乙第２号証、第９号証、及び平成４年１２月２２日発行の意匠公報記載の登録第８５６３９１号意匠（乙第１４号証））、いずれの態様も普通に見受けられる点を考慮すれば、水抜き口を２か所設けた点に格別の特徴があるものとはいえず、その差異は両意匠の美感を左右するほどのものとはいうことができない。
第５　当裁判所の判断
当裁判所も、結論として、審決の判断と同様、本願意匠と先願意匠との間には審決認定の差異点があるものの、類否判断に及ぼす影響が微弱なものであって、類否判断に大きな影響を及ぼす両意匠の間の共通点を凌駕することができず、両意匠は類似するものと判断する。以下、審決の判断の過程における原告主張の誤りの有無について検討する。
１　取消事由の１において、原告は、審決が本願意匠と先願意匠の具体的態様の共通点として「（２）フランジ状開口部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点」を認定したのは誤りであると主張し、そのうち「上方周縁をラッパ状に拡開し」の部分と「上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し」の部分は両意匠間で共通するものではないと主張する。しかしながら、審決がそこで「ラッパ状」あるいは「略逆「Ｕ」の字状」と表現したのは、意匠を観察する際に表現される印象を述べたものであり、「状」と表現されるように、厳密に「ラッパ」の形状であるとか「Ｕ字」の形状となっているものと認定したものでないことは明らかである。原告がここで主張しているのは、両意匠のフランジ状開口部の形状についてであるが、審決は共通点を認定した後、フランジ状開口部については（イ）の差異点があることを認定し、これも含めて総合的に両意匠の類否を判断しているのであるから、原告が取消事由１において主張する点をもって審決の認定に誤りがあるということはできない。２　取消事由の２の(1)、(2)において主張するのは、やはりフランジ状開口部の形状であるが、前項において審決が具体的態様の共通点の（２）として掲げた点と差異点の（イ）として掲げた点が両意匠を対比して見られる態様であり、原告が主張するのは、その態様を別の観点から表現したものということができる。この点については、後記のとおり、審決がした総合的検討の誤りの有無について判断する際に、原告が主張する表現も含めて検討する。
取消事由の２の(3)において　原告は、底面方向からの対比を審決は欠如している旨主張する。なるほど、本願意匠は、逆「Ｌ」字状に屈曲して垂下した折り返し縁の肉厚を先願意匠に比して厚くし、先願意匠と異なり補強リブを付けていないものと認めることができる。これらは両意匠を底から観察した場合の差異点であるが、この点についても、後記のとおり、審決がした総合的検討の誤りの有無について判断する際に合わせて検討を加える。


３　そこで、取消事由の３について、すなわち、審決がした共通点及び差異点について総合的に検討した判断に原告主張の誤りがあるか否かを判断する。(1)　甲第３３号証（「’８７～’８８花と緑のガイドブック」（日本家庭園芸普及協会発行））の７４頁及び７５頁に、植木鉢の種類として「長鉢」「懸崖鉢」「スリムポット」「輪鉢」「中鉢」「ルージーポット」が掲げられており、本願意匠及び先願意匠は「長鉢」ないし「懸崖鉢」の範疇に属するものと認められる。しかしながら、ここに掲げられているように本願意匠及び先願意匠の範疇に属さない植木鉢もあり、意匠登録された植木鉢においても、甲第８号証添付の意匠公報、甲第３９ないし第４２号証並びに乙第１ないし第１４号証の意匠公報等によれば、本願意匠と先願意匠に共通する基本的構成態様（「長鉢」ないし「懸崖鉢」の態様）とは異なる構成態様を採っているものが数多くあることが認められる。