１　被告物件にはＬ字形部材３と腕杆10が存在し、右二部材からなる構成が本件考案の構成要件Ａの「係止フック」に該当する。
被告は、本件考案にいう係止フックは、明細書の考案の詳細な説明及び図面の記載に照らして一枚板からなるものであるのに対して、被告物件ではＬ字形部材３と腕杆10の二部材からなるから、被告物件は係止フックを具備しない旨主張する。しかし、登録実用新案の技術的範囲は明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定められるべきであり、明細書添付の図面は一実施例を示したものにすぎず、本件明細書には係止フックの説明に関し一枚板とか二枚板とかを問題にした記載はない。
本件考案にいう係止フックは、建方補助具のレバーブロック側の一端を、継手部材や土台に挟み込む作用効果を有するフック形状をした部材を指すものであるから、明細書の実施例に限定されず、一部材か二部材かとか、一枚板か二枚板かとかの差異があっても、すべて本件考案にいう「係止フック」に該当する。被告物件は、Ｌ字形部材３と腕杆10の二部材で、レバーブロック側の一端を継手部材や土台に挟み込むものであるから、本件考案の係止フックを具備している。２　イ号物件では構成ａ１のとおり、ロ号物件及びハ号物件ではそれぞれ構成ａ１、２のとおり、レバーブロック２に腕杆10が回転可能に支持される構成を備えているところ、「軸支」とは軸にある部材が周方向に回転可能に支持される状態をいうから、被告物件はいずれも本件考案の構成要件Ａの「レバーブロックに係止フックを『軸支』し」を充足する。
なお、イ号物件の回転部材21なるものはレバーブロックの仕様上取り付けられているもので、わざわざ建方補助具用として取り付けたものではなく、たとえ回転部材21を介していたとしても、レバーブロックに腕杆が軸支されていることに変わりはない。
〔被告の主張〕
１　本件考案の構成要件Ａにいう「係止フック」がいかなるものを意味するかは、本件明細書の考案の詳細な説明と図面を参酌して理解すべきであり、それらの記載からすると、係止フックは一部材のコの字形をした一枚板からなるものと解すべきである。
被告物件は、二枚板で形成される水平部25と一枚板で形成される垂直部24からなるＬ字形部材３と、腕杆10とからなり、腕杆10の長手方向中央部にＬ字形部材３の水平部25側端部を回動ボルト23によって回動可能に取り付けた構成であるから、本件考案の「係止フック」に該当しない。
２　本件考案においては、係止フック自体がレバーブロックに「軸支」される構成であるのに対し、イ号物件では、レバーブロック２に回転部材21が回動自在に取り付けられ、この回転部材21には腕杆10がボルト止めされており、また、ロ号及びハ号物件は、必要に応じて、腕杆10の基端に開けた穴27にレバーブロックのフック８を引っかけて使用するものであり、いずれも係止フックがレバーブロックに軸支されていないから、本件考案の構成要件Ａの「レバーブロックに係止フックを『軸支』し」の構成を充足しない。
二　争点２について
〔原告らの主張〕
１　被告物件のＬ字形部材の先端部９の内側には、イ号ないしハ号物件目録の部分拡大図記載のとおりの形状の突出部が存在するところ、これらの突出部の形状は、本件考案の構成要件Ｂの「大きく楔状に突出し」に当たるから、被告物件は構成要件Ｂを充足する。
本件考案の係止フックの先端を内側に「大きく楔状に突出」させる意義は、係止フックを土台にかませるときに、突出部で係止フックを土台に引っかけて、その後リンクチェンの緊張とともに突出部を土台に食い込ませ、レバーブロックをしっかりと固定し、安定した作業ができるようにすることにある。この点被告物件においても、Ｌ字形部材と腕杆で挟むものではあるが、Ｌ字形部材の先端部は、土台に引っかけて、その後リンクチェンの緊張とともに土台に食い込ませる作用効果を奏するから、本件考案と同じである。
被告は、被告物件のＬ字形部材の先端は土台に「突き刺すように形成」されていないと主張する。しかし、本件明細書には、係止フックの先端を土台に「突き刺すように形成」するというような記載はない。本件明細書の考案の詳細な説明の欄には、係止フックの先端を土台に少し打ち込むといった説明があるが、係止フックの先端を少し打ち込んで使用するか、打ち込まずに使用するかは、使用方法の優劣の問題であって、明細書の記載は好ましい使用方法を記載したものであるから、先端を少し打ち込んで使用できる形状のものであれば、本件考案の「大きく楔状に突出」を満たす。
２　被告は、本件考案の出願経緯及び願書に添付された図面を根拠に、「大きく楔状に突出」の意義を限定して解釈すべき旨を主張するが、出願人である原告【Ａ】が行った補正は技術的範囲の限縮ではなく、不明瞭な記載の釈明であり、「楔状」という言葉が審査官には一見明白ではないために、「係止フックの先端を内側に大きく楔状に突出し」と明確にしたものであり、図面の変更も行ってはおらず、当初の図面の形状の表現を明確にしたにすぎないのであって、右補正の経緯は、考案の技術的範囲を減縮して解釈する理由にはならない。
〔被告の主張〕
１　本件考案の出願時には、実用新案登録請求の範囲中の係止フックの先端の形状に係る部分は「係止フックの先端が楔状に形成され」とされていたが、平成三年一二月二六日付けで拒絶理由通知がされたことから、出願人は、平成四年四月四日付けの手続補正書により、「内側に大きく楔状に突出し」との限定を加えて補正するとともに、同日付け意見書において、「本願考案のフックの一方は先端を内側に大きく楔状に突出し、基礎の桁材に突き刺すようにして固定するので滑りなく確実に固定できる。」と主張し、右補正及び主張を受けて、本件考案は出願公告の決定に至ったものである。


右出願経緯に照らせば、本件考案における係止フックは、先端が内側に大きく楔状に突出することが必須の構成要件であり、しかも、この係止フックは基礎の桁材に突き刺して固定する作用を有するものでなければならない。さらに、本件考案では、出願時には単なる「楔状」であったものが、後に「内側に大きく楔状に突出」と補正されたものであるが、当初明細書には係止フックを「内側に大きく楔状に突出」させることについては記載されておらず、ただ願書に添付された図面に記載されていたにすぎない。したがって、右補正が要旨変更に当たらないとすれば、補正後の右文言は図面に示された形状に基づいて限定されるものと解される。しかるところ、本件考案の図面に記載される係止フックの先端の楔状部は、係止フック全体の約一五パーセントに及ぶ長さを有し、尖角度が三〇度に形成され、しかも先端が鋭く尖った形状であり、これ以外に、係止フックの先端部の技術的手段の内容について説明する具体的記載はない。したがって、本件考案の係止フックの先端の形状は右形状に限定されるべきである。右のような形状であるが故に、係止フックを基礎の桁材に突き刺して固定することができるのである。
２　イ号物件のＬ字形部材の形状は、イ号物件目録のイ号部分拡大図のとおりであり、Ｌ字形部材３の先端部９の先端26は丸く形成されていて、土台に突き刺すようには形成されていない。
ロ号及びハ号物件のＬ字形部材の形状は、ロ号及びハ号物件目録の各部分拡大図のとおりであり、Ｌ字形部材３の先端部９の内面には、先端部９の幅のわずか約五分の一の突出高さを有する突部26が形成されているにすぎないもので、しかも突部26の先端角度は約九〇度に形成されているものであって、楔状を呈しておらず、土台に突き刺すようには形成されていない。
したがって、被告物件は、いずれも「内側に大きく楔状に突出」するとの構成を具備していない。
三　争点３について
〔原告らの主張〕
被告物件の構成ｄは、本件考案の構成要件Ｄを充足する。被告物件においては、略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着し、長尺の二本目の棒28と三本目の棒29をそれぞれ着脱自在に取り付けた構成であるから、文言上は構成要件Ｄの「略Ｌ形状フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取付け」たものに該当しないとしても、次のとおり、被告物件は本件考案と均等なものとして本件考案の技術的範囲に属するというべきである。
１　均等の成立要件の一つである「対象製品と考案の構成との差異が考案の本質的部分でない」とは、本質的部分に関する構成に差異があるか否かという観点で判断すべきではなく、対象製品が考案の技術思想の範囲内にあるか否か、あるいは、考案の課題の解決原理と同一の原理を採用しているか否かという観点で判断すべきである。右観点から見れば、本件考案の本質的部分は、①　リンクチェンが組み合わされるレバーブロックに先端が内側に大きく楔状に突出した係止フックを軸支する構成によって、部材の継手を容易に結合させることができ、また、柱の転びを短時間で簡単に修正できること、②　略Ｌ字形状フックに長尺の棒を脱着自在に取り付けた構成によって、フックを高い軒桁に容易に取り付けられ、しかも、運送・保管の時には分離でき取扱いが容易であること、の二点にある。一本目の長尺の棒を略Ｌ形状フックの基端に取り付けるか否かは本件考案の非本質的部分に属する。
被告物件は、略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20が固着されているが、同フック４の長辺と一本目の長尺の棒20の長さの合計と、長尺の二本目の棒28、三本目の棒29とほぼ同じ長さとし、二本目の棒28、三本目の棒29を着脱自在にすることによって、右②の課題解決の原理ないし技術思想を実現しているのであるから、考案の本質的部分は本件考案と同一である。２　本件考案の長尺の棒の脱着位置を被告物件におけるものと置き換えても、本件考案の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏するものである。長尺の棒を構成要件とするのは、略Ｌ字形状フックを地面から高所（軒桁）引っかけることができるという作用効果を奏するためであるが、長尺の棒のすべてを右フックに固着させていないのは、使用時には必要な長尺の棒が保管や運搬の際に邪魔になるからである。
被告物件においては、一本目の長尺の棒20を同フック４の基端に取り付けるにつき、固着した場合と着脱自在に取り付けた場合のいずれの場合でも、同フック４の長辺の長さと一本目の長尺の棒20の長さの合計が、二本目の棒28及び三本目の棒29の長さとほぼ等しいことから、長尺の棒を取り付けた使用時と、取り外して保管ないし運搬する時とで、物品の長さはほぼ同じになり、長尺の棒の取付け及び取外しによる作用効果は全く同じである。
したがって、一本目の長尺の棒20を同フック４に固着したものに置き換えたとしても、考案の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏することになる。
３　被告物件の長尺の棒の着脱位置を前記のようにすることは、当業者であれば製造の時点において容易に想到することができたものである。被告物件の右のような構成は被告において案出したものではない。原告らは、略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接で固着しても、長尺の二本目の棒28、三本目の棒29を分離してそれらを梱包した場合の商品の大きさはそれほど変わらず、使用時及び保管運搬時ともに支障はなかったことから、被告が製造販売する以前から、右構成で製造販売していたものである。被告は、原告らによる右構成の実施品をそのまま模倣して、被告物件を製造、販売しているにすぎない。
４　被告物件の構成は、本件考案の実用新案登録出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではない。本件考案の出願時において、本件考案のようなリンクチェンが組み合わされるレバーブロックを必須の構成とする公知技術はなかったし、当業者が公知技術から容易に推考できたものではないから、被告物件は、本件考案の出願時における公知技術とは同一ではなく、また、当業者が、本件考案の出願時に容易に推考できたものでないことは明らかである。
５　本件考案の出願手続において、被告物件のように略Ｌ字形状フックの基端に一本目の長尺の棒を固着する構成のものが意識的に除外されたなどの特段の事情もない。
〔被告の主張〕
１　被告物件においては、略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20が溶接により固着されており、着脱自在にはなっていないから、本件考案の構成要件Ｄを充足しない。


２　本件考案の本質的特徴は、一直線上に離れて配置された部材の継手を結合する使用態様（本件公報第６図参照）と、柱の転び（傾き）を修正する使用態様（本件公報第５図参照）のいずれにも対応できる建方補助具である点にある。右本質的特徴からすれば、本件考案の構成要件中の本質的部分は、①　係止フックを軸支したレバーブロックのリンクチェンの一端の略Ｌ形状フックと、長尺の棒とが脱着自在であること、及び、②　係止フックの先端が内側に大きく楔状に突出していること、の二点にある。
被告物件は、略Ｌ字形状フック４の基端で一本目の長尺の棒20を溶接により固着しているから、柱の傾きを修正するという使用態様には対応できるが、一直線上に離れて配置された部材の継手を結合する使用態様に対応するものではなく、そのような使用態様に使用されている事実もない。仮に被告物件を右使用態様で用いた場合には、溶接された一本目の長尺な棒が作業の邪魔になる。このことは、被告物件の略Ｌ字形状フック４の短辺12の内側に軒桁の側面に密着させるための当て板があることからも明らかである。
したがって、被告物件は、本件考案の本質的部分において本件考案と構成が相違しており、また、右の差異により、本件考案とは作用効果も相違している。３　被告物件は、次のとおり、本件考案の出願前の公知資料である実開昭六〇―五五六五九公報（乙一一の１、２）記載の技術から、きわめて容易に考案し得たものである。
(一)　被告物件のレバーブロックの部分が、右公知資料の物件においては、張線器となっているが、張線器もレバーブロックの一種であり、共に二つの部材を引き寄せる作用をする用具であり、いずれも当業者に広く知られた用具であるから、単なる用語の置換にすぎない。
(二)　被告物件のチェンの部分が、右公知資料の物件においては索条となっているが、いずれも引張り力を伝達する巻取り可能な部材として広く知られているものであって、単なる素材の選択にすぎない。
(三)　イ号物件においては略Ｌ字形状フックの基端に、ロ号及びハ号物件はレバーブロックの基端にそれぞれチェンを連結しているのに対し、右公知資料においては、把手杆の基端に索条を連結しているが、索条ないしチェンの一端を長尺な棒のいずれの端に連結したかの相違にすぎないもので、当業者がきわめて容易に選択し得る事項である。なお、リンクチェンが組み合わされるレバーブロックは、本件考案の出願前から周知の技術である。
(四)　被告物件は、一本目の長尺の棒に二本目、三本目の長尺の棒を着脱自在としているのに対し、右公知資料においては棒を着脱自在とするものではないが、離れた所に届かせる用具を運搬等に便利なように継ぎ構造にすることは、釣り竿等に見られるごとく本件考案の出願前に周知の技術であるから、当業者がきわめて容易に選択し得ることである。
四　争点４について
〔被告の主張〕
本件考案出願前の公知資料である実開昭六〇―五五六五九号公開実用新案公報及びマイクロフィルム（乙一一の１、２）には、「家屋の立て起し作業用具」についての考案が開示されているところ、右公知資料と本件考案とを対比すると、右公知資料の「張線器」が本件考案の「レバーブロック」に、「索条」が「リンクチェン」に、「フック」が「略Ｌ形状フック」に対応し、右公知資料の「把手杆」が本件考案の「長尺の棒」に対応する。唯一、右公知資料のクランプと本件考案の係止フックとが相違しているが、これについて、原告らの主張するように、被告物件のＬ字形部材と腕杆からなる構成（クランプ）が本件考案の係止フックに対応するとするならば、本件考案は、その出願前に全部公知の技術であって、実用新案法三条一項三号の新規性の規定に違反して登録されたものであり、その登録は無効とされるべきものとなるから、このような新規性を有していない権利の行使は、権利の濫用として認められるべきではない。
また、仮に本件実用新案権を有効なものと扱わなければならないとするならば、被告物件は、右公知資料に記載された技術と同じ技術を実施したものにすぎないというべきであるから、本件実用新案権は被告物件には及ばない。
〔原告らの主張〕
被告主張の公知資料における張線器は、そもそも索条（ワイヤーロープ）を牽引するものであり、レバー操作によりリンクチェンを緊張させるレバーブロックとは明確に区別される。したがって、右公知資料には、柱の転びを修正するために、リンクチェンと組み合わせて使用するレバーブロックを使用するという考えは、一切記載されていない。
五　争点５について
〔原告らの主張〕
１　原告【Ａ】の損害
(一)　被告は、平成八年四月二二日から、本件実用新案権について原告会社に専用実施権を設定した同年七月二二日までの間に、イ号物件を二四〇台製造した。
原告【Ａ】が本件実用新案権の実施品であるフッカーＭⅡ―５０を製造、販売することにより得られる利益は、一台につき八八八〇円であるから、これに被告の右販売台数を乗ずると、被告の右販売に伴う原告【Ａ】の損害は二一三万一二〇〇円となる。
(二)　被告は、同年七月二三日から平成一一年一一月一二日までの間に、次のとおり被告物件を合計一九九一台製造、販売した。


販　売　期　間　　　　　イ号物件　　ロ号物件　　ハ号物件Ｈ８・７・23～Ｈ９・３・31　　四八台　　七〇〇台　　　三一台Ｈ９・４・１～Ｈ10・３・31　　　　　　　五七三台　　　一七台Ｈ10・４・１～Ｈ11・３・31　　　　　　　三四八台　　　一三台Ｈ11・４・１～Ｈ11・11・12　　　　　　　二四六台　　　一五台被告の右侵害行為がなければ、原告【Ａ】は原告会社から一台につき三〇〇〇円の実施料を取得できたから、これに被告の右販売台数を乗ずると、被告の右販売に伴う原告【Ａ】の損害は五九七万三〇〇〇円となる。(三)　原告【Ａ】が本件訴訟の提起、遂行に要した弁護士費用、弁理士費用としては、一五〇万円が相当である。
(四)　以上合計　九六〇万四二〇〇円
２　原告会社の損害
(一)　被告は、原告会社が本件実用新案権について専用実施権の設定を受けてから、前記１、(二)記載のとおり、被告物件を製造、販売した。原告会社が、本件考案の実施品を製造、販売することにより得られる一台当たりの純利益の額は、ハ号物件に対応するＭⅡ―８０型フッカーについては二万四五五六円、イ号物件及びロ号物件に対応するＭⅡ―５０型フッカーについては、平成八年七月二三日から平成九年三月三一日までは一万一八九二円、平成九年四月一日から平成一〇年三月三一日までは一万〇一九六円、平成一〇年四月一日から平成一一年一一月一二日までは一万三三七九円であった。
そうすると、専用実施権登録後の平成八年七月二三日以降の被告の侵害行為がなければ得られたであろう原告会社の損害は、右期間中の平均純利益額に、同期間に対応した被告の販売台数を乗じた金額であり、合計二四五五万〇九〇六円となる。
(二)　原告会社が本件訴訟の提起、遂行に要した弁護士費用、弁理士費用としては、二五〇万円が相当である。
(三)　以上合計　二七〇五万〇九〇六円
〔被告の主張〕
原告らの右主張は争う。
原告らは、本件考案の実施品を製造、販売しておらず、公知技術である乙一一ないし一三の各１、２に記載された家屋の立て起こし作業用具をほとんどそのまま実施した製品を製造、販売しているにすぎないから、損害額は実施料相当額とされるべきである。
第四　争点に対する判断
一　争点３（構成要件Ｄの充足性及び均等）について
１　被告物件は、各構成ｄにおいて「略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着し、同フックの長辺と一本目の長尺の棒20の長さの合計とほぼ同じ長さの長尺の二本目の棒28及び三本目の棒29をそれぞれ着脱自在に取り付けた」ものであり、一本目の長尺の棒20が略Ｌ字形状フックの基端に着脱自在に取り付けられていないから、本件考案の構成要件Ｄのように「略Ｌ形状フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取り付けた」ものではなく、両者では長尺の棒の脱着位置に差異がある。したがって、被告物件の構成ｄは、文言上は本件考案の構成要件Ｄを充足するとはいえない。
２　そこで、この差異が均等であるとして本件考案の技術的範囲に含まれるといえるかについて検討する。
実用新案権侵害訴訟において、明細書の実用新案登録請求の範囲に記載された構成中に、相手方が製造等をする製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても、(1)　右部分が考案の本質部分ではなく、(2)　右部分を対象製品におけるものと置き換えても、考案の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、(3)　右のように置き換えることに、当該考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、(4)　対象製品が、考案の実用新案出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時にきわめて容易に推考できたものではなく、かつ、(5)　対象製品が考案の実用新案出願手続において実用新案登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、右対象製品は、実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、考案の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成一〇年二月二四日判決・民集五二巻一号一一三頁参照）。３(一)　甲二によれば、本件明細書の考案の詳細な説明及び図面には次のような記載があることが認められる。
(1)　「産業上の利用分野」の項に「本考案は建屋の建方の際、部材の継手を結合したり本締めの前に柱の転びを修正して建入れを行うとき等に使用する建方の補助具に関する。」（別添実用新案公報１欄一三ないし一五行目）と記載され、本件考案の建方補助具が、建方の際に、①　部材の継手を結合する場合と、②　柱の転び（傾き）を修正する場合、の二つの場合に使用されるものであることが明示されている。
(2)　「従来の技術」の項に「建屋等の建方の途中で部材の継手が手で引寄せるだけではどうしても結合できない場合や建方が済んで各部の緊結をする前に柱の転びを修正する必要のある場合がある。」（１欄一七ないし二〇行目）と記載されているほか、前記①の従来技術として「従来、この離れた継手を結合するときは木槌で部材の端を叩いて結合していた。」（１欄二一ないし二二行目）と記載され、②の方法に関する従来技術も具体的に記載されている（１欄二二行目ないし２欄五行目）。


(3)　「考案が解決しようとする問題点」の項に、前記①の使用方法の従来技術の問題点として「この従来の部材の端を木槌で叩いて継手を結合するものでは力に限りがあって容易に継手が合わない場合があるし、しかも足場の悪い高所での作業ではバランスを失って危険であるという問題点があった。」（２欄一一ないし一五行目）と記載され、また、②の方法の従来技術の問題点も具体的に記載されている（２欄一六行目ないし３欄二行目）。
(4)　「問題点を解決するための手段」の項に「本考案は……その目的とするところは、部材の継手を容易に結合させることができ、又、柱の転びを短時間で簡単に修正することができ……る補助具を提供することにあり」（３欄一〇ないし一五行目）、「そのための技術的手段として本考案の建方補助具では、レバーブロックに係止フックを軸支し、同係止フックの先端を大きく楔状に突出し、又前記レバーブロックと組み合わせて使用するリンクチェンの一端に略Ｌ形状フックを取付け、同フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取付けたことを特徴とする建方補助具とした。」（３欄一五ないし二二行目）と記載されている。(5)　「作用」の項に「本考案の建方補助具では、部材の継手を結合するときレバーブロックに軸支した係止フックをその開口部から一方の部材に挿入すると共に楔状に形成した先端を継手側に向けて部材の側面に少し打ち込む。（以下略）」（３欄二四ないし四〇行目）と前記①の部材の継手を結合するときの作用が、また、「柱の転びを修正するときは、係止フックをその開口部から外側に倒れた柱の反対側の土台上面に挿入して先端を同土台側面に少し打込む。（以下略）」（３欄四一行目ないし４欄六行目）と前記②の柱の転びを修正する場合の作用が記載されている。
(6)　「実施例」の項に、本件考案の建方補助具を用いて、柱の倒れを修正するときと、部材の継手を結合させる場合の使用方法が説明されており、図面第５図に前者の、第６図に後者の使用態様が図示されている。(7)　「考案の効果」の項に「本考案によれば……建家の建方のとき継手がきつい部材を容易に合わせることができる。又柱の転びを素早く修正することができる。」（６欄一七ないし二〇行目）と記載されている。(二)　本件明細書及び図面の右記載に照らせば、本件考案は、①　部材の継手を結合する場合と、②　柱の転び（傾き）を修正する場合の両方に使用し得るようにすることを目的として、従来技術の問題点を解決するための手段を提供したことに特徴を有する建方補助具であるということができる。(三)　本件考案の出願前の公知資料を検討すると、証拠（乙五、一一の１、２、一三の１、２）によれば、本件考案の出願前に頒布された刊行物である特開昭五三―七八六三三号公報（乙五）、実開昭六〇―五五六五九公報（乙一一の１、２）及び実開昭五三―五八四三〇公報（乙一三の１、２）には、いずれも土台をフックないしアンカーで固定し、軒桁をフックで固定し、右土台固定部と軒桁固定部の間を綱、索条、管などで繋ぎ、その距離を引っ張るなどして調整し、柱の転びを修正する建方補助具の発明ないし考案が記載されていることが認められる。このうち、実開昭六〇―五五六五九公報について見ると、その実用新案登録請求の範囲第１項は、「木造家屋の柱を垂直状態に矯正するためのものとして、先端部に回動自在のフックが枢着された一定長さの剛性な把手杆と、その把手杆の基端部に連繋された一定長さの可撓な索条と、その索条に一端部が係脱自在に係止され且つ他端部にクランプが連繋されたレバー操作可能な張線器との組合わせから成り、その把手杆に対するフックの回動角度範囲を約九〇度に規制すると共に、上記索条に複数の長さ調整環を設けたことを特徴とする家屋の立て起し作業用具。」というものである。本件考案と右公知資料とを比較すると、本件考案のレバーブロック、チェンが、それぞれ張線器、索条となっているが、いずれも二つの部材の間を索条ないしチェンで繋ぎ、その距離を、張線器ないしレバーブロックで調整するものであり、柱の転びを修正するという使用方法においては、機能的に同等の役割を有している。しかし、右公知技術においては、フックが枢着された把手杆の基端に索条を連結しているから、部材の継手を結合するという使用方法に用いることはできず、右公知技術の公報にも、部材の継手を結合するという使用方法についての記載はない。
右公知技術との対比からいっても、本件考案の建方補助具は、柱の転び（傾き）を修正する使用方法のみを目的としたものではなく、右使用方法に加えて、部材の継手を結合する使用方法を可能にしたことに、従来技術にはない特徴があるものというべきである。
(四)　本件考案の構成要件Ｄは、「略Ｌ形状フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取付けた」構成であるが、甲二によれば、右のような構成を採ったことにより、長尺の棒の先端を略Ｌ形状フックに固定して、棒で同フックを持ち上げ、高い位置にある柱の軒桁に同フックを取り付けて（別添公報第４図）、柱の転びを修正する作業ができ、他方で、部材の継手を結合させるときには、同フック基端から長尺の棒を取り外すことにより、低い位置での継手結合作業をすることも可能としたものと認められるから、略Ｌ形状フックの「基端」に長尺の棒を脱着自在に取り付けるという構成は、本件考案特有の課題解決手段を基礎付け、本件考案特有の作用効果を奏するための特徴的部分であるというべきである。そうすると、右部分は、本件考案の本質的部分に当たる。
原告らは、本件考案の本質的部分は、①　リンクチェンが組み合わされるレバーブロックに先端が内側に大きく楔状に突出した係止フックを軸支する構成によって、部材の継手を容易に結合させることができ、また、柱の転びを短時間で簡単に修正できること、②　略Ｌ形状フックに長尺の棒を脱着自在に取り付けた構成によって、フックを高い軒桁に容易に取り付けられ、しかも、運送・保管の時には分離でき取扱いが容易であることの二点にあり、一本目の長尺の棒を略Ｌ形状フックの基端に取り付けるか否かは非本質的部分であると主張するが、本件考案における部材の継手を結合するという使用目的の重要性とその使用態様を顧慮しないものであって、採用できない。


