主     　   文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し１０００万円とこれに対する平成１４年４月１７日から支払いずみまで年６％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，任意加入の団体定期生命保険契約の被保険者であった者の母親が，保険者に対し，自己が保険金受取人に該当するとして，死亡保険金１０００万円とこれに対する保険事故発生（被保険者の死亡）の後である平成１４年４月１７日から支払いずみまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実
（１）　保険契約
ア　全国町村会は，全国町村等職員任意共済保険制度を運営するため，被告を含む複数の生命保険会社との間で，全国町村等職員任意共済保険制度の加入者（町村の職員等）を被保険者とする任意加入団体定期保険契約を締結している（全国町村等職員任意共済保険規程１４条の２。以下「本件団体定期保険契約」という）。保険期間は１年間であり，毎年１月１日に更新される。任意加入であるから，加入した被保険者がみずから保険料を支払い，保険金受取人を指定することができる（いわゆるＢグループ保険）。
本件団体定期保険契約は，各生命保険会社が協定によって定められた引受割合に応じて保険契約上の権利義務を有する共同取扱契約であり，全国町村会を保険契約者とし各生命保険会社を保険者とする生命保険契約が別個独立に成立した形になっているが，現実の保険実務は，幹事会社が非幹事会社から委任を受け，すべての保険事務を行っている（団体定期保険共同取扱契約協定書２条，４条）。被告（当時は「○○」）は平成○年○月当時幹事会社であった。
イ　Ａは，Ｂ町役場に就職した後の昭和５９年１月，全国町村等職員任意共済保険制度に加入して本件団体定期保険契約の被保険者となり，毎年更新してきた。その保険金額は１０００万円であるが，Ａは死亡保険金の受取人を指定していなかった。
（２）　共済保険規程
本件団体定期保険契約に適用される全国町村等職員任意共済保険規程（以下「本件規程」という）には以下の条項がある。
９条１項　保険金は，加入者（注・被保険者のこと）が次の各号のいずれかに該当する場合に支払う。
（１）　加入者が保険期間中の死亡したとき。（（２）以下は略）２項　前項に該当する場合においても，次に掲げるときは保険金を支払わないものとする。
（３）　保険金受取人の故意によるとき。（（１），（２）と（４）は略）５条１項　加入者は，第９条第１項第１号（加入者が死亡したとき）による場合の保険金受取人を指定するものとする。指定しなかったとき又は指定した受取人が死亡し，再指定されていなかったとき死亡保険金の支払事由が生じた場合は，加入者の配偶者，子（子が死亡している場合はその直系卑族），父母，祖父母，兄弟姉妹の順位に従って死亡保険金受取人が指定されてあったものとする。この場合同順位の者が２人以上あるときは，死亡保険金はその人数によって等分するものとする。
（３）　保険事故の発生
Ａの妻のＣは，Ａが他の女性と交際しているなどと邪推し，平成○年○月○日，自宅において，Ａに対し頸部をビニールひもで絞めるなどの暴行を加え，これによりＡを窒息死させて殺害した。
Ｃは約２か月前の同年○月○日にＡと婚姻し同居を始めたばかりであった。Ｃは同年○月○日にＤ地方裁判所でこの殺人の罪により懲役１０年の実刑判決を受けた。
（４）　身分関係
Ａに子はいない。原告はＡの母である。
２　争点
本件規程５条１項と９条２項３号の解釈
（１）原告の主張
本件規程５条１項は，Ａの場合のように被保険者が配偶者の故意により死亡したときは，信義則上，配偶者を保険金受取人の順位から除外すると解釈すべきである。なぜなら，受取人の順位を定めた本件規程５条１項は，被保険者の意思を推定したものにすぎず，これが定められた理由も，支払事由が生じたときに支払いに不都合が生ずることを防ぐという便宜的なものにすぎないからである。このように解釈することによって，殺人行為のもっとも直接的な被害者である原告の気持ちを慰藉することにもなり，近時急速に高まっている被害者補償の要請にも応えることになる。被保険者であるＡの意思にもそう。
被告の解釈に基づく結論は，息子を妻によって殺害された事件の直接の被害者である原告にとってはあまりにも不公正であり，またその結論が長年保険料の支払いを継続してきた息子の意思にそぐわないことも事実である。そもそも発生件数が年間数件にとどまる本件のような事例について原告の請求を認容したとしても保険約款全体を危うくすることにはならない。
よって，Ａについて保険事故が発生し，原告がその保険金受取人であるから，原告は被告に対し死亡保険金を請求することができる。
（２）被告の主張
本件の事実関係は，①妻が被保険者である夫を殺害した，②保険金受取人指定はされていなかった，ということにつきる。したがって，死亡保険金を支払わない場合を定めた本件規程９条２項３号の「保険金受取人の故意によるとき」にいう「保険金受取人」に，受取人の指定がない場合に本件規程５条１項によって受取人となる者も含まれるか，という規程の解釈が問題となる。
本件規程５条１項を素直に読めば，死亡保険金の支払事由が生じた場合（被保険者が死亡した場合）に死亡保険金受取人が指定されていなかったときは，被保険者の配偶者が受取人になることが明らかである。配偶者が受取人とされた場合，免責事由の存否は配偶者について判断し，もし免責事由があれば保険金を支払わない。保険金請求権は受取人の固有財産であるから，保険金不払いの場合に次順位に保険金請求権が移ることはない。
また，本件規程９条２項３号の「保険金受取人」は，「５条１項により受取人とされた者をのぞく」などのなんらの留保もされていない。したがって，本件規程５条１項によって死亡保険金受取人とされた者が故意に被保険者を殺害した場合が本件規程９条２項３号の免責事由に該当することは明らかである。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
甲府税務署長が、平成九年五月三〇日付けでした、国際貨物有限会社を債務者、原告を第三債務者とする滞納国税に係る債権の差押処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、甲府税務署長が国税の滞納処分として行った債権の差押処分が違法であるとして、第三債務者である原告が、右差押処分の取消しを求めている事案である。
一　前提となる事実（括弧内に証拠等を掲記しない事実は、当事者間に争いがない。）
１　国際貨物有限会社は、弁護士である原告に対し、平成九年五月二一日、自己破産の申立て及びこれに伴う事務処理等について依頼し、原告はこれを受任した（以下「本件委任契約」という。乙四、弁論の全趣旨）。
２（一）　原告は、本件委任契約に基づき、国際貨物の取引先である佐川急便株式会社から、国際貨物の売掛債権六一三万九〇四二円の弁済を受け、平成九年五月二三日、原告の預り金口座（以下「本件口座」という。）に預け入れた（甲一、二、弁論の全趣旨）。
（二）　原告は、同じく国際貨物の取引先である田中運輸機工株式会社から、国際貨物の売掛債権八八〇万九〇二〇円の弁済を受け、平成九年五月二六日、本件口座に預け入れた（甲一、二、弁論の全趣旨）。
３　甲府税務署長は、平成九年五月三〇日付けで、国際貨物の滞納国税（以下「本件滞納国税」という。）を徴収するため、国際貨物の原告に対する本件口座預入金一四九四万八〇六二円（以下「本件預入金」という。）の引渡請求権（以下「本件債権」という。）を被差押債権とする差押処分（以下「本件差押処分」という。）を行い、原告に対して差押通知書を送達した。本件差押処分における被差押債権の表示は、別紙のとおりであった（甲一、二、弁論の全趣旨）。４　原告は、甲府税務署長に対し、平成九年七月三〇日、本件差押処分について異議を申し立てたが、被告は、同年一〇月二四日付けで、右申立てを却下する決定をした。
５　原告は、国税不服審判所長に対し、平成九年一一月二七日、本件差押処分の取消しを求めて審査請求をしたが、国税不服審判所長は、同一〇年一〇月二一日付けで、右審査請求を却下する裁決をした（甲三、弁論の全趣旨）。６　被告は、甲府税務署長から、平成一〇年一月二八日、本件滞納国税の徴収の引
継ぎを受けた（弁論の
全趣旨）。
二　争点
（本案前）
１　原告に原告適格が認められるかどうか（第三債務者である原告に本件差押処分の取消しを求める法律上の利益があるかどうか）
（本案）
２　本件差押処分が被差押債権の特定を欠くものかどうか（特定を欠くとした場合、本件差押処分が違法となるかどうか）
３　本件債権の存否（本件債権が存在しないとした場合、本件差押処分が違法となるかどうか）
４　本件差押処分にかかる差押調書謄本が滞納者である国際貨物に交付されていな
いことにより、本件差押処分が違法となるかどうか
５　本件差押処分が権利の濫用として違法となるかどうか
三　争点に対する当事者の主張
１　争点１（原告に本件差押処分の取消しを求める法律上の利益があるかどうか）
について
（原告の主張）
（一）　被差押債権の特定及び帰属
差押処分において、被差押債権の特定が不十分である場合、又は債権の帰属に争いがある場合、第三債務者には、いずれの債権が差し押さえられているか不明であり、いずれの抗弁が対抗できるかの判断にも困難が生じるから、このような場合には、第三債務者に差押処分の取消しを求める法律上の利益がある。本件差押処分においては、被差押債権である本件債権の特定及び帰属に争いがあり、原告には、本件債権のうちどの範囲の債権が差し押さえられているか分からないし、どのような抗弁が対抗できるかを判断することもできない。
（二）　原告の職務上の利益
原告は、本件委任契約に基ついて国際貨物の破産申立てを受任した弁護士であるところ、本件差押処分によって、本件預入金の中から破産予納金その他の費用を支払うことができなくなったため、その職務上の利益を侵害され、さらには国際貨物から債務不履行の責任を問われる危険があるから、原告は、本件差押処分により、自己の法律上の利益を侵害されている。
（三）　二重払いの危険
本件差押処分は、滞納者である国際貨物に対する差押調書謄本の交付を欠くものであり、第三債務者である原告が差押債権者に弁済しても、弁済が無効となる可能性があり二重払いを強いられる危険がある。
（四）　滞納者による不服申立ての可能性
国際貨物は、本件委任契約において、本件預入金を含む債権を回収した原資から、裁判所への破産予納金、弁護士の報酬、その他の費用を支出し、残余の金員は、破産管財人に引き渡されることを承諾しており、国際貨物に対する預り金の返還はあ
り得
ないから、本件債権が差し押さえられても、国際貨物が何らかの不服申立てをすることは期待できない。そして、破産申立てを予定している国際貨物が、別途何らかの不服申立てを行う費用を支出することもできない。したがって、本件においては、第三債務者である原告が、自ら差押えの効力を争う必要がある。（五）民事執行法一四五条五項は、差押命令に対する執行抗告を認めており、原告は、右（一）ないし（四）のとおり、本件差押処分について直接的かつ具体的な利害関係を有するから、原告には、本件差押処分の取消しを求める法律上の利益があり、原告適格を有するというべきである。
（被告の主張）
（一）　被差押債権の特定及び帰属
税務署長等が、滞納国税を徴収するために、国税徴収法の規定により滞納者の第三債務者に対する債権を差し押さえたときは、国は被差押債権の取立権を取得し（国税徴収法六七条）、この取立権に基づいて被差押債権の取立てに必要な滞納者の有する権利を行使することができる。


したがって、第三債務者が債務の履行期限までにその履行を行わない場合、第三債務者に履行の請求をするなどの債権の取立てに必要な措置をとり、なお第三債務者が履行の請求に応じないときは、その第三債務者に対し、民事訴訟法の定める手続きに従って債務名義を取得した上で一般私債権と同様の強制執行手続を行うことになる。これに対して、第三債務者は差押え前から滞納者に対して有するすべての異議、抗弁をもって差押債権者である国に対抗することができる。本件においても、原告は、本件差押処分に基づいて取立権を取得した徴収職員の取立てに際しては、本件差押処分の前から国際貨物に対して有しているすべての異議、抗弁を国に対抗できるのであり、このことは、右の被差押債権の特定や帰属についても同様であるから、原告の第三債務者としての地位及び被差押債権の内容には何ら変動はない。
したがって、原告は、本件差押処分によって、何の不利益も被らない。
（二）　原告の職務上の不利益
原告の主張する職務上の不利益は、本件委任契約において、原告が、回収した資産の中から滞納者の破産予納金等の費用を確保する旨約定したことに基づく私人間の契約上の効果であって、本件差押処分の効果ではない。
（三）　二重払いの危険
国税徴収法六二条三項によると、債権差押えの効力は差押通知書が第三債務者に
送達されたときに生じる
。本件差押処分においては、第三債務者である原告に対して債権差押通知書が送達されているから、原告が、取立権を有する差押債権者の取立てに応じて弁済すれば、これは有効な弁済であり、原告が二重払いの危険を負担することはない。
（四）　滞納者による不服申立ての可能性
滞納者が本件差押処分について不服申立て等をすることが事実上期待できないからといって、第三債務者である原告に法律上の利益が認められることになるものではない。
（五）　行政事件訴訟においては、処分の取消しの訴えは、当該処分の取消しを求める法律上の利益を有する者に限り提起することができると定められているところ（行政事件訴訟法九条）、右（一）ないし（四）によると、原告の主張する利害関係は、いずれも第三債務者である原告に本件差押処分の取消しを求める法律上の利益があることの根拠とならない。また、民事執行法一四五条五項が執行抗告を認めているからといって、原告に法律上の利益が認められるものではない。２　争点２（本件差押処分が被差押債権の特定を欠くものかどうか（特定を欠くとした場合、本件差押処分が違法となるかどうか））について
（原告の主張）
債権差押通知書には「差し押さえる債権の種類及び額」を記載しなければならないところ（国税徴収法施行令二七条三号）、これは被差押債権を特定することによって、第三債務者に対して、どの債権がどの範囲で差し押さえられているのかを明らかにする趣旨であり、この程度の特定を欠く債権の差押えは違法である。本件差押処分における被差押債権の表示は、別紙記載のとおりであり、「委任事務」の内容が明確でない。委任の趣旨によって、金額はもちろん弁済の時期や差し引かれるべき費用額等が異なるから、第三債務者である原告は被差押債権を特定することができず、費用の支出に支障をきたす。
したがって、本件差押処分は被差押債権の特定を欠く違法なものである。
（被告の主張）
債権の差押えに当たっては、第三債務者が被差押債権を確知できる程度に表示されていれば、その特定に問題はなく、差押えは有効である。本件差押処分における、被差押債権は、別紙記載のとおりであり、「委任事務」は本件委任契約に基づくものであるところ、本件差押処分は、原告が委任事務を処理するに当たり受け取った金員の全額の請求権を差し押さえたものであり、右金員
から破産申立てに伴う裁判所へ
の予納費用等を控除した残額の返還請求権ないし引渡請求権を差し押さえたものではない。このことは、本件差押処分において、被差押債権として「滞納者（委任者）が、次の理由により債務者（受任者）に対して有する金一四九四万八〇六二円の引渡請求権。」と記載されていることからも明らかである。したがって、本件債権は、差押処分の被差押債権として、特定を欠くものではない。３　争点３（本件債権の存否（本件債権が存在しないとした場合、本件差押処分が違法となるかどうか）について
（原告の主張）
被告は、裁判所への予納費用等を控除した残額を差し押さえたものではなく、本件差押時に本件預入金全額についての返還請求権が既に発生しているとの前提の下に、その返還請求権を差し押さえたと主張している。しかし、本件預入金は、弁護士報酬、裁判所への予納費用等を支出した残額について、破産管財人に引き渡されることを前提として、原告が預り保管するものであるから、滞納者が原告を解任し、破産申立てを撤回しない限り、預り金返還請求権は発生しない。したがって、本件差押処分はその時点で存在しない債権を被差押債権とするものであり、違法である。
（被告の主張）
原告が本件債権に係る預り金について国際貨物から贈与を受けた事実はなく、国際貨物が、本件委任契約の受任者たる原告に対し、本件差押処分時において民法六四六条、六五六条に基づき、右預り金の引渡請求権を有することは明らかである。また、仮に本件債権が不存在であったとしても、右１（被告の主張）（一）のとおり、原告は、そのことを取立訴訟において抗弁として主張することができるのであるから、本件差押処分が違法となるものではない。
４　争点４（本件差押処分にかかる差押調書謄本が滞納者である国際貨物に交付されていないことにより、本件差押処分が違法となるかどうか）について
（原告の主張）
本件差押処分については、滞納者である国際貨物に対する差押調書謄本の交付が行われておらず、国税徴収法五四条二号に違反する。
（被告の主張）
前記１（被告の主張）（三）のとおり、本件差押処分の効力は、第三債務者である原告に対する差押通知書の送達をもって発生しているから、原告の主張によっても本件差押処分の効力に影響はない。また、滞納者に対する差押調書謄本の交付の有無は、第三債務者である原告の法律上の利益に関係がないから、原告の主張は、行政事件訴訟法一〇条一項に照らし、失当である。５　争点５（本件差押処分が権利の濫用として違法となるかどうか）について
（原告の主張）


甲府税務署長は、事前の調査により国際貨物の売掛先や経営状況を知悉し、いつでも差押えができる状態であったにもかかわらずこれを怠り、原告の債権の回収及び弁護士としての活動に対する嫌がらせのために、本件差押処分をしたものであるから、本件差押処分は権利の濫用に当たり、違法である。
（被告の主張）
甲府税務署長が滞納者に対する滞納処分による差押えをすべき時期について法的な制限はなく、かえって、甲府税務署長は、本件差押処分以前において、滞納者の滞納国税について取締役であったＰ１による納税保証及び同人所有の不動産に対する抵当権設定等による担保提供を受け、国税徴収法一五一条の滞納処分による財産の換価の猶予などをしていた。そして、甲府税務署長は、平成九年五月二七日の国際貨物の不渡り事故発生の情報を入手した後、滞納処分による差押えに着手したのであり、原告が主張するような嫌がらせの意図など全くなかった。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
国税徴収法は、徴収職員による滞納者の債権差押処分を認めており、右処分の内容は、滞納者に対し債権の取立てその他の処分を禁じるとともに、第三債務者に対しその債務の履行を禁じるというものである（同法六二条二項）。被告は、このような効果が生じるとしても、第三債務者である原告は、本件差押処分前に債務者である国際貨物との間で生じたすべての事由をもって、差押債権者である国に対抗し得るから、その法的地位に変動がないと主張する。
しかし、第三債務者は、本来自由になし得る債務者への弁済を一方的に禁じられるのであるから、この点のみをとらえても法的地位に変動があると考えられるし、もともと弁済時までに生じるすべての事由をもって債務者に対抗し得る法的地位を有していたにもかかわらず、右弁済禁止の派生的効果として差押時点以降に債務者との間で生じた事由は一切主張し得ないという私法上重大な不利益を受けることとなるのであるから、その法的地位に変動があるというほかない。そうすると、第三債務者は、一般に、差押処分の違法性について判断を求めることにつき直接的な利益を有するものであり、右利益は法的に保護される利益として行政事件訴訟法九条
にいう法律上の利益に当た
るというべきである。このことは、類似の法的手続きである民事執行法による債権差押手続においても第三債務者が執行抗告を提起し得るとの解釈が定着していることからしても明らかである。
したがって、原告は、第三債務者として、本件差押処分の取消しを求める原告適格を有するというべきである。
二　争点２ないし５について
１　被差押債権の特定（争点２）
前記第二（事案の概要）一（前提となる事実）３のとおり、本件差押処分における被差押債権の表示は、別紙記載のとおりであるところ、その具体的な記載は、「滞納者（委任者）が、次の理由により債務者（受任者）に対して有する金一四九四万八〇六二円の引渡請求権。
債務者（受任者）は、滞納者（委任者）からの委任事務に当たり、下記取引先から各々の売掛債権を回収し、債務者名義の預金口座（株式会社○○銀行○○支店普通預金口座番号Ｎｏ・○○○○○○○）に預け入れている。
記（以下略）
となっている。
前記第二（事案の概要）一（前提となる事実）１ないし３の事実及び右記載によると、本件差押処分の被差押債権の表示は、本件債権、すなわち、国際貨物の原告に対する債権であって、かつ、原告が国際貨物の委任に基づついて回収した本件預入金の全部（合計一四九四万八〇六二円）の引渡請求権を意味するものであると認められ、特定を欠くものとはいえない。もっとも、右記載のみでは、被差押債権が本件差押処分時に現在するものか否かやその債権額が確定しているものか否かにつき、一義的に明確でないとみる余地もないではないが、本件差押処分の処分庁である被告が前記第二（事案の概要）三（争点に対する当事者の主張）２及び３で主張するところを考え合わせると、被差押債権は、本件差押処分時において現在し、金額的にも確定していて将来原告が支出する費用相当額を控除するなどして変動する余地のないものであることが明らかであって、それ以外の債権、例えば、将来発生する債権や将来債権額が減少する見込みのある債権を意味するとの疑いを差し挟む余地はない。
２　被差押債権の存否（争点３）
（一）　本件委任契約における委任事務は、①国際貨物の破産申立て、②国際貨物の営業の廃止とこれに伴う残務処理、③国際貨物の倒産に伴う混乱の防止、④国際貨物の債権の回収、⑤回収した資産から破産予納金等の破産申立て費用、弁護士報
酬、右②ないし④に係る委任事務処理費用を
確保すること、⑥回収した資産から、右⑤の費用及び報酬を除いて残金があれば、破産管財人にすべて引き渡すこと、⑦その他①ないし⑥に関する一切の事務処理である（乙四）。
右委任事務の内容に照らすと、本件委任契約に基づいて国際貨物の破産の申立てが行われ、破産宣告を受けた上、破産管財人が選任された場合であって、かつ、本件口座の預り金から破産予納金、弁護士報酬及び委任事務処理費用を支出した残額が存在する場合、右残額について、原告は引渡義務を負うことになるが、それまでの間は、債権回収等によって得た金銭は原告が保管し使用すべきものであって、国際貨物はその引渡請求権を有しないものとするのが、契約当事者の意思であると解するのが相当である。
（二）　前記１のとおり、本件差押処分における被差押債権は、本件預入金全額（一四九四万八〇六二円）についての引渡請求権であり、しかもそれは、将来発生する債権ではなく、本件差押処分時に既に発生しているものであるとされているところ、右（一）のとおり、本件差押処分時においては、滞納者である国際貨物は右引渡請求権を有しないのであるから、本件差押処分は存在しない債権を被差押債権とするものである。また、仮に将来国際貨物に引渡請求権が発生する見込みがあったとしても、それは被差押債権とは別個の債権というほかないから、そのような債権を被差押債権とみることはできない。


平成１２年（ネ）第１６８９号　著作物使用許諾料請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成９年(ワ)第２５１８２号）（平成１３年２月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　シーレックス株式会社
被控訴人　　　　　　　日本電気ホームエレクトロニクス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　岡　田　　　宰
同　　　　　　　　　　広　津　桂　子
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、控訴人に対し、金１６４８万円及びこれに対する平成６年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、「中・小ホテル旅館フロントシステム」との名称のコンピュータ・プログラムについて著作権を有する控訴人が、被控訴人に対し、主位的に、同プログラムの使用許諾契約が締結された旨主張して、同契約に基づく使用許諾料の支払を求めるとともに、予備的に、同プログラムに係る著作権（複製権又は翻案権）の侵害に基づく損害賠償を求めた事案である。
本件の前提となる事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決３頁末行の「著作物」を「著作権」に、４頁５行目の「組合わせた」を「組み合わせた」に、６頁８行目から９行目及び７頁３行目の「本件プログラムを含めたソフトウェア」並びに７頁６行目及び９頁２行目の「本件プログラム」をいずれも「本件プログラムが使用されているソフトウェア商品」に、それぞれ改める。
２　控訴人の主張
(1)　主位的請求（本件契約に基づく使用許諾料請求）について原判決は、控訴人、被控訴人間の本件覚書（甲１）には不自然な点が多いことのみを理由として、本件契約の成立を否定したが、真実でありながら不自然な点のあることも多いのであるから、原判決の認定は誤りである。(2)　予備的請求（著作権の侵害に基づく損害賠償請求）についてア　被控訴人が、「長生館」及び「大阪屋旅館」に対し本件プログラムが使用されているソフトウェア商品（通称Ｃ－ＰＡＣ、以下「Ｃ－ＰＡＣ」という。）を納入、販売した際に、控訴人に無断で、本件プログラムを複製又は翻案したことは、原審で主張したとおりであるが、これに加え、被控訴人は、平成６年１０月に長野県北佐久郡＜以下略＞所在の「軽井沢プラザホテル」にＣ－ＰＡＣを納入、販売した際にも、控訴人に無断で、本件プログラムを複製又は翻案した（平成１２年６月５日の当審第１回口頭弁論期日における請求原因の追加）。この点について、被控訴人は、上記Ｃ－ＰＡＣはシーレックス群馬又は株式会社システムオーク（以下「システムオーク」という。）から仕入れて、ユーザーである「長生館」等に販売したにすぎず、その仕入代金もシーレックス群馬等に支払われている旨主張するが、虚構である。すなわち、被控訴人の群馬営業所長Ａは、平成６年９月に控訴人を解雇されたＢらに対し、本件プログラムの複製又は翻案の作業をさせ、シーレックス群馬等に支払ったはずの代金を現金化して、Ｂらに作業の対価を直接手渡して支払った。また、被控訴人は、控訴人の従業員であったＣが同年春ころシステムオークに転職していた関係で、同社からの仕入れを控訴人に勧められた旨主張するが、Ｃは、同年９月２７日まで控訴人に勤務していたのであるから、被控訴人の上記主張は事実と異なる。
仮に、被控訴人がシーレックス群馬及びシステムオークからＣ－ＰＡＣを仕入れてこれをユーザーに販売していたとしても、被控訴人は、シーレックス群馬及びシステムオークが本件プログラムを複製、翻案したことを知っていたというべきであるから、被控訴人が本件プログラムに係る著作権を侵害したことに変わりはない。
イ　被控訴人は、上記「軽井沢プラザホテル」の件につき、消滅時効を援用するが、控訴人がこの件について著作権の侵害の事実を知ったのは、原審口頭弁論終結後の平成１１年１２月であるから、消滅時効は成立しない。仮に、控訴人がこの事実を知っていれば、当然、原審においてその主張をしていたはずである。
３　被控訴人の主張
(1)　主位的請求（本件契約に基づく使用許諾料請求）について控訴人の主張は争う。
(2)　予備的請求（著作権の侵害に基づく損害賠償請求）についてア　被控訴人が「軽井沢プラザホテル」に対し、平成６年１０月ころ、Ｃ－ＰＡＣを販売したことは認めるが、これは、システムオークから仕入れたものであって、その仕入代金も同社に支払われており（乙１１～１３）、被控訴人が本件プログラムを複製又は翻案して作成したものではない。このことは、被控訴人が「長生館」に対して販売したソフトウェア商品をシーレックス群馬から仕入れて、その代金を支払った（乙６、９）のと同様である。なお、当時、被控訴人は、控訴人からユーザーサポートを引き継ぐため、オフコン版の本件プログラムのドキュメントの引渡しを受けていたが、「軽井沢プラザホテル」等に販売したＣ－ＰＡＣはパソコン版であって、オフコン版のプログラムに基づいてパソコン版のソフトウェア商品を作成することは著しく困難であるから、この点からも、控訴人の主張が理由のないものであることは明らかである。
控訴人は、被控訴人の群馬営業所長のＡが被控訴人の元従業員らに対し、本件プログラムの複製又は翻案の作業をさせた旨主張するが、控訴人の意に反して、そのような依頼をし、そのまま実行されるということは非現実的であり、仮に、そのような作業依頼があったとしても、控訴人からの直接的又は間接的な指示に基づくものであって、本件プログラムに係る著作物の利用については、控訴人の許諾があったというべきである。


