(ｱ)　被告は、腫瘍細胞と非腫瘍細胞との細胞融合について記載する文献（乙第５号証等）に基づく主張をするが、これらの文献は、細胞融合に使用された非腫瘍細胞（そのゲノム全体）がＲＢ癌細胞の増殖を逆行させ得る１つ又はそれ以上の要因を含むことを教示しているにすぎず、被告の上記主張は失当である。(ｲ)　被告は、recessivecancerが腫瘍抑制遺伝子の不活性化を原因として生じる旨主張するが、本願優先権主張日当時、腫瘍抑制遺伝子についての研究は遅れており、その存在はいまだ仮説の域を出ていなかった。したがって、recessivecancerと腫瘍抑制遺伝子として想定された因子との因果関係は、確立されるにはほど遠い状況であった。
(3)　レトロウィルスベクターの使用について
本願優先権主張日当時、遺伝子治療という概念自体、及び遺伝子導入のためのレトロウィルスベクターの使用自体は周知だったとしても、そのようなレトロウィルスベクターの使用により、欠陥遺伝子の種類に関わらず、遺伝子治療の効果が得られ、又は効果が期待されることが周知であったとはいえない。前記のとおり、甲第２号証（【Ｊ】鑑定書）では、アデノシンデアミナーゼ遺伝子の産物であるアデノシンデアミナーゼ（ADA）と網膜芽腫遺伝子の産物であるタンパク質（pRB）とはその機能において著しく異なるため、遺伝子治療による効果を得るための必要条件もまた著しく異なることが述べられているものである。
第４　審決の取消事由に対する被告の認否及び反論
１　認否
原告主張の取消事由は争う。
２　反論
(1)　本願発明の構成及び効果
ア　本願発明の請求の範囲の記載は、「内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための活性成分として哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物。」と極めて広範なものである。
イ　したがって、本願発明は、「癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための薬剤組成物」に係るものとして、ヒトを含む哺乳動物体内の癌細胞が腫瘍表現型を獲得した後で投与する医薬組成物である「癌治療剤」のみならず、内因性の野生型ＲＢ遺伝子を有しないという癌を形成しやすい素因を有するが、いまだ腫瘍表現型を獲得していない細胞が腫瘍表現型へ誘発されることを阻止又は予防するための薬剤組成物をも包含するものである。
この点は、本願明細書中の実施例について、「クローン化ＲＢ遺伝子を予防を目的として脱毛マウスの１側部に投与した。」（甲第７号証６２頁２１行、２２行）等と明記していることから明らかである。
ウ　また、「医薬組成物」とは記載されておらず、「薬剤組成物」と記載されているから、生体から取り出した単なる細胞レベルでの癌細胞（培養腫瘍細胞）自体に適用する薬剤も包含する。
エ　原告は、本願発明の薬剤組成物は、既に存在する癌細胞の腫瘍表現型を抑制することにより癌を治療するためのものである旨主張する。(ｱ)　しかしながら、「抑制する」という用語は、癌に対して用いられた場合は、癌となってしまった状態を抑制することだけを一義的に意味するものではなく、いまだ癌となってはいないが癌状態となることを抑制することをも意味するものである。
(ｲ)　また、上記本願の請求の範囲第１項を引用した従属項である第３項には、「前記薬剤組成物が癌の予防のためのもので、内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞が、野生型ＲＢ遺伝子を欠損していることを特徴とする請求の範囲第１項記載の薬剤組成物。」と記載されているが、この表現は、請求項１記載の薬剤組成物に係る発明中に、「癌の予防のための薬剤組成物」に係る発明が含まれることを前提とするものである。
(ｳ)　さらに、本願明細書（甲第７号証）中の「好ましい投与方法では、・・・適当なベクターによって投与されたクローン化癌抑制遺伝子は欠損癌抑制遺伝子をもつ、あるいは癌抑制遺伝子をもたない患者に予防及び／又は治療効果を与えるが、正常な遺伝補体をもつ患者には副作用は生じない。例えば調査診断により癌になりやすい素因があると診断された場合等のように、予防措置が必要であると診断された場合には、クローン化癌抑制遺伝子を患者に投与する。」（６０頁１８行ないし６１頁１行）等の記載も、本願発明は、癌治療とともに、予防のための薬剤組成物を目的とする発明であること、しかも、ＲＢ遺伝子に欠陥がある又は欠損しているという癌に罹患しやすい遺伝学的素因が発見された段階でＲＢ遺伝子を癌の予防用薬剤組成物として利用することを主たる目的とする発明であることを明らかにしている。
(ｴ)　原告は、本願明細書中のヌードマウスの実施例（甲第７号証７６頁ないし７８頁）は本願発明に従って癌細胞の腫瘍表現型を抑制し得ることを明確に教示している旨主張するが、そこで使用されているのは、腫瘍形成性の高い「網膜芽腫」又は「骨肉芽腫」の培養細胞であって、腫瘍表現型を獲得した癌細胞ではないから、当該培養細胞にＲＢウイルスを接種した場合に腫瘍形成しなかったという結果は、単にＲＢ遺伝子又はその産生物が腫瘍表現型を獲得していない細胞（正常細胞）が腫瘍を形成し得る癌細胞へ誘導されることを阻止又は予防したというを意味するにとどまるものである。
(2)　網膜芽細胞腫の発症プロセスについての知見について本願優先権主張日当時、ＲＢ遺伝子が劣性（recessive）の「腫瘍抑制遺伝子」であることは、当業者に広く認識されており、ＲＢ遺伝子欠損細胞に何らかの手段でＲＢ遺伝子を補いさえすれば、ＲＢ遺伝子欠損が原因となる網膜芽細胞腫などの腫瘍表現型を抑制又は阻止することができることは、充分に予測されていた。ア　引用例（甲第５号証）には、「以前の結果は、ＲＢ遺伝子の完全な不活性化が腫瘍形成に必要とされることを示している。」（６４２頁左欄本文３行、４行）ことを記載した上で、実験的事実を追加して、その実験結果が「ＲＢ蛋白質が細胞内で他の遺伝子の調節機能を果たしていることを支持するものである」こと（６４５頁左欄下から１２行、１１行）が記載されており、さらに、「ＲＢリン蛋白質の欠失によるこれら遺伝子（原腫瘍遺伝子）の脱調節が、腫瘍の発生を媒介するものかもしれない。」（６４５頁左欄下から２行ないし右欄１行）と述べていることからみて、「細胞内のＲＢ蛋白が完全に不活化されてはじめてその調節機能が失われることで、腫瘍発生が起きること」については、実験的に支持されるものとして記載されているものである。


なお、引用例中で用いられている「imply」（６４２頁左欄下から２行）は、前後の文脈から判断すれば、単にその「可能性を示唆している」という曖昧な予測ではなく、当該論文中で記載された実験の結果がすべて筆者の説を支持しているという結論を記述する際に用いられている用語であるから、「意味している」等確信に満ちた日本語に対応させるべきである。
イ　癌（悪性腫瘍）には、ある悪性腫瘍を惹起する遺伝子（一般に癌遺伝子と呼ばれる。）が加わるために発現する「dominantcancer（優性の癌）」と、ある遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍である「recessivecancer（劣性の癌）」とがある（乙第１２、第１３号証）。
前者は、正常細胞中の原癌遺伝子が変異して癌遺伝子（oncogene）となり、通常、多段階のプロセスを経てその細胞を最終的に癌に導くものである。このタイプの癌の場合、ひとたび突然変異で癌遺伝子となってしまえば、もとの正常遺伝子を加えても、癌遺伝子が残っている限り癌化のプロセスは進行してしまい、正常に戻ることはない。
これに対して、後者のrecessivecancerの場合は、正常細胞中では細胞の増殖、死滅及び発達を制御している遺伝子が働かないことを直接の原因として起こるものである。当該遺伝子の１対のうち１つでも正常に働いていれば制御できるので、２つともが欠損又は不活性化して初めて制御がきかなくなり、細胞が異常増殖し癌化するものである。つまり、このタイプの癌の場合には、正常細胞であれば本来有しているはずの腫瘍抑制遺伝子が働かないことが腫瘍形成の直接の原因であるのだから、腫瘍形成という最終段階よりも前の段階で当該腫瘍抑制遺伝子を補ってやれば、その腫瘍形成が阻止又は予防できることは当然に予測される。このことは、そもそもある癌がdominantcancerであるか、recessivecancer   であるかを見分けるために用いられていた手法が、癌細胞と正常細胞との間で融合細胞を作り、その融合細胞が悪性を示す（腫瘍表現型を示す）か、正常に近い性質を示すかを調べる方法であることからみても自然に導かれる結論である。すなわち、dominantcancerであれば、融合細胞（hybrid）は癌細胞から癌遺伝子を受け継いでしまうから、正常細胞から何を補われても正常細胞に戻ることはないが、後者のrecessivecancerであれば、正常細胞から補われた遺伝子によって正常細胞の性質を示すこととなる（乙第１３号証）。
そして、本願発明の「内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞」として最も典型的な癌は、網膜芽細胞腫であるが、網膜芽細胞腫は、単一のＲＢ遺伝子の１対が両方ともに働きを失うことが、その腫瘍発生に必要かつ十分な癌である。この性質が、正にrecessivecancerの性質であるから、網膜芽細胞腫の細胞に対して欠損しているＲＢ遺伝子を補えばその腫瘍形成が阻止できると考えることは、当業者にとって極めて自然である。
ウ　網膜芽細胞腫がrecessivecancerであったことは、本願優先権主張日当時、当業者に周知であった。
(ｱ)　すなわち、網膜芽細胞腫については、１８８６年に報告されて以来症例が累積しており、既に１９７１年に【Ｋ】により、また、１９７３年に【Ｌ】により、突然変異の起こる頻度と発症時期の関係などから「２－ヒット説」が提唱されていた（乙第６、第１２、第１３号証等）。この２－ヒット説によれば、遺伝性の症例の場合、生殖細胞の段階で第１のhitたる遺伝子異常を生じ、網膜の細胞のみならず全身の体細胞がこの遺伝子異常を有するので、次に、第２hitたる体細胞突然変異が生じると、そこに網膜芽細胞腫が発現する。これに対し、非遺伝性の症例の場合には，第１、第２のhitがともに同一の網膜芽細胞に体細胞突然変異として生じ、網膜芽細胞腫が発現する。
この説によれば、遺伝性の場合の発症が若年性であり、遺伝性の症例が４０％を占めることや両眼性、片眼性の別等の網膜芽細胞腫の特徴的な性質をすべてうまく説明することができる。
(ｲ)　網膜芽細胞腫患者についての詳細な染色体分析の蓄積から、患者の５％弱に染色体１３番q１４域の欠失を含む異常が認められ、この部分に網膜芽細胞腫の原因遺伝子、すなわちＲＢ遺伝子が存在すると考えられた。さらに、ＲＢ遺伝子の近傍に存在することが判明したエステラーゼＤ（ＥｓＤ）遺伝子をマーカーとする手法、又は種々の制限酵素断片で染色体ＤＮＡを切断してそれぞれの断片の染色体上の位置を同定する手法（ＲＦＬＰ）などにより、ＲＢ遺伝子の存在場所を探り、最終的にはＲＢ遺伝子を同定しようと試みられていた。前者のＥｓＤ検索の中で、網膜芽細胞腫患者のＥｓＤ活性が体細胞で正常の１／２、腫瘍細胞で０を示し、染色体分析では体細胞に異常を見いだせず、腫瘍細胞では染色体１３番が欠損していたという報告例は２－ヒット説を支持するものである。（乙第１２、第１３号証）。その後、同様にマーカー遺伝子を駆使した検索により、第２hitたる体細胞突然変異の実際が明らかにされていた。これらの事実から、網膜芽細胞腫は、ＲＢ遺伝子の変異により生ずるrecessivecancerであろうとの見方が有力であった（乙第１３号証）。さらに、１９８６年には【Ｍ】らから、１９８７年には【Ｎ】ら（本願発明の発明者ら）、【Ｏ】らから相次いでＲＢ遺伝子のcDNAが取得されたことが報告されたが、ＲＢ遺伝子が正常ヒト細胞の染色体１３番q１４に存在し、患者ではmRNAの転写が全く見られないか又は転写異常が見られたとする結果も、この癌がＲＢ遺伝子の２－ヒットを原因とするrecessivecancerであることに合致している。（乙第１２、第１３号証）。


(ｳ)　前記のとおり、ある癌（悪性腫瘍）がrecessivecancerであることを生物学的に立証するためには、癌細胞と正常細胞とを細胞融合させて得られたhybridが正常に近い性質を示すか否かを調べる手法が用いられるが、乙第１３号証は、乙第５号証の前報であって、網膜芽細胞腫がrecessivecancerであることを生物学的に立証するために、網膜芽細胞腫細胞と非腫瘍細胞の間に細胞融合を行いhybridを作ったことが明記されている。その結果、hybridのすべてが非腫瘍細胞様形態を示し、悪性の細胞形態を示すものは１つもなかったことからみて、この腫瘍がrecessivecancerであることが強く支持される。そして、乙第５号証は、乙第１３号証で「ＲＢがrecessivecancerであると断定するには、さらにsoftagar中でのhybridの増殖の仕方を調べたり、ヌードマウスでの腫瘤形成能につき検討する必要があり、今後行なう予定である。」（１２１頁左欄３行ないし６行）と指摘されているsoftagar中での増殖の仕方を検討した実験である。すなわち、網膜芽細胞腫の細胞は、そのまま軟寒天培地（softagar）中で培養すると増殖し多数のコロニーが形成されるが、乙第５号証において、非腫瘍細胞ＮＩＨ３Ｔ３と融合したhybridでは増殖は抑制され、コロニーも形成されなかったという実験結果が得られており、網膜芽細胞腫がrecessivecancerであることが確実に示されている。ここで、softagar中での増殖の仕方はinvivo系における腫瘤形成能（tumorigenicity）とはほぼ一致するから、この結果は上記hybridをヌードマウス腹腔内で培養すれば腫瘤形成能が阻止されることを示すものにほかならない。
(ｴ)　さらに、乙第１２号証には、分子生物学的及び生物学的アプローチをまとめて、「こうして、現在ＲＢがrecessivecancerであることは間違いないものと考えられる。」（１２２７頁右欄）こととともに、「このＲＢ遺伝子をＲＢ腫瘍細胞中に取り込ませた時、腫瘍細胞が性質を変え、正常な細胞となるか否か、生物学的な面からの証明も是非行う必要がある。・・・さらにその彼方には、窮極の夢である遺伝子治療への道がある。遺伝子を補うことによりＲＢを治すことができればと期待される。」（１２３１頁左欄）と記載されており、単離されたＲＢ遺伝子を網膜芽細胞腫の細胞に導入してsoftagarの増殖能中又はヌードマウス腹腔内での腫瘤形成能を調べようと想到することは当業者にとって極めて自然な思考の流れであり、遺伝子治療の夢を語れるほどまでにその成功を確信していたことを示している。
(ｵ)　以上のとおり、本願優先権主張日当時、当業者にとっては、網膜芽細胞腫の細胞にＲＢ遺伝子を補うことで、invitroの系のみならずヌードマウス腹腔内（invivoの系）においても網膜芽細胞腫の細胞の腫瘍表現型を阻止することができることは充分に予測されていたことである。
エ(ｱ)　原告は、乙第５号証につき、癌細胞の表現型が複数の遺伝子の導入によって変化し得ることを示すにすぎない従来技術である旨主張するが、前記のとおり、網膜芽細胞腫がrecessivecancerであり、その原因となる腫瘍抑制遺伝子が単一のＲＢ遺伝子であることがほぼ確実になっていた本願優先権主張日当時の当業者であれば、乙第５号証の細胞融合実験の結果をみれば、網膜芽細胞腫の細胞に対して非腫瘍細胞から補われたものこそ単一のＲＢ遺伝子であることは、むしろ疑わないことである。
(ｲ)　原告は、色素性乾皮症は、recessiveな疾患であるにもかかわらず、正常なＤＮＡ修復遺伝子を導入しても既存の癌細胞の増殖を阻止する効果は得られない旨主張するが、色素性乾皮症が癌細胞と正常細胞との間で融合細胞を作り、その融合細胞が正常細胞から補われた遺伝子によって正常細胞の性質を示すことを確認されたことや、recessivecancerであることを認めるに足りる証拠はないから、原告の上記主張は、その前提を欠くものである。
(ｳ)　原告は、Ｎ－ｍｙｃ遺伝子についての主張をするが、甲第１３号証及び乙第３号証には、それぞれＮ－ｍｙｃ遺伝子が網膜芽細胞腫の腫瘍形成において主要な役割を有する可能性、及びＲＢ遺伝子がそのＮ－ｍｙｃ遺伝子等の発癌遺伝子の発現を抑制する可能性が教示されているにすぎないものである。
(3)　レトロウイルスベクターの使用について
ア　本願優先権主張日前に、外来遺伝子をヒト細胞などの動物細胞内に導入する多数の方法のうちでも、特にレトロウイルスベクターを用いる方法が染色体に安定に組み込まれる効率の高い優れた方法であることは当業者にとって技術常識といえるものであった（乙第８ないし第１０号証）。
イ　すなわち、その効率の高さは、「組み換えウイルスの力価を上げれば、１回の感染でほとんどの細胞に安定に外来遺伝子を導入することも可能である」（乙第８号証１０２頁右欄９行ないし１２行）といえるほど確実性の高いものであった。
ウ　さらに、「遺伝子導入の受容細胞になり得る細胞の範囲を大きく広げることができる。骨髄、肝臓、皮膚などの組織の初代培養細胞を、試験管内で組み換えウイルスに感染させ、動物個体に戻すということも技術的に可能であり、遺伝子治療への応用が試みられている」（乙第８号証１０２頁右欄１５行ないし２０行）と記載され、「近年、レトロウイルスのＬＴＲとpackagesequenceを利用したベクター系を用いて、外来遺伝子を動物細胞に効率的に導入する方法が開発され、遺伝子治療の前段階として生体内で外来遺伝子を発現させることも可能となってきている。」（乙第１０号証１８１頁要約部分）と記載されているように、本願優先権主張日当時、レトロウイルスベクターは、遺伝子治療のための細胞内への遺伝子導入手段としても周知であった。
理　　　　由
１　本願発明の概要について
本願発明は、「内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための活性成分として哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物。」を発明の要旨とするものであるところ、甲第７号証によれば、本願明細書には、本願発明に係る技術分野､背景技術､目的及び効果について、次のとおり記載されていることが認められる。
(1)　技術分野
「本発明は癌の表現型（形質）発現を制御する、哺乳動物の治療・予防産生体及び方法・・・に関する。」（１頁１２行ないし１４行）
(2)　背景技術


「患者に対する治療費からみた経済的なインパクトが癌の治療困難という考えと結びついて、癌の診断だけではなくその素因の究明について、また癌の治療及び／又はその素因を極めることについて信頼性の高い方法を実現するため研究が進行中である。癌研究の焦点の多くは症状の診断や治療に向けられている。最近、細胞レベルや細胞下レベルにおける生化学プロセスの認識が進んできたため、癌の診断や治療だけでなく、生体における癌素因の発見についての方法に注意が払われるようになってきた。このような素因を究めるために、生体における癌抑制機構を確定する研究が行われている。　これら研究では“癌抑制”は元来腫瘍細胞と通常の線維芽細胞、リンパ球やケラチノサイトとが形成する融合細胞に認められる腫瘍形成性の欠損と定義されていた。そしてこの作用は通常細胞における支配的な抑制因子によって仲介されると考えられていた。・・・
証拠によればこれら因子は一部は個体発生的であった。というのは、腫瘍形成性の抑制と融合細胞におけるある種の染色体の存在との間には相関関係が認められたからである。」（２頁２３行ないし３頁２０行）、
「ところが、全ヒト染色体は転移されていたので、癌抑制を分子的に定義された遺伝要素に結びつけることはできなかった。加えて、全ヒト染色体の転移は実験以外の基準で試みた場合には、大きな問題になることがある。治療に好適な染色体を調製するのはかなりの熟練を必要とし、時間だけでなくコストもかかる作業である。この結果、多くの用途にとってこの技術は許容できない。これら理由から、患者への染色体導入に伴う問題を解決できる、治療上及び予防上の両者からみて、癌治療を生物工学的に実現する方法が強く望まれている。」（４頁４行ないし１３行）
「即ち、これら腫瘍の形成に関与する遺伝子は従来の腫瘍遺伝子の場合と同様に、活性化というよりは機能欠損によって腫瘍形成性になるものと考えられる。・・・
この典型的な例はJ.Cell,Biochem.（１９８８）に発表された通常は３年後以内に見られる網膜芽腫である。Am.J.Dis.Child.132:161,Science208:1042（１９８０）及びJ.Med.Genet.21:92（１９８４）に発表された厳密な分析や、Nature305:779（１９８３）に発表された制限鎖多形性（ＲＦＬＰ）に関する研究の示唆によれば、網膜芽腫は染色体バンド１３ｑ１４に認められ、かつＲＢ又はＲＢ－１と呼ばれる遺伝子座の欠損により発症することがある。ＲＢ遺伝子に一致する特性をもつこの領域からの遺伝子は分子生物学的に既にクローン化されている。・・・この遺伝子が４．７ｋｂｍＲＮＡ転写として発現することは検査された正常組織にすべて認められたが、網膜芽腫細胞では検出できないか、変化していた。・・・また、多くの場合、ＲＢ遺伝子内部に突然変異が認められた。・・・このデータはクローン化ＲＢ遺伝子が一応同定されたことを示唆している。」（４頁２１行ないし５頁２５行）、
「ＲＢ遺伝子の癌抑制特性を確定した証拠に照らして、ＲＢ遺伝子を網膜芽腫感受性の診断手段として使用することが既に行われている。これら診断法及び診断手段はＲＢ遺伝子のクローン化、単離、同定及び配列決定について開示している米国特許出願第１０８，７４８号明細書に記載されている。さらに、この出願明細書には網膜芽腫、骨肉腫や線維肉腫を診断する手段としてクローン化網膜芽腫遺伝子ｃＤＮＡを使用する方法についても開示がある。
さらに別な米国特許出願第０９８，６１２号明細書には、主に細胞核に存在し、かつＤＮＡ結合活性をもつリンタンパク質ｐｐＲＢ１１０が開示されている。ＲＢｍＲＮＡと同様に、このタンパク質は多くの型の培養ヒト細胞にも認められている。また、ｐｐ１１０ＲＢはそれぞれＤＮＡ腫瘍ウィルス及びアデノウィルスの転移タンパク質であるラージＴ抗原及びＥ１Ａと密接な関係があることも判明している。・・・ＲＢ遺伝子産生物やこれを含む複合物についても、これらがＤＮＡ結合活性をもつことが判明している。・・・これら研究が間接的に示唆していることは、ｐｐ１１０ＲＢが他の細胞遺伝子の発現制御に関与し、かつある種の転移タンパク質の腫瘍形成作用を緩和することもあるということである。」（６頁６行ないし７頁４行）、
「現状の癌研究の多くは癌発見と癌を発症しやすい素因を対象としている。従って、非常に望ましいことは、腫瘍発生を未然に阻止できるか、より重要には発症を完全に防止できる癌治療の予防方法を確立することである。」（７頁５行ないし８行）、
「即ち、癌の遺伝学的素因を診断する診断手段の開発はかなり進んでいるにもかかわらず、癌の治療や予防には依然として前に述べたような重大な制限がある。」
（７頁２０行ないし２２行）、
「従って、生物工学的な技術により癌を予防及び／又は治療できるようになることが強く望まれている。」（８頁１１行、１２行）
(3)　目的
「本発明の第１目的は癌抑制を制御するのに有用である全体的に安全な治療・予防方法及び産生物を提供することにある。
本発明の別な目的は生物工学的な方法及び産生物を使用することによって癌腫瘍根絶の特効を示す癌抑制を制御する産生物及び方法を提供することにある。本発明のさらに別な目的は活性成分が自然遺伝子又は置換遺伝子からなる癌治療用又は癌予防用薬剤組成物を提供することにある。本発明のさらに別な目的は活性成分が自然及び／又は置換癌抑制遺伝子からなる癌治療用又は癌予防用薬剤組成物を提供することにある。
本発明のさらに別な目的は活性成分が自然及び／又はクローン化非欠陥形ＲＢ遺伝子又は遺伝子フラグメントからなる、網膜芽腫に罹患した、あるいはその他の欠陥、突然変異または欠損ＲＢ遺伝子をもつ遺伝子を保有する動物の治療及び／又は予防治療に使用する薬剤組成物を提供することにある。
・・・
本発明は不活性又は欠陥癌抑制遺伝子の染色体位置を確定する癌の遺伝子治療方法を提供するものである。この場合には、好ましくはクローン化した置換遺伝子を使用して、染色体中の不活性又は欠陥癌抑制遺伝子と置換する。これを治療に使用するだけでなく、本発明は癌に罹患しやすい遺伝学的素因をもつ者を予防治療する手段・・・を提供するものでもある。」（８頁２１行ないし９頁２４行）
(4)　効果


「本発明は放射線療法及び／又は化学療法の必要性が少ない、癌治療方法を提供する。さらに、本発明方法は癌に罹患しやすい遺伝学的素因を発見した後比較的早い段階で、しかも腫瘍形成の開始前に適用することができる。さらに、本発明には、全染色体より小さく、かつ一般に安定性が高く、クローン化が容易な遺伝学的物質を使用できる利点がある。」（１０頁３行ないし９行）
２　本願発明の薬剤組成物の投与目的、効果について
(1)　前記１に説示した本願明細書の記載内容及び本願請求の範囲の他の項の記載によれば、本願発明の要旨（請求の範囲第１項）にいう「癌細胞の腫瘍表現型を抑制する」とは、癌細胞が腫瘍表現型を獲得した後で投与する医薬組成物である「癌治療剤」のみならず、いまだ腫瘍表現型を獲得していないＲＢ遺伝子を欠損した癌細胞における腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防するための薬剤組成物をも包含するものと認められる。
ア　すなわち、甲第６号証によれば、本願明細書の請求の範囲第２項は「前記薬剤組成物が癌の治療のためのもので、内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞が、野生型ＲＢ遺伝子を欠損していることを特徴とする請求の範囲第１項記載の薬剤組成物。」と規定し、同第３項は「前記薬剤組成物が癌の予防のためのもので、内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞が、野生型ＲＢ遺伝子を欠損していることを特徴とする請求の範囲第１項記載の薬剤組成物。」と規定していることが認められ、これら請求の範囲第２項及び第３項の記載によれば、本願発明（請求の範囲第１項）は、癌の治療薬剤を規定する第２項及び癌の予防薬剤を規定する第３項を包含する上位概念のものであると認められる。
イ　さらに、前記１に説示した本願明細書の記載も、本願発明の要旨にいう「癌細胞の腫瘍表現型を抑制する」とは、いまだ腫瘍表現型を獲得していないＲＢ遺伝子を欠損した癌細胞における腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防するだけのものをも包含することを示していると認められる。
(2)　また、本願発明は、「内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞の腫瘍表現型を抑制するための活性成分として哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物。」と規定され、「生体内の細胞」との限定は付されていないから、生体から取り出した単なる細胞レベルでの癌細胞（培養腫瘍細胞）をも含むすべての癌細胞を対象としていることが認められる。
(3)　上記認定に反する原告の主張及びこれに沿う甲第８号証（【Ｉ】鑑定書）中の記載部分は、上記に説示したところに照らし、採用することができない。(4)　したがって、以下においては、いまだ腫瘍表現型を獲得していない内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない癌細胞、しかも、細胞レベルのものについて、腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防するための活性成分として哺乳動物の網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物が進歩性を有するか否かについて判断することとする。３　引用例の記載事項、及び本願発明との一致点、相違点の認定
(1)　引用例の記載事項
甲第５号証及び弁論の全趣旨によれば、引用例（【Ｎ】（本願発明の発明者）ほか「Ｔｈｅ　ｒｅｔｉｎｏｂｌａｓｔｏｍａｓｕｓｃｅｐｔｉｂｉｌｉｔｙｇｅｎｅｅｎｃｏｄｅｓａ   ｎｕｃｌｅａｒｐｈｏｓｐｈｏｐｒｏｔｅｉｎａｓｓｏｃｉａｔｅｄｗｉｔｈＤＮＡ   ｂｉｎｄｉｎｇａｃｔｉｖｉｔｙ」（網膜芽腫細胞腫感受性遺伝子はＤＮＡ結合活性に関連する核核リンタンパク質をコードする）Ｎａｔｕｒｅ３２９巻６４２頁ないし６４５頁、昭和６２年１０月１５日発行）の記載事項は、次のとおりであることが認められる（一部を除き、当事者間に争いがない。）。
「遺伝病である網膜芽腫に対する感受性を決定するヒトＲＢ遺伝子は、最近分子遺伝子技術により特定された。前回の結果は、このＲＢ遺伝子の完全不活性化が腫瘍発生に必要とされることを示した。腫瘍抑制遺伝子として、ＲＢ遺伝子は、大多数の他の腫瘍遺伝子と反対のやり方で機能する。ＲＢｃＤＮＡクローンの配列解析によれば、長いＯＲＦ（オープン　リーディング　フレーム）を有し、これによりコードされる推定蛋白質は、ＤＮＡ結合機能を有することが示唆される特徴を有する。・・・今回、このＲＢ蛋白質は、分子量約１１０，０００ないし１１４，０００のリン蛋白質であり、そのほとんどは核内に存在することがわかった。・・・これらの結果を総合すると、ＲＢ遺伝子産物は、細胞内で他の遺伝子を調節する機能を果たすことがことが示唆される。」（６４２頁左欄下から２２行ないし下から１行。なお、原文における「imply」は、「may」の存在も考慮すれば、被告の主張のような強い意味を有していると解することはできない。）、「予備的なデータ及び核に局在化しているという結果は、ＲＢ蛋白質の遺伝子調節機能を支持するものである。ＤＮＡ結合活性が、このＲＢ蛋白質を簡単に検出する活性であり、その機能の最も重要な指標に成り得る可能性がある。・・・他の腫瘍遺伝子とは対照的に、ＲＢリン蛋白質(分子量１１０ＫＤ）の不存在が、腫瘍発生をもたらすようである。ＲＢリン蛋白質が他の遺伝子の調節に重要であるならば、ＲＢリン蛋白質の欠失によるこれら他の遺伝子の脱調整が、腫瘍発生を媒介するのかもしれない。このＲＢリン蛋白質の活性を調節する他のファクターと、このＲＢ蛋白質により調節されるターゲット遺伝子を特定することが重要になるであろう。」（６４５頁左欄下から１２行ないし右欄３行）
(2)　一致点、相違点の認定


