地方自治法二四二条の二第一項四号前段は、地方公共団体に代位して行う「当該職員」に対する損害賠償の請求又は不当利得返還の請求であり、被告は「当該職員」に限られており、財務会計上の行為又は財産管理を行う権限を有する職員の地方公共団体に対する財務会計法規上の義務違反の追及等をしてそれによる損害等を補填させることを目的として法が特別に認めたものである。要するに、地方公共団
体の職員のうち、財務会計上の行為又は財産管理に係
る権限を法規上有する職員に対してのみ、その権限行使行為又は不行使に違法があった場合に住民が地方公共団体に代位して損害賠償の請求又は不当利得返還の請求をすることを認めるものである。したがって、「当該職員」に該当しない職員の職務行為によって地方公共団体が損害を被っても、地方自治法二四二条の二第一項四号前段による請求はなしえないものである。
しかるところ、もし、「当該職員」に該当しない職員に対して、その職員が同法二四二条の二第一項四号後段に定める「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に該当するとして、「当該職員」に対する場合と同様に代位請求が許されるとすれば、地方公共団体の職員が財務会計上の行為や財産管理行為に該当しない職務行為によって地方公共団体に損害を与えた場合も、住民訴訟によって損害賠償請求権の代位行使が許されることとなり、これは、法が住民訴訟の対象を一定の財務会計行為に限定し、被告とし得る者を一定の職員に限定した趣旨に反することとなる。このことは、次のような規定からもうかがえる。すなわち、地方自治法二四二条の二第一項ただし書の規定により、代位請求訴訟に係る請求のうち職員に対する不当利得の返還請求は、「当該職員」に利益の存する限度に限るものとされ、また、同条八項の規定により、被告たる「当該職員」が勝訴した場合、地方公共団体は議会の議決を経て弁護士報酬の範囲内で相当と認められる額を負担できるものとされている。もし、「当該職員」に該当しない職員に対しても、その職務行為の違法を理由とする損害賠償請求を地方公共団体に代位してする住民訴訟が許されるとするなら、右のような取扱いの規定は、地方公共団体の職員であること及び職務行為であることにおいて同一であるのに、「当該職員」についてのみ弁護士報酬の負担等に関し特別取扱いを規定したこととなり、これは整合性を欠くこととなる。地方自治法が「当該職員」に該当しない職員についてそのような規定をしなかったのは、そのような職員に対する住民訴訟を想定しなかったためである。要するに、「当該職員」に該当しない職員の職務行為に関しては、地方自治法二四二条の二第一項四号後段の「相手方」に該当しないものと解すべきであり、したがって、被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは、同法の認めた住民訴訟の類型に該当しないものであり、不適法である。
３　争点２（
三）（被告（５）ないし被告（２１）は「当該行為若しくは怠る事実に係る相手
方」に該当するか）について
地方自治法二四二条の二第一項四号後段の「相手方」は、財務会計上の違法な行為又は怠る事実の直接の相手方に限られず、地方公共団体が有する実体上の請求権についてこれを履行する義務があるとされる者であるとされるが（前掲昀高裁昭和五三年六月二三日判決）、この相手方に対する実体上の請求権は財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって生じたものであることが必要であると解すべきである。右のような限定を付さないとすると、非財務会計上の行為に関する一般の損害賠償請求権についても、これを「財産の管理を怠る事実」と構成することによって、住民訴訟の対象とすることができることとなり、住民訴訟の対象を財務会計上の行為に限定した法の趣旨が失われてしまう。
しかるところ、財務会計上の違法な行為又は怠る事実の直接の相手方以外の第三者に対する地方公共団体の有する請求権がその違法な行為又は怠る事実によって生じたものであるといえるためには、「当該職員」による財務会計上の違法な行為又は違法に怠る事実と第三者の損害賠償等の義務の発生との間に法的な牽連関係が存することを要すると解すべきところ、本件財務会計上の行為と被告（５）ないし被告（２１）の飲食行為との間には、事実上の関係はともかく、法的な牽連関係がない。この場合、「当該行為に係る相手方」は、財務会計上の行為の相手方、すなわち公金支払の相手方たる会食の利用店を指し、会食をした者は「相手方」に該当しない。
したがって、仮に兵庫県が右被告らに対してその飲食行為の故をもって損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を取得したとしても、その請求権は、財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって生じたものとはいえず、右被告らは地方自治法二四二条の二第一項四号後段の「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に該当しないから、右被告らに対する請求は、元来住民訴訟の対象とはなりえないものである。
結局、被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えは、地方自治法の認めた住民訴訟の類型に該当しないものであり、不適法である。
三　争点３（本件各支出について、各被告は損害賠償ないし不当利得返還の責任を負うか）について
（原告らの主張）


１（一）国、地方自治体の財政、公金支出等については、いわば国民（市民）のかけがえのない金を預かり、それを支出するものであるから、公正な目的のため、公正な手続を経てなされなければならない。地方自治法二条一四項は、「地方公共団体は、その事務を処理するに当っては、住民の福祉の増進に努めるとともに、昀少の経費で昀大の効果を挙げるようにしなければならない。」と定め、また、地方財政法四条一項も、「地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ昀少の限度をこえて、これを支出してはならない」と明確に定めている。こうした趣旨からして、公金支出は、事前事後において、その目的、内容、必要な程度等につき、その公正、健全さを住民に対し十分に説明できるものでなくてはならず、その支出担当者が主観的に正当な目的で使ったかどうかではなく、事後的にも客観的に正当性を検証できるものでなくてはならない。殊に、本件で問題となっている「食糧費」は、各種会議用又は式日用茶菓・弁当、応接用茶菓、非常炊出賄、警察留置人食糧、病院・療養所等の患者食糧、宿泊所・保育所等の賄料等と解されているにもかかわらず、これがしばしば「宴会行政」に費消され、その趣旨・目的を離れて浪費されてきた事実があるからなおさらである。（二）兵庫県においては、平成七年、阪神・淡路大震災という未曾有の大災害を経験し、その災害復興に向けて、行政当局のみならず、すべての住民が必死の努力を続けなければならない状況にあり、行政としては、限られた財政の中で、巨額の予算を災害復興に充てなければならない状況に置かれた。更に、「行財政改革の推進」、そして地方自治体における財政改革が近年つとに叫ばれ、地方自治体においても緊縮財政に向けての努力の必要性が叫ばれてきた中、兵庫県においても、「平成八年度予算の編成においても、事務的経費の抑制と徹底した事務事業の見直しが行われ」、（本件各会食がなされた直前の時期である）平成八年二月一六日付けで、兵庫県企画部長から、出納長・知事公室長、各部長、公営企業管理者、議会事務局長、教育長、各行政委員会事務局長宛に、「経費節減の取組みについて」と題する通知（甲一一）が発せられ、経費節減の努力を、「全庁的」に、「積極的に」行うことと決定されたのである。（三）　食糧費の支出の当否の検討に当たっては、①会合の趣旨・目的、②当該会合に至った経緯、③会合の内容、④会合の場所、⑤費用、⑥会食の内容等の諸点を検討し、総合的にみて、公務の必要性に沿い、「行政事務、事業の執行上直接的に費消される経費」としての「食糧費」の支出として、相当なものであったと言い得るかを判定する必要がある。
この判定においては、本来の公務として執行されたのであるから、その説明義務の履行の上からも、その会合の記録なり、事後的な報告は必要不可欠である。しかるに、本件各会食については、「本来の会議の延長」と説明しながら、いずれについても、その会議の記録もなければ、何らかの形で事後報告がなされた形跡もない。本件各支出は、その一点だけからでも違法性は明らかである。そして、本件訴訟の審理におけるそれぞれの当事者の陳述・説明によっても、本件各支出は、そのいずれもが、前記①ないし⑥等の点から、前記の地方公共団体における財政の原則、そして「食糧費」の本来の趣旨に照らし、公金の正当な支出の範囲を逸脱していること、すなわち、職員の慰労のための飲食に支出された違法なものであることが明らかである。
阪神淡路大震災による災害からの一日も早い復興、更に、地方自治体における「経費節減」の緊要性からして、本件各支出は、どのように見ても正当化することは不可能である。
２　本件各会食のうち番号１、３、４、１１、１２、１４、１５、１６、１９、２０の各会食に係る支出が食糧費の趣旨を逸脱し、違法であることを具体的に述べると、以下のとおりである。
（一）　番号１の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、会議の目的及び内容は、青函道路橋の建設構想を検討している北海道庁の職員が、明石海峡大橋の建設経緯や建設状況等を兵庫県側から聴取するため来庁したのに対応したものである。相手方が午後三時に到着し、その後二、三時間で説明を終える予定であったので、会食は予定していなかったが（被告（６）Ｃの供述）、相手方の到着が一時間遅れ、夕食時間帯になってもなお意見交換をする必要があったため、来訪者に対する接遇も兼ねて会食をしながら意見交換を行った、というのである。
（２）　問題点
本件の会議は、主として相手方が兵庫県側から事情聴取するために来庁したことによるものであり、兵庫県の方から必要があって来庁を依頼したものではない。したがって、相手方による事情聴取が延びたとしても、県の公務遂行にとって酒食を
提供する必要性
はなかった。飲酒の量も、会議をする上で必要がないほど多量である。本件会食に「接遇」の意味があるとしても、あらかじめ会食を予定していなかった以上、「接遇」の必要性自体も乏しかったというべきである。また、かかる接待の費用を食糧費でもって支出するのは食糧費の趣旨に反することは明らかである。このように、本件会食のための食糧費の支出には必要性も合理性もない。
（二）　番号３の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、会議の目的及び内容は、西宮市のβにある大学が所有するヨットの艇庫を新西宮ヨットハーバー株式会社が管理している区域内に移転することになっていたが、そのための配置、面積、料金等について新西宮ヨットハーバー株式会社の同意を得る必要があった、というものである。会議が長引いたために会食したが、これは、大学側の都合で日を変えて再度会議を行うということはできなかったことによる、というのである。
（２）　問題点
本件会議の内容に関しては、実務責任者間では一応了解を得ていたというのであるから、本件会議を延長する必要性に乏しく、まして、会食をする必要など全くなかった。
相手方は、国有地から艇庫を移転させなければならないという県の立場は十分承知していたはずであり、しかも、本件の直接の当事者は、艇庫を建て替える大学とその場所を提供する新西宮ヨットハーバー株式会社であって、県は両者の仲介をする立場にすぎなかったのであるから、仮に会議が延びたとしても会食をする必要は全くなかった。
また、新西宮ヨットハーバー株式会社は兵庫県も出資している第三セクターであり、本件会食の相手方はいずれも県からの出向者であって（被告（９）Ｉの供述）、職員間での会食は食糧費の執行としては適正でないという県の方針（同供述）に実質的に抵触する。酒量も決して少なくない量である。
（三）　番号４の会食について


（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯　被告らの主張によると、会合の目的及び内容は、姫路港の利用促進を図るための姫路港ポートセールス推進協議会を発足させるため、姫路埠頭株式会社に右協議会の趣旨を説明し、協議会運営に対する同社の人的支援及び負担金の支出について協力要請をした、というのである。会議が延び、同協議会を平成八年度より発足させるためには時間的余裕もなく、相手方も多忙であり、日を変えて再度会議を行うことが困難であったために、引き続き会食をしながら意見交換、協力要請を行った、というのである。
（２）　問題点
平成八年四月の年度当初発足が決まっていたのであるから、もっと前から事前協議、根回しをしておくことは十分可能であったはずであるし、資金の一部負担を要請するのであれば、当然、事前の根回しが必要であって、同年三月六日午後遅くから初めての打合せをして、その日に結論を出すという日程調整の仕方からは、終業時刻までに会議が終わらないことをあらかじめ承知していたとしか思えない。そもそも、姫路埠頭株式会社は、兵庫県も出資する第三セクターで、役員に兵庫県職員のＯＢもいるような会社である（被告（９）Ｉの供述）から、兵庫県の綱紀粛正の方針にも十分理解があるはずであり、会議が延びたのに飲食をしなかったからといって、会議の目的が円滑に達成できなかったということは考えられない。また、会食の会場となった「佐和」はカウンター席のみの店であり、常識的に考えて何らかの会議ができる状況ではない。何よりも、飲食の内容は、食事というにはほど遠いものである。すなわち、そもそも会議の際に飲酒する必要は全くないにもかかわらず、料理はいずれも酒の肴ばかりであり、かつ、多量の飲酒をしているのであって、実態は、一緒に酒を飲むことを目的として設定されたものという他ない。
（四）　番号１１の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、播磨空港建設促進協議会の平成八年度の活動方針についての協議及び播磨空港に対する関係各商工会議所の考え方についての情報収集のための会議を午後三時ころから行っていたが、会議が夕食時間帯に及んだため、日頃の事務局としての協力に対する謝意も含め、会食をしながら意見交換を行った、というのである。
（２）　問題点．
常識的に言って、よほど複雑な事項について協議しているのでない限り、三時間以上にもわたって協議が必要だとは考えられない。被告（１２）Ｌ自身、その供述において、県と商工会議所との間に意見対立がなかったことを認めている。仮に、難しい問題で協議を続ける必要があったのであれば、酒を飲みながらの会食では協議を続けることは困難であったはずである。
しかも、県の空港整備課においては、その
後の同月二一日（番号１６の会食）、二八日（番号２０の会食）にも、食糧費の支出を伴う会食を行っており、いずれも会議が長引き夕食時間帯に及んだということを理由としている。重大な協議であったとしながら、報告書も作成していないということを考えると、結局、協議を続ける必要があった旨の被告らの主張は全く信用できない。
したがって、本件会食のための食糧費の支出に、行政執行との関連性、必要性は見い出せない。
また、提供された酒量にかんがみれば、本件会食の実態は宴会そのものであり、接遇としても社会常識上認め得る範囲を大きく逸脱していることは明らかである。
（五）　番号１２の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、阪神・淡路大震災により被害を受けた鉄道事業者に対して兵庫県及び鉄道整備基金が行った補助金の交付について、県及び鉄道整備基金が共同で現地審査をし、ほぼ完了する段階となった時点で、同基金の指導、協力に対する感謝の意味も含め、会食をしながら意見交換を行った、ということである。そして、高架下の権利者の営業補償の問題等について意見交換をするとともに、現地審査の結果についての同基金側の総括的な考え方等について意見交換を行い、その後の県の補助金交付事務を的確に進める上で有意義であった、というのである。
（２）　問題点
現地審査は八事業体について行っており、その結果については事業体ごとに総括的な情報交換の会議は既に行われていたのであり、被告（１３）Ｍの供述によれば、横断的な総括が必要であったとのことであるが、その内容は判然としない。また、今後の県の鉄道整備事業の執行につき、鉄道整備基金からどのような情報を得る必要があったのかも判然としない。そもそも、会議の議題を事前に設定もしておらず、会食の責任者であった被告（１３）Ｍ自身、どういう問題で懇談するのかを鉄道整備基金に伝えているか否かさえも把握していないのである。提供された酒の量からしても本件会食の実態は単なる「打ち上げ」以外の何ものでもない。本件会食は、鉄道整備基金の指導、協力に対する感謝の意味もあったとするが、相手方である鉄道整備基金の職員は公務員であるから、いわゆる「官官接待」そのものであり、許されるものではない。
以上の点からして、到底、業務の執行との関連性、必要性は認められない。
（六）　番号１４の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、当日、午後一時三〇分ころから建設省係官に防災工事の現場を見分してもらい、午後四時ころから土木部砂防課内で、事故繰越についての協議を行ったが、午後七時ころになっても協議が終了せず、年度末で多忙なため、引き続き会食をしながら協議を行った、というのである。
（２）　問題点
午後一時三〇分ころからの現場見分の間に、建設省と兵庫県の各担当者の間で様々なやりとりがなされているはずであり、その後にも、三時間もの会議がもたれているのであるから、その会議でも「重要な問題がまだ残されていた」（被告（１６）Ｐの供述）というのであれば、その日の午後の長時間をかけてなされた現場見分・会議においても協議が終えられなかった「重要な問題」が何であったのか、具体的に明らかに指摘されて当然であるのに、全く明らかにされていない。のみならず、それまでの会議で用いられていた資料等は本件会食の場に持参されていない、というのであって、何らの資料もなしに「重要会議が続行される」などということは、常識的には考えられない。提供された酒の量も多い。本件会食の実態は、兵庫県による中央官庁である建設省の役人に対する「官官接待」の典型的なものであり、本件会食のための食糧費の支出は、その趣旨をはるかに逸脱していることが明らかである。
（七）　番号１５の会食について


（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、西宮浜北護岸の物揚場修繕工事を行うに当たって、工事の支障になる同護岸に係留されているプレジャーボートを移転させる必要があり、移転先として新西宮ヨットハーバー株式会社に優先枠の確保をお願いしていたものの、係留料金について意見の相違があり、移転交渉が難航していたところ、当日の会議が長引いたが、平成八年度に国に予算要求をするか否かは三月末までに決めなければならない状況にあり、再度日を改めて会議を行うことは困難であったため、引き続き会食をしながら協議、協力要請を行った、というのである。
（２）　問題点
新西宮ヨットハーバー株式会社は兵庫県が昀大の出資者となっている第三セクターであり、社長は兵庫県副知事である。しかも、本件会食の相手方（Ｘ専務取締役及びＹ総務部次長兼総務課長）
は、いずれも県の土木関係の部署からの出向者であり、護岸工事について早期に方針を決めて予算要求をしなければならないという県の立場は十分承知していたはずである。また、Ｘ専務取締役は前の兵庫県土木部総務課長として食糧費の支出をチェックする立場にあったのであるから、綱紀粛正を図るという県の方針も理解していたし、職員間での会食は食糧費の執行としては適正でないという県の方針も十分承知していた。したがって、会議が延びたとしても会食をする必要は全くなかった。
また、同じ「あさの」で飲食をしている番号１の会食と比較すると、酒代の占める割合が大きい。
会議における昀も重要な問題点はプレジャーボートの係留料金の軽減であったはずであるが、その点については結局成果が上がらず、継続協議となったのである。したがって、会食の成果はなかったということができるし、また、継続協議が可能であったのであるから、三月二一日に会食をする必要性はなかったということになる。
（八）　番号１６の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、当日午後四時三〇分ころから、関西国際空港の開港に伴う、淡路地域の電波障害、騒音等の問題について協議を行っていたが、午後五時三〇分ころになっても協議が終了しなかったため、接遇も兼ねて会食をしながら、地元の現状を説明し、電波障害、騒音等の課題解決に向け強く要望した、ということである。協議内容が複雑多岐にわたり、日程調整の結果会議の開始時刻が遅くなったこともあって、午後五時三〇分ころになっても協議が終了しなかったが、電波障害等の対策を関西国際空港株式会社の平成八年度事業執行方針の中に取り入れてもらうため、どうしても三月中に協議を終わらせる必要があり、かつ、相手方も年度末で多忙であり、改めて会議を開くことは困難であった、というのである。
（２）　問題点
協議内容が被告ら主張のとおりであるとすれば、協議内容の重要性、複雑多岐性、緊急性からして、飲食を共にしながら協議をするような事柄ではあり得ない。逆に、このような内容を、酒を飲みながら協議していたとすれば、飲酒をしながら仕事をしていたということであり、社会一般の常識からして絶対に許されることではない。かような重要な協議を飲酒を伴う会食をしながら行うこと自体、行政執行
から逸脱しており、行政執行と
の関連性、必要性は全く見出せない。
被告らは、接遇の趣旨も含むとするが、重要な事項に関する協議を、接遇もしながら行うというのは、社会一般の常識からして相矛盾する。しかも、相手方出席者三名のうち二名は県からの出向者であって、仮に接遇という目的による食糧費の支出が許されるとしても、食事の単価、酒量は相当性を全く欠いたものである。
（九）　番号１９の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張（乙二三被告（２０）Ｔの陳述書）によると、山陽自動車道神戸・三木間の建設事業の早期解決を図るため、年度末を迎え、新年度の人事異動までに、用地交渉に当たった土地開発公社の課長等からの説明を踏まえ、課題解決のための方向を定める必要があり、午後四時から会議を行ったものであり、右の時期にそうした会議をもったのは、土地開発公社の用地課長等が転勤することになったからであり、そして、未処理案件を一件ごとに洗い出していったことから、予想外に会議が長引いてしまい、本件会食に至った、というのである。
（２）　問題点
会食の相手方である兵庫県土地開発公社は兵庫県の外郭団体であり、その相手方職員は元兵庫県土木部の用地関係の職員であり、転勤が予定されていた兵庫県土地開発公社用地第一課長の転勤先は兵庫県土木部の神戸土木事務所であった、というのであるから、相手方職員は、実態としてはほぼ同僚といってもよい関係にあった。
用地第一課長の転勤の内示が三月二二日（金曜日）にあると、被告（２０）Ｔは、その日にすぐ「大東閣」（中華料理店）を予約し、そして、同月二五日（月曜日）には、午後四時からという時間帯に会議を設定した（被告（２０）Ｔの供述）、というのであるから、こうした状況からすれば、本件会食は、予想外に会議が長引いたためにもたれたというようなものではなく、兵庫県土地開発公社用地第一課長の転勤の「送別会」的な趣旨でもたれたことが明らかである。被告（２０）Ｔの職場である兵庫県社土木事務所と相手方の兵庫県土地開発公社東播磨事務所とは場所的にも同じ三木市内で比較的近いところにあり、関係する業務の連絡は普段から密であったはずであるし、また、用地第一課長の転勤先は被告（２０）Ｔらと同じ兵庫県土木部であるから、その後の連絡が困難になることはない。本件会食における会議の報告等の資料も残されて
いない。いずれの事実からしても、本件会食が何らかの真面目な職務の必要からもたれたものでないことは明らかなところである。同被告も、「御苦労さんというより、頑張ってくれよという」趣旨であった、と認めている（同被告の供述）。以上のように、本件は、何らかの重要議題があって会議がもたれたのではなく、土地開発公社の一課長が転勤するということを利用して、単に飲み食いのみを目的として会食の機会が設定された、というのが真相である。
（一〇）　番号２０の会食について
（１）　被告らの主張する会食の趣旨・目的及び当該会食に至った経緯被告らの主張によると、当日午後三時半ころから但馬路線の運航体制維持のために協議を行っていたが、協議の内容が複雑多岐にわたったため十分議論を尽くしきれないまま午後五時半ころになり、どうしても三月中に協議を終わらせておく必要があったから、接遇も兼ね、引き続き会食をしながら協議をした、というのである。
（２）　問題点


