判決　平成１４年６月２４日　神戸地方裁判所　平成１４年(レ)第３１号　仮執行
の原状回復及び損害賠償請求事件
主文
１　当庁平成１４年(レ)３１号仮執行の原状回復及び損害賠償請求事件は，平成１４年３月１８日の被控訴人による請求の放棄により終了した。２　控訴人の平成１４年４月５日付書面による口頭弁論期日指定申立て以後の訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
神戸簡易裁判所平成１２年(ハ)第３１７９号貸金請求事件について，同裁判所が平成１３年３月１６日に言い渡した下記の原判決が取り消され，被控訴人の請求が棄却されたときは，被控訴人は，控訴人に対し，３４万７８１９円及びこれに対する平成１３年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。記１　被告は，原告に対し，１９万６３３５円及びこれに対する平成１２年７月２７日から支払済みまで年２６．２８パーセントの割合による金員及び５万８０４３円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
第２　事案の概要
本件は，上記原判決を受けた控訴人が，控訴を提起するとともに，仮執行宣言付原判決に基づき，平成１３年９月３日，被控訴人に対し２９万７８１９円を支払ったとして，原判決が取り消され，被控訴人の請求が棄却される場合には，民事訴訟法２６０条２項に基づき，仮執行の原状回復及び損害賠償請求として上記既払金の返還及び仮執行によって被った精神的損害として５万円を被控訴人に対して請求した事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は争いがないか，当裁判所に顕著な事実である。(1)　神戸簡易裁判所平成１２年(ハ)第３１７９号貸金請求事件について，同裁判所は，下記のとおり平成１３年３月１６日に判決を言い渡した。ア　被告は，原告に対し，１９万６３３５円及びこれに対する平成１２年７月２７日から支払済みまで年２６．２８パーセントの割合による金員及び５万８０４３円を支払え。
イ　訴訟費用は被告の負担とする。
ウ　この判決は仮に執行することができる。
(2)　控訴人は，同年３月２９日，神戸簡易裁判所に控訴状を提出して控訴提起した（当庁平成１３年(レ)３６号貸金請求控訴事件（以下，「本案事件」という。）。
(3)　控訴人は，本案請求にかかる貸金債権について，平成１３年９月３日，被控訴人に対し，２９万７８１９円を支払い，被控訴人は，控訴人に対し，その残債務を免除するとの意思表示をした。
(4)　控訴人は，平成１４年１月２８日の本案事件第１回口頭弁論期日において，平成１３年１１月１４日付控訴理由書を陳述し，上記(3)の支払いにつき，民事訴訟法２６０条２項に基づき，仮執行の原状回復請求を申し立てる旨述べ，平成１４年３月１８日に同日付本件申立書を提出した。
被控訴人は，同日の本案事件第２回口頭弁論において，本訴請求を放棄すると陳述した。
(5)　控訴人は，同年４月５日付期日指定の申立書を当裁判所に提出し，本件について，期日指定の申立てを行った。
２　争点
本件が，本案事件における被控訴人の請求放棄により終了しているか。
３　争点に対する当事者の主張
（控訴人）
(1)　仮執行の原状回復及び損害賠償請求の申立て（以下，「原状回復等の申立て」という。）は，一種の訴訟係属中における訴え提起であり，反訴に類するものであるが，反訴と異なり控訴審においても相手方の同意を要しないものである。そして，被控訴人は，擬制陳述された平成１４年１月２２日付答弁書においてこれに対して弁論をしているから，本件は反訴に類する請求として攻撃防御の対象となっており，控訴人が取り下げない限り終了せず，裁判所はこれに対して判断するべきである。
(2)　被控訴人が行った請求放棄の陳述は，控訴人の本件原状回復等の申立てを阻止すべく行われたもので，時機に遅れたものであり却下されるべきであるから，裁判所は本案判決をすべきである。
（被控訴人）
被控訴人は，控訴人から本件貸金の弁済として２９万７８１９円の支払いを受け，残額を免除したことを受けて本案事件第２回口頭弁論期日において本訴請求を放棄したものであり，控訴人はこのような経過を認識しているのであるから，上記請求放棄が時機に遅れてなされたものとする控訴人の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　民事訴訟法（以下，「法」という。）２６０条２項は，本案判決を変更する場合には，裁判所は，被告の申立てにより，その判決において，仮執行の宣言に基づき被告が給付したものの返還及び仮執行により又はこれを免れるために被告が受けた損害の賠償を原告に命じなければならないと規定しており，同条２項により原状回復及び損害賠償を命ずる裁判をなすには，本案判決を変更する判決の言渡しがなされることが前提となっており，その意味で，原状回復等の申立ては本案事件に付随するものであると解される。
しかるに，本件において，本案事件は，前記争いのない事実等(4)記載のとおり，被控訴人により請求放棄がなされたことにより終了しているのであるから，当裁判所は本訴請求の当否を判断して本案判決を変更する判決の言渡しをすることができない。
したがって，法２６０条２項により本案事件に付随して申し立てられた本件原状回復等の申立ても，上記請求放棄によって終了したと解すべきである。２　控訴人は，原状回復等の申立ては，反訴に類する一種の訴訟係属中における訴え提起であり，被控訴人もこれに対する弁論をしているのであるから，本案事件とは独立の攻撃防御の対象として，控訴人がこれを取り下げない限り終了しないと主張する。


平成１５年（行ケ）第３２７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月１５日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社メモス
訴訟代理人弁護士　　　栗　原　良　扶
訴訟代理人弁理士　　　蔦　田　璋　子
同　　　　　　蔦　田　正　人
被　　　　　　告　　　デル　モンテ　コーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　又　市　義　男
同　　　　　　南　　　かおり
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００２－３５２６８号事件について平成１５年６月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書の写しの〈後掲〉欄に示すとおり，丘にそびえ立つ城を中心に描写した風景的な図形と，その図形の下部に「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の欧文字を配した構成から成り，指定商品を，第２９類「オリーブ油，その他の食用油脂，オリーブの瓶詰，その他の加工野菜及び加工果実，食肉，食用魚介類（生きているものを除く），肉製品，加工水産物，豆，卵，加工卵，乳製品，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用たんぱく」とする，商標登録第４２２６１９８号商標（平成７年６月２７日出願（以下「本件出願」という。），平成１１年１月８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成１４年６月２５日，本件商標の商標登録をすべての指定商品に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２００２－３５２６８号事件として審理し，その結果，平成１５年６月１７日に，「登録第４２２６１９８号の登録を無効とする。」との審決をした。
２　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，被告が使用する商標「ＤｅｌＭｏｎｔｅ」あるいは「デルモンテ」（以下，合わせて，審決と同様に「使用商標」という。）と綴り及び称呼を同じくする「ＤＥＬＭＯＮＴＥ」の文字を含むものであって，その指定商品に使用した場合，被告の使用商標を想起，連想させ，被告の業務に係る商品，若しくは，被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあり，商標法４条１項１５号に該当する，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標に関する事項の認定を誤り，その結果，本件商標の使用による出所混同の発生のおそれの有無の判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の日本における周知性について審決は，「これら証拠によっては，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ（カステルデルモンテ）」がイタリア・プーリア州のアンドリアに現存する城の固有の名称であって，かつ，世界遺産であるとして，我が国社会一般に本件商標の登録出願時（平成７年６月２７日）において知られているとするには充分なものとは認め難い。そして，本件商標の登録審決時（平成１０年１０月５日）（判決注・以下「本件登録審決時」という。）においてみても，イタリアないし世界遺産について特別の関心をもつ者以外の我が国の一般世人にまでその認識性が高いものであるということもできない。」（審決書１４頁２段）と認定した。しかし，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」がイタリアの古城の固有名称であることについては，既に本件出願時に，我が国においても知られていたのであり，審決の上記認定は誤りである。すなわち，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」は，１２４０年に建てられた，イタリアで最も重要な古城の一つであって，完璧な八角形の塔から成る，古典的な造りのゴシック建築であり，本件出願時既に，我が国において，紀行書籍，イタリア旅行の案内パンフレット等の刊行物により紹介されている（甲第７，第８号証）。また，この古城は，１９９６年に世界遺産に指定され，その外観図形は，ユーロ硬貨の裏面にも刻印の模様として採用されている（甲第９，第１０号証）。後者の二つの事実は，本件出願後のことであるとはいえ，本件出願時においても，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」が，史跡あるいは観光の対象として世界的に有名であったことを推認させるものである。さらに，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」のあるイタリアのプーリア地方産のワインが，本件出願前から「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の商標で我が国に輸入されていたのである（甲第１２ないし第２２号証ほか）。


２　本件商標について
審決は，「本件商標は，構成後掲のとおり，古城を中心とした風景的描写図形と「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の欧文字を表してなるところ，両構成要素は視覚上自ずと分離して看取されるばかりでなく，我が国社会一般の外国語に対する語学力において「ＣＡＳＴＥＬ」の文字が「カステル」と称呼し，かつ「城」の意味を容易に認識するものとはいい難く，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の文字部分からは，特定・固有の城を意味し，上記古城を表したものとして認識し把握されるとみるのは困難といわなければならない。そうすると，本件商標は，該図形内に描かれている古城と文字部分とを常に一体不可分のものとして把握されるとはいえず，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の文字部分が独立して自他商品識別のための要部として取引に資される場合があるというべきである。そして，該文字部分は「ＣＡＳＴＥＬ」「ＤＥＬ」「ＭＯＮＴＥ」と分かち書きされていて，全体として一体不可分の既成の観念を生ずるといえないこと上記のとおりであって，簡易迅速性を重んずる商取引の実際においては，その一部だけによって簡略して取引に資される場合も決して少なくない。」（審決書１４頁４段，５段）と認定した。
しかし，審決のこの認定は誤りである。
(1)本件商標は，イタリアの古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬ   ＭＯＮＴＥ」の図形を大きく表し，その下部に「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の欧文字を一連に表記したものである。
「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」は，イタリア語で「山の城」を意味し，１２４０年にスワビアノフリデリック２世により建築された，イタリアのプーリア地方に実在する古城を意味する。なお，「ＣＡＳＴＥＬ」の語は，「ＣＡＳＴＥＬＬＯ」（城）の省略形である。
本件商標の図形部分は，特徴のある外観を有する古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」のカラー写真であり，青い空を背景とした白い岩壁の古城の景観から成り，しかも，商標全体の中にあって大きな部分を占めている。そのため，本件商標に接する者には，この図形部分が深く印象に残ることになる。すなわち，図形部分は，本件商標において中心的な識別機能を果たしているのである。本件商標の「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との欧文字は，この城を表す固有名詞であるから，文字全体が不可分一体のものとして把握され，理解されるものである。
(2)本件商標は，上記のとおり，その図形部分に特徴があり，被告の使用商標とは，外観において相違することが明らかである。また，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」は，イタリアの古城を意味するのであるから，使用商標とは，観念においても明らかに相違し，また，固有名詞として一体不可分に称呼されるのであるから，称呼においても明らかに相違する。このように，本件商標と使用商標とは，著しく相違するものであり，本件商標をその指定商品に使用したとしても，被告と何らかの関係があるとの誤認混同は生じ得ない。
３　本件商標と使用商標との混同のおそれについて
(1)　審決は，「被請求人は，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」について，イタリアにおける古城の名称を表すものとして用いられているばかりではなく，イタリアのプーリア地方で生産されるオリーブ，オリーブオイルなどを示す特定の商標として機能し，また，被請求人がこれらの商品を日本国内に輸入し，日本市場において販売することにより，本件商標が被請求人によって使用されているのであって，商標使用の実態においても，イタリアのみならず日本国内においても請求人の商品とは截然区別をして使用されている旨主張する。しかし，これら事情をもって，使用商標が本件商標の登録出願時に請求人の業務に係る商品を表す商標として需要者の間に広く知られ著名性を獲得していたことを否定し得ることにはならず，かつ，商標「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」が使用商標を凌ぐ程に，不可分一体の商標として請求人以外の商品の出所を強く連想するとの事情ないし使用商標との関連性を否定し得るともいえない。」（審決書１４頁末段～１５頁２段）と判断した。
しかし，この判断は誤りである。原告は，１９８５年以降，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との商標を使用して，プーリア地方のオリーブ，オリーブオイル，ワインを含む農産品を日本に輸入し，販売している。しかし，原告の「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との商標の使用により，被告の営業との間に何らかの混同を生じた，ということはない。
(2)被告の使用商標は，別紙のとおり，トマトを模した形状の赤地部分に，白抜きで独特の字体の「DelMonte」の欧文字を配し，その下部に片仮名で「デルモンテ」と記して成るものである。本件商標とは，明確に区別されるものである。
第４　被告の反論の骨子


審決の認定・判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の日本における周知性について本件商標の図形部分の建物及び「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との欧文字が，イタリアの古城を意味するものであることは，本件出願時及び本件登録審決時のいずれにおいても，我が国における一般の消費者には知られていない事実である。
２　本件商標について
本件商標の構成からすれば，その構成要素である図形部分（カラー写真）と文字部分とは，視覚上おのずと分離して看取される。また，一般の日本人は，本件商標の図形部分の建物がイタリアの古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」であることは知らない。我が国においては，イタリア語教育は社会一般に普及していないから，イタリア語である「ＣＡＳＴＥＬ」の意味を「城」と理解する者は極めて限られている。一般の日本人が本件商標を上記古城を表したものと理解することは極めて困難である。
３　本件商標と使用商標との混同のおそれについて
被告の使用商標である「DELMONTE」，「DelMonte」   及び「デルモンテ」が著名な商標であることは明らかである。この事実の下では，原告の主張は，いずれも成り立つ余地がない。
第５　当裁判所の判断
１　古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の日本における周知性について(1)証拠（甲第６ないし第８号証（各枝番を含む。以下同じ。））によれば，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との名称の城は，１３世紀にフリードリッヒ２世により，南イタリアのプーリア州に建造された古城であり，八角形の塔が組み合わされたゴシック様式の建造物で，本件商標の図形部分にカラーで撮影されている白い建物であると認められる。
しかし，前掲甲第６号証は，「イタリアの旅から　科学者による美術紀行」という題号の単行本（多田富雄著，１９９２年５月２５日誠信書房発行）であり，イタリアの美術紀行に関心のある者を主たる読者層とする書籍であり，また，甲第７号証は，イタリア政府観光局日本支局発行の観光案内ニュース（１９９５年１２月号。本件出願は，平成７年（１９９５年）６月２７日である。）であり，その発行部数も明らかではないことからすれば，いずれも多数の一般人によって読まれるものと認めるには不十分な証拠である。甲第８号証は，「イタリア　プーリア」（マリオ・アッダ出版社発行・翻訳牛尾有仁子）と題する文献であり，２００１年発行のものであって，本件登録審決時（平成１０年（１９９８年）１０月５日。甲第３号証の３）以降に発行されたものであり，その発行部数等も不明である。したがって，これらの証拠によっては，本件商標の図形部分の建物が，イタリアの古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」であることが，本件出願時あるいは本件登録審決時において，被告の使用商品の需要者である一般の日本人に，広く，あるいは，相当程度まで知られていたと認めることは到底できない。(2)古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬ   ＭＯＮＴＥ」は，１９９６年に世界遺産（文化遺産）に登録された（甲第９号証）。しかし，１９９５年１１月現在で「世界遺産リスト」には，１００か国において４４０の遺産（３２６の文化遺産と９７の自然遺産）が登録されており，２００２年６月現在では，１２５か国において合計７３０の遺産（５６３の文化遺産と１４４の自然遺産と２３の複合遺産）が登録されており，世界各国に極めて多数の遺産が存在しているため，１９９５年段階の世界遺産をみても，一般の日本人にはほとんど知られていないものが極めて多数存在するのである（甲第９，乙第１，第２号証）。古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」についても，１９９６年に世界遺産に登録されたからといって，そのことによって，一般の日本人に知られるようになったということはできない。(3)古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬ   ＭＯＮＴＥ」は，１セント（cent）のユーロ硬貨のイタリア版の裏面の刻印として使用されている（甲第１０，乙第３号証）。しかし，ユーロ硬貨は，１セントから２，５，１０，２０，５０セント及び１ユーロ及び２ユーロの各硬貨まで８種類あり，また，各硬貨の裏面の模様は，各国ごとに，また，各硬貨の種類ごとに異なるものであるため，ユーロ硬貨の裏面の模様は，全部で４０種類以上あること，及び，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の模様は，イタリアで発行される１セント硬貨の裏面の模様にのみ使用されているだけで，他のフランス，ドイツ，オーストリア，スペイン，ポルトガル，ギリシャ，ベルギー，オランダ，ルクセンブルグ，フィンランド，アイルランド，ヴァティカン，サン・マリーノ，モナコの各国発行の硬貨には使用されていない（甲第１０，乙第３号証）。また，ユーロ導入の決定及び欧州中央銀行制度発足は１９９９年，通貨統合完了は２００２年である（公知の事実）から，本件登録審決後のことである。これらのことからすれば，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」が，イタリアで発行している１セントのユーロ硬貨の裏面の刻印の模様として使用されているとしても，我が国の一般人が，本件出願時についてみた場合はもとより，本件登録審決時についてみた場合にも，その後に発行された多種類のユーロ硬貨中の特定の１種類の硬貨の裏面の模様を認識していたとは，極めて考えにくいところである。


(4)「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬ   ＭＯＮＴＥ」という欧文字から成る商標のワインが，イタリアのプーリア州で生産され，本件出願前から日本にも輸入されていた（甲第１２，第１４ないし第２２，第２５，第３９ないし第４２，第４６，第４７号証）。しかし，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との欧文字から成る商標名のワインが日本に輸入されていたからといって，同名の古城がイタリアに存在していることが我が国の一般人に知られるわけではない。なお，２００１年板の「世界名酒事典」には，ワインのラベルに，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の商標とともに，古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の絵が描かれているものが掲載されている（甲第１６号証）。しかし，これは，本件登録審決時以後に発行された文献であり，また，このようなワインが本件出願時以前から日本に輸入されたことがあったかどうか，仮に輸入されたとして，その輸入量がいくらであったかは，全く不明である。同名の古城がイタリアに存在していることが我が国の一般人に知られていたことを，この証拠によって認めることはできない。(5)以上からすれば，本件全証拠によっても，本件出願時及び本件登録審決時のいずれについてみても，本件商標の図形部分（カラー写真）に写された建物及び「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との欧文字がイタリアに存在する古城「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」であることが，我が国において，一般に知られている状況にあった，と認めることができないことは明らかである。
２　本件商標について
本件商標は，青空を背景とした古城を撮影したカラー写真の図形部分と「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」という文字とで構成されるものである。本件商標の需要者である我が国の一般人は，本件商標の図形部分の建物が，イタリアに実在する「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」という名称の古城であることは知らないのであり，また，一般の日本人は，イタリア語になじみがないため（我が国においてイタリア語教育が社会一般に普及していないという事実は立証を要しない公知の事実である。），「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」を「山の城」という意味のイタリア語であると理解することは困難である（「ＣＡＳＴＥＬ」が「ＣＡＳＴＥＬＬＯ」の省略形である（甲第３３，第４８号証）と理解することも当然ながら困難である。）。
以上からすれば，本件商標の需要者である一般の日本人にとっては，本件商標の図形部分をみて，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との名称のイタリアの古城であると理解することは困難であり，また，下段の「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の欧文字を見て，これを，「山の城」の意味を有する言葉あるいはイタリアの特定の古城の名称として一体不可分のものである，と理解することも困難である。そのため，一般の日本人は，本件商標中の「ＤＥＬＭＯＮＴＥ」の部分に着目し，この部分から，周知の被告の使用商標を思い浮かべる，ということができるのである。審決が「我が国社会一般の外国語に対する語学力において「ＣＡＳＴＥＬ」の文字が「カステル」と称呼し，かつ「城」の意味を容易に認識するものとはいい難く，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」の文字部分からは，特定・固有の城を意味し，上記古城を表したものとして認識し把握されるとみるのは困難といわなければならない。・・・該文字部分は「ＣＡＳＴＥＬ」「ＤＥＬ」「ＭＯＮＴＥ」と分かち書きされていて，全体として一体不可分の既成の観念を生ずるといえないこと上記のとおりであって，簡易迅速性を重んずる商取引の実際においては，その一部だけによって簡略して取引に資される場合も決して少なくない。」（審決書１４頁４段，５段）と判断したことに誤りはない。


原告は，本件商標の図形部分がこの商標の大部分を占めていることなどからすれば，本件商標に接する者には，この図形部分が深く印象に残ることになる，すなわち，同部分こそが識別機能を果たすことになるとか，本件商標の「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」は，図形に示されている城を表す固有名詞であるから，文字全体が不可分一体のものとして把握され，理解されるものである，とか主張する。しかし，一般の日本人にとって，本件商標の図形部分に表されている建物につき，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」との名称のイタリアの古城であると理解することが困難であること，及び，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」につき，「山の城」を意味する言葉あるいはイタリアの古城の名称として不可分一体のものであると理解することが困難であることは，上記のとおりである。原告は，本件商標と使用商標とは，著しく相違するものである，とも主張する。しかし，原告の同主張は，我が国の一般の消費者が，本件商標の図形部分の建物につき，南イタリアにある「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」という名称の古城であると理解することを前提としたものであり，その前提が採用し得ないものであることは，前記のとおりであるから，理由がないことが明らかである。３　本件商標の使用による出所混同の発生のおそれについて(1)原告は，本件出願前から，イタリアから「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬ   ＭＯＮＴＥ」の商標が付されたオリーブ，オリーブオイルを輸入しているものの，オリーブ，オリーブオイルについては，原告が経営するレストランあるいは他者が経営するレストランが主たる顧客であり，一般の消費者に販売されることは少ない（甲第２３，第２４，第２６ないし第２９，第３６ないし第３８，第４４，第４５，第４９号証）。原告の我が国における販売形態がこのように限定的なものであることからすれば，仮に，原告が，「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」商標を使用したオリーブ，オリーブオイルを輸入，販売したことにより，これまでに被告の営業と何らかの混同を生じたということがないとしても，このことによって，本件商標につき，その指定商品における使用により，被告の業務との間に混同を生じるおそれがある商標であることを否定することはできない。審決が，「これら事情をもって，使用商標が本件商標の登録出願時に請求人の業務に係る商品を表す商標として需要者の間に広く知られ著名性を獲得していたことを否定し得ることにはならず，かつ，商標「ＣＡＳＴＥＬＤＥＬＭＯＮＴＥ」が使用商標を凌ぐ程に，不可分一体の商標として請求人以外の商品の出所を強く連想するとの事情ないし使用商標との関連性を否定し得るともいえない。」（審決書１５頁２段）と判断したことに誤りはない。
(2)原告は，被告の使用商標は，別紙のとおりである，と主張する。しかし，別紙の商標は，その中央に「DelMonte」という文字が大きく表示され，その下部には「デルモンテ」と表示されており，その商標を「DelMonte」あるいは「デルモンテ」商標と理解することができることは明らかである。また，被告は，別紙の商標とは別に，「DelMonte」との欧文字のみから成る商標や「デルモンテ」との片仮名文字から成る商標をも多用しているのである（甲第４３号証）。被告の使用商標が別紙のとおりのもののみであることを前提とする原告の主張に理由がないことは，この点からも明らかである。
４　結論
上述したところからすれば，審決が「使用商標が周知・著名であること，本件商標の指定商品と請求人の業務に係る商品が同一ないしは類似のものであること，及びその取引者，需要者を同じくすることの事情を総合的に勘案すれば，本件商標は，使用商標と綴り及び称呼を同じくする「ＤＥＬＭＯＮＴＥ」の文字を含むものであって，その指定商品に使用した場合，使用商標を想起，連想させ，請求人の業務に係る商品，若しくは，請求人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く，その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわなければならない。」（審決書１５頁４段）とした認定判断に誤りはない。第６　以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由は理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　高　　　瀬　　　順　　　久
（別紙）


