（四）　これを本件についてみるに、本件監査請求は、実体法上の請求権の不行使を怠る事実についてなされているものであるが、前記のとおり、その監査請求の趣旨からすれば、本件監査請求に係る右実体法上の請求権は、鳥取県の財務会計職員の違法、無効な財務会計上の積極的行為をその発生原因とはしておらず、したがって、右実体法上の請求権の管理を怠る事実が存在するかどうか判断するに当たって、その前提問題として論理必然的に、右実体法上の請求権の発生原因となっている当該行為の違法の有無ないし法的効力の有無について判断しなければならないという関係は全く存在しないのであり、当該行為の違法の有無ないし法的効力の有無とは無関係に、右実体法上の請求権の有無並びにその不行使の有無及び違法性について判断することが求められているのである（例えば、Ａ県がＢ社と契約を締結して対価を支出した後に、Ｂ社が右契約について債務不履行をした場合において、第三者であるＣ社が右契約の債務不履行についてＢ社と謀議してこれに加担したときには、Ａ県は、Ｂ社に対して債務不履行に基づく損害賠償請求権を取得する余地があるほか、Ｂ社とＣ社に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を取得する余地もあると考えられるが、右いずれかの請求の当否を判断するに際して、Ａ県の右支出に係る財務会計上の積極的行為自体が違法、無効であるかどうかについて判断する論理的必然性はない（なお、このような契約締結後又は支出後の債務不履行という後発的な事情のみによって右契約締結又は支出が違法と評価される場合というのを具体的に想定するのは容易ではない。）と考えられるが、本件は、右に例示したＡ県、Ｂ社及びＣ社のケースに近いものともいえる。）。そうすると、本件監査請求については、既に期間制限によってそれに対する監査請求ができなくなった財務会計上の積極的行為について、結果として、蒸し返し的に、その効力を争ったり、その行為をした職員の責任を追及することになるというような弊害が生じる可能性があるとはいえないのであるから、例外的に期間制限に服させる理由もなく、したがって、本件監査請求については、同条項の適用はなく、監査請求期間の制限を受けないというべきである。３　したがって、本件について地方自治法二四二条二項の適用はなく同条項に規定する監査期間の制限を受けないから、その余の点（争点１（二））について判断するまでもなく本件監査請求は適法であり、本件訴えも適法である。４　なお、被告らは、本件訴えにおいて原告が主張する実体法上の請求権はおよそ成立し得ない主張自体失当な請求権であり、そのような請求権についてなされた本件訴えは、地方自治法所定の住民訴訟の対象たり得ない事項についてなされたものであるとして、本件訴えは不適法であると主張しているが、実体法上の請求権が成立し得るか否かは本案の問題であって、本件訴えの適法性自体に影響するものではないから、被告らの右主張は採用できない。
また、被告らは、本件訴訟の対象となる実体法上の請求権が成立するためには、客観的に違法な財務会計上の積極的行為として、鳥取県が被告事業団に対し本件委託費を支払うことについての違法な支出負担行為を観念せざるを得ず、そうだとすれば、本件監査請求は、昭和六二年判決によって、監査請求の期間制限を受けることとなり、監査請求期間を徒過した不適法なものであるから、本件訴えも不適法になると主張している。しかしながら、本件監査請求においてその不行使があるとされている実体法上の請求権は、被告らの不法行為をその発生原因と捉えるものであって、違法、無効な当該行為をその発生原因と捉えるものではないことは前記説示のとおりであるし、仮に被告らの主張するとおり、本件委託費を支払うことについての支出負担行為（財務会計上の積極的行為）が地方財政法四条等に違反して違法であるとしても、このことから、右実体法上の請求権が、右支出負担行為が違法で
あることに基
づく請求権であるということはできないものといわざるを得ない。なるほど、右実体法上の請求権について損害が発生するためには、鳥取県から何らかの支出が事実上なされることが必要ではあるが、その支出が違法、無効な支出でなくても損害は発生し得るのであり、支出が違法、無効であることは損害発生の不可欠の要件とはならないというべきである。したがって、本件監査請求は、財務会計上の積極的行為の違法を前提としない怠る事実（いわゆる「真正怠る事実」）についてのものであると解するのが相当であり、右実体法上の請求権が成立するための要件として、客観的に違法な財務会計上の積極的行為を観念せざるを得ないという被告らの右主張は採用できない。
二　争点２（一）（被告らの違法な行為の有無）について１　証拠（甲一〇、一三、一七の１ないし５、一八の１ないし４、一九の１ないし４、二〇の１ないし５、二一の１ないし６、二二の１ないし７、二三、二四、二七ないし三四、四一、四三ないし四五、乙イ一四、一六）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　被告事業団が発注する工事の契約状況等について被告東芝ほか八社は、「九社会」を組織し、平成二年度ころ、被告事業団が発注する下水道施設建設工事の受注を調整し、九社会の各社がそれぞれ一定の比率（以下「シェア枠」という。）で安定して受注できるような一般的なルールとしての明確な運用手順（以下「本件運用手順」という。）を取り決めて、受注調整することを合意した。
本件運用手順の具体的内容は、被告事業団が発注する下水道施設建設工事を、①Ａ物件（新規発注工事）、②Ｂ物件（既設物件の竣工から三年以上経過した後に発注される継続工事）、③Ｂ´物件（自治体発注に係る既設物件の継続工事を被告事業団が当該自治体から委託を受けて新規に発注する工事）、④Ｃ物件（Ｂ物件及びＢ´物件以外の継続工事）に区分し、このうちＡ物件、Ｂ物件及びＢ´物件を九社会におけるシェア枠による割り当ての対象として、九社で合意して決めた各社ごとのシェア枠にしたがって、各社に右物件に係る工事の受注を割り当てていくこと、Ｃ物件については、既設物件の工事を担当した会社が受注することとし、他の会社はこれに干渉しないことなどがその基本的なものであった。その後、本件運用手順は、平成五年度ころまで毎年度修正され、平成三年度ころ
には、右Ｃ物


件がさらに新Ｃ物件（平成二年度以降の新規扱い物件の継続工事）とＤ物件（それ以外の継続工事）とに区分されるともに、新たにＥ物件（九社会の九社以外の会社へ振り向ける工事）が区分され、新Ｃ物件は九社会におけるシェア枠による割り当ての対象とされることになり、また、平成四年度ころには、受注を割り当てる比率が変更されるなどし、さらに平成五年度ころには、新たにＦ物件（担当社確定済みの延期工事（右Ａ物件、Ｂ物件及びＢ´物件の延期工事））が区分されたりしたが、既設物件に係る継続工事すなわちＤ物件については、既設物件の工事を担当した会社が受注する点については変更がなかった。
そして、本件運用手順にしたがって現実に九社会の受注調整が行われ、一方、被告事業団は、右受注調整が円滑に実現できるように、被告事業団が発注する予定の下水道施設建設工事の内容や予定価格（工事の発注者である地方公共団体や被告事業団が発注価格を決定する基準としてあらかじめ作成しておく見積価格で、仕様書、設計書、取引の実例価格及び需給状況、履行の難易、契約数量の多寡等を考慮して契約締結の際の限度額として定められる。なお、被告事業団の「工事の請負契約に関する事務処理要領について」と題する昭和五九年五月二一日付け理事長通達四条二項において、「予定価格及び予定価格積算調書は、秘密とする。」旨定められている。）等の情報を、年度毎に、九社会に対して提供していた。なお、鳥取県は、被告事業団との間において、平成元年四月二五日、委託協定を締結して、下水道施設建設工事を委託したが、その工事に関して、被告事業団は、同年六月三〇日、被告東芝との間において、電気設備工事に関する請負契約を締結していた。
（二）　被告事業団の内規について
（１）　日本下水道事業団法四一条、同法施行規則一九条に基づいて定められた被告事業団の内規である日本下水道事業団会計規程（甲一〇。以下「会計規程」という。）においては、契約の方式として一般競争入札、指名競争入札及び随意契約の三方式が定められているところ、契約職が、売買、賃貸、請負その他の契約を随意契約によって締結する場合とは、契約の性質又は目的が競争を許さないとき（会計規程五五条四項一号）、緊急の必要により競争に付することができないとき（同条項二号）、競争に付することが不利と認められるとき（同条項三号）であるとさ
れ、さら
に予定価額が少額のとき、その他事業団の事業運営上特に必要がある場合には随意契約によって契約を締結することができるとされ（同条五項）、随意契約を締結しようとするときは、なるべく二人以上から見積書を徴さなければならないが（同条六項）、図書、定期刊行物等その性質上見積書の徴取を省略しても支障がないと認められる契約については、見積書の徴取を省略できるとされている（同条七項）。（２）　また、被告事業団の内規である日本下水道事業団会計規程実施細則（乙イ一四。以下「会計規程細則」という。）においては、会計規程五五条四項一号及び三号の規定によって随意契約によるものとされる場合とは、契約の性質又は目的が競争を許さないとき（会計規程細則四七条一項四号）、随意契約によるときは、時価に比べて著しく有利な価格をもって契約することができる見込みがあるとき（同条二項三号）、すみやかに契約をしなければ、著しく不利な価格で契約しなければならないこととなるおそれがあるとき（同条項四号）などであるとされている。２　前記第二の一の事実及び右１の事実を前提に検討する。（一）　右の各事実によれば、被告事業団及び被告東芝が、遅くとも平成二年度ころから平成五年度ころまでの間に、被告事業団においては、当該年度に発注する予定の下水道施設建設関連工事の内容や予定価格等の情報を九社会に提供し、右情報を基礎にして、被告東芝を含む九社会においては、九社会の前記合意内容に基づいて、シェア枠による割り当ての対象となる工事、例えば入札に係る工事については、それについて受注予定者とされる九社会の中の一社が確実に落札できるように、また、シェア枠による割り当ての対象となる工事以外の工事、例えば継続工事については、既設物件の工事をした九社会の中の一社が九社会の中の他社と競争することなく確実に契約を締結できるように、それぞれ受注調整していたものと認められる。そのような状況下において、被告事業団と被告東芝は、平成四年度と平成五年度に本件請負契約を締結したのであるから、本件請負契約は、被告事業団が提供した工事内容や予定価格等の情報を基礎にして、本件運用手順にしたがい受注調整をするという九社会の合意内容に基づいて締結されたものであると推認することができ、本件請負契約が継続工事に関するものであることからすると、本件請負契
約は、被告東芝を含む九社会と
被告事業団により意図的に競争が排除された状況の下で、あらかじめ提供された予定価格に応じて契約価格（請負代金）が決定されたものであるということができる。
そして、本件請負契約は、鳥取県が被告事業団に委託した下水道施設を建設するためになされたものであること、鳥取県が独自に下水道施設の建設をせずにこれを被告事業団へ委託した目的は、なるべく高い品質の下水道施設をなるべく低い費用で取得することにあることなどを考慮すると、被告事業団と被告東芝が、意図的に競争が排除された状態を作出し、そのような状況下で、鳥取県の下水道施設建設に関連して本件請負契約を締結したことは、右目的のために下水道施設建設工事を委託した鳥取県との関係においては許されないものというべきである。（二）　また、本件請負契約は、随意契約により締結されているが、そもそも随意契約は、競争の方法によることなく、任意に特定の者を選んで契約を締結するという方法であるため、手続が簡単で経費も少なくてすみ、資力、信用及び能力の確実な者を選ぶことができるものの、一方、公正な契約の確保ができないおそれがあり、濫用されて官民結託の弊害を招き、発注者に不利な価格で契約が締結されるおそれがあるなどと指摘されていること（甲三一）に加え、被告事業団の内規によれば、随意契約は自由にできるものではなく、一定の要件が充足された場合に限って、これによることができるように定められているところ、被告事業団が、主に、地方公共団体からの委託を受けて下水道施設の建設や維持管理を行うことを目的の一つとする法人であること（日本下水道事業団法一条、二六条）からすると、これらの内規の趣旨には、なるべく高い品質の下水道施設をなるべく低い費用で取得したいという地方公共団体の委託の目的を、事業団が外注により委託に係る工事を行う場合においても、実現できるようにすることも含まれているというべきである。そして、そのような内規の趣旨をも前提とすれば、被告事業団としては、内規における随意契約についての要件を慎重に検討して運用していくべきであって、特段の事情もなく、包括的な条項にしたがって随意契約を締結することは、委託者である地方公共団体との関係においても、許されないものというべきであるし、随意契約によるか否かについて被告事業団の契約職にある程度の裁量の余地があるとして
も、その裁量は全く


自由なものではなく、右内規の趣旨に反するようなものは許されないというべきである。
（三）　以上の事情からすると、被告事業団と被告東芝が右のような意図的に競争を排除した状況を作出した上で、被告事業団が随意契約によって被告東芝と本件請負契約を締結したことは、本件請負契約について他の会社が入り込む余地をなくし、現実にも他の会社との競争をせずに、既設物件の工事を施工した被告東芝に希望どおり受注させるというものであって、既設物件の工事を施工した者が、継続工事を受注することの便宜等を考慮に入れても、本件請負契約に係る電気設備工事の受注について、他の会社との公正な競争によって受注価格が低下することを防いで受注業者の利益を図るという目的でなされたものであるといえ、また、このようなことは、被告事業団における内規の趣旨に反し、随意契約に関する裁量の限界を超えるものともいえるから、本件下水道施設建設工事の委託者である鳥取県との関係においては、社会通念上許容し難い違法な行為であるというべきである。
三　争点２（二）（損害の有無とその額）について
１　証拠（甲八、一一、一二、乙イ一、二）及び弁論の全趣旨によれば、本件委託協定の内容について、次の事実を認めることができる。（一）　本件委託協定の七条における建設工事の施工に要する費用は、日本下水道事業団法二七条、同法施行規則一条に基づいて作成された被告事業団の内規である日本下水道事業団業務方法書（甲八）六条の規定を受けて、①工事の施工に直接必要な工事請負費、原材料費その他の工事費（同条二項一号）、②工事の監督、検査その他工事の施行のため必要とする人件費、旅費及び庁費（同条項二号）、③建設業務の処理上必要とする一般管理費（同条項三号）、④その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用（同条項四号）によって構成される。そして、右①ないし④の費用の額は、被告事業団の内規である受託業務費用負担細則（乙イ一）二条によって計算され、右①の費用（直接費又は工事費等とされる。以下「直接費」又は「工事費等」という。）は、積上計算により得た額とされ（同条三項一号）、右②ないし④の費用（間接費又は管理諸費とされる。以下「間接費」又は「管理諸費」という。）は、一括して直接費の総額に基づき、業務ごとに定める一定率を用いて算定した額とされる（同条項二号）。
（二）　また、本件委託協定
の一一条において、被告事業団は、建設工事が完成したときは、費用の精算を行うものとし、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は、鳥取県に還付するものとされている。
そして、被告事業団の内規である日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領（乙イ二）によれば、工事費等（直接費）の精算額は、施設の建設に係る業務については請負額とされる。また、右処理要領によれば、管理諸費（間接費）の精算額は、協定に際し算定した管理諸費とし、その業務内容に変更がない限り、これを変更しないものとされている。
２　右１の事実を前提に検討する。
前記第五の二で認定した被告らの違法行為は、前記のとおり、本件請負契約について他の会社が入り込む余地をなくし、現実にも他の会社との競争をせずに、既設物件の工事を施工した被告東芝に希望どおり受注させるというものであって、本件請負契約に係る電気設備工事の受注について、他の会社との公正な競争によって受注価格が低下することを防いで受注業者の利益を図るという目的でなされたものであるといえるから、仮に右違法行為がなければ、本件請負契約については、工事の仕様や品質は同一のままでより低い請負代金額で締結することができたはずであるといえ、この場合には、本件委託協定一一条にいう工事費等の精算額となる現実の請負額（個々の工事にかかった現実の工事費の合計額）はその分だけより低い額になる。
そして、現実の請負額が低くなった場合、右１の事実を前提とすれば、被告事業団は、本件委託協定一一条に基づき、鳥取県から受領した本件委託費と右精算額との差額を鳥取県に還付しなければならないのであるから、鳥取県は、被告らの右違法行為がなければ受けることができたはずの還付を、被告らの右違法行為によって実際には受けることができなくなったものといえる。
したがって、被告らの右違法な行為により、鳥取県は、受けることができたはずの還付を受けることができないという損害を被ったということができる。３　なお、被告東芝は、①本件委託協定によって鳥取県から被告事業団に対して適法に本件委託費の支払がなされている以上、鳥取県において損害は発生し得ない、②被告事業団が委託を受けた工事について、鳥取県から受領した本件委託費と適正な競争を経た上で契約が締結されたとすれば低減したと思料される費用との差額は
本件委託協定上の精算の対象となり得


ないものであるから鳥取県において損害は発生し得ない、③仮に、本件委託費と本件請負契約の請負代金との間に右②のような差額が生じたとしても、右差額は鳥取県と被告事業団との間において精算されるべきものであって、右精算に関して鳥取県の被告事業団に対する精算請求権がある以上、鳥取県との関係において被告東芝が不法行為に基づく損害賠償責任を負うことはない、と主張する。しかしながら、前記のとおり、鳥取県から被告事業団に対してなされた本件委託費の支出が適法であるとしても、そのこと自体によって鳥取県の被告らに対する損害賠償請求権が法的に発生し得なくなるとはいえないから、右①の主張は採用できない。また、仮に、被告らの違法行為がなかったとすれば本件請負契約の請負代金額が下がったはずであるということが認められる場合においても、精算額（現実の請負額の合計額と本件協定に際し算定した管理諸費の合算額）が現実には変化しないため、被告事業団において本件委託協定一一条に定める精算義務は発生しないが、それは、被告らの違法行為によって現実の請負額（請負代金額）が予定価格に応じて定められたことによるものであって、そのために鳥取県には受けることができたはずの還付を受けることができなくなったという損害が発生したものというべきであるから、右②の主張も採用できない。さらに、前記のとおり、本件においては、精算額（現実の請負額の合計額と本件協定に際し算定した管理諸費との合算額）と本件委託費との間に差額がない以上、被告事業団の本件委託協定上の精算義務は発生しておらず、鳥取県は被告事業団に対して本件協定上の精算請求権を取得しているとはいえないから、右③の主張は採用できない。４　そこで、次に、右２の損害の具体的な額について検討するに、右損害の内容が、本件請負契約が随意契約によることなく適正な競争（たとえば、談合のない指名競争入札）を経た上で締結されたと仮定した場合における請負代金額と現実に締結された本件請負契約における請負代金額との差額というものであって、損害額の算定にあたっては、種々の仮定条件や事情を基礎としなければならないというべきところ、その算定自体に著しい困難を伴うものである上、本件全証拠をもっても右条件や算定のための基礎事情を確定することが困難であるから、民事訴訟法二四八
条を適用し、本件訴訟における一切の事情を考慮
して、本件請負契約の請負代金額の合計額（一億一七一一万一〇〇〇円と三三七八万四〇〇〇円の合計一億五〇八九万五〇〇〇円）に一〇パーセントを乗じた金額である一五〇八万九五〇〇円をもって、鳥取県が被った損害の額であると認めるのが相当である。
５　また、原告の主張する弁護士費用について検討するに、地方自治法二四二条の二第一項四号の規定による住民訴訟を提起した者が勝訴した場合において、弁護士に報酬を支払うべきときは、その訴訟提起者は、地方公共団体に対して、その報酬の範囲内で相当と認められる額の支払を請求できる（地方自治法二四二条の二第七項）が、右訴訟において請求が認容されるときは、その代位行使された権利の性質や内容、認容額などを勘案して、右訴訟提起者が支払うべき弁護士費用のうち、当該裁判確定後に地方公共団体が右訴訟提起者に対して支払うことが相当であると認められる金額については、右住民訴訟における被代位者である地方公共団体の損害になるというべきである。
そして、本件において代位行使される権利は、鳥取県の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権であること、その認容額は右４のとおりであることなどを勘案すると、一五〇万円をもって、被告らにより鳥取県が被った損害の額であると認めるのが相当である。
６　よって、鳥取県は、被告らに対し、右４の損害賠償請求権一五〇八万九五〇〇円と右５の損害賠償請求権一五〇万円の合計一六五八万九五〇〇円の損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という。）を有しているといえる。四　次に、本件損害賠償請求権を行使しないことが違法に財産の管理を怠る行為となるかについて検討するに、一般に損害賠償請求権の成否が法的な判断を経た上で確定されるものであるとしても、そのことだけで右請求権に関する法的措置の行使を躊躇しなければならないわけではなく、右請求権が帰属する地方公共団体の長は財産管理の法規の趣旨にしたがって適切な時期に適切な法的措置を講じるべき財務会計法規上の義務があるから、これに反して、その法的措置を講じない場合には、その行為は財産管理を違法に怠る行為となるというべきである。これを本件についてみるに、本件請負契約が締結されてから本件口頭弁論終結に至るまでの間に、本件損害賠償請求権について鳥取県知事が何らかの法的な措置を
執ったことをうかがわせる事情は認められないから
、本件損害賠償請求権の管理について、財産管理を違法に怠っていたものというべきである。
なお、被告事業団は、主張自体失当の損害賠償請求権についてはその行使を怠るということは観念できないから、違法性は認められないのであり、このような場合には、訴えは不適法になるから却下すべきであると主張するが、怠る事実の違法性は、本案の問題であるから、右主張は採用できない。
五　したがって、鳥取県の住民である原告は、鳥取県に代位して、被告らに対し、鳥取県の被告らに対する本件損害賠償債権を行使することができる（なお、本件損害賠償請求権は、共同不法行為者たる被告事業団の職員と被告東芝の従業員それぞれの使用者として被告らが負う不法行為責任に対するものであるところ、被告らの右使用者責任に基づく損害賠償債務は、不真正連帯債務の関係にあるものといえる。）。
第六　結語
以上のとおりであるから、原告の本訴請求は、鳥取県に代位して、被告らに対し、連帯して、不法行為に基づく損害賠償金一六五八万九五〇〇円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成八年三月二日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六四条本文、六五条一項本文をそれぞれ適用し、なお仮執行宣言については、相当ではないからこれを付さないこととして、主文のとおり判決する。
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　内藤紘二
裁判官　一谷好文
裁判官　三島琢


平成１５年（ワ）第３４５４号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１４日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　有限会社ラクショクフーズ
同訴訟代理人弁護士　　　　　関口悟
被　　　　　　　告　　　　　有限会社楽食
同訴訟代理人弁護士　　　　　畠山晃
同　　　　　　　　　　　　　河合弘之
同　　　　　　　　　　　　　町田弘香
同　　　　　　　　　　　　　泊昌之
同　　　　　　　　　　　　　松村昌人
同　　　　　　　　　　　　　松尾慎祐
同　　　　　　　　　　　　　望月賢司
同　　　　　　　　　　　　　光岡健介
同　　　　　　　　　　　　　川田剛
同　　　　　　　　　　　　　人見勝行
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告包装箱目録イないしホ記載の各包装箱並びに別紙被告シール目録イ及びロ記載の各シールを使用してはならない。２　被告は，上記各包装箱及び各シールを廃棄せよ。
３　被告は，国際ＥＡＮ協会が管理する共通商品コードのうち「ＪＡＮメーカコード」コード番号４９０３３５５を，被告の使用する包装箱及びシールに使用してはならない。
４　被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１５年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が製造販売している焼売の包装箱等に類似する包装箱等を被告が使用して混同を生じていると主張して，被告に対し，不正競争防止法（以下，条文を示すときは「法」という。）２条１項１号，３条１項，２項に基づき，上記の類似する包装箱等の使用差止めとその廃棄を求めるとともに，法４条に基づき，損害の一部の賠償を求めるほか，原告のメーカコード番号を無断で使用していると主張して，その使用差止めを求める事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　当事者等
ア　原告は，平成１０年７月２８日，漢方生薬の輸入販売等を目的とし，「有限会社泰山製薬」の商号をもって設立された有限会社であり，平成１２年６月２６日，現在の商号に変更するとともに，その目的を焼売，ギョウザ，春巻等中華料理食品の製造及び販売等に変更した（乙２，３，弁論の全趣旨）。イ　被告は，平成１３年１０月２５日に，上記と同様の中華料理食品の製造及び販売等を目的として設立された有限会社である（弁論の全趣旨）。ウ　楽食株式会社（以下「訴外会社」という。）は，昭和５１年５月１８日に設立され，上記と同様の中華料理食品の製造販売を業としてきたが，平成１２年１月３１日，第１回目の不渡りを出して事実上倒産し，任意再生が試みられたが，平成１４年１月２４日，原告から破産を申し立てられたことにより，同年５月１７日午前１０時，横浜地方裁判所において破産宣告を受けた（乙１０の１，１２，２７）。
(2)　原告は，平成１２年７月下旬若しくは８月ころから，「チルド赤箱焼売」，「チルド肉焼売」，「チルド牛肉焼売」，「チルド焼賣横濱名菜」及び「チルド肉シュウマイ」の各商品名を有する焼売をそれぞれ順に別紙原告包装箱目録イないしホの包装箱に入れて販売し，さらに，「チルド肉焼売まんぷく」及び「チルド中華焼売」の各商品名を有する焼売をそれぞれ順に別紙原告シール目録イ，ロのシールを貼付して販売している（以下，上記各包装箱と各シールを併せて「本件包装箱等」といい，上記各焼売の商品を併せて「本件各商品」という。甲１，６）。(3)　被告は，平成１４年１月ころから，「チルド赤箱焼売」，「チルド肉焼売」，「チルド牛肉焼売」，「チルド焼賣横濱名菜」及び「チルド肉シウマイ」の各商品名を有する焼売をそれぞれ順に別紙被告包装箱目録イないしホの包装箱に入れて販売し，さらに，「チルド肉焼売まんぷく」及び「チルド中華焼売」の各商品名を有する焼売をそれぞれ順に別紙被告シール目録イ，ロのシールを貼付して販売している（以下，上記各包装箱と各シールを併せて「被告包装箱等」という。甲１，２２，乙２７）。


