本件処分にあたり，被告が通知書に記載した処分理由の内容は，前示（２（１）末尾）のとおりであり，この記載は，本件条例１１条の文言の一部を引き写した内容にすぎないから，被告が本件処分の理由として原告に示したのは，本件条例の非公開事由の根拠規定の法条を引用しただけに等しい程度のものであるということができる。
ところで，本件条例８条４項は，公文書の非公開決定をしたときは，その理由を通知書に記載しなければならないと定めているが，その趣旨は，非公開の理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制することと，公開請求者に非公開の理由を知らせることによって不服申立てに便宜を図る点にあるから，公開請求者が条例所定の非公開事由のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得る程度のものでなければならず，単に非公開の根拠規定を示す場合は，当該公文書の種類，性質等と相まって公開請求者がそれらを当然知り得るようなときは別として，条例の要求する理由付記としては充分ではないというべきである（最高裁平成４年（行ツ）第４８号同年１２月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１６６号７７３頁参照）。
そこで，上記の理由記載をもって公開請求者が非公開事由を当然知り得るような場合に当たるかを本件に即して検討すると，当裁判所は，以下に説示するとおり，そのような場合に当たるということはできないから，本件処分は本件条例８条４項に違反するものであり，この点において，本件処分は取消しを免れないと判断するものである。
（１）　本件文書は，平成５年度ないし平成７年度の「支出負担行為支出伝票」とその添付書類であり，本件文書は，被告の判断したところによると，添付書類を除いても１８通，１１通，２５通の多数に及んでいるというのである。ところが，上記理由には，非公開事由（非公開理由の条例規定の一部）が一括して掲げられており，どの公文書のどの部分が本件条例１１条の２号，３号，８号の非公開理由に該当するかについての区別がされていない。
（２）　被告は，本訴になってその区分を主張している（２（２）イ）。しかしながら，そのような区分は説明書では明示されていないうえ，本件文書の公開された部分（文書の体裁を含む｡）と照らし合わせても，それが明確になるとはいい難いというべきである。
ア　すなわち，まず，「支出負担行為支出・減額伝票」の説明欄中の目的についてみると，およそ公開することが本件条例１１条８号に該当するような事態（信頼関係が損なわれたり，事務事業の実施の目的が失われるおそれ等）に直結するような性質のものであると断定することはできない（乙第５８号証〔Ａ作成の陳述書〕には，監査委員の業務についての密行性について縷説する部分があるが，これを採用することはできない｡）。したがって，公開請求者にとって目的の記載内容の一部が非公開とされているからといって，この部分が同号の非公開事由に該当することを想到することは困難であり，理由が明示されているといえないことは明らかである。
イ　次に，証拠（乙第３号証ないし第５６号証の各１）によると，本件文書の公開された部分の内容・体裁と照らし合わせても，同伝票の説明欄の各非公開部分に出席者の所属団体又は役職名が記載されているかどうかが不明であり，これによると，どの公文書のどの非公開部分に被告主張の非公開事由があるかを公開請求者が憶測することすら困難である。
ウ　また，債権者の金融機関の口座等に関する情報についてみると，一般に，口座等の内容は，債権者にとって重要な情報であってひろく公開することを予定していない性質のものではあるが，このような情報であっても，もともと取引等によって外部に知られる可能性があることは多言を要しないものであって，これが公開されたからといって債権者の競争上若しくは事業運営上の地位に不利益を与えたり，社会的信用を損なうこと（本件条例１１条３号後段の要件）が明らかであるとすることもできないし，この要件に該当すると推定することもできない。ところが，本件においては，通知書にこの点についての言及は一切されておらず，非公開事由についての法条の一部を羅列しただけの上記記載をもって，債権者に関する上記情報が本件条例１１条３号に該当することを当然に知り得るとすることはできない。
なお，被告は，相手方コード及び会合の開催場所についての非公開事由についても本件条例１１条３号（債権者情報）であると主張している。しかし，弁論の全趣旨によれば，相手方コードは被告ないし千葉県における事務手続のため付した記号であると窺えるから，そもそもこれが非公開事由に当たることが明白ということはできないし，また，会合の開催場所の公開が本件条例１１条３号後段の要件に該当することが明らかであったり，これを推定することができないことは前示判断したところと同様である。したがって，この点についても，これら情報が本件条例１１条３号に該当することを当然に知り得るとすることはできない。エ　その他，本件において，本件文書の非公開部分のそれぞれが本件条例の非公開事由のどの規定に該当するか，その理由は何かを本件文書の性質や公開部分・体裁と相まって明確であると窺う資料はない。
以上のとおり，原告の本件請求は理由があるから認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条に従い，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第三部
裁判長裁判官　園部秀穗
裁判官　向井邦生
裁判官　今泉秀和は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　園部秀穗
（別紙１）本件条例の関係規定（抄）
第８条　実施機関は，前条（公開請求の手続）に規定する請求書を受理したときは，当該請求書を受理した日から１５日以内に，請求に係る公文書を公開するかどうかの決定をしなければならない。
２　実施機関は，前項の決定をしたときは，前条に規定する請求書を提出したものに対し，速やかに，書面により当該決定の内容を通知しなければならない。４　実施機関は，第１項の規定により公開しない旨の決定をしたときは，その理由を第２項の書面に記載しなければならない。…
第１１条　実施機関は，次の各号の一に該当する情報が記録されている公文書については，公開しないことができる。
二　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く｡）であって
特定個人が識別され，又は識別され得るもの　…


【主文】被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
訴訟費用中，証人Ｖ，同Ａ及び同Ｂに支給した分は被告人の負担とする。
【理由】（罪となるべき事実）
被告人は，自己が雇用していたＢと交際中のＶ（当時１６歳）を強いて姦淫しようと企て，平成１２年８月３日午後６時２９分ころから同日午後６時４５分ころまでの間，埼玉県ｃ市（以下地番略）ａビル３階空室内において，同女に対し，その両手を押さえ付け，その両下肢の間に膝を押し入れるなどの暴行を加えてその反抗を抑圧し，強いて同女を姦淫したものである。
（証拠の標目）省略
（争点に対する判断）
１　被告人は，Ｖを強いて姦淫しようと企てたことはなく，Ｖに対して公訴事実記載のような暴行を加えたことも，姦淫した事実もなく，犯行時刻とされる時間帯に犯行現場とされる公訴事実記載のａビル３階の空室にいたこともないと述べて弁解し，弁護人も被告人の弁解供述に依拠して，本件は，Ｖの狂言によるえん罪事件であり，被告人は無罪であると主張するので，以下，検討する。
２　Ｖの供述の信用性について


(１)証人Ｖに対する受命裁判官の尋問調書によれば，Ｖの供述の要旨は，おおむね以下のとおりである（以下，供述を引用する場合は，公判廷及び公判準備におけるものを含めて，公判手続の更新の前後を問わず，単に「供述」という。）。自分は，携帯電話のメールで知り合ったＢから旅費を出してもらって平成１２年８月１日（以下，特に記載しない限り，年度は平成１２年である。）に上京し，翌２日の朝，Ｂに駅まで車で迎えに来てもらい，当時，Ｂが居候していた被告人方に連れて行ってもらった。被告人方に着いた後，居間で被告人にあいさつをして，Ｂが寝泊まりしていた部屋（以下「Ｂの部屋」という。）に入り，東京にいる間世話になるお礼としてＢにマッサージをしてやった。マッサージをしている途中，被告人が部屋をのぞき，いやらしいことをしていると勘違いされて「お楽しみのところを邪魔したね。」と言われたので，Ｂがマッサージをしてもらっていたと説明すると，被告人から，妻の体調が悪いので，妻にもマッサージをしてくれるように頼まれたので承諾した。その後，Ｂは，被告人から依頼されてノートか何かを買うために外出し，自分は，被告人の妻が入浴している間に，被告人から頼まれて６畳間の布団の上で被告人にマッサージをしてやった。自分が，うつ伏せになっている被告人の上にまたがり，背中の方からふくらはぎや太股，腰をマッサージしてやったところ，被告人は，うつ伏せのまま腰を上下に揺すっていたが，やがて起き上がり，両膝で立って，膝から上をまっすぐ起こしているような格好で，正座のような座り方をしていた自分と正対した。被告人は，ランニングシャツとトランクスを着ていたが，自分と向かい合ったときには，トランクスを太股の中間くらいまで脱ぎかけていた。被告人は，向かい合っていた自分の頭をつかみ，勃起した被告人の陰茎をなめろと言った。自分は，「嫌だ」と言ったが，髪の毛をつかまれて口の辺りに被告人の陰茎を押しつけられたので，口を固く閉ざし，顔を左右に振って抵抗したため，陰茎が口やほおにあたった。その後，被告人は諦めたのか，「だれにも言うなよ」と言って陰茎を押しつけるのをやめた。それから５分もしないころ，自分が居間にいると，被告人の妻が風呂から上がってきた。Ｂもまもなく帰ってきたが，自分は，だれかに言ったら被告人に何かされると思い，また，Ｂが被告人の下で働いていて，被告人の家に住まわせてもらっていたので，Ｂが追い出されて迷惑がかかると考え，だれにも言えなかった。Ｂが帰ってきた後，自分は，被告人の妻にマッサージをしてやった。その後，自分は，昼食を食べにＢと被告人とその妻の４人で車で外に出掛け，ファミリーレストランで食事をした。食事をした後，被告人の妻を途中で車から降ろし，３人でファックスを買ってから，被告人が経営するパブｂのホステスが住んでいるマンションに行き，部屋にファックスを取り付けた後，ホステスを２人車に乗せてｃ市のａビルの４階にあるｂに向かった。ｂには，従業員が既に来ていた。その日か又はその次の日のどちらかに店にいた３人のお客にマッサージをしてやった。８月２日の日は，翌３日の午前１時か２時ころに店を出るまでずっと４階の店内にいたが，被告人は，途中でどこかに出掛けた。自分は，店を出てから，Ｂがホステスをマンションに送り届けるのに同行し，そこで被告人とその妻と合流して被告人方に戻った。被告人方に戻るのは嫌だったが，急に被告人方に行くのが嫌だと話すと，Ｂにその理由を話さなければならなくなると考え，被告人方に帰るのが嫌だとは言えなかった。自分は，上京したばかりで，Ｂのほかに頼る相手も余りいなかった。被告人方に帰ってから，Ｂの部屋で寝たが，Ｂから求められ，好意を持っていたので，セックスをした。自分は，８月３日午前１０時過ぎから１１時ころに目を覚ましたが，Ｂが入浴をするために部屋から出ていくと，被告人が部屋に入ってきた。自分は，そのときブラジャーとパンツの上にＴシャツという姿で布団に横になっていたので，下着姿を見られないようにするため，正座するように座って掛け布団を羽織った。被告人は，自分の目の前まで近づいてくると，ズボンと下着を下ろして陰茎をむき出しにした。そこで，自分は，すぐに顔まで掛け布団をかぶったが，被告人は布団をはいで自分の顔を出させ，髪の毛をつかんで「なめろ」と言って，陰茎を顔に近づけてきた。自分は，何回も「嫌だ」と言って首を左右に振って抵抗したが，被告人が髪の毛を強く引っ張って，陰茎を口に押しつけてきたため，自分が「嫌」と言ったり，髪の毛を引っ張られる痛さで口を少し開けたときに，勃起した陰茎が口の中に入ってしまった。被告人は，腰を振っており，自分は，陰茎をのどの奥まで入れられて気持ちが悪くなった。しばらくして，被告人は，自分から離れると，「だれにも言うなよ。」と言って，また口止めをしてきた。自分が，被告人からこのようなことをされている間，被告人の妻がどこにいたか分からない。その後，Ｂが部屋に戻ってきたが，Ｂに迷惑を掛けられないと思ってこの話はしなかった。自分は，被告人の家を出たいと思ったが，東京の地理が分からなかったため，出て行かなかった。自分は，その日も，被告人やＢと一緒に車で支払先関係などを回ってから，夕方，ｂに行ったが，何事もなかったかのように振る舞っていた。この日，自分たちがｂに着くと，若い従業員が既に来ていた。自分は，店の中で座っていたが，従業員は，ｃ駅にちらしを配りに行き，Ｂは着替えをしてホステスを迎えに行き，被告人は開店の準備をしていた。Ｂがホステスを迎えに行く前に，被告人は，Ｂの前で，自分に対し，「今日は３階にいろ」と言っていた。被告人は，Ｂが出掛けると自分を連れて，エレベーターで３階に下り，かぎを開けて店舗の出入口から室内に入って物置の方まで案内した。物置の出入口の辺りで，被告人は，一，二回電話をかけていた。自分は，ソファーに座っていて，電話の内容はあまり聞こえなかったが，被告人が「今どの辺にいる」などと電話の相手に聞いていたので，相手はＢだと思った。自分が，自分の持っている携帯電話（番号略）の着信履歴を見ると，Ｄから着信があったことが分かったので，自分の携帯電話は当時着信しかできない状態だったため，被告人の携帯電話を借りてＤに電話をしたところ，Ｄから「今日は仕事だからもう寝る」と言
われ，自分は，電話を切っ


て，別のソファーに座った。すると，被告人が近づいてきて自分の両肩をつかんで体の向きを被告人と正対するように変えさせたので，自分は，足をソファーに上げて後ずさりした。被告人は，自分の両手首を重ねるようにして片手でソファーの背もたれ部分に押さえつけ，自分がはいていた膝丈のジーパンのボタン様のものを外してチャックを開け，ジーパンと一緒にパンツをずり下ろした。左足の方は全部脱がされ，右足の方はふくらはぎのあたりまで脱がされた。自分は，「やめて」と１０回くらい言って足をバタバタさせた。被告人は，ズボンやトランクスを下ろして，自分の体にかぶさるようにしてソファーに膝をつき，無理やりセックスした。被告人は，自分から離れると陰茎を白いタオルのようなもので拭きながら「いっちゃった」と言っていたので，射精したと思った。その後，自分の携帯電話に地元の中学の同級生であるＥから電話がかかってきて，何をしているのか聞かれたが，そのとき，被告人は，ズボンやトランクスを上げており，自分はまだ下着を脱がされたままの状態だったので，「今は話したい気分じゃないから」と言って，Ｅからの電話を切った。すると，被告人から，「誰から電話がかかってきたのか」と聞かれ，「やけに短かった。かけ直してちゃんと話せ」と言われたが，自分は，Ｅにすぐ電話をかけ直すのはおかしいと思って，被告人にＤの電話番号を教えると，被告人は，被告人の携帯電話でダイヤルをして自分に渡した。電話に出たＤが「もう眠いから切る」というので，自分は，Ｄに謝って電話を切り，携帯電話を被告人に返した。その後，被告人は，「だれにも言うなよ」とまた口止めをし，駄賃だと言って，お札を二，三枚渡そうとしたが，自分は受け取らなかった。被告人が，４階に上がっていくとき，「おうＢ」と言っていたので，Ｂと電話で話をしていたと思う。自分は，そのまま２０分くらい３階にいて，その後４階に上がっていった。被告人は，店の中でも自分が洗い物をしたお礼だと言って５０００円札か１万円札を２枚くらい差し出してきたが，自分は受け取らなかった。その日は，午後１２時か翌日の午前１時ころまで店にいて，その後ホステスを送ってＢや被告人と一緒に午前２時ころ被告人方に戻った。被告人方に帰ってきてから，自分は，Ｂと一緒に買い物に行ったが，そのとき，「被告人と２人きりにしないでくれ」とＢに頼んだ。Ｂからどうしたのかと聞かれたので，「３階で変なことをされた」と話した。買い物から帰ってきてから，寝る前に，被告人から無理やり強姦されたことを話すと，Ｂは，「どうしてもっと早く言わなかったのか」と言って怒り，「明日警察に行く」と言っていた。自分は，両親や学校に連絡が行って，事情が分かってしまうので，警察に行くというＢの話を聞いて驚いた。翌４日の朝９時過ぎころ，Ｂと一緒に被告人の保護司の所に行き，被告人に強姦されたことを話し，Ｂは，「これから警察へ行って被告人を訴える」と話していた。その後，Ｂと一緒にｄの交番に行ったが，ｃの警察署に行くように言われてｃ警察署に行き，被害状況を説明した。自分は，学校や親に知られるのが恐かったため，強姦の被害届はその日には出さず，告訴もしなかった。その後レンタカーを借りてＢと一緒に被告人方にＢの荷物を取りに行き，翌５日に両親に連絡して事情を説明して，その後，同月８日に上京した母親と警察署で会って被害届を出して告訴をした。Ｂは「告訴した方がいい」と言っていた。その後，１週間くらい東京にいてから母親と一緒に広島に帰った。(２)Ｖの公判段階における供述の概要は，上記のような内容であるところ，Ｖの供述は，強姦の被害に遭った状況及び強姦の被害に遭った当日とその前日に被告人からわいせつ行為をされた状況すなわち，Ｖが家出をして上京した後，Ｂと会って被告人方に行き，Ｂの部屋で同人にマッサージをしてやっていたところ，部屋をのぞいた被告人から，ＶがＢと性的行為をしていると誤解されたこと，その後，Ｂが被告人の所用で外出し，被告人の妻が入浴中に被告人からわいせつ行為をされ，そのことをＢにも言えずにいたこと，翌日もＢの入浴中に被告人からわいせつ行為をされたが，そのことも黙っていたこと，その日の夕方，被告人とＢに連れられてｂに行き，Ｂがホステスを迎えに行って，被告人と２人きりになった際に，同じビルの３階にある空室で被告人から強姦されたこと，その後，被告人方に帰ってきてから，ＶがＢに強姦の被害に遭った事実を訴え，翌朝，Ｂと一緒に被告人方を出て，警察に被害の申告をしたことなど，本件犯行前後の状況を含めて，当時の客観的状況やＶ自身の心理状態を具体的に，また迫真性をもって述べており，臨場感にも富んでいて，内容も自然で，不合理な点は見受けられない。また，Ｖは，捜査段階から，ほぼ一貫した供述をしているのであり，犯行時刻や犯行前後のＶの行動，被告人の携帯電話の通話状況，犯行当時の被告人の位置関係や具体的に衣服を脱がされた状況などについては，記憶があいまいである旨公判段階で供述し，供述内容にも幾分変遷ないし円滑さを欠く部分も見られるが，Ｖが，本件被害当時，田舎から上京したばかりの１６歳の高校生であり，Ｂの供述やＶの母親の供述からもうかがわれるとおり，自分を女性として見られることを嫌がって虚勢を張るなど幼稚な側面が見られる上，本件被害に遭ったことで非常に大きなショックを受け，しかも，物事を正確に把握して的確に表現する能力が未熟であることをも考慮すると，事件から７箇月余り経過した後に行われた証人尋問の時点において，ある程度の記憶の欠落や供述の混乱があったとしても特に不自然とはいえず，供述の根幹部分は，弁護人の執ような反対尋問に対しても全く動揺していない。(３)こうした事情に加えて，Ｖの供述内容は，当時１６歳の女子高生であるＶにとっては本来恥ずかしく，他人に知られたくない事柄であり，本件強姦被害に遭ったことが表ざたになったことにより在籍していた高校を退学することを余儀なくされるに至っているのであるから，あえて虚偽の内容の事実を作出して供述すべき特段の事情が存在しない限り，その供述の信用性は一般的にみて高いといってよいと考えられる。
この点につき，被告人は，本件は，Ｂが被告人に求めていた出資金の返還等の金銭問題を解決するために仕組み，Ｖがこれに協力したとか，Ｖが被告人から化粧の仕方を中傷されたことから，恨みに思って被告人を陥れようとしたなどと供述している。


しかしながら，Ｂの公判供述によれば，Ｂは，本件被害事実をＶから告白され，それが契機となって被告人の下での仕事を辞め，それに伴って出資金の返還を求めようとしたというのであり，Ｂが仕事を辞めて被告人に出資金の返還を求めるに至ったいきさつには何ら不自然なところはない。また，本件犯行前の８月３日当時，仕事を始めたばかりのＢが，仕事を辞めたがっていたという事情は認められず，仮に，Ｂが，Ｖの協力を得て，強姦被害の事実をでっち上げたとしても，これによって金銭的な請求を行い得るのはＶであって，Ｂではないから，Ｂが金銭的な利益を得ることにはならないし，また，Ｂが，Ｖが慰謝料等名下に得た金員を取得することを目論んでいたり，あるいは出資金返還等の交渉材料に本件を利用しようとしてＶがこれに協力したとすれば，Ｖが，本件犯行後間もない時期に，郷里にいる母親に対して，わざわざ本件被害事実を打ち明けていることは不自然といわざるを得ない。さらに，Ｖ及びＢの供述内容を見ても，ＢとＶが，相互に相手の供述に合わせているような形跡も認められない。また，本件被害があったとされた後，Ｖが化粧をしていたことは，Ｖ及びＢは否定しているところであるが，仮にそのような事実が存在し，被告人がＶを侮辱するような発言があったとしても，その場限りの１回の発言に対して，その報復として，本件犯行のわずか２日前に会ったばかりの当時１６歳の女子高生が，自らを強姦のＶとして，捜査機関に訴え出るということはいささか考え難く，他に，Ｖが被告人を強いて陥れるような事情はうかがわれない。
(４)Ｖは，被告人に強姦される直前に知人であるＤからの着信履歴があることに気が付き，被告人の携帯電話を借りてＤと話をし，また，強姦された直後に友人のＥから電話を受け，話をする気分になれないことからすぐに切ると，被告人から電話をかけ直すよう言われて，仕方なく，Ｄに電話をしたと供述している。関係証拠によれば，被告人は２台の携帯電話を常時使用しているところ，そのうちの１台（電話番号略）の通話記録によると，８月３日の午後６時２９分及び午後６時４５分にそれぞれ被告人の携帯電話からＤの携帯電話に１分１３秒ないし２５秒間発信されており，上記２回の通話が行われた間の時間帯には，被告人の２台の携帯電話から発信されていないことが認められる。この事実は，上記２回の通話時刻の間に強姦されたというＶの供述に符合するものであり，本件被害の前後に被告人の携帯電話を借りてＤに電話をしたというＶの供述を裏付けている。Ｖは，このＤとの通話状況につき，捜査段階では，上記通話記録が捜査機関によって把握された後の１０月３０日の検察官調書において，新たに思い出したこととして初めて供述しているが，被害に遭って動揺していたＶが，後に通話記録を見せられて犯行前後のことを思い出したとしても不自然ではなく，本件被害に遭った直後にＥから電話がかかってきたが，話ができる状態ではなかったのですぐに切ったとの点については，犯行後間もない８月８日の警察における事情聴取の際に既に述べていることであり，Ｅとの通話時間が短すぎるとして，被告人がＶにもう一度電話をかけ直させようとしたが，ＶはＥではなくＤの電話番号を被告人に教えてかけさせたというＶの供述は，具体的で，話の展開として自然で無理がなく，作為があるとは思われない。被告人は，捜査段階から，Ｖに電話を貸した事実はなく，Ｖが使用しているとすれば無断借用である旨供述しているが，Ｖの上記供述に照らして信用できない。


(５)さらに，Ｖの捜査段階及び公判段階の供述を除く，その余の関係証拠によれば，Ｖは，当時１６歳の高校２年生で，７月３０日に広島県山県郡の実家から家出をし，Ｂを頼って８月１日に上京してきたが，初めての東京で地理が不案内であり，Ｂとの待ち合わせ場所にもたどり着くことができなかったこと，８月２日早朝，Ｂと落ち合い，同人に連れられて同人が居候をしていた被告人方に行ったこと，被告人方には，被告人とその妻がいたこと，Ｂは，被告人の依頼により近くのコンビニエンスストアに買い物に行き，同日午前９時０７分飲み物等を購入し，同日午前９時４６分同じ店で電話料金の支払いをしていること，被告人の妻は，朝起床後に入浴する習慣があること，Ｖは，同月２日と３日はＢとほぼ行動をともにし，被告人やその妻とも食事を一緒に取り，被告人方に宿泊するなどしていたが，Ｂや被告人の妻等に被告人からわいせつ行為をされた旨の話をしていなかったこと，同月３日夕方，Ｖは，被告人及びＢに連れられてｂに行き，Ｂは，同日午後６時ころから７時ころまでの間，ホステスを迎えに出掛けたが，同人は，被告人から連絡を取るように指示されており，この間の午後６時１７分と６時４７分にＢが被告人に電話をかけ，午後６時１８分と６時４７分に被告人がＢに電話をし，Ｂの所在や店に戻る時間の確認をしていること，ｂには他に従業員がいて出勤していたが，上記の時間帯には被告人の指示によりエレベーターの掃除やビラ配りのために店の外に出ていたこと，同月４日の未明，店が閉店した後，ＶはＢとともに被告人方に戻ったが，ＢとＶは，同日の朝，被告人方を出て，被告人の保護司や警察に本件強姦の被害を申告し，その後，Ｖの母親にも電話で被害事実を話して，同月８日に被告人を強姦罪で告訴していること，以上の事実が認められる。上記事実は，Ｖの前記供述と符合するところ，本件犯行時刻とされる時間帯にＢともう１人の従業員がｂの店の外に出ており，来客がない限り，Ｖと被告人が二人で店内にいたことが客観的に明らかであり，その上，被告人は，Ｂが不在となる時間帯を把握していたのであるから，このことは，Ｖの供述の信用性を補強するものといえ，また，Ｖは，本件犯行直後に，Ｂに対して被害に遭った事実を打ち明け，その後，間もなく，警察や母親に被害の申告をしているのであり，これも被害事実の存在をうかがわせる事情といえる。また，後記４で詳述するとおり，Ｖが被告人からわいせつ行為をされたという８月２日の午前中についても，被告人の指示によりＢが外出していることが明らかであり，被告人の妻が入浴中にわいせつ行為に及ぶ機会があったことも明らかである。なお，Ｖは，被告人から，わいせつ行為を２度にわたってされたにもかかわらず，被害事実をＢに打ち明けることもせず，被告人らと行動をともにしているが，地方から上京し，Ｂ以外には頼る者がいない１６歳の少女が，被告人がＢの上司であることを慮って，被告人を恐れ，あるいは虚勢を張って，被害に遭った事実を話さなかったとしても，必ずしも不自然であるとはいえない。
(６)Ｂは，後述するとおり，８月２日の午前中に買い物や電話料金の支払いを被告人に頼まれたこと，Ｖが８月３日の日あまり元気がなく，カラオケを歌ったのは自分が無理に勧めたためであること，Ｖが化粧していたことには気づかなかったこと，被害に遭ったことを話したときのＶはショックを受けているようで，あまり話したがらない様子であったこと，その他告訴に至る経緯など，Ｖの供述内容におおむね沿う供述をしている。
(７)当時，ｂで歌手として稼働していたＦは，公判廷において，８月３日午後７時ころ，店に出勤すると，Ｖが店にいて歌っていた，その時，Ｖは似合わない化粧をしていたので，Ｖを笑った，被告人もＶを笑っていた，Ｖは，全く暗い様子はなく，飲酒をして喫煙しており，よくしゃべり，何曲もカラオケを歌い，客のマッサージをしていたなどと供述し，ｂの共同出資者であるＧも，公判廷において，同日午後９時ころ，ｂに行くと，Ｖは，店内でふんぞり返ってたばこを吸っており，変なメイクをしていたなどと供述している。
上記両名の供述は，本件被害に遭ったとＶが供述する時間帯が経過した後の，店内でのＶの様子について，被告人の供述に沿うものであり，これらの供述を前提とすると，Ｖは，犯行後も特に変わった様子はなく元気に振る舞っており，強姦の被害を受けたことをうかがわせるような様子は見られなかったということになる。しかしながら，Ｆは，７月から１２月までの間，被告人に雇われてｂで歌手として働いており，来日当初は被告人の自宅で世話になったり，その後も店のホステス用のマンションで生活しており，一方，Ｇは，ｂの共同出資者で，現在は被告人の跡を継いで同店を経営しているものであって，両名とも，いずれも被告人とは極めて親密な人間関係にあるといえるから，その供述の信用性を判断するには慎重な吟味が必要であると考えられる。また，Ｂの公判段階の供述によれば，当日，Ｖがカラオケで歌っていたことは間違いないものの，Ｖが元気のない様子であったので，Ｂが指示して歌わせたというのであり，Ｖは，本件強姦の被害に遭う前に，わいせつ行為をされたことについても，親しいＢに対しても隠していたのであるから，本件強姦の被害について，これを隠そうとしていたとしても，特に不自然ということはできず，犯行後のＶの挙措動作，言動などが，仮に，前記Ｆ及びＧの供述するとおりであったとしても，Ｖの前記供述の信用性は左右されない。(８)以上検討したところによれば，Ｖの前記供述は十分信用できる。
３　被告人の供述の信用性について
(１)被告人は，公判廷において，本件犯行当時の自己の行動について，要旨，以下のとおり供述している。


