：放射線の種類に従い，エックス線・ガンマ線・ベータ線は１，中性子線線質係数は１０，アルファ線は２０などとされている。【甲Ａ１１７の１３】：単位時間当たりの放射線量。線量率
：生体に対するある反応を起こすのに必要な標準となる生物学的効果比（ＲＢＥ）放射線の吸収線量とある放射線でその反応を起こすのに必要な吸収線量との比。
【乙Ａ１２３】
：体内に１ベクレルの放射性核種を摂取した場合に，その線量換算係数（ＤＣＦ）放射性核種が体内から消失するまでの間に受ける実効線量（全身に換算した線量と考えることができる。）を表す量。
：放射線により物質中に放出された運動エネルギーを示す略カーマ（ＫＥＲＭＡ）語。KineticEnergyReleasedin   Materialの略。グレイで表される。【乙Ａ１８】：組織の単位質量当たりに放出された身体による吸収を受けない線量をカーマ線量いい，被爆者の皮膚線量に相当する。【乙Ａ５・５０頁】：被爆者の周囲の遮へいを考えない場合の被曝線量。ＤＳ８６におい空気中カーマては地形，構造物又は身体による遮へいを受けていない地上１メートルの地点における線量として計算されている。
：被爆者の周囲の建物・地形による遮へいを考慮した被曝線量。遮へいカーマ：放射線照射された結晶性物質を加熱したときに生ずる熱ルミネセンス（ＴＬ）法ルミネセンス（蛍光）が被曝したガンマ線量に比例する性質を利用した線量計で，放射線照射によって結晶内で分離した電子や正孔が熱刺激によって再結合するときに発光する原理を利用したもの。自己照射量や宇宙線寄与の継続的チェックを行い，これらによるバックグラウンド線量を測定値から差し引く必要がある。【乙Ａ１０
８】
：放射性核種の放射線量を測定することで照射された中性子量を推定す放射化測定ること。
：特定の原子核の個数を直接数えることによって目的加速器質量分析法（ＡＭＳ）の同位体（放射性核種）を測定する方法。同位元素の自然崩壊を待って特有の放射線を計測するのではなく，質量に対する荷電の比によって同位元素をイオンとして弾動的に分離するため，非常にゆっくりとした放射性崩壊をする放射性生成物の低レベル測定を行うことができる。【乙Ａ４８】
：放射性核種が混入されると蛍光を発する液体を用い液体シンチレーション計数法た放射線測定法。
：人間の体内に摂取された放射性物質の量を体外から測ホールボディーカウンター定する装置。【乙Ａ１９１・９頁】
：放射性物質から放出される主にベータ線の数を計測するガイガーミュラー計数管器具。放射能が相対的にみて高いか否かを判断することはできるが，放射線の数の多少は，放射線から受けるエネルギー（被曝線量）の大小を意味しないため，線量の多少を計測することはできない。
：放射線の測定に当たって，対象とする放射線源（本件では原爆バックグラウンド放射線）以外から計測される数量値で，主に宇宙からのものや地表からのものによる。
：原爆放射線によって誘発された疾病発生の割合。リスクが集団における原因確率将来的な発生確率を予測しているのに対して，原因確率は，個別の案件における特定の結果があって，遡及的にある要因がその結果を引き起こしたと考えられる割合を意味する概念。
：ある作用が生態に反応を引き起こすか起こさないかの限界（しきい）のしきい値状態にある場合における作用因の大きさ，すなわち作用因の有効な昀小値。：放射線による健康影響のうち，低線量の被曝では影響は出現しないが，確定的影響ある一定の線量以上の放射線に被曝すると影響が出現し，線量の増加に伴い症状が重篤になるもの。多数の細胞が放射線被曝によって損傷を受けた場合に症状が出現するもので，白内障や脱毛などが典型的。
：放射線による健康影響のうち，被曝した放射線量が多いほど影響の出確率的影響現する確率が高まるもの。がん等が典型的。
：ある事件が発生するであろう確率（蓋然性）。リスクを示す場合，通常，リスク１万人年（人年は，人数と観察年数の積を表す単位）当たり，あるいは１万人年グレイ当たりで表されることが多い。
：曝露群と非曝露群における疾患発生率，あるいは死亡率の差絶対リスク（ＡＲ）（AbsoluteRisk）。【乙Ａ９４】
：曝露群と非曝露群の死亡率（あるいは発病率）の比（Relati相対リスク（ＲＲ）veRisk，相対危険度，リスク比ともいう。）。：曝露群と非曝露群の絶対リスクの差（ExcessAbsolut過剰絶対リスク（ＥＡＲ）eRisk，リスク差，寄与リスク，寄与危険，過剰リスクなどともいう。）。放影研の疫学データでは，放射線被曝集団における絶対リスクから，放射線に被曝しなかった集団における絶対リスク（自然リスク，つまり放射線以外の原因によるリスク）を引いたもの。固形がんのリスクを調査期間における平均過剰相対リスクによって表す場合，死亡率調査では，以下のような式が用いられる。【乙Ａ２・２頁右
欄】
ＥＲＲ（）＝βs・（γ（age－30））d,   s,ed・expこの場合の左辺は，過剰相対リスクが，d（線量），s（性）及びe（被爆時年齢）を変数とすることを示す。右辺のβs及びγは未知母数（パラメータ）で，βに付されたsは，男女別に未知母数が異なることを示す。また，expは自然対数（ネピア数e）を底とする指数関数であり，ageは被爆時年齢，βsは被爆時３０歳の人の１シーベルト当たりの過剰相対リスクを示している。


：相対リスクから１を引いたもので，調査対象となるリ過剰相対リスク（ＥＲＲ）スク因子によって増加した割合を示す部分（ExcessRelativeRisk）。：本件においては，被爆者に発症したがんのうち，原爆放射寄与リスク（ＡＴＲ）線によって誘発されたと推定されるがんの割合（AttributableRisk，寄与リスク割合，寄与危険割合，寄与割合ともいう。）。ＡＴＲ＝ＥＲＲ÷（１＋ＥＲＲ）という数式で表される。例えば，あるがんを発症した被爆者のうちの何パーセントが原爆放射線被曝が原因で発症したか，といった意味で用いられる。審査の方針において用いられている原因確率の値は，この寄与リスクの値に由来している。：同一の調査を行い，同一の計算方法を用いた場合，母平均値が一定の割信頼区間合で入る区間。例えば，９５パーセント信頼区間とは，１００回の同一の調査を行い，同一の計算方法を用いた場合，９５回はこの信頼区間の中に母平均値が入るということをいう。
：何らかの共通の特性を持った集団（コホート）を追跡し，その集団コホート研究からどのような頻度で疾病，死亡が発生するかを観察し，要因と疾病等との関連を明らかにしようとする研究。解析方法の違いによって，要因への曝露に伴う健康影響を外部集団と比較する外部比較法と，コホート内部での曝露要因量（線量）と健康影響（反応）との関連をみる内部比較法とに分けられる。：共通の特性を持ち，かつ，調査対象とする要因に十分曝露されていコホート集団る人たちが属していると考えられる集団。
：予測したい変数である目的変数（本件では特定疾病の死亡（罹患）率）回帰分析と目的変数に影響を与える変数である独立変数（この場合は被曝線量）との関係式（回帰式ともいう。）を求め，目的変数の予測を行い，独立変数の影響の大きさを評価すること。
：ある事象が万一起こるとしたら突発的に（互いに独立して）起こるポアソン分布が，普段は滅多に起こらないという場合の，一定時間当たりの事象発生回数を表す分布。交通事故やがんの罹患がその例。
：目的変数（発生率）がポアソン分布に従うと仮定して行う回帰ポアソン回帰分析分析法。
：曝露要因と疾病についての用量－反応関係に影響を及ぼす第三の要因。交絡因子：統計学的な相関関係を立証する際に用いられる数値。Ｐ値が０．０５であるＰ値ということは，その現象が偶然に起こる確率が５パーセントであるということを指す。【甲Ａ１１８の１】
別紙（原告Ａに係る検査値の推移）
表１
表２
ＧＯＴ
ＧＰＴ
←ＧＯＴ基準値上限
←ＧＰＴ基準値上限
４Ｈ
６Ｈ
８Ｈ
１４Ｈ１０Ｈ１２Ｈ１６Ｈ１８
ＴＳＨ
ＴＳＨ
８Ｈ
１０Ｈ１２Ｈ１４
←基準値上限
表３
Ｔ３
Ｔ４
８Ｈ
１０Ｈ１２Ｈ１４
←Ｔ３基準値上限
←Ｔ４基準値上限
別紙（訴外Ｉに係る検査数値の経緯）
表１
表２
ＺＴＴ
ＴＴＴ
←ＺＴＴ基準値上限
←ＴＴＴ基準値上限
Ｓ６２Ｈ
元Ｈ
３Ｈ
白血球数
←基準値下限
←基準値上限
Ｓ６２Ｈ
元Ｈ
３Ｈ２Ｓ６３別紙（ジェー・シー・オーウラン臨界事故における人体放射化の測定結果について）
別紙（急性放射線症）
臨床的特徴等
線量前駆症発生率臨床的特徴   死亡率
(Gy)（％）発症期の症状   被曝後の危険時期（％）＞50100神経学的症状（けいれん，   1-48時間100振せん，失調，嗜眠，視
野欠損，昏酔）
10-15100消化器症状（下痢，発熱，   3-14日90-100電解質失調）
5-10100骨髄症状（血小板減少，   2-6週0-90白血球減少，出血，感染，
脱毛）
2-550-90   血小板減少，出血，脱毛2-6週0-901-20-50   中程度の白血球及び血小2-6週0-10
板減少
前駆症状と線量・発症までの時間
線量（グレイ）１－２   ２－４４－６６－８   ＞８
嘔吐
（時期）2時間以1-2時   1時間以30分以内10分以内
（％）降間   内100100
10-5070-90100
下痢中等度重度   重度
（時期）3-8時間1-3時間   1時間以内
（％）<10>10   100
頭痛非常に軽い軽い   中等度重度重度
（時期）4-24時間3-4時間   1-2時間
（％）5080   80-90
意識影響なし影響なし   影響なし影響あり意識喪失も
（％）100(>50Gy)
体温正常微熱   発熱高熱高熱
（時期）1-3時間1-2時間   <1時間<1時間
（％）10-8080-100   100100
発症期の主な兆候等
線量（グレイ)１－２   ２－４４－６６－８   ＞８潜伏期（日）21-3518-28   8-18７以下なし主な症状疲労感発熱，感染   高熱，感染高熱，下痢高熱，下痢脱力感出血，脱毛出血，脱毛   めまい等意識障害等死亡率（％）00-50   20-7050-100100別紙（原告Ｔに係る肝機能検査の推移）


Ｈ１６．７．２８東京地方裁判所
平成１４年（ワ）第２２０３７号損害賠償請求（株主代表訴訟）事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，株式会社三越に対し，連帯して金４１億８６２３万円及びこれに対する平成１４年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，株式会社三越（以下「三越」という。）の株主である原告が，三越の取締役又は元取締役である被告らに対し，被告らが株式会社内野屋工務店（以下「内野屋」という。）の代表取締役社長であったＬ及び株式会社千葉興業銀行（以下「千葉興銀」という。）に対する損害賠償請求をせず，一切の回収行為を行わないことについて，取締役の善管注意義務に違反するとして，商法２６６条１項５号，２６７条に基づき，三越への賠償金４１億８６２３万円及び被告らが善管注意義務違反行為を行った日以降の日である平成１４年１１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて株主代表訴訟を提起した事案である。
１　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨により認められる事実である。
(1)　当事者
ア　三越
三越は，東京都中央区日本橋室町ａ丁目ｂ番ｃ号に本店を置き，百貨店業を主たる業務とする株式会社である（甲１）。
イ　原告
原告は，遅くとも昭和３９年ころから三越の株主であり，現在，三越の株式２５７万７０００株を有する。また，原告は，遅くとも平成３年３月２７日から同社の取締役を務めていたが，平成１１年５月２７日，同取締役の地位を退任した（甲１，甲２，甲１５の１）。
ウ　被告ら
被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，後記(4)アのとおり，原告が三越に対して訴訟提起の要請を行った平成１３年１２月１８日から，被告らが訴訟提起をしないと決定した平成１４年５月７日までの間，三越の代表取締役であった。被告Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊび同Ｋは，平成１３年１２月１８日から平成１４年５月７日までの間，三越の取締役であった（以上，甲１）。(2)　三越による本件ゴルフ場計画に伴う特別損失計上の経緯等
ア　本件ゴルフ場の開場計画
三越は，昭和６３年５月２９日，内野屋との間で，内野屋が千葉県印旛郡八街町におけるゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）の用地買収・造成等を行い，その完成後に三越が本件ゴルフ場の事業を引き継ぐことを内容とする覚書（甲１３）を取り交わし，三越は，この覚書に基づき，その後，内野屋に対し，８億６０００万円の預託金を交付した（争いがない。）。
イ　レオの内野屋に対する資金拠出
(ア)　レオの内野屋に対する貸付け
三越の１００パーセント子会社である株式会社レオ・エンタープライズ（甲１７。以下「レオ」という。）は，平成３年３月２８日から平成９年１２月２４日までの間に，内野屋に対し，別紙「内野屋への資金の流れ一覧表」（添付省略）の「貸付金」の各欄（No.13を除く。）記載の金額の合計額５２１億３８０７万５０００円を貸し付けた。平成１０年３月末現在において，このレオの内野屋に対する貸付残高は５１８億８９２０万５０００円であった（争いがない。）。
(イ)　レオによる三越の預託金債権の譲受け
レオは，平成８年６月に，三越から，前記アの三越の内野屋に対する預託金返還請求権（８億６０００万円）を譲り受けた（争いがない。）。
(ウ)　レオの内野屋に対する仮払い
レオは，平成９年９月１日から平成１０年３月２６日までの間，内野屋に対し，別紙「内野屋への資金の流れ一覧表」の「仮払金」の各欄記載の金額の合計額６億２１００万円を貸し付けた。平成１０年３月末現在において，このレオの内野屋に対する貸付残高（仮払金名目）は６億１１００万円であった（争いがない。）。
ウ　内野屋の経営状況等
(ア)　千葉興銀と内野屋の関係
内野屋の主要取引銀行（いわゆるメインバンク）であった千葉興銀は，内野屋の経営状態が悪化する中で，平成５年２月２２日ころ，同行従業員のＭを内野屋に出向させ，同日，Ｍは内野屋の常務取締役に選任された。その後，平成７年５月９日にＭは同社常務取締役を辞任し，千葉興銀は，同行従業員のＮをＭの後任として内野屋に出向させ，Ｎは，同月１０日に内野屋の常務取締役に選任され，平成１０年５月９日に辞任するまで，その地位にあった（甲５，甲３７，甲５５の８から１０まで）。
(イ)　本件分割計画の概要等
内野屋は，いわゆるバブル期以降，大型の民間造成工事の減少を受けて，平成６年９月期以降売上が大幅に減少した。
内野屋は，その最中の平成８年初めころ，本件ゴルフ場の事業計画等を承継する新会社を設立し，これを内野屋から分割する計画（以下「本件分割計画」という。）の検討を始めた。その際，内野屋はＯ会計事務所に本件分割計画の税務会計上の検討を依頼し，検討を依頼されたＯ会計士は，同年２月１４日，当時内野屋の常務であったＮらと打合せを行い，同年３月２５日，内野屋の経理部長に対し，検討結果をまとめた手書きの資料（以下「Ｏメモ」という。）を作成し交付した。


その後，Ｏメモに基づき，同年３月２７日，千葉興銀本店会議室において，内野屋の経理部長らが会議（以下「本件会議」という。）を開催し，本件分割計画について協議したが，その後，結局本件分割計画は実現されなかった（以上，甲３７から甲３９まで，甲４８，甲４９，弁論の全趣旨）。(ウ)　レオによる内野屋に対する本件分割計画以降の資金拠出の状況レオは，平成８年３月２９日から平成１０年３月２６日までの間に，内野屋に対し，貸付金又は仮払金の名目で，合計４１億８６２３万円（後記エ(イ)の弁済を受けた部分を含まない。）の資金を拠出した（争いがない。）。
エ　三越の損失計上の経緯
(ア)　平成１０年２月期決算における特別損失の計上レオは，平成９年８月末現在において，当時の内野屋の経営状況，資産状況及びゴルフ場に関する一般市況等を考慮し，内野屋に対する債権額約５８０億円（前記イの合計額に利息を加えた額）のうち，本件ゴルフ場の買収済用地の評価額（約１３４億円）を超える部分約４４６億円について，同額の貸倒引当金を計上した。
三越は，レオの貸倒引当金の計上に伴い，平成１０年２月期の決算において，子会社事業損失引当金約４４６億円を特別損失に計上した（以上，甲３の１及び２，弁論の全趣旨）。
(イ)　内野屋のレオに対する弁済
内野屋は，平成１０年３月ころ，レオの１００パーセント子会社である株式会社ワイ・シー・シー（以下「ワイ・シー・シー」という。）に対し，本件ゴルフ場用地の持分権５分の４を売却し，その代金１１３億２９３２万８０００円を，内野屋のレオに対する債務のうち，未収利息４７億５１５４万９０３４円，預託金８億６０００万円，仮払金６億１１００万円及び貸付金元金の一部５１億０６７７万８９６６円に充当し，内野屋とレオは，同年４月３０日現在における内野屋のレオに対する残債務額が４６７億８２４２万６０３４円であることを確認した（以上，争いがない。）。
(ウ)　平成１１年２月期決算における特別損失の計上三越は，後記(3)のとおり，内野屋が平成１０年６月５日に破産宣告を受けたことから，本件ゴルフ場計画を断念した。
そして，レオの内野屋に対する債権の回収不能見込額６億２１００万円が新たに計上されたことに伴い，三越は，平成１１年２月期の決算において，レオに対する貸付金等の貸倒引当金１１億０９００万円を特別損失に計上した。また，ワイ・シーシーが取得した土地についても，事業の継続を前提とした評価を改め，ワイ・シーシーがその評価損等を含む特別損失１０２億７９００万円を計上したことに伴い，三越も，同期において，子会社事業損失引当金として，同額の特別損失を計上した（以上，甲４の１及び２，弁論の全趣旨）。
(3)　内野屋の破産手続の経緯
ア　内野屋の破産及びレオによる債権届出
内野屋は，平成１０年６月５日，千葉地方裁判所（以下「破産裁判所」という。）において，破産宣告を受けた（以下，内野屋の破産事件を「本件破産事件」という。）。なお，Ｌは，これに先立つ同年１月１３日，内野屋の代表取締役を辞任した。
レオは，同年８月１９日，破産裁判所に対し，破産債権として，元金４６７億８２４２万６０３４円，利息損害金１億１１２５万２４５４円を届け出た。（以上，甲５，甲１１）
イ　破産管財人及び千葉県警による内野屋の調査
(ア)　破産管財人による本件ゴルフ場計画に係る資金使途の調査本件破産事件の破産管財人は，内野屋の破産債権者らから，平成１２年９月２７日付「ご質問及び調査依頼書」（甲８の１及び２）及び平成１３年１月２６日付「ご質問及び調査依頼書(2)」（甲９の１及び２）による調査依頼を受け，本件ゴルフ場計画に投下された資金について調査を行った。これに対し，内野屋の破産宣告の当時，内野屋の代表取締役であったＰ（Ｌの子）から破産管財人に対し，平成１３年３月１２日付回答書（甲１０の２）が提出されたが，その回答書には，「なお，株式会社内野屋工務店は平成５年５月以降，千葉興業銀行の事実上の管理下におかれ，財務経理の一切は同行の管理の下に行われておりました」旨記載されていた。また，平成９年９月末現在における本件ゴルフ場計画のための借入金の使途の内訳及び合計額は，土地取得費２６１億５７００万円，事業所諸費用及び設備費４４億４６００万円，設計許認可・測量・登記費１０億１１００万円，借地権取得費及び地代２６億０７００万円，造成費用等２億７５００万円，借入金利息１１８億２８００万円の合計４６３億２４００万円であったことが記載されていた。これを受けて，破産管財人は，平成１３年４月９日付報告書（甲１０の１）を破産裁判所に提出したが，その報告書には，上記資金使途には疑問があるが，それ以上の解明には至らなかったとして，千葉県警察本部刑事部第２課（以下「千葉県警」という。）と協議のうえ，公認会計士の資格を有する警部補を長とするチームによる内定調査を依頼し，それに伴い，「平成１０年１２月１５日，元帳・伝票ファイル・等財務関係書類の一切を任意提出して，捜査に委ねました。」旨記載されていた。
(イ)　千葉県警による捜査
千葉県警は，平成１０年７月１日，内野屋工務店について多額の使途不明金（約６０億円から約２００億円程度）が存在し，資産隠しとして別会社に流れていると思料し捜査を進めた。その後，千葉県警は，平成１１年１月２８日，Ｌを含む内野屋経営陣に対する特別背任（内野屋工務店からＬに対する総額約３９億円の仮払金・貸付金の存在とＬの自己目的による使用）及びレオの拠出金に係るＬの横領（Ｌによる用地買収等に係る資金の自己目的による使用）等の容疑が存在していると思料し，今後，Ｌに対する仮払金・貸付金の使途先の解明等を図っていくとの方針を立てて，また，Ｌ個人に対する破産申立てについて債権者に協力を得ることも視野に入れて，捜査を進めていくこととした（甲６６，６７）。


しかし，その後，破産管財人は，平成１４年１月３０日付報告書（甲３５）を破産裁判所に提出して，破産管財人としてこれ以上の調査・追求は困難と判断したことを報告したが，その報告書には，千葉県警が，捜査の結果，刑事被疑事件の立件が困難であると判断したこと，そこで，千葉県警から帳簿類（段ボール箱２５箱）等の返還を受けたことが記載され，結局，破産管財人の調査及び千葉県警の捜査によっても，Ｌに係る犯罪事実の立件には至らなかった。
(4)　原告による訴訟提起の要請及び本件訴訟提起に至る経緯
ア　原告による訴訟提起の要請
原告は，平成１３年１２月１８日付「通知書」（甲１８の１），平成１４年１月１８日付「通知書(2)」（甲２０の１），同年２月２５日付「取締役に対する訴請求書」（甲２２の１）により，三越に対し，千葉興銀及び内野屋の代表者であったＬに対する損害賠償請求をするよう求めたが，三越は，同年１月１５日付「回答書」（甲１９），同年１月３１日付「回答書」（甲２１），同年３月１９日付「ご通知」（甲２３）により，これに応じられないと回答した。
そこで，原告は，同年４月４日付「通知書(3)」（甲２４の１）により，三越に対し，再度，千葉興銀及びＬに対する損害賠償請求をするよう求めるとともに，同書面到達後１か月以内に損害賠償請求をしない場合には，株主代表訴訟を提起する手続に入ることを通知し，同通知は同月５日には三越に到達した（最終期限は同年５月７日）。これに対し，三越（被告ら）は，同年５月７日までに，Ｌ及び千葉興銀に対する損害賠償請求をしないことを決定し，その旨同年５月８日付「回答書」（甲２７）により回答し，その回答書の中で，原告の主張が推測であり事実ではないと述べていた。
イ　原告による提訴請求
原告は，平成１４年５月９日，三越の監査役に対し，同月８日付「取締役に対する訴提起請求書」（甲２６の１）により，被告らに対する責任追及訴訟を提起するよう請求した（甲２６の２）。
三越の監査役は，同年７月４日付回答書（甲２９）により，原告に対し，被告らに対する責任追及訴訟を提起しない旨回答した。
ウ　原告による訴訟の提起
原告は，上記イの提訴請求があった日から６０日を経過した日以降の日である平成１４年１０月１０日，被告らに対し，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著）。
２　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　本件損害賠償請求権１の不行使による被告らの責任の有無被告らが，前記前提となる事実(4)アのとおり，Ｌ及び千葉興銀に対する損害賠償請求をしないことを決定した平成１４年５月７日の時点（以下「本件基準時」という。）において，Ｌに対する４１億８６２３万円の損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権１」という。）を行使せず，一切の回収を行わないと決定した点について，善管注意義務違反に基づく損害賠償責任を負担するかどうか。
（原告の主張）
本件損害賠償請求権１については，後記アないしウのとおり，本件基準時において，それが存在することに理由があり，したがって，訴訟を提起すれば，勝訴の蓋然性が高く，かつ，後記エのとおり，回収可能性が認められるにもかかわらず，被告らは，本件基準時において，その行使をしないと判断し，三越が損害を回復する機会を失わせ，三越に４１億８６２３万円の損害を被らせたから，三越に対して同額の損害賠償責任を負う。
ア　本件損害賠償請求権１の法的構成
本件損害賠償請求権１は，Ｌが，三越に対し，同人の故意若しくは過失による不法行為に基づく損害賠償責任又は悪意若しくは重過失の任務懈怠行為による商法２６６条の３に基づく損害賠償責任を負うことに基づくものである。
(ア)　Ｌの違法行為
ａ　本件使途不明金及び本件裏金の存在
レオが内野屋に拠出した資金のうち少なくとも７１億９６３９万７３４７円は，平成８年３月２５日時点において，本件ゴルフ場計画のために使用されたものではない使途不明金（以下「本件使途不明金」という。）であった。そして，本件使途不明金のうち１２億０４３８万８０００円は，内野屋からＬ個人に対し仮払金の名目で支出された。
また，内野屋は，用地買収のための資金使途について，レオに対し，ゴルフ用地の売買契約又は賃貸借契約に係る契約書原本（平成４年９月３０日付けから平成９年８月２日付けまでのもの）の金額欄を改ざん（水増し）した虚偽の契約書を作成して提出した。すなわち，内野屋は，上記各契約の実際の支出額より６５億９９５１万４４２０円を多く支出したと報告し，上記金額をいわば裏金（以下「本件裏金」という。）として請求した。
ｂ　三越（レオ）側の認識及びＬの欺罔行為
三越側による内野屋に対する拠出資金の使途は，本件ゴルフ場計画の用地買収・開発に限定され，これ以外の使途に費消されることは容認されていなかった以上，仮に，三越側が，本件使途不明金や本件裏金のいずれかの存在を認識していた場合，それを認識した時点において，資金を拠出することはあり得なかった。
しかるに，Ｌは，平成８年３月２７日までに本件使途不明金等の存在を認識していたにもかかわらず，これを秘して，三越側から内野屋に対し，平成８年３月２９日から平成１０年３月２６日までの間に，貸付金又は仮払金の名目で合計４１億８６２３万円を支出させた。これは，Ｌによる詐欺行為（以下「本件違法行為」という。）に該当する。また，本件違法行為は，Ｌの内野屋の代表取締役としての職務執行に関する悪意又は重過失による任務懈怠にも該当する。
(イ)　相当因果関係及び損害
レオは，本件違法行為により，前記(ア)ｂのとおり，４１億８６２３万円を内野屋に拠出したが，内野屋が平成１０年６月５日に破産宣告を受けたことにより，同額の回収ができなくなり，その結果，三越は，前記前提となる事実(2)エのとおり，合計約５６０億円の特別損失を計上しており，少なくとも上記４１億８６２３万円の損害を被ったといえる。
イ　証拠の存在及び収集可能性
本件損害賠償請求権１の存在を立証する資料は，本件基準時において，多数存在し，かつ，それを収集することは容易であった。
(ア)　本件使途不明金の存在を裏付ける資料