これらの事実からすると、審決が、共通点と差異点について総合的に検討した際に「具体的態様において、（１）容体について、上方のフランジ状開口部の外周径と高さの比を略９：１０とするやや縦長の略逆円錐台筒状とし、容体本体の径が上から下にわずかずつ徐々に縮径している点は、両意匠の形態に関する骨格を構成し、全体の基調をなし、看者の注意を惹くところといえ、類否判断を左右する支配的要素というべきである」とした認定部分に誤りはないというべきである。原告は、フランジ状部（外周縁）が「細幅」の「帯状」であって「環状」である点は、この種植木鉢の「類型」であって、それのみが需要者の注意を惹くものではなく、その共通性が類否判断に及ぼす影響は小さいとも主張するが、上記書証によれば、フランジ状部（外周縁）が「細幅」の「帯状」であって「環状」である点がこの種植木鉢の大部分に共通する「類型」であるとは認められず、この主張も理由がない。
原告は、審決が「（３）の底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を「凸」状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた点は、基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際立たせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである」と判断するが、ほぼ同様の構成態様が甲第３３号証の７４頁に掲載されているので、審決の上記の点はありふれた構成であると主張するが、この主張も、上記各証拠から認められる植木鉢の底部の形状の多様性からして、理由がない。
(2)　原告は、審決が、①ラッパ状でない先願意匠を「ラッパ状」と認定して共通視する点、②強いていえば「逆「Ｖ」字状」である本願意匠を「逆「Ｕ」字状」と認定して共通視する点を誤りであると主張する。
「ラッパ状」との認定については前記１において判示したとおりであり、原告の主張は理由がない。原告は、容体本体の上方周縁につき本願意匠のものは「逆「Ｖ」字状」に開拡するものであると主張するところ、本願意匠の図面の断面図を観察すれば、「逆「Ｕ」字状」というよりは「逆「Ｖ」字状」と表現した方があるいは適切かともいい得るものの、「断面略逆「Ｕ」の字状」とする審決の形状表現が明らかに誤っているとはいえず、正面図及び右側面図を観察する限り、すなわち、一般取引者ないし消費者にとっては本願意匠の容体本体の上方周縁は「逆「Ｕ」字状」に開拡するものと観察されるというに妨げない。(3)　以上説示したところによれば、審決が、「全体を、上部にフランジ状の開口部を有する有底の略逆円錐台筒状の容体とし、そのフランジ状開口部を環状の帯状に形成した点、また、具体的態様において、（１）容体について、上方のフランジ状開口部の外周径と高さの比を略９：１０とするやや縦長の略逆円錐台筒状とし、容体本体の径が上から下にわずかずつ徐々に縮径している点は、両意匠の形態に関する骨格を構成し、全体の基調をなし、看者の注意を惹くところといえ、類否判断を左右する支配的要素というべきである。また、両意匠に共通する具体的態様、特に、（２）のフランジ状部について、容体本体の上方周縁をラッパ状に拡開し、その上縁部を断面略逆「Ｕ」の字状に外側に屈曲し、外周縁を細幅帯状の環状に形成している点、さらに、（３）の底部について、外周径の略２／３の径で同心円状に、容体の高さの略１／８を「凸」状に立ち上げて円形状隆起部を形成し、その隆起部の上面に多数の略角形小孔をメッシュ状に設けた点は、基本的構成態様の共通点と相俟って、両意匠の共通感をより一層際立たせるものとなっており、その類否判断に及ぼす影響は大きいというべきである。」とした判断は優に支持することができる。
