(1)　本件において，１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法を用いることは誤りである。原告会社は，甲曲の著作権をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡しており，その放送使用に関して著作権使用料を得るには，ＪＡＳＲＡＣから分配を受ける以外の方法はないから，原告会社の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は，ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ない。被告は，乙曲の放送を行った全期間を通じて，その著作権を管理していたＪＡＳＲＡＣから正式に利用許諾を受けていたのであるから，本件において，包括使用料方式による算定を行っても公平を失することはない。(2)　ＪＡＳＲＡＣとの本件信託契約約款等によれば，会員は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を包括的にＪＡＳＲＡＣに信託譲渡するものとされており，原告会社は，ＪＡＳＲＡＣの会員である。したがって，原告会社が編曲を許諾した場合の当該二次的著作物の利用に関する権利は，ＪＡＳＲＡＣに当然信託譲渡されるのであるから，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は常に発生することになる。したがって，原告会社の損害の算定にあたっては，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである。
(3)　二次的著作物として保護を受けるための要件として，当該二次的著作物の創作の適法性は要件とされておらず，編曲によって付加された創作性ゆえに市場価値が増し，当該二次的著作物の相当使用料が高額になる場合もあるから，作詞者及び編曲者への分配分は控除されるべきである。
(4)　被告が利用許諾契約に基づいてＪＡＳＲＡＣに支払っている著作権使用料の中には，放送用録音の対価も含まれており，原告会社が受けるべき許諾料相当額は，原告会社がＪＡＳＲＡＣから乙曲に関する分配金として受けたであろう金額を超えることはないから，本件において，放送用録音による別個の損害額を算定することは誤っている。
また，系列局が本件番組を放送するために使用するテープは，各局ごとに１本ずつ存在するわけではなく，何本かの限られたテープが，各局間で使い回されているというのが実態であり，被告の調査によれば，平成１１年４月期以降に作成された正確なテープの本数は，以下の合計８８１本である。ア　平成１１年４月期（４月１日から９月３０日まで）　　　　１６１本
系列局用テープ７本×放送回数２３回＝１６１本
イ　平成１１年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日まで）１１４本
系列局用テープ６本×放送回数１９回＝１１４本
ウ　平成１２年４月期                                      １２０本
系列局用テープ５本×放送回数２４回＝１２０本
エ　平成１２年１０月期                                    １２０本
系列局用テープ６本×放送回数２０回＝１２０本
オ　平成１３年４月期                                      １１５本
系列局用テープ５本×放送回数２３回＝１１５本
カ　平成１３年１０月期　                                　１１８本
被告用マザーテープ１本×放送回数１３回＝１３本
系列局用テープ５本×放送回数２１回＝１０５本
キ　平成１４年４月期　　　　　　　　                      １３３本
被告用マザーテープ１本＋系列局用テープ６本＝７本
７本×放送回数１９回＝１３３本
もっとも，別件訴訟において，系列局の１つである関西テレビ放送株式会社分として，平成５年１月２３日から平成１３年１０月２１日までの合計２７４回分の放送用録音の損害賠償が命じられ，既に支払済みであるから，上記記載のテープのうち，平成１１年４月１日から平成１３年１０月２１日の間に同社が放送した８０本分（平成１１年度３９本，平成１２年度３０本，平成１３年度１１本）については，既に損害が填補されている。したがって，上記８８１本から８０本を控除した８０１本が本件訴訟における放送用録音の回数となる。(5)　仮に，被告が原告Ａに対する平成１１年４月１日からの放送分に対応する慰謝料債務を負担するとしても，別件訴訟控訴審判決で，原告Ａが受けるべき慰謝料の額は，控訴審の口頭弁論終結時である平成１４年５月１０日までの放送分について，約１０年間の精神的苦痛を考慮して５００万円と認定されている。そして，原告Ａに対する慰謝料債務は，Ｃと被告の不真正連帯債務であるところ，原告Ａは別件訴訟控訴審判決の仮執行宣言に基づいて，５００万円全額の支払を既に受け，同訴訟も確定したから，同債務は弁済済みであり，被告の支払義務はない。仮に，被告が慰謝料を支払う義務を負うとしても，被告は，甲曲と乙曲は類似しておらず，かつ依拠の事実もないと考えているのであり，原告らの別件訴訟提起後も，ＪＡＳＲＡＣから正式に許諾を受けて乙曲の使用を継続したにすぎず，過失もないことは前記主張のとおりであり，また，被告は，別件訴訟控訴審判決後直ちに放送を中止したのであるから，本件訴訟における被告の慰謝料債務は，５００万円をはるかに下回る。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（編曲権を侵害する曲といえるか）について(1)　法２７条にいう編曲とは，既存の著作物である楽曲に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(2)　依拠性


ア　甲曲は，昭和４１年，株式会社ブリヂストンのテレビコマーシャルとして，民放各社により放送され公表された。原告会社は，昭和４２年，歌手Ｆの吹き込みによる甲曲のレコード化を企画し，キングレコード株式会社により，同レコードが製作・販売された。また，株式会社ブリヂストンは，甲曲を同社の愛唱歌としてレコード化し，原告Ａに甲曲の変奏又は編曲を依頼して，平成４年ころまで２７年間にわたり，甲曲をさまざまなバリエーションでテレビコマーシャルとして放送した。甲曲は，その後，有名な曲を編集したさまざまな歌集に掲載され，小・中学生の音楽教科書にも掲載された（甲１，３ないし１５，３６，弁論の全趣旨）。したがって，甲曲は，昭和４１年に公表されたコマーシャルソングとしてばかりではなく，その後も，乙曲が創作される平成４年ころまで，長く歌い継がれる大衆歌謡ないし唱歌として著名な楽曲であることが認められる。イ　Ｃは，甲曲の公表前ではあるが，昭和３５年と昭和３７年の２回にわたり歌手Ｆが旧ソ連へ公演旅行した際に，伴奏者としてこれに同行し，Ｆの歌う曲の作編曲を多数手がけている（甲３４，乙２０）。また，Ｃは，昭和５９年ころ，ブリヂストンの社歌を作曲している（甲２９，３４）。
このように，Ｃは，甲曲を歌唱した歌手やコマーシャルソングとした会社と関係が深かったのであるから，甲曲に接触する機会があったということができる。また，Ｃが記者会見やインタビューの際に甲曲を聴いたことがあることを認めていたことや（甲３２，３３の１及び２），甲曲の著名性及びＣ自身が音楽家であることに照らせば，Ｃが乙曲の創作以前に甲曲を知っていたものということができる。
ウ　これらの事情に加えて，後記(3)に認定するとおり，甲曲と乙曲の旋律が類似していることに鑑みれば，乙曲は，甲曲に依拠して創作されたものということができる。
(3)　表現上の本質的特徴の同一性
ア　一般に，楽曲に欠くことのできない要素は，旋律（メロディー），和声（ハーモニー）及びリズムの３要素であり，これら３要素の外にテンポや形式等により一体として楽曲が表現されるものであるから，それら楽曲の諸要素を総合して表現上の本質的特徴の同一性を判断すべきである。
もっとも，これらの諸要素のうち，旋律は，単独でも楽曲とすることができるのに対し，これと比較して，和声，リズム，テンポ及び形式等が，一般には，それ単独で楽曲として認識され難く，著作物性を基礎づける要素としての創作性が乏しく，旋律が同一であるのに和声を付したり，リズム，テンポや形式等を変えたりしただけで，原著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が失われるとは通常考え難いこととされている（甲７６，７９，８１）。
そして，甲曲は，歌詞を付され，旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成する楽曲である。甲曲の構成は，全１６小節を１コーラスとする，比較的短い楽曲であり，後記のとおり，４小節を１フレーズとすると，４フレーズをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａと定式化することができる簡素な形式が採用されている。また，和声も基本３和音による３コードで進行する常とう的な和声が付けられているにとどまる。さらに，甲曲の旋律と類似する楽曲としても，せいぜい１フレーズ程度の旋律しか発見されず，４フレーズの旋律全体の構成が類似する楽曲が発見されていないことからすれば（乙２，４，１９，２６，２７，検乙１，２），甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は，和声や形式といった要素よりは，主としてその簡素で親しみやすい旋律にあり，特に４フレーズからなる起承転結の組立てという全体的な構成が重要視されるべきである（甲７６）。
よって，甲曲のように，旋律を有する楽曲に関する編曲権侵害の成否の判断において最も重視されるべき要素は，旋律であると解するのが相当であるから，まず，旋律について検討し，その後に楽曲を構成するその余の諸要素について総合的に判断することとする。
イ　そこで，甲曲と乙曲の旋律を対比する。
甲曲を２回繰り返し，その２小節分を１小節として乙曲の１小節と対応させ，いずれもハ長調に移調して上下に並べると，別紙３のとおりとなる。甲曲は，４小節（別紙３では２小節）を１フレーズとすると，第１フレーズと第４フレーズが同一であるから，４フレーズをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａと定式化することができる。乙曲は，２小節を１フレーズとすると，第１フレーズと第５フレーズ及び第８フレーズがほぼ同一であり，第４フレーズは後半部分においてそれらとわずかに異なっており，第２フレーズと第６フレーズ，第３フレーズと第７フレーズがそれぞれ同一であるから，［ａ－ｂ－ｃ－ａ’］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］と表すことができ，ほぼ同一の４フレーズを反復する二部形式となっている（甲７９）。乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は，これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使用されている（甲８５）。また，甲曲と乙曲は，各フレーズの最初の３音以上と最後の音が第４フレーズを除く全フレーズにおいて，すべて一致している（甲７９ないし８１）。しかも，両曲は，ともに弱拍で始まる楽曲であり，各小節の最初の音に強拍部が位置するが，その強拍部の音は第４フレーズを除いてすべて一致する（甲８０，８１，乙３）。
したがって，両曲の旋律は，起承転結の構成においてほぼ同一であり，そのことが各フレーズの連結の仕方に顕著に現れているということができる（甲７６，７７，７９）。唯一相違する乙曲における第４フレーズａ’は，二部形式の前半部分を後半部分へとつなぐ役割を果たしている部分であり，一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反復二部形式としてその限度で必要な改変を加えること自体は，編曲の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないことを考慮すると，このフレーズにおける相違点をもって，両曲の表現上の同一性を否定することはできない。
両曲の各フレーズごとの旋律を比較すると，甲曲の第１フレーズＡには主音の半音下にあって次の主音を導く導音シが使用されているが，乙曲には使用されていない点（乙２，１９，２１，２６ないし２８），甲曲の第２フレーズＢは音の高さが上がっていくのに対し，乙曲の第２フレーズｂは音の高さが下がっていく点（乙２６）が相違するが，その他の旋律は，単に譜割りを細かくした程度の違いしかない。特に，甲曲の第３フレーズＣから第４フレーズＡへかけてと乙曲の第３フレーズｃから第４フレーズａ’へかけての部分は，ほとんど同一ともいうべき旋律が２２音にわたって（全体の３分の１以上）連続して存在するのであり，旋律を全体として聴き較べた場合には，少なくとも，よく似ている旋律が相当部分を占めるという印象を抱かせるものであり，第１フレーズＡとａ，第２フレーズＢとｂの相違点も，この印象を覆すには足りない（検甲２）。


したがって，両曲の旋律は，表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと認められる。
ウ　甲曲の和声は，基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり，明るく前向きな印象をもたらしているのに対し，乙曲の和声は，きめ細かな経過和音と分数コードを多用して複雑に進行し，感傷的な雰囲気をもたらしており，この点で両曲には曲想の差異が生じている（乙２ないし４，２６，２７）。しかし，両曲のような大衆的な唱歌に用いられる楽曲の場合は，アカペラ（無伴奏）で歌唱されることもあるとおり，これに接する一般人の受け止め方として，歌唱される旋律が主，伴奏される和声は従という位置づけになることは否定し難いから（甲８３），和声の差異が旋律における両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうものとはいえない。
甲曲が２分の２拍子で，４分の４拍子による楽譜もあるのに対し，乙曲が４分の４拍子であるが，メロディーを比較する場合，２分の２拍子と４分の４拍子はさしたる違いとはいえない（甲７７，８５）。甲曲の付点二分音符が乙曲では八分音符３個になったりするなど甲曲と乙曲で譜割が一部同一でない部分もあるが，同一の音の長さとしては同じで歌詞の字数との関係にすぎない。その程度の差異は，演奏上のバリエーションの範囲内というべきもので，両曲のリズムはほとんど同一といってよい。
また，楽譜上テンポの指定はないが，仮に差異があったとしても，演奏上のバリエーションの範囲内というべき差異にすぎず，上記両曲の表現上の本質的な特徴の同一性に影響を与えるものではない（検甲５，６）。形式については，前記のとおり，甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａの起承転結で構成するものであるのに対し，乙曲が，おおむね［ａ－ｂ－ｃ－ａ’］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］という反復二部形式を採るものであるところ，両者は，むしろ４フレーズの起承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって，これを繰り返して反復二部形式とすることは，編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきである。その他，両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損なう要因は見当たらない。エ　被告は，編曲の成否は，一般人が乙曲に接したとき，甲曲の存在を想起し，その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するか否かによって判断されるべきであるとし，乙曲の放送開始から原告らのＣに対する別件訴訟提起までの５年以上の間，乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘が一切なかったことは，一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないことを示している旨主張する。しかしながら，甲曲が最初に公表されたのは，テレビコマーシャルソングとしてIが歌唱したものであるが，これは実演家としてのIの個性が強く表現されている（検乙２）。また乙曲が最初に公表されたのは，本件番組のエンディング・テーマに用いるために生徒一同が斉唱したものであって，子供達による斉唱という特定の歌唱による印象づけが行われている上（検甲１），Ｅによる編曲とJによるストリングス編曲が施されており（甲１７），歌詞の付された歌曲として，歌詞自体が持つ印象の相違が及ぼす影響も無視することはできない。したがって，前記の両曲の類似性にもかかわらず，一般視聴者から指摘がなかったからといって，一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないというのは相当ではなく，被告の上記主張は，採用することができない。
(4)　したがって，乙曲は，甲曲に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものということができる。よって，乙曲は，原告会社の甲曲に係る法２７条の権利（編曲権）及び原告Ａの甲曲に係る同一性保持権を侵害して創作されたものである。
２　争点(2)（原告会社の著作権が侵害されたか）について
(1)　法２７条について
法２７条は，「著作権者は，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する。」と規定し，法２８条は，「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利を専有する。」と規定する。このように，法２７条は，文言上，「著作物を編曲する権利を専有する」旨定めており，「編曲する」という用語に「編曲した著作物を放送する」という意味が含まれると解することは困難である。そして，法２７条とは別個に，法２８条が，編曲した結果作成された二次的著作物の利用行為に関して，原著作物の著作権者に法２１条から２７条までの二次的著作物の経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば，法２７条は，著作物の経済的利用に関する権利とは別個に，二次的著作物を創作するための原著作物の転用行為自体，すなわち編曲行為自体を規制する権利として規定されたものと解される。原告会社は，二次的著作物を放送する行為に対しても，法２７条の権利侵害が成立すると主張するが，そのように解すると，「編曲」の意味を法２７条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし，著作権法が法２７条とは別個に法２８条の規定を置いた意味を無にするものとなるから，法２７条を理由とする同原告の主張は，採用することができない。
(2)　法２８条について
本件において，甲曲について法２７条の権利を専有する原告会社の許諾を受けずに創作された二次的著作物である乙曲に関して，原著作物である甲曲の著作権者は，法２８条に基づき，乙曲の複製権（法２１条），放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を有するから，原告会社の許諾を得ずに乙曲を放送，録音し，録音物を販売した被告に対しては，法２７条に基づくのではなく，法２８条に基づいて権利行使をすることができると解すべきである。被告は，原告会社が法２８条の権利を有しない旨主張するので，この点について検討する。


ア　ＪＡＳＲＡＣは，昭和４０年９月１日，原告会社から，同年１０月１５日から著作権の全存続期間を信託期間として，本件信託契約約款により，原告会社の有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき著作権の信託を引き受ける旨の契約を締結した。本件信託契約約款１条本文において，委託者は「その有する総ての著作権並びに将来取得することあるべき総ての著作権」を信託財産として受託者に移転する旨規定されている（甲７２の１及び２，乙３５の１及び２）。そして，原告会社は，昭和４２年２月２８日，ＪＡＳＲＡＣに対し，甲曲及びその歌詞につき，著作権を信託する旨の作品届を提出した（甲２）。法６１条２項は，「著作権を譲渡する契約において，法２７条又は２８条に規定する権利が譲渡の目的として特掲されていないときは，これらの権利は，譲渡した者に留保されたものと推定する。」旨規定している。原告会社がＪＡＳＲＡＣに甲曲の著作権を信託譲渡した昭和４０年当時の旧著作権法（法律明治３２年法律第３９号）においては，２条に「著作権ハ其ノ全部又ハ一部ヲ譲渡スルコトヲ得」と規定されているだけであったが，現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行される際，附則９条によって，旧法の著作権の譲渡その他の処分は，附則１５条１項の規定に該当する場合を除き，これに相当する新法の著作権の譲渡その他の処分とみなす旨定められたため，法６１条２項の推定規定は，旧法時代に行われた著作権譲渡契約にも適用される。
法６１条２項は，通常著作権を譲渡する場合，著作物を原作のままの形態において利用することは予定されていても，どのような付加価値を生み出すか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は，譲渡時に予定されていない利用態様であって，著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難いために規定されたものである。そうすると，単に「将来取得することあるべき総ての著作権」という文言によって，法２７条の権利や二次的著作物に関する法２８条の権利が譲渡の目的として特掲されているものと解することはできない。この点につき，法２８条の権利が，結果的には法２１条ないし法２７条の権利を内容とするものであるとして，単なる「著作権」という文言に含まれると解釈することは，法６１条２項が，法２８条の権利についても法２７条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。また，現行の著作権信託契約約款（甲５５。平成１３年１０月２日届出）によれば，委託者は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を信託財産として受託者に移転する旨の条項（３条）のほか，委託者が別表に掲げる支分権又は利用形態の区分に従い，一部の著作権を管理委託の範囲から除外することができ，この場合，除外された区分に係る著作権は，受託者に移転しないものとする旨の条項がある（４条）。そして，この「別表に掲げる支分権及び利用形態」とは，①　演奏権，上演権，上映権，公衆送信権，伝達権及び口述権，②録音権，頒布権及び録音物に係る譲渡権，③　貸与権，④　出版権及び出版物に係る譲渡権，⑤　映画への録音，⑥　ビデオグラム等への録音，⑦　ゲームソフトへの録音，⑧　コマーシャル放送用録音，⑨　放送・有線放送，⑩　インタラクティブ配信，⑪　業務用通信カラオケであり，二次的著作物に関する法２８条の権利については明記されていない。
他方，ＪＡＳＲＡＣは，法２８条の権利をも譲渡の対象とするのであれば，著作権信託契約約款に，例えば，社団法人日本文藝家協会の管理委託契約約款のように，「委託者は，その有する著作権及び将来取得する著作権に係る次に定める利用方法で管理委託契約申込書において指定したものに関する管理を委任し，受託者はこれを引き受けるものとする。(1)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の出版，録音，録画その他の複製並びに当該複製物の頒布，貸与及び譲渡　(2)　著作物又は当該著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆送信，伝達，上映，上演及び口述　(3)　著作物の翻訳及び映画化等の翻案」という条項によって，明確に「特掲」することが可能である（弁論の全趣旨）。以上によれば，原告会社の有する法２８条の権利が，明示の合意により，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことを認めるに足りない。イ　被告は，原告らが別件訴訟提起時に，ＪＡＳＲＡＣに対し，乙曲の著作物使用料の分配保留を求めたこと（乙３７）をもって，ＪＡＳＲＡＣへの信託譲渡を容認している旨主張する。しかしながら，もともと乙曲の管理を委託したのは原告会社ではなく，著作物使用料も原告会社に支払われていたわけではないから，上記の事実をもって，原告会社が許諾することなく編曲された二次的著作物の利用に関する権利をもＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したと認めることはできない。また，原告会社が，編曲を許諾していない二次的著作物の自由な利用までもＪＡＳＲＡＣに容認していたと認めるに足りる証拠はない。他に原告会社の法２８条の権利が黙示の合意によりＪＡＳＲＡＣに譲渡されたことをうかがわせる事実はない。


ウ　かえって，①　ＪＡＳＲＡＣにおいて，編曲著作物の届出方法が定められ，原著作物の著作権がある作品については，原著作物の著作権者の承認を証明する文書が必要とされ，ＪＡＳＲＡＣにおいて，編曲審査委員会及び理事会に諮って，当該編曲著作物がＪＡＳＲＡＣの管理する二次的著作物として妥当なものであるかどうかを決定すること（甲７３，９０，乙３６），②　ＪＡＳＲＡＣ発行の「日本音楽著作権協会の組織と業務」と題する説明書において，「編曲や翻訳等を認める権利はＪＡＳＲＡＣに譲渡されていないので，著作権法第６１条により，これらの権利は当然著作者なり，著作権者なりに留保されていることに気を付ける必要がある。」と記載されていること（甲９０）等の事実によれば，少なくとも原著作物の著作権者の許諾なくして編曲され編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する権利についてまで信託契約の対象とする意思は，原告会社のみならず，ＪＡＳＲＡＣにもなかったものと認められる。
このように解しても，著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態や仲介業務法に反するものではない。
逆に，原著作物の著作権者の許諾なくして編曲された二次的著作物に関する権利が信託契約の対象となり，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されたものであるとすると，編曲権を侵害する二次的著作物が放送等利用された場合に，ＪＡＳＲＡＣが編曲権を侵害する二次的著作物に当たらないと判断したときには，これと異なる見解を有する原著作物の著作権者が，何らの権利も行使することができないこととなる。現に，本件において，ＪＡＳＲＡＣは，被告に対し乙曲について利用許諾を与えて使用料を徴収していたのであるから，ＪＡＳＲＡＣがこれらの利用者に対し法２８条の権利を行使して利用差止めや損害賠償等の請求をすることは期待し難く，原著作物の著作権者の保護に欠ける不当な結果となりかねない。エ　したがって，少なくとも，法２７条の権利（編曲権）を侵害して創作された乙曲を二次的著作物とする法２８条の権利は，ＪＡＳＲＡＣに譲渡されることなく原告会社に留保されているということができる。そうすると，原告会社は，法２８条に基づき，乙曲の複製権（法２１条），放送権（法２３条）及び譲渡権（法２６条の２）を専有するから，原告会社の許諾を得ることなく乙曲を放送，録音し，録音物を販売した被告は，原告会社の有する法２８条の権利を侵害したことになる。
３　争点(3)（原告Ａの著作者人格権を侵害するか）について(1)　被告が原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送したことは前記第２の１(4)のとおりである。被告の上記行為が法１９条１項後段所定の氏名表示権を侵害することは明らかである。
(2)　法２０条によれば，同一性保持権とは，その著作物及びその題号の同一性を保持する権利を有し，その意に反してこれらの変更，切除その他の改変を受けない権利である。そして，法２０条は，条文上，改変行為だけを侵害行為としており，改変された後の著作物の利用行為については規定されていない。また，法１１３条１項には，同一性保持権侵害とみなされる行為が規定されているが，そこで列挙されているのは，頒布行為や頒布目的の所持，輸入などの行為である。すなわち，同項は，法２１条から法２６条の３に定められた支分権の対象となる行為の中から，一定の類型の行為のみを一定の要件を課して同一性保持権侵害とみなしているのである。法１１３条１項においては，頒布行為と同列に扱われるべき公衆送信（放送）行為や複製（録音）行為は，同一性保持権侵害とはみなされていないし，「頒布」は，法２条１項１９号において定義されているとおりの行為をいい，公衆送信（放送）や複製（録音）を含むと解することはできない。原告Ａは，著作者人格権を侵害した楽曲を自由に放送や録音等することができるとすると，著作者人格権を法律上保護することが無意味となる旨主張する。同一性保持権については，立法論としてはともかく，現行法の解釈としては，上記のとおり，同一性保持権を侵害して作成された二次的著作物を放送する行為は，同一性保持権侵害とならないといわざるを得ない。
４　争点(4)（過失の有無）について
(1)　被告は，放送事業及び放送番組の制作等を業としている法人であり，その放送する番組や音楽等が他人の著作権及び著作者人格権を侵害することのないように万全の注意を尽くす義務がある。特に，本件においては，平成１０年７月に別件訴訟が提起され，乙曲が甲曲に係る著作権等を侵害するか否かが問題になっていることは大きく報道されたのであるから（甲３２，３３の１及び２），被告は，遅くとも平成１０年７月以降は，乙曲が甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害するものか否かについて真摯に調査検討し，著作権ないし著作者人格権侵害を防止する方策をとるべき注意義務があったというべきである。そして，被告は，その事業規模からしても，調査能力を十分有していたというべきであり，乙曲が甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害していると判断される可能性があれば，乙曲の放送を中止することによって，著作権侵害の結果を回避することができたものである。
しかるに，被告は，ＪＡＳＲＡＣの利用許諾を信用したと主張するのみで，一般に放送する音楽著作物について著作権等の侵害を防止するための何らかの方策を採っているという主張も立証もなく，ＪＡＳＲＡＣに任せきりで，自らは全く関知していないで上記注意義務を尽くさなかったのである。本件全証拠によっても，被告社内において，乙曲が他の音楽著作物あるいは甲曲に係る著作権ないし著作者人格権を侵害しているかどうかを検討した形跡すらない。そして，被告は，本件において損害を請求されている平成１１年４月以降の放送分については，別件訴訟が提起された後であるから，乙曲が甲曲の著作権ないし著作者人格権を侵害するものであるか否かについてとりわけ慎重な検討をして権利侵害の結果を回避すべき義務があった。しかるに，被告は，これを怠り，漫然と乙曲の放送をし続けたのであるから，過失があったといわざるを得ない。