そもそも、「長生館」、「軽井沢プラザホテル」等に対するＣ－ＰＡＣの営業活動は、控訴人が主導的に行ったものであり、被控訴人がシーレックス群馬やシステムオークからＣ－ＰＡＣを仕入れた理由は、シーレックス群馬は控訴人の子会社であること、システムオークについては、同社には控訴人の従業員であったＣが平成６年春ころ転職していた関係で控訴人に勧められたことによる。このような状況の下で、被控訴人がシーレックス群馬及びシステムオークからＣ－ＰＡＣを仕入れて本件プログラムに係る著作物を利用し、これを販売することについては、控訴人も許諾していたと考えるのが合理的であるし、仮に、シーレックス群馬又はシステムオークが控訴人の許諾を得ることなく本件プログラムを複製し又は翻案してＣ－ＰＡＣを作成していたとしても、被控訴人はそのことを全く知らなかった。イ　控訴人は、当審において、「軽井沢プラザホテル」に対して納入したＣ－ＰＡＣに関して本件プログラムの著作権の侵害があった旨主張するが、これに基づく損害賠償請求に対しては、予備的に消滅時効を援用する。すなわち、控訴人は、「軽井沢プラザホテル」に対してＣ－ＰＡＣが納入された平成６年９月３０日までには、上記著作権の侵害の事実を知ったというべきであり、それから３年を経過した日に消滅時効が完成した。
第３　当裁判所の判断
１　主位的請求（本件契約に基づく使用許諾料請求）について当裁判所も、控訴人の主位的請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の第三の一（９頁８行目～１６頁２行目）のとおりである（ただし、１１頁１０行目の「九月三〇日ころ」の前に「同年」を加える。）から、これを引用する。控訴人は、控訴人、被控訴人間の本件覚書（甲１）には不自然な点が多いことのみを理由として本件契約の成立を否定した原判決は誤りである旨主張する。しかし、本件覚書の被控訴人側の名義人であるソリューションビジネス第一本部関東信越販売部部長Ｄが著作物使用許諾契約を締結する権限を与えられていなかったこと、「Ｄ」の名や同人の所属部署の所在地が誤記されていること、本件覚書の原本は紛失したとして提出されていないこと、被控訴人は、従前から、本件プログラムが使用されているＣ－ＰＡＣの仕入れについては、ユーザーから注文を受ける都度控訴人に納入準備作業を依頼し、これを仕入れるという取扱いで特段の問題もなく推移しており、本件覚書に定める群馬県等の地域を限定した非独占的な使用権を得るために１６００万円を投資すべき必然性があったとは考えられないこと等の上記引用に係る原判決認定の事実に照らせば、本件覚書の真正な成立を認めることはできないというべきであるから、これに基づく本件契約の成立も認められない。付言するに、本件覚書の第７条には、「使用権の対価の支払時期は、甲乙協議により定めるものとする」と記載されているところ、当該協議が成立したとの主張立証はない上、この定めが、何らかの期限を含意するものとして被控訴人を拘束する趣旨であったことを認めるに足りる証拠もなく、かえって、控訴人代表者Ｅの陳述書（甲１１）には、被控訴人から本件契約の実施の無期限延期を通告された際、延期はできないとの申入れをしたが、上記条項があったことから、それ以上の申入れ等はしなかった旨の記載がある。したがって、仮に、本件覚書に基づく契約が成立していたとしても、同契約に基づく使用料請求を認める余地はない。よって、控訴人の主位的請求は理由がないというべきである。２　予備的請求（著作権の侵害に基づく損害賠償請求）について(1)　証拠（甲２～４、９、１２、１４の１～１３、１６～１８、乙１～４、７、８の１、２、１４、１５の１、２、１６の１、２、原審証人Ｄ、原審における控訴人代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。ア　被控訴人は、平成５年春ころから、控訴人が著作権を有する本件プログラムが利用されているＣ－ＰＡＣの販売を始め、その後の約１年間で６～７件の販売実績を挙げたが、実際には、控訴人（その使用人兼取締役であったＦら）が中心的に営業活動を行い、そこで事実上受注が決定された案件を被控訴人にあっ旋するというものであった。
イ　Ｃ－ＰＡＣの納入に当たっては、汎用的なパッケージに個別のユーザーの注文に応じたカスタマイズをするなどの納入準備作業が必要であるところ、その作業は控訴人が行い、被控訴人はこれを控訴人又はシーレックス群馬から仕入れ、ユーザーに販売するという形式が採られた。ただし、ユーザーに対する納品時の稼働確認の立会いや納品後の保守サポート業務は、被控訴人の委託に基づき控訴人が行っており、その際、控訴人は、対外的には「被控訴人（又はその子会社日本電気テクノシステム株式会社）のサポートセンター」との名称の使用が許されていた。なお、シーレックス群馬は、控訴人と代表者を同じくする控訴人の子会社であり、独立した法人としては休眠状態であったが、被控訴人の控訴人に対する仕入注文に対し、シーレックス群馬が注文請書を提出して納品をするなど、控訴人とシーレックス群馬とは取引上しゅん別されていなかった。
ウ　控訴人は、資金繰りの悪化から、平成６年９月２９日、従業員全員を解雇して事業活動を停止し、事実上倒産したが、既に「長生館」、「大阪屋旅館」及び「軽井沢プラザホテル」に対するＣ－ＰＡＣの受注は、控訴人の営業活動によって事実上決定していたことから、本件プログラムのカスタマイズを含む納入準備作業を遂行する必要があった。このため、被控訴人の群馬営業所長Ａは、控訴人が事実上倒産した当日に控訴人の高崎事業所に赴き、控訴人を解雇された元従業員であるＢら約５名に対し、「軽井沢プラザホテル」に対するＣ－ＰＡＣの納入準備作業を行うよう依頼し、約２０日をかけてこれを完成させ、上記元従業員らに対して報酬を支払った。また、「長生館」に納入するＣ－ＰＡＣについても、同様の納入作業が行われた（「大阪屋旅館」の関係は後述する。）。エ　他方、被控訴人は、従前控訴人に委託していたＣ－ＰＡＣのユーザーに対する保守サポート業務を控訴人から引き継ぐため、同年１０月６日、控訴人にその旨の依頼文書を提出させるとともに、同月１２日及び１３日の両日、控訴人の高崎事業所及び東京事務所において、保守サポート業務に必要なシステム設計書等の引渡しを受けた。なお、高崎事業所での引渡しには、控訴人の使用人兼取締役のＦがこれに立ち会った。


オ　その後、Ｃ－ＰＡＣの保守サポート業務は、控訴人を同年９月２７日に退職したシステムエンジニアのＣが転職していた関係で、システムオークが引き継ぐこととなった。
(2)　被控訴人は、上記ウの認定事実に関し、Ｃ－ＰＡＣは、シーレックス群馬（「長生館」分）又はシステムオーク（「軽井沢プラザホテル」分）から仕入れて、これをそのまま販売したにすぎない旨主張し、乙７、１４及び原審証人Ｄの証言中にはこれに沿うところもあるが、上記認定事実は、本件に何らの利害関係を持たないＢの陳述書（甲１６）において、自ら直接体験した事実として明確かつ詳細に述べられているほか、被控訴人の従業員であったＧの陳述書（甲１８）にもこれに沿う記載があり、これらの陳述書の記載は信用するに足りる。他方、被控訴人は、その主張に沿うシーレックス群馬又はシステムオークの控訴人宛の注文請書等（乙６、１１、１２）及び上記両社に対する代金の振込依頼書（乙９、１３）を提出するが、控訴人の倒産後に、実質的に控訴人とは別法人としてしゅん別されていないに等しいシーレックス群馬が事業を継続していたとは考えられず、また、控訴人に平成６年９月２７日まで在籍していた上記Ｃ（その離職年月日は甲１７から明確である。）が転職するまで本件プログラムに関するノウハウを持っていなかったと考えられるシステムオークが、同年９月３０日付けで注文請書（乙１１）と入庫票（乙１２）まで提出しているのは不自然であって、上記Ｂ及びＧの各陳述書に照らしても、これを採用することはできない。
もっとも、「大阪屋旅館」に納入されたＣ－ＰＡＣについては、上記のＢの陳述書等においても何ら触れられておらず、その販売当時（平成６年１２月）までには、システムオークが従前控訴人の行っていた業務の引継ぎを終えていたと考えられることに照らせば、これについてまで、上記のように被控訴人の指示に基づいて納入準備作業が行われたことを認めることはできず、また、システムオークにおいて、控訴人に無断で本件プログラムの複製又は翻案を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
(3)　以上の認定事実に基づいて判断するに、被控訴人が「長生館」及び「軽井沢プラザホテル」に対して販売、納入したＣ－ＰＡＣの納入準備作業に当たっては、被控訴人の群馬営業所長Ａの指示により、本件プログラムを基にしたカスタマイズ等の作業が行われたのであるから、これが本件プログラムの複製又は翻案に該当する可能性も否定することはできない。
しかしながら、そうであるとしても、以下に述べるとおり、本件プログラムに係る著作物の利用については、控訴人の明示又は黙示の許諾があったというべきである。
すなわち、「長生館」及び「軽井沢プラザホテル」に対するＣ－ＰＡＣの販売については、控訴人が主導的に営業活動を展開し、事実上受注を決定していたことは前示のとおりであり、このことは、「軽井沢プラザホテル」に対する被控訴人名義の見積書（乙１７）の担当者押印欄に、控訴人の使用人兼取締役のＦ及び同従業員のＢ（旧姓Ｈ）の押印しかないことからも明らかである。これらのユーザーに対するＣ－ＰＡＣの納入を控えていたことは、平成６年９月当時、控訴人も十分認識していたはずであり、こうした中で、控訴人は資金繰りの悪化から同月２９日に事実上倒産し、自ら行うべきＣ－ＰＡＣの納入準備作業を行うことができなくなったのであるから、控訴人としても、被控訴人が自ら又は外注するなどの方法により当該作業が遂行されることを予期していたものと推認するのが合理的である。加えて、上記(1)認定のとおり、「長生館」及び「軽井沢プラザホテル」に納入するＣ－ＰＡＣの納入準備作業は、控訴人の高崎事業所で行われており、しかも、その作業期間中には、控訴人の使用人兼取締役であるＦの立会いの下に保守サポート業務の引継ぎが２日間にわたって行われているのであるから、控訴人において、上記納入準備作業が行われていることを知らなかったとは到底考えられない。他方、控訴人が倒産により自ら遂行することができなくなった上記作業について、本件プログラムの利用をあえて拒絶する意思が表明されたことを認めるに足りる証拠はないから、以上の事実関係の下においては、控訴人は、本件プログラムを用いて上記作業を行うことについて、被控訴人の対応に委ね、その著作物の利用を明示又は黙示に許諾していたものと認めるのが相当である。
控訴人代表者Ｅの陳述書（甲９）には、平成６年１１月ころ、被控訴人が本件プログラムの複製をしているとの話を聞いたものの、債権者への対応等に追われていて、事実確認をしなかったとの記載もあるが、控訴人において、「長生館」、「軽井沢プラザホテル」等に対するＣ－ＰＡＣの納入準備作業が必要なことを承知していたことを併せ考えると、上記認定及び判断の妨げとなるものではなく、他に、これを左右するに足りる証拠はない。
(4)　以上のとおり、被控訴人において本件プログラムの複製又は翻案をしたとしても、その著作物の利用につき控訴人の明示又は黙示の許諾があったというべきであるから、著作権の侵害を理由とする控訴人の予備的請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
３　結論
以上のとおり、控訴人の請求はいずれも理由がないから、これを棄却した原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条１項本文、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主文
１原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が原告に対して平成１３年５月２日付けでした別紙文書目録１記載の文書（以下「本件支払明細書」という。）の支払明細欄（以下「明細欄」という。）及び同目録２記載の文書（以下「本件領収書」という。）を開示しないとの処分（以下「本件処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，被告に対し，仙台高等検察庁（以下「仙台高検」という。）の平成１０年度分の調査活動費（以下「本件調査活動費」という。）の支出に関する一切の資料の開示を請求したところ，被告がそのうちの一部の文書を不開示又は部分開示とする処分（本件処分）をしたため，同処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１前提となる事実
・当事者
原告は，行政の不正を監視，是正することなどを目的として設立された権利能力なき社団である。（弁論の全趣旨）
被告は，国の行政機関である仙台高検の長である。（争いない。）
・本件処分に至る経緯
ア　原告は，被告に対し，平成１３年４月２日，情報公開法に基づき，本件調査活動費の支出に関する一切の資料の開示を請求した。
イ　上記請求を受けて，被告は，原告に対し，同年５月２日，本件調査活動費に関する請求書，支出負担行為即支出決定決議書，資金前渡官吏に対する支払請求書兼資金前渡官吏の支払決議書及び取扱責任者の領収書の全部，本件支払明細書の明細欄を除く部分について開示するとの決定をした。
しかし，本件支払明細書の明細欄及び本件領収書（以下，両者を併せて「本件文書」という。）については，情報公開法５条１号，４号（以下，同条各号は単に号数のみで表記する。）に該当することを理由にいずれも開示しないとの決定（本件処分）をした。
（争いない。）
・調査活動費の性質
検察庁における調査活動費とは，検察権全般を適切に行使するため，事件の調査，情報の収集等の調査活動に要する経費として認められた予算科目であり，部外の情報提供者，調査協力者等に対して謝金又は実費弁償金を交付することが典型的な使用方法であるとされている。（乙１，２の５）
・本件文書の記載内容
ア　本件支払明細書は，調査活動費の取扱責任者が，本件調査活動費の個々の支払の明細を明らかにするため，月ごとに作成する行政文書であり，その明細欄には，個々の支払ごとに，支払年月日，支払金額，使用目的，取扱者名，備考を記載する欄が設けられている。
イ本件領収書は，検察庁が，本件調査活動費の個々の支払を証明するために，その受領者から徴収する行政文書であり，本件支払明細書の明細欄に記載された個々の支払にそれぞれ対応している。本件領収書には，受領年月日，受領金額，受領者の氏名及び印影が記載されている。
（乙２の１，３２）
・　本件処分における被告の４号該当性判断
ア　本件支払明細書について
被告は，本件支払明細書の明細欄には，個々の調査活動に実際に使用された本件調査活動費について，これを支払った年月日，金額，目的等が記載されているとして，このような本件調査活動費の個々の支払に関する情報を公にすると，調査対象者又は一般人が入手できる情報と照合，分析されることにより，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者が推認され，調査活動に対する妨害，罪証隠滅工作などが行われたり，協力者へ危害が加えられるなどにより，検察庁の調査活動が阻害され，検察権の適切な行使が妨げられるおそれがあると認め，４号所定の不開示情報が記録されていると判断した。
イ　本件領収書について
被告は，本件領収書には，個々の調査活動に実際に使用された本件調査活動費について，これを受領した年月日，金額，受領者名等が記載されているとして，このような本件調査活動費の受領に関する情報を公にすると，直接的に協力者を特定しうる上，調査対象者又は一般人が入手できる情報と照合，分析されることにより，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者が推認され，調査活動に対する妨害，罪証隠滅工作などが行われたり，協力者へ危害が加えられるなどにより，検察庁の調査活動が阻害され，検察権の適切な行使が妨げられるおそれがあると認め，４号所定の不開示情報が記録されていると判断した。
（乙３２，証人Ａ，弁論の全趣旨）
２争点
・　４号該当性を争う取消訴訟の司法審査の在り方
・本件文書に記録された情報の４号該当性
ア　本件文書に記録された情報の内容（不正流用の存否）
イ　４号該当性に関する被告の判断の不合理性
・本件文書に記録された情報の１号該当性
・部分開示の要否
・被告の判断における不法な目的，他事考慮の有無
３　争点に関する当事者の主張
・争点・（４号該当性を争う取消訴訟の司法審査の在り方）について
（被告の主張）
ア　４号は，「･･･行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という定め方をしているから，同号該当性の判断には，行政機関の長に広範な裁量権が付与されていると解すべきである。したがって，同号該当性の判断には行政事件訴訟法３０条が適用され，これに対する司法審査は，処分の存在を前提として，当該処分に，社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権を逸脱，濫用したと認められる点があるかどうかを審査する方法によるべきであり，その裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける具体的事実の主張立証責任は，同号該当性を争う原告にある。イ　原告は，本件調査活動費が本来の調査活動に使用されていないこと，その不正な流用を隠ぺいする目的で本件処分がされたことを，裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける具体的事実として主張する。しかし，４号該当性の有無は，行政文書に記録された情報を対象として，当該情報にかかる事務等の性格，性質を踏まえ，経験則に基づいて，一般的，類型的な観点から決せられるべきものであり，事務の執行に何らかの違法又は不当な点があったか否かという個別的事情は，その事務が一般的，類型的に保有する性質を左右するものでないから，４号該当性の有無に影響を及ぼさない。また，４号の文理上，事務の具体的な執行に違法又は不当な点があったかどうか自体は，不開示情報該当性の要素とされていない。したがって，本件調査活動費が不正に流用されたことや，これを隠ぺいする目的で本件処分がされたことは，裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける具体的事実とはなり得ず，４号該当性の審理の対象とならない。
（原告の主張）


ア　４号該当性の判断に際して，裁判所は，行政機関の長の第一次的判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容される限度内か否かを審理，判断すべきであるとしても，その許容される限度内であること，すなわち，４号所定の「相当の理由」があることを，被告において主張立証すべきであり，裁量権の逸脱，濫用があった場合にのみ４号該当性が否定されるとするのは，情報公開の理念に反し，不当である。
イ本件調査活動費が，本来の使用目的に反して実際の調査活動に使用されていなかったとすれば，本件文書の記載は実際に行われた調査活動に関する情報ではなく，本件文書を公開しても４号所定の支障が生じるおそれはないから，本件調査活動費の不正流用の存否は４号該当性の審理の対象になる。また，本件処分は，本件調査活動費が不正に流用されたことを隠ぺいする目的でされたものであり，不開示情報該当性の判断にあたって考慮すべきでない事情を考慮して不開示処分をしたことになるところ（他事考慮），不当な目的，他事考慮は，裁量権の濫用を基礎付ける具体的事実であるから，この点においても，本件調査活動費の不正流用の存否が，４号該当性の審理の対象となる。・　　争点・（本件文書に記録された情報の４号該当性）についてア　本件文書に記録された情報の内容（不正流用の存否）
（原告の主張）
被告は，本件文書には，実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報が記録されていることを前提に，これが公にされると調査活動の実態が公になるとして４号該当性を肯定する判断をしたが，本件調査活動費はすべてもしくは相当部分が検事長らの私的な遊興費に使用されているので，本件文書に記録された情報は実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報ではなく，これが公にされても調査活動の実態が公になることはない。したがって，被告の４号該当性に関する前記判断には重大な事実誤認があり，事実の基礎を欠いている。
（被告の主張）
本件調査活動費が検事長らの私的な遊興費等に使用されたことはなく，本件文書には，実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報が記録されており，これが公にされると調査活動の実態が公になるから，事実誤認はない。
イ　４号該当性に関する被告の判断の不合理性
（原告の主張）
４号該当性の判断にあたっては，守秘義務に関する実質秘性の次の３要件を基準とすべきであり，本件文書に記録された情報は，これらの３要件を充足していないから，４号該当性を肯定した被告の前記判断は，合理性を持つ判断として許容される限度内といえない。
①　非公開とすべき情報が未だ公知の事実でないこと
②　非公開とすべき必要性
③　行政文書に記載された行為の適法性
これを具体的にみると，次のとおりである。
・　本件支払明細書について
ａ　違法行為の記載
本件支払明細書の明細欄に記載された本件調査活動費の支出は，そのすべてが不正な支出であるか，少なくとも，不正に支出されたものとして合理的な疑いを差しはさむ余地が十分にある。
ｂ　必要性の欠如等
支払年月日や支払金額を開示しても，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者は推認されない。
取扱者としては，調査活動の実際の担当者ではなく，次席検事か事務局長の名前が記載されるにすぎず，調査対象者又は一般人が入手できる情報と照合，分析しても，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者は推認されない。
使用目的としては，「日共集会」「右翼街宣」といった極めて抽象的かつ概括的な記載がされるにすぎず，調査対象者又は一般人が入手できる情報と照合，分析しても，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者は推認されない。
そもそも，検察庁が日本共産党，右翼団体等を調査対象としていることは公知の事実であり，何ら秘密ではない。
・　本件領収書について
ａ　違法行為の記載
本件領収書に記載された本件調査活動費の支出は，そのすべてが不正な支出であるか，少なくとも不正に支出されたものとして合理的な疑いを差しはさむ余地が十分にある。
ｂ　必要性の欠如
受領年月日や受領金額を開示しても，検察庁の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者は推認されない。
（被告の主張）
４号該当性の判断に際して，実質秘３要件の充足が必要とする原告の主張は何ら根拠がなく，本件文書に記録された情報が４号に該当するとした被告の前記判断が明白に不合理とはいえない。
・争点・（本件文書に記録された情報の１号該当性）について
（被告の主張）
ア　本件支払明細書について
本件支払明細書の明細欄の記載は，それのみで協力者を特定識別することができる記述等といえなくても，これが調査対象者らに伝わった場合，彼らが有する情報と照合され，協力者が特定される可能性があるから（モザイクアプローチ），本件支払明細書の明細欄に記録された個々の支払に関する情報は，１号所定の不開示情報に該当する。調査対象者において，厳密には協力者個人を特定できなくても，当該調査対象者らと何らかの関係のある一定の集団の中に協力者がいることが特定されると，当該集団に属する個々人に不利益を及ぼすおそれがあるから，かかる観点からも，同不開示情報に該当する。
また，本件支払明細書の明細欄の記載を開示することによって，当該調査活動に携わった検察庁の職員が特定される可能性もあるから，同不開示情報に該当する。さらに，同不開示情報は，特定の個人を識別できる情報に限定されず，公にされることによって個人の権利利益を害する情報もこれに該当するが，協力者は，自己が検察庁に協力した事実が公表されることは絶対にないと信頼して協力しており，その期待権は十分保護に値するものであるところ，本件支払明細書の明細欄を公にすることは，このような協力者の権利利益を害するおそれがある。以上のとおり，本件支払明細書の明細欄には，１号所定の不開示情報が記録されている。
イ　本件領収書について
本件領収書の受領者の氏名及び印影が個人識別情報に該当することは明らかである上，受領年月日，受領金額だけでも，これを公にすると，協力者や調査活動に従事した検察庁の職員が特定される可能性があるから，本件領収書には，１号所定の不開示情報が記録されている。
（原告の主張）
ア本件調査活動費は，実際の調査活動に使用されていないから，１号を適用する余地はない。
イ仮にそうでないとしても，本件文書には，本件領収書の氏名及び印影以外に，１号所定の不開示情報が記録されていない。
・　本件支払明細書について


