３　被告の主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア　名誉毀損料及び信用回復対策費用について
被告は，原告委員会から，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書の送付を受けた。同通知書には，被告が第一次審査に合格したこと，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料として２万円の支払が必要であること，合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定することが記載されていたため，被告は，第二次審査の審査料・認定料として２万円を支払った。被告は，第一次審査も第二次審査も，審査内容は同じであると知らされていたため，第二次審査も合格すると見込み，同年１１月初めころ，インターネットのホームページ上において，原告委員会が主張する内容の掲載をしたが，上記掲載の点は，同月８日に開催された同原告の第４回理事会において協議された結果，被告がその場で掲載を中止するなどして決着している。したがって，被告の行為は，何ら違法なものではない。
イ　原稿作成料等について
被告は，原告委員会との間で，同原告が主張する合意をしていない。
ウ　理事負担金について
(ｱ)平成１３年１１月８日の第４回理事会において，原告委員会が主張する決議はされていない。
(ｲ)また，被告は，平成１３年１２月２０日の第３回臨時総会において，理事辞任届を提出した。
(2)　請求の趣旨２項について
被告の行為は，何ら違法なものではない。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　特定商取引法４３条，４７条は，業者と消費者との間の円滑な取引のための規制であるが，家庭教師優良業者全国ネットワークは何ら消費者と取引を行っていないので，同法の規制は受けない。
イ　また，家庭教師優良業者全国ネットワークは，優良業者の集まりであり，虚偽・誇張の表示を行っていない。
(4)　請求の趣旨４項について
「静岡県家庭教師センター」との商号中の「県」の部分が関係法令に触れることはない。
(5)　請求の趣旨５項，同６項及び同８項について
ア　本件標章(1)の使用について
(ｱ)使用許諾の抗弁
被告は，昭和６３年夏ころ，原告会社の代表者であるＡから被告の社屋の玄関上に「全日本家庭教師センター連盟」の看板を掲げるよう勧められ，そのころ，同看板を設置した。また，本件訴訟係属に至るまで，原告会社の代表者は，被告社屋を訪れ，同看板を見ることはあっても，被告に対し，看板についての苦情を言うことはなかった。
被告は，原告会社から本件商標(1)の使用に関する許諾を得ていた。
(ｲ)先使用の抗弁
被告は，本件商標権(1)が出願された平成９年６月１３日以前から，本件標章(1)を継続して使用しており，同標章を使用する権利を有している。
イ　本件標章(2)の使用について
(ｱ)被告は，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と記載したことはあるが，これは，実際に，被告代表者が原告委員会の副理事長又は副会長であったときに，名刺の肩書にその旨表示したのであり，商標法上の使用には当たらない。(ｲ)また，原告会社は，原告委員会に対し，本件商標(2)の使用を許諾しており，同原告の会員であり，かつ，役員である被告が同商標を使用することも許諾していた。
(6)　請求の趣旨７項について
ア　肖像権侵害料について
被告は，被告社屋内に原告ら代表者の写真を展示していない。
イ　慰謝料について
被告は，原告らが主張する行為を行ったことはない。
(7)　請求の趣旨９項について
被告は，原告ら代表者の「写真」を展示しておらず，「委任状」は所持していない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１項について
(1)　名誉毀損料及び信用回復対策費用について
被告の営む平成学院スパルタ塾の静岡新聞及びタウンページの広告において，被告が「ＡＡＡの優良業者です。ＮＰＯ家庭教師派遣業自主規制委員会認定」と掲載した行為により，原告委員会のＮＰＯ活動が妨害され，同原告の信用が失墜したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
(2)　原稿作成料等について
被告が，原告委員会との間で，教育報道新聞の「論壇」の原稿作成料等として，１０万２６００円を支払う旨の合意をしたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
(3)　理事負担金について
原告委員会は，被告が同原告の理事であることを前提として，理事会及び臨時総会の決議に基づく理事負担金１２万５８２５円の支払を求めている。しかしながら，原告委員会作成の「ご入会案内」（甲１）における役員名簿には「副理事長　Ｂ（静岡県家庭教師センター学長）」と記載され，同原告作成の「委嘱状」（乙１０）には，同原告の会長に委嘱された者として，「静岡県家庭教師センター所長　Ｂ」と記載されており，被告ではなく被告代表者個人の名前が理事とされていることが認められる。
したがって，被告が原告委員会の理事であることを前提とする同原告の上記請求は，理由がない。
２　請求の趣旨２項ないし同４項について
(1)　原告委員会は，「ＡＡＡの優良業者です。ＮＰＯ家庭教師派遣業自主規制委員会認定」との表示並びに「家庭教師優良業者全国ネットワーク」及び「静岡県家庭教師センター」の名称が特定商取引法４３条に違反し，４７条に当たる旨主張する。
特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止め等の措置を求める権利を有することを規定したものではない。
(2)　また，原告委員会は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」及び「静岡県家庭教師センター」の名称が家庭教師派遣業自主規制規約に違反し，「静岡県家庭教師センター」の名称が家庭教師派遣業広告倫理綱領に違反する旨主張する。しかしながら，家庭教師派遣業自主規制規約及び家庭教師派遣業広告倫理綱領は，家庭教師派遣業者において，業務が適正に行われるようその行動準則を規定したものであって，私人が同規約の違反行為の差止め等の措置を求め得る法律上の根拠となるものではない。


(3)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
３　請求の趣旨５項，同６項及び同８項について
(1)　本件標章(1)の使用について
ア　証拠（甲３の２，１５の１及び２，３３の６及び７）によれば，原告会社は，本件商標権(1)を有すること，被告が，被告社屋の正面右側上に，「全日本家庭教師センター連盟」の看板を設置していることが認められる。イ　証拠（甲６の１及び２，１５の１及び２，乙６，７，１３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。(ｱ)全日本家庭教師センター連盟は，昭和５７年，原告ら代表者Ａが中心となって家庭教師派遣業者により設立された団体であり，同連盟の会長は同人である。
(ｲ)被告は，昭和６１年ころ，全日本家庭教師センター連盟に加入し，被告代表者は，昭和６３年５月，同連盟の理事となり，平成２年１１月から平成４年１１月までの間，同連盟の副会長を務めた。
(ｳ)被告は，全日本家庭教師センター連盟の会長であり，原告ら代表者であるＡから，昭和６３年夏ころ，被告社屋に「全日本家庭教師センター連盟」の看板を掲げるよう勧められ，そのころ，前記アのとおり被告社屋の正面右側の上に看板を設置した。
(ｴ)原告会社は，本件商標(1)について，平成９年６月１３日，商標登録を出願し，平成１１年４月９日，本件商標権(1)の登録を受けた。(ｵ)Ａは，平成１４年６月８日，「警告書」と題する書面により，被告代表者に対し，「全日本家庭教師センター連盟」の使用を止めるよう求め，原告らは，同年７月１７日，被告に対する本件訴訟を提起した。(ｶ)被告が上記看板を設置した以降，Ａが被告社屋を訪れ，同看板を見ることはあったが，被告は，上記(ｵ)に至るまでは，同人及び原告会社から，同看板の設置を止めるよう求められたことはなかった。
ウ　以上の事実によれば，被告が上記看板を設置したのは，原告会社の代表者であるＡに勧められたためであり，また，原告会社は，平成１１年４月９日，本件商標権(1)の登録を受け，被告が同看板を設置していることを知りながら，同看板の設置を止めるよう求めたことはないのであるから，被告は，同日ころ，原告会社から，同看板を設置することにつき，許諾を受けていたというべきである。エ　したがって，商標権侵害を理由とする原告会社の１００万円の損害賠償請求及び使用禁止等の請求は，いずれも理由がない。
(2)　本件標章(2)の使用について
ア　証拠（甲１３の１ないし３）によれば，原告会社は，本件商標権(2)を有することが認められる。
イ　被告の営む平成学院スパルタ塾のインターネットのホームページ上の「ご挨拶」と題するページ（甲３の１）には，被告代表者の挨拶文及び被告代表者の写真を掲載した下の部分において，最下段に太字で「Ｂ」と記載した上に，「通産省家庭教師自主規制委員会委員」と記載されていること，被告代表者の名刺（乙１４）には，被告代表者の写真の下に「ＮＰＯ家庭教師派遣業自主規制委員会（副理事長）」と記載されていることが認められる。しかし，上記の各記載は，いずれも，同人の役職を示す記載であって，被告の標章として使用されたものではないことは明らかである。
また，平成１３年１１月ころの静岡新聞（甲４）には，被告の営む平成学院スパルタ塾の広告において，「平成学院スパルタ塾」の表示の下に小さく〈ＮＰＯ法人家庭教師派遣業自主規制委員会認可，ＡＡＡの優良業者です〉と記載されていること，同月ころのタウンページ（甲５）には，同塾の広告において，「平成学院スパルタ塾」の表示の下に小さく「ＡＡＡの優良業者です。（ＮＰＯ家庭教師派遣業自主規制委員会認定）」と記載されていることが認められる。しかし，上記の各記載は，いずれも，被告が家庭教師派遣業自主規制委員会からＡＡＡの優良業者であるとの認定を受けたことを説明的に記述したものであって，被告の商標として使用されたものでないことは明らかである。
「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲２１）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と表示されているが，同書面と被告との関わりは全く不明であり，これにより被告が本件標章(2)を使用しているとの事実を認めることはできない。ウ　以上のとおり，被告が本件標章(2)を商標として使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はないから，商標権侵害を理由とする原告会社の１００万円の損害賠償請求及び原告らの使用禁止等の請求は，いずれも理由がない。
４　請求の趣旨７項について
(1)　肖像権侵害料について
被告が，被告社屋内に原告ら代表者が著名人とともに写っている「写真（パネル）」を展示しているとの事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの上記請求は理由がない。
(2)　慰謝料について
ア　被告が，Ｅらとともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，７７回にわたり原告委員会に対する誹謗中傷行為を行ったとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，ウエブページ(HTTP.//www.aozora.com/kzi)の写し（甲１７の１ないし３，１７の１の４の１及び２，１７の５ないし１４）には，原告委員会に関する書込みがあることが認められるが，これらの書込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。
イ　また，被告が原告委員会を誹謗中傷するために作成された文書の送付に協力したとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲１９）によれば，「家庭教師派遣業自主規制委員会・入会案内」と題する書面に「顧問」と表示されていたＤ弁護士が，原告委員会に対し，同人を顧問として表示することの削除を求めた書面を送付したことはうかがわれるものの，上記書面の送付に被告が協力したことを認めるに足りる証拠はない。
ウ　したがって，原告らの上記請求は理由がない。
５　請求の趣旨９項について
原告らは，原告ら代表者が著名人とともに写っている「写真（パネル）」，被告に授与した有効期限が切れた「委任状」及び「認定書」並びに被告に対する「原告の推薦文がある印刷物」について，使用の禁止等を求める根拠を主張しない。


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１２年８月２４日付けでした，別紙物件目録の土地１及び同土地２に対する平成１２年度固定資産課税台帳登録価格につき，原告の審査申出を棄却する旨の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨及び争点
本件は，別紙物件目録記載の各土地に係る固定資産税の納税義務者である原告が，長野県駒ヶ根市長によって決定され，土地課税台帳に登録された上記各土地の平成１２年度の価格について，審査申出をしたが，被告が同申出を棄却する決定をしたため，これを不服として同決定の取消しを求める事案である。
原告は，①上記価格は適正な時価を超えるものである，②上記審査申出の審理手続につき，(ア)駒ヶ根市の担当職員からの説明が欠缺している，(イ)対質手続を前提とした口頭審理手続きを取っていない，(ウ)原告が不服申立を特定するに足りる資料を開示していないから実体的にも手続的にも違法である旨主張するところ，被告はいずれもこれを争う。したがって，本件の争点は，①駒ヶ根市長の決定した上記価格が適正な時価を超えているか否か，②審査申出に対する決定を取り消すべき手続上の違法があるか否か，である。
２　関係法規等の規定
(1)土地に対して課する基準年度（本件では平成１２年度である。）の固定資産税の課税標準は，当該固定資産の基準年度に係る賦課期日（当該年度の初日の属する年の１月１日。本件では平成１２年１月１日である。）における価格，すなわち「適正な時価」で土地課税台帳等に登録されたものである（地方税法（以下単に「法」という。）３５９条，３４１条５号，３４９条１項。）。(2)法３８８条１項は，総務大臣（平成１１年１２月法律第１６０号による改正前は自治大臣）が，固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を定め，これを告示しなければならないと規定している。
同項に基づき定められた固定資産評価基準は，主として市街地的形態を形成するに至らない地域における宅地については，「その他の宅地評価法」によって各筆の宅地について評点数を付設し，当該評点数を坪一点当たりの価額に乗じて各筆の宅地の価額を求める方法によるものとし，「その他の宅地評価法」は，①状況類似地区を区分するものとし，②状況類似地区ごとに標準宅地を選定するものとし，③標準宅地について，売買実例価額から評定する適正な時価に基づいて評点数を付設するものとし，④標準宅地の評点数に比準して，状況類似地区内の各筆の宅地の評点数を付設するものとしている（乙１１p6ないし7）。また，標準宅地の適正な時価を求める場合には，当分の間，基準年度の初日の属する年の前年の１月１日の地価公示価格及び不動産鑑定士等による鑑定評価から求められた価格等を活用することとされている（乙１１p15）。
(3)固定資産税の納税者は，固定資産課税台帳に登録された価格について不服がある場合には，固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる（法４３２条１項）。この審査申出の審理は，書面によるが，審査申出人の求めがある場合には，固定資産評価審査委員会は，当該審査申出人に対し，口頭で意見を述べる機会を与えなければならない（法４３３条２項）。また，固定資産評価審査委員会は，必要がある場合においては，審査申出人及び市町村長の出席を求めて，公開による口頭審理を行うことができる（同条６項）。(4)固定資産審査評価委員会は，評価に必要な資料を所持する者に対し，その提出を求めることができ（法４３３条３項），固定資産審査評価委員会は，これにより提出を受けた資料を関係者の閲覧に供しなければならない（同条１０項）と規定されている。３　前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著であるか，弁論の全趣旨により認定できる事実である。）
(1)原告は，別紙物件目録の土地１（以下「本件土地１」という。）及び土地２（以下「本件土地２」という。また，両土地を合わせて「本件土地」という。）を所有している。(2)本件土地は，状況類似地区Ｎｏ．６２（以下「本件状況類似地区」という。）に属している。本件状況類似地区の標準宅地（以下「本件標準宅地」という。）は駒ヶ根市・・・である（甲２５資料①，乙３１）。
(3)駒ヶ根市は，固定資産税評価を社団法人長野県不動産鑑定士協会に委託し，同会所属の不動産鑑定士Ａが，前記２(2)の基準にのっとり，本件標準宅地の鑑定評価を行った（甲２５添付資料①，証人Ｂ。以下「本件鑑定」という。）。本件鑑定においては，平成１１年１月１日を価格基準時点として鑑定評価が行われ，本件標準宅地の鑑定評価額として１平方メートルあたり１万６５００円の価格が求められた（甲２５資料①，乙３１）。
(4)駒ヶ根市長は，本件鑑定に基づき，平成１２年２月末日，法４０３条，４１０条等により，原告の納付すべき平成１２年度の固定資産税の課税基準たる価格として，本件土地１につき９０万９５４１円，本件土地２につき５３万０２２３円の価格をそれぞれ決定し，法４１１条により直ちに駒ヶ根市備え付けの土地家屋課税台帳（名寄帳）に上記各価格（以下「本件土地登録価格」という。）を登録した。
(5)原告は，同年４月１０日，駒ヶ根市役所において，平成１２年度土地家屋課税台帳（名寄帳）を縦覧し，同年５月１９日，本件土地登録価格等について，書面をもって駒ヶ根市長及び被告に対し説明を求めた。
(6)同年６月２日，駒ヶ根市税務課長及び同係長より口頭による説明がされた。(7)同月１３日，原告は被告に対し，本件土地登録価格につき不服があるとして審査申出をした（以下「本件審査申出」という。）。
(8)同年７月２５日，被告は，平成１２年度駒ヶ根市固定資産評価審査委員会を開催し，原告が口頭で意見を述べる機会を設けた（甲９）。
(9)同年８月２４日，被告は，本件審査申出を棄却する旨の決定をした。(10)同年９月２日ころ，原告は，上記決定を知った。(11)同年１１月２９日，原告は本件訴えを提起した。
第３　争点に関する当事者の主張


１　被告
(1)適正な時価に関する主張
ア　本件標準宅地の評価額は，本件鑑定と不動産鑑定士Ｃ作成にかかる鑑定評価書（甲１９。以下「Ｃ鑑定」という。）とで，１平方メートル当たりわずか４００円の違いに過ぎない。本件土地の価格についても，本件鑑定では１３３０万円である一方，Ｃ鑑定では１２９０万円で，わずか４０万円の差に過ぎない。このような僅少な差が存在することによって本件鑑定が不当と判断されることはない。
イ　本件鑑定の正当性
(ア)　地域格差は，公示地等と対象地域の関係の変動等に従って対比率も異なってくる。本件では，対象地及び公示地等の存する地域は，共に別荘地域的要素も併存する地域であり，バブル崩壊以降における地価下落の影響を受けているが，下落幅は別荘地域性のより濃い公示地等の方が大きいから，結果として両地域間の地域格差が圧縮してきているものに過ぎない。
(イ)　不動産を取り巻く経済環境等の変化に伴い，鑑定評価手法自体もこれに合致させるべく収益価格の再評価と見直しが行われており，より精緻な収益方式の適用を図っていることから想定建物の変更が付随して生じたものである。平成９年度は対象地そのものにおける賃貸を想定したために対象地上建物（平家建）に準じ，平成１２年度は地域における標準的な価格を一旦求めるという評価手法を採用した故に賃貸住宅としてのより効率性の高い２階建て共同住宅を想定したものである。その結果除する地積も異なったもので，何ら不当なものではない。
ウ　Ｃ鑑定の不当性
(ア)　Ｃ鑑定における地域性把握は，山林原野地域を店舗等の立地する路線商業地域としたり，農地と農家住宅を主体とする農村地域を店舗，事務所が多い既成商業地域とするなど，極めて不適切である。
(イ)　また，Ｃ鑑定は，取引事例価格（２万４０５０円，２万４２００円，２万７３００円）と比準価格（１万７５００円），鑑定評価額（１万６１００円）との価格差が大きすぎ，取引事例の取引価格を，恣意的な地域格差率によって修正し，比準価格を算出している疑いがあり，不当である。
(ウ)　本件鑑定評価の価格時点は，平成１１年１月１日であるが，Ｃ鑑定における取引事例のうち２例は同日以降の取引にかかるものであり，鑑定評価としての妥当性に欠ける。
(2)手続面の主張について
ア　原告に対して駒ヶ根市税務課職員がした説明内容
(ア)　平成１２年４月１０日
Ｄ係長は，原告に平成１２年度土地家屋課税台帳の写しを交付し，その内容の説明をし，原告から質問と資料請求があったので次回までに用意すると回答しただけである。同日「税額の求め方」について説明をした事実はない。
(イ)　平成１２年４月２４日
駒ヶ根市税務課職員は，原告に対し，「税額の求め方」について説明をした。
(ウ)　平成１２年５月１９日付書面
乙４号証で回答している。
(エ)　平成１２年６月２日
駒ヶ根市税務課の担当職員が，原告に対し，「不動産鑑定士による補足意見」及び不動産鑑定書における「標準宅地価格評価の内訳書」の写し等を提示して必要な説明を行っている。
収益還元法等に関する具体的な算定手法についての質問に対しては，自治大臣が「不動産鑑定士による鑑定評価から求められた価格等を活用すること」と告示していることに基づくもので，市の一税務課職員がコメントできる立場にはない。(オ)　駒ヶ根市長は，同年７月１８日付で原告に「固定資産評価審査申出に対する説明書」を送付し，その中で「（収益還元法における）標準地純収益算定内訳書」等により，登録価格が値上がりしている根拠，計算根拠を説明している。
イ　対質手続を前提とした口頭審理の要否
(ア)　被告は，平成１２年７月２５日に行われた原告の意見陳述の内容から，原告に対して駒ヶ根市税務課職員による説明を行わせること，同年８月１５日までの間にその機会を設けることを考えたが，同年７月２７日，原告から被告に対して，「反論書は税務課職員の説明を聞く必要もないので，すぐに書いて提出する。」との電話連絡があり，同月３１日付けで反論書が提出されたのである。したがって，原告は自ら説明を受ける機会を放棄したものである。同年６月１３日以降，駒ヶ根市税務課職員が原告に対して説明をしていないのは，原告自ら「税務課の説明を聞くまでもない」と説明の機会を放棄したからである。(イ)　法４３３条２項は，口頭で意見を述べる機会を与えることを義務づけているのみで，同条６項は審査のために必要がある場合にのみ，公開による口頭審理を行うことができると定めているに過ぎない。また，平成１２年７月２５日，原告が被告に対して口頭審理を行う必要があることを主張したことはない。したがって，口頭審理を実施する必要はない。被告が口頭審理手続を行わなかったのは，審査のために必要があると判断しなかったためであり，法４３３条６項の趣旨に基いて適正に対処したものである。(ウ)　また，被告は以下のとおり慎重に審理しているから，手続上瑕疵はない。ａ　平成１２年７月１４日に第１回固定資産評価審査委員会を開催して本件を審査ｂ　同月２５日に原告の意見陳述の機会を設け，現況地目の判断が適切でないことを理由とする審査の申出に対し現地調査を行い，引き続き第２回固定資産評価審査委員会を
開催して本件を審査
ｃ　同年８月２４日に第３回固定資産表審査委員会を開催して本件を審査
ウ　資料開示について


(ア)　駒ヶ根市固定資産評価審査委員会条例６条２項に規定する「必要と認める資料」を判断するのは，審査委員会であって原告ではない。被告は，駒ヶ根市長から弁明書（乙６）と共に提出された「固定資産評価審査申出に対する説明書」（乙７）が原告の質問事項に対して，個別的に説明され，かつ資料も添付して具体的に説明されており，この資料を上記「必要と認める資料」と判断したもので，何ら違法な点はない。(イ)　駒ヶ根市役所においては，税務課窓口において，「固定資産税のしおり」（乙１４ないし１８）という雑誌を常備し，自由な持ち帰りを認め，固定資産税の概略，意味，納税対象者，対象となる資産，税額算定のあらまし，課税の手順と方法，根拠，固定資産税の価格にかかる不服審査の概要，固定資産税の試算等を積極的に周知徹底している。また，平成１２年においては，「市報こまがね・No７９９号」（乙１２）において，評価替えに係る特集記事を掲載している。
(ウ)　被告は，個人のプライバシーの保護，並びに公務員の守秘義務の観点から個人のプライバシーに関わる具体的，個別的な事実に限定して標準宅地価格評価の内訳書等において空欄部分のある処理を行ったに過ぎず，取引事例比較法による評価の具体的な計算過程や根拠は，空欄処理のない前記「（収益還元法における）標準地純収益算定内訳書」等で原告の反論書提出期限前に開示している。また，空欄処理をどの箇所に施すかは，自治省（現総務省）の見解を受けて，長野県地方課が作成し，各市町村に通達した取扱手続にしたがったもので，適法である。したがって，原告は不服事由を特定するために必要と認められる合理的な情報を入手できなったことにはならない。(エ)　平成９年度の内訳書が空欄処理されていなかったのは，自治省税務局資産評価室監修の「平成９年基準年度評価替え質疑応答集ー土地編」によるべきプライバシー保護の措置を怠ったに過ぎない。
(オ)　駒ヶ根市税務課職員が原告に平成１２年６月２日に示した資料（乙４）中の地域格差欄において，１００／１３２と明記されており，平成１２年１０月１８日まで原告がこの数値を知らなかったことは有り得ない。
２　原告
(1)適正な時価に関する主張
ア　総論
本件土地登録価格の基礎となった本件標準宅地の上限の評価額は，Ｃ鑑定のとおり，１２９０万円（１平方メートルあたり１万６１００円）と評価されるべきであるから，本件標準宅地を１３３０万円（１平方メートルあたり１万６５００円）と評価した本件鑑定は誤っており，これを基礎とする本件土地登録価格は適正な時価とはいえず，違法である。
イ　本件鑑定の不当性
(ア)　本件鑑定は，近隣の基準地価格が１平方メートル当たり２万６０００円（平成７年７月１日）から２万３２００円（平成１０年７月１日）と３年間で１０．８パーセント下落しているのに対し，標準宅地の対比では１平方メートル当たり１万６２００円（平成８年１月１日）から１万６５００円（平成１１年１月１日）と３年間で１．９パーセント上昇している。上記の差異は，本件鑑定における基準地及び標準宅地が同一であるにもかかわらず，公示（基準）価格を基準（比準）とした価格の算定における地域格差が，平成９年度は１００／１５９であるのに対し，平成１２年度は１００／１３２と大きく異なっていることに起因するところ，一般的要因，地域要因ともに下落しているにもかかわらず，標準宅地のみこれらの要因が値上がりしていることは不合理である。
(イ)　本件鑑定は，収益還元法によって得られた標準宅地の純収益の１平方メートル当たりの価格を算出する際に，平成９年度は標準宅地の実際の地積である８０６平方メートルで除しているのに対し，平成１２年度は実際の地積とは異なる６００平方メートルで除している。そもそも標準宅地の選定にあたっては，状況類似地区内での標準的な画地を選定しているはずであり，標準宅地の実際の地積と大きく異なる地積で計算することは，標準宅地の選定の妥当性を疑わせる事情で，本件鑑定は不当である。
ウ　Ｃ鑑定の正当性
(ア)　地価公示価格並びに基準地の価格は，その地域（近隣地域）の標準的な画地の地価水準を示す物尺的な性格を有し，路線価並びに固定資産評価については，税の公平性（相続税，固定資産税）を重視し調整率（路線価は公示価格の８０パーセント，固定資産税評価は公示価格の７０パーセント）を適用しているが，これらの基礎となる標準価格を決めるにあたって過当評価の危険性を考慮し，より安定的な考え方から若干の安全率を考慮して価格を求め下限値を重視する方針で標準的価格が求められているが，Ｃ鑑定は，このような税の公平性の観点を考慮していないから，固定資産標準地価格としての上限値である。
(イ)　Ｃ鑑定における，地域性の把握に関する「店舗等の立地する路線商業地域」との記載は，明らかな誤記であり，不適切な地域性の把握をしたものではない。(ウ)　Ｃ鑑定は，対象地区の的確，多数の事例の把握が困難な事情は存在したものの，恣意的な鑑定評価をしたものではない。Ｃ鑑定は，地域格差の判断についても，要因別格差率一覧表において，個別的に，街路条件，交通接近条件，環境条件，行政的条件等の不動産の価格に影響を及ぼす要因を分析しているのであり，このような個別要因を積み重ねることによって，むしろ恣意的な判断をしないように配慮している。(エ)　不動産の鑑定については，本来，将来的な動向についても考慮の上，時点修正価格水準，諸条件等を的確に把握することが義務づけられているのであり，適正な時点修正が施されていれば，価格時点よりも後の取引事例を採用することは全く問題がないから，Ｃ鑑定が鑑定評価の価格時点である平成１１年１月１日以降の取引事例を採用していることは全く問題がない。
(オ)　したがって，被告のＣ鑑定に対する批判は全く理由がない。
エ　本件鑑定とＣ鑑定の評価額の差について
(ア)　本件鑑定とＣ鑑定における本件標準宅地の鑑定評価額の差は，１平方メートルあたり４００円であるが，地積が大きくなれば差額も大きくなるのであり，僅差であるとして無視することはできない。
(イ)　確かに，鑑定評価額にある程度の幅があることは否めないが，合理的な理由が示せずに本来は下落させるべき評価額を上昇させていることは致命的な欠陥である。
(2)手続上の違法性について
ア　原告が駒ヶ根市税務課職員から受けた説明内容は以下のとおりである。
(ア)　平成１２年４月１０日


