(5)　被告の主張に対する反論
ア　相違点２の判断の誤り
被告は，本件特許発明の「モータ出力調節体」は，乙第５号証の従来技術にいうところの電源スイッチを兼ねているとみることができると主張する。しかし，乙第５号証においては，一度ブレーカ又はリレーが作動して電源スイッチがＯＦＦとされた後，再起動する際，単に電源スイッチであるモータＯＮ／ＯＦＦ用スイッチを押すとの開示がされているだけにすぎず，再起動に際して，「電源スイッチをＯＦＦし，再度ＯＮ操作しない限りモータを再起動することができない」との構成を採用しているわけではない。乙第５号証に記載の技術事項は，魚釣用電動リールにおいて，モータ温度が設定温度以上になると，モータへの通電が自動的に停止され，モータＯＮ／ＯＦＦ用スイッチを押せば，モータを再起動することができるというものであり，魚釣用電動リールの操作者が「電源スイッチ」をＯＦＦにする操作を行っていないことを前提とするものである。また，被告は，相違点２に関する構成は乙第５号証に記載されているとも主張する。
しかし，前記のとおり，乙第５号証においては，本件特許発明の「モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成については何ら記載されておらず，それを示唆する記載すらない。
さらに，被告は，駆動体が何らかの異常によって停止した場合，再駆動時には一度０度（ＯＦＦ）にしないと駆動が再開されないようにセーフティ機能を設けることは，従来から一般的に用いられている技術常識（周知技術）であると主張する。
しかし，本件特許発明においては，その請求項に明確に記載されているように，「リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を」との構成を有するものである。単に，「リール本体に設けた高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチのスライド操作で，モータ出力を増減するモータ出力調節手段」が開示されているにすぎない引用例発明１の「モータ出力調節体及びモータ出力調節手段」に対し，前記のような開示がされているだけにすぎない乙第６号証，乙第７号証及び乙第１０号証に記載のものを，本件特許発明におけるように，どのように構成すると論理付けるのか不明である。
イ　動機付けの欠如による進歩性の判断の誤り
本件特許発明は，本件明細書の【０００３】【０００４】に記載されているように，引用例発明１におけるような従来技術が有する問題をもとに，【０００５】に記載されているような課題に対する認識のもとに，請求項に記載された構成を全体として有する発明としてされたものであり，その構成により，【０００７】に記載されているような作用，そして，【００３５】に記載されているような効果を奏するものである。本件特許発明は，「前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設けると共に，前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との技術事項を全体として備えたことを必須の構成要件とする発明に係り，その結果，上記の作用効果を奏する点に特徴があるものである。
これに対して，引用例発明１は，上記のとおり，本件特許発明の明細書において，まさに欠点のある従来例として記載されているものであり，当然に本件特許発明の課題に対する認識は何ら存在していない。
乙第４号証は，スプールが固定され外部に露出したロータが高速で回転する，いわゆるスピニングリールに関するものであり，本件特許発明とはリールの型式が違うものである。スピニングリールは，手動ハンドルの内方に釣り糸巻取り時に高速で回転するロータが存在し，手動ハンドル内方の，高速で回転するロータ近傍に手指を近づけることは大変危険であるため，ロータが回転中に当該箇所に手指が接近することがないように，操作部材を配置しない等設計上も危険を回避するように特別に配慮することが当業者の技術常識である。また，乙第８号証は，手動ハンドルの回転操作によってのみしか駆動モータを回転駆動することはできず，モータによる自動運転はできず，本件特許発明の課題に対しての動機付けの認識や示唆が全くない。乙第８号証の公報にスピニングリールと両軸受型リールの双方の記載があるからといって，本件特許発明が容易に想到し得るとすることはできない。
さらに，前記のように，乙第５号証，乙第６号証及び乙第８号証は，いずれも，本件特許発明におけるようなモータ出力調節体に係るものではなく，その具体的構成である「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成については，何ら記載されておらず，本件特許発明の上記の課題に対する認識は何らない。公知技術として引用されている７件のすべての引用例において，本件特許発明の上記の課題に対する認識はないことから，それら７件もの引用例を用いて行う論理付けにおいて，それぞれを組み合わせる動機付けとなるものは何ら存在しないこととなり，被告の進歩性の欠如の主張は，理由がない。ウ　顕著な作用効果の誤認，看過による進歩性の判断の誤り本件特許発明は，上記のとおり，引用例発明１におけるような従来技術が有する欠点に対する課題認識（【発明が解決しようとする課題】【０００３】ないし【０００５】）をもとに，請求項に記載された構成を全体として有する発明としてされたものである。そして，その構成により，本件明細書に記載された作用（【０００７】）を有し，そして，【００３５】に記載された格別顕著な効果を奏するものである。
このような効果は，被告が引用した７件もの引用例においては，何ら記載されておらず，その示唆すらもされていないものであり，被告の主張は，このような格別顕著な作用効果を誤認，看過した結果，進歩性の判断を誤ったものであり，理由がない。
エ　以上のとおり，本件特許発明は，引用例発明１及び乙第４ないし第８号証及び乙第１０号証により無効とすべき事由は存在しない。
５　争点(4)イ（進歩性欠如２）について
〔被告の主張〕
本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である特開昭５０－１４２３８７号の公開特許公報（乙３。以下，乙３に記載された発明を「引用例発明２」という。），乙第４号証ないし乙第８号証及び乙第１０号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)　引用例発明２の内容


引用例発明２には，「リール本体（Ａ）に回転可能に支持されたスプール（１）を巻取り駆動するスプール駆動モータ（５）を備え，該スプール駆動モータ（５）の出力を調節するモータ出力調節体（１７）を前記リール本体（Ａ）に設けた魚釣用電動リールにおいて，リール本体（Ａ）に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を最小値から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設けた，魚釣用電動リール。」の発明が記載されていることになる。
(2)　本件特許発明と引用例発明２との対比
本件特許発明と引用例発明２とを対比すると，両者は，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を最小値から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段を設けた，魚釣用電動リール。」である点で一致している。両者は次の２点で相違する。
ア　引用例発明２においては，モータ出力調節手段はモータ出力を最小値から最大値まで連続的に増減させるものであるのに対して，本件特許発明では，モータ出力は巻上げ停止状態から最大値までである点（以下「相違点３」という。）。イ　本件特許発明では，モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されているが，引用例発明２では，そのような構成を有していない点（以下「相違点４」という。）。
(3)　相違点３について
魚釣用電動リールにおいて，モータ出力調節体の変位操作で釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段を設けることは，乙第４号証に記載されているので，引用例発明２のモータ出力調節手段をして本件特許発明のようにモータ出力調節体の連続的な変位操作でスプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段とすることは当業者が容易に想到することができたものである。なお，乙第４号証のリールは，本件特許発明のスプールを回転することにより釣り糸を巻き上げる形式の両軸受リールではなく，固定スプールにピックアップを回転させることにより釣り糸を巻き上げる形式のスピニングリールであるが，両電動リールとも，モータにより釣り糸を巻き上げるものであり，その巻上げ速度を，モータ出力調節体及びモータ出力調節手段によって調節している点で共通しているものであり，引用例発明２に，乙第４号証の技術を適用することに何ら困難はない。
(4)　相違点４について
上記のとおり，相違点２について，乙第５号証ないし第８号証及び乙第１０号証に記載されているようなセーフティ機能を採用して，本件特許発明のように構成することは当業者にとって容易に想到することができたものである。(5)　以上のとおり，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反し，無効理由を有するから（特許法１２３条１項２号），同法１０４条の３により権利行使が制限されるというべきである。
〔原告の主張〕
(1)　引用例発明２の内容
引用例発明２には，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するツマミを駆動モータの端部の可変抵抗器に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記駆動モータの端部の可変抵抗器に設けたツマミの連続的な変位操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた魚釣用電動リール」に関する発明が開示されているものと認められる。
(2)　本件特許発明と引用例発明２との対比
本件特許発明と引用例発明２とを対比すると，引用例発明２における「ツマミ」は，本件特許発明における「モータ出力調節体」に相当するから，両者は，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を設けた魚釣用電動リールにおいて，モータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた魚釣用電動リール」である点で一致する。両者は，次の２点で相違する。
ア　本件特許発明においては，「リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設ける」との構成を有しているのに対し，引用例発明２においては，前記駆動モータの端部の可変抵抗器に設けたツマミの連続的な変位操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた点（以下「相違点３’」という。）。
イ　本件特許発明においては，そのモータ出力調節体が，「その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成を有しているのに対し，引用例発明２においては，そのツマミはそのような構成を有していない点（以下「相違点４’」という。）。
(3)　相違点３’について
乙第４号証及び乙第８号証には，前記駆動モータの端部の可変抵抗器に設けたツマミの連続的な変位操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段に代えて，「リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設ける」との技術事項については何ら記載されておらず，それを示唆する記載すらない。
さらに，前記４〔原告の主張〕(3)で検討した内容が，相違点３’においてもそのまま適用できる。
そして，本件特許発明は，このような構成を備えることにより，上記各引用例においては奏し得ない，格別顕著な作用効果が期待できるものである。
(4)　相違点４’について
前記４〔原告の主張〕(4)と同様である。
(5)　前記４〔原告の主張〕(5)と同様に，本件特許発明は，引用例発明２及び乙第４ないし第８号証及び乙第１０号証により無効とすべき事由は存在しない。
６　争点(5)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は，前記第２の１(4)のとおり，平成１６年ころから順次被告製品を製造販売しており，その売上額は，平成１６年４月から同年１２月までで５億９８４０万円を下らない。
(2)　業界における同種の製品における利益率から判断して，被告製品の製造販売における１台当たりの利益率は，販売価格の３０％を下回ることはない。(3)　したがって，被告が上記期間に被告製品を製造販売したことによって得た利益は，少なくとも１億７９５２万円である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。


第４　争点に対する判断
１　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
(1)　本件特許発明の内容
本件特許発明の特許請求の範囲は，前記第２の１(2)のとおりであり，本件明細書には発明の詳細な説明として，以下の記載がある（甲２）。ア　発明の属する技術分野（１欄１５行ないし２欄２行【０００１】）「本発明は，リール本体に回転可能に支持したスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備えた魚釣用電動リールに関する。」イ　従来の技術（２欄４行ないし１２行【０００２】）「釣場の状況に対応できるように，魚釣用電動リールには，特開平３－１１９９４１号に見られるように，スプールを回転させるスプール駆動モータの回転速度を調節する変速装置が設けられている。これは，リール本体の上面に，駆動モータの電源をＯＮ／ＯＦＦするメインスイッチとは別に，スプール駆動モータの回転速度を低速・中速・高速の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチを設けたものであり，釣糸の巻上げ速度を３段階に変速可能としている。」
ウ　発明が解決しようとする課題
「しかし，上記電動リールは，スライドスイッチをリール本体の上面に沿って前後方向にスライドさせて，低速・中速・高速に変速する構成のため，巻取り時の変速操作時に，リール本体から手の指がずれやすくて安定せず，容易に変速操作が行えない。また，モータの駆動も低速・中速・高速の３段階しか変速できないため，釣場の状況等に対応した幅広く迅速なモータ出力制御が行えず，実釣性に劣る。」（２欄１４行ないし３欄６行【０００３】）
「さらに，メインスイッチをＯＮ操作した後に，回転しているモータを，スライドスイッチを前後方向にスライドさせて低速・中速・高速の３段階にモータ出力を制御する，というように，２つのスイッチ形態によってモータの駆動（停止）および変速を行う構成のため，スイッチ操作が煩雑になってしまう。」（３欄７行ないし１２行【０００４】）。
「本発明は上記問題に基づいて案出されたもので，釣場の状況等に応じてスプール駆動モータを巻上げ停止状態から最大値まで連続的に調整可能にして実釣性の向上を図ると共に，スプール駆動モータのスイッチ操作を容易にした魚釣用電動リールを提供することを目的とする。」（３欄１３行ないし１８行【０００５】）
エ　課題を解決するための手段（３欄３１行ないし３９行【０００７】）「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体を連続的に変位操作すると，その操作量に応じスプール駆動モータのモータ出力が連続的に増減して，スプールの巻上げ速度が巻上げ停止状態から最大値まで変化する。そして，そのようなモータ出力調節体は，電源コードが外れる等，モータを再駆動する必要が生じた場合，調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないと，モータの再駆動ができないようになっている。」オ　発明の効果（８欄８行ないし１９行【００３５】）「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減できるので，変速操作が簡素化されて釣場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行えると共に，前記モータ出力調節体の位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを駆動しないように設定しているので，電源コード接続時等にモータ出力調節体の任意の変速位置に対応する出力で誤ってモータが駆動されるようなことが無くなり，再駆動時等において，慌ててスイッチ操作を行うことも無くなり，トラブルを防止できる。」
(2)　「単一のモータ出力調節体」の意義
ア　「モータ出力」について
特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められ（特許法７０条１項），特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載及び図面の記載を考慮して解釈する（同条２項）。本件明細書には，「モータ出力」に関する特別な説明や定義が存在しないから，当業者が理解する一般的な意味として解釈すべきである。
谷腰欣司著「新時代のメカトロニクスを拓く　小型モーターのしくみ」（甲２２），見城尚志・永守重信著「メカトロニクスのためのＤＣサーボモータ」（甲２３）によれば，次の事実が認められる。
(ア)　モーターに関して用いられるトルク（Ｔｏｒｑｕｅ）という用語は，「回転力」という意味であるが，モータの出力パワーに直接関係があり，これが大きいほど（同じ回転数のモータであれば）その出力パワーも大きくなる。(イ)　トルク（Ｔ）はg・cm又はkg・mなどの単位を用いることが多い。(ウ)　モータでは角速度ωの代わりに回転数という表現が多用されるが，これはモータが１分間に回転する数を表わし，一般にＮ〔rpm〕と表記される。(エ)　モーターの出力は機械的エネルギーであるが，これはモーターの回転数と負荷トルクで表され，出力Ｐ〔Ｗ〕は，モーターの出力式として，Ｐ〔Ｗ〕＝１．０２７・Ｎ〔rpm〕・Ｔ〔g・cm〕×１０－５……①式また①式はＰ〔Ｗ〕＝１．０２７・Ｎ〔rpm〕・Ｔ〔kg・m〕……②式という関係式で表わす。
(オ)　このモータ出力は，入力としてのモータへの印加電圧により決定される，いわゆる「Ｔ－Ｎカーブ」によって得られる回転数（Ｎ）とトルク（Ｔ）の値の組合せとして認定することができ，モータに加える電圧を定めると，その電圧によって駆動されるモータの基本特性としての，回転数とトルクの関係を示す「Ｔ－Ｎカーブ」が決まり，加える電圧を増大すると，それによって得られる「Ｔ－Ｎカーブ」はそのグラフにおいて右上方向に平行移動する。よって，一定トルクの条件下において，加える電圧を増大すると，その回転数は増加する。したがって，一般的に，「モータ出力」とは，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるものと理解される。
イ　「モータ出力調節体」について


「調節」の一般的な意味は，「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること」（広辞苑第５版１７４４頁）であるから，構成要件Ｂの「モータ出力調節体」とは，「モータ出力をほどよくととのえるもの」，「モータ出力をととのえてほどよくするもの」，又は「モータ出力をつりあいのとれるようにするもの」という程度の意味と解される。構成要件Ｂの「モータ出力調節体」は，特許請求の範囲に「前記リール本体に設けた……モータ出力調節体」と記載されていることから，「リール本体に設けた」ものであり，かつ，構成要件Ａに記載されているとおり，「スプール駆動モータの出力を調節する」ものでなければならない。
ウ　「単一の」の意義
本件明細書には，従来技術は「……２つのスイッチ形態によってモータの駆動（停止）および変速を行う構成のため，スイッチ操作が煩雑になってしまう。」（３欄１０行ないし１２行【０００４】），「本発明は上記問題に基づいて案出されたもので，……，スプール駆動モータのスイッチ操作を容易にした魚釣用電動リールを提供することを目的とする。」（３欄１３行ないし１８行【０００５】）と記載され，発明の効果として「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減できるので，変速操作が簡素化されて釣場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行える……」（８欄８行ないし１２行【００３５】）と記載されている（甲２）。
そうすると，「単一の」モータ出力調節体とは，スイッチ操作の煩雑を避け，変速操作を容易にするために，スイッチ操作を簡素化して，１個の魚釣用電動リールにおいてはモータ出力調節体をただ一つとするという意味に解するのが相当である。
エ　小括
以上によれば，本件特許発明における「単一のモータ出力調節体」とは，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力をほどよくととのえるものがただ一つあることを意味するものである。
(3)　被告製品の「単一のモータ出力調節体」の充足性ア　被告製品には，別紙被告製品構成目録のとおり，レバーの回転操作で「速度一定モード」と「楽々モード」を調整するテクニカルレバーと，モータの出力及び回転数をもたらす速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換える速巻きスイッチとが設けられている。
イ　テクニカルレバーについて
(ア)　テクニカルレバーは，レバー形態の調節装置であって，ハンドル軸の前方かつ上方に位置する軸の回りに所定角度範囲にわたって回転操作可能に設けられているもので，レバー角度０度から約１４０度の範囲で回転操作される。そして，その範囲で設定値（ステップ）０から設定値（ステップ）３０までの３１段階に分けられる。すなわち，設定値（ステップ）０（レバー角度０度ないし約１４度）の領域は，モータ出力がＯＦＦ状態である。設定値（ステップ）１ないし４（「速度一定モード」，レバー角度約１４度ないし約３０度）の範囲では，釣り糸の巻上げ速度（スプール回転数に相当）が各設定値（ステップ）において設定された値になるようにモータをフィードバック制御している。設定値（ステップ）５以降（レバー角度約３０度ないし約１４０度）の範囲では，「楽々モード」のテンション設定値を変えることでモータを制御し，レバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで増減させることができる（別紙被告製品構成目録の構成ｂ）。
以上によれば，被告製品のテクニカルレバーは，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるモータ出力をほどよくととのえるものということができ，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力を調整するものであるから，構成要件Ｂの「モータ出力調節体」に当たるというべきである。(イ)　この点，被告は，レバーの操作量の増減量に応じてモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らないことを理由に，テクニカルレバーはそもそも「モータ出力」を調節するものではない旨主張する（前記第３の２〔被告の主張〕(2)イ(ア)）。
しかしながら，被告社員の技術説明書（乙１３）の「（グラフ２）０４電動丸１０００Ｈレバー角度／スプール回転数」にあるとおり，例えば荷重（負荷）１．０kg重の線図をみると，テクニカルレバーを回転操作した場合，「ステップ数０」から「ステップ数５」のレバーの回転操作でモータ回転数は０のままであるが，「ステップ数５」から「ステップ数２４」へ回転操作することで，モータ回転数は徐々に増加し，モータ出力に関する前記関係式から，結果として，モータ出力を巻上げ停止状態から徐々に増減させていることが認められる。この点は，荷重２．０kg重の線図においても同様である。また，上記技術説明書（乙１３）の「０４電動丸１０００Ｈスプール出力／回転数数値表」によれば，テクニカルレバーのレバー角度を増加操作すると，スプール出力が増加していることが認められる。そして，テクニカルレバーの速度一定モードや楽々モードにおいて，モータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）は負荷との関係で増減することがあったとしても，それらが負荷との関係で増減するのは，釣具としての電動リールである以上当然のことであり，負荷が一定であれば，テクニカルレバーにおいても，上記のとおり，レバーの操作量の増減量に応じてモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するのであるから，レバーの操作量の増減量に応じてモータの出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らないことを理由として，テクニカルレバーが「モータ出力調節体」に該当しないとの被告の主張は理由がない。
ウ　速巻きスイッチについて
(ア)　速巻きスイッチは，リール本体上面の操作パネル上の右側において，円形の操作面を垂直方向に押すという操作をする押釦形態で，速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換えるスイッチとして設けられている。速巻きスイッチを押すことによって，テクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数が得られる。また，その状態からさらに速巻きスイッチを押すと，モータはＯＦＦ状態となる（別紙被告製品構成目録の構成ｂ）。そして，証拠（乙１４ないし１７，検甲１ないし４）によれば，被告製品の速巻きスイッチは，押すことによって，スプール駆動モータの回転若しくは出力を停止させるか，最大値にするものであって，速巻きスイッチをＯＮにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータの最大値のモータ出力を得ることができ，また，その後に，速巻きスイッチをＯＦＦにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータを停止することができる。


したがって，被告製品の速巻きスイッチも，また，「定数×回転数×トルク」という関係式で表わされるモータ出力をほどよくととのえるものということができ，リール本体に設けられ，スプール駆動モータの出力を調整するものであるから，構成要件Ｂの「モータ出力調節体」に当たるというべきである。(イ)　この点，原告は，速巻きスイッチは，まさにその名称のとおり，単なるスイッチの１つであり，「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないものであり，このような機能を備えた「モータ出力調節体」とは何ら関係のない部材であると主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(2)ア(イ)）。確かに，速巻きスイッチは，単体としては，スプール駆動モータの出力を停止するか最大値とするかの二者択一のスイッチである。しかしながら，上記のとおり，速巻きスイッチをＯＮにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータの最大値のモータ出力を得ることができ，また，その後に，速巻きスイッチをＯＦＦにすると，そのときのテクニカルレバーの位置によらず，スプール駆動モータを停止することができるのであるから，テクニカルレバーとあいまって，スプール駆動モータの出力を「ととのえてほどよくするもの」ということができるから，速巻きスイッチが「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないという原告の主張は理由がない。
エ　以上によれば，被告製品においては，「リール本体に設け」られ，「スプール駆動モータの出力を調節する」「モータ出力調節体」は，テクニカルレバーと速巻きスイッチであって，「モータ出力調節体」が２つが存在することになる。したがって，被告製品は，構成要件Ｂの「単一のモータ出力調節体」を充足しない。
(4)　「変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減す
るモータ出力調節手段」の意義
ア　構成要件Ｂにいう「モータ出力」の「最大値」について，本件明細書には，「……レバー３９の操作量に応じたパルス信号のデューテー比としてモータ１７への駆動電流通電時間率を当該制御回路４３で可変制御して，モータ１７の回転を巻上げ停止状態から最大値（０～１００％）まで連続して増減変更できるようになっている。」（５欄４行ないし９行【００１５】）との記載があり（甲２），最大値を１００％と表現している。
そうすると，この「最大値」とは，文字どおり，１個の魚釣用電動リールにおける，スプール駆動モータの出力の物理的な最大値を意味するものと解される。
イ　この点，原告は，構成要件Ｂにおける「最大値」とは，あくまでも入力としてのモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「最大値」を意味しているものであると主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(1)ウ）。その趣旨は，単一のモータ出力調節体の作動する範囲内における最大値をいうものと解される。
しかしながら，本件明細書には「最大値」の意味に関し，それを特に制限するような記載はないから，原告が主張するように限定的に解釈しなければならない根拠はない。また，「最大値」の意味をそのように解すると，ある単一のモータ出力調節体がもたらすその上限値は常に「最大値」ということになり，特許請求の範囲に「最大値」という文言を用いて本件特許発明の技術的範囲を画する意味がないというべきであるから，原告の主張は失当である。(5)　被告製品における「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段」の充足性
ア　速巻きスイッチについて
前記(3)ウ認定のとおり，速巻きスイッチは，スプール駆動モータの出力を停止するか最大値とするかの二者択一のスイッチであるから，単体としては，「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで……増減する」ものでないことは明らかである。
イ　テクニカルレバーについて
テクニカルレバーは，前記(3)イ(ア)で認定したとおり，設定値（ステップ）５以降（レバー角度約３０度ないし約１４０度）の範囲では，「楽々モード」のテンション設定値を変えることでモータを制御し，レバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで増減させることができるものであるから，「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段」であると解する余地がある。しかしながら，仮にそうであったとしても，別紙被告製品構成目録の構成ａに記載されているとおり，速巻きスイッチが，テクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数をもたらすことについては当事者間に争いがないから，テクニカルレバーにおいては，被告製品における物理的な最大値を得ることはできないというほかない。
したがって，テクニカルレバーは，「モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段」に当たらない。
(6)　小括
以上により，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
２　争点(4)イ（進歩性欠如２）について
(1)　引用例に記載された発明
ア　引用例発明２の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭５０－１４２３８７号の公開特許公報（引用例発明２）は，次のような内容である（乙３）。「この発明は，モーターの駆動回転によりスプールが連動回転して釣糸が自動的に巻き取られる電動リールに係り，スプールの回転速度を自由に可変することができると共に，リール本体のハンドル軸の操作により電動から手動への切り換えを自動的にして瞬間的に行なうことのできる電動リールを提供せんとするものである。」（３６９頁左欄１０行ないし１６行）
「リール本体（Ａ）は，スプール（１）を左右側板（２）（２）’の間に回転自在に軸承し，そのスプール（１）はハンドル（３）の回動操作により駆動回転するものとする。又，スプール（１）のスプール軸（４）を支承した左右側板（２）（２）’間にはモータ（５）を定着支承し，そのモータ（５）の回転軸（６）と前記スプール軸（４）との間にモータ（５）の回転を伝達すると共にリール本体（Ａ）のハンドル（３）の操作により前記の電動伝達が切れ手動式へと切り換わる伝達機構（Ｂ）を介在させる。」（３６９頁右下欄１行ないし１０行）「又，前記したモータ（５）と電源（図示セズ）との間には可変抵抗器（１６）を接続するが，図面では可変抵抗器（１６）はモータ（５）の側面に一体的に取付けると共に，可変抵抗器（１６）を操作するツマミ（１７）を回動自在に取付ける。」（３７０頁右上欄６行ないし１０行）