本件破産事件に係る一件記録中には，本件分割計画の内容が検討されているＯメモが存在している。
このＯメモには，「仮払金（Ｌ）」として１２億０４３８万８０００円と「開発事業未収入金」として５９億９２００万９３４７円が記載され，前者は不明支出分と扱われ，後者は既往先行収益計上分と扱われ，いずれも本件ゴルフ場計画の出資のうち新会社に承継できないものとされている。また，Ｏメモがワープロで清書された資料にも，同様の記載がある。
このように，５９億９２００万９３４７円は，会計士が，負債との不一致を回避するため，具体的な支出使途が不明な資金を形式上資産として扱い，開発事業未収入金という一般的な勘定科目にはない資産項目に分類したものである。しかも，内野屋の平成６年９月期の貸借対照表において，突如，この開発事業未収入金が計上されている。また，１２億０４３８万８０００円は，Ｌ個人への支出金であり，使途不明金に分類されていた。さらに，千葉県警の捜査資料（甲６６，甲６７）にも，Ｌに対する仮払金・貸付金が３９億円存在し，それがＬの個人的な目的に使用されていたこと，Ｌが本件使途不明金を含むレオからの拠出金を個人的に費消した可能性が高いことなどが記載されている。
なお，被告らは，後記被告らの主張イのとおり，千葉県警及び破産管財人の調査によっても，本件使途不明金の解明には至らなかったのであるから，本件使途不明金の存在を立証することはできないと主張するが，使途不明金の存在は認められるものの，そこから生ずる刑事責任の解明には至らなかったというにすぎず，本件損害賠償請求権１の存在は，刑事事件と異なり，同請求権の内容が過失責任でもある以上，刑事事件の捜査が進展しなかったことを理由に立証ができないとはいえない。
(イ)　Ｌの認識可能性を裏付ける資料
Ｌは，遅くとも平成８年３月２７日までに本件使途不明金の存在を認識していた。すなわち，本件使途不明金のうち１２億０４３８万８０００円はＬ個人に支払われていたものであり，また，Ｌは，遅くとも平成８年３月２７日までには，Ｏメモの内容について，報告を受けていたはずであり，その時点において，本件使途不明金の存在を認識していた。
(ウ)　本件裏金の存在
本件裏金は，本件破産事件の一件記録の中にあったゴルフ場用地の売買又は賃貸借に係る各契約書の金額とレオが把握していた契約書の金額との比較から明らかである。
(エ)　証拠の収集可能性
レオは，本件破産事件の破産債権者であり，破産宣告後であれば，その一件記録の閲覧謄写を容易に行い得るから，三越は，本件基準時において，レオを通じて，本件破産事件の一件記録を収集することができた。また，三越には，本件損害賠償請求権１に係る訴訟を提起して受訴裁判所に対して本件破産事件の一件記録についての送付嘱託を申し立てる方法や本件損害賠償請求権１に係る訴訟の提起前であっても証拠保全の申立てをして本件破産事件の一件記録の閲覧謄写を求める方法もあった。したがって，本件損害賠償請求権１の存在を立証する資料の収集は，本件基準時においても，容易であった。
ウ　本件損害賠償請求権１に係る訴訟提起に関する経営判断の裁量被告らは，本件損害賠償請求権１に係る訴訟を提起するについて，取締役としての経営判断の裁量があると主張するが，前記ア及びイのとおり，勝訴の蓋然性が認められ，後記エのとおり，回収可能性も認められる場合，被告らは，三越の取締役として損害を回復すべき義務を負うから，本件においては，他の場合よりも経営判断の裁量の幅は狭いと解すべきである。また，経営判断の原則には，情報の収集という過失責任の側面とそれを前提とした判断の面があり，本件では被告らは情報の収集を怠っており，その面でも責任を負うべきである。
なお，被告らは，後記被告らの主張ウのとおり，本件損害賠償請求権１に係る訴訟を提起した場合，新たに訴訟費用，弁護士費用を負担することになり，かえって損害を拡大させる結果となると主張するが，一部請求も可能であり，被告の主張は失当である。
エ　Ｌからの回収可能性
被告らは，後記被告らの主張エのとおり，本件損害賠償請求権１に係る訴訟に勝訴しても，Ｌから賠償金を回収することはできないと主張するが，内野屋が破産宣告を受けたにもかかわらず，Ｌが破産手続を申し立てていないこと，同人が内野屋の破産宣告後も平成１６年１月３１日に解任されるまで銚子電鉄株式会社（以下「銚子電鉄」という。）の代表取締役を務めていたことからすると，Ｌから相当額を回収することはできたといえる。
また，被告らは，大成建設株式会社（以下「大成建設」という。）がＬに対する手形債権を無税償却したことから資力がないと主張するが，大成建設が無税償却したのは平成１３年３月であり，Ｌが銚子電鉄の代表取締役を解任されたのは平成１６年１月３１日であるからＬがその間報酬を受けていたことは間違いなく，被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
本件損害賠償請求権１は，その法的構成及び立証の点から，これに係る訴訟を提起しても，到底勝訴し得るものではなく，また，仮に勝訴したとしても，Ｌから回収できる見込みがない以上，本件基準時において，本件損害賠償請求権１を行使しないとした被告らの判断は合理的であるし，また，Ｌから回収できる見込みが明らかでない以上，その行使をしないことにより，三越が損害を被ったともいえない。
ア　本件損害賠償請求権１の法的構成
原告が主張する法的構成については争う。そもそも，本件使途不明金及び本件裏金が存在していたかどうかも不明である。
イ　証拠の存在及び収集可能性
本件損害賠償請求権１の存在を立証できる資料は存在しない。破産管財人及び千葉県警が調査したにもかかわらず，本件使途不明金に係る内容は明らかとされなかった以上，単なる破産債権者にすぎないレオ（三越）が，Ｌの不法行為を立証することはできない。
ウ　本件損害賠償請求権１に係る訴訟提起に関する経営判断の裁量後記エのとおりＬから確実に回収できる見込みもないことに加え，本件損害賠償請求権１に係る訴訟を提起した場合，三越は，新たに，訴訟費用（印紙代約９５０万円）及び訴訟追行のために委任する弁護士に対する費用を負担することとなり，かえって，三越の損失を拡大させる結果となるおそれが高い。このような場合，本件損害賠償請求権１を提起しないことについて，被告らには取締役としての経営判断の裁量がある。
エ　Ｌからの回収可能性


仮に，レオ又は三越が，本件損害賠償請求権１に係る訴訟を提起し勝訴したとしても，Ｌには資力がなく，４１億８６２３万円を現実に回収することはできない。
内野屋は破産しており，その代表者のＬにはほとんど資力がないことが推認される。仮に，Ｌに資力があり，Ｌが内野屋から仮払金を受領していたのであれば，破産管財人が，Ｌから相応の回収を図るはずであるが，破産管財人は，そのような措置を講じておらず，これは，Ｌに全く資力がないことを示している。現に，Ｌに対して手形債権に基づき訴訟を提起して勝訴判決を得た大成建設は，Ｌから回収すべき資産がないため，同手形債権を無税償却している。(2)　本件損害賠償請求権２の不行使による被告らの責任の有無被告らが，前記前提となる事実(4)アのとおり，本件基準時において，千葉興銀に対する４１億８６２３万円の損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権２」という。）を行使せず，一切の回収を行わないと決定した点について，善管注意義務違反に基づく損害賠償責任を負担するかどうか。
（原告の主張）
本件損害賠償請求権２について，後記ア及びイのとおり，本件基準時において，それが存在することに理由があり，したがって，訴訟を提起すれば，勝訴の蓋然性が高く，かつ，回収可能性があるにもかかわらず，被告らは，本件基準時において，その行使をしないと判断し，三越が損害を回復する機会を失わせ，三越に同額の損害を被らせたから，三越に対して損害賠償責任を負う。
ア　本件損害賠償請求権２の法的構成
本件損害賠償請求権２は，千葉興銀が，Ｎの不法行為により，三越に対して，使用者責任（民法７１５条）による損害賠償責任を負うことに基づくものである。
(ア)　Ｎの違法行為
ａ　Ｎの違法な職務執行
Ｎは，前記前提となる事実(2)ウ(ア)のとおり，平成７年５月に千葉興銀に在籍したまま，内野屋に出向し，同社の常務取締役に就任し，平成１０年５月９日まで，同社の財務経理の一切（一般的な資金支出，借入れの弁済等を含む。）を担当していた。また，Ｎは，前記前提となる事実(2)ウ(イ)のとおり，遅くとも平成８年３月２７日までに，本件使途不明金等の存在を認識していた。
したがって，Ｎは，内野屋の取締役として，Ｌが本件使途不明金等の存在を秘して，三越（レオ）から内野屋に４１億８６２３万円を拠出させた本件違法行為を防止すべき義務を負っていた。にもかかわらず，Ｎは，千葉興銀の内野屋に対する債権回収を優先し，故意又は過失により，本件違法行為を黙認する違法な職務執行を行った。この結果，平成８年３月２７日以降も，レオからの資金拠出により内野屋は資金繰り破たんを来さず，千葉興銀は平成９年から平成１０年６月までの間に内野屋から１１億円以上の貸金を回収することができた。
ｂ　Ｎの注意義務の範囲
被告らは，後記被告らの主張ア(ア)のとおり，Ｎは内野屋の取締役として，同社に対して職務執行を適正に行うべき義務を負うが，レオに対する関係ではそのような注意義務を負担しないと主張する。しかし，不法行為責任は，ある者に作為義務があり，故意又は過失によりそれに違反し，第三者に損害を与えた場合，当然その第三者に対して損害賠償責任を負うとするものであるから，Ｎの注意義務の対象が内野屋に対するものであるかどうかは，同人が三越に不法行為責任を負うかどうかとは無関係である。
そして，作為義務の相手方が内野屋であったとしても，本件違法行為によって，具体的に三越側が損害を受けるということをＮは認識し又は予見可能であったから，三越に対する不法行為が成立する。
ｃ　Ｎの違法行為と三越側の損害
Ｎの違法な職務執行により，Ｌの本件違法行為が放置され，その結果として，レオによる資金拠出が継続され，内野屋の破産により，レオひいては三越に損害を生じさせたのであるから，Ｎの違法行為により，三越（レオ）に４１億８６２３万円の損害が発生したといえる。
(イ)　千葉興銀のＮに対する指揮監督関係
千葉興銀は，前記前提となる事実(2)ウ(ア)のとおり，平成５年２月にはＭを内野屋へ常務取締役として出向させ，平成７年５月にはＮをＭの後任として，千葉興銀に在籍させたまま内野屋へ常務取締役として出向させた。すなわち，Ｎは，業務担当取締役としてＬの指揮監督に服する立場と取締役としてＬを監督する立場の両方を併せ持つ。
このように，千葉興銀は，出向者従業員を通じて内野屋の管理を行っていたのであり，Ｎは，出向後も千葉興銀の債権回収業務のため，千葉興銀の従業員の身分を保持したまま，内野屋に出向して同社を監督しており，同人は，千葉興銀の指揮監督下にあった。内野屋への出向は，千葉興銀が事実上決定した人事であるため，出向元である千葉興銀が出向者に対して指揮監督権限を有すると解すべき特段の事情があるといえる。
(ウ)　千葉興銀の事業執行性
Ｎは，千葉興銀の債権管理・回収業務のために，内野屋に出向して，内野屋の常務取締役の職務を遂行しており，同人の職務執行は千葉興銀の事業執行性を有する。
すなわち，千葉興銀は，平成４年当時，内野屋の経営状態が悪化していたことから，千葉興銀の内野屋に対する債権の管理・回収のため，Ｍを出向させ，Ｍは，内野屋の資産を調査し把握していた。
その後，千葉興銀は，Ｍの後任者として，Ｎを出向させ，Ｎは，千葉興銀の債権管理・回収業務のため，内野屋の経理財務の一切を把握，監督していたが，千葉興銀の債権管理・回収業務を円滑にするため，故意又は過失により，Ｌによる本件違法行為を防止することなく放置し，三越（レオ）側からの資金拠出を継続させ，この結果，千葉興銀は，平成９年から平成１０年６月までの間に内野屋から約１１億円を回収した。
その後，Ｎは，内野屋が破産宣告を受ける直前である平成１０年５月９日に内野屋の取締役を辞任し，千葉興銀に復帰して，内野屋の破産後の同年８月２７日には，破産裁判所に対し，千葉興銀の事務担当者として，債権届出書を提出した。
イ　証拠の存在及び収集可能性
(ア)　証拠の存在


本件損害賠償請求権２の存在を立証する資料として，本件破産事件の一件記録の中に，千葉興銀が内野屋の財務を管理していたとの記載がある内野屋の破産管財人に対する回答書，千葉興銀が平成９年から平成１０年６月までの１年半の間に１１億円の債権を回収していたとの記載がある千葉興銀の債権届出書，本件分割計画に関する前記Ｏメモ及びＮが内野屋の出入金関係全てについて決裁・承認をしていたことを示す書類など多数の証拠（甲３７，甲４８，甲４９，甲５８，甲５９，甲６０，甲６１，甲６３）が存在する。
(イ)　証拠の収集可能性
前記(1)の原告の主張イ(エ)のとおり，三越は，レオを通じて，又は証拠保全若しくは送付嘱託の申立てにより，本件破産事件の一件記録を容易に収集し得たのであり，本件損害賠償請求権２の存在を立証する資料の収集は，本件基準時において容易であった。
ウ　本件損害賠償請求権２に係る訴訟提起に関する経営判断の裁量被告らは，後記被告らの主張ウのとおり，本件損害賠償請求権２に係る訴訟を提起するについて，取締役としての経営判断の裁量権があると主張するが，本件における三越の被った損害の巨額さ（資本金の約１．５倍にも達しており，その特別損失を補てんするため，人員削減等のリストラの実施を余儀なくされた。）を考慮すると，上記のとおり勝訴の蓋然性が認められ，上場中の銀行である千葉興銀からの回収可能性が明らかである以上，被告らは，三越の取締役として損害を回復すべき義務を負うから，本件においては，他の場合よりも経営判断の裁量の幅は狭いと解すべきである。また，経営判断の原則には，情報の収集という過失責任の側面とそれを前提とした判断の面があり，本件では被告らは情報の収集を怠っており，その面でも責任を負うべきである。さらに，被告らは，訴訟提起の不利益として不当訴訟のおそれを主張するが，それは，提訴者が当該訴訟において主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者がそれを知り又は通常人であれば容易にそのことを知り得たのにあえて訴訟を提起したなど裁判制度の趣旨目的に照らし著しく相当性を欠く場合であって，本件においては，勝訴の蓋然性がある以上，当てはまらない。
加えて，被告らは，本件損害賠償請求権２に係る訴訟提起をした場合に三越の信用等に関わると主張するが，上記の三越の被った損害の巨額さ及び訴訟提起のリスクも不当訴訟とされる程度にすぎないことからすると，むしろ損害回復のための義務を果たすべきであって，三越の信用等を理由に本件損害賠償請求権２の不行使を正当化することはできない。
（被告らの主張）
本件損害賠償請求権２は，本件基準時において，勝訴の見込みが全くないものであり，かつ，被告らが本件損害賠償請求権２に係る訴訟を提起するについて取締役としての裁量があるから，被告らが，本件損害賠償請求権２を行使しないことについて，被告らには善管注意義務違反などない。
ア　本件損害賠償請求権２の法的構成
原告の主張する法的構成は，およそ成り立ち得ないものであって，千葉興銀が，次のとおり，Ｎの内野屋の常務取締役としての職務執行について，民法７１５条による使用者責任に基づく損害賠償責任を負うことはあり得ない。
(ア)　Ｎの違法行為
前記(1)の被告らの主張アのとおり，本件使途不明金等が存在したかどうかは不明である。仮に，本件違法行為があったとしても，Ｎは，内野屋の常務取締役として，内野屋に対し，その職務執行について善管注意義務を負担していたにすぎず，三越やレオに善管注意義務を負担していたとはいえないから，それを放置したことが三越やレオとの関係で違法となるとはいえない。
(イ)　千葉興銀のＮに対する指揮監督関係
Ｎは，千葉興銀から出向の形式で，内野屋の常務取締役に就任しているから，出向元である千葉興銀は，特段の事情がない限り，出向者に対して指揮監督権限を有しない。
すなわち，Ｎは，内野屋の常務取締役として，法律上当然に内野屋の取締役会及び内野屋の代表取締役であるＬの指揮監督を受けるのであり，その選任解任権も内野屋の株主総会が有するから，千葉興銀による指揮監督関係は存在していない。
(ウ)　千葉興銀の事業執行性
本件において，Ｎが内野屋の取締役の在任期間中に千葉興銀の事業の執行として行動していた事実はない。すなわち，Ｎは，内野屋の財務経理を担当する常務取締役であり，Ｎが内野屋の出入金関係を決裁・承認していたことは，内野屋の取締役としての職務を執行していたというにすぎない。また，原告は，Ｎが本件違法行為を防止すべき義務を負っていたと主張するが，このような監視義務は千葉興銀の事業の執行と全く関連性を有しない。
イ　証拠の存在及び収集可能性
原告が主張する証拠は，いずれもＮの内野屋の常務取締役としての職務の執行を示すものにすぎない。また，原告の指摘する内野屋の回答書は，平成６年９月期以降前年同期と比較して売上が約半分の１００億円強に落ち込み，大幅なリストラを実施し，平成５年２月以降内野屋がメインバンクである千葉興銀からＭの出向を得て，Ｍその後Ｎの管理の下に資金繰りの支援を受けていたと記載されているにすぎず，Ｎが千葉興銀の事業の執行として行動していたことを裏付けるものではない。
ウ　本件損害賠償請求権２に係る訴訟提起に関する経営判断の裁量本件損害賠償請求権２に係る訴訟について，勝訴の見込みがないことは前記ア及びイのとおりである。また，仮に何らかの見込みがあったとしても，三越が，確実な勝訴の見込みがないまま，訴訟提起後に新たな証拠が収集できるかもしれないという期待のみで，一部上場の著名企業である千葉興銀に対する訴訟を提起することには，仮に敗訴した場合に，三越の信用が著しく失墜するなどの危険がある。このような場合，本件損害賠償請求権２に係る訴訟を提起しないことについて，被告らには取締役としての経営判断の裁量がある。
第３　当裁判所の判断
１　会社の訴訟提起に係る取締役の判断について


取締役は，会社に対し，「善良ナル管理者ノ注意ヲ以テ」会社の業務を執行すべき義務を負い（商法２５４条３項，民法６４４条），また，「会社ノ為忠実ニ其ノ職務ヲ遂行スル義務」を負うところ（商法２５４条の３），上記善管注意義務及び忠実義務の内容として，会社の財産を適切に管理・保全し，このような会社の財産が債権である場合には，適切な方法によりこれを管理し，その回収を図らなければならない義務を負っているというべきである。したがって，会社が特定の債権を有し，ある一定時点においてその全部又は一部の回収が可能であったにもかかわらず，取締役が適切な方法で当該債権の管理・回収を図らずに放置し，かつ，そのことに過失がある場合においては，取締役に善管注意義務違反が認められる余地があるというべきである。
もっとも，債権管理・回収の具体的な方法については，債権の存在の確度，債権行使による回収の確実性，回収可能利益とそのためのコストとのバランス，敗訴した場合の会社の信用毀損のリスク等を考慮した専門的かつ総合的判断が必要となることから，その分析と判断には，取締役に一定の裁量が認められると解するのが相当である。
そして，不法行為に基づく損害賠償債権や取締役の任務懈怠に基づく第三者への損害賠償債権については，一般に裁判外において債務者が債権の存在を認めて任意に弁済を行うということは期待できないため，その管理・回収には特段の事情なき限り訴訟提起を要するところ，取締役が債権の管理・回収の具体的な方法として訴訟提起を行わないと判断した場合に，その判断について取締役の裁量の逸脱があったというためには，取締役が訴訟を提起しないとの判断を行った時点において収集された又は収集可能であった資料に基づき，①当該債権の存在を証明して勝訴し得る高度の蓋然性があったこと，②債務者の財産状況に照らし勝訴した場合の債権回収が確実であったこと，③訴訟追行により回収が期待できる利益がそのために見込まれる諸費用等を上回ることが認められることが必要というべきである。
これに加えて，取締役の善管注意義務違反に基づき会社に損害が発生したというためには，訴訟提起を行った場合に会社が現実に回収し得た具体的金額の立証も必要である。
２　本件損害賠償請求権１を行使しないとの判断について本件損害賠償請求権１について，Ｌの任意の履行を期待すべき特段の事情は認めらず，債権回収のためには訴訟提起を要するというべきであるので，以下，被告らが本件損害賠償請求権１についてＬに対する訴訟を提起しないとした判断について，その裁量逸脱の有無を検討する。
(1)　本件損害賠償請求権１の立証の蓋然性
ア　前記前提となる事実に加えて，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，本件基準時において収集され又は収集可能であった資料（以下「本件収集資料」という。）中には，原告の主張に係るＬの本件違法行為の存在に関して，以下の記載があることが認められる。
(ア)　内野屋の決算における本件使途不明金の存在
内野屋は，第５１期（平成５年１０月１日から平成６年９月３０日まで）の決算において，貸借対照表の流動資産の項目に，「開発事業未収入金」５９億９２００万９３４７円を計上した（甲４４）が，上記開発事業未収入金は，それ以前の第５０期（平成４年１０月１日から平成５年９月３０日まで）までの決算においては計上されていなかった（甲４１から甲４３まで）。また，内野屋は，上記第５１期以後の第５２期（平成６年１０月１日から平成７年９月３０日まで），第５３期（平成７年１０月１日から平成８年９月３０日まで）及び第５４期（平成８年１０月１日から平成９年９月３０日まで）の各期において，開発事業未収入金を計上したが，その金額は５９億９２００万９３４７円で４期にわたり変動がなく，その内訳についてはいずれも明らかにしていなかった（甲４５から甲４７まで）。
さらに，内野屋は，Ｌに対する仮払金として，上記第５２期には１２億０４３８万８０００円を（甲４５），翌第５３期には２２億２３８５万５０００円を（甲４６）をそれぞれ計上した。
(イ)　内野屋とレオの保管する売買契約書のそご
内野屋は，本件ゴルフ場の用地取得のため，用地の買収及び所有者との賃貸借契約の締結を進め，平成４年９月３０日ころから平成９年８月１２日ころにかけて用地の売買契約を締結したが，内野屋が有していた売買契約書に係る金額欄の代金総額は９７億０２９６万４８００円に達していた（甲５０の１から６まで，９，１０，１２，１４から２２まで，２４，２５，２７から９５まで）。内野屋は，上記売買契約の状況について，レオに対して，売買契約の書類を提出して報告をしたが，レオが提出を受けた各売買契約書に係る金額欄の金額と内野屋が有していた売主及び対象物件が同一の各売買契約書に係る金額欄の金額に不一致がある契約書がいくつも存在し，レオが提出を受けた各契約書に係る契約金額の総額は，内野屋が有していた各契約書に係る契約金額の総額より６５億９９５１万４４２０円多くなっていた。また，レオが提出を受けた各契約書と内野屋が有していた売主及び対象物件が同一の各契約書について，売買契約の日付，代金の支払条件及び支払時期等の一部の不一致が存在した。さらに，売主及び対象物件が同一の売買契約について，内野屋が有していた売買契約書が２通であるのに対し，レオが提出を受けた売買契約書においてはこれが１通にまとめられていたり，レオが提出を受けた契約書が２通であるのに対し，内野屋が有していた契約書は１通であるなどの不一致が存在していた（甲５１の１，３，５，７から９まで，１２，１３，２１，２３から２８まで，３４，３６，３８，３９，４１から５２，５４から７０，７２から７６，７８から８６，９０から９６，９８から１１４，１１７，甲５３）。
(ウ)　本件分割計画の際に作成されたメモの記載


Ｎは，平成８年２月１４日，Ｏ会計士らとの間で，本件分割計画について協議したが，その協議の内容をまとめたと考えられるメモ（甲４９）には，本件分割計画に係る「具体的な経理処理」について，「勘定科の具体的な処理案及対税処理案」として，「借方」には，「開発事業未収入金」及び「不明仮払金」の各項目が掲げられていた（具体的な額の記載はない。）。他方，本件分割計画の際にＯ会計士が作成したＯメモ（甲３９）には，本件ゴルフ場計画の出資額の関係で，新会社に承継できないものとして，「Ｌ／不明支出」１２億０４３８万８０００円及び「既往先行収益計上分」５９億９２００万９３４７円が記載されていた。
さらに，Ｏメモをワープロにより清書した資料（甲４０）にも，本件ゴルフ場に承継できない資産として，「仮払金」１２億０４３８万８０００円及び「開発事業未収入金」５９億９２００万９３４７円が記載されていた。イ　以上のとおり，本件収集資料中には，破産宣告前の内野屋の決算において多額の使途不明金等を計上した記載，内野屋が保管していたゴルフ場用地買収に係る契約書とレオに提出された同一物件の契約書との間の多数の代金額等の不一致，ＯメモにおけるＬに対する多額の仮払金を示す記載などが存在し，なるほど，これらの記載は，原告の主張に係るＬの本件違法行為の存在を一定程度疑わせるものということができる。
しかしながら，他方，①破産宣告前の内野屋の決算における多額の開発事業未収入金の計上については，具体的な使途は全く不明であって，本件収集資料中にはこれを明らかにする資料は見あたらないこと，②破産宣告前の内野屋の決算におけるＬへの多額の仮払金の計上については，前記前提となる事実(3)イのとおり，段ボール箱２５箱分に及ぶ元帳・伝票ファイル等財務関係書類に基づき，内野屋の破産宣告直後から平成１４年１月まで３年余りにわたり，破産管財人による調査及び千葉県警において公認会計士の資格を有する警部補を長とするチームによる捜査が行われたにもかかわらず，結局本件使途不明金の資金の流れを解明するに至っておらず，他に本件収集資料中には，仮払金をＬが自己のために費消したのか，あるいは何らかの形で本件ゴルフ場計画のために使用したのか明らかにするに足りる資料はないこと，③内野屋とレオが保管していた売買契約書間の契約金額の記載の不一致についても，売主との間で契約内容が変更されたことに基づく可能性も否定できず，本件収集資料中にはこのような不一致が内野屋による裏金作りの結果であると断ずるに足りる資料はないこと，④Ｌに対する多額の仮払金を記載したＯメモのうち既往先行収益計上分又は開発事業未収入金として記載されている５９億９２００万９３４７円については，第５１期から第５４期までの決算への計上金額と同額を記載したにすぎず，①と同様の問題があること，⑤ＯメモのうちＬへの仮払金として記載されている１２億０４３８万８０００円についても，第５２期決算への計上金額と同額を記載したにすぎず，②と同様の問題があることを指摘することができ，これらの各事実に照らせば，本件収集資料中の前記の各記載をもって，Ｌの本件違法行為を立証するに足りるものということはできない。したがって，本件基準時において，Ｌの本件違法行為を前提とする本件損害賠償請求権１の存在を証明できる高度の蓋然性があったとは認めることはできない。
ウ　原告は，千葉県警及び破産管財人の調査について，使途不明金の存在は認められるものの，そこから生ずる刑事責任の解明には至らなかったというにすぎず，本件損害賠償請求権１の存在は，刑事事件と異なり，同請求権の内容が過失責任でもある以上，刑事事件の捜査が進展しなかったことを理由に立証ができないとはいえないと主張する。なるほど，原告の指摘する資料は，原告の主張に係るＬの本件違法行為の存在を一定程度疑わせるものであることは上記のとおりであるが，故意責任にせよ過失責任にせよＬの責任を立証するためには，本件使途不明金の資金の流れとこれについてのＬの関与の内容が解明されることが必要であり，破産管財人の調査及び千葉県警の捜査によってもこれらの事実が明らかにならなかったのであるから，原告の主張は採用することができない。
また，原告は，本件基準時において，本件破産事件の一件記録について，閲覧謄写し，又は訴訟提起して送付嘱託を行うことができたにもかかわらず，被告らは，これらの手続を怠っているから，善管注意義務違反があると主張する。しかしながら，仮に，本件基準時における被告らの資料収集に不十分な点があったとしても，上記のとおり，本件基準時において収集可能であった本件収集資料によっても，本件損害賠償請求権１の存在を証明できる高度の蓋然性を認めるに足りない以上，善管注意義務違反を認める前提を欠いているというべきであり，原告らの上記主張は採用の限りでない。
(2)　Ｌからの回収の確実性
本件証拠（甲１６，甲５４の１３，乙１，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｌは内野屋の債務を連帯保証していたが，その債権者らがＬに対して破産申立てをする等の責任追及を行っていないこと，②Ｌの個人資産も調査したと考えられる破産管財人も，Ｌから回収を図った形跡がないこと，③大成建設が平成１３年３月にＬに対する手形債権を無税償却したことが認められ，以上の各事実を考慮すれば，本件基準時においてＬが資力を有していたと認めることはできず，本件基準時においてＬに対する本件損害賠償請求権１を行使すれば債権回収が確実であったということはできない。
また，原告は，Ｌが平成１６年１月まで銚子電鉄の代表取締役を務めており，同人がその間報酬を受領していたと考えられるから，報酬相当額の回収可能性があったと主張するが，Ｌの報酬受領の有無及びその額は不明であり，他に現実に回収可能であった具体的金額についての立証はない。
(3)　結論