(4)　原告が取消事由の３の(5)ないし(7)において主張するその余の審決の誤りは、（イ）、（ハ）及び（ホ）の差異点がいずれも微弱なものであるとした判断の過程に関するものであるが、原告が主張するところ及び当裁判所に提出された一切の書証を勘案してみても、審決のこれらの判断の過程に誤りがあるものとは認めることができない。
すなわち、差異点（イ）のフランジ状の開口部の形状については、なるほど上方から観察（上面視）した場合、先願意匠に比較して本願意匠の上縁面の幅がやや細く見えるなど若干印象に差が生じ得るであろうことは認められるけれども、その点が両意匠の基本的構成態様及び具体的態様における共通点の与える印象を凌駕するには至っていないものと認められる。また、差異点（ハ）の底部の水抜き口の位置、数及び形状並びに差異点（ホ）の底面における高台の有無についても、これらの位置、形状等に照らし、両意匠の共通感に影響を与えるほどの特異性ないし顕著性があるものということはできない。
(5)　したがって、本願意匠と先願意匠とは、「意匠に係る物品が共通しており、その形態について、両意匠の共通点は、類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められるのに対し、差異点は、いずれも類否判断に及ぼす影響が微弱なものであり、共通点を凌駕することができず、両意匠は類似するものといわざるを得ない。」とした審決の判断に誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年９月１４日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部


主文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１５年３月１２日午前３時１５分ころ，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在のｆビル（鉄筋コンクリート造り５階建て）の５階部分にあるＡ居宅の南側１０畳間において，Ｂ（当時６０歳）に対し，同人の間近で同人に向けて，石油ファンヒーター用のカートリッジを振って灯油を撒布し，さらに同室内に敷かれた絨毯の上に灯油を撒き散らした上，同人らが同室内に佇立などしていることを知りながら，敢えて，その絨毯に持っていた簡易ライターで点火して火を放つ暴行に及び，その火を，同室の壁面，床，同人の全身等に燃え移らせ，Ａ及びＣ（当時８８歳）が現に住居として使用し，Ｂらが現在する居宅（床面積約７２．９平方メートル）のうち，前記１０畳間及び同室に隣接する仏間等約４２．５３平方メートルを焼損し，同日午後１０時５８分ころ，同市ｇ区ｈ町ｉ番地ｊ号所在のＤ病院において，前記暴行によりＢを全身熱傷に基づく熱傷性ショックによって死亡するに至らせるとともに，前記仏間の焼損の際，同仏間で就寝していたＣを全身火傷により死亡させた。
（弁護人の主張に対する判断）
第１　本件公訴事実の要旨は，「被告人は，ｆビル５階Ａ居宅の南側１０畳間において，Ｂ（以下，Ｂという。）に対する殺意をもって，同人の着衣及び床のじゅうたんの上に灯油約３リットルを撒き，そのじゅうたんに所携の簡易ライターで点火して放火し，その火を，同室の壁面，床，同人の全身等に燃え移らせ，Ａ及びＣ（以下，Ｃという。）が現に住居として使用する居宅のうち前記１０畳間及び同室に隣接する仏間等を焼損し，同日午後１０時５８分ころ，Ｄ病院において，前記暴行によりＢを全身熱傷に基づく熱傷性ショックによって死亡させて殺害するとともに，仏間の焼損の際，同所にいたＣを全身火傷により死亡させた。」という現住建造物等放火及び殺人を内容とするものである。
