本件取得地付近は，名古屋市営地下鉄鶴舞線と名鉄豊田線の接続駅である赤池駅の直近の地にあり，住宅や通勤客目当ての駐車場も多く，歩行者や車両の通行が増加しているところ，本件取得地が東側及び南側で接している赤池８号線の幅員は６メートルであって十分な広さではなく，また，歩道は設けられていなかった。そこで，歩行者の安全の確保と道路交通の円滑化を図るため，これを２メートル拡幅し歩道として整備すべく，本件取得地を取得したものである。これにより赤池８号線は，１１０メートルの区間にわたって２メートル幅の歩道を有する幅員８メートルの道路とすることが可能となった。確かに，赤池８号線全体を一律に８メートルに拡幅する計画は存しないが，生活道路の場合，主要路線とは異なり，拡幅の必
要性が高くても一挙
に全面的な拡幅を行うことは困難であるため，用地取得の機会が生じたときに時期を逃さず取得し，随時道路整備を実現していくことが必要であるから，取得の必要性が否定されるべきではない。
イ　本件交付地は，登記簿上の地目こそ公衆用道路であり，その西側の里道①と併せて自動車も通行可能な幅員４メートルの本件道路を形成してはいたが，事実上行き止まりの土地であり，道路法上の認定を受けた「道路」でもなかった。そして，極端に細長い形状の土地であったため，公共のために役立つ余地はほとんど存しなかった。
西側の里道①が，本件交付地が行き止まった先へも里道②，③として伸び，北側を走る名古屋豊田線まで通じていたといっても，その幅員はわずか１メートルにすぎず，自動車が通行できるような道ではなかったし，その形態も，両側の家屋に挟まれ，それらからはみ出してきた屋根の軒下になっている状態で，一般的な道路と認識できるような客観的な形状にはなく，道路認定もされていなかった。よって，歩行者の通行は物理的に可能ではあるが，一般公衆が随意に利用するような道ではなかった。また，屋根がはみ出している部分を是正する具体的な計画も，里道②，③の幅員が本件交付地と同じ幅に拡幅される見込みも存しなかった。原告は，本件道路が，近隣住民の生活道路として使用されてきた旨主張するが，どこへ行く際にどのようにして通行していたか，その必要性がどの程度であったのかについては全く明らかにされていない。本件道路と赤池駅などとの位置関係に鑑みても，あえて本件道路を近道として活用することは考え難いし，本件道路が日進市の小学生の通学路に指定されていた事実もない。本件交付地の日常的な利用者としては，本件交付地に隣接するアパート「Ｅ」の入居者が想定されるに過ぎないところ，これらの者に対しては，既に隣家との交渉により西側道路への通路が確保されている。
以上のとおり，本件交付地が南北に抜ける重要な生活道路であった事実はないし，本件契約に伴い，本件道路が使用できなくなることにより近隣居住者が被る不都合も既に解消されているから，本件交付地が有する公共的な価値は高いものとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　法２３７条２項は，普通地方公共団体の財産について，「条例又は議会の議決による場合でなければ，これを交換し，出資の目的とし，若しくは支払手段として使用し，又は適正な対価なくしてこれを譲渡し，若しくは貸し付けてはならない。」旨規定しているところ，これを受けて日進市は本件条例を制定し，交換が許される要件として，公用又は公共用に供するためであること，対象財産の価額の差が一定の範囲内であること，価額の差は金銭をもって補うことなどを定めている（第２の１・）。その趣旨は，法によって厳格な規制を受けている公金と同様，「財産」についてもこれらの行為が無制限に許された場合には，普通地方公共団体の健全な財政運営が阻害されたり，特定の者の利益が図られて行政の公正さが損な
われたりするおそれがある
ことから，これらの事態を防止しようとするものであると解される。かかる趣旨に鑑みれば，本件条例２条の要件を欠く交換契約の締結は，同条例違反にとどまらず法２３７条２項にも違反する行為であり，かつ，その要件欠缺が何人の目にも明らかであって，当該契約の効力を否定しなければ普通地方公共団体の財務運営に重大な支障をもたらすと考えられる場合には，当該契約は私法上も無効になると解すべきである。ところで，本件条例２条が定める「公共用に供するため他人の所有する財産を必要とするとき。」の要件は，交換により財産を取得することによって得られる公共的な利益と，財産が交換に供されることに伴い失われるそれとを比較衡量し，前者が後者に優越すると認められる場合に充足すると解すべきであるが，この
存否についての判断
は，その性質上，必然的に政策的，専門技術的判断を伴うものであるから，執行機関である被告市長の判断が社会通念上明らかに不相当であって，裁量権の逸脱又は濫用にわたると認められない限り，違法，無効をもたらすものではないと解するのが相当である。
２　以上の見地に立って，本件契約を締結するに際し，被告市長に裁量権の逸脱または濫用が存したか否かにつき判断する。
・　本件取得地について
ア　前記争いのない事実等（第２の１・）によれば，被告市長は，本件契約の締結の際，本件取得地を，東側及び南側で隣接する赤池８号線拡幅のための用地として取得したことが認められるところ，証拠（甲１４，１５，３２，３３，３５，４３，乙イ１５，乙ロ４）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件取得地は，名古屋市営地下鉄鶴舞線と名鉄豊田線の接続駅である赤池駅から西北西約１５０メートルの距離に位置していること，本件取得地の周辺には，赤池駅寄りを中心にいくつかの駐車場が存在し，ここへ出入りする車両の相当数は，本件取得地付近を通過すること，被告藤和の社員が，平成１４年３月１日（金曜日）の午前７時から同９時にかけて本件取得地付近の赤池８号線の交通量を調査したところ，自動車２２８
台，歩行者４８人，自
転車（バイクを含む。）７台であったこと，原告が，平成１３年１１月２９日（木曜日）の午前７時から同８時まで，同様の調査（ただし，自動車を対象としない。）を行ったところ，歩行者２３人，自転車１台であったこと，従前，赤池８号線には歩道は設けられておらず，その幅員は約６メートルであったこと，本件取得地によって赤池８号線を拡幅した結果，約１１０メートルの区間にわたり幅員約８メートルの道路とすることが可能となったこと，以上の事実が認められる。上記認定事実によれば，本件取得地付近は，交通の拠点である赤池駅に近接した位置に存し，近隣居住者や通勤客が利用するための駐車場もいくつか存していたことから，本件取得地付近の赤池８号線における車両及び歩行者の交通量は少なくなかったにもかかわらず，その道路事情は，幅員等の点から決して良好とはいい難いものであったと判断することができる。


そうすると，こうした状況下で本件取得地を用いて赤池８号線を拡幅することについては，たとえそれが約１１０メートルの区間に過ぎないとしても，円滑な交通を実現し，同線の利用者及び本件マンションの居住者を含む近隣住民の安全な通行を確保するとの観点からは，それなりのメリットが存するというべきであり，相応の公共上の利益の存在を肯認するのが相当である。イ　この点につき，原告は，赤池駅を利用する通勤者らは，専ら本件取得地の南方に位置する遊歩道を利用している上，本件取得地以外に赤池８号線の拡幅用地の取得の目途が立っておらず，赤池８号線を一律に約８メートルに拡幅する計画も存しないとして本件取得地の公共上の必要性は乏しいと主張するが（本件契約成立時点で，このような目途や計画が存しなかったことについては被告らも争わない。），道路（の拡幅のための）用地の取得は，それが道路としての機能を全くあるいはほとんど有しないなどの特段の事情が存する場合を除き，それ自体，一定の公共性を有すると考えられる上，アで認定，判断したとおり，赤池８号線の一部分が拡幅されるにすぎないにしても，同路線が少なからざる交通量を有する以上，か
かる道路の拡幅は，より
円滑かつ安全な交通の実現に寄与するものであるし，名古屋市に近接する日進市の将来像を勘案すれば，上記時点で赤池８号線全体の更なる整備計画等が存しなかったことは，上記公共上の必要性を否定する根拠となるものではない。
・　本件交付地について
前記争いのない事実等及び証拠（甲８，３２，３３，３５，４０，乙イ２の１，７，９，１１，１３，１５，１６）によると，以下の事実が認められる（なお，本件マンション建設予定地周辺の道路等の概況は，別紙図面２のとおりである。）。
ア　本件交付地は，幅約３メートル，長さ約５４メートルの南北に長い形状の公衆用道路で，その西側に平行して接する里道①と一体化して幅員約４メートルの道を形成しており，その南端は東西に走る赤池８号線に接続し，北端は日進市赤池一丁目９２７番地宅地に突き当たっていた。もっとも，里道①は，里道②及び③に接続して更に北へ伸び，名古屋豊田線まで通じていたため，歩行者は，名古屋豊田線と赤池８号線を往来することが可能であった。
なお，本件道路以外に赤池８号線と名古屋豊田線を南北に結ぶ道としては，本件道路の西方約３０メートルの距離に西側道路が存し，また，本件道路の北端付近から赤池駅に向かう道としては，名古屋豊田線から市道赤池浅田１号線を経由していくルートや，西側道路又は市道赤池７号線から，赤池８号線，市道赤池９号線を経由して遊歩道へ抜けるルート等がそれぞれ存している。イ　里道②及び③は，幅約１メートル，長さ約８７メートルの細長い形状で，両側に建てられたアパートや民家等の家屋やブロック塀等に挟まれており，両側の家屋からはみ出した屋根の軒下になっていた部分も多かったことから，その大部分は日中でも薄暗く，歩行者がすれ違うのも容易ではなかった。また，路面の舗装や街路灯の設置もされていなかった。
ウ　本件交付地の近隣には，原告のほか，本件マンション建設予定地内に存在していた家屋，「有限会社Ｆ商店」，「Ａ」宅，「Ｂ」，「Ｇ，Ｈ」宅，「Ｉ，Ｊ」宅，アパート「Ｅ」，「Ｋ」等の関係者らが居住していたものの，本件マンション建設予定地に存在していた家屋は既に転居を終え，原告宅，「有限会社Ｆ商店」，「Ａ」宅の居住者及び「Ｋ」の関係者については北側の名古屋豊田線への出入りが，「Ｂ」，「Ｇ，Ｈ」宅及び「Ｉ，Ｊ」宅の居住者については西側道路への出入りがそれぞれ可能であり，本件交付地を利用せざるを得なかったのは，日進市赤池○丁目△△△番地×の宅地上に建築されたアパート「Ｅ」の居住者３世帯のみであったところ，同居住者については，同宅地の南側部分を通って西側道路に至る
ことが予定され，現に
そのための通路が確保されている。
以上の認定事実によれば，本件道路を恒常的に利用していた者は限られた範囲の者であり，それ以外の者が頻繁に通行していた事実は認め難い上，そもそも，公共上の利益の存否は，本件契約成立時を基準として判断すべきものであるところ，この時点においては，前記争いのない事実等（第２の１・カ）のとおり，本件里道は用途廃止され，隣接地の所有者らのために払い下げられているから，本件交付地自体は行き止まりの状態に陥り，道路としての機能を大幅に低下させていたといわざるを得ない。そして，この時点においてもなお本件交付地を利用する価値ないし必要があった者については，前記のとおり代替手段が確保されていたことをも考慮すると，本件交付地が高度の公共性を有する「重要な生活道路」であったと
認めることはできない
。・　この点につき，原告は，本件契約に関する事実経過に鑑みれば，被告市長は，プラスワンらに対して本件マンション建設の便宜を図る意図の下，本件里道の用途廃止手続を行って，本件交付地を行き止まりの状態にし，その公共性を低下させたものである旨主張するところ，前記争いのない事実等に証拠（甲１３，１６，１８，１９，２０，２１，２３，３８，３９）及び弁論の全趣旨を総合すると，①被告市長は，当初，本件交付地の払下げを本件里道の払下げと一体として扱うとの見解を示していたが，プラスワンらから市道の付け替え計画を示されると，これを本件里道の用途廃止を先行させる見解に転換したこと，②被告市長は，当初，市道の付け替えについて赤池区長の同意を必要としていたが，プラスワンらから，その
同意を取得するのが
困難であると報告を受けるや，同区長の同意を不要とし，「説明書」を作成，提出して対応したこと，③被告市長は，当初，プラスワンに対し，市道払下げについて広範な区域の住民の同意を得るよう指示していたが，プラスワンらから，同意の取得が困難である旨伝えられるや，同意を取得すべき利害関係区域を当初の約１５０世帯から１３世帯へと大幅に狭め，同時に，同意取得の対象者も「区域内居住者」から「土地所有者」に限定したこと，以上の事実が認められ，これらに鑑みれば，被告市長が，本件マンション建設計画を進めるプラスワンらに対し，協力的な立場を取っていたことは明らかであり，本件里道の用途廃止手続もその一環としてなされたと推測することができる。


平成１１年（行ケ）第２６６号　審決取消請求事件（平成１２年９月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ローム株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　Ｃ
同                    Ｄ
同                    Ｅ
被　　　　　　告　　　特許庁長官Ｆ
指定代理人            Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
同　　                Ｉ
同　　　　　　　　　　Ｊ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第４２００号事件について平成１１年７月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年３月２日、名称を「チップネットワーク型抵抗器」とする発明につき特許出願をしたが（特願平４－４４５２７号）、特許庁は、平成９年２月６日、拒絶査定をした。原告は、同年３月２１日、これに対する審判を請求し、特許庁は、この請求を平成９年審判第４２００号事件として審理した結果、平成１１年７月１２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２４日、原告に送達された。
２　上記特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨「基板に間隔を置いて並列させて形成した略四角形状の貫通孔と、この貫通孔を四角形状に直線的に連ねる切込み線とによって囲まれる部分を分離することで、側面に間隔を置いて切欠部が形成された基板に複数の抵抗器が連設されてなり、前記切欠部は、平坦な一対の側壁面と、前記基板側面と略平行で平坦な底面との三面を有し、この切欠部によって基板側面に形成される凸部の先端面の全面と、先端面の両側の側面及び先端面の上下側の面の先端面寄りの一部分とに各抵抗器の電極部が形成されたことを特徴とするチップネットワーク型抵抗器」
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、実願昭５７－１２１２７４号（実開昭５９－２６２０１号）のマイクロフィルム（以下「第１引用例」という。）、特開昭６３－３０２５０２号公報（以下「第２引用例」という。）及び特開昭６３－７６０１号公報（以下「第３引用例」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないとして、原告の請求は成り立たないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明と第１引用例記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、本願発明が第１ないし第３引用例に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をした（取消事由２）ものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、本願発明と第１引用例記載の発明とが「前記切欠部は、平坦な一対の側壁面と、前記基板側面と略平行で平坦な底面との三面を有し、この切欠部によって基板側面に形成される凸部に各抵抗器の電極部が形成された」点において一致する（審決書６頁９行目～１３行目）と認定するが、この認定は誤りである。本願発明は、電極部を基板側面に形成される凸部の先端面の両側部分に設けたことにより、その部分にはんだを盛った場合、切欠部へ溶融はんだが流れ込むことにより電極がショートしやすくなることに対処するため、平坦な一対の側壁面と基板側壁面と、略平行で平坦な底面との三面を有した切欠部を採用したものであるから、切欠部の構成と側面の電極部とは、一体不可分の関係にある。これに対し、第１引用例記載の発明には、凸部の両側の両面に電極部が形成されていないから、切欠部の構成と凸部の先端面の両側に設けられた電極部が一体不可分の構成要件として記載されていない。したがって、第１引用例記載の発明における切欠部の形状が本願発明のものと類似していても、本願発明の構成を有することにはならない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）


(1)　第１及び第３引用例記載の各発明には、切欠部へはんだが流れ込むことを阻止するという本願発明の技術的課題は存しないから、審決が、本願発明は第１ないし第３引用例記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた（審決書９頁５行目～７行目）と判断したことは、誤りである。(2)　本願発明は、切欠部が平坦な一対の側壁面と、基板面と略平行で平坦な底面との三面を有するので、電極部を共通用電極又は個別用電極に接続する際、はんだが切欠部を伝い流れても、切欠部における底面の両端部位ではんだの流れが阻止され、隣り合う電極部間のショートを防止することができるものである。(3)　これに対し、第１引用例記載の発明の電極部は、スリットによって基板側面に形成される凸部の先端面の両側の側面部分には設けられていないため、その部分にはんだを盛ったときのスリット内におけるはんだの流れについて考慮する必要もないから、第１引用例（甲第３号証）に、スリットを設けてはんだ付け時に電極間のショートを防止すること及び当該スリットの形状が四角形状であることが記載されているとしても、これは、電極同士のショートを防止するために電極を分離するスリットを設けたにすぎないものである。すなわち、その四角形状は、本願発明のような格別の意義を有するものではなく、単に電極間に間隔を空ける場合のスリットの一形態として示されているにすぎず、はんだ付け時の溶融はんだがスリットに流れ込んで隣り合う電極がショートすることまでも予測して前記スリットの形状が選択されたものではないから、従来の切欠部と何ら変わるところがないものである。
(4)　また、第３引用例（甲第５号証）は、「隣接する端子相当部分８，８の間隔は隣接する端面電極１６，１６間に短絡が生じないような寸法に設定しておく」（２頁左下欄４行目～７行目）と記載されているように、端子相当部分間にショートが生じないようにするために、その間隔のみに注目しており、はんだの流れ込み及びそれを阻止する切欠部の形状については何らの示唆もない。(5)　したがって、第１及び第３引用例には、切欠部へのはんだの流れ込みを阻止するという本願発明の技術的課題は存在していないから、この課題を解決するために、両引用例記載の各発明を組み合わせることは、当業者にとって容易ではない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
審決に、原告主張に係る一致点の認定の誤りはない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　凸部先端面全面に盛るはんだの量が多いと、第１引用例記載の発明と本願発明のいずれであっても、はんだは切欠部へ流れ出すものであるから、第１引用例記載の発明も、本願発明と同様に、各電極部を共通用電極又は個別用電極に接続する際、各電極部に盛るはんだの量が多いと溶融したはんだが切欠部に流れ出すとの技術課題を有するものである。
(2)そして、第１引用例（甲第３号証）には、切欠部の作用について、これを設けることによってはんだ付け時に電極部がショートしないこと（３頁１０行目～１２行目）が記載されており、さらに、切欠部は、平坦な一対の側壁面と、基板側面と略平行で平坦な底面との三面を有するものであるから、切欠部が、本願発明における「切欠部の底面の両端部におけるハンダの流れが阻止され、隣り合う電極部間のショートを阻止する」という効果を奏することは明らかである。(3)このように、第１引用例（甲第３号証）には、本願発明と同様の技術課題及び当該技術課題の解決手段が開示されている。そして、端子相当部分８では引出電極１４に接触し、端子相当部分８の一部分である表面、側面及び裏面にわたって端面電極１６を形成した構成は、第３引用例（甲第５号証）に記載されたものであるが、これを第１引用例記載の発明に適用して、本願発明と同様の、凸部の先端面の全面と先端面の両側の側面及び先端面の上下の面の先端面寄りの一部分とに各抵抗器の電極部を形成する構成とし、はんだ面を多くして、はんだが盛りやすく接続強度も大きくすることは、当業者が容易に想到することのできる事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、本願発明の切欠部形状は、凸部の先端面の両側部分に設けた電極部にはんだを盛った場合、切欠部への溶融はんだの流れ込みにより電極部がショートしやすくなったことに対処するためのものであるから、切欠部の構成と側面の電極部とは一体不可分の関係にあるという。
しかしながら、本件明細書（甲第２号証の１）には、切欠部、電極及びはんだに関する記載としては、「従って、各電極部を共通用電極或いは個別用電極に電気的に接続する際、ハンダを盛り、仮にハンダ量が多く切欠部に流れ出した場合であっても」（２頁２５行目～２７行目）と記載されているにすぎず、当該記載からは、切欠部と凸部先端面の両側部分に設けた電極部とが一体不可分の構成であるとは認められず、また、凸部先端面の両側部分に電極を設けることによって、切欠部と当該電極が分離できずに一体不可分な構成として取り扱わなければならない技術上の要請も認められない。
したがって、上記一致点に関する審決の認定に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　第１引用例（甲第３号証）には、「セラミック基板６にはスリット１３が設けられ電極９と１０とを分離している。このようにスリット１３を設けることによって半田付時に両者が接続状態になることはなく、２個の素子を有するチップ部品を小型に形成することができる。」（２頁１７行目～３頁２行目）、「チップにスリットを設けて電極を分離しているので半田付時に電極が短絡してしまうことがないものである。」（３頁１０行目～１２行目）と記載されている。しかも、第１引用例の第３図には、「平坦な一対の側壁面と、基板側面と略平行で平坦な底面との三面を有する」という、本件発明における「切欠部」と同様の形状を有するチップ部品が図示されている。


主　　　　        文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分を取り消す。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分（以下「本件懲戒処分」という。）の取消しを求めた事件である。１　事実関係（証拠を引用するほかは，争いがない。）(1)　原告は，埼玉弁護士会に所属する弁護士である。(2)　原告は，Ａの代理人として，平成８年４月９日に，その養子であったＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，「請求通知書」（乙６　以下「本件通知書」という。）を送付し，同書面は，同年４月１１日にＢに配達された。（甲５の１，２）本件通知書には，Ｂが，その離縁の届出とＣとの婚姻の届出とを同時にしたために，Ａの戸籍簿にＣの氏名やＢのＣとの婚姻の事実が記載されたことをもって，「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｂを「不浄者」あるいは「低級劣悪」と非難し，さらに，同人の行為を「非人間的所業」と非難した上，その損害賠償金１０００万円を請求するなどと記載されていた。（乙６）(3)　Ａは宗教法人Ｊの事務長であったが，その住職代務者（平成９年１２月１０日代表役員就任）であるＤは，平成９年９月２日，埼玉弁護士会（懲戒委員会）に対し，本件通知書の内容が弁護士の品位を失う非行に当たるとして，原告に対し懲戒することを求めた（以下「本件懲戒請求」という。）。（乙３）(4)・　埼玉弁護士会の綱紀委員会は，平成９年９月１６日，本件懲戒請求について調査を開始し，原告に対し，同日付けの「懲戒請求事件の調査開始のお知らせ並びに答弁書提出について」と題する書面（乙１１）を送付した。埼玉弁護士会の綱紀委員会は，平成１０年１１月５日，本件懲戒請求について，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨議決した。（乙５の２）・　埼玉弁護士会は，上記議決に基き，平成１０年１２月１４日，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨決定した（乙５の１　以下「本件原決定」という。）。埼玉弁護士会は，平成１１年１月８日，宗教法人Ｊ代表役員Ｄに対し，本件原決定がされたこと，及び本件原決定については，弁護士法（以下「法」という。）６１条１項，４６条２項１号，被告会則９７条の５第１項により，通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内に被告に異議を申し出ることができることを通知した。（乙１２，１３）
(5)　Ｄは，法６１条１項に基づき，「宗教法人Ｊ住職Ｄ」名義で，平成１１年２月２２日，被告に対し，本件原決定の取消しを求める異議を申し出た（同月２４日に受付）。（乙１の１，２）
(6)・　被告は，その懲戒手続規定４９条（異議の申出の方法），５０条（異議申出書の記載事項）により，平成１１年３月３０日，宗教法人Ｊ住職Ｄ宛に「懲戒異議申出について（ご連絡）」と題する書面を発送し，異議申出書副本２通及び法人の代表者の資格を証する書面を提出するよう補正を促した。（乙９の１，２，２０）
宗教法人Ｊ代表役員Ｄは，平成１１年４月９日，被告に対し，同宗教法人の登記簿謄本及び異議申出書副本２通を提出した。（甲１の１，乙２）・　被告は，平成１１年４月１５日，その懲戒委員会に対し，本件異議申出の審査を請求した。（乙１５）
・　被告の懲戒委員会は，平成１１年４月２２日に本件異議申出について審査を開始し，同月２４日に原告に対しその旨を通知した。（甲１の２，３）被告の懲戒委員会は，平成１２年４月１０日，『本件通知書は，Ａの「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｂに対して「不浄者」あるいは「低級劣悪」など不穏当な人格攻撃を加え，更に「非人間的所業」をなした者と非難したうえ，損害賠償１０００万円を請求したものであるが，戸籍制度の趣旨から見ても，法律家としてそのような表現をすることは適切でない上，１０００万円も請求する根拠があるかどうか極めて疑わしく，弁護士が守るべき品位を著しく傷つけたものと言うべきである。』として，本件原決定を取り消し，原告を戒告することを相当とする旨議決した。（乙７）
・　被告は，法６１条２項に基づき，平成１２年４月１０日付けで原告を戒告する処分（本件懲戒処分）をし，同月１３日に原告に対しその旨通知した。
２　争点と当事者の主張
(1)　本件懲戒処分の手続は違法か。
ア　異議申出期間の経過の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受けているので，被告に対する異議申出期間は，その翌日から起算して６０日以内（被告会則９７条の５第１項）の同年３月９日までである。しかるに，本件懲戒請求者が異議を申し出たのは同年４月９日であるから，本件異議の申出は，その申出期間を経過した不適法なものである。
（被告の主張）
本件異議の申出は，平成１１年２月２４日にされているから，異議申出期間を経過していない。
イ　異議申出人の適格の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，宗教法人Ｊであるのに，本件異議申出人は，宗教法人Ｊ住職ことＤ個人である（異議申出書のＤの氏名の右側に押捺されている印影はＤの私印である。）。したがって，本件異議申出は，異議申出の適格を有しない者からされたものであって不適法である。
（被告の主張）
本件異議申出書の「住職」という記載は，社会通念上，代表役員の趣旨と解されるから，本件異議申出は，宗教法人Ｊからの異議申出と解される。
ウ　除斥期間の経過の有無
（原告の主張）