本件支払明細書の明細欄の支払年月日，支払金額，使用目的，取扱者，備考の記載から協力者が特定されるとは考えられない。
取扱者欄には，官職名（次席検事か事務局長）と氏名が記載されるが，官職名は１号ハに該当するから，不開示とすることは許されない。氏名についても，官職が次席検事か事務局長の者に限定されていて，当時の次席検事と事務局長の氏名は職員録や新聞報道の人事異動記事で公表されているから，同号イに該当し，不開示とすることは許されない。
・　本件領収書について
本件領収書の受領年月日，受領金額の記載から協力者が特定されるとは考えられない。
・　　争点・（部分開示の要否）について
（被告の主張）
ア　情報公開法６条１項は，文理上明らかなように，行政文書に複数の情報が記録されていて，そのうちの一部の情報のみが不開示情報に該当する場合に，それ以外の情報を開示する義務を定めたものである。
本件支払明細書の明細欄は，個々の支払ごとに，支払年月日，支払金額，使用目的，取扱者等が一体となって１個の独立した情報を構成して４号の不開示情報に該当しており，これ以外の情報は記録されていないので，同項を適用する余地はない。
本件領収書は，いずれも個々の支払に応じ，受領年月日，受領金額，受領者氏名及び印影が一体となって１個の独立した情報を構成して４号の不開示情報に該当しており，これ以外の情報は記録されていないので，同項を適用する余地はない。イ　情報公開法６条２項は，文理上明らかなように，１号所定のいわゆる個人識別情報に関する規定であって，その他の不開示情報に関する規定ではない。本件文書に記録されている情報は４号所定の不開示情報でもあるから，同法６条２項を適用して，本件文書に記録されている情報を細分化し，情報の一部分を開示することはできない。
また，１号の個人識別情報の側面のみを考察しても，本件文書においては，個々の支払にかかる情報のうち，支払年月日，支払金額等のすべての記述が特定の個人を識別することができる記述又は個人の権利利益を害するおそれがあるものに該当すると認められるから，同法６条２項を適用する余地はない。
（原告の主張）
ア　個人識別情報以外の不開示情報の場合は，各号に定められた「おそれ」を生じさせるひとまとまりをもって不開示情報の単位と解すべきであり，本件文書に記載された，年月日，金額，氏名等のそれぞれが独立した情報となりうるから，本件文書のうち，４号所定の支障が生じるおそれがないと判断された情報は，情報公開法６条１項により，部分開示されるべきである。
イ　個人識別情報は，個人を識別させる部分とその余の部分とに分けられるところ，本件文書のうち，本件領収書の氏名及び印影以外の部分の記載は個人識別情報に該当しないから，同法６条２項により，部分開示されるべきである。・　争点・（被告の判断における不法な目的，他事考慮の有無）について
（原告の主張）
被告が本件処分をしたのは，不正な流用の事実を隠ぺいする目的からであり，不開示事由該当性の判断にあたって考慮すべきでない事情を考慮（他事考慮）したことにもなるから，本件処分は違法である。
（被告の主張）
行政機関の長が不開示事由該当性を判断する際の不当な目的や他事考慮の存在が不開示処分の違法性を基礎付けるものとはいえない。仮にそうでないとしても，被告が本件文書について不開示事由該当性を判断する際に，不正な流用の事実を隠ぺいする目的や他事考慮はなかった。
第３当裁判所の判断
１　争点・（４号該当性を争う取消訴訟の司法審査の在り方）について・４号は，「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として定めている。同号が，上記情報を不開示情報と定めたのは，公共の安全と秩序を維持することが，国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であって，情報公開法制においても，これらの利益は十分に保護する必要があるとの趣旨と解され，また，同号が特に「行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という定め方をしたのは，公共の安全と秩序の維持に関する情報の開示又は不開示の判断が，高度の政策的判断を伴うとともに，犯罪等に関する将来予測としての専
門的，技術的判断を要
するなどの特殊性があることから，行政機関の長の裁量を特に尊重する趣旨であると解される。これらに照らすと，４号に該当するとしてされた不開示処分が違法となるのは，行政機関の長の第一次的な判断が合理性のある判断として許容される限度を超える場合，すなわち，当該処分が裁量権を逸脱又は濫用したと認められる場合に限られるというべきである。したがって，４号該当性を争う取消訴訟の審理においては，行政機関の長の認定判断の過程に則して，その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があることなどによりその判断が事実の基礎を欠くかどうか，事実に対する評価が明白に合理性を欠くことなどによりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかどうかを審査する方法によるべきであり，かつ，これらの裁量権
の逸脱又は濫用を基
礎付ける具体的事実の主張立証責任は，同号該当性を争う原告にあると解すべきである。
これに対し，原告は，公共の安全及び秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めたことの相当の理由について被告に主張立証責任があると主張するが，上記の４号の趣旨及び規定の体裁等に照らし，採用しえない。・　被告は，４号該当性の有無は，行政文書に記録された情報を対象として，当該情報にかかる事務等の性格，性質を踏まえ，経験則に基づいて，一般的，類型的な観点から決せられるべきものであり，事務の執行に違法又は不当な点があっても，その事務が一般的，類型的に保有する性質を左右するものではなく，また４号の文理上も事務の執行の違法又は不当な点の有無が不開示情報該当性の要素になっていないから，本件調査活動費の不正流用の存否は本件審理の対象にならない旨主張する。


しかしながら，本件文書の４号該当性の判断は，調査活動費名目の金員の支出状況が公にされることにより，調査活動の実態もまた公にされて，公共の安全や秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあるかの判断であり，被告の前記判断もまさにその判断であるから，本件調査活動費の支出状況が公にされても，調査活動の実態が公にならないのであれば，被告の前記判断は前提を失うことになる。したがって，４号該当性の有無は，あくまで，その対象文書に記録された情報の具体的，実質的内容を基に判断すべきであり，本件文書に記録された情報が，実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報か，調査活動費の名目で他に流用（検事長らの私的な遊興費）された金員の支払に関する情報かは，４号該当性の判断にとって
重要な前提事実という
べきである。
確かに，不開示情報該当性が争われる訴訟においては，行政機関の長が，不開示とした情報を個別に明らかにすることができないため，その文書に記録されるべき一般的，類型的情報を基に，当該対象文書においても現にかかる情報が記録されているという前提で，不開示情報該当性を判断するのが通常であるが，それは，文書に記録された情報内容について行政機関の長がそのような主張をし，実際の情報内容がこれと異なることの主張立証もないからにすぎないのであって，当該対象文書の記載以外の証拠方法により，その文書に記録された情報の具体的，実質的内容が，本来記録されるべき一般的，類型的情報とは異なることが認められた場合には，その具体的，実質的内容を基に不開示情報該当性を判断すべきである。し
たがって，本件調査活
動費の不正流用が主張されることにより，本件文書に記録された情報の具体的，実質的内容が争われている本件においては，その不正流用の存否が，４号該当性の審理の対象となるというべきである。
そこで，かかる不正流用の存否に関する主張の訴訟上の位置付け及び主張立証責任について検討するに，その主張は，被告において，当該対象文書には本来記録されるべき情報が現に記録されており，それが公にされれば調査活動の実態が明らかになるという事実を基に４号該当性を肯定する判断をしたのに対して，その判断には，公にされる情報内容に関する重大な事実誤認があり，事実の基礎を欠く判断である旨の裁量権の逸脱，濫用の主張と位置付けられるから，不正流用の事実は，裁量権の逸脱，濫用を基礎付ける事実として，原告において主張立証すべきと解される。
なお，被告は，本件調査活動費の具体的な使途を公にした場合に公共の安全や秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると判断して不開示としたのに，本件調査活動費の具体的な使途が立証の対象となるのは論理矛盾であるとも主張するが，本件において審理の対象となるのは，本件文書に記録された情報が，実際に調査活動に使われた金員の支払に関する情報か，不正に流用された金員の支払に関する情報かの点にすぎず，不正流用の事実の主張立証責任は原告にあり，本件調査活動費の個々具体的な使途を明らかにしない方法による反証も可能であるから，論理矛盾とはいえない。
２争点・のア（本件文書に記録された情報の内容（不正流用の存否））について・原告は，本件調査活動費のすべてもしくは相当部分が検事長らの私的な遊興費に使用されているので，本件文書に記録された情報は実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報ではない旨主張し，これに沿う証拠として，証人Ｂ（以下「Ｂ」という。）の証言並びに聞取メモ（甲２３）及び陳述書（甲２５）の各記載（以下，これらを併せて「Ｂ供述」という。），Ｃ（以下「Ｃ」という。）の証言調書（甲２７の１）及び陳述書（甲２４，２７の２）の各記載（以下，これらを併せて「Ｃ供述」という。）があり，さらに，調査活動費の推移や使用状況等にも不正流用を窺わせる不自然な点がある旨指摘するので，以下，これらについて順次検討する。
ア　Ｂ供述について
Ｂ供述は，「検察庁の調査活動費は，平成１０年度まで，全国の検察庁において，その全額が「裏金」に回され，本来の使途ではなく，検事長らの私的な飲食費，ゴルフ代，麻雀代等の遊興費等として不正に支出されていた。」とする。これは，検察庁内部の者で，地方検察庁（以下「地検」という。）の次席検事，高等検察庁（以下「高検」という。）の総務部長等を歴任した者の供述であるから，一般的な証拠価値は高いというべきであり，地検の次席検事時代に，料亭等における接待目的の懇親会に検事正と同道し，Ｂがその費用を負担しないこともあったことなど，自己の経験に基づく具体的供述には信用性の高い部分も存するが，その供述内容全体を検討すると，調査活動費に関する，具体的な書面作成状況や会計事務の流
れ，会計検査院との対応
状況，予算減額の経緯等，多くの点で客観的事実との齟齬があり，いわゆる裏帳簿の決裁の点など不自然，不合理な部分も少なくない上，供述を裏付ける客観的証拠にも乏しいきらいがある。さらに，供述全体に推測や憶測に基づく部分が多く，Ｂが調査活動費の実態についてどの程度正確に把握していたのか疑問を否めないのであって，Ｂ供述自体から，前記不正流用の事実が高度に証明されているとはいいがたい。
イ　Ｃ供述について
Ｃ供述は，「昭和５８年ころ，当時の高検庶務課長から，調査活動費に関する偽造領収書を作成してほしいと依頼され，これを偽造した。その後も平成５年ころまでに，数回にわたって偽造領収書の作成を依頼され，偽造を行った。高検庶務課長からは，偽造領収書によって調査活動費からプール金を作ると説明され，プール金を何に使うかは直接聞いてはいないが，高検庶務課長の話から高検検事の飲食費に使用されると推測した。」とする。
Ｃは，昭和４９年に東京地検に検察事務官として採用され，仙台地検，仙台高検等の勤務を経た後，平成元年４月から平成３年６月まで仙台地検古川支部に検察官事務取扱検察事務官として勤務し，同年７月に副検事に任官して，山形区検察庁，米沢区検察庁，鶴岡区検察庁に勤務し，平成８年２月に退職した者であり，この間，昭和５７年４月から昭和６０年３月まで仙台高検庶務課に検察事務官として勤務し，平成４年１２月から平成７年３月まで米沢区検察庁に副検事として勤務していた（甲２４）。その経歴に照らすと，Ｃは，検察事務官時代に検察庁内部で相当程度高い信頼を得ていた者であることが窺われ，Ｃ供述は，かかる検察庁勤務経験者の内部告発的供述である。


Ｃ供述の内容は，偽造を依頼された経緯やその状況，領収書偽造の態様等に関して，偽造行為に関与した者の実名まで挙げるなど，具体的，詳細であり，特に，不自然，不合理な点は存しないばかりか，「御直披」と記載された仙台高検総務課長から仙台地検古川支部のＣへの封筒（甲２４別添３），仙台高検事務局長の公印が押捺された同局長作成名義の米沢区検察庁のＣへの協力依頼文（同別添４），偽造した領収書と同様の領収書用紙（同別添５及び６）の存在によって，供述が裏付けられており，その信用性は高いというべきである。特に，「御直披」の記載は「親展」等の記載よりも特に秘密性の高い文書に用いられるのが一般的であることや，仙台高検総務課長が仙台地検の一支部の検察官事務取扱検察事務官に対して「御直
披」で送付する文書
は他に考えがたいこと（Ｃ供述），仙台高検事務局長の依頼文の文面がまさに秘密性を物語る警戒心に満ちた表現になっていること（甲２４別添４）は，領収書の偽造を依頼されたとするＣ供述を裏付けるものである。
これに対し，被告は，Ｃ供述にかかる偽造領収書と調査活動費との関連性や，平成１０年度の本件調査活動費との関連性を否定するのみで，Ｃ供述の領収書の偽造自体や偽造領収書と調査活動費との関連性について積極的な反証をしない。
以上の点や，Ｃにはあえて偽証をする動機が見当たらず，かえって，Ｃ供述には，この供述に至った複雑な心情を切々と吐露する部分があって，そこに虚偽があるとは考えがたいことなどを併せ考えると，Ｃ供述は信用でき，昭和５８年から平成５年にかけて，Ｃは調査活動費に関して領収書を偽造し，これを仙台高検事務局に渡していたことが認められる。また，領収書を偽造までしていることからすると，調査活動費に関する何らかの不正な流用が推認されるところである。もっとも，その偽造領収書にかかる調査活動費が，具体的にどのように扱われ，実際に何に使用されたかについては，Ｃ供述も伝聞や推測にすぎないから，その点までＣ供述によって具体的に認定することはできない。ウ　調査活動費の推移及び使用状況等の不自然性について・原告は，調査活動費の推移や使用状況等に関する次のような不自然な点からすると，平成１０年度までは調査活動費を不正に流用していたものの，平成１１年度からは急にこれを止めたことが推認されると主張する。ａ　平成１１年度以降，調査活動費が著しく減少している。ｂ　調査活動費の予算を年度内で余すことなく使い切っており，それ自体不自然である上，平成１１年度以降は，急に月単位で繰越金が出るようになった。
ｃ　平成１０年度までは，特例払（簡易証明）の使用額に１円単位の端数がなく，それ自体不自然である上，平成１１年度からは，急に端数が出るようになった。
ｄ　平成１１年２月ころ，法務省が調査活動費に関する説明書（甲２６）を作成し，その後の調査活動費の執行に関する留意点などを各検察庁に指示した。
ｅ　平成１１年３月以降，急に，全国の検察庁で情報交換会が開かれ，調査活動費から特例払以外の支払（弁当代）が出るようになった。・　これに対し，被告は，おおむね次のとおり主張する。ａ　平成１１年度以降，調査活動費が減少したのは，公安関係情報の重要性が相対的に低下し，特捜経済事件（検察庁が独自に捜査を行う汚職事件や大型の経済事件）への取組みの強化が必要になって，調査活動費を減額して，コンピューター整備に予算の重点を移したためであり，不正流用とは結びつかない。ｂ　平成１０年までの調査活動費について，端数もなく，繰越金もなく使い切っているのは，協力者への謝礼の性質上１万円単位となるのが通常で，予算の制限内で計画的，効率的に使用したためであって，特に不自然ではない。平成１１年度以降，調査活動費の特例払にも端数が生じ，月ごとの繰越金が発生したのは，内偵捜査等の実費にも調査活動費の特例払を使用するようになったことにより，その性質上端数が生じるとともに，高度の機動性や支出の予測困難性等から，取扱責任者の手元に現金を常時保管しておく必要が生じたためである。ｃ　原告の主張する説明書（甲２６）は，その作成者，作成年月日が不明で，少なくとも，証拠上，法務省が平成１１年２月ころに作成したものとは認められない。しかも，不正流用とは結びつかない。
ｄ　平成１１年以降に，全国の検察庁で関係機関との情報交換会が開催され，調査活動費から弁当代が支出され始めたのは，来日外国人による組織的犯罪の急増等の犯罪情勢に対応するために，情報収集の多様化を図り，その一環として関係諸機関との情報交換を活発化させることとし，その経費を調査活動費から支出することになったからであり，不正流用とは結びつかない。
・　そこで検討するに，
ａ　弁論の全趣旨によれば，平成８年度から平成１４年度までの仙台高検における特例払の調査活動費は，平成１０年度までは増加していたものの，それ以降は年々減少を続け，平成１０年度の支出額合計（９６０万円）を１００とすると，平成１４年度の支出額合計（約１４０万円）は１４．６にまで減少していること，これは全国的な傾向であり，平成１０年度から平成１３年度までの全国の検察庁（最高検，８高検，５０地検）における特例払の調査活動費は，平成１０年度の支出額合計（約５億５２００万円）を１００とすると，平成１３年度の支出額合計（約１億４９００万円）は２７．０にまで減少していることが認められる。他方，証拠（乙１９ないし２１，３１，３２，４８の１ないし１１，４９，５０，５３の１ないし１４，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，検察庁において，公安関係事件の受理人員が昭和４４年から減少を続け，平成１０年ころには，公安関係の情報収集の重要性が相対的に低下していたこと，平成８年ころから，特捜経済事件の情報収集の必要性が高まり，特捜経済事件に対する体制を強化したこと，特捜経済事件においては，調査活動による情報収集よりもインターネットを使った情報の収集や，収集した情報の分析が効率的で重要であることから，コンピューター関連機器の整備が急務となり，その予算が必要となったこと，そのため，予算編成上のスクラップ・アンド・ビルドの方針から，平成１１年度以降
は，調査活動費を減額し


，コンピューター関連予算を増加させたことが認められる。これらによれば，被告の上記主張も首肯しえないものではないが，予算要求上の都合とはいえ，それまで必要のあった経費をこれほど急激に減少させたのはなぜか，平成１０年度までの多額な調査活動費は実際の調査活動には不要ではなかったのかなど，素朴な疑問がなお残るところである。ｂ調査活動費の予算の使い切りや端数の出なかった点については，平成１０年度までの調査活動費に関して，すべて予算が使い切られ（月ごとの繰越金もない。），特例払に１円単位の端数が出ることはなかったことを被告も自認するところ，これが不自然とはいえないとする被告の上記主張を考慮しても，もともと支出の予測が困難で，臨機に対応できるよう取扱責任者が現金で保管しておく調査活動費（乙２の１ないし３，弁論の全趣旨）が，なぜ毎月繰り越されることなく使い切られたのか，情報提供者らと面談する際の検察庁職員の交通費等の費用の支出はどうなっていたのかなどの疑問は消えない。
また，平成１１年度以降の調査活動費について，月ごとの繰越金が生じるようになり，端数も生じるようになったことは被告も自認するところ，平成１１年度以降，月ごとに多額の繰越金も発生するようになった理由については必ずしも判然としない。
ｃ　原告が，平成１１年２月ころに法務省が作成したと主張する説明書（甲２６。以下「本件説明書」という。）については，被告がその作成者，作成時期について争っているので，まずその点について検討するに，確かに本件説明書には作成名義や作成年月日の記載がないものの，その記載文言中には，「官房会計課作成の科目説明に基づく。」「これまでの予算要求上の説明に基づく。」などの記載があるから，法務省内部しかも会計の内部事情に精通した者の作成であることが窺われる上，予算執行上の留意点を詳細に説明し，会計検査院との対応や情報公開請求時の対応，見通しまで記載して，今後の事務の在り方を指示している内容からすると，法務省が作成した（少なくとも，法務省の説明に基づき作成された）もの
とみるのが自然である
。さらに，本件説明書中に平成１１年度予算に関する言及があることや，本件説明書に記載された情報交換会経費（弁当代）が平成１１年３月から各地の検察庁で急に支出され始めたこと（弁論の全趣旨），調査活動費の減額について，平成１０年夏ころから法務省内の検討や検察庁との意見交換を行っていたことは被告も自認していることなどを併せ考えると，本件説明書は，法務省が平成１１年２月ころまでに，今後の調査活動費の執行の在り方について説明，指示するために作成した（もしくはその時期に，法務省が提供した情報を記録した）ものと認めるのが相当である。被告は，本件説明書に情報公開請求への対応等が記載されているから，本件説明書は，情報公開法成立後の平成１２年以降に作成されたとも主張するが，情報公
開法制定が具体化し
た時期等に鑑みれば，平成１１年２月までの時点で法務省が情報公開に対する対応を検討していても何ら不自然といえない。
この時期に法務省が調査活動費に関する本件文書を作成した経緯について，原告は，それまでの不正流用を止めて正規に使用することとしたため，その正規の執行方法を周知する必要が生じて作成した旨主張し，Ｂ供述もこれに符合するが，前記のとおりＢ供述には信用しがたい面がある上，本件説明書自体には不正流用の存在を窺わせる記載がなく，証拠上は，不正流用と関わりなく，単に調査活動費の執行方法を変更したためにすぎないとみる余地もあるから，必ずしも原告主張のとおりとは認められない。もっとも，原告の上記主張を否定するに足りる証拠も存せず，少なくともその疑いは多分にあるといえる。ｄ　平成１１年以降，全国の検察庁で情報交換会が開催され，調査活動費から弁当代が支出され始めたことは被告も自認するところであるが，情報交換会経費はそれまで会議費から支出されており，調査活動費から支出してもその経費は会計検査院に対して正式証明を要するのに（甲２６，乙３６，弁論の全趣旨），なぜ調査活動費からの支出に変更する必要があったのか，被告の主張によっても十分に合理的に説明されたとはいえない。
・　その他，不正流用の事実に沿う証拠としては，内部告発書（甲１３）やこれと同内容の週刊誌，雑誌，インターネットの各記事（甲１５，１６，２０の１及び２，２１，乙３の１及び２，４ないし６）が存するが，その内部告発書（甲１３）は，作成者，出所とも不明でそれ自体の信用性は低く，週刊誌等の記事も，その記載内容やＢ供述によれば，上記内部告発書を転載したり，Ｂからの情報提供に基づくもので，独自の信用性を有するものではない。
・　他方，証人Ａの証言及び陳述書（乙３２）の記載，Ｄの証言調書（乙３６）及び陳述書（乙３５，４１）の記載中には，平成１０年度の仙台高検，仙台地検の調査活動費が，協力者への謝金として実際に使用された旨の証言や陳述があるが，これらの証言や陳述内容は，守秘義務との関係で抽象的にならざるをえない面を考慮しても，多額の予算を使って収集した情報がどのように利用され，蓄積されているのかなどの点で，あいまいで具体性に欠けるきらいがあり，これらによって，調査活動費が実際にすべて本来の目的に使用されていたことが証明され，不正流用の疑いが払拭されたとまではいえない。
なお，証拠（甲１７の１ないし３，１８の１ないし３，乙１１，２２の１及び２）によれば，平成１３年に，調査活動費の不正流用を理由に，当時の大阪地検検事正らを被告発者として，虚偽公文書作成，同行使，詐欺等を罪名とする告発が最高検にされたが，事件の回送を受けた高松高検，大阪高検においていずれも嫌疑なしで不起訴とされ，その後の検察審査会においても不起訴相当とされたことが認められる。
また，弁論の全趣旨によれば，検察庁の調査活動費の不正流用について法務省内部の調査が行われ，その結果について，法務大臣が記者会見で，不正流用の事実はなかった旨述べていることが認められるが，この調査内容に関する証拠は当裁判所に提出されていない。


・　以上を総合すると，Ｃ供述の信用性は高く，少なくとも昭和５８年から平成５年にかけて，仙台高検の調査活動費に関して，本来協力者が作成すべき領収書が偽造されていたことが認められ，あえて偽造までしていることからして，調査活動費が何らかの不正な使途に流用されていたものと推認されるところである。しかも，平成１１年初めころに，調査活動費の使用が組織的に見直され，その金額や使用状況に大きな変化がみられたものの，平成５年から平成１０年にかけては，調査活動費の使用状況に従前と大きな変化はみられないのであるから（弁論の全趣旨），平成１０年度の仙台高検の調査活動費（本件調査活動費）についても不正な流用が行われていたと推測する余地がある。また，平成１０年度までの調査活動費
の執行状況や，翌１１年
度以降の調査活動費の推移及び執行状況には，前記のとおり，不自然な点が少なくなく，原告が主張するように，平成１１年度から急遽それまでの不正流用を是正したものとみることも推測としてはできなくもない。
しかしながら，平成１０年度の本件調査活動費に関して不正流用があったことについて，これに沿うＢ供述は信用しがたく，他にこれを直接に認めるに足りる証拠はないので，結局は，前記のように，Ｃ供述や，調査活動費の使用状況の不自然性等から推測するほかないところ，Ｃ供述も，米沢区検察庁勤務時代を最後に，Ｃ自身は領収書の偽造を行っていないとしていることや，調査活動費の使用状況の不自然性についても，疑問は残るものの，被告の主張にも合理性がないわけではなく，そこにとりたてて破綻は存しないことなどに鑑みると，反対趣旨の証拠を排斥して本件調査活動費の不正流用の事実を認定するには未だ証拠が不十分といわざるをえない。
これらによれば，仙台高検の調査活動費について，平成５年ころまでに，少なくともその一部が不正に流用されていた事実は認められ，平成１０年度の本件調査活動費の不正流用についても疑いとしては濃厚であるけれども，これを認めるまでの証拠は存しないというべきである。
・したがって，不正流用の事実を認めることができない以上，本件文書には実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報が記録されているということになるから，この点において被告の４号該当性判断に事実誤認があったとは認められず，事実の基礎を欠く判断で裁量権を逸脱，濫用したという原告の主張は採用できない。
３　争点・のイ（４号該当性に関する被告の判断の不合理性）について原告は，４号該当性の判断にあたって，守秘義務に関する実質秘性の３要件を基準とすべきである旨主張するが，独自の見解であって採用しえない。もっとも，必要性の欠如として主張する部分は，被告の４号該当性に関する前記判断の明白な不合理性を主張しているとも解しうるので，以下，被告の前記判断が明白に合理性を欠くものかについて検討する。
・　本件支払明細書の明細欄には，調査活動費の支払に関する情報として，個個の支払ごとに，支払年月日，支払金額，使用目的，取扱者名が記載されていること，本件領収書には，調査活動費の受領に関する情報として，受領年月日，受領金額，受領者の氏名及び印影が記載されていることは，前記のとおりである。・　これらの開示により，調査活動費を支払った年月日，金額，目的等の一連の記述が公にされた場合に，協力者の氏名が記載されていなくとも，検察庁と協力者との接触状況が推認され，検察庁の調査事項，その時期，方法，協力者の身上，調査活動に携わった検察庁の職員等が推認されるおそれがあるとみることは，十分に首肯しうるものであり，これらが推認される結果，協力者や検察庁職員に対して圧力が加えられるなどの妨害工作を受けたり，部外の協力者が妨害工作をおそれ，あるいは周囲の目を気にするなどして協力を渋ったり，金額の多寡を知った協力者との信頼関係が損なわれたりして，検察庁の調査活動に支障が生じるおそれがあることも容易に予想されるところである（乙２６，２７の１ないし１２，２８，３２，３５，３６，４７の１
ないし８，５１の１及び２，証人Ａ）。
・　また，調査活動費のうち，事件その他の情報収集経費等については，業務の秘密性，国家の安全確保等の観点から，会計検査院に対するいわゆる「簡易な計算証明」が認められており，役務提供者等の領収証書は，他の経費において求められているような毎月の提出を免除され，会計検査院からの要求があった際に提出すれば足りるとされている（乙２の１ないし５，３５，証人Ａ）。・　以上によれば，本件文書を開示することにより，公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると考えることには十分理由があり，被告が本件文書について４号該当性を肯定した前記判断が明白に合理性を欠くものとはいえない。・　なお，原告は，本件文書に記載された年月日，金額，氏名等のそれぞれが独立した情報であるから，それぞれについて４号該当性を判断すべきであると主張するが，本件支払明細書の明細欄は，各調査活動費の支出ごとに，その年月日，金額，使用目的，取扱者等の関係記載部分が，その調査活動費にかかる調査活動に関する独立した一体的な情報をなすものとみるべきであり，また，本件領収書も，その年月日，受領金額，受領者の氏名及び印影が，独立した一体的な情報をなすものとみるべきであって，これを更に細分化して一部のみを不開示としなければならないものではないから（後記４のとおり），細分化した事項ごとに４号該当性を判断すべきとはいえない。
４　争点・（部分開示の要否）について
・　　情報公開法６条１項は，その文理に照らすと，１個の行政文書に複数の情報が記録されている場合において，それらの情報のうちに４号の不開示情報に該当するものがあるときは，当該情報を除いたその余の情報についてのみ，これを開示することを行政機関の長に義務付けているにすぎないと解され，同項が，不開示情報に該当する独立した一体的な情報を更に細分化して，その一部を不開示とし，その余の部分を開示することまでをも行政機関の長に義務付けているものと解することはできない。
そして，本件支払明細書の明細欄は，各調査活動費の支出ごとに，その年月日，金額，使用目的，取扱者等の関係記載部分が，その調査活動費にかかる調査活動に関する独立した一体的な情報をなすものとみるべきであり，また，本件領収書も，その年月日，受領金額，受領者の氏名及び印影が，独立した一体的な情報をなすものとみるべきであるから，本件文書には，それらの情報以外の情報は記録されていないことになり，部分開示を認める余地はない。


