平成１６年(ワ)第４６０５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月３０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　淵　上　貫　之
同　　　　　　　　　　　　　　中　條　嘉　則
被　　　　　　　　　　告　　　農林水産省共済組合
（以下「被告組合」という場合がある。）
被　　　　　　　　　　告　    Ｙ
（以下「被告Ｙ」という場合がある。）
上記両名訴訟代理人弁護士　　　秋　山　昭　八
同　　　　　　　　　　　　　　泉　　　義　孝
同　　　　　　　　　　　　　　田　辺　信　彦
同　　　　　　　　　　　　　　橋　本　裕　幸
同　　　　　　　　　　　　　　宝　賀　寿　男
被　　　　　　　　　　告　    共立速記印刷株式会社（以下「被告共立」という場合がある。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　津　川　哲　郎
主　　　　　　　文
１　被告農林水産省共済組合及び被告共立速記印刷株式会社は，原告に対し，それぞれ及び被告Ｙと連帯して，金８万８０３３円（ただし，被告Ｙとの間では，金３万円の限度で連帯して）及びこれに対する，被告農林水産省共済組合については平成１４年２月２６日から，被告共立速記印刷株式会社については同月２４日から，各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｙは，原告に対し，被告農林水産省共済組合及び被告共立速記印刷株式会社と連帯して，金３万円及びこれに対する平成１４年３月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５　この判決は，主文１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金１７４万円及びこれに対する，被告組合については平成１４年２月２６日から，被告共立については同月２４日から，被告Ｙについては同年３月６日から各支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，①別紙本訴目録（以下「本訴目録」という。）２記載の書籍（以下「被告書籍」という。）は同目録１記載の書籍（以下「原告書籍」という。）を複製したものである，②被告書籍の表紙及びはしがき部分は，原告書籍の表紙及びはしがき部分を改変したものである，③被告書籍は著作者として原告の氏名を表示していないから，被告書籍５５００冊を印刷，製本，頒布した被告らの行為が，原告書籍について原告の有する著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害に当たると主張して，損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を示したもの以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告書籍等（甲１，２，乙１，３，丙５及び弁論の全趣旨）ア　原告は，原告書籍の著作者であり，著作権者である（ただし，後記３(6)のとおり原告書籍についての著作権を有するのは原告だけであるか否かについては争いがある。）。
イ　被告書籍は，被告共立により印刷，製本された。
ウ　原告書籍と被告書籍とは，目次及び本文は同一であるが，以下の部分において異なる。
①　表紙及び背表紙部分
表紙部分について，原告書籍には，その上部に，三段に分けて「さしのべる手・ふれあう心」，「だれでもできる在宅介護」，「－いざというときに－」と記載されているのに対し，被告書籍には，その上部に，三段に分けて「さしのべる手・ふれあう心」，「だれでもできる在宅介護」，「－いざというとき編－」と記載され，その下部に被告組合の名称が記載されている。背表紙部分について，原告書籍には，その上部に，「だれでもできる在宅介護」，「－いざというときに－」と記載されているのに対し，被告書籍には，その上部に，「だれでもできる在宅介護」，「－いざというとき編－」と記載され，その下部に被告組合の名称が記載されている。
②　はしがき部分
はしがき部分について，原告書籍には，「発刊にあたり」と題する，作成名義人の記載がない文章（以下「原告書籍はしがき」という。）が掲載されているのに対し，被告書籍には，「発刊にあたり」と題する被告Ｙ名義の文章（以下「被告書籍はしがき」という。）が掲載されており，両者の記載内容は異なっている。
③　奥付部分
奥付部分について，原告書籍には，同書籍を東京都在宅介護研究会が発行し，原告が編集したことを示す記載があるのに対し，被告書籍にはそのような記載はなく，その他の部分を含めても被告書籍には著作者として原告の氏名は表示されていない。
エ　被告書籍と別紙前訴目録（以下「前訴目録」という。）１記載の書籍（以下「前訴被告書籍」という。）との対比


被告書籍と前訴被告書籍とは，目次及び本文はすべて同一であるが，表紙及び背表紙部分において，被告書籍には被告組合の名称が記載されているのに対し，前訴被告書籍には記載されていない点，はしがき部分及び奥付部分において，異なる記載がされている点で，相違する。
(2)　原告の被告共立及び株式会社大川クラフト館（以下「大川クラフト館」という。）に対する訴訟の経緯（甲８，９）
ア　原告は，被告共立及び大川クラフト館（以下「被告共立ら」という。）に対し，平成５年ころ，前訴被告書籍を印刷，製本した被告共立らの行為等が，前訴目録３，６及び７記載の書籍によってそれぞれ最初に公表された部分により構成される著作物（以下「本件著作物」という。）について原告の有する著作権を侵害するとして，損害賠償等を求める訴訟（東京地裁平成５年(ワ)第１５５２７号書籍発行差止等請求事件。以下「前訴」という。）を提起した。イ　前訴は，東京地裁平成６年(ワ)第１９２８３号書籍発行差止等請求事件及び同庁平成７年(ワ)第２７８６号反訴請求事件と併合審理された。東京高裁（平成９年(ネ)第１８８５号書籍発行差止等，同反訴請求控訴事件，平成１０年(ネ)第２４５１号同附帯控訴事件）は，平成１０年１１月２６日，前訴被告書籍７００冊を印刷，製本した被告共立らの行為等が，本件著作物について原告の有する共有著作権の持分（１００分の４８．５２）の侵害に当たるとして，被告共立らに対し，各自損害金６万７９２８円及びこれに対する平成５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる判決（以下「前訴判決」という。）をし，同判決は確定した。
ウ　前訴判決では，上記の前訴被告書籍７００冊について，被告共立が，「前訴被告書籍を７００冊，印刷，製本代金分として譲り受け，このうち２８９冊を被告組合に単価２０００円，合計５７万８０００円で売渡し」たとの事実が認定されている（以下この２８９冊を「前訴２８９冊」という。）。
(3)　本件訴訟の経緯
ア　控訴審判決により差し戻される前の第１審（平成１４年(ワ)第３２７５号損害賠償請求事件。以下「差戻前第１審」という。）の判決（以下「差戻前第１審判決」という。）の概要
差戻前第１審は，平成１４年２月２７日，以下のとおり判断し，原告の請求のうち，原告が被告共立に対して金２万８０４５円及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分の訴えを却下し，その余の請求を棄却するとの判決をした。
(ア)　認定事実
①原告は，原告書籍の著作者であり，著作権者の一人である，②被告Ｙは，被告書籍のはしがき部分に被告書籍はしがきを掲載した，③被告共立は，大川クラフト館の依頼に基づいて書籍合計１０００冊を印刷，製本し，このうち７００冊を大川クラフト館から印刷製本代金の代物弁済として取得した，④被告共立は，前記７００冊のうち２８９冊の目次及び本文以外の部分を被告書籍の様式に印刷，製本して，平成５年３月，被告組合に１冊２０００円，合計５７万８０００円で売り渡した，⑤前訴判決で認定された前訴２８９冊の売渡しに関する事実関係は，前記④の事実関係と一致すること，前訴被告書籍と被告書籍では，目次，本文等が一致すること，被告らが他に被告書籍を印刷，発行，頒布した事実をうかがわせる事情は認められないことからすると，前訴２８９冊は被告書籍であり，これ以外に被告らが被告書籍を印刷，発行，頒布した事実はない，⑥本件著作物と原告書籍の内容は同一である，⑦前訴２８９冊分についての損害賠償請求権に関して，原告は，遅くとも前訴の第１審判決がされた平成９年３月３１日までには，損害及び加害者を知っていたとの事実を認定した。
(イ)　被告共立に対する請求についての判断
①　前訴２８９冊分についての著作権侵害に基づく損害賠償請求同請求が前訴の請求と訴訟物が同一であるから，前訴判決が認容した部分に係る請求は訴えの利益がなく不適法である。
②　前訴２８９冊分についての著作権侵害に基づく損害賠償請求のう
ち，前訴が認容しなかった請求部分
前訴の確定判決の既判力により請求することができない。③　前訴２８９冊分以外についての著作権侵害に基づく損害賠償請求前記(ア)⑤のとおり前訴２８９冊以外には被告書籍の存在が認められないので，理由がない。
④　前訴２８９冊分についての著作者人格権侵害（表紙部分の改変，発刊にあたりの削除，氏名を表示しなかった点）に基づく損害賠償請求既に３年の消滅時効が完成した。
⑤　前訴２８９冊分以外についての著作者人格権侵害（表紙部分の改変，発刊にあたりの削除，氏名を表示しなかった点）に基づく損害賠償請求前記(ア)⑤のとおり前訴２８９冊以外には被告書籍の存在が認められないので，理由がない。
⑥　著作者人格権侵害（被告Ｙ名義のはしがき部分の挿入）に基づく損
害賠償請求
被告書籍はしがきは，他の部分とは明確に区別されて，被告Ｙの名を明示して掲載されているものと認められるので，原告の同一性保持権を侵害したということはできない。
⑦　まとめ
したがって，原告の被告共立に対する請求のうち，原告が被告共立に対して，前訴判決が認容した部分（「金６万７９２８円」の７００分の２８９に当たる「金２万８０４５円」及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分）の訴えをは却下し，その余の請求は理由がない。
(ウ)　被告組合に対する請求についての判断
①　前訴２８９冊分についての著作権侵害に基づく損害賠償請求被告組合による知情頒布行為を理由とする請求については，既に３年の消滅時効が完成している。被告組合による複製を理由とする請求については，同被告が前訴２８９冊を複製したとは認められない。
②　前訴２８９冊分以外についての著作権侵害に基づく損害賠償請求前記(ア)⑤のとおり前訴２８９冊以外には被告書籍の存在が認められないので，理由がない。
③　前訴２８９冊分についての著作者人格権侵害（表紙部分の改変，発刊にあたりの削除，氏名を表示しなかった点）に基づく損害賠償請求既に３年の消滅時効期間が完成した。


④　前訴２８９冊分以外についての著作者人格権侵害（表紙部分の改変，発刊にあたりの削除，氏名を表示しなかった点）に基づく損害賠償請求前記(ア)⑤のとおり前訴２８９冊以外には被告書籍の存在が認められないので，理由がない。
⑤　著作者人格権侵害（被告Ｙ名義のはしがき部分の挿入）に基づく損
害賠償請求
被告書籍はしがきは，他の部分とは明確に区別されて，被告Ｙの名を明示して掲載されているものと認められるので，原告の同一性保持権を侵害したということはできない。
(エ)　被告Ｙに対する請求についての判断
①　前訴２８９冊分についての著作権侵害に基づく損害賠償請求被告組合による知情頒布行為を理由とする請求については，被告Ｙは，公務員であって，その頒布に関与したとしても，それは公権力の行使に当たり，その職務の遂行として関与したものであるので，個人として損害賠償責任を負うことはない。
②　前訴２８９冊分以外についての損害賠償請求
前記(ア)⑤のとおり前訴２８９冊以外には被告書籍の存在が認められないので，理由がない。
イ　控訴審での判決（以下「控訴審判決」という。）の概要差戻前第１審判決に対して，原告が控訴したところ，控訴審（平成１５年(ネ)第５８２号損害賠償請求控訴事件）は，平成１５年９月２９日，以下のとおり判断し，同判決を取り消して本件訴訟を当裁判所に差し戻すとの判決をした。(ア)　原告の被告共立に対する前訴２８９冊分についての著作権侵害に基
づく損害賠償請求について
ａ　①前訴判決が前訴目録１記載の書籍として特定した前訴被告書籍は，被告共立が前訴被告書籍の原本であるとして提出した乙３とは，特定のために引用された題号，編集者，発行・印刷者及び発行日のすべてが一致するが，原告が本件訴訟における訴状において被告書籍として特定した事項は，前訴被告書籍と題号が一致するものの，編集者，発行・印刷者及び発行日の記載は一致せず，原告が被告書籍の写しであるとして提出した甲２も，前訴被告書籍と題号は一致するものの，表紙及び背表紙の名入れ並びに奥付の記載は一致していない。②前訴判決は，「書籍一」から「書籍七」までを前訴目録１から７まで記載の各書籍として特定し，題号中の副題の部分，表紙の名入れ，編集者，発行人，印刷者及び発行日等の記載の相違によって区別している。したがって，題号以外の記載を異なったものとして特定した被告書籍を，前訴の審理の対象とされた前訴被告書籍に当たるものということはできない。
ｂ　被告共立は，被告書籍と前訴被告書籍とは同一であって，前訴において，被告書籍の体裁が前訴被告書籍の体裁と相違することに気が付かなかったため，被告書籍の様式に印刷，製本した２８９冊を含めた合計７００冊を，前訴目録１により特定したと主張するが，原告は，前訴２８９冊が被告組合に売り渡された平成５年３月当時から，被告書籍の存在を認識していたことが明らかである上，前訴において被告共立が提出した，同被告代表取締役Ｅ作成の陳述書（甲１３）には，同被告が取得した７００冊は前訴目録１と同一の事項で特定される書籍だけであると記載されていることから，同被告が取得した前訴被告書籍７００冊は，被告組合に売り渡した前訴２８９冊を含め，いずれも前訴被告書籍の様式のものと認められるので，その主張を採用することはできない。
ｃ　したがって，被告書籍は，前訴被告書籍と同一であるということはできないから，差戻前第１審の前記ア(イ)①の判断は誤りである。(イ)　原告の被告共立に対するその余の請求について差戻前第１審の前記ア(イ)②から⑤までの判断は，被告書籍が前訴被告書籍と同一であることを前提としたものであるから誤りである。また，前記ア(イ)⑥の判断は，被告書籍はしがきが他の部分と明確に区別されていても，これは被告書籍全体についてのはしがきであると認められるから，そのような理由によっては，その改変が原告の同一性保持権を侵害しないということはできず，誤りである。
(ウ)　原告の被告組合に対する請求について
差戻前第１審の前記ア(ウ)①から④までの判断は，被告書籍が前訴被告書籍と同一であることを前提としたものであるから誤りである。また，前記ア(ウ)⑤の判断も，前記ア(イ)⑥の判断について述べたのと同様の理由により，誤りである。
(エ)　原告の被告Ｙに対する請求について
差戻前第１審の前記ア(エ)①の判断は，本件において，被告書籍を頒布する被告組合の行為が公権力の行使としての性質を有するものということはできないから誤りである。また，前記ア(エ)②の判断は，被告書籍が前訴被告書籍と同一であることを前提としたものであるから誤りである。
ウ　上告審での決定の概要
控訴審判決に対して，被告共立並びに被告組合及び被告Ｙが，それぞれ上告及び上告受理の申立てをしたところ，上告審（被告共立について，平成１６年(オ)第８号，平成１６年(受)第２号。被告組合及び被告Ｙについて，平成１６年(オ)第９号，平成１６年(受)第３号。）は，平成１６年２月２０日，これらの上告を棄却し，かつ，これらの申立てを上告審として受理しないとの決定をした。
２　争点
(1)　原告の被告共立に対する前訴２８９冊分についての著作権侵害に基づく損害賠償請求は，前訴判決の既判力に抵触するか。
(2)　被告らが被告書籍を印刷，頒布した行為は，原告の有する著作権（複製権）侵害に当たるか。
(3)　被告書籍の作成部数は，何冊か。
(4)　被告らが行った行為は，原告の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に当たるか。
(5)　被告らに過失があったといえるか。
(6)　損害額はいくらか。
(7)　原告の被告らに対する損害賠償請求権は時効により消滅したといえるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（被告共立の主張）


控訴審判決の拘束力は，差戻前第１審における証拠調べの結果を前提として差戻前第１審判決が前訴２８９冊と被告書籍との同一性を認めたことが誤りであるとの判断については生じるが，それを超えて，前訴２８９冊と被告書籍が別個のものであるとの判断については生じない。すなわち，差戻審がさらに証拠調べをした上で，控訴審判決に示されたものとは異なる理由で前訴２８９冊と被告書籍とは，同一の書籍であると認定することは許されると解すべきである。そして，控訴審による差戻し後に提出された，被告書籍の配布を受けた被告組合各支部担当者の陳述書（丙１１の１から４６まで）によれば，被告書籍は，平成５年３月，平成４年度特別保険福祉事業の一環として被告組合からその各支部に配布されたものであり，他に同一又は類似の書籍が配布された事実は存在しないことが認められる。
したがって，前訴２８９冊は被告書籍と同一の書籍であるから，原告の被告共立に対する損害賠償請求権のうち前訴２８９冊に係る部分は，前訴判決で認められた原告の被告共立に対する損害賠償請求権のうち前訴２８９冊に係る部分と同一であり，前訴判決の既判力に抵触する。
（原告の反論）
控訴審判決における前訴２８９冊と被告書籍が別個のものであるとの判断には拘束力が生じているから，被告共立の主張は理由がない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
ア　被告らは，共同して，原告書籍の目次及び本文をそのまま収録した被告書籍を５５００冊印刷，製本し，原告が原告書籍について著作権を有することを知りながら，被告組合の組合員らに対し，被告書籍を頒布して，原告の有する著作権（複製権）を侵害した。
イ　被告書籍の表紙及び背表紙部分には被告組合の名称が記載され，かつ，はしがき部分には被告書籍はしがきが掲載されていることからすれば，被告組合及び被告Ｙが被告書籍の複製に関与したことは明らかである。
（被告組合及び被告Ｙの反論）
ア　被告書籍は，以下の経緯で発行された。すなわち，被告組合は，平成４年度特別保健福祉事業の一環として，介護に関する書籍の配布を検討していた。被告共立を含む複数の書籍販売業者等から，自社の取扱書籍を購入して欲しいとの申出があり，被告組合は，被告共立の提案した被告書籍を採用したが，被告書籍の原稿を用意し，印刷，製本の作業を行ったのは，すべて被告共立である。そして，表紙及び背表紙部分に被告組合の名称を入れ，はしがき部分や奥付部分の記載を変更することについても，被告共立から提案があったものであり，被告組合は何ら積極的な働きかけを行っておらず，その提案を受け入れて，最終的に完成した被告書籍の納入を受けたにすぎない。
また，被告Ｙは，被告組合の本部長代理という立場にあったことから，形式的にはしがき部分に掲載された文章の名義人となっているにとどまり，その文章も被告共立が掲載を提案したのであって，被告Ｙから積極的に掲載を依頼したり，指示を出したりしたものではない。
イ　したがって，被告組合は，被告共立から，被告書籍を購入したにすぎないのであって，これを作成したものではないし，原告の有する著作権侵害の事実を知らずに同書籍を頒布したものである。また，被告Ｙは，同書籍の作成には関与していない。
（被告共立の反論）
争う。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
被告書籍は５５００冊作成された。
すなわち，被告組合は，平成４年度特別保健福祉事業の実施に当たり，社会保険診療報酬支払基金から，助成金として１８１８万６０００円の交付を受けた。このうち１１００万９８２０円については，在宅介護者への在宅介護用具給付に係る費用として支出されず，被告書籍の作成に流用された。したがって，１冊当たり２０００円として算定すると，被告書籍は，少なくとも５５００冊作成されたと推定される。
（被告らの反論）
被告書籍は，２８９冊しか作成されておらず，５５００冊も作成されたということはない。
被告組合は，社会保険診療報酬支払基金から交付を受けた平成４年度特別保健福祉事業助成金のうちの１１００万９８２０円は，在宅介護者への在宅介護用具給付に係る費用として支出したのであり，被告書籍の作成のために流用したことはない。被告組合は，同助成金から，別途，被告書籍２８９冊の配布費用として，冊子代金５７万８０００円（２０００円×２８９冊），発送代５万５６６５円，消費税１万９００９円，合計６５万２６７４円を支出した。
(4)　争点(4)について
（原告の主張）
被告らは，被告書籍を印刷，製本するに当たり，原告書籍の表紙部分の「－いざというときに－」という記載を「－いざというとき編－」という記載に，はしがき部分（原告書籍はしがきの著作者は原告である。）を被告書籍はしがきに変更し，被告書籍に著作者である原告の氏名を表示しなかった。これらの行為は，原告の有する著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に当たる。
（被告らの反論）
争う。
原告書籍のはしがき部分は，他の部分と明確に区別することができるので，著作者人格権の侵害の有無は，原告書籍はしがきの著作者について問題とすれば足りるものであるところ，原告書籍はしがきの著作者は原告ではない（被告共立は，大川クラフト館の代表者であったＯが著作者であると主張している。）から，はしがき部分の変更は，原告の有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものではない。
(5)　争点(5)について
（原告の主張）
被告らは，被告書籍が他人の著作物によるものであることを認識していたから，権利関係の調査を怠ったことについて過失がある。書籍の製作を他人に一任したからといって出版に伴う義務が減免されるものではない。
（被告らの反論）
ア　被告組合には，以下のとおりの過失がない。被告組合は，被告書籍の購入に際して，被告共立から，大川クラフト館が著作権者であるとの説明を受けており，著作権が共有に係るものであるなどという説明は一切受けていなかった。しかも，被告共立は，被告組合に被告書籍の発行を提案するに当たって，大川クラフト館の担当者を伴って被告組合を訪問しており，同担当者も，被告書籍の発行について権利関係上の問題はないと明言している。そもそも，被告組合は，書籍に関する権利関係について専門知識を有するものではなく，専門業者である被告共立が権利関係の処理について全面的に請け負っていた以上，直接権利関係の確認をすべき立場にはなかった。


イ　被告共立には，以下のとおり過失がない。本件は，原告と大川クラフト館の代表者であるＯとの離婚に端を発した事件にすぎない。被告書籍が発行された平成５年３月の時点では，原告は大川クラフト館の従業員であって，Ｏと離婚していなかったのであり，著作権の帰属に関する争いは顕在化していなかった。このような経緯からすれば，被告書籍の発行の時点では，大川クラフト館は，自らが著作権者であり，単独で複製・改変を許諾し得る立場にあると信じていたものと考えられ，その結果，被告共立において，大川クラフト館の同意があれば権利侵害のおそれがないと誤信したとしても，やむを得なかった。
ウ　被告Ｙには，以下のとおり過失がない。被告Ｙは，本件当時，農林水産省大臣官房厚生課長の地位にあり，その職務上，被告組合本部長代理として被告書籍の配布の責任者である立場にあったため，形式的に被告書籍はしがきの作成名義人になったにすぎず，書籍の出版に係る権利関係について専門知識を有するものではないので，個人で権利関係について調査を行うことは期待できなかった。また，被告組合と同様，被告書籍の作成につき被告共立が著作権者の同意を得ているものと信じていた。
エ　したがって，被告らに過失はない。
(6)　争点(6)について
（原告の主張）
原告は，被告らによる著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害により，以下のとおり，合計１１３０万９８２９円の損害を被ったが，本件訴訟においては，その一部である損害金１７４万円の支払を請求する。
ア　著作権（複製権）侵害による損害額
原告書籍について原告は単独で著作権を有しているところ，前記(3)のとおり，被告らは，少なくとも１冊当たり２０００円として被告書籍を５５００冊作成し，１１００万９８２９円の利益を得ているのであるから，被告らによる著作権侵害により原告が受けた損害額は，１１００万９８２９円と推定される。イ　著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害による損害額被告らによる著作者人格権侵害により原告が受けた損害額は，３０万円が相当である。
（被告の反論）
争う。
原告の有する著作権は共有に係るものであるところ，原告は，１００分の４８．５２の持分しか有していない。
(7)　争点(7)について
（被告らの主張）
原告は，平成５年７月，被告組合を訪問した際に被告書籍の存在を認識したから，原告の被告らに対する損害賠償請求権については，３年の消滅時効期間が経過した。被告らは，原告に対し，本件訴訟において，前記時効を援用するとの意思表示をした。
（原告の反論）
原告は，平成１２年９月６日，被告組合の事務取扱担当である農林水産省官房厚生課に赴いた際，初めて被告書籍の存在を認識したのであり，３年の消滅時効期間は経過していない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
本件訴訟においては，前記第２の１(3)イのとおり，控訴審判決により被告書籍が前訴２８９冊と同一であると認定した差戻前第１審判決の判断が誤りであるとの判断がされており，この判断は当裁判所を拘束する。したがって，差戻し後の一審裁判所である当裁判所において，被告書籍が前訴２８９冊と同一であると認定することはできない。
これに対し，被告共立は，控訴審判決の拘束力は，差戻前第１審における証拠調べの結果を前提として，差戻前第１審判決が前訴２８９冊と被告書籍との同一性を認めたことが誤りであるとの判断については生じるが，それを超えて，前訴２８９冊と被告書籍が別個のものであるとの判断については生じないことを前提として，被告書籍２８９冊が被告組合により同被告各支部に配布されたが，他に同一又は類似の書籍が配布された事実は存在しないから，前訴被告書籍は被告書籍と同一であると主張する。そして，控訴審判決による差戻し後に提出された同被告各支部担当者の陳述書（丙１１の１から４６まで）には，これに沿う記載部分がある。しかし，被告共立の主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，前記のとおり，控訴審判決は，差戻前第１審判決が，被告共立が被告組合に被告書籍２８９冊を売り渡したことを認定した上で，この事実関係と前訴判決で認定された前訴２８９冊の売渡しに関する事実関係とが一致すること，被告らが他に被告書籍を印刷，発行，頒布した事実をうかがわせる事情は認められないことなどを総合して，被告書籍は，前訴２８９冊と同一であると判断したのに対して，差戻前第１審判決の判断には誤りがあり，被告書籍と前訴２８９冊とは別個のものであると判示したのであるから，当裁判所は，判断の前提とした事実が変更した等の特段の事情のない限り，控訴審判決の認定，判断に拘束される。しかるに，当裁判所において，被告共立が主張する事実経緯は，結局のところ，控訴審判決が，その判断の前提とした事実関係と何ら異なることはないのであるから，当裁判所は，控訴審判決と異なる判断をすることはできないというべきである。
２　争点(2)について
(1)　事実認定
前提となる事実，証拠（甲２，３，乙１，２，丙１から５まで，１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告組合は，平成４年ころ，家族に要介護者を抱える組合員から車椅子等の給付を求める要望が多く寄せられていたため，社会保険診療報酬支払基金の平成４年度特別保健福祉事業により交付される助成金を利用して，組合員に介護車等を給付し，かつ，在宅介護に関する手引書を配布することとした。イ　被告組合は，平成５年２月ころ，被告共立を含む複数の業者の中から，在宅介護に関する手引書として２種類の書籍を選定したが，そのうちの一つが被告共立の前訴被告書籍であった。
ウ　この書籍作成の発注に当たり，被告共立は，被告組合に対し，①表紙及び背表紙部分に被告組合の名称を入れること，②この書籍が要介護者に接している被告組合の組合員に配布するために作成されたものであることを明らかにするため，はしがき部分に掲載されている「発刊にあたり」と題する文章の一部を変更して被告書籍はしがきとすること，③奥付部分から，この書籍について，大川クラフト館及び東京都在宅介護研究会が編集し，被告共立が発行・印刷をしたことを示す記載を削除することとして，前訴被告書籍の体裁から被告書籍の体裁に変更することを提案し，被告組合は，これを了承した。
エ　被告組合は，被告書籍を，介護車等を給付した１８６名にそれぞれ１冊ずつ，全国４９支部の共済事務担当者にそれぞれ２冊ずつ配布し，さらに組合本部の控えとして５冊置くため，同年３月，被告共立に対し，同書籍２８９冊の作成を発注した。