(ア)　法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定している。しかして，懲戒の手続に付されると，当該弁護士は登録換又は登録取消の請求を制限される（法６３条）から，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，厳格かつ慎重に解釈すべきである。このことと法５８条２項，３項の規定とを併せ考えると，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会が，その綱紀委員会の調査により当該弁護士を懲戒にすることを相当と認めて，懲戒委員会にその審査を請求したときと解すべきである（いわゆる限定説）。したがって，法６０条により，被告が自ら弁護士を懲戒する場合にも，上記と同様に，被告の懲戒委員会がその審査を開始したときをもって，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」ときと解すべきである。本件の場合，本件通知書がＢに配達された平成８年４月１１日に懲戒事由が発生しているから，それから３年を経過した平成１１年４月１２日以降は，除斥期間の経過により，懲戒の手続を開始することができない。しかるに，被告の懲戒委員会が審査を開始したのは平成１１年４月２２日である。そうすると，本件懲戒処分は，上記除斥期間を経過した後にされたものであるから，違法である。
(イ)　被告の主張（いわゆる非限定説）は，・所属弁護士会の綱紀委員会は，懲戒委員会の審査の前に，懲戒の相当性を含む懲戒事由の有無を調査する機関であって，懲戒委員会とは別個，独立の機関である（法６５条，７０条）こと，・懲戒請求者の異議申出は，懲戒手続の結果に対してされるものであって，綱紀委員会の調査に対してされるものではない（法６１条１項）ことにかんがみると，失当である。
(ウ)　なお，被告は，いわゆる限定説に立ったとしても，被告に異議の申出がされたとき，あるいは遅くとも被告が異議申出人に補正を求めたときをもって，法６４条の「懲戒の手続」が開始されたときとみるべきである旨主張するが，そのように解すべき根拠はない。
（被告の主張）
(ア)　法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会に懲戒が申し立てられ，その綱紀委員会による調査が開始されたときと解すべきである（いわゆる非限定説）。けだし，・法は，第８章「懲戒」において，所属弁護士会の綱紀委員会による調査と懲戒委員会による審査とを規定し（法５８条２項），両者を区別していないこと，・綱紀委員会は，「法第５８条第２項の調査その他その置かれた弁護士会の会員の綱紀保持に関する事項をつかさどる」機関であって（法７０条２項），懲戒手続のための機関であること，・法６１条１項は，懲戒請求者は所属「弁護士会がその弁護士を懲戒しないとき又は相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，（中略）日本弁護士連合会に異議を申し出ることができる。」と規定しているが，同項の異議の申出は，綱紀委員会における調査判定の結果に対してもされること等からすれば，非限定説の解釈が自然である。本件の場合，原告が主張するとおり平成８年４月１１日から除斥期間が進行するとしても，本件懲戒請求が平成９年９月２日にされ，同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されているから，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。
(イ)　仮に原告の主張（いわゆる限定説）に立つとしても，日本弁護士連合会は，法６１条１項の異議の申出があれば，必ず懲戒委員会を開始することになっている（同条２項）から，上記の異議の申出をもって「懲戒の手続」が開始したとみるべきであるし，仮にそうでないとしても，被告が異議申出人に対し補正を求めたときは，被告の懲戒委員会に必ず付議されるから，遅くともその時点で法６４条の「懲戒の手続」が開始されたとみるべきである。
本件の場合，平成１１年２月２４日に上記の異議の申出が受付けられ，同年３月３０日に異議申出人に補正が求められているから，平成８年４月１１日から除斥期間が進行するとしても，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。
(2)　本件懲戒処分について懲戒事由があるか。
（原告の主張）
ア　Ｂは，平成８年１月上旬ころ，養親であったＡに対し，その戸籍簿に「Ｅ」姓を残さないために，婚姻の届出より先に離縁の届出をすることを約束した。しかるに，Ｂは，その約束に反して，同時に婚姻の届出と離縁の届出とをしたため，Ａの戸籍簿に「Ｅ」姓が記載された。そして，戸籍簿に自己の意に反した記載がされることを戸籍の汚れと表現することは社会的に承認されている。
そうすると，原告が，本件通知書に，Ｂについて，「戸籍簿の汚濁」を作出した者として「不浄者」と記載し，そのような約束違反をしたとして「低級劣悪」，「非人間的所業」と記載したのは，不当な人格攻撃とはいえないし，弁護士である原告にとって社会的に相当な行為の範囲に属する。イ　原告が本件通知書で１０００万円の損害賠償請求をしたのは，依頼者であるＡの意思に沿ったものであり，仮に，その請求が過大であったとしても，訴訟を提起すれば一部棄却となるだけであるから，弁護士の品位を失うべき非行には当たらない。
ウ　したがって，本件懲戒処分は，懲戒事由を欠いており，取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　弁護士は，名誉を重んじ，信用を維持するとともに，常に品位を高め教養を深めるよう努めなければならない（弁護士倫理５条）。したがって，法５６条１項は，弁護士は，違法行為をしたときに限らず，品位を失うべき非行をしたときも，懲戒を受ける旨を規定している。
原告が，本件通知書において，Ｂの妻の氏名が養親であったＡの戸籍簿に記載された故をもって「戸籍簿の汚濁」と表現したことは，憲法２４条の下における現行戸籍制度の理解として適切ではない。
また，原告が本件通知書にＢが「不浄者」であり，その行為について「低級劣悪」，「非人間的所業」であると記載したのは，弁護士の用いるべき表現として相当な限度を超えており，依頼者のためとはいえ，軽卒の誹りを免れない。
イ　弁護士がいかなる請求をするかは，法律実務家として慎重な判断を要し，ことに相手方が法律専門家でない場合は十分な配慮が必要である。本件通知書に記載した１０００万円の損害賠償請求は余りにも過大であり，過大請求をしても訴訟前であれば弁護士の品位を失うべき非行には当たらないという原告の主張は失当である。
ウ　したがって，本件懲戒処分は，何ら違法とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)アについて


前記第２，１の事実によれば，宗教法人Ｊの代表役員Ｄは，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受け，同年２月２２日に本件異議の申出をし，同月２４日に受付けられているから，本件異議の申出は，被告会則９７条の５第１項所定の異議申出期間（通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内）を経過した後にされたものではない。
原告の争点(1)アの主張は，被告の補正命令に従い，Ｄが異議申出書副本２通を提出した日をもって，本件異議の申出をした日とするものであって，採用することができない。
２　争点(1)イについて
前記第２，１の事実によれば，本件異議の申出は，「宗教法人Ｊ住職Ｄ」の名義でされているところ，Ｄは，当時，宗教法人Ｊの住職であると同時に代表役員であり（乙２），「住職」の表示は「代表役員」の表示の誤記ともいうべきものであるから，本件異議の申出は，本件懲戒請求と同様に宗教法人Ｊによりされたと認めるのが相当である。
原告の争点(1)イの主張は，採用することができない。
３　争点(1)ウについて
(1)　〈要旨〉弁護士に対する懲戒手続の除斥期間について，法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会の綱紀委員会が，法５８条２項に基づき，懲戒事由の調査を開始したときと解するのが相当である（いわゆる非限定説）。〈/要旨〉その理由は，以下のとおりである。
ア　法は，第８章（懲戒）において，「懲戒は，その弁護士の所属弁護士会が，懲戒委員会の議決に基づいて行う。」（５６条２項。なお，６０条参照），「弁護士会は，所属の弁護士について，懲戒の事由があると思料するとき又は前項の請求（懲戒の請求）があったときは，綱紀委員会にその調査をさせなければならない。」（５８条２項），「弁護士会は，綱紀委員会が前項の調査により弁護士を懲戒することを相当と認めたときは，懲戒委員会にその審査を求めなければならない。」（同条３項）とそれぞれ規定している（なお，法第９章参照）。
そうすると，法は，弁護士を懲戒するために，所属弁護士会に綱紀委員会及び懲戒委員会を設置させた上，まず綱紀委員会に懲戒事由の調査をさせ，次いで懲戒委員会に審査をさせることにしている，換言すると，所属弁護士会は，綱紀委員会の調査を経た後でなければ，懲戒委員会の審査（議決を含む。）に基づいて，懲戒をすることができないこととしているが，同時に，綱紀委員会も懲戒委員会も同じ弁護士会の内部的な機関であって，綱紀委員会の調査は懲戒委員会の審査の不可欠の前提であり，両委員会がそれぞれの機能を十分に発揮することによってはじめて適正に懲戒制度を運用できるものとしている（ちなみに，法６１条１項にいう「懲戒の手続」に綱紀委員会の調査が含まれることは明白である。）から，綱紀委員会の調査が開始されたときは，法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたものと解すべきである。
なお，法６８条は，「懲戒委員会は，同一の事由について刑事訴訟が係属する間は，懲戒の手続を中止することができる。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続」が懲戒委員会の審査を指すことは文理上明白であるが，同条は，懲戒手続のうち懲戒委員会にかかる手続についてのみ規定しているにすぎないから，この規定をもって，上記判断が左右されるものではない。
イ　実質的に考えても，限定説のように，法６４条の「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会が懲戒委員会に審査を請求したとき（被告の懲戒委員会がその審査を開始したとき）と解するならば，懲戒事由のある弁護士に対し懲戒請求がされたにもかかわらず，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が進展しなかったために除斥期間を徒過するという不当な事態が生じかねない。
確かに，所属弁護士会が相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，懲戒請求者は日本弁護士連合会に対して異議を申し出ることができる（法６１条１項）が，これをもって直ちに上記の不当な事態の発生を防止することはできない。このことは，日本弁護士連合会が自ら懲戒権を行使することができる（法６０条）ことを考慮しても同じである。
ウ　もっとも，上記のような非限定説を採ると，「懲戒の手続に付された弁護士は，その手続が結了するまで登録換又は登録取消の請求をすることができない。」（法６３条）から，たとえ懲戒請求が濫用された場合であっても，その懲戒請求を受けた弁護士は，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されたときをもって登録換又は登録取消の請求を制限されるとして，上記のような解釈は不当であるという見解もあろう。
しかし，上記見解は採用することができない。なぜならば，・そもそも懲戒請求が濫用されるような例外的な場合に，しかも懲戒手続の開始に付随する効果が生ずることをもって，上記の解釈（非限定説）の不当をいうこと自体問題がないではない上，・そのような例外的な場合には，綱紀委員会の調査（及び懲戒委員会の審査）を迅速にすることによって，当該弁護士を不当な制限からできる限り早期に解放することができるし，・限定説を採り，綱紀委員会の調査が進展しないときは，除斥期間の徒過により，本来懲戒を受けるべき弁護士が不当に懲戒を免れることもやむを得ないとすることはできないからである。
エ　なお，日本弁護士連合会（被告）は，法６４条の解釈について，昭和３０年及び昭和３５年の理事会決議並びにこれに基づく会長通知によりいわゆる限定説を採用していたところ，平成１１年６月９日付け会長通知（乙１０）により，いわゆる限定説のような解釈では弁護士自治の根幹をなす弁護士懲戒手続の厳正な運用に十全を期し難いとし，当該懲戒事件が所属弁護士会の綱紀委員会の調査手続に付されたときに「懲戒の手続」に付されたこととする非限定説を採用することとした。そして，上記通知も，理由のない懲戒請求を受けた会員の不利益を最小限にするよう綱紀委員会の処理の迅速化を一層図ることが求められる旨指摘している。
(2)　本件の場合，平成８年４月１１日に本件通知書が配達され，平成９年９月２日に本件懲戒請求がされて，同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されていることは，さきに認定したとおりであるから，同日をもって法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたこととなる。したがって，本件懲戒処分が法６４条の除斥期間が経過したものとして違法であるということはできない。
原告の争点(1)ウについての主張は，採用することができない。
４　争点(2)について
(1)　前記認定の事実に加え，証拠（乙２，３，５の２，７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


平成１２年（行ケ）第１００号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年４月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士　　　加茂    裕邦
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造
指定代理人　　　      中澤      　登
同　　　　　　　　　　関根    恒也
同　　　　　　　　　　小林    信雄
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２０４９号事件について平成１２年２月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「プラズマ処理装置」とする特許第２６７０５６０号発明（昭和６１年８月８日原出願、平成５年８月２０日分割出願、平成９年７月１１日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。平成１０年４月２８日、上記特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７２０４９号事件として特許庁に係属したところ、原告は、同年１１月４日に本件明細書の記載を訂正する旨の訂正請求をし、平成１１年７月１２日に訂正請求書の補正をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年２月３日、「特許第２６７０５６０号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同月２８日原告に送達された。(2)　原告は、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１２年１２月２７日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９００２号事件として審理した上、平成１３年３月５日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい、本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は同月１５日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の記載
減圧状態で被膜形成用基板を保持する反応空間と、
高周波電力を発生させる手段と、
前記高周波電力を振幅変調せしめる手段と、
前記反応空間における一対の電極間に前記振幅変調した高周波電力を供給す
る手段と、
から構成されたことを特徴とするプラズマ処理装置。
(2)　本件訂正によって訂正された記載（注、訂正部分を下線で示す。）
減圧状態で被膜形成用基板を保持する反応空間と、
高周波電力を発生させる手段と、
前記高周波電力を、反応容器の内壁に発生するフレークが低減するように放電の弱いまたは無い時が得られるように、振幅変調せしめる手段と、前記反応空間における一対の電極間に前記振幅変調した高周波電力を供給す
る手段と、
から構成されたことを特徴とするプラズマ処理装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、本件発明は、特開昭６０－８６８３１号公報（審判甲第１号証、本訴甲第４号証）に記載された発明であって、本件特許は特許法２９条１項３号に基づいて拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから、特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　当事者の主張
１　原告
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲記載のとおり認定した点は、本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。そして、この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
２　被告
本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により、特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲記載のとおりであると認定したことは、結果的に誤りであったことに帰する。そして、これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠    原    勝    美
裁判官    　長    沢    幸    男
裁判官    　宮    坂    昌    利


平成１２年（行ケ）第１１５号　実用新案取消決定取消請求事件
平成１３年１月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社日本吸収体技術研究所
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士      　小　松　　秀岳
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７２４１８号事件について平成１２年１月２７日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「弾性複合体」とする実用新案登録第２５８７１６６号の考案（平成４年５月２９日出願、平成１０年１０月９日設定登録。以下「本件考案」という。）の実用新案登録権者である。
本件考案の実用新案登録請求の範囲請求項１ないし４に係る実用新案登録について、花王株式会社から実用新案登録異議の申立てがあり、特許庁は、この申立てを平成１１年異議第７２４１８号事件として審理した。この審理の過程で、原告は、願書に添付した明細書（以下、願書に添付した図面をも加えて「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、平成１２年１月２７日、「訂正を認める。実用新案登録第２５８７１６６号の請求項１ないし４に係る実用新案登録を取り消す。」との決定をし、平成１２年３月８日、その謄本を原告に送達した。
２　本件訂正後の実用新案登録請求の範囲
(1)　請求項１（以下、この考案を「本件考案１」という。）緩和状態のシート状の弾性体とその両面のシート状の基材とからなり、両者はシートの長さ方向（ＭＤ）には連続的に結合され、横方向（ＣＤ）には不連続性をもって結合されてなり、前記基材は弾性体との結合部間において弾性体とは実質的結合が存在しないチャンネル状のひだを形成していて、弾性体の緊張時に追隨できるようにしてなり、かつ、少なくとも弾性体の一面側の基材は液不透過性材料をもって形成してなることを特徴とする弾性複合体。
(2)　請求項２（以下、この考案を「本件考案２」という。）請求項１において、弾性体が熱圧着性を有するポリオレフィンエラストマーである弾性複合体。
(3)　請求項３（以下、この考案を「本件考案３」という。）請求項１において、基材を形成する液不透過性材料はポリオレフィン系フィルムである弾性複合体。
(4)　請求項４（以下、この考案を「本件考案４」という。）請求項１において、弾性体の液不透過性材料よりなるシート状基材に対して反対の面には、熱圧着性を有する合成繊維を主成分とする不織布よりなる基材を結合してなる弾性複合体。
３　決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおり、本件考案１ないし４は、当業者が特開昭５９－１４４６０１号公報（以下「引用例」という。）に記載された考案に基づいて、きわめて容易に考案をすることができたものであると認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由Ⅰ（手続の経緯）、Ⅱ（訂正の適否について）は認める。同Ⅲ（実用新案登録異議の申立てについて）の１（本件の請求項１ないし４に係る考案）、２（実用新案登録異議の申立ての理由の概要）は認める。同Ⅲの３（当審の取消理由において引用した刊行物とその記載内容）は、(1)を認め、その余は争う。同Ⅲの４（対比及び判断）及び同Ⅳ（むすび）は争う。決定は、引用例に「緩和状態のシート状の弾性体とその両面のシート状の基材とからなり、両者はシートの一方向には連続的に結合され、これと直角の方向には不連続性をもって結合されてなり、前記基材は弾性体との結合部間において弾性体とは実質的結合が存在しないチャンネル状のひだを形成していて、弾性体の緊張時に追隨できるようにしてなり、かつ、少なくとも弾性体の一面側の基材は液不透過性材料をもって形成してなる腰バンド」（５頁下から１０行～５行）の考案（以下「引用考案」という。）が記載されていると認定したが、誤りである。そして、決定は、本件考案１ないし４について、この誤った認定を前提として認定判断したものであって、上記誤りが決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　引用例に記載されているのは、「弾性的に収縮性の腰バンドを有する使い捨ておむつ」に関する考案である。この考案において、弾性的に収縮性の腰バンドは、おむつに組込まれ、その構成の一部をなしているものであって、おむつの他の構成部材と不離の関係にあり、決して別の部材ではない。したがって、引用例に記載されているものは、おむつ以外にも、肌着類、靴下類等の日用衣料品、伸縮性包帯、外科用ガウンの袖口等にも使用し得る、「弾性複合体」である本件考案１とは、物品が異なる。


２　引用例の「使い捨てオムツの腰バンドは、着用者の腰に隣接して置こうとされるオムツの部分である。腰バンドは、使い捨てオムツの本体に貼着された別のエレメントからなることもできるが、更にしばしば使い捨てオムツの他のエレメント、例えばバックシートまたはトップシートまたはバックシートとトップシートとの両方の延長部である。」（３頁左下欄１２行～１８行）との記載（決定の理由Ⅲ３(1)ｂにおいて認定された記載。以下「記載事項ｂ」という。）は、「使い捨てオムツは、一般に」（３頁右上欄下から３行）という書き出しから始まる一連の説明文の中の一節であり、「一般に」という書き出しから明らかなとおり、使い捨ておむつの一般論について述べているところであって、腰バンドについても一般論を述べているにすぎない。したがって、記載事項ｂは、引用例に記載されたおむつの腰バンド部が「本体に貼着された別のエレメントからなる」ことを意味するものではない。
３　むしろ、引用例には「着用者の腰の回りに貼着しようとする３以上の腰バンド部分を有する使い捨てオムツを製作することも、可能であるが、これらの具体例も好ましくない。」（３頁右下欄６行～９行）との記載（以下「記載事項ｉ」という。）があり、おむつに対する腰バンドの貼着については否定的な考えを述べている。
４　被告は、引用例の特許請求の範囲（決定の理由Ⅲ３(1)ａにおいて認定された記載。以下「記載事項ａ」という。）と記載事項ｂに基づけば、「トップシートとバックシートとの間に介在されており、実質上弾性エレメントの全幅にわたって腰バンドの外縁から延びている本質上規則的な固着された横断領域によって、前記トップシートおよび前記バックシートに収縮自在に貼着されており、前記固着された横断領域の間には固着されていない横断領域が形成されている」という３層構造（以下「特定３層構造」という。）からなる別体の腰バンドが想定されるから、引用例には使い捨ておむつの本体とは別体のものとしての特定３層構造からなる腰バンドが実質的に記載されている、と主張する。
しかし、引用例に記載された考案において、腰バンドを別体とするためには、被告のいうところの特定３層構造の部分を本体から切り離し、切り離した後のおむつの切口をなんらかの手段によってシールし、その端部の内面か外面かのいずれか一方の面に、切り離した特定３層構造の部分を貼着するしかないものと考えられる。例えば、切り離したおむつ本体のバックシートかトップシートかのいずれかを伸ばしておいて、その部分に前記特定３層構造部分を貼着すれば、そのような腰バンドは４層構造というべきであろう。また、切り離したおむつ本体のバックシートとトップシートをほぼ同寸として、これに前記特定３層構造を貼着すれば、特定３層構造にバックシートの層とバックシートの層を併せて、いわば５層構造となる。
したがって、いずれにしても腰バンド部を別体としておむつに貼着した場合には、腰バンドは被告のいう特定３層構造にはなり得ない。
第４　被告の反論の要点
１　記載事項ｂは、「発明の具体的説明」との見出しのもとに記載されているものであるから、引用例の特許請求の範囲（記載事項ａ）に記載された特定の使い捨ておむつ（以下「引用例おむつ」という。）の腰バンドについて、使い捨ておむつのバックシート、トップシート又はバックシートとトップシートとの両方の延長部である態様のものだけでなく、トップシート、バックシート及び吸収性エレメントからなる使い捨ておむつの本体に別体として貼着されている態様のものも可能であることを示していると解される。そして、後者の態様とするときは、当業者は、記載事項ａにより、特定３層構造からなる別体の腰バンドを直ちに想定するから、引用例には、使い捨ておむつの本体とは別体のものとしての特定３層構造からなる腰バンドが実質的に記載されているというべきである。
２仮に、記載事項ｂが使い捨ておむつの腰バンド一般について述べたものであるとしても、それは、使い捨ておむつの腰バンドについて、この２つの具体的態様が、当業者に普通に行われていたことを意味する。したがって、この記載により、当業者は、引用例おむつの腰バンドについて、おむつの本体に別体として貼着されている態様のものも可能であることを直ちに理解し、別体としての腰バンドを直ちに想定できる。実際にも、特開平３－２０５０５３号公報（乙第１号証）に記載されているように、使い捨ておむつの腰バンドを別体のものとすることも、本件出願前に行われていたのである。
３　記載事項ｉは、上記特定の使い捨ておむつの腰バンドについて、「３個以上」の腰バンドを設けることが不適切であることを述べたものであり、使い捨ておむつに対する腰バンドの貼着について否定的な見解を述べたものではない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第３号証（引用例）によれば、記載事項ｂは、引用例の発明の詳細な説明の欄が、「発明の背景」、「発明の概要」、「発明の具体的説明」、「例」の各項に分けられたうちの、「発明の具体的説明」の項に記載されていること、上記「発明の具体的説明」の項の冒頭には、「発明の具体的説明　本明細書は、本発明とみなされる要旨を詳細に指摘しかつ明確に請求する特許請求の範囲で締めくくられるが、本発明のより良好な理解は、添付図面および以下の例の研究と一緒に本発明の以下の具体的説明の注意深い読解によって達成され得ると信じられる。」（３頁右上欄３行～９行）と記載されていることが認められ、これらの記載によれば、記載事項ｂは、引用例おむつをより良好に理解させるために、引用例おむつの具体的説明としてなされたものであるから、記載事項ｂに記載された技術は、特にこれを排除する記載がない限り、引用例おむつに適用すべき技術として示されているものと、これをみた者に理解されることになるのは、当然である。そして、甲第３号証によれば、引用例には、引用例おむつの腰バンドについて、記載事項ｂに記載された技術を排除するような記載は存在せず、かえって、上記「発明の具体的説明」の項には、引用例おむつの腰バンドについて、「使用時に、前方腰バンド１７および後方腰バンド１８は、それぞれ着用者の胴の前方部分および後方部分で着用者の腰領域に隣接して置かれる。」（４頁右上欄１６行～１９行）という、記載事項ｂの第一文（「使い捨てオムツの腰バンドは、着用者の腰に隣接して置こうとされるオムツの部分である。」）に対応し、その技術を適用したものと解される記載があることが認められる。
そうである以上、記載事項ｂは、引用例おむつに適用すべき技術であるから、引用例には、使い捨ておむつの本体とは別体のものとしての特定３層構造からなる腰バンドが記載されているというべきである。


平成１３年（行ケ）第２９５号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本ポリケム株式会社
訴訟代理人弁理士　　　須　藤　阿佐子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　高　梨　　　操
同　　　　　　　　　　加　藤　志麻子
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７２９０８号事件について平成１３年５月１７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「積層フィルム」とする特許第３００３９９６号発明（以下「本件発明」という。）の特許権者である。なお、この特許は、平成４年１２月３日、同月２５日及び平成５年５月１３日の各国内優先権を主張して平成５年１１月２６日にされた特許出願（特願平５－２９７０１０号、以下「原出願」という。）の一部を分割して平成９年１２月２４日にした新たな特許出願（特願平９－３５４６３８号）に係り、平成１１年１１月１９日に設定登録されたものである。上記特許につき特許異議の申立てがされ、異議２０００－７２９０８号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１３年２月６日、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は、同特許異議事件について審理した上、同年５月１７日、「訂正を認める。特許第３００３９９６号の請求項１～３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年６月２日原告に送達された。
(2)　原告は、本件決定の取消しを求める本訴提起後の同年９月１８日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９１６５号事件として審理した上、同年１２月４日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、その謄本は同月１４日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】基層とヒートシール層とからなる積層フィルムであって、該シートヒール層はエチレン・α－オレフィン共重合体及びとエチレン重合体を含有する樹脂組成物から形成され、該樹脂組成物のＭＦＲが５～２５／１０分、密度が０．８７～０．９３２ｇ／㎝３、Ｑ値が２～１０、ＭＥ（３ｇ）が１．２～２．３、
ＭＴが１．０以上であり、ＭＥとＭＴの関係が
ＭＥ≧［０．２×ＭＴ＋１］／ｇ
を満たし、該積層フィルムのヒートシール層同志をシール温度１１０℃；シール圧力２㎏／㎝２；シール時間１秒でヒートシールした時のシール強度が２．９～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１１４℃である積層フィルム。
【請求項２】前記樹脂組成物の密度が０．８９～０．９１２ｇ／㎝３であり、前記シール強度が３．４～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１００℃である請求項１記載の積層フィルム。【請求項３】前記シール強度が４．９～５．９㎏／１５㎜である請求項２記載の積層フィルム。
【請求項４】前記エチレン・α－オレフィン共重合体がメタロセン触媒を用いて製造され、且つそのＭＦＲが２～３０ｇ／１０分、密度が０．９３５ｇ／㎝
３以
下であり；前記エチレン重合体が０．１～２０ｇ／１０分のＭＦＲ及び０．９１５
～０．９３０ｇ／㎝
３の密度を有する高圧法ポリエチレンであり；前記樹脂組成物が５０～９９重量％の該エチレン・α－オレフィン共重合体および１～５０重量％の該エチレン重合体を含有する請求項１～３のいずれか一項記載の積層フィルム。(2)　本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、本件訂正請求に係る訂正は、訂正前の請求項１～３を削除するとともに、同４を下記請求項１～３のとおりに訂正するというものである。）
【請求項１】基層とヒートシール層とからなる積層フィルムであって、該ヒートシール層はメタロセン触媒を用いて製造され、且つそのＭＦＲが２～３０ｇ／１０分、密度が０．９３５ｇ／㎝３以下であるエチレン・α－オレフィン共重合体５０～９９重量％及び０．１～２０ｇ／１０分のＭＦＲ及び０．９１５～０．９３０
ｇ／㎝