「電動の場合：スイッチボタン（１８）をＯＮにすることにより，モーター（５）の回転はモータの回転軸（６）→ギヤー（７）→……→スプール（１）へと伝達され，巻き取り可能となり，且，可変抵抗器（１６）の操作によりモータ（５）の回転速度を任に可変して，スプール（１）の回転速度を調節することができる。」（３７０頁左下欄１行ないし１０行）
「本発明は以上の如く構成したので，可変抵抗器を調節してモータの回転速度を可変することにより，スプールの回転速度を自由に変えることができ，従つて，釣場或いは対象魚に適した回転速度を選択して効果的でしかも魚を傷めない釣魚を楽しむことができる。」（３７０頁左下欄１８行ないし右下欄３行）
イ　乙第４号証に記載された発明の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物であるフランス特許第１５２５０４３号の明細書（乙４）には，次のような記載がある。
「本発明は，いわゆる固定スプールの魚釣用リールに関するものであり，キャスティング時にスプールから釣糸が引き出されていくときにスプールが静止状態にある魚釣用リールに関する。」（訳文１頁８行ないし１０行）「この種のリールは，釣糸を巻き取るために，固定スプールに対して同軸上に配列され，"ピックアップ"と呼ばれる横方向に延びた引っかけ部を有する回転ドラムを備えている。この回転ドラムは，ハンドルの回転と連動してステップアップ機構により回転駆動される。このリールは，本発明は，携帯用電源から電力供給を受け，ステップダウン機構により回転ドラムに結合された電気モータがこのアセンブリの中心的な構成としてなるものであり，この電気モータの停止時には手動制御で回転ドラムの駆動を可能にするフリーホイール等が介在している。その結果，キャスティングを行なっても釣人は電気モータにより餌又はルアーを連続的に高速で引き寄せることができる。この操作に必要な力は僅かである。操作中に魚がかかると，手動によるハンドル操作の補助を得ながら釣糸の回収を継続する。この場合はかかった魚による抵抗力があるため，より大きな力が必要となる。」（同１頁１４行ないし２５行）
「一方，スプール１には釣糸が巻回されており，固定スプールと呼ばれる。これはキャスティング時釣糸が放出されていく時にスプール１が制止状態を保つためである。」（同２頁５行ないし７行）
「一方，回転ドラム２は固定スプール１と同軸上にあり，ピックアップ３の支持部材としての役割を果たすと同時に，キャスト後に釣糸を巻き上げる時，釣糸Ｆを固定スプール１に確実に巻回するためのものである。最後に，ハンドル４はステップアップ機構を用いてドラム２を回転駆動させるものである。」（同２頁１０行ないし１４行）
「電気モータ１６は携帯用電源１７（バッテリ又は蓄電池）から電力供給を受け，ステップダウン装置により回転ドラムと接続されている。ここにはフリーホイール等が介在し，モータ１６の停止時に手動ハンドル４の操作による回転ドラムの駆動を可能にしている。」（同２頁２８行ないし３１行）「なお，上述した爪９付フリーホイールは，手動ハンドル４の操作が停止した時に電気モータ１６による回転ドラム２の駆動を可能にしている。」（同３頁２行ないし３行）
「モータ１６は好ましくは同じ操作部材２１（図１及び図２）によって駆動開始と駆動停止を行うようにするのがよく，この操作部材２１をハンドル４の近傍に配置するのが望ましい。そうすることにより釣り人は操作部材を一方向にあるいはそれとは逆の方向にハンドル４から手を離すことなく操作することができる。図２に明瞭に示されているように，この操作部材２１をレバー形態とするのが好ましく，操作部材２１の端部２１ａは，ハンドル４の回転面の近傍にある面内に位置している。釣り人は一方の手でハンドル４を正規位置で保持し続け，同じ手の親指で操作部材２１の端部２１ａを操作することができる。図１に示されているように，操作部材２１はモータ１６の給電回路２４に直列に接続されている可変抵抗器２３の摺動部２２を制御し，操作部材２１は待避端部位置からアクティブ端部位置までの範囲に亘って変化させることができ，待避端部位置では摺動部２２が絶縁スタッド２５上に待避しておりモータ１６は停止状態にあり，アクティブ端部位置においては可変抵抗２３は（回路から）はずれた状態であってモータ１６の速度は最大となっている。操作部材２１の中間位置はモータの開始速度と最大速度の間の速度に対応している。設計においては，図２に示されるように，回転ドラム２の電気的制御に寄与する様々な要素を，回転ドラム２の機械的制御に寄与する部材を収容するケースと一体の同一ハウジング２６内に纏めることもできる。」（同３頁９行ないし２８行）
「このようなリールでは電気的巻上制御により餌或いはルアー回収を，手動で行うよりも高速で行うことができる。また，回収速度をより迅速に切り換えることができる。……釣りの種類やその時々の状況に応じて，釣り人は回転ドラムの制御方法を一方から他方へ簡単に且つ迅速に行うことが可能である。例えば，魚がかかると電気制御による回収を停止し，魚を疲れさせるために手動制御に切り換えることができる。」（同３頁３５行ないし４頁５行）「４）　１）項によるリールにおいて，電動モーターの始動，停止は，手動ハンドルの近くにある唯一の操作部材だけによってなされる。５）　４）項によるリールにおいて，操作部材は手動ハンドルの回転可能面の近くにある一面に端が位置するレバーによって構成される。６）　４）項によるリールにおいて，操作部材は電動モーター電源回路に直列に組み立てた可変抵抗器のスライダーを制御し，上記操作部材はニュートラル端位置（この位置ではスライダーは絶縁ブロック上にあり，電動モータは停止している）から活動端位置（この位置では可変抵抗器が回路から外され，電動モータの回転は最大限に押し上げられる）に移行できる。」（同５頁１８行ないし２６行）
ウ　乙第５号証に記載された発明の内容
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭６４－１６２１６号の公開特許公報（乙５）には，次のような記載がある。
「本発明は，魚釣用電動リールのモータ焼損防止装置に係り，特にモータが過負荷状態になってもモータ温度が設定温度以上にならない限りモータへの通電が遮断されないようにしたモータの焼損防止装置に関する。」（６７頁左欄１９行ないし同右欄３行）
「……従来のモータ焼損防止装置は，モータの負荷電流が設定値以上になった時，モータの電源回路を自動的に遮断する方式であるため，モータ駆動による魚の取込み時に，魚の急激な引きなどによってモータに設定値以上の負荷電流が一過性的に流れても，かつモータが過熱焼損されるまでに十分な余裕があるにも拘らずブレーカ又はリレーが作動してモータへの通電を遮断してしまい，魚の取込みができなくなってしまう。しかも，一度ブレーカ又はリレーが作動すると，電源スイッチをオフし，再度オン操作しない限りモータを再起動することができず，その操作が煩雑となり，仕掛けにかかった魚を取り逃がしてしまう問題があった。」
（６７頁右下欄１４行ないし６８頁左上欄７行）


(2)　本件特許発明と引用例発明２の発明の対比
ア　前記(1)アの記載によれば，引用例発明２の魚釣用電動リールは，リール本体（Ａ）に回転可能に支持されたスプール（１）を巻取り駆動するスプール駆動モータ（５）を備え，該スプール駆動モータ（５）の出力を調節する可変抵抗器（１６）及びそのツマミ（１７）を駆動モータの端部に設けた魚釣り用電動リールにおいて，前記駆動モータの端部に設けたつまみ（１７）の連続的な変位操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた魚釣用電動リールに関する発明が開示されていると認められる。
引用例発明２のツマミ（１７）が本件特許発明の「モータ出力調節体」に相当し，可変抵抗器（１６）が「モータ出力調節手段」に相当しており，ツマミを連続的に変位操作（回転）することにより，スプール駆動モータの出力を連続的に増減させることができるものである。
可変抵抗器（１６）及びそのツマミ（１７）は，第１図及び第２図ではモータ（５）の側面に一体的に取付けられており，全体として，リール本体に設けられていると評価し得る。
イ　一致点及び相違点
本件特許発明と引用例発明２とを対比すると，両者は，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体をリール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を連続的に増減させるモータ出力調節手段を設けた，魚釣用電動リール」である点において一致する。
他方，両者は，以下の２点において相違する。
(ア)　引用例発明２においては，モータ出力調節手段はモータ出力を単に連続的に増減させるものであるのに対して，本件特許発明では，モータ出力は巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるものである点（相違点３”）。(イ)　本件特許発明においては，モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されているが，引用例発明２は，そのような構成を有していない点（相違点４）。
(3)　相違点３”について
ア　前記(1)イの記載によれば，乙第４号証における操作部材２１は，本件特許発明の「モータ出力調節体」に相当し，「モータ１６の給電回路２４に直列に接続されている可変抵抗器２３の摺動部２２」が「モータ出力調節手段」に相当するところ，「操作部材２１は待避端部位置からアクティブ端部位置までの範囲に亘って変化させることができ，待避端部位置では摺動部２２が絶縁スタッド２５上に待避しておりモータ１６は停止状態にあり，アクティブ端部位置においては可変抵抗２３は（回路から）はずれた状態であってモータ１６の速度は最大となっている。操作部材２１の中間位置はモータの開始速度と最大速度の間の速度に対応している。」（訳文３頁２０行ないし２５行）というのであるから，結局，乙第４号証には，魚釣用電動リールにおいて，モータ出力調節体の変位操作で釣り糸巻上げ用駆動モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段を設けることが記載されているということができる。イ　したがって，上記引用例発明２のモータ出力調節手段を，本件特許発明のようにモータ出力調節体の連続的な変位操作でスプール駆動モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段とすること（すなわち相違点３”）は，引用例発明２に乙第４号証を組み合わせることによって，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(4)　相違点４について
ア　前記(1)ウの記載によれば，乙第５号証には，従来技術として「一度ブレーカ又はリレーが作動すると，電源スイッチをオフし，再度オン操作しない限りモータを再起動することができ」ない構成が記載されている（６８頁左上欄第３行ないし５行）。
イ　本件特許発明は，「モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」ものであり，それは，結局のところ，「モータ出力調節体」に「再駆動」するための電源スイッチの役割を担わせているものにほかならないから，本件特許発明のモータ出力調節体は，乙第５号証の従来技術にいうところの「電源スイッチ」と同義である。したがって，相違点４は，引用例発明２に乙第５号証を組み合わせることによって，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(5)　訂正請求について
なお，原告は，本件特許に対する無効審判請求事件（無効２００５－８０００２号。乙２１）において，訂正請求（甲１２）を行い，訂正後の特許請求の範囲（以下「本件訂正発明」という。）は，以下のとおりである（訂正箇所は下線部分）。
「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，スプール駆動モータの電源をＯＮ／ＯＦＦする電源スイッチを設けることなく，前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設けると共に，前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されていることを特徴とする魚釣用電動リール。」しかしながら，上記訂正は，本件特許発明に上記下線部分を加えることによって，結局，「モータ出力調節体」は電源スイッチ（ＯＮ／ＯＦＦスイッチ）を兼ねるように構成したものであるから，本件訂正発明のモータ出力調節体は電源スイッチでもある。換言すれば，本件訂正発明では，「電源スイッチ（を兼ねるモータ出力調節体）をオフし，再度オン操作しない限りモータを再起動することができ」ないものであり，結局，乙第５号証に記載された構成と実質的に差がない。また，乙第４号証では，モータ出力調整体である操作部材２１はモータ電源をＯＮ／ＯＦＦする電源スイッチを兼ねているから，結局，当業者であれば，引用例発明２に乙第４号証及び乙第５号証を組み合わせることによって，当業者が本件訂正発明を容易に想到することができる。よって，仮に，上記訂正請求が認められたとしても，無効を回避することはできないというべきである。
(6)　小括
したがって，本件特許発明は，引用例発明２に乙第４号証及び乙第５号証に記載された発明を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定に反し，特許無効審判により無効にされるべきものである。
３　結論


以上のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない上，本件特許発明は進歩性を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，特許法１０４条の３により権利行使することができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　高　　部　　眞規子
裁判官      　東海林　　    　保
裁判官      　田　　邉　　　　実
被　　告　　製　　品　　目　　録
１　商品名　　　電動丸１０００Ｈ
２　商品名　　　電動丸３０００Ｈ
３　商品名　　　電動丸１０００ＸＴ
４　商品名　　　電動丸３０００ＸＴ
被　告　製　品　構　成　目　録
１　被告製品の構成
ａ　リール本体の左右の側枠間にスプールが回転可能に配置されており，このスプールを回転駆動するための手動ハンドルがリール本体の右側面（第１図の平面視右側）に設けられ，さらにスプールを回転駆動するためのスプール駆動モータがスプール内部に設けられている。手動ハンドルは，ハンドル軸に一端が固定されたハンドルバーと，ハンドルバーの他端（径方向外方の先端）に回転自在に装着されたハンドルつまみとを有している。また，レバーの回転操作で「速度一定モード」と「楽々モード」を調整するテクニカルレバーと，このテクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数をもたらす速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換える速巻きスイッチとが設けられている。
ｂ　テクニカルレバーは，リール本体の手動ハンドルが設けられた右側面においてハンドル軸より前方かつ上方に，またハンドル軸の軸方向においてハンドルバーより内方のリール本体に配置されている。レバー形態のテクニカルレバーは，ハンドル軸の前方かつ上方に位置する軸の回りに所定角度範囲にわたって回転操作可能に設けられている。
テクニカルレバーは，角度０度ないし約１４０度の範囲で回転操作される。角度０度ないし約１４０度は設定値（ステップ）０から設定値（ステップ）３０までの３１段階に分けられる。すなわち，設定値（ステップ）０（レバー角度０度ないし約１４度）の領域は，モータ出力がＯＦＦ状態である。設定値（ステップ）１ないし４（「速度一定モード」，レバー角度約１４度ないし約３０度）の範囲では，釣り糸の巻上げ速度（スプール回転数に相当）が各設定値（ステップ）において設定された値になるようにモータをフィードバック制御している。設定値（ステップ）５以降（レバー角度約３０度ないし約１４０度）の範囲では，「楽々モード」のテンション設定値を変えることでモータを制御している。以上，テクニカルレバーを前方へ回転操作することによって，「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで増減させる。なお，レバーの操作角度を増加させても，外的要因との関係で，モータの回転数や出力が減少することがある。速巻きスイッチは，リール本体上面の操作パネル上の右側において，円形の操作面を垂直方向に押すという操作をする押釦形態で，速巻きのＯＮと速巻き時のモータのＯＦＦを切り換えるスイッチとして設けられている。速巻きスイッチを押すことによって，テクニカルレバーによって得られるモータの出力及び回転数よりさらに高いモータの出力及び回転数が得られる。また，その状態からさらに速巻きスイッチを押すと，モータはＯＦＦ状態となる。
ｃ　テクニカルレバーの操作によるモータ駆動が，船べり自動停止機能により停止した以降にモータを再駆動する際には，テクニカルレバーの調整位置を，「ＯＦＦ」のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている。
テクニカルレバーの調整位置が設定値（ステップ）１ないし７の範囲でモータ駆動により釣り糸を巻上げ操作している時に，例えばバッテリーから電源コードのクリップが外れる等でモータ駆動が停止し，その後モータを再駆動する際には，テクニカルレバーの調整位置を，「ＯＦＦ」のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータは再駆動しないように設定されている。
また，テクニカルレバーの設定値（ステップ）が８ないし３０の範囲でモータ駆動により釣り糸を巻上げ操作している時に，例えばバッテリーから電源コードのクリップが外れる等でモータ駆動が停止した場合，テクニカルレバーを，その位置から設定値（ステップ）７つ分戻さないとモータは再駆動しないように設定されている。
さらに，テクニカルレバーによって駆動中であっても，速巻きスイッチによって駆動中であっても，例えばバッテリーから電源コードのクリップが外れる等でモータ駆動が停止した場合，速巻きスイッチを押すと，モータは速巻きで再駆動する。
ｄ　以上の特徴を備えた魚釣用電動リールである。
２　図面の説明
第１図　平面図
第２図　右側面図
第１図及び第２図は，商品名「電動丸１０００Ｈ」なる電動リールを示す図面である。なお，「電動丸３０００Ｈ」，「電動丸１０００ＸＴ」，「電動丸３０００ＸＴ」なる各電動リールと「電動丸１０００Ｈ」なる電動リールとは，本件特許発明との対比に関する限り，その構成が同じであることから，「電動丸３０００Ｈ」，「電動丸１０００ＸＴ」，「電動丸３０００ＸＴ」なる各電動リールの図面は省略した。
以上


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役６年に処する。
原審における未決勾留日数中１７０日を上記刑に算入する。原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人井上計雄（主任）及び同富阪毅共同作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は検察官岡本誠二作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，要するに，殺人罪を認定した原判決の論理は，あくまでも推論に基づくものにすぎず，その認定には合理的な疑いを容れる余地があるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
１　原判決の事実認定について
原判決は，被告人の自白を除く関係証拠から認められる各事実によれば，被害者は，本件マンション非常階段の７階と８階との中間にある踊り場（以下「本件踊り場」という。）の防壁を乗り越えて落下し，貯水槽上部を経て１階通路に激突し死亡するに至ったものと認められるとしたうえで，まず，被害者の転落が被告人の行為によるものか否かについて検討し，①被害者の身長は約１４０センチメートルであるのに対し，本件踊り場の防壁（以下「本件防壁」という。）の高さは１１０センチメートルであり，さらに，同女はある程度酩酊状態であったことに照らすと，同女が自力で本件防壁を乗り越えることは相当困難であったとみられること，②被害者の着用していたトレーナー及びズボンの構成繊維と同じものが本件防壁の上面
及び外面に付着して
おり，同女のトレーナー等は，その構成繊維が付着する程度の力で本件防壁の上面等に当てられたものと見られること，また，被害者の腹部には皮下出血が，左右下腿前面には表皮剥脱があり，これらは同女の腹部等が本件防壁に圧迫，擦過して生じる可能性があること，これらによれば，被害者は転落前に腹部等が本件防壁に圧迫等する形で上半身が非常階段外に出るような状況になっていたとみられるが，このような状況は同女の後方で何者かが同女の体を支え持っていなければ困難であるとみられること，③被告人と被害者は，本件直前に同女方居室において口論となっており，被害者は裸足で同女方居室を出たこと，同女方玄関には硬貨が散らばり，非常階段の５階と６階の中間踊り場から１段目の階段にも１００円玉１枚が落ちて
いたところ，被告人
はズボンのポケットに小銭を入れる癖があり，当日着用していたズボンはぴっちりしていたものではなく，人と揉み合いになれば容易にポケットの中の小銭がこぼれ落ちる可能性があったこと，被害者は非常階段の昀上階の８階で髪留めを落としていることによれば，本件直前に被告人と被害者は，同女方玄関付近及び非常階段８階付近で揉み合いとなったことがあったとみられること，④本件転落後，１階ラーメン店の店長が倒れている被害者を発見し１１０番通報しているわずかのすきに，被告人は同女のもとに駆け付けており，同女が転落した際被告人はこれを認識しうる状況下にあったとみられること，⑤本件直後に被告人の両手背部には擦過傷が存在したが，被告人の両手背部が本件防壁に触れた場合，このような傷が形成される
可能性があるとみら
れること，の諸事情を併せ考えると，被害者が自力で本件防壁を乗り越えて転落したとは考えられず，被告人が同女を背後から支えて，同女の腹部及び左右下腿前面が本件防壁上面及び外面に圧迫する形で，上半身が非常階段外に出るように本件防壁を乗り越えさせ，その後同女が同所から転落し死亡するに至ったものと認められる旨判断している（８頁から９頁）。
確かに，公訴事実が認められるか否かの判断に当たっては，自白を除いた証拠によってどのような間接事実が認定でき，あるいはできないかを十分検討したうえで，昀終的に自白の信用性を判断する手法が望ましいと考えられる。しかしながら，①上記の被害者の身長と本件防壁の高さとの関係から推測すると，所論が指摘するとおり，その上面は同女の脇の下あたりに位置すると考えられるところ，同女が当時中等度の酩酊状態にあったことを考慮しても，本件マンション５階の自室を出て非常階段を８階まで上がり，さらに本件踊り場まで降りていること，当時非常に興奮した状態にあったとみられることなどに照らせば，同女が跳び上がるなどして自力で本件防壁によじ登った後これを乗り越えた可能性も，被告人の自白を除く関係証拠から直ちには否定できないこと，②被害者の腹部の皮下出血は，所論が指摘するとおり，同女が自力で本件防壁の上にその腹部を乗せた場合にも十分に生じ得ると考えられるうえ，その左右下腿前面の表皮剥脱についても，
何者かが本件防壁から
大きく身を乗り出した同女の体を支え持った後に同女が落下したという場合に生じやすいとは考えられるが，同女が単独で本件防壁から大きく身を乗り出した後に落下したという場合にそのような傷害が発生することが全く考えられないではないこと，③上記の硬貨や髪留めの散乱状況からは，被害者方玄関付近で揉み合いがあったこと，非常階段の５階と６階の中間踊り場付近まで被告人が赴いたこと，８階付近まで被害者が上がったことが推認され得るとしても，同女と被告人とが８階付近で揉み合いになったことまで推認するのは困難というべきであること，④被告人は被害者の転落から約３分程の間に現場に駆け付けているところ，転落の際には本件マンション６階でテレビを見ていた住人でさえも気付くようなドスンという音がし
たのであるから，被
告人が５階の同女方付近などでこれを聞いてあわてて１階の通路まで駆け付けたという可能性も十分に考えられること，⑤所論指摘のとおり，被告人は本件の前日に２か所のマンションで，水銀灯のランプの球と安定器の取替え及び照明器具の調整の仕事に従事していたのであるから，その際に両手背部に擦過傷を負ったという可能性も考えられるし，被害者方玄関付近や非常階段などで同女と揉み合った際に，被告人の両手背部が周囲の壁に触れるなどして擦過傷が生じた可能性も否定できない。以上要するに，被告人の自白を除く関係証拠から，なるほど原判決が認定するような上記各事実は認められるが，これらの各事実のみに基づき，原判決が説示するような推論を重ね，被害者の転落が被告人の行為によるものであると直截に推認
することには若干無
理があるといわざるを得ず，原判決のこの点に関する認定説示は全面的には是認できない。
２　被告人が被害者を転落させたことについて


そこで，上記の事実認定及びこれらの事実から推認される判断を踏まえ，なおかつ被告人の供述をも総合して，被告人が被害者を転落させたか否かにつき検討すると，被告人は，本件当日の午後８時ころに通常逮捕されて以降捜査段階においては一貫して，故意に被害者を転落させた旨供述していたところ，原審の第１回公判期日における罪状認否においても，公訴事実のうち殺意の点と故意に両手を離した点とを否認する以外は，犯行に至る経緯を含め，被告人が本件踊り場で両手で被害者の下腹部付近，さらには腰部付近を抱いて持ち上げ，同女に本件防壁の外側から下方を見せた後，同女が本件マンション１階の通路まで転落した事実を認めていること，被告人の捜査段階における供述内容は，その犯行状況につき，被害者がその腹
部及び左右下腿前面
を本件防壁の上面ないしはこれに続く外面に接触させながら，これを乗り越えて地上に転落したと推認されることと符合していること，上記の被害者の身長と本件防壁の高さとの関係から，同女が自力で本件防壁を乗り越えたとは考えにくいと同時に，同女が単独で本件防壁から身を乗り出した後に転落した場合，その左右下腿前面に表皮剥脱が生ずる可能性は比較的低いと考えられること，被害者が身長約１４０センチメートル，体重４３．８キログラムであったのに対し，被告人は身長約１７５センチメートル，体重約８０キログラムであって，両者の間には相当な体格差があり，被告人は上記のような犯行を比較的容易に行い得たと考えられるうえ，上記のとおり両手背部に擦過傷を負っていたこと，何者かが被害者の転落に関与して
いたとした場合，そ
れは被告人以外には考えられないこと，また，その犯行前の状況においても，上記の硬貨や髪留めの散乱状況のほか，被害者方上階の６階の居住者が，本件が発生する２０分くらい前にベランダに出た際，階下で男女が争っているような感じを受け，男の怒鳴り声も聞いていることなどとも整合していること，また，防壁から体を乗り出させるというような危険な行為がなされたとすれば，酒に酔っていたことでもあり，過って手を滑らせてしまったのではないかとの疑念が生じてもおかしくない事件といえるのに，検察官が取調べにおいてその点を一問一答式に念を押して被告人に聴取したところ，過って落としたのではなく故意に手を離した旨述べていたことなどに照らせば，被害者を故意に転落させたことを認めた捜査段階における
被告人の供述の信用性
は高いといえる。
これに対し，被告人の原審及び当審公判における各供述は，本件の前にスナックに行ったことまでは覚えているが，その後のことははっきり覚えておらず，気がつくと１階通路で転落した被害者を抱きかかえていたものであり，この間の経緯につき捜査段階で供述した事実は，取調官からこのままでは被害者が浮かばれないなどと言われ，その誘導に従って供述したもので自分では記憶していない事実であるというものであるところ，例えば，帰宅後被告人の方から被害者が上記スナックで言った「ａ区の家に帰ったら。」などという言葉について蒸し返したために口論となったこととか，同女の腹部付近を膝蹴りし手で同女の左肩あたりを小突いたこととか，同女が「死んだる。」などと言いながら自室を飛び出して行ったことなどは，
被告人しか知り得な
い具体的事実であって，取調官が推測して誘導し被告人に供述させることができるようなものとは考えにくいこと，被告人が上記スナックでの飲酒時から本件転落時までの言動に限って全般的にはっきり覚えていないというのはいかにも不自然であって，当時被告人がある程度酩酊していたとはいえ，スナック内での被告人の様子に格別異常な点はなかったこと，本件転落直後の被告人の言動も，取り乱してはいたものの，周囲に強く被害者の救命を求めるなど合理的なものであったうえ，警察官に対し「助けたってや。助けてくれたら話すけど，今は何もいわん。」などと述べ，被害者の転落の経緯につき知ってはいるが今は話さないとの口吻を漏らしていたこと，本件前日の飲酒により認識能力や記憶能力が低下し，後日酩酊時の断片的
な事柄や日常的な出
来事について思い出せないことはあり得るとしても，被害者が自室を裸足で飛び出して非常階段を上がり本件踊り場から転落するなどという，非日常的で極めて衝撃的な出来事について思い出せないというのは考えにくいことになどに照らして，被告人の各公判供述は捜査段階における供述と対比して信用性に欠けるといわざるを得ない。
以上を総合すれば，原判決が認定するとおりの状況で，被告人が故意に被害者を本件踊り場から地上まで転落させて死亡させたと認めるのが相当である。所論は，原判決が，（罪となるべき事実）において，被告人が被害者の背後から両手でその下腹部付近を抱いて持ち上げ，同女に下方を見せた旨認定していること（２頁）につき，この認定によれば，被害者の下腹部付近は被告人の両腕によってカバーされる形となり，防壁と擦れた場合，被告人の腕に擦過傷等ができることはあっても，被害者の下腹部には表皮剥脱は生じないはずであるのに，これが存在することと矛盾している旨主張する。しかし，関係証拠によれば，被告人は，被害者の左斜め後ろから両腕をその下腹部のあたりに回して抱きかかえて持ち上げ，その腹部を防壁の上部に乗せた後，さらにその身体をたくし上げて腰の下あたりを抱きかかえて，被害者の身体をより防壁の外に乗り出させたと認めるのが相当であると
ころ，被害者の左腹
部に認められる上下方向に走る直線状の多数の表皮剥脱のほか，その下腹部付近に存する皮下出血等が，本件防壁と接触した際に生じたものであるとしても，上記認定の被告人と被害者の体の動きの中で被害者の下腹部付近にこのような損傷が発生することに格別不自然な点は認められない。したがって，原判決が（罪となるべき事実）において認定した被告人の行為は，その細部について若干舌足らずな点が認められるが，大筋においては相当であるから，所論は採用できない。
３　殺意について
関係証拠を総合すれば，被告人は，本件マンション非常階段の７階と８階との中間にある本件踊り場から被害者を約２０メートル下の地上に転落させたものであり，人がこのような高所から転落した場合死亡する可能性が高いことは当然認識していたと考えられること，本件の前にスナックで飲酒中に同女から「ａ区の家に帰ったら。」などと妻のことを持ち出され，お互いわだかまりと憤まんを抱いたまま帰宅したものの，帰宅後もそれが収まらず，被告人の方から話を蒸し返したことがきっかけで口論となり，立腹の余り初めて同女に暴力をふるい，ショックを受けた同女が興奮して「死んだる。」などと口走りながら自室を飛び出して本件踊り場から飛び降りるかのような素振りを見せたことから，同女に階段の直下を見せて少し
脅せば怖がっておとな