(2)　被告は，被告が尽くすべき注意義務の内容は，利用しようとする楽曲がＪＡＳＲＡＣの管理楽曲に含まれているか否かを調査することに尽きており，それ以上の注意義務を負わないと主張する。
なるほど，ＪＡＳＲＡＣは，現行の著作権信託契約約款７条において，委託者に管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること，かつ，それが他人の著作権を侵害していないことを保証させ，２９条では，著作権の侵害又は著作権の帰属等について，告訴，訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは，著作物の利用許諾，著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる旨定めている（甲５５）。したがって，ＪＡＳＲＡＣは，楽曲の管理の委託を受けるに際して，他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしているものということができる。そして，本件において，ＪＡＳＲＡＣは，原告らによる別件訴訟提起後も，なお乙曲を管理除外とすることなく，何の制限も付することなく乙曲の利用を許諾していたのである。
しかしながら，このように自らが管理する著作物に関して著作権侵害のないように注意しているＪＡＳＲＡＣが，乙曲を管理除外とすることなく被告に乙曲の利用を許諾していたからといって，ＪＡＳＲＡＣから利用の許諾を受けた被告に直ちに過失がないということはできない。ＪＡＳＲＡＣがこのような体制をとりながら被告に乙曲の利用を許諾していたことは，ＪＡＳＲＡＣが当該曲の管理委託を受けた時点及び別件訴訟が提起された時点で，乙曲が甲曲に係る著作権を侵害するものと判断しなかったという事情を示すものにすぎず，ＪＡＳＲＡＣと被告との間の内部関係においてこの点を斟酌することがあるとしても，法２８条の権利を有する原告会社との関係で被告に過失がないということはできない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(3)　被告は，乙曲を聴いただけで，世の中に無数に存在する音楽の中から，甲曲と特定して想起することはおよそ不可能であるとか，視聴者からの問い合わせや指摘も一切なかったなどと主張するが，遅くとも平成１０年７月以降は，乙曲に類似する曲として甲曲が特定されていたにもかかわらず，被告はそもそも何の調査も検討もしていないのであるから，注意義務を果たしたといえないことに変わりはない。
さらに，被告は，乙曲が原告らの権利を侵害していることが一見して明らかとはいえないとか，Ｃが甲曲と乙曲との同一性を否定していたとか，高名な音楽家であるＣが著作権を侵害して作曲するとは通常では考えられないとか，別件訴訟第１審では乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されたなどと縷々述べるが，いずれも，著作権者又は著作者人格権を有する原告らとの関係で過失があるとした前記の判断を覆すに足りない。
したがって，被告の前記主張は，採用することができない。
５　争点(5)（損害の発生の有無及び額）について
(1)　原告会社の損害額の算定基準
ア　甲曲及び乙曲を含む音楽著作権の管理が，実際上は大多数の場合において，ＪＡＳＲＡＣに対する信託を通じてされていること，当該管理はＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程（甲４８）及び著作物使用料分配規程（乙４３。以下「本件分配規程」という。）に準拠して行われていること，使用料規程については，仲介業務法３条の規定により文化庁長官の認可を受けていたものであることから，ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び本件分配規程に基づく著作物使用料の徴収及び分配の実務は，音楽の著作物の利用の対価額の事実上の基準として機能するものであり，法１１４条２項の相当対価額を定めるに当たり，これを一応の基準とすることには合理性があると解される。
イ　ＪＡＳＲＡＣの本件使用料規程及び分配規程によれば，一般放送事業者の行う放送及び放送用録音に係る使用料については，包括使用料方式のほかに，１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方法が定められている。被告は，原告会社の主張する法１１４条２項の許諾料相当額は，ＪＡＳＲＡＣから包括使用料方式で定められた乙曲に関する分配金相当額を超えることはあり得ないから包括使用料方式によって算定すべきであると主張する。しかしながら，包括使用料方式は，全体として低廉な使用料を設定することにより，著作物の利用許諾を受けるインセンティブを与えることに意味があるから，違法な著作物の利用を行った侵害事件において，包括使用料方式を採用することはできない。したがって，著作権侵害訴訟における損害額の算定については，包括使用料方式ではなく，１曲１回当たりの曲別使用料を積算する算定方式を基準とすることが合理的である。
ウ　被告は，相当対価額の算定上，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料を控除すべきである旨主張する。
しかしながら，音楽著作物の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託するかどうかは自由であり，しかも，前記のとおり，二次的著作物の利用に関する権利は当然にはＪＡＳＲＡＣに移転していないと解するから，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料は当然に発生するものであるとはいえない。また，本件は，使用料請求ではなく損害賠償請求であり，現行法１１４条２項において，「通常」の文言が削除された趣旨からすれば，被告の上記主張は，採用できない。
エ　原告会社は，編曲権を侵害する曲について歌詞を付けた作詞者の行為は，すべて編曲権侵害行為であるから，作詞者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。
しかしながら，歌詞と楽曲が別個の著作物として独立に保護し得るものであり，しかも，本件においては歌詞が先に作詞され，それにＣが曲を付けたのであるから（甲６０の２），作詞者Ｄの行為が編曲権を侵害する行為であるということはできない。


そして，歌曲「記念樹」は，作詞者Ｄと作曲者Ｃのいわゆる結合著作物であり，その楽曲（乙曲）についての著作権とは別個に，歌詞についての著作権が存在している。他方，ＪＡＳＲＡＣによる著作物使用料の分配額は，歌曲「記念樹」の使用料として分配されている種目及び歌詞と楽曲を分けてそれぞれに適用される種目がある。歌詞と楽曲を併せて算定される使用料については，楽曲としての乙曲の相当対価額の算定上は，歌詞の著作物の利用の対価額を控除するのが相当である。
オ　原告会社は，翻案権を侵害する曲について編曲した編曲者の行為は翻案権侵害行為であるから，編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではない旨主張する。
しかしながら，このような解釈は，翻案権侵害の範囲を不当に拡大するものであるし，法２条１項１１号は，二次的著作物に著作権法上の保護を与える要件として，当該二次的著作物の創作過程の適法性を要求していないといえるから，原告会社の主張は，採用できない。
そして，乙曲は甲曲を原曲としつつ，Ｃにより創作的な表現が加えられた二次的著作物であるから，Ｃは，二次的著作物として新たに付与された創作的な部分について著作権を取得し（最高裁平成４年(ｵ)第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照），これをフジパシフィックに譲渡したものである。また，歌曲「記念樹」は，Ｅの編曲が施されたものとして公表されているところ，Ｅの編曲についても同様である。
そうすると，甲曲を原曲とする二次的著作物である乙曲の利用の対価額中には，原曲の著作権者に分配されるべき部分と二次的著作物の著作権者及びその編曲者に分配される部分とを観念することができる。したがって，甲曲の相当対価額を定めるに当たっては，二次的著作物の著作権者及びその編曲者の分配分を控除すべきであり，その控除されるべき割合は，原曲の編曲者への分配率に準じて定めるのが相当である。
(2)　原告会社の損害額
ア　被告は，自ら乙曲を放送し，放送用録音等したことにより，原告会社に生じた損害を賠償すべきであるのみならず，その系列局に録音物を販売して乙曲を放送させたことにより権利侵害を惹起したのであるから，これにより原告会社に生じた損害を賠償すべきである。
イ　放送に係る相当対価額
本件使用料規程第２章第３節２(2)（甲４８）によれば，１曲１回当たり著作物使用料最低額は，第１類８０００円，第２類５６００円，第３類４８００円，第４類３２００円，第５類２４００円，第６類２０００円である。証拠（甲５３，乙２９の１ないし９４，乙３０，弁論の全趣旨）によれば，平成１１年４月１日から被告が乙曲の放送中止を決定するまでの間，被告及びその系列局で乙曲が放送された回数及びそれらの回数に上記使用料最低額を乗じて算出した使用料相当額は，別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「当裁判所の判断」欄記載のとおり，合計５６８万５６００円となる。なお，原告会社は，平成１１年４月１日以降の分を請求するため，平成１１年度分の回数を全体の１２分の９の割合として計算していたが（乙３０），乙第３０号証の各年度は，毎年４月１日ないし３月３１日までを指しているから，１２分の９の割合として計算する必要はない。
そして，本件分配規程８条（乙４３）によれば，放送に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者，作詞者及び編曲者の場合，作曲者５／１２，作詞者５／１２，編曲者２／１２とされているから，作詞者及び編曲者への分配分として７／１２を控除する。
よって，放送に係る甲曲の利用についての相当対価額は，以下の計算式のとおり，２３６万９０００円と認めるのが相当である。
５６８万５６００円×５／１２＝２３６万９０００円
ウ　放送用録音による使用料相当額
(ｱ)　本件使用料規程第２章第４節１（甲４８）によれば，「普通映画」に主題歌又は挿入歌曲として著作物を使用する場合，「文化映画，５分未満」として１曲の使用料は１２００円であるところ，「テレビジョン映画」は，その２０／１００とされているから，基準となる１曲の使用料単価は２４０円（１２００円×２０／１００＝２４０円）である。この単価は，歌詞，楽曲それぞれに適用されることが明示されているから，作詞者に対する分配分を控除する必要はないが，楽曲分については編曲者に対する分配分を控除するのが相当であるところ，本件分配規程２９条（甲３１，乙４３）によれば，録音に係る使用料の分配率は，関係権利者が作曲者及び編曲者の場合，作曲者６／８，編曲者２／８とされているから，これに準拠することとする。
被告は，被告が利用許諾契約に基づいて著作権使用料をＪＡＳＲＡＣに支払っていることを根拠に，放送用録音による別個の損害額を算定することは誤りである旨主張する。しかしながら，違法な著作物の利用を行った侵害事件において，包括使用料方式を採用することができないことは，前記(1)イに述べたとおりであるから，被告の上記主張は，採用できない。
(ｲ)　平成１１年４月以降に被告が行った放送用録音の回数，すなわち平成１１年４月期以降に作成されたテープの本数は，次のとおり合計８８１本である。なお，被告における平成１３年１１月までの放送分は，別件訴訟においてＣが支払ったとして原告会社が請求していないため，除外している（乙４４）。
平成１１年４月期（４月１日から９月３０日）
系列局用テープ７本×放送回数２３回＝１６１本
平成１１年１０月期（１０月１日から翌年３月３１日）
系列局用テープ６本×放送回数１９回＝１１４本
平成１２年４月期
系列局用テープ５本×放送回数２４回＝１２０本
平成１２年１０月期
系列局用テープ６本×放送回数２０回＝１２０本
平成１３年４月期
系列局用テープ５本×放送回数２３回＝１１５本
平成１３年１０月期
被告用マザーテープ１本×放送回数１３回＝１３本
系列局用テープ５本×放送回数２１回＝１０５本
平成１４年４月期
７本（被告用マザーテープ１本＋系列局用テープ６本）×放送回数
１９回＝１３３本


主　　　文
一　鋸南町に対し、被告Ａは金一二二万九九〇〇円、被告Ｂは金六一万四九五〇円、被告Ｃは金六一万四九五〇円を支払え。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、これを一八分し、その一を原告の、その一七を被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
鋸南町に対し、被告Ａは一三〇万二一七〇円、被告Ｂは六五万一〇八五円、被告Ｃは六五万一〇八五円を支払え。
第二　事案の概要
本件は、町職員の時間外勤務が宗教法人の警備を目的とするものであったとして、また、納税貯蓄組合に対する補助金の交付が納税貯蓄組合法一〇条一項に違反するとして、町の住民である原告が、町長（死亡後、その承継人）に対し、地方自治法二四二条の二第一項四号前段の請求をした事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　鋸南町は、同町土木課、同企画調整室の九名の鋸南町職員に、平成八年七月六日、七日、一三日、一四日、二〇日、二一日、二七日、二八日（いずれも土曜日と日曜日）の午後五時から九時までの時間外勤務を命じ（以下「本件時間外勤務命令」という）、「一般職の職員の給与等に関する条例」一八条により、時間外手当として合計一四万四五四〇円（以下「本件時間外手当」という）を、同年八月二一日に、右九名の職員に支払った。
２（一）　鋸南町町長亡Ｄは、平成九年三月の鋸南町議会に、鋸南町納税貯蓄組合補助金交付要綱二条の町民税、固定資産税、軽自動車税の納付に対する組合運営補助金を当初予算の三二五万一〇〇〇円から二四六万七〇〇〇円を削減する内容の補正予算案を提出した。
（二）　鋸南町議会は、同年三月一八日の議会で、右減額を当初予算に戻す修正動議を可決した。
（三）　鋸南町は、平成九年三月二七日から同年四月四日までの間に、町に存在する納税貯蓄組合と称する団体に対し、鋸南町納税貯蓄組合補助金交付要綱（以下「本件要綱」という）に基づき、固定資産税、町県民税、軽自動車税の取扱について、総額二四五万九八〇〇円の補助金（以下「本件補助金」という）を交付した。３　鋸南町議会は、平成一〇年四月八日、本件補助金に関し、鋸南町が亡Ｄに対して有しているとも考えられる損害賠償請求権について、地方自治法九六条一項一〇号に基づいて放棄する旨の、亡Ｄが提出した議案を可決した（以下、右議決を「本件権利放棄の議決」という）。
４　原告は
、鋸南町の住民であるが、平成九年一月一六日、鋸南町監査委員に本件時間外手当について監査請求をし、同年三月三日付の右請求を棄却する旨の監査結果を同年三月四日受け取った。
５　原告は、平成九年三月一八日、鋸南町監査委員に本件補助金ついて、監査請求をしたが、六〇日経過しても監査が行われなかった。
６　亡Ｄは、平成一一年七月八日死亡し、妻である被告Ａが二分の一、子である被告Ｂ、被告Ｃが各四分の一の割合でその権利義務を承継した。
二　争点
１　本件時間外手当の支出について
（一）　原告の主張
鋸南町は、平成三年一〇月一四日、宗教法人日本寺（以下「日本寺」という）との間で、町道一―一〇七号線（通称「鋸山観光道路」、以下「本件町道」という）上の門扉の設置に関する協定を締結し（改正前の地方自治法二条一五項及び同法一三八条の二違反）、右協定に基づき、日本寺は、道路法による占用許可を受けることなく門扉を設置し、通行規制を行ってきたが、平成八年六月の鋸南町議会の一般質問で、右通行規制は道路法、道路交通法に根拠がなく違法であるとの指摘を受けたため、亡Ｄは、門扉を撤去させることとしたが、同月一二日付で、日本寺と「門扉撤去期間中は、日本寺に対し迷惑をかけないよう鋸南町の責任で夜間の警備をする」ことを約束した。
本件時間外勤務命令は、日本寺の夜間警備を目的とするもので、交通量の調査のためのものではない。通行量調査であるなら、通行を規制する午後六時から翌朝午前八時までの通行量を調査しなければ意味はない。また、土曜日、日曜日だけの午後五時から午後九時までの調査では、通行規制が必要であるか否かの判断はできない。更に、門扉と同時に設置された監視カメラによる調査も可能であった。しかるに、亡Ｄは、日本寺と右違法な協定を締結したため、門扉の撤去による夜間警備をせざるをえなくなり、日本寺の夜間警備を目的として、公務に関しないことに対し時間外勤務を命じたもので、本件時間外勤務命令は違法である。そして、亡Ｄは、この違法行為を前提とする時間外勤務手当の支給も違法であるのに、時間外勤務手当の支給を専決処分として行った総務課長に対する指揮監督を故意に怠ったのであるから、これにより鋸南町が被った一四万四五四〇円の損害を賠償する責任がある。
（二）　被告らの主張
（１）　鋸南町は、本件町道の通行規制をするにつき、千葉県公安委員会等に申し入れをする立場にあり、車両の通行規制を合法的に行うために、交通量の正確な把握が必要であると判断し、交通量の調査のために、本件時間外勤務命令を発したのである。したがって、公務として発令されているのであるから、本件時間外勤務命令は適法である。右交通量の調査結果については、平成八年八月一七日の鋸南町議会全員協議会で、土木課長から報告されている。右時間外勤務が、日本寺の夜間警備を主目的としたものでないことは、時間外勤務が土曜日と日曜日の午後五時から午後九時までの四時間しか行われていないことからも明らかである。のみならず、住民訴訟の対象となるのは、財務会計上の行為に限られるから、原告の請求は失当である。
（２）　なお、亡Ｄは、本件時間外勤務命令、支出命令の発出には直接関与していないから、あらゆる意味において、故意、過失はない。
２　納税貯蓄組合に対する補助金交付
（一）　原告の主張


（１）　納税貯蓄組合法（以下「組合法」という）一〇条一項は、「国又は地方公共団体は、納税貯蓄組合に対し、組合の事務に必要な使用人の給料、帳簿書類の購入費、事務所の使用料その他欠くことができない事務費を補うため、予算の範囲内において、補助金を交付することができる。但し、国及び地方公共団体が交付する補助金の合計額は、組合が使用した当該費用の金額をこえてはならない。」と規定している。
しかるに、亡Ｄは、右条項に違反することを承知し、また、平成九年三月に開催された鋸南町議会で違法な公金の支出の是正ができたのにこれをせず、欠くことのできない経費を超える納付額の二パーセントを納税貯蓄組合へ補助金名目で違法に交付した。
右金員の交付が地方自治法二三二条の二の補助金であるとしても、右補助金は、個々の組合員が納付する町内会費として使われており、実質的に、個々の納税者へ納税額の一定割合を返還交付したことになることや、右補助金の交付が、組合法の補助金交付の規定や地方税法の納期前納入の奨励金の規定と関わりなく、鋸南町が定める本件要綱、すなわち、独自の基準により行われていることからも、違法であることは明かである。
なお、地方自治法二三二条の二の補助金は違法行為に支出できないことから、その他の公金取扱の報酬であるとしても（このことは、鋸南町一般会計の歳出の第二款総務費第二項徴税費第二目賦課徴収費第一二節役務費のうちの納税貯蓄組合集金保険料が納税準備金の盗難保険の保険料であり、納税準備金を鋸南町の公金として扱っていることからも明らかである）、亡Ｄは同地方自治法二四三条（私人の公金取扱の禁止）に違反している。
（２）　組合法一二条は、名称使用の規制を規定しており、鋸南町の納税貯蓄組合は、組合法の適用を受ける。また、鋸南町納税貯蓄組合連合会は、その規約で、「組合法の趣旨に鑑み」と組合法による団体であることを明らかにしており、右規約四条は、「本会の事務所は鋸南町役場内に置く。」とあることから、鋸南町では、規約の届出がなくとも、同法施行令四条二項の規定により、規約の謄本を届出させることは容易にでき、規約の謄本の届出がない納税貯蓄組合も組合法に基づく団体とみなすことができる。平成七年六月鋸南町議会の一般質問に対する答弁で、町当局は、本件補助金は組合法一〇条一項の規定する補助金であることを認めている。
（３）　鋸南町には、地縁による団体として、合計で二六の区があり、その下に部落会（いわゆる町内会、以下「部落」という）が合計五八ある。更に、その下に班又は組（いわゆる隣組、以下「班」という）が四二七ある。原告が主張している納税貯蓄組合は、このうちの班である。平成八年度鋸南町一般会計決算に関する説明書によれば、四二七のうちの一五〇の班に対し、納税貯蓄組合として補助金が交付されているが、四二七班のうちの一五〇の班という地縁による団体に対してしか補助金が交付されないのは、行政の公平・公正の原則に違反するものである。地方自治法二六〇条の二第一項の地縁による団体は、認可の有無に関係なく行政の組織の一部としてはならず（同条六項）、同法二四三条で、私人の公金取扱を禁止していることからも、納税貯蓄組合名で、補助金を交付されるのは、組合法に基づく団体しかない。
（４）　被告らは、組合法が適用されるとしても、一世帯当たり四八〇円が相当であると主張するが、事務費としては、ノート一冊とボールペン一本で十分であり、数年分使用できることからも、平成八年度の納税貯蓄組合への補助金は不要である。
（二）　被告らの主張
（１）　鋸南町には、いわゆる町内会として二六の区が存在しており、各区ごとに区長が選ばれる。区長は、「鋸南町行政委員に関する条例」に基づき、町長から行政委員を委嘱されており、町広報誌の配布等、町行政の一端を担っている。区の下
部組織として部
落があり、そのさらに下部組織として班（組）があり、税金、社会保険料の徴収のみならず、消防後援会費、ゴミ収集費等の徴収をも行っている。鋸南町が本件要綱を制定した趣旨は、部落に対する補助金の額が、町長により恣意的に決定されることを防ぐためであり、公平の観点から、鋸南町に対する部落の貢献度を客観的に数字化する必要性があり、部落が鋸南町に納付した税金、社会保険料を各部落の鋸南町に対する貢献度を示す基礎数字としたのであり、右税金、社会保険料の取扱金額の二パーセントを部落に対する補助金とすることにしたのである。
このように、本件補助金は、組合法が規定する納税貯蓄組合に交付されたものではなく、地方自治の原点ともいえる部落に交付されたものであり、そもそも、組合法一〇条一項の規定は適用されない。
このことは、四九部落が、組合法二条一項に規定する税務署等へ届出をしていないこと、社会保険料、消防後援会費、ゴミ収集費等の徴収をも行っていることからも明らかである。
（２）　亡Ｄは、鋸南町の町長として、地方自治法二三二条の二により公益上必要があると判断して四九部落に対し本件補助金を交付しているものであり、違法な支出でない。
ちなみに、地方自治法二三二条の二が規定する「公益上必要がある場合」に該当するか否かは、客観的に判断されるべきことであることは勿論であるが、具体的には地方公共団体の長及び議会がこれを議決しているのであり、そのことからも本件補助金については、「公益上必要がある場合」に該当することは明らかであるし、亡Ｄとしては、議会の意見を尊重して本件補助金を支出しているのであるから、故意、過失はない。
（３）　なお、原告は、地方自治法二四三条（私人の公金取扱の禁止）を根拠として、本件補助金の交付を受けた団体が組合法上の納税貯蓄組合である旨の主張をしているが、そもそも部落から納税金相当額が鋸南町の指定金融機関に納入された段階で鋸南町に入金されることになっているのであり、部落による税金相当額の受領は決して公金取扱に該当するものではないし、部落は地方自治法二六〇条の二第一項が規定する「認可」を受けていないのであるから、被告らとしては、部落を「地縁による団体」と主張するつもりはない。
（４）　万一、本件補助金について組合法が適用されるとしても、組合法一〇条一
項は、いわゆる「事務費」の補助はこれを行いうる旨


定めており、「事務費」に該当する部分は何ら違法支出となるわけではない。鋸南町は、標準的な部落について、その「事務費」を計算し、「事務費」としては、一世帯当たり四八〇円が相当であるとの結論を得ているのであり、右「事務費」に該当する合計六三万三一二〇円（組合員数一三一九世帯）については、原告の主張どおり、組合法が適用されるとしても、違法支出たりえないことは明らかである。
ちなみに、鋸南町は、平成九年三月議会において、納税貯蓄組合補助金を、当初予算の三二五万一〇〇〇円から「事務費」に該当する七八万四〇〇〇円（組合員数を一六三三世帯として算出）を除いた二四六万七〇〇〇円を減額することを提案したのである。
３　権利放棄について
（一）　原告の主張
（１）　憲法前文は、「国政の権力は国民の代表者がこれを行使する。」旨、憲法四三条一項は、「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と規定しているから、国会は国民の代表機関であるが、地方公共団体の議会が住民の代表機関であるとは地方自治法に規定されていない。また、改正前地方自治法二条一五項は、「地方公共団体は、法令に違反してその事務を処理してはならない。」と規定していることから、地方公共団体は超法規的措置はできない。本件権利放棄の議決は、超法規的措置であるから、同条一六項により無効である。（２）　地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟は、特別法によって認められた参政権の一種であるところ、この訴訟の原告は、地方公共団体そのものの利益のためではなく、専ら原告を含む住民全体の利益のために、地方財政行政の適正化を図るための制度であり、損害填補に関する住民訴訟は、地方公共団体の有する損害賠償請求権を住民が代位行使する形式によるものと定められているが、この場合でも実質的にみれば、住民は権利義務の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法行為等にかかわる職員等に対し、損害の填補を要求することが訴訟の中心目的であって、この目的を実現するための手段として、訴訟技術的配慮から代位形式によることとしたのである。このような、住民訴訟の特質からすると、住民訴訟の原告は、形式上、地方公共団体に代位してその権利を主張しているが、本件における地方公共団体とは、鋸
南町ではなく、鋸南町住民の全体であ
る。したがって、鋸南町の住民の全てが、亡Ｄに対し、権利を放棄するならばいざしらず、そうでなければ、どのような機関も権利の放棄をする権限はない。ましてや、鋸南町議会が、通常の、かつ日常業務における権利の放棄に関し定めた地方自治法九六条一項一〇号の規定により、権利の放棄を議決することは、住民訴訟を没却するもので、権利の逸脱・濫用により違法であることを免れない。（３）　鋸南町の住民は、町議会の選挙において、立候補者のうち一名しか記名して投票できない。町議会議員は、議会での議決に対し、何ら責任を負わない。町議会で権利の放棄を議決したとしても、裁量権を認められている町長が、裁量権を逸脱・濫用し、鋸南町が損害を被った事実は解消されないから、右議決が住民の意思とは断言できない。
（４）　また、地方公共団体の長は、当該地方公共団体の条例、予算、その他の議会の議決に基づく事務その他公共団体の事務を自らの判断と責任において誠実に管理し及び執行する義務を負い（同法一三八条の二）、予算について、その調整権、議案提出権、付再議権、原案執行権及び執行状況調査権等広範な権限を有するものであって（同法一七六条、一七七条、二一一条、二一八条、二二一条）、その職責に鑑みると、普通地方公共団体の長の行為による損害賠償責任については他の職員と異なる取扱をされてもやむを得ないものである。長以外の職員の損害賠償責任の免除については、法二四三条の二第四項で、「当該職員からなされた当該損害が避けることのできない事故その他やむを得ない事情によるものであることの証明を相当と認めるとき」と規定していることからも、長に対する賠償責任は、その職責の重さから長以外の職員の賠償責任免除よりも重いものである。（５）　地方公共団体の事務の執行責任は、原則として、長が集約し、長は、地方公共団体を代表する昀高の執行機関として地方公共団体の事務を統轄し、行政各部を指揮するものであるが（同法一四七条、一四八条）、これは、地方行政の管理及び執行の権限を長のもとに統一して行政の総合性を確保し、住民に対する行政責任を明確にしたものである。長が、不法行為により当該地方公共団体に損害を与えた場合は、賠償義務があり、免責することはできない。ことに、鋸南町町長であった亡Ｄの不法行為は、議会の議決が違法であるにもかかわらず再議に付すことなく漫
然と本件補助金
を交付したというものでありこのような場合に、亡Ｄが、自己に対する鋸南町が有する損害賠償請求権の権利の放棄の議案を提出することを、法九六条一項一〇号は予想していないというべきである。
（６）　地方公共団の長が違法な公金を支出し、当該地方公共団体に対して損害賠償の義務がある場合において、当該地方公共団体の議会が、右損害賠償請求権を放棄する旨の議決をすることは、「長が、右損害賠償をしたのと同時に同額の給料を受けたこと」と同じ効果がある。この同額の給料は月額の給料以外の臨時のその他の給料である。長に対する給料については地方自治法二〇四条に規定があり、同条三項では「給料、手当及び旅費の額並びにその支給方法は、条例で定めなければならない。」とし、同法二〇四条の二では、「普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには、これを第二〇三条第一項の職員及び前条第一項の職員に支給することができない。」と規定しており、右権利の放棄は、その効果から同法二〇四条三項と二〇四条の二に違反する。
（二）　被告らの主張
（１）　本件補助金に関しては、地方自治法九六条一項一〇号による損害賠償請求権を放棄する旨の議決があり、住民訴訟は鋸南町が亡Ｄに対して有している損害賠償請求を代位して行うのであるから、原告の請求は理由がない。地方自治法九六条は、そもそも地方公共団体の意思は、首長その他の執行機関が自己の権限内においてこれを決定するのを原則とするところ、同条一項各号に掲げられた事項については、その重要性に鑑み、首長その他の執行機関の意思のみならず、住民の代表たる議会の意思をもって当該地方公共団体の意思とすることにしたのである。したがって、鋸南町議会の議決を経た権利放棄を自己の利益のために裁量権を濫用したと評価することはできない。