３の密度を有する高圧法低密度ポリエチレン１～５０重量％を含有する樹脂組成物から形成され、該樹脂組成物のＭＦＲが５～２５ｇ／１０分、密度が０．８７～０．９３２ｇ／㎝３、Ｑ値が２～１０、ＭＥ（３ｇ）が１．２～２．３、ＭＴが
１．０以上であり、ＭＥとＭＴの関係が
ＭＥ≧［０．２×ＭＴ＋１］／ｇ
を満たし、該積層フィルムのヒートシール層同志をシール温度１１０℃；シール圧力２㎏／㎝２；シール時間１秒でヒートシールした時のシール強度が２．９～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１１４℃である積層フィルム。
【請求項２】前記樹脂組成物の密度が０．８９～０．９１２ｇ／㎝３であり、前記シール強度が３．４～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１００℃である請求項１記載の積層フィルム。【請求項３】前記シール強度が４．９～５．９㎏／１５㎜である請求項２記載の積層フィルム。
(3)　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（注、上記(2)との相違部分を下線で示す。）
【請求項１】基層とヒートシール層とからなる積層フィルムであって、該ヒートシール層はメタロセン触媒を用いて製造され、且つそのＭＦＲが２～３０ｇ／
１０分、密度が０．９３５ｇ／㎝
３以下、温度上昇溶離分別（ＴＲＥＦ）によって得
られる溶出曲線のピークが１つであり、そのピーク温度が２０～８５℃であり、かつ、このピークの［ピークの高さ］／［ピークの１／２の高さにおける幅］（Ｈ／Ｗ）が１以上であるエチレンと炭素数３～１８のα－オレフィンとの共重合体５０～９９重量％及び０．１～２０ｇ／１０分のＭＦＲ及び０．９１５～０．９３０ｇ／㎝３の密度を有し、かつ、ＭＥ（３ｇ）は、１．６以上、ＭＴが１．５ｇ以上である高圧法低密度ポリエチレン１～５０重量％を含有する樹脂組成物から形成され、該樹脂組成物のＭＦＲが５～２５ｇ／１０分、密度が０．８７～０．９３２ｇ／㎝３、Ｑ値が２～１０、ＭＥ（３ｇ）が１．２～２．３、ＭＴが１．０以上であり、Ｍ
ＥとＭＴの関係が
ＭＥ≧［０．２×ＭＴ＋１］／ｇ
を満たし、該積層フィルムのヒートシール層同志をシール温度１１０℃；シール圧力２㎏／㎝２；シール時間１秒でヒートシールした時のシール強度が２．９～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１１４℃である積層フィルム。
【請求項２】前記樹脂組成物の密度が０．８９～０．９１２ｇ／㎝３であり、前記シール強度が３．４～５．９㎏／１５㎜であり、且つ３㎏荷重ヒートシール温度が８４～１００℃である請求項１記載の積層フィルム。【請求項３】前記シール強度が４．９～５．９㎏／１５㎜である請求項２記載の積層フィルム。
３　本件決定の理由
本件決定は、本件訂正請求に係る訂正を認め、本件発明の要旨を同訂正後の特許請求の範囲の記載（上記２(2)）のとおり認定した上、本件発明は、原出願の願書に最初に添付した明細書に記載した事項の範囲外の点をその要旨とするものであるから、本件に係る出願は特許法４４条１項の規定による適法な分割出願とは認められず、その出願日は分割出願のされた平成９年１２月２４日となるところ、本件発明は、特開平７－２６０７９号公報（原出願に係る公開公報）記載の発明と同一であるから、その特許は、同法２９条１項３号に違反してされたものであり、同法１１３条２号の規定に該当するものとして取り消されるべきとした。
第３　当事者の主張
１　原告
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(2)）のとおり認定した点は、本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記第２の２(3)のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。そして、この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから、本件決定は違法として取り消されるべきである。
２　被告
本件訂正審決の確定により特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件決定が本件発明の要旨を本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(2)）のとおり認定したこと、他方、本件訂正審決の確定により、特許請求の範囲の記載が上記第２の２(3)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがないところ、両者の記載を対比した場合に、後者の特許請求の範囲の記載は、前者の特許請求の範囲を減縮したのと同一の結果となっていることは明らかである。
そうすると、本件決定が、本件発明の要旨を上記のとおり認定したことは、結果的に誤りであったことに帰する。そして、これが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は、瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用は、原告の申立て等本件訴訟の経過にかんがみ、原告に負担させることとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


平成１６年１０月１９日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第１３８３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月３１日
判決
主文
１　被告は，原告に対し，５５０万円及びこれに対する平成７年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。ただし，被告が４００万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金１億３００８万０３７５円及びこれに対する平成７年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　１につき仮執行宣言
（被告から担保を条件とする仮執行免脱宣言の申立）
第２　事案の概要
本件は，被告が開設する病院において心室中隔欠損症等の先天性心疾患治療のための心臓手術を受けた原告（当時３歳４月）が，同手術後，原告に低酸素脳症を原因とする四肢体幹機能障害の後遺症を生じたのは，被告の被用者である医師らが，原告に対して，原則禁忌であった鎮静剤を漫然と投与し，適切な呼吸管理を怠った結果あるいは脳浮腫の予防及び改善を怠った結果であるとして，被告に対して，診療契約上の債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
１争いのない事実等
（１）当事者
ア　被告は，Ｆ病院を開設・運営している団体である。イ　原告は，Ｂ及びＣ夫妻の間の三女として平成４年１月２３日，ａ県ｅ市内で出生した。
（２）原告の心臓疾患
ア　原告は，生後間もなく心雑音を指摘され，ｅ病院での経過観察を経て，平成４年４月９日，被告病院を受診し，同日から被告病院に入院した。原告は，被告病院において，心臓カテーテル検査，心臓超音波検査等により，同月２４日，大型心室中隔欠損，三尖弁異常，右室乳頭筋異常，腱索付着異常，僧帽弁閉鎖不全，三尖弁閉鎖不全等の先天性心奇形による心不全で肺高血圧症を併発していると診断された。
イ　原告のような大型心室中隔欠損に対しては，外科的手術以外に治療方法はなく，中でもフォンタン手術を施行しなければならないと考えられた。当時，フォンタン手術の適応は概ね２歳前後からと考えられていたので，原告が当該年齢に達するまでの間の当面の処置として，同年５月１１日，原告に対して，被告病院において肺動脈絞扼術が行われた。同手術は成功し，同月２７日，原告は被告病院を退院した。
（３）フォンタン手術の実施
ア　原告がフォンタン手術の適応年齢になった平成６年１月１１日，被告病院において，フォンタン手術に向けた心臓カテーテル検査が施行された。被告病院では，同検査の結果を踏まえた内科外科合同カンファレンスにおいて，１年後を目安に原告の心室中隔欠損を閉鎖するための中隔形成術及び僧帽弁形成術を行う方針が固まった。
イ　原告は，平成７年６月２日（当時３歳４月），大型心室中隔欠損等の治療を目的とする手術を受けるために被告病院に入院した。被告病院のＧ医師が原告の主治医であった。
同月５日，Ｇ医師は，原告の家族に対して，心室中隔欠損閉鎖による二心腔修復が困難な場合には，フォンタン手術などを行う可能性があることを説明するとともに，フォンタン手術その他の心臓手術に伴う危険性として，出血，心不全，ペースメーカー治療を要する不整脈，脳神経障害の発生の可能性について説明した。
（４）フォンタン手術の施行とその後の臨床経過（以下，日時は特に記載のない限り平成７年の日時である。）
ア　被告病院において，６月６日午前９時３５分から原告の心疾患に対する手術（以下「本件手術」という。）が開始された。開胸して心臓内部の形態を見たところ，中隔形成術による心室中隔欠損閉鎖は困難と判断され，フォンタン手術が行われることになった。本件手術は同日午後３時３５分に終了した。イ　本件手術後，原告は，ＩＣＵにて術後管理されていたが，６月８日午前１１時ころ，被告病院４階の一般病棟に移された。その後，６月９日午前８時ころ，原告の呼吸状態が悪化し，同日午前９時２５分ころ，原告は，用手人工換気を受けながら再びＩＣＵに入室した。
ウ　６月１１日午後１１時０５分から脳浮腫に対する治療として原告に対しグリセオールの投与が開始された。
エ　６月１２日午後１時２０分，原告の脳波検査が実施されて，ほとんど平坦な異常脳波が認められた。
オ　６月１９日に，原告の頭部ＣＴ検査が実施されて，広範囲に低吸収域が認められた。
上記６月６日午前８時以降の原告の臨床経過の詳細は，別紙「臨床経過一覧表」記載のとおりである。（ただし，６月９日午前１時３０分及び同日午前６時の「末梢あたたか」との事実については，その趣旨に争いがある。）
（５）現在の原告の状態
原告は，四肢体幹機能障害によりいわゆる寝たきりで，日常生活全般について介助を要する状態であり，身体障害者福祉法による級別１級の認定を受けている。
２　争点
（１）低酸素状態による低酸素脳症を生じさせた過失についてア　原告の低酸素血症と脳機能障害との因果関係（争点１）
イ　術後呼吸管理について過失の有無（争点２）
ウ　鎮静剤投与について過失の有無（争点３）
（２）脳浮腫予防及び改善について過失の有無（争点４）
（３）損害（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点１（原告の低酸素血症と脳機能障害との因果関係）について
（原告の主張）


ア　原告は，６月８日午前１１時にＩＣＵから一般病棟に移されたときから動脈酸素飽和度（以下「ＳａＯ２」といい，これを経皮により計測したものを「ＳｐＯ２」といい，単位パーセントの記載は省略する。）が９０台前半を推移し，同日午後９時前後には，ＳｐＯ２が８５，８０，７２，８５と低い値を推移するとともに，鼻翼呼吸が見られ，午後１１時以降には，７５，８２と推移した。そして，６月９日午前１時３０分には，酸素の経鼻投与が中止され，ＳｐＯ２は，８４，８３，８０と推移し，低酸素血症を生じた。さらに，同日午前８時ころには，原告の呼吸が停止（極度の呼吸状態の悪化）した。これら低酸素状態による低酸素脳症が原告の脳機能障害の原因である。
イ　現に，被告病院医師らは，原告の脳機能障害の原因を呼吸不全による低酸素脳症であるとの診断を行っている。
（被告の主張）
ア　原告が一般病棟に移ってからのＳｐＯ２の値は，正常値よりは低めであるが，直ちに呼吸不全状態であると評価される数値ではなく，先天性心疾患児の場合に，原告が指摘する程度の酸素飽和度の低下で低酸素脳症が発生することは考えられない。
６月９日午前８時ころに原告の呼吸状態が悪化したが，被告病院医師らは直ちに挿管，人工呼吸への切り替えを行い，呼吸が停止したことはない。このように，原告に，本件手術後，脳機能障害を生じさせるような呼吸停止や脳血管障害（脳血管の断裂又は閉塞）に匹敵する低酸素状態が発生し，持続したことはなかった。したがって，原告の呼吸不全と脳機能障害との間に因果関係はない。
イ　低酸素性脳症との診断は，何らかの神経症状を伴う症例における頭部ＣＴ検査で脳全体がびまん性の低吸収域を呈する所見がある場合等に，しばしば名付けられる診断名であって，当該症状が低酸素状態によってもたらされたことまでを確認したものではない。
原告の脳機能障害の原因となった低酸素脳症は，原告の多孔性の心室中隔欠損等の複雑かつ深刻な先天性心疾患及び肺高血圧という身体的素因に，本件手術における体外循環装置による非生理的循環動態の作出や開心術において投与される多量かつ多種類の薬剤が生体内の各種作用に及ぼす影響などが複雑に関与した何らかの機序により生じた可能性が考えられるが，本件手術当時及び現在の臨床医学水準においてもその原因は不明というほかない。
（２）争点２（術後呼吸管理の過失の有無）について
（原告の主張）
フォンタン手術等の心臓手術後は，極端な呼吸機能悪化の可能性が高いのであるから，被告病院には，より慎重な経過観察を行い，ＳｐＯ２の低下が見られる場合には，気管内挿管を行うなど，迅速かつ適切な呼吸管理を行うべき義務がある。
ア　小児の適切な呼吸管理には，動脈血酸素分圧（以下「ＰａＯ２」といい，単位ｍｍＨｇの記載は省略する。）の把握が不可欠であるから，被告病院医師らは，一般病棟において原告に酸素吹きかけを実施するだけでなく，ＳｐＯ２が再び９０を切った６月９日午前１時３０分に，さらに遅くとも原告に再度ユーロジンを投与した同日午前３時２０分には，原告をＩＣＵに移し，看護師による常時監視の下におくと共に，動脈血ガス分析によってＰａＯ２を測定すべきであった。イ　しかしながら，被告病院医師らは，原告を６月８日にＩＣＵから一般病棟に漫然と移したのみならず，その後ＳｐＯ２が９０台前半で推移しているにもかかわらずこれを見過ごし，特に同日午後９時にはＳｐＯ２が８５，８０，７２と極めて重篤な状態に陥っていたにもかかわらず，６月９日午前１時３０分に酸素の経鼻投与を中止し，酸素濃度上昇に必要な酸素を投与しなかった。
（被告の主張）
ア　小児の呼吸管理において，非侵襲的方法であるパルスオキシメーターによる測定及び末梢循環状態の理学的観察により患者の状態を適切に把握することは可能であって，常に定期的な動脈血ガス分析をする義務があるとは言えない。
イ　フォンタン循環においては，循環と呼吸とが極めて密接な関係を有しており，呼吸状態の悪化が生じたときの対処として単に呼吸管理を適切に行うだけで足りるものではなく，呼吸状態の悪化をもたらした循環状態の管理も同時並行的に適切に行う必要がある。
人工呼吸は肺動脈圧を上昇させる効果があり，フォンタン循環には悪影響を及ぼすものであるから，極力行うべきではないのであって，原告の自発呼吸の維持が困難な状態となった６月９日午前８時に初めて人工呼吸による呼吸管理を開始したのは適切である。
フォンタン循環の患者のＳｐＯ２の値は，わずかの体動，咳などによって容易に変動するのであって，９０台前半又は８５，８０，７２といった値が直ちに呼吸不全状態を示すものではない。ましてやこれらの値が脳障害の発生を徴表する所見であるとは臨床医学上考えられない。被告病院医師らが，６月９日午前１時３０分に酸素の経鼻投与を中止した事実はなく，適切な酸素療法を行っていた。
（３）争点３（鎮静剤投与の過失の有無）について
（原告の主張）
ア　被告病院は，フォンタン手術後，呼吸管理を行っている幼児である原告に対して鎮静剤を投与する場合は，慎重に投与し，または投与を回避すべき義務を有していた。
イ　ユーロジンは，能書に重大な副作用として呼吸抑制作用があるとされ，呼吸機能が高度に低下している場合は原則禁忌であり，幼児については慎重投与が求められるとともに，幼児に対する安全性の確認されていない鎮静剤である。
ウ　ユーロジンに替わりうる鎮静剤として幼児に対する安全性の確立されたジアゼパムが存在するにもかかわらず，被告病院医師らは，６月８日午前２時及び６月９日午前３時２０分の２回にわたりユーロジンをその能書の使用上の注意に従わず，漫然投与して，原告の呼吸機能を低下させた。
（被告の主張）
ア　フォンタン手術後の特別な循環動態（フォンタン循環）を維持するためには，鎮静が術後管理のもっとも重要な要素であって，鎮静剤の投与自体は必要不可欠である。
イ　本件手術当時のユーロジンの能書には，重大な副作用という記載はなく，副作用としてまれに呼吸抑制があらわれることがあると記載されていたにすぎない。呼吸機能が高度に低下している場合は原則禁忌とされているが，原告は呼吸機能が高度に低下している状態ではなかった。


「乳児，幼児，小児に対する安全性は確立していない」との文言（以下「安全性不確立文言」という。）は，小児等に用いられる可能性があることを当然の前提として，小児等に対する臨床試験データが十分でないとされた医薬品について，厚生労働省の指導により，原則として記載することとされ，小児等に対する投与を成人との比較においてより慎重になすべきことを警告する機能を果たしているにすぎないのであって，小児に対する投与が禁忌とされるものではない。
ウ　逆に，能書に安全性不確立文言が記載されていないということが，その薬品が安全性が確立された薬品であることを意味しているわけではなく，安全不確立文言の記載がある薬品とその記載のない薬品とがある場合に前者を選択したことが直ちに医師の注意義務違反となるものではない。特定の薬品を患者に投与すべきか否かは，当該患者の治療上の必要性，有効性，緊急性と当該薬品を投与した場合の副作用の発生可能性，発生した場合の危険性の程度などを使用上の注意の文言も含めて総合的に比較考慮してなされる極めて医学的専門性の高い判断である。安全性不確立文言等は，上記判断のひとつの要素であるが，いかなる薬品を選択すべきかについての具体的，決定的な判断基準を医師に提供するものではない。被告病院医師らが，原告の鎮静を目的とする処置として行ったユーロジンの投与及びその投与方法は適切であって，何ら過失はない。（４）争点４（脳浮腫予防及び改善の過失の有無）について
（原告の主張）
心臓手術後の患者は，呼吸機能が悪化し，無酸素脳症によって重篤な後遺症を生ずる可能性が高いのであるから，医療関係者は，慎重に患者の術後経過を観察し，神経症状の兆候が見られれば，直ちに脳浮腫の予防ないし脳障害に対する治療を開始すべき義務がある。
被告病院医師らは，６月９日午前８時ころ，呼吸状態が悪化した原告に瞳孔の散大を認めたのであるから，原告をＩＣＵに搬入した後，可及的速やかに脳波検査あるいは頭部ＣＴ検査を実施し，適切な脳障害の治療を開始すべきであったにもかかわらず，６月１１日午後１０時４０分に至るまで，原告の脳浮腫に対する治療はおろか脳波を取るなどの検査さえ行わなかった。
ＩＣＵ搬入後，原告に対して，速やかに脳波検査あるいは頭部ＣＴ検査が実施され，脳浮腫が発見されて時期を失せずにその治療が開始されていれば，本件において生じたほど重篤な後遺症は残らなかった可能性が極めて大きい。
（被告の主張）
６月９日午前８時の挿管後の瞳孔の散大は一時的なものであって，その他に注意を要する所見は認められず，脳障害を生じうると判断されるべき循環の破綻を示す所見も存在していなかったから，この時点で被告病院医師らが脳浮腫ないし脳障害に対する処置を行わなかったことに過失はない。６月１１日午後１０時４０分，原告に神経症状が見られたため，被告病院医師らがイソゾール，グリセオールの投与など脳障害に対する処置を開始したのは相当であった。
（５）争点５（損害）について
（原告の主張）
ア　後遺症に対する慰謝料　　　　　　　３０００万円原告は，ＩＣＵから一般病棟に移った直後から，呼吸不全に陥り意識障害に至ったものであるが，現在，いわゆる寝たきりの状態が継続している。かかる原告の状態は，四肢体幹機能障害を残し，常に介護を要するものであるから，後遺障害等級の第１級に該当し，後遺症に対する慰謝料としては，３０００万円が相当である。
イ　後遺症による逸失利益　　　　　　　４３６８万６１３８円平成１０年賃金センサスによる全労働者平均賃金は４９９万８７００円であり，原告は，後遺障害１級であるから労働能力喪失率１００パーセントとし，手術当時３歳であったから，ライプニッツ係数８．７３９５として計算すると，後遺症による逸失利益は，４３６８万６１３８円となる。
ウ　付添介護費　　　　　　　　　　　　４６３９万４２３７円原告は，四肢体幹機能障害により，介護がなければ全く日常行動ができず，常時介護を必要とする状態にある。
原告の両親ら近親者が常時介護にあたっており，将来の付添介護費用としては，１日６５００円が相当である。
そして，３歳の女児の平均余命８１歳（平成１０年簡易生命表による）までの７８年間に対するライプニッツ係数は，１９．５５５である。６５００円×３６５日×１９．５５５＝４６３９万４２３７円エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　１０００万円
（被告の主張）
原告は，本件手術前において，すでに心臓疾患により，身体障害者福祉法による級別１級の認定を受けていた。また，フォンタン手術を受けた者が，フォンタン手術により生来の心臓疾患による直接的な生命の危機を脱したとしても，術後１０年以降の心房粗動は高頻度であるし，術後１５年の生存率は約５０パーセントである。
したがって，原告について，通常の健康体を有する者と同様の健康状態を前提とする損害の主張は理由がない。
第３　判断
１　認定事実（証拠の枝番号は①等とした。）
上記争いのない事実及び証拠（乙１①ないし③），証人Ｇ，証人Ｈ，証人Ｂ，証人Ｃ，弁論の全趣旨）によれば，６月６日本件手術後から，原告の脳障害が確認されるまでの経過として，次の事実が認められる。
（１）本件手術は，６月６日午前９時３７分から午後３時３２分にかけて実施され，原告は，その間，午前１１時１５分から午後１時４０分までの１４５分間は，人工心肺による体外循環に切り替えられていた。


本件手術中に，脳障害の原因となるトラブルの発生した形跡はない。（２）本件手術後，原告は，同日午後３時５０分に，ＩＣＵに入室した。ＩＣＵにおいては，心電図・動脈圧・中心静脈圧・尿量・ＳｐＯ２・動脈血ガス分析のモニターが実施され，常時，看護師による観察が行われていた。原告の容態は安定しており，６月７日午前９時５２分に，人工呼吸から離脱した。その後は，経鼻チューブによる毎分２リットルの酸素投与及び吹きかけによる毎分８リットルの酸素投与がなされ，ＳｐＯ２は９４ないし１００と安定していた。原告の心拍数は，６月８日午前６時ころには，毎分１３０程度に落ち着いていたが，同日午前８時ころからは，毎分１４０から１５０程度を推移していた。
原告は，睡眠と覚醒を繰り返し，同日午前０時３０分には，経口摂取やおしゃべりができた。
同日，午前２時３７分に一時，ＰＯ２（ＰａＯ２）が６６．６と記録されているが，他に注意すべき所見は認められなかった。
（３）Ｇ医師らの協議の結果，原告は，一般病棟で管理できる状態であると判断され，６月８日午前１１時にＩＣＵから一般病棟へ移動した。Ｇ医師は，上記協議の後，東京に出張するために，被告病院を出発した。
一般病棟においては，中心静脈圧及び動脈血ガス分析のモニターは行われず，パルスオキシメーターによりＳｐＯ２の計測がなされ，看護師による観察は３０分から２時間おきに行われていた。
（４）６月８日午前１１時から午後７時２０分ころまで原告のＳｐＯ２は９０台前半を推移していた。しかし，心拍数は，ＩＣＵにいたときよりも上昇し，午後２時ころ，覚醒すると毎分１７０の頻脈が認められた。そこで，被告病院医師は，鎮静を図るためにそのころユーロジン１ｍｇを経口投与した。また，午後４時５５分以降には，頻脈改善のためにプラズマネートカッターで循環量の増加を図った。（５）６月８日午後９時前後から原告のＳｐＯ２が８５，８０，７２と低下したことが認められたため，同日午後９時１５分ころ，被告病院のＨ医師らにより鎮静剤の静脈注射や点滴投与が行われ，酸素の吹きかけも開始された。
（６）６月８日午後１０時前後から６月９日午前０時にかけて原告のＳｐＯ２は，８５，９０，８９，９２，７５，９２，８２と推移し，同日午前０時ころＨ医師が原告の状態を観察したときのＳｐＯ２は９２に改善し，心拍数は１６５程度であった。（７）ＢとＣは，原告がＩＣＵから一般病棟に移動したころから２人で原告に付き添い，６月９日午前０時ころから同日午前３時ころまでは，Ｃに仮眠をとらせてＢが１人で付き添っていた。
Ｂが原告に付き添っている午前３時までの間に，３回ほどパルスオキシメーターのアラームが鳴ったため，Ｂは，看護師を呼んだ。看護師は，その都度，駆けつけてパルスオキシメーターのプローブを２，３度付け直すことを繰り返し，ＳｐＯ２の値を確認し記録していた。また，同日午前１時３０分ころ，原告の体動が激しく，酸素チューブをはずしたため，Ｂのナースコールに駆けつけた看護師が原告の片手を抑制したことがあった。
（８）６月９日午前２時ころから午前３時にかけての看護記録には，ＳｐＯ２が８０，７３，８４と記録されている。同日午前３時２０分，原告に再度，ユーロジン１ｍｇが経口投与された。
（９）原告のＳｐＯ２は，６月９日午前５時３０分ころは，８３，同日午前６時ころも８０であり，きつそうな呼吸が続いていた。
（10）６月９日午前８時ころ，原告に末梢冷感が出現し，急激に呼吸状態が悪化した。Ｂは「Ａちゃん，呼吸しなさい」と声をあげ，看護師は，すぐに医師を呼びに行き，１，２分でＨ医師が駆けつけた。Ｈ医師は，原告に呼吸停止又は心停止は認めなかったものの，自発呼吸の維持は困難と判断し，麻酔科医師に挿管を依頼するとともにバギングを開始し，同２０分ころ，原告には挿管，人工呼吸器の装着がなされた。
挿管後，Ｈ医師は，原告の脈がふれているのを確認するとともに，原告の瞳孔が５ないし６ミリメートルに散大し１５分ほどで２ミリメートルまで縮小するのを確認した。
（11）原告は，人工呼吸器から一時的に離脱し，バギングを受けながら，６月９日午前９時２５分ころ，ＩＣＵに入室し，再度人工呼吸器を装着された。東京出張から帰ってきたＧ医師は，麻酔科の医師から，挿管後も瞳孔の戻りが遅いとの報告を受けた。
原告がチューブを噛むため，同日午前９時４５分ころ，バイトブロックが装着された。
（12）ＩＣＵにおいては，心電図・動脈圧・中心静脈圧・尿量・ＳｐＯ２・動脈血ガス分析のモニターが実施された。
ＩＣＵ入室後の原告のＳｐＯ２は，６月９日午後３時２５分ころ７５に一時的に低下したことがあったものの，その際は，看護師がプローブを左手から左足にはりかえた後１０秒ほどで９３に回復し，その他は，ほぼ９５ないし１００に保たれた。（13）６月１１日午後１０時４０分ころ，原告に，瞳孔異常，痛み刺激への反応の低下，肛門弛緩などの神経症状が複合的にみられ，脳障害の発生が考えられたことから，同日午後１１時０５分，脳浮腫に対する処置としてグリセオールの投与が開始された。
（14）６月１２日午後１時２０分，原告の脳波検査が実施されて，ほとんど平坦な異常脳波が認められた。
（15）６月１９日に，原告の頭部ＣＴ検査が実施された。放射線科医師によるＣＴ検査報告書には，中間溝が見えないこと，側脳室が小さく，右側が特に小さいこと，大脳が広範囲に低吸収域となっており，基底核も低吸収域となっていることを示して「（虚血）低酸素性又は無酸素性脳症」との記載がある。また，６月２６日の放射線科医師によるＣＴ検査報告書には，「診断　低酸素性脳症」との記載がある。


