本件訂正後のクレーム１（これによって示される発明を，以下，審決にならい．「訂正発明」という。）と引用発明１の相違点が，審決認定のとおり，「訂正発明では、洗浄液を含浸させた洗浄布からなる布供給ロールと、布供給ロールを覆い洗浄液の蒸散を防ぐ洗浄液蒸散防止手段とを備え、洗浄布全体への洗浄液の含浸が洗浄液蒸散防止手段で覆う前かつ洗浄装置に装着する前に行われているのに対し、刊行物１記載の発明（判決注・引用発明１）では、そのような構成が備えられていない点」（審決書１７頁５行～１２行）であることは認める。審決は，上記相違点につき，引用例２の記載を引いたうえ，訂正発明も引用発明２も，「布供給ロールをシリンダ洗浄装置に装着する前に、あらかじめ洗浄液を洗浄布に含浸させる」（審決書１８頁７行～９行）ものである点で同一であるとの前提の下に，そのように含浸させる場合に，引用発明２のように洗浄液蒸散防止手段の中に洗浄液と洗浄布を収納して洗浄液の洗浄布への含浸を行うか，訂正発明のように洗浄布全体に洗浄液の含浸を行ってから洗浄液蒸散防止手段に装着するかは，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎない旨判断している。しかしながら，引用発明２は洗浄液の洗浄布への含浸を洗浄液蒸散防止手段（容器）の中で行うものであるから，洗浄液を洗浄液蒸散防止手段の中に収納することが要件となり，したがって，洗浄液蒸散防止手段の構造が複雑になるうえ，洗浄装置を作動しながら洗浄液の洗浄布への含浸を行うので，含浸条件の調整も複雑にならざるを得ない。　これに対し，訂正発明の構成は，洗浄液の洗浄布への含浸を，洗浄布が洗浄液蒸散防止手段に収納される前に，洗浄装置の外部で行うものであるから，洗浄液を洗浄装置の中に収納することは不要である。そして，このことは，本件発明に係る当初明細書の以下の各記載（これらの記載は本件訂正の対象となっていない。），すなわち，「本発明の目的は、洗浄布への洗浄液の供給装置を省略した印刷機のシリンダ洗浄装置を提供することである。」（甲第４号証・特許公報２頁左欄３０行，３１行），「上記目的は、洗浄現場で洗浄直前に洗浄布の一部に噴射装置等により洗浄液を含浸させるのではなく、洗浄布供給者の工場等において、洗浄布全体に洗浄液を含浸させ密封したものを使用することにより達成される。」（同２頁左欄３３行～３６行），「洗浄布に洗浄液を含浸させ、洗浄液蒸散防止手段で覆った状態で出荷し、洗浄装置にそのまま装着して用いるので、シリンダ洗浄装置そのものには洗浄液供給系統を設ける必要が無くなり、その分の機構の設置スペースや制御手段が不要となる。」（同２頁右欄１７行～２１行），「洗浄液を含浸させた洗浄布は、筒状のケースに収納してカセット化するか、通気性が無くごく薄いフィルムをラミネートして供給されるから、洗浄液の蒸散を防止でき、取り扱いが容易になる。」（同３頁右欄４行ないし７行）との記載から明らかである。したがって，訂正発明においては，洗浄液蒸散防止手段は簡略な構造で十分であるうえ，洗浄装置の作動前に洗浄液の洗浄布への含浸を行うので，含浸条件の調整も容易である。
このように，上記相違点に係る訂正発明の構成は，顕著な作用効果をもたらすものであり，これに係る引用発明２の構成の有する作用効果との間に大きな相違があるから，これを単なる設計事項とした審決の判断は誤りである。２　取消事由２（当初明細書記載のクレーム１の進歩性についての判断の誤り）
仮に本件訂正が許されないとしても，当初明細書記載のクレーム１における「洗浄液を含浸させた前記洗浄布を覆い洗浄液の蒸散を防ぐ洗浄液蒸散手段」という記載は，洗浄液の洗浄布への含浸が，洗浄布を洗浄液蒸散防止手段で覆う前（洗浄装置に装着する前）に行われることを意味することが明らかであり，したがって，当初明細書記載のクレーム１の構成も訂正発明の構成と同一の顕著な作用効果をもたらすことができる。したがって，引用例２の記載を論拠として当初明細書記載のクレーム１の進歩性を否定した審決の判断も誤りである。
第３　被告の主張の要点
原告の主張１ないし３は認めるが，４（審決取消事由の要点）は争う。審決の認定判断は正当であって，これを取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件訂正を認めなかった誤り）について原告は，訂正発明の構成は，洗浄液の洗浄布への含浸を，洗浄布が洗浄液蒸散防止手段に収納される前に，洗浄装置の外部で行うものである旨主張する。しかしながら，本件訂正後のクレーム１には，原告主張のような技術的事項は全く記載されていない。そして，引用発明２の要件である容器（洗浄液蒸散防止手段）は溶剤に浸されたリボン状の洗浄性材料を収容しており，この容器を含むカートリッジは洗浄装置に対して交換可能に構成されているものであるから，この構成が本件訂正後のクレーム１にいう「洗浄布全体への洗浄液の含浸が（中略）洗浄液蒸散防止手段で覆う前かつ前記洗浄装置に装着する前に行われている」との要件を充足することは明らかである（訂正発明における洗浄液の洗浄布への含浸は，容器を端ぶたで密閉する前に行われておればよいのであって，含浸を容器の中で行うか，容器に収容する前に行うかが，単なる設計事項にすぎないことは，明白というべきである。）。
２　取消事由２（当初明細書記載のクレーム１の進歩性についての判断の誤り）
について
原告は，当初明細書記載のクレーム１における「洗浄液を含浸させた前記洗浄布を覆い洗浄液の蒸散を防ぐ洗浄液蒸散防止手段」という記載は、洗浄液の洗浄布への含浸が洗浄布を洗浄液蒸散防止手段で覆う前に行われることを意味する旨主張する。
しかしながら，当初明細書記載のクレーム１における上記記載に，原告主張のような技術的意味を与えることが不可能であることは，１の場合と同様である。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯），２（本件発明の要旨となる特許請求の範囲の記載）及び３（審決の理由）は，被告も認めるところである。第２　甲第４号証（特許公報）によれば，本件発明の概要は次のとおりであると認められる（別紙図面Ａ参照。）。なお，甲第５号証によれば，本件訂正の内容は，特許請求の範囲１の記載の訂正，これに伴ってそれとの整合性を保つためになされた発明の詳細な説明の記載の訂正及び誤記の訂正に限られ，それ以外の点には及んでいないことが明らかである。
１　技術的課題（目的）
本件発明は，オフセット印刷機のブランケット胴またはグラビア印刷機の版胴等のシリンダ外周面を洗浄する装置に関するものである（２頁左欄９行ないし１３行）。


従来のシリンダ洗浄装置は，洗浄液の供給系統に複雑な制御手段を必要とし，かつ，洗浄液のタンク等に大きなスペースを確保しなければならず，装置が高価になる欠点があった（２頁左欄２５行ないし２８行）。本件発明の目的は，洗浄液の供給装置を省略したシリンダ洗浄装置を提供することである（２頁左欄３０行，３１行）。
２　構成
上記の目的を達成するために，本件発明は，その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１頁左欄２行ないし２頁左欄６行）。
３　作用効果
「本件発明によれば，洗浄装置に装着する前に洗浄液を含浸させた洗浄布が供給され、シリンダ洗浄装置には洗浄液供給系統を設ける必要がなくなるので、その分の制御手段やスペースが不要となる。また、洗浄液を含浸させた洗浄布は、筒状のケースに収納してカセット化するか、通気性が無くごく薄いフィルムをラミネートして供給されるから、洗浄液の蒸散を防止でき、取り扱いが容易になる。」
（３頁左欄２２行ないし右欄７行）
第３　以上を前提として，原告主張の審決取消事由の当否を検討する。１　取消事由１（本件訂正を認めなかった誤り）について原告は，訂正発明の構成は洗浄液の洗浄布への含浸を，洗浄布が洗浄液蒸散防止手段に収納される前に，洗浄装置の外部で行うものである旨主張する。しかしながら，本件訂正後のクレーム１には「前記洗浄布全体への洗浄液の含浸が前記洗浄液蒸散防止手段で覆う前かつ前記洗浄装置に装着する前に行われていることを特徴とする」と記載されているのみであって，洗浄液の洗浄布への含浸が，洗浄布が洗浄液蒸散防止手段に収納される前に行なわれることも，洗浄装置の外部で行われることも，全く記載されていない。したがって，本件発明の願書に添付された明細書の他の部分や図面により，本件訂正後のクレーム１の上記文言に原告主張のような意味が与えられていることが明確にならない限り，訂正発明の技術内容に関する原告の上記主張は，本件訂正後のクレーム１によって特定される技術内容から乖離することが明らかである。
この点につき，原告は，本件訂正後のクレーム１が原告主張の意味を有することは，当初明細書の「本発明の目的は、洗浄布への洗浄液の供給装置を省略した印刷機のシリンダ洗浄装置を提供することである。」（甲第４号証・特許公報２頁左欄３０行，３１行），「上記目的は、洗浄現場で洗浄直前に洗浄布の一部に噴射装置等により洗浄液を含浸させるのではなく、洗浄布供給者の工場等において、洗浄布全体に洗浄液を含浸させ密封したものを使用することにより達成される。」（同２頁左欄３３行～３６行），「洗浄布に洗浄液を含浸させ、洗浄液蒸散防止手段で覆った状態で出荷し、洗浄装置にそのまま装着して用いるので、シリンダ洗浄装置そのものには洗浄液供給系統を設ける必要が無くなり、その分の機構の設置スペースや制御手段が不要となる。」（同２頁右欄１７行～２１行），「洗浄液を含浸させた洗浄布は、筒状のケースに収納してカセット化するか、通気性が無くごく薄いフィルムをラミネートして供給されるから、洗浄液の蒸散を防止でき、取り扱いが容易になる。」（同３頁右欄４行ないし７行）との記載から明らかである旨主張する。
しかしながら，これらの記載をもって，本件訂正後のクレーム１の上記文言が原告主張の意味を有することを明確にするものとすることができないことは，明らかというべきであり，本件発明の願書に添付された明細書や図面の他の部分をみても，そのようなものを見出すことができない。
一方，甲第３号証によれば，引用例２は，「印刷円筒の掃除装置」に関するものであって，そこには，次のような記載があることが認められる（別紙図面Ｂ参照）。
ａ　「本発明に従う装置は、単一の狭い開口によって外部と連絡している内室の備えられた容器を含み、該容器内にある溶剤で浸されたリボン状洗浄性材料の一部が該開口を通して通過し」（２頁右上欄４行ないし８行）ｂ　「容器24の内側が円筒状の室として画され、該容器は狭い開口27を通してだけ外部に連絡している。該開口27を通してぬれた紙28のリボンが出ており、紙28は容器24の内側に自由に置かれたロールから解かれて休止位置（中略）と作動位置（中略）の間を動き得る軸30（中略）の上に巻き取られる。」（３頁左上欄１３行ないし右上欄６行）
ｃ　「リボンがロール39から全部解出され軸30に巻き取られた時カートリッジを取り換える必要がある。」（４頁右上欄９行ないし１１行）上記記載にいう「容器24」は，単一の狭い開口27を通じてのみ外部に連絡するものであるから，訂正発明の要件である「洗浄液蒸散防止手段」に相当する。そして，容器24は内部に溶剤と紙28のリボン（リボン状洗浄性材料）を収納してカートリッジ化されており，このカートリッジは掃除装置に着脱できるのであるから，上記ａないしｃの記載によって開示される構成が，本件訂正後のクレーム１にいう「洗浄布全体への洗浄液の含浸が前記洗浄液蒸散防止手段で覆う前かつ前記洗浄装置に装着する前に行われている」との要件を完全に充足することは明らかである。したがって，訂正発明は，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明できたという以外にないから，本件訂正は認められないとした審決の判断に誤りはない。
付言すると，審決は，訂正発明が，洗浄布全体に洗浄液の含浸を行ってから洗浄液蒸散防止手段に装着するものである旨説示し，それを前提に論を進めているが，本件訂正後のクレーム１は，洗浄液の洗浄布への含浸を洗浄液蒸散防止手段の内部で行ってから同手段を覆う構成を排斥していないことは上述のとおりであるから，審決の上記説示は不正確であり，審決のいわんとするところは，仮に訂正発明が洗浄布全体に洗浄液の含浸を行ってから洗浄液蒸散防止手段に装着するものであるとしても，洗浄液の洗浄布への含浸を洗浄液蒸散防止手段の内部で行ってから同手段を覆うか，洗浄布全体に洗浄液の含浸を行ってから液蒸散防止手段に装着するかは，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないと，認定判断したのとして理解すべきである。そして，洗浄装置に着脱できる洗浄液蒸散防止手段という技術を前提にした場合，洗浄布全体への洗浄液の含浸は洗浄液蒸散防止手段の内部か外部のいずれかで行うよりほかないのであり，それを内部で行うという一方の発想が容易であるのに対して，それを外部で行うという他方の発想が困難であると考えさせる事情も特に見出せない以上，当業者にとって，いずれを採用するかは，それぞれの長所短所を考えつつ適宜選択し得るものであることは，明らかというべきである。したがって，この点においても，審決の認定判断に誤りはないということができる。
２　取消事由２（当初明細書記載のクレーム１の進歩性についての判断の誤り）
について


平成１１年（行ケ）第４５号　審決取消請求事件（平成１２年５月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　エルベックスビデオ株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　山田    勝重
同                　山田    克巳
同　　　　　　　　　山田    博重
同　　　　弁理士　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　      【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１２１２８号事件について平成１０年１２月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年４月１４日、名称を「情報信号選択装置」とする発明（以下、その請求項１の発明を「本願発明」という。）につき特許出願（特願平６－９９１４７号）をしたが、平成９年６月１９日、拒絶査定を受けたので、同年７月１７日、これに対する審判を請求するとともに、願書に添付された明細書（以下「本願明細書」という。）を補正した（以下「本件補正」という。）。特許庁は、同審判請求事件を平成９年審判第１２１２８号事件として審理したうえ、平成１０年１２月２５日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１１年１月２０日、原告に送達された。
２　本件補正後の本願発明の要旨
情報を光信号に変換して送信する送信機をそれぞれ有する複数の送信手段と、該送信手段に個々に対応されて対応する送信手段からの光信号を伝送する複数の光ファイバー線と、該光ファイバー線により伝送される情報を選択的に受信する少なくとも１つの受信手段とを含み、各送信手段は、さらに、前記送信機により発生された光信号を前記光ファイバー線に指向させるレンズを備え、前記受信手段は、前記光ファイバー線に個々に対応されて対応する光ファイバー線からの光を受ける複数の光通過領域を有する液晶パネルと、該液晶パネルを通過した光を受けて電気信号を発生する受信機であって前記光通過領域を通過した光線を共通に受ける受信機と、前記液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズと、前記送信手段と前記受信手段とをそれらの任意な組み合わせに前記光ファイバー線により選択的に結合させるべく光学的性質を切り換える光通過領域を選択し、選択した光通過領域を光が通過可能の状態におき、他の光通過領域を光が通過不能の状態に置く制御手段とを備える、情報信号選択装置。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙審決書写し記載のとおりであり、本願発明が特開平５－３０５５２号公報（以下「第１引用例」という。）及び実願平３－２６８３９号のマイクロフィルム（以下「第２引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないとして、原告の請求は成り立たないものとした。
第３　審決の取消事由
審決は、本願発明と第１引用例の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、本願発明が第１引用例及び第２引用例の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたかどうかの判断を誤った（取消事由２）ものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　第１引用例の発明の「光スイッチ」が本願発明の「液晶パネル」に相当するとした審決の認定は誤りである。すなわち、第１引用例に記載された「光スイッチ」に関し、審決は、「第１引用例に記載された発明の光スイッチ６は、例えば液晶光スイッチの一次元アレイである」と認定している。しかしながら、本願明細書に記載された「液晶パネル」は、光の通過する領域を複数個パネル状に並べたものであり、しかも、「パネル」の意味は、一般的にＸ方向とＹ方向に広がる２次元的な方形平面を意味するから、本願発明にいう「液晶パネル」とは、光ファイバー線からの光を受ける複数の光通過領域を、Ｘ方向及びＹ方向の双方に複数個並べて平面的に配列したものである。そして、本願発明は、このような液晶パネルの構成により、複数の光通過領域を小さな方形面内に設けることができ、光通過領域を一直線に並べたものと比較して小型にするという作用効果を奏するものである。そうすると、第１引用例の発明の「光スイッチ」は、審決認定のように、複数の光通過領域を「一直線状」に配列した一次元アレイであるから、この構成は、複数の光通過領域を「平面的」に配列した本願発明の「液晶パネル」とは相違する驍烽ﾌである。


(2)　審決は、本願発明の「前記液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」と第１引用例に記載された発明の「光オア回路と光ファイバとからなる構成」が「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」である点で一致すると認定した。すなわち、第１引用例の発明は、その図３、４を参照すると、「光オア回路」に入力された光信号が光ファイバにより集光される構造を有し、複数本の光ファイバを束ねて集光するものであることから、光ファイバの光信号の出口端末を束ねる構成が不可欠であり、これを受信機に一点集光させる構成は複雑となる。これに対して、本願発明では、液晶パネルが方形面内に光通過領域を複数個配置しているので、光通過領域を横一直線に並べたものと比べて横方向の長さは短くなり、さらに、当該パネル面をカバーできるレンズを対応させれば、光ファイバのような導波路装置を設けることなく、光通過領域を通過した光をレンズにより空間的に受信機に指向させることができる。
以上のように、本願発明の「前記液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」と第１引用例に記載された発明の「光オア回路と光ファイバとからなる構成」とは、発明の構成、作用、効果が異なるものであるから、「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」において両者が一致するいう審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）
第１引用例には、一次元アレイで構成された光スイッチから出力される個々の光信号が結合用光ファイバにより複数個の光オア回路に分散され、各光オア回路内で複数個の光信号が合流されている旨の記載はあるが、本願発明のように「複数の光通過領域を有する液晶パネルを通過した光レンズにより受信機に対して共通に受信させる」との技術思想は記載されていない。
第１引用例記載の光スイッチは、一直線状、すなわち、一次元的にアレイが並べられているのであるから、光ファイバー線の出口で受信機に一点集光させることは困難又は不可能であり、しかも、同引用例の発明は、本願発明における「液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」を備えず、その示唆さえもないから、たとえ第２引用例に光オア回路が開示され、集光というレンズ本来の機能が周知であったとしても、これらにより当業者が容易に本願発明に想到することはできない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対する反論
(1)　一般には、「パネル」がＸ方向及びＹ方向に広がる２次元的な平面を意味するものであっても、本願明細書には、特許請求の範囲の請求項１に「複数の光通過領域を有する液晶パネル」との記載があるのみであり、液晶パネルが光通過領域を２次元的な平面のパネル状に並べたものであるとの記載はない。しかも、「液晶パネル」とは、その個々の通過領域がＸ方向及びＹ方向に広がる２次元的な平面を有するもののみならず、Ｘ方向にのみ複数個配列したものも含むから、「パネル」が一般に２次元的な平面を意味することから直ちに、本願発明の「液晶パネル」が通過領域をＸ方向及びＹ方向の双方に複数個平面的に配列したものに限定されるということはできない。この点に関する原告の主張は、本願発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものであり、失当である。
(2)　審決は、本願発明の「液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」と第１引用例に記載された発明の「光オア回路と光ファイバとからなる構成」とは、「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」であるという点で一致するというものであり、その余の点についてまで両者が一致することをいうものではない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）に対する反論(1)　引用例１が「複数の光通過領域を有する液晶パネルを通過した光を受信機に対して共通に受信させる」という技術思想を有していることは明らかであり、このことは「光スイッチ」が１次元アレイであるか２次元アレイであるかによって影響を受けるものではない。
(2)　１次元アレイについてレンズを用いることなく光ファイバー線を対向させることが容易であるとか、第１引用例の発明がレンズのような光指向手段を備えていないという原告の主張は、本願発明の容易想到性に関する審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤り）について
(1)　原告は、第１引用例の発明の「光スイッチ」が本願発明の「液晶パネル」に相当するとの審決の認定は誤りであると主張するので、まず、この点について判断する。
本願発明の特許請求の範囲に「複数の光通過領域を有する液晶パネル」との記載があること、一般に「パネル」が２次元的な平面を意味するものであることについては、当事者間に争いはない。そうすると、本願発明にいう「液晶パネル」とは、「通過領域を有する液晶」が「複数」有り、これが「２次元的な平面」状に配置されたものであるということができる。


甲第２号証によれば、第１引用例の発明の要旨は、「入力光信号が到来するＭ本（Ｍは１以上の整数）の光ファイバと、出力光信号が送出されるＮ本（Ｎは１以上の整数）の光ファイバとを備えた空間分割型光信号選択回路において、前記Ｍ本の光ファイバの光信号をそれぞれＮ分岐してそれぞれの分岐出力を得るＭ個の光分岐回路と、このＭ個の光分岐回路の出力にそれぞれＮ個ずつ送出される光信号をそれぞれオンオフするＮチャネルのＭ個の光スイッチと、このＭ個の光スイッチの各別の出力一つづつを入力とし、各入力を合流するＮ個の光オア回路と、を備えたことを特徴とする空間分割型光信号選択回路。」というものである。また、甲第２号証によれば、第１引用例の発明の詳細な説明の欄には、「ツイストネマティック液晶と偏光板を組み合わせ、電圧を加えて駆動する液晶光スイッチの一次元アレイ（Ｎ素子）を利用する。」と記載され（３欄４５ないし４８行）、第１引用例の発明の「光スイッチ」は通過領域を有する液晶であり、また、上記液晶は、１次元アレイ配置したものであると認められる。個々の液晶面はＸ方向及びＹ方向の双方向を有する平面状であるから、当該液晶の配列が１次元アレイ配置であっても、配置された複数の液晶面により形成された液晶面も、また、Ｘ方向及びＹ方向の双方向を備える平面状となることは明らかである。そうすると、本願発明の「液晶パネル」が第１引用例の発明の「光スイッチ」と機能、配置において相違する点は認められないから、第１引用例の発明の「光スイッチ」が本願発明の「液晶パネル」に相当するとした審決の認定に誤りはない。この点に関して、原告は、「パネル」が一般的にＸ方向とＹ方向の双方に広がる２次元的な方形平面を意味することから、本願発明にいう「液晶パネル」は、光ファイバー線からの光を受ける複数の光通過領域を横方向に並べるだけでなく、複数個縦方向にも複数個並べて配列したものであると主張し、第１引用例の発明の「光スイッチ」が複数の素子をＸ方向のみに一直線状に配列した１次元アレイであるから、両者の構成は明らかに相違するものであると主張する。しかしながら、本願発明の特許請求の範囲には、本願発明が光通過領域である液晶をＸ方向及びＹ方向の双方に複数個並べたものであることを示す記載はなく、「複数の光通過領域を有する液晶パネル」との記載があるのみである。また、上記「液晶パネル」がＸ方向及びＹ方向の双方向を備える平面状となることは前記のとおりであるから、「パネル」が一般に２次元的な平面を意味することをもって、本願発明の「液晶パネル」が光通過領域をＸ方向及びＹ方向にそれぞれ複数個平面的に配列したものに限定されるということはできない。
確かに、甲第７、第９号証によれば、本願明細書の図１には、液晶パネル２２がマトリックス状に配置された液晶パネルが記載されているが、これが本願発明の一実施例にすぎないことは本願明細書の図面の説明により明らかであるから、上記図１の記載は、本願発明の「液晶パネル」が第１引用例の発明の「光スイッチ」と機能、配置において相違する点は認められないとする前記認定を左右するものではない。
(2)　原告は、第１引用例の発明と本願発明が「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」という点で一致するとした審決の認定は誤りであると主張するので、次に、この点について判断する。
本願発明における「液晶パネルを通過した光」に関し、本願発明の特許請求の範囲に「前記液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」と記載されていることは当事者間に争いがなく、また、甲第７、第９号証によれば、本願明細書の図１には、液晶パネル２２と受信機２６の間にレンズ２４が配置された実施例が記載されていることが認められる。そうすると、本願発明における「レンズ」の作用は、液晶パネルを通過した光を受信機に入力させるものであるということができる。
甲第２号証によれば、第１引用例においては、「光スイッチを通過した光」について、「この光オア回路７の入力には上記Ｍ個の光スイッチ６のそれぞれ別の光スイッチの出力が接続され、そのＭ個の入力を合流する構成である。この光オア回路７の出力はＮ本の光ファイバ９を経由して端末５に達する」（３欄２６ないし３０行）と記載されていることが認められるが、光ファイバは周知の導光手段であり、第１引用例の発明の「光オア回路」も単に光の合流及び出力を行うものであるから、当該「光オア回路」及び「光ファイバ」は、液晶パネルを通過した光を端末に導光する機能、すなわち、「受信機に入力させる機能」を有するものであるということができる。
そうすると、本願発明と第１引用例の発明とは、「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」において同様であるから、両者がこの点において一致するとした審決の認定に誤りはない。
原告は、第１引用例の発明が、光オア回路に入力された光信号を光ファイバにより集光させる構造であるのに対し、本願発明は、光ファイバのような導波路装置を設けることなく光通過領域を通過した光をレンズにより空間的に受信機に指向させることができるもので、両者は発明の作用効果が異なるものであるから、両者が上記の点において一致するとした審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら、審決は、本願発明の「液晶パネルを通過した光を前記受信機に指向させるレンズ」と第１引用例に記載された発明の「光オア回路と光ファイバとからなる構成」とが「液晶パネルを通過した光を受信機に入力させる手段」であるという点で一致するというものであって、原告主張のような両者の作用効果の差異について何ら認定するものではないから、原告の主張は、その前提を欠くものである。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について


