カ　名古屋拘置所に収容されている者に対して差入れがあった場合，被収容者は，差し入れられた図書等に対する抹消処分の有無を知らされないままに，抹消処分に同意する旨が記載された交付願を提出せざるを得ないのであって，同記載を根拠に本件抹消処分を適法とすることはできない。キ　原告は，四日市拘置支所に在監中であった平成９年ころ，死刑求刑がされた後に，泌尿器科の治療を受けるため，拘置所職員に伴われて拘置所外の病院へ約３か月間通院していたが，このような状況下でも逃亡の意思など全くなく，その当時から心情は安定していた。
原告が医師から睡眠薬の処方を受けていたのは，約２０年前の交通事故の影響で偏頭痛及び右首筋から右手にかけて張りとしびれの症状があったことに加えて，虫歯の疼痛により眠れないことがあったためであって，精神的に不安定な常況にあったからではない。
また，本件抹消部分は，明治６年当時の「屋上絞架式」による死刑執行方法を記述したものであるが，現在の死刑執行方法は「地下絞架式」によるものであって執行の態様が異なる。
したがって，原告が本件抹消部分を閲読したところで，心情の安定を損なうことも，規律及び秩序維持上放置できない程度の障害が生じることもない。ク　以上のとおり，本件抹消処分は，原告が本件抹消部分を閲読したとしても，名古屋拘置所内の規律及び秩序維持にとって放置できない程度の障害が生ずる相当のがい然性がないのに行われたものであって，原告の閲読の自由を侵害する違憲，違法なものである。
(2)損害
原告は本件抹消処分によって多大な精神的苦痛を受けたので，国家賠償法に基づき，被告に対し，慰謝料として１０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１６年１０月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
(1)未決拘禁者に対する文書及び図画閲読の制限
未決拘禁者は，身体の自由が制限されるだけでなく，収容目的及びその実現のために必要な限度においてその他の権利も制限を受け，在監者の文書，図画の閲読についても，収容の目的実現のために必要な限度において制限を受けるが，その制限は，文書，図画等の閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持に放置することのできない程度の障害が生じる相当のがい然性があるときに，当該障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲内において許されるものである（これらにつき，最高裁判所昭和４５年９月１６日大法廷判決・民集２４巻１０号１４１０頁，同昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁参照）。
しかし，個々の文書等について閲読させることで上記障害の生じる相当のがい然性があるかどうか，当該障害発生のためにどのような程度の制限が相当かについては，当該施設の個々的事情に精通した長の判断に委ねられるべき点が多いから，かかる相当のがい然性の有無や制限の程度については，施設の長の裁量的判断に委ねられていると解される（上記最高裁判所昭和５８年６月２２日判決参照）。
したがって，本件抹消処分が違法となるためには，拘置所内における規律及び秩序維持に放置できない程度の障害が生ずる相当のがい然性があり，その防止のために当該制限措置が必要であるとした名古屋拘置所長の判断に合理的根拠がないなど，その裁量権を逸脱又は濫用した場合でなければならない。
(2)本件抹消処分について
ア　本件抹消処分の根拠
在監者の新聞紙，図書等の閲読について，監獄法３１条２項は，在監者に対する文書，図画の閲読の自由を制限することができる旨を定めるとともに，制限の具体的内容を命令に委任し，監獄法施行規則８６条１項において，その制限の要件を定め，さらに，法務大臣訓令及び「収容者に閲読させる図書，新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和４１年矯正甲第１３３０号矯正局長依命通達）により制限の範囲及び方法を定めている。なお，名古屋拘置所では，達示第１５号及び達示第１６号をもってその運用としている。名古屋拘置所長は，達示第１６号２条により，本件文章については，達示第１５号６条(1)ク（「その他，施設の管理運営上支障があるもの」）に該当すると判断し，本件抹消処分を行った。
イ　原告の心情が不安定であったこと