(4)　被告包装箱等は，字体，図柄，配置，配色などから成るデザイン，規格，材質等の面において，いずれも対応する本件包装箱等に酷似している（甲１）。(5)「ＪＡＮコード」とは，国際ＥＡＮ協会が管理する共通商品コードのうち，同協会から財団法人流通システム開発センター（以下「流通コードセンター」という。）に貸与された単一のコード又はその集合を指し，そのうち，流通コードセンターが事業者を識別するために事業者単位で事業者に貸与する７又は９けたのコードを「ＪＡＮメーカコード」と称するところ（甲２），訴外会社は，流通コードセンターにＪＡＮメーカコードの貸与申請を行い，コード番号「４９０３３５５」（以下「本件バーコード」という。）の貸与を受け，使用していた。(6)　被告は，その販売する商品に本件バーコードを表示して使用している（甲１，弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　本件包装箱等と類似する被告包装箱等を使用して焼売を販売する被告の行為が，法２条１項１号の商品主体混同行為に該当するか。具体的には，ア　本件包装箱等は，原告を出所とする商品表示足り得るか。イ　本件包装箱等は，本件各商品を表示するものとしての周知性を有するか。
ウ　被告包装箱等を使用して焼売を販売することにより，本件各商品との混同を生じさせるか。
(2)　原告は，被告による本件バーコードの使用の差止めを求めることができるか。
(3)　原告の被った損害額
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（不正競争行為の成否）について
（原告の主張）
ア　商品表示性の有無について
本件包装箱等は，元々は訴外会社の製造販売する商品を表示するものとして使用されてきたが，同社は，平成１２年３月ころから同年７月までの間，支払を滞らせたことが原因で仕入業者から材料の納入を受けられず，商品の製造，納品ができなかったことが原因で，取引先から取引停止処分を受けた。その結果，訴外会社は信用を完全に失った。
その後，原告は，同年７月７日，訴外会社から営業譲渡を受ける旨の契約を締結し（同月１０日，訴外会社の株主総会で承認された結果，効力を生じた。），本件包装箱等を使用するようになったことから，本件包装箱等は原告の商品を表示するものとしての資格を取得した。
この点につき，被告は，上記営業譲渡は，訴外会社の債権者であった株式会社山房の会長のＣの実弟である原告代表者が乗っ取りの目的を秘して行ったもので，訴外会社においてはこれを承認する株主総会が開催されたこともない旨主張するが，原告代表者は，連鎖倒産を恐れた訴外会社の債権者らから何度にもわたる依頼を受け，やむなく，別会社（原告）によって新たに営業すべく，訴外会社から営業譲渡を受けたにすぎず，株主総会についても，訴外会社の代表取締役であったＤ（以下「Ｄ」という。）が，取締役会の開催の有効性についてのみ弁護士と相談していることに照らすと，開催されていないとは考えられない。
イ　周知性の有無について
(ア)　法２条１項１号は，「他人の商品等表示（略）として需要者の間に広く認識されているもの」と類似の商品等表示を使用し，又はその商品等表示を使用した商品を譲渡するなどして，他人の商品等と混同を生じさせる行為を不正競争として定めているが，本号の基となっている「工業所有権の保護に関する千八百八十三年三月二十日のパリ条約（以下「パリ条約」という。）」１０条の２第３項１号には周知性の要件はなく，また，商品等の表示に化体・形成された他人の信用の冒用を規制し，それによって公正な競業秩序を維持するとの本号の趣旨に照らせば，上記の周知性の要件は，商標法６４条が定める防護標章登録の要件である「需要者の間に広く認識されている」ことや，同法４条１項１０号が定める商標登録阻止事由の要件よりも緩やかに解されるべきである。
すなわち，周知性が特に問題となるのは，偶発的に混同のおそれが生じた場面であり，周知性を要件とすることによって，その安全弁や調整弁の役割を果たすことが期待されているにすぎないから，本件のように，被告が意図的に本件各商品との混同を惹起させようとしている場合にまで周知性を厳格に解する必要はない。したがって，周知性としては，混同を防止しようとする本法の保護に値する程度のものを要求されているにすぎず，混同によって営業上の信義則に反するような事態が生ずる程度，又は他者から区別されるべき優越的地位を有する程度に知られていれば足りると解すべきである。
そして，周知性は，全国にわたり広く認識されていることを要するものではなく，一地方において広く認識された商品表示であれば足りるし，当該表示における信用が，取引者又は消費者のいずれの顧客層において形成されても，これを保護する必要があり，その場合に取引者又は消費者の全員が知っている必要もない。
(イ)　原告は，平成１２年７月１０日，訴外会社から，同社の営業全般の譲渡を受け，本件包装箱等の使用を継続しているのであり，遅くとも，被告が設立された平成１３年１０月ころまでには，名古屋及び岐阜の中部圏並びに横浜を中心とする首都圏において，よく知られるようになった。


このことは，①営業を引き継いだ直後の平成１２年９月２日における出荷数量が，「チルド赤箱焼売」は１５０６パック，「チルド肉焼売」は１１１パック，「チルド牛肉焼売」は０，「チルド焼賣横濱名菜」は２４パック，「チルド肉シュウマイ」は６パック，「チルド肉焼売まんぷく」は０，「チルド中華焼売」は１２６パックであったにもかかわらず，平成１３年９月２８日には，「チルド赤箱焼売」１万３９５３パック，「チルド肉焼売」は１７１６パック，「チルド牛肉焼売」は８７６パック，「チルド焼賣横濱名菜」４１４パック，「チルド肉シュウマイ」は３９６パック，「チルド肉焼売まんぷく」は１０４４パック，「チルド中華焼売」は１０３８パックに増加していること，②平成１３年１０月ころ，原告は，中部地方では，中部水産株式会社，名北魚市場株式会社など十四，五社の卸業者と取引を継続的に行っており，関東地方でも，菊美商事株式会社，東都水産株式会社，横浜魚類株式会社，千葉魚類株式会社，三共水産株式会社，川崎魚市場株式会社，三光水産株式会社，株式会社小田原魚市場，いづみ食品株式会社ほか約７社の卸売業者と取引を継続的に行っていたこと，③そのころ，ユニシス情報の統計によれば，原告の「チルド赤箱焼売」の売上げは中華総菜部門で全国順位１００位前後まで評価されていたこと（甲１６，１７）などの事実から明らかである。この点について，被告は，平成１４年１月１２日以降，原告が，被告とは関係がない旨を明らかにしたため原告の売上げが落ちたことや原告が不当な安売りや営業妨害をしていることなどを理由に，原告の商品には周知性が無く，それまでの原告の関東における売上げは，Ｄの信用や手腕によるものである旨主張する。しかしながら，Ｄが原告を退職した後に，原告の関東地方における売上げが減少したのは，Ｄの信用や手腕によるものではなく，被告が徹底した値引攻勢をかけたからであり，これに対して，原告は取引を始める際に値引き等をすることはあっても，不当な安売りをすることはないので，被告の上記主張は不当である。(ウ)　その後も，原告は，新たな商品の開発をして他社との差別化を図り，卸売業者や消費者に対する知名度を上げるとともに，宣伝努力や販売努力を続けることによって，徐々に売上げを伸ばしてきた。
例えば，①平成１４年２月からは，業界新聞である「みなと新聞」（昭和２１年２月創刊）に何度も新規商品等の広告を載せるなどしてきたし，②バーコードを利用して集計するポス（ＰＯＳ）システムによれば，「チルド赤箱焼売」の売上げは，平成１４年６月には総合２２５位となっているところ，この時点では，原・被告が本件バーコードを使用していたため，両社の売上げが集計されているが，その内容を見ると，被告の地盤といわれる関東地方においては３６５位，京浜では２２０位であるのに対し，原告が強い東海地方では６４位，近畿地方では７４位と高位を占めているし，③平成１５年１０月には，原告がバーコードを変更して販売した「ニュー赤箱シュウマイ」の売上げは，関東地方における売上げが入っていないにもかかわらず，総合１９１位となり（東海地方では１３位，近畿地方では６８位），同年１１月には，関東地方の集計が加わったことから更に順位が上がり，総合１７９位となる（京浜地方では６９１位，関東全域では１０２３位，東海地方では８位，近畿地方では８８位）など，京浜，関東全域においても原告単独で好成績を上げている。
そして，現在では，被告による不当な値引攻勢により，訴外会社から引き継いだ中部水産株式会社との取引が中止され，菊美商事株式会社，東都水産株式会社への売上げが低下したが，取引を継続しているものも何社にもなる上，大東魚類株式会社のように新規に取引を始めた会社もある。(エ)　よって，原告は，遅くとも被告が設立された平成１３年１０月ころには，混同によって営業上の信義則に反するような事態が生ずる程度に広く知られており，他社から区別されるべき優越的地位をも獲得していたというべきであるから，本件包装箱等は，本件各商品を表示するものとして周知性を獲得している。
ウ　混同のおそれの有無
(ア)　商品主体混同行為における混同とは，商品と商品の混同ではなく，商品主体間の混同であり，また，それは現実のものであることは要せず，そのおそれがあれば足りるところ，混同は，競争関係の近似性と表示の近似性によって生ずるのであるから，表示の近似性が強ければ強いほど混同のおそれが大きいといえる。
また，不正競争防止法における類比の判断においては，各商品主体間の競争関係の有無，程度，商品表示選択の動機等も考慮に入れた上で，当該取引業界の実情に照らして，上記おそれがあるか否かを決すべきである。(イ)しかるところ，被告と原告は，いずれも焼売の製造販売業者であり，取引形態は，主として各地方における市場内卸業者への販売や委託販売であって，スーパーなどを含む小売店への直売は限られている。しかも，原告は，Ｄが事実上経営していた訴外会社の営業を引き継いでいるのに対し，被告はそのＤによって事実上経営されている。
そのような状況の下で，被告は本件包装箱等に酷似する被告包装箱等を使用した上，類似商号を用いて営業を行い，かつ，原告が訴外会社から引き継いだ取引先に対し，原告と同様にＤを営業担当者として値引攻勢等を行って取引を求めてきたのであるから，競争関係の近似性及び表示の近似性は極めて高い。実際に，被告がその製造販売する焼売に使用してもいない豚肉や牛肉の表示をしたことにより，原告は，商品の同一性を誤認した消費者から苦情を受けている。
したがって，被告包装箱等の使用によって，原告商品等との混同を招くおそれがある。
（被告の主張）
ア　商品表示性の有無について
原告主張の事実は否認する。
ある表示が，出所を示す取引通用力を取得していなければ，そもそも法２条１項１号の商品表示性すら有していないというべきところ，本件包装箱等は，いったん地に落ち周知性が失われた訴外会社と別個の出所を示す取引通用力を有しているとはいえず，上記商品表示性は存在しない。


すなわち，原告は，訴外会社から営業譲渡を受けたと主張するが，訴外会社の救済の名目でその経営に関与していた原告代表者が，債権者からの差押えが予想された状況の下で，会社乗っ取りの目的を秘して，Ｄに対し，実際に権利を移転するのではない，財産保全のため形式的に行うにすぎないなどと申し向けて欺き，自ら保管していた訴外会社の代表者印を用いてその外観を作出したものにすぎず，訴外会社の臨時株主総会議事録及び営業譲渡代金についての領収証も，同様に偽造されたものである。ちなみに，原告は，訴外会社の債権者らから，上記営業譲渡を対象として，詐害行為取消しの訴えを提起されている。
イ　周知性の有無について
原告主張の事実は否認する。
(ア)周知性とは，不正競争防止法による保護の対象となる（出所を識別し得るような）商品等表示が，その需要者の間に広く認識されていることを意味するが，そこでいう広く認識される程度とは，その商品の出所を積極的に表示する程度に知られていることが必要であり，特定の少数の人々に知られている程度では足りない。
また，商品の包装箱等が周知性を獲得するためには，その形態が他の包装箱等と比べて需要者の感覚に訴える独自の特徴を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解し得る程度の識別力を備えていることと，当該包装箱等の形態が特定の営業主体の商品に排他的に使用され，その排他的使用が長期間にわたるか，又は短期間であっても強力に宣伝広告されたことが必要である。(イ)　しかして，原告は，訴外会社から営業譲渡を受けた後，製造販売等の努力を重ねて売上げを伸ばし，遅くとも平成１３年１０月ころまでに本件包装箱等が原告の商品を表示するものとして周知性を獲得した旨主張するが，以下のとおり，そのような事実は存在しない。
まず，原告は，訴外会社から事業を引き継いで間もない平成１２年９月２日の売上げと，被告が営業を開始したころである平成１３年９月２８日の売上げを比較し，後者の数量が多いことから，あたかも原告が大幅に売上げを増加させたかのように主張するが，前者は市場の休日に当たるから売上げが少ないのは当然であり，休日でない平成１２年９月１３日の売上げとを比較すれば大差なく，かつ，いずれも焼売市場の規模と対比すれば，あまりに零細な数字の出荷高にとどまっているから，上記主張はミスリーディングである。
かえって，原告の売上げは，焼売業界で幅広い人脈と信用を有するＤ及び訴外会社の関係者らが，平成１２年７月５日から原告の被用者として働き始めたことによって支えられ，同年１０月にＤらが原告を退社した以後も，依然としてＤらが原告に在籍していると信じていた取引先からの注文によって支えられていたものである。このことは，①本件包装箱等は，平成１３年７月ころまで，訴外会社の社名をもって使用されていたこと，②平成１３年１０月，被告が設立され，営業が開始されたことにより，関東地方において，Ｄらが原告に帰属していないことが知られるようになり，さらに，原告が，平成１４年１月１２日，被告と全く関係がないことを明らかにした書面を出したことによって，同地方における原告の売上げが，被告が同種の商品を販売していないものを除き，ほぼ無くなる事態となったこと，③同地方において原告をほぼ駆逐した被告が名古屋に進出するようになり，問屋の一部が原告との取引を見直そうとするや，原告は，不当な安売りを行ったり，被告の取引先に対し，被告と取引を行うと刑事罰を受ける旨記載した内容証明郵便を送付したり，全日本同和会を名乗る人物らを率いて面談を強要し，被告と取引を行えば種々の危害を加える旨申し向けるなどの妨害行為を行ったことなどに照らせば明らかである。
(ウ)　次に，原告は，その後の宣伝努力や販売努力によって，知名度が高まったと主張するが，①「みなと新聞」で行った広告宣伝は，被告設立後のものであり，しかも，本件包装箱等についてのものではない。そもそも，「みなと新聞」は，山口県に本社を有する販売部数も少ない業界紙にすぎない上，販売地域も限定されているから，この新聞による広告効果はほとんどない。また，②日本ユニシスの順位は，現実のシェアを反映していない。すなわち，中部地方において焼売を扱っている店舗は愛知県で４２５店舗，三重県で２１９店舗，岐阜県で１７９店舗あり，これに独立店舗を入れると数はこれにとどまらないところ，日本ユニシスにデータを提供しているのは，吉良町農業協同組合等のごく一部の限られた小規模企業・店舗にすぎず，大手販売店は，通常，売れ筋商品を秘密にしたいため，ポスデータを公表することはない。例えば，有名な崎陽軒より原告の商品の順位が上であることも，日本ユニシスの順位が実勢を反映していないことから生ずる逆転現象にすぎない。そして，焼売の販売部門で知名度があると思われる株式会社横浜シウマイの売上高は，平成１４年５月決算期で４５億６０００万円，株式会社ホソヤミートのそれは６８億６０００万円となっており，これらと対比すると原告の売上げはわずかである。したがって，日本ユニシスのデータは，およそ本件包装箱等の周知性を立証するものではない。さらに，③ニュー赤箱シュウマイの包装箱は，本件包装箱等と異なっており，その売上げによって後者の周知性を基礎付けるものではない。
(エ)以上の事情に加えて，焼売の容器は多種類あり，パッケージのデザイン変更もなされていることを考慮すると，本件包装箱等について周知性は認められず，原告が，仮に，中部地方における売上状況をもって優越的地位を取得したと主張するのであれば，そのような地位は，被告の取引を違法に妨害した結果得たものであるから，保護に値しないというべきである。
ウ　混同のおそれの有無について
原告主張の事実は否認する。
(2)　争点(2)（本件バーコードの専用使用権の有無）について
（原告の主張）
本件バーコードを使用する権限は，重要な営業用財産であるから，訴外会社が平成１２年７月７日に原告との間で営業譲渡契約を締結した際，譲渡の対象とされた財産に含まれている。ところが，訴外会社の代表者であったＤが，上記営業譲渡の後に勝手に被告に名義を変更し，その後，被告が何ら権限なく本件バーコードを使用しているため，混乱が生じている。したがって，原告が有する本件バーコードについての使用権限に基づき，被告に対して，その使用の差止めを求める。
（被告の主張）
原告主張の事実は否認する。
被告は，本件バーコードを訴外会社から譲り受け，使用料を支払って使用している。前記のとおり，訴外会社から原告に対して営業譲渡は行われておらず，原告こそ，使用料を支払わずに不当に使用を継続している。
(3)　争点(3)（原告の損害額）について
（原告の主張）


原告は，被告の行為によって，平成１３年１０月ころから売上げが減少し，年間１億２０００万円以上の損害を被っている。
（被告の主張）
原告主張の事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（不正競争行為の成否）について
(1)　不正競争防止法は，「他人の商品等表示（略）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し，……他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正競争と定め（２条１項１号），一定の要件の下に，差止め及び損害賠償の対象としている（３，４条）。その趣旨は，一般に，商品等表示は，商品の販売若しくは営業の遂行に際し，その商品又は営業を他の事業者のものと区別するために使用されるものであり，かかる事実状態が積み重なることによって，その商品又は営業に対する需要者の信用が次第にその表示に化体，形成されるが，そのような他人の商品等表示と同一又は類似の表示を使用して需要者の間に混同を生じさせることにより，表示に化体した他人の信用に不当にただ乗りする行為を規制することにあると解される。
この点について，まず，被告は，本件包装箱等は，訴外会社と別個の出所を示す取引通用力を有しているとはいえず，法２条１項１号の定める商品表示性は存在しない旨主張するが，商品表示性の有無は，その表示が一定の出所ないし主体を示すものとしての特徴，すなわち自他識別機能を有しているかという問題であり，その出所ないし主体がだれなのかという問題とは関わりないところ，証拠（甲１）によれば，本件各包装箱は，その字体，図柄，配置，配色などから成るデザイン等の面において，いずれも相応の特徴を有しており，焼売の容器等として極めてありふれたものではないと認められるから，上記商品表示性を肯定するのが相当である。
(2)　ところで，上記のような趣旨に照らせば，法２条１項１号の規定する「需要者の間に広く認識されている」こと，すなわち「周知性」とは，保護の対象となる表示について他人の信用が蓄積されたと評価できる程度に，換言すれば，他者による冒用を許すことが取引秩序上の信義衡平に反すると評価できる程度に知られていることを意味すると解されるから，通常は，商品等表示の使用者が，相応の時間と費用をかけて，あるいはそれほど使用期間が長くない場合には，そのことを考慮する必要がないほど，営業努力を払うことが求められるというべきである。もっとも，上記周知性の程度については，原告の指摘するとおり，趣旨，目的，効果が異なる商標法６４条の防護標章登録の要件や同法４条１項１０号が定める商標登録阻止事由の要件ほどにまで達する必要はなく，同一ないし類似の商品等表示を使用する相手方の営業地域において，その営業対象とされている顧客層を基準として，当該表示にその主体の信用が化体していると評価し得る程度に営業上の優越的な地位が肯定されることが必要にして十分であり，かつその基準時は，差止請求については口頭弁論終結時であり，損害賠償請求については損害が発生したと主張する時点であると解するのが相当である。
(3)そこで本件について判断するに，前記前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　訴外会社における焼売等の販売状況
(ア)　訴外会社は，焼売，ギョウザ，春巻等の中華料理食品の製造販売等を目的として昭和５１年５月１８日に設立された資本金３１００万円の株式会社である。本社は横浜市神奈川区にあり，昭和５７年に神奈川県相模原市に，平成元年に岐阜県可児市に，それぞれ工場を設けて商品を生産していた。訴外会社の設立当時は，一箱当たり小売価格８０円ないし９０円の焼売が一般的に販売されていたが，訴外会社は，小売価格１３８円の商品を，次いで，小売価格２００円，３００円の商品を開発し，販売に努めた結果，焼売製造業界では高級品を製造する業者として知名度が上がり，中央卸売市場や大手スーパー数社を得意先として，昀盛期には一月当たり数億円以上の売上げがあった（乙１２，２７）。なお，訴外会社の代表者であったＤは，その設立以前から焼売に関する仕事を行っており，訴外会社においても，商品開発，企画，デザイン，技術指導等の中心となっていたほか，営業活動をも担当していた（乙２７）。(イ)　しかし，景気の悪化に伴って，販売店が特売を仕掛けるたびに，訴外会社は，量産を強いられたが，製造能力が追い付かなかったため，欠品が続き，それによる損害額が１０００万円以上に上った。訴外会社は，その損害を埋め合わせるために約束手形を発行したが，運転資金の手当がつかず，平成１２年１月３１日，１回目の不渡りを出し，事実上倒産した。この時点で，同年２月から５月まで各月２０００万円，６月に１７００万円，７月に１０００万円の各手形の満期が到来する予定であり，金融機関を除く取引債権者数は少なくとも２３名に上り，負債総額は５億２０００万円以上に達した（乙１２，２７）。訴外会社は，同年２月２日，大口債権者７社については，発行済み手形債権を含めた債権について，支払を同年２月以降１年間棚上げすることの了解を得たが，その他の債権者については，棚上げを了解する会社と了解しない会社に分かれ，後者だけでも負債額が相当に上ったため，任意再生は難航した（甲２２，乙１２，２７）。
(ウ)　上記手形不渡りの後，訴外会社は，スーパー等の信用を失って取引を続けることができなくなったため，一月当たりの売上げは，同年３月が７０００万円で，同年７月が５０００万円にとどまった（乙２７）。ちなみに，訴外会社がその当時，卸業者の中では売上げが多かった中部水産株式会社（名古屋市所在）に対する一月当たりの焼売の販売金額（１万円未満は四捨五入）は，次のとおりであり（乙９，２６），それぞれ，本件包装箱等と同一の包装箱等を使用していた（弁論の全趣旨）。
ａ　平成１２年１月　チルド赤箱焼売　　　　　　４３５万円
チルド肉焼売　　　　　　　１１５万円
チルド牛肉焼売　　　　　　　７０万円
チルド焼賣横濱名菜　　　　　６８万円
チルド肉中華シュウマイ　　１４７万円
その他の商品と合わせた総額　　９９７万円
ｂ　同年６月　　　　チルド赤箱焼売　　　　　　５９１万円


チルド肉焼売　　　　　　　１５７万円
チルド牛肉焼売　　　　　　　７１万円
チルド焼賣横濱名菜　　　　　２２万円
チルド肉中華シュウマイ　　１５０万円
その他の商品と合わせた総額　１２０５万円
ｃ　同年７月　　　　チルド赤箱焼売　　　　　　５４４万円
チルド肉焼売　　　　　　　１４５万円
チルド牛肉焼売　　　　　　　６６万円
チルド焼賣横濱名菜　　　　　９６万円
チルド肉中華シュウマイ　　１５１万円
その他の商品と合わせた総額　１１８０万円
ｄ　同年８月　　　　チルド赤箱焼売　　　　　　　８７万円
チルド肉焼売　　　　　　　　１４万円
チルド牛肉焼売　　　　　　　　５万円
チルド焼賣横濱名菜　　　　　　２万円
チルド肉中華シュウマイ　　　１９万円
その他の商品と合わせた総額　　１４４万円
イ　原告が訴外会社の工場等を譲り受けた経緯
(ア)　原告は，漢方生薬の輸入販売業等を目的とし，泰山製薬の商号をもって，平成１０年７月２８日に設立された有限会社であるところ，平成１２年５月１０日，訴外会社が使用していた設備を７３０万円で買い受け（同日に５００万円，同月２２日に２３０万円支払），可児工場の土地建物については，原告代表者の兄らが取得した（乙２，２７）。
その後，原告は，同年６月２６日，現在の商号に変更するとともに，その目的を焼売，ギョウザ，春巻等中華料理食品の製造及び販売等に変更した（乙３）。
(イ)　訴外会社の債権者である株式会社誠和は，平成１２年７月５日，訴外会社に対して，売掛代金７９７万１８５５円の支払の催告と，これがなされない場合は資産の差押えを行う旨記載した内容証明郵便を送付した（なお，株式会社誠和は，同年８月８日，訴外会社を債務者とする債権仮差押決定を得ている。乙４，６）。
この事態を受けて，訴外会社の代表取締役であったＤは，同年７月７日ころ，原告との間で営業譲渡契約書と題する書面に記名押印した（甲３，乙２７）。その２条には，本契約に基づく営業譲渡に伴い譲渡される財産は，譲渡日現在の訴外会社の本営業に属する資産のみとし，負債は除外する旨（なお，負債を除外する旨の記載は加入記載されている。），同３条には，本営業の譲渡価格は，譲渡財産の譲渡日における時価を基準とし，双方当事者が別途協議の上決定する旨，同８条には，本契約は，訴外会社の株主総会の承認が得られたときに効力を生ずる旨，それぞれ定められている（甲３）。
上記契約書のほか，同月１０日，訴外会社の臨時株主総会において，原告に対する営業譲渡と可児工場の賃貸を承認した旨の議事録が，Ｄら３名の取締役の記名押印をもって作成されており，また，訴外会社から原告あての営業譲渡代金の領収証３枚（同月２１日付けで３２０万円，同月２８日付けで６０万円，同月３１日付けで１５０万円）も作成されている（甲４，５の１ないし３）。(ウ)　なお，前記営業譲渡に対し，平成１３年までに，訴外会社の債権者らから複数の詐害行為取消訴訟等が横浜地方裁判所に提起されて，現在も係争中である（乙１２，弁論の全趣旨）。
ウ　平成１３年１０月までの本件各商品の製造販売状況(ア)　原告は，平成１２年７月下旬ないし８月ころから，原告が借り受け若しくは買い受けた訴外会社の工場において，訴外会社の元従業員らを雇用して，焼売の製造販売を開始したが，その際，訴外会社の包装箱等や本件バーコードの使用を継続し，訴外会社の営業所，本社事務所もそのまま使用することとした。そして，原告は，訴外会社の取引先に対し，「新規取引依頼」と題する書面を送付し，従来，訴外会社との取引によって生じた売上金を８月分から原告名義の新規取引口座に振り込むよう依頼した。
他方，Ｄは，原告の被用者として焼売製造の技術指導，生産管理等の業務に従事するようになったほか，従前の人脈をいかして，営業をも担当した。なお，１年間の棚上げが了承されなかった訴外会社の従前の債務については，原告が，訴外会社に対する立替金の形式をとって，返済してゆくこととなった（甲２２，乙５，８，１１の１，２７，弁論の全趣旨）。(イ)　原告による本件各商品の出荷数は，次のとおりである（甲６）。ａ　平成１２年９月２日　　チルド赤箱焼売　　　１５０６パック
チルド肉焼売　　　　　１１１パック
チルド牛肉焼売　　　　　　０
チルド焼賣横濱名菜　　　２４パック
チルド肉シュウマイ　　　　６パック
チルド肉焼売まんぷく　　　０
チルド中華焼売　　　　１２６パック
ｂ　同月１３日　　　　　　チルド赤箱焼売　１万６９２２パック
チルド肉焼売　　　　１６７１パック
チルド牛肉焼売　　　　２４０パック
チルド焼賣横濱名菜　　１８６パック
チルド肉シュウマイ　　２０１パック
チルド肉焼売まんぷく４１０４パック
チルド中華焼売　　　１１２２パック


