ウ　原告は、ＰＣフレーム協会の設立時の構成員であり（現在は脱会）、原告代表者は、被告及び「ＰＣフレーム協会」の設立当初の代表者であって、原告がＰＣフレーム協会を脱退した平成９年頃までその任にあったものである。原告は、本件商標の登録出願及び商標登録を受けるについて、「ＰＣフレーム協会」の承諾は得ていない。
２　さらに、本訴で提出された証拠（甲４、１０、１１、乙１）によれば、以下のとおり認められる。
(ア)　甲第４号証（昭和６３年９月２１日総合土木研究所発行の「新技術による法面・斜面対策」）には、表紙に「Ｐ．Ｃ．Ｆ．Ａ．工法　プリストレストコンクリートフレームアンカー工法」「ＰＣフレーム協会」などの文字とともに法面工事の施工写真が掲載され、目次頁に「表紙説明」として、「ＰＣフレームアンカー工法－Ｐ．Ｃ．Ｆ．Ａ．工法　　ＰＣフレームアンカー工法は、プレキャストのプレストレストコンクリートフレームとグラウンドアンカーの組合わせで構成され、主に切土のり面の安定化および自然斜面の崩壊や地すべりの防止に適用されるものである。・・・事務局　ＰＣフレーム協会」と記載されている。また、本文中に、「ＰＣフレームアンカー工法とその設計・施工」と題する金氏眞の論稿が掲載され、昭和６３年までに行われたＰＣフレームアンカー工法による施工例６件が記載されている。
(イ)　甲第１０号証（昭和６２年発行の雑誌「基礎工」同年１２月号）に、「ＰＣフレームアンカー工法」の表題と写真の下に「ＰＣフレーム協会　事務局㈱ピー・シー・フレーム」と表示し、その下に「ＰＣフレーム協会員」として前記１イの５社及びほか１社の全６社の社名を表示した１頁の広告が掲載されている。(ウ)　甲第１１号証（平成２年発行の雑誌「土と基礎」同年５月号）に、「ＰＣフレームアンカー工法」の名称及び写真とともに、「ＰＣフレーム協会」と表示し、「ＰＣフレーム協会員」として上記６社を含む全１５社の社名を表示した半頁大の広告が掲載されている。
(エ)　乙第１号証（昭和６３年発行の雑誌「積算資料」同年１月号）ののり面工(2)道路舗装工(1)の項に、「ＰＣフレームアンカー工法」が「ＰＣフレーム協会」をメーカーと表示して掲載されている。
３　前記１の事実並びに前記２に認定した雑誌記事の内容及び広告等を総合すると、本件商標登録出願時点（平成４年９月１８日）において、法面安定化工としての「ＰＣフレームアンカー工法」は土木業界、特に法面工事の業界において需要者の間に広く知られたものとなっており、また、「ＰＣフレーム協会」もＰＣフレームアンカー工法の普及宣伝活動を行っている団体として、「ＰＣフレームアンカー工法」の工法名称とともにその存在が広く知られたものとなっていたことが推認されるけれども、上記事実関係から直ちに「ＰＣフレーム」という呼称がその当時に「ＰＣフレーム協会」という団体を指す略称として認知され、広く知られるようになっていたと認めるには不十分である。
少なくとも、「ＰＣフレーム」という呼称が本件商標登録出願時に日本国内において、「ＰＣフレーム協会」という団体を指す略称として著名なものにまでなっていたという事実は、これを認めることができない。
４　被告は、ＰＣフレーム協会がその設立以降、ＰＣフレームアンカー工法等の宣伝活動、営業活動を盛んに行っていたことは審決の認定のとおりであり、昭和６３年にはＰＣフレームアンカー工法が建設資材価格・工事費等の実態調査の刊行物である「積算資料」（乙１）に調査対象の工法として掲載されるまでになっていたのであるから、「ＰＣフレームアンカー工法」はＰＣフレーム協会の工法名を指すものとして、需要者の間でよく知られていたと主張する。しかしながら、工法名称としての「ＰＣフレームアンカー工法」及びその普及活動等を行う団体の名称としての「ＰＣフレーム協会」が周知・著名であったとしても、そのことから直ちに「ＰＣフレーム」がＰＣフレーム協会（団体）そのものを指す略称として著名であったということはできない。被告の上記主張は、工法名称としての「ＰＣフレームアンカー工法」及び団体名称としての「ＰＣフレーム協会」の著名性をいうものにすぎないから、被告の主張のとおりの事実が認められたとしても、「ＰＣフレーム」が略称として著名になっていなかったとの上記認定を左右するものではない。
５　なお、「ＰＣフレーム」が「ＰＣフレーム協会」の略称であるという審決の認定について判断するに、「ＰＣフレーム」は、確かに「ＰＣフレーム協会」という名称と比較すれば、「ＰＣフレーム協会」から団体の性質を表す「協会」の語を除いたものということができる。しかし、そのことは、「ＰＣフレーム」の文字が同協会の正式名称（全称）の一部（部分）であることを意味するにとどまるのであって、「ＰＣフレーム」が同協会名称の「略称」であるかどうかは、略称として同協会又は第三者によって使用された事実の有無（特定の主体を指すものとして「ＰＣフレーム」という呼称が使用された事実があるか）、「ＰＣフレーム」がそれ自体として特定の実在（団体、法人等）を指示し得る性質の呼称かといった点を検討しなければ決し得ない性質の問題である。審決は、これらの点を十分検討することなく、「ＰＣフレーム協会」の名称から「協会」という語を除いた残りの部分が「ＰＣフレーム」であるということから直ちに「ＰＣフレーム」を「ＰＣフレーム協会」の略称と認定したものであって、その認定判断の過程には不備があるといわざるを得ない。


平成１７年(行ケ)第１０１６３号　審決取消請求事件(旧事件番号　東京高裁平成１７年(行ケ)第１１３号)
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１０日
判決
原告　　　        株式会社東芝
代表者代表執行役
訴訟代理人弁理士　鈴江    武彦
同　　　　        河野      　哲
同　　　　        中村      　誠
同　　　　        野河    信久
同　　　　        佐藤    立志
同　　　　        岡田    貴志
同　　　　        堀口      　浩
同　　　　        原    　拓実
同　　　　        小林    幹雄
同　　　　        寺脇    秀德
同　　　　        小柴    亮典
被告　　　        特許庁長官
中嶋     　誠
指定代理人　　　望    月章    俊
同　　　　        山本    春樹
同　　　　        小池    正彦
同　　　　        伊藤    三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００４－４０８５号事件について平成１７年２月８日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判請求は成り立たないとの審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年８月３１日，名称を「符号化データの蓄積・転送装置」（ただし，その後「圧縮符号化データの蓄積または転送装置および方法」と改称）とする発明につき特許出願をし（甲７，８。以下「本願」という。），その後，平成１５年１月２８日付けで手続補正をした（甲９）。ところが，特許庁は，本願につき拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をし，特許庁はこれを不服２００４－４０８５号事件として審理することとした。そして，同事件の係属中の平成１６年３月３１日，原告は，再び特許請求の範囲の減縮等を目的とする補正（以下「本件補正」という。）を請求したが（甲１０），特許庁は，平成１７年２月８日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１７年２月１８日原告に送達された。
(2)　発明の内容
ア　平成１５年１月２８日手続補正時の請求項は１ないし８から成り，その内容は，下記のとおりである（甲９。このうち，請求項１に係る発明を，以下「本願発明」という。）。
記「【請求項１】伝送路の誤りから圧縮符号化データを保護するための伝送路符号が付加されたデータを受信する受信手段と，前記受信手段により受信された，伝送路符号が付加された前記データを復号して前記データから蓄積や転送にとって不必要な前記伝送路符号を取り除くデータ加工手段と，前記データ加工手段により前記伝送路符号を取り除かれて得られた圧縮符号化データを蓄積または転送する手段と，を備えることを特徴とする圧縮符号化データの蓄積または転送装置。」【請求項２】ないし【請求項８】は省略。
イ　平成１６年３月３１日付けの本件補正によりそれまでの請求項７，８は削除され，請求項は１ないし６から成ることとなったが，本願発明に対応する請求項１の内容は，下記のとおりである（甲１０。以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本願補正発明」という。）。
記「【請求項１】伝送路の誤りから圧縮符号化データを保護するための伝送路符号が付加されたデータを受信する受信手段と，前記受信手段により受信された，伝送路符号が付加された前記データを復号して前記データから蓄積や転送にとって不必要な前記伝送路符号を取り除くと共に，前記伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加するデータ加工手段と，前記データ加工手段により前記伝送路符号が取り除かれると共に，前記規模の小さな誤り訂正符号が付加された圧縮符号化データを蓄積または転送する手段とを備えることを特徴とする圧縮符号化データの蓄積または転送装置。」
【請求項２】ないし【請求項６】は省略。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。
その理由の要旨は，本願補正発明は，下記の引用例に記載された引用発明及び周知例１ないし４に示される周知技術に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は却下されるべきである。そして，補正前の本願発明は引用発明及び上記周知技術に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない等としたものである。
記・引用例　　特開平３－２３７６６０号公報（甲１。以下，ここに記載された発明を「引用発明」という。）
・周知例１　特開平３－１９４７７５号公報（甲２）
・周知例２　特開平６－６７５７号公報（甲３）
・周知例３　特開平６－２９９５９号公報（甲４）
・周知例４　特開平５－３３６０８０号公報（甲５）
イ　なお，審決は，引用発明を次のとおり認定し，本願補正発明と引用発明との間には，次のような一致点と相違点があるとした。
（引用発明）
静止画情報符号に誤り訂正符号が付加された符号列を受信し，誤り訂正符号を削除した静止画情報符号を記録する符号記録装置。
（一致点）


「伝送路の誤りから圧縮符号化データを保護するための伝送路符号が付加されたデータを受信する受信手段と，前記受信手段により受信された，伝送路符号が付加された前記データを復号して前記データから蓄積にとって不必要な前記伝送路符号を取り除く手段と，前記取り除く手段により前記伝送路符号が取り除かれると共に，取り除かれた前記データを蓄積する手段とを備える圧縮符号化データの蓄積装置」である点。
（相違点１）
本願補正発明は，「データ加工手段」が，「伝送路符号を取り除くと共に，伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加」しているのに対して，引用発明では，伝送路符号を取り除いているが，伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加していない点。
（相違点２）
本願補正発明は，圧縮符号化データを蓄積，または，転送するのに対して，引用発明では，記録（蓄積）するとの記載である点。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，本願補正発明と引用発明との相違点の判断を誤り，本願補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないとして，本件補正を却下した認定判断の誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点１の判断の誤り）
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点１について，「周知例１，２に示されるように「データに誤り訂正符号を付加して蓄積すること」は周知であり，周知例３，４に示されるように，「伝送状態に応じて，誤り訂正能力を変更した誤り訂正符号を付加する」ことは，周知であり，誤り訂正符号を付加して蓄積する際，伝送路に送信するよりも，伝送路誤りが生じないならば，誤り訂正能力の低い，すなわち，規模の小さな誤り訂正符号を付加すれば良いことは明らかであるから，引用例に記載された発明において，伝送路符号を取り除くと共に，伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加するデータ加工手段を有するようにすることは，当業者が容易になし得ることと認められる」（６頁３２行～７頁５行）と判断したが，次に述べるとおり，誤りである。
(ア)　引用発明に周知例１，２の周知技術を適用したことの誤り①　引用発明（甲１）は，「伝送符号を記録媒体に記録するにあたり，比較的小容量の記録媒体に多くの情報符号を記録できるようにした符号記録装置及び記録再生装置を提供することを目的」とし（２頁左下欄１４行～１７行），符号列から伝送路用の誤り訂正符号を記録前に削除してより多くの主情報符号が記録できるように構成された発明（２頁右下欄７行～１２行）である。他方，周知例１，２に示された周知技術は，審決が認定するように「データに誤り訂正符号を付加して蓄積すること」であり，記録前に符号列に対して何らかの符号を付加するものであるから，引用発明の上記目的は，これと相反するものである。
また，引用発明で削除される誤り訂正符号の規模と，周知例１，２で付加される誤り訂正符号の規模は，いずれが大きいか分からないから，引用発明に周知例１，２を適用して，誤り訂正符号の付け替えを行うと，記録前に削除される誤り訂正符号よりも，記録前に付加される誤り訂正符号の方が，規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大する事態となる。なお，削除すべき誤り訂正符号の昀初と昀後が判別できれば除去することが可能であり，その規模を知らなければ除去ができないものではない。
さらに，引用例及び周知例１，２のいずれにも，蓄積前に誤り訂正符号を符号列からいったん削除しながら，同じ蓄積前に誤り訂正符号を付加すること，言い換えれば，誤り訂正符号を付け替える思想は存在せず，その開示もない。このように引用発明の上記目的は，引用発明に周知例１，２の上記周知技術を適用する際の阻害要因となる。
②　また，引用発明には受信データから誤り訂正符号を削除することが開示され，周知例１，２には入力されたデータに誤り訂正符号を付加することが開示されているにすぎず，引用発明（伝送のための誤り訂正符号）及び周知例１，２（記録のための誤り訂正符号）には，いずれも単一の誤り訂正符号が構成要素として含まれるのみであり，引用発明及び周知例１，２にはいずれも複数の誤り訂正符号の規模を比較する旨の技術思想は開示されていないから，複数の誤り訂正符号の規模について全く関知しない引用発明に周知例１，２の周知技術を採用するのは前提において無理がある。
③　したがって，「符号削除」を目的とする引用発明に「符号付加」を目的とする周知例１，２をあえて適用しようとするのは当業者にとって不自然であり，しかも，誤り訂正符号が記録に有益であることが分かっている状況であれば，既に付加されている誤り訂正符号を削除して，新たな誤り訂正符号を付加するといった付け替えをわざわざ行うのではなく，既存の誤り訂正符号をそのまま記録にも利用すれば足りると発想するのが自然であるから，引用発明に周知例１，２の周知技術を適用して，伝送路符号を取り除くと共に，伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加するデータ加工手段を有するようにすることは，当業者が容易になし得るものではない。
④　これに対し被告は，削除する符号の規模（削除符号規模）よりも，周知例１，２で示された周知技術の採用により付加される誤り訂正符号の規模（付加符号規模）の方が大きくなるような場合であっても，周知技術を採用することによるメリットがデメリットよりも大きいと判断される場合には，当業者は当該周知技術の採用を指向すると主張するが，単に記録時に誤り訂正符号を付加するだけも引用発明の目的に相反するのに，ましてや付加符号規模が削除符号規模よりも大きくなることは引用発明の目的と逆のことを指向するものであり，このような適用を当業者は指向しないと考えるのが相当である。
また，被告は，削除符号規模よりも付加符号規模が大きくなるような場合であっても，記録に不要な伝送路符号を削除しない場合に比べれば記録媒体に記録される符号量は減少するから，引用発明の所期の目的は達成されていると主張するが，前述のとおり，引用発明の目的は記録媒体に多くの主情報符号を記録できるようにすることであり，その構成は伝送路符号を削除するものであって，引用発明は符号削除を趣旨とする技術にすぎず，誤り訂正符号を付加する旨を開示しておらず，かつ，削除符号列よりも規模の小さい誤り訂正符号を付加する点についてはなおさら開示がないのであるから，削除符号規模よりも付加符号規模が大きくなるように構成することは，引用発明の目的の達成を妨げる構成にほかならず，被告の上記主張は失当である。
(イ)　引用発明と周知例１ないし４の組合せの誤り
①　周知例３，４に示された周知技術は，審決が認定するように「伝送状態に応じて，誤り訂正能力を変更した誤り訂正符号を付加すること」であるから，引用発明及び周知例１，２と共に，周知例３，４に示された周知技術に接した当業者は，周知例１，２における記録時に用いられる誤り訂正符号の訂正能力を変更しようとするのではなく，引用発明における伝送時に用いられる誤り訂正符号を，伝送状態に応じて，その訂正能力を変更したものに変えようと考えるのが自然である。
しかし，審決は，周知例３，４に示された周知技術を，引用発明ではなく，周知例１，２に適用し，本願補正発明の構成が得られたかのように結論付けたものであるから誤りである。


②　仮に周知例３，４に示された周知技術を，周知例１，２に適用することを考えると，データに誤り訂正符号を付加して記録する際に，記録の誤り率に応じて，誤り訂正符号の訂正能力を適応的に変更する構成が得られる。しかし，このような構成を引用発明に適用した場合，伝送時に用いられた誤り訂正符号を，記録前に削除するとともに，記録の誤り率に応じて，訂正能力を適応的に変更した誤り訂正符号を付加して記録する装置が得られるが，記録の誤り率によっては，記録前に削除される誤り訂正符号よりも，記録前に付加される誤り訂正符号の方が規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大して，引用発明の目的と全く反する事態が生じることとなるから，当業者は，このような構成を引用発明に組み合わせようとは考えないというべきである。③　前記のとおり，審決は，「誤り訂正符号を付加して蓄積する際，伝送路に送信するよりも，伝送路誤りが生じないならば，誤り訂正能力の低い，すなわち，規模の小さな誤り訂正符号を付加すれば良いことは明らかである」として，伝送時よりも蓄積時の方が誤りが生じないと仮定しているが，引用発明の伝送時及び周知例１，２の蓄積時における誤り率の大小関係は不明であって，周知例１，２の蓄積時に必要とされる誤り訂正符号の規模は，引用発明の伝送時より大きいこともあり得るから上記仮定は失当であって，審決の認定は誤りである。このように伝送時よりも蓄積時の方が必ずしも誤り率が小さいといえないことは，①甲１１（「放送衛星技術」日本放送出版協会　昭和５８年６月１日発行）の６７頁の図２．１７に，「４相ＰＳＫ伝送時の受信ＣＮと誤り率」との関係について，衛星放送サービスの伝送路におけるビット誤り率（縦軸）の変動範
囲が１０ｰ3
～１０ｰ10
と示されていること，②甲１２（論文「１．２Ｇｂ／ｓのディジタルＶＴＲの記録再生系の検討」テレビジョン学会誌Ｖｏｌ．４４．№８　１９９０年発行）の１０７２頁左欄に，ディジタルＶＴＲの再生誤り率の目標値が１０
ｰ4
以下であることが言及されていること，③甲１３（論文・資料「光ディスクにおけるビット誤り特性の解析」テレビジョン学会誌Ｖｏｌ．４０．№６　１９８６年発行）の５２８頁左欄に，光ディスクのデータ蓄積時では誤り率が１０ｰ4
～１０ｰ5
にな
る場合がある旨の説明がされていることからも明らかである。
イ　取消事由２（相違点２の判断の誤り）
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点２について，「引用例に記載された発明では，圧縮符号化データの蓄積を行っており，この点で，本願発明と相違するものではないが，データの蓄積とデータの転送は，データの移動という点で，同様な技術であるので，引用例に記載された発明において，圧縮符号化データの転送を行うことも，当業者が容易になし得ることと認められる。・・・本願補正発明の作用効果も，引用例及び周知例１～４に示される周知技術から当業者が予測できる範囲のものである」（７頁６行～１３行）と判断した。しかしながら，引用発明では，同一容量の記録媒体に，より多くの主情報符号を記録できるようにする観点から，記録前に誤り訂正符号を削除しており，引用発明から，記録を必要としない転送前に誤り訂正符号を削除する思想に至らないこと，引用発明の目的が周知例１，２に示された周知技術を適用する際の阻害要因となることなどからすれば，引用発明において，転送前に，誤り訂正符号を符号列からいったん削除しながら，同じく転送前に，誤り訂正符号を付加して符号列の転送を行うことは，当業者といえども容易になし得るものではないから，審決の上記判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
ア　(ア)について
(ア)　引用発明は，記録に不要と考えられる「伝送のための」誤り訂正符号を削除するようにしたにすぎないものであって，記録に有益と考えられる「記録のための」誤り訂正符号を付加することまでを，排斥しているわけではない。周知例１，２からも明らかなように，記録の際にも，それに適した誤り訂正符号を付加することが有益であることは，当業者に周知であり，当業者は，引用発明に対しても，記録に有益な誤り訂正符号を付加することを，当然に想起するというべきである。
(イ)　また，引用発明で削除される誤り訂正符号は，伝送のために付加された誤り訂正符号であり，当業者は，その規模（削除符号規模）を当然に知っており，これを知らなければ誤り訂正符号の除去ができないし，周知例１，２で示された周知技術の採用により付加される誤り訂正符号の規模（付加符号規模）は，記録媒体の特性と要求される信頼性の度合い等を考慮して，当業者が自ら定めるべき事項である。
したがって，削除符号規模と付加符号規模の「いずれが大きいか分からない」などという原告が主張するような事態はあり得ず，当業者は，上記事態を当然に回避することができる。また，伝送路と記録媒体の組合せによっては，削除符号規模よりも付加符号規模が小さいような場合も，当然にあり得るものである。さらに，上記周知技術を採用することによるメリット（信頼性が向上することによる効果）が，それによるデメリット（記録可能主情報量が減少することによる不都合）よりも大きいと判断される場合には，当業者は当然に，上記周知技術の採用を指向し，その結果として，削除符号規模よりも，付加符号規模の方が大きくなるような場合であっても，記録に不要な伝送路符号を削除しない場合に比べれば，記録媒体に記録される符号量は減少するから，引用発明の所期の目的は達成され，引用発明の目的に何ら反するものではない。
イ　(イ)について
(ア)　審決は，周知例３，４に示された周知技術を，周知例１，２に適用しているわけではなく，周知例３，４に示された「誤り訂正符号の規模は，伝送状態等に応じて適宜選択されるべき事項である」といった知見を有する当業者が，引用発明に周知例１，２に示された周知技術を適用する際，伝送路における伝送誤り頻度よりも，記録媒体における伝送誤り頻度が小さいような場合には，当然に，削除符号規模よりも，付加符号規模の方を小さくするといった趣旨の判断をしているものであり，その判断に誤りはない。なお，周知例３，４では，伝送状態についての記載しかないが，誤り訂正の観点からは，伝送も記録（蓄積）も，その対象物としての媒体の違いにすぎず，本質的な差はない。このことは，本件補正後の請求項１（本願補正発明）に，「蓄積または転送」と並列記載されていることなどからも明らかである。


(イ)　原告は，記録の誤り率によっては，記録前に削除される誤り訂正符号よりも，記録前に付加される誤り訂正符号の方が，規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大して，引用発明の目的に反する事態が生じると主張するが，前記ア(イ)のとおり，原告の主張は失当である。(ウ)　蓄積時に必要とされる誤り訂正符号の規模が，伝送時より大きい場合があるのと同様に，小さい場合もあることは，当業者に自明である以上，蓄積時に付加する誤り訂正符号の規模を，引用発明で削除する誤り訂正符号の規模よりも小さくすることは，当業者にとって容易であるから，その旨の審決の判断に誤りはない。
そもそも，本願補正発明中の「伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加」する構成自体，蓄積時の誤り発生確率が，伝送時のそれよりも小さい場合を仮定しなければ，技術的に無意味なことは明らかである。蓄積時の誤り発生確率が，伝送時のそれよりも小さい場合を前提にしていることは，本願明細書（甲７）の段落【００１８】中の「その理由は，蓄積・転送においても軽微な誤りが発生する場合もあり」との記載からも明らかである。結局のところ，周知例３，４で示された周知技術にあるように，蓄積時に，いかなる誤り訂正を行うかは，信頼性，効率性に基づいて，当業者が決める設計事項であるから，引用発明に周知例１，２で示された周知技術を適用して，本願補正発明の構成を得ることは，当業者が容易になし得たことである。
(2)　取消事由２に対し
本願補正発明は，「蓄積または転送」する手段を備えることを要件とするものであり，蓄積する手段と転送する手段のうち，いずれか一方があれば，本願補正発明に属することが明らかである。
したがって，「転送」のみに着目して，審決に相違点２の判断の誤りがあるとする原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張の審決の取消事由（請求原因(4)）について，以下，順次判断する。
２　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　引用発明に周知例１，２の周知技術を適用したことの誤りの有無ア　原告は，引用発明は，「伝送符号を記録媒体に記録するにあたり，比較的小容量の記録媒体に多くの情報符号を記録できるようにした符号記録装置及び記録再生装置を提供することを目的」とし，符号列から伝送路用の誤り訂正符号を記録前に削除してより多くの主情報符号が記録できるように構成された発明であるのに対し，周知例１，２に示された周知技術は，「データに誤り訂正符号を付加して蓄積すること」であって，記録前に符号列に対して何らかの符号を付加するものであるから，「符号削除」を目的とする引用発明に「符号付加」を目的とする周知例１，２をあえて適用しようとするのは当業者にとって不自然であって，引用発明の上記目的は，引用発明に周知例１，２の上記周知技術を適用する際の阻害要因となり，しかも，誤り訂正符号が記録に有益であることが分かっている状況であれば，既に付加されている誤り訂正符号を削除して，新たな誤り訂正符号を付加するといった付け替えをわざわざ行うのではなく，既存の誤り訂正符号をそのまま記録にも利用すれば足りると発想するのが自然であるから，引用発明に周知例１，２の周知技術を適用して，相違点１に係る本願補正発明の構成とすることが，当業者が容易になし得るものとした審決の判断は誤りであるなどと主張する。(ア)　引用例（甲１）には，次のような記載がある。①「特許請求の範囲」として，「(1)　主情報符号，誤り訂正符号及び前記主情報符号及び前記誤り訂正符号の各ブロック内での位置を示す同期識別符号を含むブロック単位で伝送された符号列を記録する装置であって，前記誤り訂正符号及び前記同期識別符号を検出するとともに，これらを削除して記録することを特徴とする符号記録装置。」（１頁左欄４行～１１行）。
②「［発明が解決しようとしている課題］」として，「上述の如きシステムを想定した場合に，静止画情報符号には放送波としての伝送に必要な様々な符号が付加されている。従って，このような伝送符号をディスク状記録媒体に記録しようとした場合には，一般に，少数の静止画を記録する場合にも大容量の記録媒体が必要であった。」，「本発明は斯かる背景下になされたものであって，伝送符号を記録媒体に記録するにあたり，比較的小容量の記録媒体に多くの情報符号を記録できるようにした符号記録装置及び記録再生装置を提供することを目的とする。」（以上，２頁左下欄６行～１７行）。
③「［課題を解決するための手段］」として，「斯かる目的下において，本発明によれば主情報符号，誤り訂正符号及び前記主情報符号及び前記誤り訂正符号の各ブロック内での位置を示す同期識別符号を含むブロック単位で伝送された符号列を記録する装置において，前記誤り訂正符号及び前記同期識別符号を検出するとともに，これらを削除して記録すること構成としている。」（２頁左下欄１８行～右下欄５行）。


