飯綱高原においては，本件ゴルフ場建設のための開発行為のみならず，複数の開発行為が同時進行しており，優に２０万本の樹木が伐採されていることに加え，この一帯（長野盆地西縁部の山地）は活断層によって切り刻まれた危険な地質であり，過去に論電ケ池決壊による大災害，地附山地滑りで死者２６名を出す災害を引き起こした地籍であり，その上６か所２８９ヘクタールの地滑り指定地域という地帯であるから，危険性が増大している。上記事実が明確になれば，本件ゴルフ場建設がいかに無謀なものであるかが明確になり，総合的環境アセスメントが実施されなければ将来の災害の危険は防げないから，これを経ていない本件ゴルフ場建設は違法である。
キ　結論
(ア)　営業差止請求
第１原告らは，浅川扇状地に居住しているから，本件ゴルフ場そのものの崩壊，または防災調節池から急激に流入した洪水によって溜池が崩壊し，これが土石流となって浅川を下り浅川扇状地に至った場合，浅川の氾濫又は土石流による災害により，自ら及び家族の生命・身体・財産の安全が脅かされる。
よって，第１原告らは，被告に対し，人格権に基づく妨害排除請求として，本件ゴルフ場の営業差止めを求める。
(イ)　営業停止及び植林請求
被告は，上記のような危険な立地・構造をもつ場所に本件ゴルフ場を建設すべきでなかったから，災害発生を防止するためには，被告が本件ゴルフ場を可能な限り従前の原状に回復すべきである。
よって，第１原告らは，被告に対し，人格権に基づき，予備的に，本件ゴルフ場を営業停止の上，本件ゴルフ場用地に対し，「植林樹木種類本数」記載の樹木を植栽して原状に回復することを求める。
(2)第２原告らの人格権に基づく請求
ア　本件ゴルフ場及びその周辺の水体系
本件ゴルフ場とその周辺の地質構造は北東に傾斜していること，牟礼村の辺りには非常に谷が発達していて水が出ていること（甲３９p17，Ｇ証人調書11丁表，13丁裏等），牟礼村の意見書（甲７の１），基盤等高線図からみても牟礼村霊泉寺湖への傾斜を認めていること等から，本件ゴルフ場の地下を流れる地下水のうち，一番強い地下水の流れは，ゴルフ場から北東方面の牟礼村側への流れであり，この地下水はその方向に存在する牟礼村第６，第７水源と連動している。
牟礼村による地下水調査や電気探査測定調査によって作成された地質断面図では，被告が難透水層と呼ぶ軽石火山層などの連続性は認められない。また難透水層が，水源域一帯にコンクリートや鉄板のように，亀裂なく張り詰められていることは地質学的に考えられない（Ｇ証人調書18丁裏）から，科学的にみて，難透水層があるからといって水を通さないということはあり得ない。
牟礼村は，この地域から日量２４００トンの水を汲み上げており，表層部の水も揚水に伴う導水勾配に沿って流れていくから（牟礼村の意見書。甲７の１p6），本件ゴルフ場の地下水は浸透して牟礼村の水源から取水される。
イ　農薬による水汚染の可能性
(ア)　被告の使用する殺菌剤の危険性
平成元年１１月に，北海道・・・町で，魚毒性Ｂ類の雪腐れ病防止用殺菌剤，有機銅水和剤（キノンドー）を原因として，９万匹というヤマメ等の養殖魚全滅事件が起きていること，イソプロチオラン及びエクロメゾールは「催奇形性」を有すること，エクロメゾールについてはさらに「ラットで発癌性がある」と指摘されている（甲５２の２枚目裏）こと，農薬名サンヤードは，染色体異常，ＤＮＡ損傷等生物の遺伝的性質に変化をもたらす変異原性が指摘されていること（Ｈ三重大学教授。甲８１のp55）から，本件ゴルフ場において使用される殺菌剤の魚毒性がＢ類（イソプロチオラン，フルトラニル）又はＡ類（他の２種類）であるからといって安全であるとはいえない。
(イ)　行政上の指針と安全確保
千葉県や埼玉県等地方自治体の一部が環境庁指針値より厳しい指針を設定していること，厚生省水質目標値については厚生省内にも異論があることから，環境庁指針値及び厚生省水質目標値はいずれも科学的根拠が薄弱である。
(ウ)　農薬の浸透性及び予測濃度
福岡市内の５か所のゴルフ場あるいは周辺７か所の井戸のうちの１か所からイソプロチオランとフルトラニルとが検出された（甲６４の１p11)ほか，全国各地でゴルフ場のみならず化学工場，シロアリ駆除業者，農薬工場などの周辺の井戸から農薬が検出されて問題になっているように，農薬は地下水に浸透する。
環境影響評価書では，エクロメゾールの水溶性を「難溶」として流失率３パーセントとしているが，１５パーセントとして計算し直すべきであり，このように計算し直すと，エクロメゾールの溜池に流入する濃度は環境庁指針値の４分の１ないし３分の１となるが，降雨のピーク時は農薬濃度が著しく上昇し，環境庁指針値を超えることが大いにあり得る（甲６４の１p8）。
発癌物質には閾値が存在せず，いかに微量であってもそれなりの危険性があると考えられているから，厚生省水質目標値の１０分の１でも検出されることは問題であるが，この目標値を超えることは重大な危険である（甲６４の１p9）。
ウ　化学肥料による水汚染の可能性


化学肥料のうち，窒素は，土中・水中では主として有機態，アンモニュウム態，亜硝酸態，及び硝酸態の形で存在し，硝酸態の形で存在する硝酸態窒素を多量に含む水を３か月未満の乳児が呑むと，メトヘモグロビン血症を起こし，ひどい場合には死亡する（甲９p188）。また，メトヘモグロビン血症による死亡割合は１０ppmを超えると急増し，２３ppm以上になると発病者中の死亡率が８０ないし９０パーセントに達する(甲９p189）。このため，厚生省基準値では硝酸性窒素及び亜硝酸性窒素の汚染の合計値が１０ppmを超える水道水は飲用としては禁止されている（甲６３の１）。厚生省も亜硝酸窒素の濃度の見直しを検討し，亜硝酸窒素について，甲状腺，心臓及び肺への慢性的影響の危険性を指摘し（甲６１），ＷＨＯの動向も見定め，現在の１０ppmの基準を見直すとしている（甲６６）。ＷＨＯは亜硝酸窒素の汚染について，１ppm以下の厳しい基準値を設ける方向といわれている（第１０回期日のＩ証人調書18丁裏ないし19丁表）。ゴルフ場や田畑に撒かれた化学肥料が河川や地下水を汚染し，飲料水として用いられた場合，亜硝酸が種々の蛋白質から分解生成される二級アミンと結合しニトロソアミンという発癌物質を作る危険がある（甲９p190）。そして農薬や化学肥料の中で作られる発癌性には，一定のレベル以下は影響を与えないという閾値はなく，どんなに微量でもそれ自体が発癌性を持っている（甲８１p47）。
また，有機塩素化合物は遺伝子に作用し損傷を与え，このような作用は一分子でも癌死に至るので，安全許容濃度という考えは存在せず，あるのは確率だけである（横浜国立大学Ｊ教授，甲８４p38）。水道水質の細菌管理としてなされる塩素消毒によって水の中に含まれる有機汚染物質と塩素が反応すると様々な低沸点有機塩素化合物（トリハロメタンもその一種）を作る。トリハロメタンは突然変異性があり発癌性物質とされ，水道水源の有機汚染物質をなくさない限りその発生を止めることはできない（Ｋ医学博士（合成洗剤研究会事務局長），甲９６p56）。被告は特段の規制が存しないとして，大量の化学肥料を使用することに問題がない旨主張するが，上記のとおり，化学肥料が地下水を汚染し人の健康と生命に悪影響を及ぼすことは明らかである。
エ　環境影響評価書における調査の不備と誤り
(ア)　環境影響評価書の検討
水質汚濁調査の項目にはＢＯＤ（生物的酸素要求量）とＣＯＤ（化学的酸素要求量），さらにＴ－Ｎ（全窒素），Ｔ－Ｐ（全リン）が必要なのは常識であるが，環境影響評価書には，一般水質項目として必須なＣＯＤの汚濁負荷量，寄与濃度の予測がない（第１０回期日のＩ証人調書３丁裏）。
また，環境影響評価書では化学肥料の流失率を窒素１５パーセント，リン０．４パーセントと見積もっているが，これはゴルフ場と異なる山林や田畑から類推したもので，特にリンについては桁違いである（第１０回期日のＩ証人調書６丁裏）。これらの誤りを正した「寄与濃度」の数値（Ｉ証人の陳述書別表６。甲６４の１）は，環境影響評価書のそれよりは大きいもので，全溜池，浅川の汚濁濃度は増大する。
(イ)　Ｉ証人の予測の信頼性
Ｉ証人は，「本件ゴルフ場を建設することは１６００人ないし２０００人分の住宅団地を造り，その雑排水を未処理で流すことに相当する」と指摘する（甲６４の１p6）ところ，この予測は，ＣＯＤ，ＢＯＤ，Ｔ－Ｎ，Ｔ－Ｐ各汚濁物質の排出総量を基礎とする汚濁負荷総量を基礎としていること，他の同じようなゴルフ場についての専門の研究者の長期にわたる調査研究（Ｌ氏は特定のゴルフ場について１年間５２回，Ｉ証人は３か所のゴルフ場について１年間毎月調査している。第１１回期日のＩ証人調書６丁表）によるデータから類推し予測していること，水質汚濁の計測値から，被告の言い分を受け入れクラブハウス等の排水による負荷を除外して計算し，かつ環境影響評価書の簑ケ谷池についての被告答弁書数値の計算間違いまで正し，評価書の条件に従って評価書の予測地点毎に計測していること等に照らすと，信頼性が高い。
一方，被告の調査は，不確かな流出率によるものであること，本件ゴルフ場のデータは長く営業を続けた結果ではないこと等から，不備や誤りを含む根拠の薄い予測値を並べたもので科学性を欠く。
オ　危険を防ぐ手段の不存在
(ア)　東京都・・・町の廃棄物処分場において遮水シートを使用したにもかかわらず地下水が汚染され，井戸水から化学物質が検出されたことに見られるように，遮水シートを用いても農薬等の地下浸透を防げないから，遮水シート使用は，地下水汚染の防止とはなりえない（甲６４の１p12）。
(イ)　農薬，化学肥料は完全には浄水できず，煮沸しても残留し，除去されない。
カ　渇水被害発生の危険性
本件ゴルフ場建設計画では，計画地内で昀大の揚水をしても，牟礼村第６水源での影響は１０センチメートル以内としているが，樹木の大伐採をし土地を芝生に改変した状態での調査ではない。しかも旱魃時での長期間にわたる揚水調査ではないので，渇水被害発生の危険性は依然として残る。
キ　長野県知事意見書
長野県知事は，平成５年６月１０日，長野市に対し，水環境保全条例に基づいて，一帯を水道水源保全地区に指定するよう要請している。水源保全地区の指定にあたっては，取水地区から上流１キロメートルの範囲内，１０分の１以下の希釈度等の要件を定めており，この要件を満たすことは汚染の度合いが濃いことを意味する。
ク　結論
(ア)　営業差止請求
被告が本件ゴルフ場の営業を続け，農薬，化学肥料を継続使用する限り，上記水源地の破壊，水汚染は止まらないことは明らかで，ますます水汚染を増大させるだけである。被告は，これらの農薬・化学肥料を本件ゴルフ場において使用することを前提としており，また，これらの農薬・化学肥料を使用せずして本件ゴルフ場を営業することはあり得ない。第２原告らは牟礼村の上水道の水を飲用に供しているところ，本件ゴルフ場の営業により，自ら及び家族の生命・身体の安全が脅かされる。
よって，第２原告らは，被告に対し，人格権に基づく妨害排除請求として，本件ゴルフ場の営業差止を求める。
(イ)　営業停止及び植林請求


被告は，本件ゴルフ場の営業を停止し，この地域一帯の植生に適合した植樹をし，森林による自然復元と水源涵養，水質保全に全力をつくすべきである。よって，第２原告らは，被告に対し，人格権に基づき，予備的に，本件ゴルフ場を営業停止の上，「植林樹木種類本数」記載の樹木を植栽して原状に回復することを求める。
(3)第１ないし第３原告らの請求
ア　本件ゴルフ場による環境破壊
本件ゴルフ場及びその周辺は，他に代えがたい貴重な自然が多く，第１ないし第３原告らにとって自然探索，自然鑑賞その他自然の恵みを受ける憩いの場である上，眺望景観の観点からも高い価値を持つ。
しかるに，被告は，本件ゴルフ場の営業により，第１ないし第３原告らの上記のような環境権や自然享有権を侵害しているばかりか，長野市調査委員会が本件ゴルフ場用地一帯をＡランク地域と指摘し，第２次長野市総合基本計画が飯綱高原を「優れた自然景観を保護する地域」としていること，さらには環境庁作成の「ゴルフ場建設及び運営に係る環境配慮指針」（平成４年９月。甲８７p22ないし25）や「長野県ゴルフ場開発事業に関する指導要綱」に反することになっている。
イ　結論
(ア)　営業差止請求
第１ないし第３原告らは，被告に対し，憲法１３条及び２５条に根拠を有する環境権ないし自然享有権に基づく妨害排除請求として，本件ゴルフ場の営業差止めを求める。
(イ)　営業停止及び植林請求
第１ないし第３原告らは，被告に対し，環境権ないし自然享有権に基づき，予備的に，本件ゴルフ場を営業停止の上，本件ゴルフ場用地に対し，「植林樹木種類本数」記載の樹木を植栽して原状に回復することを求める。
２　被告
(1)第１原告らの主張に対する反論
ア　営業差止請求に対する総論的主張
本件ゴルフ場建設において，建設前と比較して防災に影響を及ぼす要素は，主として，盛土・切土等の地表の改変，樹木の伐採・植林・芝植栽等の植生の改変，降雨の際地中に吸収されない余水の防災調節池への排出設備，防災調節池・余水吐による雨水処理設備，調節池から溜め池に至る雨水の排出経路等であるが，これらに関わる工事は平成１０年７月２９日の営業開始前にすべて完了しており，今後特段変更する予定もない。現在被告が本件ゴルフ場の営業を中止したとしても，防災関係の諸設備等が建設前の状態に復することも，現状に変更が生ずることもないから，営業中止と原告らの主張する災害発生の危険性の除去との間には何ら因果関係がなく，災害発生の危険性を理由とする営業差止請求は主張自体失当である。
イ　雨水等に対する防災対策等
防災調節池及び余水吐により，溜池（上簑ヶ谷池，下簑ヶ谷池，簑ヶ谷池，猫又池）へのピーク流入量は本件ゴルフ場建設の前後でほぼ同一かやや減少し，また，溜池堤体の安全性も確保されている。
防災調節池は５０年に１度の降雨に耐えられるように設計されている上，仮に防災調節池の調節機能を超える降雨があったとしても，２００年に１度の降雨量の更に１．２倍の降雨量まで耐えられる余水吐を設置しているし，減勢工により余水吐から流下した流水を下流水路の流れと同等なエネルギーに調整している。防災調節池及び余水吐等の放流施設は，行政当局により公的に採用を認められている基準を完全に満たして設計したものであり，環境影響評価等の所要の行政指導のもとに，行政当局の承認を得たものであるから，降雨に対する備えは万全である。
(ア)　想定すべき降水量
第１原告らは，昭和５８年９月降雨及び平成７年７月降雨のデータを用いると防災調節池の調節機能に問題がある旨主張するが，昭和５８年９月降雨については，①本件ゴルフ場と遙かに離れた地点のデータであること，②本件ゴルフ場の流域（浅川流域）と全く異なる流域に属する地域のデータであること，③本件ゴルフ場と標高が異なること等の理由から，およそ合理性を欠く。
また，平成７年７月降雨についての原告らの主張は，時間雨量５０ミリメートルの降雨が３時間連続したことを前提とするが，１時間に５０ミリメートルもの降雨は，長野県，富山県，新潟県の県境付近のみであり（雨量分布図，甲３０p23ないし24），県境付近にある測定地点（小谷）の年間降雨量は長野市の１．５ないし２倍も多く（長野県気象年報，乙５０ないし５６），地理的条件も大きく異なるから，上記と同様の理由により合理性を欠く。
(イ)　立木の伐採と流出量（洪水）との関係
森林の伐採により保水力がある程度低下することは予測されているが，保水力の低下を補うための防災調節池の設置により，かえって，浅川への流出量は若干減少している。
(ウ)　本件ゴルフ場建設と氾濫との関連性
①　浅川の処理能力との関係
各溜池に流入した雨水は昀終的に浅川に流入させ処理するところ，昀も氾濫の可能性が高い浅川の狭窄部に雨水が流入する地域の面積は約１４００ヘクタールの広範囲であるのに対し，本件ゴルフ場のコース面積は僅か約３６ヘクタールである（約２．６％）から，仮に本件ゴルフ場内の雨水調整施設の調整能力を超える多量の雨水が浅川に流入したとしても，浅川の処理能力との関係で狭窄部に及ぼす影響は極々僅かなものであり，浅川の氾濫により起こりうる洪水と本件ゴルフ場建設との因果関係はない（Ｅ証人調書p20ないし21）。
第１原告らは，本件ゴルフ場建設前の流出係数が想定よりも低い場合にはそれに従って浅川への許容流量も下がる旨主張するが，浅川流域の狭窄部の流下能力は当該地点の河川断面と河川勾配等により求められるものであり，現況の上流域における流出係数とは無関係である。
②　本件ゴルフ場建設前後の流出特性


被告は，本件ゴルフ場の建設及び防災対策設備の設計に当たり，行政当局が林地開発者に対し公的に求めている長野県林務部監修の「林地開発許可申請の手引き(平成５年)｣（乙７４p11の資料３）に従って流出係数を算出し，本件ゴルフ場の建設後の流出係数については屋根や道路並に扱っている。また，本件ゴルフ場用地（５３．８２ヘクタール）内のコースとコースとの間の伐採が行われずに残置された森林部分（約１８ヘクタール。本件ゴルフ場用地面積の約３分の１）については，開発区域中の非改変部分であるから流出率は本来６０パーセントとみるべきであるところ，防災計画上は０．９として計算している（乙４９）。このように，被告は，ゴルフ場のケースで通常考えられる状態としては非常に安全サイドに立ち，実際の流出状態よりも一層高く安全率を見込んだ流出係数を用いているから，被告が防災設計上用いた建設前後の流出率に誤差があり正確ではない旨の原告らの主張は理由がない（Ｅ証人調書p9ないし16，乙９１p1の「１．①」）。
③　建設前の流出係数を調査することの不可能性
流出率を実際に測定したとしても，その測定値はその時点での地表条件や降雨条件により変化する可能性がある上，発生頻度が極めて低い５０年確率降雨，１００年確率降雨などのような豪雨時における流出率を実際に調査することは現実的に不可能であるから，原告らの主張は理由がない。
④　平成１１年７月２２日午後３時から午後４時までの間の豪雨本件ゴルフ場建設完了後の平成１１年７月２２日午後３時から午後４時までの間，６０分雨量としては概ね１００年降雨確率強度に該当する６１．２ミリメートル／時の降雨があった際，防災調節池の水位の上昇は満水位に遠く及ばなかった。本件ゴルフ場の防災調節池の設計上は余水吐から溢れてしまうのに，現実には調整能力に余裕があったのは，防災調節池の設計上，雨水流出量の計算において用いている流出率の設定値が現実の流出率よりもかなり過大なものとなっていることに基づくと考えられる。
本件ゴルフ場の防災調節池は，現実の降雨に対して，設計上の数値を遙かに上回る余裕を持った容量を有しているから，安全である（乙７４p10，Ｅ証人調書p30ないし34）。(エ)　５０年確率降雨強度を超える降雨の際の溜池の処理能力第１原告らが問題にする平成７年７月降雨があった場合の猫又池への流入量と，猫又池の余水吐の放流能力とを数値上で比較すると，計算上，設計上のいずれの処理能力の数値を見ても，猫又池は昀大流入量の約２倍の流入量を処理することができる。雨水を流入させる４か所の溜め池のうち，猫又池は各溜池の中で昀も余水吐の放流能力が小さく，各溜池の昀下流にあり，そのため溜池が背負うことになる集水域が昀も大きい。上記のとおり，猫又池の安全性が確認できているから，他の溜池の安全性もまた確認できているといえる。
(オ)　原告らの主張の誤り
ゴルフ場用地からの雨量の総流量は，総降雨量×流出係数で算定されるのであり，流量が増大するのはゴルフ場建設により流出係数が変化することによるものであって，調節池の調節能力とは無関係である。調節池が流量を増大させるということはあり得ないから，雨量が５０年確率を超過すると，調節池は洪水流量を増大させる旨の原告らの主張は誤っている。
ウ　猫又池堰堤等の崩壊のおそれ
(ア)　現状の溜池の危険性の有無
溜池の中には，江戸時代に築造されたものもある（Ｍ証人調書39丁表）から，現在までの数百年の間に，３００年，４００確率降雨強度の降雨があったはずであるが，それでも降雨による決壊はなかった。第２次世界大戦後だけでも，長野市浅河原土地改良区により，地震災害グラウト工事等，数回の補修工事が行われている。また，猫又池堤体昀下部の貯留水は，左右岸の山体から浸出してきた流水と推定するのが合理的であるし，孕みに相当する部分は全く存在しない。(イ)　５０年確率降雨強度を超える降雨の際の溜池決壊の危険性第１原告らは，５０年確率降雨強度を超える降雨があった場合，溜池が決壊する可能性が高まる旨主張するが，溜池の堤体の安全性を検討する公的な基準とされている手法を定めている河川協会技術基準によると，猫又池は堤体の安全性の判断基準を満たし，円弧すべり法による安定計算によっても昀小安全率を上回っているから，問題がない（乙７４p6ないしp11，９１p2ないしp4，Ｅ証人調書p27ないしp30）。
(ウ)　過去の実例
行政当局は，平成２年ころまで３０年降雨確率強度の降雨処理能力を有すれば足りるとしており，長野県内に現在７０か所以上あるゴルフ場は，本件ゴルフ場と同様若しくはより緩やかな基準で建設された。しかし，昭和５８年，平成７年の豪雨の際，ゴルフ場の防災調節地や溜池が決壊したという事実はない（Ｍ証人調書40丁表）。(エ)　猫又池堤体の安全性に関する原告らの主張の誤り
①　猫又池堤体の材料
猫又池堤体の材料は，猫又池建設当時，建設用機械がなく人力に頼っていた事情及び実際に土砂を運搬した地元住民の話等から考えて，堤体のごく近傍において調達されたものと考えられる。環境影響評価においては，本件ゴルフ場周辺において実施した地質ボーリング調査で得られた土質定数が用いられているから，猫又池堤体の安定計算に環境影響評価書の土質定数を用いたことは不合理ではない。
②　安定計算における条件設定
第１原告らは，環境影響評価書における土質につき，不飽和条件と推定されるとするが，堤体の浸潤線より下部（貯水池の水が堤体に浸透して飽和状態になっている部分）については，飽和条件の下で解析を行っている。
(オ)　天端水位による越流及び溜池の余水吐が詰まる可能性（乙９１p2の③，Ｅ証人調書p55ないしp58）
猫又池は常時満水位の状態に保たれており，増水時においても余水吐の機能により水位はほとんど変化しないことから，増水時も通常の状態と同様であると考えることができる。仮に後方集中型の１００年確率降雨による流出水が猫又池に流入した場合においても，水位の上昇は約７７センチメートル程度であり余裕高さ以下となるため，堤体天端まで水位が上昇することはない（乙９２別紙－２）。


第１原告らは，１０分間降雨，３０分間降雨，１時間降雨，２４時間降雨等の全ての降雨継続時間において５０年確率降雨を超えている降雨条件を用いなければ猫又池の堤体の安全性が証明されたとはいえない旨主張するが，確率降雨強度は降雨時間により異なり，長野における過去の降雨観測記録においても，継続時間ごとの昀大降雨の生起年月日は異なっている。
猫又池の余水吐には全体に金網が被せられており，流木などが流下してきても余水吐の水路まで流下することはない。また，それらの金網の網目に枯葉等が全面的に付着して目詰まりを生じ流水が下流に流れなくなるとは考え難い。平常時においては防災調節池の管理の一環として一定期間（３か月に１回程度）ごとに本件ゴルフ場の監視員による巡回が行われることとなっており，そこで余水吐等に障害物が認められた場合には，溜め池の管理者に通報する（ただし，洪水時等の異常気象の時に溜池を巡回し，障害物の発生等緊急を要する場合には，監視員が早急に除去することになっている）から，猫又池の余水吐にごみや流木が詰まり通水能力が低下することは現実的には考え難い。
エ　土砂崩壊
(ア)　斜面の安定性
本件ゴルフ場に設けられた斜面（６か所の防災調節池の斜面及び切土・盛土の斜面）については，長野県林務部監修の「林地開発許可申請の手引き」，長野県技術基準ほか，前記各基準によって要求される所要安全率を全て満たしている。
(イ)　椀状地形
原告らの主張にかかる椀状地形という名の地滑り地形は，本件ゴルフ場の改変部分に含まれないから，本件開発に伴う土地改変によって危険が増大する恐れは少ない（Ｍ証人調書30丁表）。
オ　地震，断層，火山
本件ゴルフ場用地内外には，地震の危険を考慮すべき断層類はなく，周辺の断層についても本件ゴルフ場用地に対する危険性を示すデータはない。また，長野市及び牟礼村の区域には現在，活動中の火山はみられないため，火山性の地震自体が少ない。
第１原告らは阪神淡路大震災で溜池が壊れなかったとの根拠がない旨主張するが，兵庫県の公式文書等において溜池が壊れたとの事実は記載されていない。また，第１原告らは被告が過去の地震歴を水平震度係数に考慮する何らの根拠や方法を示していない旨主張するが，ダム設計では一貫した設計思想のもとに水平震度の決定方法が基準化されており，道路構造物の設計基準とダムのような河川構造物の設計基準を混同して使用すべきものではない。
カ　林地開発許可との関係
林地開発許可は，森林法１０条の２第２項１号（土砂の流出又は崩壊その他の災害），１号の２（水害発生のおそれ）に規定する危険がいずれも存在しないと認める場合であって初めて許可がなされるものであるから，危険性はない。また，本件ゴルフ場は，環境影響評価の結果を踏まえ，災害発生の危険，水害発生の危険，水資源が確保できないこととなる危険，環境悪化の危険のいずれも存在しないと認められたものであるし，林地開発許可にあたっては，被告が実施した環境影響評価の内容についての配慮がなされている。
キ　総合的環境影響評価について
本件ゴルフ場建設計画に関わる条例，要綱中に複合アセスメントを命ずる規定はなく，類似の開発行為において複合アセスメント（複数の開発行為につき総合的に環境影響評価を行うこと）を実施した例も聞かない。
環境影響調査には，相当な日数，多額の費用を要する以上，後行の開発行為が始まる毎に先行の開発行為につき環境影響調査をやり直すべきであるとする立論は，理論的に正当でないばかりでなく現実性を欠く。
なお，第１原告らは本件環境アセスメントは猫又池が除外されている旨主張するが，環境影響評価書において，浅川流域を調査対象とした防災に関する現況調査を実施しており，猫又池も調査対象区域に包含されている（乙９０p559ないしp560）。
(2)第２原告らの主張に対する反論
ア　本件ゴルフ場と水質との関係
本件ゴルフ場及びその周辺に分布する表層地下水及び深層地下水上部の流れは，飯綱山麓を北西から南東方向への流れが支配的である。
深層地下水下部は，自然状態（牟礼村第６水源停止）では牟礼村から本件ゴルフ場への流れが支配的であり，逆に水源が稼働している状態では常に本件ゴルフ場から牟礼村側へ向かう流れが支配的である。
本件ゴルフ場及びその周辺には，表層部と地下浅部（ＧＬ―３０ｍ付近）に「難透水層」が分布し，牟礼村第６水源は，この難透水層よりも下位の深層地下水下部（ＧＬ－１００ｍ）から取水している。また，表層地下水及び深層地下水上部は，牟礼村へ向かって流れていない（乙３７，６９）。
したがって，本件ゴルフ場において使用する農薬，化学肥料が水源の取水層まで浸透することによる水質への影響は少ない。
イ　農薬使用の適正さ
使用農薬であるイソプロチオラン，エクロメゾールは，催奇形性を有しないし，農薬の地下浸透の状況につき，本件ゴルフ場計画地内で３０年以上にわたり肥料・農薬を使用している農耕地で実施した各成分の分析の結果，農薬は地下０．３メートルで不検出であった（乙７０）。また，遮水シート及び農薬除去施設を使用しないものと仮定して行われた環境影響評価における予測数値は，全ての農薬成分とも，溜池への月平均流入濃度は環境庁指針値の，浅川における影響に関する月平均濃度が厚生省水質目標値の，それぞれ１０分の１ないし１０００分の１に止まり，大幅に下回っているから，本件ゴルフ場における農薬使用により水質が汚染されることはない（乙４０）。
本件ゴルフ場の営業開始後に実施しているモニタリング調査では，地下水・表流水とも農薬成分は検出限界未満という結果である。長野県によるゴルフ場農薬等の環境影響調査結果においても，全ての農薬成分が検出されていない。
したがって，本件ゴルフ場における農薬の使用により，水源の汚染や第２原告らの生命・身体に対する影響が生ずることはない。
ウ　化学肥料使用の適正さ
リンは，火山灰質粘性土（ローム）のような土壌においては土壌吸着性に優れ，表流水への流出もほとんどないことから，影響は少ないし，窒素についても，土壌へ浸透したのち還元作用により地下水中に流出する量は，地表から浸透した量よりも減少する。しかも，通常，溜池では，夏季は貯留水を放流するため，排出水が溜池に長期滞留せず，富栄養化の可能性は少なく，また，生物の生息環境への影響も少ないから，本件ゴルフ場において使用する化学肥料及び汚水処理水が水質に与える影響は少ない。