（２）　ちなみに、地方自治法二四三条の二の規定が地方公共団体の長に適用されないことは、昀高裁昭和六一年二月二七日判決（民集四〇巻一号八八頁）が明言するところであるし、同法二四二条の二第一項四号に基づく住民訴訟において住民（原告）が代位行使する損害賠償請求権は、民法その他の私法上の損害賠償償請求権と異なるところがないことは、昀高裁平成六年一二月二日判決（民集四八巻八号一六七六頁）が明言するところであり、権利を放棄し得るものであることは明らかである。
なお、昀高裁平成五年五月二七日判決（判時一四六〇号五七頁）は、給与問題に関してであるが、違法な給与支給についても事後的に給与条例が改正された場合、適法な支出になる旨を判示しているのであり、右判決からしても、本件権利放棄の議決が有効であことは明かである。
第三　当裁判所の判断
一　本件時間外手当について
１　証拠（甲一、一八、二七、二九、三〇、四四ないし四六、五四、六二ないし六四、乙六、七、証人Ｅ）によると、次の事実を認めることができる。（一）　亡Ｄは、日本寺を鋸南町の観光事業の拠点と位置づけ、昭和六三年ころ、本件町道の建設のため、日本寺に対し、道路用地を無償で提供すること、本件町道は鋸南町で管理すること等を内容とする要望をした。亡Ｄと日本寺代表役員との間で、平成三年一〇月一四日、本件町道建設に当たり、鋸南町は、日本寺が境内管理及び不慮の事故防止のため、本件町道入口に門扉を設置し、道路の使用時間を定めることを同意すること等を内容とする協定を書面で締結した。（二）　β一八六番地先を起点とし、同字三谷一八四番地一先を終点とする延長七七五メートルの本件町道は、平成八年三月二九日から供用が開始されたが、日本寺は、道路の占用許可を得ることなく、同年三月二〇日ごろ、道路入口に門扉を設置した。右門扉には、開門八時、閉門一七時との掲示があり、門柱にはテレビカメラと日本寺につながるインターホンが設置されていた。館山警察署の警察官は、同年五月七日、鋸南町に対し、本件町道の規制をするには、県公安委員会の規制が必要である旨の指導をした。同年六月一一日開催された鋸南町議会で、議員からの門扉の設置は違法でないかとの質問に対し、亡Ｄは、重要文化財があることから、門扉を造るようにしたが、手続的に不備であったので撤去したいと答弁した。亡Ｄは、翌一二日、日本寺の代表役員に対し、門扉の設置については同意したが、県当局からの強い指摘を受け一時的に撤去しなければならない状況となった、撤去期間は一か月以内とする、撤去期間中は、日本寺に迷惑をかけないよう、鋸南町の責任において夜間の警備をする、撤去期間経過後は、速やかに元の場所に門扉を設置することを書面で確約した。同月中旬、鋸南町Ｅ土木課長は、公安委員会の事務局がある県警交通規制課を訪問し、本件町道の規制につき助言を求めたところ、同規制課の
見解は、鋸南町と鋸南町議会からの要請
があれば規制を検討するとのことであった。日本寺は、同年七月一日、門扉を撤去した。
（三）　鋸南町Ｅ土木課長は、亡Ｄの了解を得て、本件町道の利用状況を把握し、また、議会に対する説明のためのデータを作成し、暴走行為等の危険行為の有無を確認するため、土木課、同企画調整室の九名の鋸南町職員に、同年七月六日、七日一三日、一四日、二〇日、二一日、二七日、二八日（いずれも土曜日と日曜日）の午後五時から九時までの時間外勤務を命じ、同職員らは、本件町道の終点にある駐車場において、道路を利用する自動車の台数、種類、危険行為の有無等につき調査を行った。右調査に従事した者は、同年七月六日と七日は各一名ずつであり、他の日は、二名ずつであった。鋸南町は、同年八月一日、右調査に基づく結果をまとめ、同月一六日の議会で、本件町道につき、県公安委員会に時間規制の要請をする必要性があることを説明した。また、本件時間外手当については、総務課長の専決処分により支給された。
２　右認定のとおり、本件時間外勤務命令は、亡Ｄが、平成八年六月一二日に門扉撤去後は夜間警備をすると書面で確約し、門扉撤去後に実施されていることからすると、日本寺の夜間警備を目的とするとの側面があることは否定できないが、勤務期間は、七月の土曜日と日曜日の午後五時から九時に限られていたこと、実際に、道路を利用する自動車の台数、種類、危険行為の有無等につき調査を行っていることからすると、主たる目的は、本件町道を夜間開放した場合の利用状況についての実態調査であったと認めるのが相当である。
原告は、通行量調査であるなら、午後六時から翌朝午前八時までの通行量を調査しなければ意味はなく、土曜日と日曜日の一部の時間帯の調査では、通行規制が必要であるか否かの判断はできないと主張するが、通行規制の必要性について、議会に対する説明と公安委員会に対する要請をするために、全部の時間帯の調査をする必要性があるとまでは認められず、原告の右主張を採用することはできない。また、監視カメラによる調査が、職員による調査に代替しうるものと認めることもできない。
原告の本件時間外手当にかかる請求は、亡Ｄが、日本寺の夜間警備を目的として本件時間外勤務命令を発し、本件時間外手当の支給した総務課長に対する指揮監督を怠ったというものであるが、右のとおり、本件時間外勤務命令の主たる目的は、
本件
町道を夜間開放した場合の利用状況についての実態調査であったのであるから、その余の点につき判断するまでもなく、原告の本件請求は理由がない。
二　本件補助金について
１　証拠（甲二、五、一〇、一一、一二、一五、一九、二〇、二二ないし二四、三九、四二、四三、五五、六一、六八、乙三、五）によると、次の事実を認めることができる。


（一）　鋸南町は、昭和五七年から、告示により、納税貯蓄組合を助成しその健全な発展を図るため、①組合事業費等に対し予算の範囲内において組合に補助金を交付する、②組合に交付する補助金の種類は、組合設立補助金と組合運営補助金とし、組合設立補助金の額は、組合員のうち町税等を納付する義務のある世帯一世帯について五〇円を乗じて得る額とし、その合計額が一〇〇〇円を超えるときは一〇〇〇円を限度とする、運営補助金の額は、組合員が組合に納付した町税等の金額の二パーセントとする等を内容とする本件要綱を制定した。（二）　鋸南町に存在する納税貯蓄組合と称する団体は、連合会を組織しているが、その連合会が千葉県に届け出た規約には、①本会は鋸南町の区域内にある納税貯蓄組合を以て組織する、②本会は組合法の趣旨に鑑み税法に関する知識の普及並びに組合相互の連絡を図り併せて納税思想の向上に努めることを目的とする、③本会の事務所は鋸南町役場内に置く、④本会は、右②の目的を達成するため、関係当局との連絡強化、納税貯蓄組合の育成拡充、税法普及の説明会開催という事業を行う旨規定されている。
（三）　平成七年六月の鋸南町定例議会で、亡Ｄは、納税貯蓄組合の町税の取扱総額は一億六二〇〇万円で、徴収率が一〇〇パーセントであること、組合法一〇条一項の解釈として、事務費のみならず、組合活動に必要な運営費も一体として補助金として交付している旨答弁し、Ｅ税務課長は、同条の解釈としては、事務引継ぎのための会議費、慰労会費等も事務費に含まれる、補助金については、各組合は、事務引継費、懇親会費、慰安旅行会費等の経費に充当しているのが実態であると答弁した。
平成八年六月の、鋸南町定例議会で、出口助役は、納税貯蓄組合は、町税を始めとする自主財源を確保するため、町が音頭を取って昭和三四年に設立したもので、補助金交付については、納税貯蓄組合名簿兼委任状を町長宛に提出して貰っている、一五二班あるが、組合法に基づく規約、謄本の提出は受けていないので納税班という任意団体と認定していると答弁した。（四）　鋸南町の平成八年度主要施策の成果に関する報告書によると、鋸南町においては、全世帯三五八四戸の三六・八パーセントにあたる一三一九戸（一五〇組合）が納税組合に加入していることが明記されている。また、鋸南町は、納税貯蓄組合に対する、町県民税、固定資産税、軽自動車税にかかる納入通知書兼領収書綴を作成しているが、右書面には、組合名、班番、金融機関名、口座番号、口座名義人、組合長氏名、税金納入額合計明細、補助率（二パーセント）、支給合計のほか、組合役員に対するお願いとして、税金納入額合計明細が納税補助金支給の大事な資料となる、補助金は年度末に一括して口座振替をする旨が記載されている。
（五）　亡Ｄは、弁護士及び県から、組合法では事務費以外は支出できないと助言があったので、平成九年三月一八日の定例議会で、納税貯蓄組合に対する補助金を事務費程度とすることにし、補助金額を、当初予算の三二五万一〇〇〇円から二四六万七〇〇〇円を削減する補正予算を提出したが、議員から右減額補正予算案を元どおりとする修正動議が出され、右補助金につき問題であると指摘していた議員も含め全議員の一致で右動議が可決された。鋸南町は、同年三月二五日、納税組合報酬費の摘要で、債権者を本郷浜１２番組合Ｆほか八五組合とする二六一万六三七〇円の支出負担行為及び支出決議票を起案し、同月二八日、同摘要で、債権者を大六４番組他二件とする四万七〇八〇円の支出負担行為及び支出決議票を起案した。（六）　鋸南町においては、鋸南町財務規則により、町長は、補助金の支出負担行為及び支出命令は、一〇〇万円以下は助役に、三〇万円以下は課長に専決させている。
２　右認定の事実により検討する。
鋸南町には納税貯蓄組合と称する団体が平成八年会計年度において、約一五〇存在しており、右団体は、右１（四）で認定したとおり、納入通知書兼領収書綴に班番の記載があることや、右１（五）で認定したとおり、鋸南町が納税組合報酬費の摘要で、債権者を本郷浜１２番組合Ｆほか八五組合、大六４番組他二件とする支出負担行為及び支出決議票を起案していることからすると部落の下部組織である班と認めるのが相当である。
なお、被告らは、納税貯蓄組合と称する団体は部落であると主張するが、右認定
のとおりであり、右主張を採用することはでき
ない。


ところで、組合法二条は、「納税貯蓄組合」とは、「個人又は法人が一定の地域、職域又は勤務先を単位として任意に組織した組合で、組合員の納税資金の貯蓄のあつ旋その他当該貯蓄に関する事務を行うことを目的とし、且つ、政令で定める手続によりその規約を税務署長及び地方公共団体の長に届け出たものをいう。」と定義しているが、右納税貯蓄組合と称する班が規約を地方公共団体の長である亡Ｄに届け出たと認めるに足る証拠はない。しかし、証拠（甲五八）によると、鋸南町おいては、右班を、少なくとも平成七年六月までは、組合法上の納税貯蓄組合として扱っており、本件要綱も、納税貯蓄組合を助成しその健全な発展を図ることを目的としていること、右納税貯蓄組合と称する団体は、連合会を組織しており、右連合会の規約には、①本会は鋸南町の区域内にある納税貯蓄組合を以て組織する、②組合法の趣旨に鑑み税法に関する知識の普及並びに組合相互の連絡を図り併せて納税思想の向上に努めることを目的とする、③本会の事務所は鋸南町役場内に置く等の記載があること、組合法が規約の提出を納税貯蓄組合の要件としたのは、納税貯蓄組合が法人格のない団体であり、その公証、監督のためであると考えられ、これを部落会の会則等、他の資料により適切に行使できる状態であるなら、かかる団体を納税貯蓄組合と認めても弊害はないこと、組合法一二条は、納税貯蓄組合でない団体につき、納税貯蓄組合ないし類似名称の使用を禁止していることからすると、右納税貯蓄組合と称する班は、組合法上の納税貯蓄組合と認めるのが相当であり、組合法一〇条一項の規定の適用があると認めるのが相当である。しかして、本件要綱は、運営補助金の交付について、組合法一〇条一項が規定する、欠くことのできない納税貯蓄組合の事務費を補うことを支給の要件とせずに、一律に、納付した町民税等の金額の二パーセントとする等を内容としており、組合法に反することは明らかである。このように、地方公共団体の行政措置である本件要綱（告示）によって、組合法の意図した、納税貯蓄組合の事務に不可欠の費用に限って補助金の交付を認め、その金額は、納税貯蓄組合が現実に支出した金額を限度とするとして、納税貯蓄組合に対する補助金交付の要件を限定した趣旨を損なうことは許されず、本件要綱に基づく、本件補助金の交付も違法であると認めるのが相当である。
なお、被告らは、組合法一〇条一項の規定の適用があるとしても、事務費に該当する部分は違法な支出とならないと主張するが、補助金の交付の手続につき、組合法一〇条三項、同法施行令四条一項は実際に使用した費用の額及びその内訳を書面に記載して請求することを要するとしていることも併せ勘案すると、右のように独自の基準による支出は、一律に違法であると解するのが相当である。また、亡Ｄは、弁護士及び県から組合法では事務費以外は支出できないと助言があったので、納税貯蓄組合に対する補助金を事務費程度とすることにし、補助金の額を当初予算の三二五万一〇〇〇円から二四六万七〇〇〇円を削減する補正予算を提出したが、議員から右減額補正予算案を元どおりとする修正動議が出され、右補助金につき問題であると指摘していた議員も含め全議員の一致で右動議が可決されたことは前記のとおりであるが、予算は、予算の款項に定められた金額を限度として、支出の目的によって執行機関を拘束するものであるが、具体的な支出行為自体は、執行機関である亡Ｄがなすものであり、右支出の可否自体は、議会の議決に拘束されるものではなく、弁護士及び県からも、組合法では事務費以外は支出できないと助言があったのにもかかわらず、本件補助金の支出行為をした亡Ｄには、過失があるものと認めるのが相当である。なお、本件補助金のうち、大六４番組他二件の支出行為など、専決により、課長ないし助役が支出行為を行ったものもあると認めることができるが、この場合にも、亡Ｄは、右支出行為を阻止すべき指揮監督上の注意義務があったのに阻止しなかったものと認められるから、過失があるといわざるをえない。そして、平成九年三月二七日から同年四月四日までの間に、納税貯蓄組合に対し、固定資産税、町県民税、軽自動車税の取扱について、総額二四五万九八〇〇円の補助金を交付したことは前記第二の一の２（三）のとおりであるから、亡Ｄは不法行為により、鋸南町に二四五万九八〇〇円の損害を与えたものと認められる。
三　権利の放棄について
鋸南町議会は、平成一〇年四月八日、本件補助金に関し、亡Ｄに対し、地方自治法九六条一項一〇号の権利放棄の議決をしたことは前記第二の一のとおりである。ところで、地方自治法九六条一項一号ないし一五号は、議会の議決事件を規定しているが、これは、議会が住民を代表して地方公共団体の意思を決定する本来的な機関であることに基づき、地方公共団体の意思を決定すべき基本的な事項につき定めたものであり、同項一〇号の規定する権利の放棄が議決事項とされたのも、右事項の性格に鑑み、執行機関ではなく、議会の議決によることが相当であるからである。しかしながら、同号には、法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除く旨の規制が付されているところ、右規制を明記した法律若しくは政令又は条例は存在しないものの、同法二四二条の二に規定された住民訴訟は、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として、執行機関又は職員の財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について、地方公共団体の判断と住民の判断が相反して対立する場合に、住民全体の利益のために違法是正請求権を与えるものであって、住民訴訟提起後、議会が同条一項四号の代位の対象となった損害賠償請求権を放棄することは、住民訴訟の制度趣旨を失わせる結果となること、右地方公共団体が有する損害賠償請求権を代位行使することは技術的、便宜的な見地から認められたものであるが、被代位者である地方公共団体が、右代位権を妨げる行為をすることは債権者代位権においても認められていないこと（非訟事件手続法七六条二項参照）、議会の権利放棄の議決により、違法に公金を支出したことが適法となるものではないことからすると、亡Ｄに対する本件権利放棄の議決は、原告に対して、効力を有しないものと認めるのが相当である。
なお、被告らは、違法な給与支給についても事後的に給与条例が改正された場合、適法な支出になることを根拠に本件権利放棄の議決が有効である旨主張するが、右は給与条例主義に違反する支給について、支給後になされた遡及適用を認める条例の改正により、違法性が遡って解消されるというものであって、違法性が治癒されず、住民の違法是正請求権自体を奪う結果となる本件とは事案を異にするというべきである。


平成１４年（行ケ）第６１９号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年５月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アイティーティー・マニュファクチャリン
グ・
エンタープライジズ・インコーポレーテッ
訴訟代理人弁理士　　　鈴　江　武　彦
同                    橋　本　良　郎
同　　　　　　　　　　中　村　　　誠
同　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　船　越　巧　子
同　　　　　　　　　　杉　原　　　進
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７０１０６号事件について平成１４年７月２９日にした決定のうち，「特許第３０６３８５７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「炭化水素流体用の静電荷散逸多層チューブ」とする特許第３０６３８５７号発明（平成７年４月２０日出願〔優先権主張日・１９９４年４月２８日・米国〕，平成１２年５月１２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７０１０６号事件として特許庁に係属した。原告は，上記事件の審理中，平成１４年５月２８日，本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項２，６，１２及び１４ないし１６を削除し，これに従い，請求項３ないし５，７ないし１１及び１３の各項番号を繰り上げた上，特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年７月２９日，「訂正を認める。特許第３０６３８５７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。同請求項４ないし１０に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年８月１４日，原告に送達された。２　本件訂正前における本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，３及び４の記載（なお，本件訂正に伴い，本件訂正前の請求項３及び４は，本件訂正後の請求項２及び３に相当する。）
【請求項１】自動車システムに接続されて炭化水素を含有する流体を取扱う長
い多層チューブであって，
半径方向の最内側に配置され，炭化水素を含有する流体に長期にわたって晒すことが可能な内面と，この内面から所定の第１半径方向厚さで離隔した外面とを有し，ナイロン１１と，ナイロン１２と，ナイロン６と，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択される押出し可能で溶融加工可能
な熱可塑性樹脂からなる第１層と，
最大でもこの第１層の厚さに等しい所定の第２半径方向厚さを有する第２層とを備え，この第２層は，第１層に均一に結合され，この第１層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂からなり，これらの第１層と第２層との少なくとも一方が，炭化水素の透過を防止するための耐性を有し，更に，第１層よりも大きな所定の第３半径方向厚さを有し，第２層に均一に結合される第３層を備え，この第３層は，この第２層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工
可能な熱可塑性樹脂からなり，
この多層チューブの少なくとも１の層が，静電エネルギを散逸可能であり，前記第２層は，４よりも少ない炭素原子を有するアルケンおよびビニルアルコールの共重合物と，４よりも少ない炭素原子を有するアルケンおよびビニルアセテートの共重合体と，これらの混合物とからなるグループから選択された押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂を主要構成物として含む，多層チューブ。【請求項３】更に，第３層を覆うジャケットを形成する第４層を備え，このジャケットは，ナイロン１１と，ナイロン１２と，塩化亜鉛耐性のナイロン６と，ポリエーテルブロックアミドと，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択された熱可塑性ゴムからなる材料を備える請求項１に記載の多層チューブ。
【請求項４】少なくとも１の層は，ほぼ１０４から１０９ｏｈｍ／ｃｍ２の範囲で静電荷を散逸可能である請求項１に記載の多層チューブ。３　本件訂正に係る本件明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載（訂正部分を下線で示す。）
【請求項１】自動車システムに接続されて炭化水素を含有する流体を取扱う長
い多層チューブであって，


半径方向の最内側に配置され，炭化水素を含有する流体に長期にわたって晒すことが可能な内面と，この内面から所定の第１半径方向厚さで離隔した外面とを有し，ナイロン１１と，ナイロン１２と，ナイロン６と，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択される押出し可能で溶融加工可能
な熱可塑性樹脂からなる第１層と，
最大でもこの第１層の厚さに等しい所定の第２半径方向厚さを有する第２層とを備え，この第２層は，第１層に均一に結合され，この第１層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂からなり，これらの第１層と第２層との少なくとも一方が，炭化水素の透過を防止するための耐性を有し，更に，第１層よりも大きな所定の第３半径方向厚さを有し，第２層に均一に結合される第３層を備え，この第３層は，この第２層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂からなり，この押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂は，ナイロン１１と，ナイロン１２と，塩化亜鉛耐性のナイロン６と，熱可塑性エラス
トマーとの少なくとも１つであり，
この多層チューブの少なくとも１の層が，静電エネルギを散逸可能であり，前記第２層は，少なくとも，４よりも少ない炭素原子を有するアルケンおよびビニルアセテートの共重合体を包含する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂を主要構成物として含む，多層チューブ。
【請求項２】更に，第３層を覆うジャケットを形成する第４層を備え，このジャケットは，ナイロン１１と，ナイロン１２と，塩化亜鉛耐性のナイロン６と，ポリエーテルブロックアミドと，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択された熱可塑性ゴムからなる材料を備える請求項１に記載の多層チューブ。
【請求項３】少なくとも１の層は，ほぼ１０４から１０９ｏｈｍ／ｃｍ２の範囲で静電荷を散逸可能である請求項１に記載の多層チューブ。（以下，請求項１～３に係る発明を「本件発明１～３」という。）
４　本件決定の理由
本件決定は，本件訂正を認めた上，本件発明１～３の要旨を下記のとおり認定し（下線部分は，前記第２の３と食い違う部分である。），その上で，本件発明１～３は，特開昭６１－２４８７３９号公報に記載された発明，並びに特開平４－２４８０８９号公報，特開平６－２３９３０号公報及び特開平５－２４５９８９号公報に記載されたような周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本件発明１～３に係る特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により取り消されるべきであるとした。
【請求項１】自動車システムに接続されて炭化水素を含有する流体を取扱う長
い多層チューブであって，
半径方向の最内側に配置され，炭化水素を含有する流体に長期にわたって晒すことが可能な内面と，この内面から所定の第１半径方向厚さで離隔した外面とを有し，ナイロン１１と，ナイロン１２と，ナイロン６と，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択される押出し可能で溶融加工可能
な熱可塑性樹脂からなる第１層と，
最大でもこの第１層の厚さに等しい所定の第２半径方向厚さを有する第２層とを備え，この第２層は，第１層に均一に結合され，この第１層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂からなり，これらの第１層と第２層との少なくとも一方が，炭化水素の透過を防止するための耐性を有し，更に，第１層よりも大きな所定の第３半径方向厚さを有し，第２層に均一に結合される第３層を備え，この第３層は，この第２層に十分永久的に積層接着してこの多層チューブの所要の使用寿命にわたって積層分離を防止する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂からなり，この押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂は，ナイロン１１と，ナイロン１２と，塩化亜鉛耐性のナイロン６と，熱可塑性エラス
トマーとの少くとも１つであり，
この多層チューブの少なくとも１の層が，静電エネルギを散逸可能であり，前記第２層は，少くとも，４よりも少ない炭素原子を有するアルケンおよびビニルアルコールの共重合体を包含する押出し可能で溶融加工可能な熱可塑性樹脂を主要構成物として含む，多層チューブ。
【請求項２】更に，第３層を覆うジャケットを形成する第４層を備え，このジャケットは，ナイロン１１と，ナイロン１２と，塩化亜鉛耐性のナイロン６と，ポリエーテルブロックアミドと，熱可塑性エラストマーと，これらの混合物とからなるグループから選択された熱可塑性ゴムからなる材料を備える請求項１に記載の多層チューブ。
【請求項３】少なくとも１の層は，ほぼ１０４から１０９ｏｈｍ／ｃｍ２の範囲で静電荷を散逸可能である請求項１に記載の多層チューブ。
第３　原告主張の審決取消事由
本件決定は，本件発明１～３の要旨を，上記第２の３のとおり認定すべきところ，上記第２の４記載のとおり，誤って，「ビニルアセテート」と認定すべき個所を「ビニルアルコール」と認定したものである。そして，この瑕疵は本件決定の結論に影響を及ぼすものであるから，本件決定は違法として取り消されるべきである。
第４　被告の主張
本件決定における本件発明１～３の要旨の認定に，原告主張の事実誤認があるとの点は争わない。
第５　当裁判所の判断
本件決定における本件発明１～３の要旨の認定に原告主張の事実誤認があるとの点は当事者間に争いがなく，上記事実誤認が，本件決定のうち，本件発明１～３に係る特許を取り消すべきものとした部分の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，当該部分は，瑕疵があるものとして取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるから認容し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１２年(ﾜ)第２６６２６号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年２月５日
判　　　　　　決
原            告　　　　ノボザイムズ   　アクティーゼル
ス　カブ
訴訟代理人弁護士　　　　片    山英    二
同                        北原    潤一同                        村上      　寛同                        江幡    奈歩訴訟復代理人弁護士        本多    広和補佐人弁理士              小林    純子
被　　　　　　告　　　　　明治製菓株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　田    澤    　繁
同                        柏木    俊彦補佐人弁理士              平木    祐輔同                        石井    貞次同                        大屋    憲一
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の物件を製造し，販売してはならない。２　被告は，上記物件を廃棄せよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，デンマーク王国に本社を有する会社であり，主に産業用酵素の製造販売を業としている。
被告は，各種菓子その他の食料品，化学製品等の製造販売を業とする会社である。
(2)　原告の有する特許権
ア　原告は，下記の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項１に係る発明を「本件第１発明」，請求項４に係る発明を「本件第２発明」といい，これらを併せて「本件発明」という。）を有している。
なお，本件特許権は，登録日において，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブが有していたが，平成１２年１１月１３日，会社分割により新設された原告に一般承継された（甲３の１，２）。
発明の名称　エンドグルカナーゼ酵素を含んでなるセルラーゼ調製物
登録番号    　第３１１０４５２号
出願年月日　　平成３年５月８日
出願番号　　特願平３－５０９７０７
優先権主張　　１９９０年（平成２年）５月９日
デンマーク王国出願に基づく
登録年月日　　平成１２年９月１４日
特許請求の範囲
【請求項１】
「次の性質：
（ａ）ＳＤＳ－ＰＡＧＥにより測定した見かけ分子量が約４３ｋＤであ
る；
（ｂ）ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性である；
（ｃ）ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である；
（ｄ）非晶質セルロ－スを分解する；及び
（ｅ）セロビオ－スβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しない；を有するフミコ－ラ（Humicola）属微生物由来のエンドグルカナーゼ酵素。」
【請求項４】
「配列番号：２に示す１位のアミノ酸から２８４位のアミノ酸までのアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素。」
イ　本件第１発明の構成要件
本件第１発明の構成要件を分説すると，以下のとおりである。Ａ　次の性質を有するエンドグルカナーゼ酵素であること①　ＳＤＳ－ＰＡＧＥにより測定した見かけ分子量が約４３ｋＤである
②　ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性である
③　ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である
④　非晶質セルロ－スを分解する
⑤　セロビオ－スβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しないＢ　フミコーラ属微生物由来のエンドグルカナーゼ酵素であること
ウ　本件第２発明の構成要件
本件第２発明の構成要件を分説すると，以下のとおりである。
Ｃ　エンドグルカナーゼ酵素であること
Ｄ　別紙「本件アミノ酸配列」記載に係るアミノ酸配列目録記載の１位のアミノ酸から２８４位のアミノ酸までのアミノ酸配列（以下「本件アミノ酸配列」という。）を有すること
(3)　被告の行為
被告は，平成９年ころから，商品名を「MEIJICELLULASEHFP   －100Cellulaseenzyme」と称するエンドグルカナーゼ酵素を含有する製品（以下「被告製品」という。）を日本国内において製造販売している。(4)　被告製品に係る本件発明に関する構成要件充足性ア　上記「本件第１発明の構成要件」中，上記下線部分を除き，被告製品は，本件第１発明における上記各構成要件を充足する。イ　本件第２発明に係る「本件アミノ酸配列」記載のアミノ酸配列と別紙「被告製品アミノ酸配列」（以下「被告製品アミノ酸配列」という。）を対比すると，各配列記載に係る下線部分のアミノ酸以外の部分のアミノ酸の配置が同一である。
(5)　原告による訂正請求
原告は，特許庁に対し，平成１４年１月４日付け訂正請求において，本件第１発明に関する特許請求の範囲を以下のとおり，訂正する旨請求した（甲５９。なお，下記下線部分が，訂正請求により追加された部分である。）。
「次の性質