④「［作用］」として，「伝送符号中に含まれる同期信号符号及び誤り訂正符号は，一般に記録媒体への記録に際しては不要である。これを記録時に検出して，記録する符号列から削除してやることにより，記録媒体の容量が同一である場合にはより多くの主情報符号が記録できる。」（２頁右下欄６行～１２行）⑤「第１図は本発明の一実施例としての静止画情報及び音声情報の記録再生装置の概略構成を示すブロック図であり，第３図，第４図は第１図の装置において記録しようとする静止画及び音声の伝送符号の伝送フォーマットを説明するための模式図である。・・・本実施例において記録しようとしている静止画及び音声の伝送符号は第３図に示す様にパケットデータフォーマットにて伝送されるものとし，第３図において，ＦＳは１６ビットのフレーム同期符号，ＣＣは１６ビットのフレーム制御符号であり，フレーム制御符号ＣＣは例えば以後の各パケット①～⑦に含まれる主情報符号の内容，更にはその配置等を示す符号である。１フレームは図示の如く夫々２８８ビットよりなる７のパケットを含み，合計２０４８ビットよりなる。・・・第４図においてＨＳは各パケットのヘッダ部を形成する１６ビットの同期識別符号であり，該同期識別符号は各パケットの先頭部分であることを示すと共にこの符号列により伝送される情報（モード）の種類を示している。・・・また，同期識別符号ＨＳ，ヘッダ制御符号ＨＣの直後には１７４ビットの主情報符号であるデータが続き，更にこのデータの後に８２ビットのエラーチェックビットが続き，１パケットを２８８ビットで構成する。」，「本実施例の記録再生装置においては，上述の符号列のうち，フレーム同期符号ＦＳ，同期識別符号ＨＳ更には８２ビットのエラーチェックビットを削除して記録する。なぜなら，フレーム同期符号ＦＳ，同期識別符号ＨＳはあくまでも伝送路において符号の同期や符号の識別をするための符号であり，記録再生の際には不要であるか，もしくは多くのビット数を必要としないからである。・・・また，ＥＣＣ（判決注・「誤り訂正符号」。２頁左上欄４行～５行）については放送波の伝送路にて発生する誤りの訂正に適した符号が付加されている筈であるが，この種のＥＣＣを記録再生時に用いる必要はないからである。」（以上，２頁右下欄１６行～３頁左下欄２行）。⑥「第５図は本発明の他の実施例の静止画・音声記録再生装置の概略構成を示すブロック図であり，図中第１図と同様の構成要素については同一番号を付し・・・第５図の装置においては，コントロールバスＣを用いずに前述の各タイミング信号の授受を図るもので，記録時にはバッファ４から拡張バスＡに送出する符号列の中にフレーム同期信号に変わる４～８ビット程度の制御信号を付加する。この制御信号の付加は，メモリ３の後段に接続されたタイミング制御信号付加回路８により，フレーム同期分離回路５にて分離されたフレーム同期信号に従って行われ，この制御信号に従いＭＰＵ４０における処理が行われる。また，ディスク装置２２におけるセクタ分割記録は，ディスク記録回路２１に供給される符号列から上記制御信号を分離するタイミング制御信号分離回路２６によってそのタイミングが制御される。」，「また，再生時についても同様に，ディスク再生回路２３の出力段に，フレーム同期信号に変わる４～８ビット程度の制御信号を付加するタイミング制御信号付加回路２７を設け，この回路２７で付加した信号に従いＭＰＵ４０における処理が行われる。また，バッファ１３の出力する符号列からタイミング制御信号分離回路１７にて分離した制御信号に従い前述の空き部分の形成が行われる。」，「上記の如き構成によれば，第１図の例に比べ若干記録再生する符号量が増加するが，システム全体の構成についてはより簡略化が期待できる。」（以上，４頁右下欄６行～５頁左上欄１５行）。
(イ)　これらの記載によれば，引用発明は，伝送符号を記録媒体に記録するに当たり，比較的小容量の記録媒体に多くの情報符号を記録できるようにした符号記録装置及び記録再生装置を提供することを目的とし，引用発明の実施例においては，より多くの主情報符号を記録するために，記録時に，伝送符号中に含まれる，伝送路の同期をとるための１６ビットのフレーム同期信号，１６ビットの同期識別符号及び８２ビットのエラーチェックビット（誤り訂正符号）を削除する構成（第３図・第４図。前記(ア)⑤）とともに，記録時に，フレーム同期信号を削除した上，これに代わる４～８ビット程度の制御信号を付加する構成（第５図。前記(ア)⑥）が開示されていることが認められる。
そうすると，引用発明は，より多くの主情報符号を記録するために，記録時に必要があれば，削除する伝送時の信号（符号）に代えて同一機能を有する新たな信号を付加する構成をも開示しているものと認められるから，引用発明に，伝送時に必要であった誤り訂正符号に代えて，記録時に必要な新たな誤り訂正符号を付加することは引用発明の目的に反するものではなく，引用発明の上記目的は，引用発明に周知例１，２の上記周知技術を適用する際の阻害要因となるものとは認められない。
したがって，原告の前記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
イ　また，原告は，引用発明で削除される誤り訂正符号の規模と，周知例１，２で付加される誤り訂正符号の規模は，いずれが大きいか分からないから，引用発明に周知例１，２を適用して，誤り訂正符号の付け替えを行うと，記録前に削除される誤り訂正符号よりも，記録前に付加される誤り訂正符号の方が，規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大する事態となる旨主張する。
しかしながら，本願明細書（甲７）に，「・・・ハードディスクや半導体メモリーなどの記憶媒体にデータを蓄積・転送する蓄積・転送系においては，伝送系に比較するとその発生確率は少ないもののビット誤りが発生する弊害は避けられない。・・・この第２の実施例の構成によれば，伝送路において発生する大きな符号誤りからデータを保護するための伝送路符号を取り除いた後に，蓄積・転送系において発生する軽微な誤りからデータを保護する小規模な誤り訂正符号を付加することにより，必要昀小限のビットを増加させるだけで，蓄積・転送系における誤りからデータを保護することができる。・・・」（甲７の段落【００２２】）との記載があることによれば，一般に，記録時に発生する誤りの発生確率は，伝送時に発生する誤りの発生確率と比べて小さいものであることが認められる。そうすると，引用発明においても，記録時に発生する誤りの発生確率は，伝送時に発生する誤りの発生確率と比べて小さいものと認められるから，記録前に削除される誤り訂正符号よりも記録前に付加される誤り訂正符号の方が規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大する事態となることはないものと認められる。


したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ　さらに，原告は，引用発明には受信データから誤り訂正符号を削除することが開示され，周知例１，２には入力されたデータに誤り訂正符号を付加することが開示されているにすぎず，引用発明（伝送のための誤り訂正符号）及び周知例１，２（記録のための誤り訂正符号）には，いずれも単一の誤り訂正符号が構成要素として含まれるのみであり，引用発明及び周知例１，２にはいずれも複数の誤り訂正符号の規模を比較する旨の技術思想は開示されていないから，複数の誤り訂正符号の規模について全く関知しない引用発明に周知例１，２の周知技術を採用するのは前提において無理がある旨主張する。
しかしながら，前記ア及びイの説示に照らせば，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，引用発明に，周知例１，２に示された周知技術（データに誤り訂正符号を付加して蓄積すること）を適用することに何ら困難性はないものと認められるから，原告の上記主張も採用することができない。
(2)　引用発明と周知例１ないし４の組合せの誤りの有無ア　原告は，周知例３，４に示された周知技術は，審決が認定するように「伝送状態に応じて，誤り訂正能力を変更した誤り訂正符号を付加すること」であるから，引用発明及び周知例１，２と共に，周知例３，４に示された周知技術に接した当業者は，周知例１，２における記録時に用いられる誤り訂正符号の訂正能力を変更しようとするのではなく，引用発明における伝送時に用いられる誤り訂正符号を，伝送状態に応じて，その訂正能力を変更したものに変えようと考えるのが自然であり，審決は，周知例３，４に示された周知技術を，引用発明ではなく，周知例１，２に適用し，本願補正発明の構成が得られたかのように結論付けたものであるから誤りである旨主張する。
そこで検討するに，周知例３，４に示された周知技術（伝送状態に応じて，誤り訂正能力を変更した誤り訂正符号を付加すること）によれば，付加する誤り訂正符号の誤り訂正能力（すなわち，誤り訂正符号の規模）をどの程度にするかは，当業者が，伝送状態に応じて適宜設定することのできる，技術的な設計事項であるものと認められる。
加えて，引用発明は，より多くの主情報符号を記録するために，記録時に必要があれば，削除する伝送時の信号（符号）に代えて同一機能を有する新たな信号を付加する構成をも開示していること，引用発明における記録時に発生する誤りの発生確率は，伝送時に発生する誤りの発生確率と比べて小さいことは先に説示したとおりであることからすれば，当業者が引用発明に周知例１，２に示された周知技術（データに誤り訂正符号を付加して蓄積すること）を適用する際に，周知例３，４に示された周知技術を参酌して，付加する誤り訂正符号は伝送時よりも規模の小さなもので足りることに容易に想到することができたものと認められる。したがって，引用発明に，周知例１ないし４に示された周知技術を適用して，引用発明において，伝送路符号を取り除くと共に，伝送路符号よりも規模の小さな誤り訂正符号を付加するデータ加工手段を有するようにすること（相違点１の構成）は，当業者が容易になし得たものと認められる旨の審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。
イ　原告は，仮に周知例３，４に示された周知技術を，周知例１，２に適用することを考えると，データに誤り訂正符号を付加して記録する際に，記録の誤り率に応じて，誤り訂正符号の訂正能力を適応的に変更する構成が得られ，このような構成を引用発明に適用した場合，伝送時に用いられた誤り訂正符号を，記録前に削除するとともに，記録の誤り率に応じて，訂正能力を適応的に変更した誤り訂正符号を付加して記録する装置が得られるが，記録の誤り率によっては，記録前に削除される誤り訂正符号よりも，記録前に付加される誤り訂正符号の方が規模が大きくなり，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大して，引用発明の目的と全く反する事態が生じることとなるから，当業者は，このような構成を引用発明に組み合わせようとは考えない，また，審決は，伝送時よりも蓄積時の方が誤りが生じないと仮定しているが，引用発明の伝送時及び周知例１，２の蓄積時における誤り率の大小関係は不明であって，周知例１，２の蓄積時に必要とされる誤り訂正符号の規模は，引用発明の伝送時より大きいこともあり得るから上記仮定は失当である旨主張する。
しかしながら，先に説示したとおり，引用発明における記録時に発生する誤りの発生確率は，伝送時に発生する誤りの発生確率と比べて小さいことに照らすと，結果的に，記録媒体に記録される符号量が増大して，引用発明の目的と全く反する事態が生じることはなく，伝送時よりも蓄積時（記録時）の方が誤りが生じないものと認められるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。
(3)　したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　原告は，引用発明では，同一容量の記録媒体に，より多くの主情報符号を記録できるようにする観点から，記録前に誤り訂正符号を削除しており，引用発明から，記録を必要としない転送前に誤り訂正符号を削除する思想に至らないこと，引用発明の目的が周知例１，２に示された周知技術を適用する際の阻害要因となることなどからすれば，引用発明において，転送前に，誤り訂正符号を符号列からいったん削除しながら，同じく転送前に，誤り訂正符号を付加して符号列の転送を行うことは，当業者といえども容易になし得るものではないから，これをなし得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，本願補正発明は，本件補正後の請求項１記載のとおり，「・・・データ加工手段と，前記データ加工手段により前記伝送路符号が取り除かれると共に，前記規模の小さな誤り訂正符号が付加された圧縮符号化データを蓄積または転送する手段とを備えることを特徴とする圧縮符号化データの蓄積または転送装置」であって，蓄積する手段と転送する手段のうち，いずれか一方があれば，本願補正発明に属することが明らかであること，引用発明は，上記蓄積する手段を備えていることからすれば，審決認定の相違点２は，本願補正発明と引用発明の実質的な相違点であるものとは認められないし，また，「転送」のみに着目して審決に相違点２の判断の誤りがあるとすることもできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。(2)　したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中野    哲弘
裁判官　　　　大鷹    一郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二


判決　平成１３年１１月５日　神戸地方裁判所　平成１２年(タ)第１１４号離婚等
請求事件
主　　　　文
一　原告と被告とを離婚する。
二　被告は原告に対し，金９００万円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告と被告間の長女Ａ（昭和６０年１１月１１日出生）及び二女Ｂ（昭和６２年８月２５日出生）の親権者を，いずれも原告と定める。四　被告は原告に対し，長女Ａ及び二女Ｂの養育費として，本判決確定の日の翌日から同人らが成人に達するまで，毎月末日限り，１か月あたり各金７万円の割合による金員を支払え。
五　原告のその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　主文一項と同じ
二　被告は原告に対し，金２１３５万円及び内金１０００万円に対する平成１２年１２月４日から，内金１１３５万円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　主文三項と同じ
四　被告は原告に対し，長女Ａの養育費として，平成１２年２月から平成２０年３月まで１か月金１５万円の，二女Ｂの養育費として，平成１２年２月から平成２２年３月まで１か月金１５万円の，各割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　証拠と弁論の全趣旨により容易に認定できる事実
１　原告と被告は，原告が学生時代に岡山で被告と知り合い，昭和５９年１１月１４日に婚姻届出をした夫婦であり，両名間には長女Ａ（昭和６０年１１月１１日出生）と二女Ｂ（昭和６２年８月２５日出生）の２子がいる。２　原告と被告は，婚姻後芦屋のマンションで生活してきたが，原告にとっては初めて暮らす土地であり，近所に友人や知人はいなかった。３　原告は，二女を出産した後の昭和６３年頃，うつ病という診断を受け，投薬治療を受けたが，薬を大量に服用して自殺未遂事件を起こしたことが２年間のうちに４，５回あった。平成元年にも自殺未遂事件を起こした。このころから，原告は，近くのカトリック教会に通うようになった。
４　平成５年冬，原告は，灯油缶とライターをもって近所の公園で焼身自殺を図ろうとしたが，中止した。平成６年３月頃にも，原告は，除草剤を飲んで自殺を図った。
５　平成８年４月８日頃，被告は，飲酒の上原告に暴力を振るった。６　平成１２年１月，原告は２子とともに自宅を出て，以後被告と別居したままである。
７　同年２月２７日，被告は，義兄Ｃを通じて，原告の実家に原告名義の預貯金の払戻しを停止するよう指示した。同年３月１日頃には，被告は，垂水警察署に原告と２子の捜索願を提出した。
８　同年３月６日，被告はＤを相手に，Ｄが原告と同性愛関係にあり，不貞行為にあたるとして，損害賠償を請求する訴訟（神戸地方裁判所平成１２年(ワ)第４９７号）を提起し，同時に，Ｄがその夫と共有する自宅マンションの仮差押を申し立てた。同月１０日，神戸地方裁判所は仮差押の決定をした。同訴訟について，同裁判所は，同年１０月２６日，被告の請求を棄却する判決を言い渡したが，被告は控訴を提起した。大阪高等裁判所は，平成１３年３月２３日，被告の控訴を棄却する判決を言い渡したが，被告は上告した。（甲１４，２５，乙８）９　平成１２年４月１２日，原告が申し立てていた離婚調停が不成立となった。同月１５日，被告はＣとともに原告の実家を訪れ，原告に離婚訴訟を提起させないよう訴えた。
10　同年５月１６日，被告とＣは兵庫県弁護士会に対し，原告代理人のＥ弁護士の懲戒を申し立てた。その理由は，同弁護士が，Ｄの訴訟代理人として，原告と被告間の夫婦関係を問題にしたことがプライバシーの侵害もしくは名誉毀損にあたるというものであった。同弁護士会は，同年１１月１７日，同弁護士を懲戒しないことを相当とするとの議決をしたが，被告らは，日本弁護士連合会に異議申出をした。同連合会は，平成１３年３月１３日，異議申出を棄却するのを相当とするとの議決をした。（甲２１ないし２４）
11　平成１２年５月２１日頃，原告が同月１５日に自宅から家財道具，衣類等を持ち出したことについて，被告は，<Ａ>警察署に窃盗の被害届を提出するとともに，原告らの捜索願を提出した。同年６月上旬，被告は，長女Ａの通学する中学校の担当教師に対し，母親である原告が精神的に不安定であるので長女が心配であると伝えた。担任に呼ばれたＡは，自分は被告との生活に戻りたくないと伝えた。
二　争点に関する双方の主張
１　離婚原因
（原告）
被告は，結婚当初に，かつて同棲していた女性を引き合いに出し，「前の女には殴ったり蹴ったりしていたけど，それはその女に分からせるために，その女のためになるからやってたけど，お前には手を出さないでおこうと思う。」などと脅迫めいたことを原告にいい，原告に恐怖感，威圧感を与えて，原告を精神的に支配しようとしてきた。性生活においても，被告は，原告の体調や感情を無視して，いかなる状況においてもこれに応じさせようとし，原告は性交渉を度々強要されてきた。
二女出産後，原告はうつ病と診断され，被告との生活こそが原告を苦しませる最大の原因であり，薬を服用しても治らないという絶望感に苛まれて，度々自殺未遂事件を起こした。原告は，カトリック教会に通うようになってから，被告との関係について相談にのってもらうようになった。
平成４年９月頃，原告が被告との性交渉を，体調が悪かったので拒否したところ，被告は，原告の顔面を拳で殴り，腕を掴んで引っ張り，逃げようとする原告を押さえつけ，髪の毛を引っ張るなどの暴行を加えた。この後，原告は，二女の通う幼稚園の母親仲間であるＤに相談して，夜，子らとともにＤ宅で泊めてもらうようになったが，一度，被告が原告を自宅に呼び出し，自宅に戻った原告の腕を掴んで，門から玄関まで力づくで引きずり回し，屋内で，原告の顔面を拳で殴り，髪の毛を引っ張るなどの暴行を加えた。


そして，被告は，原告とＤとの関係を疑い，Ｄと肉体関係にあるのかと執拗に原告を追及するようになった。平成５年頃になると，被告は，原告だけではなく，被告から暴力を振るわれていた原告にしがみついていた二女を原告から引き離して投げ飛ばすことまでした。この後，原告と子らは教会に２週間ほど避難させてもらったが，被告が暴力を振るわないと約束したので，自宅に戻った。その後も，被告の態度は変わらず，原告は自殺未遂事件を繰り返していた。平成８年４月８日頃には，被告が飲酒の上，原告の顔面を拳で殴り，腕を掴んで体を引きずり回す暴行を加えただけでなく，原告を強姦し，さらに，一部始終を見て原告に泣きついてきた二女にも暴力を振るった。
その後も，被告の暴力は収まらず，原告は子らとともに家を出て，被告と別居するに至った。
以上のような被告の日常的な暴力（ドメスティックバイオレンス）は，夫婦という完結した人間関係において，夫が妻に暴力を振るうことで自己の力を誇示し，確認するという夫の病的な心理が原因であり，暴力が介在する夫婦においては，その関係性が確立しており，被害者である妻に与える著しい人権侵害行為である。原告と被告との婚姻関係は，このような被告の行為により破綻したもので，婚姻を継続し難い重大な事由があるというべきである。
（被告）
被告は，平成８年４月８日頃の１回しか原告に暴力を振るったことはない。原告の主張は，虚偽と誇張に満ちており，悪意すら感じる。被告は，①大学大学院工学研究科を修了後，株式会社甲に就職し，大規模ダム，湖沼等の水質管理，水質調査等の業務に従事してきた実直な会社員である。その業務は，極めて高度な専門的知識を要するものであり，当然ながら被告は高度の人格，教養，知識を有しており，その性格も温厚そのものである。一方，原告は，以前より精神的疾患を有しており，被告はこれまで献身的看護等に努めてきたが，この誠意が原告には通じず，逆に本訴提起に及んだ。原告が家を出て別居するに至ったのは，原告とＤとの同性愛関係が唯一の原因である。
原告は元々うつ病の持病を有していた。また，うつ病の外的要因としては，子らの養育問題，二女の幼稚園の父兄らとの軋轢がある。
２　慰謝料
（原告）
被告の暴力等による支配に終始した婚姻生活及びその破綻等により被った原告の精神的苦痛に対する慰謝料の金額は，金１０００万円を下らない。
（被告）
離婚原因に関する原告の主張は虚偽であり，慰謝料請求は理由がない。
３　財産分与
（原告）
原告が把握できる夫婦共有財産は被告名義の自宅不動産しかない。自宅不動産は，平成１１年度の評価額合計が４１４９万円であり，住宅ローンの残債が平成１２年１月時点で約１８７９万円であるから，実質的価値２２７０万円の半額１１３５万円を被告から原告に分与するのが相当である。
（被告）
自宅不動産のうち，土地は，昭和６２年に被告の特有財産である預金，現金により購入した。建物については，平成１１年度の評価額が４３３万０３００円であり，住宅ローンの残高が約１８７９万円である。また，専業主婦の場合，財産分与にあたって採用されるべき数値は，１ないし３割である。
４　親権及び養育費
（原告）
被告の暴力に対する子らの不安，恐怖は大きく，子らは現在原告と穏やかに生活している。したがって，子らの幸福のためには原告を親権者に指定するのが相当である。
被告は，年収１３００万円程度であり，子らの大学等の費用も考慮すれば，養育費は子らそれぞれに月額１５万円とするのが相当である。
（被告）
特別の例外を除くと，裁判上の養育費の認定額は，子１名あたり３ないし５万円であり，本件でもこの基準に従うべきである。
理　　　　由
一　離婚原因
１　証拠（甲４ないし６，１５，１６ー但し一部，甲１７ないし２０，乙１ー但し一部，乙２ー但し一部，乙２０ー但し一部，乙２１ないし２３，原告本人，被告本人ー但し一部）と弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。①　婚姻当初から，被告は，原告に対し，例えば「岡山弁は汚いので標準語で話せ。」とか，「食事は俺が帰るまで待ってろ。」などと命令し，また，被告が学生時代に同棲していた女性のことを引き合いに出して「前の女には殴ったり蹴ったりしたけど，それはその女に分からせるために，その女のためになるからやっていたけど，お前には手をださないでおこうと思う。」などといって，暴力は振るわなかったものの，言葉により原告を支配しようとした。その結果，原告は，被告に逆らえば暴力を受けるかもしれないと被告を恐れ，できるだけ原告に逆らわないよう神経を集中してきた。
②　被告は，原告の意思を無視して，性交渉を強要することがあった。二女の出産直前にも性交渉を強要された。
③　原告は二女出産後しばらくして，うつ病との診断を受けた。大阪の乙病院の心療内科で投薬治療等を受けていたが，薬を大量に服用して自殺を図るという事件を起こし，その後度々自殺未遂事件を繰り返した。
④　こうしたことから，従前は被告が許さなかったカトリック教会に行くことを許され，原告は，平成元年頃から北須磨カトリック教会に通うようになった。⑤　平成４年４月，二女が幼稚園に入園し，原告は母親仲間のＤと知り合った。原告は教会の関係者から自己の意思を大切にするようにとの助言を受けたことから，同年９月頃，被告との性交渉を体調が悪かったことから拒否したところ，被告は原告に対し，何度も顔面を殴り，腕を掴んで引っ張り，逃げようとする原告を押さえつけて髪の毛を引っ張るなどの暴行を加えた。
その後，原告は，被告に対する恐怖から，子らとともにＤ宅に泊めてもらう生活を約１か月間続けた。その間に，被告が電話で，自宅の鍵を忘れたので持ってくるように伝え，原告が自宅まで鍵を届けに行った際，被告が原告の腕を掴んで門から玄関まで引きずり，屋内で，顔面を殴るなどの暴行を加えたことがあった。そして，この頃から，被告は，原告とＤとの間に肉体関係があると疑い，原告を問い詰めるようになった。
⑥　平成５年に入ると，被告は原告に暴力を振るうだけでなく，被告に暴行を受けた原告にしがみついている二女を原告から引き離して投げ飛ばすことまでした。原告は子らと教会に一時避難したが，被告が暴力を振るわないと約束したので，一旦自宅に戻った。