（16）Ｇ医師は，８月７日，Ｂ及びＣと面談した。Ｇ医師は，一般病棟での術後管理について「自分は不在だったが，まず採血して血液ガスを取らなければならなかったと思う。そして，ＩＣＵにおろして人工呼吸器をつけるべきだったと思う。」と答え，６月９日の呼吸状態の悪化について「脳へのダメージをきたすとすれば，この時だと思う」「麻酔科の医師によると脈はふれたが瞳孔は開いていたとのこと，この時ダメージが起こったかもしれない，自分が帰ってきた時，心臓は止まっていないと聞いたので大丈夫だと思った。ただ，今考えると心臓が止まっていないのに，瞳孔が開くことはおかしいためこの時何らかの処置が必要だったのかもしれない，挿管してからも瞳孔のもどりに１０分かかっておりこれがわからない」と説明した。
（17）その後，原告は，脳浮腫はひいたが，脳萎縮が生じ，全くの寝たきり状態となり，１１月１日，Ｇ医師は，原告の回復に関して多く期待できないとして，症状固定の判断をした。
（18）Ｇ医師は，１１月１日に作成した原告の入院証明書（診断書）に，合併症として低酸素脳症，その発生年月日を「平成７年６月９日（医師推定）」と記載した。（19）また，Ｇ医師は，１１月１日付け保険会社宛の原告の障害診断書の傷病名には，多発性心室中隔欠損，肺動脈絞扼術後，術後低酸素脳症の３つを挙げ，術後低酸素脳症の原因については「不明」と，経過や所見の記載欄には，「術後，呼吸不全から低酸素脳症を発症す。」と記載した。
（20）Ｇ医師は，１２月７日付け及び平成８年１月６日付け紹介状に，診断として低酸素性脳症を挙げ，経過として「６月９日，病棟にて呼吸不全から意識障害にいたりました。平坦脳波，ＣＴで広範囲の脳浮腫を認めました。６か月後の現在「植物」の状態です」と記載した。
２　低酸素脳症について
証拠（乙８，乙２１）によれば，低酸素性脳症（低酸素性虚血性脳症）は，脳に必要とされる程度の酸素の供給がないことによって生じる各種症状の総称であり，低酸素症（体組織の酸素欠乏状態）に伴って臨床的に何らかの神経症状を生じると低酸素脳症と診断されること，低酸素症の原因としては，肺疾患，循環器疾患による動脈血の酸素飽和が十分でないこと（低酸素血症），貧血による酸素運搬不足，うっ血，虚血，組織での酸素需要の増大，酸素利用不能等，多くが挙げられていること，脳が低酸素状態になると，軽症では集中力や判断力の低下等の精神症状等が出現し，重症になると四肢麻痺，運動失調等を呈すること，脳に加えられた低酸素状態の負荷が軽く，短時間であれば，通常，これらの症状は，時間の経過とともに改善するが，低酸素状態の負荷が重くあるいは長時間持続した結果，脳が広範な影響を受けると，痙攣，死亡に至り，あるいは脳機能障害の後遺症を残すことがあることなどの医学的知見が認められる。
３　争点１（原告の低酸素血症と脳機能障害との因果関係）について（１）上記知見及び前記認定事実（15）からすれば，原告の頭部ＣＴ画像は，原告の脳に十分な酸素が供給されなかったことを推測させるものである。そして，原告の本件手術中及び２度のＩＣＵ在室時に，原告に低酸素状態が生じ，継続した事実はなく，他にも特別な所見は認められないのに対して（前記認定事実（１）），本件手術後から６月９日午前８時ころの急激な悪化までの間は，ＳｐＯ２が，６月９日午前２時ころから午前３時に，８０，７３，８４と推移し，同日午前５時３０分及び同日午前６時に，それぞれ８３，８０という値を記録する等，すでに酸素吹きかけを実施しているにもにもかかわらず，原告に，一般に酸素療法の絶対適応があるとされる動脈血酸素飽和度８５以下の状態が出現し，継続したことがあったことは，前記臨床経過及び前記認定事実（５）ないし（10）のとおりである。したがって，本件手術後から６月９日午前８時ころまでの間に上記呼吸状態の悪化により原告の脳機能障害が発生した可能性が考えられる。（２）しかし，原告の脳機能障害の原因が原告が主張する上記呼吸状態の悪化による低酸素血症であるなら，前記２のとおり，その低酸素状態の程度・持続時間等は相当深刻なものであるべきところ，証拠（乙９，１０，４３①ないし③，４４，弁論の全趣旨）によれば，先天性心疾患児は，程度の差はあれ，そもそも呼吸が障害されていることから，原告の指摘する程度の呼吸状態の悪化が深刻な呼吸不全の状態であったとは直ちに評価しがたいこと，平成７年当時，年間約４００例の心臓手術を施行していた被告病院において，フォンタン手術を施行した後日時を経過していない患児のＳｐＯ２は８０を維持していれば概ね問題はないと考えられていたこと（なお，原告のＳｐＯ２値の正確性については４で述べる。），現に，先天性心疾患児が，より重度の低酸素状態に陥っても脳機能障害の原因となるような低酸素脳症を発生させていない事例があることが認められ，これに，原告には目標値に近い尿量が維持されており（乙９，乙１③１４６）腎臓に低酸素の影響が現れていないことを考え併せると，原告に生じた重篤な脳機能障害の結果に，前記認定の，むしろ比較的軽度というべき低酸素状態を結びつけることには，消極的にならざるを得ない。また，６月９日午前８時ころの急激な呼吸状態の悪化にしても，前記認定事実■のとおり，Ｈ医師が駆けつけて処置を行うのに要した時間は非常に短時間であり，かつ，その間に心停止や脈の途絶が認められないことからは，やはり原告に生じた重篤な脳機能障害の結果との間に乖離があると言わざるを得ない。


（３）この点，原告は，ＣＴ検査報告書やＧ医師作成の診断書，紹介状等の記載に，原告の障害についての診断名は「低酸素性」脳症と記載され，呼吸不全のため低酸素脳症になったとの記載がなされたこと（前記認定事実（15），（18）ないし（20））及び前記認定事実（16）のＧ医師の説明を理由に，被告病院医師らにおいても，原告の脳機能障害の原因は，低酸素状態（低酸素血症）にあると診断していたことを主張する。しかしながら，前記医学的知見のとおり低酸素脳症の原因は多種多様であり，ＣＴ検査報告書の所見は，脳のＸ線吸収度合いの強弱を基礎としてなされた頭部ＣＴ画像の所見にすぎず，これのみで原因を含めた診断をしたと解することは困難である（なお，６月１９日付けのＣＴ検査報告書（乙１①４５４）には，「（虚血）低酸素性又は無酸素性脳症」と記載されている。）。また，Ｇ医師は，診断書には低酸素脳症の原因について「不明」と記載しており，低酸素（性）脳症との診断名が原因を特定したものと解するのは相当でないし，Ｇ医師の説明もあくまで考えられる可能性の域を出るものではない。原告の主張は採用できない。
（４）さらに，体外循環による開心術を受けた患者に，脳等，中枢神経障害が発生しやすいことについては数多くの報告があり，その発生率は報告によっては６０パーセントと，一般外科手術と比しても高率であること及び障害の発生を完全に予防することが困難なものもあることが認められるところ（乙４５，４６），原告は，多孔性の心室中隔欠損，三尖弁異常，右室乳頭筋異常，腱索付着異常，僧帽弁閉鎖不全，三尖弁閉鎖不全等の深刻な先天性心疾患を持ち，肺高血圧の合併症を有しており，本件手術時３歳４月でありながら，フォンタン手術という高度な技術を要する手術に伴い１４５分間もの間体外循環に切り替えられ（もっとも，複雑心奇形の手術における体外循環時間としては長いものではない。），多種類の薬剤の投与を受けている。これらのことからすれば，原告の脳機能障害の原因となった低酸素脳症は，原告の複雑かつ深刻な先天性心疾患及び肺高血圧という身体的素因に，本件手術における体外循環装置による非生理的循環動態の作出や開心術において投与される多量かつ多種類の薬剤が生体内の各種作用に及ぼす影響などが複雑に組み合わさった結果もたらされた可能性を否定できない。
（５）そうすると，原告が主張する本件手術後，ＩＣＵから一般病棟に移されてから６月９日午前８時ころまでの間の原告の低酸素血症ないし呼吸状態の悪化が低酸素脳症ひいては脳機能障害の結果発生をもたらしたとの因果の流れには，相当の疑いが残る。
したがって，争点２及び争点３については判断するまでもなく，原告の低酸素血症による低酸素脳症を生じさせた過失に基づく請求は理由がない。
４　原告のＳｐＯ２値の正確性について
原告は，上記争点１についての判断の前提となる原告の動脈血酸素飽和度等を被告が正確に把握・記録していなかったと主張するので，この点について検討する。（１）被告病院では，原告がＩＣＵにいる際は，ＳｐＯ２の計測とともに動脈ラインを確保して動脈血ガス分析を併用していたが，一般病棟において動脈血ガス分析を行っていなかったことは，前記認定事実■のとおりであり，原告は，常時原告のＰａＯ２をより正確な動脈血ガス分析によって計測すべきであったと主張するとともに，看護記録のＳｐＯ２の記載が事実と異なると指摘している。（２）しかし，動脈血酸素分圧と動脈血酸素飽和度とは，いずれも血液中の酸素の存在を表現する方法であり（乙３６），いずれをいかなる方法で計測するかは，それぞれの特性を踏まえた医師の総合的な判断に委ねられるものと解するのが相当である。
（３）動脈血酸素分圧は動脈血ガス分析により測定することができるが，採血を要し，その際の痛みにより動いたりすると，正確な測定ができないことがあるという特性があり，被告病院医師や看護師もそのような特性を理解していたことが認められる（乙２４，乙１①３２２）。
一方，動脈血酸素飽和度は，パルスオキシメーターにより手の指先等に付けたプローブで経皮的に測定することができ，経時的な測定に適しており，体動は誤差要因となるが，十分に臨床に耐えるものであることは明らかである（乙２４）。前記認定事実（７），看護記録の記載に体動とＳｐＯ２の低下を関連づけた記載が多数認められること及びプローブを付け直したりしていること（乙１③）からは，体動が誤差要因であるパルスオキシメーターの上記特性を被告病院看護師が理解した上で，できる限り正確な計測，記録をしようとしていたことがうかがえるのであって，被告病院看護師らが看護記録にあえて高いＳｐＯ２値を記載したとは認められないから，原告の主張は採用できない。
（４）また，原告は，パルスオキシメーターによる酸素飽和度の計測が正確であったとしても，前記認定事実（２）のとおり，ＳｐＯ２が９５前後の値を示している時点でＰａＯ２が６６．６という低い数値を示していることを指摘して，酸素解離曲線の左方移動（甲４）があったと主張するが，前記指摘の時点以外にＰａＯ２が低いとの計測結果が生じた事実がないことに照らせば，むしろ，６月８日午前２時３７分の血液ガス分析の結果またはその記録が何らかの事情で正確になされなかったと解するのが自然であって，これを酸素解離曲線の左方移動と一般化する主張は採用できない。
５　争点４（脳浮腫予防及び改善の過失の有無）について（１）医師は，当時の医療水準に適った医療行為を行うべき義務があり，様々に変化する患者の状態に応じた適切な措置を取ることが要求されている。証拠（乙１１，１２）によれば，瞳孔の散大が認められた場合において，その散大が４ミリメートル以上の場合には，病的であることを疑う必要があることは認められるが，瞳孔散大の一事をもって，直ちに脳への障害を疑って，頭部ＣＴ検査等を施行すべき義務，ましてや脳浮腫等の予防・改善のための治療を開始すべき義務があるとまではいえない。
（２）Ｈ医師は，平成７年６月９日朝原告の呼吸状態が急激に悪化した際に，挿管後，原告の瞳孔が５ないし６ミリメートルに散大し１５分ほどで２ミリメートルまで縮小するのを確認しているが（前記認定事実（10）），瞳孔の散大は永続的なものではなかったこと及び原告の臨床経過に著明な呼吸不全状態や心停止，脈の途絶を認めなかったことなどから，被告病院医師らは，原告の脳に深刻な影響はないと判断し（乙１③，証人Ｇ，証人Ｈ），頭部ＣＴ検査や脳波検査の必要性を認めなかった。


しかし，前記３（４）のとおり，体外循環による開心術を受けた患者は中枢神経障害の発生率が高いにもかかわらず，その予防が困難なものもあるから，早期の発見及び対処が特に期待されるところ，その実現のためには，わずかな痙攣や瞳孔異常による速やかな頭部ＣＴ検査による病変の早期発見とその対処が重要である（乙４５，４６）。そして，原告に存した深刻な先天性心疾患，肺高血圧の合併症，本件手術時の原告が年齢３歳４月の幼児であること，体外循環装置による非生理的循環動態の作出や開心術において多量かつ多種類の薬剤が投与されていたこと等の客観的状況の下では，通常では脳に影響を生じさせるものとは考えられていない事象が何らかの機序で，脳に打撃を与えることがありうることは，被告自身も述べるところである。
さらに，本件看護記録中，原告がＩＣＵに搬入されてからの６月９日付け問題リスト，看護計画，経過記録（乙１③２５４，２５５，２６１）に，原告について，低酸素血症の後遺症が起こりうること，瞳孔，対光反射，痛覚，呼名反応等の確認を徹底し，神経症状の発現に注意する旨の記載，さらに「脳へのダメージは不明」との評価記載があることからは，被告病院医師らが原告の脳に何らかの影響があり得ることを認識していたことが認められる。
（３）別紙臨床経過一覧表記載のとおり，ＩＣＵに搬入された後の原告には，６月９日午前９時４５分，チューブを噛む動作があり，午後３時１０分，手足を強く触ると手先足先を動かす等の反応が認められるなど，脳障害発生について否定的な判定をする材料がある半面，同じころ，縮瞳により対光反射を確認することができず，呼名反応はないなどのこれを肯定する材料も存在したものである。そして，原告は，入眠の続いている状態にあり，痛覚反応は不明確であった上，刺激がストレスとなることから頻回の痛覚反応チェックは避けるべきと考えられており，理学的な観察による意識障害の有無やその他の神経症状の確認は必ずしも有効，容易ではない状況であったから，被告病院医師らは，原告の脳に障害が生じた場合には取り返しのつかない事態を招来する場合がある危険に鑑みて，より確実な診断をすべく，頭部ＣＴ検査等を早期に実施すべき義務があったものと認められる。本件において，頭部ＣＴ検査や脳波検査を早期に行うことが困難であった特段の事情は認められない。
（４）もっとも，原告には，６月９日にＩＣＵに入室してからは，同月１１日午後１０時４０分ころまで著明な神経症状はなく，同日午後１１時５分からは脳に対する治療が開始されており，その後も，噛む，体動，痛覚反応とおぼしき動作等，再び脳障害発生について否定的な判断を可能とする観察もあったし，原告の脳に深刻な病変を生じさせた原因が不明であることは，争点１について判断したとおりであるから，どの時点で脳に障害が生じたのかは不明である。そうすると，被告病院医師らにおいて，６月９日の原告の一時的な瞳孔散大を認めた後，速やかに頭部ＣＴ検査を行っていたとしても，原告の重篤な後遺障害の発生が阻止できたとの蓋然性は認められないから，被告病院医師らが頭部ＣＴ検査を速やかに行わなかった過失と本件原告に生じた後遺障害の結果との因果関係は認められない。
（５）他方，６月１１日からの脳浮腫に対する治療開始にもかかわらず，実際に頭部ＣＴ検査が実施された１９日の段階ではびまん性の低吸収域が広範囲にわたっていたことからは，原告の脳の病変がある程度の時間をかけて拡大ないし悪化していったと認められる。しかしながら，ＣＴ検査報告書（乙１①４５４）の目的欄に「鑑別診断：脳梗塞」と記載されていること及びＧ医師が「脳血栓のように突然きたもののように思えた」（乙１③３２２）と原告の両親らに説明していることからすれば，被告病院医師は原告の脳に生じた変化を本件ＣＴ検査結果から認められる所見と異なるものと考えて６月１１日のグリセオール等の投与を開始していたと認められる。そうすると，被告病院医師らが，原告の同月９日の一時的な瞳孔散大以降，少しでも早い段階で頭部ＣＴ検査を行い，または，６月１１日の神経症状を認めた後，速やかに頭部ＣＴ検査を実施していれば，その結果を踏まえて，原告の脳に生じた病変に対するより早期，より適切な改善治療がなされたと考えられ，被告病院は，その早期実施を怠った過失により，比較的軽度にとどまるべきであった原告の脳機能障害を，現に原告に残った深刻な脳機能障害に重篤化させた蓋然性は否定できない。
５　争点５（損害）について
前記争点４についての判断のとおり，被告病院が速やかな頭部ＣＴ検査を怠ったことと原告の後遺障害の発生そのものとの間に全面的な因果関係を認めることはできない。しかし，被告が原告の頭部ＣＴ検査の速やかな実施及び早期に適切な改善治療を怠った過失により，後遺症を重篤化させたことについて，被告は，原告に対し，その損害を賠償する義務があるところ，上記重篤化の程度・内容は不明であって，逸失利益及び付添介護費相当の損害を認めることはできない。しかし，原告の後遺症を重篤化させたことについての慰謝料を認めることができ，その額は，原告の後遺症の程度・内容の外，被告の過失の程度・内容等諸般の事情を考慮すると，５００万円が相当であって，原告が本件訴訟委任のために負担せざるをえなかった弁護士費用のうち５０万円が被告の行為と因果関係ある損害と認める。
第４　結論
よって，本訴請求は慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円及びこれに対する平成７年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は棄却することとし，訴訟費用の負担については民事訴訟法６１条，６４条，仮執行宣言及び免脱宣言について同法２５９条に従い，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　横　　山　　秀　　憲
裁判官　　　達　　野　　ゆ　　き
裁判官　　　田　　巻　　貴　　子


平成１０年（行ケ）第２２０号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｇ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｊ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成８年異議第７０７０２号事件について平成１０年２月２５日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「アヘン剤－受容体アンタゴニストによる、中枢神経系傷害治療剤」とする特許第２５１０２７０号（昭和６３年６月６日国際出願（優先権主張、１９８７年６月５日、米国）、平成８年４月１６日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。平成８年１２月２４日、本件特許につき特許異議の申立てがされた。特許庁は、この申立てを平成８年異議第７０７０２号事件として審理した結果、平成１０年２月２５日、本件特許の請求項１ないし４に係る特許を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同年３月２５日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　本件請求項１の発明の要旨
アヘン剤－受容体アンタゴニスチック活性を誘発するのに適したκ－アヘン剤－受容体に高い活性を有するアヘン剤－受容体アンタゴニストを含有する虚血性または外傷性の中枢神経系傷害治療剤。
(2)　本件請求項２の発明の要旨
ナルメフェン、ビナルトルフィミン、ノルビナルトルフィミンから選択されるアヘン剤－受容体アンタゴニストを含有する虚血性または外傷性の中枢神経系傷害治療剤。
(3)　本件請求項３の発明の要旨
薬剤中にアヘン－受容体アンタゴニストを患者の体重１ｋｇ当り０．１～１０ｍｇの割合に相当する量で含有する請求項１または２に記載の虚血性または外傷性の中枢神経系傷害治療剤。
(4)　本件請求項４の発明の要旨
薬剤中にアヘン－受容体アンタゴニストを患者の体重１ｋｇ当り０．１～１０ｍｇの割合に相当する量で含有する請求項１または２に記載の虚血性または外傷性の中枢神経系傷害治療剤。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとお
りであり、決定は、
本件請求項１の発明は、刊行物１（刊行物１（「ＮＥＵＲＯＬＯＧＹ」３５　１３１１頁ないし１３１４頁（１９８５年））に記載された発明及び刊行物２（「Ｐｅｐｔｉｄｅｓ」６，（Ｓｕｐｐｌ．１），１５頁ないし１７頁（１９８５年））に記載された発明であり、
本件請求項２の発明は、刊行物１、刊行物２及び刊行物３（「Ｍｅｔｈ．Ｆｉｎｄ．Ｃｌｉｎ．Ｐｈａｒｍａｃｏｌ．」７，１７５頁ないし１７７頁（１９８５年））に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであり、請求項３及び４の発明は、刊行物１及び２に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)　決定の理由１（本件発明の要旨等。決定書２頁１行ないし３頁６行）、同２（引用刊行物の記載。同３頁７行ないし１２頁５行）は認める。(2)　同３（決定の判断）中、本件請求項１の発明について（決定書１２頁１３行ないし１６頁９行）のうち、刊行物１の記載内容（同１２頁１３行ないし１３頁７行）、「アヘン剤－受容体アンタゴニストは、投与により、アヘン剤－受容体アンタゴニスチック活性を発揮（すなわち誘発）することは自明である」（同１４頁１７行ないし末行）こと、及び特許権者の主張内容（同１５頁２行ないし９行）は認め、その余は争う。
本件請求項２の発明について（同１６頁１１行ないし１８頁１２行）のうち、刊行物３の記載内容（同１７頁１２行ないし１８頁２行）は認め、その余は争う。本件請求項３及び４の発明について（同１８頁１４行ないし１９頁１７行）は争う。
(3)　同４（むすび。同１９頁１８行ないし２０頁４行）は争う。
２取消事由
(1)　取消事由１（本件請求項１の発明）
決定は、本件請求項１の解釈を誤り、かつ、刊行物１及び２の技術内容を誤認した結果、「請求項１の発明は刊行物１及び２のそれぞれ記載された発明である。」（決定書１４頁末行ないし１５頁１行）と誤って判断したものである。


ア　本件請求項１の解釈の誤り
決定は、「活性と選択性とは別異の概念を表すのであって、・・・請求項１における高い活性が高い選択性を意味するものと解することはできない」（決定書１５頁９行ないし１４行）と認定するが、誤りである。本件請求項１の発明の要旨にいう「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」とは、「高い選択性を有する」、すなわち「κ－アヘン剤－受容体」以外の受容体と比較して、「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」という意味である。
(ｱ)　特許請求の範囲の語句の解釈に際し、その語句の意味に疑義がある場合に、その語句がどのような意味であるかを確定するため発明の詳細な説明の記載を参酌すべきことは、当然である。
本件明細書（甲第２号証）には、従来技術の問題点として、「しかしながら、ナロキソンは、状態によっては、完全に選択的でなくなり、純粋なアヘン剤アンタゴニストでもなくなる。低い投与量では、ナロキソンは、μ―アヘン剤受容体に対するかなりの選択性を有している。」（２欄１２行ないし１５行）と記載され、本件発明の一般的目的として、「中枢神経系プロトコルの安全性を単純化し且つ強化するため、特定のアヘン剤受容体に対する高い度合の特効性又はそれにおける高い活性を示すアヘン剤受容体アンタゴニストが、捜し求められている。」（３欄５行ないし８行）と記載され、さらに、「また、体内で望ましくない副作用を起こさないように専ら作用するアヘン剤受容体アンタゴニストが、好ましい。」（３欄８行ないし１０行）と記載されている。
上記の一般的目的は、副作用のないアヘン剤受容体アンタゴニスト、すなわち高い選択性を有するアヘン剤受容体アンタゴニストにより達成される。(ｲ)　さらに、本件明細書（甲第２号証）には、上記のとおり、「高い度合の特効性又はそれにおける高い活性」（３欄６行、７行）と記載され、特定のアヘン剤受容体に対する「高い度合の特効性」とそれにおける「高い活性」とは、「又は」で結ばれており、二つの用語が置換的・同義的に使用されている。上記記載のうち「高い度合の特効性」は、「高い度合の特異性」、すなわち「高い選択性」を意味するから、上記発明の詳細な説明における「高い活性」も「高い選択性」を意味する。
(ｳ)　以上によれば、本件請求項１の発明の要旨にいう「高い活性」は、「高い選択性」を意味するものである。
イ　刊行物１及び２の技術内容の誤認
(ｱ)　刊行物１について
決定は、刊行物１（甲第３号証）には、「ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が、κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有するアヘン剤－受容体アンタゴニストであることを示（す）」（決定書１３頁８行ないし１０行）ことが記載されている旨認定するが、誤りである。
刊行物１には、κ－アヘン剤－受容体に「高い選択性を有する」アヘン剤―受容体アンタゴニストは記載されていない。
(ｲ)　刊行物２について
決定は、刊行物２には、「ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］がナロキソンよりも、κ－受容体に対してより選択的である」（決定書１３頁１５行ないし１７行）と記載されている旨認定するが、誤りである。
ａ　確かに、刊行物２（甲第４号証）には、「ＷＩＮ（－）化合物はκ－レセプターに対してある程度の選択性を有しているので［１４，１７］、本知見は、κレセプターが、脊髄傷害後の内因性オピオイドの病理生理学的な効果を媒介しているかもしれないという仮説と一致するものである。」（１６頁右欄１６行ないし２０行、訳文５頁５行ないし８行）と記載されている。しかしながら、刊行物２に注１４、１７として引用された甲第６号証（【Ｋ】ら「NovelDevelopmentof   N-methylbenzomorphan　NarcoticAntagonists」（【Ｌ】ら「CharacteristicsandFunction   ofOpioids」（１９７８年））１９７頁ないし２０６頁）及び甲第５号証（【Ｍ】ら「Multipleopioidreceptor   profileinvitroand   activityinvivo   ofthepotent   opioidantagonistWIN44,441-3」（LifeSciences３３巻追補版１（１９８３年））３０３頁ないし３０６頁）によれば、ＷＩＮ（－）化合物はκ－レセプターに対して非選択的であるものである。
ｂ　すなわち、甲第６号証には、ＷＩＮ（－）化合物がκレセプターでナロキソンより有効であることが記載されているが、κレセプターに対する選択性については何ら記載されていない。
ｃ　また、甲第５号証によれば、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］はκ－受容体ではなく、μ－受容体に対して選択性を有するものである。すなわち、甲第５号証の「考察」には、「しかし、ＷＩＮ４４，４４１－３の相対的な選択性はナロキソンのそれと同様であるということに注目することは重要である。」（３０５頁下から１０行ないし９行、訳文５頁２行ないし４行）と記載されている。なお、甲第１８号証によれば、ナロキソンがμ－受容体に対して選択的であることが認められる。
したがって、刊行物１及び２並びに甲第５号証に基づく客観的結論は、μ－受容体に対して選択性を有するＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が中枢神経傷害の治療に有効であったということである。
ｄ　確かに、甲第５号証には、μ、κ及びδレセプターでＷＩＮ４４、４４１がナロキソンよりも、それぞれ８．８倍、１５．５倍及び４．５倍有効（potent）であることが記載されている（３０５頁下から１２行ないし１０行、訳文４頁末行ないし５頁２行）。しかし、そもそも最終効果を表す有効性（ポテンシー、potency)と、薬剤と受容体との結合力（すなわち選択性）を表すアフィニティー(affinity)との間には様々な他の要因が存在する（甲第１３号証）から、上記有効についての記載は、直ちにＷＩＮ４４、４４１－３がナロキソンよりもアフィニティーにおいて（すなわち選択性において）８．８倍、１５．５倍あるいは４．５倍であることを意味しない。