原告は課税台帳の縦覧に市役所を訪れ，Ｄ係長が原告に平成１２年度土地家屋課税台帳及び「税額の求め方」なる書面を示した。その際，原告は平成１１年度から平成１２年度にかけて評価額が上がっていることの説明を求めたところ，Ｄ係長は不動産鑑定価格の値上がりを理由として説明したが，鑑定価格自体は不動産鑑定士が行ったもので説明できないとの回答しかしなかった。
(イ)　平成１２年４月２４日
原告は，同日駒ヶ根市役所を訪問していないから，説明を受けていない。
(ウ)　平成１２年５月１９日付書面
原告は，駒ヶ根市長及び被告宛ての上記日付の書面により平成１２年度の不動産鑑定価格が値上がりした理由等の説明を求めた（甲４）。これに対する回答（乙４ないし５）は，原告の質問に対する回答にはなっていない。
(エ)　平成１２年６月２日
原告は駒ヶ根市税務課担当職員から，「原告さんの質問に対する説明書」及び「平成１２年度固定資産課税評価替えに関わる標準宅地の鑑定評価に関する補足意見について」の書面を交付され，別紙として①標準宅地価格評価の内訳（その１），②標準宅地価格評価の内訳（その２），③標準地純収益算定内訳書（直接法），④未収入期間を考慮した修正率表，⑤標準宅地価格評価の内訳（平成９年度）を示された。原告は，⑤（平成９年度のもの）には空欄部分が無いにもかかわらず，①（平成１２年度のもの）には取引事例比較法欄に空欄部分があること，収益還元法に関しても，平成９年度と平成１２年度で，標準宅地の総収益から標準的画地の総収益に変更されていること，１平方メートルあたりの総収益を計算する際の除数が異なっていること，「平成１２年度固定資産課税評価替に係わる鑑定評価に関する補足意見について」の書面の作成者等についての質問をしたが，駒ヶ根市税務課担当職員から合理的な回答が得られなかった。イ　駒ヶ根市税務課職員からの説明の要否，対質手続を前提とした口頭審理の要否(ア)　原告は，平成１２年７月２５日の意見陳述の機会において，駒ヶ根市税務課職員からの説明を聞かなければ十分な反論ができないと述べており，被告は，駒ヶ根市税務課職員から原告に対する説明が必要であると自ら認めておきながら，平成１２年６月１３日の本件審査申出以降は税務課職員から原告が説明を受ける機会を一切設けておらず，その措置を怠っており，本件審理手続きには重大な瑕疵がある。
(イ)　法４３３条６項によれば，「固定資産評価審査委員会は，審査のために必要がある場合においては，第２項の規定にかかわらず，審査を申し出たもの及び市町村長の出席を求めて，公開による口頭審理を行うことができる」と定めている。本件土地の登録価格は過大であり，登録価格が値上がりしている根拠が不明であるから，その具体的な決定理由及び計算根拠を明らかにするためには，税務課職員が同席している場所において口頭審理をする必要がある。原告は，平成１２年７月２５日，被告に対し，上記主張をし，被告も上記必要性を認めて，原告が税務課職員から説明を受ける機会を設けることを明言していた。かかる事情の下では，口頭審理手続きを行わず，原告が税務課職員からの説明を受ける機会及び十分な反論の機会を与えずに，口頭で意見を述べる機会をわずか１回設けたのみで一方的に審理を打ち切った審理手続には裁量権を逸脱した重大な瑕疵がある。(ウ)　駒ヶ根市固定資産評価審査委員会条例によれば，口頭審理にあたり必要があると認められる場合においては，関係者相互の対質を求めることが出来るとされている（同条例８条３項）ところ，原告は口頭審理手続及び税務課職員等の関係者の同手続への出席を求め，説明を聞かなければ十分な反論が出来ないことを述べていたし，被告もかかる機会を設けることを明言したにもかかわらず，対質を実現せず，原告に十分な反論の機会を与えないまま審理を打ち切った。上記の審理手続には審理制度の趣旨を没却する重大な瑕疵がある。
(エ)　原告は，被告から説明を受ける機会を放棄したことはない。被告が原告による放棄があったと主張する平成１２年７月２７日の電話の内容は，被告の電話応対者林が具体的な説明期日の指定等の話をしなかったため，反論書の提出は説明を前提とせずに提出することを伝えたに過ぎない。原告は，被告から説明を受けた後にさらなる反論を予定していたものである。同日以降も，原告は税務課職員からの説明を求め，口頭審理を要求している。
ウ　資料開示の要否及び有無について
(ア)　納税者が固定資産課税台帳の登録価格に対する不服事由を具体的に特定するために必要な評価の手法，方法，根拠等に関する資料・情報は，全て評価権者である市町村長の手中にあるから，公平の見地から，固定資産評価審査委員会は，自らまたは市町村長を通じて，審査申出人が不服事由を特定して主張するために必要と認められる合理的な範囲で評価の手順，方法，根拠等を知らせる措置を講じなければならない。(イ)　原告が本件審査申出をしてから，被告は，弁明書等の書面を原告に郵送するのみで，その余は何らの措置も講じていない。被告から郵送された固定資産評価審査申出に対する弁明書（乙６）の内容は，一般的な不動産鑑定方法及び不動産鑑定士が鑑定評価した価格は，適正かつ妥当であるとの認識を述べるのみであり，何ら原告の具体的な審査申出事項について回答していない。また，鑑定評価書の内容についての説明書（乙７）も，一般的な説明に終始しており，原告の具体的な質問に対して具体的な説明をしていないから，原告が具体的な不服事由を特定することはできない。
(ウ)　原告は，被告に対し，固定資産評価額が平成９年度の評価と比較して上昇していることを理由として本件審査申出をしているのであるから，原告が不服事由を特定するためには，空欄部分のない平成１２年度の鑑定評価書のみならず，平成９年度の鑑定評価書が開示されなければ，具体的に評価のどの部分で異なっているのかを比較検討することができなかった。しかし，被告は，原告に対し，平成９年度の標準宅地価格評価の内訳なる書面しか開示せず，固定資産評価額の具体的な算出過程が記載された鑑定評価書の呈示を拒み，あるいは原告からの具体的な質問に対し不十分な回答をしたのみであったため，原告は，具体的な不服事由を特定して主張することができず，十分な主張及び反論をする機会を奪われた。


(エ)　駒ヶ根市がとった措置は，いずれも一般的に駒ヶ根市が行っている広報活動であり，具体的に原告が本件審査申出をしている場合には，具体的な審査申出の事項に沿って，不服事由を特定して主張するために必要な措置を取らなければならない。なお，原告は「固定資産税のしおり」も，「市報こまがね・No.７９９」も読んでいない。さらに，原告の経歴によって被告が果たすべき了知義務の範囲が変化することはない。(オ)　法４３３条１０項は，「固定資産評価審査委員会は，第３項の規定によって提出させた資料又は前項の記録を保存し，その定めるところによって，これを関係者の閲覧に供しなければならない。」と規定し，また，駒ヶ根市固定資産評価審査委員会条例６条２項は，「委員会は，弁明書の提出があった場合においては，審査申出人に対しその副本及び必要と認める資料の概要を記載した文書を送付しなければならない。」と規定している。したがって，被告は，具体的には，空欄部分の存しない標準宅地価格評価の内訳書等の全面開示，取引事例比較法，収益還元法による評価の具体的な計算過程，計算根拠の説明をすべきであった。
原告は，本件固定資産評価審査決定がされた後の平成１２年１０月１８日に，空欄部分のない平成１２年度鑑定評価書及び平成９年度の残りの部分の鑑定評価書を目にしたもので，この時に初めて地域格差が平成９年度の１００／１５９から平成１２年度の１００／１３２と大きく異なって判断されていることを知ったものである。駒ヶ根市固定資産評価審査委員会条例６条２項に反し，被告は，原告に対し，弁明書の副本を送付する際に，資料の概要を記載した文書を送付していない。原告が再三にわたり空欄部分のない鑑定評価書の閲覧又は開示を要求したにもかかわらず，これに応じなかった被告の対応は，知る権利を侵害し，違憲・違法である。
不動産鑑定士は，鑑定評価書を作成する際，取引事例の表示は所在までとし，地番表示はしないから，空欄処理を施さなくてもプライバシー権は保護されるにもかかわらず，被告は，取引時点，取引価格，事情補正，時点修正，建付減価の補正，事例地の個別的要因の標準化補正，地域格差というプライバシー保護に役立たない部分に付き空欄処理をしており，違法である。
第４　当裁判所の判断
１　適正な時価について
(1)法３４９条１項にいう基準年度の価格は，適正な時価（法３４１条５号）でなければならないところ，適正な時価とは，正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格，すなわち客観的な交換価値をいい，土地課税台帳等に登録された価格が賦課期日における当該土地の客観的な交換価値を上回れば，当該価格の決定は違法となる（昀高裁判所平成１５年６月２６日第一小法廷判決・民集５７巻６号７２３頁）。
本件土地登録価格は，評点数に応じて計算されるもので，本件土地の評点数は標準宅地の適正な時価に基づいて付設された標準宅地の評点数に比準して付設されるのであるから，本件標準宅地の評価額が上記適正な時価を上回っていれば，本件土地登録価格が適正な時価を上回ることになる。したがって，本件標準宅地の価格が適正な時価を上回っているか否かにつき以下判断を加える。
(2)本件鑑定について
ア　本件鑑定においては，取引事例比較法による比準価格を中心として（証人Ｂ），収益還元法による収益価格を関連づけ，昀寄の地価公示価格又は県地価調査価格との基準価格等を斟酌の上，鑑定評価額が決定された。なお，駒ヶ根高原別荘地内に設定されている，本件標準宅地の昀寄りの県地価調査地（駒ヶ根－５。本件鑑定当時は駒ヶ根－６。以下，同県地価調査地を指して単に「駒ヶ根－５」ということがある。）の１平方メートルあたりの価格は，平成１０年７月１日時点で２万３２００円，平成１１年７月１日時点で２万１７００円である（乙３１）。イ　取引事例比較法による比準価格を試算するに際し，本件状況類似地区内において，平成１１年１月１日前後ころ，１坪あたり１０万円（１平方メートルあたり３万円前後）以上の事例も複数存在したものの，本件状況類似地区が農村住宅地と別荘地が混在するものであることから，平成８年ないし平成１０年の間に取り引きされた収集事例の中で比較的低位に位置するものを中心として本件鑑定評価がされた（証人Ｂ）。
ウ　上記のとおり，本件鑑定は，不動産の鑑定評価をするに際して通常の方法を用い，その中心となる取引事例比較法において，比較的低額の事例を選択して比準価格を算出しているから，取引事例から比準価格を算出する過程において，誤りのない限り，適正な時価を上回るものではないと推定することができる。
エ　平成１１年１月１日時点の評価（１平方メートル当たり１万６５００円。以下「今回評価」ということがある。）が平成８年１月１日時点の評価（１平方メートル当たり１万６２００円。以下「前回評価」ということがある。）から上昇していることについて
本件状況類似地区は，別荘地，一般住宅地，農家住宅地等が混在する地域である（乙３１）。県地価調査価格に関し，駒ヶ根－５は平成８年から１１年にかけて，一貫して価格が下落していることが認められるが，一方で駒ヶ根市内の住宅地平均としては，平成８年から１０年にかけて，一貫して上昇しており，平成１０年から１１年にかけて下落はしているものの，平成８年と比較すれば上昇していることも認められる（乙４添付の「平成１２年度固定資産課税評価替に係わる標準宅地の鑑定評価に関する補足意見について」参照）。駒ヶ根－５は純然たる別荘地であり，近時，純然たる別荘地の地価下落率は大きいが（乙３１p4），本件標準宅地の地域は，別荘地も介在するものの，駒ヶ根－５よりは農村地域に近い地域であるから（証人Ｂp15），同地の県地価調査価格が下落しているからといって直ちに本件標準宅地の価格が上昇していることが誤りであるとはいえない。
オ　本件標準宅地と駒ヶ根－５との地域格差が，前回評価時点と今回評価時点とで異なることに
ついて
上記のとおり，近時，純然たる別荘地の地価下落率は大きいのであるから，前回評価時点から今回評価時点までの間に，別荘地である駒ヶ根－５と，別荘地も介在するものの，駒ヶ根－５よりは農村地域に近い地域である本件標準宅地の地域との間の地域要因の格差が縮小していることは合理的であると認められる（乙３１，証人Ｂp15）。したがって，地域格差が縮小していることから本件鑑定評価が誤っているということはできない。
カ　収益還元法について


収益還元法の適用により１平方メートルあたりの価格を算出する際に，前回評価においては，本件標準宅地の実際の地積（８０６平方メートル）で除しているのに対し，今回評価においては，これと異なる数値（６００平方メートル）で除していることが認められる。しかしながら，前回評価と今回評価との間に，収益還元法の適用方法が変更され，前回評価においては，対象地そのものにおける賃貸を想定し，今回評価においては地域における標準的な価格を一旦求めるというように評価手法が変更されたことに起因しており，より適切な価格を算定するために収益還元法の評価手法が改められたものと認められるから，上記のとおり除数が異なることは本件鑑定評価の信頼性を疑わしめる事情ではない（乙７，３１）。キ　その他，Ｃ鑑定（甲１９）における取引事例１は，本件標準宅地及び本件土地のいずれからも約１００メートル程度しか離れていないところ，その取引価格は１平方メートルあたり２万７３００円であることからすると，本件鑑定における標準宅地の評価額が高すぎるとは認められない。
(3)Ｃ鑑定について
ア　Ｃ鑑定における取引事例１は，平成１２年１月当時には，周辺に全く店舗のなかった（乙２９p2），山林原野連坦の地域であるところ（乙３２，証人Ｂp4ないし5），Ｃ鑑定には「店舗等の立地する路線商業地域」と記載されている。また，取引事例２は，実際には店舗等が全く見受けられない農村住宅地域であるところ（乙３３，証人Ｂp6），Ｃ鑑定には「店舗，事務所等が多い既成商業地域」と記載されている（甲１９別表６）。取引事例２と本件標準宅地を比較すると，前者の方が地域性が劣ることは明らかである（乙３１，３３）。
イ　山林原野よりも路線商業地域の方が，農村住宅地域よりも既存商業地域の方が，それぞれ１平方メートル当たりの価格が高いことは顕著な事実であるから，当該取引事例から標準宅地の価格を算出するにあたって用いるべき地域格差の数値が異なってくる。そうすると，Ｃ鑑定は，取引事例の地域性の把握を誤っていることにより，地域格差の数値が誤っている可能性があり，ひいては本件標準宅地の価格を不当に低く算出している可能性があると認められる。ウ　また，Ｃ鑑定は，取引事例１と本件標準宅地とは１００メートル程度しか離れていないにもかかわらず，両地点間の地域格差を１３４パーセントとしており，道路条件の違いを考慮しても，地域格差の数値が大き過ぎて，本件標準宅地の価格が不当に低く算出されている可能性がある。エ　なお，Ｃ証人は，他の地域における鑑定評価書と混乱したために誤記が生じた旨述べるが（甲２１），仮にそうだとしても，そのこと自体がＣ鑑定の信用性に疑いを差し挟む事情となるのであって，他の地域における鑑定評価書と混乱したことに起因する誤記が地域格差について影響している可能性を否定することは困難で，いずれにせよ，Ｃ鑑定が，本件鑑定と比較して，信用性が高いと認めることはできない。
(4)価格に関する結論
以上のとおり，本件鑑定に誤りがあるとは認められず，Ｃ鑑定には信用性に疑問を差し挟む余地があるから，本件標準宅地の価格は本件鑑定のとおりであると認められるので，本件土地登録価格も適正な時価を超えるものではないと認められる。したがって，被告の主張は理由がある。
２　本件審査の手続上の違法の有無について
(1)口頭審理及び対質手続の要否について
ア　法規の趣旨
法４３３条は，平成１１年法律第１５号による改正（以下，同法律による改正を「本件改正」という。）前は，２項において，「審査を申し出た者の申請があったときは，特別の事情がある場合を除き，口頭審理の手続によらなければならない」と規定していたところ，本件改正により，固定資産評価審査委員会に対し，審査申出人に口頭で意見を述べる機会を与えることを義務づけるにとどめ（本件改正後の同条２項），口頭審理を行う必要性を固定資産評価審査委員会の判断にかからしめていること（本件改正後の同条６項）に照らすと，本件改正後の地方税法は，口頭審理を実施するか否かについて，固定資産評価審査委員会の極めて広範な裁量に委ねているものと考えられる。
イ　証拠上明白に認められる手続経過
(ア)　平成１２年７月１７日，平成１２年度第１回駒ヶ根市固定資産評価審査委員会が開催され，本件審査申出について，原告の意見陳述を聴く機会を設けることとされた（甲８）。(イ)　同月１８日，駒ヶ根市は，被告に対し，弁明書を提出した（甲１０，乙６）。(ウ)　同月２５日，平成１２年度第２回駒ヶ根市固定資産評価審査委員会が開催され，原告が口頭で意見陳述をした。また，反論書の提出期限が同年８月１５日と決定されたが，原告は税務課の説明を聞かなければ反論書の提出はできないと述べたため，Ｅ審査長は，原告が税務課から説明を聞く機会を設ける旨述べた（甲９）。(エ)　同年８月２４日，平成１２年度第３回駒ヶ根市固定資産評価審査委員会が開催され，審理の結果，本件審査申出を棄却する旨決定した（甲１０）。
ウ　結論
イ記載の事実経過に照らすと，原告は口頭審理が実施されるとの期待を抱いた可能性が高いとは認められるが，ア記載のとおり，口頭審理を実施するか否かは被告の極めて広範な裁量に委ねられており，Ｅ審査長が一旦原告が駒ヶ根市税務課担当職員から説明を聞く機会を設ける旨述べたからといって口頭審理を実施することが被告に義務づけられると解することはできず，上記事実経過を前提としても，口頭審理を実施しないことが違法であるとまでは評価できない。また，対質手続は，口頭審理を行うことが前提の手続であるから，口頭審理を実施しないことが違法でない以上，対質手続を行わなかったこともまた違法と評価すべき余地はない。したがって，原告の主張は失当である。
(2)資料開示の要否及び有無について
ア　宅地の登録価格について審査の申出があった場合には，公平の見地から，固定資産評価審査委員会は，自ら又は市町村長を通じて，審査申出人が不服事由を特定して主張するために必要と認められる合理的な範囲で評価の手順，方法，根拠等を知らせる措置を講ずることが要請されているものと解すべきである（昀高裁判所平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号２５３頁参照）。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，チボリ・ジャパン株式会社に対し，原判決添付別紙４「貸付一覧表」（以下「本件貸付一覧表」という）記載の「貸付期間」欄に記載した各期間において，各期間に対応する「貸付金額」欄記載の各金員を貸し付けてはならない。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　以下のとおり訂正し，２で当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，控訴人らは，当審において，従前の予備的請求のみに請求を減縮した。
（１）　原判決２頁につき，
ア　１４行目の「２４２条の２」を「２３２条の２」に改める。イ　１５行目から１６行目にかけての「別紙１から３のとおり又は」を削る。（２）　同８頁２行目の次に改行の上，以下のとおり加える。「　しかも，倉敷市の財政悪化は類似都市と比較しても急激である。岡山市，姫路市，福山市と比較しても，市民１人あたりの税等総額は平成５年度には最上位だったのが，３番目となり，また，平成１０年度には，財政力指数も１を切り，経常収支比率では最下位となった。」
（３）　同１６頁１行目冒頭から９行目末尾までを以下のとおり改める。「　倉敷市の財政力指数が平成１０年度に１を切り，交付団体となったことは事実であるが，財政力指数の低下は，バブル経済崩壊後の全国的な傾向であり，税収の伸びの著しい鈍化が最大の原因である。近隣類似都市においても同様の傾向を示しているが，とくに立地企業からの税収が多い倉敷市においては，他市に比べ税収の落ち込みがより大きくなったものである。また，経常収支比率についても同様である。」
（４）　同２４頁８行目の次に改行の上，以下のとおり加える。「　控訴人らは，本件貸付の手続要件について，前記２（２）イ（ア）ｂの（ｇ）のとおり主張するが，現行法上，そのような手続を求めている法令はない。」
２　当審における当事者の主張
（１）　控訴人らの主張
ア　公益上の必要性の判断基準
原判決は，結論的には広範な裁量論を前提として，その逸脱・濫用がある場合に違法と認める立場をとっているという点において不当である。今日の行政の多様化からすれば，行政裁量に対しては司法積極主義が妥当するというべきである。すなわち，三権分立，法治主義の原則，さらには地方自治については住民訴訟を認め，間接民主制を補完するものとして直接民主制の原理が導入されていることを考慮すれば，特に地方自治の行政のあり方については，司法積極主義により行政裁量の範囲を限定的に捉えて判断する必要がある。原判決の考え方は，結局のところ，控訴人らに公益上の必要性の立証責任を負担させる結果となるものにほかならず，控訴人ら住民に過度な負担を与えるものである。したがって，公益上の必要性については，控訴人らが主張する７つの基準をベースに端的にその有無について判断すべきである。
イ　当初計画の破綻
（ア）　α公園事業についての事業予測見通しの誤り
①　α公園事業については，株式会社長銀総合研究所を介して１７社に対して中核企業としての参画意向聴取を行ったが，テーマパークが低収益事業であること，企業としての方向性が明確でないことから，平成４年９月３０日時点で参画企業はなかった。民設民営により事業運営するには中核企業の参画が不可欠なため，平成４年１２月ころより，岡山県は，阪急電鉄株式会社（以下「阪急電鉄」という）と接触し，参画要請と協議を続け，阪急電鉄も参画に向けて「構想原案」（平成５年２月α公園事業計画）の検討を重ね，平成５年１２月，「α公園計画企画案」（甲１５４）を岡山県に提出した。交渉の過程で，岡山県は阪急電鉄の要求に種々譲歩し，４６億円の支援，出資及び低利融資・無利子融資の拡大，娯楽性の強化を図り，「構想原案」に大幅な修正を加えた。これは，岡山県が，阪急電鉄が中核企業として参画するか否かが事業を進める上で死活問題と考えていたからである。しかし，阪急電鉄は事業採算性を緻密に検討した結果，平成６年２月，事業見通しが立たないことから中核企業としての参画を断念し，α公園事業から撤退した。やむなく，岡山県は中核企業による民設民営方法を諦め，岡山県が事業費の一部１８５億円を直接に支出して事業を進めることとし，同月２５日，一部公設民営方法に計画を変更したが，計画変更にあたり，岡山県は事業計画の見直しを行わなかった。また，岡山県は，同議会に対し，株式会社アイ・ピー・コンサルタンツや阪急電鉄等が作成した報告書類を提出しなかったため，同議会においてこれらを踏まえた収支見通しの議論は行われなかった。
②　α公園事業の当初計画当時，テーマパークを巡る経営状況は厳しく，ニッセイ基礎研究所の調査報告によれば，年間入場者が目標を割り込んでいるところが多く，景気後退の影響もあって収支採算面でも大半が目標ぎりぎりの達成か見込みを下回る結果となっており，計画段階での市場分析の甘さが浮き彫りとなっていると指摘されていた。
③　岡山県は，このような中核企業として参画を期待した企業の動向，テーマパークを巡る経営状況を踏まえると，α公園事業を一部公設民営方法で進めるにあたって慎重な検討を行うべきだったのであり，それを行っていれば，岡山県は，事業採算性の見通しが立たないこと，少なくとも非常に困難であることを容易に知ることができる状況であった。
④　倉敷市は，平成６年２月，岡山県からα公園事業への参画の要請を受けたが，岡山県等の説明を鵜呑みにしてα公園事業の採算性については何ら精査することなく，チボリ・ジャパンに対する１５億円の出資及び８５億円の無利子ないし低利融資の実施を決定した。
（イ）　当初収支見通し
平成６年８月３０日，入込客数年間２００万人，消費単価５３００円，経常利益黒字転換開業１０年目以前，累積損失一掃開業２３年目以前との事業計画が策定され，平成７年１１月２１日，消費単価を５３０６円，経常利益黒字転換開業７年目，累積損失一掃開業１８年目と修正され，平成９年７月１８日，α公園は開園した。


（ウ）　開園後の入場者数，消費単価，累積赤字の推移平成９年度　２９８万６４７１人　４７００円　１０億６８００万円同１０年度　２９４万１０２１人　４５５９円　１４億４８２２万円同１１年度　２３８万０３００人　４３００円　２６億０１６４万円同１２年度　１８１万９５４８人　４０７５円　４５億４２１６万円同１３年度　１３４万００７２人　３８１２円　７２億０２４２万円（エ）　（ウ）のように，平成１２年度より予測入込客数を割り込み，平成１４年度も約１１２万人（平成１５年１月までの入場者数１０１万６１４７人）と大幅に割り込む見込みである。また，累積赤字は平成１３年度で７２億円（当初予想は５０億円）を超過しており，この不況の中，上昇の一途をたどっている。チボリ・ジャパンの包括外部監査の結果報告書（甲１８３）は，「平成１３年４月１９日，代表者が交代し，大幅な経営改革に乗り出した。入園者数を１２０万人，消費単価を３６００円と見直し，高コスト体質から脱却するために，過剰な設備の見直し，徹底した費用の削減を図ることとした。」と述べ，当初計画の破綻を認めている。（オ）　また，代表者交代に伴う徹底したコスト削減により，定番ショーやチボリ・ウインドアンサンブルが廃止され，植栽管理委託業務が見直される結果となった。このことは，岡山県や倉敷市が主張するところのα公園事業の柱である文化性，公共性が放棄されたことを意味している。
ウ　原判決は，都市施策としての効果が大きいなどとし，その理由として「α公園は，県民及び県外の観光客を対象とした大型観光資源としての意味を持ち，その経済効果による地域振興，倉敷市，特にβ駅北地区の都市開発の起爆剤としての効果などを有している」とし，さらに，「α公園は，全国的に名が知られるに至っており，倉敷市の知名度やイメージの向上にも貢献していることがうかがわれる」などと認定しているが，これらは全く事実に反するものである。（ア）　倉敷市を訪れる観光客の推移については，以下の特徴を認めることができる。
①　倉敷市全体の観光客数は，昭和５８年から増加してγ大橋が開通した昭和６３年にピークに達し，その後は減少傾向が続き，γ大橋開通後では阪神淡路大震災があった平成７年が最も少なく，翌年は若干増加し，α公園が開園した平成９年，平成１０年と増加し，その後は減少それも激減傾向にある。また，平成１０年以降の激減傾向はα公園入園者数の激減にほぼ比例している。②　倉敷美観地区及びδ山は，γ大橋が開通した昭和６３年にピークに達し，その後は若干増加した年もあるが，ほぼ減少傾向にある。
③　ε美術館は，阪神淡路大震災が起こった平成７年に激減となり，翌平成８年は持ち直したものの，その後は減少傾向にある。
④　倉敷市全体の宿泊者数は，平成６年以降増加し，α公園開業後の平成１０年にピークに達し，その後は減少し，平成１３年には開園前の平成８年以前よりも下回るに至っている。
（イ）　以上の事実から，α公園は，次のような施設であるといえる。①　α公園は，開業ブームにより開業時のみが賑わった一時的かつ短命の観光施設であり，到底長期的な計画や展望に耐えうる施設ではない。平成１０年以降のα公園の入場者数の激減状況がそのことを端的に示している。②　α公園は，倉敷市の既存の観光資源と全く融和しない独自の施設である。すなわち，α公園が開業し，倉敷市全体の観光客が増加した平成９年以降，δ山はもちろん，α公園からほど近い美観地区でも観光客が減少し続けているのである。（ウ）　したがって，α公園は，大型観光資源としての意味を有しているとは到底考えられないし，倉敷市の知名度やイメージの向上に貢献しているものではなく，むしろ，これまで長年にわたって築いてきた「白壁の町倉敷」等の倉敷に対するイメージを大幅にダウンさせるものであるとしか考えられない。エ　倉敷市には財政的余裕がなく，チボリ・ジャパンに対する本件貸付は，倉敷市の財政の健全性を損ねるものである。すなわち，倉敷市の財政の悪化は，平成１２年度決算においても，平成１１年度決算から大きな改善がみられず，α公園への支出を代表とする大型事業優先政策が倉敷市の財政を歪めていることがさらに明白となっている。
（ア）　財政力指数について，姫路市と比較すると，２０年前には倉敷市の方がかなり良好であったものが平成１１年度には逆転し，倉敷市の方が急激に悪化している。これは，α公園をはじめとする大型事業に椀飯振舞したことに起因するものというほかない。
（イ）　公債費比率についても，起債残高は姫路市の方が多いが，公債費比率でみると，平成１３年度には，倉敷市の方が高くなっている。（ウ）　経常収支比率についても，倉敷市においては，８０パーセント後半に及んでおり，姫路市よりも約１０パーセント高いだけでなく，その進行が急速である。これは，すなわち，公債費をはじめとする義務的経費が経常一般財源の８０～９０パーセントを占めており，投資的経費や積立金に回す財源は残る１０～２０パーセントしかないということであり，まさに，財政硬直化というべき状態である。（エ）　市税収入も景気を反映して低下傾向にあるのはやむを得ないとしても，姫路市に比べると，倉敷市の落ち込み方が激しい。α公園誘致による波及効果はなかったといえよう。
（オ）　起債残高は，平成４年度以降急激に増大しており，平成１４年度においては，約１４７０億円に及んでいる。
（カ）　積立金残高は，平成３年度以降急減しており，平成１４年度には，平成３年度の２６パーセントの約７０億円しかなく，１４４パーセント（約３４０億円）となっている姫路市と対照的である。
（キ）　上記のように見ていくと，倉敷市の財政が危機的な状況にあることは明らかである。