ｃ　平成１３年９月２８日　チルド赤箱焼売　１万３９５３パック
チルド肉焼売　　　　１７１６パック
チルド牛肉焼売　　　　８７６パック
チルド焼賣横濱名菜　　４１４パック
チルド肉シュウマイ　　３９６パック
チルド肉焼売まんぷく１０４４パック
チルド中華焼売　　　１０３８パック
また，昀も出荷数の多いチルド赤箱焼売の月別の出荷数の状況は，概略次のとおりであり（１万パック未満は四捨五入。ただし，２万パック以下の場合は，１０００パック未満を四捨五入。），それ以外の本件各商品の出荷数は，チルド赤箱焼売のそれを大きく下回っていた。
ｄ　平成１２年９月　　　２２万パック
内訳　関東地方　　　１万５０００パック
名古屋地区　　９万パック
ｅ　同年１０月　　　　　１６万パック
内訳　関東地方　　　８０００パック
名古屋地区　　７万パック
ｆ　同年１１月　　　　　１２万パック
内訳　関東地方　　　８０００パック
名古屋地区　　３万パック
ｇ　同年１２月　　　　　１８万パック
ｈ　平成１３年３月　　　２２万パック
ｉ　同年９月　　　　　　３１万パック
内訳　関東地方　　　３万パック
名古屋地区　１１万パック
(ウ)　しかし，Ｄは，平成１３年１０月ころ，訴外会社の債務の処理を巡って原告代表者等と争いになり，原告を退職した（甲２２，乙２７）。
エ　被告の設立とその後の状況
(ア)　被告は，平成１３年１０月２５日，Ｄの妻Ｅの弟であるＢを代表者とし，焼売，ギョウザ，春巻等の中華料理食品の製造及び販売業等を目的として設立され，平成１４年１月中旬ころから，「チルド赤箱焼売」，「チルド肉焼売」，「チルド牛肉焼売」，「チルド焼賣横濱名菜」，「チルド肉シウマイ」，「チルド肉焼売まんぷく」及び「チルド中華焼売」の各商品名を有する焼売をそれぞれ製造し，被告包装箱等を使用して，関東地方や東海地方を中心に販売を開始した。そして，Ｄは，従前の人脈をいかして被告の営業活動に従事している（甲１，２２，乙２７）。
原告の売上げは，被告が設立された平成１３年１０月ころから減少し始めたため，原告は，平成１４年１月１２日，被告とは関係がない旨を記載した書面を関東地方の取引先に送付したが，かえって，同地方における売上げの激減を招いた（甲２２，乙２７）。
(イ)日本ユニシス情報システムの統計によれば，本件各商品についての全国の中華総菜部門でのシェアを基準とするランクは，次のとおりである（甲１１，１２の１・２，１６ないし２０）。
ａ　チルド赤箱焼売　　　平成１４年１１月　　１０７位
同年１２月　　　　　　９６位
平成１５年６月　　　２２５位
同年７月　　　　　　２２６位
なお，平成１５年１０月，１１月及び１２月は，ランク外であった。
ｂ　チルド肉焼売　　　　平成１４年１１月　　３５１位
同年１２月　　　　　３７８位
なお，平成１５年６月，７月，１０月，１１月及び１２月は，ランク外であった。
ｃ　チルド焼賣横濱名菜　平成１４年１１月　　７０９位
同年１２月　　　　　７５８位
なお，平成１５年６月，７月，１０月，１１月及び１２月は，ランク外であった。


そして，上記集計は，流通コードセンターが運営する流通ポスデータサービスで収集されたポス単品データを元に，日本ユニシスが独自に加工した売れ筋情報を提供するものであるところ，原告と被告は，平成１５年１０月ころまで本件バーコードを共用していたため，同月までの売上げには，原告の売上げに被告のそれが加算されており，それぞれの売上げを区別することはできないが，原告の販売が多くを占めるであろうと推認できる東海地方については，チルド赤箱焼売の平成１４年１１月の順位は２０位，同年１２月のそれは２６位，平成１５年６月のそれは６４位，７月のそれは５１位であった。これに対し，京浜地区については，平成１４年１１月のそれは１０８位，同年１２月のそれは７１位，平成１５年６月のそれは２２０位，同年７月のそれは２８４位にランクされていた。もっとも，ポス単品データの収集に参加する店舗は，平成１５年６月時点で食品スーパー，コンビニエンスを中心とした３６３店舗，平成１６年１月末時点で９７社・約４５０店舗であるが，東海地方の系列店を有するスーパーについていえば，合計４３社のうち，名鉄パレ，マックスバリュー，カネスエ，トヨタ生協，川口屋スーパーの５社（１割強），店舗数では８２３店舗のうち１２５店舗（約１５パーセント）がポスデータシステムに参加しているにすぎず，ジャスコ，ユニーなどの大手スーパーはこれに参加しない傾向が見られる。そのため，有名な「崎陽軒」が製造する焼売のうちで昀も上位にある商品が，平成１５年７月の総菜類ポス売れ筋品目ランキングにおいて，原告商品より下位の３１５位にランクされている（甲１１，１２の２，乙１４及び１５の各１）。(ウ)平成１５年１１月２６日と同年１２月２４日に「みなと新聞」に掲載された同年１０月と１１月の総菜類ポス売れ筋品目ランキングにおいて，「ラクショクフーズ　ニュー赤箱焼売　１２個１６８ｇ」は，それぞれ１９１位と１７９位にランクされている（甲１３の１，１４）。
しかし，上記商品は，本件包装箱等が使用された商品（チルド赤箱焼売）ではなく，原告が新たに開発した別の商品「ニュー赤箱焼売」であって，その包装箱も本件包装箱等と異なる（乙２５）。
また，原告は，平成１４年２月２５日から平成１５年１１月２６日までの間に８回，原告の商品の広告を「みなと新聞」に載せているが，いずれも，原告の新商品の広告であって，本件包装箱等に係る商品の広告ではなかった（甲１０の１ないし８）。
オ　訴外会社の破産
訴外会社は，前記のとおり，いったんは任意再生が試みられたものの，平成１４年１月２４日，原告が横浜地方裁判所に対して訴外会社の破産を申し立てたことにより，同年５月１７日午前１０時，同裁判所において破産宣告を受けた（乙１０の１，１２，２７）。
(4)　以上の認定事実を基に，本件包装箱等の周知性の有無について判断する。ア　原告は，まず，平成１３年１０月ころまでに本件包装箱等が原告の商品を表示するものとしての周知性を取得した旨主張する。(ア)　前記認定事実アのとおり，訴外会社は，卸売業者や大手スーパーを得意先とし，一時期は一月当たり数億円を売り上げたこともあったが，景気の悪化に伴って，特売を催す販売店の需要に応えられずに欠品が続き，平成１２年１月３１日に第１回目の手形不渡りを出したこと，そのため，スーパー等との取引も中止せざるを得なくなったこと，訴外会社の１月当たりの売上げは，同年３月が７０００万円，同年７月が５０００万円であったが，焼売市場の規模が大きいこと（乙１６の２，３）に照らすと，わずかな市場占有率にすぎないこと，大口債権者らから債務の返済を１年間猶予してもらって経営再建を試みたが，困難な状況にあったこと，以上の事実が認められ，これに，焼売については商品開発が度々なされること（甲１０の１ないし８），本件包装箱等の形態は，焼売の包装箱等としてはだれもが注目する際立った特徴を有するとまではいえないこと（甲１）をも考慮すれば，出荷販売量が激減した同年７月ころには，本件包装箱等は，訴外会社の商品を表示するものとしての周知性を相当程度失ったと判断するのが相当である。(イ)　そして，前記認定事実イ，ウのとおり，原告は，訴外会社の工場等を借り受け若しくは譲り受けて，平成１２年７月下旬ないし８月ころ，訴外会社の元従業員を雇用して本件各商品の製造・販売を開始したが，本件各商品のうちで昀も販売量が多いチルド赤箱焼売の販売数は，同年９月には２２万パックであったものの，同年１０月が１６万パック，同年１１月が１２万パック，同年１２月が１８万パックと落ち込み，その後，平成１３年３月が２２万パック，同年９月が３１万パックと持ち直したところ，これを原告の主力市場である名古屋地区について検討しても，同様の傾向が見られ，同年１０月が７万パック，同年１１月が３万パックと落ち込み，平成１３年９月にようやく１１万パックに持ち直している。しかしながら，東海３県の小売販売店のうち系列販売店だけでも８２３店舗に上ることを考慮すると，上記程度の出荷数では，１店舗当たりわずかな数量しか販売していない状況にあったというほかなく，関東地方に至っては，一月当たりの上記商品の販売数が１万パックを割り込んだ期間が相当程度続き，平成１３年９月においても３万パックにとどまっており，関東地方の販売店舗数が少なくとも東海３県のそれを大幅に上回ると考えられることに照らせば，その販売密度は極めて薄い状態が相当期間継続し，その状態は平成１３年９月においても基本的に変わることがなかったと判断することができる。
加えて，前記認定事実エのとおり，被告が設立された平成１３年１０月以降，原告の商品売上げが減少し，被告が原告と関係を有しない旨を通知した平成１４年１月以降，関東地方の売上げが激減したことや，原告が焼売等の製造販売を開始した平成１２年７月下旬ないし８月ころから被告設立までの間，原告が独自にその商品等の販売のための宣伝・広告を行った形跡をうかがうことができないことなどをも考慮すると，平成１３年１０月当時，さして多いとはいえない原告の売上げは，専らＤらの個人的人脈や訴外会社とのつながりによって支えられていたものであり，原告が営業上の努力を尽くした結果，その信用が本件包装箱等に化体していたとは到底認められないから，本件包装箱等が原告の商品を表示するものとして被告が営業活動をしている横浜地区及び名古屋地区における周知性を肯認することはできない。


(ウ)この点について，原告は，①平成１２年９月２日の出荷数と平成１３年９月２８日のそれとを比較して増加していること，②原告は，平成１３年１０月ころ，中部地方において十四，五社の卸業者と取引を継続的に行っており，関東地方でも，多数の卸売業者と取引を継続的に行っていたこと，③そのころ，日本ユニシスの統計では，チルド赤箱焼売の売上げは中華総菜部門で全国順位１００位前後まで評価されていたことなどを根拠に，本件包装箱等の周知性を獲得していた旨主張する。
しかしながら，①原告の営業は，卸売業者への販売が中心であり，市場が休みの日には出荷量が少ないと考えられるから，月別の出荷量を比較しなければ意味がないと考えられるところ，平成１２年９月２日は市場の休日に当たること，②平成１３年当時の原告の取引先が原告の主張するとおりであるとしても，取引の詳細を明らかにする証拠はない上，その販売密度や信用化体の状況は前記認定のとおりであること，③チルド赤箱焼売の売上げが中華総菜部門で全国順位１００位前後まで評価されたのは，平成１４年１１月のランキングであり，この時点では，被告による売上げも加算されていること，以上のとおりであるから，上記判断を覆すことはできない。
イ　次に，原告が，本件口頭弁論終結時までに本件包装箱等の周知性を獲得したかについて判断する。
(ア)　前記認定事実エのとおり，被告が設立された平成１３年１０月以降は，原告の本件各商品の製造販売数量が減少し，特に原告と被告とが関係を有しないことが通知された平成１４年１月以降，関東地方における原告の売上げが激減したこと，日本ユニシスの統計によれば，全国の中華総菜部門で，本件各商品のうち昀も販売数量の多い「チルド赤箱焼売」は，平成１４年１１月と同年１２月においては１００位前後，平成１５年６月と同年７月においては２２５位及び２２６位にランクされていたが，平成１５年１０月以降ランク外であったこと，原告と被告は，平成１５年１０月まで本件バーコードを共用していることから，同月までの上記の売上げには，原告の売上げに被告のそれが加算されており，それぞれの売上げを明確に区別することはできないが，原告の販売が多くを占めるであろうと推認できる東海地方については，「チルド赤箱焼売」の平成１４年１１月の順位は２０位，同年１２月のそれは２６位，平成１５年６月のそれは６４位，７月のそれは５１位であったこと，これに対し，平成１４年１１月における京浜地区のそれは２２０位と２８４位にランクされていたこと，もっとも，上記のランキングの基礎となるデータを提供する店舗数が限られ，しかも，大型店舗の多くが参加していないことから，そのランクから市場における占有状況を推測することは困難であること，以上の事実が認められ，これに，原告からこの期間についての出荷状況の詳細を明らかにする帳簿等が何ら提出されていないことをも考慮すれば，平成１３年１０月以降本件口頭弁論終結時までに，被告の主たる営業範囲である関東地方及び東海地方において，本件包装箱等を使用した焼売の販売の点で，原告が被告よりも優位に立っており，本件包装箱等に原告の信用が化体しているとは到底認められない。(イ)　この点について，原告は，①Ｄが退職した後，原告の売上げが落ちたのは，被告が不当な安売りをしたためであること，②原告は，平成１２年１月以降も，新規商品の開発を続け，平成１４年２月以降，業界新聞である「みなと新聞」に何度も新規商品等の広告を載せて宣伝するなどの宣伝や販売の努力を続けたこと，③原告は，「ニュー赤箱シュウマイ」を販売し，東海地区だけでなく京浜，関東全域においても原告単独でも好成績を上げている旨主張する。しかしながら，①仮に被告が不当な安売りを行ったとしても，法２条１項１号は，一定の商品等表示において優位に立っているという事実状態を保護するものであるから，かかる事情は，その結果である販売数量を周知性の判断資料とすることの妨げになるものではないこと，②前記認定のとおり，原告が「みなと新聞」で広告した商品は，本件各商品ではないから本件包装等の周知性を基礎付けるものではないこと，もっとも，宣伝方法のいかんによっては，原告の営業全体を広告することによって，個々の商品等表示の周知性を取得することもあり得るが，「みなと新聞」での前記宣伝状況に照らせば，本件包装箱等の周知性を基礎付けるものとは考え難いこと，③前記認定のとおり，「ニュー赤箱シュウマイ」と本件各商品とは異なり，前者が好評だからといって本件包装箱等の周知性を基礎付けるものとはいえないこと，以上のとおりであるから，原告の主張は採用できない。ウ　よって，本件包装箱等は，平成１３年１０月ころはもとより，口頭弁論終結時においても，原告の商品を表示するものとして周知性を有するとは認められない。
２　争点(2)（本件バーコードの専用使用権の有無）について前記前提事実のとおり，本件バーコードは，かつては訴外会社が流通コードセンターから貸与され，使用していたが，現在では，被告の製造販売する商品に表示されて使用されていることが認められるところ，原告は，訴外会社から，営業譲渡の際に，本件バーコードの専用使用権を譲り受けたと主張し，被告に対して，その使用差止めを求めている。
しかしながら，証拠（甲２）によれば，その商品等にＪＡＮコードを表示したり，その識別番号として利用しようとする事業者は，流通コードセンターが定める貸与規約を承認した上で，同センターに申請してＪＡＮメーカコードの貸与を受けなければならないとされていることが認められ，これによれば，ＪＡＮメーカコードの使用権限は，同センターと貸与された事業者との間の契約に基づいて発生する債権的なものであると判断することができる。
そうすると，原告が主張するように，仮に訴外会社との間で本件バーコードの専用使用権の譲受けが合意されたとしても，上記契約当事者の関係にない原告から被告に対して，本件バーコードの使用差止めを求め得るものではなく（ちなみに，上記規約第９条によれば，営業譲渡等によって貸与されたＪＡＮメーカコードを他の事業者に使用させようとする場合，流通コードセンターの承認が必要とされているから，この手続が履践されていなければ，同センターに対しても使用を求めることができないことが明らかである。），その他原告の排他的使用権を理由付ける法律上の根拠が明らかでない以上，上記請求を認めることはできない。
３　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は，その余について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加藤    幸雄


裁判官　　　舟橋    恭子
裁判官　　　尾河    吉久
（別紙）　　　　　　　被　告　包　装　箱　目　録　イ
チルド赤箱焼売
横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の赤色の直方体の箱で，箱の右側に立姿の金色で龍を配し，左側に横に横たわっている状態の同じく金色で龍を配し，その間の箱の下から約２センチメートル，箱の側面からは左右いずれも約５センチメートル，上からは約５．５センチメートルの位置に横約７．８センチメートル，縦約３．９センチメートルの開口部を設け，その開口部の上部に「チルド焼売」の文字を，左側に「伝統の味」の文字を，箱の側面の３か所に「チルド赤箱焼売」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              被　告　包　装　箱　目　録　ロ
チルド肉焼売
横約２１．５センチメートル，縦約１１．９センチメートル，高さ約３．２センチメートルの寸法の黄色の直方体の箱全体に木目模様を施し，箱の下から約５ないし６センチメートル，左から約３センチメートル，右から約１１センチメートル，上からは約２ないし３センチメートルの位置に開口部を設け，箱の右上部と箱の側面２か所と箱の裏側部分にいずれも金色の下地のところを設け，「厳選国産豚肉で本格味」との文字を配し，同金色の下地の下位部分及び箱の側面部分２か所，箱の裏面には横浜の中華街の門をイメージした絵を，また箱の左下には　本商品である焼売が皿に盛りつけられた絵を配し，開口部右側及び箱の側面，箱の裏面に「チルド肉焼売」との文字を配したデザイン。
下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）　　　　　　　被　告　包　装　箱　目　録　ハ
チルド牛肉焼売
横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で，下地は白色で箱の左下部分には本商品である牛肉焼売が皿に盛りつけられた絵を配し，箱の右側部分には金色で龍の絵を配し，牛肉焼売の絵の上部の，箱の上から約２センチメートル，左側から約２センチメートルの位置に上辺の長さ約９センチメートル，縦の左辺の長さ約２．５センチメートル，右側の辺は右上部から左下部へ斜めに約５センチメートル，下辺はやや湾曲した形で開口部を設け，その開口部の右側の斜めの辺に沿って２センチメートルの幅の茶色の下地を設け，金色の中華模様と「ＢＥＥＦ　ＳＨＡＯ－ＭＡI」の文字を配し，箱の表面右下部と箱の側面３か所と裏面に「チルド牛肉焼売」の文字を配し，箱の裏面には皿に盛られたケチャップとマヨネーズの絵のあるデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              被　告　包　装　箱　目　録　ニ
チルド焼賣横濱名菜
横約１７．９センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で黄色の地で，箱の表面部の左下部分で下から約２センチメートル，左から約３．２センチメートル，上から約４．５ないし５センチメートル，右から約９．８センチメートルの位置に縦横約４．８ないし５センチメートル開口部を設け，箱の表面部の右側には横浜中華街の門をイメージした　絵と，箱の上部分には帆船２そうをイメージした絵を配し，ほぼ中央部に「横濱名菜」と，開口部の上部と側面部分３か所に「チルド焼賣」と赤いリボン様の絵を配し，その中に「ＹＯＫＯＨＡＭＡ　ＭＥＩＳＡＩ」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              被　告　包　装　箱　目　録　ホ
チルド肉シウマイ
横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で，黄色の箱全体に木目模様を施し，箱の表面部の中央，上下からはいずれも約３センチメートル，左右からはいずれも約３センチメートルの位置に，縦約５．５センチメートル，横約１１．７センチメートルの開口部を設け，開口部の上左部分と箱側面３か所と裏面に扇状の赤い下地部分を設けて，その中を白抜きで「国産豚肉で本格味」との文字を配し，開口部の左側に「中華菜単」の文字を，開口部の上部分と箱の側面部分に「チルド」の文字を，そしてその右に赤色で「肉」の文字を配したデザイン。
下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              被　告　シ　ー　ル　目　録　イ
チルド肉焼売まんぷく
縦約５．５センチメートル，横約８．４センチメートルのシールで，その上部約３センチメートルの部分にわたって緑色を施し，その左側部分に赤色で約２．４センチメートル四方の正方形を配し，その中に黒文字で「まんぷく」，右側に白文字で「チルド」，黄色の文字で「肉焼売」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              被　告　シ　ー　ル　目　録　ロ
チルド中華焼売
縦約６センチメートル，横約９．５センチメートルのオレンジ色の地のシールで，中央部分に黒色で「中華焼売」との文字を配し，その左側に中華模様を配したデザイン。
下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              原　告　包　装　箱　目　録　イ
チルド赤箱焼売


横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の赤色の直方体の箱で，箱の右側に立姿の金色で龍を配し，左側に横に横たわっている状態の同じく金色で龍を配し，その間の箱の下から約２センチメートル，箱の側面からは左右いずれも約５センチメートル，上から約５．５センチメートルの位置に横約７．８センチメートル，縦約３．９センチメートルの開口部を設け，その開口部の上部に「チルド焼売」の文字を，左側に「伝統の味」の文字を，箱の側面の３か所に「チルド赤箱焼売」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              原　告　包　装　箱　目　録　ロ
チルド肉焼売
横約２１．５センチメートル，縦約１１．９センチメートル，高さ約３．２センチメートルの寸法の黄色の直方体の箱全体に木目模様を施し，箱の下から約５ないし６センチメートル，左から約３センチメートル，右から約１１センチメートル，上からは約２ないし３センチメートルの位置に開口部を設け，箱の右上部と箱の側面２か所と箱の裏側部分にいずれも金色の下地のところを設け，「厳選国産豚肉で本格味」との文字を配し，同金色の下地の下位部分及び箱の側面部分２か所，箱の裏面には横浜の中華街の門をイメージした絵を，また箱の左下には本商品である焼売が皿に盛りつけられた絵を配し，開口部右側及び箱の側面，箱の裏面に「チルド肉焼売」との文字を配したデザイン。
下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）　　　　　　　原　告　包　装　箱　目　録　ハ
チルド牛肉焼売
横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で，下地は白色で箱の左下部分には本商品である牛肉焼売が皿に盛りつけられた絵を配し，箱の右側部分には金色で龍の絵を配し，牛肉焼売の絵の上部の，箱の上から約２センチメートル，左側から約２センチメートルの位置に上辺の長さ約９センチメートル，縦の左辺の長さ約２．５センチメートル，右側の辺は右上部から左下部へ斜めに約５センチメートル，下辺はやや湾曲した形で開口部を設け，その開口部の右側の斜めの辺に沿って２センチメートルの幅の茶色の下地を設け，金色の中華模様と「ＢＥＥＦ　ＳＨＡＯ－ＭＡI」の文字を配し，箱の表面右下部と箱の側面３か所と裏面に「チルド牛肉焼売」の文字を配し，箱の裏面には皿に盛られたケチャップとマヨネーズの絵のあるデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              原　告　包　装　箱　目　録　ニ
チルド焼賣横濱名菜
横約１７．９センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で黄色の地で，箱の表面部の左下部分で下から約２センチメートル，左から約３．２センチメートル，上から約４．５ないし５センチメートル，右から約９．８センチメートルの位置に縦横約４．８ないし５センチメートル開口部を設け，箱の表面部の右側には横浜中華街の門をイメージした　絵と，箱の上部分には帆船２そうをイメージした絵を配し，ほぼ中央部に「横濱名菜」と，開口部の上部と側面部分３か所に「チルド焼賣」と赤いリボン様の絵を配し，その中に「ＹＯＫＯＨＡＭＡ　ＭＥＩＳＡＩ」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              原　告　包　装　箱　目　録　ホ
チルド肉シュウマイ
横約１７．８センチメートル，縦約１１．５センチメートル，高さ約３センチメートルの寸法の直方体の箱で，黄色の箱全体に木目模様を施し，箱の表面部の中央，上下からはいずれも約３センチメートル，左右からはいずれも約３センチメートルの位置に，縦約５．５センチメートル，横約１１．７センチメートルの開口部を設け，開口部の上左部分と箱側面３か所と裏面に扇状の赤い下地部分を設けて，その中を白抜きで「国産豚肉で本格味」との文字を配し，開口部の左側に「中華菜単」の文字を，開口部の上部分と箱の側面部分に「チルド」の文字を，そしてその右に赤色で「肉」の文字を配したデザイン。
下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）              原　告　シ　ー　ル　目　録　イ
チルド肉焼売まんぷく
縦約５．５センチメートル，横約８．４センチメートルのシールで，その上部約３センチメートルの部分にわたって緑色を施し，その左側部分に赤色で約２．４センチメートル四方の正方形を配し，その中に黒文字で「まんぷく」，右側に白文字で「チルド」，黄色の文字で「肉焼売」の文字を配したデザイン。下記写真（甲１）参照（なお，写真は光線の加減で一部光っている。）（別紙）             原　告　シ　ー　ル　目　録　ロ
チルド中華焼売
縦約６センチメートル，横約９．５センチメートルのオレンジ色の地のシールで，中央部分に黒色で「中華焼売」の文字を配し，その左側に中華模様を配したデザイン。