本件ゴルフ場の敷地内において実施した調査結果によれば，過去３０年以上にわたり肥料及び農薬を使用してきた農耕地における地表と地下１メートル付近での土壌中の肥料成分を分析したところ，肥料成分の地下浸透は地表から僅か１メートル以内にほぼ止まっている事実が確認されている（乙７０）。本件ゴルフ場の営業開始後に実施しているモニタリング調査では，水源における全窒素及び全リンの平均値は，事業着手前の平成６年度に実施した値を下回っている。
したがって，本件ゴルフ場における化学肥料の使用により，水源の汚染や原告らの生命・身体に対する影響が生ずることはない。
エ　環境影響評価書及びＩ証言の信用性
環境影響評価書においてＣＯＤを定量的に予測していないのは，化学肥料に関しては富栄養化が生じにくいと予測されたことによるものであり，何ら問題はない。Ｉ証人は，本件ゴルフ場における農薬使用の結果等に関し，「予測」と称する作業を行っているが，その根拠は，被告が環境影響評価書で用いた流出率による肥料の流出濃度の計算方法によるものではなく，本件ゴルフ場における肥料の使用量，コース面積，周辺河川の流量，降水量等の各々の条件を全て無視して，「Ｌ氏」らの研究から求められた滋賀県下の１ゴルフ場であるＤゴルフ場における測定データを，上記諸条件の相違を無視してそのまま本件ゴルフ場に当てはめて，「予測」としたというのであって，およそ科学的とは言い難い。Ｉ証人に関するもの以外の第２原告らの主張・立証は，いずれも本件ゴルフ場とは無関係に農薬や化学肥料に対する一般論を展開したものに過ぎない。
オ　浸透防止・除去
被告は，農薬を使用するグリーン及び周辺のバンカーについて，遮水シートを使用して全ホールで雨水の地下浸透を防止している。この遮水シートは，溜池，埋立地等で使用実績のある塩化ビニールシート（ＰＶＣ）を使用しており，かつ，ダムにおいて２０年以上使用されたものでも殆ど性能が変化していないという実績がある。
また，被告は，農薬の濃度を更に低下させ，より影響を小さくするために，鋼板製で活性炭の混合物による吸着剤を用いる農薬除去施設を設置し，これにより農薬を除去した後，ティーグラウンド，フェアウェイ等の表流水と合わせて調節池に放流している（乙３１，３２，３９，４０）。
カ　水源に対する渇水のおそれの不存在
本件ゴルフ場において，芝散水用として使用するＹ№２井戸から計画取水量（２００立方メートル／日）の２倍以上の５００立方メートル／日で取水した場合，牟礼村水源（とりわけ本件ゴルフ場に近接した第６水源）に対する水量的な影響は，第６水源の１日の昀大水位変動差（昀大水位と昀小水位の差）７．２メートルに対して水頭１０センチメートル以内の影響に過ぎない。なお，牟礼村の井戸の水源は広大で水量が豊富であり，本件ゴルフ場はその水源の一部に過ぎないから，ゴルフ場営業開始後の数値は予測の結果と異ならないはずである。
(3)第１ないし第３原告らの主張に対する反論
ア　環境権，自然享有権の権利性の欠如
環境権，自然享有権は，現行法体系の下では明確な法的根拠を欠き権利性を有しないから，これらを根拠とする営業差止請求もまた当然に法的根拠を欠く。
イ　本件ゴルフ場が自然環境等に与える影響
本件ゴルフ場建設により改変された植生の自然度，改変率からして，被告は，植物について，自然度の保持に特段の配慮をしているし，むしろ，本件ゴルフ場建設は，自然環境保全の為に大いにプラスになっている。
長野県知事は，本件ゴルフ場建設に付随する林地開発許可申請に対する判断に際し，環境影響評価の内容について十分な配慮をした上で許可条件の有無について検討し，環境悪化の危険も存在しないと認めて許可をしたものである。
(4)予備的請求（営業停止及び植林請求）の不当性
ア　請求の不明確性，執行不能性
本件ゴルフ場のコースの外縁部は明確に線で区切られたものではないから，各コース内に一定の本数と種類の樹木を植栽せよという請求は特定性を欠く。また，仮にそのような大規模な植栽工事を行う場合，行政法規上如何なる許認可，届出を要するのかという点について，原告らの請求は何ら触れるところがない。原告らの請求は代替執行を予定するものと思われるが，工事に必要とされる許認可・届出等が請求の趣旨中に含まれていない以上，裁判所執行官が強制執行を行うことは不可能である。
イ　人格権に基づく請求についての原状回復不能性
第１ないし第３原告らは，本件ゴルフ場建設前の植生に関する推定（甲９７）に基づき，植栽すべき樹木の種類，本数，植栽する場所を指定して植栽を請求しているが，植生調査を行ったとする調査地点が不明である上，調査面積が樹種ごとに異なっている等の問題があるから，恣意的に敢えて樹木の密生地を選択したのではないかという疑いを否定できないものであり，信用性に乏しい。
また，原告らの請求は植林のみを求めるものであり，しかもその方法として，成木を外部から調達して地面に穿った穴に埋めて埋め戻しを行うことを請求するものであるから，たとえこれを実現しても，本件ゴルフ場建設前の地形，自然環境を復元（原状回復）することは到底不可能である。原告らの植林請求は建設前の原状回復を請求するものではなく，それとは別個の新たな植林状態の実現を求めようとするものであって，被告が行政の基準に基づき講じた現在の防災対策を全て覆滅させ，全く別個の新たな方法による防災対策を行うことを求めるものであって，許されない。
第６　当裁判所の判断
１　第１原告らの請求について
(1)はじめに
被告は，第１原告らの主位的請求（営業差止請求）につき，本件ゴルフ場建設により，地表や植生の改変がもたらされ，余水の防災調節池への排出設備，防災調節池・余水吐による雨水処理設備，調節池から溜池に至る雨水の排出経路設備等が設けられたが，本件ゴルフ場の営業を差し止めたとしても，改変による流出特性や切盛土の状態及び防災関係の諸設備が建設前の状態に復することはないから，営業差止めと災害発生の危険性除去との間には何ら因果関係がなく，災害発生の危険性を理由とする営業差止請求は主張自体失当である旨主張する。なるほど，本件ゴルフ場の営業を差し止めても，直ちに流出特性や切盛土の状態及び防災関係の諸設備が建設前の状態に復するものではないが，営業差止後相当期間経過すれば，少なくとも地表や植生については建設前に近い状態に復する可能性を否定できないと考えられるから，営業差止めと災害発生の危険性除去との間に何ら因果関係がないとまでいうことは困難である。そこで，以下，災害発生の危険性の有無について検討する。
(2)過去の被災記録


第１原告らは，本件ゴルフ場周辺地域において，過去に集中豪雨等による池の決壊や地震等による崩落により洪水災害が発生した事実をもって本件ゴルフ場が危険である旨主張するが，この事実から本件ゴルフ場が原告らの生命・身体・財産等を侵害する危険性があると認めることはできない。
(3)想定を超える降水による洪水の危険性
ア　流出率の増大
本件ゴルフ場建設により，建設前に比べて流出率が増大したことは当事者間に争いがないから，流出率の増大による洪水災害発生の可能性について，以下検討する。
イ　基準とすべき降水量
降水は自然現象であり，将来の降水量を正確に予測することは不可能であるから，ゴルフ場建設業者としては，特段の事情のない限り一般的に用いられる基準に従って降水量を想定して防災設備を設計すれば足り，災害発生の危険性の有無もこの基準に従って判断すれば足りるが，過去に当該建設場所ないしその付近において一般的な基準を超える降水量が記録されており，将来も同様の降水が発生する可能性があると認められる場合には，当該記録と同等の降水量を基準に災害発生の危険性を判断すべきである。先ず，昭和５８年９月降雨の降水量の記録は，本件ゴルフ場の防災調節池の設計基準を超えるものであるが，同記録は，本件ゴルフ場所在地から約百数十キロメートル離れた地点の数値であって，ある観測地点における観測記録に基づき別の地点での確率降雨を算出することについて確立された定則は現在ないこと（Ｍ証人調書35丁裏）に照らすと，本件ゴルフ場ないしその集水地域において，昭和５８年９月降雨と同様の降水が発生する可能性があると認めることはできない。
次に，平成７年７月降雨に際し，本件ゴルフ場の北約４００メートル付近に位置するＹ飯綱荘において，平成７年１１月午後２時から翌１２日午後５時まで降雨が継続し，総雨量１４８ミリメートル，１時間あたりの昀大雨量１８．０ミリメートルの降雨量が観測されている（乙７４）ところ，Ｙ飯綱荘における観測記録は公的な機関によるものではないものの，前提事実５記載の戸隠観測所及び長野市浅川局における降雨記録及び両観測地点と本件ゴルフ場との地理的関係に照らすと，概ね信頼するに足りるものというべきであり，本件ゴルフ場における平成７年７月降雨の量はほぼこれと同量であると認められる。上記降雨量は，被告が防災調節池を設計するに当たって採用した５０年確率降雨強度（計画日雨量１１６ミリメートル）を超え，将来同程度の降水が発生しないと認めるに足りる証拠はないから，平成７年７月降雨（総雨量１４８ミリメートル）と同規模の降雨が起こる可能性を前提に災害発生の危険性を検討する必要がある。一方，平成１１年７月２２日午後３時から同日午後４時までの間に，６１．２ミリメートル／時の降雨（以下「平成１１年７月降雨」ということがある）があったことが認められる（乙７４，Ｅ証人調書）ところ，１時間あたりの雨量としては平成７年７月降雨（前提事実５のとおり，戸隠観測所における時間昀大雨量３６.５ミリメートル）を超えているから，１時間あたりの降雨量としては６１．２ミリメートルの降雨がある可能性を前提に災害発生の危険性を検討すべきである。しかしながら，連続雨量や日雨量に関しては平成７年７月降雨を超えたと認めるに足りる証拠はないく，むしろ，証拠上は，一般的には，強雨時における１時間あたりの降雨量が１２時間ないし２４時間にわたって同程度の強度で継続することはないと認められる（乙８２）から，６１．２ミリメートルの降雨量が２４時間継続する可能性があるとは認められない。なお，上記基準とすべき降水量を更に超える降雨対策（超過洪水対策）を講じることは，防災の観点から望ましいことは否定できないものの（甲３４，３５），具体的にどの程度超過した降水量を基準とすべきであるのかを定めるのは困難であるから，超過洪水を基準として降雨対策を講じる法的義務があると解することはできない。建設省河川砂防技術基準（案）は，超過洪水の生起についても配慮すべき旨言及するものの，具体的な配慮内容としては，超過洪水の生起とそれによる被害の態様を予測すること，関係する地域社会に対して洪水防御計画で対処しうる洪水の限界とその対処の方法を明らかにすることにより超過洪水の生起に際しての適切な対応を予め求めること，技術的・経済的に可能な範囲で超過洪水による被害ができるだけ分散するよう計画上配慮することに止まり，超過洪水それ自体を防止することを求めてはいないし（甲３２）し，第１原告らの指摘する文献が超過洪水対策として述べるところは，「発生の可能性のある，より大きな洪水への対策」の必要性に止まっている（甲３４）。したがって，基準とすべき降雨量，すなわち現実に発生の可能性があると認められる降水量の上限は，上記のとおり，総雨量としては平成７年７月降雨（１４８ミリメートル），１時間あたりの雨量としては平成１１年７月降雨（６１．２ミリメートル）とするのが相当である。ウ　基準とすべき降水量があった場合における災害発生の危険性の有無本件ゴルフ場建設により，５０年確率降雨強度を超える降水があった場合，本件ゴルフ場建設前よりも溜池への流入量が増大することについては当事者間に争いがない。そこで，総雨量１４８ミリメートル及び時間雨量６１．２ミリメートルを基準として災害発生の危険性の有無を判断するに，先ず，平成１１年７月降雨により（当時は本件ゴルフ場の営業開始後）災害が発生して近隣住民に危険が及んだ事実は認められないから，時間雨量の観点からの災害発生の危険性は認められない。次に，平成７年７月降雨（総雨量１４８ミリメートル）においては，猫又池への流入量が毎秒５．４８立方メートルを上回ることはない（乙７４）ことに対比し，猫又池の雨水処理能力は，猫又池の余水吐の排水能力から算出すると毎秒９．５立方メートル，猫又池の所有者兼管理者である浅河原土地改良区の土地改良施設台帳による設計上の処理能力は毎秒１０．０立方メートルであるから（乙７４別紙４），平成７年７月降雨を基準として計算した場合における，本件ゴルフ場建設により増大した溜池流入量が猫又池の処理能力を超えるとは認められない（なお，本件ゴルフ場から約７.２キロメートルの直線距離にある戸隠観測所の連続雨量１８７ミリメートルを基準としても同様である）。また，その余の溜池についても同様である。
そして，猫又池堤体の余水吐の能力の範囲内における放流量で洪水が発生し下流域に災害を及ぼすことを認めるに足りる証拠もないから，溜池の堤体が崩壊する危険性の有無についてひとまず措けば，防災調節池の設計基準を超える降水についても，災害発生の危険性を検討する際に基準とすべき降水量以下の降水であれば，災害発生の危険性を認めることはできない。


第１原告らは，平成７年７月降雨を基準として猫又池への流入量を計算するに当たり，１時間当たり５０ミリメートルの雨量が３時間継続したものとして計算すべきであり，その場合の計算結果によると毎秒１５．７立方メートルが防災調節池から放流される旨主張するが（甲３０参照），平成７年７月降雨の際１時間当たり５０ミリメートルの雨量が記録された地域に比較的近接する長野県小谷における年間降雨量は長野市の１．５ないし２倍程度多く（乙５０ないし５６），前記のとおり異なる地点における確率降雨を算出するための確立された定則が現在ないこと，長野県小谷よりは本件ゴルフ場に明らかに近くに位置するＹ飯綱荘における１時間あたりの雨量が昀大でも１８ミリメートルに止まっていること（乙７４p5）に照らすと，この主張は採用できない。
エ　本件ゴルフ場建設前後の流出係数
本件ゴルフ場建設前の流出係数につき，被告が防災調節池を設計するに当たり想定したものと現実のそれとの間に誤差がある場合，建設の前後で増大する流出量にも誤差が出るから，建設前の現実の流出係数を調査することは，安全性に関する予測の精度に対する信頼性を増すためには望ましいといえる。
しかしながら，本件ゴルフ場建設により現実に増大した流出量が本件ゴルフ場の防災設備の処理能力を超え，そのことにより洪水が発生する危険性があると証明された場合に初めて，第１原告らの生命・身体・財産等に対する危険性があると認められるのであって，仮に建設前の現実の流出係数が防災調節池設計に当たって想定した流出係数を下回っていたとしても，その事実から直ちに第１原告らの生命・身体・財産等に対する危険性が認められるものではない。
第１原告らは，被告が環境影響評価を行うに当たって想定した本件ゴルフ場建設前の流出係数及び現在の流出係数に誤りがある旨主張するが，その結果，本件ゴルフ場建設により現実に増大した流出量及び増大した流出量が防災調節池の処理能力を超えていることについては，これを認めるに足りる証拠がない。
なお，環境影響評価においては，本件ゴルフ場建設により植生等が改変された部分については流出係数を０．９としているところ（乙４９），屋根や道路の流出係数が０．８５ないし０．９５とされていることに照らすと（乙７４p15），現在の本件ゴルフ場用地の流出係数の算定に誤りがあるとは認められない。また，建設前及び建設により植生等が改変されていない部分について流出係数を０．６としていることについても，浸透能力中の林地につき０．５ないし０．６とされていることに照らすと，誤りがあるは認められない。さらに，本件ゴルフ場用地面積の約３分の１を占めるコース間の残置森林部分について，森林であるにもかかわらず流出率を０．９と見積もっていること（乙４９）に照らすと，環境影響評価におけるゴルフ場建設後の流出率の算定は現実の流出率よりも大きいといえる。
平成１１年７月降雨の際，長野地区における６０分雨量としては，概ね１００年降雨確率強度に該当する６１．２ミリメートル／時の降雨があったことが認められるところ（乙７４，Ｅ証人），この降雨量では，防災調節池の設計上の処理能力を超えて余水吐から放流されたはずであるが，平常水位と満水位の差はＡ調節池については１．７メートル，Ｅ調節池では４．３メートルであるのに対し，現実には，平常水位から７０センチメートル程度水位が上昇したに止まったことが認められる（乙７４）。この事実は，環境影響評価における流出率の算定は現実のそれよりも大きい可能性が高いことを裏付ける事実である。
したがって，環境影響評価における流出係数の算定を論難する第１原告らの主張は理由がない。
オ　浅川狭窄部の疎通能力との関係
浅川の流量が浅川狭窄部の疎通能力を超えることにより洪水が発生するおそれがあり，当該洪水発生の危険が本件ゴルフ場建設に起因するものと認められない限り，第１原告らの主張は理由がないといわざるを得ないところ，浅川狭窄部における浅川の流域面積に対する本件ゴルフ場の流域面積の比率は約２．６パーセントであり（乙９１，Ｅ証人），本件ゴルフ場建設により増大した流量が浅川狭窄部の疎通能力を超えると認めるに足りる証拠はない。
(4)猫又池堰堤等崩壊のおそれ
ア　猫又池の所有者・管理者
前提事実６(2)記載のとおり，猫又池は浅河原土地改良区が所有し管理するものであって，被告は猫又池，上箕ヶ谷池及び下箕ヶ谷池の所有者でも占有者でもないから，猫又池等の堰堤が現在崩壊の危険を孕んでいるか否かについて，被告が法的な責任を負うと解することはできない（なお，検証の結果によれば，猫又池堤体脚部に浸透水の流出が認められるが，猫又池の堰堤が崩壊する危険性があるとまでは認められないことは，後記認定のとおりである）。
イ　本件ゴルフ場が猫又池堤体に与える影響
とはいえ，本件ゴルフ場建設に伴う植生変更により，建設前と比較して溜池への雨水等の流入量が増大し，増大したことにより溜池の堰堤が崩壊するおそれがあると証明された場合には，本件ゴルフ場が第１原告らの生命・身体・財産等の安全に対し危険を及ぼしていると認める余地がある。
しかるところ，本件ゴルフ場建設前と比較すると，建設後は猫又池への流入量自体は増加するものの，猫又池堤体の余水吐の能力はこの増大量を大きく上回っていること（乙９５）に加え，猫又池堤体の安定計算によれば，猫又池堤体の安全率は昀小安全率を上回っている（乙７４，９１）から，流入量の増大に基づく堰堤崩壊の危険性は認められない。また，原告らはＰによる上記猫又池堤体の安定計算の諸条件が誤っている旨主張するが（甲９８参照），原告らの主張する粘着力，内部摩擦係数が現実に合致するものであることを認めるに足りる証拠はないから，猫又池堤体が崩壊する危険性があると認めることはできない。
ウ　防災調節池と洪水増幅機能との関係
本件ゴルフ場用地から猫又池等雨水の流れの下流部に対する洪水流量は，本件ゴルフ場用地の総降雨量に流出係数を乗じたものから防災調節池による洪水調節量を控除したものである。降雨が一定の時間連続して防災調節池の洪水調節能力を超えた場合，超えた時点以後は防災調節池による洪水調節機能が働かなくなる結果，降雨量に流出係数を乗じた洪水流量がそのまま下流部に流下することにはなるが，防災調節池の存在が洪水を増幅することは考えられない。


なお，第１原告らは洪水の量のみならず流速ないし段波状に流れてくることをも指摘するが，防災調節池の余水吐には減勢工が設けられているところ，減勢工の機能では安全な状態で流下させることができないことを認めるに足りる証拠はなく，さらに，仮に防災調節池により表流水の流速が増し段波状になって溜池に流れ込んだ場合，どの程度流速が増すのか，いかなる条件であれば溜池の堤体法面が崩壊する危険性があるのかに関してはこれを認めるに足りる証拠がない。したがって，この点に関する第１原告らの主張は理由がない。
エ　過去の降雨データの適用
第１原告らは，過去の降雨データを適用した場合の猫又池堤体の安全性は証明されていない旨主張するが，その主張する計算方法はその基礎となるデータが前記危険性判断の基準とすべき降水量と異なっていること，実際の確率降雨強度は降雨時間により異なり，長野における過去の降雨観測記録においても，継続時間ごとの昀大降雨の生起年月日が異なっていること（乙８２）から，第１原告らの主張は理由がない。
オ　天端水位による堤体の危険性
立木や落葉等が本件ゴルフ場から猫又池に流入する可能性が，本件ゴルフ場建設に伴う植生変更により高まったことを認めるに足りる証拠はない。また，検証の結果によれば，猫又池の余水吐には全体に金網が被せられており，立木や落葉等はこの金網によって塞き止められるから，余水吐の水路まで流下することは考えられず，金網の網目に立木や落葉等が付着して目詰まりを生じ流水が余水吐の水路に流れなくなることも認め難い。なお，仮に金網に目詰まりを生じて水位が堤体の天端に達する事態が生じたとしても，前記のとおり，被告は猫又池の所有権や占有権を有しておらず，この事態を解消する法的義務を負うのは浅河原土地改良区と解されるから，天端水位による堤体の危険性が生じたとしても，そのことと本件ゴルフ場の営業差止ないし停止との間に因果関係を認めることはできない。
(5)地滑りによる土砂崩壊
本件ゴルフ場の南側隣接箇所に椀状地形が存在していることが認められる（乙４７）ところ，本件ゴルフ場営業に伴い，被告が少雨期に本件ゴルフ場内で散水する可能性は否定できないとはいえ，散水された水が椀状地形の地中に浸透して地滑り活動を惹起することを認めるに足りる証拠はない。
(6)地震による災害発生の危険性
本件ゴルフ場の建設ないし営業と地震の発生ないし地震震度の増大との間に因果関係があるということはできず，地震により猫又池等の溜池が決壊する危険性が仮にあるとしても，被告は溜池の所有者でも占有者でもないから，この危険と本件ゴルフ場の営業差止ないし停止との間に因果関係は認められない。
第１原告らは，本件ゴルフ場に設けられた斜面（防災調節池の斜面及び切土・盛土の斜面）の耐震性について指摘するが，本件ゴルフ場に設けられた斜面は，前提事実７のとおり，各基準によって要求される所要安全率を全て満たしているから，この安全率を満たしてもなお危険性がある等の特段の事情がない限り危険性があるということはできないところ，本件において特段の事情は認められない。
(7)総合的環境アセスメント
第１原告らは総合的環境影響評価が実施されて安全性が確認されない限り本件ゴルフ場の建設は認められない旨主張するが，ゴルフ場建設に際し総合的環境影響評価の実施を義務づける証拠はない。
(8)結論
その他，本件ゴルフ場の営業が第１原告らの生命・身体・財産等を侵害する危険性があることを認めるに足りる証拠はないから，第１原告らの営業差止めを求める主位的請求，営業停止の上植林を求める予備的請求は，いずれも理由がない。
２　第２原告らの請求について
(1)本件ゴルフ場及びその周辺の水体系
認定事実末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　環境影響評価書中の推定基盤（猿丸層）等高線図，地質断面図等によれば，本件ゴルフ場及び周辺部の基盤である猿丸層の基盤標高は，猫又池付近において９００メートル以上，上簑ケ谷池・下簑ケ谷池付近において８５０ないし９００メートル，牟礼村第６水源付近において８００メートルないし８５０メートルと推定されており，本件ゴルフ場から牟礼村第６水源方向，すなわち北東側に向かって下るように傾斜していると認められる（甲４１の３・４，４２，証人Ｇ）。また，本件ゴルフ場ないしその周辺部の湧水地点における湧水量を見ると，本件ゴルフ場の南縁側に少なく北東側（上簑ケ谷池付近）に多い（甲４１の４）から，地下水のうち，基盤直上を流下する流れの主要な部分は本件ゴルフ場から牟礼村水源の方向に向かって流れていると認められる。特に，牟礼村第６水源稼働時においては，本件ゴルフ場から牟礼村水源の方向に向かう流れが顕著である（乙３８）。
イ　牟礼村第５ないし第７水源は，基盤付近の深さからも取水している（甲４１の４）から，本件ゴルフ場の地下水のうち，基盤直上を流下する水脈は，牟礼村水源から取水される可能性があると認められる。
ウ　本件ゴルフ場の地下３０メートル付近（標高９００メートルないし９１０メートル付近）に，厚さ３０センチメートルないし１４０センチメートル前後の凝灰岩又は安山岩溶岩の地層が存在し，この地層部分は他の部分と比較して水が浸透しにくい難透水層である（甲４１の４）。この難透水層は環境影響評価におけるボーリング調査の結果，ほぼ同じ深さに存在しているから，本件ゴルフ場のかなりの部分に広がっていると推測されるが，難透水層が切れ目なく広がっているかどうかは不明である上，難透水層といえども地下水の浸透が全くないわけではない（証人Ｇ）。また，地表部分の水も，少なくとも融雪時や長雨時には地下水に影響を与えることが認められる（乙３８p705）。
(2)農薬による水汚染の可能性
ア　使用農薬の成分特性
本件ゴルフ場において，平成１１年度以降は使用農薬の成分が変更されているところ，現在使用されている農薬の成分が人の生命・身体に対する危険性を有することについて具体的な主張・立証はない。
しかしながら，同年度以前に使用された農薬成分が，牟礼村水源において現在全く取水される可能性がないとまでは断定できないので，以下，同年度以前の使用農薬についての危険性を検討する。
魚毒性Ｂ類の雪腐れ病防止用殺菌剤，有機銅水和剤を原因として養殖魚が死亡した事実があったとしても，そのことのみをもって直ちに，魚毒性Ｂ類の成分を含有する農薬が一般的に人の生命・身体に対する危険性をも有するとまで認めることはできないし，イソプロチオランが催奇形性を有すると認めるに足りる証拠はない。