オ　以上のとおり，α公園事業の当初計画は極めて杜撰なものであったのに，倉敷市は公金支出にあたりα公園事業の採算性について何ら精査することなく，岡山県にいわれるままに参画し，結果として，当初計画は収益性，公共性のいずれの面からも完全に破綻したものである。しかも，α公園は，大型観光資源としての意味を有しているものでも，倉敷市の知名度やイメージの向上に貢献しているものでもない上，倉敷市の財政が危機的な状況にあるにもかかわらず，被控訴人は何ら今までの融資計画を見直すことなく，今後も当初の計画通りに本件貸付を実行しようとしているのである。したがって，本件貸付は，公益上の必要性を欠く違法なものであるというべきである。
（２）　被控訴人の主張
ア　当初計画破綻の主張について
（ア）　当初計画について，倉敷市がα公園事業に参画する前の状態は知らない。倉敷市が，平成６年２月，岡山県からα公園事業に参画するよう依頼を受けたことは認めるが，倉敷市が岡山県等の説明を鵜呑みにしてα公園事業の採算性について何ら精査しなかったという点については否認する。倉敷市は当初計画を十分検討した上，市議会全員協議会等の審議を経て，平成６年４月６日，倉敷市議会臨時会で出資金５億円，平成７～８年の計１０億円の債務負担行為等が議決され，その後の出資金，貸付金の増額についても倉敷市議会で審議し議決された。（イ）　当初収支見通し並びに開園後の入場者数，消費単価及び累積赤字の推移は認める。また，被控訴人が無利子，低利融資を行っていることは認める。そして，平成１３年４月にチボリ・ジャパンの代表者が交代して，大幅な経営改善に着手し，事業計画の見直しにより定番ショーやチボリ・ウインドアンサンブルが廃止され，植栽管理委託業務が見直されたことは認める。
（ウ）　当初計画が破綻したとの主張及び文化性，公共性を放棄したとの主張並びに本件貸付が違法であるとの主張については，いずれも争う。イ　チボリ・ジャパンは，観光が全国的に危機的環境にある中で，公益性，文化性に留意しながら，経営の改善に努めており，控訴人らが主張するように計画が破綻した状況ではない。
（ア）　α公園は，世代を超えて，県民，市民の集いの場として，文化の交流・融合の舞台としての役割を果たしている。具体的には，プレーネンステージ，カルケバレン劇場，ミュージックパビリオン，こども劇場などでの催し物等である。（イ）　平成１５年６月３０日公表されたチボリ・ジャパンの営業報告書等によれば，営業状況は現在の厳しい営業環境下，営業の効率化に努め，支出面として経費約１５億円（前期比２割）を削減した。しかし，平成１４年度における入園者数は前期比１３パーセント減の１１６万人と厳しい結果となった。損益面では，経常損失は８億１３００万円，当期損失は１億７６００万円となった。
しかし，損失計上とはいえ，チボリ・ジャパンの平成１４年度の当初の見込みの当期損失が４億３８００万円であったことと比較すると，２億６２００万円の損失圧縮ができ，見込みを大幅に上回る改善結果となった。ウ　控訴人らが主張している倉敷市の財政に関する数値は概ね事実であるが，控訴人らが主張するように，倉敷市の財政が危機的な状況にあるわけではなく，近隣の中核市（岡山市，福山市，高松市，姫路市）と比較しても遜色があるものではない。
（ア）　財政力指数の低下は，他市においても同様の傾向にある。倉敷市の低下がやや大きいのは（平成６年度においては，１．０８であったのが，平成１４年度では０．８４），基準財政収入額の伸びの鈍化・低下が主な原因である。これは，倉敷市がζコンビナートを中心とする重厚長大型産業の業績に関連した税収のウエイトが高い構造となっており，近年の景気低迷の影響が他市よりも大きいためである。
（イ）　公債費比率については，姫路市を除く他市では，倉敷市と同様の傾向にある。これは，国の数次にわたる景気対策に呼応して，市債を財源として公共事業の拡大を行ったことや保健福祉施策など新たな市民ニーズに呼応するために，市債を発行したことによる増加が主な要因である。
（ウ）　経常収支比率についても，姫路市を除く他市では概ね倉敷市と同様の傾向にある。これは，税収の伸びの鈍化に加えて，公債費や扶助費などの義務的経費が増加したことが大きな要因である。
（エ）　１人当たりの市税収入について，倉敷市の落ち込みが他市に比べて大きいのは事実である。これは，（ア）で述べたと同じ原因によるものである。（オ）　積立金残高について，他市に比べて倉敷市が少ないのは事実である。ただし，倉敷市は起債残高が他市に比べて低いから，実質的な負債は，他市に比べて多いとはいえない。
エ　チボリ・ジャパンへの支出による財政負担について（ア）　出資金の１５億円については，平成６年度から平成８年度までの３年間に各５億円に分割して支出するなど負担の平準化を図っており，倉敷市の財政規模からいえば，その比率は僅少であり，他の投資的経費を圧迫するようなものではない。
（イ）　貸付金８５億円については，単年度の一時貸付，すなわち，年度内に貸付金が償還される貸付としているため，予算上，歳出に貸付金を計上するとともに，歳入にも貸付金元利収入を充当し，市税等の一般財源を必要としないので，直ちに他の事業に影響を及ぼすものではない。また，貸付金は，平成１５年度では５９億５８１０万円に減額されており，今後さらに貸付額は逓減されるとともに，貸付は平成２３年度までとされており，貸付金額，貸付期間を長期・固定化させず，倉敷市の財政に影響を及ぼさないように配慮されている。
オ　以上のように，本件貸付は，支出方法においても正当であり，その貸付金額についても倉敷市の財政規模や財務状況からみて，全く問題となるものではなく，本件貸付が倉敷市の財政の健全性を損ねるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの本件請求は理由がないからこれを棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおり訂正し，当審における控訴人らの主張について２のとおり付加するほかは，原判決の「第３　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　主たる争点（１）ア及びイ（本案前の要件）についてア　原判決２５頁２５行目の「残金６７億０８３０円」を「残金６７億０８３０万円」と改める。
イ　同２６頁１４行目冒頭から２２行目末尾までを以下のとおり改める。
「ク　平成１３年度分ないし平成１５年度分


倉敷市は，平成１３年４月には，チボリ・ジャパンに対し，無利子で１２億５０００万円を，年１パーセントの利率で６１億２４９０万円を貸し付け，平成１４年４月及び平成１５年４月にも，チボリ・ジャパンに対し，本件貸付一覧表に記載のとおりの貸付を行ったことが窺われる。
ケ　平成１６年度分以降
倉敷市は，平成１６年度以降も本件貸付一覧表に記載のとおりの貸付を行うことを予定している。ただ，これらの貸付については，各年度の予算に貸付金として計上し，市議会の議決を経なければ，これを執行することはできないものである。」ウ　同２６頁末行冒頭から２７頁１４行目末尾までを以下のとおり改める。「（２）　以上のように，倉敷市は，平成９年度分から平成１５年度分まで毎年チボリ・ジャパンに対して貸付を行っており，平成１６年度分から平成２３年度分までについても貸付を行う予定であり，これまでの経緯からすると，平成１６年度以降平成２３年度分までの各年度の貸付についても，市議会の議決を得られる蓋然性は高いと認められる。そうすると，平成１６年度以降平成２３年度に予定される各貸付は，単にその可能性が漠然と存在するというだけでなく，その具体的可能性が客観的にあるものというべきである。したがって，本件貸付は，法２４２条１項にいう『当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合』に該当すると認めることができる。」
（２）　主たる争点（２）ア及びイ（本件貸付の違法性）についてア　原判決２８頁４行目冒頭から１５行目の「（２）」までを削る。イ　同３０頁１６行目の「証拠」から１９行目末尾までを以下のとおり改める。「　証拠（甲５３，５４，５６，５８，６０，７３，７４，７６，１０８ないし１１１，１１６，１１７，１４８，１５１ないし１６１，１６４，１８３，１８５，１８８，１９３，１９５，乙４，５，８，９，１２，１４の（１），１８の（１），２２ないし４５，４７，４８，５０の（１），５２，５７ないし５９，６０の（１）ないし（１２）の各①，②，６２，６３，６５ないし６７，７０，７２の（１），７３ないし９５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。」
ウ　同３２頁につき，
（ア）　９行目の「同月２６日」を「同月」と改める。（イ）　末行の「岡山県知事は」を「岡山県知事から」と改める。エ　同３４頁１６行目の「続いて同月１９日に」を「平成９年２月１９日に」と改める。
オ　同３５頁につき，
（ア）　９行目の「３項」を「４項」と改める。
（イ）　１１行目の「４項」を「５項」と改める。
カ　同３７頁９行目の「関係住民へ」を「関係住民等へ」と，「評価書」を「評価調書」と各改める。
キ　同４０頁１６行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「　ところが，平成１１年度から平成１３年度までの入園者数は，約２３８万人，約１８２万人，約１３４万人と減少し，それに伴って，平成１３年度の累積赤字は約７２億円と当初予想の５０億円を大幅に上回る結果となった。そのため，平成１３年４月１９日にチボリ・ジャパンの代表者が交代し，大幅な経営改革に乗り出し，定番ショー（ミュージカル『新ハンスの冒険』など）やチボリ・ウインドアンサンブルが廃止され，植栽管理委託業務も見直されるなど，大幅なコストの削減が図られた。その結果，平成１４年度においては，入園者数は約１１６万人に減少したが，当期損失は約１億７６００万円に抑えられた。」ク　同４１頁８行目の「７６６億円」を「７４６億円」と改める。ケ　同４２頁１０行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「（エ）　ところが，長引く不況もあって，倉敷市全体の観光客数は，平成１０年度をピークにその後は大幅に減少し，平成１３年度には，平成８年度をやや上回る程度となり，宿泊者数も同様に減少している。」
コ　同４２頁１１行目冒頭から４３頁１５行目末尾までを以下のとおり改める。
「カ　倉敷市の財政状況
倉敷市の財政に関する推移は，別紙推移表（１）ないし（１８）のとおりである。
（ア）　財政力指数（基準財政収入額／基準財政需要額で求められた数値の過去３年間の平均値）については，別紙推移表記載（２）のとおり，倉敷市では，平成１０年度に０．９８と１を下回り，その後も低下しているが，近隣の岡山市，福山市，高松市，姫路市においても同様の低下傾向にある。（イ）　公債費比率（それぞれの自治体で，毎年度の公債費に充当された一般財源の標準財政規模に対する比率）については，別紙推移表記載（５）のとおり，倉敷市においては，姫路市を除く他市と同様に上昇していたが，平成１４年度には平成１３年度に比べて若干減少し，姫路市とほぼ同じで，近隣の他市と比較すると低い。
（ウ）　経常収支比率（その団体の財政構造の弾力性を測る比率。一般の都市にあっては７５パーセント程度が適当であると考えられ，さらにこれよりも５パーセントを超えると，その自治体は弾力性を失いつつあると考えられる）については，別紙推移表記載（６）のとおり，姫路市を除く近隣の他市と同様の傾向にあり，財政構造の硬直化が進んでいる。
（エ）　積立金残高については，別紙推移表記載（１５）のとおり，近隣の他市に比べて低いが，同表記載（１３）のとおり，起債残高はほぼ横ばいとなっている。」
サ　同４４頁６行目の「ものであり」から７行目にかけての「同じである」までを「ものである」と改める。
シ　同４５頁につき，
（ア）　８行目の「２５０万人」を「２９４万人」と改める。（イ）　１４行目末尾の次に以下のとおり加える。
「　その後は，長引く不況の影響もあって，入園者数は大幅に減少し，また，宿泊者数も大幅に減少したが，それでも平成１４年度の入園者数は約１１６万人と，年間１００万人を超えている。」
（ウ）　１９行目冒頭から２２行目末尾までを削る。


ス　同４６頁２４行目冒頭から４７頁１１行目末尾までを以下のとおり改める。「エ　（２）で認定したように，α公園事業については，入園者数の大幅な減少という事態を受けて，入園者数及び消費単価についての当初の見通しを大幅に見直す必要性が生じたことは明らかである。しかし，実際に大幅な見直しが行われた結果，一定の成果を上げたことも認められるのであって，現時点においては，α公園事業自体が破綻したとまでは認められない。
一方，倉敷市の財政状況についても，財政力指数は１を下回り，また，財政構造の硬直化が進んでいるが，本件貸付においては，単年度の貸付という方法をとっており，その額（平成１６年度では，５２億４９７０万円）も倉敷市の財政規模（平成１２年度の歳入歳出額は約１５７０億円。乙７２の（１））からすると，明らかに過大なものであるとまではいえない。
したがって，本件貸付について，その支出の方法・支出額が不相当であるとはいえない。」
セ　同４７頁２１行目の「平成１４年度」を「平成１６年度」と改める。
２　当審における控訴人らの主張について
（１）　控訴人らは，α公園事業の当初計画は極めて杜撰なものであったのに，倉敷市は公金支出にあたりα公園事業の採算性について何ら精査することなく，岡山県にいわれるままに参画し，結果として，当初計画は収益性，公共性のいずれの面からも完全に破綻したものである，しかも，α公園は，大型観光資源としての意味を有しているものでも，倉敷市の知名度やイメージの向上に貢献しているものでもない上，倉敷市の財政が危機的な状況にあるにもかかわらず，被控訴人は何ら今までの融資計画を見直すことなく，今後も当初の計画通りに本件貸付を実行しようとしているのであるから，本件貸付は，公益上の必要性を欠く違法なものであると主張する。
（２）　控訴人らは，（１）の主張の前提として，法２３２条の２の「公益上の必要性」については，控訴人らが主張する７つの基準をベースに端的にその有無について判断すべきである旨主張する。たしかに控訴人らが主張する基準には聴くべき点があるけれども，訂正の上引用した原判決理由説示のとおり，寄附又は補助の要否についての決定は，その事柄の性質上，諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，「公益上の必要性」についての判断において，必ずしも控訴人らが主張する７つの基準を満たさなければならないということはできず，当該政策的判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合に，初めて当該寄附又は補助が違法と評価されることになるものといわざるを得ない。したがって，控訴人らの主張は採用できない。
（３）　控訴人らは，（１）のとおりの主張をするところ，阪急電鉄が作成した平成５年１２月付けα公園計画企画案（甲１５４）には，「本企画案から基本計画・実施計画へと進行させるためには，検討を重ねてきた商圏や需要予測についての，より精度の高いマーケティングと，一方では，パーク全体の運営・サービスに係わるソフトプログラムの検討が必要である。数年前日本中を席巻したリゾート・テーマパーク時代にオープンした多くのパークは，今バブル経済の崩壊と，それに続く不景気の波にさらされ，その殆どが経営不振に苦しんでいる。」等の記載がなされていたところ，岡山県は，上記企画書案を同議会には提出しなかったこと（甲１５９の２０頁参照），現実にα公園について，当初計画の年間２００万人の入園者数を維持することができなかったこと，入園者数の大幅な減少という事態を受けて，α公園事業の当初計画はその見直しを余儀なくされ，実際に見直されたこと，倉敷市の財政状況には厳しいものがあることは事実である。しかしながら，訂正の上引用した原判決理由説示のとおり，倉敷市はα公園事業への参画について，倉敷市議会等において採算性を含めて審議をし，α公園事業が倉敷市の都市施策等と合致することからα公園事業への参画を決定したこと，α公園開園から３年間は当初計画の入込客数を大幅に上回る結果であったこと，景気の低迷による影響等のために入園者数等が減少したことを受け，α公園事業の当初計画についての見直しが行われた結果，経費節減が図られる等一定の成果を上げたことも認められる。これらの点に照らすと，α公園事業の当初計画において長期的な入込客数等についての見通しの甘さがあったことは否定できないものの，現時点においては，当初計画の見直しが，収益性及び公共性の面で，α公園事業自体の破綻までを意味するものとは認められない。また，平成１４年度の入園者数が約１１６万人と１００万人を超えていること，ε美術館との共通入場券を販売するなど倉敷美観地区との連携等を図っていること（乙９２）等に照らすと，α公園が，大型観光資源としての意味を有していないとか，倉敷市のイメージをダウンさせるものであるとの控訴人らの主張も，直ちには採用できない。さらに，倉敷市の財政状況についても，倉敷市の財政規模，本件貸付が１年毎の貸付という方法によるものであること等に照らすと，倉敷市に本件貸付をする財政的余力がなく，本件貸付を実施することによって倉敷市の財政の健全性を損ねるとまでは認められない。
以上によれば，現時点においては，本件貸付の実施が公益上の必要性を欠くものであるとは認められず，被控訴人が，α公園事業の当初計画の見直しに伴う融資計画の見直しを行わないで本件貸付を実施しようとしていることが，その裁量権を逸脱し又は濫用するものとも認められない。したがって，控訴人らの主張は採用できない。
第４　結論
よって，原判決は相当であって本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁判長裁判官　前川鉄郎
裁判官　岩坪朗彦
裁判官　横溝邦彦


平成１５年６月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年(ワ)第３０５号慰謝料請求事件
口頭弁論の終結の日　平成１５年４月１１日
主文
１　被告Aは，原告に対し，１５万円を支払え。
２　原告の被告Aに対するその余の請求及び被告和歌山弁護士会に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告Aは，原告に対し，６５０万円を支払え。(2)　被告和歌山弁護士会（以下「被告弁護士会」という。）は，原告に対し，３５０万円を支払え。
２　被告A
(1)　原告の被告Aに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
３　被告弁護士会
(1)　原告の被告弁護士会に対する請求を棄却する。(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，自己を被告人とする刑事被告事件において，国選弁護人として選任された弁護士である被告Aが，うつ状態及び飲酒酩酊した状態で弁護活動を行い，特に，①原告が前記刑事被告事件において一部無罪を争っていたにもかかわらず，ごく短時間しか接見しなかった上，その打ち合わせ中に携帯電話により第三者と打ち合わせをするなどして必要な打ち合わせをしなかった，②原告が証人尋問を希望した者を１人も出廷させなかった，③保釈申請するなど原告の体調を配慮した措置を採らなかった，④弁論終結が予定された公判期日に大きく遅刻して出頭するなどして当該公判期日を延期させ，不当に訴訟を遅延させた，⑤公判期日において十分な最終弁論をしなかった，⑥判決宣告期日の前日に弁護人の辞任を申し立て，判決宣告を不当に遅延させたなど十分な弁護活動をしなかったことから，精神的苦痛を被ったとして，被告Aに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料６５０万円の支払を求めるとともに，被告弁護士会が，被告Aがアルコール依存症の状態にあると認識しつつ，これを原告の国選弁護人として選任し，その後も原告が被告Aを懲戒処分とするように申し立てたにもかかわらず適切な処分をすることを怠り，被告Aに弁護活動を継続させ，さらにその弁護活動を不法に正当化し，原告に精神的苦痛を与えたとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料３５０万円の支払を求めた。
これに対し，被告A及び被告弁護士会は，原告に対する不法行為の成立を否認して，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲２《枝番号付き。以下，枝番号のある書証の枝番号は，同様に省略する。》，４，乙１，２，３）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　被告Aが原告の国選弁護人に選任されるまでの事実経過原告は，平成１１年９月１２日，覚せい剤取締法違反（覚せい剤の自己使用）の被疑事実で逮捕され，同月１３日同法違反の被疑事実で勾留され，同年１０月１日，同法違反の公訴事実で和歌山地方裁判所に起訴された（以下「第１事件」という。）。
原告は，第１事件につき，平成１１年１０月８日付けで，弁護士B（以下「B弁護士」という。）を，同年１１月３日付けで，弁護士C（以下「C弁護士」という。）をそれぞれ私選弁護人に選任した。
B弁護士は，同月８日付けで，C弁護士は，同月１１日付けで，それぞれ原告の第１事件に関する弁護人を辞任した。
原告は，同月１３日付けで，C弁護士を第１事件の私選弁護人に選任した。原告は，平成１２年５月１０日，詐欺の被疑事実で逮捕され，同月１２日，上記被疑事実で勾留され，同月３１日，詐欺の公訴事実で和歌山地方裁判所に起訴された（以下「第２事件」という。）。
原告は，同月２２日付けで，第１事件の私選弁護人であったC弁護士を解任し，同月２６日，和歌山地方裁判所に対し，貧困により弁護人を選任することができないことから，国選弁護人を選任することを依頼する旨の回答書を提出した。
第１事件につき平成１２年１月６日合議決定がされていたところ，和歌山地方裁判所裁判長裁判官D（以下「D裁判長」という。）は，被告弁護士会の会長に対し，同年６月２日付けで，第１事件について国選弁護人の推薦を依頼し，被告弁護士会が推薦した被告弁護士会の会員である被告Aを，同月８日，第１事件につき国選弁護人に選任した。
被告Aは，同月１３日，第２事件につき国選弁護人に選任された。
(2)　被告Aの国選弁護人解任までの事実経過
原告は，第１事件につき，当初より無罪を主張し，平成１２年７月１２日午前１１時に第７回公判期日が開かれた。他方，原告は，第２事件につき，事実を認めており，平成１２年７月２５日午前１０時，第１回公判期日が開かれた。和歌山地方裁判所は，同月３１日，第２事件を第１事件に併合して審理するとの決定をし，第２事件の審理は，第１事件の第８回公判期日以降，併合して審理されることとなった（以下，第１事件と第２事件を併せて「第１事件等」という。）。第１事件等につき，同年８月１０日午後４時に第８回公判期日が，同年９月２０日午後３時３０分に第９回公判期日が，同年１０月１９日午前１０時に第１０回公判期日が，同年１１月１７日午後１時３０分に第１１回公判期日が，同年１２月１５日午後１時１５分に第１２回公判期日が，同月２７日午後４時に第１３回公判期日が，それぞれ開かれた。第１３回公判期日において，次回（第１４回）公判期日は平成１３年１月２５日と指定され，同期日において，検察官の論告及び弁護人の弁論の上，結審することが予定された。
第１事件等の第１４回公判期日（同日開廷）において，検察官の論告及び弁護人の弁論はされず，同月３１日午後４時に開かれた第１５回公判期日において，論告及び弁論がされ，併せて，被告人の最終陳述がされ，結審し，次回公判（判決宣告）期日は，同年３月７日と指定された。


被告Aは，同年３月６日，和歌山地方裁判所に対し，第１事件等につき自己都合（病気）により，国選弁護人を辞任したい旨の国選弁護人辞任届を提出し，D裁判長は，同日，被告Aを第１事件等の国選弁護人から解任した。また，和歌山地方裁判所は，同月７日に指定されていた第１事件等の公判（判決宣告）期日を取り消し，次回期日を追って指定する旨の決定をした。(3)　被告Aが国選弁護人を解任された後の第１事件等の事実経過D裁判長は，平成１３年３月１４日，弁護士E（以下「E弁護士」という。）を第１事件等の国選弁護人に選任した。
E弁護士は，第１事件等の第１６回公判期日が開かれた同年９月５日，国選弁護人を解任された。
弁護士F（以下「F弁護士」という。）は，同月１４日，第１事件等の国選弁護人に選任された。
第１事件等の審理は，平成１４年１月２３日に弁論再開の決定がされ，同年２月１３日に第１７回公判期日が開かれ，同年３月１４日に開かれた第１８回公判期日において結審し，同年４月２６日に開かれた第１９回公判期日において，原告は，第１事件，第２事件ともに有罪であるとして，原告を懲役３年６月に処する旨の有罪判決の言渡しを受けた。原告は，同日，大阪高等裁判所に対し，第１事件等の判決が不服であるとして控訴を申し立てた。
(4)　原告の被告Aに対する懲戒請求等
原告は，被告弁護士会に対し，平成１３年７月１６日，被告Aを懲戒するよう請求する旨の申立てをした。
被告弁護士会の綱紀委員会は，平成１４年３月２６日付けで，被告Aが，酒に酔った状態又は酒に酔っていなくても酒臭をさせて接見打ち合わせをしたり，公判廷に臨んだことが，刑事弁護活動自体には問題とすべき点がないとしても，なお，刑事弁護人としての職務に不信の念を抱かせるとともに，弁護士としての品位を失うべき非行であると認定せざるを得ないとして，被告Aを懲戒することを相当とする旨の議決をした。
被告弁護士会の懲戒委員会は，同年８月２８日付けで，被告Aには懲戒事由が存在しないとして，同被告を懲戒しないとの議決をし，被告弁護士会は，原告に対し，同年９月１９日付けで上記議決を通知した。これに対し，原告は，平成１４年１０月１５日付けで，和歌山弁護士会の懲戒委員会のした前記議決が不服であるとして，日本弁護士連合会に対し，異議を申し出た。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　被告Aについて原告に対する不法行為が成立するか。上記不法行為が成立する場合の原告が被った損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告Aは，国選弁護人に選任された平成１２年６月以降，うつ状態でかつ飲酒酩酊した状態で，原告と接見し打ち合わせをしたり，毎回の公判廷に出頭し，後記アないしカのとおり，不十分な弁護活動をしたものであり，このような被告Aの各行為は，国選弁護人としての義務に違反し，原告の国選弁護人の弁護を受ける権利を侵害する不法行為を構成する。そして，被告Aのこの不法行為によって，原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料は６５０万円を下らない。
ア　不十分な接見
被告Aは，以下のとおり，原告が勾留されていた和歌山刑務所丸の内拘置支所（以下「丸の内拘置支所」という。）において，原告と接見した。(ア)　平成１２年６月２９日午後２時４０分から午後３時７分まで(イ)　同年７月１０日午後１時２３分から午後１時４３分まで(ウ)　同月２４日午後２時２１分から午後２時４１分まで(エ)　同年８月９日午後２時１０分から午後２時２９分まで(オ)　同年９月８日午後３時３５分から午後３時４５分まで(カ)　同年１０月６日午前１１時２８分から午前１１時５０分まで(キ)　同年１１月６日午後３時２３分から午後３時３６分まで(ク)　同月１５日午後２時３８分から午後２時５４分まで(ケ)　同月１８日午前１１時１０分から午前１１時３６分まで(コ)　同年１２月２７日午前１０時３５分から午前１０時５６分まで(サ)　平成１３年１月２３日午前１１時５９分から午後０時９分までこのように，被告Aの原告に対する接見時間は，いずれも３０分に満たない短いものであった。
しかも，被告Aは，これらの接見の大半において，前記のとおり飲酒酩酊していたものであり，また，接見の際，原告の顔を見ることもなく，携帯電話で第三者と事件の打ち合わせをするなどし，原告の話をまともに聞こうともしなかった。
このような被告Aの原告との接見は，第１事件につき無罪を主張していた原告のための弁護活動としては，時間的にみてもその実質においても到底十分なものではなかった。
イ　証人申請等の不実施
被告Aは，原告が第１事件につき当初より無罪を主張し，必要な証人の申請を依頼したにもかかわらず，いずれの証人も出廷させず，原告の反証活動に多大な不利益を与えた。
ウ　原告の体調への配慮の欠如
原告は，頚椎症性脊髄症，頚椎症性神経根症及び頚椎症性筋萎縮症などを患っていたので，健康上の理由から，被告Aに対し，平成１２年１１月１日及び同月２２日の２度にわたり，保釈の申請を依頼したが，被告Aは，原告の体調への配慮を怠り，適切な対応をしなかった。
エ　第１４回公判期日への遅刻等による裁判の遅延
被告Aは，平成１３年１月２５日に開かれた第１事件等の第１４回公判期日に，約４０分遅刻の上，飲酒酩酊し，かつ壊れた眼鏡を掛け，顔面から出血した状態で出頭した。そのため，同公判期日は，予定されていた検察官の論告及び被告Aの弁論がされることなく延期された。このように，被告Aは，第１事件等の審理を不当に遅延させ，原告に精神的苦痛を与えた。
オ　不十分な最終弁論
被告Aは，平成１３年１月３１日に開かれた第１事件等の第１５回公判期日において，違法収集証拠で原告が無罪である旨の弁論を約３０秒間行っただけであった。このような時間的にも短く内容に乏しい弁論では，到底，国選弁護人としての義務を履行したということはできない。
カ　辞任による裁判の遅延