被告ら主張のような重要な会議であるならば、そもそも料理屋で飲食をしながら行うこと自体が社会一般の常識から甚だしく逸脱するものであるとともに、会食を行うことを決めた時点で、相手方である株式会社日本エアーシステムの担当者が午後七時ころまでには会議を終えて帰らなければならないことが分かっており、かつ、会議も後一時間程度で終わる見込みであったというのであるから（被告（１２）Ｌの供述）、そのまま会議を続ければ済んでいた話である。現に会食は午後六時から午後七時までの一時間しかなされていないのであるから、この間飲食をしないで協議を続けていたとすれば、それにかかった時間はせいぜい三〇分程度であったことが明らかである。そうすると、会議をいったん打ち切った午後五時半の時点で、会議をいったん打ち切ることなく継続していたとすれば、三〇分後の午後六時には十分に会議を終えることができたものと考えられる。したがって、行政事務の執行との間に直接的な関連性、必要性は見出せない。料理の単価も通常人の感覚からして高く、また、酒が供されている点からして、相当なものとは認められない。
３　番号２、５、６、７、８、９、１０、１３、１７及び１８の各会食に係る支出について、被告らは、被告（４）Ａが各支出に相当する金額及び利息を返還したことにより、兵庫県は出捐を回復しており、財産的損失を被っていないから、その余の点を判断するまでもなく理由がない旨主張する。（一）　しかし、本件訴訟のような住民訴訟の制度は、一般の民事訴訟のごとく当事者間の利益の調整を本質とするものではなく、違法な財務会計上の行為を予防し、又は更正し、これによって地方公共団体が損害を被る事態を回避し、又はその被った損害を回復する制度であるから、このように県民が公共の利益のために提起したものであるという本件訴訟の本質からして、今後もこのような違法な支出がなされないためにも、返還された一〇件についてその違法を宣言することには大きな意味がある。
また、右一〇件についての金員返還は、形式的には被告（４）Ａ個人の名前で行われているが、同人は事前に上司・同僚とも相談し、土木部の各課長を中心にカンパをしてもらった上で返還しているのであって（同被告の供述）、組織ぐるみで返還の手続を取っていることが明らかである。いい加減な決裁をしていても、自腹は切らずに、組織ぐるみで庇ってもらえるなら誰もきちんとした決裁はしないであろう。このような意識で決裁がなされているから、違法な食糧費の支出が繰り返されるのであり、このようなことを許さないためにも返還された一〇件の違法性をうやむやにしてはならない。
（二）　返還された一〇件に係る各支出は、以下のとおり違法であることが明らかであり、支出権者の裁量の範囲外の行為である。
この点に関して、被告（４）Ａは、右一〇件について返還した理由として、①　相手方の出席者から公表することについて同意が得られなかった場合、②　その場所にスナックなどが含まれていたり、県側と相手方とのバランスが若干
悪い場合、
③　公文書に出席者とか目的とか詳細な記載がないということで、職務執行との関
連性、必要性が十分に説明しきれない場合
の三つをあげている（同被告の供述）。
（１）　相手方の出席者から公表することについて同意が得られなかった場合（番号２の会食）について
この場合、相手方も公務で会議・会食をしているのであるから、そもそも会議に出席した者の職や氏名を公表しても全く差し支えないはずである。公表しないことが正当化される場合というのは、行政事務の執行上秘密裡に行うことが要請される会議くらいであろうが、秘密裡に行われるべき会議が酒食を伴った会食で継続的に行われることなどあり得ない。したがって、会議に出席した者の職や氏名を公表できないということは、その会議自体が公表できないような性質のもの（違法な会食）であったとしか考えられないから、自ら、その会食が違法であることを認めていることになる。
更に、泉南市食糧費判決（大阪高裁平成八年一一月二二日判決・判タ九二七号一一五頁）の基準を当てはめると、返還された一〇件を含めて本件各支出の全てが一人当たり六〇〇〇円を超えているから、相手方の出席者を公表できない会食については、すべて違法な公金の支出ということになる。
（２）　その場所にスナックなどが含まれていたり（番号９、１０、１８の会食）、県側と相手方とのバランスが若干悪い場合（番号５、６、７、８、１３の会食）について
被告（４）Ａは、会食場所としてスナックなども含まれている分について、実質的には問題がないとしながら返還しているが、問題がなければ返還しないわけであるから、これも違法であることを実質的には認めていることになる。また、一般的に、スナックという形態の飲食店は、会食というよりも飲酒や遊興を主たる営業目的とするものであることが明らかであり、会議に相応しくない場所であることは議論するまでもないことである。このような場所での会議が実質的には問題がないなどというのは、社会常識からあまりにも乖離した言い分である。また、県側と相手方の出席者のバランスが若干悪い場合というのは、中身がいまひとつ分かりづらいが、明らかに県の職員同士だけの会食（番号５、１３の会食）もあり、職員同士の会食は慎むようにとの説明は受けていたというのであるから、この場合も明らかに違法であり、その会食に関わった職員や支出の決裁をした者は、違法であることをそれぞれ認識し得たはずである。万一、これが違法であるとは思わなかったというのであれば、そのような意識そのものが非難されるべきものである。
（３）　公文書に出席者とか目的とか詳細な記載がないということで、職務執行との関連性、必要性が十分に説明しきれない場合（番号１７の会食）について公文書に出席者とか目的とか詳細な記載がないということで、職務執行との関連性、必要性が十分に説明しきれない場合というのは、その会食につき職務執行との関連性、必要性があったとは認められないわけであるから、当然にその支出行為は違法であることが明白である。
４　被告らは、本件各支出に係る支出負担行為や支出命令については、いずれも、財務規則に従って代理決裁権限を与えられている土木部総務副課長によって決裁されており、適正な決裁手続により行われた旨主張する。しかし、本件各支出が適法とされるためには、形式的に決裁権限のある者の決裁を経ているというだけでは足りず、その決裁自体が実質的にも適法・適正に行われたことが必要であるところ、以下のとおり、本件各支出の支出負担行為の事前承認及び支出命令は、実質的に適法・適正に行われたとはいえない。
（一）　支出負担行為の事前協議について


被告（４）Ａは、決裁権者（総務副課長）として支出負担行為や支出決定をする場合に注意する事項として、職務執行との関連性・必要性の有無、会議や打合せの内容、会食の場所、参加者、相手方と県側の人数のバランス、一人当たりの単価、支出の総額、二次会・三次会の有無、請求の内容に食糧費としてふさわしくないものが含まれていないかなどを審査するのであり、そして、支出負担行為を決裁する前には、書面（事業執行伺い）によるか口頭によるかは別として、必ず事前に協議されていると供述する（第六回口頭弁論期日）。
しかし、被告（４）Ａは一人当たりの金額や会食場所につき明確な基準を持っていたわけではないこと、総務課副課長の決裁は非常に多い上、会議当日に当該会議が夕食時間まで長引いて会食を行うことになったというような場合に、各所管課から連絡を受けてから短時間で必要性や相当性を適正にチェックすることはおよそ不可能であること、被告（４）Ａが返還した一〇件分を含めて本件各支出は、すべて違法で、決裁権者の裁量を逸脱していることが明らかであるにもかかわらず、被告（４）Ａは、本件各支出におかしいものはなかった旨供述していることからして、きちんと事前協議をした上で支出負担行為がなされていたとは到底考えられない。
（二）　支出決定時点での決裁について
被告（４）Ａのなした本件各支出決定は、明らかに同人の裁量を逸脱するもので、きちんと決裁しておれば事前にチェックできたものである。（１）　被告（４）Ａが支出決定をなす場合にチェックする資料は、実際に飲食がされた店からの請求書及び事業執行伺いであるところ、請求書からは金額や料理、酒の内容が分かる程度であり、事業執行伺いにしても簡単な内容が記載されているだけである。これらの資料だけで審査がなされているということだけからしても、
支出決定につ
いて適正な決裁が行われたとはいえない上、請求書から分かる酒量の多さすら見過ごしている。
（２）　支出決定は、支出負担行為後、請求書が来た時点でなされるものであり、形式的には支出負担行為によって事前承認をしているのであるから、この時点でのチェックはせいぜい請求書と事業執行伺いに齟齬がないかという程度にならざるを得ない。ところが、事前に事業執行伺いや口頭により協議がなされていたというが、事業執行伺いは、後日作成されたものがほとんどであり、実際に飲食した後に作成されるのであるから、請求書との間に齟齬のあるはずがない。（３）　更に、本件での被告（４）Ａの支出決定については、既に前任者が支出負担行為を決裁した後のことでもあり、前任者から特に問題があると引き継いではいなかったのであるから、前任者の決裁に「けちはつけられない」という状況であった。
（４）　そして、被告（４）Ａは、本件各支出を含めてこれまで支出決定をしなかったということはない（同被告の供述）。同被告は、会食（食糧費の執行）についてはある程度所管課に任せていたというのであるから、結局、所管課が必要であるといえばその判断が尊重され、「よっぽどおかしい分」についてしかチェックされないということになり、本件各支出についてはその「よっぽどおかしい分」についてさえも、監査請求がなされるまでチェックされなかったのである。
５　各被告の責任
（一）　被告（１）Ｄ、被告（２）Ｅ、被告（３）Ｆ
（１）　被告（１）Ｄは、兵庫県知事として、兵庫県における予算の執行権を有するものであり、違法かつ不当な本件各支出をした昀高責任者である。被告（２）Ｅは、兵庫県副知事として、土木部を所管し、同県の土木部における予算の執行権について県知事を補佐する立場にあり、違法かつ不当な本件各支出について補佐したものである。
被告（３）Ｆは、兵庫県出納長として、同県の予算の執行における実務上の責任者であり、違法かつ不当な本件各支出の責任者である。（２）　右被告らは、本件各支出に具体的に関与していなかったとしても、それぞれ右のとおりの責任ある立場にあることは明らかであり、責任を回避することはできない。ことに、「経費節減の取組について」と題する企画部長の通知（甲一一）は、「出納長」「知事公室長」宛に発せられており、右被告らが、本件各支出につ
いて、その濫費のないように監督すべ
き立場にあったことは明らかなところである。
（二）　被告（４）Ａ
（１）　被告（４）Ａは、兵庫県土木部総務副課長として、違法かつ不当な本件各支出に積極的に加担した。
（２）　本件各会食当時の土木部総務副課長（Ｖ）は、専決規定に基づいて各違法支出（飲食行為）を決定し、支出負担行為を専決している。そして、本件各支出決定当時の土木部総務副課長である被告（４）Ａは、従前から食糧費の決裁手続に関与してその手続を熟知していたものである（同被告の供述）から、違法な支出負担行為であることを知り、又は当然知るべきであったのに、これを適法なものであるとして支出決定をしたのである。したがって、被告（４）Ａに故意又は重過失のあることは明らかである。本件各支出（飲食行為）がそれ自体食糧費の性格に反し、相当性を逸脱することは明らかであるから、職務上当然に要求される注意義務を著しく欠いたものである。
（三）　その余の被告ら
その余の被告らは、いずれも、兵庫県土木部においてそれぞれ前記第二の二１（二）の職にあった者であり、本件各支出が違法かつ不当な食糧費の支出であることを知悉しながら本件各会食に加わり、飲食代金相当額を違法・不当に支出させたものである。
（被告らの主張）
１（一）　食糧費は、歳出予算の執行科目である節の区分のうち、地方自治法施行規則一五条二項別記に定める予算科目の（節）需用費の（細節）食糧費から支出される経費で、行政事務、事業の執行上直接的に費消される経費である。これには、会議用、式日用又は接待用の茶菓・弁当、これらの会議に関連して行われる会食費用、病院等の患者食糧、保育所等の賄料、非常炊出賄等が含まれると解されている。


食糧費の支出については、「当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは、当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、右事務に随伴するものとして許容されるものというべき」であり（昀高裁平成元年九月五日判決・判時一三三七号四三頁等）、また、「行政事務の執行上、外部者の参加を求めて会合をもつ必要性があり、これと同時又は引き続いて、会合自体では不十分なところを補ったりあるいは外部者に対し、会合への出席及び情報・助言の提供に対する儀礼の趣旨の接遇を兼ねて食糧費というに相応しい節度のある会食をすることは、なお食糧費の対象の範囲内であるということができる」（大阪高裁平成八年一一月二二日判決・判タ九二七号一一五頁）ものであって、職務執行との関連性、必要性がある場合において、社会通念上相当な範囲で会食を行うことは許容されるものである。そして、この場合、いかなる程度、内容の会食を行うかは、「相手方の身分、地位と会議など職務の内容等に応じて地方公共団体の長又は職員の裁量による」（右大阪高裁判決）とされており、食糧費の支出権限を有する職員の裁量にゆだねられているところである。
（二）　しかるところ、本件各会食は、いずれも後記２のとおりの理由で行われたものであり、行政事務の必要上外部者の参加を求めて会議をもつ必要性があり、これに引続いて、会議自体では十分にその目的を達し得ず、その不十分なところを補うことを主たる目的とし、それに附随して遅い時間までの会議への出席、情報・助言の提供、当該行政事務執行への協力に対する謝礼の趣旨の接遇を兼ねて会食を行ったものであって、芸妓がはべったりしたことも、カラオケや二次会、タクシーの利用や土産物の提供なども全くなく、宴会や遊興的要因・雰囲気は全くないものであったから、食糧費の支出として許容される範囲内のものというべきである。また、会食の程度、内容は、後記２のとおりであるが、相手方の身分、地位及び会議における兵庫県の立場が専ら参加者に協力を懇請し又は参加者の指導、助言を得るというものであることなどを総含すると、支出権限を有する職員の裁量の範囲内のものであり、その逸脱はない。
なお、本件各支出に係る支出負担行為や支出命令については、いずれも、財務規則に従って代理決裁権限を与えられている土木部総務副課長によって決裁されており、適正な決裁手続により行われた。
２　本件各会食のうち番号１、３、４、１１、１２、１４、１５、１６、１９及び２０の各会食に係る支出は、以下のとおり、いずれも、職務執行との関連性及び必要性があり、会食に要した金額も、相手方の身分、地位、会合の内容等からみて適正なものであり、支出権限を有する職員に裁量権の逸脱は存しないから、違法ということはできない。
（一）　番号１の会食について
番号１の会食は、道路建設課高速道路室の所掌事務の執行に関して行われたものである。道路建設課高速道路室は、県内の高速道路の計画、建設促進及び総合調
整、並
びに明石海峡大橋、関連道路の建設促進及び総合調整や、公団から委託を受けた用地買収等に関する事務をつかさどっており、会議及び会食は、同室の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は平成八年三月五日、割烹「あさの」で行われ、相手方出席者は、北海道渡島支庁地域政策室長（本庁課長級）及び同室地域政策課企画係主事の二名である。このため、県も室長又は副課長クラスが対応することとし、明石海峡大橋の構想当時から建設に至るまでの要望活動等の経緯をよく知っている事務担当の道路建設課高速道路室副課長の被告（６）Ｃ及び明石海峡大橋技術担当の同室副課長の被告（５）Ｂの二名が出席した。相手方の右地域政策室長らは午後三時ころに来庁する予定であったが、実際は一時間ほど遅れたので、会議は、高速道路室の事務室で、午後四時ころから右四名が出席して始められた。
相手方の来庁目的は、北海道で検討していた青函道路橋の建設構想の参考にするため、明石海峡大橋の建設経緯や建設状況等を兵庫県側から聴取することであり、県は、昭和三〇年ごろの明石海峡大橋の建設構想、立ち上げから、国等への要望活動の進め方、長大橋の建設技術、ルート上の問題点等について説明した。一方、県においても、明石海峡大橋のピーアール、利用促進を図ること、明石海峡大橋建設事業を推進していく上で、他府県の評価等を聴取することが必要かつ有益であること、また、紀淡連絡道路をはじめとする県の高速道路の今後のあり方、大規模プロジェクトの進め方等の参考にするため、青函道路橋の構想、立ち上げ、必要性、あり方等に関する情報を聴取収集しておくまたとない機会であることから、同地域政策室長らと明石海峡大橋、青函道路橋をはじめ高速道路、大規模プロジェクト等について、経済効果や必要牲等、かなり詳しく意見、情報の交換を行った。しかし、夕食時間帯になっても、なお意見交換等に不十分なところが残り、これを補う必要があり、また、翌日は相手方は次のスケジュールがあったことから、遠方からの来訪者に対する接遇も兼ねて、会食をしながら意見交換等を行ったものである。
なお、「あさの」は、県庁から近く、料金が比較的安い、個室のある店であり、会食の内容も、店の平均的なセット料理であり、酒の量も意見交換に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、会議の実をあげるのに効果のあるものであ
り、料金
の一人当たり単価も八八三七円であった。
この意見交換等により、県は紀淡連絡道路計画の今後の取組みをはじめ、地域の特性、地形、住民二ーズ等を考慮した高速道路建設やプロジェクトの進め方やあり方について、相手方からの意見、情報が大いに参考になった。
（二）　番号３の会食について
番号３の会食は、港湾課の所掌事務の執行に関して行われたものである。後湾課は、県管理の港湾及び海岸の管理運営、占使用許可、改良工事及び災害復旧工事や、公有水面埋立等に関する事務をつかさどっており、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月六日、逸品料理「琴」で行われ、相手方出席者は、新西宮ヨットハーバー株式会社専務取締役（常勤役員のトップで同社における実質的な意思決定者）及び同社建設部次長兼建設課長の二名である。このため、県側も課長又は副課長が対応すべきところであったが、当日別件で早急に処理すべき懸案をかかえていたため、本件業務に精通している担当の港湾課長補佐の被告（７）Ｇが出席した。
会議への出席を県から同社に依頼したところ、同社の都合もあり、当日午後四時ころから港湾課の事務室で会議を始めた。事務室での会議には、右の三名の他に伺課の担当者一名も出席した。


会議の目的は、α区内のβにある複数の大学のヨット保管庫（艇庫）を、沖にある新西宮ヨットハーバー株式会社が管理する新西宮ヨットハーバー内に移転集約するため、その必要性、事情を同社に説明し理解と協力を得ることであった。βは、阪神間に残された貴重な自然の国有海浜地で、県としては、これをより多くの不特定多数の人の利用に供し得るようにするため、大学の艇庫を新西宮ヨットハーバー内に移転し、そこに集約する方針でいたところ、阪神・淡路大霞災により艇庫が被災したため、元の場所で建て替えたいとの申入れが大学側からあった。しかし、それでは県の右方針の実行が困難になることから、早期に条件整備を行い、新西宮ヨットハーバー内への誘導集約を促進する必要があった。当初は、同社が大きな艇庫を一棟建て、各大学に賃貸するという計画であったが、各大学から個別に合宿もできるような構造の艇庫を建てたいという申出があったので、県が同社建設部次長と協議を行い、一応は了解を得ていた。ところが、実際に大学側が新西宮ヨットハー
バー区域内に艇庫を建てるべく同社と
具体的に協議したところ、同社の上層部までのコンセンサスが得られていなかったため、円滑に事が進まなかったので、県が急遽実権のある同社専務取締役を交えた会議を開くに至ったものである。
会議では、同社専務取締役等との間で、各大学の艇庫の配置、面積、料金等、移転のための条件について意見交換をし、県から誘導集約について同社に強く協力要請を行ったが、県の方が当初計画を大幅に変更したことも根底にあって、会議が難航し、長引いて夕食時間帯になっても終わらず、なお意見交換、協力要請を行う必要があった。国立大学では、建替えの予算が措置済みであり、未契約のまま次年度に繰り越すことは困難で、年度内にどうしても工事請負契約を締結したいという意向が強かったこと、国立大学以外の他の大学に対しても移転のための条件を早期に提示する必要があったこと、各大学とも学生のクラブ活動を早期に復活させたいと考えていたことから、日を変えて再度会議を行うということはできなかったため、引き続き「琴」で意見交換、協力要請を行うことになった。なお、「琴」は、県庁から近く、個室が確保でき、昼食に県庁職員も利用するような一般的な店であり、会食の内容も、店の平均的なセット料理であり、酒の量も意見交換、協力要請に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り所期の目的の実現に効果のあるものであり、料金の一人当たり単価も一万〇三三四円であった。
この意見交換、協力要請により、県の意向について同社の理解を得ることができ、国立二大学においては三月二一日に工事請負契約を締結することができ、艇庫が新西宮ヨットハーバー内に建設されるとともに、他の大学についても艇庫の移設の条件等すべて合意に達し、誘導集約事業が大きく前進した。
（三）　番号４の会食について
番号４の会食も、港湾課の所掌事務の執行に関して行われたものである。港湾課の事務は、前記（二）のとおりであり、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月六日、食事処「佐和」で行われ、相手方出席者は、姫路埠頭株式会社業務部長であり、同社の実務級のトップである。このため、県も責任者である港湾課長の被告（８）Ｈ及び副課長の被告（９）Ｉの二名が出席した。
姫路港は、神戸港と同じ格付けの特定重要港湾であるが、貨物取扱量が伸び悩ん
でいたことから、港湾の振興を図るた
め、ハード面の整備とともに、ソフト面においてもポートセールス（姫路港の利用勧誘）を積極的に行う必要があった。特に、震災により神戸港が甚大な被害を受けたことから、姫路港において四〇トンの多目的クレーンを設置することになったが、この利用促進のためにも、官民一体となった積極的なポートセールスを行う必要に迫られていた。
そこで、姫路港の利用促進を図る上から、国内・海外の荷主、船社、港務機関等に対して姫路港の宣伝、勧誘をするポートセールス等を行うため、県、姫路市、姫路商工会議所、姫路港運協会及び姫路埠頭株式会社で構成する「姫路港ポートセールス推進協議会」を設置することを計画し、その実現のための取組みをしていた。そして、同協議会の組織、規約等を整理し、県及び姫路市の平成八年度当初予算の確保の見通しがついたのがこの時期であった。
同社は、民間の中で昀も港湾活性化の恩恵を受け、また、中心的な役割を担うため、右に関係して、県としては、同社の人的支援及び負担金の協力の約束を取り付ける必要があったこと、その上で、商工会議所や港運協会に協力を依頼する必要があったことから、会議を開くこととした。県から同社に連絡し、当日午後三時ころから港湾課の事務室で前記三名で会議を開くことになった。会議では、県側から同協議会を運営していくためには姫路埠頭株式会社の人的支援及び負担金が是非とも必要であることを説明し、協力要請をし、両者の間で協議がされたが、姫路港の将来の運営状況等についても協議が及ぶなど、会議での意見交換、協議が長引き、夕食時間帯になっても、協議が不十分で終了しなかった。しかし、同協議会は、平成八年度当初から発足させるというのが県の方針であったこと、相手方も多忙で日を変えて再度会議を行うことが非常に困難であったことから、どうしても当日中に同社から協力の約束を取り付ける必要があったため、会食をしながら引き続き食事処「佐和」で意見交換、協力要請を行ったものである。会食の場では、特に運営資金の負担を中心に協力要請を行ったが、あわせて将来の姫路港のあり方や活性化方法についても意見交換を行った。なお、「佐和」は、県庁から近く、カウンターの店であるが、三名程度であれば意見交換のできる落ち着いた雰囲気の店であり、会食の内容も、庶民的な種類の料理であり、酒の量も意見交換、協力要請に支障となる程度のものでないのはもちろん、十分な意思の疎通を図り、会議の目的を達成する上で効果があったものであり、料金の一人当たり単価も六五三三円であった。この意見交換、協議、協力要請により、同社から人的支援、金銭的支援の協力の確約を得ることができ、平成八年四月九日に、同協議会及び実務部隊としての「ポートセールス推進チーム」を発足させることができ、県の方針が実現した。
（四）　番号１１の会食について