ｅ　仮に、前記様々な要因が両化合物においてすべて同じで、前記ポテンシーとアフィニティーとが近似的に等しいとしても、ＷＩＮ（－）化合物がκ－レセプターに対しある程度の選択性を有するものと結論することはできない。すなわち、甲第５号証の表１（３０４頁）には、ナロキソンとＷＩＮ４４，４４１－３との各レセプターに対するｐＡ2が示され、これらの値からナロキソンとＷＩＮ４４，４４１－３とが各レセプターに対してアゴニストの作用を５０％阻害するときのナロキソンとＷＩＮ４４，４４１－３の濃度（モル）は次のように計算される。
ナロキソン
（ａ）μ　　８．５３＝２．９５×１０－９
κ　　７．８３＝１．４８×１０－８
（ｂ）μ　　８．５３＝２．９５×１０－９
δ　　７．６２＝２．４０×１０－８
ＷＩＮ４４，４４１－３
（ａ）μ　　９．４５＝３．５５×１０－１０
κ　　９．０２＝９．５５×１０－１０
（ｂ）μ　　９．５０＝３．１６×１０－１０
δ　　８．２７＝５．３７×１０－９
この数値が小さいほど少ない量のナロキソン、ＷＩＮ４４、４４１－３でアゴニストの作用を阻害することができるということで、小さい値の方がよりポテンシーが高い（前記の８．８倍、１５．５倍及び４．５倍という値は、各レセプターに対してナロキソンとＷＩＮ４４、４４１－３の上記モル数を除したものである。）。また、この数値が小さいほどそのレセプターに対するアフィニティー（すなわち選択性）が高いということができる。
したがって、ＷＩＮ４４、４４１－３は、μレセプターに対して最も選択的である。
ｆ　ＷＩＮ（－）化合物がκレセプター対する選択性を有しておらず、μ－受容体に対して選択性を有することは、甲第５号証を引用しつつ、その結論を確認した甲第１９号証（【Ｎ】ら「EffectsofOpioid   AgonistsSelectivefor   Mu,KappaandDelta   OpioidReceptorson   Schedule-ControlledRespondinginRhesusMonkeys:Antagonism   Quadazocine」（「TheJurnalof   Pharmacologyand　ExperimentalTherrapeutics」２６７巻（１９９３年）８９６頁ないし９０３頁）からも明らかである。
ｇ　被告は、甲第１９号証の表４及び刊行物３の表１を参照して、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］がκ－受容体に対して選択性を有しないなら、ナルメフェンもκ－受容体に対して選択的ではなくなってしまう旨主張する。しかし、甲第１９号証の表４及び刊行物３（甲第７号証）の表１には、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］及びナルメフェンのアフィニティが記載されているのみであるところ、アフィニティだけで選択性が決まるものではないから、被告の上記主張は理由がない。
(2)　取消事由２（請求項２の発明）
決定は、刊行物１及び２の技術内容を誤認した結果、「請求項２の発明は、刊行物１～３に記載された発明から当業者が容易に発明できたものである。」（決定書１８頁９行ないし１２行）と誤って判断したものである。
ア　ＷＩＮ（－）の選択性
刊行物１及び２には、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］がκ－アヘン剤－受容体に対して選択性を有する点は、実質的に何ら記載されていないことは、前記(1)イのとおりである。
イ　脊髄傷害の治療とκレセプターとの関係
決定は、「刊行物１、２の記載をみれば、κ－受容体に高い活性を有し、さらに望ましくは該受容体に選択性を有するアヘン剤アンタゴニストであれば、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］に限らず、虚血性あるいは外傷性の中枢神経系の傷害の治療に有効であろうことは普通に認識できるはずである。」（決定書１７頁６行ないし１１行）と判断するが、誤りである。κレセプターのブロッキングが脊髄傷害後の機能障害の治療に有効であることは、本件優先権主張日当時、知られていなかったものである。
(ｱ)ａ　前記(1)イのとおり、甲第５号証から、ＷＩＮ（－）化合物が、δ受容体、κ受容体、μ受容体のすべての受容体に対してそれぞれナロキソンより高い活性を有し、ナロキソンが前記すべての受容体に対して所定値以上の有意の活性を有するから、刊行物１及び２からＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が虚血性あるいは外傷性の中枢神経系障害の治療に有効であることが分かるとしても、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］は、上記δ、κ、μのすべての受容体に対して高い活性を有するため、その治療効果の実現は、δ、κ、μのうちいずれの受容体との結合によるものかは、全く不明である。
ｂ　しかも、治療効果が受容体と無関係に発揮される可能性も排除することができない。


(ｲ)　決定は、「刊行物１及び２のディスカッションにおいては、他の知見をも考察に入れ、脊髄傷害後の機能障害について論じており、これによれば虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害においては、κ－受容体が、主要な役割を果たしていることは明らかであ（る）」（決定書１７頁１行ないし６行）と判断する。しかしながら、刊行物１及び２のディスカッションのみから、前記機能障害の治療におけるκ－受容体の役割を断定的に結論することはできない。ａ　すなわち、刊行物２（甲第４号証）のディスカッションには、「κレセプターが脊髄内に存在する主要なオピエートレセプターで有ること［１６］」が記載されている（１６頁右欄２１行、２２行、訳文５頁８行ないし１０行）が、同所で引用されている文献［１６］（【Ｏ】ら｢MultipleOpiateBinding   SitesinRatSpinalCord｣(「Life   Sience」３１巻（１９８２年））１３７７頁ないし１３８０頁－甲第１７号証）は、「脊髄において特定されるオピエートレセプターの５０％はμ、δレセプターであり、残りがκレセプターであるか否かは、今後の研究により明らかにされなければならない」旨述べているだけであり、脊髄における残りのレセプターがκレセプターであるかどうかは不明である。また、甲第１３号証（【Ｐ】ら「HUMAN　PHARMACOLOGYMoleculartoClinical（3rdedittion）」１５頁、３１頁、３９６頁、３９８頁（１９９８年））には、「オピオイドレセプターの解剖学上の分布は、オピオイドの作用および外因性オピオイドペプチドの仮定される機能と一致する。例えば、３つのオピオイドレセプター全てが、上行性および下行性の痛みの調節経路の構造の内で、顕著に見られる。」（３９８頁右欄４行ないし９行、訳文３頁２行ないし４行）と記載されており、この記載によれば、κレセプターが脊髄において主要なオプピエートレセプターであったと認めることはできない。
しかも、仮に残りの５０％のレセプターがκレセプターであるとしても、脊髄内に存在する少数の他の受容体が機能的には重要な役割を果たすことは十分考えられるから、脊髄内においてκ－受容体が量的に多数を占めることのみから、直ちにκ－受容体が前記機能障害に主要な役割を果たしていると結論することはできない。ｂ　さらに、刊行物２（甲第４号証）の「考察」には、「選択的δレセプターアンタゴニストが脊髄傷害後の運動機能回復を改善できないこと［１０］」（１６頁右欄２３行、２４行、訳文５頁１０行、１１行）と記載されているが、仮にδレセプターアンタゴニストがＣＮＳ傷害治療に有効でなかったとしても、脊髄には、δレセプター以外に多数のレセプターが存在するとともに、それらの各レセプターがＣＮＳ傷害治療にどのような意義を有するか不明であるから、選択的δレセプターアンタゴニストが脊髄傷害後の運動機能回復を改善できないことから直ちに、「κ受容体アンタゴニストがＣＮＳ傷害治療に有効である」という結論は導き出すことはできない。
(ｳ)　本件優先権主張日前には、上記「考察」の議論に相反する主張をする他の文献も、多数発表されていた。
ａ　甲第９号証（【Ｑ】ら「Beneficialeffectof   theκopioidreceptoragonistU-50488H   inexperimentalacute   brainandspinal   cordinjury」（「BrainResearch」４３５巻（１９８７年））１７４頁ないし１８０頁）は、「脳及び脊髄傷害（ＣＮＳ傷害）からの回復には、κレセプターアゴニストであるＵ－５０４８８Ｈが効果的である」旨主張している。これは、前記「考察」での主張である「前記傷害の回復についてはκレセプターアンタゴニストが有効である」と全く矛盾する。
ｂ　また、甲第１０号証（【Ｒ】ら「SpinalCordInjury   andProtection」（「AnnalsofEmergency   Medicine」１４巻（１９８５年））８１６頁ないし８２１頁）は、「ナロキソンによるＣＮＳ傷害の治療にはオピエートレセプター拮抗性は何ら関与しておらず、ナロキソンの他の効果が存在し、その効果が前記ＣＮＳ傷害の治療のために効果的である」旨主張している。この主張は、やはり前記「考察」における「前記傷害の回復についてはκレセプターアンタゴニストが有効である」との主張と矛盾する。ｃ　さらに、甲第１１号証（【Ｓ】ら「APhaseI   trialofnaloxonetreatmentinacute   spinalcordinjury」（「J.   Neurosurgery」６３巻（１９８５年））３９０頁ないし３９７頁）は、刊行物１あるいは刊行物２を引用しながら、「【Ａ】らの仮説を支持する直接的証拠を欠く。・・・κレセプターの個々の機能は、依然として議論を呼んでいる」と主張している（３９６頁左欄第２段落）。
ｄ　また、甲第１２号証（【Ｔ】ら「EffectofNaloxone   inExperimentalAcuteSpinal   CordInjry」（「Neurosurgery」２０巻（１９８７年））３８５頁ないし３８８頁）は、「ナロキソンではＣＮＳ傷害の治療に何らの効果がない」旨主張し、「ナロキソンの効果及びその動作の態様を明らかにするための更に制御された実験が必要である」旨主張している。(ｴ)　本願優先権主張日における当業者の一人である【Ｕ】博士は、その宣誓供述書（甲第１４号証）において、「甲第５号証及び甲第６号証の記載があるから、当業者は、κレセプターアンタゴニストとＣＮＳ傷害後の回復との間に何らかの関係があるとの刊行物１及び２の結論を受け入れることはない」旨供述している。
(ｵ)　被告は、乙第６号証に、κレセプターに対する推定のリガンドである免疫反応性ダイノルフィンＡが外傷性脊髄傷害の障害部位で大幅に増大し、運動機能の不全の程度とこのペプチドとの間に高い相関関係を有していることが、実験データを伴って記載されている旨主張する。
しかし、上記増大したダイノルフィンＡがκ－レセプターに作用して脊髄損傷を引き起こすのか、脊髄損傷が起こった結果としてκ－レセプターとは無関係にダイノルフィンＡが増大したのかは、実験によっては証明されておらず、依然として不明であるから、κ－受容体が中枢神経傷害の回復に主要な役割を果たすものと結論することはできない。


(ｶ)　被告は、特許異議段階における原告の意見書（乙第３号証）に基づく主張をするが、原告の上記意見書における主張は、本件発明によって、κ－受容体が中枢神経傷害の治療に主要な役割を果たすことが明らかになった後において従来のデータを整理したものである。したがって、上記意見における主張は、本件発明以前において、ナロキソンの中枢神経損傷の治療効果はオピエートレセプターに対する拮抗性によることが知られていたことを示唆するものではない。
ウ　作用効果の看過
本件請求項２の発明は、ナルメフェン等の物質を採用することにより、望ましくない副作用を抑制しつつ中枢神経傷害を治療することができるとの作用効果を奏する。
κ－受容体アンタゴニストが副作用を抑制しつつ中枢神経傷害を治療できるかどうかは、その具体例であるナルメフェン等について実際に実験をしてみないとわからないことであるから、このような作用効果は、刊行物１ないし３の記載を組み合わせることによって通常予測し得る範囲を超えるものである。
(3)　取消事由３（請求項３及び４の発明）
決定は、「請求項３及び４のアヘン剤―アンタゴニストの含有量も、刊行物１及び２の記載に基づき当業者が容易に決定できたものとせざるを得ない。」（決定書１９頁１４行ないし１７行）と判断するが、誤りである。本件請求項３及び４の発明は、本件請求項２の発明の構成要件を更に限定したものであるから、請求項２の発明が、刊行物１ないし３に記載された発明から当業者が容易に発明し得るものではない以上、本件請求項３及び４の発明も、刊行物１ないし３に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものではない。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（本件請求項１の発明）について
ア　本件請求項１の解釈の誤りについて
(ｱ)　本件請求項１における「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」とは、κ－アヘン剤－受容体に対してその作用の程度が大きいことを意味し、他の受容体に強く作用するか否かは、無関係である。
(ｲ)　原告は、本件明細書中の従来技術の問題点や本件発明の目的についての記載に基づく主張をする。
しかし、上記のとおり、本件請求項１に記載された「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」の意味は、特許請求の範囲の記載自体から把握することができるから、発明の詳細な説明中従来技術の問題点や本件発明の目的についての記載を参酌することにより、本件請求項１の記載における「高い活性」が「高い選択性」の意味であると解することはできない。
(ｳ)　さらに、原告は、本件明細書中の「高い度合の特効性又はそれにおける高い活性」との記載に基づく主張をする。
しかし、「又は」は、「どちらかである関係を示す語」（乙第１号証）であるから、この「又は」で結ばれた前後の用語は同義であるとはいえない。むしろ、「高い度合の特効性」と「高い活性」とは、その意味が異なると解するのが普通であり、本件請求項１においては、そのうち一方を記載したと解することができる。
イ　刊行物１及び２の技術内容の誤認について
(ｱ)　刊行物１（甲第３号証）には、次の記載がある。「κ－レセプター（受容体）における高い活性を示すオピエートアンタゴニストであるＷＩＮ４４，４４１－３（ＷＩＮ（－））は虚血性脊髄傷害後の運動機能不全を低減した。」（１３１１頁論文要約部分３行、４行、訳文１頁３行ないし５行）、
「これらの結果は、ＣＮＳ傷害におけるオピエートアンタゴニストの有益な効果がκ－オピエートレセプターを介するものであろうことを支持する。ＷＩＮ（－）は、κ－オピエートレセプターに高い活性を有し１５、ウサギにおける虚血性の脊髄傷害後の神経学的機能障害の軽減に高度に効果的であった。」（１３１３頁右欄３行ないし８行、訳文７頁３行ないし６行）、
「要約すると、我々のデータは、高いκ－レセプター活性を示すオピエートアンタゴニストはCNS傷害においてナロキソンよりも遙かに高い活性を示すであろうことを示す。これらの化合物は、その他の潜在的な利点（たとえば経口による有効性、作用時間の延長１５，３０）を有し、ＣＮＳ傷害の薬理学的治療に対して新しいアプローチを提供するであろう。」（１３１４頁右欄１６行ないし２２行、訳文９頁６行ないし９行）
これらの記載によれば、ＷＩＮ（－）は、κ－オピエートレセプターに高い活性を有することが明らかにされ、κ－オピエートレセプターに高い活性を有するアンタゴニストは、虚血性の中枢神経系（ＣＮＳ）の傷害に対して有効であることが明らかにされており、ＷＩＮ（－）の虚血性の中枢神経系傷害の治療に対する有効性は実際に行った動物試験の結果により裏付けられている。(ｲ)　刊行物２（甲第４号証）においても、「ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］は、より最近開発されたオピエートアンタゴニストであって、特にκ－レセプターにナロキソンよりも実質的に大きな効力を有するものであり［１４，１７］、」（１５頁左欄末行ないし右欄２行、訳文２頁１５行ないし１７行）と記載されており、WIN（－)がκ－オピエートレセプターに高い活性を有することが明らかにされている。さらに、刊行物２においても、動物試験により、ＷＩＮ（－）が外傷性及び虚血性の脊髄傷害後の機能障害回復において有効であったことが示されている。


(ｳ)　原告は、甲第５、第６号証に基づく主張をする。ａ　しかしながら、甲第５号証には、「ＷＩＮ４４，４４１－３がκレセプターでナロキソンより有効であると報告（１）されてはいるが、その文献にはこの化合物がκレセプターと選択的に相互作用するということは説明（論証）されていない。・・・・本報告はＷＩＮ４４，４４１－３のオピオイドレセプタープロフィールを明確にし、ＷＩＮ４４，４４１－３が実際にκレセプターにおいてナロキソンよりも有効ではあるものの、そのレセプターの選択性はナロキソンの選択性と同様なものであることを説明（論証）した。」（３０３頁本文２２行ないし２９行、訳文１頁下から６行ないし２頁２行）と記載され、「PA２値（表Ⅰ）は、μ、κおよびδレセプターで、WＩＮ４４，４４１－３がナロキソンよりも、それぞれ８．８倍、１５．５倍および４．５倍有効であることを示している。」（３０５頁下から１２行ないし１０行、訳文５頁１行、２行）と記載されている。甲第６号証においても、（±）－ＷＩＮ４４，４４１（注・ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］及びＷＩＮ４４，４４１－２［ＷＩＮ（＋）］）等の化合物は、ナロキソンより高い特異性がない旨記載されてはいるが、そのκ－アンタゴニスト活性について「（±）－ＷＩＮ４４，４４１は高いκ－アンタゴニスト活性を有する。」（２０４頁下から２行、１行、訳文８頁１２行、１３行）と記載している。
これらの記載によれば、甲第５、第６号証においても、刊行物１及び２に記載されたＷＩＮ（－）が、κ－オピエートレセプターに対して高い活性を有することを示しているのであるから、これら甲第５、第６号証の記載は、本件請求項１の発明が刊行物１及び２に記載された発明であることをかえって明らかにしているものである。
ｂ　しかも、甲第５号証においては、上記のとおり、表１の試験の結果から、μ、κ及びδレセプターでＷＩＮ４４，４４１－３がナロキソンよりも、それぞれ８．８倍、１５．５倍及び４．５倍有効である旨明示されており、この試験結果によれば、ＷＩＮ４４，４４１－３は、ナロキソンに比し、κ－オピエートレセプターに対して選択的である。
(ｴ)　原告は、甲第１９号証に基づく主張をする。
甲第１９号証におけるクォダゾシン（Ｗｉｎ４４，４４１－３）が、μ－受容体に対しもっとも親和性が高く、κ－受容体にはより低い親和性を有し、δ－受容体に対してもっとも低い値になっている旨の記載は、表４の実験結果を受けたものである。しかし、単に、κ－受容体以外の受容体との比較において、κ－受容体に選択的でないというのであれば、刊行物３（甲第７号証）表１の記載から明らかなように、ナルメフェンもκ－受容体に選択的ではなくなってしまう。しかも、原告は、このようなナルメフェンについて、特許異議意見書（乙第３号証）において、マルチ型のアヘン剤受容体アンタゴニストとは異なるκ－アヘン剤受容体アンタゴニストである旨記載し（９頁２２行、２３行）、また、甲第８号証（原告の手紙）においても刊行物３と同一文献を挙げ、ナルメフェンがκ－受容体に選択性を有する旨記載していること等からすると、甲第１９号証に示されるμ－受容体とκ－受容体に対する親和性の比較のみで、刊行物１及び２に記載されたＷｉｎ４４，４４１－３がκ－受容体には選択的ではないと認めることはできないものである。
ウ　まとめ
本件請求項１において使用するアンタゴニストはκ－アヘン剤－受容体に高い活性を有していればよいものであるから、刊行物２におけるWIN（－)がκ－オピエートレセプターに対して選択性を有するか否かにかかわらず、本件請求項１の発明は刊行物１及び刊行物２に記載された発明であることは明らかである。(2)　取消事由２（請求項２の発明）について
ア(ｱ)　前記(1)イのとおり、刊行物１及び２には、動物試験を実施し、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が、κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有し、虚血性の中枢神経傷害に対して有効であること、並びに外傷性及び虚血性の脊髄傷害後の機能障害回復において有効であったことが示されている。(ｲ)　刊行物３には、ナルメフェンはκ－受容体に対して高い選択性とともに高い活性を有していることが明らかにされている。
(ｳ)　したがって、刊行物１ないし３をみれば、刊行物３のナルメフェンを外傷性及び虚血性の脊髄傷害後の機能障害治療剤として、すなわち中枢神経系傷害治療剤として用いることは当業者なら容易に想到することができるものである。(ｴ)　なお、決定は、刊行物１及び２に記載されたＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が、κ－受容体に対する「選択性」を有することを根拠に本件請求項２の発明の特許を取り消すべきであるとしているものではないから、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が現実にκ－受容体に対する選択性を有するか否かは、決定の結論に影響しないものである。
イ　原告は、刊行物１及び２の記載から虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の回復にκ－受容体が主要な役割を果たしているとの結論を導くことはできない旨主張する。
(ｱ)　しかし、刊行物２における「考察」は、
①　κ－受容体が脊髄内における主要なオピエートレセプターであることに加え、②　選択的δ－レセプターアンタゴニストは脊髄傷害後の運動機能回復を改善しな
いこと、
③　外傷性脊髄傷害が、μ及びびδ－レセプターではなく、κ－レセプターへの結
合の大幅な増大を招来すること、
④　κ－レセプターに対する推定の内因性リガンドである免疫反応性ダイノルフィンAが外傷性傷害後に障害部位で大幅に増大し、運動機能不全の程度とこのペプチド
の間に高い相関関係があること
を参照文献等を挙げて論述しているものである。
刊行物１の「考察」においても、刊行物２におけるのと同様な記載が更に詳細に記載されている。


当業者がこれら記載をみれば、刊行物１及び２は、虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の治療にκ－受容体が主要な役割を果たしていると理解するか、少なくとも主要な役割を果たしている可能性が高いと理解するものである。(ｲ)　原告は、甲第５号証の第１表に基づく主張をするが、同表の記載から導かれる正確な結論は、ＷＩＮ４４，４４１－３は、ナロキソンよりもμ、κ及びδ受容体に対して、それぞれ８．８倍、１５．５倍及び４．５倍親和性が高いというものであり、この結論によれば、ＷＩＮ４４，４４１－３は、少なくともナロキソンよりは、κ－受容体に対して高い親和性、すなわち選択性を有していることは否定し難い。
(ｳ)　原告は、甲第５、第６号証によれば、刊行物１及び２から、虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害にκ－受容体が主要な役割を果たしている点について何ら確定的結論を導くことはできない旨主張する。ａ　しかし、刊行物１及び２の論文発表者である【Ａ】（本件特許の発明者、権利者であり、原告でもある。）は、例えば甲第９号証の注２、３あるいは甲第１０号証の注２９、３１、３４等の記載から明らかなように、種々の学術文献に多くの論文を発表しているこの分野の著名な研究者の一人である。しかも、刊行物１及び２は、学術論文として発表されているものである。さらに、本件特許に対しては、特許法３６条３項又は４項の規定する要件を満たしていないことを理由の１つとする特許異議申立てがあり、これを取消理由として挙げた取消理由通知がされたが、原告は、平成９年１１月６日付け特許異議意見書（乙第３号証）１０頁において、以下のように意見を述べている。「本件特許出願時には、次のことが知られておりました。１）ナロキソンのような非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストによる中枢神経系傷害の治療は既知であること。
２）非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニスト活性の薬学的及び生理学的効果も既知であること。
３）κ－アヘン剤受容体アンタゴニストの薬学的及び生理学的効果も既知であること。
本件特許は、非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストが、マルチ型アヘン剤受容体アンタゴニスト効果のために良い治療法ではないことを示し、さらに、中枢神経系活性化を治療する改良された方法として、κ－アヘン剤受容体アンタゴニストを投与して、κ－アヘン剤受容体に結合するアヘン剤の有害な活性を阻止することからなるものであります。従って、中枢神経系の傷害を治療するためにκアヘン剤受容体に対して高い活性を有するアヘン剤受容体アンタゴニストを使用することが開示されれば、上記１）～３）の事実からその効果は推測できるものであります。」
この意見書で述べられているように、本件請求項２の発明におけるκ－アヘン剤受容体に対して高い活性を有するアヘン剤アンタゴニストの治療効果が、本件優先権主張日前の技術的知見から推測することができるためには、虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の治療において、少なくとも、κ－アヘン剤受容体が主要な役割を果たしていることが本件優先権主張日前に既知である必要がある。したがって、原告の上記意見書の主張は、刊行物１及び２の「考察」中の虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の回復にκ－アヘン剤が主要な役割を果たしている旨の教示が正しいことを認めているものである。
ｂ　刊行物２の記載におけるκ－受容体が脊髄内に存在する主要なレセプターである旨の記載が正しいことは、刊行物１において注２１として引用された乙第４号証（【Ｖ】ら「Opiatereceptorbinding   sitesinhuman   spinalcord」（「Brain　Research」２６７巻（１９８３年））３９２頁ないし３９６頁）の記載から明らかである。
すなわち、乙第４号証には、表Ⅱの実験結果を参照して、ヒトの中枢神経におけるδ－レセプター、μサイト及びκサイトは、これらの総数のうちそれぞれ８－１５％、３３－４９％及び４１－５９％を占めることが記載され、また、表Ⅲの結果をみても、各種動物におけるκサイトの割合からみて、少なくともκ－受容体は主要なレセプターの１つであることは明白であるから、κ－受容体が脊髄内に存在する主要なレセプターであるといえる。そして、このことは、μサイト及びδサイトの合計がオピエートレセプターの５０％にすぎない旨の甲第１７号証の記載とも符合する。
なお、これら３種の受容体以外のオピエートレセプターは、甲第１７号証及び乙第４号証においても全く問題とされておらず、その量は少量とするのが妥当である。
原告がその根拠とする甲第１３号証は、３つのオピオイドレセプタ－の脊髄内の量比について何も明らかにしておらず、上記刊行物１及び２の「考察」中の記載を何ら否定するものではない。
ｃ　また、δ－受容体アンタゴニストが脊髄傷害後の運動機能回復を改善することができないことは、刊行物２の「考察」中に注10として記載された乙第５号証（【Ａ】ら「COMPARISONOFNALOXONE   ANDAδ-SELECTIVE   ANTAGONISTINEXPERIMENTALSPINALSTROKE」（「Life   Sciences」３３巻（１９８３年）７０７頁ないし７１０頁）に記載されている。すなわち、乙第５号証においては、表Ⅰの試験結果を受け、ナロキソンが脊髄傷害後の運動機能回復の改善効果を有するのに対して、選択的なδ－受容体アンタゴニストであるＭ１５４，１２９はそのような効果を示さない旨記載されている。
ｄ　刊行物１の「考察」中の記載において注２２として引用された乙第６号証（【Ａ】ら「EndogenousOpioidImmunoreactivity   inRatSpinal   CordFollowingTraumaticInjury」（「Annals   ofNeurology」１７巻４号（１９８５年）３８６頁ないし３９０頁）には、κレセプターに対する推定のリガンドである免疫反応性ダイノルフィンAが、外傷性脊髄傷害の障害部位で大幅に増大し、運動機能の不全の程度とこのペプチドとの間に高い相関関係を有していることが、実験データを伴って記載されている。
ｅ　したがって、刊行物２のκレセプターが中枢神経傷害の回復に主要な役割を果たしているとの刊行物１及び２の「考察」中の記載は、実験データに裏付けられているものである。