被告Aは，第１事件等の判決宣告期日の前日である平成１３年３月６日，病気を理由に原告の国選弁護人を辞任する旨申し出た。そのため，D裁判長は，同日，被告Aを国選弁護人から解任するとともに，判決宣告期日を取り消した。その結果，原告に対する第１事件等の判決宣告は，平成１４年４月２６日まで遅延することとなった。このように，被告Aは，第１事件等の審理及び判決宣告を不当に遅延させ，原告にさらなる精神的苦痛を与えた。
（被告Aの主張）
原告の被告Aに対する本件慰謝料請求が認められるためには，被告Aが，刑事被告人であった原告に対して負う国選弁護人としての善管注意義務ないし誠実義務（以下これらを総称して「善管注意義務等」という。）に違反し，これにより，原告において判決に影響を及ぼす程度の不利益を与えたと認められなければならない。しかし，以下のとおり，原告の主張する被告Aの不法行為の事実は，それ自体認められないばかりか，原告に対する判決に影響が生じたなどの不利益が生じたということもないから，原告の主張は理由がない。ア　うつ状態及び飲酒酩酊状態で弁護活動をしたとの主張について(ア)　被告Aは，平成１３年３月６日，健康上の理由により，原告に対する刑事被告事件を含む全事件について国選弁護人の辞任届を提出したが，それまでの間，うつ病の治療を継続しつつ弁護活動に当たっていたもので，その弁護活動に特段の支障は生じていなかった。このことは，被告Aが国選弁護人に選任された和歌山地方裁判所のすべての刑事事件で，辞任するまでに解任されたことがなかったことからしても明らかである。また，被告Aがうつ病であることが原告にいかなる不利益を与えたかについては主張がない。
(イ)　被告Aが，常に飲酒し，また酩酊状態で，公判廷に出頭したり，原告と接見したとの点は否認する。
もっとも，被告Aは，平成１２年秋ころから，仕事のストレスにより不眠症を呈するようになったことから，夜入眠のために飲酒するという生活をするようになった。そのため，翌朝まで被告Aの体内にアルコールが残り，公判廷において又は原告との接見に際し，被告Aが酒臭を発し，原告がそれを感じた可能性はある。
しかし，前記(ア)のとおり，被告Aが平成１３年３月６日に至るまで国選弁護人から解任されなかったこと及び原告が被告Aの酒臭について不満を述べ始めたのが被告Aが国選弁護人を解任された後のことであることからすれば，被告Aが酒臭をさせた状態で原告と接見したり，公判廷に出頭していたとしても，何ら弁護活動に支障を来していたということはできないし，原告がこのことによって精神的苦痛を受けていたということもできない。
イ　接見が不十分との主張について
(ア)　被告Aが，第１事件等の国選弁護人として，原告と接見した日時は，以下のとおりである。
ａ　平成１２年６月２９日午後２時４０分から午後３時７分までｂ　同年７月１０日午後１時２３分から午後１時４３分までｃ　同月２４日午後２時２１分から午後２時４１分までｄ　同年８月９日午後２時１０分から午後２時２９分までｅ　同年９月８日午後３時３５分から午後３時４９分までｆ　同年１０月６日午前１１時２８分から午前１１時５０分までｇ　同月１８日午前１１時１０分から午前１１時３６分までｈ　同年１１月６日午後３時２３分から午後３時３６分までｉ　同月１５日午後２時３８分から午後２時５４分までｊ　同年１２月８日午後３時１０分から午後３時３３分までｋ　同月２７日午前１０時３５分から午前１０時５６分までｌ　平成１３年１月２３日午前１１時５９分から午後０時２７分までこのように，被告Aは，原告に対する第１事件等の公判期日に先立ち，少なくとも１度は原告と接見を行っており，また，その接見時間は，打ち合わせには十分なものであった。
そもそも，被疑者・被告人と弁護人との接見交通権は，被疑者・被告人に刑事事件において実質的当事者としての地位を確保させるために認められるものであるところ，弁護人がいつどの程度の時間接見するかは，弁護人の合目的的裁量に委ねられているというべきである。したがって，単に，接見時間の長短，まして接見時間の長短に関する被疑者・被告人の主観によって，弁護人の接見が不十分であるとして，善管注意義務等違反の問題となると解することはできない。
また，仮に被告Aの接見時間が短かったとしても，それが原告に対する判決に影響を及ぼすなどして，原告の利益が侵害されたとの主張はない。(イ)　被告Aが，接見の大半において，飲酒酩酊していたとの点，接見の際，携帯電話で第三者と事件の打ち合わせをするなどし，原告の話をまともに聞かなかったとの点は否認する。
被告Aが，丸の内拘置支所の待合室で原告との接見時間を待っていた時，U病院医師のG（以下「G医師」という。）と携帯電話で話をしていたところ，接見の準備ができたとの放送が入ったため，一旦電話を切って接見室に入り，原告と接見し，その最中に，再度G医師から電話がかかってきたため，ごく短時間G医師と会話をしたことがあった。しかし，原告と接見中において，被告Aから，携帯電話で架電して，第三者と打ち合わせをしていたとの事実はない。
ウ　証人を出頭させなかったとの主張について
(ア)　刑事弁護を受任した弁護士は，法的手段の選択，法律判断等専門性に関わる部分については，依頼者である被疑者・被告人から自由かつ独立した立場を保持することが求められているものであり，どのような方針で弁護活動をすべきかは，依頼者の特定の指示があるなどの特段の事情がない限り，その専門家としての判断に基づく弁護士の合目的的裁量に従って行うことが許されるものと解される。
(イ)　原告は，被告Aに対し，原告を診察した和歌山県和歌山西警察署の監察医であるH医師及びG医師並びに原告の尿を採取し警察に任意提出したv病院医師のI（以下「I医師」という。）を証人申請するよう要請した。しかし，被告Aが，H医師から事情を聞いたところ，同医師は，原告を診察していないと回答した。そのため，被告Aは，H医師を証人申請しなかった。また，被告Aが，G医師から事情を聞いたところ，同医師は，原告に対し，その主訴に応じて，痛み止めの薬剤を処方したものの原告を診察しておらず，原告の客観的な症状は分からない旨回答した。被告Aが，原告に対し，このG医師の回答を伝えたところ，原告は，同医師を脅して原告の症状について証言させる旨述べたことから，被告Aは，同医師を証人申請すべきでないと思料し，申請しなかった。


他方，被告Aは，I医師については，平成１３年１月２５日に開かれた第１４回公判期日において，証人申請したが，和歌山地方裁判所がこれを却下した。
以上のとおり，被告Aの原告のための弁護活動には，何ら問題はなく，この点につき，被告Aに善管注意義務等違反は成立しない。エ　原告の体調への配慮が欠如していたとの主張について(ア)　被告Aは，平成１２年１１月１日，原告の保釈を申請し，和歌山地方裁判所は，同月２日，これを却下した。被告Aは，同月２２日，再度原告の保釈を申請したが，同裁判所は，同月２４日，これを却下した。このように，被告Aは，原告の要請に応じて，原告の保釈を請求しており，これを却下したのは，裁判所の判断にほかならないから，原告が保釈されなかったことをもって，被告Aに善管注意義務等違反が成立するということはできない。
(イ)　原告の体調への対応は，原告を勾留している警察署ないし丸の内拘置支所の職員が一次的にすべきことであり，弁護人である被告Aに原告の体調につき配慮すべき義務はない。
オ　公判期日に遅刻するなどして裁判が遅延したとの主張について被告Aが，第１事件等の第１４回公判期日（平成１３年１月２５日開廷）に，約４０分遅刻の上，前記のとおり飲酒酩酊しかつ壊れた眼鏡を掛け，顔面から出血した状態で出頭したとの点及び同公判期日が延期されたとの点は否認する。
被告Aは，同公判期日において，第１事件についての公訴事実と冒頭陳述との齟齬に関して求釈明を行うとともに，I医師に対する証人尋問請求を行った。このような経緯を経て，次回公判期日である第１５回公判期日において，改めて論告及び最終弁論がされることとなったものである。
カ　最終弁論が不十分であったとの主張について
被告Aが，第１事件等の第１５回公判期日（平成１３年１月３１日開廷）において，弁論をわずか約３０秒間しか行わなかったとの点は，否認する。被告Aは，同公判期日において，第１事件については，①原告からの採尿手続には違法があるから，原告の尿の鑑定結果は，いわゆる違法収集証拠で証拠能力がないこと，②参考人の供述は利益誘導の結果得られたもので，信用性に欠けること，③被告人の公判廷外における供述は任意性に欠けることから，原告は無罪であり，第２事件については争いはないものの，寛大な判決を求める旨の１２００字以上の弁論要旨を準備し，これに従って，少なくとも数分間にわたり，最終弁論を行った。
キ　判決宣告前日の辞任により裁判が遅延したとの主張について被告Aは，健康状態が悪化し，国選弁護人としての職務に耐えられなくなったので，平成１３年３月６日，和歌山地方裁判所に対し，辞任届を提出し，同裁判所において，正当な理由があるとして，被告Aを国選弁護人から解任したものである。したがって，被告Aにおいて，同裁判所に対し，辞任届を提出したのは正当であり，その結果として，判決宣告が遅延したとしても，善管注意義務等違反とはならないというべきである。
また，原告に対する第１事件等の判決宣告が１年以上遅延したのは，被告Aとは全く無関係の事情によるものである。
(2)　被告弁護士会について原告に対する不法行為が成立するか。上記不法行為が成立する場合の原告が被った損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア　被告Aの国選弁護人選任及び解任に関する不法行為被告弁護士会は，以下のとおり，その注意義務違反を怠り，原告が自己の刑事被告事件において国選弁護人の弁護を受ける権利を侵害する不法行為を行った。
(ア)　被告弁護士会は，被告Aが，前記(1)の原告の主張のとおり，うつ状態にあり，かつ，飲酒酩酊の上弁護活動を行っていたことを認識していたにもかかわらず，被告Aを原告の国選弁護人として選任した。(イ)　被告弁護士会は，被告Aが原告の国選弁護人に選任された後，被告Aが前記(1)の原告の主張のとおり，うつ状態でかつ飲酒酩酊して原告に対する弁護活動を行っていたにもかかわらず，被告Aに対する適切な処分を怠り，被告Aに弁護活動を継続させた。
イ　被告Aに対する懲戒手続に関する不法行為
被告Aが，前記(1)の原告の主張のとおり，うつ状態かつ飲酒酩酊の上原告のための弁護活動を不十分にしか行っていなかったことから，原告は，前提事実(4)のとおり，被告弁護士会に対し，被告Aの懲戒を求める旨の申立てをした。
しかしながら，前提事実(4)のとおり，被告弁護士会の綱紀委員会は，被告Aを懲戒相当としつつも，刑事弁護活動自体には問題がなかったとし，また，被告弁護士会の懲戒委員会は，被告Aを懲戒しないとの議決をし，被告Aの不十分な弁護活動を不法に正当化し，原告にさらなる精神的苦痛を与えた。ウ　被告弁護士会は，上記のとおり，原告の弁護権を侵害するとともに，被告Aの善管注意義務等違反の弁護活動を違法に是認し，原告に精神的苦痛を与えた。この精神的苦痛に対する慰謝料は３５０万円を下らない。
（被告弁護士会の主張）
ア　被告Aが飲酒酩酊の上弁護活動を行っていたことを認識しつつ弁護人として
選任したとの主張について
(ア)　被告弁護士会が，平成１２年６月８日当時，被告Aがうつ状態ないしアルコール中毒症にあることを認識していたとの点，被告弁護士会が被告Aを原告の国選弁護人に選任したとの点は否認する。
(イ)　国選弁護人選任命令の法的性質は裁判であるから，国選弁護人を選任するのは裁判所又は裁判長である。被告弁護士会は，昭和２３年６月９日付け「官選弁護人の選任方法について」と題する最高裁判所事務総長通達に基づき，和歌山地方裁判所からの推薦依頼により，個々の国選弁護事件を被告弁護士会の会員である所属弁護士に紹介し，報酬金等の受領など本来裁判所と所属弁護士との間でされるべき事務を事実上取り次いでいるにすぎず，国選弁護事件の受任を希望するか否かは各所属弁護士の自由な判断に委ねられている。したがって，被告弁護士会が所属弁護士に対する一般的な指導監督義務を超えて，それとは別に個々の刑事被告事件に関する国選弁護人の推薦手続につき注意義務違反を問われることはない。
そして，被告Aが原告の国選弁護人に選任された平成１２年６月８日当時，被告Aにおいて懲戒事由に該当するような非行は何ら認められず，また，体調面に格別の問題もなく通常の弁護士業務を行っていたことに照らすと，被告弁護士会において，被告Aに対して国選弁護人の推薦ないし紹介を事実上停止する理由は何ら存在しなかった。


よって，被告弁護士会が，被告Aを通常の手続に従い原告の国選弁護人に推薦したことについて，何らの注意義務違反も認められない。イ　被告Aに違法な弁護活動を継続させたとの主張について(ア)　被告弁護士会は，平成１３年３月５日午後，和歌山地方裁判所より，同日開廷された別件の公判期日における被告Aの法廷活動に問題があった旨の申し入れを受けた。
そこで，当時の被告弁護士会執行部の弁護士が，同裁判所との間で，同日午後５時３０分から協議し，同裁判所から，被告Aが，同日午前に開廷された公判において，酒臭を発し，また，十分な弁護活動をし難い健康状態にあったこと，同日午後開廷予定であった公判に出頭しなかったとの説明を受けた。被告弁護士会は，この時点において，初めて，被告Aの弁護活動に問題が生じている可能性があることを認識した。被告弁護士会は，同裁判所からの説明が真実であれば，被告Aに弁護活動を継続させることが好ましくないと判断し，同裁判所に対し，被告弁護士会執行部の弁護士が被告Aと速やかに面談し事実確認をし，事実確認がされた場合には，被告Aより病気を理由とする辞任届を被告Aが受任していた国選弁護事件全件について提出させ，同裁判所において被告Aを全事件について国選弁護人から解任させ，被告Aが受任していた国選弁護事件の引継ぎについては，被告弁護士会が責任をもって対処する旨申し入れ，同裁判所においてこれを了承した。
被告弁護士会執行部の弁護士は，同日午後９時，被告Aと面談し，事実関係を確認したところ，被告Aの健康状態が悪化しており，国選弁護人としての職務の遂行に支障を与えるに至っていることを認識した。そこで，被告弁護士会執行部の弁護士が，被告Aに対し，受任している国選弁護事件全事件の辞任を勧告したところ，被告Aはこれを了承し，同月６日，同裁判所に対し，原告を被告人とする第１事件等を含む全事件について国選弁護人の辞任届を提出し，同裁判所は，被告Aをこれら全事件について国選弁護人から解任した。
以上のとおり，被告弁護士会は，被告Aが国選弁護人として弁護活動を続けることに問題があることを認識した後は，迅速に対応している。したがって，被告弁護士会には，弁護士会として会員に対する指導監督義務を遂行する上で何ら過失はなかったというべきである。(イ)　国選弁護人の解任は，その選任と同様，裁判所又は裁判長が行う裁判にほかならない。そして，選任の場合と異なり，国選弁護人の解任に被告弁護士会が関与することは全く予定されておらず，また，弁護士の独立性に照らすと，弁護士会が，裁判所に対し，弁護士の意思と無関係に同人の国選弁護人からの解任を促すような関与は許されない。すなわち，国選弁護人の解任は，弁護人からの辞任要求や被告人からの解任要求などを端緒として，解任事由の存否を審理経過を通じてもっとも良く知り得る立場にある受訴裁判所又は裁判長において専権的に判断すべきものであり，弁護士会において一般的な指導監督義務を超えて弁護人の解任を促すような行為をすることはできない。
(ウ)　弁護士会は，前記(イ)のとおり，所属弁護士に対し，一般的な指導監督義務を負うが，弁護士の独立性の見地から，この指導監督の対象となるのは，弁護士の品位を失わせる非行等の問題に限られ，個々の受任事件における専門技術的な弁護活動の問題に立ち入ることはできない。原告が主張する被告Aの弁護活動に対する不満は，専ら個々の事件における専門技術的な弁護活動の問題であるから，被告弁護士会において，指導監督義務を負うものではないというべきである。
ウ　被告Aの弁護活動を違法に正当化したとの主張について被告弁護士会の綱紀委員会及び懲戒委員会の議決内容により，原告において慰謝料請求権が発生するとの主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告Aの原告に対する不法行為の成否）について
(1)ア　認定事実
前提事実(2)，(3)のほか，証拠（甲２，３，５，８，乙１，２，５ないし８，原告・被告A各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　被告Aの身体の状態，飲酒状況等
被告Aは，平成４年ころ，うつ病及びアルコール依存症と診断され，約７年間弁護士業務を休止し，医療機関に入院するなどして治療を受け，平成１１年ころ，うつ病及びアルコール依存症の症状が軽快したことから，その治療を受けつつも，弁護士業務を再開し，主に刑事訴訟における国選弁護人として活動していた。
被告Aは，平成１２年秋ころから，弁護士業務におけるストレスが原因で眠ることが困難となった。そのため，被告Aは，医師から催眠薬の処方を受け服用していたが，催眠薬を服用しても眠れなくなったため，同年１０月ころから，毎晩午後９時ころから就寝する午後１１時ないし午前０時ころまでの間，日本酒を概ね２，３合，多いときは約５合飲むようになった。そのため，被告Aは，遅くとも同年１１月ころから，日中においても酒気を帯びた状態となり，酒臭を発するようになり，遅くとも後記(イ)ａ(ｈ)認定の同年１１月６日以降の原告との接見の際及び同月１７日開廷の第１事件等の第１１回公判期日以降の公判期日において，酒臭を発した状態で原告と接見したり，公判廷に出頭するようになった。
被告Aが酒気を帯び酒臭を発しつつ接見に臨み，また，公判廷に出頭するようになったことから，原告は，同月３０日付けで，D裁判長に対し，現時点では被告Aの名誉のため理由をいうことはできないが，必要であれば理由を述べるので，被告Aの国選弁護人からの解任を求めるという趣旨の上申書を提出し，この上申書は，同年１２月１日，和歌山地方裁判所に到達した。
(イ)　被告Aの第１事件等における弁護活動等
ａ　被告Aが，第１事件等に関し，丸の内拘置支所において原告と接見した日時は以下のとおりである。


(ａ)　平成１２年６月２９日午後２時４０分から午後３時７分まで(ｂ)　同年７月１０日午後１時２３分から午後１時４３分まで(ｃ)　同月２４日午後２時２１分から午後２時４１分まで(ｄ)　同年８月９日午後２時１０分から午後２時２９分まで(ｅ)　同年９月８日午後３時３５分から午後３時４９分まで(ｆ)　同年１０月６日午前１１時２８分から午前１１時５０分まで(ｇ)　同月１８日午前１１時１０分から午前１１時３６分まで(ｈ)　同年１１月６日午後３時２３分から午後３時３６分まで(ｉ)　同月１５日午後２時３８分から午後２時５４分まで(ｊ)　同年１２月８日午後３時１０分から午後３時３３分まで(ｋ)　同月２７日午前１０時３５分から午前１０時５６分まで(ｌ)　平成１３年１月２３日午前１１時５９分から午後０時２７分まで被告Aが，原告と接見した際，２度にわたり，被告Aの携帯電話に第三者から電話があった。被告Aは，それに応答したが，１分ないし２分程度会話したのみで電話を切った。
ｂ　原告は，被告Aとの接見の際，原告を診察したG医師を第１事件等の証人として申請するよう依頼した。
被告AがG医師から事情聴取したところ，同医師は，被告Aに対し，①原告に対する頚椎症性筋萎縮症の診断は，自ら診断したものではない，②原告の主訴に対応して薬を処方していたが，その処方は客観的な診断結果に基づくものではなく，本当に原告に痛みがあるのかは分からない，③このような内容の証言でよければ出廷の上証言する旨回答した。そこで，被告Aは，原告との接見の際，原告に対し，G医師の前記回答を説明したところ，原告は，被告Aに対し，原告の知人等をG医師のところに行かせて，同医師に原告の訴える痛みについて証言させる旨述べた。被告Aは，原告に対し，G医師を威迫し証言を強要するような対応をする場合には弁護人を辞任する旨述べて，直ちに接見を打ち切るとともに，G医師を証人申請するのは適当でないと判断した。
ｃ　被告Aは，原告の要望を受けて，和歌山地方裁判所に対し，平成１２年１１月１日，原告が頚椎性筋萎縮症に罹患しており，その検査及び治療のために必要であることを理由として，原告の保釈を請求し，同時に，G医師が平成１０年１１月１８日に作成した原告が頚椎性筋萎縮症に罹患している旨記載した診断書を提出した。これに対し，和歌山地方検察庁副検事J（以下「J副検事」という。）は，平成１２年１１月２日，同裁判所に対し，原告の健康状態には特に問題はないとする丸の内拘置支所長K（以下「K支所長」という。）からの電話聴取書を添付した保釈不相当の意見書を提出した。これらを受けて，同裁判所は，同日，被告Aの保釈請求を却下するとの決定をした。
被告Aは，原告の要望を受け，また同月１７日に開廷された本件第１事件等の第１１回公判期日において原告に対する被告人質問が終了したことから，同月２２日，同裁判所に対し，原告が頚椎性筋萎縮症及び糖尿病に罹患し，また血尿が出現しており，これらに対する検査治療が必要であること並びに全証拠の取調べが終了し証拠隠滅のおそれがないことを理由として，原告の保釈を請求し，同時に，G医師作成の前記診断書及び医療法人L医院理事長M（以下「M医師」という。）が平成１２年５月１０日から同年６月１６日まで和歌山西警察署留置場において原告を治療し，同人を変形性頚椎症，糖尿病及び血尿と診断した旨の同年１１月１６日付けM医師作成の診断書を提出した。これに対し，J副検事は，同裁判所に対し，同月２４日，原告の症状は安定していること，丸の内拘置支所でも月曜日，水曜日及び金曜日に往診の医師がおり，必要な診察，投薬を受けられることを理由として保釈不相当の意見を提出した。同裁判所は，同日，これらを受けて，被告Aの保釈請求を却下するとの決定をした。
(ウ)　第１事件等の第１４回公判期日における手続等原告は，D裁判長に対し，平成１３年１月１５日付けで，I医師を被告Aが人証として申請しているかどうかを懸念する旨等を記載した上申書を提出し，この上申書は，同月１７日，和歌山地方裁判所に到達した。被告Aが同月２３日に原告と接見した際，原告は，被告Aに対し，第１事件の第２回及び第３回公判期日に尋問がされたI医師に対する証人尋問を再度行ってもらいたい旨依頼した。被告Aは，原告に対し，I医師の再度の人証採用は困難であるが，原告がこれを強く求めるのであれば，同月２５日に開廷される第１事件等の第１４回公判期日において証人申請をすることを告げ，証人申請が採用されれば翌第１５回公判期日において証人尋問を行い，申請が却下された場合には翌第１５回公判期日において論告を受けるとともに最終弁論を行うことを確認した。
被告Aは，論告及び弁論の予定であった同月２５日の第１事件等の第１４回公判期日において，I医師の証人申請をし，原告自身が，その必要性につき，採尿手続の経過について再度尋問する必要がある旨意見を述べた。これに対し，公判立会検察官であったJ副検事は，I医師の証人尋問は不必要であると意見を述べた。以上を受けて，和歌山地方裁判所は，被告AによるI医師の証人申請を却下した。
また，J副検事は，同公判期日において，同裁判所からの求釈明に答えて，原告の覚せい剤の使用日時及び場所につき，冒頭陳述書記載の日時及び場所は誤りである旨釈明した。
同裁判所は，以上の手続を経て，翌第１５回公判期日において，論告及び弁論を実施することとした。
(エ)　被告Aの第１事件等の第１５回公判期日における弁論等被告Aは，平成１３年１月３１日の第１事件等の第１５回公判期日に当たり，Ｂ５版で３頁程度で大要以下のとおりの弁論要旨を準備し，同期日において，これを朗読した。なお，原告は，同期日当時５４歳であった。ａ　詐欺の公訴事実（第２事件）について争いはない。ｂ　覚せい剤取締法違反（第１事件）について原告は無罪である。(ａ)　原告の尿は，身体捜索令状なくして原告の身体をI医師，看護婦（当時の名称）及び警察官２名の合計４名が押さえつけて採取された違法収集証拠であり，これを基礎とする鑑定書もまた違法収集証拠として証拠能力を有しない。