しくなるだろうと思い，同女の体を抱え上げて本件防壁から体を乗り出させるという極めて危険な行為に及んだにもかかわらず，同女がなおも「死ねる。死んでやる。」などと言い張ったために憤激がその極に達して本件犯行に至ったことが認められ，このような状況下において，被告人がとっさに同女に対する殺意を抱き同女の体を支えていた両手を離したとしてもあながち不自然とはいえない。そして，被告人は捜査段階の後半には確定殺意を認める供述をしていたが，本件について原判決が認定する犯行に至る経緯及び被告人が同女に深い愛情を持っていたことによる限り，被告人が少なくとも確定殺意を抱くような動機は考え難いことなどに徴し，被告人が少なくとも未必の殺意を有していたと認めた原判決の認定はこれを是認することができる。
所論は，被告人は，本件直後に病院で警察官から被害者が死亡した事実を聞かされた際，取り乱した様子で「おれの責任や。おれが殺したんと同じや。」という発言をしており，「おれが殺した。」とは言っておらず，殺人を明確に否定している旨主張する。しかし，関係証拠によれば，その際，被告人は「おれが殺したんや。おれが殺したんと同じや。」というようなニュアンスのことを言ったものであるところ，この言葉は，殺意を否定するかのような趣旨と解釈することができる一方で，被告人が積極的に被害者を殺害する気はなかったという趣旨とも受け取れるものであって，死ぬかもしれないがそれでも構わないという気持ちで被害者を転落させたという心理状態と矛盾するものとはいえないから，被告人に未必の殺意を認め
た原判決の認定の障害
とはならず，所論は採用できない。
また，所論は，原判決が，「被告人の調書には，転落させる際に，「ほな，死ねや。」という言葉を言ったと記載されているが，人が憤激した際に発する言葉としては，不自然との感を否めない」と判断している点（１４頁）を捉えて，このような不自然な調書が作られていることは，とりもなおさず調書全体が作り上げられたものであることを如実に物語るものである旨主張している。しかし，被告人は，本件踊り場で死ぬと言い募る被害者を抱きかかえ，本件防壁の外にその体を乗り出させて，約２０メートル下の地上を見せて恐怖感を味わわせても，なお，被害者が「死ねる。死んでやる。」などと言い張ったことから，「死ねるんかい。ほんまに死ねるんかい。ほな死ねや。」と言って被害者を支えていた両手を離して転落させ
たという事実経過であ
るところ，同女に対する憤激がその極に達した被告人において，感情の赴くままとっさにそのような言葉を口走ったとしても不自然などと決め付けることはできず，この点に関する原判決の上記判断には賛同できない。したがって，被告人の捜査段階での供述調書に所論のような不自然さはないというべきであるから，所論はその前提を欠き採用できない。
そのほかに，所論がるる述べる点については，いずれもこれを採用することができず，原判決に事実誤認は認められない。論旨は理由がない。
第２　控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，原判決の量刑不当を主張するので，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果もあわせて検討する。
本件は，被告人が，不倫関係にあった同棲中の被害者との間で喧嘩口論となった際暴力をふるい，興奮して「死んだる。」などと言いながらマンションの自室を飛び出して行った同女を追いかけて行き，非常階段の７階と８階の間の踊り場で飛び降りるかのような素振りを見せた同女に対し，恐怖感を味わわせてそのような行為をやめさせようと考え，背後から同女を抱きかかえ防壁の外にその体を大きく乗り出させて地上を見せたが，同女がなおも死ぬと言い張ったことから憤激の余り，つい抱きかかえていた両手を離して同女を約２０メートル下の地上まで転落させて殺害したという，殺人の事案である。
被告人は，被害者の飛び降りて死のうとするかのような素振りをやめさせようとしたとはいえ，小柄な同女を抱きかかえて防壁の外にその体を大きく乗り出させるという極めて危険な行為に及んだうえ，手を離せば同女が転落して死亡する危険性は高かったのに，自らの憤激の情の赴くままに，手を離して同女を殺害したものであって，犯行に至る経緯や動機に酌量の余地は乏しいこと，犯行態様は衝撃的かつ残虐であって，被害者に重篤な傷害を与え，その１時間余り後に同女を死亡させていること，被害者は３７歳の若さで生命を奪われたものであり，その驚きと無念さは察するに余りあること，被害者には養護施設に預けられて成長した２人の子供を始めとする遺族がおり，同女の弟は被告人に対し厳罰を求めていること，被告人が
遺族に対し具体的な
慰謝の措置を講じていなかったこと，公判において本件当時の記憶がないなどと主張して自らの刑事責任を争っており，本件犯行に対する十分な反省が見られないことなどを考慮すれば，被告人の刑事責任は重大であるといえる。したがって，本件は被害者がマンションから飛び降りるかのような素振りを見せたことが発端となって発生したものであること，一時的な激情に流された衝動的な犯行であること，当時被告人がある程度酩酊していたこと，本件犯行の直前までは被告人なりに被害者を愛していたと考えられること，被告人には交通事犯による罰金前科以外に前科がなく，若いころから電気工事の仕事に従事して働き続けてきたことなど，所論指摘の諸事情を十分に考慮しても，原判決の時点においては，被告人を懲役７年（求刑懲役１２年）に処した量刑が不当に重いとはいえない。しかしながら，被告人は，原判決後において，自己の責任の重さに対する思いを深め，被害者の遺児の１人に対し４００万円を支払ったことが認められ，これに上記の被告人のために酌むべき諸事情を併せ考慮すれば，現時点においては，原判決の量刑をそのまま維持することは被告人にとって重きに過ぎるといわざるを得ず，原判決を破棄してその刑を減軽するのが相当である。
よって，刑訴法３９７条２項により原判決を破棄し，なお同法４００条ただし書に従って更に判決することとし，原判決が認定した事実に原判決挙示の法令を適用して，主文のとおり判決する。


主　　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　控訴人に対し，
１　被控訴人Ａは，別紙物件目録記載の建物のうち，三階屋外階段の庇部分及び三階廊下の庇部分（別紙図面１ないし５記載の赤色部分）を撤去せよ。２　被控訴人らは，平成７年１２月２６日から前項記載の各部分の撤去済みまで，１か月金３万円の割合による金員を支払え。３　被控訴人らは，金６０万円及びこれに対する平成７年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを５分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
五　この判決は二２，３項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人Ａは，控訴人に対し，別紙物件目録記載の建物のうち，三階屋外階段の庇部分及び三階廊下の庇部分（別紙図面１ないし５記載の赤色部分），三階屋外階段の柱部分（同図面記載の青色部分），三階屋外廊下突き当たりの壁部分（同図面記載の緑色部分），三階屋外廊下踊り場の一部（同図面記載の茶色部分）を撤去せよ。
３　被控訴人らは控訴人に対し，平成７年１２月２６日から前項記載の各部分の撤去済みまで，１か月金１５万円の割合による金員を支払え。４　被控訴人らは控訴人に対し，金５２０万円及びこれに対する平成７年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は第一，二審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行宣言
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　本件請求
控訴人は，控訴人が持分６分の５，その母Ｃが持分６分の１にて共有する岡山市a町b丁目８０５－４所在の宅地上に，両名で共有（持分各２分の１）する木造１階建居宅に，昭和５６年２月２７日から居住し生活するところ，被控訴人中下が南側隣接地を買い受け，被控訴人会社に発注して，平成７年１２月２６日，同地上に，別紙物件目録記載の三階建賃貸マンションを建築（躯体部分の完成）したため，控訴人居住の居宅及び宅地の日照が受忍限度を超えて著しく阻害されることになったとして，人格権に基づく妨害排除請求権に基づき，被控訴人らに対し，上記マンションのうち，三階屋外階段の庇部分及び三階廊下の庇部分，三階屋外階段の柱部分，三階屋外廊下突き当たりの壁部分，三階屋外廊下踊り場の一部の撤去を求めるとともに，人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，平成７年１２月２６日から前記撤去済みまでの日照阻害による慰謝料１か月金１５万円，上記撤去によっても解消できない前記マンションによる日照阻害と圧迫感のために将来にわたって控訴人が受ける苦痛に対する慰謝料４００万円並びに本件訴訟提起・追行に要した弁護士費用相当損害金１２０万円と上記合計５２０万円に対する平成７年１２月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた。
原判決は，控訴人の請求をすべて棄却した。
控訴人は，当審において，被控訴人会社に対する前記撤去請求にかかる訴えを取り下げ，また撤去請求部分を減縮（庇部分及び壁部分の南側約２０センチメートル幅部分を除外）した。
第三　当事者の主張
次のとおり改めるほかは，原判決「第二　当事者の主張」の項に記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決４頁９行目以下の「原告所有地」をいずれも「控訴人共有地」と改める。
２　７頁３行目から４行目にかけての「第二種住居専用地域」の次に「（なお，本件マンション建築後の平成８年４月１６日，第一種中高層住居専用地域に指定されているが，日照権侵害の有無・程度を判断するに当たっては，建築時の用途地域を基準とすべきである。）」と挿入し，２１頁２行目から３行目にかけての「が第二種住居専用地域に指定された住宅街であることは認める。」を「の用途地域が控訴人主張のとおりであることは認めるが，その余は争う。本件マンション建築当時，既に，中高層住居が混在する地域であった。」と改める。３　１１頁４行目の次に行を改め，次のとおり付加する。他方，本件マンションの建築について，建築主である被控訴人中下は，建築基準法７条所定の完了届義務を怠り完了検査を受けておらず，検査済証の交付を受けていないから，同条の２により，本件マンションは使用し得ないものであって，違法建築物である。
理　　　　由
一　請求原因１ないし６にかかる事実の認定については，次のとおり改めるほかは原判決の理由中，一及び二の１に説示するところと同一であるから，これを引用する。
１　原判決２７頁１１行目「原告居宅付近は，」の次に「本件マンション建築当時，」と挿入し，２８頁１行目「であること」を「であったが，本件マンション建築後の平成８年４月１６日，第一種中高層住居専用地域に指定されたこと」と改める。
２　３１頁６行目「本件マンションはは」を，「本件マンションは」と訂正する。
３　３５頁１行目の末尾に「そして，旧建物の平均地盤面から４メートルを基準とする日影は，冬至においても，当判決添付の別紙図面６のとおり，午前１０時ころから午後３時ころまでの間は，原告居宅の東南部分に生じるのみであり，控訴人共有地の約４分の３に相当する部分の日照は確保でき，秋春分日においては，日影は当判決添付の別紙図面７のとおり，軽微なものにとどまることが認められる（甲６１，６３）。」と付加する。


４　４１頁６行目「影響がないこと，」の次に「しかしながら，上記一部撤去後の本件マンションの平均地盤面から４メートルを基準とする日影は，冬至においても，当判決添付の別紙図面８のとおり，午前１０時ころから午後３時ころまでの間は，控訴人共有地の南側部分約４メートルまでの日影が生じるにとどまり，控訴人共有地の相当部分の日照は確保でき，秋春分日においては，日影は当判決添付の別紙図面９のとおり，軽微なものにとどまること，また，撤去請求部分のうち，三階屋外廊下突き当たりの壁部分（別紙図面１ないし５記載の緑色部分）については，その撤去の効果は小さく，三階屋外階段の柱部分（同図面記載の青色部分）及び三階屋外廊下踊り場の一部（同図面記載の茶色部分）については，その撤去により，西日の日照は増加するが，本来日照を要する時間帯の日照の改善にはそれほどの効果が見られないこと，」と挿入し，同頁１０行目「大きな」を「相当程度の」と改め，同頁１１行目「甲四九，」の次に，「６５，６６，」を挿入する。二　以上認定したところを前提として，本件各請求につき検討する。１　控訴人は，既に，旧建物存在時においても，旧建物の日影により，相当程度，日照を阻害されており，控訴人が控訴人共有地において享受する日照権は，本件マンション建築前から，相当の制約を受けていたものであり，とりわけ，平家建ての原告居宅に居住する以上は，日照を十分には確保できない状況にあった。しかしながら，冬至においても，旧建物時代より本件マンション建築後の方が，上記居宅における日照の享受が得にくくなっている上，秋春分との間の期間の日照享受量の総量は相当減少する結果となるのみならず，平均地盤面から４メートルを基準とする日影は，旧建物時代においては，それほどのものでなく，そのレベルでの日照は確保できていたのに，本件マンション建築によってこれが著しく損なわれるものとなっていることが明らかである。そして，控訴人共有地の地盤が低いことや，近隣の建築物の状況からすると，平家建てのままで，日照を確保することは困難であるが，その地盤を高くし，あるいは二階建に改築するなどし，さらにはサンルーフの設置等によって，控訴人共有地において，地盤面から４メートル以上の高さでの日照を確保することを考えると，旧建物時代において，控訴人が有していた日照権は，本件マンション建築により著しく阻害されるに至っているものというべきであり，控訴人はこれにより日常生活に対する少なからぬ影響を受けていることは明らかである。
他方，本件マンションの高さは，建築基準法による日影規制の対象となる高さに極めて近く，控訴人共有地が地盤面より約０・３ないし０・４メートル低いことに照らせば，実質的には，上記規制の趣旨を及ぼしても不合理ではない。また，本件マンション建築後の平成８年４月１６日，第一種中高層住居専用地域に指定されており，用途地域変更の過渡期にあったものとはいえ，本件マンション建築当時の原告居宅付近の用途地域は，第二種住居専用地域に指定されており，その近辺の状況も，前示のとおり閑静な住宅街として，三階建ての建物は比較的少なく，日照を享受しうる良好な住宅環境が保持されていたものである。以上吟味したところによると，本件マンションによる控訴人の日照の阻害は，その受忍限度を超えているものといわざるを得ない。２　控訴人請求のとおり本件マンションの一部撤去をすることにより，本件マンションの平均地盤面から４メートルを基準とする控訴人共有地の日照は，冬至においても，相当部分確保でき，秋春分日においては，日影は軽微なものにとどまり，概ね，上記レベルにおいては，旧建物時代と径庭のないものとなる。その一方で，撤去請求部分のうち，三階屋外廊下突き当たりの壁部分（別紙図面１ないし５記載の緑色部分）については，その撤去の効果は小さく，三階屋外階段の柱部分（同図面記載の青色部分）及び三階屋外廊下踊り場の一部（同図面記載の茶色部分）については，その撤去により，西日の日照は増加するが，本来日照を要する時間の日照の改善にはそれほどの効果が見られないところ，被控訴人らが本件マンションを建築するに際し，それなりに日照に配慮していることなどを考慮すると，撤去の範囲は必要最小限に止めるべく，三階屋外階段の庇部分及び三階廊下の庇部分（別紙図面１ないし５記載の赤色部分）につき撤去義務があるものと認めるのが相当である。
建築続行禁止仮処分の申立て自体に建築続行の一時停止効はないから，仮処分決定までに，建築工事を続行し完成させたことがただちに法的に違法とはいえないが，被控訴人らが，仮処分審理中に建築工事を続行し，仮処分決定前に完成してしまった以上，仮処分審理手続上の信義則に照らし，完成した建物の撤去の履行を求められてもやむを得ないところであり，撤去費用の負担やこれによる損失の発生をもって，たやすく，撤去義務の履行を拒む根拠とすることはできない。また，本件マンションの建築について，建築主である被控訴人中下は，建築基準法７条所定の完了届義務を怠り完了検査を受けておらず，検査済証の交付を受けていないことも無視できない。
そうすると，控訴人は，本件マンションの所有者である被控訴人中下に対し人格権に基づく妨害排除請求として，本件マンションの三階屋外階段の庇部分及び三階廊下の庇部分（別紙図面１ないし５記載の赤色部分）の撤去を求めることができる。
３　被控訴人中下は，本件マンションの所有者として，本件マンションを建築し，被控訴人会社はその建築工事の依頼を受けて，本件マンションを建築するに際し，控訴人から，建築続行禁止の仮処分を申し立てられるなどして，日照権侵害の問題が生じていることを十分に承知しながら，敢えて，本件マンションを建築完成したものであり，共同して，控訴人の人格権としての日照権を侵害した不法行為責任があるものといわざるを得ない。


平成１２年（行ケ）第５０７号、平成１３年（行ケ）第５６５号　特許取消決定取消請求、同参加事件（平成１４年３月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ユウキ
参加人　　　　　　　　株式会社ユーキ商会
両名訴訟代理人弁護士　窪　田　英一郎
同　　　　　　弁理士　島　添　芳　彦
被参加事件原告（脱退）　株式会社ユウキケミカル
（旧商号）　日本ユーキ株式会社
被告（被参加人）　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　宮　崎　　　恭
同　　　　　　　　　　田　中　宏　満
同　　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告及び参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は原告及び参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告及び参加人（以下単に「原告ら」という。）
特許庁が平成１１年異議第７３６２８号事件について平成１２年１１月１４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告（被参加人、以下単に「被告」という。）の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「温水床暖房装置の施工方法」とする特許第２８７４０４６号発明の特許権者である。上記特許は、被参加事件原告（脱退）株式会社ユウキケミカル（当時の商号・日本ユーキ株式会社、以下「脱退原告」という。）が、昭和６２年５月１８日にした実用新案登録出願（実願昭６２－７３９１７号）の一部を分割して平成８年１月８日にした新たな実用新案登録出願（実願平８－９）を、平成９年２月２０日に特許出願に変更したものに係り、平成１１年１月１４日に設定登録されたものである。なお、脱退原告は、下記特許異議事件の係属中の平成１２年２月１６日に上記特許権の一部を原告株式会社ユウキに譲渡し、同年３月２日にその旨の登録を経由し、次いで、本訴係属中の平成１３年９月１９日に本件特許権の残余の持分を参加人株式会社ユーキ商会に譲渡し、同年１０月１２日にその旨の登録を経由した。
平成１１年９月２４日、上記特許につき特許異議の申立てがされ、特許庁は、同申立てを平成１１年異議第７３６２８号事件として審理した上、平成１２年１１月１４日、「特許第２８７４０４６号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１２月７日に原告株式会社ユウキ及び脱退原告に送達された。
２　願書に添付された明細書の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨
弾力ある複数の温水配管（２）を平坦な床下地（５）の上面に敷設し、セルフレベリング材（３）を前記温水配管（２）の上から流し延べ、前記温水配管（２）をセルフレベリング材（３）内に埋設することを特徴とする温水床暖房装置の施工方法。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件発明は、特開昭５５－１２３９９４号公報（本訴甲第３号証、以下「刊行物１」という。）及び実願昭５８－６５８１７号（実開昭５９－１７０１１０号）のマイクロフィルム（本訴甲第４号証、以下「刊行物２」という。）記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、本件特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるので、特許法の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、刊行物１の記載事項の認定（決定謄本２頁１２行目～３頁２行目）、本件発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点の認定（同３頁３０行目～４頁５行目）は認める。
本件決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との相違点についての判断を誤る（取消事由１）とともに、本件発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）結果、本件発明が、引用例１、２記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）
(1)　本件決定の判断
本件決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との相違点として、「温水配管の上から流し延べ、該配管を埋設する床材として、本件発明は、セルフレベリング材を使用しているのに対して、刊行物１に記載の発明では、コンクリートを使用している点」（決定謄本４頁３行目～５行目）を認定した上、当該相違点について、「温水床暖房用管を埋設する床材として、セルフレベリング材を使用することは刊行物２に記載されているように公知の技術である。そして、刊行物１及び２に記載された発明の技術分野の同一性から考えて、刊行物１に記載された発明のコンクリートに換えて刊行物２に記載された発明のセルフレベリング材を採用して本件発明の上記相違点に係る構成とすることは、当業者が容易になし得たことである」（同頁６行目～１２行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。
(2)　セルフレベリング材に関する技術常識


セルフレベリング材とは、床仕上げ工事において、不陸のあるコンクリートスラブに厚さ２～２０㎜程度に流し込まれ、それだけで平滑な水平面をこて押さえなしで仕上げることができ、２４時間以内に硬化し軽歩行が可能となるものであり、コンクリートの不陸を調整して昀終的に下地を仕上げるための床下地の仕上材の一種である（平成元年２月１日社団法人日本建築学会発行の「建築工事標準仕様書・同解説ＪＡＳＳ１５左官工事（第３版）」９８頁～１０１頁〔甲第６号証の２〕、平成３年９月５日株式会社産業調査会事典出版センター発行の「建築材料実用マニュアル」８７２頁～８７７頁〔甲第７号証の２〕参照）。セルフレベリング材はきわめて流動性の高い材料であって、このような材料をコンクリートスラブ上に流し込む場合、セルフレベリング材はある程度の厚さまでは滞留するものの、それを超える厚さに流し込むと重力で自然に横に広がってしまうので、厚みに限度が生じ、２０㎜程度の厚さでしか打設することができず、実際上の厚さは１０㎜程度までとされている。
(3)「埋込方式」に関する技術常識
本件出願日（変更出願及び分割出願の原出願の日である昭和６２年５月１８日をいう。以下同じ。）当時の温水式床暖房装置として、平坦なコンクリートスラブの上面に温水配管を現地工事で配管し、コンクリートを打ち、床仕上材を施す「埋込方式」のものが知られていた（平成１０年２月１５日日本床暖房工業会発行の「温水式床暖房システム設計・施工ハンドブック（改訂版）」１１頁～１３頁〔甲第１１号証の２〕）。この埋込方式にあっては、床暖房の使用時と未使用時とで温水配管への加熱冷却が繰り返され、加熱時には温水配管に熱膨張力が発生するため、この熱膨張力を温水配管の周囲にあるコンクリートで押さえ込み、温水配管を保持していたのであるが、コンクリートの被り厚を薄くすると、これにクラックが生じてしまう。そこで、日本床暖房工業会が定める埋込方式の施工要領によれば、パイプ上のコンクリートの被り厚は５０㎜以上とされており、実際にも、埋込方式におけるコンクリートの被り厚は、５０㎜を確保することが本件出願当時の技術常識であった（前掲「温水式床暖房システム設計・施工ハンドブック（改訂版）」７６頁５行目〔甲第１１号証の３〕、昭和５７年３月株式会社クボタ発行の「クボタポリブテンパイプ床暖房技術資料」１０頁～１１頁〔甲第１２号証の２〕、平成３年６月古河電気工業株式会社発行の「キュアレックス設計と施工の手引」〔甲第１３号証の２〕、平成１１年９月ユニチカ株式会社発行の「ユニチカヒーティング」〔甲第１４号証の２〕）。
(4)　刊行物２記載の発明について
刊行物２記載の発明において、温水流通用銅管は、ＡＬＣ床材にあらかじめ設けられた溝に配設されるものとされているから、銅管の熱膨張力に対抗するのは、銅管の長手方向の両端に設けられたＡＬＣ板の壁であって、セルフレベリング材ではない。セルフレベリング材は単にこのようにして押さえられた銅管を被覆する役割を有するにすぎない。このことは、刊行物２（甲第４号証）において、管の外径が「８～２５㎜」（４頁１行目）とされ、昀低でも８㎜とされている一方、セルフレベリング材の厚さはこれより薄い５㎜の場合も想定されている（同頁４行目～７行目）ことからも明らかである。そうすると、刊行物２記載の発明は、温水配管を埋設した材料によって温水配管に発生する熱膨張力を押さえ込み、温水配管を保持するものではないから、上記の「埋込方式」に係るものではなく、そのセルフレベリング材についても、不陸調整材ないし床下地の仕上材というセルフレベリング材の本来的な用途に使用されているにとどまり、「温水床暖房用管を埋設する床材として」使用されているということはできない。なお、刊行物２においては、「打設」と「埋設」を区別して使用しており、従来技術に関するもののほか、セルフレベリング材については、「打設」の文言が用いられている。したがって、本件決定の上記判断中の「温水床暖房用管を埋設する床材として、セルフレベリング材を使用することは刊行物２に記載されているように公知の技術である」との認定は、誤りというべきである。
(5)　刊行物１、２記載の各発明の組合せについて
刊行物１記載の発明は、本件発明の温水配管に相当するチューブマットがコンクリートによって埋設され、これによってチューブマットを保持するという「埋込方式」に係るものであって、コンクリートは主に構造材としての役割を果たしているものである。これに対し、刊行物２記載の発明のセルフレベリング材は、上記(4)のとおり、セルフレベリング材の本来的な用途である不陸調整材ないし床下地の仕上材として使用されているものであって、このように使用目的や役割の違うコンクリートに換えて、刊行物２記載の発明のセルフレベリング材を使用するとの発想をすることは容易ではない。
さらに、埋込方式で温水配管を埋設するコンクリートは、クラック防止のために、５０㎜の被り厚を確保することが本件出願日当時の技術常識であったのであるから、せいぜい２０㎜程度の厚さでしか打設することのできないセルフレベリング材を用いるという発想は生じ得ない。
(6)　被告の主張に対する反論