平成１６年（行ケ）第１０５号　審決取消請求事件（平成１６年１２月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　日本車輛洗滌機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　冨永博之
同　　　　弁理士　　　　　高橋清
被　　　　　　告　　　　　株式会社ヒラマツ
訴訟代理人弁護士　　　　　塩見渉
同　　　　弁理士　　　　　笠井美孝
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５３０１号事件について平成１６年２月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「洗車機」とする特許第１７４３１１７号発明（昭和５８年９月９日特許出願〔以下「本件出願日」という。〕，平成５年３月１５日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１２年６月６日，本件特許について無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を，無効２０００－３５３０１号事件として審理し，平成１３年１１月２６日，本件特許を無効とする旨の審決（第１次審決）をしたが，この審決に対する審決取消訴訟において，第１次審決を取り消す旨の判決（当庁平成１３年（行ケ）第５８８号・平成１５年７月１８日判決。以下「前訴判決」という。）がされた。特許庁は，前訴判決後に再開された審理において，平成１５年９月２４日付けで職権による無効理由を通知し，平成１６年２月１７日，「特許第１７４３１１７号について，その特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日原告に送達された。２　本件特許出願の願書に添付された明細書（平成３年８月１９日付け手続補正書により補正されたもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨（符号ａ～ｈを付し，各項の構成を「構成要件ａ」ないし「構成要件ｈ」という。）ａ　先端部に長手方向及び幅方向に突出する突出物を有する被洗車輌を幅方向に跨ぎ，該車輌の長手方向に沿って走行可能な門型フレームと，ｂ　該門型フレームに垂下され，該門型フレーム上を幅方向に走行可能な洗車
ブラシと，
ｃ　該洗車ブラシが被洗車輌の前後面に接触していることを検出する接触検出
器と，
ｄ　該洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向中央側の限界位置に到来したことを検出する幅方向限界位置検出器と，ｅ　該洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向端側の退避位置に到来したことを検出する幅方向退避位置検出器と，ｆ　前記洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた長手方向先端側の退避位置に門型フレームが到来したことを検出する長手方向退避位置検出器と，ｇ　前記洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた長手方向中央側の限界位置に門型フレームが到来したことを検出する長手方向限界位置検出器と，ｈ　少なくとも被洗車輌の前面と側面を前記洗車ブラシにより洗滌させ，前面洗滌から側面洗滌への移行又は側面洗滌から前面洗滌への移行に際して，前記各位置検出器からの位置信号及び接触検出器からの接触信号により門型フレームを前後進させ且つ前記洗車ブラシを横行させ，前記突出物を洗車ブラシと当接させずに被
洗車輌の洗滌を行わせる制御装置と，
を備えたことを特徴とする洗車機。
（以下では，引用文を含め「車輌」は「車両」と表記を統一する。）
３　本件審決の理由
(1)　本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，本件出願日前に，徳島県小松島市（以下省略）小松島市運輸部整備工場に設置されて公然実施された状態にあったＴＷＢ－Ｓ－２８００Ｒ型洗車機の発明（以下「公然実施発明」といい，上記洗車機を「小松島洗車機」という。）及び昭和５７年４月１０日宏文出版発行「洗車給油所新聞」第２２２号（甲２－６，以下「刊行物５」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号の規定に該当し，無効とすべきものであるとした。(2)　なお，本件審決が認定した公然実施発明の構成並びに本件発明と公然実施発明との一致点及び相違点（審決謄本８頁第２段落～９頁第３段落）は，それぞれ次のとおりである。
（公然実施発明の構成）（以下，次のアないしカの構成を「構成ア」ないし「構成カ」という。）
ア　先端部に長手方向及び幅方向に突出する突出物を有する被洗車両を幅方向に跨ぎ，該車両の長手方向に沿って走行可能な逆Ｌ字型フレーム，イ　前記の逆Ｌ字型フレームに垂下され，該逆Ｌ字型フレーム上を幅方向に
走行可能な洗車ブラシ，
ウ　前記洗車ブラシが被洗車両の前後面に接触していることを検出する接触
検出器，


エ　前記洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向端側の退避位置に到来したことを検出する幅方向退避位置検出器，オ　前記洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた長手方向中央側の限界位置にフレームが到来したことを検出する長手方向限界位置検出器，カ　少なくとも被洗車両の前面と側面を前記洗車ブラシにより洗滌させ，前記突出物を洗車ブラシと当接させずに被洗車両の洗滌を行わせる制御装置。
（一致点）
ａ’先端部に長手方向及び幅方向に突出する突出物を有する被洗車両を幅方向に跨ぎ，該車両の長手方向に沿って走行可能なフレームと，ｂ　該フレームに垂下され，該フレーム上を幅方向に走行可能な洗車ブラシ
と，
ｃ　該洗車ブラシが被洗車両の前後面に接触していることを検出する接触検
出器と，
ｅ　該洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向端側の退避位置に到来したことを検出する幅方向退避位置検出器と，ｇ　前記洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた長手方向中央側の限界位置にフレームが到来したことを検出する長手方向限界位置検出器と，ｈ’少なくとも被洗車両の前面と側面を前記洗車ブラシにより洗滌させ，前記突出物を洗車ブラシと当接させずに被洗車両の洗滌を行わせる制御装置と，を備えた洗車機である点。
（相違点）
〔相違点１〕　走行可能なフレームの形状が，本件発明では「門型」とされるのに対し，公然実施発明では，「逆Ｌ字型」である点。〔相違点２〕　本件発明では，「洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向中央側の限界位置に到来したことを検出する幅方向限界位置検出器（「構成要件ｄ」）と，「洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた長手方向先端側の退避位置に門型フレームが到来したことを検出する長手方向退避位置検出器」（「構成要件ｆ」）とを備え，「前面洗滌から側面洗滌への移行又は側面洗滌から前面洗滌への移行に際して，前記各位置検出器からの位置信号及び接触検出器からの接触信号により門型フレームを前後進させ且つ前記洗車ブラシを横行させ」る制御（「構成要件ｈ」の一部）が行われるのに対し，公然実施発明では，上記の「構成要件ｄ及びｆ」を備えていること，並びに，当該構成要件ｄ及びｆに係る，フレームの前後進や洗車ブラシを横行させる制御（「構成要件ｈ」の一部）を行うことが認められない点。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件審決の理由の認否及び取消事由の概略
本件審決の理由中，「第２．平成１５年９月２４日付の無効理由通知について」の「１．公然実施発明に関連する証拠」，「２．洗車機が公然使用（実施）された時期」，「３．公然実施発明に係るＴＷＢ－Ｓ－２８００型洗車機の構成」及び「４．本件発明との対比」（以上，審決謄本３頁昀終段落～９頁第３段落）は認める。また，「５．相違点の検討」において，相違点１に格別の技術的意義はないとした判断（同９頁第４段落）は認めるが，相違点２についての判断（同頁第５段落～１１頁第２段落），「６．被請求人の主張について」における被請求人（原告）の主張を斥けた判断（同１１頁下から第２段落～１４頁第４段落）及び「第３結び」は，争う。


本件審決は，相違点２に係る構成の容易想到性の判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤り）(1)　本件審決は，本件発明と公然実施発明との相違点２に係る構成の容易想到性を判断するに当たり，「本件特許に係る出願より前において，洗車機の洗滌ブラシと，バックミラー等車体から突出する部材との衝突回避の作動態様として，どのようなものが知られていたかについてみると，次のようなものがある」（審決謄本９頁下から第５段落）として，特開昭５１－１３８０７０号公報（甲２－２，以下「刊行物１」という。），特開昭５１－５２６７３号公報（甲２－３，以下「刊行物２」という。），特開昭５２－１０７１７２号公報（甲２－４，以下「刊行物３」という。），特開昭５７－２０１７４７号公報（甲２－５，以下「刊行物４」という。）及び刊行物５に記載された技術を検討（同９頁下から第５段落～１０頁第２段落）した上，「公然実施に係る洗車機（注，小松島洗車機）は，〈車体の長手方向及び幅方向に突出する，バックミラー〉のような突出物を備えた車体の周囲を，『全自動』で洗滌しようとするものであるから，前面洗滌から側面洗滌に移る際，あるいは側面洗滌から前面洗滌に移る際に，洗滌ブラシとバックミラー等の突出物との衝突回避を図る必要があり，そのためには，・・・刊行物１，２に開示されているように，洗滌ブラシ自体の構造や駆動機構を工夫するか，又は，刊行物３，４に開示されているように，洗滌ブラシを被洗車体から離れるように移動させるというような手段を採用することが考えられる。・・・公然実施に係る洗車機は，車体側面を往復動して洗滌するために，洗滌ブラシを取り付けた本体フレームを前後動させることが可能なものであり，しかも，刊行物５に記載されているように，自動式の洗車機における洗滌（サイド）ブラシと突出物（ミラー）との衝突を回避する作動として，本体フレームを前後進させることも知られていたのであるから，公然実施に係る洗車機に関し，車体の幅方向のみでなく，長手方向にも突出するバックミラー等に対する洗滌ブラシの衝突回避作動の態様として，本体フレームを前後進させる手法を選択することは，通常の知識を有する者であれば容易に想到できたと考えられる。そして，例えば，前面洗滌から側面洗滌への移行に際して，前記の本体フレームを前後に移動させることによる衝突回避の作動を『全自動』で行うためには，本体フレームが後進（車体から離れる動き）を始めるべき位置や，後進の動きを停止するべき位置を検知すると共に，当該検知に基づく制御をする必要があるのだから，上記相違点２に係る，『洗車ブラシが前記突出物に当接しない予め決められた幅方向中央側の限界位置に到来したことを検出する幅方向限界位置検出器』（構成要件ｄ）に加え，フレームの『長手方向先端側の退避位置』を検出する『長手方向退避位置検出器』（同じくｆ）を設けると共に，「前面洗滌から側面洗滌への移行又は側面洗滌から前面洗滌への移行に際して，前記各位置検出器からの位置信号及び接触検出器からの接触信号により』フレームを前後進させる制御（「構成要件ｈ」の一部）を採用することは，格別困難とはいえない」（同１０頁下から第２段落～１１頁第２段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
(2)　容易想到性の判断資料選定の誤り
ア　本件審決は，相違点２に係る構成の容易想到性の判断に当たって，刊行物１ないし５を判断資料としたが，そのうち刊行物３ないし５は，本件発明と同じ技術的課題を有するものではないから，これらを判断資料として採用したことは，誤りである。
(ｱ)　刊行物３について
本件発明は，同一の洗車ブラシで前面洗滌から側面洗滌へと移行するに際して，各位置検出器によって，あらかじめ定められた「幅方向限界位置」，「長手方向退避位置」，「幅方向退避位置」及び「長手方向限界位置」を検知して，別掲参考図（１）に示すようにクランク状に洗車ブラシが移動して被洗車両の前方角の突出物を回避するものであり，想定される突出物の大きさに応じて上記各位置を設定しておけば，前方への突出量の大きい突出物を有する被洗車両でも，確実に突出物を回避して，前面と側面の洗車を行うことができるという点が昀も特徴的な部分である。
これに対し，刊行物３に記載された洗車機は，前面洗滌から側面洗滌への移行，あるいは側面洗滌から前面洗滌への移行に際しては，手動で方向を変えるものであるから，自動的に突出物を回避する本件発明と同じ課題を有するものではない。また，本件発明や公然実施発明が，洗車ブラシをフレームに垂下させ，フレーム上を洗車ブラシが移動（横行）することによって，前面洗滌及び後面洗滌を行うのに対し，刊行物３の洗車機は，下方から支持された洗車ブラシが車体に沿って周回して洗滌を行っているので，その構成，作動態様も異なる。特に，刊行物３の洗車機においては，架台を傾斜させることにより洗車ブラシを強制的に傾斜させることができるが，本件発明においては，洗車ブラシはフレームから垂下されているため，強制的に傾斜させることができない点も全く異なる。したがって，刊行物３に記載された洗車機は，本件発明のように，位置検出器を設けて自動的に突出物を回避するという技術課題を有していない。
(ｲ)　刊行物４及び５について
刊行物４及び５に各記載の技術は，左右一対のサイドブラシとトップブラシによって小型の乗用車やワゴン車を洗車するもので，車両前方に突出しているバックミラーを持つワゴン車を洗車する際には，サイドブラシで側面洗滌のみを行い，被洗車両の前後面及び上面の洗滌はトップブラシで行うものであるから，本件発明のように，同一のサイドブラシで，前面角部にあるバックミラーを回避しつつ，前面洗滌から側面洗滌への移行を自動的に行うという課題自体が存在しないものである。
イ　本件審決は，「刊行物３～５は，『同一のサイドブラシで，前面角部にあるバックミラーを回避しつつ前面洗滌から側面洗滌への移行を自動的に行うという本件発明の課題自体』を開示するものではない」（審決謄本１１頁昀終段落）と認定する一方で，「上記のいずれの刊行物（注，刊行物３ないし５）にも，洗車機の洗滌ブラシと，車体からの突出物との衝突を回避するために，洗滌ブラシの車体に対する相対的な位置（間隔）を変更させるという技術思想が開示されている」（同１２頁第２段落，下線付加）と認定している。


しかしながら，刊行物５の洗車機は，被洗車両の前面を，左右のサイドブラシとは別の「水平の回転軸を有するトップブラシ」で洗滌を行うタイプのものであるから，本件発明のように同一のサイドブラシで前面洗滌から側面洗滌へと移行するタイプとは構成，作動態様が根本的に異なる。刊行物５の洗車機の洗滌ブラシが車体に対する相対的な位置（間隔）を変化させているのは，車体位置を検知するためのものであって，車体からの突出物との衝突を回避するためではないから，本件審決の上記認定は誤りである。
また，本件審決は，上記認定に続けて，「二つの物体が衝突する恐れがある場合に，一方の物体を他方の物体から遠ざけて衝突回避を図ることは先ず昀初に想定されるはずであり」（同第３段落）とするが，これは，後記(4)のとおり，洗車機開発の歴史を全く考慮しないものであって，誤りである。ウ　以上のとおり，刊行物３ないし５は，相違点２に係る構成の容易想到性の判断に際し，判断資料とされるべきではない。
(3)刊行物５の認定の誤り
本件審決は，刊行物５に，「門型フレームを前後進させ，かつ，サイドブラシを横行させることによって，サイドブラシと突出物（ミラー）との衝突回避作動が行われることを明示する説明図が掲載されている」（審決謄本１０頁第２段落）と認定し，これに基づいて，「しかも，刊行物５に記載されているように，自動式の洗車機における洗滌（サイド）ブラシと突出物（ミラー）との衝突を回避する作動として，本体フレームを前後進させることも知られていたのであるから，公然実施に係る洗車機に関し，・・・衝突回避作動の態様として，本体フレームを前後進させる手法を選択することは，通常の知識を有する者であれば容易に想到できた」（同頁昀終段落～１１頁第１段落）と判断するが，誤りである。刊行物５の洗車機については，前訴判決（甲３３）が，「『トップブラシ』及び『サイドブラシ』が乗用車及びワゴン車のそれぞれを洗車する場合に，どのように作動するかは明記されていない。そうすると，引用例発明（注，刊行物５に記載された発明）は，『トップブラシ』及び『サイドブラシ』を作動させることで，乗用車及びワゴン車を洗車する洗車機であって，『サイドブラシ』を作動させてバス，パネルバス，トラック等の前後面及び側面を洗車する本件発明・・・とは，ブラシの作動が基本的に異なることが推認される」（１５頁ア）と認定しており，刊行物５に掲載された洗車機（「デュアル－Ｘ」）のカタログ（甲７）によれば，車両前面の洗滌は水平方向に回転軸を持つトップブラシ（上面ブラシ，本来は車両の屋根部分を洗滌するもの）によって行われており，サイドブラシでの前面洗滌は行われていないことは明らかである。刊行物５の洗車機は，サイドブラシが別掲参考図（３）に示すように車両前面に近接した後，斜め後方に下がっているから，サイドブラシが前面左角のバックミラーに衝突するおそれは皆無であり，したがって，前面洗滌から側面洗滌に移行する際のサイドブラシと突出物（ミラー）との衝突回避作動については，開示も示唆もするものではない。そうであれば，公然実施発明に関して，衝突回避作動の態様として，本体フレームを前後進させる手法を選択することが当業者の容易に想到し得たことはいえない。
(4)本件出願時の技術水準
本件審決は，相違点２に係る構成（幅方向限界位置検出器〔本件発明の構成要件ｄ〕と長手方向退避位置検出器〔同ｆ〕を設けて，フレームの前後進や洗車ブラシを横行させる制御により突出物を回避すること）は容易想到であるとする判断において，「二つの物体が衝突する恐れがある場合に，一方の物体を他方の物体から遠ざけて衝突回避を図ることは先ず昀初に想定されるはずである」（審決謄本１２頁第３段落）と述べるが，本件で問題となっているのは，進行方向に邪魔なものがある時それをどのように回避するかというような抽象論ではなく，現実にフレームから垂下された洗車ブラシ（サイドブラシ）を２本有する大重量の洗車機においてどのように洗車ブラシと突出物との衝突を回避するかである。本件審決は「二つの物体が衝突する恐れがある場合」というように問題を抽象化しすぎて，その本質を見誤っている。実際には，バックミラー等に対する洗車ブラシの衝突回避作動の態様として，本体フレームをいったん「後退」させることは，当業者が長年にわたり想到し得なかったことである。
このことを，洗車機開発の歴史に従って明らかにすると，大型車を対象とする洗車機には，①２本のサイドブラシで側面洗滌のみを行い，前面洗滌は人手で行うタイプのもの（昭和５０年より前から固定式〔注，洗車機は固定しており被洗車両が移動する。〕のものがあり，昭和５３年ころには自走式〔注，洗車機が移動する。〕のものが開発された。），②上記２本のサイドブラシに加え，前面洗滌のみを行うサイドブラシを設け，前面洗滌用のサイドブラシは，バックミラー等の突出物のない車両右側（運転席側）から左側角の突出物の手前まで洗滌して戻るようにしたタイプ（昭和５３年ころ開発された。）があり，その後に，③上記②のタイプの前面洗滌用サイドブラシと右側面用サイドブラシ又は左側面用サイドブラシを一つに統合したタイプが開発された。公然実施発明に係る小松島洗車機は，上記③の前面洗滌用サイドブラシと左側面用サイドブラシを統合したタイプに属するものであり，サイドブラシは，別掲参考図（２）に示すように作動する。車両前方角の突出物を回避するという技術課題は，昭和５２年６月に出願された実用新案登録出願の明細書（甲２６）に，「従来の車体洗浄機は車両の両側面のみを水と回転ブラシで洗浄するのみで・・・昀も汚れる車両の端部，前面・後面部が洗浄できないという欠点を有している。従って，車両の側面は機械的洗浄で完了するが，車端部の洗浄は人手作業に頼らざるを得ない」（１頁下から第２，第３段落）と記載されているように，本件出願の１０年近く前から認識されていた。そして，上記①から③の各タイプに示されるように，ブラシ自身の横行（左右方向への走行）を制御して突出物を回避するという技術は容易に想到し得たが，ブラシを支持するレールが載っているフレームの走行を制御して突出物を回避することに想到することは容易ではなかった。


その理由としては，自走式の洗車機は，固定式の設計思想を取り入れて開発されたため，本件出願当時，自走式洗車機において，前面洗滌から側面洗滌に移行するに際して，いったん後退してクランク状に突出物を回避するという考え方は生じ得なかったこと，及び当時の作動制御技術の低さが挙げられる。すなわち，大型自動車用の洗車機では，固定式が先行し，自走式は，固定式の洗車ブラシの作動をそのまま取り入れて設計されていたところ，固定式では，移動する被洗車両は，洗車動作の昀初から昀後まで前進するのみで，途中停止することはあっても，いったん後退することはなかったため，自走式洗車機において，前面洗滌から側面洗滌に移行する際に，フレーム本体をいったん後退させてクランク状に突出物を回避するという考え方は生じ得なかったのである。
また，当時の作動制御技術のレベルは低く，重量の軽い洗車ブラシであれば，比較的容易にその移動や回転を制御できたが，重量の重いフレームの走行制御はできるだけ単純なものでなければならず，本件発明のように，前進・後退・前進という複雑な走行を行うものは，容易に考えることができなかった。サイドブラシで側面洗滌のみを行う時のバックミラーへの衝突回避の制御が開発されてから１０年近くを経て，「同一のサイドブラシで前面洗滌から側面洗滌に移行する際に前方へ突出した突出物を回避する」という課題が本件発明によって初めて解決されたという事実は，本件発明が当業者の容易に想到し得るものでなかったことを示している。
(5)容易想到性の判断の誤り
相違点２に係る構成を当業者が容易に想到し得たとする本件審決の判断は，要するに，洗車ブラシを車体に近付けたり離したりして突出物を回避する作動が刊行物３及び４に記載されており，また，刊行物５には，衝突回避作動のために，フレームを後退させることによって洗車ブラシを車体から離すことが示されているから，公然実施発明において，バックミラーを回避するためにフレームを後退させることは容易に想到し得るとするものである。
しかしながら，本件発明は，車両の側面に対するブラシの離隔，接触は，フレームを停止した状態でブラシをフレームに沿って移動させることにより行い，また，前面に対するブラシの離隔，接触は，ブラシの移動を停止した状態でフレームを前後進させることによって行うというものであるところ，本件出願当時，ブラシを横行させて突出物を回避するという技術思想を採用したものはあったが，フレーム（特に大型車用の重量の重い大型フレーム）を前後に移動させて突出物を回避するという技術思想はなかった。このような本件出願時の技術状況を踏まえれば，相違点２に係る構成の容易想到性の判断に当たっては，単に，車体からの離隔，接触を問題にすべきではなく，フレームを前後進させて行う車両前面に対する離隔，接触を問題とすべきである。
この観点から見るとき，刊行物３の洗車機は，ブラシを架台で下から支持するタイプのものであり，ブラシ自身を傾斜（移動）させれば前面でも側面でもブラシの離隔，接触を行うことができるという点で，本件発明とはその構成も作動原理も全く異なっているから，相違点２に係る構成を容易想到とする根拠とはなり得ない。また，刊行物４の洗車機は，車体上面から離隔して，突起物を上方に回避する際，フレームが停止した状態で，ブラシ自身が移動しているから，突起物を回避するために，フレームが移動する本件発明とは作動原理を異にし，相違点２に係る構成を容易想到とする根拠とはなり得ない。さらに，刊行物５は，サイドブラシでは前面洗滌を行わない小型自動車用洗車機を開示するのみであるから，このサイドブラシを公然実施発明に適用することは全く予測し得ないことである。公然実施発明は，前面洗滌から側面洗滌へ移行するに際し，それまで前面を洗滌していた洗車ブラシの回転を止めることにより，ブラシ半径の差，すなわち，回転中は遠心力によって広がっていたブラシが，停止によって垂れ下がり，洗車ブラシの半径が減少することを利用して，突出物を回避しようというものである。したがって，公然実施発明において，ミラー等の突出物の回避作動を全自動で行おうとする本件発明と同じ技術課題が意識されていたとしても，その解決手段は，本件発明とは全く異なる。公然実施発明の開発者は，洗車ブラシで前面洗滌と左側面洗滌を行う構成を採用したことにより，前面洗滌から側面洗滌へ移行するに際して，左側の前方に突出する突出物（バックミラー）を回避するという技術課題に直面したが，その解決手段としては，フレームを前後進させるのではなく，洗車ブラシの回転の停止という手段を採用したのであり，この事実は，「車体の幅方向のみでなく，長手方向にも突出するバックミラー等に対する洗滌ブラシの衝突回避作動の態様として，本体フレームを前後進させる手法を選択することは，通常の知識を有する者であれば容易に想到できた」（審決謄本１１頁第１段落）ものではないことの証左である。
(6)　以上のとおり，相違点２に係る構成を当業者が容易に想到し得たとする本件審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論
１　本件審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤り）について(1)　相違点２に関する本件審決の判断に誤りはない。
(2)容易想到性の判断資料選定の誤りについて
本件発明の容易想到性の判断に当たって，本件出願時の技術水準が考慮されるべきであることは当然である。本件審決が指摘した刊行物１ないし４は，いずれも，本件出願時の技術水準を示すために例示されたものであるから，本件出願時の技術水準を把握するために，洗車機に関する技術を開示している刊行物を参酌することに原告主張のような誤りはない。バックミラー等の突出物への衝突を避けるために，洗車ブラシを車体表面から離れる方向に移動させることを示す刊行物は，刊行物１ないし４のほかにも存在する（例えば，公然実施発明の側面洗滌時における洗車ブラシのバックミラー回避作動もその例であり，他に，甲２４，２５，２７，乙６，７のような例もある。）。また，刊行物５も，突出物への洗車ブラシの衝突を避けるために，洗車ブラシを車体表面から離れる方向に移動させることを示している。
したがって，公然実施発明に係る洗車機において，前方に突出するバックミラーへの洗車ブラシの衝突を回避するために，洗車ブラシを車体の前面から前方に離れるように移動すること自体は，本件出願時において当業者が容易に考えることである。
(3)　刊行物５の認定の誤りについて