主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　本件訴えを却下する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　本案前の申立て
主文と同旨
(2)　本案についての申立て
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
適式な呼び出しを受けたが，当審口頭弁論期日に出頭しないし答弁書その他準備書面を提出しない。
第２　本案前の申立てについて
１　本件は，被控訴人（原告）Ａが大阪弁護士会所属弁護士Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆを訴訟代理人に選任し，同代理人らにより名古屋地方裁判所に訴えの提起（平成１３年（ワ）第４６０６号預託金返還請求事件）及び訴訟追行がなされ，平成１４年３月２９日，原告の請求を認めるとの判決がなされた。
２　平成１４年６月６日，被控訴人Ａから控訴人代理人事務所に，架電があり，被控訴人Ａは，「訴訟は知らない」「弁護士は知らない」とのことであった。そこで，控訴人従業員が平成１４年６月１３日名張市内で被控訴人Ａと面談し，原審の委任状をみせたところ，偽造であることが判明した。被控訴人Ａによれば，控訴人に対する預託金返還請求訴訟を提起する意思はないとのことであった。
なお，被控訴人Ａは，平成１３年９月ころ，本件ゴルフ会員権を第三者に売却しているとのことであった。
３　以上の次第で原判決は偽造の委任状により訴えが提起され，無権代理人により訴訟追行がなされたものであるから，本件訴えは却下されるべきである。
第３　本案について
１　事案の概要
事案の概要，争いのない事実等（証拠により認められる事実を含む。）及び争点（当事者の主張を含む。）は，以下において当審における主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審主張
(1)　原審判決に対する不服の理由
ア　原判決は，被控訴人の請求に対する控訴人の据置期間延長の抗弁について，本件にはその適用を認めがたいとしてこれを採用せず，被控訴人の請求を認容した。
イ　会則解釈について
原判決は，預託金会員制のゴルフクラブの会則は，これを承認して入会した会員とゴルフ場を経営する会社との間の契約上の権利義務の内容を構成するものということができ，会員は入会の際に預託した預託金を，会則の定めるところに従って返還請求することができるものというべきであり，これを会則の変更決議等により奪いあるいは制限することは，会員の契約上の権利を変更することにほかならないから，会員の個別的な承諾を得ることが必要であり，承諾をしていない会員に対しては会則の改定の効力を主張することができないものと解すべきである。これを本件についてみるに，本件規約には，会員資格保証金の据置期間を延長することができる場合として，天災地変の場合と並んで「社会情勢・経済状況の著しい変化，あるいは控訴人の経営を円滑に遂行するため必要のあるとき，その他やむを得ないとき」に入会保証金据置期間を延長できる旨の規定があるが，上述のような預託金返還請求権の権利としての重要性に照らすと，後段の要件も前段の要件（天災地変の場合）と同等程度の重大なものであることを要すると解すべく，控訴人主張のような，いわゆるバブルの崩壊後のゴルフ会員権価格の下落等の経済的要因の変動等により，すべての会員からの入会保証金の返還請求に応じていてはゴルフ場の存続が不可能にならざるを得ない等の諸事情があるとしても，上記規定に該当すると解するのは相当でない。したがって，本件延長決定によって据置期間が延長されたとする控訴人の主張は理由がないとした。しかし，原判決の理解は，そもそもゴルフ会員契約の解釈において誤りがある。
ウ　据置期間延長の合理性を基礎づける事実について
すなわち，据置期間延長規定については，その趣旨に対する十分な理解が必要であるのみならず，その適用の要件の解釈に当たって一定の合理的要件を立てた上，当該ゴルフクラブにおける要件該当性の有無を具体的事実に基づいて検討しなければならないところ，原判決は，かかる事実認定を一切行うことなく前記結論を導いているのであるから，審理不尽の謗りを免れない。
(2)　原判決の問題点の整理
ア　控訴人が原審において主張した前提事実
(ア)　被控訴人が入会した当時の本件ゴルフ場の会則第１７条第２項には「入会保証金は，天災地変または社会情勢・経済状況の著しい変化，あるいは会社の経営を円滑に遂行するため必要のあるとき，その他やむを得ないときに限り理事会の承認後会員に通知のうえ，１０年間を限度として会社は据置期間を延長し，もしくは償還の支払を停止することがある」との規定が存在する。
この規定は，被控訴人が入会に際して個別的に承諾した会則という約款の一部を構成するものであり，その意味で据置期間延長条項にかかる被控訴人の「個別的な承諾」は存在するというべきである。控訴人は，この延長条項に基づいて被控訴人の預託金返還請求権据置期間を延長したものであるから，被控訴人の「個別的な承諾」に基づいて留保された契約改訂権を行使して，控訴人の据置期間を延長したものである。
(イ)　控訴人は，いわゆるバブルの崩壊後の価格破壊と，これによる会員権の相場価格の下落と預託金の返還問題等ゴルフ場業界を取り巻く環境は大変厳しいものがあること，なかんずく預託金の返還問題はこれまでにないほど厳しい状況にあること，しかしながら，会員から納入を受けた預託金はゴルフ場の建設資金に投下され，資産化されて流動資金として残っていないこと，また，ゴルフ場の収益は前記のような厳しい経営状況の下で返還原資を捻出することは不可能であること，従って，会員平等の原則の下にゴルフ場を存続させることにより全会員の権利を保全することが肝要との判断の下，前記事情は会則１７条２項（延長条項）の定める各要件に合致すると判断した。そこで，控訴人は，平成１１年６月３０日理事会の承認を得たうえ，前記会則１７条２項に基づき，被控訴人を含む各会員の据置期間を１０年間延長する旨決議して，これを全会員に通知した。


イ　原判決の延長条項の存在理由に対する理解と要件解釈にかかる誤りについて(ア)　原判決は，上述のとおり，会則における据置期間延長条項の「趣旨」を一切理解することなく，「預託金返還請求権が基本的権利である」という趣旨の結論を導いている。しかし，このような形式的な解釈手法は，そもそも延長条項の存在意義を何ら省みないものであり，不当である。(イ)　原審でも詳しく述べたところであるが，延長条項の存在意義について再論すると，以下のとおりである。
預託金制のゴルフ場組織には，通常，事業者と通常は１０００人を超す会員の集団が存在する。事業者はゴルフ場を建設・開設するにあたり，会員との間でゴルフ場の継続的な利用に関する契約（会員契約）を締結し，入会金と預託金（拠出金）の納入を受ける。この契約は個々の会員との間で締結されるが，個々独立したものではない。同一の会則を承認し，一人の事業者を通じて同一のゴルフ場を利用する契約であるからである。このようにして，個々の会員契約は，いわば事業者を扇の要としてこれを通じて互いに牽連している関係にある。預託金制のゴルフ場組織には会員間に団体結成契約もなく正確な意味での団体としての会員のクラブは存在しないが，すべての会員は事業者あるいはゴルフ場を通じて集団的に密接な利害関係の下にあるということができる。このようなゴルフ場組織に極めて特徴的なことは，ゴルフ場が競売等により第三者の所有に帰すれば，物権ならぬゴルフ会員権の債権としての脆弱性の故にすべての会員の権利が無価値同然になることである。このような事態は，全会員の立場からみて可能な限り防止しなければならない。この場合，個々の会員の利益と全会員の利益が相反する場合には，全会員の利益を優先することになるのは当然である。ゴルフ場あるいは事業者の破綻により全会員の会員契約の「基本的部分」を構成するゴルフ場施設の利用権のみならず，預託金返還請求権までもが破綻に瀕し（倒産法の適用になれば９割以上のカットは必至である），その直接の原因が個々の会員の据置期間経過後の退会（会員契約の解除）に基づく預託金返還請求の殺到によるものである場合に，全会員の利益を保全するために一定の期間，据置期間を延長することにより全会員の施設利用権を保全することを目的として規定されたのが，据置期間の延長条項なのである。
(ウ)　要件解釈論
以上のような据置期間延長条項の趣旨に帰り鑑みれば，その要件の該当性についても，上述のような延長条項の趣旨を反映した解釈論がなされなければならない。
具体的に「天災地変に匹敵する事由」というものを，「天災地変」以外に考えるのは極めて困難である。
なお，原判決は，少なくともバブル崩壊後の会員権相場の急落という事情は，「天災地変に匹敵する事由」に当たらないとするようであるが，上述のとおり，そもそも具体的に要件に該当するケースが何ら例示されていないから，要件該当性の有無についての検証を行うこともできず，したがって，その判断の当否を論ずることも不可能である。このような判示の方法自体に，極めて問題があると言わなければならない。
また，近時の地裁判決などにおいて示されている具体的な要件についても何ら論及することなく，専ら自己の見解に拠るだけで近時の預託金問題にかかる趨勢の変化に何ら意を払おうとしない点においても，問題があろう。
(エ)　「基本的権利」論について
まず，預託金返還請求権は，据置期間経過後の会員からの退会請求権行使を前提として発生する権利であって，「ゴルフ場の会員契約」に基づいて退会後の元会員に発生する権利ではあっても，「会員」の権利とは言えない。
そして，ゴルフ場の会員契約において，会員に認められる基本的権利とは，「施設利用権」に他ならない。この理は，著名な最高裁平成７年９月５日判決においても示されている。この判決においては，ゴルフ会員権が消滅時効にかかることを承認し，「会員のゴルフ場施設利用権がその基本的権利を構成するものである」と述べ，通行地役権に関する２９１条を援用して，会員の施設利用権が事実上行使できなくなった時点をもってその時効起算点と解釈しているのである。この判決は，近時の破産法５９条１項に関する最高裁判決（平成１２年２月２９日）にも引用されており，以上の理がもはや最高裁の判例として確立したものであることを示すものであろう。そして，この理を貫けば，施設利用権が時効消滅することによって，遡及的に会員契約締結時に遡って会員たる地位がその包括性を失い，（施設利用権が消滅した時点でその行使が可能となる）預託金返還請求権についても会員契約締結時点を起算日とした消滅時効が進行することとなって，結局，施設利用権の時効消滅と同時に，預託金返還請求権も時効消滅することとなる。ここにおいて，預託金返還請求権の消長は，施設利用権の消長にかかってくるという関係が成立するのである。どちらが会員契約において基本的かつ重要な権利であるかは明白であろう。しかも，預託金返還請求権の据置期間が延長されたとしても，施設利用権は残存し，従前どおりにゴルフ場を利用することができるのであるし，また，市場で売却することもできるのである。原判決は預託金返還請求権の制約の重大性をことさらに強調しているが，これらのことを看過したものであって，全く妥当とは言えない。
第４　当裁判所の判断
１　本案前の主張について
(1)　本件記録及び本件口頭弁論の経過によれば，以下の事実が認められる。ア　本件訴訟は，三重県名張市ａｂ番地に住所を有するＡを原告とし，その訴訟代理人を大阪弁護士会所属弁護士Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆとして，名古屋地方裁判所に訴え提起された（同裁判所平成１３年(ワ)第４６０６号・預託金返還請求事件）ものであるが，同事件は，一貫して上記代理人らにより訴訟追行がなされ，３回の口頭弁論期日における審理を経て，平成１４年３月２９日，原告の請求を認容する旨の判決が言い渡された。そして，同年４月１日同判決書正本は控訴人に送達された。
イ　これに対し控訴人が，平成１４年４月１２日，控訴提起し（当裁判所平成１４年(ネ)３８９号事件），同年６月１日，控訴状副本と控訴理由書副本が被控訴人Ａ（以下「被控訴人」という。）に送達されたところ，同月６日，被控訴人から控訴代理人事務所に電話があった。その内容は，「本件訴訟のことも，選任されている弁護士のことも全く知らない。」というものであった。ウ　そこで，控訴人従業員が，平成１４年６月１３日に，名張市内において被控訴人と面談し，原審に提出されている原告Ａ作成名義の委任状の写しを見せたところ，被控訴人は，上記委任状の署名，押印は自分ものではない旨を述べ，同委任状は偽造文書であると明言した。
なお，被控訴人は，平成１３年９月ころ，本件ゴルフ会員権は第三者に売却しているとのことであった。


平成１５年５月２７日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官平成１５年(ネ)第３２０号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第９９２２号）
判　　　　決
控訴人（１審原告）　　アンドウケミカル株式会社
同訴訟代理人弁護士　　北　方　貞　男
被控訴人（１審被告）　有限会社空閑園芸
同訴訟代理人弁護士　　後　藤　昌　弘
同　　　　　　　　　　川　岸　弘　樹
同補佐人弁理士　　　　広　江　武　典
同　　　　　　　　　　宇　野　健　一
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨等
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１８０万円及びこれに対する平成１３年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人の当審における予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，１８０万円及びこれに対する平成１３年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１審における上記(2)の請求について生じた部分及び控訴について生じた部分は被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　控訴の趣旨等に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)ア　主位的答弁
控訴人の当審における予備的請求に係る訴えを却下する。
イ　予備的答弁
控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
(3)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，発明の名称を「育苗ポットの分離治具及び分離方法」とする後記特許権を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人から後記貸与契約に基づいて貸与されたポットカッターを，同契約の条項に反して，控訴人以外の他社製造に係る連結育苗ポットの分離等に使用した行為が，上記特許権の侵害に当たるとして，特許権侵害に基づき損害賠償を請求した事案である。原判決は，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴を提起した（なお，原審においては，控訴人は，被控訴人が上記特許発明の技術的範囲に属するポットカッターを製造した旨主張し，ポットカッターの製造・使用の差止め及び廃棄を求め，原判決はこの請求についても棄却したが，控訴人はこの点については不服を申し立てていない。）。
また，控訴人は，当審において，予備的に，被控訴人に対し，被控訴人が控訴人から貸与されたポットカッターを控訴人以外の他社製造に係る連結育苗ポットの分離に使用した行為が，前記貸与契約上の債務不履行に当たると主張して，債務不履行に基づく損害賠償を請求した。
１　前提となる事実等
原判決３頁１０行目の「以下」の次に「併せて」を加えるほかは，原判決２頁９行目から５頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点
(1)　被控訴人が，本件禁止条項に違反して，本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用することは，本件特許権の侵害となるか。(2)　被控訴人が，本件禁止条項に違反して，本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用することは，本件貸与契約上の債務不履行となるか。(3)　本件禁止条項は，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）１９条が禁止する不公正な取引方法に該当し，公序良俗に違反するものとして無効か。
(4)　本件特許には無効理由が存在することが明白か。
(5)　控訴人の被った損害額
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決６頁１０行目から１１頁４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決６頁１０行目及び同１１行目を「１　争点(1)（被控訴人が，本件禁止条項に違反して，本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用することは，本件特許権の侵害となるか）について」と改める。２　原判決６頁下から２行目の後に，改行して，次のとおり加える。
「【控訴人の当審における追加主張】
(1)　特許権は，特許発明を排他，独占的に実施しうる権利である（特許法６８条）。したがって，特許権者以外の者の特許発明の実施は，すべて特許権侵害となる。
一方，通常実施権が設定された場合，設定契約により許諾された範囲内の特許発明の実施は，特許権侵害にはならないものとされている（同法７８条２項）。許諾範囲は契約により自由に定め得るものであり，強行法規に違反しない限り，契約に定めたとおりの効力を有する。すなわち，通常実施権の許諾範囲は，特許権侵害性を阻却する範囲を画するものであるから，許諾範囲内の実施は特許権侵害にならないが，許諾範囲を超えた実施は特許権侵害になる。原判決は，本件禁止条項の有効性を認めつつ，その許諾範囲を超えた実施で，なお特許権侵害にならない場合があるとするものであり，背理である。原判決が問題にしようとしたことは，本件禁止条項が特許権の濫用に当たるのかどうかのレベルでとらえるべきことであり，特許権の「非本来的使用」という概念を使用して，実施許諾範囲を逸脱した実施を正当化することに法的根拠はない。
(2)　本件ポットカッターは，作業効率を少なくとも２倍に上げる有用な道具であり，これを売却する場合は，売買価格は本件貸与契約の賃料よりはるかに高い価格に設定されるはずである。また，控訴人は，貸与した本件ポットカッターが破損した場合には無償で取り替えている。


したがって，本件貸与契約の本質が売買であるということはできない。」３　原判決７頁１６行目の後に，改行して，次のとおり加える。「【控訴人の当審における追加主張に対する被控訴人の反論】(1)　物権的権利としての特許権を侵害した場合には，特許権者に差止請求権及び損害賠償請求権が認められ，さらには刑事罰による制裁が存在するから，特許権侵害の範囲は明確であることが必要であるところ，通常実施権は，当事者が種々の要因に応じて定めるため，広範な態様になることは自明の理である。したがって，通常実施権の範囲を逸脱した行為が特許権を侵害するか否かを判断するためには，特許法が特許権をいかなる権利として定めているかという観点から判断することが必要である。
特許権とは，特許発明の技術的範囲に含まれる物の生産，使用，譲渡等あるいは方法の使用から，特許権者が他人を排除できるという権利であり，通常実施権者は通常実施権を与えられることにより，特許権者からの差止請求や損害賠償請求を免れることになる。このような通常実施権の性質にかんがみれば，通常実施権はあくまでも特許法上認められる特許権を保護するためのものであり，特許権が上記のような性質を持つ権利である以上，特許法が保障する特許発明の無断実施自体の禁止という効力に直接関わり，当該効力を実現するために必要な範囲の行為に限って，通常実施権の許諾に付された制限に違反した行為が特許権侵害を構成すると解するべきである。
(2)　本件においては，被控訴人が本件ポットカッターを使用すること自体が特許権の本来的行使に当たるものであり，控訴人がかかる特許権の本来的行使について被控訴人に対して通常実施権を設定している以上，被控訴人が本件ポットカッターを使用する限りでは通常実施権によって認められた使用の範囲内というべきであり，被控訴人の行為は控訴人の特許権を侵害しない。２　争点(2)（被控訴人が，本件禁止条項に違反して，本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用することは，本件貸与契約上の債務不履行となるか）について
【控訴人の主張】
被控訴人が本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用したことは，本件貸与契約上の債務不履行である。
【被控訴人の主張】
控訴人は，損害賠償請求の主張につき，原審の平成１４年９月２７日の第７回弁論準備手続期日において，本件の訴訟物を特許権侵害に基づく損害賠償請求に限定しているのであり，控訴人の主張は，故意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃防御方法として却下されるべきである。上記申立てが理由がないとすれば，控訴人の前記主張は争う。」４　原判決７頁１７行目の「同(3)」を「争点(3)」と，同２０行目から２１行目にかけての「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独占禁止法）」を「独占禁止法」と，１０頁７行目の「この金額が」から同８行目末尾までを「この金額が，特許法１０２条２項の適用ないしは類推適用により原告が受けた損害の額と推定される。」と各改める。
５　原判決１０頁８行目の後に，改行して，次のとおり加える。「(3)　控訴人は，本件発明の実施品である本件ポットカッターを販売したり賃貸することにより利益を上げるのではなく，原告ポットの販売促進品として顧客に貸与することにより原告ポットの売上増進を図って利益を上げようとする実施形態を採っている。その目的のために，控訴人は，被控訴人に対して，本件ポットカッターにつき，原告ポットの分離にのみ使用することの制限を付して使用許諾した。控訴人は，貸与品を使用許諾の範囲を超えて他社製連結育苗ポットの分離に使用されることによって，本件発明を他社製連結育苗ポットの分離に使用されない利益を喪失した。
これによる逸失利益の損害額の直接的な立証は困難であるから，特許法１０２条２項の適用ないしは類推適用により，侵害者が得た利益から控訴人の受けた損害額を推定すべきである。
また，特許法１０５条の３により，損害額を１８０万円と認定することを求める。」
６　原判決１０頁２５行目の「損害賠償義務が」を「損害賠償義務を」と，同行目から同末行にかけての「前記２、争点(2)【被告の主張】(2)」を「前記１，争点(1)【被控訴人の主張】(2)」と各改め，１１頁４行目の後に，改行して，次のとおり加える。
「(4)　債務不履行に基づく損害賠償請求については，特許法上の損害額の推定規定を適用ないし類推適用することはできない。」
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
当裁判所も，被控訴人が，本件禁止条項に違反して，本件ポットカッターを他社製連結育苗ポットの分離に使用することは，本件特許権の侵害を構成しないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
(1)　前記引用に係る原判決第２の１(4)によれば，本件貸与契約は，本件ポットカッターの賃貸借契約の形式を採用しているが，その内容は，控訴人が被控訴人に対し，本件発明の実施品である本件ポットカッターの占有を有償で移転し，これを連結育苗ポットの分離という本件発明の目的を達成するような方法で使用することを認めるというものであり，実質的には，本件発明についての特許出願人である控訴人が育苗業者である被控訴人に対し，本件発明が特許を受けた場合は，実施態様を使用（特許法２条３項）のみに限定した上で，本件発明を業として実施することを許諾したもの（同法７８条１，２項）と解することができる（本件貸与契約が本件特許権の実施許諾の性質を有することは，当事者双方もこれを認めている。）。
(2)　許諾による通常実施権（以下，単に「通常実施権」という。）の法的性質は，許諾者である特許権者又は専用実施権者（以下「特許権者等」という。）と通常実施権者との間における，通常実施権者が特許権者等から差止請求権や損害賠償請求権の行使を受けないことを本質的な内容とする債権関係と解されるところ，その範囲は当事者間の契約（設定行為）によって決定されるもので，これを特許権の全範囲に設定することもできるし，また，その一部に制限して設定することもできる（同法７８条２項）。
上記制限としては，時間的制限，場所的制限，内容的制限があり，そのうち内容的制限には，特許法２条３項が定める生産，使用，譲渡等の実施態様のうち一つ又は複数に制限する場合，特許請求の範囲の複数の請求項のうち一部の実施のみに制限する場合，複数の分野の製品に利用できる特許について分野ごとに制限する場合等が考えられる。
そして，通常実施権者がその制限範囲を超えて特許発明を業として実施するときは，正当な権原なく特許発明を業として実施する行為として特許権の侵害となり，特許権者等に，差止請求権（特許法１００条）や不法行為に基づく損害賠償請求が認められることになる。


主文
１　被告は，
(1)ア　原告Ａに対し，金３０万円
イ　原告Ｂに対し，金３０万円
(2)ア　原告Ｃに対し，金２０万円
イ　原告Ｄに対し，金４０万円
(3)　原告Ｅに対し，金６０万円
(4)ア　原告Ｆに対し，金１０万円
イ　原告Ｇに対し，金５０万円
(5)　原告Ｈに対し，金６０万円
(6)ア　原告Ｉに対し，金３０万円
イ　原告Ｊに対し，金３０万円
(7)　原告Ｋに対し，金６０万円
(8)　原告Ｌに対し，金６０万円
(9)　原告Ｍに対し，金６０万円
(10)　原告Ｎに対し，金６０万円
(11)　原告Ｏに対し，金６０万円
(12)　原告Ｐに対し，金６０万円
及びこれら各金員に対する平成１４年１月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，
１　原告Ａ及び原告Ｂ各自に対し，金１８０万３６５４円２　原告Ｃ及び原告Ｄ各自に対し，金１６９万０６１６円
３　原告Ｅに対し，金１６９万０６１６円
４　原告Ｆ及び原告Ｇ各自に対し，金１６９万０６１６円
５　原告Ｈに対し，金１６９万０６１６円
６　原告Ｉ及び原告Ｊ各自に対し，金１６９万０６１６円
７　原告Ｋに対し，金１６９万０６１６円
８　原告Ｌに対し，金１９９万１７２１円
９　原告Ｍに対し，金２０５万１２１４円
10　原告Ｎに対し，金２０５万１２１４円
11　原告Ｏに対し，金２０５万１２１４円
12　原告Ｐに対し，金２１９万２６７８円
及びこれら各金員に対する平成１４年１月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告らは，区分所有建物である(ア)記載のマンション（以下「本件マンション」という。）に，(イ)記載の各専有部分を所有する区分所有者である。(ア)　所　　　在　　神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番地，ｅ番地構　　　造　　鉄骨鉄筋コンクリート造陸屋根１４階建
建物の番号　　甲
床　面　積　　１階　　　　　　　　８５２．６１平方メートル
２階　　　　　　　　６９２．２５平方メートル
３階　　　　　　　　６２９．４９平方メートル
４階ないし１２階　各５７０．３３平方メートル
１３階　　　　　　　　５４７．４０平方メートル
１４階　　　　　　　　５２４．３３平方メートル
(イ)　専有部分
①　原告Ａ及び原告Ｂ
１３０９号　　５１．９３平方メートル（ただし，持分各２分の１）
②　原告Ｃ及び原告Ｄ
１３０３号　　４７．７２平方メートル（ただし，持分は原告Ｃ３分の１，原告Ｄ３分の２）
③　原告Ｅ
１４０３号　　４７．７２平方メートル
④　原告Ｆ及び原告Ｇ
１４０４号　　４８．８４平方メートル（ただし，持分は原告Ｆ６分の１，原告Ｇ６分の５）
⑤　原告Ｈ
１２０４号　　４８．８４平方メートル
⑥　原告Ｉ及び原告Ｊ
１４０２号　　４８．７０平方メートル（ただし，持分各２分の１）
⑦　原告Ｋ
１１０４号　　４８．８４平方メートル
⑧　原告Ｌ
４０７号　　５７．３１平方メートル
⑨　原告Ｍ
１３０８号　　５９．３１平方メートル
⑩　原告Ｎ
１２０７号　　５９．３１平方メートル
⑪　原告Ｏ
４０８号　　５９．３１平方メートル
⑫　原告Ｐ
１２０９号　　６３．５４平方メートル
イ　被告は，マンション等の住宅の開発・販売・仲介等を主たる業務とする株式会社であり，本件マンションの分譲主である。
(2)　原告らと被告間の本件マンション売買契約の締結ア　原告らは，平成８年６月から平成９年６月にかけて，各々被告との間で本件マンションの前記(1)ア記載の各専有部分並びに共有部分及び敷地共有持分権の売買契約を締結し，これを購入した。なお，上記売買契約締結当時には未だ本件マンションは完成していなかった。
イ　原告ら各々の売買契約締結日及び売買金額は次のとおりである。
①　原告Ａ及び原告Ｂ
売買契約締結日　　平成８年６月３日


売　買　代　金　　３３８０万円
②　原告Ｃ及び原告Ｄ
売買契約締結日　　平成８年６月４日
売　買　代　金　　３０２０万円
③　原告Ｅ
売買契約締結日　　平成８年６月３日
売　買　代　金　　３１８０万円
④　原告Ｆ及び原告Ｇ
売買契約締結日　　平成８年９月２５日
売　買　代　金　　３０２０万円
⑤　原告Ｈ
売買契約締結日　　平成８年６月４日
売　買　代　金　　２９８０万円
⑥　原告Ｉ及び原告Ｊ
売買契約締結日　　平成８年６月４日
売　買　代　金　　３１８０万円
⑦　原告Ｋ
売買契約締結日　　平成８年６月１４日
売　買　代　金　　２９６０万円
⑧　原告Ｌ
売買契約締結日　　平成８年６月１３日
売　買　代　金　　３１７０万円
⑨　原告Ｍ
売買契約締結日　　平成８年６月４日
売　買　代　金　　３７００万円
⑩　原告Ｎ
売買契約締結日　　平成９年６月１７日
売　買　代　金　　３５８０万円
⑪　原告Ｏ
売買契約締結日　　平成８年６月２８日
売　買　代　金　　３３１０万円
⑫　原告Ｐ
売買契約締結日　　平成８年６月３日
売　買　代　金　　４０３０万円
本件マンション建設・分譲についての特殊事情
ア　本件マンションは，平成７年１月１７日未明に発生した阪神淡路大震災によって全部滅失したマンション敷地上に「被災区分所有建物の再建等に関する特別措置法」（以下「再建特別措置法」という。）に基づき再建されたものである。イ　被災マンションの再建事業は，一般的に，元敷地上にマンションを再建することを目的として組織された敷地共有持分権者の団体（一般に「再建組合」と呼ばれる。）が事業主体となり，実際の事業は事業代行者（通常いわゆるディベロッパー）が遂行し，事業代行者と設計・監理者，施工業者によって構成される事業体制のもとで実施されるものであるが，本件マンション建設にあたっても，再建組合が組織され，被告が事業代行者として再建事業を遂行していた。すなわち，本件において，被告は，マンション分譲事業者（売主）の地位にあっただけではなく，本件マンションの再建事業の事業代行者でもあった。
ウ　被災マンション再建事業の際に用いられる事業手法については，「全部譲渡方式」と呼ばれる方式が採用されるのが一般的である。本件でいえば，事業代行者である被告が再建組合員の所有する敷地共有持分権をいったん全部買い取り，マンションを建設した後，敷地共有持分権を再建マンションの専有部分と一体化（いわゆる権利床）して再建組合員に再度分譲するという方式である。本件マンションにおいてもこの全部譲渡方式によって再建が果たされた。ただし，本件マンションの再建においては，もとの敷地共有持分権者であった神戸市が事業に参画しなかったために神戸市所有の敷地持分共有権分１９戸については，再建組合員に再度分譲するのではなく，後述のいわゆる保留床と同様一般に販売された。エ　加えて，再建前のマンションと比較して再建後のマンションの延床面積が増加し，増床部分が生み出される建築計画の場合には，事業代行者が増床部分としての専有部分等を原始取得し，再建組合員以外の新規購入者に分譲することが行われるが，本件においても３戸がこのような保留床として一般に販売された。オ　以上のような経緯で，本件マンションにおいては，再建組合員であった区分所有者と神戸市分ないし本来的な保留床を購入した新規の区分所有者とが併存しているところ，原告らは，全員本件マンションの再建事業にはまったく関与していない新規購入区分所有者である。
(4)　再建事業費の借入と被告への支払
ア　再建事業においては，平成７年当時の計画当初より，再建組合員の負担を少なくするため，再建事業費（建設費）の一部を，本件マンション建設に伴い設立される管理組合（以下「本件マンション管理組合」という。）が金融機関から借り入れてこれを支払い，同借入金は，本件マンション管理組合に入る駐車場収入をもってその返済に充てることが計画されていた。
イ　しかし，条件面での折合いがつかず，金融機関からの借り入れができなかったため，再建組合は，平成９年１１月，同再建組合員のＱから１億８０００万円を借り入れることを決定した。
ウ　平成１０年２月１４日開催の本件マンション管理組合設立総会において，上記１億８０００万円の借り入れをすることが承認され，本件マンション管理組合は，上記承認決議に基づき，同年３月２日，Ｑから１億８０００万円を，利息は保証料も合わせて年７．１２パーセント，平成１４年４月１０日を第１回として毎月１０日限り１８０回の元利均等分割弁済（１回の弁済額１６３万円）との約定で借り入れた（以下「本件借入」という。）。そして，本件マンション管理組合は，同月３日，上記借り入れた１億８０００万円を再建事業費（建設費）分担金の残額として被告に支払った。
２　原告の主張
(1)　被告の債務不履行（説明義務違反）責任