(五)　被告物件においては、略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着しているから、部材の継手を結合する使用方法で用いた場合、固着された一本目の長尺の棒は全く不要であって作業の邪魔になり、とりわけ低所においては、一本目の長尺の棒が地面に当たり、事実上、部材の継手を結合するという使用方法を実施することは著しく困難となるといわざるを得ない。したがって、被告物件は、部材の継手を結合する使用方法を予定したものとは認められない。
(六)　そうすると、被告物件は、本件考案の本質的部分において本件考案と差異があり、また、右差異により、本件考案の目的を達することができず、同一の作用効果を奏するものではないから、置換可能であるともいえない。よって、被告物件は、前記均等の要件の(1)、(2)を具備しないから、本件考案と均等なものとして本件考案の技術的範囲に属するものということはできない。
二　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一二年六月一五日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長   裁判官　　      小　　松　　一　　雄
裁判官　　      阿　　多　　麻　　子
裁判官　　      前　　田　　郁　　勝
別紙
イ号物   件目録
ａ１　レバーブロック２に枢支ピン22によって回転部材21が回動自在に取り付けられ、この回転部材21に腕杆10の端部をボルト８によって軸支し、２　腕杆10の長手方向中央部には、２枚板で形成される水平部25と１枚板で形成される垂直部24からなるＬ字形部材３の水平部25側端部が回動ボルト23によって回
動可能に取り付けられ、
ｂ　Ｌ字形部材３の他端先端部９の内側には、別紙イ号部分拡大図記載のとおりの
形状の突出部を有し、
ｃ　レバーブロック２と組み合せて使用するリンクチェン16の一端に略Ｌ字形状フ
ック４を取り付け、
ｄ　略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着し、同フックの長辺と一本目の長尺の棒20の長さの合計とほぼ同じ長さの長尺の二本目の棒28及び三本目の棒29をそれぞれ着脱自在に取り付けた
ｅ　建方補助具
イ号図面　イ号部分拡大図
別紙
ロ号物   件目録
ａ１　レバーブロック２は回動自在に取り付けられたフック８を有し、２　腕杆10の端部には穴27が開いており、レバーブロック２のフック８が挿通す
ることが可能となっており、
３　腕杆10の長手方向中央部には、２枚板で形成される水平部25と１枚板で形成される垂直部24からなるＬ字形部材３の水平部25側端部が回動ボルト23によって回
動可能に取り付けられ、
ｂ　Ｌ字形部材３の他端先端部９の内側には、別紙ロ号部分拡大図記載のとおりの
形状の突出部を有し、
ｃ　レバーブロック２と組み合せて使用するリンクチェン16の一端に略Ｌ字形状フ
ック４を取り付け、
ｄ　略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着し、同フックの長辺と一本目の長尺の棒20の長さの合計とほぼ同じ長さの長尺の二本目の棒28及び三本目の棒29をそれぞれ着脱自在に取り付けた
ｅ　建方補助具
ロ号図面　ロ号部分拡大図
別紙
ハ号物   件目録
ａ１　レバーブロック２は回動自在に取り付けられたフック８を有し、２　腕杆10の端部には穴27が開いており、レバーブロック２のフック８が挿通す
ることが可能となっており、
３　腕杆10の長手方向中央部には、２枚板で形成される水平部25と１枚板で形成される垂直部24からなるＬ字形部材３の水平部25側端部が回動ボルト23によって回
動可能に取り付けられ、
ｂ　Ｌ字形部材３の他端先端部９の内側には、別紙ハ号部分拡大図記載のとおりの
形状の突出部を有し、
ｃ　レバーブロック２と組み合せて使用するリンクチェン16の一端に略Ｌ字形状フ
ック４を取り付け、
ｄ　略Ｌ字形状フック４の基端に一本目の長尺の棒20を溶接により固着し、同フックの長辺と一本目の長尺の棒20の長さの合計とほぼ同じ長さの長尺の二本目の棒28及び三本目の棒29をそれぞれ着脱自在に取り付けた
ｅ　建方補助具
ハ号図面　ハ号部分拡大図


主文
１　被告は，原告に対し，１７万６６７２円及びこれに対する平成１６年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被告との間で語学の教授に関する特定継続的役務提供契約を締結した原告が，この契約を中途解約したとして，不当利得返還請求権に基づき，既払いの受講料の返還を求める事案である。
２　前提になる事実（証拠の引用のない事実は当事者間に争いがない。）(1)　被告は，外国語教室の経営等を目的とする株式会社であり，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）４１条１項，同２項，特定商取引法施行令１２条別表第５所定の特定継続的役務を提供する役務提供事業者である。
（弁論の全趣旨）
(2)　原告は，平成１３年１０月２５日，被告との間で，下記の約定で特定継続的役務提供契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
ア　登録コース　　　レギュラーコース
イ　登録種別　　　　スタンダード
ウ　契約ポイント　　１５０ポイント
エ　有効期限　　　　３年間
オ　ポイント単価　　２０５０円
カ　レッスン料総額　２９万０５８０円
（キャンペーン期間中につき，１０パーセント割引適用後の金額）
（上記イ及びエにつき乙１）
(3)　被告は，(2)の際，原告に対し，被告の契約料金体系等について記載されている「CourseGuide」と題する書面（乙３）を交付した。また，原告は，(2)の際，被告に対し，３枚複写方式になっている「APPLICATIONFORM」と題する書面に必要事項を記載し，そのうち「APPLICATIONFORM（弊社控）」と題する書面を被告に提出し，被告から，「APPLICATIONFORM（生徒登録申込書・生徒控）」と題する書面の交付を受けた。
（乙１，乙２（枝番を含む），乙３）
(4)ア　被告の各コースは，有効期限内に使用可能なポイント数をまとめてパッケージ化したものである。原告が契約したレギュラーコースの場合，受講者は１回のレッスン当たり１ポイント（ただし，レッスンの態様によっては２ポイント以上を必要とする。）を使用して受講できるシステムになっている（乙３）。イ　ポイントの料金については，下記のとおり，購入したポイント数が多くなるに従い，１ポイント当たりの単価（税抜き）が低額になる制度となっていた（下記金額は，原告が登録したレギュラーコースのスタンダード登録の場合）（乙３）。(ア)　契約ポイント数６００ポイントの場合　　１２００円(イ)　契約ポイント数５００ポイントの場合　　１３５０円(ウ)　契約ポイント数４００ポイントの場合　　１５５０円(エ)　契約ポイント数３００ポイントの場合　　１７５０円(オ)　契約ポイント数２５０ポイントの場合　　１８５０円(カ)　契約ポイント数２００ポイントの場合　　１９５０円(キ)　契約ポイント数１５０ポイントの場合　　２０５０円(ク)　契約ポイント数１１０ポイントの場合　　２１００円(ケ)　契約ポイント数　８０ポイントの場合　　２３００円ウ　本件契約には，本件契約を中途解約した際の精算方法として，受領済み総額から下記の(ア)ないし(オ)の税込金額（(エ)は非課税）を差し引いた残金を受講者に返還する旨の規定が設けられていた（乙３）。
(ア)　消化済み受講料
消化済み受講料を算定する際に用いるべきポイント単価は，役務提供済みポイント数以下で最も近いコースの契約時のポイント単価とし，デイタイム登録，スタンダード登録，２４時間登録の登録種別に該当する単価とする。ただし，消化済み受講料は役務提供済みポイント数以上の最も近いコースのポイント総額を上限とする（以下「本件規定」という。）。
(イ)　消化済みＶＯＩＣＥ利用料
(ウ)　マルチメディア施設利用料
(エ)　中途登録解除手数料
（受講料・ＶＯＩＣＥ利用料・マルチメディア施設利用料（通信料含）の契約総額－(ア)－(イ)－(ウ)）×２０パーセントとする。ただし，５万円を上限とする。
(オ)　教材費
(5)　原告は，平成１３年１０月２５日，被告に対し，(2)記載のレッスン料総額２９万０５８０円を支払った。
(6)　原告は，平成１６年１０月６日，被告に対し，特定商取引法４９条１項に基づき，本件契約を解除するとの意思表示をした。この際，原告は３６ポイントを消費していた。
３　原告の主張
(1)　本件契約は，特定商取引法上の特定継続的役務提供契約であり，その役務提供開始後の解除であるから，被告は，損害賠償額の予定又は違約金につき，特定商取引法４９条２項１号に規定する限度で取得できるのみであり，その余は原告に返還しなければならない。本件では，単価２０５０円のレッスンを３６ポイント分受講しているため，本件契約の解除により被告が原告に請求できる損害賠償額の上限は，下記のとおり１１万３９０８円であり，その余の１７万６６７２円は原告に返還しなければならない。
ア　特定商取引法４９条２項１号イに規定する金額（提供された特定継続的役務の対価に相当する額）
２０５０円×３６ポイント×０．９×１．０５＝６万９７４１円イ　特定商取引法４９条２項１号ロに規定する金額（契約の解除によって通常生ずる損害の額として特定商取引法４１条２項所定の政令で定める役務ごとに政令で定める額：特定商取引法施行令１５条別表第５により「５万円又は契約残額の１００分の２０に相当する額のいずれか低い額」）
契約残額
２９万０５８０円－６万９７４１円＝２２万０８３９円
残額の２０パーセント


２２万０８３９円×２０パーセント＝４万４１６７円
よって，上記金額は４万４１６７円である。
ウ　ア及びイの合計額　１１万３９０８円
(2)　本件規定の有効性について
下記の点を総合すれば，本件規定は，特定商取引法４９条７項により無効である。
ア　特定商取引法４９条２項１号イに規定する「提供された特定継続的役務の対価に相当する額」を算定するに当たっては，契約時の単価を用いることが要求されており，契約時より高額の単価を用いて上記対価に相当する額を算定することは，特定商取引法４９条２項が定める違約金の上限規制を潜脱するものであり，許されない。
イ　また，被告の料金設定は，少ないポイント数でのポイント単価を異常に高く設定し，これを提示することによって，消費者が当初予定していた金額，期間を超える大量の購入を誘因する意図に基づくものである。そして，解約精算時のポイント単価を消化済みのポイント以下のポイント単価を適用して精算するという内容の規定は，実質的に見れば，高額な違約金条項として機能し，消費者の中途解約権を制約するものであるから，特定商取引法上の中途解約制度の脱法行為である。
ウ　さらに，被告主張の中途解約時の精算方法は非常に分かりづらいものであるし，被告は，本件契約時に，原告を含めた受講者に対し，上記中途解約時の精算方法について明確に説明していないことからすれば，原告を含めた受講者は，中途解約時に契約時と同じ単価で計算されることを期待するのが当然であり，社会通念上も，「提供された特定継続的役務の対価に相当する額」を契約時の単価により計算することが相当である。
４　被告の主張
(1)　本件規定に従った原告の返還金額は下記のとおり１３万０５８０円である。ただし，本件においては，消化済み受講料算定の基礎となる消化済みポイント数は，現に原告が使用した３６ポイントとする。
ア　受領済み総額　　　　２９万０５８０円
ＶＯＩＣＥ利用料，教材費及びその他の費用は発生していない。
イ　精算金　　　　　　　１６万円
(ア)　消化済み受講料
３８００円×３６ポイント×１．０５×０．９＝１２万９２７６円(イ)　中途登録解除手数料　　　　　　　　　　　　　　３万０７２４円
ウ　返還金額（ア－イ）　１３万０５８０円
(2)　本件規定の有効性について
下記の点に照らせば，本件規定は，民法９０条ないし消費者契約法１０条，あるいは，特定商取引法４９条７項により無効とされるものではなく，有効である。ア　特定商取引法４９条２項１号イは，提供済みの特定継続的役務について，役務提供事業者がその対価を収受できることを確認的に規定したものにすぎず，対価の額，計算方法については当事者間の合意に委ねている。そして，本件規定は，被告が特定継続的役務の対価について数量割引制度を採用していることを前提に，中途解約を停止条件として支払われるべき提供済み役務の対価の計算方法に関して受講者と合意したものであり，特定商取引法４９条２項１号イは，このような合意をすることや，具体的な合意内容について何ら制約を課しておらず，そのような合意に従って精算が行われた場合は，特定商取引法４９条２項１号イ，同法４９条７項違反の問題は生じないと解するべきである。また，特定商取引法に関する行政庁の省令，通達や運用，特定商取引法４９条２項１号イの立法経緯や立法趣旨等に照らしても，同規定が，本件規定のような合意を制限するものとは解されない。
ただし，仮に，提供済み役務の対価の収受を装って，実質的には違約金を収受する脱法的な規定が設けられているなど特段の事情がある場合に限り，民法９０条又は消費者契約法１０条の適用があると解される。そして，上記特段の事情の存在は原告において主張，立証すべきであるが，原告からこのような主張，立証はない。
イ(ア)　仮に，特定商取引法４９条２項，同４９条７項が，中途解約の際の提供済み役務の対価の計算方法に関する合意について一定の制約を課すものであるとしても，上記条項に基づいて当該合意が無効とされるのは，当該合意が提供済み役務の対価名目で多額の違約金や未履行の役務提供部分の対価を支払わせるような内容であり，それにより，不当に中途解約権を制約するものである場合に限られる。そして，本件規定がこのような場合に該当するため無効になることを基礎付ける事実を原告において主張，立証をする必要があるが，原告はこのような主張，立証をしていない。かえって，本件規定は，実質的にも提供済み役務の対価の計算方法であり，多額の違約金や未履行の役務提供部分の対価を支払わせることにより，受講者の中途解約権を不当に制約するものではないから，その内容自体からして，上記のような場合に該当せず，特定商取引法４９条７項により無効になるとはいえない。
(イ)　仮に，本件規定について特定商取引法４９条２項，同４９条７項違反の問題が生じるとしても，本件規定が同法４９条７項所定の「不利なもの」に該当するか否かを判断するに当たっては，本件規定の規定内容のみから個別的に判断することは適切でなく，被告と受講者間の契約において数量割引制度が採用されていることその他契約全体の諸条件から総合的に判断する必要がある。そして，下記の事情を総合すれば，本件規定は，受講生の中途解約権の行使を制限する内容のものではなく，特定商取引法４９条７項所定の，受講者に「不利なもの」とは解されない。
また，仮に，特定商取引法４９条２項が，提供済み役務の単価を算定する際に，合理的な理由なく契約締結時に適用された単価と異なる単価を用いることを禁止しているとしても，下記の事情を総合すれば，本件規定を用いることには高度の合理性がある。
したがって，いずれにしても，本件規定が，特定商取引法４９条７項により無効になることはない。


a　継続的役務提供契約において，１回の購入量が多いほど割引率が大きくなるという数量割引制度は，ＪＲの定期券やＮＨＫテレビ受信料やその他企業，消費者間の取引において一般的に見られる取引慣行である。そして上記数量割引制度は，役務の提供者にとっては，中長期的な役務受領者を獲得し，仕入れのコストを削減するとともに，役務受領者にとっても，安価な役務提供を受けることができるという，双方に有利な点がある制度であるから，合理的な根拠がある制度である。
特に，被告においては，①受講者の利便性の観点からポイント制を採用する場合に，ポイント制による外国語会話教室事業を適正に維持するためには，統計的に中長期的な経営予測をする必要があること，②受講者に対し，負担可能な対価で，かつ自由な時間に学習できるコースを提供するという外国語会話教室の社会的意義を果たす必要があること，③質の高い外国人講師を確保するために欠かせない制度であること等の観点から，数量割引制度を導入する必要がある一方で，受講者も，数量割引制度により，被告から多様なポイント数や価格帯を提供され，あるいは，他の外国語会話教室と比較しても質の高い講義を廉価で提供されるという利益を得ている。
b　数量割引制度が採用された継続的役務提供契約が中途解約された場合に，提供済み役務の対価を算定する単価として，数量割引適用後の単価（契約時に適用された単価）ではなく数量割引適用前の単価を用いることは，経済原則に合致しており，当事者の合理的意思解釈として妥当なものである。また，数量割引適用前の単価を用いて精算することは，最大数量で契約をしておいて中途解約をするといった消費者の行動を防止し，あるいは，役務受領者間の公平を確保する必要があるなどの観点からすれば，数量割引制度を維持するために必要な制度であり，本件規定に限らず，広く一般に行われている制度であるから，合理性がある。他方，上記のような精算方法を否定することは，数量割引制度自体を否定するものであり，事業者たる被告の経済活動への不当な干渉であるのみならず，被告としては，受講者が支払うべき受講料を引き上げるなどの措置を講じざるを得ないから，結局は，受講者に不利益を与えることになる。
c　本件規定は，契約時に用いられた料金体系に従い，中途解約時までに現実に用いたポイント数に適用される単価を使用して精算を行うものであり，中途解約した受講者にとっては，実際の消化数量に応じた割引率による利益はなお享受でき，かつ，既に被告から客観的な価値の役務を受領しているのであるから，本件規定にペナルティー的要素はなく，受講者の中途解約権の行使を不当に制約するものではない。
また，本件規定に従って中途解約時の精算を行ったとしても，被告と他社の料金水準を比較すれば，受講者にとって，受講した役務の客観的価値を上回る対価の支払になるとはいえず，かえって，他社に比較して未だ割安であるとすらいえる。したがって，この意味でも，本件規定が受講者の中途解約権を不当に制約するものとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　本件の争点は，本件規定の有効性であるが，被告の主張を踏まえ，まず，特定商取引法における特定継続的役務提供契約に関する規制の趣旨等について検討した上で，①本件規定が特定商取引法４９条２項，同法４９条７項の規制を受けるか否か，②（①が否定された場合）本件規定が，民法９０条あるいは消費者契約法１０条に照らして有効といえるか否か，③（①が肯定された場合）本件規定が，特定商取引法４９条２項，同法４９条７項に照らして有効といえるか否か，との順に検討を加える。
２　特定商取引法における特定継続的役務提供契約に関する規制の趣旨等について(1)　特定継続的役務提供契約に関する規制は，平成１１年改正の訪問販売等に関する法律１７条の２以下（平成１１年１０月２２日施行）において制定されたものである。すなわち，当時，エステティックサロンや外国語会話教室等の継続的役務提供取引において，これらの取引が継続的に役務提供を受けることにより一定の効果が生じることをもって誘引され，長期間の役務提供とこれに見合う対価の支払を予め約定するという特徴を有しており，高額かつ長期間の継続的な契約が取り結ばれることが多いなどの事情から，契約締結時や中途解約時に，役務提供事業者，消費者間の紛争が急増していたこと等を背景に，特定継続的役務提供契約の契約締結及び契約解除の適正化を目的として上記規制が設けられたものである。その後，訪問販売等に関する法律は，平成１２年法律第１２０号による改正によって，現在の特定商取引法に題名が改められたが，その基本的な内容は，現在の特定商取引法４１条以下の規制と概ね同旨である。そして，特定商取引法が同法４９条において，中途解約制度を設けるとともに，中途解約に伴い役務提供事業者が請求し得る金額の上限を規定した趣旨は，特定継続的役務提供取引においては，契約期間が一定程度長期にわたるため，役務受領者の側に事情変更が生じ，引き続き役務の提供を受けることが困難となる状況が発生した場合，取引の対象である役務提供の内容を客観的に確定することが難しいことや提供される役務の効果や目的の実現が不確実であること等から，役務受領者が期待した役務の提供又は効果等が得られず，以後の役務提供を望まない場合等において，役務受領者が契約解除を希望しても，役務提供事業者がこれに応じないなどの紛争が多発していたことを受け，中途解約の要件や中途解約に伴い役務提供事業者が請求し得る金額の上限を明確化したことにあると解される。
(2)　ところで，特定商取引法４９条２項１号イは，特定継続的役務提供契約が中途解除された際に，役務提供事業者が当該役務受領者に対して請求できる金額として，「提供された特定継続的役務の対価に相当する額」を定めているところ，同規定は，中途解約の効果が非遡及であることから，中途解約の時点で提供済みの役務の対価相当額について役務提供事業者が正当に請求可能であることを確認的に定めたものと解される。
また，同法４９条２項１号ロは，特定継続的役務提供契約が中途解除された際に，役務提供事業者に，政令（特定商取引法施行令１５条別表５）で定める額を上限とした「特定継続的役務提供契約の解除によって通常生ずる損害」の請求を認めているところ，同規定は，同法４９条に規定する中途解約が理由の如何を問わず認められることとの均衡上，役務提供事業者に，一定額を上限とした損害額の請求を認めたものであると解される。
さらに，同法４９条７項は，「前各項（同法４９条１項ないし６項）の規定に反する特約で特定継続的役務提供受領者等に不利なものは，無効とする。」と規定するところ，同規定は，同法４９条各号が，役務提供事業者等に対する片面的強行規定であることを明らかにしたものであると解される。


３　本件規定が特定商取引法４９条２項，同法４９条７項の規制を受けるか否かについて被告は，本件規定が，中途解約の際の提供済み役務の対価の計算方法に関する受講者との間の合意であるとの主張を前提に，特定商取引法４９条２項１号イは，このような合意をすることや，具体的な合意内容について何ら制約を課していないから，本件規定が，同法４９条２項１号イ，同法４９条７項の規制を受けることはなく，これらの規定に違反するかは問題にならない旨主張する。この点，確かに，２(2)に判示したとおり，同法４９条２項１号イは，中途解約の時点で提供済みの役務の対価相当額について役務提供事業者が正当に請求可能であることを確認したにすぎないことからすれば，同規定が，役務提供事業者と役務受領者との間で，中途解約時の精算方法の一内容として，提供済み役務の対価の額や計算方法に関する合意をすること自体を制限するものとは解されない。しかし，同法４９条２項１号イは，同号ロと相まって，特定継続的役務提供契約が中途解約された場合に役務提供事業者が請求し得る額の上限を定めたものであるから，上記の合意内容が，単に提供済み役務の対価の額や計算方法を定めることを超えて，実質的に，役務提供事業者に特定商取引法４９条２項１号が許容する金額以上の請求を認める内容である場合は，このような合意をすることは，特定商取引法が許容しない違約金ないしこれに類する金員の請求を合意するものであり，同法４９条２項１号，同４９条７項に抵触するものといわなければならない。したがって，特定継続的役務提供契約の中途解約時の提供済み役務の対価の計算方法に関する合意について，同法４９条７項の適用が問題にならないとする被告の主張は採用できず，本件規定が，同法４９条２項１号，同法４９条７項に照らし有効であるか否かを検討する必要がある。
４　本件規定が，特定商取引法４９条２項，同法４９条７項に照らして有効といえるか否
かについて
(1)　２(2)に判示したとおり，特定商取引法４９条２項１号イは，中途解約の時点で既に提供済みの役務の対価相当額について役務提供事業者が正当に請求可能であることを確認的に記載したものであるところ，提供済み役務の対価の精算という行為の性質に照らせば，役務提供事業者が，役務受領者から受領した前払金につき，提供済み役務の対価に相当する部分を控除して当該役務受領者に返還する場合において，契約締結時ないし前払金の受領時に役務の対価に関する単価が定められており，この単価に基づいて前払金の金額が決定されていた場合には，原則として，この契約締結時ないし前払金の受領時に適用された単価に従って上記提供済み役務の対価を算定するべきである。そして，合理的な理由なく契約締結時ないし前払金の受領時に適用された単価と異なる単価を用いることは，これにより，役務受領者に対し，契約締結時ないし前払金の受領時に適用された単価を用いて精算を行う場合に比較して高額の金銭的負担を与える場合には，実質的に，役務提供事業者に同法４９条２項１号が許容する金額以上の請求を認めるものであり，特定商取引法が許容しない違約金ないしこれに類する金員を請求するものであるから，同法４９条２項１号の趣旨に反するものであり，同法４９条７項により無効であるといわなければならない。また，２(2)に判示したとおり，同法４９条２項１号ロが，役務提供事業者に一定額を上限にした損害額の請求を認めていることからすれば，特定商取引法は，中途解約によって役務提供事業者に生じ得る損害や営業上の不利益は，同法４９条２項１号ロに基づく請求により填補されることを予定しているというべきであるから，役務提供事業者に生じる損害や営業上の不利益を軽減ないし回避する必要があるといった点は，契約締結時ないし前払金の受領時に適用された単価と異なる単価を用いる合理的理由とはいえないと解される。(2)　以上を前提に判断するに，本件規定は，中途解約時に，契約時に適用された単価より高額な単価を用いて提供済み役務の対価を算定するものであり，本件原告に関しても，被告の主張によれば，契約時には１ポイント当たり２０５０円（ただし，１０パーセントの割引がされている。）の単価を用いて受講料を算定しているのに対し，中途解約時には１ポイント当たり３８００円の単価を用いて提供済み役務の対価を算定している。そして，本件全証拠によっても，かかる算定方法を採用するに足りる合理的理由があるとは認められないから，本件規定は，特定商取引法４９条２項１号の趣旨に反するものであり，特定商取引法４９条７項により無効であるといわなければならない。
(3)　他方，被告は，大量購入に伴う数量割引制度の合理性や，数量割引制度が採用された役務提供契約の中途解約時に数量割引適用前の単価を用いて精算することの合理性について，公共交通機関の料金やＮＨＫテレビ受信料等を例示するなどして主張し，これを本件規定の有効性の根拠とする。しかし，本件では，特定商取引法上の規制が存在する類型の継続的役務提供契約につき，その中途解約時における提供済み役務の精算方法に関する合意が特定商取引法上有効といえるか否かが問題とされている。したがって，大量購入に伴う数量割引制度の一般的な合理性や，中途解約時に数量割引適用前の単価を用いて精算を行うことの一般的な適否が直ちに本件の結論を左右するものではないし，上記公共交通機関の料金やＮＨＫテレビ受信料等被告が例示する役務提供契約と本件契約とは，提供される役務の内容，役務提供事業者に支払われる対価の額や役務の提供期間等の点で性質が全く異なるものであるから，これらの契約の中途解約時に被告主張のような精算方法がされているからといって，本件規定の有効性が基礎付けられるものでもない。したがって，被告の上記主張は採用の限りではない。