８月３日は，ホステスの名刺等の作製を依頼していたＨと打合わせをする予定があったが，買い物に行くために午後６時ちょっと過ぎころ，ホステスを迎えに行くＢとともに店を出て，ｅ金物店に行き，午後６時２０分ころ店に戻ったと思う。店で待っているとＨが車で来たので，４階の店の中で打ち合わせをした。それが８月３日のことだと分かるのは，その日にホステスのＦとＩの名刺とビラを受け取ったからである。その日には英文のポスター，写真付きの名刺及び案内状の作製を依頼した。Ｈとの打合わせは１５分から２０分くらいかかった。Ｈは，午後６時４０分ころに帰ったと思う。Ｈが帰るとき，駐車場まで一緒に行って，電話ショップに寄ってから，店に戻った。Ｂは午後６時５０分ころから午後７時の間に店に帰ってきたと思う。
(２)本件犯行当時の自己の行動に関する被告人の公判段階における供述の要旨は，以上のようなものであるところ，被告人の上記供述は，本件犯行時刻ころには，Ｈとａビル４階のｂの店内で打合せをしていたから，同ビル３階の本件犯行現場には行っていないというものであるが，被告人は，自己のアリバイともいうべきこのような重大な事柄を，捜査段階においては，全く供述することがなく，公判段階に至って初めて述べているのであり，供述経過に不自然さが残ることが否めない。被告人は，捜査段階でＨと打合せをしていた事実を思い出せなかった理由として，１０月２日に逮捕され，当時の自己の行動を思い出そうとしたが約２箇月も以前のことで，記憶が鮮明でなく思い出せなかった，当初の被疑事実が午後６時５０分ころの犯行とされており，また，捜査段階では携帯電話の発信記録を見せられなかったからであるなどと説明しているが，一方，被告人の公判供述によれば，被告人は，本件犯行の２日後である８月５日に，Ｂから電話でＶが被告人から強姦されたと言っているということを妻から聞かされており，同月１２日に保護司と会った際にも，Ｖが強姦されたとＢが言っているといって相談しているのであるから，逮捕されるよりもかなり以前の段階から，Ｖが強姦されたとして警察に被害の申告をしたり，告訴するかもしれないということは容易に予想し得たと考えられる。そうすると，被告人としても，Ｖと会った後の８月２日から翌３日の自己の行動について，さほど時間が経過しないうちに記憶を喚起しておくことも十分に可能であったと考えられるから，逮捕された時期が，犯行が行われたとされる日から約２箇月後であるからといって，当時の自己の行動を思い起こせない理由とはいえない。また，被告人は，捜査の当初から無実を主張しているところ，逮捕された段階では，被疑事実の記載によれば，犯行時刻が午後６時５０分となっていたから，午後６時２９分から午後６時４５分までの自己の行動に思い至らなかったというのは，それがほぼ同時刻といえる時間帯であることを考えると，余りにも不自然である。また，被告人の携帯電話の発信記録によっても，８月３日午後６時から午後７時にかけてＨと会っていたことをうかがわせる記載はないのであるから，携帯電話の発信記録によって記憶を喚起したというのも不自然というほかない。そうすると，被告人の公判供述の信用性は乏しいといわざるを得ない。
(３)Ｈは，第３回公判期日において，被告人の上記供述に沿った供述をしているが，その要旨は，おおむね次のとおりである。
ｂ関係の印刷物の打合せをしたのは，８月１日ころからであり，それ以降１週間くらいは平日ほぼ毎日打合せをしており，いつも午後６時ころから７時ころの間，長くなると午後７時半ころまでやっていた。打合せの時間は短いときで５分くらい，長いと３０分くらいであった。８月上旬の打合せでは，案内状（実際には挨拶状という表題）の作り直しとホステスの顔写真付きの名刺の作成を依頼された。案内状と名刺の打合せは同じ日に行い，その日は３０分以上打合せをした。打合せの間，被告人はかなり頻繁に電話で話をしていたが，店の電話はあまり使っていなかった。打合せの後，車で文房具店ｆへ行き，まず２階で名刺の台紙を購入し，領収書（弁９号証）を受け取り，次に，案内状の台紙を１階で購入して，領収書（弁１２号証）を受け取った。
Ｈは，上記供述において，打合せをした日が８月３日であると考えた理由について，記憶していた被告人の服装が，当日，被告人に会っているというＧの話と一致したこと，及び８月１日は小学校の仕事をし，２日は家のことをしてパソコン指導用の教材を作っていたこと（ただし，その資料作成は結局お盆明けもずっとやっていた），被告人と打合せをした後にｆで台紙を購入した際の領収証（弁９号証）に８月３日という日付が入っていることなどを挙げ，打合せをした後にｆへ行って台紙等を購入した状況について，極めて詳細かつ具体的に述べていた。ところが，Ｈは，上記供述後，新たに８月３日にｆにおいて名刺の台紙が２１００円で販売されたのが午後５時２４分ころであったことを示す証拠（甲５８ないし６２）の存在を，検察官から明らかにされるや，第７回公判期日において，従前の供述を翻し，その日は打合せの前にｆに行った，８月３日に買ったのは名刺の台紙だけで，手書きの領収書は８月３日のものかどうかは分からない，１日のうちに２回（打合せの前後）ｆに行くことも一，二回あったと思うなどと，被告人と打合せをした時間と，ｆへ行った時間の前後関係について，従前の供述とは全く逆のことを述べる一方，８月３日の打合せの時間帯が午後６時以降であることは間違いないと供述している。


しかしながら，Ｈの供述は，先の供述において，被告人と打合せをした後にｆに行ったと詳細に供述しておりながら，ｆで買い物をした時刻が午後６時より以前であったことが判明するや，被告人との打合せの時刻は変わらないが，ｆに行ったのがそれ以前であったと供述を変更させるなど，余りにも場当たり的といわざるを得ない。Ｈが，真実，被告人と打合せをした事実やｆで買い物をした事実について，具体的な記憶を保有していたとするならば，その前後関係について記憶違いをするということは通常考え難いのであり，その上，打合せと買い物との時間の前後関係について記憶があいまいであるにもかかわらず，打合せの行われた時間帯についてのみ具体的な記憶を保有しているというのは，一層不自然の感を免れない。加えて，Ｈの供述によれば，当時，同女は，かなり頻繁に被告人の依頼を受けて印刷物の作製をしていたことがうかがわれるところ，８月３日の自己の行動については具体的な供述をするものの，その前後の日にちの行動については，記憶があいまいになっているのであるから，こうした事情を考慮すると，被告人と打合せをしたという８月３日についてのみ明確な記憶を保有しているとは到底考えられない。以上の次第であって，Ｈの公判供述によっても，Ｈが被告人と打合せをした時間帯が午後６時以降であることが明確であるとはいえず，被告人と打合せを行った日にちが８月３日であることについても，一義的に明らかであるとはいえないから，Ｈの公判供述によっても，本件犯行時刻に被告人がＨと打合せをしていたと認めることはできないのであり，被告人の前記供述を裏付けているとはいえない。(４)以上検討したところによれば，被告人の，本件犯行時刻ころにはａビルの３階にはおらず，同ビル４階のｂの店内でＨと打合せをしていたという前記供述は，それ自体信用性が高いとはいえない上，他にこれを裏付ける証拠もなく，信用性の高いＶの前記供述に反していて，信用できない。
４(１)なお，Ｖは，本件犯行前日の８月２日午前中，Ｂが買い物に出掛け，被告人の妻が入浴している間，及び同月３日午前中，Ｂが入浴している間に，被告人方において，被告人からわいせつ行為をされたと供述しているところ，弁護人は，Ｖがわいせつ行為をされたという時間帯には，いずれも被告人の妻やＢが在宅しており，狭くて遮音性の乏しい家屋内で，わいせつ行為ができるはずがなく，その上，８月３日には午前１０時３０分ころにＧが被告人方を訪れて風呂上がりのＢと会っており，被告人の妻もリビングか寝室にいたはずであるから，そのような状況下で被告人がわいせつ行為をするのは客観的に不可能であると主張する。Ｖの上記供述は，本件犯行につながる一連の行為として述べられているのであるから，本件犯行前にＶがされたという各わいせつ行為が客観的に不可能であるとすれば，Ｖの供述中に虚偽が含まれていることとなり，そうすると，本件犯行に関するＶの供述全体の信用性にも疑問が生じ得る。そこで，被告人が，上記各わいせつ行為を行う客観的可能性があったか否かについて，更に検討を加える。
(２)８月２日午前中のわいせつ行為について
被告人からわいせつ行為をされた時期について，Ｖは，８月２日の午前中にＢが被告人に依頼されてノートなどの買い物のために外出していた間であると供述しているところ，Ｂは，公判廷において，８月２日か３日に被告人に頼まれてコンビニエンスストアにジュースを買いに行き，ノートを買ったかも知れないこと，また，同月３日に電話料金８万円くらいをコンビニエンスストアに支払いに行ったことがあると供述している。
関係証拠によれば，８月２日午前９時０７分に被告人方付近のコンビニエンスストアでジュース等を買った際のレシートが被告人方に存在し，同日午前９時４６分に，同じコンビニエンスストアで８万円余りの被告人の電話料金が支払われていることが認められる。
こうした客観的事実を前提に，Ｂの上記供述を検討すると，電話料金の支払いをしたのが８月２日であったか，３日であったかというＢの記憶があいまいであったとしても，時間の経過を考えるとあながち不自然であるとはいえず，さらに，Ｂが被告人の電話料金の金額をある程度具体的に記憶していることをも考えれば，Ｂは，被告人の依頼により，８月２日午前９時０７分にコンビニエンスストアでジュース等を購入し，同日午前９時４６分に同じコンビニエンスストアで電話料金を支払ったものと認められる。したがって，電話料金は，被告人自身が，犬の散歩がてら支払ったもので，Ｂが支払ったのではない旨の被告人の公判供述は信用できず，また，被告人の妻の，８月２日，Ｂは，朝食の後，コンビニエンスストアにジュースなどを買いに行っており，同女自身は，朝食の後，Ｂが帰ってきてから風呂に入った旨の公判供述も，同女は，いつも午前中に入浴するというのであり，入浴と他の日常の出来事との前後関係についての記憶があいまいなまま，夫である被告人の弁解に沿った供述をしている可能性も否定できないから，たやすく信用できない。そして，被告人の妻は，家の中に家人以外の人がいて入浴する場合には，台所と居間の間の引き戸は閉めていると供述しているから，同女が入浴中に，被告人がわいせつ行為に及ぶことが不可能であるとはいえない。そうしてみると，８月２日午前中，Ｂがコンビニエンスストアに買い物などに行った間に，被告人の妻が入浴していた可能性は十分にあり，被告人がＶに対してわいせつ行為をすることが客観的に不可能であったということはできない。
(３)８月３日午前中のわいせつ行為について


Ｇは，公判廷において，８月３日は，被告人方の昀寄りの駅であるｇ駅から，駅に着いたという電話を被告人に入れてから，同日午前１０時３０分ころに被告人方を訪れ，その後，被告人らと車２台で出かけ，ガソリンスタンドで給油した後，静岡にタレントを迎えに行くために被告人と別れているから，被告人がＶに対してわいせつ行為を行うことは不可能であったと供述している。そして，関係証拠によれば，８月３日午前１０時２２分ころ，Ｇが被告人に架電して２分近く通話していること，及び同日午後零時１３分ころ，２台の自動車に給油した際のレシートが存在することが認められる。しかしながら，被告人は，捜査段階において，８月３日当日，Ｇが静岡にタレントを迎えに行くために，車を貸したことなどは供述しているにもかかわらず，Ｇが被告人方を訪れたことについては全く供述していなかったばかりか，Ｂも，公判廷で，Ｇが当日被告人方へ来ていたことは記憶していない旨供述している。また，上記認定事実によれば，当日の昼ころ，被告人が２台の車に給油をした事実はあるものの，仮に，Ｇが，その給油された車のうち１台に乗っていたとしても，Ｇと被告人が合流した時刻や場所については明らかではない。Ｇは，被告人方を訪れる際には，いつもｇ駅から電話をしているから，午前１０時２２分ころの通話がそれであり，その数分後には被告人方に到着したと供述しているが，上記通話時間は約２分間近くあって，これから数分後には直接会って話をできる者同士が単に駅に到着したことを知らせるための通話としては長時間すぎて不自然というほかなく，加えて，Ｇは，被告人の１５年来の友人であり，被告人に誘われてｂに出資し，被告人が逮捕されてからは，被告人の代わりに中心となって店を経営する傍ら，被告人のために，資料を集めるなどして弁護人に積極的に協力するなどしており，被告人と親密な人間関係を有するものであることを考えると，Ｇの上記供述は信用できない。なお，この点については，被告人の妻も，Ｇが来訪したと供述しているが，Ｇと同様に被告人の妻の供述も第三者性を欠くといえるから，信用性は乏しい。また，Ｖの供述によれば，Ｂの部屋でわいせつ行為をされている間の被告人の妻の動静が明らかでないが，被告人の妻の供述によれば，Ｂの部屋には，掃除のとき以外には入らないというのであり，また，被告人の妻が就寝中であった可能性も否定できないから，被告人の妻が在宅している間にわいせつな行為に及ぶことが不可能であるとまではいえない。
そうすると，８月３日の午前中，Ｂが入浴している際に，被告人がＶに対してわいせつ行為をする機会がなかったとはいえない。
(４)以上の次第で，８月２日及び同月３日の午前中に，被告人がＶに対してわいせつ行為を行う機会が客観的になかったということはできず，この点に関するＶの供述の信用性は動かないから，本件強姦の被害に関するＶの供述の信用性に疑いを差し挟む余地はない。
５　以上検討したところによれば，Ｖの供述は十分に信用でき，他方，これに反する被告人の弁解供述は信用できないから，弁護人の主張は理由がなく，本件公訴事実について，犯罪の証明は十分である。
（法令の適用）
罰条　　刑法１７７条前段
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用　　刑事訴訟法１８１条１項本文（負担）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自ら経営する飲食店の共同出資者であり，店長として雇い入れていた従業員である男性を頼って上京してきた当時高校２年生の女子生徒を強姦した事案である。
被告人は，家出をして地方から上京し，被告人方に住まわせていた上記男性以外には頼る者がいないＶの境遇を知った上で，被告人方に迎え入れた当日から，わいせつ行為を行い，Ｖがこれを口外しないことをよいことに，その翌日にもわいせつ行為を重ね，本件犯行に及んでいるのであり，自己の欲望の赴くままに，Ｖを性欲のはけ口として扱ったものであって，犯行の動機に酌量の余地はない。被告人は，Ｖが，度重なるわいせつ行為に対して被害を訴えることがなかったことから，Ｖと行動をともにしていた上記男性に対して，店の開店に遅れないように早めにホステスを迎えに行くように命じ，その間，携帯電話で連絡を取って所在を明らかにするように指示し，他の従業員に対しても用件を言いつけて外出させるなどし，Ｖと二人きりになる機会を作り出した上，店の入っている同じビルの３階の空室に言葉巧みに連れ込んで犯行に及んでいるのであり，犯行態様は，計画的で巧妙である。Ｖは，家出をしていたとはいえ当時１６歳の女子高生であり，地方から上京して頼りにしていた男性の雇用主である被告人から，本件被害を受けたのであり，その精神的苦痛は大きかったと推測され，本件被害に遭ったことが学校側にも発覚したことから，在籍する高校を中途退学することを余儀なくされたばかりか，その後も証人として尋問にさらされるなどの苦痛を味わっているのであって，Ｖとその保護者が被告人に対して厳重な処罰を求めているのも当然である。ところが，被告人は，これに対し，何ら被害弁償，慰謝の措置を講じることなく，公判廷においても，自己の罪責を免れるために不合理な弁解に終始し，その上，Ｖを誹謗中傷するような言動にも及んでいるのであり，反省の態度は全くうかがわれない。加えて，被告人が，やや古いものであるが，昭和５７年に大麻取締法違反罪により懲役１年６月に，昭和６１年には銃砲刀剣類所持等取締法違反罪により懲役１５年に処せられて服役し，本件が前刑の仮出獄中の犯行であることを考慮すると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
そうすると，家庭には妻と生後８箇月の乳飲み子を抱えていることなど，被告人のためにしん酌し得る事情を十分に考慮してみても，主文掲記の科刑は免れない。
（求刑　懲役３年）
【さいたま地方裁判所第三刑事部裁判長裁判官川上拓一，裁判官根本渉，裁判官蛭
田円香】


平成１１年（行ケ）第２２１号　審決取消請求事件
平成１２年５月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　日本セイフティー株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
原　　　　　　告　　　　　近畿パネル株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
原告ら訴訟代理人弁理士　　【Ｃ】
同　                  　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　　日本機電株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁護士　　　　米　津　稜威雄
同　　　　　　　　　　　長    嶋憲    一
同　　　　　　　　　　　佐    貫葉    子
同　　　　　　　　　　　野    口英    彦
同　　　　　　　　　　　世    戸孝    司
同　　　　　　　　　　　西    畠義    昭
同　　　　　　　　　　　高    橋利    郎
同　　　　弁理士　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５４３９号事件について平成１１年５月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「仮囲い板」とする特許第２６４０７１１号発明（平成４年１１月２７日特許出願、平成９年５月２日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告らは、平成１０年９月９日、本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、同請求は平成１０年審判第３５４３９号事件として審理された。被告は、この審理の過程で、本件発明に係る明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、同事件について、平成１１年５月３１日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年６月２８日、原告らに送達した。
２　特許請求の範囲請求項１の記載（別紙図面参照）
(1)　本件訂正前
板本体（１）の両側端に側面体（２）を形成し、側面体（２）の適宜位置に穴（３）を設け、さらに、側面体（２）を折り曲げて嵌合部（２ｂ）を形成したことを特徴とする仮囲い板。
(2)　本件訂正後（以下、この発明を「本件発明１」という。）板本体（１）の両側端に側面体（２）を形成し、側面体（２）の適宜位置に横枠（１０ａ）に巻き付ける番線（１１）の通し用の穴（３）を設け、さらに、側面体（２）を折り曲げて嵌合部（２ｂ）を形成したことを特徴とする仮囲い板。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、①本件発明１は、実公昭５０－４５２３号公報（審決の甲第１号証、本訴の甲第３号証、以下「引用例１」という。）、実願昭５２－４３９６６号（実開昭５３－１３９７１８号）のマイクロフィルム（審決の甲第２号証、本訴の甲第４号証、以下「引用例２」という。）各記載の考案に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない、②本件訂正後の特許請求の範囲請求項２ないし４に係る発明（以下「本件発明２ないし４」という。）は、本件発明１にそれぞれ他の構成を付加したものであるから、やはり引用例１、２各記載の考案に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない、などとして本件訂正を認め、これを前提として、原告らの主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件発明１ないし４の特許を無効とすることはできないと認定判断した。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由１ないし４は認める。同５は、本件発明１と引用例１記載の考案の一致点及び相違点の認定（１１頁下から２行ないし１２頁９行）を認め、その余を争う。同６、７は争う。
審決は、相違点（ⅰ）、（ⅱ）についての判断を誤った結果、本件発明１に独立特許要件がないのにこれを看過して本件訂正を認めたものであって、上記誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　相違点（ⅰ）についての判断の誤り
相違点（ⅰ）に関して、原告らは、審判において、「連結用穴が開けられたものではこの穴に紐や針金を挿通して結束するのが初期段階であって・・・、ボルト等の締結具にするのが次の発明の段階である。」（審決１６頁３行～１１行参照）と主張した。これは、針金を結束用に使用することは、ボルトが発明される以前の結束手段として普通に使用されていたことを述べたものである。これに対して、審決は、「この事実を証明する証拠は、何ら提示されていなく、当該技術分野において自明なこととも認められない」（審決１６頁１４行～１６行）と判断したが、誤りである。


(1)　番線（針金）を穿った穴に通して複数の物を結束することは、針金の本来の使用方法に属するものとして、古くから存在する、技術とはいえないほどの自明の技術である。本件発明１の「仮囲い板を横支柱に固定させるのみならず、仮囲い板同士を連結させる機能」は、この古くから使用されている番線のごく普通の使用方法を採用して、支柱と囲い板を結束したことの結果として生じたものにすぎない。
(2)　実開昭６３－１９８６１２号公報（以下「甲第５号証公報」という。）には、「フェンス固定具」に関し、従来技術として、フェンスを横枠に番線９で固定した図面が示されている。そして、甲第５号証公報に係る出願である実願昭６２－８７４９４号の明細書及び図面（以下、これをまとめて「甲第５号証明細書」という。）には、「従来、この連結固定には、針金９を用いることによって緊縛固定していた。」（２頁４行ないし５行）としたうえで、針金での緊縛固定の欠点が述べられている（同頁１１行ないし１９行）。
特開昭５７－３９６９号公報（以下「甲第６号証公報」という。）には、「仮囲い組立法」に関し、フェンスを横枠（胴縁６）に針金９で囲んで支え材８に緊縛している図面（第７図）が示され、「支え材（８）と、塀板凸部（１）の内側との間に針金（９）等を挿通し・・・針金（９）等で胴縁（６）を囲んで、支え材（８）と固く結束し　第７図（裏面図）の様に、枠組に塀板（Ａ）を固定して完成する。」（１頁右下欄末行ないし２頁左上欄５行）と記載されている。例えばこれらにもみられるとおり、針金でフェンスを連結し、緊縛固定する技術は、古くからごく普通に使用されていたのである。
２　相違点（ⅱ）についての判断の誤り
審決は、引用例１記載の考案に引用例２記載の考案を適用することの合理的理由は認められないと判断したが、誤りである。
引用例１記載の考案を実施しようとする当業者が引用例２記載の考案を知れば、接合部分から雨水が壁面内に浸入することや、壁面全体が弱いことなど、引用例１記載の考案の欠点を解消するために、側面体を折り曲げて形成した嵌合部を持つ板体の構造である引用例２記載の考案の技術を用いることには、容易に想到するものである。
第４　被告の反論の要点
１　相違点（ⅰ）についての判断の誤りについて
(1)原告らは、針金を穴に通して物を結束するために使用することは自明の技術であると主張する。しかし、本件発明１の要旨は、「仮囲い板」の穴に番線を通して、これを結束することのみにあるのではなく、これに、番線を通し、「さらに、横枠に仮囲い板を固定する」点も加わっているのであり、このことまでが自明であるとはいえない。
囲い全体の強度を高めるためには、ユニット板を横支柱に固定させることが必要であり、囲いの構造の簡略化、部品点数の減少、製品としてのコスト低減などを考慮すると、ユニット板同士を連結すると同時に横支柱にも固定させることが望ましいことは明らかである。しかし、従来技術においては、ユニット板を連結して同時に支柱に結合させることが困難であり、特に、ユニット板を横支柱に結合させることはできなかったのである。
(2)　本件発明１は、前面に隙間のない「仮囲い板」による囲いに関する技術であり、甲第５号証公報記載の考案は、フェンスの取付けの技術であって、両者は別技術である。
すなわち、本件発明１は、囲みの内側にある作業現場が見られないようにするために、また、囲い全体の美観をよくするために、前面に隙間のない「仮囲い板」により囲いを設けるものである。そして、このような前面に隙間のない「仮囲い板」であるために、その連結及び支柱への固定が困難であり、その連結等に様々な工夫がなされているのである。具体的には、本件発明１では、「仮囲い板」同士の連結のために両端に側面体を設けている。また、側面体の連結を容易かつ強固に行えるように側面体を折り曲げて嵌合部を形成している。さらに、「仮囲い板」の連結及び横支柱への固定のために、側面体の適宜位置に番線の通し用の穴を設けたものである。
一方、甲第５号証公報及び同号証明細書のフェンスの前面は網目状になっており、この網目に番線を通過させる。そのため、フェンスの連結やフェンスの支柱への固定に「仮囲い板」に用いられる技術は不要であり、フェンス網目に直接番線を通すことで連結等が可能となるものである。
このように、フェンスに用いられる技術と「仮囲い板」に用いられる技術は、全く異なるものであるから、フェンスに用いられる技術である甲第５号証公報及び同号証明細書記載の技術をもって、本件発明１の進歩性は否定されない。(3)甲第６号証公報記載の発明は、本件発明１の重要な構成要件である「側面体（２）の適宜位置に横枠（１０ａ）に巻き付ける番線（１１）の通し用の穴（３）を設け、さらに、側面体（２）を折り曲げて嵌合部（２ｂ）を形成した」点を全く具備していないばかりか、塀板Ａを支え材８で貫通させて相互に連結させているものであり、さらに、第６図に示されるように支え材８と胴縁６（横支柱）とを番線９で結合させるものである。すなわち、甲第６号証公報記載の発明は、本件発明１にはない支え材８という構成要素が極めて重要な役割を果たしているものである。よって、甲第６号証公報記載の発明と本件発明１とは、全く異なった構成の技術であるから、甲第６号証記載の発明をもって、本件発明１の技術的進歩性を否定する根拠とすることは許されない。
２　相違点（ⅱ）についての判断の誤りについて
引用例１記載の考案は、大きな風圧を受けても歪曲することがないように、ボルト孔、連結用ボルトにより、堅固に連結しようとするものであるのに対し、引用例２記載の考案は、ボルト等を用いることによる問題点を解決するために、ボルト等を用いることなく、接合部を単に付け合せて簡便に連結がなされるようにしたものであって、両考案はその目的が異なる。
また、引用例２記載の考案の名称は「壁面構造」であり、この考案の構成要素である基本パネルは壁面に沿って設けられるものである。一方、引用例１記載の考案の名称は「鋼板製組立式フェンスのユニット板」であり、その構成は、壁面ではなく支柱Ｂや横桟Ｃにユニット板に取り付けられるものであって、両者は異なっている。
さらに、引用例２記載の考案は、組立て後に分解することを前提としない点で、引用例１記載の考案とは異なる。
以上のとおり、引用例１記載の考案と引用例２記載の考案は、基本パネルやユニット板を連結させる点では共通するものの、その目的、実施態様等が大きく異なるものであるから、両者を組み合わせることに合理的理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　相違点（ⅰ）の判断の誤りについて