本件マンション管理組合が，設立当初から本件借入をなし，その返済をしなければならないとすると，本件マンション管理組合の構成員である区分所有者らがその専有面積割合によって将来的に一般の管理費・修繕費積立金以外に多額の債務返済分担金を負担しなければならないこととなる。しかも，本件借入は，前記のとおり再建組合員が負担すべき再建事業費（建築費）の支払に充てるためのものであり，本来，本件マンションの再建事業にはまったく関与していない新規購入区分所有者である原告らが負担すべき債務ではないことを考え合わせると，本件マンション管理組合が本件借入をなすこと及びそれに伴いその返済についての負担が生ずることは，原告ら本件マンション新規購入者にとって，購入するか否かを決定する上で極めて重要な事項というべきである。
したがって，本件マンションの分譲業者であり，かつ，事業代行者として本件マンションの特殊な再建過程をつぶさに承知していた被告には，本件マンションの売買契約締結に際し，売主の付随義務として，本件マンション管理組合が，本件マンションの再建事業費（建築費）の支払のために借入をなすこと，これに伴い本件マンション購入者個々人に負担が生ずることを説明し，買主である原告らの理解を求めなければならない義務があった。
ところが，被告は，上記義務を怠り，本件マンション売買契約の契約書にも重要事項説明書にも何ら記載しなかったばかりか，口頭での説明も一切せずに，実質的な分譲代金の上乗せを図ったものであり，付随義務の債務不履行として，原告らが被った後記損害を賠償すべき責任がある。
(2)　原告らの損害
原告らは，本件マンション管理組合がその決議に基づき１億８０００万円もの本件借入をしたことにより，その専有面積の割合に応じ，現実に本件借入金につき次のとおりの負担を余儀なくされているところ，再建組合員であった区分所有者数に対し，圧倒的に少数である原告ら新規購入区分所有者らが，その負担の是正を求めることは実際問題として不可能であり，下記負担額の全額が，被告の前記債務不履行による原告らの各損害というべきである。
①　原告Ａ及び原告Ｂ　　　　金１８０万３６５４円
②　原告Ｃ及び原告Ｄ　　　　金１６９万０６１６円
③　原告Ｅ　　　　　　　　　金１６９万０６１６円
④　原告Ｆ及び原告Ｇ　　　　金１６９万０６１６円
⑤　原告Ｈ　　　　　　　　　金１６９万０６１６円
⑥　原告Ｉ及び原告Ｊ　　　　金１６９万０６１６円
⑦　原告Ｋ　　　　　　　　　金１６９万０６１６円
⑧　原告Ｌ　　　　　　　　　金１９９万１７２１円
⑨　原告Ｍ　　　　　　　　　金２０５万１２１４円
⑩　原告Ｎ　　　　　　　　　金２０５万１２１４円
⑪　原告Ｏ　　　　　　　　　金２０５万１２１４円
⑫　原告Ｐ　　　　　　　　　金２１９万２６７８円
(3)　よって，原告らは，被告に対し，本件マンションの各売買契約の説明義務違反の債務不履行に基づく損害賠償として，前記第１の請求欄に記載の各金員及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年１月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　被告の債務不履行（説明義務違反）責任について被告は，原告らとの間の本件各マンション売買契約締結時に，本件マンション管理組合が１億８０００万円をさくら銀行から借入をする旨を説明するとともに，重要事項説明書の添付書類として，本件マンション管理組合の管理規約集（案）を原告らに間違いなく交付している。管理規約集（案）の別表４－１には，駐車場使用料の使途が記載されており，そこには駐車場使用料の使途として借入金返済があがっており，また，「上記金額は完成時の金利等返済条件により変動します。」との記載があることからも，借入金の存在は明らかである。そして，管理費等の金額は，マンション購入希望者が購入を決定する重要な要素なので，原告らにこれら書類を交付して説明したことは間違いない。
被告は，その後，１億８０００万円の借入先がＱに変更となったことから，平成９年暮れころから平成１０年１月にかけて，原告らを含む購入者全員に借入先が変更になったこと等を説明し，原告らのほとんどから確認書（乙５の１ないし１０）を得ている。また，本件借入は，平成１０年２月１４日の本件マンション管理組合設立総会で何らの異議なく承認されている。これらは，いずれも，被告が，原告らとの売買契約締結の段階で借入金及び借入先の説明をしていたからこそ，借入先の変更についても重要なものとして説明したものであり，設立総会で何らの異議なく承認を受けるに至ったのも，上記のとおり事前に説明がなされていたからにほかならない。この点からも，被告に説明義務違反のないことは明らかである。
(2)　原告らの損害について
争う。
上記のとおり，被告に説明義務違反の債務不履行はないから，原告らに損害は発生していない。
(3)　過失相殺
仮に，被告の説明に不十分な点があり，説明義務違反の債務不履行があると認められるとしても，原告らは，いずれも相応の職歴を有しているうえ，前記(1)で主張したところにも照らせば，原告の過失割合は，極めて大きく，１０割に近い過失相殺がなされるべきである。
第３　当裁判所の判断


１　被告の債務不履行（説明義務違反）の有無について(1)　本件マンションの建築は，阪神淡路大震災によって滅失したマンションの再建事業としてなされ，計画当初より，再建組合員の負担を少なくするため，再建事業費（建設費）の一部を，本件マンション建設に伴い設立される管理組合（本件マンション管理組合）が金融機関から借り入れてこれを支払い，同借入金は，本件マンション管理組合に入る駐車場収入をもってその返済に充てることが計画されていたこと，しかし，金融機関からの借り入れができなかったため，再建組合員のＱから１億８０００万円を借り入れることとなったこと，平成１０年２月１４日開催の本件マンション管理組合設立総会において上記借入の承認を受けた本件マンション管理組合は，同年３月２日，Ｑから１億８０００万円を借り入れ（本件借入），同月３日，上記借り入れた１億８０００万円を再建事業費（建設費）分担金の残額として被告に支払ったことは，前記のとおり当事者間に争いがない。(2)　ところで，本件借入金については，本件マンション管理組合が借り入れるものであるが，上記のとおり，その返済については，駐車場収入からこれを返済することが予定されており，その返済につき，原告ら本件マンション管理組合員に現実の出費による負担を強いることのないよう計画されてはいる。しかし，本件借入がなければ，駐車場収入は，本件マンションの管理や修繕費用等にこれを充てることができたはずのものである。また，駐車場収入による返済計画が破綻した場合には，原告ら本件マンション管理組合員個々人がその返済の負担を負わなければならなくなる事態にもなることからすれば，本件借入が，直接的であるか間接的であるかは別として，原告ら本件マンション管理組合員に負担を負わせるものであることには何ら変わりがない。しかも，本件借入は，これを本件マンション建設費である再建事業費の支払に充てることにより，再建組合員の負担を軽減することを目的とするものであるから，その返済は本来的には再建組合員らがこれをなすべきものであるのに，同組合員ではない新規購入者である原告らにおいても，その購入代金とは別途に本件借入による負担を負わされることになるわけで，実質的には，それら負担は，原告ら新規購入者からすれば，本件マンション購入代金の上乗せに他ならないともいえる。
結局，本件マンションにおいては，本件マンション管理組合が本件マンション建設費の支払を一部負担するために多額の借入を行い，その負債を抱えてスタートすることから，これによる負担を新規購入者においても甘受しなければならない仕組みになっているわけで，それら負担のあることは，一般の購入希望者が本件マンションを購入するかどうかを決めるにあたって，極めて重要な事項であると認められる。そして，それら負担は，本件マンションの建設が阪神淡路大震災による滅失マンションの再建事業としてなされた特殊性によるものであって，通常のマンション分譲ではまず考えられない負担であることにも照らせば，本件マンションの分譲業者である被告には，売主の付随義務として，新規購入希望者に本件マンションを分譲するにあたっては，それら負担のあることにつき，事前に十分に説明し，その理解を得たうえで，売買契約を締結する義務があったものと認められる。(3)　そこで，被告が，原告らとの本件マンションについての各売買契約を締結するに際し，前記説明義務を尽くしたか否かを検討する。証拠（甲３の１ないし１２，１０の１ないし１２，１９，乙３の３）によれば，原告らと被告との間の各売買契約書及び原告らに交付された重要事項説明書には，本件借入に関しては何ら記載がなく，唯一，重要事項説明書の添付資料として原告らに交付された管理規約の別表４－１の賃貸駐車場使用料についての表の欄外に「駐車場使用料（年間27,420,000.-）の使途については，借入金返済等充当金として年間18,000,000.-保守経費として年間7,000,000.-積立金として年間2,420,000.-それぞれ充当の予定で検討中です。尚上記金額は完成時の金利等の借入金返済条件により変動します。」との借入金返済に関する記載があるだけであること，しかも，上記の記載からは，その借入目的，金額，借入先，借入条件等，本件借入の内容はまったく分からないことが認められる。
もっとも，本件マンション再建事業を担当した被告の従業員であるＲは，その陳述書（乙１１）及び証言中で，被告は，売主代理人として原告らとの各売買契約の締結を担当した株式会社タケツーエステート（以下「タケツーエステート」という。）に対し，原告らとの各売買契約の締結にあたっては，本件マンション管理組合がさくら銀行から１億８０００万円借り入れすることを説明するように指示したこと，タケツーエステートの担当従業員は，この指示に基づき，原告らに上記説明を口頭でするとともに，本件マンションの管理規約集を原告らに交付していること，マンションの駐車場や管理に関する事項はマンション購入希望者が購入をするかどうかを決定する上で重要な事項であるので，タケツーエステートの担当従業員は，管理規約の別表４－１について説明しているはずであり，したがって，本件借入金に関しても説明しているはずであること等を陳述ないし証言する。しかし，他方で，Ｒは，当時，駐車場使用の申し込みが少ないために駐車場が余るといった危惧はしておらず，したがって，駐車場収入が不足した場合に借入金の返済がどうなるのかといった説明はしていないと思う旨の証言をしていることからすると，当時，被告ないしタケツーエステートの従業員らは，本件マンション管理組合が本件借入をなすことが新規購入者にとって負担となるものとは考えていなかったのではないかと思われること，これに加え，原告Ｏ，同Ｆ，同Ｍは，その各陳述書（甲１３ないし１５）及び各本人供述中において，被告との売買契約の締結に際し，被告ないしタケツーエステートの担当従業員らから本件借入のことは一切説明を受けていない旨を陳述ないし供述していることにも照らすと，被告ないしタケツーエステートの担当従業員らが，原告らに対し，本件借入負担のあることについて十分な説明をしていたものとはにわかには認めがたく，とりわけ，本件借入負担が，原告らにどのようなリスクを負わせることになるのかについて明確な説明がなかったことは明らかである。また，前記管理規約の別表４－１の記載も，それだけでは，借入の内容等が不明なものであることは前記のとおりであって，その記載により被告において説明義務を尽くしたものとは認めがたい。(4)　したがって，被告には，原告らが，本件マンションにつき被告との間で各売買契約を締結するに際し，本件借入負担があること及びそれによるリスクにつき十分な説明を受けられずに契約を締結したことによって，原告らに生じた損害を賠償する責任があるものと認められる。


なお，被告は，原告らとの各売買契約締結後，１億８０００万円の借入先がＱに変更となったことから，平成９年暮ころから平成１０年１月にかけて，原告らを含む購入者全員に借入先が変更になったこと等を説明し，改めて原告らのほとんどから確認書を得ているが，これは，原告らとの各売買契約締結時に本件借入につき説明していたからこそ，借入先の変更についても説明等したものであり，また，本件借入が，平成１０年２月１４日の本件マンション管理組合設立総会で原告らからも何らの異議なく承認されたのも，被告が原告らに対して，売買契約締結の時点から本件借入について説明を行ってきていたからにほかならないとして，この点からも被告に説明義務違反はないと主張するところ，確かに，証拠（甲６，乙５の１ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告Ａ，Ｂ及び同Ｍを除く他の原告らからは，本件借入の借入先をＱに変更することが決定されて以降，本件マンション管理組合の設立総会までの間に，本件マンション管理組合が本件借入をなすことに賛成する旨の確認書を取り付けており，また，本件マンション管理組合の設立総会では，原告らから特段の異議もなく本件借入をなすことが承認されたことが認められる。しかし，それら事実があることから，原告らとの各売買契約時点において，本件借入及びそのリスクにつき十分な説明がなされていたものとはにわかには認められないし，また，上記事実は，いずれも，原告らとの各売買契約締結後の出来事であるから，それら事実によって，売買契約時に被告が説明義務を尽くしたか否かの前記判断を左右するものとも認められない。
２　原告らの損害について
被告の説明義務違反によって原告らが被った損害につき，原告は，前記原告の主張(2)のとおり主張するところ，確かに証拠（甲１１の１・２，１２，乙８）及び弁論の全趣旨によれば，駐車場収入で返済を予定していた本件借入につき，駐車場収入が不足し，本件マンション管理組合においてその返済が約定どおりできず，原告ら本件マンション管理組合員ら個々人がその返済につき直接的な負担を強いられる事態もあり得る状況に至っていることが認められる。しかし，事態はなお流動的であり，今後，現実に原告らがそれら返済金につき直接的な負担を強いられることになるのか，また，その場合どれだけの負担をせざるを得ないのかは，現時点ではこれを明確には認定しがたく，原告ら主張の額をもって，直ちにこれを原告らの損害として認定することは困難といわざるを得ない。したがって，被告の説明義務違反によって原告らが被った損害としては，本件借入負担のあることにつき十分な説明を受けられなかったために，そのリスクを十分に検討できないままに，本件各マンションにつき売買契約を締結させられ，その結果，そのリスク負担が現実のものとなり兼ねない状況に直面させられるに至ったことによる精神的苦痛に対する慰謝料を認めるのが相当である。
そこで，その慰謝料額を検討するに，本件借入金返済の遅滞による本件マンション管理組合の財政状況の悪化自体，原告らにとって深刻な問題であるうえ，今後，本件借入の返済につき直接的な負担を強いられるかもしれない状況に直面していること，各売買契約締結時に，本件借入負担のあること及びそのリスクにつき十分な説明があれば，原告らによっては本件マンションの購入を控えた可能性もないではなく，そうしてさえいれば，原告らにおいて現在のような状況に直面することはなかったこと，もっとも，原告らとしても，本件マンション管理組合が１億８０００万円もの多額の本件借入をすることになれば，本件マンション管理組合の財政状況が悪化し，深刻な事態になりかねないことは，一般的抽象的には十分に予測し得たはずであるところ，いずれも売買契約後とはいえ，既に認定のとおり，原告らのほとんどが，本件マンション管理組合が本件借入をなすことに賛成する旨の確認書を被告に交付し，また，本件マンション管理組合の設立総会では，原告らから特段の異議もなく本件借入をなすことが承認されていること等本件に現れた一切の事情を総合すると，原告らに対する慰謝料は本件マンション各１戸ごとに６０万円を認めるのが相当である。
なお，被告は，仮に被告に説明義務違反が認められるとしても，原告らの過失も大きいとして，過失相殺を主張するが，前記認定のとおり，本件借入負担については駐車場収入で返済ができるものとして，さしたるリスクとは考えていなかったと思われる被告が，原告らとの各売買契約締結に際し，本件借入の内容につきどれだけ具体的な説明を行ったかははなはだ疑わしく，それら具体的内容及びそのリスクにつき十分な説明を受けなければ，原告らとしては，本件借入負担により生じる不利益等を具体的に予測することが困難であることに照らせば，上記認定額をさらに減額すべき過失が原告らにあったとは認められない。
３　結論
以上の次第で，原告らの各請求は，主文１項の金額及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年１月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度でこれを認容し，その余はこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　　上　　田　　昭　　典


平成１７年(行ケ)第１０５４１号審決取消請求事件
平成１８年５月９日口頭弁論終結
判決
原告株式会社クラレ
訴訟代理人弁理士家入   健
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人末政   清滋
同江塚政弘
同岡田孝博
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－６０４号事件について平成１７年５月１０日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「背面投写型映像表示装置」とする発明につき，平成９年２月２８日，特許を出願し（以下「本願」という。請求項は全部で３項ある。），平成１５年１１月１７日付け手続補正書による補正を行ったが，同年１２月５日付けで拒絶査定を受けたため，平成１６年１月８日付けで審判請求をした。
特許庁は，この審判請求を不服２００４－６０４号事件として審理し，その過程で，原告は，平成１６年２月９日付け手続補正書による手続補正をし，更に同年３月２５日付け手続補正を行った。その結果，特許庁は，同日付け手続補正で補正された同年２月９日付けの手続補正を却下した上で，平成１７年５月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願に係る平成１５年１１月１７日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本願明細書」という。）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】レンチキュラーレンズが０．５ｍｍ以下のピッチで周期的に設けられた入射面と，上記レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に略平坦な面を持つ出射面とを有し，シート内部の上記焦点位置とは異なる領域に光吸収層が設けられたレンチキュラーレンズシートを含むスクリーンと，周期的な画素構造を有し，上記のスクリーンに１ｍｍ以下のピッチの画素からなる画像を投写する投写装置とを備えた背面投写型映像表示装置。」
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおり。要するに，本願発明は，特開平４－２７０３３３号公報（甲第５号証。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，引用刊行物記載の発明（以下「引用発明」という。）の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(1)引用発明の内容
レンチキュラーレンズが０．２５ｍｍ程度のピッチで周期的に設けられた入光側と，上記レンチキュラーレンズの焦点付近に略平坦な出光面とを有し，出光しない非出光部に遮光部が設けられたレンチキュラーレンズを含むスクリーンと，液晶パネルのセル構造に起因する格子パターンで上記のスクリーンに１ｍｍ程度のピッチの画素からなる画像を投写する液晶プロジェクタを
備えた透過型画像表示装置
(2)一致点
「レンチキュラーレンズが０．５ｍｍ以下のピッチで周期的に設けられた入射面と，上記レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に略平坦な出射面とを有し，焦点位置とは異なる領域に光吸収層が設けられたレンチキュラーレンズを含むスクリーンと，周期的な画素構造で上記のスクリーンに１ｍｍ以下のピッチの画素からなる画像を投写する投写装置を備えた背面投写型映像表
示装置」である点
(3)相違点
本願発明においては，「光吸収層」が設けられた領域は「シート内部」であるとされているのに対し，引用発明では，「遮光部」は引用刊行物の【図４】から読み取れるように出光面上に設けられている点
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，引用発明の認定を誤り（取消事由１），また，本願発明認定の誤りに基づいて進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるところ，これらの誤りがいずれも結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明認定の誤り）
引用刊行物には，「スクリーン上に投影される格子パターンが目立たなくなるように，１ｍｍ程度の細かさにすると，スクリーンのレンズピッチは０．２５ｍｍ程度，スクリーンの厚みは０．３２ｍｍ程度にしなければならない。」（【０００６】段落）と記載されているが，上記記載に続いて，「しかし，前述のように，スクリーンの厚みを薄くすると，スクリーンの剛性が少なくなり，スクリーンをフラットに保持することが難しくなる。また，このように，薄いレンズシートを精度よく製造することは非常に困難である」（【０００７】段落）との記載がある。この記載からすると，上記の【０００６】段落の記載は，当業者が実施することが困難な例として，仮想的に記載されたものである。したがって，この記載を根拠にして，引用発明につき，レンチキュラーレンズのピッチが０．２５ｍｍ程度であり，スクリーンに１ｍｍ程度のピッチの画素からなる画像を投写するものとする審決の認定は誤りである。２取消事由２（本願発明認定の誤りに基づく進歩性判断の誤り）
(1)焦点位置と出射面との位置関係
審決は，本願発明に「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に略平坦な面を持つ出射面」との構成があることから，焦点位置はほぼ出射面にあると認定しているが，本願発明は，シート内部に光吸収層および焦点位置をともに配置したものであり，焦点位置はほぼ出射面にあるとの審決の認定は誤りである。


ｱ審決は，焦点位置を「シートの厚み方向の位置」として捉えていると考えられるが，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」とは，出射面側からみたシートの平面方向の位置を意味するのであり，審決の認定は誤りである。本願に係る明細書，図４及び図６によれば，本願発明において，光吸収層がシート内部に設けられた実施例が包含され，「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」がシート内部の光吸収層の近傍に位置しており，出射面に位置していないことからすれば，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」が，シートの厚み方向の位置ではなく，出射面側からみたシートの平面方向の位置を意味することは明らかである。ｲ他方で，審決は，「しかしながら，焦点位置がほぼ出射面にあり，光吸収層がシート内部にあることを示した図面は実施例として示された【図２】，【図４】，【図５】，【図６】のいずれにも記載されていない」と認定している。図４及び図６の実施例では，光吸収層がシート内部にあることは疑いの余地がないから，焦点位置はほぼ出射面にあるものではないと認定していると判断せざるを得ない。
なお，被告は，「図６に記載の実施例では，出射面１９がレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置することが示されているものである」と主張するが，審決の認定と矛盾するものである。
(2)進歩性
審決は，本願発明において，レンチキュラーレンズの焦点位置がほぼ出射面にあることを前提にして，相違点について，シート内部の領域に光吸収層を設けることは引用発明における「出光しない非出光部に遮光部が設けられた」構成と目的及び作用効果が同じものであり，「シート内部」に設けるか，「出光面」に設けるかは単なる設計上の相違であってその差異に格別の点はないとした上で，本願発明の進歩性を否定するが，審決の上記判断は誤りである。
ｱ前記(1)のとおり，本願発明におけるレンチキュラーレンズの焦点位置がほぼ出射面にあるとの審決の認定自体に誤りがあるため，上記判断は前提において誤っている。
ｲ審決は，特開昭５０－１３６０２８号公報（甲第７号証）に「レンチキュラースクリーンに黒色染色によるストライプが設けられた後に塗布層が形成され，結果として本願発明の光吸収層に相当する層がシート内部に存在するプロジェクションスクリーン」が開示されているとし，同号証の第２図には，シート内部に光吸収層に相当する層が記載されている。しかし，塗布層は，クリヤーラッカーをスプレーで均一に吹き付けることにより形成された層であり，機械的強度を向上させるものでないことは明らかであり，機械的強度の向上のためにシート内部に光吸収層に形成した本願発明の技術思想が開示されているものではない。
また，甲第７号証には，レンチキュラーレンズのピッチが開示されていない。本願発明において，レンチキュラーレンズのピッチが０．５ｍｍ以下であり，スクリーン上の画像が１ｍｍ以下のピッチの画素から構成されることは前提条件であるから，この条件下で顕著な光軸ずれに起因した縦筋状欠点の発生を防止するという本願発明の課題が同号証記載の発明では生じ得ず，本願発明を示唆するものではない。
ｳ実願昭５７－５４９６５号のマイクロフィルム（乙第２号証）には，光吸収層を「（イ）平面の所定位置に設ける態様，（ロ）凸部に設ける態様，（ハ）凹部に設ける態様」が例示されているに過ぎず，光吸収層をシート内部に設けることは記載されていない。したがって，乙第２号証に，作成の容易さによってどこに光吸収層を設けるかが選択される旨が記載されているとしても，選択の範囲にシート内部は含まれない。
ｴ特開平６－２７３８５０号公報（乙第３号証）の図１に透過型投影スクリーン１０内部に光吸収部１３を設けた構成が記載されているが，焦点位置は，出射面１２に形成されており（同号証３頁左欄４７～４８行），シート内部に焦点位置を配置するものではないから，本願発明の効果（シートの厚さを入射面側のレンチキュラーレンズのピッチとは関係なく決めることができること）を奏することはできない。また，乙第３号証には，本願発明の前提条件である，スクリーン上の画像が１ｍｍ以下のピッチの画素から構成される点について開示されていない。
(3)本願発明の作用効果
本願発明は，レンチキュラーレンズのピッチが０．５ｍｍ以下であり，スクリーン上の画像が１ｍｍ以下のピッチの画素から構成される背面投写型映像表示装置において顕著な光軸ずれに起因した縦筋状欠点を，レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置，すなわちレンチキュラーレンズを透過した光線の出射する出射面を略平坦にすることによって，解消することができるという効果（以下「効果１」という。）を奏する。
また，本願発明は，シート内部に光吸収層を設けるとともに，焦点位置もシート内部に配置することによって（レンチキュラーレンズのピッチと，レンチキュラーレンズと光吸収層の距離の比が１．１～１．２５の範囲にあればよく，レンチキュラーレンズのピッチと，レンチキュラーレンズとシートの出射面の距離が１．１～１．２５の範囲にある必要はない。），シート厚さを入射面側のレンチキュラーレンズのピッチとは関係なく決めることができるので，シート厚さを十分な機械的強度が得られるように適宜設定することができるという効果（以下「効果２」という。）を奏する。特に効果２において，本願発明は，引用発明と作用効果を異にするものであり，これを看過して進歩性を否定した審決の判断は誤りである。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１取消事由１（引用発明認定の誤り）について
引用刊行物には，本願発明と同じく，「モアレの発生を防止」（【０００５】段落）するという課題の解決手段が記載されているのであり，たとえ，「難しくなる」，「非常に困難である」としても，引用刊行物に，「レンズピッチが０．２５ｍｍ程度である点，並びにスクリーンに１ｍｍ程度のピッチの画素からなる画像を投写する点」が明示的に記載されている以上，この記載に基づいて引用発明を認定することに何らの誤りはない。２取消事由２（本願発明認定の誤りに基づく進歩性判断の誤り）について
(1)焦点位置と出射面との位置関係
ｱ「焦点」は，空間の「点」を意味するから（乙第１号証。特開昭６１－２４１７４１号公報），レンチキュラーレンズのほぼ「焦点」位置が出射面側からみたシートの平面方向の位置を意味するとの解釈は，技術的にみて不可解であって，原告の主張は理由がない。