原告は，未決拘禁者であるが，平成９年３月２８日に第一審の津地方裁判所四日市支部において死刑判決を受け，その後平成１１年６月２３日に差戻後第一審の津地方裁判所において無期懲役の判決を受け，平成１３年６月１４日，差戻後第二審の名古屋高等裁判所において死刑判決を受け，現在上告中であるところ，上告審で上記第二審判決が破棄されない限り，死刑執行を受けることとなる立場にある。
原告は，上記のとおり平成９年３月２８日，津地方裁判所四日市支部において死刑判決を受けた後，勾留先の四日市拘置支所において，巡回中の職員に対し，「どうせ死刑なら，５年以内に執行してくれ。」などと言ったほか，平成９年９月ころから，死刑廃止団体や対監獄闘争活動家との外部交通を積極的に行っており，死刑に対する恐怖心を抱いている。
また，原告は，平成１１年６月２３日に差戻後の津地方裁判所において無期懲役の判決を受ける直前の同月１８日，睡眠薬であるベンザリンの処方を求め，上記無期懲役の判決以降は，不眠やイライラを理由としてベンザリン及び精神薬であるデパスを常時服用するようになり，同年８月１１日に名古屋拘置所へ移監された後も，不眠や頭痛を訴えて上記睡眠薬及び精神薬を毎日服用し，平成１４年１月中旬からは，睡眠薬であるハルシオンをほぼ毎日服用しているのであって，精神的に不安定な常況にある。
原告は，平成１２年１月２７日，精神薬の投与を受けるため職員を呼んだのに，巡回した職員が原告の居室前を２回素通りしたとして，就寝時間中に，居室扉を６回にわたって殴打するけん騒行為を行った。
本件抹消部分は，絞罪器械による死刑執行の方法を口語体で記したものであるところ，死刑判決を受けている原告がこれを閲読することにより，自己の刑事事件の判決が確定した後における最期を見据えて心情不安定な精神状態に陥り，逃走，自殺，自傷行為等の規律違反に及び，拘置所内の規律及び秩序維持にとって放置できない障害が生ずる相当程度のがい然性が認められる。
したがって，名古屋拘置所長が，原告の性向，行状及び心理状態を踏まえ，監獄法３１条２項等の規定により本件抹消処分をしたことに裁量権の逸脱はなく，国家賠償法上の違法はない。
ウ　手段方法の相当性
名古屋拘置所長は，本件資料集のうち，その一部である本件抹消部分のみを抹消したものであって，本件抹消処分の手段方法は相当である。
エ　原告の主張に対する反論


(ｱ)特別官本においては本件抹消部分と同内容の記述が抹消されていなか
ったことに対して
「死刑・消えゆく最後の野蛮」は，被収容者への貸与の適否について検討しないままに貸与が行われていたが，名古屋拘置所は，平成１６年１１月２４日及び同月２５日，その内容を検査した結果，死刑の求刑及び判決を受けている被収容者を多く収容している実情を考慮し，貸与特別官本の対象から除外したものである。
(ｲ)信書中の本件抹消部分と同内容の記述が抹消されていないことについて仮に，原告あての信書中に本件抹消部分と同内容の記述があったとして，これを抹消しないままに原告に交付したのであれば，その対応は誤りであり，本件資料集の場合と同様に閲読不許可として抹消すべきであったのであって，信書中の記述が抹消されていないことから本件抹消処分が違法となるものではない。
(ｳ)拘置所によって取扱いに差違があることについて文書及び図画等に対する制限は，当該施設の個々的事情に精通した裁量的判断に委ねられるものであって，各拘置所によってある程度取扱いの差違が生じることはやむを得ない。
オ結論
名古屋拘置所長が，監獄法３１条２項等の規定に基づき，原告の性向，行状及び心理状態を踏まえて本件抹消処分をした判断には合理的根拠があり，かつその処分の方法も適切であるから，本件抹消処分に裁量権の逸脱はなく，国家賠償法上違法となるものではない。
第３　当裁判所の判断（以下に摘示する事実は，上記「争いのない事実等」欄記載の事実と各項に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によってこれを認める。）１　未決勾留により拘置所に拘禁されている者に対する図書，信書等の閲読の自由と制限については，新聞紙の閲読の自由と制限に関する最高裁判所昭和５８年６月２２日大法廷判決（民集３７巻５号７９３頁）の判示するところの趣旨に従い，次のように解するのが相当である。
(1)未決拘禁者は，刑事訴訟法に基づき，逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として，拘置所内に収容されるのであるが，拘置所は，多数の被拘禁者を外部から隔離して集団的に収容する施設であるため，内部の規律及び秩序を維持し，正常な状態を保持しておく必要があるから，これらの公共の利益のため，被拘禁者が，単に身体の自由を拘束されるだけではなく，拘置所の正常な管理，運営のために必要な限度において，その他の自由に対しても一定の制限を受けることはやむを得ない（最高裁判所昭和４５年９月１６日大法廷判決・民集２４巻１０号１４１０頁参照）。