一方，証拠によれば，エクロメゾールを成分とする農薬サンヤードは，染色体異常，ＤＮＡ損傷など生物の遺伝的性質に変化をもたらす変異原性が指摘されている（甲８１）ことが認められるから，エクロメゾールについては，人の生命・身体に対して危険を及ぼす可能性がないとまでは断定できない。なお，エクロメゾールはラットに対して発癌性を有すると指摘されている（甲５２）が，人に対しても発癌性を有するか否かは不明である。その余の農薬成分が人の生命・身体に対して危険性を有することについては，何ら具体的な立証がない。
イ　使用農薬の影響
環境庁指針値（乙３０）及び厚生省水質目標値（乙２５）は，上水道の水質保全を目的として国が定めたものであるから，この数値を超えない場合は人の生命・身体に対する危険性がないものと推定するのが相当である。
しかるところ，前提事実９(2)のとおり，本件ゴルフ場における環境影響評価書による農薬の流出予測結果は，全ての農薬成分につき上記数値の１０分の１ないし１０００分の１であったし，平成９年度ないし１１年度における牟礼村第５ないし第７水源，防災調整池６か所，溜池４か所等の本件ゴルフ場周辺において実施されたモニタリング結果においても，農薬成分はいずれも検出限界未満であった。
なお，上記のとおり，本件ゴルフ場において過去に使用されたエクロメゾールについては危険性がないとまでは断定できないところ，第２原告らは，エクロメゾールの水溶解度は，気温２５度において，１１７ミリグラム／リットルであること（甲５２）から，本件ゴルフ場から排出されて溜池に流入するエクロメゾールの濃度は環境庁指針値の月平均で４分の１ないし３分の１となるとし，降雨のピーク時には濃度が著しく上昇し環境庁指針値を超えることがあり得る旨主張するが，牟礼村第５ないし第７水源での濃度については立証がない上，降雨のピーク時にエクロメゾールの濃度がどの程度高まるのかについては具体的な立証がない（第１０回期日のＩ証人調書15丁）。また，第２原告らの主張する数値は本件ゴルフ場において使用されている遮水シート及び農薬除去施設についてこれを考慮した形跡がないところ，前提事実９(3)のとおり，本件ゴルフ場では遮水シートと農薬除去施設が使用されているから，更に農薬成分の地下水汚染に対する寄与度を減少させる効用があると認められる。
ウ　農薬に関する結論
以上のとおり，被告が本件ゴルフ場において現在使用し又は以前使用していた農薬により，牟礼村水源から取水される水を汚染し，第２原告らの生命・身体に対する危険を発生させたと認めることはできない。
(3)化学肥料による水汚染の可能性
ア　硝酸態窒素の危険性
厚生省の基準値により，硝酸性窒素及び亜硝酸性窒素の合計値が１０ppmを超える水道水を飲用することは禁止されている（甲６３の１）から，本件ゴルフ場において化学肥料を使用したことにより，牟礼村水源から取水される水に含まれる硝酸性窒素及び亜硝酸性窒素の量が増加し，その結果厚生省基準値を超える量が検出される場合は，第２原告らの生命・身体に対する危険性があると考えられる。
イ　化学肥料の使用と水質への影響
前提事実10(4)のとおり，本件ゴルフ場において平成１０年度及び平成１１年度に使用された窒素，リン酸，カリの化学肥料の分量は，いずれも計画使用量を下回ったし，上記両年度に実施された化学肥料の水質への影響に関するモニタリング結果においても，牟礼村第５ないし第７水源における全窒素及び全リンの濃度は，上記両年度のいずれも，平成６年度の値を下回っている。本件ゴルフ場建設工事が着工されたのは平成７年５月であるから，本件ゴルフ場の営業継続に伴う化学肥料使用はもちろん，造成段階における施肥についても牟礼村水源に対する影響を認めることができない。そして，牟礼村水源における全窒素の濃度も，厚生省基準値を下回ることはもちろん，原告らの主張する１ppmをも下回っているから，第２原告らの生命・身体に対する危険性を認めることはできない。
なお，第２原告らは，環境影響評価書における予測において，その前提数値に誤りがある上，ＣＯＤの予測がなされていない旨主張するが，その主張の根拠となるＩ証人の予測は，予測値に影響を与えると考えられる肥料の使用量，コース面積，周辺河川の流量，降水量等のデータに関し本件ゴルフ場以外のものを使用していることに加え，現実に測定されたデータが同証人の予測を大幅に下回っていることから，信用性に乏しく，また牟礼村水源に対する影響については予測値を示していないことから，同証人の化学肥料に関する濃度予測は，ＣＯＤに関するものも含めて採用することができない。
ウ　化学肥料に関する結論
上記のとおり，被告が本件ゴルフ場において化学肥料を使用することにより，第２原告らの生命・身体に対する危険性が発生しているとは認められない。
(4)危険を防ぐ手段の存否
本件ゴルフ場で使用されている遮水シートと東京都・・・町の廃棄物処分場で使用された遮水シートが同一性能であるか否かについては不明であるから，第２原告らの主張は失当である。
(5)渇水被害発生の危険性
第２原告らの指摘するとおり，被告が行った揚水調査は本件ゴルフ場建設前のものではあるが，本件ゴルフ場の現在の営業状態における揚水により牟礼村水源が枯渇する危険性についての具体的証拠はない。
(6)長野県知事意見書
長野県知事が長野市長に対し，水環境保全条例に基づいて，一帯を水道水源保全地区に指定するよう要請している事実からは，長野県知事が水質汚染を危惧していることを認め得るに止まり，第２原告らの生命・身体に対する危険性が現実に発生していることまでをも認めることはできない。
(7)結論
その他，本件ゴルフ場の営業が第２原告らの生命・身体を侵害する危険性があることを認めるに足りる証拠はないから，第２原告らの営業差止めを求める主位的請求，営業停止の上植林を求める予備的請求は，いずれも理由がない。
３　第１ないし第３原告らの請求について
第１ないし第３原告らは，環境権及び自然享有権は日本国憲法１３条及び２５条に根拠を有する法的な権利である旨主張するが，環境権ないし自然享有権を私法上の権利として認めるべき実定法上の根拠がなく，その要件，効果等も不明確であるから権利として未成熟であって，私法上第三者に対する排他的権利として認めるべき根拠がないといわざるを得ない。よって，第１ないし第３原告らの上記各権利を理由とする主位的請求及び予備的請求は，いずれも理由がない。
４　結論
よって，主文のとおり判決する。
長野地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　佐　藤　公　美
裁判官　　杉　本　宏　之


平成一一年(行ウ)第二四三号　不作為違法確認請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年三月一三日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社タキオテック
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　菰田      　優
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官Ｂ
右指定代理人　      　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　　　　文
一　本件各訴え中、別紙特許出願目録１ないし３記載の各特許出願に係る訴えをいずれも却下する。
二　原告の各請求中、別紙特許出願目録４及び５記載の各特許出願に係る請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告が、別紙特許出願目録１ないし５記載の各特許出願について出願公開を行わないことは違法であることを確認する。
第二　事案の概要
原告は、別紙特許出願目録１ないし５記載の各特許出願（以下、順に「本件特許出願１」ないし「本件特許出願５」といい、これらをあわせて「本件各特許出願」という。）を行ったが、その後、当時の代表取締役が原告を代表して各出願を取り下げた（以下「本件各取下げ」という。）。原告は、本件各取下げには無効事由が存在するので、被告が本件各特許出願につき出願公開を行わないことは違法であると主張して、不作為の違法確認を求めた。
一　前提となる事実（証拠を示した事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　特許出願
原告は、被告に対し、平成八年八月六日本件特許出願１ないし３について、同年一〇月一八日本件特許出願４について、同年一二月四日本件特許出願５について、それぞれ特許出願した。
２　本件各特許出願の取下げ
原告は、平成九年二月七日、当時の代表取締役であるＧ（以下「Ｇ」という。）が代表して、本件各特許出願に係る出願取下書を提出し、被告は、同月一〇日、右取下書を受け付けた（出願取下書を提出したのが当時の代表取締役であるＧであることにつき、甲三、乙三。枝番号は省略する。以下同様とする。）。
３　本件各特許出願の出願公開
被告は、本件各特許出願について、出願公開しない。
二　争点
１　本件特許出願１ないし３に係る訴えの適法性
（被告の主張）
不作為の違法確認の訴え（行政法三条五項）において、事後的な事実の発生等により、申請行為（出願）がなかったとされるような場合、当該申請に対する行政庁の不作為が違法であることの確認を求める訴えの利益は消滅すると解すべきである。
ところで、原告は、本件特許出願１ないし３について、平成八年一〇月二一日、特許法（以下「法」という。）四一条一項に規定する特許出願等に基づく優先権を主張する後の出願（特願平成八年第二七七六五三号。以下「本件後出願」という。）をした。法四二条一項本文によれば、仮に本件各取下げがなかったとした場合、本件特許出願１ないし３は、いずれも特許出願日である平成八年八月六日から一年三か月が経過した日である平成九年一一月六日の経過をもって取り下げたものとみなされ、当該申請はなかったものとされる。
したがって、本件特許出願１ないし３について、出願公開をしないことの違法の確認を求める訴えは、訴えの利益を欠く。
（原告の反論）
法四二条一項本文で取り下げたものとみなされるのは、優先権を主張するために引用した先の出願に係る発明のすべてが後の出願に係る発明に包摂されている場合に限ると解すべきである。ところで、本件後出願に係る発明は、本件特許出願１ないし３に係る発明と一部重なるが、すべてを包摂しているわけではない。したがって、本件特許出願１ないし３は、同条により取り下げたものとはみなされない。
２　出願公開をしないことの違法性の有無
（原告の主張）
(一)　本件各取下げは、以下の理由により無効である。本件各特許出願における発明者は、いずれもＧ及びＨ（以下「Ｈ」という。）であり、Ｇらは、右特許出願に係る各発明（以下「本件各発明」という。）についての特許を受ける権利（以下「本件各特許を受ける権利」という。）を原告に譲渡した。本件各特許出願をした当時、Ｇは原告の代表取締役であり、Ｈは原告の取締役であった。Ｇは、平成九年二月七日に原告を代表して、本件各特許出願を取り下げ、Ｇはその直後である同月一一日に、Ｈもその直後である同月八日に、いずれも取締役を辞任した。


本件各特許出願の出願取下げにより、本件各特許出願は、初めから出願がなかったものとみなされるため、再出願が可能となる。その場合、Ｇらは、事実上発明者として出願することが可能となる。他方、Ｇらは、本件各特許を受ける権利を原告に譲渡しているから、本件各特許出願の出願を取り下げることは、実質的には、本件各特許を受ける権利を、原告からＧらに再譲渡するに等しい。本件各取下げは以下の事由により、無効である。すなわち、①本件各特許を受ける権利をＧらに再譲渡することは、取締役と会社間の利益相反取引となるから、取締役会の承認がない限り無効である（商法二六五条一項本文）が、本件各特許を受ける権利の再譲渡について取締役会の決議を経ていないので、本件各取下げは無効である。②本件各取下げは、Ｇらが、自らの利益を図り会社の利益を一方的に奪うことを目的としてされたものであって、代表取締役の権限の濫用行為として、無効である。③本件各取下げは、法一六条二項の代表権がない者がした手続に該当し、追認のない限り無効である。
(二)　特許庁長官は、出願の日から一年六か月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならないと規定されている（法六四条一項）。ところで、本件各特許出願は、その出願の日から既に約三年経過しており、手続上考慮し得る通常の遅滞の期間を大幅に徒過している。したがって、被告が本件各特許出願を出願公開しないという不作為は、違法である。
（被告の反論）
(一)　原告は、発明者であるＧらが原告に対し、本件各特許出願前に特許を受ける権利を譲渡したにもかかわらず、本件各特許出願を取り下げることは、実質的に、本件各特許を受ける権利を原告からＧらに再譲渡するに等しい行為であると主張するが、右主張は、以下のとおり失当である。
特許出願の取下げは、特許出願人が、出願意思を撤回する手続であるが、特許出願人は、改めて特許出願をすることによって、特許を受ける余地が残されている（もっとも、再出願前に先願がある場合には拒絶される。）。本件各取下げは、いずれも出願公開前にされているから、右各取下げが明らかになった時点、すなわち、特許庁長官たる被告が出願取下書を受領した旨を記載した受領書が原告に配達された時点で、特段の事情のない限り、原告は、本件各発明について直ちに再出願をし、再出願をすれば特許を受けることができる余地があった。すなわち、原告は、本件各特許出願を取り下げたとしても、本件各発明につき特許を受ける権利を有する地位を喪失するわけではないから、原告が主張するように、本件各取下げが、原告からＧらに対する本件各特許を受ける権利の再譲渡に等しい行為と評価することはできない。利益相反取引及び代表権の濫用に当たるとする原告の主張は理由がない。
(二)　法一七条三項及び法一八条は、特許出願、請求その他特許に関する手続が方式に違反していたり、納付すべき手数料を納付しない場合等に、特許庁長官が相当の期間を指定してその手続の補正を命じ、その期間内に補正をしないときには当該手続を却下することができる旨を規定する。法一七条三項に規定する補正を命ずることができる場合とは、手続に形式的不備が存在する場合に限られている。また、不適法な手続であって、その補正をすることができないものについては、特許庁長官は、右の補正手続を経ることなくその手続を却下するものとされている（法一八条の二）。以上によると、形式的審査により手続書類の不備が発見されない限り、その手続書類が特許庁に到達したときに、直ちにその法律上の効果が生ずるものと解される。
これを本件各取下げについてみると、右取下げは、特許法施行規則二八条の三・様式四〇により適正にされたものであるから、各出願取下書が平成九年二月一〇日に特許庁に到達したときに、直ちに法律上の効果が生じ、本件各特許出願に係る取下げの効果が発生した。
仮に、特許庁長官に対してした取下手続が無効となる場合がないとはいえないとしても、本件のように、原告の真実の代表取締役が、原告を代表して右各特許出願の出願取下書を提出した本件各取下げに無効事由は存しない。
第三　争点に対する判断
一　本件特許出願１ないし３に係る訴えについて
１　前記第二、一の事実、証拠（甲三、四、乙一ないし三）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められ、これに反する証拠はない。Ｇ及びＨは、本件各発明の発明者であるが、本件各特許を受ける権利を原告に譲渡した。
これを受けて、原告は、被告に対し、平成八年八月六日本件特許出願１ないし３について、同年一〇月一八日本件特許出願４について、同年一二月四日本件特許出願５について、それぞれ特許出願した。右各出願当時、Ｇは原告の代表取締役、Ｈは原告の取締役であった。
また、原告は、同年一〇月二一日、法四一条一項により、本件特許出願１ないし３を先の出願とする優先権を主張して、本件後出願の特許出願をした。ところが、平成九年二月七日、当時の代表取締役であるＧは、原告を代表して、本件各特許出願の出願取下書を提出し、被告は、同月一〇日に右取下書を受け付けた。Ｇは同月一一日に、Ｈは同月八日に、取締役を辞任した。被告は、本件各特許出願について、出願公開しない。
２　右認定した事実に基づき、検討する。
原告は、平成八年一〇月二一日、法四一条一項に基づき、本件特許出願１ないし３を先の出願とする優先権の主張をして、本件後出願をした。法四二条一項本文により、優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願から一年三か月を経過したときに取り下げたものとみなされる。仮に、原告の主張するとおり、本件各取下げに無効事由があり、その結果、出願手続が被告に係属していたと解した場合であっても、本件特許出願１ないし３は、出願日である平成八年八月六日から一年三か月を経過した平成九年一一月六日の経過をもって取り下げたものとみなされ、当該申請（出願）は遡ってなかったこととなる。
そうすると、原告の主張を前提としても、本件特許出願１ないし３についての申請行為（出願）はなかったことになるのであるから、本件各取下げの無効を理由として被告が出願公開しないことの違法を確認する訴えは、訴えの利益を欠く。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が平成八年四月二六日付けで原告Ａの平成五年一〇月一九日相続開始に係る相続税についてした更正のうち、課税価格四六二七万三〇〇〇円、納付すべき税額一五三三万八八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。二　被告が平成八年四月二六日付けで原告Ｂの平成五年一〇月一九日相続開始に係る相続税についてした更正のうち、課税価格四億八四六八万九〇〇〇円、納付すべき税額一億〇五〇六万二八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
三　被告が平成八年四月二六日付けで原告Ｃの平成五年一〇月一九日相続開始に係る相続税についてした更正のうち、課税価格七四七万九〇〇〇円、納付すべき税額二三〇万九〇〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。四　被告が平成八年四月二六日付けで原告Ｄの平成五年一〇月一九日相続開始に係る相続税についてした更正のうち、課税価格三八六一万〇〇〇〇円、納付すべき税額八〇八万一七〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、平成五年一〇月一九日に死亡したＥの共同相続人である原告らが相続税の申告をしたところ、右申告に係る課税価格の計算において、訴外フォーエスキャピタル株式会社（平成九年一一月四日「明星キャピタル株式会社」に商号変更。以下「本件会社」という。）の株式（以下「本件株式」という。）の価額が過小に評価されていることを理由として、被告が原告らに対して、いずれも平成八年四月二六日付けで更正及びこれに対する過少申告加算税賦課決定（以下あわせて「本件各処分」という。）を行ったのに対して、原告らが前記第一のとおり申告額を超える部分に係る本件各処分の取消しを求める事案である。
一　関係法令等の定め
１　相続税法（平成六年法律第二三号による改正前のもの。以下「法」という。）二二条によれば、相続により取得した財産の価額は、原則として、当該財産の取得の時における時価によるものとされている。
２　右の価額の評価に関しては、財産評価基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成六年二月一五日付け課評二―二ほかによる改正前のもの）。以下「評価基本通達」という。）が定められている。
評価基本通達において、「時価」とは、相続により財産を取得した日等の課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に成立すると認められる価額をいい、その価額は、評価基本通達の定によって評価した価額によるとされているが（評価基本通達一（２））、評価基本通達の定によって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価するとされている（評価基本通達六）。また、評価基本通達において、株式の価額は、銘柄の異なるごとに一株ごとに評価することとされ（評価基本通達一六八）、取引相場のない株式（上場株式及び気配相場等のある株式以外の株式をいう。以下同じ。）の価額は、原則として、評価しようとする株式の発行会社（以下「評価会社」という。）を事業規模に応じて大会社、中会社、小会社に区分し（評価基本通達一七八）、それぞれの区分に応じて、評価するものとされている（評価基本通達一七九）。もっとも、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式については、「配当還元方式」（株価構成要素のうち配当金だけに着目して、配当金を収益還元することによりその元本である株式の価額を算出する方法）により評価することとされている（評価基本通達一八八、一八八―二）。右の場合における同族株主とは、課税時期における評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者（法人税法施行令四条に規定する特殊の関係のある個人または法人）の有する株式の合計数がその会社の発行済株式数の三〇パーセント（その評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者の有する株式の合計数が最も多いグループの有する株式の合計数が、その会社の発行済株式数の五〇パーセント以上である会社にあっては、五〇パーセント）以上である場合におけるその株主及びその同族関係者をいう（評価基本通達一八八（１））。
二　前提事実（争いのない事実及び証拠により認められる事実）
１　当事者等（乙二ないし二二、二三の２）
（一）　原告らは、訴外Ｆ及び訴外Ｇとともに亡Ｅの共同相続人であるが、原告ら以外の共同相続人は、相続財産を取得していない。
（二）　本件会社は、株式、債権等の有価証券並びに出資金に対する投資業務、企業経営に関するコンサルティング等を目的とする株式会社であり、平成三年八月二六日以降税理士のＨが代表取締役に就任している。
株式会社ヤムヤーゼ（以下「ヤムヤーゼ」という。）は、有価証券の保有、運用、投資等を目的とする株式会社であり、同社は、本件会社の発行済株式数の半数以上を保有し、本件会社に出資した株主がその株式を売却する際に同株式の買取りを行っていた。Ｈはヤムヤーゼの代表取締役であり、かつ、筆頭株主である。本件会社は、Ｈが代表取締役を務める日本スリーエス株式会社（以下「日本スリーエス」という。）を中心とするスリーエスグループに属しており、日本事業承継コンサルタント協会の事業を援助する賛助会員となっている。
２　本件会社の事業活動（乙二三の１）
（一）　本件会社は、劣後株式を発行し、これを本件会社の関連会社であるヤムヤーゼにすべて引き受けさせて、常に、ヤムヤーゼが本件会社の発行済株式総数の五〇パーセント以上の株式を保有している状態を維持し、普通株式を所有する出資者が常に本件株式を配当還元方式で評価することができるように株式数を調整していた。


（二）　本件会社への出資者は、Ｈが本件会社への出資について説明を行った日本事業承継コンサルタント協会の会員である税理士等の紹介によっていた。（三）　出資の希望があった場合には、まず、出資希望者に対し出資の趣旨説明がなされたが、その際には、①本件株式が将来公開された場合にキャピタルゲインが得られること、②ヤムヤーゼが常に本件会社の株式を五〇パーセント以上所有しているので、出資者は必ず少数株主になることから、相続税及び贈与税の課税価格計算上、本件株式は、配当還元方式により評価できるので、購入価格に比して、評価額が低くなり、節税対策になると説明された。
また、出資者が本件株式の売却を希望したときには、まず、その株式の購入希望者を探し、購入希望者がみつからない場合は、ヤムヤーゼをはじめとする日本スリーエスグループ関連会社で買い取ることとし、関連会社で買い取ることができない場合は、本件会社の減資により対応する旨説明された。そして、本件会社は、株主の投資額の八〇パーセント以上は事実上元本回収が確実な定期預金や国債等に投資していた（乙二三の１、４、二六の１、弁論の全趣旨）。
なお、説明にあたって使用されたパンフレット等には、「また、財政基盤が安定するまで、投資額の八〇パーセント以上は事実上元本の回収が確実な投資に限定いたします。」（乙二三の４、二六）、「株主の皆様が株式の売却を希望された時に購入希望者がいない場合にもこの財産の処分でご希望に応じる事ができるものと考えております。」（乙二三の５、二七）、「キャピタル株の過半数はスリーエスグループが所有している為、資産家のみなさまは少数株主になりますので、評価額は低くなります。」（乙二七）との記載がある。
（四）　そして、本件会社は、出資希望者の資産状況に応じて、出資金額及び出資株数を決定し、それに基づき、増資による本件株式の割当てを行っていた。なお、右割当てによる方法以外に、出資者がヤムヤーゼから本件株式を購入する方法が採られることもあった。
本件会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う際の引受価額（又は出資者がヤムヤーゼから本件株式を購入する際の一株当たりの購入価額）は、引受日（又は購入日）の属する月の前月末現在における一株当たりの時価純資産価額とされていた。
右一株当たりの時価純資産価額は、具体的には、各月末時における本件会社の純資産（資産から負債を控除したもの）の金額から、劣後株式の発行済株式数に額面金額五〇円を乗じて算出した金額を控除し、その差額を普通株式の発行済株式数で除して算出されたものである。
（五）　出資者が、本件株式の売却を希望する場合には、出資者が売却する場合における一株当たりの価額も、同様に、原則として、売却する日の属する月の前月末現在における一株当たりの時価純資産価額によることとされていた。ヤムヤ―ゼは、本件会社の劣後株式を取得する場合には自己資金により取得資金を調達していたが、普通株式を取得する場合には本件会社等の関連法人からの借入金により取得資金を調達していた。そして、ヤムヤーゼが取得した右普通株式については、本件会社が減資してヤムヤーゼに減資払戻金を取得させ、ヤムヤーゼが右借入金を返済することができる仕組みが採られていた。なお、ヤムヤーゼは、右普通株式を出資者に購入させる場合もあった。
３　亡Ｅの本件株式の取得から本件各処分に至るまでの経緯（一）　亡Ｅは、平成四年当時、九〇歳を越える年齢であったが、その所有する土地が区画整理事業の対象となり、不動産の評価額が一〇億円程度に上昇し、相続税も数億円になるとの見込から、原告Ａ及び原告Ｃらも含めて相続税対策を検討する
こととなり、検討の結果、本件会社の
取締役でもあった税理士Ｉ（平成七年六月二三日退任）が代表取締役である株式会社財産活用クリニックの紹介により本件株式を購入することとなった（甲三、乙二九、三〇）。
（二）　亡Ｅは、平成四年一二月二二日、シティバンク・エヌ・エイ東京支店（以下「シティバンク」という。）から三億五〇〇〇万円の融資を受け（以下、右融資による亡Ｅの借入金を「本件借入金」という。）、これを平成四年一二月二四日に設立した有限会社Ｊ（設立時の資本の総額は三二〇万円（出資一口の金額五万円）、事業の目的は、有価証券の保有・運用・投資及び不動産賃貸業等であり、亡Ｅが代表取締役に就任した。以下「Ｊ」という。）の資本金三二〇万円及び資本準備金三億四六八〇万円の払込みに当てた（乙三一ないし三八）。（三）　亡Ｅは、平成四年一二月二五日、本件会社の増資の引受けにより、本件会社から本件株式一〇三〇株を代金一七五四万九一四〇円（一株当たり一万七〇三八円）で取得した。右代金は、平成四年一二月二二日、シティバンクの同人の当座貸越金から本件会社に送金された（乙三三）。
右増資に当たり、本件会社は、平成四年一二月二五日、普通株式四五万三九六〇株及び劣後株式六〇万株を発行し、資本金を一億九二三五万八三五〇円から三億〇一八〇万一三五〇円にする増資を行った（乙九）。なお、右劣後株式六〇万株は、すべてヤムヤーゼが引き受けた。
（四）　さらに、亡Ｅは、平成五年一月一四日、本件会社の増資の引受けにより、その所有するＪの出資六四口全部を本件会社に現物出資して、本件株式一万九五六九株を取得した（取得価額三億三三〇八万六〇一六円、一株当たり一万七〇二一円）。
右増資に当たり、本件会社は、平成五年一月一四日、普通株式一万九五六九株を発行し、資本金を三億〇一八〇万一三五〇円から三億〇二七七万九八〇〇円にする増資を行った（乙一〇）。