本願明細書には，「出射面側には，入射面側のレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置にレンチキュラーレンズ２２が設けられている」（【００１５】段落），「入射面側にはレンチキュラーレンズ１７が設けられており，入射面側のレンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられ」（【００２５】段落）との記載がある。これらの記載及び図６によれば，「焦点位置」は，入射面側に対する出射面側の位置，すなわち光線の入射方向の位置として説明されていることが認められる。また，本願明細書（甲第１，２号証）に，「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」が出射面側からみたシートの平面方向の位置を意味することが説明されているわけではない。したがって，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」とは，シートの厚み方向の位置であると解するのが妥当である。
ｲ原告の挙げる審決の記載中に，補正により削除された【図２】及び【図５】並びに【００２２】段落を含んでいる点は誤記である。しかし，これらの誤記があるにしても，審決の一致点及び相違点の認定判断に誤りはなく，上記の誤記は本願発明の容易想到性の判断に何ら影響を与えるものではない。本願明細書（甲第１号証）には，「本発明によるレンチキュラーレンズシートの他の一例の構成および光路を表した図を図６に示す。図６に示すレンチキュラーレンズシートでは，入射面側にはレンチキュラーレンズ１７が設けられており，入射面側のレンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられ，マイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられた部分以外の出射面１９は平坦である。光吸収層２０はスクリーン内部の，上記レンチキュラーレンズ１７からの光線が通らない部分に設けられている。」（【００２５】段落）との記載がある。本願明細書の上記記載及び図６によれば，レンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられ，同レンズ１８以外の出射面１９は平坦であること，光吸収層２０はスクリーン内部のレンチキュラーレンズ１７からの光線が通らない部分に設けられていること，が記載されている。すなわち，図６に記載の実施例では，出射面１９がレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置することが示されている。したがって，本願明細書の記載によれば，図４及び図６に記載の略平坦な出射面（１２，１９）はレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置するものとしていることは明らかである。
(2)進歩性
光遮光層をどこに設けるかは，単なる設計上の相違にすぎない。ｱ前記(1)のとおり，本願発明におけるレンチキュラーレンズの焦点位置がほぼ出射面にあるとの審決の認定に誤りはない。
ｲ本願発明の「水平方向に画素構造を有する投写装置を備えた映像表示装置において観察される縦縞の発生を防止するとともに，機械的強度の高いスクリーンとする」（本願明細書【０００９】段落）という目的を達成する上で，光遮光層をシート内部に設けるか否か，出射面近傍に設けるかで，格別な差異はない。また，甲第７号証によれば，光遮光層をシート内部に設けることは，本願出願前既に公知であったものである。
ｳ実願昭５７－５４９６５号（実開昭５８－１５７３１８号）のマイクロフィルム（乙第２号証）には，「そしてレンチキュラーレンズ板には，明室での使用時に画像のコントラストを低下させないため，即ち，外光の不要な反射を防止するために，レンチキュラーレンズ形状を設けていない面に，レンチキュラーレンズの非集光部相当箇所に光吸収性層を設ける態様としては，（イ）平面の所定位置に設ける態様，（ロ）凸部に設ける態様，（ハ）凹部に設ける態様があり，（イ）においては印刷ないし転写，（ロ）においては印刷，転写ないし塗装，（ハ）においてはワイビング塗装により設けるのが普通であり，光吸収層とレンチキュラーレンズとの位置合わせの容易さ，光吸収性層を設ける工程の容易さから（ロ）の態様が便利であるとされている。」（２頁２行～１７行）と記載されており，作成の容易さによってどこに光吸収層を設けるか選択されることが記載されている。ｴ特開平６－２７３８５０号公報（乙第３号証）の【図１】には，透過型投影スクリーン１０内部に光吸収部１３を設けた構成の透過型投影スクリーンが記載されている。
(3)本願発明の作用効果
原告は，シート内部に光吸収層を設けることによって，シートの厚さを入射面側のレンチキュラーレンズのピッチとは関係なく決めることができる（効果２）と主張するが，本願の請求項１には，光吸収層は「シート内部の上記焦点位置とは異なる領域」に設けられたと記載されているだけであり，上記構成により原告の主張する効果２を奏するとの記載はない。したがって，原告の主張は，本願の請求項１の記載に基づくものではなく，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明認定の誤り）について
原告は，引用刊行物の【０００６】段落の記載は，当業者が実施することが困難な例として，仮想的に記載されたものであると主張する。(1)引用刊行物（甲第５号証）には，次の記載がある。「【発明が解決しようとする課題】前述した液晶プロジェクタでは，液晶パネルのセル構造に起因する格子パターンがスクリーン上に投影されるので，前述したような一定のピッチで周期的構造を有するレンチキュラーレンズシートに画像を投影して観察すると，レンチキュラーレンズのサンプリング効果により，モアレを発生する可能性がある。このようなモアレの発生を防止するためには，レンチキュラーレンズのピッチが，投影された液晶パネルの格子パターンのピッチの１／４以下なるようにすることが好ましいとされている。一方，図４に示したブラックストライプ付きのレンチキュラーレンズを用いたスクリーンでは，光を３０°～４０°の広い範囲に拡散し，同時にブラックストライプを形成しようとすると，入光レンズと出光面との間の距離を，レンズピッチの１．３倍程度にしなければならない。このため，スクリーン上に投影される格子パターンが目立たなくなるように，１ｍｍ程度の細かさにすると，スクリーンのレンズピッチは０．２５ｍｍ程度，スクリーンの厚みは０．３２ｍｍ程度にしなければならない。」（【０００５】～【０００６】段落）
「しかし，前述のように，スクリーンの厚みを薄くすると，スクリーンの剛性が少なくなり，スクリーンをフラットに保持することが難しくなる。また，このように，薄いレンズシートを精度よく製造することは非常に困難である。」（【０００７】段落）


これらの記載からすれば，モアレの発生のないレンチキュラーレンズを形成するには，液晶パネルの格子パターンを１ｍｍ程度の細かさとした場合には，レンズピッチを格子パターンのピッチの４分の１以下すなわち０．２５ｍｍ程度，スクリーンの厚みをレンズピッチの１．３倍すなわち０．３２ｍｍ程度としなければならないから，スクリーンの厚みが薄くなり，スクリーンの剛性が不足し，スクリーンをフラットに保持することが難しく，薄いレンズシートを精度よく製造することは，非常に困難であったと認められる。しかし，「難しくなる」又は「非常に困難である」としても，薄いレンズシートの製造ができない旨ないしスクリーンをフラットに保持することができない旨の記載はなく，引用刊行物に「レンズピッチが０．２５ｍｍ程度である点，並びにスクリーンに１ｍｍ程度のピッチの画素からなる画像を投写する点」が明示的に記載されている。
(2)特開昭５８－２２１８３３号公報（甲第６号証）には，「塗膜Ｃは該塗膜Ｃに外光の入射を吸収させ，外光の入射に起因する後方反射を防ぐことによりコントラストに優れた画像を得るためのものである」（３頁左上欄１１～１４行），「レンチキュラーシートの最大厚み，即ち前記凸シリンドリカルレンズの中心点における厚みが，前記凸シリンドリカルレンズの焦点距離に略等しい厚みとされている場合には，前述の光吸収体による塗膜Ｃの面積が更に大きく形成され得るので，光吸収体による塗膜Ｃによる効果がより一層向上する。」（同左下欄１６行～右下欄４行）と記載されている。この記載からすれば，レンチキュラーシートの最大厚みを凸シリンドリカルレンズの焦点距離に略等しい厚みとするのは，光吸収体による塗膜Ｃの効果を最大に高めるためであって，レンチキュラーシートの最大厚みを必ず凸シリンドリカルレンズの焦点距離に略等しい厚みとしなければならないわけではないと解されるから，上記引用発明におけるスクリーンの厚みは，必ずしも０．３２ｍｍ程度と設定する必要はなく，これよりも厚みを大きくすることも可能と解される。
(3)仮に，原告の主張するように引用刊行物の上記記載が「仮想的に記載されたもの」であるとすると，本願発明は，液晶パネルの格子パターンのピッチを１ｍｍ以下に，レンチキュラーレンズのピッチを０．５ｍｍ以下にし，焦点位置はほぼ出射面に存在するものであるから，本願発明においても引用発明と同様の問題点が生ずることになる。
(4)したがって，引用刊行物の上記記載を「仮想的に記載されたもの」ということはできず，審決がこの記載に基づいて引用発明をレンチキュラーレンズのピッチが０．２５ｍｍ程度であり，スクリーンに１ｍｍ程度のピッチの画素からなる画像を投写するものと認定したことに誤りはない。２取消事由２（本願発明認定の誤りに基づく進歩性判断の誤り）について
(1)焦点位置と出射面との位置関係
原告は，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」とは，出射面側からみたシートの平面方向の位置を意味するのであり，焦点位置を「シートの厚み方向の位置」として捉えている審決の認定は誤りであると主張する。
ｱ特開昭６１－２４１７４１号公報（乙第１号証）には，「第５図（断面図）に示すように観視面側からの不要光によりスクリーン上のコントラスト低下を押える意味で黒色塗料等を塗布したストライプ１，２，３を設こす。このストライプの幅が広いほどコントラストは，向上するため，光のけられ０１２０１２を最小とするように各レンズＬ'，Ｌ'   ，Ｌ'の焦点位置Ｆ'，Ｆ'，Ｆ'をスクリーン観視面と一致させる。この時レンズ厚ｔ'，ｔ'，ｔ'   と焦点０１２距離ℓ'，ℓ'，ℓ'   は一致する。」（３頁左下欄１０～１９行）と記載さＦ０Ｆ１Ｆ２れ，第５図にも図示されている。上記公報は本願発明と技術分野を共通にする発明についてのものであり，上記記載においては，「焦点」が空間における「点」を意味するものであることを前提にして，「焦点位置」という文言がシートの厚み方向の位置を表すものとして用いられている。また，本願明細書（甲第１，２号証）には，次の記載がある。「図７に示すように，従来のレンチキュラーレンズシートの入射面側には，水平方向に周期的な構造を有する，複数の連続したレンチキュラーレンズ２１が形成されており，出射面側には，入射面側のレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置にレンチキュラーレンズ２２が設けられている。なお，非焦点位置には光吸収層２３が設けられている。このようなレンチキュラーレンズシートに，入射面側から投射された光線（図中に，「ａ」として示す。）は入射面側のレンチキュラーレンズ２１で集光され（光線ｂ），出射面側のレンチキュラーレンズ２２に達する。この光線は出射面側のレンチキュラーレンズ２２を通り水平方向に拡散されて出射される（光線ｄ）。」（【００１５】段落）
「本発明によるレンチキュラーレンズシートの他の一例の構成および光路を表した図を図６に示す。図６に示すレンチキュラーレンズシートでは，入射面側にはレンチキュラーレンズ１７が設けられており，入射面側のレンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられ，マイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられた部分以外の出射面１９は平坦である。光吸収層２０はスクリーン内部の，上記レンチキュラーレンズ１７からの光線が通らない部分に設けられている。」（【００２５】段落）
これらの記載において，「焦点位置」は，入射面側に対する出射面側の位置，すなわち光線の入射方向の位置として説明されていることが認められる。さらに，本願明細書において，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」の意味を，出射面側からみたシートの平面方向の位置の意味に解すべきことが説明されているわけではない。
したがって，本願発明における「レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置」とは，シートの厚み方向の位置であると解される。
ｲ焦点位置と出射面との位置関係について，図４及び図６には，レンチキュラーレンズの焦点位置が，出射面に位置せず，シート内部に位置することが示されている。


しかし，本願明細書（甲第１号証）には，「本発明によるレンチキュラーレンズシートの他の一例の構成および光路を表した図を図６に示す。図６に示すレンチキュラーレンズシートでは，入射面側にはレンチキュラーレンズ１７が設けられており，入射面側のレンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられ，マイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられた部分以外の出射面１９は平坦である。光吸収層２０はスクリーン内部の，上記レンチキュラーレンズ１７からの光線が通らない部分に設けられている。」（【００２５】段落）との記載がある。上記記載及び図６によれば，レンチキュラーレンズ１７のほぼ焦点位置にマイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられていること，マイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられた部分以外の出射面１９は平坦であること，光吸収層２０はスクリーン内部のレンチキュラーレンズ１７からの光線が通らない部分に設けられていることが，それぞれ認められる。したがって，図６記載の実施例では，マイクロレンチキュラーレンズ１８が設けられた部分を含む出射面１９がレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置することが記載されていると解されるのであって，本願明細書の記載によれば，図４及び図６に記載の略平坦な出射面（１２，１９）はレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置するものであることは明らかである。審決に「しかしながら，焦点位置がほぼ出射面にあり，光吸収層がシート内部にあることを示した図面は実施例として示された【図２】，【図４】，【図５】，【図６】のいずれに記載されていない。そして，光吸収層をシート内部に設けることに関する記載は【図４】と【図６】に示された実施例に関連して【００２２】段落，【００２５】段落にあるが，いずれも「レンチキュラーレンズからの光線が通らない部分に設けられている。」との記載があるところ，このうち，補正により削除された図２及び図５並びに【００２２】段落を含んでいる点は誤記であると認められる。しかし，これらの誤記があるとしても，図４及びと図６並びに【００２５】段落の記載から，上記のとおり判断される以上，レンチキュラーレンズの焦点位置が出射面に位置するとの審決の認定に誤りはない。
なお，原告は，「図６に記載の実施例では，出射面１９がレンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に位置することが示されているものである」との被告の主張は，審決の認定と矛盾すると主張する。
しかし，焦点位置と出射面との位置関係に関し，本願明細書【００２５】段落における上記の記載と図６とが齟齬しないのであれば，図６に描かれた出射面１９の位置が「ほぼ焦点位置」となるはずであり，被告の主張はこの点を指摘したにすぎず，審決の前記認定と矛盾するものでないことは，明らかである。
ｳ以上のとおり，「本願発明は，『レンチキュラーレンズのほぼ焦点位置に略平坦な面を持つ出射面』との構成があることから，焦点位置はほぼ出射面にあることは明らかである。」とした審決の認定は，「ほぼ出射面」という幅のある表現を用いているものの，「焦点位置」と「出射面」との位置関係について，本願発明の「ほぼ焦点位置に略平坦な面を持つ出射面」という構成を「焦点位置はほぼ出射面にある」と言い換えたものということが可能であり，誤りということはできない。
(2)進歩性
原告は，光遮光層をどこに設けるかは単なる設計上の相違にすぎないとした審決の判断は，誤りであると主張する。
ｱ原告は，本願発明におけるレンチキュラーレンズの焦点位置がほぼ出射面にあるとの審決の認定自体が誤りであることを理由として審決の上記判断を誤りと主張するが，前記(1)のとおり，本願発明におけるレンチキュラーレンズの焦点位置がほぼ出射面にあるとの審決の認定に誤りはないから，原告の同主張は前提を欠く。
ｲ原告は，特開昭５０－１３６０２８号公報（甲第７号証）に，シート内部に光吸収層に相当する層が設けられているとしても，機械的強度を向上させるものでなく，レンチキュラーレンズのピッチが開示されていないとして，本願発明の技術思想が開示されていないと主張する。
しかし，審決において，甲第７号証は，本願発明の光吸収層に相当する層がシート内部に設けられたプロジェクションスクリーンが本願出願前既に公知であったことの根拠として示されているにすぎず，同号証に本願発明の技術思想が開示されているか否かは問題とならないから，原告の主張は失当である。
ｳ原告は，実願昭５７－５４９６５号のマイクロフィルム（乙第２号証）に，作成の容易さによってどこに光吸収層を設けるかが選択される旨が記載されているとしても，選択の範囲にシート内部は含まれないと主張する。乙第２号証には，「そしてレンチキュラーレンズ板には，明室での使用時に画像のコントラストを低下させないため，即ち，外光の不要な反射を防止するために，レンチキュラーレンズ形状を設けていない面に，レンチキュラーレンズの非集光部相当箇所に光吸収性層を設ける態様としては，（イ）平面の所定位置に設ける態様，（ロ）凸部に設ける態様，（ハ）凹部に設ける態様があり，（イ）においては印刷ないし転写，（ロ）においては印刷，転写ないし塗装，（ハ）においてはワイビング塗装により設けるのが普通であり，光吸収層とレンチキュラーレンズとの位置合わせの容易さ，光吸収性層を設ける工程の容易さから（ロ）の態様が便利であるとされている。」（２頁２～１７行）と記載されている。この記載は，光吸収層をどこに設けるかは，作成の容易さによって選択され得るとの趣旨であるところ，光吸収層を設ける位置として，シートの内部を排除していない。また，前記ｲのとおり，乙第２号証に係る考案の出願前に，本願発明の光吸収層に相当する層がシート内部に設けられたプロジェクションスクリーンが公知であったことも考慮すれば，乙第２号証には，光吸収層を設ける位置として，シート内部を含めた中から作成の容易さによって選択されることが開示されているということができ，原告の主張を採用することはできない。


判決　平成１４年９月３日　神戸地方裁判所　平成９年(ワ)第１２１１号火災保険金請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
被告は，原告に対し，金１７１０万円及びこれに対する平成７年４月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告は，原告に対し，金９００万円及びこれに対する平成７年４月４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その所有にかかる本件建物が平成７年１月１７日の阪神・淡路大震災により発生した火災により焼失したとして，昭和６０年１２月２３日，被告との間で本件建物につき締結した本件火災保険契約に基づき，保険金１７１０万円の請求を，予備的に(1)地震保険契約に基づく金９００万円の地震保険金の支払いを，また，(2)地震保険制度などの情報提供義務の懈怠よる不法行為・債務不履行・契約締結上の過失責任に基づく地震保険金相当額の損害賠償の支払いを請求する事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，平成７年１月１７日当時，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有していた者であり，被告は，損害保険業等を目的　とする株式会社である。(2)　原告と承継前被告住友海上火災保険株式会社（以下「旧被告」ともいう。）は，昭和６０年１２月２３日，下記の内容の住宅火災保険契約を締結した（以下「本件火災保険契約」という。）。
当事者　　　　保険者は旧被告，保険契約者は原告
証券番号　　　６３８０－４１０７４７
保険の目的物　本件建物
保険金額　金１８００万円
保険期間　昭和６０年１２月２３日から平成１７年１２月２３日まで(3)　本件建物は，平成７年１月１７日，阪神・淡路大震災（以下「本件地震」という。）後に発生した火災（以下「本件火災」という。）の延焼により焼失した。(4)　原告は，旧被告に対し，平成７年２月末頃，本件火災による損害の発生を通知した。
(5)　旧被告は，原告に対し，平成８年６月１４日，地震火災費用保険金として金９０万円を支払った。
(6)　なお，旧被告は，平成１３年１０月１日，三井海上火災保険株式会社と合併し（被告名義に商号変更），旧被告が解散し，三井海上火災保険株式会社に吸収される合併形式が採られた。
２　主位的請求に関する当事者双方の主張
(1)　地震免責条項の適用の有無
《原告の主張》
ア　本件建物の火災損害について，地震免責条項の適用はない。約款開示論により地震免責条項の拘束力は否定されるべきである。旧被告（以下「被告」ともいう。）は，原告に対し，火災保険約款中の地震免責条項につき，被告の解釈によれば地震による地盤の揺れが治まった後発生した火災で本件建物が延焼した場合にも，火災保険金が支払われないというような内容である旨を開示説明したことはなく，このような場合には地震免責条項の拘束力は否定される。①　知り得ないものには同意は与えられず，原告が認識できなかった約　　款条項が契約内容として取り込まれることはない。
②　募取法１６条１項１号所定の重要事項の告知がなかったものとみることができる。③　不可視のサービス商品である保険を文書により形式化したものが保険約款であり，被告には，取引上の信義則により，商品内容そのものというべき約款条項を開示するべき義務があった。
イ　地震免責条項の公序良俗違反
地震免責条項は，公序良俗に反しており，無効である。地震免責条項は，地震災害が多額の損失を生じるところから，損害保険会社の企業的採算を維持し，その存立をはかる目的の範囲でのみ合理性を有するところ，関東大震災以後の大地震後には，損害保険会社の存立を危うくするような大規模火災は発生しておらず，むしろ地震と同じく予測し難いフェーン現象，風水害による被害の方が大規模となっていることを見れば，確固たる財政基盤を有する今日の損害保険会社を地震免責条項により保護する合理性はなく，むしろ地震免責条項は漠然不明確であることから，その適用範囲が不当に広がってしまう危険もある。
ウ　地震免責条項の解釈
地震免責条項に定める「地震」とは，「地震による地盤の揺れと同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害に見合う保険金の支払いをすると損害保険会社の経済的基盤が危うくなるような地震」と限定解釈されるべきである。①　地震免責条項の趣旨は，地震損害の巨大性，予測不可能性がもたらす結果から損害保険会社の経営基盤を保護するという点にあり，この趣旨を超えて適用されるべきではない。
②　疑わしきは作成者に不利に，の解釈原則からすれば，地震免責約款の解釈に当たっては，保険会社の解釈よりも顧客側の解釈が優先されるべきところ，原告を含む一般の消費者は，「地震」という言葉を「地盤の揺れ」と同義に理解しており，地盤の揺れの後に発生する消防力低下などの社会生活上の事象まで「地震」であるとは考えていない。③　本件建物の火災損害は，地震免責条項の「地震によって生じた火災の延焼による損害」でもなく，また，本件火災が「地震によって延焼又は拡大して生じた損害」にも該当しない。
エ　地震免責条項の不意打ち条項性
顧客の，自己が異常に不利益，不衡平には扱われないであろうとの信頼を裏切るような「不意打ち条項」については，約款によるとの意思推定が及ばず，拘束力が否定されるところ，地震免責条項は，火災による被害にあったときは，火災保険金が支払われるであろうとの信頼をもって契約関係に入った顧客を予期できない思いもよらない保険金不給付の事態に陥らせる条項であって，「不意打ち条項」に該当する。①　大審院大正４年１２月２４日判決は，意思推定説の根拠について「保険契約者が普通約款の内容に通暁せずして之により契約するは，多くは其の約款が内容の如何にかかわらず概して適当なるべきに信頼して契約するものに外ならず」としており，信頼に反する約款条項には意思推定が及ばないことを前提としている。②　学説上も「不意打ち条項」の理論は，広く支持されている。
オ　情報提供義務違反による信義則上の制限