平成15年3月27日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成12年(ワ)第238号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成15年1月30日）判決
主              文
１　被告は，原告に対し，5153万7408円及びこれに対する平成12年5月13日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを6分し，その5を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は，第1項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，6110万2950円及びこれに対する平成12年5月13日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第1項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，脳梗塞に罹患して左片麻痺，重度精神機能障害等の状態になったのは，被告が使用するＡ医師が適切な治療を行わなかったためであると主張し，被告に対し，不法行為に基づき，慰謝料，逸失利益及び介護費用合計9258万8250円の一部である5555万2950円並びにこれに係る弁護士費用555万円の合計6110万2950円の損害賠償を求めた事案である（附帯請求は訴状送達の日の翌日である平成12年5月13日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金）。
１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
被告は，被告医院を設置経営している医療法人であり，原告の診察及び治療に当たったＡ医師の使用者である。
原告は，昭和17年7月24日生まれで平成11年9月当時57歳であった《証拠略》。そして，下記(2)のとおり，脳梗塞に罹患し，被告医院で入院治療を受けた者である。
(2)　原告に対する診療及び治療の経緯
ア　原告は，健康診断でかねてから高血圧を指摘されていたところ，平成11年6月に実施された健康診断でも同様に高血圧を指摘され，さらに，同年9月22日ころ，健康診断において血圧が高めであったことから（収縮期162mmHg，拡張期104mmHg），医師の診察を受けるように勧められた。イ　そこで，原告は，平成11年9月24日，被告医院で診察を受けた。診察に当たったＡ医師は，高血圧症と診断し，アルマール錠（降圧剤）等を処方した。
この時の原告の血圧は，1回目の測定では，収縮期192mmHg，拡張期100mmHgであり，2回目の測定では，収縮期151mmHg，拡張期98mmHgであった。
ウ　原告は，左足が上がらない，左足が痺れるといった症状が生じたため，平成11年9月30日に被告医院を受診した。
診察に当たったＡ医師は，脳梗塞後遺症・急性脳梗塞（再発）と診断した。そこで，原告は，同日午前11時ころ，被告医院に入院した。入院に当たって，Ａ医師は，看護師らに対し，ウロキナーゼ6万単位等の点滴及びアルマール等の内服薬の投薬を指示するとともに，収縮期における血圧が170mmHg以上の場合には，アダラート1カプセルを服用ないし頓用させるように指示した。
エ　原告は，平成11年10月1日午後5時10分ころ，左上下肢が麻痺し，尿失禁が認められ，脳梗塞が発現した。
そこで，同日午後5時25分ころ，Ａ医師は，ＣＴ撮影を実施したが，血腫及び新規の脳梗塞は確認されなかった。なお，脳梗塞が再発した領域については再発から間もなくはＣＴでは診断できない（鑑定の結果）。Ａ医師は，ウロキナーゼの投与を中止し，カタクロットの点滴投与を指示した。オ　その後，原告の家族から転院の希望が出され，原告は，平成11年10月5日，Ｂ病院に転院した。
転院時の原告の症状は，意識障害，言語ないし構語障害，左片麻痺が認められ，ＣＴ上，右中大脳動脈領域の広汎な脳梗塞が認められており，症状の憎悪は梗塞巣の拡大によるものと診断された。
(3)　現在の原告の症状について
原告は，平成12年1月15日に症状固定となったが，左片麻痺，重度の精神機能障害により日常生活に介助を要する状態にある。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，
(1)　平成11年10月1日午後5時10分ころ，脳梗塞が発現するまでの血圧の管理は
適切であったか否か（争点1）
(2)　(1)の時点以降，Ａ医師に標準的治療を怠る処置義務違反があったか否か（争点2）
(3)　Ａ医師に転院義務の違反があったか否か（争点3）
(4)　原告の損害額（争点4）
であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。(1)　争点1（平成11年10月1日午後5時10分ころ，脳梗塞が発現するまでの血圧の管理は適切であったか否か）について
（原告の主張）
ア　原告が罹患した疾患について
原告は，Ａ医師から処方されたアルマールを，平成11年9月25日以降，1日20mg服用していた。
原告は，アルマールの服用開始後3日後である同月27日に一時的に左足が上がらないような状態となったが，この症状は，一過性脳虚血発作（ＴＩＡ：脳血管障害により，突然，片麻痺，失語症などの脳局所症状が出現し，24時間以内に回復する病態をいう。）によるものと考えられる。
同月29日には，上記のＴＩＡよりさらに進行し，左手にも痺れが生じ，左足の麻痺の症状が完全には消失しないまま同月30日に至っている。このことから，原告は，軽い脳梗塞ないしＲＩＮＤ（脳局所症状が24時間以上持続し，3週間以内に消失するものをＲＩＮＤという。）の状態になっていたと考えられる。また，同年10月1日午後5時10分ころ生じた左半身の片麻痺の発現は，典型的な脳梗塞の臨床症状である。


イ　Ａ医師の血圧の管理に係る注意義務違反について
Ａ医師は，平成11年9月30日に原告を被告医院に入院させ，脳梗塞に対する処置として，降圧剤であるアルマール，ホメラート及びテノーミンの投与を指示するとともに，血圧が170mmHg以上となった場合はアダラートを投与するように指示した。
しかし，ＴＩＡ又は脳梗塞である原告に，降圧剤を投与することは禁忌であり，Ａ医師は降圧剤を投与すべきではなかった。しかも，原告のＴＩＡ又は脳梗塞の発症は，Ａ医師が投与したアルマールに起因する低血圧によるものである可能性があったのであるから，その意味でも，原告の入院以降，降圧剤を投与すべきでなかった。
ウ　注意義務違反と平成11年10月1日に発症した脳梗塞との因果関係について原告は，アルマール，テノーミン及びアダラートの投与を受けた結果，平成11年10月1日午前8時40分ころから左片麻痺が発生した同日午後5時10分ころまでの間平均動脈圧が93mmHgから120mmHgとなっていた。このため脳血流量が低下し，既に存在した軽い脳梗塞巣が拡大したか，血流量が低下したために，既にあった動脈の狭窄部の血流が血圧低下のために閉塞したのと同様の状態になり，脳梗塞が発生したものである。
（被告の主張）
ア　Ａ医師の注意義務違反の主張について
著しい高血圧の場合には，心臓保護，脳出血予防の観点から，ある程度の降圧が必要となる。本件では，平成11年9月24日の初診時（収縮期192mmHg，拡張期100mmHg）及び原告が被告医院に入院した同月30日（収縮期150mmHgから188mmHg程度）において高血圧が持続していた。そして，同年10月1日には，最高血圧は180mmHgから130mmHgまで順次降下したが，同日午後5時10分には再び146mmHgに上昇した。異常なほど血圧が降下したということはない。
Ａ医師は，原告に血栓溶解剤ウロキナーゼを投与していたが，血栓溶解剤投与中に血圧が急上昇すれば脳出血を誘発する危険性が十分に考えられる。Ａ医師は，強力な抗凝固療法であるカタクロット療法をウロキナーゼ療法と併用するに当たり，易出血症を恐れたために血圧管理基準値を170mmHgに設定していたものであり，これは脳出血性病変予防として妥当であって，Ａ医師には注意義務違反はない。
原告は，脳梗塞急性期においては降圧措置を行わないのが一般的な考え方であると主張するが，これは科学的な根拠に基づいた医学（ＥＢＭ）によるものではなく，管理された無作為抽出試験（コントロールスタディ）により科学的根拠が明らかにされているものではないから，降圧措置を行うことを否定する根拠になり得ない。
イ　降圧措置と平成11年10月1日に発症した脳梗塞との因果関係について10月1日の脳梗塞は，Ａ医師の降圧措置に起因するものであれば，同日午後2時の時点でも何らかの症状悪化が出現した可能性が考えられるが，実際にはこの時点では症状の悪化はなく，Ａ医師の降圧措置と同日の脳梗塞の発症は因果関係がないものである。
(2)　争点2（(1)の時点以降，Ａ医師に標準的治療を怠る処置義務違反があったか否か）について
（原告の主張）
ア　Ａ医師は，平成11年10月1日に脳梗塞が発症した後，カタクロットの投与をしたもののそれ以外は(ア)ないし(ウ)のとおり標準的治療を実施していない。(ア)　アルマール等の降圧剤の投与を継続し，血圧を低下させた。(イ)　グリセオールなどの浸透圧利尿剤の投与をしなかった。(ウ)　血液検査を施行せず，水・電解質異常・栄養代謝異常のチェックを怠った。イ　このため，原告の虚血巣及びその周辺に血流がいかない状態となり，脳浮腫も改善されず，原告の脳梗塞が拡大した。
また，平成11年10月2日午前1時15分ころから発生していた頭痛は，脳浮腫の臨床症状であるが，Ａ医師はこれに対しボルタレン座薬を投与するのみで原因検索を怠った。Ａ医師は，神経学所見もほとんどとっておらず，原告の症状の進行を把握していない。
ウ　Ａ医師が標準的治療を実施していれば，脳虚血巣の拡大は最小限に抑えられたもので，若干の後遺症（軽度の麻痺・軽度の発語障害等）を残すことはあったかもしれないが，現在のような後遺症を残し労働能力を100パーセント喪失する状態となることはあり得なかった。
（被告の主張）
ア　Ａ医師が降圧剤を投与したことが適切であったことは，前記(1)（被告の主張）記載のとおりである。
イ　グリセオールなどの浸透圧利尿剤の適用は，意識障害の悪化や頭痛などの症状悪化が認められ，脳浮腫が進行していると判断した場合である。しかるに，原告は，被告医院から転院する当日もその前日もこのような意識障害の進行や進行性の頭痛を訴えていないのであるから，グリセオールなどを投与すべき注意義務がＡ医師にあったということはできないし，投与しなかったことが現在の原告の症状と因果関係があるということはできない。(3)　争点3（Ａ医師に転院義務の違反があったか否か）について
（原告の主張）
ア　平成11年9月30日時点の転院義務違反
(ア)　被告医院は，急性期脳梗塞に対してなされるべき標準的治療を施す設備・医師を擁していなかったところ，Ａ医師は，平成11年9月30日の午前中に原告を診察した際，脳梗塞であると診断したのであるから，標準的治療を施すことができる病院に直ちに転院させるべき義務を有していた。(イ)　平成11年9月30日の午前中に原告を転院させていれば，原告が同年10月1日に罹患した脳梗塞に罹患しなかった可能性が極めて高く，仮にこれを避けられなかったとしても，標準的治療の実施により，若干の後遺症を残すことがあったとしても，原告の現在のような労働能力を100パーセント喪失するような後遺症が残ることはなかった。
イ　平成11年10月1日時点の転院義務違反
(ア)　平成11年10月1日ころ発症した脳梗塞は，左片麻痺及び失語という典型的な臨床症状を示していたのであるから，原告に対して速やかに標準的治療が施されるべきところ，被告医院には，標準的治療を施す設備及び医師がなかったのであるから，Ａ医師としては，標準的治療を施すことができる病院に直ちに転院させる義務を有していた。
(イ)　同日午後6時過ぎころに原告を転院させていれば，標準的治療の実施により，若干の後遺症を残すことがあったとしても，原告の現在のような労働能力を100パーセント喪失するような後遺症が残ることはなかった。
（被告の主張）


Ａ医師は，原告に対し，十分な治療を行っており，Ａ医師に転院義務があるということはできない。
(4)　争点4（原告の損害額）について
（原告の主張）
原告には，以下のア，イ，ウの損害（合計9258万8250円）が生じ，本訴においてその6割に相当する5555万2950円を請求するため，これに係る弁護士費用555万円をあわせた合計6110万2950円の損害が生じた。
ア　慰謝料　　　2600万0000円
イ　逸失利益　　3704万7340円
原告の平成10年の給与収入は418万円であった。原告は，後遺症のため労働能力を100パーセント喪失したため，67歳までの稼働が可能であったことを前提とすると，逸失利益は以下のとおり3704万7340円となる。418万0000円×8.863（ライプニッツ係数）＝3704万7340円
ウ　介護費用　　2954万0910円
原告は，日常生活において介助なしで生活することは不可能であるから，1日当たり6000円の介護費用が損害として認められるべきである。57歳男性の平均余命は23年であるから，原告の介護費用は以下のとおり2954万0910円となる。
6000円×365（日）×13.489（ライプニッツ係数）＝2954万0910円
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の事実に証拠《証拠略》及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　原告が被告医院で診察を受けるに至った経緯について原告は，健康診断でかねてから高血圧を指摘されていた。原告の健康診断における血圧は，平成9年6月25日の時点で収縮期168mmHg，拡張期102mmHg，平成10年7月2日の時点で収縮期162mmHg，拡張期90mmHgであった。そして，平成11年6月に実施された健康診断でも同様に高血圧を指摘され，さらに，同年9月22日ころ，健康診断において血圧が高めであったことから（収縮期162mmHg，拡張期104mmHg），医師の診察を受けるように勧められた。そこで，原告は，平成11年9月24日，被告医院で診察を受けた。診察に当たったＡ医師は，高血圧症と診断し，アルマール及びホメラートを処方し，いずれも朝食後に1錠ずつ服用するように指示した。原告は，翌日である同月25日から，Ａ医師に処方されたアルマール及びホメラートの服用を開始した。この時の原告の血圧は，1回目の測定では，収縮期192mmHg，拡張期100mmHgであり，2回目の測定では，収縮期151mmHg，拡張期98mmHgであった。
(2)　原告が被告医院に入院するに至った経緯について原告は，平成11年9月27日ころ，左官工事の現場で左足がなかなか思うように上がらないという症状が現れ，その後，同月29日の午後3時ころには，階段を上がろうとしたところ，左足が上がらず，また，左手が痺れるという症状が現れた。同月30日の朝にも左足が上がらず，左手が痺れるといった症状が続いていたため，原告は，同月24日に処方された薬の副作用ではないかと考え，同日，アルマール及びホメラートを服用しないまま被告医院を再び受診した。診察に当たったＡ医師は，頭部ＣＴ撮影，心電図検査，血圧測定等を行い，脳梗塞後遺症・急性脳梗塞（再発）と診断し，さらに，高血圧症，高脂血症，高尿酸血症，左心室肥大，冠状動脈硬化症，慢性アルコール性肝炎と診断した。なお，頭部ＣＴ撮影の結果，左の脳室前角付近に陳旧性ＬＤＡの存在が認められた。そして，この時の原告の血圧は，午前8時55分ころの測定で収縮期及び拡張期の血圧が195mmHg，95mmHgであり，午前9時25分ころの測定で同188mmHg，96mmHgであり，また，その間時刻は不明であるが，同165mmHg，97mmHgとの測定結果が存在する。
Ａ医師は，原告に対し，当初，3日間通院して点滴を受けるようにとの指示をしたが，原告の妻が3日間通院するのであれば3日間入院させてほしいと要望したため，Ａ医師は，原告を被告医院に入院させることとした。(3)　原告の入院から平成11年10月1日までの診療経緯等について
ア　原告に対する入院時における投薬指示について
Ａ医師が，入院時に，原告に対する点滴処方として指示したものは，①ウロキナーゼ6万単位，②シチコリン500ミリグラム，③ソルコセリル1Ａ管注，④ラクトリンゲル500ミリリットルであり，このほかに⑤デカトロン4ミリグラムを筋肉注射で投与することを指示した。また，内服薬として，①アルマール，ホメラート，テノーミン及びザイロリックを毎朝服用させること，②メバロチンを朝夕服用させること，③デパス及びアモバンを睡眠前に服用させること，④ドラガノンを朝昼晩服用させることを指示した。このうち，アルマール，ホメラート及びテノーミンは血圧を下げるための降圧剤であった（それぞれの薬の詳細は後記(6)参照）。
さらに，Ａ医師は，原告の収縮期の血圧が170mmHg以上になった場合には，降圧剤であるアダラートを1カプセル頓用させることを指示した。原告は，これらの指示に従い，投薬を受けた。
イ　平成11年9月30日の原告の診療経過について
平成11年9月30日の原告の診療経過は以下のとおりであった。(ア)　原告は，前記(2)のとおり，被告医院に入院することとなり，前記アのとおりの投薬指示を受けたが，入院前の血圧の測定結果が収縮期188mmHg，拡張期96mmHgであったため，アダラートを1カプセル舌下投与された。
(イ)　午前11時ころの原告の状況
血圧は，収縮期148mmHg，拡張期98mmHgであった。左足及び左手に痺れがあったものの握力には問題がなかった。
(ウ)　午後2時ころの原告の状況
血圧は，収縮期150mmHg，拡張期90mmHgであった。原告は，痺れが軽減しているようであると述べた。
(エ)　午後7時ころの原告の状況


血圧は，収縮期168mmHg，拡張期90mmHgであった。原告の左手の痺れは軽減し，左足の動きが若干改善した。また，原告から頭痛等の訴えはなかった。
(オ)　午後9時ころの原告の状況
血圧は，収縮期188mmHg，拡張期90mmHgであった。そのため，アダラートを1カプセル舌下投与された。
原告から頭痛の訴えはなく，手足の痺れは，午後7時ころと同様であった。ウ　平成11年10月1日の午後5時10分ころに原告に片麻痺が出現するまでの同日
中の原告の診療経過について
平成11年10月1日の原告の診療経過は以下のとおりであった。
(ア)　午前7時ころの原告の状況
血圧は，収縮期180mmHg，拡張期86mmHgであった。そのため，毎朝服用することが指示されているアルマール，ホメラート及びテノーミン等を早めに服用させた。
痺れは低下していたが，足の運びは前日と変わりはなく，頭痛の訴えはなかった。
(イ)　午前8時40分ころの原告の状況
血圧は，収縮期154mmHg，拡張期80mmHgであった。
(ウ)　午前10時ころの原告の状況
同日分の点滴が開始された。
原告の左手の痺れはなく，左足の運びは前日と変わりがなかった。
(エ)　午前10時40分ころの原告の状況
血圧は，収縮期130mmHg，拡張期90mmHgであった。頭痛の訴えはなかった。
(オ)　午後2時ころの原告の状況
血圧は，収縮期130mmHg，拡張期70mmHgであった。原告の症状には，午前10時40分ころと変化はみられなかった。エ　平成11年10月1日の午後5時10分ころに原告に生じた片麻痺の症状とその後
の状況
(ア)　平成11年10月1日午後5時10分ころ，原告は，ベッド上に起きあがり，家族と楽しそうに会話中，ベッドに前かがみになり，左上下肢に力が入らないという症状（左片麻痺の症状）が生じ，また，ろれつに不全が生じた。原告に上記のような症状が生じた直後の原告の血圧は，収縮期146mmHgであった。
Ａ医師は，原告の頭部ＣＴ撮影を行ったが，血腫及び新規の脳梗塞は確認できなかった。そのため，Ａ医師は，原告の症状から，脳梗塞が再発したものと診断した。
(イ)　Ａ医師は，同日午後5時25分ころ，抗凝固剤であるカタクロット（一般名：オザグレルナトリウム）を点滴投与することを指示した（したがって，この日は，既に点滴投与されたウロキナーゼとカタクロットが併用されたことになる。）。同日午後5時45分，同日午後8時30分，同月2日午前0時30分の原告の収縮期血圧が196mmHg，180mmHg，180mmHgであったため，前記アのＡ医師の投薬指示に従い，同月1日午後5時45分，同日午後8時45分，同月2日午前0時30分にそれぞれアダラート1カプセルが原告に投与された。
(4)　その後の原告の治療経緯等について
Ａ医師は，平成11年10月1日午後5時10分ころ原告に生じた片麻痺に対応して，原告に対する投薬指示を変更し，カタクロット20ミリグラム（2バイタル），生理食塩水200ミリリットル，ソルコセリル1Ａ及びシチコリン2Ａを投与するように指示した。
その後，原告の家族から被告医院の看護師を通じて原告を転院させる希望が出され，同月5日，原告は，Ｂ病院に転院した。
(5)　原告の後遺障害等について
ア　原告の症状について
原告は，平成12年1月15日に症状が固定し，Ｂ病院のＣ医師の総合所見によると，「重度の精神機能障害もあり，左片麻痺と合わせ，日常生活に多大な介助を要します。」との所見が示されている。
具体的な原告の動作・活動能力については，以下のとおりである。
(ア)　自立してできる事柄
寝返りをすること，椅子に腰掛けること，手すりないし装具を用いて立つこと，車いすを用いて家の中を移動すること，洋式便器に座ること，箸で食事をすること，コップで水を飲むこと，ブラシで歯を磨くこと，顔を洗いタオルで拭くこと
(イ)　半介助が必要な事柄
足を投げ出して座ること，排泄の後始末をすること
(ウ)　全介助が必要であるか又は不能である事柄
シャツを着て脱ぐこと，ズボンを履いて脱ぐこと，タオルを絞ること，背中を洗うこと，2階まで階段を上って下りること，屋外を移動すること，公共の乗り物
を利用すること
イ　原告の生活の状態について
原告は，現在，妻及び長男と生活しており，長男及び妻は昼間仕事で家を留守にしており，その間原告は1人で生活している。昼食は，準備されたものを原告が1人で食べることができ，また，用便は原告のベッドの脇に尿機を置いてそこで原告が1人ですましている。
(6)　原告に投与された降圧剤について
ア　アルマールについて
アルマールは，添付文書によると，有効成分として塩酸アロチノロールを含有する薬で，薬効薬理として，①α，β受容体遮断作用，②降圧作用，③抗狭心症作用，④抗不整脈作用，⑤抗振戦作用，⑥その他が挙げられている。このうち，降圧作用については，「高血圧自然発症ラット（ＳＨＲ）及び脳卒中易発症ラット（ＳＨＲ－ＳＰ）等の病態モデルを用いた実験で，血圧を著名に低下させ，またＳＨＲ－ＳＰでは，高血圧に伴う心・腎等の血管病変の発生を抑制することが認められている。本剤は，適度なα遮断作用により末梢血管抵抗を上昇させることなく，β遮断作用による降圧作用を示すと考えられる。」との説明がされている。
イ　ホメラートについて
ホメラートは，添付文書によると，有効成分としてアラセプリルを含有する薬で，効能・効果として，本態性高血圧症，腎性高血圧症が挙げられており，降圧作用を有する薬である。
ウ　テノーミンについて
テノーミンは，添付文書によると，有効成分としてアテノロールを含有する薬で，薬効薬理として，①交感神経β受容体遮断作用，②心臓選択制（β１選択制），③降圧作用，④その他が挙げられている。
このうち，降圧作用については，「アテノロールは本態性高血圧症患者に対し，1日1回連日経口投与により24時間にわたって安定した降圧作用を示した。」との説明がされている。
エ　アダラートについて


アダラートは，添付文書によると，有効成分としてニフェジビンを含有する薬で，薬効薬理として，①血圧に及ぼす作用，②心・全身血行動態に及ぼす作用，③冠循環に及ぼす作用，④心筋エネルギー代謝及び酸素消費量に及ぼす作用，⑤血管・臓器に及ぼす作用，⑥その他の作用があることが挙げられている。
このうち，血圧に及ぼす作用については，「高血圧症患者6例に10㎎を経口投与した場合，血圧は速やかに下降し，投与180分後においても収縮期及び拡張期血圧はそれぞれ平均21.2％，20.0％有意に下降する。」などとの説明がされている。
２　争点１（平成11年10月1日午後5時10分ころ，脳梗塞が発現するまでの血圧の管理は適切であったか否か）について
以下に理由を示すとおり，当裁判所は，Ａ医師には原告の血圧管理についての注意義務違反があり，これにより平成11年10月1日午後5時10分ころの脳梗塞が発生したものと判断する。
(1)　証拠《証拠略》によると，脳梗塞急性期の高血圧管理については，血圧を降下させることに伴い脳血流が低下し梗塞を進行させる可能性があることが指摘され，したがって，過度の高血圧でない限り，降圧を行うべきでないとされていること，その管理基準となる血圧については，様々な考え方があるが，収縮期血圧でみると，200mmHg以上の場合にのみ降圧が必要であるとする文献が多く，もっとも高いもので収縮期250mmHgを超えるようなよほどの高血圧でない限り降圧の必要がないとするもの，最も低いもので180mmHg以下であれば降圧の必要はないとするものがあること，一例として，米国心臓病協会から1994年（平成6年）に発表された急性期脳血管障害治療ガイドラインには「急性期にみられる血圧上昇は原則として降圧しない。ただし，収縮期血圧220mmHg，平均血圧130mmHg以上や大動脈解離，急性心筋梗塞を合併するときは降圧を考える」とされていることが認められる。そして，血圧を降下させることにより脳血流が低下し梗塞を進行させるメカニズムについては，①脳の血管には血圧の変化に対しても脳血流を一定に保つ働き，自動調節能がある，②高血圧患者では，その柔軟性の低下によって脳血流量を維持すべき血圧の下限域が高い方にシフトしているので，わずかの血圧低下でも自動調節能の下限を切りやすい，また，③脳卒中の急性期には脳血管の自動調節能が阻害され，脳血流は血圧に依存するようになり，この時期に血圧が低下すると，血圧依存性に脳血流量が低下するために梗塞層が増大してしまうという説明がされている。そうすると，脳梗塞急性期の患者の治療に当たる医師は，患者の血圧を降下させることにより，脳血流が低下し，梗塞を進行させる危険性を十分認識した上で血圧管理を行うべきであり，よほどの高血圧でない限り降圧しないという注意義務を負い，仮に降圧を行う場合にも脳血流の低下により梗塞を進行させることのないように降圧措置による患者の血圧の変化に十分な注意を払い，降圧しすぎないようにする注意義務を負うというべきである。
(2)　これを本件についてみるに，前記1(2)，(3)及び(6)のとおり，Ａ医師は，平成11年9月30日に原告を診察し，脳梗塞後遺症・急性脳梗塞（再発）と診断したにもかかわらず，同日入院した原告に対し，降圧作用のあるアルマール，ホメラート及びテノーミンを毎朝服用させる投薬指示を行い，平成11年10月1日の朝にも原告に服用させていた。さらに，原告の血圧が170mmHg以上になった場合には降圧剤であるアダラートを1カプセル頓用させることを指示し，平成11年9月30日に2回アダラートを服用させていた。そして，このＡ医師の指示の基礎となる原告の血圧は，平成11年9月22日ころの健康診断の時点で収縮期162mmHg，拡張期104mmHg，同月24日の初診時で1回目の計測時に収縮期192mmHg，拡張期100mmHg，2回目の計測時に収縮期151mmHg，拡張期98mmHg，同月30日の再診時に3回計測して，収縮期－拡張期が，それぞれ195mmHg－95mmHg，165mmHg－97mmHg，188mmHg－96mmHgであり，降圧剤（アルマール，ホメラート及びテノーミン）の投与の結果，同年10月1日の原告の血圧は，午前10時40分ころに収縮期130mmHg，拡張期90mmHg，午後2時ころには収縮期130mmHg，拡張期70mmHgと著しく低下していた（なお，同日午後5時10分に原告に脳梗塞が発生した直後の測定値では，収縮期146mmHgであった。）。
このように，Ａ医師は，原告が急性脳梗塞に罹患していることを認識しながら投薬時点で原告の血圧がどの程度かにかかわらず，漫然と降圧作用のあるアルマール，ホメラート及びテノーミンを原告に服用させていたものであり，しかも，その判断の基礎となった原告の血圧は，前記(1)の文献からすると降圧の必要性が認められないような値であったことや，降圧剤投与によって，原告の血圧は，降圧剤投与前の血圧に比べて著しく低下していたことに照らすと，Ａ医師が，収縮期170mmHg以上のときに降圧剤アダラートの服用を指示した上，さらに原告の血圧値を問わず，毎朝降圧剤（アルマール，ホメラート及びテノーミン）の投与を行ったことは，急性期脳梗塞患者の治療に当たる医師に課せられた注意義務に違反しているものと評価すべきである。
したがって，Ａ医師には，平成11年10月1日午後5時10分ころの脳梗塞の再発前の時点で，脳梗塞急性期の患者の治療に当たる医師に要求される，患者の血圧を降圧させることにより，脳血流が低下し，梗塞を進行させる可能性を十分認識した上で血圧管理を行うべき注意義務の違反があるというべきである。(3)ア　この点について，被告は，著しい高血圧の場合には，心臓保護，脳出血予防の観点から，ある程度の降圧が必要となると主張し，具体的には，本件では，平成11年9月24日の初診時（収縮期192mmHg，拡張期100mmHg）及び原告が被告医院に入院した同月30日（収縮期血圧が150mmHgから188mmHg程度）において高血圧が持続していたことから降圧が必要であり，同年10月1日には，最高血圧は180mmHgから130mmHgまで順次降下したが，同日午後5時10分には再び146mmHgに上昇したものであって，異常なほど血圧が降下したということはないと主張する。