被告は、刊行物２（甲第４号証）の「埋込み方式は放熱体をセメントモルタル又は石膏系セルフレベリング材で埋設するものである」との記載を、コンクリートに換えて刊行物２記載のセルフレベリング材を用いることの容易想到性を基礎付ける根拠として挙げるが、この記載にいう「放熱体」が温水配管を含むかどうかは不明であって、むしろ、例えば電気式のパネルヒータのような面状発熱体をいうものとも考えられる。また、刊行物２（甲第４号証）には、上記記載に続いて、「床構造体としての強度保持上、厚さ４０㎜以上の打設が必要であ」る（２頁３行目～４行目）との記載があるが、セルフレベリング材の性質からしてこのような厚みでの打設は実質的に不可能であることは上記のとおりであるから、被告の指摘する上記記載が、温水配管を用いた刊行物１記載の発明におけるコンクリートに換えて、セルフレベリング材を適用することを示唆するものとはいえない。また、被告は、刊行物１（甲第３号証）の「チューブマットは、薄いコンクリートスラブで容易に被覆される」（４頁左下欄１２行目～１３行目）及び「マットの熱膨張および収縮は実際上ゼロであり」（同頁左下欄末行～右下欄１行目）との記載を、刊行物１記載の発明におけるコンクリートに換えてセルフレベリング材を用いることの容易想到性を基礎付けるものとして挙げる。しかし、刊行物１（甲第３号証）には、コンクリートスラブの厚みを直接示す記載はないものの、チューブは「表示外径０．３３８インチ」（５頁右上欄２行目～３行目）、すなわち約８．５㎜とされていること、図１において、チューブの外径とコンクリートスラブの厚みとの比は約１：７として図示されていることから、刊行物１記載のコンクリートスラブの厚みは、約６０㎜であることが理解され、セルフレベリング材の打設が可能な約２０㎜の厚さとは比べようもなく厚いものである。また、埋設されていないゴムからなるチューブマットに熱を加えた場合、そのマットは金属管と同じように膨張し、冷却されれば収縮するから、マットの熱膨張及び収縮が実質上ゼロであることはあり得ない。刊行物１に「マットの熱膨張および収縮は実質上ゼロであり」と記載されているのは、それがコンクリートスラブによって押さえ込まれているからにほかならない。そうすると、刊行物１の上記記載は、何ら被告の主張を基礎付けるものとはいえない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
(1)　本件決定の判断
本件決定は、「本件発明の明細書に記載された効果も、刊行物１に記載された発明の温水配管として弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを採用したことによる効果・・・及び、刊行物２に記載された発明の温水配管を埋設する床材としてセルフレベリング材を採用したことによる効果・・・に比べて、格別のものとも認められない」（決定謄本４頁１３行目～１７行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。
(2)　本件発明の顕著な効果
本件発明は、本件明細書（甲第２号証）の記載にあるとおり、極めて薄い床暖房装置の施工を可能にし（３頁右欄１行目～８行目）、漏水事故を防止し（同欄８行目～１１行目）、クラックの生じない床暖房装置の提供を可能にし（３頁左欄４行目～１０行目）、また、早期に暖房立ち上げ可能な効率的な床暖房を実現し（３頁右欄１１行目～１４行目）、さらに、施工を容易にした（同欄２０行目～２７行目）という顕著な効果を奏するものである。なお、早期に暖房立ち上げ可能な効率的な床暖房を実現した効果の顕著性は、平成１３年６月８日長野県工業試験場作成の「試験成績書」（甲第２３号証の１、２）によっても裏付けられている。本件決定は、本件発明がこのような当業者の予測し得ない顕著な効果を奏することを看過している。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告らは、刊行物２記載の発明のセルフレベリング材と、刊行物１記載の発明のコンクリートとは、使用目的や役割が違うから、後者のコンクリートに換えて、前者のセルフレベリング材を使用しようと発想することは容易ではない旨主張する。しかし、刊行物１（甲第３号証）には、温水配管を平坦な床下地の上面に敷設し、床材としてのコンクリートを温水配管の上から流し延べ、温水配管を床内に埋設する温水床暖房構造の施工方法が記載されており、一方、刊行物２（甲第４号証）には、床暖房構造に用いられる温水流通用管を埋設する床材としてセルフレベリング材を使用することが記載されており、両者は、温水配管を床材に埋設する技術分野において共通するものである。しかも、刊行物２（甲第４号証）には、「埋込み方式は放熱体をセメントモルタル又は石膏系セルフレベリング材で埋設するものである」（２頁１行目～３行目）と記載されているように、温水床暖房装置の放熱体を埋設する床材として、「セメントモルタル」と並んで「石膏系セルフレベリング材」を使用するという技術が記載されていることから、セメントモルタルとほぼ同じコンクリートに換えて刊行物２記載の発明のセルフレベリング材を用いることは、当業者の容易に想到し得たことである。(2)　次に、原告らは、刊行物２記載の発明におけるセルフレベリング材は、表面を平坦にするための不陸調整材ないし床下地の仕上材にすぎず、「温水床暖房用管を埋設する床材として」使用されているということはできない旨主張するが、刊行物２（甲第４号証）の第３、第４図には、ＡＬＣ板２の溝１２内に銅管３が敷設され、溝１２と銅管３との間を埋め、更に銅管３の上部及びＡＬＣ板の上面にまでセメント系セルフレベリング材が打設された図が示されており、銅管はセルフレベリング材によってあたかも地下に埋められたような状態となっていることから、セルフレベリング材が銅管３を埋設することは明らかである。(3)　また、原告らは、「埋込方式」でのコンクリートの被り厚は５０㎜を確保することが本件出願日当時の技術常識であったから、２０㎜程度の厚さしか打設することのできないセルフレベリング材を用いるという発想は生じ得ない旨主張する。しかしながら、刊行物１（甲第３号証）には、「チューブマットは、薄いコンクリートスラブで容易に被覆される」（４頁左下欄１２行目～１３行目）と記載され、刊行物１記載の弾性材料から成る温水配管を埋設する床材は薄いもので足りることが示されており、また、「マットの熱膨張および収縮は実際上ゼロであり」（同頁左下欄末行～右下欄１行目）との記載から、温水配管の熱膨張及び収縮に起因するクラックの発生が少なくなることが示唆されているのであるから、仮に、原告らの主張する技術常識を前提としたとしても、これが、刊行物１記載の発明におけるコンクリートに換えてセルフレベリング材を用いることを妨げる理由にはならない。


２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告らの主張する本件発明の効果は、いずれも顕著なものとはいえない。すなわち、まず、①極めて薄い床暖房装置の施工を可能にしたとの点及び②漏水事故を防止したとの点は、それぞれ、本件明細書（甲第２号証）に、「弾力あるパイプ（２）は、曲げ加工及び配管結束作業を要する従来の金属配管と異なり、自己変位又は自己変形により薄いセルフレベリング材（３）の断面に納まるように敷設し得る」（２頁右欄３７行目～４１行目）、「弾力あるパイプをセルフレベリング材内に埋設したとき、温水パイプに亀裂又は破断が生じないので・・・、漏水事故を完全に回避でき」る（３頁右欄８行目～１１行目）とあるように、温水配管を弾力ある配管としたことによる効果であるところ、刊行物１記載の発明においても弾性材料のチューブを用いているのであるから、本件発明と同様の効果を奏する。次に、③早期に暖房立ち上げ可能な効率的な床暖房を実現したとの点は、床材の厚みを薄くしたことによる効果と考えられるところ、上記１(3)のとおり、床材の厚みを薄くすることは刊行物１に示唆されているから、その効果についても示唆があるというべきであるし、また、刊行物２（甲第４号証）にも、「本考案による床暖房構造は、その表面にセメント系セルフレベリング床材を銅管が僅かにかくれるように打設してあるので、一般的な床暖房の効果として必要とする熱量が少くて済むことは勿論、施行工事が湿式工法となるところはセルフレベリング材の打設のみであり、工期がモルタル打設に比して大幅に短縮でき、かつセメント系セルフレベリング材を使用しているので、床面が平滑で耐久性にすぐれている他、床表面への伝熱が速かで暖房開始初期の昇温が速く、また床の裏面への熱伝導も少なく、その効果は大なるものがある」（４頁１５行目～５頁６行目）と記載されており、刊行物２記載の発明も同様の効果を奏するものである。また、④クラックの生じない床暖房装置の提供を可能にしたとの点は、単に弾力ある温水配管の埋設床材としてセルフレベリング材を使用したところ、クラックが生じなかったというだけのことであり、上記のとおり「熱膨張および収縮は実際上ゼロ」である刊行物１記載の発明においても当然に生ずる効果にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告らは、刊行物１記載の発明のコンクリートと刊行物２記載の発明のセルフレベリング材との使用目的及び役割の相違を主張するので、以下、刊行物１記載の発明におけるコンクリート及び刊行物２記載のセルフレベリング材の意義について、順次検討する。
(2)　刊行物１記載の発明におけるコンクリートの意義刊行物１（甲第３号証）に、「弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを有するチューブマットをコンクリートスラブ上に配置した後、コンクリートを注入してチューブマットを埋封する温水床暖房構造の施工方法の発明」が記載されていること（決定謄本２頁３８行目～３頁２行目）は当事者間に争いがない。そして、刊行物１（甲第３号証）には、特許請求の範囲の請求項１２として、「１２．輻射熱交換器を建造物に設置する方法であって、上記熱交換器は弾性材料の多数の伸長マットを有し、各マットは可撓性ウェブで隣接する対チューブを接続して多数の流体伝導チューブを形成し、上記チューブは各マニホールドに接続されている方法において・・・建造物の正しい位置に上記マットを置き・・・上記マットに構造用マトリックスを被覆することから成る熱交換器の設置方法。」（２頁右下欄１行目～１６行目）が、同請求項１４として、「１４．上記マトリックスが注入コンクリートである特許請求の範囲第１２項記載の方法。」（２頁右下欄末行～３頁左上欄１行目）が、それぞれ記載され、また、発明の詳細な説明中には、「マットは、その副部分が中心部分の各面に対して実質的に同一平面となるように、建造物の正しい位置に置かれる。昀後に、マットは構造用マトリックスで被覆される」（４頁右上欄１４行目～１７行目）、「本発明に従って、チューブマット状熱交換器１７は横たわるコンクリートスラブ１４の上に配置され、少なくとも１対の第１および第２マニホールド１８および１９と連結する。・・・チューブマット状熱交換器１７の上に、マトリックスとして注入コンクリート床スラブ２０を使用し、交換器を埋封せしめる」（同頁右下欄１６行目～５頁左上欄５行目）との記載が認められる。
上記記載によれば、刊行物１には、チューブマットを被覆、埋封するものとして、「構造用マトリックス」という上位概念がまず規定されていること、その上で、コンクリートの注入はその一つの具体例として位置付けられていることが認められる。そうすると、刊行物１記載の発明において注入されるコンクリートは、チューブマットを被覆して埋封する代替性のある材料の一つであることが示唆されているというべきである。


なお、原告らは、本件出願日当時の温水式床暖房装置として、平坦なコンクリートスラブの上面に温水配管を現地工事で配管し、コンクリートを打ち、床仕上材を施す「埋込方式」のものが知られており、刊行物１記載の発明もこの埋込方式に係るものである旨主張するが、コンクリートを用いた「埋込方式」が周知慣用の技術であったとしても、そのこと自体、上記認定を左右するものではない。(3)　刊行物２記載の発明におけるセルフレベリング材の意義ア　刊行物２（甲第４号証）には、実用新案登録請求の範囲として、「ＡＬＣ床材の表面に溝を設けて温水流通用銅管を配設し、その表面にセメント系セルフレベリング床材を、該銅管が僅かにかくれるように打設したことを特徴とする床暖房構造。」（１頁４行目～７行目）が記載され、また、考案の詳細な説明中には、「従来の床暖房構造にはパネル方式と埋込み方式とがある。この中パネル方式は断熱材と温水パイプ等の放熱体と放熱体に接する放熱板とを複合したものである・・・一方、埋込み方式は放熱体をセメントモルタル又は石膏系セルフレベリング材で埋設するものであるが、床構造体としての強度保持上、厚さ４０㎜以上の打設が必要であり、施工も湿式方式であるため硬化養生に時間を必要とし、また放熱体を固定する上でモルタル又はレベリング材を放熱体の上に厚くかぶせてあるため、暖房開始時の表面温度上昇が遅く、その上、石膏系セルフレベリング材では５０℃以上の温度で一部の結晶水の離脱がおこるため収縮がおこり、長期的な耐久性に乏しい等の欠点があった。本考案は、このような従来の欠点を除去したもので、床構造材としての蒸気養生軽量気泡コンクリートのすぐれた断熱性及び加工の容易性とセメント系セルフレベリング材の施工の容易性及び速かな硬化性、経済性とを併せもったすぐれた床暖房構造を提供するものである」（同頁１２行目～２頁１７行目）、「銅管３の形状は、断面円形又は偏平形で、管の外径は８～２５㎜程度・・・が望ましい。１３はセメント形セルフレベリング床材で、ＡＬＣ板２の溝１２内に温水流通用銅管３を敷設した後、セメント系セルフレベリング材に水を加えてスラリー状とし、これをＡＬＣ板２の表面に厚さが５～３０㎜程度となるように打設固化せしめると、自然流動により水平面を形成し、平滑で優れた面精度を持った床面が得られる。なおセルフレベリング材の打設は、銅管３の上端より上のかぶりを３～１０㎜程度に止めるのが、放熱体が床面へ速かに熱を伝導する上で好ましい」（３頁末行～４頁１２行目）、「セメント系セルフレベリング材を使用しているので、床面が平滑で耐久性にすぐれている」（５頁２行目～３行目）との記載が認められる。
以上の記載に基づいて、主にセルフレベリング材に着目して見ると、刊行物２は、まず、「放熱体」を「石膏系セルフレベリング材で埋設する」従来技術を踏まえつつ、このような従来技術の欠点であった石膏系セルフレベリング床材の長期的な耐久性に係る課題を解決する手段として、「セメント系セルフレベリング床材」で「温水流通用銅管」を埋設する構成を特徴の一つとした発明が開示されているものと認められる。なお、上記「放熱体」が、「温水流通用銅管」すなわち温水配管を含むことは、上記の記載から明らかである。そうすると、刊行物２には、温水配管を埋設する材料として、上記の欠点のある石膏系であれ、その改良手段としてのセメント系であれ、セルフレベリング材を使用することが記載されていることは明らかである。
イ　この点について、原告らは、刊行物２記載の発明において、温水流通用銅管は、ＡＬＣ床材にあらかじめ設けられた溝に配設されるものとされており、銅管の熱膨張力に対抗するのは、銅管の長手方向の両端に設けられたＡＬＣ板の壁であって、セルフレベリング材は、不陸調整材ないし床下地の仕上材に使用されているにとどまるから、「温水床暖房用管を埋設する床材として」使用されているということはできない旨主張する。しかし、刊行物２の記載及び各図の図示を総合しても、温水流通用銅管をＡＬＣ床材の表面に設けられた溝に配設した構成が、原告らの主張するように、銅管の長手方向の両端に設けられたＡＬＣ板の壁をもって銅管の熱膨張力に対抗するために採用されていることを示す記載はなく、その他、銅管を埋設するためにセルフレベリング材を使用することと、銅管をＡＬＣ床材の溝に配設することとを関連付ける記載も見当たらない。かえって、ＡＬＣ床材を用いない「埋込み方式」に係る従来技術においても、銅管を埋設する材料として、セルフレベリング材の使用が記載されていることは、上記アのとおりであるから、刊行物２は、ＡＬＣ床材の溝に銅管を配設するかどうかとは関係なく、銅管を埋設する材料としてセルフレベリング材を使用するとの技術思想を開示するものということができる。
なお、原告らは、刊行物２は「打設」と「埋設」を区別して使用しており、従来技術に関するもののほか、セルフレベリング材については「打設」の文言が用いられているとも主張するが、刊行物２（甲第４号証）には、「第３図は銅管を埋設した断面図、第４図は第３図の部分拡大図である」（５頁１０行目～１１行目）として示された第３、４図が、ＡＬＣ床材の溝に銅管を配設したものであって、かつ、銅管の周囲をセルフレベリング材で取り囲まれた形で埋め込まれた状態を図示しているから、その銅管が、「セルフレベリング材内に埋設」されているというに妨げない。
ウ　さらに、原告らは、刊行物２（甲第４号証）の上記記載中、「埋込み方式は放熱体を・・・石膏系セルフレベリング材で埋設するものであるが、床構造体としての強度保持上、厚さ４０㎜以上の打設が必要」との部分につき、セルフレベリング材の性質からしてこのような厚みでの打設は実質的に不可能である旨主張する。


確かに、平成元年２月１日社団法人日本建築学会発行の「建築工事標準仕様書・同解説ＪＡＳＳ１５左官工事（第３版）」〔甲第６号証の２、ただし、同号証は平成７年４月２５日第３刷に係るもの〕には、「３．ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３　セルフレベリング材の品質規準　１．適用範囲　この規準は、せっこう系およびセメント系のセルフレベリング材１）について適用する。　注１）床仕上げ工事において、不陸のあるコンクリートスラブにスラリー状のセルフレベリング材（ＳＬ材）の自然流動性で、厚さ２～２０㎜程度に流し込むだけで平滑な水平面をこて押さえなしで仕上げ、２４時間以内に硬化し軽歩行が可能なセルフレベリング材」（９８頁）との記載が、昭和６３年７月１日財団法人建材試験センター発行の「建材試験情報VOL.24NO.7」（甲第２５号証の別紙７）には、「１．はじめに　左官工事における塗り床工法には図－１に示すように無機系塗り床及び有機系塗り床に大別され、さらに２０工法に細分化されている。一般的な工法として無機系塗り床では床モルタル塗り・・・セルフレベリング材塗り・・・などが挙げられる。セルフレベリング材は昭和５２年頃からせっこう系、次いで昭和５８年頃からセメント系も発売されている新しい左官用材料である。セルフレベリング（SelfLeveling）材は、不陸（ふろく）のあるコンクリートスラブにスラリー状にしたセルフレベリング材の自然流動性を利用して流し込むだけで、塗り厚さ２～２０ｍｍ程度に平滑な水平面にこて押えなしで仕上げられ、２４時間以内に軽歩行が可能な程度までに硬化する材料である。」（６頁左欄１行目～１６行目）との記載が、昭和６１年５月３０日社団法人日本コンクリート工学協会発行の「耐久性と美装性向上を考慮したコンクリート構造物の仕上げ」（甲第２５号証の別紙８）には、「４．５．３セルフレベリング床材塗り　セルフレベリング床材（以下ＳＬ材という）は、水を加えて混練すると高度の流動性をもつスラリーとなる。これをコンクリート床に流せば自然流動作用によって水平面を形成して硬化し、そのまま仕上げとするかまたは張り物下地とすることができる。ＳＬ材は、高度の左官技能を要せず、迅速に施工できることを昀大の特長としており、主成分によってセメント系とせっこう系に分類される。・・・（ａ）せっこう系ＳＬ材　せっこうは無収縮性なので、下地のコンクリートスラブが平坦な場合は、厚さ１０㎜以下で仕上げ、必ずしも砂を必要としない。そのため施工性は良好であるが、耐水性が無いから接地床や水にぬれる箇所には使用できない。したがって、一般に室内の張物床の下地として施工されるが、昀近は、合成樹脂エマルションを混合することによって耐水性、耐摩耗性を改良したもの、さらに顔料を配合してこれ自体仕上材とするものも生産されている。（ｂ）セメント系ＳＬ材　セメント系ＳＬ材は耐水性にすぐれているが、ひびわれ防止のために細骨材の配合が必要である。１：３モルタルを基本とするため、フライアッシュなどの混和材を用いて施工性の改善が図られている。（２）工法・・・３）ＳＬ材を流し、レベルに合せてならし道具で均等に押し広げれば、自然に平滑な水平面が得られる。」（１４８頁本文１９行目～１４９頁本文末行）との記載がそれぞれ認められ、これらの記載によれば、床仕上げ工事あるいは塗り床工事に使用する左官用材料として、石膏系及びセメント系セルフレベリング材があること、そして、その使用に当たっては、２～２０㎜程度の塗り厚さとするのが通常であったことがうかがわれる。なお、上記甲第６号証の２及び甲第２５号証の別紙７は、本件出願日後の発行に係るものであるが、その文献としての性格及び本件出願日前の発行に係る甲第２５号証の別紙８の記載との整合性から、上記の点は、本件出願日当時の技術常識であったと認めることができる。しかしながら、上記各刊行物の記載は、いずれも、床仕上げ工事ないし塗り床工法に使用する左官用材料として用いられる際の使用の態様を示すものであって、セルフレベリング材を左官用以外に用いた場合における使用態様を示すものではないばかりでなく、上記のような使用態様を前提にした場合でも、一般的なセルフレベリング材の厚さが２０㎜程度までとされていたからといって、セルフレベリング材自体の性質や技術的な問題から、これを超える厚みでの打設が不可能であることを示すものとはいえない。そうすると、厚さ４０㎜以上の打設が実質的に不可能であるとの原告らの上記主張は採用することができない（なお、原告らが、セルフレベリング材の厚さに関する技術常識を刊行物１、２記載の各発明の組合せの阻害要因として主張する点については、後記(4)イに判示するとおりである。）。エ　以上のとおり、温水流通用銅管すなわち温水配管を埋設する材料として、セルフレベリング材を使用するとの技術思想は、刊行物２をもって、本件出願日前に公知となっていたというべきである。
(4)　刊行物１、２記載の各発明の組合せについて
ア　上記(2)、(3)の認定判断によれば、刊行物１には、同刊行物記載の発明において注入されるコンクリートは、チューブマットを被覆して埋設する代替性のある材料の一つであることが示唆されている一方、刊行物２によって、温水配管を埋設する材料としてセルフレベリング材を使用するとの技術思想は公知となっていたのであるから、これに温水床暖房用管の埋設方法という両者の技術分野の同一性も考え併せると、特にその組合せを阻害する要因のない限り、刊行物１記載の発明に、刊行物２に係る上記公知技術を適用することによって、前記相違点に係る本件発明の構成を得ることは、当業者の容易に想到し得たことというべきである。そこで、以下、この組合せの阻害要因に係る原告らの主張について、更に検討する。イ　原告らは、①「埋込方式」におけるコンクリートは、温水配管の熱膨張力を押さえ込みつつクラックを防止するため、５０㎜の被り厚を確保することが本件出願日当時の技術常識であり、②刊行物１記載の発明も、このような「埋込方式」に係るものであるところ、③セルフレベリング材は、その性質や技術的な問題から、２０㎜程度の厚みでしか打設することができないとして、これらの点を前提に、使用目的や役割の違う刊行物１記載の発明のコンクリートに換えて、刊行物２記載の発明のセルフレベリング材を使用するとの発想をすることは容易ではない旨主張する。