（ａ）ＳＤＳ－ＰＡＧＥにより測定した見かけ分子量が約４３ｋＤである；（ｂ）ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性である，ここで酵素活性は，（イ）３５ｇ／ＬのＣＭＣを含む基質溶液と測定されるべき酵素溶液とを，基質溶液１０ｍｌと酵素溶液０．５ｍｌの体積比で混合し，（ロ）反応混合物を４０℃に温度調節した粘度計に移し，（ハ）混合直後に反応混合物の粘度を測定し，（ニ）前期混合の３０分後に反応混合物の粘度を測定し，そして（ホ）粘度を１／２に低下させる酵素活性を１酵素活性単位と定義することにより決定されるＣＭＣ－エン
ドアーゼ活性により決定される；
（ｃ）ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である，ここで酵素活性は，（イ）３５ｇ／ＬのＣＭＣを含む基質溶液と測定されるべき酵素溶液とを，基質溶液１０ｍｌと酵素溶液０．５ｍｌの体積比で混合し，（ロ）反応混合物を４０℃に温度調節した粘度計を移し，（ハ）混合直後に反応混合物の粘度を測定し，（ニ）前期混合の３０分後に反応混合物の粘度を測定し，そして（ホ）粘度を１／２に低下させる酵素活性を１酵素活性単位と定義することにより決定されるＣＭＣ
－エンドアーゼ活性により決定される；
（ｄ）非晶質セルロ－スを分解する；
（ｅ）セロビオ－スβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しない；及び（ｆ）フミコ－ラ・インソレンス（Humicolainsolens）ＤＳＭ１８００由来の，配列番号２に示す１位のアミノ酸から２８４位のアミノ酸までのアミノ酸配列を有し且つＳＤＳ－ＰＡＧＥにより測定した約４３ｋＤの見かけ分子量を有するエンドグルカナーゼに対して産生されるポリクローナル抗体と免疫反応性である；を有するフミコーラ（Humicola）属微生物由来のエンドグルカナーゼ酵素。」
２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，別紙物件目録記載の物件の製造販売は，本件特許権を侵害する行為であると主張して，別紙物件目録記載の物件の製造販売行為の差止め及び同製品の廃棄を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　被告製品は，本件第１発明の技術的範囲に属するかどうか
ア　構成要件Ａ②及びＡ③の解釈
イ　構成要件Ａ②及びＡ③の記載が不明確であるかどうか
ウ　構成要件Ａ②を限定解釈する必要性の有無
エ　被告製品は，構成要件Ａ②及びＡ③を充足するかどうか(2)　被告製品は，本件第２発明の技術的範囲に属するかどうか(3)　本件特許には明らかな無効理由が存在するかどうか
第３争点に関する当事者の主張
１　争点(1)アについて
【原告の主張】
①本件第１発明の本質は，本件第１発明に係る産業分野において，従来公知のセルロース分解酵素と比較して，非常に有用で商業的にも非常に成功したエンドグルカナーゼ酵素を精製・単離したという点にある。②本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素は，これらの産業分野における使用条件である，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において活性，ｐＨ３～９．５の範囲において安定であることが必須であり，これらのｐＨ領域以外での活性及び安定性があるか否かは問題とならないものである。③原告は，本件特許の特許協力条約に基づく出願における国際予備審査段階及び日本での国内段階において，本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素を特定するのに必要不可欠な構成要件Ａ，Ａ①及びＢ以外に本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素を特定する構成要件の追加を求められたことに対応して，上記②のようなものとして構成要件Ａ②及びＡ③を追加したのである。④構成要件Ａ②及びＡ③の文言上も，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において活性，ｐＨ３～９．５の範囲において安定であることしか記載されていない。⑤構成要件Ａ②及びＡ③の基礎となっている「ｐＨ６．０と１０．０との間で活性である」（本件特許明細書（甲２）７頁１４欄２１行目から２２行目）及び「ｐＨ３と９．５との間で安定である」（同１３行目）との記載は，それぞれのｐＨ範囲外での活性及び安定性の有無を問題としていない。⑥本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素の活性及び安定性が，構成要件Ａ②及びＡ③の範囲の外においても活性であること，あるいは安定であることが，本件第１発明の作用効果を達成できないものにするわけではない。
構成要件Ａ②は，「活性」についてのものであって，至適ｐＨに関しては何ら言及していない。当業者においては，至適ｐＨと「活性」は異なる指標として認識されており，本件特許明細書においてもこれらを明確に区別して用いている。したがって，構成要件Ａ②の「活性」は，至適ｐＨを意味するのではない。構成要件Ａ②は，ｐＨ６．０～１０．０の間で活性のないエンドグルカナーゼ酵素は本件第１発明の構成要件に該当しないという意味で，構成要件Ａ③は，ｐＨ３～９．５の間で安定でないエンドグルカナーゼ酵素は本件第１発明の構成要件に該当しないという意味で，本件第１発明の構成要件に該当しない範囲を明確にしている。
酵素研究の権威であるマサチューセッツ工科大学のＡ博士，地中海大学のＢ博士，東京大学のＣ教授及びケンブリッジ大学のＤ教授から，以上のような原告主張に係る構成要件Ａ②及びＡ③の解釈が正しい旨の意見書が提出されている。
【被告の主張】
(1)　構成要件Ａ②について


構成要件Ａ②は，「ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性である」というものであるが，その文言及びエンドグルカナーゼ酵素を含む酵素というものの活性とｐＨの関係に関する基本的な性状からすると，当該構成要件は，①至適ｐＨがｐＨ６．０～１０．０の範囲内にあること，②ｐＨ６．０～１０．０の全ｐＨ領域において活性であると共に，この範囲外のｐＨ領域においては活性でないことが必要であるというべきである。そして，このように解さないと，構成要件Ａ②によって本件第１発明を特定したことにならない。
(2)　構成要件Ａ③について
構成要件Ａ③は，「ｐＨ３～９．５の範囲のｐH値において安定である」ことであるが，その文言及びエンドグルカナーゼ酵素を含む酵素というものの安定性とｐＨとの関係に関する基本的性状からすると，当該構成要件は，少なくとも，ｐＨ３～９．５の全ｐＨ領域において安定であると共に，この範囲外のｐＨ領域においては不安定であることが必要であるというべきである。そして，このように解さないと，構成要件Ａ③によって本件第１発明を特定したことにならない。
２　争点(1)イについて
【原告の主張】
以下に述べるとおり，構成要件Ａ②及びＡ③は，不明確な記載とはいえない。
(1)　構成要件Ａ②における「活性」について
エンドグルカナーゼ酵素が基質であるセルロースを加水分解する能力を「活性」といい，その「活性」の高低は，酵素が基質であるセルロースを分解する速度（反応速度）を意味する。そして，反応速度とは，反応開始の直後における速度（反応初速度）を意味し，酵素の活性は，この反応初速度を測定することによって得られる。反応初速度を測定する方法として，当業者においては，①酵素がセルロースを分解する際に生成する還元糖を定量する方法，②酵素が溶液中に含有されるセルロースを分解することにより，当該溶液の基質重合度（粘度）が減少することに着目し，当該減少の割合を測定する方法などが通常利用されており，その一部は，本件特許明細書においても明示されている。したがって，エンドグルカナーゼ酵素の活性は，このような公知の測定方法に基づき，当業者の常識の範囲内で実験条件を適宜選択して測定することができる。
本件特許明細書においては，「本発明のセルラーゼ調製物は，そのエンドグルカナーゼ成分が総合タンパク質当り少なくとも約５０ＣＭＣエンドアーゼ単位のＣＭＣエンドアーゼ活性を示す有益なものである」（本件特許明細書４欄１３ないし１６行目）との記載がある。そして，上記ＣＭＣエンドアーゼ活性は，本件特許明細書４欄３１行目以降に記載の方法で，ＣＭＣの低下する粘度から測定することができる。したがって，本件第１発明において活性であるか否かの基準は，本件特許明細書の記載に基づき，「エンドグルカナーゼ成分が総合タンパク質１㎎当たり少なくとも約５０ＣＭＣエンドアーゼ単位のＣＭＣエンドアーゼ活性を示す」か否かに求めることができる。
(2)　構成要件Ａ③における「安定」について
各ｐＨに対するＣＭＣアーゼ活性の安定性の測定方法については，酵素試料を含有した酵素溶液を各ｐＨにおいて一定時間インキュベートし，その後，至適ｐＨと思われるｐＨに戻して，インキュベート前とインキュベート後の活性を比較して残存活性を測定する方法が当業者において確立している。したがって，本件特許明細書においてＣＭＣアーゼ活性の安定性の測定方法・条件につき特段の明示がなくても，当業者が上記の測定方法を容易に特定，実施できるものである。(3)　なお，被告が主張する「Ｅ法」は，被告が引用するＥ教授の論文の中で使用されたものであるというのみで，その内容は不明確であり，かつ，被告が実施した実験方法は，酵素の量に比べて基質の量が極端に少ないものであって，本件特許に係るエンドグルカナーゼ酵素の活性の測定方法としては不適切である。
【被告の主張】
(1)　構成要件Ａ②について
ア　活性の点について
構成要件Ａ②は，単に「ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性である」というのみで，至適ｐＨにおける最大活性の何パーセント以上を活性とするかという基準は，本件特許明細書の特許請求の範囲においてはもちろん発明の詳細な説明中にもこれを示唆するものは何も見当たらない。したがって，構成要件Ａ②はその範囲が特定できず，エンドグルカナーゼ酵素を含有する被告製品がこの要件を充足するのかどうかを確知することができない。
本件特許明細書には，活性かどうかを「エンドグルカナーゼ成分が総合タンパク質１㎎当たり少なくとも約５０ＣＭＣエンドアーゼ単位のＣＭＣエンドアーゼ活性を示す」かどうかで決定する旨の記載はないし，本件特許明細書におけるＣＭＣエンドアーゼ単位は，ｐＨ９．０のものであるから，他のｐＨによる実験に適用できるものではない。
イ　測定方法・条件について
酵素の活性がｐＨの変化によってどのように変化するか（酵素活性のｐＨ依存性）を調べるためには，一定の条件下でｐＨの設定をいろいろ変化させて，酵素活性の変化を測定する必要があり，酵素活性のｐＨ依存性は，このような測定に基づいて，活性－ｐＨ曲線として表される。そして，酵素活性のｐＨ依存性は，それぞれのｐＨ設定に用いる緩衝液の種類，酵素と基質の濃度，反応時間，温度，活性測定方法などの要因によって大きく異なる結果になることは，酵素という技術分野において周知の事実である。したがって，ある酵素が一定のｐＨ範囲で活性という場合，何パーセント以上の相対活性をもって活性とみるかという上記基準に加えて，どのような方法・条件で測定するのかということが示されなければならない。しかるところ，本件特許明細書中には，これら測定方法等の記載がない。したがって，この点からも，構成要件Ａ②はその範囲が特定できず，エンドグルカナーゼ酵素を含有する被告製品がこの要件を充足するのかどうかを確知することができない。


原告が提出している実験結果（甲７の１）と九州大学Ｅ教授の論文に記載されている測定方法（以下「Ｅ法」という。）による実験結果（乙１３，２９，５１，５２）やＦ博士の論文に記載されている測定方法（以下「Ｆ法」という。）による実験結果（乙２４）やIUPAC法による実験結果（乙５３）は，測定結果が大きく異なるが，このことは，上記主張を裏付けているといえる。
(2)　構成要件Ａ③について
本件特許明細書の特許請求の範囲はもちろん発明の詳細な説明中にも，「ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である」との要件に関し，何パーセント以上の酵素活性が残存している場合に安定とみるかの基準も，その測定方法・条件も，一切記載も示唆もされていない。「ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である」というためには，ｐＨを種々に調整した酵素溶液を多数用意して，一定の基準と方法・条件で残存活性を測定してみなければならないのであるが，本件特許明細書のどこにもそのような記載は見当たらない。したがって，被告製品がこの要件を充足するかどうか確知できない。
３　争点(1)ウについて
【原告の主張】
(1)　構成要件Ａ②について
上記２【原告の主張】(1)①の方法で，被告製品に関して，実験を行ったところ，被告製品は，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において「活性」であった（甲７の１）。
また，本件特許明細書の記載に基づき，「エンドグルカナーゼ成分が総合タンパク質１㎎当たり少なくとも約５０ＣＭＣエンドアーゼ単位のＣＭＣエンドアーゼ活性を示す」か否かについて，被告製品に関して，実験を行ったところ，被告製品は，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において「活性」であった（甲３９，４５）。
(2)　構成要件Ａ③について
上記２【原告の主張】(2)の方法で，被告製品に関して，実験を行ったところ，被告製品は，ｐＨ３～９．５の範囲において「安定」であつた（甲７の１）。(3)　仮に，構成要件Ａ②及びＡ③の解釈について被告が主張するような解釈をとるとしても，被告製品は，構成要件Ａ②及びＡ③を充足する（甲７の１，甲４４，４５）。
【被告の主張】
(1)　上記２【被告の主張】(1)のとおり，本件特許明細書には，何パーセント以上の相対活性をもって活性とみるかということやどのような方法・条件で測定するのかということが記載されていないから，原告提出の上記実験結果をもって，被告製品が構成要件Ａ②を充足するということはできない。また，Ｅ法による実験結果（乙２９，５２）やＦ法による実験結果（乙２４）やIUPAC法による実験結果（乙５３）によると，被告製品の至適ｐＨは５．０であるし，原告提出の上記実験結果やＥ法による上記実験結果やＦ法による上記実験結果やIUPAC法による上記実験結果によっても，ｐＨ６．０～１０．０の範囲外のｐＨ領域においても活性であるから，これらの点からも，被告製品が構成要件Ａ②を充足するということはできない。
(2)　上記２【被告の主張】(2)のとおり，本件特許明細書には，何パーセント以上の酵素活性が残存している場合に安定とみるかの基準も，その測定方法・条件も記載されていないから，原告提出の上記実験結果をもって，被告製品が構成要件Ａ③を充足するということはできない。また，原告提出の上記実験結果やＥ法による実験結果（乙３０）や被告が原告提出の上記実験結果と同一の条件で行った実験結果（乙３１）によっても，ｐＨ３～９．５の範囲外のｐＨ領域においても安定であるから，この点からも，被告製品が構成要件Ａ③を充足するということはできない。
４　争点(1)エについて
【被告の主張】
後記６【被告の主張】のとおり，本件特許には明らかな無効理由があるが，仮に無効理由が明らかとまではいえないにしても，乙１６号証及び乙１４号証の記載からすると，少なくとも，本件第１発明には，上記各文献に記載されているＥ法によって測定した至適ｐＨ５．０という性状は含まれないと解釈すべきである。そうすると，被告製品に係るＥ法により測定した至適ｐＨは５．０であるから，この点においても，被告製品は，本件第１発明の技術的範囲に属するとはいえない。
【原告の主張】
被告主張の根拠である上記文献に記載されたエンドグルカナーゼ酵素は，本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素と全く別のものであるから，先行技術を理由として被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素が構成要件Ａ②を充足しないということはできない。
５　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　文言侵害について
ア　触媒コア部分の相違について
上記争いのない事実記載のとおり，被告製品アミノ酸配列と本件アミノ酸配列では，触媒コア部分（４位，３８位，７０位）のアミノ酸の配置が，３つ異なっている。
しかしながら，被告製品アミノ酸配列と本件アミノ酸配列では，①ともに触媒活性を発生させるアミノ酸配列１０位及び１２１位のアスパラギン酸が存在し，かつ，三次元構造上同一の位置にあり，②また，触媒コア部分の表面にある，活性部位を含む結合溝（エンドグルカナーゼ酵素に結合したセルロース分子に属する原子から５オングストローム以内の原子を少なくとも１つ有する残基であり，配列番号６から１０，１２から１５，１８，２１，４５，４８，８２，１１１，１１９，１２１，１２７から１３０，１３２，１４６から１４９，１７８及び１７９のアミノ酸残基がこれに該当する）が三次元構造上同一の位置にある。したがって，被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素と本件第２発明に係るエンドグルカナーゼ酵素とは，両者の酵素の同一性を認めるための構造及び活性が同一である。この点は，原告が行った実験結果においても，被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素が，本件第２発明に係るエンドグルカナーゼ酵素と同一の活性を有していることによって裏付けられている。
イ　触媒コア部分以外の相違について


触媒コア以外の部分において，被告製品アミノ酸配列の２２２位のアミノ酸はグリシン（Ｇｌｙ）となっているが，本件アミノ酸配列でアスパラギン（Ａｓｎ）となっている。しかし，この部分でのアミノ酸の部分的相違は，酵素の触媒活性に影響を与えない。
ウ　その他の相違点について
被告製品アミノ酸配列には，１位のＮ末端側から順にピログルタミン酸（ｐＧｌｕ），アスパラギン（Ａｓｎ），シスチン（Ｃｙｓ），グリシン（Ｇｌｙ）及びセリン（Ｓｅｒ）の５つのアミノ酸が付加されている。しかしながら，これら５つのアミノ酸は，本件第２発明における配列番号１位から２８４位のアミノ酸にさらに付加されたものである。また，これら５つのアミノ酸は，活性の中心から離れた位置に存在しており，酵素の基質結合及び触媒活性に重要な影響を及ぼすものではない。そうすると，これら５つのアミノ酸が存在したとしても，本件第２発明の構成要件充足性を否定することにはならない。
エ　以上のとおり，本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列とでは，そのアミノ酸の配置に差異があるが，生化学の常識からすれば，被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素と本件第２発明のエンドグルカナーゼ酵素は，全く同一のものであって，被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素は，本件第２発明の技術的範囲に属する。
(2)　均等論について
以下述べるとおり，本件第２発明に係る本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列は均等であるから，被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素は，本件第２発明の技術的範囲に属する。
ア　第１要件（非本質的部分）
本件第２発明の作用効果からすれば，本件第２発明の本質的部分は，本件アミノ酸配列に示されたアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素が酵素活性をもたらすことであるところ，本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列とのアミノ酸の違いは，上記(1)で述べたとおり，酵素の活性に何ら影響するものではなく，これらは同一の構造及び活性を有する。したがって，本件第２発明に係る本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列は，本件第２発明の本質的部分に違いがない。
仮に，被告が主張するように，アミノ酸が１つでも異なればすべて均等も否定されることになると，自然に発生する遺伝子組み換え，自然環境の違いなどにより，ある一定の確率でアミノ酸が一部欠失，置換，負荷された変異体が発生することは当業者の常識に属する事柄であるから，このような変異体について均等の成立する余地がなくなり，不合理である。
イ　第２要件（置換可能性）
本件第２発明のアミノ酸配列のアミノ酸の配置と被告製品アミノ酸配列に係る違いは，酵素の活性に何ら影響するものではなく，これらは同一の構造及び活性を有する。したがって，本件アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素と被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は同一の作用効果を有し，両者のアミノ酸配列は置換可能性がある。
ウ　第３要件（置換容易性）
当業者において，本件アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素がフミコーラ属微生物から精製・単離できることが分かれば，フミコーラ属由来の微生物から，同一の構造，酵素としての性質を有するエンドグルカナーゼ酵素を精製・単離することは容易であったといえる。したがって，被告が，被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素を精製・単離することは，被告製品の製造時点において容易に想到することができたものである。
エ　第４要件（公知技術の抗弁）
本件特許出願時，本件第２発明に係るアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素が存在することは全く知られておらず，当業者においてこれを容易に精製・単離できるものではなかった。したがって，本件特許出願当時，本件アミノ酸配列と実質的に同一の被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素が存在することも知られておらず，このような酵素が当業者において本件特許出願時に容易に精製・単離できたものではない。
オ　第５要件（意識的除外）
本件第２発明に係る出願手続において，原告が被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素を特許請求の範囲から意識的に除外したなどという事情はない。
原告は，一部の請求項に係る発明を先に権利化させるべく，アミノ酸が除去，付加，置換されたアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素に関する請求項について別途分割出願にて権利化させるために削除したにすぎないから，原告が本件アミノ酸配列においてアミノ酸が除去，付加，置換されたアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素が本件第２発明の技術的範囲に属さないことを承認したか，又はそのように解される行動をとったことはない。
【被告の主張】
(1)　文言侵害について
ア　２つの酵素が同一の酵素といえるためには，酵素の３つの構成部分である触媒コア（触媒領域），リンカー（ヒンジともいう）及び基質結合ドメインのすべてが一体として同一でなければならず，そのうちの１つでも異なれば相互に異なる酵素である。触媒コア，リンカー及び基質結合ドメインは，酵素の働きにおいてそれぞれ意味があり，三位一体として酵素を構成する。本件第２発明のエンドグルカナーゼ酵素も，これら３部分が一体となってなる，１位から２８４位までの２８４個のアミノ酸配列で特定された酵素である。
イ　本件アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素と被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は，アミノ酸が９個も異なるのであるから，両者が生化学的に同一であるとはいえない。
ウ　本件第２発明は，エンドグルカナーゼ酵素をタンパク質の一次構造であるアミノ酸配列だけで特定したものであり，原告が主張するような，触媒コア部分の「構造」は，本件特許明細書には全く記載されていない。したがって，原告の主張は，本件第２発明の構成要件でない事項をもって本件第２発明に係るエンドグルカナーゼ酵素と被告製品に含有されるエンドグルカナーゼ酵素の異同を論じようとするものであるから，失当である。
エ　本件特許明細書には活性－ｐＨ曲線の形状及びその前提をなす測定方法・条件がまったく示されていないから，本件第２発明に係るエンドグルカナーゼ酵素と被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素の性質，すなわち，活性が同一かどうかは，判断することができない。したがって，両酵素のアミノ酸配列の違いが酵素の性質（活性）にまったく影響を与えないとの原告の主張は，根拠がない。
(2)　均等論の点について
ア非本質的部分の点について


本件第２発明は，①エンドグルカナーゼ酵素であること及び②本件アミノ酸配列を有すること，というわずか２つの構成要件だけから構成され，しかもそのうち上記①は単に公知な酵素の種類を記載したものにすぎない。本件第２発明の構成から抽出される技術的思想の中核をなす特徴的部分は，エンドグルカナーゼ酵素を本件アミノ酸配列によって特定したこと自体と解するのが相当である。そうすると，被告製品アミノ酸配列は本件アミノ酸配列とアミノ酸の配置が９個も相違するから，被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は，本質的部分において本件第２発明の構成と異なるというべきである。
イ　置換可能性の点について
被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素と本件アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は，触媒コア部分のアミノ酸配列においてアミノ酸が３個相違しており，両酵素の触媒コア部分のアミノ酸配列の三次元構造が異なること，被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は，本件第２発明の作用効果とされている活性なｐＨ範囲より幅広いｐＨ範囲で活性であり，その点で本件第２発明の作用効果とは相違することからすると，両者のアミノ酸配列には置換可能性がないというべきである。
ウ置換容易性の点について
エンドグルカナーゼ酵素のアミノ酸配列における１個のアミノ酸の違いでもそれが酵素の特性にどのような違いをもたらすかは当業者において予測できないところ，本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列とは９個アミノ酸が違っているのであるから，本件アミノ酸配列を被告製品アミノ酸配列に置換することについて容易に想到することができたということはない。
エ　意識的除外の点について
原告は，本件特許出願手続において，本件アミノ酸配列において「１個～複数個」又は「１個～数個」のアミノ酸が除去，付加及び／又は置換されたアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は本件第２発明の技術的範囲に属しないことを承認したか，あるいは少なくともそのように解される行動をとった。上記とおり，被告製品アミノ酸配列は本件アミノ酸配列とアミノ酸９個が相違し，うち５個のアミノ酸は本件アミノ酸配列に付加されたものであり，４個のアミノ酸は本件アミノ酸配列のアミノ酸を置換したものであるから，被告製品アミノ酸配列は，本件アミノ酸配列において「１個～複数個」又は「１個～数個」のアミノ酸が付加及び置換されたアミノ酸配列に該当する。したがって，原告は，このように出願手続において，被告製品アミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素を意識的に除外したといえる。
６　争点(3)について
【被告の主張】
(1)　進歩性，新規性の欠如が明らかであること
ア本件第１発明は，乙１６号証及び乙１４号証に記載されているフミコーラ・インソレンス由来のエンドグルカナーゼ酵素（ＣＭＣアーゼ）（以下「林田エンドグルカナーゼ酵素」という。）に対して，新規性，進歩性を欠いている。イ　本件第１発明の構成要件Ａ，Ａ①，Ａ③，Ａ④，Ａ⑤及びＢの各内容は，乙１６号証に明確に記載されている（なお，構成要件Ａ⑤については，乙１４号証にも記載されている。）。また，構成要件Ａ②も，本件特許明細書にその基準，測定方法・条件が示されていないので，乙１６号証及び乙１４号証に記載されている林田エンドグルカナーゼ酵素のＥ法で測定した至適ｐＨ５．０という性状と区別がつかない。そして，乙１６号証と乙１４号証は相互に関係を有しない文献というのではなく，フミコーラ・インソレンスＹＨ－８が生産するセルラーゼという同一のテーマに関する同一著者（Ｅ教授）の文献であって，かつ乙１４号証がその研究の総説的論文であり，乙１６号証の論文は乙１４号証の論文に引用されているという関係に立っている。このような場合，乙１６号証と乙１４号証は特許法２９条１項に基づく新規性の判断において一体として１つの刊行物と評価されるべきである。したがって，本件第１発明は，このように１つの刊行物と評価されるべき乙１６号証及び乙１４号証に記載された発明というほかないのであるから，特許法２９条１項の無効理由を有することが明らかである。
ウ　仮に，乙１６号証と乙１４号証を１つの刊行物と評し得ないとしても，本件第１発明は，乙１６号証及び乙１４号証に記載されたものに基づいて当業者が容易に発明できたものということができるから，特許法２９条２項の無効理由を有することが明らかである。
(2)　記載不備が明らかであること
上記２【被告の主張】(1)及び(2)のとおり，本件特許明細書の記載から，構成要件Ａ②及びＡ③の範囲が定まらないから，本件第１発明を実施することができず，また，あるエンドグルカナーゼ酵素が本件特許請求の範囲に該当するか否かを判断することもできないから，本件特許明細書の発明の詳細な説明には，その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，また，本件特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されているともいえない。
(3)　以上のとおり，本件第１発明には無効理由が存することが明らかであるから，本件第１発明に基づく本件請求は，権利の濫用として許されないものといわなければならない。
【原告の主張】
(1)新規性，進歩性欠如について
乙１４号証及び乙１６号証に記載された林田エンドグルカナーゼ酵素は，本件発明に係るエンドグルカナーゼ酵素とは別のものであるから，この点に関する被告の主張は理由がない。
(2)　記載不備について
上記２【原告の主張】のとおり，構成要件Ａ②及びＡ③の各記載には不明確な部分はない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　争いのない事実並びに証拠（甲２，１７，１８，乙２６，２７，３３，３８ないし４０）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア　本件発明は，エンドグルカナーゼ酵素そのものを対象とする物の発明である。
イ　本件特許明細書１３欄，１４欄には，実施例１について，以下の記載がある。
「３．～４３ｋＤのエンドグルカナーゼの特性決定
（中略）
酵素の特性：
この酵素はｐＨ３と９．５との間で安定である。
（中略）
この酵素は約５０℃で最大活性を示すと共にｐＨ６．０と１０．０との間で活性である。」