⑦　平成５年３月末頃，原告が性交渉を拒否したところ，被告と口論となり，原告は灯油缶とライターをもって近所の公園で焼身自殺をしようとしたが，思い止まって帰宅した。すると，被告は原告の顔面を何度も殴った。原告は救急車で②病院に運ばれたが，その際医師に被告に殴られたことを訴えた。⑧　平成６年に入って，原告の父が原告と被告が離婚しても構わないという考えになり，被告に別居を勧め，被告が１か月ほど被告の実家に戻って別居することがあった。その後同居を再開し，被告の暴力は一旦収まっていたが，被告は飲酒して原告を言葉で責め続けた。同年３月には，原告は除草剤を飲んで自殺を図った。この際は，Ｄが救急車を手配して原告を助けた。
⑨　平成７年になり，被告の原告に対する暴力が再び始まり，原告は子らと車の中で夜を明かすこともあった。
⑩　平成８年４月８日頃，被告は飲酒の上，原告に文句をいい始め，徐々にエスカレートして，ついには一升瓶を振り回して床にたたきつけ，原告の髪の毛を掴んで振り回し，顔面を拳で殴り，腕を掴んで引きずり回すなどの暴行を加えた。そして，無理矢理原告と性交渉をもった。この一部始終を見て原告に泣きついてきた二女に対しても，被告は暴力を振るった。
⑪　その後，被告がしばらく実家に戻って別居するというようなこともあったが，まもなく自宅に戻ってきた。しかし，被告の態度に大きな変化はなく，平成１０年暮れ頃からは夫婦の間で離婚の話も出るようになった。被告は，言葉で原告を責めるだけでなく，暴力を振るったり，子らを怒鳴るようなこともあり，子らも被告に恐怖感をもつようになっていた。こうしたことから，原告は，平成１２年１月，子らとともに自宅を出てアパート暮らしを始め，被告と別居するに至った。⑫　心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）の診断と治療を専門とする精神科医のＥ医師は，原告に平成１２年５月から７月の間に５回面接診断をし，原告はＰＴＳＤに罹患しており，その原因は被告により加えられた身体的及び性的暴行にあるとの意見を述べている。
⑬　丙眼科医院のＦ医師は，二女Ｂは，平成７年３月２４日から心因性弱視の疑いで通院して，経過観察としてきたが，平成１１年４月には徐々に軽快してきたとの診断をしている。また，③大学教授で，④病院小児科の医師Ｇは，長女Ａ及び二女Ｂについて，平成１２年から１３年にかけてそれぞれ約７日間診察の上，Ａについては強い心理的恐怖と攻撃性，睡眠障害等が認められ，Ｂについても，心理的混乱，睡眠障害及び腹痛等の身体症状も認められることから，父親である被告との接点をもつことは精神病理の悪化を招きかねないとの意見書を作成し，原告に交付した。
⑭　被告は，別居後，原告に月額２０万円の送金を平成１２年１０月まで続けたが，同年１１月からは月額１５万円に減額した。その他に，長女の授業料等の負担をしている。
２　被告本人は，平成８年４月８日頃の暴行を除く暴行をすべて否定しているが，同日の暴行についても酒の酔いのため詳しい記憶がないというものであり，被告には酒酔いのため記憶を失う傾向があることが窺われる上，原告の婚姻以来の被告との関係や被告の行為，生活の経緯に関する供述は一貫していて具体性，合理性も有するということができ，その信用性は高いと評価でき，被告の供述は採用できない。Ｅ医師のＰＴＳＤに関する意見も，専門家が５回もの面接を経て診断したものであり，その信頼性を覆すに足りる証拠はない。
３　原告とＤとの関係について
証拠（乙５ないし７，１５の３，乙２２ないし２５）と弁論の全趣旨によれば，Ｄは原告に対し，「何度か甘い時を重ねて愛しく，一番暖かな僕の唯一くつろげるお家でいてくれる君に言葉にできない位のありがとうを贈ります。ずっと温かく僕だけを見つめてくれてありがとう。最近とても君が好きです。君は年下なのに甘えたいよ。いつもいつも大切にしてくれてありがとう。」との記載のある手紙を書いたこと，平成７年１２月には，Ｄが原告に対し，「あの頃，僕は，明日にでも連れ出したいくらい君を想っていて，早く大きくなってほしいと思ったものでしたね。君は，本当の愛のためなら，世間体も欲も捨てられる意志の強い人だとよくわかりました。今は，そういう信頼のもとに，君を見守っています。君は，僕のことをあきらめてとかいいますが，僕は，あの頃と少しも変わらず君を見ています。夏のまぶしい光の中でグリーンの芝をサンダルで軽やかに…白い門をその細い指で開け，可愛く，とても嬉しそうに僕の方へ寄ってくる君をとても愛しく思ったように，今も僕の中では変わらず可愛い年下の彼女なんだ。」との記載のある手紙を書いて渡したこと，平成１０年秋頃，原告とＤは，西神オリエンタルホテルに昼食に出かけた際，客室内で，写真を撮影したこと，その写真には，ともに衣服を着た原告とＤが写っていること，Ｄは，被告からＤに対する損害賠償請求訴訟で，エレベーターから客室のドアが開いているのが見えたので，ホテルに無断で客室内に入ったと供述していたところ，同ホテルのエレベーター内からは客室のドアが開いている状態を見ることは構造上できないこと，原告の母は被告に対し，平成１１年１２月に，「ここらで心からお互い歩み寄り，Ｓ（Ｄのことを指すと考えられる。）からの手を離れ，子供達の為にも平和な家庭が戻ってくるよう，毎日，心をいため祈っています。」との手紙を送ったことが認められる。
上記事実によれば，原告とＤはお互いに精神的に結ばれていたことは推認できる。しかし，両名が肉体関係を伴う同性愛関係にあったことを認めるに足りる証拠はないし，上記事実からこれを推認することも困難である。Ｄには夫と子がおり（乙２２，２３），同人が同性愛者であることを認めるに足りる証拠はない上，前記１で認定の事実によれば，Ｄは原告の婚姻生活の実態を知って，原告に同情し原告を援助してきたことが推認できるのであり，中年の女性同士が互いに相手を慈しみ合っていたからといって，直ちに肉体関係まであったと推認することは相当でない。
西神オリエンタルホテルの客室内に入った経緯についてのＤの供述は不合理であるが，このことのみから，同人と原告との間に，精神的結びつきを超える関係があったことまで推認することはできない。


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１７年３月２４日午後７時２４分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，岡山県倉敷市新倉敷駅前（以下略）先の交通整理の行われていない左右の見通しの困難な交差点を船穂町方面から玉島道越方面に向かい時速約４０キロメートルで進行するに当たり，前方の道路状況を確認するとともに交差道路の安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，本来であれば２８．２メートル前方から前記交差点があることが分かるのに，遠方を望見していて前記交差点に気付くのが遅れ，左右道路の安全を確認しないまま漫然時速約４０キロメートルで進行して同交差点に進入した過失により，折から左方の玉島方面から進行してきたＢ（当時５４歳）運転の自転車に衝突直前まで気付かず，同車右側部に自車右前部を衝突させて同人を路上に転倒させ，よって，同人に左急性硬膜外血腫，脳挫傷の傷害を負わせ，同日午後１１時２８分ころ，同市玉島勇崎（以下略）Ｃ病院におい
て，同人を前記傷害により死亡させた
第２　前記日時場所において，前記のとおりＢを死亡させる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して負傷者を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察
官に報告しなかった
ものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）省略
（弁護人の主張に対する判断）－別紙１参照
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が夜間，降雨の中，駅前地域において，交差する優先道路を自動車で横断進行する際，道路状況の確認不十分により，遠方を望見して交差点自体に気付かず，低速度とはいえない速度で優先道路を進入横断した過失により，折から交差優先道路を傘をさし，無灯火の自転車で進行してきた被害者を自車前部に衝突させて路上に転倒させて，当日のうちに死亡させた業務上過失致死の事案，及び，被告人が故意に被害者を救護せず，事故報告を行わなかった道路交通法違反（ひき逃げ）の事案である（なお，審理を尽くした上で，被告人に有利に事実認定を行うことが刑事裁判の本則であるから，被告人車両のワイパーは動いていたものと認定する。）。
２　本件の過失は前方不注視であって，運転者の最も基本的な注意義務違反である（豊田健「交通事故事件における量刑」刑事裁判実務体系５〔青林書院・平成元年〕３５５頁）。その過失態様の詳細を検討すると，被告人は免停講習で警察署に預けていた免許証を返してもらうため，急いで運転しており，被害者には夜間，降雨であるのに傘をさし，無灯火で自転車に乗っていた落ち度が認められ，被告人はワイパーの動き等で前方が視認しにくかったともいえるのであるが，一方で，被告人は渋滞で抜け道はないかとあちこち右左折する粗雑な運転を行っていたこと，本件当時，被告人は裸眼で視力検査の一番上にある文字がぼやけて見える程度の視力しかなかったのに，当日の解体工事で右眼の使い捨てコンタクトを落とした後，右眼は裸眼のまま，敢えて危険な状態で自動車を運転していたこと（それゆえに，右眼裸眼の運転は，単なる前方不注視にとどまらず，危険運転の故意行為に準ずる行為といえる。単なる前方不注視に過ぎないなどと弁護人は主張するが，理由がない。同様に単なる免許条件違反ともいえない。），被害者としては優先道路で駅前地域であるから，交差道路からは自動車が進入してこない旨信頼したであろうこと（なお，２８号証の目撃供述があることから，現場には一定程度の明るさがあったものと推認できる。）などを考えると，本件は通常の運転過失とは到底いうことができないのである。そして，被告人が本件自動車の任意保険加入に関心が低かったこと（このような被告人は，被害の回復ができないというにとどまらず，他人の生命，身体に対する配慮が不足している。豊田・前掲３５０頁）を併せ考慮すれば，本件過失の背景に存する，通常見られないような劣悪で危険な運転姿勢によって，事故発生の蓋然性は相当に高かったというべきであるから，本件は，まさしく悪質・危険な自動車運転行為というべきである。３　さらに，本件がいわゆるひき逃げ事案であって，自らに責のある交通事故により負傷した被害者に適切な救護措置を講じず，警察に必要な事故報告を行わないことで，人の生命，身体がむなしく失われる危険が発生しないように運転者が厳しく遵守するべき規定に違反していることを考慮すれば，被告人に対しては厳しい非難がなされなければならない（豊田・前掲３６０頁）。
（検察官の当初の求刑意見（懲役３年）に対する弁護人の主張及び当裁判所の判断につき，別紙２参照）
４　本件過失の結果は人の生命を奪うという誠に深刻なものであって，理容師として夫とともに理容店チェーンに勤務し，７年前からＪＲ新倉敷駅付近の店舗で稼働し，帰宅の際には電車で最寄り駅まで赴き，夫が自動車で送迎することとなっていたのに，降雨の中，帰宅のため自転車で新倉敷駅に向かう際，突如，交差道路から行き止まりの道路に向かって進入してきた被告人車両と衝突，転倒し，病院へ収容されて当日夜，手術中に死亡した被害者の驚がく，苦痛，無念さには察するに余りあるものがあり，遺された夫，子供らの心痛，落胆の念は甚大である。事故後，妻の携帯電話に何度も電話し，電話に出た警察官から事故を知らされた夫は，今でもまだ妻から帰宅の電話がかかってくるのではないかと思うなど，行きずりの交通被害により最愛の妻を奪われた突然の喪失感に苦しんでいる。
５　以上に加えて，被告人が平成１４年以降，指定場所不停止３回，信号表示違反２回，ベルト装着義務違反３回の交通取締りを受け，２度の免許停止処分を経ており，取締りや免停講習のたび毎に交通被害の悲惨さに思いを巡らす機会を得たはずであるのに，本件直後，警察署に免停中の免許証を返してもらいに行った際，本件を申告せず，交通関係法規を遵守する意識が誠に乏しいというべきこと，弁護人は，自賠責保険の支払限度額で本件の被害回復は十分などというが，これは損害の公平な負担を目的とする民事損害賠償で一定額の金銭支払いが，将来の時点においてなされる点を指摘したに過ぎず，刑事裁判において被害者遺族の感情の慰藉が現状で全く不十分であり，むしろ任意保険は当然のこととして，それ以外の方法による有形，無形の損害回復（豊田・前掲３５１頁）が，被告人の母による焼香以外にないことなどを考慮すれば，本件における被告人の刑事責任は重く，懲役実刑による厳しい非難を免れないというべきである。


６そうであれば，被告人が当公判廷で罪を認め，反省，悔悟の姿勢を示していること，本件直後から当審審理を通じて相当期間身体を拘束され，自分を見つめ直す機会を得たこと，現場の目撃者は犯人車両の特徴を詳しく見ておらず，被告人車両の外貌や動向のみではいまだ嫌疑は十分ではないから，被告人が，一旦帰宅後，当日午後１１時ころに警察署に出頭して自首したものと認められること（なお，本件自首は裁量的な減軽事由であり，法定刑の下限を下回る刑で処断する必要がないから，量刑の理由で検討するにとどめる。），被害者にも夜間，降雨であるのに傘をさし，無灯火で自転車に乗っていた落ち度が認められること，被告人には一般刑法犯に係る前科・前歴はなく，これまでまじめに稼働し社会生活を営んでいたこと，被告人の実母が当公判廷で被告人を監督する旨誓約していること，被告人の年齢等の酌むべき諸事情を最大限に考慮して，主文の刑を量定することとする。
よって，主文のとおり判決する。
出席検察官　Ｄ
（国選弁護人　Ｅ）
（求刑　懲役４年）
平成１７年９月９日
岡山地方裁判所倉敷支部
裁判官　　　樋　上　慎　二
別紙１　「裁判官の訴訟指揮は刑事訴訟法に違反しているか」１　弁護人は，求刑を超える重い刑の言渡しは最高裁判例によっても許容されるのであるから，仮に求刑以上の量刑が相当と考えたとしても，裁判官は，自らの裁量権限に基づき判決を言い渡せば足り，補充論告・補充求刑を行うよう求釈明することは刑事訴訟法１条に違反し，違法であると主張する。
２　本件の審理経緯は，以下のとおりである。
(1)　第１回公判（平成１７年６月３日）
被告人質問の際，傍聴席から「自分の気持ちをちゃんと言っているのか」との怒声が上がったので，裁判官は「法廷では理を尽くして裁判する場所だから，大きな声は控えるように」と注意した。裁判が休止したことはなかった。閉廷後，別事件の審理中に，廊下で人の声と何かが走る音がしたので，裁判官が法廷から廊下に出て階段を降り，階下の様子をうかがったが，特に騒動は生じていなかった。裁判官が誰かを制止したことはなかった。
(2)第２回公判（同年７月５日）
論告で検察官は，①「片眼コンタクトレンズでの走行」，②「優先道路を時速４０キロで横断したこと」，③「事故後，被害者の所持品落下地点を後退し，さらに優先道路を後退で横断し，信号機のある交差点まで後退運転を続けたこと」，④「本件後，警察署に運転免許を返してもらいに行ったこと」を，いずれも指摘しなかった（この点は表記上明白で，疑問の余地はない。）。
他方，弁護人は，「事実は争わない」「寛大な判決を求める」と弁論した。しかし，一件記録に照らしても，⑤「傘の落下地点」，⑥「降雨の状況」が証拠上明らかではなく，これらについて，検察官及び弁護人からの指摘は，全くなかった。裁判官は，以上①から⑥の疑問点が未解明のままで判決を行えば，即座に審理不尽となってしまうと判断し，検察官及び弁護人双方に対し，正式な訴訟手続上の処置として「釈明命令等」を出した。この中で裁判官は，ア，冒頭陳述と証拠及び論告との間には重大な食い違いがあること，イ，重要な事実につき証拠上未解明の点があることを詳細に指摘し，双方から，補充審理の必要性について釈明・意見を求めた。
なお裁判官は，訴訟手続外で検察官に文書を手渡したことはなく，実質的な議論を弁護人の立会いのないまま行ったこともない。
(3)　弁護人の刑事忌避の申立て
しかし弁護人は，「弁論再開の必要がない」などと，本件における補充審理の必要性を否定するとともに，「裁判官が公正中立性を放棄して，検察官の上司決裁権限者となった」などと主張し，忌避申立てを行った。岡山地裁はこの忌避申立てを却下した。
さらに弁護人は，「閉廷後に遺族が被告人の姉を取り囲んで罵声をあびせたりした時，裁判官自ら廊下に飛び出したりして，制止をしたりしている」などと，事実（前記(1)）と異なる主張を行い，広島高裁岡山支部に即時抗告を申し立てたが，同支部は「証拠がない」などの理由で即時抗告を棄却した。
３　検察官及び弁護人に対する求釈明等
前記２(2)の疑問点は，一件記録を検討した検察官及び弁護人が適切に指摘し，食い違うことなく合理的に行動していれば，そもそも求釈明等を行う必要がないのである。また検察官が，論告につきどのように釈明するかは全くの自由であって，事実が未解明な点は，証拠が存しないと釈明する可能性もある。検察官は公益の代表者なのだから，論告・求刑の内容を補正する機会が適切に与えられるべきである（東京高裁平成１０年(う)第１１１９号同１０年１０月１２日第３刑事部判決・東高刑報４９巻１～１２号６２頁，判例時報１６６２号１６０頁）。
そして，例外的な事情として，補充論告・補充求刑（さらには補充弁論）が必要な状況に至る事案は，まれではあるが現に存在する（東京高裁の上記判決）。以上により本件で裁判官は，やむなく求釈明等を行ったのであるが，その際，不意打ちとなり公平・明確な形とならないことを避けるため，同一の文書により，検察官への釈明命令と弁護人への補充の弁論を求めたものである。これは，さらに審理を尽くす必要がある，との裁判官の表明であって，一方的に求刑が軽いなどと引上げを命じたものではない（これらの点は「釈明命令等」の内容記載の文言上，明らかである。）。よって，本件の求釈明等は適法かつ相当なものである。実際にも，第３回公判（平成１７年８月２６日）において，傘及び降雨に関する新たな証拠が取り調べられるとともに，検察官が「論告で指摘していない点がある」として補充論告を行い，審理が尽くされたものである。ただ弁護人からは，「釈明命令等」において裁判官が示唆した，８号証の傘の落下地点に係る実況見分調書の疑問点や，１９号証で降雨の事実と矛盾する「ワイパーを動かしていなかった」との供述録取（なお，２０号証には「少し雨が降っていたのでワイパーも動かしていたと思う」とある。さらに１２号証も参照。）などについて，補充の弁論はなかった。
４　弁護人の主張に対する判断
弁護人は，補充弁論で証拠及び事実を詳細に論じることなく，ただ前記１のとおりの主張をする。


主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，高校を卒業後，神奈川県等で稼働した後，平成５年ころ，肩書住所地の実家に戻り，実父Ａ及び実母Ｂと３人で生活していたが，被告人は，以前からＡとの折り合いが悪かった上，平成８年ころから仕事にも就かず酒浸りの生活を送るようになり，以来，何かとＡに対して暴言や暴力沙汰に及ぶことも多く，平成１０年ころ，Ａが老人性痴呆症のため日常の立ち居振る舞いにもＢの介助を受けるようになってからは，Ａが演技で甘えているだけではないかなどと疑念を抱き，事あるごとにＡに対して暴力を振るうようになった。Ｂは，被告人の暴力からＡをかばいながら，その介護に当たっていたが，平成１３年７月２５日，足を骨折したため入院することになり，翌２６日からは被告人が一人でＡの介護をすることになった。しかし，被告人は，食事や排泄等につき被告人の指示に思うように従わないＡに対し，苛立っては，その手や頭部，顔面等を打擲したり脚部を蹴るなど，乱暴な態度で接していた。一方，Ｂは，被告人の平素のＡに対する行状からその介護の状況を案じ，弟夫婦らに依頼してＡを介護施設に入所させる手続を進めており，同年８月１６日には同施設への入所が予定されていた。
（罪となるべき事実）
被告人は，同月１５日，起床後焼酎を飲んでからＡの排泄や食事の世話をしたが，相変わらずＡの動作が鈍く，被告人の指示に従わないことに苛立ちを募らせ，上記のような乱暴な態度でＡに接していた。被告人は，同日午後６時ころ，Ａに食事をさせた後，薬を与えようとしたところ，Ａが薬を投げ捨てるような態度をとったことに激高し，同日午後６時３０分ころから同日午後７時ころまでの間，宮城県古川市ａ字ｂ番地所在の自宅において，Ａ（当時８２歳）に対し，着ていた半袖シャツの胸倉等をつかんで，その顔面を数回殴打したり前後に激しく揺さぶるなどの暴行を加え，その際，上記暴行に伴い床上に仰向けに倒れ込んだＡの胸部等を同じく姿勢を崩して倒れ込んだ被告人が自己の手首から肘部付近で突くなどしたため，同人に多発肋骨骨折の傷害を負わせ，よって，同日午後８時ころ，同所において，同人を上記傷害による呼吸不全により死亡するに至らしめた。
（証拠の標目）省略
（事実認定の補足説明）
第１　争点
本件公訴事実の要旨は，要するに，被告人が判示罪となるべき事実記載の日時場所において，Ａに対し，(1)その着用の半袖シャツの胸倉等をつかんで，その顔面を数回殴打し，前後に激しく揺さぶるなどした上，(2)床上に押し倒したＡの胸部等に自らの腕部を強く打ち付ける（(1)(2)は便宜付した番号）などの暴行を加え，これによりＡに多発肋骨骨折による呼吸不全の傷害を負わせ，死に致したというものであるところ，被告人は，公判段階では，Ａに対し上記(1)の暴行を加えたことは認める（ただし，程度については争っている。）が，(2)の暴行は加えたことはない旨供述し，弁護人は，これを受けて，Ａの致命傷となった多発肋骨骨折の原因となる暴行を被告人は加えていないから，被告人の行為と被害者の死亡との間には因果関係が認められないとして，被告人は傷害の限度で責任を負うべきであると主張する。


第２　被告人の捜査段階における供述調書とその信用性について１　被告人は，捜査段階において，本件の犯行状況について大要次のとおり供述する。すなわち，「当日午後６時ころ，台所のテーブルで夕食を食べさせた後，薬を飲むように言ったが，Ａは嫌がり，薬を捨てるような態度をとった。私は，その態度を見てカーッとなり，Ａに対して乱暴を始めた。どのような乱暴をどのような順番でやったかははっきり覚えていないが，いすに座っていたＡに対し，その頭部を平手で殴りながら，薬を飲むように言い，それでも飲もうとしないので，着ていた半袖シャツの襟か胸元辺りを両手でつかんで立ち上がらせ，右手の平で顔を殴りつけた。その勢いでＡが倒れそうになるので，残った手で倒れないようにシャツをつかんで，また殴りつけた。Ａは殴る度によたよたし，立っているもようやくだった。私も身体のバランスを崩し，殴った勢いで倒れ込むＡと一緒に倒れた。Ａのシャツをつかんで無理矢理起こし，Ａの顔や頭を手で叩いたり，『ちゃんと立て。』などと言って前後に思い切り揺することを繰り返し，また，勢い余ってＡが倒れ，その身体の上に私も倒れ込むということが３回くらいあった。そのようにして倒れたときに，Ａの胸倉辺りに私の手首から肘の辺りが当たり，そこに私の全体重がかかるということがあった。しかし，私がＡの胸や脇腹辺りを踏みつけたとか，尻に敷いて体重をかけたとかはしていない。午後７時ころ，私の加えた暴行のためＡは動けなくなった。Ａのシャツをつかんで引きずってＡの部屋に連れて行き，寝かせた。そしてテレビを見た後，気になって午後９時半ころ様子を見に行ったとき，Ａが死んでいるのが分かった。そのときのＡの位置は，私が引きずって部屋に連れて行ったときの位置と変わっていなかった。」というものである。２　上記供述に現れている暴行の態様は，Ａが本件当時着用していた白色半袖シャツの著しい損壊状況（腹部側の面には，左肩部の首廻りの部分から袖部分の方向へ長さ約３０センチメートルの破れ，右腋窩から下方にかけては，長さ約１７センチメートルの破れ，背中側の面には，左頸部の付近から下方にかけて長さ約３２センチメートルの破れとその下方に直径１．５センチメートル大及び直径１センチメートル大の穴，さらに，右腋窩から下方にかけて長さ約２６センチメートルの破れが存在する。）やＡの死因及び致命傷となったと解される多発肋骨骨折の成傷の機序について司法解剖に従事した医師Ｃの「肋骨骨折の成因としては，比較的平面な鈍体による比較的短時間の圧迫と考えられ，肋骨骨折の範囲の広さからして１回の打撃によって生じたとは思われないが，周囲の出血の新しさからすると１日から半日以内にできた骨折と考えられる。被告人が，被害者のシャツの襟首を両手でつかむなどして前後左右上下に思い切り引っ張って押したりすれば，一部の肋骨が骨折したことは十分あり得たし，被害者が仰向けに倒れ込んだところに，被告人も倒れ込み，手首から肘当たりの部位がそのまま倒れ込んだ被害者の胸郭部に当たる状態で体重がかかったような場合，もろくなった肋骨が１度に相当数骨折することは全く不自然ではない。」旨の所見とよく符合し，これを自然に説明し得るものである。
そして，被告人は，本件の２日後である同年８月１７日に通常逮捕されたものである（手続上顕著な事実）が，同日付けの司法警察員に対する供述調書においても，「Ａが私の注意を聞こうともしないので，頭に血が上り，Ａが着ていた白色の半袖肌着の襟首を両手でつかみ，いすから立ち上がらせ，『何回言ってもわがんねえのが。』と怒鳴りながら，力一杯前後に５，６回振ったところ，Ａの着ていたシャツは裂けてしまった。そうしているうちに，Ａが頭部を南側にして仰向けに足から砕けて仰向けの状態で倒れたので，私もＡのシャツを鷲づかみにしたまま覆い被さり，私の体重がＡの上に乗るようになった。Ａは『止めろ。いで。』と言っていたが，興奮していたので，立ち上がりＡの肩付近のシャツをつかんで立たせ，更に胸や腹付近のシャツをつかんで前後に２～３回振ったところ，再びＡが倒れ，私もＡの上に倒れた。すると，Ａは仰向けの状態で倒れたまま動かなくなった。」旨，上記１とほぼ同旨の供述をし，以後一貫して同趣旨の供述をしていたものであり，それら各供述はいずれも詳細かつ具体的であって，流れも自然である。これらによれば，前記１の供述の信用性は高いと評価することができる。３　他方，被告人は，本件の状況について，公判段階においては「私は，シャツの襟首付近をつかんで立ち上がらせようとしたが，シャツが脱げてしまい立たせることはできなかった。したがって，Ａが床上に倒れるということもなかった。シャツの襟をつかんで前後に揺すったのも，せいぜい１０センチメートルから２０センチメートル程度の幅で，調書に書いてある二，三十センチメートルということはない。Ａが食事を終えた後は，私がＡの肩を支えながら寝室に連れて行ったもので，Ａを引きずって行ったことはない。Ａが寝室で寝ているのを確認した後，テレビの野球中継を午後９時３０分ころまで見ていたが，寝ようと思い洗面所に行ったところ，Ａが浴室で倒れているのを発見した。私は，浴室で倒れているＡが可哀想になり，寝室まで引きずって連れて行ったのである。」旨，前記１と異なる供述をする。