平成１１年（行ケ）第４２０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年２月１日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ユーエスピーエープロパティーズ　インク訴訟代理人弁護士　　　　松　　　尾　　　和　　　子同　　　　弁理士　　　　　廣　　　瀬　　　文　　　彦被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　　      高　　　野　　　義　　　三同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三被告補助参加人　　　　    ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッ
ドパートナーシップ
訴訟代理人弁護士　　　　　松　　　尾　　　　　　　眞同　　　　　　　　　　　　兼　　　松      由　理　子同　　　　　　　　　　　　岩　　　波　　　　　　　修同　　　　　　　　　　　　上　　　村　　　真　一　郎同　　　　　　　　　　　　西　　　山　　　哲　　　宏訴訟代理人弁理士　　　　　曾　　我　　    道　　照同　　　　　　　　　　　　黒　　岩　　    徹　　夫同　　　　　　　　　　　　岡　　田      　　　　　稔
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，参加によって生じた費用も含め，原告の負担とする。この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成６年審判第１９０８２号事件について平成１１年７月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「ＵＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」の文字から成る商標（以下「本願商標」という。）について，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第２３類の「時計，眼鏡，これらの部品および付属品」を指定商品として，平成２年８月２日，商標登録出願（平成２年商標登録願第８８３８３号）をしたが，平成６年７月２２日に拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を平成６年審判第１９０８２号として審理した結果，平成１１年７月２３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年８月１８日原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり，本願商標をその指定商品に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，ラルフ・ロ―レン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるから，本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち，「１　本願商標」及び「２　原査定の拒絶の理由」は認め，「３　当審の判断」は争う。
審決は，本願商標はラルフ・ローレンの周知商標である「ポロ商標」を連想，想起させ，同人又は同人の事業と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあると判断し，商標法４条１項１５号を適用して，本件出願を拒絶した。しかしながら，審決は，出所の混同のおそれについての認定，判断を誤っており，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　審決は，「ポロ商標」という引用商標があり，それが，眼鏡を含むファッション関連商品分野について，遅くとも昭和５５年には広く知られており，周知性が審決時である平成１１年７月２３日まで存在していたと認定した。しかし，この認定は，誤っており，審決は，この誤った前提に立ったため，出所の混同のおそれについての判断を誤った。


(1)　審決は，単に「ＰＯＬＯ」の文字だけから成る商標と，「ＰＯＬＯ」の文字に「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字又は馬に乗ったポロ競技プレイヤーの図形を組み合わせた商標とを，包括的に「ポロ商標」として把握した。しかし，単なる「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の語が，単独で，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用されたことはなく，これらの語は，常に，「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」又は「ラルフ・ローレン」の語とともに使用されてきているから，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示するものとして現実に用いられてきた各商標を，上記のような上位概念により把握することは，誤りの原因となるものであって，不適切というべきである。
(2)　仮に，「ポロ商標」という上位概念を採用することが許されるとしても，「ポロ商標」に属する具体的な各商標が，それを構成する文字や図形から分離，独立して，「ポロ」と称呼され，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服類，靴，かばん類，眼鏡等の，「いわゆるファッション関連の商品分野」において，周知性を取得したとした審決の認定は誤りである。
「ポロ」の語については，辞書類においては，「ポロ」がスポーツのポロ競技を意味すること，あるいは，「ポロシャツ」がポロ競技に関係のある普通名詞であることが記載されているだけで，この語とラルフ・ローレンとの関係に関しては，何ら記載されていない。雑誌類においても，「ポロ」の語が，単独で，「ファッション関連商品分野」において，これらの商品を表示する商標として使用されていたことを示す記載はない。
現に，被告補助参加人は，「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の語単独では，商標登録を受けておらず，このことは，同人自身も，「ポロ」がスポーツのポロ競技を指すものであって，それだけでは商標として自他商品の識別力に欠けるものであり，自他商品識別力を取得するためには，「ポロ」の語に「バイ・ラルフローレン」又は「ラルフ・ローレン」の語を付加して使用する必要があることを感じていたことを示すものである。
(3)　審決は，「ポロ商標」の周知性が審決時である平成１１年７月２３日まで継続していると認定した。しかし，審決が認定の基礎とした甲第８３号証ないし第９２号証は昭和５３年から５６年までに発行された古いものであり，審決時に周知性が継続していたことについての証拠はないから，上記認定は誤りである。(4)　我が国で登録されているポロ関係の商標のうち，被告補助参加人の商標は，「ＰＯＬＯ」又は「ポロ」の文字が「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」「ラルフ・ローレン」又は「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」「バイ　ラルフローレン」の文字と併用され，かつ，プレイヤーの図形を間に挿入している態様から成るもので，「ＰＯＬＯ」又は「ポロ」の文字のみから成るものは存在しない。「ポロ」の文字のみから成る商標（旧商品区分第２３類の全商品）及び「Ｐｏｌｏ」の文字のみから成る商標（商品は，眼鏡）については，株式会社第一昭和が商標権を取得している。さらに，「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の文字と他の文字との組合せから成る商標（「ＰＯＬＯＳＯＣＩＥＴＹ」，「ＬＡＮＣＥＬ　ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」等），種々雑多なポロプレイヤーの図形が多数商標登録され，それぞれ第三者により使用されている。原告自身も，プレイヤーがマレットを下に向けた図形を「ＵＳＰＡ」の文字で挟んだ商標及び２名のポロ・プレイヤーの図形の下に「ＵＮＩＴＥＤ　ＳＴＡＴＥＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」の文字を表示した商標につき商標登録を受けて使用している。
このように，我が国において，ポロ関係の多数の登録商標が存在し，使用されていることからすれば，このように多数存在する「ポロ」に関する商標のうち，被告補助参加人の商標のみが，眼鏡及び時計等を含む広い範囲の「ファッション関連分野」全般にわたって周知性を獲得しているとみることは困難であり，これを認めた審決の認定は，証拠に基づかない不合理なものというべきである。なお，米国及び英国におけるポロ関係の商標の登録状況及び使用状況も我が国におけるのと同様であり，このことも，被告補助参加人の商標が「（ポロ）ラルフローレン」又は「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」若しくは特定のポロ・プレイヤーの図形と無関係に「ポロ商標」として周知著名となっていると認めるのは困難であることを裏付けるものというべきである。


２　審決は，①本願商標が，仮に米国のポロ競技の団体名である「ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ　Ｐｏｌｏ　Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ」を表すものであるとしても，ポロ競技は，我が国ではなじみの薄いスポーツであり，一般に親しまれていない，②本願商標又は「ＵＮＩＴＥＤ　ＳＴＡＴＥＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」は，自他商品識別標識として使用され機能していたという事情がないから，当該商標が特定のポロ競技団体を表彰するものと認識し，理解するのは極めて困難であるので，そのような事情は考慮に入れる余地はない，③本願商標は，「ＰＯＬＯ」の文字を有するから，これに接する者が，全体として，ポロ社又はラルフ・ローレンに係る事業と関連付けて考察する場合が少なからずある，④本願商標の指定商品「眼鏡等」は，ファッション関連商品の一つである，⑤よって，本願商標を使用すると，ラルフ・ローレン又は同人の事業と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の商品であるかのように，商品の出所について混同を生じるおそれがある，と認定，判断したが，誤りである。
(1)　商標法４条１項１５号にいう「混同のおそれ」の判断要素としては，比較対象となる他人の表示の周知著名性及び独創性の程度が，重要な一要素である（最高裁判所第３小法廷平成１２年７月１１日判決）。
「ＰＯＬＯ」又は「ポロ」の語は，被告補助参加人の造語ではなく，スポーツのポロ競技から採ったものであり，取引者・需要者にもそのように認識されているから，これが，単独で，被告補助参加人の商品又は事業を指すことはあり得ない。
また，被告補助参加人が「ＰＯＬＯ」又は「ポロ」の語を単独で使用してきていないことは，前述のとおりである。さらに，被告補助参加人がその商標に係る商品としてきたのは，被服等を中心とする限られたものにすぎない。そうである以上，被告補助参加人の商標は，「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字商標ないし「ＰＯＬＯ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字商標，又はこれらの文字と馬に乗ってマレットを振り上げたポロプレイヤーの図形商標を組み合わせたものとしてのみ独自性を有し，しかも，被服等を中心とする商品に関してのみ周知性を獲得していたものと理解するのが合理的である。商標自体についていえば，「ポロ商標」という包括的概念についてや，商品についていえば，「ファッション関連商品分野」といった広い範囲の商品において，周知性を認めることはできないというべきである。
(2)　上記①ないし③は，本願商標が特定人の表示としての認識を確立していたなら，それと補助参加人の商標とは非類似の関係に立つ，と考えたものとみることができる。しかし，出願商標は，本来，未使用を前提に考察され得るものであり，商標の類似，非類似は，原則的に，本願商標の構成自体から判断できるのであるから，このような考えは誤りである。
審決は，本願商標から，特定のポロ競技団体を認識することは困難であるとする。しかし，ポロ競技は，我が国においても知られており，「アメリカ合衆国ポロ協会」の名称を正確に承知する者がないとしても，ポロ競技のような大規模な競技においては，これを統括する協会が存在していると認識するのが，むしろ常識的であり，取引者・需要者は，本願商標の構成から，ポロ競技の統括団体の標章であると認識し，理解すると解する方が自然であり，合理的である。また，現在では，各種のスポーツの競技団体が，主催する大会名を登録したり，所属するチームのロゴマークやシンボルマークを商標登録し，収益を当該スポーツの振興の一助としたりしていることはよく知られている。
被告補助参加人の周知著名商標は，「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字商標ないし「ＰＯＬＯ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字商標，又はこれら文字と馬に乗ってマレットを振り上げたポロプレイヤーの図形商標を組み合わせたものであり，現在の日本人の英語知識からすると，これらと，単なる「ＵＳ」に，協会であることが容易に認識できる「ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」が結合された商標である本願商標とは，外観，観念，称呼のいずれにおいても，非類似の商標であると理解されるとみるべきである。
(3)　本願商標は，被告補助参加人の商標とは，外観，観念，称呼のいずれにおいても非類似の商標であると解すべきであるから，本願商標に接する者が，全体としてポロ社又はラルフ・ローレンにかかる事業と関連付けて考察する場合が少なからずあるというためには，実質的な根拠を要するものというべきである。商標や商品が非類似であっても，両者に混同が生じるのは，商品間の密接な関係，用途・目的における関連性，取引者・需要者の共通性などの取引の実態があり，また，同号の規定の趣旨からみて，他人のグッドウィルに対するフリーライドや他人の表示に対するダイリューションが存在するなど，混同を意図的に招いている事情又は需要者における混同を生じさせられる実態ないし実質的理由を検討する必要がある。このような観点からみた場合，原告のライセンシーの扱う商品は，被告補助参加人が扱う商品に比して，一段とカジュアルであり，普段着であって，取引者・需要者が異なり，市場における商品の棲み分けが確立している。また，原告及びその親会社は，歴史のある由緒正しい協会であり，ポロ競技を推進し，育成し，そのための経済的基盤を整備することを目的としており，不当に被告補助参加人の営業と混同を招いたり，被告補助参加人の周知著名表示の価値を毀損するつもりを少しも有しておらず，むしろ，そのような事態を排除するよう極力努力している。
このような状況の下で，商標法４条１項１５号を適用して，本願商標の登録を拒絶することは，許されない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。


１　原告の主張１について
原告は，審決が，「ポロ商標」が眼鏡を含むファッション関連商品分野について，遅くとも昭和５５年には広く知られており，周知性が審決時である平成１１年７月２３日まで存在していたと認定したのは，誤りであると主張する。しかし，乙第１ないし第１２号証，第１３号証の１ないし７によれば，審決の上記認定は，適正，かつ客観的なものであるというべきである。(1)　ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章は，「Ｐｏｌｏ」の文字とともに，「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章であると認められる。我が国においては，これらの標章を総称して，単に「ＰＯＬＯ」，「ポロ」と略称されていたというべきであり，「ＰＯＬＯ」，「Ｐｏｌｏ」，「ポロ」の標章は，遅くとも昭和５５年ころまでには，我が国において取引者・需要者の間に広く認識されるに至っていたものと認められる。
(2)　ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡等は，ファッションに関連する商品といえるものであり，このことは甲第１７号証，乙第３，第１２号証からも明らかである。
(3)　審決時においても，「ポロ商標」が周知，著名であることは，乙第１３号証の６，７によっても裏付けられる。
(4)　原告は，我が国において，ポロ関係の多数の登録商標が存在し，使用されていることから，被告補助参加人の商標のみが「ポロ商標」という「ポロ」のみで包括できる商標の下に眼鏡及び時計等についても周知性があるとみることは困難であり，審決の認定は証拠に基づかない不合理なものである旨主張する。しかし，前記各乙号証によれば，「ポロ」が被服等において周知，著名であること，被服，眼鏡等についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標として使用されている状況は明白であるから，審決の認定に誤りはない。原告は，「ポロ商標」の周知著名性が認められないことの根拠として，米国や英国での事情をあげるが，外国の諸事情は，我が国における「ポロ商標」に係る需要者の認識とは直接関わりがなく，これをもって審決に誤りがあるとすることはできない。
２　原告の主張２について
(1)　原告は，審決が，本願商標をその指定商品に使用すると，ラルフ・ローレン又は同人の事業と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の商品であるかのように，商品の出所について混同を生じるおそれがある，と認定，判断したことは，誤りである旨主張する。
しかし，「ポロ商標」，「ＰＯＬＯ」，「Ｐｏｌｏ」，「ポロ」等は，被服を始めとするファッション関連の商品分野において，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用され，取引者・需要者間に広く認識されているものであるから，「ＰＯＬＯ」の文字を含む本願商標をその指定商品について使用した場合には，ラルフ・ローレン又はその関連会社の取扱いに係る商品との間に出所の混同を生じさせるおそれがあるというべきである。審決の認定，判断に誤りはない。(2)　原告は，「ＰＯＬＯ」又は「ポロ」の語は，被告補助参加人の造語ではなく，スポーツのポロ競技からとったものであり，取引者・需要者にもそのように認識されているから，単独では，被告補助参加人の商品又は事業を指すものとみることはできない旨主張する。しかし，球技としてのポロは，我が国ではほどんどなじみのないものであることは証拠（乙第１４ないし第１６号証）に照らし明らかである。そして，前記のとおり，「ポロ商標」が，被服を始めとするファッション関連の商品分野において，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用されていることからすると，「ＰＯＬＯ」は，明らかに普通名詞として認識され，あるいはスポーツの競技名として認識されるような方法で用いられている場合に限り，普通名詞として認識されるものであるというべきであって，これら以外の場合に「ＰＯＬＯ」が普通名詞又は球技としての「ポロ」を表したものと認められることはない，というべきである。
(3)　原告は，審決が，本願商標又は「ＵＮＩＴＥＤ　ＳＴＡＴＥＳ　ＰＯＬＯＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」が，自他商品識別標識として使用され機能していたという事情がないから，当該商標が特定のポロ競技団体を表彰するものと認識し，理解するのは極めて困難であるので，本願商標が米国のポロ競技団体を表す名称であるとしても，そのことは混同のおそれの有無の考慮に入れる余地はないとしたことは，誤りである旨主張する。しかし，審決は，我が国においては，本願商標は，商品に使用されることによって，特定のポロ競技団体名として，出所の混同のおそれがない程に自他商品識別標識として機能している事実は認められないから，本願商標がポロ競技団体の名称であることは，混同のおそれの判断にあたって考慮できないとしたものであるから，正当である。
原告は，本願商標は，その構成から，ポロ競技の統括団体の標章であると認識されるのが自然である旨主張する。しかし，プロ野球やＪリーグサッカー等のように一般になじまれたスポーツと全くなじみの薄いスポーツとでは，おのずと，当該スポーツ名称から成る商標に接する取引者・需要者の印象は異なる。「ＰＯＬＯ」の文字を有する本願商標は，これをその指定商品に使用した場合は，スポーツの競技名として認識されるというよりは，紳士服，婦人服，眼鏡等の商標として周知，著名性が確立したラルフ・ローレンに係る「ＰＯＬＯ（ポロ）」と認識されることが明らかである。


(4)　原告は，現在の日本人の英語知識からすると，単なる「ＵＳ」と，協会であることが容易に認識できる「ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」とが結合された商標である本願商標は，被告補助参加人の周知，著名商標である，「ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」の文字商標ないし「ＰＯＬＯ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字商標，又はこれらの文字と馬に乗ってマレットを振り上げたポロプレイヤーの図形商標を組み合わせたものと比較して，外観，観念，称呼のいずれにおいても，非類似の商標であると理解されるとみるべきである旨主張する。しかし，１個の商標から２個以上の称呼，観念の生ずることが少なくないことは取引の経験則上明らかであり，「ＵＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」の文字が我が国の一般の取引者・需要者に全体として特定の熟語や特定の団体名称を表わすものとしてよく知られているとは認められないことからして，本願商標が指定商品である「時計，眼鏡」等のファッション関連商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して，ラルフ・ローレンに係る「ポロ（ＰＯＬＯ）」と呼ばれるブランド名を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を乗ずるおそれがあるというべきでる。(5)　原告は，原告のライセンシーの扱う商品と，被告補助参加人が扱う商品とは，取引者・需要者が異なり，市場における商品の棲み分けが確立していること，原告及びその親会社は，不当に被告補助参加人の営業と混同を招いたり，被告補助参加人の周知著名表示の価値を毀損したりする意図を有しておらず，むしろ，そのような事態を排除するよう極力努力していることといった事情を考慮すると，このような状況のもとで，商標法４条１項１５号を適用して，本願商標の登録を拒絶することは，許されない旨主張する。
しかし，原告主張のように商品の棲み分けが確立していることを示す証拠は何ら提出されていないし，仮にそのような状況があるとしても，そのことは，本願商標の指定商品「時計，眼鏡についての出所混同の可能性を否定する理由にはならない。また，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章を模倣した偽物ブランドが市場に出回っており，「ポロ商標」の顧客吸引力に便乗した，偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えないといった状況を前提にした場合，本願商標の出願自体がこれを意図するものではないとしても，原告による本願商標の管理が上記状況に対処するに十分であるとは必ずしも言い難く，現実には，むしろ「Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ａ」，「ＵＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳ’Ｎ」，「Ｕ．Ｓ．ＰＯＬＯ」とポロ競技のプレーヤー図形を表示したもの等，使用商標は多数に及び，かつ，その使用者が必ずしも一定でないという状況からして，原告による本願商標の管理を，「ポロ商標」との混同可能性を否定する根拠とすることもできないのである。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第１ないし第１２号証，第１３号証の１，３によれば，次の事実が認められる。


ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服，ネクタイ等には，「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形」，「ＰｏｌｏＲａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」，「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」といった標章が，単独で又は組み合わされて使用されている（以下，これらを総称して「ラルフ標章」という。）。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）の昭和６２年におけるポロ・ラルフローレンブランドの小売販売高が約３３０億円となり，平成元年には，第三者が，ラルフ標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売していたとして摘発されるという事件が発生するほど，ラルフ標章は顧客吸引力を有するに至っていた。本願商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして，「ポロ」，「ＰＯＬＯ」，「Ｐｏｌｏ」のブランド名のもとに紹介され，一般大衆を読者とする新聞でも，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１３号証の３）に「『ポロ』の偽を大量販売　警視庁，通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と乗馬の人がポロ競技をしているマーク」という記事が掲載されているように，（なお，本願商標の登録願の約４か月後のものとしては，平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／栃木　栃木版（乙第１３号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは，ポロのセーター（１万４０００円）」との記事がある。）ラルフ標章は「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標の名で知られ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれていた。上記認定事実によれば，本願商標の商標登録出願時までには，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)　一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
また，本願商標が使用される商品である「時計，眼鏡，これらの部品および付属品」等のファッション関連商品は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「時計，眼鏡，これらの部品及び付属品」等に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである。（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）
したがって，本願商標についての混同のおそれの判断に当たっては，以上のような経験則，及び取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)　本願商標は，１７文字から成り，これより生ずる「ユーエスポロアソシエーション」の称呼は長音を含む１４音より構成されているから，その外観，称呼とも，一つの名称のものとしては，冗長というべきである。そして，「ＵＳ」は，米国を表すものとして，その後に続く「ＰＯＬＯ」以下の語を修飾する語であり，「ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」は，「ポロに関する協会」というような意味合いであるから，本願商標において「ＰＯＬＯ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識されるものと認められる。ところが，本件全証拠によっても，「ＵＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」との文字が，全体として特定の熟語や団体名称を表わすものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。
このように，本願商標の文字相互の結びつきは，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。


(4)　そうすると，本願商標がその指定商品である，「時計，眼鏡，これらの部品及び付属品」等のファッション関連商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標と呼ばれるラルフ標章や，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれるブランド名を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば，本願商標は，「ＰＯＬＯ」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから，これを「ＵＳ　ＰＯＬＯ　ＡＳＳＯＣＩＡＴＩＯＮ」，「ユーエスポロアソシエーション」という冗長であって一般に知られていない名称で称呼，観念するのではなく，簡略に，「ポロ」の商標と称呼，観念して取引することが考えられる。このようにして取引したとしても，決して不自然ということはできない。まして，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標と呼ばれるラルフ標章や，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドが著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドであることには大きな価値があるから，そのような称呼，観念は，より発生しやすいところである。そして，取引者，特に販売者が，本願商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），需要者は，本願商標の「ＰＯＬＯ」の部分に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドであると誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本願商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。
２　審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１３号証の２，４ないし７によれば，本願商標の商標登録出願後審決時にかけても，平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都　京都版（乙第１３号証の２）に「ポロの靴下　ブランド世代・・・足元は，申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」，平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊（乙第１３号証の４）に「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』」，平成４年１０月１３日の読売新聞大阪地方版朝刊（乙第１３号証の５）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠」，平成１１年６月８日付け朝日新聞西部版夕刊（乙第１３号証の７）に「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」，同年９月９日付け日本経済新聞本紙朝刊（乙第１３号証の７）に「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・「ポロ」ブランドの偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれるラルフ標章，及び，そのブランドである「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドの著名性は継続しており，また，ラルフ標章の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。
そして，本願商標の商標登録時から審決時までの間に，前記１の認定に係る事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，審決時においても，前記１の認定に係る混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
３　原告の主張について
(1)　原告は，「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の語が単独で，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用されることはないのに，審決が「ＰＯＬＯ」の単独文字だけからなる商標と，同文字と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字又は馬に乗ったポロ競技プレイヤーの図形を組み合わせた商標とを，包括的に「ポロ商標」として把握して，その周知性を認定したことは誤りである旨主張する。
しかしながら，たとい，「ＰＯＬＯ」の文字が単独で商標として用いられたことがなかったとしても，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，それの付された商品もブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして，本願商標の登録出願時までには，著名となっていたことは前示のとおりであるから，「ＰＯＬＯ」の文字が単独で商標として使用されていたか否かは，商標法４条１項１５号の「混同のおそれ」の有無の判断を左右するものではない。
(2)　原告は，辞書において，ポロはスポーツのポロ競技を意味し，ポロシャツがポロ競技に関係のある普通名詞であることが記載されているだけで，ラルフローレンについては記載されていない旨主張する。


しかし，乙第１４ないし第１７号証によれば，ポロ競技は，我が国では，平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって，「スポーツ用語」（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行），「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行），「ＮＥＷ　ＣＯＬＯＲＳＰＯＲＴＳ　１９９５」（一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取り上げられておらず，関心の薄いスポーツであったことが認められる。そうである以上，本願商標の指定商品である，「時計，眼鏡，これらの部品及び付属品」等のファッション関連商品との関係においては，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）とは，前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドを指すものであると理解されることが多いのは，当然というべきである。
原告は，被告補助参加人が「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の単独の語について，商標登録を受けていない旨主張する。
しかし，ラルフ標章は，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標などと呼ばれ，それが付された商品は，ブランドとして「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。そして，被告補助参加人が「ポロ」又は「ＰＯＬＯ」の単独の語について商標登録を受けていたか否かとは関係なく，取引者・需要者が，ラルフ標章及びそれが付された商品のブランドを上記のように呼んでいる以上，本願商標の出所の混同のおそれを判断するに当たっては，上記事実を前提として判断すべきであることは，当然である。(3)　原告は，我が国や諸外国において，ラルフ・ローレン以外にも，ポロ関係の多数の登録商標が存在することから，被告補助参加人の商標のみが「ポロ」として周知性があるとみることはできない旨主張する。
しかし，「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標が他にも多数存在することは当裁判所に顕著ではあるものの，それらがラルフ・ロ―レンによって使用される「ＰＯＬＯ」と明確に区別され，ラルフ・ローレンとは関係のないものとして，著名性を獲得していることは，本件全証拠によっても認めることができない。すなわち，前認定のとおり，ラルフ標章が「ポロ（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標，ラルフ標章の付された商品のブランドが「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，著名である事実に照らせば，需要者が，「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標について，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を示すものと理解し，それの付された商品を，著名な「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドないしその兄弟ブランドであるなどと誤解している可能性も十分にあるのである。
(4)　原告は，審決が「混同のおそれ」を判断するに当たり，本願商標が特定のポロ競技団体を表彰するものと認識，理解されているか否かを問題にしたことは誤りである旨主張する。
しかしながら，前認定のとおり，ラルフ標章が「ポロ（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標，ラルフ標章の付された商品のブランドが「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と呼ばれて，著名である事実に照らせば，「ＰＯＬＯ」を含む他の結合商標については，原則として，すなわち，例外的に，「ＰＯＬＯ」とそれ以外の他の特定の文字とが結合した文字から成るものとしてよく知られ，かつ，何らかの事情によりそれがラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとか，又は，「ＰＯＬＯ（ポロ）」以外の文字の特異性などにより当然にそれがラルフ・ローレンとは関係のないものと認識されるとか等の特段の事情がない限り，取引者・需要者は，「ＰＯＬＯ」の語に注目して，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドと誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。したがって，審決が，本願商標に対する認識，理解につき検討，判断したのは正当である。そして，本件全証拠によっても，本願商標が「ＰＯＬＯ」以外の他の文字と結合した文字から成るものとしてよく知られ，かつ，ラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとか，「ＰＯＬＯ」以外の文字の特異性などによって当然にそれが認識されるとかというような特段の事情も窺えないから，本願商標については，前記商品の出所の混同のおそれが認められるものというべきである。