これに対し，被告人及び弁護人は，本件犯行当時，被告人にはＢに対する殺意はなかったとして，殺人罪の成立につき争うものであるが，当裁判所としても，本件において，被告人にＢに対する殺意があったとするには合理的な疑いが残り，殺人罪が成立するとは認められず，被告人のＢに対する行為は傷害致死罪に該当するにとどまるとの判断に至った。以下，その理由について述べる。
第２　前提事実
関係各証拠によれば，本件犯行に至る経緯及び犯行状況等として以下の事実が認められる。
１　被告人は，父Ｂと母Ｅの間に次男として出生し，高校を中退後，土木会社の作業員等として稼働し，本件犯行時に至った。被告人は，本件犯行時，Ｅ及び実兄Ｆとともに名古屋市ａ区ｋ町所在のｍマンションｎ号（以下，Ｅ方という。）に居住していた。また，同所からほど近いｆビル５階には，被告人の祖母Ｃ及び叔父Ａが居住していた。
Ｂは，被告人らと共に生活することなく頻繁に外泊を繰り返し，家計を省みることもなく，被告人から借金をするなどの生活を送っており，被告人は，かかるＢと関わり合いたくないという思いを抱いていた。一方，Ｆは，定職に就くことなく，Ｅらから金銭をせびり取るなどして生活しており，自己の要求が受け入れられないとＥや被告人に暴言を吐き，暴力を振るうなどしていたものであり，被告人は，Ｆに対して，強い嫌悪の情を抱いていた。
２　ところで，被告人ら家族は，かつてｆビルに同居しており，平成１３年夏ころ同ビルが競売に掛けられ，１階から４階部分を明け渡すこととなったことを受けて，被告人，Ｆ及びＥは転居したのであるが，そのころより，Ｆは，同ビルを取り戻すために借金をしたなどとして，Ｂに対して執拗にその支払いを求め，曖昧な返事しかできない同人に対して暴力を加えるようになったため，同人は，今まで以上に頻繁に外泊し，ほとんどＥ方に戻らなくなった。Ｂが家に寄りつかなくなったことに憤激したＦは，被告人に対し，Ｂがこのまま金を返さなければ暴力団員に引き渡すなどと言い出し，Ｂを捕まえて暴力団員に引き渡すまでの間，被告人に見張りをしていてもらいたいなどと依頼した。被告人は，Ｆとの間で，Ｂを暴力団員に引き渡したらＥに暴力を振るわないことを条件としてこの申し出を受け，Ｂを見付けたら，連絡を取り合うことも約束したが，その後も被告人はＦに隠れてＢと連絡を取り合っていた。
３　本件当日午前１時ころ，ｆビル５階において，偶然Ｂに遭遇したＦは，Ｂを足蹴にするなどした後，被告人に連絡をして，同所に呼び寄せた。被告人は，ｆビル５階の南側にある１０畳間（以下，１０畳間という。）でＢを見るや，同人の右肩付近を殴打したが，数回殴るに止まり，それ以降はＦがＢを多数回にわたって殴打し足蹴にするなどの暴行に及んだ。
本件１０畳間は，床全面に絨毯が敷かれているほか，布団，こたつ台，さらには段ボール箱等の可燃性の物が置かれていた。また，同室の南側にはベランダに通じる掃き出し窓が設置され，カーテンが掛けられていた。なお１０畳間に隣接する仏間には，高齢のため足が不自由なＣがいた。


４　Ｂに対する暴行を一旦止めたＦは，被告人に対してＢを見張るように命じ，Ｅ方に向かった。Ｆが外出した後，被告人は，しばらくの間Ｂを見張っていたが，そのうち，Ｂをビニール紐で１０畳間南側掃き出し窓近くに置かれた椅子に縛り付け，自身は，１０畳間の出入口付近に布団を敷いて横になった。５　一方，Ｆは，Ｅ方にあったファンヒーターから灯油入りのカートリッジタンク（容量３．５リットル，以下，カートリッジという。）を取り出し，それを持ち，Ｅを連れてｆビルへと戻った。その際被告人は，１０畳間で依然横になっていた。Ｆは，再び手拳や同所に置いてあった金属棒などで，Ｂの腕や背中等を殴打し，腰部を足蹴にするなどの暴行に及んだ。かかる暴行の最中，Ｂを椅子に縛り付けていた紐がゆるんでほどけた。さらに，Ｆは，持ってきたカートリッジをＢやＥに示しながら，「灯油を撒け。火を付けろ」などと怒鳴って，Ｂらを脅すとともに，Ｅに対しても同女の腕部を殴打するなどの暴行に及んだ。