急性脳梗塞の患者の血圧が著しく高く，心臓保護及び脳出血予防の必要性が具体的に存在する場合にある程度の降圧が必要となることは否定できないが，本件において，そのような必要性が具体的に存在したと認めるに足る証拠はない。しかも，前記1(1)及び(2)のとおり，原告の入院の原因となった左上下肢の麻痺の症状（Ａ医師はこれを脳梗塞後遺症・急性脳梗塞（再発）と診断している。）は，Ａ医師が平成11年9月24日に降圧剤であるアルマール及びホメラートを処方した直後に生じていること，前記のとおり高血圧患者は，その柔軟性の低下によって脳血流量を維持すべき血圧の下限域が高い方にシフトしているので，わずかの血圧低下でも自動調節能の下限を切りやすいことにかんがみると，急性期脳梗塞の患者の治療に当たる医師は降圧措置については慎重になるべきであり，既に説示したとおり，文献等に照らしても原告の血圧の水準では，降圧の必要性が認められないのであるから，原告の血圧がある一定水準以上の著しく高い値を示した場合に限って降圧するような措置をとることはともかく，毎朝降圧剤（アルマール，ホメラート及びテノーミン）を投与する必要があったとは認め難く，降圧が必要であったとの被告の主張は採用することはできない。
また，被告は，異常なほど血圧が降下したということはないと主張するが，前記のとおり，高血圧患者では，その柔軟性の低下によって脳血流量を維持すべき血圧の下限域が高い方にシフトしているので，わずかの血圧低下でも自動調節能の下限を切りやすいということを前提として血圧の降下が脳梗塞に及ぼす影響を考える必要があるところ，10月1日の原告の血圧は，午前7時ころに収縮期180mmHg，拡張期86mmHg，午前10時40分ころに収縮期130mmHg，拡張期90mmHg，午後2時ころには収縮期130mmHg，拡張期70mmHgと，降圧剤投与前の血圧に比べても著しく降下していたのであるから，脳梗塞との関係でいえば，十分危険な水準まで降圧したものと評価すべきであって，被告の主張を採用することはできない。
イ　また，被告は，血栓溶解剤投与中に血圧が急上昇すれば脳出血を誘発する危険性が十分に考えられるところ，Ａ医師は，強力な抗凝固療法であるカタクロット療法をウロキナーゼ療法と併用するに当たり，易出血症を恐れたために血圧管理基準値を170mmHgに設定していたものであり，これは脳出血性病変予防として妥当であって，Ａ医師には注意義務違反はないと主張する。前記1(3)のとおり，平成11年10月1日の午後5時10分ころに原告に脳梗塞が再発するまでの間，原告にはウロキナーゼ6万単位が点滴により投与されていた（なお，被告は，カタクロットとウロキナーゼを併用するに当たり易出血症を恐れた旨主張するが，前記1(3)エ(イ)のとおり，平成11年10月1日の午後5時10分ころの脳梗塞の再発後になって初めてカタクロットが使用されているため，脳梗塞の再発前の時点でのＡ医師の注意義務との関係では，ウロキナーゼ6万単位を投与したことを前提として検討する必要がある。）。(ア)　まず，被告は，Ａ医師は易出血症を恐れたために血圧管理基準値を170mmHgに設定したと主張するが，前記のとおり，Ａ医師は，原告の血圧が170mmHgに達しているか否かにかかわらず（原告の具体的な血圧値を問わずに），降圧作用のあるアルマール，ホメラート及びテノーミンを毎朝原告に服用させるとの投薬指示を出していたのであり，この点にＡ医師の注意義務違反があるのであるから，被告の主張は，その前提を欠き，採用することができない。
(イ)　また，仮に，被告の主張がウロキナーゼ6万単位を投与している場合には毎朝降圧剤を投与することも許されるという主張であると理解するにしても，以下のとおり，被告の主張を採用することはできない。すなわち，ウロキナーゼは，血栓溶解剤として保険適用が認められている薬であるが《証拠略》，ウロキナーゼを投与していたとしても，急性期脳梗塞の患者の血圧を降下させることにより脳血流が低下し梗塞を進行させる危険性があることは変わりがない。そうすると，ウロキナーゼを投与することにより，易出血症が生ずる具体的な危険性が存在する場合に，降圧による脳血流の低下により梗塞が進行する危険性を十分認識した上で血圧の管理に十分な注意を払いながら降圧することは格別，Ａ医師のように，漫然と毎朝降圧剤を投与することは，降圧による梗塞の進行を招来する危険性があるため許されないというべきである。
ウ　さらに，被告は，脳梗塞急性期においては降圧措置を行わないとする考え方は科学的な根拠に基づいた医学（ＥＢＭ）によるものではなく，管理された無作為抽出試験（コントロールスタディ）により科学的根拠が明らかにされているものではないから，降圧措置を行うことを否定する根拠になり得ないと主張する。しかし，管理された無作為抽出試験（コントロールスタディ）により科学的根拠が明らかにされていない場合には全て法律上の注意義務を負わないと解することは相当でなく，たとえ管理された無作為抽出試験により科学的根拠が明らかにされていないとしても，①その根拠に十分合理性が認められ，かつ，②その知見が文献等により提供され，一定のコンセンサスを得ている場合には，それに従った注意義務を法律上負うものというべきである。これを本件についてみるに，急性期脳梗塞の患者に対する血圧を降下させることに伴い脳血流が低下し梗塞を進行させるという根拠には合理性があり，この合理性を疑わせるような主張立証はない。また，急性期脳梗塞の患者の血圧を降下させる措置をとることの危険性については，前記(1)で指摘したとおり，多数の文献で指摘されており，これを否定するような証拠もない以上，一定のコンセンサスが得られているというべきである。
そうすると，必ずしも無作為抽出試験（コントロールスタディ）により科学的根拠が明らかにされていないとしても，過度に血圧を降下させないとの法的な注意義務を否定することはできないというべきである。
エ　なお，被告は，Ａ医師が原告に対しベッド上絶対安静を指示していたにもかかわらず，原告が指示を無視し廊下を歩行していたことから脳梗塞の再発が生じたものであり，原告自身に責任がある旨主張する。


しかし，《証拠略》によると，原告のカルテには「生活度」の「安静」の欄に「絶対安静」との記載があるものの，この「絶対安静」との記載と「Dr指示」の「疼痛」の欄の「ボルタレンＳＰ50mg」との記載は，筆跡が同一であるのに対し，上記「絶対安静」の筆跡と原告の氏名及び年齢の筆跡，「生活度」の「食事」の欄の「高血圧常食」の筆跡，「Dr指示」の「昇圧時」の欄の「170↑アダラート1ｃ舌下」の筆跡とは明らかに異なることが認められ，この「絶対安静」との記載は，原告の氏名等とは別の機会に記載されたものと推認される。これに加えて，前記1(2)のとおり，Ａ医師は当初原告に対し，通院して点滴を受けるように指示していたこと，《証拠略》によると，原告の看護記録上，入院時点から平成11年10月1日まで，B.B.（Bedbath：ベッド上清拭）との記載は見当たらないことや，原告が指示を無視していたとすれば看護師等がこれを注意する等の行動をとってしかるべきであるが，そのようなことがなされたとの記載も見当たらないことに照らすと，Ａ医師が10月1日より前に原告にベッド上絶対安静との指示をしていたと認めることはできず，被告の主張を採用することはできない。
(4)　注意義務違反と原告の脳梗塞の再発との因果関係についてア　前記1(3)のとおり，平成11年10月1日の原告の収縮期血圧－拡張期血圧はそれぞれ，180mmHg－86mmHg（午前7時ころ），154mmHg－80mmHg（午前8時40分ころ），130mmHg－90mmHg（午前10時40分ころ），130mmHg－70mmHg（午後2時ころ）であった。他方，同(1)のとおり，原告に降圧剤であるアルマール等を投与する以前の血圧は，健康診断においては収縮期で160mmHg台，拡張期で100mmHg前後であり，被告医院を受診した際の測定値でも，平成11年9月24日の初診時で1回目の計測時に収縮期192mmHg，拡張期100mmHg，2回目の計測時に収縮期151mmHg，拡張期98mmHg，同月30日の再診時に3回計測して，収縮期－拡張期が，それぞれ195mmHg－95mmHg，165mmHg－97mmHg，188mmHg－96mmHgであった。
このように原告に降圧剤を投与することによって降圧剤投与前の原告の血圧に比べて相当程度降圧していたというべきところ，前記(1)のとおり，高血圧患者では，脳血管の柔軟性の低下によって脳血流量を維持すべき血圧の下限域が高い方にシフトしているので，わずかの血圧低下でも自動調節能の下限を切りやすいこと，脳卒中の急性期には脳血管の自動調節能が阻害され，脳血流は血圧に依存するようになり，この時期に血圧が低下すると，血圧依存性に脳血流量が低下するために梗塞層が増大してしまうことに照らすと，Ａ医師の降圧措置によって，原告の血圧が降下し，高血圧によって保たれていた血流が低下することによって平成11年10月1日午後5時10分ころの脳梗塞が発生したと推認するのが相当であり，Ａ医師の注意義務違反と原告の脳梗塞の発症との間には相当因果関係が認められる。
イ　この点について，被告は，鑑定結果を引用して，脳梗塞の発症が急激に重度の片麻痺になっているところ，談笑中に生じており，急に血圧が低下するかもしれない急激な体位の変化がないことから，急激に過度の血圧低下に伴う脳血流の減少が生じたとは考えがたく，何らかの原因で脳血管が新たに急激に閉塞して脳血流が急激に過度の減少した可能性を考えると主張する。鑑定人は，①原告の平成11年10月1日午後5時10分ころの脳梗塞の発生について「降圧措置に起因するとは断定できない。」とし，その理由として「症状悪化に至るまでの血圧で最も低いのが10月1日14：00の130／70mmHgである。症状が悪化した17：10には収縮期血圧の記載しかないが146mmHgであった。これは症状悪化後の血圧であり，悪化すなわち脳梗塞が再発した時点の血圧は不明であるが，これら記載されている血圧の推移から考えると降圧措置に起因するのであれば14：00の時点でも何らかの症状悪化が出現した可能性が考えられる。しかし実際には14：00の時点では症状の悪化は出現していない。」との鑑定結果を呈示している。また，②その発生の原因については，被告医院の臨床データからは診断できないとしつつ，「結果論となるが，Ｂ病院へ転院後，MRI，MRA，SPECT，頚動脈超音波検査，ホルター心電図，心エコー，経食道超音波検査が行われ，その結果から心原性脳塞栓は否定される。右内頚動脈閉塞，右中大脳動脈狭窄，右前大脳動脈狭窄，両側頚部頚動脈の動脈硬化性変化が認められ脳動脈硬化は相当進行していた。一方，SPECTによる脳血流測定では右大脳半球の側頭葉から前頭葉に血流が増加した部分も認め，一旦閉塞した脳血管が再開通した場合に観察される充血の所見と考えられた。つまり，動脈硬化が進行し右内頚動脈が閉塞して広汎な脳梗塞として再発したという単純な機序ではなく，右内頚動脈が閉塞するときに生じた血栓や右中大脳動脈の狭窄部で生じた血栓が遊離して閉塞した右中大脳動脈の分枝が一部再開通した可能性など動脈原性塞栓症もからんだ複雑な病態が考えられる。しかし，再発時の病態を正確に解明することは不可能である。」との鑑定結果を呈示している。そして，③「脳の働き（脳機能）は脳血流で供給されるグルコースや酸素で支えられている。脳血流が減少するとそれらの供給が減少し脳機能が悪化し手足の麻痺などの症状が出現する。脳血流が急に過度に減少すると脳機能の悪化は急激に生じるが，脳血流の減少の程度が大きくなければ脳血流や脳代謝の予備能力により何とか脳機能を維持しそれが破綻してから脳機能が悪化する。つまり，後者の場合は症状が出現するまでに時間的な余裕があり発症の仕方も急激に重症にならない。本件の症状悪化は急激に重度の片麻痺となっている。しかも急に血圧が低下するかもしれないような急激な体位の変化などはなく談笑中に生じている。急激に過度の血圧低下にともなう脳血流の減少が生じたとは考え難い。何らかの原因で脳血管が新たに急激に閉塞して脳血流が急激に過度に減少した可能性を考える。」と説明する。


訴訟上の因果関係の立証は一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであり，その判定は通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし，かつ，それで足りると解される（最高裁昭和50年10月24日判決・民集29巻9号1417頁参照）。
このような訴訟上の因果関係を前提として上記鑑定について検討するに，鑑定人は，「降圧措置に起因するのであれば14：00の時点でも何らかの症状悪化が出現した可能性が考えられる。」（上記①）とするが，鑑定人も「可能性が考えられる。」としているように，本件では，原告に脳梗塞が発生した直前の血圧が不明であり，血圧降下が時間の経過によりどのように影響するかが不明であることから，午後2時の時点で脳梗塞が発生していないことをもってＡ医師が行った降圧措置と原告の脳梗塞との間の因果関係を否定することはできないというべきである。また，鑑定人は，「動脈原性塞栓症もからんだ複雑な病態が考えられる。」（上記②），「何らかの原因で脳血管が新たに急激に閉塞して脳血流が過度に減少した可能性を考える。」（上記③）とするが，これらについても可能性を指摘したにすぎないというべきであり，このような病態や閉塞について降圧措置以外に原因があると断定したり，降圧措置と原告の脳梗塞との間の因果関係を明確に否定したりするものではない。そして，鑑定人は，「急激に過度の血圧低下にともなう脳血流の現象が生じたとは考え難い。」としているが，脳梗塞のメカニズムが全て解明されているわけではなく，鑑定人自身「複雑な病態が考えられる。再発時の病態を正確に解明することは困難である。」とするとおり，Ａ医師の降圧措置が脳梗塞の発生に影響を与えることを否定することはできないというべきである。
そうすると，上記の鑑定結果も結局のところ，降圧措置が脳血流の減少をもたらし原告に脳梗塞を発生させたと断定することはできないが，それを否定することもできないとするものであって，それ以上に，降圧措置と原告の脳梗塞との間の因果関係を否定するものではないと解される。前記アのとおり，原告に降圧剤を投与することによって相当程度降圧していたころ，高血圧患者では，わずかの血圧低下でも自動調節能の下限を切りやすいこと，脳卒中の急性期に血圧が低下すると血圧依存性に脳血流量が低下するために梗塞層が増大してしまうことに照らすと，本件においては，Ａ医師がとった降圧措置が原告の血圧を著しく低下させたものであり，原告の平成11年10月1日午後5時10分頃の脳梗塞の発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性があるというべきである。
ウ　以上のとおり，Ａ医師の注意義務違反と原告の脳梗塞との間には因果関係が認められるというべきである。
(5)　よって，争点2及び3について判断するまでもなく，Ａ医師には原告の血圧管理に係る注意義務違反が認められ，その結果発生した原告の脳梗塞によって原告に生じた損害を賠償する義務を負うというべきである（争点2及び3におけるＡ医師の義務違反がなかったとしても，被告に原告の脳梗塞によって生じた損害を賠償する義務があることに変わりない。）。
３　争点4（原告の損害額）について
(1)　逸失利益について
前記1(5)に認定した原告の後遺障害に照らすと，原告の労働能力は100パーセント喪失したものと認められる。そして，《証拠略》によると，原告の平成10年分の給与収入金額は418万円であったことが認められる。通常，健康な男子であれば，67歳まで稼働可能であるというべきところ，原告の平成11年当時の年齢（57歳）にかんがみれば，10年間（ライプニッツ係数は7.7217）は418万円程度の収入を得られることになるが，原告には，高血圧等の生活習慣に起因する疾病があり（争いがない），また，脳梗塞においては，一般的に再発の可能性が相当程度認められること（鑑定人は，「現在の医学のレベルでは脳梗塞の原因が入院時の詳細な検査から特定されたとしても，入院後の再発を100％防止することは不可能である。例えば心原性脳塞栓と診断されて再発を予防する抗凝固療法を積極的に行っていてもＤセンターでは10％近くの頻度で再発を生じ症状も悪化する。レンズ核線状体動脈領域の脳梗塞は比較的予後がよいと考えられているが，Ｄセンターの最近のデータではオザグレルNa（カタクロット）の投与で治療を開始しても20％近くの頻度で入院後症状が悪化している。」としている。）にかんがみると，原告の逸失利益は，相当程度減額されてもやむを得ないというべきであり，その減額割合は4割程度とするのが相当である。
したがって，原告の逸失利益は，以下のとおり，1936万6023円となる。418万円×7.7217（ライプニッツ係数）×（1－0.4）＝1936万6023円（円以下切り捨て）
(2)　介護費用について
前記1(5)アに認定した原告の後遺障害及び同イに認定したとおり，昼間は原告が1人で生活し，昼食も準備されたものを食べることができることなどに照らすと，原告には，少なくとも1日2500円程度の介護費用相当額の損害が今後15年間（ライプニッツ係数は10.3796）必要となるものと認めるのが相当である。そうすると，原告に生じた介護費用相当額の損害は，以下のとおり，947万1385円となる。
2500円／日×365日×10.3796（ライプニッツ係数）＝947万1385円
(3)　慰謝料について
原告の後遺症の程度，原告はその稼働により経済的に原告の家族を支えてきた一家の支柱である《証拠略》ところ，本件により労働能力を100パーセント喪失したことその他諸般の事情を考慮すれば，原告の慰謝料は1800万円が相当である。
(4)　弁護士費用について
弁護士費用については，上記(1)ないし(3)の合計4683万7408円の10パーセント程度の470万円が相当である。
(5)　したがって，以上の合計5153万7408円の損害が原告に生じたものと認められる。
第４　結論
以上のとおり，原告の請求は，5153万7408円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成12年5月13日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は，理由がないから棄却し，訴訟費用の負担について，民事訴訟法61条，64条本文を，仮執行の宣言につき同法259条1項を適用して，主文のとおり判決する。


主　　　文
１　被告が，平成１０年８月２７日付で原告に対してした下水道法１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る不許可の決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，下水を自社の排水処理施設で浄化して河川に直接放流することにより下水道使用料を軽減しようとした原告が，被告に対し下水道法（以下「法」という）１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る申請をしたのに対し，被告は，行政手続法に基づく審査基準のうち，「放流下水は，排水処理施設等を経由しない，未処理の状態であること」という基準に該当しないとして不許可決定をしたことから，原告が被告に対し，排水処理施設の状態や排水処理後の水質に関わりなく一切の処理済排水を排水設備設置義務免除等の対象から除外する前記基準は被告の合理的裁量を逸脱する違法なものであるとして，前記基準に基づいてなされた前記不許可決定の取消を求めたものである。
１　争いのない事実等
（１）　静岡市高松下水処理場は，昭和３５年１１月に運転開始され，これにより静岡市中心部を処理区域とする「α処理区」が供用開始されることとなった。同下水処理場は，合流式の下水排除方式を採用している。
（２）　原告は，資本金１３億４０００万円の各種和洋紙の製造加工，販売等を業とする製紙会社であり，昭和４６年４月（当時は「安倍川工業株式会社」）から工場排水の全量をα処理区の公共下水道（高松下水処理場）に排出することとなり，現在に至るまでこれを使用している。
また，原告は，水質汚濁防止法２条２項の「特定施設」を保有していることから，法１２条の２第１項の「特定事業場」と位置付けられ，同項の規定により，公共下水道への排出口における水質が法施行令及び静岡市下水道条例で定める基準に適合しない下水を排除してはならないこととされている。原告の下水排出量は別紙のとおりであり，静岡市の公共下水道の最大口使用者である。そして，その下水道使用料は，１０００立方メートルないし２０００立方メートルを超える部分についての１立方メートル当たりの下水道使用料の単価が別紙のとおりであることから，高額化している。
（３）　そこで，原告は，平成７年１２月，被告に対し，工場排水を自社で処理し
て河川に
直接放流したい旨の口頭による要望を行い，それ以後も再三にわたって同様の要請を繰り返したが，被告は，その都度，後記本件基準事項の存在とその必要性を説明して，原告の要請に応じてこなかった。このような状況の中で，原告は平成９年９月から新型の排水処理施設の稼働を開始し，同施設を経由した処理済水を原告工場内で循環使用していたが，下水道使用料を軽減することを目的として，被告に対し，平成１０年７月３１日付で同施設の処理済水について法１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る申請（以下「本件許可申請」という）をした（甲１４，１８，２１，弁論の全趣旨）。
（４）　ところで，被告は，静岡市の下水道事業に係る法１０条１項但書所定の公共下水道管理者として，同項但書の許可に関する事務を所管している者であるが，平成６年１０月１日の行政手続法の施行に合わせて，当該許可に係る法１０条１項但書の許可についての審査基準（以下「本件審査基準」という）を定めているが，それは下記のとおりである。なお，本件審査基準策定以後に，後記本件基準事項が見直されたことはない。
記静岡市水道局排水設備設置義務免除取扱要項に基づく審査を行い，次に掲げる要件の全てに該当すると認めたときは，排水設備設置義務の免除及びこれによる下水の河川等への直接放流の許可を決定するものとする。
（１）　公共用水域に放流しようとする下水（以下「放流下水」という）の水質が，下水道施行令（原文ママ）（昭和３４年政令第１４７号）第６条に規定する技術上の基準に比して同等以上と認められること。
（２）　放流下水を直接放流しても支障がない公共用水域があること。（３）　前号の公共用水域に放流させるために設けられる排水管きょ，その他これに付随する設備と排水設備とが完全に分離されていること。（４）　前３号に掲げるもののほか，管理者が特に必要と認める事項。（注）１　第１号の「技術上の基準」は，次のとおりである。
①水素イオン濃度　　　　５．８以上８．６以下
②生物化学的酸素要求量　２０ｍｇ／Ｌ（５日間）以下
③浮遊物質量　　　　　　７０ｍｇ／Ｌ以下
④大腸菌群数　　　　　　３０００個／ｃｍ３以下
２　第４号の「管理者が特に必要と認める事項」は，次のとおりである。①　放流下水は，当該下水を放流する事業場が存する処理区の終末処理場放流水と
同等以上の
水質であること。
②　放流下水は，排水処理施設等を経由しない，未処理の状態であること（以下「本件基準事項」という）。
（５）　法１０条１項の運用については，「下水道法第１０条第１項の運用について」と題する昭和３８年２月８日建設省都発第１９号都道府県知事宛建設省都市局長通達（以下「昭和３８年通達」という）があり，「法第１０条第１項ただし書により排水設備の設置義務を免除する場合には，法施行令第６条により，その区域の公共下水道からの放流水につき定められている水質基準によって措置するものとし，かつ，河川等へ下水を直接排除することの許可にあたっては条件を附し，将来基準に適合しない下水を排除した際は，許可を取り消す旨明定するとともに，下水排除状態を常時把握する等の措置を合わせて講ずることとされたい」旨示されているところ，被告は，この考え方を妥当と認めて本件審査基準を策定したものである。
（６）　被告は，平成１０年８月２７日付で，本件許可申請について，本件基準事項に該当しないことを理由に不許可決定（以下「本件処分」という）をした。（７）　原告は，本件処分を不服として平成１０年１０月２６日付で静岡市長に対して審査請求をしたが，同１１年９月１７日付で同審査請求を棄却する旨の裁決がなされた。
２　争点
・　一切の処理済水について，法１０条１項但書の適用対象から除外することの合
理性と違法性の有無


・　処理済水の水質を問わずに処理済水であることのみを理由として，一切の処理済水を公共用水域への直接放流の対象から除外する（直接放流を一律認めない）本件基準事項は被告の合理的裁量の範囲内か否か。
（１）　原告の主張
法１０条１項の利用強制は当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者，使用者又は占有者（以下「所有者等」という）の下水排除の自由を侵害し，これらのものに下水道利用料の負担を強制するものであるから，公衆衛生の向上や公共用水域の水質保全等の法１０条１項の目的を実現することに必要な範囲に限定されるべきである。なお，被告は下水道の整備を同法の目的に含めるが，これは利用強制の理由ではない。
したがって，処理済水であっても，排水処理施設の維持管理状況や能力が高く直接放流を認めても公衆衛生の向上や公共用水域の水質保全に問題がなければ，利用強制の例外となる特別の事情を認めるべきであり，本件審査基準も同様でなければ
ならな
い。
しかるに，本件基準事項は処理済水の直接放流を一律認めないものであり，同法の目的実現に必要な範囲を超えて違法である。
このことは，静岡県が流域下水道において処理済水の直接放流を認めていること，被告も訴外株式会社巴川製紙所用宗工場（以下「訴外巴川製紙」という）の処理済水については河川への直接放流を認めていること，昭和３８年通達が処理済水であっても許可の対象となりうることを示唆していること，原告の排水処理施設の水質に見られるように，現在の排水処理技術をもってすれば下水処理湯よりも優れた水質の排水を継続的に排出することが可能であることから，明らかである。なお，原告に関係するα処理区のように，公共下水道の供用開始後である点と，訴外巴川製紙に関係するβ処理区のように公共下水道の供用開始前である点の相違が，前者では処理済水を公共用水域に直接放流することを拒絶する（公共下水道に取り込む）こととなり，後者ではこれを許容する（公共下水道に取り込まない）こととなるという取扱いの違いの合理的な理由になることはない。被告は，原告の水質検査違反の事実を指摘して，私人の排水処理施設の維持管理能力に疑問がある旨主張するが，同検査の対象となった排水は原告が主張している排水処理施設を経由した排水ではなく，現在の排水処理施設の維持管理能力とは関係がない上，公共下水処理施設といえども設備の故障により悪質下水が排除される可能性があることから，合理的ではない。
（２）　被告の主張
下水排除の自由は権利として成立していないこと，下水道使用料の根拠条文は法２０条及びその下位規範であり，法１０条とは関係がないことから，法１０条１項の利用強制は原告主張のように必要な範囲に限定されるものではなく，但書の特別の事情についても，法１条，法１０条本文の趣旨に反しない範囲内において合理的な裁量によって定められるべき事項である。
そして，法１０条１項は下水道の利用を強制することにより不適当な下水の公共用水域への排除を抑制しようとするため，ないしは，下水道処理区域内の全ての所有者等に利用を強制することにより将来の排出下水量の予測を可能にするとともに設備の稼働率を維持し，もって下水道事業の効率的な運営と，下水道の普及率の上昇による公共用水域の水質保全とを図るためのものであり，その目的達成のために
合理的なものであれば利用強制は
許されるのであって，本件審査基準においても同様である。ところで，安倍川は，上流部の水質環境基準がＡＡ，下流部のそれがＡとされる清流であるから，行政にはその水質にリスクを負わせることがないように配慮すべき責務があるところ，公共下水道以外の処理済水はその処理施設の維持管理の程度及び能力如何によっては公共用水域に放流することが不適当な下水が排出される可能性があるため，公共下水道の終末処理場における一元的処理が必要であること，又は事業計画策定の段階で公共下水道に取り込むのが妥当とされた処理済水の直接放流を認めることは，下水道設備の稼働率を下げて下水道事業の効率的運営にとって支障となることから，本件基準事項は，処理済水の直接放流を認めないものであり，法１０条１項の目的達成のために合理的であり，適法である。また，流域別下水道整備総合計画（以下「流総計画」という）と法１０条１項但書とではその趣旨，前提，適用範囲において全く異なるものであるから，流総計画において処理済水の直接放流を認めているからといって本件基準事項が処理済水の直接放流を認めないことに合理性がなくなるものではない。なお，訴外巴川製紙の処理済水については下水道事業計画策定の段階で合理的と認めたから直接放流を許可したのであり，本件処分とは適用場面を異にする。また，訴外巴川製紙については，悪質下水放流のおそれがないとして直接放流を認めたものではなく，公共下水道で処理をして悪質下水の放流を防止することにより得られる公共用水域の水質保全の効果と，公共下水道の関連施設の建設費用の高騰を押さえることにより，下水道全体の整備を進めることによって生じる公共用水域の水質保全の効果とを比較勘案して直接放流を認めたものである。これに対し，本件許可申請については，直接放流を認めても既存設備の稼働率の低下と，使用料収入の減少による下水道の整備の支障をもたらすのみであり，公共用水域の水質保全につながるものではないから，本件処分を行ったものである。さらに，昭和３８年通達は，原告主張のような法１０条１項但書の許可の対象如何について述べているものではない。
加えて，原告は自社の処理済水の水質検査の結果をもって，現在の排水処理設備の水質の高さとその継続性を主張するが，被告の検査によれば，原告は平成元年４
月から平成１２年２月までの１１年間に５４回
の検査中１６回の水質基準違反を犯しており，維持管理能力の立証は尽くされていない。また，原告の排水は水温と塩素イオン濃度が高く，水質にも問題がある。下水処理場が，排水区域内の下水を一元的に処理して公共用水域に放流することは法の予定するところであり，私人が自己処理した処理済排水の水質と単純に比較することは相当ではない。
第３　争点に対する判断
１　本件処分の違法性の有無の判断基準