しかし，上記の公判供述は，被害者着用のシャツが著しく破れていることや，被告人とＡの二人しか居住していない犯行現場において，一日から半日以内の間に数回の比較的短時間の打撃が与えられたことを原因とする多発肋骨骨折がＡに生じた理由について合理的な説明が付かないこと，被告人は，公判段階では，本件前からの自己のＡに対する暴行の態様について，捜査段階で認めていた暴行の一部を否認したり，その程度がさほど激しくなかったような供述をするが，Ａの遺体に残された多数の傷害の部位・程度や被告人の両手背部の腫脹状況に照らし，到底納得のゆく説明とはなっていないこと，その他，被告人の公判供述は時間の経過による記憶の劣化を考慮に入れても総じて具体性に乏しいことなどからすれば，被告人の公判供述は，捜査段階の供述調書に比して明らかに信用性が乏しいと言える。４　なお，弁護人は，被告人の捜査段階の各供述調書につき，被害者の死亡により精神的に動揺していた上，捜査官から強く誘導されたために作成された供述調書であって，信用性に疑義があると主張し，被告人も公判廷において誘導的な取調べがあった趣旨の供述をする。しかし，取調べ状況やその時の被告人の心理状態等について，被告人は公判廷で結局曖昧な説明しかなし得ていない上，上記１から３に検討したとおり，捜査段階の供述の信用性は，情況証拠によっても強く支持されているのに対し，これと相反する唯一の証拠である公判供述は，そのような情況証拠と明らかに矛盾牴触するものであって，到底その信用性を左右するに足りない。
第３　結論
以上からすれば，前掲各証拠により，前記第２の１の被告人の捜査段階の供述のとおり，被告人がＡに対し前記第１の(1)の暴行を加え，その際，上記暴行に伴い床上に仰向けに倒れ込んだ被害者の胸部に姿勢を崩した被告人も倒れ込んで手や肘部を突くなどし，その結果，被害者に多発肋骨骨折を生じさせ死亡させたことは優に認定できる。ところで，被告人が倒れ込んだＡの胸部に手などを突いた点は，上記捜査段階の供述によっても，Ａに対して意図的に暴行を加えようとしたものとまでは認められないのであり，この点についても暴行の故意を伴う趣旨と解するのが自然である前記第１の(2)のような公訴事実の記載は，表現として適切を欠くと言うべきである。他面，これは上記(1)の暴行からＡの死亡の結果を生じる因果の過程にあることも明白であって，そのような因果の連関が存する以上，被告人に対してＡの死亡の結果につき傷害致死罪の罪責を帰するのは当然の事理に属する。したがって，弁護人が，傷害の限度で責任を負うべきとする主張には理由がなく，判示のとおりの事実を認定した次第である。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するところ，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，老人性痴呆症の症状を呈していた父親に対し，暴行を加えて死亡させたという傷害致死の事案である。
直接の犯行動機は，被害者がその身の回りの世話をする被告人の指示に思うように従わないことに苛立ちを募らせ，ついに激高して暴行を振るったというのである。しかし，判示のとおり，被告人が実母に代わり一人で被害者の介護に当たっていた期間はわずか３週間程度であり，いわゆる介護ノイローゼ等による犯行とは到底言えないものである上，被告人は，平素から酒に酔っては被害者に対し乱暴な振る舞いに及んでいたなど偶発的犯行とも評し難く，総じて経緯に同情の余地はない。また，被害者が高齢で体力も衰えており，痴呆症のため被告人の指示に従えない常況にあることを理解することなく，感情の赴くまま暴行を加えたものであって，およそ弱者へのいたわりを欠いた自己中心的かつ短絡的な動機は厳しい非難に値する。犯行態様も，被害者と二人きりの誰にも助けを求めることができない状況下において，苦痛を訴え，暴力をやめるように懇願していた無抵抗の実父に対し，その着用していた下着がボロボロに破れ，自己の手が腫れ上がるほどの激しい暴行を振るったものであり，人倫にもとる冷酷非道な所業である。前記補足説明で触れたとおり，致命傷となる多発肋骨骨折自体は，被告人の意図的な攻撃で形成されたものではない余地を残しているというものの，上記のような暴行の態様自体，被害者の生命を脅かす現実的危険性を帯びていたことは明らかであり，この点が被告人の刑責をいささかも減じるものではない。そして，尊い人命が無惨にも奪われたという結果の重大性は言うまでもなく，痴呆のため事態を了解し得ていなかった可能性はあるものの，実の息子から暴力を振るわれ，死亡させられた被害者の無念は察するに余りある。さらに，不安を抱きながら被告人に介護をゆだねざるを得なかった近親者らは，本件の翌日には被害者を介護施設に入所させることが決まっていた中で，その不安が現実のものとなってしまったことに大きな精神的打撃を受けている。以上からすれば，被告人の刑事責任は誠に重い。
他方，被告人は，被害者に対する行為の一部につき否認しているものの，被害者を暴行を加えて死に致したこと自体については，一生をかけて償っていきたいと述べるなど反省の情を示していること，被害者の妻である被告人の実母が被告人に対する寛大な処分を嘆願していること，被告人の叔父が被告人の社会復帰後の監督を誓約していること，被告人には２０年以上前にさかのぼる罰金前科１犯のほかは前科も見当たらないことなど被告人にとって酌むべき事情も認められる。そこで，以上の事情を総合考慮し，主文の刑に処するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑―懲役６年）
平成１４年１月１８日
仙台地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　前　　田　　　　　　巌
裁判官    佐　々　木　　直　　人
裁判官    目　　黒　　　大　　輔


平成１２年(行ケ)第３７４号審決取消請求事件
平成１３年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　ナカジマ鋼管株式会社
訴訟代理人弁護士　坂　　井　　尚　　美
同　　　　　　　　坂　　井　　　　　慶
被　　　　　　告　株式会社セイケイ
訴訟代理人弁理士　鈴　　江　　武　　彦
同　　　　　　　　中　　村　　　　　誠
同　　　　　　　　峰　　　　　隆　　司
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が昭和６１年審判第１１２２２号事件について平成１２年８月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「大径角形鋼管の製造方法」とする特許第１２９３１２８号の特許（昭和５０年１２月２０日出願，昭和６０年１２月１６日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の存続期間中，その特許権者であった者である。
(2)被告は，昭和６１年５月２６日，本件特許を無効とすることについて審判の請求をし，特許庁は，同請求を昭和６１年審判第１１２２２号事件として審理した結果，平成３年７月２５日，「特許第１２９３１２８号発明の特許を無効とする。」との審決をした（以下「前審決」という。）。原告は，前審決の取消しを求めて当庁に訴えを提起した。当庁では，これが平成３年（行ケ）第２２５号審決取消請求事件として審理された。
(3)原告は，上記訴訟係属中の平成３年１２月１７日，本件特許の願書に添付された明細書を訂正すること（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書に願書に添付した図面を加えたものの全体を「本件明細書」という。）につき訂正審判の請求をし，特許庁は，これを平成３年審判第２４１９５号事件として審理した結果，平成５年１０月２８日，「特許第１２９３１２８号発明明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。｣との審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。(4)当庁では，上記審決取消請求事件について審理がなされた結果，平成７年８月３日，原告の請求を棄却する旨の判決がなされた（以下「前判決」という。）。原告は，前判決を不服として最高裁判所に上告し，同裁判所は，これを平成７年（行ツ）第２０４号事件として審理した結果，平成１１年３月９日，「原判決を破棄する。特許庁が昭和６１年審判第１１２２２号事件について平成３年７月２５日付にした審決を取り消す。」との判決（以下「本件最高裁判決」という。）をし，これが確定した。
(5)特許庁は，昭和６１年審判第１１２２２号事件を更に審理した上，平成１２年８月２１日，「特許第１２９３１２８号発明の特許を無効とする。」との審決をし（以下「本件審決」という。），同年９月６日，原告にその謄本を送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの）
「大径角形鋼管を製造する方法において，一枚厚肉鋼板を長さ方向に移送して両側の開先加工を行なった後，プレスにて角形鋼管の四隅に当る部分を一個所宛順次曲げ加工して開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形鋼管近似の形状に成形し，ついで前記角形近似鋼管を複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して開先突合せ面を順次仮付け溶接し，つぎに開先部内外面を自動溶接によって溶接した後，歪取りロールを通過させることによって歪取りを行なうことを特徴とする大径角形鋼管の製造方法。」（別紙図面(1)参照）
３　本件審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，昭和４９年３月１５日付け日刊工業新聞（甲第４号証），セイケイ建材工業株式会社（以下「セイケイ建材」という。）製作の１６ミリＰＲ映画フィルム（本件審決における甲第５号証。同フィルムのナレーションの一部の抜粋及び工程順のスチール写真を掲載したのが甲第７号証である。），特開昭５０－５１４５９号公報（甲第８号証），特公昭５０－３５４９９号公報（甲第９号証），特開昭４９－２３３６６号公報（甲第１０号証），社団法人日本鉄鋼協会「第２３・２５回西山記念技術講座　最近の鋼管技術の進歩」昭和４８年１１月２７・２８日（第２３回），昭和４９年３月５・６日（第２５回）（甲第１１号証），昭和４９年７月２０日社団法人日本鉄鋼協会発行「特別報告書Ｎｏ．１８　わが国における最近の鋼管製造技術の進歩」（甲第１２号証）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項に該当し特許を受けることができない，とするものである。なお，上記各証拠の番号は，本件審決と本訴の双方に共通である（ただし，甲第５号証のみは，本訴では証拠とされていない。）。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，Ⅰ（手続の経緯），Ⅱ（本件発明），Ⅲ（請求人の主張及び証拠方法），Ⅳ（被請求人の主張及び証拠方法），Ⅴ（請求人が提出した証拠の記載事項又は内容）を認める。Ⅵ（当審の判断）のうち，本件発明と引用発明（本件審決における甲第５号証の映写によって知られる発明）との相違点を認定した部分を認め，それ以外の認定判断を争う（ただし，一部認めるところがある。）。本件審決は，本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」，「開先加工」の技術的意味の認定を誤り（取消事由１），引用発明に係る証拠評価を誤り（取消事由２），本件発明の進歩性についての判断をも誤り（取消事由３），しかも，審理手続に瑕疵があったのであり（取消事由４），これらは，いずれも，結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されなければならない。１　取消事由１（本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」，「開先加工」の技術的意味の認定の誤り）
(1)「一枚厚肉鋼板」について
本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」とは，１２ｍｍ以上の厚さを有する１枚の厚肉鋼板のことである。
なぜならば，本件発明は，「角形近似鋼管を複数段の成型ロールを通して角形鋼管形状に成形する」ものであり，その際，角形近似鋼管の端面をメタルタッチにして，四隅の曲率半径を均一に整え，かつ，成形するに当たっては，面内荷重をかけても面内挫屈が発生しにくい１２ｍｍ以上の厚肉鋼板を用いることが必要不可欠となるからである。ちなみに，９ｍｍ以下の鋼板を本件発明に使用する場合，面内荷重が大きくなると面内挫屈が発生しやすくなり，逆に，面内荷重が小さいと四隅の隅部が塑性変形せず弾性変形するのみとなってスプリングバックが発生し，どちらにしても，断面形状を整えることができない。
本件出願に係る願書に当初添付されていた明細書には，板厚１２ｍｍ～２５ｍｍのものが厚肉鋼板として例示され，また，第１表には板厚９ｍｍのものも加工例として示されていたのが，本件訂正審決（前記第２，１(3)）において，特許請求の範囲の「一枚板鋼板」が「一枚厚肉鋼板」に訂正されるとともに，上記第１表の板厚９ｍｍの加工例が削除されたので，これにより，本件発明の「厚肉鋼板」の語によって表される範囲が，１２ｍｍ以上の厚さを有するもののみに減縮されたことになるのである。
このことは，前判決を破棄した本件最高裁判決が，本件発明に係る「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正したことを「特許請求の範囲の減縮」であると判示していることからも，明らかである。
(2)「開先加工」について
本件発明にいう「開先加工」とは，Ｘ形状に開先するもののことである。特許請求の範囲には，確かに「両側の開先加工を行な」うとしか記載されていないけれども，そこには，それとともに，「開先突合せ面」及び「開先部内外面」という記載がある。また，特許請求の範囲の記載の技術的意義を一義的に明確に確定することができないときには，発明の詳細な説明や図面を参酌することができるというのが判例であるから，本件においても，これらをみてみると，発明の詳細な説明中には「開先部１５が図示のように」と記載されており，図面の第３図の１５には，明らかにＸ形状の開先加工が明示されているのである（別紙図面(1)参照）。そうである以上，本件発明ではＸ形状の開先加工をすることが技術的に明らかになっているというべきである。
２　取消事由２（引用発明に係る証拠評価の誤り）
本件審決は，セイケイ建材において生産している大径角鋼管の製造過程を写した１６ミリＰＲ映画フィルムは，本件出願前に不特定多数人に対して公開映写されたものであると認定し，この認定を前提に，同ＰＲ映画フィルム（同フィルムの一部であるナレーション抜粋及び工程順のスチール写真が甲第７号証である。）に基づいて引用発明を認定した。
しかしながら，鋼管メーカーが，独自に開発した製造方法に関するＰＲ映画を制作し，公にすること自体極めて不自然である。仮にＰＲ映画を制作するとしても，甲第７号証に記載されているように，その内容を極めて詳細に紹介することは，同業者に模倣される危険があるのであるから，通常では考えられないところである。上記のような詳細な内容を１６ミリＰＲ映画フィルムによって公開映写したという講演会は，その開催された事実自体が極めて疑わしいものであり，このような疑わしい証拠から引用発明を認定した本件審決には，証拠の評価を誤った違法があるものというべきである。
３　取消事由３（進歩性判断の誤り）
本件発明は，以下に述べる構成要件ＡないしＤの相互的結合により，作用・結果の面から，厚肉大径角形鋼管の製品としての所定断面成形を仮付溶接時に達成するという新たな技術的思想を開示するものである。また，本件発明は，引用された刊行物から予測し得ない顕著な作用効果を奏するものであり，進歩性が認められるべきである。
本件発明を構成要件に分節すると，次のとおりとなる。
大径角形鋼管を製造する方法において，
Ａ　１枚厚肉鋼板を長さ方向に移送して両側の開先加工を行った後，Ｂ　プレスにて角形鋼管の四隅に当る部分を一個所宛順次曲げ加工して開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形近似鋼管の形状に成形
し，
Ｃ　ついで前記角形近似鋼管を複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して開先突合せ面を順次仮付け溶接し，つぎに開先部内外面を自
動溶接によって溶接した後，
Ｄ歪取りロールを通過させることによって歪取りを行なうことを特徴とする大径角形鋼管の製造方法である。
(1)構成要件Ａについて
本件発明は，１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板を使用して，ローラテーブル上でまず両側をＸ形状に開先加工する点で，審決の引用する刊行物にみられない特徴を有しているものである。
審決は，「厚肉鋼板」につきその意味が明確でない，また，本件発明の「開先加工を行なった後」という構成からは，本件発明における開先が「Ｘ開先」であると一義的に解釈することはできない，としているけれども，これらの認定が誤っていることは，前示のとおりである。


本件発明では，後の工程で，鋼板端面をメタルタッチにして正確に突き合わせ，四方ロールにより面内荷重，すなわち構面に対して並行に加わる荷重を加え，所定断面に成形しながら仮付溶接を行うことが予定されており，その際，１枚厚肉鋼板の両側をＸ形状に開先加工しておくことで，鋼板の中心に力が働き，断面成形が円滑に行われることになるものである。
審決は，甲第１１号証及び第１２号証に記載された技術から，構成要件Ａ（具体的には，本件発明と引用発明との相違点として指摘する「本件発明が，鋼板として「厚肉鋼板」を使用し，これを「長さ方向に移送して両側の開先加工を行な」うのに対し，引用発明では，鋼板が「厚肉鋼板」であることは明らかでなく，また，「開先加工」を行っていない点。」（相違点１）である。）の進歩性を否定した。しかし，甲第１１号証及び甲第１２号証に記載された技術は，いずれも丸形鋼管の製造工程の説明であって，本件発明の先行技術となり得るものではない。また，甲第４号証及び甲第７号証に記載された技術は，開先加工が施工されていないから，本件発明とは，その技術思想が根本的に異なっている。
(2)構成要件Ｂについて
本件発明は，複数段の成形ロールを用いて角形鋼管形状に成形することを予定しており，そこでは，成形精度を高めるために，四隅のコーナーＲを所定の寸法公差におさめ，かつ，均一にし，プレス成形度とロール成形度のバランスが十分に考慮されている。すなわち，四隅のコーナーＲの角度を角形鋼管下面左右のコーナーＲの曲げ角度は約１１５度，同上面左右のコーナーは約９２度となるようにプレス曲げを行い，プレス成形時の加工度が全体として約９０パーセントになるよう成形することを予定しており，これは，引用された刊行物にみられない本件発明の構成要件Ｂに係る特徴である。
また，一般に，鋼板端部には，残留応力が残っており，この残留応力とプレス曲げ成形時に発生する軸方向の残留応力との合成応力によって，厚さ９ｍｍ以下の薄肉鋼板では，端面に上下の波打ち現象が起こりやすい。そこで，本件発明においては，厚さ１２ｍｍ以上の厚肉鋼板を用いることで波打ち現象を回避し，ロール成形時にメタルタッチで成形することを可能ならしめている。すなわち，厚さ１２ｍｍ以上の厚肉鋼板を用いた場合にはじめて本件構成要件の相互的結合という作用効果を奏することが，原告の度重なる実験結果により判明したもので，本件発明は，この効果が得られる構成としたところに，その特色が存するのである。
(3)構成要件Ｃについて
本件発明は，角形近似鋼管を複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して開先突合わせ面を順次仮付溶接することにより，この時点で，大径厚肉角形鋼管の製品としての所定断面成形を達成するもので，ここに従来技術には見られない技術的意義が存するものである。上記の方法で角形鋼管を製造するためには，加工対象としての鋼板は厚さ１２ｍｍ以上の厚肉鋼板を用いることが必要不可欠である。
(4)構成要件Ｄについて
本件発明は，すでに仮付溶接時に製品としての所定断面成形が行われ，続いて内面及び外面両方に自動溶接をすることにより断面歪みが発生しにくく，あらためて断面矯正工程を設ける必要がないので，成形精度の高い角形鋼管を製造することを可能にしているものである。これは，引用された刊行物にみられない本件発明の構成要件Ｄに係る特徴である。
(5)全体的評価
本件発明における，プレスによる角形近似鋼管への成形の工程で重要なのは，用いる素材を１２ｍｍ以上の厚肉鋼板に限定することによって，このプレスとその後の成形ロールによって角形鋼管近似形状に成形することが可能となり，さらに，ロール成形と同時に仮付溶接を行うことによって，一気に厚肉大径角形鋼管の製品としての所定断面成形を達成できることであり，ここに本件発明の顕著な作用効果が認められる。
また，本件発明においては，前記プレス工程の後，直ちに，成形ロールによって角形鋼管近似形状に成形し，同時に仮付溶接及び本溶接を行うことによって，一気に厚肉大径角形鋼管の製品としての所定断面成形を達成するという点にも，顕著な作用効果が認められる。本件発明においては，鋼板端面をメタルタッチにして四方からロールにより鋼管に四隅の外側曲率半径が均一になるまで面内荷重を加えて塑性変形させることに，重要な技術的意義が存するのである。本件発明においては，Ｘ形状に開先加工することにより，内外面自動溶接を実施する。この自動溶接時にも，バランスよく熱応力が伝わる結果，平坦部における歪みを生じさせにくく，後の工程における断面矯正工程を必要としないという作用効果をもたらすものである。
４　取消事由４（審理手続の瑕疵）
(1)本件最高裁判決は，前判決に対する判断として，「本件について見ると，本件訂正審決による本件明細書の特許請求の範囲の前記訂正のうち「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正する点は特許請求の範囲の減縮に当たるものであるから，本件無効審決はこれを取り消すべきものである。」と述べており，「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正した点について，明確に「特許請求の範囲の減縮」であると認定している。これは，本件明細書の記載を踏まえた上で，本件発明の各構成要件の相互的結合という技術的思想を認容したものであることが明らかである。
ところが，本件審決は，「厚肉鋼板」の意味につき，「いかなる厚さの鋼板を技術的に意味するのかは明確でない。」と説示した上で，「明細書に例示されているものは板厚１２㎜～２５㎜のものである。」などと認定している。本件審決は，本件最高裁判決の拘束力に反しており，手続においても瑕疵がある。(2)本件明細書（本件訂正による訂正後の明細書）に基づく発明が，訂正前の明細書に基づく発明と同様に無効とされるべきであるならば，本件訂正審決は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法（以下「旧法」という。）１２６条３項に違反していることになり，このような場合には，旧法下では，まず，被告の「請求」に基づく訂正無効の審判（旧法第１２９条）により本件訂正を無効にした上，訂正前になされた無効審決（前審決）を維持することが予定されているのである。そして，これは，本件最高裁判決が指摘しているところである。ところが，今日に至るまで，被告より，本件訂正につき，同条に基づく無効審判の「請求」がなされたことはない。本件審決は，本件最高裁判決の趣旨に反しており，違法なものというほかない。


(3)本件審決は，本件訂正について自ら下した判断（訂正認容の審決及び訂正異議の申立ては理由がない旨の決定）と異なる判断をしており，一事不再理の原則違反ないし自己矛盾の審決であって違法である。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は，いずれも正当であって，同審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」,「開先加工」の技術的意味の認定の誤り）について
(1)「一枚厚肉鋼板」について
本件訂正審決によって，特許請求の範囲の「一枚板鋼板」が「一枚厚肉鋼板」に訂正されるとともに，上記第１表の板厚９ｍｍの加工例が削除されたとしても，そのことから，本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」が１２ｍｍ以上の厚肉鋼板に限定されるというものではなく，また，板厚９ｍｍと１２ｍｍとの間に臨界的条件が存在するわけでもない。
原告は，本件明細書に存在しない「メタルタッチ」という語句を使用してそれを根拠とする主張をしており，失当である。原告は，明細書の記載を自分の希望する内容に置き換えて，それを前提に主張しているにすぎない。原告は，本件発明の「厚肉鋼板」の意味が減縮されたものであることは，前判決を破棄した本件最高裁判決が，本件発明に係る「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正したことを「特許請求の範囲の減縮」であると判示していることから明らかである旨主張するが，失当である。
本件最高裁判決は，訂正された特許請求の範囲に基づく無効審判の適否について判断しているのではなく，原審における審理中に訂正審判の審決（本件訂正判決）が確定したという事実に基づいて，その審決により訂正された発明に対する原審における無効の審理の当否を判断したにすぎない。
(2)「開先加工」について
本件発明における開先加工の形状をＸ形状と解すべき根拠はない。審決の「本件発明における開先が「Ｘ開先」であると一義的に解釈することはできない。」（審決書１２頁３５行，３６行）との認定に誤りはない。２　取消事由２（引用発明に係る証拠評価の誤り）について原告は，審決の証拠評価が誤っており，引用発明の認定が信用できないと主張している。しかし，原告は，何らの反証を示すわけでもなく，単に信用できないと述べているだけである。このような主張は，根拠のない単なる非難にすぎず，失当である。
３　取消事由３（進歩性判断の誤り）について
本件発明の構成要件ＡないしＤからなる「大径角型鋼管の製造方法」について，「本件特許の出願前に甲第５号証（判決注・甲第７号証の元となっている１６ミリＰＲ映画フィルムのことである。）の公開映写によって国内において公然知られるに至った発明及び本件特許の出願前に国内において頒布された甲第４，８～12号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書１６頁１７行～２０行）とした審決の認定判断には，何らの誤りもない。
(1)構成要件Ａについて
本件発明は，原告主張のように，１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板を使用することを構成要件としているものではなく，１枚厚肉鋼板の両側をＸ形状に開先加工することを構成要件としているものでもない。本件明細書に記載されていない事項が構成要件であることを前提とする原告の主張は，すべて失当である。原告は，「鋼板端面をメタルタッチにして正確に突き合わせ」などといっているけれども，前述のとおり，本件明細書には「メタルタッチ」という語は記載されていない。「メタルタッチ」を根拠とする原告の主張は，本件明細書の記載に基づいていないものであり，失当である。
仮に，本件発明における開先がＸ開先であると認められるとしても，乙第１号証（最新溶接ハンドブック増補版）の第７５頁には，サブマージドアーク溶接法が開示されており，この溶接法が厚肉鋼板に多用される旨の記載とともに，その溶接切断面を示す板厚８０ｍｍの軟鋼のＸ型開先突合せ溶接部の断面マクロ組織の写真には，接合面と内外面に形成されたＸ形状をなす開先面が明瞭に示されている。厚肉鋼板にＸ型開先を適用することは周知であり，本件発明の開先面としてＸ形状の開先を設けることが容易であることは明らかである。
(2)構成要件Ｂについて
原告は，構成要件Ｂに関して，「複数段の成形ロールを用いて角形鋼管形状に成形することを予定して」いるなどと，あたかもこれが構成要件であるかのような主張をし，それを前提として，審決が引用した刊行物に記載された技術と対比しており，極めて不当である。また，曲げ角度等の説明に至っては，単なる製造仕様の類にすぎないものである。
原告は，厚さ１２ｍｍ以上の厚肉鋼板を用いることによる効果を主張するけれども，本件出願当初の明細書に記載されていた板厚９ｍｍと１２ｍｍとの間に臨界的条件が存在するとは認められない。
(3)全体的評価
原告の主張は，「同時に」とか「一気に」とかという，本件発明の特許請求の範囲にも，発明の詳細な説明中の作用効果の記載にもない文言を使用した，明細書の記載に基づかない全く独善的なものである。
４　取消事由４（審理手続の瑕疵）について