(1)　甲第５号証によれば、甲第５号証公報には、「考案の名称　フェンス固定具」（１頁１行）、「第３図は、従来の方法によるフェンス列を内側から見た説明図である。」（１頁右欄３行ないし５行）として、網目状のフェンスの網目の穴に針金９（番線）を通して、隣接するフェンス同士を連結しながら、同時にこの針金を支持パイプ８（横枠）に巻き付けてフェンス６を固定した様子を図示する第３図が、甲第５号証明細書には、「本考案は、建設工事などにおいて、道路占用や作業現場の仮囲いに使用するフェンスを設置する際に、隣接するフェンスどうしと支持パイプを締結固定するフェンス固定具に関するものである。」（１頁１３行ないし１６行）、「従来、この連結固定には、針金９を用いることによって緊縛固定していた。」（２頁４行ないし５行）として甲第５号証公報と同様の第３図が、それぞれ記載されていることが認めらる。
甲第６号証によれば、甲第６号証公報には、「本発明は鋼板製の仮囲いの組立法に関するものである。」（１頁左下欄１７行ないし１８行）、「本方法は、塀板を複数枚取纏めて、胴縁に間接的に固定することを特徴とする。」（１頁右下欄１行ないし２行）、「(ハ)支え材（８）と、塀板凸部（１）の内側との間に針金（９）等を挿通し　(ニ)針金（９）等で胴縁（６）を囲んで、支え材（８）と固く結束し　第７図（裏面図）の様に、枠組に塀板（Ａ）を固定して完成する。」（１頁右下欄末行ないし２頁左上欄５行）として、仮囲いの塀板（網目状ではないフェンス）の穴に針金９を通し、その針金を胴縁６（横枠）に巻き付けて塀板を、支え材８を介して固定した様子を図示する第６、第７図が記載されていることが認められる。
以上の記載によれば、建設現場等で仮囲いを設置する際に、フェンスの穴に針金（番線）を通し、この番線を横枠に巻き付けてフェンスを固定することは、本件発明の出願前から周知慣用の技術であったことが認められる。以上の事実によれば、引用例１記載の考案のフランジ（側面体）の適宜位置に設けた連結用孔（穴）に番線を通し、これを横枠に巻き付けること、すなわち、上記連結用孔を、横枠を巻き付ける番線の通し用の穴とすることは、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(2)被告は、甲第５号証公報及び同号証明細書記載の技術は、フェンスが網目状になっており、この網目に番線を通しているから、「仮囲い板」に用いられる技術とは、全く異なると主張する。
しかし、網目状のフェンスも、網目のない鋼板製フェンスのユニット板（仮囲い板）も、ある区域を仮に囲い、その区域への進入を妨げるという仮囲い板としては同じであって、両者の技術分野は同一である。そして、網目の穴であれ、連結用孔であれ、同じように番線を通すことができることは自明であるから、網目の穴を使用して番線を通し、これを横枠に巻き付けるという周知慣用技術を、引用例１記載の考案の連結用孔に適用することが容易であることは明らかである。(3)　被告は、甲第６号証公報記載の発明は、①本件発明１の、「側面体（２）の適宜位置に横枠（１０ａ）に巻き付ける番線（１１）の通し用の穴（３）を設け、さらに、側面体（２）を折り曲げて嵌合部（２ｂ）を形成した」点を全く具備していない、②塀板Ａを支え材８で貫通させて相互に連結させている、③支え材８と胴縁６（横支柱）とを番線９で結合させるものであるから、本件発明１とは、全く異なった構成の技術であると主張する。
しかし、甲第６号証公報記載の発明は、仮囲いを設置する際に、フェンスの穴に番線を通し、この番線を横枠に巻き付けてフェンスを固定しているものである。そして、①フェンスの穴が前面に開いているか側面体に開いているか、その側面体に嵌合部があるか否か、②フェンス同士が支え材によって連結されているか否か、③番線がフェンスを直接的に固定するのか、支え材を介して間接的に固定するのか、というようなことと関係なく、フェンスの穴には同じように番線を通すことができることは自明であるから、フェンスの穴に番線を通し、これを横枠に巻き付けるという周知慣用技術を、引用例１記載の考案の連結用孔に適用することが容易であることは明らかである。
(4)　被告は、従来技術においては、ユニット板を連結して同時に支柱に結合させることが困難であり、特に、ユニット板を横支柱に結合させることはできなかったと主張する。
しかし、フェンスの穴に番線を通し、これを横枠に巻き付けるという周知慣用技術を、引用例１記載の考案の連結用孔に適用すれば、ユニット板を連結して同時に支柱に結合させることになるのは自明である。ちなみに、甲第５号証公報及び甲第５号証明細書記載の技術でも、フェンスの網目の穴に番線を通し、これを横枠に巻き付けることによってフェンスを連結すると同時に支柱に結合させているのであって、このようなことに困難があったとは認められない。
２　相違点（ⅱ）についての判断の誤りについて
(1)　甲第４号証によれば、引用例２には、組立ハウスの壁面構造について、基本パネル（本件発明１の板本体に対応する。）の両側に、一方の側面の後半突出側部と、他方の側面の前半突出側部による接合部（本件発明１の嵌合部に対応する。）が形成されているものであることが認められる。(2)　引用例１記載の考案も引用例２記載の考案も、板体を組み立てて壁を作ることに関する考案である。そして、引用例１記載の考案のフェンスのユニット板も、引用例２記載の考案の組立ハウスの基本パネルも、壁面を作る板体であることに変わりはなく、しかも、通常は鋼板製であって、例えば建築資材として使用されるものであるから、技術分野に強い関連性がある。
甲第４号証によれば、引用例２には、「従来この種の縦型壁面構造は平板パネルを順にビス、ボルト等によって連結した方式である為に、その接合部分から雨水が壁面内に浸入したり、或は壁面全体が弱い等の欠点があった。本考案に係る壁面構造体は従来の之等の欠点に鑑み開発された全く新規な技術に関するもの」（２頁３行ないし８行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、引用例２記載の考案は、壁面全体を強くするものであることが認められる。そして、ボルトを用いている引用例１記載の考案においても、壁面全体が更に強くなることが望ましいことは明らかであるから、引用例１記載の考案の壁面を更に強くするために引用例２記載の考案を適用し、側面体を折り曲げて嵌合部を形成することは、当業者が容易にし得たことというべきである。


平成１３年（行ケ）第３８６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月２０日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　テルモ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　吉　　　原　　　省　　　三同　　　　　　　　　　　　小　　　松　　　　　　　勉同　　　　　　　　　　　　三　　　輪　　　拓　　　也同　　　　　　　　　　　　竹　　　田　　　吉　　　孝訴訟代理人弁理士　　　　　中　　　澤　　　直　　　樹
被　　　　　　　告　　　　株式会社　グッドテック
訴訟代理人弁理士　　　　　石　　　田　　　喜　　　樹同　　　　　　　　　　　　斉　　　藤　　　純　　　子
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５２４１号事件について平成１３年７月１８日にした審決のうち，「特許第２５２８０１１号の請求項２，３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「カテーテル」とする特許第２５２８０１１号（平成１年１２月２０日出願，平成８年６月１４日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。被告は，平成１２年５月２日，本件特許に関し，請求項１ないし３の特許を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，これを無効２０００－３５２４１号事件として審理した。原告は，上記事件の審理の過程において，同年８月２１日付けで本件特許の願書に添付した明細書の訂正を請求した（以下「本件第１次訂正請求」という。）。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１３年７月１８日，「訂正を認める。特許第２５２８０１１号の請求項１に係る発明についての審判請求は，成り立たない。特許２５２８０１１号の請求項２，３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年８月２日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　審決の理由
審決の理由は，要するに，①本件第１次訂正請求に係る訂正事項は，特許請求の範囲の減縮及び誤記の訂正に相当し，かつ，特許明細書又は図面に記載された事項の範囲内の事項であり，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもないから，訂正を認める，②本件第１次訂正請求に係る訂正後の請求項１に係る発明は，審判甲第１号証及び第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められないから，これらにより請求項１に係る特許を無効とすることはできない，③請求項２，３に係る発明は，審判甲第１号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，請求項２，３に係る特許は，特許法２９条２項に違反して登録されたものとして，無効とされるべきものである，というものである。(3)　原告は，本訴係属中，平成１３年９月６日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判を請求し，特許庁は，これを訂正２００１－３９１５３号事件として審理した結果，平成１３年１１月２日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決による訂正の内容
(ア)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の請求項２，３
「【請求項２】
内部にルーメンを形成し，先端部に開口を有する超弾性金属管により形成された本体部と，該本体部の先端に取り付けられたカテーテルを誘導するための誘導部と，先端部および基端部を有し，該基端部が前記本体部に取り付けられ，該先端部が前記誘導部または前記本体部の先端部に取り付けられ，前記開口にて前記ルーメンと連通する収縮あるいは折り畳み可能な拡張体とを有することを特徴とする拡張体付カテーテル。」
【請求項３】


(1)　本件に至るまでの経過等については，関係証拠によれば，概ね，原判決が「証拠上明らかに認められる事実等」として認定しているとおりである
すなわち，①被告人と被害者は，同じタクシー会社に乗務員として勤務する同僚であったが，平成１３年３月に被告人が被害者と同じく営業課の班長に就任したころから，被害者は，ささいなことで被告人に文句をつけたり，被告人を無視するような態度をとるようになり，被害者に嫌われているのではないかと感じていた被告人も，被害者に良い感情を抱かず，同人とかかわることを避けるようになったこと，②本件犯行の前日である同年４月２８日，被告人は，会社からの指示に基づき老人ホームの客を送り届けた後，独断で別の客を乗車させたため，葬儀会場へ配車するためにあらかじめ指示されていた集合時間に遅れ，配車運用の仕事から外されてしまったが，今回の葬儀会場への配車運用の中心的役割を果たしていた被害者が自分を外したのではないかと思い，Ａ主任に配車運用を外された理由を尋ねたところ，送迎の客の後に更に客を乗車させたためであると指摘されたこと，③翌２９日午後２時２０分ころ，被告人は，本件犯行現場であるＢ住宅展示場内にある結婚式場の客の送迎の仕事につくため，住宅展示場の向かいにある他の会社の駐車場入口前の道路に駐車し，Ａの車両の運転席側横で，乗車したままのＡと，５月の連休中の乗務員の勤務の割当てについて相談していたところ，遅れて到着した被害者が，やや荒っぽい口調で被告人の駐車位置について文句を言いながら近づいて来たこと，④これに対し，被告人が言い返したり，反論したりしたため，被害者は，次第に激しい口調になり，興奮した様子で，「なに，もういっぺん言うてみい」と言って，顔を振るわせながら，被告人の顔の前に近づけて来たが，それ以上に腕を振り上げるなどの動作はなかったこと，⑤この様子を見ていたＡが，被害者が暴力でも振るうのではないかと思い，その口論に割って入って制止したため，その場はいったん収まったこと，その後，待機していたタクシー乗務員は，順次結婚式場から出て来た客を乗車させて出発し，住宅展示場前には，被告人，被害者，Ａ，Ｃが残るのみとなったが，被告人は，客を乗車させる順番が来たことから，住宅展示場門扉から敷地外の道路に向かって約５度の傾斜角で下っている住宅展示場入口前に，別紙現場見取図（省略）のように，自己の車両を後部から入れて駐車したこと，⑥被告人は，車内に常備している会社の傘を右手で　順手に持って車から降り，現場見取図①の位置に，住宅展示場に向かって，閉じた状態の傘の先端を地面に向けて立っていたところ，およそ３メートル離れた現場見取図<Ａ>の位置で住宅展示場に向かって傘をさして立っていた被害者が，被告人のほうを振り返り，昨日の葬儀の集合時間に遅れたことを問い詰めてきたため，遅れた理由を説明しようとしたが，被害者は，怒鳴りながら，被告人のほうにジリジリと近寄って来たこと，⑦そこで，被告人がなおも弁解しようとすると，被害者は，「嘘を言うな
ちょっとこっち来い」と言いながら，およそ１．７メートル離れた現場見取図<Ｂ>の位置から，傘をさした状態で，一，二歩前に勢いよく被告人のほうに近づいて来たものの，腕を振り上げるなどの動作はなかったこと，⑧次の瞬間，被告人が右手に持っていた傘の石突が，およそ１メートル離れた現場見取図<Ｃ>の位置に立っていた被害者の左上眼瞼に突き刺さり，被害者は，現場見取図<Ｄ>の位置に仰向けに倒れ込んだこと，⑨被告人は，「ごめんなさい」と言いながら，被害者のところに駆け寄り，その後，Ｃが１１９番通報するとともに，被告人自身も携帯電話で１１９番通報したこと，⑩本件傘の長さは約８６．９センチメートル，重さは約４００グラムで，その柄の部分は曲がりがなく直線状であり，その先端部は金属製の石突になっており，この石突は長さ約８．１センチメートル，太さ約０．６ないし０．８センチメートルで，先端に向けてとがった形状をしていること，⑪被害者の負った傷害は，左内眼角部から左前頭蓋窩に頭骨骨折と脳損傷を伴い，約５６度の角度で被害者の前下から後ろ上に向かう杙創であり，その深さは約６センチメートル（左内眼角部から左前頭蓋窩の穿孔部まで約３センチメートル，脳内の穿孔部の深さ約３センチメートル）であること，⑫被告人の身長は１７３センチメートルであり，被害者の身長は１８１センチメートルであることが認められる
(2)　上記の事実から認められる，被害者の傷害は，被告人が右手に所持していた傘の石突が突き刺さったことにより生じたものであること，傘が突き刺さる直前の被告人と被害者との位置関係，被告人と被害者との身長の差，住宅展示場門扉から敷地外の道路に向かっての傾斜角度，本件傘の長さや重さ，柄の形状，被害者の左上眼瞼の杙創の刺入角度などに加え，被告人は，捜査段階において，右手の動きについては覚えていないと供述するようになってからも，被害者が後ろに倒れていくのを見たときに，柄を持った右手は，腰の右側かつ腰からこぶし１つないし２つ分くらい離れた位置にあり，腰より少し上くらいの高さのところで，先端が斜め上を向いた状態で傘を持っていたことは覚えている，左手をかざすのと同時に，右肘を曲げながら右手の手首を上に返したと供述していること（平成１３年５月１７日付け検察官調書・原審検３９号
以下においては，平成１３年の記載を省略する
）などからすると，被告人が，傘の先端を被害者の上半身に向けようとして，右手に持っていた傘を下から上に振り上げたことを認めることができる


主　　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年２月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は，その２分の１を被告人の負担とする。
理　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人我妻正規が作成した控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用するが，論旨は，要するに，原判決は，所携の傘の石突を被害者の上半身に向けて突き出した被告人の行為は，急迫不正の侵害がないのにあると誤信してなされたものであり，防衛行為としても過剰なものであるから，誤想過剰防衛に当たるとした上，被告人を懲役１年６月（３年間執行猶予）に処したが，被告人には暴行の故意がなく，仮に暴行の故意があったとしても，被告人の行為は，急迫不正の侵害行為に対する防衛行為として相当なものであるから，正当防衛が認められるべきであり（事実誤認），仮に，急迫不正の侵害行為がなかったとしても，被告人には急迫性若しくは過剰性に関する錯誤があり，誤想防衛若しくは誤想過剰防衛として被告人の故意は阻却される（事実誤認ないし法令の解釈適用の誤り）から，いずれにしても被告人は無罪であり，さらに，有罪であるとしても，上記刑は不当に重い（量刑不当），というのである。
１　事実誤認の論旨は，要するに，被告人の行為は，暴行の故意に基づかない反射的行為であり，仮に暴行の故意があったとしても，急迫不正の侵害行為に対する防衛行為として相当なものであるから，正当防衛が認められるべきであるのに，被告人に暴行の故意を認め，正当防衛の成立を認めなかった原判決には事実の誤認があり，これらの事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
そこで，検討する。
２　暴行の故意について
これに対し，被告人は，その後の捜査段階並びに原審及び当審の各公判廷において，本件犯行当時，右手に傘を持っていたこと及び被害者が向かって来たとき，自己の身を守るため左掌を被害者に向けて自分の顔面辺りにかざしたことは覚えているが，そのとき，傘を持っている右手をどのように動かしたかは覚えていないなどと供述している。しかしながら，被告人は，本件犯行直前の状況，本件犯行時の左手の動き及び犯行後の行動については，捜査段階の当初から一貫して具体的かつ詳細に供述し，また，本件犯行時に自分がとろうとした姿勢，構えについても明瞭に供述しているにもかかわらず，そのときの右手の動きに限って認識がないというのは不自然であるから，被告人の上記各供述は信用することができない。さらに，被告人は，当審公判廷において，被害者の暴行を防ぐために，両手を頭の前辺りで合わせて両腕で三角形を作るようにしようとしたが，右手には傘を持っていたので，そのような姿勢をとる前に，傘の石突が被害者の左眼付近に刺さってしまったと供述するに至っているところ，仮に，その供述するような姿勢をとろうとしたのであれば，動作の途中の段階であっても，右手で順手に持った傘の石突は，被告人から見て左側の方向を向く状態になるのが自然であるが，実際には，ほぼ正面前方わずかに左側から近づいて来た被害者の左上眼瞼に刺さっており，創洞の方向も被害者の正面からほぼ真後ろに向かって形成されていることからすると，被告人のこの供述は不自然というほかはない。そして，被告人は，原審及び当審の各公判廷において，傘を持っているという認識もなかったなどとも供述しているが，Ａと５月の連休中の勤務の割当てについて相談していたときには，傘をさしていたこと，本件犯行直前には，被告人としては傘をさすまでもない程度の降り方と思ったが，もう少し降りが強くなってきた場合や客のためにさそうと思って，傘を持って被告人車両から降りていることなどにかんがみると，この供述は到底信用できない。また，被告人の５月１８日付け検察官調書（原審検４１号）では，被害者が１メートル半くらい離れた位置からこちらに向かって来たことを見たし，いつも使っている会社の傘を右手に持っていたのだから，そのような状況で傘の先端を被害者のほうに向ければ，被害者の体に傘の先端がぶつかることは十分分かっていた，それだけでなく，傘の先端が金属製で細くなっていることも分かっていたから，それを被害者に向ければ，被害者がけがをするかもしれないことも分かっていたと供述しているところ，この調書は，被告人が右手の動きについては覚えていないと供述するようになった後のものであり，しかも，調書を読み聞かせられた後，２頁余りにわたって，細かい点についても訂正や補足等を申し出ていることなどからすると，この供述は十分に信用することができる。
そうすると，被告人は，本件傘の形状等や被害者との位置関係を認識しつつ，その先端を被害者の上半身に向けようとして，この傘を振り上げたものであるから，少なくとも被害者の上半身に対して有形力を行使するという認識，認容はあったということができる。したがって，この限度で暴行の故意を認めることができる。
なお，所論は，被害者が被告人に勢いよく近づいて来たときの被害者と被告人との間の距離，成年男子の歩行の速度などを根拠として，被害者が行動を起こしてから被告人が本件傘を振り上げるまではごく短い時間しかなかったから，傘の先端が金属製のものでとがっていて，近づいて来る相手に向ければ刺さるなどして危険であることを認識しつつ，そうなっても仕方がないと思って相手に傘の先端を向けるなどという認識，認容をする時間的余裕はなかったはずであり，被告人が本件傘を振り上げる行為は，反射的にした行為であって故意がない，というのである。しかしながら，被告人に対峙していた被害者は，勢いよく近づいて来る前から，怒って乱暴な口をきいていたのであり，被告人としても，「またしつこく文句を言ってきた」と思って言い返しており，その後，互いに言い合っている間にも，被害者は被告人のほうにジリジリと近寄って来ていたのであるから，被告人車両の駐車位置に関するもめ事のときと同様，あるいはそれ以上の経過を辿るのではないかということを十分予測できたはずであることからすると，本件は，被害者が勢いよく近づいて来てから，傘の先端が突き刺さるまでの時間は極めて短かかったことを考慮に入れても，後方から突然襲いかかられた場合のように，何の前触れもなくいきなり暴力を振るわれたことに対し，反射的に反撃の動作や行為がなされたような事態とは明らかに異なるというべきである。また，被告人が手にしていたのは，被告人がいつも使用している営業車に積んでいる傘であり，たまたまそばに置いてあった物や落ちていた物を，それが何であるかを認識しないまま，とっさに手にして反撃したというものとは異なるから，被告人が，本件のような場合においても，本件傘の先端の材質や形状等について認識を有していたことは，少しも不自然ではない。
したがって，暴行の故意に関する所論は採用できない。
３　急迫不正の侵害について


上記２の(1)で認定した事実に加えて，関係証拠によれば，次の事実が認められる。すなわち，①被告人は，これまで文句や嫌がらせを言ってきた被害者に対して，我慢して黙って聞き流すなどしていたが，本件当日，被害者が被告人車両の駐車位置に関して文句を言ってきたときには，入社以来初めて，真正面から被害者の言うことに反論し，全く引き下がらなかったこと，②被害者は，結婚披露宴帰りの客を迎えに行っているのに，「葬儀云々」と極めて不適切なことを，周りにも聞こえるような大きい声で怒鳴るように言っており，しかも，その内容が，この場で問題にする必要が全くない前日の仕事に関するものであったことからしても，その当時かなり興奮していたと認められること，③会社の同僚は，それまで，被害者が人を殴ったりするところを目撃したことはなかったが，本件のときには，被害者が被告人を殴るのではないかと思ったこと，とりわけ，Ａは，既に被告人車両の駐車位置に関するもめ事の時点で，被害者が被告人を殴るのではないかと思って，仲裁に入っていること，④被害者は，その際，被告人に顔を振るわせながら数センチメートルの所まで近づけてにらみつけ，かなりきついことを言っており，Ａが仲裁に入るまでやめなかったこと，⑤被害者は，被告人に対し，「ちょっとこっち来い」などと，けんかを吹きかけるときに用いるような言葉を発しながら，勢いよく被告人のほうへ近づいており，Ａが背後から引き止めようとしたほどであること，⑥被告人は，それまで一度も被害者から殴られるなどしたこともなく，他人が殴られるなどしたのを見たこともないというのに，このときは，被害者から殴られる，あるいはつかみかかられると思ったことなどが認められる。
こうした事実及び状況を総合して考えると，本件現場において，約３メートル離れた位置に対峙して被告人を激しくなじっていた被害者が，ジリジリとその間合いをつめた後，更に勢いよく被告人のほうへ一，二歩近づいたというのであるから，殴りかかるために手を上げるなどしていたとまでは認められず，しかも，片手で傘をさしていたことを考慮に入れても，なお，被害者の行動は，もはや単なる言い争いの域を超えており，少なくとも被告人につかみかかろうとしていたものであるとの合理的な疑いを払拭することはできない。したがって，被害者からの法益の侵害が間近に押し迫っていたというべきであって，急迫不正の侵害がなかったとはいえない。
そうすると，急迫不正の侵害はなかったと判示している原判決には，事実の誤認があり，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
４　よって，その余の点について判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，更に判決することとする。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年４月２９日午後２時５０分ころ，広島市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号Ｂ住宅展示場入口前路上において，前日の仕事に被告人が遅刻したことをめぐり同僚のＤ（当時４９歳）と口論となった際，同人が「ちょっとこっち来い」などと言いながら，つかみかかるなどしようとして勢いよく近づいて来たため，自己の身体を防衛するためではあるがその防衛に必要な程度を超え，とっさに所携の傘（長さ約８６．９センチメートル，重さ約４００グラム，原庁平成１３年押第７４号の１）を振り上げて，傘の石突（長さ約８．１センチメートル，直径約０．６ないし０．８センチメートル）を同人の上半身に向ける暴行を加え，よって，その石突が同人の左内眼角部に刺さり，脳損傷等の傷害を負わせ，同年５月７日午後６時５０分ころ，同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号Ｅ病院において，同人を上記傷害に基づく脳内出血により死亡させたが，同年４月３０日午前１０時５０分ころ，Ｆ警察署に出頭し，同署司法警察員Ｇに自首したものである。
（証拠の標目）
被告人の当公判廷における供述を付加するほか，原判決が証拠の標目欄に挙示する証拠と同一である。
（弁護人の主張に対する判断等）
１　弁護人は，被告人には暴行の故意がなく，仮に暴行の故意があったとしても，被告人の行為には，正当防衛若しくは誤想防衛が認められるべきであるから，いずれにしても，被告人は無罪であると主張しているので，検討する。２　被告人に暴行の故意があったこと及び被害者の行為につき急迫不正の侵害がなかったとまではいえないことについては，上記２及び３で説示したとおりである。また，被告人に防衛の意思が認められることは，これまで検討してきたところからも明らかである。
３　行為の相当性について
(1)　これまで検討してきたとおり，被告人は，対峙して言い合っていた被害者が，つかみかかるなどしようとして勢いよく近づいて来たのに対し，暴力を振るうのを思いとどまらせようとし，あるいは被害者の暴力から自己の身体の安全を守ろうとして，手のひらを被害者のほうに向けて左手を前斜め上に上げるとともに，右手に所持していた傘を被害者のほうに向けようとして振り上げたものである。もっとも，被害者の杙創は左内眼角部から刺入し左前頭蓋窩の頭骨骨折と脳損傷を伴い，深さは約６センチメートルのものであって，左眼に当たった傘が上下あるいは左右にはじかれることなく，全長約８．１センチメートルの石突の相当部分が刺入したと考えられることからすると，被害者が近づいて来たことを考慮に入れても，被告人は，右手に下げた状態で持っていた傘を，被害者の上半身に向けようとして，手首を返すようにして振り上げ，傘の先が固定される程度の腕の力を加えたものと推認できるものの，他方，傘が刺入した部分の頭骨は薄く柔らかいこと，脳は豆腐くらいの柔らかさであることなどをも併せ考えると，被告人が，石突を被害者の上半身に向けながら，あるいは向けた上で，更に意識的にそれを突き出すという行為をしたとまで認めることはできない。