原告は，本願商標は，取引者・需要者がこれに接した場合，ごく自然に，「ポロ競技の統括団体」であると認識し，理解するのが自然であり，ラルフ・ローレンの商標とは非類似のものと理解されるから，「ＰＯＬＯ」の部分のみが注目され，直ちにラルフ・ローレンに係る商標が連想されるとはいえない旨主張する。しかし，１個の商標から２個以上の称呼，観念の生ずることがあることは，前示のとおりであるから，仮に本願商標から，「ポロ競技の統括団体」が認識され，ラルフ・ローレンに係る商標と非類似のものと理解されることがあるとしても，そのことによって，直ちに出所の混同が生じなくなるというものではない。そして，前記１の(1)認定に係るラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標（ラルフ商標）及び「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドと呼ばれるものの著名性，同(2)認定に係る経験則，及び取引の実情における需要者の注意力を考慮したとき，取引者・需要者は，本願商標の「ＰＯＬＯ」の部分から，本願商標を，例えば，「ポロ」の商標と称し，その結果，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあることは，前示のとおりである。
本願商標について，冷静かつ厳密に分析し，その意味を正確に理解し，取引に当たろうとする者であるならば，誤りなく「（米国の）ポロ競技の統括団体」と認識することになるかもしれない。しかし，簡易迅速を尊ぶ取引の実際，本願商標に係る指定商品の取引の実情における需要者の注意力，「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標あるいは「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）ブランドと呼ばれるものの著名性（換言すれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」ブランドであることの価値）を考慮すれば，本願商標に係る指定商品の取引の実情においては，本願商標のような結合商標であって，かつ全体としては冗長な商標について，そのように冷静かつ厳密に分析し，その意味を正確に理解することが普通であって，そのように理解されないことは，本願商標の登録の可否を論ずるうえで無視できる程度にしか生じないであろう，などということはできないのである。
この点に関する原告の主張も，採用することができない。(5)　原告は，審決が，ラルフ商標につき，本願商標の指定商品である「眼鏡及び時計等」を含む，広い範囲の「ファッション関連分野」全般にわたって著名であると認定，判断したのは誤りである旨主張する。
確かに，前記認定によれば，ラルフ商標は，被服関係（眼鏡を含む。）の商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であることが認められるものの，「時計」については，著名性を獲得したことを認めるに足りる証拠はない。しかしながら，「時計」もいわゆるファッション関連分野の商品の一つであることや，有名ブランドが多様な商品に用いられていることが珍しくないこと（当裁判所に顕著である。）に，前記認定に係るラルフ商標及び「ポロ」ブランドと呼ばれるものの著名性や，取引の実情における需要者の注意力等を併せ考慮すると，本願商標を，時計を含むその指定商品に付した場合には，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。したがって，ラルフ標章が時計につき著名性を獲得していないとしても，そのことは出所混同のおそれについての前記判断を左右しないというべきである。原告の主張は採用できない。
(6)　なお，弁論の全趣旨によれば，本願商標は，原告の出資母体である「アメリカ合衆国ポロ協会」の名称の略称であると認められるから，その登録出願に対する保護の要請は，「ポロ」の語に無縁な者により採用されたものの出願との比較においてという限度では，より大きいということができよう。しかし，自己の名称やその略称を用いた商標であっても，それが他人の著名な商標との関係で，混同のおそれが認められると評価される場合には商標法４条１項１５号の適用があるというべきであり，前述の諸事情の下では，本願商標が原告の出資母体の略称であることは混同のおそれについての前記判断を左右するものではないというべきである。(7)　そして，他に，以上の認定，判断を覆すに足る主張，立証はない。４　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６６条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官山田知司は，転勤のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　山　　　下　　　和　　　明


平成１５年（行ケ）第４５６号　審決取消請求事件（平成１６年６月７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　三菱住友シリコン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　日　高　和　明
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　宮　下　正　之
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
特許庁が不服２００１－５４４４号事件について平成１５年８月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年１１月７日，「ＳＵＭＣＯ」の欧文字（標準文字による。）を書してなり，別表第９類「半導体ウエハ」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願２０００－１２０４１７号，平成１１年１１月２９日に商標登録出願をした平成１１年商標登録願第１０９４７３号を原出願とする分割出願，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年３月９日に拒絶の査定を受けたので，同年４月９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－５４４４号事件として審理した結果，平成１５年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月１６日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標は，「サームコ」の片仮名文字を横書きしてなり，旧別表第１１類「電球類，照明器具，電池，電気磁気測定器，電線，ケーブル，民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」を指定商品とする登録第４３４７２１６号商標（昭和５８年４月２１日登録出願，平成１１年１２月２４日設定登録，以下「引用商標２」という。）及び「ＴＨＥＲＭＣＯ」の欧文字を横書きしてなり，旧別表第１１類「電球類，照明器具，電池，電気磁気測定器，電線，ケーブル，民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」を指定商品とする登録第４３４８７３３号商標（昭和５８年４月２１日登録出願，平成１２年１月７日設定登録，以下「引用商標３」という。）と称呼において類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」は，引用商標２及び３の指定商品のうち，「電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）」中の各種商品と類似する商品であるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，商標登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願商標と引用商標２及び３との類否の判断を誤り（取消事由１），本願商標の指定商品と引用商標２及び３の指定商品との類否の判断を誤った（取消事由２）結果，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標の類否判断の誤り）
(1)　審決は，「本願商標『ＳＵＭＣＯ』からは，『サムコ』又は『スムコ』の称呼を生ずると見るのが相当である。そして，引用商標２及び引用商標３は，共に「サームコ」の称呼を生ずるものと認められるものである」（審決謄本２頁下から第３段落）とした上，「本願商標より生ずる『サムコ』の称呼と引用商標２及び引用商標３より生ずる『サームコ』の称呼とを比較すると・・・両者をそれぞれ一連に称呼するときは，その語調，語感が近似し，いずれも特定の観念を想起させない造語商標であることとも相俟って，彼此聴き誤るおそれがあるものというのが相当である」（同頁下から第２段落）から，「本願商標と引用商標２及び引用商標３とは，外観上の差異を考慮しても，なお，その称呼において互いに紛れるおそれのある類似の商標といわなければならない」（同頁昀終段落～同３頁初行）と判断した。
上記審決の判断中，本願商標から「サムコ」の称呼を生ずること，引用商標２及び３から共に「サームコ」の称呼を生じること，及び「サムコ」と「サームコ」とが称呼として非類似とは断定し難いことは，いずれも認める。しかしながら，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできない（昀高裁平成９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁，昀高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，以下，それぞれ「平成９年昀判」，「昭和４３年昀判」という。）。本件において，本願商標と引用商標２及び３とは，外観上の差異が甚だしい上，審決も認めるとおり，いずれも特定の観念を想起させない造語であるから，結局，両者は，外観及び観念において著しく異なるということができ，本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」の取引の実情に照らせば，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないから，商標として類似しないというべきである。
(2)　本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」の取引の実情は以下のとおりである。


ア　半導体ウエハの外形は，直径又は１辺が数百ミリメートルのごく薄い円盤状又は正方盤状であり，シリコン等の単体又は化合物から成る半導体の単結晶又は多結晶の鋳塊（インゴット）を薄くスライスした後，多様な物理的・化学的加工を施すことにより製造される。
半導体ウエハの需要者は，半導体ウエハの小片（チップ）を基盤とする各種半導体素子（ダイオード，トランジスタ等。これらを多数かつ高密度に集積して成るマイクロ・プロセッサやメモリといった高次の半導体素子も，通例ここに含められる。）の製造者や，この半導体素子を部品として組み込んで製造する各種電子応用機械器具の製造者である（以下，前者と後者を区別するときは，前者を「デバイスメーカー」，後者を「電機メーカー」といい，両者を総称して，「デバイスメーカー等」という。）。デバイスメーカー等は，納品された半導体ウエハに多様な物理的・化学的加工を更に施し，所望の各種半導体素子に仕上げる。なお，半導体ウエハに加えられる上記一連の加工は，大気中の微粒子を極限までろ過し，温度，湿度も制御されたクリーン・ルーム内で行われる。イ　商品としての半導体ウエハの納品までの通例のステップは，大要，以下のとおりである。
(ア)　半導体ウエハメーカーの営業・技術各部門による，顧客であるデバイスメーカー等に対する商品仕様の提案（プレゼンテーション）。(イ)　顧客による商品評価のため，顧客が独自に定めた仕様に基づき，少量のサンプルを提供。
(ウ)　数百枚規模のサンプル（認定用サンプル）の製造・提供と，顧客による詳細評価及び認定。この認定により，後記(オ)の量産時の商品仕様並びに製造場所，製造装置及び使用資材を含む製造諸条件が確定される。(エ)　顧客からの書面による正式受注。受注には，従来のファクシミリ受信のほか，昀近ではウェブ・サイトを経由するいわゆる事業者間電子商取引も多用される。
(オ)　商品の量産と納品。半導体ウエハメーカーが，上記(ウ)のとおり確定された製造諸条件を変更して量産するには，軽微な変更であると否とを問わず顧客の承認を得る必要があり，無断で変更することはできない。量産時に，顧客による工場監査が定期的に実施される。
ウ　以上によれば，半導体ウエハの取引の実情として，以下のような特徴を指摘することができる。
第１に，半導体ウエハは，一般需要者向けの商品ではない。半導体ウエハや半導体素子の品質及び歩留まりは，ナノ（１０－９）メートル・オーダーの極微の世界で制御されるため，上記アのとおり，半導体ウエハに対する一連の加工は，大気中の微粒子を極限までろ過し，温度，湿度も制御されたクリーン・ルーム内でしか行うことができないから，その取引当事者は，こうしたクリーン・ルーム設備を保有する者だけに限られる。
第２に，半導体ウエハは，半導体素子の製造工程で消費される材料であり，半導体ウエハが完成品として何らかの効用を発揮することはない。また，半導体ウエハは，半導体素子の一部分を構成する組立部品ではない。審決は，半導体ウエハが電子応用機械器具の「部品」（審決謄本３頁第２段落）であるとするが，半導体素子中において，半導体ウエハがその円盤状または正方盤状の形状をそのまま保つことはないから，明らかな誤りである。
第３に，半導体ウエハは，受注生産されるテイラーメイドの商品である。
第４に，半導体ウエハは，標準規格化された商品ではなく，また，標準規格化が可能な商品でも，一つの商品が広範な用途をもつ汎用商品でもなく，顧客から指定された仕様以外での製造はあり得ないから，あらかじめ受注を見越して見込み生産されることはない。
第５に，半導体ウエハの市場は，世界市場も日本市場も９０％超のシェアを大手６社が分け合う寡占状態であり（甲５の２０２頁図２及び２０３頁図４。同図中「住友金属工業」と「三菱マテリアル」は，いずれも原告の前身である。），半導体ウエハメーカーの数は少ない。
第６に，半導体ウエハの取引は，需要者と製造者との専門家同士の直接取引であり，上記のとおり請負契約的な性格を帯びている。ラジオ，有線放送等の音声による広告や電話取引が可能な商品ではない。
第７に，半導体ウエハは型式，品番，数量等とともに，各メーカー名製の商品ということで取引者間に明確に認識され，商号取引的に取引されている。第８に，複数のメーカーが見込み生産した標準規格品を取り扱う代理店，卸，小売りといった独立の中間流通業者は，半導体ウエハの市場には初めから存在しない。
(3)　少なくとも，上記(2)ウの第１，第３，第５及び第７の各実情は，昭和４３年昀判の原審（東京高裁昭和３９年９月２９日判決・行裁集１５巻９号１７８３頁）が認定した硝子繊維糸の取引の実情と同一である。また，半導体ウエハの需要者であるデバイスメーカー等は，半導体ウエハの専門家であって，その注意力が高度であるとの実情があるが，これは，可塑剤の取引に携わる者は専門家に限られ，そうした専門家の商標に対する注意力は高度であるとした東京高裁昭和３９年８月１５日・行裁集１５巻８号１５１１頁の事案における取引の実情と同様である。
(4)　半導体ウエハの取引の上記実情によれば，半導体ウエハの取引において，商標，特にその称呼が，商品の出所を識別する上で一般の取引におけるような重要性を持つことはあり得ない。
ア　半導体ウエハは，上記(2)ウの第３及び第４のとおり，受注生産される非標準規格化品であり，受発注には製造仕様の指定を必ず伴うから，本来，受発注品を本願商標をもって特定することはできない。
イ　半導体ウエハの取引は，上記(2)ウの第６のとおり，直接取引であるから，例えば，原告に対する発注であれば，製造仕様等の表記された出荷ラベル（甲１２の１）の付されることとなる半導体ウエハの発注であることは，当初から取引担当者双方の暗黙の了解となる。
ウ　上記(2)ウの第８のとおり，複数メーカー製の半導体ウエハを取り扱う中間流通業者は存在しないから，半導体ウエハ取引の過程では複数メーカー製の半導体ウエハが紛れる場面は存在せず，自他識別の必要性に乏しい。エ　半導体ウエハの取引においては，昭和４３年昀判の事案における硝子繊維糸の取引と同様，一定の取引系列が存在し，その取引は，上記(2)ウの第７のとおり，商号取引的である。
オ　デバイスメーカー等にとって，半導体ウエハの仕様は極めて重要なものであるから，商品としての半導体ウエハの納品までの一連のステップにおける受発注者の関心事は一貫して仕様であり，商標ではないから，半導体ウエハ取引の過程で商標が果たす役割は元来限られている。


(5)　半導体ウエハ取引における受発注書面等中，受発注対象を特定する機能を果たすのは，当該半導体ウエハの種類や製造方法等を示す「品名」ないし「部品名」の記載であるが，本願商標が「社標」であることに加え，上記(4)ア～オの理由により，当該「品名」ないし「部品名」の項目中に，本願商標が記載されることはない。
まして，本願商標の称呼「サムコ」が，半導体ウエハの取引において用いられることは，絶無である。仮に，半導体ウエハの受発注を電話等口頭で行うとすれば，細かな仕様数値を逐一口授しなければならないが，そのような非効率かつ不合理な口頭による受発注は行われ得ず，ファクシミリ又は事業者間電子商取引が用いられる。また，上記のとおり「品名」ないし「部品名」中に欧文字列「ＳＵＭＣＯ」はそもそも含まれないから，「品名」又は「部品名」の称呼中に称呼「サムコ」は含まれない。したがって，半導体ウエハの取引においては，商標の称呼のみによって商標を識別し，ひいて商品の出所を知り品質を認識する場面はない。半導体ウエハ業界においては，宣伝広告はそれほど盛んではなく，会社案内で自社商品の品質や商品ラインを顕示したり（甲４），日刊紙あるいは業界誌に企業イメージ広告をまれに掲載することがある（甲１４－１，２）程度である。その際，商標が付されることもあり得るが，会社案内等はいずれも文字媒体であるから，例えば，本願商標であれば「ＳＵＭＣＯ」と表記することであり，「サムコ」と称呼することではない。もとより，一般大衆を聴取者とする音声メディアで「サムコ」を連呼する半導体ウエハの広告は，現に行われておらず，あり得ないものである。
(6)　以上によれば，半導体ウエハの取引においては，「商標の称呼は，取引者が商品の出所を識別するうえで一般取引におけるような重要さをもちえない」（昭和４３年昀判）し，「商標の称呼のみによって商標を識別し，ひいて商品の出所を知り品質を認識すること」（同上）はあり得ないから，本願商標と引用商標２及び３とが登録商標として並存しても，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれはない。
２　取消事由２（指定商品の類否判断の誤り）
(1)　審決は，「本願商標の指定商品『半導体ウエハ』は，引用商標２及び引用商標３の指定商品のうち，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品の原材料として提供されるものであるから，『半導体ウエハ』と『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品とは，原材料とその製品という関係において密接な関連を有するものである。また，『半導体ウエハ』は，電子応用機械器具の部品となって同機械器具を製造するという用途が限定されることから，流通経路も電子応用機械器具と同一ライン上にあるといえるものである。さらに，これら商品の製造・販売業者も，資本系列を同じくするなどの関連会社である場合も少なくないことからすれば，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品と『半導体ウエハ』に同一又は類似の商標を使用した場合は，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである」（審決謄本３頁第２段落）とし，「本願商標の指定商品『半導体ウエハ』は，引用商標２及び引用商標３の指定商品のうち，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品と類似する商品というのが相当である」（同頁第３段落）と判断した。
しかしながら，審決の上記判断は，半導体ウエハの取引の実情に適合しない誤った判断である。
(2)　指定商品の類否は，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれ（以下「誤認混同のおそれ」ともいう。）があると認められる関係にあるかどうかによって判断されるべきであり（昀高裁昭和３６年６月２７日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁，以下「昭和３６年昀判」という。），その際，取引の実情を考慮すべきことも当然である（昀高裁昭和３９年６月１６日第三小法廷判決・民集１８巻５号７７４頁〔以下「昭和３９年昀判」という。〕参照）。
ところで，単結晶シリコンウエハの日本市場では，合計９０％超のシェアを握る上位６社（甲５の２０３頁図４）は，いずれも単結晶シリコンウエハ専業メーカーである。他方，化合物半導体ウエハの日本市場の規模は，単結晶半導体ウエハ日本市場を含めた半導体ウエハ日本市場全体の高々十数％を占めるにすぎない（甲５の２０３頁図４と２０６頁図３との比較）。さらに，半導体ウエハの取引は直接取引である。したがって，個々の化合物半導体ウエハメーカーの中には専業でない者が含まれている（例えば，住友電気工業株式会社〔以下「住友電工」という。〕，甲８－１，２）にしても，半導体ウエハの製造販売業者と，電子応用機械器具に属する各種商品の製造販売業者とは，一致しないのが常態である。そうすると，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品とが「通常同一営業主により製造又は販売されている」とは到底いうことができず，そうである以上，昭和３６年昀判の判断基準に照らし，両商品の間に誤認混同のおそれはないというほかはない。このように，半導体ウエハの製造販売業者と電子応用機械器具に属する各種商品の製造販売業者とが一致しないことは，遅くとも１９９０年代以降，半導体関連業界では常識に属する。加えて，半導体ウエハの取引者は専門家であるから，誤認混同のおそれを肯定した審決の判断は，半導体ウエハの取引の実情に沿わず，昭和３９年昀判にも背馳する。
更にいえば，半導体ウエハは紛れもない生産財であるが，電子応用機械器具に属する各種商品中には産業用機械器具のほか，一般需要者向けの多種多様な消費財も含まれるから，誤認混同の主体である両商品の各需要者の層も範囲も著しく異なっており，誤認混同のおそれを肯定するための自明の前提を満たしていない。(3)　確かに，過去の一時期には，デバイスメーカー等が，自社内で，又は関連会社を通じて半導体ウエハを製造し，専ら自社商品の材料として消費していたこともあったが，１９５０年代末ころ以降，デバイスメーカー等から，生産効率等の面で優る主として非鉄金属メーカーへの技術移転が徐々に進んだ。現在では，半導体ウエハの製造は，専業の半導体ウエハメーカーにゆだねるというのが半導体関連業界の揺るぎないすう勢である。


ア　例えば，日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という。）から，原告の前身である旧大阪チタニウム製造株式会社（以下「ＯＴＣ」という。）への技術移転は，まず，昭和３４年にシリコンウエハの製造技術とシリコンウエハの販売の両面でＮＥＣとＯＴＣの間に提携が成立し，次いで昭和３８年に単結晶シリコンウエハ製造技術がＮＥＣからＯＴＣにライセンス供与され（甲６），その後，単結晶シリコンウエハ製造各種装置のＮＥＣからＯＴＣへの移転が続いた。原告の顧客は，単結晶シリコンウエハについても多結晶シリコンウエハについてもＮＥＣだけではないが，上記のような経緯があるため，ＮＥＣと原告とは，特に，単結晶シリコンウエハについては，現在もなお，互いに主要顧客・主要サプライヤーの関係にある。イ　株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）では，従来，シリコンウエハ需要量の２０～３０％をその甲府製造事業所及び子会社で製造し，日立製作所のグループ会社内のデバイスメーカー等およびＯＥＭ先に供給してきたが，「半導体デバイス事業への経営リソースの集中を図る」ため，平成１１年4月に半導体ウエハ事業を信越化学工業株式会社（以下「信越化学工業」という。）に一括営業譲渡し，シリコンウエハの製造から完全に撤退した（甲７－１，２）。営業譲受人である信越化学工業は，大手半導体ウエハメーカーである信越半導体株式会社（以下「信越半導体」という。）の親会社である。
ウ　本件出願当時である２０世紀末の時点において，既に，世界市場及び日本市場における上位各６社を構成する７社（甲５，信越半導体，原告，WackerSiltronic社，ＭＥＭＣ社，コマツ電子金属，東芝セラミックス，ニッテツ電子（現ワッカーＮＳＣＥ社））中に，デバイスメーカー等は1社も含まれていない。(4)　なお，昭和３６年昀判にいう「同一営業主」とは，営業主体が同一との意味であり，同一か否かは資本関係や業務提携関係の存否とは関係がない。仮に，「同一」か否かを資本関係等の存否をも参酌して判断するとすれば，「同一営業主」の範囲が著しく拡大することとなり，既登録商標の過当保護等の弊害を招来し，妥当でない。
(5)　以上によれば，第１に，半導体ウエハの流通経路と電子応用機械器具に属する各種商品の流通経路が重なることは事実上皆無に等しいから，審決の上記判断中，流通経路が「同一ライン上にある」とする部分は誤りである。第２に，審決は，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品の製造・販売業者が関連会社である場合も「少なくない」とするが，そのような場合は少ないから，この点も誤りである。
商標法４条１項１１号の要件としての指定商品の類否は，両商品の共通の需要者の視点に立脚して判定しなければならないところ，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品との共通する需要者とは，つまるところ高度の専門知識を有するデバイスメーカー等だけである。そして，デバイスメーカー等から見て半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品とが類似しないのは，食用未加工農産物と各種外食料理とが類似しないのと，何ら異なるところはない。両者が類似するとした審決の上記判断が誤りであることは，明らかである。(6)　被告は，商標法施行令１条に規定する「商品及び役務の区分」等における商品区分上，半導体ウエハは，集積回路等の原材料として，電子部品や電子応用機械器具の各種商品と一つの商品分野を構成する旨主張するが，そのような商品区分は，商標法４条１項１１号所定の指定商品の類否を判断する上では何ら効力を有しない。
(7)　また，被告は，半導体ウエハの製造者又は販売者が「電子応用機械器具」に属する集積回路等の製造又は販売を行う例は，少なからず存在する旨主張する。確かに，そうした兼業ウエハメーカーは存在するが，その数は少ないというべきであるから，被告の上記主張は誤りである。
さらに，被告は，半導体ウエハの需要者である集積回路等の製造者は，引用商標２及び３の指定商品である電子応用機械器具に属する集積回路等の商品の需要者でもあること，及び，上記のような兼業ウエハメーカーが少なからず存在していることを根拠に，「半導体ウエハ」と「電子応用機械器具」に属する集積回路等について，同一又は類似の商標を使用するときは，誤認混同のおそれが生ずる旨主張する。
確かに，デバイスメーカー等は，半導体ウエハ及び電子応用機械器具に属する集積回路等の商品について共通する需要者ではあるが，以下のような理由によ
り，誤認混同のおそれは存在しないというべきである
ア　半導体ウエハメーカーの数が元々少ない。
イ　シリコン結晶と化合物半導体とでは，基本的な物性が異なる（物性物理学上，シリコン結晶は間接遷移半導体，化合物は直接遷移半導体である。甲１５の７４頁），から，ウエハの製造方法や用途の適不適等にそれぞれ固有の特徴があり，代替可能性が必ずしも高いとはいえない。
ウ　半導体ウエハメーカー群を，シリコンウエハのみを製造するメーカー群と，化合物半導体ウエハのみを製造するメーカー群と，双方を製造するメーカー群とに大別すると，甲５の２０３頁図4と２０６頁図３に社名が表示されている大手メーカー１１社中，信越半導体のみが双方を製造するメーカーであり（ただし，同社は専業ウエハ・メーカーである。），他は，いずれか一方のみを製造するメーカーである。
エ　シリコンウエハは，そのほぼ全量が専業メーカー群により供給されているから，結局，兼業メーカー群が供給するのは，「化合物半導体ウエハ」と「それを材料とする電子応用機械器具に属する各種商品」という組合せであって，一つの兼業メーカーが，それ以外の組合せの商品について出所となることはない。オ　昭和３６年昀判が想定しているのは，需要者が取引の過程で一般需要者向け両商品に付された各商標を主要な拠り所として両商品の各出所を推知する場合であるが，①本件におけるデバイス・メーカー等は，半導体ウエハについては，請負契約的要素が強いいわゆる製作物供給契約に基づきそれを正式発注した時点で，将来納品されることとなる当該半導体ウエハの出所を確定的に知っており，当該半導体ウエハが納品された時点で，出荷ラベルに付されている商標を拠り所として出所を推知するわけではないし，加えて，②デバイス・メーカー等は，専門家かつ電子応用機械器具に属する各種商品の頻回需要者であるから，同種商品の出所に関する誤認混同を妨げる上記ア～エの情報を含む，多くの情報を有しており，情報非対称環境下にあるナイーヴな需要者ではない。