なお、平成六年九月九日に日に提出された「株式等の譲渡内容についてのお尋ね兼計算書（申告分離課税用）」（乙四三）によると、亡Ｅが行ったＪの出資六四口の現物出資について、現物出資のときにおける本件株式一万九五六九株の時価は、三億三三〇八万六〇一六円と計算されており、これを本件株式の株数一万九五六九で除して得られる本件株式の一株当たりの価額は、一万七〇二一円である。（五）　平成五年一〇月一九日、亡Ｅが死亡し、同人が所有していた本件株式二万〇五九九株については、亡Ｅの実子（二男）である原告Ａが三二九六株を、亡Ｅの養子で原告Ａの妻である原告Ｃが六一八株を、亡Ｅの養子で原告Ａと原告Ｃの実子である原告Ｂが一万六六八五株を、それぞれ相続により取得した。なお、本件相続開始時点における亡Ｅのシティバンクからの借入金の残高は、証書借入が三億五〇〇〇万円、当座貸越が五二三三万三四一五円であり、合わせて四億〇二三三万三四一五円であったが、これについては、証書借入五六〇〇万円及び当座貸越八三七万三三五〇円を原告Ａが、証書借入二億八三五〇万円及び当座貸越四二三九万〇〇六五円を原告Ｂが、証書借入一〇五〇万円及び当座貸越一五七万円を原告Ｃが承継した。
（六）　原告らは、被相続人亡Ｅの平成五年一〇月一九日相続開始に係る相続により取得した本件会社の本件株式合計二万〇五九九株の価額を評価するに当たり、評価基本通達一八八、一八八―二に定められた配当還元方式により一株当たり二〇八円と評価し、相続税の申告書を法定期限内に提出した。（七）　平成六年五月二日、本件会社は、Ｊ（平成六年四月五日に有限会社から株式会社に組織変更し、本店を東京都千代田区に移転）を含む六社との間において、合併契約を締結し、平成六年八月一日、Ｊは、右合併契約に基づき本件会社に吸収合併された（乙二〇、四四）。
（八）　平成七年一月五日、原告Ａは本件株式三二九六株を代金五八二六万九九八四円で、原告Ｂは本件株式一万五六五五株を代金二億七六七六万四七四五円で、原告Ｃは本件株式六一八株を代金一〇九二万五六二二円で、それぞれヤムヤーゼに売却した（乙四五ないし四七）。
なお、右売却に当たっての一株当たりの代金はいずれも一万七六七九円であった。
（九）　原告Ｄを除く原告らは、同日、本件相続により承継した本件借入金三億五〇〇〇万円を右売却代金及びシティバンクの当座貸越口座からの引落しにより完済した。その結果、同日現在の原告Ｄを除く原告らの当座貸越残高は、原告Ａが一一二一万二九六〇円、原告Ｃが一六七万六八一一円、原告Ｂが四七二八万五二七五円であった（乙四八）。
（一〇）　原告らの本件相続開始に係る相続税の課税の経緯は、別紙課税の経緯のとおりであるが、被告は、平成八年四月二六日付けで、原告らの本件相続税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定（本件各処分）をした。
これに対し、原告らは、本件各
処分を不服として、平成八年六月二五日、被告に対し異議申立てをしたが、被告は、同年九月二日付けでいずれも棄却の異議決定をした。さらに、原告らは、右決定を不服として、同年一〇月二日、国税不服審判所長に審査請求をしたが、同所長は、平成一〇年一月二六日付けで棄却の裁決をし、同裁決書謄本はそのころ原告らに送達された。
４　被告が行った本件各処分の根拠
被告が主張する本件相続に係る本件各処分の根拠は別表一ないし四のとおりであるが、その内訳は以下のとおりである。なお、本件各処分の根拠の中、争いがあるのは、本件株式の評価額の点のみであり、その余の点については当事者間に争いがない。
（一）　原告らに対する各更正の根拠
（１）　原告らに対する課税価格の合計額
原告らが相続により取得した財産の価額は、原告ら各自につき別表一の①ないし⑤、その合計額は⑥記載のとおりであり、債務等の額は同表の⑦ないし⑪、その合計額は⑫記載のとおりであって、原告らの差引純資産価額は同表の⑬のとおりであるが、原告らが亡Ｅから死亡の三年以内に贈与を受けた財産はないので、国税通則法一一八条一項を適用し一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた原告らの各人ごとの課税価格を算出し（原告Ａにつき一億〇二二九万五〇〇〇円、原告Ｄにつき三八六一万円、原告Ｂにつき七億六八二八万四〇〇〇円、原告Ｃにつき一七九八万三〇〇〇円）、これらを合算した合計九億二七一七万二〇〇〇円を課税価格の合計額とした。
（２）　納付すべき相続税額
右課税価格の合計九億二七一七万二〇〇〇円から法一五条に従い、遺産に係る基礎控除として四八〇〇万円に九五〇万円に本件の法定相続人の数五（養子については一人に限る。）を乗じて算出した四七五〇万円を合算した九五五〇万円を控除して、課税遺産総額八億三一六七万二〇〇〇円を求め、これに原告らの各法定相続分を乗じて、法定相続分に応ずる取得金額を算定し、右金額につき、法十六条所定の率を適用してそれぞれ算出した額を合計して相続税の総額二億七四〇〇万一五〇〇円を求めた。
ところで、原告Ａは租税特別措置法（平成七年法律第五五号による改正前のもの。以下「措置法」という。）七〇条の六第一項の適用を受ける農業相続人であることから、別表二のとおり、納税猶予の適用の対象となる別表二付表に記載の農地の価額を農業投資価格として計算した課税価格の合計額に基づく相続税の総額二億五四二八万〇二〇〇円を求め、措置法七〇条の六に従い、各原告につき次のとおり納付すべき相続税額を求めた。


まず、原告Ａの納付すべき税額は、（１）通常の評価による相続税の総額二億七四〇〇万一五〇〇円から農業投資価格による相続税の総額二億五四二八万〇二〇〇円を控除した一九七二万一三〇〇円と、（２）農業投資価格による相続税の総額二億五四二八万〇二〇〇円に、原告Ａの農業投資価格による課税価格が同課税価格の合計額のうちに占める割合を乗じて算出した一六八三万一一六九円とを合算して求めた三六五五万二四〇〇円となる。
その他の原告の納付すべき相続税額は、農業投資価格による相続税の総額二億五四二八万〇二〇〇円に、農業投資価格による課税価格の合計額のうちに各人の同課税価格がしめる割合を乗じて算出した額であり、原告Ｄが一一一一万四二〇〇円、原告Ｂが二億二一一五万八一〇〇円、原告Ｃが五一七万六五〇〇円である（国税通則法一一九条一項の規定により一〇〇円未満の端数金額は切り捨て。）。
（二）　本件賦課決定処分の根拠
（１）　原告Ａにつき二三九万〇五〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告が本件更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である二一〇五万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額二一〇万五〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち一五三三万八八〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である五七一万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額二八万五五〇〇円とを合計した金額である。
（２）　原告Ｄにつき三〇万三〇〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告が本件更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である三〇三万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額である。
（３）　原告Ｂにつき一一九四万九〇〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告が本件更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である一億一四六八万円に一〇
〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額一一四六万八〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち一億〇五〇六万二八〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である九六二万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額四八万一〇〇〇円とを合計した金額である。
（４）　原告Ｃにつき二九万五五〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告が本件更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である二七四万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額二七万四〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち二三〇万九〇〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である四三万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額二万一五〇〇円とを合計した金額である。
三　争点及び当事者の主張
本件の争点は、①本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらないで、時価純資産価額方式により評価することの適否、②本件各処分の合憲性である。
１　本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらない
で、時価純資産価額方式により評価することの適否
（一）　被告の主張
（１）　法二二条にいう「時価」とは、相続開始時における当該財産の客観的な交換価値であるとされるが、相続税及び贈与税の対象となる財産は多種多様であり、全ての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないから、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地から、国税庁では、相続税及び贈与税における財産の価額について評価基本通達により各財産の評価方法を具体的に定めている。
ところで、通達は法規としての性格を有しないが、評価基本通達に定めらた評価方式が合理的なものである限り、租税平等主義という観点から、特定の納税者あるいは特定の相続財産又は贈与財産についてのみ、評価基本通達に定める評価方法以外の方法によって評価を行うことは許されない。
しかし、評価基本通達に定められた評価方式によるべきとの趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことによって、かえって、実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかである等の特別な事情がある場合には、別の評価方式によることが許される。
（２）　配当還元方式は、取引相場のない株式のうち同族株主以外の株主等が取得した株式について、株式が上場されるか否か及び会社経営等について少数株主又は零細株主の意向がほとんど考慮されないこと、会社の経営内容、事業等の状況が少数株主又は零細株主の所有する株式の価額に反映されないこと等から、右株式を所有することによる経済的実益が配当金の取得にある点を考慮して認められた特例的評価方式である。
（３）　しかるところ、以下のとおり、亡Ｅが本件株式を取得したのは、経済的合理性のない不自然な取引によってであり、本件株式を配当還元方式で評価することによって相続税を軽減することを意図したものであると認められ、評価基本通達を形式的に適用すると、そのような方法を採らなかった者との間で実質的な平等を欠き、評価基本通達によるべきでない特別な事情が存在する。ア　本件株式に関するスキームの目的及び経済的不合理性以下の事情からすると、本件株式に関するスキームは、もっぱら、出資者の相続税及び贈与税の負担の回避のみを目的としたものであり、そのほかに何ら経済的合理性を有しないものであることは明らかである。


①　本件株式に関するスキームは、本件会社がヤムヤーゼに劣後株式を発行することにより、出資者の有する株式を常に配当還元方式で評価することができるよう株式数が調整されていたこと、これにより相続税及び贈与税の節税対策になるメリットがある旨出資者に説明されていたこと、パンフレットにより、本件株式の評価額が低くなること及び本件株式の売却希望者には、減資をしてでも必ず応じることが宣伝されていたこと、本件株式の売却には、取得の時と同様に、時価純資産価額をもって応じることが出資者に説明されていたことから、出資者の所有する本件株式が常に配当還元方式により低く評価される状態を作り出すことにより出資者の相続税及び贈与税の負担を軽減し、その後に、必ず、本件株式の取得に当てられた金員を出資者が回収できるという仕組みであった。
②　本件会社では、借入金により本件株式を購入しようとする出資者が担保を必要とする場合には、同社の財産の中、短期に現金化をすることが可能な財産の一部を右担保に提供していたこと、本件株式の売却希望者には減資をしてでも必ず応じるとしていたため、株主の投資額の八〇パーセント以上を事実上元本の回収が確実な定期預金や国債等に投資していたことから、同社は、新株を発行して調達した資金をその事業活動の為に使用できないという状態にあった。③　本件株式については、本件以外にも同種の事案が多数存在し、本件会社が、本件株式の取得により相続税又は贈与税の負担が軽減されるというスキームを宣伝することにより、同社への出資を広く呼びかけていたものであると考えられる。
イ　原告らの行為の目的及び経済的不合理性
以下の事情からすると、亡Ｅが本件株式を取得したのは、原告らの相続税の負担が軽減されることを期待したからに他ならない。
①　原告らは、本件株式の取得にはキャピタルゲインを得るという「投資」目的もあると主張するが、本件株式を相続した原告らは、キャピタルゲインを得ないまま、右株式の約九五パーセントを相続開始から約一年三か月という短期間で売却している。
②　亡Ｅが、本件株式を購入するためにシティバンクから借り入れた金員に対する支払利息は平成四年一二月分から平成五年一二月分までの約一年間で合計一九七一万五一九〇円と多額である一方、本件株式に係る配当金は、平成四年九月一日から平成五年三月三一日までの事業年度の事業報告書によると一株当たり三〇円であり、亡Ｅの配当収入金は、年間に換算したとしても四九万四三七六円（配当金額六一万七九七〇円から配当金額に係る源泉徴収税額を控除した額）にすぎない。③　原告らは、本件株式の評価に配当還元方式を用いることにより、本件株式合計二万〇五九九株を四二八万四五九二円と評価し、一方、その取得資金である本件借入金等債務四億〇二三三万三四一五円を債務として控除しており、その差額三億九八〇四万八八二三円が積極財産から控除され、別表五のとおり、一億円以上の相続税が軽減されたことになる。
④　Ｈも陳述書（甲七の１）において「資産家は相続税の見通しが付かない過重な負担の軽減を図る必要性がございました。このため節税を行う事は十分な経済的合理性があったと考えます」と述べている。
ウ　本件株式の時価との乖離
亡Ｅは、本件株式を一株当たり一万七〇二一円及び一万七〇三八円で取得しており、原告らは、その後その大部分を一株当たり一万七六七九円で売却しているにもかかわらず、配当還元方式により一株当たり二〇八円と評価している。しかし、この間に本件株式が急落し急騰した事情もなく、原告らが主張する配当還元方式による本件株式の評価額が法二二条の「時価」を反映するものではないことは明らかである。
④本件株式の「時価」
以下述べるとおり、本件株式の「時価」については、本件株式の性格、本件会社の本件株式発行の趣旨、亡Ｅ及び原告ら（原告Ｄを除く。）の本件株式取得から売却に至る一連の行為等を総合的にかんがみると、本件相続開始日の直近の時価純資産価額が本件株式の「時価」を正しく反映したものということができる。そして、本件相続開始日である平成五年一〇月一九日の直近の一株当たりの時価純資産価額すなわち平成五年九月末現在の一株当たりの時価純資産価額は、一万七二〇五円であり、同価額は、本件株式の「時価」を正しく反映したものということができる。ア　本件会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う際の一株当たりの購入価額並びに出資者が本件株式を売却する際における一株当たりの価額は、いずれも、直近の一株当たりの時価純資産額とされていた。イ　本件についても、まず、平成四年一二月二五日に亡Ｅが本件会社から増資の引受けにより本件株式を取得しているが、その際の同株式の一株当たりの価額は、平成四年一一月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万七〇三八円であり、平成五年一月一四日に亡Ｅが現物出資により本件株式を取得した際の同株式の一株当たりの価額は、平成四年一二月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万七〇二一円であった。
なお、平成七年一月五日に、原告ら（原告Ｄを除く。）が本件株式をヤムヤーゼに売却した際の同株式の一株当たりの価額は、平成六年一二月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万七二三三円を上回る金額であった。ウ　本件会社が右アにつき出資者に説明していたこと及び同社が時価純資産価額を毎月出資者に報告していたことから、本件会社も出資者も、共に、本件株式の時価純資産価額をその取引価額と認識していたものと推認できる。また、本件会社は、公募等により同社への出資を広く呼びかけていたと考えられることから、本件株式の時価純資産価額は、特定の出資者に対してだけ成立するも
のではなく、同社に出資しようとする
者すべてに適用される一般的な価額である。
（二）　原告らの主張
（１）　本件株式は、取引相場が無く、評価基本通達一八八、一八八―二に定める配当還元方式によって評価される株式に該当する。したがって、右配当還元方式に基づき本件株式は一株当たり二〇八円と評価されるため、原告らは、原告らの取得した本件株式の評価額に基づき別紙課税の経緯の申告の欄記載のとおり申告を行ったものである。


ところが、被告は、本件株式の価額を亡Ｅの取得価額と同額であると評価して本件更正を行ったものであり、右更正は評価基本通達に違反した違法な処分である。（２）　本件会社の設立趣旨、事業活動の経済的合理性本件会社は、ベンチャー企業の持つ優良な技術等そのものを引当てとして積極的に融資してその株式等を取得し、その企業が上場することによるキャピタルゲインによる利得を期待するという、ハイリスク・ハイリターン方式の会社経営を行い、それに出資を募るという基本的なスキームを持つものである。亡Ｅ及び原告らは、そのような説明を納得し、ベンチャー企業育成の社会的意義を基礎として、キャピタルゲインを得るという「投資」と共に「相続税節税効果」のある方法として本件株式を取得したものであり、経済的合理性を有する取引である。本件会社において株主の投資額の八〇パーセント以上が．定期預金等であったのは、本件会社が設立して間もない会社であり、投資額全部についてその安全かつ確実な投資対象が選別・選定し得なかったことによるものであって、大半を流動資産としておくとの方針ではなかった。
また、新株発行は事業活動に必要な資金を調達する目的で行われたものであり、現に投資対象企業への投資もされている。
（３）　本件株式の売却希望者への対応
本件株式の売却希望者への対応は、原則的には第三者への買取りの斡旋を行い、売却実現による回収方法であり、例外的に減資による回収が行われたにすぎない。また、時価純資産価額による買取りが確実であるとの説明はなく、変動による危険があるとの説明があった。
さらに、本件株式が常に配当還元方式により出資額と比較して低額に評価されることは確実ではなく、右状態が確実であるとの説明はなかった。加えて、必ず回収できるとの説明はなく、リスクの説明がされていた。現に原告らは一部回収できていない。
（４）　本件株式の「時価」
原告らとヤムヤーゼと
の間の本件株式の売買は、従来からの縁故に基づいてなされたものであり、一般的な市場性を反映したものではなく、時価（実勢価格）を算定するための取引事例として評価されるものではない。なぜなら、この売買価格は、解散価格（つまりＰＢＲ）を基礎としたものであって、相続税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもって「時価」と見なすことはできないからである。
２　本件各処分の合憲性について
（一）　原告らの主張
（１）　亡Ｅ及び原告らは、優良な投資対象としてのキャピタルゲインと相続税節税効果を期待して本件株式を取得したものであり、これは自由で合法的な資産形成活動に他ならない。しかるに、本件各処分は、原告らの右資産形成活動を脱税とみなし、本件株式を実質的には預け金その他の単なる金銭債権と同視し他の同様の会社の株式の評価基準と区別するものであり、租税法律主義を定めた憲法三〇条、適正手続を保障した同法一三条及び三一条、並びに、法令の制定及び適用の平等を定めた同法一四条に反する。
（２）　現行の相続税制度は、二、三回相続がなされれば、高額の遺産はほとんど消滅してしまうほどの極度の累進課税制度であり、これは、実質的には財産所有及び相続自体を否定し、特に高額相続を悪とする共産主義思想の発現である。相続権は、財産権の態様の一つであって、相続される財産が高額であるか低額であるかに関係なく、平等に保護されなければならない。ところが、累進課税制度を採用している現行の相続税法は、高額相続を低額相続と差別し、高額相続に極度の税額を賦課するものであり、これは、明らかに憲法一三条、財産権の保障を定めた同法二九条及び法の下の平等を定めた同法一四条に違反している。このような、違憲である相続税法の累進課税税率を前提とする本件各処分も違法である。
（３）　土地の所有者は、土地を所有しているという理由で、「資産税」として固定資産税及び土地保有税等を負担しているのであって、相続が包括承継であることから土地を相続したことを理由として相続税を課すことは二重課税である。
（二）　被告の主張
（１）　評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的平等を貫くことによってかえって実質的な租税負担の衡平を著しく害することが明らかである等の特別な事情がある場合は、別の評価方式によることが許されると解されるところ、本件株式については、右特別な事情が存在する。そして、本件株式は、公募等により同社への出資を広く呼びかけ、同社に出資しようとする者すべてに適用される価額として、同社も出資者も、共に、本件株式の時価純資産価額をその取引価額として認識していたのである。また、実際にも時価純資産価額を元に取得・売却していることを合わせ考えると、本件株式の客観的交換価値としての「時価」は、時価純資産価額であるというべきでる。（２）　納税者の担税力を直接の基準として課される租税については通常累進税率が用いられ、我が国においては担税力に応じた税負担の配分の要請にもっともよく適合するとされている超過累進税率（課税標準を多数の段階に区分し、上の段階に進むに従って、逓次に高率を適用するもの）を用いており、何ら憲法に違反するものではない。
（３）　なお、原告らは、土地に対する課税につき、相続税及び贈与税と固定資産税及び土地保有税等が二重課税であるとの主張をかかげるが、相続税は、人の死亡によって財産が移転するのを機会に、また、贈与税は、贈与によって財産が移転するのを機会に課される租税であり、右財産の取得が取得者の担税力を増加させることから課されるものである一方、固定資産税は、所有者の所有する土地家屋等の資産価値に着目して課税される税、すなわち土地家屋等の固定資産の所有という事実に担税力を認めて課されるものであり、課税の原因が異なっているのであるから、二重課税という問題は生じない。同様に、特別土地保有税についても、相続税及び贈与税との二重課税というような問題が生じないのは明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらないで
評価することの適否及び本件株式の「時価」
１　配当還元方式によらない評価の適否
（一）　相続により取得した財産の価額は、特別の定があるものを除き、当該財産の取得のときにおける時価により評価されるが（法二二条）、右「時価」とは、相続開始時における当該財産の客観的な交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価格をいうと解すべきである。
もっとも、全ての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるもので
はないから、納税者間の公平


、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地に立って、合理性を有する評価方法により画一的に相続財産を評価することも、当該評価による価額が法二二条に規定する時価を超えない限り適法なものということができる。その反面、いったん画一的に適用すべき評価方法を定めた場合は、納税者間の公平及び納税者の信頼保護の見地から、評価基本通達に定める方法が合理性を有する場合には、評価基本通達によらないことが正当として是認され得るような特別な事情がある場合を除き、評価基本通達に基づき評価することが相当である。
しかしながら、評価基本通達に定められた評価方法によるべきとする趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定められた評価方式を形式的に適用するとかえって実質的な租税負担の公平を著しく害するなど、右評価方式によらないことが正当と是認される特別の事情がある場合には、他の合理的な方式により評価することが許されると解される。
（二）　本件株式のように取引相場のない株式の時価を評価するに当たっては、自由な取引を前提とする客観的な価格を直接に把握することが困難であるから、当該株式が化体する純資産価額、同種の株式の価額あるいは当該株式を保有することによって得ることができる経済的利益等の価格形成要素を勘案して、当該株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額、すなわち、仮に自由な取引市場があった場合に実現されるであろう価額を合理的方法により算出すべきものと解される。
ところで、同族会社における「同族株主以外の株主等が取得した株式」については、当該同族株主以外の株主の持株割合が低い場合には、会社経営等について同族株主以外の株主の意向はほとんど反映されず、会社の経営内容、業績等の状況が同族株主以外の株主の有する株式の価額に反映されないことからして、この場合には、配当を受けることが株主の保有する権利の主たる要素となるということができる。したがって、これらの株主が株式を所有する経済的実益は、通常、配当金の取得にあることに着目して、そのような株式の時価を評価するための例外的な評価方式として評価基本通達が配当還元方式を用いることは合理性を有するものである。
（三）　本件の検討
（１）　前記第二、二前提事実を前提にさらに検討すると本件においては以下の事情が認められる。
ア　前記認定の本件株式に関するスキ
ームは、本件会社がヤムヤーゼに劣後株式を発行することにより、出資者の有する株式を常に配当還元方式で評価することができるよう株式数が調整されていたこと、これにより相続税及び贈与税の節税対策になるメリットがある旨出資者に説明されていたこと、パンフレット等により本件株式の評価額が低くなること及び本件株式の売却希望者には、減資をしてでも必ず応じることが宣伝されていたこと、本件株式の売却には、取得の時と同様に、時価純資産価額をもって応じることが出資者に説明されていたことからすると、出資者の所有する本件株式が常に配当還元方式により低く評価される状態を作り出すことにより出資者の相続税及び贈与税の負担を軽減し、その後に、必ず、本件株式の取得に当てられた資金を出資者が回収できるという仕組みであった。
これらの点に関し、原告らは、本件株式の売却希望者への対応は、原則的には第三者への買取りの斡旋を行い、売却実現による回収方法であり、例外的に減資による回収が行われたにすぎないこと、時価純資産価額による買取りが確実であるとの説明はなく、変動による危険があるとの説明があったこと、本件株式が常に配当還元方式により出資額と比較して低額に評価されることは確実ではなく、右状態が確実であるとの説明はなかったこと、必ず回収できるとの説明はなく、リスクの説明がされていたこと、現に原告らは一部回収できていないことを主張する。確かに、原告らは、本件株式の一部につき買取りにより資金を回収していないが、その割合は本件株式全体の五パーセント程度にすぎず、またその理由もヤムヤーゼ等の資金繰が苦しいためであり（甲五、六、乙二三の１）、また、その余の主張事実についてはＨ作成の陳述書（甲七の１）及びＩの証人尋問調書（甲五、六）中には原告らの主張に沿う記載部分が存するが、右各記載部分は前記認定の事情に照らして容易に措信しがたく、他に原告らの主張事実を認めるに足る証拠はないから、この点に関する原告らの主張は採用できない。
イ　亡Ｅが、本件株式を購入するためにシティバンクから借り入れた金員に対する支払利息は平成四年一二月分から平成五年一二月分までの合計で一九七一万五一九〇円と多額である一方、本件株式に係る配当金による収入は、亡Ｅの場合、年間に換算したとしても四九万四三七六円（配当金額六一万七九七〇円から配当金額に係る源泉徴収税額を控
除した額）にすぎない（乙四九、争いのない事実）。
ウ　原告らは、本件株式の取得にはキャピタルゲインを得るという「投資」目的もあると主張するが、本件株式を相続した原告らは、キャピタルゲインを得ないまま、右株式の約九五パーセントを相続開始から約一年三か月という短期間で売却している。
エ　本件会社では、借入金により本件株式を購入しようとする出資者が担保を必要とする場合には、同社の財産の中、短期に現金化をすることが可能な財産の一部を右担保に提供していたこと、本件株式の売却希望者には減資をしてでも必ず応じるとしていたため、株主の投資額の八〇パーセント以上を事実上元本の回収が確実な定期預金や国債等に投資していたことからすると、同社は、新株を発行して調達した資金をその事業活動の為に使用できないという状態にあった（乙二三の１）。（２）　これらの事情を総合考慮すると、本件株式については、同族株主以外の株主がその売却を希望する場合には、時価による価額の実現が極めて高い蓋然性で保障されており、本件株式に対する配当の額と比較して本件株式を売却する場合に保障される売却代金が著しく高額であることからすると、本件株式を保有する経済的実益は、配当金の取得にあるのではなく、将来純資産価額相当額の売却金を取得する点に主眼があると認められる。そうすると、同族株主以外の株主の保有する株式の評価について配当還元方式を採用する評価基本通達の趣旨は、本件株式には当てはまらないというべきである。なお、甲八号証ないし四九号証には、本件会社がいわゆるベンチャーキャピタルとして活動している事実を裏付ける部分がみられるが、仮に同事実が認められるとしても、なんら前記認定の妨げとなるものではない。