平成６年(ワ)第７１１６号　製造販売禁止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１月２５日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社サクラクレパス
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　村　　林　　　隆　　一
同　　　　　　　　　　　松　　本　　　　　　司
補佐人弁理士　　　　　　三　　枝　　　英　　二
同　　　　　　　　　　　舘　　　　　　泰　　光
同　　　　　　　　　　　藤　　井　　　　　　淳
被　　　　　　告　　　　ゼブラ株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　田　　倉　　　　　　整
同　　　　　　　　　　　松　　尾　　　　　　翼
同　　　　　　　　　　　奥　　野　　　泰　　久
同　　　　　　　　　　　西　　村　　　光　　治
奥野泰久復代理人弁護士　内　　田　　　公　　志
補佐人弁理士　　　　　　内　　田　　　　　　明
同　　　　　　　　　　　萩　　原　　　亮　　一
同　　　　　　　　　　　安　　西　　　篤　　夫
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金５億５８００万円及びこれに対する平成６年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
（前提となる事実）
１　原告は次の実用新案権（以下「本件権利」といい、実用新案登録請求の範囲記載の考案を「本件考案」という。）を有していた。
(1)　実用新案登録第１９７３８４０号
(2)考案の名称　筆記具のインキ筒
(3)　出願日　昭和５８年１月２５日（実願昭５８－１０５７６号）(4)　公告日　平成３年１１月２６日（実公平３－５３９０２号）
(5)　登録日　平成５年７月１４日
(6)　存続期間満了日　平成１０年１月２５日
(7)　実用新案登録請求の範囲
材質がポリエチレン又はポリプロピレンよりなる透明又は半透明のインキ筒であって、インキが水性インキであり、且つ、該水性インキの末端側に該水性インキと相溶しない逆流防止剤よりなる筆記具のインキ筒に於いて、該水性インキと該逆流防止剤の接触面の中心部で、該水性インキが該逆流防止剤へ突入状に接触させるために、該インキ筒に対する該水性インキの濡れの方が該インキ筒に対する該逆流防止剤の濡れよりも濡れ難くなるよう、該逆流防止剤がポリブテンよりなり、該インキ筒に対する該水性インキの濡れがポリブテンの該インキ筒に対する濡れよりも小さい水性インキよりなることを特徴とする筆記具のインキ筒。（実用新案公報（甲２）の実用新案登録請求の範囲に「ポリブデン」とあるのは「ポリブテン」の誤記と認める。）
２　本件考案は、次のとおり分説するのが相当である。イ①　材質がポリエチレン又はポリプロピレンよりなる透明又は半透明のイン
キ筒であって、
②　インキが水性インキであり、
③　且つ、該水性インキの末端側に該水性インキと相溶しない逆流防止剤よ
りなる
④　筆記具のインキ筒に於いて、
ロ①　該水性インキと該逆流防止剤の接触面の中心部で、該水性インキが該逆
流防止剤へ突入状に接触させるために、
②　該インキ筒に対する該水性インキの濡れの方が該インキ筒に対する該逆流防止剤の濡れよりも濡れ難くなるよう、該逆流防止剤がポリブテンよりなり、該インキ筒に対する該水性インキの濡れがポリブテンの該インキ筒に対する濡れより
も小さい水性インキよりなる
ハ　ことを特徴とする筆記具のインキ筒。
３　被告は、遅くとも平成４年６月ころより、「ＪＥＬＬ－ＢＥ」という商品名の水性ボールペン（以下「イ号物件」という。）を、製造し、販売している。イ号物件は、本件考案の構成要件イ①を充足する。
４　原告の請求
原告は、被告が上記３の行為によって本件権利を侵害したとして、被告に対し、損害賠償を請求している。
（争点）


１　イ号物件は、構成要件イ②及び③の「水性インキ」の構成を具備するか。２　イ号物件は、構成要件ロ①を充足するか。
３　イ号物件は、構成要件ロ②を充足するか。
４　原告の請求は権利濫用か。
５　自由技術の抗弁。
６　原告の損害額。
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点１（構成要件イ②及び③）について
【原告の主張】
ボールペンに使用されるインキは、その組成上、有機溶媒を主溶媒とする油性インキと、水を主溶媒とする水性インキとに分かれるが、イ号物件に使用されているインキは水が溶媒として約７０重量％使用されたインキであり、水性インキである。
【被告の主張】
イ号物件のインキは、ジェルインキであって、水性インキではない。ジェルインキは、着色剤である顔料を水に分散し、ゲル化剤によってゲル化してチキソトロピック性（単にかき混ぜたり振り混ぜたりすることによってゲルが流動性のゾルに変わり、これを放置しておくと再びゲルに戻る性質で、揺変性ともいう。）を付与したものであるから、水は顔料に対して溶媒として機能しておらず、その物性も水性インキと異なる。
２　争点２（構成要件ロ①）について
【原告の主張】
本件考案の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の記載、本件考案の目的、作用効果からすれば、「接触面の中心部で、該水性インキが該逆流防止剤へ突入状に接触」しているとは、インキ筒の内壁部分で逆流防止剤がインキに向かって押し込むような形状、すなわち、接触面の周囲部分が中心部より下がっている形状を意味する。そして、接触面が客観的にそのような形状を有していれば、①逆流防止剤が透明でインキ筒内部を透視できる場合には、インキ筒内部の突入状の接触面を、両者の境界線として目視でき、②逆流防止剤が不透明で内部を透視できないときは、インキ筒内周面でのインキと逆流防止剤との境界線を目視できることになるので、「インキと逆流防止剤の境界線が常にインキ筒の外より明瞭に観察することができる」という作用により、「インキ筒内のインキ量を常に確実に読みとることができる」という効果を奏するのである。なお、このことからすると、インキ筒内での水性インキと逆流防止剤の「接触面」が、そのまま、インキ筒の外から肉眼でインキと逆流防止剤の「境界線」として観察できることは、必ずしも必要ではない。
被告は、単体のポリブテンと水性インキが接触する際に生じる形状が完全な球状のものに限られると主張し、「突入状」を限定的に主張する。しかし、単体のポリブテンには種々の分子量のものが含まれ、水性インキには水と各種着色剤の他に、種々の添加剤が添加されたものが含まれ、その種類はきわめて多岐にわたる。そして、本件考案の「中心部で突入状に接触」は、インキ筒に対する水性インキの濡れがポリブテンのインキ筒に対する濡れよりも小さいことによって生ずるが、濡れの関係は、ポリブテンと水性インキとの組合せにより決定され、ポリブテンの種類及び水性インキの種類が多岐にわたるから、その組合せは無限にある。したがって、被告の主張は、その前提を欠き失当である。
イ号物件の水性インキと逆流防止剤の接触面は、接触面の周囲部分が中心部より下がっている形状を呈しているから、構成要件ロ①を充足する。
【被告の主張】
本件考案の出願経過における原告の主張からすれば、「突入状」とは、砲弾若しくは半球を呈する形状でインキが逆流防止剤に接触していることを意味し、接触面の周囲部分が中心部より下がっているというだけでは足りない。また、原告は、後記のとおり、実用新案登録請求の範囲を減縮し、本件考案の｢ポリブテン｣にはゲル化ポリブテンを除く単体のポリブテンを意味すると主張するに至った。したがって、単体のポリブテンと水性インキが接触する際に生じ得ない形状が、｢突入状｣の形状に含まれることがあってはならない。もしそのようなものを含むとすれば、その部分は実施不能とならざるを得ないからである。したがって、｢中心部で…突入状に接触｣の意味内容は厳格に解釈し、単体のポリブテンと水性インキが接触する際に生じる完全な球状のものに限定しなければならない。また、本件考案の目的、作用効果からすれば、その突入状であるか否かは、目視によって確認できなければならない。
イ号物件の製造においては、インキ筒にジェルインキ及びゲル化ポリブテンよりなる逆流防止剤を注入した後、インキ筒に混入した空気を除くために、これらを約１４０本程度輪ゴムで束ね、遠心分離器によって、遠心力を加える。この工程によって、ジェルインキと逆流防止の接触面は、水平ないし最大約２０度の傾斜面を形成する。そして、このように形成される接触面は、これを構成するチキソトロピック性のジェルインキとゲル化されて高粘度を維持する逆流防止剤の特性により、実質的に固定される。その結果、イ号物件のインキと逆流防止剤の接触面は、接触面の中心部で、インキは逆流防止剤へ突入状に接触していない。
３　争点３（構成要件ロ②）について
【原告の主張】
(1)ア原告は、本件明細書の考案の詳細な説明の「ポリブテン（これをゲル化してもよい）」との記載を、単に「ポリブテン」とする旨の訂正審判請求（以下「本件訂正請求」という。）をしたところ、この訂正を認める審決がされた（以下「本件訂正審決」という。）。この訂正により、本件考案の「ポリブテン」は「ゲル化したポリブテン」を除いたポリブテンとなった。
これに対し、イ号物件の逆流防止材は「ゲル化剤を添加したポリブテン」である。
しかしながら、イ号物件の逆流防止剤にゲル化剤を添加しないポリブテンを使用した場合は、水性インキと該逆流防止剤の接触面の中心部で、該水性インキが該逆流防止剤へ突入状に接触している。すなわち、イ号物件の逆流防止剤にゲル化剤を添加しないポリブテンを使用した場合の構成は、本件考案の構成要件をすべて充足し、その作用効果も前記の本件考案の作用効果と同じである。そして、逆流防止剤にゲル化剤を添加したポリブテンを使用したイ号物件も、本件考案の作用効果を奏している。


すなわち、イ号物件は、本件考案の構成及び作用効果をそのまま含み、本件考案の「ポリブテン」に「ゲル化剤の添加」という新たな技術的事項を付加したものである。付加された「ゲル化剤の添加」は、本件考案の「ポリブテン」なる文言には含まれない。しかし、イ号物件は本件考案をそっくりそのまま含むから、イ号物件を実施すると本件考案を実施することになる。したがって、イ号物件は本件考案を利用するものであり、その技術的範囲に属する。イ　被告は、原告が利用関係の主張をすることは信義則に反すると主張する。
しかしながら、本件訂正請求の内容は、本件考案の出願頭書の願書に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の記載に対する訂正ではなく、要旨変更を回避するために、ポリブテンについて当初明細書に記載のなかつた「（ゲル化してもよい。）」という括弧書を追加した補正後の本件明細書からその追加記載を削除する訂正である。
すなわち、本件訂正請求は、当初明細書の記載に戻しただけである。したがって、本件訂正請求及びそれを認めた本件訂正審決により、本件考案の技術的範囲は出願当初の技術的範囲よりいささかも減縮されるものではなく、これにより、被告が主張するようなゲル化剤を添加した構成に対して、利用発明の主張もできないような技術的範囲に減縮されるものではない。ウ　被告は、本件考案の実用新案登録出願時点において、ポリブテンにゲル化剤を添加したゲル化ポリブテンを逆流防止剤とすることは公知となっていたから、公知となっている分野にまで利用関係を主張して権利行使を行うことは許されないと主張する。
しかし、イ号物件は、ゲル化剤を添加したポリブテンを逆流防止剤とする公知の構成のみでなく、ゲル化剤を添加したポリブテンを逆流防止剤として用いて、ゲル化剤を添加しないポリブテンを逆流防止剤として用いる本件考案の構成要件ロ①及び②の構成をそっくりそのまま含みつつ、本件考案の作用効果を奏しているのであるから、被告の主張は失当である。
(2)　被告は、イ号物件のポリブテンは逆流防止剤の添加により完全なゲルとなり、流動性を失っているから、本件考案の明細書で説明されている「濡れ」の現象を生ずる余地はなく、本件考案の作用効果は奏しないと主張する。しかしながら、イ号物件の逆流防止剤は、ゲル化剤の添加によりゲル化はしているが、適度の流動性を保持し、その結果、本件考案の構成及び作用効果をそっくりそのまま含んでいるのである。
【被告の主張】
(1)ア　構成要件ロ②の｢ポリブテン｣の意味内容は、本件訂正審決の結果、(ゲル化していない)単体のポリブテンとなった。
しかしながら、イ号物件においては、ゲル化剤の添加によってゲル化したポリブテンが、逆流防止剤として使用されている。
したがって、イ号物件においては、｢該逆流防止剤が(ゲル化していない)単体のポリブテンよりなり｣の要件を充足していない。本件考案の構成要件を充足しないイ号物件について、本件考案の利用関係が成立するはずがない。イ　原告は、イ号物件は、本件考案の作用効果を奏していると主張する。しかし、本件考案の実用新案登録請求の範囲において述べられている｢濡れ｣るという物理現象は、流動性のよい液体である単体のポリブテンが、固体であるインキ筒に対して接する際に発生するものである。
これに対し、イ号物件のポリブテンは、２．９％のゲル化剤が添加され、完全なゲル状態となっている。そして、ゲル化ポリブテンは、流動性の良い液体である単体のポリブテンとは、ずり速度や粘度の観点からして、明らかに物性が全く異なり、もはや本件明細書で述べられているようなインキ筒との間の｢濡れ｣現象を生じない。
本件考案の作用効果とされている、インキが逆流防止剤に突入する形状を生成する、という現象のメカニズムが、本件明細書に述べるような流動性の良い液体と固体との間の｢濡れ｣の関係に由来するのであれば、ゲル化剤の添加によって流動性の良さを失い、もはや液体とはいえない完全なゲルとなっているイ号物件の場合には、本件明細書で述べているような｢濡れ｣の現象が発生する余地はないから、本件考案の作用効果が生じない。
したがって、イ号物件において、本件考案が要旨とする接触状態が得られることはないのである。
このようにイ号物件における逆流防止剤は、本件考案の要旨とする接触面の形状を生成するメカニズムを破壊する作用を持つ、ゲル化剤が添加されたものである。それゆえ、イ号物件においては、本件考案の作用効果が失われている。つまり、ゲル化剤の添加は、本件考案の｢利用関係を遮断｣するものである。ウ原告は、補正手続において、当初明細書になかった｢(これをゲル化してもよい)｣との文言を明細書に加えることにより、当初の実用新案登録請求の範囲に含まれていなかった｢ゲル化剤を添加したポリブテン｣を本件考案の権利の範囲に加えようと試みたものである。
しかしながら、東京高等裁判所（平成８年(行ケ)　第２０８号審決取消請求事件）の確定判決、及び、同判決を踏まえた特許庁の平成７年審決第７３１４号の無効審決によって、｢ゲル化剤を添加したポリブテン｣を、本件考案の逆流防止剤の範囲に含めることを内容とする上記補正は許されないとされ、かかる補正のなされた本件考案の実用新案登録は無効であるとされた。そこで、原告は本件訂正請求を行って、本件考案の権利の範囲から｢ゲル化したポリブテン｣を逆流防止剤として使用することを断念し、その代わり本件考案を無効とされることから逃れようとした。特許庁は、本件訂正審決によって、訂正請求を認めた。
かかる原告の対応は、｢ゲル化剤を添加したポリブテン｣を逆流防止剤としたものについては、本件考案の権利の範囲から意識的に排除するかわりに、本件考案を無効とされることから逃れたものである。それゆえ、原告が、今さら利用関係を主張して｢ゲル化剤を添加したポリブテン｣までが権利範囲に属することを主張することは、信義則上許されない。
エ　また、特開昭５７－２００４７２号公開特許公報（乙２０）及び米国特許第３４２４５３７号明細書（乙２１）によって、本件考案の実用新案登録出願時点において、ポリブテンにゲル化剤を添加したゲル化ポリブテンを逆流防止剤とすることは、既に公知となっていた。
そして、公知となっている分野にまで利用関係を主張して権利行使を行うことは、許されるはずもないから、原告の主張は失当である。
(2)　｢濡れ｣の不該当
また、構成要件ロ②では、｢(ゲル化していない)単体のポリブテンのインキ筒に対する濡れ｣を予定している。｢(ゲル化していない)単体のポリブテン｣は、常温において流動性の良い液体である。したがって、構成要件ロ②でいうところの｢濡れ｣とは、流動性の良い液体であるポリブテンが、固体であるインキ筒と接する際の態様を表現したものである。


ところが、イ号物件のゲル化ポリブテンは、ゲル化剤が２．９％も添加されたゲルである。ゲルとは、コロイド溶液の溶質の粒子が溶液中で強い相互作用を及ぼしあって、その濃度がある程度以上に大きくなると、全体として相当に強固な網状組織を作って固化するようなものをいう。イ号物件においては、このようなゲル化したポリブテンがインキ筒に単に接しているにすぎず、本件考案で予定しているような流動性の良い液体のポリブテンとインキ筒との間で生じているような｢濡れ｣と表現できるような現象は発生しないのである。
４　争点４（権利濫用）について
【被告の主張】
本件考案の実用新案登録は、以下の理由により、無効であることが明らかであるから、原告の本件請求は権利濫用である。
(1)　要旨変更
原告は、本件考案の出願公開後である平成３年７月２３日付で手続の補正を行い、実用新案登録請求の範囲に「該インキ筒に対する該水性インキの濡れがポリブテンの該インキ筒に対する濡れよりも小さい」という要件を追加しているが、これは、本件考案の要旨を変更することが明らかである。したがって、本件考案の出願日は、平成３年７月２３日とみなされるが、そうすると、本件考案は、その出願日とみなされる以前に公開されている本件考案の公開公報に記載された考案を包含し、これと同一考案となるから、実用新案法３条１項３号の規定に該当するか、又は同公開公報記載の考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、同条２項の規定に該当する。
(2)　実施不能
被告は、本件考案の実用新案公報によって原告が開示した実施例を追試したところ、当初は、水性インキと逆流防止剤の接触面の中心部で、水性インキが逆流防止剤へ突入状に接触していたものの、追試後７か月を経過した時点で、接触面が平面状に変化したことを確認した。本件考案は、インキを使い切るまでの間は、接触面が突入状を維持することを当然の前提としているのであるから、本件考案は実施不能の考案である。
(3)　進歩性欠如
本件考案は、本件考案の実用新案登録出願時点で公知であった仏国特許第１１９９７５８号明細書（乙１８）、英国特許第７６６６９５号明細書（乙１９）、特開昭５７－２００４７２号公開特許公報（乙２０）、米国特許第３４２４５３７号明細書（乙２１）の記載に基づいて、当業者が極めて容易に考案をすることができたものである。
(4)　新規性欠如
本件考案は、本件考案の実用新案登録出願時点で公知であった米国特許第３４２４５３７号明細書（乙２１）に記載された考案と同一である。
【原告の主張】
(1)　要旨変更の主張に対して
当初明細書には、インキ筒内においてインキと逆流防止剤とが、中心部において該インキが該逆流防止剤へ突入状に接触することが明記され、その状態が第１図に具体的に図示されていたが、このことは、インキ筒に対する濡れは、逆流防止剤の方が大きくインキの方が小さいことを示しており、そのことは、当業者に明らかである。
したがって、実用新案登録請求の範囲に「該インキ筒に対する該水性インキの濡れがポリブテンの該インキ筒に対する濡れよりも小さい」という要件を追加した手続の補正は、当初明細書及び第１図から当業者に自明な事項を記したにすぎない補正であり、本件考案の要旨を変更するものではない。
(2)　実施不能の主張に対して
実施不能の発明（考案）とは、例えば永久機関の発明のように、目的を達成できる可能性が全くない発明（考案）をいうのであるところ、本件考案が、「インキと逆流防止剤の接触面の中心部で、インキが逆流防止剤に突入状に接触させる」という構成をとることにより、考案が解決しようとする課題を解決できることは、実施例及び第１図から明らかである。また、本件考案は、格別長期にわたって使用可能な筆記具を提供することを目的としていない。そのような要望があれば、インキあるいは逆流防止剤に適当な添加剤を適宜添加する等により、それに応えれば足りる。
したがって、被告の主張は根拠がない。
(3)　進歩性欠如の主張に対して
被告が指摘する公知文献のうち乙１８、１９及び２１は、その出願当時の技術水準からすれば、いずれも、油性インキを前提とする技術であって、本件考案とは、解決課題及び解決手段を本質的に異にする。また、被告が指摘する公知文献のうち乙２０は、従来の逆流防止剤の欠点を解消することを目的として、炭化水素類を特定のゲル化剤でゲル化するもので、本件考案とは課題及び解決手段を異にする。
したがって、当業者が、これら公知文献から、本件考案を極めて容易に考案することができたとする被告の主張は根拠がない。
(4)　新規性欠如の主張に対して
被告が指摘する公知文献は、その出願当時の技術水準からすれば、油性インキを用いる油性ボールペンに関する発明であって、解決課題及び解決手段を本質的に異にし、本件考案の構成要件ロ①及び②については一切記載されていない。
５　争点５（自由技術の抗弁）について
【被告の主張】
イ号物件は、ポリプロピレン製インキ筒に水性インキと、ステアリン酸アルミニウムでゲル化したポリブテン逆流防止剤を充填したボールペンであるところ、そのようなボールペンは、本件考案の実用新案登録出願時点で公知であった特開昭５７－２００４７２号公開特許公報（乙２０）及び米国特許第３４２４５３７号明細書（乙２１）の記載に基づいて、当業者が極めて容易に推考できたものであり、本件考案の実用新案登録出願時点において、何人も自由に実施することができた技術であったというべきである。
【原告の主張】
そもそも自由技術の抗弁という理論自体が認められるものではないが、それを措くとしても、被告が指摘する公知文献によりイ号物件の構成は容易に想到できるものではないから、被告の主張は失当である。
６　争点６（損害額）について
【原告の主張】
被告は、平成３年１２月１日から平成１０年１月２５日までの間に、イ号物件を製造、販売し、合計３１億１０００万円の売り上げを得、少なくとも９億３３００万円の利益を得た。
よって、原告は、被告に対し、金９億３３００万円の損害賠償請求権を有するが、本訴においては、その内金５億５８００万円につき請求する。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する判断
１　争点３（構成要件ロ①）について
(1)　イ号物件の逆流防止剤が、ゲル化剤の添加によりゲル化したポリブテンであることは、当事者間に争いがない。


(2)　本件考案の「逆流防止剤がポリブテンよりなり」の「ポリブテン」は、本件訂正審決により、「ゲル化したポリブテン」を除いたポリブテンとなったことは、原告において自認するところである。そうすると、逆流防止剤として「ゲル化したポリブテン」を使用するイ号物件は、本件考案の構成要件ロ②を充足しないものといわざるを得ない。
(3)　原告は、イ号物件の逆流防止剤にゲル化剤を添加しないポリブテンを使用した場合の構成は、本件考案の構成要件をすべて充足し、逆流防止剤にゲル化剤を添加したポリブテンを使用したイ号物件も、本件考案の作用効果をそっくりそのまま奏しているから、イ号物件は本件考案を利用するものであり、その技術的範囲に属すると主張する。
いわゆる利用関係が成立するためには、対象物件が、当該考案（発明）の実用新案登録請求の範囲（特許請求の範囲）に記載された構成をすべて含み、更に別の技術的要素を付加した構成を具備しているものであることを要するところ、原告は、本件考案の構成である「ポリブテン」に「ゲル化したポリブテン」は含まれないと自認しているのであるから、ゲル化剤によってゲル化したポリブテンをその構成に持つイ号物件は、本件考案の構成のすべてを具備するものでないことを自認しているのに等しく、もはや利用関係が成立する余地はないというべきである。(4)　イ号物件について、利用関係の存在を根拠として本件考案の技術的範囲に属すると主張することが許されないことは、本件考案の出願経過及び本件訂正請求の経過から見ても明らかである。
すなわち、原告は、本件訂正請求により、本件訂正審決前の本件明細書の考案の詳細な説明欄に、「逆流防止剤３をポリブテン（これをゲル化してもよい）とした場合」（甲２の４欄５～６行）とあったのを、「逆流防止剤をポリブテンとした場合」と訂正する訂正審判請求（本件訂正請求）をしたが、証拠（乙８の１、後掲各証拠）及び弁論の全趣旨によれば、原告が、このような訂正請求を行うに至った経緯は次のとおりであると認められる。
ア　原告は、昭和５８年１月２５日、本件考案の実用新案登録出願を行ったが、当初明細書には、次の記載があった（乙８の１添付の甲２）
(ア)　実用新案登録請求の範囲
水性インキを填充し、該インキの末端側に水性インキと相溶しない逆流防止剤を接触させ、該インキと該防止剤の接触面が平面を形成するかあるいは中心部において該インキが該防止剤へ突入状に接触することを特徴とする透明又は半透明の合成樹脂製インキ筒。
(イ)　考案の詳細な説明には、次の記載があった（(4)１４行～(5)１１行）。
そして具体的にはインキ筒(1)の材質をポリエチレン、ポリプロピレン、ポリ塩化ビニル等の合成樹脂とした場合、インキ(2)と逆流防止剤(3)との配合によってこれら３者の関係が定り第１～３図の状態に区分されるが、第１～第３図の状態を示す配合の組合わせは次の通りである。
イ　第１図の状態を示す組合わせ
インキ組成
（省略）
逆流防止剤
ポリブチン　３Ｎ（３,０００ｃｓｔ）
（日本油脂㈱製ポリブチン）
イ　本件考案は、昭和５９年８月３日、出願公開されたが、特許庁は、昭和６１年９月１１日、本件考案に対し拒絶査定を行った。これに対し、原告は、同年１１月２７日、審判請求書を提出したが、特許庁は、原告に対し、平成３年３月１５日付で拒絶理由通知を発した。これを受けて、原告は、同年７月２３日付で、手続の補正を行い（乙８の１添付の甲３。以下「本件補正」という。）、その結果、本件考案は、平成３年１１月２６日、出願公告された。
ウ　原告は、本件補正により、当初明細書の上記アの記載を次のとおり補正した。
(ア)　実用新案登録請求の範囲
前示前提となる事実１(7)と同じ。
(イ)　考案の詳細な説明（(5)９行～(6)１３行）そして具体的にはインキ筒(1)の材質をポリエチレン、ポリプロピレン等の合成樹脂とした場合、インキ(2)と逆流防止剤(3)との配合によって３者の関係が定り第１図または第２図の状態に区分される。逆流防止剤(3)をポリブテン（これをゲル化してもよい）とした場合、水性インキ(2)のインキ筒(1)に対する濡れがポリブテンのインキ筒(1)に対する濡れよりも小さいか大きいかによって、第１図または第２図の状態に区分される。即ち、インキ(2)のインキ筒(1)に対する濡れがポリブテンのインキ筒(1)に対する濡れより小さい場合は第１図となり、大きい場合は第２図となるが、第１図または第２図を示す配合の組合せの１例は次の通りである。
イ　第１図の状態を示す組合わせの例
インキ組成
（省略）
逆流防止剤
ポリブチン　３Ｎ（３,０００ｃｓｔ）
（日本油脂㈱製ポリブチン）
エ　本件考案は、平成５年７月１４日、実用新案登録された。オ被告は、平成７年８月１５日、特許庁に対し、本件考案の実用新案登録について無効審判請求を行い（平成７年審判第１７３１４号）、本件補正により上記ア(イ)の記載をウ(イ)の記載に補正したこと、特に逆流防止剤としてのポリブテンを「（これをゲル化してもよい）」と括弧書きを加えて説明している点が要旨変更になるなどと主張したが、特許庁は、平成８年７月１５日、当初明細書には、逆流防止剤としてグリース状のポリブテンを使用することが記載されていると把握でき、逆流防止剤として使用されるポリブテンをポリブテン（これをゲル化してもよい）と言い換えることは当初明細書に記載された範囲内の事項といえるから、上記補正は本件考案の要旨を変更するものではないなどとして、「無効審判は成り立たない」との審決をした（甲１８）。
これに対し、被告は、東京高等裁判所に対し、審決取消訴訟（平成８年（行ケ）第２０８号）を提起したところ、同裁判所は、平成１０年９月１０日、当初明細書には、逆流防止剤としてグリース状のポリブテンを使用することが記載されていると把握できるとする審決の判断は根拠がなく、本件補正は当初明細書に記載された範囲内の事項であって本件考案の要旨を変更するものではないとする審決の判断は誤りであるとして、上記審決を取り消す旨のと判決をした（甲３３）。原告は、同判決に対して上告申立てをしたが、平成１１年３月２５日、上告不受理決定がなされた。