平成１６年（行ケ）第２６３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月１９日
判決
原              告　　　リョービ株式会社
同訴訟代理人弁理士      藤本昇
同　　　　　　　　　　岩田徳哉
被              告      ダイハツディーゼルエヌ・エイチ・エヌ株式会社
同訴訟代理人弁理士   　山崎宏
同　　                  伊藤晃
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００３－３５４５０号事件について平成１６年４月２７日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（文中に証拠等を掲記したもの以外は，当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「ドアクローザのストップ装置」とする特許第３１７６０４３号（平成１０年４月１７日出願。国内優先権主張日・平成９年６月５日。平成１３年４月６日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　被告は，平成１５年１０月３０日，原告を被請求人として，本件特許を無効とすることを求めて本件審判の請求をし，同請求は無効２００３－３５４５０号事件として特許庁に係属した。本件審判の手続において，原告は，平成１６年１月２０日，本件特許出願に添付された明細書（設定登録時のもの）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１６年４月２７日，本件訂正の請求を認めるとした上，「特許第３１７６０４３号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年５月１１日に原告に送達された（弁論の全趣旨）。２　本件訂正後の本件特許の請求項１及び２に係る発明（請求項１，２に係る発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）の要旨は，本件訂正後の明細書（甲２。以下「本件訂正明細書」という。）の「特許請求の範囲」に記載された次のとおりのものである。
【請求項１】　所定の回転軸線上にて互いに回転可能に連結された一対のドアクローザ部品の一方と一対のセレーションを介して連結されるストッパ部材と，ドアの開度が所定角度に達したときに前記ストッパ部材と係合して前記ドアの閉方向の移動を阻止する手段とを備えたドアクローザのストップ装置において，前記ストッパ部材よりも下方の位置において，上下に移動可能に配置され，前記一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替えるためのストッパ部材押えと，前記ストッパ部材押えの下方において予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能であり，前記ストッパ部材押えを移動させるためのカム機構とを有し，前記カム機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記カム機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除状態を維持することを特徴とするドアクローザのストップ装置。【請求項２】　前記カム機構は，前記ストッパ部材押えを上下に変位させるための端面カムを有していることを特徴とする請求項１記載のドアクローザのストップ装置。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と実願昭５６－４１４６３号（実開昭５７－１５３６７９号）のマイクロフィルム（甲３の１。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）とを対比すると，両者は，「所定の回転軸線上にて互いに回転可能に連結された一対のドアクローザ部品の一方と一対のセレーションを介して連結されるストッパ部材と，ドアの開度が所定角度に達したときに前記ストッパ部材と係合して前記ドアの閉方向の移動を阻止する手段とを備えたドアクローザのストップ装置において，前記ストッパ部材よりも下方の位置において，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構とを有し，前記機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材を上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材を下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除状態を維持するドアクローザのストップ装置。」である点（以下「本件一致点」という。）で一致し，次の相違点を有する。


(ア)　予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操　作可能である機構は，本件発明１が，カム機構であるのに対し，刊行物１発明は，突軸６とナット１６とからなる点（以下「相違点１」という）。(イ)　本件発明１が，ストッパ部材よりも下方の位置において，上下に移動可能に配置され，前記一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替えるためのストッパ部材押えを有し，前記ストッパ部材押えの下方において前記ストッパ部材押えを移動させるためのカム機構を有し，前記カム機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記カム機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除状態を維持する，すなわち，ストッパ部材とカム機構との間にストッパ部材押えを介在させるのに対し，刊行物１発明は，ストッパ部材押えを有しない点（以下「相違点２」という。）。イ　相違点１を検討すると，一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術にあって，カム機構を採用することは，特開平９－３７号公報（甲３の４），実用新案登録第２５２０３３１号公報（甲３の５），実開平５－２０号公報（甲３の６），特開平７－１２６１８号公報（甲３の７），実願平２－１２２６３６号（実開平４－８０７５７号のマイクロフィルム（甲３の１０）及び実願昭６２－４５５５９号（実開昭６３－１５２７９１号）のマイクロフィルム（甲３の１１。以上の各刊行物をそれぞれ「刊行物４ないし７」，「刊行物１０」，「刊行物１１」といい，これらを併せて「刊行物４等」という。）に記載されているように，周知慣用であるから，刊行物１発明に該周知慣用技術を採用して，本件発明１の相違点１に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。
原告は，ドアクローザのストップ装置の停止位置調整作業の特殊性を主張するが，本件発明１の作用効果は，要するに，セレーションの位置調整を容易に行うことができ，セレーションの噛み合い不良も防止するため，カム機構を採用したにすぎず，また，セレーション及びカム機構からなるものは，刊行物４の「【００２５】・・・ワンタッチで簡単に調節することができる。」，刊行物５の「・・・不用意に旋回することがなく，・・・角度設定が同時に簡単且つ安全に行われる。しかも，・・・長期間にわたって良好な噛合い状態を維持することができ・・・」（６欄４６ないし４９行）との記載等のように，自明な作用効果にすぎないから，これをドアークローザのストップ装置に採用したからといって，当業者が予測できない作用効果を奏するとはまではいえない。ウ　相違点２を検討する。原告は，「本件特許発明は，カム機構の動作を一旦ストッパ部材押えの上下動に変換し，該ストッパ部材押えの上下動を介してストッパ部材を上下に移動させる構成にしているので，特にストッパ部材を上方に押し上げるときにスムーズに移動させることができる」と主張する。しかしながら，一般に，機械分野において，ある部材を押圧するために，他の部材を介在させるか否かは，当業者が，各部材間の円滑な作動を考慮して当然なし得る設計的事項にすぎない。また，セレーションを有する部材とカム機構との間に，他の部材を介在させることも，周知慣用である（例えば，刊行物４記載のスプリングリテーナ１６，刊行物７記載の座金２４等参照）。したがって，刊行物１発明において，本件発明１の相違点２に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。
本件発明１の相違点２に係る構成の奏する作用効果も格別のものは認められない。
(2)　本件発明２について
ア　本件発明２と刊行物１発明とを対比すると，両者は上記(1)記載の一致点で一致する。他方，両者は，相違点１及び２で相違するほか，本件発明２が，前記カム機構は，前記ストッパ部材押えを上下に変位させるための端面カムを有しているのに対し，刊行物１発明はこの構成を有しない点（以下「相違点３」という。）で相違する。
イ　相違点３を検討すると，カム機構において，部材を変位させるための端面カムを有することは，刊行物４ないし７，１０，１１等に記載されているように，周知慣用であるし，ストッパ部材押えを設けることも相違点２において検討したとおりであるから，刊行物１発明に該周知慣用技術を採用して，本件発明２の相違点３に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。本件発明２の相違点３に係る構成の奏する作用効果も格別のものは認められない。
(3)　以上のとおり，本件発明１及び２は，本件特許出願前に頒布された刊行物１及び周知慣用技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件審決は，本件発明１と刊行物１発明の相違点の認定を誤り（取消事由１），また，相違点１ないし３についての判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであり，その誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されるべきである。
１　取消理由１（相違点の認定誤り）
(1)　刊行物１発明の認定について


刊行物１には，所定の回転軸線上にて互いに回転可能に連結されたブラケット４ｂ及びリンク４ｃの一方とセレーション１３，１４を介して連結されるカム板８及び座１２と，扉１の開度が所定角度に達したときに前記カム板８及び座１２と係合して前記扉１の閉方向の移動を阻止するスプリング９，摺動体１０及び転子１１とを備えたドア・クローザの扉開放停止装置が開示され，この扉開放停止装置が突軸６及びナット１６を備えていることが記載されている。しかしながら，刊行物１記載の扉開放停止装置は，突軸６に螺着されたナット１６を緩め操作することによりカム板８及び座１２が下方に移動してセレーション１３，１４同士の噛み合いが解除されてブラケット４ｂへのカム板８及び座１２の締着が解かれ，また，ナット１６を締め付け操作することによりカム板８及び座１２が上方に移動してセレーション１３，１４同士が噛み合ってブラケット４ｂにカム板８及び座１２が締着される構成のものであり，ナット１６の緩め操作や締め付け操作においては予め定められた連結位置や連結解除位置は存在せず，両位置間でナット１６が選択的に切り替え操作されるものでもない。すなわち，刊行物１記載の突軸６とナット１６は，カム板８と座１２をブラケット４ｂに締結するためのネジ締結手段であって，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能とする機構ではない。
一般に，ナットによる締着作業を行う場合，作業者は，締め付ける際には締め付けトルクにより管理し，緩める際には締着の対象物が互いに離反することをもって緩め操作を完了するのであって，特定の位置を目標あるいは基準にナットを操作するのではない。ナットにトルクを付与すればナットは更に回転し，付与するトルクが小さければナットは手前で停止するのであり，また，締着の対象物が離反した後も更にナットを緩む方向に回転させることができるのであって，締め付ける場合と緩める場合の何れにおいても特定の位置を基準として操作するものではない。
したがって，本件審決が，刊行物１発明に係る扉開放停止装置について，「予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である突軸６及びナット１６とを有し，前記突軸６及びナット１６を前記連結位置側に操作して，前記カム板８及び座１２を上方に移動させることにより，前記ブラケット４ｂ及びリンク４ｃと前記カム板８及び座１２との連結状態を維持し，一方，前記突軸６及びナット１６を前記連結解除位置側に操作して，前記カム板８及び座１２を下方に移動させることにより，前記ブラケット４ｂ及びリンク４ｃと前記カム板８及び座１２との連結解除状態を維持するドア・クローザの扉開放停止装置。」と認定したのは，誤りである。
(2)　一致点・相違点の認定の誤り
ア　本件審決は，本件発明１と刊行物１発明とが，本件一致点で一致すると認定したが，刊行物１発明は予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能な機構を有しないのであり，該機構を連結位置側に操作したり連結解除位置側に操作したりということもない。本件審決は，刊行物１発明について認定を誤った結果，両発明の一致点の認定を誤ったものである。イ　したがって，本件審決が，本件発明１と刊行物１発明は相違点１において相違するとした認定も誤りである。
すなわち，相違点１に関していえば，両発明は，本件発明１が予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能なカム機構を有し，このカム機構を連結位置側又は連結解除位置側に操作してストッパ部材を上方又は下方に移動させるのに対し，刊行物１発明はネジ締結手段である突軸６及びナット１６を備えるのみで，上記の選択的に切り替え操作可能な機構を有さず，ナット１６を締め付け操作又は緩め操作してストッパ部材を上方又は下方に移動させるにとどまる点で相違すると認定すべきである。
ウ　また，本件審決が，本件発明１と刊行物１発明とは相違点２において相違するとした認定も誤りである。
すなわち，相違点２に関していえば，両発明は，本件発明１が，ストッパ部材よりも下方の位置において，上下に移動可能に配置され，前記一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替えるためのストッパ部材押えと，前記ストッパ部材押えの下方において予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能であり，前記ストッパ部材押えを移動させるためのカム機構とを有し，前記カム機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記カム機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除状態を維持する，すなわち，ストッパ部材と共に上下動するストッパ部材押えをストッパ部材よりも下方に設けているのに対し，刊行物１発明は，ストッパ部材押えを有しない点で相違すると認定すべきである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)ア　本件審決は，「一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術にあって，カム機構を採用することは，周知慣用である」と判断しているが，そもそも予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構はカム機構を意味するから，カム機構とは区別して「予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構」を認定することに意味はなく，結局のところ，本件審決は，ドアクローザを含む機械全般においてセレーションの切り替えにカム機構を採用することが周知慣用であると認定判断したことになる。しかしながら，ドアクローザとは関係のない僅か数種類の機械にカム機構が採用されていることをもって周知慣用であるとした判断が誤りであることは明白である。


イ　本件において，セレーションの噛み合いにカム機構を採用することが当業者にとって周知慣用であると認定判断するためには，少なくともそのことがドアクローザの業界において周知慣用であることが必要であるというべきである。確かに，刊行物４等にはカム機構で一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替えるものが記載されているが，刊行物４ないし６は草刈り機，刊行物７は農作業機，刊行物１０は動力運搬車，刊行物１１は自転車においてそれぞれカム機構が採用されていることを示しているにすぎず，これらの機械は何れもドアクローザとは全く関連性のない機械であって建築金物とも無関係の機械である。逆に，ドアクローザの業界においては，セレーション採用当初（昭和５６年頃）からネジ締結構造が採用され，且つ，そのネジ締結構造が少なくとも本件特許出願の国内優先権主張日当時の平成９年まで長年使用し続けられてきたのであり，その間，ドアクローザのセレーションの噛み合いにカム機構は全く採用されていなかった。しかも，当業者である被告においても，本件特許出願の国内優先権主張日において刊行物４等の存在を認識していなかったのであるから，セレーションの噛み合いにカム機構を採用することが上記優先権主張日においてドアクローザの業界において周知慣用な事項ではなかったことは明らかである。
本件審決は，当業者にとって周知慣用ではない技術を周知慣用な技術であると認定し，その認定を前提として本件発明１には進歩性がないと判断したもの
であるから誤りである
(2)ア　本件審決は，刊行物１発明と刊行物４等記載の周知慣用技術とを組み合わせることには何らの阻害要因もないから，本件発明１は進歩性がないと判断している。
しかしながら，刊行物１発明はドアクローザの技術分野に関するものである一方，刊行物４等に記載の発明はドアクローザとは無関係の分野に関するものであり，両者は技術分野を異にし，関連性をも有しない。しかも，セレーションの噛み合わせにカム機構を用いる技術が他の機械分野において存在していることについては，少なくとも本件特許出願の国内優先権主張日においては，被告自身も認めているようにドアクローザの業界においては全く認識されていなかったのである。むしろ，既に述べたとおり，ドアクローザにおいては，セレーションの採用当初（昭和５６年頃）からその噛み合いにネジ締結手段が採用され，且つ，本件特許出願の国内優先権主張日（平成９年）まで長年にわたってネジ締結手段のみが使用され続けてきたのであり，いわば，ドアクローザにおけるセレーションはネジ締結手段で噛み合わせるものとの業界内での技術常識が存在していたのである。また，本件特許出願の国内優先権主張日後において被告自身もドアクローザにおけるセレーションの噛み合い及びその解除をカム機構で行うという内容の発明について出願し特許を受けているという事実がある（甲４）。一般に，ある発明について出願行為を行っている事実が存在する場合には少なくともその出願当時において出願人はその発明が進歩性を有するものであると考えていたと推認され，しかも，出願行為のみならず真に権利化を目指すべく審査請求を行い，特許を受けている事実が存在している場合には，出願人が進歩性を肯定していたとの推定が強まるものといえる。したがって，被告自身もその出願当時においてドアクローザにおけるセレーションの噛み合い及びその解除をカム機構で行うという発明が進歩性を有すると考えていたものと推認され，それを覆すものは存在しない。イ　上記のとおり，刊行物４等に記載の技術事項が本件発明１とは無関係の分野のものである上に，それらの刊行物の存在が認識されずに刊行物１発明のネジ締結手段のみが長年に亘って使用され，本件特許出願人以外の当業者が本件発明１の進歩性を本件特許出願の国内優先権主張日に肯定していたと推認される事実も存在するのであるから，本件発明１の進歩性を判断するにあたっては，引用刊行物の記載内容やこれらドアクローザ業界の特有の事情等を考慮すべきところ，本件審決はこれらの事情を考慮することなく刊行物１発明に刊行物４等に記載の技術を組み合わせることに阻害要因はないとした上，本件発明１の相違点１に係る構成を想到することは容易であると誤った判断をしたものである。(3)　本件審決は，「刊行物１発明と刊行物４等記載の発明とは，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術である点で共通しており，両者の属する技術分野が全く相違するとの原告の主張は認められない。」とするが，かかる判断は，刊行物１発明の突軸６とナット１６が予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構との誤った認定を前提にするものであって，誤りである。
(4)　刊行物１発明に比して本件発明１は顕著な作用効果を奏するものである。すなわち，刊行物１発明のネジ締結手段では，締め付け操作時にはトルクで管理する上に，セレーションも目視確認がしにくく，また，頭上のドアクローザに対して下方から見上げるようにして作業を行うことが多いためにその作業性も悪いことから，セレーションが噛み合わずにその山同士が突き合う状態のままでも締め付け作業を完了するおそれがあり，この状態でドアの開閉動作を繰り返すとセレーションが周方向にずれて開閉毎に異音が発生したり摩耗や破損が生じたりして部品交換も必要となる。これに対して，本件発明１ではカム機構によって切り替える構成であるために，セレーションの山同士が突き合う状態となれば予め定められた連結位置まで切り替え操作することができないから，そのことをもって作業者はセレーションの噛み合い不良を確実に把握でき，ネジ締結手段の場合に生じ得るセレーションの摩耗等を未然に防止できることとなる。
このように従来のネジ締結手段に比してカム機構が顕著な効果を奏するにもかかわらず，ドアクローザの業界がネジ締結手段を使用し続けてきたことは，刊行物１発明から本件発明１を推考することに困難性があったことを意味する。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
本件審決は，相違点２について，「一般に，機械分野において，ある部材を押圧するために，他の部材を介在させるか否かは，当業者が，各部材間の円滑な作動を考慮して当然なし得る設計的事項にすぎない。また，セレーションを有する部材とカム機構との間に，他の部材を介在させることも，周知慣用である」とするが，誤りである。
すなわち，機械分野において他の部材を介在させることが設計的事項にすぎないとしても，セレーションの噛み合いにカム機構を採用する上でストッパ部材押えの上下動を伴わせることまでが設計的事項とはいえず，また，セレーションの噛み合いにカム機構を採用すること自体が周知慣用ではないのであるから，ストッパ部材押えを設けることも周知慣用の技術とはいえない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）


本件審決は，相違点３について，カム機構において端面カムを有することは刊行物４等に記載されているとおり周知慣用の技術であり，ストッパ部材押えを介在させることも周知慣用の技術であるとするが，刊行物４等に記載の技術事項が周知慣用でないことは前述のとおりであり，またストッパ部材押えを設けることも周知慣用の技術ではないから，かかる周知慣用の技術についての誤った認定を前提とした相違点３についての本件審決の判断も誤りである。
（被告の反論）
本件審決における，本件発明１と引用発明１との相違点の認定，および，その相違点１ないし３についての判断に，誤りはなく，本件審決に原告主張の取消事由は存在しない。
１　取消事由１について
(1)　刊行物１発明の認定について
原告は，「刊行物１に記載の突軸６とナット１６は，カム板８と座１２をブラケット４ｂに締結するためのネジ締結手段であって，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能なものではないし，ナット１６の緩め操作や締め付け操作においては予め定められた連結位置や連結解除位置は存在せず，両位置間でナット１６が選択的に切り替え操作されるものでもない。」と主張する。
しかし，本件審決は，突軸６とナット１６との締め付けにより，セレーション１３，１４が噛合する突軸６及びナット１６の締め付け位置をもって突軸６及びナット１６の連結位置と言い，突軸６とナット１６との緩めにより，セレーション１３，１４の噛合が解除する突軸６及びナット１６の緩め位置をもって突軸６とナット１６の連結解除位置といっているのである。その意味で，連結状態となる締め付け位置（連結位置），連結解除状態となる緩め位置（連結解除位置）は予め定まっているから，本件審決は，突軸６及びナット１６を予め定められた連結位置と連結解除位置との間を切り替え操作可能なものであるといっているのであって，本件審決のこの点の認定は正しい。
(2)　一致点と相違点の認定について
ア本件審決の刊行物１発明の認定に誤りはなく，したがって，刊行物１発明の認定に誤りがあることを前提に，本件審決の一致点と相違点の認定に誤りがあるとする原告の主張は，失当である。
イ　原告は，本件審決の相違点２の認定に関し，正しくは，本件発明１が，ストッパ部材と共に上下動するストッパ部材押えをストッパ部材よりも下方に設けているのに対し，引用発明１は，ストッパ部材押えを有しない点を相違点として認定すべきであると主張している。
しかし，この主張は，本件審決の相違点２の認定のどこの箇所が間違いであるかを具体的に摘示しておらず，また，誤認である理由を説明していないものである。
本件審決の相違点２の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　原告主張の取消事由２の(1)について
ア　原告は，本件審決は，ドアクローザの技術分野においても，セレーションの切り替えにカム機構を採用することが周知慣用であると認定判断したものであるが，ドアクローザとは関係のない僅か数種類の機械にカム機構が採用されていることをもって，上記機構がドアクローザの技術分野においても周知慣用であるとした認定判断は誤りであると主張する。
しかし，第１に，本件審決では，一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術にあって，カム機構を採用することが周知慣用であるといっているのである。つまり，一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を選択的に切り替えるという課題，作用，機能が共通する技術の場合，カム機構を採用することが周知慣用であるといっているのであって，ドアクローザの技術分野が刊行物４等に記載のものとは技術分野を異にするとする原告の主張は，失当である。
第２に，乙３の１４（特許庁の審査基準）に記載されているように，２つの発明ないし技術事項の間に課題の共通性または作用，機能の共通性のいずれか１つでもあれば，これらの組み合わせの動機付けとなるものであるところ，本件審決は，刊行物１発明と刊行物４等に記載の技術事項とは，課題，作用，機能において共通性があるから，刊行物１発明に上記周知技術を適用して本件発明１の相違点１に係る構成とすることは当業者にとって容易想到であると判断しているのである。したがって，この判断に関し，ドアクローザの技術分野が刊行物４等に記載の技術事項とは技術分野を異にするとする原告の主張は，的外れである。第３に，原告は，本件審決が，一般にセレーションの切り替えにカム機構を採用することが周知慣用であると認定判断したことにつき，僅か数種類の機械にカム機構が採用されていることをもってこれを周知慣用であるとしたのは誤りである旨主張するが，本件審決が認定判断の基礎とした引用例の数は，周知性を認定するに十分な相当数である。
なお，仮に，刊行物４等に記載の技術事項が周知慣用といえず，公知であるにとどまるとしても，本件発明１の相違点１に係る構成を想到することが容易であるとの本件審決の結論が相当であることに変わりはないというべきである。イ　原告の取消事由２の(1)イの主張は，次に述べるとおり失当である。まず，第１に，本件審決は，刊行物１発明と刊行物４等に記載の発明とは，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術である点で共通しており，両者の属する技術分野は相違しないとしているのであり，この判断は正当である。ドアクローザの技術分野が刊行物４等に記載の技術事項とは技術分野を異にするとする原告の主張は，的外れである。第２に，原告は，刊行物４等に記載の技術事項はいずれもドアクローザとは無関係の機械に関するものであって，それらの文献中にドアクローザの分野に関するものはひとつもなく，ドアクローザの業界においてセレーションの噛み合いにカム機構を採用することが周知慣用であるとはいえないと主張しているが，全く，的はずれの主張である。もし，刊行物４等に，ドアクローザにおいてセレーションの噛み合いにカム機構を採用することが記載されているならば，本件発明１には新規性がないのであって，進歩性の問題は生じなくなる。原告の主張は，進歩性の存否に関して無関係のことを述べているのである。