ウ　ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，国際予備審査段階において，ＰＣＴ出願に係る本件特許請求項１について，欧州特許庁から，その内容が十分に特定されていないので，ＰＣＴ出願における請求項５に記載された等電点約５．１を有するという性質により，エンドグルカナーゼ酵素の特定をするよう求められた。そこで，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，上記のように特定することに代えて，本件特許請求項１の特許請求の範囲に，本件特許明細書実施例１に記載されている「ｐＨ６．０と１０．０との間で活性である」という性質（構成要件Ａ②）を追加した。その後，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，日本での国内段階において，特許庁審査官から，本件特許請求項１の「エンドグルカナーゼ成分」は，至適ｐＨ及び特定の抗体との結合性のみで特定されているため，「エンドグルカナーゼ成分」なる用語に含まれる範囲が不明瞭であるとの拒絶理由通知を受けた。そこで，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，本件特許請求項１の特許請求の範囲に，本件特許明細書実施例１に記載されている「ｐＨ３と９．５の間で安定である」という性質（構成要件Ａ③）を追加した。
(2)　構成要件Ａ②及びＡ③は，それぞれ「ｐＨ６．０～１０．０の範囲で活性」，「ｐＨ３～９．５の範囲のｐＨ値において安定である」とのみ記載されているから，この文言のみからすると，これらの範囲外のｐＨ値において活性かどうか，安定かどうかという点については，このように限定している以上，これらの範囲外のｐＨ値においては活性ではない，安定ではないという趣旨と解することもできるし，これらの範囲外のｐＨ値において活性かどうか，安定かどうかという点については，触れられていないから，これらの範囲外のｐＨ値において活性かどうか安定かどうかは無関係であるという趣旨に解することもできる。したがって，文言のみからは，これらの範囲外のｐＨ値において活性かどうか安定かどうかという点については明らかでない。また，本件特許明細書（甲２）によると，発明の詳細な説明中には，構成要件Ａ②及びＡ③の意義に関連する記載としては，上記(1)イ認定に係る実施例１の記載しかないものと認められるから，発明の詳細な説明を参酌しても，上記範囲外のｐＨ値において活性かどうか，安定かどうかという点については，明らかではない。このように特許請求の範囲の文言及び発明の詳細な説明の記載が不明確である以上，特許権侵害訴訟においては，特許請求の範囲を限定的に解釈せざるを得ない。
(3)　上記(1)ア認定のとおり，本件発明は，エンドグルカナーゼ酵素そのものを対象とする物の発明であるから，物として特定していなければならないことに，上記(1)ウ認定に係る出願経過を併せて考慮すると，構成要件Ａ②及びＡ③は，本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素を特定するために追加された要件であると認められる。なお，原告は，構成要件Ａ③は，これを追加する前の本件特許請求項１には，「フミコーラ属微生物由来の」という要件がなかったから，構成要件Ａ③の追加が必要であった旨主張するが，上記(1)ウ認定の出願経過からすると，構成要件Ａ③が，本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素を特定するために追加されたことは明らかであって，それが結果的に必要であったかどうかは，上記認定を左右しないものというべきである。
原告は，本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素は，本件第１発明に係る産業分野における使用条件である，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において活性，ｐＨ３～９．５の範囲において安定であることが必須であり，これらのｐＨ領域以外での活性及び安定性があるか否かは問題とならないものであると主張する。しかしながら，本件第１発明は，エンドグルカナーゼ酵素そのものを対象とする物の発明であるから，特定の用途との関係で，その構成要件を解釈することはできない。また，そもそも，特許発明は，産業上利用することができるものでなければならない（特許法２９条１項柱書）から，構成要件Ａ②及びＡ③が，上記原告が主張するような意味のものであれば，産業上利用することができる酵素として当然の性質を記載したものに過ぎず，上記(1)ウ認定の出願経過を経て本件第１発明に係るエンドグルカナーゼ酵素を更に特定したものと解することはできない。(4)　そうすると，本件第１発明に係る構成要件Ａ②及びＡ③の各要件は，①当該酵素が，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において活性であり，それ以外の範囲で活性でない（構成要件Ａ②），②当該酵素が，ｐＨ３～９．５の範囲において安定であり，それ以外の範囲で安定でない（構成要件Ａ③），とそれぞれ解釈するのが相当である。
(5)　原告は，構成要件Ａ②及びＡ③に係る文言は，当業者において，原告が主張するように理解されると主張し，この主張に沿うものとして，専門家（マサチューセッツ工科大学のＡ博士，地中海大学のＢ博士，東京大学のＣ教授及びケンブリッジ大学のＤ教授）の意見書（甲２２の１，甲２３の１，甲３１，３２）を提出し，また，当業者においては，ある酵素のｐＨ活性及び安定性が認められたｐＨ領域のある特定の一部の領域において活性がある又は安定であることを当該酵素の特定として表示することが通常行われていると主張し，この主張に沿うものとして，製品カタログ（甲２４の１ないし４）を提出する。しかしながら，上記各意見書は，いずれも構成要件Ａ②及びＡ③に係る文言を一般的にいかに解釈するかということを述べたものに過ぎず，本件第１発明の特許請求の範囲の記載としての構成要件Ａ②及びＡ③を，発明の詳細な説明の記載や出願経過等も考慮したうえで，いかに解釈するかということを述べたものではないし，上記製品カタログは，当該製品の説明に過ぎず，直接に本件第１発明の特許請求の範囲の記載の解釈を裏付けるものではない。したがって，上記意見書等を根拠とする原告の上記主張は理由がない。
(6)　以上を前提として，被告製品が構成要件Ａ②及びＡ③を充足するかどうか検討する。


ア　証拠（甲７の１，甲４４）及び弁論の全趣旨によると，被告製品のエンドグルカナーゼ酵素について，酵素がセルロースを分解する際に生成する還元糖を定量する方法で測定したところ，以下の(ｱ)，(ｲ)の事実が認められるから，この測定結果からすると，被告製品のエンドグルカナーゼ酵素は，構成要件Ａ②及びＡ③の範囲外のｐＨ値においても活性又は安定しているものということができる。(ｱ)　ｐＨ１０．０において生成された還元糖量を活性であることの基準とすると，構成要件Ａ②のｐＨ範囲外であるｐＨ約４．５～６．０（甲７の１のサンプル＃１－４），ｐＨ５．０～６．０（甲７の１のサンプル＃２－１），少なくともｐＨ５．０～６．０（甲４４）においてそれより高い活性を有する。(ｲ)　被告製品は，ｐＨ３～９．５の範囲外であるｐＨ１０．０においても，範囲内と同様に安定である（甲７の１）。
イ　総タンパク質１㎎当たり少なくとも約５０ＣＭＣエンドアーゼ単位のＣＭＣエンドアーゼ活性を示すか否かが構成要件Ａ②にいう活性であるか否かの基準である旨の原告の主張（前記第３の２【原告の主張】(1)）を前提にしても，証拠（甲４５）及び弁論の全趣旨によると，被告製品のエンドグルカナーゼ酵素は，構成要件Ａ②のｐＨ範囲外であるｐＨ５．０におけるＣＭＣエンドアーゼ単位が９０単位を示すことが認められるから，構成要件Ａ②を充足しない。ウ　そして，他に，被告製品のエンドグルカナーゼ酵素が，上記(4)で述べた本件第１発明に係る構成要件Ａ②及びＡ③の各要件，すなわち，①当該酵素が，ｐＨ６．０～１０．０の範囲において活性であり，それ以外の範囲で活性でないことを要し（構成要件Ａ②），②当該酵素が，ｐＨ３～９．５の範囲において安定であり，それ以外の範囲では安定ではないことを要する（構成要件Ａ③）ことを充足することを認めるに足りる証拠はない。
(7)　以上のとおりであって，被告製品は，本件第１発明に係る構成要件Ａ②及びＡ③の各要件を充足していないのであるから，原告の本件第１発明に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。(8)　なお，前記第２の１(5)のとおり，原告は，平成１４年１月４日付けで，本件第１発明に関して訂正請求をしているので，この点について付言するに，弁論の全趣旨によると，当該訂正請求は，酵素活性の測定方法を粘度法に特定するために行われたものであると認められる。証拠（甲４５，５７）及び弁論の全趣旨によると，被告が訂正請求において明示した測定方法に基づいて被告製品を測定したところ，当該被告製品のエンドグルカナーゼ酵素は，ｐＨ５．０における活性が，ｐＨ１０．０における活性よりも高い活性を有しており，また，ｐＨ３～９．５の範囲外のｐＨ領域においても，当該範囲内におけるのと同様の安定性を有していることが認められる。そして，このような認定事実と上記認定判断した本件第１発明に係る構成要件Ａ②及びＡ③の解釈からすると，被告製品は，構成要件Ａ②及びＡ③の各要件をいずれも充足しないということになる。そうすると，仮に原告請求に係る当該訂正が認められたとしても，被告製品が，当該訂正後の本件第１発明の特許請求の範囲に含まれないということに変わりはない。
２　争点(2)について
(1)　争いのない事実並びに証拠（甲１３の１，甲５３，乙２ないし９，２６，２７，３３ないし３９，５８ないし６６）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　本件第２発明に係る配列番号２は，本件アミノ酸配列のとおりであるところ，被告製品アミノ酸配列と本件アミノ酸配列とを対比すると，両者は，以下の部分が異なっている。
(ｱ)　触媒コア部分に位置する３つのアミノ酸
ａ　被告製品アミノ酸配列の４位のアミノ酸がリジン（Ｌｙｓ，Ｋ）であるのに対し，本件アミノ酸配列の４位のアミノ酸はアルギニン（Ａｒｇ，Ｒ）である。
ｂ　被告製品アミノ酸配列の３８位のアミノ酸がロイシン（Ｌｅｕ，Ｌ）であるのに対し，本件アミノ酸配列の３８位のアミノ酸はイソロイシン（Ｉｌｅ，Ｉ）である。
ｃ　被告製品アミノ酸配列の７０位のアミノ酸がフェニルアラニン（Ｐｈｅ，Ｆ）であるのに対し，本件アミノ酸配列の７０位のアミノ酸はロイシン（Ｌｅｕ，Ｌ）である。
(ｲ)　触媒コア以外の部分に位置するアミノ酸
被告製品アミノ酸配列の２２２位のアミノ酸が，グリシン（Ｇｌｙ）であるのに対し，本件アミノ酸配列はアスパラギン（Ａｓｎ）である。(ｳ)　触媒コア部分のＮ末端に付加された５つのアミノ酸被告製品アミノ酸配列には，１位のＮ末端側から順にピログルタミン酸（ｐＧｌｕ），アスパラギン（Ａｓｎ），シスチン（Ｃｙｓ），グリシン（Ｇｌｙ）及びセリン（Ｓｅｒ）の５つのアミノ酸が付加されている。イ　本件第２発明についての出願経過は，次のとおりであったことが認められる。
(ｱ)　配列番号２のアミノ酸配列に係るエンドグルカナーゼ酵素に関する本件第２発明についての審査請求時における特許請求の範囲は，以下のとおりであった。
「６．エンドグルカナーゼ活性を示す酵素であって，添付の配列表ＩＤ＃２に示されるアミノ酸配列を有する酵素またはエンドグルカナーゼ活性を示す前記酵素の誘導体。」
(ｲ)　上記請求項６に係る発明について，特許庁審査官は，平成１１年６月７日付けで，「前記酵素の誘導体」の部分に関し，「酵素の誘導体なる記載は，どのような誘導体を含み得るのかその範囲が不明瞭である」との理由で拒絶理由通知書を発した。


(ｳ)　この拒絶理由に対して，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，平成１１年１２月２２日付けで手続補正書を提出し，上記請求項６に係る発明のうち「前記酵素の誘導体」に関する部分の特許請求の範囲を，以下のとおり補正した。
「２．配列番号：２又は４に示すアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素。」
「３．配列番号：２又は４に示すアミノ酸配列において，１個～複数個のアミノ酸の除去，付加及び／又は置換により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ-p-ニトロフェニルを分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
「４．配列番号：２又は４に示すアミノ酸配列において，１個～数個のアミノ酸の除去，付加及び／又は置換により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ-p-ニトロフェニルを分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
「５．配列番号：２に示すアミノ酸配列のＮー末端に１個～複数個のアミノ酸の付加により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ－ｐ－ニトロフェニルを分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
上記補正は，審査請求時において分けて記載していた配列番号２に示すアミノ酸配列に係る請求項と配列番号４に示すアミノ酸配列に係る請求項をまとめて記載すると共に，これらの各アミノ酸配列そのもので特定されたエンドグルカナーゼ酵素の発明とその一部のアミノ酸が置換・欠失・付加されたアミノ酸配列のエンドグルカナーゼ酵素の発明を個別の請求項として記載したものであった。(ｴ)　上記請求項３ないし５を含む請求項に対し，特許庁審査官は，平成１２年４月４日付けで，以下の理由により拒絶理由通知書を発した。「引用文献２には，シュードモナス属微生物由来のセルラーゼとそれをコードするＤＮＡが記載されており，本願の請求項３～１３に記載される発明は，引用文献２に記載される発明と実質的に同一である。」「引用文献３には，シュードモナス属微生物由来のセルラーゼのアミノ酸配列及びそれをコードするＤＮＡの塩基配列が記載されている。酵素等の公知のＤＮＡの触媒活性部分等の一部をプライマ－として同酵素をコードするＤＮＡを別の微生物から得ようとすることは，当該分野における周知技術であるから（引用文献４参照），引用文献１によりセルラーゼを産生することが公知のフミコラインソレンスＤＳＭ１８００に上記周知技術を適用して，引用文献３により記載されるＤＮＡの一部をプライマーとして用いてセルラーゼをコードするＤＮＡを得ようとすることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。」(ｵ）上記拒絶理由通知書に対して，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，平成１２年５月１９日付けで意見書及び手続補正書を提出し，上記請求項３ないし５を削除した。また，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，当該手続補正書において，請求項２に関し，配列番号２のアミノ酸配列に係るものについては，１位のアミノ酸から始まる旨の補正を行った。その後，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，配列番号４に関する記載を削除するなどして，本件特許請求の範囲請求項４のようになった。
(ｶ）ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，平成１２年に，本件特許の分割出願をした。当該分割出願に係る請求項２，４，６の各特許請求の範囲は，以下のとおりである。
「【請求項２】配列番号：２に示す１位のアミノ酸から２８４位のアミノ酸までのアミノ酸配列において，１個～複数個のアミノ酸の除去，付加及び／又は置換により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
「【請求項４】配列番号：２に示す１位のアミノ酸から２８４位のアミノ酸までのアミノ酸配列において，１個～数個のアミノ酸の除去，付加及び／又は置換により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
「【請求項６】配列番号：２に示すアミノ酸配列のＮー末端に１個～複数個のアミノ酸の付加により修飾されたアミノ酸配列を有し，且つ非晶質セルロースを分解し，セロビオースβ－ｐ－ニトロフェニルを実質的に分解しないエンドグルカナーゼ酵素。」
ウ　アミノ酸配列におけるわずかなアミノ酸の違いでも，酵素の活性，安定性などの特性に予想もしない変化をもたらすことがある。(2)　以上認定した事実からすると，被告製品アミノ酸配列は，本件アミノ酸配列と異なっているところ，ノボ・ノルディスク・アクティーゼルス・カブは，以上のとおり，本件アミノ酸配列の一部のアミノ酸が置換・欠失・付加されたアミノ酸配列のエンドグルカナーゼ酵素の発明を，本件特許の請求の範囲から削除し，分割出願しているのであるから，本件第２発明には，本件アミノ酸配列と異なるアミノ酸配列を有するエンドグルカナーゼ酵素は含まれないことはもとより，本件アミノ酸配列の一部のアミノ酸が置換・欠失・付加されたアミノ酸配列のエンドグルカナーゼ酵素は，本件第２発明に係る特許請求の範囲の記載から意識的に除外されたものと認められる。
そうすると，被告製品は，本件第２発明の技術的範囲に属さないし，均等となることもないというべきである。
(3)　この点，原告は，本件アミノ酸配列と被告製品アミノ酸配列とのアミノ酸の違いは，酵素の活性に何ら影響するものではなく，これらは同一の構造及び活性を有すると主張する。しかしながら，仮に，この点が認められたとしても，上記(2)で述べたところからすると，被告製品は，本件第２発明の技術的範囲に含まれず，均等となることもないというべきである。
３　結論
以上の次第で，原告の被告に対する本件請求は，いずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　        義    之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別紙）
物件目録
下記１又は２のエンドグルカナーゼ酵素を含有する製品。なお，これらの製品は「MEIJICELLULASEHEP－100   Cellulaseenzyme」等の商品名で販売されることもある。
記１　次の性質を有するフミコ－ラ・インソレンス（Humicolainsolens）由来のエン
ドグルカナ－ゼ酵素


主　　　　文
１　原判決主文一項２を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人に対し，２０万５８００円及びこれに対する平成８年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　申　　立
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，金４９６０万０８１５円及びこれに対する平成７年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（控訴人は，当審において，上記のとおり請求を減縮した。）(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人は，本訴として，控訴人に対し，後記１(1)の交通事故（以下「本件事故」という。）に関し，損害賠償義務を負担しないことの確認及び民法７０９条に基づき同事故により被った車両損害の賠償を求め，控訴人は，反訴として，被控訴人に対し，自賠法３条又は民法７０９条に基づき同事故により被った人身損害の賠償を求めた。
原審は，本件事故は双方の過失により発生したものであるが，控訴人の被った損害は既払によりてん補されていると判断し，被控訴人の請求（車両損害の賠償を含む。）を認容し，反訴請求を棄却したので，過失相殺割合，損害額の認定等を不服として控訴人が控訴した。
１　前提事実
(1)　本件事故の発生
被控訴人は，平成７年３月４日午後９時４２分ころ，父親が所有する普通乗用自動車（以下「被控訴人車」という。）を運転し，庄原市Ａ町Ｂ番Ｃ所在のＤ前の交差点（以下「本件交差点」という。）において国道１８３号と交差する道路（最高速度時速５０キロメートルの速度規制がある。）を北から南に向かい進行中に，同交差点内において，同道路を南から進行し同交差点を右折していた控訴人が運転する普通乗用自動車（以下「控訴人車」という。）と衝突した。(2)　控訴人は，本件事故により傷害を負い，Ｅ病院等において通院冶療を受けた。
(3)　控訴人は，本件事故に関し，被控訴人車について契約されていた自賠責保険及び任意保険から，平成１０年２月１３日までに合計３５６万９４０５円の支払を受けた。
２　争点
(1)　本件事故は被控訴人の過失のみにより発生したものか。そうでないとすると，控訴人の過失割合はいくらか。
（控訴人の主張）
控訴人は，信号機により交通整理の行われている本件交差点の手前で信号が青に変わるのを待って右折すべく待機し，その際，控訴人車の前には右折のために停止していたパトカー１台及び軽４輪車１台がいた。控訴人は，対面信号が青に変わったため，前２台の車に続いて交差点内に進入し，直進車を確認するため一時停止したところ，被控訴人車を前方７０メートルの距離に確認したので，安全に右折できると判断して右折した。ところが，被控訴人車が時速約１２０キロメートルの高速度で進行して来て，控訴人車との衝突を避けるため左にハンドルを切ったため，控訴人車の左側面前部に被控訴人車の右前部が衝突した。被控訴人車の速度が時速約１２０キロメートルであったことは次の事実によって裏付けられる。
すなわち，本件事故後作成された実況見分調書（以下「本件実況見分調書」という。）によれば，控訴人が本件交差点内で対向車線を確認した地点からその際の被控訴人車の地点までの距離は７０メートルであること，同地点から衝突地点までの距離は９．５メートルであることが認められ，控訴人は，この距離を時速１０ないし２０キロメートルで進行したから，仮に，この間の平均時速を１５キロメートルとすると衝突地点までに要した時間は２．２７秒となる。そうすると，被控訴人車は，２．２７秒で７０メートルの距離を移動したことになるから，被控訴人車の速度は，時速約１１１キロメートルとなる。
このように，本件事故は，制限速度内でかつ安全な速度て進行すべき義務を怠り，かつ，事故を避けるためハンドルを右に切る義務があったのにこれを怠った被控訴人の一方的過失により発生したものであるから，控訴人は本件事故の発生につき責任を負わない。
（被控訴人の主張）
本件交差点内に進入した際の被控訴人車の速度が約１２０キロメートルであったことは否認する。被控訴人が控訴人車を発見したのは前方３４メートルの地点であり，その後２８メートル進行して，発見時の地点から６メートル移動した控訴人車と衝突しており，この間の控訴人車の時速を１０キロメートルとすると，被控訴人車の速度は時速約４７キロメートルとなること，本件事故による控訴人車及び被控訴人車の破損程度が軽微なこと等からすると，被控訴人車の速度は時速５０ないし６０キロメートルである。
本件事故は，青信号で進行した直進車両（被控訴人車）と右折車両（控訴人車）の双方の過失により発生したものであり，過失割合は被控訴人が３０パーセント，控訴人が７０パーセントとするのが相当である。(2)　本件事故による被控訴人の損害額はいくらか。
（被控訴人の主張）
本件事故により，被控訴人車は破損し，その修理に３８万６８２６円を要したので，過失相殺の割合を考慮して，このうち，２４万６７７８円を請求する。被控訴人は，本件事故当時，被控訴人車の所有者である父Ｆから同車を使用貸借しており，貸主である父に対し，善管注意義務違反による損害賠償義務を負担しているから，上記額は被控訴人の損害となる。
（控訴人の認否）
被控訴人車の修理代は不知であり，同修理代が被控訴人の損害になるとの主張は争う。
(3)　本件事故における控訴人の損害額はいくらか。
（控訴人の主張）


①　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　２２８万５５１５円控訴人は，平成７年３月１５日から平成１１年４月１９日までの間，Ｅ病院において治療を受けた。この間の治療費は，平成８年１１月までが１０９万３８２５円，それ以後症状固定日である平成１１年４月１９日までが１１９万１６９０円である。
なお，控訴人のＥ病院における主治医であったＧ（以下「Ｇ医師」という。）は，原審の証人尋問（平成１０年４月１６日実施）において，控訴人の症状固定時期につき，「平成８年５月１０日以後症状改善が少なくなっていたと考えられ，平成９年１月２４日が頚部痛の症状の変化がなくなった時期と考えられるから，症状固定はこの間と考えられる。」旨供述するが，Ｇ医師は，この尋問の後である平成１１年４月１９日付け診断書において，症状固定日を同日と診断していることからすると，控訴人の症状固定日が同日であることは明らかである。②　通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　２２０万円控訴人は，本件事故により，平成７年３月１５日から平成１１年４月１９日までの４年１か月にわたりＥ病院等に通院して冶療を受けた。その精神的苦痛に対する慰謝料は２２０万円が相当である。③　通院費　　　　　　　　　　　　　　　　　３４万０９２０円Ｅ病院に通院するための交通費（バス代）は１８０円であり，実通院日数は９４７日であるから，通院費は３４万０９２０円（＝１８０円×２×９４７）となる。
④　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　７５９万６１９２円控訴人は，本件事故前株式会社Ｈに勤務して月額１５万８２５４円の収入を得ていたが，本件事故により退職を余儀なくされ，その後就業していない。したがって，本件事故日から症状固定日である平成１１年４月１９日までの４年間（４８か月）分の休業損害は，７５９万６１９２円（＝１５万８２５４円×４８）となる。
⑤　後遺症による逸失利益　　　　　　　　３０３４万７５９３円控訴人は，精神科医であるＩ病院のＪ医師（以下「Ｊ医師」という。）の診断によっても明らかなとおり，本件事故により心的外傷後ストレス障害（以下「ＰＴＳＤ」という。）を負い，外に出る気力も他人と接触する気力も失せてしまっている。この後遺症状は，後遺障害等級９級１０号に該当し，労働能力喪失率は３５パーセントである。したがって，逸失利益は，３０３４万７５９３円（＝５２９万５４００円（賃金センサス平成９年度産業男子労働者学歴計３０ないし３４歳年収）×１６．３７４１（３５年のライプニッツ係数）×０．３５（労働能力喪失率）。円未満切り捨て）となる。
⑥　後遺障害慰謝料　　　６４０万円
⑤の後遺症による精神的苦痛に対する慰謝料は６４０万円が相当である。
⑦　弁護士費用          ４００万円
控訴人は，本件訴訟の提起，追行を訴訟代理人に依頼した。本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は４００万円である。
①ないし⑦の合計額５３１７万０２２０円から既に支払を受けた３５６万９４０５円を控除した残額である４９６０万０８１５円が控訴人の損害となる。
（被控訴人の認否）
①　控訴人の主張①ないし③について
同①ないし③の主張は争う。
控訴人の治療内容は，平成７年１０月ころからさしたる変更もなく，治療効果も認められないのであるから，控訴人の症状は遅くても平成８年９月ころには固定したと判断すべきである。したがって，それ以降の冶療費，交通費，通院慰謝料につき被控訴人に支払義務はない。
②　控訴人の主張④について
控訴人が株式会社Ｈを退職したことは認めるが，本件事故と退職との間には相当因果関係がなく，また，症状固定日は①のとおりであるから，控訴人主張の日まで休業損害が生じたとの主張は争う。
③　控訴人の主張⑤，⑥について
控訴人が本件事故によりＰＴＳＤの後遺障害を負ったことは否認する。控訴人の後遺障害は１４級であり，その残存期間は２年程度である。④　控訴人の主張⑦は争う。
第３　証拠
原審及び当審各記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　被控訴人車の速度につき判断する。
①ア　控訴人は，被控訴人車の速度が時速約１２０キロメートルであった旨主張し，その根拠として，(ｱ)甲１（実況見分調書）によれば，控訴人が本件交差点内で対向車線を確認した地点からその際に被控訴人車が存在した地点までの距離は７０メートルであり，同地点から衝突地点までの距離は９．５メートルであること，(ｲ)控訴人は，この距離を時速１０ないし２０キロメートルで進行したから，仮に，この間の平均時速を１５キロメートルとすると衝突地点までに要した時間は２．２７秒となること，(ｳ)そうすると，被控訴人車は，２．２７秒で７０メートルの距離を移動したことになるから，その速度は，時速約１１１キロメートルとなることを挙げる。