カ特許庁は、平成１１年１０月５日、本件補正は要旨変更であり、したがって本件考案の実用新案登録出願は本件補正に係る手続補正書が提出されたときにしたものとみなされるところ、本件考案は、そのみなし出願時において公知である本件考案の公開公報記載の考案と同一であるとして、「本件実用新案権を無効とする」との審決をした。
これに対し、原告は、東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起するとともに、特許庁に対し、訂正審判請求（本件訂正請求）をした。特許庁は、平成１２年２月２８日、本件訂正請求を認めるとの審決をした（本件訂正審決、甲３４）。
キ　特許庁が、本件訂正請求を認めた理由は、概要次のとおりである。「ポリブテン（これをゲル化してもよい）」とあるのを「ポリブテン」と訂正することは、本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載される「逆流防止剤がポリブテンよりなり」というポリブテンにおいて、「ゲル化されたポリブテン」を除くものと認められるから、実用新案登録請求範囲の減縮を目的とするものであり、かつ、新規事項の追加に該当せず、事実上実用新案登録請求の範囲を拡張し、又は変更するものでもない。
(5)　上記(4)記載の事実（特にカ、キ記載のような原告が本件訂正請求を行った経過及び本件訂正審決の判断）からすると、原告は、本件補正後の明細書の実用新案登録請求の範囲の減縮を目的として、「ポリブテン（これをゲル化してもよい）」とあるのを「ポリブテン」に訂正する本件訂正請求を行い、それを認める本件訂正審決がされたのであるから、本件考案の「逆流防止剤がポリブテンよりなり」という構成から、逆流防止剤がゲル化したポリブテンよりなるものは、特に除かれたものというべきである。
また、原告は、本件訂正請求において、本件考案の技術的範囲から、逆流防止剤がゲル化されたポリブテンよりなるものを、意識的に除外したというべきであるから、本件考案につき、そのような態度を表明をした原告が、本件訂正審決によって本件訂正請求が認められた後に、本訴において、逆流防止剤がゲル化剤によってゲル化したポリブテンよりなるイ号物件も本件考案の技術的範囲に該当すると主張することは、禁反言の法理に反し、信義則上許されないというべきである。(6)　なお、前記のような出願経過をひとまず措いて、本件訂正後の本件明細書の記載のみに着目するとすれば、イ号物件が、実用新案登録請求の範囲の「逆流防止剤がポリブテンよりなり」という構成を具備しているかどうかが問題となるが、以下のとおり、イ号物件が、同構成を具備しているとも認められない。すなわち、本件明細書の記載（甲２の１欄２１行～２欄７行）からすれば、逆流防止剤は、インキがインキ筒を逆流したりインキ筒より飛散してしまうことを防止するためのものであることが認められるから、その観点からすれば、逆流防止剤の粘度は高い方が望ましいということができる。他方、本件考案が、筆記具のインキ筒であることからすれば、逆流防止剤は、筆記によるインキの流出に応じて、インキに追従することが、その性質上当然要求されているということができるが、逆流防止剤の粘度が高すぎるとその要求に応えることができなくなってしまう。
以上のとおり逆流防止剤には、相反する２つの性質が要求されることとなるが、証拠（甲２）によれば、本件明細書には実施例として３,０００ｃｓｔという特定の粘度のポリブテンが逆流防止剤として選択されていることが認められるから、本件考案の「ポリブテン」は、適度な粘度のものを選択することによって、インキの逆流・飛散防止とインキに対する追従性という要求に応えていると認められる。
他方、証拠（乙５）によれば、ゲル化剤によってゲル化したポリブテンは、単体のポリブテンには見られないチキソトロピック性（揺変性）が備わり、通常時は、高い粘性を有しつつも、筆記によるインキの流出に従って、逆流防止剤のずり速度が大きくなり、粘性が低下して、インキに追従することになるものと認められる。
そうすると、ゲル化剤によってゲル化したポリブテンが逆流防止剤として用いられる場合には、単体のポリブテンにはない物性（チキソトロピック性）によって、インキの逆流・飛散防止とインキに対する追従性という２つの相反する要求に対応していることが認められる。
したがって、逆流防止剤として用いられるという観点から見た場合、ゲル化剤によってゲル化したポリブテンを「ゲル化剤の添加」と「ポリブテン」とに分け、「ゲル化剤の添加」は単なる付加であると見るのは相当でなく、単体のポリブテンとゲル化剤によってゲル化したポリブテンとは、異なる物質というべきであり、逆流防止剤がゲル化剤によってゲル化したポリブテンよりなるイ号物件は、本件考案の「逆流防止剤がポリブテンよりなり」という構成を具備しないというべきである。
２　よって、その余の争点について検討するまでもなく、原告の請求は理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　　一　　　雄
裁判官　　　　高　　　松　　　　宏　　　之
裁判官　　　　安　　　永　　　　武　　　央


平成１５年６月９日判決言渡平成１４年(ワ)第１３１３５号　損害賠償請求事件
主文
１　被告株式会社Ａは，原告に対し，３４９万５７１６円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｂは，原告に対し，３４９万５７１６円及びこれに対する平成１４年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５　この判決は，第１及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社Ａは，原告に対し，４７２万７１３８円及びこれに対する平成１４年７月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂは，原告に対し，４７２万７１３８円及びこれに対する平成１４年７月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告株式会社Ａ（以下「被告会社」という。）の従業員であった者であるが，その上司に当たる被告Ｂから，性的言動を含め，原告が望まない言動をとられたことにより，精神的・経済的損害を被った旨主張し，被告Ｂに対しては不法行為に基づき，被告会社に対しては使用者責任に基づき，それぞれ損害賠償金の支払を求めた。
これに対し，被告らは，被告Ｂの言動の大部分が原告に対するセクシュアルハラスメントに該当せず，また，同被告が行った不適切な行為（原告の臀部，股間等をビデオカメラで撮影する行為）についても，原告に対する不法行為に該当しないなどと主張するとともに，原告が主張する損害についても，これを否認して争った。１　前提事実（当事者間に争いのない事実以外の事実については，証拠を併記する。）
(1)　被告会社は，海洋環境及び陸上環境の汚染に関する研究分析調査業務を主たる目的とする株式会社である。
(2)　被告Ｂ（昭和２８年１２月１０日生）は，平成２年４月，被告会社に入社し，平成６年４月から平成１３年９月まで，被告会社の取締役兼河川環境部部長を務めていた。なお，被告Ｂには，妻子がある。（乙１３）
(3)　原告（昭和４７年１１月１３日生）は，大学において生物生産学を専攻し，大学院において森林資源科学を専攻した後，平成１１年４月，被告会社に入社し，同時に，河川環境部に配置された。その後，原告は，平成１２月４月１日付けで河川環境部から環境計画部に配置換えされた後，同年１０月１日付けで再び河川環境部に配置換えされたが，後記のとおり被告Ｂが原告の臀部，股間等をビデオカメラで撮影していたことが発覚した翌々日である平成１３年８月２４日以降，被告会社に出社しなくなり，平成１４年３月１９日付けで，休職期間が６か月を経過したことを理由に，被告会社から退職扱いとされた。なお，原告は，独身である。
（乙４の２，５の１）
２　主たる争点
(1)　被告Ｂの原告に対する言動の有無，内容，同被告の意図等
(2)　被告Ｂの原告に対する不法行為の成否
(3)　損害
３　主たる争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告Ｂの原告に対する言動の有無，内容，同被告の意図等）について
（原告）
被告Ｂは，上司であるという雇用上の関係から原告が同被告に逆らえない状況にあることを利用し，原告が女性であることに着目した上，次のとおり，原告が望まない状態を強要したり，原告が望まない言動（性的言動を含む。）をとったりした。
ア　被告Ｂは，原告に対し，平成１１年８月，海藻の標本とともに，「大切な原告さまへ」，「元美少年より」などと記載された手紙を手交した。イ(ア)　原告は，同月２８日，一過性の病気である急性肝炎にかかり，入院し　たところ，被告Ｂは，同月３１日以降，原告が退院するまでの約１か月間，ほとんど毎日，二，三時間の面会に訪れたため，原告は，同被告の面会を苦痛と感じるようになり，同被告に対し，２回ほど，「来ていただくのはやめていただきたい」旨伝えたが，同被告の面会は，その後も続いた。(イ)　被告Ｂは，原告に対し，面会にきては，「面会にくることは，自分の日課であり，そうすることで，自分の体調がよくなった」，「原告を採用したのは自分だ」，「家族のように考えている」，「退院してから一緒に食事をしてほしい」，「男は女を愛する生き物で，女は愛を受け入れる生き物だ」などと言い，面会に際し，ぬいぐるみを持ってきたりした。また，被告Ｂは，原告を散歩に誘うことがあったが，原告は，断っていた。
(ウ)　被告Ｂは，原告が入院した当初ころ，原告が断ったにもかかわらず，無理やり，原告の足をマッサージした。同被告は，翌日からも，強引にマッサージをさせるよう言ったが，原告は，どうしても嫌であったので，これを断った。
ウ　被告Ｂは，原告に対し，同年１０月ころ，同被告の私物の携帯電話を手交し，「携帯電話は，仕事で必要だ。困ったことがあったら，いつでも何でも電話しなさい」と述べた。原告は，社用の携帯電話であると思い，これを受け取ったが，後に，同被告の私物であることが分かり，直ちに同被告に対しこれを返却した。
エ　被告Ｂは，参加メンバーを同被告と原告の２名，出張日程を同月２０日から同月２２日までと決定し，原告及び同被告は，新潟県へ２泊３日の日程で出張したところ（以下「新潟出張」という。），被告Ｂは，原告に対し，同出張中，次のとおりの言動をした。
(ア)　被告Ｂは，原告に対し，同月２０日，「夕食後，私の部屋で打合せを　します」と言い，原告をして，同日午後９時から同日午後１０時までの間，同被告の宿泊室において，同被告と２人で打合せをさせた。


(イ)　被告Ｂは，翌２１日午前５時半ころから同日午前８時ころまでに行われた現地視察中，山中であり，通行人が来ない場所において，原告に無断で，原告をビデオカメラで撮影した。そして，同被告は，原告に対し，突然，「かわいい。手をつなぎたい」と言ったが，原告は，「つなぎたくないです」と言って断った。
(ウ)　被告Ｂは，原告に対し，同日，「夕食後，私の部屋で打合せをします」と言い，原告をして，同日午後９時から翌２２日午前３時までの間，同被告の宿泊室において，同被告と２人で打合せをさせた。また，この間，同被告は，原告に無断で，データの整理をしていた原告をビデオカメラで撮影した。更に，同被告は，原告に対し，「君が入院して，自分の君への気持ちが分かった」，「君を特別に思っている」，「自分の結婚は，家庭欲しさのものであった」，「君のことも教えてほしい」，「君はまじめだから，好きになった」などど言った。原告は，同被告に対し，特別な感情のないことを伝えた上，「ビデオを撮るのはやめてください。私には彼氏がおり，将来は一緒になるつもりです」と言い，暗に誘ってきた同被告に対し，これを断った。(エ)　被告Ｂは，同日，帰りの新幹線の中で原告の隣に座り，寝たふりをし　ながら，原告の腕をつかんだ。原告は，自分の腕を動かして，同被告の手をどけた。
オ　新潟出張から戻った後である同月下旬ころ，被告Ｂは，原告に対し，同被告の仕事を手伝うため，週末も出勤するよう指示した。同被告は，出社した原告に対し，「勤務後どうするのか」と尋ね，原告が「デパートへ行く」，「展覧会に行く」などと答えると，「私も行きます」と言い，原告が断り切れないときは，原告に付いてきた。原告は，同被告に対し，特別な気持ちを有しておらず，あくまでも部下として見てほしい旨を繰り返し伝えたが，同被告は，原告に対し，「手をつなぎたい」と言ってきた。原告がその要求を断ると，同被告は，とても不快な表情をした。
カ　被告Ｂは，新潟出張の際に撮影した映像を，勤務中，パソコンで繰り返し再生し，原告に対しても，その映像を見るように強いた。そして，同被告は，原告に対し，「この間の君だ。自分は，この映像を家に帰ってからも見ることができる。社の人間は，自分が何をしても近寄ってこないので，ばれないからかまわない」と言った。原告は，同被告に対し，「見ないでください。私にも見せないでください。消去してください」と言って抗議した。
キ　被告Ｂは，同年１１月ころ，打合せの後に喫茶店等に行った際，原告に対し，「君が口を付けたところから君のジュースが飲みたい。こんな気持ちになったのは，初めてだ」などと言った。原告は，同被告に対し，「私は，恋愛感情は持っていない。あなたを異性としては見ていない」ときっぱり伝えた。それにもかかわらず，同被告は，原告の誕生日に，原告が使用しているデスクの上にプレゼントを置き，その上に，原告の上着をかぶせた。出勤してこれを見つけた原告は，困惑し，同プレゼントをさりげなく他の場所に移して仕事をしたが，同被告は，その状況を隣でじっと見ていた。原告は，同プレゼントを返還しようとして同被告のところに持っていったところ，同被告は，「ガラスを削る作業は，とても時間がかかった。１週間以上かかったよ」と言い，同プレゼントを原告に対し強引に押し付けた。
ク　被告Ｂは，同月から同年１２月上旬ころまでの間，原告に対して作業指示書を交付する際，「Ｄｅａｒ　大好きなあなたの笑顔が私の元気になる」などのコメントを必ず付けた。原告は，打合せ等，同被告と話す機会があるごとに，「仕事にプライベートなことは抜きにしていただきたい」と繰り返し言った。ケ　原告は，同年１１月１３日，被告Ｂに対し，原告の婚約者を紹介したものの，事態が変わらなかったことから，同年１２月，同被告に対し，「あなたの行為は，セクハラです。とても苦痛で迷惑をしています。セクハラはやめてください」と言ったが，同被告は，「僕は，セクハラをしているとは思わない」，「君は，人を愛したことがないんだ。私は，本当に君を愛している。君が何が苦痛なのか分からない」などと答えた。
コ　被告Ｂは，平成１２年１月になっても，上記クのように，作業指示書に「大好きな原告さま」，「大好きだ」などのコメントを付けるという行為を続けた。他方，同被告は，同月，仕事以外の話を一切せず，極力話す機会も作らないようにしている原告に対し，あえて作業の指示を出さず，そのやり方も教えず，仕事の締切りのみを伝えるということもあり，このような不安定な状態が約２か月続いた。
サ　被告Ｂは，原告が精神的な疲労のため５日間ほど有給休暇を取得していた同年３月下旬ころ，原告の自宅に電話をかけ，原告に対し，「原告ですか。僕の話を聞いてほしい」と言った。
シ　原告が環境計画部に配置換えされた後である同年５月，被告Ｂは，原告の机の上に，「河川部に戻ってきてほしい。君に昀適の仕事がある。今のこの時間は，君にとって何一つプラスにならない」旨のメモを２度ほど置き，原告に対し，河川環境部に戻ることを勧誘した。原告は，元の仕事がしたかったものの，同被告の部下になることを考えると苦痛であったので，上記勧誘を無視した。その後，同被告は，同年６月，給湯室に入った原告を追いかけてきて，上記メモと同趣旨のことを述べ，原告に対し，同様の勧誘をしたが，原告は，前同様の理由で，これを無視した。
ス　被告Ｂは，同年８月，給湯室に居た原告のところに来て，原告に対し，「君にものすごく良い仕事があるんだ。北海道に行ける仕事です。北海道に行きたくないか。今この時間は，君にとって何一つプラスにならない」と言った。また，被告代表者Ｃは，同月３日，原告に対し，河川環境部に戻る意思があるかを尋ねた。原告は，考えた挙げ句，同部に戻る旨決意し，同月５日，Ｃにその旨伝えた。更に，原告は，被告Ｂに対し，①今後，原告のことを名でなく姓で呼ぶこと，②以前とは席を替えること，③今後，原告を異性として見ないことの３つの条件を了承させ，加えて，同被告は，原告に対し，原告があくまで仕事のために同部に戻ることを確認するとともに，同被告において何を考えるかは自由だとしても，決して言動には出さないことを約束した。このようにして，原告は，同年９月，再び同部に配置替えされた。


セ　被告Ｂは，原告に対し，同年１０月１３日，北海道への出張（なお，昀初の２日間の参加メンバーは，原告及び同被告の２名のみであった。）の指示を出し，行きの飛行機の座席を隣同士にさせようとした。原告が事前に離れた席を予約したところ，同被告は，それを知り，不快そうにしていた。ソ　被告Ｂは，同月１９日，勤務終了後，原告の後を強引に付いてきて，原告の行く手を遮り，「結婚したい」などと強引に話しかけた。原告が，「プライベートな話は一切聞きたくない。何も話し合うことはない。先月約束したことはどうなっているのか」と言うと，同被告は，「僕の話も聞いてほしい。明日，時間を作ってくれないか。妻とは離婚を考えている。自分は，近い将来，君と結婚するつもりだ」と言った。
タ　同年１２月から平成１３年４月ころにかけて，被告Ｂは，原告に対し，「君のせいで病気になった。病気は君が原因だ」，「自分しか出社していない土日を君も出社扱いにし，君に給料を上げることもできる」などと言った。また，同被告は，前記スの３つの条件の１つである席替えをしなかった。原告は，同被告と隣り合う部分に書類等によりできる限り高い壁を作ったが，同被告は，原告しか部屋にいない時に，わざと，当てつけのように，自分の机を原告の机にものすごい音を立ててぶつけたりした。更に，同被告は，原告に対し，深夜まで仕事をしないと終わらないような量の仕事を与え，原告は，午前二，三時まで残業しなければならなくなったが，その際，部屋に同被告及び原告の２人だけしかいなくなることがたびたびあった。
チ　被告Ｂは，同年６月，原告が参加する必要がないにもかかわらず，同被告及び原告の２名で新潟へ出張する計画を立て，原告に対し，当該出張の指示を出した。原告は，あらかじめ，往復の新幹線の座席が別車両になるよう何とか手配した。
ツ　被告Ｂは，同月ころ，原告に対し，勤務中，「君が僕の薬を取りに病院へ行ってくれ。帰りはお茶してもいい，お金は，僕のを使っていい。他の人ではなく，君に行ってほしい」と言い，保険証及びお金を渡そうとした。原告は，「なぜ私が行かなければならないのか。どうしても行きたくない」と断った。このようなことは，二度ほどあった。
テ　被告Ｂは，数日にわたり，自己の席から仕事中の原告の身体の特定の数か所（臀部，股間等）をビデオカメラにより長時間ズームで盗撮していた（以下「本件撮影行為」という。）。原告は，同年８月２２日，当該盗撮にかかるビデオテープ（以下「本件テープ」という。）を発見した。
（被告ら）
原告の主張の柱書は否認する。
ア　原告の主張アは認める。
被告Ｂが原告に対して海藻の標本を渡したのは，原告が他の海藻の標本を見て興味を示したからである。また，手紙の内容は，ユーモアを交えて書いたまでであり，「大切な原告さま」とは，原告が被告会社にとって期待される人材であるという意味であり，他意はない。
イ(ア)　原告の主張イ(ア)のうち，原告が平成１１年８月２８日に一過性の病気　である急性肝炎にかかり，入院したこと及び被告Ｂが同月３１日以降，原告が退院するまでの約１か月間，毎日のように一，二時間の面会に訪れたことは認め，その余は否認する。
被告Ｂが原告を毎日のように見舞った理由は，①原告にＦ型肝炎の疑いがあるといわれ，確認の検査が続いていたため，原告の病状をよく知りたかったこと，②原告が，入社早々の時期であり，かつ，被告会社における昀繁忙期であるにもかかわらず，同年７月末から２週間の長期夏期休暇を取得してネパールに遊びにいき，それが原因で長期入院を余儀なくされたことに対して申し訳なく思い，落ち込んでいたこと，③被告Ｂとしても，自己が推薦して原告を採用した手前，原告に頑張ってもらいたいとの思いを有し，また，上記長期休暇の取得を許可したことで，少なからず責任を感じていたこと，④原告が「病院の食事はまずい」，「本が読みたい」などと言い，食事や本の差し入れを希望したこと，⑤原告が，「夕方，足音が聞こえると，部長ではないかな，早く来ないかな」などと言い，入院後半の時期には，被告Ｂが見舞いから帰る際，わざわざ病院前のバス停まで見送りにくるなどしたため，同被告は，原告において，自分が見舞いにくることを楽しみにしていたと感じられたことなどである。
なお，被告Ｂは，原告が退院した後，原告の実家から，見舞いのお礼として，同被告の妻宛に果物を贈られ，原告の父から礼状を受け取り，また，原告自身から，ワイシャツの仕立券をもらった。
(イ)　原告の主張イ(イ)のうち，被告Ｂが原告に対し「家族のように考えている」と述べたこと及び面会に際しぬいぐるみを持っていったことは認め，その余は否認する。
(ウ)　原告の主張イ(ウ)のうち，被告Ｂが一度原告の足の裏を指圧したことは認め，その余は否認する。
ウ　原告の主張ウのうち，被告Ｂが原告に対し同年１０月ころに同被告の私物の携帯電話を貸与したことは認め，その余は否認する。
被告Ｂは，原告が出張の待ち合わせや打合せに遅刻したり，手違いをしたりしたことがあったことから，不安に思い，連絡用として，原告に対し，携帯電話を貸与したものである。
また，原告は，当該携帯電話が被告Ｂの私物であることを当初から知っていたにもかかわらず，平成１２年末ころか平成１３年１月初めころまで，これを返却しなかった。
エ　原告の主張エの柱書のうち，被告Ｂが参加メンバーを同被告と原告の２名，出張日程を平成１１年１０月２０日から同月２２日までと決定したこと並びに原告及び同被告が新潟県へ２泊３日の日程で出張したことは認め，その余は否認する。
なお，新潟出張は，原告に担当させていた川の調査の仕事に関し，同年６月に行われた現地調査に続く２回目の現地調査のため行われたものであった。原告は，入院中から，この出張を楽しみにしていたものである。(ア)　原告の主張エ(ア)のうち，原告及び被告Ｂが同年１０月２０日夜に同被告の宿泊室において２人で打合せをしたことは認め，その余は否認する。同日の打合せは，原告のほうから「打合せをしましょう」と言ってきたため，行われたものである。
(イ)　原告の主張エ(イ)のうち，被告Ｂが原告とともに翌２１日早朝に鳥の観察に行ったことは認め，その余は否認する。


この観察は，前日の打合せの際，原告が「鳥の観察をしたい」と希望を述べたことから行われたものであり，当日，被告Ｂは，原告からの電話で目を覚ましたものである。
また，当該観察を行った時はかなり寒かったため，被告Ｂと原告が手をつなぎ，同被告のコートのポケットに手を入れて温めたことがあったが，原告がそれを嫌がったという事実はなく，むしろ，原告は，「部長の手は，温かい」と述べたりした。
(ウ)　原告の主張エ(ウ)のうち，原告と被告Ｂが同日夜から翌２２日午前３時ころまで同被告の宿泊室において話をしたことは認め，その余は否認する。同被告が原告と話したのは，原告から「ネパール人の彼氏（以下「訴外ネパール人男性」という。）のことで悩んでいるので話を聞いてくれ」と言われ，同被告において，その相談に乗ったものである。原告は，その際，同被告に対し，「私のこと，嫌いにならないでくれますか」と言った。また，原告は，同月２２日に近くの山に登ることを希望し，同被告は，原告とともに，同日，登山をした。
(エ)　原告の主張エ(エ)のうち，被告Ｂが同日の帰りの新幹線の中で原告の隣に座り，原告の腕をつかんだことは認め，その余は否認する。当初，原告と同被告は，別々の席に座っていたが，３列の中央席に座っていた原告の隣の席（通路側）が空いたため，同被告は，原告に呼ばれ，座席を移動した。同被告は，うとうとしていた原告の頭が窓側に座っていた乗客の方に傾き，同乗客が少し嫌な顔をしたのに気付いたことから，原告の腕をつかんで，原告が倒れないようにしたものである。オ　原告の主張オのうち，原告が同月３１日及び同年１１月７日に休日出勤をしたこと並びに仕事の後，原告及び被告Ｂが同年１０月３１日にデパートに，同年１１月７日に展覧会にそれぞれ行ったことは認め，その余は否認する。原告が休日出勤したのは，その自発的な意思によるものであり，同被告の指示によるものではない。
仕事の後，同被告は，同年１０月３１日，原告が祖母のプレゼントを購入したいというのでデパートに付き合い，同年１１月７日，原告から祖母の鎌倉彫の作品の展覧会があるとの案内はがきを見せられたため，同展覧会に付き合ったものである。
カ　原告の主張カうち，被告Ｂが新潟出張の際にビデオカメラで撮影した映像を繰り返し見たことは認め，その余は否認する。
同被告は，新潟出張の際，現地調査の一環として現地の状況をビデオカメラで撮影したものであり，その映像の一部に原告が写っていたことはあったが，それは，ことさら原告を撮影する目的で当該撮影をした結果によるものではない。
同被告が当該撮影にかかる映像を繰り返し見たのは，仕事上の報告書を作成するためである。なお，同被告は，その仕事を原告にも頼み，原告も，そのため，同映像を何度も見ているものである。
キ　原告の主張キのうち，被告Ｂが原告の誕生日にプレゼントを贈ったことは認め，その余は否認する。
原告が退院してから同年１１月第１週までは，原告の同被告に対する態度は，ごく普通であり，むしろ，同被告には，原告が同被告を上司として慕っているように感じられた。同被告は，自ら推薦して原告が採用されたということもあり，原告に対し，部下として頑張ってほしいという思いを持っていたが，恋愛感情などは全く有していなかった。したがって，原告と同被告との間で，恋愛感情云々という話をしたことなど全くない。
誕生日のプレゼントについては，「部下としてご苦労さん」という意味で贈ったものであり，それ以上の意味はない。なお，同プレゼントは，ガラス板にイラストを描いたものであるが，原告は，同プレゼントを受け取った日，「きれいですね。でも，（ガラス板に描かれている）小熊のイメージは，私ではなく部長です。私が好きなのは，アールヌーボーで，今度教えます。母に見つかったら，誰からもらったと言われる」などとはにかんで言っていたものである。ク　原告の主張クのうち，被告Ｂが同年１０月ころ原告に対する作業指示書に「Ｄｅａｒ　大好きなあなたの笑顔が私の元気になる」と書いたことは認め，その余は否認する。
同被告が上記のとおりのコメントを書いたのは，原告が退院してから間もなくの時期である。それは，「元気を出して頑張りましょう」という意味であり，他意はない。
前記キのとおり，同年１１月第１週までは，原告の同被告に対する態度は，ごく普通であり，同被告が原告から抗議を受けるなどしたことはない。ケ　原告の主張ケのうち，被告Ｂが同月１３日に以前から話を聞いていた訴外ネパール人男性を原告から紹介されたことは認め，その余は否認する。原告から訴外ネパール人男性が原告の婚約者であるとの話は出なかった。また，同被告は，昀初に挨拶をした以外，原告や訴外ネパール人男性とほとんど話をしなかった。
原告は，同月上旬に訴外ネパール人男性が来日して以降，同被告に対する態度を大きく変え，それまで「部長」と呼んでいた同被告のことを「Ｂさん」と呼ぶようになり，また，同被告を避けるように同被告の席から一番遠いところにあるパソコンを使用して仕事をするようになり，更に，それまで頻繁に同被告に仕事の相談をしたり，同被告の指示を仰いだり，確認を求めたりしていたのが，それらをほとんどせず，無口になり，残業もほとんどせず，定時になると急いで退社するようになった。
同被告が同年１２月に原告と話をしたのは，同月２０日の１日だけであるが，その際，原告と，次のような会話をした。
同被告「昀近元気がないが，何かあったの」
原告「そんなことはありません」
同被告「急に呼び方を変えたりして，何かあるのでしょう」原告「皆がＢさんと呼んでいるからそうしただけです。（急に）私は，　　　断れな
い」
同被告「何が。何か無理なことをあなたに要求していますか」原告「私は，一人の人を愛し続けたい。彼とも別れることにしました。前　　　から考えていた。煮詰める前に話せばよかったと思っている。携帯　　　電話は，
少ししたら返します」
コ　原告の主張コは否認する。
原告は，平成１２年１月ころ，仕事に全くやる気を見せず，被告Ｂは，原告に対して文書で作業指示をしても意味がないことから，原告に対する作業指示をほとんど口頭で行っていた。
また，原告に担当させていた仕事について，あえて作業指示を出さないことはあり得ない。