第３に，原告は，ドアクローザの業界においてはセレーション採用当初(１９８１年頃）からネジ締結構造が採用され，且つ，そのネジ締結構造が少なくとも本件特許出願の国内優先権主張日（１９９７年）まで長年使用し続けられてきたのであり，その間，ドアクローザのセレーションの噛み合いにカム機構は全く採用されていないのであると主張するが，あまり意味のない主張である。何故なら，上記優先権主張日までに，ドアクローザのセレーションの噛み合いにカム機構を採用したものがあれば，本件発明１に新規性がないということであって，上記優先権主張日までにドアクローザのセレーションの噛み合いにカム機構を採用したものがないということは進歩性の問題とは関係がない。
(2)　原告主張の取消事由２の(2)について
ア原告は，刊行物１発明はドアクローザの技術分野に関するものである一方，刊行物４等に記載の発明はドアクローザとは無関係の分野に関するものであり，両者は技術分野を異にし，関連性をも有しないものであり，しかも，セレーションの噛み合わせにカム機構を用いる技術が他の機械分野において存在していることについては，少なくとも本件特許出願の国内優先権主張日においては，被告自身も認めているようにドアクローザの業界においては全く認識されていなかったし，さらに，本件特許出願人以外の当業者である被告は本件発明１の進歩性を本件特許出願の国内優先権主張日に肯定していたと推認されるなどと主張する。まず，第１に，本件審決は，刊行物１発明と刊行物４等に記載の発明とは，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術である点で共通しており，両者の属する技術分野は相違しないとしているのであり，この判断は正当である。ドアクローザの技術分野が刊行物４等に記載の技術事項とは技術分野を異にするとする原告の主張は，失当である。第２に，刊行物４ないし７，１０は，農業機械に関するものであるが，トラクタ，動力運搬車，コンバインなどの農業機械においては，ドア装置が使用されているのは周知であるから，農業機械技術者にとって，ドア装置は密接に関係する技術分野なのであり，一方，ドア装置の技術者にとっても農業機械は密接に関係する技術分野である。さらにまた，刊行物１１は，自転車に関するものであるが，自転車のごとき一般的な機械は，あらゆる分野の機械技術者にとって，関連する技術分野であるといえる。したがって，刊行物４等に記載の技術事項は，ドアクローザとは無関係の技術分野であるとはいえない。
第３に，被告とドアクローザの業界とは同一ではなくて，被告が認識していないことをもって，ドアクローザの業界においては全く認識されていないことにはならない。当業者とは，具体的に誰がそれであると言うことができる性質のものではなく，つまり，１特定人を指すものではなく，想定される平均的技術者，いわば特許法上の想像上の人物で有ると考えるのが通説である。原告の主張は，飛躍のし過ぎで，明らかな間違いである。
第４に，原告は，証拠を挙げることなく，いわゆる発明の不実施を根拠とした進歩性を主張するようであるが，本件審決は，進歩性の基本的判断基準に則って，刊行物１発明と刊行物４等に記載の技術事項とに間に，作用，機能に関して技術的に共通点があることをを踏まえて，刊行物１発明に刊行物４等記載の技術事項を適用して本件発明１の相違点１に係る構成を想到することが容易であると判断しているのである。従来においてさえ，いわゆる発明の不実施はあくまでも参酌事項であって，進歩性を判断する際の決め手ではないとされていたのであるから，進歩性の基本的判断基準に則つて，明確に進歩性がないと判断されるときは，これを参酌する必要がないことは，明白である。なお，本件特許出願の国内優先権主張日当時，ドアクローザの業界においては，ドアクローザにおけるセレーションはネジ締結手段で噛み合わせるものとの技術常識が存在したとの原告の主張は何ら客観的証拠に基づかないものである。
第５に，原告の主張は，被告が本件発明１の相違点１に係る構成と同様の構成を有する特許出願をし，特許審査を受けていることをもって，被告を進歩性を判断する当業者とする間違いを犯している。特許法上の当業者とは，前述の如く，具体的に誰がそれであると言うことができる性質のものではなく，つまり，特定人を指すものではなく，想定される平均的技術者，いわば特許法上の想像上の人物で有ると考えるのが正しい。したがって，原告の論理は，１特定人を当業者とするもので，明らかな間違いである。公知文献でない文献は，進歩性を判断する上で無関係であるとする本件審決の判断は正しい。
イ　原告は，本件審決が刊行物１発明と刊行物４等に記載の技術事項とを組み合わせることについて阻害要因がないとした判断の誤りを主張するようであるが，原告の上記主張は，上記組合せについて阻害要件があることを示していないから，失当である。
(3)　原告主張の取消事由２の(3)について
刊行物１発明の突軸６とナット１６が予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構であることは，前記１(1)に記載のとおりであるから，原告の上記主張は理由がない。
(4)　原告主張の取消事由２の(4)について
原告は，本件審決が，「ネジ締結手段に代えてカム機構を採用することの効果の程度との関係を考慮せずに」，本件発明１の進歩性を否定したのは誤りであると主張する。
しかし，本件発明１の作用効果は，要するに，セレーションの位置調整を容易に行うことができ，セレーションの噛み合い不良も防止するということにあるが，セレーション及びカム機構からなるものがかかる作用効果を有することは，刊行物４に「【００２５】・・・ワンタッチで簡単に調節することができる。」と記載され，刊行物５に「・・・不用意に旋回することがなく，・・・角度設定が同時に簡単且つ安全に行われる。しかも，・・・長期間に亘って良好な噛み合い状態を維持することができ・・・」（６欄４６～４９行）と記載されているように，自明なことであり，これをドアクローザのストップ装置に採用したからといって，当業者が予測できない作用効果を奏するとまではいえない。本件審決は，本件発明１の作用効果について上記のとおり判断し，このことも考慮した上で，本件発明１の容易想到性について判断しているものであって，その判断は正当である。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）


本件審決の判断するとおり，一般に，機械分野において，ある部材を押圧するために，他の部材を介在させるか否かは，当業者が，各部材間の円滑な作動を考慮して当然なし得る設計的事項にすぎない。また，セレーションを有する部材とカム機構との間に，他の部材を介在させることも，周知慣用であり，したがって，刊行物１発明において，本件発明１の相違点２に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることであるし，その作用効果も格別のものは認められない。なお，セレーションの噛み合いにカム機構を採用することは，刊行物４等の記載により周知慣用の技術であると認められる。
この点に関する原告の主張は，失当である。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
原告は，「刊行物４等に記載の技術事項が周知慣用でないことは前述のとおりであり，またストッパ部材押えを設けることも周知慣用ではないから，かかる周知慣用の認定を前提とした相違点３についての本件審決の判断は誤りである。」と主張する。
しかし，刊行物４等に記載のカム機構において部材を変位させるための端面カムを備えることは周知慣用の技術事項である。また，前記２のとおり，ストッパ部材押えを設けることは設計事項であり，周知慣用技術であるというべきであるから，相違点３についての本件審決の判断は正しい。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明の相違点の認定の誤り）(1)　原告は，刊行物１記載の扉開放停止装置は，突軸６に螺着されたナット１６を緩め操作することによりカム板８及び座１２が下方に移動してセレーション１３，１４同士の噛み合いが解除されてブラケット４ｂへのカム板８及び座１２の締着が解かれ，また，ナット１６を締め付け操作することによりカム板８及び座１２が上方に移動してセレーション１３，１４同士が噛み合ってブラケット４ｂにカム板８及び座１２が締着される構成のものであり，ナット１６の緩め操作や締め付け操作においては予め定められた連結位置や連結解除位置は存在せず，両位置間でナット１６が選択的に切り替え操作されるものでもない。すなわち，刊行物１記載の突軸６とナット１６は，カム板８と座１２をブラケット４ｂに締結するためのネジ締結手段であって，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能なるものではないとし，本件審決の刊行物１発明の認定は誤りである旨主張する。
(2)　そこで，刊行物１発明の扉開放停止装置の技術内容について検討する。ア　刊行物１には，次のとおり記載されている。
(ア)　「本考案は扉の開放停止位置を任意に調整できるようにしたドア・ク　ローザの扉開放停止装置に関する」（２頁２ないし４行）(イ)　「第１図に示したように，扉１に固定されるドア・クローザ２・・・と，扉取付枠３とはリンク機構４により連結される。上記リンク機構４は，・・・ブラケット４ｂと，・・・突軸５，６にて連結するリンク４ｃとからなって，上記リンク４ｃとブラケット４ｂとの枢着部７にはカム面８ａ・・・に第２図（判決注：第３図の誤記と認める。）が示したように切欠凹部８ｃを設けたカム板８を着脱，かつ回動調整可能に締着してあると共に，上記リンク４ｃにスプリング９により弾撥付勢して内装した摺動体１０先端の転子１１を上記カム面８ａに常時圧接し，開扉動作によって，上記切欠凹部８ｃに転子１１が係嵌することで扉開放停止が行われるように構成されている。」（２頁９行ないし３頁４行）(ウ)　「本考案は，上記リンク４ｃ端部に非回転に設けた突軸６に，中心に貫通孔１２ａを設けた座１２を嵌挿し，その座部１２ｂと，上記ブラケット４ｂとの対接面にセレーション１３，１４を夫々放射状に設けて相互に脱着，かつ回動調整自在に噛合すると共に，上記座部１２ｂの裏面から真円以外の楕円形又は四角，六角形等の凸部１２ｃを上記貫通孔１２ａの中心から第２図Ａ，Ｂ，Ｃに夫々示した如く・・・突設し，該凸部１２ｃの外形状に対応させて上記カム板８には透孔８ｄを貫通形成して，上記凸部１２ｃとカム板８を脱着目在に・・・凸部を１８０度向きを変えて嵌合可能に嵌合し，上記座１２と軸回り方向に固定して締着し，構成したものである。」（同３頁５ないし２０行）
(エ)　「上記突軸６としては，第１図に示したような段６ａ付きボルトが適　用されるもので，該ボルトの段６ａに上記座１２の凸部１２ｃ下端と，カム板８を受け，ネジ部６ｂにワッシャ１５を介在してナット１６を螺着することによりブラケット４ｂ，リンク４ｃ，カム板８，座１２を螺着するように形成されている。」（同４頁１ないし７行）
(オ)　「上記構成において，ドア・クローザ２は扉１に，一方ブラケット４ｂは扉取付枠３に固定されるから，今閉扉位置から扉１を開き方向へ回動して行くことによって，リンク４ｃが突軸６を支点として回動し，その途中においてリンク４ｃに支承されている転子１１がカム板８におけるカム面８ａの周縁突部８ｂへ臨むにつれ摺動体１０はスプリング９を圧縮しながら後退し，もって転子１１は切欠凹部８ｃに嵌合し，開扉停止が行われる。」（同４頁１１ないし２０行）(カ)　「ナット１６による座１２及びカム板８の締着を解いて両セレーション１２，１３（判決注：「１３，１４」の誤記と認める。）の噛合いを解いた後，カム板８を座１２と共に周方向へ回動して切欠凹部８ｃを任意量変位し，然る後締着することで，上述開扉停止位置を所望位置に調整することができる。」（同５頁第１ないし６行）。


イ　上記ア認定の刊行物１の記載によれば，刊行物１には，「所定の回転軸線上にて互いに回転可能に連結されたブラケット４ｂ及びリンク４ｃの一方とセレーション１３，１４を介して連結されるカム板８及び座１２と，扉１の開度が所定角度に達したときに前記カム板８及び座１２と係合して前記扉１の閉方向の移動を阻止するスプリング９，摺動体１０及び転子１１とを備えたドア・クローザの扉開放停止装置が開示され，上記(エ)記載のとおり，上記扉開放停止装置は，突軸６とナット１６を備え，突軸６として適用される段６ａ付きボルトの段６ａに上記座１２の凸部１２ｃ下端と，カム板８を受け，ネジ部６ｂにワッシャ１５を介在してナット１６を螺着することによりブラケット４ｂ，リンク４ｃ，カム板８，座１２を螺着するように形成されていることが認められ，また，上記記載によれば，上記扉開放停止装置においては，ナット１６の緩め操作により突軸６（段付き６ａのボルト）と座１２及びカム板８との締着状態を解いて両セレーション１３，１４の噛合いを解き，その後，カム板８を座１２と共に周方向へ回動して切欠凹部８ｃを任意量変位して，その位置において，再びナット１６の締め付け操作により突軸６（段付き６ａ付きボルト）と座１２及びカム板８とを締着させて，両セレーション１３，１４を噛み合わせ，上記開扉停止位置を所望位置に調整することができるようにされていることが認められる。
(3)　本件発明１と刊行物１発明との比較
ア　本件発明１に係る請求項１には，「ドアクローザのストップ装置において，前記ストッパ部材よりも下方の位置において，上下に移動可能に配置され，前記一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替えるためのストッパ部材押えと，前記ストッパ部材押えの下方において予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能であり，前記ストッパ部材押えを移動させるためのカム機構とを有し，前記カム機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記カム機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材押えを前記ストッパ部材と共に下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除位置を維持することを特徴とするドアクローザのストップ装置。」と記載されている。しかして，この記載からすれば，本件発明１において，連結位置とは，ストッパ部材押えをストッパ部材と共に上方に移動させることにより，一対のセレーションを噛み合わせて，一対のドアクローザ部品の一方とストッパ部材とが連結される位置をいい，また，連結解除位置とは，ストッパ部材押えをストッパ部材と共に下方に移動させることにより，一対のセレーションの噛み合いを解除して，一対のドアクローザ部品の一方とストッパ部材との連結を解除する位置を意味するものと解される。この場合，一対のドアクローザ部品の一方のセレーションの位置は固定されていると認められるから，設計上，その位置が一対のセレーションの噛み合い及びその解除がされる位置として予め定められているということができる。
イこれと対比してみれば，刊行物１発明において，ナット１６の緩め操作により突軸６（段付き６ａのボルト）と座１２及びカム板８との締着状態を解いて両セレーション１３，１４の噛合いを解いた位置が，本件発明１の連結解除位置に相当し，また，ナット１６の締め付け操作により突軸６（段付き６ａのボルト）と座１２及びカム板８とを締着させて，両セレーション１３，１４を噛み合わせた位置が，本件発明１の連結位置に相当することは明らかであり，また，ドアクローザ部品の一方であるブラケット４ｂに設けられたセレーション１４の位置は固定されていると認められるから，設計上，その位置が一対のセレーションの噛み合い及びその解除がされる位置として予め定められているということができる。そして，刊行物１発明においては，ナット１６と突軸６との締め付け又は緩めを行う操作によりストッパ部材を移動させて，連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替えることが可能になっているということができる。
ウ(ア)　この点に関し，原告は，「一般に，ナットによる締着作業を行う場合，作業者は，締め付ける際には締め付けトルクにより管理し，緩める際には締着の対象物が互いに離反することをもって緩め操作を完了するのであって，特定の位置を目標あるいは基準にナットを操作するのではない。ナットにトルクを付与すればナットは更に回転し，付与するトルクが小さければナットは手前で停止するのであり，また，締着の対象物が離反した後も更にナットを緩む方向に回転させることができるのであって，締め付ける場合と緩める場合の何れにおいても特定の位置を基準として操作するものではない。」と主張しているところ，確かに，ナットによる締着作業を行う場合に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除は，ナットに付与されるトルクにより突軸（ボルト）の締まり具合，緩み具合を調整して行うものであり，特定の位置を目標あるいは基準にナットを操作するものとはいえない。
(イ)この点を本件発明１についてみると，本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」には，第１実施形態について，次のとおりの説明がある。ａ　「図３～図５に示すように，セレーション軸８の中心にはねじ孔８ｂが形成され，そのねじ孔８ｂにはレバー軸１２のねじ部１２ａが螺合する。レバー軸１２の下端部はカム押え１０を貫いて下方に突出する。その突出部分には弾性部材としての皿ばね１１がはめ合わされると共に，カム押え１０及び皿ばね１１を押し上げるカムレバー（カム部材）１３がピン１４を介して回転操作可能に取り付けられる。」【００１３】


ｂ　「レバー軸１２のねじ部１２ａの上端はブラケット１の上方に突出し，その突出部分は調整ナット１５と螺合する。調整ナット１５を回転させその下面をブラケット１の上面と当接させ，レバー軸１２でその上下位置を調整し，調整ナット１５を締め付けることにより固定できる。図２及び図４（ｂ）に詳しく示したように，カムレバー１３には，皿ばね１１に当接する一対の内カム面１３ａ，１３ａと，カム押え１０の下面に当接する一対の外カム面１３ｂ，１３ｂとが設けられる。カムレバー１３，ピン１４，レバー軸１２，調整ナット１５及び皿ばね１１がカム機構を構成し，このカム機構は，セレーション軸８と板カム９との連結状態及び連結解除状態を選択的に保持する保持手段として作用する。」【００１４】ｃ　「以上の構成においては，カムレバー１３をピン１４の廻りに回転させると，外カム面１３ｂの位相の変化に応じてカム押え１０が上下に移動してセレーション８ａ，９ａの噛み合い及びその解除が切り替わる。」【００１５】ｄ「このように，第１実施形態ではセレーション８ａ，９ａの噛み合いの良否がカムレバー１３の操作に反映されるから，作業者は容易にセレーション８ａ，９ａの噛み合いの良否を判別でき，噛み合い不良のまま作業を終了するおそれがなく，セレーション８ａ，９ａの欠損や摩耗が防がれる。カムレバー１３を操作するだけで板カム９の位置を調整できるので，ボルトにてセレーションを締め付ける従来の装置と比較してドア停止位置の調整を容易に行うことができ，ボルトの締め付け不足によって装置を破損するおそれもない。カムレバー１３のてこ作用を利用して皿ばね１１及びカム押え１０とカム面１３ａ，１３ｂとの接触位置に大きな力を加えることができるから，カムレバー１３の操作力を軽減して作業をより容易に行えるようになる。」【００２０】
上記の記載によれば，第１実施形態では，カムレバー１３，ピン１４，レバー軸１２，調整ナット１５及び皿ばね１１がカム機構を構成していること，カムレバー（カム部材）１３がピン１４の廻りに回転した際に，これに設けられた外カム面１３ｂの位相が変化して，カム押さえ１０及び皿ばね１１を介してストッパ部材としての板カム９を押し上げることで，セレーション軸８と板カム９との「連結状態」及び「連結解除状態」を選択的に保持するものであること，第１実施形態を採用した場合には，セレーションの噛み合いの良否が，カムレバー１３をみることで判別できること，てこ作用によりカムの操作力が軽減されることが第１実施形態を採用した場合に作用効果として期待し得ることが認められる。また，本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」には，実施形態２及び実施形態３においても，一対のセレーションの「連結状態」及び「連結解除状態」を選択的に保持する機構が記載されている（実施形態２に関し【００３０】ないし【００３２】，実施形態３に関し【００３８】～【００４１】）。上記のように，本件発明１が，一対のセレーションの「連結状態」及び「連結解除状態」を選択的に保持する機構を備えたものであるとすれば，当該セレーションの噛み合わせ及びその解除は，「連結状態」あるいは「連結解除状態」が得られる範囲のうち特定の位置において行われるものとなると考えられる。そして，本件訂正後の請求項１には，かかる「連結状態」あるいは「連結解除状態」を選択的に保持する機構については何ら記載されていないものの，上記請求項１の記載に照らせば，本件発明１のカム機構は当然に連結状態又は連結解除状態を維持する機構を備えていることを前提にしているものと考えるほかはない。(ウ)　そうすると，本件発明１のように，一対のセレーションの噛み合わせ及びその解除を選択的に行う機構としてカム機構を採用した場合，刊行物１発明の採用するところの連結方向あるいは連結解除方向への漸進を行うのみのネジ締結機構と異なり，「連結位置」あるいは「連結解除位置」は，「連結状態」あるいは「連結解除状態」が得られる範囲のうち特定の位置になると解される。しかしながら，「連結状態」あるいは「連結解除状態」が得られる位置と，「連結状態」あるいは「連結解除状態」が得られる範囲のうち特定の位置とは，「連結状態」あるいは「連結解除状態」が得られる位置という意味で一致するものであり，その位置に幅があるか否かで相違するにすぎないところ，かかる相違点は，一対のセレーションの噛み合わせとその解除を選択的に行う方法として，ネジ締結機構を採用するかカム機構を採用するかに付随して当然に生ずるものと考えられるから，この相違点を本件発明１と刊行物１発明との独立の相違点として取り上げるまでのことはなく，その相違点は，本件審決の認定する相違点１（予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構は，本件発明１が，カム機構であるのに対し，刊行物１発明は，突軸６とナット１６とからなる点）に含まれていると解するのが相当である。
(4)　本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定
上記(1)ないし(3)で検討したところからすれば，，本件発明１と刊行物１発明とが本件一致点（所定の回転軸線上にて互いに回転可能に連結された一対のドアクローザ部品の一方と一対のセレーションを介して連結されるストッパ部材と，ドアの開度が所定角度に達したときに前記ストッパ部材と係合して前記ドアの閉方向の移動を阻止する手段とを備えたドアクローザのストップ装置において，前記ストッパ部材よりも下方の位置において，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構とを有し，前記機構を前記連結位置側に操作して，前記ストッパ部材を上方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結状態を維持し，一方，前記機構を前記連結解除位置側に操作して，前記ストッパ部材を下方に移動させることにより，前記一対のドアクローザ部品と前記ストッパ部材との連結解除状態を維持するドアクローザのストップ装置）で一致するとした本件審決の認定に誤りはない。本件審決の一致点，相違点の認定の誤りをいう原告の主張は，前記(2)ウ(ウ)に説示したところと異なる見解に立つものであって，採用することができない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）についてア原告は，本件審決は，ドアクローザの技術分野においても，セレーションの切り替えにカム機構を採用することが周知慣用であると認定判断したものであるが，ドアクローザとは関係のない僅か数種類の機械にカム機構が採用されていることをもって，上記機構がドアクローザの技術分野においても周知慣用であるとした認定判断が誤りである旨主張する。


イそこで検討するに，刊行物４ないし７は農作業機械（草刈機等）に関する発明，刊行物１０には動力運搬車に関する発明，刊行物１１には折りたたみ式自転車に関する発明がそれぞれ記載されており，これらの刊行物には，カム機構により，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能とする技術が開示されている。これらの刊行物の記載からすれば，本件特許出願当時，一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を選択的に切り替えるという課題，作用が共通する技術分野において，カム機構を採用することは周知慣用の技術事項であったということができる。
本件審決は，上記と同様の見解に立って，「一般に，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を切り替え，予め定められた連結位置と連結解除位置との間を選択的に切り替え操作可能である機構を設ける技術にあって，カム機構を採用することは，周知慣用である」と認定判断しているのであって，この認定判断に誤りがあるということはできない。
原告は，セレーションの噛み合いにカム機構を採用することが周知慣用であると認定判断するためには，少なくともドアクローザの業界において周知慣用であることが必要である旨主張する。しかしながら，一対のセレーションの噛み合いとその解除を選択的に操作可能とするカム機構は，機械のいかなる技術分野においても共通に使用し得る汎用性のある技術であると解されるのであって，ドアクローザの技術分野においてセレーションの噛み合いにネジ締結手段が従来から使用され，本件特許出願（国内優先権主張日）当時までセレーションの噛み合いにカム機構が使用された事実がなかったとしても，そのことは，機械の技術分野一般における上記カム機構の周知慣用性に何ら影響を及ぼすものではない。しかして，ドアクローザのストップ装置において，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を選択的に切り替えるという技術を採用する場合に，上記周知慣用のカム機構を適用することに阻害要因があると認めるに足りる証拠はない。ウ　原告は，本件発明１と同一の構成を有するドアクローザのストップ装置が本件特許出願時点までに存在せず，また，ドアクローザにおけるセレーションはネジ締結手段で噛み合わせるものというのが業界内での技術常識になっていたとして，本件発明１の相違点１に係る構成を想到することは容易なことではない旨主張する。
しかしながら，一対のセレーションの噛み合い及びその解除を選択的に切り替えるという課題，作用が共通する技術分野において，カム機構を採用することが周知慣用のものであることは前示のとおりであり，そうである以上，ドアクローザのストップ装置において一対のセレーションの噛み合い及びその解除を選択的に切り替えるため，ネジ締結手段に代えてカム機構を採用することの動機付けは十分に存在するというべきであり，原告主張の上記事情は，本件発明の相違点１に係る構成の容易想到性についての本件審決の判断を覆すに足りる事情とはいい難い（なお，被告自身が本件特許出願の国内優先権主張日当時において，刊行物４等の存在を認識していたか否かや本件発明１の進歩性を肯認していたか否かの事実が上記本件審決の容易想到性の判断を何ら左右する筋合いでないことは明らかである。また，刊行物１発明の技術内容は前記１の(2)及び(3)イに認定のとおりであるから，これと異なる技術内容であることを前提とする原告の取消事由２の(3)の主張は，その前提を欠き，理由がない。）。
エ　原告は，相違点１に係る構成を採用した本件発明１の奏する作用効果が，顕著で格別なものであるとも主張する。
しかしながら，本件訂正明細書の記載（段落【０００４】，【００４８】）によれば，本件発明１の作用効果は，要するに，一対のセレーションの噛み合わせの位置調整を容易に行うことができるばかりでなく，セレーションの噛み合い不良も防止することができることにあるとされているに止まる。そして，刊行物４の「特に，草刈機Ａに対する草刈機用ハンドル装置１の装着姿勢の変更は，１本のロックレバーー１２を起倒操作することでワンタッチで簡単に調節することができる。」【００２５】との記載，刊行物５の「第１の菊座２０を取り付けた支持金具１６が不用意に旋回することがなく，ハンドル基杆１２の刈取り作業機に対する前後及び左右方向の角度設定が同時に，簡単且つ安全に行われる。しかも，菊座２０，２２の山部が潰れることがないため，長期間にわたって良好な噛合い状態を維持することができ，菊座２０，２２の耐久性が向上する。」（３頁６欄４６～４頁７欄２行）との記載等から明らかなように，一対のセレーションの噛み合わせ及びその解除を選択的に操作する機構としてカム機構を採用した場合に，本件発明１の上記のような作用効果を奏することは自明のことであって，当業者において予測できる範囲内のものであり，格別のものとはいえない。
本件発明１の作用効果が顕著で格別のものであることを理由とする原告の主張は採用できない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について機械の分野において，ある部材を押圧するために他の部材を介在させることは当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎず，そのことは，セレーションの噛み合わせ等にカム機構を採用する場合において，ストッパ部材押えの上下動を伴わせることに関しても同様というべきである。また，刊行物４及び７の記載等からすれば，セレーションを有する部材とカム機構との間に，他の部材を介在させることも，周知慣用の技術であると認められる。
本件審決の相違点２についての判断に誤りはなく，原告のこの点の主張は採用できない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）についてカムに端面カムを含む種々のものが存在することは技術常識であるところ，カム機構にこれらのうちから端面カムを選択して採用することは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計事項であると認められる。また，セレーションを有する部材とカム機構との間に他の部材を介在させることが当業者において適宜なし得る設計事項であり，また，周知慣用の技術であることは前記３において説示したとおりである。したがって，刊行物１発明に上記周知慣用技術等を採用して，本件発明２の相違点３に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることである。本件審決の相違点３についての判断に誤りはなく，原告のこの点の主張は採用できない。
５　以上によれば，原告が取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，本件審決には他にこれを取り消すべき瑕疵は見あたらない。よって，原告の本件請求は，理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　　　北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　青　　栁　　　　　馨
裁判官　　      沖　　中　　康　　人