主文
１　被告株式会社Ｄ信販は，原告Ａ１に対し，金３５万円及びこれに対する平成１２年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社Ｄ信販は，原告Ａ２に対し，金２５万円及びこれに対する平成１２年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告Ａ２と被告株式会社Ｄ信販との間の平成１１年１２月２８日付け連帯保証契約に基づく金２８万１４２５円の債務が存在しないことを確認する。４　原告らの，被告株式会社Ｄ信販に対するその余の請求及び被告宮崎県に対する請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，原告Ａ１と被告株式会社Ｄ信販との間に生じた費用はこれを１０分し，その７を原告Ａ１の負担とし，その余は被告株式会社Ｄ信販の負担とし，原告Ａ２と被告株式会社Ｄ信販との間に生じた費用はこれを３分し，その２を原告Ａ２の負担とし，その余は被告株式会社Ｄ信販の負担とし，原告らと被告宮崎県との間に生じた費用は全部原告らの負担とする。
６　この判決は，主文第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａ１に対し，連帯して，金１１５万円及びこれに対する平成１２年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ａ２に対し，連帯して，金１１５万円及びこれに対する平成１２年５月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　主文３項同旨
第２　事案の概要
本件は，①原告らが，貸金業を営む被告株式会社Ｄ信販（以下「被告会社」という。）の被用者が，その事業の執行につき，被告会社と訴外Ｆ（以下「Ｆ」という。）との間の消費貸借契約の連帯保証人の一人である原告Ａ１に対し，その義務がないのに連帯保証人の追加等を執拗に要求しその私生活上の平穏等を侵害するとともに，原告Ａ２に対し上記連帯保証人になるように要求し同契約を締結させた点がいずれも不法行為を構成するとして，使用者である被告会社に対し，それぞれ民法７１５条の使用者責任に基づいて，慰謝料等につき損害賠償を請求するとともに，②また，原告Ａ２が，同女の被告会社との間の上記連帯保証契約は公序良俗に違反して無効等であるとして，連帯保証債務の不存在確認を求め，③さらに，原告
らが，被告宮崎県（以下
「被告県」という。）に対して，同県の公務員である警察官がその職務を行うにつき，前記要求をしている場面に臨場しながら何らの措置も採らなかったこと等が違法であって，被告会社との共同不法行為を構成するとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づく損害賠償を請求している事案である（なお，①，③の金員請求の遅延損害金請求についてはいずれも不法行為の日の後である訴状送達の日の翌日からの一部請求である。）。
１　争いがないか，証拠（文中末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によって認められる前提事実（一部当事者の関係で争いのない事実を含む。）(1)　原告Ａ１は，昭和ａ年ｃ月ｄ日生まれの女性である。(2)　原告Ａ２は，昭和ｂ年ｄ月ｅ日生まれの女性で，原告Ａ１の長女である。(3)　原告らは，平成１１年１２月当時（以下「本件当時」という。），宮崎市内のアパートにおいて原告Ａ１の内縁の夫であるＧと同居していた。(4)　被告会社は，大分県に本店を有し，出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）附則９条に規定された日賦貸金業者であり，宮崎市内に支店を有している。
本件当時，Ｈ（昭和ａ年ｂ月ｃ日生）は，同支店の支店長であり，Ｉ（昭和ｄ年ｅ月ｆ日生）は，その社員であった。
(5)　本件当時，Ｊ（階級は警部補），Ｋ（巡査部長），Ｌ（巡査長），Ｍ（巡査）は，いずれも被告県の公務員である宮崎南警察署（以下「南署」という。）所属の警察官であった（乙イ４～６。以下，上記４名の警察官を姓と階級等で表示したり，単に「警察官」ということがある。）。
(6)　原告Ａ１は，平成１１年１２月８日，知人であるＦから頼まれ，Ｎ，Ｆの娘であるＰとともにＦの被告会社に対する貸金債務（契約日同日，金額３０万円，約定利率年１０９.５パーセント，各回の支払金額３０００円，１３５回の分割払，１回の不払による期限の利益喪失の特約付。以下「本件貸金」という。）について連帯保証した（乙ロ５）。
(7)　平成１１年１２月２７日及び２８日の経過の概要ア　平成１１年１２月２７日（以下「事件当日」ともいう。なお，エまでは同日），午後８時過ぎころ，原告Ａ１が前記アパートである自宅（以下「原告Ａ１宅」という。）に一人でいたところに，Ｈ及びＩ（以下両名を合わせて「Ｈら」という。）が訪れた。
Ｈは，原告Ａ１に対し，保証人の一人であるＮが自己破産を申し立てたことを告げ，本件貸金について一括で３０万円を支払うか新しい連帯保証人を探すように要求した。
イ　原告Ａ１は，本件貸金の主債務者であるＦに電話を架け，さらに勤務先にいたＧにも電話を架けた。
午後８時４６分，原告Ａ１から電話で連絡を受けたＧが警察に１１０番通報をした。
ウ　午後９時前ころ，Ｇが原告Ａ１宅に帰宅した。
午後９時２分，上記通報を受けたＫ巡査部長及びＭ巡査が原告Ａ１宅に到着した。


午後９時１４分，同じくＪ警部補及びＬ巡査長が原告Ａ１宅に到着した。エ　その後，原告Ａ１は，外出中の原告Ａ２の携帯電話に電話を架け，本件貸金の連帯保証人になることを依頼し，結局のところ，同女はこれを承諾した。午後９時３０分ころ，Ｈらは，原告Ａ１宅から引き揚げ，臨場した前記警察官４名もその場を離れた。
オ　翌２８日午前８時ころ，原告らは，被告会社Ｂ支店を訪れ，原告Ａ２が本件貸金についての追認兼連帯保証約定書（甲１，乙ロ７）に署名押印した（以下「本件連帯保証契約」という。）。
（以上につき，甲１～３，６，７，乙イ１～６，乙ロ１，２，７，証人Ｋ，同Ｌ，同Ｈ，同Ｉ，原告Ａ１，同Ａ２）
(8)　Ｆは，平成１２年１月１８日，本件貸金の約定弁済を滞らせて期限の利益を喪失した（甲９）。
(9)　被告会社は，原告Ａ２につき，２８万１４２５円の連帯保証債務が存在していると主張している（なお，甲９の記載もあり，被告会社の残存債務の主張額は明確ではないが，原告Ａ２の請求の趣旨の変更後についてもその主張額自体については特に争っていない等の弁論の全趣旨に照らし，上記のように解される。）。
２　主要な争点
(1)　本件連帯保証契約の効力
(2)　Ｈらの原告Ａ１に対する不法行為の成否
(3)　Ｈらの原告Ａ２に対する不法行為の成否
(4)　警察官の原告らに対する不法行為の成否
３　争点(1)（本件連帯保証約の効力）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　公序良俗違反による無効
Ｈらは，事件当日午後８時過ぎころ，原告Ａ１宅を訪れ，一人でいた同女に対して，本件貸金３０万円を一括で支払うか新たに保証人を追加するように執拗に要求し，要求が通るまでは帰らないと言って午後９時３０分ころまで居座り続け，この間警察官が臨場した後も同様の対応を続けた。
この時点では，主債務者であるＦは順調に債務の返済を行っており，期限の利益を喪失していなかったのであるから，連帯保証人にすぎない原告Ａ１には本件貸金を一括払する義務も新たに連帯保証人を追加する義務もなかった。にもかかわらず，Ｈらは同女に義務なきことを長時間にわたり執拗に要求し続けたのである。そのため，Ｈらの言動に畏怖しかつ困惑した原告Ａ１は，やむなく娘の原告Ａ２に助けを求め，連帯保証人になって欲しいと懇願するに至った。原告Ａ２は，原告Ａ１からの依頼をいったんは断ったが，保証人にならなければＨらがいつまでも帰らないと聞かされ，また，Ｉから「保証人になるまで家から帰らない。」，「今どこにいるのか。これからそちらに行く。」などと言われたため，畏怖しかつ困惑した状態でやむなく連帯保証人になることを承諾した。以上のとおり，本件連帯保証契約は，Ｈらが原告Ａ１に対して義務なきことを要求し続けたことにより，原告らが畏怖しかつ困惑した結果締結されたものであり，後記のとおり，このＨらの行為は犯罪を構成するものでもあるから，公序良俗に違反するものであり，民法９０条により無効である。
イ　強迫による取消
原告Ａ２は，Ｉから上記のとおり「保証人になるまで家から帰らない。」「今どこにいるのか。これからそちらに行く。」などと害悪の告知を受けて困惑，畏怖したため本件連帯保証契約を締結したものであり，これはＩの強迫によるものである。
原告Ａ２は，本訴状において，被告会社に対し，民法９６条１項により同契約を取り消す旨の意思表示をし，これは平成１２年５月２３日に到達した。
ウ　錯誤による無効
原告Ａ１は，Ｈから執拗に要求されたため，新たに連帯保証人を追加する義務があると誤信して原告Ａ２に依頼し，原告Ａ２も原告Ａ１の誤信に基づいて本件連帯保証契約を締結した。
したがって，同契約は要素に錯誤があり，民法９５条により無効である。
(2)　被告会社の主張
ア　公序良俗違反について
本件連帯保証契約は，利息制限法所定の利率は超えるものの，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業規制法」という。）や出資法などの強行規定に何ら抵触するものではなく，同契約の内容そのものが社会の一般的秩序又は道徳観念に違反するとはいえない。原告らが問題にしているのは，原告Ａ２が本件連帯保証契約を締結するに至った動機の問題にすぎず，法律行為の内容そのものに反社会性があるわけではない。
しかも，本件において，原告Ａ２は，同Ａ１から懇請されたとはいえ，社会人として正常な判断能力を有し，契約の調印そのものは翌日に行っており，被告会社が保証人となることを求めた時期との間に時間的間隔があるのであるから，同契約の締結が他人の無思慮・窮迫に乗じて不当の利を博する行為であるともいえない。したがって，本件連帯保証契約は公序良俗に違反するものではない。
イ　強迫について
そもそもＩが，原告Ａ２主張の言動をしたことはない。原告Ａ２は，原告Ａ１と電話で話した際に既に連帯保証人となることを承諾していたのであり，Ｉとは翌日本件連帯保証契約を締結することの打合わせをしたにすぎず，Ｉが何らかの働きかけをしたことで連帯保証人になることを承諾したものではない。しかも，前記アのとおりの事情からすれば，原告Ａ２において冷静に熟慮した上で連帯保証人となるかどうかを判断する余地は十分あったし，契約調印の場において被告会社社員が同女に対して害悪を告知したなどという事情もなく，原告Ａ２は，保証人になるつもりがなければ契約書に署名押印する前の段階で拒絶できたはずである。
したがって，Ｉの言動による強迫及びこれによって原告Ａ２が畏怖したことはない。
ウ　錯誤について
錯誤の主張は争う。
４　争点(2)（Ｈらの原告Ａ１に対する不法行為の成否）に関する当事者の主張
(1)　原告Ａ１の主張
ア　Ｈらの犯罪行為その１（貸金業規制法違反）


Ｈらは，本件貸金の主債務者であるＦが約定どおりの支払を続けていたことを認識していながら，保証人の一人であるＮが破産の申立をしたことが期限の利益喪失事由になるという誤った理解の下，事件当日，午後８時過ぎから１時間３０分にわたって，原告Ａ１が明確に一括弁済することも連帯保証人を追加することもできないと断っていたにもかかわらず，同女宅玄関先に居座り，時折声を荒げながら執拗に無理な請求行為を続けた。しかも，同女宅のアパートは閑静な住宅街にあり，近隣に声が筒抜けになる長屋であった。
このように，Ｈらは，「不適当な時間帯」に「乱暴な言葉を使った」取立てをしたものである。そうすると，Ｈらは，貸金業規制法に定める取立規制等に関する「金融監督等にあたっての留意事項について－事務ガイドライン」（以下「ガイドライン」という。）３－２－２(1)②「大声をあげたり乱暴な言葉を使ったりすること」及び同(2)①「正当な理由なく，午後９時から午前８時まで，その他不適当な時間帯に，電話で連絡し若しくは電報を送達し又は訪問すること」に違反した取立てを行ったもので，債務者である原告Ａ１の私生活の平穏を害するような言動で同女を困惑させたものであるから，貸金業規制法２１条１項違反の犯罪が成立する。
イ　Ｈらの犯罪行為その２（不退去罪）
Ｈらは，住居者である原告Ａ１及びＧから退去を求められ，また午後９時過ぎにはＫ警察官らからも退去するよう指導されたにもかかわらず，同女宅に居座り続けたのであるから，Ｈらの行為は刑法上の不退去罪（同法１３０条後段）に該当する。
ウ　このように，Ｈらが，原告Ａ１らから退去を要求されたにもかかわらず長時間同女宅に留まって法律上も契約上も義務のないことを要求し続け，私生活の平穏を害するような言動で同女を困惑させた行為は犯罪をも構成する違法行為であって，原告Ａ１に対する不法行為であることは明らかである。エ被告会社は，Ｈらの使用者であるから，民法７１５条に基づいて原告Ａ１に生じた後記損害を賠償する責任を負う。
オ　原告Ａ１は，Ｈらの長時間にわたる執拗な違法な取立行為によって畏怖困惑し，やむなく原告Ａ２に本件連帯保証契約を依頼し，同女に同契約を締結させるに至ったものである。これらＨらの不法行為によって原告Ａ１は私生活の平穏等を侵害されるとともに，娘の原告Ａ２を連帯保証人にしてしまったことによって筆舌に尽くしがたい精神的苦痛を被ったもので，その損害は金銭にあえて見積もるとすれば１００万円が相当である。
また，原告Ａ１は，本訴訟追行のための訴訟代理人として弁護士４９名を選任し，１５万円の報酬を支払う旨約したが，この費用も上記不法行為と相当因果関係を有する損害である。
(2)　被告会社の主張
ア　Ｈらが原告Ａ１宅を訪問したのは，Ｎが自己破産を申し立てたため，主債務者であるＦや保証人である原告Ａ１も自己破産するのではないかと思い，状況を確認するためであって，取立てあるいは保証人を追加するよう要求するためではなかった。
ところが，主債務者であるＦは，被告会社の他の社員が訪問するや直ちに警察に通報するなど不誠実な態度をとったし，原告Ａ１も「自分には関係ない。」「Ｆのところへ行け。」などと言って，同女には誠意を持って話し合うという態度は見受けられなかった。そこで，Ｈは，原告Ａ１も自己破産その他の法的手続をとるのではないかと思うようになり，債権の保全のために，一括返済か他の保証人を追加するよう要求するようになった。ただし，これは強制したものではなく，あくまでもお願いしたにすぎず，Ｈらは，この際暴力的な態度をとったり，大声を上げたり，乱暴な言葉を使ったことはないし，多人数で押しかけたということもない。Ｈらは，午後９時以降も原告Ａ１宅に留まったが，これはＧが警察に通報し，かつ，「警察が来るまで待っていろ。」と述べたためである。Ｈらは，警察が臨場する前に退去すれば，違法行為をしていたことを認めることになると考え，警察に事情を説明するためにその場に留まったものである。
そして，警察官が来てからは，Ｈらは警察官に対する事情説明に追われて原告Ａ１とほとんど話をしていないのであるから，午後９時以降も退去しない正当な理由があった。
イ　原告Ａ１には，新たな連帯保証人を追加する義務はなかったのであるから，この点についてＨらに誤解があったことはそのとおりである。しかし，Ｈらは，前記のとおり，原告Ａ１に連帯保証人を追加するようにお願いしていたにすぎないのであって同女が困惑するような言動はしていない。
実際，原告Ａ１は，Ｈらの面前で，ＦやＧに電話する余裕があったし，自ら警察に通報したものでもない。また，同女及びＧは，新たに保証人を追加するように要求するＨに対し，「あなたがなってもらえませんか。」などと言っていたが，これは，年若いＨに対し，年齢や社会経験で優る原告Ａ１とＧが小馬鹿にした態度をとったものであり，同女が困惑していたということはあり得ない。以上のとおり，Ｈらの行為は貸金業規制法に違反するものではない。ウ　なお，原告Ａ１に対し法的に義務のないことをお願いした点についてＨらには落ち度があることは否定できないが，支払意思も能力もないにもかかわらず本件貸金の連帯保証人となってＦの金銭騙取行為に加担した原告Ａ１の違法性のほうがはるかに重大であり，反面，同女が侵害された利益は極めて軽微であるから，Ｈらの行為には違法性そのものが存在しない。
このように，Ｈらの行為に違法性はないのであるから，原告Ａ１がＨらの行為によって精神的苦痛を被ったこともない。
５　争点(3)（Ｈらの原告Ａ２に対する不法行為の成否）に関する当事者の主張
(1)　原告Ａ２の主張
ア　原告Ａ２は，病身の母親である原告Ａ１がＨらの執拗な取立てにあっているという状況下において，何ら義務がないにもかかわらずＩから前記のような強迫を受け，やむなく保証人になることを承諾して本件連帯保証契約を締結し，Ｆの約定返済が困難になった平成１２年１月１７日ころ，被告会社の厳しい督促を免れるためやむなく仕事を休んで身を隠した上，その後も被告会社から電話や手紙による厳しい取り立てにさらされた。
イ   被告会社は，Ｈらの使用者であるから，民法７１５条に基づいて原告Ａ２に生じた後記損害を賠償する責任を負う。


ウ　Ｈらの以上のような行為により原告Ａ２が受けた精神的苦痛は，筆舌に尽くしがたいものがあり，損害はあえて金銭に見積もるとすれば金１００万円が相当である。
また，原告Ａ２は本訴訟追行のための訴訟代理人として弁護士４９名を選任し，１５万円の報酬を支払う旨約したが，この費用も上記不法行為と相当因果関係を有する損害である。
(2)　被告会社の主張
ア　前記のとおり，原告Ａ２は，Ｉと電話で話す前に連帯保証人となることを承諾していたのであって，Ｉは連帯保証人となることを確認するために同女と話したにすぎない。Ｉは，原告Ａ２に対し，本来であれば今日中に書類に署名，押印してもらう必要があるが，不可能ということであれば明日何時に来店できるかと尋ね，午前８時ころに来店してもらうことを約束してもらっただけである。原告Ａ２は，その後友人と食事して夜遅く帰宅しているが，母親が畏怖困惑し，原告Ａ２もそのことを認識していたのであれば友人とそのまま食事を続けるなどということはあり得ない。また，電話の際，付近には複数の警察官がいて会話を耳にするおそれがあったのであるから，Ｉが脅迫めいた言動をするはずがない。また，原告Ａ２は，自己の意思で本件連帯保証契約を締結したのであるから，被告会社の取立てから逃れるために仕事を休むなどした事実があってもそれは自己責任であり，Ｈらの不法行為による損害ではない。
イ　以上のとおり，原告Ａ２に対するＨらの言動に違法な点はなく，原告Ａ２がＨらの言動によって精神的苦痛を被ったことはない。
なお，原告Ａ１は，原告Ａ２を連帯保証人にされたことによって精神的苦痛を被ったと主張しているのであるから，原告らは同じ原因について二重に損害を請求していることになる。しかし，近親者の慰謝料請求が認められるのは，生命侵害かそれに匹敵する場合のみであって，本件がこれに該当しないことは明らかであるから，同主張は失当である。
６　争点(4)（警察官の原告らに対する不法行為の成否）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　警察官の義務
被告県の公権力の行使に当たる公務員である警察官は，公共の安全を維持し，危険の防止を図り，県民の生命・身体及び財産などに危害が生じないように適切な措置を採るべき法律上の義務を負う。
しかるところ，Ｈらの言動は，上記のとおり犯罪行為を構成するところ，現場に臨場した警察官は，原告Ａ１及びＨらから事情聴取することによって上記のような犯罪行為が行われていることを認識することができたのであるから，警察官には，Ｈらを刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）２１３条に基づいて現行犯人として逮捕し，又は警察官職務執行法（以下「警職法」という。）５条に基づいてＨらの犯罪行為を制止する権限があるとともに，そのようにすべき義務があったというべきである。
イ　警察官の権限不行使と国家賠償
警察官の権限不行使が以下の①ないし⑤の要件を充たす場合は国賠法１条１項に基づく責任の成立が認められるべきである。
①国民の生命，身体，健康に対し，具体的危険が切迫していること（危険の切迫）
②警察が具体的危険の切迫を知り又は容易に予見し得る状況にあること
（予見可能性）
③警察が権限を行使すれば容易に結果発生を防止することができること
（回避可能性）
④警察が権限を行使しなければ結果発生を回避できないこと（補充性）⑤国民が権限行使を要請し，期待している場合又はそれが容認される場合である
こと（国民の期待）
本件では，原告Ａ１の私生活の平穏という生命，身体に比肩すべき重要な法益が現に侵害され，さらに，原告Ａ２が連帯保証人になることで原告Ａ２の財産権に対する具体的危険が切迫していたともいえるから上記の①②の要件は明らかに充たされていた。
また，当時の状況からすれば，警察官がＨらを強制的に排除する以外に犯罪行為を止める方法はなく，かつ，強制的に排除することによって直ちに違法な取立てをやめさせることができたのであるから，③④の要件も充たされていた。さらに，当時はいわゆる商工ローンの悪質な取立行為に国民の関心が集まり，貸金業者の違法な取立てについて警察が厳しく取り締まることが国民的な要請となっていた時期であり，国民が権限行使を要請し，又は期待した場合といえる。そうであれば，本件は，①ないし⑤の要件をすべて充たしていたのであるから，警察官にＨらを逮捕するか強制的に排除すべき義務があったのであり，その権限を行使しなかったのは違法である。
ウ　のみならず，現場に臨場した警察官は，原告Ａ１に対し，「警察は暴力や脅迫に至ることがなければ業者を強制的に帰らせることはできない。」などと述べたもので，この発言によって，Ｈらを精神的に助けるとともに，原告Ａ１は警察官がＨらを退去させてくれることはないものと諦め，原告Ａ２に連帯保証を依頼したのである。したがって，上記警察官の言動は，Ｈらの違法行為を助長したともいえ，これに関し積極的に加功したものである。
エ　警察官には，以上の点について少なくとも過失があったのであるから，以上の不作為及び作為は不法行為を構成し，これはＨらとの間で共同不法行為を構成するものである。
オ　原告らは，Ｈらと被告県の公務員である警察官の上記共同不法行為により上記のとおりの多大な精神的苦痛を被ったものであるから，被告県は，被告会社と連帯して国賠法１条１項により原告らに生じた前記損害を賠償する責任を負う。
(2)　被告県の主張
ア　犯罪の不成立
(ア)　不退去罪が成立するためには，退去を要求しただけではなく，退去を求める意思が正当なものであることを要する。しかし，原告Ａ１は，連帯保証人の責任を果たす意思も能力もなかったのに連帯保証人になっているし，Ｈらを追い払うだけの目的で警察に通報したことを考えると，Ｈらの言動に多少問題があり，原告Ａ１が退去を求めたとしてもそれは正当な意思に基づくものであったとはいえない。また，不退去罪が成立するためには，社会通念上相当な範囲を経過することが必要とされるところ，本件では原告Ａ１が退去を求めてから社会通念上相当な範囲が経過しているとはいえない。


(イ)　貸金業規制法２１条１項は，貸金業者が債権の取立てに際し，①人を威迫し，又は②私生活の平穏を害するような言動をしたことにより被取立者を困惑させることを禁じているのであり，「困惑した」とは，「一般人であれば自由な判断ができない状態」を指している。
ところが，本件において原告らに対し威迫が行われたことはないし，また，Ｈらは，当初は事情確認の目的で原告Ａ１宅を訪問したのであって，原告Ａ１が誠意のない対応を続けた結果一括支払か保証人の追加請求をするに至ったのであり，それでもなお原告Ａ１らはＨに対し保証人になるように要求するなどＨを馬鹿にした態度をとっていたのであるから，原告Ａ１が困惑していたとは認められない。なお，原告らは，ガイドライン違反を主張するが，ガイドラインは行政監督上の一指針にすぎず，これに違反したからといって直ちに貸金業規制法違反の犯罪が成立するものではない。
(ウ)　以上のとおりであるから，Ｈらの行為は犯罪を構成せず，警察官がＨらを現行犯人として逮捕することはできなかったのであり，もとより逮捕すべき義務も存在しない。
イ　警察官の逮捕義務について
仮に，Ｈらの行為が不退去罪及び貸金業規制法違反の犯罪を構成する余地があったとしても，当時，関係者の言い分は食い違うなど違法性の有無についての判断はできなかったものであり，また，Ｈらは，警察官に事情を説明するために原告Ａ１宅に留まり，かつ，臨場した警察官に自己の名刺を示すなどして人定事項を説明し，現場の状況を説明したものであり，逃亡の虞や罪証隠滅の虞はなかったのであるから，逮捕の必要性（刑事訴訟規則１４３条の３）を明らかに欠いていた。そうすると，警察官にＨらを現行犯として逮捕すべき義務があったとはいえない。
なお，本件において，警察官によって現行犯逮捕が行われていれば原告Ａ１の私生活の平穏という法益は守られていたかもしれないが，それは警察官が司法上の権限を行使した反射的な利益にすぎず，当該権限の不行使があったからといってそれを理由として損害賠償請求ができるものではないから，同女に実体的な原告適格があるかどうかも疑わしい。
ウ　警職法５条の制止について
警職法５条は，①犯罪がまさに行われようとするのを認めたとき，②その行為により人の生命若しくは身体に危険が及び，又は財産に重大な損害を受ける虞があって，③急を要する場合において，警察官にその制止行為を行う権限を認めた規定である。
しかし，本件においては，Ｈらと原告Ａ１は平穏な状況で話し合いを続けており，原告Ａ１におびえた様子はなく，かえって前記のとおりＨらを馬鹿にした態度をとっていたのであるから，犯罪がまさに行われようとする状況や原告Ａ１に重大な損害が発生するような状況ではなかったし，まして警察官による制止が急を要する状況ではなかった。
以上のとおり，本件では警職法５条の要件は充たされていないから，警察官にＨらの行為を制止すべき権限はなかった。
仮に，警察官にＨらの行為を制止する権限があったとしても，上記のとおりの本件の状況下では警察官が当該権限を行使すべき義務はなかった。
エ　警察官の権限行使における裁量
仮に，警察官に何らかの作為義務が認められるとしても，その権限を行使するか否かは臨場した警察官の具体的な状況下における判断に委ねられており，警察官には一定の裁量が認められているから，権限不行使に関する警察官の裁量権の行使が当該具体的事情の下で著しく合理性を欠く場合に限り国賠法上の違法性が認められるにすぎない。
しかし，上記のとおりの本件の事情の下では警察官の権限不行使が著しく合理性を欠くとはいえない。
オ　原告らの主張する損害等について
原告Ａ１は，実質的に保証人になる能力がないのに，被告会社にはこれを秘匿して保証人になったばかりでなく，Ｈらが話し合いに来たのにこれに誠意を持って対応しなかったうえ，債権者を追い払う手段として警察官に通報し，そのことがかえって交渉を長引かせたものである。このような事情を考慮すれば，同女の住居の平穏という法益に仮に多少の侵害があったとしても，受忍の限度を超えていないというべきであるし，原告Ａ１の法益侵害は，被告会社社員によるものであるから，もとより警察官の不作為とは何ら因果関係がない。
また，原告Ａ２は，本件連帯保証契約を締結したことにより，精神的苦痛を被った旨主張するが，保証人としての責任を追及されるのは，自己が自由な意思に基づいて保証契約を締結したことによる当然の結果であって，第三者（被告会社または被告県）の行為によって何らかの法益侵害があったことにはならないし，同女が本件連帯保証契約を締結したのは自己の意思によるものであるし，Ｈらが原告Ａ１宅から退去した翌朝のことであるから，警察官の不作為とは何ら因果関係がない。
第３　争点に対する判断
１　前記認定等の前提事実，証拠（甲２，３，４の１・２，５の１～３，６，７，８の１・２，１０の１～１３，乙イ１～７，乙ロ１，２，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｌ，同Ｋ，原告Ａ１，同Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，乙ロ１，２の各記載，証人Ｈ，同Ｉの各証言中，この認定に反する部分はいずれも採用しないし，他に，この認定を覆すに足りる証拠はない。(1)　原告Ａ１は，昭和５７年ころ，夫の作った借金が原因で離婚し，その後は宮崎市内のアパートに原告Ａ２と居住し，パートで得た月約８万円の収入及び母子手当などで生計を立てていたが，昭和６０年ころから同女宅でＧと同居するようになった。原告Ａ１は，平成９年夏ころ子宮筋腫との診断を受け，医者から手術が必要と言われていたが手術代が工面できずに手術を受けておらず，本件当時も体調は思わしくなかった（なお，手術をしたのは平成１２年３月ころである。）。原告Ａ２は，高校卒業後事務員として勤務し，手取りで月１０万円程度の収入を得ていた。
(2)　原告Ａ１は，原告Ａ２から借金するなどして負債の返済を続けていたが，平成１０年２月ころ，Ｆから紹介を受けた弁護士に依頼して，約３００万円の負債を抱えて自己破産を申し立て，同年５月ころ破産宣告を受け，同年１０月ころ免責決定を受けた。