サ　原告の主張サのうち，被告Ｂにおいて，同年３月下旬，原告が休暇を取得していた際に，一度原告に電話をかけたことは認め，その余は否認する。被告会社においては，休暇等の連絡を直属の上司を経由して行うこととされており，原告も，平成１１年末までは，これに従っていたところ，平成１２年３月下旬に休暇を取得した際には，上司である被告Ｂに全く連絡をしないということが数回続いたため，同被告は，休暇を取得するときは自分に直接連絡するよう注意するため，また，休暇を取得する理由を確認するため，原告に一度電話をかけた。電話に出た原告は，非常に慌てた様子で，「今用事がありますので，困ります。これから二，三日，旅行に行く予定です」などと趣旨不明のことを述べた。
シ　原告の主張シは否認する。
被告Ｂは，同年５，６月，原告と全く接触していない。ス　原告の主張スのうち，被告Ｂが同年８月後半ころに給湯室に居た原告に対して北海道の標津川河畔の調査の仕事につき「どうするの」と聞いたこと，Ｃが同年１０月１日付けで原告を河川環境部へ配置替えすることを許可したこと並びにその直前ころに被告Ｂが原告に対して原告主張にかかる３つの条件のうち①及び②につき了承したことは認め，その余は否認する。同年８月後半，河川環境部において，従前から話のあった標津川河畔の調査の仕事を依頼されることが正式に決まったところ，被告Ｂは，同部において人員が不足していたこと，従前から当該調査を依頼されることが正式に決まったときは原告に担当させようと考えていたこと，原告が環境計画部でトラブルを起こすなどし，能力のない社員をよその部に押し付けたとの声も聞かれており，少しでもやりがいのある仕事を与えて発憤を期待したことなどから，原告に対し，そのころ，当該仕事をやる気があるかメールで打診した。これに対し，原告からしばらく応答がなかったが，たまたま同被告が給湯室の入り口で原告と鉢合わせをした際，「どうするの」と尋ねたところ，原告がやる気を示したので，同被告は，原告に対し，当該仕事を担当させることとし，原告及び女性新入社員の２名を同月３０日から３日間の予定で現地調査に行かせた。当該出張の前後ころ，同被告は，原告から，原告が河川環境部に戻ることを希望している旨聞かされたので，これに賛成し，Ｃにその旨伝えたところ，Ｃは，当初，原告が同部に戻ることに反対していたが，原告の同部に戻りたいとの気持ちが強く，また，熟慮するようＣから指示を受けた原告がＣに対し同年９月２０日付けのメールで同部に戻る旨の希望を再度伝えてきたことから，同年１０月１日付けで，原告を同部に配置替えすることを許可した。その直前ころ，被告Ｂは，原告から，「お願いがある」として，原告主張にかかる３つの条件を言われたが，その③については，同被告において昀初から原告に対する恋愛感情など有していなかったため，原告が恋愛感情のことをいう趣旨を理解しないまま，「女性は体力的にも男性とは異なるので，同じに扱うのは無理」との的外れの回答をした。
セ　原告の主張セのうち，被告Ｂ及び原告が同年１０月１３日に飛行機で北海道へ出張に行ったことは認め，その余は否認する。
なお，Ｃは，念のため，出張から戻ってきた原告に，出張の際に何もなかったかを確認し，原告から，何もないとの報告を受けたものである。ソ　原告の主張ソは否認する。
同月１９日，被告Ｂが出社すると，原告は，席の左隣に紙を広げて目隠しを作っていたため，同被告は，訳を問いただすため，原告の勤務が終了した後，渋谷駅までの帰り道を歩きながら原告と話をした。同被告が「なぜ見苦しい壁を作るのか。なぜ勝手な行動をとるのか。なぜ仕事に集中できないのか」などと問うたところ，原告は，「私はそういう人です。話はない」と答えた。渋谷駅でいったん別れた後，原告は，会社に戻ろうとした同被告を追いかけてきて，「私にはパートナーとして決めた人がいる」と突然言い出し，同被告は，「それは良いことじゃないの」と答えた。
原告は，翌２０日から同月２７日までの間，一，二日出社したのみで，大半は会社を休んだ。その後，原告は，同月２９日，会社に居た同被告に突然電話をかけ，「今から会いたい。一人ではないがよいか」と言ったので，同被告は，原告及び訴外ネパール人男性と渋谷駅前の喫茶店で会った。同被告は，訴外ネパール人男性に対し，「彼女をしっかりと幸せにしてあげなさい」などと話した。その際，原告は，原告の父親の話として，「セクハラでＡを訴えることもできる。でも，そんなことをしたら，Ａはつぶれる。別におしりを触られたわけではないけど」と唐突に述べた。更に，原告は，「もしかしたら，（同被告は）私がＢさんを好きだと思っていたのではないか。それなら分かる」と言った。同被告が原告から「セクハラ」との言葉を聞いたのは，この時が昀初で昀後である。そして，別れ際，原告は，「会社を１か月くらい休む」と言ったため，同被告は，原告に代わり，家庭の都合で１か月休むとの休暇願を被告会社に提出した。タ　原告の主張タは否認する。
原告は，同年１２月から平成１３年１月にかけて，ほとんど残業をせず，定時に帰宅していたため，被告Ｂは，原告に対し，「残業や休日出勤ができないなら，自宅で仕事をした分について，残業として申請してもよい」と話し，実際，原告の希望により，業務に使用するデータベースソフトを年末に貸与したりした。原告は，河川環境部に戻るに際し，同被告に頼んで席替えをしており，原告の席と同被告の席は，離れていた。したがって，同被告がその机を原告の机にぶつけるなどということは，物理的に不可能である。原告が深夜残業をしたことは２回あるが，いずれも同被告が強制したものではない。うち１回については，休日に行われたものであるが，原告は，朝から出社すると言いながら，午後になっても出社せず，同僚の女子社員の電話により，午後２時ころになって出社したため，仕事が終わらず，深夜に及んだというものである。


なお，原告は，１か月間休暇を取得していた平成１２年１１月末，同被告に対し，「まだ会社に居場所があるなら，１２月１日から出社したい」旨連絡し，同被告は，「待っている」と答えた。原告が出社するようになってから二，三日後，同被告は，原告から，「今後のことについて話を聞いてほしい」と言われ，会社近くの喫茶店で話を聞いたところ，原告は，「会社を辞めることにした。私は，Ｄさん（後輩の女子社員）と同じようには働けない。ライフスタイルが違う。会社を休んでいる間，給料が出なかったのでお金がない。去年は，休んでいても給料がもらえた。私は，お嬢様ではないので，働かなければならない。でも，職を探したけれど，ウエートレスくらいしか仕事がない。私は，少し被害妄想的なところがあるから，いろいろ考えてしまう。私のことを親身に思っているのなら，就職先を探してほしい」と話した。しかし，その後も，原告は，会社を辞めることなく出社するものの，仕事にまじめに取り組むことはなかった。チ　原告の主張チのうち，平成１３年６月に新潟へ出張に行ったことは認め，その余は否認する。
被告Ｂは，原告に対し，新潟の河川の仕事を担当させており，当該出張は，この仕事のためのものであって，必要性のあるものであった。なお，帰りの時間は未定であるから，帰りの新幹線の座席が別車両になるようあらかじめ手配するなどということは，不可能である。ツ　原告の主張ツのうち，被告Ｂが，原告に対し，一度，昼休みに自己の薬を病院に取りにいってくれるよう依頼したことがあること及び原告がそれを拒否したことは認め，その余は否認する。
同被告が原告に対して上記依頼をした理由は，多忙で自ら取りにいく時間がなかったこと及び病院の場所を知っている者が当時原告しかいなかったことである。原告は，「病院は嫌な思い出があるから，アルバイトに頼んでいいですか」と言い，翌日，「アルバイトに取りにいかせた」と言って，同被告に薬と釣り銭を渡した。
テ　被告Ｂが自分の席から本件撮影行為を行ったこと及び原告が同年８月２２日に本件テープが発見されたことは認める（ただし，本件撮影行為は，いわゆる盗撮ではない。）。
原告は，同日以前から，本件撮影行為が行われていたことに気付いており，本件撮影行為は，いわゆる盗撮というものではない。
同被告は，原告に大いに期待し，原告に対し，何かと支援するなどしていたにもかかわらず，原告は，同被告の期待を裏切り，仕事にやる気を見せないばかりか，同被告から言い寄られたなどという事実無根の話をＣ及び被告会社の社員に言い回るなど，被告Ｂに対し，恩をあだで返すがごとき行動をとり，更に，平成１２年１２月には会社を辞めると宣言しながら，一向に辞める気配を見せず，仕事に対していい加減な態度をとるなどした。同被告は，そのようなことから，毎日思い悩み，いらいらした日々を過ごし，ついには，慢性の神経性胃炎を患うまでになったところ，平成１３年３月ころ，ビデオカメラの誤作動により，たまたま原告を撮影してしまったことがあり，その映像に写っている原告を見るうち，怒りがわき上がり，それ以降，原告に対する怒りが生じた際，そのはけ口として，時々，原告の姿をビデオカメラで撮影することがあったものである。したがって，本件撮影行為は，問題行動ではあるものの，同被告の原告に対する性的興味等から行われたものではない。
原告は，本件テープを発見した当日，これを再生し，また，河川環境部の部員全員にも呼びかけ，その映像を再生して見せたものであるが，その様子は，何か勝ち誇ったという感じであり，また，方々に電話をかけて本件ビデオのことを伝えるなど，原告がショックを受けて落ち込んでいるという様子ではなかった。
同被告は，翌日に出社した際，前日の件をＣに確認され，本件撮影行為を認めた上，部員を集めてもらって謝罪をした。原告は，同被告に対し，「私に対して何をしてくれるのか。それを聞いて考える」と言った。(2)　争点(2)（被告Ｂの原告に対する不法行為の成否）について
（原告）
ア　争点(1)における原告の主張のとおり，被告Ｂは，上司であるという雇用上の関係から原告が同被告に逆らえない状況にあることを利用し，原告が女性であることに着目した上，原告が望まない状態を強要したり，原告が望まない言動（性的言動を含む。）をとったりしたものであり，これら一連の行為は，原告に対する不法行為に該当する。
イ　被告Ｂは，原告が明確に行った拒否を見過ごし，また，拒否したくともできない状況に気付くこともなく，更に，セクシュアルハラスメント（以下「セクハラ」という。）の何たるかについて何の理解も持たず，本件撮影行為のような行為をなぜか分からないがやってしまうという程度の規範意識で，争点(1)における原告の主張のとおりの一連の行為を行い，原告の職場環境を害したものである。したがって，本件撮影行為はセクハラに該当するがその余の行為はこれと異質のものであると捉えるべきではなく，上記一連の行為の全体につき，同質的な意思に貫かれた行為が継続されたと考えるのが相当である。ウ　なお，被告らが主張するような「嫌なら断れるはずである」，「礼を言うのは感謝していた証拠である」などの考えは，職場内での女性労働者の言動を額面どおりにしか理解しないものであり，これは，被告らが職場における女性労働者の置かれた立場に対する理解のなさを示すものである。
（被告ら）
ア　「事業主が職場における性的な言動に起因する問題に関して雇用管理上配慮すべき事項についての指針（平成１０年３月１３日労働省告示第２０号）」によれば，セクハラとは，「職場において行われる性的な言動に対する女性労働者の対応により，当該労働者が労働条件につき不利益を受けること（対価型）」及び「当該性的な言動により女性労働者の就業環境が害されること（環境型）」をいうとされているところ，環境型セクハラに該当するか否かは，女性労働者の主観のみによって決せられるものではなく，行為の客観的性質から，一般に，それが女性労働者に不快や嫌悪の感情を抱かせるものであるとき又はそのような行為でない場合でも，行為者が，女性労働者から当該行為を拒否されるなどにより，当該労働者が当該行為を嫌がっていることを知りながら，社会通念上許される範囲を超えて執拗に当該行為を繰り返したときに初めて，当該行為は，環境型セクハラに該当すると解すべきである。
イ　本件撮影行為を除く被告Ｂの行為について


本件撮影行為を除く被告Ｂの行為につき，原告がセクハラであると主張するもの（①海藻の標本及び手紙の手交，②入院中の見舞い及び足のマッサージ，③私物の携帯電話の手交，④新潟出張の際のビデオ撮影，手をつなぐ行為及び新幹線車中で手をつかんだ行為，⑤休日出勤の際にデパート等に付いてきた行為，⑥誕生日のプレゼント，⑦作業指示書へのコメント）については，仮に，同被告が原告に対して異性としての恋愛感情をもってこれらの行為を行ったとしても（なお，同被告は，原告に対し，恋愛感情を抱いていなかった。），これらの行為は，いずれも，その客観的性質に照らし，そのこと自体，セクハラに該当するというものではないし，また，原告が同被告のこれらの行為を歓迎していない旨の意思を表示したのは，これらの行為が行われた後である平成１２年３月１日（原告がＣに同被告のことにつき相談した日）であるから，これらの行為は，いずれも，同被告が原告の拒絶にもかかわらず執拗に行ったものであるということはできない。以上からすると，同被告によるこれらの行為は，仮に，原告が内心において不快を感じていたとしても，セクハラには該当しないというべきである。
ウ　本件撮影行為について
(ア)　本件撮影行為は，不適当な行為であったが，それが不法行為であるといえるほどの違法性を有するか否かについては，撮影内容，撮影の意図及び撮影に至る経緯，被害者が受けた被害の程度，当該行為に対する行為者の態度，行為者が受けた制裁等を考慮して決すべきである。(イ)　本件撮影行為は，原告の身体の部位を特別に撮影したものであって，客観的にみても，原告を不快にさせるものであったといえるが，他方，本件テープに写っているのは，原告が外部の者に日常さらしている洋服を着た姿であり，特別な部位を特別な目で見られるのでなければ，見られてもプライバシーの侵害になるようなものではなく，また，内容的にもわいせつなものではない。したがって，本件撮影行為による法益侵害の程度は，軽微である。
(ウ)　被告Ｂが本件撮影行為を行った経緯及び当該撮影の意図は，争点(1)における被告らの主張テのとおりであるほか，原告は，本人尋問においても，平気で嘘八百を並べて偽証（これは，犯罪行為に該当する。）をするなど言いたい放題を尽くし，その結果，同被告は，慢性の神経性胃炎になったというのであるから，同被告には同情すべき点も多く，他方，原告にも大いなる落ち度が認められ，どちらが被害者か分からないほどである。(エ)　原告は，自己主張の強い人物であり，本件テープを発見した日，河川環境部の部員を集めてこれを見せようとしたり，すぐに渋谷警察署に行って被害を訴えたり，被告らに対して，「謝るだけでは駄目です。私に何をしてくれますか。それを聞いて考えます」と明確な権利主張をしていることなどからすると，本件撮影行為により原告が精神的に重大な被害を被ったということはできない。また，原告は，従前から被告会社を退職することを考えていたものであり，本件撮影行為により退職に追い込まれたものではない。以上からすると，本件撮影行為により原告が受けた被害の程度は，大きいとはいえない。
(オ)　被告Ｂは，本件撮影行為が発覚した後，すぐに，原告の面前で，「恥ずかしいことをしました」と言って頭を下げ，丁寧に謝罪をした。また，本件撮影行為により，被告会社の取締役・河川環境部部長を解任されたほか，減給処分及び１か月の出社停止処分（自宅作業）を受けている。このように，被告Ｂは，本件撮影行為という自らの行為を十分に反省し，物心両面において大いなる制裁を受けている。
(カ)　以上からすると，本件撮影行為には，不法行為であるといえるほどの違法性はないというべきである。
(3)　争点(3)（損害）について
（原告）
ア　原告は，前記(1)における原告の主張のとおりの被告Ｂの一連の行為により，当初から不安と恐怖を感じていたが，同被告の行為は，エスカレートする一方であり，原告は，その都度，ショックを受け，精神的に傷つき，体調をも崩すようになり，食欲不振及び情緒不安定の状況に陥った。原告は，通院しながら，時々休暇を取得して勤務を続けていたが，平成１３年８月２２日，医師から，治療のためには会社との遮断状態をとることが必要である旨の診断を受け，同年９月から，２０日間の入院を余儀なくされ，その後も，療養及び休職をせざるを得なくなった。
イ　被告会社は，平成１４年３月１９日付けで原告を解雇し，原告は，現在の就職難の状況の中で，自己の専門性を生かせる仕事を失うという甚大な被害を被った。
ウ　原告は，被告らが本訴において本件撮影行為につき法益侵害の程度が軽微であるなどと強弁することにより，更なる打撃を受け，現在もトラウマに苦しめられている。
エ　上記アないしウにより原告に生じた具体的な損害及びその額は，次のとおりであり，その合計額は，４７２万７１３８円である。
(ア)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　合計１３４万１９３９円ａ　平成１３年９月から平成１４年３月１９日までの休暇分
１０２万８８３３円
（計算式）（249,000－149,400）×6＋431,233＝1,028,833（平成１３年中の月収－社会保険）×月数＋平成１４年冬の賞与ｂ　平成１２年３月中の有給休暇（通院目的）５日分　５万２４２０円（計算式）238,050×5÷22＝52,420（原告主張のまま）
平成１２年中の月収×休暇日数÷月勤務日数
ｃ　平成１２年１１月の休暇分　　　　　　　　　　２３万８０５０円ｄ　平成１３年４月から同年６月までの休暇（通院目的）２日分
２万２６３６円
（計算式）249,000×2÷22＝22,636
平成１３年中の月収×休暇日数÷月勤務日数


(イ)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　１０２万８８３３円平成１４年３月２０日から６か月間の求職期間における逸失利益（計算式）（249,000－149,400）×6＋431,233＝1,028,833（平成１３年中の月収－社会保険）×求職期間＋平成１４年夏の賞与(ウ)　入通院費用　　　　　　　　　　　　　　　　１５万６３６６円(エ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円(オ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円オ　なお，被告らの後記主張イ（原告の病名がＰＴＳＤ及び自律神経失調症である旨記載された診断書（甲３）の作成経緯）は事実に反するものである。
（被告ら）
ア　原告の主張のうち，原告が平成１４年３月１９日付けで被告会社を退職したこと及び本件撮影行為が問題行動であり，これにより原告が不快な思いをしたことは認め，医師の診断内容及び原告の入院状況については知らず，その余は否認し，争う。
イ　原告の診断書を作成した医師は，Ｃに対し，同医師は内科医にすぎない旨及び診断書（甲３）の内容は原告が言うままに記載したものであり，客観的な根拠は示せない旨回答した。
ウ　争点(2)における被告らの主張ウ(エ)のとおり，本件撮影行為によって原告が精神的に重大な被害を被ったということはできないし，また，原告は，本件撮影行為によって，退職に追い込まれたものではない。エ　本件撮影行為により原告が不快な思いをしたことについては，争点(2)における被告らの主張ウ(オ)のとおり被告Ｂが謝罪していること及び同被告に対する出社禁止・減給処分がなされていることに加え，被告会社の原告に対する配慮等の適切な対応により，その被害が回復されている。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告Ｂの原告に対する言動の有無，内容，同被告の意図等）及び同(2)
（同被告の原告に対する不法行為の成否）について
(1)　認定事実等
当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲１ないし４，１１の１及び２，甲１２，乙２の２，乙３，４の２及び３，乙６，７，８の１，乙９，１３ないし１５，原告本人，被告会社代表者，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によって認められる事実は，次のとおりである。
ア(ア)　被告Ｂは，平成１１年８月，同被告が学生時代（昭和５２年ころ）に　作成し，その後も保管していた「ほそゆかり」なる海藻の標本を，次の趣旨の記載がされた手紙を添え，「後で読んで」などと言って原告に手渡した。「この『ほそゆかり』には，一つの物語がある。今から約２０年前，一人の学生がいた。彼は，当時，まれにみる美少年であり，海辺に下宿しながら，海藻の勉強をしていた。彼は，生えていた海藻の美しさに感動して，３枚の標本を内緒で作っていたが，ある人の奥様に見つかってしまった。その人から『あら，Ｂ君，きれいね。私のために作ってるんだよね』などと言われ，美少年は，『はい』と言わざるを得なかった。この奥様の勢いに負け，１枚の『ほそゆかり』の運命は決まった。美少年は，思った。『残りの２枚は，いつの日か，彼女に渡そう！』。それから２年後，社会人になった美少年は，入社１年で結婚退職する新入社員にせがまれて，１枚上げた。それから，あっという間に２０年がたった。２０年前の美少年は，海から川へ仕事を変えてしまい，海藻のことなどすっかり忘れていた。そんなある日，ふとしたことから『ほそゆかり』のことを話題にした元美少年は，あと１枚残っている標本を探した。『ほそゆかり』は，あった。２０年の歳月を経ても変わることなく，繊細で淡いピンク色の美しい姿のままで。そうだ！　昀後の１枚は，２０年前の思いどおりに，大切な『彼女』へ上げよう！！　大切な原告さまへ　すっかり面影がな
くなった元美少年より」
(イ)　原告は，上記のとおり，被告Ｂから上記海藻の標本を手渡された際，これを拒絶したり，これに対して異議を述べたりすることはなく，上記手紙を読んだ後も，同標本や同手紙を同被告に返還したり，同被告に異議を述べたりすることはなく，また，これらを廃棄したりすることもせずに，放置しておいた。
イ(ア)　原告は，同月２８日，急性肝炎により入院したところ，被告Ｂは，同　月３１日から原告が退院するまでの約１か月間，ほぼ毎日，面会に赴き，おおむね一，二時間程度，原告と過ごすという日課を送った。(イ)　同被告は，上記のとおり面会に赴いた際，原告に対し，「足を出してごらん」などと言い，原告の足のマッサージをしたことが一度あった。(ウ)　原告が退院した後，原告の父は同被告に対し礼状を送り，原告の母は同被告の妻宛に果物を贈り，また，原告は同被告に対しワイシャツ及び仕立券を手渡した。
ウ　被告Ｂは，同年９，１０月ころ，仕事のための打合せの帰りに，原告と手をつないだ。
エ　原告は，同年１０月上旬ころ，被告Ｂが上記イ(ア)のとおり毎日のように　面会に来たこと及び上記ウのとおり同被告が原告と手をつないだことにつき，被告会社の社員であるＥに相談し，「そういうのは普通なのか」などと尋ねた。その後も，原告は，被告Ｂにどのように対応したらよいかにつき，Ｅに相談し，同人は，Ｃに話すよう助言した。
オ(ア)　原告及び被告Ｂの両名は，同年１０月２０日から同月２２日まで，２　泊３日の日程で，新潟出張に赴いた。
(イ)　同被告は，同月２１日の早朝，鳥の観察のために訪れた山中において，原告と手をつないだ。