平成１４年(ネ)第２９４４号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第９６１３号）
判　　　　決
控訴人（第１審原告）　　　　株式会社友定建機
訴訟代理人弁護士　　　　　　筒　井　　　豊
補佐人弁理士　　　　　　　　苗　村　　　正
被控訴人（第１審被告）　　　株式会社サヌキ
訴訟代理人弁護士　　　　　　西　口　　　徹
補佐人弁理士　　　　　　　　浅　谷　健　二
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決添付別紙物件目録記載のモルタル注入器を製造，販売してはならない。
３　被控訴人は，控訴人に対し，１３８０万円及びこれに対する平成１３年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　３につき仮執行宣言
［以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４当裁判所の判断」の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４　争点に対する判断」の部分を付加訂正した。ゴシック体太字の部分が，当審において内容的に付加訂正を加えた主要な箇所であるが，それ以外の字句の訂正，部分的削除等については，特に指摘していない。］
第２　事案の概要
本件は，「モルタル打設装置」の特許発明の特許権者である控訴人が被控訴人に対し，被控訴人の製造，販売するモルタル注入器は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して，その製造等の差止めと，損害賠償として１３８０万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１３年９月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求したものである。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が控訴を提起した。
１　争いのない事実
(1)　控訴人は，次の特許権を有している（そのうち，特許請求の範囲の請求項１及び請求項２の特許発明を，以下「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　モルタル打設装置
イ　登録番号　第２６４４９８５号
ウ　出　願　日　平成７年９月４日（特願平７－２２６６４７号）エ　公　開　日　平成９年３月１８日（特開平９－７２０８２号）
オ　登　録　日　平成９年５月２日
カ　特許請求の範囲は，原判決添付別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２は，次のとおり分説するのが相当である。
ア　請求項１
Ａ　内孔を有する筒状をなしかつ先端に前記内孔に通じる吸込・吐出口を
設けしかも後端にガイド蓋を取付けた基筒と，
Ｂ　前記ガイド蓋に遊挿され基筒の長さ方向にのびるロッドの先端に，前記内孔をシール効果を有して摺動するピストンを設けたピストン軸体とからなり，Ｃ　かつロッドの移動に伴うピストンの後方動によって前記吸込・吐出口からモルタルを吸込み，かつ前方動によって吸込・吐出口からモルタルを吐出する
モルタル打設装置であって，
Ｄ　前記基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けた
ことを特徴とする
Ｅ　モルタル打設装置。
イ　請求項２
Ａ'ないしＣ'　請求項１の構成要件ＡないしＣと同じＤ'前記基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けてあり，当該洩れ防止部は，前記基筒との間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立上がることにより，基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部であることを特
徴とする
Ｅ'請求項１の構成要件Ｅと同じ
(3)　被控訴人は，原判決添付別紙物件目録（以下「イ号物件目録」という。）記載のモルタル注入器（以下「被控訴人製品」という。）を製造，販売している（なお，当事者双方に争いがないとされた控訴人の平成１４年２月１３日付準備書面（控訴人第２回）添付の物件目録には，符号８ａが示す部分を「洩れ防止部」と表記されているが，被控訴人は，被控訴人製品が構成要件Ｄ，Ｄ'の「洩れ防止部」との構成を備えていないと主張しているので，混同を避けるために，イ号物件目録における符号８ａを「洩れ防止空間」と表記する。）。(4)　被控訴人製品は，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥの構成を備えている。
２　争点
(1)　被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。
(2)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。）について
〔控訴人の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは，「空気抜き用の孔」のみならず，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」からのモルタルのノロの漏れを防ぐ「洩れ防止部」をいうと解すべきである。その理由は，以下のとおりである。


ア　本件発明は，「特に上向き作業時におけるモルタルの基筒後端からの洩れを防止しうるモルタル打設装置」に関する発明であり，基部に設けられた「空気抜き用の孔」からのモルタルのノロの漏れだけにとどまらず，「基筒後端」からのモルタルのノロの漏れを防止することを目的・効果とする発明である。基筒後端の他の箇所，例えばガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からのモルタルのノロの漏れは防止しないというのであれば，本件発明の目的・効果は何ら達成されたことにならない。
イ　本件発明に係るモルタル打設装置において，空気抜き用の孔を，どの箇所に，どのように設けるかは，単なる設計事項にすぎない。本件公報に，ガイド蓋の基部以外に空気抜き用の孔を設ける技術的思想が示唆されているか否かというようなことは，本件発明の解釈上何の関わりもないのである。すなわち，モルタルを注入ないし打設する器具において，ピストンの摺動に伴う空気抜きのために，空気抜き用の孔を基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的な技術であったとしても，「液溜り」からなる漏れ防止部を形成して「ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるノロを前記洩れ防止部で止める」ことを本質的な特徴事項とする本件発明が知られているとき，ガイド蓋７の基部の空気抜き用の孔を閉止して，何らかの箇所に空気抜き用の孔を設けることは，本件発明の技術的思想の枠内における単なる設計事項であり，実施容易な技術にすぎない。
ウ　当審における補充主張
本件発明における「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」が目的とするモルタルのノロの漏れを，ガイド蓋７の基部に設けられた空気抜き用の孔２６からのもののみに限定して解釈しなければならない理由はない。すなわち，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間については，「前記ピストン軸体３は，前記ガイド蓋７のガイド部２５に多少のゆとりを持って遊挿され」（４欄３１～３２行）ると記載され，また，「この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる」（５欄１５～１６行）と記載されているのであるから，この小隙間が「空気抜き用の孔」を構成することは本件発明において予想していたところである。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性についてア　被控訴人製品は，シリンダー２ａの後端にガイド部４１（周壁部１０）が設けてあり，しかも，そのガイド部４１（周壁部１０）は，シリンダー２ａとの間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立ち上がる形状をなしてシリンダー２ａとの間で環状の液溜り９ａを形成し，ガイド蓋７ａと進退ロッド５ａとの「嵌合い隙間」からモルタルのノロが外部へ漏れることを防止する機能を果たすものであるから，被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」を備えているといえる。
イ　被控訴人製品のガイド蓋７ａは，空気抜き用の孔を塞ぐという従来技術とは異なる構成を採用することによって，ガイド蓋７ａに設けられているガイド部４１に，シリンダー２ａとの間で環状の液溜り９ａを構成する周壁部１０としての機能を新たに付与したものである。
被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，モルタルのノロの漏れ防止の作用効果を有することは，控訴人補佐人が行った実験（甲９），すなわち，被控訴人製品と，被控訴人製品のガイド蓋７ａのガイド部４１（周壁部１０）を取り除いたもの（改造品）（検甲２）とにおいて，一定量の液状物を後端から注入した後，後端部からの液状物の漏れの有無及び漏れ出る箇所を確認し，かつ，ガイド蓋７ａに貯留した液状物の量を計測する実験において，後端から注入した１００ccの液状物のうち，ガイド部４１（周壁部１０）と進退ロッド５ａとの間の小隙間から漏れ出た液状物の量が，被控訴人製品の場合には約６２ないし６６ccとなるのに対し，被控訴人製品の改造品の場合には約９５ないし９６ccに達したことからも明らかである（なお，被控訴人製品のガイド蓋とロッドとの小隙間から液状物が流出したのであるから，その小隙間が空気抜き用の孔を構成していることも疑いのない事実である。）。
ウ　被控訴人は，被控訴人製品が，シリンダー２ａ内のモルタルのノロが，通用口（入口）５１から進退ロッド５ａの内部を通り，通用口（出口）５２から適宜排出されることになると主張するが，そのようなことが現実に起こるとは到底考えられない。
エ　当審における補充主張
(ア)　本件発明は，「液溜り」にモルタルのノロを溜めることにより，ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるモルタルのノロの漏れを防止するものであるが（言い換えれば，「液溜り」の容量を超えてあふれ出るモルタルのノロの漏れを防止することまで発明の目的とするものではない。），被控訴人製品も，その「液溜り」にモルタルのノロを溜めることにより，ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるモルタルのノロの漏れを防止するものである点で本件発明と同じであり，したがって，被控訴人製品は，本件発明と技術的思想を同じくするものである。
(イ)　また，イ号物件目録の２頁２０行に「貫通孔６０ａの直径と進退ロッド５ａの直径との差は約１㎜」とあり，かつ，被控訴人製品の進退ロッド５ａの直径は１９㎜（検甲１）であるから，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間の面積は３０．６㎜２である。他方，「通用口（入口）５１」の直径は８㎜であり，かつロッド面に存在するから，その面積は１００．５㎜２となり，この結果，被控訴人製品の小隙間は，全空気抜き用の孔の約２３％を占めている。(ウ)　実際にも，「通用口（入口）５１」をテープ等で閉じた状態においても，ロッドは容易に進退し得るのであるから，ガイド蓋とロッドとの間の小隙間が空気抜き用の孔を構成していることは明らかであり，本件発明の構成，技術的思想と何ら異ならない。


(エ)　被控訴人製品が，甲７に示された小高さのガイド部，あるいは甲８に示された高さのないガイド部を選択することも可能であったにもかかわらず，現実の被控訴人製品では，甲２の図９と同様のガイド蓋を選択した上，ガイド部４１（周壁部１０）の基部６０からの突出長さＬ１を約２４㎜とし，かつ，「第１０図に示すように，モルタル注入器を傾けた場合においても，ノロがガイド部４１（周壁部１０）の上端を越えるまでは，洩れ防止空間８ａで貯留することができる」（同目録３頁７～９行）構成を採用したのであるから，被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，「洩れ防止機能」を発揮する液溜まりを備えた構成を採用していることは明らかであり，この結果，被控訴人製品のガイド部４１が，前記構成要件Ｄ，Ｄ′の洩れ防止部に該当し，当該構成要件を充足することは明白である。(3)　したがって，被控訴人製品は，構成要件Ｄ，Ｄ'を充足する。
〔被控訴人の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について本件発明は，「ガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられている」ことを前提とするものであり，構成要件Ｄ，Ｄ'の「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは，ガイド蓋の空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐ「洩れ防止部」と解すべきである。その理由は，以下のとおりである。ア　一般に，モルタル打設装置には，基筒の後端開口にガイド蓋（ノロ洩れ防止とロッドの案内のための蓋）が取り付けられている。一方，基筒内はモルタルの吸込み・吐出の際に気圧差が生じ，これがロッドの引き・押し動作の抵抗となるため，基筒の内と外を連通させる「空気抜き用の孔」が不可欠な要素とされている。
この「空気抜き用の孔」は，その機能上，移動するピストンより常に背後に位置する必要があるため，設定位置はおのずと限定され，その条件を満たす位置がガイド蓋（の基部）であると考えられていた。このような知見に基づき，従来のガイド蓋は，モルタルのノロ漏れが予見されるにもかかわらず，「空気抜き用の孔」が必ず設けられていた。
本件公報に示されたガイド蓋７は，基部２４に二つの空気抜き用の孔２６,２６が設けられている。本件公報の発明の詳細な説明の欄の【従来の技術】，【発明が解決しようとする課題】，【発明の実施の形態】及び【発明の効果】の項には，いずれにも一貫して「基部に空気抜き用の孔を設けたガイド蓋」が記載されているばかりでなく，基部以外に空気抜き用の孔を設ける思想は全く示唆されていない。
イ　本件発明における「洩れ防止部」の技術的思想は，本件公報の記載からすれば，モルタル打設装置にとって不可欠の空気抜き用の孔が，ガイド蓋に設けられていても，洩れ防止部によって空気抜き用の孔の入口を塞がずに（通気を確保して），かつ入口をガードすることで，基筒の内周面を流れ落ちるモルタルのノロを止め，入口に侵入するのを阻止するものである。
ウ　本件公報の特許請求の範囲の各請求項の記載から「洩れ防止部」の技術的思想を把握してみる。
本件発明（請求項１）は，「洩れ防止部」は基筒の内周面を伝い流れるモルタルのノロを空気抜き用の孔の前で止めることで，空気抜き用の孔から漏れ出るのを防止する思想であり，本件発明（請求項２）は，請求項１で止めたモルタルのノロを周壁部が形成する液溜めで溜めるものである。また，本件公報の請求項３の発明は，前記周壁部が基筒とガイド蓋との間で挟持される受け部材で形成された点，同請求項４の発明は，前記受け部材が基筒とガイド蓋との間をシールする弾性材である点，また請求項５は請求項１の洩れ防止部がモルタルのノロを吸収する吸収材から成る点を特徴としている。「洩れ防止部」の技術的思想は，これらの五つの請求項が明示する最大公約数，すなわち，「洩れ防止部」が，基筒の後端，すなわち基筒とガイド蓋との間，つまり「空気抜き用の孔の前側に配置され，ノロが空気抜き用の孔に侵入するのを止める」考え方である。
したがって，「洩れ防止部」は，単に漏れの原因である空気抜き用の孔自体を塞ぐ思想のものでないことは，この点からも明らかである。エ　基筒の内周面を伝い流れるモルタルのノロは，空気抜き用の孔の入口の前に衝立状に配置される請求項１記載の洩れ防止部で受け止められる。したがって，モルタルのノロは空気抜き用の孔の手前で止められ，空気抜き用の孔の入口に侵入し得ない。さらに，空気抜き用の孔の手前で止められたモルタルのノロは，請求項２記載の洩れ防止部と基筒との間で形成する液溜めで溜められる。一方，ロッドとガイド部との嵌め合い隙間（小隙間）の両端面は，口が開いたままである。つまり，小隙間の開口（入口）の前に立ちはだかるものがない。したがって，本件発明の構成を採ったとしても，ロッドの外周面を伝い流れるモルタルのノロは，直接小隙間の入口から侵入し，小隙間の出口から外部へ漏れ出るおそれがある。
オ　当審における補充主張


控訴人は，当審で，新たに「空気抜き用の孔」とは「ガイド蓋に設けられた空気抜き用の孔」のみならず，ガイド部とロッドとの「嵌合い隙間」（小隙間）が「空気抜き用の孔」を構成すると主張し，その根拠として，「この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄１５～１６行）との記載を挙げている。しかし，この記載から，「小隙間」を「空気抜き用の孔」と記載したものとは到底読むことができない。すなわち，本件公報に示されたガイド蓋７には，基部２４に二つの空気抜き用の孔２６，２６が設けられている。本件公報の「発明の詳細な説明」欄の各項には，いずれにも一貫して「基部に空気抜き用の孔を設けたガイド蓋」が記載されているばかりでなく，基部以外に空気抜き用の孔を設ける思想は全く示唆されていない。本件公報の「発明の詳細な説明」においては，「ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔からの液漏れ防止」について記載されているものの，基筒後端の他の箇所，例えばガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」（小隙間）からの液漏れ防止をすることは記載されていないし，示唆する記述もない。そもそも，この「ガイド部２５とロッド５との小隙間」は，筒状のガイド部を貫通するロッドが軋みなく滑り動くように案内するための「嵌め合い」による結果的に生じた隙間のことであって，ピストンの摺動に伴う空気抜きのみを目的として積極的，専用的に設けられる「ガイド蓋の空気抜き用の孔２６」とは，その意義も機能も構成も全く異なる別のものである。したがって，前記５欄１５ないし１６行の記載をもって，この小隙間（嵌合い隙間）からの液漏れを防止することまで記載しているものとは考えられず，「空気抜き用の孔」にはガイド部とロッドとの「嵌合い隙間」の小隙間を含まない。
控訴人は，小隙間の面積を計算したり，液状物の漏れ出た実験結果をるる主張しているが，これらは本件発明の課題である「ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔」からの漏れる量に関するものではないから，被控訴人製品が本件発明の効果を奏していることの裏付けとなるものではない。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性についてア　被控訴人製品は，ガイド蓋７ａに空気抜き用の孔が設けられていないから，ガイド蓋の空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐ「洩れ防止部」を備えていない。
なお，被控訴人製品はガイド蓋７ａに「成型金型の孔６２」が存在し，これがパッキン６３で覆われているが，「成型金型の孔６２」は，ガイド蓋７ａを成型する際に，技術上必然的に発生する孔であって，モルタル注入器としての製品上，何らかの役割を果たすものではない。
イ　本件発明は，前記のとおり，ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔を確保しつつ，空気抜き用の孔からのモルタルのノロの漏れを防止するものであるが，被控訴人製品は，進退ロッド５ａの先端側（ピストン部４ａのすぐ背後）に通用口（入口）５１を開口し，握り部３２ａの適所に通用口（出口）５２を開口して，これにより，シリンダー２ａ内と外気との新たな連通路を実現させ，モルタル打設装置における新規な通気方法を提供するものである。
また，被控訴人製品は，シリンダー２ａ内のモルタルのノロが，通用口（入口）５１から進退ロッド５ａの内部を介して握り部３２ａへ導かれ，握り部３２ａに溜まったモルタルのノロは，通用口（出口）５２から適宜排出されることになるから，本件発明のように，空気抜き用の孔にモルタルのノロが侵入するのを洩れ防止部で防ぐことを主眼とする思想のものではない。ウ　被控訴人製品は，漏れの原因であるガイド蓋の空気抜き用の孔を塞いだものということができるが，モルタルのノロが漏れ出る孔を塞ぐ工夫は万人の常識ともいえるものであり，本件発明の技術的思想とは異なるものである。(3)　したがって，被控訴人製品は，構成要件Ｄ，Ｄ'を充足しない。
２　争点(2)（損害の発生及び額）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，平成１１年１０月から平成１３年８月までの間に，被控訴人製品を販売単価２０００円で２万３０００個販売し，その売上額は４６００万円となる。
被控訴人は被控訴人製品の販売により販売額の３０％の純利益に相当する１３８０万円の利益を得ているから，控訴人は，被控訴人による被控訴人製品の販売行為により，同額の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条２項）。
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張事実は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被控訴人製品は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ，Ｄ'）との構成を備えているか。）について(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について控訴人は，「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは，「空気抜き用の孔」のみならず，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」からのモルタルのノロの漏れを防止するものをいうと主張し，被控訴人は，ガイド蓋の「空気抜き用の孔」からのモルタルのノロの漏れを防止するものをいうと主張するので，この点について検討する。
ア　本件発明の特許請求の範囲には，「基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けた」と記載されているから，「洩れ防止部」とは，モルタル打設装置の基筒の後端，すなわち「ガイド蓋」からのモルタルのノロの漏れを防ぐものと解される。
なお，本件発明でいう「モルタル」とは，モルタル，比較的粘度の小さいセメント，コンクリート，比較的細粒の砂を用いた土壁用の液体を総称したものである（本件公報３欄４～６行）。また，ノロとは，「あま」ともいい，「セメント・石灰・プラスターなどを水だけで練ったペースト状のもの」をいう（株式会社彰国社発行「建築大辞典」）。
しかしながら，モルタル打設装置の「ガイド蓋」には，ロッドとの嵌合い隙間や，空気抜き用の孔などの隙間が開いており，「洩れ防止部」がガイド蓋のどこからモルタルのノロが漏れるのを防止するものであるかについては，特許請求の範囲の記載上，必ずしも明らかではない。
イ　そこで，発明の詳細な説明の記載を考慮する。


(ア)　【発明の属する技術分野】の項には，「本発明は，特に上向き作業時におけるモルタルの基筒後端からの洩れを防止しうるモルタル打設装置に関する。」（本件公報２欄１３～１５行）と記載されている。(イ)　【従来の技術】の項には，「建築中の建物などにおいて，サッシの周囲の壁の形成，溶接の仮止め，あるいは土壁の形成などに際して，モルタル……を手作業で塗込めるのは作業性が悪いため，近年，手持ち式のモルタル打設装置が開発されている。」（３欄２～８行），「このモルタル打設装置は，図９に示すように，内孔ｈを有する筒状をなしかつ先端に吸込・吐出口ｅを設けしかも後端にパッキンｐを介してガイド蓋ｇを取付けた基筒ａと，前記ガイド蓋ｇに遊挿され基筒ａの内部でその長さ方向にのびるロッドｒの先端に，前記内孔ｈをシール効果を有して摺動するピストンｔを設けたピストン軸体ｂとを具える。」（３欄９～１５行）と記載されている。
そして，従来の技術を説明するための部分断面図である図９には，基筒の後端のガイド蓋ｇに空気抜き用の孔ｄが設けられ，また，同ガイド蓋には，ロッドｒとの摺動部分に，先端に向けて立ち上がるガイド部が設けられたモルタル打設装置が記載されている。
(ウ)　【発明が解決しようとする課題】の項には，従来の手持ち式のモルタル打設装置が有していた課題として，「前記基筒ａの内孔ｈに断面径において寸法誤差があったり，前記ピストンｔを内孔ｈできつく嵌入させ過ぎるとピストン軸体ｂを動かすのに大きな力を必要とするなどの理由でピストンｔを余りきつく内孔ｈに嵌入できなかったりするため，ピストンｔと基筒ａの内周面との間からモルタルの液，セメントミルク，すなわちノロが漏れ，このものが特に上向き作業のときにガイド蓋ｇの方に向かって基筒ａの内周面を伝わり落ちて，このガイド蓋ｇに設けた空気抜き用の孔ｄから落下し，作業者の顔，手，作業服等を汚すことがある。」（３欄２４～３４行），「本発明は，基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けることを基本として，特に上向き作業中でのノロの洩れを防止しうるモルタル打設装置の提供を目的としている。」（３欄３５～３８行）と記載されている。
(エ)　【発明の実施の形態】の項には，次の各記載がある。ａ　「ガイド蓋７は，基筒２の後端を塞ぐ基部２４に前記ロッド５を案内する円筒状のガイド部２５を突設し，かつその周囲に空気抜き用の孔２６を設けている。さらに前記基部２４の前面に環状の隆起部３９を形成している。」（４欄２３～２７行），「前記ピストン軸体３は，前記ガイド蓋７のガイド部２５に多少のゆとりを持って遊挿され（る）」（４欄３１～３２行）ｂ　「本実施形態では，前記基筒２の後端に，この基筒２との間で環状の液溜り９を形成する周壁部１０からなる洩れ防止部８を設け，これによってピストン４と基筒２の内周面との間から洩れて基筒２内周面を伝わり落ちるモルタルのノロが前記ガイド蓋７に設けた前記孔２６から洩れ出るのを防ぐ。」（４欄４７行～５欄２行）
ｃ　「前記洩れ防止部８をなす周壁部１０は，本実施形態では図２，図３に示すように，前記基筒２の後端に設けた前記端キャップ２１と，前記ガイド蓋７との間で周辺部が挟持される基板部３４，およびこの基板部３４から，基筒２との間に間隙Ｇを隔てて前記ガイド部２５の廻りで周回して先端に向けて立上がることにより，基筒２の内面との間で環状の前記液溜り９を形成する円筒状の立上げ部３５からなる受部材１１の前記立上げ部３５によって形成される。」（５欄３～１１行），「なお前記立上げ部３５とガイド部２５との間及び前記基板部３４と前記隆起部３９との間には，前記孔２６に通じる隙間３６が設けられ，空気抜きの便宜を図っている。この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。なお前記基板部３４は，隆起部３９に係止する突部４０をその周辺部後面に設けている。」（５欄１２～１８行）ｄ　「前記吸収材１３は，基筒２の内周面の添着されかつ後端がガイド蓋７に接する円環状の基体を具えるとともに，この基体の内周面とガイド蓋７のガイド部２５との間に，空気抜き用の孔２６に通じる隙間５１が形成される。なお吸収材１３を基筒２に剥離可能な接着剤を用いて接着してもよい。」（６欄２～７行）
(オ)　【発明の効果】の項には，「叙上の如く本発明のモルタル打設装置は，基筒の後端に，モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けている。従って，特に上向き作業中において，ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるモルタルの液，すなわちノロを前記洩れ防止部で止めることができ，ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔からのノロの洩れを防止し，その作業者への降り懸かりを防ぎうる。」（６欄１７～２４行），「請求項２の発明において，前記洩れ防止部を，基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部によって形成したときには，基筒の内周面に沿って伝わり落ちるノロを前記液溜りで受けて溜めることができ，ノロの洩れを確実に防ぎうる。」（６欄２５～２９行）と記載されている。ウ(ア)　前記のとおり，本件公報の発明の詳細な説明においては，「ガイド蓋の空気抜き用の孔からのノロの洩れ防止」について記載されているものの，基筒後端の他の箇所，例えば，ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からのモルタルのノロの漏れ防止をすることは記載されていないし，これを示唆するような記述も見当たらない。なお，本件公報中に「この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄１５～１６行）との記載はあるが，当該記載部分に該当する実施例を示す図２及び図３によると，洩れ防止部８は，ガイド部２５とは別の部分として設けられており，洩れ防止部８の形状等からみても，上記記載部分が洩れ防止部８によってガイド部２５と前記ロッド５との間の「小隙間」からのモルタルのノロの漏れを防止することまで記載しているものとは考えられない。