(ｂ)　原告に覚せい剤を譲渡したとするNの供述は，Nの拳銃所持の罪を不問にする代わりに原告に不利な供述をするというNと警察官との間の取引によって得られたものであり，信用性に欠ける。(ｃ)　原告の捜査段階における自白は，原告が頸椎症性筋萎縮症に罹患し，首や肩に激痛を感じ，正常な思考能力を有していない状況でされたものであり，任意性が欠ける。
(ｄ)　原告は，過去６度にわたる覚せい剤事犯での服役に際しては，素直に罪を認めている一方，第１事件においてこれを否認して争うのは，原告が真に第１事件について無罪であることの証左である。ｃ　原告の前刑の執行終了が平成８年１１月である以上，第２事件の有罪による実刑が科されることはやむを得ないが，原告は，５３歳で今後は生活を改め真面目に生活してもらいたいと弁護人（被告A）は考える。ｄ　以上の事情を考慮し，原告にできるだけ寛大な判決をされたい。(オ)　被告Aの国選弁護人解任の経緯及びその後の原告に対する第１事件等
に関する国選弁護人の選任等
ａ　被告Aは，平成１３年３月５日，うつ病及びアルコール依存症の悪化により，意識に欠落が生じ，弁護活動に支障を来すような状況がみられた。被告弁護士会の当時の会長であったO，当時の副会長であったP（以下「P副会長」という。）及び刑事問題対策委員会の委員長であったQ（以下これら３名を総称して「O会長等」という。）が，同日午後８時３０分，被告Aと同被告の自宅で面談し，同被告が当分の間国選弁護人としての職務の遂行が困難な心身の状態であることを確認した。そのため，O会長等が，被告Aに対し，第１事件等を含む同被告が受任していた国選弁護事件全件につき辞任するかどうか意向を確認したところ，被告Aは，全件について辞任する旨回答した。そして，被告Aは，O会長等立会の下で，自己都合（病気）を理由とする同月６日付けの第１事件等に関する国選弁護人辞任届に自署した。しかし，被告Aの自署が乱れたため，P副会長が，被告Aの自署の下に被告Aの氏名を付記した。
D裁判長は，同日，被告Aの第１事件に関する国選弁護人辞任届が提出されたことを受けて，同日付けで，被告Aを第１事件等の国選弁護人から解任した。また，和歌山地方裁判所は，同日，同月７日午後１時１０分と指定されていた第１事件等の公判（判決宣告）期日を取り消し，次回期日を追って指定するとの決定をした。
ｂ　D裁判長は，平成１３年３月１４日，E弁護士を原告に対する第１事件等の国選弁護人に選任した。
E弁護士は，和歌山地方裁判所に対し，同月２６日，原告と接見した結果，原告が和歌山北警察署生活安全課課長代理及び同署留置係のRの証人尋問を強く求めている旨の報告書を提出し，同年６月５日，同裁判所に対し，原告の病状につきu病院に弁護士法２３条の２に基づく照会をしており，その回答があった段階で原告と接見の上，弁論再開請求をするかどうかを決める旨の電話報告をした。
しかし，E弁護士は，同裁判所，和歌山地方検察庁及び被告弁護士会に対し，同年８月１日，原告の病状に関する照会に対する回答の到着が遅れたこと，原告との接見には１時間程度必要と考えられるところ，その時間が取れなかったため原告と接見できず，同日，原告と接見するために丸の内拘置支所に赴いたところ，原告から面会を拒否されたので，原告との信頼関係を維持することができないから，弁護人から解任されたい旨の報告書を提出した。
D裁判長は，同年８月２８日，第１事件等の第１６回公判期日を同年９月５日と指定し，同日，同公判期日において，原告がE弁護士の国選弁護人からの解任を希望している旨を確認し，同日，同弁護士を原告に対する第１事件等の国選弁護人から解任した。
D裁判長は，同月１４日，F弁護士を原告に対する第１事件等の国選弁護人に選任した。
F弁護士は，同裁判所に対し，平成１３年１１月２１日，原告の頚椎損傷，糖尿病ないし血尿及び歯の診察及び治療に必要であるとして，原告に対する勾留執行の停止を申し立てるとともに，K支所長に対する弁護士法２３条の２に基づく照会に対する同人からの回答書，原告の尿検査の結果，原告の上申書を提出した。F弁護士は，同裁判所に対し，同月２２日には原告の身柄引受人からの事情聴取の結果を，同月３０日にはG医師から原告の治療に要する期間や入院可能時期について聴取した結果をそれぞれ報告した。同裁判所は，検察官Sからも意見を聴取した上，平成１４年１月２３日，F弁護士の前記勾留執行停止の申立てに対しては職権の発動をしないこととした。
同裁判所は，平成１４年１月２３日，第１事件等の弁論を再開し，そのための第１７回公判期日を同年２月１３日午後４時と指定し，同期日において，F弁護士が平成１３年１２月２０日に証人申請した科学捜査研究所技術吏員Tの証人尋問を行うとの決定をした。
F弁護士は，平成１４年３月１４日に開廷された第１事件等の第１８回公判（論告弁論）期日において，被告Aの弁論のうち，第１事件の無罪主張については前記(エ)ｂ(ａ)ないし(ｄ)を援用し，これに新たな主張を付け加える形で弁論をした。
イ　前記認定に反する原告及び被告Aの主張に対する判断(ア)　原告は，①被告Aは，国選弁護人に選任された後，常に飲酒酩酊した状態で原告と接見したり毎回の公判廷に出頭した，②被告Aは，原告との接見の際，原告の顔を見ず，また携帯電話で第三者と打ち合わせをしていた，③原告が被告Aに対しG医師及びI医師のほかに証人申請を依頼したのはM医師でありH医師ではない，④被告Aが第１４回公判期日に約４０分遅刻し，飲酒酩酊しかつ壊れた眼鏡を掛け顔面から出血した状態で出頭したため，同期日は延期された，⑤被告Aは，第１５回公判期日において弁論を違法収集証拠で原告が無罪である旨の弁論をわずか数秒間しかしなかった旨主張する。


しかし，前記ア(ウ)認定の平成１３年１月２５日の第１４回公判期日における手続は，乙２中の同期日調書によって認められるものであり，これと明らかに齟齬する原告の前記④の主張及びこれと同様の原告の陳述記載ないし証言は到底採用することができず，他に前記ア(ウ)の認定を覆し，原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。また，被告Aが前記ア(エ)認定のとおり弁論を行ったことは，乙２中の第１５回公判期日調書からも明らかであるし，原告も陳述書（甲８）及び本人尋問において認めるところであるから，これと反する原告の前記⑤の主張も採用することはできない。また，被告Aが原告との接見や毎回の公判廷において常に飲酒酩酊していたとの点（前記①）及び被告Aが原告との接見の際原告の顔を見ず，かつ携帯電話で第三者と打ち合わせをしていたとの点（前記②）については，これを裏付ける証拠が，原告の陳述記載ないし証言のみであるところ，前記説示のとおり，原告の陳述記載ないし証言が客観的証拠と齟齬する点が見受けられることに照らすと，にわかに採用することができず，他に原告主張の事実を認定するに足りる証拠はない。
他方，原告の前記③の主張にかかる点ついては，証拠（乙２，原告本人）によれば，M医師が，和歌山県和歌山西警察署の監察医であること，平成１２年５月１０日から同年６月１６日までの間，原告を同署の留置場内で診断及び治療したことが認められる。しかし，証拠（乙２，原告本人）によれば，原告は，被告Aに対し，原告の保釈請求に当たりM医師から事情を聞くよう求めたこと，同医師は，原告に対する診断書を同年１１月１６日に作成し，被告Aに交付し，被告Aがこれを原告の保釈請求書に添付していることが認められる。以上の事実によれば，原告が，被告Aに対し，M医師を証人申請するよう求めたとの原告の主張ないし供述はにわかに採用することができず，他に，原告が被告Aに対しM医師を証人申請するよう依頼したことを認めるに足りる証拠はない。
(イ)　被告Aは，原告と丸の内拘置支所で接見をしていた際，G医師から被告Aの携帯電話に架電があったことがあり，原告との接見中に携帯電話で会話をしたのはその１度だけである旨主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，被告Aは，被告弁護士会の綱紀委員会において，３，４回の接見に１度位携帯電話に対応したことがある旨回答していたことが認められ，これに，前記(1)ア(イ)認定のとおり，被告Aが原告と接見したのは１２回あることに照らすと，被告Aの前記主張は採用することができない。
また，被告Aは，原告から和歌山県和歌山西警察署の監察医であったH医師の証人申請を依頼されたが，同人と面会して事情聴取をしたところ，同人は原告を診察していない旨回答したことから，同人を証人として申請しなかったと主張する。
しかし，H医師が同署の監察医であったと認めるに足りる客観的証拠はなく，かえって，前記(ア)認定のとおり，平成１２年当時M医師が同署の監察医であり，また，原告は，被告Aに対し，M医師の証人申請を依頼したのではなく，保釈請求に当たり事情を聞くよう求めたにすぎず，被告Aは，平成１２年１１月１６日，M医師から原告の診断書の交付を受け，これを同月２２日にした保釈請求に併せて和歌山地方裁判所に提出したことに照らすと，被告Aの上記主張も採用することができない。
(2)　以上の認定事実を前提として，被告Aの不法行為の成否に関する原告の主張につき判断する。
ア　国選弁護人の被告人に対する義務及び義務違反について弁護士と依頼人との関係は，委任契約ないし準委任契約に基づく法律関係と解されるところ，弁護士は，依頼人に対し，委任契約ないし準委任契約（民法６４４条，６５６条）に基づき，法律専門家として善良な管理者としての注意をもって依頼された事務を処理すべき善管注意義務を負担するだけでなく，弁護士と依頼人との関係が，専門的知識を有する者とそのような知識を有しない素人との間の関係であり，依頼人が全面的に弁護士を信頼せざるを得ないという関係であることに照らすと，弁護士は，依頼人の利益を図るために誠実にその職務を行うべき義務であるいわゆる誠実義務があると解される（弁護士法１条２項参照）。そして，この誠実義務は，前記説示のとおり，依頼人が弁護士を全面的に信頼せざるを得ない関係にあることにかんがみると，単なる倫理的な義務にとどまらず，一般的な善管注意義務と並ぶ法的な義務であると解すべきである。
ところで，刑事被告事件における国選弁護人は，憲法３７条３項後段及びこれを受けた刑事訴訟法３６条以下の規定により，貧困その他の事由により弁護人を選任することのできない被告人のために国が付する弁護人であって，被告人自身が選任するいわゆる私選弁護人のように被告人と直接の委任契約関係には立たないが，私選弁護人と同様に，弁護活動を行うべき義務を被告人に対する関係で負担することに照らすと，その弁護人として尽くすべき義務の内容及び範囲は，国選弁護人と私選弁護人との間において差異はないものと解される。
したがって，国選弁護人は，被告人に対し，私選弁護人と同様，善管注意義務のみならず誠実義務をも負担し，国選弁護人がこれらの義務に違反したことにより被告人において権利侵害及び損害が発生した場合には，不法行為に基づく損害賠償義務を負うと解される。
イ　接見及び公判廷への出頭について


(ア)　原告は，被告Aが原告を接見した時間が，いずれも３０分に満たないものであり，十分なものではなかったと主張する。そして，前記(1)ア(イ)ａ認定のとおり，被告Aが丸の内拘置支所において原告に接見した時間は，平成１２年６月２９日が２７分間，同年７月１０日が２０分間，同月２４日が２０分間，同年８月９日が１９分間，同年９月８日が１４分間，同年１０月６日が２２分間，同月１８日が２６分間，同年１１月６日が１３分間，同月１５日が１６分間，同年１２月８日が２３分間，同月２７日が２１分間，平成１３年１月２３日が２８分間である。また，証拠（甲２，乙２）によれば，原告は，平成１２年１２月１日付けのD裁判長に対する上申書において，被告Aとの間で意思の疎通がされていない旨述べたこと及び平成１３年１月１７日付けのD裁判長に対する上申書において被告Aが面会に来ない旨述べたことが認められる。しかし，被告人と弁護人との接見が不十分であったか，ひいては，接見に当たり善管注意義務等違反があったかという点を判断するに当たっては，単に接見の時間の長短によってではなく，当該被告事件の内容，争点，進行度合い等に照らし被告人と弁護人が，その接見時間内で十分な打ち合わせができたか否かという観点に立って判断すべきであるところ，本件全証拠によるも原告と被告Aとの間の打ち合わせが十分でなかったことを窺わせる事情は認められず，原告が，前記認定のとおり，D裁判長に対し，被告Aと意思疎通ができていないこと，被告Aが面会に来ないことについて不満を述べたものの，原告がそれ以前に被告Aとの接見の時間や頻度について不満を述べたことを認めるに足りる証拠はないし，原告が被告A本人に対し接見の時間及び頻度について要望や不満を直接述べたことを認めるに足りる証拠もないことに照らすと，以上認定の接見時間から，被告Aの原告との接見が，善管注意義務等に違反するほど不十分なものであったと認めることはできない。
(イ)　原告は，被告Aが，原告との接見に際し，原告の顔を見ることなく，また，携帯電話で第三者と打ち合わせをするなどして，原告の話をまともに聞こうとしなかった旨主張する。そして，前記(1)ア(イ)ａ認定のとおり，被告Aが原告と接見中に，２度にわたり第三者から被告Aの携帯電話に電話が入り，被告Aが１分ないし２分間程度会話をしたことが認められる。しかし，前記(1)イ(ア)認定のとおり，被告Aが原告との接見に当たり，原告の顔を見ようとしなかったり，被告Aが，原告との接見中に携帯電話で第三者と打ち合わせをして，原告との打ち合わせをしなかったとの事実は認められない。
そして，前記(1)ア(イ)ａ認定のとおり，被告Aから第三者に対して架電したのではなく，相手方から被告Aの携帯電話に架電されたこと，被告Aと第三者との会話時間が１分ないし２分程度と短いものであったことに照らすと，仮に被告Aが原告との接見中に携帯電話の電源を入れていたことが丸の内拘置支所の規則に違反していたとしても，このような電話による会話をもって，被告Aに善管注意義務等違反があったということはできない。(ウ)　前記(1)イ(ア)認定のとおり，被告Aが，原告との接見及び原告に対する第１事件等の公判廷において飲酒酩酊した状態にあったとは認められないが，前記(1)ア(ア)認定のとおり，遅くとも平成１２年１１月６日以降５度にわたる原告との接見及び同月１７日以降５度にわたる公判において，酒気を帯びた状態で接見や公判廷に臨み，酒臭を発していたことが認められる。ところで，弁護人が，酒気を帯びたり酒臭を発しつつ弁護活動を行ったとしても，当該弁護活動において平均的な弁護士が有すべき注意義務に違反していない限りは，善管注意義務違反があったということはできない。しかし，前記ア説示のとおり，国選弁護人は，被告人に対し，善管注意義務のみならず，被告人の利益を図るために誠実にその職務を行うべき誠実義務をも負担すべきところ，国選弁護人が，酒気を帯び，酒臭を発した状態で，被告人との接見に臨み又は公判廷に出頭することは，国選弁護制度に対する一般的な信頼を失わせる行為であり，被告人との関係において，その職務に対する誠実さを欠く行為と評価されるといえるから，酒気を帯び酒臭を発しつつ被告人との接見に臨んだり公判廷に出頭して弁護活動を行った国選弁護人は，誠実義務に違反するものというほかない。したがって，被告Aが原告との接見及び第１事件等の公判廷において酒気を帯び，酒臭を発しつつ臨んだことは，原告に対する誠実義務違反を構成するものといわざるを得ない。
そして，以上のとおり，被告Aが，遅くとも平成１２年１１月６日以降，少なくとも５度の接見及び５度の公判期日において，酒気を帯びた状態で原告と接見し，また，公判廷に出頭したこと，原告が，同月３０日付けで被告Aの国選弁護人からの解任を求める旨の上申書をD裁判長に提出していること及び原告が被告Aに対し懲戒請求を申し立てていることに，原告が本件訴えを提起したこと（当裁判所に顕著な事実）を併せると，原告が，被告Aの前記誠実義務違反により，被告人の国選弁護人による弁護を受ける憲法３７条３項後段所定の権利に由来する国選弁護人の誠実な弁護活動を受ける期待権を侵害され，精神的苦痛を被ったことが認められる。これに対し，被告Aは，原告には何らの損害も生じていないと主張するが，同被告が想定する損害は，善管注意義務違反に基づく具体的な事件への影響のみであり，上記期待権の侵害を看過するものであり，採用することができない。したがって，被告Aが，酒気を帯びかつ酒臭を発した状態で，原告との接見に臨み，また，第１事件等の公判廷に出頭したことは，原告に対する誠実義務違反による不法行為を構成する。
ウ　証人申請について
原告は，被告Aに対し，G，I及びM各医師を証人申請するよう依頼したが，いずれも公判廷に出廷させず，原告の反証活動に多大な不利益を与えた旨主張する。


しかし，前記認定のとおり，M医師については，原告は，証人申請を依頼したのではなく，保釈請求に当たり事情を聞くよう要望したにすぎず，I医師については，被告Aは，原告の要望どおり，第１事件等の第１４回公判期日において証人申請しており，G医師については，原告が期待する供述を引き出すことが困難なばかりか，原告が同医師を威迫するような趣旨の言辞をしたことから，被告Aは，同医師を証人申請することを避けたものである。以上によれば，被告Aが，I医師を証人申請したことについては，何らの義務違反を構成せず，M医師を証人申請しなかったことについては，原告からの要望がなかったから善管注意義務等違反を構成しないことはもとより，G医師を証人申請しなかったことについては，その必要性が小さく，かつ，原告による威迫の恐れという弊害が認められたことに照らすと，原告の要望に反したとしても，善管注意義務等に違反するものということはできない。
エ　保釈等原告の体調への配慮について
原告は，被告Aが原告の体調への配慮を怠った旨主張する。しかし，そもそも，勾留中の被告人の健康状態に対する配慮は，勾留場所である拘置所等の収容施設において第一次的にすべき筋合いのものであり，弁護人においては，被告人につき保釈請求，勾留取消請求又は裁判所に対し勾留執行停止の職権発動を促す申立てをすることができる程度にすぎない。
そして，前記認定のとおり，被告Aは，原告の要望を受けて，平成１２年１１月１日及び同月２２日，和歌山地方裁判所に対し，原告の検査及び治療に必要であることを理由として原告の保釈を請求し，その保釈請求書には，G医師ないしM医師作成の原告に対する診断書を添付していた。これらの事実に照らすと，被告Aは，自己の権限の及ぶ限度において，原告の体調を配慮していたということができ，善管注意義務等違反は認められない。
オ　第１４回公判期日への遅刻等について
原告は，被告Aが平成１３年１月２５日に開廷された第１事件等の第１４回公判期日に約４０分遅刻するなどしたため，同期日が不当に延期された旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，この点に関する原告主張の事実は認められない。
カ　最終弁論について
原告は，被告Aの最終弁論がわずか３０秒と時間的に短く，内容も乏しいものであり，国選弁護人としての義務を果たしたものとはいえない旨主張する。しかし，前記認定のとおり，被告Aは，弁論要旨を書面で準備してこれを朗読する方法で，最終弁論を行ったのであり，原告の主張はその前提を欠く。また，前記認定のとおり，後任の国選弁護人であるF弁護士において，被告Aの弁論要旨の主要部分を援用していることに照らすと，被告Aの弁論の内容が不十分であり，善管注意義務等違反の問題を生ずるものであったということはできない。
なお，前記認定のとおり，被告Aは，最終弁論の弁論要旨において，原告の年齢を誤っているが，被告Aが記載した原告の年齢は，被告Aが，原告に対する第１事件の国選弁護人に選任された当時の年齢であること，原告が，被告Aに対し，本件訴えを提起するまで，この点について不満を述べたなどの事情が認められないことに照らすと，この年齢の記載の誤りが，善管注意義務等違反に当たり，不法行為を構成するということはできない。
キ　辞任による裁判の遅延について
原告は，被告Aが，第１事件等の判決宣告期日の前日に辞任する旨申し出，これにより，D裁判長が同被告を国選弁護人から解任したことによって，第１事件等の審理及び判決を不当に遅延させた旨主張する。しかし，国選弁護人の解任は裁判の一種であり，弁護人が辞任の申請をしても裁判所ないし裁判長において辞任に正当な理由があると認めない限り，解任されないところ，前記認定のとおり，被告Aは，平成１３年３月５日，うつ病及びアルコール依存症が悪化し，その職務を遂行することが困難であったことから，O会長等立会の下で，辞任届を作成し，D裁判長が，この辞任届の提出を受けて，被告Aを原告に対する第１事件等の国選弁護人から解任したのであり，被告Aのうつ病及びアルコール依存症の悪化は，かかる正当理由に該当するものということができる。そして，私選弁護人においては，やむを得ない事由により委任契約ないし準委任契約を解除したときは，委任者である依頼人に対し損害賠償義務を負わない（民法６５１条，６５６条）こととの均衡上，正当な理由があり，国選弁護人から解任された場合には，辞任したことを理由として，被告人に対し，損害賠償義務を負うことはないと解すべきである。したがって，被告Aが同裁判所に対し第１事件等の辞任を申し出たことが，善管注意義務等違反の問題を生じたり，不法行為を構成することはない。また，前記認定のとおり，平成１３年３月６日に被告Aが解任された８日後の同月１４日にE弁護士が原告に対する第１事件等の国選弁護人に選任され，その後，同年９月５日に同弁護士が国選弁護人から解任され，同月１４日にF弁護士が国選弁護人に選任され，平成１４年１月２３日に第１事件等の弁論が再開され，同年２月１３日の第１７回公判期日において証人尋問がされ，同年３月１４日の第１８回公判期日において論告及び弁論がされて結審し，同年４月２６日の第１９回公判期日において判決が言い渡されたのであり，このような第１事件等の経過に照らすと，被告Aが国選弁護人から解任されたことと第１事件等の判決期日が遅延したこととの間には，相当因果関係がないといわざるを得ない。
したがって，被告Aの辞任が不法行為を構成するという原告の主張は理由がない。
(3)　損害額
以上のとおり，被告Aが，遅くとも平成１２年１１月６日から，酒気を帯び酒臭を発しつつ，少なくとも５度にわたり原告と接見したり，少なくとも５度にわたり第１事件等の公判廷に出頭したことは，原告に対する誠実義務違反であり，これにより，原告の国選弁護人の誠実な弁護活動を受ける期待権を侵害し，精神的な損害を与える不法行為を構成するものということができる。そして，前記被告Aの不法行為の態様に加え，前記(2)のとおり，被告Aが上記の点を除いては原告に対し善管注意義務等に違反する行動をしたとは認められないこと，被告Aが少なくとも同年６月から同年１０月ころまでの間は，酒気を帯びていない状態で弁護活動をしていたこと，原告が被告Aに対する不満を述べ始めたのが同年１１月３０日付けのD裁判長に対する上申書であり，被告Aが国選弁護人から解任されるまでの間は，原告が，直接被告Aに対し，不満を述べていたとは認められないことといった諸事情，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，被告Aの誠実義務違反の不法行為による原告の精神的損害の慰謝料としては，１５万円が相当である。


２　争点(2)（被告弁護士会の原告に対する不法行為の成否）について(1)　選任及び解任に関する不法行為の成否についてア　原告は，被告弁護士会において，被告Aがうつ状態でかつ飲酒酩酊の上弁護活動を行っていたことを認識しつつ，同被告を原告に対する第１事件等の国選弁護人として選任したことは，不法行為を構成する旨主張する。そして，証拠（乙２，丙１，３，４）によれば，被告弁護士会は，和歌山地方裁判所の依頼を受けて，会員である弁護士を国選弁護人として推薦しており，被告Aについても同様の手続で推薦された結果，D裁判長において被告Aを第１事件等の国選弁護人として選任したことが認められる。
しかし，国選弁護人を選任するのは，裁判所又は裁判長の権限である（刑事訴訟法３６条，２８９条２項等参照）から，被告弁護士会において，原告に対する第１事件等の国選弁護人を選任する権限はなく，あくまで会員である弁護士を推薦するにすぎない。したがって，被告弁護士会に国選弁護人選任の権限があることを前提とする原告の主張はその前提を欠く。また，原告の真意が，被告弁護士会による上記推薦行為の違法にあるとしても，前記認定のとおり，被告Aは，平成１２年１０月ころから不眠状態を解消するために夜就寝する前に飲酒を始め，平成１３年３月５日に既往のうつ病及びアルコール依存症が悪化し弁護活動を継続することができなくなったのであり，本件第１事件の国選弁護人に選任された平成１２年６月当時は，うつ病及びアルコール依存症の治療は受けていたものの，その症状は軽快しており，現に国選弁護人として活動していたものであり，うつ病及び飲酒酩酊により弁護活動ができない状態であったとは認められない。したがって，被告弁護士会において，被告Aがうつ状態かつ飲酒酩酊の上弁護活動を行っていたことを認識していたことも認められず，原告の主張を採用する余地はない。イ　原告は，被告弁護士会において，被告Aがうつ状態でかつ飲酒酩酊して原告に対する第１事件等の弁護活動を行っていたことを認識しながら，被告Aに対して適切な処分をすることなく，弁護活動を継続させた点が，原告に対する不法行為を構成する旨主張する。
この原告の主張の趣旨は必ずしも明確ではないが，被告弁護士会において，被告Aを原告に対する第１事件等の国選弁護人から解任すべきであったとの趣旨であれば，前記説示のとおり，国選弁護人の解任は裁判としての性質を有し，その権限は裁判所又は裁判長にあるから，被告弁護士会には被告Aを国選弁護人から解任する権限はない以上，この点につき，被告弁護士会に不法行為は成立しない。
もっとも，原告の主張は，被告弁護士会がその会員である被告Aに対する一般的な指導監督権限を行使しなかった点が不法行為を構成するとの趣旨であるとも解される。しかし，弁護士会の一般的な指導監督権限は，弁護士の弁護権ないしその職務の独立性に照らすと，弁護士の受任事件の処理に関して個別具体的に指導監督することは原則として許されず，明らかに違法な弁護活動，実質的に弁護権を放棄したと認められる行為，あるいは職業的専門家である弁護士としての良識から著しく逸脱した行為がされるなどして，弁護士会の指導監督による是正が特に必要な場合に限って例外的に許されるものと解される。そして，被告弁護士会が，前記１(1)ア(オ)認定のとおり被告Aにおいて弁護活動に支障があることが確認された平成１３年３月５日以前に，被告Aの弁護活動に問題があることを認識していたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告Aが前記認定のとおり平成１３年３月６日に至って初めて国選弁護人として選任されていた全事件について国選弁護人を解任されたことに照らすと，被告Aの弁護活動を最も具体的に把握している和歌山地方裁判所においても，同日まで被告Aの弁護活動に問題があったとは認識していなかったと推認され，これによれば，被告弁護士会が，被告Aの第１事件等についての弁護活動に一般的な指導監督をすべき事情があったと認識できたとは到底認められないから，被告弁護士会が被告Aに対し一般的な指導監督権限を行使しなかったことが不法行為を構成するということはできない。
(2)　懲戒処分に関する不法行為の成否について
原告は，自らした被告Aに対する懲戒請求に対し，被告弁護士会の綱紀委員会が懲戒相当と決定しつつも刑事弁護活動自体には問題がなかったとし，また，被告弁護士会の懲戒委員会が被告Aを懲戒しないとの議決をしたことが，不法行為を構成する旨主張する。
しかし，弁護士法５８条に基づく懲戒請求権は，弁護士会又は日本弁護士連合会の自主的な判断に基づいて，その会員である弁護士の綱紀，信用，品位等の保持という目的を達成するためという公益的な見地から，前記各会に特に認められたものであり，懲戒請求者個人の利益のためのものではないと解される。したがって，原告の懲戒請求に対し，被告弁護士会の綱紀委員会が刑事弁護活動自体に問題がなかった旨決定をしても被告弁護士会の懲戒委員会がした懲戒不相当との議決をしたことをもって，懲戒請求権者である原告が法的保護に値する具体的利益の侵害を受けたということはできない。よって，原告の主張を採用することはできない。
(3)　小括
以上のとおり，被告弁護士会の各所為が，原告に対する関係で，不法行為を構成すると認めることはできない。
３　結論
以上の次第で，原告の被告らに対する本件請求は，原告が，被告Aに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料１５万円の支払を求める限度で理由があるから，この限度で認容し，原告の被告Aに対するその余の請求及び被告弁護士会に対する請求は理由がないから，これを棄却して，主文のとおり判決する。和歌山地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官       礒　　尾　　　　正
裁判官       高　橋　　綾　子
裁判官       成　田　　晋　司