(1)前述したとおり，本件最高裁判決は，訂正された特許請求の範囲に基づく無効審判の適否について判断しているのではなく，原審における審理中に訂正審判の審決（本件訂正審決）が確定したという事実に基づいて，その審決により訂正された発明に対する原審における無効の審理の当否を判断したにすぎない。(2)確かに，旧法下では，訂正審判による訂正の可否は，訂正の無効の審判（旧法１２９条）を請求することにより争うこととされていた。しかし，同時に，旧法下でも，無効審判請求の対象となるのは，登録時のままの特許であるか，登録後に訂正審決によって訂正された特許であるかを問わないことが明らかである。したがって，旧法１２９条は，訂正された特許について無効の審判を請求することまで禁じているものではない。すなわち，訂正を認める審決が確定したときは，その訂正後の明細書又は図面により特許権の設定登録がされたものとみなされるのであるから，利害関係人は，確定した訂正審決によって訂正された特許に対して，無効審判を請求することもできたのであり，必要に応じて，訂正の無効の審判を請求することを選択することもできたのである。そして，無効審判の請求を選択した場合，その請求における主張の中で，訂正された本件特許が，なお無効理由を有する旨を主張立証すれば足りるのである。訂正無効の審判の請求をしたとしても，本訴の対象となっている特許と同一内容の特許の無効を主張することとなり，結局，本件における審決と同一内容の判断を求めることに帰着するのである。(3)訂正審判ないし訂正異議却下決定と本件の無効審判とは，全く別個の事件である。したがって，双方における判断が一致しなければならない理由はなく，双方が相互に拘束されるものでもない。
訂正を認める審決が確定したことによって本件発明の要旨が審判請求時のものとは異なるものとなったため，審判官は，改めて審理をし審尋も行った結果，本件審決をなすに至ったのであり，一事不再理の原則違反ないし自己矛盾の審決であるとする原告の主張は，全く的はずれである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」，「開先加工」の技術的意味の認定の誤り）について
(1)本件明細書の特許請求の範囲の欄の記載が，「大径角形鋼管を製造する方法において，一枚厚肉鋼板を長さ方向に移送して両側の開先加工を行なった後，プレスにて角形鋼管の四隅に当る部分を一個所宛順次曲げ加工して開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形鋼管近似の形状に成形し，ついで前記角形近似鋼管を複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して開先突合せ面を順次仮付け溶接し，つぎに開先部内外面を自動溶接によって溶接した後，歪取りロールを通過させることによって歪取りを行なうことを特徴とする大径角形鋼管の製造方法。」というものであることは，当事者間に争いがない。
(2)「一枚厚肉鋼板」について
本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」とは，通常の用語法に従えば，文字どおり，「１枚からなる厚い肉の鋼板」のことであることが明らかである。そして，特許請求の範囲をみる限り，そこに，この語句をそれ以上に限定して解釈させるような記載を見いだすことはできない。
原告は，本件発明にいう「一枚厚肉鋼板」とは，１２ｍｍ以上の厚さを有する１枚の厚肉鋼板のことであると主張する。しかし，上述したとおり，本件発明の特許請求の範囲には，「一枚厚肉鋼板」を，「厚肉」が「１２ｍｍ以上」であるものに限定して解すべきことを示唆する記載は全く存在しない。原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載によらない主張であるというほかない。原告は，本件出願に係る願書に当初添付されていた明細書には，板厚１２ｍｍ～２５ｍｍのものが厚肉鋼板として例示され，また，第１表には板厚９ｍｍのものも加工例として示されていたのに，本件訂正により，特許請求の範囲の「一枚板鋼板」が「一枚厚肉鋼板」に訂正されるとともに，上記第１表の板厚９ｍｍの加工例が削除された，という事実を挙げ，本件発明の「厚肉鋼板」の意味は，この事実により減縮されたものとなった，と主張する。
しかしながら，特許請求の範囲の語句の意味を探求するために明細書の他の部分の記載を検討することが許容される場合があるとしても，訂正前の明細書の第１表には板厚９ｍｍのものが加工例として示されていたのに，本件訂正による訂正後の明細書（本件明細書）においてはこれが削除されているからといって，そのことから直ちに，特許請求の範囲の「一枚厚肉鋼板」の技術的意味として，板厚９ｍｍのものが排除されることになるものではなく，これを明らかにするためには，本件明細書の記載全体を対象とした検討が必要となるのである。そして，甲第２２号証によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，「本発明は，このような点に鑑み種々研究を重ねた結果，角形鋼管を後述の第１表に例示したような１枚厚肉鋼板より成形し，かつ，仮付け，溶接することによって溶接量およびそれに付随する作業を半減させ，これによって製造コストの大幅な低減を可能にしたものである。」（３頁左欄３行～８行）との記載があり，第１表（４頁左欄）には，板厚１２ｍｍ，１６ｍｍ，１９ｍｍ，２２ｍｍ，２５ｍｍの角形鋼管が例示されていることが認められ，上記記載によれば，発明の詳細な説明においても，板厚１２ｍｍないし２５ｍｍは，本件発明に係る一枚厚肉鋼板の厚さの例示にすぎないものといっているのである。
甲第２２号証によれば，その他，本件明細書の全体をみても，特許請求の範囲の「一枚厚肉鋼板」を前記認定と異なって限定して解釈させるような記載を見いだすことはできないことが明らかである。
この点について，原告は，前判決を破棄した本件最高裁判決が，本件発明に係る「一枚板鋼板」の「一枚厚肉鋼板」への訂正は，「特許請求の範囲の減縮」に当たると判示しているとの事実を挙げ，これが原告の上記主張を裏付けると主張する。しかしながら，本件最高裁判決は，本件発明に係る「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正したことが「特許請求の範囲の減縮」に当たる，とは述べているものの，その限度を超えて，それ以上に，訂正された特許請求の範囲における「一枚厚肉鋼板」の意味の解釈を行ったものでないことは，甲第２５号証により明らかである。
原告の主張は，失当である。
(3)「開先加工」について
本件発明にいう「開先加工」とは，通常の用語法に従えば，文字どおり，「１枚厚肉鋼板の両側の開いた先端を加工すること」であることが明らかである。そして，特許請求の範囲をみる限り，そこにこの語句をそれ以上に限定的に解釈させるような記載を見いだすことはできない。
原告は，本件発明にいう「開先加工」とは，Ｘ形状に開先するものののことであると主張する。


しかしながら，本件発明の特許請求の範囲には,「開先加工」が「Ｘ形状」のものであることを示唆する記載は全く存在しない。原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載によらない主張であるというほかない。
原告は，特許請求の範囲の記載の技術的意義を一義的に明確に確定することができないときには，発明の詳細な説明や図面を参酌することができるというのが判例であり，本件においても，発明の詳細な説明中には「開先部１５が図示のように」とされており，本件出願の願書に添付した図面の第３図の１５には，明らかにＸ形状の開先加工が明示されているのであるから，本件特許発明ではＸ形状の開先加工をすることが技術的に明らかになっているといえる，と主張する。しかしながら，審決取消訴訟において，特許請求の範囲の記載の技術的意義を一義的に明確に確定することができないときに，発明の詳細な説明や図面を参酌することが許されることは，原告主張のとおりであるものの，それは，あくまで，特許請求の範囲に記載されている文言自体の技術的意義が不明確な場合に，その意義を確定する限度においてのことであり，この限度を超えて上記参酌が行われることになれば，それは，特許請求の範囲に記載されていない事柄を，発明の詳細な説明から取り込んで発明の内容とすることになるのであり，このようなことが許されるものでないことは，論ずるまでもないことである。そして，本件発明にいう「開先加工」は，広い意味を持つ用語ではあるものの，この用語がそのような広い意味を有することは明確であるから，その意味を明らかにするのに，発明の詳細な説明や図面を参酌する必要はなく，したがって，これらを参酌することも許されないのである。
念のために，本件明細書の発明の詳細な説明をみてみても，「Ｘ形状」などという用語は，どこにも用いられていない。本件出願の願書に添付した図面の第３図（開先部の横断面図）には，Ｘ形状の開先が図示されているとはいえるものの，本件明細書の発明の詳細な説明における実施例の説明では，「以下，本発明を実施例の図面によって説明する。」，「開先部１５が図示のように正確に突合された状態で順次溶接機５によって仮付けされる。」との記載があることが認められ（甲第２２号証），同記載を併せ考えれば，第３図に図示されているのは「開先加工」の一形態にすぎないことが明らかであって，このような実施例の記載を特許請求の範囲に取り込むことが許されないことは，いうまでもないことである。原告の上記主張は，失当である。
２　取消事由２（引用発明に係る証拠評価の誤り）について(1)原告は，セイケイ建材において生産している大径角鋼管の製造過程を写した１６ミリＰＲ映画フィルムを，本件出願前に不特定多数人に対して公開映写されたものであるとする，審決の認定を非難し，甲第７号証にあるような詳細な内容を１６ミリＰＲ映画フィルムによって公開映写したという講演会は，その開催された事実自体が極めて疑わしいものであり，このような疑わしい証拠から引用発明を認定した本件審決には，証拠の評価を誤った違法がある旨主張する。甲第６号証（ＰＲ映画制作契約書），第１５号証（講演会の写真説明），第１７号証（大阪科学技術センター作成の施設利用についての領収証），第１８号証（大阪科学技術センター作成の上記以外の費用についての領収証），第２１号証（Ａ作成の「大径角形鋼管の構造設計　講演会テキスト」），第４０号証（本件審判事件における第２回口頭審理調書に添付された証人Ａ，同Ｂの各証人調書）によれば，セイケイ建材は，昭和５０年５月１０日，大峯晴と，ＰＲ映画制作に関する契約を締結して，大径角形鋼管についての１６ミリＰＲ映画フィルムを作成したこと，同社は，昭和５０年８月１８日，大阪科学技術センターにおいて，「大径角鋼管の構造設計」と題する講演会を開催し，その会場で約１３０名の聴衆を前に上記ＰＲ映画フィルムを上映したことが認められる。
そうすると，セイケイ建材において生産している大径角鋼管の製造過程を写した１６ミリＰＲ映画フィルムは，本件出願前に不特定多数人に対して公開映写されたものであると認定し，この認定を前提に，同フィルムのナレーションの一部の抜粋及び工程順のスチール写真である甲第７号証に基づいて引用発明を認定した本件審決に，誤りはない。
原告は，鋼管メーカーが，独自に開発した製造方法に関するＰＲ映画を制作し，公にすること自体極めて不自然である，仮にＰＲ映画を制作するとしても，甲第７号証に記載されているように，その内容を極めて詳細に紹介することは，同業者に模倣される危険があるのであるから，通常では考えられない，と主張するが，上記主張を裏付けるべき格別の立証はなされておらず，本件全証拠を検討しても，原告の主張を裏付けて，上記認定を妨げる資料を見いだすことができない。原告の主張は，採用できない。


(2)甲第４号証によれば，昭和４９年３月１５日付け日刊工業新聞には，「コスト二，三割減に　セイケイ建材大径角鋼管一貫生産法を完成」の見出しの下に，「セイケイ建材工業・・・は生産コストの二割から三割方の軽減，生産スピードの大幅アップが可能という画期的な大径角鋼管の一貫生産システムを完成，一四日から同社佐野工場・・・で試運転をはじめた。これは三井物産を通じて技術導入した・・成形方法を基礎に，セイケイ独自の技術を加えたＰ＆ＦＷ工法によるもので，その仕組みは一枚の鋼板を油圧プレスで四カ所折り曲げ，それに連続して成形ロールで角型に完全フォーミングし，同一ライン上でサブマージド・アークの一面溶接を行って製品化するというもの。従来，採られてきた方法が等厚溝形鋼の突き合わせ二面溶接とか厚板四枚組みの四カ所溶接であるのに対し，セイケイの開発したＰ＆ＷＦ工法は一面溶接で，しかも一貫して製造できるユニークなものとなっている。こんど完成した製造ラインの装置・・・の特徴は，①製品精度が高く，製品の均一化がはかれる②溶接スピードが在来法の二から三倍と速く，しかも溶接個所の裏にアテ金をせずにフラックスを溶け込ますことができ，コストの軽減，納期の敏速化がはかれる③同一機で八角形など多角形管の製造ができ，サイズもキメ細かく設定できる－などとなっている。生産サイズは，三百ミリ角，三百五十ミリ角，四百ミリ角，四百五十ミリ角，五百ミリ角，肉厚六ミリ，九ミリ，十二ミリ，十六ミリのもの・・・」との記事が掲載されていることが認められる。甲第７号証には，上記１６ミリＰＲ映画フィルムについての製造方法の部分のナレーション抜粋及び工程順のスチール写真が示されていること，その内容として，①セイケイ建材工業は，従来の溝型鋼の２面溶接による問題点を解決し，片側１面溶接による大径角形鋼管の製造に成功したこと（２頁１行～３頁末行，Ｎｏ．１～３の各写真），②１５００トンの油圧式プレスブレーキにより，角形鋼板の四隅に当たる鋼板部分を一か所ずつ順次曲げ加工して鋼板を角形鋼管近似の形状に成形すること（４頁１行～８頁末行，Ｎｏ．４～１３の各写真），③ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して大径角形鋼管端部を片側１面の自動溶接をしていくこと（９頁１行～１１頁１行，Ｎｏ．１４～２０の各写真），④自動溶接によって溶接した後，断面矯正ローラを通過させて若干のふくらみを矯正し，曲り矯正を行なって，最後に必要な長さに切断して大径角形鋼管を製造すること（１２頁１行～１３頁１行，Ｎｏ．２１～２５の各写真）が記載されていること（審決書６頁４行～１９行参照）は，当事者間に争いがない。
そうすると，セイケイ建材において生産している大径角鋼管の製造過程を写した１６ミリＰＲ映画フィルムに，「一枚の鋼板をプレスによって角形鋼管の４隅に当たる部分を１個所宛て順次曲げ加工して角形鋼管近似の形状に成形すること，角形鋼管近似の形状になったものを成形ロールによって正方形に成形した後，自動溶接によって片側一面溶接すること，溶接後に断面矯正ローラによって若干の膨らみを的確に矯正すること」（審決書１０頁１７行～２１行）が開示されており，これは「甲第５号証（判決注・上記１６ミリＰＲ映画フィルム）の公開映写によって本件特許の出願前に日本国内において公然知られるに至った発明」（審決書１０頁２３行，２４行）である，とした本件審決の認定に誤りはない。
３　取消事由３（進歩性判断の誤り）について
(1)上記２の認定判断によれば，本件審決の認定したとおり，本件発明と引用発明とを対比すると，両者が，「大径角形鋼管を製造する方法において，１枚鋼板をプレスにて角形鋼管の四隅に当たる部分を一個所宛順次曲げ加工して角形鋼管近似の形状に成形し，ついで前記角形近似鋼管を成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して自動溶接によって溶接した後，口一ルを通過させることを特徴とする，大径角形鋼管の製造方法」（審決書１０頁２７行～３１行）の構成の点において一致することを，優に認めることができる。本件審決の行った相違点１ないし５の認定については，原告も，本件審決が行った引用発明の認定が正しいとの前提の下では，争っていないところである。
(2)構成要件Ａに係る進歩性について
(ｱ)原告は，本件発明は，１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板を使用して，ローラテーブル上でまず両側をＸ形状に開先加工する点で，審決の引用する刊行物にみられない特徴を有している，と主張する。しかし，本件発明が，原告主張の「１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板」，「両側をＸ形状に開先加工」することを構成要件としているものでないことは，前記１(2)，(3)認定のとおりであるから，原告の上記主張は，前提において既に失当である。
(ｲ)構成要件Ａに進歩性があるかについて検討する。構成要件Ａ「一枚厚肉鋼板を長さ方向に移送して両側の開先加工を行った後，」のうちで引用発明と相違しているのは，本件審決が相違点１として指摘する「本件発明が，鋼板として「厚肉鋼板」を使用し，これを「長さ方向に移送して両側の開先加工を行な」うのに対し，引用発明では，鋼板が「厚肉鋼板」であることは明らかでなく，また，「開先加工」を行っていない点。」（審決書１０頁３４行～３６行）との部分である。
本件発明にいう「厚肉」とは，広い意味を持った用語であり，これに何らの数値による限定をもしていないことからすれば，少なくとも，特許の有効無効を審理する手続においては，当業者において一見して明らかに「厚肉」と把握することができないようなものを除いて，その他は，すべて「厚肉」に含まれるものというほかない。甲第７号証に記載されている鋼板は，その写真をみれば，極端に薄いため当業者において一見して明らかに「厚肉」と把握することができないようなものではないことが明らかであり，しかも，甲第４号証（昭和４９年３月１５日付け日刊工業新聞）には，「生産サイズは・・・肉厚六ミリ，九ミリ，十二ミリ，十六ミリのもの」との記載もあるのであるから，引用発明に，本件発明にいう「厚肉」の構成が示されていることは明らかである。
本件発明にいう「開先加工」が，通常の用語方法に従えば，文字どおり，「１枚厚肉鋼板の両側の開いた先端部分を加工すること」という意味のものであることは，前述したとおりである。


甲第１１号証（社団法人日本鉄鋼協会「第２３・２５回西山記念技術講座　最近の鋼管技術の進歩」昭和４８年１１月２７・２８日（第２３回），昭和４９年３月５・６日（第２５回））に，ＵＯＥ製管法によって大径溶接鋼管を製造する方法であって，鋼板の端部にエッジトリミングとベベリングを施す工程，複数工程で曲げ加工して丸形鋼管形状に成形する工程，自動仮付溶接，タブ板取付け，内面溶接・外面溶接を行う工程及び溶接部の歪除去，寸法精度の向上，材料の機械的強度の恢復のための拡管工程を含む方法（図１２，１８２頁１行～１８７頁１１行参照），並びに，エッジトリミング及びベベリングは鋼板を長さ方向に移送しながら行うこと（図１２の「ＵＯＥ方式による製造工程図の一例」参照）が記載されていること，甲第１２号証（昭和４９年７月２０日社団法人日本鉄鋼協会発行「特別報告書Ｎｏ．１８　わが国における最近の鋼管製造技術の進歩」）に，「(ａ)縁加工　縁切断加工の方法としてディスクタイプのサイドトリマーで板厚程度の幅をトリムし，バイトで開先を加工する方法と多数のバイトを用いて両側面を１０ｍｍ程度切削し，同時に内外面の開先を加工するエッジプレーナー方式がある。・・・サイドトリマー方式の場合，トリマーの剪断可能厚さが２０ｍｍ程度であり，かつ鋼板が移動するため切削のびびりが出やすく厚肉には不向きであり，管厚２５．４ｍｍまで製造する新しい工場では後者の方法を採用している。開先の形状は図４．７．５のようであり，内面の開先は溶込みのため以外に内面溶接ヘッドのガイドの役目をもち，ガイドローラーはこの開先によるＶ溝内を移行する。」（２７７頁左欄２５行～４２行）との記載があることは，当事者間に争いがない。当事者間に争いがない上記事実によれば，鋼管製造技術において，溶接に先立って溶接すべき端部を開先加工することは，本件出願当時，当業者に公知の技術であったものと認められ，上記公知の技術に基づいて，引用発明の鋼板について構成要件Ａを採用することは，当業者が容易に想到し得たものというべきである。この点について，原告は，甲第１１号証及び第１２号証に記載された技術は，いずれも丸形鋼管の製造工程の説明であって，本件発明の先行技術となり得るものではないと主張する。しかし，鋼管製造技術において，溶接に先立って溶接すべき端部を開先加工するに当たって，丸形鋼管の開先加工の技術を，角形鋼管のそれに適用することを妨げる特殊な事情は，本件全証拠によっても認めることができない。原告の主張は，失当である。
(3)構成要件Ｂに係る進歩性について
(ｱ)構成要件Ｂ「プレスにて角形鋼管の四隅に当る部分を一個所宛順次曲げ加工して開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形近似鋼管の形状に成形し，」のうちで引用発明と相違しているのは，本件審決が相違点２として指摘する「本件発明が開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形鋼管近似の形状に成形するのに対し，引用発明ではその点が明らかでない点。」（審決書１０頁末行～１１頁２行）である。
甲第１０号証（特開昭４９－２３３６６号公報）に，「本発明装置例は，以上の通りの構成であるが，以下にその作動を第４図に沿って説明する。・・・鋼板(22)はアウターポンチ(11)と下金型(13)のダイ(14)とによりその両端が折り曲げられて幅Ｌ２の凵型となり，一次加工が完了する（第４図Ｂ）。この一次加工が完了するとアウターポンチ(11)を上昇させ，その後，ノックアウト(18)が上昇してそのプレート(17)が凵型に成形された鋼板(22)をダイ(14)(14)よりも上位置にある如く持ち上げ（第４図Ｃ），その作動が終了すると・・・インナポンチ(8)がノックアウト(18)の受力に打勝って下降し，鋼板(22)を，上部がインナポンチ(8)の幅Ｌ２より若干広い間隔を開口したほぼ角型に成形する（第４図Ｄ）。以上のようにして鋼板(22)をほぼ角形に成形すると，主シリンダ(5)のラム(6)と共にインナポンチ(8)を上昇させ，（この場合，鋼板(22)の上部はインナポンチの幅Ｌ２より若干広い間隔があいているので容易に抜けて上昇することができる。）鋼板(22)内より逸脱せしめる。」（３頁右上欄９行～同頁右下欄７行）との記載があることは，当事者間に争いがない。
上記公報の上記記載によれば，まず，アウターポンチと下金型のダイとで，鋼板の両端を折り曲げて幅Ｌ２の凵型にし，続いて，同鋼板を，インナポンチの幅Ｌ２より若干広い間隔を開口して，ほぼ角形に成形するという技術が開示されていることが認められ，上記技術を引用発明に適用すれば，当業者は容易に本件発明の構成要件Ｂに想到し得たものというべきである。
(ｲ)原告は，本件発明は，複数段の成形ロールを用いて角形鋼管形状に成形することを予定しており，成形精度を高めるために，四隅のコーナーＲを所定の寸法公差におさめ，かつ，均一にし，プレス成形度とロール成形度のバランスが十分に考慮されている，すなわち，四隅のコーナーＲの角度を角形鋼管下面左右のコーナーＲの曲げ角度は約１１５度，同上面左右のコーナーは約９２度となるようにプレス曲げを行い，プレス成形時の加工度が全体として約９０パーセントになるよう成形することを予定しており，これは，引用された刊行物にみられない本件発明の構成要件Ｂに係る特徴である，と主張する。
しかしながら，ここで問題とすべき事項は，審決が相違点２として指摘する「本件発明が開先間の隙間がそこから金型が抜出せる最小限の寸法になる角形鋼管近似の形状に成形するのに対し，引用発明ではその点が明らかでない点。」について当業者が容易に想到し得たかどうかである。原告の上記主張は，構成要件Ｂそのものとは関係のない，いわば設計事項とでもいうべき事柄を，進歩性の判断に持ち込もうとしているものであり，失当であることが明らかである。その他，本件発明の「一枚厚肉鋼板」が「１２ｍｍ以上」であることを前提とする主張も，失当であることは，前述したとおりである。
(4)構成要件Ｃに係る進歩性について


構成要件Ｃ「ついで前記角形近似鋼管を複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形し，かつ移送して開先突合せ面を順次仮付け溶接し，つぎに開先部内外面を自動溶接によって溶接した後，」のうちで引用発明と相違しているのは，本件審決が相違点３及び４として指摘する「本件発明が複数段の成形ロールを通して角形鋼管形状に成形するのに対し，引用発明では成形ロールが複数段であるかどうか不明である点。」（審決書１１頁３行～５行），「本件発明が，角形鋼管形状のものを移送して開先突合せ面を順次仮付溶接し，次に開先部内外面を自動溶接によって溶接するのに対し，引用発明は，本溶接前の仮付溶接工程がなく，また，開先加工がなされていないため，「開先部内外面を自動溶接によって溶接」（審決書１１頁６行～１０行）する構成は採用していない点。」である。鋼板を所定形状にまで成形するために，成形ロールの段数を増やし，成形ロールを多段で使用することが，本件出願当時，周知の技術であったことは，本件審決の挙げる甲第８号証などによって，容易に認めることができる。前記(1)のとおり，鋼管製造技術において，溶接に先立って溶接すべき端部を開先加工することは，本件出願当時，当業者に周知の技術であったものである。また，甲第１０号証，第１１号証によれば，本件審決認定のとおり，丸形鋼管及び角型鋼管の溶接において，仮付溶接してから本溶接すること及び仮付溶接を突合せ部で密着させて溶接することは，周知慣用の技術であって，業界において通常行われていたことであると認められる。
そうすると，引用発明において，構成要件Ｃを採用することは，上記周知の技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものというべきである。本件発明の「一枚厚肉鋼板」が「１２ｍｍ以上」であることを前提とする原告の主張が失当であることは，前述したとおりである。
(5)構成要件Ｄに係る進歩性について
構成要件Ｄ｢歪取りロールを通過させることによって歪取りを行なうこと」のうちで引用発明と相違しているのは，本件審決が相違点５として指摘する「本件発明が，溶接後の大径角形鋼管を「歪取りロール」を通過させて歪取りを行っているのに対し，引用発明では，「断面矯正ローラ」を通過させて若干の膨らみを矯正している点。」（審決書１１頁１２行～１４行）である。「歪取りロール」と「断面矯正ローラ」とが，名称は異なるものの，同じ機能ないし作用をするものであることは，用語自体から明らかである。原告は，本件発明は，すでに仮付け溶接時に製品としての所定断面成形が行われ，続いて内面及び外面両方に自動溶接をすることにより断面歪みが発生しにくく，改めて断面矯正工程を設ける必要はない，本件発明は，仮付け溶接時に角形鋼管の製品としての所定断面成形を行い，後の断面矯正工程を不要にしていることから，成形精度の高い角形鋼管を製造することを可能にしていると主張する。しかしながら，上記主張は，構成要件Ｄそのものとは関係のない設計事項とでもいうべき事柄を根拠とするものであり，失当である。
(6)その他にも，原告は，本件発明が，「１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板」，「両側をＸ形状に開先加工」することを構成としていることを前提とした主張をするが，失当であることは，前述したとおりである。
(7)原告は，本件発明が顕著な作用効果を有することを主張する。しかしながら，本件発明が，「１２ｍｍ以上の１枚厚肉鋼板」，「両側をＸ形状に開先加工」することを構成としていることを前提とする主張が採用し得ないものであることは，前述したとおりである。
また，その他に本件発明の構成を採用したことによる作用効果が存在するとしても，本件発明の構成をとった場合の自明の効果というべきものであって，当業者が容易に予測し得ないような格別の効果でないことは明らかである。原告の主張は，採用できない。
４　取消事由４（審理手続の瑕疵）について
(1)原告は，本件最高裁判決が，前判決に対する判断で，「これを本件について見ると，本件訂正審決による本件明細書の特許請求の範囲の前記訂正のうち「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正する点は特許請求の範囲の減縮に当たるものであるから,本件無効審決はこれを取り消すべきものである。」と述べたことを根拠に，本件審決は本件最高裁判決の拘束力に反しているとして，本件審決を論難する。