(イ)　また，本件発明の出願前の公知技術である実開昭６２－１６４９７２号公開実用新案公報（甲７），実公平４－１７８１９号実用新案公報（甲８）に開示された「モルタル注入器」ないし「手押しモルタルポンプ」の考案の実施例を示す図によれば，いずれも基筒（シリンダー）の後端のガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられており，空気抜き用の孔がガイド蓋に設けられていない構成は開示されていない。このようなガイド蓋に空気抜き用の孔を設ける点は，本件公報の従来技術を示す図９においても同様である。したがって，モルタルを注入ないし打設する器具において，ピストンの摺動に伴う内孔の空気抜き及び空気の注入を速やかに行い，それによってピストンの摺動を円滑に行わせるために，空気抜き用の孔を基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的な技術であったということができる。そうすると，本件発明は，従来，モルタル打設装置において，ピストンの摺動を円滑に行うために空気抜き用の孔が必要であり，その空気抜き用の孔は基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的であったところ，当該空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れるという問題点があったために，ガイド蓋に空気抜き用の孔を確保しつつ，その空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐために「洩れ防止部」を設けたところに技術的特徴があるものというべきである。(ウ)　控訴人は，本件発明は空気抜き用の孔のみならず，ガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止することも課題とするものであると主張する。
しかし，仮に，本件発明がガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止をも課題とし，ガイド部がそのモルタルのノロの漏れ防止機能を有する「洩れ防止部」に該当し得るとするならば，本件発明の実施例や従来技術を示す図９において「ガイド部」が記載されているのであるから，同ガイド部が「洩れ防止部」に該当し得る旨の記載があってしかるべきところ，本件公報にはそうした記載はなく，前記のとおり「洩れ防止部」がガイド部とは別の部分として構成された記載があるにとどまる。
そして，前記のとおり，本件公報においては，ガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止を課題とすることや，同小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止するための「洩れ防止部」の具体的構成が記載されていないから，控訴人が主張する同小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止する「洩れ防止部」は，本件公報において当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載（特許法３６条４項，同法施行規則２４条の２参照）がなされているとはいえない。
のみならず，本件公報に記載されている従来技術を示す図９においても，基筒ａの後端を塞ぐガイド蓋ｇの基部にロッドｒを案内する円筒状のガイド部が突設されているところ，このガイド部も，ガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れを防止する作用効果を奏することは明らかであるが，これが従来技術とされている以上，本件発明がガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止を課題としているとはいえない。けだし，そのように考えないと，本件発明の対象に従来技術も包含される結果となるからである。したがって，控訴人の前記主張は理由がない。
(エ)　なお，控訴人は，ガイド蓋の基部の空気抜き用の孔を閉止して，何らかの箇所に空気抜き用の孔を設けることは，本件発明の技術的思想の枠内における単なる設計事項であり，実施容易な技術にすぎないと主張する。しかしながら，前記(イ)のとおり，本件発明は，ガイド蓋に空気抜き用の孔を確保しつつ，その空気抜き用の孔からモルタルのノロが漏れることを防ぐために「洩れ防止部」を設けたところに技術的特徴を有するところ，ガイド蓋の空気抜き用の孔自体を閉止して，別の箇所に空気抜き用の孔を設けることは，モルタルを打設する器具における基筒後端のガイド蓋に設けられた空気抜き用の孔からのモルタルのノロの漏れの防止という，解決すべき課題の点では共通性が認められるものの，課題解決のための手段としては別異の発想に基づくものといえる。また，本件証拠上，モルタルを打設する器具において，基筒後端のガイド蓋以外の場所に空気抜き用の孔を設けることを開示ないし示唆するような先行技術の存在も認めるに足りないことを併せ考慮すると，ガイド蓋以外の箇所に空気抜き用の孔を設けることが，本件発明から容易に推考できる技術であるとは考え難い。したがって，控訴人の前記主張は採用できない。
(オ)　また，控訴人は，本件公報中に「この空気抜きは，前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄１５～１６行）との記載があることを根拠に，ガイド蓋７とロッド５との間の小隙間も「空気抜き用の孔」である旨主張するが，前記(ア)，(ウ)のとおり，本件発明は，ガイド蓋とロッドとの小隙間からのモルタルのノロの漏れ防止を課題とするものではなく，このことは，上記小隙間が「空気抜き用の孔」としての作用を奏しているか否かとは無関係である。すなわち，前記イの発明の詳細な説明の各記載によると，「空気抜き用の孔」は，ガイド蓋に設けられたもので，ガイド蓋とロッドとの小隙間を除いたものを意味するというべきである。
したがって，上記控訴人の主張を採用することはできない。(カ)　以上によれば，構成要件Ｄ，Ｄ'の「洩れ防止部」とは，特許請求の範囲の記載上はその意味が明確でないものの，発明の詳細な説明を参酌すると，ガイド蓋に設けられた空気抜き用の孔（ガイド蓋とロッドとの小隙間を除く。）からのモルタルのノロの漏れ防止の機能を有する部分のことであると解することができる。
(2)　被控訴人製品の構成要件Ｄ，Ｄ'の充足性についてア　「洩れ防止部」についての前記解釈を前提にすると，イ号物件目録第５，第８ないし第１０図のとおり，被控訴人製品のガイド蓋７ａは，空気抜き用の孔を備えていないから，被控訴人製品は，ガイド蓋の空気抜き用の孔からの「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」を備えていないというべきである。イ　控訴人は，被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，「洩れ防止機能」を発揮する液溜まりを備えた構成を採用しており，この結果，被控訴人製品のガイド部４１（周壁部１０）が，前記構成要件Ｄ，Ｄ′の洩れ防止部に該当する旨主張する。


主　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年８月２１日午前５時２５分ころ，大型貨物自動車を運転し，静岡県島田市ａ番地付近道路を時速約８０キロメートルで進行中，自車の後方を同様の速度で追従して普通乗用自動車を運転していたＡ（当時２０歳）が，何度も対向車線上に車両をはみ出させては追い越すような素振りを見せながら，一向に追い越そうとしなかったことから，同人にからかわれ馬鹿にされているものと思って憤激し，自車を急停止させれば自車後部に同人運転車両が衝突して同人に傷害を負わせるかも知れないがそうなってもやむを得ないと考え，急制動の措置を講じて自車を急停止させ，自車後部に同人運転車両前部を衝突させて同人に硬膜下血腫の傷害を負わせ，よって，同月３０日午後２時２６分ころ，同市内のｂ病院において，同人を前記傷害に基づく肺炎により死亡するに至らしめた。
（争点に対する判断）
第１　争点
本件公訴事実は，「被告人は，平成１４年８月２１日午前５時２５分ころ，大型貨物自動車を運転し，静岡県島田市ａ番地付近道路を時速約８０キロメートルで進行中，自車の直後を同速度で追従して普通乗用自動車を運転していたＡ（当時２０年）が，自車を追い越すと見せかけては，それを中止して自己をからかっていると憤激し，同人運転車両が自車後部に衝突して同人が死亡するのもやむを得ないと決意し，急制動の措置を講じて自車を急停止させ，自車後部に上記Ａ運転車両前部を衝突させて同人に硬膜下血腫の傷害を負わせ，よって，同月３０日午後２時２６分ころ，同市内のｂ病院において，同人を前記傷害に基づく肺炎により死亡させて殺害したものである。」というものである。
これに対し，弁護人は，被告人が急制動の措置を講じて自車を急停止させたのは，後続車両を運転していたＡに運転方法を抗議するためであり，急停止によって自車とＡ車両が衝突することは予想していなかったのであるから，被告人に殺意はなく，無罪である旨主張し，被告人も当公判廷において，これに沿う供述をする。そこで，衝突の際の認識を検討した上，殺意の存否について検討することとする。第２　関係各証拠によれば，以下の事実が明らか又は容易に認められる。
１　衝突に至る経緯について
被告人は，大型自動車免許を取得後，平成７年１２月から本件に至るまで有限会社ｃのダンプカー運転手として砂利運搬業務に従事し，本件も，平素から使用しているダンプカー（以下「被告人車」という。）で砂利を積載しに行く途中の出来事であった。
被告人は，本件当日の午前４時４５分ころ，静岡県島田市内の自宅を出て，勤務先の駐車場で被告人車に乗り，国道１５０号線から県道河原大井川港線に入り大井川上流に向い，更に主要地方道旧島田川根線に入って北進した。被告人は，主要地方道旧島田川根線が同新島田川根線と交差する水神東交差点に入る手前で，同新島田川根線上にＡ運転の普通乗用自動車（以下「Ａ車」という。）が信号待ちをしているのに気付いたが，進行方向の信号機が黄色信号から赤色信号に変わろうとしていたため加速し，時速６０キロメートル前後の速度で同交差点を通過した。被告人は，Ａ車が被告人車に追い付いて来るのではないかと思い，後方を気にしながら時速７０キロメートル前後で走行していたところ，同市伊太地内の笹ヶ久保公園手前付近でＡ車が迫ってくるのを右側バックミラー越しに認めた。その後，柳島橋を渡り，ｄ協同組合生コン工場付近に至るころ，被告人は，Ａ車がセンターラインを跨ぎ，被告人車の後方を１０メートル前後しか車間距離を空けずに追従しているのを確認した。被告人が，追い越しをさせまいとして，被告人車の速度を時速８０キロメートル近くまで上げて約６００メートル走行したが，Ａ車も被告人車と同様の走り方をして追従を続けていた。被告人は，Ａ車が対向車線にはみ出すなどして追い越すような素振りを見せていながら，追い越さずに被告人車のすぐ後ろを車間距離を詰めて追従してくるのを見て，馬鹿にされているものと苛立ち始め，赤松地蔵尊入口付近の連続する２つのカーブを時速約６５キロメートルに減速して通過した後，直線道路になってＡ車が再び対向車線に進入したのを見て，追い越しをさせまいと再度加速した。すると，Ａ車はまたも追い越しをして来なかったことから，被告人は，あおられてからかわれていると感じて憤激し，アクセルペダルを踏み込んで時速約８０キロメートルまで一旦加速した後，アクセルペダルを離して排気ブレーキを作動させ，続いてフットブレーキをかけて急制動の措置を講じ，自車を急停止させた。被告人がＡ車を昀初に発見した水神東交差点から本件の衝突地点までの距離は約２キロメートルで，この間の被告人車の走行時間は約２分間であり，また，Ａ車が車間距離を詰めて追従してくるのを現認したｄ協同組合生コン工場付近から同衝突地点までの距離は約１．２キロメートルで，この間の走行時間は１分間余りであった。被告人が時速約６５キロメートルまで減速してカーブを通過してから時速約８０キロメートルまで加速するのに要した時間は約１５秒，同加速後，急停止までの所要時間は約５秒であった。また，衝突現場付近の道路は，指定昀高速度４０キロメートル，片側１車線で片側の幅員約３メートルの見通しのよい平坦な直線道路であり，衝突当時の交通量は少なかった。
２　被告人車及びＡ車の各形状等
被告人車は，車長９．１３メートル，車幅２．４９メートル，車高３．１７メートル，車両重量１００２０キログラムの大型貨物自動車（ダンプカー）である。被告人車の左右後輪の中間には，地上から約３０センチメートルの高さに，直径約４５センチメートルの朱色デフレンシャルケースが設置され，後部荷台の下には，直径約１０センチメートル，長さ約１６０センチメートルの鉄製バンパーが，外幅約８０センチメートルの間隔で設置された２本の取り付けステイによって，地上から約８０センチメートルの高さに，地上とほぼ平行に取り付けられている。
一方，Ａ車は，車長４．６７メートル，車幅１．６９メートル，車高１．４９メートル，車両重量１４４０キログラムの普通乗用自動車である。
３　衝突直後の状況について


(1)　被告人車は，急制動措置により，右前輪がセンターラインを越え，右後輪がセンターラインを踏むような位置で右斜めを向いて停止し，Ａ車は，衝突により，右前後輪がセンターラインを踏むような位置に進行方向とほぼ平行に停止した。また，路面上には約１４メートルにわたる被告人車の右後輪のスリップ痕が残ったが，他にスリップ痕は全く残っていない。
(2)　本件の衝突により，被告人車は，後部バンパーが後ろから押される形で曲損し，後輪デフレンシャルケース等には新しい擦過痕が見られ，Ａ車の銀色塗膜片が付着している。
Ａ車は，車両前部が大破し，ボンネットが捲れ上がってエンジンルームが剥き出しになり，ボンネットには，朱色塗料の付着した，外幅で約８０センチメートルの２条の擦過痕が印象されている。Ａ車のフロントガラスは割れ落ち，フロントの窓枠の右側部分は後方に押されたように湾曲した。
(3)　また，本件の衝突により，Ａは，左側頭部を中心とした硬膜下血腫や肋骨の骨折を伴う傷害を負った（なお，Ａは，この９日後に，前記硬膜下血腫に基づく肺炎により死亡した。）。
４　衝突状況について
前記１ないし３で認定した，各車両の構造，走行状況，停止位置，損壊状況，Ａの受傷状況等を照らし合わせると，Ａ車が被告人車の多少右寄りではあるがほぼ真後ろを走行中，被告人が急制動措置を講じたため，被告人車の後部バンパー部分にＡ車のボンネットを中心に車両前部が衝突し，そのバンパーの下に車体前部がのめり込むような形で被告人車両の下に進入し，バンパーがＡ車のフロントガラス及びフロントの運転席側窓枠に衝突し，その結果，Ａが頭部及び胸部を強打したと推認することができる。
５　衝突直後の被告人の言動について
被告人は，Ａ車が自車後部に追突した衝撃を受けても，すぐには降車せず，自車を路肩に移動させてから降車し，Ａ車の状態を見てから１１０番通報をして，警察官が臨場するのを待っていた。
その後，被告人は，現場に臨場した司法警察員Ｂに対し，「追突された」，「急ブレーキを踏んだ」，「あおられたので頭にきた」などと話していた。
第３　衝突原因
この点，弁護人は，急制動直前に被告人車が加速したことによって，Ａ車との車間距離が広がっていたから，衝突の原因は，Ａの前方不注視によるものであると主張し，被告人も，これに沿う供述をしている。しかしながら，被告人車の加速は，時速約６５キロメートルから時速約８０キロメートルへ時速で約１５キロメートル上げただけのものであり，それまで被告人車の加減速にかかわらず，被告人車にほぼぴたりと追従してきたＡ車の運転状況からすると，この程度の加速によってＡ車との車間距離がを大きく空いたとは考えにくい。
また，弁護人は，被告人は，Ａに抗議するために自車を停車させようと，まずフットブレーキを踏む前に排気ブレーキを作動させ，時速約６０キロメートル以下に減速してから停止した旨主張し，その根拠として，路面に残されたスリップ痕が約１４メートルしかないことを指摘する。しかし，このスリップ痕は被告人車の右側の車輪によるもので，本来であれば付いておかしくない左側の車輪のものはないし，スリップ痕の長さは，被告人車のブレーキの状態や道路状況等によっても変化するものであるから，一つの目安とはなるものの，前述の排気ブレーキを作動させてからフットブレーキをかけるまでの距離や時間，排気ブレーキを作動させてからこれがきき始めるまでに必要な時間等を考え併せると，スリップ痕の長さのみを根拠に，急制動時の速度や状況等を判断するのは相当ではない。
事件後，被告人車を使用してテストコースで行われた実況見分の結果によれば，時速約８０キロメートルで走行中に急停止した場合の被告人車の制動時間は４．１７秒と計測されており，本件で被告人車が時速約８０キロメートルから停止するまでの所要時間の約５秒とさほど大きくは変わらない上，被告人自身も，排気ブレーキを作動させて減速したというより，排気ブレーキのスイッチが入っている状態でアクセルペダルからブレーキペダルへ踏み替えたにすぎない旨供述しているところである。また，被告人が供述するアクセルペダルを離してからフットブレーキをかけるまでの走行距離や，排気ブレーキがききはじめるには多少の時間がかかることからすると，排気ブレーキがかかっていたと思われる時間は僅かである。したがって，本件において，被告人は，比較的弱い排気ブレーキによる減速しかきいていない段階で，強力なフットブレーキによる急制動をかけたものと認められる。そして，前記実況見分の結果によれば，Ａ車が時速８０キロメートルから急制動措置を講じた場合の制動距離は平均２６．６メートル，制動時間は平均２．７１秒であるのに対し，被告人車の制動距離は２８．２０メートル，制動時間は４．１７秒であることから，Ａ車の制動距離，制動時間は，被告人車のそれより短いことが認められる。また，被告人の公判供述や，事故直後の実況見分によれば，被告人車は，完全に停止する前にＡ車に追突され，衝突地点から約３．２メートル前方に停止したことが認められる。
このように，Ａ車が被告人車を追従してきた運転状況，Ａ車の制動距離，制動時間が被告人車のそれより短いこと，被告人車が停止する前にＡ車が追突してきたことからすると，本件衝突は，被告人が時速８０キロメートル近い速度から急制動措置をとったため，車間距離を詰めて走行していたＡ車がこれに対応できなかったことが原因であると認めるのが合理的である。
第４　衝突に対する認識の有無


以上の認定事実を前提に，衝突に対する被告人の認識について検討する。１　急制動措置直前のＡ車の走行位置に対する被告人の認識についてこの点，被告人は，急制動措置直前にＡ車を確認したか覚えていないが，衝突地点に至る直線道路に入った時，Ａ車は対向車線上を走行していた旨供述し，Ａ車が自車と同一車線の後方にいたことの認識がなかったことの根拠としている。確かに，カーブを過ぎ，直線道路に入ったことから，Ａ車が追越しを始めようと対向車線に進入した可能性は十分考えられるところであるが，その後，被告人は，自分で再び加速してＡに追越しを断念させようとしたのであり，また，それまでのｄ協同組合生コン工場付近から約１．２キロメートルの間においても，Ａ車は，対向車線にはみ出したりしても，また走行車線に戻って走行するといったことを繰り返してきており，そのことは被告人もわかっていたのであるから，急制動の際においても，Ａ車が走行車線上を走行している蓋然性が高いことは，十分把握していたと認められる。２　急制動直前のＡ車との車間距離に対する被告人の認識について前記認定のとおり，被告人は，Ａ車がそれまで十分な車間距離もとらずに被告人車に追従するように走行していたのを認識していたのであるから，前記加速後においてもＡ車がこれに合わせて加速し，その後も同程度の車間距離で追従していることを十分予測していたものと認められる。
３　傷害の故意について
以上からすると，被告人は，急制動時，Ａ車が被告人車の後方を急停止に必要な車間距離を空けずに同程度の速度で走行してることを予測しながら，時速約８０キロメートルから突如急停止したことが認められる。このような状況で急停止すれば，被告人車後部にＡ車が衝突し，それにより，Ａにも何らかの傷害を負わせる事態になるかもしれないことを，被告人は認識していたと認められるから，それにもかかわらずあえて実行に及んだ被告人には，少なくとも傷害についての未必的故意があったことは明らかというべきである。
なお，Ａに文句を言うために，急制動の措置を講じて停止したにすぎず，衝突することは予想していなかったという被告人の当公判廷における弁解は，前記認定事実と全く整合しない上，被告人自身，事故当初からそのような弁解をしていなかった理由を合理的に説明できておらず，また，文句を言おうとしていたにもかかわらず，Ａ車両に乗っている人物，人数等には全く関心を持っていなかったと述べていることなど不自然かつ不可解であり，およそ信用できるものではない。
４　殺意の有無について
そこで次に，被告人にはＡに対する傷害の意思に留まらず殺意があったとまで認定することができるか否かについて検討する。
この点，検察官は，急制動措置を講じる際，被告人には未必の殺意が形成されていた旨主張する。
確かに，Ａ車が十分な車間距離をとらずに被告人車の後方を高速度で追従して走行しているのを認識しながら，いきなり急制動の措置をとるというのは，両車両の車体構造等の差を考えると，それ自体，非常に危険な行為であり，Ａの死亡結果についても予見可能と言えなくもないところである。しかしながら，被告人は，Ａ車の走行位置，車間距離について正確に把握していたわけではないし，被告人車のブレーキランプが点灯すれば，車間距離を狭め追従していたＡも当然に急制動措置を講じたり，追突を避けるために対向車線に出たりすることが予想されるのであるから，被告人が急制動の措置をとっても，衝突するか否か，衝突したとしてもその態様，程度，強度如何について多くの不確定要素が残っていたのであって，衝突によって死の結果を招来する蓋然性が真に高かったと認めるには合理的な疑問がある。また，被告人が急制動措置を講じたのは，Ａ車と遭遇してから約２分後，Ａ車が被告人車に迫って追従を開始してからは僅か１分余り後のことであり，前記第２の１の認定事実を前提とする限り，そのごく短時間のうちに，これまで全く面識のない被告人がＡに対して殺意を抱くほどの事情があったとは考えにくいところであり，殺害の動機としては薄弱との感を否めない。更に，衝突直後の被告人は，逃走することも，直ちに降車してＡの様子を確認することもしておらず，自車を路肩に寄せてから降車してＡ車を確認に行き，１１０番通報をし，警察官が臨場するのを待っていたのであって，未必的であっても殺意を持って本件事故を起こした者の行動としての緊張感や興奮，警察へ通報することに対する躊躇等がそれほど感じられず，これは，衝突直後の被告人が死という重大な結果の発生について念頭になかったことの現れとみることもできなくはない。
また，被告人は，逮捕直後の警察官に対する弁解録取手続の中では，「相手の車が追突するであろうということは予測できたが，死ぬだろうとは思わなかったし，望みもしませんでした」と供述し，勾留質問手続においては，「『急停止により相手が死亡する危険性が高いということを認識しながら』という点は違います。衝突してもそれほど危険性が高いとは思いませんでしたし，死んでもやむを得ないとも思っていませんでした」と述べていたのであるが，これらの供述内容は，事情を聴取する者の誘導が比較的考えにくい場における，衝突に対する認識があったという重大な不利益陳述をしながらの殺意の否認供述であるから，被告人の事故直後の率直な認識を語るものと見ることもできる。これに対し，被告人は，逮捕前の平成１４年８月２１日の被告人の警察官に対する供述調書，翌２２日の検察官に対する弁解録取書，同日の検察官に対する供述調書においては，「Ａが死んでしまうかもしれないことはわかっていた」旨の自白をしているけれども，前記のように同じ頃の警察官の弁解録取手続や勾留質問手続では殺意を否認するなど，被告人の供述状況は二転三転し，一貫性がないし，これらの自白調書は，重大事故を発生させてしまい，精神的動揺を抑えきれない状態の下で，捜査官からの理詰めの尋問に遭って反論できなかったことから自白したように録取されてしまった疑いがあり，その信用性について問題がないとは言えない。
以上述べたとおり，被告人の急制動措置は，非常に危険性の高い行為であるけれども，他方で，本件犯行は，被害者を殺害する方法としては必ずしも確度の高いものではないこと，被告人には一面識もないＡに対し殺意を抱くほどの事情は特には窺えず，動機の面で疑問があること，犯行直後の被告人には事態の重大性についてよく理解していなかったのではないかと見ることのできる行動が見られること，捜査段階の自白にはその信用性に疑問の余地があることなどに鑑みると，被告人に未必の殺意があると認めるには合理的疑いを払拭できないところと言わざるを得ない。
第４　結論


平成１６年(ネ)第３９１１号　特許権差止請求権不存在確認本訴請求，損害賠償反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第２３６４８号，同１６年(ワ)第１９８９号）
口頭弁論終結日　平成１６年９月１４日
判　　　　　　決
控訴人　　　　　      　　丸山工業株式会社
同訴訟代理人弁護士       　後藤昌弘
同                         川岸弘樹
同補佐人弁理士　　　　　　広江武典
同　　　　　　　　         武川隆宣
被控訴人　　　             鹿島建設株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　小林幸夫
同　　　　　　　　　　　　弓削田博
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，２０００万円及びこれに対する平成１６年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１本件は，被控訴人（一審本訴原告・反訴被告）において，「軟弱地盤の改良工法及びその改良施工装置」に関する特許権を有する控訴人（一審本訴被告・反訴原告）を相手方として，被控訴人による原判決別紙原告実施工法目録記載の軟弱地盤の改良方法（以下「原告方法」という。）及び原判決別紙原告改良施工装置目録記載の装置（以下「原告装置」という。）の使用が上記特許権の侵害に該当せず，又は，上記特許権には明白な無効事由が存在し，これに基づく差止請求が権利濫用に当たると主張し，被控訴人による原告方法及び原告装置の使用につき上記特許権に基づく差止請求権が存在しないことの確認を求め（本訴），他方，控訴人において，被控訴人に対し，原告方法を使用する被控訴人の行為は上記特許権を侵害すると主張して，不法行為に基づく損害賠償金の支払を求めた（反訴）事件である。原判決は，被控訴人による原告方法及び原告装置の使用は上記特許権を侵害しないとして，被控訴人の本訴請求を認容し，控訴人の反訴請求を棄却した。控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２　原判決の補正
「争いのない事実等」，「争点」，「争点に関する当事者の主張」は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)ア　原判決３頁７行目から８行目にかけての「以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。」を「以下，同公報を「本件特許公報」といい，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。」と改める。
イ　同６頁４行目冒頭から７頁１４行目末尾までを次のとおり改める。「引用文献１（注：特開５０－７３０９号公報）においては，不透膜１４の構成については記載されていないが，不透膜をどのような構成とするかは設計的事項に過ぎず，また合成樹脂をラミネートしたシートも，参考文献（注：実開６２－１９００６１号公報，特開６１－１３２１２２号公報，実開昭５９－１３６４３９号公報，特開昭５８－１３１２５５号公報，特開昭４９－１１７２２２号公報）にあるように様々な技術分野においてよく用いられているものに過ぎず，合成樹脂をラミネートしたシートを引用文献１の不透膜として用いて，本願の請求項１のような構成とすることは，当業者にとって容易に想到できたことである。
（中　略）
引用文献４（注：特開平１－１４４１５号公報）の複合シートを通水材として用いることは，当業者にとって容易に想到できたことである。引用文献５（注：特開平１－１０５８１３号公報）には，非透水性シートの下面に透水性シートを一体に積層したシートが記載されており，これを引用文献１のサンドマットと不透膜に代えて用いることは，当業者にとって容易に想到できたことである。（以下省略）」
ウ　出願人（控訴人）による補正