判決　平成１３年１１月１５日　　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第６６５号
道路交通法違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人を罰金５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年８月２２日午前零時９分ころ，道路標識によりその最高速度が５０キロメートル毎時と指定されている神戸市Ａ区Ｂａ丁目県道高速Ｃ線上りｂキロポスト付近道路において，その最高速度を６２キロメートル超える１１２キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。なお，被告人は，後記のとおり，過剰避難として，上記の行為をしたものである。
（証拠の標目）‐かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（被告人の主張に対する判断）
１　被告人は，本件日時場所において，１１２キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したことは間違いないけれども，それは大型トラックが後方から何度も急接近してきたため，同トラックから追突されて，自己や同乗者の生命身体が害される危険を避けるためにしたものであるから，刑法３７条１項の緊急避難に該当する旨主張するので，当裁判所の判断を示すこととする。２　後続車は，先行車が急に停止した場合においてもこれに追突するのを避けるため，必要な車間距離を先行車との間で保たなければならない（道路交通法２６条）のであるが，高速度で走行中，後続車が必要な車間距離を保たないばかりか，先行車に異常に接近してきて，しかも後続車の車体が先行車の車体と同程度ないしそれより大きい場合には，先行車が何らかの理由で急停止や減速すれば，後続車が先行車に追突して先行車の運転者や同乗者の生命身体を害する危険性が高いと考えられるから，先行車が後続車との間に必要な車間距離を保つために加速し，そのため制限最高速度を超えたとしても，刑法３７条１項の緊急避難として，それを罰しない場合のありうることは否定できない。
そこで，本件がそのような場合に当たるかどうかについて検討をする。３　被告人の当公判廷における供述及び被告人の検察官調書（乙２）によれば，被告人は，本件当時，知人の女性を同乗させた普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転して，Ｄ道路Ｆ料金所を通過し，同道路及び県道高速Ｃ線を大阪方面に向け走行中，実況見分調書謄本（甲６）添付の速度違反自動監視装置「Ｆ機」付近略図中の⑥から⑦の辺りにおいて，７０ないし８０キロメートル毎時の速度で走行車線を走行中の被告人車両の後方約１メートルにまで，大型トラックが接近してきたため，車間距離をとって追突の危険を避けようと９０キロメートル毎時くらいまで加速したが，同トラックもまた加速して車間距離を詰めてき，被告人車両が更に加速するというようなことを４，５回繰り返していると，被告人車両が前方を走行中の別の大型トラックの後方約５メートルまで接近してしまい，前後を大型トラックに挟まれる状態になったことから，被告人は危険を感じて，同略図⑪と⑫の間辺りで追越車線に車線変更し，前方の大型トラックを追い抜いたところ，どの大型トラックか分からないが，再び大型トラックが被告人車両の後方約１メートル付近にまで接近してきたため，被告人は再び危険を感じて被告人車両を１１０キロメートル毎時くらいまで加速したが，同トラックもまた加速して車間距離を詰めてき，被告人車両が更に加速するというようなことを同略図⑮から⑯辺りまでの間に２回くらい繰り返して，同トラックとの間に約１００メートルの車間距離をとった辺りで，同略図⑳付近にある速度違反自動監視装置により撮影されるに至り，それが本件速度違反であるというのである。
被告人の上記供述については，特に，そのいうような大型トラックの存在や走行状況を裏付ける証拠はないし，被告人が同乗者の氏名こそ述べているものの，住所その他特定に必要な事項についての供述を拒んでいるため，本件当時の状況についての同乗者の供述を得られてはいないけれども，被告人が，警察官から最初に取調べを受けた平成１２年１２月１８日に，既に，「後方からトラックが接近してきたので危険を避けるため加速した。」旨供述していることや，被告人の前記検察官調書と当公判廷における供述の内容が大部分一致していることからすると，被告人の上記供述は概ね信用でき，ほぼそのいうような状況の下で本件速度違反が犯されたと認めるべきである。しかし，被告人の上記供述のうち，大型トラックが走行車線や追越車線を走行中の被告人車両の後方に何度も接近してきた距離を約１メートルという点については，被告人も自動車内のミラーで確認したものに過ぎず，正確とはいえないものであることが明らかであるし，車間距離が約１メートルしかなければ，大型トラックの速度が被告人車両の速度よりわずかばかり上回るだけで追突しかねず，同トラックがそこまで危険な運転をする必要性があったとは考え難いから，それをそのまま信じるわけにはいかない。車間距離は数メートル程度はあったと認めるのが相当である。また，被告人車両が速度違反自動監視装置により撮影されたころには，大型トラックとの間に約１００メートルの車間距離をとっていたというのも，同様にその数字をそのまま信用するわけにはいかないが，既に十分な車間距離をとっていたことは間違いがないと考えられることからすると，同トラックが加速して被告人車両との間の車間距離を詰めてきたのが同略図⑮から⑯辺りまでというのも疑わしく，その地点はもう少し手前までであったとみるのが合理的である。


主　　　文
１　１審被告Ａを除く１審被告らの本件控訴に基づき，原判決主文第一，二項を次のとおり変更する。
（１）　１審被告Ａを除く１審被告らは，名古屋市に対して，連帯して，１億円及びこれに対する平成９年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　１審被告鹿島建設株式会社，同株式会社奥村組，同株式会社加賀田組，同株式会社石田組及び同日産建設株式会社は，名古屋市に対して，連帯して，前項に加えて，８億円及びこれに対する平成９年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３）　１審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２　１審原告らの本件控訴を棄却する。
３　１審原告らの本件控訴により１審被告Ａ及び参加人並びに１審原告らに生じた控訴費用及び参加費用はすべて１審原告らの負担とし，その余の訴訟費用は，第１，２審を通じて，１審被告Ａを除く１審被告らに生じたもののすべて及び１審原告らに生じたものの３分の２を同１審被告らの負担とし，その余を１審原告らの負担とする。
４　原判決別紙当事者目録の１審被告株式会社加賀田組の代表者の表示「Ｂ」を「Ｃ」と，参加人名古屋市長Ｄの肩書の「被告Ａ訴訟参加人」を「被告Ｅ及び同Ａ訴訟参加人」とそれぞれ更正する。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審被告Ａを除く１審被告ら
（１）　原判決中，上記１審被告ら敗訴部分を取り消す。（２）　１審原告らの上記１審被告らに対する請求をいずれも棄却する。（３）　訴訟費用は第１，２審とも１審原告らの負担とする。
２　１審被告Ａ
（１）　１審原告らの１審被告Ａに対する本件控訴を棄却する。（２）　控訴費用は１審原告らの負担とする。
３　１審原告ら
（１）　原判決中，１審原告ら敗訴部分を取り消す。
（２）　１審被告Ａは，名古屋市に対し，１億円及びこれに対する平成７年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　１審被告Ａを除く１審被告らの本件控訴をいずれも棄却する。（４）　１審被告Ａを除く１審被告らと１審原告らとの間に生じた控訴費用は同１審被告らの負担とし，１審被告Ａと１審原告らとの間に生じた訴訟費用は第１，２審とも同１審被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，名古屋市の住民である１審原告らが，注文者名古屋市と請負人鹿島建設特別共同企業体［鹿島建設ＪＶ（ジョイントベンチャー）］との間における名古屋市ごみ焼却場「新南陽工場」新築工事（本件工事）につき，その請負契約（本件契約）の締結及び請負代金の支払が違法で，本件契約は無効であり，名古屋市は，１審被告鹿島建設，同奥村組，同加賀田組及び同石田組（以下「１審被告鹿島建設ら４社」という。）に対しては，不法行為に基づく損害賠償又は不当利得の返還並びにこれらに対する遅延損害金（不法行為後又は催告日である訴状送達日の翌日以降年５分の割合）の各請求権があるとし，その余の１審被告らに対しては不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する遅延損害金（上記に同じ）の各請求権があるとし，１審被告Ａ（当時の名古屋市長）に対しては（地方自治）法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」として，その余の１審被告らに対しては同号後段の「相手方」として，いずれも名古屋市に代位して，鹿島建設ＪＶを構成する１審被告鹿島建設ら４社及びその下請負人である同日産建設に対しては各自９億円と遅延損害金を，１審被告Ｅ，同Ｆ及び同Ａに対してはその一部の各１億円と遅延損害金を，不等額連帯で名古屋市に対して支払うよう求めた住民訴訟である。１審原告らが主張する１審被告鹿島建設ら４社との関係での本件契約締結及び代金支払の違法及び無効事由は，本件契約の指名競争入札に関し，①予定価格に９億円の上乗せをした違法及び②入札に関して談合をした違法があり，このように違法な指名競争入札に基づいて締結された本件契約は，法２３４条等に反すること，公序良俗に反すること，錯誤があること，また，代表権の濫用があることなどから無効であるとするものであり，本件契約の直接の相手方ではない１審被告日産建設，同Ａ，同Ｆ（当時市議会議員）及び同Ｅ（当時市建築局次長）について１審原告らが主張する違法行為は，本件工事（第２期工事）に先立って施工された第１期工事（既設建物取り壊し，敷地掘削等）の請負人日産建設ＪＶが，下請人東海土木より，ソイルセメントの汚泥から水銀が検出されたとして休業補償等を要求された問題を解決するため，東海土木への補償金等９億円を捻出する方法として，２００億円を超える大規模工事である本件工事の下請負人に１審被告日産建設を加え，その下請代金に９億円を上乗せ等させることを企て，これを了解した１審被告鹿島建設を幹事会社とする鹿島建設ＪＶに本件工事を落札させるべく，相通じて予定価格の上乗せ及び落札価格を指示するなどして談合を行わせたというものである。原判決は，１審被告日産建設及び参加人の主張にかかる本案前の抗弁（監査請求不経由）を排斥し，本案については，予定価格の上乗せは認められないが，本件契約の入札は指名競争入札とはいえないような極めて違法性の高い談合であって，本件契約は違法かつ無効であるとし，損害額及び損失額を民訴法２４８条に則って裁定し，１審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対する請求を全部認容したが，１審被告Ａ（当時名古屋市長）についてはその責任を否定して同人に対する請求を棄却したので，１審被告Ａを除く１審被告ら及び１審原告らがそれぞれの敗訴部分につきこれを不服として控訴したものである。


１審原告らは，当審において，１審被告日産建設に対しては不当利得に基づく返還請求をしないことを明確にしたので，同１審被告に対する請求は不法行為に基づくものだけであり，また，１審原告らは，１審被告Ｅ，同Ｆ及び同Ａについて利得があることを主張していないので，同１審被告らに対する請求原因も不法行為だけであって，不当利得に基づく選択的請求は，本件契約の相手方である鹿島建設ＪＶ所属の１審被告鹿島建設ら４社に対してのみ向けられているものと解される（仮に，上記１審被告らに対して不当利得に基づく請求をしていると解されるとしても，利得の主張がない以上主張自体失当である。）。
２　争いのない事実等並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり改め，当審での主張を３項のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第二の二及び三（４頁３行目から２９頁１行目まで）のとおりであるからこれを引用する〔ただし，項目が重複し，上記１と内容の重複する「二　請求の概要」部分（９頁１行目から１１頁１行目まで）を除く。〕。
原判決１４頁８行目，１７頁２行目及び１８頁５行目の各「談合」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と，１５頁１１行目の冒頭から同行の「極めて大きい。」までを「いたのであり，１審被告Ｆ及び同日産建設はこれを知りながら同Ｅと上記行為を相謀ったものであるから，上記談合及び１審被告らの上記行為の違法性は極めて大きい。」と，１８頁１行目の「被告Ａの代表権限濫用」を「代決権者Ｇ建築局長の権限濫用」と，２３頁４行目から５行目にかけて及び６行目の「損害」をいずれも「損失」と，２７頁４行目の「知ったにもかかわらず」を「知り，本件契約が無効であることを容易に判断できたにもかかわらず」と，５行目の「支払い続けた責任がある。」を「支払い続けた点に過失がある。」と，２８頁５行目から６行目にかけての「本件契約は直ちに無効と解すべきではなく」を「本件契約を直ちに無効と解することは困難であり」と，１０行目の「支払命令」を「支出命令」とそれぞれ改める。
３　当審における当事者及び参加人の主張
（１）　１審被告日産建設及び同Ｅの談合関与について
ア　１審被告日産建設の主張
１審被告日産建設が本件契約締結に関して行ったことは，同Ｆを通じて同Ｅに働きかけ，同日産建設を本件工事の下請人に加え，下請工事代金に水銀問題の補償金等の９億円を上乗せするよう，本命と決まっていた１審被告鹿島建設に働きかけることを依頼したものであって，同１審被告が本件工事を落札する点に関しては，鹿島建設ＪＶからの予定価格打診（いわゆる「ボーリング」ないし「勉強」）に対して通常のように対応してくれるよう依頼しただけであり，指名業者間の談合（落札業者を定め，入札価額を調整すること）には全く関与していないし，１審被告日産建設の関与がなくても談合は成立した。また，競争入札における予定価格を非公開とすることについては明確な法令上の根拠がないうえ，予定価格の公開・非公開と談合との間には直接的な関係がない。そして，１審被告日産建設のなんらかの談合関与を認めるとしても，水銀問題に関する東海土木への補償金等は，同１審被告が負担すべきものではなく，ごみ処理を計画通り実現することに迫られていた名古屋市が負担すべきものであって，同１審被告は名古屋市において負担する必要のない金員を支出させたのではない。したがって，１審被告日産建設の談合関与と名古屋市に発生した損害とは因果関係がない。
仮に，１審被告日産建設が談合に関与したことによって，落札価格に影響を与えたとしても，これにより想定落札価格と現実の落札価格との差額が生じたわけではなく，上記による影響は，１審被告Ｅが同鹿島建設に教えた２１０億円と，同Ｅが教えなかった場合の通常の「ボーリング（勉強）」によって同鹿島建設が入札した場合の価格（１審原告ら主張では予定価格の９８～９９％）との差額（２１０億円－２１３億円×０．９８＝１億２６００万円）の範囲に留まる。
イ　１審被告Ｅの主張
１審被告Ｅは入札価格を指示しただけで，指名業者間の談合には関与していない。指名業者選定までには落札予定者が鹿島建設ＪＶと決まっていたのであるから，同１審被告が入札価格を指示しなくとも，何回か入札を繰返すことによって予定価格を下回る直近の入札価額で鹿島建設ＪＶが落札し得たものであり，同１審被告による入札価格指示と鹿島建設ＪＶの落札との間には因果関係がない。また，入札価格指示は水銀問題の解決という名古屋市の利益のため，鹿島建設ＪＶに損失を負担させたものであるから，１審被告Ｅの入札価格指示には違法性がない。
ウ　１審原告らの反論
第１期工事において本件工事現場の汚泥から基準値を超える水銀が検出されたとする点については裏付けがなく，東海土木に対して名古屋市は補償すべき立場になかった。水銀問題が新聞に報道されたのは平成６年１月のことであり，再調査の結果，汚泥搬入先の多治見市の了解が得られて本件工事に支障はなかった。１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅは，談合破りが出ないよう１回の入札で鹿島建設ＪＶが落札できるように打ち合わせをして入札を実行したこと，１審被告日産建設が下請代金への上乗せを受けた９億円から東海土木へ約４億円を流したその架空経理処理の方法などに鑑みると，上記１審被告らが関与したいわゆる官製談合によって鹿島建設ＪＶが落札するに至り，これにより名古屋市に９億円の損害を生ぜしめたことが明らかである。
（２）　鹿島建設ＪＶの談合関与について
ア　１審被告鹿島建設ら４社の主張


第１期工事を請負った日産建設ＪＶは，その工事代金が３７億５０００万円でしかなかったのに，東海土木から水銀問題の補償として９億円ないし１０億円の要求を受けて苦慮した。そこで，１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅらは共謀のうえ，１審被告Ａの容認の下に，２００億円を超える本件工事代金から９億円を捻出しようとした。しかし，１審被告鹿島建設は，上記共謀を知らされないまま，同Ｅから本件工事の落札を依頼されてこれを承諾した。同Ｅは，大林組や竹中工務店といった主力ゼネコンを除外し，１審被告鹿島建設の外は本件工事の受注能力がない業者を指名業者とし，同１審被告には２１０億円で落札するよう指示して入札を指揮実行したので，同１審被告は他の指名業者との入札額の調整もなく，赤字が発生することを覚悟して同金額により落札したものである。建設業における独禁法ガイドラインによると，情報提供活動，経営指導活動は，受注予定者又は入札価格を決定しない限り，独禁法に違反しないとされているから，１審被告鹿島建設が一部の入札参加者に対し入札価格の情報を提供したとしても，これは業者間の自由な情報交換の範囲であって談合ではない。名古屋市の所有地である本件工事現場から検出された水銀問題は，名古屋市が解決すべき問題であって，建設業者が責任を負うべき問題ではないから，上記９億円捻出の共謀は，名古屋市が負担すべき損害を鹿島建設ＪＶへ転嫁したものである。そして，１審被告Ｅの上記行為は，前任のＨ建築局長及び後任のＧ建築局長の了解の下に，１審被告Ａ（市長）の容認した方針を具体化したものであった。したがって，本件契約における入札は名古屋市が主導し，１審被告鹿島建設ら４社は道具として使われたものというべきであるから，同１審被告ら４社は談合に関与したものではなく，名古屋市に対して何ら違法行為をしていない。名古屋市に損害が発生したとしても，それは名古屋市が自らの行為によって招いたものであり，同１審被告ら４社に損害賠償を請求できるものではない。
イ　１審原告らの反論
１審被告鹿島建設は，予定外の２００億円を超える大規模工事の落札の機会を得て積極的に本件工事を落札しようとしたものであり，名古屋市の主導に従っていただけではない。共同不法行為は順次共謀によっても成立するから，１審被告日産建設のＩ，１審被告Ｆ及び同Ｅらの共謀内容を知らなくても，同１審被告らの一部と共謀があれば共同不法行為が成立する。そして，１審被告鹿島建設は，同Ｅとの間で落札価格を決定し，他の指名業者との間で談合を組織したのであるから，共同不法行為が成立することが明らかである。
（３）　過失相殺について
ア　１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の主張
仮に，１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設に不法行為責任があるとしても，（２）アで主張したとおり，本件契約における談合は，名古屋市職員の主導によるもので，同市自身が実行行為者ともいえ，官製談合の域を超えて，名古屋市の意思のみで決定した随意契約と同じであって，市長と１審被告Ｅら建築局幹部の責任は重大であり，過失相殺をすべきである。１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の過失割合は１割を超えない。
１審被告Ａにおいては，水銀問題処理及び大林組の談合疑惑が市議会で取り上げられていたのに，建築局長等から報告を求めて，調査を指示するなど適切な対応をすべきなのにこれを行わず，１審被告Ｅを長期間建築局営繕部に配置し続け，同人による不明朗な指名競争入札制度の運営を放置したという点で，その過失が大きいことも考慮すべきである。
イ　１審原告らの反論
１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設の過失相殺の抗弁は，原審で主張することが可能であったのに控訴審に至って初めて主張されたものであるから，時期に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
また，１審被告Ａ及び同Ｅらと同鹿島建設ら４社及び同日産建設等の業者とは，共同不法行為者であって，それぞれの過失等はその間の責任分担割合と求償の問題であり，過失相殺の問題ではない。
（４）　本件契約の効力について
ア　１審被告Ａ及び参加人の主張
本件契約の仮契約締結につき代決権限を有したＧ建築局長は，衛生局次長から昇進したばかりであり，建築局における契約締結手続は次長の１審被告Ｅに任せ切りであったから，談合の事実を認識していなかった。
名古屋市が談合の事実を認識していたかどうかは，権限のある代理人の知不知によるべきであるから（民法１０１条１項，最判昭和４７年１１月２１日，同昭和３０年５月１３日），本件契約締結の代決権限を有したＧ建築局長において談合を認識していなかった以上，代決権限のない１審被告Ｅが談合を知っていたとしても，名古屋市が談合を認識していたことにはならない。
したがって，本件契約締結が談合によって違法であるとしても，この違法事由は業者側に存したものであり，契約の相手方である名古屋市はこれにつき善意であったから，本件契約を無効とすべきではない。
また，１審原告らが主張するように，契約を無効とした場合の鹿島建設ＪＶによる新南陽工場の引渡拒絶や原状回復請求が権利濫用にあたるというのであれば，本件契約を無効としなければならない必要性がなく，損害賠償請求権のみ認めればよい。
イ　１審原告らの反論
本件工事における談合はいわゆる官製談合であり，指名競争入札の実質を有せず，発注者側にも著しい違法行為があったものであるから，民法１０１条が適用される場面ではない。鹿島建設ＪＶによる原状回復請求は権利濫用として排斥することが可能であるから，本件契約を無効とすることに支障はない。
（５）　１審被告Ａの過失について
ア　１審原告らの主張
名古屋市においては，入札参加者の指名を審議する指名審査会の委員がすべて建築局等の市職員で占められ，１審被告Ｅら建築局幹部の意のままに運営されていた。そして，名古屋市は，昭和６０年以来，指名競争入札実務の中心的部署である建築局営繕部に１審被告Ｅを配置し続けた結果，同１審被告と業者との癒着及び権限濫用をもたらしたものであるから，１審被告Ａには，不適切な人事配置を放置して入札制度を形骸化させた点の指導監督責任がある。
イ　１審被告Ａ及び参加人の反論


指名審査会は法令によって義務づけられた委員会ではないうえ，部外から委員を迎えると非能率的であり，それにより不正防止機能が高まるわけでもないし，市長がこのような委員会の人選まで監督をすることは不可能である。また，１審被告Ｅの人事については，その業務の専門性の故に他に適任者を得難く，同１審被告に前科など不都合な事情もなかったため，不正に気が付かなかったものであって，１審被告Ａに過失はない。
（６）　損害について
ア　１審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅの主張
鹿島建設ＪＶから１審被告日産建設への支払に上乗せされた９億円は，鹿島建設ＪＶの利益を削って捻出したものであり，名古屋市に損害を及ぼしたものではなく，民訴法２４８条適用の前提たる損害の発生の立証がされていない。談合に目を奪われて発生したことの立証のない損害の賠償を命じることは懲罰的賠償であって不当である。
自由競争によって得られる想定落札価格は，談合がないというだけで形成されるものではなく，指名競争入札に伴う諸問題が除去されていることが必要であるところ，本件工事の指名競争入札では，１審被告鹿島建設以外に落札意思のある業者はいなかったのであるから，自由競争による想定落札価格が形成される余地がなかった。落札意思のない業者が入札に加わっていた点に問題があるとしても，これは，実際の指名業者の選定においては予め入札意思を確かめないまま指名をしており，指名を受けてこれを辞退すると次からは指名されないという制度運用上の問題によるものである。
名古屋市建築局の特建事務所が積算した見積額２１３億５０００万円は，単価を変動させない等の制約があるものの，これによる制約は高低いずれの側にも起こり得ることだから，同見積りが適正なものというべきである。大林組の見積りは，Ｊ（以下「Ｊ」という。）の刑事事件調書に添付された簡単な資料に基づくだけであって，その費目毎の見積額等の詳細は不明であること，２００億円で上がれば最良という大林組内部での意見にも具体的な裏付けがなく，Ｊの刑事事件でのこの供述は１審被告鹿島建設に本件工事を取られた悔しさから出た偏見であること，原審におけるＪの証言によれば，平成５年５月７日の見積額２０９億３３８０万６０００円は，利益及び一般管理費を含まないネットの工事原価であるといえること，大林組は前施工業者（旧南陽工場を施工した業者）であって，他の業者が有しない特別の工事施工上の情報を有しており，見積りにおいて有利であったことなどに照らすと，Ｊの刑事事件の供述調書に依拠して適正な見積額を判定するのは相当でない。また，１審被告鹿島建設の見積りと名古屋市のそれとは，直接工事費，共通仮設費，現場管理費，一般管理費の各費目の内容が共通ではないから，その各費目毎に最小値だけを合算して最低見積額とするのも不当である。
イ　１審被告鹿島建設ら４社の主張
１審被告鹿島建設が作成した元見積書（乙ロ７，見積額２３８億円）は９億円の上乗せをするなど粗いものではなく，正当に見積もって作成したものである。工事原価の見積りは，同一条件と同一期間で行えば，どの業者が見積もっても同じ金額になるのであり，大林組の当初見積りも約２３６億円（甲４６の１４頁及び１５頁）であって，１審被告鹿島建設の元見積り２３８億円と近似している。大林組の２度目の見積額約２０９億円は利益等を除外したネット（工事原価）の見積りである。
鹿島建設ＪＶは，この見積りから大幅に低い額で入札し，更に１審被告日産建設へ９億円を支払わされたもので，同鹿島建設ら４社は利得がない。本件で利得したのは名古屋市，１審被告日産建設及び東海土木である。
ウ　１審原告らの主張
当該工事と特定の業者との間の個別的な事情により，標準的経費を切りつめることができることは１審被告日産建設及び同鹿島建設の自認するところであり，競争入札が適正に行われれば，標準的経費によって積算された予定価格より相当下回る額で入札されることが期待できるのであるから，談合によって予定価格に近い金額で落札されたときは，損害が発生したものと推定すべきである。
（７）　損益相殺について
ア　１審被告日産建設の主張
１審被告日産建設は，鹿島建設ＪＶからの下請代金に上乗せして得た９億円のうち計３億９９９６万１１６５円を，大洋基礎工業，松岡興産を経由して東海土木へ，補償金として，次のとおり支払った。
平成５年２月２６日　　１億３９９６万１１６５円
平成５年１０月２０日　１億４０００万円
平成６年４月５日　　　１億２０００万円
この支払は，名古屋市の委託を受けて，同市が負担すべき費用を支払ったものであり，名古屋市はその負担を免れるという利益を得ているから，損益相殺されるべきである。
仮に，同市が東海土木に対して補償金を支払う義務を負っていなかったとしても，同市は，予定した工期までに新南陽工場を完成させることに迫られていたため，水銀問題を公表して東海土木と争うことができない事情があったので，緊急の選択として，１審被告日産建設に対し，その補填を約した上で，東海土木への補償金を支払わせたのであるから，損益相殺が認められるべきである。
イ　１審原告らの反論
１審被告日産建設の損益相殺の主張は，原審で提出可能であったのに控訴審に至って初めて主張したもので，時期に遅れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
上記（１）ウで主張したとおり，名古屋市には東海土木に対し水銀問題で補償すべき責任があったとはいえないから，１審被告日産建設の損益相殺の主張は根拠がない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，原審と同様，１審被告らの本案前の主張（監査請求不経由）は理由がなく，１審被告Ａを除く１審被告らの不法行為の成立を認めることができ，名古屋市の損害額は民訴法２４８条に基づき９億円とするのが相当であり，１審被告の一部から当審で主張された過失相殺と損益相殺の抗弁はいずれも失当であるから，１審原告らの１審被告Ａを除く１審被告らに対する不法行為に基づく損害賠償の代位請求は理由があるが，遅延損害金の始期は請負代金の最終支払日からであり，１審被告Ａの不法行為を認めることができず，同人に対する代位請求は理由がないと判断する。
その理由は，次のとおり当審での主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」のうち次に引用する部分のとおりである。
２　原判決の引用部分