原告Ａ１は，破産申立後，Ｆから借金の名義貸しや連帯保証人になることを依頼されて度々これに応じるようになり，平成１１年１２月８日に本件貸金の連帯保証人になった。被告会社は，その際調査を行ったが，原告Ａ１は破産宣告を受けた事実を積極的に被告会社に告知しなかった（この点，告知した旨の原告Ａ１の供述は採用しない。）。なお，同女は，当時，少なくとも，実際に連帯保証債務を履行する能力を有していなかった。
原告Ａ２は，就職後，原告Ａ１から借金の依頼を受けるようになり，信販会社のカードローンなどを利用して貸付を受け，原告Ａ１に用立て，また，原告Ａ１がＦに借金の名義貸しをする際には同女から依頼されて連帯保証人になったこともあった。
(3)　平成１１年１２月２５日ころ，被告会社は，本件貸金の連帯保証人の一人であったＮが自己破産を申し立てた旨，その弁護士から通知を受けた。この時点及び事件当日も，主債務者であるＦは本件貸金の約定返済を滞りなく続けており，期限の利益を喪失していなかった。なお，本件貸金契約には，連帯保証人の一人が自己破産を申し立てた場合に主債務者あるいは他の連帯保証人が即時一括払をしたり，新たな連帯保証人を追加する義務があるとの特約は付されていなかった。
(4)　事件当日である平成１１年１２月２７日及び２８日の経緯ア　平成１１年１２月２７日（以下は，断らない限り同日である。），Ｈは，連鎖倒産を恐れ，午前９時ころ，Ｆに連絡をとり，本件貸金の債権保全のため，保証人の追加等の対処方を求め，昼ころまでに連絡を受けることになっていたが，連絡がなかったため，原告Ａ１宅にも架電したが不在であった。昼ころ，Ｆが原告Ａ１の勤務先を訪れ，同女に，Ｎが自己破産を申し立てたため被告会社社員が原告Ａ１宅に行くかもしれないことを話した。Ｈは，午後６時になってもＦから連絡がなかったため，社員（Ｔ某）をＦ宅に派遣し，自らは，Ｉとともに，上記同様の対処方を求め原告Ａ１宅を訪問することにした。
イ　午後８時過ぎ，Ｈらが原告Ａ１宅を訪れたが，このとき，同女は，パートの仕事から帰宅した後で自宅に一人でいて家事をしていた。同女宅は，長屋形式のアパートの一室で両隣と接し，北側のアパートの敷地の通路部分からみて，建物内部に両隣をコンクリート壁で仕切られた奥行き約４．３メートル，幅約３．５メートルの車庫があり，その南東側に幅約７０センチメートルの開き戸の玄関があり，玄関の中に狭いコンクリート土間があり，その南側が居室となっていた（甲１０の１～１３，乙イ５添付図面等参照）。Ｈは，玄関先で，原告Ａ１に対し，Ｎが自己破産を申し立てたことを告げるとともに，直ちに本件貸金（３０万円）を一括で返済するか新たな保証人を追加するように要求した。
これに対し，原告Ａ１は，「まず主債務者であるＦに話して欲しい。」と言い，また，「自分では一括で３０万円支払うことはできないし，新たな保証人にも心当たりはないから帰って欲しい。」とＨの申し入れを断った。そのころ，Ｆ方を訪れていた前記吉原からＨらの携帯電話に連絡があり，Ｆが返済の件をまともに取り合おうとせず，直ちに警察に通報したことが分かった。原告Ａ１も自らその場でＦに電話を架けたが，Ｆから，「自宅にも被告会社社員が訪れており，警察を呼べば社員を帰すことができるから警察を呼ぶように。」と言われた。そこで，原告Ａ１は，Ｈに，「Ｆが警察を呼ぶように言っている。」と述べたが，Ｈは，「警察を呼んでも構わない。」と答えた。Ｈは，さらに，原告Ａ１に対し，何度も，一括払か新規保証人を探すよう要求し，原告Ａ１はそのたびに「一括での支払も保証人を探すこともできないので帰って欲しい。」と答えたが，Ｈは，「原告Ａ１が一括で支払うか連帯保証人を追加するまで帰るつもりはない。娘がいるはずだから娘に保証人を頼むように。」と述べて帰ろうとしなかった。
ウ　困った原告Ａ１は，助けを求めるために，勤務先のＧに電話を架け，「被告会社社員が来ている。怖いので家を出たいけれど出られない。早く家に帰ってきて欲しい。」と頼んだところ，Ｇは，「すぐには帰れないので警察に通報する。」と答えた。
Ｇは，午後８時４６分，１１０番に電話を架け，「サラ金の取立ての男が２人来ている。アパートにいる原告Ａ１が怖くて家を出れないという電話があった。私は今，家に向かっているところである。」と述べ，警察官の派遣を要請した。午後９時前ころ，Ｇが原告Ａ１宅に帰宅したところ，Ｈは，Ｇに対し本件貸金の保証人となるのかどうか確認したが，Ｇは「俺は保証人にはならない。Ｆのところへ行け。」などと述べた。これに対しＨは，「保証人になる気がないのなら関係ないので口を出さないでくれ。」と言った。
エ　午後９時２分，Ｇの通報を受けてＫ巡査部長とＭ巡査が現場に到着した（Ｈは，乙ロ１の陳述書の中でこの時間を午後８時４０分から同５５分ころの間と供述し，同人の証言もこれに副うものであるが，いずれも採用できない。）。このとき前記玄関の開き戸が開いたままで，玄関内に原告Ａ１とＧがおり，玄関先にＨが立って話しており，ＩはＨから２メートルほど離れた車庫内にいた。Ｈは，Ｋに対して氏名を名乗り，名刺を差し出した。


Ｋは，まず，Ｈに対し事情聴取をしたところ，Ｈは，原告Ａ１が連帯保証をした経緯を述べた後，「うちは，契約の時，保証人に何かあったときには他の保証人を探してもらうことになっている。保証人の一人が自己破産したので，原告Ａ１に何回も連絡を取るが連絡が取れないので今来ている。」などと事情を説明した。これに対し，原告Ａ１は，Ｋに対し，「Ｈらに帰って欲しいと言うけれど帰らないから警察官を呼んだ。Ｈから，今日中に一括で現金３０万円を支払うか新たに保証人を入れるよう要求されているがこのようなことは聞いていない。」と説明した。その後，Ｈと同女との間で「話した。」，「聞いていない。」との応酬が繰り返された。なお，この間，Ｈ及び原告Ａ１とも，主たる債務者が延滞しているかどうかの話はしなかったし，Ｋも特にこの点は確認しなかった。Ｋは，Ｈに対し，「どうすれば早く帰るのか。」と尋ねたところ，Ｈは，「保証人をつけるか一括払してもらわないと帰るわけにはいかない。まだ午後９時にはなっていない。」などと答えた。Ｋは，既に午後９時を過ぎているのを確認していたので，Ｈに対し，「午後９時を過ぎたから帰りなさい。」と指導したが，Ｈは，「何回も連絡を取るけれど連絡がつかないのでこうして来ている。午後９時前から来ているときは継続になって午後９時を過ぎても帰らなくてもよいという判例がある。北署でも同じような事例があり，夜中まで付き合ってもらった。」などと述べてなお帰ろうとせず，原告Ａ１に対して娘である原告Ａ２を保証人にするように要求した。
Ｈの執拗な要求に腹を立てたＧは，Ｈに向かって，「いくら考えても保証人はいないからこの人に保証人になってもらおう。」と言い，原告Ａ１も頷いた。これに対し，Ｈも，腹を立てながら「いいですよ。でも俺は高いですよ。」と応じていた。
オ　午後９時１０分ころ，Ｋ巡査部長は，いったん現場を離れ，南署当直責任者のＲ警部（特別刑事課長）に対し電話で以上のような状況を報告したところ，Ｒからは，とにかく午後９時を過ぎているので業者を早く帰らせるようにとの指示を受けた。そこで，Ｋは，Ｈに対し「本署も帰るように言っている。」と述べて，再度帰るように指導したが，Ｈらはなお帰ろうとしなかった。なお，Ｍ巡査は，Ｋが離れている際には，暴力行為などが発生しないようにＨらの動静を見守っていた。カ　午後９時１４分，さらに，Ｊ警部補とＬ巡査長も原告Ａ１宅に到着し，Ｋ巡査部長から現場の状況について説明を受けた。
午後９時２２分，原告Ａ１宅に，Ｆの娘で連帯保証人の一人であるＰの通報で同女宅を訪れていた南署当直のＳ巡査部長から電話があり，Ｓは電話口にＨを呼び出して早く帰るように指導したものの，同人はこれに応じようとしなかったため，これに替わって電話口に出たＬに対し，午後９時を過ぎているから業者を早く帰すようにと指示した。
Ｌは，ＫからＨらは指導しても退去しようとしないとの説明を受けていたため，さらにＨらに帰るようにと指導することはせず，Ｈと原告Ａ１らとの会話を近くで見守り，Ｈが興奮して声を荒げようとした際には「大声を出してはいけない。」と注意していた。これに対し，Ｈは「分かっています。」と言って注意に素直に従っていた。
原告Ａ１は，警察官がＨらを強制的に退去させないことについて不満そうにＬの方を見ることがあったが，Ｌは，話し合いによる解決が望ましいと考え，「警察は，暴力や脅迫に至ることがなければ，業者を強制的に帰らせることはできない。」と説明していた。
キ　原告Ａ１は，警察官が来てもＨらが退去することなく，一括払か新たに連帯保証人を追加するよう要求し続け，また，Ｌ巡査長からは上記のような説明を受け，Ｈらを帰らせるためには原告Ａ２に連帯保証人になることを依頼するしかないものと考えるに至り，やむなく原告Ａ２の携帯電話に電話を架けた。当時，原告Ａ２は，友人と食事中であり，原告Ａ１から「Ｄ信販が来ている。Ｆさんの保証人になっているが，もう一人保証人を入れないと帰らないと言っているので保証人になってくれんか。保証人になってくれないと夜中まででも帰らないと言っている。」と言われたものの，話の内容をすぐには理解できないままで，「なぜ保証人にならないといけないのか。」と聞き返していた。そのようなやりとりを交わしていたとき，Ｉが玄関先から原告Ａ１宅居室内に入り，「説明させて下さい。」と言って同女の了解を得て電話を替わった。
Ｉは，原告Ａ２に対し，「Ａ２さんですか。保証人になってもらえるんですか。」と尋ねた。同女が，「今日すぐには帰れない。」と答えると，Ｉは，「どこにいるんですか。何をしているんですか。帰って来るまでこちらも帰れないんですよ。」などと述べた。原告Ａ２は，その後も「今日は帰れない。」と言い続けたが，Ｉは「今どこにいるんですか。今からそちらに行きます。」などと言ったため，同女は，執拗な要求を受け健康もすぐれない母親の立場を慮んばかり，自らが連帯保証人にならなければ事態が解決しないと考え，やむなく連帯保証人になることを承諾し，「保証人にはなりますが，契約は明日にしてもらえませんか。」と言った。これに対し，Ｉはなおも「今日帰って来られないのか。」などと執拗に迫っ
ていたが，原告Ａ２が翌日午
前８時に被告会社Ｂ支店を訪問することを承諾したので，目的を達成したとして電話を切った。
ク　以上のように，原告Ａ１らと話をしたのはもっぱらＨであり，ＩはＨの近くにいたが同女らと直接話をしなかった。また，Ｈは，前記のとおり，Ｓ巡査部長と電話した以外は玄関先ないし玄関内の土間におり，一方，Ｉは原告Ａ２と話すために初めて居室内に入った以外は，終始原告Ａ１宅の玄関入口付近ないしそこから離れた車庫内にいた。そして，前記のとおり，Ｈが声を荒げようとしてＬ巡査長に制止されたほか，Ｈらが特に暴力的態度をとったり，乱暴な言葉使いをすることはなかった。


ケ　午後９時３０分ころ，Ｈらは，原告Ａ２が連帯保証人になることを承諾したことから原告Ａ１宅から引き揚げた。Ｈは，現場にいた警察官らに対し，明日話し合うことになったと説明したのみであり，警察官らには原告Ａ１が娘の原告Ａ２に電話を架けていたことや原告Ａ２が連帯保証人になることを承諾したことは分からなかった。警察官らは，Ｈらが退去したことを確認し，原告Ａ１も警察官らに軽く会釈したことから問題は解決したものと考え，同女宅から退去した。午後１０時ころ，原告Ａ２が自宅に戻り，原告Ａ１から事情の説明を受けた。コ　翌日午前８時ころ，原告Ａ２は，原告Ａ１と一緒に被告Ｂ支店を訪れ，本件連帯保証契約を締結したが，この際は特にトラブルもなく平穏な状態であった。(5)　Ｆは，平成１２年１月１８日，本件貸金の約定弁済を滞らせて期限の利益を喪失した。
このころ，原告らは，被告会社からの取立てを恐れて３日間ほど自宅を出て別の場所に宿泊するなどした。この間を含め原告Ａ２の勤務先にＨから度々電話があったり，原告Ａ１宅にＨの名刺が玄関の中に入れられたりし，同年２月２０日にも，取立てに応じることを要求したメモの他連絡を求める旨記載された名刺等（甲５の１～３）が置かれていたが，原告ら訴訟代理人弁護士今瞭美に債務整理を委任した後である同月下旬ころからはこれらの連絡はなくなった。
(事実認定の補足説明）
(1)　証人Ｈは，原告Ａ１宅訪問の目的につき，当初は事情確認の目的であったが，同女が不誠実な態度を示して話し合いを拒否したために一括支払か新規保証人の追加を要求するに至った旨証言する（乙ロ１、証人Ｉの証言も同旨）。しかしながら，単なる事情確認のためであれば，Ｈ自身臨場した警察官に対し，「年末の忙しい時期である」とも供述している（乙ロ１）のであるから，訪問するまでもなく電話でも用が足りると考えられるし（昼間の電話の他に原告Ａ１と電話で連絡が取れずにやむなく同女宅を訪れたと認めるに足りる証拠はない。），Ｈは，連帯保証人が破産を申し立てたことにより原告Ａ１に新たに連帯保証人を追加させる義務が生じたという誤った認識を有し（乙ロ１），前記のとおり，上記訪問に先立ち，Ｎの破産申立を知るやＦに保証人の追加を要求したものの（これらの点は，Ｈも自認している。），Ｆからの連絡を受けなかったことを合わせ考えると，単に事情確認のみの目的で原告Ａ１宅を直接訪問したものとは考えがたく，Ｈは当
初から本件貸金の一括
払か連帯保証人を求める意図で原告Ａ１宅を訪問したものと認めるのが相当であり，証人Ｈの前記証言等は採用することはできない。
(2)　また，証人Ｈは，午後９時を過ぎても退去しなかったのは警察官に事情を説明するためであった旨証言するが，Ｈは到着した警察官に事情を説明した後になお原告Ａ１らに対する要求行為を続けていたことに照らし，同証言は到底採用できない。
(3)　証人Ｉは，原告Ａ２は原告Ａ１との話で，既に連帯保証人になることを承諾していたもので，原告Ａ２とは電話で翌日の打ち合わせをしたにすぎないと証言する（乙ロ２，証人Ｈの証言も同旨）が，これは，原告Ａ１の話だけでは内容がよく分からず連帯保証人にはなれないとして断っていた旨の原告Ａ２の供述と明らかに異なるし，上記のとおり原告Ａ２が原告Ａ１の状況を理解できる状況にはなかったし，しかも前記のように原告Ａ２自身多額の負債を抱えていたのであるから，電話で即座に連帯保証人になることを承諾したとも考えがたいから，同証言等は採用できない。
そこで，前記認定の事実に基づき，各争点について判断する。
２　争点(1)（本件連帯保証契約の効力）について
(1)　公序良俗違反について
ア　原告Ａ２が本件連帯保証契約を締結するに至った経緯については，前記のとおり，連帯保証人の一人であるＮが自己破産の申立てをしたことを知ったＨらは，事件当日，本件貸金の回収，保全に危惧を覚え，夜間原告Ａ１宅を訪問し，当初から同女に対し一括払か新規の連帯保証人の追加を執拗に求めたこと，しかし，本件貸金契約においては，連帯保証人の一人が破産申立をした場合に，他の連帯保証人が一括払ないし新たな連帯保証人を追加しなければならない義務は定められていなかったし，当時は，主債務者であるＦには本件貸金について延滞はなかったのであるから，原告Ａ１が残債務を一括払などする義務はなかったこと，Ｈらは，原告Ａ１から前記要求についていずれについても明確に断られ，退去を求められているにも
かかわらず，要求の
いずれかが容れられるまでは帰らないと述べて居座ったこと，さらに，警察官が到着して，一度ならず退去を迫られたが，Ｈらは退去せず要求を続け，困惑した原告Ａ１はついには携帯電話に架電して原告Ａ２に連帯保証人となることを依頼し，同女は戸惑ったものの，電話を替わったＩの前記言動により，母親がＨらの取立行為にあって困惑していることを理解し，母親の窮地を慮ってやむなく連帯保証人となることを承諾し，翌朝本件連帯保証契約を締結するに至ったものであったこと，この間Ｈらは約１時間３０分にわたり退去しようとしなかったものであることが認められる。
イ　不退去罪の成立
上記のようなＨらの行為は，住居権者である原告Ａ１及びＧから明確な退去要求を受けたにもかかわらず正当な理由がなく夜間である午後８時過ぎから午後９時３０分過ぎまで約１時間３０分にわたり同所玄関先等から退去しなかったものであるから，刑法上の不退去罪を構成するものであることは明らかである。なお，この点について付言するに，不退去罪が成立するためには，①退去を求める意思が正当なものであること，②不退去状態が社会通念上相当な時間を経過していることを要するところ，①原告Ａ１は，連帯保証人になるに際し，自己破産していた事実を告知せず，実際には連帯保証債務を履行する能力も有していなかったというものの，同女においてこれらのことを秘匿して被告会社を積極的に欺罔しようとの意思があったものとまでは認めがたいし，貸金業者は連帯保証人になろうとする者の返済能力を調査するのが通常であり，前記のとおり実際に調査していたものであるから，被告会社においても原告Ａ１の返済能力を相当程度知っていたことが推察され，また，返済能力いかんにかかわらず，連帯保証人というだけで義務なき
取立てを甘受すべき


立場にあるとはいえないことを合わせ考慮すれば，住居からの退去を求める原告Ａ１らの意思が正当なものでないということはできないし，②しかも，Ｈらは，夜間の午後８時過ぎから午後９時３０分ころまで原告Ａ１宅玄関先等から退去しようとしなかったのであるから，途中臨場した警察官に対して事情説明を行うに要した時間を考慮してもなお不退去罪を構成するに足りる時間を経過しているものと優に認められるところである。
ウ　貸金業規制法違反の犯罪の成立
また，Ｈらの行為は，以下のとおり，貸金業規制法違反の犯罪にも該当するものである。
すなわち，Ｈらは，正当な理由なく，午後９時を過ぎても退去しようとしなかったものであるから，ガイドライン３－２－２(2)①の禁止事項「正当な理由なく，午後９時から午前８時まで，その他不適当な時間帯に，電話で連絡し若しくは電報を送達し又は訪問すること」に該当するうえ（午後９時前から訪問し，午後９時以降留まった場合も，それ以降については同様であると解される。），原告Ａ１に一括払ないし新規連帯保証人を追加するように要求する行為は同(3)③に定める禁止事項「法律上支払義務のない者に対し，支払請求をしたり，必要以上に取立てへの協力を要求すること」にも該当する。もとより，ガイドラインは，行政監督上の指針を示す通達ではあるが，貸金業規制法違反に該当するかどうか判断をする際の有力な
解釈基準足りうるも
のであることは明らかである。
これに加え，前記Ｈらの行為により，原告Ａ１は，私生活の平穏を害され，Ｈらを退去させるためには一括支払ができない以上新たな保証人を頼むしかないものと考えて原告Ａ２に本件連帯保証契約の締結を依頼したものであって，Ｈらの言動によって心理的圧迫を受け，自由な意思決定ができない状態に陥り，同女を困惑させたものといえるから，Ｈらの言動は，取立て行為の規制に係る貸金業規制法２１条１項所定の「威迫」には当たらないとしても，「人の私生活の平穏を害するような言動により，困惑させてはならない」に当たるものであることは明らかである。そして，同条に違反する行為は，６月以下の懲役若しくは１００万円以下の罰金に処せられる犯罪である（同法４８条３号）。
この点，被告会社は，Ｈらの行為は，原告Ａ１に新たに保証人を入れるよう「お願い」したものにすぎないと主張するが，原告Ａ１が明確に拒否しているにもかかわらず玄関先等に居座り要求を続ける行為がこれに当たらないことは明白である。Ｈらが暴力的な態度をとったり，乱暴な言葉を使った事実がないとしても，上記のとおり原告Ａ１を選択の余地のない状態に追い込んだ事実は否定できないのであるから，上記判断を何ら左右するものではない。
エ　これらのＨらの言動は，単に社会的相当性を逸脱するのみならず，以上のような犯罪をも構成するものであり，これによって困惑した原告Ａ１が原告Ａ２に連帯保証人となることを依頼し，同女もＩの言動もあってやむなくこれを了承し，本件連帯保証契約を締結したことは明らかである（なお，本件連帯保証契約の締結は翌朝であり，Ｉらの言動との間に時間的な間隔があり，同契約締結の際には平穏な状態であったことは，前記のとおりであるが，上記の判断を何ら妨げるものではない。）。
したがって，本件連帯保証契約は，公序良俗（民法９０条）に違反するものであって無効というべきである。
(2)　よって，強迫による取消，錯誤無効といった原告Ａ２のその余の主張について判断するまでもなく，本件連帯保証契約に基づく同原告の被告会社に対する債務は存在しないというべきである。
３　争点(2)（Ｈらの原告Ａ１に対する不法行為の成否）について
(1)　Ｈらの不法行為の成立
ア　Ｈらの行為は，前記のとおり，不退去罪及び貸金業規制法違反の犯罪をも構成する違法なものであり，その結果同女の住居の平穏を含む私生活上の平穏等を侵害したものであるから，同女に対する不法行為を構成することは明らかである。イ　なお，Ｈは，原告Ａ１に新規保証人を探す義務があるとの誤った認識の下にこのような行動をとったものであり，その動機において誤解があったものであるが，このことが不法行為の成立を何ら妨げるものではない。また，被告会社は，原告Ａ１は返済能力を偽って被告会社を欺罔したことになるし，同女は自らの意思で連帯保証人になった以上，それなりの取立行為を甘受すべき立場にある旨主張する。しかし，上記のとおり，原告Ａ１が被告会社に対し積極的に欺罔行為を行った事実までは認められないし，また，Ｈらは，同原告に全く義務なき行為を要求したものであるうえ，同女が貸金業規制法等に違反する態様の取立てを甘受すべき立場にあるわけではないことはいうまでもないから，上記主張も失当であるというほかない。
(2)被告会社の責任
被告会社は，Ｈらの使用者であり，同人らの不法行為は同会社の事業の執行につきなされたものであるから，民法７１５条に基づき原告Ａ１に対し後記損害３５万円を賠償する義務がある。
(3)　損害
ア　慰謝料
原告Ａ１は，Ｈらの行為によって事件当日午後８時過ぎから午後９時半ころまでの約１時間３０分にわたりＨらに応対することを余儀なくされ住居の平穏を含む私生活上の平穏等を侵害され精神的苦痛を被ったものであるところ，原告Ａ１の被った損害を金銭で評価すると，Ｈらの行為は，夜間義務なきことを執拗に要求し犯罪まで構成するもので悪質というほかないが，夜間ではあるものの比較的浅い時間帯で深夜まで及ぶものではなく，約１時間３０分という比較的短時間であること，その間臨場した警察官に対する事情説明等のために相当程度時間を費やしていること，Ｈらは電話に出た以外は終始原告Ａ１宅の玄関内の土間ないし玄関先付近にいたもので居室内に入っていたものではないこと，特に暴力的な態度をとったり等し
ていないこと，前記認
定の各事実及びその他記録に顕れた諸般の事情に照らし，３０万円と認めるのが相当である。
なお，原告Ａ１は，原告Ａ２を連帯保証人にしてしまったことについても精神的苦痛があり，この分の損害も発生している旨主張するが，これは原告Ａ２の損害として考慮されるべき事項であり，本件において原告Ａ１に独自の損害の発生を認めるべき特別の事情は認めがたい。
イ　弁護士費用