６　Ｅが殴打されるのを見た被告人は，布団から起きあがり，「なに弱い者いじめしとるんだ」などと言うとともに，Ｂに対し，「お前がだらしないからだろう」などとも言った。さらに，台所より包丁２本を持ち出して，１０畳間に置かれていた衣装ケースに包丁を突き刺したが，Ｆは，何ら態度を改めず「灯油を撒け。火を付けろ」などと怒鳴り続けた。
７　すると，被告人は，カートリッジを持って給油口を開けてＢ（この際にＢが床に座っていたのか立っていた状態なのか必ずしも明確ではないが，被告人の供述等によれば座っていた状態と認定できる。）やＦがいる付近に行き，Ｂから１１０ないし１３５センチメートルほどの距離で，Ｂの方向に向けて両手に持ったカートリッジを横に倒して前後に数回振って灯油を撒布し，さらに，若干後退した上で，カートリッジの給油口を下に向け，中に入った灯油のほぼ全量を絨毯の上に撒き散らした。そして，引き続き，被告人は，簡易ライターを取り出し，Ｂ及びＦに見せつけながら火を付ける素振りをした後，ライターに点火し，Ｂから１メートルほど離れた自分の足元の絨毯にこれを近づけて火を放った。この前後ころ，Ｂは，掃き出し窓を背にしてＦと対峙しており，絨毯の上に置いておいたハーフコートを着込み，Ｆに対して，外で話をしようなどと述べて，１０畳間から出ようとする素振りをみせていた。
８　絨毯から燃え上がった炎は，間もなく南側掃き出し窓にかかっていたカーテンに燃え移るとともに，Ｂのズボンに引火した。Ｂ及び被告人らは，Ｂのズボンの火を消そうとしたが，その際にＢは，灯油が撒布されていた絨毯の上に転倒し，同人の上着にも着火するに至った。
被告人は，Ｂの着衣に炎が上がっているのを見ると，Ｆらとともに，布団を被せて消火しようとしたが，炎はさらに燃え上がった。このころ，Ｅは南側掃き出し窓を開けて，ベランダに逃げ出した。被告人らは，Ｂを台所に連れ出し，水をかけ，Ｂが着ていたズボンやハーフコートを脱がせるなどした。被告人は，Ｂを連れて一旦玄関から逃げたが，Ｃが仏間に取り残されていることに気付いたため，同女の救出を試みたものの，炎と煙にまかれ，助け出すことができなかった。
９　Ｂは判示のとおり，全身熱傷に基づく熱傷性ショックによって死亡した。頭部，顔面，陰部，腕部をはじめとするＢの体表の相当部分には，３度の火傷（表皮と真皮がすべて壊死し，皮下組織まで熱作用が及んでいる状態）が見られ，Ｂのほぼ全身が炎による熱の影響を受けたものと認められた。
また，仏間に取り残されたＣも全身火傷によって死亡した。10　なお，Ｂが本件被害時に着用していたトレーナー，ハーフコート及びズボンからは灯油が検出され，このうちハーフコートは，下部分及び左袖部分が焼け焦げ焼失していた。一方，被告人が当時着用していたスウェットズボン及びＦが当時着用していたジーパンからも灯油が検出されている。
第３　検討
１　まず，被告人の客観的な行為を見ると，絨毯が敷かれ，可燃物が多数置かれた室内において，カーテンの掛かった掃き出し窓を背にして，直ぐ横にはこたつが置かれているという場所にいたＢの間近で，同人のいる方向に向けて灯油を撒布するなどした後，同人から１メートル余り離れた灯油の染みこんだ場所で絨毯に火を付けたというものであるが，被告人の放った火がＢの着衣に引火し，その結果同人の死亡という結果が生じたことについては疑いを容れる余地がない。そして，前記認定のとおり，被告人は，Ｆから呼ばれて本件犯行場所に赴き，Ｂと対面するや同人に対して前記のとおりの殴打行為に及び，さらに，ＦがＢを殴打しているのを制止せず，ＦがＥを呼びに行った際にも，Ｆの指示を受けてＢを見張り，同人をビニール紐で椅子に縛り付けるなどしており，これらに鑑みれば，本件犯行当時，被告人は，Ｂに対して相当程度の悪感情を有していたことが認められる。さらに，前記認定のとおり，被告人は，本件放火に至る直前に，包丁を持ち出して衣装ケースに突き刺して怒鳴るなどしており，本件当時の被告人は，相当に興奮し憤激した心理状態にあったとうかがわれる。これらに照らせば，被告人が放火に及んだ際，激情に駆られた結果，Ｂの死を予見しながら，これを認容し，敢えて放火に及んだ，すなわち同人に対し未必的な殺意を抱いて本件放火に及んだとの疑いは十分認められる。