(2)被拘禁者の図書や信書等の閲読の自由もその例外ではなく，これらは憲法１９条，２１条及び１３条によって被拘禁者にも保障され，これによって各人がさまざまな意見や知識，情報に接することにより自己の思想や意見を形成し，人格を発展させることができるものであるが，これらの自由も，上記のとおりの拘置所における拘禁目的のほか，拘置所内の規律及び秩序の維持という拘禁関係に伴う一定の制約を受けることはやむを得ないところである。(3)しかし，これらの制約は，あくまで拘置所における未決拘禁という上記の刑事司法上の目的のために個人の基本的権利に加えられるものであるから，それは上記の目的を達するために真に必要と認められる限度に止められるべきものである。したがって，図書や信書等の閲読に対して上記制限が許されるためには，当該閲読を許すことにより拘置所の規律及び秩序が害されるという一般的，抽象的なおそれがあるというだけでは足りず，被拘禁者の性向，行状，監獄内の管理，保安の状況，当該図書，信書等の内容その他の具体的事情のもとにおいて，その閲読を許すことにより拘置所内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当のがい然性があると認められることが必要であり，かつ，その場合においても，上記制限の程度は，障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまるべきものと解するのが相当である。したがって，これらの制限の運用に関する法令等も，上述の要件及び範囲内でのみ，閲読の制限を許す旨を定めたものとの解釈，運用がなされなければならない。
(4)そして，具体的場合における前記法令等の適用にあたり，当該図書，信書等の閲読を許すことによって拘置所内における規律及び秩序の維持に放置することができない程度の障害が生ずる相当のがい然性が存するかどうか，及びこれを防止するためどのような内容，程度の制限措置が必要と認められるかについては，拘置所内の実情に通暁し，直接その衝にあたる拘置所長による個々の場合の具体的状況のもとにおける裁量的判断に待つべき点もあるから，障害発生の相当のがい然性があるとした長の認定に合理的な根拠があり，その防止のために当該制限措置が必要であるとした判断に合理性が認められる限り，長の上記措置は適法として是認すべきものと解するのが相当である。２　そこで，本件抹消処分に合理性が認められるか否かについて検討してみると，以下のとおり，名古屋拘置所長のした本件抹消処分に合理性があるとは認めがたいというべきである。
(1)本件抹消部分は，上記絞罪器械図式（明治６年太政官布告６５号）の抜粋である（乙１８号証，弁論の全趣旨）が，同布告は，日本の死刑執行の際に使用される刑具の構造，使用方法，被執行者の身体の取扱方法等，死刑執行の事実行為に属する事項を定めているところ，上記布告は旧憲法下において法律としての効力を有していたが，新憲法下においても憲法３１条によって法律事項として要求される死刑の執行方法に関する基本的事項を定めた法規範であって，執行方法が地上絞架方式から地下堀割方式となった現在においても法律と同一の効力を有するものと解される（最高裁判所昭和３６年７月１９日大法廷判決・刑集１５巻７号１１０６頁参照）。
そして，国民が法律を知る権利を有することはいうまでもないところであるから，これを抹消処分の対象として閲読を制限することに合理性が認められる状況を想定することは，一般的には困難というべきである。死刑判決を受けた未決の被拘禁者が本件抹消部分を閲読した場合に受ける心理的な影響という観点から本件抹消部分を検討してみた場合も，上記絞罪器械図式の本件抹消部分には，死刑の執行方法や手順，被執行者の身体の取扱方法が記載されているものの，その記載は上記の諸点について客観的な記述をしたものであって，それ以上に被執行者の執行時の心情や状況等の描写を含むものではないから，その記載内容自体が，死刑判決を受けた未決の被拘禁者に大きな心理的な衝撃や動揺等の影響を与えるがい然性が高いものであるとは解されない。
(2)次に，本件処分当時の原告の性向や行状について検討する。前記「争いのない事実等」欄記載の事実と各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨に
よれば，