番号１１の会食は、空港整備課の所掌事務の執行に関して行われたものである。空港整備課は、播磨空港及び神戸空港の整備計画の推進、関西国際空港の建設の推進、県立但馬空港（飛行場）の管理運営や、大阪国際空港の周辺整備等に関する事務をつかさどっており、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月一八日、「金春」で行われ、相手方出席者は、姫路商工会議所企画調査課長及び同課員の二名であり、播磨地区に空港を建設することを目指して設立された播磨空港建設促進協議会事務局の実務担当者である。播磨空港建設は県政の重要課題の一つであるところ、平成八年度は国の第七次空港整備五箇年計画が策定される重要な年度でもあることから、県側からは空港整備課長の被告（１０）Ｋ、副課長の被告（１１）Ｊ及び課長補佐の被告（１２）Ｌの三名が出席した。
播磨空港建設促進協議会は、県、播磨地域一一市三一町及び経済団体等約二八〇団体で構成され、播磨空港建設に向けて、国への要望活動や広報活動を行う協議会である。例年五月に総会を開催し、そこで確定した当該年度の活動方針に基づき国への要望活動を行うことになっていたため、三月中に来年度の活動方針を協議し、一定の目処をつける必要があった。特に今回は、第七次空港整備五箇年計画（平成八年度から一二年度まで）の策定を控え、同計画の中に播磨空港の着工を前提とした位置付けを得るため、平成八牢度早々から県、地元が一体となって国に働きかけていく必要があったので、本件会議はそのために重要な会議となった。播磨空港の事業着手のためには、第七次空港整備五箇年計画に同空港の建設が位置付けられることが是非とも必要であったのである。
会議は、年度末の多忙な中、双方調整の結果、当日午後三時ころから空港整備課の事務室で、前記五名が出席して始まった。会議では、同協議会の平成八年度の活
動方針について協議
するとともに、播磨空港に対する関係各商工会議所の考え方について相手方課長等から説明を受けるなどして情報収集を行った。平成八年度は第七次空港整備五箇年計画の策定を控え、地元の熱意を示すため、関係各商工会議所の考え方等も踏まえ、従前以上の活動方針を決めなければならない状況であった。というのは、平成三年度から七年度までの第六次空港整備五箇年計画では、播磨空港は「調査検討し必要に応じて整備を図る」という表現で取り上げられており、県も同協議会も、これによって事業着手に向けた計画に位置付けられたと認識していたところ、国の認識としては事業化に結び付くものではないということであったため、このままでは平成八年度はそれまでの事業化に向けた要望活動から後戻りするような格好になるので、従前同協議会のみで要望していたのに加えて各商工会議所としても要望活動をしてもらうため、地元経済界等に、この事情を理解し、かつ行動してもらう必要があった。
このようなことから、各商工会議所の播磨空港に対する考え方が十分に把握できない面もあったりして、夕食時間帯になっても協議が終了しなかったところ、同協議会の総会までの準備の日程上余裕がなかったこと及び相手方課長等も年度末で多忙であり、再度日を改めて会議を行うことは困難であったことから、引き続き「金春」で、日頃の同協議会事務局としての協力に対する謝意も含め、会食をしながら、活動方針の協議及び各商工会議所への働きかけ方についての意見交換を行い、会議での不十分なところを補った。
なお、「金春」は、県庁周辺の個室のある店が空いていなかったため選定した店であるが、地下鉄を利用すればわずかな時間で行くことができ、所在場所は福原であるが店内は個室のある落ち着いた雰囲気の店で、親睦会等でも利用するような一般的な店である。
会食の内容も、店の標準的な価格のコース料理であり、酒の量も協議、意見交換に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り会合の実をあげるのに効果のあるものであり、料金の一人当たり単価は一万二〇二〇円であった。この会議及び会食での意見交換、協議により、同協議会の平成八年度の活動方針に目処をつけることができるとともに、関係地区の各商工会議所の播磨空港に対する考え方が把握でき、県の第七次空港整備五箇年計画への取組方針についても理解を得ることができ、年度早々より県、地元一体となった国への要望活動に結び付けることができた。その成果として、平成八年一二月に閣議決定された第七次空港整備五箇年計画において、計画、地元条件等が整ったものについて、毎年度予算の範囲内で順次着手するという位置付けを得て、着工ヘの足掛りとなる大きな前進をみた。
（五）　番号１２の会食について
番号１２の会食は、交通政策室の所掌事務の執行に関して行われたものである。交通政策室は、「ひょうご２１世紀交通ビジョン」の推進、県内の鉄軌道の整備促進、運輸事業振興助成、地方バス路線の運行維持対策や、鉄道災害復旧費への助成等に関する事務をつかさどっており、会議及び会食は、同室の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二一日、中華料理「棲外楼」で行われ、相手方出席者は、鉄道整備基金業務部助成二課補佐、同課技術・安全係長及び荷課地方鉄道係長の三名であり、当日昼間は山陽電気鉄道の現地審査に携わっていた。県側の出席者は、交通政策副室長の被告（１３）Ｍ、課長補佐の被告（１４）Ｎ、主査二名及び事務吏員一名の計五名であり、鉄道事業者八社の現地審査のうちいずれかを担当していた職員である。
鉄道整備基金は、鉄道整備基金法に基づく法人で、新幹線鉄道、主要幹線鉄道及び都市鉄道の計画的かつ着実な整備を促進するとともに、鉄道の安全性及び利便性の向上を図るための施設の改良、業務運営の能率化その他鉄道事業の健全な発達を図る上で必要となる事業又は措置を支援するため、鉄道事業者等に対して補助金の交付、無利子資金の貸付けその他の助成を総合的かつ効率的に行うことを目的としている。
現地審査は、阪神・淡路大震災で被災した鉄道事業者八社の災害復旧事業費に対して、鉄道軌道整備法に基づき県及び同基金が行った補助について、補助金申請のとおりに適正に事業が執行されているかどうかを各社に赴いて調査、確認する手続であり、この審査の結果をふまえて補助金の額を昀終的に確定するものである。現地審査は、平成八年一月二三日から三月二二日にかけて、一事業者当たり平均四日間の日程で行ったが、今回の災害復旧事業費は莫大であり、現地審査の事務量も膨大となったので、同基金の担当者は週初めころに神戸に来て、週末ころに帰京するといった厳しいスケジュールで行われ、審査日は終日、書類と現場の審査に従事するという状況であった。
本件会食


は、二か月にわたる現地審査がほぼ完了する段階となった時点で、調査結果についての意見を交換したり、補助金交付の事情に精通した同基金職員から補助金交付に係る情報を得ることが、今後の県の補助金交付事務の執行や鉄道整備事業の促進のための職務遂行にとって有益であり、かつ必要があるとの趣旨から、会食をしながらその機会をもったのである。また、県にとっては、鉄道事業者に対する災害復旧事業に係る補助は初めての経験であったため、補助金交付事務の執行や現地審査について、同基金の指導を得ながら合同で行い、特に二か月にわたる現地審査は、同基金の担当者と一体となって行う体制をとったため、的確な審査ができ、県の担当者のレベルアップを図ることもできたことから、同基金の指導、協力に対する感謝の意味もあった。
昼間は審査で時間がとれず、翌二二日は同基金の補佐等が審査終了後すぐに帰京するため日時を改めることができなかったことから、当日午後六時過ぎから中華料理「棲外楼」で行った。
なお、「棲外楼」は、県庁から近く、一卓を囲める個室がある中華料理店で、昼食に県庁職員も気軽に利用するような大衆的な店であり、また、会食の内容は、一般的な中華料理店の平均的なコース料理であり、酒の量も意思の疎通を図り会合の実をあげるのに効果的なものであり、意見交換等に支障となる程度のものではなく、料金の一人当たり単価も八五五三円であった。
会食の場では、今回の災害復旧事業における鉄道高架下の店舗等権利者の営業補償の取扱い、現在の基準上設置しなければならない設備の増加費用の取扱い、鉄道事業者が黒字になった場合の補助金の返還等についての疑問点をはじめ、現地審査の結果についての同基金側の総括的な考え方等について、意見交換を行った。また、当時、県では、片福連絡線の建設、ＪＲ福知山線の複線化、ＪＲ播但線等の電化高速化、神戸電鉄の複線化など鉄道整備に積極的に取り組んでいたが、利用者負担の原則だけでは整備が困難なため、県・市町が鉄道事業者に助成を行い整備を促進しようと考えていた。そのため、鉄道整備は全国的にも事例が少ないが、積極的に整備についての情報収集を行わねばならない状況にあったので、この機会を捉えて、鉄道整備事業の促進のために国の全額出資により各種の助成を行っていた同基金と意見交換をし、有用な情報の収集を行うことができた。この意見交換、情報収集により、県と同基金が同一の判断基準で補助金交付のための事務を執行するに当たっての考え方の調整ができ、その後の県の補助金交付事務を的確に進めることができた。また、福知山線複線化の助成の窓口でもある同基金助成二課との交流が深まるとともに、ＪＲ播但線の電化高速化など県の鉄道整備事業を推進していく上で非常に有益であった。
（六）　番号１４の会食について
番号１４の会食は、砂防課の所掌事務の執行に関して行われたものである。砂防課は、砂防、地すべり防止や、急傾斜地の崩壊による災害の防止等に関する事務をつかさどっており、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二一日、「富久喜」で行われ、相手方出席者は、建設省河川局砂防部傾斜地保全課総務係長、同課急傾斜係長及び同課地すべり係主任の三名である。県側の出席者は、砂防課の技術担当課長補佐の被告（１７）Ｑ、事務担当課長補佐の被告（１６）Ｐ及び事務担当主査の三名が出席した。県では、阪神・淡路大震災により生じた被災箇所の防災工事を、国からの補助を受け実施していた。予算上、平成六年度予算を工期の関係上平成七年度に繰り越していたが、工事期間の延長等により、もう一年繰り越し、事故繰越をせざるを得なくなった。県では、砂防課所管事業の事故繰越は今まで全く経験がない上、箇所も八件と多く、繰越額も約二〇億円と多額であった。事故繰越は、これが認められると会計年度が二年間延びるというもので、会計年度独立の予算原則からして異例のことであるため、大蔵省の理解を得る対策として、まず、主管省庁である建設省との間で事故繰越の理由等について十分な調整をしておく必要があり、そのため、総務係長等の建設省係官に来庁してもらい、工事現場の視察及び協議等を行ったものである。
なお、事故繰越とは、甲年度より乙年度へ繰り越した歳出予算の経費の金額について、乙年度において避け難い事故のためにその繰越事業に係る事業等が完成せず、乙年度内に支出が終わらない場合に、これを事故繰越として更に丙年度へ繰り越すことができる制度である。手続としては、県が繰越調書を建設大臣に提出し、建設大臣はこれを審査し、必要と認めたときは大蔵大臣に繰越調書を提出し、大蔵大臣の承認を得ることになる。
当日は、午後一時三〇分ころから課長補佐の被告（１７）Ｑが案内して建設省各係官に防災工事の現場を見分してもらい、午後四時ころからは土木部砂防課内で課長補佐の被告（１６）Ｐ及び担当主査も加わり、六名で、事故繰越調書及び理由書を見ながら、西宮市γやδ等の事故繰越対象の工事箇所毎に問題点や今後の対応策、事故繰越の理由等について、指導や助言を受けながら協議を行った。しかし、箇所が八件で、それぞれ現場の状況が違う工事であり、午後七時ころになっても、繰越理由等についての意見がまとめきれず、協議が終了しなかった。平成八年度への事故繰越の承認を得るためには日程的に余裕がなく、もし大蔵大臣の承認が得られなければ、これらの工事について再度、建設省に新たな事業として補助事業申請をやり直さざるを得ず、それでは震災復旧に一年間の遅れが生じるおそれがあること、また、建設省係官も年度末で多忙であり、改めて協議の日時を設定することはできないことから、県としてはどうしても当日中に終了させておきたかったので、会議の不十分なところを補うため引き続き「富久喜」で会食をしながら繰越理由や今後の工程等の協議を行い、終了させた。
なお、「富久喜」は、県庁から近く、個室のある比較的料金の安い店であり、会食の内容も、店の標準的な価格のコース料理であり、酒の量も協議、意見交換に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、協議の実をあげるのに効果のあるものであり、料金の一人当たり単価も九一五一円であった。この協議等により、すべてにつき事故繰越が認められ、その結果、これらの防災工事も平成八年度にはすべて完成した。
（七）　番号１５の会食について


番号１５の会食は、港湾課の所掌事務の執行に関して行われたものである。港湾課の事務は、前記（二）のとおりであり、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二一日、割烹「あさの」で行われ、相手方出席者は、新西宮ヨットハーバー株式会社専務取締役（常勤役員のトップで同社における実質的な意思決定者）及び同社総務部次長兼総務課長の二名である。このため、県側も港湾副課長の被告（９）Ｉ及び本件業務に精通している担当の港湾課長補佐の被告（７）Ｇの二名が出席した。西宮浜北護岸にはプレジャーボートが係留されていたが、これが、震災により被災した同護岸の物揚場修復工事に支障となることから、移転させる必要があった。
県としては、移
転先の一つである新西宮ヨットハーバー株式会社に、移転するプレジャーボートのための優先枠の確保をお願いしていたものの、係留料金等について意見の相違があり、移転交渉が難航していた。そのため、同護岸の物揚場修復工事の平成七年度における実施が困難となったので、平成八年度早期における整備が必要となり、国に予算要求をすることとしたが、そのためにはプレジャーボートを移転させなければならない上に、国に予算要求をするか否かは三月末までに決めなければならない状況にあつた。その上、同護岸のプレジャーボート所有者が、係留していた桟橋が被災したため無許可で新しい桟橋を設置したので、県が三月五日付け文書で撤去勧告をしたが、同月一四日に所有者の代理人から使用料の軽減を要望するとともに撤去勧告には応じられないとする旨の回答があったこと、同社の優先枠の確保期限が三月末までとなっていたことから、現状のこう着状況を早期に打開するため、移転のための条件面の緩和等について同社と意見交換をし、協力要請を行う必要があった。
そこで、日程調整をした結果、当日午後三時ころから港湾課の事務室で、前記四名に港湾課の担当者一名が加わって会議を開いた。会議では、係留料金の問題をはじめ複数の問題があり、一つずつ検討して詰めていったが、議論が百出し、同社の了解がなかなか得られず、意見調整、協議が長引き、午後六時を過ぎても協議が整わず終了しなかった。しかし、前記のとおり年度内に一定の方向を見出だす必要があり、また、同社専務取締役等も日程調整がつかなかったので、再度日を改めて会議を行うことは困難であった。このため、引き続き割烹「あさの」で会食をしながら、プレジャーボートの移転先引受けや係留料金等、移転引受けに伴う条件の緩和について協議、協力要請を行った。
なお、「あさの」は、県庁から近く、料金が比較的安い、個室のある店であり、会食の内容も、店の標準的なセット料理であり、酒の量も意見交換、協力要請に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、協議の実をあげるのに効果のあるものであったのであり、料金の一人当たり単価も八八二四円であった。前記のとおり新西宮ヨットハーバー株式会社の優先枠の確保期限は三月末までとなっていたが、この協力要請等により、その後についてもプレジャーボートの引受けについて了解を得ることができた。
（八）　番号１６
の会食について
番号１６の会食は、空港整備課の所掌事務の執行に関して行われたものである。空港整備課の事務は、前記（四）のとおりであり、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二一日、「豊福」花隈店で行われ、相手方出席者は、関西国際空港株式会社調整部次長、環境対策課長及び同課調査係長の三名である。このため、県側は土木部次長の被告（１８）Ｒ、空港整備課長の被告（１０）Ｋ、同副課長の被告（１９）Ｓ及び同課長補佐の被告（１２）Ｌの四名が出席した。
関西国際空港の開港に伴い、特に淡路地域の南部で予想以上の電波障害、騒音等が発生したため、地元からも、県が同社に対してこの問題の解決に向けて強く働きかけるよう求められており、また、関西国際空港二期事業や神戸空港の事業を控え、淡路地域の住民感情への対策に特に留意し、同問題の解決を図る必要があった。そのためには、同社の平成八年度事業執行方針が決定される前の三月中に、電波障害、騒音等の課題を解決するため、どうしても同社環境対策部門と協議する必要があった。同社では四月から平成八年度事業執行方針の準備作業に入るため、県と地元の要望を同方針の中に取り上げてもらうには、この時期を外すことができなかった。また、内容の複雑さから双方の次長級人物を含めて協議をする必要があったが、両者とも大変多忙であり、日程調整の結果、他の日時では調整がつかず、当日の午後四時三〇分ころから県土木部次長室で前記七名が出席して会議を開いた。電波障害は、同地域がもともとテレビ電波の弱い地域であるため、飛行機が上空を飛ぶことにより、飛行機に電波が反射し、反射波が直進波に影響し、テレビ画面が乱れる状況になるというものであり、また、騒音は、国の環境基準を上回る状況ではなかったものの、地元から多くの苦情が寄せられていた。会議では、県側が、電波障害、騒音等の対策を同社の平成八年度事業執行方針の中に取り入れてもらうため、地元の現状を説明し、対策の実施を強く要望したが、被害の状況に対する同社の認識と地元の認識とにかなりの差があり、同社は被害対策にかなり厳しい態度であったため、地元の現状を十分理解してもらうのに時間を費やした。
協議内容が複雑多岐にわたり、また、会議の開始が遅くなったこともあつて、午後五時三〇分ころになっても協議は終了しなかった。
どうしても三月中に協議を終わらせておく必要があったが、同社調整部次長等も年度末で多忙であり、再度日を改めて会議を開くことは困難であったため、接遇も兼ねて引き続き「豊福」で会食をしながら、同社に対し、地元の現状を説明し、電波障害、騒音等の課題解決に向け強く要望を行った。
なお、「豊福」は、県庁から近く、個室のある落ち着いた雰囲気の比較的料金の安い店であり、会食の内容も、店の標準的な価格のコース料理であり、酒の量も協議、意見交換に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、協議の実をあげるのに効果のあるものであり、料金の一人当たり単価も一万二八九二円であった。
この協議等により、県、地元の要望について同社の理解を得ることができ、電波障害対策等について、平成八年度に同社の十分な対応を得ることができた。具体的には、電波障害対象工事についての基準を弾力的に運用してもらうよう要望し、その結果、平成八年度中に約八〇〇〇戸の工事が完了した。また、騒音問題についても、同社のより深い認識を得て、現在その対策のための取組みが行われている。
（九）　番号１９の会食について
番号１９の会食は、道路建設課高速道路室の所掌する事務の執行に関して行われたものである。


道路建設課高速道路室の事務は、前記（一）のとおりであり、会議及び会食は、同室の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二五日、「大東閣」で行われ、相手方出席者は、兵庫県土地開発公社東播磨事務所用地第一課長、用地第二課長及び用地第一副課長の三名で、県側が同公社に再委託していた山陽自動車道等の用地交渉の現地の責任者である。県側は、社土木事務所三木事業所に駐在し、山陽自動車道三木・小野及び西神自動車道担当で県の責任者である道路建設課参事の被告（２０）Ｔ及び揖当の社土木事務所三木事業所主査の二名が出席した。
県では、県内一時間高速交通網の確立をめざし、県内高速道路基幹軸の整備を県政の重要課題とし、山陽自動車道をその東西基幹軸と位置付けていた。事業の実施主体は日本道路公団であるが、県は地元自治体として、同事業が円滑に進むよう推進体制を整え、地域に密着した地元調整や用地買収の受託など事業推進基盤の早期形成に努めていた。用地買収は、県が日本道路公団から受託し、これを兵庫県土地開発公社に再委託していた。
当時、山陽自動車道神戸
・三木間建設事業は、平成八年度内という完成目標の時期が迫り、また、震災による迂回交通により県道三木三田線が混雑を極め、山陽自動車道の一日も早い完成を図る必要があったが、そのために必要な用地の取得に係る案件が相当残っており、早期解決が求められていた。
ところが、三月二二日に同公社の人事異動の内示があり、四月に兵庫県土地開発公社東播磨事務所用地第一課長が転勤し、同公社の組織の変更も予想されたことから、山陽自動車道の建設促進、総合調整等を担う県としては、同事業が停滞しないよう事務がうまくバトンタッチできるようにするべく、三月中に同公社の説明を聴取し、現状の課題の整理と対策、解決の方向を定めるとともに、同公社の取組みの強化を求めるため、会議を開く必要があった。
そこで、同公社と急遽調整した結果、三月二五日午後四時ころから同公社東播磨事務所で前記五名の他、同公社の担当職員数名が出席し、会議を開いた。会議では、収用案件、境界確定、土地所有者の相続調整、未登記処理等の未処理案件に関して、今までの取組内容、現状、問題点等についての同公社の説明をもとに、今後の取組み、対応策等を協議、検討した。買収地が山の中で境界確定が非常に難しいこと、相続人が一件で二〇数人のものもあり、相続処理がかなり難しいことなど、個々の案件について検討されたが、どれも複雑で困難なものばかりであり、そのため、状況把握、検討に時間を要し、協議が長引き午後六時半を過ぎても終了しなかった。四月まで一週間しかなく、別途日を設定することはできなかったことから、引き続き「大東閣」で会食をしながら、協議した案件で協議が終了しなかった数件について協議を補充し、また、会議のまとめとして、新年度に新しい組織の中でどのような形で買収作業を進めていくかなど更に協議、検討するとともに、同公社の取組みの強化を求めた。
なお、「大東閣」は、会議場所から比較的近く、卓が間仕切りで囲まれた、料金の安い中華料理店であり、また、会食内容も、店の標準的なコース料理であり、酒の量も協議、意見交換に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、協議の実をあげるのに効果があるものであり、料金の一人当たり単価も七一〇三円であった。
この協議、意見交換等により、早期完成に向けての県の姿勢を同公社に再認識してもらうことができ、同公社は四月以降も取組みを強化した結果、山陽自動車道神戸・三木間は平成八年一一月に供用の運びとなった。
（一〇）　番号２０の会食について
番号２０の会食は、空港整備課の所掌する業務の執行として行われたものである。
空港整備課の事務は、前記（四）のとおりであり、会議及び会食は、同課の事務に直接関係するものである。すなわち、会食は、平成八年三月二八日、「豊福」花隈店で行われ、相手方出席者は、株式会社日本エアシステム経営企画室事業管理部課長及び日本エアコミューター株式会社企画室次長の二名で、両社の但馬路線運航に係る実務レベルの責任者である。県側は、事務担当の空港整備副課長の被告（１９）Ｓ、技術担当の同副課長の被告（１１）Ｊのほか、協議内容が但馬路線の運航体制や採算性の確保対策等の事務、技術にわたる広範なものであったため、それぞれ担当の同課長補佐の被告（１２）Ｌ、被告（２１）Ｕ及び同課主任を加えて計五名が出席した。
但馬路線は、平成六年の但馬空港開港当初は一日一便の運航であったが、平成七年一〇月に二便化が実現した。しかし、利用率、就航率が予想を下回る結果となったため、運航会社である日本エアコミューター株式会社及びその親会社である株式会社日本エアシステムにおいて一便に戻すという意見も出そうな情勢が生じた。県としては、但馬路線の一日二便の運航体制を堅持する方針であり、そのために県、地元の強い要望を両社に説明するとともに、双方で利用率、就航率、採算性の確保対策等について、事務、技術両面から緊急に協議する必要があった。新年度になると、早い時期から日本エアコミューター株式会社が運航方針を検討するため、それまでの三月中に、両社に対して県、地元の一日二便の運航体制維持の要望を説明し、両社においても同運航体制維持の方針を決定してもらうよう働きかけ、協議する必要があった。年度末で双方とも多忙であり、日程調整の結果、当日、県空港整備課の事務室で前記七名が出席し、会議を開いた。株式会社日本エアシステムの経営企画室事業管理部課長は東京から、日本エアコミューター株式会社の企画室次長は鹿児島から来庁したため、午後三時半ころからの開始となった。会議では、但馬路線の利用率、就航率、採算性の確保対策等について協議し、県側から但馬路線の運航体制維持を両社に強く要望したが、内容が複雑多岐にわたったことから、十分に議論を尽くしきれないまま午後五時半ころになった。
どうしても三月中に協議を終わらせておく必要があったが、日程調整がつかず、別途日を改めて設定することは困難であったことに加え、二便体制維持については相手方の多大の協力を得なければならない状況にあり、苦労をかけることになることから、接遇も兼ね、引き続き「豊福」で会食をしながら、会議では十分に議論を尽くせなかった但馬路線の運航体制維持に係る県、地元の強い要望の説明と、利用率、就航率、採算性の確保対策等についての協議を補充し、重ねて、但馬路線の運航体制の確保について協力要請を行った。


なお、「豊福」は、県庁から近く、個室のある落ち着いた雰囲気の比較的料金の安い店であり、会食の内容も、店の標準的な価格のコース料理であり、酒の量も協議、協力要請に支障となる程度のものではなく、意思の疎通を図り、協議、要請の実をあげるのに効果があるものであり、料金の一人当たり単価も七二八三円であった。
この協議、協力要請により、利用促進等に関する県、地元の強い意向について両社の理解、認識が得られ、一日二便の運航体制が維持されることになった。３　番号２、５、６、７、８、９、１０、１３、１７及び１８の各会食に係る支出については、前記第二の二５（二）のとおり、被告（４）Ａは、兵庫県に対し、右各支出に相当する金額及び右各金額に対する各支出日から返還日までの利息（年利五パーセント）相当額につき、平成九年四月二二日に返還申出をし、同月二三日に当該支出金額相当額五四万四七三三円及び利息相当額二万四七二一円の合計五六万九四五四円を支払ったから、この返還により兵庫県は右各支出による出捐を回復しており、財産的損失を被っていない。
したがって、この支出行為に関して兵庫県の被告らに対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権が発生したか否かにかかわらず、右の返還により被告らに対する請求権はないことになるから、原告らのこの点に関する請求はその余の点を判断するまでもなく理由がないといわなければならない。
４　各被告は、本件各支出について、損害賠償ないし不当利得返還の責任を負わない。
（一）　被告（１）Ｄ
前記２のとおり本件各支出は違法とはいえないから、被告（１）に損害賠償責任はない。
また、長につき、専決を任された補助職員が地方公営企業の管理者の権限に属する財務会計上の行為を専決により処理した場合は、管理者は、右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失により右補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り、普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当であるとする判例（昀高裁平成三年一二月二〇日判決・民集四五巻九号一四五五頁）からしても、知事の職にあった被告（１）に損害賠償責任はない。
（二）　被告（２）Ｅ
前記一（被告（２）の主張）のとおり、被告（２）に対する訴えは不適法である。仮に適法であるとしても、前記２のとおり本件各支出は違法とはいえないから、被告（２）に損害賠償責任はない。．
また、被告（２）についても、補助機関たる職員の本件各支出に係る事務に対する指揮監督上の義務の違反のないことは右（一）記載の昀高裁判決の例によっても明らかであるから、同被告にも同義務違反を理由とする県に対する損害賠償責任はない。
（三）　被告（３）Ｆ
前記２のとおり本件各支出は違法とはいえないから、被告（３）に損害賠償責任はない。
また、地方自治法上職務権限が出納長と同一である収入役（同法第一七〇条）につき、収入役が支出命令に基づいて支出をする際の審査は、（１）歳出の会計年度所属区分・予算科目の確認、（２）予算額等との整合性、（３）支払方法の適法性等の点に限定して行われ、支出負担行為については、これに明らかな無効事由が存在するなどといった特段の事由が認められない限り、この点の検討を義務付けられるものではないとする裁判例（大阪高裁平成八年一一月二二日判決・判タ九二七号一一五頁）からしても、出納長の職にあった被告（３）に損害賠償責任はない。
（四）　被告（４）Ａ
前記２のとおり本件各支出は違法とはいえないから、被告（４）に損害賠償責任はない。
（五）　被告（５）ないし被告（２１）
前記二（被告（５）ないし被告（２１）の主張）のとおり、被告（５）ないし被告（二一）に対する訴えは不適法である。
仮に適法であるとしても、前記２のとおり本件各支出は違法とはいえないから、被告（５）ないし被告（２１）に損害賠償責任はない。また、被告（５）ないし被告（２１）は、食糧費の支出を伴う行政事務を執行したにすぎず、権利侵害についての故意・過失がなく、また、飲食行為に違法性が存しないから、この点においても損害賠償義務は認められない。
更に、被告（５）ないし被告（２１）の本件各支出に関係する飲食は、同被告らの担当職務に関係してなされた相当なものであって、「法律上の原因なくして」利得したとはいえないから、不当利得にも該当しない。また、本件各支出の相手方は各会食がされた店であって、同被告らではない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（兵庫県副知事の職にあった被告（２）に対する地方自治法二四二条の二第一頃四号前段に基づく訴えは適法か［被告（２）は「当該職員」に当たるか。］。また、同号後段に基づく訴えは適法か）について被告（２）は、土木部を所管する副知事であるところ（前記第二の二１（二）記載のとおり争いがない。）、副知事が知事を補佐し、その補助機関たる職員の担任する事務を監督する権限を有する（地方自治法一六七条）からといって、そのことだけでは直ちに「当該職員」に該当するとはいえないが、兵庫県の決裁規程（昭和四二年兵庫県訓令甲第一七号。乙一三）一二条一項は、「知事が決裁すべき事項については、副知事が代理決裁をすることができる。」と定めている。そうすると、本件各会食を行った土木部を所管する副知事である被告（２）は、財務会計上の行為につき本来的に権限を有する知事から、右決裁規程に基づきあらかじめ代理決裁をすることを任されているものであるから、本件各支出につき、地方自治法二四二条の二第一項四号前段にいう「当該職員」に当たるということができる（この場合、本件各支出のそれぞれについて現実に代理決裁をしたか否かは、「当該職員」に該当するか否かの判断に影響しないと解するのが相当である。これに対し、およそ右のような権限を有しない職員は、右「当該職員」に該当しない。）。これに反する被告（２）の主張は採用することができない。