地震免責条項の射程・合理性を担保するものとして地震保険制度が存する以上，地震保険制度についての情報提供義務の懈怠があった本件においては，地震免責条項の全面的な適用は排除される。
《被告の主張》
本件建物の火災損害は，地震免責条項の「地震によって生じた火災の延焼による損害」及び「発生の原因の如何を問わず火災が地震によって延焼又は拡大して生じた損害」に該当する。
ア　保険約款の効力
①　保険制度は，高度の技術的基盤の上に立ち，団体的性格を有しており，保険契約者全員の平等・公平という要請を充足し，迅速かつ大量の契約を行うための契約条項が保険約款である。
保険約款は，主務官庁の監督を受けながら，保険会社において作成するが，その内容は社会的妥当性を有している。
②　保険契約者は，この約款と附合することによって保険契約を締結するものであり，保険契約者の知・不知や主観的な意思に関わりなく，約款が保険契約者を拘束すると解されており，判例は「当事者双方が特に普通保険約款によらざる旨の意思を表示せずして契約したるときは，反証なきかぎり，その約款による意思を以て契約したるものと推定」するとして，確立されている。
③　保険約款は，主務官庁の監督下で作成され，公開されている。地震免責条項も大正１５年の判決で有効性が認められてから，すでに７０年の歴史を持ち，その間にも有効性が確認されていて，公知・周知の事実となっている。④　募取法１６条１項は，保険会社の役員・使用人等の不当な勧誘・募集行動等を禁止し，これを取り締まるための取締法規にすぎず，また，保険会社は，信義則により約款条項を開示すべき抽象的な義務を負うものではない。
イ　地震免責条項は，公序良俗に違反するものではない。①　損害保険制度は，大数の法則のもとに，収支相当の原則，給付反対給付均等の原則に則り成立し，保険の技術性・保険の団体性という性質を有する。②　前記特質や，公平・平等・迅速・大量の契約という保険制度の目的を果たすのが約款であり，保険契約者はこれに附合することによって保険契約を締結することとされ，この約款の拘束力が有効であることは前述のとおりである。③　地震免責条項は，「地震損害の巨大性」，「発生予測の困難性」（大数の法則が適用しない），「逆選択の危険」などを理由として，地震が極めて恐るべき危険であるとともに，危険に馴染みにくい異常危険であることを識者も一致してして認めており，火災保険制度発足時から認められ，かつ，その有効性が確定している。
ウ　地震免責条項の解釈
地震免責条項は何ら漠然不明確といわれる内容ではなく，地震免責条　項の限定的解釈は理由がない。
保険制度の特質・目的及び免責条項の明確性並びに地震保険の存在から考えれば，免責条項につき限定した解釈はあり得ない。
エ　地震免責条項はいわゆる不意打ち条項ではない。
①　前述のとおり，約款の拘束力及び地震免責条項の有効性が火災保険発足時から認められてきたこと，並びに地震保険制度が設けられて３０年以上を経過しているだけでなく，約款は公開され，保険契約者は認識可能であった。②　我が国及びドイツにおいても，損害保険につき，約款中の条項を保険契約者の主観面における知・不知を問題にするのではなく，客観的合理性によって有効性を判断することにしており，約款の拘束力を認めているものである。オ　地震保険制度につき，被告は，情報提供義務を負担せず，情報提供の懈怠ありとして地震免責条項の適用を排除されるべき理由はない（後述のとおり。）。
(2)　質権設定の場合の給付訴訟の可否
《原告の主張》
質権設定者である原告も，質入債権である本件火災保険金請求権につき給付訴訟を提起し得る。
質権設定者が質入債権の取り立てを禁止されると説かれることがあるが，このような禁止は，質権者の利益保護を目的にしており，質権設定者の行為を質権者に対抗できないという意味にとどまる。
《被告の主張》
本件火災保険金請求権は，株式会社総合保証に対して質権設定がなされており，質権設定者である原告に対して，被告は支払義務を負担しない。
３　予備的請求に関する当事者の主張
(1)　地震保険契約に基づく地震保険金請求
《原告の主張》
（総論）
原則自動付帯方式の帰結として，家計保険たる火災保険契約締結にあたっては，損害保険会社において地震保険の説明を行い，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示を行わない限り，地震保険が付帯されるが，本件において，原告は被告から地震保険に関する一切の説明を受けておらず，地震保険を付帯しない旨の意思表示をしたことはない。
したがって，本件では，地震保険契約が成立している。
（各論）
ア　原則付帯方式
原則付帯方式とは，保険会社において契約時に必ず地震保険の説明を行い，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示を行わない限り，地震保険が付帯されるという方式と定義されるところ（甲１５の１８頁），昭和５４年６月１４日付け保険審議会答申（甲１６）を受けた昭和５５年の地震保険法第４次改定により地震保険の引受方式は原則付帯方式に一本化された。
原則付帯方式の帰結として，火災保険契約の契約者が特に地震保険を付帯しない旨の意思表示をしなければ，地震保険が付帯されることになる。このことは，地震保険法第４次改定の際の国会答弁（甲１７号の１ないし３）や同改定についての解説（甲３０）でも明らかである。
イ　地震保険不付帯の火災保険契約の締結過程
火災保険契約締結過程において，地震保険不付帯の意思表示がなされるまでの経過は，正常に情報提供がなされた場合には，次のようになる。①　保険会社は，契約申込者に対し，地震保険契約付帯の火災保険契約書の書式を提示する。保険会社側は必ず，地震保険付帯の形で火災保険契約の締結を求めることになる。②　契約申込者は，火災保険契約締結の意思をもって，保険会社側が提示する契約書式に署名し，その名下に押印する。この時点で火災保険契約が成立することになるが，地震保険原則付帯方式が適用される結果，このとき成立する火災保険契約は，常に地震保険付帯火災保険契約となる。
③　地震保険付帯の火災保険契約が成立した後，保険会社から契約者に対し，地震免責条項との関連における地震保険制度の存在とその内容及び地震保険の付帯方式等に関する情報提供がなされる。


具体的には，保険会社から契約者に対し，(ア)地震免責条項の存在及びその内容に関する情報提供，すなわち，火災保険約款中には極めて広汎な免責を規定する地震免責条項が存在し，火災保険だけでは地震後の火災には保険金は一切支払われないことになるであろうという説明，(イ)地震保険の存在及びその内容に関する情報提供，すなわち，上記地震による危険を填補するため地震保険制度が存在しており，地震保険を付帯しておれば，地震後の火災の場合でも保険金が支払われるという説明，(ウ)地震保険の付帯方式に関する情報提供，すなわち，地震保険は火災保険に原則付帯されているものの取り外しは可能であり，これを取り外す場合には，契約申込書中の地震保険確認欄に押印する方法によるべきこと，及び，(エ)地震保険を取り外した場合には，その分だけ保険料が安く済むことの説明がなされる。
④　契約者において，保険会社から開示説明された情報をもとに，特に　(ア)地震保険を取り外した場合の危険性，すなわち，極めて広汎な免責を規定する地震免責条項が火災保険約款中に存在するため，地震後の火災には保険金は一切支払われないことになるであろうという，地震保険付帯の動機付け要因と，(イ)地震保険を取り外した場合のメリット，すなわち，地震保険を取り外すと，その分だけ保険料が安くて済むという，地震保険不付帯の動機付け要因とを比較考量の上，不填補の危険を覚悟で地震保険不付帯を決意した場合には，「地震保険を申し込みません。」との地震保険確認欄に押印がなされ，これが地震保険契約不付帯の申し出となる。
ウ　地震保険に関する主張，立証責任
保険契約者において，地震保険不付帯の意思表示をしなっかった場合，あるいは，保険契約者のした地震保険不付帯の意思表示が何らかの原因で無効であった場合には，地震保険が付帯されたままの火災保険契約が成立することになる。以上のことから，地震保険契約締結についての主張，立証責任は，次のように整理することができる。
まず，保険契約者が，当事者間における火災保険契約の成立を主張・立証する。これにより，原則付帯方式の帰結として，火災保険契約に付帯して地震保険契約が成立したことが基礎付けられる。
次に，当事者間の火災保険契約成立にもかかわらず，地震保険契約の締結を否定する保険会社においては，地震保険不付帯の申し出がなされたことを抗弁事由として主張・立証することになる。
エ　別個の意思表示必要論に対する反論
現行の制度では，地震保険は，火災保険とは別の種類の保険と位置付けられていることから，地震保険契約締結については，火災保険契約とは別に保険者と保険契約者の意思の合致が必要である，との見解は相当でない。両者が別種の保険であることは，別個の意思表示が必要であることの論理的根拠とはなり得ない。地震保険契約については，法律上単独では申し込むことができず，必ず他の家計火災保険に付帯されるものとされており（地震保険法２条２項３号），しかもその引受方式として原則付帯方式という抱き合わせ販売の手法がとられている結果，火災保険契約申込みの意思表示がなされると同時に，それに包含される形で地震保険契約の申込みの意思表示がなされる仕組みとなっているものであり，地震保険契約のみに関する独立した申込みの意思表示は予定されていない。
家計火災保険と地震保険とは別個の種類の保険ではあるが，両者が原則自動付帯という抱き合わせ販売の手法で一括して販売されている以上地震保険付きの火災保険の取引がなされるのであって，地震保険についての独自の意思表示は不要である。契約締結時において，保険契約者が家計火災保険のみに着目し，地震保険を意識しなかったとしても，地震保険が付帯された火災保険が成立する。
オ　衆参両院における付帯決議の趣旨
昭和５５年における地震保険法改正の際，衆参両院で，地震保険の加入並びにその付保割合及び付保金額は，契約者の意向を尊重し，強制にわたることのないよう行政指導を万全にするとの付帯決議がなされている。
この付帯決議は，「契約者が，特にこれから自動附帯ということになりますと，知らないうちに入るというか，それが非常に保険料が高い，そういうことがございまして，非常にこれからもめるのではないか。」（大蔵委員会議録第２９号・甲１７の２の６頁）との懸念に基づいているものであり，地震保険が原則自動付帯される結果，家計火災保険の契約者が知らないうちに地震保険に加入することになることを前提に，保険会社側がこれを利用して，地震保険に関する説明を懈怠したまま知らないうちに地震保険に加入させ，高額な地震保険料を請求するという事態を危惧したものである。ただし，現実には保険会社側は，地震保険についての説明を怠ったまま不付帯の押印をさせる取り扱いを行ってきたため，付帯決議が危惧したような強制的に地震保険に加入させるという事態は稀で，逆に地震保険について何も知らされないまま強制的に地震保険を不加入にするという事態が一般的となってしまった。
この衆参両院における付帯決議は，次の二点で原告の主張を根拠付けるものである。
第一点は，衆参両院における付帯決議が，保険契約者が知らないうちに地震保険に加入する事態があり得ることを前提としている点である。第二点は，衆参両院における付帯決議が，契約者の意向尊重を要求しており，その前提として保険会社に地震保険制度に関する説明を求めている点である。保険会社において，地震保険の加入並びにその付保割合及び付保金額に関して，契約者の意向を尊重するためには，地震保険制度について契約者に説明をすることが当然の前提として必要である。地震保険制度について何も知らせないことは，契約者の意向尊重という付帯決議の趣旨に真っ向から反している。
カ　地震保険確認欄の趣旨
地震保険確認欄は，保険契約者の意思をより明確に確認することによって，①地震保険の契約洩れを防止する一方，②災害時の保険金支払いに当たって地震保険付帯の有無にかかるトラブル発生の未然防止を図る目的で導入されたものである。この地震保険確認欄の制度の導入後，前記の自動付帯による引受方式が採用された結果，次のような効果が生じていることを指摘している。まず，①の地震保険の契約洩れを防ぐという点については，火災保険契約申込書に必ず地震保険確認欄を設け，地震保険を不付帯とする場合に押印するようにすることにより，損害保険会社が地震保険の存在を保険契約者に告知し，その内容を説明することが制度的に保障された。
次に，②の地震保険付帯の有無にかかるトラブル発生の未然防止という点については，地震保険確認欄に保険契約者が納得のうえ押印した場合を除いては，地震保険が付帯されたものとして取り扱わなければならず，事業方法書所定の「この契約を付帯しない旨の申し出」（地震保険不付帯の意思表示）は，必ず地震保険確認欄への押印の方法によらなければならないとされる一種の要式行為となった。
キ　地震保険不付帯の意思表示の欠如
①　意思の欠缺・表示上の錯誤
意思表示は，内心的効果意思が表示意思に導かれて表示行為として表出することにより成り立つが，本件において原告には，そもそも地震保険確認欄への押印という表示行為によって地震保険不付帯の法律効果をもたらそうという内心的効果意思を有しておらず，また，原告は，上記のような効果意思を表示しようとする表示意思も有していなかった。


被告は，原告に対し，情報面での著しい格差，地震保険及び損害保険会社の公共性，募取法をはじめとする実定法規則の趣旨，原則付帯方式の採用などの結果として，地震保険の存在とその内容，並びに地震保険確認欄への押印によって地震保険不付帯の法律効果が生じることについて情報提供するべき信義則上の義務を負担していたにもかかわらず，上記情報提供を行わなかった。
そのため，原告は，地震保険の存在はもとより，地震保険確認欄への押印の法的意味も知らなかった。
銀行員による火災保険契約申込書（乙２）所定の地震保険確認欄への押印は，被告が予め鉛筆で指示した位置への機械的な印鑑押捺にすぎず，原告の了知・了解なく無権限でなされたものであり，上記印影は原告の意思によって顕出されたものではなく，原告による地震保険不付帯の意思表示は意思の欠缺により不存在であり，あるいは，表示上の錯誤により無効である。
②　代理権限の不存在
本件において，原告は，銀行において火災保険契約締結の手続きをしており，実際に原告の印鑑をその手に持って，火災保険契約申込書（乙２）に押捺したのは，住友銀行湊川支店の担当銀行員である（甲７）。
その際，原告は，銀行員に対し，火災保険契約申込みの押印の代行を委ねたにすぎず，地震保険不付帯のための地震保険確認欄への押印の代行を依頼したことはない。
原告は，被告の情報提供義務不履行の結果，地震保険及び地震保険確認欄への押印の意味について，了知する機会を一切与えられておらず，このような自ら全く知らないことについての代理権限を，銀行員に授権することはなかった。さらに，原告から印鑑を預かった銀行員は，乙第２号証の書類中，予め被告会社の従業員が鉛筆で丸印を付けていた所に，その指示どおりに押印をしている。銀行員は，押印にあたり，原告から印鑑を預かっておきながら，被告の指示に従って地震保険確認欄への押印をしたという意味で，原告の使者あるいは代理人の立場で行動しており，これは，自己契約ないしは双方代理（民法１０８条）をしていることにほかならない。上記のとおり，原告は，住友銀行の銀行員に対し，地震保険不付帯の意思表示について代理権限を与えたこともなければ，地震保険確認欄への押印を指示したこともなく，上記銀行員が被告の指示に従って震保険確認欄への押印をしている点については，民法１０８条の適用があることからすれば，代理権限の不存在は明白である。したがって，本件において，仮に，乙第２号証の地震保険確認欄への押印により，地震保険不付帯の意思表示が成立したとしても，その効果は，無権代理を理由として，原告には帰属しない。
③　私文書の真正の推定について
本件においては，乙第２号証の地震保険確認欄に「甲」の印鑑がが押捺されているが，上記印鑑は原告が所有する印鑑である。しかしながら，このことから直ちに民事訴訟法２２８条４項及びこれに関するいわゆる二段の推定を判示した判例により，地震保険不付帯の意思表示がなされていると考えてはならない。
上記の私文書の成立に関する二段の推定は，比較的簡単な反証によって覆るとされているところ（例えば，後藤勇・判例タイムズ１０１８号・１００頁），委託背任型の間接反証として，本人が当該文書への使用とは異なる特定の目的のために他人に印章を交付した事実が立証されれば，たとえ印影が本人の印章によるとしても，それは，本人の意思に基づかないで顕出された疑いが生じる結果，私文書の成立についての推定は妨げられる。本件においては，原告は，火災保険契約を締結するため，自己の印鑑を銀行員に手渡して押印を代行してもらったものであって，署名も自らはしていないという状況にあった（甲７）。
そして，被告ないしその保険代理店は，乙第２号証の調印現場に立ち会っておらず，地震保険に関する如何なる情報提供も行わず，そのため，原告は，地震保険について，そのようなものが存在するということ自体を含め，一切何も知らなかった。本件において，原告は，地震保険のことなど何も知らなかったのであって，地震保険不付帯の意思表示をするために，銀行員に対して自己所有の印鑑を交付したことなど一切なく，地震保険確認欄（乙２）への押印は，原告から火災保険契約締結のための押印代行を依頼された銀行員が，その委託の趣旨に違反して原告に無断で，権限もないのに行ったものである。
したがって，本件においては，地震保険確認欄に原告の印章による印影が存するものの，これは原告から火災保険契約締結のための押印代行を委託された銀行員が委託の趣旨に違背して無断で押印したものであって，私文書の成立に関する推定は働かず，結局のところ，原告は，地震保険不付帯の意思表示をしていないことになり，本件においては，地震保険は，自動付帯されている。
④　黙示の意思表示について
事後的に送付された保険証券写し（甲１）の下欄に，「地震保険金額欄に金額の記載がない場合は地震保険契約はお引受けしておりません。」との記載があるが，これにつき原告が異議を述べなかったからといって，原告が黙示的に地震保険を付帯しない意思を表示していたものと解することはできない。
異議を述べなかったことを理由として上記のような黙示の意思表示があったと評価するためには，そもそも，原告が事後的に送付された保険証券写し（甲１）の下欄に，上記記載があることを認識したことが必要である。実際には，原告は，上記記載のあることは本件訴訟になるまで気付かなかったし，上記印刷文字は，非常に小さい文字であり，気付かなくても無理はないものである。
また，地震保険確認欄が新設導入された趣旨は，保険契約者の意思を明確に確認することによって，地震保険の契約洩れを防止する一方，災害時の保険金支払いに当たって，地震保険付帯の有無にかかるトラブル発生の未然防止を図ることに存するものであり（甲１５の１６頁），地震保険確認欄制度によって，地震保険不付帯の意思表示は，必ず地震保険確認欄への押印の方法によるとの制度が採用された以上（甲３０の８頁・参考２），上記押印以外の方法による「黙示の意思表示」によって，地震保険が不付帯になされることなどありえない。
さらに，フランス法においては，契約締結後に送付される文書に記載された条項については，契約締結前に交付される文書と異なり特段の注意が払われないことが通常であることから，文書作成者の側で，相手方がその条項を認識した上で承認したことを証明しなければ，相手方に対抗できないとされており（甲３３），本件における甲第１号証の効力を考える上で参考になる。
本件における甲第１号証記載の文言について，被告は，原告がこれを認識したうえで承認したことの証明などしていないのであって，このような文書の事後的送付をもって，契約締結段階における情報提供義務の懈怠が治癒されることはない。
ク　地震保険契約締結に関する意思の合致


被告は，その事業方法書において，「当会社は，地震保険の元受保険を法第２条第２項第３号の規定に従い，普通火災保険（住宅火災保険を含む，以下同じ），住宅総合保険，店舗総合保険，長期総合保険または団地保険に付帯して引き受ける。ただし，保険契約者からこの契約を付帯しない旨の申し出があった場合はこの限りではない。」と定めて，地震保険の付帯方式につき原則付帯方式を採用し，かつ，自社で使用する火災保険申込書の書式には，地震保険確認欄を設けて，地震保険不付帯の意思表示は同欄への押印の方法によってなすべきことを書式上も明らかにしている。原則付帯方式を採用した事業方法書及び地震保険確認欄を設けた火災保険申込書の書式により，被告は，火災保険契約の契約者に対して，地震保険付帯の意思表示を一律かつ包括的に行っていると見られる。
他方，原告にとっては，原則付帯方式を採用した事業方法書及び地震保険確認欄を設け，地震保険に加入しない場合にのみ押印することとなっている火災保険契約申込書の書式は，約款として機能することになり，判例上採用されている，いわゆる意思推知説によって，原告は，火災保険契約締結に当たっては事業方法書（約款）記載のとおり，地震保険契約を付帯しない旨の特段の申し出をしない限り，自動的に地震保険に加入することになる。
原告は，上記の如く，原則付帯方式による引受方式が採用されている状況のもとで，被告に対し家計火災保険の契約を申し込んだものであり，家計火災保険の契約には自動的に地震保険が付帯される結果，家計火災保険の契約申込みの意思表示には，原告の知・不知にかかわらず，地震保険契約の申込みの意思表示を含むことになる。地震保険は法律上，単独では申し込むことができず，必ず他の家計火災保険に付帯されるものであるから（地震保険法２条２項３号），そもそも地震保険契約の申込みの意思表示が，家計火災保険の申込みの意思表示と独立して単独でなされるようなことは，法律上あり得ない。また，実質的に考えても，火災保険契約の契約申込者は，地震後の火災であっても，広汎な地震免責条項が適用されるとは夢にも思わず，素朴に，火災で契約目的物が損害を受けた場合には地震であろうがなかろうが保険金が支給されるものと考えて火災保険契約を締結するのが通常であり，原告もそのような意思を有していたものである。黙示的にではあれ，地震保険契約締結の申込みの意思表示をしていることは明らかである。したがって，原告と被告との間には地震保険契約締結の意思の合致が存する。
ケ　事後的な保険証券写しの送付について
被告は，契約締結手続き終了後に，原告に対し，保険証券写し（甲１）を送付したと主張している。
しかし，上記事後的な書面の送付は，被告の，契約締結時における情報提供義務の不履行を是正し，説明を代替する効果を有しない。
すなわち，そもそも，地震保険の存在さえ知らない原告に対し，蟻よりも小さいような文字で地震保険不付帯の旨を印刷した書面を送付しても原告がこれに気付く可能性は小さく，むしろ，契約締結時に提供すべき地震保険に関する情報を提供しなかった帰責事由のある被告において，その帰責性を脱却するべく，遅ればせながらも，より明確な情報提供をなすべき責務があるいうべきである。このような小さい文字で欄外に印刷された文章を，送付された契約者が読むということは通常期待できず，その意味では，原告が甲第１号証送付後において被告に対し地震保険とは何かとの問い合わせをしなかったとしても当然である。
また，重要なのは，契約締結手続き終了後，事後的に地震保険に関する情報提供を受けたとしても，原告は地震保険に加入することができなかったという点である。すなわち，阪神・淡路大震災前においては，地震保険に加入できるのは，火災保険契約の締結時のみであり，事後的に地震保険不付帯の事実を告知されたとしても，原告は地震保険に加入することはできなかった（甲３１）。
したがって，事後的な保険証券写しの送付をもってしては被告の契約締結時における情報提供義務の不履行を糊塗することはできないというべきである。
コ　成立する地震保険契約の内容特定
地震保険の当事者，保険目的物については，地震保険が家計火災保険契約に付帯して締結される関係上，付帯される火災保険契約におけるのと共通である旨規定されている（地震保険約款２３条）。
また，地震保険の保険料率は，保険の目的が建物か家財かの区分，建物の所在地域及びその構造によって，予め決められており，保険金額さえ確定すれば自動的に保険料が計算できる仕組みがとられている。
地震保険の保険金額は，唯一，自動的に決定されることなく，契約者に一定の選択の幅が認められている契約要素である。すなわち，地震保険契約の保険金額は，それが付帯される主契約の約定保険金額の３０パーセントから５０パーセントに相当する範囲で（地震保険法２条４号），かつ，保険目的物が居住用建物の場合には１０００万円，生活用動産の場合には５００万円を上限として（地震保険約款４条２項）決定される仕組みとなっている。したがって，地震保険契約においては，当事者，保険目的物，保険料率，保険危険は個別に合意されることを要せず，法令または約款により定型的に定まるのであって，唯一，約款により自動的に決定されず契約者に選択の幅が認められているのは保険金額のみである。保険金額が決定されれば，保険料その他のすべての契約要素は約款により確定的に定まる。そして，地震保険金額についても，無限定な選択が許される訳ではなく，地震保険契約の保険金額は，それが付帯される主契約の約定保険金額の３０パーセントから５０パーセントに相当する範囲で，かつ，保険目的物が居住用建物の場合には１０００万円，生活用動産の場合には，５００万円が上限という制限が存する。上記のとおり，地震保険契約において，未確定部分といえるのは，地震保険金額のみであり，しかも保険金額は，法令及び約款により一定範囲内に定まっているものであり，これが契約意思ないしは任意法規により具体的に確定することができるものであることは明白である。
サ　地震保険金額の選択
本件において，原告は，上記地震保険契約の保険金額について，次の三通りの主張をする。


第１次的には，原告が付帯し得る地震保険金額の上限，すなわち主契約の約定保険金額の５０パーセント相当額が黙示的に選択されていると主張する。原告は，火災保険約款中の地震免責条項の存在を知らず，地震後の火災であろうとも全額火災保険金が支払われると信じていたものであるから，これを合理的に解釈すると，原告の地震保険原則付帯火災保険契約申込み時の意思の内容としては，主契約の保険金額の１００パーセントの地震保険金額を選択するつもりがあったと理解するのが正当である。ただし，上記のような主契約たる火災保険金額の１００パーセントを保険金額とする地震保険は，法律上及び約款上存在しないため，上記意思は法律及び約款の制約を受ける結果，約款及び法律上の昀上限である５０パーセントの保険金額として，地震保険契約が成立することになると理解するのが，当事者の意思に昀も合致する。第２次的には，原告が，地震保険金額について何ら特定していないとすれば，中等の品質を定める民法４０１条１項の規定の趣旨に鑑み，これを類推し，地震保険契約の保険金額が主契約の約定保険金額の３０パーセントから５０パーセントの範囲とされているところから，その「中等」として，主契約の約定保険金額の４０パーセント相当額が選択されていると主張する。
第３次的には，原告が地震保険不付帯の意思表示をしていない以上，ともかく地震保険契約は成立しているところ，地震保険金額については昀小限でも主契約の約定保険金額の３０パーセントとされているのであるから，これが選択されている，と主張する。
《被告の主張》
（総論）
原告の主張は，法的根拠さえ有しないものである。
火災保険と地震保険とは，根拠法令，保険約款，再保険制度等を異にする全く別個の保険である。
地震保険契約の締結について法令が定めるのは，特定の損害保険契約に付帯して締結されること，及び特定の損害保険の契約とは，火災相互保険，建物更新保険，満期戻長期保険であることの２点である。
すなわち，法の定めるところでは，地震保険契約は，単独で締結せず，必ず特定の損害保険に付け添えて締結されることとされているもので，その他に，特定の損害保険に加入すれば，当然に地震保険契約が成立する旨を定めた法令は存しない。したがって，特定の損害保険に加入すれば，当然に地震保険契約が成立するという原告の主張は，その法的根拠を欠くものである。
（各論）
ア　原則付帯方式
①　昭和５４年６月の保険審議会の答申を経て，昭和５５年に行われた地震保険法の第４次改定では，従来の自動付帯・原則自動付帯・任意付帯の３方式が，すべての火災保険につき原則付帯（原告の主張する内容ではない。）に一本化された。②　上記改正法の国会審議においては，「地震保険への加入並びにその付保割合及び保険金額については，契約者の意向を十分に尊重し，仮にも強制にわたることのないよう行政指導に万全を期すること」等の付帯決議がなされている。③　この付帯決議の趣旨は，原則付帯という用語によって，結果的にいわゆる強制付帯という契約者の負担を強制するような取り扱いにならないよう十分な留意を求めるという意味である。
④　地震保険の引受方法の根拠は，各保険会社が主務大臣に提出する「事業方法書」であり，変遷は，事業方法書改定という形で行われてきており，現行の昭和５５年７月１日改定による事業方法書の規定は，「当会社は，地震保険の元受保険を法第２条２項第３号の規　定に従い，普通火災保険（住宅火災保険を含む，以下同じ。），住宅総合保険，店舗総合保険，長期総合保険または団地保険に付帯して引き受ける。ただし，保険契約者からこの契約を付帯しない旨の申し出があった場合はこの限りではない。」と定めている。⑤　この定めは，国会の付帯決議を受けて，地震保険の加入，火災保険への付帯が保険契約者の任意であることを明らかにしている。⑥　したがって，特定の火災保険に加入すれば，当然に地震保険契約が成立することを意味するのではなく，地震保険に関する合意が成立しない限り，地震保険契約は成立しないという当然のことを述べているにすぎない。
⑦　さらに，原告の引用する「奥尻判決」においても，「地震保険契約の成立の有無」の項で，「地震保険契約は，火災保険と同時に，これに付帯して契約を締結することを必要とするが，火災保険契約とは保険約款を異にする別個の契約であることは明らかである。したがって，地震保険契約が締結され，契約が成立したというためには，契約申込者が，地震保険の契約内容（保険の目的，保険金額，保険料）を確定した契約締結の申込みの意思表示をすることが必要とされる。」（甲３２の２３頁）旨を判示して，被告の主張を裏付けている。
イ　地震保険不付帯の意思表示
①　地震保険契約に関する意思確認方法は，火災保険契約申込書に「地震保険契約は申込みません。」と記載された「地震保険確認欄」を設ける形式によって行っている。本件において，原告は「地震保険確認欄」に押印をして，地震保険を付保しない意思を明確にしている。
②　火災保険契約を締結する動機については，建物の購入又は建築のための資金融資を受けるにあたり，金融機関のために建物に抵当権を設定し，かつ，当該建物に火災保険契約を設定して保険金請求権に質権を設定するということが多い。これは，金融機関から融資を受ける条件として義務的に火災保険契約を締結しているということができる。本件においても，原告は，建物新築費の融資を受ける条件として火災保険契約を締結していることが明らかである。
本件では，原告は株式会社住友銀行湊川支店から住宅ローン融資を受け，上記融資について，原告と株式会社総合保証との間で保証委託契約を締結し，株式会社総合保証の有する求償債権を担保するため，新築建物に同会社を抵当権者とする抵当権を設定するとともに，同会社を質権者として上記新築建物に係る火災保険金請求権に質権を設定しているという案件である。
③　次に，火災保険契約申込書の「申込人」欄や「所在地」欄，質権設定承認請求書の「被保険者氏名」欄の各記載及び押印箇所の鉛筆○印を誰が行ったかという点につき，原告は，被告が行ったと主張するが，次に述べるとおり，被告（代理店を含む。）は，上記各箇所の記載などは行っておらず，原告の主張は，事実に反するものである。火災保険契約申込書及び質権設定承認請求書兼承認書と一体となった書面（乙２）は，被告で使用している書式ではなく，金融機関側（融資銀行又は保証会社）が作成・使用している申込書面である。