ア　本願発明と引用例の記載との対比については、本願発明と引用例の記載とは、「内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しないことが癌細胞の腫瘍表現型の原因であることが記載されている点」で共通することを除き、当事者間に争いがない。
４　引用例の記載について
(1)　前記３(1)に認定の引用例の記載は、本願優先権主張日当時の技術水準を念頭に、かつ、全体として読めば、１対の対立遺伝子からなるＲＢ遺伝子において、両方の対立遺伝子が損傷され、ＲＢ遺伝子が遺伝子として機能しないとき(すなわち、ＲＢ遺伝子が完全不活性化・欠損し、内因性野生型ＲＢ蛋白質を産生しないとき)、網膜芽細胞腫が発症すること、すなわち、内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しないことが癌細胞の腫瘍表現型の原因であることを記載しており、しかも、このタイプの癌の場合には、腫瘍形成という最終段階よりも前の段階で当該腫瘍抑制遺伝子を補ってやれば、その腫瘍形成が阻止又は予防できることは当然に予測されることであるから、発明の完成に向けてある技術を採用することを動機づけるか否かという発明の進歩性の有無の観点からは、網膜芽細胞腫の細胞につき、腫瘍表現型を阻止することを目的として、ヒトの網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物を調剤することを動機づけるには十分な記載であると認められる。
(2)　確かに、前記３(1)に認定のとおり、引用例は、「これらの結果を総合すると、ＲＢ遺伝子産物は、細胞内で他の遺伝子を調節する機能を果たすことが示唆される。」等の表現を採用し、断定的な表現をしているものではない。しかしながら、引用例におけるこのような断定的でない表現は、科学的に厳密な証明の観点から採用されたものとみることができるのであり、このような表現がされているからといって、引用例の記載が、必ずしも網膜芽細胞腫の細胞につき、腫瘍表現型を阻止することを目的として、ヒトの網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物を調剤することを動機づけるには足りないと認めることはできない。すなわち、引用例の記載事項は、単に他の遺伝子を調節する機能を有するとの結論を述べているものではなく、これまでの研究結果やＲＢ蛋白質が核内に局在しているとの研究結果に言及し、それらから推論される結論として上記結論を述べているものである。
(3)　さらに、引用例の上記記載事項を理解するために、本願優先権主張日当時における網膜芽細胞腫（ＲＢ）についての知見を検討すると、次のとおりである。ア　乙第１２号証（【Ｐ】「網膜芽細胞腫と遺伝子」眼科２９巻１１号１２２５頁。昭和６２年１０月５日発行）、乙第１３号証（【Ｐ】ら「網膜芽細胞腫の分子生物学的研究　非腫瘍細胞と細胞融合実験　第１報」日本眼科学会雑誌９２巻５号１１４頁。昭和６３年５月１０日発行）、乙第５号証（【Ｐ】ら「網膜芽細胞腫の分子生物学的研究　非腫瘍細胞との細胞融合実験　第２報」日本眼科学会雑誌９２巻５号１５６頁。昭和６３年５月１０日発行）、及び乙第６号証（【Ｑ】「網膜芽細胞腫の癌抑制遺伝子およびそのほかの癌発生との関連」実験医学６巻５号５１頁。昭和６３年５月１日発行）によれば、これらの医学論文には次の記載があることが認められる。
(ｱ)　乙第１２号証
「現在、本法を駆使しつつ、ＲＢ遺伝子の検索が精力的に行われており、よりＲＢ遺伝子に近いＤＮＡを求め続け、最終的にはＲＢ遺伝子そのものを同定しようと試みられている。これを“chromosome　walking　technique”という。V．ＲＢは、ある遺伝子の欠失により生ずる腫瘍である（ＲＢは、recessive　cancer）
一般に悪性腫瘍には、ある悪性腫瘍を惹起する遺伝子（oncogene）が加わるために発現するdominant　cancerと、ある遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍であるrecessive　cancerとがある。
ＲＢに関しては、前記のごとく染色体分析で、染色体１３番q１４域を含む欠失が５％前後の症例に認められることから、後者の可能性が考えられていた。さらに、ＥｓＤを用いた検索の中で【Ｒ】ら（１９８３年）は、興味ある１例を報告した・・・。
本報告は、前述の“two－hit”説の正しいことを支持するとともに、ＲＢがrecessive　cancerであること、つまりwild　typeのＲＢ遺伝子が完全に欠損するために生ずる腫瘍であろうと結論している。」（乙第１２号証１２２７頁左欄１２行ないし右欄８行）
「また、筆者らは細胞融合を用い、ＲＢＹ７９細胞と非腫瘍細胞ＮＩＨ３Ｔ３の間にhybridを作ることに成功し、hybridが非腫瘍細胞ＮＩＨ３Ｔ３に類似した形態および性質を示したことより、ＲＢがrecessive　cancerであると報告した１３）。」（同１２２７頁右欄１２行ないし１７行）
「最近のＲＢ遺伝子に関する研究には、目を見晴らせるものがある。中でも【Ｍ】ら１７）、【Ｎ】ら１８）の論文は、ともにＲＢ遺伝子に直接触れており興味深い。前者はＨ３－８からのchromosome　walkingでつかんだｐ４．７Ｒであり、後者はＥｓＤ遺伝子からのchromosome　walkingでつかんだＲＢ－１、ＲＢ－５であるが、両者には共通する部分が多い（第２表）。両者のｃＤＮＡの大きさは、４．７ｋｂと４．６ｋｂとほとんど同じサイズであり、染色体１３番ｑ１４における存在部位もほとんど同じと思われる。・・・前者では、その塩基配列を未だ求めておらず、両者が同じものであるか否かは、今後次第に明らかにされるであろう。・・・。
また、【Ｎ】ら１８）も触れているごとく、このＲＢ遺伝子をＲＢ腫瘍細胞に取り込ませた時、腫瘍細胞が性質を変え、正常な細胞となるか否か、生物学的な面からの証明も是非行う必要がある。・・・。
さらにその彼方には、窮極の夢である遺伝子治療への道がある。遺伝子を補うことによりＲＢを治すことができればと期待される。」（同１２３０頁右欄２行ないし１２３１頁左欄下から１０行）
(ｲ)　乙第１３号証


「悪性腫瘍細胞と正常細胞間のhybridを検索し、悪性の性質およびその調節、そしてその表現型発現のメカニズムにつき研究が行なわれるようになった。当初は上記の如く、悪性細胞と正常細胞間のhybridは全て悪性を示すものと考えられていたが２７）～２９）、正常に近い性質を示す場合もあることが明らかになり３０）～３３）、現在では悪性腫瘍には、前者の如きdominant　cancerと、後者の如きrecessive　cancerがあることが知られている。前述の如く、ＲＢは染色体１３番ｑ１４に存すると考えられるＲＢ遺伝子の欠損により生ずるrecessive　cancerであろうとの見方が有力であるが、未だ生物学的に検討した報告はない。そこで著者らは、ＲＢと非腫瘍細胞の間に細胞融合を行ないhybridを作り、その形態につき検討したので報告する。」（乙第１３号証１１５頁右欄下から１５行ないし１行）、
「hybridにはＲＢの如く処理培養皿にしか生着できないものは１つもなく、得られた６０個のhybrid全てがanchorage　dependentな性質を示し、しかもその細胞形態はいずれも紡錘型で、end　to　endの流れるが如き細胞配列を呈し、ＮＩＨ３Ｔ３に極めてよく一致していた（図７、８）。
この結果は、本腫瘍がrecessive　cancerであることを強く支持するものである。もし仮に本腫瘍がdominantcancerであると仮定すると、dominantであるＲＢ遺伝子がhybridのＤＮＡ中にも存在することになりhybridは「悪性」の表現型を示すものと考えられる。しかし、実際にはhybridは全例で例外なく「非悪性」であるＮＩＨ３Ｔ３とよく類似した表現型を示した。ヒトとマウスという種の違いはあるが、本腫瘍で欠損しているrecessiveなRB遺伝子が、細胞融合によりマウス細胞より補われたものと考えられる。」（同１２０頁右欄６行ないし２１行）、「本実験において、本腫瘍に欠けていたＲＢ遺伝子が、細胞融合によりＮＩＨ３Ｔ３細胞より補われたと考えることは、充分可能であると思われる。」（同１２０頁右欄下から１２行ないし１０行）
(ｳ)　乙第５号証
「近年、染色体分析ならびにエステラーゼＤやRestriction　Fragment　LengthPolymorphisms（ＲＦＬＰｓ）といったマーカ－ＤＮＡによる検索が行われ、染色体１３番ｑ１４域に、本腫瘍の発現に関する遺伝子が存在し、ＲＢ腫瘍自体ではその遺伝子が２本の染色体の双方で欠損しているのではないかと考えられるようになってきた。こうして、【Ｋ】，【Ｌ】が提唱した“two－hit”説が支持される一方、この遺伝子が追求されている。１）
我々は、本腫瘍が遺伝子欠損により生ずる腫瘍－これをrecessive　cancerという－であるか否かを、細胞融合を用い生物学的な面から検討している。先にＲＢ　Ｙ７９と非腫瘍細胞ＮＩＨ３Ｔ３間に細胞融合を行い、hybridの獲得に成功し、その形態が全て非腫瘍細胞３T３に極めて類似したものであったこと、したがって、本腫瘍はrecessivecancerであると考えられる旨報告した。２）本論文では、更に、これらhybridの増殖速度、飽和密度、soft　agar中での増殖能力につき検討し報告する。」（乙第５号証１５６頁右欄下から３行ないし１５７
頁左欄１７行）、
「悪性腫瘍には、遺伝子oncogeneが加わるために生ずるdominantcancerと、regulatorあるいはsuppressor遺伝子が欠損するために生ずるrecessivecancerとがある。
ある腫瘍が、dominantcancerであるか、それともrecessivecancerであるかを検討する生物学的手段として、細胞融合がある。悪性腫瘍と非腫瘍細胞を細胞融合しhybridを形成した時、悪性腫瘍がdominantcancerである場合には、oncogeneは細胞融合によりhybrid中にも存在することとなり、hybridは悪性を示す９）。一方、悪性腫瘍がrecessive　cancerである場合には、悪性腫瘍で欠損していた遺伝子が、細胞融合により非腫瘍細胞より補われ、hybridは非腫瘍細胞の性質を示すことになる１０）。」（同１６０頁左欄１６行ないし２９行）
「本実験においても、ＲＢ４で欠損していたＲＢ遺伝子が、細胞融合により３T３＃４から補われた、と考えることは充分可能と思われる。」（乙第５号証１６０頁右欄１３行ないし１５行）
(ｴ)　乙第６号証
「７．Ｒｂ遺伝子の問題点および今後の解析
第２ヒットとしてhomozygous　deletionが腫瘍細胞で多く示されたが、【Ｋ】の仮説は証明されたといえるのか？　この疑問はまだまだ追求されるべきものである。ＲＦＬＰによる周辺データはあっても、直接的に第１ヒットが何であるのかを示したデータはまだまだ少ない。今後明らかにされるべき重要な課題である。【Ｏ】らの報告１３）のなかにあるheterozygous　deletionが第１ヒットとどのように対応するのか、症例をかさねて検討する必要がある。またＲＢ１のみならず、パルスフィールドゲルなどにより周辺の未知の遺伝子にも注意を向ける必要性も感じる。最終的な証明はfunctional　testを待たねばならないが、抑制遺伝子で癌表現型に対して劣性であることから、アッセイ系が難しい。Ｒｂ－ｃＤＮＡを何らかの形でＲｂ細胞に導入して癌表現型がどう変化するかが出発点となるであろう。また、この遺伝子の標的はいったい何であろうか？」（乙第６号証５６頁左欄１行な
いし１７行）
イ　これらの記載及び弁論の全趣旨によれば、本願優先権主張日当時における網膜芽細胞腫の発症プロセス等について、当業者に周知の事項は、次のとおりであったことが認められる。


(ｱ)　一般に悪性腫瘍には、ある悪性腫瘍を惹起する遺伝子（oncogene）が加わるために発現するdominant　cancerと、ある遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍であるrecessive　cancerとがある。網膜芽細胞腫（ＲＢ）は、染色体分析の結果等から、ＲＢ遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍であるrecessive　cancerであると考えられてきた。ある悪性腫瘍がdominant　cancerかrecessive　cancerであるかを確認するために通常の方法である腫瘍細胞と非腫瘍細胞とを細胞融合する実験が網膜芽細胞腫（ＲＢ）についても行われたが、融合した細胞は、軟寒天培地（softagar）中での培養結果を含め、培養非腫瘍細胞の性質を示したことから、網膜芽細胞腫（ＲＢ）がＲＢ遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍であることが更に裏付けられた。融合した細胞が非腫瘍細胞の性質を示すのは、細胞融合によりＲＢ遺伝子が非腫瘍細胞から補われたためであると考えられる。
(ｲ)　ＲＢ遺伝子が同定されれば、ＲＢ遺伝子をＲＢ腫瘍細胞に取り込ませる実験が可能となるが、その実験によって腫瘍細胞が性質を変えて正常な細胞となることが確認されれば、上記(ｱ)の知見は科学的に証明されたものとなる。ウ(ｱ)　原告は、甲第２号証（【Ｊ】鑑定書）、甲第８号証（【Ｉ】鑑定書）等を引用して、本願優先権主張日当時、癌細胞は、通常、複数の遺伝子の欠陥(障害)によって生じると考えられていたのであり、網膜芽腫症等の内因性の野生型RB蛋白質を有しない癌細胞の腫瘍表現型が単一遺伝子異常疾患であるとは考えられていなかった旨、また、癌細胞が腫瘍を形成するプロセスもほとんど解明されておらず、複雑なプロセスを踏むものと理解されていた旨主張し、その結果、腫瘍形成の要因として1つの欠陥遺伝子が特定されても、その遺伝子のみの補充が癌細胞の処置に有効であるとは当業者は思いも付かなかった旨主張する。確かに、前記乙第１２号証によれば、同号証（【Ｐ】「網膜芽細胞腫と遺伝子」）には、「さらには、ＤＮＡレベルを詳細に検討することにより、どのようにしてｍＲＮＡ転写の異常がＲＢで生ずるのか、そのメカニズムが明らかにされる必要がある。ＲＢ遺伝子は、supressorあるいはregulategeneであると考えられているが、それでは、そのsupressあるいはregulateされる遺伝子は何なのか。これについては、Ｎ－ｍｙｃの可能性を挙げる報告もみられるが、否定的な見方も多い１９）。いずれにせよ、ＲＢが発現するまでの道のりを完全に明らかにするには、さらに時間がかかるであろう。」（１２３１頁左欄２行ないし１２行）と記載されていることが認められ、この記載によれば、本願優先権主張日当時、網膜芽腫症の癌細胞が腫瘍を形成するプロセスは完全には解明されていなかったことが認められる。
しかしながら、前記説示のとおり、本願優先権主張日当時、網膜芽細胞腫（ＲＢ）がＲＢ遺伝子が欠損するために生ずる腫瘍であることはほぼ裏付けられ、腫瘍細胞と非腫瘍細胞とを細胞融合する実験で融合した細胞が非腫瘍細胞の性質を示し、かつ、そのことは、細胞融合によりＲＢ遺伝子が非腫瘍細胞より補われたものと考えることが当業者の理解であったものであり、上記腫瘍形成のプロセスが完全には解明されていなかったとしても、そのことが網膜芽細胞腫の細胞の腫瘍表現型を阻止することを目的として網膜芽細胞腫の細胞にＲＢ遺伝子を補うことを動機づけることを妨げる理由とはならないと認められるから、原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)　原告は、乙第５及び第１３号証に記載された腫瘍細胞と非腫瘍細胞との細胞融合実験から非腫瘍細胞（そのゲノム全体）が、ＲＢ癌細胞の増殖を逆行させ得る１つ又はそれ以上の要因を含むことのみを教示されるものの、観察された現象が単一の遺伝子を原因とするものか否かを判断することはできない旨主張する。しかしながら、細胞融合によりＲＢ遺伝子が非腫瘍細胞から補われたとの当業者の理解は、前記説示のとおり、細胞融合の実験結果からだけでなく、染色体分析の結果等も総合した結果であるから、原告の上記主張も理由がない。(ｳ)　また、原告は、ある癌がrecessiveであることは、その癌を単一の遺伝子で処置し得ることを意味しないとして、色素性乾皮症の例を指摘するが、甲第８号証（【Ｉ】鑑定書訳文６頁）及び甲第１２号証（日経バイオテクノロジー最新用語辞典８７）によれば、色素性乾皮症は癌ではないことが認められるから、原告の上記主張は、その前提を欠き、採用することができない。(4)　以上によれば、引用例の記載は、網膜芽細胞腫の細胞につき、腫瘍表現型を阻止することを目的として、ヒトの網膜芽腫遺伝子を含む薬剤組成物を調剤することを動機づけるに十分な記載であると認められる。
５　レトロウィルスベクターの使用について
(1)　本願発明の優先権主張日当時、「遺伝子治療」という概念は周知であり、単一遺伝子異常疾患に対して、担体が何であれ、その欠陥遺伝子を補充すれば、疾患を治療できることが広く期待されていたこと、及び、ＲＢ蛋白をコードする遺伝子を、上記担体であるレトロウィルスベクターに組み込むことに格別の困難性は認められないことは、当事者間に争いがない。
(2)ア　乙第８号証（【Ｓ】「レトロウイルスベクター」）及び乙第９号証（【Ｔ】ら「レトロウイルスベクターを利用したｃＤＮＡタイプのキメラ抗体遺伝子の作製」）によれば、乙第８、第９号証には、次のとおり記載されていることが認められる。


「レトロウイルスベクターの場合には、細胞への取り込みは、（ウイルスをベクターに用いる場合には一般にそうであるが）感染という形をとり、染色体ＤＮＡへの組み込みは、レトロウイルス特有のインテグラーゼによって触媒されるので、きわめて効率が高い。組み換えウイルスの力価を上げれば、１回の感染でほとんどの細胞に安定に外来遺伝子を導入することも可能である。またレトロウイルスの中にはマウスからヒトまで種を越えて、初代培養細胞も含めた様々な細胞に感染可能なものもある。こういったウイルスを用いることによって、遺伝子導入の受容細胞になり得る細胞の範囲を大きく広げることができる。骨髄３）～５）、肝臓６）、皮膚７）などの組織の初代培養細胞を、試験管内で組み換えウイルスに感染させ、動物個体に戻すということも技術的に可能であり、遺伝子治療への応用が試みられている。」（乙第８号証１０２頁右欄４行ないし２０行）、「一方、レトロウイルスは、形質導入ベクターとしていくつかの優れた性質をもっている。すなわち、レトロウイルスは多くの種類の細胞に遺伝子導入が可能であり、骨髄組織中の造血幹細胞１）、２）や動物の生殖細胞３）にも導入可能である。またＳＶ４０やアデノウイルスの増殖は細胞にとって致死的であるが、レトロウイルスは細胞を死滅させることなく感染性ウイルスを産生する。さらにⅢ－４で述べるように、Ｍａｎｎらが樹立したψ－２細胞４）を用いることにより、ヘルパーウイルスの混在していない、外来遺伝子をもつ組み換えウイルスのストックが得られるようになった。そしてヘルパーウイルスの２次的な作用を心配することなく、動物にも遺伝子導入が可能になった。」（乙第９号証第１０１６頁左欄下から９行ないし右欄４行）、
「一般にレトロウイルスベクターは、外来遺伝子を細胞に導入する系として、リン酸カルシウム法２３）などに比較して、染色体に安定に組み込まれる効率１）、１４）の高さと、いろいろな組織由来の初代培養細胞にも細胞を傷めることなく導入可能であるという点が優れていた。そして、さらに上述した方法を使うことにより外来遺伝子導入後は、その中のイントロンが除去されている可能性が高い１７）ことやＬＴＲからの転写と逆方向に外来遺伝子を挿入した時などに予想外のＲＮＡスプライシングが起こりうることを除いては、レトロウイルスの形質転換細胞や外来遺伝子に対する影響を考えずに、その外来遺伝子発現による細胞や個体への影響を調べることが可能である。」（乙第９号証第１０２４頁左欄５行ないし右欄５行）
イ　以上の乙第８、第９号証の記載によれば、レトロウイルスベクターは、細胞に遺伝子導入する際に効率が高く、しかも多くの種類の細胞に遺伝子導入が可能なものであり、そのことは、本願優先権主張日当時、当業者に周知であったことが認められる。
ウ　したがって、これと同旨の審決の認定に誤りはなく、本願優先権主張日当時、遺伝子治療という概念自体、及び遺伝子導入のためのレトロウイルスベクターの使用自体は周知だったとしても、そのようなレトロウイルスベクターの使用により、欠陥遺伝子の種類に関わらず、遺伝子治療の効果が得られ、又は効果が期待されることが周知であったとはいえない旨の原告の主張及び甲第２号証の記載は採用することができない。
６　容易想到性
(1)　前記４に説示の引用例の記載、及び前記５に説示の遺伝子治療及びレトロウイルスベクターに関する知見によれば、ヒトＲＢ遺伝子の全塩基配列についての情報を入手した当業者であれば、これに基づきＤＮＡを合成することにより遺伝子を入手し、いまだ腫瘍表現型を獲得していないＲＢ遺伝子を欠損した癌細胞における腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防する目的で、上記入手したヒトＲＢ遺伝子をレトロウィルスベクターに組み込むことにより、細胞レベルの上記細胞に取り込ませることに想到し、そのような薬剤組成物を調剤することは、本願優先権主張日当時の当業者にとって容易なことであったと認められ、これと同旨の審決の判断に誤りはない（弁論の全趣旨によれば、遺伝子の塩基配列情報があれば、この情報を基にＤＮＡを合成してＲＢ遺伝子を入手することができることは、本件優先権主張日前の技術常識であると認められる。）。
(2)　そして、本願発明のように構成することにより、その薬剤組成物が細胞レベルにおいて、いまだ腫瘍表現型を獲得していない内因性の野生型ＲＢ蛋白質を有しない細胞における腫瘍表現型の誘発を阻止又は予防するとの効果を奏することは、前記４に説示の知見によれば、本願発明の構成が当然奏すると予想される効果にすぎないと認められる。
これに反する原告の主張は採用することができない。
７　結論
よって、原告主張の取消事由は理由がないから、本訴請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１１年１２月２１日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　市　　川　　正　　巳


H18.9.27東京高等裁判所平成１７年(行コ)第７７号損害賠償請求控訴事件
主文
控訴人の本件控訴及び当審において追加された請求をいずれも棄却す１る。
控訴費用は，控訴人の負担とする。２
事実及び理由
第１控訴の趣旨
原判決を取り消す。１
被控訴人は，Ａに対し，８１万４６４８円の損害賠償を請求せよ。２
第２当審において追加された請求
被控訴人は，Ｂ及びＣに対し，８１万４６４８円の賠償命令をせよ。（略語等は，原則として，原判決に従う。）第３事案の概要本件は，東京都の住民である控訴人が，被控訴人に対し，地方自治法２４２１条の２第１項４号に基づき，①北多摩北部建設事務所長Ｄ（）が，東京都清Ｄ所長瀬市を流れる空堀川の河川区域のうち埋立工事により廃川敷地となった区域において，河川管理権限に基づく止水壁撤去工事等を実施するため，同工事に係る請負契約を締結し，同事務所庶務課長Ｂ（）が同契約に基づき支出命令を行い，Ｂ庶務課長東京都出納長Ｃ（）が同支出命令に基づき工事請負代金を支出したことは，Ｃ出納長いずれも法令の根拠に基づかない違法な財務会計行為であるとして，庶務課長Ｂ及びＣ出納長に対し，工事請負代金相当額の賠償命令を行うことを求めるとともに，②東京都知事の職にあるＡ（）が上記の違法な財務会計行為につき指揮監督Ａ知事上の義務に違反したとして，同人に対し，同額の損害賠償請求を行うことを求める事案である。
なお，控訴人は，原審では上記②の請求のみを行い，当審において，上記①の請求を追加した。
原審は，止水壁の撤去工事等が行われた区域が廃川敷地となっているとは認２められないとして，控訴人の上記１の②の請求を棄却した。当裁判所は，当該区域は埋立工事により廃川敷地となり，これにより都知事の河川管理権限は喪失しており，止水壁の撤去等工事に係る請負契約は，権限なくして締結されたものといわざるを得ないが，Ｂ庶務課長の支出命令，Ｃ出納長の支出行為に違法はなく，Ａ知事にも控訴人主張の義務違反はなく，控訴人の請求をいずれも棄却すべきものと判断した。
前提事実（後掲証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）３
当事者（１）
控訴人は，清瀬市ａｂ丁目ｃ番地所在の父Ｅ所有建物（原判決別紙図面１及アび図面２に「Ｅ」と記されている部分）に居住している。Ａ知事は，平成１４年当時，東京都知事の職にあった。イ
空堀川（２）
空堀川は，東京都武蔵村山市に端を発し，東京都東大和市及び東京都東村山ア市を経て，清瀬市ａ地区で一級河川柳瀬川に合流する延長約１５kmの河川であり，「河川法第４条第１項の水系及び一級河川を指定する政令」（昭和４０年政令第４３号）により，荒川水系の一級河川に指定されている。（乙１）空堀川は，昭和４０年３月２９日，河川法（昭和３９年法律第１６７号。イ）９条２項に基づき，「河川法第９条第２項の規定により一級河川の指定区間を法指定する件」（昭和４０年建設省告示第９０１号）により法９条２項の指定区間の指定がされ，これに伴い，東京都知事が，機関委任事務（「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律」（平成１１年法律８７号）施行後は法定受託事務）として，空堀川の河川管理者として管理を行っている。そして，東京都組織規程３３条・別表３により，清瀬市等の区域における道路，橋梁，広場，河川及び運河等の管理及び建設に関する事務は，本件建設事務所の所掌事務とされ，東京都建設事務所長委任規則（昭和４４年東京都規則第２０９号）２号により，東京都知事の同河川管理権限に属する事務のうち，空堀川における法１９条の附帯工事の施行，同法２４条及び２６条に係る許可を与えること等が本件建設事務所長に委任されているほか，東京都契約事務の委任等に関する規則（昭和３９年東京都規則１３０号）１１条２項により，同建設事務所の所掌に係る事項に関する契約のうち，８千万円未満の工事（設備工事を除く。）の請負契約に関する事務が同所長に委任されており，東京都会計事務規則（昭和３９年東京都規則８８号）６条１項２号及び東京都建設事務所処務規程３条２項により，同建設事務所の庶務課長に同建設事務所に属する支出の命令に関する事務が委任されている。（甲３の２，乙２から４，２６，４４，４６）
東京都は，空堀川における洪水を防止するため，東京都知事による東村山都ウ市計画河川の変更を内容とする都市計画事業（）の決定（昭和４本件都市計画事業６年東京都告示第１２１２号）及び建設大臣による本件都市計画事業の承認（昭和４６年建設省告示第２０８０号）により，清瀬市内の空堀川に架かる石田橋付近から分岐して柳瀬川に合流する新たな流路（）を開設することとした。空堀川新川
（甲３の２，乙５，６）
本件建設事務所は，昭和５３年ころ，空堀川の洪水を防止するための河川管エ理施設として，清瀬市内を流れる空堀川の石田橋付近から柳瀬川との合流地点に至る延長約５１０ｍの区間（原判決別紙図面１の赤色部分。）の護岸上に空堀川旧川６か所の止水壁を設置した。（甲３の２，乙１１）
昭和５６年，本件都市計画事業として空堀川新川の整備改修工事が始まり，オ昭和５９年に完成した。同工事完成後，空堀川上流の水流は空堀川新川及び空堀川旧川を流下していた。（乙７，弁論の全趣旨）
空堀川旧川の埋立等について（３）