したがって、被告（２）Ｅに対する地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく訴えは適法である（なお、被告（２）は、同人に対する訴えは監査請求を経たとはいえないから不適法であるとも主張するが、前記第二の二５（一）記載の監査請求の内容からすれば、本件各支出につき被告（２）に対しても監査請求がなされているということができるから、右主張は採用することができない。）。二　争点２（一）（被告（５）ないし被告（２１）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは適法か）について
１　争点２（一）（被告（５）ないし被告
（２１）に対する訴えは監査請求を経たということができるか）について原告らのした監査請求は、前記第二の二５（一）記載のとおり、本件各支出につき、「支出手続担当者及び飲食者らは、上記違法・不当な公金の支出により兵庫県が被った損害を賠償する責任がある。」などと主張して、「飲食者及び支出手続担当者に対し、違法・不当に支出された食糧費を兵庫県に返還させること」などを求めるものであり、「飲食者」に対して食糧費を兵庫県に返還させることを求めることを含むことは明らかであるから、本件各会食の出席者（飲食者）であることに争いのない被告（５）ないし被告（２１）に対する訴えについて、監査請求を経たということができる。これに反する被告（５）ないし被告（２１）の主張は採用することができない。
２　争点２（二）（「当該職員」に該当しない職員の職務行為を理由とする住民訴訟は適法か）及び同（三）（被告（５）ないし被告（２１）は「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に該当するか）について
地方自治法二四二条の二第一項四号後段にいう「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」とは、当該訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者をいうと解するのが相当であるところ、被告（５）ないし被告（２１）は、兵庫県が有する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を履行する義務があると原告らに主張されている者であるから、右「当該行為若しくは怠る事実に係る相手方」に当たるというべきである。被告（５）ないし被告（２１）は、この点について、「当該職員」に該当しない（すなわち財務会計上の権限を何ら有しない）職員の職務行為に関しては、地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく代位請求は認められない旨主張する。しかし、同号後段の文言において、財務会計上の権限を有しない職員は「相手方」に含まないとされているわけではなく、また、財産の管理を怠る事実という場合の財産には、地方公共団体が有する損害賠償請求権や不当利得返還請求権も含まれると解され、地方公共団体が、財務会計上の行為又は怠る事実と関係なく、私人に対して損害賠償請求権や不当利得返還請求権を取得したにもかかわらず、これを行使しない場合、当該地方公共団体の住民は右私人を「相手方」として同号後段に基づく
訴えを提起することができ
ると解される（提起できないとする根拠はない。）のであるから、「当該職員」に当たらない職員の職務行為に関して右職員を同号後段の「相手方」から除外する理由は見出せない。
以上要するに、被告（５）ないし被告（２１）に対する地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づく訴えは適法というべきであって、争点２（二）及び（三）についての右各被告の主張は採用することができない。三　争点３（本件各支出について、各被告は損害賠償ないし不当利得返還の責任を負うか）について
食糧費は、通常は接遇という場で支出することを目的とするものではないが、行政事務、事業の執行上、外部者の参加を求めて会合を持つ必要がある場合に、これと同時に又は引き続いて、会合への出席や助言の提供等に対する儀礼の趣旨の接遇を兼ねて節度ある会食をすることも、なお食糧費の対象の範囲に含まれると解され、会合の趣旨、出席者等に照らし、社会通念上儀礼の範囲にとどまる限りは違法とはいえないが、儀礼の範囲を逸脱すれば、その逸脱する限度で違法になるというべきである。原告ら及び被告らの各主張は、右説示に反する限度で、いずれも採用することができない。
以下、右の観点に立って、本件各支出のそれぞれについて、違法性の有無及び違法である場合の各被告の責任の有無を検討する（但し、被告（４）Ａによって支出金額相当額等が返還された番号２、５、６、７、８、９、１０、１３、１７及び１８の各会食に係る支出については、昀後に検討する。）。
１　番号１の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の３の１～３、被告（６）Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１の会食は、平成八年三月五日、「あさの」において、兵庫県側からは土木部道路建設課高速道路室（兵庫県内の高速道路の計画、建設促進及び総合調整、並びに明石海峡大橋、関連道路の建設促進及び総合調整や、公団から委託を受けた用地買収等に関する事務をつかさどっている。）の事務担当の副課長である被告（６）Ｃ及び明石海峡大橋技術担当の副課長である被告（５）Ｂの二名、その相手方として、北海道渡島支庁地域政策室長及び同室地域政策課企画係主事の二名、合計四名が出席して行われたものであり、番号１の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
（２）　北海道庁では、青函道路橋の建設構想を検討しており、明石海峡大橋の建設経緯を参考にするため、兵庫県側に来庁の対応依頼をし、兵庫県側としても、紀淡連絡道路等今後の大規模プロジェクトにつき、北海道の道路建設のことが参考になることから、意見（情報）交換の場が設定された。
右意見（情報）交換は、高速道路室の事務室で当日午後四時ころから始められたが（午後三時ころから始める予定であったが、相手方の到着が一時間ほど遅れた。）、夕食時間帯になっても終わらず、また、相手方には翌日のスケジュールがあったことから、遠方からの来訪者に対する接遇も兼ねて、会食をしながら「あさの」で意見（情報）交換等が行われた。
（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１項記載のとおり、合計三万五三五〇円である（一人当たり八八三七円）。（二）　右認定事実に基づき番号１の支出の違法性につき検討するに、道路橋等の大規模事業について他の自治体職員と意見（情報）交換をすることは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の意見（情報）交換が長引いたこと等の事情に照らせば、役所における会議に引き続いて会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。


しかし、番号１の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることにもかんがみると、会合の趣旨、出席者等に照らし、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり八〇〇〇円（合計三万二〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計三三五〇円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
そうすると、番号１の支出のうち三三五〇円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙二の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った三三五〇円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、被告（４）Ａが一部違法な番号１の支出についての支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（５）　土木部道路建設副課長（明石海峡大橋担当）の被告（５）Ｂ及び土木部道路建設副課長（高速道路担当）の被告（６）Ｃは、いずれも、右会食に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものである（同人が具体的な金額まで事前に明示したか否かはともかくとして、同人は、本件訴訟で対象となっている支出については、事務の所管課から事前協議を受け、これを適正と判断した旨陳述している〔乙二四〕ことにも照らせば、同人は、黙示的にせよ、実際の番号１の支出の額以上の金額についてあらかじめ了承していたものとみることができる。）から、兵庫県が被告（５）Ｂ及び被告（６）Ｃに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（５）Ｂ及び被告（６）Ｃは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるベき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分三三五〇円を参加者四名で除すと、一人当たりの金額は八三七円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（１）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右各八三七円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
２　番号３の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の５の１～３、被告（７）Ｇ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）番号３の会食は、平成八年三月六日、「琴」において、兵庫県側からは、土木部港湾課長補佐（港湾課は、県管理の港湾及び海津の管理運営、占使用許可、改良工事及び災害復旧工事や、公有水面埋立等に関する事務をつかさどっている。）の被告（７）Ｇ、その相手方として、新西宮ヨットハーバー株式会社専務取締役及び同社建設部次長兼建設課長の二名、合計三名が出席して行われたものであり、番号３の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
相手方の新西宮ヨットハーバー株式会社は、兵庫県が昀大の株主であるいわゆる第三セクターで、その社長には兵庫県副知事が就任しており、相手方出席者の同社専務取締役及び建設部次長兼建設課長は、兵庫県土木部からの出向者である。（２）ア　兵庫県は、α区内のβにある六つの大学及びＹＭＣＡのヨット保管庫（艇庫）計七棟を、沖にある新西宮ヨットハーバー株式会社が管理する新西宮ヨットハーバー内に移転集約するため、その必要性、事情を同社に説明し理解と協力を得るため、会議への出席を同社に依頼し、会議を平成八年三月六日に設定した。イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。βは、阪神間に残された貴重な自然の国有海浜地であるのに、艇庫敷地として特定の者（六大学とＹＭＣＡ）に利用されていたところ、県としては、これをもっと不特定多数の人の利用に供し得るようにするため、右艇庫を新西宮ヨットハーバー内に移転し、そこに集約させる方針でいた。具体的には、新西宮ヨットハーバー株
式会社が新西宮ヨットハ
ーバー内に大きな艇庫を一棟建てて各大学に賃貸するという形態を計画していた。ところが、大学側から、阪神・淡路大震災により艇庫が被災したため艇庫を元の場所で建て替えたい、各大学が個別に建てたい旨の申入れがあったので、県側としては、新西宮ヨットハーバー内に各大学が個別に艇庫を建てる、年度内に請負契約が締結できるようにするというように計画を変更し、その方向で調整することとなった。何度か協議がなされ、新西宮ヨットハーバー株式会社建設部次長からは一応の了解が得られたが、大学側が新西宮ヨットハーバー区域内に艇庫を建てるため同社と具体的に協議をしたところ、実際には同社の上層部までのコンセンサスが得られていないことが分かった。そこで、県側は、急遽、実権のある同社専務取締役を交えた会議を開くことにした。


ウ　右会議は、新西宮ヨットハーバー株式会社の都合もあり、午後四時ころから港湾課の事務室で始められた。なお、この事務室での会議には右（１）記載の三名の他に、兵庫県側から港湾課の担当者一名が出席した。
右会議では、各大学の艇庫の配置、面積、料金等、移転のための条件について意見交換がなされ、県側からは集約について相手方に強く協力要請を行ったが、県の方が当初計画を大幅に変更したことも根底にあって、会議が難航し、長引いて夕食時間帯になっても終わらなかった。国立大学では、建替えの予算が措置済みであり、未契約のまま次年度に繰り越すことは困難で、どうしても年度内に工事請負契約を締結したいという意向が強かったこと、国立大学以外の他の大学に対しても移転のための条件を早期に提示する必要があったこと、各大学とも学生のクラブ活動を早期に復活させたいと考えていたことから、日を変えて再度会議を行うということはできないとの判断で、引き続き「琴」で意見交換、協力要請が行われた。
エ　その後、国立二大学においては平成八年三月二一日に工事請負契約を締結することができ、艇庫が新西宮ヨットハーバー内に建設されるとともに、他の大学についても艇庫の移設の条件等すべて合意に達し、誘導集約事業が大きく前進した。（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の３項記載のとおり、合計三万一〇〇四円である（一人当たり一万〇三三四円）。（二）　右認定事実に基づき番号３の支出の違法性につき検討するに、国有海浜地
の利用に絡み、艇庫の
移転問題を調整することは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の会議が長引いたこと等の事情に照らせば、役所における会議に引き続いて会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。しかし、番号３の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることに加え、会食の相手方である新西宮ヨットハーバー株式会社は、株式会社とはいえ、兵庫県が昀大の株主であるいわゆる第三セクターで、その社長には兵庫県副知事が就任しており、相手方出席者の同社専務取締役及び建設部次長兼建設課長は、兵庫県土木部からの出向者であって、兵庫県職員に準ずる立場にあるとも考えられることにかんがみると、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり六〇〇〇円（合計一万八〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計一万三〇〇四円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。そうすると、番号３の支出のうち一万三〇〇四円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の貴任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙三の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った一万三〇〇四円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号３の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」
として損害賠償
責任を負うものではない。
（４）　番号３の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、被告（４）Ａが一部違法な番号３の支出についての支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（５）　土木部港湾課長補佐の被告（７）Ｇは、右会食に参加して飲食をしたものであり、右会合の実際の飲食内容は同被告の意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告は、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（７）Ｇに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（７）Ｇは、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち同被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する同被告の主張は採用することができない。）。そして、違法支出分一万三〇〇四円を参加者三名で除すと、一人当たりの金額は四三三四円（一円未満切捨て）となるから、同被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が同被告に対し右請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（１）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、右四三三四円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
３　番号４の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の６の１～３、被告（９）Ｉ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号４の会食は、平成八年三月六日、「佐和」において、兵庫県側からは、土木部港湾課長の被告（８）Ｈ及び同副課長の被告（９）Ｉの二名、その相手方として、姫路埠頭株式会社業務部長、合計三名が出席して行われたものであり、番号４の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
相手方の姫路埠頭株式会社は、兵庫県も出資している第三セクターである。（２）ア　兵庫県は、姫路港の利用促進を図るための「姫路港ポートセールス推進協議会」の設置に関し、姫路埠頭株式会社に設立趣旨の説明及び協力要請等をするため、会議を平成八年三月六日に設定した。


イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。姫路港は特定重要港湾であるが、貨物取扱量が伸び悩んでいたことから、港湾の振興を図るため、ハード面の整備とともに、ソフト面においてもポートセールス（姫路港の利用勧誘）を積極的に行う必要があった。そこで、兵庫県としては、姫路港の利用促進を図る上から、国内・海外の荷主、船社、港務機関等に対して姫路港の宣伝、勧誘をするポートセールス等を行うため、県、姫路市、姫路商工会議所、姫路港運協会及び姫路埠頭株式会社で構成する「姫路港ポートセールス推進協議会」を設置することを計画し、その実現のための取組みをしていたが、民間の中で昀も恩恵を受けることになり、そのため昀も中心的な役割を担うべきであると考えられた姫路埠頭株式会社から、人的支援及び負担金の協力の約束を取り付ける必要があり、その上で、商工会議所や港運協会に協力を依頼する必要があった。そこで、県は、同社に対して協力要請等をするための会議を開くこととした。ウ　右会議は、午後三時ころから港湾課の事務室で前記三名で始められた。右会議では、兵庫県側が、姫路港ポートセールス協議会設立の趣旨、同協議会を運営していくためには姫路埠頭株式会社の人的支援及び負担金が必要であること等を説明し、協力要請をし、両者の間で協議がされた。番号４の会食は、右会議の後に行われた。
エ　その後、姫路埠頭株式会社の人的支援及び金銭的支援の下、平成八年四月九日に、前記協議会及び実務部隊としての「ポートセールス推進チーム」が発足した。、
（３）　右会食場所の「佐和」は、カウンター席（一五、六席程度）のみの、いわゆる「鰻の寝床」的な構造で、カウンターのところに料理を盛った大皿が並んでいるような店であり、店の者は六〇歳ないし七〇歳くらいの女性が二人である。右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の４項記載のとおり、酒類八〇〇〇円（ビール四本二〇〇〇円、日本酒四本二〇〇〇円、焼酎一本四〇〇〇円）及び氷一五〇〇円を含む合計一万九六〇〇円である（一人当たり六五三三円）。そこで出された食べ物は、おでん、小鉢、たこ、漬物であった。（二）　被告ら（被告（１）Ｄ、同（２）Ｅ、同（３）Ｆ、同（４）Ａ、同（８）Ｈ、同（９）Ｉ）は、姫路港の将来の運営状況等についても協議が及ぶなど、会議での意見交換、協議が長引き、夕食時間帯になっても、協議が不十分で終了しなかったところ、同協議会は平成八年度当初から発足させるというのが県の方針であったこと、相手方も多忙で日を変えて再度会議を行うことが非常に困難であったことから、どうしても当日中に姫路埠頭株式会社から協力の約束を取り付ける必要があったため、会食をしながら引き続き食事処「佐和」で意見交換、協力要請を行ったものであり、会食の場では、特に運営資金の負担を中心に協力要請を行ったが、あわせて将来の姫路港のあり方や活性化方法についても意見交換を行った旨主張し、被告（９）Ｉはこれに沿う供述をする。しかしながら、カウンター席が一五、六席のみという店の構造、三人でビール四本、日本酒四本、焼酎一本という飲酒量や食べ物の内容等に照らせば、夕食をとったというより、「一緒に酒を飲んだ」というように評価されてもやむを得ない（右会食に出席した被告（９）Ｉもこのこと自体は認める旨の供述をしている。）から、番号４の会食は、直前に行われていた協議を続けることが主目的ではなく、飲酒・懇談それ自体が主目的であったといわざるを得ない（協議が主目的であった旨の被告（９）Ｉの供述は採用することができない。「会食」という用語自体も、必ずしも適切でないことになる。）。そうすると、番号４の支出は、その全額が違法な支出であるというべきであり、兵庫県は、右違法な支出によって一万九六〇〇円の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の貴任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙三の１・３）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った一万九六〇〇円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号４の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号４の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが「会食」の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、被告（４）Ａが違法な番号４の支出についての支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（５）　土木部港湾課長の被告（８）Ｈ及び土木部港湾副課長の被告（９）Ｉは、いずれも、右「会食」に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意患に基づき決められたものと推認することができ、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるとはいえ、前記店の構造、飲酒量、食べ物の内容に照らせば、右「会食」は、飲酒・懇談それ自体が主目的であったことは、右各被告自身、容易に認識することができたというべきであるから、右各被告は、兵庫県に対し、一万九六〇〇円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならず、兵庫県が右各被告に対し右損害賠償請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（１）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、不真正連帯債務の関係となる。）。
４　番号１１の支出について


（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の９の１～３、二〇、被告（１２）Ｌ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１１の会食は、平成八年三月一八日、「金春」において、兵庫県側からは、土木部空港整備課長（空港整備課は、播磨空港及び神戸空港の整備計画の推進、関西国際空港の建設の推進、県立但馬空港〔飛行場〕の管理運営や、大阪国際空港の周辺整備等に関する事務をつかさどっている。）の被告（１０）Ｋ、土木部
空港整備副課長の被告（１１）Ｊ及び土
木部空港整備課長補佐の被告（１２）Ｌの三名、その相手方として、姫路商工会議所企画調査課長及び同課員の二名（県、播磨地域一一市三一町及び経済団体等約二八〇団体で構成され、播磨空港建設に向けて、国への要望活動や広報活動を行う「播磨空港建設促進協議会」の事務局の実務担当者）、合計五名が出席して行われたものであり、番号１１の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
（２）ア　兵庫県は、播磨空港建設促進協議会の平成八年度の活動方針について協議するとともに、播磨空港に対する関係各商工会議所の考え方についての情報収集をするため、会議を平成八年三月一八日に設定した。
イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。播磨空港建設は県政の重要課題の一つであるところ、第六次空港整備五箇年計画では「調査検討し必要に応じて整備を図る」という表現で取り上げられたが、運輸省の認識としては未だ事業化に結び付くものではなかった。そこで、兵庫県としては、平成八年度から一二年度までの第七次空港整備五箇年計画の策定を前にして、播磨空港の事業着手のために、同計画に着工を前提とした位置付けを得るべく、平成八年度は年度早々から国に強力に働きかけていく必要があった。なお、播磨空港建設促進協議会は、例年五月に総会を開催し、そこで確定した当該年度の活動方針に基づき国に対する要望活動を行うことになっていたため、三月中に次年度（平成八年度）の活動方針を協議し、一定の目処をつける必要があった。また、従前は、右協議会のみで要望していたところ、平成八年度は、それに加えて各商工会議所としても要望活動をしてもらう必要があった。ウ　右会議は、午後三時ころから空港整備課の事務室で前記五名が出席して始められた。
右会議では、播磨空港建設促進協議会の平成八年度の活動方針について協議するとともに、播磨空港に対する関係各商工会議所の考え方について相手方課長等から説明がなされ、意見交換がなされたが、夕食時間帯になっても協議が終了しなかったところ、同協議会の総会までの準備の日程上余裕がなかったこと及び相手方課長等も年度末で多忙であり、再度日を改めて会議を行うことは困難であったことから、引き続き「金春」で、日頃の事務局としての協力に対する謝意も含め、会食を
しながら、活動方針の協
議及び各商工会議所に対する働きかけ方についての意見交換が行われた。エ　その後、県、地元一体となって国に対する要望活動が行われ、平成八年一二月に閣議決定された第七次空港整備五箇年計画では、計画、地元条件等が整ったものについて、毎年度予算の範囲内で順次着手するという位置付けを得た。（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１１項記載のとおり、合計六万〇一〇二円である（一人当たり一万二〇二〇円）。（二）　右認定事実に基づき番号１１の支出の違法性につき検討するに、県政の重要課題である播磨空港建設に関し、播磨空港建設促進協議会の活動方針の協議及び各商工会議所に対する働きかけ方についての意見交換を行うことは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の協議、意見交換が長引いたこと等の事情に照らせば、同協議会事務局としての協力に対する謝意も含め、役所における会議に引き続いて、会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。しかし、番号１１の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることにもかんがみると、会合の趣旨、出席者等に照らし、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり八〇〇〇円（合計四万円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計二万〇一〇二円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
そうすると、番号１１の支出のうち二万〇一〇二円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。
（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙四の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った二万〇一〇二円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁を
したとは認めら
れないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（３）番号１１の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。