また、本件株式を配当還元方式で評価し、本件借入金等を相続債務として控除した場合の相続税額は約一億三〇〇〇万円にすぎず、亡Ｅが本件借入等をせず本件株式を購入しなかった場合の相続税額（本件更正における本件株式の評価額と本件借入金の評価額が近似することからすると右金額は本件更正による相続税額に近似すると考えられる。）と比較して悠に一億円以上の税額差が生じることからすれば、形式的に評価基本通達を適用することによって、かえって実質的な公平を著しく欠く結果になると認められる。
したがって、本件株式の評価に当たり、評価基本通達に従った配当還元方式を用いないことは適法である。
２　本件株式の「時価」
前記のとおり、本件株式については、同族株主以外の株主がその売却を希望する場合には、純資産価額による価額での買取りが高い蓋然性で保障されており、現に、原告らも平成七年一月五日には、その所有していた本件株式の約九五パーセントにつき、かかる価額が実現されていたのであるから、本件相続開始日である平成五年一〇月一九日において、本件株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額は、同年前月末現在における本件株式につき純資産価額方式により計算された金額である一株当たり一万七二〇五円（乙二八）であり、仮に自由な取引市場があった場合には右価額が実現されるであろうことが認められる。この点につき、原告らは、原告らとヤムヤーゼとの間の本件株式の売買は、従来からの縁故に基づいてなされたものであり、一般的な市場性を反映したものではなく、時価（実勢価格）を算定するための取引事例として評価されるものではないと主張するが、本件における原告らとヤムヤーゼの関係と同様の関係は、前記第二、二２での認定によれば、事業承継コンサルタント協会の税理士等から紹介を受けた出資希望者に対して一般的に成立し得たものであり、原告の主張は理由がない。また、原告らは、この売買価格は、解散価格を基礎としたものであって、相続税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもつて「時価」と見なすことはできないとも主張するが、そもそも株式は、一般に、会社資産に対する割合的持分としての性質を有し、会社の所有する総資産価値の割合的支配権を表彰したものであり、株主は、株式を保有することによって会社財産を間接的に保有するものであって、当該株式の理論的・客観的な価値は、会社資産の価額を発行済株式数で除したものと考えられることからすると、純資産価額をもって株式の評価額をとする方法は、基本的に合理性を有する評価方法であると解されること、原告らは現実に右価額をその所有していた本件株式の大部分につき実現していることからして右原告の主張は採用できない。
二　本件各処分の合憲性
１　租税法律主義、平等原則違反について
原告らは、本件各処分が租税法律主義を定めた憲法三〇条、法令の制定及び適用の平等を定めた同法一四条に反すると主張するが、憲法あるいは税法の要求する平等原則も、合理的な理由があるときに法律の許容する範囲内で課税上異なった取扱いをすることまでを一切禁止したものとは解されず、本件においては、本件株式の評価を評価基本通達の定める方法によらず、純資産価額方式によったことについて、前記のとおり、他の納税者との間での実質的な税負担の公平を図るという合理的な理由が存在しており、しかも、その評価方法も前記のとおり法二二条に反するものとは解されないところであるから、このような取扱いは、租税法律主義、平等原則の観点からしても是認されるものである。したがって、この点に関する原告らの主張は採用できない。
２　適正手続違反について
原告らは、評価基本通達によらない本件各処分が憲法一三条及び三一条の適正手続の要請に反すると主張するが、憲法三一条に定める法定手続の保障の法意が本件各処分の手続に及ぶとしても、評価基本通達自体においてもその六で評価基本通達に従わずに評価される場合があることを明らかにしており、評価基本通達によらないための要件として前記のとおり、評価基本通達によらないことが正当として是認され得るような特別な事情を要求すると解する以上、その後の不服審査制度の存在をも合わせ考えると、憲法三一条の法意に反するとはいえない。また、同様に憲法一三条に反するともいえないことは明らかである。
３　累進課税制度について
原告らは、累進課税制度が憲法二九条、一四条に反すると主張するが、まず、憲法二九条は、財産権を基本的人権として保障するとともに、社会全体の利益を考慮して財産権に対し制約を加える必要性が増大するに至ったため、立法府に公共の福祉に適合する限り財産権について規制を加えることができるとしているもので、財産権に対して加えられる規制が憲法二九条二項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制によって制限される財産権の種類、性質及び制限の程度等を比較考慮して決すべきものであると解されるところ、裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、立法の規制目的が前示のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであっても規制手段が右目的を達成
するための手段として必要性
若しくは合理性に欠けていることが明らかであって、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、憲法二九条二項に違背するものとしてその効力を否定することができるものと解するのが相当である。これを本件についてみると、租税は、国家の財政需要を充足するという本来の機能に加えて、所得の再分配、資源の適正配分、景気の調整等の諸機能をも有しており、相続税における累進課税も納税者の担税力を考慮して右租税の機能を有効に果たすことを目的とすると解され、その立法目的はむしろ公共の福祉に合致していることが明らかであるし、また、我が国においては、課税標準を多数の段階に区分し、上の段階に進むに従って、逓次に高率を適用する方式が用いられており、右方式は担税力に応じた税負担の配分の要請によく適合すると解されるから、右累進課税の目的を達成するための手段としても必要かつ合理的なものということができる。
したがって、かかる租税立法に関し、立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとは認められない以上、累進課税が憲法二九条に違反するとの原告らの主張は採用できない。
また、上記の累進課税制度の目的及び手段に鑑みれば、相続財産の価額により税率に差が出る累進課税制度は合理的なものというべきであり、それ自体が憲法一四条の平等原則に違反するといえない。


平成１１年（行ケ）第３２７号審決取消請求事件（平成１２年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　サン機工株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　      　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同                    【Ｇ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成９年審判第３１８６号事件について平成１１年８月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年８月１９日、名称を「貯玉払出し機能付台間玉貸機」とする発明につき特許出願をした（特願平６－２１８１４２号）が、平成９年１月２０日に拒絶査定を受けたので、同年２月２８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第３１８６号として審理した上、平成１１年８月１７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年９月４日原告に送達された。
２　本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
紙幣等を挿入し、所定数のパチンコ玉（メタルを含む）を貸出す台間玉貸機
（メタル貸機を含む）において、
顧客カードリーダ装置と、予め登録してある顧客カードを挿入すると操作ができる暗証番号入力キー、再プレーキー及び訂正キーと、貯玉数等の情報表示部とをもって構成し、前記各構成装置と接続する遊技場に設置する管理用コンピューターから通信手段により顧客の貯玉情報及び暗証番号等を得て、台間玉貸機から再プレー用の貯玉の払出しを得るようにしたことを特徴とする貯玉払出し機能付台間玉貸機。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開平５－１１５６０７号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例の記載事項の認定、本願発明と引用例発明との一致点及び相違点の認定は認める。
審決は、相違点(1)、(2)のそれぞれに係る判断を誤った（取消事由１、２）結果、本願発明が、引用例発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）
審決は、相違点(1)（訂正キーの有無）につき、「訂正キーを備えることは、当業者が格別創意工夫を要することではないというべきである。又、前者（注・本願発明）が訂正キーを備えることによって、訂正キー自体が持つ効果以上の格別な効果が前者によって発揮されるものとも認められない。」（審決書１２頁１７行～１３頁２行）と判断したが、本願発明の訂正キーの持つすぐれた利点を看過した誤りがある。
すなわち、パチンコ遊技において、射倖心をあおられた状態で遊技台の前に座した遊技者らが、一刻も早く遊技をしたいという願望のもとに、顧客カードを挿入口に入れた後、暗証番号入力キーを押下する手順を開始することになるが、その際遊技者らの焦りによって、往々にして暗証番号を誤って押下したとき、本願発明であれば、目前に位置する訂正キーを介し、再度暗証番号を押し直し、スムーズにプレーすることができる。仮に、引用例発明のように訂正キーがない場合、暗証番号の入力時に間違った番号をキー入力すると、挿入した顧客カードが挿入口より飛出するため、一旦これを抜き取って改めて挿入した上、再度暗証番号入力キーを押し直してからプレーを開始することになって、わずかな時間でも遊技者らの射倖心が一挙にそがれるマイナス面があるといわざるを得ない。
２　取消事由２（相違点(2)の判断の誤り）
審決は、相違点(2)（情報表示部の位置の相違）に関し、「パチンコ台に備わっている情報表示部を、台間玉貸機に移し替えることは、当業者が格別創意工夫を要することではないというべきである。又、パチンコ台に備わっている情報表示部を、台間玉貸機に移し替えることによって、格別の効果が発揮されるものとも認められない。」（審決書１３頁７行～１２行）と判断したが、誤りである。すなわち、本願発明の情報表示部は、貯玉数等の情報を表示する機能を有するものであって、遊技者が再プレーキーを押下することにより、表示された貯玉数のうち予め定められている玉数を遊技者の自由意思に基づき払い出し、再プレーをさせるのが特徴である。これに対し、引用例発明の表示部２２は、単に貯玉数を表示するだけでなく、遊技者がパチンコ台に玉を打ち込むことによって賞球として排出せしめた出玉のクレジット数をも合算して表示する機能と、貯玉と出玉との合算数字が限度数になると、予備皿へ放出せしめる機能と、クレジットデータを遊技交換物供給装置に転送する機構を有しているものであり、遊技者が一切操作ができないものである。


したがって、引用例発明の表示部２２は、パチンコ台に備えつけておくことによって、遊技者にとって遊技中に常時見ながら遊技ができるメリットがあり、それを側方の台間玉貸機に備えつけた場合、遊技者はその都度側方に目を移動して見なければならないことになる。他方、本願発明において、情報表示部を台間玉貸機に備えつけたのは、賞球加算機構がなく、貯玉数等の情報だけを表示し、この貯玉数に応じて払出しを行うようにしたため、遊技者が賞球がどの程度加算されているか否かを一々見ながらプレーをする必要がなく、また、台間玉貸機に備えつけておく方が遊技者にとって目の前にあるよりも煩わしくない上、台間玉貸機を出来るだけ簡単な機構（情報の転送機構を不要とする。）にして、製作費の節減を図ることができるという利点がある。したがって、本願発明において情報表示部を台間玉貸機に設けたことにより格別の効果が生じているというべきである。なお、被告が提出した乙第２号証（特開平４－２６３８８５号公報）の表示器７５は、遊技者が金銭と交換した特殊な「玉貸カード」の残高を確認するときに使用する機構であり、玉貸カードは貯玉をしたり再プレーをすることは不可能である。したがって、乙第２号証の表示器７５は、本願発明の「貯玉数等の情報表示部」とは、発明の創作の目的が異なるとともに、作用効果も著しく相違するものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）について訂正キーを備えることがキー入力手段において慣用手段にすぎないことは、銀行の現金自動預入れ支払い機（ＡＴＭ）において見られるように明らかであるが、パチンコ等の遊技場管理設備装置においても特開平２－４３９７号公報（乙第１号証）に見られるように、慣用手段となっているものである。そして、原告主張の訂正キーの利点は、審決でいうところの「訂正キー自体が持つ効果」（審決書１２頁２０行～１３頁１行）にほかならないのであって、慣用手段であることに基づいて引用例発明に訂正キーを設けたものが、「訂正キー自体が持つ効果」を発揮できることはいうまでもないが、この「訂正キー自体が持つ効果」以上の格別な効果は認められない。したがって、訂正キーを備えることは当業者が格別創意工夫を要することではないとの審決の判断には誤りがない。
２　取消事由２（相違点(2)の判断の誤り）について原告は、引用例発明の表示部は、限度数を超える貯玉及び出玉を予備皿へ放出させる機能、クレジットデータを遊技交換物供給装置に転送する機構を有していると主張するが、引用例にはそのような記載はない。
次に、原告は、本願発明は貯玉を遊技者の自由意思で払い出すのに対し、引用例発明の表示部は遊技者が一切操作できないものであると主張するが、引用例には「〔Ｓ３〕ホールコンピュータ２から遊技者のクレジット数データＣを一度に読み込む。〔Ｓ４〕選択パネル３５上の選択ボタン３５ａ～３５ｃの何れかが押されたか否かを判断し、・・・〔Ｓ７〕選択パネル３５で選択された金額に応じた貸し玉をパチンコ台２０に供給するとともに、その貸し玉数に相当するクレジット数をクレジット数データＣから減算する。」（７欄１９行～３３行）と記載されていることから、遊技者が選択ボタンを押下することによって１回当りに予め選択パネル３５で選択された金額に応じた玉を借りることができるものであり、引用例発明の表示部も、遊技者が自由意思に基づき払出して再プレーするものであり、本願発明の情報表示部と同じ機能を有するものである。
また、原告は、情報表示部を台間玉貸機に備えつけておく利点を主張するが、審決が認定したように「情報表示部を、台間玉貸機に備えるか、パチンコ台に備えるかは、当業者が必要に応じて適宜選択し得る単なる設計事項にすぎない」（審決書１３頁４～６行）ことは明らかであり、かつ、その主張に係る利点が格別な効果であるともいえない。乙第２号証の４頁６欄４１行～５頁７欄２行及び図３には、カード情報を表示する表示器を、玉貸カード処理機７又はパチンコ遊技機３のどちらに設けてもよいという技術思想が開示されており、前記審決の認定が正当であることを示すものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(1)の判断の誤り）について本願発明の貯玉払出し機能付台間玉貸機により貯玉の払出しを受けようとする顧客は、顧客カードを挿入したうえ、「台間玉貸機の表面部に設置されている暗証番号入力キーにより、顧客が予め登録してある暗証番号４桁を入力する」（甲第３号証段落【００１８】）ものとされているところ、このような番号入力操作を行う装置において、０～９の数字キーからなる入力キー（テンキー）とともにキー入力ミスを訂正するための訂正キーを備えることは、例えば、銀行等のＣＤ・ＡＴＭにおいて慣用されているように周知の技術であって、しかも、訂正キーはキー入力ミスを訂正するためのものであるから、キー入力手段一般に汎用されるものということができる。そうすると、「訂正キーを備えることは、キー入力手段において慣用手段にすぎないものと認められるから、キー入力手段を備える後者（注、引用例発明）において、訂正キーを備えることは、当業者が格別創意工夫を要することではない」（審決書１２頁１５～１９行）との審決の判断に誤りはないというべきである。
また、原告は、訂正キーを設けることによる作用効果についても主張するが、その主張は、帰するところ、入力ミスがあった場合の再操作の便宜をいうにすぎず、そのような利点は訂正キーを備えるという周知慣用の技術が当然に有するものであって、本願発明に特有の顕著な作用効果であるとはおよそいい得ないものである。
よって、取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点(2)の判断の誤り）について原告は、まず、本願発明の情報表示部は遊技者の自由意思による払出しを行う操作が可能であるのに対し、引用例発明の表示部は遊技者が一切操作ができないと主張するが、引用例の「選択パネル３５で選択された金額に応じた貸し玉をパチンコ台２０に供給するとともに、その貸し玉数に相当するクレジット数をクレジット数データＣから減算する。」（甲第４号証７欄３０行～３３行）との記載から明らかなように、引用例発明においても選択パネル３５で選択することにより、表示部２２に表示されるクレジット数を操作することができるものと認められるから、原告の主張する上記の相違は認めることができない。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告が平成１４年４月４日付けで原告に対してなした別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）に係る平成１４年度固定資産税及び都市計画税の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）のうち，税額６万６２００円を超える部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，被告から本件賦課決定を受けた原告が，本件土地は，地方税法（以下「法」という。）附則１６条の２（阪神・淡路大震災に係る固定資産税及び都市計画税の特例）第１項の適用により，法３４９条の３の２及び法７０２条の３（住宅用地に対する固定資産税及び都市計画税の課税標準に関する特例）における「住宅用地」とみなされ，本件土地に係る固定資産税及び都市計画税の課税標準は，固定資産税については課税標準となるべき価格の６分の１（法３４９条の３の２第２項），都市計画税については課税標準となるべき価格の３分の１（法７０２条の３第２項）とすべきであったにもかかわらず，本件賦課決定は法１６条の２第１項の適用を排除してなされた違法があるとして，被告に対し，本件賦課決定のうち，上
記特例を適用した上
で算出した税額を超える部分の取消しを求めた事案である。
２　関係法令の定め
(1)住宅用地に対する固定資産税及び都市計画税の課税標準の特例専ら人の居住の用に供する家屋又はその一部を人の居住の用に供する家屋で政令で定めるものの敷地の用に供されている土地で政令で定めるもの（以下「住宅用地」という。）のうち，法３４９条の３の２第２項各号に定める住宅用地に該当するもの（以下「小規模住宅用地」という。）に対して課する固定資産税の課税標準は，当該土地に係る固定資産税の課税標準となるべき価格の６分の１の額とされており（法３４９条の３の２第２項），また，小規模住宅用地に対して課する都市計画税の課税標準は，当該土地に係る都市計画税の課税標準となるべき価格の３分の１の額とされている（法７０２条の３第２項）。
(2)阪神・淡路大震災に係る固定資産税及び都市計画税の特例阪神・淡路大震災により滅失し，又は損壊した家屋の敷地の用に供されていた土地で平成７年度分の固定資産税について法３４９条の３の２の規定の適用を受けたもの（以下「被災住宅用地」という。）のうち，平成８年度から平成１７年度までの各年度に係る賦課期日において家屋又は構築物の敷地の用に供されている土地以外の土地の全部又は一部で平成７年度に係る賦課期日における当該被災住宅用地の所有者その他の政令で定める者が所有するものに対して課する平成８年度から平成１７年度までの各年度分の固定資産税又は都市計画税については，当該土地を平成８年度から平成１７年度までの各年度に係る賦課期日において住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合に限り，当該土地を住宅用地と
みなして，法の規定
を適用するとされている（法附則１６条の２第１項）。
３　前提となる事実
（括弧内に認定の根拠を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。）(1)　本件土地は被災住宅用地であり（弁論の全趣旨），原告は本件土地の所有者である。
(2)被告は，平成１４年４月４日付けで，原告に対し，本件土地に係る同年度固定資産税２７万８６１１円及び都市計画税５万９７０２円の賦課決定（本件賦課決定）をした。
本件土地が，平成１４年１月１日時点で，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」に該当しない場合は，本件土地に係る平成１４年度の固定資産税は２７万８６１１円であり，同都市計画税は５万９７０２円である（弁論の全趣旨）。
(3)　異議申立て及び本訴提起
原告は，本件賦課決定を不服として，平成１４年５月２９日，被告に対し，異議申立てを行ったが，被告は，同年７月１０日，本件土地が法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」に該当しないとして，同異議申立てを棄却する旨の決定をした。そこで，原告は，上記決定を不服として，平成１４年１０月９日，本件訴えを提起した。
４　争　点
本件の争点は，本件賦課決定の適否であり，具体的には，本件土地が，平成１４年１月１日時点で，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」に該当するか否かである。
５争点に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができない」か否かの判断においては，租税法律主義の趣旨に照らし，市町村長の自由裁量は認められないと解すべきである。ところが，被告は，本件において「住宅用地として使用することができない」事情があったにもかかわらず，法附則１６条の２第１項の適用を排除して本件賦課決定をしたものであり，同決定には違法がある。その具体的な理由は，以下のとおりである。
ｱ　法附則１６条の２第１項の解釈
「住宅用地として使用することができない」場合とは，土地所有者が当該賦課期日において当該土地を住宅用地として使用していない理由が震災の被害を理由とするやむを得ない事由による場合を意味し，また，土地所有者に住宅用地として使用する意思はあるが，上記やむを得ない事由によりその意思を実現できない場合をいうと解すべきである。
ｲ　本件における法附則１６条の２第１項の要件該当性原告は本件土地を本籍地とし，本件土地の所在する芦屋市は原告の郷里でもあること，また，原告の母は阪神・淡路大震災発生時まで長年本件土地に居住していたことから，原告及び原告の母は，本件土地に住宅を再建して居住することを強く希望しており，本件土地を住宅用地として使用する意思を有している。しかし，原告は，現在住宅再建の資金が不足しているため，これを実現することができないのである。


したがって，原告は，本件土地を住宅用地として使用する意思を有しているが，震災の被害を背景とする資金不足というやむを得ない事由によってその意思を実現できないのであり，前記ｱの解釈に照らし，本件土地については，「住宅用地として使用することができない」事情が認められるというべきである。
ｳ　被告の判断の違法性
ところが，被告は，原告が本件土地を貸し駐車場として使用している事実から，原告の意思その他の事情を一切確認せずに，「住宅用地として使用することができない」場合に該当しないと判断した。
しかし，住宅用地以外の用途に使用していることのみをもって法附則１６条の２第１項を適用しないという被告の解釈は，被災者支援と復興に向けてインセンティブを付与するという同条の立法趣旨に反するものであるし，また，法の定めない「当該土地を他の用途に供していない場合」という要件を付加するに等しく，租税法律主義にも反する。
また，貸し駐車場としての土地使用は，容易に住宅用地に変更できる使用形態であり，将来の住宅建築に支障を生じさせるものではないから，原告が本件土地を貸し駐車場として使用しているからといって，その事実のみから，原告に本件土地を住宅用地として使用する意思がないと判断することは，合理性を欠いている。
(2)　被告の主張
原告には本件土地を住宅用地として使用する意思がないため，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができない」場合に該当しないから，本件賦課決定に違法はない。その理由は，以下のとおりである。
ｱ法附則１６条の２第１項の解釈
「住宅用地として使用することができない」場合に該当するためには，当該土地所有者において，当該土地を住宅用地として使用する意思を有していることが必要であるが，かかる意思が認められるか否かは，市町村長が当該土地の現況により客観的に認定判断すべきであり，一般的には，住宅用地以外の用途で土地の使用が行われ，それが客観的に明らかな場合には，住宅用地として使用することができない特段の事情がある場合を除き，市町村長は「住宅用地として使用することができない」とは認定しないこととなる。
ｲ　本件における法附則１６条の２第１項の要件該当性原告は，平成１４年１月１日当時，本件土地を貸し駐車場として使用しており，本件土地の現況からも，貸し駐車場の看板が存在するなど貸し駐車場として使用されていることが外形的に明示されていたものであり，被告は，かかる客観的事実から，原告が本件土地を住宅用地として使用する意思を有していないと判断し，「住宅用地として使用することができない」場合に該当しないと認定したものである。
ｳ原告の主張について
原告は，本件土地に居住する意思があると主張するが，仮に原告にそのような意思があるとしても，現在原告が本件土地に居住しないのは，原告が遠隔地で勤務し，今後も長期間同所で勤務する見込みであることによるものであり，震災による被害とは無関係の事情によるものというべきであるから，法附則１６条の２第１項の適用を認めるべきではない。
また，原告は，現在本件土地を住宅用地として使用できないのは住宅再建の資金が不足しているためであると主張しており，これは前記ｱにおける特段の事情の主張と理解できる。しかし，原告が平成１２年に他に居住用不動産を購入していることなどからみて，原告に資金不足の事情がないことは明白である。
第３　当裁判所の判断
１　法附則１６条の２の趣旨及び法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地とし
て使用することができない」の意義について
法が阪神・淡路大震災に係る固定資産税及び都市計画税の課税標準に関する特例を定めた趣旨は，阪神・淡路大震災においては，被害が甚大かつ広域であり，住宅の再建までに相当の日数を要することが予想され，その間の被災者の税負担に配慮する必要があることから，住宅が再建されるまでの間は，住宅の敷地であった土地を住宅用地とみなして，課税標準の特例措置等の法の規定を適用することとしたものと解される。その一方で，住宅用地として使用しない土地については同特例の適用を除外する必要があることから，「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」との要件を定めたものと解される。このような法の趣旨に照らすと，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができない」場合とは，当該土地所有者が同土地を住宅用地として使用する意思を有していながら，これを実現できないことについて，やむを得ない事由が存する場合（例えば，がれき等の処理が遅れて物理的に住宅を建築できない場合，当該土地を巡る権利関係の調整に時間を要し，住宅を建築できない場合，経済的事情により住宅の建築に一定の時間を要する場合など）をいうと解するのが相当である。そして，かかる土地所有者の意思及びやむを得ない事由の有無については，市町村長が，当該土地の具体的な使用状況，当該土地に住宅を建築することについての物理的，経済的ないしは法律的な障害の有無，当該土地所有者が他
の土地に住宅を建築し
ているか等の諸事情をもとに個別に判断すべきものと解される。もっとも，当該土地所有者の意思は，客観的な諸事情から推知すべきものであり，その際重要な判断要素となるのは当該土地の使用状況であると考えられるから，市町村長は，当該土地が住宅用地以外の用途に使用されていることが客観的に明らかな場合には，特段の事情がない限り，「住宅用地として使用することができない」場合に該当しないと判断をすることができるというべきである。２本件における法附則１６条の２第１項の要件該当性について
(1)　事実の認定
証拠（甲１・２，甲４～７，乙３）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ｱ　原告（昭和１６年１０月生）は，昭和２７年から昭和４１年まで本件土地が所在する兵庫県芦屋市に居住し，昭和３４年から昭和４１年まで本件土地上の建物に居住していた。
原告は，昭和４１年に大蔵事務官（国税庁職員）として奉職し，Ａ国税不服審判所長を最後に退職した後，平成８年４月以降，福岡県Ｂ市内の賃貸マンションに妻及び実母の３人で居住し，Ｃ大学法学部教授（租税法専攻）の地位にある（甲５，芦屋市の平成１４年１１月１５日付け意見書添付の資料①②）。原告は，引き続きＣ大学で教鞭をとれば，平成２３年にＣ大学を定年退職となる。
ｲ　本件土地上には居住用建物が建っていたが，平成７年１月１７日の阪神・淡路大震災により上記建物が損壊したため，同建物が取り壊され，以後本件土地は更地の状態にある。