イ　本件実況見分調書（甲１）には，控訴人の指示説明として(ｱ)の記載がある。しかし，控訴人は，原審における本人尋問において，一旦停止後発進した後の控訴人車の速度は時速１０キロメートルである旨供述しており，甲１によると，被控訴人車が上記確認された地点から衝突地点までの距離は６１メートルであることが認められる。この事実からすると，控訴人車が衝突地点まで９．５メートルを進行するために要する時間は，停止状態から発進加速して（市街地交通の通常の加速度とされる０．２Ｇとする。）時速１０キロメートルに到達するまでに要する時間が１．４秒，そのための距離が約２メートルであり，残り７．５メートルを時速１０キロメートルで進行するのに要する時間が２．７秒であることから合計４．１秒となり，この４．１秒の間に６１メートルの距離を進行した被控訴人車の速度は時速約５３．６キロメートルとなる。従って控訴人本人の指示説明や供述を前提としても，控訴人のアの主張は採用できない。
②ア　被控訴人は，被控訴人車の速度が５０ないし６０キロメートルであった旨主張し，その根拠として，(ｱ)被控訴人が控訴人車を発見したのは前方３４メートルの地点であり，その後２８メートル進行して，同地点から６メートル移動した控訴人車と衝突しており，この間の控訴人車の時速を１０キロメートルとすると，被控訴人車の速度は時速約４７キロメートルとなること，(ｲ)本件事故による控訴人車及び被控訴人車の破損程度が軽微なことを挙げる。
イ　本件実況見分調書（甲１）には，被控訴人の指示説明として(ｱ)の記載があり，控訴人が発進後の速度を時速１０キロメートルと供述していることは①イのとおりであることからすると，被控訴人車の速度は４６．６キロメートル（＝１０×２８÷６。速度比による。）となる。また，甲４の１，２，甲５によれば，本件事故により，被控訴人車は右ヘッドランプ及びフロントグリルが損傷し，ボンネットが少し浮き上がった程度であり，控訴人車も，左側面前部のフェンダー部分がつぶれ，バンパーが歪み，ボンネットが曲がっただけであることが認められる。③　①，②のとおり，実況見分調書に記載された控訴人，被控訴人双方の相手車の位置に関する指示説明を前提に計算しても，被控訴人車の速度は，時速約５０キロメートル前後であったことになる。この結果は，衝突による破損が②イの程度にとどまり，被控訴人が，被控訴人車の修理代金として３８万６８２６円を要したとしか主張していないこと，本件直後，控訴人車に先行していたパトカーが戻って来て事故処理に当たったが，控訴人被控訴人双方とも目に見える外傷は負っておらず，当日は物損事故として処理されたこと（原審被控訴人本人尋問の結果）からも支持される。
(2)　(1)で認定した被控訴人車の速度と甲１，控訴人，被控訴人各本人尋問の結果（原審）を総合すれば，本件事故の態様につき次の事実が認められる。①　控訴人は，本件交差点手前で，赤信号のため，パトカー及び軽４車両の後に停車し，これら２台の車両が，信号が青に変わったため本件交差点を右折したのに引き続き，右折するため本件交差点内に入り一旦停止し，被控訴人車を確認した後，右折を開始した。
②　被控訴人は，交差点に接近中に信号待ちのため停車していたパトカーを含む２台の車両が青信号に従って右折したのを確認した後，控訴人車が一旦停止したのを見て，被控訴人車が通り過ぎるまで停止してくれるであろうと考え，直進を続けたが，本件交差点に進入した直後に控訴人車が右折を開始するのを見て危険を感じ，あわててハンドルを左に切り，ブレーキをかけたが間に合わず，被控訴人車の右前部と控訴人車の左側面前方が衝突した。
(3)　(2)で認定した事実によれば，本件事故は，控訴人が，運転者の基本的注意義務である道路交通法３７条（車両等は，交差点で右折する場合において，当該交差点において直進し，又は左折しようとする車両等があるときは，当該車両の進行妨害をしてはないらない。）が規定する義務に違反し，被控訴人車が直進してくるのを認めながら，被控訴人車が接近した時点で右折を開始した過失（なお，控訴人は，本人尋問において，一旦停止して対向車線を確認したが被控訴人車は見えなかった旨供述するが，甲１に照らして信用できない。）と被控訴人が，本件交差点を通過するに際し，右折のため停止している控訴人車を認めながら，同車の動静を注視することなく，前記速度で進行した過失とが競合して発生したものであり，その過失割合は，控訴人が７０パーセント，被控訴人が３０パーセントと認めるのが相当である。
２　争点(2)について
甲８の８ないし１８，甲１０の１ないし６，被控訴人本人尋問の結果（原審）によれば，本件事故による被控訴人車の損害額（修理代）は，２９万４０００円であったことが認められる。これに前記の控訴人の過失割合７０パーセントを乗じると，控訴人の賠償すべき額は２０万５８００円となる。なお，被控訴人車の所有者は被控訴人の父親であることが認められるが，上記各証拠によれば，被控訴人は被控訴人車の使用者として所有者である父親に修理代を弁償すべき地位にあり，現に修理代は被控訴人自身が支払ったことが認められるから，同修理代相当額は被控訴人本人の損害というべきである。
３　争点(3)について
(1)　控訴人の症状固定時期について
①　甲６，７，８の１ないし７，乙１２，２５，証人Ｇ医師の証言（原審）及び原審における調査嘱託の結果（平成１０年９月１４日被控訴人申出）によれば，次の事実が認められる。
ア　控訴人の症状の推移
(ｱ)　控訴人は，本件事故の１１日後である平成７年３月１５日になってＥ病院で受診した。初診時の自覚症状は，首筋の後ろの痛み，嘔吐，頚部が堅く十分曲げ伸ばしができないというものであった。他覚的所見としては，頚椎の棘突起部分の圧痛，首筋の筋肉の両側の圧痛があったが，上下肢には症状はなく，腱反射には異常がなく，知覚検査と上下肢の運動検査にも異常がなく，握力は右５０キログラム，左４５キログラムで，手指の細かい動きに異常はなく，頚椎のレントゲン検査の結果も異常がなかった。
(ｲ)　平成７年秋ころの症状は，自覚症状として，頭痛，項部痛を持続的に訴え，時々右肘及び右膝痛を訴えるというものであり，平成７年３月終わりころから訴えていた右手のしびれ感は軽快した。このころから，控訴人は自転車でも通院するようになった。
(ｳ)　平成８年春ころの症状は，自覚症状として，頭部，項部痛を持続的に訴えるというものであり，他覚的所見としては，首筋の筋肉の圧痛は残っているが，頚椎の症状は軽快した。


(ｴ)　平成８年秋ころの症状は，自覚症状として，頭痛，項部痛，上背部痛であり，不眠の日があることを訴えていた。
(ｵ)　平成９年春ころの症状は，自覚症状として，頭痛，項部痛を持続的に訴え，時々両股関節部痛を訴えるというものであり，同年秋ころの症状は，自覚症状として頭痛，上背部痛であり，平成１０年春ころの症状は，自覚症状として，頭痛，右肘痛，不眠（１週間のうち３ないし４日）であった。
イ　Ｅ病院の治療，検査
(ｱ)　初診時の投薬は筋肉の緊張を和らげる薬，鎮静剤，湿布薬である。(ｲ)　平成７年３月２０日から同年６月１７日までは頚部にマイクロ波，同月１９日から右膝と右肘にマイクロ波の投与が行われ，平成８年２月から平成９年２月１４日までは，控訴人の求めに応じてこれに加えて頚椎の牽引を行った。その後も，理学療法を続けた。
(ｳ)　平成８年５月２９日，控訴人の症状が改善しないので，頚椎の椎間板や脊髄を調べるため，ＭＲＩを行ったが，異常所見はなく，同日のレントゲン検査の結果でも異常は見つからなかった。
ウ　控訴人の回顧による症状の変化
(ｱ)　控訴人は，平成１０年２月１３日，Ｇ医師に対し，自らの症状の推移につき，次のように述べた。
<ア>　本件事故後６か月経過ころは，事故直後より症状が悪化した。頭痛が主な症状であり，夜間不眠の日もあり，毎日，鎮痛剤が必要であった。<イ>　本件事故後１年経過ころは，項部痛がやや軽快した。気候が暖かくなったのも一因かもしれない。
<ウ>　本件事故後１年６か月経過ころから症状に変化はなくなった。(ｲ)　また，控訴人は，平成１０年３月１３日には，Ｇ医師に対し，「この１年間の治療で特に良くなった点はない。」旨を述べた。
エ　Ｇ医師の症状固定に関する意見
(ｱ)　原審における証人尋問
平成８年５月１０日以降症状改善が少なくなったと考えられること，平成９年１月２４日が項部痛の症状の変化がなくなった時期と考えられることから，この間に症状が固定したと考えられる。
(ｲ)　調査嘱託の結果（平成１０年９月１４日被控訴人申出）控訴人の主な症状は，頭痛，項部痛（上背部痛）であると判断するが，これらの疼痛は，他覚的所見ではとらえ難く，控訴人自身からの訴えでその程度を判断することになる。そして，①ウ(ｱ)<ウ>のとおり控訴人自身が本件事故後１年６か月以降は症状に大きな変化はなくなったと述べていることから，平成８年９月ころが症状固定の時期ではないかと推察する。
(ｳ)　乙１２（Ｇ医師作成の平成１１年４月１９日作成の後遺障害診断書）
<ア>(あ)　自覚症状としては，頭痛（鈍器で打たれたような頭痛），項部痛，右上肢痛，頭痛の強いときは，めまい，嘔吐出現，テレビは１時間から１時間３０分で頭痛などのために見ていられなくなる。
(い)　他覚所見としては，右前腕より末梢にしびれ感あり。反射
及び筋力は正常（握力右４２㎏，左４８㎏）
(う)　症状固定日　平成１１年４月１９日
<イ>　上記後遺障害診断書作成の事情
(あ)　控訴人及び同人の父は，平成１１年４月８日，Ｇ医師に裁判所に提出するための後遺障害診断書の作成を依頼した。Ｇ医師は，外来診療録からの推察では，平成８年秋ころを症状固定の時期と考えたが，控訴人が同意できる時期ということで，一旦，症状固定日を平成１０年６月１１日とする後遺障害診断書を作成し，同日は，控訴人の父もこれを納得した。
(い)　控訴人の父は，平成１１年４月９日，Ｇ医師に，<ア>で作成した後遺障害診断書に対し異議を申し立て，強引にＧ医師に対し，症状固定日を平成１１年４月１２日にするよう迫った。Ｇ医師は，やむを得ず，これに応ずることにしたが，控訴人の父に対し，症状固定日は同日とするが，これは控訴人の父が納得できる症状固定日であって裁判所がこの日付をどう判断するかは不明である旨を述べた。
(う)　控訴人の父は，平成１１年４月１２日に来院せず，同月１４日，同月１９日に控訴人が通院するので，その日を症状固定日とするよう申し入れ，Ｇ医師はこれに応じ，同日，<ア>で作成した後遺障害診断書の症状固定日欄を「平成１０年６月１１日」から「平成１１年４月１９日」に，他覚所見欄を，「正常」から「右前腕より末梢にしびれ感あり。」にそれぞれ変更し，平成１１年４月１９日作成の後遺障害診断書を作成した。
②　①で認定した控訴人の症状の推移，Ｅ病院での治療経過，控訴人の症状の回顧及びＧ医師の意見によれば，控訴人の症状固定時期は，平成８年９月末であったと認めるのが相当である。
控訴人は，Ｇ医師作成の後遺障害診断書（乙１２）を根拠として，症状固定日を平成１１年４月１９日と主張するが，同診断書が作成された経緯は①エ(ｳ)<イ>で認定したとおりであり，同診断書に記載された症状固定日は控訴人及び同人の父の納得のために記載されたもので，それがＧ医師が考察する症状固定日と異なることは明らかであるから，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　控訴人の後遺症の内容について
①　前記(1)①で認定した控訴人の自覚症状及び他覚所見によれば，控訴人の症状は頸椎捻挫にともなう頭痛，項部痛等の神経症状であり，その障害の程度は後遺障害等級１４級１０号の局部に神経症状を残すものに該当するものというべきであり，また，上記認定の症状経過からすると，その残存期間も症状固定日から１０年を超えるものではないというべきである。
②　控訴人は，控訴人が本件事故の後遺症としてＰＴＳＤの状態になったと主張し，乙２３（Ｊ医師作成の平成１３年２月１３日付け診断書），２４（同医師作成の平成１３年４月２７日付け診断書）には，控訴人の症状がＰＴＳＤである旨の記載がある。
そこで，この点につき検討する。
ア　Ｊ医師の診断根拠


甲２０，乙２２，２９，３０，証人Ｊ医師の証言（当審）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　Ｊ医師は，精神科医であり，Ｉ病院において，平成１２年１２月２２日から，控訴人を診察している。
(ｲ)　ＰＴＳＤの診断基準としては，アメリカ精神医学界が作成した診断基準であるＤＳＭ－Ⅳと国際保険機構が作成したＩＣＤ－１０がある。(ｳ)　Ｊ医師は，控訴人の症状の訴えと同人からの本件事故の態様についての聴き取りに基づき，ＤＳＭ－Ⅳの基準を用いて，控訴人の症状をＰＴＳＤと診断した。その際に，同症状が，本件事故後，相当期間を経過して発現したことについては，控訴人が本件事故後，半年程度経過したころから，車に轢かれる夢を見るようになったり，何をしてもおもしろくないような状態に陥っていると言っていることから，実際にはこれ以前からその症状が現われていることもあり得るので，診断が遅いことはＰＴＳＤを否定する理由にはならない（なおＪ医師は，当審における証人尋問においては，「ＤＳＭ－Ⅳの基準では，症状は原因となる出来事の数か月とか数年後に発現してもおかしくないと付記されている。」旨証言する。）と判断し，また，本件事故が同基準にいう「実際にまたは危うく死ぬないし重傷を負うような，あるいは自分または他人の身体的保全がおびやかされるような，一つまたは複数の出来事をその人が体験したり，目撃したり，直面した。患者の反応は，強い恐怖，無力感と戦慄を伴った。」との要件に該当するか否かについては，控訴人から聞いた事故態様からすると本件事故がこれに該当すると判断した。イ　しかし，アを考慮しても，次の理由で，控訴人の症状がＰＴＳＤとは認められない。
(ｱ)　乙３０，証人Ｊ医師の証言（当審）によれば，Ｊ医師は，控訴人の症状がＰＴＳＤであると判断している一方で，<ア>控訴人から聴き取りした本件事故の態様によっても，ＩＣＤ－１０の基準の一つである「患者は，例外的に脅威的なあるいは破滅的な性質をもったストレスの多い出来事あるいは情況（短期間あるいは長期間持続するもの）にさらされたに違いない，そして，そのような出来事や情況はほとんど誰にでもつきまとうような抑うつ状態を引き起こす可能性がある。」との要件に該当するとは考え難いので，その場合には，控訴人の症状は，個人の脆弱性による適応障害ではないかと考えており，また，<イ>　控訴人につき，「控訴人は，本件事故前においても社会的適応レベル（社会的，対人的）はかなり低く，回避的あるいは依存性人格障害といった診断があてはまるかもしれず，本件事故前における脆弱性はかなり強い。」，「裁判を起こしていることも病気の経過に少なからぬ影響を与えている。」，「就労意欲は全く欠如している。精神症状によるものだけではなく，疾病利得的な要素もあるのではないか。」等と述べ，控訴人が，父以外の友人とか親戚とも交流がなく，周囲の人から疎遠となっていたり，感情の抑揚がなく，仕事のこと等将来について全く考えることができない等の症状が，ＰＴＳＤであることとは矛盾する診断を下していることが認められる。
(ｲ)　また，前記１で認定した本件事故の態様と同３(1)①で認定した控訴人の治療経過と症状によれば，本件事故が「実際にまたは危うく死ぬないし重傷を負うような，あるいは自分または他人の身体的保全がおびやかされるような，一つまたは複数の出来事をその人が体験したり，目撃したり，直面した。患者の反応は，強い恐怖，無力感と戦慄を伴った。」ものとは認め難いから，この点に関するＤＳＭ－Ⅳの基準を満たすとはいえない。
(ｳ)　甲２０，乙２２によれば，ＤＳＭ－Ⅳの基準によれば，ＰＴＳＤの症状は，原因となる出来事から半年以内に発現し，その後に発現した場合には，その症状を特定しなければならないとされていることが認められる。ところが，控訴人の症状の推移は，３(1)①アで認定したとおりであり，本件事故後半年経過前からＰＴＳＤの症状が発現していたとは認められない。
(ｴ)　乙１４によれば，ＫクリニックのＫ医師は，平成１０年１２月２日付け診断書において，控訴人の診断名を「賠償神経症の疑い」とし，「精神機能に重大な障害は認められない。」旨を記載していることが認められる。したがって，控訴人の同人の後遺症がＰＴＳＤである旨の主張は理由がない。
(3)　控訴人の損害について
①　治療費　　　　　　　　　９８万６３９０円
乙１，２によれば，控訴人の初診から平成８年９月末までの実通院日数は３９９日であり，その治療費合計は９８万６３９０円（＝４万４５３０円＋４万７３１０円＋４万６０３５円＋５万２００５円＋５万１５４０円＋４万８９９０円＋４万８９９０円＋５万７５８５円＋４万８１５０円＋４万６４４０円＋４万７７１５円＋４万８９１０円＋５万９１６０円＋４万５９９０円＋９万３３９０円＋５万１９３０円＋５万２８６０円＋５万２２３０円＋４万２６３０円）であると認められる。
②　通院費　　　　　　　　　２０万円
控訴人本人尋問の結果（原審）によれば，控訴人は，自宅からＥ病院までのバスの便はないこと，本件事故後，３，４か月位は，タクシーで通院し，その代金は２０万円であったこと，後は自転車で通院し，その後はリハビリテーションを兼ねて徒歩で通院したこと（なお，控訴人は，平成１２年３月１３日の尋問の時点でタクシーで通院している旨供述しているが，これがいつからのことであるかを認めるに足る証拠はない。）が認められるから，控訴人の通院費は２０万円と認めるのが相当である。
③　体業損害　　　　　　　３００万６８２６円


平成１７年（ネ）第１００５２号　特許権侵害差止等請求控訴事件平成１７年６月１６日判決言渡，平成１７年４月１９日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２５９２４号，平成１６年４月２８日判決）
判　　　　決
控訴人　チェックポイント　システムズ　インコーポレイテッド訴訟代理人弁護士　熊倉禎   男，辻居幸   一，竹内麻   子，相良由里子補佐人弁理士　    西島孝   喜，竹内英   人
被控訴人　ルカトロン・ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　小池     豊，櫻井彰   人
補佐人弁理士　    丸山幸   雄
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の新請求を棄却する。
控訴費用（当審における新請求につき生じたものを含む。）は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙物件目録２記載のラベルを製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(3)　被控訴人は，その占有に係る前項記載のラベルを廃棄せよ。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びこれに対する平成１４年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　当審における新請求の趣旨
(1)　被控訴人は，別紙物件目録３記載のラベルを製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
(2)　被控訴人は，その占有に係る前項記載のラベルを廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　手続の経緯
(1)　控訴人は，原審において，別紙物件目録１，２記載のラベル（以下「被控訴人製品１」，「被控訴人製品２」という。）が控訴人の有する特許第１６７７４４０号の特許権の請求の範囲１に係る発明（以下「本件発明１」といい，その特許権を「本件特許権１」という。）及び特許第２８６９０６８号の特許権の請求項１に係る発明（以下「本件発明２」といい，その特許権を「本件特許権２」という。）の技術的範囲に属し，被控訴人が被控訴人製品１をかつて製造販売し，また，被控訴人製品２を現に製造販売する行為が本件特許権１及び２を侵害すると主張して，被控訴人に対し，本件特許権１及び２に基づき，被控訴人製品２の製造販売等の差止め及び製品の廃棄，被控訴人製品１の製造販売に係る損害賠償として３億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１４年１２月６日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。(2)　原審は，被控訴人製品１及び２は本件発明１の構成要件Ｄ及びＥを充足しないし，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものでない，被控訴人製品１及び２は本件発明２の構成要件Ｊを充足しないと判示して，控訴人の請求を棄却すべきものとした。
(3)　控訴人は，原判決を不服として控訴した。なお，本件特許権１は，平成１６年４月２３日に存続期間の終了により消滅したので，控訴人は，当審において，本件特許権１に基づく被控訴人製品２の製造販売等の差止め及び製品の廃棄に係る請求を取り下げた。
(4)　控訴人は，当審において，別紙物件目録３記載のラベル（以下「被控訴人製品３」という。）が本件発明２の技術的範囲に属し，被控訴人が被控訴人製品３を現に製造販売する行為が本件特許権２を侵害すると主張して，被控訴人に対し，本件特許権２に基づき，被控訴人製品３の製造販売等の差止め及び製品の廃棄を求めた。
(5)　以上により，控訴人は，現在，被控訴人に対し，本件特許権２に基づく被控訴人製品２及び３の製造販売等の差止め及び製品の廃棄と本件特許権１及び２に基づく被控訴人製品１の製造販売に係る損害賠償を求めている。なお，別紙物件目録１は，原判決別紙ロ号物件目録（同イ号物件目録に「貫通孔１０」を付加したもの）と同一であり，別紙物件目録２は，原判決別紙ニ号物件目録（同ハ号物件目録に「貫通孔１０」を付加したもの）と同一であって，被控訴人製品１は原判決の原告製品１及び２に相当し，被控訴人製品２は原判決の原告製品３及び４に相当する。以下，原判決を引用した場合において，原判決中「被告製品１及び３」，「被告製品２及び４」とあるのは，特に断らない限り，「被控訴人製品１ないし３」と読み替えるものとする。
２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張
争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，以下のとおり，原判決を訂正し，かつ，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の訂正
(1)　原判決４頁１５行目から５頁５行目までを次のとおり改める。
「(3)　被控訴人製品の構成
被控訴人製品の構成については，当事者間に争いがある。控訴人は，被控訴人製品１及び２の構成は，別紙物件目録１及び２記載のとおりであり，また，被控訴人製品３の構成は，別紙物件目録３記載のとおりで，被控訴人製品２に設けられていた２つのクレーター状部が１つのクレーター状部になったことを除くと，別紙物件目録２記載の構成と同一であると主張する。これに対して，被控訴人は，被控訴人製品１及び２の構成について，ポリエチレン部には貫通孔が存在しないとして否認し，また，被控訴人製品３の構成について，クレーター状部が１つであることは認めるものの，ポリエチレン部に貫通孔が存在しないを含めてその余を否認する。
(4)　被控訴人の行為
ア　被控訴人製品１の製造販売
被控訴人は，平成１３年ころから被控訴人製品１の製造販売を開始したが，平成１４年９月３０日にその製造を，同年１０月２５日出荷分をもってその販売を終了した（乙１５，弁論の全趣旨）。
イ　被控訴人製品２の製造販売
被控訴人は，平成１４年７月以降，被控訴人製品２を製造販売している（乙１５）。
ウ　被控訴人製品３の製造販売


被控訴人は，現在，被控訴人製品３を製造販売している（当事者間に争いのない事実）。」
(2)　原判決５頁７行目，１７行目，１８行目，２１行目，２３行目，６頁１８行目，１９行目，２２行目，２４，２５行目，７頁１６行目，１７行目，２０行目，８頁４行目，５行目，８行目，１０行目，１２行目，９頁５行目，６行目，１０頁２１行目，２２行目，１１頁１７行目，２０行目，２３行目，１２頁７行目，１９行目，２２行目，１３頁２行目，３行目，５行目，７行目，１１行目，１２行目２５行目，１４頁４行目，１３行目，１５行目，２１行目，２２行目，１５頁９行目の「被告製品１及び３」を「被控訴人製品１」に改める。(3)　原判決９頁７行目の「なお」から８行目の「当てはまる。」までを削る。(4)　原判決１４頁４，５行目の「本件特許発明１」，８行目の「本件特許権１」，１５頁２行目の「本件特許１」及び１０行目の「本件１」を「本件発明１」に改める。
(5)　原判決１５頁１６行目及び２４行目の「本件特許１の」を削る。(6)　原判決１６頁２行目の「(4)」を「(3)」に改める。(7)　原判決１６頁４行目から６行目までを削る。
(8)　原判決１８頁５行目から９行目までを次のとおり改める。「　被控訴人製品のポリエチレン部には貫通孔が存在しないから，被控訴人製品は，本件発明２の技術的範囲に含まれない。」
(9)　原判決１９頁１２行目から１６行目までを削る。(10)　原判決１９頁１８行目から２１行目までを次のとおり改める。「　被控訴人製品のポリエチレン部には貫通孔が存在しないから，被控訴人製品１ないし３は，「少なくとも１ケの」との要件を充足しない。」(11)　原判決２０頁１７行目の「被告製品」の後に「１ないし３」を加える。(12)　原判決２１頁１３行目，１５行目及び１７行目の「被告製品３及び４」を「被控訴人製品２及び３」に改める。
(13)　原判決２１頁２３行目の「被告製品１及び２」を「被控訴人製品１」に改め，２４行目の「被告製品」の後に「１」を加える。
４　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　本件発明１の構成要件充足性
(ｱ)　構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の意義についてａ　原判決は，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」について，「字義どおりアーク放電のみを指すのであって，その他の形式の放電を包含しないと解するのが相当である。」（原判決２５頁１０，１１行）と判断した。ｂ　本件明細書１には，例えば，第１０ないし１２図に，コンデンサの電極間に全路破壊を生じさせ，短絡路を形成することが開示されているが，出願人は，このような短絡路を形成する放電形式を意味するものとして「アーク放電」と表現したにすぎず，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」に「火花放電」が含まれることを排除したわけではない。
ｃ　原判決が引用した文献（甲１８の２，３４）によれば，全路破壊放電とは電極間が短絡される放電をいうこと，火花放電は全路破壊を生じさせる放電であること，火花放電はアーク放電への移行の際に生ずることが理解され，また，控訴人が原審で提出した意見書（甲１７，２０，２７）によれば，火花放電はアーク放電の初期状態の放電であること，アーク放電と火花放電とは全路破壊を生じさせるものであること，アーク放電と火花放電との区別の基準はさまざまであり，火花放電がアーク放電にいつ移行したかを判定することも困難であること，学問上は，電極間に流れた電流量等によって，アーク放電と火花放電とを区別するのが一般的であるが，分野ごとに諸説あり，定説があるわけではないことが理解される。ｄ　本件発明１において，電極間に全路破壊を生じさせるアーク放電と火花放電との間に実質的な相違はないのであって，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」には，火花放電を含むと解するのが相当であるから，原判決の判断は，誤りである。
(ｲ)　被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生していることについてａ　原判決は，「被告製品のクレーター状部において放電が生じているとしても，被告製品のクレーター状部を設ける際に，アルミニウム及びポリエチレン部に亀裂が生じ，これらの亀裂部分を介して電極間に放電が生じている可能性を否定することはできない。したがって，原告の実施した実験結果から，被告製品の絶縁層で放電が生じているとは認め難い。」（原判決２６頁７ないし１２行）と認定した。
ｂ　控訴人は，被控訴人製品１のコンデンサのクレーター状部のポリエチレン部分（薄いポリエチレン部９ｃ）に空隙があり，この空隙で全路破壊放電（アーク放電又は火花放電）が発生すると主張しているが，原判決が認定した「アルミニウム及びポリエチレン部に亀裂が生じ，これらの亀裂部分を介して電極間に放電が生じている」とは，まさに控訴人の上記主張が認められたものであり，これによれば，被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生しているということができるのである。
ｃ　原判決は，構成要件Ｅの「誘電材を貫通して」を，電極間の誘電材そのもの（空隙ではない固体部分）で全路破壊により短絡が生じている場合に限られると解釈した結果，「被告製品の絶縁層で放電が生じているとは認め難い。」としたと考えられるが，構成要件Ｅの「誘電材を貫通して」とは，放電が誘電材を貫通する全路破壊を生じさせることを意味しているものであって，誘電材部分に空隙があり，この空隙で全路破壊により短絡が生じている場合をも含んでいることは明らかである。
ｄ　したがって，原判決の認定は，誤りである。
イ　均等侵害の成否