（４）　番号１１の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、Ｖ又は被告（４）Ａが一部違法な番号１１の支出についての支出負担行為又は支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（５）　土木部空港整備課長の被告（１０）Ｋ、土木部空港整備副課長の被告（１１）Ｊ及び土木部空港整備課長補佐の被告（１２）Ｌは、いずれも、右会合に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（１０）Ｋ、被告（１１）Ｊ及び被告（１２）Ｌに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。しかしながら、被告（１０）Ｋ、被告（１１）Ｊ及び被告（１２）Ｌは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分二万〇一〇二円を参加者五名で除すと、一人当たりの金額は四〇二〇円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（１）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右各四〇二〇円の範囲で不真
正連帯債務の関係となる。）。
５　番号１２の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の２の１～３、二一、被告（１３）Ｍ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１２の会食は、平成八年三月二一日、「棲外楼」において、兵庫県側からは土木部交通政策副室長（交通政策室は、「ひょうご２１世紀交通ビジョン」の推進、県内の鉄軌道の整備促進、運輸事業振興助成、地方バス路線の運行維持対策や、鉄道災害復旧費への助成等に関する事務をつかさどっている。）の被告（１３）Ｍ、土木部交通政策室課長補佐の被告（１４）Ｎ、主査二名及び事務吏員一名の五名、その相手方として、鉄道整備基金業務部助成二課補佐、同課技術・安全係長及び同課地方鉄道係長の三名、合計八名が出席して行われたものであり、番号１２の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
（２）ア　兵庫県は、鉄道整備基金と合同で、平成八年一月二三日から三月二二日にかけて、一事業者当たり平均四日間の日程で、阪神・淡路大震災で被災した鉄道事業者八社の災害復旧事業に係る補助金について、補助金交付申請のとおりに適正に事業が執行されているかどうかを現地で確認する現地審査の手続（この審査の結果をふまえて補助金の額を昀終的に確定する。）を行った。なお、鉄道整備基金は、鉄道整備基金法に基づく法人で、新幹線鉄道、主要幹線鉄道及び都市鉄道の計画的かつ着実な整備を促進するとともに、鉄道の安全性及び利便性の向上を図るための施設の改良、業務運営の能率化その他鉄道事業の健全な発達を図る上で必要となる事業又は措置を支援するため、鉄道事業者等に対して補助金の交付、無利子資金の貸付けその他の助成を総合的かつ効率的に行うことを目的としている。
イ　兵庫県は、二か月にわたる右現地審査がほぼ完了する段階となった時点で、全審査を通じての指導・協力に対する謝意を表す趣旨も含め（鉄道事業者に対する災害復旧事業に係る補助は、県にとっては初めてのことであったので、補助金交付事務の執行や現地審査について、基金の指導を得ながらこれを行った。）、現地審査の総括や補助金交付事務の執行、鉄道整備事業の促進等についての意見交換、情報収集をするため、番号１２の会食を平成八年三月二一日に設定した。なお、昼間は
現地審査
のため時間がとれないことから、午後六時過ぎからとされた。ウ　右会食開催の背景には、以下のような事情もあった。当時、県では、片福連絡線の建設、ＪＲ福知山線の複線化、ＪＲ播但線等の電化高速化、神戸電鉄の複線化などの鉄道整備に取り組んでいたが、利用者負担の原則だけでは整備が困難なため、県・市町が鉄道事業者に助成を行い整備を促進しようと考えていたところ、鉄道整備は全国的にも事例が少なく、積極的に情報収集を行わなければならない状況にあった。
エ　右会食では、災害復旧事業における鉄道高架下の店舗等権利者の営業補償の取扱い、現在の基準上設置しなければならない設備の増加費用の取扱い、鉄道事業者が黒字になった場合の補助金の返還等についての疑問点をはじめ、現地審査の結果についての同基金側の総括的な考え方等について、意見交換が行われた。（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１２項記載のとおり、合計六万八四二〇円である（一人当たり八五五二円）。（二）　右認定事実に基づき番号１２の支出の違法性につき検討するに、補助金に関する現地審査の総括や補助金交付事務の執行、鉄道整備事業の促進等についての意見交換、情報収集をするとともに、右現地審査等についての指導・協力に対する謝意を表す趣旨も含めて会食を伴う会合を行うこと自体は行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、昼間は現地審査のため時間がとれないこと等の事情も考慮すれば、右会合を通常の動務時間外に庁舎外で行うこと自体も、違法とまではいえない。
しかし、番号１２の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることにもかんがみると、会合の趣旨、出席者等に照らし、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり八〇〇〇円（合計六万四〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計四四二〇円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。


そうすると、番号１２の支出のうち四四二〇円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出に
ついて支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙五の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った四四二〇円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１２の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１２の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、Ｖ又は被告（４）Ａが一部違法な番号１２の支出についての支出負担行為又は支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（５）　土木部交通政策副室長の被告（１３）Ｍ及び土木部交通政策室課長補佐の被告（１４）Ｎは、いずれも、右会食に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意患に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（１３）Ｍ及び被告（１４）Ｎに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（１３）Ｍ及び被告（１４）Ｎは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額棺当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分四四二〇円を参加者八名で除すと、一人当たりの金額は五五二円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（一）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右各五五二円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
６　番号１４の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の８の１～３、二二、被告（１６）Ｐ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１４の会食は、平成八年三月二一日、「富久喜」において、兵庫県側からは、土木部砂防課（砂防、地すべり防止や、急傾斜地の崩壊による災害の防止等に関する事務をつかさどっている。）の技術担当課長補佐である被告（１７）Ｑ、事務担当課長補佐である被告（１６）Ｐ及び事務担当主査の三名、その相手方として、建設省河川局砂防部傾斜地保全課総務係長、同課急傾斜係長及び伺課地すべり係主任の三名、合計六名が出席して行われたものであり、番号１４の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
（２）ア　兵庫県は、阪神・淡路大震災により生じた被災箇所の防災工事を、国庫補助事業として実施していた。予算上、平成六年度予算（補正）を工期の関係上平成七年度に繰り越していたが、工事期間の延長等により、もう一年繰り越し、「事故繰越」（箇所八件。繰越総額約二〇億円）をせざるを得なくなった。「事故繰越」とは、甲年度より乙年度へ繰り越した歳出予算の経費の金額について、乙年度において避け難い事故のためにその繰越事業に係る事業等が完成せず、乙年度内に支出が終わらない場合に、これを事故繰越として更に丙年度へ繰り越すことができる制度であり、その手続としては、県が繰越調書を建設大臣に提出し、建設大臣はこれを審査し、必要と認めたときは大蔵大臣に繰越調書を提出し、大蔵大臣の承認を得ることになる。
事故繰越は、右のようにこれが認められると会計年度が二年間延びるというもので、会計年度独立の予算原則からして異例のことであるため、大蔵省の理解を得る対策として、まず、主管省庁である建設省との間で事故繰越の理由等について十分な調整をしておく必要があり、そのため、県は、総務係長等の建設省係官に平成八年三月二一日、二二日に来庁してもらい、工事現場の視察及び協議等を行うこととした。
イ　平成八年三月二一日、午後一時三〇分ころから、被告（１７）Ｑ課長補佐の案内で、前記建設省各係官による防災工事の現場視察がなされ、午後四時ころからは、土木部砂防課内で、課長補佐の被告（一六）Ｐ及び担当主査も加わり、合計六名で、事故繰越調書、設計図面等を見ながら、西宮市γやε等の事故繰越対象の工事箇所毎に問題点や今後の対応策、事故繰越の理由等について協議を行ったが、午後七時ころになっても、繰越理由等についての意見がまとめきれず、協議が終了しなかった。
平成八年度への事故繰越の承認を得るためには日程的に余裕がなく、もし大蔵大臣の承認が得られなければ、建設省に新たな事業として国庫補助事業の申請をやり直す必要が生じ、震災復旧が遅れるおそれがあること、また、建設省係官も年度末で多忙であり（翌二二日の昼には帰京）、改めて協議の日時を設定することはできないことから、県としては当日中に協議を終了させておきたかったので、会議の不十分なところを補うため引き続き「富久喜」で会食をしながら繰越理由や今後の工程等の協議を行った。
ウ　その後、前記八件すべてにつき事故繰越が認められ、その結果、これらの防災工事も平成八年度にはすべて完成した。


（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１４項記載のとおり、合計五万四九〇八円である（一人当たり九一五一円）。（二）　右認定事実に基づき番号１４の支出の違法性につき検討するに、主管官庁であり、大蔵省に対して事故繰越の理由の説明をする立場にある建設省の係官との間で、防災工事の事故繰越につき協議をすることは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の会議が長引いたこと等の事情に照らせば、役所における会議に引き続いて会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。
しかし、番号１４の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることにもかんがみると、会合の趣旨、出席者等に照らし、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり八〇〇〇
円（合計四万
八〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計六九〇八円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
そうすると、番号１４の支出のうち六九〇八円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙六の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った六九〇八円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１４の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１４の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、Ｖ又は被告（４）Ａが一部違法な番号１４の支出についての支出負担行為又は支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（５）　土木部砂防課長補佐の被告（１６）Ｐ及び同じく土木部砂防課長補佐の被告（１７）Ｑは、いずれも、右会食に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（１６）Ｐ及び被告（１７）Ｑに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（１６）Ｐ及び被告（１７）Ｑは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分六九〇八円を参加者六名で除すと、一人当たりの金額は一一五一円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（一）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右一一五一円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
７　番号１５の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の７の１～３、被告（９）Ｉ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１５の会食は、平成八年三月二一日、「あさの」において、兵庫県側からは、土木部港湾副課長の被告（９）Ｉ及び土木部港湾課長補佐の被告（７）Ｇの二名、その相手方として、新西宮ヨットハーバー株式会社専務取締役及び同社総務部次長兼総務課長の二名、合計四名が出席して行われたものであり、番号１５の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
相手方の新西宮ヨットハーバー株式会社は、前記２（一）（１）のとおり、兵庫県が昀大の株主であるいわゆる第三セクターで、その社長には兵庫県副知事が就任しており、相手方出席者の同社専務取締役及び建設部次長兼建設課長は、兵庫県土木部からの出向者である。
（２）ア　兵庫県は、新西宮ヨットハーバー株式会社に対し、西宮浜北護岸のプレジャーボートの移転の受入れの要請と、係留料金等の条件の緩和の要請を行うため、会議を平成八年三月二一日に設定した。
イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。阪神・淡路大震災により被災した西宮浜北護岸にはプレジャーボートが係留されていたが、同護岸の物揚場修復工事に支障となるため移転させる必要があった。県は、移転先の
一つである新
西宮ヨットハーバー株式会社に、移転するプレジャーボートのための優先枠の確保を要請していたが、係留料金等について意見の相違があり、移転交渉が難航していた。


そのため、同護岸の物揚場工事の平成七年度における実施は困難となったので、平成八年度における整備のための国に対する予算要求との関係もあり（平成七年度予算に計上されていた調査費は流れることとなった。）、平成七年度中に平成八年度における一定の方向を見出だす必要があった。また、同護岸に無許可で新しい桟橋を設置したプレジャーボート所有者が、県の撤去勧告に対し、使用料の軽減を要望するとともに撤去勧告には応じられないとする旨の回答をしていた。また、新西宮ヨットハーバー株式会社の優先枠の確保期限は三月末までとなっていた。ウ　右会議は、午後三時ころから港湾課の事務室で、前記四名に港湾課の担当者一名が加わって始められた。会議では、複数の条件を一つずつ詰めていったことから意見調整に時間がかかり、午後六時を過ぎても協議が終了しなかった。前記イのとおり平成七年度内に一定の方向を見出す必要があり、また、同年度内に再度日を改めて会議を行うことは困難であったため、引き続き前記四名で「あさの」で会食をしながら、プレジャーボートの移転先引受けや係留料金等、移転引受けに伴う条件の緩和について協議、協力要請が行われた。
エ　その後、新西宮ヨットハーバー株式会社は、四月以降のプレジャーボートの引受けを了解した（但し、係留料金軽減については了解していない）。（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１５項記載のとおり、合計三万五二九八円である（一人当たり八八二四円）。（二）　右認定事実に基づき番号１５の支出の違法性につき検討するに、護岸の物揚場修復工事に支障となるプレジャーボートの移転問題につき、引受先に協力要請をすることは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の会議が長引いたこと等の事情に照らせば、役所における会議に引き続いて会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。
しかし、番号１５の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることに加え、会食の相手方である新西宮ヨットハーバ
ー株式会社は、株式会
社とはいえ、兵庫県が昀大の株主であるいわゆる第三セクターで、その社長には兵庫県副知事が就任しており、相手方出席者の同社専務取締役及び建設部次長兼建設課長は、兵庫県土木部からの出向者であって、兵庫県職員に準ずる立場にあるとも考えられることにかんがみると、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり六〇〇〇円（合計二万四〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計一万一二九八円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。そうすると、番号１５の支出のうち一万一二九八円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。
（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙三の１・４）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った一万一二九八円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）今井融幸は、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１５の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１５の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、被告（４）Ａが一部違法な番号１５の支出についての支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、
「当該職員」として損害賠償責任を負うもの
ではない。
（５）　土木部港湾副課長の被告（９）Ｉ及び土木部港湾課長補佐の被告（７）Ｇは、いずれも、右会食に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（９）Ｉ及び被告（７）Ｇに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。しかしながら、被告（９）Ｉ及び被告（７）Ｇは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分一万一二九八円を参加者四名で除すと、一人当たりの金額は二八二四円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（一）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右二八二四円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
８　番号１６の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の１０の１～３、二〇、被告（１２）Ｌ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１６の会食は、平成八年三月二一日、「豊福」花隈店において、兵庫県側からは土木部次長の被告（１８）Ｒ、土木部空港整備課長の被告（１０）Ｋ、土木部空港整備副課長の被告（１９）Ｓ及び土木部空港整備課長補佐の被告（１２）Ｌの四名、その相手方として、関西国際空港株式会社調整部次長、環境対策課長及び同課調査係長の三名、合計七名が出席して行われたものであり、番号１６の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。


（２）ア　兵庫県は、関西国際空港の開港に伴い淡路地域（特に同地域南部）で予想以上の電波障害、騒音等が発生したという問題の解決のため、関西国際空港株式会社に対し、強く働きかける（要望する）ため、同社との会議を平成八年三月二一日に設定した。
イ右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。関西国際空港の開港に伴い右のような問題が発生したため、県としては、地元から、関西国際空港株式会社に対してこの問題の解決に向けて強く働きかけるよう求められており、また、関西国際空港二期事業や神戸空港の事業を控え、淡路地域の住民感情への対策に特に留意し、同問題の解決を図る必要があった。なお、関西国際空港株式会社側の担当課長である環境対策課長は平成八年一月、二月と空席であった。
ウ　右会議は、出席者が多忙で他の日時では調整がつかず、当日午後四時三〇分ころから県土木部次長室で前記七名が出席して始められた。右会議では、県側が、相手方会社に対し、地元の現状を説明し、電波障害、騒音等の対策の実施を強く要望したが、被害状況に対する認識にかなりの差があり、同社は被害対策にかなり厳しい態度であったため、県側は、地元の現状を十分理解してもらうことに時間を費やした。そして、会議の開始が遅くなったこともあり、午後五時三〇分ころになっても協議は終了しなかった。県と地元の要望を同社の平成八年度事業執行方針の中に取り上げてもらうためには、同方針が決定する前の三月中に協議を終わらせておく必要があったが、相手方も年度末で多忙であり、再度日を改めて会議を行うことは困難であったため、引き続き「豊福」で、会食をしながら、要望や意見交換が行われた。
エ　その後、関西国際空港株式会社は、県側の要望に応えて電波障害対象工事についての基準を弾力的に運用し、平成八年度中に約八〇〇〇戸につき同工事を完了した。
（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１６項記載のとおり、合計九万〇二四八円である（一人当たり一万二八九二円）。（二）　右認定事実に基づき番号１６の支出の違法性につき検討するに、関西国際空港開港に伴う電波障害や騒音等の問題につき、その解決を図るために関西国際空港株式会社に対して要望をし、意見交換をすることは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の会議が長引いたこと等の事情に照らせば、役所における会議に引き続いて、会食を伴う会合を行うこと自体も、違法とまではいえない。
しかし、番号１６の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることにもかんがみると、会合の趣旨、出席者等に照らし、飲食代金等の支出のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり八〇〇〇円（合計五万六〇〇〇円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計三万四二四八円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
そうすると、番号１６の支出のうち三万四二四八円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。
（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙七の１～３）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った三万四二四八円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。
（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１６の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１６の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、Ｖ又は被告（４）Ａが一部違法な番号１６の支出についての支出負担行為又は支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（５）　土木部次長の被告（１８）Ｒ、土木部空港整備課長の被告（１０）Ｋ、土木部空港整備副課長の被告（１９）Ｓ及び土木部空港整備課長補佐の被告（１２）
Ｌの四名は、いずれも、右会食に
参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告らの意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告らは、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（１８）Ｒ、被告（１０）Ｋ、被告（１９）Ｓ及び被告（１２）Ｌに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（１８）秋元悪一、被告（１０）Ｋ、被告（１９）Ｓ及び被告（１２）Ｌは、いずれも、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち右各被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する右被告らの主張は採用することができない。）。そして、違法支出分三万四二四八円を参加者七名で除すと、一人当たりの金額は四八九二円（一円未満切捨て）となるから、右各被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（一）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、それぞれ、右各四八九二円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
９　番号１９の支出について


（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の４の１～３、二三、被告（２０）Ｔ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号１９の会食は、平成八年三月二五日、「大東閣」において、兵庫県側からは、土木部道路建設課参事の被告（２０）Ｔ（土木部道路建設課高速道路室に設置された山陽自動車道〔三木・小野〕、西神自動車道担当で、社土木事務所三木事業所に駐在）及び社土木事務所三木事務所主査の二名、その相手方として、兵庫県土地開発公社の東播磨事務所用地第一課長、同用地第二課長及び同用地第一副課長の三名、合計五名が出席して行われたものであり、番号１９の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
相手方の兵庫県土地開発公社は、兵庫県のいわゆる外郭団体であり、その職員と兵庫県職員との人事交流が行われることも珍しいことではない。（２）ア　兵庫県は、日本道路公団から受託し、兵庫県土地開発公社に再委託していた山陽自動車道神戸・三木間建設事業に係る用地買収につき、同公社の説明を聴取し、現状の課題の整理と対策、解決の方向を定めるとともに同公社の取組みの強化を求めるため、同公社との会議を平成八年三月二五日（月曜日）にもつこととした。また、右会議が長引くことも予想されたため、これに引き続き「大東閣」での会食を伴う会合を行うということも予定された。
イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。兵庫県では、県内一時間高速交通網の確立をめざし、県内高速道路基幹軸の整備を県政の重要課題とし、山陽自動車道をその東西基幹軸と位置付けていた。事業の実施主体は日本道路公団であるが、県は地元自治体として、当事業が円滑に進むよう推進体制を整え、地域に密着した地元調整や用地買収の受託など事業推進基盤の早期形成に努めていた。用地買収は、県が日本道路公団から受託し、兵庫県土地開発公社に再委託していた。
当時、山陽自動車道神戸・三木間建設事業は、平成八年度内の完成目標の時期が迫り、また、震災による迂回交通により県道三木三田線が非常に混雑していたことから、山陽自動車道の早期完成を図る必要があった。しかるに、用地取得に係る案件が相当残っており、早期解決が求められていた。
そのような状況の中、平成八年三月二二日（金曜日）、兵庫県土地開発公社の人事異動の内示があり、四月に同公社用地第一課長が兵庫県神戸土木事務所に転勤し（なお、同公社に勤務する前は、兵庫県の用地関係の職員として勤務していた。）、また、同公社の組織が変更されることも予想されたことから、県は、事務がうまく引き継がれるよう、三月中に、用地交渉等に当たった公社の課長等から説明を聴取し、現状の課題の整理と対策、解決の方向を定めるとともに同公社の取組みの強化を求めるため、急遽右会議を開くこととした。ウ　右会議は、午後四時ころから、約二時間の予定で同公社東播磨事務所で前記五名及び同公社の担当職員数名の合計一〇名くらいが出席して始められた。右会議では、収用案件、境界確定、土地所有者の相続調整、未登記処理等の未処理案件に関して、今までの取組内容、現状、問題点等についての同公社の説明をもとに、今後の取組み、対応策等について協議が行われた。個々の案件は複雑で困難なものが多く、会議が長引き、担当者レベルの協議は午後六時ころまでに終わった
ものの、それ
を踏まえた今後の進め方等についての課長、副課長レベルの協議は午後六時五〇分ころになっても終了しなかった。四月まで一週間しかなく、別途日を設定することはできなかったことから、引き続き「大東閣」で会食をしながら、協議した案件で特に難しい数件について協議を補充し、また、新年度に新しい組織の中でどのように買収作業を進めていくかなどについて更に協議、検討するとともに、同公社の取組みの強化を求めた（「大東閣」への連絡に関すること、相手方事務所における会議の終了時刻、「大東閣」における協議の内容等につき、被告（２０）Ｔは必ずしも一貫した陳述記載（乙二三）ないし供述をしているわけではないが、「大東閣」において右認定に係るような内容の協議等がなされた旨の同被告の陳述記載・供述が虚偽であるとまでいうことはできない。）。
（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の１９項記載のとおり、合計三万五五一九円である（一人当たり七一〇三円）。（二）　右認定事実に基づき番号１９の支出の違法性につき検討するに、日本道路公団から受託し、兵庫県土地開発公社に再委託していた山陽自動車道神戸・三木間建設事業に係る用地買収につき、同公社の説明を聴取し、現状の課題の整理と対策、解決の方向を定めるとともに同公社の取組みの強化を求める会合をもつことは、行政事務、事業の執行上必要がないとはいえず、また、直前の会議が長引いたこと等の事情に照らせば、相手方事務所における会議に引き続いて、会食を伴う会合を行うことも、違法とまではいえない（会議が長引くことが予想されたこと、日程調整が困難なこと等からすれば、あらかじめ会議に引き続いて会食を伴う会合を予定することも違法とまではいえない。）。
しかし、番号１９の会食が行われたのが、多数の県民が被災した阪神・淡路大震災の発生（平成七年一月一七日）から一年二か月程度しか経っておらず、震災からの復興途中である時期であることに加え、会食の相手方である兵庫県土地開発公社は、兵庫県の外郭団体であり、その職員と兵庫県職員との人事交流が行われることも珍しいことではなく、相手方出席者のうちの同公社播磨事務所用地第一課長は、元は兵庫県職員で、その予定の転勤先は兵庫県神戸土木事務所であるというのであって、兵庫県職員に準ずる立場にあるとも考えられることにかんがみると、飲食代
金等の支出
のうち、消費税等の税金相当額を含めて一人当たり六〇〇〇円（合計三万円）までの部分は違法とはいえないが、これを超える部分（合計五五一九円）は、公費による接遇としては社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものといわざるを得ない。そうすると、番号１９の支出のうち五五一九円分は、違法な支出といわざるを得ず、兵庫県は、右違法な支出によって右金額と同額の損害を被ったことになる。（三）　そこで、各被告の責任について検討する。
（１）　被告（４）Ａは、右支出について債務負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）したものであるが（乙八の１・２）、右専決は裁量を逸脱してなされたものということができ、同被告にはこれにつき重大な過失があったというべきであるから、「当該職員」として兵庫県の被った五五一九円の損害を賠償すべき義務を負うといわなければならない。