本件土地は，平成１４年１月１日（本件賦課決定の賦課期日）当時は勿論のこと，現在も，砂利で整地され，トラロープにより駐車スペースを区切られていて，その周囲がフェンスで囲まれ，同フェンスには，駐車場名，仲介業者の名称，連絡先及び駐車場部会に加盟している旨を表示した看板が設置されている（乙３）。原告は，本件土地を貸し駐車場用地として使用している。ｳ　原告は，平成５年３月，横浜市ａ区ｂ町内のマンション（床面積９３．２１㎡）を購入し，さらに，平成１２年６月，横浜市ｃ区ｄ町内のマンション（床面積５８．５６㎡，原告持分３分の２，原告妻持分３分の１）を購入し，現在も上記２つのマンションを所有している（甲６・７）。
(2)　検　討
ｱ　前記(1)ｲの事実によると，本件土地は，平成１４年１月１日（本件賦課決定の賦課期日－地方税法３５９条参照）当時，典型的な貸し駐車場としての外観を有し，現に，原告は，本件土地を駐車場用地として使用していたことが認められる。
したがって，本件土地は，平成１４年１月１日当時，「住宅用地以外の用途に使用されていることが客観的に明らかな場合」に当たる。ｲ　そして，次の各事実に照らせば，本件土地が，「住宅用地として使用することができない場合」に該当すると判断できる「特段の事情」があるものとは認められない。
(ｱ)　原告は，平成８年から現在まで，福岡県Ｂ市内の賃貸マンションに妻及び実母と居住し，Ｃ大学教授の地位にあり，引き続きＣ大学で教鞭をとれば，平成２３年に定年退職となる（前記(1)ｱ）。
そのため，原告は，現時点は勿論のこと，近い将来においても，福岡県Ｂ市から遠く離れた本件土地（芦屋市所在）上に自宅を建てて，本件土地を住宅用地として使用する差し迫った必要性がなく，現に，原告の主張によるも，原告が本件土地上に自宅を建てる具体的な計画があるなどの事情はうかがわれない。(ｲ)原告は，平成５年３月，横浜市ａ区ｂ町内のマンション（床面積９３．２１㎡）を購入し，さらに，平成１２年６月，横浜市ｃ区ｄ町内のマンション（床面積５８．５６㎡，原告持分３分の２，原告妻持分３分の１）を購入して，現在も上記２つのマンションを所有している（前記(1)ｳ）。以上の事実に照らせば，原告は，平成２３年にＣ大学を定年退職した後は，妻や実母とともに故郷である芦屋市に戻り，本件土地に自宅を建てて住むのではなく，むしろ，かねてからの生活設計どおり，横浜市に戻り，妻や実母と横浜のマンションに住むのではないかとさえ想像を巡らすことができる。(ｳ)　原告は，現在本件土地を住宅用地として使用できないのは，住宅再建の資金が不足しているためであると主張する。
しかし，原告は，平成５年３月，横浜市内にマンションを購入したのに，更に平成１２年６月にも，横浜市内でもう一つのマンションを購入しており（前記(1)ｳ），原告が，現在，本件土地を住宅用地として使用できないのは，住宅再建資金が不足しているためであるとは，到底認められない。もし，原告が本件土地を住宅用地として使用する真摯な意思があるのなら，平成１２年６月，横浜市内でもう一つのマンションを購入することなどはせず，その資金で，本件土地に居住用建物を建築したものと思われる。それゆえ，原告の上記主張は採用できない。
ｳ　以上の認定判断によると，原告が，本件土地を住宅用地として使用する意思を有していながら，これを実現できないことについて，やむを得ない事由が存するものとは認められず，本件土地については，平成１４年１月１日時点で，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」の要件を満たさないものと認める。
ｴなお，兵庫県企画管理部長の照会に対する平成１５年４月７日付け総務省自治税務局固定資産税課長回答（乙２の１）によると，同課長は，法附則１６条の２第１項の解釈について，「『住宅用地として使用することができない』とは，市町村長が個々の具体的な状況を総合的に判断して認定されるものである。一般的には，別の用途で利用が行われそれが客観的に明らかな場合については，住宅用地として使用することができない特段の事情がある場合を除き，市町村長は認定しないことになる。」旨の見解を示しており，同見解に照らしても，本件土地については法附則１６条の２第１項の要件を満たさないことが明らかであるといえる。
第４　結　論
１　以上によると，本件土地は，平成１４年１月１日時点で，法附則１６条の２第１項にいう「住宅用地として使用することができないと市町村長が認める場合」に該当しないので，本件土地に係る平成１４年度の固定資産税は２７万８６１１円であり，同都市計画税は５万９７０２円である。
２　よって，本件土地に係る平成１４年度の固定資産税を２７万８６１１円，同都市計画税を５万９７０２円とする本件賦課決定は適法であり，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　紙浦健二
裁判官      今中秀雄
裁判官      五十嵐　章　裕


主　　　文
一　被告Ａは、京都市に対し、四億六八九二万四二六〇円及びこれに対する平成五年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告らの被告Ａに対するその余の請求及び被告池尻興産株式会社及び同株式会社北摂カントリー倶楽部に対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用は、原告らと被告Ａとの間においては、原告らに生じた費用の五分の一を同被告の負担とし、その余は各自の負担とし、原告らと被告池尻興産株式会社及び同株式会社北摂カントリー倶楽部との間においては、全部原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告らは、京都市に対し、連帯して、四三億五四二九万六六一三円及びこれに対する平成五年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
（本案前）
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　被告Ａは、平成元年八月三〇日から平成八年一月二九日まで、京都市長の地位にあった者である。
２（一）　被告池尻興産株式会社（以下「被告池尻興産」という。）及び被告株式会社北摂カントリー倶楽部（以下「被告北摂カントリー」という。）は、平成四年三月二六日、京都簡易裁判所に対し、京都市を相手方として、八〇億円の損害賠償を求める調停を申立てた（京都簡易裁判所平成四年（ノ）第九〇号事件、以下「本件調停」という。）。
（二）　本件調停において、裁判所は、民事調停法一七条に基づき、同年五月一三日、①被告北摂カントリーは、京都市に対し、別紙物件目録一ないし一五記載の各土地（以下「本件土地」という。）及び同土地上の立木を代金四七億五六二三万一六八四円で売り渡し、京都市はこれを買い受ける、②この決定は京都市議会の承認を得た場合に効力を生ずるとの内容の調停に代わる決定（以下「本件決定」という。）をした。
（三）　被告Ａは、同年五月二一日、京都市議会に、本件決定に対して異議を申し立てないこと及びこれに伴い必要となる経費を土地取得特別会計予算として計上することを内容とする議案（議第一〇九、一一〇号、以下「本件議案」という。）を提出した。
（四）　京都市、被告池尻興産及び同北摂カントリーは、本件決定に対して異議を申立てず、本件決定は、同月二七日の経過をもって確定した。（五）　京都市において、同年七月三日、本件決定に基づく代金として、四七億五六二三万一六八四円の支出について、総務局総務部総務課長が、その支出命令を専決決定した。京都市収入役が、これに基づき、同月八日、右金額の金員を被告北摂カントリーの銀行口座に振り込んだ。
３　本件土地の価格は、本件決定が確定した時点で、四億〇一九三万五〇七一円を超えるものではなく、本件決定における本件土地の代金額は、通常の取引価格に比して著しく高額である。
４（一）　地方公共団体の長は、その事務を誠実に執行する義務を負い（地方自治法（以下「法」という。）一三八条の二）、また、地方公共団体の経費はその目的を達成するために必要かつ最小の限度を超えて支出してはならないとされている（地方財政法四条一項）。ところが、被告Ａは、（１）被告池尻興産及び同北摂カントリーと共謀の上、共に連携しあって同被告らの利益を図るため、本件調停の手続及び本件決定を利用して、本件決定による代金額が経済的には著しく高額に過ぎることを十分認識しながら、本件決定に対して異議を申し立てずにこれを確定させて、京都市の公金四七億五六二三万一六八四円を支出させ、また、（２）　少なくとも、本件決定における本件土地の代金額が不当に高額であることを知り得たにも関わらず、本件決定に対して異議を申し立てずに本件決定を確定させた。（３）更に、同被告は、本件調停において本件土地の適正価格を示さず、市議会に本件決定に対して異議を申し立てない旨の本件議案を提出し、本件議案の議決に際して適正価格に関する情報を提供せず、更には、本件議案を可決した市議会の決議について再議に付さず、専決決定された支出命令も阻止しなかった。（二）　被告池尻興産及び同北摂カントリーは、（１）　右（一）の（１）のとおり、被告Ａと共謀して、京都市の公金を支出させ、（２）　被告北摂カントリーは、本件決定による売買が暴利行為にあたり無効であるのに、法律上の原因なく、本件決定にかかる代金の支払を受け、同額の損害を京都市に与えた。また、同被告は、被告池尻興産が、自らのゴルフ場開発部門として設立したものであって、独立した実体はなく、本件決定の確定による利益を得ている
５（一）　京
都市は、本件決定の確定による前記の支払により、支払額と相当価格の差額として、少なくとも四三億五四二九万六六一三円の損害を被った。（二）　被告Ａは、右４（一）（１）ないし（３）により、京都市に対し、債務不履行または不法行為に基づき、右（一）の損害を賠償する義務を負い、被告池尻興産及び同北摂カントリーは、右４（二）（１）によって不法行為に基づき、（２）によって不当利得に基づき、右（一）の損害金の支払義務を負う。６　原告らは、平成五年三月二五日、京都市の監査委員に対し、本件決定を確定させたことやそれに基づく支出が違法であるなどとして、住民監査請求をした。監査委員は、同年四月二一日付けで、原告らに対し、右監査請求を却下するとの決定をした。
７　よって、原告らは、被告Ａに対しては法二四二条の二第一項四号前段に基づき、被告池尻興産及び同北摂カントリー倶楽部に対しては同号後段に基づき、京都市に代位して、連帯して四三億五四二九万六六一三円及びこれに対する右不法行為の後の日である平成五年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金を京都市に支払うことを求める。
二　被告らの本案前の主張


１　原告らのうちには、京都市民でない原告も含まれる。本件訴えのうち、右各原告に係る部分については、不適法である。
２　監査委員は、原告らの監査請求に対し、「監査委員は裁判所の調停に代わる決定の当否の判断を行う権限を有しないところ、右監査請求は京都簡易裁判所の調停に代わる決定が不当であるとの前提に立つものであるから住民監査請求の対象とならない」との理由で監査を行わずに却下した。
したがって、本件訴えは、監査委員の監査を経ずに提起されたもので訴えの要件を欠く。
３　本件訴訟において、原告らが主張する本件土地の売買は、京都市が本件調停において応対したうえでの京都簡易裁判所の調停に代わる決定（本件決定）の結果としてのものであって、地方公共団体の財務会計上の処理を目的としたものではない。
調停に代わる決定に対して異議の申立てをしなかったという行為及び被告Ａの請求原因４（一）の（１）ないし（３）の行為は、いずれも、財務会計行為には当たらない。
４　本件決定が確定したことによって、京都市と被告池尻興産及び同北摂カントリーとの間においては、本件決定の内容によって、裁判上の和解をしたのと同一の効力を有することになった。
本件訴訟は、住民訴訟の名を借りて、右の効力を争おうとするものであり、許されない。
三　請求原因に対する被告らの認否
１　請求原因１の事実は認める。
２　同２（一）ないし（三）の事実はいずれも認める。３　同３の主張は争う。本件土地の価格は、平成四年五月当時、四七憶五六二三万一六八四円を下らない。
４　同４（一）（二）の事実は否認する。被告Ａは、京都簡易裁判所の本件決定があったことを踏まえ、本件決定による代金額が適正なものであることを信じていたし、しかも、これを京都市議会に本件議案として諮った上で、議会の議決に従って、本件決定に対して異議の申立てをしなかった。また、京都市は、本件決定が確定した結果、被告池尻興産及び被告北摂カントリーに対し、これに反する主張をすることはできないから、原告ら主張の損害賠償請求権や不当利得返還請求権を有しない。
５　同５は争う。
６　同６の事実は認める。
理　　　由
第一　被告らの本案前の主張について
一　被告らの本案前の主張１について
本件記録及び弁論の全趣旨によれば、原告らは（なお、口頭弁論終結後に取り下げられた原告らは、当然、除かれている。）、いずれも、本件訴え提起時から弁論終結時に至るまで、京都市民であったものと認めるのが相当である。被告らの右主張は採用できない。
二　同２について
法二四二条の二第一項は、訴えの適法要件として、適法な監査請求を行ったことのみを要求しており、監査委員が監査請求に対し実体判断をしたか否かは問題にはならない。本件訴えは、監査請求を前置するとの要件に欠けるところはなく、被告らのこの点の主張も採用できない。
三　同３について
１　本件決定は、その確定により、京都市が代金を支払う義務を負担して、本件土地を取得するとの内容の裁判上の和解をしたのと同一の効力を発生させるもので（民事調停法一八条三項）、当事者の一方が、異議の申立てをしさえすれば右確定がなくなるものであるから（同条一項、二項）、右決定に対して異議を申し立てる権限を有する京都市長が、これをしないという不作為は、それ自体、法二四二条一項所定の長の「財産の取得」又は「債務その他の義務の負担」として、財務会計行為に当たるものというべきである。
２　また、請求原因４（二）については、その主張はやや不明確ではあるが、京都市が被告池尻興産及び同北摂カントリーに対して有する損害賠償請求権及び不当利得返還請求権という債権の管理を京都市において怠ったことによる、その相手方に対する右各請求権の代位行使と解しうる余地があり、そうであるとすると、これも財務会計行為の違法を前提とする請求であると解される。３　ただし、右の異議の申立てをしない行為以外の被告Ａについての請求原因４（一）（３）の主張は、法二四二条一項所定の財務会計行為とはいえない。
四　同４について
原告らの本件請求は、不法行為及び不当利得を理由とするものであり、これらの請求が、本件決定の確定の効力により許されなくなるかどうかの問題は、本案の問題であるから、この点に関する主張は、本案前のものとしては採用できない。
第二　本案について
一　請求原因１、２（一）ないし（三）の事実は、当事者間に争いがない。二　前記一の争いがない事実、甲一ないし四一（枝番も含む。）、検甲一ないし一四、乙一の一ないし二八、三、四、丙三、七、一〇、一二、一三、一四、二七ないし五一（枝番も含む。）、証人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆの各証言、被告Ａ、被告池尻興産代表者本人の各供述並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　被告池尻興産は、昭和六二年ころ、京都市α一七五二番六の山林ほかの本件土地を含む周辺一帯の山林一三五万二一四一平方メートルを開発し、そこに、一八ホール、クラブハウス、管理施設などを有するゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）を建設することを計画した。そのうち、本件土地は、京都市βの南西付近から大阪府高槻市にかけて所在するポンポン山の北側山麓で、ＪＲγ駅の西方約八キロメートル、同δ駅の北方約一一キロメートルに位置し、標高二〇〇メートルから六〇〇メートルで、その相当部分は三〇度以上の傾斜がある雑木林地帯であり、その実測面積は、一三三万九七八三・五七平方メートルであった。同被告は、同年八月ころ、京都市建設局土木部開発指導課に相談し、以後、同課その他の関係部局との間で、何度かの協議を重ねた。また、平成元年六月二三日、本件ゴルフ場を経営するために、被告北摂カントリーが設立された。
２　被告池尻興産は、本件ゴルフ場計画予定地として、本件土地を含む周辺土地につき、国土利用計画法二三条一項（平成一〇年改正前）に基づく届出を行うとともに、買収を進めた。同被告は、平成二年一〇月三一日までに、右各届出に対する不
勧告通知を受け
、同年一二月五日までに、用地の売買契約の締結等を終えた。本件土地の購入費用は、合計約二〇億円であった。
被告池尻興産は、平成二年九月二七日から平成三年一月三一日の間に、被告北摂カントリーに、本件土地をすべて譲渡した。


３　京都市においては、それまで、ゴルフ場の建設を直接規制する趣旨の要綱等はなかったが、平成二年八月ころ、ゴルフ場建設のための開発行為の許可の基準等を定めた京都市ゴルフ場等の建設事業に関する指導要綱（以下「要綱」という。）が制定され、同月一三日から施行された。
４　被告池尻興産は、平成二年一〇月ころ、本件土地を含む周辺土地をゴルフ場として開発する事業計画に関する書面を京都市建設局開発指導課に提出した。そして、同被告は、以後、都市計画法上の開発行為の許可を得るため、要綱七条に基づき、京都市の開発指導課との間で、事前協議の手続を進めた。被告池尻興産は、更に、平成三年四月に、設計変更した事業計画概要書を改めて提出した。５　しかし、本件ゴルフ場の建設については、予定地の周辺住民から反対運動が起こり、隣接する高槻市の住民団体は、六万人を超える反対署名を集めて京都市に提出した。また、高槻市議会は、二度にわたって、本件ゴルフ場の建設に反対する旨の決議を行い、高槻市も、京都市に対し、本件ゴルフ場の建設について、慎重な対処を求める旨の意見書を出した。
京都市においては、要綱八条に基づいて、助役二名、都市計画局長、建設局長ら幹部で構成する京都市ゴルフ場等建設審査委員会で、本件ゴルフ場の建設について審議を行い、その結果、平成四年三月一二日、被告Ａに対し、事業計画を認めないのが相当である、建設予定地は、自然環境を生かして、人と自然が触れ合える場として整備をしながら地域振興を図ることが望ましい旨の意見具申と題する書面を提出した。
被告Ａは、右意見を受けて、同日、本件ゴルフ場の建設を認めない方針を固め、開発指導課職員が、被告池尻興産にその旨を口頭で伝えた。６　被告池尻興産及び同北摂カントリーは、同年三月二八日、京都市を相手方として、同市が、本件ゴルフ場の建設に関して右被告らに対して様々な行政指導等を行ってきたこと、本件土地の取得についての国土利用計画法に基づく届出に対して不勧告通知をしたこと等により、同被告らに開発行為が許可されるものとの強度の期
待を生じさせたと主張し、京都市が前記のよ
うな判断をしたことは違法であり、それによって八○億円の損害を被ったとして、右損害の賠償を求める民事調停（本件調停）を、京都簡易裁判所に申し立てた（京都簡裁平成四年（ノ）第九〇号事件）。右申立代理人は、甲府市内に事務所を有するＩ弁護士であった。
京都市のＧ助役は、本件調停の申立てに関し、被告Ａと協議のうえ、損害賠償請求には応じられないが、本件土地を適正価格で買収する意向はある、との内容の対応方針を決定した。しかし、京都市において、本件土地やその周辺の土地についての具体的な利用の計画があるわけではなかった。
７　被告Ａは、同月三一日、被告池尻興産に対し、本件ゴルフ場の建設に係る事業計画を認めないことを決定した旨を「基本方針通知書」と題する書面により通知した。
８　京都市は、同年四月三日ころ、本件調停における代理人としてＥ弁護士を選任し、同弁護士は、その後すぐに、調停裁判所に委任状を提出した。同弁護士及び被告地尻興産らの代理人は、同月七日、調停裁判所に対し、第一回期日を同月一五日と指定することを請ける旨の書面を提出した。さらに、翌八日には、第二回期日を同月二八日とすることも事実上決められた。本件調停の期日は、当事者双方の要望により、右のように相当に短い間隔で入れられた。
京都市代理人のＥ弁護士は、右第一回期日において、調停委員に対し、申立てに係る損害賠償請求には応じられないが、本件土地を適正価格で買い取ることなら応じられる旨を伝えた。
その結果、次回期日である同年四月二八日までに、京都市の側では、本件土地の適正価格を検討してその買取金額を提案し、被告池尻興産らの側では、本件土地の売却という方向での解決が可能なのか検討することになった。９　京都市の財産管理課は、同月二〇日、株式会社関西総合鑑定所（以下「関西総合鑑定所」という。）に対し、本件土地の価格について鑑定を依頼した。Ｅ弁護士は、同月二八日に開かれた第二回期日において、本件土地の価格評価を委託しているがまだ結果が出ていないこと、適正な評価が出た折りには、その範囲内の価格であれば、京都市としては取得する方針であることを明言した。１０　関西総合鑑定所のＢ不動産鑑定士は、平成四年五月七日に、同五月一日時点の本件土地の価格を四七億六九六三万円（一平方メートル当たり三五六〇円、実測面積一三三万九七八三・五七平方メートルとして算出）とする評価書（丙三）を作成し（以下「Ｂ評価書」という）、財産管理課に交付した。
Ｂ評価書には、被告池尻興産らが本件土地上に建設しようとしていた本件ゴルフ場の予定図面が添付されており、そこには、ゴルフコース一八ホール、ヘリポート等の設置状況も比較的詳細に記載されていた。
被告Ａは、同月八日、調停で提示する代金額として、Ｂ評価書に基づいて、四七億五六二三万一六八四円（一平方メートル当たり三五五〇円、面積一三三方九七八三・五七三平方メートルとして算出）を決済した。


京都市代理人のＥ弁護士は、同日の第三回調停期日において、調停委員に対し、右価格であれば買収に応じると述べ、自ら作成した調停条項案（甲二一の一四）を提出した。しかし、同弁護士は、Ｂ評価書（丙三）自体を調停裁判所に提出したり、調停の手続内で被告池尻興産側に呈示したりはしなかった。結局、被告池尻興産らとの間で直ちに調停成立にまでは至らなかった。調停委員から、京都市側に対し、被告池尻興産らが本件土地の取得に際して実際に支出した経費分を上積みできないかとの打診等もあったが、Ｅ弁護士は、これ以上は出せないと回答し、京都市職員とも相談した上で、調停委員会に対し、早急に調停に代わる決定を出してもらいたいとの希望を示した。被告池尻興産らの代理人であるＩ弁護士も、調停に代わる決定を出すこと自体には異存はなく、調停委員会にもそのように対応した。１１　調停主任の裁判官としては、Ｂ評価書も調停手続には提出されておらず、他に本件土地の価格についての資料もなく、本件土地の価格について検討したわけではなかった。しかし、右裁判官は、京都市側及び被告池尻興産ら側の主張及び調停手続における対応、態度等から、京都市側がほぼその提案した代金額である四七億五六二三万一六八四円又はそれに近い金額で本件土地を買い取るとの内容であれば、最終的に両者ともに異存がなくなる可能性があると判断し、同月一三日の第四回期日において、次のとおり、民事調停法一七条に基づく調停に代わる本件決定をした。本件決定の内容は、京都市代理人が提出した前記の調停条項案とほぼ同内容のものであった。
（一）　被告北摂カントリーは、本件土地及び土地上の立木を代金四七億五六二三万一六八四円で京都市に売り渡し、京都市はこれを買い受ける。（二）　被告北摂カントリーは、平成四年六月末日までに、本件土地の所有権移転登記手続に必要な一切の書類を整え、京都市に提出し、同日までに本件土地と立木を京都市に引き渡す。
（三）　京都市は、前記所有権移転登記手続と引渡しが完了した後、被告北摂カントリーの請求に基づき、直ちに同被告に前記売買代金を支払う。（四）　被告池尻興産らと京都市は、これに定めるほかには、何ら債権債務のないことを相互に確認する。
（五）　被告池尻興産らは、本件損害賠償調停事件については、以上により一切解決したものとし、京都市に一切請求しない。
（六）　この決定は、京都市議会の承認を経ることを条件とし、右議決により効力を発生する。
１２　京都市においては、同月一九、二〇日、市会財政総務委員会及び建設委員会において、本件決定を巡る質疑が行われた。その際、議員の中から、「業者の買収予定価格は約二〇億円であったと言われている。」等として、価格が適正であるのか、高すぎるのではないか、「なぜ買い急ぐのか。」という質問が出たが、市の企画調整局活性化推進室長は、京都市に非はなく賠償には応じられない、適正価格なら買取りに応じるとの方針であったこと、本件ゴルフ場建設予定地は、自然に恵まれた地域なので、市民が自然とふれあえる場として確保し、市街地からのアクセスを整備するなどして地域の振興を図る必要があること、京都市において具体的な利用計画があるわけではないが、転売の可能性もあり、この機会を逃すと適正な価格での買取りが困難になるになる、等と説明した。
１３　被告Ａは、平成四年五月二一日、すでに開催中であった京都市議会の定例会に、本件決定に対して異議を申し立てないこと及びこれに伴い必要となる経費を土地取得特別会計予算として計上することを内容とする本件議案を提出した。右定例会の会期は同月二二日までであったが、議会運営委員会は、本件議案について慎重に審理を尽くすため、その会期を同月二六日まで延長することを決定し、同月二二日の定例会において、右の会期の延長と本件議案の審議のために普通予算特別委員会を設けることが決定された。
また、「ポンポン山ゴルフ場建設に反対する会」など住民団体は、同月二一日、本件決定の買取価格は高額に過ぎるとして、本件決定に対して異議を申し立てるように求める書面を京都市に提出した。
１４　同月二二日、普通予算特別委員会において、本件議案をめぐって、取得の必
要性には疑問がある、本件土地周
辺の山林は一平方メートル当たり一〇〇〇円ないし一五〇〇円で取引されており、約四七億円というのはあまりにも高額すぎる、公正さを装うために裁判所の決定を得たのではないかと疑われる、不動産鑑定評価委員会を利用せず民間の鑑定業者一社に依頼しただけで適正な価格といえるのか、Ｂ評価書が採用した取引事例の中にはゴルフ場建設予定地等も含まれており、Ｂ評価書は信用できないのではないか、被告池尻興産が京都市に提出した事業計画概要書では、取得費用として約二〇億円となっている、国土法による被告池尻興産の取得価格も考慮すべきである、等々の具体的な反対意見が活発に述べられた。そして、議論は、特に、本件土地の買取価格が適正であるかどうかの点について集中した。市側は、Ｂ評価書は適正であること、前記のとおりの自然環境の確保や地域の振興の必要性等の説明を繰り返したが、本件土地の価格の評価の依頼の方法や内容をめぐる質問に対しては、結局、具体的な答えはしなかった。しかし、普通予算特別委員会は、同月二五日、本件議案について、総括質疑を行った後、賛成多数で原案どおり可決した。１５　本件決定、及びその後の市議会等での前記の一連の動きは、連日、新聞各紙で報道された。京都弁護士会に所属する弁護士二六名は、同月二五日、京都市に対し、本件決定に対して異議を申し立てることを求めるアピールを出した。１６　本件議案に関し、同月二六日の市議会定例会において、反対派の議員が再び反対意見を述べた後、賛成派の議員が、買収価格には極めて不満を感じるし、本件決定に至るまでの経過は拙速ではあるが、解決を先送りすれば将来に一層の負担を生ずることになると判断し、やむなく本件決定に従うことにした旨の意見を述べた。同日の採決において、本件議案は原案のとおり可決された。１７　被告Ａは、結局、京都市長として、右の市議会の議決どおり、本件決定に異議を申し立てず、被告池尻興産、同北摂カントリーのいずれも、本件決定に異議申立てをしないまま、異議申立期間の経過により、本件決定は、同月二八日に確定した。