(ｱ)　原判決は，「出願人は，本件発明１の出願手続において，本件発明１の技術的範囲を，アーク放電を発生させる構成のみに限定し，その他の放電形式を除外したというべきである。」（原判決２９頁４ないし６行）と判断した。(ｲ)　本件発明１の出願手続において，出願人及びその承継者が，本件発明１の技術的範囲に，アーク放電以外の放電形式が属しないことを明確に承認したり，又は外形的にそのように解されるような行動をとった事実はない。むしろ，出願人は，本件明細書１において，基板層（絶縁層）の全路破壊により基板層（絶縁層）上下の電極間に短絡を生じさせる放電形式を「アーク」放電と表現したにすぎず，基板層（絶縁層）の全路破壊により基板層（絶縁層）上下の電極間に短絡を生じさせる放電形式である「火花」放電を排除していない。
(ｳ)　したがって，原判決の判断は，誤りである。
ウ　本件発明２の構成要件充足性
(ｱ)　原判決は，「構成要件Ｊの「貫通切込み又は貫通孔」とは，電極間の絶縁層を切り開いて設けた開口を意味するものというべきである。」（原判決３１頁２５行ないし３２頁１行）とした上，「被告製品のクレーター状部は，ラベルの一部に圧力を加えることにより，結局，薄いポリエチレン層を作出する方法により製造されており，これは，正に，・・・従来例②と同様の方法であって，絶縁層を切り開く過程は存在しない。このような被告製品の製造方法に照らすならば，被告製品に貫通孔が存在すると認めることはできない。したがって，被告製品は，本件発明２の構成要件Ｊの「貫通切込み又は貫通孔」を具備せず，被告製品は，本件発明２の構成要件Ｊを充足しない。」（原判決３２頁２３行ないし３３頁４行））と判断した。
(ｲ)　特許請求の範囲の記載から明らかなように，本件発明２は，絶縁層に「貫通切込み又は貫通孔」を設けたことを本質的な特徴とするものであって，それ以上に，「貫通切込み又は貫通孔」が，どのような道具を使用して，どのようにして形成されるかといったことについては，構成要件としていない。原判決は，「被告製品のクレーター状部を設ける際に，アルミニウム及びポリエチレン部に亀裂が生じ」と認定しているところ，構成要件Ｊの「貫通孔」は，絶縁層を貫く穴を意味するから，原判決の認定した「亀裂」は，まさに構成要件Ｊの「貫通孔」に該当するのである。
(ｳ)　控訴人の製品は，箔押し用に作られた恩田製作所製のＯＰＭ－ＨＬ３００型機に改良を加え，特別な仕様に変更した機械を使用して，上部支持体に高温の棒状ヒーターを挿入し，ピン（上治具）を４００℃前後で加熱して，「クレーター状部」を形成しているが，その際，加熱されたピンによる急激な熱と圧力によって，ポリエチレン層の一部に貫通孔が形成される。被控訴人製品１ないし３の製造方法は，控訴人の製品の製造方法とほぼ同一であって，押圧ピンを４００℃前後で加熱する点が従来技術と異なっているのであり，このような押圧ピンを使用することによって，貫通孔を確実に形成している。
(ｴ)　したがって，原判決の判断は誤りである。
(2)　被控訴人
ア　本件発明１の構成要件充足性
(ｱ)　構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の意義について本件明細書１には，「アーク放電」による共振特性の破壊が本件発明１の特徴であることが随所に記載されているところ，火花放電など「アーク放電」以外の放電現象に関する記載はないから，特許請求の範囲の「アーク放電」の中に，その他の放電現象である「火花放電」まで含めて解釈することは許されない。また，そもそも，「アーク放電」と「火花放電」とは，異なる放電現象であり，「アーク放電」の中に「火花放電」を含めて解釈することは，理論的にも誤りである。したがって，原判決の判断に誤りはない。
(ｲ)　被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生していることについてコンデンサ板間が短絡（絶縁破壊）する原因には，熱的要因，機械的要因，電気的要因，高エネルギー放射線，微生物浸食及び吸湿による加水分解などがあり，電気的要因のうちの放電現象に限っても，部分放電（コロナ放電），火花放電，グロー放電及びアーク放電があるが，控訴人は，被控訴人製品１に生じる絶縁破壊現象の原因について何ら立証していない。また，本件発明１の「アーク放電」は，誘電材部分で発生するものであるから，アルミニウム板及びポリエチレン部の亀裂部分を介して電極間で発生した放電は，本件発明１の「アーク放電」に該当しない。したがって，原判決の認定に誤りはない。
イ　均等侵害の成否
控訴人は，被控訴人製品１のクレーター状部に火花放電が発生していることさえ立証していないし，仮に火花放電が発生しているとしても，本件発明１の「アーク放電」は，発明の本質的部分であり，これを火花放電に置き換えることはできない。
したがって，原判決の判断に誤りはない。
ウ　本件発明２の構成要件充足性
(ｱ)　本件発明２は，単に凹部を形成することにより不作動化を確保するという従来技術の問題点を，「貫通切込み又は貫通孔」を設けることにより解決したところに特徴があり，たまたま「貫通孔」が形成されていればよいというものではない。被控訴人製品１ないし３は，ラベルの一部に圧力を加えて薄いポリエチレン層を作出する方法により製造されるものであり，絶縁層であるポリエチレン層を切り開く工程はないから，被控訴人製品１ないし３には，貫通孔が存在しない。なお，仮に甲１３に示されるような貫通孔があるとしても，それはたまたま形成されたものであるから，構成要件Ｊの「貫通孔」には当たらない。


(ｲ)　控訴人の製品の製造方法と被控訴人製品１ないし３の製造方法とでは，クレーター状部形成用の押圧ピンの形状，加熱温度及び押圧力が異なるから，被控訴人製品１ないし３の製造方法が控訴人の製品の製造方法とほぼ同一であるということはできない。そして，高温に加熱した押圧ピンで押圧したときに，「貫通孔」が容易かつ確実に形成されることの立証はなく，被控訴人製品１ないし３の製造方法において使用される押圧ピンで押圧したときに，「貫通孔」が形成されることの立証もない。また，仮に原判決が認定した「亀裂」が構成要件Ｊの「貫通孔」に該当すると考えるとすると，別紙物件目録１ないし３の各第６図の符号９ｂのように，「亀裂」部分のアルミニウム板３も亀裂しているから，ポリエチレンの「亀裂」部分は導電層であるアルミニウム板に覆われていないことになってしまうが，本件発明２の「貫通切込み又は貫通孔」は，導電層と導電層との間に存在し，「貫通切込み又は貫通孔」の上下は導電層により覆われていなければならないから，上記のようにアルミニウム板３に覆われていない符号９ｂの「亀裂」部分が構成要件Ｊの「貫通孔」に該当すると考えることはできない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は，当審において追加したものを含めて，理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり，原判決を訂正し，かつ，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の事実及び理由の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正
(1)　原判決２２頁５行目，２５頁１５行目，１６行目，１８行目，２３行目，２５行目，２６頁１３行目，１６行目，２１行目，２７頁１行目及び２行目の「被告製品１及び３」を「被控訴人製品１」に改める。
(2)　原判決２３頁１２行目の「持続放電と非持続放電」を「自続放電と非自続放電」に，１３行目の「持続放電」を「自続放電」に改める。(3)　原判決２３頁１６行目の「電気が絶縁体である」を「電気的絶縁体である」に，２２行目の「印可電圧の上昇」を「印加電圧の増加」に，２５行目の「百㎜Ａ］を「百ｍＡ」に改める。
(4)　原判決２５頁２行目の「持続放電と非持続放電」を「自続放電と非自続放電」に改める。
(5)　原判決２５頁２１，２２行目「被告製品１及び３」，２６頁１行目及び２行目の「被告製品」を「被控訴人製品１及び２」に改め，２５頁２２行目の「記載があり，」の次に「また，当審において提出した実験の報告書（甲４２）にも，被控訴人製品１及び３について，同様の記載があるところ，」を加え，２６頁５行目の「被告製品」の次に「１ないし３」を，６行目，７行目，８行目，１１行目，１４行目及び２３行目の「被告製品」の次に「１」を加える。(6)　原判決２７頁９行目及び１０行目の「基盤」を「基板」に，１１行目の「生じしめ」を「生ぜしめ」に改める。
(7)　原判決２８頁４行目の「補正した」の次に「（乙１の６）」を，１５，１６行目の「説明した」の次に「（乙１の７）」を加え，１８行目の「乙７の２」を「乙７」に改め，２９頁７行目の「被告製品」の次に「１」を加える。(8)　原判決２９頁２３，２４行目の「基盤」を「基板」に改め，３０頁１１行目の「が使用されており，これ」を削る。
(9)　原判決３２頁３行目の「(1)ア」を「(ｱ)」に改める。(10)　原判決３２頁１５行目，１６行目，２３行目，３３頁１行目，２行目及び３行目の「被告製品」の次に「１ないし３」を加える。(11)　原判決３３頁５行目の「被告製品２及び４」を「被控訴人製品１及び２」に改め，６行目の「甲１３（実験報告書）を」の次に「提出し，さらに，当審において，甲３７（盗難防止用ラベルの不作動化に関する事実実験公正証書）を提出する。また，控訴人は，当審において，被控訴人製品３のクレーター状部には貫通孔が存在する旨主張し，これに沿う証拠として甲４３（実験報告書(9)）を」を加え，７行目，７，８行目の「被告製品」を「被控訴人製品１ないし３」に改める。
３　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　本件発明１の構成要件充足性について
ア　構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の意義について(ｱ)　本件明細書１には，例えば，第１０ないし１２図の説明として，「不作動化のプロセスを第１０図－第１２図に示した。第１０図には，コンデンサ板１１２と１１４の間でプラスチック層１１０を通る電圧降伏（ｖｏｌｔａｇｅｂｒｅａｋｄｏｗｎ）の開始状態が示されている。第１１図には，アーク放電後のプラズマの形成が示され，第１２図には，コンデンサ板を短絡させる放電路の沿つた金属の昀終的な付着状態が示されている。」（１６欄４行ないし１１行）と記載されているなど，コンデンサの電極間に全路破壊を生じさせ，短絡路を形成することが開示されている。しかし，本件明細書１の特許請求の範囲１には，「この誘電材部分は，アーク放電がそれに沿って生じる放電路を形成し，前記アーク放電は，前記不作動化用周波数での前記電磁場に応答し，前記誘電材を貫通して前記いくつかの導電部の間で生じて，・・・」と記載されており，また，発明の詳細な説明にも，コンデンサの電極間にアーク放電が発生することは記載されているものの，火花放電については記載がない。


(ｲ)　そして，甲１８の１ないし３（「電気工学ハンドブック（第６版）」社団法人電気協会，２００１年（平成１３年）２月２０日第６版第１刷発行）には，「放電形式の分類」の項に，「電極間が短絡される放電を全路破壊と呼び，電極付近で局部的に持続条件が成立して発光する放電がコロナ放電である。全路破壊に移行するときの過渡現象を火花放電といい，・・・。また，気体・液体中で生ずる全路破壊をスパークオーバ，・・・という。」と記載され，また，図１７（気体の放電形式の分類）に，気体放電が自続放電と非自続放電とに分類され，そのうちの自続放電がさらにコロナ放電，火花放電（スパークオーバ），グロー放電及びアーク放電に分類されることが示されている。また，甲３４（「放電ハンドブック上巻」社団法人電気学会放電ハンドブック出版委員会，平成１０年８月２１日初版発行）には，原判決が認定したように，「電気的絶縁体である気体が電子の電離増倍作用で極めて短時間に導電率の高い強電離プラズマとなり，ギャップを橋絡する現象を火花放電と呼ぶ。」，「低気圧放電管の定常放電は，暗流域と自続条件達成後のタウンゼント放電（定在型と非定在型）で開始される。その後，電流密度の過渡的上昇による空間電荷作用で電圧降下を生じ（電圧－電流の負特性），グロー放電に移行する・・・。電流密度を上昇するには印加電圧の増加を必要とし，後，再び電流密度の過渡的急上昇と電圧降下が起こり，放電の昀終段階で導電率の高いアーク放電に至る。アーク放電の特徴は電圧が数十Ｖで数百ｍＡ以上の電流を維持し，極めて輝度の高い陰極点と陽極点，そして輝度が高く長い陽光柱（アークコラム）の発光で構成されることである。」と記載されている。これらの記載によれば，アーク放電と火花放電とは，放電形式において，区別されていることが認められる。
(ｳ)　また，確かに，甲１７（工学博士Ｗ1作成の意見書(2)），２０（工学博士Ｗ2作成の意見書）及び２７（工学博士Ｗ2作成の意見書(2)）には，控訴人が主張する事柄が記載されている。
しかし，上記証拠には，「部分放電から全路破壊に移行するときの過渡現象を火花放電といい，全路破壊に完全に移行した放電をアーク放電という（「電気工学ハンドブック　第６版　電気協会（2001年）の「２．３．１　放電形式の分類」）。火花放電は，部分放電が全路破壊に移行するときの過渡現象下の放電であり，火花放電はアーク放電への移行過程，つまりアーク放電の所期過程状態の放電といえる。」（甲１７），「部分放電から全路破壊に移行するときの過渡現象を火花放電といい，これがさらにアーク放電に移行します。」（甲２０），「なお，全路破壊を生じさせる放電としては，アーク放電と火花放電が知られています（・・・）。先の意見書（判決注：甲２０）において「部分放電から全路破壊に移行するときの過渡現象を火花放電といい，これがさらにアーク放電に移行します。」と述べましたが，「全路破壊に移行する時」とは全路破壊に至った場合も当然含まれる趣旨であり，火花放電では全路破壊が生じないという意味ではありません。」（甲２７）などと記載されているのであって，これらの記載においても，アーク放電と火花放電とは，放電形式において，区別されているのである。(ｴ)　そうであれば，アーク放電と火花放電とは，全路破壊を生じさせるものとして共通しているとしても，放電形式において，区別されるものであるから，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」は，字義どおり，アーク放電を指すと考えるのが自然である。そして，技術的にみて，アーク放電に火花放電が含まれると解さなければならないような事情があることもうかがえない。したがって，本件発明１は，アーク放電が基板層（絶縁層）の全路破壊を生じさせ，これにより基板層（絶縁層）上下の電極間に短絡を生じさせることを特徴とするものであって，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」に「火花放電」は含まれないというべきである。
イ　被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生していることについて(ｱ)　本件明細書１の特許請求の範囲１には，「前記不作動化領域が，前記いくつかの導電部の間にあって前記いくつかの導電部を相互に絶縁している誘電材部分からなり，この誘電材部分は，アーク放電がそれに沿って生じる放電路を形成し，前記アーク放電は，前記不作動化用周波数での前記電磁場に応答し，前記誘電材を貫通して前記いくつかの導電部の間で生じて，・・・」と記載されており，この記載によれば，本件発明１の「アーク放電」は，誘電材部分で発生するものであると認められる。
そうであれば，控訴人が主張するように，被控訴人製品１のコンデンサのクレーター上部のポリエチレン部分（薄いポリエチレン部９ｃ）に空隙があり，この空隙で全路破壊放電（アーク放電又は火花放電）が発生したとしても，誘電材部分で発生したものではないから，このことをもって，被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生したということはできない。
(ｲ)　また，甲１７（工学博士Ｗ1作成の意見書(2)）には，「イ号物件においては，アルミニウム電極間に短絡が生じている。したがって，イ号物件においては，全路破壊が生じており，コロナ放電のような部分放電によるものではないと判断される。全路破壊が生じる放電は，アーク放電に至る場合もあれば，アーク放電に至らず，火花放電で終了する場合もあり得る。イ号物件において全路破壊により短絡が生じていることからすれば，アーク放電に至らない場合には，少なくとも火花放電が生じていることは明らかである。」と記載され，甲１７（工学博士Ｗ2作成の意見書(2)）には，「ルカトロン製品においては，クレーター状部の貫通孔で，全路破壊を生じさせる放電現象が起きていると考えられます。なお，全路破壊を生じさせる放電としては，アーク放電と火花放電が知られています」，「全路破壊を生じさせるアーク放電ないし火花放電によって形成された短絡路が，当該放電現象の生じた場所（貫通孔）に形成されていると考えられます。」と記載されているところ，これらの記載によれば，仮に被控訴人製品のクレーター状部の絶縁層で放電が発生しているとしても，これがアーク放電であるとは断定することができない。そして，当審における証拠を考慮しても，アーク放電がクレーター状部の絶縁層で発生することは認められない。
(ｳ)　したがって，被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層で放電が発生していると認めることはできず，また，仮に被控訴人製品１のクレーター状部の絶縁層において放電が発生しているとしても，これがアーク放電であると認めることはできない。


判決　平成１４年１０月２日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第２２５９号　建
物収去土地明渡請求事件
主                  文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１　請求
被告らは連帯して，原告らに対し，別紙物件目録３記載の建物を収去して，同目録１記載の土地を明け渡せ。
被告らは連帯して，原告らに対し，平成１２年９月１日より上記明渡完了まで１か月につき１万８０００円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，土地所有権に基づく妨害排除請求として，同土地上に建物を所有する被告らに対して，建物収去土地明渡しを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償請求として，同明渡しを終えるまでの間の賃料相当損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがなく，証拠の標目の記載のある事実は証拠によって容易に認定できる事実である）
(1)　当事者
本件訴訟の当事者，関係者の親族関係は別紙親族関係図のとおりである。原告Ａは，亡Ｂ・亡Ｃ夫妻の３男・亡Ｄの妻であり，その余の原告は亡Ｄと原告Ａの間の子である。被告Ｅは亡Ｂ・亡Ｃ夫妻の５女であり，被告Ｆは被告Ｅの子である。
(2)　別紙物件目録４記載の換地前本件土地（以下「換地前本件土地」という）はもともと亡Ｂが所有していた。後述のとおり，原告らは亡Ｂから本件土地の贈与を受け，現在これを所有していると主張している。
(3)　換地前本件土地は，平成１１年９月１日，土地区画整理法による換地処分（以下「本件換地処分」という）により，別紙物件目録１記載の本件土地（以下「本件土地」という）となった。
(4)　被告らは現在，本件土地上において，別紙物件目録３記載の被告ら所有建物（以下「被告ら所有建物」という）を所有し（共有持分各３分の１ずつ），本件土地を占有している。
被告ら所有建物は元々，昭和３５年８月２３日に建築され，同月３１日に，亡Ｂ・亡Ｃ夫妻の６男・Ｇ名義で保存登記された１戸の建物（以下「北側建物」という）の一部であったが，昭和５０年３月１２日に別紙物件目録７記載の建物（以下「２の３の建物」という）と同目録８記載の建物（以下「２の４の建物」という）に区分・分筆登記され，以下の経緯で，２の３の建物は亡Ｄの所有に，２の４の建物は被告らの所有にそれぞれ帰することになり，本件換地処分を経て，２の４の建物の所在及び家屋番号が変更され，被告ら所有建物となったものである。昭和５０年３月３日    Ｇが亡Ｄとの間で，北側建物の東半分を亡Ｄ所有
の財産と交換（乙２）
同    日              Ｇが被告らに対し北側建物の西半分を贈与（乙３）
昭和５０年３月１２日北側建物が，２の３（東側）と２の４（西側）に
区分・分筆登記される（乙１７）
昭和５０年３月２４日２の３の建物につき，Ｇから亡Ｄへの所有権移転
登記手続（乙２）
同    日              ２の４の建物につき，Ｇから被告らへ所有権移転
登記手続（乙３）
平成１１年９月１日    本件換地処分の結果，２の４の建物の所在及び家屋番号が現在の被告ら所有建物の所在及び家屋番号に変更本件土地上には，北側建物の南側にも，昭和３５年２月５日に建築され，昭和３９年５月４日に亡Ｂ名義で保存登記された建物（以下「南側建物」という）があった。南側建物は，昭和４５年７月２７日に亡Ｃに売却された後，昭和５０年１月１４日に別紙物件目録５記載の建物（以下「２の１の建物」という）と別紙物件目録６記載の建物（以下「２の２の建物」という）に区分・分筆登記され，西半分（２の１の建物）は亡Ｂ・亡Ｃ夫妻の６女・Ｈ及びその家族に，東半分（２の２の建物）は亡Ｂ・亡Ｃ夫妻の長女・Ｉ及びその家族にそれぞれ贈与された（乙１７ないし１９）。
原告らは，本訴と同様に，２の１の建物及び２の２の建物の各所有者に対しても，建物収去土地明渡請求の訴訟を提訴したが，２の１の建物所有者（Ｈら）との間の裁判においては，Ｈらと原告らとの間で黙示の使用貸借契約が締結されたという理由により原告らの請求を棄却する１審判決が出され（乙２０），原告らが控訴した。また，２の２の建物所有者（Ｉの遺族ら）との間の裁判では，平成３０年１２月末日又は建物朽廃時のいずれかが先に到来した時点までの使用貸借契約が存在することを確認する内容の裁判上の和解が成立した（甲２０）。
２　争点
(1)　亡Ｂから原告らへの換地前本件土地の贈与
ア　原告らの主張
亡Ｄ及び原告らは，亡Ｂから，昭和５０年１月２０日，換地前本件土地の贈与を受けた（亡Ｄ及び原告らの持分は各４分の１ずつ）。その後，亡Ｄが死亡したことにより，亡Ｄの持分を原告らが相続した。
被告らは，上記贈与当時，亡Ｂは脳軟化症に罹患して事理弁識能力がなかったというが，当時，亡Ｂは，脳梗塞により左手足が不自由であったものの，言語障害も痴呆症もなく，判断能力はあった。
従って，現在，本件土地は原告らが所有している。
ところが，被告らは，何らの権限なくして本件土地を占有しているのであるから，原告らは，被告らに対し，本件土地所有権に基づく妨害排除請求として，被告ら所有建物を収去し，本件土地を明け渡すことを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償請求として，平成１２年９月１日から同明渡に至るまで，１か月１万８０００円の割合による金員の支払いを求める。
イ　被告らの認否
亡Ｂが亡Ｄ及び原告らに換地前本件土地を贈与したという主張は否認する。


本件土地について上記贈与の登記がなされているが，これは，亡Ｄが，保管していた亡Ｂの実印等を冒用して行ったものである。亡Ｂは昭和４６年以来脳軟化症に罹患していたため，事理弁識能力を有していなかった。むしろ，被告らは，昭和５０年３月３日ころ，２の４の建物の贈与を受ける際に，その敷地を取得することを亡Ｄその他の関係者の前で合意したのであるから，２の４の建物すなわち現在の被告ら所有建物の敷地の所有権を有している。
(2)　被告らの取得時効
ア　被告らの主張
仮に被告らが被告ら所有建物の敷地の贈与を受けた事実が認められないとしても，被告らは，前記のとおり，昭和５０年３月３日ころ，２の４の建物の贈与を受ける際に，その敷地を取得することを亡Ｄその他の関係者と合意したことによって，２の４の建物すなわち現在の被告ら所有建物の敷地部分については自己の所有と信じ，所有の意思を持って占有してきたのであるから，１０年ないし２０年の経過によって，本件土地の敷地部分を時効取得している。
イ　原告らの認否
被告らは，占有している土地が亡Ｂのものであると認識していたのであって，他主占有であったから取得時効は成立しない。
(3)　被告らの使用借権
ア　被告らの主張
仮に，被告らに被告ら所有建物の敷地部分の所有権が認められなかったとしても，被告らは同部分について使用借権を有している。被告らは，昭和５０年３月３日に本件建物の贈与を受け，同月２４日に移転登記手続を完了した。これらの手続の際には，亡Ｄも同行し，そのことを認識，了解したのであるから，亡Ｄ及び原告らと被告らとの間において，黙示の使用貸借契約が締結されたというべきである。
また，原告らは，区画整理事業に伴う換地について，神戸市に対し，平成３年２月２５日付の誓約書を差し入れている。その中で，原告らは，換地前本件土地は，原告らの住居以外に，借地人が家屋を建築し使用していることを理由に，現況に準じた境界線で仮換地を決定することを求めている。従って，原告らが被告らを換地前本件土地の賃借人として認めていたことが明らかである。そして，本件換地処分後の現在も，本件土地の使用状況は全く変わりがないのであるから，このことからも，原被告間に本件土地について使用貸借が成立していることが明らかである。
イ　原告らの認否
否認する。
北側建物は，換地前本件土地と，その西隣にある，Ｇが所有していた東雲通６丁目１番地の１の仮換地として指定を受けていた土地とにまたがって建てられたものであった。そして，北側建物が，東側の２の３の建物と西側の２の４の建物に区分・分筆されたことにより，２の４の建物は，上記仮換地指定地の上に存することになった。ところが，Ｇが，昭和４６年ころ，神戸市に対して仮換地の指定変更を求め，神戸市が仮換地を上記指定地と異なる土地に変更したため，２の４の建物の敷地は，誰の仮換地でもない神戸市の保留地となり，２の４の建物は敷地の使用権を喪失してしまったものである。
以上の次第で，亡Ｄらが元々所有権を有しない２の４の建物の敷地について，亡Ｄ及び原告らが被告らとの間で使用貸借契約を締結できるはずがないのであって，被告らの主張は失当である。
(4)　本訴請求の権利濫用性，信義則違反性
ア　被告らの主張
換地前本件土地を亡Ｄらに贈与した亡Ｂの意思としては，亡Ｄらが同土地の所有権に基づいて，被告ら，Ｉら，Ｈらに対して建物収去土地明渡を求めることは予定していなかったはずである。また，亡Ｄは，被告らの２の４の建物についての所有権移転登記手続を了解，協力している。さらに，亡Ｄらは，上記のとおり，神戸市に対しては，被告ら借地人が存在するという現状に応じた境界線で換地処分がなされることを求めているのである。
以上の事実に照らすと，原告らが，被告らに土地使用権限がないからといって明渡しを求めることは権利の濫用であり，信義則違反であるから許されない。
イ　原告らの認否
否認する。
第３　争点に対する判断
１　亡Ｂから亡Ｄ及び原告らへの換地前本件土地の贈与の有無証拠（甲１，１０の１・２，１１，３３，原告Ａ本人）によれば，亡Ｄ及び原告らは亡Ｂから，昭和５０年１月２０日に換地前本件土地の贈与を受けた（亡Ｄ及び原告らの持分はいずれも４分の１）と認めることができる。また，証拠（甲１０の１・２，１１，２１ないし３１，３４）によれば，亡Ｄは，昭和４６年ころから亡Ｂ・亡Ｃと同居して生活を共にし，亡Ｂ・亡Ｃの葬儀を主宰していることに鑑みると，亡Ｄは亡Ｂの跡取りであったと推認することができるから，亡Ｂには亡Ｄに換地前本件土地を贈与したことについて動機も認めることができる。これに対して，被告らは，当時，亡Ｂは脳軟化症に罹患して事理弁識能力がなかったのであって，上記贈与は，亡Ｂの実印を保管していた亡Ｄらがこれを冒用して行ったものであり，無効である旨主張し，被告Ｅ本人も同趣旨の供述をする。そして，当時，亡Ｂは脳梗塞，脳軟化症に罹患していたことについては当事者間に争いのないところである。
しかしながら，証拠（甲１８）によれば，被告Ｅは，原告らと亡Ｉの遺族との間の別件訴訟においては，昭和５０年２月３日，亡Ｂが自ら遺言書（甲１５）を作成し，その内容も理解していたと供述している。そして，本訴における主張との食い違いに関しては，亡Ｂはぼけていたからいい時もあれば悪い時もあったなどと述べるにとどまるのであって，このような弁解を信用することはできないから，結局，亡Ｂが事理弁識能力を欠いていた旨の被告Ｅの供述は信用することができず，その他に亡Ｂが事理弁識能力を欠いていたことを認めるに足りる証拠はない。また，被告らは，本件建物の敷地部分については，昭和５０年３月３日ころ，亡Ｄらその他の関係者との合意によって被告らが取得した旨主張するけれども，かかる合意を認めるに足りる証拠はない。
以上の次第で，亡Ｄ及び原告らは亡Ｂから換地前本件土地の贈与を受けたと認めることができ，その後，亡Ｄが平成９年１２月７日に死亡したことによって，亡Ｄの持分を原告らが相続したことが認められる。
２　被告ら所有建物の敷地の取得時効の成否