刊行物５に，洗滌ブラシと車体との相対的な位置の変更を実現する手段として，洗車機の洗滌ブラシを取り付けたフレーム（本体フレーム）を前後進させるものが開示されていることは，明らかである。原告は，刊行物５について，洗車ブラシが前面洗滌を行っていないことを強調するが，刊行物５には，本体フレームの前進によって洗車ブラシが車体前面中央に当接した後，洗車ブラシを側方に移動させて側面洗滌を開始するに際して，そのまま洗車ブラシを側方に移動させるとサイドミラーに衝突してしまうことから，本体フレームをいったん後退させて，洗車ブラシを車体前面から離隔させ，その後再び前進させるという動作が示されているのであるから，前面洗滌をしていると否とにかかわらず，「本体フレームの前後進による洗車ブラシのサイドミラーへの当接回避作動」が開示されていることに変わりはない。したがって，刊行物５を本件発明の容易想到性の判断に際して考慮することは当然である。
(4)　本件出願時の技術水準について
原告は，本件出願時の技術水準と題して，洗車機開発の歴史を述べ，車体の前面を洗滌するに際して，バックミラーへの衝突を回避するために洗車ブラシを車体表面から前方に離隔させるという手段を採用した技術は長い期間にわたって存在しなかったと指摘する。しかし，洗車ブラシを車体表面から前方に離隔させる技術が存在しなかったことは，それが当時必要とされなかったことによると考えられる。原告自身，事故防止のために大型車のバックミラーの前方への突出量を大きくする必要が生じ，そのために，車体前面を洗滌する際に洗車ブラシのバックミラーに対する衝突を回避しなければならなくなったのが本件出願の時期であると主張しているのである。したがって，原告が主張する事実は，本件発明の容易想到性を否定するものではない。
(5)　容易想到性の判断の誤りについて
原告は，車体前方に突出するバックミラーを回避するために，洗車ブラシを前方に離隔させて逃がすことが考えられたとしても，本件発明のように洗車機のフレームを全体として動かすことで洗車ブラシを前方に移動させることは，当業者にとって容易想到ではなかったと主張する。しかし，洗車機のフレームは，元来，前方にも後方にも移動する機構を備えているものであるところ，本件出願前に，刊行物５に示されるように，フレームを前後進させることによって洗車ブラシのバックミラーへの衝突を回避する洗車機が存在したのであるから，洗車機において，フレームを動かすことで洗車ブラシを前方に移動させることは，当業者にとって想到困難なことではない。仮に，フレームの前後進が，原告の主張するように，それほど困難であるならば，本件発明にもその点に関して格別の構成上の特徴が存在すべきところ，本件発明は，単に，フレームの移動用モータの回転方向を反転させる等の簡単な制御によって，フレームの前後進を実現しているにすぎない。なお，原告は，大型車用の洗車機は，刊行物５に記載されたような小型ワゴン車用の洗車機とは異なり，洗車機のフレームの重量が非常に大きいため，フレーム全体を前後進させる複雑な制御を行うことは想到困難であったと主張するが，本件発明は「大型車用の洗車機」に限定されているわけではないから，原告の主張は失当である。
(6)　以上のとおり，本件発明の容易想到性に関する本件審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　前提事実等
(1)　公然実施発明について
ア　公然実施発明に関して，以下の(ｱ)､(ｲ)の事実は当事者間に争いがなく，また，弁論の全趣旨により(ｳ)の事実が認められる。(ｱ)　公然実施発明に係る小松島洗車機は，バス等の被洗車両を幅方向に跨ぎ，車両の長手方向に沿って走行可能な逆Ｌ字型フレームと，同フレームに垂下される洗車ブラシを備える「自動洗車機」であって，昭和５８年８月ころから同年９月にかけての遅くとも本件出願日である同年９月９日より前に，小松島市運輸部整備工場に設置されて，公然実施された状態となった。
(ｲ)　公然実施発明は，上記第２の３(2)の構成アないしカを備えている。(ｳ)　「特殊自走式自動洗車機取扱説明書（前後洗付　ノースペース方式）ＴＷＢ－Ｓ－２８００Ｒ型」（本訴甲２９，審判甲３２，以下「甲２９説明書」という。以下に注記する手書きによる加筆，修正を含む。）は，小松島洗車機の使用説明書である。
イ　公然実施発明に係る小松島洗車機の作動等
甲２９説明書には，「本機は，・・・コンピューター内蔵した新型機です。まず，装置には前後部及び側面部洗車の全面洗車と，側面部洗車の側面洗車の２種類あり」（なお，この部分には，手書き文字で，「③側面及び後部洗車」と加筆し，「２種類」の「２」の文字を消して「３」とする修正が加えられている。），「全面洗車の場合は緑，・・・の押ボタンを押せば，洗車機は自動で洗車に入ります」，「全面洗車の場合（緑の押ボタン）　まず，進行方向（注，車両の進行方向）から見て左側（注，印刷文字の「右」が手書き文字で「左」と修正されている。以下，同様の手書き文字でによる修正個所については，修正後の記載を，下線を付した上で引用する。）のブラシ大，右側のブラシを小として説明します。洗車機定位置の場合は大，小，両方左側に格納しています。起動ボタン（緑）を押すと，小ブラシ右へ移動して来ます。約３秒後，大ブラシ回転しながら右へ移動して車両の前面左側で移動が止まり，小ブラシ右端へ到着と同時に本機走行，車両前面ウィンドに大ブラシがタッチすると本機は停止，大ブラシで前面洗い（往復洗い）車両の左端コーナーで回転一時停止，左定位置へ格納と同時に小ブラシ回転開始約３秒後，本機走行，大と小ブラシ車両の側面に接近して大，小，個々ボデータッチ（メーターリレー）接近停止側面洗車に入る。車両後部ブラシ通過すると本機は停止，後部洗いに入る。大ブラシは右へ移動し洗車位置にて停止・・・本機はターンして大ブラシ車両タッチまで走行，・・・停止，大ブラシで後部洗車（往復洗い）大ブラシ格納位置と同時に本機走行，・・・帰りの側面洗車に入る。約３秒後，大ブラシ側面ボデーに接近後タッチ接近停止（小ブラシ移動なし，そのまま回転）側面洗い。バックミラー逃げ位置で大，小ブラシ格納，回転も水も停止，本機定位置に到着走行停止，小ブラシ左に移動し格納し一行程終了」と記載されている。


上記記載及び弁論の全趣旨によれば，小松島洗車機は，全自動式の洗車機であり，「全面洗車」を選択したときには，フレームから垂下された大小一対の洗車ブラシのうち車両の進行方向左側の洗車ブラシ（大ブラシ）で，被洗車両の前面洗滌を行った後，側面洗滌，後面洗滌，側面洗滌（復路）という順で洗車を行うものであり，洗車時におけるフレーム及び洗車ブラシの作動（主として移動態様）は，以下のとおりと認められる（別掲参考図（２）参照。なお，同図には，大ブラシの動作のみを示し，以下の説明では，被洗車両の長手方向を「前後方向」，フレームが被洗車両の前方から後方へと移動することを「前進」，これと反対方向に移動することを「後退」といい，「右」，「左」は別掲参考図（２）を基準とする。）
すなわち，洗車開始とともに，洗車ブラシが格納位置（①）から右方向に移動して車両前面左側（②）で停止し，フレームが前進する。回転状態の洗車ブラシが車両前面に当接（③）すると，フレームは前進を停止し，洗車ブラシの横行（左右移動）によって，車両前面を洗滌する。前面洗滌から側面洗滌に移るときには，車両の左端角部付近で洗車ブラシの回転を一時停止し（④），洗車ブラシを格納位置に相当する幅方向位置（①’）まで移動させる。その後，フレームを前進させ（⑤），所定位置まで前進したところで，洗車ブラシを車両の側面に接近させ，洗車ブラシが車両側面に接触（⑥）して，側面洗滌に入る（⑦）。さらに，車両後部をブラシが通過すると，フレームは停止し，次いで後退して，洗車ブラシが車両の後面に接触した状態で洗車ブラシの横行による後面洗滌が行われる（復路はこれと反対の経路をたどり，「バックミラー逃げ位置」で洗車ブラシを格納し，フレームが定位置まで戻って洗車が終了する。）。
(2)　刊行物５について
ア　刊行物５（甲２－６）には，「マイコン搭載のスーパーマシン登場！」との見出しの下に，日伸精機製洗車機「デュアル－Ｘ」の記事が，門型フレームを備えた洗車機本体を示す写真と共に掲載され，「『デュアル－Ｘ』特徴一覧」と題する表中に，「４．ブラシ機構」，「サイドブラシは，サイドミラー逃がし回路採用の為，ワゴン車のカスタムミラーの巻込の心配がありません」として，サイドブラシがサイドミラーを回避する動作を表した説明図（以下，説明図の各コマを右から順に「説明図ⅰ」ないし「説明図ⅴ」という。）が示されている。説明図ⅰには「洗車スタート」，同ⅱには「サイドブラシ閉じ，走行スタート」，同ⅲには「サイドブラシ車体検知」，同ⅳには「サイドブラシ逆転し，開くと同時に，ＡＬＳ検知まで本体後進」，同ⅴには「サイドブラシＡＬＳ検知で後進停止，再前進により，ミラーを逃げてサイドブラシが閉じる」との説明が付されている。イ　上記各説明図とこれに付された説明及び上記写真並びに弁論の全趣旨によれば，刊行物５に記載された洗車機は，洗車機本体のフレームにサイドブラシ（洗滌ブラシ）を横行可能に配備し，フレームを前後進させるようにした構造のものであって，そのサイドブラシ及びフレームは，以下のように作動するものと認められる（別掲参考図（３）参照）。
すなわち，同洗車機は，本体の走行スタートにより，フレームが前進し，サイドブラシが車体（前面）を検知したところで，サイドブラシを左右方向に開きながら，フレームが後退し，サイドブラシがＡＬＳで検知されたところでフレームが後退を停止する。次いで，サイドブラシが左右方向に開いた状態でフレームが再度前進し，「ミラーを逃げてサイドブラシが閉じる」（左右に開いたサイドブラシが，ミラーに衝突しない長手方向位置まで前進したところで，車体中央方向に移動し，車両側面に当接する。）。
以上によれば，刊行物５には，サイドブラシとミラーとの衝突回避作動の態様として，サイドブラシの横行とフレームの前進及び後退との組合せによる衝突回避作動の態様が示されているということができる。ウ　なお，前訴判決（甲３３）は，刊行物５について，「『トップブラシ』及び『サイドブラシ』が乗用車及びワゴン車のそれぞれを洗車する場合に，どのように作動するかは明記されていない。そうすると，引用例発明（注，刊行物５に記載の発明）は，『トップブラシ』及び『サイドブラシ』を作動させることで，乗用車及びワゴン車を洗車する洗車機であって，『サイドブラシ』を作動させてバス，パネルバス，トラック等の前後面及び側面を洗車する本件発明・・・とは，ブラシの作動が基本的に異なることが推認される。そして，このような基本的相違点がある両発明において，なおブラシ等の作動が同一であることをうかがわせる記載は甲１０（注，刊行物５）にもなく，その作動のために設置された位置検出手段が同一であることをうかがわせる記載も見当たらない」（１５頁第１段落），「審決（注，第１次審決）は，引用例発明が『長手方向退避位置検出器』（構成要件ｆ）及び『長手方向限界位置検出器』（構成要件ｇ）を具備しており，この点で本件発明と一致すると認定するが・・・そのように認定するためには，引用例発明のブラシが洗車に際しどのように作動するかを認定する必要があるところ，そのような認定が困難であることは，上記のとおりである。・・・これらの記載（注，刊行物５の「車体検知」との記載及び説明図）から，乗用車及びワゴン車の洗車に際し，引用例発明及び本件発明におけるサイドブラシの具体的作動及びその異同並びに検知装置の異同について認定することはできない」（同頁第２段落～１６頁第１段落）と説示しているが，前訴判決の上記説示は，刊行物５に記載された洗車機において，サイドブラシ及びトップブラシによって行われる洗車作動の詳細及び検知装置の構成が不明であることを指摘したものと解される。上記イの認定は，サイドブラシがミラーを回避する作動に限定して，刊行物５の「４．ブラシ機構」に記載されたサイドブラシ及びフレームの作動を，その説明図及び付記された説明どおりに認定したものであり，洗車に際してのトップブラシ及びサイドブラシの具体的な作動（特に，サイドブラシによる前面洗滌の有無等）や，「長手方向退避位置検出器」（構成要件ｆ）及び「長手方向限界位置検出器」（構成要件ｇ）の有無等について認定するものではないから，前訴判決の上記説示と抵触するものではない。
(3)　刊行物３及び４について


刊行物３（甲２－４）には，洗車用の回転ブラシを，車枠（フレーム）上で「進退及び傾斜可能」に構成して，バックミラー等に「損傷を与えることが無い」ようにしたものが開示され，刊行物４（甲２－５）には，タクシーやパトカーの屋根の表示灯などの突起物に「無接触」で洗車するために，上面洗滌ブラシを「設定した第１カウント量（洗車距離）（Ｌ１）に達したとき，・・・上昇させ」，「設定した第２カウント量（バイパス距離）（Ｌ２）に達したとき，・・・降下して洗浄位置に戻す」ようにしたものが開示されている（当事者間に争いがない。）。
２　取消事由（相違点２に係る構成の容易想到性の判断の誤り）について(1)　以上１に認定した事実を前提として，本件発明の相違点２に係る構成の容易想到性について検討する。
ア　本件明細書（甲３１）には，「バスやトラック等は乗用車と異なりバックミラーやアンダーミラーが車両の前面両側，即ち車両先端部の長手方向及び幅方向に突出しているため，この突出物が障害となって洗車の自動化が難しい問題があった」（３欄第１段落），「本発明（注，本件発明）は上記した従来の問題点を解決するためになされたもので，・・・洗車ブラシが該突出物に衝突しないように制御しつつ洗滌を行うようにしたものである」（同欄第４段落）と記載されており，これらの記載によれば，本件発明の課題は，洗車ブラシが車両先端部の長手方向及び幅方向に突出したバックミラー等の突出物に衝突しないように制御しつつ，自動的に，車両の前面及び側面洗滌を行うことにあるものと認められる。ところで，本訴における原告の主張，昭和５２年６月に出願された洗車機の考案に係る実願昭５２－８０３４１号（実開昭５４－７０６７号）のマイクロフィルム（甲２６）の「従来の車体洗浄機は車両の両側面のみを水と回転ブラシで洗浄するのみで・・・車両の端部，前面・後面部が洗浄できないという欠点を有している」（１頁下から第２段落）との記載，本件明細書の上記記載，さらには，刊行物１ないし３及び５に，洗車機の洗滌ブラシとバックミラー等車体から突出する部材との衝突回避を主眼とする発明が記載されていることに照らすと，回転するブラシを被洗車両の周囲を移動させることによって洗滌を行う洗車機において，車両前方角の突出物を回避するという課題は，本件出願前から，常に当業者に意識されてきた課題であることが明らかである。
イ　次に，洗車機の洗車方式に関する技術状況を見ると，フレームに移動可能に垂下された回転ブラシを車両の周囲を移動させることによって側面洗滌や前後面洗滌を行う洗車機として，昭和５３年ころには，側面洗滌用の左右２本の洗滌ブラシと前後面洗滌用の１本のブラシで側面洗滌と前後面洗滌を行う自走式の自動洗車機が開発され，実際に使用されたこと（平成１２年５月３０日付け株式会社東友サービス代表取締役Ａ作成の報告書〔甲１４，審判甲１０〕），昭和５７年には，前後面及び右側面洗滌用のブラシと左側面洗滌用のブラシの２本で洗滌を行う自走式自動洗車機が御岳交通に納入され，実用に供されたこと（甲２８，審判甲３１）が認められ，さらに，昭和５８年には，上記１の(1)ア，イのとおり，本件出願日前に，上記御岳交通に納入されたものと同じ型式でサイドブラシを左右を入れ替えて，前後面及び左側面洗滌用のブラシと右側面洗滌用のブラシの２本で洗滌を行うもの（公然実施に係る小松島洗車機）が開発され，実際に使用された。ウ　さらに，洗車動作中の洗車ブラシとミラーのような突出物とを衝突させないための衝突回避作動という観点から，洗車機分野の技術を見ると，刊行物１（甲２－２）には，縦型の回転ブラシを「上下２段」に分割し，回転ブラシが車両の前面から側面へ移動するときには，上下の回転ブラシを相対的に離間させてバックミラーの「通過間隙」を形成することによって衝突を回避する技術が，刊行物２（甲２－３）には，同様に上下２段に回転ブラシを分割し，突出物に接近した時に，衝突のおそれのある上側のブラシの「回転を止めたり減速して」遠心力によるブラシの拡がりを抑制する（回転を止めたブラシは回転時よりも半径が小さくなる。）ことによって衝突を回避する技術が，刊行物５（甲２－６）には，上記１の(2)認定のとおり，フレーム上でのサイドブラシの横行（左右方向）とフレームの前進後退を制御することにより，衝突を回避する技術が記載されていることが認められる。これらを検討すると，衝突回避のために洗車ブラシを突出物から離れるように移動させることは，本件出願時において，衝突回避動作の一つの基本的な態様として当業者に認識されていたということができる。
(2)　ところで，小松島洗車機は，上記１の(1)ア，イで認定したとおり，バス等の洗滌を行うことのできる自走式自動洗車機であり，バス等の長手方向及び幅方向に突出する突出物（バックミラー）を備えた車体の周囲を，左右一対の洗車ブラシを用いて全自動で洗滌しようとするものであって，左側の洗車ブラシ（大ブラシ）は，被洗車両の前面洗車と左側面洗車を行うようになっている。そして，同洗車機において採用された衝突回避作動は，①横行する洗車ブラシが車体の前左角部を通過する時は，洗車ブラシの回転を一時停止させ，洗車ブラシが突出物に衝突しない幅方向位置（本件発明の幅方向待避に相当）に到達した後，②フレームごと洗車ブラシを前進させ，③洗車ブラシが突出物に当接しない長手方向位置（本件発明の長手方向限界位置に相当）に達した後，洗車ブラシが車体側面に接触するように右方向に移動するというものであると認められる。したがって，公然実施発明は，洗車ブラシの横行及びフレームの「前進」を制御することにより，バックミラー等の突出物を回避するという作動（上記②及び③）においては本件発明と共通するが，本件発明のように，洗車ブラシをフレームごと「後退」させる回避作動は行われていないということができる。そして，この点は，確かに，本件発明と公然実施発明との相違というべきものである。


しかしながら，上記のような衝突回避作動の態様の相違について考えてみると，公然実施発明においても，洗車ブラシが前面洗滌から側面洗滌に移行する際に，バックミラー等の突出物との衝突を回避しなければならないという課題が存在していることは明らかであるところ，衝突回避のために洗車ブラシを突出物から離れるように移動させることは，本件出願時において，衝突回避作動の一つの基本的な態様であると当業者に認識されていたことは上記(1)ウのとおりである。そして，上記の点に加えて，刊行物５には，上記１(2)イ認定のとおり，洗車ブラシをいったんフレームごと「後退」させることによって車体前面から遠ざけ，ミラーに当接しない幅方向位置まで移動させた後，フレームを再度前進させるという，フレームの後退を伴う衝突回避作動が示されていること，さらに，元来，自走式の自動洗車機のフレームは，前進・後退のいずれの作動も可能なものであることを考慮すると，公然実施発明において，洗車ブラシとバックミラー等の突出物との衝突回避作動の態様として，洗車ブラシをフレームごと「後退」させて車体前面から離隔させることを含む，フレームの前後進という手法を採用することは，本件出願当時，当業者が容易に想到し得たことというべきである。
(3)　原告の主張について
ア　原告は，本件審決が相違点２に係る構成を容易想到とする判断をするに際して，判断資料として，車両の前面及び側面を同一の洗車ブラシで洗滌するという課題が存在しない技術を開示するにすぎない刊行物３ないし５を判断資料として選定したことは誤りであると主張する。
しかしながら，本件審決は，「本件特許に係る出願より前において，洗車機の洗滌ブラシと，バックミラー等車体から突出する部材との衝突回避の作動態様として，どのようなものが知られていたかについてみると，次のようなものがある」（審決謄本９頁下から第５段落）として，刊行物１ないし４に言及しているから，刊行物１ないし４は，本件出願当時の技術水準を認定する資料として参酌されていることが明らかである。そして，発明の容易想到性の判断は，その発明の出願時における技術水準に基づいて行われるべきところ，本件審決は，前面洗滌から側面洗滌への移行を自動的に行う場合の洗滌ブラシと突出物との衝突回避作動ではなく，一般に，「洗滌ブラシと，バックミラー等車体から突出する部材との衝突回避作動」に関して，本件出願当時の技術水準を問題にしているのであるから，本件審決が参酌した資料の中に，原告の主張する「前面洗滌から側面洗滌への移行を自動的に行う場合」の衝突回避作動という課題を有しないものがあっても，それらを上記のような技術水準の認定の資料として採用し得ないとする理由はない。また，本件審決において，刊行物５は，本件出願時の技術水準に関する資料であるとともに，本件発明の容易想到性に関する判断資料としても用いられていると解されるところ，上記同様の理由により，刊行物５を「洗滌ブラシと，バックミラー等の車体から突出する部材との衝突回避作動」という観点から，技術水準及び容易想到性の判断資料として用いることに何ら不適切な点はないというべきである。イ　原告は，刊行物５の洗車機は，車両前面に近接した後，斜め後方に後退しているから，サイドブラシが車両前面左角のバックミラーに衝突するおそれは皆無であり，したがって，前面洗滌から側面洗滌に移行する際のサイドブラシと突出物（ミラー）との衝突回避作動については，開示も示唆もしていないと主張する。しかしながら，刊行物５の洗車機は，上記１の(2)に認定したとおり，サイドブラシ（洗滌ブラシ）がいったん車両の前面に接触した後，左右に開きながら後退し，その後，再度前進するという作動をするものであるから，被洗車両の前面から側面へとサイドブラシが移動するという点では，公然実施発明や本件発明と共通するということができる。そして，その洗滌作動として，仮に，サイドブラシによる車両の前面洗滌が行われないとしても（この点は，上記１の(2)ウのとおり明らかでない。），刊行物５の洗車機におけるサイドブラシの上記作動が，ミラーとサイドブラシとの接触，巻き込みを回避するための作動であることは，「カスタムミラーの巻込の心配がありません」という説明（上記１の(2)ア）から明らかであり，実際にも，フレームを後退させずに，そのままサイドブラシを車体の前面から側面へと移動させれば，車両の前面に接触しているサイドブラシがミラーに接触することになるから，刊行物５の洗車機においても，フレームをいったん後退させることによってサイドブラシを車体前面から離隔させ，再び前進させるという，「フレームの前後進」による洗滌ブラシのサイドミラーへの衝突回避作動が開示されていることは明らかである。この点に関する原告の主張は，採用することができない。ウ　原告は，車両前方角の突出物を回避するという技術課題は本件出願の１０年近く前から認識されていたにもかかわらず，フレームの走行を制御し，ブラシをフレームごと前後進させることによって，突出物を回避しながら前面洗滌から側面洗滌へとブラシを移行させる技術が本件出願前に出現しなかった事実は，本件発明が当業者の容易に想到し得るものではなかったことを裏付ける旨主張する。確かに，本件発明と同様のブラシの作動態様，とりわけ，前面洗滌から側面洗滌に移行する際にフレームをいったん後退させてバックミラーを回避するという衝突回避作動を採用したものが存在した事実は証拠上認められず，本件発明は他に先駆けて上記のような衝突回避作動の態様を採用したという点で，新規なものであったと一応認めることができる。しかしながら，発明の容易想到性ないし進歩性という点に関していえば，一般に，ある課題がどのような技術的手段によって解決されるかは，特定の技術的手段を想到することの容易性以外の様々な事情に依存する場合があるのであり，特定の技術的解決手段が長い間採用されなかったという一事をもって，直ちに当該技術的手段が当業者に想到困難なものであったということはできない。本件についてみると，原告の主張によれば，ブラシとミラーの衝突を回避するためにフレームを前後進させるという考えが生じ得なかったのは，自走式の洗車機が，当初，車両が一方向（前方）にのみ移動する固定式洗車機の設計思想を取り入れて開発されたこと，及び当時の作動制御技術の低さによるものとされるところ，本件出願時には，先に認定したとおり，既にフレームの前後進による車体側面の往復洗滌や，刊行物５の洗車機のような車体前面でフレームを前進・後退・前進させる制御が行われるようになっていたのであるから，本件出願時の技術水準で見たときには，前面洗滌から側面洗滌に移行する際にフレームを前後進させることによって突出物を回避することが，当業者にとって，想到困難であったと認めることはできない。