清瀬市は，一般公募に基づく案により，埋立て後の空堀川旧川の敷地上に公ア園を設置することとし，東京都が実施すべき河川改修整備との調整のために，「柳瀬川等水辺環境整備連絡会」を設置し，平成６年１１月から平成１０年３月２６日まで７回にわたり，東京都の間で検討を行い，平成１０年９月３０日，東京都建設空堀川自局河川部長から「清瀬市都市公園（仮称）空堀川自然学習園整備計画」（）の承認の通知を受けた。（甲６の２，乙１０，４０）然学習園整備計画本件建設事務所は，平成１０年１２月２８日から平成１１年３月３１日にかイけて，「空堀川（ａ地区）旧川整備工事」（）を実施し，空堀川旧川本件整備工事本件地下埋設管きを完全に埋め立て，その地下に周辺地域の雨水等を流す管きょ（）を埋設するとともに，昭和５３年ころに設置された止水壁６か所のうち，控訴ょ人宅付近に設置されている延長約４１ｍの止水壁（原判決別紙図面２に「本件止水壁」と記されている青色部分。）及び官民境界として存置された１か所本件止水壁を除く４か所の止水壁を撤去した。同工事により，空堀川上流からの水流は，空堀川新川のみを通水することとなった。（甲３の２，乙１１，３３，３４）清瀬市長は，空堀川自然学習園整備計画を実施するため，平成１１年６月２ウ２日，本件建設事務所長に対し，原判決別紙図面２の赤色斜線部分を含めた空堀川旧川の河川区域全部（）につき，法２４条，２６条に基づく土地の空堀川旧川区域占用及び公園施設の設置の許可申請を行った上，同月２９日から平成１２年８月１７日にかけて，「（仮称）空堀川自然学習園整備工事」を実施し，空堀川旧川区域に清瀬市立清瀬Ｇ公園を設置した。なお，上記占用等許可申請に対しては，同年７月２８日，許可がされた。（甲４の１から４まで，乙１２，３７）平成１２年９月２日開園の清瀬Ｇ公園には水流があるが，同水流は，汲み上エげられた地下水が人工的に流されているものである。（甲８）。本件建設事務所は，控訴人の父Ｅから，平成１３年６月１日付けで，同人宅オに接した本件止水壁南側の土地（原判決別紙図面３に「本件土地」と記されている緑色部分。）の払下げ申請を受け，同年１１月８日付けで，本件土地を払本件土地い下げる計画はない旨回答した（甲２１，２２）。
平成１４年４月１日，Ｄ所長は，有限会社Ｆとの間で本件止水壁の撤去及びカ仮柵の設置工事（（請負代金額６８万６５６９円））並びに本本件止水壁撤去工事件土地上に存在する物件の除去工事（（請負代金額１２万８０７本件物件除去工事９円）。本件止水壁撤去工事と併せて「」（請負代金額合計本件止水壁撤去等工事８１万４６４８円）という。）等を内容とする河川維持工事単価契約（同契約のうち本件止水壁撤去等工事に関する部分を「」という。）を締結し，Ｆ本件工事契約は，本件工事契約に基づき，同年６月２７日，本件止水壁撤去等工事を行った。（甲１５の２から５まで，乙１４，１７，１８，２２，４２）清瀬市長は，平成１４年７月２２日から同年８月２１日にかけて，空堀川旧キ川区域内に存在する本件土地上にＧ公園の境界柵等を設置する工事を行った。（乙１９から２１，４３）
東京都会計事務規則６条１項，東京都建設事務所処務規程３条２項により東ク京都知事から支出の命令に係る権限の委任を受けたＢ庶務課長は，平成１４年１０月１７日，本件工事契約に基づき，Ｆに対して本件止水壁撤去等工事代金８１万４６４８円に消費税相当額を加え，更にその他の工事代金額を加えた合計９６０万０９２７円の支出を命ずる支出命令（）を発し，Ｃ出納長は，平成１４本件支出命令年１０月２２日，同命令に従い，Ｆに対し，当該支出（）を行った。（乙本件支出２２，２３）
本件訴訟に至る経緯について（４）
Ｅは，平成１４年４月２２日，東京都監査委員に対し，本件止水壁撤去工事アの差止め及び空堀川旧川区域の廃川手続の履行を求める監査請求をし，同年６月２０日付け書面により，上記監査請求に理由がない旨の監査結果の通知を受けた。
（甲３の１及び２）
控訴人は，平成１５年６月２０日，東京都監査委員に対し，本件止水壁撤去イ等工事のために支出した８１万４６４８円の返還をＡ知事に命じるとともに，空堀川旧川区域の廃川手続の履行を求める監査請求をしたが，同年７月１１日付け書面により，前記アの監査の結果をもって監査結果とする旨の通知を受けた。（甲２の１及び２，乙２４）
控訴人は，平成１５年８月２１日，本件訴えを提起した。ウ
当事者の主張の要旨４
控訴人（１）
空堀川旧川区域は，本件整備工事及びＧ公園設置工事によって，空堀川の流ア水が継続して存することも，また，同流水に反復して覆われることもなくなり，空堀川河川区域としての実態を喪失し，法９１条の廃川敷地となった。本件地下埋設管きょは，空堀川の水流とは全く無関係に設置されているもので，空堀川の氾濫時はもとよりいかなる状況下においても空堀川の水流が流入することはなく，空堀川の水流に何らかの影響を与えるものではない以上，「空堀川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減する効用を有する施設」（法３条２項）に当たらないから，空堀川旧川区域は，同法６条１項２号の河川区域にも該当しない。


空堀川旧川区域は，上記のとおり遅くとも平成１２年８月１７日（清瀬Ｇ公イ園設置工事完了の日）には廃川敷地すなわち国土交通省所管の国有地（普通財産）となり，Ａ知事は，同区域の河川管理者の地位を喪失し，本件止水壁撤去等工事を実施する権限も喪失した。法９１条１項は，河川区域の変更又は廃止があった場合，従前の河川区域内の土地は，従前当該河川を管理していた者が１年を超えない範囲において政令で定める期間（河川法施行令５０条により，１０か月と定められている。）管理しなければならない旨定めているが，これは，当該廃川敷地の管理が放置されることの不都合を避けるための措置にすぎない。仮にＡ知事が空堀川旧川区域に係る河川管理者としての地位を喪失していなウいとしても，河川維持工事として実施された本件止水壁撤去等工事は，廃川敷地において，空堀川の水流とは無関係に行われたものであり，法８条の河川工事に当たらない。
以上のとおり，本件止水壁撤去等工事は，法令の根拠のない違法なものであエり，当該工事に関して行われた支出負担行為（本件工事請負契約の締結），本件支出命令行為及び本件支出行為は，いずれも法令の根拠に基づくことなく行われた違法な財務会計行為である。
Ａ知事は，本件止水壁撤去等工事実施当時，法７条及び９条により，空堀川オに係る河川管理権限を有しており，地方自治法１３８条の２及び１４９条により，東京都の事務を自らの判断と責任において誠実に管理及び執行する義務を負い，予算の執行ないし財産の取得又は管理及び処分等の広範な財務会計上の行為を行う権限を有する者であり，財務会計上の行為を特定の吏員に委任している場合であっても，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に該当する。Ａ知事は，①前記前提事実（３）オのとおり，Ｅから本件土地の払下申請を受けており，同申請書には空堀川旧川区域の状況が記載されていること，②Ｅから，空堀川旧川区域を河川区域として扱うことは法に違反することを指摘する平成１３年１２月２１日付け書面（甲２３の１）及び同月１８日付け書面（甲２３の２）を受領していること，③Ｅが，平成１４年４月２２日にした本件止水壁撤去等工事の差止めを求める旨の住民監査請求の審理において，東京都監査委員に対し，空堀川旧川区域は河川区域であり廃川手続を行っていないとしても違法ではない旨の記載がある同年６月５日付け「住民監査請求に対する局説明について」と題する書面（甲９の２）を提出したこと，④Ｅから，司法判断の結果が出るまで本件止水壁撤去等工事を控えることを要請する１４年６月２４日付け通知書（甲１０）を受領していること等によれば，Ｄ所長による本件止水壁撤去等工事の実施及びこれに係る財務会計行為が行われることを事前に認識していたというべきであり，それにもかかわらず，それらの行為を阻止せず，漫然と行わせたことには，指揮監督上の義務違反がある。
被控訴人（２）
地理学的に，河川とは，水源に端を発し，地表面に落下した雨や雪等の水をア集めながら，幹となる河川に集まり，海に注ぐ流れのことをいう。流域雨水等の流下は，川沿いの土地を水没や浸水から守る河川の重要機能である。空堀川については，昭和５６年から昭和５９年にかけて空堀川新川が整備されたが，同新川には空堀川旧川周辺の雨水等を受ける機能がなく，同周辺地域の雨水等の流下機能は，引き続き空堀川旧川が担っていた。空堀川旧川を形成していた水流のうち，周辺流域の雨水等を集めた水流が本件地下埋設管きょの水流であり，柳瀬川との合流点へと流下している。したがって，本件地下埋設管きょ内の水流及び水面は，河川法上の河川である空堀川の一部を形成しており，本件地下埋設管きょの中に流れる流水の存する敷地部分は，法６条１項１号に規定する河川区域である。ダム，堤防等の河川管理施設の敷地である土地の区域は，法６条１項２号のイ河川区域とされている。同号に定める土地は，当該施設が直接区画している土地の範囲に限定されるものではなく，当該施設を保全するために必要な土地も含まれる。本件地下埋設管きょ自体が河川管理施設であるが，空堀川旧川には，本件地下埋設管きょに周辺地域の雨水等を導くための枝管が埋設されており，これも河川管理施設である。
さらに，地下に設置された河川管理施設を保全するためには，地下施設直上部の土地のみならず，上部からの圧力や隣接地における掘削等の影響をしゃ断するために，一定の幅の土地が必要である。また，地下施設を維持・補修するための管理用の土地が必要である。空堀川旧川区域の地下には，本件地下埋設管きょ及び枝管が設置されるとともに，これらの施設を保全するために人孔が設置されており，一定の幅の河川区域が必要である。
本件止水壁が存在する敷地を含め，空堀川旧川区域は，本件地下埋設管きょ及び枝管という河川管理施設の敷地として，法６条１項２号に規定する河川区域に該当する。
以上のとおり，空堀川旧川区域は，法６条１項１号又は同項２号に規定するウ河川区域であり，河川の維持・管理の一環として行った本件止水壁撤去等工事の費用の支出は適法なものである。
仮に空堀川旧川が廃川敷地であっても，普通財産として財務大臣に現に引渡エし，引受けがされるまでは，管理及び処分権は財務大臣に移行しない。そして，「管理」には財産保全に必要な保存行為が含まれ，不法占拠状態の排除はこれに該当する。本件止水壁は，本件止水壁撤去工事時点において，すでにその機能を失い，不要物件となっていた。したがって，本件止水壁撤去工事等は，河川管理者の管理権に基づいて適法に行い得るものである。
本件工事契約は，東京都契約事務の委任等に関する規則に基づき適正に締結オされており，本件止水壁撤去等工事の費用は，東京都会計事務規則に基づき適正に支出されている。本件止水壁撤去等工事の費用の支出は，財務会計法規上の義務に違反するものではない。
Ａ知事は，本件工事契約に係る財務会計行為をＤ所長，Ｂ庶務課長に委任しカており，同知事にその権限はない。支出については出納長の権限であり，もとよりＡ知事にその権限はない。


また，仮に本件工事契約の締結が違法であるとしても，Ａ知事から支払命令につき委任を受けたＢ庶務課長には，本件止水壁撤去等工事を中止する権限がなく，同工事が著しく合理性を欠き，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるとはいえず，本件工事契約が無効とはいえないことからすると，同庶務課長には，同契約を尊重し，その内容に応じた財務会計上の措置を執る義務があったというべきである。したがって，Ａ知事が本件止水壁等工事代金の支出命令につき専決を任された同庶務課長に対し，本件支出命令を発することを阻止すべき指揮監督上の義務はない。
仮に本件支出負担行為等が違法であっても，本件整備工事によって河川管理キ上不必要な施設となり，国有地の不法占拠の誘因にもなり，清瀬Ｇ公園の整備にも支障となっていた本件止水壁の撤去工事を実施したことにより，河川環境の整備と保全という東京都の河川行政の目的に沿った成果が得られたのであるから，東京都には財産的損害は生じていない。
第４当裁判所の判断
空堀川旧川区域と法６条１項の河川区域１
法９１条１項は，「河川区域の変更又は廃止があった場合においては、従前（１）の河川区域内の土地又は当該区域内の河川管理施設であって河川管理施設として管理する必要がなくなったもの（国有であるものに限る。以下「廃川敷地等」という。）は、従前当該河川を管理していた者が一年をこえない範囲内において政令で定める期間、管理しなければならない。」と定め，法６条１項は，「河川区域」とは，「河川の流水が継続して存する土地及び地形、草木の生茂の状況その他その状況が河川の流水が継続して存する土地に類する状況を呈している土地（略）の区域」（１号），「河川管理施設の敷地である土地の区域」（２号），及び「堤外の土地（略）の区域のうち、第一号に掲げる区域と一体として管理を行う必要があるものとして河川管理者が指定した区域」（３号）をいうとしており，法６条１項１号の河川区域については，同号に規定する実態を喪失した土地，同項２号の河川区域については，河川管理施設の効用がなくなった当該施設及びその敷地が，同３号の河川区域については，河川管理者の河川区域の変更又は廃止により当該河川区域から除外された土地がそれぞれ廃川敷地等となる。
空堀川旧川区域が法６条１項の河川区域又は廃川敷地等のいずれに当たるか（２）につき検討するに，前記前提事実（（２）オ，（３）イ，ウ）のとおり，昭和５９年に本件都市計画事業として実施された空堀川新川整備改修工事の完成により，空堀川旧川とは異なる位置に空堀川新川が設けられた後，平成１０年１２月２８日から平成１１年３月３１日にかけての本件整備工事により空堀川旧川が埋め立てられ，空堀川上流からの水流は空堀川新川のみを流下するようになったのであるから，本件整備工事により，空堀川旧川区域は「河川の流水が継続して存する土地」でも，「河川の流水が継続して存する土地に類する状況を呈している土地」でもなくなり，法６条１項１号の河川区域に該当しなくなったというべきである。空堀川旧川区域に空堀川の流水が存在しない以上，同区域内にある施設が河川管理施設であると認めることはできず，同区域が法６条１項２号に基づく河川区域であると認めることもできない。さらに，同３号の河川区域は，１号の区域の存することを前提とするものであるから，１号の河川区域が存しない場合には，３号の河川区域が存することもない。したがって，空堀川旧川区域は，本件整備工事により廃川敷地等となったと認められる。
被控訴人は，本件地下埋設管きょ内の空堀川旧川周辺の雨水等を集めた水流は，河川法上の河川である空堀川の一部を形成しており，同水流の存する敷地部分は法６条１項１号の河川区域である旨主張する。
しかし，本件地下埋設管きょは，道路側溝の導管から流入した雨水を下流の柳瀬川に流下させる機能を有するにすぎない（甲３の２，９の２，３９）。道路上の雨水等を流下させる機能しか有しない施設は，下水道となんら異なるところはなく，本件地下埋設管きょ内の水流をもって，「河川」と認めることはできず，本件地下埋設管きょ内の水流の存する土地をもって「河川が継続して存する土地」と認めることもできない。
廃川敷地等の管理権限２
法９１条１項は，河川区域の変更又は廃止による廃川敷地等については，従（１）前当該河川を管理していた者が１年を超えない範囲内において政令で定める期間，管理しなければならないと定め，河川法施行令５０条により，廃川敷地等の管理者は，廃川敷地等が生じた日から起算して１０か月間その管理を行うこととされている。
これらは，河川は自然公物であり，河川が自然的・客観的状態においてその実態を喪失したときは，従来の河川の敷地等は，なんらの行政行為を待つことなく，河川区域から除外され，当該区域が国有地である場合には，普通財産として，国有財産法（昭和２３年６月３０日法律７３号）８条の規定により，財務大臣に引き継ぐことを要するが，河川行政の円滑な執行のため，又は過去における費用負担との調整を図るため，国有財産法の特例として法９２条（廃川敷地等の交換）及び９３条（二級河川に係る廃川敷地等の譲与）の規定が設けられていることに鑑み，当該区域の管理を直ちに国有財産法の規定によって行うこととすることが不適当であるとして定められたもので，廃川敷地等の管理権限は，法９１条１項によって新たに授与されたものである。
廃川敷地等の管理者は，廃川敷地等を国有財産として管理するのであり，（２）「管理」とは，当該財産を，法に基づき処分（９２条に基づく交換等）するほか，管理期間が終了するまで適正な状態において維持保存することをいうと解されるところ，廃川敷地等の管理者は，廃川敷地等を国有財産法８条の規定に従い，普通財産として円滑に財務大臣に引き継ぐ必要があることに照らし，廃川敷地上に占用物件等が存在しない状態で引継を行うために当該占用物件等を撤去することもその管理権限に基づいて行うことができると解するのが相当である。なお，「河川法の施行について」（河川局長通達昭和４０年６月２９日建河発２４５号））８（７）において，「法９２条若しくは９３条又は施行法１８条の規定により処分する場合を除き，廃川敷地等は，法９１条１項の期間が満了したときは，国有財産法８条の規定により処理するものであること。この場合において，同条１項本文の規定による引継ぎは，所轄財務局長に対して行うものとされていること。なお，引継ぎは，できるだけ従来の占用物件等の存しない状態で行えるよう，あらかじめ，措置しておくこと。」と定められている。


前提事実によれば，本件止水壁は，本件整備工事により空堀川旧川区域が廃川敷地となったことにより，その本来の機能を喪失しており，廃川敷地等の管理の引継ぎに当たっては，従来の河川管理者において，撤去しておくことが要請されているものというべきである。したがって，空堀川旧川区域が廃川敷地となった平成１１年３月３１日（本件整備工事完了日）から１０か月間のうちに本件止水壁等撤去工事を行うことは，従来の河川管理者が法９１条１項によって与えられた権限内の行為である。
しかし，同期間を超えた場合には，特段の事情がない限り，従前の河川管理者は，与えられた廃川敷地等の管理権限を喪失しており，平成１４年４月にされた本件工事契約及び同年６月に実施された本件止水壁等撤去工事は権限なくして行われたものといわざるを得ないところ，廃川敷地になってから３年以上を経過した後に締結され実施された本件工事契約及び本件止水壁等撤去工事につき特段の事情があったと認めることはできない。
Ｂ庶務課長及びＣ出納長の賠償責任について３
前提事実（（２）イ）のとおり，東京都契約事務の委任に関する規則１１条（１）２項により，本件建設事務所の所掌に係る事項に関する契約のうち，８千万円未満の工事（設備工事を除く。）の請負契約に関する事務が本件建設事務所長に委任されているが，そもそも，都知事の有していた空堀川旧川区域に係る管理権限（法９１条１項によって与えられたものを含む。）は，本件整備工事から１０か月を経過した時点で喪失しており，Ｄ所長の本件工事契約を締結した行為は，法令の根拠に基づかない違法なものといわざるを得ない。
しかし，被控訴人は，本件工事契約に基づき本件支出命令を発したＢ庶務課（２）長に対し，地方自治法２４３条の２第３項による賠償命令をすることができない。その理由は次のとおりである。
財務会計上の行為を行った職員に対し，地方自治法２４３条の２第３項によアる賠償命令をすることができるのは，先行する原因行為に違法事由がある場合であっても，当該原因行為を前提にしてされた当該職員の行為自体が，故意又は過失により財務会計法規上の規定に違反してされた違法なものであるときに限られる（最高裁平成１３年（行ヒ）第４０号平成１７年３月１０日第一小法廷判決・裁判所時報１３８３号３頁参照）。
前提事実のとおり，Ｂ庶務課長は，東京都会計事務規則６条１項２号及び東京都建設事務所処務規程３条２項により，本件建設事務所に属する支出の命令に関する事務を委任されているが，東京都契約事務の委任等に関する規則１１条２項により，本件建設事務所の所掌に係る事項に関する契約のうち，８千万円未満の工事（設備工事を除く。）の請負契約に関する事務を委任されたＤ所長の締結した本件工事契約を解除する等の権限を有していたとはいえず，本件工事契約が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるときでない限り，これを尊重し，その内容に応じた財務会計上の措置を執る義務を負う。証拠（甲３の２，９の２）によれば，Ｅが平成１４年４月２２日にした監査イ請求に基づき実施された監査において，東京都建設局は，概要次のとおりの説明をしたことが認められる。
①空堀川上流からの流水は，空堀川新川に一本化できる見通しとなったことから，都は，平成６年，清瀬市と空堀川旧川の利用方法等につき協議を開始した。本件②この協議において，清瀬市が従来から空堀川旧川周辺流域の道路雨水（）を空堀川旧川に放流しており，本件流域雨水を排除する公共下水道整備流域雨水計画がないため，都は，本件流域雨水を柳瀬川に流下させる役割を空堀川旧川に引き続き担わせることとし，既設護岸の上部撤去，本件流域雨水を柳瀬川に流下させる管きょの敷設，埋立て等を行い，埋立て後の上部は，清瀬市が公園として利用することとした。
③本件建設事務所は，平成１０年度において本件整備工事を実施し，上流からの流水を空堀川新川に一本化するとともに，空堀川旧川において，本件流域雨水を柳瀬川に流下させる管きょを埋設し，埋立工事を実施した。④本件整備工事により，空堀川旧川は，上流からの流水はなくなったが，本件流域雨水を柳瀬川に流下させる役割を果たしているから，廃川手続を行っていないとしても違法とはいえない。
⑤清瀬市は，平成１１年７月，本件建設事務所長から空堀川旧川区域全域につき占用許可を受けたが，本件止水壁が残されており，かつ，その外側部分約８４㎡が不法に占用されているため，本件止水壁の外側部分を整備できないまま，清瀬Ｇ公園を開園し，現在に至っている。このため，同事務所は，不法占用状態の解消に向けて取り組んでいるところである。
⑥本件建設事務所長は，本件止水壁は不要となり，公園整備を阻害しているため，河川区域全域を公共の用に供するため，本件止水壁を撤去することとしたものであり，このことは何ら違法・不当なものではないと考えている。平成１４年当時の東京都建設局の見解が上記のようなものである以上，Ｂ庶ウ務課長としては，本件工事契約の締結が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があると判断することは極めて困難であったというべきであるから，Ｂ庶務課長としては，本件工事契約を前提としてこれに伴う所要の財務会計上の措置を執る義務があるというべきである。そうすると，本件工事契約の内容に従って行われた本件支出命令が財務会計法規上の義務に違反してされた違法なものであるということはできない。
Ｄ所長のした本件工事契約の締結が違法であっても，Ｂ庶務課長のした本件エ支出命令につき財務会計法規上違法と認められない上記事情は，Ｃ出納長についても同様というべきであり，本件支出命令に従って行った請負代金の支出行為が財務会計法規上の義務に違反してされた違法なものであるということはできない。
Ａ知事の損害賠償責任について４


主　　　　文
被告人を懲役１年５か月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１５年８月２２日午後８時５分ころから同日午後８時５０分ころまでの間，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先路上において，Ａ（当時２４歳）に対し，「しばくぞ」等と怒号し，さらに，同日午後８時１０分ころから同日午後８時５０分ころまでの間，同所において，同人及びＢ（当時３２歳）に対し，「いてまうぞ」「ぶっ殺したる。」などと怒号し，もって，同人らの生命，身体に危害を加えるような気勢を示して脅迫した。
（証拠）
（括弧内の検で始まる番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）
省略
（補足説明）
１　被告人は，捜査段階において被害者両名に怒鳴ったことは認めるが判示のような文言を申し向けたことは否定し，その後第１回公判においていったん犯行を認めたがその後再び否認に転じている。一方，検察官は，被害者両名に対する脅迫行為が併合罪であるとしている。そこで，当裁判所が判示のように認定した理由を示す。
なお，判示事実そのものではないが，被告人は，犯行前，被害者Ａ運転の自動車（以下「本件自動車」という。）とすれ違うようになった際同車のドアミラーに自己の肘あたりを接触されたことが犯行のきっかけであるとするのに対し，Ａは，『犯行前，本件自動車を運転して判示場所付近路上にさしかかったところ，酔った様子で歩いてくる被告人を認めたのでその場で停車したが，被告人はそのまま歩いてきて，本件自動車のドアミラーに手の甲付近があたった瞬間，Ａに対し「降りてこい，手があたった，しばくぞ」など怒号した』旨供述している。また，Ａ及び被害者Ｂは，『被告人が，Ａの連絡でその上司であるＢが判示場所に駆けつけた際，被害者両名に対し，「１０００万でも２０００万でも取ったる。」等と怒号した』
と供述しているが，
被告人はこのことも否定している。
２　本件の前提として，判示場所付近でＡが乗車する本件自動車と被告人とが接触したこと，その後Ａの電話連絡によりＢが，ついでＡの１１０番通報により警察官が判示場所付近に駆けつけたことは関係証拠により優に認められ，被告人も特に争わないところである。
そこでまず，被告人が固執する本件自動車と被告人の接触状況について，Ａと被告人の供述自身をいったん離れて客観的状況から検討する。判示場所付近の道路は東西方向に延びる，幅員（南北幅）約５．２メートルで，このほか道路南側には幅約０．５メートルの蓋付側溝がある，当時特段の障害物も存在しないアスファルト舗装道路であり，Ａはこれを東から西に向かい本件自動車を運転して進行中，この道路中央付近（道路北端から約２．６メートルの位置）を反対方向に歩いてくる被告人を発見したと認められる。ところで，Ａが当時被告人に対し本件自動車を衝突させようとか衝突してもかまわないと思ったとは到底考えられないが，前記道路は，通常の運転者が本件自動車（登録番号からみて車幅は１．７メートル以下程度である。）程度の大
きさの自動車で西に向かい進行中道路中央付近（道路北端から約２．６メートルの位置）を対向して歩行してくる者を発見してその横（南側）を通過しようとすれば，自車を進行方向左側（南側。側溝側。）に相当程度寄せて進行させるであろうと考える十分な幅がある。また，本件自動車が被告人と接触した時点でＡがいまだ本件自動車を進行させていたとすれば，被告人との接触直後Ａがこれに気づいて同車を停止させても同車が完全に停止するまでには相応の距離を移動するはずであり，被告人も本件自動車を追いかけるような動作をしたり，これを前提とした発言をしているはずであるが，そのような形跡もないというべきである（わずかに，被告人が，警察官に，逮捕後１０日程度経過した段階で，『被告人が本件自動車に接触したことで同車はとま
ったが，自分としては本件自動車が逃げるような素振りがしたので怒鳴った』と供述したことが一度あるが，これも，最初に怒鳴った内容等この点に関する重要な事項につき逮捕当初ころの供述と異なっている。）。
そうすると，客観的というべき証拠からみても，本件自動車は被告人と接触した当時動いてはおらず，停止していたと考えるのが自然である。３　そこで，被害者両名の供述についてさらに検討する。被告人が判示のように怒号したという被害者両名の供述は具体的かつ自然で基本的に一貫しており，また，相互に符合している上，被害者両名や被告人自身が本件当時現場に駆けつけた警察官に対して話した内容とも符合している。被告人が，被害者両名に対し，「１０００万でも２０００万でも取ったる。」等と怒号したという点も，Ｂが判示場所付近に到着した直後被告人がＢに「社長呼べ」「営業の場所どこや」などと述べたという被害者両名の供述と一体をなすもので，先に述べたのと同様ごく自然であって，やはり被告人自身が救急車要請の意思等を確認しようとした前記警察官に対し「救急なんかいらんわい」「後で自分で病院に行ってからこの女と話をつけたる」等と
話したことと符合す
る。そして，本件自動車と被告人との接触状況についてのＡの供述は，前述した点に照らし客観的裏付けもある。
また，例えば，Ａが被告人を陥れようとしているとすれば，Ａは，被告人が歩行の方向を大きく変えて本件自動車にあたってきた等と述べることができるが，Ａの供述にはそのような面もみられず，Ｂについても同様である。なお，Ａは，Ｂに電話した際事故を起こしたように述べているところ，被告人が付近にいたのでそのように述べたというＡの説明も合理的である。
４　そうすると，被害者両名の供述は十分信用できるが，被害者両名の供述によれば，被告人の判示「いてまうぞ」「ぶっ殺したる。」などという怒号は，Ａが自分に向けられたものと感じた面はあったと認められるものの，被害者両名に向けられたものである可能性が高く，また，被告人がＡに「しばくぞ」と怒号した点はその後のＡに対する脅迫と（時間が接近していることや状況に変化がないこと等に照らし）一体として評価すべきと解されるので，被害者両名に対する脅迫は一罪（観念的競合）を構成すると認める。