被告組合からの発注を受け，被告共立は，前訴被告書籍の体裁から変更した部分については新たに作成した原版用フィルムを，その余の部分については既に大川クラフト館から交付を受けていた前訴被告書籍の原版用フィルムを使用して，被告書籍を２８９冊印刷，製本した。
オ　被告共立は，印刷，製本した被告書籍２８９冊を被告組合に引き渡すに当たり，同被告の指示に基づいて，同被告の全国各地の支部等に２８４冊，南青山会館及び同被告の本部に５冊を納品した。
カ　被告組合は，被告共立に対し，同年４月５日，被告書籍２８９冊の代金５７万８０００円（１冊２０００円×２８９冊），梱包発送代５万５６６５円及び消費税１万９００９円，合計６５万２６７４円を支払った。
(2)　判断
上記認定した事実を基礎として，被告らの行為が原告の有する著作権を侵害するか否かについて判断する。
ア　被告組合及び被告共立について
上記認定した事実に加え，前記第２の１(1)認定のとおり，原告書籍と被告書籍の目次及び本文は同一であることからすれば，被告書籍は，被告組合及び被告共立が，共同して，原告書籍の内容を複製したものであると認めるられる。したがって，被告書籍を作成した被告組合及び被告共立の行為は，原告の有する著作権（複製権）侵害に当たるということができる（なお，被告組合の知情頒布行為（著作権法１１３条１項２号）の有無について判断を要しない。）。これに対し，被告組合は，前訴被告書籍の体裁から変更した部分を含め，被告書籍の内容を用意し，その印刷，製本の作業を行ったのは被告共立であり，同被告から被告書籍を購入したにすぎないと主張する。しかし，被告書籍の内容を用意したのは被告共立であるものの，前訴被告書籍の体裁からの変更の内容（前記(1)ウ）からすれば，この変更により，被告書籍は被告組合がその組合員に配布するために作成されるものであって，それ以外の用途に用いることができないようになったことが明らかであること，被告組合は，前訴被告書籍の体裁から変更した部分を含めて被告書籍の内容を了承した上で発注していること，被告組合が発注した時点で既に被告書籍２８９冊が存在していたわけではなく，その発注によりはじめて印刷，製本されたものであることからすれば，被告組合は，被告書籍を購入したにすぎないということはできず，被告組合及び被告共立が共同して同書籍を作成したと認めるのが相当であるから，被告組合の主張は理由がない。
イ　被告Ｙについて
上記認定した事実によれば，被告Ｙは，被告書籍の作成及び頒布には関与していない。
したがって，被告Ｙが，原告の有する著作権（複製権）を侵害したということはできない。
３　争点(3)について
被告書籍が２８９冊作成されたことは，前記２(1)で認定したとおりであるが，本件全証拠によっても，このほかに，被告書籍が作成された事実を認めることはできない。
これに対し，原告は，在宅介護用具給付に係る費用として，被告組合が社会保険診療報酬支払基金から交付を受けた助成金のうち，１１００万９８２０円が，被告書籍の作成に流用されているから，被告書籍の作成部数は５５００冊であると主張する。しかし，これを裏付ける証拠は存在しない上，かえって，証拠（丙７，８）によれば，被告組合が在宅介護用具を購入し，１１００万９８２０円を支出していることが認められるから，原告の主張は理由がない。
４　争点(4)について
ア　発刊にあたりの変更，氏名を表示しなかった点について前記第２の１(1)ウ認定のとおり，被告書籍のはしがき部分には，原告書籍にはない被告Ｙはしがきが掲載されており，かつ，被告書籍には著作者として原告の氏名が表示されていない。そして，証拠（甲１，２，８，９，１５，乙１，３，丙５）及び弁論の全趣旨によれば，被告書籍，前訴被告書籍及び前訴目録７記載の書籍のはしがき部分に掲載されている「発刊にあたり」と題する文章の内容がほぼ同一であるのに対し，原告書籍はしがきはこれらと全く異なっていることが認められることからすれば，原告書籍はしがきを著作した者は，原告書籍を作成した原告であると推認することができる。
したがって，被告らが被告書籍のはしがき部分に被告Ｙはしがきを掲載した行為，及び，被告組合及び被告共立が被告書籍に原告の氏名を表示しなかった行為は，いずれも原告著作権について原告が有する著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害に当たるということができる。
イ　表紙部分の変更について
前記第２の１(1)ウ認定のとおり，表紙部分に記載されている原告書籍の題号と被告書籍の題号の一部が異なる。
もっとも，その差異は，原告書籍の題号のうち，「いざというときに」という文言の末尾の「に」が「編」となっているものであるにすぎない上，この差異があることによっても，両者の文言は，ともに，原告書籍又は被告書籍がいざというときのためのものであるという意味であると認めることができるから，原告書籍の題号を被告書籍の題号に改める行為が，著作権法２０条１項の「改変」に当たるとすることはできない。
したがって，原告書籍の表紙部分の「－いざというときに－」という記載を「－いざというとき編－」に変更した被告組合及び被告共立の行為は，原告の著作者人格権（同一性保持権）侵害に当たらない。
５　争点(5)について
証拠（乙１，３，丙１０）及び弁論の全趣旨によれば，①被告組合の担当者は，被告共立及び大川クラフト館の担当者から被告書籍の発行について権利関係には問題がないとの説明を受けていたこと，②前訴被告書籍の奥付部分には，大川クラフト館及び東京都在宅介護研究会が同書籍を編集したことを示す記載があり，かつ，「監修・協力をいただいた方々」として，原告を含む１１名の氏名が掲げられていることが認められる。
前記２(1)認定の事実に加え，上記認定した事実を基礎として，被告らの過失の有無について検討する。
被告書籍の権利関係についての被告共立及び大川クラフト館の担当者からの説明は，具体性に乏しいこと，被告組合は，被告共立に，被告書籍を発注する際に，前訴被告書籍の体裁の一部を変更することを含めて検討していたのであるから，被告組合及び被告Ｙは，前訴被告書籍の奥付部分の記載を認識し得たといえること，そして，被告組合らは，奥付部分の記載から，前訴被告書籍には被告共立又は大川クラフト館のほかに原告をはじめとする複数の著作権者が存在することを容易に認識できたというべきであること等の事情に照らすならば，被告らは，被告書籍の作成に当たり，著作権者の許諾の有無を調査する義務があったものと認められる。
したがって，被告らの著作権侵害及び著作者人格権侵害行為について，被告らは過失があったということができる。
これに対し，被告らは，前記第２の３(5)のとおり，被告らには過失がないと主張するが，前記認定の事実に照らせば，いずれも理由がない。


６　争点(6)について
ア　著作権（複製権）の侵害による損害額
(ア)　原告の有する著作権の持分割合について
証拠（甲８，９）及び弁論の全趣旨によれば，原告書籍は前訴目録２記載の書籍であって本件著作物と同一であり，本件著作物について原告の占める著作権の持分割合は１００分の４８．５２であると認められることから，原告書籍について原告の有する著作権は，持分１００分の４８．５２の共有であるということができる。
したがって，原告は，被告らに対し，この自己の持分に対する損害賠償を請求することができる（著作権法１１７条２項）。
これに対し，原告は，原告書籍について原告が単独で著作権を有していると主張するが，前記認定の事実に照らせば，理由がない。
(イ)　損害額
原告は，被告組合及び被告共立が被告書籍１冊当たり２０００円の利益を得ていると主張する。
しかし，前記２(1)認定の事実によれば，被告共立は，被告組合から被告書籍２８９冊の代金として５７万８０００円（１冊２０００円×２８９冊）の支払を受けているものの，被告書籍の作成に当たり，どの程度の経費を要したかは，明らかとはいえず，結局，被告組合及び被告共立が原告の有する著作権侵害により得た利益の額を認定することはできない。原告の損害額は，被告書籍の作成目的，内容，頒布先，冊数等の諸事情を総合考慮して，被告書籍の作成，販売によって原告が被った損害額は，１冊当たり９７円（被告書籍の代金２０００円×０．１×０．４８５２）とするのが相当である。
したがって，被告組合及び被告共立による著作権（複製権）侵害により原告が受けた損害額は，２万８０３３円（９７円×２８９冊）である。イ　著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害による損害額被告らによる著作者人格権の侵害態様，被告書籍の作成部数等，一切の事情を総合考慮すると，被告らによる同一性保持権の侵害及び被告組合及び被告共立による氏名表示権の侵害により原告が受けた損害額は，それぞれ３万円が相当である。
７　争点(7)について
ア　事実認定
証拠（甲１８，乙３，丙１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告は，平成５年７月７日，埼玉県の社会福祉協議会より，原告書籍と同じ書籍があるとの問い合わせを受け，前訴被告書籍を渡された。原告は，同書籍の奥付部分に，被告共立が同書籍を発行したことを示す記載がされていたので，同被告の担当者に同書籍の納品先を尋ねたところ，納品先は被告組合であるとのことであったので，原告は，同被告の事務取扱担当である農林水産省大臣官房厚生課を訪ねた。この際，原告は，同課の部屋の机の上に数冊の書籍が積まれているのを目にしたが，その内容は確認しなかった。そこで，原告は，同被告に納品された書籍は，前訴被告書籍であると考えて，前訴を提起した。(イ)　原告は，平成１２年９月６日，前訴判決がされたことを報告するために，再び農林水産省大臣官房厚生課を訪れ，原告書籍と同様の書籍がないか尋ねたところ，被告書籍を提示された。そこで，原告は，本件訴訟を提起した。
イ　判断
上記認定した事実によれば，被告らの著作権侵害及び著作者人格権侵害について，原告は，平成１２年９月６日以降に被告らが加害者であること及び損害が発生したことを現実に了したものということができるから，民法７２４条に基づく消滅時効は，平成１２年９月７日から進行する。
したがって，原告の被告らに対する著作権侵害及び著作者人格権侵害を理由とする損害賠償請求権について，民法第７２４条による消滅時効が成立したということはできない。
これに対し，被告らは，原告が，平成５年７月，被告組合を訪問した際に被告書籍の存在を認識したと主張するが，上記認定した事実に照らせば，理由がない。
８　結論
よって，原告の請求は，
(1)　被告組合及び被告共立に対しては，それぞれ及び被告Ｙと連帯して損害金８万８０３３円（ただし，被告Ｙとの間では３万円の限度で連帯して）及びこれに対する，被告組合については平成１４年２月２６日から，被告共立については同月２４日から，各支払済みまで各年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度
で，
(2)　被告Ｙに対しては，被告組合及び被告共立と連帯して損害金３万円及びこれに対する平成１４年３月６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の
支払を求める限度で，
それぞれ理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官      榎　　戸　　道　　也
裁判官      一　　場　　康　　宏
（別紙）　　　　　　　　　　　本　訴　目　録
１　題　号　　　　　　さしのべる手・ふれあう心
だれでもできる在宅介護－いざというときに－
発行者　　　　　　東京都在宅介護研究会
編　集　　　　　　Ｘ
初版第１刷発行日　１９９３年１月１５日
２　題　号　　　　　　さしのべる手・ふれあう心
だれでもできる在宅介護－いざというとき編－
初版発行日　　　　１９９３年３月２５日
表紙下部に「農林水産省共済組合」の表示がある。
（別紙）　　　　　　　　　　　前　訴　目　録
１　題　　　号　　　　　　だれでもできる在宅介護　いざというとき編編　　　集　　　　　　株式会社大川クラフト館・東京都在宅介護研究会
発行・印刷　　　　　　共立速記印刷株式会社


平成１３年(ﾈ)第５９３１号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ﾜ)第６０２４号）
平成１４年９月１２日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　ヒットユニオン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　小　松　陽一郎
同　　　　　　　　　　　福　田　あやこ
同　　　　　　　　　　　宇　田　浩　康
同　　　　　　　　　　　井　崎　康　孝
同　　　　　　　　　　　辻　村　和　彦
被控訴人　　　　　　　　株式会社ナヴィコ
被控訴人　　　　　　　　株式会社サン・アロー
被控訴人　　　　　　　　株式会社バイスコーポレーション
３名訴訟代理人弁護士　　米　川　耕　一
同　　　　　　　　　　　永　島　賢　也
同　　　　　　　　　　　鈴　木　謙　吾
同　　　　　　　　　　　櫻　井　滋　規
同　　　　　　　　　　　保　坂　光　彦
同　　　　　　　　　　　大　泉　健　志
主文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人ら
控訴人の控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，いわゆるフレッド・ペリー商標が付されたスポーツウエアを並行輸入して国内で販売した被控訴人らが，同商標の商標権者である控訴人に対し，控訴人が，大手販売店に対し，同商品は偽造品であるので販売を中止するようにとの内容の通知書を送付し，さらに，この商品が偽造品である旨の広告を「繊研新聞」に掲載した行為が，不正競争防止法２条１項１３号の虚偽の事実を告知し，流布する行為に当たるとして，損害賠償を請求している事案である。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に関する当事者の主張」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
１　前提となる事実（末尾に証拠を摘示した事実のほかは，争いがない。）(1)控訴人は，スポーツウェアの製造及び販売を業とする会社である。(2)控訴人は，別紙「商標権目録」１及び２記載の商標権（以下，まとめて「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。(3)フレッド・ペリー・スポーツウェア・リミテッド（以下「ＦＰＳ社」という。）は，英国法人フレッド・ペリー・スポーツウェア（ユーケイ）・リミテッド（以下「ＦＰＳＵＫ社」という。）の関連会社であり，ＦＰＳＵＫ社が製造販売する商品に関する商標権等の知的財産権の管理を主たる業務としている。ＦＰＳ社は，シンガポール共和国（以下「シンガポール」という。）において，別紙「シンガポール商標目録」一ないし三記載の各登録商標（以下，まとめて「本件シンガポール商標」という。）の商標権を有していた。ＦＰＳ社は，平成７年２月６日ころ，同国法人であるオシア・インターナショナル・ピーティーイー・リミテッド（以下「オシア社」という。）との間で，ＦＰＳ社がオシア社に対し，本件シンガポール商標の使用を許諾するとの内容の契約を締結した（以下「本件ライセンス契約」という。）。（乙第４，第１７号証）
(4)控訴人は，平成７年１１月２９日ころ，ＦＰＳ社及びＦＰＳＵＫ社を買収し，ＦＰＳＵＫ社の業務を英国法人のフレッド・ペリー・リミテッドに，ＦＰＳ社の業務を控訴人の１００％子会社であるフレッド・ペリー・ホールディングス・リミテッド（以下「ＦＰＨ社」という。）に，それぞれ引き継がせた。(5)被控訴人らは，オシア社が中華人民共和国（以下「中国」という。）において製造し，本件商標に類似する別紙「原告ら標章目録」記載の標章（以下「原告ら標章」という。）を付した品番Ｍ１２００及びＭ３０００のポロシャツ（以下まとめて「本件商品」という。）を，シンガポールのシカリー・プライベート・リミテッド社（以下「シカリー社」という。）から購入し，我が国に輸入した（甲第５号証）。


(6)控訴人は，平成８年３月２２日，本件商品を販売していた大手販売店である株式会社イトーヨーカ堂に対し，本件商品は，違法に製造された偽造品であり，その販売は商標法等に違反するものであるとして，販売を即時中止するように要求する文書（甲第４号証。以下「本件通知書」という。）を送付した。(7)控訴人は，繊維業界における有力な業界紙である「繊研新聞」の平成８年４月２２日版（甲第１号証），同月２７日版（甲第２号証），同年５月２日版（甲第３号証）に，国内輸入業者及び販売店を対象として，「謹告」と題する広告を掲載した。上記各広告には，控訴人が平成７年１１月に全世界の「FREDPERRY」ブランドの買収を完了し，控訴人及びその子会社のＦＰＨ社が同ブランドの唯一の権利者となったこと，ＦＰＨ社の許諾に基づかない同ブランドの使用は，同社及び控訴人の権利に対する侵害行為となること，違法に製造された偽造品が並行輸入品と称して日本に輸入され市場に出回っていること，特にFREDPERRY標章を無断で使用した本件商品は全くの偽造品であるので，その仕入れ及び販売に際しては十分に注意するべきであること，権利侵害品の輸入及び販売に対しては厳しい法的措置をもって対処していく所存であることが，記載されていた（以下，これらの広告をまとめて「本件広告」という。）。
(8)被控訴人らは，同年，本件商品の輸入・販売は真正商品の並行輸入であり違法性を欠くものであるにもかかわらず，控訴人がこれを偽造品であるとしてなした本件通知書の送付及び本件広告の掲載は，不正競争防止法２条１項１１号（ただし，平成１１年法律第３３号による改正前の同法（以下「改正前不正競争防止法」という。）の条項号であり，現行法における同条同項１３号に当たる。）に該当すると主張して，控訴人を相手方として，被控訴人らが原告ら標章を使用する権限を有しない旨及び本件商品が偽造商品である旨を被控訴人らの取引先に通知し，新聞等に広告することの差止め並びに損害賠償命令を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（同庁平成８年(ﾜ)第８６２５号事件）。これに対して，控訴人は，被控訴人らを相手方として，本件商品は真正品とはいえないから，その輸入・販売は控訴人の本件商標権等を侵害すると主張し，本件商品の輸入・販売の差止め及び損害賠償命令等を求める訴えを提起した（同庁平成８年(ﾜ)第１２１０５号事件，同第１５０１１号事件）。これら３件の訴訟は，併合して審理された（以下，この併合された３事件を一体として「先行事件」という。以下，先行事件及びその一審判決・控訴審判決に関する記述においては，当該事件における当事者の地位ではなく，本件訴訟における肩書を基準として，「控訴人」，「被控訴人ら」の名称を用いる。）。(9)先行事件については，東京地方裁判所が，平成１１年１月２８日，一審判決（甲第５号証）を言い渡した。同判決においては，本件商品は，オシア社が製造地域として許諾されていた地域外である中国において製造されたものではあるものの，本件ライセンス契約のライセンシー（被許諾者）に，その製造地域制限条項に違反する行為があったとしても，それは商標権者とライセンシーとの間の内部関係というべきであり，本件ライセンス契約が解除されない限り，商標権者からライセンスを受けた者が製造販売した商品であるという点に変わりはないから，商標の出所表示機能が害されることはない，と判示した上，本件商品については，オシア社が製造販売する前に，本件ライセンス契約が解除されていたとは認められないから，本件商品の輸入は，真正商品の並行輸入として，商標権侵害の実質的違法性を欠くものであり，これを偽造商品とした控訴人の本件広告の掲載及び本件通知書の送付行為は，改正前不正競争防止法２条１項１１号所定の不正競争行為に該当するとして，被控訴人らの請求につき，差止めに係る部分の全部と損害賠償命令に係る部分の一部を認容し，控訴人の請求については，全部棄却した。上記一審判決に対して，控訴人が控訴した（東京高等裁判所平成１１年(ﾈ)第１４６４号事件）。東京高等裁判所は，平成１２年４月１９日，控訴審判決（甲第８０５号証）を言い渡した。同判決は，本件ライセンス契約における製造地域制限条項の違反は，商標権者とライセンシーとの内部関係というべきであり，当該条項に違反したというだけで直ちに真正商品であることを否定することはできず，本件商品の品質が英国製の真正品と比べて実質的同一性を欠くということも認められないと述べた上，ＦＰＨ社はオシア社との間の本件ライセンス契約を平成８年６月１７日に解除したものの，同日以前に同社が販売し，被控訴人らが取得した本件商品が遡及的に本件商標権侵害の違法性を有することとなるものではない，と判示し，一審判決のうち，虚偽事実の告知，流布を差止めた部分につき，平成８年６月１７日以前の輸入に係る本件商品が本件商標権を侵害する旨を被控訴人らの取引先に通知し，新聞等に広告することを差し止める内容に変更したほかは，一審判決を維持した。控訴人は，控訴審判決に対して，上告受理の申立てをした。最高裁判所は，上告不受理決定をし，上記控訴審判決が確定した。
２　争点
(1)先行事件の判決の既判力の客観的範囲はどこまでか。(2)控訴人が，先行事件において争っていた点，すなわち，本件商品が真正商品であるかどうか，及び，控訴人に故意又は過失があるかどうかを，本件訴訟において再び争うことが，訴訟上の信義則に反するか。
(3)被控訴人らの本件商品の輸入・販売行為は，真正商品の並行輸入として，違法性がないというべきであるか。
(4)控訴人には，本件通知書の送付及び本件広告について，故意又は過失があるか。
(5)被控訴人らが被った損害の額
３　控訴人の当審における主張の要点
(1)争点(1)（既判力）について
被控訴人らが本件訴訟において請求している逸失利益の損害は，「営業上の信用毀損」に基づく財産的損害（有形損害）であり，先行事件で請求していた損害は，「営業上の信用毀損」に基づく非財産的損害（無形損害）である。このように，被控訴人らが本件訴訟において主張する被侵害利益は，有形と無形という違いがあるだけで，営業上の信用であるという点では，先行事件において主張していたのと同じである。したがって，先行事件の訴訟物と本件訴訟の訴訟物とは，損害を生じさせた原因となる事実及び被侵害利益を共通にするものであるから，同じであると解すべきである（最高裁第１小法廷昭和４８年４月５日判決（民集２７巻３号４１９頁））。被控訴人らの本件訴訟における請求は，先行事件の判決の既判力によって遮断され，許されないというべきである。
(2)争点(2)（訴訟上の信義則）について


原判決は，最高裁判所第２小法廷平成１０年６月１２日判決（民集５２巻４号１１４７頁）を引用して，控訴人（被告）が，本件商品が真正商品かどうか，あるいは，控訴人に故意又は過失があるかどうか，との先行事件と同一の争点について，本件訴訟において再び争うことは，訴訟上の信義則に反する，と説示した。しかし，上記最高裁判所判決の事例は，一部請求をして敗訴した原告が，再び同種の訴訟を提起し，残部請求をしたという事案である。これに対し，本件訴訟は，被控訴人らが再度の訴訟を蒸し返して提起したのに対し，控訴人が応訴を余儀なくされている事案である。上記判決が，本件訴訟において控訴人が防御方法を行使することについて適用されるべき判例ではないことは，明らかというべきである。
(3)争点(3)（真正商品）について
(ｱ)真正商品の並行輸入が，実質的違法性がなく，輸入された国において登録されている商標権を侵害するものではない，と判断されるのは，それが，当該商標権の出所表示機能も品質保証機能も害することがないからである。本件ライセンス契約には，製造地域を特定の国に限定するとの条項がある。同契約には，これに加えて，生産者を原則としてライセンシー自身に限定するとの条項までがあるのである。本件商品は，このような製造地域制限条項及び生産者限定条項の双方に違反して製造されたものである。本件商品は，このようにして製造されたものであって，そもそも商標権者による品質管理が及び得ない商品であるから，本件商標権の品質保証機能が害されているのであり，これを真正商品ということはできない。また，商標権者による品質管理が及び得ない商品を真正商品と認めることは，消費者の利益を害することにもなることも考慮されるべきである。(ｲ)被控訴人らは，ＦＰＳ社ないしＦＰＨ社が本件商品の中国における製造を認めていた，と主張する。しかし，全く根拠のない主張である。特に，本件商品の品番は，Ｍ１２００及びＭ３０００であり，これは英国製の商品にのみ付すことが許されていた品番であるから，ＦＰＳ社ないしＦＰＨ社が，シンガポールのライセンシーであるオシア社に対し，このような品番の本件商品の製造を許諾することはあり得ない。
(4)争点(4)（故意又は過失）について
本件商品が輸入された当時の学説及び税関の運用に従えば，本件商品は，真正商品には当たらないものであったから，控訴人が本件通知書を送付し，本件広告を掲載した各行為は，虚偽事実の陳述，流布には該当せず，適法な行為である，と判断される行為であった。したがって，仮に，控訴人の上記行為が，結果的には，あるいは客観的には，虚偽事実の陳述，流布に当たると判断されるとしても，控訴人には，故意も過失も認められないというべきである。
(5)争点(5)（損害）について
原判決の損害の認定はすべて争う。
４　被控訴人らの当審における反論の要点
(1)争点(1)（既判力）について
先行事件における被侵害利益は，具体的な取引を離れて考えられる，被控訴人らの一般的・抽象的な営業上の信用の毀損であり，本件訴訟における被侵害利益は，控訴人の本件通知書の発送及び本件広告の掲載を原因として，本件商品の個別具体的な取引において被控訴人らに実際に生じた逸失利益の損害である。このように，それぞれにおいて問題とされる被侵害利益が異なる以上，先行事件の確定判決の既判力は，本件訴訟には及ばないと解するべきである。
(2)争点(2)（訴訟上の信義則）について
控訴人が，本件訴訟において，先行事件の確定判決の理由中の判断を争い，本件商品が真正商品ではないとか，故意又は過失がないとか主張することは，正しく，先行事件におけるのと同一の争点を蒸し返すものであり，訴訟上の信義則に反し，許されないことは明らかである。
(3)争点(3)（真正商品）について
本件商品は，真正商品である。
(ｱ)本件ライセンス契約のライセンシーであるオシア社は，中国における工場でのみ，商品を生産していた。このことは，ライセンサーであるＦＰＳ社及びＦＰＨ社は，オシア社による中国における本件商品の製造を認めていたことを物語る。
(ｲ)一般的に，商標に係るライセンス契約（使用許諾契約）のライセンシーが，契約の個々の条項に違反したからといって，ライセンシーによって製造された商品が，直ちに偽造品となるということは，あり得ない。①商標を付した主体（ライセンシーかどうか），②商標を付した客体（契約上認められた品物かどうか），③商標を付した時期（契約期間内かどうか）という３点に違反がなければ，仮にその他の契約条項についての違反（例えば，ライセンス料の支払遅滞）があったとしても（すなわち，解除事由はあったとしても），当該商品は，真正商品であることをやめないものというべきである。上記①主観的範囲，②客観的範囲，③時間的範囲の３点について違反がなければ，ライセンス契約に基づいて商標を付したということができるからである。
ライセンス契約のライセンシーが，製造地域制限条項に違反して商品を製造したという場合にも，そのことは，ライセンス契約の解除理由となるとしても，契約が解除されない限り，同条項に違反して製造された商品は，依然として真正商品であると解すべきである。
(ｳ)商標に係るライセンス契約におけるライセンサー（商標権者）は，ライセンシーを監督すべき注意義務を負っており，仮に，ライセンシーが重大な契約の条項に違反して，商品を製造販売し，これを流通させた場合でも，このような監督責任に基づき，当該商品のリコール（回収）を行うべきであり，消費者及び流通業者に損害を与えるべきではない。オシア社が本件ライセンス契約における製造地域制限条項に違反して本件商品を製造販売したとしても，それは，ライセンサーとライセンシーとの内部関係の問題にすぎない。本件においては，本件商標の出所表示機能は害されていないのであるから，被控訴人らによる本件商品の輸入・販売行為は，真正商品の並行輸入に該当し，実質的違法性を欠くのである。
(4)争点(4)（故意又は過失）について
控訴人は，控訴人主張のとおり，本件のような事例において並行輸入が違法となるかどうかについて，法的見解が定まっていなかったのであれば，仮処分や訴訟などの手続を採るべきであったのである。したがって，控訴人が，本件通知書を発送し，本件広告を掲載した行為については，少なくとも過失があったことが明らかである。
(5)争点(5)（損害）について
原判決の損害額の認定は，少なくとも過大な認定ではないという意味において，すべて正当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らの請求は，いずれも理由がないから，棄却すべきものである，と判断する。その理由は，次のとおりである。
１　争点(1)（既判力）について