平成１４年（行ケ）第２８８号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２１日判決言渡，平成１５年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　株式会社シクソン
訴訟代理人弁理士　　　林孝吉
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　鈴木公子，田中弘満，大野克人，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００１－３９１９０号事件について平成１４年４月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
原告は，後記本件発明の特許権者であるが，後記のとおり，住商鉄鋼販売株式会社から本件特許について無効審判を請求され（無効２０００－３５４２９号事件），本件発明についての特許を無効とする旨の審決がされたため，この審決の取消しを求めて審決取消訴訟を提起（東京高裁平成１３年（行ケ）第３０６号事件）するとともに，本件訂正審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めて本訴を提起したものである。なお，本判決においては，審決，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　手続の経緯等
(1-1)　本件特許
特許権者：株式会社シクソン（原告）
発明の名称：「プレハブ建造物」
特許出願日：平成２年１１月２０日
設定登録日：平成１１年１１月１９日
特許番号：第３００４０４６号
(1-2)　無効審判手続及び審決取消訴訟（別件）
無効審判請求日：平成１２年８月９日（無効２０００－３５４２９号）
無効審判請求人：住商鉄鋼販売株式会社
審決日：平成１３年６月５日
審決の結論：「特許第３００４０４６号の請求項１～４に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年６月１６日（原告に対し）審決取消訴訟提起：平成１３年７月１２日（東京高裁平成１３年（行ケ）第３０６号事件）
(1-3)　本件訂正審判手続
審判請求日：平成１３年１０月２２日（訂正２００１－３９１９０号）
審決日：平成１４年４月２４日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年５月８日（原告に対し）
(2)　本件訂正審判請求に係る請求項の記載（下線部分が訂正による追加部分である。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「訂正発明１」などという。）
【請求項１】セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，且つ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成され，更に，該ＧＲＣパネルにはその四隅に夫々切欠部が設けられ，該切欠部にスリーブナットを，該スリーブナットの雌螺子孔が開放するようにして埋設し，一方，前記プレハブ建造物の基礎と，該基礎上に直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁部に立設した側面プレートとから成り，且つ，該ベースプレートには，前記隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の基礎に設けられているアンカーボルトを挿通するためのボルト孔が開穿されており，更に，前記側面プレートにも，前記隣接する壁用のＧＲＣパネル双方に設けられている前記スリーブナットと対峙する個所にボルト孔が開穿されており，前記基礎に設けられたアンカーボルトをベースプレートに設けたボルト孔に挿通してナットにて緊締し，更に，隣接する双方のＧＲＣパネルに設けた前記スリーブナットが埋設されている前記切欠部に側面プレートを係合し，該スリーブナットに該側面プレートに設けたボルト孔よりボルトを螺入して緊締したことを特徴とするプレハブ建造物。
【請求項２】セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，且つ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成され，更に，該ＧＲＣパネルにはその四隅に夫々切欠部が設けられ，該切欠部にスリーブナットを，該スリーブナットの雌螺子孔が開放するようにして埋設し，一方，前記プレハブ建造物の角部における基礎と，隣接の壁用のＧＲＣパネルの下端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，且つ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，更に，該ベースプレートには，前記建造物の角部の基礎に設けられているアンカーボルトを挿入するためのボルト孔が設けられており，更に，前記側面プレートにも，建造物の角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の下端部に設けられた前記スリーブナットにボルトを挿通するためのボルト孔が開穿されており，前記基礎に設けられたアンカーボルトをベースプレートに設けたボルト孔に挿通してナットにて緊締し，更に，建造物の角部に配設される角部用のＧＲＣパネル及び該ＧＲＣパネルに隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の接合部位に設けた前記スリーブナットが埋設されている前記切欠部に側面プレートを係合し，該スリーブナットに該側面プレートに設けたボルト孔よりボルトを螺入して緊締したことを特徴とするプレハブ建造物。


【請求項３】セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，且つ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成され，更に，該ＧＲＣパネルにはその四隅に夫々切欠部が設けられ，該切欠部にスリーブナットを，該スリーブナットの雌螺子孔が開放するようにして埋設し，一方，前記プレハブ建造物の屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用のＧＲＣパネルとを相互に接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，且つ，該ベースプレートには前記隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の屋根用のＧＲＣパネルに設けられている前記スリーブナットと対峙する個所にボルト孔が開穿されており，更に，前記側面プレートにも前記隣接する壁用のＧＲＣパネル双方に設けられている前記スリーブナットと対峙する個所にボルト孔が開穿されており，前記屋根用のＧＲＣパネルに設けられている前記切欠部にベースプレートを係合し，前記壁用のＧＲＣパネルに設けられている前記切欠部に側面プレートを係合し，前記屋根用のＧＲＣパネル及び壁用のＧＲＣパネルに夫々設けられている前記スリーブナットに，該スリーブナットに夫々対峙して設けられている前記ボルト孔からボルトを螺入して緊締したことを特徴とするプレハブ建造物。【請求項４】セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，且つ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成され，更に，該ＧＲＣパネルにはその四隅に夫々切欠部が設けられ，該切欠部にスリーブナットを，該スリーブナットの雌螺子孔が開放するようにして埋設し，一方，前記プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，且つ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，更に，該ベースプレートには前記建造物の角部における屋根用ＧＲＣパネルに設けられた前記スリーブナットに対峙する個所にボルト孔が開穿されており，更に，前記側面プレートにも，建造物の角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の上端部に設けられた前記スリーブナットにボルトを挿通するためのボルト孔が開穿されており，前記角部における屋根用のＧＲＣパネルに設けられている前記切欠部にベースプレートを係合し，前記角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の上端部に設けられている前記切欠部に側面プレートを係合し，前記各スリーブナットに之と対峙する前記各ボルト孔よりボルトを螺入して緊締したことを特徴とするプレハブ建造物。
(3)　審決の理由
(3-1)　審決は，本件訂正につき，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条１項ただし書き及び２項の規定に適合するとした上で，独立特許要件の検討に入った。
(3-1-1)　審決は，まず，引用刊行物及びそれに記載された技術事項を認定したが，そのうち，刊行物１（「積算資料」１９９０年１１月号，グラビア広告８～９頁，１９９０年１１月１日，財団法人経済調査会発行。本訴甲５）の記載内容に関する認定は，次のとおりである。
『トヨタハウス株式会社の「ＧＲＣダブルスキンパネル製Ｆ．Ｓ．Ｔ．ユニパネルシステム」についての広告であって，「Ｆ．Ｓ．Ｔ．ユニパネルシステムは，時代のニーズから生まれた，ＲＣ・ブロックに代わる，ニューテクノロジーのコンクリートパネル工法。」（８頁５～９行），「日本建築センター評定Ｎｏ．ＢＣＪ－ＬＣ－３３０」（同頁１３行）と記載され，また，「断熱材をＧＲＣ（耐アルカリガラス繊維強化セメント）でフルカバーしたユニパネルは，抜群の耐久性・耐衝撃性を持ち，しかも軽量，スピーディな施工でメンテナンスも容易です。」（同頁右欄１～３行），「スピーディな施工　設置は効率のよいパネル工法ですから，わずか３週間というスピーディな工期で，工費も削減できます。」（同頁右欄１４～１６行）と記載され，また，プレハブ建造物を構成するＧＲＣパネルの一部切欠斜視図を示す「構造図」（９頁）には，ＧＲＣにより断熱材を密閉した構造が記載されている。
さらに，ＧＲＣパネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物の一部展開斜視図（同８頁）には，屋根と隣接するパネルとの取付部分（無効審判請求人が付した符号Ａ，Ｃ部分参照）においては，取り付け金物を介して取り付け，その取り付け金物は少なくとも長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，取り付け金物に設けられた孔から接合部材を挿入して屋根と隣接するパネルとを接合して組み立てるものであることが認められ，また，基礎と隣接するパネルとの取付部分（無効審判請求人が付した符号Ｂ部分参照）においては，取り付け金物を抜き出して明示していないが，前記屋根と隣接するパネルとの取り付け構造からみて，取り付け金物を介するものであることは明らかであり，その取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，取り付け金物に設けられた孔から接合部材を挿入して基礎と隣接するパネルとを接合して組み立てるものであることが認められる。（以下，無効審判請求人が付した符号Ａ～Ｃ部分は，それぞれ，単に「Ａ～Ｃ部分」という）
そして，取り付け金物の取付態様は次のとおりである。（Ａ）屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用のＧＲＣパネルとの接合（Ａ部分参照）


プレハブ建造物の屋根用のＧＲＣパネルと，直線状に隣接した壁用のＧＲＣパネルとを接合するための取り付け金物であって，取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁部に立設した側面プレートとから成り，ベースプレートは，屋根用のＧＲＣパネルに設けられている切欠部に係合し，側面プレートは，隣接する壁用のＧＲＣパネル双方の接合部位に設けられている切欠部に係合し，該接合部位に対峙する個所に孔が開穿され，該孔から接合部材を挿入して隣接する壁用のＧＲＣパネル双方を接合すること。
（Ｂ）基礎と直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとの接合（Ｂ部分参照）プレハブ建造物の基礎と，基礎上に直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとを接合するための取り付け金物であって，取り付け金物は長方形状のベースプレートと，ベースプレートの一側縁部に立設した側面プレートとから成り，ベースプレートには孔が開穿されており，側面プレートは，隣接する壁用のＧＲＣパネル双方の接合部位に設けられている切欠部に係合し，該接合部位に対峙する個所に孔が開穿され，該孔から接合部材を挿入して隣接する壁用のＧＲＣパネル双方を接合すること。
（Ｃ）屋根用のＧＲＣパネルと角部用のＧＲＣパネル及び隣接の壁用のＧＲＣパネ
ルの上端部との接合（Ｃ部分参照）
プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，角部用のＧＲＣパネル及び隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合するための取り付け金物であって，取り付け金物は長方形のベースプレートと，ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，ベースプレートは，屋根用のＧＲＣパネルに設けられている切欠部に係合し，接合部材がベースプレートを挿通して屋根用のＧＲＣパネルを接合し，側面プレートは，隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，該接合部位に対峙する個所に孔が開穿され，該孔から接合部材を挿入して壁用のＧＲＣパネルを接合すること（これらの技術事項は，Ａ部分の取付態様，及び，Ｃ部分の角部用及び隣接の壁用のＧＲＣパネル上端から取り付け金物に相当する部材が突出し，かつ，部材に上向き態様の２本の接合部材が付属していることから自明）。』
(3-1-2)　審決は，刊行物２（「日経アーキテクチユア」１９８９年８月２１日号，第１２３頁，１９８９年８月２１日，日経ＢＰ社発行。本訴甲６）の記載内容に関して次のとおり認定した。
『トヨタハウス株式会社のＧＲＣダブルスキンパネル製Ｆ．Ｓ．Ｔ．ユニパネルシステムについての広告が記載され，１２３頁には，ＧＲＣパネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物の一部展開斜視図として，刊行物１の一部展開斜視図と同一内容の図面が記載されている。』
(3-1-3)　審決は，続いて，刊行物３（特公昭６１－３２４７１号公報。本訴甲７），刊行物４（実願昭５６－１４３０１８号（実開昭５８－６１８２６号）のマイクロフィルム。本訴甲８），刊行物５（特開昭５１－４９５１６号公報。本訴甲９），刊行物６（実願昭５１－９３８４５号（実開昭５３－１３３１０号）のマイクロフィルム。本訴甲１０）の各記載内容について認定した。(3-2)　その上で審決は，「対比・判断」に入り，訂正発明１につき，次のように認定判断した。
(3-2-1)　訂正発明１とこれに対応する刊行物１，２に係る発明（引用発明Ｂ）と
の一致点についての審決の認定
『セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記プレハブ建造物の基礎と，該基礎上に直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該ベースプレートには，孔が開穿されており，さらに，前記側面プレートにも，前記隣接する壁用のＧＲＣパネル双方の接合部位と対峙する個所に孔が開穿されており，該側面プレートが隣接する双方のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，該側面プレートに設けた孔から接合部材を挿入して隣接する壁用のＧＲＣパネル双方を接合したプレハブ建造物，である点。』(3-2-2)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(a)　訂正発明１が，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ｂでは，断熱材の材料を開示するものではない点。
相違点(b)　訂正発明１が，ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，かつ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成されているのに対し，引用発明Ｂでは，ＧＲＣパネルを用いたパネル工法であるもののその厚みや断熱性及び遮音性について開示するものではない点。
相違点(c)　訂正発明１が，ベースプレートの孔は隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の基礎に設けられているアンカーボルトを挿通するためのものであって，基礎に設けられたアンカーボルトをベースプレートに設けたボルト孔に挿通してナットにて緊締するものであるのに対して，引用発明Ｂでは，接合部材をベースプレートの孔を介して基礎に挿入して接合している点。


相違点(d)　訂正発明１が，側面プレートの孔はボルト孔であって，壁用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｂでは，側面プレートの孔に挿入される接合部材はボルトであるとまではいえず，したがって，壁用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルトを螺入して緊締するものであるかどうか不明である点。』
(3-2-3)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(a)については，刊行物３，４に記載されているように，建築材料の断熱材として，発泡スチロールやウレタンホーム等の有機質系の発泡体は周知であるから，引用発明Ｂの断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いることは，当業者であれば容易に採用し得ることである。相違点(b)については，引用発明ＢにはＧＲＣパネルを用いたパネル工法によるプレハブ建造物が開示されており，しかも，該パネル工法によるプレハブ建造物は柱梁材などの軸組構造を採用せずＧＲＣパネルのみで自立するように構成されていることから，該ＧＲＣパネルも構造体を兼ねていることは自明であり，また，訂正発明１において「ＧＲＣパネルの…厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成」との具体的構成については定かでないが，引用発明ＢのＧＲＣパネルも構造体を兼ね，かつ，内部に断熱材を密閉している以上，相応の厚みがあり，かつ，断熱性及び遮音性も向上するように形成されているものと思量されるから，該相違点(b)は実質的な差異ではない。
相違点(c)については，構造体として用いる壁用のＧＲＣパネルを基礎に埋設されているアンカーボルトに取り付け金物を用いて直接に結合することは，例えば，実願昭５６－９７５２９号（実開昭５８－２２０３号）のマイクロフィルム（以下，「周知例１」という），実願昭６０－１３９１０４号（実開昭６２－５０２４５号）のマイクロフィルム（以下，「周知例２」という）等に示されているように従来から周知の技術であるから，引用発明Ｂの接合部材に代えてアンカーボルトを用い，ベースプレートの孔にアンカーボルトを挿通してナットにて緊締するようにすることは，当業者が容易になし得ることである。
相違点(d)については，刊行物５，６に記載されているように，コンクリートパネルの接合手段として，パネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であり，側面プレートを介して壁用のＧＲＣパネルを接合するに際して，該パネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることである。』
(3-3)　審決は，訂正発明３につき，次のように認定判断した。(3-3-1)　訂正発明３とこれに対応する刊行物１，２に係る発明（引用発明Ａ）と
の一致点についての審決の認定
『セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記プレハブ建造物の屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用のＧＲＣパネルとを相互に接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，かつ，前記側面プレートに前記隣接する壁用のＧＲＣパネル双方の接合部位と対峙する個所に孔が開穿されており，該ベースプレートを屋根用のＧＲＣパネルに設けられている切欠部に係合し，該側面プレートを隣接する双方のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，該側面プレートの隣接する双方の壁用のＧＲＣパネルの接合部位にそれぞれ対峙して設けられている前記孔から接合部材を挿入して接合したプレハブ建造物，である点。』(3-3-2)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(e)　訂正発明３が，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ａでは，断熱材の材料を開示するものではない点。
相違点(f)　訂正発明３が，ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，かつ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成されているのに対し，引用発明Ａでは，ＧＲＣパネルを用いたパネル工法であるもののその厚みや断熱性及び遮音性について開示するものではない点。
相違点(g)　訂正発明３が，ベースプレートには，屋根用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットと対峙する個所にボルト孔が開穿され，ボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ａでは，ベースプレートには孔が示されておらず，接合部材も明示されていない点。
相違点(h)　訂正発明３が，側面プレートの孔はボルト孔であって，壁用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ａでは，側面プレートの孔に挿入される接合部材がボルトであるとまではいえず，したがって，壁用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルトを螺入して緊締するものであるかどうか不明である点。』
(3-3-3)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(e)については，…「相違点(a)」についての判断で述べたと同じ理由で，当業者が容易に採用し得ることである。
相違点(f)については，…「相違点(b)」についての判断で述べたと同じ理由で，実質的な差異ではない。


相違点(g)については，刊行物１，２に記載された斜視図のＣ部分を参照すると，ベースプレートに孔が記載されていないものの屋根用のＧＲＣパネルに対応する個所に設けた部材に上向き態様の２本の接合部材が付属していることからみて，ベースプレートを介して接合部材を挿通して接合することは明かであり，しかも，…「相違点(d)」についての判断で述べたように，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であるから，引用発明Ａにおいても，屋根用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，ベースプレートのスリーブナットと対峙する個所にボルト孔を開穿し，切欠部に係合したベースプレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者が容易になし得ることである。
相違点(h)については，上記したように，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは従来から周知慣用の技術であるから，側面プレートを介して壁用のＧＲＣパネルを接合するに際して，該パネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることである。』(3-4)　審決は，訂正発明４につき，次のように認定判断した。(3-4-1)　訂正発明４とこれに対応する刊行物１，２に係る発明（引用発明Ｃ）と
の一致点についての審決の認定
『セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物において，前記プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，前記側面プレートには孔が開穿され，該ベースプレートを屋根用のＧＲＣパネルに設けられている切欠部に係合し，ベースプレートを介して屋根用のＧＲＣパネルに接合部材を挿入して接合し，該側面プレートを隣接する双方のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，該孔より接合部材を挿
入して接合したプレハブ建造物，である点』
(3-4-2)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(i)　訂正発明４が，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ｃでは，断熱材の材料を開示するものではない点。
相違点(j)　訂正発明４が，ＧＲＣパネルは構造体を兼ねかつその厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成されているのに対し，引用発明Ｃでは，ＧＲＣパネルを用いたパネル工法であるもののその厚みや断熱性及び遮音性について開示するものではない点。
相違点(k)　訂正発明４が，ベースプレートに建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットに対峙する個所にボルト孔が開穿され，ボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，ベースプレートには孔が開示されておらず，接合部材も明示されていない点。相違点(l)　訂正発明４が，側面プレートの孔はボルト孔であって，建造物の角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，側面プレートの孔に挿入される接合部材がボルトであるとまではいえず，したがって，ＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に埋設されたスリーブナットにボルトを螺入して緊締するものであるかどうか不明である点。』
(3-4-3)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(i)については，…「相違点(a)」についての判断で述べたと同じ理由で，当業者が容易に採用し得ることである。
相違点(j)については，…「相違点(b)」についての判断で述べたと同じ理由で，実質的な差異ではない。


相違点(k)については，…「相違点(d)」についての判断で述べたように，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位に設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であるから，引用発明Ｃにおいても，屋根用のＧＲＣパネルと壁用のＧＲＣパネルとを接合するために，ベースプレートに隣接する屋根用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，ベースプレートのスリーブナットと対峙する個所にボルト孔を開穿し，切欠部に係合したベースプレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者が容易になし得ることである。相違点(l)については，上記したように，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位に設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であるから，側面プレートを介して壁用のＧＲＣパネルを接合するために，壁用パネルの接合部位に設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることであり，建造物の角部であっても，角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルを接合するためには，それぞれのパネルを接合部材を用いて接合する必要があることは当然のことであるから，引用発明Ｃについても，側面プレートに角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，側面プレートのスリーブナットと対峙する個所にボルト孔を開穿し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締することは，当業者が容易になし得ることと認められる。』(3-5)　審決は，訂正発明２につき，次のように認定判断した。(3-5-1)　訂正発明２と前記引用発明Ｃとの一致点についての審決の認定『セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物に於て，前記プレハブ建造物の角部における構造部材と，隣接する壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，さらに，前記側面プレートには孔が開穿され，該側面プレートを壁用のＧＲＣパネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，該側面プレートに設けた孔から接合部材を挿入して接合したプレハブ建造物，である点』(3-5-2)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(m)　訂正発明２が，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ｃでは，断熱材の材料を開示するものではない点。
相違点(n)　訂正発明２が，ＧＲＣパネルは構造体を兼ね，かつ，その厚みを大きくして断熱性及び遮音性が向上するように形成されているのに対し，引用発明Ｃでは，ＧＲＣパネルを用いたパネル工法であるもののその厚みや断熱性及び遮音性について開示するものではない点。
相違点(o)　訂正発明２が，角部における構造部材は基礎であり，取り付け金物は基礎と隣接するパネルの下端部とを接合するのに対して，引用発明Ｃの構造部材は屋根（屋根用のＧＲＣパネル）であり，取り付け金物は屋根と隣接する壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合している点。
相違点(p)　訂正発明２が，ベースプレートの孔は隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の角部の基礎に設けられたアンカーボルトをベースプレートに設けたボルト孔に挿通してナットにて緊締するものであるのに対して，引用発明Ｃでは，接合部材が取り付け金物のベースプレートを介して接合している点。相違点(q)　訂正発明２が，側面プレートの孔はボルト孔であって，建造物の角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，側面プレートに孔が開穿され，対応するパネルに接合部材を挿通して接合していることが認められるが，具体的な接合手段については不明である点。』
(3-5-3)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(m)については，…「相違点(a)」についての判断で述べたと同じ理由で，当業者が容易に採用し得ることである。
相違点(n)については，…「相違点(b)」についての判断で述べたと同じ理由で，実質的な差異ではない。
相違点(o)については，刊行物１，２は，(Ｂ）基礎と直線状に立設された壁用パネルとの接合（Ｂ部分参照），（Ｃ）屋根用パネルと角部用パネル及び隣接した壁用パネルの上端部との接合（Ｃ部分参照）の各々に使用される取り付け金物を開示するから，基礎と角部用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても，刊行物１，２に接する当業者に対して，同様の取り付け金具により接合し組み立てることを示唆するものと認められ，引用発明Ｃの取り付け金具を基礎に対して使用するようなことは，当業者が容易に想到し得ることにすぎない。相違点(p)については，…「相違点(c)」についての判断で述べたと同じ理由で，引用発明Ｃの接合部材に代えてアンカーボルトを用い，ベースプレートの孔にアンカーボルトを挿通してナットにて緊締するようにすることは，当業者が容易になし得ることである。


相違点(q)については，…「相違点(d)」についての判断で述べたように，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であるから，取り付け金物を介してパネルを接合するに際して，パネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，これにボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることであり，建造物の角部において角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルを接合するためには，それぞれのパネルを接合部材を用いて接合する必要があることは当然のことであるから，引用発明Ｃについても，角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位である四隅にそれぞれ設けられた切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，側面プレートにボルトを挿通するためのボルト孔を開穿し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締することは，当業者が容易になし得ることと認められる。』(3-6)　審決は，原告の審判手続における種々の主張を排斥した上，上記判断をふまえ，訂正発明１～４は，いずも刊行物１，２に記載された発明と従来周知技術とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない発明であると判断し，これを理由に本件訂正を認めることができないと結論付けた。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　刊行物１及び２に記載された技術事項の認定の誤り審決は，前記１(3-1-1)のように刊行物１に記載された技術事項の認定をした（刊行物２も同じと認定した〔(3-1-2)〕。）が，誤っている。通常の知識を有する当業者が，訂正発明についての予備知識が一切ない状態で刊行物１（甲５）又は刊行物２（甲６）のアイソメ図（アイソメトリック図。甲５の３枚目，甲６の４枚目に記載された一部展開斜視図。以下，審決の用語例に従い「斜視図」という。なお，同図面中には，手書きで，一部分を楕円形状の線で囲み，これに引き出し線を付して，「Ａ」「Ｂ」「Ｃ」と記載されているが，これらは，審判の過程で説明用に追加記載されたものである。）で，「Ａ」「Ｃ」など記載していない状態のものを一見して，屋根と隣接するパネルとの取付部分（審決のいう符号Ａ及びＣの部分）が取り付け金物を介して取り付けられる，すなわち，その部材が取り付け金物であると直ちに認定することはできない。仮止め用の治具であるかもしれないのである。上記刊行物には，組立てについての詳細な説明は一切記載されていないのであり，斜視図を見て，訂正発明の組立て並びにこの組立てに用いられる各治具の構成及び作用効果を当業者が容易に想到することは決してできない。
仮に，斜視図中に前記取り付け金物が図示されていると認定し得るとしても，取り付け金物のベースプレートには孔が開穿されていないので，孔から接合部材を挿入して屋根とパネルとを接合して組み立てることはできない。また，通常の知識を有する当業者が，本件特許公報を読んで知得した予備知識を有することなく，かつ，その他の図面の提示も一切なく，また，何らの説明も受けずして，前記符号を付さない状態の前記斜視図を一見して，基礎と隣接するパネルとの接合部（審決のいう符号Ｂ部分）が，屋根とパネルとの取付構造からみて，長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの一側縁に立設した側面プレートから成る取り付け金物を介して取り付けたものと断ずることはできない。屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用のＧＲＣパネルとの接合（審決のいう符号Ａ部分）については，取り付け金物に相当するものは，位置ずれしないようにするための仮止め手段であるかもしれないのであり，いわんやベースプレートに孔が開穿されていない状態では接合部材を挿入して屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用パネルとを接合することはできない。また，上記斜視図のＡ部分を一見したとき，壁用のＧＲＣパネルの角部に切欠部の存在を確認することはできないのであり，また，前述したように，ベースプレートに孔が開穿されていない以上，該孔に接合部材を挿入して屋根用のＧＲＣパネルと隣接して立設されている壁用のＧＲＣパネルとを接合することは不可能である。審決の上記認定中，（Ａ）のような認定はできない。
基礎と基礎上に直線上に立設された壁用のＧＲＣパネルとの接合（審決のいう符号Ｂ部分）については，前述したように審決のいう取り付け金物に相当するものは，位置ずれしないように仮止め手段として用いられるものであるかもしれず，かつ，ベースプレートに孔が開穿されているかどうかについても全く不明であるばかりでなく，側面プレートは隣接する壁用のＧＲＣパネル双方の接合部位に切欠部が設けられているかどうかも全く不明なのであるから，審決の上記認定中，（Ｂ）の認定には無理がある。
屋根用のＧＲＣパネルと角部用のＧＲＣパネル及び隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部との接合（審決のいう符号Ｃ部分）については，前述したように直ちにこれを取り付け金物と認定し難く，取り付け金物であると認定できると仮定したとしても，取り付け金物のベースプレートには孔が開穿されていないのであり，２本の接合部材がどのようにしてベースプレートを挿通して屋根用のＧＲＣパネルと接合するのか全く不明である。さらに，前記斜視図のＣ部分を通常の知識を有する当業者が一見したとき，屋根用のＧＲＣパネルと角部用のＧＲＣパネル及び該角部用のＧＲＣパネルに隣接する壁用のＧＲＣパネルとがどのようにして結合されるかについての組立て上の詳細（図面及び説明）が一切示されていないのであって，なぜ，角部用のＧＲＣパネルであると認定できるのかも不明であり，各ＧＲＣパネルの角部には同図を見る限り前記切欠部の存在を確認することはできないのであるから，審決の上記認定中，（Ｃ）の認定には無理がある。
(2)　訂正発明１について
審決は，前記１(3-2-3)のように判断するが，相違点(b)，(c)，(d)の判断につき誤りがある。
(2-1)　相違点(b)についての判断の誤り