ア    原告は，平成９年３月２８日，差戻前第一審の津地方裁判所四日市支部で死刑判決の言渡しを受け，平成１１年６月２３日，差戻後第一審の津地方裁判所において無期懲役の判決の言渡しを受け，平成１３年６月１４日，差戻後控訴審の名古屋高等裁判所において死刑判決の言渡しを受けて，現在上告中の者であるが（乙１１号証，弁論の全趣旨），津地方裁判所四日市支部において死刑判決の言渡しを受けた平成９年３月２８日，四日市拘置支所の職員に対し，「どうせ死刑なら，５年以内に執行してくれ。」等と述べたことから，自殺自傷の行動に出るおそれがあるとして，要注意者の指定を受けたこと，同拘置支所職員が同日作成した要注意者等処遇表には，原告が死刑判決で相当ショックを受けていた旨の記載があること（乙１１号証），イ　原告は，遅くとも平成１１年６月１８日以降，ベンザリン，デパス又はハルシオンの処方を受けてこれを常用しており，不眠，頭痛及びイライラ等の症状を医
師に訴えていたこと（乙１２号証の１，２），
ウ　原告は，平成１２年１月２７日，名古屋拘置所において，同所職員が原告の居室前を素通りしたとして，職員を呼ぶために居室の扉を殴打するけん騒行為を行い，同年２月１０日，軽屏禁７日及び文書図画閲読の７日禁止の処分
を受けたこと（乙１３号証），
エ　原告は，死刑廃止運動等を標榜する団体が各発行する「ごましお通信」，「フォーラム９０」及び「救援」の差入れを継続的に受けており，本件資料集も，「ごましお通信」の主宰者から差し入れられたものであること（乙１号証の１，１４号証の１から４），
オ　名古屋拘置所では，平成１４年１０月１日，死刑執行方法に言及した信書を読んだ死刑確定囚が，タオルを自身の首に巻き付けた上で引っ張るなどした
事件が発生したこと（乙１０号証），
これらが認められ，被告はこれらの諸事実をもって，原告が本件抹消部分を閲読をすると心情の安定を害するがい然性が高い旨を主張している。しかしながら，原告が，平成９年３月２８日当時，差戻前の第一審で死刑判決の言い渡しを受けて精神的に動揺し，上記ア記載の言動を示したことは，死刑判決を受けた直後当時の被拘禁者の心境や反応として理解することが可能であって，それから本件抹消処分が行われた平成１６年１０月２９日までには約７年半余の年月が経過しているが，原告がその間も同様の言動を示すなどして，そのために特別な動静の観察を受けてきたという経過は本件全証拠によっても，これをうかがうことができない。
また，原告は，上記イのとおり睡眠薬や精神薬を常用していることや，医師に不眠やイライラする気分を訴えてきた経過があることは上述のとおりであるが，死刑判決を受けた未決の被拘禁者が，不眠その他の精神的状況の不安定さを示す可能性があることは，容易に理解できるところであって，それ以上に，原告の上記の愁訴や服薬が，原告の情緒面その他の精神的状況の著しい不安定さを示すものであることや，上記薬剤の投与がそうした症状に対して行われているものであることは，原告の診療録（乙１２号証の１，２）を検討してみても，これを的確に裏付けるほどの経過を見出すことができない。上記ウ記載の規律違反行為は，本件抹消処分が行われたころから４年以上前のことであり，死刑判決を受けた未決拘禁者として長期間の拘禁生活を送っている期間中，それ以外には類似の規則違反に問われたことも，逃走や自殺自傷等の企図が発覚したという経過があったともうかがわれない。以上に述べたとおりの原告の精神状況や未決拘禁生活の経過に照らしてみると，本件抹消処分がなされた当時の原告の性向や行状に，特に精神的，情緒的な不安定さがあったり，規律違反に出ることが予想されるような問題があったとは認めがたいといわなければならず，上記エの死刑廃止運動との関係や，上記オの名古屋拘置所における死刑確定囚の規則違反事例の存在も，上述の判断を左右すべきものではない。
(3)以上のとおり，本件抹消部分は，法律の性質を有する告示の一部であって，基本的に原告が閲読する権利を有すべきものであり，その内容も，死刑判決を受けた未決の被拘禁者である原告の心情に与える影響が大きいものとは認めがたく，また，本件抹消処分がなされた当時，原告の性向や行状に，特に不安定で，本件抹消部分を閲読することによって，大きな影響を受けることを予測させるような状況があったとも認められないのであるから，原告が本件抹消部分を閲読することによって，自殺や自傷行為に及んだり，拘置所内の規律及び秩序に放置することのできない程度の障害が生ずる相当のがい然性があったと認めることは困難というべきである。