このことは，火災保険契約の申込先である被告会社名「住友海上火災保険株式会社御中」のうち，「住友海上火災」だけがゴム印となっており，「保険株式会社御中」は印刷文字であり，さらに，「質権者（債権者）」欄の「株式会社総合保証（大阪），（協定により押印省略）」の記載が印刷文字となっていることから明らかである。従って，上記書面中の前述した印刷欄の○印を含む記載について，金融機関側でなされているものなのである。
④　上記書面の前述した記載及び○印欄への押印した書面が，火災保険契約申込書面として被告代理店である「ギンセン」に届けられ，上記代理店は「申込人」「所在地」及び「被保険者」以外の記載をして，保険料を領収したうえで，火災保険契約の申込みを承諾したことによって，火災保険契約が成立するに至ったということなのである。⑤　原告は，融資銀行の担当者があたかも被告の代理人であったかのような主張をしているが，前述のとおり，融資銀行の担当者は，被告の代理人となり得ず，むしろ，原告は，住宅ローン融資の条件として，義務的に保証会社に対する質権設定のために，火災保険契約を締結しており，その手続のすべてを融資銀行に依頼しているのであるから，融資銀行が原告の代理人又は契約の代行者であったことは明白な事実である。原告は，火災保険契約申込書を含め，融資に必要な書類については，原告の陳述書によれば，「私は，住友銀行湊川支店に出向いた際，住宅ローン関係の書類にたくさん押印しましたが，その中には，火災保険契約に関する書類もあったと思います。」（甲７の３頁）と述べており，原告自ら火災保険契約書を含む書類に押印したことを自認しているのである。仮に，原告主張のとおり，原告が，金融機関の担当者に押印をしてもらったとしても，前述のとおり，被告において押印欄の指示をしていないのであるから，原告の押印は，すべて原告の責任において金融機関の担当者に押印を任せていたということになり，押印について，被告は一切関与していないことが明らかである。⑥　更に，被告は原告に対して保険証券写し及び保険約款を送付しており，保険証券写しには，「地震保険」欄の「保険金額」及び「保険料」が空欄となっていて，地震保険を付保していないことが明らかとなっているだけでなく，上記保険証券写し中の「ご注意」欄には，「地震保険金額欄に金額の記載がない場合は，地震保険契約はお引受けしておりません。なお，この場合は地震による倒壊等の損害だけでなく，地震による火災損害（地震による延焼損害を含みます。）についても保険金は支払われませんので，ご注意ください。」と明記しており（甲１），原告が加入した保険契約内容を再確認できるように配慮がなされている。
原告は，上記保険証券写しの内容について，万一，地震保険を付保する意思を有していたならば，被告に対して異議の申出をすることも可能であり，さらに，火災保険契約締結後においても，地震保険を付保することが可能であったが，原告から異議の申し出や地震保険付保の申し出などは一切なかった。そうすると，原告は，本件火災保険契約を締結する意思は有していたものの，地震保険については，付保しない意思表示が原告の真意によるものと推認できるだけでなく，地震保険が付保されていないことについて，黙示的にその意思表示をしていたものと解することができる。⑦　本件のように，主契約（火災保険契約）の保険期間が２年以上の場合には，火災保険契約の保険期間中途においても，始期を主契約年度の開始日（始期応答日）に合致させることによって，地震保険契約を主契約に付帯することができたのである（乙４２）。
ウ　地震保険契約の不成立
①　原告と被告との間で，地震保険契約の合意がなされておらず，従って，契約が成立することはあり得ないものである。
②　前述のとおり，火災保険と地震保険は別個の保険契約であるから，原告が地震保険を付保する場合には，地震保険契約について，保険金額，保険料その他について被告との合意が必要であるが，本件では原告と被告との間において，地震保険契約に関する合意がなされていないこと，地震保険の昭和５５年の第４次改定によって，すべての火災保険につき「原則付帯」方式に一本化されたが，この第４次改定では，国会の審議において，「地震保険への加入並びにその付保割合及び付保金額については，契約者の意向を尊重し，仮にも，強制にわたることのないよう行政指導に万全を期すること」等の付帯決議がなされており，被告の事業方法書も，この付帯決議に基づいて，契約者の任意性を尊重した内容となっており，任意付帯と同様の引き受け方法を行っていること，そして契約者において地震保険に加入する意思があるか否かについては，「地震保険確認欄」によって，意思確認を行っているが，この方法は，昭和５５年の第４次改定前である昭和５２年から行われていること，本件において，原告は，「地震保険確認欄」に押印をして地震保険を付保しない意思を明確にしていることなどから見れば，地震保険契約が成立していないことが明白である。
(2)　情報提供義務違反を理由とする損害賠償請求
《原告の主張》
（総論）
被告は，原告に対して信義則上，地震免責条項及び地震保険に関する情報提供義務を負担しているにもかかわらず，上記義務を懈怠し，原告が地震保険確認欄への押印の意味を知り得ない態様で同欄に機械的に印影を顕出させ，もって，原告が地震保険を付帯する機会を剥奪したものであり，原告が付帯した蓋然性のある地震保険金相当額である金９００万円の損害賠償義務を負担する。
（各論）
ア　情報提供義務
事業者と消費者との情報量及び情報分析能力の格差が信義則上看過し得ない程度に達している場合（情報面での格差），あるいは，事業者が，当該事業に精通した専門家として，それに関する知識のない一般消費者を顧客として事業を展開し利益をあげており，事業者に寄せられる社会的信頼に応える責務があると認められる場合（事業者の社会的責任）には，事業者は，消費者に対して情報提供義務を負担すると一般に理解されるところ，本件では，下記の事由が存在するから，被告は，原告に対して，地震免責条項の存在・内容，地震保険付帯方式の各点につき，情報提供をするべき義務を信義則上負担していた。記
①　理論的根拠
(ア)　情報面での格差
保険は，無形不可視の役務商品であり，その内容は約款により定型化されているものであるところ，保険約款を作成した保険会社は，自ら作成した約款条項の内容を熟知しているのに対し，家計保険の契約者である消費者側は，膨大かつ複雑な約款条項をいちいち吟味する能力はなく，保険約款の条項に関する知識は著しく乏しく，その情報格差は非常に大きい。
特に，地震保険については，保険審議会の答申においても，消費者に情報が乏しいことが指摘されており，一般の消費者は，説明を受けなければ，火災保険約款における地震免責条項も知らなければ，その地震免責条項で免責される範囲を付保する保険として地震保険制度が存在すること自体も知らないのが通例である。このような現実に存在する情報面での格差は，情報提供義務を根拠付ける。


(イ)　地震保険に関する情報の重要性
地震保険に関する情報は，消費者が，地震災害にどのように対処するかを決定するについて不可欠の情報であり，従前の裁判例からみて，地震保険に関する情報は，募取法１６条１項１号所定の「保険契約の契約条項のうち重要な事項」に該当する。また，適正な情報提供の徹底は大蔵省通達によっても強調されているところである。
(ウ)　地震保険制度自体の持つ公共的性格
地震保険制度は，新潟地震の後，火災保険が地震免責条項の存在により，地震災害には全く役に立たないことが国会で批判され，大蔵大臣から，地震災害に際しての国民の生活安定に資する制度をすみやかに確立する必要があるが，その方策如何との内容の諮問を受けた結果，保険審議会が制度発足を答申したとの歴史的由来をもつ。このようにして，発足した地震保険制度は，「地震等による被災者　の生活の安定に寄与することを目的とする」（地震保険法１条）ものであり，国が再保険引受の形で財政的支援を行っている。国家的事業としての取り組みがみられる社会公共性の高い制度である。
このような公共性の高い制度については，契約窓口となっている損害保険会社は，適切に国民に対して情報提供をすべき義務がある。
(エ)　損害保険会社自体の公共性
保険会社が営む保険業は，公共性があり，大蔵省を主務官庁としてその監督を受けているところ，募取法の規定を受けて，大蔵省は保険会社に対して，昭和５８年１月に，契約者に対して正確適切な情報を提供する上で募集文書の果たす役割は，より重要になってきており，契約者に本来提供すべき情報を提供しなかったために契約者の判断を誤らせることのないように厳に留意すること，平成５年５月には，保険募集に際しては，契約者に商品内容の説明を十分に行うことを指導し，また，代理店による契約者に対する商品内容の説明には，齟齬を来すことのないよう指導の徹底を図るべきこと，保険会社は，公共性の高い免許法人であり，社会的批判を招くことがないように，各種法令の遵守に特段の努力を払うべきことを指導している。
(オ)　損害保険会社の地震保険引受に関しての国民からの受託者的地位地震保険は，単なる民間企業が営利目的で販売する保険商品ではなく，政府が再保険の形で関与する公共的な被災者への安全策であり，立法により創設された制度である。だからこそ，国会が関与し，地震保険制度について国民的な議論がなされているのである。
地震保険は，家計火災保険に付帯されて締結される仕組みとなっており（地震保険法２条２項３号），損害保険会社を通じて家計火災保険と一緒に抱き合わせで販売されることになっているため，地震保険の引受窓口は損害保険に一本化されており，一般市民は，損害保険会社から説明を受けなければ，地震保険制度についての情報を受け得ない立場に置かれている。
損害保険会社は，公共的性質を有する地震保険について，国民との接点となり，その引受の窓口となる立場にある。被告ら損害保険会社には，政府の委託を受けて地震保険の説明をなし，国民にこの制度を広く知らしめて，「地震等による被災者の生活の安定に寄与する」（地震保険法１条）ため，公的な役割を果たす責務が存したものである。
②　制度的根拠
(ア)　地震保険意思確認欄制度
昭和５２年７月に設けられた地震保険意思確認欄の制度は，火災保険契約の締結時に，契約申込者に対して，火災保険における地震免責条項の存在と地震保険の存在，特に地震火災による損害について火災保険金が支払われないことを明確に記載した書面を必ず交付して，十分に説明して，地震保険に加入するか否かの意思確認を十分にして，地震保険を選択する意思決定の機会を十分に与え，地震保険意思確認欄に押印させることによって，加入しない場合の意思をより明確にする制度を創設することとして，これを実行することを損保業界が決定したものであり，火災保険契約申込者の地震保険選択の意思決定権，ないし，自己決定権の行使の機会を制度的に保証するためのものであると評価することができる。
このような地震保険意思確認欄制度は，損害保険会社において保険契約者に必ず地震保険制度を説明し，これを付帯するか否かについての意思決定の機会を与えようとする制度的保障をしたものと位置付けられる。
(イ)　原則付帯方式制度
地震保険は，原則付帯方式により引受けされる。
具体的には，各損害保険会社は，保険事業の免許を受けるために主務大臣に提出すべきものとされている事業方法書（旧保険業法１条２項２号）の中で，「地震保険の元受保険を地震保険に関する法律２条　２項３号の規定に従い，普通火災保険（住宅火災保険を含む。），住宅総合保険，店舗総合保険，長期総合保険又は団地保険に付帯して引き受ける。ただし，保険契約者から地震保険を付帯しない旨の申し出があった場合はこの限りではない。」というような規定をしているものである。原則付帯方式は，保険会社において契約時に必ず地震保険の説明を行い，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示を行わない限り地震保険が付帯されるという制度であるから，原則付帯方式は端的に損害保険会社に地震保険の説明を義務付けた制度であると評価し得る。
③　まとめ
損害保険会社に，地震保険に関する情報提供義務が存することは，上記のとおり，理論的に，保険約款において情報面での格差が著しいこと，地震保険に関する情報が重要であること，地震保険制度が公共性を有すること，損害保険事業が公共性の高い事業であることから基礎付けられる。また，損害保険会社の地震保険に関する情報提供義務は，地震保険意思確認欄制度及び原則付帯方式によって，制度的にも確立され，確固たる法的義務となっていたものである。
イ　因果関係について
①　地震保険意思確認欄制度・原則付帯方式
地震保険については，地震保険に関する情報提供義務を制度的に保証するシステムとして，地震保険意思確認欄制度と原則付帯方式が採用されている。この両制度が合わさった結果，地震保険を付帯する場合には，何らの手続きも要しないが，地震保険を付帯しない場合には保険契約者がその旨の意思表示として地震保険確認欄への押印をすることになる。したがって，因果の自然な流れは，地震保険を付帯する方向で流れており，地震保険に関する情報提供がなされず，地震保険の存在さえ知らされなかった保険契約者は，本来，地震保険確認欄への押印をわざわざすることもないから，自動付帯の帰結として，ことごとく地震保険に加入することになるのである。
②　本件における因果関係論
地震保険金相当額の損害賠償論において，因果関係の問題は，「損害保険会社側が，地震保険についての説明をしないまま地震保険確認欄への押印を促す行為に出なければ，保険契約者は地震保険確認欄への押印をしなかったか」という問題であると把握されるべきである。
被告は，この自然な因果の流れに介入し，地震保険に関する情報提供をしないまま，火災保険契約締結上の当然の必要事項であるかのように地震保険確認欄への押印を求めた。


すなわち，被告は，原告に対し，地震保険に関する情報提供義務を怠った上，地震保険を付帯しない形で保険料を予め事前に計算して原告に現金で用意させ，自己の手足として契約申込書作成に関与する銀行員に対し，契約申込書の書式中の地震保険確認欄に予め鉛筆で印をつけてここに原告の印鑑を押印してもらうよう指示をし，地震保険確認欄への押印の意味を原告が知り得ない態様のもとに，機械的に契約書を作成させた。被告が地震保険に関する情報提供義務を怠り，原告に地震保険の加入・不加入の意思決定の機会を与えないまま，地震保険確認欄への押印を慫慂する行為が，全体として違法の評価を受けるのである。地震保険に関する情報提供をしないまま，地震保険確認欄に押印を促すという損害保険会社の作為が，信義則違反を構成し，この作為と押印による地震保険不付帯の結果との間の因果関係が判断されるべきものである。原告は，地震保険についてはその存在も知らず，地震保険確認欄の存在も仕組み全く知らなかった。従って，原告は，敢えて地震保険を不付帯にするということなど考えもしていないし，地震保険確認欄にわざわざ押印することなど思いつきもしなかった。原告は，原則付帯方式の帰結として，自動的に地震保険に加入することができたものである。被告による情報提供義務懈怠下での地震保険確認欄への押印慫慂行為がなければ，地震保険確認欄への原告の印鑑の押印はなかったであろうことは明白である。
③　反証としての地震保険不付帯の意思決定
被告の情報提供義務の懈怠及び地震保険確認欄への押印慫慂行為がなければ，原告は自動的に地震保険に加入していた。
したがって，地震保険の説明を適正に受けていても，原告は，地震保険不付帯の意思決定をなしたであろうということは，論理的には反証として，被告において主張立証するべき事項である。
しかし，上記のような反証は，ドイツ法でいうところの「適法行為選択の異議」に該当し，現実に情報提供義務の不履行をしている被告が仮定的にであれ情報提供義務を尽くしたことを前提とする反証を行うことは，自己の態度に矛盾するものとして，信義則上許されない。
ウ　損害
被告は，地震保険に関する情報提供義務を懈怠したまま地震保険確認欄への押印を慫慂したことにより，原告が地震保険を付帯する機会を奪ったものであり，その損害額は，原告が地震保険に加入していたならば得られたであろうところの地震保険金相当額である。
原告が地震保険確認欄に押印をせず，地震保険に加入していた場合に成立することになる地震保険契約の保険金額は，主契約の約定保険金額の５０パーセント，４０パーセント，あるいは３０パーセントの金額であって，原告はこれらの金額の地震保険金を受け取ることができたはずであり，これが賠償されるべき損害額となる。
エ　自己決定権侵害による慰謝料請求
被告が，原告に対し，地震保険に関する情報提供をせずに地震保険確認欄への押印を慫慂した行為が，信義則に反し違法であると評価されるものの，地震保険加入の因果関係と損害が立証されていないと判断される場合に備え，原告は予備的に，地震保険加入についての意思決定の機会及び地震保険に加入していれば自己の財産の損害を担保することができた可能性という財産的な利益を，違法に侵害されたものとして，その精神的苦痛に対して，地震保険に加入したであろう蓋然性の程度を考慮した慰謝料を請求する（前記ウと同額）。
オ　プラスアルファの違法行為論に対する反論
情報提供義務を懈怠したまま地震保険確認欄への押印を慫慂した場合には，被告は，原告に対する損害賠償責任を負担するのであって，上記情報提供義務の懈怠以上に，被告において，積極的に虚偽説明をなしたり，原告の誤解を助長したりするといったプラスアルファの違法行為があった場合にのみ，損害賠償義務が発生するものではない。被告は，地震保険の加入・不加入を決定する上で不可欠な，地震保険が存在すること，その付保する保険事故，対価としての保険料，支払われる保険金額といった基本的な情報の提供さえ怠っており，原告から地震保険付帯についての機会を事実上奪ったものである。前記のとおり，地震保険制度に関する情報提供義務は法的な義務であり，特に原則付帯方式が採用されている現状のもとで，上記義務の懈怠があった場合には，積極的な虚偽説明あるいは誤解助長行為を要せずして損害賠償請求が認められてしかるべきである。募取法１６条１項１号が，「保険契約の契約条項のうち重要な事項を告げない行為」を刑罰をもって強く禁止している趣旨からみても，情報提供義務違反（不告知）が，積極的な虚偽説明あるいは誤解助長行為に比肩する重大な違法行為であることは明白であり，情報提供義務の懈怠は，それだけで損害賠償請求を基礎付ける。本件において，被告は，契約締結時に代理店さえ立ち会わず，地震保険制度について何も説明しておらず，原告は，地震保険制度の存在，保険事故の範囲，付帯方式，保険料など一切について知識がなかったが，このような地震保険制度について何の知識も有しない保険契約者は，決して稀な存在ではない。日本損害保険協会が作成した「阪神・淡路大震災に際し地震保険に寄せられた苦情・要望（事例集約表）」によれば，地震保険を知らなかった等の苦情が存するとされる（甲３６の３９頁）また，保険審議会の答申においても，国会の答申においても，保険会社の説明不足が指摘されてきたものである。地震保険制度について原告が知識を有している保障もないのに被告は，代理店さえ契約調印の場に立ち会わせることをせず，もちろん，パンフレットも交付せず，地震保険制度にについて何らの説明もしなかったのである。このような情報提供義務の懈怠は，それ自体看過することのできない重大な違法行為であり，被告は，上記義務違反を理由として，原告に対し損害賠償責任を負担するというべである。
《被告の主張》
（総論）
地震免責条項については，主位的請求に対して，保険約款の有効性・妥当性に関して主張したとおりである。
地震保険については，その開示説明義務は，地震保険の普及を図るためのサービス業務として要請されているだけであり，法的義務となっているものではない。保険会社は，このサービス業務として，協会による各マスコミ媒体を通じてのピーアール活動だけでなく，保険会社の地震保険の説明を含むパンフレットなどを用意して情報を提供している。
特に，平成５年７月１７日に発生した北海道南西沖地震による火災については，連日の如く地震保険に関する報道がなされている。
そして，前述のとおり，被告は，原告に対して保険証券写しを送付して，原告が地震保険に加入していない旨の明確なる情報さえ提供している。
（各論）
ア　情報提供義務について


①　前述のとおり，被告は，必要な情報を提供している。②募取法１６条１項は，保険会社の役員，使用人等が不当勧誘・募集行為を行うことなどを禁止し，これを取り締まるためのいわゆる取締法規であって，直ちに債務不履行または不法行為の基礎となる注意義務を課すものではない。③　被告は，地震保険に関する情報提供については，地震保険の普及を図るためのサービス業務として要請されているのであって，保険会社の保険契約者に対する法的義務となっているものではないことを主張している。
④　「奥尻判決」においても，原告の引用部分のほかに「一般的な情報開示義務の存在の法的評価の成立について消極的に働く事実」（６６９頁～６７９頁）をも検討したうえで，「本件各火災保険契約締結時において，被告ら保険会社に，地震免責条項及び地震保険の情報について，一般的な情報開示説明義務が存在する旨の原告らの主張は，直ちに採用することができず，原告らの上記主張は，その義務違反の事実の有無について判断するまでもなく失当であると言わざるを得ない。」（６８２頁）と判示したうえで，さらに，「被告ら保険会社において，火災保険契約における地震免責条項及び地震保険に係る情報について，原告ら契約申込者に対して，情報を開示し，十分に説明して，十分な理解を得るべきことが，直ちに損害賠償責任に結びつく一般的な法的義務を構成すると解することは，少なくとも，本件各火災保険契約締結時において困難であると解されるのである。」（６８３頁）と重ねて判示している。
⑤　被告の主張の要旨は，一般の火災保険は，すでに１００年以上もの歴史を有していて，一般人にとって極めて馴染み深い保険であること，また，地震保険は，昭和４１年５月１８日に「地震保険に関する法律」が制定され，すでに３０年以上の歴史を有しており，公知あるいは周知の保険となっていること，地震保険の内容の開示説明は，地震保険の普及をはかるためのサービス業務として要請されているものであり，保険会社の保険契約者に対する法的義務となっているものではないこと，保険会社は，このサービス業務として，日本損害保険協会による各マス媒体を通じてピーアール活動を行っており，また，保険会社において地震保険の説明を含むパンフレットを用意して，保険契約者において情報を受けられるようにしていること，関東大震災以来，大きな震災が発生するたびにマスコミ報道がなされており，特に，平成５年７月１７日に発生した北海道南西沖地震による火災については，連日の如く報道が続けられ，その報道の中で地震保険が取り上げられていたこと，そして，原告との，火災保険契約については，原告に対して「保険証券写し」及び「約款」を送付しており，「保険証券写し」には一見して原告が地震保険に加入していないことが明らかとなっていること等である。⑥　原告の主張によると，保険会社（または代理店）が，保険契約者と直接面接をして，説明をする必要があるかのような内容となっている。　しかし，原告のこの主張は，火災保険契約締結に至る各種の態様を全く無視することとなる。火災保険契約の締結にあたり，保険会社（または代理店）の担当者と保険契約者とが直接対面してなされる場合，保険契約者が自分で保険契約の申込みを郵送あるいは持参してなされる場合，そして本件のように保険契約者が，積極的に火災等によって自己の財産に生じる損害を担保するためでなく，金融機関からの融資を受ける条件として義務的に火災保険に加入する場合などの態様が存する（奥尻判決，６７７頁，６７８頁）。また，近時の損害保険については，外資系の保険会社において，いわゆる通信販売がなされていることや，航空機を利用する人は従前から空港において自動販売機による保険加入手続きも可能である。このような通信販売や自動販売機による保険加入手続きにおいては，保険会社側の担当者が口頭で直接に説明することは全く予定されていない。
⑦　本件においては，すでに述べてきたとおり，原告は，銀行から住宅ローン融資を受ける条件として火災保険契約の締結を求められ，原告は，これに応じて火災保険契約を締結したものであり，被告は原告に対して，「保険証券写し」や「約款」を送付しており，特に「保険証券写し」には，地震保険を付保していないことが明記されており，原告が加入した保険契約内容を再確認できるようになっているのである。　　　　　　仮に，原告において「保険証券写し」の内容や「約款」について疑問が存したのであれば，被告またはその代理店に問い合わすことも可能であり，また，日常生活に関するハウツウ図書などによって確認することは容易なことである。
イ　信義則違反について
被告としては，私法全体の基本理念である信義則が企業対消費者間の附合契約の締結にも及ぶことを否定するものではないが，本件において，信義則違反と非難されるような事実は存しない。
なお，上記「奥尻判決」も，原告らの信義則違反の主張を退けている（甲３２の１９頁）。
ウ　本件における信義則違反について
①　原告は，本件火災保険契約申込書について，被告の従業員が「申込人」欄や「所在地」欄，質権設定承認請求書の「被保険者氏名」欄の各記載を行い，「地震保険確認欄」を含む押印箇所に○印をつけて押印を求め，金融機関の担当者にその押印を機械的に代行させており，これらのことが信義則に違反する行為態様であると主張している。しかし，原告の上記主張は事実に反している。
②　前述したとおり，本件火災保険契約申込書は，被告で準備している書式ではなく，金融機関側（融資銀行または保証会社）が作成・使用している申込書面であり，「申込人」欄，「所在地」欄，質権設定承認請求書の「被保険者氏名」欄の各記載がなされ，「地震保険確認」欄を含む押印がなされた書面をもって，被告に対して火災保険の申込みがなされたのである。被告の代理店である「ギンセン」において，上記記載以外の必要事項を記載して，保険料を領収して火災保険契約の申込みを承諾したものである。③　したがって，被告は，何ら信義則に反するような行為を行っておらず，また，「奥尻判決」が摘示した信義則違反の具体例のどの態様にもあてはまらないことが明白である。④　また，原告が，地震保険に加入する蓋然性を有していなかったことは，日本海中部地震（昭和５８年５月２６日発生）など数多くの地震が発生したものの，地震保険の契約件数減少が続いたこと（甲１５の４４頁），関西地区でも特に兵庫県において地震保険加入率が低かったこと（乙４３），及び保険証券写しによって地震保険を付保していないことが明らかであったにもかかわらず，被告から異議の申し出や，その後の付保の申し出もなかったこと等から明らかである。
エ　損害及び因果関係
①　原告と被告との関係では，地震保険契約は成立しておらず，原告の請求は，法的根拠を有しないものである。
②　被告には，前述のとおり，地震保険についての法的な情報提供義務はなく，サービス業務として十分な情報を提供している。