甲第２５号証，第３１号証によれば，前判決は，ある特許を無効にする審決（無効審決）に係る審決取消訴訟の係属中に，当該特許について明細書の記載の訂正を認める旨の審決が確定しても，訂正後の明細書に基づく発明を無効審決において引用された技術と対比したとき，無効審決と同旨の理由により同一の結論に達するときは，結果的に生じる，無効審決における発明の要旨の認定の誤りはその結論に影響を及ぼさないから，無効審決を違法として取り消すことはできない，との解釈の下に，前審決に係る審決取消訴訟の係属中に，「１枚板鋼板」を「１枚厚肉鋼板」に訂正することを認める審決（本件訂正審決）が確定してはいるものの，訂正後の発明自体，前審決において引用された技術との対比において進歩性を欠いているから，上記発明は特許を受けるべきものではないとしたこと，これに対して，本件最高裁判決は，「明細書の特許請求の範囲が訂正審決により減縮された場合には，減縮後の特許請求の範囲に新たな要件が付加されているから，通常の場合，訂正前の明細書に基づく発明について対比された公知事実のみならず，その他の公知事実との対比を行わなければ，右発明が特許を受けることができるかどうかの判断をすることができない。そして，このような審理判断を，特許庁における審判の手続を経ることなく，審決取消訴訟の係属する裁判所において第一次的に行うことはできないと解すべきであるから，訂正後の明細書に基づく発明が特許を受けることができるかどうかは，当該特許権についてされた無効審決を取り消した上，改めてまず特許庁における審判の手続によってこれを審理判断すべきものである。」，「これを本件について見ると，本件訂正審決による本件明細書の特許請求の範囲の前記訂正のうち「一枚板鋼板」を「一枚厚肉鋼板」に訂正する点は特許請求の範囲の減縮に当たるものであるから，本件無効審決はこれを取り消すべきものである。」と判断したことが認められる。これによれば，本件最高裁判決が，本件特許に係る特許請求の範囲の記載内容について，「一枚板鋼板」の中には「一枚厚肉鋼板」とそれ以外のものがあるということを説示していることは，明らかである。しかし，甲第２５号証によれば，本件最高裁判決が本件特許に係る特許請求の範囲の記載内容自体について論じ，判断したのは，そのことだけであり，「一枚厚肉鋼板」自体の意義を含め，それ以上のことには何ら言及していないことが，明らかである。原告主張は，失当である。
(2)原告は，本件明細書（本件訂正による訂正後の明細書）に基づく発明が，訂正前の明細書に基づく発明と同様に無効とされるべきであるならば，本件訂正審決は，旧法１２６条３項に違反していることになり，このような場合には，旧法下では，まず，被告の「請求」に基づく訂正無効の審判（旧法第１２９条）により本件訂正を無効にした上，訂正前になされた無効審決（前審決）を維持することが予定されているのであり，これは，本件最高裁判決が指摘するところである，ところが，今日に至るまで，被告より，本件訂正につき，同条に基づく無効審判の「請求」がなされたことはない，本件審決は，本件最高裁判決の趣旨に反しており，違法なものというほかない，と主張する。
(ｱ)旧法１２６条１項は，「特許権者は，次に掲げる事項を目的とする場合に限り，願書に添附した明細書又は図面の訂正をすることについて審判を請求することができる。」と，３項は，「第１項第１号の場合は，訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならない。」と規定し，同１２９条１項は，「願書に添附した明細書又は図面の訂正が第１２６第１項から第３項までの規定に違反しているときは，その訂正を無効にすることについて審判を請求することができる。」と規定し，同１３０条は，「願書に添附した明細書又は図面の訂正を無効にすべき旨の審決が確定したときは，その訂正は，初めからなかったものとみなす。」と規定している。また，平成５年法律第２６号による改正法の附則２条７項は，「この法律の施行前に請求された旧特許法第１２６条第１項の審判による明細書又は図面の訂正についての旧特許法第１２９条第１項の審判については，新特許法第１９５条第１項及び第２項の規定により納付すべき手数料を除き，なお従前の例による。」と規定している。
旧法の上記規定の仕方によれば，旧法においては，訂正無効審判を無効審判と明確に区別し，それぞれ独立した手続としていることが明らかである。本件訂正審決は，旧法１２６条１項の審判であったのであり，これについては，旧法が廃止された後も，なお従前の例によるとされていたのであるから，本件訂正審決についてなされた独立特許要件を肯定する判断を争うに当たっては，無効審判によることなく，旧法１２９条１項の訂正無効の審判によってするというのが，法の予定していたところであると解するのが，最も素直な解釈というべきである。しかし，訂正無効審判と無効審判とを上述したように厳格に区別しないという解釈も，あり得るものというべきである。すなわち，旧法下においても，訂正審決が確定すると，その訂正後の明細書又は図面により特許権の設定の登録がされたものとみなされるから（旧法１２８条），訂正後の明細書又は図面によって特定される発明について，あたかも，それが登録時にそのようなものであったかのようにみて，当該特許（以下「訂正後の特許」ということがある。）を無効にすることについて審判を請求することができる，と解することに，少なくとも一定限度では合理性を認めることができるからである。しかし，この場合でも，訂正審決の確定によって発明の要旨が変更されれば，従前の無効審判の請求の根拠となる無効理由は，それまで主張されてきたものとは，異なったものとならざるを得ず，しかも，無効理由が何であるかは，第三者の地位にも大きな影響を与える重要な事項である（旧法１６７条は「何人も、第１２３条第１項，第１２５条の２第１項又は第１２９条第１項の審判の確定審決の登録があったときは，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない。」と規定している。）以上，請求人が外形的に明確な手続によって特定すべき事柄であるということができるから，訂正後の特許を無効にすることについて審判を請求しようとする者は，これについて，新たに，審判請求をしなければならないことになるものというべきである。ところが，被告は，訂正無効審判の請求も，訂正後の特許について新たな無効審判の請求もしておらず，従前からの無効審判の請求を維持したままであるから，この状態のままで訂正後の特許について審理判断することには，手続上，瑕疵があるといわざるを得ない。


平成１４年（行ケ）第１８２号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年９月３日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　西　川　慶　治
同　　　　　　　　　　木　村　勝　彦
同　　　　　　　　　　上　柳　雅　誉
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　砂　川　　　克
同　　　　　　　　　　鈴　木　秀　幹
同                    大　野　克　人
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　文
特許庁が異議２０００－７４１６１号事件について平成１４年２月２７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「インクジェット式記録ヘッド，圧電振動体，及びこれらの製造方法」とする特許第３０４１９５２号（平成２年１１月３０日出願，平成１２年３月１０日設定登録。以下，この発明を「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，この申立ては，異議２０００－７４１６１号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年２月２７日，「特許第３０４１９５２号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年３月１８日，原告に送達された。２　本件発明の要旨（以下，【請求項１】～【請求項４】に係る発明を，順次「本件発明１」～「本件発明４」という。）
【請求項１】圧電材料と導電材料とをそれぞれ層状に交互に積層し，それぞれが一端側が基台に固着され，他端側を自由端とした複数の圧電振動体と，ノズル開口に連通するインク溜部を形成する流路形成部材とを備え，前記圧電振動体の前記自由端側の先端により前記インク溜部の容積を膨張，収縮させるように，前記流路形成部材と前記基台とを固定部材を介して固定してなるインクジェット式記録ヘッド。
【請求項２】前記流路形成部材が，ノズルプレート及び振動板により構成され，前記インク溜部が少なくとも前記ノズルプレートと前記振動板との一方に形成された凹部により構成されている請求項１に記載のインクジェット式記録ヘッド。【請求項３】前記流路形成部材が，ノズルプレート，スペーサ，及び振動板とにより構成され，前記インク溜部が少なくとも前記スペーサに形成された凹部により形成されている請求項１に記載のインクジェット式記録ヘッド。【請求項４】前記ノズル開口が，前記圧電振動体の前記自由端の先端面と非対向な位置に形成されている請求項１に記載のインクジェット式記録ヘッド。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１ないし本件発明４は，本件出願の日前の他の出願であって，その出願後に出願公開された特願平２－１５８０７号の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書２」という。）に記載された発明（以下「先願発明２」という。）と同一であると認められ，かつ，本件発明１ないし本件発明４の発明者が先願発明２の発明者と同一であるとも，また，本件出願時に，その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないから，特許法２９条の２第１項の規定により特許を受けることができず，本件発明１ないし本件発明４についての特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項により，取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
１　本件決定は，本件発明１ないし本件発明４と先願発明２の一致点の認定を誤った（取消事由）結果，本件発明１ないし本件発明４と先願発明２とが同一であり，特許法２９条の２第１項の規定により特許を受けることができないとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（一致点の認定の誤り）
(1)　本件決定は，先願明細書２（甲３）の記載について，「ｅ．第３図には，基板１上に圧電素子の凸部４が並んで配置されているとともに，基板１上の右端に他より幅広の圧電素子２が図示されており，この圧電素子２にインクタンクとインク供給部とを結ぶ穴が図示されている。上記記載ｅからみて，他より幅広の圧電素子２は基板１と振動板８との間で『支柱』となっている」（決定謄本４頁［先願明細書２］）と認定した上，「先願発明２の・・・『支柱』・・・は・・・本件発明１の・・・『固定部材』・・・に相当する」（同５頁２－４）と認定するが，誤りである。
(2)　先願明細書２の圧電素子２と基板の全体構造を示す第３図（以下「第３図」という。）は，振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０が取り外された状態で示され，第３図から，振動板８，加圧室形成部材９及びノズルプレート１０と圧電素子２との取付け関係は全く不明である。


一方，先願明細書２の第１図（以下「第１図」という。）には，振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０及び圧電素子２が，ヘッド部を構成するように一体に組み付けられた状態が示されている。第１図は，加圧室５，ノズル６の断面構造を示すものであるから，圧電素子２についての断面と対応させると，幅広に形成された圧電素子２以外の圧電素子の中心での断面構造であることは明らかである。このことから，第１図において符号２として示されている部材は，スリットを形成する以前の圧電素子を意味するか，又は符号４として示されるべきものであって，換言すれば，第１図において符号２により示された部材と，第３図において幅広に形成された圧電素子２とは，スリット３を形成する以前の状態での圧電素子としては一致するかもしれないが，その機能を踏まえて判断する場合には，同一ということはできない。
先願明細書２の第４図（以下「第４図」という。）には，圧電素子２の断面構造が示されており，中心部及び両側は一方の電極だけが配置されていて非変位領域が形成され，これらに挟まれる中央部だけに複数の電極が対向するように設けられた変位領域が形成されている。そこで，第１図を見ると，加圧室形成部材９は，圧電素子２の中心及び両側で接する構造となっており，圧電素子２の非変位領域で支持され，同一の圧電素子２の中央部の変位領域の変位を受けて，インクをノズルから吐出させるものである。すなわち，先願発明２は，圧電素子の中央及び両側に非変位領域を形成し，圧電素子の非変位領域を介して振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０を固定し，同一の圧電素子の変位領域によりインクを吐出させるものである。そうすると，第３図の符号２により示された幅広の圧電素子が本件発明１の「固定部材」と同等の機能を有するとはいえないばかりか，従来技術を勘案しても，同等の機能を有するものと推認することはできない。その他，先願明細書２には，幅広の圧電素子２により加圧室形成部材９を支持した状態を明確に示す図や記述が存在しない以上，幅広の圧電素子２が本件発明１の「固定部材」に相当するとした本件決定の認定は誤りである。(3)　先願明細書２には，振動板８と圧電素子２が積層されていると記載されているだけで，固定されているとは記載されていない。圧電素子２に設けられたインクタンクとインク供給部とを結ぶ孔とインク供給部との間でインク漏れを防止するためには，圧電素子２と振動板８との間に接続部材，例えばパッキンが介装されていれば十分であり，固定されていることが必要ではないことは，技術常識である。また，積層された二つの部材を固定する場合，二つの部材の外側から積層方向に押圧する手段を用いることも多用されている。
「積層体」とは，複数の部材を積み重ね，かつ，各部材を相互に固定して形成された一つのものであるが，「積層」は，これと異なり，積み重ねることを意味するが相互に固定されていることまでは意味しない。(4)　本件決定は，本件発明２～本件発明４についても，先願発明２と同一であると認定するが（決定謄本５～６頁２－４），請求項２～請求項４は，いずれも，請求項１を引用するものであるから，本件発明１と同様，上記認定は誤りである。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の本件決定取消事由は理由がない。
２　取消事由（一致点の認定の誤り）について
(1)　第１図の符号２の部材と第３図の幅広の圧電素子２とが同一でないことは明らかであって，本件決定においても，これを区別して判断している。すなわち，圧電素子に付された符号２については，先願明細書２の記載を勘案すると，基板１の上面に積層された全体としての圧電素子を表示しているのであり，スリット３形成後の圧電素子について，別の符号を付すこともできたが，先願明細書２では，これを付さなかったものと考えられる。そのように解すると，技術常識に照らし，第１図において符号２として示された部材は，実際にインク噴射に寄与する圧電素子部を指すものであり，第１図及び第３図のように，圧電素子に符号２を付すことに別段問題はない。
先願発明２の積層圧電素子は，スリット３の長手方向とアレイ方向に垂直な方向に電界をかけることにより，電界と同方向に厚み変位する。すなわち，第４図(b)のような積層圧電素子は，その下部が基板１に固定され，個別電極１１，共通電極１２間に電圧が印加されることにより，その上面が自由端として上下に伸縮可能となっており，この自由端が振動板８に作用し，必要なノズル６からインクが噴射されるものである。また，先願明細書２の第２図（以下「第２図」という。）において，加圧室形成部材９の外形全面に振動板８が設けられていると考えるのが普通であり，加圧室形成部材９と振動板８との空間部にインクが貯留されるインク供給部７が形成されるもので，第２図(a)の図面上でその上方に位置するインク供給部７の共通液室に対応する部位に，第３図に示された他より幅広の圧電素子２の設けられたインクタンクとインク供給部とを結ぶ穴が共通液室に連結すべく設けられていると考えるのが技術的にも当然のことである。そして，振動板８を通過してインクタンクからインクを供給するためには，インクの漏れ等を防ぐ意味からも，他より幅広の圧電素子２と振動板８とは固定されていると考えるのが自然である。その際，振動板８と基板１との関係で見ると，他より幅広の圧電素子部２は，両者を結びつける部材，すなわち，「支柱」ないし「固定部材」となっているものである。(2)　先願発明２に係る従来技術においては，インクジェットヘッドを構成する各部材は，単に積層されているだけでなく，相互に接着固定されているのである。また，一般に，積層体とは，複数の部材が単に積み重ねられているのではなく，複数の部材相互が関連付けられているものである。したがって，先願発明２においても，同様に，インクジェットヘッドを構成する各部材は，単に積層されるだけではなく，相互に必要箇所で接着固定されていると解するのが自然である。(3)　原告は，本件発明１が先願発明２と同一でないことを前提に，本件発明２～本件発明４もこれと同一でないと主張するが，本件発明１に係る本件決定の上記認定が誤りでない以上，原告の本件発明２～本件発明４についての主張も理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（一致点の認定の誤り）について
(1)　本件特許出願の願書に添付した明細書（甲２，以下「本件明細書」という。）には，以下の記載がある。
ア　特許請求の範囲の【請求項１】


「固定部材」について，「前記圧電振動体の前記自由端側の先端により前記インク溜部の容積を膨張，収縮させるように，前記流路形成部材と前記基台とを固定部材を介して固定してなる」との記載がある。
イ　発明が解決しようとする課題
「圧電振動体は，インク溜部を構成する流路形成部材が固定されている固定部材にノズル開口のピッチに合わせて固定する必要があるが，圧電振動体のサイズが小さいため組立て作業が困難であるという問題がある。・・・本発明は，このような問題に鑑みてなされたものであって，その目的とするところは圧電振動体の
取付け強度を大きくする・・・ことである」（５欄）
ウ　課題を解決するための手段
「このような問題を解消するために本発明においては・・・圧電振動体の前記自由端側の先端により前記インク溜部の容積を膨張，収縮させるように，前記流路形成部材と前記基台とを固定部材を介して固定するようにした」（５欄）
エ　作用
「圧電振動体が基台に固着されているため，基台の強度により圧電振動体に大きな強度を必要とすることがなく，また基板を介して流路形成部材に圧電振動体を位置決めできるため，固定部材と基台の位置を調整することにより流路形成部材に対して圧電振動体を正確に位置決めすることができる」（５～６欄）
オ　発明の効果
「本発明においては・・・圧電振動体の自由端側の先端によりインク溜部の容積を膨張，収縮させるように，流路形成部材と基台とを固定部材を介して固定したので，基台を固定部材に相対的に位置調整することにより圧電振動体を流路形成部材に高い位置精度で当接させることが可能となり，また基台に圧電材料板の一端部側を固着した状態で歯割加工してから，固定部材に位置決めできる」（１６欄）
「基台と固定部材とが別部材として構成できるため，それぞれの目的に合致した材料，つまり基台には圧電振動体からの反力を受け止めるに十分な剛性の高い材料を，また固定部材には射出成形等により製造することが可能な高分子材料を
選択することができ・・・る」（１６欄）
(2)　以上の本件明細書の記載を総合すると，本件発明１は，圧電振動体の取付け強度を大きくするため，圧電振動体の自由端側の先端によりインク溜部の容積を膨張，収縮させるように，流路形成部材と基台とを固定部材を介して固定するようにしたことにより，圧電振動体に大きな強度を必要とすることがなく，また，固定部材と基台の位置を調整することにより流路形成部材に対して圧電振動体を正確に位置決めすることができるものである。また，本件発明１は，基台を固定部材に相対的に位置調整することにより圧電振動体を流路形成部材に高い位置精度で当接させることができるという効果を奏するものであり，さらに，基台と固定部材それぞれの目的に合致した材料として，例えば，固定部材に高分子材料を選択することができるという効果も奏するものと認められる。
(3)　一方，先願明細書２（甲３）には，以下の記載がある。
ア　特許請求の範囲
「基板の上面に圧電素子を積層し，該圧電素子に複数の平行なスリットを形成して，該スリット間の各圧電素子の凸部に対応して上面に複数の加圧室を形成・・・することを特徴とするインクジェット記録装置」（１頁左下欄）
イ　構成
「基板１の上面に圧電素子２を積層し，該圧電素子２に複数の平行なスリット３を形成して，該スリット間の各圧電素子の凸部４に対応して上面に複数の加
圧室５を形成し」（２頁右上欄）
「第１図は，本発明によるインクジェット記録装置の一実施例を説明するための構成図で，図中，１は基板，２は圧電素子，３はスリット，４は圧電素子の凸部，５は加圧室，６はノズル，７はインク供給部，８は振動板，９は加圧室形成部材，１０はノズルプレート，１５はノズル側流路である。基板１，圧電素子２，振動板８，加圧室形成部材９とノズルプレート１０が積層されている」（２頁右上欄～左下欄）
「第３図は，スリット加工された圧電素子の斜視図である。第１図のように振動板８を用いても良いが，スリット部に弾性体を充填して振動板を用いないで
積層しても良い」（２頁左下欄）
ウ　第３図
第３図には，基板１上にスリット３及び圧電素子の凸部４が交互に並んで配置されているとともに，基板１上の右端に圧電素子の凸部４より幅広の部分が圧電素子２として図示され，この圧電素子２にインクタンクとインク供給部とを結ぶ穴が図示されている。
エ　第１図
第１図には，振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０及び圧電素子２が，ヘッド部を構成するように一体に組み付けられた状態が示されている。第１図において，基板１上に圧電素子２が，その上に順次，振動板８，加圧室５及び加圧室形成部材９，ノズル６が図示されている。また，加圧室形成部材９は，圧電素子２の中心及び両側で接する構造となっている。
オ　第４図
第４図には，圧電素子２の断面構造が示されており，中心部及び両側は一方の電極だけが配置されていて非変位領域が形成され，これらに挟まれる中央部だけに複数の電極が対向するように設けられた変位領域が形成されている。(4)　以上の先願明細書２の記載を総合すれば，以下の事実を認定することができる。


先願発明２は，基板１の上面に圧電素子２を積層し，該圧電素子２に複数の平行なスリット３を形成して，該スリット間の各圧電素子の凸部４に対応して上面に複数の加圧室５を形成することを特徴とするインクジェット記録装置である。振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０及び圧電素子２が，ヘッド部を構成するように一体に組み付けられ，加圧室形成部材９は，圧電素子２の中心及び両側で接する構造となっており，圧電素子２の非変位領域で支持されて，同一の圧電素子２の中央部の変位領域の変位を受けて，インクをノズルから吐出させるものである。すなわち，先願発明２は，圧電素子の中央及び両側に非変位領域を形成し，圧電素子の非変位領域を介して振動板８，加圧室形成部材９，ノズルプレート１０を固定し，同一の圧電素子の変位領域によりインクを吐出させるものである。第３図には，基板１上にスリット３及び圧電素子の凸部４が交互に並んで配置されているとともに，基板１上の右端に圧電素子の凸部４より幅広の部分が圧電素子２として図示されている。そうすると，第３図の符号２により示された幅広の圧電素子２は，たまたま圧電素子２にスリット３を形成したことにより生じた部分であって，独立した部材として構成されているということはできず，上記幅広の圧電素子２が，本件決定の認定（決定謄本４頁１８行目～１９行目）するように，基板１と振動板８との間で「支柱」すなわち「ささえる柱・棒。つっかい柱。つっぱり。」（広辞苑第３版）となっているということもできいばかりか，他の圧電素子２と材質及び作用効果において異なるところはなく，基台を固定部材に相対的に位置調整することにより圧電振動体を流路形成部材に高い位置精度で当接させることができるとか，固定部材の目的に合致した材料として高分子材料を選択することができるなど，本件発明１の「固定部材」が奏するような効果も有しない。(5)　被告の主張は，以下のとおり，採用することができない。ア　被告は，第１図の符号２の部材と第３図の幅広の圧電素子２とが同一でないことは明らかであるとか，圧電素子に付された符号２は基板１の上面に積層された全体としての圧電素子を表示していると主張する。しかしながら，上記認定のとおり，先願明細書２によれば，第３図の他より幅広の圧電素子２は，たまたま圧電素子２にスリット３を形成したことにより生じた部分であって，その意味においては，圧電素子２と同一の部材であるというべきである。また，その材質及び効果において第１図の符号２の部材が圧電素子２の他の部分と異ならないことも，上記認定のとおりである。
イ　被告は，また，振動板８を通過してインクタンクからインクを供給するためには，インクの漏れ等を防ぐ意味からも，他より幅広の圧電素子２と振動板８とは固定されていると考えるのが自然であるとし，その際，他より幅広の圧電素子２は，振動板８と基板１を結びつける部材，すなわち，「支柱」ないし「固定部材」となっているとも主張する。確かに，第３図に，他より幅広の圧電素子２とその下の基板１にインクタンクとインク供給部とを結ぶ穴が図示されているところからすれば，他より幅広の圧電素子２とその下の基板１とはその機能上「固定」されていると認識するのが技術常識であり，また，振動板８と加圧室形成部材９及びノズルプレート１０がそれぞれ「固定」されていることは上記のとおりである。しかしながら，先願明細書２には，振動板８と圧電素子２が「積層」されていると記載されており，これが被告主張のように「接着固定」を意味するとしても，振動板８に代えてスリット部に弾性体を充填して積層してもよいとの記載もあることは上記のとおりであって，インクタンクとインク供給部とを結ぶ上記の穴とインク供給部との間でインク漏れを防止するには，圧電素子２と振動板８との間にパッキン等の接続部材を介装することも当業者の想到し得るところである。そうすると，他より幅広の圧電素子２が振動板８と基板１を結びつけているとしても，このことから直ちに，これが本件発明１における「固定部材」に一致するということはできない。本件発明１における「固定部材」に一致するというためには，材質，効果等において一致することを要するが，先願発明２の他より幅広の圧電素子部２がこれらの点において異なることは，上記のとおりである。(6)　したがって，先願発明２の「他より幅広の圧電素子２」を「支柱」であるとした上，これが本件発明１の「固定部材」に一致するとした本件決定の認定は誤りであるから，請求項１を引用する本件発明２～本件発明４に係る本件決定の一致点の認定も，同様に誤りというべきである。
２　以上のとおり，原告主張の決定取消事由は理由があり，この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件決定は取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


平成１２年（行ケ）第２０６号　審決取消請求事件（平成１３年７月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイワ精工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　竹　　　田　　　　　　　稔
同　　　　　　　　　　勝　　　田　　　裕　　　子
同        弁理士      根　　　本　　　恵　　　司
同　　　　　　　　　　鈴　　　江　　　武　　　彦
同                    峰　　　　　　　隆　　　司
被　　　　　　告　　　株式会社シマノ
訴訟代理人弁護士　　　村　　　林　　　隆　　　一
同                    松　　　本　　　　　　　司
同　　　　　　　　　　岩　　　坪　　　　　　　哲
同                    井　　　上　　　裕　　　史同        弁理士      小　　　林　　　茂　　　雄同                    小　　　野　　　由　己　男同                    關　　　　　　　健　　　一
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３２２号事件について平成１２年５月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「中通し釣竿」とする特許第２６８９４０６号発明（平成５年３月２６日出願、平成９年８月２９日登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。被告は、平成１０年７月１６日、本件特許の無効審判の請求をし、平成１０年審判第３５３２２号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年６月２４日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（平成１１年法律第４１号附則２条１３項により、無効審判における明細書の訂正については、なお従前の例によるとされる。以下「本件訂正」という。）を請求した。
(2)　特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年５月８日、「特許第２６８９４０６号発明の明細書の請求項１ないし２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同月３１日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　登録時のもの
【請求項１】釣糸を外部から竿管内部に導入する釣糸導入部を有し、太径竿管に収納された状態の少なくとも穂先竿が前方に落下しないように抜け止め規制すると共に、概ね軸長方向に貫通して釣糸の挿通可能な釣糸案内孔を有する抜け止め規制手段を具備することを特徴とする中通し釣竿。
【請求項２】前記抜け止め規制手段によって前方に落下しないように抜け止め規制された状態において少なくとも穂先竿の後端が前記釣糸導入部の近くに位置している請求項１記載の中通し釣竿。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下、【請求項１】に係る発明を「訂正発明」という。）
【請求項１】釣糸を外部から竿管内部に導入する釣糸導入部をリール装着位置より穂先側に有し、太径竿管に収納された状態の少なくとも穂先竿を前方に落下しないように保持係止すると共に概ね軸長方向に貫通して釣糸の挿通可能な釣糸案内孔を有する係止栓を具備することを特徴とする中通し釣竿。【請求項２】前記係止栓によって前方に落下しないように保持係止された状態において少なくとも穂先竿の後端が前記釣糸導入部の近くに位置している請求項１記載の中通し釣竿。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、訂正発明は、実願昭６１－３１４２０号（実開昭６２－１４２２７１号）のマイクロフィルム（甲第６号証、以下「引用例１」という。）及び実願平２－５５８８９号（実開平４－１６５６０号）のマイクロフィルム（甲第７号証、以下「引用例２」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないから、本件訂正は特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定に適合しないので、本件訂正は認められず、本件発明の要旨を登録時の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおり認定した上、本件発明は引用例１及び２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないから、本件発明の特許は、同法１２３条１項２号に該当するものとして、無効とされるべきであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由