１８　被告Ａは、同年七月三日、本件決定による価格での経費支出決定を行い、回目、総務局総務部総務課長が、支出命令を専決決定した。これに基づき、京都市収入役が支払決定を行い、同月八日、四七億五六二三万一六八四円が被告北摂カントリーの銀行口座に振り込まれた。同被告は、その後、平成五年二月五日、株主総会の決議により解散し、Ｈがその清算人となった。
１９　京都市は、平成八年、本件土地一帯を都市公園とすることを決定し、現在、右の一帯の土地は、「大原野森林公園」として市民に開放されている。三　次に、本件決定の確定当時における本件土地の価格が、原告らが主張するように著しく高額に過ぎるかどうかについて検討する。
１　まず、Ｂ評価書（丙三）について検討する。
（一）　丙三、六、九、一一、五〇及び証人Ｂの証言によれば、Ｂ評価書は、平成四年五月二日に同月一日を価格の時点として評価したもので、その内容は、概ね、以下のとおりと認められる。すなわち、本件土地の地域要因及び個別的要因を分析し、その最有効使用を現況どおり山林としての利用と判定した上で、取引事例比較法によって比準価格を求めるため、別紙取引事例目録六、九、一〇及び一一の各事例（以下、番号に従って「事例一」「事例二」などという。）を採用し、各事例の取引価格に、事情補正、時点修正並びに地域要因比較及び個別的要因比較による各修正を施して、試算価格を算出し、それらの概ね中庸値である一平方メートル当たり三六二〇円をもって比準価格と定め、さらに、基準地について、時点修正並びに地域要因比較及び個別的要因比較による各修正を施して、規準価格一平方メートル当たり三三〇〇円を求めた、というものである。
Ｂ評価書は、結論として、本件土地の平成四年五月時点の価格を、一平方メートル当たり三五六〇円、合計四七億六九六三万円とした。（二）　しかしながら、Ｂ評価書には、以下の疑問があるといわなければならない。
（１）　まず、Ｂ評価書は、本件土地の傾斜は、前記認定のとおり、その相当部分において、三〇度以上であるにも関わらず、これを約五度と評価しており、また、甲二六、丙五〇及び弁論の全趣旨によれば、本件土地の北側には、平均幅員約三・五メートルないし四メートルの京都府道柚原向日線があり、西側は三〇〇メートル付近に市道が南北にわたってあるが、本件土地は右各公道には直接に接面しないことが認められるにも関わらず、接面するものとして評価しており、この点だけでも、その評価額が高額になり過ぎているといわなければならない。（２）　そして、Ｂ評価書においては、事例六、九、一○、一一の各取引事例による取引価格がその評価の重要な基礎とされているところ、甲二六、証人Ｆの証言や弁論の全趣旨によると、事例九の対象地の所在を鑑定士が誤認しており、実際の位置より約一二キロメートル北東方向に存在するものとしていたことが認められる。そのため、Ｂ評価書においては、右事例による試算価格（標準画地、一平方メートル当たり、以下同じ）が同じ事例を採用しているＦ不動産鑑定士の鑑定評価書（甲二六、以下「Ｆ評価書」という。）と比較して、最寄駅、最寄集落への接近性、標高・傾斜、造成の難易による地域格差の点で大きな相異が生じ、その試算価格が一〇五八円となっている。また、Ｂ評価書が採用している事例一〇は、採石場に隣接する土地の取引であり、事例六は、ゴルフ場建設予定地としての取引であり、いずれも、開発を前提としない評価をする以上、少なくとも相当程度の減額方向での修正が必要と考えられるが、Ｂ評価書においては、かような考慮がされたとは認めがたい。
（３）　以上のとおり、Ｂ評価書の内容は、本件土地の価格の評価の前提となる基本的な事項に重大な疑問があり、その評価額は、結局、極めて高きに失するものとなっており、採用しがたい。
２　次に、Ｆ評価書（甲二六）について検討する。
（一）　甲二六、二九ないし三三、四一、証人Ｆの証言並びに弁論の全趣旨によれば、Ｆ評価書は、平成八年八月に本件土地の平成四年五月時点での価格を評価したもので、その内容は、事例一ないし九の各取引事例を基礎として、各事例の取引価格に事情補正、時点修正等を加えて、それぞれの試算価格を算出し、算出された各試算価格がほぼ均衡を得ていることから、そのほぼ中庸と思料される一平方メートル当たり一〇四〇円をもって比準価格と定め、結局、右比準価格をもって、本件土地の一平方メートル当たりの価格とし、本件土地の平成四年五月時点の価格を、一三億九三三七万五〇〇〇円としたものである。
（二）　Ｆ評価書の内容にも、次のとおり、若干の問題点がないわけではない。（１）　事例五について、地域要因比較による修正を一〇〇／一六〇、個別的要因比較による修正を一○○／三五三としているが、同事例の対象地が道路に接面していること、採石場としての取引であること等と考慮しても、なお、右修正値に相当する価値の差があったと評価できるのかどうかはやや疑問がある。（２）　また、事例六について地域要因比較による修正を一○○／二二五とし、事
例九について地域要因比較による修
正を一○○／三二五としているが、本件土地は、ＪＲγ駅の西方約八キロメートル、同δ駅の北方約一一キロメートルに位置するのに対し、事例六の対象地はδ駅の北西約九キロメートルに、事例九の対象地は同ε駅の南西約七キロメートルに位置するものであり、集落との距離、道路接面状況等を考慮しても、なお、右修正値に相当するほどの差があったと評価できるのかどうかやや疑問が残る。（五）　しかし、Ｆ評価書におけるその余の点についての前提事項には基本的な疑問点はなく、また、その評価の判断過程、特に、事例一ないし四の各取引価格についての事情補正、時点修正並びに地域要因比較及び個別的要因比較による各修正にも、特に不合理な点は認められない。


３　次に、前記二の認定事実、甲一三、一五、一九、二〇（枝番を含む。）、被告池尻興産代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告池尻興産は、本件ゴルフ場の建設用地として、平成元年三月ころから、順次、本件土地を、それぞれの所有者から買収し、平成二年一二月ころまでに本件土地の買収を終えたこと、同被告は、平成二年一〇月二三日、本件土地のうち別紙物件目録一三の土地につき、予定価格を一平方メートル当たり一五一五円として、国土利用計画法に基づく届出をし、平成二年一二月一九日、同じく本件土地のうち同目録四、五の各土地につき、同額の予定価格の届出をし、いずれも不勧告の通知を受けたこと、同被告は、平成三年四月一二日、京都市に対し、本件ゴルフ場建設のための事業計画の概要書（甲一五の一、二）を提出したが、それによると、用地買収費は約二〇億円とされていること、以上が認められる。
そして、右認定事実によれば、被告池尻興産は、平成元年から平成二年一二月ころまでの間に、本件土地を、順次一平方メートル当たり、概ね、一六〇〇円以下の単価で、それぞれの地権者から取得したものと推認される。４　このようにみてくると、本件土地の平成四年五月当時の価格は、ゴルフ場等開発を前提とせずに山林としてのものであれば、評価方法による相異はあるとしても、被告池尻興産の前記の本件土地の取得価格を上回るものではないというべきである。なぜなら、同被告の取得時期が、いわゆるバブル経済による地価上昇のピーク時又は少し前の時期であり、その後、バブル経済が崩壊して地価が下落に転じ、
平成四年五月当時まで継続的な下落傾向にあったこ
とは、当裁判所に顕著であるからである。
そうすると、本件土地の平成四年五月当時の経済的な適正価格は、前判示のとおり、Ｂ評価書はもちろん、Ｆ評価書もそのままの価格は採用できず、原告らが裁判所へ鑑定の申出をしないので、認定に困難は伴うけれども、既に判示したところを総合すると、できるだけ高額に評価しても、一平方メートル当たり一六〇〇円、すなわち、合計二一億四三六五万三七一二円を上回るものではなかったものと認められる。
四　以上の判断を前提として、以下、まず被告Ａの責任について検討する。１　地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて支出してはならないとされており（地方財政法四条一項）、これに反して、地方公共団体が全く不必要な財産を取得したり、高額過ぎる対価を支払って財産を取得することが、違法な財務会計行為となることがあるのは明かである。特に、地方公共団体が土地を取得する場合には、地価は上昇したり、あるいは下落したりするのが現状である以上、地方公共団体としては、取得価格がその当時の適正価格をできるだけ上回ることのないよう、できるだけ安価に取得できるように最善の努力をすべきものというべきである。ただし、他方、地方公共団体が、様々の行政目的をもって、その必要上土地を取得しようとする場合、法律上強制買収をすることができないときは、そもそも買取ることができるかどうか、どれだけの代金額で買取ることができるかは、相手方、すなわち売主の意向が大きく反映されるものであることも否定できず、場合によっては、当該土地の取得を断念せざるを得ない場合、買取ることは可能ではあってもその価格が適正価格を上回ることとなる場合も容易に想定される。
したがって、地方公共団体が土地を取得するかどうか、いくらの代金で取得するかは、原則として、それを決定する権限を有する長の政策的ないし合目的な裁量判断に属する事項であり、それらが地方財政法四条の観点から違法となるのは、単に取得した代金額が経済的な適正価格を上回るというだけでは足りず、当該土地を取得する具体的な行政目的、取得の必要性、相手方との交渉の経緯、その時の経済情勢等に照らして、右の決定権限を有する長がその裁量の範囲を逸脱し、権限を濫用した場合に限られると解するのが相当である。
２　これを本件についてみると、前記二の認定事実によれば、確かに、本件土地やその周囲一体は自然環境に恵まれた場所であり、その良好な環境を保持し、同時に地域の振興を諮るため、京都市が当時本件土地を買い取る必要性は一応あったものと考えられる。また、京都市において本件調停を解決すること自体にもむろん意義があったといえる。
しかし、当時、京都市としては、本件土地の具体的な利用計画はなかったというのであるし、本件調停の申立てによって求められた損害賠償請求には応じないとの態度を明確に決定していたのであるから、本件土地の必要性というのも、緊急に差し追ったものでないのはむろん、さほど大きいものであったともいえないことは確かである。また、被告池尻興産や同北摂カントリー側でも、本件土地を転売したり、何らかの利用に供する計画が当時あったことも認められない。それにもかかわらず、前記一一の認定事実によれば、本件決定が確定するまでの本件調停における京都市側の対応、本件決定の後の議会等の手続も含めた京都市側の対応は、あまりにも性急であって、正規の内部手続にも違反し、当然に生じる筈の疑問をも無視した極めて異常なものであったというほかない。
３　まず、京都市においては、不動産を取得する場合には、その価格について、京都市公有財産規則五条により京都市不動産評価委員会に諮らなければならないとされているのに、株式会社関西総合鑑定所に委託してそのＢ評価書のみに依拠した対応をしたのは、明かに同条に違反する処理である。京都市不動産評価事務取扱要綱一五条（２）では、調停により当該土地の価格が確定した場合には右委員会へ諮ることを省略できるとされているが、京都市は、本件調停の手続にＢ評価書すら提出せず、価格について全く何らの資料のない裁判所に調停に変わる決定をするように求めたものであり、本件決定は京都市側の提案を考慮したものにすぎないのであるから、同項に該当しないのはもともと明らかであったといわなければならない。そして、京都市は、Ｂ評価書を入手しながら右のようにこれを本件調停の手続に提出すらしなかったのである。また、本件決定の後、委員会や本会議における本件決議を巡る質疑の中で、何故に京都市不動産評価委員会へ諮らないのか、事業計画概要書によっても被告池尻興産の取得価格は約二〇億円とされているのに何故にその二倍以上の高額で買取るのか、Ｂ評価書の評価で採用された事例ではゴルフ場の建設
予定
地も含まれており、Ｂ評価書の評価は高額に過ぎるのではないかとの具体的な質問も出ているにもわらず、京都市側は、これらの質問に対してほとんど具体的な説明をしなかったのである。被告Ａとしては、本件議案について、その必要性のみならず、買取価格の点についても議会に対してしかるべき説明をすべきであったと考えられる。


４　かような経過を経て本件決定が確定したこと、それにより京都市が買取ることになった価格は、前記三のとおり、できるだけ高額に評価した上限価格である二一億四三六五万三七一二円に対して、更にその二倍を越える四七億五六二三万一六八四円という経済的にはまずあり得ないほどの高額であったことを総合すると、被告Ａは、本件決定については異議を申し立てる義務を負っていたもので、にもかかわらず、同被告は、その裁量の範囲を逸脱し、その権限を濫用して本件決定に対して異議の申立てをしなかったもので、右行為は、違法な財務会計行為というべきである。そして、前記二で認定の事実経過に照らすと、同被告に少なくとも過失があったことが認められる。請求原因４（一）の（２）の主張は理由がある。５　被告らは、本件決定に対して異議を述べないこととする旨の本件議案が京都市議会において可決されており、被告Ａはこれに従ったに過ぎないと主張する。そもそも、本件決定に対し、民事調停法一八条の異議の申立てをしないことは、前判示のとおり、本件土地を本件決定で示された価格で買い取る旨の裁判上の和解をするのと法的に異なるところがないから、本件決定で明示されたか否かにかかわらず、法九六条一項一二号により、被告Ａは、長として単独でこれを決定することができず、京都市議会による決議が必要であったのであり、本件議案が京都市議会で可決されたことは、前記のとおりである。
しかし、本件議案が京都市議会で可決されたことは、法九六条の関係で、長である被告Ａに、右の異議申立てをしないこととする権限を与える法的効果を与えるにすぎず、決議どおりそれを義務づけるものではないと解される。そして、議会の議決を経たからといって、財務会計上違法な行為が、違法でなくなることがあり得ないのもまた当然のことである（最大判昭和三七年三月七日・民集一六巻三号四四五頁及び法一七六条四項参照）。したがって、本件議案が京都市議会で可決されたこ
とは、被告Ａの責任を免責する理由とはならな
いというべきである。
６　さらに、被告らは、本件決定は、京都簡易裁判所の裁判官が本件調停において一切の事情を考慮した上で相当と認めて行った判断であることを強調する。しかし、前判示のとおり、京都市側は本件調停の手続にＢ評価書すら提出せず、調停に代わる決定を求めたのであって、しかも、本件調停には本件土地の価格についての何らの資料もなく、裁判官は、本件土地の価格については具体的に検討することなく、あくまで当事者双方の主張及び対応を総合考慮した結果、本件決定をしたものに過ぎない（なお、右裁判官が本件決定をしたこと自体は、むろん適法である。）。かような場合には、本件決定が裁判官によってされたことをもって、前記判断を左右するものではないというべきである。
７　次に、京都市の損害について検討すると、京都市は、被告Ａの右の違法な財務会計行為によって、結果的には、本件土地の代金として、その公金から四七億五六二三万一六八四円を支出したものであり、しかも、本件土地の地価は、その後も継続的に下落傾向にあったことが認められ（当裁判所に顕著な事実）、しかも、前記二の認定事実によれば、本件決定に対して異議の申立てをし、その後、被告池尻興産及び同北摂カントリーから本件調停と同内容の損害賠償を求める訴訟が提起されたとしても、右被告らの請求が一部でも認容される可能性は低かったものと考えられる（なお、最三小判昭和五六年一月二七日・民集三五巻一号三五頁参照）。しかし、他方、前判示のとおり、同被告の行為はその裁量権を逸脱したことによるものであり、京都市として本件土地を取得する行政目的は一応あったものと認められることをも考慮すると、被告Ａの前記違法行為と相当因果関係にある京都市の損害は、右の支出された公金のうち、少なくとも、前記三で判断した二一億四三六五万三七一二円の二倍を越える部分、すなわち、四億六八九二万四二六〇円相当であったものと認めるのが相当である。右の損害額がそれ以上であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
五　次に、被告池尻興産らの責任について検討する。
１　原告らが主張する請求原因４（二）（１）の事実（同４（一）（１）の事実と同じ。）、すなわち、被告Ａ、被告池尻興産及び同北摂カントリーが、共謀して、被告池尻興産及び同北摂カントリーの利益を図るため、本件調停による手続及び本
件決定を利用して、本件決定
による代金額が経済的には著しく高額に過ぎることを十分認識しながら、被告Ａにおいて本件決定に対して異議を申立てずにこれを確定させた事実は、前記二の認定事実によっても推認することは困難であり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
２　また、原告らは、本件決定により京都市が本件土地を買取ることが暴利行為として無効であるとも主張するが（請求原因４日（二）（２））、前記二の認定事実によっても、本件決定による買取が暴利行為で無効であるとまではいえない。むしろ、京都市と被告池尻興産及び同北摂カントリーとの間においては、本件決定の確定により、民事調停法一八条三項に基づき、本件決定と同内容の裁判上の和解が成立したのと同様の法的効果が発生したものというべきである。３　原告らの被告池尻興産及び同北摂カントリーに対する本件請求は、いずれも理由がないというほかない。
六　以上の次第であって、原告らの本件請求は、被告Ａに対しては、四億六八九二万四二六〇円及びこれに対する本件決定が確定した後の平成五年六月三〇日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるのでこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却し、被告池尻興産及び同北摂カントリーに対しては、いずれも理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行訴法七条、民訴法六一条、六四条、六五条に従い、仮執行宣言を付するのは相当でないのでこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第三民事部
裁判長裁判官　八木良一
裁判官　山本和人
裁判官　秋吉信彦


平成１５年（行ケ）第２６３号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年４月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アサヒ飲料株式会社
訴訟代理人弁理士　　　正　林　真　之
同　　　　　　　　　　藤　田　和　子
同　　　　　　　　　　小　野　　　曜
同　　　　　　　　　　長賀部　雅　子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　田　中　久　直
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７２３６２号事件について平成１５年５月７日にした決定中，特許第３１３９６８０号の請求項１ないし５に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「粉末茶含有食品の褐変防止方法及び褐変が防止された透明容器入り抹茶飲料」とする特許第３１３９６８０号発明（平成１１年２月１０日出願，平成１２年１２月１５日設定登録，以下，「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）に係る特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７２３６２号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件につき審理した結果，平成１５年５月７日，「特許第３１３９６８０号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。同請求項６に係る特許を維持する。」との決定（以下，特許第３１３９６８０号の請求項１ないし５に係る特許を取り消すとの部分を「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特
許請求の範囲の記載
【請求項１】抹茶成分の褐変を防止するために，０．５重量％以下の範囲で，有効量のアスコルビン酸ナトリウムが添加された抹茶飲料であって，粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類が更に添加されている抹茶飲料。【請求項２】微結晶セルロースが更に添加されている請求項１記載の抹茶飲料。
【請求項３】アスコルビン酸ナトリウムの添加量が０．００５重量％から０．５重量％，増粘多糖類の添加量が０．０００１重量％から１．０重量％，並びに微結晶セルロースの添加量が０．０００１重量％から１．０重量％であることを特徴とする請求項２記載の抹茶飲料。
【請求項４】前記増粘多糖類は，ネイティブジェランガム，キサンタンガム，及びデキストリンからなる群より選ばれる一つ以上のものであることを特徴とする請求項１から３いずれか記載の抹茶飲料。
【請求項５】青色系色素の添加により色調補正されていることを特徴とする請求項１から４いずれか記載の抹茶飲料。
【請求項６】内容物がそのまま見える透明容器に充填されていることを特徴とする請求項１から５いずれか記載の抹茶飲料。
（以下，上記請求項１～５に係る発明を，それぞれ「本件発明１」～「本件発明５」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１は，平成１０年６月１０日ビバリッジ　ジャパン社発行「ビバリッジ　ジャパンＮｏ．１９８」（甲３，以下「刊行物１」という。）及び平成３年３月１５日朝倉書店発行「シリーズ〈食品の科学〉茶の科学」（甲４，以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２～５は，刊行物１発明，刊行物２発明及び特開平１０－２３４３１６号公報（甲５，以下「刊行物４」という。）に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～５に係る特許は，特許法２９条２項に違反してされたものであって，同法１１３条２号の規定に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点（２）に関する認定判断を誤り（取消事由１），同相違点（１）に関する判断を誤った（取消事由２）結果，本件発明１の進歩性を否定する誤った結論に至り，また，本件発明２～５の進歩性の判断をも誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（相違点（２）に関する認定判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点（２）として，「前者では，増粘多糖類が粉末茶の沈降防止のために添加されているのに対して，後者では，増粘多糖類の添加目的が明記されてない点」（決定謄本４頁第２段落）を認定した上，「刊行物４にも記載されているように，増粘多糖類は，固形分の液相への分散安定性，すなわち沈殿防止のために使用されるものであるから，刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである。したがって，上記相違点（２）は，両者の実質的に相違点とはならない事項である」（同頁下から第２段落～最終段落）と判断したが，誤りである。(2)　本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の請求項１には，「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」と記載され，これに対応する発明の詳細な説明には，「『粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類』とは，その種類としても『粉末茶の沈降防止』に適用できるものが選ばれて，かつ，量的にも『粉末茶の沈降防止のため』の設定がなされていることを意味する」（段落【００２３】）と記載されているから，「増粘多糖類」にかかる「粉末茶沈降防止のための」の部分は，単なる添加目的の記載などではなく，どのような種類の「増粘多糖類」をどのような量で添加すべきかということについての限定事項である。したがって，本件発明１と刊行物１発明の相違点（２）として，添加目的の記載の有無のみが相違するとした本件決定の認定は誤りであり，かつ，その誤りは，後記(3)のとおり，相違点（２）に関する判断の誤りにつながっている。
被告は，上記請求項１には，増粘多糖類の添加量を数値でもって限定する記載がないのであるから，「増粘多糖類」の種類及び量の点で両者が異なると解する余地はない旨主張するが，刊行物４（甲５）に記載されるところ等によれば，沈降防止のための増粘多糖類は，そもそも，添加対象の種類などに応じて適宜決定されるものである。そして,｢沈降防止のための増粘多糖類」と規定されていれば，増粘多糖類の種類や量を規定するまでもなく，当業者であれば，刊行物４のような文献などに基づき，増粘やゲル化などを図る場合と区別して，添加される増粘多糖類の種類及び添加量を決定することができる。
(3)　平成１１年６月２５日ビバリッジ　ジャパン社発行「飲料用語事典」（甲８）によれば，「増粘多糖類」は「糊料」とされ（１２７頁左欄），「糊料」とは，「食品に対して増粘，ゲル化，安定化などの機能を付与して，食品の組織を形成したり，品質向上の目的で使用される添加物をい」う（９１頁左欄）とされている。また，平成８年１２月２０日光生館発行「新訂版＝よくわかる暮しのなかの食品添加物」（甲９，以下「甲９文献」という。）にも，「増粘剤，安定剤，ゲル化剤，糊料は食品の粘度の増強，乳化分散の安定化やゲル化などの機能により，食品に好ましい組織をつくり，おいしさや品質の向上維持のために使用されるものです」（２１０頁冒頭）とあるとおり，一口に「増粘多糖類」といっても，複数の意味を有し，その意味が一義的に定まらないことは明らかである。特に，「増粘多糖類」は，その名のとおり，基本的には「増粘剤」であり，食品の粘度を増して，トロリとした舌触りを付与するためのものである。コロイド分散粒子の安定化を行う安定剤というのは，二次的な機能にすぎない。にもかかわらず，本件決定は，上記のとおり，「刊行物４にも記載されているように，増粘多糖類は，固形分の液相への分散安定性，すなわち沈殿防止のために使用されるものであるから，刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである」と判断しており，刊行物４に記載されているという理由のみで，刊行物１発明における増粘多糖類の機能を一義的に決め付けたことは，明らかな判断の誤りである。
このような判断の誤りは，本件発明１において添加された「増粘多糖類」が「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」という特別に限定された増粘多糖類であることを看過したことによって生じたものである。現に，本件明細書（甲２）には，「増粘多糖類の量として，これは増粘多糖類の種類によっても異なるが，好ましくは０．０００１重量％から１．０重量％，より好ましくは０．０００１重量％から０．５重量％という添加量が挙げられるが，この範囲であれば，抹茶飲料というもののテクスチャーを損なうことなく，しかもアスコルビン酸ナトリウムという塩が存在するも，塩析を生じずに，粉末茶の沈降が抑制され，ある程度の期間沈殿の発生が防止されることとなる。なお，増粘多糖類の構成物やその組成比は状況に応じて適宜決定される（谷村顕雄監修，日本食品添加物協会編，光生館，暮らしの中の食品添加物，ｐ９１及びｐ２１０～２１７）。また，このような量の増粘多糖類に対して，０．０００１重量％から１．０重量％の微結晶セルロース，より好ましくは０．０００１重量％から０．５重量％の微結晶セルロースと併用すると効果的である。それは，粉末茶粒子及び微結晶セルロース粒子が互いにマイナスチャージを帯びているために，互いに反発しあってコロイド状態が保たれる状態が形成されるからである」（段落【００２５】）と記載されている。この記載と，上記段落【００２３】の記載とを総合すれば，添加されるべき増粘多糖類に対する「粉末茶の沈降防止のための」という限定事項が大きな意味を持ち，それが刊行物１発明との差異ともなっている。
刊行物１発明の飲料では，「酸化防止剤」の記載がないことから，ビタミンＣが酸化防止剤として添加されているであろうと認められ，それゆえに，その濃度は０．５重量％よりもはるかに大きいことは明らかである。そして，そのような濃度では，第１に，ビタミンＣ濃度増大による塩味を消すための味付けが別途されているはずであり（本件明細書の段落【００２２】参照），本件発明１の抹茶飲料とは異なったものとなっているのに対し，本件発明１の抹茶飲料では，ビタミンＣの濃度が低いために，そのようなことがない（なお，本件発明１の抹茶飲料では，ビタミンＣの他に酸化防止剤を別途加える必要がある。）。第２に，ビタミンＣ濃度増大による塩析現象を防止するために，増粘多糖類の濃度を，本件発明１のものよりもかなり多くする必要が生じ，その結果，刊行物４に記載された飲料のようなさらりとしたものではなく，お汁粉のようなトロリとした感触の飲み物となっているはずである。すなわち，本件発明１の抹茶飲料における増粘多糖類は，飽くまで「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」であるのに対し，刊行物１発明における増粘多糖類は，トロリとした感触が付与される増粘のためのものであり，両者は明らかに異なる。