平成一四年八月三〇日宣告
平成一一年合(わ)第四九七号、同年刑(わ)第三五八〇号
強盗殺人、非現住建造物等放火、詐欺被告事件
主　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中五〇〇日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
第一　強盗殺人事件
被告人は、甲（当時四九歳の女性）を殺害して現金二〇〇万円を強取しようと企て、平成一一年八月二四日午後七時二四分ころから同日午後七時五七分ないし午後八時ころまでの間、東京都江戸川区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の甲方において、殺意をもって、甲に対し、その頭部を比較的鋭い部分のある鈍器で十数回殴打し、その頸部をタオルで締め付け、刃物でその両手首を切るなどし、よって、そのころ、その場で、甲を頸部圧迫による窒息、橈骨動脈切断部からの出血による出血性ショック又はその両者の競合のいずれかにより死亡させて殺害し、その際、甲が所有する現金二〇〇万円を強取した。
第二　放火事件
被告人は、第一の犯行を隠ぺいする目的で、甲の実父及び実母が所有する現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない前記場所の木造陸屋根・スレート葺三階建会社事務所併用住宅（床面積合計約一六七・七七平方メートル）に放火してこれを焼損しようと企て、前記日時ころ、同住宅三階において、その寝室、リビング等にガソリンをまき散らすなどした上で火を放ち、リビング内のソファー、寝室内のベッド等に燃え移らせ、よって、同住宅三階の床板、板壁等合計約二・四四平方メートルを燃焼炭化させるなどして焼損した。
第三　詐欺事件
被告人は、義父が所有していた土地が既に売却され、その売却代金はほぼ全額被告人が代表取締役をしている会社の債務の返済等に充てられていたにもかかわらず、その土地がいまだ売却されておらず被告人が税金を納めなければ売却できないかのように装い、かつ、返済する意思も能力もないのに、一　平成一一年五月中旬ころから同年六月中旬ころまでの間、東京都江戸川区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＡ三〇四号室ほか数箇所において、数回にわたり、乙に対し、「税金が払えないので土地が売れない。自分が一〇〇〇万ちょっとをどうにかしなくちゃいけない。」、「自分がもらうことになっている土地だから、税金だけはどうにかしなくちゃいけない。その金額を貸してくれ。売れたら売れたお金で返す。」、「土地さえ売れちゃえば、絶対に返せるから。」、「買う相手も決まってる。」、「知り合いの人から二〇〇万とか三〇〇万どうにかできたから。」、「知り合いの人が二〇〇万どうにか貸してくれることになった。」、「もう一人の知り合いから三〇〇万円借りられることになった。」、「お父さんのほうからも二、三百万出してくれるから。」、「あともう少し足りないから。」、「あと五〇どうにかならないか。」などとうそを言い、乙をその旨誤信させ、よって、同月一七日ころ、同区ｉｊ丁目ｋ番先路上に駐車中の普通乗用自動車内において、乙から現金三
五〇万円の交付を受け、
二　同年七月中旬ころ、前記Ａ三〇四号室において、乙に対し、「あともう少し足りない。一三〇万円いる。」、「土地が売れたお金から借りている金を返す。必ず全部返すから。」などとうそを言い、乙をその旨誤信させ、よって、同月二三日ころ、同室において、乙から現金一五〇万円の交付を受けた。
（証拠）省略
（補足説明）
第一　強盗殺人及び放火事件（判示第一及び第二）について弁護人は、強盗殺人及び放火事件につき、被告人は事件当日の午後七時二四分ころ、被害者が前夜忘れていった物を届けるために被害者宅を訪ねたことはあるが、午後七時五七分ころにはその場を去っており、火災が発生したのはその後のことであるから、被告人は犯人ではないと主張し、被告人も、これに沿う旨の供述をして捜査・公判を通じて無実を訴えている。そこで、以下、補足して説明する。
一　被害の状況等
本件被害の状況等として、関係各証拠から次の事実が認められる（なお、強盗殺人及び放火事件のあった平成一一年八月二四日を「事件当日」ともいい、事件当日の出来事については時間だけで示すことがある。）。
１　被害者の略歴
甲は、昭和六一年にＣと婚姻した後、二人で住宅の建築、設計等を扱う有限会社を営んでいたが、平成九年ころからＣと別居し、平成一一年六月に離婚して、事件当時は甲方に一人で住んでいた。同女は、同年五月から、マージャン店の店長として働いていたほか、海産物の卸業を営んでいた（なお、有限会社の経営からは手を引いていた。）。
２　甲方の構造
甲方は、三階建ての会社事務所併用住宅（床面積合計約一六七・七七平方メートル）で、一階が事務所、二階が資材置場、三階が居住部分となっている。甲の居住していた三階部分へ行くには、道路に接している東側の外階段から二階に上がり、二階の玄関を入って、内階段を上っていくことになる。二階の玄関は、資材置場の出入口とは別にあって、三階へ行くにはこの玄関を通らなければならない。
３　本件火災の発見状況
甲方の南隣にはＣ石油株式会社ａ給油所（以下「Ｃ石油」という。）がある。Ｃ石油の臨時店長Ｄ１及びアルバイト店員Ｄ２らは、事件当日の午後八時ころに店を閉め、閉店作業を終えて、午後八時七分ころにタイムカードを押し、そのころ同店の事務室を出た。焦げ臭いにおいがしたことから付近を確認したところ、Ｄ２が甲方西側排気口から黒い煙が立ち上っていることに気付き、Ｄ１の指示を受けて、午後八時一五分、一一九番通報をした。
この通報を受けて、午後八時一六分ころ消防署員が出動し、八時一九分ころから消火活動に当たった。その昀中、消防署員が、甲方三階寝室内で甲の焼死体を発見した。
４　遺体の状況及び死因
(一)　甲の遺体は、寝室内出入口付近の床上に、仰向けに横たわっていた。着衣は半ば焼失し、顔面、右上肢及び左右下肢は皮膚が炭化して茶褐色に変色し、左上腕、胸腹部及び右側胸部も褐色に変色していた。
遺体の頸部にはタオルが巻かれており（なお、そのタオルは、頸部後ろから掛けられるようにして、頸部右前で、左右の余った部分を交差させて三回程度ねじられていた。）、左前腕部手首にもタオルが一周巻かれた状態でかかっていた。
(二)　遺体を司法解剖したことにより得られた主な結果は、次のとおりである。


頭部に、長さ一ないし三センチメートル、深さ〇・三ないし〇・四センチメートルの挫裂創が一四箇所ある。これらの挫裂創は、その形状等から、先端部に比較的鋭い部分のある鈍体により、かなり強い力で形成されたものと推定される。
頸部の皮下及び筋肉内に出血がある。頸部リンパ節及び舌口蓋扁桃にうっ血が、結膜及び頭皮下に多数の溢血点が認められた。また、甲状軟骨の左の上角は骨折している。これらは、かなりの外力が加わって頸部が圧迫されて窒息したことを支持する所見である。
左手首には長さ約六・五センチメートル、昀深部の深さ約一センチメートルのし開創があり、橈骨動脈とその枝が合計三本切断されている。右手首にも長さ約八・五センチメートル、昀深部の深さ約一・五センチメートルのし開創があり、橈骨動脈の枝が約四本切断されている。これらの切創は、刃物で形成されたものと推定される。
死因は、頸部圧迫による窒息、橈骨動脈切断部からの出血による出血性ショック又はその両者の競合のいずれかによるものと考えられる。本件火災には、死後間もなく、又は死戦期に遭遇したものと推定される。
５　本件火災後の甲方の状況（血痕及び出火箇所等）
事件当日以降、甲方の実況見分や検証をし、押収物を鑑定するなどして得られた結果は、次のとおりである。
(一)　甲方三階の血痕
甲方三階には次の場所に血痕が残されていた。
(1)　リビング出入口近くの北側の壁付近に飛沫血痕
(2)　リビング出入口近くの北側床に滴下した血痕
(3)　リビング出入口付近の床には出入口ドアにはめられていたガラスが落
ちており、その裏面に付着した線状の血痕
(4)　リビング北側のカウンター下の床上にほぼ焼損した座布団が三枚重ねで置いてあり、一番下の座布団の南側の縁から床板にかけて付着した血痕(5)　リビング中央西側掃き出し窓付近のソファー上のクッション及び座布
団に多数の血痕
(6)　リビング中央東側のソファーに浸潤した血痕
(7)　リビング東側の寝室との仕切壁の北東角壁面部分に飛沫血痕(8)　寝室中央床上のカーペット（遺体が発見された付近）に浸潤した血痕
(二)　出火箇所及び焼損面積等
甲方二階と三階の間にある内階段踊場の手すり部分に点火棒（いわゆるチャッカマン）があった。そして、その踊場から三階廊下に至る内階段の一段目の踏み板に、焼損した靴下片方の残さがあった。
本件火災の状況から、出火箇所（出火した部分）は、①前記靴下残さがあった付近、②三階リビング中央西側掃き出し窓の北側のカーテン付近、③同リビング北側台所寄りのソファー付近、④同リビング北側の折り畳みテーブルの東側に束となって積み重ねられていた新聞紙やちらしの付近、⑤三階寝室内出入口の東側付近、⑥同寝室のベッド北側の中央部付近の六箇所と推定され、その着火点は一箇所で足りるものと考えられた。
これらのうち②を除く五箇所から油性反応があり、②については近くのソファー付近から油性反応が認められた。また、②付近のごみ箱内及び⑥のベッド上に、いずれもキャップの付いていないポカリスエットのペットボトル（一・五リットル）が一本ずつあり、近くからキャップも発見された。そのごみ箱内には油類臭のする水溶液が貯留していた。
本件火災によって、甲方の三階に至る階段上（前記靴下残さのあった箇所）、リビング北側板壁及び床面、リビング北側の折り畳みテーブル付近及び寝室内出入口付近床面が燃焼炭化するなどして焼損し、その焼損面積の合計は約二・四四平方メートルであった。
(三)　ガソリンの検出
鑑定の結果、前記靴下残さ、(一)(4)のカウンター下の座布団のうち昀上部のもの、前記新聞紙等、ごみ箱内及びベッド上の各ペットボトルの内部の抽出物、ごみ箱内の水溶液から、それぞれガソリンが検出された。そのうち、ごみ箱内の水溶液から検出されたガソリンがハイオクガソリンであることも判明した（他のガソリンがハイオクガソリンであるか否かの鑑定はされていない。なお、弁護人は、二本のペットボトル内部の抽出物に関する鑑定の信用性は低いと主張するが、その鑑定を担当した警視庁科学捜査研究所化学研究員の公判供述及び同人作成の鑑定書の内容に疑わしい点はなく、十分信用することができる。）。
(四)　甲方に残された現金等
甲方には、寝室内のクローゼットの棚の上に置かれたプラスチック容器内の封筒に現金一〇万円（すべて千円札）、寝室内の整理だんすの上に置かれた封筒に現金六万二〇〇〇円、同整理だんすの昀上段の引き出しに入れられた財布に現金八万四七三〇円など、合計約二九万円の現金が残されていたが、物色されたような形跡は見当たらなかった。
６　甲が事件当日に現金二〇〇万円を借り受けた状況
甲は、十日で一割の利息で金を貸すいわゆる「といち」の金融業者であるＥ保証から融資を得ようと考え、事件前日である八月二三日午後、Ｅ保証に電話をして、店長のような立場にあったＦ１に対し、翌日夕方の融資を申し込んだ。金額について、甲は、一〇〇万円以上になるかもしれないし、三〇万円とか四〇万円くらいかもしれないとも言ったが、昀終的には一五〇万円くらい希望する旨話したため、Ｅ保証の側で検討することになった。その際、甲は、もうけ話があるようなことや、二、三日で返すかもしれないし、もっと長く借りるかもしれないなどと話した。
その日の夜、甲は、自ら店長として働いていたマージャン店の経営者であるＧに電話をかけて、ちょっとおいしい話があって急に金が必要になったから、一日、二日のうちに百二、三十万円貸してほしいと頼んだ（なお、Ｇは、公判廷では、甲から一五〇万円か二〇〇万円と言われたかもしれないとも述べている。）。甲は、Ｇがもう少し時間があれば何とかなるかもしれないと言うと、街金から借りると話し、Ｇがそれではいくらおいしい話があってももうけにならないでしょと言うと、短期間借りるだけで二、三週間も借りるわけではないからなどと答えた。甲は、翌日（事件当日）午後零時二五分、Ｅ保証のＦ１から融資金額が一五〇万円となった旨を伝えられた。そこで、午後零時三一分、江戸川区役所生活振興部東部事務所に電話をし、離婚前の甲姓に変更した場合でも変更した名前ですぐに印鑑登録証明書の交付を受けられることを確認した上、午後四時三〇分ころ、同事務所を訪れて、甲姓に変更し、印鑑登録証明書等の交付を受けた。その後、甲は、午後五時一一分ころから一二分ころにかけて、Ｈ銀行Ｉ支店Ｊ出張所のＡＴＭ機で、クレジットカードを用いたキャッシングによって合計五〇万円を引き出した。


そして、甲は、午後五時半ころ、地下鉄Ｊ駅前でＥ保証の従業員Ｆ２から現金一五〇万円（一万円札一五〇枚）を受け取り、Ｆ２に対して借用証書と前記印鑑登録証明書等を渡した。
このようにして甲は、事件当日の夕方に現金合計二〇〇万円を入手しているが、それ以降甲がそれを費消した形跡がなく、焼失した可能性もないのに、事件後に甲方に残された現金は前記のとおりであって、その現金二〇〇万円は発見されていない。
７　客観的証拠から推認される犯行の状況
これまでみた甲の遺体の状況及び死因、本件火災後の甲方の状況、甲の事件当日の行動等に照らすと、次の諸点を指摘することができる。まず、犯人が、甲を殺害した上、甲方に放火したことは明らかである。すなわち、犯人は、甲方において、甲に対し、その頭部を比較的鋭い部分のある鈍器で十数回強い力で殴打し、その頸部をタオルで強く締め付け、刃物でその両手首を深く切るなどして、甲を殺害し、それを隠すために、三階寝室やリビングにペットボトルに入ったガソリン（その全部又は一部がハイオクガソリン）をまき散らして放火し、甲方三階の一部を焼損したのである。そして、犯人は、甲方から現金二〇〇万円を奪い取ったものと認められる。
二　被告人が事件当日に甲方を訪ねた経過
被告人が事件当日の夜に甲宅を訪れて甲に会っていることは争いがないが、その経過として、以下の事実が認められる。
被告人は、甲とは、平成二、三年ころ、遊びに行ったマージャン店で甲が当時働いていたことから知り合った。被告人は、かねてより交際のあった乙を事件当日夜の食事に誘っていたところ、その日の午後一時一八分、乙に電話をかけ、食事の前に知り合いのところに行くので、午後七時ころ送っていってほしいと頼み、その後の電話で被告人の自宅近くのセブンイレブンで待ち合わせることになった。被告人は、甲とも、その日の夜甲方を訪れる約束をしていた。被告人は、午後七時二分ころ、そのセブンイレブンで靴下を一足購入した後、長さ六、七〇センチメートルの大きなバッグを持って、乙の車の後部座席に乗り込み、甲方に向かった。被告人は、午後七時一〇分ころと七時二〇分ころ、車内から甲に電話をかけ、道順を尋ねるなどした。また、そのころ、車内で先に購入した靴下をはいた。被告人は、午後七時二四分ころ、甲方に到着し、乙を甲方前路上に停めた車内で待たせた上、バッグを携えて、被告人を出迎えた甲とともに甲方二階玄関に入った。その一〇分か一五分後、被告人はいったん車に戻り、車内で待っていた乙に一言声をかけて、再び甲方玄関に入っていった。その後、被告人は、午後七時五六分三七秒から同分四三秒まで乙に電話をかけ、それから間もなくして外階段を降りて車の後部座席に乗り込み、甲方を離れた（この間に乙に話した内容等については、後に検討する。）。
三　甲方を訪れたことに関する被告人の供述
被告人は、事件当日に甲方を訪れたことにつき、公判廷で次のように供述している。
甲方を訪れたのは、甲が前日の夜に被告人方にカタログ大の雑誌ようの物を忘れたので、それを届けるためであった。事件当日の夜は、乙と食事をする予定であったが、乙に頼んで食事の前に車で甲方に寄ってもらうことにした。セブンイレブンで靴下を購入したのは、乙と初めて食事に行くのに作業ズボンに素足ではみっともないかなと思ったためである。甲方に到着すると、その雑誌ようの物を入れた大きめのバッグを持って、出迎えてくれた甲とともに外階段を上って二階玄関付近に行き、そこで雑誌ようの物を渡して話を始めた。途中、乙に何も言わずに出てきたことに気付き、甲が被告人の汗を拭くためのタオルを三階に取りに行った間に、車に戻って乙に「ちょっと待ってて」と伝えた。その後、再び二階玄関に戻り甲と話し込んだが、予想以上に長くなったので早く話を打ち切ろうと考え、そこから乙に電話をかけて「もうすぐだからエンジンかけといて」と伝え、すぐに甲方を辞去した。強盗殺人も放火も私がやったのではない。
四　犯行と被告人の結び付き（犯人性）
１　時間的観点からの犯行の機会
本件では、事件発生に近接した時間帯に被告人が甲方を訪れて甲に会っていたことは争いがない。犯行時刻を直接的に確定するに足る証拠はないが、本件火災によって甲方から漏出した煙を目撃した者が複数いる。そこで、被告人が甲方を辞去した後に甲以外の者が甲方に現在したとうかがわせる具体的な証拠はないものの、煙の目撃時刻や犯行に要した時間等を検討することにより、被告人による犯行と被告人以外の第三者による犯行のそれぞれの可能性を検討することにする。
(一)　煙の目撃時刻
(1)　Ｃ石油関係者の煙の目撃時刻
甲方南隣りのＣ石油の店員であるＤ２が、午後八時七分ころにタイムカードを押して臨時店長であるＤ１とともに事務室を出た後、両名が焦げ臭いにおいを感じたことから付近を確認し、甲方西側排気口から黒い煙が立ち上っていることに気付いたため、午後八時一五分に一一九番通報したことは、前記のとおりである。
Ｄ１は、においを感じて付近を確認してから煙に気付くまでの時間について、時計を見ているわけではないので定かではないとしながら、「一、二分だと思います。」と供述し、煙に気付いてから通報するまでの時間についても、時計を見ていないので感覚でものをいうしかないとしながら、「二、三分。四、五分。そんなもんじゃないですか。」「煙を見付けてからは、（通報まで）早かったと思いますよ。」などと証言している。このＤ１証言は、真しな態度でされているほか、Ｄ１が本件と全く利害関係がなく、内容に不合理な点もうかがわれないことなどから、高い信用性が認められる。
したがって、Ｄ１及びＤ２が甲方の煙を目撃した時刻は、午後八時一〇分ころから一三分ころまでの間であったと認めることができる。
(2)　Ｋ夫妻の煙の目撃時刻
Ｋ１と妻Ｋ２（以下、両名併せて「Ｋ夫妻」という。）は、甲方から約六〇ないし六五メートル離れたところに住む夫婦であり、いずれも自宅から本件火災の煙を目撃した。


Ｋ夫妻の証言の概略は、「会社から帰宅したＫ１がシャワーを浴びている昀中に、巨人の○○選手がホームランを打ち、その映像をテレビで見たＫ２がその旨Ｋ１に伝えたほか、一瞬ではあるが停電があった。Ｋ１は、雨が激しくなってきたので、シャワーから上がる際、Ｋ２に二階の窓を閉めてこいと言ったが、Ｋ２からは雷が鳴っていて怖いから嫌だと断られた。そこで、Ｋ１は、体を拭いてパジャマに着替えた後、窓を閉めに二階に上がった。Ｋ１が二階西側の窓を閉めようとした時、甲方の向こうで煙が上がっているのが見えたので、階下のＫ２に対し、こんな雨の中たき火しているばかがいるぞと声を掛けた。Ｋ２も二階に上がってその窓から見ると、甲方から煙が出ていたが、二人とも火事だとは思わなかった。Ｋ２は、夕飯の支度のために直ぐ階下に下りたが、Ｋ１は、稲光が激しかったこともあってしばらく外を見ていた。やがて食事の支度ができたので、二人で食事を始めたところ、消防車のサイレンの音がした。」というものである。Ｋ夫妻が甲方の煙を目撃した時刻につき、検察官は、煙を見た時にＣ石油の明かりが甲方壁に反射していたとするＫ２の証言を前提として、Ｔ選手がホームランを打った午後七時四四分以降、Ｃ石油の消灯時間である午後八時二分までの間であると主張する。
確かに、Ｋ２はそのように証言しているが、他方、Ｋ１は、Ｃ石油の明かりがついていたかどうかはっきり覚えていないが、ついていたような気はすると述べる程度であること、Ｋ２の証言は、甲方壁に反射したＣ石油の明かりの形につき、当初は客観的証拠（実験結果報告書）と異なり、その後客観的証拠と整合するものに訂正されたものの、変遷の理由について十分納得のいく説明がされておらず、その明かりと甲方東側三階の丸い窓との位置関係についても、客観的証拠と異なっていることなどに照らすと、そのまま信用するにはなおためらいを覚える。また、検察官は、Ｃ石油のＤ１らが、午後八時より前にゴムのような物が焼けるにおいを感じた旨証言している点も、Ｋ夫妻が前記時間に煙を目撃したとする根拠の一つとしている。しかし、Ｄ１らが感じたそのにおいが、果たして本件火災に基づくものであるかは必ずしも明らかではないので、犯行時刻を推認する証拠としては用いないことにする。
この点、Ｋ夫妻の供述を基に、煙を目撃するまでにしたＫ夫妻の個々の行動に要した時間を加算するなどして目撃時刻を導く方法も考えられないではないが、時刻について明確な裏付け証拠がないため（Ｔ選手のホームランの時刻は明確であるものの、Ｋ２の見た映像が生放送のものかビデオでの再放映のものかはっきりせず、停電の時刻については、明確な証拠がない。）、相当幅のある時間でしか特定することができず、目撃時刻の有効なしぼり込みは不可能である。他方、夕食を始めたころに消防車のサイレンが聞こえたとするＫ２の証言を基に目撃時刻を推論することは、可能と考えられる。消防車のサイレンがＫ夫妻に聞こえたのは、早くて消防隊が出動した午後八時一六分ころ、遅くて消防隊が甲方に到着した午後八時一九分ころであったと認められるところ、Ｋ１が煙を見ていた時間は、Ｋ夫妻の証言によれば五分間から一〇分間というのであるから、Ｋ１が煙を見始めた時間は、午後八時六分ころから一四分ころまでの間であったということができる。
(二)　犯行に要した時間
甲を殺害するのに要した時間については、実行行為だけでも前記のとおり十数回の頭部の殴打、頸部の圧迫、両手首への切り付けが認められる上、リビング内の複数の箇所に血痕や飛沫血痕が残されていた状況や、死体直下の寝室のカーペットの北西端がめくれ上がっていたことなどから、甲が犯人の攻撃から逃れようとしていたことや、犯人が甲を引っ張って寝室に移動させたものと考えられるので、相当程度の時間を要したものと認められる。しかも、犯人は、その後、ガソリンを寝室及びリビングにまき散らした上で放火しており、ガソリンの散布から煙の屋外への漏出までの時間としても、ある程度の時間を要したものと認められる。この点につき、甲の遺体を鑑定した医師が、殺害に要した時間について、「単純な足し算で言えば五分程度以上は必要だが、一〇分以内には終わると思う。」と証言していること、捜査官が甲方寝室及びリビングと同規模の模擬建物を簡易に建築した上、燃焼実験をした際、捜査官がペットボトル一本に入ったガソリンを寝室及びリビングに相当する部分に散布するのに要した時間が約二〇秒間であったこと（実況見分調書）、甲方の検証の際、補助者として参加し、前記燃焼実験を行った警部補が、煙が隣りの家から見ても分かるくらいになるまでにどのくらいかかるかと問われたのに対し、一概には何分と言えないと思うが、この現場に限って推定すると、約三分程度あれば十分煙あるいはにおいがなんか変だという感じにとられても不思議はない状況だと思うと証言していることなどを総合すれば、殺害の着手から煙の漏出までに要する時間は、短くても一〇分前後と認められる。
(三)　被告人が甲方を辞去した時刻
被告人は、前記のとおり、午後七時五六分四三秒に電話を終え、間もなくして甲方外階段を降りて、車に乗り込んでいる。この点につき、乙は、公判廷において、その電話の後三、四分くらいしてから被告人が外階段を降りてきたと供述しているが、捜査段階では、その電話があって一、二分して被告人が戻ってきたとも説明しているので（再現実況見分調書）、被告人が甲方を辞去した時刻を確定するのは困難であるが、午後七時五七分ころから午後八時ころまでの間と認められる。
(四)　第三者による犯行の可能性
以上の検討結果を前提として、第三者による犯行の可能性を検討する。被告人が甲方を辞去した時刻は確定できないので、ここでは被告人に昀も有利に、早い時刻、すなわち午後七時五七分ころ甲方を辞去したものと想定する。そして、本件放火によって発生した煙が甲方から漏出したのを、Ｄ１らは午後八時一〇分ころから一三分ころまでの間、Ｋ１は午後八時六分ころから一四分ころまでの間に目撃しているから、ここでも被告人に昀も有利に、遅い方で両者の重なる午後八時一三分ころと想定すると、被告人が甲方を辞去してから煙が屋外に漏出して目撃されるまでの時間は約一六分間となる。