（１）　判断の前提とした事実経過については，次のとおり改めるほかは，原判決２９頁４行目から７６頁６行目までのとおりであるからこれを引用する。原判決５５頁２行目の「建築部次長」を「建築局次長」と，４行目の「Ｋ議員から」を「議会において追求が厳しいことで有名なＫ議員から」と改める。
（２）　監査請求前置（争点１）について
当裁判所も，１審原告らの請求については監査請求前置の要件を満たしているものと判断する。その理由は，原判決７６頁８行目から７７頁３行目までのとおりであるからこれを引用する。
（３）　予定価格への９億円の上乗せ（争点２）について当裁判所も１審原告らの主張の９億円を上乗せして予定価格が決定されたとの事実を認めるに至らないと判断する。その理由は，原判決７７頁６行目から１０２頁７行目までのとおりであるからこれを引用する。
（４）　談合及びこれにかかわる違法行為の有無（争点３の一部）について当裁判所も，１審被告鹿島建設ら４社については本件工事についての入札において談合し，１審被告Ａを除くその余の１審被告らについては，１審被告日産建設に９億円を取得させるため，同１審被告を下請負としてその代金額に９億円を上乗せして支払うことを相謀り，上記談合をさせるなどした違法行為が認められると判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１０２頁９行目から１０８頁８行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１０４頁６行目の「予定価格」から７行目までを「予定価格が２１３億５０００万円であることを報告させた上，同予定価格を踏まえて，１審被告鹿島建設に対し２１０億円で入札するよう指示してこれを承諾させ，予定価格を漏洩したのに等しい指示（以下単に「予定価格の漏洩」ということもある。）をし，」と，８行目の「各社」から９行目までを「各社が入札すべき上記２１０億円を超える金額を各社担当者と協議をしながら個々に指示し，各社からは，これに対する異議もなかった。」と，１０５頁２行目の「被告Ａ」から３行目の「談合行為がなされ」までを，「１審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅは，談合により１審被告鹿島建設に本件工事を落札させ，１審被告日産建設に下請負させて上記９億円を下請負代金として支払わせることを相謀り，１審被告Ｅにおいて同鹿島建設に対して予定価格の漏洩にも等しい入札価格指示をし，１審被告鹿島建設ら４社による談合がなされ」と，１０６頁３行目，５行目及び７行目の各「談合行為」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と，１０７頁２行目から３行目にかけての「予定価格を漏洩して入札金額を指示するなど」を「予定価格の漏洩に等しい入札金額の指示をするなど」とそれぞれ改める。
（５）　損害の存否（争点４）について
当裁判所も，１審被告Ａを除く１審被告らの不法行為により名古屋市の被った損害は９億円を下らないと判断するものであるが，その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１１５頁６行目から１３７頁６行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決１１７頁１１行目の「落札できる金額として、」の次に「上記予定価格を踏まえて，」を加え，１１８頁９行目及び１１９頁４行目の各「予定価格の漏洩」を「予定価格の漏洩に等しい入札金額の指示」と改め，３行目の「本件談合行為」の次に「に向けての具体的行為は」を加え，１１行目の「談合による」から１２０頁５行目までを「同主張どおりであるとしても，これは恣意的な指名業者の選定とこれに続く談合による結果とみるほかなく，談合による損害は，談合のない状態での入札を前提に判断すべきであり，上記主張は採用できない。」と，１２３頁４行目の「物価変動等を考慮して」を「物価変動等を考慮したとして」と，１１行目の「知っていたものと思われる」を「知っていたものと認められる〔原判決「事実及び理由」第三の一５（二）（５４頁），甲８３〕」と，１２６頁８行目の「九億円が含まれていると思われる」を「９億円が含まれている疑いがある」と，１２７頁４行目の「これによれば」から５行目までを「同供述は，上記２３８億円の見積りには９億円を考慮していなかったとも考えられる。」と，１２８頁５行目の「不自然であり」から６行目までを「不自然といえる面もある。」と，７行目から８行目にかけての「措信できず」を「重きを置くことはできず」と，８行目から９行目にかけての「含まれているのである。」を「含まれていた考えるのが自然である。」と，１１行目の「大林組の見積りが」を「大林組の見積り１が」と，１２９頁２行目の「一四七億一七〇〇万円弱」を「大林組の見積り２が１４７億１７００万円弱」と，１０行目の「見積り」から１１行目までを「見積りは高めである。」と，１３０頁４行目の「共通仮設費が」から５行目までを「共通仮設費はこのように３倍以上，１３億円もの差が生じている。」とそれぞれ改め，１３１頁６行目の「全般的に」から同行の「右見積りによれば、」を削り，１３４頁３行目の「支払った」から４行目までを「支払ったとの主張は採用することができない。」と改め，１０行目から１３５頁８行目までを削り，１３６頁１行目の「予定価格の二〇パーセント」を「予定価格を２０パーセント下回る価格」と，２行目の「実態がある」を「実態調査結果がある」と，１３７頁５行目から６行目の「九億円を下回ることはないものと認められる。」を「９億円近くになった可能性が否定できない。以上に基づき，当裁判所は，相当な損害額を９億円と認定する。」とそれぞれ改める。
（６）　１審被告らの責任（争点５等）について
当裁判所も，１審被告Ａを除く１審被告らについては共同不法行為責任があるが，１審被告Ａについては不法行為責任は肯定できないと判断するものである。その理由は，次のとおり改めるほかは原判決１３７頁８行目から１４２頁１０行目までのとおりであるからこれを引用する。


原判決１３７頁８行目の「違法な談合行為」を「談合及びこれにかかわる違法行為」と改め，１３８頁２行目から３行目までを削り，１３９頁５行目から６行目にかけての「Ｈ建築局長から説明を受けたが」を「Ｈ建築局長らから，１度目は業者間で解決させる予定である等の説明を受け」と，８行目の「あるから、談合に加担したものとは認められない。」を「あるというものであって，談合の事実を知っていたとも，これに加担したとも認めるに至らない。」とそれぞれ改め，１４０頁５行目冒頭から６行目の「ことになるが、」までを削り，１４１頁１行目の「権原」を「権限」と，１４２頁９行目から１０行目にかけての「故意過失がなく、」を「１審原告らの主張にかかる故意過失を認めることはできず，」とそれぞれ改める。
３　当審主張に対する判断
当事者が当審において主張する点についての当裁判所の判断中，前項で判示した点に加えるものは，次のとおりである。
（１）　１審被告日産建設及び同Ｅの談合関与について１審被告日産建設は，同Ｅに対し，鹿島建設ＪＶからの予定価格打診（ボーリングないし勉強）に通常どおり対応してくれるよう依頼しただけで，指名業者間の談合には全く関与していないと主張するが，既に判示のとおり，同日産建設は，同Ｆを通じて同Ｅに働きかけ，本命業者の談合による落札を前提として，同日産建設を本件工事の下請負人に加え，下請負工事代金に水銀問題の補償金等の９億円を上乗せさせるように，本命と決まっていた同鹿島建設に働きかけることを依頼したものであり（同事実は同日産建設の認めるところである。），その結果，同Ｅらの入札価格の指示等により同鹿島建設らによる本件談合に至ったものであって，同日産建設の上記行為は，同Ｅらとの共謀による本件談合への関与に他ならず，違法行為というべきである。また，１審被告日産建設は，その関与がなくとも談合が成立した等と主張するが，既に認定のとおり本件談合の成立に同１審被告の行為が原因となっていることは明らかであり，一般的な談合の成否を論ずる上記主張は採用の限りでない。
また，１審被告日産建設は，自社の談合関与によって与えた落札価格への影響につき，同Ｅが同鹿島建設に教えた入札価格２１０億円と，同Ｅが教えなかった場合の同鹿島建設が入札した場合の価格との差額（２１０億円－２１３億円×０．９８＝１億２６００万円）が限度であると主張するが，既に判示のとおり，同日産建設の本件談合への関与は，単に予定価格教示に止まらず，談合を前提として，上記条件を受け入れる本命の業者に確実に落札させることを求め，その結果同鹿島建設が本命業者となるに至り，同１審被告らによる談合が行われたものというべきであり，同日産建設の関与がなかったことを前提に同鹿島建設の入札価格を論ずることは相当でなく，同日産建設の上記主張は採用できない。１審被告Ｅは，予定価格を漏洩しただけで，指名業者間の談合には関与しておらず，指名業者選定までに落札予定者が鹿島建設ＪＶと決まっていたと主張するが，既に判示の事実関係によると，そもそも落札予定者が鹿島建設ＪＶとなるような指名業者の選定に関与したのは同１審被告であって，同１審被告の談合関与が主導的であったといわねばならず，同１審被告の主張は採用できない。さらに，上記１審被告らは，水銀問題に関する東海土木への補償金等は名古屋市が負担すべきものであるとの前提のもとに，名古屋市において負担する必要のない金員を支出させたものではないと主張するが，既に判示の事実関係によれば，水銀問題に関する東海土木への補償金等支払債務が名古屋市に発生したということはできないし，これを肯定するに足りる事実の主張立証はないものであって，同１審被告らのこの点に関する主張も理由がない。
（２）　鹿島建設ＪＶの談合関与について
１審被告鹿島建設ら４社は，同日産建設のＩ，同Ｆ及び同Ｅらの共謀内容を知らされないまま，同Ｅから本件工事の落札を依頼されてこれを承諾したもので，同鹿島建設は他の指名業者との入札額の調整もせず，赤字覚悟で落札したものであること，入札参加者に対し入札価格の情報を提供した点は業者間の自由な情報交換の範囲であって談合ではないこと等を主張する。
しかし，既に判示の事実関係によれば，１審被告鹿島建設は，予定外の大規模工事を受注するため，同Ｅらから提示された特別な条件（同日産建設を下請負に使い，下請負代金に９億円の上乗せをすること）を受け入れ，その結果，同Ｅらによって競争状態が排除されて確実に自社が落札できる状況に至ったことを踏まえて，同Ｅから指示された２１０億円という入札金額をもとに，他の指名業者に対し入札すべき金額を指示したものであって，これは同鹿島建設ら４社が指摘する「建設業における独禁法ガイドライン」において禁止される「受注予定者又は入札価格を決定」する行為に該当するといわねばならないし，上記落札金額による工事が赤字と認めることのできないことも既に判示のとおりである。また，１審被告鹿島建設ら４社は，名古屋市が解決すべき水銀問題のために，道具として使われたものであって，同鹿島建設ら４社は談合に関与していないと主張するが，名古屋市が水銀問題に関して支払債務を負担すべき事実関係の主張立証がないことも上記のとおりであり，既に判示の事実関係によれば，同鹿島建設ら４社が単なる道具ということはできない。
上記１審被告らの主張は採用できない。
（３）　過失相殺について
１審原告らは，１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設が当審において主張した過失相殺の抗弁は，時期に遅れたものであるから却下すべきであると主張するが，本件訴訟経過に鑑み，同主張により訴訟の完結を遅延させたということはできず，上記１審原告らの主張は採用できない。


１審被告鹿島建設ら４社及び同日産建設は，本件契約が官製談合の域を超え，実質的に随意契約と同じであり，名古屋市自身が実行行為者であって，市長と建築局幹部の責任は重大であること，また，水銀問題処理及び大林組の談合疑惑が市議会で取り上げられていたのに，１審被告Ａが適切な措置を講ぜず，不明朗な指名競争入札制度の運営を放置したという点でも，同Ａの過失が大きいこと等を理由として，過失相殺すべきであると主張する。しかし，１審被告Ｅ及びＧ建築局長が名古屋市の幹部職員であったとはいえ，１審被告Ｅらは，同日産建設及び同鹿島建設らと順次共謀して，談合を企図遂行し，故意に名古屋市の利益に反する行為に及んだものであるから，損害の公平な分担という観点から見るとき，同Ｅらの故意による違法行為を知りながらこれと相謀って名古屋市に損害を与えた同鹿島建設ら４社及び同日産建設らとの関係で，共謀行為者の故意による違法行為をとらえて，被害者である名古屋市の責めを問うことは相当ではない。また，１審被告Ｅは，昭和３２年に採用されて以来建築局一筋で勤務し，昭和６０年に営繕課長，平成元年に営繕部長，平成５年に建築局次長となり，平成６年３月に退職するまでその職にあったもので（甲２７），外部業者との接触の多い建築局の同一部門に長期間勤務させたことについては行政のあり方の相当性に問題がないとはいえず，また，疑惑の指摘された後も具体的措置の講じられなかったことについては１審被告鹿島建設らの主張を肯定できる面もないではないが，同Ｅが刑事問題を起こした等も窺われず，談合も明確となっていなかったことや，過失相殺を肯定した場合には利得が加害者側に保持される可能性のあること等を考慮すると，上記１審被告らの故意行為との比較において，上記の点をとらえて過失相殺の対象とすることは相当ではない。したがって，上記１審被告らの過失相殺の主張は採用できない。
（４）　１審被告Ａ（Ａ元市長）の過失について
１審原告らは，当審において，１審被告Ａの過失として，同Ｅに対する不適切な人事配置を放置して入札制度を形骸化させた点の指導監督責任を追加して主張するが，同Ａによる財務会計職員の人事配置や財務会計制度の運用改善の責務は，上記のとおり一般的な行政事務上の問題であるに留まり，その責務の懈怠があったとしても，同Ａが建築局の入札における談合につき，これを予見でき，あるいは予見していたと認めるに足りないことは原判示のとおりであるから，これをもって本件の財務会計行為に関する過失と認めることはできない。
（５）　損害について
１審被告日産建設，同Ｆ及び同Ｅらは，民訴法２４８条適用の前提たる名古屋市の損害の発生の立証がないとしてるる主張するが，損害の発生の事実自体は認めることができ，その額の立証が損害の性質上困難であるにすぎないことは，既に判示のとおりである。上記１審被告らは，原判決において，１審被告鹿島建設の見積りと名古屋市のそれとは，各費目の内容が共通でなく，各費目の最小値を合算して見積額を算出することは不当であると主張するが，各費目の比較検討すること自体意味のないことではなく，その結果による合算額を他の要素と勘案して損害発生の判断の資料とすることが不当であるということはできない。また，１審被告日産建設らは，同鹿島建設以外に落札意思のある業者はいなかったから自由競争原理が働かなかった等と主張するが，恣意的な指名業者の選定と本件談合の結果によって自由競争原理が働かなくなったことは明らかであって，上記主張は採用の限りでない。
また，１審被告日産建設ら及び同鹿島建設ら４社は，大林組の見積りについて資料となり得ない等としてるる主張するが，これが一つの資料足りうることは既に判示のとおりである。
（６）　損益相殺について
１審原告らは，１審被告日産建設の損益相殺の主張が時期に遅れたもので却下すべきであると主張するが，本件訴訟経過に鑑み，同主張により訴訟の完結を遅延させたということはできず，１審原告らの上記主張は採用できない。１審被告日産建設は，水銀問題の解決のために東海土木へ支払った補償金計３億９９９６万１１６５円について，損益相殺を主張するが，名古屋市において東海土木に対して水銀問題についての補償金支払債務を負うべき事実関係の主張立証がないことは既に判示のとおりであるし，水銀問題の公開を防止しなければ本件工事が予定の工期までに完成しなかったと認めることもできないから，上記主張は採用できない。
（７）　その他の主張について
ア　遅延損害金の始期
１審被告日産建設は，遅延損害金の起算日は請負代金の最終支払日である平成９年２月４日とすべきであると主張する。
不法行為は損害の発生をもって完成し，これと同時に不法行為債務は弁済期が到来するものである。本件において，１審原告らも，本件契約の適正代金額を超えて支払われたとする９億円を損害額と主張しているものであって，代金額２１６億１３４１万７０００円から９億円を除いた額２０７億１３４１万７０００円についてはこれを損害としているものではないし，その主張があるとしてもこれを認めることのできる証拠はない。してみれば，２０７億１３４１万７０００円の支払の範囲では不法行為が完成したということはできず，１審被告日産建設の主張するとおり，平成９年２月４日の最終代金１５億６２７２万７０００円の支払をもって，不法行為が完成したといえる。
してみれば，遅延損害金はこの時点から発生することとなる。なお，１審原告らは，不法行為に基づく損害賠償請求と選択的に主張されている不当利得返還請求についても遅延損害金を請求するものであるが，不当利得返還請求が肯定できるとしても，請負契約としての本件契約の無効を前提とする原状回復義務である代金返還と目的物の返還（または，目的物に独立の価値がないとしての労務の価格の返還）とは同時履行の関係となると解されるから，目的物の返還等がなされていない本件においては，代金返還債務につき遅延損害金は発生していないものである。
また，１審原告らの不当利得の附帯請求が民法７０４条の悪意の受益者の利息の返還の請求を含むものと善解できるとしても，１審原告らの不当利得による利得と損失についての主張は，いずれも９億円とするものと理解できるから，最終代金の支払より前においては利得も損失も発生していないと考えられる。
イ　主文の給付額


平成１３年１２月２１日　判決
平成１１年（ワ）第１６３２号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金１０００万円及びこれに対する平成１０年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告がコンサートにおいてヴァイオリンを演奏中，突然，ヴァイオリンの弓から弓毛がはずれる事故が発生したのは，その前日，同弓の毛替え作業を行った被告Ａが弓毛を固定する「くさび」の大きさ等につき適切でなかったことの過失があるとして，不法行為責任に基づく損害賠償を請求し，併せて，被告Ａの使用者である被告株式会社ジュージヤ（以下「被告会社」という。）に対し，使用者責任に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　紛争に至るまでの経過事実
争いのない事実，及び証拠（甲１の１，２，甲２，甲８の１，２，乙１，乙５，乙６，原告本人，被告本人Ａ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(１)　当事者（争いのない事実）
ア　原告は，昭和５２年に東京芸術大学音楽学部器楽科（ヴァイオリン専攻）を卒業し，同大学院修士課程在学中に渡独し，その後ヨーロッパ等で演奏活動をしたのち，平成７年９月１日よりＢ交響楽団のコンサートマスターをつとめるヴァイオリニストである。
イ　被告会社は，各種楽器類等の売買，修理及び輸出入を業務目的とする株式会社である。
ウ　被告Ａは，昭和６０年１月に東京ヴァイオリン製作学校を卒業し，同年２月に被告会社に弦楽器修理業務担当の社員として入社し，現在に至っている。
(２)　原告は，１９８６年（昭和６１年）９月，スイスのジュネーブのヴィドデにて，フランソワ・ペカット（フランス人）製作のヴァイオリンの弓（以下「本件弓」という。）を購入し（甲２），以来演奏会等で使用していた。本件弓は，１８５０年頃に製作されたものであり，そのスティック部分はフェルナンブコという硬材木で作られた，ベルナルド・ミラン作成の１９８６年６月２３日付け鑑定書の付いた弓である（甲１の１，２）。
(３)　原告は，平成１０年１２月１４日午後に，被告会社に対し，本件弓の毛替え作業を委任し，同作業を担当したのが被告Ａであった。その際，原告から弓毛を従前より少し短めにしてほしい旨の注文があったので，被告Ａはそのように毛替えを行った。
これまでにも，被告Ａは，平成８年３月から平成１０年９月９日までの間１０回にわたり，原告所有のヴァイオリンの弓（その殆どが本件弓であった。）の毛替え作業を行った経験を有していたが，かつて一度も，原告から同各作業につき不具合等の苦情が出たことはなかった。
(４)　被告Ａは，本件弓の毛替え作業に約２ないし３時間を要し，同日の夕方には前記作業を完了し，これを原告に引き渡した。
修理代金は５５００円であった。
原告は，翌１２月１５日午後７時開演の，京都コンサートホールで行われるＢ交響楽団の演奏会において，コンサートマスターとして，本件弓を使用してヴァイオリンの演奏をする予定であったので，同日の夜，自宅で少し本件弓で試し弾きをしてみたが，異常はなかった。
(５)　翌１２月１５日午後４時４５分頃から行われたリハーサルにおいて，原告は，本件弓を使用したが，その時には異常はなかった。同日午後７時，演奏会が開演となり，原告が昀初の演目であるべートーヴェン作曲の序曲コリオランを演奏し始めて１分位経過したころ，突然本件弓の弓毛（馬毛）が抜けるとともに，弓毛が納められているスティックの弓頭部（以下「ヘッド」という。乙１）の毛箱の底辺部分がチップ（プレートともいう。以下「チップ」という。乙１）と一緒に剥離する事故が発生した（以下「本件事故」という。甲８の１，２）。
(６)　このため，本件弓は使用できない状態となり，原告は，直ちに，隣席のヴァイオリン奏者の弓を借りて序曲コリオランの演奏を続行し，さらに次の演目である交響曲第九番も本件弓とは別の弓で演奏せざるをえなかった。本件弓から剥離した破片が客席に落ちていたのを，前記楽団の職員が見つけて原告に渡した。
２　原告の主張
(１)　責任原因
ア　本件事故の原因は，本件弓のヘッドの毛箱の中で弓毛を固定するくさび（つめ，プラッグともいう。以下「くさび」という。）の大きさ，形状，強度が不適当であったために，くさびによってヘッドに過剰な力が加わって，本件弓の張力による毛箱破損を防止するために設置されている象牙及び黒壇によるチップを裂いて剥離させてしまったものである。
これは，被告Ａがその過失によって，弓毛を固定するくさびを適切に密着させるべき義務を怠った結果である。
イ　よって，被告Ａは，被告会社の業務遂行中の過失により，本件弓を損傷させたものであるから，原告に対し，民法７０９条の不法行為責任に基づく損害賠償責任を，被告会社は，民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償責任を負う。
(２)　損害額
ア　本件弓の物的損害
本件弓の弓頭部（ヘッド）は，本件事故により損傷を受け，経済的無価値となったものであり，その損害は，時価相当額の８００万円を下らない。
イ　慰謝料
原告は，本件事故により，前記演奏会において，第１曲目序曲コリオランを演奏中にこれを中断しなければならなかったし，しかもその精神的苦痛の中で交響曲第九番を全曲別の弓で演奏せざるを得ないという精神的動揺と苦痛を味わった。さらに，その後も本件弓と同等の弓を入手することができるまで不本意な弓で弾かなければならない精神的苦痛を受けた。
これを慰謝するには，１００万円が相当である。
ウ　弁護士費用
原告は，本件訴訟を遂行するために，本訴状肩書の原告代理人に訴訟を委任し，着手金及び報酬金として１００万円を支払う旨合意した。(３)　よって，原告は，被告らに対し，第１請求記載のとおりの判決を求める。
３　被告らの反論


(１)　本件事故の原因は，チップの劣化，温度や湿度，フェルナンブコ材の劣化等の本件弓の側の複合的な事由が原因となったものであり，被告Ａの毛替え作業における人為的ミス，即ち，くさびの不適切処理が原因となったものではない。(２)　よって，原告の請求は棄却されるべきである。
４　争点
本件事故の原因は，被告Ａが毛替え作業を行う際，毛箱の中で弓毛を固定するくさびの大きさ，形状，強度につき不適切であったという被告Ａの過失により発生したものであるか，それとも，チップの劣化等の本件弓の複合的な事由が原因となったものなのか。
第３　争点についての判断
１　前記認定の経過事実，及び証拠（乙１，乙５，乙８，乙９，証人Ｃ）によれば，本件事故の原因は，次のとおりと認めるのを相当とする。(１)　本件事故の原因には，チップの接着不良もしくは劣化が考えられる。ア　本件弓のヘッドの平面部に，白い象牙（その下は黒壇である。）で張りつけてあるのがチップであり，平面部の中央の台形のボックスが毛箱であり，毛箱の中に嵌め込まれている台形の木材がくさびである（甲８の１，乙１）。弓毛はその先端を松脂で固めて毛箱に収め，くさびを嵌め込んで固定させるのである（乙５）。チップは，ヘッドの両側や後端を補強して壊れるのを防ぐ役目をしているが，接着不良の場合には十分その役目を果たさないことがある。イ　チップの素材は，ペカットによって製作された約１５０年前は，牛骨を使うことが多かったが，近年は象牙や金属を使用することが多く，かなり頻繁に張り替えられる。
本件弓のチップは象牙であるが，色が黄色ではなく，白いことから比較的近年になって張り替えられたことが分かる。
ウ　毛替えの際，毛箱に収める弓毛を束ねるため松脂を用いるが，この脂が弓のスティックやヘッドに付着することがあり，これを除去するためにトルエンなどの薬品を用いて拭き取るのであるが，その際，それらの薬品がチップの部分に入り，接着を弱めることがある。
本件事故では，ヘッドの１部が欠損しているが，それと同じ幅でチップも欠損しており，欠損面の線が直線になっているのは，接着が弱いことを明白に示している（甲８の１，証人Ｃの調書５頁）。
もし，接着が強ければ，このように一直線ではなく，横へ曲がって割れたり，移行して，ひびが入った状態になったりするものである。エ　また，チップが接着するヘッド部分は曲線になっているので（乙１），チップを接着するときは湾曲した形を作るために，熱したハンダごてなどの熱を加えることがある。
象牙や牛骨は，高熱に弱く，チップの形を熱したハンダごてで作った場合には，２～３年で骨はもろくなり，ひび割れが生じたり，ボロボロになったりしやすいものである。
オ　平成１３年３月２９日午後４時の和解期日において，Ｃ証人は，原告が持参した本件弓を実地に検分したところ，本件弓のチップは，本件事故後２年間未使用の状態にもかかわらず，新たにチップのひび割れが生じているのを確認した結果，この劣化原因は，前記薬品か，高熱の影響によるもの以外は考えられないと判定した。
カ　原告は，本件事故の３年前頃に，本件弓のチップを東京で張り替えたとのことであるが，チップの状態からすると，その時の接着不良または材料（骨）に問題があった可能性も十分考えられる。
キ　チップがヘッドをしっかりとガードしている場合には，チップが砕けてヘッドの１部が剥離することはないので，以上のように，チップの接着不良もしくは劣化が本件事故の原因と考えられる。
(２)　以下の理由で，原告が主張するような，くさびの大きさ，形状，強度が不適当であったとは考えられない。
ア　くさびは，通常スティックの材質よりも柔らかい物を使用するものであるが，本件弓の場合においても，スティックのフェルナンブコよりも柔らかい楓をくさびに使用していた。
したがって，くさびが原因でヘッドやチップにひびが入ることは考えがたい（乙８）。
イ　Ｃ証人が前記和解期日において本件弓を検分した際，工具の千枚通しをくさびに軽く突き刺し，容易に千枚通しの先端に刺さったままのくさびを取り出すことができたことからも，くさびは毛箱に比して大きくはなかったし，膨張力が強すぎることもなかったことが窺える。
弓毛の量も通常より多くはなかった（甲８の１）。
ウ　もし，原告主張のように，くさびがヘッドの毛箱に比して大きく，膨張力が強すぎたのであれば，被告Ａが毛替え作業終了後に，スクリューネジを巻いて，スティックと弓毛の中央部分の間隔が約１㎝くらいになるように張力を調整した段階で（乙１），コクンという音がして，昀も弱いヘッドやチップの部分が破損して弓毛が抜けてしまうことになるからである。
エ　しかるに，修理者が前記のような調整を行ったときには，何ら事故は発生しなかったのである。
原告が被告Ａから本件弓の引渡を受けたのち，微調整をしながら，試し弾きをし，リハーサルをし，演奏時になってから本件事故が発生したことからすると，修理者である被告Ａには，くさびの調整不良という過失があるとは到底考えられない。
オ　むしろ，原告は，従前より少し弓毛を短くするよう注文を出していたのであるから，ネジを巻いた従前の感覚より，張力が強くなっていたこともあり得るし，これに当時暖房がなされていたコンサートホール内の温度や湿度などの空調条件が重なって，いつもより強くヘッドに張力が働いた結果，本件事故を招いた可能性も否定できないのである。
(３)　本件弓の老朽化も，その原因の一つとして考えられる。ア　本件弓は，フェルナンブコの材質の，約１５０年前に製作された弓であるから，その経年的変化により粘りけがなくなり，欠損し易い状態になっていたものである。
通常，安価の弓よりも，本件弓のように高級な材質で，年代を経たものほど欠損し易く，本件事故のような損傷が生じることはさほど珍しいことではない。イ　なお，本件事故によるヘッドの損傷は，見た目にも傷痕を残さずに修理することは可能である。
２　まとめ
(１)　　以上によれば，本件事故の原因は，被告Ａの毛替え作業における過失によるものではなく，薬品や熱によるチップの接着不良もしくは劣化，本件弓の材質自体の劣化など本件弓が備えていた各種要因が複合的に関係しあった結果発生したものであると推認するのが相当である。
(２)　よって，被告Ａは，不法行為責任を負わないから，被告会社も，使用者責任を負わない。