（２）　副知事（土木部所管）の職にあった被告（２）Ｅは、右支出について、前示のとおり「当該職員」には当たるものの、現実に支出についての（代理）決裁をしたとは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（３）　番号１９の支出についての支出負担行為及び支出命令に明らかに無効事由が存在するなどといった特段の事由の認められない本件においては、出納長の職にあった被告（３）Ｆは、出納事務局会計課係長が専決権限を行使するについて、指揮監督義務を故意又は重過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。
（４）　番号１９の支出の違法性に関する判断は個別的な状況に関わることであり、兵庫県知事の職にあった被告（１）Ｄが会食の内容を知っていたなどの特段の事由の認められない本件においては、同被告は、被告（４）Ａが一部違法な番号１９の支出についての支出負担行為及び支出命令を専決（専決権者の代理決裁）するについて、指揮監督義務を故意又は過失により怠ったとまでは認められないから、「当該職員」として損害賠償責任を負うものではない。（５）　土木道路建設課参事の被告（２０）Ｔは、右会食に参加して飲食をしたものであり、その実際の飲食内容は同被告の意思に基づき決められたものと推認することができる。しかし、同被告は、前示のとおり当時支出負担行為の専決権者（の代理決裁権者）であったＶの了承した金額の範囲内で飲食をしたものであるから、兵庫県が被告（２０）Ｔに対し、損害賠償請求権を取得したということはできない。
しかしながら、被告（２０）Ｔは、右会食に参加して飲食したのであるから、前記（二）において説示した違法な支出分のうち同被告が費消した金額相当額につき悪意の受益者と同視されるべき者として不当利得返還義務を負うといわなければならない（これに反する同被告の主張は採用することができない。）。そして、違法支出分五五一九円を参加者五名で除すと、一人当たりの金額は一一〇三円（一円未満切捨て）となるから、同被告は、兵庫県に対し、右金額相当額の不当利得返還義務を負うことになり、兵庫県が右各被告に対し右各請求権を行使しないことがその裁量の範囲内にあるとも認め難い（（１）の被告（４）Ａの損害賠償債務とは、右一一〇三円の範囲で不真正連帯債務の関係となる。）。
１０　番号２０の支出について
（一）　前記第二の二の争いのない事実等に、証拠（乙一九の１１の１～３、二〇、被告（１２）Ｌ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。（１）　番号２０の会食は、平成八年三月二八日、「豊福」花隈店において、兵庫県側からは、事務担当の土木部空港整備副課長の被告（１９）Ｓ、技術担当の土木部空港整備副課長の被告（１１）Ｊ、土木部空港整備課長補佐の被告（１２）Ｌ、土木部空港整備課長補佐の被告（２１）Ｕ及び土木部空港整備課主任の五名、その相手方として、株式会社日本エアシステム経営企画室事業管理部課長及び日本エアコミューター株式会社企画室次長の二名、合計七名が出席して行われたものであり、番号２０の支出は、その際の飲食代金等の費用を、兵庫県一般会計から需用費（食糧費）として支出したものである。
（２）ア　兵庫県は、株式会社日本エアシステム及び日本エアコミューター株式会社に対し、但馬空港について、但馬路線（但馬～大阪）の一日二便による運航体制維持の要望を説明し、両社においても同運航体制維持の方針を決定してもらうよう働きかけ、協議するため、会議を平成八年三月二八日に設定した。イ　右会議開催の背景としては、おおむね以下のような事情があった。但馬路線（但馬～大阪間）は、平成六年の但馬空港開港当初は一日一便の運航であったが、平成七年一〇月に二便化が実現した。しかし、利用率、就航率が予想を下回ったため、運航会社である日本エアコミューター株式会社及びその親会社である株式会社日本エアシステムからは、二便体制を打ち切りたい旨の話も出ていた。新年度になると、早い時期から日本エアコミューター株式会社が運航方針を検討するため、それまでの三月中に、両社に対して県、地元の一日二便の運航体制維持の要望を説明し、双方で利用率、就航率、採算性の確保対策等について、事務、技術両面から緊急に協議する必要があった。ウ　右会議に際して、相手方である株式会社日本エアシステムの経営企画室事業管理部課長は東京から、日本エアコミューター株式会社の企画室次長は鹿児島から来庁するため、午後三時半ころからの開始となった。会議場所は空港整備課の事務室で、出席者は前記七名であった。
右会議では、但馬路線の利用率、就航率、採算性の確保対策等について協議し、県は、両社に対し但馬路線の運航体制の維持を強く要望した。実務的な協議をし、内容が複雑であったことから、午後五時半ころになっても協議が終了しなかったので、会議をいったん終わらせた。そして、午後六時ころから七時ころまで、「豊福」で会食をしながら要望をし、協議をした。なお、株式会社日本エアシステムの経営企画室事業管理部課長のスケジュールの都合上、午後七時ころまでには協議を終了させなければならなかったが、このことは、会食を行うことを決めた時点で既に話に出ていた。
エ　その後、但馬路線の一日二便の運航体制は維持された。（３）　右会食における飲食等の価格は、別表２「飲食代金等の内訳」の２０項記載のとおり、合計五万〇九八五円である（一人当たり七二八三円）。（二）　右認定事実に基づき番号２０の支出の違法性につき検討するに、右認定に係る「豊福」での会食の時間に照らせば、空港整備課の事務室での会議を継続していたとしても、その終了までにさほど時間はかからなかったものと考えられ、これに、相手方（の一人）のスケジュールの都合上、午後七時ころまでには協議を終了させなければならないことが、会食を行うことを決めた時点で既に話に出ていたこと、空港整備課の事務室での会議をいったん終わらせた後「豊福」での会食を始めるまでに、店の選定、事前伺い等の諸手続、移動等のために、ある程度の時間がかかることは明らかであり（なお、被告（１２）Ｌは、この会食を行うこと自体について被告（１９）Ｓと相談し、総務課と事前協議をしてその了解を取り付け、会食場所た


平成１２年(ワ)第１５０７０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１１月１日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　株式会社橋本コーポレーション原　　　　　　　　　　告      株式会社ジョイナック原　　　　　　　　　　告　　　有限会社アキ総合企画
原　　　　　　　　　　告　　　株式会社海燕書房
原　　　　　　　　　　告　　　有限会社ビープロダクト原　　　　　　　　　　告　　　有限会社ダブルアックス原　　　　　　　　　　告　　　有限会社ワークビジネス社原　　　　　　　　　　告　　　株式会社アイダックス原　　　　　　　　　　告　　　有限会社ドルチェ・ヴィータ
原　　　　　　　　　　告　　　ＹＢスポーツことＡ
原告ら１０名訴訟代理人弁護士石    黒    　康被　　　　　　　　　　告    　株式会社寿エンタープライズ
被　　　　　　　　　　告    　Ｂ
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告株式会社寿エンタープライズ（以下「被告会社」という。）は，原告らが製作販売した別紙ビデオソフト販売一覧表（以下「別紙一覧表」という。）記載の各ビデオソフトの中古ビデオソフトを販売してはならない。２　被告らは連帯して，原告らそれぞれに対して各２００万円及びこれに対する平成１２年８月１３日（被告両名への訴状送達がされた日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，別紙一覧表記載の各ビデオソフト（以下「本件各ビデオソフト」という。）を製作販売している原告らが，本件各ビデオソフトは映画の著作物であり，原告らはこれについて頒布権を有する旨主張して，顧客から本件各ビデオソフトを購入しその中古品を販売する被告会社に対し，その販売の差止めを求めるとともに，被告会社及びその代表取締役である被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）に対し，著作権（頒布権）侵害を理由とする損害賠償を求めている事案である。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告らは，ビデオソフトの製作販売を業とする会社又は個人であり，本件各ビデオソフトを製作し販売している。
(2)被告会社は，中古ビデオソフトの販売を業とする株式会社であり，被告Ｂは，被告会社の代表取締役である。
(3)被告会社は，遅くとも平成１１年ころから，原告らの許諾の下で小売店において販売されている本件各ビデオソフトを適法に購入した顧客から，これらのビデオソフトを買い入れた上，中古品として販売している。
２　本件の争点
(1)本件各ビデオソフトが著作権法上の「映画の著作物」に当たり，著作権法２６条１項の「複製物」として頒布権の対象となるか。(2)本件各ビデオソフトが著作権者又はその許諾を受けた者によりいったん適法に譲渡されれば，当該ビデオソフトについては頒布権が消尽し，その後の譲渡等の行為には頒布権が及ばないか。
(3)本件各ビデオソフトはわいせつ物であり，公序良俗に反する物として著作権法による保護の対象にならないか。
(4)原告らの損害の額
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告らの主張）
本件各ビデオソフトのようなビデオ映像物は，著作権法１０条１項７号にいう「映画の著作物」に該当する。
映画の著作物については，著作権法２６条１項においてその複製物の頒布権が明文で規定されているが，これによればビデオ映像物についても，その複製物についての頒布権が著作者にあることは明確である。したがって，本件各ビデオソフトについて，原告らには頒布権が認められるというべきである。被告らは，後記のとおり，著作権法２６条１項の「複製物」の文言を限定して解釈すべきであると主張する。しかし，法律上明文で認められている頒布権という権利を制限するには，公共の福祉，公序良俗，条理といった理由が考えられるところ，その場合であっても権利の制限に当たっては極めて慎重な判断が必要であり，しかも具体的な判断基準が示されていることが不可欠である。しかし，後記裁判例の掲げる「大量に複製」されるかどうか，「投下資本を回収すべく予定」されているかどうか，という基準は極めて不明確であり，このような不明確な基準に基づいて著作者の権利を制限することは許されない。
（被告らの主張）
本件各ビデオソフトは，映画の著作物に該当しない。
仮に，映画の著作物に該当するとしても，著作権法２６条１項にいう「複製物」とは，配給制度による流通の形態が採られている映画の著作物の複製物，及び，同条の立法趣旨からみてこれと同等の保護に値する複製物，すなわち，一つ一つの複製物が多数の者の視聴に供される場合の複製物，言い換えると，少数の複製物のみが製造されて，著作者がそれら少量の複製物の流通の支配を通じて投下資本を回収することが予定されているものを指すものであり，大量の複製物が製造されて，個々の複製物が少数の者によってしか視聴されないものは含まれないと，限定して解すべきである（東京高裁平成１３年３月２７日判決・判例時報１７４７号６０頁参照）。


本件各ビデオソフトは，大量の複製物が製作され，一つ一つの複製物は少数の者によって個人的に視聴されるにすぎない。すなわち，映画館等で大観衆の前で上映されることは最初から予定されていない性質のものである。したがって，小売店において一般消費者に販売されている本件各ビデオソフトは，著作権法２６条１項の「複製物」には該当せず，頒布権の対象にならない。
(2)争点(2)について
（被告らの主張）
仮に，本件各ビデオソフトにつき原告らに頒布権が認められるとしても，本件各ビデオソフトは，小売店を経由して最終ユーザーである一般の消費者に譲渡され，いったん市場において適法に拡布されたものということができるから，権利消尽の原則という一般的原則により，原告らは，少なくとも最終ユーザーに譲渡された後の譲渡に対しては，頒布権の効力を及ぼすことができないというべきである（大阪高裁平成１３年３月２９日判決・判例時報１７４９号３頁参照）。被告会社は，前記１(3)のとおり本件各ビデオソフトを最終ユーザーから購入して販売しているにすぎないから，頒布権の侵害に基づく原告らの本訴請求は理由がない。
（原告らの主張）
被告らは，前記大阪高裁の裁判例を引用して，原告らの頒布権は消尽した旨主張する。しかし，同判決が権利消尽の根拠とするところは，複製物が大量に製造されて流通に回ること，その流通のすべてに製作者にコントロール権を与えることは現実的でないことにあるように思われるが，「大量に複製」されたかどうかについては，基準が明確でない。
また，前記判決は，映画の著作物の複製物の頒布権は第一頒布にのみ適用されるとするが，著作権法２６条１項にはそのような限定はない上，実質的にみても，頒布権の及ぶ範囲を第一頒布に限定すると，購入者が購入した複製品を家庭においてダビング（複製）した上で購入物を被告会社のような中古品販売業者に持ち込んでいるという実情に照らせば，結果として第一頒布権すら事実上保護されなくなるという結果を招くことになる。
本件各ビデオソフトは，いわゆるホモセクシャル（男性同性愛）ものであり，その市場は極めて限定され，販売ルートも限定されている。需要者が少ないことから，本件各ビデオソフトの製作本数も１タイトルにつき通常は数百本，多くても千本程度であり，大量に複製されたとは到底いえない数量である。したがって，仮に，原則として権利の消尽を認めるという立場に立ったとしても，本件各ビデオソフトについては例外的に頒布権は消尽していないというべきである。
(3)争点(3)について
（被告らの主張）
本件各ビデオソフトは，いずれもホモセクシャル（男性同性愛）ものであって，その内容からして文化的所産とはほど遠く，公の秩序，善良の風俗に反するわいせつ物である。
したがって，仮に本件各ビデオソフトが映画の著作物に該当するとしても，著作権法による保護に値せず，同法の保護の対象とならないものというべきである。
（原告らの主張）
本件各ビデオソフトはいわゆるホモセクシャル（男性同性愛）ものであるが，近時の我が国における文化，風俗の状況として同性愛は容認されているといえるから，これはわいせつ物には当たらず，法的保護に値するというべきである。なお，原告らは日本ビデオ協会グループ（ＪＶＧＡ）という業界団体を結成し，製作するビデオ作品がわいせつ物として刑事摘発を受けないように自主規制を行っており，現に，本件各ビデオソフトの中にはわいせつ物として摘発されたものは一つもない。
被告らの態度は，本件各ビデオソフトをわいせつ物であると主張する一方で，自らその中古品の販売を継続しているものであり，矛盾している。
(4)争点(4)について
（原告らの主張）
被告会社が，本件各ビデオソフトを購入し，販売したことによって得た利益の額は別紙一覧表に記載のとおりであり，原告ごとに被告会社による販売数及びその利益の額を示すと次のとおりである。
〔原告名〕                   〔販売数〕    〔利益額〕原告株式会社橋本コーポレーション　７７本　　２３万９３４０円原告株式会社ジョイナック　　　　　１８６本　９２万６６００円原告有限会社アキ総合企画　　　　　６８本　　１２万７０００円原告株式会社海燕書房      　　　　２２７本　１２２万６３００円原告有限会社ビープロダクト　　　　１７４本　７２万２９７０円原告有限会社ダブルアックス        ９４本　　５２万６８００円原告有限会社ワークビジネス社　　　１２２本　６５万０７８０円原告株式会社アイダックス　　　　　２９本　　８万３８１０円原告有限会社ドルチェ・ヴィータ    ６９本　　３０万３３００円原告ＹＢスポーツことＡ　　　      ４２本　　１３万５７４０円被告Ｂは被告会社の代表取締役であり，共同不法行為者として被告会社と連帯して責任を負うから，各原告はそれぞれ，著作権侵害に基づく損害賠償として，被告らに対し，上記利益額と慰謝料２００万円を合計した金額のうち２００万円及びこれに対する平成１２年８月１３日（被告両名への訴状送達がされた日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うことを求める。
（被告らの主張）
原告ら主張の本件各ビデオソフトの仕入価格，販売価格はいずれも否認する。これらは，個々のビデオソフトにより異なり，一律に決まっているわけではない。
また，本件各ビデオソフトに含まれる個々のビデオソフトの販売数については，対象となる作品数が多すぎて，いまだ確認できていない。その余の主張については，否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)著作権法における「映画の著作物」の意義及び本件各ビデオソフトの「映
画の著作物」該当性
ア　著作権法は，「映画の著作物」（１０条１項７号）に関して，明確な定義規定を置いていないので，これが具体的にどのようなものを指すかは，「映画の著作物」に関する同法の規定を総合的に考察して決するほかはないというべきである。
著作権法上，「映画の著作物」については，著作者の範囲（１６条），著作権の帰属（２９条）及び著作権の保護期間（５４条）に関する規定が置かれているほか，その利用に関する権利として頒布権（２６条）が規定されている。頒布権は，複製物の譲渡又は貸与に関する権利として映画の著作物のみについて認められるものであり，公衆への譲渡又は貸与のみならず，公衆への提示を目的として複製物の譲渡又は貸与を行うことも，これに含まれるものとされている（２条１項１９号）。


イ　著作権法が映画の著作物のみに上記のような頒布権を認めた趣旨につき考察するに，この規定は，ベルヌ条約ブラッセル改正規定が映画の著作物について頒布権を認めていたことから，条約上の義務履行として設けられたものであるが，実質的には，劇場用映画における次のような特殊性を考慮したことによるものである。
劇場用映画については，映画製作会社・映画配給会社は，プリント・フィルムを映画館経営者に貸し渡すにとどめ，上映期間が終わったら貸し渡したプリント・フィルムを返却させたり，映画製作会社・映画配給会社の指示の下に別の映画館に引き継がせるなどの方法を通じてプリント・フィルムの流通をコントロールするという，いわゆる配給制度を通じて，興行収益を見越して上映の地域的な範囲・順序や期間などを戦略的に決定することで，投下した資本の回収を行ってきたという社会的な実態が存在した。著作権法は，劇場用映画の上記のような利用形態，個々の複製物が持つ経済的価値及びその流通形態の特殊性を考慮し，映画製作者が劇場用映画の製作に投下した資本の回収を図る利益を保護する上で，複製物の流通全般をコントロールし得る地位を保障することが適当であり，かつ，これを映画製作会社・映画配給会社と映画館経営者の間の債権契約のみにゆだねることでは不十分であって，著作権者に排他性のある物権的な権利を付与することが相当であり，他方，上記流通形態からすれば，このような権利を認めたとしても，商品の流通を不当に阻害することにはならないとの立法政策的な判断から，映画の著作物のみについて，前記のような内容の頒布権を認めたものというべきであり，それ以外には映画の著作物のみに頒布権を認めるべき実質的根拠を見出すことはできない。ウ　ところで，「映画の著作物」たり得るためには，著作権法の定める著作物としての基本的要件を満たすこと，すなわち「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（２条１項）であることを要する。
劇場用映画が著作物性の要件を満たすのは，カメラ・ワークの工夫，モンタージュあるいはカット等の手法，フィルム編集などの知的な活動を通じて，その構図等において創作的工夫に係る影像を作成し，これを選択して一定の順序で組み合わせ，音声をシンクロナイズすることによって，映画フィルムが作成され，これを上映することによって一定の思想又は感情の表現としての連続した影像及びこれに伴う音声がもたらされるためである。
上記のとおり，劇場用映画においては，思想・感情の創作的表現は，フィルム編集等の行為を通じて一定の内容の影像を選択し，これを一定の順序で組み合わせることにより行われるものであり，複製物たるプリント・フィルムを上映することにより常に同一内容の連続影像がもたらされることで，広範な地域における多数の映画館での上映を通じて膨大な数の観客に対して，同一の思想・感情の表現を伝達することが可能となっている。すなわち，複製物たるプリント・フィルムにより同一内容の連続影像が常に再現可能であることが，劇場用映画フィルムの配給制度の前提になっているものということができる。そして，前記のとおり，「映画の著作物」に関する著作権法の規定が，いずれも，劇場用映画の利用について映画製作者による配給制度を通じての円滑な権利行使を可能とすることを企図して設けられたものであることを併せ考えると，著作権法は，多数の映画館での上映を通じて多数の観客に対して思想・感情の表現としての同一の視聴覚的効果を与えることが可能であるという，劇場用映画の特徴を備えた著作物を，「映画の著作物」として想定しているものと解するのが相当である。
エ　そうすると，著作権法上の「映画の著作物」といい得るためには，①当該著作物が，一定の内容の影像を選択し，これを一定の順序で組み合わせることにより思想・感情を表現するものであって，②当該著作物ないしその複製物を用いることにより，同一の連続影像が常に再現される（常に同一内容の影像が同一の順序によりもたらされる）ものであることを，要するというべきである。これを本件についてみるに，証拠（乙１～３）及び弁論の全趣旨によれば，本件各ビデオソフトは，劇場における上映を前提とするものではなく，複製物が小売店において一般消費者に対して販売され，これを購入者が家庭においてビデオ機器等を用いて再生してその映像等を鑑賞するというものであるが，収録されている内容は，一定の内容の影像を一定の順序で組み合わせたものであるという点で劇場用映画と同一のものであり，いずれも上記①及び②の要件を満たすことが認められる。したがって，本件各ビデオソフトは，いずれも「映画の著作物」に該当するというべきである。
(2)頒布権（著作権法２６条）の有無
ア　著作権法は，映画の著作物について，著作権者が頒布権を専有する旨定めており（２６条１項），映画の著作物の中で頒布権を認めるものとそうでないものとの区別をしていない。そうすると，前記(1)でみたとおり，本件各ビデオソフトが映画の著作物に該当する以上，その著作権者は本件各ビデオソフトについて頒布権を有するものと解するのが相当である。
イ　次に，著作権法２６条１項にいう「複製物」とは，複製された物を意味するところ，同法２条１項１５号によれば，「複製」とは「印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製すること」と定義されているから，この定義による限り，小売店において一般消費者に対して販売されている本件各ビデオソフトが本件各ビデオソフトの原作品を「複製」することによって得られたものであることは明らかである。他方，著作権法２６条１項は，文言上，「複製物」について格別の制限を設けていない。したがって，本件各ビデオソフトには，著作権者の頒布権が及ぶものというべきである。
ウ　この点について，被告らは，著作権法２６条１項にいう「複製物」とは，配給制度による流通の形態が採られている映画の著作物の複製物，及び，同条の立法趣旨からみてこれと同等の保護に値する複製物をいうところ，本件各ビデオソフトは，大量の複製物が製造されて，個々の複製物が少数の者によってしか視聴されない性質のものであるから，これには当たらない旨主張する。前記(1)でみたように，著作権法２６条は，劇場用映画の配給制度という取引の実態を踏まえて，映画の著作物について頒布権という特別の支分権を認める趣旨で設けられた規定であるところ，前記のとおり，本件各ビデオソフトは各作品とも通常は数百本，多くて千本程度制作され，原告らから卸売業者ないし小売店に販売された後，小売店において顧客がこれを購入するものであることが認められるから，その流通，取引形態は，上記劇場用映画の配給制度とは全く異なるものということができる。しかしながら，本件各ビデオソフトが映画の著作物に該当する以上，著作権法２６条が適用され，その原作品の複製物たる本件各ビデオソフトが頒布権の対象となるのは当然であって，前記のような事情は，本件各ビデオソフトにつきこれと異なる解釈をする理由とはならない。
以上のとおり，被告らの前記主張は理由がなく，本件各ビデオソフトは頒布権の対象となるというべきである。
２　争点(2)について
(1)著作権法と消尽の原則


特許権等の工業所有権に権利消尽の原則が適用されることは，一般に承認されているが（最高裁判所平成７年(オ)第１９８８号同９年７月１日第３小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁参照），著作権法の領域において権利消尽の原則が適用されるか，その適用があるとして例外的に消尽が認められない場合があるか，という点については，説が分かれている。
そこで検討するに，①　著作権法による著作物の保護は，社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないものであるところ，②　一般に譲渡においては，譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し，譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得するものであり，著作物又はその複製物が市場での流通に置かれる場合にも，譲受人が目的物につき著作権者の権利行使を離れて自由にこれを利用し再譲渡などをすることができる権利を取得することを前提として，取引行為が行われるものであって，仮に，著作物又はその複製物について譲渡等を行う都度著作権者の許諾を要するということになれば，市場における商品の自由な流通が阻害され，著作物又はその複製物の円滑な流通が妨げられて，かえって著作権者の利益を害する結果を来し，ひいては「著作者の権利及びこれに隣接する権利を定め，これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もつて文化の発展に寄与する」（著作権法１条参照）という著作権法の目的に反することになり，③　他方，著作権者は，著作物又はその複製物を自ら譲渡するに当たって著作物の利用の対価を含めた譲渡代金を取得し，著作物の利用を許諾するに当たって使用料を取得することができるのであるから，著作権者が著作物創作の対価を確保する機会は保障されているものということができ，したがって，著作権者又はその許諾を得た者から譲渡された著作物又はその複製物について，著作権者がその後の流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない。
以上によれば，著作物自体又はその複製物につき取引の行われる場合において，自由な商品取引という社会公共の利益と著作者の利益との調整の結果として，一般的原則としての権利消尽の原則が適用されると解するのが相当である。平成１１年法律第７７号による著作権法の改正により新たに設けられた２６条の２の規定は，映画の著作物を除く著作物全般について，著作権者に「その著作物をその原作品又は複製物の譲渡により公衆に提供する権利を専有する。」として，譲渡権を認めるとともに（１項），この譲渡権は，譲渡権を有する者により譲渡された複製物等には及ばないことを明記し（２項），譲渡権が第一譲渡によって消尽することを明らかにしているが，これは前記のような一般的原則としての権利消尽の原則を確認的に明文化したものというべきである。
(2)頒布権と権利消尽の原則
ア前記(1)   のとおり，権利消尽の原則が認められるのは，社会公共の利益との調和の下において著作者の権利の保護を図るという著作権法の内在的制約の帰結であって，権利消尽の原則は，同法における個別の明文の規定を要することなく，当然に適用される一般的原則というべきであるところ，頒布権について権利消尽の原則が適用されるかどうかについては，頒布権の規定が設けられた経緯との関係で，なお検討を要するところである。
イ　前記１(1)でみたとおり，著作権法２６条の規定は，映画の著作物について頒布権を認めていたベルヌ条約ブラッセル改正規定に対応する必要があったことから，昭和４５年に成立した現行の著作権法において導入されたものであるが，その当時，我が国の社会的事実として，前記のような劇場用映画の配給制度が存在しており，このような取引実態を前提として，映画の著作物に頒布権を認めても取引上の混乱が少ないと考えられた結果，上記の立法がされたものと認められる。また，著作権法２条１項１９号は，「頒布」の定義として，「有償であるか又は無償であるかを問わず，複製物を公衆に譲渡し，又は貸与することをいい，映画の著作物又は映画の著作物において複製されている著作物にあつては，これらの著作物を公衆に提示することを目的として当該映画の著作物の複製物を譲渡し，又は貸与することを含むものとする。」と規定し，映画の著作物を含む著作物全般に関する「頒布」概念としてのいわゆる前段頒布と映画の著作物だけに関する「頒布」概念としてのいわゆる後段頒布とを定めている。ウ　ベルヌ条約に定められた頒布権が第一譲渡後の消尽を否定するものであることをうかがわせる資料はなく，また各国の立法例をみると，多くの国では，映画の著作権を含む著作権全般について，頒布権を認める場合には，第一譲渡ないし公衆への最初の提供によって消尽するという法制が採られている。エ　前記の配給制度の下における取引形態（後段頒布）は，取引の態様に照らして権利消尽の原則が適用されないものとしても商品の自由な流通を阻害することにはならず，また，配給制度を通じて投下資本の回収を図るためには映画の著作物の著作権者がプリント・フィルムの流通全般をコントロールできるものとする必要があることから，権利消尽の原則の適用されない頒布権を認めるべき一定の合理性が存在するということができる。
オ　これらの点を総合すると，著作権法２６条所定の頒布権にも，一般原則としての権利消尽の原則は適用されるものであるが，配給制度の下における取引については頒布権に例外的に権利消尽の原則が適用されないと解するのが相当である。
そうすると，映画の著作物については，配給制度の下における取引形態である後段頒布については権利消尽の原則が適用されないという例外が認められるが，市場において一般消費者に対して複製物を販売する場合のように複製物が公衆に拡布される場合（前段頒布）には，原則どおり第一譲渡により頒布権は消尽し，その後の譲渡に対しては頒布権の効力は及ばないものと解するのが相当である。もっとも，著作物全般について貸与権（著作権法２６条の３）の規定が設けられ，適法な第一譲渡により譲渡権が消尽した後においても貸与に対しては著作権者の権利が及ぶものとされていることに照らせば，映画の著作物の複製物が適法に公衆に拡布された場合においても，第一譲渡により消尽するのは頒布権のうち当該複製物の譲渡に係る範囲のみであって，貸与の限度においては第一譲渡後も著作権者の頒布権の対象となるものというべきである。
(3)本件各ビデオソフトへの権利消尽の原則の適用の有無これを本件についてみるに，被告会社は，原告らの許諾の下で小売店において販売されている本件各ビデオソフトを購入した一般の消費者から，これらのビデオソフトを買い入れた上で，中古品として顧客に販売しているものであるから（当事者間に争いがない。），本件各ビデオソフトは卸売業者・小売店を経由して末端の需要者に譲渡され，いったん市場に適法に拡布されたものということができる。したがって，本件各ビデオソフトについては，前記前段頒布の場合に当たり，権利消尽の原則が適用されるから，被告らによる本件各ビデオソフトの販売に対しては，頒布権の効力は及ばないというべきである。
(4)原告らの主張について