被告人以外の者が犯人であるとすると、その犯人は、約一六分間という時間の中で、前記のとおり殺害に着手し、現金を奪い、ガソリンを散布の上放火して煙を屋外に漏出させたことになる。しかし、前記(二)で検討した殺害や煙の漏出に要する時間、すなわち短くても一〇分前後という時間を勘案すると、その犯人は、被告人が辞去した後、かなり早い時点で犯行に着手し、手際よく犯行を遂行したことになるが、通常、そのような事態はまず考えにくいといわざるを得ない。しかも、以上の検討は昀も長い時間を想定した場合のものであり、時間がより短い場合にはますます考えにくくなるという関係にある。
このように、煙の目撃時刻、犯行に要した時間及び被告人が甲方を辞去した時刻等を前提とすると、犯行が被告人以外の第三者によって行われた可能性は極めて低いということができる。
(五)　被告人による犯行の可能性
そこで、以上の検討とは逆に、被告人が犯人である可能性について検討する。
被告人が午後七時二四分ころから七時五七分ないし八時ころまでの間甲方に在室したことは前記のとおりであるから、その在室時間内に本件犯行に着手して遂行することが可能であったことは明白である。
また、本件火災の消火活動に従事した消防指令補が、同人の経験に基づいて火災の状況等から判断すると、発火してから消火活動に当たるまでに数十分単位の時間が経過していると証言していることなどに照らし、被告人が甲方を辞去する前に放火したと考えても、不自然な点は何らうかがわれない。
(六)　まとめ
以上のように、犯行に要する時間、煙の漏出に要する時間と煙の目撃時刻等の時間的事情からは、被告人が犯人であると考えると不自然な点がないのに対し、被告人以外の第三者が犯人である可能性は極めて低いということができる（なお、煙の目撃時刻について採用しなかったＫ２の証言（前記(一)(2)）が信用できると仮定した場合には、更に被告人が犯人である可能性が強まり、第三者が犯人である可能性が否定されることになるので、証拠としなかったことで被告人が不利となるわけではない。Ｃ石油のＤ１らが午後八時より前に感じたにおいが本件火災に基づくものと仮定した場合についても、同様である。）。
２　被告人のハイオクガソリンの購入
(一)　犯行現場からハイオクガソリンが検出されたことは前記のとおりであるところ、検察官は、被告人が事件当日の朝ガソリンスタンドでハイオクガソリンを購入したと主張するのに対し、弁護人は、被告人は甲と事件当日の未明まで飲酒し、起きたのはその日の昼ころであるから、午前中にガソリンを買いに行ったことはないと主張する。
(二)　Ｌの公判供述
(1)　江戸川区ｉｌ丁目所在のｉサービスステーション（以下「ｉＳＳ」という。）の従業員であるＬは、要旨次のとおり証言している。被告人はｉＳＳの常連客で、顔にあざがあるのですぐ覚えた。被告人は前の方がこげ茶色ぽい感じのホンダカブで来店していたが、当時被告人以外にその色のカブに乗ってくる客はいなかった。
平成一一年八月二四日午前九時五分にハイオクガソリン八・六リットルを売った伝票があるが、私が被告人に売った際のものである。当日、私は、被告人からオイル缶を二缶欲しいと言われ、四リットルの空のオイル缶を探し出して洗った後、二缶にハイオクガソリンを入れた。二缶で八リットル、それにバイクに〇・六リットル給油して販売したと思う。
その年の九月初め、警察官が訪ねてきて、オイル缶にガソリンを入れて売らなかったかと聞かれたので、売ったと答えた。何日ごろかと聞かれたが記憶がなかった。何時ころかとの問いには午前中と答えた。誰に売ったか、知ってる人か知らない人かとも聞かれ、思い出せないでいると、被告人の写真を示されたが、その時点では思い出せなかった。その二、三日後くらいに、警察官から八月二四日の伝票を見せられ、この伝票に記憶はないかと聞かれた。そう言えばオイル缶二缶売って、バイクに入れたのがそれくらいだったなと思い出した。そして、この伝票と写真とで、ガソリンをオイル缶に入れて売ったのが被告人だったというのも思い出した。
(2)　Ｌの証言は、伝票の記載に裏付けられた具体的かつ詳細なもので、特に不自然な点は見当たらず、しかもＬがあえて被告人に不利な事実を虚構する動機も見当たらないから、十分信用することができる。
これに対して、弁護人は、Ｌが、販売した相手が被告人であると思い出したという経緯は不自然であり、警察官から強い精神的圧力を受けた結果、警察官が言うのだから被告人だったのだとの認識が植え付けられたなどと主張している。しかしながら、販売した相手が被告人であったと思い出した経緯と根拠についてのＬの説明は合理的であり、しかも、Ｌは、被告人であることを思い出しても人違いをおそれてすぐには警察官に言わなかったというのであって、Ｌが警察官から強い精神的圧力を受け、警察官の認識が植え付けられたなどと疑うべき事情はない。
(三)　被告人の捜査段階の供述
被告人自身、捜査段階では、事件当日の午前九時過ぎころから一〇時前の間にｉＳＳに行って、ハイオクガソリンをバイクに給油したことを認める供述をしていた。
その供述は、ハイオクガソリンをオイル缶に入れて購入した点に触れられていないなどの点でＬの証言と相違する部分はあるものの、いずれの調書でも具体的かつ詳細に供述されており、特に平成一一年九月一五日付け警察官調書では、被告人自らが「８月24日午前９時頃から10時前頃ガソリンを入れに行った状況」と表題を書いて、その状況を図示した図面を作成していることなどから、信用することができる。
これに対し、被告人は、公判廷で、その図面は八月後半に給油に行った際の状況を説明するために書いたもので、表題は書いていなかったところ、何日かして、捜査官から、その図面を出され、「二五日を中心に前後一〇日では広すぎる。その間には当然二四日も含まれるか。」と聞かれたので、それが事件当日であることを余り深く考えずに「含まれます。」と答えると、捜査官から、「じゃこれは八月二四日の九時とか一〇時で書いてくれ。ある程度日にちを絞ってくれないとこっちも調べようがないから。」と言われて、その図面に前記のとおりの表題を書いた旨供述する。
しかしながら、取調官が、この法廷で、その図面が被告人の供述するような経緯で作成されたものではない旨証言しているところ、同調書において被告人は八月二四日が事件当日であることを明確に認識した上でその図面に即応した内容を供述していることや、事件当日の出来事という重要な事項について、余り深く考えることなく捜査官から言われるままに表題を書いたという被告人の供述内容自体が不自然不合理なものであることなどに照らすと、被告人のその供述は信用し難い。
(四)　まとめ


以上のとおり、Ｌの証言のほか、被告人の捜査段階における前記供述等の関係各証拠によれば、被告人が事件当日の午前九時五分ころ、ｉＳＳでオイル缶に入れたハイオクガソリン八リットルを購入したものと認められる。また、既にみたとおり、本件犯行にはガソリン（その全部又は一部がハイオクガソリン）が用いられているところ、そのガソリンは、ポカリスエットの一・五リットルのペットボトル二本に入れられていたものである。関係各証拠によれば、このペットボトルと同一のロット番号のものが被告人の住んでいたところからほど近い場所にある店舗で販売されているところ、被告人自身、当時ポカリスエットをよく飲んでいて、一・五リットルのペットボトルで購入していたことや、事件当日にペットボトル二本を入れることのできる程度の大きさのバッグを携えて甲方玄関に入ったことを自認しているのであるから、被告人が購入したハイオクガソリンをペットボトルに入れて甲方に入ったと考えることに妨げとなる事情は存在しない。
以上の各事実、すなわち、被告人が事件当日にハイオクガソリンを購入したこと、被告人が当時入手していたのと同種類のペットボトルにハイオクガソリンが入れられて、本件犯行に用いられたこと、被告人がペットボトル二本を入れることのできる程度の大きさのバッグを携えて甲方玄関に入っていることなどの各事実は、被告人の購入したハイオクガソリンと本件犯行に用いられたハイオクガソリンが同一のものであるとまで認めるに足る鑑定等の証拠はないものの、被告人が本件の犯人であると推認させる方向に強く作用するものといえる。
３　被告人の経済状態等と被告人の係わり
(一)　被告人の経済状態
被告人の当時の経済状態は次のとおりであり、被告人も公判廷で認めているところである。
(1)　収入
被告人は、鉄筋工事等を業務とする株式会社Ｍを設立し経営していたが、平成一〇年五月に事実上倒産したため、同年一〇月ころからは収入がなくなり、乙やいとこのＮ１らからの借入金で生計を立てていた（もっとも、被告人の妻は、平成一一年八月当時、月約六万円のパート収入を得ていた。）。
(2)　支出
被告人は、平成一一年二月ころから、妻及び長男（本件当時九歳）と三人で江戸川区ｅｆ丁目所在のＡ三〇四号室に住んでいたが妻や乙には内緒で、同年七月下旬に同区ｉｍ丁目所在のＩ三〇五号室を賃借し、同年八月三日ころから、そこに一人で住むようになった。その際、被告人は、家具、電化製品一式、生活用品等を新たに購入したため、敷金等を含め合計約二〇〇万円を使った。そのころ、被告人が生活費や賃料等として毎月必要とした資金は、概ね六〇万円から七〇万円で、その内訳は、妻に渡していた生活費約一五万円、被告人自身の生活費約一五ないし二〇万円、甲及び駐車場の賃料一五万四〇〇〇円、Ｉ三〇五号室及び駐車場の賃料一二万一〇〇〇円、公共料金約一〇万円等である。
(3)　債務
本件当時、被告人は、主なものとして次の債務を負担していた。①　被告人の義父は、かねてから、株式会社Ｍが融資を受ける際に連帯保証人や物上保証人になるなどして被告人を援助してきたところ、株式会社Ｍが多額の債務を抱えて倒産したのを受けて、自ら所有する江戸川区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号所在の土地（以下「ｎの土地」という。）を任意売却することでその債務を整理することにした。ｎの土地は、平成一一年三月一九日付けで売買契約が締結され、代金一億二八九四万円で売却された。義父は、受領した売買代金のうち合計一億二八三四万三七六二円を株式会社Ｍの債務等の返済に充てた。この分が被告人の義父に対する債務として残っていることになるが、その金額につき、被告人は、約一億二五〇〇万円と述べている。
②　被告人は、平成一〇年六月から平成一一年八月一二日までの間、一二回にわたり、乙から、合計八二八万円の現金を借り受けている（判示第三の詐欺事件に関わる金額も含む。）。これらは、全く返済されておらず、債務として残っている。
③　被告人は、Ｎ１から、株式会社Ｍ倒産後の平成一〇年七月から同年一二月にかけて、七回にわたって合計六七〇万円を借り入れ、平成一一年六月二一日に二〇万円を返済したが、残り六五〇万円は債務として残っている。④　以上のほか、Ｎ２（実父の再婚相手）に対し三一〇万円、Ｎ３（実母）に対し約五〇〇万円、Ｎ４（知人）に対し約四〇〇万円、Ｎ５信販株式会社に対し約二五〇万円、他の金融業者に対し合計数十万円等の債務を負っていた上、かつての住居兼事務所の賃料滞納分として約二〇〇万円の債務が残っていた。(二)　八月の被告人の乙に対する言動（金銭に関して）関係各証拠によれば、次の事実が認められる（(1)(2)は特に争いはない。）。
(1)　被告人は、乙に対し、当初は八月のお盆前ころまでにある程度まとまった金額を返すと話していたが、それができなかったため、今度は八月一三日以前に、同月二五日に七〇〇万円くらいを返すと話した。しかし、被告人には返すあてがなかった。
(2)　被告人は、妻からお金がないと言われたので、八月一二日、乙に電話して三万円を借り受けることとし、乙がその日に甲の部屋の新聞受けに三万円を入れた。
(3)　被告人は、事件当日の午後一時一八分、乙に電話をかけ、知り合いのところに行くので午後七時ころ送って行ってくれないか、用事はすぐ終わり、その後（一緒に）食事をするからお金を立て替えてほしいと話した。これを受けて、乙は、夕方勤務先を出てから郵便局で現金五万円を引き下ろした（この点について、弁護人は、被告人の方から食事を誘いながら、乙に食事代の立替えまでもあらかじめ要求するのは虫がよすぎる話で信用できないと主張し、被告人も、乙に金を立て替えてほしいというような話をした記憶はない旨述べている。しかし、その点に関する乙の証言は、具体的かつ自然な内容で、乙が郵便局で現金を引き出した点が他の証拠によって裏付けられていることや、後記第二の二で指摘する点などに照らし、信用することができる。）。
(三)　被告人の事件後の所持金等


被告人が事件当日以後に所持していた金額や費消した金額は、判明しているだけで次のとおりである（争いがなく関係各証拠により認められる。）。すなわち、(1)八月二六日に生活費等として妻に渡した現金三〇万円、(2)八月三一日にＨ銀行Ｏ支店のＡＴＭ機から振り込んだＩ三〇五号室及び駐車場の賃料合計一二万一〇〇〇円、(3)その際に同銀行支店で普通預金口座を開設して預け入れた現金七〇万円、(4)八月二五日から二七日まで車を借りて支払った代金三万二六〇〇円、(5)九月一日に行われたＩ三〇五号室の捜索で居間から発見された現金五〇万円であり、その合計は一六五万三六〇〇円となる。
(四)　汚れた紙幣の両替
Ｐ１、Ｐ２、Ｐ３の各証言、写真撮影結果報告書（同意部分）、Ｐ１の検察官調書等の関係各証拠によれば、次の事実が認められる。被告人は、八月三一日にＨ銀行Ｏ支店に赴き、前記のとおり七〇万円を預け入れたほか、三〇万円の両替を申し込んでいる。その際、被告人は、一万円札で七〇万円と三〇万円あるとして二つの束を女性行員に渡し、前者については預け入れられ、後者については千円札一五〇枚、五千円札三〇枚に両替された（後者は実際には三九万円であったため、九万円はそのまま返却された。）。ところで、被告人が行員に渡した二つの札束には次のような特徴があった。すなわち、いずれの札束とも、全体的に湿気を帯びてべたべたしており、札の四隅が少しせり上がって、全体が少し波打っていた。色は、表面が全体的に黒ずみ、端の白い部分が特に黒ずんでおり、札束の側面の部分も同じような色に汚れていた。事件後、捜査官が一万円札に人血を塗布して水で洗うなどした場合の紙幣の色調変化を実験したところ、その女性行員が見た汚れ具合は、一万円に人血を塗布し、直後にそれを水で洗い一週間経過させた汚れ方に似ていた。
(五)　まとめ
以上の事実を基に検討すると、次の諸点を指摘することができる。(1)　まず、被告人が事件当時経済的に困窮していたことは明らかであるから、金員の強奪を含む本件犯行に及んだとしても、不自然とはいえない。この点は、直ちに被告人と犯行とを積極的に結び付ける事情とまではならないものの、被告人の経済的状況をみてもその結び付きを否定すべき事情がないという意味において、一つの間接事実となるものと考えられる。
これに対して、弁護人は、当時被告人は乙やＮ１らからの借入金の残り二、三百万円をＩ三〇五号室に保管していたと主張し、被告人も、この法廷で、これに沿う供述をしている。しかしながら、このことは、被告人が八月一二日に乙から三万円を借りたり、事件当日には乙を初めて食事に誘っておきながら、食事代程度の金額についても立て替えるよう依頼したことと全くそぐわない。また、Ｎ１らから借り入れたのは相当以前のことである。これに加えて、前記のような被告人の当時の経済的状況に照らすと、当時二、三百万円の現金があったとする被告人の供述は到底信用できず、これに依拠した弁護人の主張も採用できない。(2)　そのように事件当時は経済的に困窮していた被告人が、特に他から入手した形跡もないのに、甲方を訪問した以降には少なくとも一六五万円というある程度まとまった現金を所持するなどしており、しかも、そのうちの一〇九万円は全体的に湿気を帯びて汚れており、その汚れ具合が塗布した人血を水洗いして一週間経過したものに似ていたというのである（さらに、乙の証言によれば、乙が貸し付けた金にぬれたりしていた紙幣はないというのである。）から、被告人が所持するなどしていた現金一六五万円が甲方からなくなった現金二〇〇万円の一部であったと考えることに妨げとなる事情はない。この事実は、被告人と本件犯行とをかなり強く結び付ける間接事実といえる。
４　被告人のレノマの靴下の購入
関係各証拠によれば、次の事実を認めることができる。被告人が事件当日の午後七時二分ころにセブンイレブンで靴下一足を購入したことは、前記のとおりである。その靴下は、サイズが二五から二七センチメートル、色がブルーで、「Ｕ．Ｐ　ｒｅｎｏｍａ」とプリントされたものである。被告人は、甲方に向かう乙の車の中で、この靴下をはいた。ところで、前記のとおり、事件後、甲方の内階段の踏み板に、ガソリンの付着した靴下片方の残さがあった。その残さには「Ｕ．Ｐ　ｒｅｎｏｍａ」、「サイズ　２５～」（それ以降は焼損）のプリントがあった（なお、その靴下の焼損前の色は判別困難である。）。そして、「Ｕ．Ｐ　ｒｅｎｏｍａ」の靴下のサイズは、二五から二七センチメートルのものと、二六から二八センチメートルのものの二種類しかなく、販売元がセブンイレブンに卸していた種類は前者だけであり、色はブルーと白の二種類であった。
以上の事実によれば、被告人が事件直前に購入して甲方にはいていった靴下と同種の靴下で、ガソリンが付着し、犯人が燃やしたものの残さが、甲方から発見されたことになる。この点も、被告人と本件犯行とを結び付ける一つの間接事実である。


なお、被告人は、公判廷で、甲方にはいていった靴下はＩ三〇五号室にあると思うと述べ、事件後にＩ三〇五号室から同種の靴下が発見されているが、それと被告人が事件直前に購入した靴下とが同一のものであるとする証拠はない。また、そもそも靴下購入に関する被告人の供述は極めて不合理なものである。すなわち、被告人は、靴下を購入したのは乙と食事に行くのに素足ではみっともないと思ったからであり、もともと靴下はＩ三〇五号室にもあったが、乙とセブンイレブン付近で待ち合わせる前に乙と連絡がとれず、乙に送ってもらうことをあきらめて、一人でバイクに乗って甲方に行こうとして外に出た時に乙と連絡がとれたので、もうＩ三〇五号室に戻るのがしんどくなって、セブンイレブンで靴下を購入したというのである。しかし、乙と連絡がとれなくなった時点でも、乙と食事をする約束がなくなったわけではないし、情交関係のあった乙との長い交際状況に照らすと、その説明は、セブンイレブンで靴下を購入した理由として納得できるものではない。また、被告人は、検察官による取調べの際には、「私は、夏場は運動靴をはくときもほとんど靴下ははかず、Ｉ三〇五号室の自宅を出たときにも靴下ははいていませんでした。しかし、靴下をはかないまま自室を出たものの、初めて甲さんの家を訪ねていくのに、作業服で靴下をはかないままではみっともないと考え、セブンイレブンで靴下を買ったのです。」と供述していたのに、その供述を前記のように変遷させた理由を問われても、その検察官調書のことはよく覚えていないなどと不合理な弁解に終始している。これらの事情からすると、Ｉ三〇五号室に同種の靴下があったことを考慮しても、先に導いた結論は左右されないものと考えられる。
５　メモ紙片の記載と被告人の係わり
甲方三階リビングのごみ箱内から、メモ紙片が発見された。そのメモ紙片は、右上部分がほぼ正方形に近い形に破り取られており、残りの部分の中央に大きく、三段に分けて①「０９０」「○○○○」「○○○○」（注　○は数字）と鉛筆で書かれた記載、その左上に②「７：３０～８：００」とインクで書かれた記載（なお、「７：３０」については、「７：００」と書いた後に重ね書きしたように見える。）、①の上に③「△△△△△△△△」（注　△は数字）とインクで書かれた記載、①の右に④「２００万」か「７００万」のいずれか（「２」と「７」のいずれを書いたのか癖があって判別が困難である。）をインクで書いた記載がある。証拠上、これらが甲の字であり、①が当時被告人の使用していた携帯電話の番号、③が江戸川区役所生活振興部東部事務所の電話番号であることは明らかである。また、④については金額を書いたものとみて誤りはない。そして、③については、前記のとおり、甲が八月二四日午後零時三一分に前記東部事務所に電話をかけているところ、その直前に一〇四番に電話をして番号案内を受けていることから、その際に書かれたものと認められる。そして、これは、甲がＥ保証から一五〇万円を借りる際に必要となった印鑑登録証明書等の交付を受けるためにされた電話である。
その余については、甲がいつ、どのような関連で書いたのか必ずしも明らかではない。ただ、被告人が、この法廷で、八月二四日昼、甲に電話をかけて、甲の忘れ物を甲方に届ける時間について、「七時から七時半と幅を持たせた記憶が残っている。七時半から八時という話になった可能性もないとはいえない。ただ、七時から七時半のほうが、確率としては高いかなと思っている。」と述べていることと、時間を示す②の記載と被告人の携帯電話の番号である①の記載がインクで幾重かに周囲を囲むようにして線が引かれていることから、①と②の記載が関連付けられているものとうかがわれるところ、被告人は、事件当日の午後七時二四分ころ実際に甲宅を訪れているのであるから、これらの事情を併せ考慮すると、②の記載は事件当日に被告人と会う時間を書いたものと解することができる。また、①ないし④が同一のメモ紙片に書かれていることからして、すべてが関連し合うものとみることも可能である。
そうすると、このメモ紙片は、被告人と甲との間で二〇〇万円あるいは七〇〇万円の金額に関するやり取りがされ、その件で事件当日午後七時三〇分から八時までの間に会う約束があったことを示すものとみることも可能であり、この点も、被告人と本件犯行とを関連付ける一つの間接事実と考えることができる。
６　点火棒（いわゆるチャッカマン）の不発見
甲方の内階段の踊場の手すり部分に点火棒があったことは、前記のとおりである。その点火棒は、ピンク色で、ＴＯＫＡＩ製である（検証調書）。他方、被告人は、捜査段階から一貫して、点火棒を平成一一年五月ころに近くのスーパーで買い、Ｉ三〇五号室に持っていたことを認めた上、「警部が持っていたトウカイ製のピンク色のチャッカマンと全く同じです。」と供述している。ところが、捜査官がＩ三〇五号室及びＡ三〇四号室を捜索しても、その点火棒は発見されていない。そして、被告人は、その行方について問われても、分からないと述べている。
そうすると、甲方にあった点火棒は、被告人の所持していたものであったと考えることが可能である。
７　被告人の甲方訪問時の言動
乙の証言によれば、①被告人が甲方に入ってから一〇分か一五分後に車に戻ってきて乙に話した言葉が、「後でもう一度電話を入れるから携帯電話の電源を切らないで」であったこと、②午後七時五六分の被告人からの電話で被告人が述べた言葉が、急いだ様子で「ドア（あるいはかぎ）開けておいてね」であったこと（なお、乙は、「ドア（かぎ）開けておいてね」というのははっきり記憶にあるが、「もうすぐだからエンジンかけておいて」と被告人が述べたかについては絶対になかったと言い切ることはできない。」と公判廷で述べている。）、③その電話から間もなくして車に乗り込んできた被告人の息遣いが荒く、押し殺したように短くハッハッと息を切っているような感じで、それが車を発進させ昀初の信号を曲がってから二、三分くらいは続いていたことが認められる。これに対して、被告人は、この法廷で、①の際に話した言葉は「ちょっと待ってて」であり、②の際に述べた言葉は「もうすぐだからエンジンかけておいて」であり、「ドア（かぎ）開けておいてね」とは言っていない、③のように車内に戻ってから息遣いが荒かったことはないなどと述べているが、いずれも信用性の高い乙の証言に照らして信用できない。


乙の証言する①ないし③の一連の言動は、②につき「もうすぐだからエンジンかけておいて」との話もあったと仮定しても、被告人が犯人であるとして矛盾しないばかりでなく、①と②は殺害、金員奪取、放火の犯行現場から素早く立ち去るための犯人の言動、③は犯人の犯行直後の息遣いとして理解することができる。したがって、この点も、被告人が犯人であると強く推測させる事実といえる。
８　事件後の被告人の言動
乙の証言によれば、被告人は、翌八月二五日夜、乙と会った際、乙に対し、警察に聞かれたこと以外はしゃべらないでと言ったことが認められる。また、亀有警察署刑事課強行係主任の証言によれば、被告人は、同月二七日昼、Ｏ駅前の交番で、初めて本件で任意の事情聴取を受け、甲との交際状況を尋ねられた際、当初は、かなり前に会っているからいつか忘れたというような言い方で答え、その後、昀後に会ったのは八月二三日午後八時ころ車の中で二時間くらい話をしたと答えたことが認められる。
被告人が真に犯人でないとしたら、事件後に乙に口止めをしたり、警察官に事件当日甲と会ったことを隠す供述をするのは、いかにも不自然である。
五　結論
１　以上の検討をまとめると次のとおりである。
(一)　犯行に要する時間、煙の漏出に要する時間と煙の目撃時刻等の時間的事情からは、被告人が犯人であると考えると不自然な点がないのに対し、被告人以外の第三者が犯人である可能性は極めて低いということができる。(二)　被告人が事件当日にハイオクガソリンを購入したこと、被告人が当時入手していたのと同種類のペットボトルにハイオクガソリンが入れられて、本件犯行に用いられたこと、被告人がペットボトル二本を入れることのできる程度の大きさのバッグを携えて甲方に入っていることなどの各事実は、被告人の購入したハイオクガソリンと本件犯行に用いられたハイオクガソリンが同一のものであるとまで認めるに足る鑑定等の証拠はないものの、被告人が本件の犯人であると推認させる方向に強く作用するものといえる。
(三)　被告人が事件当時経済的に困窮していたことは明らかであり、金員の強奪を含む本件犯行に及んだとしても、不自然とはいえない。そして、経済的に困窮していた被告人が、甲方訪問以降は少なくとも一六五万円を所持するなどしており、そのうち一〇九万円の紙幣の汚れ具合が、塗布した人血を水洗いして一週間経過したものと似ていたことから、被告人が所持するなどしていた現金一六五万円が、甲方からなくなった現金二〇〇万円の一部であったと考えることに妨げとなる事情はない。この事実は、被告人と本件犯行とをかなり強く結び付ける間接事実といえる。
(四)　被告人が事件直前に購入して甲方にはいていった靴下と同種の靴下で、ガソリンが付着し、犯人が燃やしたものの残さが、甲方から発見されたことも、被告人と本件犯行とを結び付ける一つの間接事実である。(五)　甲方にあった甲のメモ紙片の記載は、被告人と甲との間で二〇〇万円あるいは七〇〇万円の金額に関するやり取りがされ、その件で事件当夜会う約束があったことを示すものとみることも可能であり、同様の間接事実と考えられる。(六)　甲方にあった点火棒（チャッカマン）は、被告人の所持していたものであったと考えることが可能である。
(七)　被告人が甲方を訪れた際の乙への言動や、甲宅を辞去した後しばらくの間息遣いが荒かったことなどは、犯人の言動等として理解することができ、被告人が犯人であると強く推測させる。
(八)　被告人は、事件後に乙に口止めをしたり、警察官に事件当日甲と会ったことを隠すなど真犯人でないとしたら不自然な行動をとっている。２　前記一（被害の状況等）で認定した事実や指摘した諸点に前項(一)ないし(八)の諸事情を総合考慮すると、被告人は、何らかの事情で甲が現金二〇〇万円を手にすることを知り、甲を殺害してその二〇〇万円を強取し、その後は犯行を隠ぺいするために甲方に放火することを計画した上、八月二四日午後七時二四分ころ、ポカリスエットの一・五リットルのペットボトル二本に入れたハイオクガソリン等を携えて甲方に立ち入り、その後、判示第一及び第二の各犯行に及んだものと認めることができる。
なお、検察官は、被告人が、甲に架空のもうけ話を持ち掛けて甲に現金を準備させた上、甲を殺害してその現金を奪うとの計画を立て、それを実行したと主張している。しかしながら、甲にもうけ話があったことはこれまで認定したところからうかがわれるものの、それを被告人が持ち掛けた架空の話であったとまで認めるに足りる証拠はない。
３　これに対して弁護人は、被告人が犯人であるならば、乙という目撃者として犯罪の証明者となり得る者をわざわざ犯行現場に連れて行くのであろうかという素朴な疑問が生ずるとの主張をはじめ、被告人が犯人であった場合に合理的に説明するのが困難であるとして種々の点を指摘している。確かに、本件全証拠によっても、被告人の意図や行動のすべてを解明することはできないが、それらが解明できないとしても、被告人が本件各犯行を行ったとの認定を揺るがすような種類のものではない。その他弁護人の指摘する諸点及び被告人の弁解をつぶさに検討しても、右認定に合理的な疑いを容れる余地はない。
第二　詐欺事件（判示第三）について
一　弁護人の主張
弁護人の主張は次のとおりであり、被告人もこれに沿う供述をしている。被告人は、平成一〇年から一一年にかけて、乙から総額八二八万円を借りている。これは、被告人に恋愛感情を抱いていた乙が、ノンバンク等に借金のある被告人を援助したいとの気持ちから、被告人に当時返済の資力がないことを知りながら貸したものであって、乙が錯誤に陥って貸したわけではない。被告人が、義父所有の土地を売却するには税金を納めなければならないかのように装って、税金の支払いに必要だから金を貸してほしいなどとうそを述べて乙を欺いたことはない。被告人は、いずれ事業を興してから一括して乙に借金を返済しようと考えていたのであるから、返済の意思も能力もあった。
二　乙の証言の信用性
判示第三の認定に沿う乙の証言は、具体的かつ詳細で、覚えていないところはその旨断りながらされている。また、被告人に対しては、お金さえ返してもらえば処罰は望まない旨述べるなど、被告人と古くから情交関係があり被告人に対する恋愛感情を持っていた者として、被告人に対する配慮をみせながらされた供述であって、あえてうそを述べる理由はうかがわれない。そうすると、乙の公判供述の信用性は極めて高いと認められる。