確かに、平成１０年２月１５日日本床暖房工業会発行の「温水床暖房システム　設計・施工ハンドブック（第６版）」（甲第１１号証の３）には、「７．１　埋込方式」（７３頁２行目）の項の記載として、「コンクリートの被りは、コンクリートクラック防止のため、５０㎜以上とする」（７６頁５行目）との記載があるほか、原告らの援用する（前記第３の１(3)参照）甲第１２～第１４号証の各２においても、コンクリートの被り厚を５０～１００㎜とする施工例等の記載が認められる。なお、上記甲第１１号証の３、甲第１３、第１４号証の各２の発行日は本件出願日後であるが、原告ら作成の陳述書（甲第１７号証）を総合すれば、温水配管をコンクリートで埋め込む場合の被り厚は、クラック防止の観点から、５０㎜以上とすることが本件出願日当時の技術常識であったと認めることができる。また、やはり当時の技術常識として、床仕上げ工事あるいは塗り床工事に使用する左官用材料としてセルフレベリング材を使用するに当たっては、２～２０㎜程度の塗り厚さとするのが通常であったことは前示のとおりである。他方、本件においては、温水配管を埋設するに当たって、コンクリートやセルフレベリング材を適宜の厚さで使用することができることを示す証拠はないので、以下、上記の技術常識を踏まえて検討する。
まず、セルフレベリング材の塗り厚さについて見るに、上記(3)ウの認定によれば、これを２～２０㎜程度とするのが技術常識といい得るのは、床仕上げ工事ないし塗り床工法に使用する左官用材料としてセルフレベリング材を使用する場合に限られるというべきである。すなわち、このような用途であれば、多少の凹凸を伴う平坦面の仕上げという性質上、上記程度の厚さで十分であり、これを超える厚さを必要としないということができるのに対し、温水床暖房装置に用いる温水配管を埋設する場合、昀低限、配管を物理的に被覆するに必要な厚みが必要となるところ、このような場合にまで、２０㎜程度を超える厚さでの打設が実質的に不可能であるといえないことは前示のとおりである。そして、上記(3)アのとおり、刊行物２には、現に、温水配管を埋設する場合に使用するセルフレベリング材につき、「厚さ４０㎜以上の打設」を含め、セルフレベリング材による温水配管の埋設という技術思想が開示されているのであるから、これと異なる用途である床仕上げ工事あるいは塗り床工事に使用する左官用材料に関して、セルフレベリング材の塗り厚さを２～２０㎜程度とするのが技術常識であったからといって、このこと自体、刊行物１、２記載の各発明の組合せの阻害要因となるものではないというべきである。
ウ　したがって、刊行物１記載のコンクリートに換えて、刊行物２記載のセルフレベリング材を適用することによって、当業者が本件発明を容易に想到することができたというべきであり、取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告らが本件発明の顕著な効果として主張する点を、以下順次検討する。(1)　極めて薄い床暖房装置の施工を可能にしたとの効果について本件明細書（甲第２号証）には、「本発明の上記構成によれば、薄いセルフレベリング材の中に床暖房用の温水配管を埋設したことにより、極めて薄い床暖房装置を床下地又は床版上に施工することができ、この結果、厚いコンクリート又はモルタル被覆を要する従来の温水配管方式の床暖房装置に比べて、床の死荷重又は固定荷重を大幅に軽減し且つ有効利用可能な階高を増大させることが可能となった」（３頁右欄１行目～８行目）、「薄い（せいぜい２０㎜程度）厚さに流し延べるセルフレベリング材(3)の中に温水パイプ(2)を埋設することができた。かくして、本発明により、従来実現し得なかった極めて薄い（２０㎜程度）温水配管方式の床暖房装置が実現した」（２頁右欄４３行目～４７行目）との記載があり、これによれば、標記の効果は、従来の床暖房装置において厚い被覆を要していたコンクリート又はモルタルによることなく、薄い厚さに流し延べるセルフレベリング材の中に温水配管を埋設したことによって奏されるものとされていることが認められる。
しかし、そもそも本件発明は、温水配管(2)を埋設するセルフレベリング材(3)の厚さをその要旨としていない以上、標記の効果は、本件発明の要旨に基づかないものというべきである。なお、上記のとおり、床仕上げ工事あるいは塗り床工事に使用する左官用材料としてセルフレベリング材を使用するに当たっては、２～２０㎜程度の塗り厚さとするのが通常であり、このことは、刊行物１、２記載の各発明の組合せの容易性を判断する際に考慮すべき当業者の認識であるが、発明の要旨に規定する技術事項ではないから、本件発明の作用効果の顕著性を判断するに当たっては、これを考慮することはできない。
(2)　漏水事故を防止するとの効果について


本件明細書（甲第２号証）には、「弾力あるパイプをセルフレベリング材内に埋設したとき、温水パイプに亀裂又は破断が生じないので、温水配管の亀裂又は破断等の原因により発生していた漏水事故を完全に回避でき・・・また、本発明の床暖房装置によれば、床は、暖房立ち上り時等に短時間に温度変化し、従って、急激なセルフレベリング材の繰り返し熱膨張・収縮が生じるにもかかわらず、温水パイプの亀裂又は損傷・・・が生じないことが判明した」（３頁右欄８行目～１９行目）、「温度変化による床材又は床下地の熱膨張・収縮が生じたとき、配管外面とコンクリート内のセメント及び骨材（粗骨材又は細骨材）との接着、係合又は噛合や、コンクリートの高い付着強度等により、弾力配管に亀裂又は破断が生じ、漏水事故が多発した」（２頁左欄末行～右欄５行目）との記載があり、これによれば、標記の効果は、弾力ある温水配管(2)をセルフレベリング材(3)内に埋設することによって奏されるものとされていることが認められる。しかし、弾力ある温水配管を用いることは刊行物１に、温水配管をセルフレベリング材に埋設することは刊行物２に、それぞれ開示されているところ、標記の効果は、これらから予測の可能なものにすぎないというべきである。(3)　クラックの生じない床暖房装置の提供を可能にしたとの効果について本件明細書（甲第２号証）には、「本発明の床暖房装置によれば、床は、暖房立ち上り時等に短時間に温度変化し、従って、急激なセルフレベリング材の繰り返し熱膨張・収縮が生じるにもかかわらず・・・セルフレベリング材のクラックなどが生じないことが判明した」（３頁右欄１５行目～１９行目）、「【作用】本発明によれば・・・上記床暖房装置の厚さが極めて薄く、しかも、比較的急激な温度変化が暖房立ち上り時等に短時間に生じることから、セルフレベリング材(3)の表面に多くのクラックが発生・・・することが当然に予期又は予測されたが、実際にはクラックが生じ難・・・いことが判明した。これは、セルフレベリング材(3)が予想外に繰り返し温度変化及び急激な温度上昇に耐えたこと・・・に起因したものと考えられる」（２頁右欄３１行目～３頁左欄１８行目）との記載があり、これによれば、標記の効果は、床暖房装置に利用されたセルフレベリング材(3)がクラックを生じ難いことによるものとされていることが認められる。しかし、温水配管をセルフレベリング材で埋設することが、刊行物２に開示されていることは前示のとおりであるから、標記の効果も予測の困難なものということはできない。
(4)　早期に暖房立ち上げ可能な効率的な床暖房を実現したとの効果について本件明細書（甲第２号証）には、「セルフレベリング材に埋設した温水配管による床暖房装置は、良好な熱伝導性能により極めて早期に暖房立ち上げ可能な効率的な床暖房を実現することが確認された」（３頁右欄１１行目～１４行目）との記載があり、これによれば、標記の効果は、床暖房装置の利用されたセルフレベリング材(3)が良好な熱伝導性能を有することによるものとされていることが認められる。しかし、温水配管をセルフレベリング材で埋設することが、刊行物２に開示されていることは前示のとおりであるから、標記の効果も予測の困難なものということはできない。
さらに、原告らの援用する前掲「試験成績書」（甲第２３号証の２）中には、本件発明の方法に係るという「ユウキ式床暖房の工法（レベリング工法）で、６連の弾性温水パイプを敷設し、２０㎜の厚さにセルフレベリング材を打設したもの」（１頁１４行目～１５行目）と、刊行物１記載の発明の方法に係るという「６連の弾性温水（弾力性のあるチューブマットの代替）パイプにコンクリートを５０㎜の厚さで打設し埋設したもの」（１頁１７行目～１８行目）の昇温試験の比較において、前者では「温度の立上りが非常に速く（３０℃を超えるのに４分）、温度の高い部分が面状に広がり、熱効率から見て非常に優位に立っていることが実証されています」（１頁末行～２頁２行目）とされている一方、後者では「温度上昇が遅く（２０℃を超えるのに３５分）、暖房の立上げに時間がかかる分エネルギー消費が多くなり・・・効率が相当に悪くなります」（２頁４行目～末行）との結果が示されていることが認められる。しかし、刊行物２（甲第４号証）にも、「本考案による床暖房構造は、その表面にセメント系セルフレベリング床材を銅管が僅かにかくれるように打設してあるので、一般的な床暖房の効果として必要とする熱量が少くて済むことは勿論・・・床表面への伝熱が速かで暖房開始初期の昇温が速く、また床の裏面への熱伝導も少なく、その効果は大なるものがある」（４頁１５行目～５頁６行目）との記載があり、これに照らすと、上記試験結果に示された効果が、刊行物２に開示された上記技術から予測し得る範囲を超えて顕著であるとまではいえない。
(5)　施工を容易にしたとの効果について
本件明細書（甲第２号証）には、「上記構成の施工方法によれば、銅管等を使用した床暖房装置の如く、工具による配管の曲げ加工や、鉄筋又はワイヤメッシュに対する配管の結束固定作業を省略でき、しかも、配管を敷設し且つセルフレベリング材の流し延べる簡易又は簡単な工程により、床暖房装置を実質的に完成することができるので、床暖房装置の施工工期を大幅に短縮し且つ施工工数を大幅に減少させることができた」（３頁右欄２０行目～２７行目）、「一般に床下地(5)の上面、例えば、コンクリートスラブ上面には、広範囲に亘って多くの不陸が生じるが、弾力あるパイプ(2)は、曲げ加工及び配管結束作業を要する従来の金属配管と異なり、自己変位又は自己変形により薄いセルフレベリング材(3)の断面に納まるように敷設し得る」（２頁右欄３５行目～４１行目）との記載があり、これによれば、標記の効果は、温水配管(2)を埋設する温水床暖房装置の施工方法において、温水配管を弾力あるものとしたこと及び温水配管を埋設する材料としてセルフレベリング材を採用したことによって奏されるものとされていることが認められる。しかし、刊行物１には、温水床暖房構造の施工方法において弾性材料から成る多数の加熱水を通すチューブを有するチューブマットを採用することが、刊行物２には、温水配管を埋設する材料としてセルフレベリング材を採用することが、それぞれ開示されていることは前示のとおりであるから、標記の効果も、これらの技術から予測し得るものというべきである。
(6)　したがって、取消事由２の主張も理由がない。３　以上のとおり、原告ら主張の取消事由はいずれも理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告らの請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１２年（行ケ）第９１号　取消決定取消請求事件（平成１４年５月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　豊田合成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　　　　　黒　田　健　二
同　　　弁理士　　　　　　　平　田　忠　雄
同　　　　　　　　　　　　　　藤　谷　　　修
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　及川耕造指定代理人              　　　田　部　元　史
同　　　　　　　　　　　　　　青　山　待　子
同　　　　　　　　　　　　　　小　林　和　男
同　　　　　　　　　　　　　　林　　　栄　二
被告補助参加人　　　　　　　　日亜化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
同　　　　弁理士　　　　　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　　　　　矢　野　正　樹
同　　　　　　　　　　　　　　石　井　久　夫
同　　　　　　　　　　　　　　北　原　康　廣
主　　　　文
特許庁が平成９年異議第７６０２８号事件について平成１２年２月１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は、参加によって生じた分は被告補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「窒素－３族元素化合物半導体発光素子」とする特許第２６２６４３１号（平成４年１０月２９日出願、平成９年４月１１日設定登録。以下、「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許に対して、特許異議の申立がされ、平成９年異議第７６０２８号事件として係属したところ、原告は、平成１０年１０月１９日付け訂正請求書による訂正の請求（平成１１年１２月７日付け手続補正書により補正）をした。特許庁は、上記異議事件について、平成１２年２月１日、「特許第２６２６４３１号の特許を取り消す。」との異議の決定（以下「決定」という。）をし、その謄本を同月２１日、原告に送達した。
２　特許請求の範囲
（１）　登録時の特許請求の範囲
【請求項１】ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、前記ｎ層を、前記ｐ層と接合する側から順に、低キャリア濃度ｎ層と高キャリア
濃度ｎ
＋層との二重構造とし、
前記ｐ層を、前記ｎ層と接合する側から順に、低キャリア濃度ｐ層と高キャリア濃度ｐ＋層との二重構造としたことを特徴とする発光素子。【請求項２】前記低キャリア濃度ｐ層は、ホール濃度が１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項３】前記高キャリア濃度ｐ＋層は、ホール濃度が１×１０１６～２×１０
１７／
ｃｍ


３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項４】前記低キャリア濃度ｎ層は、電子濃度が１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項５】前記低キャリア濃度ｎ層が、０．５～２．０μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１に記載の発光素子。
【請求項６】前記高キャリア濃度ｎ
＋層は、電子濃度が１×１０１６～１×１０１９／ｃ
ｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。
【請求項７】前記高キャリア濃度ｎ
＋層が、２．０～１０μｍの厚さを有することを
特徴とする請求項１に記載の発光素子
【請求項８】前記低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ
＋層は絶縁体の窒素
－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成したことを特徴とする請求項１に記載の発光素子。
【請求項９】前記低キャリア濃度ｐ層及び高キャリア濃度ｐ
＋層はマグネシウム（Ｍ
ｇ）を添加した後にｐ型導電体への変換が行われた層であることを特徴とする請求項に１記載の発光素子。
【請求項１０】前記高キャリア濃度ｎ
＋層はシリコンが添加されていることを特徴と
する請求項１に記載の発光素子。
（２）　訂正請求書（平成１１年１２月７日付け手続補正書による補正後）に添付された訂正明細書の特許請求の範囲（訂正箇所を下線で示す。）【請求項１】ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、前記ｎ層を、前記ｐ層と接合する側から順に、低キャリア濃度ｎ層と高キャリア
濃度ｎ
＋層との二重構造とし、
前記ｐ層を、前記ｎ層と接合する側から順に、マグネシウム（Ｍｇ）の添加された低キャリア濃度ｐ層とマグネシウム（Ｍｇ）の添加された高キャリア濃度ｐ
＋層と
の二重構造とし、
前記低キャリア濃度ｐ層のホール濃度は１×１０１４／ｃｍ３以上、前記高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度は１×１０１６／ｃｍ３以上であることを特徴とする発光素子。
【請求項２】前記高キャリア濃度ｎ＋層の厚さは２．０～１０μｍであり、前記高キ
ャリア濃度ｐ
＋層の厚さは０．１～０．５μｍであることを特徴とする請求項１に記
載の発光素子
【請求項３】前記低キャリア濃度ｐ層は、ホール濃度が１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項４】前記高キャリア濃度ｐ＋層は、ホール濃度が１×１０１６～２×１０
１７／
ｃｍ
３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項５】前記低キャリア濃度ｎ層は、電子濃度が１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項６】前記低キャリア濃度ｎ層が、０．５～２．０μｍの厚さを有することを特徴とする請求項１に記載の発光素子。
【請求項７】前記高キャリア濃度ｎ
＋層は、電子濃度が１×１０１６～１×１０１９／ｃ
ｍ３であることを特徴とする請求項１に記載の発光素子。【請求項８】前記低キャリア濃度ｐ層及び前記高キャリア濃度ｐ
＋層は絶縁体の窒素
－３族元素化合物半導体層の一部をｐ型化して形成したことを特徴とする請求項１記載の発光素子。
【請求項９】前記低キャリア濃度ｐ層及び高キャリア濃度ｐ
＋層はマグネシウム（Ｍ
ｇ）を添加した後にｐ型導電体への変換が行われた層であることを特徴とする請求項１記載の発光素子。
【請求項１０】前記高キャリア濃度ｎ
＋層はシリコンが添加されていることを特徴と
する請求項１記載の発光素子。
３　決定の理由の要点
決定は、別紙決定の理由写しのとおり、
平成１１年１２月７日付け手続補正書により補正された訂正請求に係る各発明（前記２の（２））は、公知の刊行物５（特開平４－２４２９８５号公報、甲第４号証）、刊行物４（IsamuAkasaki、HiroshiAmano著「High   efficiencyUVandblueemittingdevices   preparedbyMOVPE   andlowenergy   electronbeamirradiationtreatment」、138/SPIEVol.1361:Physical   ConceptsofNovelOptoelectronicDeviceApplication   (1990)138～149頁、甲第５号証）、刊行物１（特開平３－２５２１７７号公報、甲第６号証）及び刊行物２（特開平４－１６３９７０号公報、甲第７号証）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受ける
ことができないものであるとして、訂正を認めず、
本件特許の登録時の請求項１に係る発明（前記２（１））は、公知の刊行物５に記載された発明であるので特許法２９条１項３号に該当し、登録時の請求項２ないし１０に係る発明（前記２（１））は公知の刊行物５、刊行物４、刊行物１及び刊行物２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので特許法２９条２項に該当し、いずれの発明も特許を受けることができないものであるから、本件特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してなされたものであり、取り消すべきものとした。
第３　原告主張の取消事由


決定の理由中、「１．手続の経緯」、「２．訂正の適否について」の「（２．１）訂正請求書の補正について」及び「（２．２）訂正の目的等について」の全部並びに「（２．３）独立特許要件について」の一部は認め、「３．本件発明」、「４．刊行物記載の発明」及び「５．対比及び判断」は、争わない。しかし、「（２．３．２）刊行物記載の発明」うち、刊行物５のｐ層の二重構造に関する認定部分（６頁下４行～７頁７行）及び「（２．３．３．１）訂正第１発明について」のうち、刊行物４に関する認定部分（７頁２２行～２６行）は否認し、同「（２．３．３．１）訂正第１発明について」ないし「（２．３．３．１０）訂正第１０発明について」（７頁２７行～１０頁２３行）のうち、推考容易性及び特許性についての判断部分、「（２．３．４）この項のむすび」（１０頁２４行～２９行）及び「６．むすび」（１２頁２４行～３０行）は、いずれも争う。平成１１年１２月７日付け手続補正書による補正後の訂正請求書に添付された訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。甲第３号証）の請求項１ないし１０に係る発明（以下、決定に倣って「訂正第１発明」ないし「訂正第１０発明」という。）は、特許出願の際独立して特許を受けることができたものである。したがって、「特許第２６２６４３１号の特許を取り消す。」とした決定は、取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正第１発明の進歩性判断の誤り）
（１）　数値限定に基づく効果について
ア　（訂正第１発明における独自の構成）
訂正第１発明は刊行物５及び刊行物４に記載された各発明が有していない以下の①及び②の構成を独自の構成として有している。
①「前記低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上にする構成」（以下「第１の構成」という。）
②「前記高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上にする構成」（以下「第２の構成」という。）
イ　（数値限定に基づく作用及び効果）
(ア)　訂正第１発明は、第１及び第２の構成（ｐ層及びｐ＋層におけるホー
ル濃度の数値限定）に基づいて、刊行物５及び刊行物４から予測することができない発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化という格別な効果を奏することができる。低キャリア濃度ｐ層は、ホール濃度を１×１０
１４／ｃｍ３以上にすることにより直
列抵抗の増加を抑えることができ、同時に、ホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３まで低減することができるため、不純物（アクセプタ）濃度を低くし、それによって低キャリア濃度ｐ層の結晶の劣化を抑えることができる。結晶の劣化の抑制が発光輝度の向上をもたらし、発光寿命を短くする結晶欠陥を少なくして発光寿命の長寿命化を実現することができる。すなわち、発光に直接寄与するｎ層とｐ層を、それらの
外側のｎ層とｐ層（ｎ
＋層とｐ＋層）よりも、それぞれ、低キャリア濃度として不純物濃度を低下させることで、発光に直接寄与するｎ層とｐ層の結晶性を向上させている。また、発光に直接寄与するｎ層とｐ層のそれぞれ外側のｎ層とｐ層を高キャリア濃度（ｎ＋層とｐ＋層）とすることで、発光に直接寄与する低キャリア濃度ｎ層への電子の注入量と、発光に直接寄与する低キャリア濃度ｐ層へのホールの注入量とを増加させている。このことから、寿命の長期化と発光効率の向上を図ることができる。これが本件発明の特徴である。
直列抵抗が大きくなることは、発光素子内部の発光に寄与しない内部抵抗損失が大きくなることを意味している。したがって、このことは、入力電力に対する光出力の比である発光効率の低下を意味する。すなわち、同一入力電力の下では発光輝度の低下を意味する。また、内部抵抗損失が大きくなることは、発熱量が多くなり、加熱による素子の劣化が生じること、例えば、加熱による結晶欠陥密度、転位密度、非発光結合中心の増加等による劣化が生じること、すなわち、発光寿命が短くなることを意味する。
このように、訂正第１発明のホール濃度の数値限定には、発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化を達成した素子構造において、さらに、素子内部の抵抗損失を増大させない結果、発光輝度を低下させず、かつ、発光寿命を低下させないホール濃度の下限値としての意義がある。
(イ)　被告及び被告補助参加人（「被告等」という。）は、ｐ層及びｐ＋層のホール濃度の数値限定（第１及び第２の構成）により、発光輝度の向上と長寿命化という効果が達成されることは本件訂正明細書に記載されていないと主張する。しかし、本件訂正明細書の段落【０００７】には、ｎ層を二重構造とし、ｐ層を二重構造とした結果として、発光輝度の向上と長寿命化が達成されることが記載されている。したがって、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とし、かつ、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とすれば、当然に、発光輝度の向上と長寿命化が達成される。そして、本件訂正明細書には、上記のホール濃度を満たす実施例素子がこの効果を奏することが記載されている（段落【００２１】、【００３６】及び【００４２】）。被告等の主張は、訂正第１発明の低キャリア濃度ｐ層のホール濃度の下限値である１×１０１４／ｃｍ３と高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値である１×１０
１６
／ｃｍ３が直列抵抗を高くしないという意義を有することは明細書に記載されているが、ホール濃度についての上記下限値の数値限定が従来の単層のｐｎ接合発光ダイオードに比べて発光輝度が２倍、発光寿命が１．５倍となったという訂正第１発明の効果を決定するという意義があることは明細書に記載がないというものである。しかし、直列抵抗の増加を防止することが発明の効果に関係することが明細書に直接的かつ明示的に記載されている必要はない。関連性が説明されれば十分である。発光素子の発熱が素子寿命を短くすることは、甲第１１号証（米津宏雄著「光通信素子工学」昭和５９年２月１５日（初版）平成１２年５月２０日（６版）工学図書株式会社発行）により明らかである。よって、被告等の主張は、理由がない。
ウ　（数値限定の臨界的意義について）


(ア)　発光素子の発光輝度と発光寿命の向上という訂正第１発明の効果は、刊行物５が示唆しているオーミック性の改善という効果とは、全く異質な効果であるから、数値限定に臨界的意義が要求されるものではない。甲第８号証（特許庁審査基準室編「解説　平成６年改正特許法の運用」平成７年１０月２６日社団法人発明協会発行）の２．６（１）②項には、「請求項に係る発明が、限定された数値の範囲内で、刊行物に記載されていない有利な効果であって刊行物に記載された発明が有する効果とは異質なもの、または同質であるが際だって優れたものを有し、これらが技術水準から当業者が予測できたものでないときは、進歩性を有する」とある。さらに、２．６（２）②項には、「課題が異なり、有利な効果が異質である場合には、数値限定を除いて両者が同じ発明を特定するための事項を有していたとしても、数値限定に臨界的意義を要しない」とある。したがって、訂正第１発明は、甲第８号証の２．６（１）②項により進歩性を有するとともに、２．６（２）②項により、数値限定の臨界的意義を必要としないのである。
被告等は、ホール濃度が１×１０１４／ｃｍ３を境にして直列抵抗が臨界的な挙動を示すことを求めているが、上述したように、訂正第１発明の効果は刊行物に記載されていない異質な効果であるから、臨界的意義が要求されるものではなく、被告等の主張は失当である。
(イ)　被告等は、発光輝度の向上と発光寿命の向上は、ｎ層とｐ層とを共に二重構造にしたことによる効果であって、その効果は、刊行物５記載の発明に内在している効果であるから、効果の異質性はないと主張する。しかし、ｎ層とｐ層がそれぞれ単層からなる従来の発光ダイオードに比べれば、ｎ層及びｐを共に二重構造とすることでも発光輝度の向上と発光寿命の向上を図ることができるが、さらに、その構造の下位概念として、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度の下限値及び高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値を特定することによって、さらに、訂正第１発明の効果である発光輝度の向上と発光寿命の向上を図ることができるのである。
これに対して、刊行物５は、訂正第１発明の発明思想を全く開示していない。刊行物５が記載しているのは、あくまでも、オーミック性の向上のために、電極を設ける部分を高キャリア濃度とすることにすぎない。したがって、刊行物５は、発光輝度の向上と発光寿命の向上という目的、効果を一切示唆していない。要するに、刊行物５に、訂正第１発明の目的と効果の認識があるか否かが重要である。刊行物５記載の発明では、オーミック性改善のために、電極部分を高キャリア濃度としてもよいという結果、たまたま、二重ｎ層、二重ｐ層となる場合があるというだけである。そして、オーミック性を向上させるために高キャリア濃度領域を形成するという刊行物５の示唆に従えば、訂正第１発明の濃度の高低の順とは逆に、ｎ層については、ｐｎ接合の側から順に高キャリア濃度ｎ
＋層と低キャリア濃度
ｎ層を形成して、その低キャリア濃度ｎ層に形成した高キャリア濃度ｎ
＋領域に電極
を形成する一方、ｐ層については、ｐｎ接合の側から順に高キャリア濃度ｐ
＋層と低
キャリア濃度ｐ層を形成し、その低キャリア濃度ｐ層に形成した高キャリア濃度ｐ＋領域に電極を形成した構造でもよいことになる。
(ウ)　以上のとおり、刊行物５は、訂正第１発明の数値限定を有しない二重ｎ層及び二重ｐ層という構造を思想として開示したものではないので、たまたま、刊行物５の発明において特定の構成が採用された場合には、形式的に、訂正第１発明の効果が内在することになるというものにすぎない。形式的に効果が内在していても、刊行物５には、その認識がないのであるから、訂正第１発明の上記した発光寿命の向上は、従来技術では知られていなかった異質な効果ということができる。しかも、従来の発光ダイオードに比べて、寿命は１．５倍に向上したのであるから、効果の差異は量的にも顕著である。
（２）動機付けについて
決定は、刊行物４に不純物としてＭｇをドープしたｐ型窒化ガリウムのホール濃度が１０１６～１０１７／ｃｍ３のものが示されているから、刊行物５記載の発明において、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４ｃｍ３以上、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１０１６／ｃｍ３以上とすることは当業者が容易になし得たことである旨判断したが、刊行物５にはｐ層及びｎ層を二重構造とすることによる効果が示唆されていないから、二重構造を有する発光素子における低キャリア濃度層と高キャリア濃度層のホール濃度の下限値を特定する動機付けがそもそも存在せず、決定の上記判断は誤りである。
ア　刊行物４の図８が示していることは、単に、１０１９～１０２０／ｃｍ３の濃度のＭｇをＧａＮに添加してＬＥＥＢＩ（低エネルギー電子線照射）処理すること
で、１０
１６／ｃｍ３又は１０１７／ｃｍ３程度のホール濃度が得られたという事実だけである。すなわち、従来、この程度のホール濃度を得るのが困難であったところ、ＬＥＥＢＩ処理することで、その程度のホール濃度が得られたという事実が提示されているにすぎない。刊行物５に、ｎ層及びｐ層を二重構造とすることによる効果が示唆されていない以上、刊行物４の数値は、上記の特有かつ異質な効果を奏する二重構造のｎ層及びｐ層を有する発光素子において低キャリア濃度ｐ層と高キャリア濃度ｐ＋層の各ホール濃度の下限値を特定する数値の動機付けとはなり得ない。訂正第１発明の数値限定は、前述したように、素子内部の直列抵抗の増加を防止して、発光効率の低下と発光寿命の低下を抑制するという意義を有しているのであり、この数値限定は単なる設計事項ではない。
また、刊行物４に記載されているホール濃度１０１６／ｃｍ３～１０１７／ｃｍ３のｐ層とｎ層とを接合させた発光素子は、ｐ層もｎ層も単層である。この発光素子に、刊行物５に記載されたオーミック性を得るために電極が接合される部分をさらに高キャリア濃度にするという技術を用いたとしても、ホール濃度１０１６／ｃｍ３～１０
１７
／ｃｍ３の低キャリア濃度ｐ層よりも更にホール濃度の高い高キャリア濃度ｐ＋層を形成して、その層に電極を形成した構造が得られるだけであり、訂正第１発明の構成には至らない。