(ウ)　同被告は，同日午後９時ころから翌２３日午前３時ころまでの間，自己の宿泊室において原告と話をし，その際，原告に対し，特別な感情を持っている趣旨の告白をした。これに対し，原告は，同被告に対し，交際している男性がいることなどを話した。
(エ)　同被告は，同日，帰りの新幹線の車中において，隣に座っている原告の腕をつかんだ。
カ　原告は，同月２５日（入院していたＥが退院した日）の後ころ，Ｅに対し，「被告Ｂから『彼がいても良いから，将来も一緒に生きていきたい』ということを言われた」などと打ち明けた。
キ(ア)　被告Ｂは，同月３０日（土曜日）の勤務終了（午後６時）後，デパー　トへ行くと言った原告に付いて，一緒にデパートへ行った。
(イ)　同被告は，同年１１月７日（日曜日）の勤務終了（午後６時）後にも，展覧会に行くと言った原告に付いて，一緒に展覧会に行き，その帰り，原告に対し，「手をつないで帰ろう」と言った。
ク　被告Ｂは，同月ころ，原告に対し，ガラス板にイラストを描いた手作りの作品を原告の誕生日（同月１３日）のプレゼントとして贈った。ケ　被告Ｂは，同年秋ころ，作業指示書に「Ｄｅａｒ　大好きなあなたの笑顔が私の元気になる」などのコメントを付し，これを原告に手渡した。コ　原告は，同年１１月１３日（土曜日），交際していた訴外ネパール人男性を被告会社に呼び，被告Ｂに紹介した。なお，原告は，同日，休日勤務のために出社したものではなかった。
サ　原告は，平成１２年１月ころ，被告会社の社員であるＦに対し，被告Ｂのことで悩んでいる旨相談した。その後，Ｆは，同年２月下旬ころ，Ｃに対し，原告の相談に乗ってやってほしい旨依頼し，続いて，原告は，同年３月１日，Ｃに対し，原告の入院中に被告Ｂが毎日のように面会にきたことや，同被告から個人的なことを言われたりして仕事が手に付かない状態にあり，困っている旨訴え出た。Ｃは，同月上旬ころ，同被告が上記のとおり面会に行ったことなどが職務上必要でない行為であったと判断し，同被告に対し，今後そうした行為を慎むよう注意し，また，同月中旬ころ，原告が同被告の言動により仕事ができない状態にあると判断し，原告を同年４月１日付けで環境計画部に配置換えする旨決定した。
シ　その後，被告Ｂは，原告に対し，同年８月ころ，北海道標津川河畔の調査の仕事があることを紹介し，当該仕事をする気があるか否かを尋ねた。環境計画部における仕事に満足していなかった原告は，当該調査の仕事をしてみたいという気持ちが強く，同被告に対し，同月２５日，当該仕事に携わることについて積極の回答した。そこで，同被告は，原告及び他の社員１名（Ｄ）を同月３０日から同年９月１日までの３日間の予定で標津川へ出張させたところ，原告は，更に１日，現地に残って調査を続けた。なお，被告Ｂは，このころ，原告に対し，河川環境部に復帰するよう勧めた。
ス　上記シの仕事の件を契機として，原告が河川環境部に復帰するか否かという問題が持ち上がった。これに対しては，Ｃ，被告Ｂ，環境計画部の幹部等がそれぞれ見解を表明するなどしたが，昀終的には，原告が，被告Ｂに対し，同年９月ころ，①今後，原告のことを名ではなく性で呼ぶこと，②以前とは席を変えること，③今後，原告を女性として見ないことを要望し，また，Ｃに対し，同月２０日，「現在は，住民参加型の委員会の仕事に携わっているが，現在の自分の経験，知識及び考えが乏しいことを痛感する。しかし，事務的な作業等に追われてしまい，自分が補いたい面に関しては，なかなか前に進まない状況である。現在したい仕事内容に近いものは，河川環境部の仕事かなと思う。過去の経験があるので，同部への転部を強く希望できない。現在抱える自分の不安と転部した後生じるかも知れない不安とを比較すると，現在の不安をなくしたいという気持ちが強いということから，結果的には，転部希望というところである」旨回答したことなどから，Ｃは，同年１０月１日付けで原告を河川環境部に再配置する旨許可した。
セ　被告Ｂは，同年１０月１９日（木曜日），午後９時ころに勤務を終えた原告が帰宅する際，渋谷駅まで同行し，原告が「プライベートな話は聞きたくない」などと仕事に関係しない会話を拒否したにもかかわらず，「近い将来，君と結婚したい」などと告白した。原告は，翌２０日並びに翌週２３日及び２４日には出社したものの，同被告から上記のとおり告白されたことにより，これ以上同被告と関わりたくないなどと考えて，退職することも視野に入れるようになり，翌２５日から翌月３０日までの１か月以上にわたり，出社しなかった（なお，被告会社は，同年１０月２５日から同月３０日までを振替休日，同月３１日から同年１１月１５日までを有給休暇，同月１６日から同月３０日までを欠勤としてそれぞれ処理した。）。この間，原告は，同年１０月２９日，訴外ネパール人男性とともに被告Ｂと面談し，原告の父親がしていた話として，セクハラで被告会社を訴えることもできるなどと述べた。
ソ　原告は，同年１２月１日から，再度，出社するようになったが，同月４日ころ，被告Ｂに対し，「会社を辞めることにした。Ｄさんと同じようには働けない。親身に思ってくれるのであれば，就職先を探してほしい」などと話した。また，原告は，環境計画部の元上司に対する平成１３年の年賀状においても，退職を示唆する添え書きをした。


タ　しかし，原告は，その後も，被告会社を退職することなく，河川環境部において勤務していたところ，被告Ｂは，平成１３年春ころから，自己の座席において，他の者から見えないような位置に置いたビデオカメラで原告の身体の特定の部位をズームアップで撮影するという行為（本件撮影行為）を行うようになり，その後，同年８月２２日，原告外１名により，本件テープが発見された。本件テープには，原告の臀部，腹部，胸部，上腕部，わきの下の周辺部分，大腿部，股間等のそれぞれが被写体として撮影されていた。チ　原告は，同日，河川環境部の他の部員等にも本件テープを見てもらい，また，Ｃにも本件テープを見せ，上記タのとおり撮影されたことを訴え出た。翌２３日朝，原告は，渋谷警察署に相談に行った。更に，同日，原告，被告Ｂ，Ｃらにおいて話合いの機会が持たれたところ，被告Ｂは，その場において，原告に謝罪した。原告は，同被告に対し，「謝るだけではだめです。私に対して何をしてくれますか。それを聞いて考えます」などと述べた。
ツ　原告は，上記チの話合いの後，仕事に戻ったが，同日午後２時３０分ころ，Ｃに対し，「先程の話合い等では気を張っていましたが，今は，仕事をしようと試みているものの，昨日見た映像を思い出してしまい，涙が出て仕事にならない状況です。今までの経緯があり，今回，自分のあんな映像を見たことで，自分自身，おかしくなりそうです。急ぎの仕事は終わらせました。今日は，帰宅させていただきます」などと記載したメールを送信し，帰宅した。テ　原告は，このころ，医師による治療を必要とする程度にまで心身の健康を損ない，入通院及び自宅療養のため，上記ツのとおり同月２３日に勤務したのを昀後に被告会社に出社することができない状態となり（なお，被告会社は，同月２４日から同年９月７日までを特別休暇，同月１０日から同月１９日までを有給休暇，同月２０日以降を休職としてそれぞれ処理した。），結局，前提事実(3)のとおり，平成１４年３月１９日付けで，被告会社から退職扱いとされた。ト　なお，原告が争点(1)における原告の主張として挙げるその余の各事実については，これらを認めるに足りる確たる証拠がないか，又はその主張自体，原告に対する不法行為に該当しないものであるというべきである。
(2)　不法行為の成否について
ア　およそ労働者は，その性別を問わず，健全な就業環境の下で労務に従事する権利を有し，管理職にある者は，自己の部下に当たる労働者の就業環境を害してはならないことはいうまでもないところ，管理職にある者が異性の部下を有する場合には，社会的に相当であると認められる限度を超えて当該部下を異性として扱ったり，当該部下に異性として接したりすることにより，当該部下に不快感を覚えさせるなどしてその就業環境を害しないよう十分配慮すべき注意義務を負い，管理職にある者が，これを怠り，当該限度を超えて，当該部下を異性として扱ったり，当該部下に異性として接したりすることにより，当該部下に不快感を覚えさせるなどしてその就業環境を害したときは，私法上も違法性を帯び，当該部下に対する不法行為が成立すると解すべきである。そして，一般に，部下が管理職にある者に対して明示的に異議を述べたり，管理職にある者の言動を明示的に拒絶したりすることには相当の決意や勇気が必要であるといえることに加え，とりわけ，部下が女性である場合には，これまで，我が国の男性の人権感覚の欠如等により，多くの女性労働者が，管理職にある男性等から必要以上に異性として扱わるなどしても，女性の地位の低さ故に，これに対して明示的に異議を述べたり，これを明示的に拒絶したりすることができず，かえって，不本意ながらも，管理職にある男性等に迎合し，これらの言動を受忍してこざるを得なかったという社会的事実に照らせば，女性部下が不快感を覚えるなどしてその就業環境が害されたか否かを判断するに当たっては，管理職にある男性の言動に対する女性部下の反応を額面どおりに捉えるべきではなく，管理職にある男性の言動の客観的性質からみて，一般に女性であれば不快感を覚えるなどするであろうと認められる場合には，女性部下が真意においてこれを歓迎していると認められるような特段の事情のない限り，管理職にある男性のそのような言動は，女性部下に不快感を覚えさせるなどしてその就業環境を害するものであると認めるのが相当である。イ　そこで，上記アの基準に照らし，前記(1)の事実について検討する（ただし，前記(1)において認定した事実のうち，原告が被告Ｂの不法行為として主張していない事実については，弁論主義に照らし，主要事実としては検討を加えない。）。
(ア)　平成１１年８月，海藻の標本に添えて手紙を手渡した行為についてａ　前記認定のとおりの被告Ｂが原告に手渡した手紙の文脈からすると，当該手紙の中に登場する「大切な『彼女』」が原告を指すことは明らかであり，これは，同被告において，原告に対し，異性として好意を寄せていることを婉曲に表現したものであるといえる。そして，妻子ある同被告（前提事実(2)）が女性部下である原告に対してこのような内容の手紙を手渡すことは，その性質上，原告を困惑させるものであり，社会的に相当であると認められる限度を超えて，原告に対し異性として接するものであるといわざるを得ない。また，単なる上司にすぎない約２０歳も年上の妻子ある同被告（前提事実(2)及び(3)）からこのような内容の手紙を受け取った当時２６歳の独身女性である原告（前提事実(3)）が，これに対して不快感，不気味さ等を覚えたことは，原告の本人尋問における供述等を待つまでもなく，明らかであるというべきである。
ｂ　なお，前記認定のとおり，原告は，同被告から海藻の標本を手渡された際，これを拒絶したり，これに対して異議を述べたりせず，また，上記手紙を読んだ後も，同標本や同手紙を同被告に返還したり，同被告に異議を述べたりすることはなかったものであるが，このことをもって，原告がその真意において同被告の行為を歓迎していたと認めることは到底できず，その他，そのような事実を認めるに足りる確たる証拠はない。ｃ　この点，被告らは，同手紙の内容はユーモアを交えて書いたまでであり，「大切な原告さま」とは原告が被告会社にとって期待される人材であるという意味である旨主張するが，このような主張は，同手紙の内容を正しく理解しないものであるといわざるを得ず，全く採用の余地はない（なお，被告らがこのような不合理な主張をしていることは，被告らの主張並びにＣ及び被告Ｂの陳述書の記載及び代表者尋問又は本人尋問における供述の全体の信用性に大きく影響するものであり，更には，原告の心情を傷つける行為として，後記慰謝料額の算定において考慮せざるを得ないものであることを付言しておく。）。


(イ)　同月３１日から毎日のように病院に面会に訪れた行為等についてａ　自己の部下が病気で入院した場合，上司がこれを見舞うのは，管理職の職務としても，同じ職場で働く者の心情としても，当然の行為であるといえる。しかしながら，入院患者にとって，病室は，個室でない場合であっても，職場等と比較すれば，よりプライバシーが尊重されるべき場所であり，特に，入院患者が女性である場合には，例えば，服装等，特に密接な関係にある男性を除き，一般的には男性に見せたくない部分も多々存在するところであるし，また，同一の男性が単身で毎日のように女性の入院患者の面会に訪れるというのは，女性の視点からのみならず，一般的にみても，当該男性が当該女性に対し異性として特別な感情を持っているのではないかと見られてもやむを得ないものであるから，前記認定のとおり，被告Ｂが，約１か月もの間，ほぼ毎日，面会に赴いた行為は，客観的にみて，社会的に相当であると認められる限度を超えて，原告に対し異性として接する行為であるといえる（なお，前記認定のとおり，Ｃも，同被告が毎日のように面会に行ったことなどが職務上必要のない行為であったと判断し，同被告に対し注意をしているところである。）。また，前記(ア)において説　示したのと同様，同被告からこのような対応をされた原告が不快感，不気味さ等を覚えたことは明らかである。ｂ　次に，前記認定のとおり，被告Ｂが原告の足のマッサージをした行為について検討するのに，一般に，自己の身体に触れられることに対する男女の感覚には大きな差異があるところであり，女性は，特に密接な関係にある男性でない男性により身体に触れられることを極めて不快であると感じるのが通常であるから，管理職にある男性が一方的に女性部下の身体に触れるという行為は，特にそのような行為を行う必要がある場合を除き，それ自体，社会的に相当と認められる限度を超えて，当該女性部下を異性として扱う行為であるというべきであり，したがって，同被告の上記行為は，それ自体，社会的に相当と認められる限度を超えて，原告を異性として扱う行為であるといわざるを得ない。また，上記説示したところに照らせば，同被告のそのような行為により原告が極めて不快であると感じたことは明らかであるというべきである。
ｃ　なお，前記認定のとおり，原告が退院した際，原告の父は被告Ｂに対し礼状を送り，原告の母は同被告の妻宛に果物を贈り，また，原告は同被告に対しワイシャツ及び仕立券を手渡したものであるが，これらの行為は，快気祝い等の社会的儀礼の範囲内の行為として十分理解することができるし，また，原告は，本人尋問において，「両親は，海藻を渡す行為と毎日見舞いにくる行為につき，上司の行う行為ではないと心配していたので，自分たちが見ているのだということをアピールするために，礼状を送ったり，果物を贈ったりした。母は，被告Ｂの妻に贈り物をすることにより，同妻も同被告を見張っていてくれるだろうと考えた」旨供述しているところ，その内容自体，独身の娘を持つ親の考えとして理解できないところではなく，加えて，前記認定のとおり，原告が，退院後，Ｅに対し，同被告が毎日のように面会に来たことなどについて相談し，「そういうことは普通なのか」と尋ねたこと，新潟出張の昀中である同年１０月２１日から翌２２日にかけて，同被告に対し，自分には交際している男性がいる旨話したこと，同年１１月１３日に，わざわざ訴外ネパール人男性を被告会社に呼んで，同人を被告Ｂに紹介していること，翌平成１２年３月１日には，Ｃに対して，同被告が毎日のように面会にきたことなどを理由として，仕事が手に付かない状態にあり，困っている旨訴え出たことをも合わせ考慮すると，原告及びその両親の上記行為により，同被告がほぼ毎日面会に赴いた行為及び同被告が原告の足のマッサージをした行為を原告がその真意において歓迎していたと認めることはできず，その他，そのような事実を認めるに足りる確たる証拠はない。
(ウ)　新潟出張の際，同年１０月２１日から翌２２日にかけて，原告に対し特別
な感情を持っている趣旨の告白をした行為について
ａ　前記(ア)ａにおいて説示したとおり，妻子ある被告Ｂが女性部下であ　る原告に対してこのような告白をすることは，その性質上，原告を困惑させるものであり，社会的に相当であると認められる限度を超えて，原告に対し異性として接するものであるといわざるを得ず，また，同被告からこのような告白をされた原告が，これに対して不快感等を覚えたことは明らかであるというべきである。
ｂ　なお，同被告の上記のとおりの行為を原告がその真意において歓迎していたと認めるに足りる証拠はない。
ｃ　この点，被告らは，被告Ｂにおいて，上記のような告白をした事実を否認するが，前記認定のとおり，原告は，新潟出張から戻った直後ころ，Ｅに対し，「同被告から『彼がいても良いから，将来も一緒に生きていきたい』ということを言われた」などと打ち明けたものであり（これは，被告ら提出にかかる乙９により認定した事実である。），この事実は，被告Ｂから同趣旨の告白を受け，自分には彼氏がいるなどと答えた旨の原告の陳述書（甲１２）の記載及び本人尋問における供述を裏付けるものであるから，前記(1)のとおり，同被告は，原告に対し，上記の趣旨の告白をしたものと認めるのが相当である。
(エ)　新潟出張の際，同月２２日，新幹線の車中において原告の腕をつかん
だ行為について


ａ　前記(イ)ｂにおいて説示したとおり，当該女性部下と特に密接な関係にない管理職である男性が一方的に当該女性部下の身体に触れるという行為は，特にそのような行為を行う必要がある場合を除き，それ自体，社会的に相当と認められる限度を超えて，当該女性部下を異性として扱う行為であるというべきであるところ，仮に，被告らが主張するとおり，眠っていた原告の頭が隣の乗客の方に傾くのを防止する必要があったのであれば，被告Ｂとしては，声をかけて原告を起こすなりし，それでも原告が起きなければ，必要昀小限の接触行為として，肩を叩くなどして原告を起こすこともできたはずであり，また，一時的に原告を起こしても，再度，原告の頭が隣の乗客の方に傾くおそれがあったのであれば，原告と同被告が座席を交替するということもできたはずであるが，同被告がそのような手段を講じたものと認めるに足りる証拠はないから，結局，被告らの主張を前提にしても，被告Ｂは，特にそのような行為を行う必要がないのに，一方的に原告の腕をつかんだものといわざるを得ない。そして，前記認定のとおり，前日から当日にかけて，同被告は，原告に対し特別な感情を持っている趣旨の告白をしたばかりであるから，結局，同被告が原告の腕をつかんだ行為は，社会的に相当と認められる限度を超えて，原告を異性として扱う行為であるというべきである。また，同被告が上記のとおり原告の腕をつかんだ行為により原告が極めて不快であると感じたことは，その行為の性質に照らし，明らかであるというべきである（原告は，当該事実を本訴において主張しているのであるから，同被告により腕をつかまれている間，原告が眠り続けていたということはあり得ない。）。ｂ　なお，同被告が上記のとおり原告の腕をつかんだ行為を原告がその真意において歓迎していたと認めるに足りる証拠はない。(オ)　同月３０日，デパートに付いていった行為，同年１１月７日，展覧会に付いていき，その帰りに「手をつないで帰ろう」と言った行為及び同月ころ，誕
生日のプレゼントを贈った行為について
ａ　被告Ｂの上記各行為は，いずれも原告の職務に直接関連しないものであるし，前記認定のとおり，同被告は，原告に対し，同年１０月２１日から翌２２日にかけて，特別な感情を持っている趣旨の告白をし，これに対し，原告は，交際している男性がいることなどを話しているのであるから，同被告の上記各行為は，いずれも，社会的に相当と認められる限度を超えて，原告に対し異性として接する行為であるといえ，また，同被告の上記各行為により原告が不快感等を覚えたことは明らかであるというべきである。
ｂ　なお，同被告の上記各行為を原告がその真意において歓迎していたと認めるに足りる確たる証拠はない。
(カ)　同年秋ころ，作業指示書にコメントを付した行為についてａ　前記認定のとおり，被告Ｂは，同年秋ころ，作業指示書に「Ｄｅａｒ　大好きなあなたの笑顔が私の元気になる」などのコメントを付し，これを原告に手渡したものであるが，前記(ア)ａにおいて説示したとお　り，原告は，同年８月，同被告において原告に対し異性として好意を寄せていることを婉曲に表現した手紙を受け取っていたものであり，また，前記(イ)ａにおいて説示したとおり，同被告は，同月３１日から約１か月もの間，ほぼ毎日，面会に赴くという，一般的にみても，同被告が原告に対し異性として特別な感情を持っているのではないかと見られてもやむを得ない行為を行っていたのであるから，それに上塗りするかのように，上記のとおり，作業指示書に「大好きなあなた」などと記載することは，原告を更に困惑させるものであり，社会的に相当であると認められる限度を超えて，原告に対し異性として接する行為であるといわざるを得ない。また，上記説示したところに照らせば，原告が同被告のこのような行為に対して不快感，不気味さ等を覚えたことは明らかであるというべきである。ｂ　なお，同被告が上記のとおりのコメントを付した行為を原告がその真意において歓迎していたと認めるに足りる証拠はない。
ｃ　この点，被告らは，上記コメントにつき，「元気を出して頑張りましょう」という意味である旨主張するが，そうであるならば，そのように記載すればよいのであり，被告らの主張は，「大好きなあなた」などと記載する理由を合理的に説明するものとはいえない。
(キ)　平成１２年１０月１９日，「近い将来，君と結婚したい」などと告白した行為
について
ａ　前記(ア)ａにおいて説示したとおり，妻子ある被告Ｂが女性部下であ　る原告に対してこのような告白をすることは，その性質上，原告を困惑させるものであるし，また，前記認定のとおり，原告は，新潟出張の昀中である平成１１年１０月２１日から翌２２日にかけて，同被告に対し，交際している男性がいることなどを話し，同年１１月１３日，わざわざ訴外ネパール人男性を被告会社に呼んで，同人を被告Ｂに紹介し，平成１２年３月１日，Ｃに対して，同被告から個人的なことを言われたりして仕事が手に付かない状態にある旨訴え出，これに対して，Ｃは，同月上旬ころ，同被告に対し，今後そうした行為を慎むように注意し，同年９月ころ，同被告に対し，今後，原告を女性として見ないよう要望するなどし，加えて，同被告から上記のとおり告白された当日も，同被告に対し，「プライベートな話は聞きたくない」などと仕事に関係しない会話を拒否したにもかかわらず，同被告は，上記のとおりの告白を行ったというのであるから，これが社会的に相当であると認められる限度を超えて，原告に対し異性として接するものであることは明らかであり，また，同被告からこのような告白をされた原告が，これに対して極めて大きな衝撃を受けたことも明らかであるというべきである。
ｂ　なお，同被告の上記のとおりの告白を原告がその真意において歓迎していたと認めるに足りる証拠はない。


ｃ(ａ)　この点，被告らは，被告Ｂにおいて，上記のとおりの告白をした事実を否認するが，前記認定のとおり，原告は，上記のとおりの告白を受けたとされる同年１０月１９日の翌日及び翌週初めの２日は出社したものの，その後，１か月以上にわたり出社しなかったこと，同月２９日，同被告に対し，「セクハラで被告会社を訴えることもできる」などと述べたことからすると，同月ころ，被告Ｂに関し，原告にとって極めて衝撃的な出来事があったものと推認され，加えて，原告は，同月１９日の６日後である同月２５日，元同僚に充てたメール（甲１１の１及び２）において，同被告から「近い将来，君と結婚したい」と言われた旨記載していることからすると，原告がその陳述書及び本人尋問において記載ないし供述するとおり，同被告は，原告に対し，同月１９日，上記の趣旨の告白をしたものと認めるのが相当である。
(ｂ)　なお，被告らは，原告が，本人尋問において，「平成１２年１０月に被告Ｂから結婚を申し込まれた」と供述しながら，「その前に社長には２回話している。転部の時期に一度と，復部の時期に一度と，もう一つは，結婚したいと言われた翌日に」と，物理的にあり得ない虚偽供述をしている旨主張するが，原告の供述を厳密にみると，原告は，「（１０月２９日に），父親の話として，セクハラでＡを訴えることもできると，・・・こういうことを言ったのではないか」との質問に対し，「・・・君と結婚する予定があると，・・・Ｂ氏は突然そういうことを言ったので，彼氏が，・・・今後絶対やめるようにということで話にいった。そして，私の父は，・・・それは明らかにセクハラだし，・・・。その解決策としては，訴えることもできる。・・・だけれども，・・・仕事をするためでしょう。それならば，我慢して，早く一人前になるように頑張りなさいと・・・言われた。その一端として，Ｂ氏に，こういうことを父親から言われていると話したことは事実である」旨供述し，続いて，「何で我慢する必要があるのか。その時に社長に訴えればよかったのではないか」との質問に対し，「いえ，私が父からそういうことを言われたのは，２０００年の１０月にＢ氏から結婚をしたいというふうに言われた，その被害を父親に話したら，そういうふうにいわれてきたので，その前に既に社長には，２回話している」旨供述しているのであって，この後者の供述は，「我慢するというのは，２０００年１０月に被告Ｂから結婚をしたいと言われた被害について父親が我慢をせよと言ったのであり，それ以前の被害については，既に社長に２回話している」との趣旨でなされたものであることは明らかである。もっとも，原告は，続いて，「結婚したいとかそういうことを言われたということを既に話しているということか」との質問に対し，「転部の時期に一度と，あとは，復部の時期に一度と。もう一つは，結婚をしたいとＢ氏が私に言ってきた翌日に，社長に，・・・伝え，社長は，そのことを知っている」旨供述しているが，原告のこの供述も，前半部分については，質問に直接答えるのではなく，直前の「既に社長に２回話している」との供述につき，その「話した」時期を補充する趣旨でなされたものであると認められ，その上で，後半部分については，質問に直接答える形で，「Ｂ氏が言ってきた翌日に伝えた」旨供述するものであると認められるから，被告らが主張するように，原告が物理的にあり得ない虚偽供述をしているということはできない。
(ク)　平成１３年春ころからの本件撮影行為についてａ　前記認定のとおりの本件撮影行為の態様，被写体等に照らせば，本件撮影行為が原告に対する不法行為に該当することは明らかである。ｂ(ａ)　この点，被告らは，盗撮ではない旨主張するが，前記認定のとおり，本件撮影行為は，他の者から見えないような位置に置いたビデオカメラで原告の身体を撮影するというものであり，これが盗撮であることは明らかである。
(ｂ)　また，被告らは，本件撮影行為が被告Ｂの性的興味等から行われたものではない旨主張するが，前記認定のとおりの本件テープに写っている被写体の状況に照らすと，同被告が原告に対する性的興味等とは無関係に本件撮影行為を行ったものと認めることは，到底できない。
(ｃ)　更に，被告らは，本件テープに写っているのが外部の者に日常さらしている洋服を着た姿であることなどから，本件撮影行為による法益侵害の程度が軽微である旨主張し，また，本件撮影行為により原告が受けた被害の程度が大きいとはいえない旨主張するが，前記認定のとおり，本件テープに写っているのは，洋服を着た姿ではあるものの，女性である原告の臀部，腹部，胸部，上腕部，わきの下の周辺部分，大腿部，股間等をそれぞれズームアップされたものであり，このような部位をズームアップで撮影することにより，女性に対して多大の恥辱感，屈辱感等を与えるものであることは明らかであり，被告らの主張は，かかる女性の心情を全く理解しようとしないものであるといわざるを得ない。そして，被告らがこのような主張をしていることは，原告の心情を深く傷つけるものとして，後記慰謝料額の算定において，十分に考慮することとする。