なお，半導体ウエハは，半導体ウエハメーカーのクリーン・ルームからデバイスメーカー等のクリーン・ルームに直接搬送され，かつ，そこで消費されるから，電子応用機械器具に属する各種商品のみの需要者は，半導体ウエハに接する機会さえない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（商標の類否判断の誤り）について
(1)　本願商標をその指定商品である「半導体ウエハ」に使用する場合，当該商品を他人の商品と識別するために「ＳＵＭＣＯ」と表示し，又は，電話等口頭により「サムコ」と称呼して取引に当たり，又は宣伝広告することも決して少なくないものであり，むしろ，それが一般的な商取引や宣伝広告における実情ということができる。
この点について，原告は，半導体ウエハは，ラジオ，有線放送等の音声による広告や電話取引が可能な商品ではない旨主張するが，半導体ウエハの業界に限り，その商品に使用されている商標を称呼により表現する場合がほとんどないなどという主張は不自然というほかはない。原告の会社案内に係るパンフレット（甲４）の記載（９頁の〈国内関連会社〉の欄など）を見れば，本願商標に係る「ＳＵＭＣＯ」の欧文字を「サムコ」と称呼することにしていることは容易に推察できるところであり，そうとすれば，原告主張のように，半導体ウエハが，半導体ウエハメーカーとデバイスメーカー等との企業間取引によって取引される商品であるとしても，当該取引において，自社の商品を他社の商品と区別するために，「サムコ」と称呼して取引に当たり，又は宣伝広告する場合があるというべきである。(2)　原告は，半導体ウエハの取引の実情と称する事情を主張した上，そうした実情は，昭和４３年昀判の事案における取引の実情と同一であるなどとして，本願商標と引用商標２及び３とは類似しない旨主張する。そして，原告の上記第３の１(2)の主張事実中，アの事実並びにウの第１及び第５の事実は争わない。しかしながら，商標の類否は，各事件ごとに，その時点における実情を考慮して個別具体的に検討すべきものであり，昭和４３年昀判の事案に類似する点があるからといって，直ちに同一の判断をすべきものではないし，本件と昭和４３年昀判の事案とでは，取引の実情等において，以下のような重要な差異がある。ア　そもそも，昭和４３年昀判の事案における本願商標（以下「氷山印商標」という。）は，円輪郭内に，上部輪郭に沿って「硝子繊維」の文字，その下に氷山の図形，「氷山印」の文字，更に下部輪郭に沿って「日東紡績」の文字が配されてなるものである。これに対し，本願商標は「ＳＵＭＣＯ」の欧文字のみからなるものであるから，両者は，その商標自体の構成，当該商標から生ずる観念の有無等において大きな差異がある。
イ　また，引用商標との外観の類否の程度においても，昭和４３年昀判の事案では，上記のような構成からなる氷山印商標と，「しょうざん」の仮名文字からなる引用商標との対比が問題となったものである。これに対し，本件では，本願商標は「ＳＵＭＣＯ」の欧文字からなるものであるのに対し，引用商標３は「ＴＨＥＲＭＣＯ」の欧文字からなるものであるから，両者は，共に欧文字つづり，しかも，その語尾部分が「ＭＣＯ」で共通する比較的近似したつづりと見られるもので構成されている上，両商標とも特定の意味合いを看取させない造語であることからすれば，本願商標と引用商標３との外観上の差異は比較的小さいということができる。
ウ　昭和４３年昀判の事案における硝子繊維糸の取引の実情は，その原審の認定によれば，「硝子繊維メーカーの大手会社は，原告会社を含め五社であり，そのほか小さいメーカーの指摘しうべきものもまずな」いとされている。これに対し，本件における半導体ウエハメーカーは，原告が主張する大手７社以外にも，市場シェアは小さいとしても，小規模製造業者（乙１－２，乙１－２の１～５，乙１－３，乙１－３の１～４）や，半導体ウエハの部分工程メーカー（乙１－４）もあり，また，半導体ウエハメーカーとして新規に参入するメーカー（乙２の１，２）もある。加えて，販売業者をも含めるとより広範な業者が存在し得るものであり，本件における半導体ウエハと昭和４３年昀判の事案における硝子繊維糸とでは，その取引の実情が相当に異なるものといわざるを得ない。エ　昭和４３年昀判の事案においては，その原審の認定によれば，「前記メーカーの製品についても，多く品番，数量，単位等とともに，その社名に係る製品ということで前記取引者間に明確に認識され取引されている」との取引の実情があったとされている。
半導体ウエハの取引についても，これと同様の実情が存在するとすれば，本願商標は，「社名」に準ずる商標と見られるから，むしろ，その指定商品について商品の出所を示す表示として，取引者，需要者に認識される場合も多いということができる。
(3)　また，原告は，半導体ウエハの需要者であるデバイスメーカー等は，半導体ウエハの専門家であって，その注意力が高度であるとの取引の実情があるとした上，東京高裁昭和３９年８月１５日・行裁集１５巻８号１５１１頁を援用する。しかしながら，同事件においては，商標「サンソサイザー」の構成部分である「サンソ」が，当時，可塑剤製造業者として，我が国における主要メーカーの一つであった当該事件の原告会社の商号，酸水素油脂工業株式会社の表示を省略したものと解される等の特別な事情があったものであるところ，他方，本件においては，本願商標も引用商標２及び３も，いずれも特段の意味合いを看取することのできない造語とみられるものであって，そのような事情は認められないから，両者は事案を異にする。
(4)　原告は，その主張に係る半導体ウエハの取引の実情によれば，半導体ウエハの取引において，商標，特にその称呼が，商品の出所を識別する上で一般の取引におけるような重要性を持つことはあり得ない旨主張する。しかしながら，商標は，商品の流通過程において同業他社の同一又は類似の商品について区別する標識であり，原告においても，自社製品の宣伝広告，出荷する商品に本願商標を付している（甲４，甲１２－１～４，乙１２－１）。さらに，顧客においても，搬入されたあるメーカーの半導体ウエハが他社の半導体ウエハと紛れないための手掛かりとして，出荷ラベルに表示された商標を目印にしているものであり，これは，正に，他社製品と識別するために商標が使用されていることを表すものである。


原告は，半導体ウエハの取引は商号的取引であることをも根拠に挙げるが，商標は，自他を識別するために使用されるものであるから，仮に，半導体ウエハの取引が商号的取引であり，当該商品に使用されている商標が社標ないし社標的なものであったとしても，当該商品を他社の商品と区別する場合には，その商標をもって区別しているものである。
(5)　原告は，半導体ウエハの取引においては，商標の称呼のみによって商標を識別し，ひいて商品の出所を知り品質を認識する場面はない旨主張する。しかしながら，仮に，原告主張のように，本願商標が社標的商標であるとしても，商品を特定し取引する場合には，商標を表示するのみならず，例えば，「サムコ製○○」のように，文字からなる商標を読んで取引に当たることもあることは，商取引一般の経験則に照らし明らかであり，半導体ウエハの取引の場合のみが，その商標の文字表示（外観）のみをもって識別され，その文字が読まれることはないなどということは，到底考えられないというべきである。
また，原告は，半導体ウエハ業界においては，宣伝広告はそれほど盛んではなく，会社案内や企業イメージ広告に商標が付されることはあり得るが，会社案内等はいずれも文字媒体であるから，例えば，本願商標であれば「ＳＵＭＣＯ」と表記することであり，「サムコ」と称呼することではないし，音声メディアで「サムコ」を連呼する半導体ウエハの広告は，現に行われておらず，あり得ない旨主張する。しかしながら，印刷物で行われた宣伝広告を見た取引者，需要者は，通常，そこに表示されている商標を把握して，その商標が文字である場合には，その文字から生ずる「読み」を記憶することになるから，対象商品が半導体ウエハであっても，印刷物によって本願商標が付された宣伝広告がされた場合，それに接した取引者，需要者は，その文字を「サムコ」と読んで，把握し，記憶するものというべきである。また，素材業界である半導体ウエハ業界においても，画像のみならず，音声をも使用した宣伝広告を行うことは十分に考えられるところであり，音声メディアを利用した宣伝広告はあり得ないとまではいうことができない。(6)　以上によれば，本願商標と引用商標２及び３とは，いずれも特定の観念を生じさせないので観念について対比することはできないものであり，外観上差異があることを考慮するとしても，称呼において紛らわしいことからすれば，本願商標は，引用商標２及び３と類似する商標といわざるを得ないから，審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（指定商品の類否判断の誤り）について(1)　本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」は，電子応用機械器具の部品となる半導体素子，ＩＣチップ及び集積回路（以下「集積回路等」という。）を製造するための原材料として用いられるものであり，商標法施行令１条に規定する「商品及び役務の区分」（ニース協定で定める国際分類に即して作成されている。）の第９類に属する商品である。
また，工業統計調査，生産動態統計調査等の把握をするのに必要な統計等として使用されているものであって，商品の生産・流通等の実態を考慮して作成されている「日本標準商品分類」（平成２年６月改訂，財団法人全国統計協会連合会発行）においても，半導体素子・集積回路のウエハは，「大分類５－情報・通信機器」，「５５　電子部品」の項目の下に，「５５　１　電子管」，「５５　４　受動部品」，「５５　２　半導体素子」や「５５　３　集積回路（能動成分を含む。）」等と共に，「５５　８２　半導体素子・集積回路の部分品及び材料」中に「５５　８２１　ウエハ」，「５５　８２１１　シリコンウエハ」，「５５　８２１２　ガリウムひ素ウエハ」，「５５　８２１３　ガリウムりんウエハ」及び「５５　８２１９　その他のウエハ」として掲載されている（乙８）。以上のとおり，「半導体ウエハ」は，集積回路等の原材料として，電子部品や電子応用機械器具の各種商品と一つの商品分野を構成する深い関係にあるものである。
(2)　半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品，特に集積回路等との関係を見ると，今日，半導体ウエハの大口径化や品質の向上は，集積回路等を製造するデバイスメーカー等にとって，集積回路等の高集積化，高機能化，小型化やコスト低減を図る上で，極めて重要なものとなっている。
シリコントランジスターや集積回路が開発されると，その材料であるシリコン単結晶の技術開発が進められたが，半導体の揺籃期には，その材料であるシリコンウエハを半導体メーカーが自ら手に入れることが，半導体を作る前提条件であったため，当初は，半導体メーカーがシリコンウエハの開発製造を積極的に行ってきた。半導体メーカーの多くは，半導体産業の草創期に，シリコンの加工を自ら手掛けていたが，次第に専業メーカーに移管し，自らが生産を行うことは少なくなってきている。このように，デバイスメーカー等は，半導体ウエハを自社で内部生産するよりも，半導体ウエハメーカーに依存していく傾向にあるということができるが，半導体ウエハの品質等は，デバイスメーカー等の製造する電子応用機械器具の品質及び性能に大きくかかわっている。
(3)　半導体ウエハは，集積回路等を製造する上で重要な原材料であり，デバイスメーカー等にとって，半導体ウエハの品質及び仕様は，自己の商品の良し悪しやコストに大きく影響し，デバイスメーカー等としての競争力を左右する極めて重要なものであるため，デバイスメーカー等によって，半導体ウエハの品質及び仕様は極めて厳格に管理されている。そして，デバイスメーカー等において，自己の製造する集積回路等に適した品質及び仕様の半導体ウエハを安定して供給が受けられるように，デバイスメーカー等と資本系列を同じくする関係会社や業務提携による関連会社等が半導体ウエハを製造する例が多く見られる。
また，半導体ウエハメーカーは，技術的にも，経営上又は業務上においても，デバイスメーカー等と密接な関係となっている場合が少なくない。この点に関連し，原告は，本件出願当時，世界市場及び日本市場における上位各６社を構成する７社中にデバイス・メーカー等は１社も含まれていない旨主張する。確かに，半導体ウエハの製造は，デバイスメーカー等から独立した企業によって製造されているものと思われるが，上記のとおり，デバイスメーカー等と資本系列を同じくする関係会社や業務提携による関連会社等である例が多く，両者は，経営上又は業務上，密接な関係となっている場合が少なくないものである。(4)　半導体ウエハは，集積回路等を製造するための基板材料として極めて厳格な仕様，品質管理により生産され，かつ，その用途が半導体製造にほぼ限定されているものであることからすると，製造された半導体ウエハは，デバイスメーカー等にほぼ１００パーセント流通することとなるから，その流通経路は同一ラインにあるものといえる。


(5)　以上によれば，半導体ウエハは，その用途が集積回路等の原材料にほぼ限定され，原材料とその製品という極めて密接な関係にあるものである上，その生産量のほぼ全体がデバイスメーカー等へ流通していること，また，半導体ウエハメーカーは，デバイスメーカー等と，技術的にも，経営上又は業務上においても密接な関係となっている場合が少なくないこと等の半導体ウエハの取引の実情を総合すると，同一又は類似の商標を「半導体ウエハ」と「電子応用機械器具」に属する集積回路等の各種商品に使用したときは，誤認混同のおそれがあるというべきである。(6)　指定商品の類否については，昭和３６年昀判の示した，商品に同一又は類似の商標を使用した場合に，その商品に関係する取引者，需要者に，その商品が「同一営業主」の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるか否かによって判断すべきである。
ア　原告は，昭和３６年昀判にいう「同一営業主」とは，営業主体が同一との意味であり，同一か否かは資本関係や業務提携関係の存否とは関係がない旨主張する。
しかしながら，商品に同一又は類似の商標を使用した場合に，その商品に関係する取引者，需要者に，その商品が「同一営業主」の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるか否かは，その商標に接する取引者，需要者の認識によって決すべきものである。本件においては，半導体ウエハは，半導体を製造する用途にほぼ限定されている商品であり，半導体ウエハメーカーは，デバイスメーカー等と資本関係や業務提携関係等の密接な関係にある場合が少なくないことや，もともと半導体ウエハの製造技術は，半導体等を主要部品とする電子応用機械器具を製造する電機メーカーが開発してその基礎を築き，その後，半導体ウエハメーカーに技術移転したものであることを考慮すると，その商標に接する取引者，需要者は，「半導体ウエハ」と，少なくとも，「電子応用機械器具」に属する集積回路等とは，「同一営業主」の製造又は販売に係る商品であると認識し，誤認混同するおそれがあるということができる。
イ　原告は，半導体ウエハの製造販売業者と，電子応用機械器具に属する各種商品の製造販売業者とは，一致しないのが常態である旨主張する。確かに，原告が主張するとおり，単結晶シリコンウエハの日本市場では，そのメーカーの上位６社は，半導体ウエハ専門メーカーであり，相当な占有率を占めているようであるが，半導体ウエハの製造者又は販売者が「電子応用機械器具」に属する集積回路等の製造又は販売を行う例は，以下のとおり，少なからず存在している。
(ア)　有限会社エムオー産業（以下「エムオー産業」という。）（乙１６）
(イ)　昭和電工株式会社（以下「昭和電工」という。）（乙１－３－２）(ウ)　株式会社セミテック（以下「セミテック」という。）（乙１７，乙１－２－３）
(エ)　株式会社アイテス（以下「アイテス」という。）（乙１８－１～３）
(オ)　株式会社ルネサス東日本セミコンダクタ（以下「ルネサス」という。）（乙１９－１，２）
(カ)　ＮＴＴエレクトロニクス株式会社（以下「ＮＴＴエレクトロニクス」という。）（乙２０－１，２）
上記実情からすると，半導体ウエハの製造，販売者と，電子応用機械器具に属する各種商品，少なくとも，集積回路等の製造，販売者とは，同一の営業主となっている場合も少なくなく，原告が指摘するように「一致しないのが常態」ということはできない。
なお，原告の上記第３の２(3)の主張事実中，ア及びイの事実は争わない。
ウ　ところで，半導体ウエハの取引者，需要者である集積回路等の製造者は，引用商標２及び３の指定商品である電子応用機械器具に属する各種商品，とりわけ，ＩＣチップや集積回路等の取引者，需要者でもあるから，本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」と，引用商標２及び３の指定商品である「電子応用機械器具」に属する各種商品との関係においては，上記集積回路等の製造者又は販売者は，両商品の取引者，需要者として共通しているところ，上記イのとおり，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する集積回路等の商品とは，少なからず，同一営業主によって取り扱われている実情があることからすれば，「半導体ウエハ」と「電子応用機械器具」に属する集積回路等の商品とについて，同一又は類似の商標を使用するときは，取引者，需要者に，両商品が「同一営業主」の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれがあるというべきである。本件における指定商品の類否に関する重要な点は，半導体ウエハの需要者が，電子応用機械器具に含まれる各種商品，特に集積回路等の需要者になり得る立場にあることである。(7)　以上のとおり，本願商標の指定商品である「半導体ウエハ」と，引用商標２及び３の指定商品である「電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）」中の各種商品とは，類似する商品であるとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（指定商品の類否判断の誤り）について(1)　審決は，「本願商標の指定商品『半導体ウエハ』は，引用商標２及び引用商標３の指定商品のうち，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品の原材料として提供されるものであるから，『半導体ウエハ』と『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品とは，原材料とその製品という関係において密接な関連を有するものである。また，『半導体ウエハ』は，電子応用機械器具の部品となって同機械器具を製造するという用途が限定されることから，流通経路も電子応用機械器具と同一ライン上にあるといえるものである。さらに，これら商品の製造・販売業者も，資本系列を同じくするなどの関連会社である場合も少なくないことからすれば，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品と『半導体ウエハ』に同一又は類似の商標を使用した場合は，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである」（審決謄本３頁第２段落）とし，「本願商標の指定商品『半導体ウエハ』は，引用商標２及び引用商標３の指定商品のうち，『電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）』中の各種商品と類似する商品というのが相当である」（同頁第３段落）と判断した。
これに対し，原告は，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品とは，通常，同一営業主により製造又は販売されているということはできないから，指定商品の類否に関する昭和３６年昀判が示した判断基準に照らし，両商品の間に誤認混同のおそれはないなどとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。


(2)　そこで，半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品との関係についてみると，証拠及び当事者間に争いのない事実によれば，以下の事実を認めることができる（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）。
ア　半導体ウエハについて
(ア)　半導体ウエハとは，集積回路等を製造するための原材料として用いられる，半導体でできた薄い基盤であり，その外形は，直径又は１辺が数百ミリメートルのごく薄い円盤状又は正方盤状である。
(イ)　半導体ウエハの中には，単結晶シリコンウエハと化合物半導体ウエハとがある（甲５）。半導体ウエハの原料として，昀も広く用いられているのはシリコンであり，シリコンは，半導体産業を支える「主要材料」ないし「代表選手」
であるとされる（乙５の１１～１２頁）
これを市場規模で見ると，平成１０年において，単結晶シリコンウエハの日本市場における実績は２１５７億円，化合物半導体ウエハの日本市場における実績は３９４億円であって，前者が後者の約５．５倍に上り，化合物半導体ウエハの日本市場の規模は，単結晶半導体ウエハを含めた半導体ウエハ日本市場全体の約１５％を占めるにすぎない（甲５の２０３頁図４，２０６頁図３）。(ウ)　単結晶シリコンウエハは，純度９９．９９９９９９９９９％（イレブンナイン）という超高純度の多結晶シリコンを原料とし，これを加熱炉で溶かした後，小さな種結晶を接触させ，回転させながら引き上げて単結晶を成長させる方法（ＣＺ法）などの方法で精製した上，薄くスライスし，更に，研磨その他の多様な物理的・化学的加工を施すことにより製造される（乙４の９２～９９頁，１０４～１０５頁）。
(エ)　半導体ウエハの需要者はデバイスメーカー等であり，デバイスメーカー等は，納品された半導体ウエハに多様な物理的・化学的加工を更に施し，集積回路等を製造する。なお，半導体ウエハに加えられる上記加工は，大気中の微粒子を極限までろ過し，温度，湿度も制御されたクリーン・ルーム内で行われる。
イ　半導体ウエハメーカーについて
(ア)　シリコントランジスターや集積回路が開発されると，その材料であるシリコン単結晶の技術開発が進められたが，半導体の揺籃期には，その材料であるシリコンウエハを半導体メーカーが自ら手に入れることが，半導体を作る前提条件であったため，当初は，半導体メーカーがシリコンウエハの開発製造を積極的に行ってきた。
すなわち，我が国における半導体ウエハの製造は，半導体メーカーの東芝，日立，神戸工業，ソニー（当時は東京通信工業），松下，三菱，日本電気等が，米国の技術を導入して生産に取り組み，ほとんどのメーカーが単結晶の製造に取り組んだ結果，昭和３３年には日立製作所やソニー等でシリコン単結晶を初めて製造した。
他方，我が国におけるシリコンメーカーの取り組みとしては，昭和３２年に国際電気が単結晶引き上げ装置を発表し，昭和３４年に東海電極化学，日窒電子化学が高純度多結晶シリコンの製造を開始し，昭和３５年に大阪チタニウム製造，信越化学工業，小松電子金属が単結晶シリコンの製造を開始した。昭和３６年には，日本電子金属，大阪チタニウム製造がシリコン単結晶の生産を開始し，その後，シリコン多結晶や単結晶の生産に取り組んだ各社により，シリコンウエハの生産及び販売が開始され，１９６０年代にシリコンウエハの供給体制が出来上がった（乙５の８８頁）。
(イ)　半導体メーカーの多くは，上記(ア)のとおり，半導体産業の草創期にシリコンの加工を手がけてしていたが，次第に専業メーカーに移管し自らが生産を行うことは少なくなってきていた。例えば，ＮＥＣから，原告の前身であるＯＴＣへの技術移転は，まず，昭和３４年にシリコンウエハの製造技術とシリコンウエハの販売の両面でＮＥＣとＯＴＣの間に提携が成立し，次いで昭和３８年に単結晶シリコンウエハ製造技術がＮＥＣからＯＴＣにライセンス供与され，その後，単結晶シリコンウエハ製造各種装置のＮＥＣからＯＴＣへの移転が続いた。そうした中，１９９０年代後半にはＩＢＭがシリコンの内製を停止し，日立製作所はシリコン内製部門を信越半導体に移管し，昭和３３年に始まった結晶の研究及び製造の歴史に幕を閉じている。このようなことから，平成１２年当時において，今後，新機能のデバイスを開発する上で必要な材料開発などで，研究所レベルでの取り組みは行われるにせよ，生産に使われるシリコンウエハは，専業メーカーに全面的に依存するようになってきていると評価されていた（乙５の１４１～１４２頁）。
(ウ)　半導体ウエハの市場は，世界市場も日本市場も９０％超のシェアを大手６社が分け合う寡占状態であり，我が国における半導体ウエハ市場の状況（平成１０年の実績）を見ると，単結晶シリコンウエハについては，信越半導体，三菱マテリアル，コマツ電子金属，住友金属工業，東芝セラミックス，ニッテツ電子，ＭＥＭＣの上位７社（なお，このうち，三菱マテリアルと住友金属工業とは，原告の前身である。）が，全体の９６．２％を占めており（甲５の２０３頁図４），これらの業者は，すべて専業の半導体ウエハメーカーである（弁論の全趣旨）。また，化合物半導体ウエハについては，住友電工，昭和電工，日立電線，三菱化学，信越半導体，住友金属鉱山の上位６社が８０％を占めており，このうち，少なくとも，住友電工（甲８－１，２）及び昭和電工（乙１－３－２）は，半導体ウエハと集積回路等の双方を製造又は販売する兼業メーカーである。なお，上記の６社の中で，単結晶シリコンウエハをも製造又は販売するのは，信越半導体のみである（弁論の全趣旨）。
(エ)　半導体ウエハと「電子応用機械器具」に属する集積回路等との双方を製造又は販売する兼業ウエハメーカとしては，上記(ウ)の住友電工及び昭和電工の大手２社のほか，エムオー産業，セミテック，アイテス，ルネサス及びＮＴＴエレクトロニクスの５社がある。
以上の７社中，住友電工及び昭和電工の大手２社及びＮＴＴエレクトロニクスは化合物半導体ウエハのみを取り扱っており，セミテック及びアイテスはシリコンウエハを，エムオー産業はシリコンウエハと化合物半導体ウエハの双方をそれぞれ取り扱っている（甲８－１，２，乙１－２－３，乙１６，１７，乙１８～２０の各１，２）。
ウ　半導体ウエハと集積回路等との関係等について
(ア)　半導体ウエハは，商標法施行令１条に規定する「商品及び役務の区分」（ニース協定で定める国際分類に即して作成されている。）の第９類に属する商品である。