(ｳ)　原告は、甲第９ないし第１２号証に基づき、刊行物１及び２の「考察」に反する主張をする文献も多数発表されていた旨主張する。ａ　しかし、甲第１１号証においては、急性脊髄損傷でのナロキソンを治療に用いたフェーズ１の臨床試験について記載され、高用量（２．７から５．４ｍｇ／ｋｇ）の投与が、実験的骨髄損傷に有効であったことが記載され（３９０頁要約部分７行、８行、訳文１頁１２行、１３行）、さらに「考察」においては、原告が指摘する「【Ａ】・・・らの仮説を支持する直接的証拠を欠く。・・・κレセプターの個々の機能は、依然として議論を呼んでいる。」の前に、「動物研究で使用されるナロキソンの用量（２から１０ｍｇ／ｋｇ）は、モルヒネ作用を遮断するために要求される用量より数桁大きなオーダーである。２ｍｇ／ｋｇより少ないものは、実験的骨髄損傷で一致して効力がなかった。実験室データーの全ては、μレセプターを飽和するのに必要なナロキソンの量を越える最適な用量があることを示唆している。【Ａ】・・・らは、脊髄損傷でのナロキソンの有益な効果が、μレセプターと同じくらい強力にナロキソンが拮抗しないオピエートレセプターのクラスである、κレセプターを遮断に関連するという仮説をたてた。これは、なぜそのような高用量のナロキソンが骨髄損傷に必要とされるかを説明できる。」（３９６頁左欄１２行ないし２４行、訳文１頁末行ないし２頁７行）と記載されており、上記臨床試験の結果も、κレセプターが中枢神経傷害の主要な役割を果たしているとする説と一致するのである。そして、甲第１１号証の記載をみれば、原告が指摘するように、刊行物１及び２に記載されている【Ａ】らの中枢神経系傷害においてκレセプターが主要な役割を果たしているとする説については議論はされてはいたものの、上記の【Ａ】らの説がこの分野の研究者間において有力な説であったことは疑いないところである。
ｂ　甲第１０号証においては、ナロキソンの脊髄損傷の改善効果における、ナロキソンのオピエートレセプター拮抗性以外の作用の可能性について記載され、また、甲第１２号証においては、実験的急性の脊髄傷害においてナロキソンは効果がない旨記載されてはいるが、ナロキソンの脊髄傷害の治療効果は、甲第１１号証により臨床試験により確かめられており、また、本件明細書（甲第２号証）においても「アヘン剤受容体アンタゴニスト、例えばナロキソンは、脳傷害又はせき髄傷害を治療すべく、患者の体重１kg当たり１～１０mg範囲内の投与量で使用されて来た。」（２欄８行ないし１１行）と記載され、さらに、上記本件異議手続段階の意見書（乙第３号証）においても、ナロキソンのような非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストによる中枢神経系傷害の治療は既知である旨、及びナロキソンのようなアヘン剤受容体アンタゴニストの投与は有効ではあるが、ナロキソンの非選択性が多くの型のアヘン剤受容体の遮断の問題を生じるためによい治療法ではない旨述べているのであり（１０頁１３行、１４行、１１頁９行ないし１２行）、本件請求項２の発明の前提技術として、ナロキソンが中枢神経損傷の治療効果を有することは、原告自ら認めているのである。
したがって、これらの点からみれば、ナロキソンは脊髄損傷の治療において効果がないとの主張は到底受け入れられないものである。
さらに、甲第１１号証における臨床試験及び考察の記載は、ナロキソンの脊髄損傷の治療効果は、オピエートレセプターとりわけκ－受容体に対する拮抗性によるものであることを示唆している。
ｃ　原告は、κ－受容体アゴニストの１種であるＵ５０４８８Ｈが中枢神経傷害において有益であることを示している甲第９号証の記載は、刊行物１及び２の「考察」におけるκ－受容体アンタゴニストが有効である記載と矛盾する旨主張している。
しかし、甲第９号証においては、このＵ－５０４８８Ｈの治療効果が奏される理由について、Ｕ－５０４８８Ｈがカリウム誘導カルシウム摂取阻害作用を有すること、マウスでカルシウムで増強されるシナプス膜へのカイニン酸の結合カイニン酸誘導発作を遮断することができること等のＵ－５０４８８Ｈの特有の作用を挙げて考察しているところ、このＵ－５０４８８Ｈが他のκ－受容体アゴニストにはみられない作用を有することは、乙第７号証の記載からも明らかである。また、該効果は、外傷後の虚血の減少、刺激性アミノ酸刺激のカルシウム流入の拮抗作用の可能性があるが、これらの治療機構がＣＮＳκ－受容体の活性化に関連している範囲は、別の研究を必要とするとしている。このように、甲第９号証においては、Ｕ－５０４８８Ｈの治療効果は、刊行物１及び２の考察とは相反するようなκ－受容体の活性化によるものであるとは結論付けされておらず、事実、このような特殊な１例のみではそのようなことはいえないものである。
ｄ　そもそも、学術論文の内容については、種々の議論があることは当然であって、この議論がすべて決着し、その内容が完全に証明されるまでは、その学術論文を進歩性否定の根拠として使用してはならないというものではない。その内容について蓋然性が高く当業者に充分示唆を与えうるものであれば、当業者はこれに基づき更なる技術的展開を図る契機となるのであるから、このような文献は進歩性否定の根拠として使用することができるとすべきである。(ｴ)　原告は、甲第１４号証（【Ｕ】博士の宣誓供述書）に基づく主張をする。
この宣誓供述書の主旨は、刊行物１及び２におけるＷＩＮ４４，４４１－３がオピオイドレセプターに選択性を有しないから、κ－受容体とＣＮＳ傷害の回復とは関係付けられないというものであるが、刊行物１及び２においては、種々の観点から総合的に判断されているものであり、ＷＩＮ４４，４４１－３が中枢神経傷害に有効であるということのみでκ－受容体が中枢神経傷害の回復に主要な役割を果たすと記載したものではないから、上記宣誓供述書に基づく原告の主張は失当である。
ウ　作用効果の看過の点について


原告は、本件請求項２の発明の作用効果は望ましくない副作用を抑制しつつ中枢神経傷害を治療することができる点にある旨主張するが、本件明細書には、体内で望ましくない副作用を起こさないように専ら作用するアヘン剤受容体アンタゴニストが好ましいと記載されているのみであり、実験データは何ら示されていない。刊行物１及び２においては、κ－受容体が、中枢神経傷害の回復に主要な役割を果たすことが記載されている。そして、薬物においては、通常、選択作用を有するものが期待されているが、これは、治療の目的の器官以外の器官にも作用すれば、その働きに影響を及ぼして副作用を生じるおそれがあるからであって、このことは技術常識に属することである（【Ｗ】ら「薬理学のまとめ」－乙第２号証）。そうすると、本件請求項２の発明の作用効果は、刊行物３のナルメフェンを使用することにより、当然予想される効果にすぎない。
(3)　取消事由３（本件請求項３及び４の発明）について本件請求項２の発明が当業者において容易に発明できたものであることは、前記(2)のとおりであり、原告の請求項３及び４の発明についての主張は、その前提を欠き、失当である。
理　　　　由
１　取消事由１（本件請求項１の発明）について
(1)　本件請求項１の解釈の誤りの主張について
原告は、本件請求項１の記載中「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」とは、「選択性」を意味し、このことは本件明細書の記載を参酌することにより明らかであると主張している。
ア　本件請求項１における「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」とは、その通常の意味においては、κ－アヘン剤－受容体に対してその作用の程度が大きいことを意味し、他の受容体に対する作用の程度の大小との比較は考慮する必要がないものと認められる。
イ(ｱ)　原告は、本件明細書の発明の詳細な説明において、従来技術の問題点として、ナロキソンが状態によってはアヘン剤－受容体に対して選択性がないとの問題点を挙げている点を指摘し、さらに、本件発明の目的が安全性及び副作用のない点を挙げている点に基づき、安全性は選択性を有するアヘン剤受容体アンタゴニストにより達成されるのであるから、本件請求項１における「高い活性」とは、「高い選択性」を意味する旨主張する。
しかし、本件明細書の発明の詳細な説明中の原告指摘の記載を考慮しても、本件請求項１に記載された「高い活性」を、その通常の意味に反して、「高い選択性」を当然に意味するものと解することはできない。
(ｲ)　さらに、原告は　本件明細書の発明の詳細な説明において、「高い度合の特効性又はそれにおける高い活性」と記載されている点に基づき、「高い度合の特効性」とは「高い度合の選択性」の意味であるとし、「高い度合の特効性」と「高い活性」が「又は」で結ばれているから、２つの用語が置換的・同義的に使用されていることは明らかである旨主張している。
しかし、「又は」という語は、通常の場合「どちらかである関係を示す語」（乙第１号証）として使用されるものであるところ、本件において、「又は」の語が通常の使用例とは異なっていて「又は」で結ばれた前後の用語を同義であると解さなければならない特段の理由も認められないから、上記「高い度合の特効性」と「高い活性」とは、その意味が異なると解するのが普通であると認められる。ウ　したがって、本件請求項１における「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」は、その通常の意味どおり、他の受容体に対する作用の程度の大小とは無関係に、κ－アヘン剤－受容体に対してその作用の程度が大きいことを意味すると解すべきであり、これと同旨の決定の認定に誤りはない。(2)　刊行物１及び２の技術内容の誤認の主張についてア　決定の認定のうち、刊行物１の記載事項の認定（決定書３頁７行ないし６頁１９行）は、当事者間に争いがない。
この記載によれば、刊行物１（甲第３号証）においては、ＷＩＮ（－）がκ－オピエートレセプターに対し、作用の程度が大きいとの意味での「高い活性」を有することが明らかにされ、κ－オピエートレセプターに高い活性を有するアンタゴニストは、虚血性の中枢神経系（ＣＮＳ）の傷害に対して有効であることが明らかにされており、ＷＩＮ（－）の虚血性の中枢神経系傷害の治療に対する有効性は実際に行った動物試験の結果により裏付けられているものと認められる。イ　刊行物２の記載事項の認定（決定書６頁末行ないし１０頁１１行）は当事者間に争いがない。
この記載によれば、刊行物２においても、「ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］は、より最近開発されたアヘン剤受容体であって、特にκ－受容体にナロキソンよりも実質的に大きな効力を有する［１４，１７］。」と記載されており、ＷＩＮ（－）がκ－オピエートレセプターに高い活性を有することが明らかにされているものと認められる。さらに、刊行物２においても、ＷＩＮ（－）が、動物試験により、外傷性及び虚血性の脊髄傷害後の機能障害回復において有効であったことが示されているものである。
ウ　そして、アヘン剤－受容体アンタゴニストは、投与により、アヘン剤－受容体アンタゴニスチック活性を発揮（すなわち誘発）することは自明であること（決定書１４頁１７行ないし末行）は、当事者間に争いがなく、前記のとおり、本件請求項１において使用するアンタゴニストはκ－アヘン剤－受容体に高い活性を有していればよいものであるから、本件請求項１の発明は、刊行物２におけるＷＩＮ（－）がκ－オピエートレセプターに対して選択性を有するか否かにかかわらず、刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された発明であると認められる。
エ　原告は、甲第５号証等の記載から、ＷＩＮ４４，４４１－３は、κ－オピエートレセプターに選択性を有しておらず、刊行物２におけるＷＩＮ４４，４４１－３がκ－オピエートレセプターに対して選択性を有する旨の記載は事実と反し、誤りである旨主張している。
しかしながら、本件請求項１の発明の要旨にいう「κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有する」を「κ－アヘン剤－受容体に高い選択性を有する」と解釈することができないことは、前記(1)のとおりであるから、仮に刊行物２にＷＩＮ４４，４４１－３がκ－オピエートレセプターに対して選択性を有することが開示されていないとしても、そのことをもって、本件請求項１の発明は刊行物２に記載された発明であるとの前記判断を左右するものではない。


(3)　まとめ
以上によれば、本件請求項１の発明は刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された発明であると認められる旨の決定の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本件請求項２の発明）について
(1)　進歩性の有無
ア　前記１のとおり、刊行物１及び２には、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］が、κ－アヘン剤－受容体に高い活性を有し、虚血性の中枢神経系傷害に対して有効であること、及び外傷性及び虚血性の脊髄傷害後の機能障害の回復において有効であることが、動物試験の結果に基づき、示されているものである。そして、甲第４号証によれば、刊行物２の「考察」においては、上記結論を支え
る状況証拠として、
①　κ－受容体が、脊髄内に存在する主要なオピエートレセプターであること、②　選択的δレセプターアンタゴニストは脊髄傷害後の運動機能回復を改善するこ
とができないこと、
③　外傷性脊髄傷害がμ及びδ－レセプターではなく、κ－レセプターへの結合の
大幅な増大を招来すること、
④　κ－レセプターに対する推定の内因性リガンドである免疫反応性ダイノルフィンＡが外傷性傷害後に障害部位で大幅に増大し、運動機能不全の程度とこのペプチ
ドの濃度との間に高い相関関係があること
（１６頁右欄２０行ないし３１行、訳文５頁８行ないし１５行）を挙げていることが認められる。
また、甲第３号証によれば、刊行物１の「考察」においては、刊行物２の「考察」における上記記載と同様の記載が更に詳細に記載されていることが認められる。
そうすると、刊行物１及び２の記載には、κ－受容体に高い活性を有するアヘン剤アンタゴニストであれば、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］に限らず、虚血性あるいは外傷性の中枢神経系の傷害の治療に有効であることが開示されているものと認められる。
イ　乙第２号証（【Ｗ】ら「薬理学のまとめ」）及び弁論の全趣旨によれば、薬物においては、通常、選択作用を有するものが期待されているが、これは、治療の目的の器官以外の器官にも作用すれば、その働きに影響を及ぼして副作用を生じるおそれがあるからであり、このことは技術常識に属することが認められる。ウ　刊行物３の記載事項の認定（決定書１０頁１２行ないし１２頁５行）は当事者間に争いがなく、「刊行物３においては、ナルメフェンがアヘン剤－アンタゴニストであることが示され、表２の記載によれば、κ－受容体に対する各アンタゴニストのＩＣ５０をナロキソンのＩＣ５０で割った値は、ナロキソンおよびナルトレキソンに比べ、ナルメフェンがもっとも低い値になっており、これは、ナルメフェンが他のアンタゴニストに比較してもっともκ－受容体に対して活性が高いことを意味する。また、他の受容体に対するナルメフェンの値をみれば、ナロキソンに比べκ－受容体に対しかなりの選択性を有していることがわかる。」（決定書１７頁１２行ないし１８頁２行）ことも、当事者間に争いがない。これらの記載によれば、刊行物３には、ナルメフェンがκ－受容体に対して高い選択性とともに高い活性を有していることが明らかにされているものである。エ　そうすると、刊行物３のナルメフェンを刊行物１及び２に記載されている虚血性あるいは外傷性の中枢神経系傷害の治療に用いた場合、有効であることは、当業者であれば容易に想到することができるものと認められる。
(2)　原告の主張に対する判断
ア　原告は、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］がκ－受容体に対して高い選択性を有しない点を主張する。
しかしながら、決定は、「刊行物１、２の記載をみれば、κ－受容体に高い活性を有し、さらに望ましくは該受容体に選択性を有するアヘン剤アンタゴニストであれば、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］に限らず、虚血性あるいは外傷性の中枢神経系の傷害の治療に有効であろうことは普通に認識できるはずである。」（決定書１７頁６行ないし１１行）と「さらに望ましくは」と説示しているものであり、しかも、前記のとおり、「虚血性あるいは外傷性の中枢神経系の傷害の治療に有効であろうことは普通に認識できるはずである」との結論は、「高い活性」の点のみから認められるものであるから、仮に、ＷＩＮ４４，４４１－３［ＷＩＮ（－）］がκ－受容体に対して高い選択性を有しないものであるとしても、そのことは、決定の結論に影響しないものと認められる。
イ　原告は、刊行物１及び２の記載から虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の回復にκ－受容体が主要な役割を果たしているとの結論を導くことはできない旨主張する。
(ｱ)　しかし、刊行物１及び２が学術文献であることは、その内容及び登載された雑誌から明らかであり、また、弁論の全趣旨によれば、それらの執筆者の一人である【Ａ】（本件発明の発明者であり、権利者でもあり、原告でもある。）は、種々の学術文献に数々の論文を発表しているこの分野の著名な研究者の一人であると認められる。
(ｲ)　さらに、乙第３号証によれば、本件特許に対しては、特許法３６条３項又は４項の規定する要件を満たしていないことを理由の１つとする特許異議申立てがあり、これを取消理由として挙げた取消理由通知がされたが、原告は、平成９年１１月６日付け特許異議意見書（乙第３号証）１０頁において、以下のように意見を述べていることが認められる。
「本件特許出願時には、次のことが知られておりました。１）ナロキソンのような非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストによる中枢神経系傷害の治療は既知であること。
２）非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニスト活性の薬学的及び生理学的効果も既知であること。
３）κ－アヘン剤受容体アンタゴニストの薬学的及び生理学的効果も既知であること。


本件特許は、非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストが、マルチ型アヘン剤受容体アンタゴニスト効果のために良い治療法ではないことを示し、さらに、中枢神経系活性化を治療する改良された方法として、κ－アヘン剤受容体アンタゴニストを投与して、κ－アヘン剤受容体に結合するアヘン剤の有害な活性を阻止することからなるものであります。従って、中枢神経系の傷害を治療するためにκアヘン剤受容体に対して高い活性を有するアヘン剤受容体アンタゴニストを使用することが開示されれば、上記１）～３）の事実からその効果は推測できるものであります。」
この意見書での主張内容によれば、本件請求項２の発明におけるκ－アヘン剤受容体に対して高い活性を有するアヘン剤アンタゴニストの治療効果が、本件優先権主張日前の技術的知見から推測することができるためには、虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の治療において、少なくとも、κ－アヘン剤受容体が主要な役割を果たしていることが本件優先権主張日前既知である必要があるものであり、したがって、原告の上記意見書の主張内容は、刊行物１及び２の「考察」中の虚血性及び外傷性の脊髄傷害後の機能障害の回復にκ－アヘン剤が主要な役割を果たしている旨の教示が正しいことを認めているものと解することができる。これに反する原告の主張は採用することができない。
(ｳ)ａ　原告は、甲第１３号証及び甲第１７号証に基づき、κレセプターが脊髄内に存在する主要なオピエートレセプターであると認めることはできないとの点を主張する。
しかし、乙第４号証によれば、刊行物１において注２１として引用された【Ｖ】ら「Opiatereceptorbinding   sitesinhuman   spinalcord」（１９８３年）には、表Ⅱの実験結果に基づき、ヒトの中枢神経におけるδ－レセプター、μサイト及びκサイトは、これらの総数のうちそれぞれ８－１５％、３３－４９％及び４１－５９％を占めることが記載され、また、表Ⅲの結果をみても、各種動物におけるκサイトの割合からみて、少なくともκ－受容体は、量的に主要なレセプターの１つであると認められる。
そして、このことは、μサイト及びδサイトの合計がオピエートレセプターの５０％にすぎない旨の甲第１７号証の記載とも符合するものである。甲第１３号証は、３つのオピオイドレセプタ－の脊髄内の量比について何も明らかにしておらず、上記刊行物２の「考察」中の記載を否定するに足りるものではない。したがって、上記刊行物１及び２の「考察」に記載された「κ－受容体が、脊髄内に存在する主要なオピエートレセプターであること」に誤りはなく、原告の上記主張は採用することができない。
ｂ　原告は、仮に残りの５０％のレセプターがκレセプターであるとしても、脊髄内に存在する少数の他の受容体が機能的には重要な役割を果たすことは十分考えられるから、脊髄内においてκ－受容体が量的に多数を占めることのみから、直ちにκ－受容体が前記機能障害に主要な役割を果たしていると結論することはできない旨主張する。
しかしながら、乙第５号証によれば、刊行物２の「考察」中に注１０として引用された【Ａ】ら「COMPARISONOFNALOXONE   ANDAδ-SELECTIVE   ANTAGONISTINEXPERIMENTALSPINALSTROKE」（１９８３年）には、表Ⅰの試験結果を受け、ナロキソンが脊髄傷害後の運動機能回復の改善効果を有するのに対して、選択的なδ－受容体アンタゴニストであるＭ１５４，１２９はそのような効果を示さない旨記載されていることが認められる。さらに、乙第６号証によれば、刊行物１の「考察」中の記載において注２２として引用された（【Ａ】ら「EndogenousOpioidImmunoreactivityinRat   SpinalCordFollowing   TraumaticInjury」（１９８５年）には、κレセプターに対する内因性リガンドであると推定される免疫反応性ダイノルフィンＡ（ダイノルフィンと同義）が、外傷性脊髄傷害の障害部位で大幅に増大し、運動機能の不全の程度とこのペプチドとの間に高い相関関係を有していることが、実験データを伴って記載されていることが認められる。これらによれば、原告の上記主張は採用することができない。(ｴ)　原告は、当時、刊行物１及び２の「考察」に反する主張をする文献（甲第９ないし第１２号証）も多数発表されていた点を主張する。ａ　しかし、甲第１１号証によれば、【Ｓ】ら「APhaseI   trialofnaloxonetreatmentin   acutespinalcord   injury」（１９８５年）には、急性脊髄損傷においてナロキソンを治療に用いたフェーズ１の臨床試験について記載され、高用量（２．７から５．４ｍｇ／ｋｇ）の投与が、実験的骨髄損傷に有効であったことが記載され（３９０頁要約部分７行、８行、訳文１頁１２行、１３行）、さらに「考察」においては、原告が指摘する「【Ａ】・・・らの仮説を支持する直接的証拠を欠く。・・・κレセプターの個々の機能は、依然として議論を呼んでいる。」の前に、「動物研究で使用されるナロキソンの用量（２から１０ｍｇ／ｋｇ）は、モルヒネ作用を遮断するために要求される用量より数桁大きなオーダーである。２ｍｇ／ｋｇより少ないものは、実験的骨髄損傷で一致して効力がなかった。実験室データーの全ては、μレセプターを飽和するのに必要なナロキソンの量を越える最適な用量があることを示唆している。【Ａ】・・・らは、脊髄損傷でのナロキソンの有益な効果が、μレセプターと同じくらい強力にナロキソンが拮抗しないオピエートレセプターのクラスである、κレセプターを遮断に関連するという仮説をたてた。これは、なぜそのような高用量のナロキソンが骨髄損傷に必要とされるかを説明できる。」（３９６頁左欄１２行ないし２４行、訳文１頁末行ないし２頁７行）と記載されていることが認められる。
これらの記載によれば、原告が指摘するように、刊行物１及び２に記載されている【Ａ】らの中枢神経傷害においてκレセプターが主要な役割を果たしているとする説について議論はされてはいたものの、上記臨床試験の結果も、κレセプターが中枢神経傷害の主要な役割を果たしているとする説と一致するものと認められ、少なくとも【Ａ】らの説がこの分野の研究者において有力な説であったことが認められるものである。