③　また，被告は，何ら信義則に反するような行為を行っていない。④　したがって，原告の因果関係や損害に関する主張は，すべて失当である。
オ　自己決定権侵害による請求について
前述のとおり，被告は，原告の地震保険加入の意思決定などに対して，何らの侵害行為も行っておらず，原告の請求は理由がない。
(3)　事実に関する主張
《原告の主張》
原告は，本件建物を新築するため，新築費用の総額２５００万円のうち金１２００万円について住友銀行湊川支店で住宅ローンを組むこととした。原告は，昭和６０年１２月末頃，上記住宅ローンの手続きをするため，住友銀行湊川支店に赴いたが，そのとき，応対に出たのは銀行員が一人だけであり，被告の従業員あるいは被告の保険代理店は居合わせなかった。
原告は，本件火災保険契約を，上記のとおり，住宅ローンの手続きをするため，住友銀行湊川支店に赴いた際に申し込んだものであるが，保険料については金２０万円強であるから予め持参するように同支店の銀行員から事前に電話連絡があったため，これを持参したが，保険金額については，金１８００万円であることを同支店に赴いた際にはじめて知らされた。
原告は，上記のとおり，住友銀行湊川支店に赴いて住宅ローンの手続きをした際，銀行員に自己の所有する印鑑を手渡して，住宅ローン関係の多数の書類に押印することを委ねたが，その多数の書類中の一枚が乙第２号証であり，原告は，自ら乙第２号証に押印したことはない。したがって，乙第２号証に押印されている印影は，すべて住友銀行湊川支店の銀行員により押捺されたものである。なお，乙第２号証の押印箇所に鉛筆で○印がつけられているのは，被告代理店の従業員が押印場所の指示をするために記載したものである。仮に，上記○印が銀行員によりつけられたものであったとしても，銀行員は，被告ないし被告代理店の締約補助者であるから，その行為は被告ないし被告代理店の行為と同視され，その帰責性には影響を与えない。
原告は，火災保険契約を締結すること自体は知っていたが，乙第２号証には，原告の署名その他自筆での記載は一切なく，すべての手書き文字は被告の従業員が記載したものである。したがって，原告は，乙第２号証の書類を，火災保険契約申込み手続きの際，自らの目で見ておらず，ここに地震保険確認欄が設けられていたことや，不動文字で地震保険への論及があることなど，全く認識していなかった。原告は，火災保険契約締結の際，地震保険の存在など知らず，単純に地震の後であろうがなかろうが，本件建物が火災の被災に遭ったときは，火災保険金が支給されるものと思っていた。原告は，地震保険の存在や地震保険確認欄への押印によって地震保険不付帯となるといった仕組み等について，銀行員からも，被告ないしその保険代理店からも口頭で説明を受けたこともなければ，パンフレットなどの文書ももらったことがなく，一切の情報提供を受けることがないまま，火災保険契約締結手続きをした。
《被告の主張》
原告の事実に関する主張は争う。
原告は，火災保険契約申込書を含め，融資に必要な書類については，原告の陳述書によれば，「私は，住友銀行湊川支店に出向いた際，住宅ローン関係の書類にたくさん押印しましたが，その中には火災保険契約に関する書類もあったと思います。」（甲７の３頁）と述べており，原告自ら火災保険契約書を含む書類に押印したことを自認しているのである。仮に，原告主張のとおり，原告が金融機関の担当者に押印をしてもらったとしても，前述のとおり，被告において押印欄の指示をしていないのであるから，原告の押印は，すべて原告の責任において金融機関の担当者に押印を任せていたということになり，押印について，被告は一切関与していないことが明らかである。
第３　当裁判所の判断
〔主位的請求について〕
１　地震免責条項の適用の有無
原告は，(1)本件建物の火災損害について，約款開示論により地震免責条項の拘束力は否定される，(2)地震免責条項は公序良俗違反である，(3)地震免責条項の解釈は限定的に解釈されるべきである，(4)地震免責条項は「不意打ち条項」に該当し約款の拘束力が否定される，(5)地震保険制度についての情報提供義務の懈怠があった本件においては地震免責条項の全面的な適用は排除される等，種々の事由を挙げて，本件建物の火災損害について，地震免責条項の適用はない旨主張する。
(1)　しかしながら，原告の(1)の主張は，約款の個別的内容についての契約者の知，不知を問題とし，結局，約款に基づく附合契約を個別契約と同視するもので採用できない。すなわち，火災保険契約は，附合契約によるべき典型的な契約類型というべきであり，約款の個別条項である地震免責条項自体を知っているか否かはさておき，保険契約は普通保険約款に従って契約内容が定まることは一般に知られているところであり，かつ，上記普通保険約款が合理的であると一般に信頼されていることは強く推定されるものである。したがって，上記普通保険約款に従って保険契約がなされた場合は，特段の事情がない限り，保険契約の申込者は，上記普通保険約款に従う旨の意思を有するものと推認するのが相当である。そして，本件地震免責条項の適用についても同様と解すべきであって，保険者側が，地震による火災についても保険金が出る旨の積極的な説明をした，ないし，それと同視し得る特段の事情がない以上，普通保険約款に含まれる本件地震免責条項の適用があると解すべきである。
また，原告は，開示論の根拠として，①知り得ないものに同意は与えられないこと，②募取法１６条１項１号，③信義則上の義務などを挙げるが，それらは，直ちに，原告の主張を基礎付けるものとはいえない。
(2)　原告の(5)の主張について，地震保険制度についての情報提供，説明の目的は原告の主張を前提としても，地震保険の付保の確認であるから，そうだとすれば，それを怠ったことが火災保険の約款中，地震免責条項の拘束力のみを否定する根拠にはなり得ず，上記主張も理由がない。
(3)　原告は，地震免責条項は「不意打ち条項」に該当し，約款の拘束力が否定されると主張する（主張(4)）。
しかしながら，約款の拘束力及び地震免責条項の有効性は，火災保険発足時から認められてきたものであり，地震免責条項の有効性の判断は，約款中の条項を保険契約者の主観面における知，不知を問題とするのではなく，客観的合理性によって判断され，客観的合理性がある限り，約款の拘束力が認められているのである。不意打ち条項論は，契約の外形から，条項内容が異常で非慣行的な場合に，その条項の拘束力を否定しようとするものであるところ，地震免責条項は，内容において異常でも非慣行的でもなく，不意打ちとはいえないから，地震免責条項の拘束力が否定されることにはならない。


すなわち，現行地震免責条項は，約款変更の際（昭和５０年）に監督官庁により変更が認可され（弁論の全趣旨），合理性を有しているものであるし，わが国以外においても，立法あるいは約款上，世界的に認められているのである。また，不意打ち条項論にいう「異常」と判断されるためには，その条項が約款による　契約全体からして，合理的な一般人において想定することを期待することが不可能であることが必要と解されるところ，火災保険において，異常危険について免責条項があること，地震が異常危険に該当することを想定することは，合理的な一般人に期待することが不可能とはいい難いことからすると，地震免責条項が不意打ち条項に該当するとはいえない。
(4)　前示のとおり，地震免責条項は，現行の制度，運用を前提とする限り，その内容は合理的で社会的妥当性を有するものであるから，公序良俗違反をいう原告の主張（(2)）は理由がない。
(5)　原告は，地震免責条項の限定的解釈を主張する（前示（(3)））。しかしながら，地震免責条項にいう「地震」の意義を限定する必要はなく，「地震によって，」の意義も，地震と火災の発生ないし延焼に相当因果関係がある場合と解すべきである。
すなわち，原告は，「地震」の意義を「地震による地盤の揺れと同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害に見合う保険金の支払をすると，損害保険会社の経済的基盤が危うくなるような地震」と限定解釈されるべきであると主張するが，上記主張は，地震免責条項に合理性が乏しいことを前提とするものであるところ，かかる前提に理由のないことは前示のとおりである。
(6)　これを要するに，本件建物の火災損害について，地震免責条項の適用はない旨の原告の主張は理由がない。
２　本件火災の地震免責条項該当性
(1)　被告が，原告との間で締結した本件火災保険契約（前示争いのない事実等(2)）の普通保険約款には，地震免責条項が設けられており，「地震による火災及びその火災の延焼又は拡大による損害，並びに発生原因の如何を問わず，火災が地震によって延焼又は拡大して生じた損害」に対しては，地震火災費用保険金以外の保険金を支払わない旨規定されている（乙３の第２条第２項第２号）。
そして，本件火災保険契約締結の際，原告が上記約款によらない旨の意思を表示したとか，被告側の担当者が地震による火災についても保険金が出る旨の積極的な説明をした等の特段の事情の存在は，本件証拠上，これを認めることができない。
(2)　本件地震後の火災発生と消火活動の状況
本件建物が，平成７年１月１７日の本件地震後に発生した本件火災の延焼によって焼失したことは当事者間に争いがなく，証拠（乙１の火災調査報告書，火災原因認定書２，火災状況見分書，防火管理等調査書，原告本人）並び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア　平成７年１月１７日午前５時４６分に発生した本件地震の直後の同日午前５時５０分頃，本件火災は，神戸市a区b町c丁目d番e号Ａ（８４歳）方から出火したものと推測され，四周に延焼拡大し，大規模火災へと発展し，一般住宅及び各種用途対象物を含めて１４６棟全焼，２棟半焼，１棟部分焼，１２棟ぼや，その計１６１棟，１万１５００㎡を焼損した（原告の本件建物は，上記焼損域に含まれる。）。
イ　出火建物付近では，都市ガスの配管が折れてガス漏れが生じていたため，次々と周辺の建物に燃え移っている（出火建物からの出火原因は，本件地震によって出火建物が倒壊したこと，出火が本件地震直後であること，上記ガス漏れで引火延焼している状況から，本件地震時に電気その他の火源　から地震によって漏洩したガス若しくは倒壊した出火建物の可燃物に引火　又は着火したものと推認される。）。ウ　兵庫消防署は，出火原因につき，地震災害続発のため原因調査が本件火災発生から１０日後の１月２７日になったこと，出火建物が全焼し十分な見分ができなかったこと，出火建物に居住していたＡ夫妻が死亡して情報を得られないこと等の理由から，出火箇所の認定，発火源等の特定ができないため不明火としている。エ　本件地震の直後から，神戸市内においては，同時多発的に火災が続発し，加えて，本件地震の結果，区域一帯の木造家屋の相当数が倒壊し，多くの住民が倒壊した家屋の下敷きとなり，このため，その救助に消防隊員が注力せざるを得ず，消火活動に十分な労力をさける状況ではなかった。
オ　出火直後（午前５時５５分頃）から，兵庫消防署情報通信部へ火災の発生の知らせがあったが，既にポンプ車など全車両が出動しており，本件火災現場には出火後暫くの間は出動できなかった。そして，午前６時３０分頃，火災出動から一旦引き揚げてきた兵庫１５小隊が火災発生を知らされ本件火災現場へ急行した。
カ　前示の消防隊が現場到着時には，火災発生から４０分程度経過していたことから，湊菊公園の北側道路を挟んで接する建物が１０棟ほど炎上・延焼中であり，火勢が凄まじく，さらに延焼拡大する様相を呈していた。現場一帯は，古くからの木造建物が多く，これら建物が倒壊し，建物間隔も非常に狭く密集し，ガス漏れしていたため延焼拡大が速やかで，消火活動に際しても断水のため消火栓が使用できず，また，応援車両もなく，消防力の絶対的な不足により，延焼を食い止め得る状況ではなく大規模火災へ　と発展した。
キ　原告の本件建物は，同月１７日午後０時３０分頃，本件火災の延焼により焼失した。ク　本件火災の鎮圧は同月１８日午前５時ころ，完全鎮火に至ったのは，火災発生の３日後である同月２０日午前３時ころであった。
(3)　前示認定の事実，特に，本件出火の時間的，場所的状況に鑑みると，本件建物の火災損害は，「地震によって生じた火災の延焼による損害」に該当すると認められ，また，本件地震による消火栓の使用不能，消防車の出動の遅れ（約４０分），初期の消火活動の支障，本件火災の延焼・拡大の状況，本件火災の出火から本件建物の焼失までの時間などによれば，本件建物の火災損害は，本件火災が地震によって本件建物に延焼したものとして，本件地震と上記延焼には相当因果関係が認められ，地震免責条項の，いわゆる第３類型（「発生の原因の如何を問わず，火災が地震によって延焼又は拡大して生じた損害」）にも該当するものというべきである。


(4)　もっとも，本件火災の延焼・拡大の原因は，本件地震による消防力の低下，具体的には，同時多発的な火災の発生，断水による水利の不足など，前示認定の種々の障碍が存在するところ，前示認定の本件地震の程度からすると，そのような障碍が発生し，それによって上記延焼が通常生じ得ることも十分考えられるところである。また，神戸市においては，近隣自治体（市）と対比し，消防ポンプ車の数が消防力基準を下回っており，また，消防水利の面でも防火水槽の整備が遅れていたという人為的側面が存在したとしても，そのことによって，火災の延焼・拡大が本件地震によるものであるとの結論を左右するものではない（消防活動能力に影響を与える要因としては，単に，消防車の台数や防火水槽の数字だけではなく，本件地震による同時多発的大規模火災の発生，道路被害，建物損壊による交通障害，木造家屋の密集や危険物の存在，建物損壊による人命救助活動などの複合的要素が，消防力の低下を招いているのである。甲９）。(5)　これを要するに，本件地震と本件火災との間並びに本件地震と本件建物への延焼との間にはいずれも相当因果関係があるから，本件建物の火災損害は，前示地震免責条項（いわゆる第２及び第３類型）に該当する旨の被告の主張は理由がある。(6)　そうすると，原告の本件火災保険契約に基づく保険金請求（主位的）は，その余の点（質権設定の場合の給付訴訟の可否）について判断するまでもなく理由がない。
〔予備的請求について〕
１　地震保険契約の成否
(1)　認定事実
証拠（甲１，７，乙２，３，４４，原告本人）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告は，借家を買い取り居住していた建物が老朽化したため，昭和６０年夏頃，その建て替えを計画し，新築費用（金２５００万円）のうち金１２００万円について，株式会社総合保証の保証のもとに住友銀行湊川支店でローンを組むこととし，同年１２月２３日ころ，同住宅ローンの手続きをするため，同支店に赴いた。
イ　同支店では，銀行員一人が原告に応対し，被告及び被告の代理店の従業員は居合わせなかった。
原告は，住友銀行湊川支店から住宅ローン融資を受け，同融資について株式会社総合保証との間で保証委託契約を締結し，株式会社総合保証の有する求償債権を担保するため新築建物に同会社を抵当権者とする抵当権を設定するとともに，同会社を質権者として上記新築建物に係る火災保険金請求権に質権を設定したが，これら一連の契約関係書類に押印するため，自己の所有する印鑑を同銀行員に手渡して所要箇所への押印を依頼した。
ウ　上記書類の中の一通が，「火災保険契約申込書」及び「質権設定承認請求書兼承認書」が一体となった書面（乙２）であるが，同書面中，質権設定承認請求書の「氏名」欄の原告の氏名・印影，火災保険申込書の「申込人」欄の記載及び印影，「地震保険確認欄」の印影，欄外の捨印及び「所在地」欄の記載は，いずれも同支店の銀行員が記載，押印した。
前記書面が火災保険契約申込書面として被告代理店（銀泉株式会社）に届けられ，同代理店が同書面中のその余の部分の記載をし，保険料を領収したうえ，火災保険契約の申込みを承諾することによって，本件火災保険契約が締結された。エ　同年１２月２７日頃，被告から原告の許に保険証券（写）（甲１）及び保険約款（乙３）が送付された。なお，上記保険証券（写）（甲１）には，「地震保険」欄の「保険金額」及び「保険料」欄が空欄となっており，「ご注意」欄には，「地震保険金額欄に金額の記載がない場合は，地震保険契約はお引受けしておりません。なお，この場合は，地震による倒壊等の損害だけでなく地震による火災損害（地震による延焼損害を含みます。）についても保険金は支払われませんので，ご注意ください」旨の記載がある。(2)　原告は，原則自動付帯方式の帰結として，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示をしない限り，地震保険が付帯されるところ，本件において，原告は被告から地震保険に関する一切の説明を受けておらず，地震保険を付帯しない旨の意思表示をしたことはないから，地震保険契約が成立している旨主張する。
しかしながら，前示認定の事実のもとでは，原，被告間で本件火災保険契約が締結されたことは認められるものの，それ以上に，地震保険契約まで締結されたものと認めることは，次に述べる理由から困難であるといわざるを得ない。ア　原告は，原則自動付帯方式の帰結として，本件において地震保険契約が成立する旨主張するが，地震保険の引受方式について，火災保険契約締結時に地震保険確認欄に押印する方法で地震保険に加入しない特段の意思表示をしない限り，地震保険契約が成立するという意味での原則自動付帯方式は，現行の地震保険法にその旨明定されていないのみならず，地震保険は火災保険の内容によって保険金額及び保険料が当然に定まるものとはされていないこと（地震保険法中に明文化されたのは，地震保険が特定の損害保険契約に付帯して締結されるというに止まり，上記の一定の損害保険契約が締結された場合に地震保険契約の締結が擬制されると定めた規定はなく，同法で地震保険の保険金額は火災保険の３０パーセント以上５０パーセント以下と幅のあるものと定められた。），昭和５５年の地震保険法改正の際，衆参両院で，地震保険の加入並びにその付保割合及び付保金額は，契約者の意向を尊重し，強制にわたることのないよう行政指導を万全にするとの付帯決議がなされていること（争いがない。），地震保険確認欄の制度は任意付帯の際にも採用されていたこと（弁論の全趣旨）などからすると，昭和５５年の上記改正によって，原告の主張するような意味での原則自動付帯方式は採用されなかったものと解さざるを得ず，地震保険契約が成立するためには，火災保険契約とは別に保険者と保険契約者の意思の合致が必要であるところ，前示認定事実のもとでは，これを認めることができない。イ①　前示認定のとおり，原告は，本件において，「地震保険確認欄」に押印して，地震保険を付保しない意思を明確にしていること，また，本件火災保険契約の締結後，被告から保険証券（写）の送付を受け，その記載文言から地震保険を付保していないことを了知し又は了知し得たにもかかわらず，被告に対し，何ら異議の申出や地震保険付保の申出をしていないこと（火災保険契約締結後においても，地震保険を付保することは可能であった。乙４２）などからすると，原告には，そもそも地震保険を付保する意思はなかったものと認めるのが相当であり，原告主張の地震保険契約の成立を認める余地はないというべきである。


②　もっとも，原告は，住友銀行湊川支店において火災保険契約締結の手続きをした際，実際に原告の印鑑をその手にもって火災保険契約申込書（乙２）に押印したのは，同支店の担当銀行員であるところ，同銀行員による地震保険確認欄への押捺は，被告が予め鉛筆で指示した位置への機械的な印鑑押捺にすぎず，上記印影は原告の意思によって顕出されたものではなく，原告の了解なく無権限でなされたものであるとして，地震保険不付帯の意思表示は，意思の欠缺により不存在であり，あるいは表示上の錯誤により無効であるとか，無権代理である旨主張する。
しかしながら，火災保険契約締結の手続の状況は，前示認定のとおりであり（(1)イ，ウ），原告は，その責任において同銀行担当者に押印を任せていたものと認められ，地震保険確認欄の作成についても，これと別異に解すべき特段の事情はなく，原告が同銀行担当者を自己の締約代行者として署名，捺印させたものと認めるのが相当である（なお，原告は，地震保険制度の情報提供義務を強調するが，上記情報提供は，地震保険についての一般の認識を高め，契約洩れを防ぐために要請されているものであって，それ以上のものではなく，保険者側に一般的な情報提供義務があるとし，その履行を怠ることが保険者側の損害賠償責任を基礎付けると解するのは相当でない。）。なお，原告は，被告が押印箇所を○印で指示していた旨主張するが，火災保険契約申込書及び質権設定承認請求書兼承認書と一体となった書面（乙２）は，被告の使用している書式ではなく，金融機関側（融資銀行又は保証会社）が作成・使用している申込書面であることが，同書面の印刷部分等の体裁から窺われるから（例えば，火災保険契約の申込先である被告会社名「住友海上火災保険株式会社御中」のうち，「住友海上火災」だけがゴム印となっているなど。），被告が押印箇所を○印で指示していた旨の原告の主張は当たらない。
ウ　原告は，①原則付帯方式による引受方式が採用されている状況のもとで，被告に対し，家計火災保険の契約を申し込んだものであり，家計火災保険の契約には，自動的に地震保険が付帯される結果，家計火災保険の契約申込みの意思表示には，原告の知・不知にかかわらず，地震保険契約の申込みの意思表示を含むことになること，②実質的に考えても，火災保険契約の契約申込者は，地震後の火災であっても，地震免責条項が適用されるとは考えておらず，火災で契約目的物が損害を受けた場合には，地震であろうがなかろうが保険金が支給されるものと考えて火災保険契約を締結するのが通常であり，原告もそのような意思を有していたものであるから，黙示的にではあれ，地震保険契約の申込みの意思表示をしていることを挙げて，原告と被告との間には，地震保険契約締結の意思の合致が存する旨主張する。
①　しかしながら，原則自動付帯方式に関する原告の見解が採用できないことは，前示のとおりであるから原告の①の主張は採用できない。②　原告の②の主張についても，前示のとおり（イ①），原告には，そもそも地震保険を付保する意思はなかったものと認められるのであるが，このことは，(ａ)原告が本件火災保険契約を締結するに至った動機について，前示認定の事実によれば（(1)ア，イ），原告が，新築建物の建築費を金融機関から融資を受ける条件として，いわば義務的に本件火災保険契約を締結したものであること，(ｂ)日本海中部地震（昭和５８年５月２６日発生）など数多くの地震が発生したものの，地震保険の契約件数は減少が続いていたこと（甲１５の４４頁）や，関西地区でも特に兵庫県において地震保険加入率が低かったこと（乙４３）などから，原告が地震保険に加入する蓋然性を有していたとはいえないこと，(ｃ)原告は，融資を受けて新築した建物についても地震保険には加入していないこと（原告本人）などからも裏付けることができる。
したがって，原告が，黙示的に地震保険契約締結の申込みの意思表示をしていた旨の主張も理由がない。
(3)　これを要するに，地震保険契約の成立をいう原告の主張は，いずれも理由がない。
２　情報提供義務違反による損害賠償請求の当否
(1)　原告は，被告は原告に対して信義則上，地震免責条項及び地震保険に関する情報提供義務を負担するものであるところ，上記義務を怠り，原告に地震保険加入・不加入の意思決定の機会を与えないまま，地震保険確認欄への押印を慫慂し，もって，原告が地震保険を付帯する機会を剥奪した行為は，信義則違反を構成し，全体として違法の評価を受けるのであるから，地震保険金相当額である金９００万円の損害賠償義務を負担する旨主張する。
しかしながら，前示認定の事実によれば（１(1)イ，ウ），火災保険契約申込書（乙２）中，質権設定承認請求書の「氏名」欄の原告の氏名・印影，火災保険申込書の「申込人」欄の記載及び印影，「地震保険確認欄」の印影，欄外の捨印及び「所在地」欄の記載は，いずれも住友銀行湊川支店の銀行員が原告から依頼を受けて記載，押印したもので，その作成につき被告側（被告及び被告代理店）は関与しておらず，また，被告が予め鉛筆で指示して地震保険確認欄への押印を慫慂した旨の原告の主張が理由のないことは前示のとおり（１(2)イ②）である。
したがって，信義則上の情報提供義務違反をいう原告の主張は理由がない。(2)　原告は，損害保険会社の情報提供義務は，地震保険約款の情報面での格差，損害保険事業の公共性，地震保険確認欄制度及び原則付帯方式の確立などにより法的義務となっていた旨主張する。
しかしながら，保険会社の地震保険に関する情報提供は，地震保険の契約洩れを防ぎ，地震保険の普及を図るために要請されるものであって，保険会社に一般的な情報開示（説明）義務が存在するものと解することはできない。したがって，保険会社である被告が契約締結に際し，原告に地震免責条項や地震保険について積極的に説明しなかったからといって，直ちに損害賠償責任を基礎付ける一般的な法的義務違反を構成すると解することはできない（損害保険会社の上記情報（説明）提供義務を，あたかも金融商品販売法により法定化され，かつ，その違反による損害賠償責任も法定されている金融商品販売業者等の説明義務と同様に解することは困難である。）。(3)　なお，原告は，予備的に，被告の上記情報提供義務違反によって，地震保険加入についての意思決定の機会及び地震保険に加入していれば自己の財産の損害を担保することができた可能性という財産的利益を違法に侵害され精神的苦痛を被った，として慰謝料を請求する。