これに対して弁護人は、乙の供述によると、平成一一年五月に被告人から未払い税額が七〇〇万円か八〇〇万円と聞き、その後被告人から、知り合いから二〇〇万円、義父から二〇〇万円か三〇〇万円、もう一人の知り合いから三〇〇万円を借りることができたなどと聞いたことになるが、それでは未払い税金が残らず、乙から借りる必要はないはずであり、この点の説明を求められても合理的な説明をしていないとして、乙の証言は信用できない旨主張する。しかし、乙は、被告人から税金の額や手当のできた金額等について数度にわたって聞かされており、しかも税金の額については会うたびに変わっていったというのであり、被告人から種々言われたことをまとめて計算しなかったとしても何ら不自然ではないから、乙の供述の信用性が損なわれるものではない。このほか弁護人の主張する諸点を考慮して検討しても、乙の証言の信用性が揺らぐことはない。
三　結論
信用性の高い乙の証言に加えて、ｎの土地が平成一一年三月一九日付けで売却され、同年五月中旬までにはその売買代金で株式会社Ｍ等の債務が整理され、税金のことで売却できないような事情がなかったことは証拠上明らかであって、それらのことを被告人も当然認識していたと認められることや、これまで認定したように、平成一一年五月ないし七月当時においても、被告人は多額の借金を抱えながらも無職・無収入で経済的に困窮し、乙に対しては借金を全く返済していなかったことなどを併せ考えれば、被告人が、乙に対し、ｎの土地を売却するには税金を納めなければならないかのように装って、かつ、返済する意思も能力もないのに、税金の支払いに必要だから金を貸してほしいなどとうそを述べて、その旨誤信した乙から現金合計五〇〇万円の交付を受けたものと認めることができる。
（法令の適用）省略
（量刑の理由）
一　本件の概要
本件の強盗殺人及び非現住建造物等放火事件（判示第一及び第二）は、被告人が、計画的に、甲を殺害して現金二〇〇万円を奪い取った上、その犯行を隠ぺいするために、所携のハイオクガソリンを甲方三階にまき散らして放火し、同所の一部を焼損したという凶悪で重大な事犯であり、詐欺事件（判示第三）は、生活費等欲しさから、乙を欺いて、二回にわたって合計五〇〇万円の現金をだまし取ったという事案である。
二　強盗殺人及び非現住建造物等放火事件の犯情
本件ではもはや甲に語る口がなく、被告人が犯行への関与を否定しているため、犯行に至る経緯、犯行の動機及び態様等の具体的な内容について解明できないところが多々あるが、これまで検討してきたところやその他の関係各証拠によって、少なくとも次の犯情を認めることができる。
１　被告人は、何らかの事情で甲が現金二〇〇万円を手にすることを知って、甲を殺害してその現金二〇〇万円を奪い取った後、自己の犯行の発覚を免れるために、甲方に放火しようとしたものである。そのような短絡的で自己中心的な動機に酌量の余地がないことは明白である。
被告人が金員の強奪を計画した背景には、被告人が当時経済的に困窮していたことがあるが、そのような経済的苦境に陥ったのは、多額の債務を抱えて株式会社Ｍが倒産した後、知人や親戚らの援助によって、株式会社Ｍの債務を整理したり、自身や妻子の生計を維持していたのに、自分は無職・無収入のまま、それまでの生活態度を改めるどころか、妻以外の女性と親しく交際して飲み歩いたり、さほど高い必要性も認められないのに、妻には内緒で多額の費用を投じて新たにマンションの一室を借り受け、備品も整えて暮らすという、浪費傾向の認められる生活態度に起因しているのである。したがって、本件に至る経緯においても、酌むべき事情は全く見当たらない。
２　態様をみると、被告人は、現金二〇〇万円を奪い取るために甲を殺害することにし、更に自己の犯行の発覚を免れるために放火して手掛りを焼損させることにして、あらかじめ用意したペットボトルに入ったハイオクガソリン等を携えて甲方に立ち入って犯行に及んだのである。このように、本件は、計画的に遂行された犯行である。
そして、被告人は、甲方で、甲に対し、その頭部を比較的鋭い部分のある鈍器で十数回強打し、その頸部をタオルで強く締め付け、その両手首を刃物で深く切り付けるなどして殺害し、現金二〇〇万円を強奪したのである。甲の生命を確実に奪おうとの極めて強固な確定的殺意に基づいて、執ように非情な攻撃を加えており、残虐な犯行というほかない。
その後、被告人は、その犯行を隠ぺいするため、一・五リットルのペットボトル二本に入ったハイオクガソリンを、甲方の三階寝室やリビング等にまき散らして火を放ち、甲方三階の一部（約二・四四平方メートル）を焼損している。直ちに強い火力の得られるガソリンが用いられていること、甲方が住宅街にあることなどを考えると、極めて危険性の高い悪質な犯行というべきである。事件後に発見された甲の姿は、前記の攻撃を受け、更に炎に包まれたことで余りにも無惨であり、いかに非道な犯行であったかをよく物語っている。３　本件の結果は、もとより重大である。甲は、当時四九歳で、マージャン店の店長として勤務するとともに海産物の卸しの仕事をするなど特に問題のない生活を送っていたのであり、厳しい一面もあったが、自分のした約束は守り、親思いの女性であった。ところが、知人である被告人と付き合ううちに被告人の手にかかって、かけがえのない命を奪われたのである。甲が死に至るまでに受けた肉体的苦痛は想像を超えるものがある。その無念さは察するに余りある。そして、甲の遺族らが受けた精神的な衝撃や悲嘆の念がいかに大きく深いものであるかは言うに及ばない。甲の両親、弟が極刑を求め、とりわけ甲の実母は、この法廷での証言、あるいは病に倒れた後にした書面による意見陳述において、被告人が極刑に処せられることを繰り返し切望しているが、その心情も十分理解できるところである。
また、本件によって奪われた現金や甲方建物に生じた損害が多額であることも看過できない事情である。
４　本件が住宅街の中で行われ、広く報道されるなどして社会に与えた影響も大きかったものと認められる。
三　詐欺事件の犯情
詐欺事件をみると、被告人は、情交関係のあった乙から借金を繰り返し、犯行時までにその額が合計三二五万円に上っていたのに、乙が被告人に好意をもってそれまでも種々援助してくれていたことにつけ込んで、更に二回にわたって現金合計五〇〇万円をだまし取ったものであり、その動機や経緯に酌むべき事情はない上、乙の気持ちを逆手にとった卑劣でこうかつな犯行といわざるを得ず、被害額も少なくない。
四　小括


本件は，被告人が，静岡県内の最高速度が４０キロメートル毎時と指定された右方に緩やかに湾曲した道路において，進行を制御することが困難な時速１４５から１５５キロメートルという高速度で自車を走行させたことにより自車を対向車線に進出させ，同車線を進行してきた被害車両に激突させ，同車を横転炎上させて，同車に乗車していた３名を死亡させた危険運転致死の事案。
判　決　要　旨
被告人　　甲
主　　　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年８月２８日午前１１時２２分ころ，普通乗用自動車を運転し，静岡県牧之原市落居１０９７番地の２先の最高速度が４０キロメートル毎時と指定されている右方に緩やかに湾曲した道路を進行するに当たり，その進行を制御することが困難な時速約１４５から１５５キロメートルの高速度で自車を走行させたことにより，自車を道路の湾曲に応じて進行させることができず，道路左側のガードレールに自車左後部を衝突させた上，右斜め前方へ暴走させて対向車線に進出させ，折から対向直進してきたＡ（当時６０歳）運転の普通乗用自動車前部に自車前部を激突させて，同人運転車両を横転炎上させ，よって，そのころ，同所において，同人を焼死させたほか，同車後部座席に乗車していたＢ（当時８６歳）を外傷
性ショックにより死
亡させ，さらに，同車後部座席に乗車していたＣ（当時３０歳）に外傷性クモ膜下出血等の傷害を負わせ，同日午後２時２２分ころ，同県ａ市ｂｃ番地所在のＤ総合病院において，同人を上記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させたものである。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，最高速度が４０キロメートル毎時と指定された右方に緩やかに湾曲した道路において，進行を制御することが困難な高速度で自車を走行させたことにより自車を対向車線に進出させ，同車線を進行してきた被害車両に激突させ，同車を横転炎上させて，同車に乗車していた３名を死亡させたという危険運転致死の事案である。
本件事故現場は，最高速度が上記のとおり制限されている湾曲した道路であるのに，被告人は，制限速度を１００キロメートル毎時以上も超過する約１４５から１５５キロメートル毎時という極めて危険な高速度で自車を走行させたものであり，あまりに無謀，悪質な運転行為というほかない。被告人がこのような運転をした経緯，動機についてみると，被告人は，高性能の限定仕様車を所有し，これまでも，およそ週１回の間隔で本件事故現場を走行する際，制限速度を大幅に上回る速度を出していたというものであるところ，更に，本件事故当時は，事故現場手前の直線道路で，「段付き感」すなわち，時速１００キロメートル以上に加速した際，たまに発生する運転席下からのドーンという衝撃と音の症状を確認しようと思い付き，
普段以上の高速度を
出して，そのまま，本件事故現場に至ったというのであって，被告人の交通法規軽視の態度は顕著であるとともに，その動機は自己中心的なもので，酌量の余地は全くない。被害車両は，自車線を普通に進行中，突然極端な高速度で向かってくる被告人車両に激突されて横転し，衝突地点から４０メートル近くも押し戻されて炎上し，乗車していた一家３代にわたる被害者ら３名全員の尊い命が奪われるという最悪の結果が生じている。何らの落ち度もないのに，突如として，このような無惨な形で生涯を閉じることを余儀なくされた被害者らの無念さは，察するに余りあり，遺族らの悲しみも極めて大きい。結果は余りに重大で悲惨であり，遺族らの処罰感情が厳しいのも当然といえる。被告人は自動車会社に長年勤務しており，一般人以
上に交通法規を遵守
し安全運転を心がけるべき立場にいたといえるのであり，この点の犯情も悪い。これらによると，被告人の刑事責任は相当に重いというほかない。しかしながら，他方で，被告人は，本件犯行を素直に認め，当公判廷においても深く反省悔悟の情を示すとともに，今後の人生を贖罪に捧げると述べていること，本件事故直後，真摯な救護活動を行っていること，被告人の加入する対人無制限の任意保険により，遺族らに対し，相応の賠償がなされる見込みがあること，被告人の母や弟が，被害者らの通夜や葬儀に参列し，香典として計○○○○円を包み，その後も何度も謝罪とお参りに遺族宅などを訪れていること，被告人には前科がないこと，被告人の弟が公判に出廷し，被告人のために証言していることなど，被告人にとって酌むべき事情もある。
そこで，以上の事情を総合考慮し，被告人に対しては，主文の刑を相当と認める。
（求刑　懲役１３年）
平成１８年１月２５日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　　　竹　　花　　俊　　德
裁判官    　　友　　重　　雅　　裕
裁判官    　　荒　　井　　智　　也


判決　平成１４年１０月１６日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第１９２４号
未払賃金等請求事件
主                  文
１　被告は原告に対し，１４５万８０７９円及びこれに対する平成１３年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。２　被告は原告に対し，１４５万８０７９円及びこれに対する本裁判確定の日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，１，３項に限り仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２９１万６１５８円及び内１４５万８０７９円に対する平成１３年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセント，内１４５万８０７９円に対する本裁判確定の日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない）
(1)　当事者
被告会社は，コンピューターを利用した情報サービスの提供，コンピューターのソフトウェアの開発並びに販売等を目的とする株式会社である。原告は，被告会社に平成１２年７月１日入社し，インターネット業務全般及び経理財務等の業務に従事した後，平成１３年７月３１日に退職した。(2)　割増賃金計算の基礎となる賃金（労働基準法３７条４項，同法施行規則２１条）
原告の給与は月給制であり，毎月末日締切，翌月２０日払いであった。原告の給与明細書（甲３の１ないし１１）によって認められる原告の給与の内，割増賃金の基礎となる賃金は以下のとおりである。
ア　平成１２年７月から１０月まで
２５万円（基本給２５万円）
イ　平成１２年１１月から平成１３年１月まで
３０万円（基本給３０万円）
ウ　平成１３年２月及び３月
３６万円（基本給２８万円，ＰＣ手当２万円，諸経費１万円，責任者手当５万円の合計）
エ　平成１３年４月ないし７月
３５万円（基本給３２万円，マネージャー手当３万円の合計）
２　争点
(1)　原告の管理監督者性
ア　被告会社の主張
原告は，以下の事情に照らすと，いわば被告会社の総務部長というべき立場にあったのであって，労働条件の決定その他の労務管理について経営者と一体的な立場にあり，自己の勤務について自由裁量の権限を有し，出勤・退勤について厳格な制限を受けない地位にあったのであり，労働基準法が規制する労働時間の枠を超えて活動することが当然とされる程度に企業経営上重要な職務と責任を有し，現実の勤務形態もその規制になじまないような立場にあったといえる。よって，原告は，労働基準法４１条２号に規定する管理監督者に当たるので，時間外割増賃金請求権は発生しない。
(ア)　財務・経理の責任者として採用されたこと
被告会社には従前，財務・経理の責任者となるべきものがいなかった。そこで，被告会社は，原告の申告した，経営学科卒業，簿記検定２級，税理士事務所５年勤務といった資格，学歴，職歴をみて，財務・経理の責任者として原告を迎え入れたのである。
(イ)　担当した職務内容が重要であったこと
原告は，被告会社に入社後，会計業務一般を行った他，平成１２年９月の新株引受権付社債の発行，同年１１月の増資，株式上場のための資料作成に携わり，被告代表者代表取締役ａ（以下「被告代表者」という）と共に証券会社やベンチャーキャピタルとの交渉にも当たった。また，平成１３年初めころには，就業規則を制定し，人事制度を改定するためのプロジェクトの議長も担当した。さらに，取締役会にも出席して議事録を作成し，財務・経理に関する報告を行い，取締役と各部門責任者の合同会議，各部門責任者の会議にも経営企画室の責任者として出席した。
(ウ)　部下の人事考課に関与していたこと
原告が議長となって制定された新しい人事考課制度は，部門責任者が，各従業員から提出された目標管理シートの目標設定が妥当かどうかをチェックして必要があれば修正を指示し，半年後にその達成度を評価するというものであった。
そして，原告は，部門責任者として，部下であるｂ，ｃ，ｄらに対する上記の人事考課をする立場にあった。
(エ)　高額の給与を得ていたこと
原告は，被告会社における就労期間を通じて経営企画室の従業員中最高給を得ており，時期によっては取締役よりも高い給与を得ていた。
(オ)　就業時間管理が緩やかであったこと
原告が入社してから平成１２年末ころまでは，被告会社では，全従業員について，フルフレックスと称して，残業代を支給しない代わりに就業時間を自主管理に任せる方針を取っていた。従って，会社による就業時間管理は緩やかであった。タイムカードに打刻させていたのは労基署の指導に従っていたに過ぎない。平成１３年初めころからは，従業員一般に対しては，所定の就業時間を守るように指示するようになった。しかしながら，原告は，経営企画室の責任者であったから，部下の就業時間を管理する立場にあり，自己の就業時間の調整について誰に許可を求める必要もなかった。
以上の次第で，原告の就業時間管理は極めて緩やかなものであった。
イ　原告の認否
原告が被告会社の管理監督者に当たるという主張は否認する。(ア)　財務・経理の責任者として採用されたという主張は否認する。現に原告は，当初，３か月間の期間限定で採用されているのであって，正社員の上司として採用されたということはあり得ないことである。(イ)　担当した職務内容が重要であったという主張は否認する。原告は，平成１３年２月以降，経営企画室の責任者と指名されたものの，その当時もまだ６か月の期間限定社員であったし，ＡないしＥの評価ランクのＣランクと評価されていたのであって，そのような者が経営に参画して経営者と一体的立場にあったとは到底考えられない。また，取締役会に参加していたことは認めるが，議事録を取ったり，数字面や増資関係の報告をしたのみである。就業規則を制定し，人事制度を改定するためのプロジェクトの議長も担当したことは認めるが，提案や決定を行ったわけではない。取締役と各部門責任者の合同会議，各部門責任者の会議に出席したことは認めるが，経理担当者として出席しただけである。(ウ)　部下の人事考課に一部関与していたことは認める。しかしながら，原告は，経理担当のｅ及びｂの人事考課に１度だけ関与したことがあるだけである。


(エ)　高額の給与を得ていたことは否認する。
原告が被告代表者と同等の特別な給与を支給されていたとはいえないし，他の部署と原告の給与を比較しても決して高額ではない。(オ)　就業時間管理が緩やかであったという主張は否認する。原告に自己の勤務について自由裁量的権限は全くなく，他の従業員と同じ扱いであった。
(2)　割増賃金の単価の計算方法
ア　原告の主張
被告会社は月曜日から金曜日までの週５日勤務であり，一日当たりの所定労働時間は午前９時から午後６時まで（昼休憩時間が１時間）の８時間である。また，祝日，夏期休暇，年末年始休暇が休日であった。従って，以上を前提に割増賃金の単価を計算すべきである。
イ　被告会社の反論
被告会社の一月における所定労働時間は１７６時間であるから（平日８時間×２１日＋隔週土曜日４時間×２日），これを前提に，割増賃金の単価を計算すべきである。
(3)　原告の残業時間
ア　原告の主張
原告の残業時間は，被告会社に備え付けられていたタイムカードによって計算すべきである。
そうすると，原告の残業時間は，別紙原告の請求のとおりである。
イ　被告会社の認否
原告の主張する残業時間は争う。
原告の就業時間の管理は極めて緩やかなものであったことからすると，原告のタイムカードの記載が直ちに原告の就業時間を示すものであるかどうかは疑問がある。
仮に機械による打刻部分は正確であるとしても，手書き部分については正確性を欠くものである。
(4)　原告の請求
ア　原告の主張
原告の求める残業代金は別紙原告の請求のとおりである。原告は，未払賃金と同額の付加金（労働基準法１１４条）の支払いも求める。
よって，原告は，未払賃金１４５万８０７９円及びこれに対する平成１２年７月分から同１３年６月分の未払賃金については弁済期（原告の退職日）を経過した後であり，平成１３年７月分の未払賃金については弁済期である平成１３年８月２０日から支払済みに至るまで，賃金の支払の確保に関する法律６条１項及び同法施行令１条の規定する年１４．６パーセントの割合による遅延損害金並びに労働基準法１１４条に基づく付加金１４５万８０７９円及びこれに対する本裁判確定の日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の各支払いを求める。
イ　被告会社の認否
原告の請求は争う。
第３　争点に対する判断
１　原告の管理監督者性
被告会社は，原告が，財務・経理の責任者として採用されたこと，原告の担当した職務内容が重要であったこと，部下の人事考課に関与していたこと，高額の給与を得ていたこと，就業時間管理が緩やかであったことを根拠に，原告は労働基準法４１条２号に定める管理監督者に当たるので，時間外割増賃金請求権は発生しないと主張する。
そこでまず，原告の採用の経緯についてみるに，確かに，証拠（甲８，乙７の１ないし３，被告代表者本人）によれば，被告会社は，原告の経歴をみて原告を経理担当として採用したことが認められるものの，原告の採用当初の雇用契約書（乙３）によれば，雇用期間は平成１２年７月１日から９月３０日までの３か月間に限定され，勤務内容によっては正社員として契約する可能性ありと記載されていることからすると，被告会社は当初，雇用期間３か月と定めて原告を仮採用しているのであって，かかる採用形態からすると，被告会社が採用当初から原告を経営者と一体の立場の者として採用したという事実は認めることができない。次に，原告の職務内容についてみるに，証拠（乙５，６，８，原告本人，被告代表者本人）によれば，原告は，一時期，被告会社の財務，経理，人事，広報，ＰＲ，総務等の各部門を統括する経営企画室の長であったことが認められるものの，その期間は平成１３年２月から５月まで３か月間に過ぎず，それ以前は経理担当の責任者，それ以後はサーバーサービス事業部のマネージャーを務めていたに過ぎない。また，原告が被告会社の取締役会に参加していたことには争いがないが，証拠（原告本人，被告代表者本人）によれば，原告は単に議事録を作成し，財務や増資の状況報告をしていたに過ぎない。さらに，被告会社の各部門の責任者が出席する会議や，取締役と各部門の責任者が出席する会議（ブリッジミーティング）に原告が参加していたことには争いがないが，経営企画室の長であった３か月間以外は，経理担当の責任者として参加していたに過ぎない。さらに，原告が，被告会社の就業規則を制定するための会議の議長を務めていたことにも争いがないが，原告本人の供述によれば，同会議においては，被告代表者が意見を述べることが多く，原告の役割は主に皆の意見のまとめ役であったに過ぎないと認められる。以上のような原告の従事していた職務内容に加えて，原告は，平成１３年４月５日に初めて雇用期間を定めない社員になるまでは（乙６），雇用期間を限定された立場の契約社員であったと認められること（乙３ないし５）を併せ考えると，原告が，被告会社の経営者と一体の立場にあったとか，経営に参画していたと認めることはできない。


さらに，被告会社は，原告が，経営企画室の長として，経営企画室の社員の人事考課に関与していたと主張するが，証拠（乙１０，原告本人，被告代表者本人）によれば，原告が関与したのは，平成１３年４月における経営企画室の正社員２，３名について，これらのものが提出した目標管理シートをチェックして適切な目標設定をしているかをチェックしただけであることが認められる。加えて，被告会社は，原告が高額の給与の支給を受けていたと主張するが，被告会社の作成した「役員報酬・経営企画室従業員賃金比較表」（乙１０）によれば，確かに，原告の就業期間（平成１２年７月から同１３年７月まで）において，平成１２年１１月分から同１３年３月分までは，原告は，非常勤取締役２名の報酬（３０万円）と同額ないしそれ以上（最高で３６万０５００円）の給与を受け取っていることが認められるものの，他の正社員の給与（概ね２０万円ないし３０万円）と比較して著しく高額であるともいえないから，これをもって，原告のみが経営者と同程度の給与の支給を受けていたと認めることはできない。最後に，被告会社は，原告の就業時間の管理が緩やかであったと主張し，被告代表者本人も同趣旨の供述をするけれども，原被告間の雇用契約書には，原告の就業時間は９時から１８時まで（休憩時間午後１２時から１３時）と明確に定められていること（乙３ないし６），原告は，出社時刻，退社時刻をタイムカードに打刻して被告会社に提出していたこと（乙２），平成１３年７月分の原告の給与からは，欠勤控除として１万５８０２円が控除されていること（甲３の１１）がそれぞれ認められるのであって，これらの事実に照らすと被告代表者の供述を信用することはできず，かえって，被告会社は，原告の就業時間を管理していたことが認められる。
以上の次第で，原告が経理担当として採用されたに過ぎず，平成１３年４月５日の契約更新までは雇用期間も限定されていたこと，原告が従事してきた業務内容も被告会社の経営に参画するものとは認められないこと，原告の待遇も経営者や役員と同等とは認められないこと，原告が就業時間を管理されていたと認められることなどを総合すると，原告が，経営者と一体的な立場にあるとは認められないから，原告が，労働基準法４１条２号の定める「監督若しくは管理の地位にある者」であるとは認められない。
従って，被告会社は，原告に対し，労働基準法の定める割増賃金を支払う義務がある。
２　割増賃金の単価の計算方法
労働基準法施行規則１９条１項４号によれば，割増賃金の計算の基礎となる１時間当たりの単価は，原告のような月給制の場合，基礎となる賃金を月における所定労働時間数（月によって所定労働時間数が異なる場合には，１年間における１か月平均所定労働時間数）で除した金額と定められている。そこで，まず，１日当たりの所定労働時間は，雇用契約書（乙３ないし６）によれば８時間（午前９時から午後６時まで。ただし，午後１２時から午後１時までは休憩時間）であると認められる。
そして，上記各雇用契約書をみると，被告会社においては，平成１３年４月５日付の雇用契約書（乙６）で，休日は「土曜日・日曜日・祝日・夏期休暇・年末年始休暇　年間休日１２２日」と明確に定められるまでは，「週５日勤務」としか定められていなかったことが認められる（乙３ないし５）。しかしながら，原告のタイムカード（乙２）から認められる原告の出勤状況に照らすと，以前から，被告会社においては，休日は，土曜，日曜，国民の祝日及び夏期休暇（８月１４，１５日），年末年始休暇（１２月２９日から１月３日まで）であったことが認められる。
そこで，前記争いのない事実等においてみたとおりの割増賃金の基礎賃金を前提に，１時間当たりの割増賃金の単価を算出する（以下，小数点以下四捨五入）。
(1)　平成１２年７月から１０月まで
平成１２年７月以降１年間における休日は１２２日であるから，１か月平均所定労働時間は１６２時間である（（３６５日－１２２日）×８時間÷１２か月＝１６２時間）。
よって，割増賃金の単価は１５４３円となる（２５万円÷１６２時間＝１５４３円）。
(2)　平成１２年１１月から平成１３年１月
平成１２年１１月以降１年間の休日は１２１日であるから，１か月平均所定労働時間は１６３時間である（（３６５日－１２１日）×８時間÷１２か月＝１６３時間）。
よって，割増賃金の単価は１８４０円となる（３０万円÷１６３時間＝１８４０円）。
(3)　平成１３年２月及び３月
平成１３年２月以降１年間の休日は１２１日であるから，１か月平均所定労働時間は１６３時間である（（３６５日－１２１日）×８時間÷１２か月＝１６３時間）。
よって，割増賃金の単価は２２０９円となる（３６万円÷１６３時間＝２２０９円）。
(4)　平成１３年４ないし７月
平成１３年４月以降１年間の休日は１２２日であるから，１か月平均所定労働時間は１６２時間である（（３６５日－１２２日）×８時間÷１２か月＝１６２時間）。
よって，割増賃金の単価は２１６０円となる（３５万円÷１６２時間＝２１６０円）。
３　原告の残業時間
原告が被告会社に勤務していた間の，原告の出退勤時間はタイムカード（乙２）に記載されたとおりであると認められる。
もっとも，被告会社は，同タイムカードの記載中，原告が手書きした時刻の部分については信用できないと主張する。しかしながら，原告の供述によれば，同手書き部分は，原告が被告会社に寄らずに訪問先に直接出向くなどしたために打刻機を使用できなかった場合に，後に自ら記載したものであること，その記載内容をみても，格別，自己に有利に時間外労働になるようにばかり記載されてはおらず，格別不自然，不合理な内容であるとは窺えないこと，被告会社は，手書き部分について，これに代わる証拠を提出しないことを総合すると，上記タイムカードは，手書き部分を含め，原告の出退勤状況を記載したものとして信用することができる。そして，上記タイムカードに記載された原告の出退勤時間を元に，時間外労働時間を算出すると，別紙原告の時間外労働状況一覧表のとおりと認められる。なお，別紙原告の時間外労働状況一覧表記載の時間外労働及び休日労働は，深夜（午後１０時以降）にまたがる場合は，深夜労働を含んだ時間である。また，休日出勤の場合も，平日と同様に，午後１２時から午後１時までの間は休憩を取ったものとして労働時間を算定した。