審決３頁２５行目～３０行目の甲第６号証の記載事項の認定、同５頁８行目～１５行目の甲第７号証の記載事項の認定は、争わない。審決は、訂正発明と引用例１記載の発明（以下「引用例発明１」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の判断を誤った（取消事由２）結果、訂正発明が引用例発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして独立特許要件を欠くとの誤った判断をし、本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、訂正発明の「係止栓」と引用例発明１の「筒栓」を共に「太径竿管に収納された状態の少なくとも穂先竿を受け止める栓」であると認定したが（審決謄本５頁２０行目～２５行目）、誤りである。
すなわち、訂正発明の「係止栓」は、穂先竿を「保持係止」するもの、すなわち、穂先竿を係止栓に係わり合って止め、かつ、その状態を保ち続け、そこから離れようとする進みを止めるものであり、「保持係止」機能は、「穂先竿が前方に落下しないように」する機能であって方向性を有するものである。これに対し、審決の認定した「受け止める」機能は、「自分の方へ来るものを受け、その進みを止める」機能であって、竿の扱いが逆方向であるばかりでなく、目的、構成及び作用のすべてにおいて保持係止の機能とは相違している。訂正発明の「係止栓」が引用例発明１の「筒栓」と一致するとした審決の認定は、「係止栓」が穂先竿を受け止める栓であるとした前提において誤りである。
(2)　被告は、本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）は特許法３６条６項１号に反するなどと主張するが、本訴の審理範囲を超える事項についての主張であって許されない。なお、訂正明細書の記載には、被告の主張するような違法はない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は、「引用刊行物１（注、引用例１）の発明（注、引用例発明１）の『筒栓６』と引用刊行物２（注、引用例２）の発明（注、引用例発明２）の『底栓３'』とは、ともに収納した竿を受け止めるものであって同じ機能をも有しており、しかも、引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用することを阻害する要因があるとはいえないから、引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用して、引用刊行物１の発明においても、引用刊行物２の発明の効果を得ようとすることは当業者なら容易に想到できることである。」（審決謄本５頁３７行目～６頁５行目）と判断するが、以下の２点において誤りである。
(1)　引用例発明１の「筒栓」と引用例発明２の「底栓」が同じ機能を有してい
るとした点
取消事由１で主張したように、引用例発明１の筒栓の受け止める機能は、訂正発明の係止栓の保持係止機能とは異なるから、訂正発明の構成と異なる上記受け止める機能が共通するからといって、引用例発明１及び２を組み合わせ、しかも、引用例１及び２に一切記載されていない、糸通し操作のために穂先竿先端を低くしたときに穂先竿が前方へ落下しないように保持係止する構成に想到することの容易性を判断することは、およそ進歩性判断の手法として不当であるばかりでなく、当業者にとって容易であるとはいえない。
被告は、訂正発明の構成は本件明細書（甲第２号証）に係る【図７】（以下、単に「【図７】」などという。）及び【図９】を組み合わせたものであるとして、訂正発明の構成は、引用例２（甲第７号証）の第１図又は第８図と引用例１（甲第６号証）の第１図とを組み合わせることによって当業者に自明であると主張する。しかしながら、上記【図７】は本件発明の第２実施例、【図９】はその第４実施例であるから、訂正発明の構成がこれらを組み合わせたものであるとする被告の主張は誤りである。
また、被告は、底栓に設けた保持部によって穂先竿が前方に落下しないように保持係止する構成が引用例２に記載されていると主張する。被告の「底栓」に係る主張は、引用例発明２の「底栓」について、訂正発明との対比においては竿を「保持係止」する機能を有すると主張し、他方、引用例発明１との対比においては竿を「受け止める」機能を有すると主張するものであって、一貫していない。また、審決のいう「収納した竿を受け止める」という構成は、訂正発明の「保持係止」とは異なるから、引用例１及び２が「受け止める」構成において共通するとしても、それが訂正発明を容易に想到し得ることの根拠とはなり得ない。(2)　引用例発明１に引用例発明２を適用する際の阻害要因の看過審決は、上記のとおり、「引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用することを阻害する要因があるとはいえない」と判断したが、誤りである。すなわち、釣竿の昀後端のいわゆる竿尻に配される「底栓」は、後端部の破損を防止する緩衝機能及び異物侵入防止の密栓機能を有する。底栓の形状寸法は、上記の緩衝機能を奏するために、元竿よりも大径であり、筒栓よりも大きくて厚い寸法に形成されている。また、上記の密栓機能を奏するために、底栓の糸通し孔の径は、単に糸を通せる程度の細径でしかない。これに対し、「筒栓」は、底栓の上記機能を有しておらず、頻繁に繰り返す釣糸の放出と巻き取り通路となるよう、比較的大径の糸通し孔を備えており、かつ、竿内に配置されるので、それを収容する竿よりも小径に形成されている。
以上のように、「底栓」と「筒栓」とは、全く別の形状、構造及び機能を有するものであるから、引用例発明１に引用例発明２の「底栓３'」を適用することは、技術常識上あり得ない。このことは、引用例発明１のリールから巻き戻された釣糸を元竿内に導入すると、釣糸と底栓の釣糸通し孔の方向が一致せず、釣糸を前記釣糸通し孔に挿入することができないことからも明白である。なお、引用例１には、竿４を元竿２から分離して筒栓６を竿４の尻栓として内部に竿８，８'を収納することの記載があるが、これは、筒栓を尻栓の代替品として一時的に使用してもよいことをいうのみであって、本来底栓として作製されたものを元竿後端部以外の場所で使用し得ることを示唆するものではない。しかも、引用例１及び２には、釣竿の竿先側を低くしても糸通し操作を可能にするという訂正発明の課題については全く示唆されていないから、その点も、引用例発明１に引用例発明２を適用する阻害要因となる。審決は、引用例発明１に引用例発明２を適用することは、当業者にとって容易に想到し得ることであると判断したが、全く技術課題が示されていない証拠を集めて、当該技術課題を解決する構成を容易に想到し得るということはできない。


被告は、中通し釣竿において糸通しを容易にすることは、当業者において周知の課題であると主張するが、そのような課題が周知事項であるとはいえない。
第２　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　訂正発明の「係止栓」が【図９】に示されたものであり、竿管内に収納されている穂先竿４、穂持竿４１は、係止栓９の存在によって、竿先を上向きにしても太径竿管の後端から抜け落ちないのであって、係止栓９は穂先竿等を受け止めている。
原告は、引用例発明１の「筒栓」は竿を保持係止する機能を具備していないと主張するが、審決は、保持係止機能と受け止める機能の技術的意義が同じであるとは認定しておらず、保持係止機能が同時に受け止める機能をも有するという、ごく常識的な認定をしているにすぎない。
(2)　訂正発明は、【図７】の中竿２及び栓体１２に代えて【図９】の中竿２及び係止栓９を採用し、竿を並継ぎしたものであるが、そのような構成の具体的開示は、訂正明細書に存在しないものであり、そのため訂正明細書は特許法３６条６項１号に反し、又は登録時の本件明細書又は図面に記載した事項の範囲外のものとして、特許法１２６条２項に反し許されない。そして、【図７】の中竿２の基端部には栓体１２が嵌着されており、その説明として、中竿２の後端には糸誘導孔１０と穂先竿４の後端支承面１１を有する栓体１２が着脱できるように構成されており、この場合、栓体１２の存在によって穂先竿の後方への移動も規制される旨記載されている。これが【図９】の保持係止栓９に代わった場合にも、穂先竿４の後端が保持係止栓によって支承され、後方への移動が規制されることは明らかである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例発明１の「筒栓」と引用例発明２の「底栓」が同じ機能を有するとした審決の判断が誤りであると主張するが、失当である。原告は、底栓の機能をるる述べるが、底栓の昀も重要な機能は、収納した細径竿管の落下を防止する機能、すなわち、「受け止める」機能である。訂正発明の構成が【図７】及び【図９】を組み合わせたものであることは当業者にとって自明であるから、引用例２の第１図又は同第８図と引用例１の第１図とを組み合わせることによって訂正発明の構成を得ることは自明である。また、審決は、引用例発明１と引用例発明２の組合せが容易であることの根拠として、引用例発明１の「筒栓」と引用例発明２の「底栓」の機能的共通性に言及したものであって、両者が「前方に落下しないように保持係止する機能」において共通すると判断しているわけではない。
(2)　引用例発明１に引用例発明２を適用する際の阻害要因の看過について原告は、「底栓」と「筒栓」とは全く別の形状、構造及び機能を有するものであるから、引用例発明１に引用例発明２の「底栓」を適用することは技術常識上あり得ないと主張する。しかしながら、訂正発明においても、釣糸案内孔は、「概ね軸長方向に貫通して釣糸を挿通可能」な孔であるとされ、釣糸の挿通を容易にするための具体的構成は何ら記載されていないのであるから、引用例発明１と引用例発明２との組合せが困難であるということはできない。しかも、審決は、一般的な底栓を引用例発明１へ適用する可能性から訂正発明が想到容易であると判断したものではない。引用例発明２の底栓は、その外径寸法等において【図９】の保持係止栓９と何ら変わるものではなく、この点で、訂正発明の「係止栓」にほかならず、また、引用例発明２の底栓の糸通し孔で釣糸の挿通が困難であるとする根拠はない。
さらに、原告は、審決のこの判断が全く技術課題の示されていない証拠を集めて、当該技術課題を解決する構成を容易に想到し得るということはできないと主張する。しかしながら、中通し釣竿において糸通しを容易にするという課題は、当業者にとって周知のものであり、引用例に特段の記載がなくとも、当業者に認識されている。しかも、引用例発明２においては、底栓の保持部が竿稈を保持係止すれば、竿先側を下方に向けても穂先竿が落下し飛び出すおそれがなくなることは自明である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（一致点の認定の誤り）について
(1)　訂正明細書（甲第４号証）には、「【０００６】【実施例】本発明の実施例を図面について説明すると・・・トップガイド３を釣糸案内孔８の内周面で係止できるように係止栓が形成できる・・・穂先竿４の後端支承面１１を有する栓体１２・・・【０００７】・・・中竿の先端に係止栓９を、基端に栓体１２を夫々嵌着するものであり、釣糸を挿通させる際には、中竿２の先部を下方に向けた状態にしても係止栓９の存在によって前方への抜け止め規制がなされ・・・栓体１２の存在によって後方への移動も規制される。」（２頁２５行目～３頁１８行目）との記載がある。
他方、本件明細書（甲第２号証）に係る【図５】（３頁）には、中竿先端部の縦断正面図が示されているところ、係止栓９は、中竿から突出した部分において肉厚であり、それが中竿内部では徐々に肉薄となるようテーパ状に形成されており、そのテーパ部にトップガイド３が当接する状態が図示されているから、段落【０００６】の「トップガイド３を釣糸案内孔８の内周面で係止できる」とは、トップガイド３が前記テーパ部に当接することにより、中竿より外側に出られないようにすることを意味すると解される。
また、【図６】（同頁）には、中竿基端部の縦断正面図が示されているところ、栓体１２にも、中竿内部で徐々に肉薄となるようなテーパ部に穂先竿４が当接する状態が図示されているから、段落【０００７】の「栓体１２の存在によって後方への移動も規制される。」とは、穂先竿が上記テーパ部に当接することにより、中竿より外側に出られないようにすることを意味すると解される。したがって、係止栓９及び栓体１２は、いずれの方向に出ることを阻止するかという点を除き、中竿内部の穂先竿が中竿外部に出ることを阻止する機能を有する点において一致するものである。


(2)　以上の記載によれば、訂正発明の「係止栓９」が「保持係止」機能を有することは明らかであり、他方、段落【０００６】の「穂先竿４の後端支承面１１を有する栓体１２」の記載によれば、「栓体１２」が「受け止める」機能を有することも明らかであって、これら両機能がいずれの方向に出ることを阻止するかという点を除いて一致することは、前示のとおりである。そして、「保持係止」及び「受け止める」という用語自体に、上記方向性が含まれていると解することはできないから、訂正明細書においても、「保持係止」は「受け止める」ことと同一の機能を意味するものとして用いられているというべきである。原告は、「保持係止」機能が「穂先竿が前方に落下しないように」する機能であり方向性を有すると主張するが、審決は、「栓が、訂正明細書の発明（注、訂正発明）では、・・・穂先竿を前方に落下しないように保持係止するものであるのに対し、引用刊行物１の発明（注、引用例発明１）では、・・・穂先竿を前方に落下しないように保持係止するものではない点で構成が相違する。」（審決謄本５頁２６行目～３０行目）として、「穂先竿が前方に落下しないように」という「保持係止」の方向性を、訂正発明と引用例発明１の相違点として認定しているのであるから、審決が「保持係止」機能につき方向性を有しないものとして一致点の認定をしていることは明らかである。
(3)　したがって、訂正発明の「係止栓」と引用例発明１の「筒栓」を共に「太径竿管に収納された状態の少なくとも穂先竿を受け止める栓」であると認定した審決の誤りをいう原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
原告は、引用例発明１の「筒栓６」及び引用例発明２の「底栓３'」の竿を「受け止める」機能は、訂正発明の「係止栓」の「保持係止」機能とは異なるとした上、引用例発明１及び２を組み合わせ、しかも、引用例１及び２に一切記載されていない、糸通し操作のために穂先竿先端を低くしたときに穂先竿が前方へ落下しないように保持係止する構成に想到することの容易性を判断することは、およそ進歩性判断の手法として不当であるばかりでなく、当業者にとって容易であるとはいえないと主張するので、この点について判断する。
(1)　引用例発明１及び２の組合せにより訂正発明をすることが容易であるというためには、その組合せが容易であることを要するが、組合せが容易であるかどうかは、引用例発明自体に基づいて判断すべきであって、その判断において訂正発明の構成を考慮すべきではないから、仮に、原告主張のように、「穂先竿を上に向けた状態で収納した竿を受け止める機能を持つ」という引用例発明１及び２に共通する機能が訂正発明の構成と関係がないとしても、両引用例発明の組合せの容易性を判断するに当たって、前記「受け止める機能」の共通性を考慮すべきことは当然のことである。
(2)　審決は、「引用刊行物１の発明と引用刊行物２の発明とは中通し振出し竿に関するものであり、また、引用刊行物１の発明の『筒栓６』と引用刊行物２の発明の『底栓３'』とは、ともに収納した竿を受け止めるものであって同じ機能をも有しており、しかも、引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用することを阻害する要因があるとはいえないから、引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用して、引用刊行物１の発明においても、引用刊行物２の発明の効果を得ようとすることは当業者なら容易に想到できることである」（審決謄本５頁３６行目～６頁５行目）と判断したものである。
引用例１（甲第６号証）に「釣糸Ａを外部から竿管内部に導入する小孔３をリール１装着位置より穂先側に有し、竿４に収納された状態の竿８・８'…を収納位置に受け止めると共に概ね軸長方向に貫通して釣糸Ａの挿通可能な糸通孔５を有する筒栓６を具備している中通し釣竿・・・が記載されている」（審決謄本３頁２５行目～２９行目）との審決認定に係る事実は、当事者間に争いがなく、また、引用例２（甲第７号証）に「道糸６を外部から竿管内部に導入する通し孔８を有し、元ざお２に収納された状態のさお桿4A～4Gを底栓３'に設けた保持部12の円形部分14A～14G(16)に螺合して係脱自在に構成すると共に、底栓３'に概ね軸長方向に貫通して釣糸の挿通可能な通し孔８を有し、前記さお桿4A～4Gを底栓３'の円形部分14A～14G(16)に螺合した状態においてさお桿4A～4Gの後端が前記通し孔８の近くに位置している中通し釣竿・・・が記載されている」（審決謄本５頁８行目～１４行目）との審決認定に係る事実も、当事者間に争いがない。(3)　ところで、「受け止める」とは、上記１のとおり、「保持係止」と同様、穂先竿等が大径竿より外側に出ないようにする機能である。引用例発明２は、「さお桿4A～4Gを底栓３'に設けた保持部12の円形部分14A～14G(16)に螺合して係脱自在に構成する」ものであり、引用例２（甲第７号証）の第１図～第3a図、第5a図及び第８図によれば、さお桿4A～4Gは、底栓３'により、これら図面の左方、すなわち、後方には出られないものであるから、この意味において既に、底栓３'は「受け止める」機能を有するというべきである。加えて、「さお桿4A～4Gと保持部12の円形部分14A～14G(16)が螺合」することにより、「太径竿管に収納された状態の穂先竿等を底栓に設けた保持部によって前方に落下しないように保持係止する」ことも明らかである。したがって、引用例発明２の「底栓３'」は、穂先竿等が元竿の前方にも後方にも出られないようにする機能を有するものということができる。一方、引用例発明１の「筒栓６」は、竿４に収納された状態の「竿８・８'…」を「受け止める」ものであり、審決が「引用刊行物１の発明では、太径竿管に収納された状態の少なくとも穂先竿を前方に落下しないように保持係止するものではない」ことを相違点として挙げたように、その受け止め方が、後方に受け止めるのであって、前方に受け止めるのでないことも明らかである。また、引用例発明１の「竿４」が訂正明細書における中竿（訂正発明の大径竿管）と同一であることも明らかである。


そうすると、引用例発明１の「筒栓６」と引用例発明２の「底栓３'」とは、いずれも、内部に収納した穂先竿等を「受け止める」ものであるから、「引用刊行物１の発明の『筒栓６』と引用刊行物２の発明の『底栓３'』とは、ともに収納した竿を受け止めるものであって同じ機能をも有しており」との審決の判断に誤りはなく、これに反する原告主張は失当である。
(4)　次に、引用例発明１の「筒栓６」と引用例発明２の「底栓３'」とは、これら栓の設けられる竿が、前者では中竿であるのに対し、後者では元竿であり、さらに、受け止め方が、前者では後方のみであるのに対し、後者では前後方両方である点で相違するものである。
そこで検討するに、引用例２（甲第７号証）には「底栓に拘束されるさお桿と元ざおに遊挿されるさお桿とが振出しざおの長さを変更して任意に選択され、後部に底栓を装着した状態で接続されて一本の竿に振出されるようにした」（８頁１５行目～１８行目）と記載されているように、後方のみならず前方にも受け止める構成は、すべての「さお桿4A～4G」を元竿内に収納した状態で、竿の長さを任意に変更するための構成であると認められる。ところで、引用例発明１も、「竿４の内部には先端に向け順次振出し合わせに継合される竿８・８'…が収納され」（３頁１８行目～１９行目）との記載があるとおり、竿４の内部には複数の竿が収納されており、魚釣り時において竿の長さを選択し得ることが有利であることから、引用例発明１においても、引用例発明２と同様に、竿の長さを選択し得るように、「筒栓６」に後方のみならず前方への保持係止機能を持たせることは、当業者が容易に想到し得ることである。その際、保持係止機能に関係するのは保持係止部の構造のみであって、引用例発明１の「筒栓６」と引用例発明２の「底栓３'」における、栓が設けられる竿の種類及び栓に設けられる孔の大きさの相違とは無関係であるから、引用例発明１に引用例発明２を適用する際の阻害要因はないというべきである。したがって、「引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用することを阻害する要因があるとはいえないから、引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用して、引用刊行物１の発明においても、引用刊行物２の発明の効果を得ようとすることは当業者なら容易に想到できることである。」（審決謄本６頁１行目～５行目）との審決の判断に誤りはない。
(5)　原告は、引用例発明２において、リールから巻き戻された釣糸を元竿内に導入すると、釣糸と底栓の釣糸通し孔の方向は一致せず、釣糸を前記釣糸通し孔に挿入することはできないなど、引用例発明１に引用例発明２の底栓３'を適用することは技術常識上あり得ないと主張するので、この点について判断する。審決は、栓の保持係止形態を相違点として挙げたのであるから、「引用刊行物１の発明に引用刊行物２の発明を適用」するとは、栓の保持係止形態についての適用であり、栓の大きさや栓に設けられた「釣糸案内孔」まで含めて適用するものではない。また、【図７】のように、釣糸導入部を有する元竿と係止栓を設けた大径竿管を継ぎ合わせたまま糸通しを行うのであれば、引用例発明２の底栓３'を引用例発明１に適用すると糸通しが困難となるとしても、訂正明細書（甲第４号証）に「【０００７】・・・穂先竿４を収納して糸通しする場合には、元竿１と中竿２との継合を外し」（３頁８行目～１０行目）と記載されているように、訂正発明は、元竿と中竿を分離して糸通しを行う場合を含むのであるから、釣糸の挿入方向を釣糸通し孔の方向に合わせる必要はない。したがって、この点の原告の主張は、訂正発明の要旨に基づかないものであって、採用することができない。(6)　さらに、原告は、引用例１及び引用例２に訂正発明の課題が示唆されていないことを阻害要因に挙げるが、上記のように、引用例発明１及び引用例発明２の組合せの容易性は、訂正発明の構成及び課題とは関係なく、組み合わされる両発明自体に基づいて判断されるべきであるから、原告の主張は、その前提を欠く。加えて、中通し釣竿に糸を通す際、竿を下方に向ける方が通しやすいところ、引用例発明２は、穂先竿等が前方に落下しないように保持係止しているのであるから、底栓３'の保持係止機能によって訂正発明の上記課題を解決しているといえるのであるが、底栓３'と同様の保持係止機能を引用例発明１に適用すれば、当然にこの課題を解決することも明らかというべきである。
３　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求
１　被告が原告に対し平成九年八月二九日付けでした原告の平成七年分の所得税の更正処分のうち純損失額六二六七万七四五九円、還付金の額に相当する税額四五万七〇四一円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（但し、いずれも異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
２　被告が原告に対し平成九年八月二九日付けでした原告の平成八年分の所得税の更正処分のうち総所得金額〇円、還付金の額に相当する税額七〇万〇四五〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　被告の答弁
主文第一項と同旨
第二　事案の概要
本件は、被告が、原告の平成七年分の不動産所得の金額の計算上、建物賃借人に支払った解約損害金、建物の解体工事代金、建物除却損を必要経費に算入することができないとして、原告の平成七年分及び平成八年分の所得税について更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を行ったのに対し、原告が、右各処分を不服として、右各処分（平成七年分については、平成一〇年一月二七日付けの異議決定により一部取り消された後のもの。以下同じ。）は違法であるとして、その取消しを求めた事案である。
一　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
１　物納に至る経緯
（一）　原告は、業として不動産貸付けを行っている者である。原告は、原告の父であるＡが所有する中野区α六一七番一、同番二及び同番五所在の土地（以下、併せて「本件土地」という。）を使用貸借し、本件土地上に建物を建築して所有し（以下、この建物を「本件建物」という。）、これを株式会社デニーズジャパン（以下「デニーズ」という。）に賃貸していた（以下、原告とデニーズとの間の本件建物に係る賃貸借契約を「本件賃貸借契約」という。）。（二）　Ａは、平成五年九月三日に死亡し、原告は本件土地を相続により取得した（以下、この相続を「本件相続」という。）。
（三）　原告は、Ａに係る相続税の納付につき、公認会計士であるＢを介して、被告所部の係官に対し、本件土地を含む原告所有の土地の物納を予定しているとして、物納申請書の書き方についての相談をした。その際、Ｂ会計士は、被告所部の係官に対し、相続税の納期限までに金銭による納付が困難であること、本件土地上の建物はデニーズに賃貸していることを説明した。これに対し、被告所部の係官は、Ｂ会計士に対し、金銭納付が困難である旨の理由書を提出するように指示した。
（四）　平成六年四月四日、原告は、被告に対し、相続税の申告書を提出するとともに、本件土地及び練馬区β四七八番二所在の土地（Ｃ、Ｄ及びＥと原告との共有地。以下「別件土地」という。）を物納する旨の申請をした。この際、原告は、本件土地の評価については、本件土地を更地にすることを前提とした自用地価額により申請をした。
（五）　原告とデニーズは、平成六年八月三日付けで、概略次の事項を内容とする建物賃貸借契約解約合意書（以下「本件解約合意書」という。）を取り交わした。（１）　本件解約合意書の内容は、原告に生じた相続に伴う相続税の支払のため、原告の要請をデニーズが了解して合意されたものである。（２）　原告及びデニーズは、本件賃貸契約を平成七年一月三一日をもって合意解約する。
（３）　デニーズは、原告に対し本件建物を原状に復し、平成七年二月六日限り明け渡す。
（４）　原告は、デニーズに対し敷金五〇〇万円の返還義務があることを認める。（５）　原告は、平成七年二月六日にデニーズに対し本件賃貸借契約を解除する損害金として八三七一万円を支払う。本件建物の明渡しと右損害金の支払は同時履行とする。
（６）　万一、デニーズの明渡し遅滞によって、原告において物納手続に遅延を生じ、物納されなかったときは、デニーズは、原告に対し、それによって原告の被る税法上の一切の損失を賠償するものとする。
（六）　平成六年一〇月六日、被告所部の係官であるＦは、原告、Ｂ会計士及び同人の母であるＧの立会いのもとで、原告が物納申請した本件土地に対する実地調査を実施し、本件賃貸借契約に係る契約書及び本件解約合意書の写しの提出を指示した。
同月二八日、関東財務局職員は、Ｂ会計士及びＦ係官の立会いのもとで、本件土地に対する現地調査を実施した。
（七）　平成七年一月三一日、原告は、本件解約合意書に基づき本件賃貸借契約を解約し、平成七年二月六日、デニーズに対し、解約に係る損害金（以下「本件解除損害金」という。）として八三七一万円及び敷金の返還として五〇〇万円の合計額八八七一万円を支払った。
（八）　平成七年三月八日、原告は、デニーズからの明渡しを受けて本件建物を取
り壊し、取壊費用（以下「
本件取壊費用」という。）として梶山建設株式会社に対し、五二五万三〇〇〇円を支払った。なお、本件建物の取壊しによる建物の除却損（以下「本件資産損失」という。）は、一六〇七万七〇〇〇円であった。
（九）　平成七年五月一一日、原告は、別件土地について、被告に対し物納申請取下げ書を提出し、物納申請を取り下げた。
（一〇）　本件土地は、平成七年一二月一二日に、物納許可額一〇億六一七二万八三〇〇円として被告の許可を受け、同月一五日に収納された。
２　所得税の更正処分等に関する経緯


平成七年分及び平成八年分（以下「本件係争各年分」という。）の所得税について、①原告がした確定申告、②被告が原告に対してした右各所得税についての更正処分ないし過少申告加算税賦課決定（以下、被告の原告に対する平成七年分及び平成八年分の所得税に係る更正処分を併せて「本件各更正処分」といい、被告の原告に対する平成七年分及び平成八年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分を併せて「本件各賦課決定処分」といい、本件各更正処分と本件各賦課決定処分を併せて「本件各更正処分等」という。）、③原告がした異議申立てとそれに対する被告の決定、及び④原告がした国税不服審判所長に対する審査請求とそれに対する国税不服審判所長の裁決の経緯及びそれらの内容は、別表一及び二の各欄記載のとおりである。
原告は、平成七年分の所得税の確定申告において、本件解除損害金、本件取壊費用及び本件資産損失（以下、これらを併せて「本件費用等」という。）を不動産所得に係る必要経費として算入し、また、平成八年分の所得税の確定申告においては、本件費用等から繰越し損失が生じたものとしてそれぞれ申告をしたが、被告は、原告の不動産所得の金額の計算上本件費用等を必要経費に算入することは認められないとして、本件各更正処分等をしたものである。
二　本件各更正処分等の適法性に関する被告の主張
１　平成七年分の所得税の総所得金額及び納付すべき税額の算出根拠は、それぞれ次のとおりである。
（かっこ内に「争いがない。」と表記したものは、その金額等について当事者間に争いがないものである。以下同じ。）
（一）　総所得金額　　　　　　　　　　　　　四一九〇万六五三一円右金額は、次の（１）ないし（４）の金額の合計額である。（１）　不動産所得の金額　　　　　　　　　　三四九九万〇九〇一円
右金額の算出過
程は、次表のとおりである。
項　目　　　　　　　　　金　　額
ア　総収入金額　　　　　　　　　　　　　一億一八九四万七一二〇円イ　租税公課　　　　　　　　　　　　　　　　一〇二一万一八〇〇円ウ　減価償却費　　　　　　　　　　　　　　　二七六四万一〇〇五円エ　その他の経費　　　　　　　　　　　　　　　一〇九万八七〇七円オ　右以外の経費　　　　　　　　　　　　　　四四九〇万四七〇七円カ　青色申告特別控除　　　　　　　　　　　　　　一〇万〇〇〇〇円
キ　不動産所得の金額
（アーイーウーエーオーカ）　　　　　　　　　三四九九万〇九〇一円右の各項目の算出根拠は、次のとおりである。
ア　総収入金額（争いがない。）　　　　　　一億一八九四万七一二〇円イ　租税公課（争いがない。）　　　　　　　　　一〇二一万一八〇〇円ウ　減価償却費（争いがない。）　　　　　　　　二七六四万一〇〇五円なお、右金額は、原告が平成七年度分所得税青色申告決算書（以下「平成七年分決算書」という。）に記載した金額二七五六万四五〇五円に本件建物に係る減価償却費相当額七万六五〇〇円を加算した金額である。
エ　その他の経費　　　　　　　　　　　　　　　一〇九万八七〇七円右金額は、原告が平成七年度分決算書に記載した金額一一七万九七九七円のうち次の①ないし⑥の本件土地を物納するために要した費用及び家事費と認められる支出の合計額八万一〇九〇円を減算した金額である。
①　平成七年二月六日支払の司法書士登記料　　　　　一万七〇〇〇円②　平成七年五月一日支払のタクシー代　　　　　　　　　三六九〇円③　平成七年六月八日支払の登記印紙　　　　　　　　　　一六〇〇円
④　平成七年一〇月四日のＨ司法書士に対する支払
一万四四〇〇円
⑤　平成七年一〇月一一日支払の建物抹消登記費用
四万二〇〇〇円
⑥　平成七年一二月二七日支払の登記印紙代　　　　　　　二四〇〇円オ　右以外の経費　　　　　　　　　　　　　　四四九〇万四七〇七円右金額は、次の①ないし③の金額の合計額である（なお、①ないし③記載の金額は、原告が平成七年分決算書に記載した金額と同額である。）。①　損害保険料　　　　　　　　　　　　　　　　　五六万八四五〇円
②　修繕費
一二七万七〇〇九円