(ｄ)　また，被告らは，被告Ｂが本件撮影行為を行った点に同情すべき点も多く，他方，原告にも大いなる落ち度が認められ，どちらが被害者か分からないほどである旨主張するが，同被告は，本人尋問において，本件撮影行為を行った理由につき，昀初に「私自身も，正直よく分からない」旨供述しているところであり，被告らが主張するように，被告Ｂが原告に対する怒りのはけ口として本件撮影行為を行ったというのは，ためにする説明である可能性が高いといわざるを得ず，その内容も不合理で，到底採用することはできない。また，そもそも，被告らが主張するような理由は，女性に対して盗撮行為を行う理由たり得ず，いずれにせよ，同被告に同情すべき点が多いということはできない。同様の理由で，原告に大いなる落ち度があるということもできない。なお，被告らは，「原告は，平気で嘘八百を並べて犯罪行為たる偽証をするなど言いたい放題を尽くしている」旨主張する。もとより，民事訴訟において，相手方当事者の供述の信用性について云々することは，正当な訴訟行為として許されるところであるが，「平気で嘘八百を並べて犯罪行為たる偽証をするなど言いたい放題を尽くしている」などの言辞を用いるに至っては，被告らの品性を疑わざるを得ず，しかも，偽証罪が成立するはずもない民事訴訟の当事者本人を同罪の犯罪者呼ばわりするというのは，原告に対する重大な侮辱であるといわざるを得ない（被告ら代理人は，法律の専門家であるから，民事訴訟の当事者本人に偽証罪が成立しないことを知らないはずがなく，したがって，同代理人は，悪意をもって，あるいは，重大な過失により，原告を偽証罪の犯罪者呼ばわりしているということになる。）。
そして，前記のとおり，被告Ｂに同情すべき点が多く，他方で，原告に大いなる落ち度があると認めることはできず，また，本件撮影行為により，原告は，多大の恥辱感，屈辱感等を味わわされたものであると認められ，更に，これまで説示してきたところに照らせば，原告の本人尋問における供述が全体として信用性がないということもできないから，前記のとおり，被告らが「どちらが被害者か分からないほどである」，「原告は，平気で嘘八百を並べて犯罪行為たる偽証をするなど言いたい放題を尽くしている」などと主張していることについても，原告の心情を傷つけるものとして，後記慰謝料額の算定において，十分に考慮することとする。
(ｅ)　なお，被告らは，被告Ｂが本件撮影行為について反省し，物心両面において大いなる制裁を受けている旨主張するが，不法行為の加害者が反省したり，制裁を受けていることにより，その違法性が阻却されると解することはできないから，被告らの上記主張は，失当である。ｃ　以上，いずれの点からも，本件撮影行為につき，不法行為であるといえるほどの違法性がない旨の被告らの主張を採用することはできない。
(3)　被告らの責任についての結論
ア　前記(2)において説示したとおり，被告Ｂが原告に対して行った，①平成１１年８月，海藻の標本に添えて手紙を手渡した行為，②同月３１日から毎日のように病院に面会に訪れた行為及び原告の足のマッサージをした行為，③同年１０月２１日から翌２２日にかけて，原告に対し特別な感情を持っている趣旨の告白をした行為，④同月２２日，新幹線の車中において原告の腕をつかんだ行為，⑤同月３０日，デパートに付いていった行為，⑥同年１１月７日，展覧会に付いていき，その帰りに「手をつないで帰ろう」と言った行為，⑦同月ころ，誕生日のプレゼントを贈った行為，⑧同年秋ころ，作業指示書にコメントを付した行為，⑨平成１２年１０月１９日，「近い将来，君と結婚したい」などと告白した行為は，全体として，管理職にある者が，社会的に相当であると認められる限度を超えて，女性部下を異性として扱ったり，女性部下に異性として接したりすることにより，同人に不快感を覚えさせるなどしてその就業環境を害したものといえ，原告に対する不法行為に該当するというべきである。また，⑩平成１３年春ころからの本件撮影行為は，それ自体，原告に対する不法行為に該当することは明らかである。したがって，被告Ｂは，民法７０９条により，これらの不法行為によって原告に生じた損害を賠償する責任を負うことになる。イ　前記(1)において認定し，前記(2)において説示したとおり，上記アの①ないし⑩の各行為は，被告会社の被用者たる被告Ｂが被告会社の河川環境部部長として行い，又は被告会社の職務中に，若しくはその機会を利用して行った不法行為であるから，被告会社の事業の執行につき行われたものであるといえ，したがって，被告会社は，民法７１５条１項本文により，被告Ｂの不法行為によって原告に生じた損害を賠償する責任を負うことになる。
２　争点(3)（損害）について
(1)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　合計１２６万６８８３円ア(ア)　前記認定のとおり，原告は，本件テープが発見された日の翌日である平成１３年８月２３日まで出社したものの，そのころ，医師による治療を必要とする程度にまで心身の健康を損ない，入通院及び自宅療養のため，同日に出社したのを昀後に被告会社に出社することができない状態となり，結局，同年９月２０日から平成１４年３月１９日まで，休職扱いとされた後，同日付けで，被告会社から退職扱いとされたというのであるから，平成１３年９月２０日から平成１４年３月１９日までの休職による収入の減少は，被告Ｂの不法行為によって生じた損害であると認められる。
(イ)　原告の平成１３年中の収入，休職中の社会保険及び平成１４年冬の賞与の各金額については，弁論の全趣旨（特に，これらの各金額については，被告らにおいて容易に認否ができる性質の事実であると考えられるところ，被告らは，原告が主張する休業損害につき，民事訴訟規則７９条３項の規定にもかかわらず，単にこれを否認するのみで，その理由を明らかにしていないこと）により，それぞれ，２４万９０００円，１４万９４００円及び４３万１２３３円であると認めるのが相当である。
(ウ)　以上によれば，平成１３年９月２０日から平成１４年３月１９日までの休職による損害額は，１０２万８８３３円となる。


（計算式）（249,000－149,400）×６＋431,233イ(ア)　また，前記説示のとおり，被告Ｂの原告に対する，平成１１年８月に　海藻の標本に添えて手紙を手渡した行為から平成１２年１０月１９日に「近い将来，君と結婚したい」などと告白した行為に至るまでの一連の行為は，全体として，原告に対する不法行為に該当するというべきであるところ，上記のとおり，「近い将来，君と結婚したい」などと告白する行為は，それまでの同被告の行為とも相まって，原告に多大の精神的苦痛を与えたものと認められるから，前記認定のとおり，原告が同月２５日から出社しなくなり，同年１１月中，有給休暇を取得し，又は欠勤とされたことは，同被告の上記一連の不法行為によって生じた損害であると認めるのが相当である。(イ)　前記ア(イ)のとおり，弁論の全趣旨によれば，原告の平成１２年中の月収の金額は，２３万８０５０円であると認められる。
(ウ)　以上によれば，同年１１月中，有給休暇を取得し，又は欠勤とされたことによる損害額は，２３万８０５０円となる。
ウ　乙４の２によれば，原告が平成１２年３月１７日，同月２７日，同月２８日，平成１３年５月２日，同月３１日，同年６月４日にそれぞれ有給休暇を取得した事実が認められるが，これらが，被告Ｂの不法行為によって生じた疾病等の治療のための通院に充てられたものと認めるに足りる証拠はない。(2)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０２万８８３３円ア(ア)　前記(1)ア(ア)において説示したとおり，原告は，本件テープが発見された日の翌日である平成１３年８月２３日まで出社したものの，そのころ，医師による治療を必要とする程度にまで心身の健康を損ない，入通院及び自宅療養のため，同日に出社したのを昀後に被告会社に出社することができない状態となり，結局，同年９月２０日から平成１４年３月１９日まで，休職扱いとされた後，同日付けで，被告会社から退職扱いとされたというのであるから，原告が被告会社を退職し，職を失ったことは，被告Ｂの不法行為によって生じた損害であると認められる。
(イ)　この点，被告らは，本件撮影行為によって原告が退職に追い込まれたものではない旨主張する。確かに，前記認定のとおり，原告は，平成１２年１０月下旬ころから，被告会社を退職することも視野に入れるようになり，同年１２月４日ころには，被告Ｂに対し，会社を辞めることにした旨述べ，平成１３年の年賀状にも退職を示唆する添え書きをしたものであるが，前記認定のとおりの事実経過に照らせば，原告がこのように退職を考えるようになったのは，平成１２年１０月１９日までに行われた同被告の一連の不法行為が原因であると認められるし，また，前記認定のとおり，原告は，実際には，同年１２月１日に再度被告会社に出社するようになってから本件テープが発見された日の翌日である平成１３年９月２３日まで，被告会社において勤務していたのであるから，結局，原告が被告会社を退職することとなったのは，被告Ｂによる本件盗撮行為により休職を余儀なくされたことが原因であると認めるのが相当である。
イ　求職期間は，これを６か月と認めるのが相当である。また，前記(1)ア(イ)のとおり，弁論の全趣旨によれば，原告の平成１３年中の収入，求職中の社会保険及び平成１４年夏の賞与の各金額は，それぞれ，２４万９０００円，１４万９４００円及び４３万１２３３円であると認めるのが相当である。ウ　以上によれば，原告が職を失ったことによる損害額は，１０２万８８３３円であるということになる。
（計算式）（249,000－149,400）×６＋431,233(3)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円原告は，大学及び大学院において学んだ専門知識を生かそうと意欲をもって被告会社に入社したにもかかわらず（甲１２，原告本人），被告Ｂの不法行為により，心身の健康を損なったばかりか，被告会社を退職することをも余儀なくされ，専門知識を生かす職場を失うなど，多大の精神的苦痛を被ったといえる。加えて，原告は，これまで説示してきたとおり，本訴における被告らの訴訟活動によって，更に，その心を傷つけられたものである。その他，本訴に現れた一切の事情を考慮すると，本件の慰謝料としては，１００万円をもって相当とすべきである。(4)　入通院費用                                            認められない。原告が負担した入通院費用の金額を認めるに足りる証拠はない。(5)　弁護士費用                                              ２０万円原告が，本訴の提起・追行を原告代理人に委任したことは，当裁判所に顕著な事実であるところ，本件の性質，認容額等に照らせば，被告Ｂの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，２０万円であると認めるのが相当である。(6)　損害額合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４９万５７１６円
第４　結論
以上のとおりであるから，本訴請求は，主文第１及び第２項の限度で理由があるからその限度で認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとする。
東京地方裁判所民事第３４部
裁　判　官　　　　　浅　　井　　　　　憲


平成１２年（行ケ）第１３３号　審決取消請求事件
平成１２年８月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　東京カリント株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　高橋    隆二
同　　　　弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　      【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１８８８２号事件について平成１２年３月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を商標法施行令別表第３０類の「蜂蜜入りかりんとう」として、別紙審決書の写しの「本願商標」欄のとおりの商標（以下「本願商標」という。）について、平成８年１０月１７日に商標登録出願（平成８年商標登録願第１１７３４９号）をしたところ、平成１０年１０月１９日に拒絶査定を受けたので、平成１０年１１月３０日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１０年審判第１８８８２号事件として審理した結果、平成１２年３月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月２７日、その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本願商標は、①商標法３条１項３号に該当し、②同条２項の規定に該当するとも認められないから、登録することができないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本願商標が、商標法３条２項に該当することを看過し（取消事由１）、審理不尽、理由不備の誤りをも犯したものであって（取消事由２）、これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）(1)　原告は、昭和３３年ころから今日に至るまで、はちみつを用いる独自の製法によるかりんとうを、「はちみつかりんと」又は「はちみつかりんとう」の称呼を生じる商標（以下、これらをまとめて「はちみつかりんと商標」という。）を付して製造・販売してきた。これらの商標のうち、昭和３８年以降使用されたものは、別紙第１ないし第１１目録記載のとおりであり（以下、別紙第１目録記載の商標を「第１商標」といい、他についてもこれにならう。）、各商標の使用時期は、次のとおりである。
第１商標　　　　　　昭和３８年～現在
第２、第３商標　　　昭和５１～５２年ころ
第４、第５商標　　　昭和５３～５６年ころ
第６商標　　　　　　昭和５７年ころ
第７商標　　　　　　昭和５８年ころ
第８商標　　　　　　昭和５９～６０年ころ
第９商標　　　　　　昭和６１～平成４年ころ
第１０商標　　　　　平成元年ころ
第１１商標（本願商標の構成と同じである）　　　　平成４年～現在原告によるこのような製造・販売の結果、はちみつかりんと商標は、昭和４７年ころには出所表示機能を獲得するに至っていた。すなわち、これらの商標を付した原告のかりんとうは、昭和４７年ころには、既に他を圧倒してトップブランドの地位を確立し、かりんとう市場において確固たる地位を占めていて、「蜂蜜かりんとう」の名称を使用する者は原告のみであった。このことは、「蜂蜜かりんとう」といえばトップブランドの地位を確立した原告の出所を示すものであることが、業界において認知されたからにほかならない。これは、１９９０年代においても変わりはない。
原告は、はちみつかりんと商標について、継続してラジオによる広告宣伝をしており、今日に至るまで、企業努力によって、トップブランドの地位を維持している。
(2)　かりんとうの販売は、小売店でのものが中心であり、需要者は、販売店舗において、販売棚に配置されている多数の商品の包装袋を見て判断し、商品を選択している。原告の商品の包装袋の表面には「蜂蜜かりんとう」の名称が上部中央に大きく記載され、原告の名称は裏面の下部に小さく記載されているのみである。需要者は、「蜂蜜かりんと」の名称を見て、すなわち、本願商標を含むはちみつかりんと商標を見て選択しているのである。
(3)　かりんとうの商品の種類は、「白かりんとう」と「黒かりんとう」があるのみで、「蜂蜜かりんとう」は、かりんとうの商品の種類ではない。このような状況により、原告が使用してきた商標に共通する称呼である「はちみつかりんとう」が原告の業務に係る商品のかりんとうを示すことは、需要者に広く認識されているのである。
(4)　被告は、現在、他の競業者が、「蜂蜜かりんとう」や「蜂蜜入り」の文字を、商品の品質を表示するものとして普通に使用している事実があると主張する。しかし、それらの商品は、単に風味原料たる「蜂蜜」が含有されていることが記述的に記載されているものであり、しかも、それらの商品のかりんとう市場における販売量は、本願商標の出所識別力を否定するほどの程度ではない。
２　取消事由２（審理不尽、理由不備）


(1)　商標法３条２項に該当する事実については、出願人である原告が立証責任を負っている。そのため、原告は、審判手続において、書証を提出するとともに、原告代表者本人尋問の申出を行った。原告代表者本人尋問は、本願商標の使用状況や書証の成立時期、証明力を判断するために重要な証拠方法であるのに、審決は、これを採用せずになされたものであって、審理不尽の違法がある。(2)　審決は、審決の甲第１ないし第６８号証について、理由を全く示さずに本願商標の文字の他に自他商品の識別標識としての機能を果たしうる部分を有するものがほとんどであると認定した点で、理由不備の違法がある。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）について(1)　商標法３条２項は、登録出願された商標の使用を前提として登録が認められる規定であるから、本願商標を、使用により自他商品の識別機能を獲得するに至ったものであるとして、商標法３条２項にいう「商標登録を受けることができる」商標と認めるための根拠になるのは、本願商標と同一の態様で使用された商標に限られるものと解すべきである。
原告の提出に係る証拠の多くは、本願商標とは異なる態様の文字であったり、ラジオ放送による宣伝であったり、製品の名称として印刷されたにすぎないものであったりであって、本願商標の使用事実を立証するものではない。(2)　本願商標と同一の態様の文字が使用されているかりんとうの袋には、原告が商標権者である登録第４１９４０８７号商標（蜂をデザインした図形である。）、「東京カリント」の文字、並びに「くろはち」及び「黒蜂」、「しろはち」及び「白蜂」、「ピーカリ」のいずれかの文字が併用されている。この袋に入った蜂蜜入りかりんとうに接する取引者・需要者は、「蜂蜜かりんとう」の文字ではなく、蜂をデザインした図形、「東京カリント」の文字、並びに「くろはち」及び「黒蜂」、「しろはち」及び「白蜂」、「ピーカリ」等の文字により出所を識別しているとみるのが自然である。
(3)　現在、他の競業者が、「蜂蜜かりんとう」や「蜂蜜入り」の文字を、商品であるかりんとうの品質を表示するものとして普通に使用している事実がある。菓子業界の中の油菓子業界の、さらにその中のかりんとう業界という限られた業界の中での同業者が、原告が使用している文字と同一又は類似の「蜂蜜」及び「かりんとう」、「はちみつかりんとう」等の文字を、原告が長年使用し続けたと主張する現在においても使用しているということは、その文字が、原告の業務に係る商品を示す表示として広く認識されるようになってはいないことを示すものである。
２　取消事由２（審理不尽、理由不備）について
審判において申し出られた原告代表者本人の尋問事項は、本願商標と態様の異なる「蜂蜜カリント」の文字の使用に係るものであり、また、原告が審判において提出した書証の中に、本願商標を使用したことを証明する客観的証拠が一つとしてなかったため、本願商標の使用事実が原告代表者本人尋問によって証明される可能性はないと判断し、この尋問を採用しなかったのである。審判において原告が提出した証拠の中には、本願商標と同一の態様による文字のみによる使用の事実は見当たらず、本願商標と同一の態様の文字を有する表示があるものについても、他に自他商品の識別標識としての機能を果たしうる文字や図形を併用するものであったから、その旨認定したのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条２項該当性に関する認定判断の誤り）について(1)昭和４７年ころにおける本願商標の出所表示機能について原告は、本願商標が昭和４７年ころには出所表示機能を獲得していたと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。


もっとも、甲第３、第４号証の各１、２、第３５ないし第３７号証、第５０号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和３３年ころから「品名」を「『蜂蜜カリント』（黒蜂）」等とする商品を販売し、昭和３８年ころからは、その包装袋の表面に、別紙第１目録記載の標章（以下「第１標章」といい、その他の目録記載の標章を、これに準じてその目録の番号を付して呼ぶ。）ないし第１標章の下部の５角形部分を変形させた標章、及び「東京カリント株式会社」という文字を付していたこと、東京都所在の文化放送のラジオ番組の中で、昭和３３年ころから、週３日ないし５日程度、一回当たり１５秒ないし３０秒の形式等で「蜂蜜カリント」を宣伝していたこと、昭和５０年ころ、「菓子食品新報」の調査（ただし、誰に対して、何を調査したのかは明らかでない。）で、原告の「蜂蜜カリント」はかりんとうの分野で首位であったとされていることが認められる。しかし、上記事実をもって、昭和４７年ころ、需要者が、「はちみつかりんとう」という名称を原告の業務に係るものであると認識していたと認めるに足りるものとすることはできない。すなわち、第１標章は、擬人化された蜂の図形を含む特色のあるものであって、「蜂蜜かりんとう」という文字を普通に用いられる方法で表示した標章のみからなるものではないうえ、その包装袋には原告の名称も同時に表示されているものであって、「蜂蜜かりんとう」という名称によって需要者がその出所を識別していたとは認められず、また、かりんとうは、日本全国の一般大衆が需要者となるものであって、東京における前記の程度のラジオ放送によって、需要者一般が、「蜂蜜かりんとう」という名称を原告に結び付けて出所を認識するようになるとは考えられず、さらに、「菓子食品新報」の調査は、需要者が「蜂蜜かりんとう」という名称によって出所を認識していたか否かを調査したり、あるいはこれを反映したりしているものとは認め難いからである（ちなみに、上記「菓子食品新報」には、「調査の対象となった専業小売店」（上段）、「かりん糖　スーパー同順位」（中央見出し）、「スーパーと同じく専業小売店の場合も」（３段目）との記述があり、需要者を対象とした調査ではないことがうかがわれる。）。(2)審決時における本願商標の出所表示機能についてア　甲第３ないし第６、第８、第１１ないし第１５号証の各１、２、第５８ないし第６３号証、第７３号証、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和４７年以降も、第１標章を使用した商品を販売していたほか、これとは別に、その製造・販売するかりんとうの包装袋に、昭和５１年ころ第２標章を含む標章及び第３標章を含む標章を、昭和５３年ころ第５標章を、昭和５８年ころ第７標章を、昭和５９年ころ第８標章を、昭和６１年ころ第９標章を、平成４年以後現在まで第１１標章（本願商標と同一の構成である。）を含む標章を使用したこと、原告の「蜂蜜かりんとう」と称する商品は、平成４年ころには、販売額１１億円で市場占有率は５．９％（ただし、原告ブランドのものは６億６０００万円程度で、その余はいわゆるプライベートブランドである。）、平成１０年には販売額１１億１５００万円で市場占有率は６．１％であったことが認められる。また、甲第３７号証ないし第４１号証、第６８号証によれば、原告は、昭和４７年以降も、ラジオ、テレビによる「蜂蜜かりんとう」のＣＭ（宣伝）をしてきており、その程度は、例えば、平成９年には、一年間で、一回２０秒前後の放送を、札幌テレビで４００回以下、東京放送、ニッポン放送、文化放送というラジオで合計４００回強したというものであり、他の年も、これと同程度ないしこれ以下という程度であったことが認められる。
イ　原告が、上記認定のとおり「はちみつかりんと」ないし「はちみつかりんとう」の称呼を生ずる標章を長年にわたり使用し、その商品がある程度販売されていたとしても、そのことから直ちに、需要者が「はちみつかんりとう」の名称について、原告の業務に係る商品であることを認識するに至っているものと認めることはできない。なぜなら、「はちみつかりんとう」という名称は、蜂蜜入りのかりんとうの名称としてごく自然なものであるから、需要者が、「はちみつかりんとう」という言葉を知っているとしても、それを「白かりんとう」、「黒かりんとう」、「ピーナツかりんとう」等の名称と同様に、かりんとうの品質に関する普通名詞であると認識しているにすぎないということも十分あり得るからである。換言すれば、原告が「はちみつかりんとう」を販売していると認識することと、「はちみつかりんとう」といえば原告の業務に係るものであると認識することは、別の事柄であって、前記ア認定の程度の「はちみつかんりと」ないし「はちみつかりんとう」の称呼を生ずる標章の使用から、直ちに需要者が「はちみつかんりとう」の名称について、原告の業務に係る商品であることを認識するに至っているものと認めることはできないのである。
原告がしていた前記ＣＭは、その程度に照らし、前記認定を左右するに足りるものではない。
ウこの点に関して、原告は、原告の商品の包装袋の表面には「蜂蜜かりんとう」の名称が上部中央に大きく記載され、原告の名称は裏面の下部に小さく記載されているのみであるから、需要者は、「蜂蜜かりんとう」の表示を見て選択していると主張する。しかし、需要者が、「蜂蜜かりんとう」の表示を見て選択しているとしても、そのことは、「蜂蜜かりんとう」の表示に出所表示機能を認めたからであるということにはならない。かりんとうの品質、原材料を表示するものとしての「蜂蜜かりんとう」の表示に着目して選択していることが十分考えられるからである。また、仮に、出所に着目してこれによって選択しているとしても、前記認定に用いた各証拠によれば、上記各標章が使用された包装袋の表面には、同時に、擬人化された蜂の図形（乙第４号証の２によれば、原告が商標権者である商標登録第４１９４０８７号商標ないしこれに酷似した商標と認められる。）又は「東京カリント株式会社」の文字の少なくとも一つが記載されていることが認められることからすれば、需要者がこれらによって選択していることも考えられるからである。なお、甲第５５ないし第５７号証の各１では、擬人化された蜂の図形も「東京カリント株式会社」の文字も識別できないが、甲第６２号証及び検甲第１号証によれば、これは、甲第５５ないし第５７号証の各１の原本となった包装袋には擬人化された蜂の図形と「東京カリント株式会社」の文字が記載されていたものが、写しをとる際に欠落したにすぎないものと認められる。


エ　甲第５１ないし第５４、第６６、第６７号証には、「蜂蜜カリント」ないし「蜂蜜かりんとう」の名称に出所表示機能がある旨の記載があるが、これは、かりんとうの製造業者、流通業者のごく一部の者の証明書にすぎないから、これをもって、「はちみつかりんとう」の名称について、需要者が、原告の業務に係る商品であることを認識していたということはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
オ　また、乙第１、第３、第６、第８、第９号証の各１、２によれば、株式会社ダイエー（同社が平成９年以前から審決時まで、大規模な小売業者であって、全国的に多数の顧客を集めていたことは当裁判所に顕著である。）は、遅くとも平成９年ころから審決時まで、原材料に蜂蜜を使用したかりんとうについて、「ＳＡＶＩＮＧＳ」「セービング」の文字を含む商標（この商標は、株式会社ダイエーが、自己の業務に係る商品であることを表示するために用いているものと認める。）を右上部に大きく記載するとともに、中央の右に「蜂蜜」、左に「かりんとう」の各文字を並べて大きく表示した包装袋を使用して販売していたこと、「北国のかりんとう本舗」という商号を使用する者が、遅くとも平成８年ころから審決時まで、郵便局で取り扱われている「ふるさと小包」として、「彩（いろどり）」という商標を付したかりんとうのうち、原材料に蜂蜜を使用したものについて「はちみつかりんとう」の表示をして販売していたこと、オタル製菓株式会社が、遅くとも平成８年ころから審決時まで、かりんとうについて「蜂蜜入り」の表示を付した包装袋を用いて製造・販売していたことが認められる。上記認定のとおり、審決時において、蜂蜜入りのかりんとうは原告以外の同業者によっても、「蜂蜜」ないし「はちみつ」を含む表示を伴って販売されていたのであり、このうち、株式会社ダイエー及び「北国のかりんとう本舗」という商号を使用する者は、「はちみつかりんとう」の名称について、単に蜂蜜入りのかりんとうであることを示すものと認識しており、これらの者の顧客として、これらの者が付した「『蜂蜜』『かりんとう』」や「はちみつかりんとう」の表示に接した需要者も、上記表示について同様の認識を有したものと認められる。この事実は、「はちみつかりんとう」の名称について、需要者が、原告の業務に係る商品であることを認識していたという事実がなかったことを裏付けるものというべきである。
原告は、これらの者の商品のかりんとう市場における販売量は、本願商標の出所識別力を否定するほどの程度ではないと主張する。しかし、重要なのは、これらの者の販売量ではなく、これらの者が、「はちみつかりんとう」の名称について、単に蜂蜜入りのかりんとうであることを示すものと認識し、これを使用していたという事実であって、このことが、「はちみつかりんとう」の名称が出所識別力を有していなかったことを裏付けるのである。
のみならず、株式会社ダイエーの前記事業規模及び「ふるさと小包」が郵便局で取り扱われている事実に照らせば、これらの者の使用する「『蜂蜜』『かりんとう』」や「はちみつかりんとう」の表示「はちみつかんりとう」に接した需要者がわずかなものであると認めることもできない。甲第７５号証（日本全国製菓会社大名鑑」）には、株式会社ダイエーないしこれに納入している製造業者の製造額は記載されていないけれども、同証は平成４年に発行されたものであるのに対して、株式会社ダイエー内部で、「セービング蜂蜜かりんとう　１８０ｇ」の包装袋の表示事項が提案されたのは平成７年である（乙第６号証の３によって認める。）ことに照らせば、甲第７５号証の記載は、前記認定を左右するに足りるものではない。
カ　以上の認定に係る、「蜂蜜かりんとう」という言葉の有する性質、使用期間、市場占有率を始めとする諸事実を前提にした場合、本件全証拠によっても、需要者が、本願商標により原告の業務に係る商品であることを認識することができたという事実を認めることはできない。本願商標について、商標法３条２項の規定に該当するものとは認められないとした審決の認定判断に誤りはない。(3)　なお、甲第７、第９、第１０、第１６号証の各１、２によれば、「飯田百貨店」という商号を使用する者が、昭和５３年ころ、第４標章を、「ダ」の字を図案化した標章や「飯」の字を枠で囲んだ標章とともに包装袋に、ジャスコ株式会社（同社が昭和５７年以前から審決時まで、大規模な小売業者であって、日本全国で多数の顧客を集めていたことは当裁判所に顕著である。）が、昭和５７年ころ第６標章、平成元年ころ第１０標章を、「Ｊ」の字を図案化したような標章や「ジェーフード」ないし「Ｊ・ＦＯＯＤ」という文字とともに表示した包装袋に、それぞれ使用してかりんとうを販売していたことが認められる。仮に、これらの包装袋の内容物であるかりんとうの製造者が原告であるとしても、原告の製造・販売に係るものである旨の表示がない以上、需要者は、第４、第６、第１０標章を飯田百貨店やジャスコ株式会社が使用する標章であると認識したことは明らかである。上記事実は、需要者が、本願商標について原告の業務に係る商品であることを認識することを妨げる事実である。
また、平成４年ころには、原告の製造する「蜂蜜かりんとう」の販売額１１億円のうち、原告のブランドとして販売されたものは６億６０００万円程度で、その余の約４億４０００万円は、いわゆるプライベートブランドであったことは、前認定のとおりであり、上記事実によれば、平成１０年における原告の製造する「蜂蜜かりんとう」も、販売額１１億１５００万円のうち、約４億４０００万円はプライベートブランドであったことが推認される。プライベートブランドの場合、甲第９、第１０、第１６号証、乙第６号証の各１、２にみられるように、商品に製造者名は表示されず、販売者名のみが表示される例が普通であることは、当裁判所に顕著であるから、原告の製造するプライベートブランドも、同様に原告の名称は表示されておらず、販売者名のみが表示され、これを購入した消費者も、販売者名のみを認識していたものと推認される。上記事実は、需要者が、本願商標について原告の業務に係る商品であることを認識することを妨げる事実である。以上の事実に照らせば、審決時において、需要者が、本願商標について原告の業務に係る商品であることを認識することができなかったことは、一層明らかというべきである。
２　取消事由２（審理不尽、理由不備）について