そうすると，原告の従事した時間外労働時間は以下のとおりとなる。時間外労働      　深夜労働       　休日労働
平成１２年７月    ３９時間３７分
平成１２年８月    ４３時間２８分　２時間０２分
平成１２年９月    ４３時間３６分
平成１２年１０月３９時間４５分
平成１２年１１月３４時間４３分        　５０分     　６時間１８分平成１２年１２月５５時間３９分        　３９分     　９時間００分平成１３年１月    ３９時間２１分      　３５分    　１１時間０７分平成１３年２月    ５０時間１９分              　　    ４時間０５分平成１３年３月    ５２時間２１分　４時間４２分   　１１時間２６分平成１３年４月    ６８時間１７分　３時間３４分   　１７時間４０分平成１３年５月    ６３時間１７分　１時間１１分    　７時間４７分平成１３年６月    ４４時間４０分　２時間１４分    　６時間３８分平成１３年７月    １４時間２１分　１時間００分４　以上を前提に未払残業代金を計算する。
(1)　平成１２年７月
時間外１５４３円×３９時間３７分×１．２５＝    ７万６４１１円
(2)　平成１２年８月
時間外１５４３円×４３時間２８分×１．２５＝    ８万３８３６円深夜    １５４３円×２時間０２分×１．２５＝        ３９２２円
(3)　平成１２年９月
時間外１５４３円×４３時間３６分×１．２５＝    ８万４０９４円
(4)　平成１２年１０月
時間外１５４３円×３９時間４５分×１．２５＝    ７万６６６８円
(5)　平成１２年１１月
時間外１８４０円×３４時間４３分×１．２５＝    ７万９８４８円深夜    １８４０円×        ５０分×１．２５＝      １９１７円休日    １８４０円×６時間１８分×１．３５＝    １万５６４９円
(6)　平成１２年１２月
時間外１８４０円×５５時間３９分×１．２５＝１２万７９９５円深夜    １８４０円×        ３９分×１．２５＝      １４９５円休日    １８４０円×９時間００分×１．３５＝    ２万２３５６円
(7)　平成１３年１月
時間外１８４０円×３９時間２１分×１．２５＝    ９万０５０５円深夜    １８４０円×        ３５分×１．２５＝      １３４２円休日    １８４０円×１１時間０７分×１．３５＝２万７６１４円
(8)　平成１３年２月
時間外２２０９円×５０時間１９分×１．２５＝１３万８９３７円休日    ２２０９円×４時間０５分×１．３５＝    １万２１７７円
(9)　平成１３年３月
時間外２２０９円×５２時間２１分×１．２５＝１４万４５５１円深夜    ２２０９円×４時間４２分×１．２５＝    １万２９７８円休日    ２２０９円×１１時間２６分×１．３５＝３万４０９６円
(10)　平成１３年４月
時間外２１６０円×６８時間１７分×１．２５＝１８万４３６５円深夜    ２１６０円×３時間３４分×１．２５＝        ９６３０円休日    ２１６０円×１７時間４０分×１．３５＝５万１５１６円
(11)　平成１３年５月
時間外２１６０円×６３時間１７分×１．２５＝１７万０８６５円深夜    ２１６０円×１時間１１分×１．２５＝        ３１９５円休日    ２１６０円×７時間４７分×１．３５＝    ２万２６９６円
(12)　平成１３年６月
時間外２１６０円×４４時間４０分×１．２５＝１２万０６００円深夜    ２１６０円×２時間１４分×１．２５＝        ６０３０円休日    ２１６０円×６時間３８分×１．３５＝    １万９３４３円
(13)　平成１３年７月
時間外２１６０円×１４時間２１分×１．２５＝    ３万８７４５円深夜    ２１６０円×１時間００分×１．２５＝        ２７００円(14)　合計                                        １６６万６０７６円
５　結論
以上の次第で，原告に支払うべき未払賃金の額は１６６万６０７６円であって，原告の請求する金額１４５万８０７９円を超えるから，原告の未払賃金請求を全て認容する。
また，原告は，１４５万８０７９円の付加金の支払いも求めるので，これも全て認容する。
なお，原告は，付加金請求についても仮執行宣言を求めるが，付加金請求権は，裁判所の判決の確定によって初めて発生するものであるから，仮執行宣言を付することはできない。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官　　太　　田　　敬　　司


主              文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，ａ市立Ａ総合病院（以下「本件病院」という。）に准看護婦として勤務していた被控訴人が，平成２年７月１９日，勤務中にくも膜下出血を発症したことについて，公務に起因するものであるとして，地方公務員災害補償法に基づく公務災害の認定を請求したところ，控訴人が公務外災害の認定処分をしたことから，被控訴人がその処分の取り消しを請求した事案である。２　前提となる事実，争点，争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第二　事案の概要」の「一」ないし「四」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決８頁１行目の「看護婦」を「看護婦及び准看護婦（以下，単に『看護婦』という。）」と改める。
(2)　同１２頁５行目から６行目にかけての「企業危険責任にあるとあると」を「企業危険責任にあると」と改める。
(3)　同１７頁１１行目の「病院」を「本件病院」と改める。
３　控訴人の当審における補足的主張
(1)　被控訴人の従事した業務自体の過重性について本件発症と公務との間に相当因果関係が認められるためには，被控訴人の従事した当該公務が本件発症の原因として相対的に有力な原因であることが必要であるから，被控訴人の従事した業務が過重であるか否かは，同種，同僚の職員の業務と比較して，判断することが重要である。
ところで，被控訴人のＩＣＵ及び救急病棟での勤務実態は，通常の看護婦一般の勤務実態と同じであり，特に過重ではなかった。被控訴人の夜間勤務の内，日勤を終えた後，翌日未明から引き続いて深夜勤に従事するというパターンは，日勤と深夜勤との間の休憩時間は短いものではあるが，深夜勤を行った翌日は，休日か準夜勤しかないのであり，しかも，準夜勤の場合は，その次は休日になるのであるから，夜勤後の休憩時間は十分確保されるようになっている。したがって，被控訴人が上記のような勤務形態の深夜勤に従事していたからといって，被控訴人の従事した公務が過重であったとはいえない。
(2)　脳動脈瘤の形成，発達及び破裂の機序について脳動脈瘤の形成原因としては，医学的に解明されていない点が少なくないが，血管壁側の因子と，血行力学的ストレスの双方が影響しているものと考えられている。血管壁側の因子としては，中膜筋層の欠損，内弾性板の断裂又は消失，内膜肥厚の貧弱，動脈周囲組織の貧弱等があり，血行力学的ストレスとしては，血圧，血流の早さ，方向，脈拍数等がある。脳動脈瘤の発達原因は，脳動脈瘤壁が脆弱化する機序であり，基本的には形成原因と同様であるが，血行力学的ストレスと加齢による退行性変化等の要因が指摘され，血管透過性亢進に起因した血漿浸潤や壁内出血による生化学的な変化が重要と考えられている。ここで，血行力学的ストレスの影響のみを重視することは相当でなく，一方，過重な業務による過労又は精神的ストレスが，脳動脈瘤の形成，発達原因であるとの研究報告はない。脳動脈瘤を有する人の内，破裂に至る割合は２ないし３％程度といわれており，破裂の要因として，血圧の変動が大きな要素であるが，脳動脈瘤の壁に起こる生化学的変化と組織的変化（類線維素変性）も大きな要素であると考えられる。すなわち，排便，物を持ち上げる等の行為による血圧変動が破裂に関連しているという報告例も多数あるが，他方，関連があるとはいえないとする報告例も多数あり，特定の行為によるストレスだけをもって破裂の誘因とすることはできないのである。
(3)　本件発症の機序について
被控訴人は，昭和６３年５月の健康診断において糖尿病と診断され，平成元年６月，平成２年５月の健康診断においても糖尿病の所見がみられ，一方で，糖尿病の治療は一切行われていない。したがって，被控訴人は，本件発症当時，糖尿病が悪化し，相当重症の状態にあったと考えられるところ，それにより疲れた様子を見せるようになり，また，血管壁の防御機能にも悪影響を及ぼした可能性がある。被控訴人が長期間従事してきた看護業務により，過労又は過重な精神的ストレスが生じていたとすれば，被控訴人は，本件発症前，慢性的な高血圧症の状態にあったはずであるが，血圧は正常であった。夜間勤務が脳動脈瘤の発達及び破裂に影響しているのではないかとの見解もあるが，単なる疑いを指摘するに止まり，夜間勤務者に脳動脈瘤保持者又は破裂者が多いという報告はない。睡眠中に血圧が低下することにより，血管壁の修復機能が働くとしても，交感神経の活動性は血圧の変動と関連しており，睡眠中は交感神経の活動性が低下することによって，血圧も低下するが，交感神経の活動性の程度は，睡眠の程度によって異なるので，睡眠による血圧の低下も睡眠の深度によって異なるのであり，夜勤者が昼間睡眠をとった場合には，血圧が十分低下せず，血管壁の修復機能が十分働かないと一概にいえるものではない。
以上によれば，被控訴人が従事していた夜勤を伴う看護業務に内在する危険の現実化として，被控訴人が罹患していた脳動脈瘤が発達して，破裂に至ったとは到底いえないものである。
４　被控訴人の反論
(1)　控訴人は，被控訴人が本件発症前に糖尿病に罹患していた旨主張するが，糖尿病に関する資料は本件処分の認定段階での資料に含まれていたにもかかわらず，当審において突如として主張されたものであり，何ら根拠がない。しかも，糖尿病は，虚血性の脳血管障害について危険因子とされているものの，動脈瘤破裂などの出血性の脳血管障害の危険因子ではない。
(2)　最高裁判所平成１２年７月１７日第一小法廷判決（裁判集民事１９８号４６１頁）等による最近の判例によれば，公務起因性の判断基準は，次のように解されるべきである。
①　業務による負荷が過重といえるものかどうか。過重か否かの判断は，当該労働者と同程度の年齢，経験等を有し，基礎疾患を有していたとしても，日常業務を支障なく遂行できる者を基準とすべきである。
②　基礎疾患がその自然的進行によっては発症を引き起こさない程度であったこと。
③　他に発症の確たる要因がなかったこと。


本件の場合，①被控訴人の従事した看護業務は，未破裂脳動脈瘤を有する同人に過重な肉体的，精神的負担を与えたものであり，②被控訴人の未破裂脳動脈瘤は，その自然的進行によっては破裂する状態ではなかったこと，③本件発症の要因として，看護労働以外の他の要因はなく，本件発症は担当患者を車椅子から洗髪台に移す作業直後に起こったが，その作業は，呼吸を止めて力む，いわゆる「バルサルバ手技」と呼ばれるものであることから，本件発症は公務上のものであるといえる。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の本訴請求は理由があるからこれを認容すべきであると判断するが，その理由は，次のとおり付加・訂正のうえ，原判決の事実及び理由欄の「第三　当裁判所の判断」の説示を引用するほか，後記２の控訴人の当審における補足的主張に対する判断のとおりである。
(1)　原判決２１頁５行目から６行目にかけての「三人」を「２人」と改める。(2)　同２５頁６行目の「折から」から同８行目末尾までを「折から，看護婦が夏期休暇をとる時期と重なり，救急病棟では，常に看護婦１名以上が休暇をとっている状況であったことから，より多忙な状態となった。」と改める。(3)　同３０頁４行目の「急に」から同６行目の「見つからなかったので」までを「Ｂに対し，急に予定した人手の都合がつかなくなったので，代わりの看護婦を探す旨伝えたが，被控訴人とともに洗髪を行ってくれる代わりの看護婦が見つからなかったので」と改める。
(4)　同３２頁４行目の「原告は、」の次に「Ｂを洗髪チェアーに移して仰向けにさせた後，」を，同７行目冒頭に「(三)」をそれぞれ加える。(5)　同３２頁１０行目の「そして」から同３４頁７行目末尾までを次のとおり改める。
「そして，Ｂは，平成２年７月１９日当時，自力歩行能力があったのであるから，浴室まで歩行した可能性があり，仮に浴室まで車椅子で移動したとしても，車椅子から洗髪チェアーへの移動の際，被控訴人に対し体重のほとんどを掛けてはいなかったし，浴室は当日使用されていなかったから，高温多湿ではなかった旨主張する。
しかしながら，原審における証人Ｂの証言によれば，Ｂにとって，被控訴人が突然倒れたことは極めて印象的なできごとであったことが認められるから，本件発症前後の記憶のみが鮮明であったとしても何ら不自然ではないし，Ｂの証言は全体的に一貫している。また，甲３号証によれば，審査請求代理人であったＣ（当時・ａ市職員労働組合執行委員長）が平成５年１１月２０日に被控訴人から本件発症当時の事情を聴取したところ，被控訴人は本件発症当時の状況を全て記憶していたわけではなかったが，その内容はＢの証言と基本的に一致していたことが認められる。ところで，甲６号証の２によれば，本件病院でのＢの看護記録においては，平成２年７月の欄に，次のような記載があることが認められる。①　１３日　ベッド柵につかまって足踏みすることを始めたが，離床に対する不安が強い。
②　１４日　自力にてトイレまで歩行できた。
③　１５日　ロビーに座っている。
④　１６日　生理による出血が多量である。
⑤　１７日　生理による出血少量となる。
離床に起因する不安が強い。助力なしでトイレ歩行が出来るようになり全面達成できた。
⑥　１８日　被控訴人により車椅子に乗せられて一階外来を一周した。これらの記載によれば，Ｂは，平成２年７月１４日にトイレまで自力歩行することができたものの，その後は生理による体調不良となり，離床に対する不安が依然として強かったことが認められ，Ｂが腹部のドレーンやチューブが外れないかかどうかを絶えず気にしていたことも考慮すると，Ｂが同年７月１９日当時，日常的に歩行していたとは認められない。また，甲３４号証によれば，洗髪チェアーの座席の高さは，車椅子のそれより高く，車椅子から洗髪チェアーに移動するためには，踏み台に足を掛けて上がる必要があることが認められるから，これらの事情を考慮すれば，Ｂが，車椅子から洗髪チェアーに移動するに当たって，被控訴人に体重を掛けることになったとしても，不自然ではないといえる。さらに，本件発症の当日，Ｂが洗髪する直前に，浴室が使用されていなかったとしても，７月１９日という時期からみて，空調設備のない浴室が，病室に比較すれば高温多湿であったことは明らかであるといえる。
したがって，控訴人の主張は採用できない。」
(6)　同３７頁４行目の「動脈瘤壁には、中膜欠損がみられる」を「血管は，外側を外膜，内側を内膜で覆われ，その間に中膜という筋層があるが，動脈瘤壁では中膜筋層の欠損がみられる」と改める。
(7)　同３８頁４行目の「見解（先天説）と、」の次に「経年的変化や」を加え，同１０行目の「〇・〇〇〇五パーセント」を「０.０５パーセント」と改める。(8)　同４０頁７行目の「Ｄ病院」の次に「（現在はＥ病院）」を，「甲四〇、」の次に「甲７６，」をそれぞれ加える。
(9)　同４２頁２行目の「助教授」の次に「（現在はｂ県立総合医療センター第一診療部長）」を，「乙九、」の次に「乙１６，」をそれぞれ加える。(10)　同４４頁５行目の「血行力学的ストレスとは」を「血行力学的ストレスに関する諸要素には様々なものがあるが，それは」と改める。(11)　同４６頁５行目から６行目にかけての「確かに」から同４７頁９行目末尾までを次のとおり改める。


「ところで，１９６６年（昭和４１年）に発表されたロックスレイの脳動脈瘤破裂に関する著名な症例検討論文によれば，脳動脈瘤破裂の約３分の１は睡眠中に，約３分の１は特に何もしていないときに，残りの約３分の１が物を持ち上げたり，排便等の一時的な負荷による血圧上昇を伴う行動の際に発症しており，発症割合的には睡眠中や特に何もしていないときに発症しているのが多いものの，これらの行為の時間的割合の大きさに着目して，一時的な負荷による血圧上昇が脳動脈瘤破裂の発症に影響しているのではないかとの見解を示していることが認められるから（甲６５，７４），睡眠中や休息中にも脳動脈瘤破裂の相当数が発症していることは決め手となるものではないし，その後も一時的な負荷による血圧上昇が脳動脈瘤破裂の発症に影響しているとの研究報告がなされている（甲２３，２４，２７）。そして，証人Ｆは，原審において，バルサルバ手技においては，血圧が上昇するとともに，脳血管壁の外部の頭蓋内圧も上昇するので，この作用によって脳動脈瘤が破裂しようとする力が相殺されると証言し，乙７号証においても同旨の供述記載がある。しかし，甲６４，７３号証及び当審における証人Ｇの証言によれば，バルサルバ手技によって血圧と頭蓋内圧は同時に上昇するが，バルサルバ手技の終了によって頭蓋内圧は直ちに下降するのに対し，血圧はやや遅れて低下するため，その際に血管に強い血行力学的ストレスが生じることになり，これが脳動脈瘤破裂の要因となると考えられていることが認められる。したがって，証人Ｆの上記証言及び供述記載は採用できない。」
(12)　同４８頁２行目の「血管壁に」から同４行目の「働くことによって」までを「血行力学的ストレスによって血管壁が傷害を受けても，通常はそれを修復する機能が働くため，この均衡が保たれて血管壁は変性しないが，動脈硬化等の血管壁の物理的特性を変化させる諸因子の作用によって」と改める。(13)　同４９頁１１行目の「されていることや、」の次に「動物実験ではあるものの，」を加える。
(14)　同５２頁４行目冒頭から同５４頁６行目末尾までを次のとおり改める。「そして，甲８３号証によれば，血圧を継続的に計測したところ，覚醒時の血圧については，夜勤者と日勤者で差がないものの，睡眠中の血圧については，夜勤者の方が日勤者に比べて６mmHg程度高い旨の研究報告がなされており，夜勤者の場合は日中に睡眠をとっても，夜間に睡眠をとる場合と比べて睡眠中の血圧低下が少ないことが認められる。前記認定（原判決引用）のとおり，脳動脈瘤を発達させないために重要なことは，血行力学的ストレスを弱めることによって血管壁の損傷機能を軽減し，修復機能を強めることにあることを考慮すると，夜勤者の場合は睡眠中の血圧の低下が低いことにより，日勤者に比べて血管の修復機能がやや弱くなる結果となる。もっとも，当審における証人Ｇの証言によれば，６mmHg程度の血圧の差異でも長期間継続すれば，脳動脈瘤の発達及び破裂に一定の影響を及ぼすことが考えられるが，どの程度の影響が出るかを判断することは難しいことが認められ，本件全証拠によるも，夜間勤務者に脳動脈瘤保持者又は破裂者が多いという医学的知見があるとまでは認められない。
一方，甲２７号証及び原審における証人Ｈの証言によれば，深夜労働は，生体リズムに反することから，昼間の勤務に比べて慢性疲労が生じやすく，過重負荷が持続することによって，心拍や呼吸に影響を与える自律神経の中枢である視床下部にストレスが加わり，心拍出量の増大，細動脈収縮といった現象がみられ，血圧が上昇するという医学的知見が存することが認められる。
したがって，夜間勤務そのものを，脳動脈瘤の発達及び破裂に影響を及ぼすものとして重視することまではできないが，夜間勤務が慢性疲労を生じさせやすく，過重労働になりやすいという点においては，身体に及ぼす影響を無視できないといえる。」
(15)　同５６頁９行目の「また」から同５８頁３行目末尾までを次のとおり改める。
「また，Ｂを車椅子から洗髪チェアーへ移動させる業務は，Ｂの腹部に装着されていたドレーン及びチューブ，さらに肩付近に装着されていた点滴チューブに注意して行う必要があり，本来は２人で行うべき業務とされていたのであるから，精神的緊張をもたらす業務であることは明らかである。そして，甲２８，４０号証及び原審における証人Ｈ及び同Ｉの各証言によれば，上記業務による身体的及び精神的負荷による血圧の一時的な上昇は，被控訴人が有していた脳動脈瘤の血管壁の脆弱化が進んでいたとすれば，本件発症の契機となるものであることが認められる。そこで，以下，本件発症が，公務に起因するものと認められるかどうかについて判断する。」
(16)　同６４頁６行目から７行目にかけての「患者一人当たりの看護婦の受け持ち人数」を「看護婦一人当たりの患者受け持ち人数」と改める。(17)　同６５頁１行目の「及んでおり、」の次に「平成元年における夜間勤務の回数は月平均１０.２回となっているが，」を加える。


(18)　同６７頁１行目の「パターンが多く、」の次に「平成元年におけるこのパターンの深夜勤務の回数は月平均４.６回となっているが，」を加える。２　控訴人の当審における補足的主張について判断する。(1)　被控訴人の従事した業務自体の過重性について控訴人は，被控訴人が従事していた看護業務の勤務実態が，同種の看護婦の勤務実態と比較して過重であったとはいえない旨主張する。確かに，被控訴人が従事していた看護業務は，本件病院のＩＣＵ及び救急病棟に勤務していた他の看護婦と比較して過重であったとは認められないし，他の総合病院におけるＩＣＵ及び救急病棟に勤務する看護婦と比較して過重であったかどうかも本件証拠上は明らかでない。勤務が過重であったか否かの判断に際しては，同種の職種との比較が重要であるが，ＩＣＵ及び救急病棟に勤務する看護婦が特別の資格を必要とするものではないから，同種の職種と比較する場合には，外来患者を担当する日勤のみの看護婦を含めた看護婦全体と比較すべきである。ところで，甲３６号証及び原審における証人Ｊの証言によれば，ＩＣＵ及び救急病棟での看護婦勤務は，常時容態に注意を払う必要のある重症患者を相手としたり，迅速な対応を必要とする患者を相手とし，病状も多様であるので，他の病棟における看護婦業務に比べて，精神的な緊張感が強く，かつ，頻繁に巡回する必要があるため，体力的にも負担であり，平成８年５月２０日から同年６月２８日に本件病院で実施された各病棟における看護婦の勤務中の歩数調査においても，救急病棟の看護婦の歩数は，本件発症当時と比べて病室数が少なくなっていたにもかかわらず，全病棟の平均よりも多かったことが認められる。また，上記１（原判決引用）認定のとおり，日勤を終えた後に翌日未明から引き続いて深夜勤をすることは，身体に相当な負荷をかける業務であり，被控訴人は，平成元年において，このような形態の深夜勤務を月平均４.６回行い，平成２年ではこれら回数がやや少なくなったが，本件発症前の１か月間においても，このような勤務形態の深夜勤務を５回行っていたものであり，平成２年７月６日以後は，救急病棟における看護婦数の減少や夏期休暇により，看護婦一人当たりの患者受け持ち人数が大幅に増加したのである。そうすると，これらの業務内容や勤務の実情を考慮すると，休日の日数は確保されていても，被控訴人の従事した看護業務は，一般的な看護業務と比較しても，負担の重いものであったといえるし，発症前２週間からは明らかに過重な看護業務であったといえる。
(2)　脳動脈瘤の形成，発達及び破裂の機序について控訴人は，脳動脈瘤の形成及び発達について，血行力学的ストレスの影響のみを重視するのは相当でない旨主張する。
当審における証人Ｋ（Ｌ総合病院院長）は，脳動脈瘤の形成及び発達要因としては，先天的なものが多い血管壁の因子と，後天的なものが多い血行力学的ストレスの因子の双方が影響しているものであり，血行力学的ストレスの影響のみを重視することは相当でない旨証言し，乙１７号証（意見書）にも同旨の供述記載がある。しかし，同証言によれば，血管壁の因子である中膜筋層の欠損，内弾性板の退行性変化については，いずれも加齢とともに血行力学的ストレスが大きく影響して生じるものであることを肯定していることが認められるから，血管壁の因子の形成に血行力学的ストレスが大きく影響していることになり，脳動脈瘤の形成及び発達要因としては，血行力学的ストレスが最も重要であることは否定できないということになる。
また，控訴人は，過重な業務による過労又は精神的ストレスが，脳動脈瘤の形成及び発達原因であるとの研究報告はない旨主張する。しかし，甲３１号証によれば，過重な業務による過労又は精神的ストレスがくも膜下出血や心不全の発生に影響している旨の研究報告が発表されていることが認められ，甲８４号証によれば，平成１３年１１月１５日に発表された厚生労働省の「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会報告書」においても，長期間にわたる疲労の蓄積や精神的ストレスが脳・心臓疾患の発症に一定の影響を及ぼすことを前提として，その評価方法が検討されたことが認められる。一方，当審における証人Ｋの証言によれば，過重な業務による過労又は精神的ストレスはくも膜下出血の発生に無関係である旨の研究報告はないことが認められる。したがって，過重な業務による過労又は精神的ストレスが，影響の程度はともかくとして，脳動脈瘤の形成及び発達に一定の影響を及ぼしているものと認められる。
さらに，控訴人は，脳動脈瘤の破裂の要因として，血圧の変動も大きな要素であるが，脳動脈瘤の壁に起こる生化学的変化と組織的変化（類線維素変性）も大きな要素である旨主張する。
しかし，上記１（原判決引用）認定のとおり，血圧の変動が脳動脈瘤破裂の大きな要因である旨の多数の報告があり，甲８１及び８２号証によれば，未破裂脳動脈瘤が発見された場合には，その治療として，一定のケースについては手術を行うが，その他の場合は破裂の要因となる高血圧症等の改善を行うことが一般的であることが認められる。また，甲７７号証及び当審における証人Ｇ（ｃ日赤病院救急部長）の証言によれば，脳動脈瘤の壁に起こる生化学的変化と組織的変化は，要するに血行力学的ストレスが加わって，これに対する修復機能が働かないことによって進行すると考えられることが認められるから，修復機能の点はともかく，脳動脈瘤の壁に起こる生化学的変化と組織的変化も血行力学的ストレスに影響されているといえる。
なお，乙１０号証の４及び２２号証によれば，脳動脈瘤が破裂するか否かは，脳動脈瘤の入口の幅と最長径との比率に大きく影響される旨の報告があることが認められ，証人Ｋは乙１７号証においてこの報告を重視しているが，乙１０号証の４，２２号証及び当審における証人Ｋの証言によれば，上記報告については，それが掲載された医学雑誌において，動物実験によるものであること等から，人間に該当するかどうか批判的なコメントも付されていることが認められ，その後この見解を支持した研究報告も認められないので，脳動脈瘤の破裂の要因が，血圧の変動よりも，脳動脈瘤の入口の幅と最長径との比率に大きく影響されると認めることはできない。
したがって，控訴人の上記主張はいずれも採用できない。
(3)　本件発症の機序について


判決　平成１４年９月６日　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第９９３号，同第１１００号，平成１３年(わ)第２８２号　傷害，傷害致死，暴力行為等処罰に関する
法律違反被告事件
主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中６００日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，指定暴力団５代目Ａ組Ｂ組Ｃ会若中であるが，第１　実父であるＸと共謀の上，かねてより同人との間で，同人の元愛人であったＩをめぐる女性関係等でもめていたＫ（当時２５歳）に暴行を加えようと企て，平成１１年１１月８日午後７時３５分ころから同日午後７時５５分ころまでの間，兵庫県明石市大久保町Ｄａ番地所在の病院３階３０２号室において，上記Ｋに対し，こもごもその顔面等を手拳で数回殴打した上，その左肩等を丸形パイプ椅子で数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に約１４日間の加療を必要とする顔面打撲・挫創，左肩・背部打撲及び右眼網膜震盪等の傷害を負わせた。第２　５代目Ａ組Ｅ組関係者のＭ（当時４０歳）が，被告人の知人であるＦが自動二輪車を盗んだとして同人を警察へ出頭させるよう要求したことに加え，Ｍが被告人の兄貴分に当たるＧと口論したことを聞き知って腹を立て，上記Ｍを痛めつけようと企て，Ｙ，Ｚ及び氏名不詳の男１名と共謀の上，平成１２年７月２０日午前４時２３分ころ，神戸市西区持子ｂ丁目ｃ番地のｄ先路上で，Ｍが乗車する普通乗用自動車を発見，停車させ，同車内及びその周辺の路上において，こもごも同人の頭部等を足蹴にするなどの暴行を加えるとともに，上記Ｙにおいて，所持していたナイフで上記Ｍの胸部を１回突き刺すなどし，よって，同人に約３０日間の治療を必要とする前胸部刺傷，右環指切創，頭部打撲及び右手前腕部切創等の傷害を負わせた。
第３　かねてより顔見知りであったＨ（当時３３歳）が，同人の経営するホストクラブへの被告人の知人である前記Ｙらの入店を断ったことに腹を立て，１　Ｗと共同して，同月２７日午前３時３０分ころ，神戸市中央区下山手通ｅ丁目ｆ番ｇ号所在のホストクラブ前通路において，被告人において，上記Ｈに対し，「お前とこの店，Ｃ会が見とるんと違うんか。会長に恥をかかす気か。俺に下手打たす気か。」，「俺は人の一人や二人刺すんは怖いことないんじゃ。」などと語気鋭く申し向け，上記Ｗにおいて，ハンドバッグから凶器を取り出すかのような素振りをした上，逃げようとする上記Ｈの前に立ちふさがり，なおも被告人において，上記Ｈに対し，「Ｌ病院行って俺の嫁はん見てこい。俺にしばかれて肋骨折って入院しとるんじゃ。俺が切れたらどないなるか分かるやろ。」などと，また，被告人及び上記Ｗの両名において，「これで済むと思うな。覚えとけよ。」などとそれぞれ語気鋭く申し向け，さらに同日午前４時３６分ころ及び同日午前４時４２分ころの２回にわたり，兵庫県明石市内又は神戸市内から，上記ホストクラブに電話をかけ，上記Ｈに対し，「これで終わると思っとったらあかんぞ。俺をなめとったらあかん。俺が誰か分かっとるやろ。俺は誰に言われても行くときは行くんやぞ。お前，それなりの腹はくくっとけ。」，「今日，あったことはよう覚えとけよ。」などとそれぞれ語気鋭く申し向け，同人の生命，身体に対し害を加える旨を告知して脅迫し，もって，団体の威力を示し，かつ数人共同して脅迫した。２　同日午後５時４３分ころ，兵庫県明石市内又は神戸市内から，同市西区伊川谷町有瀬ｈのｉ番地の上記Ｈ方に電話をかけ，同人に対し，「マスター，今日から店閉めてまえ。分かっとんな。俺らは行くときは行くんや。店の看板，電気つけたら俺の回りの奴が皆動くで。マスターの顔の知らん奴もようけおるからな。」などと語気鋭く申し向け，同人の生命，身体及び財産に対し害を加える旨を告知して脅迫し，もって，団体の威力を示して脅迫した。
第４　妻のＮ（昭和５５年８月６日生）が浮気しているのではないかと疑い，その浮気相手の氏名，住所等を問いただすため同女に暴行を加えようと企て，同年８月５日午前９時３０分ころから同日午後１１時１５分ころまでの間，兵庫県明石市松の内ｊ丁目ｋ番地所在のホテル客室内において，同女の頭部，顔面等を手拳及び平手で多数回殴るなどの暴行を加え，よって，同女に頭部・顔面打撲等の傷害を負わせ，翌同月６日午前５時ころ，搬送先である病院において，同女を上記傷害に基づく外傷性脳くも膜下出血を伴う急性硬膜下血腫により死亡させた。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第２のＭに対する傷害の事実（以下「本件」という。）について，被告人は，ＹらとＭを痛めつけようと共謀したことはない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。
２　まず，関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人とＹ，Ｚとの関係
被告人は，Ａ組系暴力団であるＣ会の構成員であり，Ｙは，被告人の数年来の知人，Ｚは暴力団Ｏ会組長の子で，Ｙの数年来の知人である。
(2)　本件犯行に至る経緯
被告人は，知人のＦから，Ｆが単車を盗んだ件で，Ｍから何度か呼び出されるなどしているから，仲介してくれるように依頼され，平成１２年７月１９日の昼過ぎ，兵庫県明石市内の居酒屋で，Ｆ，Ｙ，Ｗの３人とともに，Ｍ，同人の兄弟分２名を相手に２０分から３０分間程度話し合った。その際東は，Ｍらに対し，単車を盗んでいないと言い張ったものの，ＭはＦが単車を盗んだと強硬に主張したため，最終的にＦが当時単車が保管されていた兵庫県須磨警察署に出頭することとなった。