イ　決定は、発光輝度の向上と発光寿命の向上とを目的として、何故に上記の限定されたホール濃度の下限値を決定し得るとするかの論理づけに欠けている。
甲第１０号証（特許庁審査基準室編「解説　平成６年改正特許法の運用」平成７年１０月２６日社団法人発明協会発行。進歩性に関する規定は法改正されていないので、改正前の特許出願でも本運用が適用される。）の１４９頁２．３（１）に「進歩性の判断は、・・・引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明に容易に想到できたことの論理づけにより行う。」とあり、同頁２．３（２）に「論理づけは、・・・この引用発明や他の引用発明（周知・慣用技術も含む）の内容に、請求項に係る発明に対して起因ないし契機（動機付け）となり得るものがあるかどうかを主要観点として行う。また、進歩性の存在を肯定的に推認するのに役立つ事実として、引用発明と比較した有利な効果を参酌する。」とある。また、１５１頁「（２）起因ないし契機（動機付け）となり得るもの」の項には、「引用発明の内容中の示唆、課題の共通性、機能・作用の共通性、技術分野の関連性などは、起因ないし契機（動機付け）となり得る。」とある。逆にいえば、引用発明の内容に、示唆、課題の共通性、機能・作用の共通性、関連する技術分野の類似課題に関する類似技術がなければ、動機付けは存在しないということである。引用発明である刊行物５、刊行物４には、発光輝度の向上、発光寿命の向上という課題の提示がなく、課題の共通性は存在しない。また、訂正第１発明の数値限定の意義は、発明の機能・作用に関するものであるが、そのような機能・作用は、刊行物５、刊行物４に開示も示唆もない。刊行物５及び刊行物４の開示事項は、訂正第１発明とは技術分野が関連するものであるが、類似課題に関連する類似技術は開示していない。
特に、刊行物５はオーミック性を向上させるために、高キャリア濃度にして電極を形成するのである。そして、オーミック性が得られるためには、その高キャリア濃度は、甲第１２号証（応用物理学会編「応用物理ハンドブック」平成２年３月３０日丸善株式会社発行）によると、１０１９／ｃｍ３以上にすることが必要であるとされている。したがって、オーミック性を良くするためのホール濃度は、非常に高く、訂正第１発明の数値限定とは反対教示に当たる。結局、刊行物５からは、発光輝度と発光寿命を向上させるために、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１
４／ｃｍ３以上とすること、高キャリア濃度ｐ
＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以
上とすることは、全く示唆されないのであり、仮に、刊行物５と刊行物４とを組み合わせるとしても、ホール濃度１０１６／ｃｍ３～１０１７／ｃｍ３のｐ層において、電極
形成部分だけ、ホール濃度１０１９／ｃｍ
３以上とすることが示唆されるだけである。
以上のとおり、発光輝度の向上と発光寿命の向上の観点から決定される高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値と、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度の下限値は、刊行物５、刊行物４から示唆されるものではない。２　取消事由２（訂正第２発明～第１０発明の進歩性判断の誤り）請求項２ないし請求項１０は、請求項１に従属している。したがって、訂正第２発明ないし訂正第１０発明は、訂正第１発明の構成要件を含んでいる。ゆえに、甲第６号証（刊行物１）及び甲第７号証（刊行物２）の発明の開示があったとしても、前記１で述べたのと同一の理由に基づいて、訂正第２発明～訂正第１０発明は新規性及び進歩性を有する。
以上のとおり、訂正第２発明ないし訂正第１０発明は特許出願の際独立して特許を受けることができたものである。
第４　被告及び補助参加人の反論の要点
決定には、原告が主張する認定、判断の誤りはなく、本件各訂正発明は、特許出願の際独立して特許を受けることができないものとした決定に誤りはない。１　取消事由１（訂正第１発明の進歩性判断の誤り）に対して
（１）　数値限定に基づく効果の主張に対して
ア　刊行物５に原告の主張の訂正第１発明に独特の第１及び第２の構成（低キャリア濃度ｐ層及び高キャリア濃度ｐ＋層についてのホール濃度の数値限定）が記載されていないことは、決定において訂正第１発明と刊行物５記載の発明との相違点として認定されているとおりである。
イ　（第１及び第２の構成に基づく作用及び効果の主張に対して）原告は、訂正第１発明は、発光輝度の向上と発光寿命の高寿命化という格別な効果を奏するものであると主張する。
しかしながら、そもそも、原告が主張の根拠とする本件訂正明細書の段落【０００７】には、「本発明は、ｐｎ接合に近い側の層のキャリア濃度を低くし、ｐｎ接合から遠ざかる側の層のキャリア濃度を高くして、ｎ層及びｐ層を共に二重層に形成したので、発光輝度が向上した。発光輝度は１０ｍｃｄであり、この発光輝度は従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光輝度に比べて、２倍に向上した。又、発光寿命は１０４時間であり、従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光寿命の１．５倍である。」として、ｎ層とｐ層を共に二重構造とすることによる効果が記載されているのみであり、原告の主張する第１の構成及び第２の構成（ｐ層及びｐ＋層のホール濃度の数値限定）により、発光輝度の向上と高寿命化が達成し得ることの記載はない。
ホール濃度の数値限定に関しては、本件訂正明細書の段落【００２５】に、「又、上記低キャリア濃度ｐ層５１のホール濃度は１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３で膜厚は０．２～１μｍが望ましい。ホール濃度が１×１０１６／ｃｍ３以上となると低キャリア濃度ｎ層４とのマッチングが悪くなり発光効率が低下するので望ましくなく、１×１０１４／ｃｍ３以下となると、直列抵抗が高くなりすぎるので望ましくない。」と記載され、また、段落【００２６】に、「更に、高キャリア濃度ｐ＋層５２
のホール濃度は１×１０
１６～２×１０
１７／ｃｍ３で、膜厚は０．２μｍ以下が望まし
い。ホール濃度が２×１０
１７／ｃｍ
３以上のｐ＋層はできない。１×１０１６／ｃｍ３以


下となると、直列抵抗が高くなるので望ましくない。」と記載されている。すなわち、低キャリア濃度ｐ層のキャリア濃度を１×１０
１４／ｃｍ３以上（第１の
構成）、高キャリア濃度ｐ＋層のキャリア濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上（第２の構成）としたことについては、これらの値以下となると直列抵抗が高くなるので望ましくないとしているにすぎない。
また、本件訂正明細書中の実施例においても、①第１実施例でホール濃度１×１０１６／ｃｍ３の低キャリアｐ層、ホール濃度２×１０１７／ｃｍ３の高キャリアｐ＋層、
②第２実施例でホール濃度１×１０
１６／ｃｍ３の低キャリアｐ層、ホール濃度２×１
０１７／ｃｍ３の高キャリアｐ＋層、③第３実施例でホール濃度１×１０１５／ｃｍ３の低
キャリアｐ層、ホール濃度２×１０
１７／ｃｍ３の高キャリアｐ＋層、④第４実施例で
ホール濃度１×１０１６／ｃｍ３の低キャリアｐ層、ホール濃度２×１０１７／ｃｍ３の高キャリアｐ＋層の記載があるのみで、結局、高キャリアｐ＋層としては２×１０１７／ｃｍ３のもの、低キャリアｐ層については１×１０１６／ｃｍ３と１×１０１５／ｃｍ３のものの記載があるにすぎない。
それゆえ、原告の主張する発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化という効果は、「前記ｎ層を、前記ｐ層と接合する側から順に、低キャリア濃度ｎ層と高キャリア
濃度ｎ
＋層との二重構造とし、前記ｐ層を、前記ｎ層と接合する側から順に、マグネシウム（Ｍｇ）の添加された低キャリア濃度ｐ層とマグネシウム（Ｍｇ）の添加された高キャリア濃度ｐ＋層との二重構造としたこと」自体によるものと認められるのであって、低キャリア濃度ｐ層及び高キャリア濃度ｐ＋層の各ホール濃度を数値限定したこと（第１及び第２の構成）によるものではない。したがって、原告主張の上記効果は、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とし（第１の構成）、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とする（第２の構成）ことによる格別な効果とは認められないのであって、訂正第１発明の第１及び第２の構成に基づいて、刊行物５及び刊行物４から予測することができない発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化という格別な効果を奏することができるとする原告の前記主張は、誤っている。
ウ　（数値限定の臨界的意義について）
(ア)　原告は、低キャリア濃度ｐ層は、ホール濃度を１×１０
１４／ｃｍ３以
上にすることにより直列抵抗の増加を抑えることができ、同時にホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３まで低減することができるため、不純物（アクセプタ）濃度を低くし、それによって低キャリア濃度ｐ層の結晶の劣化を抑えることができ、結晶の劣化の抑制が発光輝度の向上をもたらし、発光寿命を短くする結晶欠陥を少なくして発光寿命の長寿命化を実現することができ、刊行物５及び刊行物４の発明は、いず
れも、ホール濃度を１×１０１４／ｃｍ
３以上にする低キャリアｐ層を開示あるいは示
唆しておらず、また、発光輝度の向上及び発光寿命の長寿命化を予測しておらず、したがって、訂正第１発明の発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化は進歩性を肯定する格別の効果であると主張している。
しかしながら、ホール濃度が低くなれば抵抗率が高くなることは、半導体における一般的な常識であり、ホール濃度が１×１０１４／ｃｍ３を境にして直列抵抗が臨界的な挙動を示すことを本件訂正明細書が示しているわけでもないので、「低キャリア濃度ｐ層は、ホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上にすることにより直列抵抗の増加を抑えることができる」という原告主張の前記効果は、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上にすることによる格別の効果と認められるものではない。
(イ)　また、原告は、刊行物５は発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化を図るという課題を一切提示しておらず、訂正第１発明と刊行物５及び刊行物４に示される従来技術とでは課題が異なり、効果が異質であり、ｎ層及びｐ層を共に二重構造とした上で、低キャリア濃度ｐ層と高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値を特定した訂正第１発明は、従来技術とは異なり予測し得ない異質な効果の故に進歩性を有すると主張している。
しかしながら、訂正第１発明が発光寿命の長寿命化と発光輝度の向上を奏するのは、本件訂正明細書の段落【０００７】に記載され、原告も認めるとおり、ｎ層及びｐ層を共に二重構造とした構成自体によるものである。そして、上記構成（ｎ層及びｐ層の二重構造）は、原告も認めるとおり刊行物５に記載された発明が有する構成である。してみれば、原告が異質の効果と主張する上記効果も刊行物５記載の発明が元来有する効果である。そしてこのことは、刊行物５に、発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化を図るという課題が記載されていなくともいえることである。
そもそも、発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化を図るという課題は、刊行物５に、「本発明は、上記の課題を解決するために成されたものであり、その目的とするところは、短波長である青色、紫色領域或いは紫外光領域におけるレーザを得ることである。」（段落【０００７】）という記載があることからして、レーザを開発するに際して当然追求していく一般的課題として内在しており、刊行物５記載の発明の課題は訂正第１発明の課題と異なるものではない。したがって、訂正第１発明と刊行物５及び刊行物４に示す従来技術とは、その課題が異なるものでも、その効果が異質なものでもないのであるから、原告の上記主張は失当である。
(ウ)　原告は、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０
１４／ｃｍ３と


し、かつ、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とする直接的な意義は、内部直列抵抗を増大させないことによる発光効率の低下の防止と温度上昇の防止による寿命の短命化の防止であり、また、そのことから、ｎ層を二重構造とし、ｐ層を二重構造とすることによって生じた発明の効果への寄与も理解することができ、よって、訂正第１発明の数値限定によっても、異質な効果が奏されるのであるから、発明の効果が数値限定による格別な効果とは認められないとする被告等の主張は誤りであると主張している。
しかしながら、原告の主張は、訂正第１発明の数値限定によっても訂正第１発明の異質な効果が奏されるというものにすぎず、訂正第１発明の数値限定によって、はじめて訂正第１発明の異質な効果が奏されると主張しているわけではない。したがって、原告の主張する発光輝度の向上と発光寿命の長寿命化という訂正第１発明の効果は、前記ｎ層を、前記ｐ層と接合する側から順に、低キャリア濃度ｎ層と高キャリア濃度ｎ＋層との二重構造とし、前記ｐ層を、前記ｎ層と接合する側から順に、マグネシウム（Ｍｇ）の添加された低キャリア濃度ｐ層とマグネシウム（Ｍｇ）の添加された高キャリア濃度ｐ＋層との二重構造としたこと自体によるものと認
められ、ｐ層及びｐ
＋層におけるホール濃度を数値限定したことによる効果ではない。
したがって、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とし、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とすることによる格別な効果は認められない。
（２）動機付けについて
ア　原告は、ｎ層を二重構造にしてかつｐ層を二重構造とすることによる効果が示唆されていない以上、刊行物４の数値は、二重構造のｎ層と二重構造のｐ層とを有する発光素子における低キャリア濃度層と高キャリア濃度層のホール濃度下限値を特定する数値の動機付けにはならず、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度の下限値を１×１０１４／ｃｍ３とし、かつ、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値を１×１０１６／ｃｍ３とすることを甲５号証から容易になし得たと判断した決定には違法性があると主張している。
しかしながら、決定が刊行物４を引用したのは、ホール濃度が１０１６／ｃｍ３～１０１７／ｃｍ３であるマグネシウムをドープしたｐ型窒化ガリウムが公知であることを示すためであるから、刊行物４にｎ層を二重構造にしてかつｐ層を二重構造とすることによる効果が示唆されていないという原告の上記主張は無意味である。イ　原告は、刊行物５はオーミック性を向上させるために、高キャリア濃度にして電極を形成するものであり、オーミック性が得られるためには、その高キャリア濃度は、甲第１２号証として提出する「応用物理ハンドブック」によると、１０１９／ｃｍ３以上にすることが必要であるとされており、したがって、オーミック性を良くするためのホール濃度は、非常に高く、訂正第１発明の数値限定とは反対教示に当たり、刊行物５からは、発光輝度と発光寿命を向上させるために、低キャリア濃度ｐ層のホールの濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とすること、高キャリア濃度ｐ
＋層のホール濃度を１×１０
１６／ｃｍ３以上とすることは、全く示唆されず、刊行物５と刊行物４とを組み合わせても、ホール濃度１０１６～１０１７／ｃｍ３のｐ層におい
て、電極形成部分だけ、ホール濃度１０
１９／ｃｍ３以上とすることだけが示唆される
だけであると主張する。
しかしながら、原告が引用する甲第１２号証には、もっぱら、ＧａＡｓのオーミック電極についての記載があるだけであり、訂正第１発明の窒素－３族元素化合物半導体であるＧａＮ等において、オーミック性が得られるためには、その高キャリア濃度は１０１９／ｃｍ３以上にすることが必要であるとは記載されていない。これに対して、刊行物４には、訂正第１発明の窒素－３族元素化合物半導体であるＧａＮに対するオーム接触が、ホール濃度（キャリア濃度）１０１６～１０１７／ｃｍ３のｐ層においてＡｕによって達成し得ることが記載されている（１４３頁～１４６頁までの訳文２頁１行～１７行及び図８）。したがって、甲第１２号証は、訂正第１発明と何ら関係のないものであり、上記主張に理由はない。むしろ、刊行物４の当該記載から、訂正第１発明で用いられている窒素－３族元素化合物半導体において
は、オーミック接触を得るために高キャリア濃度ｐ
＋層のキャリア濃度を１×１０１６
／ｃｍ３以上とすることが示唆される。
ウ　さらに、原告は、発光輝度の向上と発光寿命の向上の観点から決定される高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度の下限値と、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度の下限値は、刊行物５、刊行物４から示唆されるものではなく、したがって、訂正第１発明は刊行物５、刊行物４に記載の発明に基づいて容易に発明をし得たものではないと主張している。
しかしながら、原告の提出した甲第１０号証の１５１頁２４行～２８行に、「なお、別の課題を有する引用発明に基づいた場合であっても、別の思考過程により、当業者が請求項に係る発明の発明特定事項に至ることが容易であったことが論理づけられたときは、課題の相違にかかわらず、請求項に係る発明の進歩性を否定することができる。課題が把握できない場合も同様とする。」とあるように、課題の相違にかかわらず引用発明から、ある思考過程により当業者が容易に発明することができれば、その発明の進歩性は否定されるのである。
本件についていえば、訂正第１発明において、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とし、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とすることによる格別な効果は認められず、刊行物４に１０１６～１０１７／ｃｍ３のホール濃度のものが示されているのであるから、刊行物５に記載された発明のｐ層の二重構造のうち高キャリア濃度層のホール濃度を１×１０
１６／ｃｍ３以上とす
ることは当業者が容易に想到し得たものであり、また、低キャリア濃度層のホール
濃度としてはこれより低ければよいから、１×１０
１４／ｃｍ３以上とすることも当業


者が直列抵抗と発光効率を考慮し任意に選択し得たことにすぎない。よって、訂正第１発明は、刊行物５及び刊行物４から当業者が容易に発明をすることができたものであるとした決定に誤りはない。
２　取消事由２（訂正第２発明～第１０発明の進歩性判断の誤り）に対して原告の主張する取消事由にはいずれも根拠がなく、訂正第２発明ないし訂正第１０発明についても刊行物５及び刊行物４等から容易想到であるとした決定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正第１発明の進歩性判断の誤り）について決定は、訂正第１発明と刊行物５記載の発明の相違点を、「前者においては、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度が１×１０１４／ｃｍ３以上、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度が１×１０１６／ｃｍ３以上であるのに対して、後者においては、キャリア濃度についての記載がない点」（決定書７頁１８行～２１行）と認定した上、「上記相違点について検討すると、・・・刊行物４・・・には、不純物としてマグネシウム（Ｍｇ）をド－プしたｐ型窒化ガリウムのホール濃度が１０１６～１０１７／ｃｍ３であるものが示されている。したがって、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。」（同７頁２２行～２９行）と判断したものであるところ、原告は、上記相違点についての決定の判断は誤りであると主張するので、以下に検討する。
（１）　訂正第１発明について（本件訂正明細書の記載）
甲第３号証によれば、本件訂正明細書には、
①発明の目的について、「【０００４】・・・本発明の目的は、窒素－３族元素化合物半導体（ＡｌＸＧａＹＩｎ１－Ｘ－ＹＮ；Ｘ＝０，Ｙ＝０，Ｘ＝Ｙ＝０を含む）発光ダイオードの発光輝度を向上させること及び素子寿命を長期化することである。」との記載、
②発明の作用及び効果について、「【０００７】・・・本発明は、ｐｎ接合に近い側の層のキャリア濃度を低くし、ｐｎ接合から遠ざかる側の層のキャリア濃度を高くして、ｎ層及びｐ層を共に二重層に形成したので、発光輝度が向上した。発光輝度は１０ｍｃｄであり、この発光輝度は従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光輝度に比べて、２倍に向上した。又、発光寿命は１０４時間であり、従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光寿命の１．５倍である。」との記載及び、③実施例について、「【０００８】・・・電子濃度２×１０１８／ｃｍ３の・・・高
キャリア濃度ｎ
＋層３、・・・電子濃度１×１０１６／ｃｍ３の・・・低キャリア濃度ｎ層４が形成されている。更に・・・ホール濃度１×１０１６／ｃｍ３の・・・低キャリア濃度ｐ層５１、・・・ホール濃度２×１０１７／ｃｍ３の高キャリア濃度ｐ＋層５２が形成されている。」、「【００２１】このようにして製造された発光ダイオード１０の発光強度を測定したところ１０ｍｃｄであり、この発光輝度は、従来のｐｎ接合のＧａＮ発光ダイオードの発光輝度に比べて２倍であった。又、発光寿命は、１０４時間であり、従来のｐｎ接合のＧａＮ発光ダイオードの発光寿命に比べて１．５倍であった。」、「【００２５】又、上記低キャリア濃度ｐ層５１のホール濃度は１×１０１４～１×１０１６／ｃｍ３・・・が望ましい。ホール濃度が１×１０１６／ｃｍ３以上となると、低キャリア濃度ｎ層４とのマッチングが悪くなり発光効率が低下するので望ましくなく、１×１０１４／ｃｍ３以下となると、直列抵抗が高くなりすぎるので望ましくない。」、「【００２６】更に、高キャリア濃度ｐ＋層５２のホ
ール濃度は１×１０
１６～２×１０１７／ｃｍ３・・・が望ましい。ホール濃度が２×１０１７／ｃｍ３以上のｐ＋層はできない。１×１０１６／ｃｍ３以下となると、直列抵抗が高くなりすぎるので望ましくない。」
との記載が認められる。
これらの記載によれば、訂正第１発明は、低キャリア濃度ｎ層４とのマッチング及び直列抵抗を考慮して、「低キャリア濃度ｐ層のホール濃度が１×１０１４／ｃｍ３以上、高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度が１×１０１６／ｃｍ３以上」であるという、決定が認定した相違点を含む請求項１の構成としたものであり、その構成によって、発光輝度は１０ｍｃｄであり、従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光輝度に比べて２倍に向上し、発光寿命は１０４時間であり、従来のｐｎ接合ＧａＮ発光ダイオードの発光寿命の１．５倍に長期化するという効果を奏するものと認めることができる。
（２）　刊行物５及び刊行物４の開示
ア　甲第４号証によれば、刊行物５には、
「【０００７】本発明は、・・・その目的とするところは、短波長である青色、紫色領域或は紫外光領域におけるレーザを得ることである。」との記載、「【００１６】【作用及び効果】（（ＡｌｘＧａ１－ｘ）ｙＩｎ１－ｙＮ：０≦ｘ≦１、０≦ｙ≦１）半導体において、本発明者等により、初めてｐ型電導性を示す層の製作が可能となった。・・・【００１７】本発明のように電子線照射処理による（ＡｌｘＧａ１－ｘ）ｙＩｎ１－ｙＮのｐ型化効果と、構造を工夫することにより、青色から紫色及び紫外光領域の発振波長を持つ半導体レーザダイオードが実現された。」と
の記載、及び