ｂ　甲第１０号証によれば、【Ｒ】ら「SpinalCordInjury   andProtection」（１９８５年）には、ナロキソンの脊髄損傷の改善効果における、ナロキソンのオピエートレセプター拮抗性以外の作用の可能性について記載され、また、甲第１２号証によれば、【Ｔ】ら「EffectofNaloxone   inExperimentalAcuteSpinalCord   Injury」（１９８７年）には、実験的急性の脊髄傷害においてナロキソンは効果がない旨記載されていることが認められる。しかしながら、上記ａのとおり、ナロキソンの脊髄傷害の治療効果は、甲第１１号証における臨床試験により確かめられており、また、前記のとおり、意見書（乙第３号証）においても、ナロキソンのような非選択性のアヘン剤受容体アンタゴニストによる中枢神経系傷害の治療は既知である旨、及びナロキソンのようなアヘン剤受容体アンタゴニストの投与は有効ではあるが、ナロキソンの非選択性が多くのアヘン剤受容体の遮断の問題を生じるためによい治療法ではない旨述べられているものであるから、甲第１０号証及び甲第１２号証の記載から、刊行物１及び２の「考察」に記載された事項を当業者が信用しないものと認めることはできない。ｃ　原告は、甲第９号証に示されたκ－受容体アゴニストの１種であるＵ５０４８８Ｈが中枢神経傷害において有益であるとの結果は、刊行物１及び２の「考察」におけるκ－受容体アンタゴニストが中枢神経傷害において有効であるとの記載と矛盾する旨主張する。
しかし、甲第９号証によれば、【Ｑ】ら「Beneficialeffectof   theκopioidreceptoragonistU-50488H   inexperimentalacute   brainandspinal   cordinjury」（１９８７年）には、このＵ－５０４８８Ｈの治療効果が奏される理由について、Ｕ－５０４８８Ｈがカリウム誘導カルシウムの摂取を阻害する作用を有すること（１７９頁左欄１３行ないし１６行、訳文２頁１０行ないし１２行）、Ｕ－５０４８８Ｈが、マウスで、カルシウムで増強されるシナプス膜へのカイニン酸の結合及びカイニン酸誘導発作を遮断できること（１７９頁左欄２４行ないし右欄１行、訳文２頁１７行ないし１９行）等のＵ－５０４８８Ｈの特有の作用を挙げて考察しており、また、そのような効果は、外傷後の虚血の減少、刺激性アミノ酸刺激のカルシウム流入の拮抗作用の可能性があるが、これらの治療機構がＣＮＳκ－受容体の活性化に関連している範囲は、別の研究を必要とする（１７９頁右欄１７行ないし２５行、訳文２頁２９行ないし３２行）旨記載されていることが認められる。
このように、甲第９号証自体においても、Ｕ－５０４８８Ｈの治療効果が、刊行物１および２の「考察」とは相反するようなκ－受容体の活性化によるものであるとは結論付けられてはいないものであり、甲第９号証によって、このκ－受容体が中枢神経傷害の回復に主要な役割を果たしているとする説が根拠のないものと当業者によって解されるものと認めることはできない。
ｄ　以上のとおり、甲第９ないし第１２号証の記載を考慮しても、刊行物１及び２の「考察」中の中枢神経傷害の回復にκ－受容体が主要な役割を果たす旨の説が理論的に正しいとの可能性が高い最も有力な説であったことには変わりはなく、当業者に本件請求項２の発明への示唆を十分与えるものである。よって、この刊行物１及び２の記載を本件請求項２の発明の進歩性否定の根拠とはなり得ない旨の原告の主張は採用することができない。(ｵ)　原告は、甲第１４号証に係る【Ｕ】博士の宣誓供述書に基づき、刊行物１及び２における記載からκ－受容体アンタゴニストがＣＮＳ傷害の治療に有効であるとの結論を下すことはできない旨主張するが、決定が種々の観点から総合的に判断したものであり、刊行物１及び２の記載をが信用することができないものとすることはできないことは、前記に説示したとおりであるから、上記宣誓供述書に基づく原告の主張は採用することができない。
(3)　作用効果の看過の点について
ア　原告は、本件請求項２の発明の作用効果は望ましくない副作用を抑制しつつ中枢神経傷害を治療することができるとの点にあるが、このような作用効果は、刊行物１ないし３の記載を組み合わせることによって、通常予測し得る範囲を超えている旨主張する。
イ　しかしながら、原告主張の副作用の抑制の程度については、本件明細書において、何らの実験データも示されておらず、それが特別顕著なものであると認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ　そして、前記のとおり、刊行物１及び２においては、κ－受容体が中枢神経傷害の主要な役割を果たすことが記載されているものであるところ、治療の目的の器官以外の器官にも作用すれば、その働きに影響を及ぼして副作用を生じるおそれがあることは技術常識に属する事項である。さらに、前記のとおり、刊行物３には、ナルメフェンがナロキソンに比べκ－受容体に対しかなりの選択性を有していることが開示されているものである。
エ　したがって、原告主張の副作用の抑制の効果をもって、通常予測し得る範囲を超えているものと認めることはできない。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(4)　まとめ
以上によれば、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（本件請求項３及び４の発明）について本件請求項２の発明が当業者において容易に発明することができたものであることは、前記２に説示したとおりでり、本件請求項１の発明も、前記１のとおり、新規性を欠くものであるから、本件請求項３及び４の発明の進歩性判断の誤りをいう原告主張の取消事由３は、その前提を欠き、理由がない。
４　結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１２年３月１４日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　市　　川　　正　　巳


平成１４年（ネ）第５７２６号　競業差止等請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１２年（ワ）第１５３５号）
平成１５年５月２９日判決言渡，平成１５年２月２７日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（被告）　    　池田興産株式会社
控訴人（被告）　　　　Ａ
両名訴訟代理人弁護士　月本善也
被控訴人（原告）　　　三菱マテリアルエネルギー株式会社（原審口頭弁論終結時の原告は「相模イケダ株式会社」）
訴訟代理人弁護士　　　本間豊，竹森裕子，吾妻英樹
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人らの求めた裁判
「原判決を取り消す。被控訴人の請求をいずれも棄却する。」との判決。
第２　事案の概要
（本判決においては，原判決と同様の意味において「承継前原告」，「旧池田興産」，「本件営業譲渡契約」，「本件和解」，「三光産業」との略称を用いる。また，本判決では，原判決で原告と表示された横浜市戸塚区小雀町１９５９番地１に本店所在の相模イケダ株式会社を「合併前被控訴人」と，控訴人（被告）Ａを「控訴人Ａ」，控訴人（被告）池田興産株式会社を「控訴人会社」と称する。）１　本件は，被控訴人が控訴人らに対し，競業行為の差止め及び損害賠償を，控訴人会社に対し，商号使用の差止めを求めている事案である。なお，承継前原告が旧池田興産から本件営業譲渡契約（譲渡人が競業避止義務を負う旨の条項を含む。）によって石油事業等の営業譲渡を受け，原審口頭弁論終結前に，合併前被控訴人が承継前原告からその営業譲渡を受けて訴訟を引き受け，原審口頭弁論終結後に，被控訴人が合併前被控訴人を吸収合併した（合併の登記は平成１４年９月２日に経由）というものである。そして，本訴請求は，控訴人Ａ（旧池田興産の代表取締役）に対しては，本件営業譲渡契約における旧池田興産の債務（競業避止義務を含む。）を連帯保証したことなどを理由とし，控訴人会社に対しては，法人格の否認により控訴人Ａと同様の競業避止義務を有すること，控訴人会社が不正の目的をもって被控訴人の営業であると誤認させるような商号を使用していること（商法２１条）を理由とするものである。
原判決は，本件営業譲渡契約が有効に成立し，控訴人Ａが連帯保証により競業避止義務を負担したこと，控訴人会社が法人格を否認されて控訴人Ａと同じく競業避止義務を負うこと，控訴人らは競業避止義務に違反したこと，控訴人会社の商号使用は商法２１条１項に該当することなどを判示して，被控訴人の請求を全部認容した。そこで，控訴人らから本件控訴が提起された。
２　「事案の概要」，「基礎となる事実等」，「争点」，「争点に対する当事者の主張」については，次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決２頁１０行目から１２頁５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における控訴人らの主張の要点（控訴理由の要点）原判決には以下のような事実誤認がある。
(1)　控訴人Ａの競業避止義務を肯定した誤り
三光産業が旧池田興産に直接融資することに難色を示して，第三者としての承継前原告を介在させた迂回融資の形式をとることとして，本件営業譲渡契約がされたものであり，これは担保権設定の意思表示である。本件営業譲渡契約の当時，旧池田興産及び承継前原告には，ともに控訴人Ａの支配が及んでおり，両社の意思決定は，実質的に控訴人Ａが行ったものであるところ，両社は，６億３０００万円の対価をもって営業権を譲渡する意思がないのにあるかのように仮装することを合意したものであり，本件営業譲渡契約は，通謀虚偽表示により無効である。本件和解の条項を本件営業譲渡契約が有効であることの根拠として援用する原判決は，和解の本質を見誤ったものである。
本件営業譲渡についての旧池田興産の株主総会の特別決議による承認はされておらず，平成５年５月２４日付けの株主総会決議議事録は偽造されたものである。仮に，当事者の合理的経済的目的に即し，担保権の実行として営業権を支配下に収められたとしても，本件営業権は，当時，２０億円とも評価されていたのであり，清算義務が履行されておれば，控訴人Ａは，株主総会決議の瑕疵を主張することはなかったであろう。
本件営業譲渡契約が担保目的のもとに締結されたものである以上，弁済ができなければ営業権が承継前原告に確定的に移転し，取戻しができなくなることは当然であるが，営業権が承継前原告に確定的に移転したとしても，ここで財産権の移転を規律する規範は，６億３０００万円を対価とした営業権の売買を装った本件営業譲渡契約書なのではなく，当事者間において企図された背後の実質関係である担保権設定の意思表示なのである。したがって，本件営業譲渡に伴い，旧池田興産が競業避止義務を負うとしても，商法２５条１項によるものであり，本件営業譲渡契約書に特約として規定された控訴人Ａの連帯保証条項も何ら当事者間に拘束力を及ぼすものではない。
以上のように，本件営業譲渡契約が無効である以上，同契約書に規定された控訴人Ａの連帯保証契約も無効であるから，控訴人Ａは承継前原告に対し，競業避止義務を負わない。
(2)　控訴人会社の競業避止義務を肯定した誤り
控訴人Ａに競業避止義務のあることを前提とした法人格否認の法理も，その適用の前提を欠く。よって，被控訴人から控訴人会社に対する競業差止請求権も発生しない。
(3)　商号使用禁止請求を肯定した誤り
被控訴人の商号は，「三菱マテリアルエネルギー株式会社」であるところ，控訴人会社の商号である「池田興産株式会社」とは字句の上でも全く異なり，控訴人会社の商号は，「他人の営業なりと誤認せしむべき商号」には当たらない。よって，被控訴人の商号使用禁止請求は，不正の目的の有無を問わず，退けられるべきである。
(4)　権利濫用を否定した誤り


旧池田興産の顧客数は１万２１３９件であったが，平成５年６月８日に同業他社が申し出た１件当たりの買受希望金額２０万円を参考にすれば，本件営業権は，２４億２７８０万円となり，担保権の実行に際しては，この金額から，融資金額６億３０００万円及びその利息分を控除した金員が清算されなければならない。しかし，三光産業は，これを履行することなく，本件営業譲渡契約書が作成されていることを奇貨として，営業権売買を主張し，承継前原告を丸ごとその支配下に収めてしまったのであり，不当な乗っ取りである。よって，被控訴人の本訴請求は権利の濫用に当たるものである。
(5)　損害賠償義務を肯定した誤り
控訴人らは，競業避止義務を負わないのであるから，控訴人会社による７２０円での灯油販売は，正当な自由競争の範囲内の経済活動であって，違法性を欠き，控訴人らは損害賠償義務を負わない。
４　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　原判決の認定判断に控訴人ら主張の誤りはない。(2)　控訴人らは，これまでの旧池田興産の和議手続，旧池田興産の破産手続及び本件訴訟を通じて，本件営業譲渡の清算義務，その必要性，内容などについて全く主張してこなかった。また，本件営業権の対価として６億３０００万円が相当であるか否かにつき，主張立証を行ってこなかった。清算義務に関する控訴人らの主張は，全く根拠がない。
(3)　合併前被控訴人は，平成１４年９月までに被控訴人に吸収合併された。合併前被控訴人は，もともと被控訴人の１００％子会社であるが，被控訴人は，経費節減，経営合理化のために，合併前被控訴人を含む子会社３社を吸収合併したものである。従前，合併前被控訴人「相模イケダ」として現実に営業活動をしていた事務所は，被控訴人の神奈川事業所として，全く同様の営業を継続している。例えば，被控訴人の灯油を運搬するタンクローリーの車体に表示された名称は「いけだ」とされており，灯油販売巡回車の販売活動時に流すコマーシャルソングでも従来どおり，「いけだ」を主眼において歌詞を使用している。その他，営業活動の実態は，合併後も従前と全く同じである。
ちなみに，同年９月２日，既存の別会社の商号及び目的を変更して，被控訴人が１００％株式を所有する「相模イケダ株式会社」を成立させている。そして，同社の本店は合併前被控訴人と同一の事務所におき，役員は被控訴人の関係者が就任し，従業員も被控訴人神奈川事業所と兼務するなどしている。そして，表看板においても，被控訴人とともに両社の商号を併記している。以上のとおり，被控訴人は，従来から顧客に浸透している「いけだ」のブランドを利用して灯油販売を継続しており，経営合理化のためにやむなく社名が変わっても，長年続いてきたのれんのように，「いけだ」のブランドを利用して販売を継続しなければならない営業形態である。
被控訴人に対しても商法２１条２項の保護が与えられるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の請求は全部認容されるべきものと判断するが，その理由は，以下のとおり付加するほかは，原判決が「第６　争点に対する判断」として原判決１２頁６行目から２６頁６行目までに判示するとおりであるから，これを引用する。
２　前記第２の３(1)，(2)のとおり，控訴人らは，本件営業譲渡契約が無効であり，競業避止義務を負わないと主張する。
しかし，この点に関する原判決の理由は，既に引用したとおりであり，その認定判断は，相当として是認し得るものであって，誤りはない。３　前記第２の３(3)のとおり，控訴人会社は，原審口頭弁論終結後に被控訴人が当事者となり，その商号が「三菱マテリアルエネルギー株式会社」であるので，控訴人会社の商号である「池田興産株式会社」とは全く異なり，「他人の営業なりと誤認せしむべき商号」には当たらないと主張するので，以下検討する。(1)　証拠（甲４５～４９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
被控訴人は，合併前被控訴人を吸収合併し，平成１４年９月２日付けでその旨登記された。合併前被控訴人は上記合併により解散した。従前，合併前被控訴人が現実に営業活動をしていた事務所は，被控訴人の神奈川事業所とされ，合併前と同じ営業が継続されている。被控訴人が合併後に使用している各タンクローリー車には，「相模イケダ（株）」，「ＩＫＥＤＡ」，「サービスだいいちイケダの灯油」と表示されており，営業用とみられる軽自動車にも「ＩＫＥＤＡ」と比較的大きい文字で表示されている。また，プロパンガスのボンベにも「ＩＫＥＤＡ」の表示がある。また，被控訴人は，灯油販売巡回車の販売活動時に流す「明るい街」と題するコマーシャルソングを従来どおり使っており，その歌詞には，「来た来た来ましたイケダの灯油」，「サービス第１イケダの灯油」などという部分がある。なお，上記合併の登記と同日付けで北王コンクリート株式会社が「相模イケダ株式会社」（合併前被控訴人と同一）と商号変更されるとともに，合併前被控訴人と同じ住所に本店が移転された。そして，被控訴人神奈川事業所と上記新しい相模イケダ株式会社は，同一の事務所を使用し，事務所外壁及び表看板にも「三菱マテリアルエネルギー（株）」，「相模イケダ（株）」と併記されている。(2)　以上によれば，吸収合併により，合併前被控訴人である「相模イケダ株式会社」は，被控訴人である「三菱マテリアルエネルギー株式会社」に商号は変わったものの，営業実態は，従前と変わっておらず，被控訴人は，その神奈川事業所及び各営業所が商圏とする地域の消費者に従前から知られている「イケダ」という表示を，他者の営業から自らの営業を識別する標識として使用し続けているものである。これに，既に引用した原判決の判示（２３頁１５行目～２６行目）をも考慮すれば，控訴人会社の「池田興産株式会社」との商号は，被控訴人の営業であると誤認せしむべき商号であると認められる。なお，上記「イケダ」又は「ＩＫＥＤＡ」が登記された商号ではないこと，被控訴人の商号が「イケダ」の文字を含むものでないことは，上記認定の妨げとなるものではない。
(3)　そして，控訴人会社に商法２１条１項の「不正の目的」があるものと認められることは，上記認定の事実及び原判決の判示（２４頁１行目～９行目）するところに照らせば，明らかである。


平成１４年（行ケ）第５５９号　審決取消請求事件
平成１５年６月３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　株式会社神戸製鋼所
原　　　　　告　　　　　　　日本化薬株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　　　梶　良之
同　　　　　　　　　　　　　須原　誠
同　　　　　　　　　　　　　市川ルミ
被　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　　　　鈴木法明
同　　　　　　　　　　　　　八日市谷正朗
同　　　　　　　　　　　　　出口昌哉
同　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　　小曳満昭
主　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が訂正２００２－３９０３８号事件について平成１４年９月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「ガス発生器」とする特許第２８６２０２３号の特許（平成７年９月２５日出願（優先日平成６年９月３０日，平成７年３月３１日，平成７年６月２６日。以下「本件各優先日」という。），平成１０年１２月１１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告らは，平成１４年２月８日に，本件特許の請求項１ないし９について，本件特許の願書に添付した明細書又は図面（以下，併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲を訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件訂正明細書」という。）につき審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９０３８号事件として審理し，その結果，平成１４年９月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１４年１０月９日，その謄本を原告らに送達した。
２　本件訂正に係る特許請求の範囲（以下，【請求項１】，【請求項４】ないし【請求項８】に係る発明を，それぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明４」などという。別紙図面Ａ参照）
【請求項１】内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生
器であって，
前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組
み合わせであり，
前記破裂板は前記ガス発生器のガスの出口を達成する開口部に設けられ，
前記破裂板の引張り強さをＡ［kgf/cm
２］，前記破裂板の厚みをｔ〔cm〕，破裂
板が接する開口部の円相当径をＤ［cm］としたとき，下記の（１）式（判決注・以下「本件計算式」という。）を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定したガス発生器。
ｔ＝Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～４０［kgf/cm
２］・・・（１）
【請求項２】前記開口部が複数個設けられ，且つ前記（１）式における前記破裂板の厚みｔ［cm］を一定に固定したとき，Ｂ＝８～４０の範囲で変化させた前記開口部の円相当径Ｄを複数の組み合わせとした請求の範囲第１項に記載のガス発生器。
【請求項３】前記ガス発生器の前記ガスの発生量に対する前記開口部の総面積が，標準状態（２７３゜Ｋ，１気圧）で０．１４３［cm
２／リットル］以上である請
求の範囲第１項又は第２項に記載のガス発生器。
【請求項４】前記ガスの前記ガス発生器内の最大圧力が１００［bar］以下である請求の範囲第１項乃至第３項のいずれかに記載のガス発生器。【請求項５】前記破裂板の材質が金属箔，金属シート，黒鉛シート，耐熱性高分子シートからなる群から選ばれる１種又は２種以上である請求の範囲第１項乃至第４項のいずれかに記載のガス発生器。
【請求項６】前記金属箔又は金属シートの材質が，ステンレス，アルミニウム合金，マグネシウム，チタン，チタン合金，銅，銅合金，ニッケル，ニッケル合金，亜鉛，亜鉛合金からなる群から選ばれる１種又は２種以上である請求の範囲第５項に記載のガス発生器。
【請求項７】前記含窒素化合物がテトラゾール誘導体，グアニジン誘導体，アゾジカルボンアミド誘導体，ヒドラジン誘導体，トリアゾール誘導体の一種以上である請求の範囲第１項に記載のガス発生器。
【請求項８】前記酸化剤が，硝酸塩，オキソハロゲン酸塩，金属酸化物からなる群から選ばれる１種又は２種以上である請求の範囲第１項に記載のガス発生器。【請求項９】内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生
器であって，
前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の
組み合わせであり，
前記破裂板の引張り強さをＡ［kgf/cm


２］，前記破裂板の厚みをｔ［cm］，破
裂板が接する開口部の円相当径をＤ［cm］としたとき，下記の（１）式を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定し，前記開口部が複数個設けられ，且つ前記（１）式における前記破裂板の厚みｔ［cm］を一定に固定したとき，Ｂ＝８～４０の範囲で変化させた前記開口部の円相当径Ｄを複数の組み合わせとしたガス発生器。
ｔ＝Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～４０［kgf/cm
２］・・・（１）
【請求項１０】内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生器からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発
生器であって，
前記破裂板の全部又は一部が融点が５００℃以上の非金属材料で形成されて
おり，前記破裂板の引張り強さをＡ［kgf/cm
２］，前記破裂板の厚みをｔ［cm］，破
裂板が接する開口部の円相当径をＤ［cm］としたとき，下記の（１）式を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定したガス発生器。
ｔ＝Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～４０［kgf/cm
２］・・・（１）
【請求項１１】前記開口及びそれに接する破裂板が複数設けられており，ガス圧に応じて前記開口部の開口数を増大させる請求の範囲第１０項に記載のガス発生器。
【請求項１２】非金属材料による前記破裂板が可撓性を有している請求の範囲第１０項又は１１項に記載のガス発生器。
【請求項１３】非金属材料による前記破裂板が黒鉛自体又は黒鉛を主成分とするシートである請求の範囲第１０項乃至第１２項のいずれかに記載のガス発生器。【請求項１４】前記ガス発生器の内圧の最大値が１００［bar］以内である請求の範囲第１０項乃至第１３項のいずれかに記載のガス発生器。（下線部が訂正箇所である。なお，本件訂正前の請求項７が請求項９に，本件訂正前の請求項８が請求項７に，本件訂正前の請求項９が請求項８に変更されている。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正発明１，５ないし８（以下「本件各訂正発明」という。）は，特開平５－２８６４０６号公報（甲第３号証，審判引用例Ａ（１）。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面Ｂ参照），特公平６－３７１５９号公報（甲第７号証，審判引用例Ｅ（１０）。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び米国特許第４，３６９，０７９号明細書（甲第８号証，審判引用例Ｆ（１１）。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）並びに周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，本件訂正発明４は，特開昭５０－９００３２号公報（甲第１０号証，審判引用例Ｈ（１３）。以下「刊行物４」という。）に記載された発明（以下「引用発明４」という。），引用発明２及び引用発明３並びに周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件訂正発明は，請求項１，４ないし８のいずれについても，特許法２９条２項に違反するものであり，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない，とするものである。
(2)審決が，上記結論を導くに当たり，本件各訂正発明と引用発明１との共通する，一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器であっ
て，
前記破裂板の引張り強さをＡ〔kgf/cm
２〕，前記破裂板の厚みをｔ〔cm〕，
破裂板が接する開口部の円相当径をＤ〔cm〕としたとき，下記の（１）式を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定したガス発生器。
ｔ＝　Ｂ×Ｄ
Ａ　　，但し，Ｂ＝８～４０〔kgf/cm
２〕・・・（１）
の発明である点」
相違点１
本件各訂正発明では，「前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせであるのに対して，引用例Ａ（１）のもの（判決注・引用発明１）のガス発生粒に関しては，具体的な記載がない点」（以下「相違点１」という。）
相違点２
本件各訂正発明では，「前記破裂板が前記ガス発生器のガス出口を達成する開口部に設けられているのに対し，引用例A(1)のもの（判決注・引用発明１）の破裂板は推進薬チューブ１６の内側に設けられている点」（以下「相違点２」という。）
(3)審決が，上記結論を導くに当たり，本件訂正発明４と引用発明４との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器であっ
て，
前記破裂板の引張り強さをＡ〔kgf/cm
２〕，前記破裂板の厚みをｔ〔cm〕，
破裂板が接する開口部の円相当径をＤ〔cm〕としたとき，下記の（１）式を充足するように前記破裂板の厚みｔと前記開口部の円相当径Ｄを設定し，前記ガスの前記ガス発生器内の最大圧力が１００〔bar〕以下であるガス発生器。
ｔ＝　Ｂ×Ｄ
Ａ，但し，Ｂ＝８～４０〔kgf/cm
２〕・・・（１）
の発明である点」
相違点３
「本件請求項４に係る発明は，前記ガス発生剤が，無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせであるものであるのに対して，引用例Ｈ（１３）のもの（判決注・引用発明４）のガス発生剤は，アジ化系ガス発生剤である点」（以下「相違点３」という。）
相違点４


「本件請求項４に係る発明では，前記破裂板が前記ガス発生器のガス出口を達成する開口部に設けられているのに対し，引用例Ｈ（１３）のもの（判決注・引用発明４）のアルミニウム箔（破裂板）は内筒３の内側に設けられている点」（以下「相違点４」という。）
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，引用発明１及び引用発明４の内容を誤認したことなどにより，本件各訂正発明と引用発明１との一致点及び本件訂正発明４と引用発明４との一致点の認定を誤り（取消事由１，２），本件各訂正発明と引用発明１との相違点１，相違点２及び本件訂正発明４と引用発明４との相違点３，相違点４についての判断を誤ったものであり（取消事由３，４），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として，取り消されるべきである。１　取消事由１（引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔の引張り強さの認定の誤り）
審決は，引用発明１について，「引用例B(2)（判決注・本訴甲第４号証）に示されるアルミニウムはく（フォイル）の引張り強さが５～１８kgf/mm
２程度という
技術常識をもってみれば，アルミニウムフォイルの厚みと引張り強さの積を孔の径で除した値は，約７．９～２８．６程度となる」（審決書１０頁１段）と認定し，引用発明４についても，「引用例B(2)に示されるアルミニウムはく（箔）の引張り
強さが５～１８kgf/mm
２程度という技術常識をもってみれば，アルミニウム箔の厚みと引張り強さの積を孔の径で除した値は，約１０～３６程度となる」（審決書１２頁４段）と認定し，その上で，引用発明１及び引用発明４が本件計算式のＢ値の要件を充足する，と認定した。しかし，審決のこれらの認定は，誤りである。(1)審決の上記認定は，引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔の引張り強さを，「アルミニウムハンドブック第４版」（社団法人軽金属協会標準化総合委員会編，平成２年１月１５日社団法人軽金属協会発行，本訴甲第４号証（審判引用例B(2)）及び本訴甲第１２号証。以下「甲４文献」という。なお，甲１２号証は，甲４文献について，審判において提出されていた甲第４号証とは別な頁が追加されたものである。）に基づいて５～１８kgf/mm
２であると認
定したことによるものである。しかし，甲４文献には，アルミニウム箔の用途・材質には種々のものがあり，用途に合った材質が選択されること，及び，材質によってその引張り強さは異なることが記載されているだけであり，破裂板用アルミニウム箔としてどのようなものが適用されるかについては，全く記載がない。このように，アルミニウム箔には，多種多様なものがあるにもかかわらず，審決は，引用発明１のアルミニウムフォイル２２及び引用発明４のアルミニウム箔の引張り強さを，用途も材質も特定しないまま，５～１８kgf/mm
２であると判断
し，その結果，本件訂正明細書の請求項１に記載された本件計算式中のＢの値を，引用発明１について，約７．９～２８．６kgf/cm
２と認定し，引用発明４について
も，約１０～３６kgf/cm
２と認定したものであり，誤りである。
(2)「METALSHANDBOOK   DeskEdition」（１９８４年１１月初版発行，甲第１１号証。以下「甲１１文献」という。）には，アルミニウム箔について，「ありふれたフォイル合金は，１１００，１１４５，１２３５，３００３，５０５２及び５０５６である。」（訳文７行～８行）と記載されている。そして，アルミニウムの５０５２材の引っ張り強さは１９．５～２９．５kgf/mm
２（１９５０～２９５０
kgf/cm
２），５０５６材の引っ張り強さは２９．５～４４．５kgf/mm２（２９５０～
４４５０kgf/cm
２）であり（甲第１２号証３１～３５頁，表５．２．１），また，アルミニウム箔３００３材の引っ張り強さは，甲４文献の記載から，２０～２４kgf/mm
２である（甲第４号証１７３頁左欄下から４行）。
したがって，アルミニウム箔として，引張り強さが５～１８kgf/mm
２のもの
以外にも，１９．５～４４．５kgf/mm
２のものが存在していることが技術常識である
から，アルミニウム箔として，引張り強さが５～１８kgf/mm
２のものを使用するとい
う技術常識が甲４文献から導き出されることはあり得ないのである。(3)審決は，特に強さを必要とすると認められる３００３合金に関する部分を除いてアルミニウム箔の引張り強さを５～１８kgf/mm２と認定している。しかし，審
決には，特に強さを必要とする３００３合金を除いて，アルミニウム箔の引張り強さを認定した理由が全く示されていない。
(4)本件各訂正発明及び本件訂正発明４は，いずれも破裂板の引張り強さを発明特定事項としているのに対し，刊行物１及び刊行物４にはアルミニウム箔の引張り強さについての記載が全くなく，引用発明１及び引用発明４において本件計算式におけるＢ値に当たるものがどのような値になるかは不明である。引用発明１にも引用発明４にも，ガスの出口においてアルミニウムフォイル２２又はアルミニウム箔が破裂するものとしつつ，その破裂圧力を制御する，という技術思想は全くない。当業者にとって，引用発明１及び引用発明４から，特定範囲の破裂圧力を得るために，アルミニウムフォイル２２又はアルミニウム箔の引っ張り強さを特定しようとすること自体，容易ではないのである。その引っ張り強さを特定した上で，これを前提として本件計算式のＢ値を認定し，これを本件各訂正発明と引用発明１との一致点及び本件訂正発明４と引用発明４との一致点を認定した審決は，誤りである。
２　取消事由２（引用発明１及び引用発明４の孔の認定の誤り）審決は，引用発明１の「孔１７」が本件各訂正発明の「開口部」に相当する（審決書１０頁１段，１４頁１段，４段）と認定した上で，孔１７におけるＢ値を算出して，引用発明１におけるＢ値は約７．９～２８．６kgf/cm
２である（同１０頁