（１）　法は，１条において，流総計画の策定に関する事項（法第一章の二），公共下水道（法第二章），流域下水道（法第二章の二），都市下水路（法第三章）の各設置その他の管理基準を定め，下水道の整備を図り，都市の健全な発達と公衆衛生の向上に寄与し，公共用水域の水質の保全に資することを目的としている。そして，法第二章中の法１０条１項本文は，下水道が整備され供用開始されることを前提に，公共下水道の利用の強制を定めているが，この規定は，公共下水道がいかに整備されても，各家庭ないし工場等の下水が公共下水道に流入されず，依然として地表に停滞・滞留し，又は在来の溝渠を流れていたのでは土地の浸水の防止及び清潔の保持は不可能なことであり，都市の健全な発達や公衆衛生の向上に寄与するという目的は達せられず，公共用水域の水質保全を図ることもできないとの観点から設けられたものと解される。
（２）　そして，このような観点から，法１０条１項但書は，「特別の事情」により公共下水道管理者の許可を受けた場合等に限り，例外的に公共下水道の利用の強制が免除されるものと定めている。
この「特別の事情」については，法１０条１項但書において，その判断基準を特に規定していないが，公共下水道の利用強制の免除が法１０条１項本文の前記趣旨に適合するか否かの判断は，個別の具体的事情を勘案した行政庁の専門技術的な知識経験と公益上の判断を必要とすると解すべきであるから，同項但書の許可については，公共下水道管理者の合理的な裁量に委ねられているというべきである。したがって，公共下水道管理者の裁量権の行使としての処分が，全く事実の基礎を欠くか，又は社会観念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合には，違法であると判断すべきものである。（３）　そこで，本件処分は本件基準事項を充足しないこと，すなわち，原告の排
出する下水がこの基準を
満たしていないことを理由になされているのであるから，本件基準事項の定めが社会観念上著しく妥当性を欠き裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用したものと認められる場合か否かについて検討する。
２　本件基準事項の合理性と違法性の有無
（１）　本件基準事項の目的の合理性について
ア　本件基準事項が排水処理施設を経由しない未処理水に限って公共下水道の利用強制を免除することとしたのは，公共用水域の水質保全，公衆衛生の向上，都市の健全な発達を目的とするものであるから，本件基準事項が定められた上記目的については，相応の合理性が認められる。
イ　被告は，最終準備書面において，法１０条１項但書の許可が被告の下水道整備事業にとって支障になるおそれがあるか否かも重要な判断基準となってくるとして，事業計画策定段階で公共下水道に取り込まれた処理済水の直接放流を認めることは，下水道設備の稼働率を下げ，使用料収入の減少をもたらし，下水道事業の効率的運営にとって支障となり，ひいては公共用水域の水質保全を阻害することから，本件基準事項にはこのような弊害を防止する目的と下水道の整備という目的もあり，本件基準事項は合理性を有する旨主張する。
しかしながら，被告はそもそも当初において前記のような主張をしていなかった（乙５によると，静岡市長も被告の上記主張を裁決の理由としていない。）ばかりか，法１０条１項但書の許可に関する事務を所管する静岡市水道局下水道部下水道維持課の課長であるａは，本件基準事項に被告主張のような設備の過大化の防止等，下水道の整備という目的が含まれることを明確に否定しているところでもある（証人ａの第５回口頭弁論調書速記録１７２ないし１７４項）。また，本件審査基準のうち，本件基準事項を除くと（２）（３）以外は公共用水域の水質保全を目的とするものであり，（２）は放流水が滞留して公衆衛生に悪影響を与えることの防止を目的とするものであり，（３）は放流が許される排水と許されない排水とが混在して結果的に悪質下水が放流されて公共用水域に悪影響を与えることの防止を目的とするものであるから，いずれも公共用水域の水質保全という目的と直接的に，あるいは密接に関連があるといえるにもかかわらず，本件基準事項のみが公共用水域の水質保全との関連が間接的な下水道の整備という目的をも含んでいるというのは不自然である。
しかも，法１０条
１項が設けられたのは，前記１（１）のとおり，都市の健全な発達や公衆衛生の向上への寄与，公共用水域の水質保全の観点からであって，直接的に，下水道の整備という観点からではないと解され，市町村のし尿浄化槽清掃事業・し尿処理事務のように（最高裁第１小法廷昭和４７年１月１２日判決，民集２６巻８号１４１０頁参照）下水道整備事業の円滑完全な運営・遂行という観点が法１０条１項の趣旨にあるとはいえない。
また，被告は，平成１２年３月２９日付準備書面（一）１２項において，「法１０条１項本文の規定が負担の強制を定めているわけではない」旨を主張して下水道使用料の問題は法１０条１項本文と関連がないことを強調しているのであるから，被告の上記主張は，要するに，一方で法１０条１項本文は下水道使用料の徴収と関連がないとし，他方で同項但書は下水道使用料収入の減少と関連があるとし，本文と但書を使い分けるものであって，たやすく採用することができないといわなければならない。
（２）　本件基準事項の手段の合理性について
ア　建設省下水道法令研究会編著の「逐条解説下水道法」（平成５年５月２０日発行第４版）には『工場，事業場等の排出水のように汚水処理施設の維持管理の程度如何によっては悪質下水が排出される可能性があるため，本認可を行うことは不適当であると解される』との記載部分が存在し（乙６），処理済水の公共用水域への直接放流に対して消極的ないしは慎重な姿勢であったとみられるところ，確かに，高度の排水処理施設を経由した排水であっても，その維持管理の程度如何，能力如何によっては不適当な下水が放流され，公共用水域の水質保全がなされない可能性がないわけではない。
また，原告が処理済水を直接放流しようとしている安倍川は，全国の一級河川としては珍しく，水質基準の類型（環境基本法１６条１項に基づく昭和４６年環境庁告示第５９号「水質汚濁にかかる環境基準について」の別表２）が上流部において「ＡＡ」，下流部において「Ａ」とされている清浄な河川であることから，静岡市は環境基本条例を制定するなどして安倍川の清流を維持する方針を採用しているところである（乙１１，証人ａ）。
このような地域的特性をも配慮すれば，本件基準事項が排水処理施設等を経由しない未処理水に限って公共下水道の利用強制を免除していることは，公共用水域の
水質保全等の目的を達成するた


めの手段として，従前においては，相応の合理性を有していたものと解し得る余地がないわけではない。
イ　しかしながら，上記「逐条解説下水道法」（平成１３年８月３１日発行）の改訂版においては，前記アで引用した二重かぎかっこの記載部分が全部削除されているところ，その理由は必ずしも明らかではないが，近年における排水処理技術の進歩に鑑み，消極的見解ないし慎重な姿勢を改めたのではないかと推測し得るのであって，前記相応の合理性が本件処分時においても従前のまま維持されていたとは考えにくいというべきである。
ウ　次に，都道府県は流総計画を定めなければならず（法２条の２），公共下水道事業管理者が定める公共下水道事業計画は流総計画に適合しなければならない（法６条５号）。
この流総計画は，水質環境基準が定められた河川等の公共の水域又は海域ごとに法２条の２第２項所定の事項について定められる下水道整備に関する総合的な基本計画であって，個別の公共下水道又は流域下水道の事業計画の上位計画とされている。もっとも，この流総計画を定めた法２条の２の規定は，昭和４５年１２月の法改正によって追加されたものであることから，静岡市においては，α処理区に係る下水道事業計画の策定時（昭和３０年）には，適合させるべき流総計画はなかった。
しかして，静岡市の公共下水道事業計画には，静岡県による法２条の２に基づく流総計画が策定されていないため，法律上の上位計画は存在しないことになっている。
なお，原告が下水を排出しているα処理区においては，平成５年に流総計画のための調査が行われているものの（乙３），本件処分時には流総計画は策定されていない。
ところで，流総計画は，建設省都市局下水道部監修の「流域別下水道整備総合計画調査　指針と調査」（平成８年版）に従って実施されているところ，同書には，公共用水域の水質保全等の法の目的を達成するために，下水道の処理区域，規模，能力等を定め，その策定の際の「下水道整備予定区域内の工場，事業場等の排水の計画汚水量を算定するに当たっては，・・・工場の処理施設の設置により，公共用水域に直接放流することが合理的なものについては算入しないものとする」と記載されており（この点に関する原告の解釈については被告も答弁書３頁六項１において認めている。），静岡市においても，事実上，流総計画と同様の考え方に基づい
た公共
下水道事業計画を策定しているところである。そして，同書解説部分には，「下水道法１０条ただし書きにおいて，特別の事情により，公共下水道管理者の許可を受けた場合には，当該下水を公共下水道に流入させるために必要な排水設備の設置義務を免除できることになっている。従って，本計画においては，計画下水量をできる限り正確に予測し，適正な計画とするため，構成要素の一つである工場・事業場の排水については，下水道が供用開始された段階における同条ただし書きの適用の形態の見通しを本文に示す基本的考え方に基づき判断して，計画汚水量を算定するものとする。・・・除外施設の設置基準に基づいて設置された除外施設を経た工場排水等を下水道に受け入れるとした場合，水質的にみて公共用水域に直接放流しても支障がなく，むしろその方が合理的であると考えられる場合には下水道の計画汚水量に算入しないものとする。」と記載されている（乙４）ところ，この指針は，公共用水域の水質の管理・維持を重視しているものと解される。また，平成７年７月１日に施行された静岡県流域下水道維持管理要綱によれば，静岡県が管理する流域下水道においては，供用開始段階において，工場等の排水処理施設を経由した排水のうち，公共用水域に直接放流することが合理的と認められれば，計画汚水量に算入せず，公共用水域に直接放流することとされている（甲１３，調査嘱託の結果，証人ｂ）。しかして，下水道の供用開始の前後によって上記取り扱いが左右される合理的理由は見い出し難い。
更に，このような指針や取扱いを受けて，被告は，β地区を下水の処理区域とする「β処理区」の下水道事業計画の策定に当たり，同処理区内にある訴外巴川製紙の工場排水分（１日平均約４万５０００立方メートル）について，公共下水道の利用を強制すると，公共下水道の側で必要とされる設備が多くなり，建設費用が高騰するところ，同社は水質汚濁防止法，静岡市の環境部局との間の公害防止条例，水質測定記録の定期的提出や立入検査等公共用水域の保全措置が十分であることから，同社の処理済工場排水を計画汚水量の算定の際に除算し，これを公共用水域に直接放流することを認めているところ，これは，β処理区の上位計画として流総計画が未だ策定されていないものの，流総計画の趣旨に基づいて検討された結果である（乙１２，証人ａ，弁論の全趣旨）。なお，β処理
区の下水道事業については未だ供用開始には至っていない。エ　以上によれば，従前においては上記２（２）アのとおり，本件基準事項は公共用水域の水質保全等の目的を達するための手段として相応の合理性を有していたものと解し得るとしても，排水処理施設の性能向上，排水処理技術の高度化等とあいまって，本件基準事項の定めは，遅くとも本件処分時までには，公共用水域の水質保全という中心的な目的を達成するための手段としては硬直的かつ形式的にすぎるものとなり，下水道政策全般との整合性を著しく欠くに至り，事業計画策定段階における公共下水道の排水に比して看過し難い不平等・不公平をもたらすものとなっていたというべきである。
オ　以上のとおりであるから，本件基準事項の定めは，本件処分時である平成１０年８月２７日の時点において，社会観念上著しく妥当性を欠くに至り，被告の裁量権の範囲を超えた違法なものとなっていたといわざるを得ない。
３　本件処分の違法性
前記のとおり，本件処分は，本件審査基準に基づいてなされたものであるところ，本件審査基準は法１０条１項但書の趣旨を逸脱した違法なものといわざるを得ないから，本件処分もまた違法となり，取消を免れない。
４　結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
静岡地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　笹村將文
裁判官　絹川泰毅
裁判官　齊藤研一郎


平成１３年(ﾜ)第９６１３号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月６日
判        決
原            告　　　株式会社友定建機
訴訟代理人弁護士　　　筒井      　豊
補佐人弁理士　　　    苗村      　正
被           告　　　株式会社サヌキ
訴訟代理人弁護士　　　西口      　徹
補佐人弁理士　　　    浅谷    健二
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載のモルタル注入器を製造、販売してはならない。２　被告は、原告に対し、金１３８０万円及びこれに対する平成１３年９月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「モルタル打設装置」の特許発明の特許権者である原告が被告に対し、被告の販売するモルタル注入器は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、その製造等の差止めと損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は、次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲第１項及び第２項の特許発明を「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　モルタル打設装置
イ　登録番号　第２６４４９８５号
ウ　出　願　日　平成７年９月４日（特願平７－２２６６４７号）エ　公　開　日　平成９年３月１８日（特開平９－７２０８２号）
オ　登　録　日　平成９年５月２日
カ　特許請求の範囲は、別紙特許公報（甲２。以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の特許請求の範囲の請求項１及び請求項２は、次のとおり分説するのが相当である。
ア　請求項１
Ａ　内孔を有する筒状をなしかつ先端に前記内孔に通じる吸込・吐出口を
設けしかも後端にガイド蓋を取付けた基筒と、
Ｂ　前記ガイド蓋に遊挿され基筒の長さ方向にのびるロッドの先端に、前記内孔をシール効果を有して摺動するピストンを設けたピストン軸体とからなり、Ｃ　かつロッドの移動に伴うピストンの後方動によって前記吸込・吐出口からモルタルを吸込み、かつ前方動によって吸込・吐出口からモルタルを吐出する
モルタル打設装置であって、
Ｄ　前記基筒の後端に、モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けた
ことを特徴とする
Ｅ　モルタル打設装置。
イ　請求項２
Ａ'～Ｃ'請求項１の構成要件Ａ～Ｃと同じ
Ｄ'前記基筒の後端に、モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けてあり、当該洩れ防止部は、前記基筒との間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立上がることにより、基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部であることを特
徴とする
Ｅ'請求項１の構成要件Ｅと同じ
なお、上記構成要件において、「モルタル」とは、モルタル、比較的粘度の小さいセメント、コンクリート、比較的細粒の砂を用いた土壁用の液体の総称を意味する（本件公報３欄4～6行）。
(3)　被告は、別紙物件目録記載のモルタル注入器（以下「被告製品」という。）を製造、販売している（なお、当事者双方に争いがないとされた原告の平成１４年２月１３日付準備書面（原告第２回）添付の物件目録には、符号8aが示す部分を「洩れ防止部」と表記されているが、被告は、被告製品が構成要件Ｄ･Ｄ'の「洩れ防止部」との構成を備えていないと主張しているので、混同を避けるために、同物件目録における符号8aを「洩れ防止空間」と表記する。）。(4)　被告製品は、構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ及びＥを備えている。
２　争点
(1)　被告製品は、「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ･Ｄ'）との構成を備えているか。
(2)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ･Ｄ'）との構成の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは、「空気抜き用の孔」のみならず、ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」からのモルタルのノロの洩れを防ぐ「洩れ防止部」をいうと解すべきである。その理由は以下のとおりである。


ア　本件発明は、「特に上向き作業時におけるモルタルの基筒後端からの洩れを防止しうるモルタル打設装置」に関する発明であり、基部に設けられた「空気抜き用の孔」からのモルタル液の洩れだけにとどまらず、「基筒後端」からの液洩れを防止することを目的・効果とする発明である。基筒後端の他の箇所、例えばガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からの液洩れは防止しないというのであれば、本件発明の目的・効果は何ら達成されたことにならない。イ　本件発明に係るモルタル打設装置において、空気抜き用の孔を、どの箇所に、どのように設けるかは、単なる設計事項にすぎない。本件公報に、ガイド蓋の基部以外に空気抜き用の孔を設ける技術思想が示唆されているか否かというようなことは、本件発明の解釈上何の関わりもないのである。ウ　従来技術を見ても、「先端に向けて立ち上がるガイド部が、基筒の内径の約２０分の１の高さでガイド蓋に設けられ、かつ、ガイド蓋の基部に空気抜き用の孔が設けられたもの」（甲７）、あるいは「先端に向けて立ち上がるガイド部がガイド蓋に設けられず、かつ、ガイド蓋の基部に空気抜き用の孔が設けられたもの」（甲８）が存在する。本件発明は、本件公報記載の従来技術だけに限らず、上記の従来技術のモルタル打設装置についても、「基筒の後端」からのノロの洩れの防止という作用効果を奏することができるものである。(2)　被告製品の構成要件Ｄ･Ｄ'の充足性についてア　被告製品は、シリンダー2aの後端にガイド部41（周壁部10）が設けてあり、しかも、そのガイド部41（周壁部10）は、シリンダー2aとの間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立ち上がる形状をなしてシリンダー2aとの間で環状の液溜り9aを形成し、ガイド蓋7aと進退ロッド5aとの「嵌合い隙間」からモルタルのノロが外部へ洩れることを防止する機能を果たすものであるから、被告製品は、「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」を備えているといえる。イ　被告製品のガイド蓋7aは、空気抜き用の孔を塞ぐという従来技術とは異なる構成を採用することによって、ガイド蓋7aに設けられているガイド部41に、シリンダー2aとの間で環状の液溜り9aを構成する周壁部10としての機能を新たに付与したものである。
被告製品のガイド部41（周壁部10）が、液洩れ防止の作用効果を有することは、原告補佐人が行った実験の報告書（甲９）から明らかである。ウ　被告は、被告製品が、シリンダー2a内のノロが、通用口（入口）51から進退ロッド5aの内部を通り、通用口（出口）52から適宜排出されることになると主張するが、そのようなことが現実に起こるとは到底考えられない。(3)　したがって、被告製品は、構成要件Ｄ･Ｄ'を充足する。
〔被告の主張〕
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について本件発明は、「ガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられている」ことを前提とするものであり、構成要件Ｄ･Ｄ'の「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは、ガイド蓋の空気抜き用の孔からノロが洩れることを防ぐ「洩れ防止部」と解すべきである。その理由は、以下のとおりである。
ア　一般に、モルタル打設装置には、基筒の後端開口にガイド蓋（ノロ洩れ防止とロッドの案内のための蓋）が取付けられている。一方、基筒内はモルタルの吸込み・吐出の際に気圧差が生じ、これがロッドの引き・押し動作の抵抗となるため、基筒の内と外を連通させる「空気抜き用の孔」が不可欠な要素とされている。この「空気抜き用の孔」は、その機能上、移動するピストンより常に背後に位置する必要があるため、設定位置はおのずと限定され、その条件を満たす位置がガイド蓋（の基部）であると考えられていた。このような知見に基づき、従来のガイド蓋は、ノロ洩れが予見されるにもかかわらず、「空気抜き用の孔」が必ず設けられていた。
本件公報に示されたガイド蓋7は、基部24に二つの空気抜き用の孔26,26が設けられている。本件公報の発明の詳細な説明の欄の【従来の技術】、【発明が解決しようとする課題】、【発明の実施の形態】及び【発明の効果】の項には、いずれにも一貫して「基部に空気抜き用の孔を設けたガイド蓋」が記載されているばかりでなく、基部以外に空気抜き用の孔を設ける思想は全く示唆されていない。
イ　本件発明における「洩れ防止部」の技術思想は、本件公報の記載からすれば、モルタル打設装置にとって不可欠の空気抜き用の孔が、ガイド蓋に設けられていても、洩れ防止部によって空気抜き用の孔の入り口を塞がずに（通気を確保して）、かつ入り口をガードすることで、基筒の内周面を流れ落ちるノロを止め、入り口に侵入するのを阻止するものである。
ウ　本件公報の特許請求の範囲の各請求項の記載から「洩れ防止部」の技術的思想を把握してみる。
本件発明（請求項１）は、「洩れ防止部」は基筒の内周面を伝い流れるノロを空気抜き用の孔の前で止めることで、空気抜き用の孔から洩れ出るのを防止する思想であり、本件発明（請求項２）は、請求項１で止めたノロを周壁部が形成する液溜めで溜めるものである。
また、本件公報の請求項３の発明は、前記周壁部が基筒とガイド蓋との間で挟持される受け部材で形成された点、同請求項４の発明は、前記受け部材が基筒とガイド蓋との間をシールする弾性材である点、また請求項５は請求項１の洩れ防止部がノロを吸収する吸収材から成る点を特徴としている。「洩れ防止部」の技術的思想は、これらの５つの請求項が明示する最大公約数、すなわち、「洩れ防止部」が、基筒の後端、すなわち基筒とガイド蓋との間、つまり「空気抜き用の孔の前側に配置され、ノロが空気抜き用の孔に侵入するのを止める」考え方である。
したがって、「洩れ防止部」は、単に洩れの原因である空気抜き用の孔自体を塞ぐ思想のものでないことは、この点からも明らかである。エ　基筒の内周面を伝い流れるノロは、空気抜き用の孔の入り口の前に衝立状に配置される請求項１記載の洩れ防止部で受け止められる。したがって、ノロは空気抜き用の孔の手前で止められ、空気抜き用の孔の入り口に侵入し得ない。さらに、空気抜き用の孔の手前で止められたノロは、請求項２記載の洩れ防止部と基筒との間で形成する液溜めで溜められる。


一方、ロッドとガイド部との嵌め合い隙間（小隙間）の両端面は、口が開いたままである。つまり、小隙間の開口（入り口）の前に立ちはだかるものがない。したがって、本件発明の構成を採ったとしても、ロッドの外周面を伝い流れるノロは、直接小隙間の入り口から侵入し、小隙間の出口から外部へ漏れ出る虞れがある。
(2)　被告製品の構成要件Ｄ･Ｄ'の充足性についてア　被告製品は、ガイド蓋7aに空気抜き用の孔が設けられていないから、ガイド蓋の空気抜き用の孔からノロが洩れることを防ぐ「洩れ防止部」を備えていない。
なお、被告製品はガイド蓋7aに「成型金型の孔62」が存在し、これがパッキン63で覆われているが、「成型金型用の孔62」は、ガイド蓋7aを成型する際に、技術上必然的に発生する孔であって、モルタル注入器としての製品上、何らかの役割を果たすものではない。
イ　本件発明は、上記のとおり、ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔を確保しつつ、空気抜き用の孔からのノロの洩れを防止するものであるが、被告製品は、進退ロッド5aの先端側（ピストン部4aの直ぐ背後）に通用口（入口）51を開口し、握り部32aの適所に通用口（出口）52を開口して、これにより、シリンダー2a内と外気との新たな連通路を実現させ、モルタル打設装置における新規な通気方法を提供するものである。
また、被告製品は、シリンダー2a内のノロが、通用口（出口）51から進退ロッド5aの内部を介して握り部32aへ導かれ、握り部32aに溜まったノロは、通用口（出口）52から適宜排出されることになるから、本件発明のように、空気抜き用の孔にノロが侵入するのを洩れ防止部で防ぐことを主眼とする思想のものではない。
ウ　被告製品は、洩れの原因であるガイド蓋の空気抜き用の孔を塞いだものということができるが、ノロ液が洩れ出る孔を塞ぐ工夫は万人の常識ともいえるものであり、本件発明の技術思想とは異なるものである。(3)　したがって、被告製品は、構成要件Ｄ･Ｄ'を充足しない。
２　争点(2)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
被告は、平成１１年１０月から平成１３年８月までの間に、被告製品を販売単価２０００円で２万３０００個販売し、その売上額は４６００万円となる。被告は被告製品の販売により販売額の３０％の純利益に相当する１３８０万円の利益を得ているから、原告は、被告による被告製品の販売行為により、同額の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条２項）。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」（構成要件Ｄ･Ｄ'）との構成の充足性）について
(1)　「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」の解釈について原告は、「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」とは、「空気抜き用の孔」のみならずガイド蓋とロッドの「嵌合い隙間」を含む「基筒の後端」からの液洩れを防止するものをいうと主張し、被告は、ガイド蓋の「空気抜き用の孔」からの液洩れを防止するものをいうと主張するので、この点について検討する。ア　本件発明の特許の請求の範囲には、「基筒の後端に、モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けた」と記載されているから、「洩れ防止部」は、モルタル打設装置の基筒の後端、すなわち「ガイド蓋」からのノロの洩れを防ぐものと解される（なお、ノロとは、「あま」ともいい、「セメント・石灰・プラスターなどを水だけで練ったペースト状のもの」をいう〔株式会社彰国社発行「建築大辞典」〕。）。しかしながら、モルタル打設装置の「ガイド蓋」には、ロッドとの嵌合い隙間や、空気抜き用の孔などの隙間が開いており、「洩れ防止部」がガイド蓋のどこからノロが洩れるのを防止するものであるかについては、必ずしも明らかではない。
イ　そこで、【発明の詳細な説明】の記載を考慮する。(ア)　【発明の属する技術分野】の項には、「本発明は、特に上向き作業時におけるモルタルの基筒後端からの洩れを防止しうるモルタル打設装置に関する。」（本件公報２欄13～15行）と記載されている。(イ)　【従来の技術】の項には、「建築中の建物などにおいて、サッシの周囲の壁の形成、溶接の仮止め、あるいは土壁の形成などに際して、モルタル……を手作業で塗込めるのは作業性が悪いため、近年、手持ち式のモルタル打設装置が開発されている。」（３欄2～8行）、「このモルタル打設装置は、図９に示すように、内孔ｈを有する筒状をなしかつ先端に吸込・吐出口ｅを設けしかも後端にパッキンｐを介してガイド蓋ｇを取付けた基筒ａと、前記ガイド蓋ｇに遊挿され基筒ａの内部でその長さ方向にのびるロッドｒの先端に、前記内孔ｈをシール効果を有して摺動するピストンｔを設けたピストン軸体ｂとを具える。」（３欄9～15行）と記載されている。
そして、従来の技術を説明するための部分断面図である図９には、基筒の後端のガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられ、また、同ガイド蓋には、ロッドとの摺動部分に、先端に向けて立ち上がるガイド部が設けられたモルタル打設装置が記載されている。
(ウ)　【発明が解決しようとする課題】の項には、従来の手持ち式のモルタル打設装置が有していた課題として、「前記基筒ａの内孔ｈに断面径において寸法誤差があったり、前記ピストンｔを内孔ｈできつく嵌入させ過ぎるとピストン軸体ｂを動かすのに大きな力を必要とするなどの理由でピストンｔを余りきつく内孔ｈに嵌入できなかったりするため、ピストンｔと基筒ａの内周面との間からモルタルの液、セメントミルク、すなわちノロが漏れ、このものが特に上向き作業のときにガイド蓋ｇの方に向かって基筒ａの内周面を伝わり落ちて、このガイド蓋ｇに設けた空気抜き用の孔ｄから落下し、作業者の顔、手、作業服等を汚すことがある。」（３欄24～34行）、「本発明は、基筒の後端に、モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けることを基本として、特に上向き作業中でのノロの洩れを防止しうるモルタル打設装置の提供を目的としている。」（３欄35～38行）と記載されている。