原告Ａ１は，本訴訟追行にあたり訴訟代理人として複数の弁護士を選任しており，弁論の全趣旨から報酬の支払を約した事実が認められるところ，本件事案の内容，性質，審理の経過，認容額等に照らし，弁護士費用として５万円を損害と認める。
４　争点(3)（Ｈらの原告Ａ２に対する不法行為の成否）について
(1)　Ｈらの不法行為の成否
ア　原告Ａ２は，Ｈらの言動によって困惑した原告Ａ１に電話で依頼され，かつ，Ｉに連帯保証人にならなければ自宅から帰らないなどと言われて連帯保証人になることを承諾したものであることは前記認定のとおりである。イ　原告Ａ２とＩとの会話は電話で交わされており，前記認定事実に照らせば，Ｉが原告Ａ２に対して直接的な脅迫行為を行ったものとまではいえないが，原告Ａ２は母親がＨらの取立行為にあって困惑していることを理解し，母親の窮地を慮ってやむなく連帯保証人となることを承諾したものであって，これがＨらの原告Ａ１らに対する上記不法行為と一連をなす言動でもあることに照らせば，Ｈらの言動は全体として原告Ａ２に対する不法行為も構成するというべきである。なお，原告Ａ２は，事件当日Ｉと電話で話した翌日の朝にトラブルもなく本件連帯保証契約を締結しているものではあるが，原告Ａ２が前夜承諾したとおりに連帯保証人にならなければ被告会社社員が再び原告Ａ１宅を訪れて同様の行動をとることは容易に予想がつく事態であったから，Ｈらが当夜退去さえすれば原告らの困惑状態が完全に消失するものとはいえないのであり，契約締結が翌朝であっても原告Ａ２に対する不法行為の成立が否定されたり，因果関係が否定されるものではない。
(2)被告会社の責任
被告会社は，前記同様，民法７１５条に基づき原告Ａ２に対し後記損害２５万円を賠償する義務がある。
(3)　損害
ア　慰謝料
原告Ａ２は，本件連帯保証債務を一部でも履行したものではないから財産的な損害を被ったものではないが，自由な判断ができない状態において本件連帯保証契約の締結を余儀なくされ，以後本来負担すべきではない連帯保証人としての地位にあって相当の精神的苦痛を被ったものというべきところ，これを金銭で評価すると，前記認定の事実，その他記録に顕れた諸般の事情を考慮し，２０万円が相当である。
イ　弁護士費用
原告Ａ２も，前同様に，相当額の弁護士費用を損害と認めうるところ，弁護士費用として５万円を認める。
５　争点(4)（警察官の原告らに対する不法行為の成否について）(1)ア　原告らは，Ｈらの言動は，犯罪行為を構成するところ，現場に臨場した警察官は，原告Ａ１及びＨらから事情聴取することによって犯罪行為が行われていることを認識することができたのであるから，警察官には，Ｈらを刑訴法２１３条に基づいて現行犯人として逮捕し，又は警職法５条に基づいてＨらの犯罪行為を制止する権限があり，当時の具体的状況の下で，警察官が権限を行使しなかったのは違法である旨主張するので，この点について判断する。
イ　ところで，警察官は，国民の生命，身体，財産等を守るために，具体的状況下において与えられた権限を適切に行使すべき立場にあるのであって，その具体的権限を行使するか否かについては当該警察官に一定の裁量が認められ，その権限不行使のあり方が著しく合理性を欠く場合には国賠法上違法と評価されるものと解される（換言すれば，警察官の権限不行使という不作為が直ちに違法となるものではなく，作為義務に違反する場合に初めて違法となるものであり，警察官の場合には，上記責務に照らし，他の公務員に比して作為義務が認められやすい面はある。）。そこで，前提として，本件において，警察官に強制力を行使する権限があったのかどうかについて判断する。
ウ　警察官の逮捕権限について
まず，前記判示のとおり，Ｈらの言動は，客観的には，不退去罪を構成するとともに貸金業規制法に違反する犯罪行為であり，当時においてもこれらの犯罪が継続していたことから，警察官が，刑訴法２１３条に基づいてＨらを現行犯人として逮捕する権限を有していたかどうかについて検討する。
ところで，現行犯逮捕は，令状なしでかつ私人にも逮捕権限が認められているのであるから，当時の状況下において犯罪及び犯人であることが外部的に明白であることを要することはその趣旨から明らかである。
そこで，これを本件についてみるに，現場に臨場した警察官は，前記のとおり，Ｈらが取立行為に及んでおり，原告Ａ１から「Ｈらに帰って欲しいと言うけれど帰らないから警察官を呼んだ。」との説明を受け，Ｈらが同女の要求にもかかわらず，居座り続けて取立行為を継続していることを認識し，自らも，２回にわたる上司等の指示もあり，臨場後再三にわたって退去を求めたものの，Ｈらはこの要求に応じようとせず，その間，夜間午後９時を過ぎてもＨらが執拗に取立行為を続けていたこと，しかも，取立ての内容が，夜間，３０万円もの金員の即時一括支払あるいは連帯保証人の追加を求めていたものであること，そのため，原告Ａ１が困惑しており，警察官もこれを認識していたものというべきであること，これらの事情に
照らせば，その限りで
は，犯罪等が外部的に明白であるとみる余地もないわけではない。しかしながら，不退去罪の成立においては，不退去の点につき「正当な理由がない」ことが要求されるとともに，また，貸金業規制法違反の罪においては，社会的に相当な範囲における取立行為は権利行使であるとして違法性が阻却されるというべきところ，Ｈらの要求行為は，客観的には，違法な取立行為であったものの，それ自体は，外形的には権利行使としての取立行為であったものであること，また，警察官の事情聴取においては，一括払ないし保証人を追加する義務といった民事上の法律関係について双方の言い分が真っ向から食い違っていたものであるうえ，それぞれの主張を裏付けるに足りる資料も何ら提示されなかったものであること（確かに，主たる債務の履行が遅滞に陥っていないにもかかわらず，連帯保証人の一人が破産の申立をした


からといって，主債務者でもない他の連帯保証人が，３０万円もの金員を一括で支払うかあるいは連帯保証人を追加すべき義務があるとは通常は考えがたいところではあるが，このような場合についても，債権保全のために，期限の利益を喪失するとして一括払ないし保証人の追加義務を定める特約が付されることも具体的事案によってはないわけではない。），さらに，取立行為自体の態様も，執拗ではあるものの，Ｈが声を荒げようとしたことがあった以外にはＨらは特に暴力的態度をとったり，乱暴な言葉使いをすることはなかったこと，午後９時以降の不退去の点についても，警察官は，Ｈから「何度も連絡したが連絡が取れない。」「午後９時前に来ているときは継続になって午後９時を過ぎても帰らなくてもよいという判例がある。北署でも同じよ
うな事例があり，夜中まで付き合ってもらった。」などとその真偽についてにわかに判断しがたい弁解を受けていたものであること，これらの事情を合わせ考慮すれば，臨場した警察官において，Ｈらの行為が債権者としての正当な取立行為であるのか，社会的相当性を逸脱した違法なものであるのかどうか，換言すれば，上記不退去罪における「正当な理由」，あるいは貸金業規制法違反の罪における違法性阻却事由，ひいてはこれらの犯罪の成立についての判断は，必ずしも容易ではなかったというべきである。
したがって，当時の状況下において，Ｈらの犯罪行為が外部的に明白であったとまではいうことができないから，警察官にはＨらを現行犯人として逮捕する権限はなかったというべきである。
エ　警職法５条の制止権限について
警職法５条は，犯罪がまさに行われようとするのを認めたときは，その予防のために関係者に必要な警告を発することを認め，又，もしその行為により人の生命若しくは身体に危険が及び，又は財産に重大な損害を受ける虞があって，急を要する場合には警察官による当該行為の制止を認めているところ，本条は，本来，犯罪予防の見地から制定された規定であるが，実行の着手，犯罪の成立の前後を問わず，犯罪が継続し，被害の拡大の虞がある場合についても適用があると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，前記のとおり，警察官においてＨらに対し必要な警告行為（「大声を出すと罪になるよ。」との発言，あるいは「９時を過ぎたから帰るように。」との退去を促す発言）を行っていることは明らかである。そこで，さらに，同条後段に規定された制止行為の権限があったかどうかについて検討するに，本件の場合，Ｈらは，客観的には住居の平穏を含む私生活の平穏等を侵害するとともに，執拗ではあるものの，声を荒げようとした以外は比較的穏やかに要求行為を続けており，「大声を出してはいけない。」との警察官の指導にも素直に従っていたこと等に照らせば，原告Ａ１の生命，身体に対して具体的な危険が迫っていたとはいえないし，娘である原告Ａ２を連帯保証人に入れるよう要求していたが，原告Ａ１は警察官の面前でこれを明確に断っていたのであるから，財産に対する重大な損害を受ける虞がある場合ともいえず（前記のとおり，警察官は，Ｉと原告Ａ２との電話での会話を認識していない。），かつ前記の現場の状況に照
らし，Ｈらに対して
強制力を行使して即時退去させるほどの急を要する場合であったともいえない。したがって，警職法５条の警告を超えた制止権限を行使してＨらを強制的に退去させる状況には未だ至っていなかったというべきである。
オ　権限不行使の違法性
以上の検討によれば，そもそも，本件における警察官においては，原告ら主張の強制力を行使すべき権限はなかったというべきであるから，権限不行使による裁量権逸脱の判断をするまでもなく，警察官の強制力の不行使が違法となる余地はない。
カ　なお，念のために，仮に，本件で警察官に現行犯としての逮捕権限があったと解する余地があったとしても，警察官には，与えられた具体的権限を行使するか否かについては前記のとおり一定の裁量が認められるところ，上記のとおり，事情聴取等により双方の言い分が真っ向から食い違い，必ずしも的確な情報が得られなかった事情もあったうえ，民事紛争については，軽々に一方当事者の行為を犯罪視して権限を行使することはかえって個人に対する不当な干渉となり警察の中立性を損なうことにもなりかねないといういわゆる民事不介入の原則もあり，Ｈらが特に暴力的態度をとったり，乱暴な言葉使いをすることもなく，原告Ａ１らの生命・身体に対する具体的な危険までは切迫していなかった状況の下で，警察官ができるだけ
当事者間の話し合い
で円満に解決するのが望ましいと考えこれを期待したということもあながち不合理であるとまではいうことができないし，また，警察官は再三にわたりＨらに対し退去を求めるとともに，Ｈらが暴行や脅迫などのさらに危険な行為に及ぶことがないように監視を続ける措置を採っていたのであり，さらに，Ｈらは警察官の説得によっても退去しようとはしなかったものの，氏名，会社名，原告Ａ１宅を来訪した目的などについては素直に述べて事情聴取に協力していたことも合わせ考慮すれば，警察官はその職務の性質上他の公務員に比して作為義務が認められやすい面があり，現行犯逮捕権限があったといった事情を十分に考慮しても，少なくとも本件事実関係の下では，警察官がその権限を行使しなかったことが著しく合理性を欠くと
まではいえなかったと
いうべきである。
したがって，仮に，警察官に逮捕権限があったとしても，権限を行使しなかった点について，その裁量を逸脱した違法があるとはいえない。キ　よって，いずれにしろ，警察官の強制力の不行使が違法となるものではない。(2)　原告らは，また，警察官は，原告Ａ１に対し，「警察は暴力や脅迫に至ることがなければ業者を強制的に帰らせることはできない。」などと述べたことによって，Ｈらの違法行為を助長するとともにこれに積極的に加功したものであり，Ｈらとの共同不法行為を構成するとも主張する。
確かに，前記のとおり，このような言動がなされ，そのためやむなく原告Ａ１が原告Ａ２に対し連帯保証の件を依頼するに至ったことが認められるところ，これがＨらの違法行為を結果的に助長した側面があったことは否定できないものの，同言動が一般論として相当であったといえるかどうかはともかく，原告Ａ１らに対し生命・身体に対する具体的な危険までは切迫していなかった等前記認定の当時の状況を考慮すれば，少なくとも直ちに違法性を帯びるものとまではいえないし，ましてやＨらの行為に積極的に加功したものであるとはいいがたく，他に，同主張事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
(3)　よって，原告らの被告県に対する請求は，警察官の行為について違法性を認めるに足りないから，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
６　結論


主文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理由
上告人の上告受理申立て理由について
１原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)土地改良法４２条２項は，土地改良区の組合員が，組合員たる資格に係る権利の目的たる土地の全部又は一部についてその資格を喪失した場合において，同条１項の承継又は同法３条２項の規定による交替がないときは，その者及び土地改良区は，その土地の全部又は一部につきその者の有するその土地改良区の事業に関する権利義務について必要な決済をしなければならない旨定めている。三条土地改良区は，この規定を受けて，その地区内の農地の転用に伴う権利義務の決済等について定めるため，地区除外等処理規程（以下「本件処理規程」という。）を制定している。本件処理規程によれば，三条土地改良区の組合員は，その地区内の土地につき農地法４条１項又は５条１項の規定による許可の申請を行う場合には，同土地改良区に対し，転用許可の申請をする旨の通知をするとともに，地区除外の申請をしなければならず，同土地改良区は，地区除外の申請がされたときは，除外すべき土地に係る決済金の額を所定の決済金算定基準により確定し，速やかにその決済をするものとされている。そして，上記決済金算定基準においては，決済金の額は，三条土地改良区が当該組合員から徴収すべき金銭の額と同土地改良区が当該組合員に対し支払うべき金銭の額との差額とされ，決済の範囲については，平成９年当時，別紙のとおり定められていた。
また，三条土地改良区は，土地改良施設を他の目的に使用させるときの取扱い等について定めるため，施設等使用規程（以下「本件使用規程」という。）を制定している。本件使用規程によれば，三条土地改良区に関係する区域内において開発行為を行おうとする者は，同土地改良区から土地改良施設を使用することにつき許可を受けなければならず，同土地改良区の理事長は，上記の許可の申請があったときは，開発行為による農地及び土地改良施設への影響を検討し，三条土地改良区施設等使用負担金徴収規程（以下「本件徴収規程」という。）に基づいて定める施設等使用負担金を一時金として徴収の上，土地改良施設の使用を承諾することができるものとされている。そして，本件徴収規程は，施設等使用負担金として，①協力金（従来の土地改良施設等の補修及び整備を図るための協力金），②特別排水負担金（転用に伴う単位排水量の増加分に対する負担金），③分区負担金（分区会計のうち用排水施設を管理するものについての転用に伴う単位排水量の増加分に対する負担金）を徴収するものと定めている。
(2)上告人は，三条土地改良区内に存する農地であった本件土地について，農地以外のものに転用するため権利を移転したいとして，平成９年８月１１日に農地法（平成１０年法律第５６号による改正前のもの。以下同じ。）５条の規定による許可の申請をし，同年１０月２１日にその許可を受けた。(3)上告人は，平成９年８月１１日，上記(2)の許可の申請をするに当たり，三条土地改良区に対し，次のアないしエ記載の金員の合計１１３万６１７１円（以下「本件決済金等」という。）を支払った。本件決済金等のうち，アの決済金（以下「本件決済金」という。）は本件処理規程に基づき徴収されたものであり，イの協力金，ウの特別排水負担金及びエの分区（井栗区）負担金（以下，これらを併せて「本件協力金等」という。）は本件使用規程及び本件徴収規程に基づき徴収されたものである。
ア決済金６４万６４３５円
イ協力金７万０８９０円
ウ特別排水負担金３９万６９８４円
エ分区（井栗区）負担金２万１８６２円
(4)上告人は，平成１０年３月２２日，株式会社Ａとの間で，農地法等による許可を停止条件として本件土地を代金４６５４万円で売り渡す旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。そして，本件土地について，登記原因を同月２３日売買とする上告人から上記会社への所有権移転登記がされた。(5)上告人は，平成１０年分の所得税の申告において，長期譲渡所得の金額の計算上，本件決済金等を所得税法３３条３項にいう「資産の譲渡に要した費用」（以下「譲渡費用」という。）として収入金額から控除した。(6)被上告人は，本件決済金等を譲渡費用とすることを否認し，平成１２年７月６日，上告人の平成１０年分の所得税につき増額更正（以下「本件更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定」といい，本件更正と併せて「本件更正等」という。）をした。
２本件は，上告人が，本件決済金等は本件土地の譲渡費用に当たるとして，本件更正のうち申告額を超える部分及び本件賦課決定の取消しを求めた事案である。３原審は，前記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件更正等に違法はないとして上告人の請求を棄却すべきものとした。本件決済金は，本件土地の転用による組合員資格の喪失に伴い三条土地改良区との間でその事業に関する権利義務につき一時に決済が必要となった清算金にすぎず，その支払が農地法５条の転用移転の許可自体の法律上の手続に不可欠なものとなっているわけではない。また，本件協力金等は，転用された土地につき三条土地改良区内の土地改良施設を将来にわたって使用するための負担金にすぎない。本件決済金等は，本件土地の譲渡を実現するために直接必要な支出として実質的関連性があるものではなく，譲渡に際しての増加益のために必要な支出として合理的関連性があるものでもないから，本件土地の譲渡費用に当たらない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税する趣旨のものである（昀高裁昭和４１年（行ツ）第１０２号同４７年１２月２６日第三小法廷判決・民集２６巻１０号２０８３頁，昀高裁昭和４７年（行ツ）第４号同５０年５月２７日第三小法廷判決・民集２９巻５号６４１頁参照）。しかしながら，所得税法上，抽象的に発生している資産の増加益そのものが課税の対象となっているわけではなく，原則として，資産の譲渡により実現した所得が課税の対象となっているものである。そうであるとすれば，資産の譲渡に当たって支出された費用が所得税法３３条３項にいう譲渡費用に当たるかどうかは，一般的，抽象的に当該資産を譲渡するために当該費用が必要であるかどうかによって判断するのではなく，現実に行われた資産の譲渡を前提として，客観的に見てその譲渡を実現するために当該費用が必要であったかどうかによって判断すべきものである。


前記事実関係等によれば，本件売買契約は農地法等による許可を停止条件としていたというのであるから，本件売買契約においては，本件土地を農地以外の用途に使用することができる土地として売り渡すことが契約の内容となっていたものである。そして，前記事実関係等によれば，上告人が本件土地を転用目的で譲渡する場合には土地改良法４２条２項及びこれを受けて制定された本件処理規程により本件決済金の支払をしなければならなかったのであるから，本件決済金は，客観的に見て本件売買契約に基づく本件土地の譲渡を実現するために必要であった費用に当たり，本件土地の譲渡費用に当たるというべきである。ただし，前記事実関係等によれば，転用目的での農地の譲渡に伴う決済に当たり三条土地改良区が組合員から徴収すべき金銭の中には決済年度以前の年度に係る賦課金等の未納入金が含まれているところ，仮に本件決済金の中に本件土地を転用目的で譲渡するか否かにかかわらず決済の時点で既に支払義務が発生していた賦課金等の未納入金が含まれていた場合には，本件決済金のうち上記未納入金に係る部分は本件土地の譲渡費用に当たらないというべきである。
また，前記事実関係等によれば，三条土地改良区の組合員がその地区内の農地を転用目的で譲渡するに当たり本件使用規程及び本件徴収規程に基づく施設等使用負担金を支払った場合には転用された土地のために土地改良施設を将来にわたり使用することができることになるのであるから，上記の施設等使用負担金の支払は当該土地の譲渡価額の増額をもたらすものということができる。そうであるとすれば，上告人が上記の施設等使用負担金として支払った本件協力金等は，本件土地の譲渡費用に当たるというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるというべきである。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件については，本件決済金の中に本件土地を転用目的で譲渡するか否かにかかわらず決済の時点で既に支払義務が発生していた賦課金等の未納入金が含まれていたのかどうかについて審理させるため，原審に差し戻すのが相当である。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官泉   徳治裁   判官横尾和子裁判官   甲斐中辰夫裁判官
島田仁郎裁判官才口千晴)
(別紙）
１三条土地改良区が徴収すべき金銭の額
(1)賦課金等
決済年度以前の年度に係る賦課金等の決済時点における未納入金額
(2)償還金及び年賦支払金
三条土地改良区の借入金に係る償還金及び同土地改良区が負担する国営土地改良事業（決済年度の前年度以降に完了したものに限る。）の負担金に係る年賦支払金で決済年度の翌年度以降のものにつき定款の定めるところにより算定する当該土地
の負担相当額
(3)土地改良区営土地改良事業に係る事業費
ア維持管理事業以外の事業に係るもの
決済時点において三条土地改良区が行う土地改良事業（維持管理事業を除く。）に係る事業費のうち決済年度の翌年度以降の自己負担分につき定款の定めるところにより算定する当該土地の負担相当額（転用に伴い事業費が減額される場合にあっては，自己負担分のうち当該減額に対応する額を当該算定額から控除して得た額）
イ維持管理事業に係るもの
決済時点において三条土地改良区が行う土地改良事業（維持管理事業に限る。）に係る維持管理費のうち決済年度の翌年度以降の自己負担分につき定款の定めるところにより算定する当該土地の２０年分の額（転用に伴い事業費が減額される場合にあっては，自己負担分のうち当該減額に対応する額を当該算定額から控除して得た額）
(4)国営又は県営土地改良事業に係る負担金又は分担金
ア維持管理事業以外の事業に係るもの
決済時点において国又は県が行う土地改良事業（維持管理事業を除く。）に係る事業費のうち決済年度の翌年度以降において三条土地改良区が負担し，又は分担すべき額につき定款の定めるところにより算定する当該土地の負担相当額（転用に伴い事業費が減額される場合にあっては，同土地改良区が負担し，又は分担すべき額のうち当該減額に対応する額を当該算定額から控除して得た額）
イ維持管理事業に係るもの
決済時点において国又は県が行う土地改良事業（維持管理事業に限る。）に係る維持管理費のうち決済年度の翌年度以降において三条土地改良区が負担し，又は分担すべき額につき定款の定めるところにより算定する当該土地の２０年分の額（転用に伴い事業費が減額される場合にあっては，同土地改良区が負担し，又は分担すべき額のうち当該減額に対応する額を当該算定額から控除して得た額）(5)県営圃場整備事業本成寺地区内のパイプ移設維持管理費に係るもの（本件土地は井栗地区内に存在するため，この項目は本件土地とは関係がない。）
(6)経費に係るもの
各事業に共通する三条土地改良区の運営に要する経費に係る経常費で決済年度の翌年度以降のものにつき定款の定めるところにより算定する当該土地の２０年分の額
２三条土地改良区が支払うべき金銭の額
過誤納賦課金その他三条土地改良区が当該組合員に対して支払うべきものとして定款，規約若しくは規程又は総代会の議決により定められた金銭の額のうち当該土
地に係るもの


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
（第一次請求）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、平成九年一二月二六日付け通知に係る却下処分は存在しないことを確認する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（第二次請求）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、平成九年一二月二六日付け通知に係る却下処分は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
（第三次請求）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、平成九年一二月二六日付け通知に係る却下処分を取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
控訴棄却
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決「事実」第三ないし第五に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、「本件却下決定」を「「本件却下決定」」にすべて改める。）。
１　原判決四頁七行目の「本件公害調停事件を被告に」を「神奈川県公安委員会（以下「県公安委」という。）ほか二名を相手方として公害調停申請事件（平成九年（調）第一号座間市道三〇号線交通騒音等被害防止・損害賠償請求調停申請事件）（以下「本件公害調停事件」という。）」に、同五頁二行目の「一項に従い」を「一項の規定に基づき」に各改め、同六行目の末尾に次のとおり加える。「（ただし、申請については、硬直的ではなく、柔軟に対応する、こととしていた。）」
２　原判決六頁三行目の「第二」から同四行目末尾までを「平成九年一二月二六日付け通知書（以下「本件通知書」という。）をもって本件公害調停事件における県公安委に係る申請部分を却下する旨の決定（以下「本件却下決定」という。）を通知した。」に改める。
３　原判決六頁六行目の「存在しないのであり」を「処分として存在しないものであり」に、同一一行目の「規定はない。」から同七頁初行末尾までを「規定はなく、却下決定を予定していることを窺わせるような規定もない。仮に、民事調停法に基づく民事調停の申請を却下できるとしても、右法律の特別法である公害紛争処理法には前記のように却下を予定した実体的、手続的規定は存在せず、民事調停に
準じて却下できると解することは相当
ではなく、右申請を却下できるとの見解は根拠がなくしてなされたものであり、「本件却下決定」なる処分は存在しない。」に各改める。４　原判決七頁七行目の「あるとしても」を「あり、公害紛争処理法の解釈として調停申請を却下できるとしても」に、同九行目の「あるから」を「あり、県公安委の有する道路交通法四条の権限行使を促し、本件公害の被害を少しでも軽減することができるのであるから、却下できるのは、不適法であることが一見明らかな極めて例外的な場合に限られ、本件のような事案においては」に各改め、同行目の「早急」を削り、同一〇行目の次に、次のとおり加える。
「また、被控訴人は、いったん事件を調停委員会の調停手続に委ねた以上、その事件を却下する権限はない。」
５　原判決八頁二行目から同三行目にかけての「告知・聴聞」を「聴聞・弁明」に、同九行目の「遅れることとなった」を「遅滞し、そのような状態で「本件却下決定」がなされた。このような場合、調停手続と却下決定は一連のものであり、右決定も瑕疵を帯び違法なものというべきである」に各改める。６　原判決九頁七行目の「申請部分を」の次に「後記理由で」を加え、同末行の「民事調停法」から同一〇頁二行目末尾までを「公害調停の制度は公害紛争処理法が定めた制度であり、このように公的に設置された制度を利用することは、当事者にとって利益であるが、法や制度の趣旨に沿わない不適法な申請がされたときは、その利用を拒否できることは、その趣旨に照らし自明のことである。そして、その法的根拠については、（１）公害紛争処理法四二条の一三、同条の三三の準用ないしは類推適用、（２）民事調停法における「申請却下」に関する見解の準用、（３）制度の趣旨に内在する基本的原理、に求めることができる。」に改める。７　原判決一〇頁三行目の「また」を「そして」に改め、同一一行目の末尾に「右の場合には、調停申請が実質的に不適法とされ、当該申請は却下される。」を加える。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正、削除するほかは、原判決「理由」説示に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決一一頁九行目の「の存在」を「が通知されたこと」に、同一二頁三行目の「文書の内容は」を「文書は」に、同四行目の「いうのであり」を「いう内容であり」に、同八行目の「明らか、」から同九行目末尾までを「明らかである。」に、同一〇行目冒頭から「本件却下決定が」までを「控訴人は、「本件却下決定」は」に各改める。
２　原判決一二頁一一行目の「欠き」から同末行の末尾までを「欠き不存在であり、また、そうでなくとも無効若しくは取り消すべきものである旨主張する。」に、同一三頁二行目の前の「決定」を「「本件却下決定」」に、同行目の後の「決定」を「「同決定」」に各改める。