(1)前記前提となる事実等及び証拠（甲第５，第７９７，第８０５号証，乙第４，第１７号証）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。本件商品は，本件ライセンス契約のライセンシーであるオシア社が中国で製造した本件商品をシカリー社に販売し，被控訴人らがシカリー社から購入したものである。オシア社は，ＦＰＳ社との本件ライセンス契約における契約地域である４か国（シンガポール，マレイシア，インドネシア及びブルネイ）の国内においてのみ，本件シンガポール商標を付した商品を製造販売することを許諾されていたものであり，中国での本件商品の製造行為は本件ライセンス契約の範囲外の行為であるから，オシア社が本件商品を中国で製造したことは，本件ライセンス契約における製造地域制限条項に違反するものである。
本件訴訟に関連する先行事件の控訴審判決は，確定しており，その主文の内容は，次のとおりである（訴訟費用及び仮執行宣言の主文を除く。「控訴人」とは，本件訴訟における控訴人であり，「被控訴人ら」には本件訴訟における被控訴人らが含まれている。）。
「１　控訴人は，平成８年６月１７日以前の輸入に係る原判決別紙二「原告ら　標章目録」一ないし四記載の各標章を付した品番M１２００及びM３０００の中華人民共和国製のポロシャツが偽造品である旨を新聞，雑誌等のマスメディアによって広告してはならない。
２　控訴人は，平成８年６月１７日以前の輸入に係る原判決別紙二「原告ら標章目録」一ないし四記載の各標章を付した品番M１２００及びM３０００の中華人民共和国製のポロシャツが偽造品である旨を被控訴人らの取引先に対し通知してはならない。
３　控訴人は，被控訴人らに対し，それぞれ１２０万円を支払え。４　被控訴人らのその余の請求及び控訴人の請求をいずれも棄却する。」
民事訴訟法１１４条１項は，「確定判決は，主文に包含するものに限り，既判力を有する。」と規定している。先行事件の上記確定判決の主文は，上記のとおりであるから，先行事件の判決により既判力が生じるのは，先行事件の控訴審口頭弁論終結時（平成１２年２月７日）において，①被控訴人らが控訴人に対して平成８年６月１７日以前の輸入に係る本件商品について偽造の旨を告知，流布することについての請求権（告知，流布しないよう求める請求権）を有していること，②被控訴人らが控訴人に対して本件通知書及び本件広告による虚偽事実の告知・流布に基づく被控訴人らの営業上の信用毀損を理由とする各１２０万円の損害賠償請求権を有していること，③控訴人は，被控訴人らに対して本件商品の販売につき本件商標権等の侵害を理由とする請求権（本件商品の販売をしないよう求める請求権）を有していないこと，④控訴人は，被控訴人らに対して，本件商品の販売につき本件商標権等の侵害を理由とする損害賠償請求権を有していないこと，についてである。
上記のとおり，先行事件の確定判決により既判力が生じるのは，先行事件の控訴審口頭弁論終結時における上記の各請求権の存否に限られるのであり，本件商品の輸入・販売が真正商品の並行輸入として，控訴人の本件商標権を侵害しないこと，控訴人による本件通知書の発送及び本件広告の掲載が虚偽事実の告知・流布として不正競争防止法における不正競争行為に該当すること，及び，当該行為につき控訴人に故意過失が存在することは，いずれも先行事件の確定判決における理由中の判断であるにすぎず，本件訴訟におけるこれらの争点については，先行事件の確定判決の既判力が及ぶものではないことが，明らかである。(2)　控訴人は，先行事件と本件訴訟の訴訟物は，原因となる事実及び被侵害利益を共通にするものであり，同じ訴訟物であると解すべきであるから，本件訴訟における請求は，先行事件の判決の既判力によって遮断される，と主張する。確かに，先行事件の訴訟物は，本件通知書を送付し，本件広告を掲載したとの控訴人の不正競争行為により，被控訴人らが被った営業上の信用毀損についての損害賠償請求権の存否であり，本件訴訟における訴訟物は，同様に，本件通知書を送付し，本件広告を掲載したとの控訴人の不正競争行為により，被控訴人らが被った得べかりし仲介手数料及び得べかりし販売利益等についての損害賠償請求権の存否である。両者の損害は，同一の行為により生じたものであり，かつ，被侵害利益を共通にするものであるから，その損害賠償の請求権は１個であり，訴訟物は１個であると解すべきである。しかし，被控訴人らは，先行事件において，被控訴人らの抽象的な営業上の信用毀損の損害に明示的に限定して賠償を求めたのに対し，本件訴訟においては，具体的な仲介手数料，販売利益等の逸失利益の損害に明示的に限定して，賠償を求めているのであり，被控訴人らは，１個の訴訟物における異なる種類の損害を，先行事件と本件訴訟において分けて請求したものである。このような被控訴人らの請求は，先行事件において控訴人らの行為によって被った損害のうち，明示的に一部の請求をし，その請求が認められた後，本件訴訟において，明示的に残部の請求をしているものであるから，一部の請求についてなされた先行判決の既判力は，残部について請求している本件訴訟には及ばない，というべきである。
２　争点(2)（訴訟上の信義則）について
前掲最高裁判所第１小法廷平成１０年６月１２日判決は，一部請求をして敗訴した原告が，再度訴えを提起して，残部の請求をすることが，訴訟上の信義則に反する，と判示したものであり，本件のように，先行事件において，被控訴人から一部の損害について賠償を求められ，これに敗訴した控訴人が，後日，残部の損害の賠償を求める訴えを提起されたときに，これに応訴する場合とは，事例を異にするものである。控訴人は，先行事件に続いて，本件訴訟を提起され，被控訴人らから先行事件において求められたものに比べてはるかに高額の損害賠償を求められているのである。控訴人が，本件訴訟において，改めて本件の並行輸入の実質的違法性の有無及び過失の存否等を争い，これらの争点についての裁判所の判断を求めて，防御活動をなすことを，訴訟上の信義則に反するものということはできないというべきである。
３　争点(3)（真正商品）について


(1)前記前提となる事実によれば，原告ら標章が本件商標に類似し，本件商品が本件商標権の指定商品に含まれることは明らかである。したがって，本件商品を輸入する行為は，条文上は原則的に，本件商標権を侵害するものということになる（商標法２条３項２号，３７条１号）。しかし，このように我が国の商標権を条文上侵害する輸入行為であっても，それが実質的違法性がない，との評価を受けるものであるならば，これを，我が国の商標権を侵害するものということはできないことは，当然である。そして，外国から我が国へ商品を輸入する行為が，実質的違法性がなく，我が国の商標権を侵害しないと評価される場合の一つとして，いわゆる真正商品の並行輸入を認めるべきであり，その際，そのように評価し得ることの根拠は，真正商品の並行輸入が，その製造主体と我が国の商標権者との間に親子会社関係ないしライセンス契約（使用許諾契約）関係などが認められ，これにより，我が国の商標権者が親子会社関係ないしライセンス契約関係などを通じ，直接的あるいは間接的にその商品の品質を管理することができることから，当該商標権の出所表示機能を害さないだけでなく品質保証機能も害さない，と考えられることに求められるべきである（我が国の商標権者と商品の製造主体との関係は，親会社と子会社，又は，単なるライセンサーとライセンシーなど，いろいろな場合が考えられるものの，商品の製造主体は，ライセンス契約関係等を通じて，これら商標権者グループの一員であるライセンサーにより管理されることになるのが通常であり，商標権者グループは，これにより当該商品の品質等を管理することができるのである。）。
しかし，商品の製造地域は，商品の原材料又は部品の調達及び商品の製造技術等の商品の品質管理に密接に関連する事項であるため，商品の品質を維持し管理するための基盤となるものである。したがって，ライセンス契約における製造地域制限条項違反は，一般に，商標の品質保証機能を害する結果を導くものであり，ライセンス契約における重大な債務不履行を構成するものというべきである。本件の前記認定の事実関係においては，オシア社は，本件ライセンス契約の製造地域制限条項に違反して，中国において本件商品を製造したものであり，そのライセンサーであるＦＰＳ社ないしＦＰＨ社としては，そもそも製造されているはずがない地域において製造されている本件商品については，しばらくの間はそのような商品の存在すら知らないことが通常であるから，その品質を管理することは不可能であったというべきである（ライセンサーとしては，そのような重大な契約違反の事実を知った段階で，本件のように速やかにライセンス契約を解除することになるであろう。）。このように，製造地域制限条項に違反し，商標権者グループの一員であるライセンサーの品質管理が及ばない商品については，もはや商標の品質保証機能が働かないというべきであるから，このような商品を真正商品であるとしてその並行輸入を適法とすることは，商標権者が当該商標について築き上げてきた信用を維持し，発展させることを著しく困難にするものであり，また，商標権者グループによる商品の品質管理ができないものである以上，当該商標を信頼して商品を購入する消費者の利益をも害するものというべきである。そうである以上，このような製造地域制限条項違反があった場合は，もはや当該商品を真正商品であるということはできず，このような商品を我が国に輸入し，販売することを，実質的違法性がないものとすることはできないと解すべきである（これに対し，ライセンス料（許諾料）の不払などは，ライセンス契約における重大な債務不履行ではあるものの，商品の品質に直接影響する内容の債務不履行ではないので，当該商品が真正商品かどうかの判断に影響を与える債務不履行とみるべきではないことが明らかである。）。
(2)以上によれば，本件商品は，オシア社が，本件ライセンス契約における製造地域制限条項に違反し，中国で製造したものであるから，もはやこれを真正商品であるとみることはできない。したがって，被控訴人らが本件商品を日本に輸入した行為は，本件商標権の品質保証機能を害するものであって，実質的違法性がないものということはできないのであるから，控訴人の本件商標権を侵害するものというべきであり，控訴人が本件通知書を大手販売店に送付し，本件広告を掲載した行為が，虚偽事実の陳述，流布行為に該当する，ということはできない。(3)被控訴人らは，本件ライセンス契約のライセンサーであるＦＰＳ社ないしＦＰＨ社は，オシア社による中国における本件商品の製造を認めていた，と主張する。しかし，本件全証拠によっても，被控訴人らの主張する事実を認めるに足りる証拠はない。
被控訴人らは，ライセンシーに契約義務違反があったとしても，それが，①商標を付した主体（ライセンシーかどうか），②商標を付した客体（契約上認められた品物かどうか），③商標を付した時期（契約期間内かどうか）の３点に係るものでなければ，付された商標はライセンス契約に基づいて付されたものということができるから，当該商品は真正商品であることをやめるものではない，と主張する。しかし，製造地域制限条項に違反して製造された商品に付された商標は，決して，ライセンス契約に基づいて付されたものではない。たとい，ライセンシーによって，契約上定められた種類の品物に，契約期間内に付された商標であったとしても，当該商品が製造地域制限条項に違反して製造されたものであるときは，そのような商品に商標を付すことはライセンス契約上認められていないとするのが，製造地域制限条項を設けた趣旨に合致する合理的な契約解釈であるものというべきであるからである（これに対し，ライセンス料不払があったとしても，契約解除がなされない限り，商標を付することは許される，とするのが，合理的な契約解釈である。）。
被控訴人らは，ライセンサーがライセンシーを監督すべき注意義務を負っており，オシア社が本件ライセンス契約における製造地域制限条項に違反して本件商品を製造販売したとしても，それは，ライセンサーとライセンシーとの内部関係の問題にすぎず，本件においては，本件商標の出所表示機能は害されていないのであるから，被控訴人らによる本件商品の輸入・販売行為は，真正商品の並行輸入に該当し，実質的違法性を欠くものである，と主張する。しかし，我が国において真正商品を並行輸入する行為が実質的違法性がないと判断されるのは，我が国において登録されている商標権の出所表示機能及び品質保証機能が害されないと判断されるためであり，本件のような場合においては，本件商品は，本件ライセンス契約のライセンシーであるオシア社の製造に係るものであり，出所表示機能は害されてはいないものの，その商品はライセンサーの品質管理が及ばない契約地域外の中国で製造されたものであって，本件商標権の品質保証機能が害されているものであることは前記認定のとおりである。したがって，このような本件商品の輸入・販売行為を，本件商標権の機能を害することのない実質的違法性がない行為であるということはできず，被控訴人らの主張は，採用することができない。
４　結論


平成１７年３月４日判決言渡
平成１５年(ワ)第１４５２２号損害賠償請求事件
判             決
主             文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は原告に対し、金３２９３万９１６３円及びこれに対する平成１４年１２月２１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告が開設するＡ眼科において三度の近視矯正手術（ＬＡＳＩＫ手術）を受けた原告が、第二回目の手術及び第三回目の手術の際に手術手技上の過失及び説明義務違反の過失があり、これによって右眼に視力障害を生じたとして、不法行為に基づき、金３２９３万９１６３円及びこれに対する不法行為の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる前提事実等(1)ア　原告は、昭和５２年生まれの男性である（争いのない事実）。イ　被告は、東京や大阪などにおいて「Ａ眼科」の名称で眼科医療を行う医療法人であり、東京都港区ａｂ丁目ｃ番ｄ号において「Ａ眼科・東京院」を、札幌市ｅ区ｆｇ丁目ｈにおいて「Ａ眼科・札幌院」をそれぞれ経営するなど、全国６か所で眼科診療所をしている（以下、被告の経営するＡ眼科を「被告病院」ということとし、特に個々の診療所をいう場合には、「被告東京院」、「被告札幌院」などという。）（争いのない事実、乙Ａ４）。ウ　被告代表者は、被告の理事長であるとともに、眼科医師として診療を行っている。Ｂ医師及びＣ医師は、被告病院の医師として原告の診療に携わっていた者である（争いのない事実、甲Ａ１３、乙Ａ２４）。
(2)　平成１３年８月１０日、原告は被告札幌院において、Ｂ医師の執刀により、両眼の近視矯正手術を受けた（以下「本件第一回手術」という。）。平成１４年８月２５日、原告は被告札幌院において、被告代表者の執刀により、右眼の近視矯正手術を受けた（以下「本件第二回手術」という。）同年１２月２０日、原告は被告東京院において、被告代表者の執刀により、右眼の近視矯正手術を受けた（以下「本件第三回手術」という。）（争いのない事実、乙Ａ１）。
２　診療経過等
被告病院における原告に対する診療経過に関する当事者の主張は、別紙診療経過一覧表記載のとおりであり、その間の原告に対する検査結果が別紙検査結果一覧表のとおりであることについては、当事者間に争いがない。
３　争点
(1)　本件第二回手術における説明義務違反の有無
(2)　本件第二回手術における適正手術義務違反の有無
(3)　本件第三回手術における説明義務違反の有無
(4)　本件第三回手術における適正手術義務違反の有無
(5)　損害額（判断の必要がなかった争点）
４　争点についての主張
(1)　争点(1)（本件第二回手術における説明義務違反の有無）
（原告の主張）
ア　セントラルアイランドの発生についての説明義務違反(ア)　ＬＡＳＩＫ手術の結果、レーザーを照射した角膜の中央部分に、照射部位周辺に比べて高い屈折力の領域が島状に残存する場合、セントラルアイランドが相当の確率で発生することが知られている。セントラルアイランドは、エキシマレーザーの一括照射型で高頻度に起こるが、スキャンニングスリット型やフライングスポット型では殆ど生じないと言われているほか、矯正屈折量が大きいほど、また照射面積が広いほど発生しやすいとされている。また、セントラルアイランドが、手術後６ケ月以上経っても残存する症例があることも知られている（甲Ｂ８）。
したがって、被告は、適正な手術義務を尽くさなければ、セントラルアイランドが合併する危険性があり、一度セントラルアイランドが合併すると深刻な視力障害を生ずることを説明する義務がある。
(イ)　しかしながら、被告は、手術前に提供したガイダンス資料（甲Ａ４・３頁、甲Ａ５、乙Ａ４・７頁）においては「『セントラルアイランド』という矯正不足が起こる可能性があります。それを防ぐために私は、横から風を送ってレーザー照射を行っていますので、セントラルアイランドが発生したことがありません。」「『セントラルアイランド』という矯正不足が起こる可能性があります。Ａ眼科ではこれを防ぐために『ガス発生除去装置』を用います。この装置は、初代院長Ｄの考案によるもので、特許申請中です」と記述し、被告においては、セントラルアイランドが発生する危険性が解決済であるかのように説明している。(ウ)　以上のように、被告は、セントラルアイランドの合併症については、あたかもセントラルアイランドが発生する危険性が解決済みであるかのように説明したのであるから、被告には説明義務の懈怠がある。
イ　本件第二回手術の内容の説明義務違反、第一回手術の結果についての説明義務違反患者に対して手術を行う以上は、患者の現在の状態、当該手術の目的、当該手術の予後及び合併症の危険性について正しく説明すべき義務がある。原告に対する本件第一回手術を執刀したＢ医師は、本件第一回手術の結果、左右眼において、視力矯正の結果に大きな差異が生じた原因について、「左右の角膜における水分の違いで、レーザー照射後の結果に相違が出た」と説明し、「右眼に残った乱視については再ＬＡＳＩＫ手術で乱視をとれば見えるようになる。フラップや角膜の安定を待って１年後に再手術をします。」と説明した。
ところが被告札幌院は、Ｂ医師が退職した後、被告代表者を原告の担当にしたものの、被告代表者は、原告に対して本件第二回手術を施行するまでの間に、何らの診察もしないまま、本件第二回手術当日に「乱視を取るだけだね」と説明したのみで、本件第二回手術を施行した。
すなわち、被告札幌院は、本件第一回手術後の原告の右目の状態がどのようになっているかの説明もせず、本件第二回手術においていかなる手術を行うのかの説明も行わなかった。
ウ　再手術のリスクについて
ＬＡＳＩＫ手術は、既にＬＡＳＩＫ手術がなされている場合、２回のレーザー照射により角膜に生じる形状変化の予測はより困難になり、視力矯正の精度が低下する。したがって、被告はかかる事実を説明すべきであったが、被告はそのことを告知しなかったのであり、説明義務違反の懈怠がある。
（被告の主張）
ア　本件第一回手術前の説明


被告は、本件第１回手術の前の診察時に、３０分程度のビデオを患者に見せ、その中で被告代表者が合併症について説明している。また、屈折矯正手術の問題点、副作用、合併症等の危険性について、被告代表者の著書やパンフレット等を配布し、その中でセントラルアイランドについても、数字を挙げて具体的に説明している。なお、原告が主張する文言は、被告がセントラルアイランドの防止対策を解説したものにすぎない。
イ　本件第二回手術前の説明
被告代表者は、本件第一回手術を行ったＢ医師やＣ医師から、原告の状況の説明を受け、原告の再手術の方法に関するＢ医師の相談を受けていた。Ｂ医師が退職した後、被告の職員及び被告代表者は、原告とメールや電話によるやりとりを行い、原告の再手術に対する要望があることを確認した。被告代表者は、事前にカルテを確認し、手術が可能かどうか検査、診察を行い、可能であれば再手術を行うこともあり得る旨、原告に伝え、被告は平成１３年８月２５日に来院するように指示した。矯正視力検査では－１Ｄの乱視矯正を行うと裸眼視力０．４が矯正視力０．８に向上することが認められた。被告代表者は原告に対し、診察室において、最善矯正視力が１．０にならない原因がセントラルアイランドにあると思われること、矯正精度に限界があり、セントラルアイランドと乱視を完全に取り除くことは困難であり、それらを軽減することを目的として手術を行うこと、特に、プリトリートメントについては第一回手術の照射記録紙にある数字を具体的に示して本件第一回手術の４パーセントを８パーセントにすること、乱視のレンズの装着によって矯正視力の改善がある程度認められるので、－１Ｄの乱視軽減を目的として照射を行うことを説明した。手術の副作用、合併症、問題点についても十分説明し、特に再手術ではレーザー照射による角膜形状変化の予測は初回の手技より困難であること、セントラルアイランド後の矯正ではその精度が低下することを説明した。そして、説明に対する質問の機会を与え、再手術の延期も含めて、今日無理して手術しないで、もし不安なことや疑問点があれば手術を受けないほうが良いと説明した。その上で、原告は再手術を強く希望したため、同意書に署名をしてもらい、原告の要望どおり再手術を行った。
ウ　結論
以上のとおり、被告は原告に対し、本件第一回手術後の原告の右目の状態、本件第二回手術の内容、セントラルアイランドの発生の危険性及び再手術のリスクについて説明したものであるから、被告に説明義務違反はない。
なお、争点(2)において被告が主張するように、原告には本件第二回手術によって視力低下の損害が発生したとはいえない。
(2)　争点(2)（本件第二回手術における適正手術義務違反の有無）
（原告の主張）
ア　既にＬＡＳＩＫ手術がされた角膜に対して２回目のレーザーを照射する場合には、角膜表面の形状（レーザー照射後の治癒の状況や治癒に伴う形状の変化）を把握して適切に手術計画を立てる必要がある。そして、原告の右目に対する本件第二回手術は、本件第一回手術の結果、残存した乱視に対する再手術であったことから、角膜の中央部（２．５ミリメートル）の削除のみを行うべきであった。しかし、被告代表者は、通常のレーザー照射と同様に「６．５ミリメートル×５．０ミリメートル」の楕円形のレーザーの照射（８７発）を行った。その結果、角膜の中央部（２．５ミリメートル）のみの削除にとどまらず、本件第一回手術と同様に周辺部も削除したことから、角膜が薄くなったうえ、過矯正になったほか、セントラルアイランドが発生したものである。
イ　被告病院の医師が適正に装置の保守点検を実施したり、適正に診察したうえ適正な手術計画を立てたり、手術の施行に当たり適正に手術を施行しさえすれば、容易にセントラルアイランドの発生を未然に防止できる。とりわけ、すでにＬＡＳＩＫ手術がなされた角膜に対して、２回目のレーザー照射をする場合には、さらに注意して手術を施行する必要がある。にもかかわらず、本件第二回手術においてセントラルアイランドが形成された原因として、被告病院が、以下に指摘する何らかの注意義務を懈怠したことが推認される。(ア)　レーザー発生装置自体の問題（メンテナンス不良も含む）で、レーザー密度の不均一分布に伴う切除不良によってセントラルアイランドが発生することがある。この場合はレーザーのエネルギー分布が均一であるかをチェックしたり、ミラーの汚れなどを調べる必要がある。
(イ)　被告は、セントラルアイランドを防止するための送風装置を開発して利用していたとするが、その送風装置の保守点検を十分に行う必要がある。(ウ)　レーザーの照射中に、角膜実質からの水分の滲出により低矯正となる。角膜は周辺より中央、表層より深層に行くほど含水率が増加しているため角膜中央の切除効率は相対的に低くなる。また照射径が広く、矯正度数が強いほど、滲出した水分による影響を受けやすくなるため、結果として中央にセントラルアイランドが生じる。この場合はレーザーを照射する角膜面に滲出する水分や残存する水分等を可能な限り除去した状態でレーザーを照射すべきである。
(エ)　ＰＲＫ術後の創傷治癒過程で、上皮修復の不均一による厚みの変化が見られることがある。角膜中央に上皮の過形成が生じた場合はセントラルアイランドが起こり得る。
(オ)　ＰＲＫ術後早期など角膜表面が粗慥な場合、ビデオケラトスコープのマイヤー像が正しくディジタライズされず、一見セントラルアイランド様のパターンを示すことがある。これは角膜中央のリングの間隔が狭いために生じるアーチファクト（虚像）であり、正しくディジタライズされたマップであるかを含めて評価する必要がある。ウ　以上のように第二回手術に当たっては、被告に数々の注意義務があったにもかかわらず、被告による診察もなされないまま、原告が痛みを訴えたにもかかわらずそのまま続行されたものであり、慎重に手術計画を検討して行ったとはいえない。
（被告の主張）
ア　原告がアにおいて主張する、プリトリートメント及び照射範囲による手術方法は現実に不可能である。被告は、角膜を削る量を最低限に抑えて乱視矯正を行う手術を選択したのであり、その結果、本件第二回手術で削った角膜の量はわずか１２ミクロンであり、セントラルアイランドが発生する危険性は全くない。
イ　そもそもセントラルアイランドは、ＬＡＳＩＫ手術によって不可避的に発生するものであるから、原告にセントラルアイランドが発生したからといって、それが適正義務違反から発生したものであるとはいえない。
ウ　本件第二回手術については、本件第二回手術後のトポグラフィー図を見ても、従前から見られたセントラルアイランド及び乱視が悪化したと見ることはできず、むしろ改善している。本件第二回手術後、本件第三回手術以前には、原告の主張によっても裸眼視力０．４、矯正視力０．７が確保されており、平成１４年９月２３日の診断時には、矯正視力１．０が認められる。さらに、コンタクトレンズ等の使用により、日常生活に支障のない程度に矯正されていた。したがって、施術において何らのミスがあったとは認められないし、少なくとも、視力低下の損害が発生したとはいえない。