平成１４年（行ケ）第２４２号　特許取消決定取消請求事件平成１５年５月１３日判決言渡，平成１５年４月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　ロイス・ドットコム株式会社
訴訟代理人弁護士　　橘高郁文
被　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　服部和男，西川一，小林信雄，高橋泰史，林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と，「ならびに」は「並びに」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００１－７２４９８号事件について平成１４年３月２６日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件特許第３１４４７７６号「電力量の自動計量システム」の発明は，平成１０年９月９日特許出願（優先権主張平成１０年５月２６日）で，平成１３年１月５日に設定登録されたが，特許異議の申立てがあって（異議２００１－７２４９８号），平成１４年３月２６日，本件特許の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す，との決定があり，その謄本は同年４月１５日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家と，電力発電機能を保有し電力発電機能により発電した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各発電事業者と，前記各電力需要家並びに各発電事業者と，計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて前記各電力需要家における需要電力量並びに前記各発電事業者における小売り電力量を遠隔計量する
電力量の自動計量システムであって，
前記各電力需要家に配置され，電力供給会社又は各発電事業者から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計における各計数値を蓄積する伝送端末装置，及び前記各発電事業者に配置され，前記電力発電機能により発電し送電線網を経由して送電した小売り電力量を計数する小売り電力量計における各計
数値を蓄積する伝送端末装置と，
前記各伝送端末装置に対しデータ伝送手段を介した計量センタに配置され，マイクロプロセッサの制御により前記各伝送端末装置を呼び出し，伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計及び各小売り電力量計の計数値をそれぞれ収集して記録する記
録媒体と，
が具備され，前記計量センタにおいて，前記記録媒体に記録された各電力需要家における需要電力量及び各発電事業者から供給した小売り電力量を集計することを特徴とする電力量の自動計量システム。
【請求項２】電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家と，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費するとともに，電力発電機能により発電した電力のうち余剰した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各卸電力事業者と，前記各電力需要家並びに各卸電力事業者と，計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて前記各電力需要家における需要電力量並びに前記各卸電力事業者における小売り電力量を遠隔計量する電力量の自
動計量システムであって，
前記各電力需要家に配置され，電力供給会社又は各卸電力事業者から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計における各計数値を蓄積する伝送端末装置，及び前記各卸電力事業者に配置され，前記電力発電機能により発電した電力のうちの余剰した小売り電力量を計数する小売り電力量計における各計
数値を蓄積する伝送端末装置と，
前記各伝送端末装置に対しデータ伝送手段を介した計量センタに配置され，マイクロプロセッサの制御により前記各伝送端末装置を呼び出し，伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計及び各小売り電力量計の計数値をそれぞれ収集して記録する記
録媒体と，
が具備され，前記計量センタにおいて，前記記録媒体に記録された各電力需要家における需要電力量及び各卸電力事業者から供給した小売り電力量を集計することを特徴とする電力量の自動計量システム。
【請求項３】前記各伝送端末装置には，電力量計の計数値をパルス信号として取り込み，前記パルス信号の数を計数積算するカウンタと，計量センタからデータ伝送手段を介したデータ転送要求によって計数積算したカウンタ値に対応するデータを送出する制御部とが具備されている請求項１又は請求項２に記載の電力量の自動計量システム。
【請求項４】前記各伝送端末装置には，計量センタからデータ伝送手段を介したデータ転送要求の到来に基づいて，前回の転送データ及び今回の転送データ並びに今回データと前回データの差分値を更新して蓄積するメモリ機能が具備されている請求項３に記載の電力量の自動計量システム。
【請求項５】前記計量センタにおけるマイクロプロセッサは，設定されたプログラムに基づいて定期又は不定期にデータ伝送手段を介して各電力需要家，各発電事業者若しくは各卸電力事業者に設置された各伝送端末装置に対してデータ転送要求を発生し，各需要電力量のデータ及び各小売り電力量のデータを取得するように構成されている請求項１ないし請求項４のいずれかに記載の電力量の自動計量システム。
【請求項６】前記計量センタにおけるマイクロプロセッサは，各電力需要家，各発電事業者若しくは各卸電力事業者ごとに消費電力量及び小売り電力量に応じた請求書等の発行処理を実行するように構成されている請求項１ないし請求項５のいずれかに記載の電力量の自動計量システム。
【請求項７】前記計量センタにおけるマイクロプロセッサは，電力供給会社から供給した所定期間における消費電力量とその電力単価，発電事業者若しくは卸電力事業者から供給した所定期間における小売り電力量とその電力単価に基づいて請求額等を演算実行することを特徴とする請求項６に記載の電力量の自動計量システム。


【請求項８】前記計量センタにおけるマイクロプロセッサは，発電事業者若しくは卸電力事業者から電力需要家に対して小売り電力を供給した期間，及び又は小売り電力量に基づいて，電力供給会社が保有する送電線網の使用料を演算実行するように構成されている請求項６に記載の電力量の自動計量システム。【請求項９】前記各電力需要家，各発電事業者若しくは卸電力事業家と計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段は，電話網又は無線伝送手段若しくは衛星通信手段である請求項１ないし請求項８のいずれかに記載の電力量の自動計量システム。
【請求項１０】前記データ伝送手段として電話網を用いる場合においては，ノーリンギング機能を付加した電話網を用いる請求項９に記載の電力量の自動計量システム。
以下，請求項番号に対応してそれぞれの発明を「本件発明１」などと表記する。
３　決定の理由の要点
決定は，平成１３年１１月２９日（起案日）の取消理由通知書の理由を引用している。同通知書の理由の要点は，以下のとおりである。
(1)　刊行物に記載の発明
刊行物１（特開平６－１９４３８６号公報）には，
「電力供給業者からの電力が供給される商用電力系統と，商用電力系統を介して電力供給業者からの電力の供給を受けて電力を消費するとともに，発電設備（太陽電池アレイ（１））により発電した電力のうち余剰した電力を商用電力系統に売電力として供給する各電力発電機能を有する電力需要者と，各電力発電機能を有する電力需要者と電力供給業者の自動検針システムとの間でデータ伝送手段（通信回線（９））を介することによって，自動検針システムにおいて各電力発電機能を有する電力需要者における売電力量を遠隔計量する電力量の自動計量システムであって，積算売電力量を蓄積するとともに，商用電力系統から供給された買電力を積算して積算買電力量を蓄積するシステム制御装置（８）と，各システム制御装置（８）に対してデータ伝送手段（通信回線（９））を介して接続され，各システム制御装置（８）を呼び出し，システム制御装置（８）に蓄積した積算売電力量及び積算買電力量を収集する自動検針システムとを備える電力量の自動計量システム。」の発明が記載されている。
刊行物２（特開平８－２０２９８０号公報）には，
「各電力需要家ごとの消費電力量を遠隔で計量するために，各電力需要家に配置され，電力系統から供給される電力の単位電力の消費を検出してパルス信号を発生する電力量計（１）からのパルス信号の計数値を蓄積する検針装置（２）と，各検針装置（２）に対しデータ伝送手段を介して接続され，マイクロプロセッサの制御により各検針装置（２）を呼び出し，各検針装置（２）に蓄積した計数値をそれぞれ収集する中央監視装置（３）とを備え，中央監視装置（３）において，収集した各電力需要家における需要電力量を集計する」技術及び，「各検針装置（２）の計数値は，中央監視装置（３）からの要求により計数値を中央監視装置（３）に出力した後，計数値をクリアする」技術が記載されている。なお，検針システムの中央監視装置における制御がマイクロプロセッサ（ＣＰＵ）で行われることは，後述するように，技術常識である。刊行物３（“１９９８年からの電力取引の全面自由化の枠組（英国）～計量と決済～”，田山幸彦，「海外電力」，社団法人海外電力調査会，第３９巻Ｎｏ．２（通巻３７９号），１９９７年２月１日，ｐ．２０～２７）には，「読み取り期間内の積算電力量を，前回の計量時点における前回メーター読み取り値と，今回の計量時点における今回メータ一読み取り値との差分により求める」技術が記載されている。
刊行物４（“特集２　電力規制緩和の現状と今後の展開　ＩＰＰ・自己託送の現状と今後の展開　－東京電力－”，鈴木紀臣，「ＯＨＭ」，株式会社オーム社，第８５巻第１号，１９９８年１月１２日，ｐ．７４～７９）には，「自社からの電力系統への電力の供給，他社からの電力系統への電力の供給，自家発電設備設置者への電力系統からの電力の供給，自家発電設備設置者により発電した電力の余剰電力の電力系統への供給を行う電力供給システムを構成する」技術及
び，
「電力会社の送電線を使用して電力を供給する場合，利用時間，供給電力量に基づいて送電線の使用料を演算する」技術が記載されている。
刊行物５（特開昭６４－１２１１９号公報）には，
「電力量等を計量する計量システムにおいて，データ伝送手段として，電話綱又は無線伝送手段若しくは衛星通信手段を用いる」点が記載されている。
刊行物６（特公昭６３－２００７１号公報）には，
「電力量等のデータを収集するデータ収集システムにおいて，データ伝送手段として，ノーリンギング機能を付加した電話網を用いる」技術及び，「電力量等のデータを収集するデータ収集システムにおいて，データ伝送手段として電話網又は無線伝送手段を用いる」技術が記載されている。刊行物７（“配電自動化方式・・・・・配電自動化方式専門委員会　第３章配電自動化システム３－３自動検針システム”，「電気協同研究」，社団法人電気協同研究会，第３６巻第５号，昭和５５年１２月，ｐ．１０１～１０９）には，「自動検針システムには中央装置が設けられており，中央装置には，データ伝送手段を介して各電力需要家の端末装置を呼び出し，各端末装置に蓄積した需要電力量計の計数値を収集する制御を行う中央処理装置ＣＰＵ（マイクロプロセッサ）と，収集した需要電力量計の計数値を記録する記憶装置（記録媒体）が設けられており，中央装置において，記憶装置（記録媒体）に記録された各電力需要家における需要電力量を集計する」技術が記載されている。
(2)　本件発明１についての対比・判断
(2)－１　本件発明１と刊行物１記載の発明とを比較する。ここで，通常，商用電力系統には，電力供給会社から電力が供給され，また，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家が接続されているから，刊行物１の「商用電力系統」には，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する「電力需要家」が接続されていることは明らかである。また，刊行物１に記載の「電力需要者」は，電力発電機能を保有しており，電力発電機能により発電した電力を売電力として商用電力系統，すなわち電力供給会社が保有する送電線網に供給している。


ところで本件明細書には，「この小売り電力量計２６における小売り電力量表示器２６ｄには，電力変換演算部２６ｃにおいて演算された電力値（Ｗ）の積算値である小売り電力量（ＷＨ）の表示がなされる。換言すれば，これは発電事業者７若しくは卸電力事業者２１より電力供給会社に対して供給（売電）した電力量の積算値となる。」（段落００２５）という記載があるから，電力発電機能に着目すれば刊行物１に記載の「電力発電機能を保有する電力需要者」は，本件発明１の「電力発電機能を保有し電力発電機能により発電した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各発電事業者」に対応する。
また，刊行物１に記載の「システム制御装置」は，電力発電機能を保有する電力需要者に配置され，電力発電機能により発電し商用電力系統に供給した売電力を積算して積算売電力量，すなわち売電力量を計数する売電力量計における計数値を蓄積している。さらに，刊行物１に記載の「システム制御装置」は，通信回線（データ伝送手段）を介して電力事業者の「自動検針システム」に接続され，「自動検針システム」からの呼び出しに応答して各システム制御装置に蓄積されている各電力需要家の積算売電力量や積算買電力量を「自動検針システム」に出力する。ここで，「自動検針システムにはマイクロプロセッサ（ＣＰＵ）を有する中央装置が設けられており，中央装置には，データ伝送手段を介して各電力需要家の端末装置を呼び出して各端末装置に蓄積した需要電力量計の計数値を収集する制御をマイクロプロセッサ（ＣＰＵ）で行う」ことは，例えば刊行物７に示されているように，従来一般的に行われている技術常識である。
したがって，刊行物１に記載の「システム制御装置」は本件発明１の「各発電事業者に配置された伝送端末装置」に対応し，刊行物１に記載の「自動検針システム」は本件発明１の「各伝送端末装置にデータ伝送手段を介して交信可能な計量センタ」及び「各伝送端末装置を呼び出し制御を行うマイクロプロセッサ」に対応する構成を備えるものである。
(2)－２　以上の点から，本件発明１と刊行物１記載の発明とは，「電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家と，電力発電機能を保有し電力発電機能により発電した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各発電事業者と，前記各発電事業者と，計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて前記各発電事業者における小売り電力量を遠隔計量する電力量の自動計量システムであって，前記各発電事業者に配置され，前記電力発電機能により発電し送電線網を経由して送電した小売り電力量を計数する小売り電力計における計数値を蓄積する伝送端末装置と，前記各伝送端末装置に対しデータ伝送手段を介して接続され，マイクロプロセッサの制御により前記各伝送端末装置を呼び出し，各伝送端末装置に蓄積した小売り電力量計の計数値を収集する計量センタとを備えることを特徴とする電力量の自動計量システム。」である点で一致し，以下の点で相違する。
【相違点１】
本件発明１では，各電力需要家と計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて各電力需要家における需要電力量を遠隔計量可能であり，各電力需要家に配置され，電力供給会社又は各発電事業者から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計における各計数値を蓄積する伝送端末装置を備え，計量センタは，各電力需要家に配置された伝送端末装置を呼び出して，各伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計の計数値を収集しているのに対し，刊行物１記載の発明では，発電機能を有していない各電力需要家に配置される伝送端末装置や，発電機能を有していない各電力需要家の需要電力量を計量センタに収集することについての具体的構成が明らかでない点。
【相違点２】
本件発明１では，計量センタには各伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計及び各小売り電力量計の計数値をそれぞれ収集して記録する記録媒体が設けられ，計量センタでは，記録媒体に記録された需要電力量及び小売り電力量を集計しているのに対し，刊行物１記載の発明では，計量センタに，各伝送端末装置に蓄積した積算電力量をそれぞれ収集して記録する記録媒体が設けられているか否か，また，計量センタでは，記録媒体に記録された需要電力量及び小売り電力量を集計しているか否か明らかでない点。
(2)－３　相違点１についての検討
本来，電力供給会社の自動検針システムは，各電力需要家の需要電力量を遠隔計量することを目的とするものであり，「電力量の自動計量システムにおいて，各電力需要家と計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて各電力需要家における需要電力量を遠隔計量を可能であり，各電力需要家に配置され，供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計における各計数を蓄積する伝送端末装置を備え，計量セン夕は，各電力需要家に配置された伝送端末装置を呼び出して，各伝送端末装置に蓄積された各需要電力量の計数値を収集する」構成を設けることは，例えば，刊行物２や刊行物７に示されているように従来一般的に行われている事項である。すなわち，刊行物１記載の発明の自動検針システムを構成する際には，通常，前記相違点１のような構成が設けられる。
したがって，相違点１は実質的な相違点とはいえない。
(2)－４　相違点２についての検討
「自動検針システムにおいて，センタ側で検針データを収集して集計する際に，センタ側に，収集したデータを記録する記録媒体を設け，記録媒体に記録されたデータを集計する」ことは，例えば刊行物７に示されているように，従来一般的に行われている事項である。
したがって，刊行物１記載の発明において，「計量センタに各伝送端末装に蓄積した各需要電力量計及び各小売り電力量計の計数値をそれぞれ収集して記録する記録媒体を設け，計量センタでは，記録媒体に記録された需要電力量総及び小売り電力量を集計する」ことは，当業者が容易に想到し得る事項にすぎない。(2)－５　よって，本件発明１は，刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
(3)　本件発明２についての対比・判断
(3)－１　本件発明２と刊行物１記載の発明とを比較する。ここで，刊行物１に記載の「商用電力系統」には，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する「電力需要家」が接続されていることについては，本件発明１についての説示のとおりである。


また，刊行物１に記載の「電力発電機能を有する電力需要者」は，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費するとともに，電力発電機能により発電した電力のうちの余剰した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給している。したがって，刊行物１に記載の「電力発電機能を有する電力需要者」は，本件発明２の「卸電力事業者」に対応する。また，刊行物１に記載の「システム制御装置」は，電力発電機能を保有する電力需要者に配置され，電力発電機能により発電した電力のうち余剰した売電力を積算して積算売電力量，すなわち売電力量を計数する売電力量計における計数値を蓄積しているから，刊行物１に記載の「システム制御装置」は，本件発明２の「各卸電力事業者に配置された伝送端末装置」に対応する。
また，刊行物１に記載の「自動検針システム」は本件発明２の「各伝送端末装置にデータ伝送手段を介して交信可能な計量センタ」及び「各伝送端末装置を呼び出し制御を行うマイクロプロセッサ」を備えていることについては，本件発明１についての説示のとおりである。
(3)－２　以上の点から，本件発明２と刊行物１記載の発明とは，「電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家と，電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費するとともに，電力発電機能により発電した電力のうち余剰した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各卸電力事業者と，前記各卸電力事業者と，計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて前記各卸電力事業者における小売り電力量を遠隔計量する電力量の自動計量システムであって，前記各卸電力事業者に配置され，前記電力発電機能により発電した電力のうちの余剰した小売り電力量を計数する小売り電力量計における各計数値を蓄積する伝送端末装置と，前記各伝送端末装置に対しデータ伝送手段を介して接続され，マイクロプロセッサの制御により前記各伝送端末装置を呼び出し，各伝送端末装置に蓄積した小売り電力量計の計数値を収集する計量センタとを備えることを特徴とする電力量の自動計量システム。」である点で一致し，以下の点で相違する。
【相違点１】
本件発明２では，各電力需要家と計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて各電力需要家における需要電力量を遠隔計量可能であり，各電力需要家に配置され，電力供給会社又は各卸電力事業者から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計における各計数値を蓄積する伝送端末装置を備え，計量センタは，各電力需要家に配置された伝送端末装置を呼び出して，各伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計の計数値を収集しているのに対し，刊行物１記載の発明では，発電機能を有していない各電力需要家に配置される伝送端末装置や，発電機能を有していない各電力需要家の需要電力量を計量センタに収集することについての具体的構成が明らかでない点。
【相違点２】
本件発明２では，計量センタには各伝送端末装置に蓄積した各需要電力量計及び各小売り電力量計の計数値をそれぞれ収集して記録する記録媒体が設けられ，計量センタでは，記録媒体に記録された需要電力量及び小売り電力量を集計しているのに対し，刊行物１に記載の発明では，計量センタに，各伝送端末装置に蓄積した積算電力量をそれぞれ収集して記録する記録媒体が設けられているか否か，また，計量センタでは，記録媒体に記録された需要電力量及び小売り電力量を集計しているか否か明らかでない点。
(3)－３　相違点についての検討
相違点１，２は，当業者が容易に想到し得る事項であることについては，本件発明１についての説示のとおりである。
したがって，本件発明２は，刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　本件発明３についての対比・判断
本件発明３は，本件発明１又は本件発明２に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
刊行物２には，「各電力需要家ごとの消費電力量を遠隔で計量するために，各電力需要家に配置され，電力系統から供給される電力の単位電力の消費を検出してパルス信号を発生する電力量計（１）からのパルス信号の計数値を蓄積する検針装置（２）と，各検針装置（２）に対しデータ伝送手段を介して接続され，マイクロプロセッサの制御により各検針装置（２）を呼び出し，各検針装置（２）に蓄積した計数値をそれぞれ収集する中央監視装置（３）とを備え，中央監視装置（３）において，収集した各電力需要家における需要電力量を集計する」技術，すなわち，「電力量の自動計量システムにおいて，各伝送端末装置には，電力量計の計数値をパルス信号として取り込み，パルス信号の数を計数積算するカウンタと，計量センタからデータ伝送手段を介したデータ転送要求によって数積算したカウンタ値に対応するデータを送出する制御部とを設ける」技術が記載されている。したがって，本件発明３は，刊行物１記載の発明に刊行物２に記載された技術を適用して当業者が容易に発明をすることができたものである。
(5)　本件発明４についての対比・判断
本件発明４は，本件発明３に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
また，刊行物３には，「読み取り期間内の積算電力量を，前回の計量時点における前回メーター読み取り値と，今回の計量時点における今回メータ一読み取り値との差分により求める」技術が記載されてる。そして刊行物３に記載の技術を用いる場合には，今回データ読み取り値，前回データ読み取り値，今回データ読み取り値と前回データ読み取り値との差分を蓄積するメモリが必要であり，また，各メモリに蓄積されるデータを読み取り期間ごとに更新する必要であることは自明のことである。
したがって，本件発明４は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３に記載された技術を適用して当業者が容易に発明をすることができたものである。
(6)　本件発明５についての対比・判断
本件発明５は，本件発明１ないし本件発明４に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
刊行物１記載の発明では，発電機能を有する電力需要家に対して検針日になると自動検針システムよりデータのリンクが張られ自動検針がなされる。また，自動検針システムにおいて，センタ側から需要家にデータ転送要求を送信してデータを収集することは，例えば刊行物２，刊行物７に示されているように，従来普通に行われている。
更に，データ転送要求を定期的に発生するか，不定期で発生するかは，必要に応じて適宜選択し得る事項にすぎない。
したがって，本件発明５は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３に記載された技術を適用して当業者が容易に発明をすることができたものである。
(7)　本件発明６についての対比・判断


本件発明６は，本件発明１ないし本件発明５に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
刊行物１記載の発明では，システム制御装置は，売電力量や買電力量に応じた請求書の発行処理を実行する（２頁右欄２４行～２９行）。また，自動検針システムにおいて，センタ側で中央処理装置ＣＰＵ（マイクロプロセッサ）を用いて請求書の発行処理等を行うことは，例えば刊行物２，刊行物７に示されているように普通に行われている。
したがって，本件発明５は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３に記載された技術を適用して当業者が容易に発明をすることができたものである。
(8)　本件発明７についての対比・判断
本件発明７は，本件発明６に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
刊行物１には，「電力発電機能を有する電力需要者から供給した所定期間における売電力量とその電力単価に基づいて請求額等を演算する」点（２頁右欄６行～１４行），「売電力量や買電力量に相当する請求額等を演算する」点（２頁右欄２４行～２９行）が記載されていいる。
また，自動検針システムにおいて，センタ側で中央処理装置ＣＰＵ（マイクロプロセッサ）を用いて請求額の演算等を行うことは，例えば刊行物２，刊行物７に示されているように普通に行われている。
したがって，本件発明７は，刊行物１記載の発明に刊行物２，３に記載された技術を適用して当業者が容易に発明をすることができたものである。
(9)　本件発明８についての対比・判断
本件発明８は，本件発明６に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
刊行物４には，「電力会社の送電線を使用して電力を供給する場合，利用時間，供給電力量に基づいて送電線の使用料を演算する」技術が記載されている。したがって，本件発明８は，刊行物１記載の発明に刊行物２～４に記載された技術を適用して当業者が容易に発明することができたものである。
(10)　本件発明９についての対比・判断
本件発明９は，本件発明１ないし本件発明８に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
「電力量等のデータを収集するデータ収集システムにおいて，データ伝送手段として電話網又は無線伝送手段若しくは衛星通信手段を用いる」ことは，例えば刊行物５に示されているように，周知の技術である。
したがって，本件発明９は，刊行物１記載の発明に刊行物２～４に記載された技術を適用して当業者が容易に発明することができたものである。
(11)　本件発明１０についての対比・判断
本件発明１０は，本件発明９に更に構成を加えたものであるから，追加された構成について検討する。
「電力量等のデータを収集するデータ収集システムにおいて，データ伝送手段として，ノーリンキング機能を付加した電話網を用いる」ことは，例えば刊行物６に示されているように，従来周知の技術である。
したがって，本件発明１０は，刊行物１記載の発明に刊行物２～４に記載された技術を適用して当業者が容易に発明することができたものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　刊行物１記載の発明の認定の誤り
刊行物１には次の点の記載がないのに，これがあるとした決定の認定は誤りである。
①　電力供給業者からの電力が供給される商用電力系統
②　各電力発電機能を有する電力需要者
③　各電力発電機能を有する電力需要者と電力供給業者の自動検針システムとの間でデータ伝送手段を介する。
④　各電力発電機能を有する電力需要者における売電力量を遠隔計量する電力量の自動検針システム。
まず，①がない理由は，刊行物１記載の発明では，「系統連系装置」が商用電力系統と発電装置にそれぞれ接続されている旨の説明として「商用電力系統」の記載があるだけで，発明の構成には「商用電力系統」がない点である。②ないし④がない理由は，「各電力発電機能を有する電力需要者」とは，「電力発電機能を有する電力需要者」が複数存在する旨の記載であろうが，刊行物１記載の発明では，「電力発電機能を有する電力需要者」は単数だからである。２　刊行物１記載の発明と本件発明１との相違点の看過刊行物１記載の発明と本件発明１には，次の①～⑤の相違点があるが，決定はこれらを看過している。
①　刊行物１記載の発明は，単一の自家発電者と単一の電力供給事業者という２者間の電力料金等の処理システムが開示されているにすぎない。刊行物１には，本件発明１の「電力供給会社からの電力の供給を受けて電力を消費する各電力需要家と，電力発電機能を保有し電力発電機能により発電した電力を電力供給会社が保有する送電線網を経由して各電力需要家に小売り電力として供給する各発電事業者と，・・・計量センタ」という，多数当事者（刊行物１記載の発明とは，当事者もその数も異なる。）間の電力料金等の処理システムは，開示されていない。②　刊行物１記載の発明は，自家発電装置を持つ電力需要者の家屋内で，電力の測定，計算等を処理するシステムにすぎず，そこには，本件発明１の「前記各電力需要家並びに各発電事業者と，計量センタとの間で交信可能になされたデータ伝送手段を介することによって，計量センタにおいて前記各電力需要家における需要電力量並びに前記各発電事業者における小売り電力量を遠隔計量する電力量の自動計量システム」は，開示されていない。
③　刊行物１記載の発明では，本件発明１の「各電力需要家」も「各発電事業者」もいないため，そこには，本件発明１の「前記各電力需要家に配置され（た）・・・伝送端末装置，及び前記各発電事業者に配置され（た）・・・伝送端末装置」という構成は，開示されていない。
④　刊行物１記載の発明には，「電力供給会社から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する検出器」の記載はあるが（１欄２０～２８行），本件発明１の「各発電事業者」に該当する者がいないために，本件発明１のように「各発電事業者から供給される電力の消費に応じた需要電力量を計数する需要電力量計」は，刊行物１には開示されていない。