したがって，本件決定の相違点（２）に関する上記判断は，誤りである。(4)　被告は，刊行物１には，「安定剤（増粘多糖類）」と記載され，増粘多糖類を安定剤として添加することが明示されているところ，抹茶飲料のような沈降し易い固形分を含有する飲料において，それに添加される「安定剤」といえば，液相中での固形分の分散安定化，すなわち固形分の沈降防止の作用を有する添加剤のことであることは，刊行物４にも記載されているとおり，本件特許出願当時，当業者において周知のことであった旨主張する。
しかし，「安定剤」とは，「化学製品などが時間の経過とともに物理的・化学的変化を受けて変質するのを防ぐために添加する物質」（広辞苑第五版）を指す語にすぎず，｢安定剤｣といえば，液相中での固形分の分散安定化，すなわち固形分の沈降防止の作用を有する添加剤のことであると直ちに断定することはできない。現に，刊行物４では，ネイティブジェランガムは増粘性を高めることなく固形分の分散を高めることができる安定剤であることから，特に「分散安定剤」と称している。このように，辞書においても，「安定剤」とは，分散安定性を高める物質を一義的に意味するとはされていない上，そもそも被告の主張の根拠となっている刊行物４においても，あえて「分散安定剤」との表現が用いられているにもかかわらず，被告は，具体的な根拠を示すことなく，「安定剤」といえば，分散状態を安定させる「分散安定剤」に特定されると断定しているものであって，失当である。(5)　また，被告は，刊行物１には，抹茶飲料のビタミンＣの濃度が０．５重量％よりもはるかに大きい濃度であることについて何ら記載されていないし，また，そのような事項を刊行物１の記載から当然のこととして導き出すことはできない旨主張する。
確かに，刊行物１には，ビタミンＣの添加量について記載はないが，ということは，刊行物１発明の抹茶飲料のビタミンＣ濃度が０．５重量％以下（すなわち，本件発明１と同じ濃度範囲）であると推測することもできないはずである。被告は，この点に関し，緑茶飲料（茶浸出液からなる飲料）に酸化防止剤が添加される場合，その添加量が約０．０３％であるという刊行物２（甲４）の記載から，抹茶飲料においても，酸化防止剤として添加されるビタミンＣの添加量は当然に少なくなる旨主張する。しかし，緑茶飲料は茶葉の含有成分の一部が熱水抽出されて得られるものであり，熱水抽出され難い脂質やクロロフィルを含まず，それゆえに色調も，抹茶飲料のような鮮やかな緑色を呈することはなく，茶褐色ないしは茶色を呈するにすぎない。このような緑茶飲料の場合，酸化して褐変の原因となる成分としては，カテキン類（タンニン）がある程度で，その量も多くはないことから，ごく少量の酸化防止剤を添加すれば足りるのである。
ところが，抹茶飲料については，茶葉含有成分のすべてが含まれる。すなわち，抹茶飲料については，緑茶飲料において酸化による褐変が問題となるカテキン類（タンニン）が含まれるばかりでなく，緑茶飲料には含まれないクロロフィルや脂質も含まれ，しかも，これらの成分の多くが液中に溶解しているのではなく，固体として存在することになり，その表面積の総和は非常に大きく，抹茶飲料においては，緑茶飲料よりも酸化される程度が大きいことから，その酸化を防止するためには，より多くの酸化防止剤が必要であることは明らかである。以上のような技術常識からして，刊行物１発明の抹茶飲料において，脂質や極めて酸化されやすいクロロフィルなどについての酸化も防止するため酸化防止剤としてビタミンＣが添加されている場合，当然，その添加量は多くならざるを得ない。
２　取消事由２（相違点（１）に関する判断の誤り）
(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点（１）として認定した「前者では，抹茶成分の褐変を防止するために，０．５重量％以下の範囲で，有効量のアスコルビン酸ナトリウムが添加されているのに対して，後者では，この点に関して，ビタミンＣが添加されていることが記載されているのみで，その添加目的及び添加量について記載されていない点」（決定謄本４頁第２段落）について，「『抹茶飲料』は『茶飲料』の一種であるから，刊行物２に記載の事項を刊行物１に記載の発明（注，刊行物１発明）に適用し，抹茶成分の褐変を防止するために，アスコルビン酸ナトリウムを０．５重量％以下の範囲で添加することは，当業者にとって格別困難なことではない」（同下から第３段落）と判断したが，誤りである。
(2)　確かに，「緑茶飲料」は「茶飲料」と俗称され，分類学上は，「抹茶飲料」も「茶飲料」の一種であるといえるかもしれないが，甲６の，市販されている緑茶飲料（左側）と本件発明１の抹茶飲料の類似品（右側）とを並べて撮影した写真（以下「甲６写真」という。）から明らかなとおり，「緑茶」飲料として市販されている茶飲料は，市販されている段階で既に褐色なのであり，「飲料」において，特に「色」に着目した場合には，「抹茶飲料」と「茶飲料」とは全くの別物である。このように，通常の茶飲料においては，市販される段階で既に褐色なのであるから，それにビタミンＣを加えて色調改善を行う必要はなく，そうした課題も生まれない。刊行物２発明と本件発明１とは，「茶｣という文字がたまたま一致し，ビタミンＣの添加量がたまたま重複しているというだけであって，全くの別物であるから，通常の茶飲料に関する文献である刊行物２を引用すること自体が誤りである。また，平成４年５月２２日学習研究社発行「トン・チンカンの科学教室」（新訂版）（甲７，以下「甲７文献」という。）には，緑茶が酸化によって褐色に変化することが記載されているが，甲７文献において，「緑茶を褐色に変色させない方法」として挙げられている「油の添加」や「ナイロンを水面に貼り付けること」では，緑茶の色調変化は防止できても，抹茶飲料の色調変化は防止できない。抹茶の色調変化は，酸化でも起こるが，光でも起こる上，その光による褐色の変化が，非常に大きいからであり，この点において，酸化による褐変に比べれば光による褐変など問題にならない緑茶の場合とは対照的である。甲７文献から明らかなように，市販の「茶飲料」は，緑茶成分の中の緑発色する成分がすべて酸化して褐色になった後のものであり，そこに加えられるビタミンＣは，緑発色成分以外の成分の酸化防止を図るものであって，緑発色成分とは無関係である。以上によれば，本件発明１との間で「茶」であることと「ビタミンＣ濃度」に共通性があるからといって，刊行物２を採用し，これを刊行物１発明に組み合わせて容易想到性を肯定した本件決定の上記判断は，誤りである。(3)　さらに，抹茶飲料について，緑茶飲料の酸化防止剤の添加量を参酌することも誤りである。上記１(5)のとおり，緑茶飲料に比べ，酸化により変質しやすい物質をはるかに多く含む抹茶飲料について，酸化防止剤の添加によってその含有成分の酸化防止を図る場合には，０．０３％よりはるかに多い量のビタミンＣを添加することこそが当業者に容易に想到されると考えられる。


一方，本件発明１の抹茶飲料においては，主として光に起因して生じる褐変のみならず，酸化をも防止するためには，カテキン，ポリフェノールその他の塩析を生じない酸化防止剤を別途添加し，こうした酸化防止剤とは区別して，別途，光による褐変防止のためにビタミンＣを添加するのである。ここで，抹茶飲料の褐変について，粉砕茶葉を含有する抹茶飲料は，クロロフィルａ，ｂに由来する鮮やかな緑色を呈し，クロロフィルはマグネシウム原子が水素原子で置換されることによりフェオフィチンに変化し，フェオフィチンが生成されると鮮やかな緑色が失われることが，刊行物２の６９頁（甲１０，以下「甲１０文献」という。）にあるとおり，本件特許出願当時に知られていた。このため，鮮やかな緑色を呈するほどに抹茶粉末を含んだ抹茶飲料において褐変を防止するためには，単なる酸化防止剤の添加では十分でなく，クロロフィルの変質を防止する必要がある。したがって，当業者は，従来の褐変防止手段であった遮光に代え，薬剤添加により抹茶成分（特にクロロフィル）の変質に起因する褐変を防止するためには，単なる酸化防止剤の添加ではこれを達成することはできず，「クロロフィル変質防止剤」あるいは「フェオフィチン生成阻害剤」とも称されるであろう物質を特定し，これを添加する必要があると認識するものである。しかし，本件特許出願当時，ビタミンＣが抹茶成分の変色（具体的にはフェオフィチンの生成）を防止することは知られていないから，当業者が，酸化防止剤とは区別して添加される所定量のビタミンＣにより抹茶飲料の褐変が防止されることを容易に想到することはないというべきである。
(4)　これに対し，被告は，「アスコルビン酸ナトリウムが添加された抹茶飲料」という物の発明において，アスコルビン酸ナトリウムの添加目的が異なることをもって，その発明の新規性，進歩性が肯定されることは，およそあり得ない旨主張する。
しかしながら，刊行物１発明の抹茶飲料において，鮮やかな緑色を呈するに十分な量の抹茶粉末を含み，その成分の酸化がビタミンＣの添加により防止されているとするならば，ビタミンＣの添加量は多くならざるを得ない。そして，ビタミンＣの添加量が多い場合，増粘多糖類の添加量は多くして粘度を高めることにより抹茶成分を分散させることになり，抹茶飲料は高粘度の，トロリとした食感のものとなる。
これに対し，本件発明１の抹茶飲料においては，請求項１に「抹茶成分の褐変を防止するために」と規定されているとおり，酸化防止剤としてではなく，クロロフィルのフェオフィチンへの変化を防止する「クロロフィル変質防止剤」として０．５重量％以下でビタミンＣを加えることにより，遮光性容器を用いることなく抹茶飲料の褐変の防止を図るものである。本件発明１に係る抹茶飲料について，空気による酸化防止をも図る場合は，従来の酸化防止剤であるビタミンＣを他の酸化防止剤に置換し，そこに褐変防止のためにビタミンＣを添加するのであり，刊行物１記載の抹茶飲料のようにビタミンＣを多く添加する必要はない。そして，この程度のビタミンＣの添加量であれば，塩析が生じないことから，増粘多糖類は「沈降防止のため」のものを添加すればよく，抹茶飲料はさらりとした食感となるのであり，本件発明は，単に添加目的の違いのみをもって新規性，進歩性を有するものではない。
(5)　また，被告は，アスコルビン酸ナトリウムの添加量についても，抹茶飲料と近い関係にある緑茶飲料へのアスコルビン酸ナトリウムの添加量を参考にしてアスコルビン酸ナトリウムの添加量を決めることは，当業者にとって困難なことではないし，酸化防止剤としてアスコルビン酸ナトリウムを各種飲食品に添加する場合，通常その添加量を極く少量（当然０．５重量％よりも少ない量）とすることは，本件特許出願当時，当業者の技術常識であった旨主張する。しかし，抹茶飲料と緑茶飲料とは，褐変という課題に関しては近い関係になく，抹茶飲料の褐変防止を図るに当たり，緑茶飲料で用いられている手段がそのまま採用できるものではないこと，及び抹茶飲料に酸化防止剤としてビタミンＣを添加する場合，その必要添加量は多くならざるを得ないと考えられることは，上記のとおりである。そもそも，アスコルビン酸ナトリウムは，本件発明１においては，酸化防止剤としてではなく，（主として光により生じる）褐変防止剤として添加されるのであるから，酸化防止剤の添加量が参考にされると考えるべき合理的理由もない。
本件発明１は，本件特許出願当時，遮光以外の手段による褐変防止が達成されていなかった抹茶飲料に対し，刊行物１発明の抹茶飲料から，まずビタミンＣの添加量を減らし，それに伴って増粘多糖類も，その添加量及び種類において「沈降防止のための」ものとし，そこに，塩析を生じさせない酸化防止剤（例えばカテキンやポリフェノールなど）を十分に加えることによって，従来用いられていた遮光に代えて抹茶成分の褐変を防止し，さらりとした食感を呈する抹茶飲料を提供したものである。したがって，本件発明１は，当業者が容易に想到できたものではなく，進歩性を有することは明らかである。
３　取消事由３（本件発明２～５の進歩性に関する判断の誤り）上記１及び２のとおり，本件発明１の進歩性を否定した本件決定の判断は誤りであるから，その誤った判断に基づく本件発明２～５の進歩性に関する判断も誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点（２）に関する認定判断の誤り）について(1)　原告は，本件決定の相違点（２）の認定は誤りである旨主張するが，本件決定は，相違点（２）として，「前者では，増粘多糖類が粉末茶の沈降防止のために添加されているのに対して，後者では，増粘多糖類の添加目的が明記されていない点」を認定しているところ，そこでいう「増粘多糖類の添加目的が明記されていない」とは，「増粘多糖類が粉末茶の沈降防止のために添加されていることについては記載されてない」を意味することは明らかであり，上記認定に誤りはない。また，原告は，本件発明１における「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」との要件は，単なる添加目的の記載などではなく，どのような種類の増粘多糖類をどのような量で添加すべきかということについての限定事項であると主張するが，後記(2)のとおり，刊行物１発明に係る増粘多糖類も粉末茶の沈降防止のために添加されていることは明らかであり，かつ，本件発明１に係る請求項１には，増粘多糖類の種類及び添加量を限定する記載はないのであるから，増粘多糖類の種類及び量の点で両者が異なると解する余地はなく，原告の主張は失当である。(2)　原告は，一口に「増粘多糖類」といっても複数の意味があるにもかかわらず，本件決定が，刊行物４の記載のみを根拠に，「刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである」と判断したことは誤りである旨主張する。


しかしながら，刊行物１（甲３）には，「原材料表記は・・・安定剤（増粘多糖類）・・・」（１１頁下段中欄，下から第２段落）と記載され，増粘多糖類を安定剤として添加することが明示されている。一方，抹茶飲料のような沈降し易い固形分を有する飲料において，それに添加される「安定剤」といえば，液相中での固形分の分散安定化，すなわち固形分の沈降防止の作用を有する添加剤のことであることは，刊行物４にも記載されているとおり，本件特許出願当時，当業者において周知のことであった。すなわち，本件決定は，刊行物４のみを根拠にしたものではなく，刊行物１に「安定剤（増粘多糖類）」と記載されていることを根拠にし，さらに，刊行物４によって裏付けられる上記周知技術を加味して，「刊行物４にも記載されているように，増粘多糖類は，固形分の液相への分散安定性，すなわち沈降防止のために使用されるものであるから，刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである」と判断したものである。原告の上記主張は，増粘多糖類を安定剤として使用することが刊行物１自体に記載されている事実を無視したものであり，失当である。なお，本件明細書（甲２）の実施例の【表１】の抹茶飲料配合表にも，「安定剤（増粘多糖類）」と記載されている。
(3)　さらに，原告は，刊行物１の飲料では，「酸化防止剤」の記載がないことから，ビタミンＣが酸化防止剤として添加されているであろうと認められ，そうであるがゆえに，その濃度は０．５重量％よりもはるかに大きい濃度であることは明らかであると主張し，この主張を前提に，刊行物１発明における増粘多糖類は増粘のためのものであり，本件発明１のものとは異なるとの主張を展開している。しかしながら，刊行物１には，抹茶飲料のビタミンＣ濃度が０．５重量％よりもはるかに大きい濃度であることは，何ら記載されていないから，そのような事項を刊行物１の記載から当然のこととして導き出すことはできず，「その濃度は０．５重量％よりもはるかに大きい濃度であることは明らかである」との主張は，刊行物１の記載に基づくものではなく，原告の独断にすぎない。そうである以上，これを前提とする原告の主張もまた失当である。
２　取消事由２（相違点（１）に関する判断の誤り）について(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明とを対比して，ビタミンＣ（アスコルビン酸ナトリウム）及び増粘多糖類が添加された抹茶飲料である点を両者の一致点として認定した上で，相違点（１）として，「前者では，抹茶成分の褐変を防止するために，０．５重量％以下の範囲で，有効量のアスコルビン酸ナトリウムが添加されているのに対して，後者では，この点に関し，ビタミンＣが添加されているのみで，その添加目的及び添加量について記載されていない点」（決定謄本４頁第２段落）を認定し，相違点（１）について，刊行物２の記載を参酌すれば，上記添加目的及び添加量を本件発明１のように特定することは，当業者にとって格別困難なことではないと判断したものである。
上記から明らかなとおり，本件決定は，刊行物２の記載から，抹茶飲料にアスコルビン酸ナトリウムを添加することは，当業者において格別困難なことではないと判断しているのではなく，あくまで，当該飲料にアスコルビン酸ナトリウムが添加されていることを前提に，その添加目的及び添加量について，本件発明１で特定するような添加目的及び添加量とすることは，刊行物２の記載から当業者において格別困難なことではないと判断したものである。
(2)　そして，添加目的の点については，本件特許出願当時，ビタミンＣ（アスコルビン酸ナトリウム）に酸化防止作用があることは当業者の技術常識であり，かつ，刊行物２（甲４）に「変質の大部分は茶成分の自動酸化とそれに起因する褐変の生成である」（７０頁最終段落）と記載されていることからすれば，刊行物１発明におけるビタミンＣが，抹茶飲料の褐変につながる酸化を防止する目的で使用されていることは明らかであるから，本件決定において，「抹茶成分の褐変を防止するために・・・添加することは，当業者にとって格別困難なことではない」（決定謄本４頁下から第３段落）と判断したものである。
したがって，仮に，原告が主張するとおり，抹茶飲料と緑茶との間において，色調等の性質及び褐変の生成メカニズムが異なるとしても，抹茶飲料においても酸化による褐変現象が存在する以上，刊行物２の記載に基づいて，上記のとおり判断したことに誤りはない。なお，「アスコルビン酸ナトリウムが添加された抹茶飲料」という物の発明において，アスコルビン酸ナトリウムの添加目的が異なることをもって，その発明の新規性，進歩性が肯定されることはない。(3)　また，添加量の点についても，抹茶飲料にアスコルビン酸ナトリウムを添加するに当たっては，抹茶飲料と近い関係にある緑茶飲料へのアスコルビン酸ナトリウムの添加量を参考にしてアスコルビン酸ナトリウムの添加量を決めることは，当業者にとって格別困難なことではないから，本件決定において，「刊行物２に記載の事項を刊行物１に記載の発明（注，刊行物１発明）に適用し・・・０．５重量％以下の範囲で添加することは，当業者にとって困難なことではない」（同）と判断したものである。
これに対し，原告は，抹茶飲料と緑茶とでは，色調等の性質及び褐変の生成メカニズムが異なるのであるから，刊行物２を採用し，これを刊行物１に組み合わせた本件決定の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，酸化防止剤としてアスコルビン酸ナトリウムを各種飲食品に添加する場合，飲食品の種類，性状等の違いにかかわらず，通常その添加量をごく少量（当然０．５重量％よりも少ない量である。）とすることは，本件特許出願当時，当業者の技術常識であった。したがって，原告の上記主張に係る事情が，刊行物２に記載の添加量を刊行物１に適用することの阻害要因にならないことは明らかであり，原告の上記主張は失当である。３　取消事由３（本件発明２～５の進歩性に関する判断の誤り）上記１及び２のとおり，本件発明１についての本件決定の認定判断に誤りはないから，本件発明２～５の進歩性に関する判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点（２）に関する認定判断の誤り）について(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点（２）として，「前者では，増粘多糖類が粉末茶の沈降防止のために添加されているのに対して，後者では，増粘多糖類の添加目的が明記されてない点」（決定謄本４頁第２段落）を認定した上，「刊行物４にも記載されているように，増粘多糖類は，固形分の液相への分散安定性，すなわち沈殿防止のために使用されるものであるから，刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである。したがって，上記相違点（２）は，両者の実質的に相違点とはならない事項である」（同頁下から第２段落～最終段落）と判断した。これに対し，原告は，本件発明１における「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」との要件は，単なる添加目的の記載などではなく，どのような種類の増粘多糖類をどのような量で添加すべきかということについての限定事項であるとして，上記相違点（２）の認定自体が誤りであると主張するとともに，「増粘多糖類」に複数の意味があること等を根拠に，相違点（２）に関する本件決定の上記判断は誤りである旨主張する。(2)　そこで，まず，本件決定の相違点（２）の認定に誤りがあるか否かについて検討する。
本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の請求項１には，上記第２の２のとおり，「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類が更に添加されている抹茶飲料」と記載されているのみであり，増粘多糖類の種類や添加量に関する記載がないことは明らかである。
他方，本件明細書の発明の詳細な説明には，増粘多糖類の種類と量に関して，「『増粘多糖類』の種類としては，ネイティブジェランガム，キサンタンガム，デキストリンが挙げられ，これらは単独で含まれていても，複合的に含まれていてもよい」（段落【００２３】），「ジェランガム，キサンタンガム，カードランなどの増粘多糖類は・・・増粘剤，安定剤，ゲル化剤に分類される食品添加物であり，水中の粒子の分散や油脂の乳化を安定させたりする働きをするものである（谷村顕雄監修，日本食品添加物協会編，光生館，暮らしの中の食品添加物．ｐ２１０）。デキストリンも，増粘剤，安定剤，ゲル化剤としてよく使用される食品添加物である。ネイティブジェランガムは，ジェランガムの脱アシル処理前の前駆体として得られる微生物起源の高分子多糖類である」（段落【００２４】），「増粘多糖類の量として，これは増粘多糖類の種類によっても異なるが，好ましくは０．０００１重量％から１．０重量％，より好ましくは０．０００１重量％から，０．５重量％という添加量が挙げられるが，この範囲であれば，抹茶飲料というもののテクスチャーを損なうことなく，しかもアスコルビン酸ナトリウムという塩が存在するも，塩析を生じずに，粉末茶の沈降が抑制され，ある程度の期間沈殿の発生が防止されることとなる。なお，増粘多糖類の構成物やその組成比は状況に応じて適宜決定される」（段落【００２５】）と記載され，さらに，【表１】の抹茶飲料配合表における「安定剤（増粘多糖類）」の配合量の欄に，「０．２５％」と記載されている（段落【００３２】）。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，増粘多糖類の種類として，ネイティブジェランガムを始めとする４種が挙げられ，その配合量については，０．０００１重量％から１．０重量％，すなわち，最小値と最大値とで１万倍異なる濃度範囲が記載されるとともに，唯一の実施例である【表１】には，０．２５重量％添加したことが記載されているものの，増粘多糖類として具体的に何を使用したのかは明記されていない。
そうすると，仮に，発明の詳細な説明を参酌したとしても，特許請求の範囲において増粘多糖類の種類や量について何ら規定していない本件発明１について，「粉末茶の沈降防止のための」との文言をもって，増粘多糖類の種類及び量をも限定していると解することはできないというべきである。したがって，本件決定における相違点（２）の認定に誤りがあるとする原告の主張は，採用の限りではない。
(3)　次に，本件決定の相違点（２）に関する判断の当否について検討する。刊行物１（甲３）には，「原材料表記は，砂糖，抹茶，香料，安定剤（増粘多糖類），ビタミンＣ・・・」（１１頁下段中欄，下から第２段落）と記載されているところ，甲９文献には，〔食品への表示〕として，「用途名併記で，使用目的の『増粘剤』，『安定剤』，『ゲル化剤』あるいは『糊料』の用途名に，物質名を併記して『増粘剤（グァーガム）』，『ゲル化剤（カラギナン）』のように表示されます。ただし天然増粘安定剤を２種以上使用した場合には，物質名を簡略化して（増粘多糖類）と表示され，さらにこれらを増粘剤として使用した場合には用途名が省略され，『増粘多糖類』と表示されます」（２１１頁）と記載されているから，刊行物１の上記記載を，甲９文献に示された食品表示に関する上記技術常識に照らして解釈すれば，刊行物１における増粘多糖類は，「安定剤」を使用目的とするものであり，かつ，「増粘剤」として使用するものではないと認めるのが相当である。


この点について，原告は，「安定剤」とは，「化学製品などが時間の経過とともに物理的・化学的変化を受けて変質するのを防ぐために添加する物質」（広辞苑第五版）を指す語にすぎず，｢安定剤｣といえば，液相中での固形分の分散安定化，すなわち固形分の沈降防止の作用を有する添加剤のことであると直ちに断定することはできない旨主張するが，本件明細書（甲２）の【表１】（【段落００３２】）に「安定剤（増粘多糖類）」との記載があることは上記(2)のとおりであり，この「安定剤（増粘多糖類）」が，本件発明１における「粉末茶の沈降防止のための増粘多糖類」を意味することは否定すべくもない。加えて，刊行物４（甲５）において，「液相に対して不溶性である固形分の分散性・・・を向上，安定化する効果を奏する分散安定剤」（段落【０００２】）として，「ネイティブジェランガムを含有することを特徴とする分散安定剤」（【請求項１】）等が開示されていることをも考慮すれば，刊行物１における増粘多糖類が，安定剤としての目的，すなわち，「液相に対して不溶性である固形分の分散性を向上，安定化する」目的のために添加されていることは明らかである。したがって，「刊行物１に係る増粘多糖類も沈殿防止のために添加されていることは明らかである」とする本件決定の上記判断に誤りはないというべきであり，原告の上記主張は，失当というほかはない。(4)　なお，原告は，刊行物１発明の飲料に酸化防止剤の記載がないことから，ビタミンＣが酸化防止剤として添加されているとし，それゆえに，その濃度は０．５重量％よりもはるかに大きい濃度であるとし，さらに，当該濃度では飲料の塩味が強くなって味覚の点で難が出てくるし，ビタミンＣの濃度増大による塩析現象を防止するために増粘多糖類の濃度も本件発明１のそれよりもかなり多くする必要が生じるとも主張する。しかしながら，刊行物１発明における増粘多糖類が，沈殿防止のために添加されているものであって，増粘のために添加されているものではないことは，既に判示したところから明らかであり，原告の上記主張は，この判断を左右するものではないというべきである。
さらに，念のため，原告の上記主張の当否についても検討すると，刊行物１（甲３）には，原告の上記主張の根拠となるべき記載は見当たらないばかりか，かえって，「ほんのり甘く，さっぱり香ばしい味わいに仕上げている」（１１頁下段中欄，下から第２段落）との記載からは，トロリとした感触の飲み物である旨の原告主張とは異なる食感であることが示されている。そもそも，嗜好品である抹茶飲料について，その味や食感は，少なくとも，見た目や保存性と同等以上に重要視される要因であることは明らかであり，味や食感を損なってまで，保存性や見た目を優先して添加物量を決定することは，およそあり得ないことというべきである。そうすると，刊行物１発明の抹茶飲料には，抹茶飲料としての味覚に難が出てくるほどにビタミンＣが添加され，かつ，トロリとした食感，すなわち，抹茶飲料としてふさわしくないほどに増粘多糖類が添加されているとの原告の上記主張は，採用の限りではない。
また，原告は，刊行物１発明の抹茶飲料に高濃度のビタミンＣが添加されていると認めるべき根拠として，緑茶飲料は茶葉含有成分の一部が熱水抽出されて得られるものであって，熱水抽出され難い脂質やクロロフィルを含まないものであるのに対し，抹茶飲料は，茶葉含有成分のすべてが含まれ，緑茶飲料において酸化による褐変が問題となるカテキン類（タンニン）のほか，緑茶飲料には含まれないクロロフィルや脂質も，飲料中に表面積の非常に大きな固体として含まれるから，緑茶飲料よりも多くの酸化防止剤が必要であることは明らかであるなどとも主張する。しかしながら，広辞苑第五版によれば，「緑茶」とは，「茶の若葉をつんだあと直ちに熱処理をし，みどり色を保有させたもの。煎茶・碾茶など。」であり，「抹茶」とは，「茶の新芽を採り，蒸した後，そのまま乾燥してできた茶葉を臼でひいて粉末にしたもの。熱湯を注ぎ掻きまぜて飲む。主として茶の湯に用いる。ひきちゃ。散茶。」であると説明されており，両者は共に，茶の若葉あるいは新芽を摘み取り，葉緑素を破壊する酵素の働きを止めるために熱処理を施して緑色を保ったものであって，抹茶は更に茶葉をひいたものにすぎない。そして，茶葉に限らず，植物の葉の緑色成分が，文字どおり葉緑素とも称されるクロロフィルであること，緑茶を入れた場合に抽出液が濃淡の程度の差はあれ，緑色を呈することは，一般常識に属する周知事項であり，緑茶飲料においても，クロロフィルが緑色源となっていることは明らかである。さらに，クロロフィルや脂質の表面積の点についても，一般に，固形分は，微粉末であるほど表面積は大であるが，溶解している溶質は，イオン，分子あるいはコロイド粒子であるから，それに比して固形分の方が表面積が大であるとすることもできない。原告の上記主張は，緑茶飲料と抹茶飲料との違いに関する根拠の乏しい憶測にすぎず，採用の限りではないというべきである。
(5)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は，いずれも理由がない。２　取消事由２（相違点（１）に関する判断の誤り）について(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との相違点（１）として認定した，「前者では，抹茶成分の褐変を防止するために，０．５重量％以下の範囲で，有効量のアスコルビン酸ナトリウムが添加されているのに対して，後者では，この点に関して，ビタミンＣが添加されていることが記載されているのみで，その添加目的及び添加量について記載されていない点」（決定謄本４頁第２段落）について，「『抹茶飲料』は『茶飲料』の一種であるから，刊行物２に記載の事項を刊行物１に記載の発明（注，刊行物１発明）に適用し，抹茶成分の褐変を防止するために，アスコルビン酸ナトリウムを０．５重量％以下の範囲で添加することは，当業者にとって格別困難なことではない」（同頁下から第３段落）と判断したところ，原告は，「緑茶飲料」ないし「茶飲料」と「抹茶飲料」とは，特に「色」に着目した場合には全くの別物であるから，通常の茶飲料に関する文献である刊行物２を採用し，刊行物１発明に組み合わせたことは誤りであるなどとして，本件決定の上記判断は誤りである旨主張する。