エ　したがって、本件第二回手術についての適正手術義務違反は認められない。(3)　争点(3)（本件第三回手術における説明義務違反の有無）
（原告の主張）
ア　セントラルアイランドが発生したことについて告知しなかったこと本件第二回手術の結果、右眼について強いセントラルアイランドを発生したが、当初、被告代表者は原告に対して、本件第二回手術によってセントラルアイランドが発生したことを正直に告知せず「フラップが安定していないから視力がでない。黙って放って置けば、そのうち視力がでると思う。」などと説明した。
原告が被告代表者から説明を受けたのは、
「東京では世界で１番いい機械を使用している」こと
「札幌の解析装置では無理で、東京の機械で解析する」こと「（視力が回復する可能性については）検査をしてから話をする」ことであり、被告の主張するような説明を受けた事実はまったくない。
イ　再照射が困難であることについての説明義務違反
(ア)　すでに発生したセントラルアイランドに対して、具体的にどのように再度のレーザー照射を行うかについては議論があり、未だ確立した手技はない。それどころか、レーザー（たとえ、使用されるエキシマレーザーがウエーブ・フロント・レーシックであるとしても）の再度の照射により角膜の形状がどのように変化するかほとんど予測不可能であり、ますます角膜の不整を増強させたり、その結果裸眼視力や矯正視力を増悪化させる具体的危険性がある。したがって被告は、原告に対し上記の事実を説明すべき義務を負う。(イ)　しかし、平成１４年１１月になると被告代表者は、突然、原告に対し「貴方の目は特別なので、ウエーブ・フロント・レーシックしか治せない。東京のＡ眼科の本院で検査を受けてくれ」と言い始めたが、再度のＬＡＳＩＫ手術を行う可能性があるとは告知しないまま、原告に対して、被告東京院での検査を受けさせた。さらに検査の後、当初は「手術をしない」と説明していたにもかかわらず、「検査の結果、ウエーブ・フロント・レーシックで手術が可能であることが判ったので、明日手術をします。見えるようになりますよ。」と指示したのみで本件第三回手術を施行した。
(ウ)　このように、被告代表者は原告に対し、裸眼視力や矯正視力を増悪化させる危険性があることを適正に説明しなかったばかりか、手術の内容、合併症、ウエーブ・フロント・レーシックの特徴や効能等についても全く説明しなかった。
（被告の主張）
ア　本件第三回手術前の説明内容
被告代表者らは、原告及びその家族に対し、平成１４年９月２日、同月８日、同月２２日、同月２９日、同年１１月１８日、同年１２月１９日など、いずれも長時間にわたり詳細な説明を行っている。
原告は、裸眼視力向上に対する要望が強く、治せる手段と可能性を被告代表者に求めたため、被告代表者は、時期が経過すれば改善するかもしれないが、必ず良くなるとはいえないと説明した。
その上で、被告代表者は治せる可能性のひとつとして、ウエーブ・フロントレーザー装置であれば、不正乱視の矯正が可能と言われているので、セントラルアイランドの再手術後の角膜ではあるが、そうした角膜の矯正が出来るかもしれない旨を伝えた。ただし、被告代表者はその際、ウェーブ・フロント解析装置の結果次第なので、手術が出来るかどうかは不明であること、解析結果で手術可能であると判断されたとしても、原告の角膜は再手術後の状態である為、必ずしも解析結果が正しく反映されるとは限らないこと、今回は解析の検査だけを行って手術をすぐにする必要はなく、手術を希望したとしても再々手術を受けるにしても１年以上は待った方がいいこと、ウエーブ・フロントによる照射は機械がそれを判断し、コントロールするが、誤差が生じる可能性があるなどの説明を行っている。また、ウエーブ・フロントについての本も渡して、その内容を十分理解した上で手術を行うかどうか決定するよう求めている。
イ　以上のような説明を受けた上で、原告は同意書に署名捺印したものであり、被告は十分な説明義務を果たしたといえる。
(4)　争点(4)（本件第三回手術における適正手術義務違反の有無）
（原告の主張）
ア　乱視の軸の設定を誤ったこと
本件第三回手術の前、原告の右眼は検眼の結果、矯正視力１．２５の遠視とマイナス１．０の乱視が１０度方向に軸がある状態であった。にもかかわらず被告は、本件第三回手術において、乱視を１．３７に設定したうえ、乱視の軸を１０度と８０度ほぼ直交する７８度に設定し、もって原告の検眼の結果と著しく相違する手術計画を行った。たとえウェーブ・フロント・レーシック手術が手術計画のほとんどをコンピューターで処理しているとしても、合理的でない状態で作動している。
イ　切除深度を手術適応を超えて設定したこと
被告代表者は、原告の角膜厚が手術適応の４００ミクロンを下回る３９６ミクロンであるにもかかわらず、切除深度の４７ミクロンを設定しており、その結果本件第三回手術後の角膜の厚みは３８８ミクロンになっており、セントラルアイランドと相まって矯正視力低下の原因となっていると考えられる。
ウ　再照射の適応がなかったこと
(ア)　レーザーの再照射により、裸眼矯正視力、複視が改善されるという報告があるが、具体的にどのように照射すべきであるかについては議論があり、レーザー（たとえ、使用されるエキシマレーザーがウエーブ・フロント・レーシックであるとしても）の再度の照射により角膜の形状がどのように変化するかほとんど予測不可能であり、ますます角膜の不整を増強させたり、その結果裸眼視力や矯正視力を増悪化させる具体的危険性がある。したがって、平成１４年１２月２１日の当時、未だ、ウエーブ・フロント・レーシック装置においても、すでに２回のＬＡＳＩＫ手術を経過した後にセントラルアイランドを生じた症例に対して、どのようなエキシマレーザーの照射を行えば、合併症の発生を避けながら、セントラルアイランドを矯正できるのかについて知見は確立していなかった。当初、被告病院のＣ医師が「手術の予定はない」と説明していたのも、そのような状況であったからである。(イ)　このような状況下で本件第三回手術を施行することは、文字どおり人体実験そのものであったといっても過言ではない。
したがって、被告代表者には、十分な知見のないままに、原告の右眼に対して、不適切なウエーブ・フロント・レーシック手術を施行した責任がある。エ　３回目のレーザーの照射をしようとした場合には、本件第二回手術における適正手術義務違反において主張した適正な手術を施行するべきより高度の注意義務がある。というのも、レーザーの照射により角膜の形状がどのように変化するのか予想がますます不可能となり、再度のレーザーの照射により、さらに角膜にある不整を増悪したり、角膜の混濁等を生じさせる危険性がますます多くなるからである。
なお、適正手術義務の懈怠について、被告に具体的にいかなる注意義務違反があるのかについては、被告において適正手術を施行したことを立証するべきであり、適正な手術の施行を証明できないものについては、適正手術義務の懈怠があったことになる。
（被告の反論）


ア　本件第三回手術においては、ウェーブフロントの機械の読みとった数値が正しいものであることを前提として行われるものであるから、被告に過失があるとはいえない。イ　原告は本件第三回手術以降、２回も角膜切除を伴うＰＲＫ手術を受けていることからみて、本件第三回手術において切除過剰であったとはいえない。ウ　争点(2)における被告の主張と同じく、そもそもセントラルアイランドは、ＬＡＳＩＫ手術によって不可避的に発生するものであるから、原告にセントラルアイランドが発生したからといって、それが適正手術義務違反から発生したものであるとはいえない。
エ　視力低下の事実が認められないこと
本件第三回手術後もセントラルアイランドは残存しているが、それは１回目の手術によって生じたものであって、本件第三回手術における適正手術義務違反はない。本件第三回手術の結果は、平成１４年１２月２１日の検診、同月２４日の検診では、裸眼視力は０．３であるとともに、２４日の検診では、－１．５０（近視用のコンタクト）を装用することによって０．８の視力が得られている。いずれにしても、裸眼視力においては、原告のもともとの視力である０．０３よりも改善されているし、ソフトコンタクトレンズの使用により矯正視力が得られており、何ら損害も発生していない。
オ　原告の積極的要請に基づく手術であったこと
仮にセントラルアイランドの悪化や視力低下が認められたとしても、それは適正に行われた手術の結果予期されたリスクが発現したのみであり、ウェーブ・フロント・レーシックという機械自体の限界である。
そもそも、本件第三回手術は、被告による説明が尽くされた上で、原告の強い希望により、リスクを承知した上で行われたものであるから、被告に対して結果についての責任を問うことはできない。
(5)　争点(5)（損害額）
（原告の主張）
ア　手術費用相当額の損害　　　　　４５万０４５０円原告は、本件第一回手術代金として７５万８１００円を支払ったほか、本件第二回手術代金として７万１４００円を支払っており、手術代金のうち、第一回の手術代金の半額（３７万９０５０円）と第二回手術代金の全額の合計４５万０４５０円相当の損害を被ったといえる。
イ　通院交通費用等　　　　　　　　１０万円
被告病院への通院等に要した交通費・宿泊費用は少なくとも１０万円を超えるものである。
ウ　後遺障害慰謝料　　　　　　　４６１万円
原告の右眼の視力障害は、後遺障害等級第１０級（１眼の視力が０．１以下になったもの）に準ずる後遺障害であり、これを慰謝するには４６１万円の支払が相当である。エ　逸失利益　　　　　　　　　２４７８万８７１３円原告の右眼の視力障害は、今後、原告が従事できる職種を制限する事由になるほか、労働能力の２７パーセントを喪失するものと評価することができることから、原告の被った逸失利益相当の損害は、２４７８万８７１３円を超えるものである。
オ　弁護士費用　　　　　　　　　２９９万円
原告は、代理人弁護士に訴訟手続を委任し、弁護士費用として前記アないしエの合計額の１０パーセントに相当する金額を支払うことを約した。原告が代理人弁護士に支払う弁護士費用も、原告が被告の近視矯正手術の過誤により被った損害の一つである。カ　原告の損害は以上のとおりであり、総額は３２９３万９１６３円を超えるものである。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件の診療経過について
前記争いのない事実、別紙診療経過一覧表中の争いのない部分及び当事者間に争いのない別紙検査結果一覧表の記載に加えて、以下の証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件の診療経過について以下の事実が認められる。
(1)　本件第一回手術前
ア　原告は、昭和５２年生まれの男性であり、１２歳の頃から近視であることが分かり、眼鏡を使用し、２０歳の頃からはコンタクトレンズを使用していた。しかし、ソフトコンタクトレンズを使い続けることは角膜に悪いとの不安があり、プールで泳げないなどの煩わしさもあり、できればソフトコンタクトレンズを使用しないで生活できないだろうかと考えていた（甲Ａ２、証人Ｂ、原告本人）。
イ　平成１３年６月頃、原告は、札幌市のＥ病院でレーザーを使った近視や乱視を矯正する手術を行っていることを知り、同年７月６日、同病院を受診し、矯正手術について相談を行った（甲Ａ２、１４、乙Ａ２６、原告本人・１頁）。
ウ(ア)　同月２７日、原告は、被告の存在をインターネットで知り、被告札幌院でＢ医師の診察を受けた。同日の視力検査（午後２時４１分実施）の結果は、以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・２頁）。
右眼　　　　　　　　　　　左眼
裸眼視力　　　０．０３　　　　　　　　０．０３
矯正視力　　　１．２５　　　　　　　　　１．００
近視度数　　－７．５０Ｄ（強度近視）　－９．２５Ｄ（強度近視）乱視度数　　－２．２５Ｄ（乱視）　　　－１．７５Ｄ（乱視）
（メーカー：ＴＯＰＣＯＮ）


(イ)　原告は、検査が終了した段階で３０分程度の患者の説明用のビデオを見た後、Ｂ医師から「初診検査３」と題する書面を示され、視力矯正のメカニズムや原告の眼には直乱視が生じていることなどの説明を受け、合併症については被告のパンフレット「屈折治療のガイダンス」（乙Ａ４）を使って説明を受け、同パンフレット及び被告代表者の著書である「詳説近視レーザー手術」（乙Ａ３・平成１２年発行）、「近視レーザー治療レーシック」（乙Ａ２・平成１３年発行）を受け取った（被告病院では一般的に患者に対して被告代表者の著書を交付している）（甲Ａ２、５、１３、乙Ａ１・１ないし５頁、証人Ｂ、原告本人、被告代表者・６頁）。エ　前記被告のパンフレット「屈折治療のガイダンス」及び被告代表者の著書の中には、セントラルアイランドの発生について、以下のような記載がある（乙Ａ２ないし４）。(ア)　「照射中に、フラップをめくったところから水分が染みてきて水蒸気が発生（ハイドレーション）し、上昇気流とともに角膜中心部にガスが発生することがあります。その場合、レーザー照射が中心部だけ遮蔽されて「セントラルアイランド」という矯正不足が起こることがあります。Ａ眼科ではこれを防ぐために、「ガス発生除去装置」を用います。この装置は、初代院長Ｄの考案によるもので、特許申請中です。（乙Ａ４・７頁）」「合併症の発生率　Ａ眼科の合併症（１４，６３３眼）　０．０１パーセント（２００１年８月３１日現在）（乙Ａ４・９頁）」
(イ)　「エキシマレーザー照射中に角膜表面からガスが発生し、レーザー光をさえぎることがあります。その場合、照射の効果が中心部だけ低下し「セントラルアイランド」という矯正不足が起こります。トポグラフィーでみると、周囲が切除されて平坦で青くなっているのに対し、中央部だけが島状に黄色や赤く盛り上がって見えることからこの名がつけられました。それを防ぐため、Ａ眼科では私が考案したガス発生除去装置を取り付けています。これまで、セントラルアイランドと考えられるのはＰＲＫとＬＡＳＩＫを合わせた約６，０００の症例の中で３例しかありません。こうした場合は、後日、中心部だけ追加の照射を加えることで、治すことができます。（乙Ａ３・１４２頁）」
(ウ)　「術後、角膜中心部と周辺部からくる光の結び方があいまいになり、クリアな見え方が得られない状態になる。Ａ眼科では私が開発した「ガス発生除去装置を用いて照射を行っているので、セントラルアイランドの発生はまず起こることはない（乙Ａ２・７１頁）」オ　原告は、本件第一回手術の前から、近視矯正手術についての書籍を読んでおり、自らセントラルアイランドなどの合併症についても調べ、被告においては風を送ってセントラルアイランドを防止していることから、他の病院に比べ特に優れているところであると考えていた（原告本人・３頁）。
カ　原告は、同年７月２９日、Ｅ病院において同年８月１日に予約していたＬＡＳＩＫ手術を自らキャンセルし、同年８月１０日にＡ眼科・札幌院で近視矯正手術を受けることを予約し、同月８日、手術費用（合計７５万８１００円）を銀行口座に振り込んで支払った（甲Ａ２・３頁、甲Ａ１４、乙Ａ２６・７頁）。
キ　同月１０日、原告は「屈折矯正手術の説明書・屈折矯正手術の同意書」と題する書面に記名押印した。同書面の説明書欄には、不動文字で、屈折矯正手術に関し、①副作用：ハロ、コントラストの低下、視力の日内変動、夜間性近視など　②合併症：角膜混濁、最善矯正視力の低下、セントラルアイランド、術後性乱視・複視、術後感染、角膜潰瘍、角膜フラップ形成不全、エピセリームイングロース、ウォッシュボードエフェクト、角膜異物残留、角膜穿孔、スウドケラトコーヌスなど　③問題点：過矯正及び低矯正による遠視・近視・乱視の発生、レーザー照射の光軸ズレ、レーザー照射中のハイドレーション、角膜の薄化、角膜強度の低下、満足度、老眼鏡の使用時期が早まるなどといった内容が記載されており、同書面の同意書欄には、説明書欄の記載に対応して、屈折矯正手術の副作用・合併症・問題点等に関する説明を受け理解し、了解しましたなどの記載があった（乙Ａ１・９２頁）。そして原告は、被告札幌院で、Ｂ医師を執刀医として本件第一回手術を受けた。本件第一回手術の照射記録（右眼、左眼）には、「Pretreatdepth：４％　Pretreatdia：２．５ｍｍ（４パーセントのプリトリートメントを中心２．５ミリメートルの部分に行う）」との記載がなされている（乙Ａ１・１０頁）。
(2)　本件第一回手術後、本件第二回手術前まで
ア　同月１１日（本件第一回手術翌日）に被告札幌院において実施された視力検査の結果は、以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・１２頁）。右眼              　          左眼裸眼視力　　　０．５          　　       　０．９近視度数　　＋０．５０Ｄ　　　　　　　　　＋１．７５Ｄ乱視度数　　－０．７５Ｄ（乱視）　　　　　－１．７５Ｄ（乱視）
（メーカー：ＴＯＰＣＯＮ）
イ　原告は、本件第一回手術後１週間ぐらいは右眼、左眼ともほとんどぼやけて見えない状態であったが、特に、本件第一回手術の翌日から右眼の違和感を訴え、左眼の方は徐々に見えるようになってきたが、右眼がずっとぼんやりした状態であったので、Ｂ医師及び被告病院の職員らに対し、電子メールなどを通じて右眼が見えないと訴え、再手術を強く希望した。これに対しＢ医師は、同年９月３日、左右の角膜における水分の違いで、レーザー照射後の結果に相違が出たのではないかと思われるが、慌てず、もう少し時間が経って３ヶ月後、６ヶ月後の経過を見て必要があれば再手術を行うことを説明した（乙Ａ１・１２頁、１５頁、１６頁、証人Ｂ・５８頁、原告本人・５頁）。


ウ　同年９月４日、Ｂ医師は、被告代表者に対し電子メールを送信し、その中で「昨日札幌の１ヶ月検診の患者です。」、「トポは一見、セントラルアイランドですが、きれいに８の字になっています。」、「プリトリートメントを従来の８パーセントではなく、４パーセントにして照射したため、マスクが完全には焼かれずに残ってしまったのだと思います。」、「いずれにせよ待つ意味はないので、早めにリオペしたいのですが、会長のご意見をご教示頂ければ幸いです」などと記載して、原告に対する再手術の方法について被告代表者に相談した。これに対し、同日、被告代表者は、「再手術の照射に関しては、今すぐこのようにしたら良いという考えが浮かびません。」、「再手術の照射では無理をしないことが肝心です。」と返信した（乙Ａ９）。エ　同月５日、Ｂ医師は、原告に対し「再手術の件」と題する電子メールを送信し、当初はセントラルアイランドだと考えていたが、トポグラフィーを見るとセントラルアイランドとは異なる形で、きれいな乱視の形となっている、詳しくは次回来院の日に説明する、残りの乱視については追加で治療すれば治るからがっかりする必要はない、再手術の日程を検討して欲しいと説明した（甲Ａ１０）。
オ　同月９日、Ｂ医師は、被告代表者に対し、「セントラルアイランドの件」と題する電子メールを送信し、その中で、原告のセントラルアイランドに対する再手術は同月１６日の予定であるが、被告代表者の考えも教えて欲しいと記載した。これに対し、被告代表者は、同月１１日、「セントラルアイランドの照射に関しては、電話にて詳しく相談したいと思っています。」と返信した（乙Ａ１０）。
カ　同月１６日、Ｂ医師は、被告札幌院に来院した原告に対し、トポグラフィー（角膜形状解析画像検査）上角膜の形状が変化しており、改善する余地が残っているので、再手術を１ヶ月後に延期するよう説明した（乙Ａ１・１９頁、２０頁、証人Ｂ）。同年１０月１５日、Ｂ医師は原告に対し、検査結果には問題がなく、２ヶ月後に来院するよう指示した。その後、被告札幌院のスタッフは、原告に電話で、再手術は行わないことを説明した（甲Ａ１３、乙Ａ１・２４頁）。
キ　原告は、他の眼科で再手術の時期について聞いたところ、すぐ再手術せず、角膜が安定するまで待つのが普通の眼科医であるという話を聞いていたので、再手術が可能になる時期を待ち、平成１４年８月、自ら被告病院に対し再手術の予約の電話をかけた（原告本人・６、７頁、被告代表者・２９頁）。
ク　同年８月２５日、原告は被告札幌院を受診し、検査を受けた。同日の検査結果は以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・２８頁、原告本人・８頁）。右眼                        左眼裸眼視力　　　０．４            　     　１．０近視度数　　－０．２５Ｄ　　　　　　　　＋０．７５Ｄ乱視度数　　－１．００Ｄ（乱視）　　　　－１．００Ｄ（乱視）
（メーカー：ＴＯＰＣＯＮ）
被告代表者は、原告に対し、本件第二回手術の際に、本件第一回手術の手術計画を記載した用紙及び本件第一回手術後のトポグラフィーを示し、記録用紙の上に書き込みを行いながら、視力が出ないのは、本件第一回手術の際にはレーザーが当たっている間に水分が上昇気流に乗って、レーザーの当たる部分を遮ったために削り漏れ、セントラルアイランドが起こったことが原因であろうということ、本件第二回手術の計画として、プリトリートメントを４パーセントから本来の８パーセントに戻し、中心部に少し多くレーザーを当てるというということなどを説明した（乙Ａ８・３頁、被告代表者・４、５、２９頁）。同日、原告は、「屈折矯正手術の説明書・屈折矯正手術の同意書」と題する書面に署名押印した。同書面には、平成１３年８月１０日に原告が署名押印した説明書（前記(1)キ）に追加して、副作用として眩輝（グレア）、スターバストの発生、合併症として反復性角膜びらん、角膜内皮障害、問題点として長期予後は不明確であること、手術前の状態には戻れないこと、屈折度安定までは一定の期間が必要であること、術後の異物感、違和感が記載されている（乙Ａ１・９０頁）。
引き続いて原告は、同日、被告代表者を執刀医として、右眼に対する本件第二回手術を受けた。本件第二回手術の照射記録（右眼のみ）には、「Pretreatdepth：８％　Pretreatdia：２．５ｍｍ（８パーセントのプリトリートメントを中心２．５ミリメートルの部分に行う）」との記載がなされているところ、「８％」の記載が赤線で囲まれ、「２．５ｍｍ」の記載の下に赤線が引かれている（乙Ａ１・３１頁）。
(3)　本件第二回手術後、本件第三回手術前まで
ア　同月２６日（本件第二回手術翌日）に被告札幌院において実施された視力検査の結果は、以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・３３頁）。右眼                        左眼裸眼視力　　　０．５            　     　１．０近視度数　　＋０．７５Ｄ　　　　　　　　＋０．７５Ｄ乱視度数　　－０．７５Ｄ　　　　　　　　－０．７５Ｄ
（メーカー：ＴＯＰＣＯＮ）
イ　本件第二回手術後、原告は、右眼がほとんど見えなくなったと感じ、眼鏡やコンタクトレンズを使用しても変わりがなかったので、原告の家族らに右眼が見えなくなったことを訴えるとともに、被告代表者ら被告病院の医師らに対し、度々、どうして見えないのかと詰め寄ったり、セントラルアイランドですかと尋ねたりするなどして、視力が良くならない理由について尋ねた（甲Ａ２・５、６頁、原告本人・９、１１、１３頁）。ウ　同年９月２日、原告は、原告の妹を同伴して被告札幌院を受診し、検査を受けるとともに、Ｃ医師に対し、片目をふさいでみると見えないことを訴えると、Ｃ医師は、気にするから見えないのであり、フラップが安定していないだけだから時間が解決すると説明した（甲Ａ１１、乙Ａ１・３８頁、原告本人・１０頁）。


エ　同月８日（日曜日）、原告は被告札幌院において検査を受け、その際、被告代表者は原告に対しトポグラフィーを示すなどして説明を行った。同日、原告は被告代表者あてに「Ｄ先生へ」と題する電子メールを送信し、その中で、「日曜日は詳しく説明していただきありがとうございました。とても詳しく説明してくれたので残念なところもありましたがしょうがないのかな－と思いました。」と記載している（乙Ａ１・３９、４０、８９頁）。オ　同月２２日、原告の妹は被告札幌院に電話をかけ、被告代表者に対し、原告の右眼の状態について質問し、その際、Ｆ眼科で検査したところ、角膜が薄すぎ円錐角膜の可能性もあると言われたことを伝えた。これに対し被告代表者は、視力が上がらない原因について、セントラルアイランド、角膜中央部の隆起がまだあるのではないか、角膜の安定性の問題などについての説明をし、角膜の厚みについては残った部分（角膜ベッド）として安全とされている２５０ミクロンを６０ミクロン超えているとの説明をした（乙Ａ１・３９、４７頁、被告代表者・２頁）。カ　同月２３日、被告代表者は原告を診察して、＋２．０Ｄ、－０．２５Ｄ及び－０．７５Ｄの三枚のレンズ、合計＋１．０Ｄ相当のレンズを入れた時点で１．０の視力が得られており弱遠視であるといえること、ただし今日の値はこうであっても、まだ変動するから経過を見なければならない旨説明した（乙Ａ１・４２ないし４４、４８頁、乙Ａ８・６頁、被告代表者・３５ないし３９頁、）キ　同月２９日、被告代表者は原告の父親と被告仙台院で面談した（被告代表者・３頁）。ク　同年１１月１８日、原告は原告の祖父を同伴して被告札幌院を受診し、検査を受けた（乙Ａ１・４９頁）。その際、被告代表者は、原告に対し、ウェーブ・フロント・レーシック手術という治療法が新しくできて、それで１度検査をしてみれば原因が分かるかもしれないが、いきなり手術ということはありえず、検査をして、手術を受けられる人と受けられない人に分かれると伝えた（乙Ａ８・６頁、原告本人・１１頁、被告代表者・３頁）。同日のカルテには、「異常なし」との記載の下部に、角膜の中央部が盛り上がった図が青線で記載されており、盛り上がった部分を削る形で赤線が引かれている（乙Ａ１・４９頁）。被告札幌院は、原告に対し、被告代表者の著書（乙Ａ５・平成１４年発行）を交付した（甲Ａ９、弁論の全趣旨）。
ケ　同月２２日、原告は被告あてに電子メールを送信し、その中で再手術の時期について質問した（甲Ａ８）。
コ　同月２５日、原告は被告あてに電子メールを送信し、「本などを見て普通のレーシックと比べ不正乱視やコマ収差の矯正が出来るのは分かったのですが、手術後の結果としては何が違うのですか？見え方が違ったりするのですか？」と、ウェーブ・フロント・レーシック手術の手術後の結果について質問した（甲Ａ９）。
サ　同年１２月８日、原告は被告代表者あてに「Ｄ先生へ」と題する電子メールを送信し、その中で、「よくよく考えると色々疑問がわきます。２日間も時間をとられ、遠い東京まで行って再々手術をするとか。だったらこないだの再手術はなんだったのですか？」「こないだ診察の時に質問したら東京で話すって、それじゃ遅いんじゃないですか？」と記載している（乙Ａ１・８８頁）。
シ　同月１１日、原告は被告札幌院に電話をかけ、札幌（千歳）から東京（羽田）までの航空券を送るよう求め、被告札幌院は１２月１９日１１時００分千歳発羽田行きの航空券及び１２月２０日２０時０５分羽田発千歳行きの航空券を原告あてに郵送した（乙Ａ１・８６頁）。ス　同月１９日午後、原告は被告東京院において検査を受けた。同日時点の原告の角膜厚は、右眼４３８ミクロン、左目４３３ミクロンである（乙Ａ１・６２、６３頁、乙Ａ７・５頁）。セ　被告代表者は、上記検査時には被告東京院におらず、同日、検査が終了して原告が被告東京院を出た後に同院に戻って、原告に電話をかけ、同日の検査結果、翌日の手術内容、合併症・副作用等について説明を行った。この被告代表者と原告の会話内容は、テープに録音されているところ、その中で被告代表者は以下のような発言を行っている（乙Ａ７、８、被告代表者・８頁。次の(ア)ないし(オ)記載の頁数は乙Ａ７の頁数を示す。）。(ア)　ウェーブ・フロント・レーシック手術について「やってみなくては分からないというところです正直言って。それは、インプットなんかを人がやるわけじゃないから。」、「Wave-frontレーザーを信頼するかどうかという事だけにかかります。」（以上２頁）、「日本では、Wave-frontまだ認可されていないんですね。」、「Wave-frontは、残念ながら医師が関与するところっていうのは、インプット出来ないから、何ミリに直径をあわしていくかっていうぐらいの領域しか、参加できないんですよね。だから、ある程度機械を信じるかどうかというぐらいのところになってくるんですね。」（以上７頁）
(イ)　セントラルアイランドについて
「それからフラップのところで、ハイドレーション、水がにじんで、セントラルアイランドが発生するという報告があるんですけれども、あなたの場合は最初の手術で、真ん中が少し残ってるんで、今回それを取るということで、やるつもりなんですけれども。」（６頁）
(ウ)　その他合併症について
合併症として説明している事項を読み上げるなどしたほか（６頁）、「理論的にレーザーで角膜薄くしますから、角膜の強度っていうのは、理論的には少し低下しますよね。」「薄くなって、偽の円錐角膜状になった時は、コンタクトでおさえなくてはいけないわけです。それが、リスクといえば最大のリスクですね。」「（円錐角膜がどの程度発生するのかについて聞かれ）まずいません。ただね、あなたの場合は、照射に対して、Wave-frontかけるから、厚さの削る量をちょっと見てみないと分かんないですね。それは、当日さしこんでみないと分からないですね。」（以上８頁）、被告代表者の著書を持参していないことを確認した上、「明日また手術の方、後ろの方へ回しますから、明日手術をするとすればね、よく読んで、また説明しますけれども、よく納得してね、ご自身でしっかりと判断をして下さい。」（１１頁）
(エ)　再手術の時期について
「私のところでは、１年３ヶ月、少なくとも１年超えないとやらないんですね。」（２頁）、「再手術行う場合はですね、もう今回が最後だと思って下さい。」、「一応ね、再手術は１年３ヶ月と１年５ヶ月ということでやってるんですが、矯正量がほんの少しなんで、私は本当はもっとあとでやりたいとは思ってるんですが。」（以上７頁）、「よく考えて。本来は、手術は、私はしなくてもいいんじゃないかな、という気はあるんです。」（１０頁）
(オ)　同日までの検査結果について