「【００３８】ヘテロ接合を利用する場合も、同一組成の結晶によるｐｎ接合の場合と同様に、オーム性電極組成を容易にするため電極と接触する部分付近のキャリア濃度は高濃度にしても良い。【００３９】・・・又、特にオーム性電極形成を容易にするため高キャリア濃度実現が容易な結晶を金属との接触用に更に接合してもよい。」との記載が認められる。
イ　甲第５号証によれば、刊行物４には、「図８は、Ｍｇ濃度とＬＥＥＢＩ放出電流の関係として、ＬＥＥＢＩ処理を行ったｐ型ＧａＮ：ＭｇのＲＴ（室温）におけるホール濃度を示している。図示されるように、Ｍｇドーピングとそれに続くＬＥＥＢＩ処理によって、約１．４・１０１７ｃｍ－３以下のＲＴ（室温）ホール濃度が達成できる。」（訳文２頁８行～１２行）と記載されており、その図８にはホール濃度が１０１６～１０１７／ｃｍ３であるものが認められる。
（３）　相違点の検討
前記（２）摘示の刊行物５及び刊行物４の各記載を検討すると、ｎ型の窒素－３族元素化合物半導体からなるｎ層と、ｐ型の窒素－３族元素化合物半導体からなるｐ層とを有する窒素－３族元素化合物半導体発光素子において、ｎ層及びｐ層にそれぞれ低キャリア濃度層と高キャリア濃度層との二重構造を用いる点は、決定も認定したように、刊行物５に示されているということができるが、この二重構造は、オーム性電極組成を容易にするために、電極と接する部分付近のキャリア濃度を高濃度としたことによるものであって、マッチングを考慮してｐｎ接合に近い側の層を低キャリア濃度としたことによるものではないものと認められる。また、刊行物５には、二重構造を構成するｐ層における各層のホール濃度の各下限値、とりわけ低キャリア濃度ｐ層のホール濃度についての記載はない。この点は刊行物４についても同様である。
そうすると、刊行物５に記載された二重構造は、電極側を高濃度とする考えに基づくもので、二重構造のｐ層のうちのｎ層側の層を低濃度とする考えに基づくものではないといわざるを得ない。
そこで、上記のような電極側を高濃度とするという刊行物５の考えに従って、刊行物５に記載されたｐ層の二重構造に刊行物４のｐ層におけるホール濃度１０
１６～
１０１７／ｃｍ３を適用したとすると、電極側のｐ層は、刊行物４のホール濃度である１０１６～１０１７／ｃｍ３となって訂正第１発明の高キャリア濃度ｐ＋層の範囲内（１×１０１６／ｃｍ３以上）となるものの、二重構造のｐ層のうちのｎ層側の層のホール濃度を低くするという考えは刊行物５にも刊行物４にも存在しないことは前示のとおりであるから、ｎ層側の層のホール濃度は、訂正第１発明の高キャリア濃度ｐ
＋層の
範囲内のままとなり、結局、刊行物５に刊行物４を組み合わせても、訂正第１発明
の低キャリア濃度ｐ層の範囲（１×１０
１４／ｃｍ３以上（実施例の１×１０１４～１×
１０
１６／ｃｍ３））を導くことはできない。
すなわち、刊行物５と刊行物４の記載事項の組合せによっては、高キャリア濃度ｐ＋層とそれよりもホール濃度が高いｐ＋層との二重構造を導くことはできても、高キャリア濃度ｐ＋層よりもホール濃度が低く、ホール濃度が１×１０１４／ｃｍ３以上の低キャリア濃度ｐ層を備える二重構造を導くことはできないというべきである。
（４）　被告等の主張について
ア　被告等は、本件訂正明細書の段落【０００７】には訂正第１発明の数値限定によりその作用効果が達成されることは記載されておらず、原告の主張する効果である発光輝度の向上と発光寿命の長期化は前記数値限定による効果とは認められないと主張する。
しかしながら、本件訂正明細書に、「【００２５】又、上記低キャリア濃度ｐ層５１のホール濃度は・・・ホール濃度が１×１０１６／ｃｍ３以上となると、低キャリア濃度ｎ層４とのマッチングが悪くなり発光効率が低下するので望ましくなく、１×１０１４／ｃｍ３以下となると、直列抵抗が高くなりすぎるので望ましくない。」、「【００２６】更に、高キャリア濃度ｐ＋層５２のホール濃度は・・・ホール濃度が
２×１０
１７／ｃｍ３以上のｐ＋層はできない。１×１０１６／ｃｍ３以下となると、直列抵抗が高くなりすぎるので望ましくない。」との記載があることは前示のとおりである。
これらの記載によれば、本件訂正明細書の段落【０００７】に数値限定に関する記載がないとしても、他の箇所（上記引用箇所）には、訂正第１発明の数値限定の意義が「低キャリア濃度ｎ層４とのマッチング」、「発光効率」、「直列抵抗」という用語を用いて示されている。そして、この低キャリア濃度ｎ層とのマッチングによる発光効率の低下の防止、直列抵抗の増大の防止は発光輝度の向上と発光寿命の長期化に寄与することは技術常識上明らかであり、発光輝度の向上と発光寿命の長期化という効果が前記数値限定による効果であるということができる。したがって、被告等の上記主張は、理由がない。
イ　被告等は、また、低キャリア濃度ｐ層のホール濃度を１×１０１４／ｃｍ３以上とすること及び高キャリア濃度ｐ＋層のホール濃度を１×１０１６／ｃｍ３以上とすることの臨界的意義は認められないと主張する。
しかしながら、訂正第１発明と刊行物５記載の発明との間には、上記数値範囲に関する構成上の相違以外に、目的及び効果の相違も認められるのであるから、ホール濃度に関する数値限定に臨界的意義が存することが要求されるものではないというべきである。したがって、被告等の上記主張は理由がない。
（５）　まとめ
以上のとおり、決定は、訂正第１発明の独立特許要件中、進歩性の有無を判断するに当たり、訂正第１発明は刊行物５及び刊行物４に基づいて当業者が容易になし得たものであると誤って判断したものであるというべきである。２　取消事由２（訂正第２発明～第１０発明の進歩性判断の誤り）について前記第２の２（２）のとおり、訂正後の請求項２ないし１０は、いずれも訂正後の請求項１を引用するものである。


平成１４年（行ケ）第３１９号　審決取消請求事件
平成１４年１２月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　アンドウケミカル株式会社
訴訟代理人弁理士　江原省吾,田中秀佳,白石吉之,城村邦彦,熊野剛,山根広昭
被　　　告　　　　タキイ種苗株式会社
被　　　告　　　　株式会社ティエス植物研究所
被　　　告　　　　株式会社東海化成
被告ら訴訟代理人弁理士　廣江武典
主　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５２０８号事件について平成１４年５月２１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
訴訟費用は被告らの負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本件特許
特許権者　　　原告
発明の名称　　「育苗ポット用樹脂成形体及びその製造装置」特許出願日　　平成１０年３月１３日（国内優先権主張日平成９年３月１４日）
設定登録日　　平成１１年２月２６日
特許番号　　　特許第２８９１９８７号
(２)　本件手続
無効審判請求日　　平成１２年４月１７日（無効２０００－３５２０８号）
訂正請求日　　　　平成１２年７月３１日
審決日（第１次）　平成１３年１月９日
審決の結論（同）　「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　　平成１３年２月２日（原告に対し）審決取消訴訟提起　平成１３年２月２０日（原告による）（第１次）　（東京高裁平成１３年（行ケ）第７５号）
判決言渡日（同）　平成１４年１月３０日
判決の結論（同）　「特許庁が無効２０００－３５２０８号事件について平成１３年１月９日にした審決を取り消す。」
審決日（第２次）　平成１４年５月２１日（本件審決）審決の結論（同）　「訂正を認める。特許第２８９１９８７号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日　　平成１４年５月３１日（原告に対し）
２　本件審決の理由の要旨
訂正請求は適法でありこれを認める。本件の請求項１に係る発明（本件発明１）は，本件出願日前に出願され当該出願後に出願公開されたものの願書（特願平９－２０６７４号）に最初に添付した明細書又は図面に記載された先願発明と同一であり，しかも，本件発明１と先願発明の発明者が同一でなく，本件出願の時に本件発明１と先願発明の出願人が同一でもないから，本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
３　本件審決が判断の対象とした本件発明１の要旨（後記５の訂正審決による訂正前のもの）
【請求項１】ほぼ正方形に開口した上端の上端開口部と，底部と，底部の周縁と上端開口部の周縁との間の側部とを備えたコップ形状を有し，かつ，所定の樹脂材料を主成分とした複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので，相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に，隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成し，各育苗ポットに土壌を収容した状態で所望の育苗ポットを，隣接する他の育苗ポットから引き千切ることにより前記連接部を破断可能としたことを特徴とする育苗ポット用樹脂成形体。
４　後記５の訂正審決による訂正後の本件発明１の要旨【請求項１】ほぼ正方形に開口した上端の上端開口部と，底部と，底部の周縁から立ち上がって前記上端開口部の周縁に到る側部とを備え，前記上端開口部の周縁の四隅部にのみ鍔部が形成されたコップ形状を有し，かつ，所定の樹脂材料を主成分とした複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので，相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の前記四隅部を除く周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に，隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成し，各育苗ポットに土壌を収容した状態で所望の育苗ポットを，隣接する他の育苗ポットから引き千切ることにより前記連接部を破断可能としたことを特徴とする育苗ポット用樹脂成形体。
５　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中の平成１４年１０月１７日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，明細書の訂正をする審判を請求したところ(訂正２００２－３９２２２号)，同年１１月２８日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同年１２月４日に原告に送達され，訂正審決は確定した。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審決は，第２の３に記載の本件発明の要旨を認定し，これに基づき，第２の２のとおり，本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるなどとしているが，第２の５のとおり特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が第２の４のとおり訂正されたことにより，本件審決は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
第４　当裁判所の判断


主　　　文
１　原告らの主位的請求に係る訴えをいずれも却下する。２　被告が原告株式会社清峰堂に対し平成１０年８月１９日付けでした別紙物件目録記載１ないし５の各土地に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格についての審査申出に対する決定をいずれも取り消す。
３　被告が原告Ａに対し平成１０年９月１６日付でした、別紙物件目録記載６の土地に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格についての審査申出に対する決定を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
（１）　原告株式会社清峰堂（以下「原告清峰堂」という。）の所有する別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地１」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格５９５０万円を超える部分を取り消す。
（２）　原告清峰堂の所有する別紙物件目録記載２の土地（以下「本件土地２」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格３億２７００万円を超える部分を取り消す。
（３）　原告清峰堂の所有する別紙物件目録記載３の土地（以下「本件土地３」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格１億５１００万円を超える部分を取り消す。
（４）　原告清峰堂の所有する別紙物件目録記載４の土地（以下「本件土地４」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格９１００万円を超える部分を取り消す。
（５）　原告清峰堂の所有する別紙物件目録記載５の土地（以下「本件土地５」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格１億３８００万円を超える部分を取り消す。
（６）　原告Ａの所有する別紙物件目録記載６の土地（以下「本件土地６」という。）に係る平成９年度の固定資産課税台帳登録価格につき、被告が平成１０年８月１９日にした同土地の価格決定のうち、価格５億７４２０万円を超える部分を取り消す。
２　予備的請求
主文第２項、第３項同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、本件土地１ないし５を所有する原告清峰堂及び本件土地６を所有する原告Ａが、同各土地について固定資産課税台帳に登録された平成９年度の固定資産課税台帳登録価格について、適正な時価を上回る違法なものであるとして、被告に対して審査の申し出をしたところ、被告が原告清峰堂に対し平成１０年８月１９日に本件土地１ないし５について同申出を棄却する決定をし、また、原告Ａに対し同年９月１６日に本件土地６について同土地の平成９年度の価格を８億６０１７万７８３０円とし、その余の審査申出を棄却する旨の決定をしたため、これを不服として、主位的に前記各決定のうち、適正な時価と考える価格を上回る部分の取消しを求め、予備的に本件決定全部の取消しを求めるものである。
２　関係法令等の定め
（１）　土地の評価に関する地方税法（平成１１年法律第１５号による改正前のもの。以下「法」という。）の規定等
ア　固定資産税は、固定資産に対し、その所有者に、当該固定資産所在の市町村（法７３４条１項により、特別区の存する区域においては都。以下にいう「市町村」は、同様に都を含むものとする。）において課する地方税であり（法３４２条、３４３条１項）、土地に対して課する基準年度の課税標準は、当該土地の基準年度に係る賦課期日（本件では平成９年１月１日である。法３５９条、法３４１条６号）における価格、すなわち「適正な時価」（法３４１条５号）で土地課税台帳に登録されたもの（以下、この登録された価格を「登録価格」という。）である（法３４９条１項）。
イ　市町村長（法７３４条１項により特別区の存する地域においては東京都知事（以下「都知事」という。）。以下にいう「市町村長」には、同様に都知事を含むものとする。）は、固定資産の状況及び固定資産税の課税標準である固定資産の価格を明らかにするため、固定資産課税台帳（土地課税台帳、土地補充課税台帳等、法３４１条９号）を備えなければならない（法３８０条１項）とされ、土地課税台帳には、総務省令で定めるところによって、土地登記簿に登記されている土地について、所有権等の登記名義人の氏名や当該土地の基準年度の価格又は比準価格等を登録しなければならないとされる（同条２項）。


ウ　登録価格の決定に際しての土地の評価については、自治大臣（当時、以下同じ）が評価の基準並びに評価の実施方法及び手続（固定資産評価基準）を定め、告示しなければならないものとされ（法３８８条１項）、昭和３８年自治省告示第１５８号をもって固定資産評価基準（以下「評価基準」という。）が告示されている。市町村長は、評価基準によって土地の評価をしなければならない（法４０３条１項）とされる。東京都においては、評価基準に基づき東京都固定資産（土地）評価事務取扱要領（昭和３８年主課固発第１７４号・昭和３８年５月２２日主税局長決裁。乙１。以下「取扱要領」という。）に基づき土地の評価を行っている。エ　市町村長は指揮を受けて固定資産を適正に評価し、かつ、市町村長が行う価格の決定を補助するため、市町村に固定資産評価員を設置するものとし（法４０４条１項）、固定資産評価員は、実地調査（法４０８条）に基づいて、当該市町村に所在する基準年度の土地の評価をする場合においては、当該土地の同年度の価格によって、当該土地の評価をしなければならない（法４０９条１項）とされ、固定資産評価員は、同条１項ないし３項によって評価をした場合には、総務省令で定めるところによって、遅滞なく評価調書を作成し、これを市町村長に提出しなければならないとされる。市町村長は、固定資産評価員から所定の手続による土地の評価に係る評価調書を受理した場合においては、これに基づいて毎年２月末日までに土地の価格等を決定し、これを土地課税台帳等に登録しなければならない（法４１０条、４１１条１項）。なお、都知事は、法３条の２、７３４条１項、東京都都税条例４条の３により、固定資産の価格の決定等に関する事項のうち、価格の決定以外の事項を都税事務所長に委任している。
（２）　評価基準が定める宅地の評価方法の概要
ア　地目の現況が宅地である場合の土地の評価は、各筆の宅地について評点数を付設し、当該評点数を評点１点当たりの価額に乗じて各筆の宅地の評価額を求める方法による（第１章第３節一）。
イ　各筆の評点数は、市町村の宅地の状況に応じ、主として市街地的形態を形成する地域における宅地については、「市街地宅地評価法」によって付設する。市街地宅地評価法による宅地の評点数の付設は、以下のとおり行う（同節二（一））。
（ア）　標準宅地の選定（同節二（一）２）
市町村の宅地を、宅地の利用状況を基準とし、商業地区、住宅地区、工業地区、観光地区等に区分し、当該地区について、街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等からみて、その状況が相当に相違する地域ごとに区分し、当該地域の主要な街路に沿接する宅地のうち、奥行、間口、形状等の状況が当該地域において標準的なものと認められる標準宅地を選定する。
（イ）　路線価の付設（同節二（１）３）
標準宅地について、売買実例価額から適正な時価を求め、これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し、これに比準して主要な街路以外の街路（以下「その他の街路」という。）の路線価を付設する。主要な街路について付設する路線価は、当該主要な街路に沿接する標準宅地の単位面積当たりの適正な時価に基づいて付設する。標準宅地の適正な時価は、ア　売買が行われた宅地の売買実例価額について、その内容を検討し、正常と認められない条件がある場合においては、これを修正して、売買宅地の正常価格を求める。イ当該売買宅地と標準宅地の位置、利用上の便等の相違を考慮し、アによって求められた当該売買宅地の正常価格から標準宅地の適正な時価を評定する。ウ　イによって標準宅地の適正な時価を評定する場合においては、後記の基準宅地との評価の均衡及び標準宅地相互間の均衡を総合的に考慮する、方法によって、宅地の売買実例価額から評定するものとする。ただし、この点については、後記オ（ア）のとおり、経過措置が定められている。
その他の街路について付設する路線価は、近傍の主要な街路の路線価を基礎とし、主要な街路に沿接する標準宅地とその他の街路に沿接する宅地との間における街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等の相違を総合的に考慮して付設する。
（ウ）　各筆の宅地の評点数の付設（同節二（１）４）各筆の宅地の評点数は、路線価を基礎とし、画地計算法を適用して、各筆の宅地の評点数を付設するものとする。
ウ　画地計算法
各筆の宅地の評点数は、各筆の宅地の立地条件に基づき、路線価を基礎とし、（１）奥行価格補正割合法、（２）側方路線影響加算法、（３）二方路線影響加算法、（４）不整形地、無道路地、間口が狭小な宅地算出法の各画地計算法を適用して求めた評点数によって付設するものとする。
その際、各筆の宅地の評点数は、１画地の宅地ごとに画地計算法を適用して求めるものとし、この場合において１画地は、原則として、土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録された１筆の宅地によるものとするが、１筆の宅地又は隣接する２筆以上の宅地について、その形状、利用状況等からみて、これと一体をなしていると認められる部分に区分し、又はこれらをあわせる必要がある場合においては、その一体をなしている部分の宅地ごとに１画地とする。
エ　評点１点当たりの価額の決定及び提示平均価額の算定評点１点当たりの価額は、自治大臣又は都道府県知事（東京都特別区にあっては自治大臣）が算定する宅地の提示平均価額に宅地の総地積を乗じ、これをその付設総評点数で除した額に基づいて市町村長が決定する（第３節三１。本件においては１円。）。
オ　経過措置
（ア）　宅地の評価において、標準宅地の適正な時価を求める場合には、当分の間、基準年度の初日の属する年の前年の１月１日の地価公示法による地価公示価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格等を活用することとし、これらの価格の７割を目途として評定するものとする（第１２節一）。
（イ）　平成９年度の評価においては、市町村長は、平成８年１月１日から平成８年７月１日までの間の標準宅地の価格が下落したと認める場合には、第３節及び前記（ア）によって求めた評価額に修正を加えることができるものとする（同節二）。
３　地価公示価格・都道府県地価調査価格
（１）　地価公示価格


ア　地価公示価格とは、一般の土地取引の指標とされるもので、毎年１月１日の時点で評価され３月下旬頃に公表される価格である。同価格は、地価公示の標準地（全国２万６０００地点）について、２人以上の不動産鑑定士（又は不動産鑑定士補）による鑑定評価を受け、その結果を土地鑑定委員会（国土庁（当時）に設置）で審査・調整を行って「正常な価格」を判定した上で、公表される価格である（地価公示法２条１項）。
地価公示価格における「正常な価格」とは、土地について自由な取引が行われるとした場合に通常成立すると認められる価格とされる（同法２条２項）。イ　地価公示価格が公表されると、その価格は以下のような効力を有することとなる。
（ア）　不動産鑑定士及び不動産鑑定士補は、地価公示の対象区域内の土地について鑑定評価を行う場合、当該土地の正常な価格を求めるに際し、公示価格を規準としなければならないとされる（同法８条）。具体的には、対象土地の更地としての価格を求めるに当たり、当該対象土地とこれに類似する利用価値を有すると認められる１又は２以上の標準地との位置、地積、環境等の土地の客観的価値に作用する諸要因についての比較を行い、その結果に基づき、当該標準地の公示価格との間に均衡を保たせることが必要（同法１１条）とされる。
（イ）　都道府県知事は、地価公示の対象区域内の土地について国土利用計画法の規定に基づいて基準価格を算定する場合は、公示価格を規準として算定しなければならない（同法１６条１項１号、１９条２項、２４条１項１号）。（ウ）　土地基本法１６条の公的土地評価の適正化等の規定を踏まえ、土地の相続税評価及び固定資産評価については、公示価格を規準として、その一定割合程度を評価割合として評価が行われる。
（２）　都道府県地価調査価格
都道府県地価調査価格とは、国土利用計画法による土地取引の規制を適正かつ円滑に実施するためのもので、地価公示価格と同様に一般の土地取引の指標に使用される価格である。
同価格は、毎年７月１日時点の価格で、１基準地について１名の不動産鑑定士の鑑定評価を求めて、その結果の審査・調整を行い、都道府県地価調査委員会への諮問を経て、知事がこれを判定した上で、９月下旬頃に公表される価格である（同法施行令９条、同法施行規則１４条）。
基準地価格における正常価格とは、市場性を有する不動産について、合理的な自由市場で形成されるであろう市場価値を表示する適正な価格をいい、公示価格を規準として算定しなければならない（同法施行令９条２項、３項）。その上、基準地を具体的に求めるに当たり、国の定めた運用細則に基づいて、できるだけ良好な条件を具備した画地を選定するよう努力し、近隣地域の地域要因を考慮することなどが定められている（同条４項、同法施行規則１５条、１２条１項）。４　前提事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）（１）　原告清峰堂は、本件土地１ないし５の所有者であり、原告Ａは、本件土地６の所有者である。
（２）　東京都港都税事務所長は、平成１０年３月３１日、東京都知事が平成９年３月３１日付けで決定した本件土地１ないし５に対する平成９年度の固定資産税の課税標準となるべき価格を法４１７条の規定に基づき修正し、本件土地につき７７５８万１９００円、本件土地２につき３億４７１７万５０２０円、本件土地３につき１億６０１８万９０８０円、本件土地４につき９６７７万１３００円、本件土地５につき１億４６２６万４３６０円として固定資産課税台帳に登録した。（３）　原告清峰堂は、平成１０年２月２４日、被告に対し、本件土地１ないし５の登録価格を不服として審査の申出をしたが、被告は、平成１０年８月１９日、原告清峰堂の審査申出を棄却する決定（以下「本件決定１」という。）をした。（４）　東京都港都税事務所長は、平成１０年３月３１日、東京都知事が平成９年３月３１日付けで決定した本件土地６に対する平成９年度の固定資産税の課税標準となるべき価格を法４１７条の規定に基づき修正し、９億０５１１万２４９０円として固定資産課税台帳に登録した。
（５）　原告Ａは、平成１０年４月３０日、被告に対し、本件土地６の登録価格を不服として審査の申出をしたが、被告は、平成１０年９月１６日、原告Ａの審査申出に係る土地の平成９年度の価格を８億６０１７万７８３０円とし、それ以外の審査申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定２」という。）をした。
５　都知事のした本件土地の評価
（１）　本件土地１の価格について
ア　本件土地１の地目及び用途地区区分
本件土地１の登記及び現況地目はいずれも宅地であり、主として市街地的形態を形成する地域における宅地に該当するから（取扱要領第一節第２の３）、市街地宅地評価法により評価することとした（取扱要領第二節第１）。本件土地１の付近は、高度商業地区の外延部又は地域の拠点として鉄道駅の周辺等に位置し、一般的な商業施設や事務所等が連たんしている地区、高度商業地区に比べ資本投下量が少なく商業密度も低いが、低層併用住宅地区より商業密度が高い地区に該当するから、普通商業地区とした。（取扱要領第二節第２）
イ　標準宅地の選定
前記アの普通商業地区について、その状況が類似した地域ごとに区分し、本件土地１の所在する地域の標準宅地を港区α１１１４番に所在する土地（以下「標準宅地１」という。）とした。（取扱要領第二節第４）
ウ　標準宅地１の適正な時価の評定
標準宅地１に係る適正な時価については、価格調査基準日である平成８年１月１日時点の価格４０１万円（基準地である同地の平成７年７月１日時点の東京都地価調査価格４８０万円に標準化補正としての１０３分の１００を乗じ、さらに、平成７年７月１日から平成８年１月１日までの時点修正率マイナス１３．９パーセントを乗じた価格）を活用し、その７割程度の価格をもって２８０万円とした。（取扱要領第二節第５）
エ　主要な街路の路線価の付設
標準宅地１の価格に基づいて、標準宅地に沿接する街路（以下「主要な街路」という。）の路線価２８０万点を付設した。（取扱要領第二節第６）
オ　本件土地に沿接する街路の路線価の付設


標準宅地１に係る主要な街路の路線価を基礎とし、標準宅地１に係る主要な街路と本件土地１に沿接する街路とを比較し、その格差を幅員、連続性等の街路の条件９９パーセント、昀寄り駅への距離等の交通・接近条件１０８パーセント、商業密度等の環境条件１００パーセント、容積率等の行政的条件９４パーセントと算定し、これらを乗じた格差率１０１パーセントを標準宅地１に係る主要な街路の路線価に乗じて、本件土地１に沿接する街路の路線価を２８２万点と付設した。（取扱要領第二節第６の５（１）イ（ア））
カ　本件土地１の価格の算定
（ア）　当該路線から本件土地１の奥行きは９．０メートルと算定されるから、奥行価格補正率０・９７を適用し（取扱要領付表１）、本件土地１の間口距離が３．０メートルと算定されるから、間口狭小補正率０．９０を適用し（取扱要領付表４）、さらに奥行き距離を間口距離で除した割合が３以上４未満であることから、奥行長大補正率０．９９を適用して（取扱要領付表５）次の計算式のとおり、修正前単位地積当たり評点を２４２万５２００点とした。
２８２万００００×０．９７×０・９０×０．９９＝２４２万５２００（正面路線価×奥行価格補正率×間口狭小補正率×奥行長大補正率＝修正前単位地積当たり評点）
（イ）　ついで、平成８年１月１日から同年７月１日までの時点修正率０．８７（平成８年７月１日時点での基準地価格を、同年１月１日時点の不動産鑑定価格で除した率）を乗じて、修正後単位地積当たり評点を２１０万９９２４点とした。（ウ）　それに地積３６．７７平方メートルを乗じて総評点を７７５８万１９００点とし、昀後に、評点１点当たりの価格１円を総評点に乗じて、評価額７７５８万１９００円を算出した。
（２）　本件土地２ないし５の価格について
ア　本件土地２ないし５の画地
評価基準等では、画地の認定は、原則として土地（補充）課税台帳に登録された１筆の宅地を１画地とするものであるが、例外として、隣接する２筆以上の宅地にまたがり、１個又は数個の建物が存在し、一体として利用されている土地等については、その２筆以上の宅地をあわせて評価するものと規定しており、本件土地２ないし５は、あわせて鉄筋コンクリート造地下１階地上５階建て建物であるβの敷地として利用されているから、１画地として評価すべきである。（取扱要領第一節第６の２）
イ　本件土地２ないし５の地目及び用途区分
本件土地２ないし５の登記及び現況地目はいずれも宅地であり、主として市街地的形態を形成する地域における宅地に該当するから、市街地宅地評価法により評価することとした。本件土地２ないし５の付近は、高度商業地区の外延部又は地域の拠点として鉄道駅の周辺等に位置し、一般的な商業施設や事務所等が連たんしている地区、高度商業地区に比べて資本投下量が少なく商業密度も低いが、低層併用住宅地区より商業密度が高い地区に該当するから、普通商業地区とした。（取扱要領第三節第２の４）
ウ　角地の評価方法
本件土地２ないし５は、正面と側方に路線がある画地、いわゆる角地であるが、角地の価格は、正面路線のみに接する画地の価格より一般に高くなるものであるから、正面路線から求めた基本単価を補正する必要があり、副路線を正面路線とみなして計算した評点に当該用途地区の取扱要領付表２「側方路線影響加算率」によって補正した評点を加算して補正することとなる。
エ　標準宅地の選定
前記アの普通商業地区について、その状況が類似した地域ごとに区分し、標準宅地を次のように選定した。
（ア）　東側街路に沿接する地域　港区α１１１４番に所在する土地（標準宅地１）
（イ）　北側街路に沿接する地域　港区α１５１６番に所在する土地（以下「標準宅地２」という。）
オ　標準宅地の適正な時価の評定
（ア）　標準宅地１は前記（１）ウにより２８０万円とした。（イ）　標準宅地２に係る適正な時価については、価格調査基準日である平成８年１月１日時点の不動産鑑定価格４８０万円を活用し、その７割程度の価格をもって３３６万円とした。
カ　主要な街路の路線価の価格
（ア）　標準宅地１に係る主要な街路の路線価は、前記（１）エのとおり２８０万点と付設した。
（イ）　標準宅地２の価格に基づいて、標準宅地２に係る主要な街路の路線価は、３３６万点と付設した。
キ　本件土地に沿接する街路の路線価の付設
（ア）　標準宅地１に係る主要な街路の路線価を基礎とし、標準宅地１に係る主要な街路と本件土地２ないし５に沿接する東側街路とを比較し、その格差を幅員、連続性等の街路条件１００パーセント、昀寄り駅への距離等の交通・接近条件９２パーセント、商業密度等の環境条件１００パーセント、容積率等の行政的条件９８パーセントと算定し、これらを乗じた格差率９０パーセントを標準宅地１に係る主要な街路の路線価に乗じて２５２万点と付設した。
（イ）　標準宅地２に係る主要な街路の路線価を基礎とし、標準宅地２と本件土地２ないし５に沿接する北側街路とを比較し、その格差を幅員、連続性等の街路条件８９パーセント、昀寄り駅への距離等の交通・接近条件１００パーセント、商業密度等の環境条件７８パーセント、容積率等の行政的条件８５パーセントと算定し、これらを乗じた格差率５９パーセントを標準宅地２に係る主要な街路の路線価に乗じて、本件土地２ないし５に沿接する街路の路線価を１９８万点と付設した。
ク　本件土地２ないし５の価格の算定