主　　　　　　　　　　文
１　被告経済産業大臣が，原告に対し，平成１４年２月２５日付けでした別紙第１文書目録記載の各文書（ただし，番号８ないし１１については開示部分を除く。）についての不開示決定のうち，番号３ないし５及び１２ないし１４記載の各文書に関する部分を取り消す。
２　被告外務大臣が，原告に対し，平成１４年２月２５日付けでした別紙第２文書目録記載の各文書についての不開示決定のうち，番号２２記載の文書中の開催予定の会合名，開催予定日時場所，あて先，送り主に関する部分を取り消す。３　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，第２０号事件及び第２１号事件を通じて４分し，その３を原告の，その余を被告らの各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１（第２０号事件）
被告経済産業大臣が，原告に対し，平成１４年２月２５日付けでした別紙第１文書目録記載の各文書（ただし，番号８ないし１１については開示部分を除く。）についての不開示決定を取り消す。
２（第２１号事件）
被告外務大臣が，原告に対し，平成１４年２月２５日付けでした別紙第２文書目録記載の各文書についての不開示決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告経済産業大臣（以下「被告経産大臣」といい，経済産業省を「経産省」という。）に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下，法律名を示すときは「情報公開法」と，条文を示す場合は単に「法」という。）に基づき，２００５年日本国際博覧会（以下「愛知万博」という。）関連の行政文書について開示請求をしたところ，そのうちの一部の文書開示請求事案が，法１２条に基づいて被告外務大臣に移送された上，公開することにより博覧会国際事務局（以下「ＢＩＥ」という。）等との信頼関係を損なうおそれがあることなどを理由に，被告経産大臣が一部開示・一部不開示の決定を，被告外務大臣が全部不開示の決定（以下，これらの不開示決定部分を併せて「本件各処分」という。）を
したことから，原告が本
件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
(1)本件各処分に至るまでの手続の経過
ア　原告は，平成１３年１２月２７日，法３条，４条に基づき，被告経産大臣に対し，「２００５年日本国際博覧会の中止について検討・議論したメモ・書類・議論の経過の分かるもの」の行政文書の開示を請求したが，平成１４年１月２３日，被告経産大臣から提供された情報に従い，開示請求の対象を「２００５年日本国際博覧会の一般規則第６章の規定に係るメモ・書類・議論の経過の分かるもの」に補正した（以下「本件開示請求」という。甲１の１）。
その結果，本件開示請求の対象となる文書は，別紙第１及び第２文書目録記載の各文書（以下，個別には，同目録に付された番号に従って「文書１」等といい，全体を総称して「本件各文書」という。）並びに「一般規則（仮訳）（仏語，英語及び日本語（甲４））」として特定された。
イ　被告経産大臣は，平成１４年１月２４日，原告に対し，法１０条２項に基づき，開示決定等の期限を本件開示請求があった日から６０日以内である平成１４年２月２５日まで延長する旨通知し（甲２），さらに，同年２月８日，法１２条１項に基づき，開示請求の対象文書のうち，外務省において作成された別紙第２文書目録記載の各文書に係る事案を被告外務大臣に移送した（甲３）。ウ　被告経産大臣は，平成１４年２月２５日付けで，前記各「一般規則（仮訳）」について開示決定を行うとともに，別紙第１文書目録記載の各文書については，次の理由で全部又は一部の不開示決定をした（甲１の１）。
(ア)　文書１ないし７について
「当該文書は，ＢＩＥ（博覧会国際事務局）との非公開会議に関する情報であって，当該会議の内容は非公開にすべきとのＢＩＥからの要請もあることから，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあり，法第５条第３号に該当するので，本行政文書（全体）を不開示とした。」
(イ)　文書８ないし１０について
「当該文書は，ＢＩＥ（博覧会国際事務局）から非公開にすべきとの要請を受けた資料の原案についての，ＢＩＥに提出前の政府部内での協議に関するものであり，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあることから，法第５条第３号に該当するので，本行政文書の該当部分を不開示とした。」
(ウ)　文書１１ないし１４について
「当該文書は，ＢＩＥ（博覧会国際事務局）内部の非公開で行われる検討等に供するために作成したものであって，非公開にすべきとのＢＩＥからの要請もあることから，公開することによりＢＩＥ等との信頼関係が損なわれるおそれがあり，法第５条第３号に該当するので，本行政文書（全体（(11)の文書については該当部分））を不開示とした。」
エ　被告外務大臣は，平成１４年２月２５日付けで，別紙第２文書目録記載の各文書について，次の理由で不開示決定をした（甲１の２）。
(ア)　文書１５，１６及び２１について
「当該文書は，非公開の意見交換に関する文書であって，公にすることにより，国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ及び交渉上不利益を被るおそれがあるため。該当条項５条３号」
(イ)　文書１７ないし２０について
「当該文書は，国際機関との折衝に関する文書であって，公にすることにより，国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ及び交渉上不利益を被るおそれがあるため。該当条項５条３号」
(ウ)　文書２２について
「当該文書は，非公開の会議の開催に係る通知に関する文書であって，公にすることにより，国際機関との信頼関係が損なわれるおそれがあるため。該当条項５条３
号」
(エ)　文書２３，２４について
「当該文書は，非公開の会議の議事録であって，公にすることにより，関係国及び国際機関との信頼関係が損なわれるおそれがあるため。該当条項５条３号」


(2)　ＢＩＥと国際博覧会
ア　国際博覧会に関する条約（１９２８（昭和３）年１１月２２日にパリで締結された後，１９４８年，１９６６年，１９７２年，１９８２年及び１９８８年の５回にわたり，改正されている。以下，改正された条約を「条約」という。）は，国際博覧会の秩序ある開催・運営を目的として締結されたものであり，日本は，昭和４０（１９６５）年に同条約に加入し，その後のすべての改正の議定書又は条約を締約している（甲８，乙１，３）。
ＢＩＥは，条約の適用を監督し，確保する責任を有する国際機関として設立され，その所在地はパリとされている（条約２５条１項）。そしてＢＩＥは，締約国の政府から任命された代表から成る総会，その代表から選出される議長，執行委員会，１又は２以上の専門委員会及び各委員会担当の副議長，総会によって選出される事務局長並びにその指揮する事務局から成る（条約２５条ないし３１条）。イ　国際博覧会は，条約に基づいて開催される公衆の教育を主たる目的とする催しであって，文明の必要とするものに応ずるために人類が利用することのできる手段又は人類の活動の１若しくは２以上の部門において達成された進歩若しくはそれらの部門における将来の展望を示すもののうち，２以上の国が参加するものをいう（条約１条）。自国の領域内において国際博覧会の開催が計画されている締約国は，ＢＩＥに対して，開催の登録申請をし，登録を受けることが必要である（条約６条）。
その手続過程は，以下のとおりである。まず，開催希望国政府が，ＢＩＥに対し，開催期日等を明示した申請書を提出し，これを受けたＢＩＥは，加盟国政府に対し，開催期日の申請があったこと及び競合する意思表明をする猶予期間が６か月であることを通報した後，執行委員会に調査報告書を作成させる。その後，上記調査報告書はＢＩＥ総会に回送され，同総会において，開催国へ開催年が割り当てられる。その際，競合する開催希望国があった場合は，ＢＩＥ総会で秘密投票によって決定される（博覧会国際事務局に博覧会を登録するための手続及び期限に関する規則（以下「ＢＩＥ規則」という。）第１部。乙２）。開催年の割当てを受けた開催国政府は，開催年における国際博覧会の開催権を取得し，積極的な開催準備を推進することになる。開催
主体が設立された後は，同主体が基本構想，会場計画，資金計画等を策定する。続いて開催国政府が，ＢＩＥに対して登録申請を行い（ＢＩＥ規則第２部），ＢＩＥ総会において当該博覧会が正式に登録承認された後，各国政府に対する参加招請を開始し，他方，開催主体によって，具体的な建設工事や広報活動が行われる。
(3)　愛知万博の登録承認までの経緯
愛知県知事，名古屋市長及び中部財界代表者は，昭和６３年１０月，２１世紀初頭に開催される国際博覧会を愛知県に誘致することで合意し，その旨を表明した。愛知県知事は，平成２年２月，その開催予定地を愛知県瀬戸市南東部地区とすること等を表明し，他方，通商産業省（当時。平成１０年法律第１０３号「中央省庁等改革基本法」による省庁改編後は経産省。以下「通産省」という。）は，平成７年８月，国際博覧会予備調査検討委員会を設置し，開催の必要性やその内容等について検討を行い，同年１２月，同委員会は昀終報告書を取りまとめ，試案を示した（乙４）。
これを受けて，日本国政府は，愛知県瀬戸市周辺地域における国際博覧会の基本的な取組方針を決定するとともに，ＢＩＥへの国際博覧会開催期日承認申請を閣議決定し，平成８年ころ，ＢＩＥに対して，２００５年の日本における国際博覧会の開催期日の申請をした。上記開催期日は，平成９年６月のＢＩＥ総会において，日本に割り当てられた。そして，同年１０月には，開催準備及び運営の実施主体として，財団法人２００５年日本国際博覧会協会（以下「博覧会協会」という。）が設立され，以後，同協会が中心になって，愛知万博の開催準備が進められた。その後，日本国政府は，同協会が策定した会場計画，資金計画等をそろえ，平成１２年９月，ＢＩＥに対して，愛知万博の登録申請を行ったところ，同年１１月のＢＩＥ
執行委員会調査団によ
る現地調査及び同委員会の審査を経て，同年１２月１５日，ＢＩＥ総会において，愛知万博が登録承認された（乙４）。
(4)　愛知県による文書公開
愛知県は，平成１２年２月に行われた博覧会協会とＢＩＥとの協議に用いられた説明資料であるファイル（以下「説明資料ファイル」という。甲７）をＢＩＥの了承を得て公開している。
(5)　調査嘱託とその結果
当裁判所は，原告の申出に基づき，平成１４年１１月１３日付けで，ＢＩＥ議長に対し，「原告が，……情報公開法に基づいて……各公文書の公開を求めたところ，被告らは，「公にすることにより，国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は交渉上不利益を被るおそれがあると被告らが認めたことにつき相当の理由がある」として，開示しませんでした。その為，下記の２つの事件（第２０号事件，第２１号事件）においては，不開示が適法であるかが争点となり，被告らは，貴局からの非公開にすべき旨の要請があったことや非公開とする国際慣習があることを主張しています。」と説明した上で，本件各文書が公開されることについてＢＩＥが支障を感じるか否かについて，個別的に照会を求める旨の調査嘱託書を送付して照
会したが，その回答期
限である平成１５年１月３１日までに何らの回答が得られなかった。そこで，当裁判所は，念のため，同年２月１３日付けで，再度，同一の照会事項について，同年４月１０日を回答期限とする調査嘱託書を送付した（以下「本件調査嘱託」という。）。


しかるところ，ＢＩＥ事務局長Ａ名をもって，ＢＩＥ日本政府代表「Ｂ（Ｂ公使）」氏をあて名とする２００３（平成１５）年４月７日付け書面（以下「本件回答書」という。甲５の２）が交付され，在フランス大使，外務大臣等を経由して，当裁判所に送付された。　同書面には，上記の個別的照会に対する回答はなかったものの，「……本書状をもって，名古屋地方裁判所が行う愛知万博２００５に関する調査全てに対する“唯一の回答”（斜字体）とするという意味で，ＢＩＥの情報及び文書の開示に関する基本原則を説明いたします。ＢＩＥ内部での協議及び審議に使用された文書は，加盟国の作業過程にのっとった一時的な状況を示すものであり，専ら内部使用のためのものです。作業用文書は本来公的なものではありません。文書は，総会で加盟
国による承認を得て初めて公のものとなります。加盟国の正当な利益が害されないことを保証することが，私の責務です。作業用の内部文書がもし公開されれば，これが実現されなくなるでしょう。……」旨の記載がある（甲５の１ないし３）。
２　本件における争点
本件各処分の適否。具体的には，以下の事項について争いがある。
ア　不開示事由の判断手法
イ公開に関するＢＩＥの見解と我が国に対する信頼を損なうおそれの有無
ウ　本件各文書の法５条３号該当性
エ全部不開示決定（文書２２）の適否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告らの主張
ア　不開示事由の判断手法について
(ア)　情報公開請求権
法１条は，「この法律は，国民主権の理念にのっとり，行政文書の開示を請求する権利につき定めること等により，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする。」と定めているところ，ここでいう「政府の有するその諸活動を国民に説明する責務」とは，憲法の定める民主主義の制度に由来するものではあるが，それ自体は政治的な責任にすぎず，実体的な法的責任ではない。したがって，国民に対して行政運営に関する情報に対する開示請求権を付与するか否か，いかなる限度で，どのような要件の下で付与するかは，立法政策の問題であり，具体的な
開示請求権の内容，範
囲等は，専ら情報公開法の定めるところによるべきである。このように，情報開示請求権は，情報公開法によって創設されたものであって，その立法政策によってその範囲が決まるものであるから，同法の解釈に当たっては，開示請求権の内容，範囲等について，いかなる立法政策が採られているかを各条文の文理に即して探求すべきであり，同法の規定を離れて，国民主権等からいきなり解釈基準を導き出したり，それらに沿うように情報開示請求権の範囲等を決したりすべきではない。
(イ)　行政裁量の存在
法５条は，行政庁の開示義務を定めるとともに，同条各号に定める不開示情報が記録されている行政文書を開示すべき対象から除外しているが，これは，国民主権の理念にのっとり，政府の諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにすることによる利益とともに，個人，法人等の権利関係や，国の安全，公共の利益等も適切に保護する必要があることから，開示することの利益と開示しないことの利益とを適切に比較考量する必要があると考えられたことによるものである。そして，同条３号は，「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として規定しているところ，これは，我が国の安全，他国等との信頼関係及び我が国の国際交渉上の利益を確保することは，国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり，これらの利益を十分に保護する必要があることから定められたものである。そして，同号が「行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という規定の仕方を採っているのは，このような情報の性質上，開示・不開示の判断に高度の政策的判断を伴うこと，対
外関係上の将来予測
としての専門的・技術的判断を要することなどの特殊性があること，諸外国の立法例でも他の情報と異なる特別の考慮が払われている場合が少なくないことなどから，司法審査においては，行政機関の長の第一次的な判断を尊重し，その判断が合理性を持つものとして許容される限度内のものであるか否かを審査判断するのが適当であるからである。
そうすると，同条３号の定める不開示事由に関する判断については，当該行政庁に比較的広範な裁量権が付与されていると解すべきであり，行政事件訴訟法３０条により，その判断が社会通念上著しく妥当性を欠くなど，裁量権を逸脱し又はその濫用があったと認められる場合に限り，当該不開示決定を違法と判断し得るのであるから，これらを基礎付ける事実については原告が主張立証責任を負担すると解すべきである。したがって，被告が，抗弁として，当該行政文書に記録された情報が法５条３号に該当するという点に関する判断について裁量権を行使し，その充足を認めたことを主張立証した場合，原告が，再抗弁として，被告の判断が裁量権の逸脱又は濫用に当たることを基礎付ける事実を主張立証しなければならない。訴訟運
営も，このような観
点から整序されてしかるべきである。
(ウ)　類型的判断の必要性
情報公開法の定めた開示請求の制度は，開示請求の主体を「何人も」としている（法３条）とおり，個人的・具体的利益や請求の目的にかかわらず，個人，法人，権利能力なき社団等を問わず，また日本人であろうと外国人であろうと，だれでもなし得るものであり，不当あるいは違法な目的によるものかについて確認するすべはない。そうすると，開示された文書を入手した場合にどのような支障を生ずるかは，具体的特定人との関係ではなく，不特定かつ様々な人々との関係で検討せざるを得ない。
このような観点から，行政機関の長としては，不開示情報について，それが一般に公開された場合に生じ得る支障につき，あらゆる事態を想定し，あらゆる角度から検討を加えることは当然であって，単にそのような支障が生ずる確率が高いことを直接証明する証拠が乏しいなどの理由で，そのような支障が生じないと断ずることはできない。


したがって，情報公開訴訟においては，具体的記載文言を明らかにしないまま，当該文書には，いかなる種類，性質の情報が記載されているかを基に，その種類，性質の情報が開示された場合には，不特定の多様な人々との間で，一般的にはどのような支障が生ずるおそれがあるか否かを類型的に判断すべきであり，表面的な事実関係にのみ目を奪われて皮相的な観察をすることなく，幅の広い経験則に立って判断すべきである。そして，かかる経験則による判断には，高度な政策的判断及び専門的技術的判断が必要とされることにかんがみ，法５条３号は，行政機関の長に第一次的判断権を与えているから，裁判所は，独自の立場から不開示決定が理由のあるものか否かを審査し直すのではなく，上記のような経験則に基づく類型的，一
般的な見地から支障
が生ずるおそれがあるとした行政機関の長の判断を前提とし，その判断が著しく妥当性を欠き，裁量権の逸脱又は濫用があったといえる場合に限り，当該不開示決定を違法と判断することができるというべきである。
イ　公開に関するＢＩＥの見解と我が国に対する信頼を損なうおそれの有無について
(ア)　外交における信頼関係の重要性
一般に，国際機関に対して，どの国においても何ら支配・命令の権限を有しないのは当然であるから，国際機関における意思決定に関しても，権力的な手段を用いて強制し，我が国の意図する結果を発生させるようなことは不可能であり，粘り強い交渉等の外交工作を行い，普段から築き上げた外交関係等を利用して，その利害の不一致ないし衝突を調整し，我が国の国益に沿う結果を追求すべきことになる。そして，国際社会において，相手方から必要な情報を的確に入手し，外交工作に必要な協力を得るためには，相手方との間に緊密で強固な信頼関係があることが必要であるところ，このような信頼関係を築く過程は，長くかつ地道なものであり，ひとつあるいは複数の案件について，幾度となく行われる意見交換，折衝を通じて，
徐々に構築されるの
であって，このような意見交換や折衝は，公開を前提とせずに行われるものも多い。その場合，意見交換等の内容やこれらを行った事実自体を秘密にすることが期待され，相手方の信頼に即して秘密を厳守することが信頼関係を構築するために不可欠である。
他方，このような信頼関係を損なうことは，極めて容易かつ短期間に起こり得る。すなわち，公開を前提とせずに行った交渉や意見交換における過程や内容が公にされたり，あるいは第三者の知るところとなれば，相手国等の，我が国の情報管理あるいは秘密保持に関する信頼を損なうことは明らかであり，我が国がいわゆる「水面下の交渉」に参加し，その意見を反映させることができないまま多数意見が形成されたり，交渉が硬直化するなどの事態が生じかねない。また，交渉自体には参加できたとしても，信頼関係を失えば，情報の入手が困難となり，我が国に有利な外交交渉を行うことができなくなるなど，我が国の立場を害することになる。なお，ある一国ないし一国際機関が我が国の情報管理又は秘密保持に対する信頼関係
を失えば，その種の情
報は，国際舞台のネットワークに乗って伝播するものであり，ひいては国際社会全体の信頼を失うことにつながりかねない。
(イ)　ＢＩＥの加盟国に対する信頼
ＢＩＥの活動，特に国際博覧会の開催に向けての活動は，開催期日の申請とその割当て及び割り当てられた開催期日における国際博覧会開催の登録申請と承認等であるが，その間にも，それぞれの進行過程において，何度もＢＩＥ内部若しくはＢＩＥと加盟国又は加盟国相互間において，会議，意見交換等が行われ，昀終的に総会で承認されて決定し，次の手続へ移行する。そこで行われる会議等は，従来から長年にわたって率直かつ自由な議論を可能にするために非公開で行われ，会議等の内容はその後も公にされていない。このような非公開の慣習は，ＢＩＥが作成した文書をそのホームページ上で公開しつつ，それ以外の非公開の議論等に関する情報は，公開文書に含まないというＢＩＥの実務慣行にも現れている。そして，ＢＩＥ
は，非公開とした会
議等の内容については，自ら公表する以上の情報を公表してはならないとし，その旨要請し，加盟国もそれに従うものとされている。
それにもかかわらず，仮に，そのような情報が，我が国政府及び関係者によって公にされれば，ＢＩＥの我が国の情報管理あるいは秘密保持に対する信頼は損なわれ，その後，独り我が国のみが，ＢＩＥ内部の協議や会合から疎外され，国際社会における我が国の信頼失墜につながりかねない。
また，ＢＩＥは，本件調査嘱託によって，被告らが本件各文書の開示を不相当と判断したことを了知したと認められるにもかかわらず，本件回答書において，ＢＩＥが公開を相当と考えていることを示唆する記述は全くなく，かえって，「ＢＩＥの情報や文書の情報公開についての基本原則を説明する。…内部での諮問や討議に実際に用いられた書類は…内部使用のためだけに用いられることが意図され，本質的に非公開のものである。」とされていることからすると，ＢＩＥの内部的な協議・折衝に使用された文書やそれに関する情報のすべてについて不開示を相当とするＢＩＥの姿勢が強くうかがわれるし，また，本件各文書も内部的な協議・折衝に関する情報に含まれるとＢＩＥが考えているものと解される。なお，ＢＩＥが，本件調査嘱託による個別的な照会に応じなかったのは，ＢＩＥにはかかる調査嘱託に回答する義務がないことのほか，被告らがＢＩＥの文書公開の原則を踏まえて主体的かつ信義則にのっとって判断すべきであって，個別的に本件各文書の一通ずつについて公開の当否を表明する必要性を認めなかったからと解されるし，本件回答書で唯一の回答であることをあえて強調したのは，愛知万博に関連して，ＢＩＥに対し３件の調査嘱託（別事件における調査嘱託を含む。）が送付されたため，全体に対しての回答であることを明示する意図で記載されたものと解するのが合理的である。
(ウ)　原告の主張に対する反論
本件回答書について，原告は，ＢＩＥの情報公開に関する原則が妥当する対象を「情報や文書」ではなく「文書」のみに限定するとともに，「ＢＩＥ内部」についても，ＢＩＥと加盟国である我が国との協議すら含まない旨限定的に解しているが，そのような限定は誤りであって，ＢＩＥの原則が妥当する対象は，ＢＩＥの内部的な協議・折衝に使用された文書やそれに関する情報のすべてに及び，本件各文書もこれに含まれると解するのが相当である。


また，原告は，ＢＩＥからの要請の内容いかんによって，開示によるＢＩＥとの信頼関係を害するおそれの有無は異なってくるはずであり，要請の内容が抽象的なものであればあるほど，行政文書を開示したとしても信頼関係を害するおそれは小さい旨主張するが，要請の内容を明らかにすることは，それ自体国際常識に反し，信頼関係を損なうものである上，被告らは，ＢＩＥの要請を一要素として，その公表が我が国に対する信頼を損なうか否かについて，高度の政策的判断と対外関係上の将来予測としての専門技術的判断をなした結果，本件各処分をなしたのであるから，原告の主張は，被告らの判断を正解しないものである。また，原告は，ＢＩＥ幹部は，むしろ日本側に対して愛知万博についての情報の公開を求めていたはずで
ある旨主張するが，
一般的に情報の公開を推し進めるというのと，あらゆる情報を公開するということは異なり，ＢＩＥ幹部の個人的な姿勢によって結論が左右されるものでもないから，原告の主張は失当である。
ウ本件各文書の法５条３号該当性について（(ア)ないし(オ)は被告経産大臣，(カ)ないし(サ)は被告外務大臣の各主張）
(ア)　文書１「Ａ事務局長との会談議事録（平成１１年８月２日）」及び文書２「ＢＩＥ（博覧会国際事務局）との実務協議結果（平成１２年９月７日）」本文書は，愛知万博の開催期日割当て後登録申請前に，日本政府がＢＩＥと非公式に行った非公開の協議の議事内容について，経産省職員が記録のため作成した議事録である。そこには，我が国とＢＩＥ，Ａ事務局長やＢＩＥ事務局との率直かつ非公式のやり取りが記載されている。そして，これらは，ＢＩＥが，その自由な意思に基づき，好意から意見を交換し，調整，交渉に応じてくれたものであり，いずれも非公開で行われた。
これらの文書の作成にＢＩＥは関与していないが，いずれも愛知万博登録申請へ向けて，その準備のためになされた我が国とＢＩＥ関係者の非公開の会談又は協議の内容を記載したものであり，これらを開示することは，その内容が国際社会の我が国に対する信頼を直接失墜させるようなものであるか否かにかかわらず，上記のとおりＢＩＥの意思や国際慣習に反し，ＢＩＥやその加盟国等の我が国に対する信頼を損なうおそれがある。
(イ)　文書３ないし５「ＢＩＥ説明資料」（仏語，英語及び日本語）本文書は，愛知万博の開催期日割当て後登録申請前に，博覧会協会が平成１２年９月７日にＢＩＥと非公式かつ非公開の協議を行うために作成したもので，文書２の協議に用いられた資料である。
これらの文書を公表すれば，上記協議の内容を推知せしめることになるから，ＢＩＥやその加盟国等の我が国に対する信頼を損なうおそれがある情報に当たる。したがって，法５条３号に該当すると認めた被告経産大臣の判断には合理性がある。なお，説明資料ファイルは，平成１１年１１月に行われた我が国とＢＩＥとの協議に関して，平成１２年１月に事実と異なる新聞報道がなされたため，同年２月，その対応について，我が国とＢＩＥとの間で協議を行い，マスコミや世間の誤解を解くためにＢＩＥの了承を得た上で，愛知県において資料の一部を公開したものにすぎない。これに対し，文書３ないし５は，それから７か月経過した平成１２年９月７日に実施された我が国とＢＩＥとの非公式の実務協議のために作成され，その際に用いられた資料であり，両者が異なる資料であることは明らかである。(ウ)　文書６「ＢＩＥ（博覧会国際事務局）執行委員会結果概要（平成１２年１０月２４日）」及び文書７「ＢＩＥ執行委員会結果概要（平成１２年１０月２４日）」
本文書は，愛知万博登録申請後の平成１２年１０月２４日に，経産省職員が，そのころ非公開で行われたＢＩＥの執行委員会の結果について記録するため作成した文書である。その内容は，我が国とＢＩＥ及び執行委員との間における，非公開のやり取りであり，関係者が個別にどのような発言をしたかまでが詳細に記載されている。
したがって，法５条３号に該当すると認めた被告経産大臣の判断には合理性がある。
(エ)　文書８「愛知万博に関する閣議決定等のイメージ」の１丁表墨塗り部　分文書８は，愛知万博登録申請前の平成１２年８月に，登録申請の閣議決定に先立って，経産省が，省内協議及び関係省庁への説明のために作成した資料であるが，このうち，１丁表の墨塗り部分は，ＢＩＥから登録申請に先立って非公式に事実上提供された情報が記録されている。
このように，我が国とＢＩＥとの間の信頼関係に基づき，ＢＩＥが事実上提供してくれた情報を我が国の一方的な都合で公表することは，ＢＩＥの意思に反するのみならず，ＢＩＥやその加盟国の我が国に対する信頼関係を損なわしめる。それ故，被告経産大臣は，当該部分が法５条３号に該当すると認めたのであり，かかる判断に合理性があることは明らかである。
(オ)　文書８「愛知万博に関する閣議決定等のイメージ」の３丁以下の不開示部分３９ページ分，文書９「『２００５年日本国際博覧会の登録申請書類』について（事前協議）」，文書１０「『２００５年日本国際博覧会の登録申請書類』について（再協議）」，文書１１「２００５年日本国際博覧会の博覧会国際事務局に対する登録申請について（平成１２年９月１９日閣議決定案）」及び文書１２ないし１４「２００５年日本国際博覧会登録申請書（仏語，英語及び日本語）」これらの文書は，それぞれ，ＢＩＥに対する愛知万博の登録申請書（文書１２ないし１４）と，その原案である各省事前協議要請文書，各省再協議要請文書及び閣議決定のための資料（文書８の３丁以下の不開示部分及び文書９ないし１１）である。