「値は前からいい値なんです。値はね。ただ、今回オーブスキャン等で角膜、あるいは水晶体を見た場合にね。非常に綺麗なんです。で、真ん中が綺麗に対象形になってるんだけどね。ただ、残念ながら右のほうがよく見ると、真ん中がちょっと盛り上がってるなって感じなんです。左に比べて。」（１０頁）
ソ　同月２０日、原告は、被告東京院において検査を受けた。同日の検査結果は以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・６１頁、）。
右眼                        左眼裸眼視力　　　０．４            　     　１．０近視度数　　－０．７５Ｄ　　　　　　　　＋０．２５Ｄ乱視度数　　－１．５０Ｄ（乱視）　　　　－０．５０Ｄ
（メーカー：ＮＩＤＥＫ　ＡＲＫ－２０００）
原告は、同日付けで「屈折矯正手術の同意書」と題する書面に署名押印した。同書面には、不動文字で、「手術結果については法的責任を問わないことを前提に、ウェーブ・フロント装置による手術を受けることに同意します」との記載がある（乙Ａ１・８７頁）。タ　同日、原告は、被告代表者を執刀医として、ウェーブ・フロント・レーシック手術を受けた。ウェーブフロント・レーザーの設定値は以下のとおりである（乙Ａ１・５９頁）。
角膜厚　　　　　３９６ミクロン
術前検査結果　　　　　　　　　レーザーの設定
切除深度　　　　　　　　　　　　　　　　　　４７ミクロン照射経　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５．２ミリメートル屈折度数　　　＋１．００　　　　　　　　　　０．００乱視度数　　　－１．００　　　　　　　　　－１．３７乱視の軸　　　　１０°　　　　　　　　　　　７８°術前検査結果の角膜厚の数値は、実際の値に０．７とか０．６などの安全係数を掛けて算出した値である。術前検査結果の欄の数値は、照射に影響しない。レーザーの設定の屈折度数、乱視度数及び乱視の軸は、ザイウェーブという角膜形状を検討する機械に表示が現れ、その表示を選択することによって自動的に入力される（被告代表者・１９、２０頁）。
(4)　本件第三回手術後
ア　同月２１日（本件第三回手術翌日）に被告東京院において実施された視力検査の結果は、以下のとおりである（検査結果一覧表、乙Ａ１・６７頁）。右眼                        左眼
裸眼視力　　　０．３　　　　　　　　　　　１．５
近視度数　　－２．００Ｄ　　　　　　　　＋０．２５Ｄ乱視度数　　－１．００Ｄ　　　　　　　　－０．２５Ｄ
（メーカー：ＮＩＤＥＫ　ＡＲＫ－２０００）
イ　原告は、平成１５年１月１４日を最後に、被告Ａ眼科への通院を終了した。同日の検査結果は、右眼裸眼視力０．１、左眼裸眼視力１．２であった（乙Ａ１・８５頁）。ウ　同年３月１５日付けのＧ医師によるＬＡＳＩＫ手術患者検査報告書には（以下、全て右眼について）、同月３日に実施した検査において、裸眼視力０．１、矯正視力０．２、角膜厚３８８ミクロンと記載されている。また、総合評価として、右眼ではレーザー照射の不整により角膜中央部にいわゆるセントラルアイランド（島状の屈折力増加区域）が形成されたため、矯正視力の低下、コントラスト感度の低下など、視機能の低下が引き起こされたと考えられると記載されている（甲Ｂ１、弁論の全趣旨）。
エ　同年７月９日、原告はＥ病院を受診し、平成１６年９月１８日まで診察を受けた。Ｅ病院のカルテには、平成１５年７月９日の欄に「去年の１２月に東京のＡ眼科でレーザーを受け、ＯＤにセントラルアイランドあるといわれた。オーブのあるところで検査うけるようにいわれている。」と来院の趣旨が記載され、次のとおりの検査結果が記載されている。右眼                        左眼
裸眼視力　　　０．３　　　　　　　　　　　１．２
矯正視力　　　０．３　　　　　　　　　　　１．５
近視度数　　＋０．５０Ｄ　　　　　　　　＋１．００Ｄ乱視度数　　－１．００Ｄ　　　　　　　　－１．３７Ｄまた、同カルテの最後の診療日の欄には「２００４．８．１３　Ｖｄ（右眼）０．１（ｎ．Ｃ（矯正不能））」と記載されている（甲Ａ１４、乙Ａ２６・８、１０頁、弁論の全趣旨）。オ　平成１５年８月２２日、原告は、Ｈクリニックを受診し、同年１１月２６日及び平成１６年６月２日、同クリニックでＰＲＫ手術を受けた。


同クリニック初診時の原告の視力検査の結果は、右眼裸眼視力０．２、同矯正視力０．３、左眼裸眼視力１．２、同矯正視力１．２であった。同クリニックのカルテには、「右眼はセントラルアイランド様の角膜不正乱視のため眼鏡矯正視力不良を認めます。角膜厚３９５ミクロンのためレーザーによる矯正はエクタジア等のリスクが伴うことをお話ししましたが、角膜移植が必要になる可能性があっても手術的な矯正を希望されております。」「フラップ下の角膜厚２５０ミクロン以下と思われます」などと記載されている（乙Ａ２７・３、１３、１５、１７頁）。
２　視力等に関する医学的知見及びＬＡＳＩＫ手術について
(1)　視力等について
ア　厳密には視力とは二つの点を識別する能力で定義される。自覚的な視力を測定する検査方法としては、５メートル離れた地点から、Ｃの字型のランドルト環（外径７．５ミリメートル）の１．５ミリメートルの切れ込みが６０～８０パーセント認識できる視力を１．０と定め、外径７．５センチメートルのランドルト環しか見えない視力を０．１と定めている。近視の程度を問題にするとき、視力では屈折異常を正確に表すことはできない（乙Ａ２・１２８頁、１３１頁、Ａ３・３０頁）。
イ　このような自覚的な検査とは異なり、角膜のカーブの状況から客観的に焦点距離を算出し、それを基に視力の程度を現わす方法もある。すなわち、このようにして算出した焦点距離で１００を除した数値を屈折度数といい、これによって正確に視力を測定・把握することができる。屈折度数は英語でジオプターといい「Ｄ」で略記する。この度数を測定するには通常「オートレフラクトメーター」が用いられる（甲Ａ４・１頁、乙Ａ２・１２９ないし１３１頁、乙Ａ４・１～４頁）。
ウ　近視及び乱視のいずれも度数で表され、近視の度数を表す指標は球面度数といい「Ｓ」の指標を使用し、近視にはマイナスの符号が付く。－１．００Ｄから－３．９９Ｄを軽度近視、－４．００Ｄから－５．９９Ｄを中度近視、－６．００Ｄから－９．９９Ｄを強度近視、－１０．００Ｄ以上を最強度近視と分類する。
乱視の度数を表す指標は乱視度数といい「Ｃ」の指標を使用する。医学的には１．００Ｄ以上を乱視と扱うが、０．７５Ｄ程度でも乱視として矯正することがある。乱視には角度があり、その角度（軸）を表す指標は「Ｘ」で略記する（検査結果一覧表、甲Ａ１３、乙Ａ２、４、証人Ｂ）。エ　トポグラフィー（角膜形状解析画像検査）とは、角膜に影響を及ぼさないような低出力のレーザー光を角膜全域に照射して、角膜の湾曲を測定するものである。湾曲の差異は地図の等高線のように表現され、色を付けて区分される（乙Ａ２・１５３頁）。
(2)　ＬＡＳＩＫ手術について
ア　レーザー屈折治療は、眼の部位の中で、光を屈折する率が最も高い角膜の形状を変化させることにより、近視・遠視・乱視を矯正する治療法である。ＬＡＳＩＫ手術（LaserAssistedin-Situ   Keratomileusisu）とは、マイクロケラトームを使って角膜実質層（角膜の最も厚い層）を含む角膜の一部を薄くめくり（めくられる角膜の厚さは、角膜の約３０パーセントにあたる１３０～１８０ミクロンで、その膜を「フラップ」という。）、照射位置を合わせて眼球を固定した後、角膜実質層のみにエキシマレーザーを照射し、レーザー照射後、フラップの内面を薬液によって洗浄し、フラップを元の位置に戻すレーザー屈折矯正手術である。
同じレーザー屈折治療であるＰＲＫ手術が、角膜表面に直接エキシマーレーザーを照射する術式であるのと異なる（乙Ａ２・２８、３９、４３、５８頁、Ａ３・６８、１１８頁）。イ　ウェーブ・フロント・レーシック手術とは、眼に測定用のレーザーを照射して微小な角膜や水晶体の歪み（不正乱視）をコンピューターで解析し、その計算に基づきエキシマレーザーを照射するレーザー屈折矯正手術であり、このレーザー装置をウェーブフロント・レーザーという（乙Ａ５・４５ないし５３頁）。
ウェーブフロント・レーザーによる屈折矯正手術は、平成１４年１２月の時点において厚生労働省の認可を得ておらず、被告病院において初めて導入されたのは平成１３年である
（乙Ａ５・１４８頁、Ａ７・７頁、証人Ｂ・３１頁）
(3)　セントラルアイランドについて
セントラルアイランドについて、以下のように記載する文献がある（いずれも平成１４年発表の同一文献である）。
ア　近視に対するエキシマレーザー角膜屈折矯正手術（ＰＲＫ、ＬＡＳＩＫ）後の合併症で、角膜トポグラフィー上で照射領域の中央に、照射部位周辺に比し高い屈折力の領域が島状に残存する場合があり、これをセントラルアイランドと呼んでいる。セントラルアイランドの大きさ、屈折力は著書によりさまざまで、一般的に直径１～３ミリメートル、屈折力１～３Ｄと定義されている（直径１．５ミリメートル以上、屈折力３Ｄ以上の報告もある）。セントラルアイランドが生じると低矯正、裸眼視力や矯正視力の低下、コントラスト感度の低下、単眼複視やグレアが生じ、さらには、不正乱視の出現、視力回復の遅れなど見られる（甲Ｂ５）。イ　セントラルアイランドの発生原因としてさまざまな仮説があるが、依然明確な回答は得られていない。セントラルアイランドの発生には、①エキシマレーザー、②角膜、及び③角膜形状解析装置に原因を求めることができる。
レーザー発生装置自体の問題で、レーザー密度の不均一分布に伴う切除不良によるものがあげられる。この場合はレーザーのエネルギー分布が均一であるかをチェックしたり、ミラーの汚れなどを調べる方法がある。
照射中、角膜実質からの水分の滲出により、低矯正となる。ＰＲＫ術後の創傷治癒過程で、上皮修復の不均一による厚みの変化が見られることがある。つまり角膜中央に上皮の過形成が生じた場合はセントラルアイランドが起こり得る（甲Ｂ８）。


ウ　セントラルアイランドの発生率は、エキシマレーザー発生装置や照射径などにより変動する。通常はＰＲＫに発生しやすいが、ＬＡＳＩＫでも起こり得る。文献間でかなりのばらつきがあり、ＬＡＳＩＫでは０～２４パーセント、ＰＲＫでは２６～８０パーセントと、ＬＡＳＩＫでの発生率はＰＲＫに比べ少ない（甲Ｂ５）。
エ　セントラルアイランドは、以前ではＰＲＫでしばしば生じ得る術後合併症であったが、現在ではエキシマレーザー発生装置の改良により、ほとんど生じない合併症となっている。しかしながら、現段階でもエキシマレーザーは改良の余地があり、未だセントラルアイランドは発生する可能性がある（甲Ｂ８）。
オ　セントラルアイランドの発生原因により治療方法が異なる。一般的に上皮の過形成または、角膜フラップや実質ベッドの水分の変化によるものでは、自然経過により徐々に消失する。これに対して原因がvortexplumetheory（エキシマレーザーにより切除された物質はまず照射部位周辺より舞い上がり、しだいに角膜中央部に集まり、上昇する。最上部で渦を形成し、乱流が生じ、切除効率が低下する。このために角膜中央部が周辺部に比べ隆起した状態となった場合）など実質の切除不足によって生じたもので、６ヶ月経過しても軽快せず、視力障害など、患者が不満を訴えるときにはレーザーの再照射が必要となる場合もある。再照射によりセントラルアイランドが軽減又は消失し、裸眼矯正視力、複視が改善されるという報告があるが、具体的にどのように照射すべきかについては議論がある（甲Ｂ５）。
(4)　セントラルアイランドの発生について
本件においては、本件第一回手術後にセントラルアイランドが生じていたか否かについて当事者間に争いがあり、Ｂ医師は、本件第一回手術後にはセントラルアイランドは生じていなかったと陳述ないし供述し、被告代表者は、本件第一回手術後からセントラルアイランドが生じていたと陳述ないし供述している（甲Ａ１３、乙Ａ８、証人Ｂ、被告代表者）。しかし、本件においては、原告も本件第一回手術に過失があったとは主張しておらず、本件検査結果についても当事者間に争いがなく、本件第二回手術の過失について判断するに当たっては本件第二回手術の前後を比較すれば足りることなどからすると、セントラルアイランドがどの時点で生じたかについては、本件についての判断を行う上で必要のない事項であると考えられるので、本判決においてもこの点を認定することは差し控えることとする。３　争点(1)（本件第二回手術における説明義務違反の有無）について(1)　原告は、被告病院の資料等はあたかもセントラルアイランドが発生する危険性が解決済みであるかのように説明しており、説明義務の懈怠があると主張するので、以下、前記１(1)エに認定した被告病院のパンフレット及び被告代表者の著書の各記載について検討する。もとより医師が患者に対し合併症の危険性について説明するに当たっては、それが発生する頻度に応じた説明を行うべきであることは当然である。そして、前記２(3)に認定したところによれば、平成１４年の時点においても、セントラルアイランドの発生原因として依然明確な回答は得られておらず、ＬＡＳＩＫ手術によってはほとんど生じない合併症であるとされており、発生率の報告も様々であることが認められる。かかる医学的知見に照らした場合、前記１(1)エに認定したセントラルアイランドについての記載は、本件当時におけるセントラルアイランドの実情を説明したものとして誤りではないというべきである。また、送風装置に関する説明についてみても、セントラルアイランドに対する被告病院の予防策の一つを紹介したものに過ぎず、セントラルアイランドが生じる可能性を完全に否定しているわけではないのであるから、患者に誤解を与えるものであるということはできず、説明義務違反は認められない。なお、「近視治療のガイダンス」と題するパンフレットには、「セントラルアイランドが発生したことはありません」と記載されているところ（甲Ａ４・３頁）、これはいささか誇張した宣伝であるといわざるを得ない。しかしながら、原告が被告病院医師から同パンフレットのみを示され、セントラルアイランドが生じないという内容の説明を受けたのであれば格別、前記１(1)エに認定した他の記載も併せて、示されていることからすると、通常一般人としては被告の説明によってセントラルアイランドが発生する危険性が皆無ではないことを優に理解し得るものと認められるから、同パンフレットの記載は上記判断を覆すものではない。(2)　原告は、本件第一回手術の結果及び本件第二回手術の内容について説明を受けなかったと主張する。
ア　原告が陳述及び供述するところによれば（甲Ａ２、原告本人）、原告は、本件第一回手術後、Ｂ医師から本件第一回手術の結果として、左右の角膜における水分の違いで、レーザー照射後の結果に相違が出たものであるが、残った乱視については再手術で乱視を取れば見える旨の説明を受け、その上で自ら本件第二回手術の予約を行ったことを認めており、このことからすると、被告代表者自身による説明の有無を検討するまでもなく、原告の主張はすでにその前提を欠くものというべきである。
なお念のため、被告代表者による説明について判断するのに、被告代表者の陳述ないし供述（乙Ａ８、被告代表者）及びカルテ上の書き込み（乙Ａ１・１０頁、３１頁）を総合すれば、前記１(2)クに認定したとおり、本件第二回手術の際、被告代表者は原告に対し、原告の右眼にセントラルアイランドが発生した疑いがあり、それを除去するためにプリトリートメントの値を本件第一回手術の時の値から変更して本件第二回手術を行うことを説明し、その上で原告は本件第二回手術を受けることを承諾したことが認められ、これに反する原告の陳述ないし供述は採用できない。
イ　なお、本件第一回手術後にセントラルアイランドが生じていなかったのであれば、被告の説明内容は客観的真実に合致していなかったのではないかという疑義が生じないでもないが、証拠（乙Ａ１・１３頁）及び前記１(2)イウエに認定したところによれば、トポグラフィー上原告の右眼角膜中心が隆起していると認められ、Ｂ医師も当初、原告の右眼にセントラルアイランドが生じていたと判断していたのであるから、このような事情の下では、被告代表者によるセントラルアイランドが発生したとの説明が不相当であるということはできない。
(3)　再手術のリスクについて
ア　原告は、再手術のリスクについては何ら説明を受けたことがないと主張し、原告本人も同趣旨の陳述ないし供述を行っている（甲Ａ２、原告本人）。一方被告代表者は、本件第二回手術の前に、再手術ではレーザー照射による角膜形状変化の予測は困難であること、完全に矯正することは困難であること、矯正精度に限界があることを説明したと陳述ないし供述する（乙Ａ８・４頁、被告代表者）ので、以下検討する。


イ　前記２(3)オに認定したところによれば、本件第二回手術当時、セントラルアイランド後のレーザー再照射の方法、時期等について医学的知見が確立していたとは認め難いのであるから、被告病院としてはこの点について患者に説明する必要があるというべきである。そして、前記１(2)エに認定したところによれば、Ｂ医師は原告に対し、再手術のリスクについて説明することなく再手術の実施を勧めていることが認められるところ、かかるＢ医師の説明のみを前提にした場合、少なくとも本件第一回手術直後においては、原告に対し、再手術のリスクの説明が十分になされていたものであるか疑わしいといわざるを得ない。ウ　しかしながら、Ｂ医師は再手術の予定について、再手術は本来半年以上経過してから行うべきものであるが、再手術に対する原告の意向が強いことに鑑み一応再手術を計画したものであると供述していること（証人Ｂ・５９頁）に加え、前記１(2)ウオに認定したように、被告代表者自身はセントラルアイランド後の再手術の方法について議論の必要があると考えており、Ｂ医師に対し、再手術では無理をしないように諭しているところであるし、原告の再手術に対する強い要望にもかかわらず再手術は少なくとも二度以上延期されており、一度は被告の職員から再手術は行わない旨説明がなされていた。
これらの事情を総合すれば、被告病院は再手術について慎重な態度をとっていたものというべきであり、このような被告病院の姿勢に加え、前記(2)アに認定説示したように、被告代表者が本件第二回手術の際に、本件第一回手術の内容及び合併症についても説明していたことを考え合わせると、被告代表者自身も原告に対し、再手術のリスクについて説明したとする前記陳述ないし供述は信用できるものというべきであり、これに反する原告の主張及び供述は採用できない。
(4)　したがって、この点に関する原告の主張は、いずれも採用できない。４　争点(2)（本件第二回手術における適正手術義務違反の有無）について(1)　証拠（乙Ａ１、証人Ｂ）及び検査結果一覧表によれば、本件第二回手術の結果、球面度数及び乱視度数の明らかな低下は認められず、トポグラフィー上も、本件第二回手術の前後でセントラルアイランドが増強したのか否かは判断することが難しい（証人Ｂ・２９頁）ことが認められるのであるから、かかる結果からレトロスペクティブに見ても、本件第二回手術に手技上の過失があったということは困難であり、この点に関する原告の主張は、既にその前提を欠くものである。
以下、念のため、原告が個別的に主張する手技上の過失についても検討する。(2)　原告は本件第二回手術において、照射径２．５ミリメートルの範囲にプリトリートメント４パーセントに当たる照射数を照射すべきであると主張しているところ、Ｂ医師も、当初再手術の内容として、原告が主張する照射方法を検討していたと陳述ないし供述している（甲Ａ１３、証人Ｂ・２４頁）。しかしながら、前記２(3)オに認定したところによれば、角膜実質の切除不足によってセントラルアイランドが生じた場合、レーザーの再照射を具体的にどのように照射すべきかについては議論があることが認められる。さらに、Ｂ医師自身も前記照射方法が唯一の方法であると陳述ないし供述しているわけではなく、むしろ前記照射方法の適否について被告代表者の意見を求めている（乙Ａ９）のであるから、Ｂ医師が検討していた照射方法が、本件第一回手術後の原告の右眼に対する治療として有効適切であるということすらできず、ましてや被告代表者がこれと異なる照射を行ったことをもって、違法であると評価することは到底できない。
(3)　原告は、被告病院の医師が適正に装置の保守点検を実施したり、適正に診察したうえ適正な手術計画を立てたり、手術の施行に当たり適正に手術を施行しさえすれば、容易にセントラルアイランドの発生を未然に防止できるはずであり、原告にセントラルアイランドが生じた事実から、レーザー発生装置自体に問題があったこと、角膜面に滲出する水分等を除去しなかったこと、送風装置の保守点検が不十分であったことなどの何らかの注意義務の懈怠が推認されると主張する。しかしながら、証拠（証人Ｂ・５６頁）及び前記２(3)に認定したところによれば、セントラルアイランドは発生確率こそ少ないとはいえ、現在においても不可避的に生じる合併症であり、その発生原因についても依然明確な知見は得られていないのであるから、セントラルアイランドが生じていたという結果に基づいて被告の過失を直接推認することは困難であり、その他原告が主張する事実が生じたことを推認させるに足りる客観的かつ的確な証拠はない。
なお原告は、本件第二回手術が、被告による診察もなされないまま、原告が痛みを訴えたにもかかわらずそのまま続行されたものであり、慎重に手術計画を検討して行ったとはいえないと主張するが、かかる事実とセントラルアイランドの発生とがいかなる結びつきを有するのか何ら明らかにされておらず、前記判断を左右するものではない。(4)　したがって、本件第二回手術が適正なものでなかったとは認め難いし、同手術によって視力低下の損害が生じたか否かも明らかでないから、この点に関する原告の主張は、いずれも理由がない。


５　争点(3)（本件第三回手術における説明義務違反）について(1)　ウェーブ・フロント・レーシック手術について原告は、被告代表者から、ウエーブ・フロント・レーシック手術の特徴や効能等についても全く説明を受けなかったと主張し、原告も同趣旨の陳述を行っている（甲Ａ２、原告本人）。しかしながら、証拠（乙Ａ７）及び前記１(3)イケコサセに認定したところによれば、原告は本件第二回手術の結果に強い不満を抱くとともに再度の手術を希望しており、被告から交付されたウェーブ・フロント・レーシック手術に関する書籍を読み、その内容等について自ら積極的に電子メールで質問していること、手術の前日にもウェーブ・フロント・レーシック手術の特性について電話で専門的かつ複雑な説明を受けている。原告はこの際の電話の記録について、その内容が不自然で証拠価値がないと主張するが、原告は自らはっきりと応対しており、合併症の説明を受ける際にも積極的に質問したり、「じゃあ、１回目の初めて手術する時の副作用と変わりはない」「はい、覚えてます。」などと自らの理解度を示す発言をし、しかも、同手術の術式は厚生労働省の認可を受けておらず、その成否はコンピューターの解析結果が適正かどうかによるものであり医師の関与するところはほとんどなく、コンピューターを信頼して行わざるを得ないことの説明を受けながら、むしろ「（再手術の時期について）今度４ヵ月でどうですかね？僕の方がリスクを承知で受けたいと言ったら、受けることは出来るでしょうか？」と手術に積極的な姿勢を示していることなどからすると、原告はこの電話の際に被告代表者の説明を十分に理解して自らの意思でウェーブ・フロント・レーシック手術を受ける意向を示していたものと認められ、上記電話記録の信用性に疑問を差しはさむ余地はない。以上の事情によれば、被告は、ウェーブ・フロント・レーシック手術の特徴・効能のみならず合併症、同手術が先駆的治療法であり、コンピューターの解析に頼る治療法であることなど、原告がそのメリットとリスクを理解判断するために必要十分な情報を提供していたものであり、原告はこれに対し、自らの意思に基づいて「屈折矯正手術の同意書」に署名押印し、本件第三回手術を受けるという決断を行ったというべきであるから、この点に関する被告の説明義務違反は認められないし、上記認定に反する原告の陳述ないし供述は採用することができない。
(2)　その他原告は、被告がセントラルアイランドが発生したことを説明しなかったと主張するが、前記１(3)エク、セ(イ)に認定したところと整合しないし、原告自らその陳述書において、本件第三回手術前に、被告代表者から、セントラルアイランドが生じていることの説明を受けたことを認めている（甲Ａ２・７頁）（なお、原告は原告本人尋問の最中に、前記陳述書の内容を訂正する旨の供述を行っているが（原告本人・１３頁）、採用することはできない）ことからすると、かかる主張は採用できない。
(3)　したがって、この点に関する原告の主張は、いずれも理由がない。６　争点(4)（本件第三回手術における適正手術義務違反の有無）について(1)　原告は、本件第三回手術の際に、乱視の軸及び角膜の切除深度の設定を誤った過失があると主張するので、以下検討する。
ア　この点に関するＢ医師の供述の趣旨は、以下のとおりである（証人Ｂ・４、３１、３２頁）。
乱視の軸については検眼が１０度方向であるにもかかわらず、トリートメントが７８度という、ほぼ直交する方向で軸の設定をしてあったりするのでこの辺りが分からない、ただ、そのときにやはりＤ先生の考えもいろいろあったと思う。切除深度については、一般的に眼科専門医の間で、人間の角膜の強度、強さが耐えられる厚みの最低レベルが４００ミクロンと言われているが、手術前の角膜厚が３９６ミクロンで、４７ミクロンのレーザーの照射をすると、４００ミクロンをかなり下回り、角膜が薄くなるが、その点もどうだったかというとクエスチョンマークである。
イ　以下個別に検討するのに、まず乱視の軸の設定については、前記１(3)セ(ア)、タ、５(1)に認定したとおり、機械に任せざるを得ないものであり、原告自身も、このようなウェーブ・フロント・レーシック手術の特性について説明を受け、納得の上でウェーブ・フロント・レーシック手術の施行を受けていること、術前検査結果の値もウェーブフロント・レーザー照射には影響しないこと、ウェーブ・フロント・レーシック手術は微小な角膜や水晶体の歪み（不正乱視）をコンピューターで解析するものであって、乱視の軸の適否のみを問題とすること自体がその原理上困難かつ無意味であると思われることなどからすると、カルテ上に記載された術前検査結果との比較のみをもって、本件第三回手術の乱視の軸の設定が誤りであるということはできず、他に原告の主張を認めるに足りる的確な証拠はない。
次に角膜の切除深度については、前記１(3)スタに認定したとおり、照射記録の角膜厚は安全係数を掛けた値であり、実際の本件第三回手術前の右眼の角膜厚は約４３８ミクロンであったのだから、原告の主張及びＢ医師の陳述はその前提を欠くものといわなければならない。なお、前記１(4)ウオに認定したところによれば、本件第三回手術後の原告の右眼の角膜厚は３８８ミクロン（最も薄い計測結果）であって、Ｂ医師の指摘する４００ミクロンを１２ミクロン余り下回っていることが認められ、そうすると結果的には本件第三回手術による切除深度が被告代表者の認識よりも深くなっていたと認められないでもない。しかしながら、本件においては４００ミクロンを超えて角膜を切除した場合にいかなる症状が生じるのかは何ら明らかにされていないことに加え、前記１(4)オに認定したとおり、被告病院の後医が原告の右眼にレーザー屈折矯正手術（ＰＲＫ）を施行していることなどからすると、４００ミクロンを１２ミクロン余り超えて切除したことを違法とすることはできない。
ウ　そもそも原告は、乱視の軸及び手術深度の設定が、セントラルアイランドの発生その他原告の右眼の視力異常に結びついたことを示す事実を何ら主張しておらず、本件全証拠によってもそのような事実を認めることはできないため、かかる観点からしても、この点に関する原告の主張は採用できないといわなければならない。
(2)　原告は、合併症の発生を避けながら、セントラルアイランドを矯正できる知見はなかったにもかかわらず、ウエーブ・フロント・レーシック手術を施行した過失があると主張する。確かに、前記２(3)オに認定したところによれば、本件第三回手術当時、セントラルアイランド後のレーザー再照射の方法、時期等について医学的知見が確立していたとは認め難い。さらに、ウェーブ・フロント・レーシック手術についても、前記２(2)イに認定したとおり、ウェーブフロント・レーザーによる屈折矯正手術は、平成１４年１２月の時点において厚生労働省の認可を得ておらず、被告病院においても初めて導入されたのは平成１３年であるのだから、ウェーブ・フロント・レーシック手術が本件第三回手術当時、近視矯正治療の医療水準として確立していたとは認め難い。