また，工業統計調査，生産動態統計調査等の把握するに必要な統計等に使用されているものであって，商品の生産・流通等の実態を考慮して作成されている「日本標準商品分類」（平成２年６月改訂，財団法人全国統計協会連合会発行）においても，半導体素子・集積回路のウエハは，「大分類５－情報・通信機器」，「５５　電子部品」の項目の下に，「５５　１　電子管」，「５５　４　受動部品」，「５５　２　半導体素子」や「５５　３　集積回路（能動成分を含む。）」等と共に，「５５　８２　半導体素子・集積回路の部分品及び材料」中に「５５　８２１　ウエハ」，「５５　８２１１　シリコンウエハ」，「５５　８２１２　ガリウムひ素ウエハ」，「５５　８２１３　ガリウムりんウエハ」及び「５５　８２１９　その他のウエハ」として掲載されている（乙８）。(イ)　集積回路等は，引用商標２及び３の指定商品である「電子応用機械器具」に含まれる。
(ウ)　半導体ウエハと電子応用機械器具に属する各種商品，特に集積回路等との関係を見ると，今日，半導体ウエハの大口径化や品質の向上は，集積回路等を製造するデバイスメーカー等にとって，集積回路等の高集積化，高機能化，小型化やコスト低減を図る上で，極めて重要なものとなっている。半導体ウエハは，集積回路等を製造する上で重要な原材料であり，デバイスメーカー等にとって，半導体ウエハの品質及び仕様は，自己の商品の良し悪しやコストに大きく影響し，デバイスメーカー等としての競争力を左右する極めて重要なものであるため，デバイスメーカー等によって，半導体ウエハの品質及び仕様は極めて厳格に管理されている。
そして，デバイスメーカー等において，自己の製造する集積回路等に適した品質及び仕様の半導体ウエハを安定して供給が受けられるように，デバイスメーカー等と資本系列を同じくする関係会社や業務提携等による関連会社等が半導体ウエハを製造する例があり，半導体ウエハメーカーは，技術的にも，経営上又は業務上においても，デバイスメーカー等と密接な関係となっている場合が少なくない（弁論の全趣旨）。
(エ)　製造された半導体ウエハは，デバイスメーカー等にほぼ１００パーセント流通することとなる。
(オ)　集積回路等を製造するには多数の製造工程があり，まず昀初に必要なのはシリコンウエハであるが，通常，半導体工場では，シリコンウエハまでは作らず，専門業者から購入してくることになるとされている（乙４の７６頁）。(3)　商標法４条１項１１号に規定する指定商品の類否は，取引の実情に照らし，それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるか否かによって判断されるべきである（旧商標法〔大正１０年法律第９９号〕２条１項９号の適用事案に係る昭和３６年昀判及び昭和３９年昀判参照。なお，同項１０号〔現行商標法４条１項１３号に相当〕の適用事案に係る昀高裁昭和４３年１１月１５日第二小法廷判決・民集２２巻１２号２５５９頁も同旨。）。本件において，上記(2)の認定事実に弁論の全趣旨を参酌すれば，審決時（平成１５年８月２２日）においては，集積回路等の生産とその原料である半導体ウエハの生産とは分業化が進み，少なくとも単結晶シリコンウエハについては，専業の半導体ウエハメーカーがこれを生産し，集積回路等を生産するデバイスメーカー等は，これを半導体ウエハメーカーから購入することが，半導体ウエハ取引における常態となっていたものと認めるのが相当である。もっとも，上記(2)のイ(エ)のとおり，半導体ウエハメーカーの中には，半導体ウエハと集積回路等との双方を製造又は販売する兼業ウエハメーカーも見られるが，その数は決して多いとまではいえない上，そうした兼業ウエハメーカー中，比較的大手とみられるメーカーは，いずれも化合物半導体ウエハのみを取り扱っていることが認められる。他方，上記(2)のア(イ)のとおり，半導体ウエハの原料として，昀も広く用いられているのはシリコンであり，シリコンは，半導体産業を支える「主要材料」ないし「代表選手」であるとされ，市場実績でも単結晶シリコンウエハと化合物半導体ウエハとの間には５倍以上もの大差があり，化合物半導体ウエハの日本市場の規模は，単結晶半導体ウエハを含めた半導体ウエハ日本市場全体の約１５％を占めるにすぎないことからすれば，結局，上記兼業ウエハメーカーの存在を考慮しても，半導体ウエハという商品全体について，それと集積回路等の電子応用機械器具とが，通常，同一営業主により製造又は販売される関係にあるとまでは認められないというべきである。
そして，半導体ウエハは，一般需要者向けの商品ではなく，半導体ウエハの需要者はデバイスメーカー等であること，半導体ウエハや半導体素子の品質及び歩留まりは，ナノ（１０－９）メートル・オーダーの極微の世界で制御されるため，半導体ウエハに対する一連の加工は，大気中の微粒子を極限までろ過し，温度，湿度も制御されたクリーン・ルーム内でしか行うことができないから，その取引当事者は，こうしたクリーン・ルーム設備を保有する者だけに限られることは，当事者間に争いがない。これらの諸事情を総合考慮すれば，半導体ウエハと集積回路等の電子応用機械器具とについて，同一又は類似の商標が使用されたときに，半導体ウエハの需要者であるデバイスメーカー等において，それらの商品が同一営業主の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれはないというほかはない。(4)　これに対し，被告は，半導体ウエハは，①その用途が集積回路等の原材料にほぼ限定され，原材料とその製品という極めて密接な関係にあるものである上，②その生産量のほぼ全体がデバイスメーカー等へ流通していること，また，③半導体ウエハメーカーは，デバイスメーカー等と，技術的にも，経営上又は業務上においても密接な関係となっている場合が少なくないこと，④もともと半導体ウエハの製造技術は，半導体等を主要部品とする電子応用機械器具を製造する電機メーカーが開発してその基礎を築き，その後，半導体ウエハメーカーに技術移転したものであること等の半導体ウエハの取引の実情を総合すると，同一又は類似の商標を「半導体ウエハ」と「電子応用機械器具」に属する集積回路等の各種商品に使用したときは，誤認混同のおそれがある旨主張する。


主　　　　　文
１　被告明治生命保険相互会社及び被告株式会社明治生命保険代理社は，原告に対し，連帯して７９３８万１１４４円及びこれに対する平成１３年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告明治生命保険相互会社及び被告株式会社明治生命保険代理社との間で生じた分は，これを３分し，その１を同被告らの，その余を原告の負担とし，原告と被告株式会社横浜銀行との間で生じた分は，原告の負担とする。
４　この判決は，第１項について仮に執行することができる。
第１　請求
１　被告明治生命保険相互会社（以下「被告保険」という。），被告株式会社明治生命保険代理社（以下「被告代理社」という。）及び被告株式会社横浜銀行（以下「被告銀行」という。）は，原告Ａ（以下，第２における記述を除き，単に「原告」という。）に対し，連帯して２億０４９０万３５９５円及びこれに対する平成元年（１９８９年）１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告銀行と原告との間で，別紙債権目録記載の各基本取引契約に基づく一切の債務が存在しないことを確認する。３　被告銀行は，原告に対し，別紙物件目録一記載の各不動産についてされた別紙登記目録一記載の根抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
４　１につき，仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，原告Ａが，被告銀行から融資を受けた金員を保険料として，被告保険との間で変額保険契約を締結したが，保険加入の勧誘に被告らが一体的に関与しているところ，契約には詐欺，錯誤，解除原因，公序良俗違反，不法行為があったとして，詐欺による契約取消し，債務不履行による契約解除をした上，不当利得返還，損害賠償，融資契約上の債務の不存在確認，担保とした根抵当権設定登記の抹消登記手続の各請求をした事案である。なお，本訴は，当初原告Ａを含め１２名が各人の変額保険契約に関し上記と同旨の請求を共同して提起したものであるが，１１名については既に判決，和解により終了し，唯一残ったのが原告Ａの事案である。第３　前提事実（証拠の記載のない事実は争いがない。証拠の記載のある事実は，主に当該証拠により認められる。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
１　当事者
原告は，大正７年（１９１８年）９月２０日生まれで，本訴提起当時７５歳であった。
２　金銭消費貸借契約
(1)　原告は，別紙債権目録記載１のとおり，平成元年１１月２５日ころ，被告銀行からパーソナルロ－ン契約名の金銭消費貸借契約により，６７００万円を借り受けた（原告と被告保険及び同代理社［以下，両被告をまとめて「被告保険ら」という。］との関係では，乙２により認められる。この契約を以下「本件パーソナルローン契約」という。）。契約書上，利息は年６パーセント（以下「％」と表記する。），昀終支払期は平成１１年１１月３０日である。(2)　原告は，別紙債権目録記載２のとおり，平成元年１１月２８日，被告銀行との間で「〈はまぎん〉カードローン取引約定書（随時返済・変動金利型）」により，以下の内容の取引契約（以下「本件カードローン契約」という。）を締結した（被告保険らとの関係では，乙１）。
３　担保設定契約
原告は，２(1)(2)の借入れ（以下，貸主側からみて，「本件融資」，契約を「本件融資契約」という。）に際し，その担保とするために，その所有する別紙物件目録一記載の不動産について，被告銀行に対し下記の内容の根抵当権を設定する旨の契約（以下「本件根抵当権設定契約」という。）をし，被告銀行は，別紙登記目録一記載の根抵当権登記（以下「本件根抵当権登記」という。）を経由した（被告保険らとの関係では，乙３）。
(1)　極度額１億２３００万円
(2)　被担保債権の範囲　銀行取引・手形債権・小切手債権
４　保険契約
(1)　原告は，平成元年１１月２７日ころ，被告保険との間で，商品名「ダイナミック保険ナイスＯＮＥ（終身型）」の以下の内容の変額保険契約（以下「本件変額保険契約」という。）を締結した（被告銀行との関係では，丙１の１・２）。
ｱ　記号・証券番号　　３１－４９７４２２
ｲ　被保険者　　　　　原告
ｳ　保険金受取人　　　被保険者の法定相続人
ｴ　基本保険金の額　　１億円
ｵ　保険料　　　　　　６６７２万６１７６円
ｶ　保険料払込方法　　一時払
ｷ　保険期間　　　　　終身
(2)　変額保険契約は，保険料の多くを上場有価証券等の投資によって運用し，その運用実績により死亡保険金額及び解約返戻金額を変動させる生命保険契約である。被相続人を被保険者とする場合には，保険事故発生時の変動保険金額が借入元利金額を上回り，差額を納税資金に充てることができる時に実効的な相続税対策となる。
第４　争点及び争点に関する当事者の主張
１　契約の効力の有無
(1)　詐欺の有無
〈原告の主張〉
ｱ　変額保険契約の性質と欺罔行為


変額保険は，第３の４(2)のとおり，相続税対策としての効果をあまり期待できないものである。のみならず，株式などによる特別勘定の運用実績次第では払込保険料に見合うだけの利益を得られない危険を伴っている。その上，借入金により保険料を一時払する場合には，借入金利息が確実に発生していくから，危険は一層大きくなる。それにもかかわらず，被告代理社の担当者Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣは，平成元年９月ころ「銀行借入金利用一時払終身保険による相続税納税資金繰りシミュレーション」を作成して，原告に対し変額保険の相続税対策としての有効性を力説した。すなわち，Ｃ等は，原告に対し「土地が値上がりしていくので，このままでは相続税が払えない額となるが，変額保険に加入しておけば，保険金で借金や相続税を支払うことができ，資金も残る。生命保険の運用利率は，９％は間違いがない。」旨を説明した。
また，原告は，被告銀行の担当者のＥに対し，借入れをしても利息の支払もできないこと，資産としては自宅の土地建物があるだけの年金生活者であることを述べ，融資を受けた場合の返済は大丈夫であるかを尋ねた。これに対し，Ｅは，上記のシミュレーション表を示して，間違いない，大丈夫と答えた。
ｲ　原告の誤信
原告は，この勧誘及び相談結果を聞くうち，このままでは土地が値上がりし，相続が発生した場合，遺族は相続税が払えず，自宅を売却しなければならないこと，ところが借入れをして変額保険に加入すれば，万一の場合，保険金で借金や相続税の支払ができると誤信して，本件変額保険に加入しようとするに至った。そこで，本件融資を受けて，本件変額保険に加入した。
ｳ　契約の効力の一体性
被告銀行と被告保険らとは原告に対する勧誘を一体的に行い，高額な保険料を支払うために銀行からの借入れが事実上不可欠であるから，本件融資契約と本件変額保険契約とは，実質的には一体的な契約であり，効力は一体のものとして判断すべきである。
ｴ　取消しの意思表示
原告は，本訴訴状をもって本件融資契約及び本件根抵当権設定契約並びに本件変額保険契約を詐欺を理由に取り消す旨の意思表示を被告銀行及び被告保険に対してした。
〈被告保険らの主張〉
ア　原告の主張ア前段のうち，変額保険が株式を中心に運用すること，保険金と借入元利金との差額を納税資金とすることができることは認めるが，その余の主張の趣旨は争う。同中段のうち，「力説した」，「資金も残る。９％は間違いがない。」旨を述べたとの点は否認し，その余は趣旨としては認める。
同後段は不知。
イ　同イのうち，原告の内心は不知であり，誤信したとの点は否認する。ウ　同ウは争う。原告が保険料を支払うための資金をどのように調達したかは知らない。
エ　変額保険について
(ｱ)　変額保険は，保険料を主に株式や債券等の有価証券に投資し，その運用実績により，保険金額や解約返戻金額が変動する。その導入は，物価変動により貨幣価値が低下することに対応する生命保険商品が求められたことにある。定額保険に比べて収益性を追求することから投資的要素も兼ね備えており，運用の成果もリスクも契約者が負う。(ｲ)　被相続人が契約者かつ被保険者となる本件変額保険のような場合は，死亡保険金が納税資金となる。また，運用実績が良ければ，一定額が保証されている基本保険金額に変動保険金額が上乗せされる。また，保険金は，法定相続人一人につき５００万円が非課税扱いとなる上，保険料支払のための借入金及びその借入金利息の支払のための借入金の累計額が相続時には債務控除されるので，相続財産の課税価格を引き下げる効果がある。オ　被告代理社のＢは，同被告のＣに依頼し，平成元年１０月初めころ，紹介を受けた原告と会い，挨拶をした。場所は，被告銀行ｋ支店であり，上記３名の他，紹介者のＦが集まった。また，被告銀行の担当者も立ち会ったかもしれない。この日は１０分程度話をしただけであった。
Ｃは，その数日後の土曜日か日曜日に原告宅を訪問し，変額保険のパンフレットその他資料を用意して，原告を被保険者とし，借入金で保険料を支払うタイプの変額保険の仕組みについて説明し，保険金と借入元利金との差額を納税資金とすることができること，借入元利金が保険金を上回る場合もあるので，慎重に検討してほしいと述べた。Ｃは，その約１週間後に原告を再訪し，質問を受けながら再度説明をした。その際，原告から株価が下がったらどうなるかという趣旨の質問があった。そして，原告は，申込みの意向を示し，契約の成立に至った。
〈被告銀行の主張〉
ア　原告の主張アのうち，前段及び中段は認否の要がない。同後段は否認する。被告銀行の担当者のＤ及びＥは，原告に対して変額保険の説明も勧誘も行っていない。両名は変額保険についての知識もなかった。
イ　同イは争う。原告に誤信はなかった。また，保険料を借入金で支払うことが相続税対策になり得ないとはいえないから，原告の主張の前提が誤っている。ちなみに，原告は，本件融資契約については誤信なしに契約をしている。ウ　同ウのうち，事実は否認し，法的主張は争う。変額保険と借入れとを一体的に勧誘したとの事実は否認する。両者は性質上別であり，現実にも，原告は，先に保険契約の申込みを行い，これを前提に融資の申込みをしてきたものである。
エ　被告銀行の関わりの程度


平成元年１０月下旬ころ，原告と被告代理社のＣとが被告銀行ｋ支店を訪れ，原告から被告銀行のＤに対し，自宅を担保にした場合，払込保険料として１億円ぐらい借りられるかとの質問があった。Ｄは，不動産登記簿を用意するように伝え，後日持参された登記簿謄本に基づき，同年１１月１７日電話で，原告に対し，担保の時価が１億２０００万円位であるから，保険料支払のための融資が６０００万円で，その利息支払のためのカ－ドロ－ン枠が３０００万円位で，合計９０００万円位なら検討できる旨を伝えた。Ｄから事務処理の指示を受けたＥは，原告と電話で折衝すると共に，今後とも土地の値上がりが続くか分からないが，本当によろしいのですねと原告の意思を確認した。その上で，被告銀行は，平成元年１１月２４日本件パーソナルローン契約，同月２８日本件カードローン契約を締結し，同月２７日原告の依頼に基づき払い戻した上，被告保険に保険料の振込手続をした。振込額は６６７２万６１７６円であった（別に送金手数料が８２４円）。また，被告銀行は，同年１２月５日原告との間で本件根抵当権設定契約を締結し，本件根抵当権登記を経由した。オ　仮に万一，被告銀行以外の第三者が原告主張の欺罔行為をしたとしても，被告銀行担当者は本件融資契約時にそのことを知ってはいなかった。
(2)　錯誤の有無
〈原告の主張〉
本件融資を受けてする本件変額保険が，実際には相続税対策とはならず，借入金の返済ができなくなるなど，危険性の高い商品であるにもかかわらず，原告は，そうでないと誤信して本件融資契約及び本件変額保険契約をした。したがって，両契約及び本件根抵当権設定契約（この３契約をまとめて，以下「本件各契約」という。）は錯誤により無効である。
また，錯誤に重大な過失はない。
〈被告保険らの主張〉
原告が誤信したとの点は否認し，錯誤であるとの点は争う。
〈被告銀行の主張〉
(1)イのとおり，原告には誤信はない。
また，仮に原告主張の誤信が原告にあったとしても，本件変額保険契約と本件融資契約とは法的には別個独立の契約であるから，その誤信は本件融資契約には何ら影響しない。さらに，仮に原告主張の誤信が原告にあったとしても，その内容は本件融資契約の締結に際して被告銀行になんら表示されていない。
のみならず，仮に原告主張の誤信が原告にあったとしても，原告が自らあるいは紹介者や被告代理社のＢやＣに問い合わせることなどができたことからすると，原告が錯誤に陥ったことには重大な過失がある。
(3)　公序良俗違反の有無
〈原告の主張〉
被告代理社及び被告銀行の担当者は，法律上の義務を積極的に無視し，銀行の信用をも利用した悪質な勧誘行為をした。本件各契約は，社会的・経済的な倫理秩序に照らして到底容認することのできるものではなく，いずれも公序良俗に反して無効である。
〈被告保険らの主張〉
原告主張の事実は否認し，効果は争う。
〈被告銀行の主張〉
原告主張の事実は否認し，効果は争う。原告の主張は被告銀行による勧誘を前提とするところ，被告銀行は原告に対して本件変額保険の勧誘をしていないし，本件融資契約の勧誘もしていない。
(4)　解除の効力の有無
〈原告の主張〉
ｱ　説明義務の存在
商品やサービスの提供をする側と受ける側との知識の極端な不均衡がある場合には，契約当事者間の信義則から専門的知識を有する側に説明義務が生ずる。変額保険についてはこのような説明義務がある。この点は，保険募集の取締に関する法律（平成７年法律第１０５号による廃止前のもの。以下「旧募取法」という。）においても，募集適格者を限定し，その者に専門家としての説明義務を課している。
ｲ　説明義務違反とその効果
ところが，被告代理社及び被告銀行の担当者は，前記のとおり，本件変額保険の仕組み，融資と一体となった危険性等についての説明をしないばかりか，反対に絶対損はしない等と断定的に勧誘をした。これは，契約の重要な前提となる要素である説明義務を怠ったものであり，債務不履行に該当し，解除原因となる。
ｳ　解除の意思表示
原告は，本訴訴状をもって，イの債務不履行を理由に本件各契約を解除する旨の意思表示をした。
〈被告保険らの主張〉
原告の主張イの事実は否認する。
〈被告銀行の主張〉
ア　原告の主張アは，被告銀行に関する限り争う。被告銀行は，銀行法及び旧募取法により，変額保険を含む生命保険の勧誘をすることを禁止されていた。Ｄ及びＥは，変額保険募集の資格を有していなかったし，知識もなかった。イ　同イの事実は否認し，法的主張は争う。被告銀行には説明義務違反はない。
(5)　契約の効力不存在に伴う請求権の有無
〈原告の主張〉
本件各契約の取消し，錯誤無効，公序良俗違反，解除により，当初から存在しないか，事後に効力が消滅したから，本件変額保険契約のために原告が被告保険に支払った保険料につき，被告保険は不当に利得していることになる。そこで，原告は，被告保険に対し不当利得に係る保険料と遅延損害金の請求をする。また，本件融資契約及び本件根抵当権設定契約の効力は存在しないので，原告は，被告銀行に対して，本件融資契約に基づく債務の不存在確認請求及び本件根抵当権登記の抹消登記請求をする。
〈被告らの主張〉
争う。
２　不法行為の有無及び損害の内容
〈原告の主張〉
(1)　不法行為
ｱ　Ｃ
(ｱ)　Ｃは，設計書やパンフレットを使用せず，これらに記載されている変額保険の仕組み，特別勘定の資産の運用実績例表，変額保険にかかわる資産の管理・運用という項目を取り上げて，変額保険の仕組みや運用実績例，自己責任原則とその危険性などについて，具体的な説明をしなかった。これは，旧募取法１６条１項１号の重要事項を告知しなかった行為に該当する。仮に口頭でこれらの項目を説明したとしても不十分であり，同条項に違反する。また，この行為は，保険金額の増減と基本保険金額，特別勘定の資産運用方針・投資対象，特別勘定資産の評価方法，モデル（０％，４．５％，９％）に基づく試算例，解約返戻金額及び満期保険金額が保証されていないことの５項目につき，特に顧客の理解を得ておくことを求めた社団法人生命保険協会（以下「生保協会」という。）の自主規制に反する。
(ｲ)　Ｃは，死亡保険金が借入元利金を上回ってこれを返済することができ，差額を納税資金に充てることができる旨を原告に告げた。


これは，旧募取法１６条１項１号の不実のことを告げることに該当する。全くの虚偽のことではなくても，不確実なことを告げて加入者をミスリードすることもこれに該当する。また，将来的に運用実績が９％以上になることを強調した点は，大蔵省（現財務省。以下，同じ）通達の禁止する「将来の運用成績についての断定的判断の提供」にも該当する。(ｳ)　交付したシミュレーションに被告保険の商号もしくは名称又は生命保険募集人の氏名等が記載されていないが，これは，旧募取法１４条に違反する。
(ｴ)　交付したシミュレーションが生保協会の自主規制で禁止している私製資料である。また，ここには将来の運用実績の予想が記載されているが，これは，旧募取法１５条２項が禁止する「利益の配当又は剰余金の分配」の記載に該当する。
(ｵ)　以上からＣは，変額保険の募集時に果たすべき説明義務を尽くしていない。もちろん，原告の理解を確認していない。
また，融資一体型変額保険については，払込保険料が銀行借入金による一時払であり，借入金に必然的に金利が発生すること，死亡保険金又は解約返戻金が借入元利金を上回らなければ相続税の支払資金が準備できず，有効でないこと，反対に死亡保険金又は解約返戻金が借入元利金を下回る事態に至った場合には，差額分の損失となり，本来保全しようとした相続財産まで失う結果となることを顧客の属性に応じて顧客が理解できるように具体的に説明すべきである。Ｃの行為は到底このような説明義務を満たすものではない。
ｲ　Ｄ及びＥ
(ｱ)　融資の申込みに訪れた原告が「金利の支払もできない状態であるが，本当にそれでいいのですか」と尋ねたところ，Ｄ及びＥは，「生命保険金で払えばいいので，大丈夫です。」と返答し，運用実績９％のシミュレーション表を交付し，その記載どおり，死亡保険金で借入元利金が支払える旨の虚偽の事実を告げた。上記の行為は，保険募集の資格を有しない者が保険の内容にわたる説明を行い，保険加入手続を促したことを意味し，旧募取法９条に違反する。また，これは，銀行員が営業活動として保険募集に当たる行為をしたものであり，銀行法１２条にも違反する。
また，Ｄ及びＥの上記行為は，生保協会の変額保険販売資格制度に違反し，大蔵省通達が禁止する，将来の運用成績について断定的判断を提供することに該当する。(ｲ)　銀行員は，融資一体型の変額保険の保険料の融資申込みを受けた場合，金融取引の専門家として一般に高い信頼を受けている地位に基づく信義則上の助言義務を負う。そして，変額保険の特異性や危険性，融資一体型の変額保険において死亡保険金が借入元利金を下回る場合の危険性について顧客が理解の上で融資を申し込んでいるのかを確認し，理解が認められなければ，警告及び再考を促す義務がある。とりわけ，被告銀行ｋ支店は，被告代理者のＣ，Ｂと普段から提携協力関係にあったから，一層上記の義務が当てはまる。ところが，Ｄ及びＥは，(ｱ)上段のとおりに述べた以外には，原告に対し，本件変額保険の仕組みと危険性，一時払保険料の融資契約と抱合わせになった場合の危険性，特に死亡保険金が借入元利金を下回った場合には，相続税対策どころか，損失のみ発生する可能性があること等を全く説明しなかった。これは説明義務あるいは助言義務に反する。
ｳ　違法行為の特色
本件は，取引型不法行為であり，勧誘と契約とを一体的に判断すべきである。また，過失相殺は，認められるべきではない。なぜなら，原告に誤信につき軽率な点はないし，平成元年当時の銀行員の説明を疑うことは常識ではなかったし，銀行の回収可能性の判断には信頼をおくのがやむを得ないところであり，原告は証券や先物取引の経験はなく，７１歳の年金生活者であったから，融資一体型の変額保険という複雑高度なリスクのある契約を締結する適格がなかったからである。
(2)　損害
ｱ　未解約で請求することのできる理由
本件各契約は未解約であるが，原告は相続税対策で本件変額保険に加入しており，保険料，それを借り入れた銀行利息及び登記費用等を損害として請求できる。損益相殺的な項目は被告側において主張立証すべきである。
ｲ　損害額
原告は，被告ら担当者の行為により次のとおりの損害を被った。(ｱ)　払込保険料　　　　　　　　　　　　６６７２万７０００円
(ｲ)　本件パーソナルローン契約に基づく融資利息
ａ　平成５年１１月３０日まで　　　　１７６２万６５７６円ｂ　平成５年１２月１日から平成６年１１月２９日まで
３８０万２４３３円
(ｳ)　本件パーソナルローン契約に基づく遅延損害金（平成６年１１月３０日から平成１３年８月２８日まで）　６３３２万
１４２４円
(ｴ)　本件カードローン契約に基づく融資利息
ａ　平成５年１１月２１日まで    　　　３５１万５２０６円ｂ　平成５年１１月２２日から平成６年１１月２９日まで
８８万４５３５円
(ｵ)　本件カードローン契約に基づく遅延損害金（平成６年１１月３０日から平成１３年８月２８日まで）　    ２０３５万６３
２６円
(ｶ)　登記費用　　　　　　　　　　　　　　　５４万１５００円(ｷ)印紙及び手数料                          １２万８５９５円(ｸ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　１０００万円原告は，不必要な本件変額保険契約に加入することにより，相続税が軽減するどころか，借入債務だけが膨れあがり，自宅の価値と変額保険金とをもってしても，借入債務を返還することはできない状態となっている。自宅にすらいつまで住み続けられるか分からない状況に追い込まれている。このような精神的苦痛を慰謝する金額としては少なくとも１０００万円が相当である。
(ｹ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　１８００万円(ｺ)　合計                          ２億０４９０万３５９５円
〈被告保険らの主張〉
原告の主張(1)の事実は否認する。同(2)の主張は争う。
〈被告銀行の主張〉