前記イの拒絶理由通知に対し，出願人は，平成１３年１０月１５日（提出日）付けの手続補正書（甲１０）を提出して，前記ア記載の各請求項１，４について，通水材を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と補正し，本件明細書の記載と同一の記載に補正した。これと同時に，出願人は，特許庁審査官に対し，同日付けの意見書（甲９）を提出した。同意見書には以下の内容の記載がある。(ア)　「請求項１，４（注：前記ア記載の各請求項）に係る発明が，ネットとネットの表面に取り付けられた繊維シ－トとからなる帯状の通水材を用い，この通水材を地盤上に残しておかれたドレーン材上端部と接するように配置して，該通水材を通して地盤表面へと吸い出された水及び空気を改良区域外へと排出するようにしているのに対し，引用例１（注：特開５０－７３０９号公報）記載の発明では，水及び空気の排水経路としてサンドマットを用いている点で相違している。」（４頁２～７行）。「請求項１，４に係る発明における通水材と引用例１記載のサンドマットとは，ともに水及び空気の排水経路として機能するものである。しかし請求項１，４に係る発明の通水材は，ネットとネットの表面に取り付けた繊維シートとからなり，サンドマットとの作用効果の違いは，本意見書に添付した実験証明書（注：甲１１）からも明らかなとおりである。」（４頁１３～１７行）(イ)　「審査官殿の挙げられた引用例２（注：特公４６－７３４８号公報），３（注：特開平２－３０８００７号公報），５（特開平１－１０５８１３号公報）及び６（特開平６－２９９５３５号公報）についても，地盤上に残しておかれたドレーン材上端部と接するように真空ポンプに連結されたネットとネットの表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材を配置することについて，何らの記載も示唆もない。」（５頁１３～１６行）」
ウ　同７頁２０行目の「実施している工事の実施が」を「実施している工事の施工が」と，同２４行目の「原告方法及び原告装置が」を「原告方法及び原告装置の使用が」とそれぞれ改め，同２５行目の「証拠保全申立てを行い，」の次に「裁判所の決定を得て，」を加え，同８頁３行目の「原告方法及び原告装置が」を「原告方法及び原告装置の使用が」と改める。
(2)ア　原判決９頁６行目の「長さ方向」を「長手方向」と，同９行目から１０行目にかけての「特許公報」を「本件特許公報」と，同１２行目の「長さ方向」を「長手方向」と，同１４行目の「高さ方向」を「長手方向に置かれたネットの上下」とそれぞれ改める。
イ　同１０頁５行目の「特許公報」を「本件特許公報」と，同１５行目の「長さ方向」を「長手方向」と，同行目の「高さ方向」を「長手方向に置かれたネットの上下」と，同２０行目から２１行目かけての「長さ方向」を「長手方向」と，同行目の「高さ方向」を「長手方向に置かれたプラスチック成型板の上下」とそれぞれ改める。
ウ　同１２頁５行目及び１０行目の各「長さ方向」を「長手方向」とそれぞれ改める。
エ同１４頁４行目の「本件実施工法」を「原告方法」と，同１５頁１６行目の「特許出願」を「本件特許出願」とそれぞれ改める。
３　当審における控訴人の主張
(1)原判決は，本件発明にいう「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートからなる帯状の通水材」の意義について，「「ネット」とは，一般に糸などを結合して形成されたものをいう」とし，「原告方法及び原告装置の通水材において用いられているプラスチック成型板は，いずれもプラスチック板に凹凸を付した物であり，糸などを結合して形成された構造の「ネット」には当たらない」旨判示している。
しかしながら，現実の産業技術上，「ネット」なる用語は，原判決の認定するような「糸などを結合して形成されたもの」に限定されるものではない。「ネット」としては，「糸などを結合して形成されたもの」以外に，乙８ないし１８に示されているとおり，様々な方法によって製造されたプラスチックネットが知られているのである。
原判決は，「ネット」の構造に関する認定を誤り，その結果，原告方法，原告装置がそれぞれ本件発明１の構成要件Ｂ，本件発明２の構成要件Ｇを充足しないと誤って判断したものである。
(2)原判決は，控訴人は，本件特許の出願過程において，本件発明に用いる通水材の構成を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートからなる帯状の通水材」に限定したものと認められ，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料等これと異なる構成を有する通水材を本件発明の通水材から意識的に除外したものと認めるのが相当である旨判示した。しかしながら，本件特許の出願に際して，控訴人が上記のとおり補正したのは，「水及び空気の排出経路としてサンドマット」を用いる引用例１（注：特開５０－７３０９号公報）に対応してなしたものであり，それ以上のものではない。また，控訴人が「水及び空気の排出経路としてサンドマット」を使用する方法を超えて，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料等の通水材をすべて本件発明の通水材から意識的に除外したとする証拠は一切ない。原判決のこの点の認定は誤りである。
第３　当裁判所の争点に対する判断
当裁判所の争点に対する判断は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１，２に記載のとおりであるから，これを引用す。
１　争点(1)ア，イ（本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件Ｇの充足性）について
(1)　原判決の補正
ア　原判決２８頁２２行目の「特許公報の図３において，通水材の構造につき」を「本件特許公報の【図３】は，通水材を示す要部拡大断面図であり，同図には，本件発明の通水材の「ネット」部分の構造につき」と改める。イ　同２９頁５行目の「請求項１，２」を「請求項１，４」と，同８行目の「そして，」を削除し，同９行目冒頭から１６行目末尾までを改行の上次のとおり改める。


「上記補正後の各請求項の通水材についてみるに，「ネット」とは，一般に糸等を結合するなどして形成された網ないし網状のものをいうものと解されるところ，前記ア(オ)に記載のとおり，通水材を示す要部拡大断面図である本件特許公報の【図３】には，本件発明の通水材の「ネット」部分が糸を結合して形成されていることが示されており，また，この図からみれば，本件発明の通水材の「ネット」部分は，網ないし網状の構造を有するものと認められる。そして，本件明細書には，本件発明の通水材の「ネット」部分の構造について，上記の一般な意味と異なるものと解すべき記載も示唆もない。
上記の各事実に照らすと，本件発明における「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，上記の意味での「ネット」とこの表面に取り付けた「繊維シート」からなる帯状のものに限定されると解すべきであり，これを他の意義に解する余地はない。」
ウ　同２９頁２３行目から２４行目にかけての「糸などを結合して形成された構造の「ネット」には当たらない。」を「糸等を結合するなどして形成された網ないし網状の構造を有する本件発明の通水材の「ネット」には当たらない。」
(2)　当審における控訴人の主張について
控訴人は，現実の産業技術上，「ネット」なる用語は，原判決の認定するような「糸などを結合して形成されたもの」に限定されるものではなく，「ネット」としては，「糸などを結合して形成されたもの」以外に，乙８ないし１８に示されているとおり，様々な方法によって製造されたプラスチックネットが知られているとし，原判決は「ネット」の構造に関する認定を誤り，その結果，原告方法，原告装置がそれぞれ本件発明１の構成要件Ｂ，本件発明２の構成要件Ｇを充足しないと誤って判断したものである旨主張する。
そこで検討するに，本件発明の通水材の「ネット」については，前記引用に係る原判決第３，１，(1)，イ（前記(1)の補正後のもの）のとおりに解すべきであり，したがって，本件発明の通水材の「ネット」には，糸等を結合して形成されたもののほか，証拠（乙８ないし１８）に開示されているようにプラスチックシートに多数のパンチ孔を刻設したものなど様々な方法によって形成される網ないし網状のものが含まれることは，控訴人の主張するとおりである。原判決が「ネット」の意義について説示するところは，表現は適切を欠くものの，上記認定と同趣旨をいうものであると解されるのであって，「糸などを結合して形成されたもの」以外の「ネット」が本件発明の通水材の「ネット」の構成を充足しないと判断しているわけではないと考えられる。
「ネット」の意義については上記のように解されるが，そのことは，原告方法及び原告装置の各通水材に用いられるプラスチック成型板が本件発明の通水材の「ネット」の構成を充足することを意味するものではない。すなわち，上記プラスチック成型板は，いずれもプラスチック板に凹凸を付したものにすぎず，網ないし網状が形成されたものでないことは明らかであって，それらは本件発明の通水材の「ネット」の構成を充足するものではないというべきである。控訴人の主張は採用することができない。
２争点(2)（均等侵害の成否）について
(1)　原判決の補正
原判決３０頁４行目冒頭から同３１頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「(1)　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，なお特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最判平成１０年２月２４日民集５２巻１号１１３頁）。(2)　本件発明１の構成要件Ｂ及び本件発明２の構成要件Ｇについて控訴人は，仮に原告方法，原告装置がそれぞれ本件発明１の構成要件Ｂ，本件発明２の構成要件Ｇをそれぞれ文言上充足しないとしても，原告方法及び原告装置の各「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる」帯状の通水材は，構成要件Ｂ，Ｇの各「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる」帯状の通水材と均等であるから，原告方法，原告装置は，それぞれ本件発明１，本件発明２の技術的範囲に属する旨主張する。ア　そこで，前記(1)⑤の意識的除外等の特段の事情の有無について検討する。
(ア)　前記引用に係る原判決第２，１，(6)（前記第２，２，(1)の補正後のもの）の本件特許の出願経過に係る事実によれば，本件特許の出願人である控訴人は，出願時の当初明細書の「特許請求の範囲」欄の請求項１，４において，通水材の構成につき何らの限定を加えていなかったこと，その後，控訴人は，特許庁審査官の拒絶理由通知に対し，上記通水材の構成を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と補正したこと，手続補正書と同時に提出した意見書において，補正に係る「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」は，水及び空気の排出経路として「サンドマット」を用いる引用例１（注：特開５０－７３０９号公報）記載の発明とは構成及び作用効果が異なる旨説明していることが認められる。
(イ)　証拠（甲２９ないし３３）によれば，次の事実が認められる。ａ　甲２９（特公昭和５８－３０９０号公報）には，「ポリプロピレンもしくはポリエチレン等の合成樹脂から成る帯状体の両面に幅方向に並列した断面角型の多数条溝を各面毎に交互に有する凹凸状基体の表裏両面に対し，ナイロン系もしくはテトロン系等の高分子化学繊維から成る透水性で，上記基体と同幅の不織布帯の片面にポリプロピレンもしくはポリエチレン等の合成樹脂粉末を加熱加圧した熱融解促進性不織布帯２枚の上記処理面を夫々圧接加熱することにより，上記粉末が不織布帯面側においてはその繊維間隙内に分散固定し，又上記粉末が基体面側においては熱融着することを特徴とした軟弱地盤の改良に使用するドレーン・ボード」の発明が開示されている。


ｂ　甲３０（特開昭６３－６７３２１号公報）には，「全面に凹凸条溝を形成させた芯体の両面に不織布を貼合わせたドレーン材において，前記芯体がその両表面に熱融着性接着層を備えており，この接着層の熱融着により前記貼合わせが得られていることを特徴とする土木用ドレーン材」の発明が開示されている。
ｃ甲３１（特公平２－２２１６８号公報）には，「細長くおよそ平らな芯材と該芯材の両端以外の全面を包囲する柔軟性透過性表面材料とを有する地下水排水用材料であって，該芯材はストリップ又はシートからなりそして該芯材の少なくとも一方の面に形成された多数の同じ高さの中空突起を有し，該各中空突起はおよそ平らな頂部を有し且つその高さが同じ側に隣接する中空突起の中心間の距離の４分の１以上であり，そして該中空突起の頂部が前記柔軟性透過性表面材料に固着されていないことを特徴とする排水材料」の発明が開示され，その明細書には「最近においては，一般にゼオテクステイル（geotextiles）と呼ばれる透過性プラスチックポリマー製（編注；へんが「ｼ」で，つくりが「戸」という文字）布又はガラス繊維性（編注；へんが「ｼ」で，つくりが「戸」という文字）布が開発されている。・・・プラスチックポリマー材料及びガラス繊維材料はいずれもゼオテクステイルに使用し得る。一連の（編注；へんが「ｼ」で，つくりが「戸」という文字）布製造技術には，製織，ぬい合わせ及び融合が含まれる。このため，広範囲の性質を有するゼオテクステイル生地を得ることができる。」（２頁第３欄４１行～第４欄８行目），「この発明は，ゼオテクステイル濾布のごとき柔軟性透過性表面材料に被覆された又は包囲された内部支持用スぺータ又は芯を提供するものである。」（４頁第７欄３１～３４行）と記載されている。
ｄ　甲３２（特開平５－７９０３２号公報）には，「多数の独立突起を有する帯状板状芯材の周面が透水性濾過材で被覆されると共に，該透水性濾過材と前記芯材とが相互に接する部分の内の少なくとも一部が，水の存在下で接着機能を解放せしめる接着性材料によって固着されていることを特徴とする土木用排水材」の発明が開示され，その明細書の段落【００１０】には「本発明に用いる透水性濾過材としては，透水性の面からポリエステル，ポリアミド，ポリプロピレン，ポリエチレン各繊維などの熱圧着型不織布が好ましいが，耐水性，耐変形性の点からはポリエステルが一層好ましい。」と記載されている。ｅ甲３３（特公平６－１１９９１号公報）には，「中空の凹部および凸部が交互に連続したシート断面を有しかつ該凹部および／または凸部の頂点部分に貫通孔を有するプラスチックシートと親水性布帛との複合体から成ることを特徴とする拝水材」の発明が開示され，その明細書には「本発明に使用する布帛６の形態は，前記した繊維糸を織布，編布あるいは不織布化したものを単独あるいは複合したものであって，使用上，形態内容等を特に限定するものではない。・・・不織布としては，スパンホンド方式，ニードルパンチ方式等の乾式織布，抄紙方式の湿式不織布の布帛があり，あるいはマリモ，マリワット等の特殊な布帛があり，これらを単独，あるいは複合して用いることが出来る。」（４頁第７欄６～１６行目）と記載されている。
ｆ　以上の各刊行物の記載によれば，本件特許の出願（平成８年６月１７日）当時，本件発明の各通水材に相当する土木用の部材として，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する排水材料は，当業者に周知の事項であったと認められる。
(ウ)　上記(ア)及び(イ)で認定した事実からすれば，控訴人は，本件特許の出願過程において，本件発明に用いる通水材の構成を「ネットとネット表面に取り付けた繊維シートとからなる帯状の通水材」と限定したものであり，これにより，引用例１（注：特開５０－７３０９号公報）記載の発明で用いられているサンドマットや上記(イ)認定の「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料等これと異なる構成を有する通水材を本件発明の通水材から意識的に除外したものと認めるのが相当である。
イ　小括
そうすると，原告方法及び原告装置における各「袋状の繊維シートと凹凸を付したプラスチック成型板からなる帯状の通水材」（構成ｂ，ｇ）は本件発明１及び本件発明２から意識的に除外されたものというべきであるから，前記(1)のその他の均等の要件について判断するまでもなく，原告方法，原告装置はそれぞれ本件発明１の構成要件Ｂ，本件発明２の構成要件Ｇと均等なものであるとは認められない。」
(2)　当審における控訴人の主張について
控訴人は，前記引用に係る原判決第２，１，(6)ウ（前記第２，２，(1)の補正後のもの）の補正は，「水及び空気の排出経路としてのサンドマット」を用いる引用例１に対応してしたものであり，それ以上のものではなく，これにより，控訴人が，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料等これと異なる構成を有する通水材をすべて本件発明の通水材から意識的に除外したとする証拠はない旨主張する。
しかしながら，「凹凸を付した板状の芯材を不織布で覆う」構造を有する周知の排水材料が，当業者にとって周知の事項であることは前記引用に係る原判決第３，２，(2)（前記(1)の補正後のもの）に認定したとおりであり，控訴人が通水材の構成を「ネット」を使用する構成に変更したことからしても，当業者である控訴人においては，上記補正をなすに当たり，本件発明の各通水材から，上記引用例１のサンドマットを除外するほか，同時に上記周知事項に係る排水材料をも除外したものと考えるのが自然であり，この点に関する控訴人の主張は採用できない。
第４　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の本訴請求を認容し，控訴人の反訴請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官    　　　北　　山　　元　　章
裁判官      　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　　　沖　　中　　康　　人


主            文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消にかかる被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第二　事実関係」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の付加）
原判決４頁１行目の「本件ゲームソフトウェア」」の後に「もしくは「本件ゲームソフト」」を加える。
（当事者の当審主張）
１　控訴人の当審主張
(1)　本件請負契約の不成立について
①　控訴人と被控訴人間に請負契約が成立したとするためには，請負代金額が合意されているか，少なくとも請負代金額を特定しうる基準が合意されていなければならないが，本件においては，控訴人と被控訴人との間にこの合意はない。
すなわち，実行予算表（甲１０）は，見積書としての性格を有するもので，製作費原価概算（甲１１の４）は，被控訴人の求めに応じ，この見積もりのうちの外注費に関する部分を補充して説明するために作成されたものである。したがって，製作原価概算（甲１１の４）の１３２０万円の金額は，請負代金額を記載したものではなく，控訴人と被控訴人との間で，１３２０万円の金額での合意はなされていない。
また，控訴人は，１０７２万円を上回る金額での合意があった旨主張するが，控訴人と被控訴人の間でその金額を具体的に特定すべき基準が合意されたとの主張がないので，主張自体失当である。外注部分に限っても，作画代金のほかに演出代金も美術代金も必要であるし，プロデューサー，演出助手，進行などの費用やある程度の利益も得なければならないから，アニメーターへの発注金額だけから，請負代金額を導き出せるものではない。②　コンピューターゲームソフトのキャラクターデザインなどの請負契約の締結と履行は，次のとおり行われる。
まず，昀初に無償を原則とする企画の段階がある。企画にはゲームソフトの発注予定者と開発予定者，キャラクターデザインの請負予定者等が参加する。ゲーム内容を次第に具体化し，具体化しつつあるゲームの内容にそったキャラクターのイメージを作る。したがって，企画とはいっても，実際にはキャラクターのデザインについて相当踏み込んだ検討が行われることが少なくない。そして，この企画段階の作業と全く連続的に請負契約の範囲に属するキャラクターデザインの具体的作業が行われる。
もちろん，その間に，企画の製品化決定や請負契約締結交渉及び請負契約の締結が行われるが，現場の作業は企画段階から終了まで，一連の作業として途切れることなく連続的に流れていく。どこからどこまでが企画段階であり，どこからが請負契約の履行といえるかは抽象的にはいうことができても，実際には画然とした境界があるわけではない。流れていくこの作業を中断し，あるいは打ち切る事情が生じない限り，作業は前へ前へと進行していく。キャラクターデザインの請負予定者との間で請負契約の条件交渉が進行中であることは，作業中断の事由とはならない。
したがって，請負契約が未締結のまま，「打ち入り」が行われたとしても異とするに足りないし，外部アニメーターに若干の原画作成を行わせたとしても何ら不合理ではない。
(2)　控訴人による引継等について
①　控訴人代表者Ａが，イマジニアインタラクティブ株式会社（以下「イマジニアインタラクティブ」という）の経営権をめぐる紛争に関わったことはない。イマジニアインタラクティブは，ゲーム業界の大手業者であるイマジニア株式会社（以下「イマジニア」という）と被控訴人代表者のＢが出資して設立したゲームソフトの開発会社である。しかしイマジニアインタラクティブの開発担当スタッフは，そのほとんどが被控訴人代表者のＢによって送り込まれた者であった。このうちには，ＢがＡの承諾を得ないまま，控訴人のスタッフであると称して送り込んだ者もいる。一種のカモフラージュである。このようにして，平成８年５月頃には，イマジニアインタラクティブの開発部門の幹部及びスタッフの大半が，Ｂの身内ともいえる人間によって占められる状態となった。当然のことながら，Ｂはイマジニアインタラクティブ内において大きな発言権を獲得した。具体的にどのようないきさつがあったのかは知らないが，イマジニアとイマジニアインタラクティブの幹部が，この事態に危機感を持つに至り，Ｂがイマジニアインタラクティブの「乗っ取り」を画策しているのではないかと疑うようになった。そして控訴人代表者のＡもＢの同調者ではないかとの疑いを受け，イマジニア及びイマジニアインタラクティブの幹部から事情聴取を受けたりしたが，この疑念は，ＡについてもＢについても誤解であると説明し，紛争化を回避しようと努めた。Ａがイマジニア側について動いた事実はないし，またＢの悪口をふれ歩いた事実もない。
この紛争の実態は，イマジニアインタラクティブの出資者であるイマジニアとＢの，その経営権をめぐる権力闘争である。結局，社員の人心の掌握に成功しかつ出資比率の高いイマジニアが勝利したということであって，Ｂの敗北の責任は，自らの送り込んだスタッフの支持さえ得られなかったＢ自身にある。Ａは，本質的に権力闘争であるイマジニアとＢの紛争に介入する立場にないし，介入もしていない。
②　控訴人による引継
Ａは，各アニメーターに対して，被控訴人と直接交渉することにより作業を継続してほしいと真摯に要請し，各アニメーターの了解を得た。これにつきＢは，大物アニメーターと直接取引することができ，有力な人脈を得ることになるのでそのときは喜んでいたのである。
上申書（乙２ないし乙４）の作成者である各アニメーターは，いずれも業界では一家をなす有名人である。彼らは内容虚偽の上申書に署名捺印するような人達ではないから，Ａの要請により本件の仕事を継続することを承諾したという上申書（乙２ないし乙４）の記載内容は，控訴人の主張を裏付けるものである。
被控訴人の主張によれば，「ＢはアニメーターのＣに引き合わされ，不本意な経緯があったにもかかわらず，翌日Ａに連れられてアニメーターのＤに会った。ここでも不本意なやりとりしかなかったのに，さらにＡに連れられてアニメーターのＥと会った。そして，ここでも納得できない経過だった。」というのである。これはあまりに不自然である。すなわち，もし被控訴人の主張のような引継をしたのであれば，ＢとＡの間で口論位発生するのが普通であるのに，この間ＢがＡに対して，引継の仕方について抗議した事実はないし，被控訴人の主張にもそのような記載はない。いずれにしても，３回も連続して同じような不当な引継が行われる前に，Ｂとしては妥当な引継が行われるよう対策を講じるのが当たり前である。それなのに何もせずにＡについて歩いたというのは，およそ非現実的なものである。


また，次にＡがＢの悪口をいいふらして被控訴人の業務を妨害したいのであれば，Ｂを３回も各アニメーターのところに連れていく必要はない。あえてＢの目の前で妨害的言動をするメリットはおよそ考えられない。
(3)　損害との因果関係がないことについて
①　被控訴人の製作体勢，進行状況等からして，被控訴人の本件ゲームソフトの製作作業は，行き詰まっており，事実上完成できない状況であった。②　被控訴人と任天堂が取り交わした本件ゲームソフトの開発委託契約書（甲１）によれば，開発委託料は２億円で，これが任天堂より，被控訴人に対して，支払われることになっており，本件ゲームソフトの開発は，利益分が含まれるにしても，２億円近い費用のかかる作業であることが前提となっていた。そして，平成８年６月１０日に開発委託契約（甲１）を締結し，平成９年３月３１日までという短期間内に，製作を完了させる旨を合意したのである。ゲームソフトの開発は，知識集約的作業であるから，開発費の過半は，人件費である。すなわち，１０カ月弱の期間内に，ゲームソフトを完成させるとすれば，相当の人員を集中的に注ぎ込むことが必要であり，そのような体勢を整えて，製作作業を行うものとして，２億円という多額の開発委託料が合意されていた。このようにみてくると，ゲームソフトの開発には，規模にもよるが，ＣＧデザイナーは１０人から４０人位が必要であり，プログラマーも５人から２０人位は必要であるという当審証人Ｆの証言は，合理的である。
しかして，本件ゲームソフトの製作にかかわったプログラマーは，事実上，Ｇのみであり，ＣＧデザイナーは，ＦとＨの２名にすぎない。まして当審証人Ｇの供述によれば，Ｆは，本件においては，グラフィッカーとしての仕事はしていないというのであるし，またＦは，キャラクターデザインも技の作成もできないというのである。
一方，Ｇには，当初から目指していた頂点アニメーションの技術が未熟であった。
デバック要員に至っては，皆無であった。
このように，少数かつ弱体な製作体勢で，２億円もの開発費を要するはずのゲームソフトの製作ができるわけがない。
③　本件ゲームソフトの製作作業の進行状況は次のとおりである。本件ゲームソフトは，当初は，童話の世界を舞台とするものとして開発作業が進められていたが，しばらくして現代を舞台とするものに変更された。現代を舞台とするものに方針変更した後も，はじめのうちは「ストリートファイター」風のものを作る予定であったのに，後に「鉄拳」風のものに変更された。その変更の都度，ゲームの内容は，相当変わってくるから，それまでの作業のかなりの部分が無駄になっている。
平成８年１１月に至って，当初から目指していた頂点アニメーションによるゲームソフトの開発が頓挫した。その原因は，プログラマーであるＧの技術が，頂点アニメーションを使いこなす程に至っていなかったことにあった。これによって，それまでの開発作業が，さらに無駄になった。④　この頂点アニメーションの取り止め（ないし原則的取り止め）の時期は，重要である。
平成８年１１月に，頂点アニメーションの取り止めという方針転換がなされたのであれば，それまでに作られたゲームソフトを大幅に変更しなければならない。そうすると，平成８年１１月頃には，キャラクターデザインの点を除いて，開発作業は完了していたとする被控訴人の主張と，決定的に矛盾するからである。
この時期の問題について，当審証人Ｆは平成８年１１月であるといい，当審証人Ｇは平成８年８月か９月頃という。客観的証拠としては被控訴人代表者のＢがＦとＨにファクス送信した平成８年１１月１１日付の書簡（乙９）がある。その冒頭に「ＦＡＸありがとう。文章を読ませて頂きました。」と記載されている。この書き方からして，この書簡（乙９）は，ＦとＨのファックス文書を読んだＢが，時を措かずに出した返信であることがわかる。つまり，ＦとＨのＢ宛てのファックス文書は，平成８年１１月初旬頃，出されたものと考えられる。この書簡（乙９）は続けて「文章の中から皆さんのイカリを感じました“又々ドンデン返しか！！”といやになっている事と思います。皆さんのやる気をそぐ様な事をしてすみません。どれだけあやまってもスム事ではないかもしれませんが・・・・。私としてはスキンアニメーションを１００％あきらめたわけではありません。スキンアニメを要所要所に使い，アニメの世界を演出したいと考えています。オープニング，エンディング，リプレー，やられその他スピードを必要としない所で使って行きたいと考えております。」と記載されている。この文面から，ＦとＨがＢに送信したファクス文書の内容が，スキンアニメーション（頂点アニメーション）の取り止めに対する，怒りを込めた抗議書だったことがわかる。つまり，ＦとＨは，平成８年１１月に，スキンアニメーション（頂点アニメーション）の取り止めに抗議し，Ｂが弁解と説得を試みている経緯が，明白に見てとれる。頂点アニメーションの取り止め時期が平成８年１１月であるという当審証人Ｆの証言が，乙９と整合するのは明らかである。結局，平成８年１１月の時点では，本件ゲームソフトの開発は，まだ，これからの状態であったといわなければならない。
⑤　この書簡（乙９）からは，もっと直接的に，平成８年１１月の時点では，本件ゲームソフトの開発がまだまだ未了であったことが読みとれる。すなわち，この書簡（乙９）は「スキンアニメを要所要所に使い，・・・・オープニング，エンディング，リプレー，やられその他スピードを必要としない所で使って行きたいと考えております。」というのであるから，どこにスキンアニメーション（頂点アニメーション）を使うかは，この書簡（乙９）の書かれた平成８年１１月の時点では，今後の検討事項として残されたままであった。Ｇは，平成８年８月ないし９月，ＦやＨとの折り合いが悪くなり，１人でａの事務所に移転している。そしてＧは，ａの事務所に移ってからは，ＦやＨと連絡を取っておらず，ＦやＨからの連絡もなかった。そしてＧは，本件ゲームに関しては，Ｂとも連絡をとりあっていなかった。
明らかに，本件ゲームソフトの開発チーム（わずか３人のチーム）は，平成８年８月ないし９月頃以降は，その機能を停止していた。まともなゲームソフトの開発など，できようもなかった。
⑥　任天堂と被控訴人間の，本件ゲームソフトの開発中止に関する合意を内容とする覚書（甲１６）には，本件ゲームソフトの開発中止の理由が，明記されている。開発中止の理由は「市場の動向，需要等を勘案すると今後当該ゲームソフトの開発を継続しても商品化するのは困難であると判断するに至った」ことである。本件ゲームソフトの開発は，「期限（平成９年３月31日）までに完成せず，乙（被控訴人）は，その後も当該ゲームソフトの開発を継続してきたが，期限後１年以上経過し，・・・・」というのであるから，その間にキャラクターデザインをする時間的余裕は十分にあった。