平成１８年３月９日名古屋高等裁判所
平成１７年（行コ）第６１号公文書部分開示決定処分取消請求控訴事件〔原審・
津地方裁判所平成１６年（行ウ）第３３号の３〕
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が控訴人に対し「①Ａ地区の広域農道整備事業で平成１，５年９月から，平成１６年３月にかけて，Ａ県民局管内の業者が請け負った工事に関するすべての文書，②同上業者に対する評定点変更に関するすべての文」（），書   について三重県情報公開条例本件条例に基づく開示請求をしたところ控訴人において同年９月１６日付けで公文書部分開示決定（本件決定）をしたが，同年６月２８日起案にかかる「工事成績評定による工事成績の書面による回答について（伺い（本件文書）添付の「総括検査監聴き取り」に記載さ）」れた同月１１日，同月２４日，同月２８日の各「役職」及び「評定者」欄を非開示とした部分は，本件決定の通知書の記載に不備（理由の記載がない）が。あり，また，同条例に規定された非公開情報に該当せず違法であるとして，被控訴人がその取消を求めたところ，控訴人が「役職」が「氏名」と実質的に，一体であること，退職者は「公務員」に該当せず，個人情報として非公開情報であることなどを主張して争った事案である。
原審は，本件決定の通知書の「開示しない部分」欄の記載（役職」を明記「していない）は，本件条例１２条及び１５条に違反し，また，本件の非開示。部分に係る情報（当該各評定者の役職及び氏名についての情報）は，同条例７条２号の「個人に関する情報」に該当せず，本件決定は違法であり，取消事由があるとして，被控訴人の本件請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提となる事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，次項において原判決を訂正し，４項において控訴人の当審での主張を補充するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１，３のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の訂正
()原判決２頁２２行目の「１３」を「１３，１４」に，同４頁１５行目の1「評価点変更」を「評定点変更」にそれぞれ改める。
()原判決３頁５行目の次に以下のとおり加える。2
「実施機関の責務）（
３条実施機関は，県民の公文書の開示を請求する権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し，運用するものとする。この場合において，実施機関は，個人のプライバシーに関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない」。()原判決５頁３行目の次に以下のとおり加える。3「()控訴人は，平成１７年１１月１７日付けで   「公文書部分開示決定5，通知書の「開示をしない部分」欄及び「上記部分を開示しない理由」欄の訂正について（通知」と題する書面をもって「開示しない部分」），欄を「個人の役職，個人の氏名，個人の印影」に「上記部分を開示し，ない理由」欄を「三重県情報公開条例第７条第２号に該当対象公文書『③工事成績評定による工事成績の書面による回答について（起案日：』には，個人の役職，個人の氏名，印影が記載されており，こ16.6.28）れらは開示することで特定の個人が認識され得る情報である」に訂正。，，，（   「」してそのころ   被控訴人に対しその旨を通知以下   本件訂正通知という）した」。。
()原判決５頁４行目の「３   争点」を「２争点」に改める。4()原判決６頁２０行目の「行政効力」を「行政行為の効力」に改める。5
４当審での控訴人の新たな主張
本件決定の通知書の「開示しない部分」欄に「個人の役職」を明記していないことについて，控訴人は，同通知書の「開示をしない部分」欄に「個人の役職」の記載漏れがあることにかんがみ，被控訴人に対し，平成１７年１１月１。，，７日付けで本件訂正通知を行ったこれによって   上記記載漏れによる瑕疵は治癒されたものとみなされる。
第３当裁判所の判断
，。，１当裁判所も   被控訴人の本件請求は理由があるものと判断するその理由は次項において原判決を訂正し，３項において当審での控訴人の新たな主張に対，「」「   」する判断を付加するほか原判決事実及び理由   の第３当裁判所の判断のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の訂正
()原判決１１頁３行目の「また」の次に以下のとおり加える。1   ，「一般に，法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきである（最高裁昭和３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁，最高裁昭和６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号１頁，最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決・判例時報１４５３号１１６頁参照。本件条例１５条は，実施）機関が開示請求に係る公文書の全部又は一部を開示しないときは，同条例１２条各項に規定する書面によりその理由を示さなければならない旨を規定しており，同条例が上記のように公文書の非開示決定通知書にその理由を付記すべきものとしているのは，同条例に基づく公文書の開示請求制度が，県民と県との協働により，公正で民主的な県政の推進に資することを目的とするものであって，実施機関においては，公文書の開示を請求する県民の権利を十分に尊重すべきものとされていること（本件条例１条，３条）にかんがみ，非開示理由の有無について実施機関の判断の慎重と公平妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非開示の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきである。ところで」，
()原判決１３頁７行目の「本件条例７条２号は   」の次に以下のとおり加2，える。
「本件条例３条後段を受けて，個人に関するプライバシー等の人権保護を最大限に図ろうとする趣旨の規定であるが，個人のプライバシーの概念自体が法的に必ずしも成熟していないことやその範囲も個人によって異なり，類型化することなどが困難であることにかんがみ，保護されるべき個人情報の判断基準を明確にし，その情報の属性として，誰の情報であるか，その特定の個人が選別できる情報か否かをもって判断し，当該特定個人の人
権を保護する必要があると考えられた結果」，


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，分離前の相被告人Aから，同人と交際中である分離前の相被告人BがCに強姦されたのでCを痛めつけて慰謝料を取って欲しい旨依頼されたことから，A，B，D，E及びFと共謀の上，Cに対して暴行・脅迫を加えるなどして同人を問い詰め，慰謝料名下に金品を強取しようと企て，平成１４年７月３１日午後１０時５０分ころ，Aが，神戸市a区b町c丁目d番e号先路上にC（当時２８歳）を呼び出し，被告人，D，E及びFが，Cを同区b町f丁目g番先路上まで連行し，同所等において，被告人，D，E及びFが，こもごも，Cに対し，「何でここに呼ばれたかわかるか。」，「Aの彼女に酒飲まして無理矢理ホテルに連れて行ってやったやろ。」などと申し向けながら，E及びFが，Cに対し，手拳でその顔面及び後頭部を数回殴打し，
その腹部を膝蹴りするなどの暴行を加えた上
，同所付近に停めていた普通貨物自動車の座席にCを押し込み，EがCの左横に座って同人を監視しつつ，Dが同車を運転疾走させて，同年８月１日午前零時２０分ころ，大阪市h区ij丁目k番l号先路上まで連行し，同所において，A及びBが合流した後，更にCを大阪府吹田市mn丁目o番p号先G川河川敷まで連行し，同日午前１時１０分ころ，同所において，B，D，E及びFが，こもごも，Cに対し，手の平，手拳及び木刀でその顔面，胸部及び腹部等を多数回殴打するなどの暴行を加え，上記一連の暴行等により，その反抗を抑圧した上，同人を普通乗用自動車に同乗させて，同府堺市q町r番地先堤防上まで連行し，同日午前３時ころ，同所において，被告人，A，B，D，E及びFが，こもごも，Cに対し，「どう落とし前つけるんや。どう責任とるんや。」，「金払う気あるんか。」
，「内蔵売るか。角膜売るか。売ったら金になるからな。ここやったら沈めてもわからんやろ。」，「お前払う言うてどうやって払うねん。」，「給料月なんぼもらっとんや。それやったら２０万円全部よこせ。給料日はいつや。毎月５日に２０万円持ってこい。Aと女がいいと言うまで払え。」などと語気鋭く申し向けて金員を要求した後，更にCを普通貨物自動車に同乗させて，同人を大阪市s区tu丁目v番w号所在のH港トラックステーションまで連行し，同日午前５時４７分ころ，同所において，Fが，Cから現金３２５０円を強取し，引き続き，同人を神戸市a区b町x丁目y番z号先路上まで連行し，同日午前７時ころまでの間，走行中の自動車内及び同所付近において，D及びEが，Cから同人所有又は管理にかかる，同人の給料が振込まれる銀
行口座の普通預金通帳（
口座残高２８１円），印鑑，外国紙幣７枚（合計５万２０００ウォン，時価４４７２円相当）ほか３点を強取したが，その際，上記一連の暴行により，同人に全治約３０日間を要する左眼窩底骨折，鼻骨骨折，左外傷性結膜下血腫等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）－括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人らは，被告人が，Cに対して，暴行・脅迫を加えたり，金品を要求したり，金品を強取したりの強盗致傷罪の実行行為に及んだことはないし，被害者から金品を強取することを共犯者らと共謀をしたこともないので，被告人には強盗致傷罪の共同正犯は成立せず，その幇助犯が成立するに止まる旨主張し，被告人も公判廷においてはこれに沿う供述をする。
２　しかしながら，以下に述べるとおり，被告人には強盗致傷罪の共同正犯が成立することが十分認められる。
(1)　まず，前掲各証拠によれば，次の事実が間違いのないものとして認められる。すなわち
①　被告人は，平成１４年７月３０日午前１時３０分ころ，神戸市a区b町にあるファミリーレストラン「デニーズ」において，Aとその彼女であるBと会い，同人らから，Bが被害者からレイプされた旨の話を聞かされるなどしたこと②　被告人は，Aとは中学校時代の同級生であり，被告人がAの勤務するパチンコ店に遊びに行ったことをきっかけとして，犯行当時はパチンコ店で出会ったときに話をしたり，携帯電話で話をしたりする程度のつき合いをしていたが，特に親しい間柄ではなかったし，Bとは上記の「デニーズ」で会ったのが初対面であったこと③　被告人は，同日午後１１時すぎころ，同区b町にあるb商店街の自動販売機の辺りにおいて，約６年前からつき合いがあってかなり親しい間柄であるD（当時２３歳），被告人の内妻の弟の友人であるE（当時１７歳）及びF（当時１７歳）を初対面のAに引き合わせ，その場において，同人から，Bが被害者からレイプされたので，被害者を痛めつけて慰謝料を取って欲しい，慰謝料が取れればみんなで分けてくれたらよいなどの話がなされ，被告人らは木刀を用意した上で被害者を呼び出す
ことにしたこと
④　被告人らは，木刀を用意した上，判示のとおり，同月３１日午後１０時５０分ころから同年８月１日午前７時ころまでの間，神戸市a区内，大阪市ｈ区内，大阪府吹田市内，同府堺市内等において，呼び出した被害者にBをレイプしたとして問い詰め，その間，被害者に対し，繰り返し激しい暴行を加えて，その反抗を抑圧した上，慰謝料名下に金員の支払いを要求し，被害者をして毎月２０万円を支払うことなどを約束させる一方，被害者から判示の金品を強取し，その際，被害者に判示
の傷害を負わせたこと
⑤　被告人は，終始行動をともにして，E，F，B及びDが被害者に対して手拳や木刀で殴打するなどの激しい暴行を繰り返し一方的に加えるのを見ていながら，それを制止するなどしなかったし，被害者に慰謝料の支払いを要求して毎月２０万円の支払いを約束させるのを知りながら，それをやめさせなかっただけでなく，その２０万円についてはBが５万円，他の者らが３万円ずつ均等に配分する旨の合意に加わったほか，被害者から強取した預金通帳等を手にし，その中のパスポートに挟ま
れていた韓国紙幣を自ら取得して所持していたこと
以上が間違いのない事実として認められる。


(2)　上記認定の各事実によれば，被告人は，特に親しい間柄ではないAから，Bが被害者からレイプされたとして，被害者を痛めつけて慰謝料を取ることを依頼され，Aらと一面識もなかったD，E及びFとともに，慰謝料の中からの報酬欲しさからこれに応じ，それに基づいて，E，F，B及びDが被害者に対し激しい暴行を加えて，その反抗を抑圧した上，被害者に慰謝料の支払いを約束させるとともに被害者から金品を強取し，その際，被害者に傷害を負わせたものであるとみざるを得ないのであるから，被告人が，共犯者らとともに，被害者に暴行を加えて金品を強取することを共謀の上，本件犯行に及んだことが十分推認できるというべきである。そして，上記認定の各事実に照らせば，被告人の検察官調書（乙21ないし23）及び警察官調書（乙15ないし18，20）において，被告人が，共犯者らと共謀の上，被害者から金品を強取しようとして本件犯行に及んだ旨いうところや，共犯者である証人A，同E及び同Fの当公判廷における各供述等において，同様にいうところも，十分信用できるというべきである。
(3)　なお，被告人は，当公判廷においては，Aから，被害者を痛めつけてでも慰謝料を取って欲しいと頼まれたが，とりあえず被害者に会って話を聞くつもりであって，暴行を加えるつもりはなかったし，被害者から金品を強取するつもりもなく，そのような共謀もしていなかった旨供述するが，上記認定の各事実，とりわけ，被告人は，共犯者らが被害者に暴行を加えているのを制止しなかったばかりか，自らも被害者から強取する慰謝料から報酬を得ることを拒むことなく，むしろ強取品の一部を取得していることなどに照らすと，被告人の公判供述は，その内容が不合理・不自然であって，これをそのまま信用することはできない。３　以上のとおりであって，被告人が，共犯者らと共謀の上，被害者から金品を強取しようとして本件犯行に及んだことは十分これを認めることができるから，被告人に強盗致傷罪の共同正犯が成立することは明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２４０条前段に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で，被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１４０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者Aから，共犯者Bが被害者に強姦されたので，被害者を痛めつけて慰謝料を取って欲しい旨依頼され，共犯者Dほか２名をAに紹介し，A，B，Dほか２名と共謀の上，被害者を痛めつけて慰謝料名下に金品を強取しようと企て，被害者に対して判示のとおりの暴行を加え，反抗を抑圧した上，その金品を強取し，その際，傷害も負わせたという強盗致傷の事案である。被告人は，Aから，被害者から慰謝料名下に金員を強取することを依頼され，強取した慰謝料から報酬を支払う旨言われたことから，報酬目当てに本件犯行に及んだものであって，その動機に酌量の余地はないこと，被告人らは，最初の現場において被害者を４人がかりで取り囲み，同人がその場から逃げようとすると殴る蹴るの暴行を加えて，人気のない河川敷まで連行し，被告人ら６名が取り囲む中，被害者に強姦の事実を認めさせるべく，被害者が意識もうろうになるまで手拳や木刀等で一方的に殴打するなどの暴行を加えた上，更に場所を移した後，被告人ら６名がこもごも被害者に対し金員を要求し，被害者に当日午後８時までに１０万円を支払い，毎月５日に２０万円を支払う旨約束させるとともに，現金及び通帳などの財物
を強取したものであ
って，その犯行態様は，悪質かつ執拗であり，その暴行の程度にも激しいものがあること，被告人らは，被害者から銀行の通帳，印鑑，パスポート等を強取して，被害者による金銭の支払いを担保しようとし，また被害者に対し，警察に言えば殺すと申し向けて脅すなどして，本件犯行が発覚しないようにしていること，被害者は，このような手酷い目に遭わなければならないような落ち度はなかったにもかかわらず，本件犯行により，判示のとおりの金品を強取されただけでなく，判示のとおりの傷害を負わされた上，殺されるかもしれないという恐怖を味わわされているのであって，その肉体的精神的苦痛は甚大であり，その処罰感情にも厳しいものがあること，被告人は，Dほか２名（うち２名は少年）を本件犯行に引き込んでいる
上，公判廷においては
強盗の共謀の事実を否認するなど不合理な弁解をしていて，真摯な反省の態度がみられないことなどを併せ考えると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
また，被告人には平成９年９月に傷害罪で懲役１年，３年間刑執行猶予の判決を受けた前科があることも，量刑上看過することはできない。してみると，本件による財産的損害はそれほど大きくなく，現金以外の被害品もすべて被害者に還付されていること，被告人は，Aの依頼を受けて本件犯行に加担したものであり，また，被害者に対して直接暴行を加えていないこと，被告人は，被害者に金５０万円を分割して支払うことで示談を成立させ，うち金３０万円についてはすでに支払っており，また，Aの母親も被害者に対して被害弁償金の一部として金２０万円を支払っていて，ある程度の被害回復がなされていること，前記の執行猶予は取り消されることなく，すでにその期間が経過していること，被告人も捜査段階では本件犯行を認め反省していたこと，被告人の内妻が被告人との間の子供とともに被告人の帰りを待ち，被告人の社会復帰後は監督する旨を誓っていること，
被告人が本件によ
り８か月半以上の期間身柄を拘束されていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮し，更には共犯者に対する科刑・処分状況を参酌しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役７年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年４月１８日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　森　　　岡　　　安　　　廣
裁判官　　伏　　　見　　　尚　　　子
裁判官前田昌宏は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　森　　　岡　　　安　　　廣


平成１６年(ネ)第２７９０号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第１５９２６号）
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１１日
判　　　　　　　決
控訴人(原審原告)　　　　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　海　渡　雄　一
同　　　　　　　　　　　　　戸　田　綾　美
被控訴人(原審被告)　　　　　東燃化学株式会社
被控訴人(原審被告)　　　　　東燃ゼネラル石油株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士　　山　内　信　俊
同　　　　　　　　　　　　　森　　　雄一郎
同　　　　　　　　　　　　　小　山　修　司
主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審で追加された控訴人の予備的請求を棄却する。３　当審における訴訟費用は全部控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　（主位的請求）被控訴人らは、控訴人に対し、各自金１億０１７０万円及びこれに対する平成１４年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）被控訴人らは、控訴人に対し、各自金６５０８万円を支払え。
(3)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は、原審において、①本件出願発明（原判決１２頁２４行目以下）は本件原告提案（原判決１２頁１１行目以下）の技術的範囲に属し、控訴人がその共同発明者の一人であるにもかかわらず、被控訴人東燃化学株式会社（以下「被控訴人東燃化学」という。）は本件出願発明につき特許の出願をするに当たり共同発明者から控訴人を除外して出願をしたとし、同被控訴人のこの行為は、控訴人の発明者としての名誉権等の人格権及び特許を受ける権利の侵害に当たると主張するとともに、②被控訴人東燃化学が、控訴人に実施料を支払わずに本件原告提案に係る発明ないし一連の技術ノウハウ（＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊以下「本件ノウハウ」という。）を使用していると主張して、共同不法行為に基づく損害賠償請求ないし不当利得返還請求として、被控訴人らに対し、包括的な損害金として各自金１億５２５６万円及びこれに対する平成１４年７月３０日（原審訴状送達の日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。原判決は、控訴人が本件出願発明の発明者とはいえないから、被控訴人東燃化学が本件出願発明につき特許出願をするに当たり、共同発明者から控訴人を除外して出願したことは、控訴人の発明者としての名誉権等の人格権及び特許を受ける権利を侵害するものではなく、また、本件出願発明及び本件ノウハウは、被控訴人東燃化学に帰属するから、同被控訴人が実施料を支払わずに本件出願発明及び本件ノウハウを実施したとしても、不法行為及び不当利得を構成せず、したがってまた、被控訴人東燃ゼネラル石油株式会社（以下「被控訴人東燃ゼネラル」という。）についても同様に共同不法行為及び不当利得は成立しないとして、控訴人の請求を棄却した。
これに対し、控訴人は、原判決の取消しを求めて本件控訴を提起し、本件出願発明及び本件ノウハウの全体に対する控訴人の貢献度は３分の２であるとして、金１億０１７０万円（本件出願発明に関しては、全体の２割である金２０３４万円、本件ノウハウに関しては、全体の８割である金８１３６万円）及びこれに対する前同日以降の遅延損害金の支払を求め（請求を減縮）るとともに、追加的な予備的請求として、本件ノウハウについて職務発明の対価請求（特許法３５条３項）が認められるべきであるとして、被控訴人らに対し、金６５０８万円の支払を求めた。
２　争いのない事実等、本件の争点は、次のとおり、補正、付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要の１、３」に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　原判決２頁１１行目から１２行目にかけての「所属する社員であり、」を「所属し、平成１５年１月末に退職するまで、」と、同行目から１３行目にかけての「従事している。」を「従事していた。」と、同１４行目から１５行目にかけての「属していない。」を「属したことがない。」と改める。(2)　同７頁１８行目の「及び」を「並びに」と改める。(3)　同８頁７行目の「本件原告提案に係る発明ないし一連の技術ノウハウ」を「本件ノウハウ」と改め、同１１行目末尾の次に改行の上、「(8)　本件ノウハウが職務発明に該当するとした場合、控訴人は被控訴人らに対し特許法３５条に基づく相当の対価の請求権を有するか。」を加える。
第３　争点に関する当事者の主張
本件の争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正、付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。


１　原判決９頁９行目の「本件原告提案は」を「本件原告提案の内容となっている事項は」と改め、同１７行目の「提出されるまでは、」の次に「＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊として」を加え、同１９行目及び２２行目の各「上記実習生報告書」をいずれも「実習生報告書」と改める。２　同１２頁２４行目の「本件原告提案に係る一連の技術」、同２５行目の「本件原告提案に係る発明ないし一連の技術ノウハウ」、同末行から同１３頁１行目にかけての「このような発明ないし技術ノウハウ」、同２３行目の「上記一連のノウハウ」、同１４頁９行目の「上記一連の技術」、同２１行目から２２行目にかけての「本件原告提案に係るノウハウ」をいずれも「本件ノウハウ」と改める。３　同１５頁１６行目の「上記実習生報告書」を「実習生報告書」と改める。４　同２３頁２１行目の「本件原告提案に係る一連の技術」、同２２行目、同２４頁１８行目、同２５頁９行目及び同１１行目から１２行目にかけての各「「一連の技術」」」をいずれも「本件ノウハウ」と改める。
５　同２８頁２行目及び１０行目の各「出願」をいずれも「本件出願」と改める。
６　同２９頁１５行目の「本件原告提案に係る技術ノウハウ」、同１８行目の「一連の技術ノウハウ」、同１９行目の「これら一連の技術」、同２１行目の「上記の一連の技術」、同３０頁７行目の「本件原告提案に係る技術ノウハウ」をいずれも「本件ノウハウ」と改める。
７　同３３頁１４行目の「本件原告提案に係る発明及び技術ノウハウ」を「本件ノウハウ」と、同３４頁２行目の「本件原告提案」から同３行目の「支払うべきである」までを「本件ノウハウの全体に対する控訴人の貢献度は３分の２であるというべきところ、被控訴人らはこれらを実施するに当たり、その実施料相当額の３分の２に相当する１億０１７０万円を控訴人に支払うべきである」と、同６行目の「１億５２５６万円」を「１億０１７０万円」と改める。８　同３４頁１１行目の次に改行の上、以下のとおり加える。「８　争点(8)（本件ノウハウが職務発明に該当するとした場合、控訴人は被控訴人らに対し特許法３５条に基づく相当の対価の請求権を有するか）について
［控訴人の主張］
(1)　本件ノウハウは、以下に詳述するとおり、＊＊＊＊＊＊＊＊＊をもたらした画期的ノウハウであり、新規性、進歩性を有する発明に該当するものである。これは、控訴人が直接の職務命令を受けて発明したものではないが、被控訴人東燃化学の工場の運転管理を務めるオペレーターとしての控訴人の職務内容に含まれるものであるから、控訴人の職務発明となる。
そして、本件ノウハウは、控訴人の着想を主要な内容としているところ、控訴人は自らの着想を被控訴人東燃化学の設備や人的資源を利用することなく独自に考案しており、本件ノウハウに対する控訴人の貢献度は８０％を下らない。また、控訴人が本件ノウハウを提案した後、担当者らによって検証実験が行われたが、これは運転の条件などを確認したものにすぎず、その内容に格別の独自性は存しないので、本件ノウハウの共同発明者の中における控訴人の貢献度は、少なくとも３分の２は下らない。
したがって、本件訴訟において請求した本件ノウハウの実施料相当額（全請求額１億５２５６万円の８０％）に、共同発明者としての貢献割合の３分の２を乗じた額のうち、少なくとも８０％（被控訴人らの貢献度を２０％とみてこれを控除したもの）である６５０８万円を、本件ノウハウについて職務発明の対価として請求する。
(2)　本件ノウハウに新規性があることは、被控訴人らが本件ノウハウの実施前に行った先行特許の調査（甲２３、２４）において明らかである。また、本件ノウハウの進歩性も、その効果の顕著性、非予測性、構成の困難性、長年にわたる「発明の不実施」などから明らかである。
現代においては、様々な技術を組み合わせ、結合して新たな技術を作り出し、顕著な効果を生み出す点に発明の進歩性が認められるところ、本件ノウハウは、有機的一体的な重要な技術であり、そこに技術の組合せによる発明の進歩性が認められる。このことは、プロセス設計の専門家であるＢが本件出願発明及び本件ノウハウについて評価をまとめた書面（甲３９の１、甲４９、以下「Ｂ書面」という。）からも明らかである。
さらに、ノウハウを提案した従業員に対価請求が認められることは、東京地裁昭和５８年１２月２３日判決（無体集５巻３号８４４頁、以下「参考判決」という。）が、「特許法３５条の職務発明は、特許発明に限定されてはいないから、発明でありさえすれば特許されたものであろうとなかろうと同条の適用がある。いわゆるノウ・ハウも、発明の実質を備えるものであれば・・・同条の職務発明となりうる。」と判示するとおりである。しかも、本件では、被控訴人らが、他社への技術漏洩を避けるために、出願の範囲を限定し、出願されたＤＩＢの精製技術は、控訴人が提案した＊＊＊＊＊＊＊＊全体の一部にすぎず、控訴人が提案した技術の重要な部分は、ノウハウとして社内に留保されたものである。
［被控訴人らの主張］