１段，１４頁１段，４段）と認定した。また，審決は，引用発明４の「孔」が本件訂正発明４の「開口部」に相当する（審決書１２頁４段）と認定した上で，引用発明４の孔におけるＢ値を算出して，引用発明４におけるＢ値は約１０～３６kgf/cm２である（同１２頁４段）と認定した。しかし，審決のこれらの認定は，誤りである。
本件各訂正発明及び本件訂正発明４の「開口部」は，引用発明１及び引用発明４のように内筒に設けられた孔ではなく，ガスの出口を達成する開口部，すなわちガス発生器からガスが出て行く部分に設けられた開口部である。しかも，引用発明１のガス発生装置においては，内筒に設けられた孔１７の開口径１．６０ｍｍに対し，ガスの出口を達成する開口部の開口径は明らかにこれより大きな開口径となっており，また，引用発明４のガス発生装置においては，内筒に設けられた孔の開口径は２ｍｍであるのに対し，ガスの出口を達成する開口部の開口径は１０ｍｍであるから，内筒に設けられた孔の開口径をもって，ガスの出口に配置される破裂板（アルミニウム箔）とガスの出口の開口径との関係を規制するためのＢ値に相当する値を求めても全く意味がない。
したがって審決が，引用発明１におけるＢ値は７．９～２８．６kgf/cm
２であ
り，引用発明４におけるＢ値は約１０～３６kgf/cm
２であるとした認定は誤りであ
り，その結果，この点を本件各訂正発明と引用発明１との一致点及び本件訂正発明４と引用発明４との一致点とした認定も誤りである。
３　取消事由３（相違点１及び相違点３についての判断の誤り）審決は，本件各訂正発明と引用発明１との相違点１について，「引用例A(1)（判決注・刊行物１）には，非アジ化系ガス発生剤の燃焼に関する記載がなくアジ化系ガス発生剤が意図されていたとしても，本件出願時点におけるガス発生剤としては，金属アジド及び酸化剤よりなるアジ化系ガス発生剤が知られると共に，引用例C(7)，引用例D(8)，引用例F(11)（判決注・順に，本訴甲第５，第６，第８号証）に見られるように，含窒素有機化合物と酸化剤の組み合わせからなるガス発生剤自体も周知のものであり，しかも・・・引用例E(10)（判決注・刊行物２）に記載される米国特許第4,369,079号［引用例F(11)］（判決注・刊行物３）には，含窒素有機化合物であるテトラゾールと酸化剤の組み合わせからなるガス発生剤が記載されているのであるから，引用例E(10)のものと同様に開口にアルミホイルを設けた燃焼室を用いる引用例A(1)のもののガス発生剤として，周知の，「無機アジ化物を除く含窒素化合物」を含む燃料と酸化剤の組み合わせからなるものの採用を試みることは，引用例E(10)，引用例F(11)の記載に示唆されるというべきである。しかも，上記相違点１は，ガス発生剤を無機アジ化物を除く含窒素化合物を含む燃料と酸化剤の組み合わせからなるものとする以上に，引用例A(1)のものの構成を格別変更するものではなく，引用例A(1)のものに周知のガス発生剤を採用することに格別の困難性を伴うものとは認められない。さらに，引用例G(12)（判決注・特開平４－２３０４４６号公報・本訴甲第９号証。以下「甲９文献」という。）の段落番号【００２７】【００４２】にもあるように，ガス発生剤から発生するガスの通過する開口のライニング（破裂板）の破裂が圧力に依存することは周知であり，同段落番号【００１５】，【００４８】にあるように，そのことは特定のガス発生剤に限定されるものではない。よって，上記相違点１は，引用例A(1)，引用例E(10)，引用例F(11)の記載及び周知の技術に基づいて，当業者が容易になしえたものと認める。」（審決書１０頁末段～１１頁４段，１４頁２段，３段，１５頁２段，３段）と判断した。審決は，本件訂正発明４と引用発明４との相違点３についても，「よって，上記相違点３は，引用例H(13)，引用例E(10)，引用例F(11)のもの及び周知の技術に基づいて，当業者が容易になしえたものと認める。」（審決書１３頁４段）として，審決書１３頁２段ないし４段において，同様の判断を示した。しかし，審決のこれらの判断は，誤りである。(1)アジ化系ガス発生剤と非アジ化系ガス発生剤とは，発熱量や圧力依存性等の性質が大きく異なることから，アジ化系ガス発生剤を使用する場合に採用される構造の引用発明１又は引用発明４のガス発生器に，引用発明２で使用される非アジ化系ガス発生剤を，そのままの構造で使用することはあり得ない。引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔と，引用発明２のアルミニウムホイルとは，設置の場所及び機能が異なるのであるから，引用発明２のガス発生器に用いられるガス発生剤を，引用発明１又は引用発明４のガス発生器に用いることを，当業者が容易になし得たとすることはできない。(2)審決は，甲９文献から，上記のとおり認定した。しかし，甲９文献の４頁【００１５】には，非アジ化系ガス発生剤よりアジ化系ガス発生剤の方がライニング１４によるガス発生特性の制御のためには好ましいことが記載されており，甲９文献によっても，「ガス発生剤から発生するガスの通過する開口のライニング（破裂板）の破裂が圧力に依存する」（審決書１１頁３段）ものであり，「そのことは特定のガス発生剤に限定されるものではない。」（同）ということにはならない。甲９文献の５頁【００２７】の記載及び図３からすれば，ライニングによる圧力制御の形態も種々あって，その好ましい形態の選択もガス発生剤の種類によって異なるものであるということが分かる。そうである以上，当業者が，甲９文献に記載された周知の技術に基づいて，破裂板の破裂圧力を規制することで圧力依存性の高い非アジ化系ガス発生剤を適切に燃焼させるという技術思想に，容易に想到することができる，などということはあり得ない。


本件各訂正発明及び本件訂正発明４は，相違点１に係る構成を備え，破裂板の破裂圧力を規制するためのＢ値を厳密に設定することにより，圧力依存性が高い非アジ化系ガス発生剤を，適切に燃焼させることができるという効果を奏するものであり，この点を単なる設計上の事項とすることはできない。４　取消事由４（相違点２及び相違点４についての判断の誤り）審決は，本件各訂正発明と引用発明１との相違点の一つ（相違点２）について，「破裂板をガス発生器のガス出口を達成する開口部に設けることは，引用例E(10)（判決注・刊行物２）のアルミホイル７０及び引用例G(12)（判決注・甲９文献）のライニング１４の配設位置から解るように，エアバッグ膨張装置においては通常設置される位置に過ぎない。したがって，引用例A(1)（判決注・刊行物１）の破裂板及び破裂板が接する開口部との関係を，ガス発生器のガス出口を達成する開口部分に設けることは当業者なら容易に設計しうることといわざるを得ない。」（審決書１１頁５段，６段，１４頁２段，３段，１５頁２段，３段）と判断した。また，審決は，本件訂正発明４と引用発明４との相違点４について，審決書１３頁５段において，同様の判断を示した。しかし，審決のこれらの判断は，誤りである。
(1)本件計算式のＢ値の概念が知られていなかった状況の下では，破裂板とガス出口の開口径との関係を規制するためのＢ値がどのような意味を持つのかを知ることができない。
本件各訂正発明及び本件訂正発明４の破裂板におけるＢ値は，圧力依存性の高い非アジ化系ガス発生剤を適切に燃焼させることを目的として規定されたものである。本件各訂正発明及び本件訂正発明４の破裂板は，破裂後もガス発生器内圧力が大幅に上昇することを前提とし，その上昇幅が過大とならないように，着火後早期の段階で，非アジ化系ガス発生剤が燃焼を持続するに十分な程度の圧力に到達したときに破裂するように，その厚さ及び引張り強さとガスの出口を達成する開口径との関係を考慮して設計されているものである。
これに対し，甲９文献及び米国特許公報第５２６９５６１号（乙第１号証。以下「乙１文献」という。）に示された公知技術における破裂板は，最大圧力近傍で破裂し，ガス発生器内圧力がそれ以上の圧力にならないように，いわゆる安全弁として，設計されている破裂板である。
本件各訂正発明及び本件訂正発明４の破裂板と甲９文献及び乙１文献における破裂板とは，このように設計思想が異なるため，これらの公知技術における技術常識をもって，本件各訂正発明及び本件訂正発明４のＢ値をどのような値にするかは，推し量ることができない。
(2)平成１４年８月６日付けの実験報告書（作成者・日本化薬株式会社インフレータ技術センター松田機宜，甲第１３号証。以下「甲１３実験報告書」という。）によれば，破裂板をガス発生器のガス出口であるハウジングの開口部に設けた実験例１においては，破裂板をハウジング内内筒の開口部に設けた実験例２の場合に比較して，ガス発生器内のガス圧力特性の環境温度変化に対するばらつきが顕著に小さくなっている。また，最大ガス圧に至るまでの時間を見ると，実験例１では，－４０℃では９．４ｍｓ（ミリ秒），８５℃では８．６ｍｓと，０．８ｍｓのばらつきがあるにすぎないとの顕著な効果上の差異がある。［☆原告ら準備書面（第１回）１７頁～　（４－３）］(3)引用発明１のアルミニウムフオイル２２は，ガス発生粒１８の保護のためのものであり，引用発明４のアルミニウム箔は，膨張装置を密封するためのものであって，いずれも，破裂圧力を制御するための破裂板ではない。甲９文献のライニング（破裂板）は，その厚みを制御してガス発生器の最大圧力及びライニングの破裂時間を制御するものであって，Ｂ値を厳密に設定することにより破裂圧力を制御するものではないから，これらをどのように組み合わせても，本件各訂正発明及び本件訂正発明のＢ値という思想には到達しないのである。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告ら主張の誤りはない。
１　取消事由１（引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔の引張り強さの認定の誤り）について
審決では，甲４文献における，特に強さを必要とすると認められる３００３合金を除いて，一般によく使用されるアルミニウム箔の引っ張り強さを５ないし１
８kgf/mm
２と認定しただけであり，妥当な数値範囲の認定である。したがって刊行物１の爆発チューブのＢ値を約７．９～２８．６である，と認定判断したことに誤りはない。
２　取消事由２（引用発明１及び引用発明４の孔の認定の誤り）について本件各訂正発明及び本件訂正発明４におけるＢ値は，「破裂板の引張り強さ」及び「破裂板が接する開口部の円相当径」と「破裂板の厚み」との関係を規定するものであるから，これは，正確には，「ガスの出口を達成する開口部についてのＢ値」というよりも，「破裂板が接する開口部についてのＢ値」というべきものである。審決が引用発明１及び引用発明４について求めたＢ値も，「破裂板が接する開口部についてのＢ値」なのである。審決は，引用発明１及び引用発明４においては，「破裂板が接する開口部」と「ガスの出口を達成する開口部」とが一致していないことを，本件各訂正発明との相違点２及び本件訂正発明４との相違点４として取り上げている。審決の引用発明１及び引用発明４の孔の認定に誤りはないというべきである。
３　取消事由３（相違点１及び相違点３についての判断の誤り）について(1)審決は，非アジ化系ガス発生剤自体が周知であること，刊行物２及び刊行物３に，引用発明１及び引用発明４のものと類似の構造を有するものにおいて非アジ化系ガス発生剤を使用することが示唆されていること，を根拠に，引用発明１及び引用発明４のガス発生剤として非アジ化系ガス発生剤の採用を試みることは当業者にとって容易である，と判断したのである。
(2)審決が甲９文献を引用したのは，ガス発生剤を変更しても破裂板が有効に機能することを示すためである。甲９文献には，エネルギーがあるガス発生成分を用いることは望ましくなく，自然燃焼型のガス発生成分を用いるのが好ましい旨の記載がある。しかし，この記載は，ガス発生剤を変更すると破裂板が有効に機能しなくなることを示すものでもなく，ガス発生成分が種々選定可能であることを否定するものでもない。


４　取消事由４（相違点２及び相違点４についての判断の誤り）について(1)本件計算式におけるＢ値という概念は，ガス発生器に破裂板に相当するものを設ける場合に当然配慮しなければならない概念であって，何ら新規なものではない。破裂板は，圧力を制御するために設けられるものであり，そのために，破裂板の厚さ，開口部の開口径，破裂板自体の引張り強さ相互の値を適切に設定する必要があることは自明のことであり，Ｂ値はこの自明の関係を数式に表した際の比例係数にすぎないのである。引用発明１及び引用発明４における破裂板の位置を引用発明２や甲９文献のもののような位置に変更する際においても，Ｂ値は当然に考慮されるべきものである。
したがって，引用発明１及び引用発明４の破裂板を，破裂板が接する開口部との関係とともに，ガス発生器のガス出口を構成する開口部分に設けることは，当業者なら容易に設計し得るとした審決の判断に誤りはない。(2)審決で例示した引用発明２及び甲９文献の例は，破裂板のガス発生器のガス出口を達成するハウジングの開口部に設けたものであり，当然にガス発生部から離れ，緩衝された後の圧力となる。したがって，これらのものにおいては，ガス圧力特性の環境温度変化に対するばらつきが小さく，最大ガス圧に至るまでの時間のばらつきが少ないことが予測されるのであり，甲１３実験報告書も，このことを示すものにすぎない。
(3)技術常識を考慮すれば，引用発明１及び引用発明４のいずれも，圧力を制御する破裂板を用いたものということができる。刊行物１にアルミニウムフォイルがガス発生粒１８を保護する旨の記載があり，刊行物２にアルミホイルが膨張装置を密封する旨の記載があることは，これらのアルミニウムフォイルが，上記記載の機能をも有することを示すにすぎず，圧力を制御するものではないとするための根拠にはなり得ない。
刊行物１にアルミフォイルを「アルミニウム製爆発フォイル」と呼んでいる箇所が存在することも，上記解釈の妥当性を補強するものということができる。すなわち，引用発明１の発明者がアルミニウムフォイルを専らガス発生粒１８を保護するためのものと考えていたのであれば，ガス発生粒１８の保護と爆発とは関係のないことであるから，「爆発フォイル」などという呼び方をするとは考えにくいのであり，「爆発フォイル」という呼び方をしているということは，アルミニウムフォイルが爆発するものであること，換言すれば，所定圧力で爆発することにより，推進薬チューブ内の圧力を制御するものであることを意識していたことを示すものと考えられるのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔の引張り強さの認定の誤り）について
審決は，甲４文献に示される技術常識をもってみれば，引用発明１のアルミニウムフォイル及び引用発明４のアルミニウム箔の引っ張り強さが５～１８kgf/mm２程度であると認定し，引用発明１における推進薬チューブにおけるＢの値は約７．
９～２８．６kgf/cm
２程度であり，引用発明４におけるＢの値は，約１０～３６
kgf/cm
２程度となるとし，いずれも本件計算式のＢ値を満たすものであると認定した。
(1)甲４文献に示される技術常識について
甲４文献には，次の記載がある。
「１７．アルミニウムはく
１７．１　アルミニウムはくの種類と用途
・・・
（１）　純度・合金組成
通常純度が９９．００％から９９．９９％の純アルミニウムのほか，特に強さを必要とするものには，マンガンやマグネシウムを添加した３００３，３００４合金が・・・はくに圧延される。
もっとも広く用いられるのが９９．３％アルミニウムでＪＩＳでは１Ｎ３０と記されている。９９．７％は主として電線被覆用に，９９．８％から９９．９％は電解コンデンサー用にほぼ限られる。マンガン添加の３００３および３００４は，ホイル・コンテナーや冷暖房用のフィン材に用いられている。・・・
（２）　厚さ
はくの厚さは，ＪＩＳでは０．２mmを上限とし，薄いものは，０．００６mm（６ミクロン）まである。
・・・
（３）　質別
アルミニウムはくを圧延したままの，加工硬化でかたくなった状態のはく（Ｈ１８材）を用いるか，これを焼鈍して軟らかくなったはく（Ｏ材）を用いるかは，はく使用上考えておくべきことである。・・・Ｏ材は，出荷されるはくの８０～９０％を占め，・・・Ｈ１８材は，はく生産の１０～２０％であるが，硬いはく，或いは外力でパチンときれいに破れるはくなどが欲しいときに用いる。・・・
１７．２　アルミニウムはくを使う製品の設計
・・・
（１）強さ
はくの引張り強さは，材質１Ｎ３０の硬質材（Ｈ１８）で１５～１８
kgf/mm
２，軟質Ｏ材で５～８kgf/mm
２，マンガン添加のホイルコンテナやフィン用３
００３材のＨ１８硬質材で２０～２４kgf/mm
２，軟質Ｏ材で１０～１３kgf/mm
２であ
る。」（甲第４号証１７２頁１行～１７３頁左欄下から４行）甲４文献の上記記載によれば，最も広く用いられているアルミニウム箔は，１Ｎ３０であり，その強度は，硬質材（Ｈ１８）で１５～１８kgf/mm
２，軟質Ｏ
材で５～８kgf/mm
２であることが認められる。また，上記記載によれば，特に強さを必要とするものには，マンガンやマグネシウムを添加した３００３，３００４合金が圧延されたものがあり，これらはホイルコンテナやフィン用に使用されるもので，その強度は，Ｈ１８硬質材で２０～２４kgf/mm
２，軟質Ｏ材で１０～１３kgf/mm
２であることも認められる。
(2)刊行物１においては，推進薬チューブ１６の内側に張られているアルミニウムフォイル２２について，その厚さが０．０２５４ｍｍと記載されているだけで，特に強さを必要とするアルミニウム箔を用いるべきであるとの記載はない（甲第４号証）。刊行物４においても，その実施例１のアルミニウム箔について，その厚さが４０ミクロンと記載されているだけで，特に強さを必要とするアルミニウム箔を用いるべきであるとの記載はない（甲第１０号証）。(3)以上によれば，審決が，引用発明１及び引用発明４において使用されているアルミニウムフォイル２２及びアルミニウム箔の引っ張り強さを，特に強さを必要とするものではなく，一般に広く使用されているアルミニウム箔の引っ張り強さ
であるとして，５ないし１８kgf/mm
２であると認定し，その上で，引用発明１の推進


薬チューブについて，孔の径１．６０ｍｍ，アルミニウムフォイルの厚み０．０２５４ｍｍと，上記のアルミニウム箔の引っ張り強さ５ないし１８kgf/mm
２から，引用
発明１における推進薬チューブ１６のＢ値を約７．９～２８．６kgf/cm
２と認定した
ことに誤りはない。審決は，その結果，引用発明１と引用発明４のＢ値は，本件各訂正発明及び本件訂正発明４のＢ値の範囲に含まれると認定したものであり，審決のこの認定に誤りはない。なお，本件各訂正発明及び本件訂正発明４は，Ｂ値が８～４０の範囲に含まれるものをすべて包含する発明であるから，引用発明１及び引用発明４のもののＢ値が８～４０の範囲に含まれることが認められれば，これを両者の一致点と認定することができるのであり，引用発明１又は引用発明４において，そのＢ値が８～４０のものすべてを開示している必要がないことはいうまでもない。
(4)原告らは，甲４文献には，アルミニウム箔の用途・材質には種々のものがあり，用途にあった材質が選択されること，及び，材質によってその引張り強さは異なることが記載されているだけであり，ガス発生器の破裂板用アルミニウム箔としてどのようなものが適用されるかについては，全く記載がない，アルミニウム箔として，５０５２材，５０５６材も一般に使用されており，５０５２材の引っ張り
強さは１９．５～２９．５kgf/mm
２（１９５０～２９５０kgf/cm
２），５０５６材の
引っ張り強さは２９．５～４４．５kgf/mm
２（２９５０～４４５０kgf/cm
２）であり
（甲第１２号証３１～３５頁，表５．２．１），また，アルミニウム箔３００３材の引っ張り強さは，甲４文献の記載から，２０～２４kgf/mm
２である（甲第４号証１
７３頁左欄下から４行），したがって，アルミニウム箔として，引張り強さが５～１８kgf/mm
２のもの以外にも，１９．５～４４．５kgf/mm
２のものが存在しているこ
とが技術常識であるから，アルミニウム箔として，引張り強さが５～１８kgf/mm
２の
ものを使用するという技術常識が甲４文献から導き出されることはあり得ないのである，刊行物１及び刊行物４にはアルミニウム箔の引張り強さについての記載が全くなく，本件計算式におけるＢ値は不明である，などと主張する。しかし，引用発明１及び引用発明４のアルミニウムフォイル２２ないしアルミニウム箔のいずれについても，特に強さを必要とするアルミニウム箔を使用すべきであるとの記載は，刊行物１にも，刊行物４にもないことは上記認定のとおりである。
また，本件各訂正発明及び本件訂正発明４におけるＢの値は，次項において述べるとおり，その下限値は，それ未満の場合は，燃焼速度が充分でないか未燃焼物が残る値であり，換言すれば，ガス発生剤が完全燃焼し得る容器内圧であって，エアバッグへの適切なガス供給速度とすることができるガス発生速度が得られる容器内圧の最小値を示すものであり，また，その上限値は，これを超えると燃焼速度が速すぎてガス発生剤の容器が破壊するおそれがある値であって，換言すれば，容器が破裂する恐れがない容器内圧の上限値（以下「許容内圧」という。）を示すものである。
そして，引用発明１及び引用発明４は，いずれも車両用のエアバッグのためのガス発生装置であるから，車両用のエアバッグのために適当とされるガス供給速度が得られ，そして，ガス発生剤が完全燃焼し，かつ，ガス発生器が破裂しないように，アルミニウム箔の引張り強さが設定されているものであって，その容器の強度が，本件各訂正発明及び本件訂正発明４のものと比較して，格別のものに設定されているものではない，と認められる（甲第４，第１０号証。その詳細は，次項に述べる。）。引用発明１及び引用発明４のＢ値は，この観点からも，いずれも本件各訂正発明及び本件訂正発明４と同様に８ないし４０の範囲内のいずれかの値であると推認するのが相当である。
引用発明１及び引用発明４のアルミニウムフォイル２２ないしアルミニウム箔として，５０５２材あるいは５０５６材の上記引っ張り強さのものを使用するとなると，本件計算式におけるＢ値をはるかに超えることになり，許容内圧を超え，ガス発生剤の容器が破壊するおそれがあるものとなることは明らかであるから，引用発明１及び引用発明４のアルミニウムフォイル２２ないしアルミニウム箔として，５０５２材あるいは５０５６材の強度のものを使用することがあることを前提とする原告らの上記主張は到底採用することができないのである。(5)本件各訂正発明の本件計算式におけるＢ値の意義について，簡略に説明すれば，次のとおりである。
(ｱ)本件各訂正発明に係る「ガス発生器」は，「車両のエアバック用」（甲第２号証２頁３欄４６行）に使用するものであるから，エアバッグが急速かつ適正に膨張するガス速度でガスをエアバックに供給する機能を有することが要求される（甲第１０号証１頁右下欄参照）。
この車両のエアバックに要求される適切なガス供給速度の制御を，本件各訂正発明のように，「内部にガス発生剤を収納し，該ガス発生剤からのガスが通過する方向に対して，順に破裂板と該破裂板が接する開口部とが設けられているガス発生器」（請求項１）とし，破裂板を所定の内圧において破裂するように設定することによって行うことは，本件各優先日前によく知られたことである（甲第７，第９，第１０号証，乙第１号証）。
ガス発生器の破裂板の破裂する圧力に影響する要素として，本件各優先日前に知られていたものとして，破裂板の厚さ（甲第９号証【００１４】，【００２７】，【００４１】，【００４２】），破裂板自体の強さ及び流出用開口の孔径（乙第１号証２欄５２行～３欄２２行）があげられる。そして，破裂板自体が弱いほど，すなわちその材質の強度（引っ張り強さ）が小さく，その厚みが薄いほど，破裂するときの容器内圧が小さく，開口部の孔径が大きいほど，破裂するときの容器内圧が小さいのであるから，これらの要素と容器内圧との関係を単純化した式で表すと，容器内圧は，（破裂板材質強度）×（破裂板厚み）／（開口部の孔径）となり，この式から「破裂板が破裂する容器内圧」が算定される。これを本件計算式の記号（アルミニウム箔の厚みｔ，アルミニウム箔の引張り強さＡ及び円相当開口径Ｄ）で表すと，
A×ｔ／Ｄとなるから，
ｋ’×（破裂板が破裂する容器内圧）＝A×ｔ／Ｄ　　　（ｋ’は定数）と表すことができ，これは，本件各訂正発明及び本件訂正発明４の本件計
算式を変形した