事件の表示　平成１３年（ワ）第１４７４３号
第１回口頭弁論調書（判決）
場所及び公開の有無　東京地方裁判所民事第２９部法廷で公開期日　　　　　　　　　平成１３年９月５日午後１時３０分
裁判長裁判官　　　　　飯村敏明
裁判官                谷　有恒
裁判官　　　　　　　　佐野　信
裁判所書記官　　　　　末尾記載の裁判所書記官
出頭した当事者　　　　原告代理人　北村行夫
原告代理人　大井法子
原告代理人　大江修子
弁論の要領
原告　訴状陳述
請求の趣旨の訂正申立書（平成１３年７月３０日付け）陳述
被告　答弁書陳述擬制
準備書面（平成１３年９月５日付け）陳述擬制
証拠関係は書証目録記載のとおり
裁判長　弁論を終結し，次のとおり主文及び理由の要旨を告げて判決言渡し
当事者　　　別紙判決記載のとおり
主文　　　　別紙判決記載のとおり
請求　　　　別紙判決記載のとおり
理由の要旨別紙判決記載のとおり
裁判所書記官　上原啓司
（上記調書は，ホームページ用のものであり，実際のものとは書式等が異なる。）
別紙　「判　　　　決」
平成１３年(ワ)第１４７４３号　代表出版社の地位不存在確認請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　告              　　株式会社アンリミテッドグループ訴訟代理人弁護士　          　　　北　　村　　行　　夫同                                中　　島　　龍　　生同　　　　　　　　　　　　　　　　大　　井　　法　　子同                                杉　　浦　　尚　　子同　　　　　　　　　　　　　　　　大　　江　　修　　子同　　　　　　　　　　　　　　　　吉　　田　　　　　朋同　　　　　　　　　　　　　　　　望　　月　　克　　也被　　　　　　告　                株式会社バーニングパブリッシ
ャーズ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　矢　　田　　次　　男同　　　　　　　　　　　　　　　　渡　　邉　　　　　誠
主　　　　　　文
１　別紙楽曲目録１，２記載の共有著作物について，被告が著作権法６５条，６４条所定の共有著作権行使の代表者の地位にないことを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　事案の概要
本件は，原告，被告間で締結された，音楽の共同著作物に係る著作権法６５条，６４条所定の共有著作権行使の代表者の地位を被告とした契約の解除の効力が争われた事案である。請求の趣旨は主文と同旨である。
（請求原因）
１　契約の成立
(1)　別紙楽曲目録１，２記載の各著作物（以下「本件各著作物」と総称し，個々の著作物を示す場合は，別紙楽曲目録１及び２の楽曲番号を付して「本件著作物１」などという。）は原告及び被告等の共同著作物である。(2)ア　原告は，被告との間で，本件著作物１ないし８，１１，１３ないし２７，３２ないし４７について，これらを共同して管理することに関する各契約（以下「本件各契約１」と総称する。）を締結した。
イ　また，原告は，被告及び訴外会社との間で，本件著作物９，１０，１２，２８ないし３１，４８について，これらを共同して管理することに関する各契約（以下「本件各契約２」と総称し，本件各契約１と本件各契約２を併せて本件各契約という。）を締結した。
(3)ア本件各契約では，①社団法人日本音楽著作権協会（以下「音楽著作権協会」という。）からの使用料の受領は，被告が代表して行うこと，②被告は，本件協会から受領した上記使用料のうち原告の受領分を，毎年３月，６月，９月及び１２月の各末日を計算期の締切日として，締切日後６０日以内に，原告に支払うことが約定された。
イ　そして，原告の上記受領分は，本件各契約１においては２分の１，本件各契約２においては３分の１である。
２　債務不履行
ところが，被告は，原告に対して，音楽著作権協会から受領した本件各著作物の使用料のうち本件各契約に基づく原告の前記受領分の平成１２年４期及び平成１３年１期分の支払を全く履行しない。
３　解除通知
原告は，平成１３年６月１１日，被告に対し，前記２の未払金を７日以内に支払うことを要求する旨及び同期限までに同支払がない場合は本件各契約を解除する旨の通知をした。
４　よって，原告は，被告に対し，本件各契約が解除されたことにより，被告が本件各著作物について，被告が共有著作権の行使における代表者の地位にないことの確認を求める。
（請求原因に対する認否等）


１　請求原因１(2)ア，イ及び同１(3)アの各事実は認める。２請求原因１(3)イの事実のうち，本件各契約２における本件著作物１０及び４８についての原告の受領分は否認し，その余の事実は認める。本件著作物１０及び４８についての原告の受領分はそれぞれ４分の１である。
３　請求原因２及び同３の各事実は認める。
４　なお，本件訴えは確認の利益を欠くから却下されるべきである。
第２　当裁判所の判断
１　請求原因について
証拠（甲１ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因１(1)の各事実が認められ，その他の請求原因事実は当事者間に争いがない。なお，被告は，本件著作物１０及び４８についての原告の受領分が３分の１であることを否認しているが，被告は，原告の受領分の平成１２年４期及び平成１３年１期分の支払を全くしなかったのであるから，上記の点は被告の本件の債務不履行の有無に影響を及ぼさない。
なお，被告は本件訴えについて確認の利益を争う。しかし，①本件確認の対象は，被告が著作権法６５条，６４条所定の共有著作権行使の代表者の地位にあるか否かであって，現在の権利義務に関する争いである点は明らかであること，②被告は音楽著作権協会から受領した使用料のうちの原告の受領分を支払わないから，本件各契約を解除したとして，被告が上記地位にないことの確認を求めているものであるが，その主張の経緯に照らして，原告には，これを確認することにより，被告が上記原告受領分を代表して受領してしまうことを防ぐことができるなどの利益が存する点も明らかであることから，確認の利益を認めることができる。したがって，原告の請求は理由がある。
２　補足説明
本件は，被告答弁書，準備書面を擬制陳述して，第１回口頭弁論期日において終結した事件である。
迅速審理の要請に応えて実施している最近の知的財産権事件の審理運営（第１回口頭弁論期日の充実など）に関して，誤解を避け，あわせて理解と協力を得るため補足説明する。
当裁判所は，本件訴訟提起（平成１３年７月１３日）後，第１回口頭弁論期日（同年９月５日）前に，概要，以下のような期日外釈明を行った。すなわち，原告に対しては，請求の趣旨を明瞭にするための釈明を求め，原告は，これに応じて，７月３０日付けの「請求の趣旨の訂正申立」書を提出した。また，被告から提出された答弁書（８月２４日）には，請求原因に対する認否が記載されていなかったため，同日，電話で，被告訴訟代理人に対して，紛争の概要，実態に関する説明及び請求原因に対する認否を促した。被告は，第１準備書面（９月５日）を提出し（ファクシミリ送付），同書面には，請求原因の認否が記載されている（なお，前記のとおり，請求原因には争いがない。）。
当裁判所は，以上の経緯に照らし，また，次のような観点を考慮して，第１回弁論期日において，弁論を終結して，判決を言い渡した。
(1)　本件紛争の性質について
本件は，原告，被告間で音楽の共同著作物に係る著作権法６５条，６４条所定の共有著作権行使の代表者の地位を被告と定めた契約が，債務不履行を理由とする解除により消滅したことを根拠とする訴訟である。一般的に，このような紛争においては，原，被告間に複雑な事情が存在し，仮に被告が金銭債権を主張するのであれば，相互の債権債務を確定した上で，その点に関する法的紛争も含めて，一挙に解決することが相応しい場合も存在する。
しかし，①裁判所が被告に対してした期日外釈明の聴取内容（被告側から原告側に対する交渉は開始されていないこと，本件紛争に関連した別件訴訟が係属中であること，被告が原告に対して有すると主張する金銭債権の発生原因及び額等の確定には，なお時間を要すること），②原告側も全体的な解決には困難が予想されると考えていること，③原告は，本件で，音楽著作権協会等からの著作権使用料の受領を受けるに当たり，被告が，代表する立場にないことの確認のみを求めており，その余の請求を一切していないことに照らすと，本件に関する迅速審理を求める意向が強いと判断されること，④仮に，被告が，音楽著作権協会等から代表して金銭を受領できないことになっても，その不利益は必ずしも重大とまではいえないこと（判決の効力は，被告が本件各著作物の共有著作権者であること自体に影響を及ぼすものではない。）等の事情を総合的に考慮して，当裁判所は，本件においては，他の法的な紛争を含めて解決することは必ずしも相当でないと判断した。
(2)　相殺の抗弁の可能性について
仮に，被告が原告に対して何らかの金銭債権を有している場合，これを自働債権とし，原告の有する音楽著作権協会から支払われた使用料についての前記原告受領分の支払請求権を受働債権とした相殺の抗弁を主張した場合の可否について，検討を加えた結果を述べる。
被告の平成１３年９月５日付け準備書面には，「ただし，今回調査により楽曲目録１０について，被告は原告に対し，誤って，３分の１を分配していたことが判明したため，今後，差額分について請求する所存である。」と記載されているが，この記載からすると，被告が上記請求権を自働債権とした相殺の意思表示をすることを想定した場合においても，その意思表示が解除の意思表示の到達前にされないことは明らかである。契約解除の効力は解除後にされた相殺の意思表示に影響されない点は，確定した判例である（最判第２小法廷昭和４１年１月１４日集民８２号４１頁，同第２小法廷昭和３２年３月８日民集１１巻３号５１３頁参照）以上，上記請求権を自働債権として，原告の上記原告受領分の支払請求権と相殺することにより，解除の効力を争うことはできない。また，仮に，被告が上記準備書面において示唆した債権以外に原告に対する債権を有していたとしても，弁論の全趣旨及び合理的な経験則に照らして，これを自働債権とした相殺の意思表示を本件各契約の解除前にしていたと認めることはできない（仮に，被告が同債権を自働債権とした相殺の意思表示を本件各契約の解除前にしていた可能性が皆無ではないとしても，当裁判所が本件において相殺の主張を可能とする事実があったのではないかと推測して，被告から上記相殺の抗弁が提出されるまで終結を延ばすことが，本件訴訟の審理運営として妥当なものとはいえない。）。
別紙
楽曲目録１　　　　楽曲目録２


平成１２年(行ケ)第４４５号特許取消決定取消請求事件
平成１３年４月１２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告沖電気工業株式会社
訴訟代理人弁理士清水   守
同川合誠
同青木俊明
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人       青山待子
同小林信雄
同大橋良三
主文
特許庁が異議２０００－７１６１５号事件について平成１２年１０月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
特許庁が異議２０００－７１６１５号事件について平成１２年１０月３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　原告の主張
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「アモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイ」とする特許第２９６６１４２号の発明（平成３年６月１２日出願、平成１１年８月１３日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき、平成１２年４月１７日、特許異議の申立てがなされ、特許庁は、これを異議２０００－７１６１５号事件として審理した結果、平成１２年１０月３日、「特許第２９６６１４２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし、同月２４日にその謄本を原告に送達した。
(2)　本件決定の理由
審決の理由は、要するに、本件発明は特許法２９条１項３号に該当するので、特許を受けることができない、とするものである。(3)　原告は、本訴が係属中の平成１２年１２月２１日、本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、これを訂正２０００－３９１６０号事件として審理した結果、平成１３年２月２０日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、これが確定した。
(4)　本件訂正審決による訂正の内容
(イ)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲は、次のとおりである。「基板上に形成されたアモルファスシリコン薄膜トランジスタにおいて、画面用アモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイの外周部に、ダミーのアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイを形成したことを特徴とするアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイ。」
(ロ)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲は、次のとおりである（下線部が訂正された箇所である。）。
「【請求項１】基板上に形成されたアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイにおいて、複数のアモルファスシリコン薄膜トランジスタが列および行方向にマトリクス状に配置された画面用アモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイの外周部に、ダミーのアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイを形成するとともに、前記ダミーのアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイは、複数のダミーのアモルファスシリコン薄膜トランジスタで構成され、前記複数のダミーのアモルファスシリコン薄膜トランジスタは、前記列及び行方向にマトリクス状に配置したことを特徴とするアモルファスシリコン薄膜トランジスタアレイ。」(5)　上記のとおり、本件特許については、特許法２９条の規定に違反してなされた特許であることを理由に特許を取り消した決定の取消しを求める訴訟の係属中に、その目的に当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審決が確定したので、本件決定は、結果として、判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとなり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって、本件決定は、取消しを免れない。
(6)　訴訟費用の負担についての被告の主張については、争わない。
３　原告の主張に対する被告の認否
(1)　(1)ないし(4)は認める。
(2)　訴訟費用の負担について
原告は、従前、本件決定がその認定判断を誤っており違法であることを理由に本件決定の取消しを求めていた。ところが、その目的に特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審判を請求し、この審決が確定したことを受けて、従前の取消事由を撤回して、訂正審決が確定したことに基づく取消事由を新たに主張するに至った。このことは、取りも直さず、本件決定時の特許請求の範囲のままで訴訟を進行すれば、原告敗訴となることを原告自身が認めざるを得なかったことを自白するものであり、本件決定に誤りがないことを認め、ひいては、原告が、特許庁における異議の審理の手続において、原告の権利の伸張もしくは防御のための適切な対応をしなかったことを認めたことにほかならない。原告が、特許庁における異議の審理において、今般の訂正審判請求のような適切な訂正請求を行っていたならば、本訴が提起されることもなかったのであるから、本訴は、原告の権利の伸張若しくは防御に必要でない行為によって生じたことが明らかである。
したがって、訴訟費用は、民事訴訟法６２条の規定を適用し、原告の負担とすべきである。
４　理由
原告の主張(1)ないし(4)は当事者間に争いがなく、同争いのない事実によれば、本訴請求は理由がある。そこで、これを認容し、訴訟費用の負担については、原告に負担させるのを相当と認め、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６２条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官宍　　戸　　　　　充
裁判官阿　　部　　正　　幸


平成１５年(ワ)第１５６７４号広告差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社ロッテ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　久保利英明
同　　　　　　　　　　　　　　上山浩
同　　　　　　　　　　　　　　山田秀雄
同　　　　　　　　　　　　　　菅谷貴子
同　　　　　　　　　　　　　　舟山聡
同　　　　　　　　　　　　　　河合弘之
同　　　　　　　　　　　　　　木下直樹
同　　　　　　　　　　　　　　泊昌之
同　　　　　　　　　　　　　　松村昌人
同　　　　　　　　　　　　　　松尾慎祐
同　　　　　　　　　　　　　　望月賢司
同　　　　　　　　　　　　　　澤田繁夫
同　　　　　　　　　　　　　　飯田秀郷
同　　　　　　　　　　　　　　鈴木英之
被　　　　　　告　　　　　　　江崎グリコ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　升永英俊
訴訟復代理人弁護士　　　　　　江口雄一郎
同　　　　　　　　　　　　　　土地順子
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙第１目録記載の商品（以下「ポスカム」という。）を販売するに当たり，別紙第２目録記載の広告又は表示をしてはならない。２　被告は，原告に対し，朝日新聞，讀賣新聞，毎日新聞，産経新聞，日本経済新聞の全国版社会面に，幅６センチメートル２段の大きさで，見出し１４級ゴシック，本文１１級明朝体，被告名１４級明朝体の写植植字を使用して，別紙第３目録記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。
３　被告は，原告に対し，金１０億円及びこれに対する平成１５年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が「ポスカム」を販売するに当たって行った広告の中の別紙第２目録記載の表示（以下「本件比較表示」という。）が不正競争防止法２条１項１３号所定の品質等誤認表示及び同１４号所定の虚偽事実の陳述流布に当たるとして，不正競争防止法３条，４条及び７条に基づき，上記広告における本件比較表示の使用差止，謝罪広告及び損害賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（争いのない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者及び競争関係
原告は，菓子類，清涼飲料水等の製造・加工・販売等を目的とする株式会社であり，被告も，菓子・食料品の製造・売買等を目的とする株式会社である。原告と被告は，いずれも，ガムを含む菓子等の食料品を販売しており，競争関係にある。
(2)　原告の販売商品
ア　キシリトール入りガムの発売
原告は，天然素材甘味料キシリトールが平成９年４月に厚生省（当時）の食品添加物に指定されたのを受け，平成９年５月２０日，国内初のキシリトール入り商品として「ロッテ　キシリトールガム」を発売した。原告は，「ロッテ　キシリトールガム」を発売して以降，「キシリトールはロッテ」をキャッチフレーズに，各種キシリトール入りガムを継続して多数発売してきた。そして，平成１２年１０月３日より，「キシリトール・ガム＋２」（以下「キシリトール＋２」という。）の発売を開始した。「キシリトール＋２」は，虫歯の原因にならない天然素材甘味料キシリトールを５５％以上配合し，さらに，キシリトールの他にフクロノリ抽出物（フノラン）及び第２リン酸カルシウム（リン酸－水素カルシウム）の２つをプラスして配合した商品である。「キシリトール＋２」は，厚生労働省の特定保健用食品の表示の許可を取得している。
イ　原告が販売を継続しているキシリトール入りガム
原告は，現在，キシリトール入りガムの主力製品として，「キシリトール＋２」を，以下のとおり販売している。


①キシリトールガム（粒）＜ライムミント＞　　　１４粒　　１２０円②キシリトールガム（粒）＜フレッシュミント＞　１４粒　　１２０円③キシリトールガム（粒）＜ピンクミント＞　　　１４粒　　１２０円④キシリトールガム（粒）＜ライムミント＞　　　　３Ｐ　　３６０円⑤キシリトールガム（粒）＜フレッシュミント＞　　３Ｐ　　３６０円⑥キシリトールガム（粒）＜ピンクミント＞　　　　３Ｐ　　３６０円⑦キシリトールガム　ファミリーボトル＜ライムミント＞　　８００円⑧キシリトールガム　ファミリーボトル＜フレッシュミント＞８００円⑨キシリトールガム　ハンディボトル＜ライムミント＞　　　４６０円⑩キシリトールガム　ハンディボトル＜フレッシュミント＞　４６０円⑪キシリトールガム（板）＜クールハーブ＞　　　　８枚　　１２０円⑫キシリトールガム（板）＜ユーカリミント＞　　　８枚　　１２０円⑬キシリトールガム（板）＜クールハーブ＞　　　　３Ｐ　　３６０円⑭キシリトールガム（粒）＜ライムミント＞　　　　５Ｐ　　６００円⑮キシリトールガム（粒）＜フレッシュミント＞　　５Ｐ　　６００円以上のように，原告は，平成９年５月２０日，国内初のキシリトール入り商品である「ロッテ　キシリトールガム」の販売開始以降，多種にわたるキシリトールガム商品の販売を継続してきた。
「キシリトール＋２」には，「歯を丈夫で健康に保ちます」と大書されており，原告は，「キシリトール＋２」をデンタルサポート食品として販売している。
(3)　被告の行った広告
ア　新聞広告
(ア)　被告は，平成１５年５月２０日より，関東，甲信越，静岡県において，「ポスカム」の発売を開始した。「ポスカム」は，歯の再石灰化促進を目的としてリン酸化オリゴ糖カルシウムを配合した粒状のガムである。被告は，「ポスカム」に関し，東京都内外関東地区で配布された平成１５年５月２２日付け朝日新聞首都圏版夕刊３版最終面に，紙面３分の２のスペースを使用した大広告を掲載した。
(イ)　被告は，「ポスカム」について，この新聞広告において，
ａ「一般的なキシリトールガムに比べ
約５倍の再石灰化効果を実現。
ポスカムは，歯を丈夫で健康にします。」
と大きく表示し，
ｂ「ヒト唾液浸漬法での一般的なキシリトールガムとの比較試験」との表題の下に，「ポスカム」＜クリアドライ＞と「一般的なキシリトールガム」と
の対比表を掲載し，
ｃ「特許成分POs-Ca（リン酸化オリゴ糖カルシウム）を配合したポスカムは，歯の主成分であるリン酸とカルシウムを傷ついた歯に効率的に補給・浸透させることで，一般的なキシリトールガムの約５倍の再石灰化を実現しました。・・・口内を歯が再石灰化しやすい環境に整え，歯を丈夫で健康にする，ポスカム。」などと記載した。
その後も，複数回にわたり，讀賣新聞，産経新聞，毎日新聞，日本経済新聞，朝日新聞の夕刊最終面の紙面３分の２を使用し，あるいは，全面を使用して，同様の大広告を掲載した。
イ　ホームページでの広告
被告は，自社ホームページ内の被告商品広告宣伝欄においても，平成１５年５月２０日以降，「ポスカム」について，「一般的なキシリトールガムの約５倍の再石灰化を実現しました。」との表示を継続的に行っている。
ウ　比較対象
被告は，上記広告において，被告商品の「ポスカム」を「一般的なキシリトールガム」と比較し，その「約５倍の再石灰化効果を実現」すると表示した（以下，本件比較表示を含む被告の広告を「本件比較広告」ということがある。）。
同比較広告における「一般的なキシリトールガム」とは，原告商品である「キシリトール＋２」を指す。すなわち，上記広告における「一般的なキシリトールガムに比べ，約５倍の再石灰化効果を実現。」との表示（本件比較表示）は，被告商品の「ポスカム」が，原告商品の「キシリトール＋２」と比較して，「約５倍の再石灰化効果を実現」することを意味する表示である。
(4)　原告の警告と被告の回答
ア　原告の警告
原告は，被告の新聞広告掲載前の平成１５年５月１３日，被告が「ポスカム」に関し，キシリトールガムの５倍の再石灰化効果があるとの広告・宣伝を開始するとの情報を入手したことから，被告に対し，そのような広告・宣伝は不当かつ違法であり，中止するよう警告した。
原告は，この警告書を送付するに当たり，東京歯科大学口腔超微構造学講座Ａ教授（以下「Ａ教授」という。）が行った「キシリトール・ガム＋２＜ピンクミント＞」と「ポスカム」の再石灰化促進比較invitro試験（試験管による試験）に基づく報告書（甲１２　以下「ロッテ報告書」という。）によれば，原告の「キシリトール・ガム＋２＜ピンクミント＞」が被告の「ポスカム」の約２倍の再石灰化効果があった旨の結果を具体的に指摘した。
イ　被告の回答
これに対し，被告は，平成１５年５月１６日付けで原告に対する回答書を送付した。
被告は，この回答書において，「ポスカムがキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果がある」という事実は，客観的に実証されたデータに基づくもので，誤りではないと主張した。すなわち，「ポスカムがキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果がある」ことは，日本糖質学会のオフィシャルジャーナルである学術誌である「TrendsinGlycoscience   andGlycotechnology」誌「Vol.15,No.82March2003」の７５頁ないし８９頁に掲載された論文（甲１７以下「TIGG論文」という。）の中で，「ポスカムと，フクロノリ抽出液及び第２リン酸カルシウムを含むキシリトールガムを実験比較し，４日間処理でキシリトールガムが５．９％の再石灰化率であるのに対し，「ポスカム」はその５．３６倍の３１．６％の再石灰化率である」旨の報告がされており，「ポスカムがキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果がある」ことは，客観的に実証されたデータに基づくものであり，誤りはないと主張した。