(1)　職務発明とは、「その性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明」（特許法３５条１項）をいうところ、本件ノウハウとは本件原告提案のことであり、そもそも本件原告提案は「発明」ではなく、職務発明の成立要件の１つである「従業者等のなした発明であること」を満たさないから、控訴人の職務発明の対価請求に関する予備的主張は、理由のないことが明らかである。(2)　控訴人は「本件ノウハウ」も共同発明であるとしているようであるが、本件ノウハウには控訴人が自らの着想でないと自認している水の添加比に関する数値限定が含まれていないのであるから、控訴人の主張を前提とすれば共同発明とならないということとなり矛盾している。また、控訴人は、本件ノウハウの進歩性及び新規性などと称し、従来どおりの主張を重複させているが、いずれも理由がない。なお、被控訴人東燃化学が行った先行特許調査は、特許出願準備作業として企業において通常行われるものにすぎないのであって、それを行ったという事実は、本件原告提案の「進歩性ないし新規性」を基礎付けるものではない。本件原告提案は、実習生報告書の域を超えるものではない上、「発明」にすら該当しない要素を単に寄せ集めたものであり、それに新規性・進歩性が認められないことは明らかである。Ｂ書面に依拠した控訴人の主張も、本件紛争の争点の判断に何ら新たな視点を提供するものではない。
なお、本件原告人提案は「発明」ではないのであるから、控訴人が参考判決を挙げて自己の見解の論拠としているのは当を得ないものである。また、控訴人は、本件原告提案のいかなる部分が本件出願発明に含まれていないと主張するのか明らかではないし、被控訴人らが当該部分をノウハウとして社内に留保したという主張は、具体的な主張立証を欠くものである。」
第３　当裁判所の判断
（主位的請求について）
当裁判所も、控訴人の被控訴人に対する主位的請求は、いずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」１ないし６の記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決３４頁２０行目の「記載されている。」の次に「そして、乙１５及び弁論の全趣旨によれば、下記(ア)の＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊」を加え、同３５頁９行目冒頭から同１１行目末尾までを削除する。(2)　同３５頁１３行目及び１４行目の各「報告書」をいずれも「実習生報告書」と改め、同１５行目の「上昇時、」の次に「＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊を保つためには」を加える。
(3)　同３６頁１４行目の「上記実習生報告書」を「実習生報告書」と改める。(4)　同３７頁１２行目の「によれば、」を「には、製造技術課においては、」と、同１８行目の「判明した。」を「判明したこと、」と、同２１行目から２２行目にかけての「運転指針が立てられた。」を「運転指針が立てられたことが記載されている。」と改める。
(5)　同４０頁１行目の「３０００円であったが、」を「３０００円であった（乙９）が、」と改める。
(6)　同４１頁５行目の「によれば、」を「には、」と、同６行目の「検討していた。」を「検討していたこと、」と、同８行目の「配布されていた。」を「配布されていたこと、」と、同１０行目の「検討していたものである。」を「検討していたことが記載されている。」と、同末行の「によれば、」を「には、」と、同４２頁２行目の「考えられた。」を「する検討結果が出されたことが記載されている。」と改める。
(7)　同４３頁２５行目の「内容から、＊＊＊＊＊＊には」を「内容には、＊＊＊＊＊＊＊に、」と、同末行の「存在していた。」を「存在することを前提とするものが含まれている。」と改める。
(8)　同４５頁７行目から８行目にかけての「被告東燃化学がその再提案という形で提出した」を「被控訴人東燃化学は、控訴人に９４年提案書に係る提案を再提案という形で提出させた」と、同１４行目の「甲１９」を「甲１９、乙９」と、同１６行目の「平成８年７月８日、被告東燃化学、」は、「被控訴人東燃化学においては、平成８年６月２０日付けの技開センターからの依頼により、技術情報関連グループが、」と、同１９行目の「調査を行った。」を「調査を行い、同年７月８日、その内容を報告した。」と、同２０行目の「同被告は、同年９月１８日には、」を「技術情報関連グループは、同年７月１６日付けの技開センター・化成品開発グループの依頼により、」と、同２１行目の「調査を行った」を「調査を行い、同年９月１８日にその内容を報告した」と改める。(9)　同４９頁２１行目の「意義を有する。」を「意義を有するにとどまるものである。」と改める。
(10)　同５３頁２５行目の「また、」を「したがって、本件原告提案のうちでは、」と、同５４頁１行目から２行目にかけての「貢献したものである。もっとも、本件原告提案③は、」を「貢献したものといえるが、同提案が」と、同３行目の「該当しないものである。」を「該当しないことは既に説示したとおりである。」と改める。
２　控訴理由について、以下付言する。
(1)　控訴人は、９４年提案書において、＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊を提案するとともに、＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊を水洗塔にて洗浄しＤＩＢを精製する方法を指摘し、これを受けて被控訴人東燃化学の製造１課と化成品開発グループが協同開発業務を開始し、さらに、９５年補足説明書において、WATERWASHMIXER   SETTLERシステムを活用するＤＩＢ精製方法を提案し、その直後から検証実験が行われて本件出願発明及び本件ノウハウが完成しており、控訴人が着想の提供を行い、化成品開発グループ等のメンバーが検証実験を行ったのであるから、控訴人と上記メンバーは共同発明者に該当すると主張する。


しかしながら、＊＊＊＊＊＊＊＊＊における＊＊＊＊＊＊＊としてＤＩＢを活用することと、＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊を水洗浄しＤＩＢを精製する方法とは、既に実習生報告書に記載されていた事項であり、９４年提案書における新たな提案が、水を添加してＴＢＡを除去する方法として水洗塔を利用する点にすぎないこと、また、９５年補足説明書は、ＴＢＡを除去する方法として、水を添加して撹拌した後これを静置する液－液平衡に基づく抽出操作を前提としてWATERWASHMIXERSETTLERシステム活用を提案するものであるところ、被控訴人東燃化学は９５年補足説明書が提出されるまでに既に同システムと同様の水抽出方法によるＴＢＡの除去の実験を行ってたものであり、９５年補足説明書は、上記除去方法を実用化できる既存設備を指摘したにとどまることは、原判決説示（４７頁５行目ないし５３頁６行目）のとおりであり、本件原告提案が、本件出願発明の着想を提供したものと認められないことは明らかであるから、控訴人の上記主張を採用することはできない。
なお、控訴人は、原判決が、実習生報告書と上記の協同開発業務との関係について、被控訴人らから何らの主張立証もないのに、上記業務が実習生報告書に基づくものであると認定しており、審理不尽であると主張する。しかしながら、原判決は、その説示において、被控訴人東燃化学においては、遅くとも平成３年から、＊＊＊＊＊のためのアプローチの仕方として、ａ　＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊で多く生成させる方法と、ｂ　＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊から導入する方法の両方が検討課題とされ、実習生報告書も、＊＊＊＊＊＊の導入の可能性について言及し、今後の検討課題として上記の両方のアプローチを掲げていたとの認定を前提とし、同社は、当初は、ＴＢＡ除去の具体策を欠いたため、ｂのアプローチよりａのアプローチが優先して進められていたとした上、実習生報告書の研修課題とされていた上記のｂのアプローチについて、これに関する実験を復活させる契機となったのは、控訴人の９４年提案書であると認定しており、控訴人主張の協同開発業務の開始が実習生報告書自体に基づくものであると認定しているわけではないから、控訴人の上記主張は、原判決を正解しないで非難するものであり、失当といわなければならない。(2)　控訴人は、実習生報告書の提出時から本件原告提案がなされるまでの間、被控訴人東燃化学において、＊＊＊＊＊＊導入の研究開発は全く行われておらず、＊＊＊＊＊に必要な＊＊＊＊＊＊＊は、＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊で生成させるという方向での対策が行われており、このことは、＊＊＊＊＊＊を生成増加する対策を採用していた被控訴人東燃化学の製造技術課が、本件原告提案の検討を拒否し、当初、上記の協同開発業務に参加していなかったことからも明らかであると主張する。
しかしながら、被控訴人東燃化学において、９４年提案書の提出に至るまで上記ｂのアプローチが無視されていたわけではないことは、原判決説示（４７頁６行目ないし４８頁１３行目）のとおりであり、また、被控訴人東燃化学の製造技術課が、本件原告提案の検討を拒否したことを認めるに足りる客観的証拠はない（この点に関する控訴人の陳述書（甲２５）は措信できない。）。控訴人の上記主張は、採用することができない。
(3)　控訴人は、９４年提案書の原案（乙１２）における上司所見には、記入した日付けの記載がなく、同原案提出時には、＊＊＊＊＊＊導入の可能性は確認されておらず、しかも、上記所見を記載した製造１課のＣ課長は、上記の導入の可能性を協同開発業務の開始により平成７年１月に初めて知ったのであるから、上記所見は、その時点で記載されたものであると主張する。
しかしながら、９４年提案書の原案の記載に不合理な点は認められず、また、被控訴人東燃化学において、遅くとも平成３年から、上記ａのアプローチとともにｂのアプローチも検討課題とされており、実習生報告書も＊＊＊＊＊＊導入の可能性について言及し、今後の検討課題として両方のアプローチを掲げていたことは既に説示したとおりであり、前記引用に係る原判決第４の１(1)ウの認定事実をも考え併せれば、＊＊＊製造の関係部署である製造１課のＣ課長はかかる経緯を認識していたと認めるのが相当である。同原案の上司所見が平成７年１月に記載されたものであるとする控訴人の主張は、独自の憶測に基づくものであって、到底、採用することができない。
さらに、原告は、本当に実習生報告書により協同開発業務が開始されていたのなら、９４年提案書（甲１）の上司所見欄に実習生報告書についてのコメントがないことはあり得ないと主張するが、９４年提案書の原案に上司所見として指摘した事項を９４年提案書に改めて記載しなかったとしても、不合理であるとは認められず、控訴人のこの点の主張も採用することができない。(4)　控訴人は、原判決が、９４年提案書の提出に至るまで実習生報告書が無視されていなかったことの根拠として、「９４年提案書の上司所見で「＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊の一部に使用可能か検討を進めているところである」との記載があり、委員会審査においても、化成品開発グループと共同でラボテストを含めて検討を進めている旨の記載もある」と判示したことについて、上記の上司所見及び提案小委員会所見は、９４年提案書の６か月ないし１０か月後の平成６年１１月ころ化成品開発グループと製造第１課によって開始された協同開発業務の結果を反映してなされたものであり、しかも、上記両所見は、控訴人の提案を被控訴人東燃化学が再評価した再提案書（乙７）によって否定されていると主張する。
しかしながら、上記の上司所見及び提案小委員会所見が、被控訴人東燃化学において＊＊＊＊＊のため上記ａのアプローチだけでなくｂのアプローチも検討課題とされてきた前記説示の経緯を踏まえたものであることは明らかであって、９４年提案書提出の６か月ないし１０か月後の平成６年１１月ころ開始された協同開発業務の結果を反映したものであるとする控訴人の主張は、独自の憶測に基づくものというほかなく、また、再提案書は、控訴人の９４年提案書を協同開発業務の契機となった点から再評価されたものであり、その再評価により、上記両所見自体が否定されたというものではないから、控訴人の上記主張を採用する余地はない。(5)　控訴人は、その他、＊＊＊＊＊＊、水の添加比、ミキサー・セトラー等の技術的争点について縷々主張するが、これらはいずれも原判決を正解せずに論難するか、又は独自の見解に基づいてこれを非難するものであって、採用の限りではない。
（当審において追加された予備的請求について）


主文
１　被告は原告に対し、５２万１５４４円及び、うち、(ａ)３７万８３４０円に対する平成１３年１０月２１日から支払済まで年１４．６パーセントの、(ｂ)７万６５６４円に対する本判決確定の日の翌日から支払済まで年５パーセントの、(ｃ)５万円に対する同年１１月２２日から支払済まで年５パーセントの、(ｄ)１万６６４０円に対する同日から支払済まで年６パーセントの各割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを２０分し、その１７を原告の、その余を被告の負担とする。
４　この判決第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し、３４６万１５０７円及び、うち、(ａ)１３８万７０６６円に対する平成１３年１０月２１日から支払済まで年１４．６パーセントの、(ｂ)１３８万７０６６円に対する本判決確定の日の翌日から支払済まで年５パーセントの、(ｃ)６７万円に対する同年１１月２２日から支払済まで年５パーセントの、(ｄ)１万７３７５円に対する同年９月１１日から支払済まで年６パーセントの各割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が下記１(1)②の雇用関係を前提に、(ａ)後示２(1)①ないし③の歩合給、時間外手当及び研修期間中の賃金等を主張して、これら未払賃金等及びこれと同額の労基法１１４条所定の付加金の支払を求めるとともに、(ｂ)長時間労働等を理由とする後示２(1)④の安全配慮義務違反を主張して、損害賠償を、(ｃ)後示２(1)⑤の経費立替を主張して、不当利得の返還を、それぞれ被告に請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（以下、平成１３年中の日付は、単に月日のみで表示する）
(1)　当事者・関係者等
①　被告は、土木・建築工事業等を目的とする会社であり、いわゆる一般住宅のリフォーム工事の請負を主な業務内容としている（甲１７、乙１３）。②　原告は、７月２５日被告に入社した者で（以下本件入社という）、名古屋支店の営業社員として、各戸を訪問して商談の予約を取り付ける、いわゆるアポインターの業務に従事していたが（以下このような商談の予約をアポイントという）、９月９日被告を退職した（以下本件退職という）。
③　上記②当時、Ａは、被告東海支社の総務課員であり、またＢは、名古屋支店の営業課係長で、一時原告の直属の上司だった。
(2)　原告の健康診断受診
被告は、７月２３日、原告に病院で健康診断を受診させ、原告は、同費用を支払った（受診日につき甲１４、乙１９）。
(3)　原告の研修参加（ただし、下記時間が労働時間に該当するか争いがある）原告は、７月２３日と２４日に、被告の研修（以下本件研修といい、原告が参加した時間を本件研修時間という）に参加した（研修の名称につき甲２７）。
(4)　原告の採用面接
原告は、７月２４日、被告の採用面接（以下本件面接という）を受け、Ａが、被告側担当者として同面接を行なった。
(5)　被告の勤務体制
被告従業員の所定労働時間は、午前１０時始業、午後６時終業、休憩１時間の１日７時間であり、毎週月曜日が、労基法３５条１項所定の法定休日だった。(6)原告の
給与
①　原告を含む被告従業員の給与は、前月末日締切の、毎月２０日支払だった（以下これを当月分の給与と表示する）。
②　原告の固定給には、基本給１３万円（月額。給与手当等の金額につき以下同じ）、営業手当２万円、精勤手当１万円、年齢調整給５万円、住宅手当２万円、通勤手当２万８２９０円があり、そのほか８月分の給与において、入社配属手当１万円が支払われた（甲３２、乙４、２７）。
③　また、原告は、歩合給として、９月分及び１０月分の給与において、賞金の名目でそれぞれ４万５０００円と１万２０００円を受給した。
(7)　原告のアポイント獲得
本件入社後、原告は、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆからアポイントを取り付けた（以下、上記顧客に関する契約をＣ邸分などと略称する）。
２　争点（以下、下記(1)①ないし⑤の請求は、各冒頭掲記の略称で表示する）本件の主な争点は、(ア)原告の歩合給に関する下記(1)①アの合意の成否（歩合給請求及び時間外手当請求の原因）、(イ)原告の時間外労働等の時間数及び、割増賃金等の算定の基礎となる歩合給その他の賃金額（下記(1)②ア、イ。時間外手当請求の原因）、(ウ)本件研修時間が労働時間に該当するか（下記(1)③ア。研修時賃金等請求の原因）、(エ)原告の時間外労働等に関する被告の安全配慮義務違反の成否（下記(1)④ア、イ。慰謝料請求の原因）、(オ)下記(1)⑤の費用支出の有無及びこれと被告の業務命令との因果関係（健康診断費用等請求の原因）である。
(1)　原告の主張
①　歩合給請求
ア　被告における歩合給には、オーダー費、新人賞、キャンペーン、達成給、Ｅテックス賞があり、原告は、７月２４日、本件面接時にＡから、上記歩合給は概算で売上額の１割になる旨の説明を受けて、これを了承し、原・被告間にその旨の口頭の合意が成立した（以下本件合意という）。
イ　その後、原告は、前示１(7)のアポイント４件を獲得したところ、これらに基づく被告の売上額（税抜額）は、合計８３３万３３３２円であるから、原告の歩合給は、１割相当額の８３万３３３３円であるが、前示１(6)③の合計５万７０００円を除く７７万６３３３円の支払がない。
ウ　なお、本件入社当時、被告には就業規則や賃金規程が存在せず、従業員に周知もされていなかったから、歩合給を含む賃金に関する契約内容は、乙７等の被告の内部書面により決まるものではなく、本件面接時に交わされた本件合意によって決定されるべきである。
②　時間外手当請求


（以下、(ａ)労基法３２条１、２項所定の法定労働時間外の労働及び同法３５条１項所定の法定休日の労働並びに同法３７条３項所定の深夜早朝時間帯の労働を、それぞれ時間外労働、休日労働及び深夜労働といい、一括して法定割増労働という。そして、(ｂ)同法３２条所定の法定労働時間内における所定労働時間外の労働を法定内超過勤務といい、法定割増労働と一括して、単に時間外労働等という。また、(ｃ)同法３７条１項、３項所定の割増賃金ないし、これと法定割増労働に対し支払われるべき通常の賃金とを一括していずれも法定割増賃金といい、更に法定内超過勤務賃金と一括して、単に割増賃金等という。そのほか、(ｄ)これらの算定の基礎となる賃金を単に基礎賃金といい、(ｅ)固定給及び歩合給を基礎として算定される割増賃金等を、それぞ
れ固定給に基づく割増賃金等とか、歩合給に基づく割増賃金等などという）ア　原告は、別紙１記載のとおり、７月２３日から９月９日までに合計４５７時間５０分勤務したが、うち、(ａ)法定内超過勤務が３０時間、(ｂ)時間外労働が１５３時間５０分（１日８時間を超過する分が１４９時間５０分、１週４０時間を超過する分が４時間）、(ｃ)休日労働が４７時間あり、また、(ｄ)上記(ｂ)(ｃ)のうち１７時間５０分が深夜労働だった。
イ　他方、(ア)原告の所定労働時間は年間１９５３時間で、基礎賃金中、固定給は２５万２８０６円であり、これらを基礎に、労基法３７条、同法施行規則１９条、２０条、労働基準法３７条の時間外及び休日の割増賃金にかかる率の昀低限度を定める政令（以下割増率令という）に従って算定した固定給に基づく割増賃金等は、別紙１記載のとおり４６万３９８３円で、(イ)前示①イの歩合給８３万３３３３円に基づく割増賃金等は、別紙１記載のとおり１２万３５２９円で、合計５８万７５１２円が未払である。
ウ　なお、(ア)労働基準監督署の指導票が、原告の労働時間を１日１２時間３０分程度と推定しているのは過少である。原告は、(ａ)午後１０時過ぎまで業務に従事して、午後１１時過ぎに帰社したり、(ｂ)オーダー日には、午後１１時３０分頃までかけて、翌朝一番提出の書類を作成したりしたほか、(ｃ)セールストークの暗唱や出張準備等のために午前７時４５分からの早出を強いられている。そのほか、同票は、(イ)８月６日の休日出勤を見落としているし、(ウ)本件研修中の７月２３日の休日労働も考慮さるべきである。
③　研修時賃金等請求
ア　原告は、前示１(3)のとおり、７月２３日、２４日と本件研修を受けたが、これは労働時間に該当するところ、各研修時間は１３．５時間と７時間で、相当する賃金２万１７４２円が未払である。
イ　また、原告は、上記２３日分の交通費に１４８０円を要したが、被告から支払がない。なお、原告は、交通費の請求締切日を知らされておらず、実費である以上、当然に原告に支払われるべきである。
④　慰謝料請求
ア　一般に、使用者には、労働者の労働時間、労働状況、健康状態等を把握し、その健康を害しないようにすべき安全配慮義務があるにもかかわらず、被告は、原告に前示②のような長時間労働を強いており、原告は、過労で８月１０日救急車で病院に運び込まれ、３日間治療を受け、以後も精神的肉体的苦痛を被り続けて、結局退職を余儀なくされた。
イ　原告の時間外労働等は、労働基準監督署の指導にかかる法定時間外労働だけでも１日４時間３０分程度、１か月１１０時間以上になり、いわゆる過労死労災認定基準で、過労死と業務の関連性が強いとされる限度を超えているが、実際には、原告は、前示②アのとおり、それをはるかに超える異常な長時間労働を強いられ、睡眠時間が十分確保できず、疲労が蓄積していたのであって、被告の安全配慮義務違反は明らかである。
ウ　以上による原告の精神的苦痛の慰謝料は、６７万円を下らない。
⑤　健康診断費用等請求
ア　７月２３日、被告は、前示１(2)のとおり原告に健康診断を受診させ、原告は、同費用２９００円を支払ったが、これは、使用者である被告が負担すべきものである。
イ　８月４日原告が営業中、充電不足で携帯電話が切れたところ、Ｂは、大変な怒りようで、仕事に差し支えるとして、新しい携帯電話を買うよう原告に強要し、原告は、購入費用５９４０円を支払った。
ウ　原告は、８月１８日、９月９日と深夜まで勤務に従事させられたため、当時自宅のあった岡崎市まで行く昀終電車の発車時刻に間に合わなくなり、やむを得ずサウナに宿泊して、宿泊費７８００円を支払った。
エ　本件退職に当たり、原告は、使用していた作業着を自分で洗濯して返却したところ、被告の担当者からクリーニングに出すように要求され、やむなくクリーニング代７３５円を負担した。
⑥　よって、原告は被告に対し、(ａ)上記①ないし③の未払賃金合計１３８万７０６７円の内金１３８万７０６６円及び支払期日後である１０月２１日以降の賃金の支払確保に関する法律（以下賃確法という）６条１項、同法施行令１条所定の割合の遅延損害金、(ｂ)労基法１１４条による上記(ａ)と同額の付加金及び本判決確定の日の翌日以降の民法所定の割合の遅延損害金、(ｃ)上記④の安全配慮義務違反による損害賠償６７万円及び遅滞後である１１月１２日以降の民法所定の割合の遅延損害金、(ｄ)上記⑤の立替経費にかかる不当利得１万７３７５円及び支払期日後である９月１１日以降の商事法定利率による遅延損害金の各支払を求める。⑦　後示(2)①イのうち、歩合給の支給要件として、リフォーム代金入金時に在職を要するとの主張は争う。
被告主張の入社誓約書は、Ａから、これに拘束されることはないと言われて署名したもので、原告に同書面に沿った契約を結ぶ意思はなかった。また、アポインターの業務内容と関連のない要因で決まる代金の入金日が、退職日前であるか否かを歩合給の支給要件にかからせることは、歩合給制度の趣旨と矛盾する不当な扱いであって、公序良俗違反である。
(2)　被告の主張
①　歩合給請求について


ア　前示(1)①アの本件合意は否認する。被告に、歩合給という個別の支給項目はなく、これが契約額の１割に相当するなどという取決めも存在しないのであって、Ａが原告主張のような説明をすることはあり得ない。
イ　同イのうち、原告によるアポイント取付は認めるが、その全部が歩合給算定の基礎に入ることは否認し、計算は争い、同ウの主張も争う。なお、被告の歩合給には、オーダー賞、新人賞、キャンペーン、達成給などがあるが、前示１(6)③の原告の歩合給は、９月分がＣ邸分及びＤ邸分のオーダー賞と新人賞、１０月分がＥ邸分のオーダー賞である。
他方、キャンペーンと達成給については、(ａ)そもそも原告は、支給基準を満たしていないし、また、(ｂ)これらは、営業活動にかかるリフォーム代金の入金日に営業社員が在職していることを要件として支給されるもので、原告も入社誓約書（乙１）によって、その旨合意しているところ、原告は、各契約代金の入金時に退職していたから、受給資格がない。
更に、一応Ｅテックス賞の対象となり得るＦ邸分は、工事請負後の９月１２日、同人から解約されたため、結局同賞の対象にならなかった。
②　時間外手当請求について
（以下、前示１(6)①の締切日に基づく賃金締切期間である毎月１日から末日までの労働時間を、当月分の労働時間として表示する）
ア　前示(1)②アのうち、原告に時間外労働等があったことは認めるが、時間数は争い、同イの計算も争う。
原告の時間外労働等の状況は、労働基準監督署の指導票のとおりであり、別紙２に記載のように、平均して、(ａ)法定内超過勤務が１日１時間程度、(ｂ)１日８時間を超過する時間外労働が１日４時間３０分程度であり、そのほか、(ｃ)１週６日就労した場合には、労働時間が１週４０時間を超過する部分も時間外労働に当たるが、原告は、法定休日以外に８月７日、８日、１１日、１２日、１４ないし１７日、３１日にも欠勤ないし夏季休暇等を取っている。また、(ｄ)８月２０日の休日労働は認めるが、８月６日の法定休日は、９月４日に振り替えられており、同日は休日労働に当たらないし、(ｅ)原告に深夜労働をさせた事実もない。仮に、原告が上記の程度を超えて事務等をしたとしても、業務上の命令に基づくものではなく、必要性もないから、労働時間に該当しない。イ　同ウ(ア)(イ)は、上記アのとおり否認ないし争う。また、同(ウ)のうち、原告の本件研修参加は認めるが、下記③アのとおり、本件研修時間は、労働時間に該当しないから、休日労働にも当たらない。
③　研修時賃金等請求について
ア　前示(1)③アのうち、原告の本件研修参加は認めるが、賃金請求権の発生は争う。同研修の実質は、任意参加の説明会であり、入社書類等の記載の説明や今後の業務内容を体験してもらうといったものであって、労働時間には該当しないし、あらかじめ原告にも、その旨伝えている。
イ　上記アのとおりであり、被告に前示(1)③イの交通費の支払義務はない。また、原告は、締切日（翌月５日）前に適切な領収書で請求をしていない。
④　慰謝料請求について
ア　前示(1)④アのうち、被告が安全配慮義務を負うこと、原告の８月１０日の病院受診、同月１１日、１２日の欠勤及び本件退職は認めるが、被告が長時間労働を強いたためであるとの主張は争う。
イ　同イのうち、原告の時間外労働等が１か月１１０時間以上になることは否認し、安全配慮義務違反の成立は争い、同ウの主張も争う。前示②ア(ｃ)のとおり、原告は、８月７日以降、相当日数の特別休暇や夏季休暇等を取得しており、残業が１か月以上続く場合を想定して、安全配慮義務違反を論ずるのは失当である。
⑤　健康診断費用等請求について
ア　前示(1)⑤アのうち、原告の健康診断受診は認め、被告の費用支払義務は争う。被告は、同費用等に充てるため入社配属手当を支給している。イ　同イのうち、携帯電話購入は不知。Ｂが購入を強制した事実はなく、原告の請求は認められない。
ウ　同ウの事実は不知。仮に、サウナ宿泊の事実があったとしても、業務上の必要性はなく、被告が費用を負担すべき筋合いのものではない。エ　同ウの事実も不知。原告が返却しようとした作業着は、周囲に悪臭が漂うようなものであり、仮に被告の担当者がクリーニングを求めたとしても、社会通念上相当なものであって、費用償還の義務はない。
第３　争点に対する判断
１　歩合給請求について
(1)　まず、本件合意の成否を検討するに、原告は、前示第２の２(1)①アのとおり、７月２４日の本件面接時にＡから、歩合給は概算で売上額の１割になるとの説明を受け、これを了承して本件合意が成立した旨を主張しており、原告本人の供述中には同主張に沿う部分がある。
しかしながら、(ａ)本件合意の成立を裏付ける客観的証拠は存在しないうえ、(ｂ)原告は、本訴当初は、要旨、７月２５日午前８時４０分頃、名古屋支店のＧ支店長に手当の詳細を尋ねたところ、同支店の女性事務員Ｈから、「手当は売上の１割程度」と言われた旨を主張していたのに（平成１４年７月２６日付原告準備書面２頁）、その後、合意の日時、相手方等を変更して、７月２４日Ａとの間で本件合意が成立したと主張しているのであって（平成１４年９月１３日付原告準備書面３、４頁）、一貫性を欠くというべきである。
また、甲６、乙７、８、１０、２２、２４、証人Ｉの証言によれば、(ｃ)被告には、オーダー賞、新人賞、キャンペーン、達成給など歩合給の性質を有する個別の諸手当はあるが、「歩合給」名目の単一の手当は存在せず、原告主張の本件合意の内容は、歩合給の上記実態に合致しないと認められるところ、(ｄ)これに対し、本件面接を担当したＡは、名古屋支店の上位の東海支社の総務課に勤務する入社後１年半程度の従業員にすぎなかったのであって、社内の支給基準と異なる内容の歩合給の支払を、新入社員に約束できるような立場にあったとは認められない（なお、以下でも、判示の都合上、上記(ｃ)の各手当を個々に特定せず、単に歩合給と表示することがある）。