(エ)　【発明の実施の形態】の項には、次の記載がある。ａ　ガイド蓋の形状について、「ガイド蓋７は、基筒２の後端を塞ぐ基部２４に前記ロッド５を案内する円筒状のガイド部２５を突設し、かつその周囲に空気抜き用の孔２６を設けている。さらに前記基部２４の前面に環状の隆起部３９を形成している。」（４欄23～27行）、「前記ピストン軸体３は、前記ガイド蓋７のガイド部２５に多少のゆとりを持って遊挿され（る）」（４欄31～32行）と記載されている。
ｂ　「本実施形態では、前記基筒２の後端に、この基筒２との間で環状の液溜り９を形成する周壁部１０からなる洩れ防止部８を設け、これによってピストン４と基筒２の内周面との間から洩れて基筒２内周面を伝わり落ちるモルタルのノロが前記ガイド蓋７に設けた前記孔２６から洩れ出るのを防ぐ。」（４欄47行～５欄2行）と記載されている。
ｃ　「前記洩れ防止部８をなす周壁部１０は、本実施形態では図２、図３に示すように、前記基筒２の後端に設けた前記端キャップ２１と、前記ガイド蓋７との間で周辺部が挟持される基板部３４、およびこの基板部３４から、基筒２との間に間隙Ｇを隔てて前記ガイド部２５の廻りで周回して先端に向けて立上がることにより、基筒２の内面との間で環状の前記液溜り９を形成する円筒状の立上げ部３５からなる受部材１１の前記立上げ部３５によって形成される。」（５欄3～11行）、「なお前記立上げ部３５とガイド部２５との間及び前記基板部３４と前記隆起部３９との間には、前記孔２６に通じる隙間３６が設けられ、空気抜きの便宜を図っている。この空気抜きは、前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。なお前記基板部３４は、隆起部３９に係止する突部４０をその周辺部後面に設けている。」（５欄12～18行）と記載されている。ｄ　「前記吸収材１３は、基筒２の内周面の添着されかつ後端がガイド蓋７に接する円環状の基体を具えるとともに、この基体の内周面とガイド蓋７のガイド部２５との間に、空気抜き用の孔２６に通じる隙間５１が形成される。なお吸収材１３を基筒２に剥離可能な接着剤を用いて接着してもよい。」（６欄2～7行）と記載されている。
(オ)　【発明の効果】の項には、「叙上の如く本発明のモルタル打設装置は、基筒の後端に、モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部を設けている。従って、特に上向き作業中において、ピストンから後方に基筒の内周面を伝わり落ちるモルタルの液、すなわちノロを前記洩れ防止部で止めることができ、ガイド蓋に設けた空気抜き用の孔からのノロの洩れを防止し、その作業者への降り懸かりを防ぎうる。」（６欄17～24行）、「請求項２の発明において、前記洩れ防止部を、基筒との間で環状の液溜りを形成する周壁部によって形成したときには、基筒の内周面に沿って伝わり落ちるノロを前記液溜りで受けて溜めることができ、ノロの洩れを確実に防ぎうる。」（６欄25～29行）と記載されている。ウ　上記のとおり、本件公報の発明の詳細な説明においては、「ガイド蓋の空気抜き用の孔からの液洩れ防止」について記載されているものの、基筒後端の他の箇所、例えば、ガイド蓋とロッドとの「嵌合い隙間」からの液洩れ防止をすることは記載されていないし、これを示唆するような記述も見当たらない。なお、本件公報中に「この空気抜きは、前記ガイド部２５と前記ロッド５との間の小隙間においても多少行われる。」（５欄15～16行）との記載はあるが、同部分からの液洩れを防止することまで記載しているものとは考えられない。また、本件発明の出願前の公知技術である実開昭６２－１６４９７２号公開実用新案公報（甲７）、実公平４－１７８１９号実用新案公報（甲８）に開示された「モルタル注入器」ないし「手押しモルタルポンプ」の考案の実施例を示す図によれば、いずれも基筒（シリンダー）の後端のガイド蓋に空気抜き用の孔が設けられており、空気抜き用の孔がガイド蓋に設けられていない構成は開示されていない。このようなガイド蓋に空気抜き用の孔を設ける点は、本件公報の従来技術を示す図９においても同様である。したがって、モルタルを注入ないし打設する器具において、ピストンの摺動に伴う空気抜きのために、空気抜き用の孔を基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的な技術であったということができる。そうすると、本件発明は、モルタル打設装置において、ピストンの摺動を円滑に行うために空気抜き用の孔が必要であり、その空気抜き用の孔は基筒の後端のガイド蓋に設けることが一般的であったところ、当該空気抜き用の孔からモルタルのノロが洩れるという問題点があったために、ガイド蓋に空気抜き用の孔を確保しつつ、その空気抜き用の孔からモルタルのノロが洩れることを防ぐために「洩れ防止部」を設けたところに技術的特徴があるものというべきである。原告は、本件発明は空気抜き用の孔のみならずガイド蓋とロッドとの小隙間からの液洩れを防止することも課題とするものであると主張するが、仮に、ガイド蓋とロッドとの小隙間からの液洩れ防止を課題とし、ガイド部がその液洩れ防止機能を有する「洩れ防止部」に該当し得るとするならば、本件発明の実施例や従来技術を示す図９において「ガイド部」が記載されているのであるから、同ガイド部が「洩れ防止部」に該当し得る旨の記載があってしかるべきところ、本件公報にはそうした記載はなく、「洩れ防止部」がガイド部とは別の部材として構成された記載があるにとどまる。そして、前記のとおり、本件公報においては、ガイド蓋とロッドとの小隙間からの液洩れ防止を課題とすることや、同小隙間からの液洩れを防止するための「洩れ防止部」の具体的構成が記載されていないから、原告が主張するような、同小隙間からの液洩れを防止する「洩れ防止部」は、本件公報において当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分な記載（特許法３６条４項、同法施行規則２４条の２参照）がなされているとはいえず、原告の上記主張は理由がない。


以上によれば、構成要件Ｄ･Ｄ'の「洩れ防止部」とは、ガイド蓋に設けられた空気抜き用の孔からの洩れ防止の機能を有するものと解すべきである。(2)　被告製品の構成要件Ｄ･Ｄ'の充足性についてア　「洩れ防止部」についての上記解釈を前提にすると、被告製品のガイド蓋7aは、空気抜き用の孔を備えていないから、同ガイド蓋7aのガイド部４１（周壁部10）は、構成要件Ｄ･Ｄ'の「（空気抜き用の孔からの洩れ防止のための）洩れ防止部」に該当せず、被告製品は、同構成を備えていないというべきである。イ　本件公報に記載の図９（従来の技術を説明するための部分断面図）の「ガイド蓋」にも「基筒との間に間隙を隔てて周回しかつ先端に向けて立ち上がる」周壁部が設けられているところ、被告製品のガイド部41（周壁部10）は、図９の周壁部とほぼ同様の構成であって、この周壁部との比較においても「洩れ防止機能」を奏するために特有の構成を備えているということはできない。本件発明は、前記のとおり、従来の製品が「ガイド部」に空気抜き用の孔が設けられており、ここからノロが洩れるという問題点があったことから、「洩れ防止部」を設けることによりこの問題点を解決するという技術思想に基づくものであり、一方、被告製品は、上記問題点をガイド蓋7aの空気抜き用の孔を塞ぐことにより解決し、ピストン部4aの出し入れに伴う空気抜きは、ガイド蓋7aの空気抜き用の孔によるのではなく、通用口（出口）51から進退ロッド5aの内部を介して、握り部32aの通用口（出口）52へ通じる給排気路を通して行うこととしたものであって、本件発明の上記技術思想とは異なるものといわざるを得ない。ウ　なお、甲９によれば、被告製品（検甲１）及び被告製品のガイド蓋7aのガイド部41（周壁部10）を取り除いたもの（改造品）（検甲２）を用いて、一定量の液状物を後端から注入した後、後端部からの液状物の洩れの有無及び洩れ出る箇所を確認し、並びにガイド蓋7aに貯留した液状物の量を計測する実験を行ったところ、後端から注入した１００㏄の液状物のうち、ガイド部41（周壁部10）と進退ロッド5aの小隙間から、被告製品の場合には約６２～６６㏄、被告製品の改造品の場合には約９５～９６㏄の液状物が洩れ出たという結果が得られたことが認められる。
しかし、この実験結果は、ガイド蓋7aと進退ロッド5aとの小隙間から洩れる液状物の量を比較するものであって、本件発明の課題である空気抜き用の孔からの洩れる量に関するものではないから、被告製品が本件発明の効果を奏していることの裏付けとなるものではない。
２　以上によれば、被告製品は、構成要件Ｄ･Ｄ'の「モルタルのノロの洩れを防ぐ洩れ防止部」との構成を備えておらず、本件発明の請求項１ないし請求項２の技術的範囲に属するとはいえない。
よって、原告の請求は、その余の争点につき判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小    松    一    雄
裁判官　　　阿    多    麻    子
裁判官　　　前    田    郁    勝
（別紙）　物　件　目　録
１　物件の種別
モルタル注入器
２　別紙図面の説明
第１図　正面図
第２図　平面図
第３図　左側面図
第４図　右側面図
第５図　蓋板の断面図
第６図　ガイド蓋をシリンダー側から見た左側面図
第７図　ガイド蓋を外側から見た右側面図
第８図　進退ロッドとガイド蓋を示す部分断面図
第９図　ガイド蓋をシリンダーに取り付けた状態を示す部分断面図
第10図　作用を示す部分断面図
３　符号の説明
2a・・・・・シリンダー　　　　3a・・・・・ピストン軸体4a・・・・・ピストン部　　　　5a・・・・・進退ロッド6a・・・・・ノズル部　　　　　7a・・・・・ガイド蓋8a・・・・・洩れ防止空間　　　9a・・・・・液溜り30A・・・・・吸排パッキン部　　30B・・・・・液ガード用パッキン部30a・・・・・吸排パッキン部30Aの先端側パッキン30b・・・・・吸排パッキン部30Aの基端側パッキン
32a・・・・・握り部
41・・・・・ガイド部（周壁部10）
51・・・・・通用口（入口）
52・・・・・通用口（出口）
60・・・・・基部
60a・・・・・基部60の面内中央の貫通孔
61・・・・・基部60の外周縁のねじ込み脱着用のフランジ部62・・・・・成型金型の孔　　　63・・・・・パッキンHa・・・・・内孔　　　　　　　R　・・・・・空所
g　・・・・・隙間
４　構成の説明
(1)　内孔Haを有する筒状をなし、先端に前記内孔Haに通じるノズル部6aを設け、後端にガイド蓋7aを脱着可能に取り付けたシリンダー2aと、ガイド蓋7aに遊挿されシリンダー2aの長さ方向にのびる進退ロッド5aの先端に、前記内孔Haをシール効果を有して摺動するピストン部4aを設けかつ後端に握り部32aを取り付けたピストン軸体3aとからなる。
(2)　進退ロッド5aの移動に伴うピストン部4aの後方動によって前記ノズル部6aからモルタルを吸込み、前方動によってノズル部6aからモルタルを吐出する。ピストン部4aは、先端側の吸排パッキン部30Aと、液ガード用パッキン30Bとからなり、かつ吸排パッキン部30Aは先端側パッキン30aと基端側パッキン30bとを有し、吸排パッキン部30Aと、液ガード用パッキン30Bとの間には、シリンダー2aに挿入されることによって一定距離を隔てる空所R（第８図、第１０図）を形成してある。


（原審・東京地方裁判所平成９年(ワ)第２８１０２号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１２年１１月２４日））
主　　　　　　文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人Ａに対し，９１３８万１６５５円及びこれに対する平成７年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，１２０万円及びこれに対する平成７年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂのその余の請求並びに被控訴人Ｃの請求をいずれも棄却する。
(4)　上記(1)，(2)は，仮に執行することができる。２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中の控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人Ａが控訴人の設置，管理及び運営するＤ病院に入院し，当直担当のＥ医師から鎮静のためサイレース及びヒルナミンの投与を受けたところ，呼吸停止になるなど容体が急変し，救命治療を受けて蘇生したものの，蘇生後脳症（低酸素脳症）によりいわゆる植物状態になったため，被控訴人らが，Ｅ医師に上記サイレース等の投与後の経過観察を怠った過失がある旨主張し，民法７１５条に基づき，Ｅ医師の使用者である控訴人に対し，被控訴人Ａについては，介護費用及び逸失利益等の損害金合計１億５７３０万５１８８円，被控訴人Ａの母である被控訴人Ｂ及び被控訴人Ａの兄である被控訴人Ｃについてはそれぞれ慰謝料等合計２３０万円並びにこれらの金員に対する民法所定の遅延損害金の支払を請求した事案である。
控訴人は，サイレース及びヒルナミンの投与と被控訴人Ａの心停止等との間には因果関係がない，当時の医療水準からみてＥ医師には経過観察につき過失がないなどと主張して，被控訴人らの請求を争った。
原判決は，サイレース及びヒルナミンの投与と被控訴人Ａの心停止等との間に因果関係があること及びＥ医師に経過観察につき過失があったことを認め，被控訴人Ａにつき１億４５４５万６７７８円，被控訴人Ｂにつき１２０万円及び被控訴人Ｃにつき４０万円の限度で被控訴人らの請求をいずれも認容したので，控訴人が控訴をした。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)　控訴人は，東京都墨田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＤ病院を設置，管理及び運営しており，Ｅ医師は，平成２年２月当時，控訴人に雇用され，Ｄ病院精神科に勤務する医師であった。
被控訴人Ａは，昭和３９年９月４日生まれの男性であり，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａの母である。
被控訴人Ｃは，被控訴人Ａの兄である（甲６）。
被控訴人Ａの父は，昭和５３年ころ死亡しており，被控訴人らは３人家族である（記録上明らかである）。
(2)　被控訴人Ａは，平成元年３月，Ｆ大学経済学部２部を卒業し，短期間アルバイトをした後，平成２年４月ころ，財団法人Ｇ協会に入社して平成５年７月ころまで同協会に勤務していたが，同月ころ，医学部を受験すると言って同社を退社した。被控訴人Ａは，医学部の受験に失敗したため再就職を希望して求職活動をし，平成６年３月ころから２か月間，自動車会社に就職し，また，同年８月末ころ１０日間程ミシン会社に勤務するなどしたものの適当かつ安定的な就職先が決まらなかった（乙２，当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果）。
(3)　被控訴人Ａは，家でいらいらしたり落ち着かなくなったりしたため，平成６年９月１４日ころ，Ｈクリニックを受診し，その後，同年１２月１９日，Ｄ病院に入院し，躁うつ病（抑うつ型），境界性人格障害と診断されたが，１日でＤ病院を退院してしまった。その後，被控訴人Ａは，同月２６日，平成７年１月４日，同月１８日及び同月２５日にＤ病院に通院し，精神療法を受けた。また，同月２８日，同年２月８日及び同月１０日には，被控訴人ＢがＤ病院を訪れ，被控訴人Ａの病状について相談をし，Ｉ病院への入院治療を希望するなどした（乙２）。
(4)　被控訴人Ａは，平成７年２月１２日午前３時２０分ころ，被控訴人Ｂの同意により，Ｄ病院に医療保護入院した（乙３）。
(5)　被控訴人Ａは，精神科の当直担当医師であるＥ医師の診察を受け，Ｅ医師から，鎮静のためサイレース（フルニトラゼパム製剤。以下特に断らない限り成分であるフルニトラゼパムを含めて「サイレース」という。）及びヒルナミン（塩酸レボメプロマジン製剤。以下特に断らない限り成分であるレボメプロマジンを含めて「ヒルナミン」という。）の投与を受けた（以下Ｅ医師の診察からサイレース等の投与までの行為を「本件診療行為」という。）ところ，午前６時ころ，呼吸停止になるなど容体が急変し，救命治療を受けて蘇生したものの，蘇生後脳症（低酸素脳症）によりいわゆる植物状態になった（以下「本件医療事故」という。）。被控訴人Ａは，回復の見込みはなく，当審における口頭弁論終結時においてもＤ病院に入院したままである（甲３１，乙２，３）。
(6)　被控訴人Ａは，平成７年６月１２日，身体障害者１級の認定を受けた。さらに，被控訴人Ａは，平成９年１１月２１日確定した家庭裁判所の審判により禁治産宣告を受け，被控訴人Ｂが後見人に選任された（禁治産宣告に関する事実は記録上明らかである。）。２　主たる争点及び主たる争点についての当事者の主張(1)　Ｅ医師のサイレース及びヒルナミンの投与と本件医療事故との因果関係の有無
ア　被控訴人らの主張


(ア)　サイレースは，１アンプル中にフルニトラゼパム２ミリグラムを含有し，催眠作用，麻酔増強作用等を有していて，全身麻酔の導入等に用いられる薬剤である。サイレースは，全身麻酔の導入の場合，体重１キログラム当たりフルニトラゼパム換算で０・０２ミリグラムから０・０３ミリグラムを使用する。サイレースは，重大な副作用として，無呼吸，呼吸抑制，舌根沈下，血圧低下及び除脈等の症状が現れる。なお，フルニトラゼパムの血中濃度半減期は約７時間であり，その間は副作用発生の危険があるというべきである。ヒルナミンは，１アンプル中に２５ミリグラムのレボメプロマジンを含有し，精神分裂病及びうつ病等における不安・緊張を和らげる効果を有する薬剤である。ヒルナミンは，成人に対し１回１アンプル（レボメプロマジン換算で２５ミリグラム）を投与する。ヒルナミンは，副作用として，血圧低下，頻脈，不整脈及び心疾患悪化等の症状が現れ，過量投与の場合には，傾眠から昏睡までの中枢神経の抑制及び血圧降下等が発生する。なお，ヒルナミンの血中濃度半減期は，１５時間ないし３０時間であり，その間は副作用発生の危険があるというべきである。
サイレースとヒルナミンを併用した場合には，相互に作用を増強し，呼吸抑制出現の頻度が高まる。
(イ)　被控訴人Ａ（体重５４・６キログラム）は，５アンプルのサイレース（フルニトラゼパム１０ミリグラム。体重１キログラム当たりフルニトラゼパム換算で０・１８ミリグラム＝通常の約６倍の量）と２アンプルのヒルナミン（レボメプロマジン５０ミリグラム）を投与された後，呼吸停止及び心停止に陥ったものであり，上記(ア)のサイレース及びヒルナミンの副作用から考えれば，本件医療事故の原因は，サイレース及びヒルナミンの投与であることが明らかである。
イ　控訴人の主張
(ア)　被控訴人Ａは，呼吸又は循環器系の機能障害を突然発症し，容体が急変したものであって，本件医療事故の原因は不明であるといわざるを得ない。すなわち，サイレースは，極めて代謝の早い薬物であり，その血中濃度は速やかに消失する。サイレースの効果は，即効性であり注射開始より入眠するまでの時間が極めて短く，反対に薬剤の効果は速やかに消失するのであり，指摘される副作用が急性の症状であることを考慮すると，副作用の発生も即効性を有するというべきである。本件では，サイレースが複数回投与されているところ，最終回の投与から被控訴人Ａの容体が急変するまで１時間１５分程度が経過しており，容体が急変した時点ではサイレースの薬理効果はピーク時より大きく落ちているのみならず，被控訴人Ａの午前５時２０分ころの血圧が午前４時ころに比べて上昇しており，被控訴人Ａは，安定期から回復期に向かい出すところにあったといえるから，サイレースのみの副作用，又はヒルナミンにより増強されたサイレースの副作用により被控訴人Ａの容体が急変したとはいえない。能書によれば，ヒルナミンの循環器系の副作用には，血圧降下がみられると記載されているが，容体急変前の被控訴人Ａのバイタルチェックにおいて，被控訴人Ａの血圧は正常であったから，被控訴人Ａの容体急変はヒルナミンの副作用によるものではない。サイレースとヒルナミンの併用は広く行われており，急性鎮静を要する場面では睡眠導入剤と抗精神病薬を併用することは不可欠であり，また，サイレースとヒルナミンの使用方法及び用量に問題はないので，両剤の併用も被控訴人Ａの容体急変の原因ではない。そして，被控訴人Ａは，薬剤に対する耐性が極めて強い特異体質者であり，また，被控訴人Ａの呼吸中枢に何らかの障害があった可能性も否定できないので，結局，本件医療事故の原因は不明といわざるを得ない。なお，仮に，サイレース及びヒルナミンの投与が原因となって本件医療事故が発生したとしても，被控訴人Ａの容体急変には，被控訴人Ａの上記特異体質，呼吸中枢に存在する何らかの障害が関係しているので，割合的に因果関係を認定すべきである。
(イ)　そもそも能書上の用法・用例は，通常成人を対象とした基準にすぎないのであり，各症状に応じて薬理効果が期待される必要量がいわば標準投与量であると理解すべきである。能書によれば，サイレースは，必要に応じて初回量の半量ないし同量を追加投与する，患者の年齢，感受性，全身状態などに応じて適宜増減するとされていることを考慮すると，体重１キログラム当たりフルニトラゼパム換算で０・１８ミリグラムを投与したことをもって，通常の６倍の量を投与したと問題視することには根拠がないのである。また，サイレース及びヒルナミンによる副作用は，中枢神経系に血中濃度がどの程度残存しているかによって決定される上，個体差や状態像に依存するところが大きいので，血中濃度の推移のみをもって副作用の決定因子とはなり得ない。
(2)　Ｅ医師の過失の存否
ア　被控訴人らの主張
(ア)　Ｅ医師は，本件診療行為をするに当たり，抑制帯を使用して被控訴人Ａの身体を抑制しているところ，精神科救急医療の診療においては，抑制帯を使用して患者を抑制する措置は，医療行為の遂行にとって必要欠くべからざる状況がある場合に限って行われるべきであり，患者が特に抵抗なく医療行為を受ける状況にあるときは行うべきではない。また，抑制帯を使用する際には，たとえ混乱している患者であっても，患者に対して抑制の必要性や抑制が不要になった場合にはすぐに抑制をやめることなどを説明し，患者の理解を得る努力をすべきである。
Ｅ医師は，本件診療行為をするに当たり，被控訴人Ａが納得の上Ｄ病院を受診し，Ｅ医師の指示に従ってストレッチャーに横になりサイレースの投与を受けていることからして，被控訴人Ａが入眠する前に身体抑制をする必要がなかったにもかかわらず，被控訴人Ａを挑発するような言動をして被控訴人Ａの反発を買い，さらに，被控訴人Ａの意識があるうちに，何らの説明もなく身体抑制を行ったため，被控訴人Ａの反発と興奮を誘発し，抑制帯を外せと要求して暴れる被控訴人Ａに対し，呼吸抑制等の起こる危険性の高いサイレース及びヒルナミンを多数回投与せざるを得ない事態を招き，その結果，被控訴人Ａをサイレース及びヒルナミンの副作用による呼吸抑制と血圧低下に基づく心停止及び呼吸停止に陥らせたものである。
したがって，Ｅ医師には，本件医療事故につき，必要もなく，また何らの説明もなく入眠前に被控訴人Ａを抑制し，被控訴人Ａの反発と興奮を誘発しサイレース及びヒルナミンを多数回投与せざるを得ない事態を招いた点で，精神科救急医療の診療に当たる医師としての注意義務違反が存在する。


(イ)　前記２(1)ア(ア)のとおり，サイレース及びヒルナミンには生命に関わる重大な副作用があるから，医師がこれらを患者に単独又は併用投与した場合，当該医師には，自ら又は他の医師及び看護婦等に指示して，患者の経過観察を十分に行い，呼吸抑制や血圧低下などの異常な兆候があれば速やかにその兆候を発見して対応処置を講じるべき注意義務がある。
Ｅ医師は，過去にサイレースを投与した後，患者に無呼吸，呼吸抑制及び舌根沈下がしばしば発症したことを経験しており，またサイレースとヒルナミンの併用投与が重大な結果を引き起こす可能性について現に認識していながら，自らの判断で，被控訴人Ａに対し，能書に定められた適応症外で，かつ，規定の投与量の約６倍ものサイレースを投与し，しかもサイレースの副作用を増強させる可能性があり，それ自体としても血圧降下及び頻脈等の循環器系の副作用があるヒルナミンを併用投与した。したがって，Ｅ医師は，サイレース及びヒルナミンの投与後に，被控訴人Ａに無呼吸及び呼吸抑制等の症状が発現することを予測し，自ら又は他の医師及び看護婦等に指示して，頻回の巡回を行い，又は当時Ｄ病院に備えられていた心電図モニター等の機械的モニターを使用するなどして経過観察を行うべき注意義務があったところ，その注意義務を怠り，平成７年２月１２日午前４時４５分（以下，平成７年２月１２日については，時間のみを記載する。）に最後のサイレースを投与した後，午前５時２０分ころから午前６時ころまでの間，被控訴人Ａの経過観察を全く行わなかった過失が存する。
イ　控訴人の主張
(ア)　被控訴人Ａは，本件診療行為を受けた当時，興奮・不穏状態が続くなど症状が悪化しており，当夜も，興奮・不穏，大声が続くため１１０番通報で警察に保護され，午前３時過ぎころ，警察官とともにＤ病院に来院したものである。被控訴人Ａは，Ｄ病院来院時は，警察官がいたため比較的静穏であったが，Ｅ医師が治療意思を確認するため「こんな夜中に家族や警察に迷惑をかけて悪いとは思わないのか」と質問したところ，被控訴人Ａは，怒声とともに今にも飛びかからんばかりに腰を浮かせ，Ｅ医師をにらみつけるなどした。Ｅ医師は，警察官が帰った後，被控訴人Ａに再度激しい不穏が発現する可能性が高いので，職員が最少となる深夜帯にあって，病状の急変に対応するため適切な保護が必要であることなどから，サイレースを投与し，その後，傾眠状態となったため，覚醒時の興奮を予想し，抑制を行ったものであり，この間，被控訴人Ａは，傾眠状態のまま静穏であった。以上の経過に照らせば，Ｅ医師の対応は，精神科の医師として極めて合理的なものであり，Ｅ医師には，必要もなく，また何らの説明もなく入眠前に被控訴人Ａを抑制し，被控訴人Ａの反発と興奮を誘発したなどの被控訴人ら主張のような注意義務違反は存在しない。(イ)　上記(1)イ(ア)及び(イ)のとおり，Ｅ医師が被控訴人Ａに投与したサイレース及びヒルナミンの使用量並びにサイレース及びヒルナミンの使用方法には問題がなく，サイレースを通常の６倍も投与したとの被控訴人らの主張は理由がない。また，当時の医療水準においては，サイレースの副作用が投与直後に発生するとは限らないとの医学的知見及びサイレースの呼吸抑制作用がヒルナミンの併用投与に増強されるとの医学的知見はなかった。Ｅ医師は，最後にサイレースを投与した後，午前５時ころまで保護室において経過観察をしながら被控訴人Ａの鎮静を待ち，午前５時ころ，保護室を退室する際，被控訴人Ａの呼吸及び脈拍とも整であることを確認した。また，Ｊ看護士は，午前５時２０分ころ，被控訴人Ａのバイタルサインを測定し，数値が正常値の範囲内であることを確認し，その旨Ｅ医師に報告した。以上のように，サイレース等の投与後の経過観察により，被控訴人Ａの容体が急変するような兆候がなく，Ｅ医師には，被控訴人Ａがサイレース等の副作用により突然重篤な状態に転ずるとの予見可能性がなかったから，Ｅ医師は，自身又は他の医師又は看護婦等に指示をして，巡回監視の頻度を高め又は機械的モニターによる監視を行うべき注意義務を負うものではない。
また，被控訴人Ａの容体急変に伴う蘇生後脳症を防止するためには，危篤患者に対してするのと同様の医師等による常時監視の実施又は機械式生命監視装置の装着による監視が必要であるところ，被控訴人Ａには常時監視の必要性を予見させる兆候は存在せず，また，Ｄ病院精神科にはそのような監視を行う人的及び器械設備は当時存在しなかったから，被控訴人Ａの容体急変に伴う蘇生後脳症を回避することは不可能であったものである。
Ｅ医師は，被控訴人Ａに常時監視の必要性を予見させる兆候が存在しなかったことから，サイレースの即効性，安全性及び従前本件のような事例で何らの問題も生じなかったという実践的臨床知見を念頭におき，自ら又はＪ看護士に指示して，３０分から４０分の間隔で巡回監視を行ったものであり，本件診療行為が，医師１名看護士１名の態勢により，夜間の緊急医療として行われていることを考慮すると，当時の医療水準及びＥ医師の知見に照らし，十分に医師としての経過観察義務を尽くしたというべきである。
(3)　被控訴人らの損害額
ア　被控訴人らの主張
(ア)　被控訴人Ａの損害
ａ　介護費用　　　　　　　　　　　　　　２３０４万２５２３円(ａ)　被控訴人Ｂらは被控訴人Ａの介護を行っており，被控訴人Ｂら家族による介護費用は少なくとも１日当たり６０００円が相当である。
本件医療事故発生の日である平成７年２月１２日から平成９年１１月３０日まで（以下「過去分」という。）の１０２２日分の近親者の介護費用は６１３万２０００円である。(ｂ)　被控訴人Ａの余命は４５年で，その間常に介護が必要であるが，その全部を通じて被控訴人Ｂら家族が介護を担うことは実際上困難であるから，家族による平成９年１２月１日以降の介護費用として１０年間分（以下「将来分」という。）１６９１万０５２３円を請求する。６０００円×３６５日×ライプニッツ係数７・７２１７
＝１６９１万０５２３円