なお，TIGG論文における「フクロノリ抽出液及び第２リン酸カルシウムを含むキシリトールガム」とは，原告商品の「キシリトール＋２」を指す。
ウ　テレビ等での広告
被告は，同様の内容でテレビコマーシャルの準備を行っていた。原告は，平成１５年５月１４日付けで，株式会社東京放送，全国朝日放送株式会社，日本テレビ放送網株式会社などに対して，被告に送付した前記警告書をファクシミリ送信し，さらに，報道関係各会社に対して，「同年７月１１日までに，被告の実施している本件比較広告の差止めと損害賠償を求める訴訟を提起する」趣旨の書面を交付した。このため，これらのテレビ局は，社団法人日本民間放送連盟の規定する日本民間放送連盟放送基準第１００号に該当すると判断して，被告によるテレビ広告の放映を控えた。また，各新聞においても，被告による本件比較広告と同種の広告の掲載を控えている状況である（乙３３，３６，４２）。
(5)　TIGG論文の内容
ア　TIGG論文は，「馬鈴薯澱粉由来リン酸化オリゴ糖の生産と応用」と題する，Ｂ，Ｃ外４名が発表した論文である。
その概要は，以下のとおりである。すなわち，要約文には「馬鈴薯澱粉の加水分解から，新しい機能性食品素材であるリン酸化オリゴ糖を開発した。このリン酸化オリゴ糖は２つの画分PO-1画分およびPO-2画分から構成されていた。・・・リン酸化オリゴ糖はカルシウムと水溶性の複合体を形成し，カルシウム-リン酸の沈殿形成を阻害する効果を有していた。また，その効果は，PO-2画分がPO-1画分よりも強かった。以上の結果をもとに両画分を含むリン酸化オリゴ糖の食品素材としての用途を開発した。まず，リン酸化オリゴ糖のカルシウム塩（POs-Ca）は，水溶性カルシウム供給のための食品素材として優れていることを明らかにした。う蝕予防の観点から，リン酸化オリゴ糖がう蝕原因細菌であるミュータンス連鎖球菌の栄養源にならず，本菌の産生する酸によるプラーク内のpHの低下も抑制する作用を有していることを明らかにした。さらに，POs-Caは初期う蝕を誘発したエナメル質や象牙質の再石灰化を効果的に促進する作用も有していることがわかった」と記載され，本論において，リン酸化オリゴ糖の開発経緯，組成物構造，カルシウム-リン酸沈殿形成阻害効果，歯エナメル質の再石灰化効果等に関する論述がされている。
イ　リン酸化オリゴ糖の歯エナメル質の再石灰化効果については，「D　リン酸化オリゴ糖のオーラルヘルスへの応用」（８０頁以下）において，再石灰化効果に関するinvitroでの試験，すなわち，「D-1　リン酸化オリゴ糖のinvitroでの再石灰化促進効果」，「D-2-1　ヒト唾液浸漬試験」，「D-2-2　ヒト口腔内試験」，「D-2-3　市販ガムの再石灰化促進効果の評価」（以下，順に「D-1実験」，「D-2-1実験」などということがある。）などの試験結果が記載されている。ウ　TIGG論文において，「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化促進効果を比較した実験としては，D-2-3実験が紹介されている。D-2-3実験は，市販されているPOs-Ca(+)ガム（ポスカム），フクロノリ抽出溶液と第２リン酸カルシウムを含むキシリトールガム（製品A　「キシリトール＋２」）及びその他の２種類のガムの再石灰化促進効果について，HSI試験法により評価したものである。
試験内容は，おおむね以下のとおりである。
①　８名の健常な被験者（男性４名，女性４名，平均年齢３０．６歳）を無作為に４群に分け，二重盲検のクロスオーバーによる効果確認試験を行った。②　８名の被験者には，それぞれの２粒のガム咀嚼時の唾液をすべて採取した。採取時に，ガム咀嚼開始後１０分の唾液（ＦＳ）と後半１０分の唾液（ＬＳ）を分けて採取した。
③　脱灰したウシエナメル質歯（２本／組）をＦＳ唾液に２０分間，ＬＳ唾液に２０分間３７℃で浸漬した。浸漬処理後エナメル質歯を直ぐに脱イオン水で洗浄した。この操作は１日４回実施し，８日間繰り返した。④　エナメル質歯サンプル及び脱灰処理方法は定法に従って調整した。⑤　この結果，POs-Ca(+)ガム群の歯サンプルは，他の３群に比較して有意に低い脱灰深度ldになっていた（表１）。
⑥　ポスカムガム群の再石灰化率（初期脱灰歯における平均ld値に対する処理後の平均ld値の減少率％）は，４日間処理及び８日間処理において，３１．６％及び３４．０％であり（図５），製品Aの再石灰化率は，５．９％及び１４．０％であった。
⑦　表１として，脱灰深度ldの値の比較表が，図５として，各ガム群の再石灰化率のグラフが掲載されている。
また，D-2-3実験においては，ＴＭＲ（横断マイクロラジオグラフィー）法により再石灰化効果を評価している。ＴＭＲは，ＣＭＲ（コンタクトマイクロラジオグラフィー：試料をフィルムに密着させて（コンタクトさせて）Ｘ線を照射することにより，微細構造が写されたＸ線写真（＝マイクロラジオグラフ）を得る技術）の一種である。（乙７６）
(6)　本件比較表示の根拠
被告が本件比較広告において行った本件比較表示は，TIGG論文のD-2-3実験の結果に基づくものである。すなわち，D-2-3実験の結果によれば，脱灰深度ldの値により算定した再石灰化率が，４日間処理において，「ポスカム」は３１．６％であり，「キシリトール＋２」は５．９％であったことから，被告は，「ポスカム」の再石灰化効果が「キシリトール＋２」の約５倍であると判断したものである。
２　争点
(1)「ポスカム＜クリアドライ＞は，一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果を実現」（本件比較表示）を含む広告宣伝を行うことは，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の陳述流布に該当するか。(2)　被告が行った「ポスカム＜クリアドライ＞は，一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果を実現」（本件比較表示）は，同法２条１項１３号の品質誤認表示に該当するか。
(3)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（虚偽事実の陳述流布に当たるか）について
（原告の主張）


本件比較表示は，TIGG論文のみに基づいて行われたものである。ところで，以下に述べるとおり，TIGG論文の内容は，科学的妥当性を欠いている。
(1)　TIGG論文の内容の不当性
ア　再石灰化率の評価方法の不当性
(ア)　再石灰化率の評価方法に関する国際学会の合意違反TIGG論文のD-2-3実験は，脱灰深度ldのみに基づいて再石灰化率を算定しており，被告は，この実験結果に基づき，「約５倍の再石灰化効果」との比較広告を行っている。
しかし，脱灰－再石灰化現象の評価方法に関する国際学会の1992年における合意（甲２１　以下「国際学会合意」という。）では，ミネラル喪失量ΔZ（vol％･μm）を主たるパラメータとして使用すべきことが定められており，脱灰深度ld（μm）はオプションとされているにすぎない。同学会は，歯科学の最も権威のある国際学会であり，この合意事項は，研究者らによって「国際基準」とみなされている。
したがって，D-2-3実験が脱灰深度ldのみに基づいて再石灰化率を算定した方法は，国際学会合意に反する特異な評価方法であって，科学的妥当性を欠いている。
(イ)　脱灰深度ldによる再石灰化効果の評価の不当性ミネラル喪失量ΔZ（vol％･μm）は，脱灰によって健常歯から喪失したミネラルの量（溶解した結晶の量）を示す，適切なパラメータであり，再石灰化した後のミネラル喪失量をΔZrとし，再石灰化前（すなわち脱灰直後）のミネラル喪失量をΔZdとすると，その差「ΔZd－ΔZr」は，脱灰直後の状態から再石灰化によって回復（増加）したミネラル量を表すことになる。再石灰化とは，脱灰により溶解（喪失）したミネラルが再び結晶化してエナメル質中に復元する現象であり，再石灰化効果が大きければ大きいほど，ミネラル回復量ΔZd－ΔZrの値が大きくなるから，再石灰化効果の評価指標としては，このミネラル回復量ΔZd－ΔZrの値，又は，これを100分率（％）で表現した再石灰化率（ミネラル回復率）が最も適切である。
これに対し，脱灰深度ldは，脱灰が生じている部分の深さを示すパラメータであるが，脱灰深度ld単独では再石灰化効果を適切に評価できない。再石灰化は，脱灰した部分の深層にのみ生じるのではなく，脱灰した部分の表層および中層においても生じるが，脱灰深度ldは，このような表層及び中層に生じる再石灰化効果とは無関係な指標であり，表層及び中層の再石灰化効果を測定することができないからである。
以上のような理由から，国際学会合意でも，ミネラル喪失量ΔZ（ミネラル回復率）を再石灰化効果の主たるパラメータとして定めており，脱灰深度ldはオプションとされているにすぎない。
したがって，再石灰化の評価パラメータとして脱灰深度ldのみを用いることは不適切である。
(ウ)　「ポスカム」と「キシリトール＋２」との比較に，脱灰深度ldを用
いることの不当性
「キシリトール＋２」の再石灰化促進効果の特徴は，脱灰層の深層のみならず，表層及び中層を含む脱灰層全体で再石灰化が強く促進されることである。
これに対し，「ポスカム」は，脱灰層の深層を優先的に再石灰化するという特徴を有するとされており，仮に，そのとおりであるとすると，再石灰化効果の評価パラメータとして脱灰深度ldのみを使用することは，「ポスカム」に類型的に有利に働く。なぜなら，「キシリトール＋２」が，脱灰層の深層以外の部分も強く再石灰化する効果を有していても，そのような効果は脱灰深度ldには反映されないのに対し，深層を優先的に再石灰化する「ポスカム」においては，ミネラル喪失量ΔZの変化がさほどでなくても脱灰深度ldの改善が認められやすくなるからである。
したがって，深層を優先的に再石灰化するという特徴を有している「ポスカム」と脱灰層全体の再石灰化を強く促進する「キシリトール＋２」の比較評価に，脱灰深度ldのみを用いることは科学的に不当な結論を導くことになる。
(エ)　小括
したがって，脱灰深度ldにのみ基づいて「ポスカム」と「キシリトール＋２」との再石灰化効果の比較評価を行うことは，科学的妥当性を欠く。
イ　ＣＭＲの撮影条件の不当性
(ア)　TIGG論文（D-2-3実験）のＣＭＲの撮影条件は，次のとおりである。
管電圧　　　25kV
管電流　　　25mA
照射時間　　24秒
フィルム　　Fujiphotofilm
(イ)　D-2-3実験のＣＭＲを基に作成されたデジタル画像及び再現ミネラル濃度プロファイルは，一般的なものと大きく異なる特徴を示している。その原因は，ＣＭＲを撮影する際のX線強度及び使用したフィルムの解像度に起因すると考えられる。
すなわち，D-2-3実験の方法は，一般的なＣＭＲに比してX線強度が強すぎ，フィルムの解像度が低い。そのため，感光体の解像度が高く，適正な管電圧で撮影されたＣＭＲから得られたミネラル濃度プロファイルでは，表層の低石灰化部分も明瞭に現れ，グラフ自体もなめらかであるのに対し，D-2-3実験のＣＭＲから得られたミネラル濃度プロファイルでは，表層の低石灰化部分は不明瞭で，グラフの凹凸が強く誤差も多くなっている。
そして，このような凹凸の強いグラフでは最表層の位置を正確に決定できず，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの値の信憑性は極めて低いものになる。
ウ　脱灰深度・ミネラル喪失量の計測方法の問題点
(ア)　歯片の外表面位置D0の正確な決定の重要性
脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの測定に当たっては，歯片の外表面位置D0の正確な決定が不可欠である。なぜなら，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの値の決定に当たっては外表面位置D0が基準とされるからである。(イ)　D-2-3実験における歯片の外表面位置D0の決定方法D-2-3実験では，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの計測方法としてＣ助教授らの論文J.Dent.Hlth.   47,67-74（1997）（乙６０添付文献④）に記載されている方法（以下「Ｃらの計測方法」という。）を用い，歯片の外表面位置D0は，「ミネラル濃度が健全エナメル質の5％の位置」とみなされている。
(ウ)　D-2-3実験の測定結果の誤り


しかし，Ｃらの計測方法は，最表層付近に石灰化度の高い層が存在し，その部分から最表層へ向かってのミネラル濃度の減少が急峻であるＣＭＲを対象として想定した計測方法であり，この方法を，表層付近に石灰化度が高い層が認められないＣＭＲに用いることは，明らかに不合理な結果をもたらす。このようなＣＭＲの場合には，ミネラル濃度５％の位置の近傍に歯片の実際の外表面位置D0があるとみなし得る根拠が全く存在しないからである。
D-2-3実験のデジタル画像では，すべて表層付近に再石灰化度が高くなった層が観察されていない。これは表層付近の歯質が崩壊しているか，X線強度が強すぎたために表層付近に存在したはずの低石灰化度の層が黒化（黒つぶれ）してしまい，ＣＭＲで観察できなかったことに起因している可能性が高い。したがって，D-2-3実験のＣＭＲから得られるミネラル濃度プロファイルについてＣらの計測方法を用いて外表面位置D0を擬制し，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZを測定することは，科学的妥当性を欠く。
(エ)　４日間処理の結果と８日間処理の結果の矛盾
D-2-3実験の再現ミネラル濃度プロファイル（乙８９，９０）中に記載された数値によれば，原告商品「キシリトール＋２」の被験者８名中３名が，４日間処理よりも８日間処理の方が脱灰深度ldが悪化し，７名が，４日間処理よりも８日間処理の方がミネラル喪失量ΔZが悪化したことになる。このような結果は明らかに不合理であるが，このような不合理な結果が導かれた原因は，Ｃらが，表層付近に石灰化度が高い層が認められないＣＭＲに対して，ミネラル濃度をメルクマールとして外表面位置D0を擬制する計測方法を採用したことに起因する。すなわち，ミネラル濃度５％の位置を外表面位置D0と擬制し，この位置が実際の外表面位置D0と大きく乖離しために，本来は脱灰深度ldもミネラル喪失量ΔZも，ともに８日間処理の方が４日間処理よりも改善しているにもかかわらず，逆に悪化しているという誤った評価を導く結果になったのである。
(オ)　「キシリトール＋２」のミネラル喪失量ΔZが，マイナスの値を示し
た原因
一般的に，再石灰化現象においては，脱灰深度ldが改善すれば同時にミネラル喪失量ΔZも改善するはずである。しかし，D-2-3実験の再現ミネラル濃度プロファイルによれば，原告商品「キシリトール＋２」の被験者８名中４名の被験者については，脱灰深度ldは８日間処理の方が改善しているが，ミネラル喪失量ΔZは８日間処理の方が悪化しているという，逆転現象が生じている。この原因も，D-2-3実験がミネラル濃度の５％の位置をメルクマールとして外表面位置D0を決定したため，実際の外表面位置D0と大きく乖離したことによると考えると，科学的に説明できる。
(カ)　小括
以上のとおり，D-2-3実験結果では，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの計測の基準となる外表面位置D0を決定するに際して，Ｃらには誤りがあった。D-2-3実験で使用された歯片はすべて廃棄されているので，D-2-3実験で外表面位置D0とされた位置が実際の歯片の外表面位置と一致していたかどうかを事後的に検証することはできない。しかし，D-2-3実験にＣらの計測方法を適用したことが問題なかったこと，すなわちD-2-3実験で得られた脱灰深度ld・ミネラル喪失量ΔZが科学的に正しいものであることを信用する根拠は存在しない。
エ　ヒト唾液浸漬（HSI）法における設定条件
(ア)　TIGG論文のD-2-3実験では，ヒト唾液浸漬（HSI）法という特異な方法が用いられている。すなわち，①被験者からガム咀嚼開始後１０分の唾液（ＦＳ）と後半１０分の唾液（ＬＳ）を分けて採取し，②脱灰したウシエナメル質歯をＦＳ唾液とＬＳ唾液に各２０分３７℃で浸漬し，③これを１日４回実施している。したがって，D-2-3実験では，ガム咀嚼中の刺激唾液にのみ，１日当たり２時間４０分（＝（２０分＋２０分）×４回）の間浸漬していることになる。(イ)　ヒト唾液は，個人間だけでなく個人内においても多くの変動があり，唾液中に含まれる成分は，食物咀嚼時の「刺激唾液」と安静時の「無刺激唾液」では大きく異なる。すなわち，唾液にはカルシウムやリンが過飽和に含まれており，これが再石灰化のための重要な無機質の供給源となって唾液自体に再石灰化を促進する作用があるが，再石灰化のための素材であるカルシウムやリンの濃度は，無刺激唾液と刺激唾液とで，その作用において大きく異なる。さらに，被告が再石灰化効果に影響を与えると主張するCa／P濃度比も，無刺激唾液と刺激唾液とで大きく異なる。
(ウ)　それゆえ，ガム咀嚼中の刺激唾液にのみ，１日当たり２時間４０分だけ浸漬し，これを４日間ないし８日間繰り返すという実験条件は，人のライフスタイルから大きくかけ離れたものであり，合理的とはいえない。しかも，D-2-3実験は，１０分間の刺激唾液に２０分間も浸漬するという，実際の口腔内では決してあり得ない極めて不自然な条件設定を行っている。
(エ)　以上のとおり，D-2-3実験は，人の口腔内環境と著しく異なる，極めて特異な条件下で行われており，妥当性を欠く。
オ　ウシ歯の使用
TIGG論文の各実験では，ヒト歯の代わりにウシ歯が使用されている。しかし，近時ヒト歯とウシ歯ではその組織構造に大きな相違があることが知られるに至り，現在では，ヒト歯での使用を目的とした製品の再石灰化効果の評価試験においてウシ歯を使用することは，不適切と考えられている。
(2)　ロッテ報告書の科学的正当性
ロッテ報告書の内容は科学的に正当であり，これに反するTIGG論文の実験結果が不当なものであることは，この点からも明白となるので，ロッテ報告書に対する被告の批判が理由のないことを明らかにする（なお，この項で要約した「被告の主張」の一部については，重複を避けるため，後記の「被告の反論」欄で，その摘示を省略した。）。
ア　再石灰化液のCa／P濃度比
(ア)　被告は，ロッテ報告書で使用しているCa／P濃度比１．６７の再石灰化液が「ポスカム」の作用を抑制するものであるから，ロッテ報告書の実験方法は不合理であると主張する。


しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。(イ)　ロッテ報告書で使用しているCa／P濃度比１．６７の再石灰化液は，再石灰化効果を評価する実験において用いられる一般的な再石灰化液のCa／P濃度比と同一のものである。
また，TIGG論文のD-1実験で使用している再石灰化液のCa／P濃度比も１．６７であり，Ｃ助教授が訴外明治乳業と共同で実施した乳製品の再石灰化評価のinvitro試験（甲２７「食品に由来する再石灰化促進効果の評価法」と題する論文）でも，再石灰化液のCa／P濃度比は１．６７である。このように，ロッテ報告書で使用している再石灰化液の組成（Ca／P濃度比）は，この種の実験の一般的な方法に従ったものであり，何らの問題もない。
イ　ガムの有効成分の抽出方法
(ア)　被告は，ガムの有効成分の抽出方法に関して，①ロッテ報告書が引用しているＤほか『食品および代用糖の齲蝕誘発性を総合的に評価するための基礎的研究』（以下「Ｄ文献」という。乙１０）ないし特保申請マニュアル（乙２６）は，食品の抗う蝕性（脱灰の生じ難さ）を評価する目的での評価方法であり，再石灰化効果を評価する目的とは異なる，②ロッテ報告書が用いている方法はこの両文献記載の方法と異なる，と主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。(イ)　まず，①については，ロッテ報告書で用いたガム抽出方法は，ガムの有効成分をできる限り多く抽出するための方法として採用されたものである。次に，②の被告の主張についてであるが，特保申請マニュアルのガムの有効成分の抽出方法は，「ガムの５倍重量の６０℃温水で溶かし出す」作業を２回繰り返すというものであるから，この方法は，１０倍重量の６０℃温水で溶かし出していることと等価なので，結局のところ，Ｄ文献の「ガムの１０倍重量の脱イオン水で溶かし出した」という方法と同じである。
そして，ロッテ報告書の方法も，ガムの５倍重量の６０℃再石灰化液で溶かし出す作業を２回繰り返している。したがって，１０倍重量の６０℃再石灰化液で溶かし出しているのと同じことになる。
そうすると，ロッテ報告書の方法とＤ文献の方法との相違点は，単に脱イオン水を用いたか再石灰化液を用いたかという点のみであるが，ロッテ報告書で再石灰化液を用いた理由は，ガムの有効成分を抽出した溶液を再石灰化液として使用するからであって，合理性がある。
したがって，ロッテ報告書の抽出方法には，何ら問題がない。
ウ　再石灰化液使用の妥当性
(ア)　被告は，再石灰化効果の比較試験にはヒト唾液を用いることが重要であり，ヒト唾液ではなく再石灰化液を使用しているロッテ報告書の実験方法は不適切である旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。(イ)　ヒト試験は，ヒトの実際の生活環境に即した条件での評価ができるという長所がある反面，唾液中のCaやPの含有量や濃度比，あるいは唾液の分泌量自体に，個人間及び個人内での差異が存在し，そうした差異に起因する実験結果のバラツキが生じる可能性があることや，被験者の負担の大きさや実験に長期間を要するなどの問題もある。反面，invitro試験はこのような問題がなく，特に複数の試料を比較評価する場合には，同一の条件を正確にコントロールして適切な比較評価を行い得るという長所がある。
それゆえ，脱灰－再石灰化の評価試験においては，再石灰化液を用いたinvitro試験が数多く行われている。
そして，被告自身，POs-Caの再石灰化効果の比較試験（D-1実験）において，唾液ではなく再石灰化液を用いたinvitro試験を行っている。したがって，ロッテ報告書において再石灰化液を用いたinvitro試験を行ったことには，何ら問題はない。
エ　乙２２号証とロッテ報告書の実験結果の相違
(ア)　被告は，「フノリ抽出物と第２リン酸カルシウムを配合したキシリトールチューインガムの実験的初期齲蝕エナメル質に及ぼす再石灰化促進効果」（乙２２　以下「ロッテ論文」という。）の「①キシリトールガム」と，ロッテ報告書の「ポスカム」の再石灰化率に大きな相違があることは合理的に説明できないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。(イ)　被告は，「ポスカム」にも「①キシリトールガム」とほぼ同量のキシリトールが含有されているから，「ポスカム」も「①キシリトールガム」と同程度の再石灰化効果が得られることを前提としている。しかし，キシリトールに他の物質（POs-Ca）を添加した場合，キシリトール単独に比べて総合的な再石灰化効果が抑制されることは，科学的に十分考えられることであるから，被告の主張は前提を欠く。
したがって，ロッテ報告書の内容には問題はない。
オ　グレイ値の使用
(ア)　被告は，ロッテ報告書では，再石灰化効果の評価パラメータとしてグレイ値を用いているが，国際学会の合意に沿ったパラメータとはいえないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。(イ)　ロッテ報告書で用いているグレイ値は，基本的にミネラル喪失量ΔZと同質の指標であり，その表現形式が異なるだけである。すなわち，ＣＭＲの画像の濃度を表すデータであるという点では，ロッテ報告書におけるグレイ値はミネラル喪失量ΔZと異なるところはなく，表現形式（ないし単位）を「０～１００」（グレイ値）とするか，「ゼロvol％～健全レベルのミネラルvol％濃度（エナメル質：89vol％，象牙質：48％）」（ミネラル喪失量）とするかの相違にすぎない。両者が表している物理量は，基本的に同じである。
ロッテ報告書の方法と，ミネラル喪失量ΔZで再石灰化を評価する手法との相違点は，前者が，１０μm単位で再石灰化率を定量的に評価できるようにしているという点のみである。この１０μm単位での結果を積分（合算）し，ミネラルvol％等価のグレイ値になるよう換算しさえすれば，その結果はミネラル喪失量ΔZと同一の値となる。
以上のとおり，ロッテ報告書がグレイ値から再石灰化率を求めているのは，ミネラル喪失量ΔZで再石灰化率を評価することと等価である。
(3)　小括
以上に述べたとおり，本件比較広告の根拠とされるTIGG論文のD-2-3実験は，①国際学会の合意事項に反して脱灰深度ldをもって再石灰化率を算出していること，②個体差の大きい刺激唾液に脱灰歯片を浸漬するという，invitro試験の長所を失わせしめるヒト唾液浸漬（HSI）法を用いていること，③脱灰深度ldの計測の基礎となるマイクロラジオグラフィの撮影条件も不適切であること等，多くの問題点が存在し，妥当性を欠く。