被告銀行には説明義務違反も違法勧誘行為もない。
第５　争点についての当裁判所の判断（証拠により直接認められる事実を認定する場合には，原則として，認定事実を先に記載し，当該証拠を後に略記する。第２１回口頭弁論調書と一体となる証人Ｃの証人調書１０頁は，証人Ｃ［２１回ｐ１０］のように表す。一度説示した事実は，原則としてその旨を断らない。認定に用いた書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
１　変額保険の内容・性質等
まず，争点の判断の前提となる変額保険の内容等について検討する。証拠（甲１から３）によれば，次の事実が認められる。
(1)　変額保険の内容・性質
変額保険は，保険会社が保険契約者から払い込まれる保険料の一部を積立金として，これを特別勘定として独立に管理し，主に上場株式，公社債等の有価証券に投資し，その運用成果を保険金額に反映させ，保険金額を変動させる仕組みの生命保険であり，我が国においては，昭和６１年１０月ころから発売が開始された。変額保険契約を保険期間の途中で解約する場合に保険会社から支払われる解約返戻金の額も特別勘定資産の運用実績に基づき変動する。ただし，被保険者が死亡した場合の死亡保険金については，基本保険金額は支払われることとされ，昀低保証を伴ったものとなっている。
したがって，変額保険の契約者は，特別勘定の資産運用により高い収益を期待できるが，一方で株価の低下や為替の変動などによる投資リスクも負うことになる。変額保険は，保険契約者から経済的に見ると，保険会社に資産の運用を一任し，投資収益を期待するという商品ということになる。変額保険は，昀低保証はあるものの，運用成果が予定利率を下回った場合でも給付の保証される定額保険とは反対の商品というべきであり，変額保険の契約者には投資家としての自己責任を求める必要が生じる。
(2)　変額保険募集についての規制
変額保険の仕組みの上記のような特殊性に鑑み，生保協会は，保険審議会の答申を受けて，保険の募集に当たる者に資格を要求し，また，募集人は変額保険の募集に当たっては，保険契約者に対して，①保険金額の増減と基本保険金額の関係，②資産運用方針，投資対象，③特別勘定資産の評価方法，④特別勘定資産の運用実績が０％，４．５％，９％の場合の保険金額の試算例，⑤解約返戻金額及び満期保険金額に昀低保証がないことの５項目について，確認を取ることとされた（甲２［ｐ31］）。
また，大蔵省は，昭和６１年７月１０日付け通達（銀行局１９３３号）をもって，①将来の運用実績についての断定的判断の提供，②過去の特定期間の運用実績を恣意的に取り上げて，それによって将来を予想する行為，③保険金額及び解約返戻金額を保証する行為の各禁止を掲げた（甲３）。
(3)　変額保険による相続税対策の意味
次に，いわゆる相続税対策と変額保険との関係を検討するが，変額保険による相続税対策といわれるものには，大別して，①保険契約者を被保険者とする場合と，②保険契約者の子を被保険者とする場合との２つがある。本件は前者の事案であるので，ここでは前者について検討する。
ｱ　保険契約者である被保険者が死亡して相続が発生すると，遺族に死亡保険金が支払われる。この金員は，相続税の支払に充てることができるので，生命保険契約を締結することは納税資金の準備となる。この点は，変額保険でも定額保険でも変わりがない。
相続税対策の見地から変額保険に特色が見られるのは，保険金額が変動することで，高額の納税資金が準備できる可能性が生ずる点である。すなわち，不動産等の資産が値上がりすれば，将来の相続発生の時に相続税が高額となり，それを支払うためには，当該不動産等を売却し，譲渡所得税を支払って残った金額をもって相続税を支払うことにもなりかねない。そのような場合，納税資金を用意すること自体相続税対策となるが，さらに保険金額が高額にも変動する可能性のある変額保険は，支払時の金額が定額であるために実質的に支払金額の価値が目減りする定額保険よりも，実効的な相続税対策となる可能性があるといえる。
ただし，保有不動産の高騰に伴う高額の相続税の支払資金を用意するためには，変額保険も高額のものが必要となり，保険料も高額となる。そこで，そのような高額の保険料を用意できない通常の場合は，当該不動産を担保として保険料を支払うための金員の借入れをすることになる。その結果，相続発生時には，相続税の支払の他に借入金の返済が必要となる。このときに保険金で相続税の支払ができても，借入金の返済ができなければ，全体としては相続税対策が実現したということにはならない。この場合には，相続税対策として何もせず，変額保険契約を締結しなかったという場合に比べて，借入金の支払に追われる状態が生じ，相続税対策は結果として失敗したことに帰する。そして，借入金の返済のために，担保とされている保有資産の処分をせざるを得ないことにもなりかねない。また，相続発生時までの期間が長期化すれば，保険金額の多寡は変動するが，借入金利だけは確実に膨れあがる。ｲ　そうすると，相続税対策のために，借入金によって変額保険に加入する場合には，不動産の値上がり傾向の継続度，被保険者の相続発生時期の見通し，相続税額の予想額，変額保険の資産運用見通し，借入元利金の返済時期と返済金額等を想定して，判断する必要がある。これらは本来は極めて難しい高度の判断を要する事項というべきであるが，やや単純化すると，少なくとも特別勘定の資産の運用実績が借入金の利率を相当程度上回れば，一応の成果が得られるということができる。
なお，高額の相続税の支払資金の捻出のために，端的に有価証券取引に投資をするという場合と対比してみる。有価証券の取引は，自己のした投資の成果あるいは失敗が結果として現れるので，自己責任を自覚することになる上，やり直し（売買）の規模と期間とに制限はない。それに反し，変額保険の場合には，一度契約をすると，相続発生時までという比較的短期とはいえない不確定の期間，借入金をもって保険会社に保険料にほぼ相当する資産の運用を任せていることからくる自己責任の希薄さがある。また，基本保険金額による昀低保証制度による安心感がある。しかも，一旦加入した変額保険を見直すには解約しかないところ，そのためには規模の大きな借入れと解約返戻金との差額を現実化させることになる。したがって，一度変額保険契約をすると，事態の変化を認識し，解約する等の方針の修正をする現実的な決断の契機を逸しがちになると思われる。


(4)　変額保険の勧誘に際しての説明義務の有無・程度(1)から(3)までのような変額保険の仕組み，内容，特色及び行政上の規制，特にリスクがあり，契約者に自己責任が要求され，昭和６１年１０月に販売が開始されたばかりの商品であること，従来，我が国においては生命保険としては定額保険のみが存在していたため一般に生命保険が安全性のある商品であると認識されていたことを考えあわせると，変額保険を募集する者は，変額保険契約を締結しようという者に対して同保険を勧誘するに際しては，次のような私法上の法的説明義務が信義則上要求されているものと解される。　すなわち，①特別勘定の運用の結果により保険金額及び解約返戻金が変動し，終身保険の場合の基本保険金を除いては昀低保証されているものはないこと，②また，借入金によって保険料を支払う場合には，借入金利をある程度上回る特別勘定の運用利回りがないと，借入金債務が膨張して返済が困難となり，損失が生ずること，③変額保険はこのようなリスクがあり，基本的には自己責任が要求される投資であること，以上の事項を説明する私法上の法的義務がある。
ただし，相手方顧客の職業，年齢，財産状態，株式投資経験の有無及び変額保険についての知識の有無等の具体的な状況次第で必要な説明の程度に違いがあると解される。(5)　不動産の値上がり傾向についての見通しと現実との乖離本件変額保険契約は，平成元年１１月２７日ころ成立した。このころは，いわゆるバブル経済の絶頂期であり，多くの者が不動産類は長期的に値上がりを続けると予想し，あるいは信じ，インフレ対策に躍起となり，不動産，株式等の値上がりが期待できる資産を，場合によっては借入金により購入し，あるいはそのような資産への投資を他人に委託し，さらには，高額化する資産から生ずるであろう相続税対策に腐心する場合も多かったことは一般に知られている事実である。ところが，その後しばらくした平成２年初めから株価が下落を続け，以後バブル経済が崩壊の一途をたどったことは，公知の事実である。本件変額保険も，その後運用利回りが悪化し，平成１３年８月２８日現在の被告銀行の計算による借入元利金（一部は遅延損害金）は１億７６９０万円（甲１０１の１６）であり，この時点で解約したとした場合の解約返戻金は本件変額保険の保険料（約６６７０万円）を相当下回る（弁論の全趣旨）。
２　本件における勧誘の状況
(1)　原告の経歴
原告は，大正７年９月２０日生まれで，昭和１１年３月に旧制中学（ｆ中学）卒業後，百貨店に就職し，翌年退職して石油会社に勤め，昭和２０年まで勤務した。その間２度応召し，復員後はｇに就職し，昭和２２年ｈに入社し，昭和３８年１０月に資本金１００万円で会社（ｉ株式会社）を設立し，重油の販売，ケミカルタンカーの運搬業などをし，昭和６３年９月に退職し，以後無職の年金生活者である。上記の会社は，年商２億円位であったが，原告の退職時は従業員が４人で，原告引退後は清算された。原告の資産は，自宅の別紙物件目録一記載の土地建物があるだけで，預貯金は６００万円程度である。（甲１０１の１４，原告本人）
(2)　保険加入の契機
原告は，ｊ会という小田原のゴルフクラブの会員で，この当時月１回程度の割合でゴルフをしていたところ，昭和５８年ころ同会の役員である外科医のＦと知り合った。Ｆは，平成元年９月ころ，原告に対し，年々土地の価格が上がるから，それに対する相続税対策をしておかないと大変なことになる，そのための有利な保険の話がある，弟が被告保険に勤務しているから聞いてみると良い旨を述べた。（甲１０１の７，原告本人）
(3)　昀初の説明
原告は，主な資産が自宅の土地建物だけであったから，相続税対策についてそれまで問題意識がなかったが，Ｆを信頼していたので，(2)の勧めに従って一度話を聞いてみることにした。そこで，原告は，平成元年１０月初めころ，半日程度ゴルフをした前後に，御殿場にあるＦの家に行き，昼食をしながら話を聞いた。Ｆ及びその弟のＢ（被告保険ではなく，被告代理社に勤務）は，その際，原告に対し，「相続税対策をしておかないと大変なことになる。その対策となる保険があるので，入ると良い。Ｆも父親も入っている。保険料は銀行が全部融資してくれる。Ｂ一家と被告銀行のｋ支店とは取引関係が多く，融資の話はＢの方でやっても良い。」と勧めた。そして，Ｂは，原告に対し，被告代理社のＣを原告宅に行かせるから，話を聞いて，できたら契約してほしい旨を述べた。
（甲１０１の７，原告本人）
(4)　平成元年１０月２９日における原告宅での説明ｱ　Ｃが，平成元年１０月２９日の日曜日に原告宅を訪問し，原告と妻に変額保険の勧誘を行った。Ｃが原告宅を訪問して説明をしたのはこの日だけである。（原告本人）
ｲ　Ｃは，上記のとおり原告宅を訪問した１０月２９日に，①「相続税対策のための不動産担保ローンと一時払終身保険のセットプラン」（甲１０１の１）という説明文，②「銀行借入金利用一時払終身保険による相続税納税資金繰りシミュレーション（Ａ－１）」（甲１０１の２）という表，③「納税通信」という記事のコピー（甲１０１の３），④「海江田万里のへそクリニック」という題名の記事のコピー（甲１０１の４）の４資料を持参した（原告本人）。これらのうち，①及び②は，Ｃが個人で作成した資料であり，③④は記事のコピーである。
ｳ　①の資料


①の資料には，昀初の「ご提案の趣旨」の欄に，相続税を支払うための金員を用意することが必要であるが，高額の保険料を継続的に負担することは困難であるから，被相続人の保有する土地を担保に長期銀行ローンと一時払終身保険を組み合わせることにより，上記の３つを達成することのできる画期的なプランを紹介する旨が記載されている。しかし，それ以下の内容は，図式や事項だけを列挙したものであり，内容の難しさもあって，初めての人にとっては，理解することはかなり困難で，Ｃから詳しく説明してもらわないと分からないというべきである。そうであるところ，Ｃは，まず①を用いて，一時払終身保険について簡単に説明するとして，その中の「納税資金準備プラン」の箇所にカラーペンで○をつけながら，納税資金は保険金の中で準備できること，「評価額引き下げプラン」の箇所にも同様に○をつけながら，土地評価額が引き下げとなること，さらに「当プランのメリット」欄の「自己資金負担無し」の箇所にも同様に○をつけながら，保険料については自己資金は不要である旨を述べた。それ以外は，特に説明を加えなかった。（原告本人）
この①の資料の図式中の「変額一時払終身保険（または，一時払養老保険）」という記載が２か所小さくあるものの，そもそもこの資料が変額保険についてのものかどうかは資料自体からははっきりしない。借入金の返済については，元金据え置き，保険金支払時一括返済という記載があるが，Ｃはここには○をつけず，詳しい説明はしなかった。（原告本人）
ｴ　②の資料
(ｱ)　次に②の資料は，「銀行借入金利用一時払終身保険による相続税納税資金繰りシミュレーション（Ａ－１）」という表題の１枚の表で，マス目の中に黒字で数字がびっしり記載されたもので，相続税額と資金収支につき，保険によるいわゆる相続税対策を実施する前と実施後とを対比している。いわゆる設計書（丙３３等）がカラーで，数字だけでなく，グラフも記載されていることと対比すると，この表は１人ではまず理解することが難しいとみるべきである。(ｲ)　②の表の「相続税額の比較」欄には，細項目として「実施前」の欄があり，その欄の中に，土地，金融資産，課税価格，基礎控除，課税遺産額，相続税の欄があり，それらにつき１年後から１０年後まで及び１５年後の金額が記載されている。また，「相続税額の比較」欄の「実施後」の相続税の欄には，現在の課税価格，課税対象保険金，借入金残高，合計課税価格，基礎控除，課税遺産額，相続税の欄があり，時期については「実施前」と同様の欄が用意され，金額が記載されている。
「資金収支の比較」欄には，実施前につき，金融資産，相続税，資金収支の欄があり，上記と同一の時期の欄が用意され，そこに金額が記載されている。また，実施後につき，金融資産，生命保険金，借入金残高，相続税，資金収支の欄があり，同一の時期について，金額が記載されている。そして，それらを総合したプラス効果の欄があり，上記と同一時期につき，金額が記載されている。この金額は，対策実施後の資金収支を求め，これに対策実施前の相続税額を加算して求めた金額である。内容的に見ると，実施後の資金収支及びプラス効果は，下記のとおりとなっている。資金収支＝金融資産＋生命保険金－借入金残高－相続税
プラス効果＝資金収支＋実施前相続税
(ｳ)　②の表は，相続財産として土地１億円，その値上がりが年率７％アップ，金融資産０円，法定相続人妻と子２名，保険金１億５０００万円，保険料として借入金１億０００９万円，その借入金利６．３％，「〈生命保険〉特別勘定の運用利率９％と想定」，とするものである。「運用利率９％」の箇所には鉛筆で下線をつけたあとが残っている。そのため，プラス効果の欄は，１年後から１５年後まで全部プラスとなっている。(ｴ)　Ｃは，土地が値上がりするので相続税が増える，金利よりも保険会社による運用利回りの方が高いので，プラス効果が出ると説明した。特に運用利回りの９％を強調し，相続税，生命保険金，資金収支，プラス効果の欄にカラーのマークをつける等しながら説明し，反対に，運用利回りが４．５％や０％の場合のシミュレーションの表は用意されていなかった。また，この表には変額保険という言葉の記載はなく，Ｃも変額保険という言葉は用いなかった。また，Ｃは，勧誘している保険が自己責任を基本とするリスクのあるものであること，保険金で借入元利金を全額返済できないおそれもあるといった事柄は説明しなかった。
上記のようなことから，原告は，②の表が変額保険の説明のための表とは思わなかった。また，原告は，表に記載の数字は確定のものではなく，多少は違いはあるとは思いながらも，概ね表に記載のようなものとなり，相続税対策になると思った。
（原告本人。後記カの証拠判断）
ｵ　資料の③④については，Ｃは特に説明をしたわけではなく，読んでおいてくださいと述べただけであった。（原告本人）
ｶ　１０月２９日におけるリスクの説明の有無
(ｱ)　Ｃが原告宅を訪問した１０月２９日に，原告は，勧誘されている金融商品が変額保険であること，保険料の運用の結果その実績がマイナスとなり得ること，変額保険は自己責任を基本としリスクを伴うものであること及び保険金で借入元利金を全額返済できないおそれもあるという事柄は，知らされなかった旨を供述する。(ｲ)　他方で，証人Ｃは，説明する保険の名称が変額保険である旨，変額保険の保険料が特別勘定で運用され，主に株式や債券に投資される旨，シミュレーション表にある９％は想定であるが，過去の被告保険の運用実績から見て，長期的には９％運用は確保できる旨，借入元利金の合計額が保険金を上回ることもある旨，その運用実績に応じて保険金や解約返戻金が変動するハイリスクハイリターンの商品である旨，ただし，運用がうまくいかない場合でも基本保険金は保証される旨，変額保険を使った相続税対策には保険料を銀行から借り入れてもらう旨，その借入金の利息支払資金も銀行借入金による旨，借入れには不動産を担保にする旨，運用実績が悪く，０％の場合には，長期的には効果がない旨を説明したと供述する。


(ｳ)　上記の点についての両者の供述は，このように正反対となる。その採否については，まず，資料②（甲１０１の２）のシミュレーション表が９％の運用利回りの場合だけしか記載していないし，他に持参資料の中に利回りを具体的な数値で示す資料はないこと，したがって，Ｃは，行政上の要請である４．５％や０％の場合のシミュレーション表を用意していないこと，以上の点に注意する必要がある。しかも，４．５％や０％の場合のシミュレーション表を作成すれば，また，９％の場合も２０年後の試算をも記載すれば，試算上の運用結果がマイナスとなる場合が生じたはずである（証人Ｃ［２２回ｐ３３以下］）。また，Ｃは設計書を作成したと思うとは供述するものの，少なくともそれを原告に交付したかどうかについては確かな記憶がなく，他方原告は受け取っていない旨を供述する（原告本人［２０回ｐ１１］）ので，設計書は交付まではされていないと認定するのが相当である。そして，交付された資料①②には変額保険であることが表題に記載されておらず，変額保険にリスクのあることをうかがわせるような明示的直截な記載もなく，投資家に好ましい印象を与える情報ばかりが多く記載されている。セールスの便宜の観点を多少考慮しても，上記のように使用した資料に公平さや客観性の乏しさがあることは否めないので，Ｃの勧誘時の説明も，原告の言い分に近いものであって，リスクの説明の明確性を欠いたものと推認するのが相当である。逆にいえば，原告は，変額保険のリスクの有無を観念的には感じた可能性がないではないが，明確に意識的に認識したわけではなかったというのが相当である。また，そもそも原告は，勧誘された保険が変額保険という名称であることを正確に認識しなかった（以下では，原告の主観に関する記述の際には，特殊の保険という趣旨で，「本件変額保険（特殊の保険）」という表記をすることがある。）。
(5)　被告らと原告とのその後の交渉の経過
ｱ　平成元年１０月２９日後の原告の方針
原告は，平成元年１０月２９日に説明を受けたときに，契約をする方向を固めた。その主な理由は，Ｃの説明で概ねそのとおりになるであろうと思ったことであるが，そのように思ったことのさらに理由となると，被告保険の名前から同被告を信用したということがあったし，変額保険のことについて知らされ，勧めてくれた医師のＦを原告が高く評価し信用していることが背景にあった。なお，その後ころ原告の妻は金額が大きいこと等から不安がって，原告に大丈夫かと相談した。これに対し，原告は，被告らのような会社と契約するから大丈夫と述べて，妻を安心させて，手続を進めた。（原告本人［２０回ｐ２５以下，２２回ｐ７以下］）
ｲ　平成元年１１月７日の訪問
Ｃは，平成元年１０月３１日に原告に電話をして，同年１１月７日の訪問予定を告げた。Ｃは，予告どおり，同月７日に原告宅を訪問した。この時は，被告保険の嘱託医を同行した。そして，この日には，Ｃから新たに保険の説明はなく，原告の妻が９％間違いないですかと尋ねたら，間違いない旨を答えた（原告本人［２０回ｐ３０］）。そして，原告は，ほぼ契約することを決めていたため，簡単な身体検査を受けて，契約申込書（丙１の１）に署名した。この署名時の保険金額は１億５０００万円であった。このときに，Ｃから，原告に対し，パンフレット，契約のしおり，約款といった書類の交付はなかった。（原告本人）
ｳ　融資関係の経緯
(ｱ)ａ　借入金の融資関係は，まず，Ｆが，平成元年１０月に，被告銀行ｋ支店の担当者に話をもちかけ，原告が変額保険契約を締結するようになった場合にはその変額保険の保険料のための融資をするように依頼した（原告本人）。Ｆが，被告銀行同支店に話を持ちかけたのは，同人の父が同支店のあるｋで医院を開設しており，かつ，向かいにある同支店に駐車場を貸すなどの関係があるためであった（証人Ｄ，原告本人）。ｂ　なお，Ｆが被告銀行ｋ支店にいつころ相談に赴いたかについては，原告は，平成元年１０月１０日より早い時期であるかのように供述し（原告本人［２３回ｐ１７，２１］），他方で関係証拠からすると，同月下旬頃であるということも考えられる。いずれにしろ，明確でないので，ａのとおりと認定する。(ｲ)ａ　同支店からは，原告に対し，電話により，担保とすべき不動産の登記簿謄本を用意するようにとの連絡があった。そのため，原告は，原告の自宅の土地建物についての登記簿謄本を用意してこれを同支店に持参した。これを踏まえ，同支店では，貸出可能額が１億円程度である旨を原告に連絡した。（原告本人）貸出額が１億円ということは，保険料のための借入金とその金利分の貸越分が別途必要となるので，両者の合計融資額が１億円程度ということであり，保険料分だけだとそのうちの３０００万円程度を除いた額となる（証人Ｄ）。ｂ　原告が登記簿謄本を被告銀行ｋ支店に持参した日につき，原告は平成元年１０月１０日ころであると供述する（原告本人［２３回ｐ２１］）が，(ｱ)ｂと同様に，時期は同年１０月ころと認定する。(ｳ)　ところが，Ｃは，保険金１億５０００万円，保険料１億０００９万円とするシミュレーション表を作成し，原告に話を持ち込み，前記のとおり，原告は，同年１１月７日にその旨の保険契約書の申込書に署名をした。そのため，被告銀行ｋ支店のＤは，このスキームに沿った融資は困難であるとして，同月１７日に部下のＥをして原告に電話をして，保険料を１億円とする融資は難しい旨を伝えた。
そこで，原告とＣが相談して，Ｃが，同月２１日，保険金１億円，保険料を約６７００万円とするシミュレーション表を別途作成して，そのシミュレーション表（甲１０１の５）を被告銀行ｋ支店のＥ宛にファックス送信した。被告銀行ｋ支店ではこのうちの借入金残高の数値を一部手書きで修正したもの（甲１０１の６）を作成し，これらを原告に交付した。
（(ｳ)全般につき，証人Ｄ，原告本人）