（ア）　前記キに従い、路線価の高い東側街路を正面路線、北側街路を側方路線とし、正面路線価を２５２万点、側方路線価を１９８万点とした。（イ）　本件上地２ないし５を１画地とした場合、正面路線から本件土地２ないし５の奥行きは２３．０メートルと算定されるから、奥行価格補正率０．９９を適用し（取扱要領付表１）、側方路線から本件土地２ないし５の奥行きは１５．５メートルと算定されるから、奥行価格補正率１．００を適用し（取扱要領付表１）、本件土地２ないし５は、普通商業地区であるので、側方路線影響加算率の０．０８を乗じ（取扱要領付表２）、次の計算式のとおり基本単価を２４９万４８００点、加算評点を１５万８４００点とした。
２５２万点×０．９９＝２４９万４８００点（正面路線価×奥行価格補正率＝基本単価）
１９８万点×１．００×０．０８＝１５万８４００円（側方路線価×奥行価格補正率×側方路線影響加算率＝加算評点）
（ウ）　前記の基本単価に、加算評点を加えた上で、本件土地２ないし５は、やや不整形な土地に該当するから、不整形地補正率０・９５を乗じ、次の式のとおり修正前単位地積当たり評点を２５２万０５４０点とした。（２４９万４８００＋１５万８４００）×０．９５＝２５２万０５４０点（基本単価＋加算評点）×不整形地補正率＝修正前単位地積当たり評点（エ）　ついで、平成８年１月１日から平成８年７月１日までの時点修正率０．８７を乗じて、修正後単位地積当たり評点を２１９万２８６９点とした。（オ）　それに、本件土地２の地積の１５８．３２平方メートル、本件土地３の地積７３．０５平方メートル、本件土地４の地積４４．１３平方メートル、本件土地５の地積６６．７０平方メートルをそれぞれ乗じて本件土地２の総評点を３億４７１７万５０２０点、本件土地３の総評点を１億６０１８万９０８０点、本件土地４の総評点を９６７７万１３０８点、本件土地５の総評点を１億４６２６万４３６０点とし、昀後に評点１点当たりの価格１円を総評点に乗じて、本件土地２の評価額３億４７１７万５０２０円、本件土地３の評価額１億６０１８万９０８０円、本件土地４の評価額額９６７７万１３００円（１０円未満切り捨て）、本件土地５の評価額１億４６２６万４３６０円をそれぞれ算出した。
（３）　本件土地６の価格について
ア　本件土地６の地目及び用途区分
本件土地６の登記及び現況地目はいずれも宅地であり、主として市街地的形態を形成する地域における宅地に該当するから、市街地宅地評価法により評価することとした。本件土地６の付近は、高度商業地区の外延部又は地域の拠点として鉄道駅の周辺等に位置し、一般的な商業施設や事務所等が連たんしている地区、高度商業地区に比べて資本投下量が少なく商業密度も低いが、低層併用住宅地区より商業密度が高い地区に該当するから、普通商業地区とした。
イ　標準宅地の選定
前記アの普通商業地区について、その状況が類似した地域ごとに区分し、本件土地６の所在する地域の標準宅地を港区α１１１４番に所在する土地（標準宅地１）とした。
ウ　標準宅地１の適正な時価の評定
標準宅地１に係る適正な時価については、前記（１）ウのとおり、２８０万円とした。
エ　主要な街路の路線価の付設
標準宅地１の価格に基づいて、標準宅地１に係る主要な街路の路線価２８０万点を付設した。
オ　本件土地に沿接する街路の路線価の付設
標準宅地１に係る主要な街路の路線価を基礎とし、標準宅地１と本件土地６に沿接する街路とを比較し、その格差を幅員、連続性の街路条件９９パーセント、昀寄り駅への距離等交通、接近条件１１２パーセント、商業密度等の環境条件９５パーセント、容積率等の行政的条件９１パーセントと算定し、これを乗じた格差率９６パーセントを標準宅地１に係る主要な街路の路線価に乗じて２６８万点と付設した。
カ　本件土地６の価格の算定
（ア）　当該路線から本件土地６の奥行きは２７．０メートルと算定されるから、奥行価格補正率０．９８を適用し（取扱要領付表２）、本件土地６は、やや不整形な土地に該当するから、不整形地補正率０．９５を乗じ（取扱要領付表１０）、修正前単位地積当たりの評点を２４９万２４００点とした。（イ）　ついで、平成８年１月１日から平成８年７月１日までの時点修正率０．８７を乗じて、修正後単位地積当たり評点を２１６万８３８８点とした。（ウ）　それに、本件土地６の地積３９６．６９を乗じて、同土地の総評点を８億６０１７万７８３５点とし、昀後に評点１点当たりの価格１円を総評点に乗じて、本件土地６の評価額８億６０１７万７８０円（１０円未満切り捨て）を算出した。
６　争点及び争点に関する当事者の主張
（１）　時期に遅れた攻撃防御方法
ア　原告ら
原告らは、平成１２年１１月２１日までの口頭弁論期日までに準備書面（７）を提出し、その主張及び書証はほとんど提出した。その後、翌１３年６月１３日の期日に準備書面（８）を提出し、同期日において、裁判所から、あと２期日程度で終結したい旨の意向が示されたので、同年７月３０日の期日には準備書面（９）と主要な書証の提出を完了した。
被告は、同年６月１３日の期日に、裁判所から、反論があれば次回までに提出するようにと求められたにもかかわらず、同年７月３０日、９月１７日と準備書面及び書証を提出せず、１０月３１日の期日においても、締め切りであった同月２２日を遅れて当日に書証を提出はしたものの、準備書面を提出しなかった。原告らは、被告の不誠実な訴訟態度に抗議したが、反論等のために続行を求めた。裁判所は、準備書面の提出期限を１１月１２日と定め、次回期日を１２月１７日と指定したが、被告は、１１月１２日になっても準備書面を提出せず、１１月２２日にようやく準備書面（６）を提出した。


このような経過にかんがみれば、被告準備書面（６）及び乙２６ないし３１号証は、時期に遅れて提出されたことは明らかであり、時期に遅れたことが被告の故意によることも明らかである。
（２）　標準宅地１の選定の違法
ア　原告ら
東京都知事は本件各土地の路線価の基準となる標準宅地として、標準宅地１を選定しているが、取扱要領及び平成６年６月３０日付け東京都主税局資産税部長通達「平成９基準年度に係る準備事務の具体的処理について」（６主資評第１０１号、以下「資産税部長通達」という。）は、主要な街路に地価調査地（基準地）が存する場合には、所定の基準を大きく逸脱するものでない限り、当該地を標準宅地として選定するものと定め、その基準の一つとして、補正の適用のない中間画地を原則として選定すると定めている。
しかし、標準宅地１は、角地であって補正の適用のない中間画地ではないし、本件各土地の前面道路はγ通りと呼ばれる商店街であり、中間画地が標準的であって、標準宅地１は中間画地とは大きく条件が異なっている。したがって、標準宅地１を標準宅地に選定したことは、補正の適用のない中間画地を原則として選定するとの基準を大きく逸脱しており、取扱要領に違反する違法な選定である。
イ　被告
取扱要領は、あくまで「原則として」標準宅地の選定に当たり補正率の適用がない宅地を選定すると規定しているにすぎず、その記載からして留意事項にすぎないといえる。とすると、このような要素に留意してその他の土地を標準宅地に選定することは許されるといえ、実際に、標準宅地の主要な路線の路線価を付設するに当たっては、当該土地の評価から角地であることを不動産鑑定士の評価に基づき捨象して、当該主要な路線のみに面している中間画地として評価している。また、資産税部長通達によれば、主要な街路に地価公示地点又は地価調査地点が存する場合には、原則として当該地点を標準宅地として選定するとされているのであるから、本件標準宅地の選定は適正になされている。
（３）　標準宅地１の適正な時価評価の誤り
ア　原告ら
（ア）　基準地価格の誤り
評価基準においては、標準宅地の適正な時価を求める場合には、当分の間、基準年度の初日の属する年の前年の１月１日の公示価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格を活用することとするものとされており、東京都港都税事務所長は、標準宅地１の適正な時価を、基準地である同地の平成７年７月１日時点の基準地価格に基づいて標準化補正、時点修正を行い算出したが、基準地価格等は必ずしもすべてが正しい価格を表示しているわけではなく、それらの価格に盲従したり、鵜呑みにしていいというものではなく、被告が、本件各土地の価格を審査するに当たっては、評価庁が基準地価格を活用する場合には少なくともその基準地価格の一般的妥当性が確認されなければならない。評価基準において基準地価格を活用することがうたわれているのは、基準地価格が適正価格とかけ離れた水準にないことが前提となっているが、下記ａないしｃの事情によれば、平成７年７月１日時点の標準宅地１の基準地価格の算定には誤りがあるから、基準地価格が適正とはいえず、よって、標準宅地１の時価評価も誤っているものといわざるを得ない。
ａ　取引事例との比較
東京都による価格調査基準日の約半年前に、標準宅地１と所在地を含めほぼ同条件の土地が取り引きされている。この物件は、「δ」という格式高い料亭の土地であり、長い間公開市場に売りに出されていたいわゆる有名物件で、この取引成立には特殊な事情が介在しない正常取引であって、この取引価格は、εの地価の指標として、不動産業界に知れ渡っていた。
ところが、その約半年後のほぼ同地点の基準地価格として発表された価格は、その間の時点修正をも考え併せても、実勢価格との比較において３割以上も高い水準にあった。
ｂ　Ｂ鑑定の誤り
標準宅地１の価格の算定に当たり規準された基準地である同地の基準地価格は、平成７年７月５日に提出された不動産鑑定士Ｂ作成の鑑定書（以下「Ｂ鑑定」という。）に基づき算定されたものであるが、同鑑定は、前記の「δ」事例を取引事例として採用していないことをはじめ、不十分な事例収集のみに基づいて鑑定が行われており、また、取引事例を正常なものに補正する事情補正が適正に行われていなかった。また、規準すべき公示価格として当時は存在しなかった架空の公示価格を記載している上、公示価格のみに依拠し、比準価格や収益価格との間に大きな乖離のあるものとなっている。さらにその収益価格の決定に当たって周辺の賃料の状況・動向を調査した形跡はなく、鑑定料も安価で、鑑定期間も短期間で行われている。その誤りをみるに、地価変動率が均衡するような新評価額があらかじめ決定されており、それに合わせた鑑定を行っているかのようですらある。いずれにしても、基準地価格はその根拠となった鑑定に誤りがあるものである。
ｃ　Ｃ鑑定による鑑定評価額
不動産鑑定士Ｃが行った標準宅地１の鑑定（以下「Ｃ鑑定」という。）によれば、同土地の価格は１平方メートル当たり３００万円であるとされた。同鑑定は、対象地至近の指標的取引として、価格形成に強い影響を与えたδ事例を正当に評価し、他の取引についても広く、また、正確な事情補正を行って評価を行ったものであり、正当な価格評価であるといえる。
（イ）　賦課期日までの時点修正を行っていない点
東京都港都税事務所長は、賦課期日が平成９年１月１日であるのに、平成８年７月１日から平成９年１月１日までの間の価格下落を無視し、平成８年７月１日までの時点修正を行って価格決定を行っているが、法は、賦課期日における目的不動産の適正時価を課税標準としているのであるから、平成９年１月１日までの時点修正を行って評価をすべきである。
イ　被告
（ア）　標準宅地１の評価について
前記３（１）によれば、地価公示価格は、理論的に「正常な価格」を公示するだけでなく、不動産鑑定評価額の基礎となる等、実際の価格の規準となる価格である。また、同（２）によれば、基準地価格も、地価公示価格を規準に決定されている価格であるし、また、不動産鑑定を行う上で公示価格と並んで規準すべき価格であるから、固定資産評価額を算定するに当たり、不動産鑑定評価額や基準地価格を活用してこれを行うことは正当というべきである。基準地価格は、公示価格を規準とし、指定基準値の標準価格との秤量的検討を行い、かつ、学識経験者等の意見を求め、必要な調整を行って決定されるものである以上、個別の鑑定評価書の内容の適否にかかわらず、正常な価格であることは明らかである。また、原告らの標準宅地１の適正な時価評価の誤りに関する主張は、以下のとおり理由がない。


ａ　Ｂ鑑定の正当性
一般に鑑定における事例収集は、都税事務所の異動通知に基づいて行われているから、収集した取引事例には漏れはなく、事例収集は適正に行われたといえる。そして、Ｂ鑑定が「δ」事例を鑑定評価の基礎としなかったのは、同売買に株式売買の要素が含まれていたため、あえて取引事例から取り除いたものにすぎず、むしろ、鑑定評価の基礎としないことが「適正な時価」を算出するには望ましいことである。また、この事例が周辺地域の地価形成に圧倒的な影響を与えたか否かには疑問があり、この事例を含め、同鑑定が隣接地購入は買い進み、破産・不良債権処理・相続は売り急ぎ等との判断を前提に事例を取捨選択したり、価額の補正を行ったことには、十分な合理性が認められる。
Ｂ鑑定書は、規準すべき公示価格につき、平成７年１月１日時点の港５－７とすべきところを、標準地番号５－３４と記載し、標準値番号を取り違えているが、同じ公示地を規準としている点で適当であるし、基準地価格の決定に当たっては、前述したように、代表標準地の見込価格及び変動率を算定し、見込価格を鑑定評価した上で、整合性やバランス等を検証するシステムを採っており、このようなシステムに基づいて基準地価格が算定されている以上、基準地価格が妥当性を欠くことはない。
ｂ　Ｃ鑑定の不当性
Ｃ鑑定は、鑑定評価において公示地価を規準していないが、地価公示法においても、不動産鑑定評価基準においても、公示地価を規準しなければならないとされており、Ｃ鑑定書は適正な鑑定とはいえない。
また、Ｃ鑑定書は、正常取引とはいえない取引を採用した上、採用した取引の比準も不十分であるし、価格時点以降の取引を採用しており、適正なものとはいえない。
ｃ　そして、原告らの主張するような個別鑑定を認めると、納税者らに不公平が生じるので、個別鑑定による時価立証を認めるべきではなく、評価の均衡化を重視して価格決定を行うべきである。
（イ）　賦課期日までの時点修正を行っていない点
地方税法は、土地課税台帳等に登録される賦課期日における価格について、市町村長に対し、同法３８９条の規定によって都道府県知事又は自治大臣が固定資産を評価する場合を除くほか、自治大臣が告示した同法３８８条１項の評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならないと定めている。そして、固定資産の評価が適正で、かつ、全国的に各市町村相互間で均衡がとれたものであることが必要であるため、評価基準では、市町村すべての土地（全国で約１億７５００万筆）を同一の基準で評価し、この評価について都道府県及び市町村の評価の均衡を図る制度を設けている。すなわち、自治大臣は指示平均価額の算定を通して市町村間の均衡を図るための調整を行い、その調整を終えた上、同法は、固定資産の価格を２月末日までに決定しなければならないとされている。
このように土地課税台帳等に価格を登録するためには、基準宅地の適正な時価を調整する手続きを経なければならないから、相当長期間を要することになる。そこで、平成９年度の評価替え（土地）においては、平成８年１月１日を価格調査基準日とし、平成８年７月１日までの時点修正をすることとなった（固定資産評価基準第１２節経過措置第２項参照）。東京都における平成９年評価替えにおいても、同手続きに基づいて実際に事務処理がされている。
また、当該基準年度賦課期日当日の時点の価格に基づいて課税しなければならないとすると、固定資産の価格を２月末日までに決定し、同価格に基づいて課税を行った後に賦課期日時点の地価を再評価して価格の修正を行い、その増減額について賦課決定を行わなければならないことになり、膨大な数のすべての納税義務者に対して課税・徴税事務を２度行う必要が生ずるが、同法がこうした事務作業を予定していないことは、価格決定時期や縦覧時期についての規定からも明らかである。そして、全国の市町村では評価額はもちろんのこと、その前提となる価格調査基準日等についても一致させなければならない。そのためには各市町村は面積の大小・筆数の多寡にかかわらず同一の価格調査基準日を定めて調査をすることとなるから、賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点を価格調査基準日とすることを、同法は当然に予定しているというべきである。さらに、地価公示価格の公表は毎年３月下旬に行われており、固定資産の価格を決定すべき２月末日の時点では当該年の地価公示価格は公表されていない。したがって、基準年度の初日に属する年の地価公示価格を規準して評価することについては制度上（価格決定時期、縦覧時期等）も実務上も困難であり、法の予定するところではない。以上によれば、地方税法は、同法が定める「賦課期日における価格」として、基準年度の賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点を価格調査基準日とし、その時点の価格を「賦課期日における価格」とみなすことまで、許容しているというべきである。
本件各土地を中心とした半径１キロメートルの範囲内に存する地価公示地での平成８年７月１日から９年１月１日までの地価下落率が３０パーセントを超えることはないが、固定資産税評価においては、平成８年１月１日時点の価格に７割を乗じ、かつ、同年７月１日までの時点修正率を乗じているのであるから、仮に本件土地の固定資産評価額が平成９年１月１日時点の「適正な時価」を超えないことを要するとしても、各固定資産税評価額は「適正な時価」の範囲内にあるというべきである。
（４）　角地補正不十分
ア　原告ら
本件各土地の価格を算出するに当たり、本件標準宅地が角地であるのに、その点の補正をほとんどしていないが、これは誤りである。本件標準宅地はγ通りの幅員８メートル強の部分と、幅員６．５メートルの側道との角地であって、角地としても極めて条件が良く、少なくとも１０パーセントの補正をすべきである。
イ　被告
標準宅地１の適正な時価の算出に当たって、標準化補正を行っており、違法はない。
（５）　正面街路の路線価の誤り
ア　原告ら
東京都知事は、主要な街路と本件各土地の正面街路との価格形成要因の差異を東京都土地価格比準表に基づいて格差率に置き換え、これらの主要な街路の路線価に乗じて本件各土地の正面街路の路線価に付設しているが、例えば、標準宅地１の前面道路の幅員は８．０４メートルないし８．３０メートルであるが、本件土地１の土地の前面道路の幅員は６．４５メートルに過ぎない。ところが、東京都知事は街路条件の格差を９９パーセントとしている。また、標準宅地１の容積率は４９０パーセントであり、他方、本件土地１の容積率は３９２パーセントであり、その格差は８０パーセントであるが、行政的条件の格差を９４パーセントとしているなど、街路条件、交通、接近条件、環境条件、行政的条件についての比準表の格差率には多くの誤りがある。
イ　被告


評価基準に従った路線価の設定がされており、何らの違法はない。
第３　争点に対する判断
１　適正な時価の意義
固定資産税は、固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格を課税標準とし（法３４９条１項、３４９条の２）、原則として固定資産の所有者に対して（法３４３条１項）、資産の所有という事実に着目して課税される財産税であり、資産から生ずる現実の収益に着目して課税される収益税とは異なるものである。このような固定資産税の性質からすると、その課税標準又はその算定基礎となる土地の「適正な時価」（法３４１条５号）とは、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格、すなわち客観的な交換価値をいうものと解すべきである。
２　適正な時価と評価基準による評価との関係
適正な時価の意義が前記のようなものであることと、法が土地の登録価格の決定に当たって評価基準によって当該土地を評価すべきものとしていることからすると、登録価格の決定に当たり評価基準を忠実に適用しなかった場合（評価に用いた取扱要領が評価基準の趣旨に反する場合を含む。）には、当該登録価格は、賦課期日における客観的な時価を表しているか否かにかかわらず、法に反するものと評価せざるを得ないが、法は、評価基準自体が賦課期日における客観的な時価を求めるのにふさわしいものであることを要求しているものというべきであるから、評価基準等を忠実に運用したとしても、その結果が客観的な時価を表さない場合は、その限度で評価基準等に問題があるというべきであり、それによって決定された登録価格もまた法の趣旨に反するものというほかない。すなわち、評価基準による評価が適正な時価を上回る場合は、当該土地の所有者に法の予定する以上の税金を賦課することとなるし、逆にこれが適正な時価を下回る場合は、法によって行使すべきものとされている税金の賦課徴収権限を十分に行使することを怠っているもの（地方自治法２４２条１項参照）と評価すべきものであって、いずれにしても当該登録価格には違法の問題が生ずることとなる。
もっとも、登録価格が適正な時価を下回る場合には、当該土地の所有者からはその取消しを求めることはできず（行政事件訴訟法１０条１項）、大量の土地を短期間で評価しなければならないという制約があることにかんがみると、その程度が課税処分の謙抑性の範囲と評価できる場合には、当該登録価格によって課税を行っても違法に税金の賦課徴収を怠ったとまでは評価できないというべきである。以上によると、本件土地の登録価格が違法であるか否かの判断は、まず、それが評価基準を忠実に適用して得られたものか否か、仮にそれが肯定された場合には、次に同登録価格が賦課期日における客観的時価を超えるかどうかによることになるが、その判断は次のとおりに行うべきである。すなわち、第１に、評価方法の選定、標準宅地の選定、標準宅地の価格と基準宅地の価格との均衡及び標準宅地の評価額から対象土地への比準の方式が評価基準等に従ったものであるか（基準適合性）、第２に、前記評価基準等が一般的に合理性を有するかどうか（基準の一般的合理性）、第３に、評価基準による評価の基礎となる数値、すなわち標準宅地の価格が賦課期日における適正な時価であるかどうか（標準宅地の価格の適正さ）が審理されるべきである。
そして、これらの点が立証された場合には、他に当該登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価を上回ると認めるに足りる証拠がない限り、前記登録価格の認定に違法はないというべきであるが、証拠上、当該登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価を上回ると認められるときには、その限度で評価基準等は当該土地の具体的な「適正な時価」の評価方法として機能せず、法が客観的時価の算定方法を委任した趣旨を全うしていないことになるから、当該登録価格の決定は違法であるというべきである。
３　本件土地の登録価格の基準適合性
（１）　標準宅地１の選定の適否
前記第２の２（２）イ（ア）記載のとおり、評価基準は、標準宅地の選定に関し、市町村の宅地を商業地区、住宅地区、工業地区、観光地区等に区分し、当該地区についてその状況が相当に相違する地域ごとに、その主要な街路に沿接する宅地のうち、奥行、間口、形状等の状況が当該地域において標準的なものと認められる標準宅地を選定する旨の定めを置いている。この点について、評価基準を解説した自治省資産評価室編「固定資産評価基準解説（土地篇）」（平成９年１２月２６日刊行）１７７頁は、「標準宅地は、主要な街路に沿接する宅地のうちから、次のような宅地を目標として選定するものである。」として「画地計算法でいう奥行価格逓減率が１．０であり、他の各種加算率、補正率の適用がない宅地及び鑑定評価においても各種の補正率の適用のない宅地、ａ沿接している主要な街路以外には接していない宅地、ｂ形状が矩形である宅地、ｃ間口が、その宅地の所在する用途地区からみて、適度な広さがある宅地、ｄ奥行がその宅地の所在する用途地区からみて適度な長さがある宅地、ｅ間口と奥行きの釣合いがとれている宅地、ｆその他崖地補正等の補正を必要としない宅地」と列挙している。このように極力補正を要しない土地を標準宅地として選定することとしているのは、補正には誤差が必然的に伴うものであるところ、主要な街路の路線価と比準してその他の街路の路線価を付設する段階や、その街路に画地計算法に基づく各種の補正を施して各筆の評点数を付設する際にもまた誤差の発生が避けられないことから、評価の出発点となる標準宅地の評価に当たって既に補正率を適用すると、それによって発生した誤差がこれを標準宅地として評価したすべての土地の評価に伝播し、それらの土地の評価の適正さが害されるおそれがあるために、そのような事態の発生を防止するには、せめて標準宅地の評価には補正率の適用を要しないものを選定すべきであるとの考慮に基づくものと考えられる。