刊行物１（甲５）刊行物２（甲６）の図面には柱，梁等が図示されておらず，斜視図についての組立て等に関する具体的説明もなく，この種のプレハブ建造物においては，ＧＲＣパネル自体を構造体として構築したものは，現実の業界においてはほとんど存在していない。よって，本件特許公報を読んで熟知した後知恵が全くない状態で，しかも，高度の技術的知識を有するのではなく，通常の知識を有する当業者が，上記のような斜視図を見て，ＧＲＣパネル自体が構造体を兼ねていると直ちに判断できるとは考えにくい。
(2-2)　相違点(c)についての判断の誤り
審決は，周知例１（実願昭５６－９７５２９号（実開昭５８－２２０３号）のマイクロフィルム，甲１１）及び周知例２（実願昭６０－１３９１０４号（実開昭６２－５０２４５号）のマイクロフィルム，甲１２）を挙げて判断する。しかし，周知例１は，下方のパネルを個々に前記額縁に設け凹所を介してアンカー及びナットにて固定するものであり，隣接する左右のパネルは該額縁に設けた前記凹所に開穿されたボルト孔にボルトを挿通して緊締するものであり，訂正発明１のＧＲＣパネル及びその固定手段とは本質的な差異を有するものであり，また，周知例１のパネル自体は，構造体を兼ねるものであるとは考えにくく，構造体はこのパネルの内側に突設されている前記額縁によって構成されているものと考えられる。この周知例１の前記構成をもって訂正発明の基礎上に固定される手段が周知慣用の手段であると断ずることはできない。
また，周知例２の地下収納庫は，訂正発明１のプレハブ建造物とは本質的に相違しているのであり，周知例２によって，訂正発明１の結合方式が周知慣用手段であるとは断じ難い。
なお，原告は，上記周知例１，２について意見聴取の機会を与えられていないので，特許法１６５条違反の疑いがある。
(2-3)　相違点(d)についての判断の誤り
刊行物５（甲９）に開示されている構造物の結合構造は，各部が相互に有機的に結合して一体的構造を構成しているのであり，みだりに取拾選択して「コンクリートパネルの接合手段」として，パネルの接合部位に設けられている切欠部に雌螺子部が開放するようにして埋設されたスリーブナットにボルトを螺入して緊締することのみを抽出し，このことをもって周知慣用の手段であると断ずることはできない。
刊行物６（甲１０）には，訂正発明１のように基礎上に建造されるプレハブ建造物自体については一切開示されていないのであり，かつ，刊行物６には基礎上に立設されるパネル双方の結合状態，あるいは角部におけるパネル双方の結合状態についての開示もなく，さらに，どのようにして基礎上に構造体としてのＧＲＣパネルを組み立てるかについて，全く開示も示唆もされていない。また，刊行物６の凹部は，訂正発明１の切欠部とは本質的に相違しており，刊行物６に開示されたプレキャストコンクリート部材の接合装置は，各部が有機的に一体的に結合されて成るものであるから，刊行物５についてと同様に，みだりに構成を取拾選択すべきではない。
通常の知識を有する当業者が，事前に訂正発明１について一切予備知識を有することなく，刊行物１，２の斜視図を一見して，直ちに，壁用のＧＲＣパネルの四隅に切欠部が設けられているなどの点について，正確に知得することはできない。
(3)　訂正発明３について
審決は，前記１(3-3-3)のように判断するが，相違点(f)，(g)，(h)の判断につき誤りがある。
(3-1)　相違点(f)についての判断の誤り
相違点(b)についての主張と同一の理由により，相違点(f)についての審決の判断は誤りである。
(3-2)　相違点(g)についての判断の誤り
審決は，引用発明Ａ（斜視図のＡ部分）を認定するに，斜視図のＣ部分についての構成を推定し，この推定に基づいてＡ部分についての認定をした。これは，Ａ部分には，認定の基礎となる構成を一義的，直接的に考定し得るに足る構成が開示されていないことを意味するものであり，Ａ部分についての認定自体も本件特許公報を読んで熟知した結果による推測にすぎない。
また，審決は，刊行物５，６をもって，コンクリートパネルの接合手段としてパネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来からの周知慣用の技術であるとしているが，相違点(d)について主張したのと同じ理由により，これらをもって，周知慣用の技術と断ずることはできない。
(3-3)　相違点(h)についての判断の誤り
審決は，ここでも，刊行物５，６をもって，上記と同じ周知慣用技術を認定しているが，相違点(d)について主張したように，この認定判断は誤りである。
(4)　訂正発明４について
審決は，前記１(3-4-3)のように判断するが，相違点(j)，(k)，(l)の判断につき誤りがある。
(4-1)　相違点(j)についての判断の誤り
相違点(b)についての主張と同一の理由により，相違点(j)についての審決の判断は誤りである。
(4-2)　相違点(k)についての判断の誤り
相違点(d)について主張したように，刊行物５，６をもって審決のいう周知慣用の技術と断ずることはできないので，相違点(k)についての判断も誤りである。
(4-3)　相違点(l)についての判断の誤り
相違点(d)について主張したように，刊行物５，６をもって審決のいう周知慣用の技術と断ずることはできないので，相違点(l)についての判断も誤りである。
(5)　訂正発明２について
審決は，前記１(3-5-3)のように判断するが誤りである。(5-1)　審決は，訂正発明２に対応する引用発明は直接に認定せず，前記引用発明Ｃとの対比をし，さらに相違点(o)のような判断をしている。しかしながら，訂正発明２に対応する引用発明の部分はすべて被蔽されており，一義的，直接的あるいは間接的にも全く開示されていないのであり，引用発明Ｃ及びＢにも，訂正発明２に対応するものについての示唆も全くない。
(5-2)　そうでないとしても，相違点(n)についての審決の判断は，相違点(b)についての主張と同一の理由により，誤っている。
(5-3)　相違点(p)についての審決の判断は，相違点(c)についての主張と同じ理由により，誤っている。
(5-4)　相違点(q)についての審決の判断は，相違点(d)についての主張と同じ理由により，誤っている。


(6)　審決が引用した刊行物１，２（甲５，６）は，審査時における拒絶理由通知に引用された参考資料に掲載されている図面及び文言と実質的に同一である。さらに，刊行物３（甲７）も審査時における拒絶理由通知に引用された引用例と同じ公報である。また，刊行物４（甲８）は，刊行物３と同じことを立証するために提示されたものである。そして，刊行物５（甲９），同６（甲１０），周知例１（甲１１）及び同２（甲１２）は，審決が認定したように周知慣用の技術であるとすれば，本来，訂正拒絶の理由として提示する必要もないものであることを考慮すれば，これらは，審査時において拒絶理由通知にて引用された引用例と実質的に同一であるということができる。
特許法１５９条２項の規定は，査定系の審判事件において，査定の理由と異なる拒絶理由を発見したとき，査定系審判において改めて同法５０条の規定が準用され，査定の理由と異なる理由を発見して拒絶をすべき審決をしようとするときには，審判請求人に対して拒絶理由を通知し，相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えなければならないと規定している。この規定を反対解釈すれば，査定の理由と同一理由によって拒絶理由を通知することはできないことを意味するものである。本件は，訂正審判であるから事案が異なるとしても，特許法１５９条２項の規定は，本件についても類推適用されてしかるべきものである。原告は，平成１１年３月３日（発送日）付けで拒絶理由通知に接し，補正をしたところ，拒絶理由は克服され，平成１１年１０月２７日（送達日）付けで特許査定され，平成１１年１１月１９日付けで設定登録されたものである。このように，前記甲各号証は，審査時において引用された引用文献と実質的に同一であり，審査官が認定した通常の知識を有する当業者は，これらの引用文献によってしては，訂正前の本件発明もその創作性を否定することができなかったので，特許査定に到ったのである。いわんや，本件訂正発明１～４の創作性は当然に肯定されてしかるべきものである。
３　被告の主張の骨子
刊行物１及び２に記載された技術事項についての審決の認定に誤りはない。訂正発明１に関する相違点(b)，(c)，(d)，訂正発明３に関する相違点(f)，(g)，(h)，訂正発明４に関する相違点(j)，(k)，(l)についての審決の各判断に誤りはなく，訂正発明２に関しても，相違点(n)，(p)，(q)についての判断を含め，審決の認定判断に誤りはない。
原告の前記２(6)の法的主張については争う。
第３　当裁判所の判断
１　刊行物１及び２に記載された技術事項の認定の誤りについて(1)　刊行物１の斜視図及びその説明文と刊行物２の斜視図及びその説明文とは，基本的に同一内容のものであると認められる。以下，審決に従い，刊行物１に従って判示するが，特に断らない限り，刊行物２に関しても同様である（斜視図については，刊行物２の方が大きく見やすいので，適宜引用する。）。刊行物１（甲５）の３枚目及び４枚目によれば，その記載は，トヨタハウス株式会社の「ＧＲＣダブルスキンパネル製Ｆ.Ｓ.Ｔ.ユニパネルシステム」についての広告であって，「Ｆ.Ｓ.Ｔ.ユニパネルシステムは，時代のニーズから生まれた，ＲＣ・ブロックに代わる，ニューテクノロジーのコンクリートパネル工法。」，「日本建築センター評定Ｎｏ．ＢＣＪ－ＬＣ－３３０」と記載され，また，「断熱材をＧＲＣ（耐アルカリガラス繊維強化セメント）でフルカバーしたユニパネルは，抜群の耐久性・耐衝撃性を持ち，しかも軽量，スピーディな施工でメンテナンスも容易です。」，「スピーディな施工　設置は効率のよいパネル工法ですから，わずか３週間というスピーディな工期で，工費も削減できます。」と記載され，また，プレハブ建造物を構成するＧＲＣパネルの一部切欠斜視図を示す「構造図」には，ＧＲＣにより断熱材を密閉した構造が記載されていることが認められる（以上の認定については原告も争わない。）。
刊行物２（甲６）４枚目にも，同様の広告が記載され，「小規模建築物でパネル式コンクリート造（工期短縮）」，「ＧＲＣダブルスキンパネル（断熱効果抜群）」などの記載があることが認められる。
訂正発明の属する技術分野の当業者が，以上の刊行物１，２に記載の説明文とともに刊行物１の斜視図を見た場合，同図面は，上記のような断熱材をＧＲＣ（耐アルカリガラス繊維強化セメント）でフルカバーしたユニパネルをパネル工法で組み立てたほぼ完成された状態のプレハブ建造物を示しており，このうち斜視図の右半分において建造物が完成された状態を示している一方で，斜視図の左半分において，プレハブ建造物の一部を分解した状態を表すことによって，屋根用パネルと壁用パネルとの接合部分及び基礎と壁用パネルとの接合部分の状況等がわかるように表示したものであることを理解し得るものと認められる。(2)　上記斜視図からパネルとパネルを取り付けるための部材（取付部材）の取り付け態様をみると，次のように認定判断することができる。(2-1)　斜視図のうち，Ａ部分をみると，屋根用パネルと隣接する壁用パネルとの取付部分に介在する，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成る取付部材が図示されている。斜視図中のＣ部分をみると，屋根用パネルと隣接するパネルとの取付部分に介在する，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成された取付部材が図示されている。一方，斜視図のＢ部分をみると，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの取付部分における取付部材が（Ａ部分やＣ部分のように）抜き出して図示されてはいないが，前記Ａ及びＣの取付部分に設けられた取付部材と同様に，Ｂ部分においても，直交する２面すなわち基礎面とこれに隣接する壁用パネルの内側面に，それぞれ接合部材を挿入することが図示されている（刊行物２の斜視図も参照）ことからすると，当業者であれば，Ａ部分と同様に，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成る取付部材が使われていることを理解し得るものと認められる。
(2-2)　Ａ部分の取付部材につき，２本の横向きの接合部材が，Ｃ部分の取付部材につき，２本の上向きの接合部材及び１本の横向きの接合部材が，Ｂ部分の取付部材につき，２本の横向きの接合部材及び２本の下向きの接合部材が，それぞれ図示されている。


(2-3)　Ａ部分及びＢ部分の各取付部材の側面プレートには，隣接する壁用パネル双方の接合部位に対峙する箇所に孔が図示されており，Ｃ部分の取付部材の側面プレートには，一方の壁用パネルの接合部位に対峙する箇所に孔が図示されている（刊行物２の斜視図も参照）。
(2-4)　上記(2-2)，(2-3)のとおり，斜視図では，すべての取付部材のプレートに孔が表示されているわけではなく，すべての取付部材のプレートに向かって接合部材が表示されているわけではない。しかし，Ａ部分の取付部材の側面プレート，Ｂ部分の取付部材の側面プレート及びＣ部分の取付部材の一方の側面プレートにおいて，孔と接合部材とが表示されていることからすれば，当業者は，これらのＡ，Ｂ，Ｃ部分の接合部材は，いずれも取付部材に設けられた孔に挿入され，取付部材を介して，パネルとパネルを接合して組み立てるものであることを理解できるものと認められる。そうすると，当業者は，取付部材のプレートに向かって接合部材のみが表示されているＣ部分の取付部材のベースプレート及びＢ部分の取付部材のベースプレートにも孔を設けるものであること，さらに，Ｃ部分の取付部材のベースプレートと同様に，Ａ部分の取付部材のベースプレートにも孔を設けるものであること，Ｃ部分の取付部材における側面プレートの形状にも照らし，Ｌ字状の他方の側面プレートにも孔を設けるものであることを理解し得るものと認められる。(2-5)　斜視図のＡ部分及びその付近をみると，屋根用パネルと壁用パネルとの取付部分における屋根用パネル側の隅の部分に，切欠部があることが図示されており，その切欠部が取付部材のベースプレートの半分を覆う形で係合している状態が図示されている（刊行物２の斜視図も参照）。そして，Ａ部分及びＣ部分では，隣接する壁用パネル及び角部用のパネルの各上端から取付部材が突出している状態が図示されている（刊行物２の斜視図も参照）。これらのことから，当業者は，壁用パネルとの取付部分における屋根用パネル側の隅と，プレハブ建造物の角部における屋根用パネル側とにそれぞれ切欠部が形成され，その切欠部に取付部材のベースプレートが係合していることを理解し得るものと認められる。また，斜視図のＡ部分では，取付部材の側面プレートが壁用パネルの内側の表面よりも窪んだ位置に取り付けられていることが図示されていることから（刊行物２の斜視図も参照），当業者は，屋根用パネルと壁用パネルとの取付部分における壁用パネル側の各隅の部分にも，切欠部が設けられ，その切欠部に側面プレートが係合していることを理解することができるものと認められる。
一方，斜視図のＢ部分をみると，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの取付部分における取付部材が（Ａ部分やＣ部分のように）抜き出して図示されてはいないが，ベースプレート，側面プレート及びその孔並びに接合部材については，前記のとおりであるから，当業者であれば，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの接合は，Ａ部分と同様に，長方形状のベースプレートと，そのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，側面プレートに隣接する壁用パネルの接合部位に対峙する箇所に孔が設けられ，ベースプレートにも孔が設けられた取付部材を用い，その部材を隣接する壁用パネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，孔から接合部材を挿入して接合されるものであることを理解し得るものと認められる。
(3)　以上のことからすれば，斜視図のＡ，Ｂ及びＣ部分の取付部分に設けられた取付部材は，各部分におけるパネルとパネル，又はパネルと基礎とを接合し組み立ててプレハブ構造物を完成させるために用いられるものであって，一般に取付部材として金属が慣用されていることをも考慮すると，その各取付部材は「取り付け金物」ということができる。そして，前記斜視図は，右半分に完成部分が示され，左半分に一部を分解した状態を表すことで接合部分の詳細が示されているのであり，左半分の部分が仮止めの状態を分解して示したものであるとみることはできない。したがって，前記各取付部材が「単なる仮止め用の治具」であるとは認められない。よって，取付部材が仮止め用の治具かもしれず，「取り付け金物」であると直ちに認定することができないとの原告の主張は，採用することができない。そして，当業者は，前記のとおり，Ａ，Ｂ，Ｃ各部分の取付部材の各ベースプレートにも孔を設けるものであることを理解し得るのであるから，ベースプレートに孔が開穿されていないとする原告の主張は，採用し得ない。また，当業者は，前記のとおり，ＧＲＣパネルの角部（隅）に切欠部が設けられ，その切欠部にプレートが係合していることを理解することができるものと認められるのであるから，切欠部の存在を確認することができないなどとする原告の主張も採用の限りではない。
審決における刊行物１及び２に記載された技術事項の認定は，是認し得るものであって，原告が主張するような誤りがあるとはいえない。
２　訂正発明１について
(1)　相違点(b)についての判断の誤りについて
前記１で判示したとおり，当業者は，刊行物１及び２から，前認定の内容，構成を理解し得るものであることが認められる。これに照らせば，審決が相違点(b)の判断として説示したところは是認し得るものである。相違点(b)についての判断に関する原告の主張は，採用することができない。
(2)　相違点(c)についての判断の誤りについて
周知例１（甲１１）の各パネルが四辺の内側に突設された額縁を備えるものであっても，当該額縁は，パネルと一体としてガラス繊維混入軽量コンクリートにより成形されているので，額縁を含むパネル全体が構造体を兼ねるものと理解することができる。よって，周知例１において，構造体として用いる壁用のＧＲＣパネルを基礎に埋設されているアンカーボルトに取り付け金物を用いて直接に結合することが示されていると認定することは相当である。
同様に，周知例２（甲１２）においても，上記と同旨のことが示されているものと認められる。
したがって，周知例１及び２に示されているように，構造体として用いる壁用のＧＲＣパネルを基礎に埋設されているアンカーボルトに取り付け金物を用いて直接に結合することは，従来から周知の技術であるとした審決の認定判断に誤りはない。
そして，このような周知の技術を引用発明Ｂのようなプレハブ建造物に適用することを妨げる技術的な理由は見いだせないから，引用発明Ｂの接合部材に代えてアンカーボルトを用い，ベースプレートの孔にアンカーボルトを挿通してナットにて緊締するようにすることは，当業者が容易になし得ることである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。


相違点(c)についての判断に関する原告の主張は，採用することができない。なお，原告は，上記周知例１，２について意見聴取の機会を与えられていないので，特許法１６５条違反の疑いがあるとも主張する。しかし，これらは，従来周知の技術を裏付けるための例示として説示されたものであって，原告主張の違法があるとはいえない。なお，原告は，前記のとおり，別の取消事由の主張において，「周知例１，２は，周知慣用の技術であるとすれば，本来，訂正拒絶の理由として提示する必要もないものである」旨を自認しているところである。
(3)　相違点(d)についての判断の誤りについて
刊行物５（甲９）によれば，プレハブ建造物におけるコンクリートパネル状部材の接合手段として，パネル状部材の接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設された雌螺子部材とボルトとを用いるという技術思想が示されていることが認められる。そして，その技術思想と，コンクリートパネル状部材の接合手段として，長孔を備えた継手板とボルト挿通用偏心孔を有する段付き座金７を使用する技術事項との間に，不可分一体の関係があるとは認められない。したがって，審決が，コンクリートパネル状部材の接合手段として，上記の雌螺子部材とボルトとを用いることを独立した技術思想として把握したことに誤りはない。
また，刊行物６（甲１０）によれば，コンクリートパネル状部材の接合手段として，コンクリートパネル状部材の接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたナットとボルトとを用いるという技術思想が示されていることが認められる。そして，その技術思想と，上記ナットを主鈑（１）の背面に固着するという技術事項との間に，不可分一体の関係があるとは認められない。したがって，審決が，コンクリートパネル状部材の接合手段として，上記のナットとボルトとを用いることを独立した技術思想として把握したことに誤りはない。
したがって，コンクリートパネルの接合手段として，パネルの接合部位に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにして埋設されたスリーブナットとボルトとによるものは，従来から周知慣用の技術であるとした審決の認定判断に誤りはない。
そして，前記１で認定したとおり，当業者は，刊行物１の斜視図（刊行物２の斜視図も参照）のＡ部分から，屋根用パネルと壁用パネルとの取付部分における壁用パネル側の上部の両隅の部分に切欠部が設けられ，その切欠部に側面プレートが係合していることを理解することができること，また，当業者は，同斜視図のＢ部分から，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの接合は，Ａ部分と同様の取付部材を用い，Ａ部分と同様に，その取付部材を壁用パネルの下部の両隅の部分に設けられている切欠部に係合し，孔から接合部材を挿入して接合されるものであることを理解し得ることが認められる。
そうすると，引用発明Ｂにおいて，側面プレートを介して壁用のＧＲＣパネルを接合するに際して，そのパネルの接合部位（四隅）に設けられている切欠部にその雌螺子孔が開放するようにしてスリーブナットを埋設し，切欠部に係合した側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締することは，当業者であれば容易になし得ることといえる。これと同旨の審決の判断に誤りはない。相違点(d)についての判断に関する原告の主張は，採用することができない。
３　訂正発明３について
(1)　相違点(f)についての判断の誤りについて
原告は，相違点(b)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(1)）のとおりである。
(2)　相違点(g)についての判断の誤りについて
この点に関する原告の主張が採用することができないことは，既に判示したところ（特に１，２(3)）から明らかである。
(3)　相違点(h)についての判断の誤りについて
原告は，相違点(d)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(3)）のとおりである。
４　訂正発明４について
(1)　相違点(j)についての判断の誤りについて
原告は，相違点(b)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(1)）のとおりである。
(2)　相違点(k)についての判断の誤りについて
原告は，相違点(d)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(3)）のとおりである。
(3)　相違点(l)についての判断の誤りについて
原告は，相違点(d)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(3)）のとおりである。
５　訂正発明２について
(5-1)　確かに，訂正発明２は，角部における基礎と，角部用のパネル及び壁用パネルとを接合して組み立てるものであるのに対し，引用発明Ｃは，角部における屋根用パネルと，角部用のパネル及び壁用パネルとを接合して組み立てるものである。しかし，両者は，同じ角部に関するものとして共通点があり，かつ，審決は，両者の相違点を相違点(o)，(p)などと認定した上で，各相違点につき判断したことが明らかである。したがって，審決が引用発明Ｃとの対比判断をしたこと自体に違法があるわけではない。
そして，前判示（特に１）のとおり，刊行物１，２によれば，当業者は，斜視図のＣ部分においては，取り付け金物における側面プレート，Ｌ字状の他方の側面プレート及びベースプレートのいずれにも孔が設けられ，これらの孔から接合部材を挿入し，取り付け金物を介して，角部における屋根用パネルと角部用のパネル及び隣接の壁用パネルとを接合して組み立てるものであることを理解することができるものと認められ，Ｂ部分においては，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの接合が，長方形状のベースプレートと，そのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成り，側面プレートに隣接する壁用パネルの接合部位に対峙する箇所に孔が設けられ，ベースプレートにも孔が設けられた取り付け金物を用い，この取り付け金物を隣接する壁用パネルの接合部位に設けられている切欠部に係合し，孔から接合部材を挿入して接合されるものであることを理解し得るものと認められる。そうすると，当業者は，これらのＢ，Ｃ部分の取り付け金物の開示から，角部における基礎と，角部用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても，同様の取り付け金具により接合し組み立てることを理解し得るものと認められる。したがって，引用発明Ｃの取り付け金具を基礎に対して使用するようなことは，当業者が容易に想到し得るとした審決の相違点(o)についての判断は，是認し得るものである。
(5-2)　相違点(n)についての判断の誤りについて原告は，相違点(b)についての主張と同一の理由を主張するが，これが採用し得ないことは，前判示（特に２(1)）のとおりである。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，Ａ株式会社（本店・山口県防府市ａｂ丁目ｃ番ｄ号）に対し，金３０００万円及びこれに対する平成１１年３月２６日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　次項に当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるからこれを引用する（ただし，「施行隊」とあるのを「施工隊」と，「原告の損害」とあるのを「Ａ株式会社の損害」と，各改める。）。
２　当事者の主張
(1)　控訴人
ア　被控訴人は取締役会に対して付議し決議すべき事項について付議せず，報告すべき事項を報告せず，取締役会の権能を無視したのであり，その結果，取締役会に適切な経営判断を行う機会を与えなかったのであるから，そのことがＡ株式会社の取締役としての忠実義務ないし善管注意義務に反することは明白である。
イ　被控訴人はＡ株式会社取締役を退任した直後に，ｅにおいてＢを，山口県防府市においてＣを，それぞれ設立してＡ株式会社と競合する事業を行っている。Ｂには，Ｄの総経理（社長）であった者及び施工管理者であった者も加わっている。これ以外にも被控訴人は取締役在任中にＡ株式会社従業員に対してＡ株式会社を辞めて被控訴人が設立する予定の会社に来るよう勧誘していた。こうした被控訴人の退任前後の行動は，控訴人が問題とする各支出，回収管理等に関し，忠実義務違反を強く推認させる。
(2)　被控訴人
被控訴人は海外事業について直属の上司である社長に報告し，また全取締役が出席する営業会議において報告していたのであり，仮に重ねて取締役会に報告すべきであるとすれば，社長専務その他の取締役からでも，その旨を被控訴人ないし社長に促すべきであったが，そのようなことは全くなかった。にもかかわらず，控訴人は社長始め他の取締役の責任を追及していない。Ａ株式会社自らの不注意又は怠慢を棚に上げて被控訴人の責任のみ追及するもので，信義則に反する。損害賠償請求は許されないか，過失相殺すべきである。控訴人はただ取締役会の報告を怠ったなどというのみで，被控訴人の経営判断の前提となった事実認識にどのような重要かつ不注意な誤りがあったというのか，ついに主張していない。
第３　当裁判所の判断
１　本件訴えの適否について
(1)　証拠（甲１ないし３，甲２９，乙６，原審証人Ｅ，同Ｆ，原審被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ア　控訴人は，亡Ｈ（本訴係属後死亡）が創業したＨ’グループの中核会社（商社）であり，本社は大阪市にある。
イ　Ａ株式会社は，昭和３２年ころ，Ｈ’グループの傘下に入った会社であり，資本金２億円で４０万株の株式を発行している。株主は９２名（平成１１年１２月末日現在）であるが，控訴人はそのうち約３０パーセントの株式を保有しており，ほかに，Ｈやその家族において約４パーセントの株式を保有している。
ウ　控訴人の代表取締役会長であるＨはＡ株式会社の代表取締役会長を兼ねていた。控訴人の代表取締役社長であるＩも少なくとも平成９年３月以前からＡ株式会社の取締役を兼任している。両名を含め，本訴提起当時，Ａ株式会社の取締役７名のうち３名が控訴人の取締役を兼任していた。エ　Ｆは平成９年３月末に社長を退任するまで１４年間Ａ株式会社の代表取締役社長を勤めていたが，同人はＡ株式会社がＨ’グループの傘下に入ったときに，控訴人からＡ株式会社に派遣された者である。
オ　Ｆの後を受けたＥも，昭和３３年に控訴人の従業員となり，昭和６１年から控訴人の取締役であった者であり，平成９年３月に控訴人から派遣され，Ａ株式会社の取締役に就任すると同時に代表取締役社長に就任した者である。カ　以上のとおり，Ａ株式会社は，控訴人の支配下にあり，控訴人の事実上の子会社である。
キ　本訴は，Ａ株式会社の社長に就任したＥが，Ａ株式会社のＤに対する債権が不良債権であるなどとＨに報告したところ，Ｈが「Ｈ’グループ」全体の問題と考え，控訴人において被控訴人に対する責任追及を行うよう指示したことから，控訴人が訴えを提起することになったものである。控訴人は本訴提起前，平成１０年１２月１０日Ａ株式会社に到達した書面で，同社監査役宛に被控訴人に対して訴えを提起すべきことを求める手続は取ったが，Ａ株式会社は，Ｈの指示どおり，控訴人が予定する株主代表訴訟に委ねて，訴えを提起しなかったものである。
(2)　取締役がその任務を懈怠し，会社に損害を与えた場合に，取締役が賠償責任を負うのは会社に対してであり，これを訴えによって追及することも，本来は，会社が自ら行うべきことである。株主代表訴訟は，上記の会社が行うべき訴訟を株主が自ら会社を代表して訴訟を担当することを認めた制度であるが，株主に会社を代表する権限が付与されるのは，株主の要求にもかかわらず，会社が取締役の違法行為を不問に付し，取締役に対して損害賠償を求める訴えを提起しないからである。