被告人は，同月２０日午前零時過ぎころ，電話でＹと話し合って，前日の昼間に決まったＦが警察に出頭するとの話をＭに撤回させること，及びＹの先輩にも当たる前記ＧがＭと口論になったことについてＭと再度話をつけることとし，神戸市垂水区内のファミリーレストランでＹらと合流して，更にＹらと話し合い，結局，被告人及びＹと同店で合流したＺ及び氏名不詳の男１人を加えた４人でＭを捜しに行くことになった。
なお，被告人とともに上記ファミリーレストランに行き，先に帰ったＰは，この話合いの際，被告人に対し，「話合いで収まらへんの。」と聞いたが，被告人は，「わしらは，この世界でなめられたらあかんのや。」などと答えた。そして，被告人らは，被告人の運転する自動車とＺ運転の自動車の２台に分乗してＭを捜し，本件現場付近にさしかかったころ，前方にＭの普通乗用自動車（軽四）を発見したので，同車に対してクラクションを鳴らして停車させ，被告人が運転する自動車はＭの自動車の後方に，Ｚ運転の自動車はＭの自動車の前方に斜めに割り込むような状況で，それぞれ停車した。
(3)　本件犯行状況
本件犯行状況は，前記（犯罪事実）の第２のとおりであるほか，後記４で説明するとおり，被告人は，本件犯行現場において，Ｍが乗っていた自動車内に乗り込み，Ｍに対して鎌で切り付ける暴行を加えている。
(4)　本件犯行後の被告人の言動
被告人は，本件犯行当日である平成１２年７月２０日午前４時半ころ，Ｆに電話をかけて，Ｍをいわしたと伝え，さらに，同日午前６時ころ，前記Ｐに対し，「やったぞ。今日のことは忘れてくれな。」というＭを襲撃したことを認める内容の電話をかけた。
３上記で認定した(1)被告人とＹ，Ｚとの関係，(2)本件犯行に至る経緯，(3)本件犯行状況，(4)本件犯行後の被告人の言動等を総合すると，本件犯行が，被告人とＹ，Ｚらとの共謀の上なされたものであることは，これを優に認めることができる。
４　なお，弁護人は，前記２(3)について，被告人は，Ｍを鎌で切り付けたことはなく，被告人はバットでＭの自動車の後部のガラスを割っていた旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，この点について，若干，説明を補足する。(1)　Ｍは，公判廷及び被告人Ｙに対する殺人未遂等被告事件の公判廷において，本件の被害状況について証言する中で，後部座席で，ナイフを持ったＹに胸を刺され，その刃を左手で掴んでいると，運転席に座っていたＱに代わって運転席に入ってきた被告人に，鎌で１回切り付けられ，その鎌を避けようとして右腕を上げて防いだところ，右腕前腕部に切り傷を負った旨述べているところ，このＭ証言は，具体的かつ詳細で，そこに格別不自然な点がない上，証拠から認められる同人の客観的な負傷状況によって裏付けられていることから，十分信用することができる。弁護人は，弁論において，この鎌で切り付けた人物が本件犯行現場に被告人らといた氏名不詳者である可能性を主張するが，Ｍは，本件の前日，Ｆの単車窃盗の件で，直接被告人と相対して話し合い，被告人の人相，風体を十分に認識していた上，７月中旬から下旬にかけての明け方で薄明るく，人の顔も十分に認識できる状況において，約５０センチメートルの至近距離から鎌で切り付けた人物を見ていることからすると，その識別に誤りがあるとは到底考えられない。(2)　他方，Ｙは，公判廷において，Ｍの自動車のガラスを割ったのは間違いなく被告人であった旨証言するが，Ｙは，当初，車のガラスを割ったのが誰か分からない旨供述していた（同人の検察官に対する供述調書・179，同人の公判における被告人としての供述・195）が，その後，本件犯行から１年半以上も経過した後に上記の証言を始めたものであって，かかる供述の変遷には合理的説明がなされておらず，被告人がＹの法廷で供述した後に供述が変遷していることからすると，Ｙは，被告人の供述に合わせてその内容を変えたものと疑われる。また，被告人は，Ｍの自動車の中に入ったことを否定し，Ｚも，Ｍの自動車の中に入っていったのは，Ｙともう一人の者であったと供述しているが，Ｚ，Ｙ及び被告人が，本件犯行現場にいたもう一人の名前を秘匿していることや，本件犯行後，Ｍの所属するＥ組と被告人の所属していたＣ会との上部組織間でいわゆる「手打ち」がなされており，暴力団の組織内で本件は解決済みであることなどに照らすと，被告人らは，共犯者への処罰の拡大を避けるとともに，その者が鎌で切り付けた者であるとすることによって，被告人の刑の軽減を図っているものと考えられる。
そうすると，上記被告人の供述並びに共犯者の証言及び供述は，いずれも信用できるＭ証言と対比して，信用することができず，Ｍ証言にその他の関係各証拠を総合すると，被告人がＭを鎌で切り付けた事実は，優に認定することができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第２の各所為はいずれも刑法６０条，２０４条に，判示第３の１の所為は包括して暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２２２条１項）に，判示第３の２の所為は暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２２２条１項）に，判示第４の所為は同法２０５条にそれぞれ該当するところ，判示第１，第２並びに第３の１及び２の各罪について各所定刑中それぞれ懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第４の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役９年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６００日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　事案の概要


平成一一年(ﾜ)第一九一一七号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一〇月三一日）
判　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　        影　山　光太郎同                            鈴　木　伸太郎同                            市　川　裕　史同                            笹　倉　興　基右補佐人弁理士            　　植　田　茂　樹
被告　　　　　　　　　　　　　平和技研株式会社
右代表者代表取締役            【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　        桑　原　善　郎右補佐人弁理士            　　中　前　富士男
主    　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙原告物件目録記載の揺動クランプを製造、販売又は使用してはならない。
二　被告は、原告に対し、金三〇八七万円及びこれに対する平成一一年六月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、実用新案登録請求の範囲第１項記載の考案を「本件考案」という。また、本件実用新案権に係る明細書（甲二、乙二）を、「本件明細書」という。なお、本件明細書の欄の記載は、甲二のものにしたがう。）を有している。
登録番号　　第二一四六一〇二号
考案の名称　揺動クランプ
出願日　　　昭和六三年九月二〇日
出願公告日　平成六年一二月二一日
登録日　　　平成八年一二月一〇日
実用新案登録請求の範囲第１項
「　所定板材に固定される開口部を有する側面略コ字形の固定体と、固定体に揺動自在に軸着された連結体と、連結体に取付けられて所定管材を把持する把持体とから成る揺動クランプにおいて、連結体を、把持体が取付けられる取付板と、固定体を両側から挟装する一対の両側板とで断面略下向コ字形に形成し、連結体を揺動せしめて固定体が固定された板材に対して垂直あるいは水平に位置した際に、固定体上面あるいは側面に衝接して連結体を係合支持する支持体を前記取付板下面に設けると共に、固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片を前記両側板に夫々に設け、固定体が固定された板材に対して把持体が垂直あるいは水平のいずれのに位置にあっても、支持体と当接片とが同時に固定体と板材とに夫々係止することを特徴とする揺動クランプ。」
２　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。
(一)　所定板材に固定される開口部を有する側面略コ字形の固定体と、固定体に揺動自在に軸着された連結体と、連結体に取り付けられて所定管材を把持する
把持体とから成る揺動クランプにおいて、
(二)連結体を、把持体が取り付けられる取付板と、固定体を両側から挟装
する一対の両側板とで断面略下向コ字形に形成し、
(三)　連結体を揺動せしめて固定体が固定された板材に対して垂直あるいは水平に位置した際に、固定体上面あるいは側面に衝接して連結体を係合支持する支
持体を前記取付板下面に設けると共に、
(四)　固定体開口部の略直角を構成する上縁部及び側縁部と略一致する当接側縁部を有する略Ｔ字形状の当接片を前記両側板に夫々に設け、(五)　固定体が固定された板材に対して把持体が垂直或いは水平のいずれの位置にあっても、支持体と当接片とが同時に固定体と板材とに夫々係止する(六)　ことを特徴とする揺動クランプ。
３　本件明細書には、従来技術として、実開昭六一ー三九七四七号公報記載の考案が掲げられているが、この考案は、側面略コ字形状を成して所定の板体を開口部に咬持する咬持具の上部に軸着され、咬持具の開口部を設けない側面と上面とで成す外周面上の範囲内で揺動する連結具の一端部に所定の管材を把持せしめる把持具を連結し、一方、咬持具が咬持した所定板体の端面又は板面に自身の外側縁を当接係止して所定板体の板面に対する連結具の固定角度を直角又は水平に固定せしめる角度調節片を連結具の他端部に形成し、連結具の角度調節片が設けられていない側縁を回動軸方向に若干延長して固定片が垂設されている揺動クランプ（別紙実開昭六一ー三九七四七号公報の図面参照）である（甲二、乙二、六）。４　被告は、揺動クランプを製造販売しているところ、この揺動クランプは、構成要件(一)、(二)及び(六)を充足する。
二　本件は、本件実用新案権を有している原告が、被告に対し、被告の製造販売している揺動クランプは本件考案の技術的範囲に属するから、右製造販売は右実用新案権の侵害であると主張して、右製造販売の差止め及び右侵害による損害の賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　被告の製造販売している揺動クランプの特定
２　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(三)の「支持体」を充足
するか
３　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(四)を充足するか４　被告の製造販売している揺動クランプが構成要件(五)を充足するか５　被告の製造販売している揺動クランプが、本件考案と均等か
６　損害の発生及び額
二　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
被告の製造販売している揺動クランプは、別紙原告物件目録記載のとおり特定される。
（被告の主張）


被告の製造販売している揺動クランプは、別紙被告物件目録記載のとおり特定される。
２　争点２について
（原告の主張）
(一)　本件実用新案登録請求の範囲第１項において、「支持体」は、「取付板下面に設ける」ものとされているだけで、取付板の下面の中央部に設けるのか端部に設けるのかについては何ら限定されておらず、その個数についても限定がない。また、「取付板」とは、連結体において把持体が取り付けられる板状面を持った構成部分を意味するから、「取付板下面に設ける」とは、支持体を右構成部分と固定体との空隙に設けることを意味する。
被告が製造販売している揺動クランプの固定片対応部材14は、取付板の機能を持つ構成部分の下側の面に設けられているから、「支持体」に含まれる。(二)　本件明細書中の「従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」（７欄三一ないし三四行）との記載は、「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定する」（７欄二五及び二六行）、「把持体20からの全荷重を分散して支持する」（７欄二六及び二七行）などの本件考案の効果の記載を受けて、当接片との協働関係によって係合支持する構造である「支持体」が、このような協働関係をもたず単独で係合支持を行う固定片で荷重を支持していた従来技術との比較において、支持強度が格段に向上したとの記載であり、「支持体」のみによる本件考案の効果を述べているものではない。このことは、右記載が、固定片により支持する「構造」と比べて支持強度が格段に向上するとしていること、右箇所に、支持体のみによる効果を述べる旨が記載されていないこと、本件考案は、荷重を分散させることで固定片にかかる負荷を減じるものであって、固定片自体の強度を上げることは問題としていないことからも明らかである。本件明細書中の「揺動する連結体の固定体への支持強度が強く」（４欄八ないし九行）との記載も、「連結体」は、取付板と両側板の双方からなること、本件明細書の支持体と本件考案の効果についての記載（８欄二一ないし二六行）との対応関係及び荷重の分散支持により全体の支持強度の強化を図るという本件考案の目的に照らすと、支持体と当接片の協働によって荷重が分散し、支持体の固定体への負荷も減ぜられ、連結体全体（構造）としての支持強度が上がったことを、端的に示すものと解すべきである。
本件明細書における従来の揺動クランプに関する「固定片にかかる荷重により固定片が変形する等強度上に問題があった。」（３欄三九ないし四〇行）との記載も、角度調節片が支持を行わない場合の固定片の変形による強度上の問題点を述べたにとどまり、固定片自体の支持強度をさらに強化しなければならないことなどは、何ら問題とされていない。
本件明細書の記載は、本件実用新案登録請求の範囲第２項の考案と本件考案に共通して適用されるところ、右第２項における考案、すなわち、支持体を、固定体の上面及び側面に計二個設ける実施方法と、被告が製造販売している揺動クランプは、取付板、支持体、固定体の位置関係が類似し、これらの係合の機構が同一である。
本件明細書に、被告が製造販売している揺動クランプの固定片対応部材14のような実施方法が、実施例として挙げられていないのは、右部材が従来技術の固定片と同じであるから、そのような実施方法であれば当業者が容易に実施できるものであったからにすぎない。
以上によると、本件明細書において、当接片との協働関係をもたず単独で係合支持を行う「従来の固定片により支持する構造」は問題とされているが、固定片そのものの構造は問題とされておらず、本件明細書の記載によって、固定片対応部材14が「支持体」に含まれないと解することはできない。(三)　原告が出願課程において提出した意見書は、単に本件考案の要旨を釈明したものにすぎず、手続補正書による明細書の補正によっても本件考案の要旨及び技術的範囲に何らの変更はない。また、右のとおり、本件明細書の記載から固定片対応部材14が「支持体」に含まれることが明らかである以上、原告が出願過程において提出した意見書や手続補正書の記載をもって、これと異なる解釈をすることはできない。
（被告の主張）
(一)　「支持体」は、把持体からの垂直加重を分散支持するものであるが、被告の製造販売している揺動クランプのストッパ板14a、14bは、把持体の軸心（中心）に対して偏心して配置されているので、把持体20が固定体１に対して垂直の方向にある場合、把持体20からの垂直加重は、軸部の中心位置より右側に偏心している場合以外は、右ストッパ板ではなく、軸部で支持されることになる。このことは、軸部にガタがあっても同様である。また、把持体20が固定体１に対して水平の方向にある場合の水平加重についても、水平加重が、軸部の下側からかかる場合を除いて、右ストッパ板で支持されることはない。さらに、右ストッパ板に垂直加重や水平加重がかかる場合も、軸部、ストッパ板、当接片の三者で受けることになる。
したがって、右ストッパ板に対する力のかかり方は、支持体と当接片の二者で加重を受ける本件考案とは異なっており、力学的に、右ストッパ板は、本件考案の支持体の役目を果たしていない。
(二)　右ストッパ板は、把持体20にかかる回転力の方向が時計回りか反時計回りかによって、荷重を支持しない場合がある。したがって、このようなストッパ板を用いた揺動クランプでは、本件考案の「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができる」という効果も、「把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」という効果も奏しない。(三)　本件明細書の「従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」（７欄三一ないし三四行）との記載及び右「固定片」の問題点についての細かい記載や、本件実用新案権の出願過程において原告が提出した意見書及び手続補正書の記載によると、本件実用新案は、右ストッパ板により連結体を支持する揺動クランプを明らかに排除したものと解される。
(四)　したがって、被告の製造販売している揺動クランプは、「支持体」を充足しない。
３　争点３について
（原告の主張）
(一)　構成要件(四)における「略一致」とは、当接片の当接側縁辺と固定体の開口部の上縁部又は側縁部の長さが一致するという意味ではなく、両部分が板材と接する面の位置関係が一致するという意味である。なぜならば、両部分を「略一致」させるのは、両部分を板材に「当接（して）支持」させるためであるからである。


したがって、両部分の面がほぼ面一（同一レベル）となることが、必要であり、両部分の長さについては、支持するに足りる程度であればよい。(二)　被告の製造販売している揺動クランプは、右両部分の面が完全には面一ではなく、そのいずれかと板材Ｓとの間に若干の「隙間」があるが、右揺動クランプの軸部にガタ（クリアランス）があることから、実際に加重のかかる状態においては、右隙間は消滅する。また、右揺動クランプは、平均で二ないし三年、回数では二〇回程度使用可能であるが、その間に、荷重による金属の変形、軸孔部の幾らかの拡開、クランプ全体が取付状態になじむことによって、「一致性」は一層高められる。
また、仮に、隙間があったとしても、右揺動クランプは、①角度位置決めが容易、②支持強度が強く安定、③「支持体」にかかる過大な荷重が防げるという本件考案の作用効果を生じるから、「略一致」を充足する。
（被告の主張）
(一)　被告の製造販売している揺動クランプのうち、別紙被告物件目録のイ号物件は、板材Ｓに対して、連結体10が垂直に位置した場合、上縁部2aに対応する当接側縁辺15cの長さの比率は、一対〇・一四であり、側縁部2bに対する当接側縁辺15aの長さの比率は、一対〇・七五である。また、板材Ｓに対して、連結体10が平行に位置した場合、上縁部2aに対応する当接側縁辺15bの長さの比率は、一対〇・五六であり、側縁部2bに対する当接側縁辺15dの長さの比率は、一対〇・三一である。一対〇・一四や一対〇・三一のような比率は、「略一致」とはいえないから、右揺動クランプの当接片16の当接側縁辺は、固定体１の開口部の上縁部及び側縁部と「略一致」しておらず、右揺動クランプは、構成要件(四)を充足しない。また、右揺動クランプは、このように、「略一致」を充足しない結果、把持体20に回転力が加わった場合、長さの短い当接側縁辺が分担する荷重の割合は極めて小さいから、本件考案の「把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」という効果を奏せず、また、右のとおり長さの比率が異なるから、本件考案の「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができる」という効果も奏しない。
(二)　被告の製造販売している揺動クランプは、固定体１の開口部２の上縁部2a又は側縁部2bと、当接片16の当接側縁辺との、板材Ｓに接する面の位置関係が一致しておらず（面一ではなく）、連結体10が板材Ｓに対して垂直及び水平のいずれの位置にある場合も、右上縁部2a若しくは側縁部2bと板材Ｓの間又は右当接側縁辺と板材Ｓの間に隙間が生じる。したがって、右揺動クランプにおいては、隙間が生じた方からの荷重の伝達がなくなり、結果として、本件考案の作用効果を奏しない。
なお、原告の主張のように、部材の変形、軸孔部の拡開などの塑性変形を起こした異常状態を想定して権利範囲を解釈するのは妥当でないが、被告の製造販売している揺動クランプは、その使用によって、軸孔部の拡開等があっても、なお、右のような隙間が存在する。
４　争点４について
（原告の主張）
被告の製造販売している揺動クランプは、その使用状態においては、荷重によって隙間が消滅し、固定片対応部材14と当接片16が同時に固定体１と板材Ｓにそれぞれ係止する。
（被告の主張）
(一)　被告の製造販売している揺動クランプは、前記２のとおり、構成要件(三)の「支持体」を充足しないから、構成要件(五)を充足しない。(二)　右揺動クランプは、構成要件(四)を充足しない結果、連結体10が板材Ｓに対し垂直、水平のいずれの位置にあっても、ストッパ板14a、14bと当接片16とが同時に固定体１と板材Ｓに当接することがないから、構成要件(五)を充足しない。
５　争点５について
（原告の主張）
(一)本件考案の本質的部分は、従来技術の角度調節片に代えて略Ｔ字形状の当接片を導入したことで、支持強度を高め、固定片の変形も防ぎ、角度位置決めを容易にした点である。
本件考案の「支持体」は、従来技術にもある部材であり、当接片に比し、本件考案の本質的部分とは言い難い。
(二)　本件考案の「支持体」を、被告の製造販売している揺動クランプの固定片対応部材14に置き換えた場合も、固定体、板材への荷重の伝わり方に差異が無く、本件考案の目的を達することができ、本件考案と同一の作用効果を有する。(三)　右固定片対応部材と同一形状のものは、従来技術においても用いられているから、「支持体」を右固定片対応部材に置き換えることは、当業者が容易に想到できる。
(四)　被告の製造販売している揺動クランプは、荷重を分散し、角度位置決めを容易にする当接片16を有しているが、従来このような当接片を有する揺動クランプはないから、右揺動クランプは、本件考案の出願時における公知技術と同一でなく、当業者が右出願時に公知技術から容易に推考できたものともいえない。(五)　被告の製造販売している揺動クランプが、本件考案の出願手続において実用新案登録請求の範囲第１項から意識的に除外されたものには当たらない。
（被告の主張）
(一)　本件考案の揺動クランプを機能的に観察すると、「支持体」は、「当接片」と同じく重要な働きをしている。すなわち、本件考案は、把持体からの荷重を「支持体」と「当接片」で分散支持して、その支持強度を向上させることを目的としているのであって、「支持体」なくしては、本件考案は成り立たない。このように、「支持体」は、本件考案の重要な構成要件であり、本質的部分ではないとはいえない。
(二)　被告の製造販売している揺動クランプのストッパ板14a、14bと「支持体」は、その固定体、板材への荷重の伝わり方に大きな差異があるから、「支持体」を右ストッパ板に置き換えた場合に、本件考案と同一の作用効果を奏するとはいえない。
(三)　被告の製造販売している揺動クランプは、本件考案の出願時における公知技術から、当業者が極めて容易に推考できたものである。(四)　原告は、本件考案の出願過程において、被告の製造販売している揺動クランプと類似の構成を有する技術を、意識的に除外している。
６　争点６について
（原告の主張）


(一)　被告は、遅くとも平成二年一〇月ころから、別紙原告物件目録記載の揺動クランプの製造、販売、使用を開始し、年間に少なくとも約一四万個、これまでに合計一〇五万個以上を製造販売したところ、右製品の販売単価は五五〇円以上であるから、現在までに五億七七五〇万円以上の売上げがあった。そして、その実施料率は五パーセントとするのが相当であるから、右売上額に右実施料率を乗じた二八八七万円（一万円以下切捨て）が原告の損害額となる。(二)　原告が本件に関して要した弁護士費用及び弁理士費用は、二〇〇万円以上である。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
証拠（検甲一、検乙一）と弁論の全趣旨によると、被告の製造販売している揺動クランプは、別紙物件目録記載のとおりであると認められる（以下、右目録記載の揺動クランプを「被告製品」という。）。
二　争点２について
１　証拠（甲二、乙二）によると、本件明細書の考案の詳細な説明に、以下の記載があることが認められる。
(一)　揺動クランプにおいては、従来から、角度維持のための支持強度の強化が望まれていたが、従来の揺動クランプには、把持具の全荷重が一点に集中する固定片や角度調節片に変形が生じ易いという強度上の問題があった（３欄九及び一〇行、４欄三及び四行）。
(二)　本件考案の目的は、①「把持体が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体からの全荷重を分散して支持することが可能」（４欄六ないし八行）で、②「揺動する連結体の固定体への支持強度が強」（４欄八及び九行）く、③「固定体が固定される板材に対する連結体の垂直あるいは水平となる角度位置決めが極めて容易で取扱いが簡単」（４欄九ないし一一行）な揺動クランプを提供することであり、本件考案の効果は、Ⅰ「把持体20が揺動する方向のいずれにあっても同じ支持強度で支持固定することができ、把持体20からの全荷重を分散して支持することが可能になった」（７欄二六及び二七行）、Ⅱ「把持体20が把持する管材Ｐによる荷重が、支持体14により強固に係合支持されることとなり、従来の揺動クランプにおいて、連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった」（７欄三〇ないし三四行）、Ⅲ角度位置決めが簡単で取扱が極めて容易になったこと（７欄四四行ないし８欄八行）等である。
２本件考案は、右１(二)②のとおり、連結体の固定体への支持強度、すなわち、連結体の固定体に対する支持強度の向上を目的としているが、右目的を達成するには、従来の固定片よりも支持強度の強い部材又は構成部分を取付板と固定体の間に取り付けなければならないというべきである。
また、右１(二)ⅠないしⅢの記載は、右１(二)①ないし③の記載に対応していると認められるから、右１(二)Ⅱは、右１(二)②の記載に対応して、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分について記載したものと解するのが自然であり、右１(二)Ⅱの「連結具を垂設して形成した固定片により支持する構造に比べて支持強度が格段に向上することとなった。」との記載は、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分は、従来の固定片よりも支持強度が向上していなければならないことを記載したものと認められる。
原告は、右１(二)Ⅱの記載は、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分の支持強度による効果ではなく、把持体の荷重を支持体と連結片で分散支持したことによる効果を記載したものと主張するが、そうであれば、右１(二)Ⅰの記載と別個に右１(二)Ⅱの記載をする必要や、右１(二)Ⅱの記載を、「また」と、段落を分けて記載する必要はない。また、右１(二)Ⅱの記載は、「連結具を垂設して形成した固定片」というように、従来技術における、取付板と固定体の間に用いる部材又は構成部分について具体的に記載しているから、これを、右部材又は構成部分そのもの以外に関する記載と解するのは不自然である。したがって、右主張は採用することができない。
３　以上の事実及び本件実用新案請求の範囲第１項の記載によると、本件考案は、ア「略Ｔ字形状の当接片」を連結体に設けることで荷重を分散支持する、イ従来技術の固定片に替えて「支持体」を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させるという二つの作用によって、支持強度が弱いという従来の揺動クランプの問題点を解決したものと認められるから、構成要件(三)の「支持体」には、従来技術の固定片は含まれないと解するのが相当である。４　前記一認定のとおり、被告製品の構成部分14a及び14bは、取付板11の両端部を折り曲げて形成したものであるから、右構成部分が、従来技術の固定片に比べてそれ自体の支持強度が向上したとは認められない。
したがって、右構成部分は、「支持体」に当たらない。また、他に、被告製品に「支持体」に該当する部材又は構成部分があると認めるに足りる証拠はない。
５　原告は、被告の製造販売している揺動クランプは、本件実用新案請求の範囲第２項の考案と構造的に共通しているところ、本件明細書の右各記載は、右考案にも共通する記載であるから、右記載を根拠に、右揺動クランプが本件考案の技術的範囲に属しないと解することはできない旨主張するが、右考案は、右揺動クランプと異なり、固定片を用いていないから、右考案と右揺動クランプが構造的に共通しているとはいえず、したがって、原告の右主張は、採用することができない。６以上によると、被告製品は、本件考案の構成要件(三)の「支持体」を充足しない。
三　争点５について
均等が成立するためには、本件実用新案登録請求の範囲第１項に記載された構成中の被告製品と異なる部分が考案の本質的部分ではないことを要するが、右にいう考案の本質的部分とは、本件実用新案登録請求の範囲に記載された考案の構成のうちで、本件考案特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的な部分、言い換えれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として本件考案の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。前記二３のとおり、本件考案は、ア「略Ｔ字形状の当接片」を連結体に設けることで荷重を分散支持する、イ固定片に替えて「支持体」を用いることで、連結体の固定体に対する支持強度を向上させるという二つの作用によって、支持強度が弱いという従来の揺動クランプの問題点を解決したものと認められ、右の点が本件考案の技術的思想の中核をなす特徴的部分、すなわち本質的部分というべきである。