２　しかしながら他方で，本件においては，被告人に未必的にせよＢに対する殺意があったと認定するに疑いを差し挟む事情となる以下の諸点も指摘できる。(1)　本件犯行の態様と人の生命に対する一般的危険性について
ア　撒布した灯油の量について
検察官は，被告人が本件において撒布した灯油の量を約３リットルであると主張し，このことを殺意を推認するにあたっての１つの事情としてあげる。かかる主張は，カートリッジの中に灯油が８割ないし９割入っていた旨の捜査段階における被告人の供述（乙３号証１８丁，乙８号証８丁）を主たる根拠とするものと思料される。
しかしながら，被告人は，前記認定のとおりの激情に駆られた状態で，カートリッジを持つと，直ちに灯油を撒布したことが認められるのであって，かかる状況下において被告人が，カートリッジ内の灯油の量を正確に認知し，記憶することができたのか疑いを差し挟む余地がある。


この灯油の量に関しては，Ｅは捜査段階において，ファンヒーターを掃除した際にカートリッジを持ち上げたところ，灯油が入っていると思ったが，余り重くなかった記憶であり，入っていたとしても３分の１とか４分の１くらいの量ではないかと思う旨供述しており（甲５９号証４丁参照。なお，同供述調書は平成１５年３月３１日付けで作成されたものであるが，同月２５日付の捜査報告書［甲３５］によれば，Ｅは同月２１日に事情聴取を受けた際にも灯油の量はカートリッジの４分の１くらいであった旨供述しており，Ｅのこの供述を受けて試算した灯油の残量は約０．８７５リットルであるとされている。），同供述の内容には，特段不自然，不合理な点はないのであって，信用できないものとして直ちに排斥することはできない。
さらに，Ｆも第２回及び第３回公判において，撒かれた灯油の量はコップ１，２杯程度であった旨証言している（第２回公判証人尋問調書２丁，第３回公判証人尋問調書６丁，１３丁等）。Ｆは，捜査段階においても，具体的な量は定かではないが，カートリッジ内の灯油の量を被告人よりも少量であったと供述していたことがうかがわれる（乙８号証１８丁）。Ｆの公判廷での供述は，被告人を庇うべく，敢えて少なく供述したものとの疑いは禁じ得ないものの，これらの供述に照らすと，撒かれた灯油の量が３リットル程度と断ずることには躊躇を覚えると言わざるを得ない。
以上のとおり，被告人が撒布した灯油の量が約３リットルもの量であったとするには多分に疑いが残り，最大でも１リットル程度の量であった可能性が否定できない。
イ　灯油を撒布した意図及びその対象について
また，検察官は，被告人が意図的にＢの身体に向けて灯油を撒布したと主張し，このことを殺意を推認させるもう１つの事情とする。かかる主張は，Ｂのズボンのみならずハーフコート及びトレーナーなどの上着からも灯油が検出されたこと及び被告人が捜査段階において，灯油をＢの身体にかけた旨の供述をしていること（乙８号証８丁）を主たる根拠とするものと思料される。なるほど，前記のとおり，被告人は座り込んだ状態のＢのいる方向にカートリッジの給油口を向けてカートリッジを前後に揺する方法により灯油を撒布しているのであるが，かかる態様及び被告人とＢとの間の距離からすれば，客観的にはＢの身体に灯油がかかる可能性はあるし，被告人もそのような可能性を認識し，若干量はＢにかかっていることを認識はしていたであろう。しかし，被告人が意図的にＢの身体に灯油をかけようと考えていたのであれば，Ｂの身体に近付いた上で，カートリッジの給油口を下に向けて直接灯油を撒布するなどの方法をとるのが通常というべきであって，カートリッジを数回前後に振った後，同人から一歩退き，給油口を下に向けて絨毯に向けて撒布するという方法は，同人の身体に対して敢えて灯油を撒布するやり方としては，いささか不自然と評せざるを得ない。