３　原判決一三頁六行目の「外形上は」を「前記」に、同九行目の「本件申請がされたので」を「本件申請を受け」に各改め、同一〇行目の「相手方ら」の次に「（県、市、県公安委）」を、同一四頁初行の「ところ、」の次に「県公安委に対する申請について適法かどうかにつき疑問を持ったが、」を各加え、同四行目から同五行目にかけての「相手方」を「相手方ら」に、同八行目の「従い」を「基づき」に各改め、同一五頁六行目の「意見を」の次に「被控訴人に」を、同一六頁二行目の「本件通知書」の前に「被控訴人会長の名義で」を各加える。４　原判決一六頁四行目の「あるから、」の次に「被控訴人が実質的に判断し、それを控訴人を含む本件申請人に通知したものであり、」を加え、同五行目の「形」から同行目末尾までを「形ばかりのものとはいえない。」に改める。５　原判決一六頁八行目冒頭から同九行目の「というのは、」までを削り、同一一行目の「四項により」から同一七頁初行末尾までを「四項の規定に基づくものと解せられるから、まず、「本件却下決定」が「行政庁の処分」といえるか否かについて検討する。」に改める。
６　原判決一九頁二行目の「調停」から同三行目の「号）」までを「あっせん、調停及び仲裁を行うほか、同法の定めるところにより、審査会の権限に属させられた事項を行うこととされている（一四条一号、二号）」に改め、同八行目の「したがって、」の次に「都道府県の公害審査会は公害紛争処理法に設置根拠を有し、同法に基づく権限を与えられた独立行政機関であり、また、」を加え、同末行冒頭から同二〇頁初行末尾までを削り、同二二頁四行目の「なんら規定されていない」から同二三頁七行目末尾までを「不適法な公害調停申請の扱いについては直接明文の規定がなく、申請を却下することができるか否かは専ら解釈に委ねられていると解せられるから、却下された場合の争い方もその解
釈に委ねられていると解するのが相当であるところ、前記のように公害調停申請却下の処分が「行政庁の処分」に当たると解される上、後記のように同法上の一定の処分については、明文上行政事件訴訟法による訴えの提起を制限しているのに、右申請却下処分についての右のような制限規定が存しない以上、右却下処分は行政事件訴訟法に基づき争うことができると解するのが相当である。公害紛争処理法四六条の二の規定は、右判断を左右するものではない。」に改める。７　原判決二三頁九行目の冒頭に「右によれば、」を加え、同一〇行目から同一一行目にかけての「処分権者」から同行目の「ともかく、」までを「前示のように」に改め、同行目の「該当し」の次に「（処分権者、その根拠法規等については後記説示のとおりである。）」を加え、同二三頁末行の「解する」から同二四頁四行目末尾までを「解すべきところ、前記のような実質と処分性を有する「本件却下決定」の不存在確認請求（第一次請求）は適法であるが、前示のとおり理由がない。」に改める。
８　原判決二四頁九行目、同末行及び同二五頁二行目の「不適法な」を「不適法でその欠陥を補正することができない」に、同四行目の「あるが」を「あり」に、同五行目の「これでは、不適法な」を「不適法でその欠陥を補正することができない」に、同六行目の「民事調停」から同八行目の「不適法な」までを「公害調停制度に内在する制約として、公害紛争処理法の解釈として不適法でその欠陥を補正することができず、的確な調停が望み得ないような場合には当該」に各改める。９　原判決二五頁一一行目の「公害調停」から同二六頁三行目末尾までを次のとおり改める。「公害調停においては、調停内容は調停を求める事項に必ずしも限定されるわけでもなく、双方当事者が柔軟に話し合い、弾力的に対応することにより、債務名義にならないいわゆる「紳士条項」「精神条項」で合意に達する場合があり、調停を求める事項が、一見、不適法でその欠陥を補正することができないように見える場合であっても、調停手続を重ねることにより、事案に則した妥当な調停が成立することもあることから、一般法である民事調停法と同様に明文で却下の規定を置くことなく、不適法でその欠陥を補正することができない場合に申請を却下できることを前提に、現実にどのような場合、何時の時点で却下するかは、解釈と
運用に任せたもの
と解するのが相当である。」
１０　原判決二六頁五行目の「されているが」を「されているが（同法四二条の一三）、前示のように」に、同七行目の「調停委員会の」を「調停事務を所掌し（同法一四条一号）、その」に、同行目から同八行目にかけての「権限がある」から同九行目末尾までを「権限があり、右権限の行使は、公害審査会が事件を調停委員会の調停に付した場合にも妨げられないものと解するのが相当である。」に各改める。


平成17年(行ケ)第10616号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年７月24日
判決
原告セルガード・インコーポレーテッド
訴訟代理人弁理士奥山   尚一
同有原幸   一
同松島鉄   男
同河村英   文
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人綿谷   晶廣
同吉水純   子
同唐木以   知良
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を30日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正2004－39202号事件について平成17年３月29日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
原告は，後記特許の特許権者であるところ，東燃化学株式会社からの特許異議の申立てに基づき特許庁が特許取消決定をしたので，その取消訴訟を提起するとともに，特許庁に対し訂正審判請求をした。しかるに，特許庁が，請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。なお，前記特許取消決定の取消しを求める訴訟は，平成17年(行ケ)第10070号事件（旧表示東京高裁(行ケ)第235号）として当庁に係属中であり，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電池用セパレータおよびその製造方法」とする発明につき，平成４年１月17日（パリ条約による優先権主張平成３年12月20日，米国）に特許出願をし，平成13年９月28日に特許第3235669号として設定登録を受けた（請求項の数は25。甲２〔特許公報〕。以下「本件特許」という。）。
その後本件特許の請求項１～８，10～13，18～21に係る特許について東燃化学株式会社から特許異議の申立てがなされ，同事件は異議2002－71408号事件として特許庁に係属した。そして同庁は，平成16年１月８日，「特許第3235669号の請求項１ないし８，10ないし13，18ないし21に係る特許を取り消す。」旨の決定をした。そこで原告は，平成16年５月26日，同決定の取消しを求める訴訟を提起した（東京高裁平成16年(行ケ)第235号。その後当庁に回付されて平成17年(行ケ)第10070号）。
同訴訟係属中の平成16年８月24日，原告は本件特許につき訂正審判請求（以下「本件訂正審判請求」という。）を行い，同請求は訂正2004－39202号事件として特許庁に係属した。同庁は，同事件について審理した上，平成17年３月29日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成17年４月８日原告に送達された。
(2)本件訂正審判請求の内容
原告のなした本件訂正審判請求の内容は，特許請求の範囲の減縮等を目的として，本件特許の登録時の特許請求の範囲の請求項１～25（その内容は別紙１のとおり。以下「旧請求項」という。）のうち，旧請求項３，４，12，13，17，21，25を削除し，残りの旧請求項１，２，５～11，14～16，18～20，22～24を別紙２記載の請求項１～18（以下「新請求項」ということがある。）に訂正しようとするものである。
訂正後の新請求項１～18のうち，請求項１，４の内容は，それぞれ，下記のとおりである（下線部は訂正部分）。
【新請求項１】
「a)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～50ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一
層；
b)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～50ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二
層；
から成る少なくとも２つの層を有し；
上記第二ポリマー組成物は超高分子量ポリエチレンから成り；上記第一および第二層の各々は互いに結合し，かつ引き伸ばされ，その長さおよび幅寸法を維持することができる引き伸ばされた単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から70℃の温度で本質的に同じである一方，80℃～150℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート(a)を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも10℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，電池用セパレータ。」（以下「本件訂正発明１」という。）
【新請求項４】
「a)不活性な第一ポリマーと，加工温度の該第一ポリマーに対して混和性を示す第一抽出可能材料と，から成る第一ポリマー組成物を生じさ
せ；
b)不活性な第二ポリマーと，加工温度の該第二ポリマーに対して混和性を示す第二抽出可能材料と，から成る第二ポリマー組成物を生じさ
せ；
上記第一および第二抽出可能材料は共通の溶媒に混和性を示し；c)該第一ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，該第二ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，を有する初期のシート状
製品を生じさせ；
d)該初期シート状製品を該共通溶媒に接触させることで，そこから該第一および第二抽出可能材料を本質的に除去し；そして
e)該初期シート状製品を引き伸ばし；
f)1)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～50ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一層；


2)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～50ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二層；
から成る少なくとも２つの層を有し；
該不活性な第二ポリマーが超高分子量ポリエチレンから成り；上記第一および第二層の各々は互いに結合して，その長さおよび幅寸法を維持することができる単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から70℃の温度で本質的に同じである一方，80℃～150℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート(a)を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも10℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，最終的シート状製品を回収する，ことから成る微孔性多層シート状製品の製造方法。」（以下「本件訂正発明４」という。）
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，新請求項１～18に記載された発明のうち，本件訂正発明１及び本件訂正発明４は，本件特許の出願前に頒布された下記刊行物１，２又は刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，独立して特許を受けることができない，等としたものである。
記刊行物１：特開平２－771   08号公報（甲３）（これに記載された発明を以下「刊行物１記載発明」という。）刊行物２：特開昭62－108   57号公報（甲４）（これに記載された発明を以下「刊行物２記載発明」という。）
刊行物３：特開平２－129238号公報（甲５）
イ審決は，刊行物１を主引例とする論理付けにおいて，本件訂正発明１と刊行物１記載発明との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(ｱ)一致点
「a)予め決められた長さおよび幅そして0.0002～0.0042cmの厚さを有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の
形態の１つの第一層；
b)予め決められた長さおよび幅そして0.0004～0.0056cmの厚さを有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の
形態の１つの第二層；
から成る２つの層を有し；
上記第二ポリマー組成物はポリオレフィンから成り；
上記第一および第二層の各々は互いに結合し，かつ引き伸ばされ，その長さおよび幅寸法を維持することができる引き伸ばされた単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から70℃の温度で本質的に同じである一方，所定の数値範囲の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート(a)を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも10℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，電池用セパレータ。」である点。また，変換温度の数値範囲で重複する。
(ｲ)相違点(1)
第二ポリマー組成物のポリオレフィンが，本件訂正発明１においては，「超高分子量ポリエチレン」であるのに対し，刊行物１記載発明においては，「超高分子量ポリエチレン」であることが規定されていない点。
(ｳ)相違点(2)
本件訂正発明１においては，「微孔性シートの形態の第一層」と「微孔性シートの形態の第二層」が，どちらも，シートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～50ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有するのに対し，刊行物１記載発明においては，各層の空孔率と平均孔サイズが明りょうでなく，全層の平均空孔率が50％から85％，全層の平均空孔径が0.01μmから5μmである点。ウまた，審決は，刊行物２を主引例とする論理付けにおいて，本件訂正発明１と刊行物２記載発明との一致点及び相違点を，それぞれ次のとおり認定した。
(ｱ)一致点
「a)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも20容積％を占めるところの，直径が0.005～５ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくと
も１つの第一層；
b)予め決められた長さおよび幅そして0.025cm未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも25容積％を占めるところの，直径が0.005～５ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シートの形態の少なくとも１つの
第二層；
から成る少なくとも２つの層を有し；
上記第二ポリマー組成物は超高分子量ポリオレフィンから成り；上記第一および第二層の各々は互いに結合して，その長さおよび幅寸法を維持することができる単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から70℃の温度で本質的に同じである一方，80℃～150℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート(a)を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも10℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，電池用セパレータ。」である点。
(ｲ)相違点(1)
第二ポリマー組成物の超高分子量ポリオレフィンが，本件訂正発明１においては，「超高分子量ポリエチレン」であるのに対し，刊行物２記載発明においては，「超高分子量ポリエチレン」であることが規定されていない点。
(ｳ)相違点(2)
本件訂正発明１においては，第一及び第二層は，引き伸ばされ，シート状製品も引き伸ばされたものであるのに対し，刊行物２記載発明においては，そのような引き伸ばしについて規定されていない点。
(ｴ)相違点(3)
第二層の微孔性シートが，本件訂正発明１においては，「本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る」のに対し，刊行物２記載発明においては，「本質的に充填されていないポリマー組成物から成る」ことが規定されていない点。
(4)審決の取消事由


しかしながら，新請求項１，４に係る発明（本件訂正発明１，４）は，特許法29条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないものではないから，審決は，違法として取消しを免れない。ア取消事由１（刊行物１を主引例とする論理付けのうち，相違点(1)に係る容易想到性の判断の誤り）
審決は，刊行物１を主引例とする論理付けのうち，本件訂正発明１に関する相違点(1)に係る容易想到性の判断において，刊行物１記載の電池用セパレータの発明において，第二ポリマー組成物の「ポリオレフィン」を，周知ないし刊行物２に記載の「超高分子量ポリエチレン」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断した（審決12頁下第３段落～16頁下第２段落）。
しかし，審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。
(ｱ)（取消事由1-1）
審決は，超高分子量ポリエチレンが電池用セパレータの材料として周知であることは，下記の文献に示されているとした。
甲６公報：特開昭63－273651号公報
甲７公報：特開昭60－255107号公報
甲８公報：特開昭60－242035号公報
甲９公報：特開平２－251545号公報
甲10公報：特開平３－105851号公報
しかし，甲６～10公報は，いずれも，単層のセパレータに関するものである。単層のセパレータは，本件訂正発明１のような二層（多層）のセパレータとは互換性のない，別個の技術である。その理由は次の①②のとおりである。
①単層のセパレータでは単層を構成するポリマー組成物自体が強度とシャットダウンとの間の適切なバランスを有することが必要であるのに対し，多層のセパレータでは，一のポリマー組成物が強度とシャットダウンとの適切なバランスを有するものではなく，一のポリマー組成物から成る層を別のポリマー組成物から成る層と接合しないと適切なバランスは得られない。
②単層のセパレータを作るときには押出法が用いられ，この場合，ただ１つのポリマー組成物を溶融し，フィルムに押し出し，次いで微細孔性にすればよい。これは，ただ１つの温度と，ただ１組の流動学的性質に着目することでよいことを意味する。これに対して，二層のセパレータを作るときにも押出法が用いられるが，この場合２つのポリマー組成物を溶融し，押し出し，次いで微細孔性フィルムにする必要がある。これは，少なくとも２つの温度と，少なくとも２組の流動学的性質とを考慮し，それらのバランスを保って，薄肉プラスチックフィルムを作らなければならないことを意味する。したがって，単層セパレータに関する甲６～10公報は，本件訂正発明１に係る二層セパレータとは無関係の技術であり，甲６～10公報に超高分子量ポリエチレンが記載されているからといって，二層セパレータの第二層に超高分子量ポリエチレンを採用することが容易であるとはいえない。
(ｲ)（取消事由1-2）
審決は，第二層のセパレータの材料を超高分子量ポリエチレンとすることは，刊行物２に記載されていると認定した。しかし，審決の当該認定は，刊行物２記載の技術では充填剤の使用が必要であることを看過したものであって，誤りである。
刊行物２に記載された超高分子量ポリエチレンは，充填剤を含有することが必須の要件であり，刊行物２には，充填剤を不要とする示唆は全く見いだせない。刊行物２において，特許出願人であるW.R.Grace社（ダブリュー・アール・グレイス・アンド・カンパニー）は，高充填の第二層を有するセパレータを発案したのであるが，同社は，非充填の超高分子量ポリエチレンを使用するセパレータを製造できるとは信じていなかった。これらのW.R.Grace社の見解は，当時同社の技術者であったＡ博士の宣誓書（甲11-1。その日本語訳が甲11-2。以下「Ａ宣誓書」という。）に示されているとおりであり，これが当業者の認識でもあった。
これに対し，本件訂正発明１の超高分子量ポリエチレンから成る第二ポリマー組成物は，「本質的に充填されていない」ものである。したがって，刊行物１記載発明の第二ポリマー組成物のポリオレフィンとして，刊行物２に記載された超高分子量ポリエチレンを採用しても，刊行物２の超高分子量ポリエチレンは高充填のものであるから，本件訂正発明１の，本質的に充填されていない超高分子量ポリエチレンから成る第二ポリマー組成物，という構成を得ることはできない。
(ｳ)（取消事由1-3）
審決の相違点(1)についての判断は，本件訂正発明１の構成が奏する顕著な効果を無視している点においても，誤りである。すなわち，本件訂正発明１は，第二層として非充填の超高分子量ポリエチレンを使用することにより，セパレータが，より高い耐穿孔性，寸法安定性を得ることができるという顕著な効果を奏するものである。このことは，原告の技術者であるＢ博士の宣誓書（甲12-1。その日本語訳が甲12-2。以下「Ｂ宣誓書」という。）に示されているとおりである。
イ取消事由２（刊行物２を主引例とする論理付けのうち，相違点(3)に係る容易想到性の判断の誤り）
審決は，刊行物２を主引例とする論理付けにおいて，本件訂正発明１に刊行物２の発明に関する相違点(3)に係る容易想到性を判断するに当たり，「おける重合体組成物は，……充填剤を含有することが必須であるとは云えない」（20頁最終段落）「刊行物１，３に記載される電池用セパレータの第一層及び第二層をこと，構成するポリマー組成物は，どちらも充填剤を含まないものである」（20頁最終段落～21頁第１段落）「そもそも重合体組成物における充填剤は，増量してコストの低こと，下を図るなどの目的で必要に応じて適宜含有されるものであり，………繊維以外の充填こ剤は，………機械的強度等の性能を劣化させることも周知である」（21頁第２段落）「刊行物２記載の電池用セパレータの発明において，第二層の微孔性と等を理由に，シートを構成する第二ポリマー組成物を，本質的に充填されていないものとすることは，刊行物１，３の記載や周知事項に基づき当業者が容易に想到し得たものと云うべきとした。である」（21頁第４段落）
しかし，刊行物２の，実施例及び最終製品の詳細な説明及び好ましい一般的な第二層組成を含む開示全体を見ると，各説明の中で充填剤が必須であることが了解される。各説明の中で，充填剤が選択的であるとの示唆は記載されていない。すなわち，この部分の記載は，まさに充填剤を必須の前提とした上で，さらに好ましくはそれを大量に含んでいてもよい記述となっている。


このように，充填剤を不要とする示唆は刊行物２に全く存在しない。充填剤を不要とする変更をするためには，刊行物２記載の技術を根本的に変質させなければならないが，刊行物２には，そのような示唆は全くない。そのような示唆はどこから来るかといえば，それは本件特許明細書（甲２，13）にほかならず，審決の判断は，本件特許明細書の記載によって刊行物２を解釈した，いわば後知恵によるものであり，誤りである。ウ本件訂正発明１の進歩性を否定した審決の判断は上記ア，イのとおり誤りであるから，本件訂正発明４の進歩性を否定した審決の判断も同様に誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由１に対し
ア取消事由1-1につき
原告は，審決が超高分子量ポリエチレンをセパレータの材料として採用することは周知であるとし，その例として甲６～10公報を挙げたことについて，甲６～10公報はいずれも単層セパレータに関するものであり，二層セパレータである刊行物１記載発明には適用できないと主張する。しかし，審決の判断においては，刊行物１記載の電池用セパレータの発明において，第二ポリマー組成物のポリオレフィンを，ポリマー材料として，ポリマーの技術分野だけでなく，電池用セパレータの技術分野においても周知の，ごくありふれた「超高分子量ポリエチレン」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断しているにすぎない。それ故，周知の超高分子量ポリエチレンが用いられたセパレータが単層であるか否かは，審決の論旨と直接の関係がない事項というべきである。また，刊行物１記載発明における二層セパレータの形状保持機能層としての第二層と，甲６～10公報に記載された単層セパレータとは，形状保持性を具備する点で共通するから，それらの材料も共通し，互換性があると考えるのが普通である。それゆえ，原告の，二層セパレータと単層のセパレータとは互換性がない旨の主張や，甲６～10公報は，本件訂正発明１に係る二層セパレータとは無関係の技術であるという主張は，妥当なものではない。
イ取消事由1-2につき
原告は，刊行物２に記載された発明では，第二層に採用された超高分子量ポリエチレンは高充填のものであることが必須の要件であると主張する。
しかし，刊行物２には，第二層を構成する第二ポリマー組成物が充填剤を含有する旨が記載されているが，これらはあくまで好ましい態様として記載されているにすぎず，充填剤は，含有しても含有しなくてもよい選択的な成分であることは明らかである。また，超高分子量ポリエチレンのような高温でも粘度の高いポリマーを選択すれば，充填剤を含有しなくても，刊行物２記載発明の第２層が形状保持機能（寸法安定機能）を果たすことは明らかである。
よって，刊行物２記載発明では第二層が充填剤を本質的に含まなければならない，ということはできない。
ウ取消事由1-3につき
原告は，本件訂正発明１において第二層に非充填の超高分子量ポリエチレンを採用したことは，耐穿孔性及び寸法安定性という顕著な効果を奏すると主張する。
しかし，原告の主張する効果は，本件訂正明細書（甲13）に全く記載されていないから，原告の主張は，本件訂正明細書の記載に基づくものではない。
また，超高分子量ポリエチレンが耐衝撃性及び機械的強度等に優れていることは周知のことであるし，通常の充填剤はそれが加えられたプラスチックの機械的強度を劣化させることも周知のことであるから，非充填の超高分子量ポリエチレンを使用した本件訂正発明１のセパレータが耐穿孔性及び寸法安定性に優れるという原告主張の効果は，非充填の超高分子量ポリエチレンを採用したことにより当然に得られる効果であるか，又は，上記の周知事項に基づき，当業者が容易に予測し得る範囲のものにすぎない。
(2)取消事由２に対し
原告の主張は，刊行物２に記載された発明では，第二層に採用された超高分子量ポリエチレンは高充填のものであることが必須の要件であることを前提とするものであるが，かかる前提が誤りであることは，上記(1)イのとおりである。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件訂正審判請求の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下，審決の当否を原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１について
(1)取消事由1-1
電ア審決は，本件訂正発明１と刊行物１記載発明との相違点(1)につき，「池用セパレータに超高分子量ポリエチレンを用いることも，本件特許の出願前において周知のことである例えば，特開昭63－273651号公報，特開昭60－255107号公報，特開（昭60－242035号公報，特開平２－251545号公報，特開平３－105851号公報参照）」（16頁２行～６行）「刊行物１記載の電池用セパレータの発明において，第二ポリとした上，マー組成物のポリオレフィンを前記周知乃至刊行物２に記載の『超高分子量ポリエチレン』とすることは，当業者が容易に想到し得たことと云うべきである。」（16頁22行～と判断した。25行）
審決のこの判断について，原告は，電池用セパレータに超高分子量ポリエチレンを用いることが周知であることの根拠として審決が挙げた上記各公報（甲６～10公報）は，いずれも単層セパレータに関するものであり，単層セパレータに関する技術は，本件訂正発明１及び刊行物１記載発明のような二層セパレータに関する技術とは互換性がないから，審決の周知技術の認定には誤りがある，と主張する。
しかし，審決の相違点(1)に係る容易想到性の判断は，「（i-4)相違点(1)についての判断について」の項（15頁下12行～16頁25行）において詳細になされているのであって，甲６～10公報の記載から認定される周知技術のみを根拠としたものではない。そこで，以下においては，まず，相違点(1)に係る構成（第二ポリマー組成物のポレオレフィンを超高分子量ポリエチレンとすること）の技術的意義を踏まえて，当該構成の容易想到性についての審決の判断の当否を検討し，次いで，甲６～10公報に示された周知技術を論理付けに用いたことの当否について検討する。イ審決の容易想到性の判断につき
(ｱ)本件訂正発明１において，その第二ポリマー組成物として超高分子量ポリエチレンを採用したことの技術的意義について，訂正明細書（甲13）には下記の記載がある。
「【0001】
【発明の背景】本主題の発明は，電池におけるセパレータ，特にリチウム電池における過熱および熱暴走の発生を防止するためのセパレータ，として有益なシート状製品を意図したものである。」
「【0009】


【発明の要約】本発明は，個々に異なる流動特性を有するポリマー状組成物から成る少なくとも１つの第一層および少なくとも１つの第二層から成る多層シート状製品，並びに遮断用電池セパレータとして有益な多層シート状製品を製造するための有効な方法を意図したものである。この方法は，第一および第二ポリマー状組成物を，非孔性を示す多層シートに共押出しすることから成る。この第一および第二組成物は，各々，互いに異なる流動特性を有し，その結果として，多孔性多層シートを生じさせる多孔性を与えるところの，異なるポリマーから成る。」「【0022】本発明のこのシート状製品は，温度に対して異なる流動特性を有する第一および第二ポリマー状組成物を用いている。………この第一層を形成している組成物の粘度は，関係している全ての温度（即ち，おおよそ周囲温度から，この第二ポリマーの溶融温度までの温度）で，該第二層の組成物のそれと同じであるか或はそれ以下であるべきである。この第一および第二ポリマー組成物の両方共，それらが固体状材料であるところの，低および中間温度では，非常に高い粘度を示すと理解される。これらの温度（例えば周囲温度から約70℃）では，両方の固体状組成物は，それらがいかなる著しい流れも生じないように，本質的に同じ（無限値に近づく）粘度を有する。しかしながら，このシート状製品のための用途によって意図された如き，約80℃またはそれ以上の，予め決められたところの，ある上昇した温度で，この第一ポリマー状組成物から製造された層は，流れを示しそして崩壊してその孔に入り得るに充分な程の粘度変化（減少）または関係した弾性変化を示し得る必要がある。この温度は，該第一ポリマー状組成物の変換温度である。この変換温度で，該第二ポリマー組成物は，充分に高い粘度を有し，従ってその弾性エネルギーを維持する必要がある，即ち本質的に流れを示さない必要がある。」「【0024】好適な種類のポリマー類は，それらが接触する他の電池構成要素に関してそれらが不活性であるため，ポリオレフィン類である。この説明の残りの部分は，本シート状材料そしてそれから製造されたセパレータを製造するためポリオレフィン組成物を用いたところの，好適な具体例の組み合わせによって，本発明を説明する。通常は望ましくない長さおよび幅の収縮特性を示すところの，充填されていない微孔性ポリオレフィン組成物から成る少なくとも１つの第一層と共に，より高い粘度プロファイルのポリオレフィン組成物から成る少なくとも１つの第二ポリマーを有する製品を製造したとき，予想外に，低い変換温度を有するが，高い寸法安定性を示しそれを維持する製品が得られることを見い出した。例えば，ポリマー類は，ポリオレフィン類，例えばポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－ブテン共重合体，エチレン－ヘキセン共重合体，エチレン－メタアクリレート共重合体など，およびそれらの混合物から選択され得る。………好適には該第一ポリマーは，約100,000～約1,000,000から成る低い重量平均分子量のポリマーであり，そして好適には，該第二ポリマーは，超高（約2,000,000以上）分子量のポリオレフィン（例えばポリエチレン）を含む，より高い重量平均分子量を有するものとする。」「【0026】該第二層を形成している好適なポリマー類は，ポリエチレン，ポリプロピレン，エチレン－ブテン共重合体，エチレン－ヘキセン共重合体，エチレン－メタアクリレート共重合体などから選択されるポリオレフィン類である。この第二ポリマーは，該第一ポリマーの変換温度よりも少なくとも10℃高い，好適には少なくとも20℃高い融点を有するように選択される。この第二ポリマー類は，好適には，該第一ポリマーのそれよりも高い重量平均分子量を有し，そして100,000～2,000,000以上，最も好適には200,000～5,000,000から選択される。」(ｲ)訂正明細書（甲13）の上記段落【0001】【0009】【0022】の各記載によれば，本件訂正発明１の目的は，個々に異なる流動特性を有するポリマー状組成物から成る第一層及び第二層から成る遮断用電池セパレータを提供することにある。そして，その基本的原理は，リチウム電池が熱暴走して温度が上昇すると，第一層の粘度が減少して小孔が塞がれ電気伝導を遮断する（その結果熱暴走の進行が止まる。）が，第二層は高粘度を維持し，第一層を支持するとともにセパレータの形状を保持する，というものであることが認められる。
(ｳ)本件訂正発明１では，かかる目的を達成するため，第二層に用いるポリマーの種類として，ポリオリフィン類の一種である超高分子量ポリエチレンを選択している。この選択の理由について，訂正明細書では，ポリマーとしてポリオレフィン類を使用することが好ましいことの理由については上記段落【0024】の冒頭において述べられているが，ポリオレフィン類の中で更に超高分子量ポリエチレンに特定する理由について「好適には，該第二ポリマーは，超高（約2,000,000は，段落【0024】の末尾に以上）分子量のポリオレフィン（例えばポリエチレン）を含む，より高い重量平均分との記載があるにとどまり，超高分子量ポリエ子量を有するものとする。」チレンが「好適」であるというだけで，それ以上の特段の記載はない。「第二ポリマー類は，好適には，該第一ポリマかえって，段落【0026】には，ーのそれよりも高い重量平均分子量を有し，そして100,000～2,000,000以上，最も好と記載されているのであって，適には200,000～5,000,000から選択される」「最も好適」であるとされている分子量の数値範囲の中に，「超高分子量」（2,000,000以上）ではないものも含まれている。そうすると，訂正明細書の記載からは，本件訂正発明１が第二層に用いるポリマーとしてポリオレフィン類の中から超高分子量ポリエチレンを選択したこと（この選択こそが，刊行物１との相違点(1)そのものである。）の技術的意義は，明らかではないといわざるを得ない。(ｴ)一方，本件出願の優先日（平成３年12月20日）当時に頒布されていた刊行物の下記記載によれば，本件出願の優先日当時，超高分子量ポリエチレンは加熱してもほとんど軟化溶融せず，溶融しても溶融粘度が極めて高く，汎用のポリエチレンに比べ，耐衝撃性，耐摩耗性，耐薬品性，機械的強度（引張強度等）などに優れていることが，周知の技術的事項であったと認められる。