(ｃ)　被控訴人Ｂは，Ｄ病院において被控訴人Ａが完全看護されているとはいうものの，２４時間付き添って十分な介護をしてもらえる訳ではないため，毎日Ｄ病院に通って介護のための様々な作業を行っているのであり，介護費用がかかることは当然である。ｂ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　４９９万２５４７円被控訴人Ａの入院雑費は，１日当たり１３００円が相当であり，過去分が１３２万８６００円，将来分が３６６万３９４７円（１３００円×３６５日×ライプニッツ係数７・７２１７）の合計４９９万２５４７円である。
ｃ　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　１５３万６１６８円被控訴人ＢらがＤ病院へ通院するための交通費は１日当たり４００円（バス）で，過去分が４０万８８００円，将来分が１１２万７３６８円（４００円×３６５日×７・７２１７，ライプニッツ方式）の合計１５３万６１６８円である。
ｄ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　８１２１万５８８２円労働能力喪失率１００パーセント，平成７年の賃金センサス中の産業計全労働者の年収５１３万９４００円，６７歳までのライプニッツ係数１５・８０２６で被控訴人Ａの逸失利益を計算すると，逸失利益は，８１２１万５８８２円（５１３万９４００円×１５・８０２６）である。なお，境界性人格障害は，アイデンティティ障害の一種であり，適切な治療により就労が可能である。また，被控訴人Ａは，植物状態に陥っており，通常人と同様の生活費の必要はないとしても，現実に家族が出費を余儀なくされているのであり，死者とは事情が異なるので，生活費を控除することは相当でない。
ｅ　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　２６００万円被控訴人Ａの後遺症慰謝料は，２６００万円が相当である。(イ)　被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃの損害　　　　　　各２００万円被控訴人Ａが本件医療事故により植物状態になったことについての被控訴人Ｂらの固有の慰謝料は，各２００万円が相当である。
なお，被控訴人Ｃは，本件医療事故発生まで，被控訴人Ａと同居をしていたものであり，弟である被控訴人Ａが植物状態になったことにつき慰謝料が認められることは当然である。
(ウ)　被控訴人らの弁護士費用　　　　　　合計２１１１万８０６８円被控訴人らは，本件訴訟を被控訴人ら代理人に委任し，その報酬として，請求金額の１５パーセントを支払う旨約し，これは控訴人の不法行為と相当因果関係に立つ損害として控訴人が賠償すべきであるところ，その額は，被控訴人Ａが２０５１万８０６８円，被控訴人Ｂ及び同明人が各３０万円である。
(エ)　過失相殺及び損益相殺について
ａ　被控訴人Ａには，薬物耐性に関する体質的素因は存在しないので，過失相殺をすることは認められない。
ｂ　被控訴人Ａは，本件医療事故により植物状態になり，身体障害者１級の認定を受け，控訴人主張のとおりの額の障害基礎年金を受給しているが，これを損害から控除するとすれば，国が給付した障害基礎年金を控訴人から求償する見込みが乏しいので，結果的に控訴人がこれを利得する可能性が高い。また，被控訴人Ｂは，自分だけでは被控訴人Ａの介護が困難なので，妹に介護を依頼し，１か月１０万円を支払っており，障害基礎年金は，この支払により消えてしまう計算である。したがって，衡平の理念に基づき，障害基礎年金を被控訴人Ａの損害から控除することは相当でなく，少なくとも将来の給付分については控除すべきでない。
被控訴人Ａは，東京都心身障害者福祉手当に関する条例に基づき，心身障害者福祉手当として１か月１万５５００円を受給しているが，これは損害の填補に当たらないから，損益相殺の対象とはならない。
イ　控訴人の主張
(ア)　被控訴人らの損害の主張は争う。
ａ　介護費用について
被控訴人Ａは，Ｄ病院に入院して完全介護を受けており，被控訴人Ｂら家族の介護を受けることを必要としていない。
ｂ　逸失利益について
被控訴人Ａは，躁うつ病（抑うつ型）の精神疾患を病み，投薬及び通院治療を繰り返していた上，境界性人格障害を有するので，稼働能力は健常者に比べて相当程度落ちることは不可避である。また，被控訴人Ａは回復不能な植物状態にあるから，生活費控除を行うべきである。
ｃ　被控訴人Ｃは，被控訴人Ａの兄弟にすぎず，同居もしていないのであるから，慰謝料請求権は発生しない。
(イ)　過失相殺
被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃは，境界性人格障害を有する被控訴人Ａの不穏・興奮等の症状を鎮静させるため，被控訴人ＡをＤ病院に医療保護入院させるよう強く希望したこと，被控訴人Ａの境界性人格障害に基づく医療保護入院がなければ，被控訴人Ａが呼吸停止等の症状を発症しなかったこと及び被控訴人Ａの薬物耐性に基づく体質的素因が薬剤投与の過程に影響を及ぼしていることを考慮すると，公平性の観点から，過失相殺の規定を類推適用して，損害の公平な分担を図るべきである。
(ウ)　損益相殺
ａ　被控訴人Ａは，本件医療事故により身体障害者１級の認定を受け，障害基礎年金として，平成７年９月から平成１０年５月まで１か月８万１８２５円，同年６月から平成１１年５月まで１か月８万３２８３円，同年６月から現在まで１か月８万３７７５円を受給しているので，これを被控訴人Ａの損害から差し引くべきである。


ｂ　被控訴人Ａは，東京都心身障害者福祉手当に関する条例に基づき，心身障害者福祉手当として１か月１万５５００円を受給しているので，これを被控訴人Ａの損害から差し引くべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，Ｅ医師には，本件医療事故につき，被控訴人Ａに対する経過観察を怠った過失があると認められるから，被控訴人らの請求は，民法７１５条に基づき，Ｅ医師の使用者である控訴人に対し，被控訴人Ａにつき損害金９１３８万１６５５円，被控訴人Ｂにつき損害金１２０万円及びこれらに対する本件医療事故の日である平成７年２月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する限度で理由があり，被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂのその余の請求並びに被控訴人Ｃの請求は理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。(1)各項中に掲記した各証拠，前記第２，１の事実及び弁論の全趣旨を総合すると，本件医療事故の発生等につき次の事実を認めることができる。ア　Ｄ病院は，精神科診療を扱う精神科をはじめとして，診療科目２０科を設置する総合病院である。また，診療科目の一つとして救命救急センターを設置し，生命危機を伴う重篤・重症救急患者に対する救急医療に当たっている（当事者間に争いがない）。控訴人は，夜間（午後５時から翌日午前９時まで）及び休日（午前９時から午後５時まで）における精神科救急患者に対する診療事業を，都内全域を３ブロックに分けて実施しているところ，Ｄ病院は，その第１ブロック（東京都２３区内の東部に位置する１１区）を担当している（当事者間に争いがない）。
Ｄ病院精神科の深夜における救急診療は，当直医１名，看護士１名の２名体制で行っていた。当直医は，救急診療のほか，２８床ある病床の入院患者に対する夜間対応をも兼務していた（原審証人Ｋ）。
イ　被控訴人Ａは，小学生のころから抑うつ傾向があり，中学校において不登校が見られ，高校においても欠席がちであった。被控訴人Ａは，昭和５８年３月に高校を卒業し，昭和６０年４月，Ｆ大学経済学部２部に入学し，平成元年３月，同大学を卒業し，短期間アルバイトをした後，平成２年４月ころ，財団法人Ｇ協会に入社して平成５年７月ころまで同協会に勤務していたが，同月ころ，医学部を受験すると言って同社を退社した。被控訴人Ａは，医学部の受験に失敗したため再就職を希望して求職活動をし，平成６年３月ころから２か月間，自動車会社に就職し，また，同年８月末ころ１０日間程ミシン会社に勤務するなどしたものの適当かつ安定的な就職先が決まらなかった（乙２，当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果）。
被控訴人Ａは，平成６年６月ころから，就職について何かと干渉する被控訴人Ｂに対し，依存的かつ攻撃的な言動が目立ち，落ち着きなく自宅の１階と２階を行ったり来たりするなどの異常行動を示すようになったので，同年９月１４日ころ，医療法人社団Ｈクリニックを受診したところ，希死念慮を訴えたため，うつ病との診断を受け，薬物療法を受けた結果一旦症状が落ち着いた。被控訴人Ａは，同年１１月ころ，就職したが，１週間で解雇されたため，就職が決まらない焦り，不安が増悪し，希死念慮が出現するなどした（乙２）。ウ　被控訴人Ａは，被控訴人Ｂの希望もあり，平成６年１２月１９日，Ｄ病院精神科を受診し，躁うつ病（抑うつ型）との診断を受け，同日入院したが，翌日には自ら退院を申し出て，退院した。この時点で同被控訴人の診断名に境界性人格障害が追加された。被控訴人Ａは，同月２６日，平成７年１月４日，同月１８日及び同月２５日の３回Ｄ病院で通院治療を受けた。また，被控訴人Ｂは，同月２８日及び同年２月８日，Ｄ病院を訪れ，医師に対し，被控訴人Ａが被控訴人Ｂに暴力を振るうこと，殺してくれと被控訴人Ｂに迫ること及び一晩中大声を出しており，昼夜逆転していることなどを訴えた。さらに，被控訴人Ｂは，同月１０日，Ｄ病院を訪れ，被控訴人ＡをＩ病院に入院させたいとの希望を述べ，紹介状（「診療情報提供書」）を書いてもらった（乙２）。
エ　本件診療行為の状況は，次のとおりである（乙２，３，８，２０，原審証人Ｅ医師の証言）。
(ア)被控訴人Ａは，平成７年２月１１日深夜，自宅において，被控訴人Ｂに対し，「就職を決めてきたのにお前が反対したから取りやめにして，こうなってしまった。」などと暴言を浴びせ，物を投げつけるなどし，不穏，興奮状態が続いたため，被控訴人Ｂの１１０番通報により向島警察署の警察官３，４名が訪れ，保護及び事情聴取が行われ，翌日午前３時２０分ころ，警察官３，４名，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに伴われて，Ｄ病院の精神科救急外来に来院した。


(イ)Ｄ病院精神科では，当直のＥ医師及びＪ看護士が応対した。Ｅ医師は，午前３時３０分ころから，警察官３，４名，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃ並びにＪ看護士同席のもと，被控訴人Ａの診療を開始した。Ｅ医師は，被控訴人Ｂらから来院に至る状況を聞き，その際には被控訴人Ａに著しい不穏状態が認められなかったことから，被控訴人Ａらに対し入院を希望するかどうかを質問したところ，被控訴人Ａが，「（被控訴人Ｂに）暴力を振るうかどうかは帰ってみなければわからない。」などと述べたため，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃとも「家ではもうどうすることもできません。」と述べて入院を希望した。そこで，Ｅ医師は，被控訴人Ａの病識を確認するため，被控訴人Ａに対し，「こんな夜中に家族や警察に迷惑をかけて，悪いと思わないのか。」と問うたところ，被控訴人Ａは，「てめえは大体気にくわねえんだ。」と怒声をあげ，今にも飛びかからんばかりに腰を浮かせてにらみつけるなどした。Ｅ医師は，以上のやりとりから，帰宅させれば来院前の不穏状態が容易に再現されるので入院の必要性があると判断し，被控訴人Ｂの同意を得て，医療保護入院させることとした。(ウ)Ｅ医師は，被控訴人Ａに入院の必要性を告げ，検査及び処置のため，警察官及びＪ看護士の助力を得て救急診療室内のストレッチャーに仰臥させた上，午前４時ころ，血圧及び脈拍を測定した。血圧は，収縮期血圧が１１０ミリグラム，拡張期血圧が７０ミリグラムであり，脈拍は，１分間当たり１０２回であった（なお，被控訴人Ａは，身長１８０センチメートル，体重５４・６キログラムであり，血圧及び脈拍は，平成６年１２月１９日の計測で収縮期血圧１３２ミリグラム，拡張期血圧９０ミリグラム，脈拍１分間当たり９６回であり，同月２０日の計測で収縮期血圧１１０ミリグラム，拡張期血圧７０ミリグラム，脈拍１分間当たり１１０回であった。）。Ｅ医師は，その後，鎮静及び入眠を目的としてサイレース２アンプル（フルニトラゼパム４ミリグラム含有）を緩徐に静脈注射した。
しかし，被控訴人Ａが全く入眠せず起きあがろうとしたりするので，Ｅ医師は，さらにサイレース１アンプル（フルニトラゼパム２ミリグラム含有）を緩徐に静脈注射した。(エ)Ｅ医師は，被控訴人Ａが傾眠状態になったので，午前４時１０分ころ，保護室に入室させ，ベッド上で胴抑制，四肢抑制，ベストによる上半身抑制を行い，点滴を開始するなどした。Ｅ医師は，被控訴人Ａが傾眠状態のままで静穏であったため，午前４時３０分ころ，一旦保護室を退出しようとしたところ，被控訴人Ａが興奮し始め，激しく体動してヴェストのストラップ右側を切る程であり，また，「ふざけるなよー，てめえらは大体気にくわねえんだよー，あー」などと大声で叫び，説明をしても納まる様子がないので，鎮静効果のあるヒルナミン２アンプル（塩酸レボメプロマジン５０ミリグラム含有）及びヒルナミン投与による副作用を防止するためのアキネトン１アンプルを筋肉注射した。しかし，被控訴人Ａは，なおも体動激しく怒声をあげていたため，Ｅ医師は，午前４時４５分ころ，サイレース２アンプル（フルニトラゼパム４ミリグラム含有）を緩徐に静脈注射した。Ｅ医師らは，被控訴人Ａが，その後も点滴ラインが外れそうなくらい四肢を動かし，怒声をあげ続けたため，上肢等を素手で抑制していたところ，午前５時ころ，傾眠がちになってきたので，保護室を退室した。
(オ)Ｊ看護士は，午前５時２０分ころ，再び保護室に入室し，被控訴人Ａのバイタルサインを測定したところ，収縮期血圧が１１６ミリグラム，拡張期血圧が６０ミリグラム，脈拍が１分間当たり１２６回，呼吸が整であることを確認した。
(カ)　Ｅ医師は，午前６時ころ，被控訴人Ａが覚せいし始めていないかどうか確認するため，保護室に入室し，被控訴人Ａのバイタルサインをチェックしたところ，左とう骨動脈の拍動が触知できず，呼吸も感じられず，呼びかけにも答えない状態になっており，両眼とも対光反射は確認できなかったので，直ちにＤ病院内の救命救急センターに連絡し，心マッサージ，人工呼吸等の蘇生処置を施した結果，脈拍が触知可能になり，自発呼吸が認められ，午前６時２５分に収縮期血圧が１４０ミリグラム，拡張期血圧が５０ミリグラム，脈拍が１分間当たり１２０回となったので，被控訴人Ａを上記救命救急センターに転棟させた。被控訴人Ａは，右救命救急センターで救命治療を受け，蘇生後脳症（低酸素脳症）と診断された。
オ　被控訴人Ａは，本件医療事故以後，Ｄ病院に入院しているが，四肢運動機能全廃という状態で，現在に至るまで意識は回復せず，いわゆる植物状態にあり，生命維持のために常に人的介護を必要としており，今後も回復は困難である。
(2)　サイレース及びヒルナミンの薬効等について


ア　能書（甲１）によれば，サイレースは，ベンゾジアゼピン系化合物に属するフルニトラゼパム製剤で，睡眠作用，麻酔増強作用，鎮痛増強作用を併せもち，全身麻酔の導入及び局所麻酔時の鎮静に有用性が確認されていること（なお，能書には，サイレースを躁うつ病等の患者の興奮を鎮静するための薬剤として使用する旨の記載はなく，このようなサイレースの使用方法は，承認外とされている。），サイレース１アンプル中にフルニトラゼパムが２ミリグラム含有されていること，その用量は，通常成人に対する全身麻酔の導入としてはフルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０２ないし０・０３ミリグラム，局所麻酔時の鎮静としてはフルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０１ないし０・０３ミリグラムとすること，麻酔導入薬としてフルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０１３ミリグラムないし０・０３８ミリグラムを静脈注射したことにより手術患者３５７例中３２３例（９０・５パーセント）が入眠したが，フルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０３８ミリグラム投与することは承認外であること，一般的注意として，サイレースの使用に際しては，麻酔中は気道に注意して呼吸・循環に対する観察を怠らないこと，重大な副作用として，０・１ないし５パーセント未満の頻度で，無呼吸，呼吸抑制，舌根沈下が現れ，その他にも循環器の副作用として同じ割合で血圧低下，徐脈，頻脈等が現れることが認められる。また，呼吸抑制の存在については，一般にこれが承認されている（甲２３，２６，乙２２，弁論の全趣旨）。「Ｎｉｋｋｅｉ　Ｍｅｄｉｃａｌ平成９年５月号」（甲４）は，不眠症についての文献であるが，フルニトラゼパムの１日使用量を０・５ミリグラムないし２ミリグラム（高齢者では１ミリグラムまで）としている。これに対し，臨床例としてフルニトラゼパム１２ミリグラムが投与された例が報告されているが，これは特殊な例とされ（乙１０・文献二），これ以外に，１０ミリグラムを超えるフルニトラゼパムの投与がされた報告例は提出されていない。昭和６１年６月１０日発行の「新薬と臨牀」（乙６）によれば，合計３６名の患者に述べ４７回，フルニトラゼパムを静脈注射の方法で最低２ミリグラムから最大６ミリグラムを投与したところ，４１例が注射開始後平均２００秒で入眠したが，興奮の激しい者４例及び連日フルニトラゼパムの注射を受けた者２例については入眠せず，入眠した例の中では睡眠時間が３時間を超えた例が２８例（５９・６パーセント）あり，１例（投与量１ミリグラム）につき舌根沈下による呼吸抑制が生じたとされており，血圧については，フルニトラゼパム投与後は一般的には低下するものの，さほど変わらない者やかえって血圧が上昇した者もいた。「精神科治療学」（平成９年２月。甲１２）によれば，Ｄ病院の平成７年３月１日から同年４月３０日までの入院患者につきサイレース投与の具体的影響を調査したところ，フルニトラゼパムの静脈内投与により７２パーセントの患者に低酸素状態が認められ，この面からも呼吸抑制の存在が裏付けられている。
イ　能書（甲２）によれば，ヒルナミンは，１アンプル中に塩酸レボメプロマジン２７・７７ミリグラム（レボメプロマジンに換算して２５ミリグラム）を含有し，精神分裂病，躁病及びうつ病における不安，緊張に対して効果があるとされ，通常，成人にはレボメプロマジンに換算して１回２５ミリグラムを筋肉注射すること，ヒルナミンは中枢神経抑制剤の作用を延長し増強させるため，麻酔剤等の中枢神経抑制剤の強い影響下にある患者に対しては投与してはならないこと，ヒルナミンを中枢神経抑制剤と併用すると，相互に作用を増強することがあるので，減量するなど慎重に投与すること，重大な副作用として，血圧の変動等の発現に引き続き高熱が持続し，意識障害，呼吸困難等へ移行し死亡する例もあること，循環器の副作用として，血圧降下，頻脈等がみられることがあるので観察を十分に行い慎重に投与すべきであること及び過量投与により傾眠から昏睡までの中枢神経系の抑制，血圧降下等の症状が現れることが明らかにされている。
なお，ヒルナミンは，精神分裂病，躁病及びうつ病における不安，緊張に対して効果があるため，分裂病患者や躁うつ病患者の興奮を鎮静させる薬物として使用される場合がある（乙１０・文献九）。また，ヒルナミンの投与量も１回につき最高７５ミリグラムまで許容されるとする文献が存在する（乙１０・文献八）が，一般的には１回につき最高２５ミリグラム以内の投与が相当とされている（乙１０・文献七）。


ヒルナミンの血中濃度半減期は１５時間ないし３０時間とされている（甲２５）。ウ　薬効の持続時間に基づく分類によれば，サイレースは，中間型から長時間型に分類される睡眠薬であり（甲２３，２４），「臨床薬理」（昭和５３年９月号）中にある論文（甲８，１５）及び１９９７年版日本医薬品集（乙５）並びに能書（乙２２）によれば，フルニトラゼパム（その未変化体）の体内薬物濃度動態は，単回静脈内投与で３相性の変化を示し，各相の半減期はそれぞれ第１相（投与後３０分ないし４５分）で約８分，第２相（投与後１時間ないし４時間）で２時間，第３相（投与後４時間以降）で２４時間であり，また，同じく単回静脈内投与試験の結果においては，２ミリグラムのフルニトラゼパムを静脈内投与した場合，投与後５分の血中濃度の割合を１００とすると，投与後１２０分までの間でも約４割の血中濃度が維持されているとされる。そして，「Ｎｉｋｋｅｉ　Ｍｅｄｉｃａｌ平成９年５月号」（甲４）によれば，ベンゾジアゼピン系睡眠薬では，有効成分が肝臓で分解された後の代謝物に催眠作用があるため，効果が持続する場合があるので，フルニトラゼパム（その未変化体）の血中濃度の減少と効果の持続時間とは必ずしも一致しないとされる。なお，「精神科治療学」（平成９年２月。甲１２）は，フルニトラゼパムの血中濃度半減期等を考慮すると，第２相半減期の２時間程度までは副作用発現の危険性があると考えた方が安全であるとする。昭和６１年６月１０日発行の「新薬と臨牀」（乙６）に引用されている研究報告によれば，フルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０３ミリグラム投与した後に血圧が最も低下する時間等の調査の結果，収縮期血圧が１５分後に約１６ミリグラム，拡張期血圧が１０分後に約７ミリグラム低下することが判明し，また，フルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０５９ミリグラム注射した場合は血圧降下は４０分後に最大となり，低下の程度も０・０３ミリグラム投与した場合に比べて顕著に大きく，９０分後もなお完全に回復していない例があったこと，フルニトラゼパム投与後１２０分後においても収縮期血圧が完全には回復していない例があったことが報告されている。
エ　サイレースとヒルナミンを併用投与した場合，サイレースの作用を延長，増強させることになり，併用するならば減量するなどの配慮が必要になるのみならず，現に精神科救急における鎮静処置の症例において，フルニトラゼパムの投与により血中の酸素飽和度が低下した後，経時的に酸素飽和度が上昇してきた患者にレボメプロマジンを併用投与したところ，併用投与から７０分経過後の酸素飽和度が低下した事例が報告されており，現在では，フルニトラゼパムの呼吸抑制作用がレボメプロマジンの併用によって増強されることが承認されている（甲２，１２，１３，２７，２８及び弁論の全趣旨）。
(3)　争点１（本件医療事故の原因）について
ア　前記(1)及び(2)で認定した事実に基づき，本件医療事故の原因が，Ｅ医師のサイレース及びヒルナミンの投与にあるか否かを検討する。
Ｅ医師は，午前４時ころから午前４時４５分ころまでの４５分間に，被控訴人Ａ（体重５４・６キログラム）に対し，まずサイレースを３アンプル（フルニトラゼパム６ミリグラム），引き続きヒルナミンを計２アンプル（レボメプロマジン換算で５０ミリグラム），さらにサイレースを２アンプル（フルニトラゼパム４ミリグラム），それぞれ投与しており，被控訴人Ａに投与されたサイレースの投与量は合計１０ミリグラム（体重１キログラム当たり０・１８ミリグラム）という能書記載の投与量の６倍にも相当する極めて多量なものであり，かつ，その間に併用されたヒルナミンの投与量も１回分としては相当量を上回っているところ，被控訴人Ａは，サイレースの最終投与後の３５分後から７５分後までの間に呼吸停止等の急変を生じ，蘇生後脳症（低酸素脳症）に陥ったものである。そして，フルニトラゼパムの血中濃度半減期等を考慮すると，第２相半減期の２時間程度までは副作用発現の危険性があるとされている上，多量のサイレースが投与された患者にヒルナミンを併用投与する場合には，サイレースの薬効が増強され，呼吸停止等の重大な副作用をもたらす可能性があり，しかも，併用投与後７０分程度経過してから発症する可能性もあること，加えて，本件全証拠によっても被控訴人Ａにはサイレース及びヒルナミンの投与のほかに呼吸停止等の原因があるとは窺われないことなどに照らすと，被控訴人Ａは，Ｅ医師により多量のサイレースを投与された上，ヒルナミンを併用投与されたことにより呼吸停止等の状態に陥ったものと認めることができる。
イ(ア)　この原因の認定に関し，控訴人は，サイレースの副作用の発生も即効性を有するというべきところ，本件では，サイレースが最終に投与されてから被控訴人Ａの容体が急変するまで１時間１５分程度が経過しており，容体が急変した時点ではサイレースの薬理効果はピーク時より大きく落ちているのみならず，被控訴人Ａの午前５時２０分ころの血圧が午前４時ころに比べて上昇しており，被控訴人Ａは，安定期から回復期に向かい出すところにあったといえるから，サイレースのみの副作用，又はヒルナミンにより増強されたサイレースの副作用により被控訴人Ａの容体が急変したとはいえない旨主張し，証拠（乙８，１０，１１，１７，２１，原審証人Ｋ，同Ｌ，同Ｍ及び当審証人Ｎの証言）中には控訴人の主張に沿う供述及び記載が存する。


しかし，前記(2)のとおり，サイレース投与後２時間程度までは副作用発現の危険性があると認められるから，上記供述及び記載はたやすく措信することができず，サイレースの副作用の発生も即効性を有するとの控訴人の主張は，その前提が認められないので採用することができない。加えて，被控訴人の血圧及び脈拍は，午前４時ころが収縮期血圧が１１０ミリグラム，拡張期血圧が７０ミリグラムであり，脈拍は，１分間当たり１０２回であったのに対し，午前５時２０分ころが，収縮期血圧が１１６ミリグラム，拡張期血圧が６０ミリグラム，脈拍が１分間当たり１２６回であって，収縮期血圧の方は午前５時２０分ころの方がやや上昇しているが，拡張期血圧は１０ミリグラム低下しており，脈拍も相当に増加しているのみならず，そもそも血圧については，サイレース投与後は一般的には低下するものの，さほど変わらない者やかえって血圧が上昇した者もいたとの報告がされていることを考慮すると，本件における具体的な事実に基づく根拠としては午前４時ころと午前５時２０分ころの血圧の比較を挙げるのみにより被控訴人Ａの状態が安定期から回復期に向かい出すところにあったとの控訴人の推論についてはにわかに左袒しがたいところというべきである。(イ)　また，控訴人は，能書によれば，ヒルナミンの循環器系の副作用には，血圧降下がみられると記載されているが，容体急変前の被控訴人Ａのバイタルチェックにおいて，被控訴人Ａの血圧は正常であったから，被控訴人Ａの容体急変はヒルナミンの副作用によるものではない旨主張し，証拠（乙２１，当審証人Ｎの証言）中には，控訴人の主張に沿う陳述及び供述が存するが，上記のとおり，容体急変前の被控訴人Ａの血圧が正常であったとの前提を認めることができないので，上記陳述及び供述はたやすく信用することができず，被控訴人Ａの容体急変はヒルナミンの副作用によるものではない旨の上記控訴人の主張も採用の限りではない。
(ウ)　さらに，控訴人は，サイレースとヒルナミンの併用は広く行われており，急性鎮静を要する場面では睡眠導入剤と抗精神病薬を併用することは不可欠であり，また，サイレースとヒルナミンの使用方法及び用量に問題はないので，両剤の併用も被控訴人Ａの容体急変の原因ではない旨主張するが，現在では，多量のサイレースが投与された場合にヒルナミンを併用投与すればサイレースの呼吸抑制効果が増強されることは明らかであり，また，合計１０ミリグラム（体重１キログラム当たり０・１８ミリグラム）という能書記載の投与量の６倍にも相当する極めて多量なサイレースが投与されることは異例といって良いなど前記(2)に見た能書，臨床例などに照らすと，本件におけるサイレースとヒルナミンの使用方法及び用量に問題はないとの控訴人の主張は，控訴人の一方的で既成事実の無批判的追認に終始する意見にすぎないものといわざるを得ず，到底採用することができない。(エ)　控訴人は，上記(ア)から(ウ)までの主張にとどまらず，被控訴人Ａが，薬剤に対する耐性が極めて強い特異体質者であり，また，被控訴人Ａの呼吸中枢に何らかの障害があった可能性も否定できないので，結局，本件医療事故の原因は不明といわざるを得ず，仮に，サイレース及びヒルナミンの投与が原因となって本件医療事故が発生したとしても，被控訴人Ａの容体急変には，被控訴人Ａの上記特異体質，呼吸中枢に存在する何らかの障害も関係しているので，割合的に因果関係を認定すべきである旨主張するが，前示のとおり，他にも，興奮状態にある患者にサイレースを投与した場合には入眠しない患者がいた旨の実例が報告されているところであり，多量のサイレースを投与したにもかかわらず入眠しなかったという一事で，被控訴人Ａが，薬剤に対する耐性が極めて強い特異体質者であるとか被控訴人Ａの呼吸中枢に何らかの障害があったとかということは早計にすぎるというほかはないのであり，控訴人の主張に沿う乙１７号証及び乙２１号証の記載，当審証人Ｎの証言のみで被控訴人Ａが特異体質者である等の控訴人の主張に沿う事実を認めることはできず，他に，被控訴人Ａにこれらの事情が存在するとの証拠はないから，被控訴人Ａが特異体質者であることなどを前提として割合的に因果関係を認定すべきである旨の控訴人の主張は，採用することができない。
(4)　争点２（Ｅ医師の過失の存否）について
ア　被控訴人らは，Ｅ医師には，本件医療事故につき，必要もなく，また何らの説明もなく入眠前に被控訴人Ａを抑制し，被控訴人Ａの反発と興奮を誘発しサイレース及びヒルナミンを多数回投与せざるを得ない事態を招いた点で，精神科救急医療の診療に当たる医師としての注意義務違反が存在する旨主張する。