灯油が最も多量に撒かれたのは，Ｂから離れた被告人の足元の絨毯であったと認められる。このような灯油撒布の態様は，ＢのみならずＦ，Ｅら全員に対しての示威行為と見るのが自然である。また，Ｂが着ていたトレーナー及びハーフコートから灯油が検出されたことは前記のとおりであるが，灯油の付着量については証拠上必ずしも明らかではない。さらに，Ｂの上着に灯油が付着した原因としては，被告人の撒布した灯油が直接かかった可能性の他に，前記のとおりＢが灯油の撒布された絨毯に倒れて転がった際に付着した可能性，あるいは，被告人が灯油を撒布した際，Ｂの近くに置かれていたハーフコートに灯油が付着した後，ハーフコートを着たためにトレーナーにも付着するに至った可能性も存する。そして，前者の可能性については，全身にわたってほぼ同じ程度の火傷が認められるというＢの遺体の状況に齟齬するものではないばかりか，むしろ符合するものということができる。他方，後者の可能性について，検察官は，灯油がかかったハーフコートを着ることなど不合理である旨主張するが，Ｂが本件犯行の前後にハーフコートを着て外に出ようとしたことについては，捜査段階においてＥ及びＦが一致して供述しているところであり（Ｅについて甲５９号証１１丁，Ｆについて甲６１号証１５丁），前記に検討したとおり，そもそも，撒かれた灯油の量がさほど多いものではなく，それ故ハーフコートにも若干量の灯油がかかったにとどまったことを前提とするならば，室外に出ようとするにあたってハーフコートを着用した可能性をおよそ不合理なものとして排斥することはできないというべきである。また，被告人が敢えてハーフコート目掛けて灯油を撒布したと認めるに足る証跡もない。
これらに加え，被告人が灯油を撒布した意図について，Ｅに無理強いをするＦに腹を立てた結果として，その様な行為に及んだと述べる被告人の供述に照らせば，Ｂの身体に対し意図的に灯油を撒布したという点についても相当の疑いが残るといわざるを得ない。被告人がＢの方向に向けてカートリッジを振り，結果として灯油がＢのズボンにかかり，あるいはハーフコートに染みたと見うる余地がある。これは，Ｂに灯油がかかっていたことを被告人が認識していたことまでを否定するというものではない。
ウ　灯油の燃焼に関する性質及び被告人の点火の位置についてさらに，そもそも灯油は，ガソリンやシンナーなど揮発性の強い物質とは異なり，引火性はさほど強くなく，爆発的な燃焼の仕方をする燃料でないことは一般的にも知られた事実である。実際，本件後に行われた燃焼実験の結果［甲５５号証］によれば，本件犯行場所に敷かれていたものと同様の素材と認められる絨毯に灯油５００ミリリットルを撒布した後に簡易ライターで着火したところ，着火直後から１０秒経過時には約５センチメートル四方に，２０秒経過時には約１０センチメートル四方に，３０秒経過時に絨毯の約２０センチメートル四方に延焼し，６０秒経過時に，ようやく絨毯の約３０センチメートル四方に延焼するとともに炎の高さが約３０センチメートルとなったことが認められ，その事実を裏付けている。加えて被告人は，Ｂの身体や衣類に直接火を付けたわけではなく，近接した場所ではあるが被告人自身の足元の絨毯に火を付けたものであり，火が燃え広がるまでには若干の時間を要することからしても，Ｂが火を避けようとすれば，それが比較的容易にできる状況にあったことがうかがえる。そうすると，被告人が灯油を撒いて絨毯に点火した行為自体から，被告人において，その火が直ちにＢに燃え移り，同人の死という結果に結びつくほどの危険性を有するものであるとまで認識した上で，敢えて放火に及んだといえるかは甚だ疑問である。
(2)　本件犯行時の被告人の心情について