したがって、以上(ａ)ないし(ｄ)の事情に照らし、原告の前示供述は採用できず、Ａが原告主張に沿う説明をしたとか、両者間に本件合意が成立したなどとは容易に認められない。結局、原告の歩合給は、争いのない前示第２の１(6)③の合計５万７０００円のみで、全額支払済というのが妥当である。
(2)　これに対し、原告は、上記甲６及びこれと同時に署名押印した入社誓約書（乙１）や他の書類について、乙１は、本件面接時にＡから、「記載されている事項は、一応書類上だけの建前上のことであって、実際に適用されることは考えていない。この誓約書に拘束されることはない。」等と説明されて署名押印したもので、甲６の記載内容も説明を受けたことはなく、前示歩合給を定めた乙７、８も知らないなどと主張、供述し、更に前示第２の２(1)①ウのとおり主張して、前示(1)(ｃ)認定の被告内の歩合給の存在・実態や、その支給基準の法的効力を争う趣旨を示している。
しかしながら、乙１の内容を検討するため、これを持ち帰って中小企業診断士に見てもらったという原告が（平成１４年９月１３日付原告準備書面３頁）、上記程度の説明で、これに効力がないと考えたなどというのは容易に措信できないし、署名押印した甲６の内容を知らなかったといえないのも当然であって、直ちに原告の上記主張等を採用して前示(1)の認定を左右できない。(3)　なお、被告には、本件合意によるもの以外にも、前示(1)(ｃ)のような歩合給の性質を有する諸手当の存在が認められるが、上記(2)及び前示第２の２(1)①ウのとおり、原告は、上記諸手当の根拠となる被告内部の支給基準の法的効力等を否定しているのであって、同支給基準に従った歩合給の支給を求めるものでないことが明らかであるから、上記諸手当の有無・数額について、前示(1)の認定以上に検討することはしない。
２　時間外手当請求及び研修時賃金等請求について
(1)　原告の時間外労働等の時間数及び内容等（前示第２の２(1)②ア、ウ及び同③の主張について）
①　まず、７月２３日及び２４日の本件研修時間が労働時間に当たるかを検討するに、原告は、本件研修が被告の指揮命令下に行なわれたものであって、本件研修時間が労働時間に該当する旨の主張をしており、甲２７には、これと同趣旨の部分がある。
しかしながら、前示第２の１(1)②のとおり、原告の入社は７月２５日からであって、それ以前に業務内容や就労条件の説明等が行なわれたとしても、直ちに被告の指揮命令に基づく従属的労働に従事したとは認め難いが、原告から本件研修の内容等に関する具体的立証はないし、本件研修の案内文書（甲２７）をみても、参加の強制など格別の事情を認めるだけの記載はない。
したがって、そのほか本件研修時間中の賃金等の未払につき、労働基準監督署から是正勧告や指導がない点も考慮すれば（乙２５、２６）、本件研修時間が労働時間に該当するとは認められず、原告の前示第２の２(1)③アの主張は採用できない。また、同イの交通費の請求も理由がない。
②　以上によれば、本件で割増賃金等の対象となり得るのは、本件研修翌日の７月２５日から本件退職をした９月９日までの期間（以下本件期間という）中の労働だけであるから、以下、同期間の原告の労働時間につき検討する。ア　甲３０、乙１１、２５、２６、３１、証人Ｂ及びＧの各証言、後示採用できない部分を除く甲２４によれば、本件期間は、名古屋支店の立上げ時期で、重点的な営業活動が行なわれたため、営業社員は、長時間の労働に従事しており、午前９時頃の朝礼に備えて、その前から出社し、その後自動車で担当区域に送迎されて営業活動を行ない、大体午後９時３０分頃帰社して、更にチェック式の日報等の整理や、契約受注した場合は工事指示書等の作成等の業務を終了してから退社していたと認められる。
イ　そうすると、以上及び後示ウ、エ認定の事実並びに乙２５、２６、３２によれば、(ａ)原告の拘束時間は、後示ウ以下の場合を除き、平均的に午前８時３０分から午後１０時までの１３時間３０分（１日当たりの時間数。別記しない場合は、関係時間数につき以下同じ）で、(ｂ)同じく平均して、このうち休憩時間１時間を除く１２時間３０分が労働時間に該当する結果、(ｃ)前示第２の１(5)の所定労働時間７時間を超える法定内超過勤務が平均１時間程度、(ｄ)労基法３２条２項所定の８時間の法定労働時間を超える時間外労働が平均４時間３０分程度生じており、更に、(ｅ)法定休日以外に１週６日就労した当該週は、上記(ｄ)の時間外労働を除く労働時間が同法３２条１項所定の１週４０時間を超過する部分も、別途時間外労働
に該当するが、他方、(ｆ
)原告は、法定休日以外に８月７日、８日、１１日、１２日、１４ないし１７日、３１日、９月４日にも欠勤するか夏季休暇等を取っているから、これら欠勤等を含む週の就労は１週５日以下となり、上記(ｄ)の時間外労働を除く労働時間は、１週４０時間以下になると認められる。
したがって、以上に基づき本件期間中の時間外労働等の時間数を算定すると、(ア)法定休日以外に１週６日就労した当該週には、就労第１日目から第５日目までの５日間に、法定内超過勤務が合計５時間、時間外労働が同２２時間３０分発生し、更に就労第６日目の労働時間１２時間３０分が全部時間外労働になると認められるところ、労基法３２条１項所定の１週は、特段の定めのない限り日曜日から土曜日までの暦週をいうと解されるから、本件期間中の７月２８日の土曜日に終わる週を第１週とし、以下９月９日までの毎週を、それぞれ第２週ないし第８週とすると、乙３２によれば、本件期間中、上記計算が当てはまるのは、７月２９日から始まる第２週と、８月１９日からの第５週の２週間であり、結局下記ウ(ａ)の休日労働を除
き、この２週間（就
労日数１２日間、総労働時間１５０時間）に、合計１０時間の法定内超過勤務と、同７０時間の時間外労働をしたと認められる。


他方、(イ)乙３２と下記ウ認定の事実によれば、上記２週間以外の、法定休日を除く１週の就労日が５日以下の期間中の法定休日以外の就労日は、本件期間中に合計１９日間と認められるところ、これら就労日には１日当たり上記(ｃ)(ｄ)の割合の法定内超過勤務及び時間外労働が発生しているから、上記１９日間（総労働時間２３７時間３０分）で、合計１９時間の法定内超過勤務と、同８５時間３０分の時間外労働があったと認められる（なお、上記以外の本件期間中の時間外労働等は、下記ウ以下で検討する）。
ウ　次に、原告の休日労働をみるに、乙２８、３２、後示採用できない部分を除く甲２４によれば、(ａ)原告は、法定休日である８月２０日に午前８時３０分から午後９時３０分まで勤務しており、うち休憩時間１時間を除く１２時間が同日の休日労働に該当すると認められる。
また、(ｂ)原告主張の８月６日の休日労働の有無を検討するに、乙３０、３２には９月４日が同日の振替休日として処理されたような記載があるが、就業規則や原告の事前の同意などの法的根拠に従って、あらかじめ有効に休日が振り替えられたことを認めるだけの証拠はないから、８月６日は依然として法定休日であり、原告の同日の労働は、休日労働に当たるというべきである。そして、同日の労働時間は、上記イ(ｂ)と同様に１２時間３０分と認めるのが相当であり、全時間が休日労働に該当する。
エ　更に、以上イ、ウ以外の時間外労働と深夜労働をみるに、甲２の１・２、後示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、(ａ)８月１８日、原告は、営業終了後迎えの自動車が来ず、帰社が遅れた結果、午後１１時３０分頃退社して、午後１０時から午後１１時３０分まで１時間３０分、前示イ以外の時間外労働をしており、全時間深夜労働にも該当し、(ｂ)本件退職の日である９月９日は、当日受注のＦ邸分の関係書類の作成を終了させねばならず、退職に伴う備品の返還等にも時間を要し、翌日午前零時３０分頃退社したと認められるから、午後１０時から午前零時３０分まで２時間３０分、前示イ以外の時間外労働をし、同時に深夜労働に当たる。
オ　以上イないしエによれば、(一)本件期間中の原告の総労働時間は、前示イ(ア)(イ)、同ウ(ａ)(ｂ)、同エ(ａ)(ｂ)の労働時間数を加算した合計４１６時間となるが、そのうち、(二)法定内超過勤務は、前示イ(ア)(イ)の合計２９時間、(三)時間外労働は、前示イ(ア)(イ)、同エ(ａ)(ｂ)の合計１５９時間３０分、(四)休日労働は、前示ウ(ａ)(ｂ)の合計２４時間３０分であり、(五)深夜労働は、前示エ(ａ)(ｂ)の合計４時間で、全部上記(三)の時間外労働中に生じたと認められる。カ　以上に対し、原告は、前示第２の２(1)②ア、ウのような長時間労働を主張をし、甲２４、３４、原告本人の供述中には、これに沿う部分がある。しかしながら、原告が労働時間を随時記録したとされる甲３４及びこれに基づく甲２４をみるに、(ア)これらは、原告自身が出退勤時に押印して記録した乙３２と異なる出勤状況を記載しており（実際は欠勤した８月３１日に出勤した旨の記載がある。なお、乙３２の押印は、乙３に押捺の印影との対比により原告自身のものと認められる）、作成経過に関する原告の供述もあいまいで、出退勤状況を正確に記録したか疑問の余地があるというべきであるし、(イ)原告自身、１日の労働時間が前示イ(ａ)ないし(ｄ)認定の程度より短かった日もあることを自認しているのであるから（平成１５年５月１２日付同準備書面）、本件期間中の平均的な労働時間は、前示イ認定の程度というのが相当である。したがって、直ちに原告に有利な上記証
拠を採用して、前示認
定を左右することはできない。
反対に、被告は、前示ウ(ｂ)の休日労働や、同エの深夜労働等の発生を争っているが、同主張を認めるだけの証拠はない。
(2)　基礎賃金の額及び割増賃金等の算定（前示第２の２(1)②イの主張について）①　まず、法定割増賃金のうち、固定給に基づく割増賃金につき検討する。ア　労基法３７条、同法施行規則２１条によれば、固定給に基づく法定割増賃金の基礎賃金は、前示第２の１(6)③の固定給のうち、基本給１３万円、営業手当２万円、精勤手当１万円、年齢調整給５万円及び住宅手当２万円の合計２３万円になると認められる（これに対し、上記固定給のうち通勤手当と入社配属手当は、それぞれ労基法３７条４項及び同施行規則２１条４号所定の除外賃金に当たり、基礎賃金に算入されない。他方、乙２７、弁論の全趣旨によれば、上記住宅手当は、実際の住居費の額にかかわらず、一定額を支給する内容のものと認められ、労基法施行規則２１条３号所定の除外賃金に該当しないというべきである）。イ　これに対し、原告の所定労働時間は、前示第２の１(5)のとおり１日７時間であり、また乙２９によれば、本件当時、契約上原告が労働の義務を負わない所定休日が年間９０日間あったと認められるから、年間所定労働時間は、以下のとおり１９２５時間となる。
（365－90）×7＝1,925
ウ　したがって、以上ア、イの基礎賃金及び所定労働時間に基づき、労基法３７条１、３項、同法施行規則１９条１項４号、２０条１項及び割増率令に従って、前示(1)②オ(三)ないし(五)の時間外労働、休日労働及び深夜労働による本件期間中の固定給に基づく法定割増賃金を計算すると、次のとおり、それぞれ２８万５８５７円（円未満切捨。以下同じ）、４万７４２１円及び１４３３円であるから、合計３３万４７１１円となる。


（230,000÷1925／12）×1.25×159.5＝285,857（230,000÷1925／12）×1.35×24.5＝47,421（230,000÷1925／12）×0.25×4＝1,433②　次に、法定割増賃金のうち、歩合給に基づく割増賃金について検討する。ア　前示(1)①判示のとおり、本件期間中に原告の取得できる歩合給は、前示第２の１(6)③の５万７０００円のみであると認められるところ、乙５ないし７によれば、そのうち７月分と８月分の労働によるものが、それぞれ４万２０００円と１万５０００円あり、全額基礎賃金に該当すると認めることができる。イ　そこで、上記歩合給に対応する原告の総労働時間及び法定割増労働の時間数について検討する。
ａ　労基法施行規則１９条１項４号によれば、これらの時間数は、本件の各賃金締切期間である７月分と８月分の労働時間それぞれについて個別に計算すべきものであるところ、前示(1)②イないしエ判示の内容及び乙３２によれば、まず７月中に、原告は、同月２５日から３１日までに合計６日間就労して、前示(1)②イ(ｂ)のとおり１日当たり平均１２時間３０分労働しており、うち平均４時間３０分が時間外労働であるから、上記６日間の就労による７月分の総労働時間は、次のとおり７５時間となり、このうち２７時間が時間外労働だったと認められる（なお、７月中に、これ以外の休日労働や深夜労働は発生していない）。
12.5×6＝75　4.5×6＝27
ｂ　次に、８月分の総労働時間及び法定割増労働の時間数をみるに、前示(1)②イないしエ判示の内容及び乙３２によれば、８月中に、原告は、同月１日から３０日までに合計２０日就労し、うち同月６日と２０日の２日間は、前示(1)②ウ(ａ)(ｂ)の休日労働であって同認定の１２時間と１２時間３０分就労したが、それ以外の１８日間は、１日当たり平均１２時間３０分就労しており、そのうち同月１８日には、更に前示エ(ａ)の１時間３０分の深夜労働に従事していると認められる。したがって、上記２０日間の就労による８月分の総労働時間は、次のとおり２５１時間となる。
12.5×18＋12×1＋(12.5＋1.5)×1＝251また、このうち時間外労働は、(ａ)前示(1)②イ(ア)判示の７月２９日から始まる第２週の昀終就労日である８月４日及び上記休日労働と深夜労働に該当する日及び時間を除く１７日間につき、１日当たり平均４時間３０分であるが、(ｂ)上記８月４日の時間外労働は、１２時間３０分で、ほかに、(ｃ)上記深夜労働中の１時間３０分も時間外労働に当たるから、結局８月分の時間外労働は、次のとおり合計９０時間３０分となる。
4.5×17＋12.5＋1.5＝90.5
そして、(ｃ)休日労働は、上記のとおり前示(1)②ウ(ａ)(ｂ)の合計２４時間３０分であり、(ｄ)深夜労働は、上記のとおり１時間３０分である。ウしたがって、以上ア、イの基礎賃金並びに総労働時間及び法定割増労働の時間数に基づき、労基法３７条１、３項、同法施行規則１９条１項４号、２０条１項及び割増率令に従って、上記ア、イ認定の時間外労働、休日労働及び深夜労働による本件期間中の歩合給に基づく法定割増賃金を計算すると、次のとおり、７月分と８月分が、それぞれ３７８０円と１８８６円であるから、合計５６６６円となる。（42,000÷75)×0.25×27＝3,780（15,000÷251)×(0.25×90.5＋0.35×24.5＋0.25×1.5）＝1,886③　更に、法定内超過勤務賃金の有無及び内容について検討する。ア　まず、同賃金に関する契約上の合意等をみるに、本件当時、被告名古屋支店には、これに関する労働契約上の明示の取決めや、就業規則その他による有効な個別的基準が存在していたと認めるだけの証拠はない。
したがって、法定内超過勤務によって従業員に賃金請求権が発生するか否か及び同賃金請求権の内容については、契約当事者の合理的意思を推測して認定するのが相当であるところ、前示第２の１(5)(6)の所定労働時間や法定休日の内容及び給料額等を考慮すれば、少なくとも営業社員と被告との間には、法定内超過勤務に対しても通常の労働に対するのと同一の賃金を支払う旨の黙示の合意が成立していたと推認するのが適切である。
イ　そして、上記通常の労働に対するのと同一の賃金は、特段の事情がない限り、(ａ)所定内労働に対して支払われる固定給のうちから、労働時間の長短と無関係に支給される諸手当を除外した賃金を基礎賃金として、労基法施行規則１９条１項所定の方法と同一の方法による時間割計算をもって算定するのが相当であるが、(ｂ)歩合給は、上記基礎賃金に入らないというのが、当事者意思の合理的解釈として適切である。
すなわち、労働時間の長短と無関係に支給される諸手当は、法定内超過勤務が認められる場合であっても、増額する合理的根拠がないし、また、歩合給は、獲得した売上額の多寡その他の労働時間とは直接無関係な事項に基づいて支払われるものだからである。
ウ　そこで、本件の場合を検討するに、原告は、前示(1)②オ(二)のとおり本件期間中に合計２９時間の法定内超過勤務をしたと認められる。他方、前示第２の１(6)②③の原告の給与のうち、上記イ(ａ)(ｂ)に従って、法定内超過勤務賃金の算定基礎となるのは、基本給１３万円、営業手当２万円、精勤手当１万円及び年齢調整給５万円の合計２１万円となる。これに対し、住宅手当、通勤手当、入社配属手当及び歩合給は、労働時間の長短と無関係に支給される手当であって、上記基礎賃金には算入されないというのが相当である（なお、前示アのとおり、法定内超過勤務賃金の基礎賃金は、契約ないし当事者の合理的意思解釈等に基づき決定されるものであるから、労基法３７条１、３、４項及び同法施行規則２１条によって定められる通常の労働時間等の賃金と、必ずしも一致するものではない）。


また、上記イ(ａ)の時間割計算の方法としては、労基法施行規則１９条１項４号所定のと同一の方法によるのが相当である。
エ　したがって、上記基礎賃金及び前示①イの所定労働時間に基づき計算した本件期間中の法定内超過勤務賃金は、次のとおり３万７９６３円となる。（210,000÷1925／12）×29＝37,963④　以上によれば、本件で認められる割増賃金等の総額は、前示①ウの３３万４７１１円、同②ウの５６６６円、及び同③エの３万７９６３円を合計した３７万８３４０円となり、被告には、原告に対し、同額及び、これに対する、原告申立のとおり昀終の給与である１０月分の給与の支払期日の翌日である１０月２１日から支払済まで賃確法６条１項、同法施行令１条所定の年１４．６パーセントの割合の遅延損害金の支払義務があることとなる。
⑤　また、(ア)前示①ウの３３万４７１１円及び、(イ)同②ウの５６６６円のうち、労基法３７条所定の割増賃金（前示第２の２(1)②冒頭(ｃ)掲記の法定割増労働に対し支払われるべき通常の賃金を含まないもの。この項で以下同じ）の未払については、労基法１１４条により、これと同額の付加金の支払を命ずるのが相当であるが、(ａ)前示①ウで判示したところによれば、上記(ア)のうち、労基法３７条所定の割増賃金は、以下のとおり計算される、同条１項所定の時間外労働割増賃金５万７１７１円及び休日労働割増賃金１万２２９４円と、同条３項所定の深夜労働割増賃金である前示①ウの１４３３円との合計７万０８９８円であり、(ｂ)上記(イ)の５６６６円は、前示②ウ判示のとおり全額同法３７条１、３項所定の割増賃金である。
（230,000÷1925／12）×0.25×159.5＝57,171（230,000÷1925／12）×0.35×24.5＝12,294したがって、被告には、上記(ａ)(ｂ)の合計７万６５６４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日以降の民法所定の割合の遅延損害金の支払義務がある。
３　慰謝料請求について
(1)　前示２(1)②認定の事実、甲２の１・２、５、３３の１ないし３、前後示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、原告は、前示２(1)②アないしオのような長時間労働に従事したことを一因として体調を崩し、８月１０日病院で診察治療を受け、その後同月１１日、１２日と欠勤して自宅療養するとともに、医師の治療も受けたが、これら診察治療費に対し、労働基準監督署が労災保険法上の療養補償給付の支給を決定しているのが認められる。
(2)　以上の事実によれば、本件では、被告には、従業員である原告の健康を害しないように配慮すべき安全配慮義務の違反があるというのが相当であるところ、これに対する慰謝料は、５万円をもって適切と認められる。(3)　そして、同損害賠償の遅延損害金につき検討するに、原告は、本訴提起前の１０月１２日、被告を相手方として本訴の慰謝料請求と同趣旨の調停を申し立てたが不調に終わった事実は、当裁判所に顕著であるから、原告申立のとおり、被告には、民事調停法１９条に基づく調停申立による付遅滞の効力の発生後であるのが明らかな１１月２２日（本訴提起の日の翌日に当たる）以降の民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払義務がある。
(4)　以上に対し、原告は、(ａ)前示第２の２(1)④イのとおり、被告の安全配慮義務違反の程度が極めて高度であって、原告に過労死の危険があった旨や、(ｂ)上司のＢから、「やきを入れる。」等々と罵倒されて、精神的損害を被った旨も主張して、相当額の損害賠償を請求しており、甲３、原告本人の供述中には、これに沿うような部分がある。
しかしながら、前示２(1)②オの認定を超える長時間労働の主張は、同カ判示のとおり採用できないし、上記(1)の欠勤後、原告は、前示(1)②イ(ｆ)のとおり、法定休日以外に相当日数の休暇も取っているのであるから、原告の健康状態が上記(ａ)の主張の程度にまで悪化していたとは認められない。また、上記(ｂ)は、反対趣旨の証人Ｂの証言に照らし採用できず、他に前示認定を左右する証拠はない。
４　健康診断費用等請求について
(1)　まず、前示第２の２(1)⑤アないしウの主張について検討する。①　前示第２の１(2)の事実、前示２(1)②エ認定の事実、甲２の１・２、１４、乙１９、証人Ｂの証言、前示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、(ａ)本件入社に際し、被告は、７月２３日、原告に健康診断を受診させ、原告は、同費用２９００円を支払った、(ｂ)８月４日、原告が、単独でアポインターとして担当区域で営業活動中、私物である原告の携帯電話が通話不通になったため、上司のＢは、仕事に差し支えるとして、新しい携帯電話を買うよう原告に指示し、原告は、購入費用５９４０円を支払った、(ｃ)原告は、前示２(1)②エのとおり、８月１８日、９月９日と深夜まで勤務に従事した結果、当時自宅のあった岡崎市まで帰宅する昀終電車の発車時刻に間に合わなくなり、やむを得ずサウナに宿泊して、２泊
で宿泊費７８００円を支
払った、以上の事実が認められる。
②　以上認定の事実によれば、被告は、法律上の原因なく、自己の営業に必要な上記①(ａ)ないし(ｃ)の各費用を原告に立て替えさせたものであって、原告の損失において、これら合計１万６６４０円相当の利益を利得したと認めるのが妥当であるから、これを原告に返還すべきであり、同額及びこれに対する前示３(3)判示と同様に１１月２２日以降の商事法定利率による遅延損害金の支払義務があるといわねばならない（なお、被告が主張する入社配属手当は、直ちに上記健康診断費用に対する支払とは認め難い）。


主        　　　文
１(1)　平成１１年（行ウ）第９号事件原告らの同事件被告Ａ１に対する訴えを却下する。
(2)　平成１１年（行ウ）第９号事件原告らの同事件被告Ａ１に対する訴えのうち別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」中の番号３２ないし４３の各支出に関する財務会計行為の違法を理由として損害賠償を請求する部分を却下する。２　平成１１年（行ウ）第９号事件原告らのその余の請求を棄却する。３　平成１１年（行ウ）第２２号事件原告らの請求を棄却する。４　訴訟費用は，参加により生じた費用も含め平成１１年（行ウ）第９号事件原告ら，平成１１年（行ウ）第２２号事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求及びこれに対する答弁
１　平成１１年（行ウ）第９号事件（以下，単に「第９号事件」という。）
（第９号事件原告らの請求）
(1)　第９号事件被告Ａ１（以下「被告Ａ１」という。）は，Ｂ市に対し，４億６６２８万３２８８円及び平成１１年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　第９号事件被告Ａ２（以下「被告Ａ２」という。）は，Ｂ市に対し，２億２７６９万１１００円及び平成１１年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（第９号事件被告らの答弁）
(1)　本案前の答弁
主文第１項と同旨
(2)　本案の答弁
主文第２項と同旨
２　平成１１年（行ウ）第２２号事件（以下，単に「第２２号事件」という。）
（第２２号事件原告らの請求）
第２２号事件被告Ｂ市長は，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」記載の損失補償契約①ないし⑰及び損失補償変更契約①ないし⑦に基づく株式会社Ｄ
に係る損失補償として，
①　Ｃ１株式会社，Ｃ２株式会社，Ｃ３株式会社，Ｃ４株式会社及びＣ５株式会社に
対して，合計して，１４億７５００万円を
②　株式会社Ｅ銀行に対して，７億０１３０万５０００円を③　株式会社Ｆ銀行に対して，５億８３３８万５０００円を④　株式会社Ｇ銀行に対して，３億５１３５万５０００円を⑤　株式会社Ｈ銀行に対して，３億５１３５万５０００円を
⑥　Ｖ銀行株式会社に対して，８２００万円を
⑦　株式会社Ｉ銀行に対して，４１００万円を
⑧　株式会社Ｊ銀行に対して，８４２０万円を
⑨　株式会社K銀行に対して，４３１０万円を
⑩　Ｂ信用金庫に対して，１億２５３０万円を
それぞれ支出してはならない。
（第２２号事件被告の答弁）
(1)　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
(2)　本案の答弁
主文第３項と同旨
第２　事案の概要
１　第９号事件
Ｂ市は，官民共同出資で設立されたいわゆる第三セクター（以下，単に「第三セクター」という。）であり，「Ｍ」という名称のテーマパーク（平成７年７月開園，以下「本件テーマパーク」という。）を経営していた株式会社Ｄ（以下「本件会社」という。）に対し，別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」番号１ないし４９のとおり，出資金計２億５０００万円，運営費補助等の補助金計３億８３４５万４２８８円及び産業構造転換円滑化臨時措置法に基づく特定出資法人事業促進助成金計６０５２万０１００円をそれぞれ支出したが，本件会社は，本件テーマパークの経営上の累積赤字を原因とする経営破たんに陥り，平成１０年１２月，本件テーマパークを閉園した。
Ｂ市の住民である第９号事件原告らは，同市の前記各支出がいずれも地方自治法（以下「法」という。）２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」の要件を満たしておらず，第９号事件被告らの故意・過失に基づく違法な支出であるとして，法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，同市に代位して，各補助金等の支出当時に同市の市長であった第９号事件被告らに対し，同各被告それぞれの市長在任時における各補助金等（被告Ａ１につき前記別紙番号１ないし３１の合計４億６６２８万３２８８円，被告Ａ２につき同番号３２ないし４９の合計２億２７６９万１１００円）の支出に係る損害賠償及びこれらに対するそれぞれの訴状送達日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金を同市に支払うよう求める住民訴訟を提起した（なお，同市長が行政事件訴訟法２３条に基づき参加している）。第９号事件被告らは，前記別紙番号１ないし４３の各支出については，第９号事件に係る監査請求が法２４２条２項本文の監査請求期間である１年を経過しており，同項ただし書の「正当な理由」もないから不適法であるとし，また，前記各支出が違法であることを争っている。他方，第９号事件原告らは前記「正当な理由」が存在すると主張している。
２　第２２号事件
Ｂ市は，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」のとおり，①本件会社に対する公的資金融資に係る人的担保（債務保証）を提供した複数の会社及び②本件会社に対し融資をした複数の金融機関との間で，前記①の場合には当該債務保証による損失の額の２分の１を，前記②の場合には未返済元本及び利息（延滞利息を除く。）をそれぞれ補償する旨の損失補償契約①ないし⑰及び損失補償変更契約①ないし⑨をそれぞれ締結した（契約上の補償限度額の合計３８億３９００万円）。