ところで，訴訟提起の手数料は，訴訟によって当事者が得る利益金額を基準として算定するのが原則であるところ，平成５年の商法改正により，特に，取締役に対する株主代表訴訟における訴訟の目的の価額の算定については，財産権上の請求に非ざる請求に係る訴えとみなされることとなり（商法２６７条５項），現行の民事訴訟費用等に関する法律によれば，一律に８２００円で足りることとなった。これは，株式会社が，資本を広く国内外から集め，大量，巨額の経済活動を行っていて，今日の経済社会における中心的役割を果たしていることから，その会社経営を適法公明正常に行わせることが公益上も必要であるところ，株主が株主権に基づき，会社経営に対する監視手段として代表訴訟を提起することに，公益的な価値を認めることができるからであるといえる。従前のとおり会社が賠償請求訴訟の結果得る利益の金額を基準として手数料を算定すると，取締役が巨額の損失を会社に与えた場合ほど，提訴における株主の費用負担が多額となり，提訴が制約される結果となり，健全な企業経営の監視手段としての活用が阻害される。即ち，法がこのような特別の配慮をしたのは，会社と対立しながらも，経営の監視のための困難な訴訟に出ようとする株主の意欲を失わせないようにするためであるということができる。
従って，この手数料に関する特別規定は，株主が会社の意向と対立しつつなお，取締役の違法行為を是正するための訴えを提起することを促すための，特殊な配慮ということができ，取締役に対する責任追及一般における訴訟提起の手数料が減額されたわけではない。この法改正により，本制度が，取締役に対する責任追及に関する，株主と会社の態度の相違が存在することを前提とするものであることが，より一層明確になったというべきであって，そうした対立がない場合には会社が自ら取締役に対して損害賠償の訴えを提起すべきであり，株主が会社を代表して訴えを提起することを予定していないものというべきである。すなわち，株主の有する権利は，本来，会社の経営を支配しあるいは参画することであり，それによって利益を得ることであって，直接に会社に代わってその権利を行使することができる権利ではない。ただ，株主代表訴訟は，株主の意思に反して，会社が取締役の違法行為を見逃そうとする場合に，これを防ぐ方法として認められたに過ぎない。そして会社が自ら訴えを提起する場合には，請求額を基準として算定される通常の申立手数料が必要であることはいうまでもない。(3)　こうしてみると，本訴は，株主代表訴訟制度の本来の目的を明らかに外れたものである。Ａ株式会社は株主たる控訴人と意思を相通じているばかりか，株主たる控訴人の支配下にある。そのような支配力を有する控訴人としては，株主等としての通常の権利行使の方法によりＡ株式会社の経営を監督し，Ａ株式会社として取締役の責任を追及させることが可能であり，これを妨げる事情は見当たらない。株主代表訴訟制度は，このような場合に，株主が自ら訴訟に当たることを予定した制度ではない。
(4)　確かに，本訴請求額である訴額３０００万円に対する訴訟提起手数料は１３万円程度であり，代表訴訟を利用することでＡ株式会社ないし控訴人が得られる利益は，Ａ株式会社が直接訴えるのに比べてさほど大きくはない。従って本訴が手数料を免れるための訴訟であるとは断定はできない。けれども，だからといって，本訴が制度の趣旨に背馳する訴訟であることに変わりはなく，そのことは手数料の多寡で左右されるわけではない。
(5)　従って，本訴は，制度の本来の目的を逸脱するものであり，制度を濫用するものとして本来は不適法として却下すべきものである。ただし，本件では，既に本案につき攻撃防御が行われ，第１審が実体判断をして請求を棄却しており，当裁判所も本案判決をなすに熟していると考えるので，不適法として却下するのではなく，本案の判断を行うこととする。仮に訴えが不適法であるとして却下すると，その判断は既判力や参加的効力を有しないと解されるから，Ａ株式会社において再度訴えを提起する可能性があり，被控訴人にとってかえって不利であり，いたずらに係争期間を長引かせることになる。他方，会社と株主とは意思を相通じていてその間に対立はなく，その意味で本訴は会社のする訴訟とは実質的には同一であって，その判決の効力を会社が受けたとしても会社にとっては特段の不利益はないからである。
２　本案に関する判断
(1)　当裁判所の本案に関する判断は，以下に，当審における控訴人の主張に関して付言するほかは，原判決２１頁９行目以下の理由説示のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２４頁６行目「営業を強化して」の後に「受注を増やし」を加え，２９頁７行目「タイでの」を「タイに送り込むことができる」と改める。）。
(2)　控訴人は，被控訴人がＡ株式会社取締役会に無断で，ＤやＪを設立し，無断で資本金を送金し，かつその後の融資を行ったかのような主張をするが，被控訴人がＤの設立準備段階からＦ社長には報告していたこと，資金の送金はＦ社長の決裁なしにできるものでないことは上記引用の原判決認定のとおりであるうえ，証拠（証人Ｆ，被控訴人本人）によると，Ａ株式会社の経営に関する重要事項は会長であるＨの了解なしに決定実行することはできない実情であったこと，Ａ株式会社の営業内容については，毎月１回会長であるＨがＡ株式会社を訪れ，同人の面前で，全取締役が出席した部長会が開かれ，各部の営業内容が報告されていたこと，海外事業部の営業内容（主として海外での工事の受注状況であるが，その受注の実行のための海外子会社の設立を含む。）もその際に当然に報告されていたことが認められるのであって，Ｆの後任として社長になり初めてＡ株式会社に関わることになったＥが調べた限りで，Ｄに対する出資や融資について取締役会の記録に記載がないことが判明したとしても，被控訴人が他の取締役に無断で勝手に出資や融資を行ったことを示すものとはいえず，非が被控訴人にあるということはできない。


(3)　控訴人は，Ｄへの出資や融資が，Ａ株式会社の内規に定めた取締役会の稟議事項であるのに，その報告すら行われなかったことが，忠実義務違反，善管注意義務違反であるという。そして，その内規（甲２５）には，関係会社に対する融資，出資は，起案を総務部長が行い，経理部長に回議し，社長が決裁し，会長には報告することになっており，取締役会には稟議することとされている。しかし，稟議がいちいち取締役会の決議を経ることであるとすると，社長の決裁や会長への報告を定めた意味がなくなるし，この決裁や報告がせいぜい議案提出に関するものであるとすると，経営判断が迅速に行われるべきであることと矛盾する（取締役会は数ヶ月に１度開催される程度であった。）。結局，この内規は実際は遵守されていなかったものと解され（これを定めたというＦ前社長自身が認めている。），稟議というのは事後報告文書を取締役に回覧するという程度の意味で実行されていたにとどまるものと解される。そうであれば，被控訴人が取締役会の決議を得なかったとしても，違法不当ということはできない。もとより，子会社であるＤに対する数百万円から１０００万円程度の出資や融資が，Ａ株式会社の重要な資産の処分などに当たるとは到底解されない。なお，控訴人は，Ｄに対する送金が，被控訴人の指示のみで，内規に定める総務部長の起案，経理部長の決裁を経ていないことが問題であるとも主張するが，当該送金に関するＡ株式会社の送金手続資料は一切提出されておらず（被控訴人からの送金指示を受けた海外事業部の職員の陳述書（甲３１））が提出されているが，その記載からは，起案をその職員がしたことが窺えるのみで，当該送金が総務部長，経理部長，社長の決裁を経ていないことを裏付け得るものでないことは明らかである。控訴人も，起案を総務部長にさせなかったことが違法であるなどと主張するものとは考えられない。），その主張を認めることはできない。
また，たとえ社長の了解の下に決定し実行したうえ，営業会議や部長会で報告されていても，取締役会に報告せず決議されていない以上，Ａ株式会社の内規に反するといい得るとしても，内規違反の事実は，Ａ株式会社がＤやＪから融資金や立替金を回収できないことと因果関係があるとはいえない。(4)　なお，被控訴人がＡ株式会社取締役を退任した後，中国ｅ市においてＡ株式会社と同様のライニングを業とするＢを，山口県防府市においてＣをそれぞれ設立しており，それらの業種がＡ株式会社と競合すること，Ｂには，Ｄの総経理（社長）であった者及び施工責任者であった者も加わっていることは，被控訴人の認めるところである。また，これ以外にも被控訴人はＡ株式会社取締役に在任中に，Ａ株式会社従業員に対して被控訴人が設立する予定の同業会社に来るよう勧誘していたことも甲２６，被控訴人本人から認めることができる。しかし，被控訴人がｅに設立した会社は，ＤがＥの指示で閉鎖されたのちに，同社で働いていた人物の就業先とすることを目指して設立されたものであり，Ｃも，外国でそうした事業を行うためには国内会社との合弁である必要があるため設立した会社であり（被控訴人本人），被控訴人が海外事業部長として在任中からＡ株式会社と敵対する事業を行うつもりであったことを窺わせる事情ではない。また，Ａ株式会社の従業員に，退職の意向を告げて一緒に仕事をしないかと声をかけたのも，海外事業部長を解かれたのち，退職後の自らの世すぎのために，これまで従事していた仕事で身につけた知識や技術を生かす道を考えたものであり，それが競業回避義務に反するとはいい難く，この事実があるからといって，海外事業部長在任中の業務処理が忠実義務・善管注意義務に反する違法なものであったと推認することはできない。
(5)　控訴人は，このほか，Ｄに送金された金額のうち８０００万円が行方不明となっている旨主張し，Ｅの証言中には，Ｄの支出には交際費が異常に多かったなどという供述もあるが，それらについての客観的で的確な証拠は一切提出されていない。
(6)　よって，被控訴人に取締役としての忠実義務違反，善管注意義務違反があり，それによってＡ株式会社に損害を与えたとの控訴人の主張はこれを認めることができないから，その余の点につき検討するまでもなく，本件請求は理由がなく，失当である。
３　結論
以上によれば，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　下　　　司　　　正　　　明
裁判官　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官　　　齋　　　藤　　　憲　　　次
（参考）原判決引用部分
「原判決第２事案の概要」欄部分
１　本件は，Ａ株式会社の元取締役である被告が，その在職中，取締役会決議を経ることなくＡ株式会社から多額の金員を支出させ，あるいは，取締役としての忠実義務ないし善管注意義務に違反する行為を行い，よって，Ａ株式会社に対して合計４２８０万５３２０円の損害を被らせたことにより，商法２６６条１項５号もしくは民法７０９条によりその損害を賠償する責任があるとして，Ａ株式会社の株主である原告が，被告に対し，商法２６７条に基づき，上記損害の内金３０００万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１１年３月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金をＡ株式会社に支払うよう求めた株主代表訴訟である。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　商法２６７条の要件
ア　原告は，昭和３２年２月１１日のＡ株式会社設立時から現在までＡ株式会社の株主である。
イ　原告は，平成１０年１２月８日，Ａ株式会社の監査役に対し，被告の責任を追及する訴えを提起すべく書面で請求し，同書面は，同月１０日に到達した。
しかし，Ａ株式会社は，上記書面が到達した日の翌日から３０日以内に訴えを提起しなかったので，原告は，平成１１年３月１２日に本件訴えを提起した。
(2)　被告のＡ株式会社における地位


被告は，平成５年３月２３日から平成１０年２月２０日までの間，Ａ株式会社の取締役の地位にあり，また，平成９年６月までは海外事業部長の地位にあった。
(3)　Ｄについて
Ａ株式会社は，平成５年１２月２７日，中華人民共和国雲南省ｅ市において，Ｋ及びＬとの間でＤを設立し，被告は，同日，Ｄの副董事長（副会長）に就任した。
(4)　Ｊについて
ア　Ａ株式会社は，昭和６２年１月，シンガポールにおいて，原告及び現地法人との間で，Ｍを設立し，被告が同社の代表取締役に就任した。イ　Ｍは，平成４年４月，現地法人との共同出資により，Ｊを設立した。
(5)　Ｄに対する融資等について
ア　Ａ株式会社は，Ｄに対し，平成７年１月に５００万円の融資金，同年２月及び平成８年６月にそれぞれ５００万円ずつの仮払金を支出した（以下，上記の合計１５００万円の支出を「本件支出」という。）。イ　Ａ株式会社が本件支出を行うことについては，Ａ株式会社の取締役会における承認決議を経ていない。
ウ　Ａ株式会社は，Ｄから，上記の合計１５００万円の返済を受けていない。
(6)　Ｄに対する原材料の販売について
ア　Ａ株式会社は，Ｄに対し，平成５年１２月の設立当初から平成９年６月ころまでの間，継続的に，原材料を販売した。
イ　上記の売掛債権の一部が未払いとなっている。
(7)　施工隊の人件費について
ア　Ｊが，平成８年から同９年にかけて，タイ国におけるライニング工事（ＮＦＣプロジェクト。以下，「タイＮＦＣ工事」という。）を受注した際，Ｄは，そのワーカーをＪに施工隊として派遣した。
イ　Ａ株式会社は，そのころ，Ｄに対し，上記施工隊の人件費６６４万６４９０円を支払った（なお，後記３・(5)・イ・(ア)・ａ・③記載のとおり，これがＡ株式会社がＪに代わって立替払いしたものか否かは，争いがある。）ウ　Ａ株式会社が施工隊人件費を支払うことについては，Ａ株式会社の取締役会において承認決議を経ていない。
エ　Ａ株式会社は，Ｊから施工隊人件費の一部の支払いを受けていない。
３　争点
(1)　本件の争点は，次のとおりである。
ア　本件訴訟は訴権の濫用に当たるか否か（本案前の抗弁）。
イ　本件支出について
(ア)　本件支出は，被告が独断で行わせたものであるか否か。(イ)　本件支出は，商法及びＡ株式会社の内規に照らし，取締役会の承認を得る必要がある事項にあたるか否か。
(ウ)　本件支出を行わせたことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(エ)　本件支出を回収しなかったことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(オ)　取締役会ないし営業会議における報告に関し，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(カ)　被告の行為と原告の損害の間に因果関係があるか否か。
ウ　原材料の販売代金について
(ア)　Ｄに対する原材料の販売は，被告が独断で行わせたものであるか否か。
(イ)　Ｄに対して原材料の販売を行わせたことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(ウ)　原材料の売掛債権を回収しなかったことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(エ)　取締役会ないし営業会議における報告に関し，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(オ)　売掛債権の未回収額はいくらか。
(カ)　被告の行為と原告の損害の間に因果関係があるか否か。
エ　施工隊人件費について
(ア)　Ｄに対する施工隊人件費の支払いは，被告が独断で行わせたものであるか否か。
(イ)　施工隊人件費の支払いは，商法及びＡ株式会社の内規に照らし，取締役会の承認を得る必要がある事項にあたるか否か。(ウ)　Ｄに対して施工隊人件費を支払わせたことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。
(エ)　Ｊから施工隊人件費の回収を受けなかったことについて，被告に忠実義務違反ないし善管注意義務違反があったか否か。(オ)　被告の行為と原告の損害の間に因果関係があるか否か。
(2)　争点ア（本案前の抗弁）について
ア　被告の主張
(ア)　原告は，Ａ株式会社の３０パーセント以上の株式を持つ株主であり，原告の代表取締役会長はＡ株式会社の代表取締役会長の地位にあり，原告の代表取締役はＡ株式会社の取締役であり，原告の取締役がＡ株式会社の代表取締役であるなど，Ａ株式会社は原告のいわゆる子会社であって，原告の意思はＡ株式会社の意思と一致する。
(イ)　そして，本件訴えは，Ａ株式会社が権利行使をする意思があるにもかかわらず，申立手数料の節約を図ることを目的として，原告による株主代表訴訟という形式をとったものであるから，訴権の濫用に当たるものであって不適法であり却下すべきである。
イ　原告の主張
(ア)　原告は，Ａ株式会社の株式の約３０パーセントを保有するに過ぎないことや，Ａ株式会社の取締役７名のうち，原告の取締役をも兼任しているのは３名であり，過半数に満たないことからすれば，原告の意思がＡ株式会社の意思と常に一致するという関係にはない。
(イ)　また，本件は，大阪市に本店所在地を有する原告が，山口地方裁判所に訴えを提起したものであるから，同裁判所に出廷するのに必要とされる代理人の旅費等を考慮すれば，本件訴えの方式は何ら費用節減にならない。(ウ)　実質的にも，Ａ株式会社は被告の職務権限規定違反を看過し，被告の独断行為に歯止めをかけることができなかったのであるから，Ａ株式会社には厳正かつ適切な訴訟提起及び遂行が必ずしも期待できず，原告が株主代表訴訟を提起する必要があったものである。


(エ)　したがって，本件訴訟は訴権の濫用には当たらず，被告の本案前の抗弁は理由がない。
(3)　争点イ（本件支出）について
ア　原告の主張
(ア)　取締役会決議事項であるのに被告が独断で本件支出を行わせたこと
ａ　被告の独断行為であること
被告は，平成５年３月２３日から平成１０年２月２０日までの間，Ａ株式会社の取締役の地位にあり，また，平成５年３月から平成９年６月までの間，同社の海外事業部担当の地位にあって，海外事業部の実権を握っていた。
そして，被告は，このような地位にあることを奇貨として，独断で，Ａ株式会社をして本件支出を行わせた。
ｂ　取締役会決議事項であること
(ａ)　商法２６０条２項は「重要なる財産の処分」を取締役会決議事項と定め，また，Ａ株式会社の平成２年１１月２１日制定の職務権限規定（甲２５）には「関連会社及びその他の会社への出資，融資」については取締役会に付議すべきものと定められている。
(ｂ)　加えて，Ａ株式会社の取締役会において過去に付議された事例，本件支出の金額とＡ株式会社の資本金や経常利益の金額の比較からしても，本件支出を行うことが取締役会決議事項であったことは明らかである。ｃ　以上のとおり，被告は，本件支出が取締役会決議事項であるにもかかわらず，Ａ株式会社の取締役会の承認決議を経ることなく，独断でＡ株式会社をして本件支出を行わせたものである。
(イ)　被告の忠実義務違反ないし善管注意義務違反
ａ　被告の忠実義務及び善管注意義務の内容
被告は，Ａ株式会社の海外事業担当の取締役として，同社に対して忠実義務を負っており，具体的には，Ａ株式会社に損害を被らせることを回避し，又はＡ株式会社が被る損害を可及的に昀小限に抑えるよう適切な措置をとるべき義務を負っており，更に，Ｄの副薫事長を兼任し同社の経営状況を熟知しているものとして，Ａ株式会社がＤに対して回収を見込めない資金投入を行わないよう，また，Ａ株式会社がＤに対して有する債権等については適切な回収措置をとり得るよう，Ａ株式会社に対してＤの経営状況を適宜，正確に報告すべき義務を負っていたものである。
なお，被告は，上記のうち報告義務の点について，被告は業務執行権を有していなかったから取締役会に対する報告義務を負う取締役ではないと主張するが，被告は，Ｄに対する債権を回収する権限やＤに対する原材料の売却を指示する権限を有し，Ｄの設立に際する合弁契約をＡ株式会社の授権代表との立場で調印するなど海外事業部担当の取締役として具体的な業務執行権を有していたのであるから，取締役として取締役会に対して報告義務を負っていたことは明らかであり，また，被告は，海外事業部の実権を握る立場にあったのであるから，取締役会の構成員でありながら，その担当する海外業務について報告義務を負わないというのは不合理であり，更に，そもそも，被告はＡ株式会社の取締役である以上，忠実義務の履行としてＡ株式会社に不利益を与えないためにＤに関する正確な情報を報告すべき義務を負っていたものである。
ｂ　しかるに，
(ａ)　仮払金５００万円を支出させたことについて
被告は，平成８年５月には直属の部下からＤの銀行預金が底をつき，入金予定金額が支払予定金額を大幅に下回っているとの報告を受けていたほか，そのころ，Ａ株式会社にはＤに対する融資金や原材料の売却代金など２０００万円を超える未収金が発生し，Ｄが危機的な状況にあることを知っていたにもかかわらず，平成８年６月に，Ａ株式会社をしてＤに対して仮払金５００万円を支出させた。
(ｂ)　本件支出を回収しなかったことについて
被告は，海外事業部担当の取締役として，本件支出の回収について責任を負っていたにもかかわらず，具体的な回収計画も立てず，単にＤの売上げで返済するという抽象的かつ漠然とした考えの下，具体的な回収措置を何ら取らなかった。
なお，被告は，Ｄから本件支出の回収を図ろうとすれば同社を破綻に至らせることになるので不可能であったと主張するが，Ｄは原材料費その他の支払いができないという状態が設立以来３年間も継続していたのであるから，Ａ株式会社に対して忠実義務を負っていた被告としては，Ａ株式会社が被る損害を可及的に少なくするように具体的な回収計画を立てて実行すべきであったのである。
(ｃ)　正確な報告をしなかったことについて
被告は，前記のとおり，平成８年６月ころにはＤが危機的な状況にあることを知りながら，Ａ株式会社の取締役会において，Ｄの経営状況等について何ら報告しなかった。
また，仮に，被告がＡ株式会社の営業会議においてＤの経営状況について何らかの報告をしていたとしても，正確な報告をしていなかった。
(ウ)　被告の行為と原告の損害との間の因果関係
ａ　被告はＡ株式会社をして平成８年６月に仮払金５００万円を支出させ，更に，本件支出の回収を行わなかったが，その後，Ａ株式会社はＤから本件支出の返済を受けられず１５００万円の損害を被っており，被告のこれらの行為とＡ株式会社の損害の間に因果関係があることは明らかである。ｂ　また，被告がＡ株式会社の取締役会ないし営業会議においてＤの正確な経営状況を報告していれば，Ａ株式会社としては，平成８年６月の仮払金５００万円の支出をしないで済んでいたであろうし，また，本件支出に関しても，Ｄが売掛先から回収予定の金員をＡ株式会社に対する返済に充てるように指示するなど適宜何らかの措置を取ることにより，本件支出の回収不能という損害を被らずに済んだはずである。
イ　被告の主張
(ア)　前記ア・(ア)（取締役会決議事項であるのに被告が独断で本件支出を行わせたこと）について
ａ　同ａの事実（被告の独断行為であること）について①　同主張の事実中，被告が独断で本件支出を行わせたとの点を否認する。
②　当時，Ａ株式会社の海外事業部は社長直属の部署であり，被告は，本件支出を行うことについて，当時の社長であるＦの決裁を受けており，被告が取締役として独断で本件支出を行わせたものではない。また，内規の決裁表（甲２５）を見ても，関連会社に対する融資は，社長が取締役会の決議を得るか，あるいは報告の上，決裁となっており，使用人や業務執行権のない取締役が独断で行うことはできないのである。