記「超高分子量ポリエチレン重量平均分子量が約200万以上の高密度ポリエチレンをいい，……加熱してもほとんど軟化溶融しない……。耐衝撃性はあらゆる熱可塑性プラスチックの中で最高に優れており，耐摩耗性も著しく良い。」（1989年９月10日改訂第３版発行・永井進監修「実用プラスチック用語辞典第三版」〔㈱プラスチックス・エージ刊〕（乙１）の412頁「超高分子量ポリエチレン」の項目）「超高分子量ポリエチレンは分子量100万以上で，このような超高分子量になると，物性値も非常に異なってくる。衝撃強度が大になり，低温における衝撃強さがよくなる。耐摩耗性がよい。耐薬品性が向上する。・・・電気特性などの諸特性は低密度，中密度，高密度のポリエチレンと同様。超高分子量ポリエチレンは，溶融粘度が高く，射出成形材料もつくられ，強靱な機械強度が利用され軽量，高強度部品がつくられている。」（1989年５月20日新版第２版発行・桜内雄二郎著「新版プラスチック材料読本」〔㈱工業調査会刊〕（乙２）の133頁21行～134頁２行）「超高分子量ポリエチレンは汎用のポリエチレンに比べ，耐衝撃性，耐摩耗性，耐薬品性，引張強度等に優れており，エンジニアリングプラスチックとしてその用途が拡がりつつある。しかしながら汎用のポリエチレンに比較して溶融粘度が極めて高く流動性が悪い」（特開昭59－215833号公報（乙３）の１頁下左欄～下右欄）「超高分子量ポリエチレンは，従来から使用されているいわゆる汎用のポリエチレンに比べ，耐衝撃性，耐摩耗性，耐薬品性，引張り強度等の特性（判決注：「特性性」は誤記）に優れており，エンジニアリングプラスチックとしての用途が拡がりつつある。しかしながら，超高分子量ポリエチレンは，汎用のポリエチレンと比較すると，溶融粘度が極めて高く流動性が低い」（特開平２－30514号公報（乙４）の１頁下右欄～２頁上左欄）
(ｵ)上記(ｲ)のとおり，二層セパレータの第二層に期待される機能は，第一層の粘度が減少する温度でも高粘度を維持し，第一層を支持するとともにセパレータの形状を保持する，というものである。また，上記(ｳ)のとおり，訂正明細書の記載によれば，本件訂正発明１が第二層の材料として超高分子量ポリエチレンを選択することの技術的意義は明らかでなく，ポリオレフィンには構造及び分子量の両面で多種多様のものが存在する中で，特段の理由も示されずに「好適」なものとして開示されているにすぎない。
そうすると，二層セパレータの第二層に期待される機能が上記(ｲ)のとおりであり，超高分子量ポリエチレンがかかる機能に適した物性を有することが上記(ｴ)のとおり周知であったことに照らせば，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって，第二層に用いるポリオレフィン類の好適なものとして超高分子量ポリエチレンを選択する程度のことは，通常の創作能力の発揮にすぎないというべきである。
(ｶ)したがって，甲６～10公報に示される技術事項を論理付けに用いることの当否を問うまでもなく，相違点(1)に係る構成の容易想到性に関する審決の判断に誤りはない。
ウそして，以下のとおり，審決が，甲６～10公報に示される技術事項を論理付けに用いたことも，誤りではない。
(ｱ)セパレータの構造が単層か二層かという違いがあるにせよ，甲６～10公報によれば，本件出願の優先日（平成３年12月20日）当時，超高分子量ポリエチレンが，電池用セパレータの材料に用いられ得ること自体は周知であり，その薄膜化の方法についても種々の提案がなされている状況にあったことが明らかである。そうすると，ポリオレフィン類の中から超高分子量ポリエチレンを選択することは当業者にとってごく自然なことであることを示すという趣旨で，甲６～10公報に示される技術事項を論理付けに用いることは，何ら不当なものではない。(ｲ)原告は，単層のセパレータに関する技術と二層のセパレータに関する技術は互換性がないと主張し，その理由として，単層のセパレータを作るときには１種類だけのポリマー組成物を扱うのに対して，二層のセパレータを作るときには２種類のポリマー組成物を同時に扱う必要があり，しかも第二層に超高分子量ポリエチレンを用いるような場合にはその流動性の低さなどに起因して加工が極めて困難になる，等の点を挙げる。
しかし，もし原告が主張するように，二層セパレータの加工は単層セパレータの加工とは異なる技術であり，第二層に超高分子量ポリエチレンを採用した場合には特に加工が困難だというのであれば，訂正明細書（甲13）に，加工の困難性を克服するための手段についての記載がされているのでなければならない。なぜなら，かかる記載を欠くときは，発明の詳細な説明の記載が，当業者が発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載したものではないとして，特許法（平成６年法第116号による改正前のもの）36条４項違反の問題を生ずことになるからである。しかるに，上記イ(ｳ)で述べたとおり，訂正明細書には，単に，超高分子量ポリエチレンが第二層の材料として好適であるとの記載がなされているにとどまり，超高分子量ポリエチレンに特有の加工の方法について何らの記載もない。そして，訂正明細書の実施例にも，超高分子量ポリエチレンを第二層の材料として採用したものについての記載はない。そうすると，訂正明細書（甲13）の記載によれば，二層セパレータの第二層に超高分子量ポリエチレンを採用した場合の加工も，二層セパレータにおいて第二層に通常のポリオレフィン類を採用した場合や，単層セパレータにおいて超高分子量ポリエチレンを採用した場合の加工方法と，特段の相違はないと解するほかない。したがって，加工の困難性を理由とする原告の上記主張も，採用することができない。
(2)取消事由1-2
ア原告は，刊行物２に記載されたポリオレフィン類は高充填（「充填剤を含有する」との意味で用いる。以下同じ）あることが必須であり，これを本件訂正発明１のように非充填（「本質的に充填剤を含有しない」との意味で用いる。以下同じ）とすることは，当業者が容易に想到し得るものではないと主張する。
しかし，以下に述べるとおり，原告の上記主張は採用することができない。
イ刊行物２（甲４）には，下記の記載がある（下線はいずれも本判決が付した）。
記①「第２種層（判決注：本件訂正発明１の第二層に相当する。）は最も好ましくは，実質的に全ての可塑剤が除去された高充填ポリオレフインである。通常は，抽出した第２種層は重量百分率７～35／50～93／０～15の重合体／充填剤／可塑剤を有する。」（14頁左上欄）


②「第２種シートを形成するのに有用な好ましい組成物は，10乃至20重量パーセントのポリオレフイン，特に，高度の結晶性，好ましくは少なくとも約30，最も好ましくは少なくとも約50パーセントの結晶化度を有する高密度ポリエチレンまたはポリプロピレン；20乃至40重量パーセントの石油；および45乃至65重量パーセントの炭素または金属酸化物もしくは水酸化物，たとえばケイ素，アルミニウム，カルシウム，マグネシウムおよびチタニウムの酸化物および水酸化物ならびにその混合物から選択した第１種の充填剤よりなる。」（11頁左上欄～右上欄）③「本件シート製品およびそれから作るセパレータの第２種層を形成するのに有用である重合体組成物は，５乃至30重量パーセントのポリオレフイン，10乃至60重量パーセントのポリオレフイン用可塑剤，および30乃至75重量パーセントの粒状充填剤の実質的に均一な混合物である。各成分の好ましい範囲は，それぞれ10乃至20；20乃至40；および45乃至65である。」（９頁左下欄）④「第２種層は，本明細書中で後に詳細に記述するような重合体を含有する重合体組成物より形成されるものであり，加えて，内部に可塑剤，安定剤，酸化防止剤等を均一に分布させていてもよく，かつ，好ましくは大量の（20重量パーセント以上の）固体の粒状充填剤を含有していてもよい。」（８頁左下欄）⑤「通常は長さおよび幅の収縮という望ましくない性質を示す非充填微細孔性ポリオレフイン組成物よりなる少なくとも１枚の第１種層を，高粘度特性のポリオレフイン組成物（最も好ましくは充填ポリオレフイン組成物）よりなる少なくとも１枚の第２種層と結合したものを有する製品を形成すると，予期し得なかつたことであるが，高度の安定性を示し，かつ保持しながら低い変成温度を有する製品が得られることが見出だされた。」（９頁右上欄～左下欄）
⑥「本発明を記述するために本件明細書および特許請求の範囲で用いるある種の用語を明確にする目的で以下に用語を定義する。…“重合体組成物”の語は，実質的に均一に内部に分布した他の物質，たとえば可塑剤，酸化防止剤，固体粒状充填剤等を含有していてもよい重合体を表わすのに用いる。」（６頁右下欄～７頁右上欄）ウ上記イに摘示した刊行物２の各記載においては，「好ましくは」又は「通常は」等の文言から明らかなとおり，第二層の材料となるポリオレフィン組成物を高充填とすることは，推奨される構成として述べられているにとどまる。また，刊行物２には，ポリオレフィン組成物を高充填とすることの積極的な意義について述べた記載はない。
そうすると，刊行物２の記載によれば，刊行物２に記載された発明において，第二層の材料となるポリオレフィン組成物を高充填とすることが必須であるということはできない。
（1989年５月20日新版第２版発行・桜内雄二エまた，充填剤について，乙２文献には，下記の各記載があ郎著「新版プラスチック材料読本」〔㈱工業調査会刊〕）る。
記「充てん材を混合する目的は成形品の強度，外観などの物性を改良する目的として加える場合と，増量してコストの低下をはかる目的で加えられる場合（判決注：「加えら場合れる」とあるのは誤記）とがある。」（270頁末行～271頁１行）「一般に熱可塑性樹脂は充てん材を加えると（ガラス繊維など繊維質を除いて），性能は劣化する。」（67頁１～２行）
「熱可塑性樹脂は，繊維質以外の充てん材を加えると一般に機械強さが減少するので大量に加えることは望ましくない。」（271頁下２～１行）上記の各記載からすれば，本件出願の優先日（平成３年12月20日）当時，ポリオレフィン等の熱可塑性樹脂組成物における充填剤は，コストの低下を図る等の目的で必要に応じて適宜含有されるものであること，及び，充填剤はポリオレフィン等の機械的強度等の性能を劣化させることが，当業者の技術常識であったと認められる。
そうすると，第二層の機能として寸法安定性等も求められる本件訂正発明１において，第二層の材料として超高分子量ポリエチレンを採用するに当たり，充填剤の添加を排除して非充填のものとすることは，むしろ当業者が当然に思いつく構成であるというべきである。
オこの点につき，原告は，Ａ宣誓書（甲11-1，11-2）によれば，刊行物２（甲４）の特許出願人であるW.R.Grace社は，非充填の超高分子量ポリエチレンを使用するセパレータを製造できるとは信じておらず，これが当業者の認識でもあった，と主張する。
しかし，刊行物２は，既に公然と頒布され，社会が共有する技術的資料の一部として特許法上の先行発明や技術水準を立証する証拠方法に利用されるものであるから，その記載内容の解釈は，上記ウのとおり客観的になされるべきである。そして，同宣誓書の内容は，上記エの充填剤についての技術常識からみて妥当なものともいえない。したがって，同宣誓書は，上記ウ，エのとおりの判断を左右するものではない。
カまた，もし原告が主張するように，刊行物２に開示された超高分子量ポリオレフィンは高充填であることが必須であるのに対して，本件訂正発明１の超高分子量ポリエチレンは非充填のものである点において進歩性を有するというのであれば，非充填とすることの技術的意義が訂正明細書の記載において明らかにされているのでなければならない。しかし，訂正明細書（甲13）には，非充填とすることの技術的意義に関「……各々のポリマー組成物は，薄い共押する記載としては，段落【0033】に，出しシート状製品を生じさせるその能力を増強させる目的で，本質的に充填されていなとの抽象的な記載があるにとどまり，当該記載の意味すい組成物である。」るところもまた明確ではないといわざるを得ない。
キ以上のとおり，刊行物２に開示された超高分子量ポリオレフィンは高充填であることが必須であることを前提とする原告の主張も，採用することができない。
(3)取消事由1-3
原告は，本件訂正発明１は，第二層として非充填の超高分子量ポリエチレンを使用することによって，耐穿孔性及び寸法安定性という顕著な効果を得たものであると主張し，その根拠としてＢ宣誓書（甲12-1，12-2）を援用する。
しかし，訂正明細書（甲13）には，超高分子量ポリエチレンを使用した実施例の記載はなく，原告の主張する当該効果は，訂正明細書に全く記載されていないものである。原告の主張は明細書の記載に基づかないものであって，採用することができない。
３取消事由２について
原告は，刊行物２に記載された発明では，第二層に採用された超高分子量ポリエチレンは高充填のものであることが必須の要件であると主張するが，かかる主張が採用できないことは，上記２(2)で説示したとおりである。
４結語


以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官岡本   岳
裁判官上田卓哉
（別紙１）
旧請求項
【請求項１】ａ）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一層；
ｂ）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二層；
から成る少なくとも２つの層を有し；上記第一および第二層の各々は互いに結合して，その長さおよび幅寸法を維持することができる単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から７０℃の温度で本質的に同じである一方，８０℃～１５０℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート（ａ）を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも１０℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，電池用セパレータ。
【請求項２】該第一ポリマー組成物がエチレン－ブテンまたはエチレン－ヘキセンから選択される共重合体から成る請求項１の製品。
【請求項３】該第二ポリマー組成物がポリエチレンまたはポリプロピレンから選択されるポリマーから成る請求項１の製品。
【請求項４】該第二ポリマー組成物がポリエチレンまたはポリプロピレンから選択されるポリマーから成る請求項２の製品。
【請求項５】各々の第一層および各々の第二層の該孔容積が少なくとも約５０パーセントである請求項４の製品。
【請求項６】ａ）不活性な第一ポリマーと，加工温度の該第一ポリマーに対して混和性を示す第一抽出可能材料と，から成る第一ポリマー組成物を生じさせ；
ｂ）不活性な第二ポリマーと，加工温度の該第二ポリマーに対して混和性を示す第二抽出可能材料と，から成る第二ポリマー組成物を生じさせ；上記第一および第二抽出可能材料は共通の溶媒に混和性を示し；ｃ）該第一ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，該第二ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，を有する初期のシート状製品を生じさせ；
ｄ）該初期シート状製品を該共通溶媒に接触させることで，そこから該第一および第二抽出可能材料を本質的に除去し；そしてｅ）１）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一層；
２）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二層；
から成る少なくとも２つの層を有し；上記第一および第二層の各々は互いに結合して，その長さおよび幅寸法を維持することができる単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から７０℃の温度で本質的に同じである一方，８０℃～１５０℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート（ａ）を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも１０℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，最終的シート状製品を回収する，ことから成る微孔性多層シート状製品の製造方法。
【請求項７】該段階ｃ）が共押出し成型段階である請求項６の方法。【請求項８】該押出し成型段階で多岐管内部結合用ダイスを用いる請求項７の方法。【請求項９】該押出し成型段階がブローンフィルムまたはキャストフィルム技術である請求項８の方法。【請求項１０】該不活性第一ポリマーおよび不活性第二ポリマーが各々ポリオレフィンから選択される請求項６の方法。
【請求項１１】該不活性第一ポリマーが低密度ポリエチレン，エチレン／ブテンの共重合体，或はエチレン／ヘキセンの共重合体から選択される請求項１０の方法。【請求項１２】該不活性第二ポリマーが高密度ポリエチレン，超高分子量ポリエチレンまたはポリプロピレンから選択される請求項１０の方法。
【請求項１３】該不活性第二ポリマーが高密度ポリエチレン，超高分子量ポリエチレンまたはポリプロピレンから選択される請求項１１の方法。
【請求項１４】該抽出可能材料が芳香族ジカルボン酸のＣ－ＣアルキルエステルまたはＣ   －Ｃアルカ３５６９ニルジカルボン酸のＣ－Ｃアルキルエステルから選択される請求項１０の方法。３５【請求項１５】該抽出可能材料がセバシン酸のＣ－Ｃアルキルエステル，フタル酸のＣ   －Ｃアルキル３５３５エステル，或はイソフタル酸のＣ－Ｃアルキルエステルから選択される請求項１４の方法。３５【請求項１６】該初期シート状製品がブローンフィルムもしくはキャストフィルム技術の共押出し方法で製造され；該第一不活性ポリマーが低密度ポリエチレン，エチレン／ブテンの共重合体またはエチレン／ヘキセンの共重合体から選択され；該第二不活性ポリマーが高密度ポリエチレン，超高分子量ポリエチレン，ポリプロピレンから選択され；そして該抽出可能材料がフタル酸のＣ－Ｃアルキルエステル，イソ３５フタル酸のＣ－Ｃアルキルエステルまたはセバシン酸のＣ   －Ｃアルキルエステルから選択される請求３５３５項６の方法。
【請求項１７】該回収段階（ｅ）が，そこに更に，微孔性を与えるための該シート状製品引き伸ばしを含む請求項１６の方法。


【請求項１８】請求項６の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項１９】請求項７の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２０】請求項１０の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２１】請求項１３の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２２】請求項１４の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２３】請求項１５の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２４】請求項１６の方法に従って製造されたシート状製品。【請求項２５】請求項１７の方法に従って製造されたシート状製品。
（別紙２）
新請求項（下線部は訂正部分）
【請求項１】ａ）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一層；ｂ）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する溶媒により抽出可能材料を除去された微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二層；から成る少なくとも２つの層を有し；上記第二ポリマー組成物は超高分子量ポリエチレンから成り；上記第一および第二層の各々は互いに結合し，かつ引き伸ばされ，その長さおよび幅寸法を維持することができる引き伸ばされた単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から７０℃の温度で本質的に同じである一方，８０℃～１５０℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート（ａ）を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも１０℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，電池用セパレータ。【請求項２】該第一ポリマー組成物がエチレン－ブテンまたはエチレン－ヘキセンから選択される共重合体から成る請求項１の製品。
【請求項３】各々の第一層および各々の第二層の該孔容積が少なくとも約５０パーセントである請求項の製品。２
【請求項４】ａ）不活性な第一ポリマーと，加工温度の該第一ポリマーに対して混和性を示す第一抽出可能材料と，から成る第一ポリマー組成物を生じさせ；ｂ）不活性な第二ポリマーと，加工温度の該第二ポリマーに対して混和性を示す第二抽出可能材料と，から成る第二ポリマー組成物を生じさせ；上記第一および第二抽出可能材料は共通の溶媒に混和性を示し；ｃ）該第一ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，該第二ポリマー組成物から成る少なくとも１つの層と，を有す製品を該共通溶媒に接触させることで，そる初期のシート状製品を生じさせ；ｄ）該初期シート状こから該第一および第二抽出可能材料を本質的に除去し；そしてｅ）該初期シート状製品を引き伸ばし；ｆ）１）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第一ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第一層；２）予め決められた長さおよび幅そして０．０２５ｃｍ未満の厚さを有し，そしてこのシートの少なくとも２０容積％を占めるところの，直径が０．００５～５０ミクロンから成る平均孔サイズの孔を有する微孔性シート（このシートは，本質的に充填されていない第二ポリマー組成物から成る）の形態の少なくとも１つの第二層；から成る少なくとも２つの層を有し；該不活性な第二ポリマーが超高分子量ポリエチレンから成り；上記第一および第二層の各々は互いに結合して，その長さおよび幅寸法を維持することができる単一シート状製品を与え，そしてこの第一ポリマー組成物および第二ポリマー組成物の粘度は極めて高く，周囲温度から７０℃の温度で本質的に同じである一方，８０℃～１５０℃の変換温度で，上記第一ポリマー組成物は，シート（ａ）を本質的に非孔性にする流れを表すに充分な程の粘度減少を示すが，上記第二ポリマー組成物は，該変換温度を越える少なくとも１０℃に渡ってその超高粘度を維持しているところの，最終的シート状製品を回収する，ことから成る微孔性多層シート状製品の製造方法。
【請求項５】該段階ｃ）が共押出し成型段階である請求項４の方法。【請求項６】該押出し成型段階で多岐管内部結合用ダイスを用いる請求項５の方法。【請求項７】該押出し成型段階がブローンフィルムまたはキャストフィルム技術である請求項６の方法。
【請求項８】該不活性な第一ポリマーがポリオレフィンから選択される請求項４の方法。【請求項９】該不活性な第一ポリマーが低密度ポリエチレン，エチレン／ブテンの共重合体，或はエチレン／ヘキセンの共重合体から選択される請求項８の方法。【請求項１０】該抽出可能材料が芳香族ジカルボン酸のＣ－Ｃ   アルキルエステルまたはＣ－３５６Ｃアルカニルジカルボン酸のＣ－Ｃ   アルキルエステルから選択される請求項８の方法。９３５３５３５【請求項１１】   該抽出可能材料がセバシン酸のＣ－Ｃアルキルエステル，フタル酸のＣ   －Ｃアルキルエステル，或はイソフタル酸のＣ－Ｃアルキルエステルから選択される請求項１０の方３５法。
【請求項１２】該初期シート状製品がブローンフィルムもしくはキャストフィルム技術の共押出し方法で製造され；該第一不活性ポリマーが低密度ポリエチレン，エチレン／ブテンの共重合体またはエチレン／ヘキセンの共重合体から選択され；そして該抽出可能材料がフタル酸のＣ－Ｃア３５ルキルエステル，イソフタル酸のＣ－Ｃアルキルエステルまたはセバシン酸のＣ   －Ｃアルキル３５３５エステルから選択される請求項４の方法。


平成１４年(ワ)第１５７４号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年３月２５日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社ユニット商事
訴訟代理人弁護士　　　山田    基司
同　　　　　　　　　　井坂    光明
被　　　　　　告　　　有限会社ナラ工業
訴訟代理人弁護士　　　山　本　光太郎
補佐人弁理士　    　　樋口    和博
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告装置目録１記載の装置及び同目録２記載の装置を生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。２　被告は，別紙被告装置目録１記載の装置及び同目録２記載の装置を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，２１０万円及びこれに対する平成１４年２月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，暗渠形成装置に係る特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造販売する暗渠形成装置が，原告の特許発明の構成要件を文言上充足するか又はこれと均等なものとして，その技術的範囲に属すると主張して，特許権に基づき製造販売等の差止め及び損害賠償を求めている事案である。被告は，これに対して，①　被告の製造販売する暗渠形成装置は原告の特許発明の技術的範囲に属しない，②　原告の特許発明には無効理由があることが明らかであって，これに基づく本訴請求は権利の濫用に当たると主張して，原告の請求を争っている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)当事者
原告は，土木・建築・農作業機械の設計，製作及び販売等並びに土木工事の請負等を目的とする会社である。
被告は，土木の設計，施工，監理及び請負，暗渠，排水工事の設計，施工，及び修理，掘削機の製造，修理等並びに農業用機器，資材の製造販売等を目的とする会社である。
(2)原告の特許権
原告は，下記の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　第２９１８２１８号
登　録　日　　平成１１年４月２３日
出願番号　　特願平７－２３７７２２
出　願　日　　平成７年８月２２日
発明の名称　　暗渠形成装置
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」のうち【請求項１】の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削機を備える暗渠形成装置において，掘削機の作業進行方向後方位置に配置されているスリット渫えナイフと，このスリット渫えナイフにはその高さ方向の中間部に位置するスリット絞り込み体と，前記掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に放擲孔を形成したケーシングとを備え，前記掘削バケットにより形成されたスリットに相当する部分の排出土を掘削機のバケットの反転動作中に前記スリット渫えナイフにより形成されるスリット空間に放擲する共に，形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込んでスリットを閉塞するように構成したことを特徴とする暗渠形成装置。」
(4)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　エンドレスチェンに取り付けられたバケットなどにより形成された掘削
機を備える暗渠形成装置において，
Ｂ①　掘削機の作業進行方向後方位置に配置されているスリット渫えナイフ
と，
②　このスリット渫えナイフにはその高さ方向の中間部に位置するスリッ
ト絞り込み体と，
Ｃ　前記掘削機の頂端部作業進行方向後方位置に放擲孔を形成したケーシン
グとを備え，
Ｄ　前記掘削バケットにより形成されたスリットに相当する部分の排出土を掘削機のバケットの反転動作中に前記スリット渫えナイフにより形成されるスリッ
ト空間に放擲すると共に，
Ｅ　形成されるスリット空間の中間位置をスリット絞り込み体により絞り込
んでスリットを閉塞するように構成した
Ｆ　ことを特徴とする暗渠形成装置
(5)被告の行為
被告は，２種類の暗渠形成装置を過去に製造使用し，少なくとも１種類の暗渠形成装置を現在も製造使用している（これらを合わせて「被告装置」と総称する。なお，被告による被告装置の製造使用の時期及び被告装置の具体的構成については，後記のとおり争いがある。）。
(6)無効審判事件の係属等
被告は，平成１４年４月９日，特許庁に本件特許についての無効審判を申し立てたところ（無効２００２－３５１３１），原告（被請求人）は，その手続が係属中の平成１４年９月２０日付けで明細書の特許請求の範囲の減縮等を内容とする訂正請求を行った。訂正請求のうち本件特許発明に係る部分は，明細書の請求項１の記載を，次のように訂正するというものである（以下，この訂正請求のことを「本件訂正請求」という。）。