③　借入金利子　　　　　　　　　　　　　　　四三〇五万九二四八円カ　青色申告特別控除　　　　　　　　　　　　　　一〇万〇〇〇〇円右金額は、租税特別措置法二五条の二第一項に基づく金額である。（２）　配当所得の金額（争いがない。）　　　　　　　　　　一一万三二〇五円（３）　給与所得の金額（争いがない。）　　　　　六八〇万二四二五円（４）　一時所得の金額（争いがない。）　　　　　　　　　　　　〇円（二）　分離長期譲渡所得の金額（争いがない。）　　　　　　　　〇円（三）　所得控除の額　　　　　　　　　　　　　二三四万九八〇三円右金額は、原告が平成七年分の所得税の確定申告書（以下「平成七年分確定申告書」という。）に添付した平成七年分給与所得の源泉徴収票に記載された所得控除の額の合計額二七二万九八〇三円から配偶者特別控除の額三八万円を控除した金額である。配偶者特別控除は、所得税法八三条の二第二項の規定により合計所得金額（所得税法二条一項三〇号において、総所得金額、退職所得金額及び山林所得金額の合計額と定義されている。）が一〇〇〇万円を超える場合、適用はないところ、原告の平成七年分の総所得金額は前記（一）のとおり四一九〇万六五三一円であり、一〇〇〇万円を超えているから、右規定の適用はない。（四）　課税総所得金額　　　　　　　　　　　三九五五万六〇〇〇円右金額は、前記（一）の総所得金額四一九〇万六五三一円から前記（三）の所得控除の額二三四万九八〇三円を控除した金額（国税通則法一一八条一項により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）である。（五）　課税分離長期譲渡所得の金額（争いがない。）　　　　　　〇円（六）　納付すべき税額　　　　　　　　　一三二三万五二〇〇円右金額は、次の（１）と（２）の金額の合計額から次の（３）ないし（５）の金額の合計額を控除した金額（国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数を切り捨てたもの。以下同じ。）である。
（１）　課税総所得金額に対する税額　　　　　一三七四万八〇〇〇円右金額は、前記（四）の課税総所得金額三九五五万六〇〇〇円に所得税法八九条一項の税率を乗じて算出した金額である。
課税分離長期譲渡所得金額に対する税額（争いがない。）
〇円
右金額は、前記（５）の課税分離長期譲渡所得の金額に対する税額である。（３）　配当控除　　　　　　　　　　　　　　　　　　　五六六〇円右金額は、所得税法（平成一〇年法律一〇六号改正前のもの。）九二条一項の規定により原告が平成七年分確定申告書に配当所得として記載した金額一一万三二〇五円に一〇〇分の五を乗じて算出した金額である。
（４）　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　　　五万〇〇〇〇円右金額は、平成七年分所得税の特別減税のための臨時措置法四条の規定により算出した金額である。
（５）　源泉徴収税額（争いがない。）　　　　　　　四五万七〇四一円２　平成八年分の所得税の総所得金額及び納付すべき税額の算出根拠は、それぞれ次のとおりである。
（一）　総所得金額　　　　　　　　　　　　　五二二七万四〇二五円右金額は、次の（１）ないし（４）の金額の合計額である。なお、原告は、平成八年分の所得税の確定申告書（以下「平成八年分確定申告書」という。）において平成七年分までに引ききれなかった損失額を六二六七万七四五九円としているところ、前記１記載のとおり平成七年分においては右損失の額は生じていない。
（１）　不動産所得の金額（争いがない。）　　　四三五一万九二七〇円（２）　配当所得の金額（争いがない。）　　　　　　　一万二二五〇円（３）　給与所得の金額（争いがない。）　　　　　八〇四万九三〇五円（４）　雑所得の金額（争いがない。）　　　　　　　五八万三二〇〇円（二）　所得控除の額　　　　　　　　　　　　　二三八万八八五八円右金額は、原告が平成八年分確定申告書に添付した平成八年分給与所得の源泉徴収票に記載された所得控除の額の合計額二七六万八八五八円から配偶者特別控除の額三八万円を控除した金額である。前記１（三）記載のとおり、配偶者特別控除は、合計所得金額が一〇〇〇万円を超える場合、適用はないところ、原告の平成八年分の総所得金額は前記（一）のとおり一〇〇〇万円を超えているから、右規定の適用はない。
（三）　課税総所得金額　　　　　　　　　　　四九八八万五〇〇〇円右金額は、前記（一）の総所得金額五二二七万四〇二五円から前記（二）の所得控除の額二三八万八八五八円を控除した金額である。


（四）　納付すべき税額　　　　　　　　　　　一八一五万五九〇〇円右金額は、次の（１）の金額から次の（２）ないし（４）の
金額
の合計金額を控除した金額である。
（１）　課税総所得金額に対する税額　　　　　一八九一万二五〇〇円右金額は、前記（三）の課税総所得金額四九八八万五〇〇〇円に所得税法八九条一項の税率を乗じて算出した金額である。
（２）配当控除　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　六一一二円右金額は、所得税法（平成一〇年法律一〇六号改正前のもの。）九二条一項の規定により原告が平成八年分確定申告書に配当所得として記載した金額一二万二二五〇円に一〇〇分の五を乗じて算出した金額である。
（３）　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　　　五万〇〇〇〇円右金額は、平成八年分所得税の特別減税のための臨時措置法四条の規定により算出した金額である。
（４）　源泉徴収税額（争いがない。）　　　　　　　七〇万〇四五〇円
３　本件各更正処分の適法性について
被告が本訴において主張する本件係争各年分の納付すべき税額は、前記１及び２記載のとおりであり、本件各更正処分に係る納付すべき税額と一致するから、本件各更正処分は適法である。
４　本件各賦課決定処分の根拠及び適法性について
（一）　本件各賦課決定処分の根拠について
被告が本訴において主張する本件係争各年分の過少申告加算税の額は、次のとおりである。
（１）　平成七年分　　　　　　　　　　　　　　二〇二万八五〇〇円右金額は、右年分に係る更正処分により、原告が新たに納付すべきこととなった税額一三六九万円（国税通則法一一八条三項により一万円未満を切り捨てた金額。以下同じ。）に、国税通則法六五条一項の規定に基づき一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額一三六万九〇〇〇円に同条二項の規定に基づき、右一三六九万円のうち五〇万円を超える部分に相当する金額一三一九万円に一〇〇分の五を乗じて算出した金額六五万九五〇〇円を加算した金額である。（２）　平成八年分　　　　　　　　　　　　　　二八〇万二五〇〇円右金額は、右年分に係る更正処分により、原告が新たに納付すべきこととなった税額一八八五万円に、国税通則法六五条一項の規定に基づき一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額一八八万五〇〇〇円に同条二項の規定に基づき、右一八八五万円のうち五〇万円を超える部分に相当する金額一八三五万円に一〇〇分の五を乗じて算出した金額九一万七五〇〇円を加算した金額である。
（二）　本件各賦課決定処分の適法性
について
被告が本訴において主張する本件係争各年分の過少申告加算税の額は、前記（一）の（１）及び（２）記載のとおりであり、本件各賦課決定処分に係る納付すべき税額と一致するから、本件各賦課決定処分は適法である。
三　争点及び争点に対する当事者の主張
本件の争点は、本件費用（本件解除損害金、本件取壊費用及び本件資産損失）が原告の平成七年分の不動産所得の金額の計算上必要経費に算入されるか否かであり、右争点に対する当事者の主張は次のとおりである。
（被告の主張）
１　物納の意義等について
原告は、相続税の納付に際し、本件土地の物納により収納する方法を採ったものであるが、収納とは、納税者が国税等の納付義務の履行の手段として収納機関に現金等を提供し、当該収納機関がこれを領収する行為を意味し、その効果として収納機関が領収した日に納税義務が消滅することになる。そして、物納とは、相続税法四一条一項の規定により、納付すべき相続税額を金銭で納付することを困難とする事由がある場合において、本来の金銭納付に代えて物納の許可を受けた物納財産により当該許可を受けた相続税額を納付するものであるから、公法上の代物弁済ということができる。
ところで、原告は、相続税の申告に際し、本件土地上には本件建物が存しているものの、被相続人から本件土地を使用貸借により借り受けていたことから、使用貸借に基づく使用権の価額を〇円として扱い、右土地の評価に際しては、借地権をしん酌せず自用地評価（更地評価）で行ったものであるが、相続税法四三条一項ただし書きの規定によれば、土地を収納するに当たっては、収納価額は収納時の現況によるものとされており、本件のように物納に係る土地上に相続財産ではない建物が存在する場合、本件賃貸借の解約及び本件建物の取壊しがなければ、収納価額は、更地価額から借地権に相当する額を差し引いた、いわゆる底地価額により評価されることとなり、更地として物納する場合に比して、収納価額が低く定められることになる。
すなわち、本件の場合、当時の右土地の自用地価額（更地価額）が一〇億六一七二万八三〇〇円、右土地上の借地権割合が七〇パーセントであったことからすると、本件賃貸借の解約及び本件建物の取壊しがなければ、底地価額は、右金額の三〇パーセント相当額である三億一八五一万八四九〇円となり、収納価額は、自用地
価額（更地価額）に比
し、七億円余り低く評価される状況であったといえるのであり、後述するとおり、原告が物納に先立って本件賃貸借契約を解除し、本件建物を取り壊したのは、自用地価額（更地価額）による収納を実現するためであったと認められる。
２　物納における譲渡費用について
（一）　譲渡所得とは、資産の譲渡による所得をいう（所得税法三三条一項）が、一般に、「譲渡」とは所有権その他の権利の移転を広く含む概念であり、売買のほかに、交換、代物弁済、競売、公売、収用、法人に対する現物出資等による資産の移転が含まれる。


そして、物納は、前記のとおり公法上の代物弁済であるから、所得税法三三条に規定する「資産の譲渡」の一態様にほかならない。
なお、租税特別措置法四〇条の三は、政策的配慮から、個人がその財産を相続税法四一条一項の許可を受けて物納した場合には、所得税法三三条の規定の適用については、当該財産の譲渡がなかったものとみなすと規定しており、物納に係る譲渡所得について、所得税は課税されないこととされている。（二）　ところで、譲渡所得の金額は、当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用（以下「譲渡費用」という。）の額の合計額を控除し、その残額の合計額から譲渡所得の特別控除の額を控除した金額である（所得税法三三条三項）。
（１）　右資産の取得費とは、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額の合計額をいう（所得税法三八条一項）。（２）　また、譲渡費用とは、譲渡に関してなした出捐のうち譲渡のために支出する周旋料、登録料など譲渡を実現するために直接必要な支出を意味するものと解すべきであり、当該資産の登記・登録費用、仲介手数料、運搬費など譲渡のために直接要した費用や譲渡価額を増加するための費用（例えば、既に締結した売買契約を解除してほかに有利な条件で譲渡した際、右売買契約を解除したことに伴って支出した違約金等）を意味するものと解される。さらに、立退料についても、「納税者は、早期に賃借人の立ち退きを実現した上で本件建物を取り壊し、その敷地である本件土地を更地にして引き渡すことにより、その対価を取得するために、立退料を支払ったものと認められるから、本件立退料は、その性質上、本件土地を譲渡する
ために要した費用であると認められ、その金額は、譲
渡所得に係る必要経費に算入すべきである」（大阪地裁平成三年五月七日判決・税務訴訟資料一八三号六二六頁）とされており、右の趣旨に照らすと、土地等を譲渡するために当該土地上に存する建物を取り壊した場合、その建物の取壊しに要した費用についても、土地等を譲渡するために支出したものと認められるから、譲渡費用に該当すると解すべきである。
すなわち、その譲渡を実現するために直接必要な支出として、右判示で例示されている費用及び譲渡価額を増加するための費用のほか、その支出の原因が資産の譲渡による対価を得るためであることが明らかなものは譲渡費用に含まれるというべきである。
（３）　また、資産損失については、「当該建物が売却地の譲渡に先立ち、売買契約上の引渡し債務の履行として取り壊されたことは当事者間に争いがないから、当該建物の取壊しにより当該建物について生じた資産損失は譲渡費用に当たると解される」（東京地裁昭和六三年四月二〇日判決・税務訴訟資料一六四号八七頁）のであり、土地の譲渡に際しその土地上にある建物を取り壊した場合、その取壊しが当該譲渡のために行われたことが明らかであるときは、その建物の取壊しにより建物について生じた資産損失は譲渡費用に当たると解される。すなわち、その損失の原因が資産の譲渡の実現のために発生したものであることが明らかなとき、その資産損失は譲渡費用となるのである。
３　本件費用等について
そこで、以上を本件についてみると、次のとおりである。
（一）　本件解除損害金及び本件取壊費用
原告は、前記一の１（三）ないし（一〇）記載のとおり、平成六年四月四日、被告に対し、金銭による納付が困難であるとして、本件土地の評価につき、更地にすることを前提とした自用地価額（更地価額）により物納申請を行い、その後の同年八月三日付けで、原告が本件土地を物納することを前提とした本件解約合意書をデニーズとの間で作成し、右合意書に基づき本件賃貸借契約を解除した上で本件建物を取り壊し、平成七年一二月一五日本件土地を物納するに至ったのであり、かかる事実経過及び前記１で述べたところに照らせば、本件解除損害金及び本件取壊費用は、本件土地の物納を前提とし、一〇億六一七二万八三〇〇円という更地価額での収納を実現するために支払われたものであることは明らかであり、前記２の（二）
で述べたところの、譲渡価額を増加するた
めの費用であり、かつ、その支出の原因が資産の譲渡の対価を得るためのものと認められる。
したがって、本件解除損害金及び本件取壊費用は、所得税法三三条三項に規定する譲渡費用に該当することが明らかである。
（二）　本件資産損失
本件資産損失についても、右（一）の本件解除損害金及び本件取壊費用と一体となって発生するものであり、物納のために本件建物を取り壊して生じた除却損にほかならず、その損失の原因が当該譲渡のために発生したことが明らかであるから、本件建物について生じた本件資産損失は、所得税法三三条三項に規定する譲渡費用及び同法五一条一項かっこ書に該当するというべきである。４　原告は、本件費用等は物納のために要したものではない旨主張する。しかし、税務署長は、相続税法四二条二項ただし書の規定により、相続税物納申請に係る物納財産が管理又は処分をするのに不適当であると認める場合においては、その変更を求め、当該申請者が同条四項の規定による申請書を提出するのを待って当該申請の許可又は却下をすることができるとされているところ、本件土地については、右管理又は処分の適否を調査した結果に基づき、平成六年二月二四日付けで、被告から原告に対し、更地として収納するのに必要な補完事項等を指摘した、「物納申請不動産に関する書類の補完等の通知書」（以下「補完等の通知書」という。）を送付し、原告から、右補完事項に関する必要書類が提出されたことから、被告において本件土地は物納不動産として適当であると判断し、平成七年一二月一五日に物納許可額一〇億六一七二万八三〇〇円で収納したのである。すなわち、本件土地は、「建物、工作物を全て撤去する。」という補完事項が履行されなければ物納申請が却下される可能性があったのであり、相続税の納付につき、延納によることが可能な状況にならない限り物納によるしかなかった原告としては、本件土地を更地にして、物納の許可を得られる状態とする必要があったというべきである。
したがって、本件費用等は物納のために要した費用と認められ、物納が所得税法三三条に規定する「資産の譲渡」の一態様であることは前記２（一）記載のとおりであるから、本件費用等は譲渡費用に該当するものであるというべきである。また、仮に、原告が本件土地上に建物を新築し、その賃貸収入により延納の方法
を採ることを希望し、その可能性をも検討


した事実があったとしても、右原告の主観的意図は、本件費用等が譲渡費用に該当すると認められることの妨げとなるものではない。そして、結果的にも本件土地は何ら貸付けの用に供されることなく物納され、譲渡所得が生じているのであるから、このことからしても、原告の主張は理由がないと言わざるを得ない。５　以上からすれば、本件費用等は、その支出及び損失の原因からみて、その資産の譲渡に要した費用、すなわち譲渡費用と認められるものであって、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入すべきものでないことは明らかである。
（原告の主張）
１　本件解除損害金及び本件取壊費用は、所得税法三七条一項の（不動産）所得を生ずべき業務について生じた費用に該当し、平成七年分の不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。また、本件資産損失は、同法五一条一項により、平成七年分の不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。
２　不動産所得とは、不動産、不動産の上に存する権利、船舶又は航空機（以下、「不動産等」という。）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいい、不動産所得の金額は、その年中の不動産所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額であると定められている（所得税法二六条）。そして、必要経費については、その年分の不動産所得の金額、事業所得又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るために直接に要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とすると定められている（所得税法三七条一項）。本件で問題になっているのは①本件解除損害金八三七一万円、②本件取壊費用五二五万三〇〇〇円、③本件資産損失一六〇七万七〇〇〇円であるが、右①の本件解除損害金の内訳は、逸失利益補償費五五〇七万円、デニーズの持ち込み資産に係る未償却残高二五六四万円、移転費用三〇〇万円である。
（一）　本件解除損害金について
原告は、デニーズとの契約により、本件土地上に本件建物を建築し、これを昭和五四年末から二〇年の約定で賃貸していたものであるが、このような賃貸借契約において、賃料を定めるに当たっては、建物の建築費はもちろん、賃借人側の予想される将来の利益、持ち込み資産の償却費等種々の要素がすべて勘案されて、交渉の上、合意に至っているのが一般的であり、このことから考えても、途中解約により、原告がデニーズに支払った本件解除損害金（逸失利益補償費、持ち込み資産に係る未償却残高、移転費）は、過去の賃料収入の修正という意味合いをも含んでおり、すべて、本件建物の賃貸により得られていた不動産所得と密接な関連をもつものであって、まさに不動産所得に対応する費用である。したがって、本件解除損害金は不動産所得を生ずべき業務について生じた費用として、所得税法三七条一項により、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。
一般的に、建物の賃貸借契約の解約・建物明渡し費用は、その敷地の譲渡と直接に結びつくものではない。なぜなら、右賃貸借契約の解約等は、他に賃貸する場合、建物を取り壊して新たに建物を建築してこれを賃貸する場合、更地のまま駐車場等に利用する場合など様々な目的で行われるからである。本件においても、結果的に本件土地は物納されているが、本件解除損害金の支払を約定した時点やその支払を行った時点においては、本件土地の物納申請を取り下げることは可能であり、本件土地の物納は決定されていなかった。そもそも、更地にして物納すること自体何ら強制されるものではなく、原告は本件土地を更地にして物納する義務を履行するためにデニーズとの賃貸借契約を解約したものではないのであるから、本件解除損害金は、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。
（二）　本件取壊費用について
本件建物は原告の不動産所得の基因となっていたものに他ならないから、本件取壊費用は、本件解除損害金及び本件資産損失と一体として、所得税法三七条一項に定められている、（不動産）所得を生ずべき業務について生じた費用に該当し、したがって、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。
なお、本件土地の物納との関係においては、本件建物の取り壊しは、前記（一）記載のとおり、物納の準備段階の行為にすぎず、物納と直接の関係に立つものではない。
（三）　本件資産損失につ
いて
（１）　所得税法五一条は、不動産所得等の必要経費に関する原則規定である同法三七条の「別段の定め」に当たり、同法五一条一項は、不動産所得等を生ずべき事業の用に供される固定資産等の資産について、取り壊しなどにより生じた損失の金額は、その損失の生じた日の属する年分の不動産所得等の金額の計算上必要経費に算入する旨定めている。
（２）　本件において、不動産所得を生ずべき事業の用に供されていた資産は本件建物であり、この資産について、取り壊しにより損失が生じている。したがって、その損失については、所得税法五一条一項本文により、原告の平成七年分の不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。本件建物の取り壊し時点での簿価は金一六一五万三五〇〇円であったが、このうち、平成七年分の減価償却費として被告も認めている金七万六五〇〇円を差し引いた金一六〇七万七〇〇〇円が資産損失として必要経費に算入すべき金額となる。（３）　被告は、本件建物の資産損失は、所得税法三三条三項に規定する譲渡費用及び同法五一条一項かっこ書きに該当する旨主張している。同項かっこ書きは、「資産の譲渡により又はこれに関連して生じたものを除く」としているが、この「資産」とは、本文の「資産」すなわち「不動産所得等を生ずべき事業の用に供される資産で、取りこわし等により損失の生じた資産」と同一の資産を指しているとしか解されないから、結局、同項かっこ書きの部分は、資産損失がその資産損失が生じた資産の譲渡により又はこれに関連して生じた場合を除く旨を定めた規定ということになる。


本件においては、不動産所得を生ずべき事業の用に供され、取り壊しにより資産損失が生じた資産は、本件建物であるところ、本件建物が譲渡されていないことはもちろんである。したがって、本件において、所得税法五一条一項かっこ書きが適用になる余地はなく、本文が適用になり、本件資産損失は、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである。３　被告は、本件費用等は譲渡所得に該当し、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することができない旨主張する。
（一）　しかし、譲渡所得とは、資産の譲渡による所得をいう（所得税法三三条一項）ところ、原告は相続税の納付に際し、本件土地を物納しており、租税特別措置
法四〇条の三において、物納をした場合には
、所得税法三三条の規定の適用においては、当該財産の譲渡がなかったものとみなされるのであるから、譲渡所得の発生する余地はない。このように、本件において譲渡所得は発生していない以上、本件では譲渡費用は全く問題にすることはできないはずである。被告の主張は、仮に譲渡所得が発生したとすれば本件費用等は譲渡費用に該当するという全くの仮定論にすぎないものである。
（二）　また、本件費用等はそもそも譲渡費用には該当しないものである。一般に、立退料が譲渡に関する必要経費として認められるためには、法律上譲受人に対抗することができる賃借人に対して支払われたものであることを要するとするのが裁判例であるところ、原告は、本件土地をＡから使用貸借により借り受け、その上に本件建物を建築して所有し、これをデニーズに賃貸していたものであり、建物の賃借人であるデニーズは、建物の所有者である原告以上に本件土地に対する権限を取得することはないから、デニーズは、本件土地については、本件土地の譲受人に法律上対抗することのできる賃借人には該当しないというべきである。そして、本件において原告がデニーズに支払ったのは、本件解除損害金であるが、一般に立退料と呼ばれるものと性質において差異のあるものではない。また、本件取壊費用及び本件資産損失は、本件解除損害金と一体となって発生したものであるから、本件解除損害金と同様に扱われるべきものである。そうすると、本件費用等が譲渡費用であるとして、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することを否定する被告の主張は失当なものというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　不動産所得とは、不動産、不動産の上に存する権利、船舶又は航空機の貸付による所得をいい（所得税法二六条一項）、その額は、その年中の不動産所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額である（同条二項）。また、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接要した費用の額及びその年における販売費、一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用の額とするとされている（同法三七条一項）。そして、右の別段の定めとして、所得税法五一条一項があり、同規定は、居住者の営む不動産所得、事業所得又は山林所得を生ずべき事業の用に供される固定資産等について、取り壊し、除却、滅失（当該資産の損壊による価値の減少を含む。）その他の事由により生じた損失の金額（保険金、損害賠償金その他これに類するものにより補てんされる部分の金額及び資産の譲渡により又はこれに関連して生じたものを除く。）は、その者のその損失の生じた日の属する年分の不動産所得の金額の計算上、必要経費に算入することができる旨規定している。二　本件においては、前記第二の一１記載のとおり、本件土地は、本件建物を取り壊して更地とした上で、原告の納付すべき相続税のために物納されている。ところで、物納とは、納付すべき相続税額を金銭で納付することを困難とする事由がある場合において、本来の金銭の納付に代えて、許可を受けた物納財産により相続税を納付するものであり（相続税法四一条一項）、代物弁済に類似した公法上の契約であると考えられるところ、譲渡所得について規定している所得税法三三条一項にいう「譲渡」とは、所有権その他の権利の移転を広く含む概念で、売買のほかに、交換、代物弁済、競売、公売、収用、法人に対する現物出資等による資産の移転が含まれるものと解され、したがって、物納も右の「譲渡」に該当するというべきである。この点に関し、租税特別措置法四〇条の三は、個人がその財産を相続税法四一条一項の許可を受けて物納した場合には、所得税法三三条の規定の適用については、当該財産の譲渡がなかったものとみなすと規定しているが、右は、物納が所得税法三三条一項にいう「譲渡」に該当することを前提とした上で、政策的配慮から、物納に係る譲渡所得については所得税を課さないとする趣旨のものであり、物納が一般的に譲渡所得の発生を観念できない性質のものであるとしてそのことを確認する趣旨の規定でないことは明らかというべきである。三　本件についてみるに、前記第二の一１記載のとおり、原告は、Ａが所有していた本件土地を使用貸借により借り受けて、本件土地上に本件建物を建築した上でデニーズに賃貸していたこと、本件相続により本件土地を相続し、その相続税を納付する必要があることから、本件土地について物納の申請をした上で、デニーズとの間で本件解約合意書を取り交わし、それに基づいて、本件賃貸借契約を解除したこと、デニーズから本件建物の明渡しを受けて、本件建物を取り壊して本件土地を更
地とした上で、本件土地を物