平成１２年(行ケ)第３１号審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告日本鋼管継手株式会社
訴訟代理人弁理士鈴江孝一
同弁理士　　　鈴江正二
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　市野要助
同村本佳史
同大野覚美
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３９０３８号事件について平成１１年１２月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「樹脂管と金属管との変換継手」とする登録第２５１７８９０号の登録実用新案（平成２年１０月１６日出願，平成８年９月３日設定登録，以下「本件登録実用新案」という。）の実用新案権者である。原告は，平成１１年４月３０日，本件登録実用新案の願書に添付された明細書を訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）につき訂正審判の請求をし，特許庁は，これを平成１１年審判第３９０３８号事件として審理した結果，同年１２月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２７日，その謄本を原告に送達した。２　訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲（以下，請求項１に係る考案を「訂正考案１」，請求項２に係る考案を「訂正考案２」という。）「１．金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設され
た筒状の金属管接続用口金と，
合成樹脂管の嵌合される筒状の樹脂層に発熱により上記樹脂層を溶融させて上記合成樹脂管と上記樹脂層とを熱融着させるための発熱体が設けられていると共に，上記樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出され該筒部が上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込み上記口金と結合される樹脂管接続用スリーブと，上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれ該筒部を拡げて上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込ませるためのスティフナーと，上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側にシールリングを嵌め込むことができるように具備された凹溝に嵌め込まれ上記口金と上記接続用スリーブの
筒部とに密着させるシールリングと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。
２．金属管の端部に具備されたねじ部がねじ込み接続されるねじ部を一端部に備え，かつ他端部内周に所定ピッチで並設された複数の喰込みエッジが突設された筒
状の金属管接続用口金と，
樹脂管接続用の筒状の樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出され該筒部が上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込み上記口金と結合される樹脂管接続
用スリーブと，
上記口金の他端部に挿入された樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれ該筒部を拡げて上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込ませるためのスティフナーと，上記喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側にシールリングを嵌め込むことができるように具備された凹溝に嵌め込まれ上記口金と上記接続用スリーブの
筒部とに密着させるシールリングと，
を有する樹脂管と金属管との変換継手。」
（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，訂正考案１及び同２は，特開平２－２５３０８９号公報（甲第４号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用考案１」という。），実願昭６３－７１４８５号（実開平１－１７４６９０号）のマイクロフィルム（甲第５号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用考案２」という。）に基づき，周知技術（特開昭６２－４９８８号公報（甲第６号証），実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルム（甲第７号証）及び特開昭５０－７７９２３号公報（甲第８号証）にその例がみられる。）を参酌して，当業者がきわめて容易に考案することができたと認められるので，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものであり，本件訂正は平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法３条２項（以下「旧実用新案法３条２項」という。）に違反するとして，本件訂正を認めなかったものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「(1)請求の趣旨」，「(2)本件訂正後の考案」，「(3)引用例」を認め，「(4)当審の判断」のうち訂正考案１と引用考案１との一致点と相違点の認定を認め，引用考案２の認定を争わず，その余を争い，「(5)むすび」を争う。審決は，訂正考案１につき，これと引用考案１との相違点１及び同２に関して，推考困難性の判断を誤り（取消事由１，同２），それが奏する顕著な作用効果を看過し（取消事由３），また，訂正考案２についても，訂正考案１と同様の誤りを犯し（取消事由４），その結果，本件訂正は，旧実用新案法３条２項に違反してなされたものであるとの誤った判断を導いたものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されなければならない。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
審決の行った次の認定が正しいことは認める。


①　訂正考案１と引用考案１とを対比すると，金属管接続用口金と樹脂管接続用スリーブとの結合に関し，前者は，金属接続用口金の他端部内に所定ピッチで並設された複数喰込みエッジを突設し，樹脂管接続用スリーブの筒部を上記口金他端部に挿入し，上記樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれたスティフナーにより該筒部を拡げて，上記口金の喰込みエッジに喰い込ませて結合しているのに対して，後者は，上記スリーブに相当する「架橋ポリオレフィン層２」の内側に上記口金に相当する「接続部材６」の挿入部６ａを挿入し，接着性材料により又はねじ部により固着結合されている点で相違する（相違点１。審決書１９頁２行～１３行。別紙図面(2)参照）。
②　引用刊行物２（甲第５号証）には，金属製継手本体１（訂正考案１の「金属管接続用口金」に相当する。）と，ポリエチレン管等の軟質管２（訂正考案１の「樹脂管接続用スリーブ」に相当する。）との結合手段に関し，継手本体１の端部（訂正考案１の「金属管継ぎ手用口金の他端部」に相当する。）に内周溝刻設部１２を設け，該内周溝刻設部１２の内面は環状の溝またはねじ（訂正考案１の「喰込みエッジ」に相当する。）が数条（訂正考案１の「複数」に相当する。）設けられており，その端部内面に延性金属管４（訂正考案１の「スティフナー」に相当する。）を装着した軟質管２を上記継手本体１の端部に挿入し，該延性金属管４を拡径して，軟質管２の外周を内周溝刻設部１２に喰い込ませてなる軟質管用継手（引用考案２）が開示されている（審決書１９頁末行～１４行。別紙図面(3)参照）。
(1)　審決は，相違点１について，引用考案２の軟質管用継手の結合手段を，引用考案１の管継手を構成する接続部材と管状の架橋ポリオレフィン層との結合手段に代えて採用し，訂正考案１のように構成することは，当業者がきわめて容易に想到し得たものである（審決書２０頁末行～２１頁６行参照），と判断したが，この判断は誤りである。
引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えるとすると，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２を接続部材６に挿入して，結合することになるので，架橋ポリオレフィン層２の外径は，接続部材６の内径より小さいものとなり，その結果，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならない。そうすると，接続部材６の内径に比べて被接続体５の内径が小径になるから，流体の圧力損失が非常に大きくなり，流体の流せる量が大幅に減少し，末端側において所定量の流体を流すことができなくなる。したがって，長尺配管をつなぐ継手のために，本件でいえば，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２のために，引用考案１の被接続体５を小径に変更するということはあり得ないことである。
このように，変換継手として，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２に被接続体５をそのまま接続することが不可能である以上，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることはあり得ない。
(2)　この点について，被告は，単に架橋ポリオレフィン層２の被接続体５と接続する部分を拡径すればよい旨主張する。
しかし，引用考案１で開示されている構成は，あらかじめ設計で決められている配管長さ及び内外径寸法の被接続体５に対して，その被接続体５の先端に接続部材６の後端を当接させ，あるいは，被接続体５の先端に架橋ポリオレフィン層２の厚み程度のわずかな隙間をあけて接続部材６の後端を対向させているものであるから（別紙図面(2)参照），引用考案１の架橋ポリオレフィン層２を引用考案２のように挿入して拡径させて食い込ませる結合手段を採用すると，架橋ポリオレフィン層２の他方側は，被接続体５の先端側と接続しているから，その部位で架橋ポリオレフィン層２を拡げようとすれば，架橋ポリオレフィン層２とこれと交差して接続する被接続体５の先端側とを併せて拡げることになり，架橋ポリオレフィン層２とこれと交差して接続する被接続体５が重なってしまい，結局，拡げることができないことになる。したがって，引用考案１の上記構成によっては，引用考案２の結合手段を直ちに採用することができないのである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）


審決の行った，訂正考案１と引用考案１とを対比すると，前者は，喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側にシールリングを嵌め込むことができるように具備された凹溝に嵌め込まれ上記口金と上記接続用スリーブの筒部とに密着させるシールリングを有しているのに対して，後者は，この構成が何ら記載されていない点で相違する（相違点２）との認定が正しいことは認める。審決は，相違点２について，引用考案２には，金属製継手本体１とポリエチレン管等の軟質管２との結合部の手前と奧にパッキン（シール）を適用することが開示されていることを前提に，内周溝刻設部１２の内周溝にシールを適用しようとすることは，特開昭６２－４９８８号公報（甲第６号証），実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルム（甲第７号証）及び特開昭５０－７７９２３号公報（甲第８号証））によって示される周知技術を参酌すれば，当業者にとってきわめて容易に想到し得るものと認められる（審決書２１頁１７行～２３頁１９行参照），と判断したが，上記判断は誤っている。(1)　訂正考案１は，単なるシールリングによるシールではなく，いままでの常識を破って，食い込み結合箇所と同じところで，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを可能にしたものである。一方，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるから，その内周溝は極小の内周溝である。このことは，引用刊行物２に，その環状の内周溝が「溝又はねじ」であると記載されていて（甲第５号証３頁１２行），「ねじ」と同類に扱っていることからも明らかである。したがって，内周溝は，極小であって，軟質管２の材料を充満させるものしか想定されず，軟質管２の材料が充満されたときには，隙間がほとんど存在しないから，このような部位をシールリングの設け場所とすることは考えられない。(2)　審決が周知技術を示すものとして挙げる特開昭６２－４９８８号公報（甲第６号証）は，管２６のねじ山３０の結合箇所とは別の位置（前端部３３側の位置）に密閉リング３４（Ｏリング）を設けてシールさせようとしている技術であり，訂正考案１のように，軟質管２の材料が充満される内周溝刻設部１２（内周溝）の箇所にシールリングを設けようとしているものではない（別紙図面(4)参照）。したがって，上記公報から，訂正考案１のように食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする発想に至ることはない。
また，実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルム（甲第７号証）及び特開昭５０－７７９２３号公報（甲第８号証）に記載されている技術は，食い込み方式をやめて，外周面に形成された大きな喰込みエッジ間の逆直角三角形の溝空間に，抜け止めとシールを達成できるＯ－リング８（甲第７号証の場合），あるいは，Ｏリング状成形体ｒ１～ｒ４（甲第８号証の場合）を入れ，このＯ－リング８あるいはＯリング状成形体ｒ１～ｒ４だけで，プラスチック製管３（甲第７号証の場合），あるいは，ホース１（甲第８号証の場合）の抜け止めと隙間のシールを行おうとする技術であり，内周溝刻設部の喰い込み結合箇所において，喰い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする技術ではない。
以上のとおり，甲第６号証ないし第８号証は，訂正考案１のようなダブルシールの技術でないから，当業者は，これを参酌したからといって，きわめて容易に訂正考案１に想到することはできないのである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
訂正考案１は，金属管接続用口金と樹脂管接続用スリーブとの食い込み結合により樹脂管接続用スリーブの抜け止め力を大きく確保しながら，その食い込み結合箇所において，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行うことができる樹脂管と金属管との変換継手を得ることができるので，安全性が第１とされるガスなどに対して，更に一層，気密信頼性を向上させることができる。
また，訂正考案１は，シールリングを嵌め込む，食い込みエッジ間の溝を，甲第７及び８号証に示されるような逆直角三角形の溝ではなく凹溝にしているので，樹脂管接続用スリーブの金属管接続用口金へ挿入したときに，仮に，上記スリーブの筒部がシールリングに当たっても，上記スリーブの食い込みや，その食い込みの抜け止め阻止力，その食い込みのシール力に悪影響を及ぼすようなシールリングの移動はされず，食い込みを適正に行うことができて，食い込みによるスリーブの抜け止めと，上記食い込み結合箇所におけるダブルシールとを確実に行うことができる。したがって，かえって気密信頼性を損ねるというようなこともなく，気密信頼性を確実に実行することができる。
さらに，訂正考案１では，口金とスリーブとの食い込み結合によりスリーブの大きな抜け止め力とシール力が確保され，しかも，その食い込み結合箇所において食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールがなされるから，その食い込みエッジより奥側に装備させるシールリングを長いものにしなくても済む。そのため，そのシールリングの長さによって左右される口金及びスリーブも短くて済み，口金及びスリーブの小型化を達成することができる。以上のような訂正考案１の作用効果は，引用考案１，同２及び審決の挙げる周知技術から予測し得る範囲を超えている。したがって，訂正考案１の顕著な作用効果を認めず，訂正考案１の進歩性を否定した審決は，誤っている。４　取消事由４（訂正考案２についての進歩性の判断の誤り）審決は，「本件実用新案登録の請求項２に係る考案は，本件第１考案において，樹脂管接続用スリーブが，合成樹脂管と樹脂層とを熱融着させるための発熱体を備えていない点でのみ相違するものである。しかしながら，当該発熱体を，捨象して，上記樹脂管接続用スリーブを構成することに格別の作用効果も認められず，この構成は当業者にとって単なる設計変更程度のものであって，格別のものとは認められない。」（審決書２４頁７行～１５行）と認定判断した。しかし，この認定判断が誤っていることは，前述したところと同様である。
第４　被告の反論の要点


審決の認定判断はいずれも正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について原告は，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えた場合，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならず，そうすると，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２と被接続体５との接続が不可能になって，変換継手として成立し得ない構成になるとし，これを根拠に，引用考案１と同２とを組み合わせて訂正考案１に思い至ることはきわめて容易ではない旨主張する。しかし，引用考案１にいう被接続体５の外径は，必ずしも引用刊行物１に実施例として開示されている外径を有するものに限られるものではなく，この被接続体５の外径が小径のものであれば接続可能であることは明白である。また，引用刊行物１の実施例に開示される外径を有するもの，あるいは，それ以上の外径を有するものに接続することも可能である。要するに，単に架橋ポリオレフィン層２の被接続体５と接続する部分を拡径すればよいのであり，このようにすることは，乙１号証（実願昭４９－３２８０４号（実開昭５０－１２２９１５号）のマイクロフィルム），乙２号証（実願昭５２－１３８２１４号（実開昭５４－６３５１５号）のマイクロフィルム）及び乙３号証（実願昭５６－８８６７６（実開昭５７－２００７９３号）のマイクロフィルム）に示されるように，当業者にとって技術常識の範囲内のことである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について原告は，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるから，その内周溝は，極小の内周溝であって，このことは，引用刊行物２に，その環状の内周溝が「溝又はねじ」であると記載されていて（甲第５号証３頁１２行），「ねじ」と同類に扱われていることからも明らかである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張には何らの根拠もない。引用刊行物２は，「環状の溝又はねじ」との表現により，内周溝刻設部１２の内面に形成される「溝」が，「環状の溝」又は「ねじのような溝」であることについて述べているにすぎず，形成される「溝」にシールリングが適用できる隙間が存在し得ないなどということにまで言及してはいない。
また，引用考案２の結合手段は，内周溝刻設部１２に設けられた環状の溝又はねじ（の溝部分）が軟質管２に食い込み，しかも，上記刻設部の奥に装着された第３パッキン３３（訂正考案１のシールリングに相当する。）によりシールを確実にしているのであるから，これも訂正考案１のようにダブルシールを行っていることは明白である。そして，甲第６ないし８号証に開示されている，本件出願前に周知となっている溝部分にシールリングを適用してシーリングするという周知技術を採用すれば，訂正考案１の構成となるのであり，しかも，引用考案２の上記構成に，上記周知技術を採用することは，当業者がきわめて容易に想到し得たことである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
シールリングを複数適用すればシール性が向上することは，当業者であれば，当然に予測できる技術常識である。
また，原告は，訂正考案１は，シールリングを嵌め込む食い込みエッジ間の溝を，甲第７及び８号証に示されるような逆直角三角形の溝ではなく凹溝にしているというが，訂正考案１は，溝について，凹溝としか限定していないから，溝の形状が逆直角三角形となることを除外するものではない。
さらに，訂正考案１が食い込みエッジより奥側に装備されるシールリングを長いものにしなくても済むという点についても，引用考案２は，シールリングが長いか短いかについて何らの記載もなく，短いものを排除しているわけではないから，引用考案２の構成を引用考案１に適用するに際し，その継手構造を小型化することについて何らの支障もないものである。
４　取消事由４（訂正考案２についての進歩性の判断の誤り）について訂正考案２は，実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないものである。その理由は，訂正考案１について述べたのと同様である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　次の事実は，当事者間に争いがない。
①　訂正考案１と引用考案１とを対比すると，金属管接続用口金と樹脂管接続用スリーブとの結合に関し，前者は，金属接続用口金の他端部内に所定ピッチで並設された複数喰込みエッジを突設し，樹脂管接続用スリーブの筒部を上記口金他端部に挿入し，上記樹脂管接続用スリーブの筒部に嵌め込まれたスティフナーにより該筒部を拡げて，上記口金の喰込みエッジに喰い込ませて結合しているのに対して，後者は，上記スリーブに相当する「架橋ポリオレフィン層２」の内側に上記口金に相当する「接続部材６」の挿入部６ａを挿入し，接着性材料により又はねじ部により固着結合されている点で相違する（相違点１）。②　引用刊行物２（甲第５号証）には，金属製継手本体１（訂正考案１の「金属管接続用口金」に相当する。）と，ポリエチレン管等の軟質管２（訂正考案１の「樹脂管接続用スリーブ」に相当する。）との結合手段に関し，継手本体１の端部（訂正考案１の「金属管継手用口金の他端部」に相当する。）に内周溝刻設部１２を設け，該内周溝刻設部１２の内面は環状の溝又はねじ（訂正考案１の「喰込みエッジ」に相当する。）が数条（訂正考案１の「複数」に相当する。）設けられており，その端部内面に延性金属管４（訂正考案１の「スティフナー」に相当する。）を装着した軟質管２を上記継手本体１の端部に挿入し，該延性金属管４の筒部を押し拡げて，軟質管２の外周を内周溝刻設部１２に喰い込ませてなる軟質管用継手（引用考案２）が開示されている。
上記①及び②によれば，引用考案１の「接続部材６」（訂正考案１の筒状の金属管継手用口金に相当する。）の端部に「架橋ポリオレフィン層２」（訂正考案１の樹脂管接続用スリーブに相当する。）の筒状部を嵌合固定するという構成に代えて，上記引用考案２の構成を採用すれば，訂正考案１の相違点１に係る構成となることは，明白である。


引用考案１と同２とは，いずれも，金属管と樹脂管とを継手によって接続しようとする技術であり，技術分野も技術課題も共通していることからすれば，両考案を組み合わせることを妨げる格別の事情が認められない限り，両考案に接した当業者にとって，これらを組み合わせて，相違点１に係る訂正考案１の構成とすることは，きわめて容易なことというべきである。
(2)　原告は，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代えようとすれば，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２が，引用考案２の結合手段によって，接続部材６に挿入されて結合することになるので，架橋ポリオレフィン層２の外径は，接続部材６の内径より小さいものとなり，その結果，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２の全体を被接続体５（規格化される長尺の管）より小内径のものにしなければならないことになるとし，接続部材６の内径に比べて被接続体５の内径が小径になると，流体の圧力損失が非常に大きくなるなどの弊害が生ずるから，引用考案１の架橋ポリオレフィン層２に被接続体５をそのまま接続することは不可能であり，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることはあり得ない旨主張するが，失当である。
内径の等しい二つの管を接続する技術は，日常生活においてしばしば目にするごくありふれたものであり，その場合に，内径が等しいことによって支障がなければそのままにし，支障があれば，上記二つの管の接続部分において，例えば，一方の先端部を徐々に太くしたり細くしたりするなどして，一方又は双方の内径の寸法を適宜調整すればよいことは，当裁判所に顕著な事実である。したがって，本件において，接続部分において，接続部材６と被接続体５との内径に差を設ける必要があったとしても，これが当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることを妨げる事情となり得ないことは，明らかというべきである。念のために乙第１号証ないし第３号証を検討する。
乙１号証によれば，実願昭４９－３２８０４号（実開昭５０－１２２９１５号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「異径管継手」との記載が，実用新案登録請求の範囲の欄には，「流路断面積が互に異なる一対の本管の継手管を，その一端部側において一方の本管に，他端部側において他方の本管にそれぞれ液密にかつ離脱不可能に嵌合させると共に，前記継手管の内周面においてほぼ４５°の漸縮角で前記一対の本管間における流路断面積を変化させるテーパ域を設けたことを特徴とする異型管継手。」（１頁５行～１１行）との記載があり，第１図ないし第４図には，上記記載に相応する図面が示されていることが認められる。乙２号証によれば，実願昭５２－１３８２１４号（実開昭５４－６３５１５号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「流動体用パイプ簡易接続具」との記載が，考案の詳細な説明の欄には，「生ゴム等の弾性物質を使用し，第２図に向って右側にかぶせ部(ア)及び肩部(エ)を，左側に差込部(オ)を設け，その間を円錐台部(ケ)で繋いだ。更に　(1)　かぶせ部(ア)の内径Ｄ１が，かぶせパイプ(イ)（かぶせ部(ア)を接続する側のパイプ）の外径Ｐ１に等しいか小さい。(2)　差込部(オ)の外径Ｄ２が，差込パイプ(カ)（差込部(オ)を差し込む側のパイプ）の内径Ｐ２より等しいかやや小さい。(3)　肩部(エ)の内径Ｄ３が，かぶせパイプ(イ)の内径Ｐ１′と等しいか大きい。以上のようになるようにした。又，固定バンド(ウ)は本案をかぶせパイプ(イ)に固定するものである。」（２頁９行～３頁１行）との記載があり，第１図及び第２図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる。乙３号証によれば，実願昭５６－８８６７６号（実開昭５７－２００７９３号）のマイクロフィルムには，考案の名称として「ＦＲＰ異形管継手の抜止め装置」との記載が，考案の詳細な説明の欄には，「従来のＦＲＰ異形管継手は，第１図に示すように，一様内径のＦＲＰ異形管１の内面に設けた環状溝内に，内面に弾性リップを有する硬質リング２及びゴムリング３を装入し，予め外周に凹溝４を形成した差込管５をＦＲＰ異形管１内に挿入して前記弾性リップを凹溝４内に突出係止させて抜止めをなさしめると共に」（１頁１６行～２頁２行）「差込管５の外端部分を拡径部５ｂとし，これに接続管６を挿入接続する構造であった。」（２頁５行～７行）との記載があり，第１図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる。
上記認定の各記載によれば，継手管の内側の断面積を変化させるテーパ域をもたせたり，継手管の外側を円錐形にし管の肉厚を変えたりして，内径の異なる管を接続する技術は，古くから知られていたものであり，本件出願時には，周知の技術となっていたことが認められる。
したがって，引用考案１の樹脂管と金属管との結合手段を引用考案２のそれに代える場合，接続部分において接続部材６と被接続体５との内径に差を設ける必要が生じたとしても，上記周知の技術を参酌すれば，接続部材６の内径と被接続体５の内径を，接続部分において適宜調整することはごく容易なことであることが明らかであり，前述したとおり，当業者が引用考案１と引用考案２とを組み合わせようと考えることを妨げる事情となり得ないのである。
(3)　他にも，上記事情となるべきものは，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　訂正考案１と引用考案１とを対比すると，前者は，喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側にシールリングを嵌め込むことができるように具備された凹溝に嵌め込まれ上記口金と上記接続用スリーブの筒部とに密着させるシールリングを有しているのに対して，後者は，この構成が何ら記載されていない点で相違すること（相違点２）は，当事者間に争いがない。
甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば，特開昭６２－４９８８号公報には，従来の継手におけるシール手段として，確実にシールするために，一方の管部分の先端部（前端部３３側の位置）及びその近傍（環形溝３１）に凹溝を設け，それぞれの凹溝にシールリング（密閉リング３４及び弾性密閉材３９）を嵌め込む技術が記載されており，この技術は，本願出願当時，周知の技術であったものと認められる。
（別紙図面(4)参照）