被告らは，昭和５０年３月３日に本件建物の贈与を受けた際に，本件建物の敷地についても，亡Ｂから贈与を受けたものと認識して以後占有を続けていたのであるから，それから１０年又は２０年を経過することによって，本件建物敷地部分を時効取得した旨主張する。
しかしながら，被告Ｅは，他の兄弟姉妹であるＧ，Ｉ，Ｈ，Ｊとともに，昭和５０年１月３１日，亡Ｂの実印を紛失したことを理由にして新たな実印を作成し，換地前本件土地をＧ名義にした後に，Ｉ，被告Ｅ，Ｇ，Ｈ名義にすることなどを内容とする「制約書」なる書面を作成したり（甲１４，弁論の全趣旨），同年２月３日には，亡Ｂに，換地前本件土地をＩ，被告Ｅ，Ｈの３人に遺贈する旨「遺言証」なる書面を作成させたり（甲１３，弁論の全趣旨）しているのであって，これらの事実からすると，亡Ｄと，被告Ｅら兄弟姉妹との間には，亡Ｂ及び亡Ｃの財産，とりわけ，換地前本件土地の取得を巡って反目があったことが認められる。そして，換地前本件土地の取得についてそのように高い関心を有していた被告Ｅが，同土地が昭和５０年１月２０日に亡Ｄ及び原告らに贈与され，同年２月２７日に移転登記手続も経由されたというのに，そのことをその後長年にわたって全く知らなかったとは考えられないことである。
また，弁論の全趣旨によれば，被告らは本件土地の公租公課を支払ったことがないことが認められる。
以上の事実を総合すると，被告らに，２の４の建物すなわち現在の被告ら所有建物の敷地部分について，所有の意思を認めることはできないから，同土地についての取得時効は成立しない。
３　原告らと被告らとの間の使用貸借の成否
(1)　２の４の建物の敷地は換地前本件土地か
原告らは，２の４の建物の敷地は換地前本件土地ではなく，Ｇが仮換地指定を求めていた土地であったが，Ｇが他の土地に仮換地の指定変更を求めたことによって，神戸市の保留地となってしまったのであって，かかる土地について亡Ｄ及び原告らと被告らとの間で使用貸借契約を締結することはあり得ない旨主張する。たしかに，昭和３５年８月３０日付の分筆登記図（甲７）には，換地前本件土地とその西隣地にまたがって木造二階建建物が建築されている様子が図示されており，かつ，同西隣地には，東雲通６丁目６番地の１という記載があることが認められる。
しかしながら，そもそも，上記分筆登記図は，その作成の趣旨も明確でない，私的に作成された測量図面であるし，上記の記載から直ちに原告らの主張を認めることも困難である。むしろ，神戸市都市計画局区画整理部の清算課長からの調査嘱託の回答結果（乙１４の１・２）には，換地前本件土地の西隣地は，Ｋ及びＬが所有する２の４，２の８の土地であったことが明確に記載されていること，北側建物（乙１），その西半分である２の４の建物（甲３，乙３），南側建物（乙１７），その西半分である２の１の建物（乙１８）のいずれの登記簿謄本にも，建物の所在は換地前本件土地であると記載されており，神戸市保留地に関する記載は全くないことなどの事実に照らすと，やはり，北側建物は換地前本件土地の上に建てられていたと認めることができる。
(2)　そこで，以下，上記認定を前提に，使用貸借契約の成否について検討する。
証拠（甲１６の１・２，乙１，５，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）によれば，北側建物及び南側建物はいずれも，亡Ｂが，換地前本件土地の一部を分筆売却して得た資金によって建てられたものであって，Ｇ名義で保存登記がされた北側建物についても，実質的には亡Ｂ夫妻のものであったことが認められる。ところで，北側建物及び南側建物がそれぞれ西半分と東半分とに区分・分筆され，現所有者らが所有するに至るまでの経緯は以下のとおりである。昭和４９年６月３０日    亡ＣがＨらに対し南側建物の西半分を遺贈（乙６の１・２）
同    日                亡ＣがＩらに南側建物の東半分を遺贈（乙２２の１・２）
昭和４９年１０月３１日亡Ｃ死亡
昭和５０年１月１４日    南側建物が２の１の建物と２の２の建物に区
分・分筆される（乙１ないし３）
昭和５０年１月２０日    亡Ｂが亡Ｄ及び原告らに対し換地前本件土地を
贈与（前記認定事実）
昭和５０年３月３日      Ｇが，北側建物の東半分を亡Ｄの所有財産と交
換（乙２）
同    日                Ｇが被告らに対し北側建物の西半分を贈与（乙３）
昭和５０年３月１２日    北側建物が２の３の建物と２の４の建物に区
分・分筆される（乙１７）
昭和５０年３月２４日    ２の４の建物につきＧから被告らへ所有権移転
登記手続（乙３）
同    日                ２の３の建物につきＧから亡Ｄへの所有権移転
登記手続（乙２）
昭和５０年５月２２日    ２の１の建物につき亡ＣからＨらへの所有権移
転登記手続（乙１８）
同    日                ２の２の建物につき亡ＣからＩらへの所有権移
転登記手続（乙１９）
昭和５２年９月７日      亡Ｂ死亡


平成１５年３月１９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年（ハ）第１２６２４号　貸金請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月５日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金８１万５０１７円及び内金２１万６３２５円対する平成１４年８月６日から支払済みまで年３６パーセントの割合　　　による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　請求の原因
(1)　原告は，貸金業を営む者であるが，被告に対し，次のとおりの金員を貸し渡した。
ア　貸付年月日　　　　　平成６年１月２０日
イ　貸付金　　　　　　   　金３０万円
ウ　弁済期，弁済方法    平成６年１月２８日を第１回目の支払日とし，毎月２８日限り，それまでの利息金を最低限として支払い，平成   １１年１２月２８日限り完済する。エ　利息　　　　　　　　日歩１０．９５銭（実質年率３９．９６７５パーセント）
オ　遅延損害金　　　　　利息に同じ
カ　特約　　　　　　　　上記利息を１回でも怠ったときは期限の利益を失う。(2)　被告は，平成６年６月２８日に支払をせず，同日の経過により期限の利益を失った。
(3)　被告は，平成６年１月２８日から同１４年８月５日まで９回にわたり合計１１万６０００円を支払ったので，原告は，利息制限法に引き直し別紙（省略）のとおり充当した。
２　被告の答弁
(1)　請求原因(1)ないし(3)は認めるが，(3)の平成１４年４月以降の弁済については詐欺及び錯誤によるものである。
(2)　被告の主張
被告は，平成１４年９月１１日付内容証明で消滅時効完成の旨を伝え，時効を援用する旨の意思表示をした。
３　原告の反論
被告は，時効完成後に自らの返済意思を表明し，かつ弁済したもので，時効を援用権は喪失している。
４　被告の再反論
平成１４年４月以降の弁済については，時効の完成した事実を知らない被告に対する原告の強圧的かつ無知に乗じた請求によるもので，時効援用権の喪失には当たらない。
５　争点
被告の平成１４年４月以降の弁済により時効援用権を喪失しているか否か。
第３　争点に対する判断
証拠及び弁論の全趣旨から次の事実が認められる。
原告の被告に対する本件債権は，商事債権であり，５年の消滅時効にかかるものであるが，被告は，最後の取引から５年以上経過した平成１４年４月２５日に１０００円弁済し，翌月以降３回にわたり５０００円ずつ弁済している。この弁済が，原告側の被告に対する強圧的かつ無知に乗じたものと言えるかについて，被告本人尋問の結果は，概略次のとおりである。
被告が，原告会社から借り入れたのは平成６年ころであり，同年９月まで春日部の方に居住していたが，その後，住民票はそのままにして転々とし，平成１１年になって住民票を動かした。平成１４年春ころ原告会社から請求書が来て，被告はそれに驚いたが，支払わねばならない義務があるものと考え，原告会社と話し合ってみたいと思った。被告の方から原告会社に連絡する気持ちになったのは，社宅でもあるし，請求が一杯来るのではないかと心配したことからである。請求の郵便が来てから１週間ぐらいして，上野の事務所で原告会社の担当のＡと会って３０分か４０分か話をした。そのとき，Ａは支払ってほしいと言っているが，具体的金額を提示してはいない。被告の方から１０００円でもよければ支払いましょうかと積極的に述べている。Ａから時効についての話はなく，被告は，自己の債務が時効にかかっていることはまったく知らなかった。原告は，何らそのことに触れず請求したことについて，被告は騙されたという気持ちがあると言う。
しかし，時効完成後に弁済があった場合，時効完成の事実を知らなかったときでも同弁済が債務の承認として爾後その債務について，その完成した消滅時効の援用をすることは許されないものと解されている（最高裁判決昭和４１年４月２０日，民集２０寛４号７０２頁以下）ところであって，債権者が債務者に対し，消滅時効が完成している旨を説明しなければならない義務はなく，その事実を敢えて伏せていたとしても，そのことのみをもって被告の無知に乗じた詐欺的なものであるとは言えない。また，本件では，原告会社から特段強圧的請求があったとも認められず，被告は，自らの自由意思に基づき返済の意思表明をしたものと認められ，その後弁済したことは，債務の承認となり，一旦支払うという外見を作出したものであって，その時点で既に信義則上時効援用権を喪失したものとみるのが相当であり，その後，平成１４年９月１１日付内容証明をもって時効完成を通知したとしても，それによって時効の完成を援用したことにはならない。よって，原告の請求は理由があり，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第４室
裁　判　官      野　　中　　利　　次


平成１５年９月９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年(ワ)第１３７号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日　平成１５年７月１５日
主文
１　被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，原告に対し，各自２億１４２３万７６５１円及びこれに対する平成１１年３月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告Ｄに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用中，原告と被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃとの間に生じたものは，同被告らの負担とし，原告と被告Ｄとの間に生じたものは，原告の負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告らは，原告に対し，各自２億１４２３万７６５１円及びこれに対する平成１１年３月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告Ａ
(1)　原告の被告Ａに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
３　被告Ｂ
(1)　本案前の答弁
ア　原告の被告Ｂに対する訴えを却下する。
イ　訴訟費用は，原告の負担とする。
(2)　本案の答弁
ア　原告の被告Ｂに対する請求を棄却する。
イ　訴訟費用は，原告の負担とする。
４　被告Ｃ
(1)　原告の被告Ｃに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
５　被告Ｄ
(1)　原告の被告Ｄに対する請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，株式会社ａ銀行（以下「ａ銀行」という。）が，株式会社ｂ土地開発（以下「ｂ土地開発」という。）に対して，平成４年８月１８日に実行した３億６０００万円の貸付け（以下「本件第１融資」という。）及び同年１１月３０日に実行した２億３０００万円の貸付け（以下「本件第２融資」といい，本件第１融資と併せて「本件各融資」ともいう。）につき，その当時，ａ銀行の専務取締役であった被告Ａ，常務取締役であった被告Ｂ及び同Ｃ並びにａ銀行の取締役審査部長であった被告Ｄが，本件各融資が回収見込みに欠ける違法なものであることを認識しながら，十分な担保を徴求することなくその実行を承認した点に善管注意義務違反ないし忠実義務違反（以下「善管注意義務等違反」という。）があり，被告らは，ａ銀行に対し，商法２６６条１項５号に基づき，連帯して本件各融資につき回収不能となった金額につき損害賠償義務を負うべきであるところ，原告が，ａ銀行からこの損害賠償請求権を譲り受けたとして，被告らに対し，各自前記損害のうち２億１４２３万７６５１円及びこれに対する被告Ｄへの本件訴状の送達の日の翌日であり，その余の被告らへの本件訴状の送達の日の後である平成１１年３月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し，被告らは，善管注意義務等違反の成立及び損害の発生を否認するなどして，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲２ないし５，７，１０ないし１２，１５ないし１８，２６，２７，３２，３３，３６，３８，４１ないし４６，４９，５１，５３，５４，５８ないし６１，６３，６４，６７，６９，７０，７２，７３，乙８，１９，丙１，戊５，６，庚６，７，被告Ｄ，同Ｂ及び同Ａ各本人）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者等
原告は，預金保険制度の運営のため，預金保険法に基づき設立された特別法人であり，不良債権回収に関する業務として，債務者の財産調査や債権取立て等を行っている。
ａ銀行は，株式会社ｃ相互銀行が，平成元年２月１日，普通銀行に転換するとともに商号変更したものであるが，平成８年１１月２１日，大蔵大臣（当時）により預金払出業務を除く業務停止命令を受け，事実上倒産し，平成９年６月２７日の定時株主総会において，平成１０年１月２６日に株式会社紀伊預金管理銀行に営業を全部譲渡し，原告にその余の資産を譲渡するとともに，同日をもって，解散することを決議した。
被告Ａは，平成４年６月２６日から平成７年６月２９日まで，ａ銀行の総務部，検査部及び事務部を担当する専務取締役であった。
被告Ｂは，昭和６３年６月２９日から平成７年７月５日まで，ａ銀行の審査部及び国際部を担当する常務取締役であった。
被告Ｃは，平成４年６月２６日から平成１０年１月２５日まで，ａ銀行の人事部及び経理部を担当する常務取締役であった。
被告Ｄは，昭和６３年６月から平成６年６月３０日まで，ａ銀行の取締役審査部長であった。
Ｅは，昭和４７年５月，ａ銀行の取締役となり，その後，常務取締役，専務取締役，取締役副社長を経て，平成４年６月２６日から平成７年７月５日まで，同行の代表取締役頭取であった。
Ｆは，昭和４７年１１月，ａ銀行の取締役業務部長となり，その後，常務取締役，専務取締役を経て，平成４年６月２６日，同行の代表取締役副頭取に就任したが，平成５年８月５日，何者かによって射殺された。Ｇは，平成４年７月１日から，ａ銀行取締役本店営業部長となった。ｂ土地開発は，平成元年１月１９日，資本金３０００万円で設立された不動産販売等を目的とする株式会社である。
(2)　ａ銀行における融資業務等の決裁権限


ａ銀行における融資に関する決裁権限は，貸出決裁権限規定（甲１０）により，①営業店長の専決，②非役員審査部長の専決，③取締役審査部長の専決，④審査担当役員の専決によるものとそれぞれ区分されていた。そして，同一債務者の貸出純債権額が５億円を超える場合，一債務者の貸出純債権額より担保不動産評価額の余力等を差し引いた実質与信額が１億円を超える場合，常務会に付議された債務者への実質与信額が前回の常務会審議決裁額より５０００万円を超える場合等の融資については，常務会付議案件とされていた（常務会規定，甲１２）。
また，重要な貸出並びに多額の借入及び保証については，取締役会付議事項とされていた（取締役会規定，甲１１）。
(3)　ａ銀行における常務会付議案件の貸出業務の手続ａ銀行においては，まず，顧客から融資の申込みを受けた営業店において貸出稟議書一式を作成し，営業店店長から本部審査部へ上申し，本部審査部において，まず，初審担当者が審査を行い所見を記した上，審査部長（本件各融資当時は被告Ｄ）が融資の可否を判断し，融資担当取締役（本件各融資当時は，被告Ｂ）に上申する。融資担当取締役は，当該融資の問題点を検討し，これを常務会に付議する。そして，常務会において，担当部が稟議書を整理した説明資料に基づき，常務会に出席した常務取締役以上の取締役が意見を交換し，昀終的に取締役頭取が融資の可否を決定することとされていた。
(4)　本件各融資に至る経緯
株式会社d出版社（以下「d出版社」という。）は，平成３年８月ころから平成４年４月ころにかけて，発行する月刊雑誌「ＳＥＩＫＡＩ・月刊政界」（以下「『政界』」という。）に，ａ銀行，同行の当時の頭取であったＨ，常務取締役であったＩ及びＥなど同行の取締役に対する誹謗中傷記事を掲載するようになった。Ｆは，暴力団組長であったＪ及びe開発株式会社（以下「e開発」という。）の代表取締役Ｋに対し，平成４年５月ころ，「政界」にａ銀行及び同行役員らに対する誹謗中傷記事が掲載されることを中止させるよう依頼した。Ｋは，Ｆに対し，同年７月ころから，「政界」への誹謗中傷記事の掲載中止の見返りとして，e開発ないしその関連会社への融資を要求した。(5)　本件第１融資に関する常務会の開催及び本件第１融資の概要等Ｆは，平成４年８月１１日に開催された常務会（以下「本件常務会」という。）において，e開発の関連会社に３億６０００万円貸し付ける旨の提案をした。Ｅは，本件常務会の審議を踏まえて，このＦの提案を承認した。ａ銀行は，本件常務会における承認を受けて，ｂ土地開発に対し，同月１８日，手形貸付けの形式で，３億６０００万円を，利息年７．３パーセント，返済期限平成６年７月３１日の約定で貸し付けた（本件第１融資）。(6)　本件第２融資に関する持ち回り常務会の開催と本件第２融資の概要等Ｋは，Ｆに対し，平成４年１１月ころから，Ｊ，その妻でありｂ土地開発の取締役であるＬないしｂ土地開発への融資を要求した。
ａ銀行の常務会構成員であるＥ，Ｆ，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び常勤監査役のＭは，平成４年１１月３０日，持ち回り常務会の方法により，ａ銀行のｂ土地開発に対する２億３０００万円の融資を承認した。
ａ銀行は，前記承認を受けて，ｂ土地開発に対し，同日，証書貸付けの形式で，２億３０００万円を，利息年７．３パーセント，昀終返済期限平成１１年１１月２０日の約定で貸し付けた（本件第２融資）。
(7)　本件各融資にかかる貸付金の返済状況
ｂ土地開発は，ａ銀行に対し，平成４年１１月１７日，本件第１融資にかかる貸金債務の一部弁済として２億円を支払い，同年１２月２１日，平成５年１月２０日，同年２月２２日及び同年３月２９日，本件第２融資にかかる貸金債務の一部弁済として各２７５万円ずつ（合計１１００万円）支払った。ａ銀行は，平成７年１１月１６日，ｂ土地開発の同行に対する預金債権と本件各融資にかかる貸金債権とを対当額で相殺するとの意思表示をし，そのうち２万６２７４円を本件第１融資にかかる貸付金債権に，３万３８６８円を本件第２融資にかかる貸付金債権にそれぞれ充当した。
Ｌは，ａ銀行に対し，平成８年９月２日，本件第２融資にかかるｂ土地開発の貸金債務の弁済として，９０００万円を支払った。
以上の結果，同日現在における本件第１融資にかかる貸付金債権残額は，１億５９９７万３７２６円，本件第２融資にかかる貸付金債権残額は，１億２８９６万６１３２円となり，本件各融資にかかる貸付金債権残額の合計は，２億８８９３万９８５８円となった。
(8)　ａ銀行から原告への資産譲渡とその後の本件各融資にかかる貸付金の回収原告は，ａ銀行から，平成１０年１月２３日，同月２６日現在で同行が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び事務管理，不当利得，不法行為その他契約以外の原因に基づいて同行が有する権利（同日現在及びそれ以前における同行の役職員，融資先その他の関係者に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，同日においてその存在の確認又は内容の特定が未了であるものを含む。）等を２０８２億７８６９万３９１９円で買い受けた（以下「本件譲渡契約」という。）。
原告は，被告らのほか，Ｅ及びＧに対しても，本件各融資の実行に当たり，善管注意義務等違反があったとして，当初本件請求において，被告らと連帯して２億８８９３万９８５８円及び遅延損害金の請求をしていたところ，Ｅ及びＧと本件訴訟において和解し，この和解に基づき，Ｅから２６３１万６２００円，Ｇから１９００万円の合計４５３１万６２００円の支払を受けた。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件訴えの適法性
（被告Ａ及び同Ｂの主張）


ａ銀行の株主らは，被告Ａ，同Ｂ等本件各融資当時の取締役を被告として，平成９年６月３０日以降，ａ銀行のｂ土地開発に対する本件各融資につきａ銀行への損害賠償を求める株主代表訴訟を提起した（当庁平成９年(ワ)第３４８号事件及び同年(ワ)第５３７号事件）。
このように株主が会社の取締役に対し適法に株主代表訴訟を提起したことにより，会社は，同一の訴訟物に関し，訴訟追行権を失うことになるから，株主代表訴訟提起後に，会社ないし会社からその債権を譲り受けた者が，当該取締役に対し，同一の訴訟物に関する訴訟を提起することは，不適法である。
（原告の主張）
会社は，株主代表訴訟が提起された後も，当該目的債権についての実体法上の処分権限を喪失しない。
そして，原告は，本件損害賠償請求権をａ銀行から譲り受けたことから，譲渡人であるａ銀行ないしその法定訴訟担当者としての代表株主の提起した訴えとは別個独立の訴えを提起することができる。
したがって，本件訴えは，適法である。
(2)　本件各融資の実行に当たり，被告らに善管注意義務違反等があったか。
（原告の主張）
ア　本件第１融資の違法性
本件第１融資は，ａ銀行が，ｂ土地開発に対し，同社がe開発から別紙物件目録１及び２記載の各土地を購入する資金として貸し付けた融資取引であるところ，以下にみるとおり，その回収の見込みはなく，ａ銀行に対し損害を与える危険性の極めて高い違法な融資であった。
(ア)　赤字会社への融資
ｂ土地開発は，平成元年１月に設立された会社であるが，設立後の売上総利益をみると，平成元年１０月決算期における総売上高は０円，平成２年１０月決算期における総売上高は９億円，平成３年１０月決算期における総売上高は約２９００万円となっており，設立以降，ほとんど収益らしい収益はなく，設立後３期連続で赤字を計上し，平成３年１０月決算期における累積赤字は３億２０００万円以上にのぼる極めて業績の悪い会社であった。
(イ)　暴力団関係者への融資
ｂ土地開発の取締役には，暴力団組長であるＪの妻であるＬ及び右翼団体幹部であるＮがそれぞれ就任しており，このことから，ｂ土地開発が，暴力団に関係のある会社であることは明らかであり，その上，本件第１融資にかかる貸付金の資金使途はあいまいであり，これが暴力団に流出することが強く疑われる状況にあった。
(ウ)　保全不十分な融資
ａ銀行が，ｂ土地開発から，本件第１融資において，担保として徴求した不動産は，別紙物件目録１及び２記載の各土地である。しかし，この担保物件は，時価で評価しても，合計３億６０００万円と本件第１融資の貸付金額と同等の価値しかなかった。
ａ銀行の融資における内規では，担保物件の評価は正常価格（時価）の８０パーセントを昀高限度とすべきである旨定められており，上記担保物件は，ａ銀行審査部において，査定率７０パーセント，担保価額約２億５４００万円と評価されている物件であり，担保物件による保全が明らかに不十分な貸付けであった。
イ　本件第２融資の違法性
本件第２融資の資金使途は，ｂ土地開発の取締役であるＬが現に喫茶店等として使用している別紙物件目録３ないし５の各土地及び建物を購入する資金をｂ土地開発が同女に貸し付けるというものであり，本件第１融資同様，以下のとおり，回収の見込みがなく，ａ銀行に対し損害を与える危険性の極めて高い違法な融資であった。
(ア)　赤字会社への融資
前記ア(ア)のとおり，ｂ土地開発は，業績の極めて悪い会社であった。
(イ)　暴力団関係者への迂回融資
本件第２融資は，実質的には，暴力団組長の妻であるＬに対する迂回融資であった。
(ウ)　保全不十分な融資
本件第２融資に関してｂ土地開発から提供された担保物件のうち，別紙物件目録３ないし５記載の各土地及び建物については，暴力団組長の妻であるＬが占有する物件であり，物件評価額及び担保余力は，約５７４０万円にすぎない。
また，同じく本件第２融資につきｂ土地開発から提供された担保物件として旅館の敷地及び建物（別紙物件目録６ないし８記載の各土地及び旅館建物はその一部である。以下これを総称して「f土地建物」という。）があるが，これは閉鎖され荒廃した旅館であり，担保物件としての評価額も合計約５億１２７３万円にすぎないところ，先順位担保権として６億４０００万円の根抵当権が設定されていることから，担保余力のない物件であったことは明らかである。
ｂ土地開発は，ａ銀行に対し，平成４年１１月１７日，本件第１融資にかかる貸金債務の弁済として，２億円を支払い，この結果，本件第１融資にかかる貸金債務の残債務額は，１億６０００万円となったが，同融資につき担保物件で保全されている額は，約１億１５２２万円であった。しかしながら，ａ銀行が，ｂ土地開発に対する本件第２融資に当たり，追加担保として徴求したのは，前記のとおり，合計約５７４０万円の担保余力しか有しない物件であった。このため，本件第２融資により，ａ銀行のｂ土地開発に対する与信額は，３億９０００万円となるにもかかわらず，担保物件として徴求された不動産の担保余力の合計は，約１億７２６０万円にすぎず，約２億１７４０万円が，担保によって保全されない融資となるに至った。
ウ　本件各融資に関する被告らの責任
被告らは，ａ銀行の取締役として，同行に対し善管注意義務等を負うものであり，これを融資実行についてみると，法令，定款，同行内部規定を遵守するはもとより，貸付先の資産及び経営状態やその信用の程度を精査し，確実かつ十分な担保を徴求するなど貸付金回収のために万全の措置を講じる義務があるし，各取締役の業務執行を監視し，監督機関である取締役会を通じてこれを監督する義務があるところ，本件各融資の実行に当たり，以下のようにその義務を怠った。
(ア)　被告Ａの責任
ａ　本件第１融資について