しかし，本件診療行為の経過は，前記(1)エのとおりであり，Ｅ医師は，午前３時２０分ころ，警察官３，４名，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに伴われて，Ｄ病院の精神科救急外来に来院した被控訴人Ａにつき，被控訴人Ｂらから来院に至る状況を聞き，被控訴人らに入院の希望につき質問したところ，被控訴人Ａが，「（被控訴人Ｂに）暴力を振るうかどうかは帰ってみなければわからない。」などと述べ，また，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃとも「家ではもうどうすることもできません。」と述べて入院を希望したので，被控訴人Ａの病識を確認するため，被控訴人Ａに対し，「こんな夜中に家族や警察に迷惑をかけて，悪いと思わないのか。」と問うたところ，被控訴人Ａが，「てめえは大体気にくわねえんだ。」と怒声をあげ，今にも飛びかからんばかりに腰を浮かせてにらみつけるなどしたことから，被控訴人Ａを帰宅させれば来院前の不穏状態が容易に再現されるので入院の必要性があると判断し，被控訴人Ｂの同意を得て，医療保護入院させることとしたのであり，被控訴人Ａを医療保護入院させるまでの経過には何らの過失も存在しない。さらに，Ｅ医師は，被控訴人Ａに入院の必要性を告げ，救急診療室内のストレッチャーに仰臥させ，血圧及び脈拍を測定した上，鎮静及び入眠を目的としてサイレース等を緩徐に静脈注射し，被控訴人Ａが傾眠状態になったので，保護室に入室させ，ベッド上で胴抑制，四肢抑制，ベストによる上半身抑制を行い，点滴を開始するなどしたものであり，これらのＥ医師の一連の行為にも何ら責められるべき過失はないというべきである。確かに，その後，被控訴人Ａが完全に眠っていなかったことから，四肢抑制等に気づいて興奮し始め，激しく体動するなどしたが，Ｅ医師は，被控訴人Ａにサイレース３アンプルを静脈注射しており，被控訴人Ａが傾眠傾向になったことを確認した上で四肢抑制等を行っており，その目的も，被控訴人Ａが覚せい時に再度不穏状態に陥り暴れることなどがないようにするためであったから，結果として，被控訴人Ａが四肢抑制等に気づいて興奮し始めたからと行って，Ｅ医師の四肢抑制等の措置に過失があったとは認められない。
当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果及び甲３１号証（被控訴人Ｂの陳述書）中には，被控訴人Ａではなく，Ｅ医師の方が興奮をし，四肢抑制をし，看護士と２人で被控訴人Ａを押さえつけた上，サイレース等を注射した旨の供述及び陳述が存するが，当日の経過を記載したカルテ（乙２，３）及び原審証人Ｋの証言に照らし，上記被控訴人Ｂの供述及び陳述はたやすく信用することができない。
したがって，Ｅ医師には，被控訴人Ａを抑制するにつき，精神科救急医療の診療に当たる医師としての注意義務違反が存在する旨の被控訴人らの主張は，これを採用することができない。
イ　次に，被控訴人らは，Ｅ医師が，サイレース及びヒルナミンの投与後に，被控訴人Ａに無呼吸，呼吸抑制等の症状が発現することを予測し，自ら又は他の医師及び看護婦等に指示して，頻回の巡回を行い，又は当時Ｄ病院に備えられていた心電図モニター等の機械的モニターを使用するなどして経過観察を行うべき注意義務があったのに，その注意義務を怠り，午前４時４５分に最後のサイレースを投与した後，午前５時２０分ころから午前６時ころまでの間，被控訴人Ａの経過観察を全く行わなかった過失がある旨主張するので，以下この点について判断する。
(ア)　まず，予見可能性の有無について検討する。


ａ　前示のとおり，サイレースの能書（甲１）によれば，サイレースは，睡眠作用，麻酔増強作用，鎮痛増強作用を併せもち，全身麻酔の導入及び局所麻酔時の鎮静に有用性が確認されているが，躁うつ病等の患者の興奮を鎮静するための薬剤としての用法は記載されておらず，また，その用量は，体重１キログラム当たり０・０３ミリグラム程度が上限であるとされている。そして，重大な副作用として，無呼吸，呼吸抑制及び舌根沈下が現れ，その他にも循環器の副作用として同じ割合で血圧低下，徐脈，及び頻脈等が現れることが明らかにされている（なお，本件で提出されている能書〔甲１〕の「副作用」の項目は平成７年４月に改訂されているが，本件医療事故が発生した同年２月当時，既にフルニトラゼパムの投与により呼吸抑制及び血圧低下等の副作用が生じることが明らかにされていることからすれば，同年４月の改訂以前から能書には無呼吸，呼吸抑制及び舌根沈下等の副作用に関する記述があったと推認できる。）。また，昭和６１年６月１０日発行の「新薬と臨牀」（乙６）によれば，フルニトラゼパムを静脈注射の方法で最低２ミリグラムから最大６ミリグラムを投与したところ，１例につき舌根沈下による呼吸抑制が生じたとされており，さらに，同文献に引用されている研究報告によれば，フルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０３ミリグラム投与した後に血圧が最も低下する時間等の調査の結果，収縮期血圧が１５分後に約１６ミリグラム，拡張期血圧が１０分後に約７ミリグラム低下することが判明し，また，フルニトラゼパムを体重１キログラム当たり０・０５９ミリグラム注射した場合は血圧降下は４０分後に最大となり，低下の程度も０・０３ミリグラム投与した場合に比べて顕著に大きく，９０分後もなお完全に回復していない例があったこと，フルニトラゼパム投与後１２０分後においても収縮期血圧が完全には回復していない例があったことが報告されている。次に，これまた前示したとおり，ヒルナミンの能書（甲２）によれば，ヒルナミンは，精神分裂病，躁病及びうつ病における不安，緊張に対して効果があるとされ，通常，成人にはレボメプロマジンに換算して１回２５ミリグラムを筋肉注射すること，ヒルナミンを中枢神経抑制剤と併用すると，相互に作用を増強することがあるので，減量するなど慎重に投与すること，循環器の副作用として，血圧降下，頻脈等がみられることが明らかにされている。また，同じく，「臨床薬理」（昭和５３年９月号）中にある論文（甲８，１５）及び能書（甲２）によれば，フルニトラゼパム（その未変化体）の体内薬物濃度動態は，単回静脈内投与で３相性の変化を示し，各相の半減期はそれぞれ第１相（投与後３０分ないし４５分）で約８分，第２相（投与後１時間ないし４時間）で２時間，第３相（投与後４時間以降）で２４時間であり，また，同じく単回静脈内投与試験の結果においては，２ミリグラムのフルニトラゼパムを静脈内投与した場合，投与後５分の血中濃度の割合を１００とすると，投与後１２０分までの間でも約４割の血中濃度が維持されているとされる。ｂ　上記ａで改めて指摘したように，本件医療事故以前に，医学文献において，重大な副作用として，無呼吸，呼吸抑制及び舌根沈下が現れ，その他にも循環器の副作用として血圧低下，徐脈及び頻脈等が現れること，ヒルナミンを中枢神経抑制剤と併用すると，相互に作用を増強することがあること，サイレースの血中濃度の半減期は，第１相で約８分，第２相で２時間，第３相で２４時間であり，サイレースの投与後１２０分くらいまでは比較的高濃度の血中濃度が維持されているとされており，サイレースの薬効による血圧降下等の症状はサイレース投与後７０分ないし１２０分後まで持続することがあることが明らかにされていることに加えて，Ｅ医師が，サイレースの能書の記載を知っており，また，臨床の経験から，サイレースを投与した場合に，無呼吸，呼吸抑制及び舌根沈下並びに血圧低下及び頻脈が生じることをしばしば経験しているところ，本件医療事故当時，サイレースの投与による副作用は３０分以内に発生すると思っていたが，一般論としては，薬理動態は予測がつかないので，サイレースの投与直後でなくてもサイレースの副作用が発現する可能性は当然あり，また，サイレースとヒルナミンの併用投与はサイレースの単独投与よりも副作用の発現において危険であると考えられると供述している（原審証人Ｋ）こと並びにサイレース及びヒルナミンの投与量が多ければ，その薬理作用が増強することは見やすい道理であることを考慮すると，Ｅ医師は，本件のように多量のサイレースとヒルナミンを併用投与した場合には，併用投与後相当時間経過後においてもサイレースとヒルナミンの併用投与による副作用が発現することがあることを当然予見することができたというべきである。ｃ　この点に対しても，控訴人は，Ｅ医師が被控訴人Ａに投与したサイレース及びヒルナミンの使用量並びにサイレース及びヒルナミンの使用方法には問題がなく，サイレースを通常の６倍も投与したとの被控訴人らの主張は理由がない旨主張する。しかし，客観的にみてサイレース及びヒルナミンの使用量並びに使用方法に問題があったことは前記(3)イ(ウ)で認定したとおりであり，Ｅ医師が能書の記載を知っていたことからすれば，Ｅ医師が被控訴人Ａに投与したサイレースの量が，能書に記載された使用量を遙かに超える問題のあるものであったことは，Ｅ医師にとっても当然認識し得たところというべきである。また，控訴人は，能書に記載したサイレースの使用量は健常人を標準とするものであり，躁うつ病等の患者の鎮静の場合には当てはまらず，通常の６倍の量を投与したというのは理由がない旨を主張するのであるが，そもそもサイレースを躁うつ病等の患者の鎮静に使用することは能書上予定されていない上，興奮状態にある患者の場合にはサイレースの投与による鎮静の効果が現れにくいことが認められるにしても，それ以外の躁うつ病等の患者については通常の投与量により催眠効果が生じるのであるから，躁うつ病等の患者の鎮静の場合にも，能書の記載を基準としてその使用量の多寡を判断し，投与後の措置を考えることは当然である。したがって，能書に記載したサイレースの使用量は，躁うつ病等の患者の鎮静の場合には当てはまらず，通常の６倍の量を投与したというのは問題がない旨の控訴人の前記主張は採用しがたい。


次に，控訴人は，サイレース等の投与後から午前５時２０分までの経過観察により，被控訴人Ａの容体が急変するような兆候がなかったので，Ｅ医師には，被控訴人Ａがサイレース等の副作用により突然重篤な状態に転ずるとの予見可能性がなかった旨主張する。しかし，多量のサイレースとヒルナミンを併用投与した場合には，併用投与後相当時間経過後においても副作用が発現する可能性があることは上記イで認定したとおりであり，また，医薬品の能書の記載事項は，当該医薬品の危険性（副作用等）につき最も高度な情報を有している製造業者又は輸入販売業者が，投与を受ける患者の安全を確保するために，これを使用する医師等に対して必要な情報を提供する目的で記載するものであるから，医師が医薬品を使用するに当たって能書に記載された使用上の注意事項に従わないとするには，特段の合理的理由が必要であるというべきところ，被控訴人Ａに対するサイレースの投与方法及び投与量が能書の注意事項に著しく違反していることは明らかであり，このような場合において，サイレースの投与直後から午前５時２０分までの３５分間に容態が急変する兆候がなかったからといって，３５分後以降に呼吸停止等の異変が起こらないと即断する合理的根拠があるとは認められないので，仮に，Ｄ病院における臨床例及びＥ医師の臨床経験では，サイレースの投与による重大な副作用が生ずるのは投与後３０分以内が多かったとしても，その一事をもって，Ｅ医師の予見可能性を否定することはできないというべきである。
(イ)　次に，Ｅ医師に予見可能性があったとの認定を踏まえて，Ｅ医師にサイレース投与後の経過観察義務違反が存在するか否かを検討する。
ａ　Ｅ医師は，本来は全身麻酔の導入等に使用されるべきサイレースを，精神科救急医療における急速鎮静のためという能書には記載のない用途に使用し，しかも，能書に定められた上限を遙かに超える大量のサイレースを，しかもその作用を増強させる効果を有するヒルナミンと併用して（しかもその投与量は１回分の相当量を上回っていた。）使用したのであるから，人の生命及び健康を管理すべき業務にある者として，最善の注意を払ってサイレース投与による副作用の発現を予見し，副作用が発現した場合には速やかに対処できる監視態勢をとるべき注意義務が存したと認められる。ｂ　証拠（甲１２，１４，２６ないし２８，３０，乙１０）によれば，次のとおり，モニタリング等による経過観察の有効性について報告されていることが認められる。すなわち，①「精神科治療学」（平成９年２月号）中の論文（甲１２）によれば，フルニトラゼパムの静脈内投与を受けた患者は臨床的には呼吸抑制症状が認められなくても，既に麻酔科領域で一般的になっている経皮的動脈血酸素飽和度測定器（パルス・オキシメーター）による計測では低酸素状態の存在が検出されているので，同測定器等による呼吸状態の監視の必要性が強く示唆されるとともに，フルニトラゼパム等のベンゾジアゼピン系薬物による急速鎮静は全身麻酔に準ずる医療行為であり，それをリスクの高い精神科救急入院患者にやむを得ず使用する以上は呼吸状態の監視を十分にすべきであるとされ，②「精神科救急医療」（平成１０年８月号。甲１４）中の論文によれば，鎮静処置後には十分な観察が必要であり，呼吸心拍監視装置などを利用してバイタルサインのモニタリングを行うことも方法の一つであるとされ，③「精神科処方ノート」（平成１３年５月２５日発行。甲２６）によれば，睡眠薬の緊張病性興奮を鎮静させるため睡眠薬を静脈注射する場合には，睡眠薬の静脈注射が呼吸・循環抑制をきたしやすいので，鎮静の後は心拍監視モニターやパルスオキシメーターで，呼吸，循環動態その他全身状態の管理に努める必要があるとされ，④「精神科治療学」（平成１０年５月２９日発行。甲２７）によれば，急速鎮静後の身体管理を安全確実に行うという観点からは点滴ラインを確保し各種モニター類を装着することが望ましく，モニター機器の装着をしないときは，患者を保護室に横たえ，モニター機器を用いる場合以上に細心の注意をもって観察に当たらなければならないとされ，⑤「精神科治療学」（平成１０年５月２９日発行。甲２８）によれば，救急治療初期，少なくとも静脈注射による治療が行われる期間の身体管理は，人間の五感を補う各種モニターが必須であり，Ｄ病院精神科では，静脈内投与による鎮静が行われる期間は，動脈血酸素飽和度，心電図，心拍数，呼吸数をテレメトリーにより持続監視しているとされ，⑥「スタンダード精神科救急医療」（平成１０年８月２８日発行。甲３０）によれば，フルニトラゼパムによる催眠導入後も患者の状態を継続的にモニターする必要があり，場合によってはパルスオキシメーターなどの装着を継続しておくとされ，⑦「精神科治療学」（平成１０年９月号。乙１０・文献２）によれば，救急症例の中には効く薬はないのではないかと思わせるほど効果の薄い症例が存在し，鎮静処置の際にやむを得ず大量の投薬を行うことがあるが，これは医師にとって薄氷を踏む思いであり，大きな負担となっているのであるから，従前は経過観察の方法としてモニターの使用すらされていなかったことは医療慣行として行われていたこととはいえ，改善が必要であったことは明らかであるとされている。ｃ　しかも，証拠（甲５，１１，原審証人Ｋ及び同Ｍの各証言）によると，Ｄ病院の精神科には当時からテレメーター方式の心電図モニターが備えられていたこと，心電図モニターは長時間にわたって心電図を監視し，異常が発生したらすぐにアラームで知らせる患者監視装置であること，被控訴人Ａに心電図モニターを装着していれば脈拍等の異変をいち早く発見できた蓋然性が高いことが認められ，本件において，実際にも，心電図モニターにより経過観察を行うことが可能で，かつ，その経過観察により本件発症のような事態を防ぐことが可能な状況にあったものと認められる。また，上記ｂのとおり，パルスオキシメーター装着も本件医療事故のような事故の発生を防止する上で有用であるところ，証拠（甲１２，原審証人Ｋ及び同Ｍ）によれば，Ｄ病院の他の科にはパルスオキシメーターが備え付けられており，Ｄ病院精神科にも本件医療事故発生後まもなくパルスオキシメーターが配備されたことが認められる。


ｄ　以上のとおり，サイレースを投与した後，モニタリング等による経過観察を行うことは極めて有効であるから，Ｅ医師は，本件発症のような事態を防ぐため，テレメーター式心電図モニターを装着し，又は，他科からパルスオキシメーターを借用してこれを被控訴人Ａに装着し，被控訴人Ａについて投与後２時間程度はこれらのモニターを用いた経過観察を行う義務を有していたというべきであり，このような方法であれば，医師と看護士の２名による当直体制においても，経過観察を必要に応じて十分にすることができるものである。ｅ　これに対し，控訴人は，本件発症当時，サイレース投与後，３０分ないし４０分の間隔で巡回し経過観察を行うという方法は当時の医療水準からみて合理的であり，モニタリングによる経過観察を行うことは医療水準として確立されていなかった旨主張し，証拠（甲８，１０，１１，乙１３，２１，原審証人Ｋ，同Ｌ，同Ｍ及び当審証人Ｎの各証言）中にも同旨の供述ないし供述記載部分がある。
人の生命及び健康を管理すべき義務（医業）に従事する者は，その業務の性質に照らし，危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのであるが，具体的な個々の事案において，債務不履行又は不法行為をもって問われる医師の注意義務の基準となるべきものは，一般的には診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準である。そして，この臨床医学の実践における医療水準は，全国一律に考えられるべきものではなく，診療に当たった当該医師の専門分野，所属する診療機関の性格，その所在する地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮して決せられるべきものであるが，医療水準は，医師の注意義務の基準（規範）となるものであるから，平均的医師が現に行っている医療慣行とは必ずしも一致するものではなく，医師が医療慣行に従った医療行為を行ったからといって，医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ちにいうことはできない（最高裁平成８年１月２３日第３小法廷判決参照）。
なるほど，控訴人の主張するとおり，本件発症当時は，サイレース投与後３０分程度までは十分な監視を怠らないという程度の経過観察を行うことが精神科においては一般的慣行であったと窺われるが，本件医療事故以前の平成４年５月発行である千葉県精神科医療センター長の執筆した「精神救急ハンドブック」（甲１０）の「鎮静マニュアル」においては，患者を鎮静させた後にモニターを装着し，鎮静後９０分が経過するまでは，１０分又は１５分間隔でバイタルサインをチェックするものとされていること，また，「精神科治療学」（平成１０年発行。乙１０・文献２〔乙１９で訂正された後のもの。〕）中の論文によれば，実際に精神科入院以後の措置として，平成７年１月から３月までの間に，Ｄ病院において６・１パーセント，府中病院で１０・９パーセント，千葉県精神科医療センターにおいて３パーセントの割合でモニターによる心肺監視等の措置が行われていたことが認められる。以上のような，サイレース投与後の経過観察の方法についての精神救急ハンドブックにおける記述，Ｄ病院等におけるモニタリングによる経過観察の実施状況等に加えて，Ｄ病院が，控訴人において都内全域を３ブロックに分けて実施している精神科救急患者に対する診療事業のうち第１ブロック（東京都２３区内の東部に位置する１１区）を担当している基幹病院であることを考慮すると，本来は全身麻酔の導入等に使用されるべきサイレースを，精神科救急医療における急速鎮静のためという能書には記載のない用途に使用し，しかも，能書に定められた上限を遙かに超える大量のサイレースを，その作用を増強させる効果を有するヒルナミンと併用して使用した本件にあっては，Ｅ医師には，本件発症当時，モニタリングによる経過観察を行う注意義務が存在したと認めるのが相当であり，仮に，本件発症当時，サイレース投与後３０分ないし４０分の間隔で経過観察を行うという方法が精神科救急医療における一般的傾向であったとしても，それは平均的事例につき平均的医師が現に行っていた当時の医療慣行であるというにすぎず，本件の場合にその一般的傾向を当てはめることは相当でなく，かつ，上記のような極めて特異で危険な診療行為を実施しながらその副作用の発現のおそれに対しこのような平均的な医療慣行にとどまる対応で問題がなかったと主張するのは医療機関の在り方として基本的な姿勢を問われるものといわざるを得ず，そのような平均的慣行に従った医療行為を行ったというだけでは，本件のような事例において，精神科救急医療の中心的存在に位置づけられる病院の医師に要求される医療水準に基づいた注意義務を尽くしたものということはできない。これに反する前掲証拠（甲８，１０，１１，乙１３，２１，原審証人Ｋ，同Ｌ，同Ｍ及び当審証人Ｎの各証言）中の供述ないし供述記載部分は，上記認定に照らしいずれも採用しない。ウ　そうすると，Ｅ医師は，被控訴人Ａに対するサイレース等の投与後，モニタリングによる経過観察，又は少なくともこれとほぼ同程度の頻回の監視による経過観察を行うべきであり，かつ，その経過観察により本件医療事故の発生を防ぐことが可能であったのに，これを怠ったものであるから，Ｅ医師には経過観察義務の違反があったと認められる。
(5)　争点３（損害）について
ア　被控訴人Ａの損害
(ア)　介護費用　　　　　　　　　　　　　　　　２０５７万１７６５円前記第２，１(5)のとおり，被控訴人Ａはいわゆる植物状態になり，回復の見通しがなく，本件医療事故発生から現在までＤ病院に入院しているところ，証拠（甲７，当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ｂらは本件医療事故の日の翌日である平成７年２月１３日から平成９年１１月３０日（１０２２日間）まで被控訴人Ａの介護を行い，その後も本件口頭弁論終結日まで介護を継続していること，被控訴人Ａはいわゆる植物状態にあり常時付き添い介護を必要とすることが認められる。そして，被控訴人Ａは，回復の見通しがなく，終生にわたり常時介護を必要とする状態で，被控訴人Ａは平成９年１２月１日当時３３歳であり，その平均余命は平成９年簡易生命表男子３３歳の該当数値である４５・３２年（被控訴人Ａが境界性人格障害者であることを考慮しても，その余命が平均余命と有意に相違するとの証拠はない。）であり，被控訴人Ａはそのうち少なくとも１０年間分（平成１９年１１月３０日までの分）の介護費用を請求することができるものであり，被控訴人Ｂらによる介護費用は１日当たり６０００円が相当であるから，ライプニッツ方式により中間利息を控除して将来分の介護費用を算定すると，２０５７万１７６５円（６０００円×３６５日×本件医療事故の日から平成１９年１１月３０日まで１３年間のライプニッツ計数９・３９３５）となる。


なお，控訴人は，被控訴人Ａが，Ｄ病院に入院して完全介護を受けており，被控訴人Ｂら家族の介護を受けることを必要としていないので，介護費用の請求は相当でない旨主張するが，上記のとおり，被控訴人Ｂらは本件医療事故の日の翌日である平成７年２月１３日から本件口頭弁論終結日まで介護を継続しており，完全介護といっても植物状態の被控訴人Ａを十分介護するには身内である被控訴人Ｂらの介護が必要であると認められる（甲３１，当審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果）ことを考慮すると，介護費用が不要であるとの控訴人の前記主張は，採用することができない。
したがって，介護費用は，合計２０５７万１７６５円となる。(イ)　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　４４５万７２１５円被控訴人Ａは，本件発症からＤ病院に入院しており，入院雑費は１日当たり１３００円とするのが相当である。
したがって，上記(ア)と同様に，平成７年２月１３日から平成１９年１１月３０日まで１３年間分の介護費用をライプニッツ方式により中間利息を控除して算定すると合計４４５万７２１５円（１３００円×３６５日×９・３９３５）となる。
(ウ)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　１３７万１４５１円証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人Ｂらは本件医療事故発生の日から被控訴人Ａの介護を行うためにＤ病院に通院しており，そのバスによる往復の通院交通費は４００円であることが認められる。したがって，上記(ア)と同様に，平成７年２月１３日から平成１９年１１月３０日までの１３年間分の交通費をライプニッツ方式により中間利息を控除して算定すると合計１３７万１４５１円（４００円×３６５日×９・３９３５）となる。(エ)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　４２９４万２７７０円前記１(1)ア認定の被控訴人Ａの学歴，就労状況，求職状況，被控訴人Ａが躁うつ病及び境界性人格障害と診断されていること及び証拠（甲１７，１８，乙１３）によれば，境界性人格障害者の場合，完全就労する率は必ずしも高くないことを考慮すると，被控訴人Ａは，本件医療事故がなければ３０歳から６７歳に達するまでの３７年間就労可能であり，本件医療事故発生当時の平成７年の賃金センサス男子労働者・学歴計・３０歳ないし３４歳の年収５１３万９４００円の５割の年収を得ることができたと推認されるので，右金額を基礎とし，労働能力喪失を１００パーセントとしてライプニッツ方式により中間利息を控除して算定すると，逸失利益は，５１３万９４００円×５０パーセント×１００パーセント×１６・７１１２で４２９４万２７７０円となる。
なお，控訴人は，被控訴人Ａの逸失利益を算定する際に，被控訴人Ａが植物状態になっていることにかんがみ，生活費を控除すべきである旨主張するが，被控訴人Ａは，植物状態にあるとはいえ，現実に生存して生活しているのであるから，逸失利益の算定に当たり生活費を控除する理由はないというべきである。
(オ)　後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円被控訴人Ａの現在の後遺障害の程度，Ｅ医師の注意義務違反の程度等本件にあらわれた一切の事情を考慮すると，２０００万円の後遺症慰謝料が相当と認められる。(カ)　以上の(ア)ないし(オ)の損害額の合計は，８９３４万３２０１円である。
イ　被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃの損害
被控訴人Ａの後遺障害の程度からして，被控訴人Ｂは，被控訴人Ａの母として被控訴人Ａの死亡の場合にも比すべき深刻な精神的苦痛を受けたものと認められ，これに対する慰謝料としては１００万円が相当である。
被控訴人Ｃは，被控訴人Ａの実兄であるが，現在別居しており，従前の被控訴人Ａと被控訴人Ｃとの関係（乙２），生存している被控訴人Ａが上記ア(オ)のとおり，後遺障害慰謝料を取得していること等を考慮すると，被控訴人Ｃ固有の慰謝料を認める余地はないというべきである。
ウ　過失相殺の可否
控訴人は，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃが，境界性人格障害を有する被控訴人Ａの不穏・興奮等の症状を鎮静させるため，被控訴人ＡをＤ病院に医療保護入院させるよう強く希望したこと，被控訴人Ａの境界性人格障害に基づく医療保護入院がなければ，被控訴人Ａが呼吸停止等の症状を発症しなかったこと及び被控訴人Ａの薬物耐性に基づく体質的素因が薬剤投与の過程に影響を及ぼしていることを考慮すると，公平性の観点から，過失相殺の規定を類推適用して，損害の公平な分担を図るべきである旨主張する。しかし，病気に悩む患者又はその親族が医療機関に治療を求め，入院等を希望することは当然のことであり，これを非難される謂われはないのであり，また，被控訴人Ａの薬物耐性に基づく体質的素因が薬剤投与の過程に影響を及ぼし本件医療事故を発生させたことを認めるに足りる証拠はないから，本件において過失相殺をする余地はないというべきである。
エ　損益相殺
(ア)　被控訴人Ａは，本件医療事故により身体障害者１級の認定を受け，障害基礎年金として，平成７年９月から平成１０年５月までの３３か月につき１か月８万１８２５円，同年６月から平成１１年５月までの１２か月につき１か月８万３２８３円，同年６月から現在（口頭弁論終結時である平成１３年８月）まで２７か月につき１か月８万３７７５円を受給している（当事者間に争いがない。）ので，これを被控訴人Ａの損害から差し引くべきところ，その額は，５
９６万１５４６円である