そうすると，上記周知の技術を参酌し，これを引用考案１の複数の喰込みエッジに適用すれば，訂正考案１における，上記「喰込みエッジ間及び最奥側の喰込みエッジの奥側にシールリングを嵌め込むことができるように具備された凹溝に嵌め込まれ上記口金と上記接続用スリーブの筒部とに密着させるシールリングを有している」という構成となることが明らかである。
(2)　原告は，引用考案２の内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものであるとし，これを前提に，引用考案２の内周溝は，極小であって，軟質管２の材料を充満させるものしか想定されず，軟質管２の材料が充満されたときには，隙間がほとんど存在しないから，このような部位をシールリングの設け場所とすることは考えられない旨主張するが，失当である。
引用刊行物２を精査しても，原告主張の，内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝は，延性金属管４の拡径により軟質管２（ポリエチレン管）に亀裂が起こらないように，かつ，軟質管２が薄肉化されて強度不足にもならないように，軟質管２をわずかに拡径させて，その軟質管２の材料を充満させるものである，という事実を読みとることはできない。
この点について，原告は，上記事実は，内周溝刻設部１２に形成される環状の内周溝が，「溝又はねじ」と記載されていて（３頁１２行），「ねじ」と同類に記載されていることから明らかであるという。
しかし，環状の内周溝につき「溝又はねじ」と記載されていることから，なにゆえに「溝」にシールリングが適用できる隙間が存在し得ないことになるのか不明である。「ねじ」の溝であっても，大きい溝の場合もあれば，小さい溝の場合もあり，引用刊行物２において前者を排除するものでないこと，「ねじ」の溝であるからといって，締め付けた「ねじ」の間にシールリングを適用できる程度の隙間を設ける場合を排除するものでないことは，引用刊行物２の記載自体から明らかである。
(3)　また，原告は，審決が周知技術を示すものとして挙げる特開昭６２－４９８８号公報（甲第６号証）は，管２６のねじ山３０の結合箇所とは別の位置（前端部３３側の位置）に密閉リング３４（Ｏリング）を設けてシールさせようとしている技術であり，訂正考案１のように，軟質管２の材料が充満される内周溝刻設部１２（内周溝）の箇所にシールリングを設けようとしているものではないから，上記公報から，訂正考案１のように食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとのダブルシールを行なおうとする発想に至ることはない旨主張する。
(イ)　前述したとおり，従来の継手におけるシール手段として，確実にシールするために，一方の管部分の先端部（前端部３３側の位置）及びその近傍（環形溝３１）に凹溝を設け，それぞれの凹溝にシールリング（密閉リング３４及び弾性密閉材３９）を嵌め込むという周知の技術を参酌し，引用考案１の複数の喰込みエッジによって形成される凹溝にシールリングを適用すれば，訂正考案１における，喰込みエッジの間にもシールリングを設ける構成となることが明らかであり，このような参酌，適用になんらの困難もないものというべきである。のみならず，次の事実も認めることができる。
(ロ)　甲第６号証によれば，特開昭６２－４９８８号公報には，「密閉リング３４は本発明によればプラスチックリング１８の，特に該密閉リング３４の外径より小さい内径１９を有する第二の領域１７内に押込まれている。それによって，第一の密閉が実現されている。環形溝３１内に存在する弾性密閉材３９が第二の密閉を実現し，かつ管部分２６を捩込みスリーブ２と接着する。第三の密閉は，プラスチックリング１８と係合し，及び／または該リング１８に食込んだねじ山３０によってもたらされる。この第三の密閉の効果は本発明の範囲内で，捩込みの際に環形溝３１から押出されてねじ山３０に達した密閉乃至接着材により著しく高められる。」（６頁右上欄１行～１３行），「第３図は，着脱可能な密閉リング３４が管部分２６の前端部３３に配置されている一具体例を示す。密閉リング３４はＯリングとして形成され得る。密閉リング３４と上述した環形溝３１との間に，密閉リング３４を支持する環形ショルダ５２が位置する。場合によっては本発明の範囲内で密閉リング３４は，捩込み以前に何かの弾みで外れるのを防ぐべく，管部分２６の前端部３３に設けられた環形溝４２の中に配置されていてもよい。」（７頁左上欄１０行～同頁右上欄１行）との記載があり，第３図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる（別紙図面(4)参照）。上記認定によれば，特開昭６２－４９８８号公報には，環形ショルダ５２と前端部３３との間に設けられた環形溝４２の中に配置される密閉リング３４によって第一の密閉，ねじ山３０と環形ショルダ５２との間の環形溝３１内に存在する弾性密閉材３９によって第二の密閉，リング１８に食い込むねじ山３０によって第三の密閉を図る技術が記載されていることが認められ，しかも，第三の密閉については，ねじ山３０に，環形溝３１から押し出されてきた密閉材又は接着材が加わることによって，密閉の効果が著しく高められる旨記載されていることも認められる。このように，特開昭６２－４９８８号公報には，管と管とを接続する箇所の近傍において，密閉リング３４，弾性密閉材３９，ねじ山３０によって，三重に密閉を行い，しかも，ねじ山３０と同一の箇所に密閉材が存在し，ねじ山３０と密閉材とが競合して密閉効果を高めている技術が記載されているのである。そうである以上，特開昭６２－４９８８号公報には，食い込み結合箇所と同一の箇所で，食い込みによるシールとシールリングによるシールとの原告のいうダブルシールを行う技術自体も開示されているものというべきである。原告の上記主張は，採用できない。


(ハ)　さらに，甲第７号証によれば，実願昭５８－１７０３１４号（実開昭６０－７７８８９号）のマイクロフィルムには，「第２図は本考案に係る管継手部構造を示す一部破断側面図，第３図は第２図における要部拡大断面図で，２ａは継手管，６は嘴状接続部材，７は締付部材，８はＯ－リングを夫々示す。」（５頁６行～９行），「この様に接続された嘴状接続部材６の竹の子状接続部にプラスチック製管３を被嵌すると共に該プラスチック製管３先端部外周に配置した締付部材７を締め込むことによってプラスチック製管３を前記竹の子状接続部に固定する。このとき該固定部は第３図に示される様に，締付部材７の締付け力によってプラスチック製管３がＯ－リング８を押圧してこれを変形させるので，プラスチック製管３の内面とＯ－リング８が相当の接圧をもって当接する状態となる。」（７頁１行～１１行），「その他，本考案においては竹の子状接続部の前記溝にＯ－リングを嵌装する場合には全溝部に夫々Ｏ－リングを嵌装してもよいが，Ｏ－リングの嵌装数は１つでも十分目的を達することができる。」（８頁１４行～１８行）との記載があり，第３図には，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる（別紙図面(5)参照）。
甲第８号証によれば，特開昭５０－７７９２３号公報の発明の詳細な説明の欄には，「４はインナーチューブ１の端部に内挿された金属管体のインサートで，全体として楔状をなしており，その嵌合胴周部Ｄにはｓ１乃至ｓ４なる鋸歯状の環状段部を形成する。５は締結用ソケット金具で閉塞蓋部分Ｃおよび圧潰縮締部分Ｓよりなる。６は対手との接続用ユニオンで，これは上記インサート４の肩部鈎部分ｆに縣合し回転自在におかれる。ｒ１・ｒ２・ｒ３およびｒ４は架橋エラストマーからなるＯリング状成形体である。」（２頁右下欄１０行～１９行），「この加締めによる圧潰縮締が行われた図の状態においては，ｒ１乃至ｒ４はその縮締の影響下にあって夫々内部に応力を貯えることとなり，その外向作用はｓ１乃至ｓ４の斜向面および段部の垂直面に強く及んでＯリングの効果を増強し，」（３頁左上欄１０行～１４行）との記載があり，上記記載に沿った図面が示されていることが認められる（別紙図面(6)参照）。
上記認定の記載によれば，上記各書証には，継手によって管を接続するに当たり，一方の管のねじ部又は溝部の隙間にＯリングを嵌め込んで，密閉効果を向上させるという技術が記載されていることが認められ，また，上記各書証の発行された時期を考えれば，上記技術は，本願出願当時に周知の技術事項となっていたものと認められる。
(ニ)　以上のとおりであるから，原告の上記主張は，採用できない。上記認定に反する原告のその余の主張も採用できない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告主張の訂正考案１の効果は，その構成を採用すれば，得られることの自明な効果である。原告の取消事由３に係る主張は，採用できない。４　取消事由４（訂正考案２についての進歩性の判断の誤り）について訂正考案２は，訂正考案１の「合成樹脂管の嵌合される筒状の樹脂層に発熱により上記樹脂層を溶融させて上記合成樹脂管と上記樹脂層とを熱融着させるための発熱体が設けられていると共に，上記樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出され該筒部が上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込み上記口金と結合される樹脂管接続用スリーブ」との構成が，「樹脂管接続用の筒状の樹脂層に上記口金の他端部に挿入される筒部が延出され該筒部が上記口金の複数の喰込みエッジに喰い込み上記口金と結合される樹脂管接続用スリーブ」との構成とされている点で相違しているのみであることは，訂正考案１及び同２の実用新案登録請求の範囲の記載自体から明らかである。そして，訂正考案２において，訂正考案１の「合成樹脂管の嵌合される筒状の樹脂層に発熱により上記樹脂層を溶融させて上記合成樹脂管と上記樹脂層とを熱融着させるための発熱体が設けられている」との構成を欠くことによって，訂正考案１に比べ，格別の技術事項が追加されたとは，本件全証拠によっても認めることができない。
そうすると，上述のとおり，訂正考案１について論じてきたことは，すべて訂正考案２にも当てはまることになり，訂正考案２もまた，引用考案１及び同２及び本件周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであることが明らかである。
原告の取消事由４に係る主張も，採用できない。
５　以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　宍　　戸　　　　　充
裁判官　　阿　　部　　正　　幸
別紙図面（１）
別紙図面（２）
別紙図面（３）
別紙図面（４）
別紙図面（５）
別紙図面（６）


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１５年２月１９日午後零時１分ころ，京都府向日市ａ町ｂｃ番地のｄ付近道路において，普通乗用自動車を運転した第２Ａ及びＢと共謀の上，Ｃ方に押し入って金員を強取する目的で，同年１１月１４日午後１０時１０分ころ，兵庫県川西市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＣ方前路上において，自動装てん式けん銃１丁（平成１６年押第２０号の１）及びガムテープ等を携帯して，金員強取の機会をうかがい，もって，強盗の予備をしたものの，被告人においては，Ａ及びＢが上記自動装てん式けん銃１丁及びけん銃実包５発（同押号の２，ただし，うち２発は鑑定試射済み）を携帯していることを認識していなか
った
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠甲乙の番号
省　略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第２の事実について，強盗予備罪の成立自体は争わないものの，被告人の強盗の目的は未必的なものに止まる旨主張し，被告人も当公判廷においてこれに沿う供述をするところ，当裁判所は，被告人の強盗の目的は確定的なものであったと認定したので，以下その理由を補足して説明する。２　証人Ａ及び同Ｂの当公判廷における各供述（以下それぞれ「Ａ証言」，「Ｂ証言」という。）は，①Ａ及びＢは，強盗をして大金を得ようと企て，Ａがそれに用いるための道具としてけん銃等を用意し，Ｂが強盗の仲間としてＤ及びＤを介して被告人を呼び寄せたこと，②昀初に強盗の標的としたのは，山口県徳山市に住む人物であったが，その家に下見に行く際の自動車の中で，Ａが標的とする人物を脅して金のありかを言わせ，Ｂが家の中に他に人がいるかどうかを確認し，被告人が標的とする人物をガムテープで縛るとの各人の役割の説明がなされ，被告人もそれに異論をはさまなかったこと，③被告人，Ａ及びＢは，山口県徳山市に住む人物に対する強盗及び次いで標的とした広島市に住む人物に対する強盗が実行できなかったことから，本件で強盗の標的とした兵庫県川西市の人物の家に向かうことにしたが，広島駅付近に停めた自動車の中で，今度も山口県徳山市に住む人物のときと同様の役割分担で実行する旨の説明がなされ，被告人はこれに異論をはさまなかった旨それぞれいうものであるほか，Ａ証言は，更に，被告人に対し，ウイークリィマンションの中で，広島市に住む人物に対する犯行の方法について説明したところ，被告人が同マンションに置かれていた包丁を示して，こんなのがある旨言ってきたというのである。
Ａ証言及びＢ証言の内容は，詳細かつ具体的である上，各人の役割分担を被告人に説明したのがＡとＢのいずれであるのかという点を除けば，ほぼ一致しているのであって，Ａは，本件以前には被告人とほとんど面識がなく，また，Ｂは，本件まで被告人と親しい関係にあり，両名が被告人にとって不利となる虚偽の供述をする理由は見当たらないこと，Ａ及びＢは，捜査段階から一貫して自分達がけん銃等を携帯していることを被告人に教えなかった旨供述するなど，Ａ及びＢの供述態度からは，被告人に責任を転嫁するような姿勢がうかがわれないこと，被告人もまた，広島市のウイークリィマンションでＡに包丁を見せたことについては，捜査段階では否認していたものの，公判廷ではこれを認めるかのような供述をするに至っていることなどからすると，上記のようなＡ証言及びＢ証言はともに信用することができるというべきである。
３　これに対し，被告人は，当公判廷において，当初から泥棒に入ると聞かされていたし，その後も，ＡやＢから各人の役割を教えられたり，自分からＡやＢに尋ねることもなかったので，本件においても泥棒をするのだろうと思っていたが，ＡやＢの会話や様子等から，家に人がいたときには，開き直って居直り強盗に至るかもしれないと思っていたなどと供述するけれども，その内容は，Ａ証言及びＢ証言と相反するばかりでなく，他人の住居に侵入して窃盗をするという目的で，約３日間にわたってＡ及びＢらと行動を共にしていたというのに，各人の役割分担を全く知らなかったというのは，その一連の行動の目的に照らして，不自然であるといわざるを得ないこと，広島市に住む人物を標的にして強盗をしようとした際，Ａに包丁を見せたという点については，前述のように，捜査段階では明確に否定しながら，公判廷においては，そのような事実があったことを認めるかのような供述をしたり，更には，強盗の目的について，公判の途中で認否を変更したりするなど，被告人の供述には重要な部分で変遷がみられることなどからすると，上記のような被告人の公判供述をそのままに信用することはできない。
４　そうすると，Ａ証言及びＢ証言のいうとおり，被告人は，Ａ及びＢとともに，家人を緊縛するためのガムテープ等を用意し，強盗を実行する際の各人の役割を決めるなどして，当初から強盗の実行に向けて準備を行い，強盗の標的を次々と替えるうちに本件に至ったものと認めるのが相当であるから，Ａ及びＢだけでなく，被告人もまた確定的に強盗の目的を有していたものと認めることができる。弁護人の上記主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は道路交通法１１７条の４第１号，６４条に，判示第２の所為は刑法６０条，２３７条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）


平成１７年(ワ)第４２０４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２４日
判        決
原　　　　　　告　有限会社かわら技研
訴訟代理人弁護士　谷口由記
田村展靖
冨田典良
訴訟代理人弁理士　渡邉三彦
被　　　　　　告　株式会社鶴弥
訴訟代理人弁護士　後藤昌弘
川岸弘樹
訴訟代理人弁理士　松原等
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，別紙物件目録(1)ないし(3)記載の防災平板瓦を製造し，販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，４１００万円及びこれに対する平成１７年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　第１項及び第２項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記特許権を有する原告が，被告の製造販売する瓦は同特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，①同特許権に基づき，その製造販売の差止め，②同特許権侵害の不法行為に基づき，原告が被った合計４１００万円の損害賠償及びこれに対する平成１７年５月１９日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　前提事実（争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）(1)　原告は，下記の特許権の特許権者である。
（以下，この特許権を「本件特許権」といい，同特許権に係る特許発明を「本件発明」という。また，本件発明の特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書」という。）
発明の名称　係止耐風厚平形瓦
出願日　　　平成１４年９月２５日
出願番号　　特願２００２－２７８９９２
分割の表示　特願平６－２２６３３９の分割
原出願日　　平成６年９月２１日
公開日　　　平成１５年４月９日
公開番号　　特開２００３－１０５９２６
登録日　　　平成１６年１０月２２日
特許番号　　特許第３６０８０５４号
特許請求の範囲　桟覆部と差込受部との同段葺き合わせ部分がほぼ瓦１枚の厚さに納まる葺き合わせ構造をとる厚平形系瓦において，差込受部の頭部側端に水返しにより導水帯と分離され，かつ瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部を形成し，尻部側の中央付近に尻切欠部を形成してこの上面部分に瓦表面より高い裏面部分を有する係止突起を形成してなる瓦であって，葺き合わせたとき斜め下段側瓦の係止突起が斜め上段側瓦の係止受部を抑止し振れ止め係止することを特徴とする係止耐風厚平形瓦。
(2)　本件発明は，次のとおり分説される。
Ａ　桟覆部と差込受部との同段葺き合わせ部分がほぼ瓦１枚の厚さに納まる
葺き合わせ構造をとる厚平形系瓦において，
Ｂ　差込受部の頭部側端に水返しにより導水帯と分離され，かつ瓦裏面とほ
ぼ同じレベルの表面を有する係止受部を形成し，
Ｃ　尻部側の中央付近に尻切欠部を形成してこの上面部分に瓦表面より高い裏面部分を有する係止突起を形成してなる瓦であって，Ｄ　葺き合わせたとき斜め下段側瓦の係止突起が斜め上段側瓦の係止受部を
抑止し振れ止め係止する
Ｅ　ことを特徴とする係止耐風厚平形瓦。
(3)　被告は，商品名を「スーパートライ１１０タイプⅠ」，「スーパートライ１１０タイプⅡ」，「スーパートライ１１０タイプⅢ」という３種類の瓦を製造販売している（以下順に「イ号物件」，「ロ号物件」，「ハ号物件」といい，これらを総称して「被告物件」という。）。
被告物件はいずれも本件発明の構成要件Ａ及びＥを充足する。
２　争点
(1)　被告物件の構成
(2)　被告物件は本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｂの
(ア)　「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成」との要件について(イ)　「瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部」との要件につ
いて
イ　構成要件Ｃの「尻切欠部」との要件について
ウ　構成要件Ｄの「葺き合わせたとき斜め下段側瓦の係止突起が斜め上段側瓦の係止受部を抑止し振れ止め係止する」との要件について(3)　本件特許権に係る特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（特許法１０４条の３の抗弁）
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告物件の構成）について
【原告の主張】
被告物件の構成は，別紙物件目録(1)ないし(3)（以下，「原告物件目録」と総称する。）記載のとおりである。
【被告の主張】
被告物件の構成は，別紙イ号物件目録（被告提出），同ロ号物件目録（被告提出），同ハ号物件目録（被告提出）（以下，「被告物件目録」と総称する。）記載のとおりである。
２　争点(2)ア(ア)（構成要件Ｂの「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成」との要件）について
【原告の主張】


(1)　本件発明の係止受部の位置について，特許請求の範囲には差込受部の「頭部側端」と記載されてはいるが，ここにいう「頭部側端」の意義は，厳密に瓦の頭部のラインの側端を意味するものではなく，それより若干尻側に寄った位置を含む概念である。すなわち，本件発明においては，斜め上段側瓦Ｚ１の係止受部２ｃが斜め下段側瓦Ｚの尻切欠部８内の係止突起３ｃ下方に装入され，同係止突起３ｃが斜め上段側瓦Ｚ１の係止受部２ｃを抑止することから，構造上必然的に上段側瓦Ｚ１と下段側瓦Ｚとの重なり部分ができる。そして，この重なり部分を広くとると，すなわち係止受部が尻部側に寄りすぎると，上段側瓦と下段側瓦の重なり部分が多くなって，結果的には多くの瓦が必要となり不経済となって好ましくなくなり，逆に頭部側に寄りすぎると瓦の重なり部分が狭くなって，瓦の使用枚数が少なくなるものの，雨水が瓦の重ね部分から屋根裏へ漏れる恐れが生ずることになり，瓦の機能を果たさなくなる。したがって，本件発明では，このバランスを上手にとるようにして，係止受部の位置が頭部側端から頭尻側方向へ最適の位置にくるように設けられている。このために構造上必然的に係止受部は厳密に瓦頭部ラインより若干尻側に寄った部分に位置することになるが，本件発明においてはそれを「頭部側端」と記載しているのである。
被告物件では，原告物件目録のとおり，差込受部の頭部側端より少し尻側の側方に係止受部を形成しているが，上記観点からすれば，本件発明の係止受部２ｃと同じ実質的に同じ位置にあるといえ，構成要件Ｂの「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成し」との要件を充足する。
(2)　これに対し被告は，被告物件の係止受部は，３方の水返しによって導水帯と分離され，したがって，一側方と上方の２方向にのみ開口した係止受部であるので，本件発明のような３方向に開口した係止受部とは異なり，後方からの差込みによっては係止しないと主張する。
しかしまず，被告物件のこの３方の水返しによって導水帯と分離されて２方向にのみ開口した係止差込部は，特開昭６３－１３０８４９公報（甲７の補３）に記載されている公知の技術であり，被告が生み出した技術ではない。また，本件発明は，係止突起を係止受部に差し込む時に，尻部側から頭部側方向への差込みのみならず，横方向からの差込みが可能となり，瓦施工時の作業範囲が拡大し，作業能率が向上する利点を有しているのに対して，被告物件は，係止突起を係止受部に差し込む時に，一側方からの差込みによってのみ係止し，後方からの差込みによっては係止し得ないとしても，抑止及び振れ止めという効果を奏する点において変わりはないから，被告物件は本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。
(3)　仮に被告物件が構成要件Ｂの「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成」との要件を文言上充足しないとしても，均等が成立する。ア　本件発明特有の解決手段を基礎付ける技術思想の中核をなす特徴的部分は，上段瓦の係止受部が下段瓦の係止突起によって係止されることであり，係止受部を導水帯と区分する水返しが２方か３方かの違いは上記課題解決の技術的特徴とは直接関係がなく，したがって，その相違部分は特許発明の非本質的部分である。イ　本件発明は水返しが２方であるが，これを３方のものに置き換えたとしても，本件発明の目的である上段瓦の係止受部を下段瓦の係止突起により係止させるという目的を達成することができ，同一の作用効果を奏する。ウ　被告物件の３方の水返しによって導水帯と分離されて２方向にのみ開口した係止受部は，前記特開昭６３－１３０８４９公報（甲７の補３）に記載されている公知の技術にほかならず，当業者であれば，被告物件の製造等の時点において，容易に想到できた。
エ　被告物件は，本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではない。オ　被告物件の前記構成が本件発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。
【被告の主張】
(1)　本件発明にいう「頭部側端」は文字どおり頭部の側端であり，前側端（エンド）の位置を意味している。これに対し被告物件では，被告物件目録記載のとおり，係合差込部が設けられているのは「頭部側端を残してそれよりも尻側に位置する途中部」であり，より具体的には，頭部の側端よりも尻側へ，イ号物件で約４㎝，ロ号物件で約１．５㎝，ハ号物件で約３．５㎝の各範囲には係合差込部のない一般の差込部を設け，さらにその尻側に位置する途中部に係合差込部を形成している。したがって，被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成し」との要件を文言上充足しない。
(2)　また，本件発明の係止受部は，「頭部側端」に形成されることから，２方の水返しにより導水帯と分離され，したがって前方と一側方と上方の３方向に開口した係止受部である。そして，このことから本件発明では，係止受部が，係止突起に対して，一側方からの差込みによる係止と，後方からの差込みによる係止との両方が可能である。
これに対して被告物件の係合差込部は，「途中部」に形成した係合差込部であることから，３方の水返しにより導水帯と分離され，したがって一側方と上方の２方向にのみ開口した係止受部である（前方には開口していない）。このため，被告物件では，係合差込部が係合凸部に対して一側方からの差込みによってのみ係合でき，後方からの差込みによっては係合できない。
したがって，本件発明と被告物件とは作用効果上の相違があり，この点からも被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「差込受部の頭部側端に…係止受部を形成」との要件を文言上充足しない。


(3)　原告は均等の主張をするが，次のとおり均等は成立しない。ア　本件発明では，本件明細書の【００１０】の記載に照らし，「頭部側端に形成」された係止受部２ｃが振れ止め係止に重要な部分であるから，被告物件の「途中部に形成」との相違点が本件発明の本質的部分ではないとはいえない。イ　本件発明と被告物件とでは，上記(2)記載の作用効果上の相違があるから，本件発明の「頭部側端に形成」を，被告物件の「途中部に形成」と置き換えても特許発明の目的を達することができ同一の作用効果を奏するとはいえない。３　争点(2)ア(イ)（構成要件Ｂの「瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部」との要件）について
【原告の主張】
被告物件は，原告物件目録の〔Ａ－Ａ断面図〕に示すとおり，瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部を具備している。また，被告物件目録の図面においても，ロ号物件とハ号物件の【Ａ－Ａ断面図】は，瓦裏面とほぼ同レベルの表面を有する係合差込部（係止受部）を具備していることを示している。イ号物件の【Ａ－Ａ断面図】は，ロ号物件及びハ号物件に比較すると，レベルの一致度合いがよくないものの，同様にほぼ同じレベルの範囲内に収まっている。したがって，被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部」との要件を充足する。
【被告の主張】
被告物件目録の【Ａ－Ａ断面図】，【上記のＡ－Ａ断面図の部分拡大図】に補助線を付して示したとおり，被告物件の係合差込部の表面のレベル（図中の赤線）は，いずれも瓦裏面のレベルとは異なる。したがって，被告物件は，本件発明の構成要件Ｂの「瓦裏面とほぼ同じレベルの表面を有する係止受部」との要件を充足しない。
４　争点(2)イ（構成要件Ｃの「尻切欠部」との要件）について
【原告の主張】
(1)　「切欠」とは，「広辞苑」によれば，「①部材接合のため切り取った部分。②水量測定のため，堰板から切り取った長方形または三角形の部分。ノッチ。③材料力学において，材料の縁（へり）に局部的にできたへこみ部。ノッチ。」の３通りの意味が記載されている。そして，ノッチ（notch）とは，「岩波新英和辞典」によれば「①Ｖ字形の切込み（くぼみ）。②刻み目。③隘路，峽谷。④階段，程度。」の４通りの意味が記載されている。これらからみて，本件発明の「切欠」とは，その技術分野の技術常識に鑑みれば，部材接合のため切り取った部分ではないことが明白であり，「材料の縁（へり）に局部的にできたへこみ部」と解釈するのが適切である。
(2)　また，本件明細書及び図面には，「尻切欠部」に関して，次の記載がある。
①　「尻部側の中央付近に尻切欠部を形成してこの上面部分に瓦表面より高い裏面部分を有する係止突起を形成してなる瓦であって」（特許請求の範囲の前記構成要件Ｃ，【００１０】）
②　「係止受部２ｃは尻切欠部８内係止突起３ｃ下方に装入され」
（【００１０】）
③　【図１０】ないし【図１４】，特に【図１３】及び【図１４】これらのうち，まず①の「尻切欠部を形成してこの上面部分」ということから，「尻切欠部」に上面部分があることになる。「尻切欠部」は空間であるので現実には物体との境界面である係止突起３ｃの裏面部分が上面部分に相当する。したがって，「尻切欠部」は係止突起３ｃの裏面部分より下側空間を指していることになる。
次に，②は，「尻切欠部８内で且つ係止突起３ｃ下方に係止受部２ｃが装入され」という意味であるから，「尻切欠部８」の内部には係止受部２ｃが装入される程度の空間がなければならないことになる。また，その係止受部２ｃが装入される程度の空間は，係止突起３ｃ下方でなければならない。さらに，【図１０】，【図１１】，【図１２】，【図１４】から明らかなように，「尻切欠部８」の引出線は，瓦の尻部側の中央付近表裏を貫通する部分と共に係止突起３ｃの裏面部分より下側空間をも示している。そして，【図１３】，【図１４】によく現れているように，瓦表面と該瓦表面より高い係止突起３ｃの裏面部分との間の尻切欠部８内に係止受部２ｃが装入されて斜め上方に位置する瓦Ｚ１が係止されるのである。
以上のように，本件明細書及び図面全体を通じて体系的に解釈すれば，「尻切欠部」の意味は，別紙「尻切欠部概略図」（原告）の斜線で示すように，係止突起３ｃの裏面部分の下側空間を指すものであると解すべきである。(3)　このような「尻切欠部」は，係止突起を形成する瓦の製造工程において，型の原料であるやわらかい粘土を形崩れしないように維持しつつ係止突起を形成するために下方から支える型枠によって必然的に生ずる形状であり，型枠の形状によって，「へこみ部」が深くなれば本件発明の実施例のように表裏を貫通したものになり，「へこみ部」が浅ければ被告物件のように浅い凹部となるのであって，いずれも係止突起を形成する際に型枠によって必然的に生ずる形状である点において共通したものである。
(4)　以上によれば，被告物件の「尻切欠部」は，原告物件目録の背面図，斜視図及び〔Ｂ－Ｂ断面図〕によく表われているように，凹部となっているが，このような被告物件の尻切欠部は，「材料の縁（へり）に局部的にできたへこみ部」が浅く凹んだ形状になっただけのもので，本件発明の構成要件Ｃの「尻切欠部」の要件を充足する。
【被告の主張】