(ｴ)　ついで，被告銀行と原告とは，平成元年１１月２４日，同月２８日，１２月５日に，それぞれ本件融資契約及び本件根抵当権設定契約の３契約（本件各契約）を締結した。（第３の２，同３）ｴ　被告銀行担当者の本件変額保険契約への関わりの有無被告銀行の担当者であるＤやＥは，前記ウの機会に原告と交渉を持ったが，Ｃと同席して，変額保険について勧誘するとか，その性質について説明するというようなことはなかった（前掲事実及び証人Ｄ，原告本人）。なお，原告は，被告銀行ｋ支店の担当者に，自分は不動産しかないので，利息を払え，元金を払えと言われても払えませんよと述べたところ，それに対し，これは，保険金が入ったときに精算することになっているから，それはいりませんよと言われた事実がある（原告本人［２０回ｐ３４］）。原告が，現金がないので，利息や元金は払えないが，と尋ねているのに対し，被告銀行担当者の対応は，保険金で精算することになっているので，保険金の他には要りませんというように理解されかねない説明である。そして，原告は，この発言をもって，安心した可能性もある。しかし，この問答は，保険金が支払われるときに保険金で借入金を返済し，残額が必ずあるから，安心しなさいと明示的に述べたというようにものではなく，その前後の問答と状況からすると，被告銀行ｋ支店の担当者は，支払期限の問題として捉え，かつ，原則的な場合について，答えたものと認めるのが相当である。もともと，融資をする被告銀行の立場からすると，原告に現金がなくても，保険金と担保とした不動産とがあるので，融資金の回収は容易であるから，原告が懸念して融資を受けることを止めるようなことは言わずに，原則的なことを答えたと思われる。融資を受ける原告の側からすると，やや，不親切な対応ともいえる。(6)　(1)から(5)の認定事実と異なる証拠についての判断ｱ　(3)に関し，この時にＢの同僚のＣが同席していたかどうかについて，Ｃは，同席していない旨を供述し，原告は同席していた旨を供述する。このように供述が分かれるが，Ｃが同席していたという原告も，Ｃが説明したとまで供述するわけではなく，その点の判断がいずれでも他の事実や結論には影響しないので，認定はしなかった。ｲ　(4)アに関し，証人Ｃは，原告宅を訪問した回数が２回で，１０月２９日は２回目のときである旨，同イに関し，②の資料は２回目の訪問時に持参した旨を供述するが，他方で，訪問時期，回数の記憶の確かさの程度が弱いことを自認もしている。それに対し，原告夫婦にとっては１度しか経験していない事柄であり，その点に関する原告の供述は一貫しているので，原告供述に従い，Ｃは１０月２９日に説明のために１度だけ原告宅を訪問した（それ以外に１１月７日の訪問があるが，これは身体検査のためのもの）と認めるのが相当である。ｳ　(5)イに関し，Ｃは，契約のしおり，約款等を渡した旨を供述するが，前記のとおり設計書，シミュレーション表等の交付が不十分であり，反対の趣旨の原告の供述がある以上，ここでの書類の交付も不十分であったというのが相当である。ｴ　(5)ウに関し，証人Ｄは，「平成元年の１０月下旬に原告とＣが被告ｋ支店の上司の紹介ということでＤのところを訪ねてきた。そして，原告が変額保険の保険料として自宅を担保に１億円の融資をお願いしたいと述べた。変額保険という言葉も使用した。」旨を供述する（２１回ｐ３，２２回ｐ２２）。この供述中，時期の点は正しいと思われるが，それ以外の点で，一部不正確な点があると思われる。まず，Ｄの証言は，不確かさを含んでおり，Ｄ自身，訪問してきたのは，Ｂであるかもしれないとの供述もしている（証人Ｄ［２１回ｐ２１以下］）。また，原告は，前記のとおり，変額保険という名称を認識していなかったから，Ｄの供述中，変額保険という言葉を使用して，融資の申込みをしてきた旨の部分は採用しがたい。なお，被告銀行は，Ｄから事務処理の指示を受けたＥが，原告と電話で折衝すると共に，今後とも土地の値上がりが続くか分からないが，本当によろしいのですねと原告の意思を確認したと主張するが，その旨の証拠はない。
３　詐欺の有無（争点(1)）
そこで，２の事実の経緯を踏まえて争点について検討する。
(1)　欺罔の有無
ｱ　原告の主張
原告は，Ｃらは，原告に対し「土地が値上がりしていくので，このままでは相続税が払えなくなるが，変額保険を契約しておけば，保険金で借金や相続税を支払うことができ，資金も残る。生命保険における資産の運用利回りは，９％は間違いがない。」旨の欺罔行為をした旨を主張する。
本来，土地の値上がりの有無・程度，相続税の支払の可否，保険金による借金と相続税の支払の可否，運用利回率は，客観的にはいずれも可能性の問題であるところ，原告は，Ｃがこれを断定的に述べたとして，欺罔行為である旨を主張するものである。
ｲ　判断基準
ところで，一般に可能性の事実が誇張されて断定的に述べられても，対象となる可能性の事実の性質とこれを聞く相手方の理解力次第で，言葉どおりに断定的には理解されず，可能性が誇張されたことが自ずと判明するという場合もある。
土地の値上がりの有無・程度，相続税の支払の可否は，可能性の問題であり，これにつき断定的な言い方がされても，それは，誇張と理解されるものである。
これに対し，変額保険の性質，保険料支払のための借入金と相続税とを，変額保険の保険金により支払うことができるか，及び保険料の運用利回率がどのくらいかといった事柄は，前記１(4)のとおり，変額保険の勧誘をする担当者には説明をすべき信義則上の義務がある。変額保険の特色を説明されずに，アのとおりに断定的にいわれた場合には，顧客がそのとおりに信じたとしても，その信じたことが無理もないとされる場合も多いと考えられる。また，顧客が変額保険への加入の意向を決めている場合においても，内容を正確に知らない限り，また説明が不要であると強く拒絶されない限り，勧誘者は顧客に変額保険の特色，殊にリスクのある点を分かりやすく説明する必要性がある。
ｳ　本件における事実関係


(ｱ)　前記のとおり，Ｃの説明は，商品の内容やそれに関する事項を正しく過不足なく説明するものとはいえなかった。特に，変額保険であるのか，変額保険の特色がどの点にあるのか，保険金で相続税及び借入元利金を確実に返済することができるのかについて，明確に説明するものではなかった。また，Ｃは，原告に対して被告保険が発行したカラーの図入りの分かりやすいパンフレットや設計書を持参して交付することはしなかった。しかし，Ｃは，数字が記載されたシミュレーション表を持参し，それに基づいて説明をしたので，原告に対し税額が上昇することや，保険金がいくら支払われる見込みで，相続税対策となるかどうかを，金額で具体的に示したとはいえる。そのシミュレーション表の下部には，借入金という記載があり，その利率が６．３％とされ，その横の欄に「生命保険金（特別勘定の運用利率９％と想定）」，「土地（年率７％アップ）」と記載され，鉛筆で下線を引いたりしているから，原告は，これらが予測値であって，確定値ではないことは理解したものと思われる。(ｲ)　原告は，昭和１１年に商業高校を卒業後，石油会社等に勤務し，昭和３８年には資本金１００万円の会社を設立して，昭和６３年までその会社を経営してきた。本件における本件変額保険（特殊の保険）契約時は，原告が退職後１年目の７１歳の時であり，特に心身に健康上の問題を抱えていたということもなく，ゴルフを楽しむ余裕もあった（前記２(2)）。このような経歴を有する原告は，社会的な常識と判断力を有する者ということができる。したがって，金融商品の勧誘の場合にも社会通念上の許容限度内でいわゆるセールストークがあり得ることを認識し得たというべきである。(ｳ)　原告は，一緒にゴルフをしている知人で医者のＦが相続税対策としての変額保険を勧め，自分も既に契約している旨を述べていたところ，日頃から同人を信用し，高く評価していたので，変額保険の詳しい内容をわからなくても変額保険契約（原告にとっては，特殊な保険という認識のもの）を締結する意向があった。(ｴ)　(ｲ)からすれば，原告は，一定の社会的常識を有しており，(ｱ)のような運用利回りの不確実性を，Ｃの説明が不十分であるものの，容易に理解したと解される。
すなわち，契約者には年１回の割合で，運用利回りの状況を示した報告書が被告保険から送付されることとされており（丙４７），原告にも当然ながら送付されたとうかがわれ，これにより原告は，運用実績を知ったものと推認されるが，原告がこれを受領して，当初の説明と異なるといった質問や抗議を被告保険らの担当者にした旨を認めるに足りる証拠はない。また，原告は，本件変額保険（特殊の保険）契約時から下ること４年余りした平成６年１月６日に被告銀行ｋ支店から金利分の融資枠をほぼ全部消化し一杯となった旨の通知を受けたことがあるが，それに対して，当初の約束と違うといった疑問や不服を述べてはいない（原告本人［２３回ｐ２以下］，Ｃ［２２回ｐ７１以下］）。このような点から見ても，原告は，運用利回りが９％を超えることが絶対に間違いがないと誤解したとまでは認められない。すなわち，９％を例外なしに超えること，あるいは９％を下回ることが絶対にないと誤解して本件変額保険（特殊の保険）を契約したとまでは，認められない。したがって，原告は，まず９％を超えるであろう，あるいは９％を下回ることがまずないであろうという程度の見通しをもって，契約をしたと認められる。その意味では，原告は，運用利回りについて，結果として見通しを誤ったとはいえるが，誤解があったとまではいえない。可能性の見通しを有していたということは，見通しと違った結果が生じても，そのこと自体も可能性の見通しの問題のうちに含まれるからである。
なお，Ｃは，平成元年１１月７日の原告宅訪問時に，原告の妻から９％間違いないですかと尋ねられ，間違いない旨を答えた事実が認められるが（前記２(5)イ），これは，いわゆるセールストークであり，まず間違いがないでしょうという程度を意味することは，原告には分かったと解される。
(ｵ)　しかも，本件変額保険契約時は，未だいわゆるバブル経済が華やかなころで，株価が右上がりの基調を続けていたころであり，地価の値上がりこそ気になるものの，株価や地価の下落からバブル経済が崩壊するような状態に入り込むことは多くの者が現実の事態としては予想していなかった。そのころの被告保険の直近１年内の運用利回り（特別勘定資産の伸び率）は，昭和６１年１２月契約分から平成元年１２月契約分までの平均で９．０％であった（甲１０４の１９・２０）。したがって，Ｃがその時点以降も同様に推移すると考えることはあり得ることで，その意味で，変額保険にリスクが伴うこと，保険金で借入元利金及び相続税を支払えない可能性もあること，保険料の運用利回りが低下する可能性があるということ等の悲観的予測をあくまで抽象的にはしても，具体的に切迫したものとしては予測しなかったものとうかがわれる。したがって，Ｃから説明を受けた原告は，大丈夫であると思ったわけであるが，性質上は絶対に安全なものというわけではないことを知っていたというべきである。
ｴ　本件における欺罔の有無
以上をまとめると，次のようにいうことができる。
(ｱ)　まず，Ｃは，原告に対し，変額保険の仕組みについて，運用利回りがおよそ借入元利金を下回ることがあり得ないというような虚偽の事実を勧誘に際して用いたというわけではない。したがって，Ｃに作為的な故意に基づく欺罔行為は認められない。
(ｲ)　次に，不作為的態様の欺罔行為の有無を検討する。Ｃは，原告に対し，本件変額保険の特性，運用利回りの具体的内容，メカニズムをきちんとは説明しなかった。ただし，Ｃが想定９％と記載されたシミュレーション表を示して説明をしているので，その数値が確定数値ではないことは相応の判断力を有していた原告には理解できた。また，原告は，ある程度契約する意向を有しており，疑問点をくま無く解消するためにＣに質問をしようとする気配がなかった。しかも，当時は，土地及び株価の上昇基調は継続中であったので，加入する意向を有することにはもっともな面がある。
したがって，変額保険にリスクがあること及び運用利回りが借入元利金を下回る可能性があることを，Ｃが原告に具体的，詳細に説明しなかったものの，原告が理解力のある者でＣのこのような不十分な説明によって，その本質的な性質を全く誤解し，結果的に騙されることになったというわけではない。そうすると，上記のＣの説明をもって，Ｃの原告に対する不作的な態様の欺罔行為があったとまでいうことはできない。(ｳ)　なお，Ｃの説明が十分でなかった点については，別途不法行為の成否の論点で問題となる。
(2)　被告らの詐欺による責任の有無
ｱ　被告保険ら関係


以上のとおりであり，Ｃに欺罔行為は認められないから，被告保険らに詐欺の責任は生じない。
ｲ　被告銀行関係
また，被告銀行の担当者のＤ及びＥは，前記認定のとおり，原告に対して，融資について，質問に答えることを含め，必要な説明を行ったことがあるだけである。しかも，被告銀行の担当者のＤ及びＥは，前記認定のとおり，原告に対して変額保険の説明及び勧誘を行っておらず，被告銀行の担当者がＣと共同してあるいはＣに指示して勧誘を行ったというものではない。
なお，融資申込みがあると，その使途及び返済の確実性を確認するのが金融機関の通常の事務であろうから，被告銀行は，原告の申込金額が多額なことからも，融資金が変額保険の保険料に使用されることを承知し，本件融資をしたものである（手続が素早く行われていること，担保設定のための電話連絡等の機会に原告と話をしたことがあった事実等から，推認することができる。）。しかし，そのことで，被告銀行に詐欺の責任が生ずるものではない。
４　錯誤の有無
(1)　原告の主張
原告は，「本件融資を受けてする本件変額保険が，実際には相続税対策とはならず，借入金の返済ができなくなるなど，危険性の高い商品であるにもかかわらず，原告は，そうでないと誤信して本件融資契約及び本件変額保険（特殊の保険）契約をした。したがって，本件各契約は錯誤により無効である。」旨を主張する。
(2)　誤信の有無
ｱ　上記の誤信の主張は，運用利回りの誤信の有無に基礎をおく議論であるので，まず，その点を検討する。前記のとおり，原告は，運用利回りについて，９％を常に例外なく上回るわけではないことを，可能性としては認識したというべきである。その結果，変額保険が全く危険性のない商品であると誤信したものではなく，保険会社による資産運用次第では不都合が生ずることを，明確にではないにしても，可能性のレベルでは認識したということができる。運用利回りの実績につき予想が外れたのは事実であるが，運用利回りは見込み，見通し，可能性の問題であり，原告も上記のとおり見通しがはずれることの認識の可能性はあったわけであるから，予想どおりに行かなくても，そのこと自体が予想の一部であるから，錯誤にはならない。
ｲ　次に，原告の主張は，変額保険が相続税対策にならないのに，そうなると誤信したというものであるが，変額保険は相続税対策になることもあり，絶対に相続税対策とならないとまではいえない。原告の上記の主張は前提事実が正確でない。加えて，前記３(1)ウの認定のとおり，原告は，変額保険につき，メカニズムは詳細には分からないものの，まずは相続税対策として有効であろうと蓋然性のレベルで考えたのであり，常に相続税対策となるというように，絶対のレベルで安心なものであると誤信したとまでは認められない。
また，原告は，変額保険は，借入金の返済ができなくなるなど，危険性の高い商品であるところ，そうでないものであると誤信した旨を主張する。しかし，変額保険はリスクはあるものの，変額保険金をもって，その保険料のための借入金の返済が常にできないものとまではいえないから，原告主張の前提が一面的であって，正確ではない。加えて，前記の認定のとおり，原告は，保険料のための借入金につき，蓋然性のレベルではまずまずこれを保険金で返済できると判断したものというべきで，例外なく，返済できると誤信したとまではいえない。ｳ　原告は，錯誤の有無は契約における重要事項についての誤信の有無に左右されると主張するところ，このような解釈論を採用した場合であっても，また，契約締結に際し原告の動機が少なくとも黙示的には表示されているとしても，いずれにしろ，ア及びイのとおり，原告には，見通しや程度についての誤信はあったものの，変額保険が絶対に安全なものであるというような誤信までは認められない。その意味で，原告には，本件変額保険契約における契約の効力の有無につながる重要事項の誤信は認められないので，錯誤の主張は理由がない。
５　公序良俗違反の有無
(1)　原告の主張
原告は，「被告代理社及び被告銀行の担当者は，悪質な勧誘行為をした。本件各契約は，社会的・経済的な倫理秩序に照らして到底容認することのできるものではなく，公序良俗に反して無効である。」旨を主張する。
(2)　判断
しかし，もともと，変額保険自体は有効な金融商品であり，その契約を締結すること及び契約締結を勧誘することは，不当な法律行為ではない。そして，Ｃは，原告に対する説明に十分でない点があったものの，原告を欺罔しようとする意思を有していたものではなく，原告もリスクが全くないというように大きく誤解したわけではない。これらからすれば，本件各契約が公序良俗に反して無効というものではない。
６　解除の効力の有無
(1)　原告は，被告代理社及び被告銀行の担当者が説明義務を怠ったもので，債務不履行に該当し，解除原因となるので契約を解除した旨を主張する。しかも，原告は説明義務を契約の要素たる債務又は契約の付随的債務であるとし，後者の場合には付随的債務が解除原因となるべき特段の事情もある旨を主張する。(2)　しかし，原告が説明義務と呼ぶものは，前記のとおり，被告保険又は被告代理社に存在すると認めるべきではあるが，本件各契約成立に向けてのものであり，契約成立前の事柄である。契約成立前の説明義務の違反を契約成立後の債務不履行と捉えることは困難である。したがって，上記の説明義務は，契約成立後の債務の履行の有無の問題に影響を及ぼすことはなく，成立した契約の解除原因とはならないというべきである。また，仮に，信義則上，勧誘時の説明義務の違反の問題が契約解除の原因となり得るという解釈を採用すべきであると想定しても，同じく信義則上から，説明義務違反があることを認識後相当期間内に解除の意思表示をしたことが要求されるというべきである。ところが，本件において原告が解除の意思表示をしたのは契約締結時から５年余を経過後の本訴状（平成６年１０月１９日送達）をもってであり，原告は，その間契約をした者として地位を享受していたのであり，かつ，前記のとおり，本件変額保険の特別勘定の運用実績内容を被告保険から年１回の割合で送付される通知により知り，運用実績が悪化したことにより，変額保険のリスクの一端をその間に知ったと認められるから，それにもかかわらず，解除の意思表示又はそれに類する行為に及んでいない以上，本訴状をもってする解除権の行使は認められない。
７　不法行為の成否
(1)　金融商品としての変額保険の特性・複雑さ


前記のとおり，変額保険は，保険会社が保険契約者から払い込まれる保険料の一部を特別勘定として運用し，運用成果により保険金額を変動させる仕組みの生命保険であり，変額保険の契約者は，運用により高い収益を期待できるが，投資リスクも負うことになる。また，そのいわゆる相続税対策は，不動産等の資産が値上がりにより将来の相続発生の時に相続税が高額となり，それを支払うためには，当該不動産等を売却することになりかねないのを防止しようとするもので，高額の相続税の支払資金を用意するために，高額の変額保険契約を締結し，事実上は借入金により高額の保険料を用意し，相続発生時には，変額保険金で相続税の支払の他に借入金の返済をしようとするものである。したがって，変額保険には，性質上，支払保険金額が低額に変動し，昀悪の場合には基本保険金額しか受領できないことになるというリスクがあり，また相続税対策の観点から利用する場合には，変額保険金で相続税と借入元利金とを確実に返済できなくなるかもしれないというリスクがあり，これらのリスクが現実化するかどうかは，単純化すると，保険料の運用利回りが借入金利をある程度上回るかどうかに依存している。
(2)　説明義務の有無と不法行為の成否
変額保険を勧誘する場合に，保険会社の担当員に説明義務があることは，前記１(4)のとおりである。この点を本件に則して，より具体的に確認すると，次のとおりである。変額保険が，これまでの定額保険とは性質が異なり，(1)のように保険料の運用次第で支払われる保険金額が増減するという特別な性質を有し，昭和６１年に販売が開始されたばかりであり，顧客は販売当初（本件は平成元年１０月の事案である。）は簡単にはその内容を理解することが難しかったというべきであること等に照らすと，保険会社又はその代理社の担当員が変額保険を顧客に勧誘する場合には，変額保険の性質を十分に説明する信義則上の義務があったというべきである。もちろん，顧客が変額保険について全く知らないか，少しは知っているか，顧客の職業，年齢，社会経済上の事柄に対する知識，経験等によって，理解力が異なるのは当然であるから，その理解力の程度によって，説明すべき義務の程度は異なることは当然であるが，その程度に応じたふさわしい説明をすべき信義則上の義務がある。そして，その説明義務に反した場合には，不法行為責任が生ずるというべきである。
(3)　本件における説明義務違反の有無
ア　Ｃについて
原告は，被告らの担当員に上記の説明義務違反がある旨を主張する。そこで，上記の点を本件についてみる。まず，Ｃについて検討する。
Ｃは，まず，平成元年１０月２９日に原告宅を訪問して原告に説明しただけであり，説明内容は簡単なもので，多くの時間をかけてされたものではなかった。持参した資料は，私製資料であり，被告保険の発行しているパンフレット，また原告個人に関するデータを基礎とした設計書は，持参していない。私製資料は，保険料の特別勘定の運用利回りを９％としたものだけが記載され，４．５％や０％のものは記載されていない。この点は，前記１(2)のとおりの資産運用実績例の説明に関する業界の自主的な規制及び大蔵省通達に反することである。また，試算表上では契約後の期間は１５年後までは記載されていたが，２０年後の想定については記載されていなかった。しかも，原告は，変額保険について十分な知識がないのに，当時地価及び株価が上昇基調にあり，知人から勧められていたこともあって，予め相当程度契約締結意向を有していたところ，Ｃは，原告がそのような状態にあることを知り，あるいは容易に知り得たのに，また，原告から詳しい説明は不要であるとして説明を拒否されたというわけでもないのに，Ｃとしては短い説明と偏った資料とにより，容易に原告に契約締結方針を固めさせ，変額保険のリスク部分を含めた本質的部分の説明をしなかった。その結果，Ｃは，結果的に変額保険契約の長所面を強調する結果となり，変額保険の特性，何の額が変わるのか，そのメカニズム，相続税対策として利用する場合の変額保険の機能，特にリスクがあること等について，過不足なく説明したわけではなかった。ちなみに原告は，変額保険という言葉を認識もしておらず，特別の保険といった言葉でしか認識しなかった。このようなことからすると，Ｃの原告に対する勧誘に際しての説明は，生保協会の規制，大蔵省の通達，旧募取法（１６条１項等）の規定に反し，信義則上必要な説明義務に反したものといわざるを得ない。
イ　Ｄ及びＥについて


(ｱ)ａ　原告は，Ｄ及びＥが，融資の申込みに訪れた原告に対し，「生命保険金で払えばいいので，大丈夫です。」と返答し，運用実績９％のシミュレーション表を交付し，その記載どおり，死亡保険金で借入元利金が支払える旨の虚偽の事実を告げたとして，これをもって，旧募取法９条及び銀行法１２条に反する不法行為である旨を主張する。ｂ　一般に，金融機関は，特段の事情がない限り，変額保険の支払保険料のための金員の融資に当たり，変額保険の特性等を説明する義務がないことはいうまでもない。説明すると，かえって禁止されている保険業務をしたことと誤解されかねないからである。したがって，特段の事情があるかどうかが問題となる。そこで，原告のａの主張について，まず事実関係を検討するに，前記のとおり，原告が，現金がないので，利息や元金は払えないが，と尋ねたのに対し，被告銀行担当者が，保険金で精算することになっているので，それは要りませんと答えたものである。また，シミュレーション表の経緯は，まずＣが当初原告に交付したシミュレーション表が保険金を１億５０００万円とするものであったところ，それでは担保が不足するので，保険金を１億円とするものに変更する必要が生じ，その旨を被告銀行のＤらから指摘されたＣが内容を変更したシミュレーション表をＤらに送付したという事実があり，その変更後の表をＤらが原告に交付したものであり，Ｄらが自身で作成したものや，頼まれもしない表をＤらの判断で原告に交付したというものではなかった。（甲１０１の５・６，原告本人［２０回ｐ３３以下］，前記２(5)ウ，同エ）ｃ　以上の事実に基づいて検討するに，原告は，被告銀行担当者の上記の対応は，保険金以外には返済資金は要らないというように理解されるもので，この発言をもって，安心した旨を主張する。しかし，この問答は，保険金が支払われるときに保険金で借入金を返済し，残額が必ずあるから，安心しなさいと明示的に述べたというようなものではない。被告銀行ｋ支店の担当者は，支払期限の問題として捉え，かつ，原則的な場合について，答えたものと認めるのが相当である。もともと，融資をする被告銀行の立場からすると，原告には仮に現金がなくても，保険金と担保とした不動産とがあるので，融資金の回収は容易であるから，融資をすることにとって障碍となるようなことは言わずに，原則的なことを答えたということであったと思われる。（前記２(5)エ）融資を受ける原告の側にとっては，被告銀行の担当者の上記の対応は，やや不親切なきらいもあるが，融資側は回収を考えるのであり，融資を受ける方の返済方法までを確認する義務はない。そうである以上，被告銀行のＤやＥの上記の対応に不法行為に該当するような違法はない。
ｄ　また，上記の被告銀行担当者の対応は，保険の内容にわたる説明を行ったとか，保険加入手続を促したというものではないから，無資格者による保険の勧誘を禁ずる旧募取法９条や銀行員による保険募集を禁じた銀行法１２条に違反するということになるものではない。
したがって，上記行為が，旧募取法等の取締法規に違反するとの観点から，それ自体として原告に対する不法行為となるとはいえない。
(ｲ)　また，原告は，「銀行員は，融資一体型の変額保険の保険料の融資申込みを受けた場合，信義則上の助言義務を負う。変額保険の特異性や危険性について顧客が理解していると認められなければ，警告及び再考を促す義務がある。とりわけ，被告銀行ｋ支店は，被告代理者のＣ，Ｂと普段から提携協力関係にあったから，一層上記の義務が当てはまる。」旨を主張する。
しかし，一般的には，銀行員は，変額保険の保険料のための融資の申込みを受けた場合に，変額保険の特異性や危険性について顧客が理解の上で融資を申し込んでいるかを確認し，理解が認められなければ，警告及び再考を促す義務があるとまではいえない。扱いを間違えると，保険の勧誘をすることにもなりかねないからである。そのような点は，保険会社の担当者が保険の勧誘に際して商品特性を説明する中で果たされるべきものである。また，被告銀行ｋ支店は，被告代理社のＣ，Ｂと連絡を取ることがあったとは認められる（証人Ｄ［２１回ｐ２２］）が，本件変額保険の勧誘に関して共同して計画し，その加入を実現するための連携をしていたとまでの事実は認められない。本件変額保険（特殊の保険）は，Ｆに勧められた原告が，被告代理社のＣから説明を聞き，加入を決定して，その実現のための融資を被告銀行ｋ支店のＤ及びＥに申し込んだというものである。そうすると，原告が保険料の支払資金の融資の申込みに訪れた際に，ＤやＥが保険会社の担当者と同様な説明義務又は質問確認の義務を負うべき特段の事情はない。
(4)　過失相殺の有無・程度
Ｃの説明には上記のとおり説明義務違反が認められるが，原告も，小規模ながら会社を経営するなど，社会的経験の豊富な者であり，株式取引をしたことがなくても，何もかも例外なく絶対的に有利な金融商品が簡単には存在しないことは容易にわかり得たはずである。また，地価の値上がり傾向から相続税が高額化するという話自体は承知もし，容易に理解もしていたというべきである。そして，信用している知人のＦから相続税対策としての変額保険について，事前に勧められていたことから，対策をしないと，将来相続が発生したときに相続税が支払えずに妻の住むべき住居が残らなくなるという事態が発生するというようなことをも意識するようになっていたため，Ｃに詳しい説明を求めることをせずに，Ｃによる簡単な説明をもって，契約締結の意向を固めた。しかも，Ｃの持参した資料には，運用利回りについて「想定９％」という表示があるので，利回りが確定不動のものでないことは分かったはずである。また，妻が借入額の大きさに不安を抱いた際にも被告らのような著名な企業が行うのであるから間違いがないであろうとして，翻って契約の内容，締結の要否等を検討することなく，契約締結方針をやや安易に実行に移した。なお，原告は，被告銀行が回収できる前提で本件融資をしたはずであるから，本件変額保険に加入することは心配ないと考えた旨を供述する。しかし，金融機関としては，昀終的には担保とした原告の自宅をも考慮するであろうから，被告銀行が本件融資をしたという一事で完全に安心と考えるのは，原告には酷な面もあるが軽率であろう。
このような原告側の事情に照らすと，原告にも，３割の過失があり，これを相殺すべきである。
(5)　損害額
ア　概要