したがって，名古屋拘置所長が，死刑判決を受けた未決の被拘禁者である原告が本件抹消部分を閲読すると，自己の刑事事件の判決が確定した後における最期を見据えて心情不安定な精神状態に陥り，逃走，自殺，自傷行為等の規律違反に及び，拘置所内の規律及び秩序維持にとって放置できない障害が生ずる相当程度のがい然性が認められるとして，本件抹消部分について監獄法３１条２項，達示第１５号６条(1)クの「その他，施設の管理運営上支障があるもの」に当たるとした判断には合理性があるとは認められない。したがって，その裁量的判断には逸脱があり，本件抹消処分は違法というほかはない。３以上に認定説示したところによれば，名古屋拘置所長が行った本件抹消処分については，本件抹消部分の法的性質やその内容が原告の精神状態に及ぼす影響及び原告の性向や行状に関する具体的状況についての調査，検討が十分でなく，裁量的判断を誤った過失があるものと認められるから，被告は，国家賠償法１条１項により，本件抹消処分によって原告が被った損害を賠償する義務がある。そこで，原告に対する慰謝料の額について検討するに，本件抹消部分は，原告が知る権利を有する法律の性質を有するものであること，原告は未決拘禁者であって，自己の刑事事件における防御権の行使のため，図書や信書等の媒体を通じて，できるだけ広汎な知識や情報に接することが重要であり，その制限は前述したとおり刑事司法手続や拘禁関係との調整のために必要最小限の範囲で認められるものであること，他方，原告は当時，本件抹消部分について，何らかの具体的な利用目的等を持っていた事情があるとは認められないこと，原告は他に信書等によって上記絞罪器械図式の記載内容を知っていると認められること，これら一切の事情を考慮すれば，本件抹消処分によって原告が被った精神的損害の慰謝料は，３万円を限度にこれを認めるのが相当である。
４　結　論


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，株式会社Ａに対し，金５００万円及びこれに対する平成１３年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の本件請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審ともこれを１２分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の各負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，株式会社Ａに対し，５９９３万１１５５円及びこれに対する平成１３年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　請求の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，家具及び玩具販売等を主たる営業目的とする株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の創設者であり，株主である控訴人が，①Ａの代表取締役である被控訴人は，平成１１年６月２日，必要な市場調査等をすることなく漫然と広島市西区内のＩに玩具店を出店し，その後，同店舗の経営を同社の取締役Ｂ（被控訴人の実弟。）に任せたままで必要な監督もせず，経営者として当然行うべき人件費の節減等の措置も採らなかったことなどにより，同店舗は当初から赤字で翌年９月２４日には撤退せざるを得なくなった結果，Ａに５００万円の損害を与えたとして，また，②被控訴人は，何ら経営上必要もなかったのに，当初から損失が予想される協同組合Ｃ（以下「Ｃ」という。）の設立に関与し，これに参加した結果，出資金を失った上，Ｃから脱退するに際してＣの債務を引き受けるなどしたことにより，Ａに約５２２２万円ほどの損害を与えたとして，さらに，③被控訴人は，その妻に対して不当な退職金２７０万円を支払い，これによりＡに同額の損害を与えたとして，商法２６６条１項５号，２６７条（株主代表訴訟）に基づき，被控訴人に対し，損害賠償として約５９９３万円及びこれに係る遅延損害金をＡに支払うよう求めた事案である。
その余の事案の概要は，第２項のとおり補正し，第３項に控訴人の控訴の理由の要旨を付加するほかは，原判決「事実」中の「第２　当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
原審は，控訴人の本件各請求をいずれも理由がないとして棄却した。これを不服として控訴人から提起されたのが，本件控訴事件である。当審における争点も，原審と同様であって，次のとおりである。(1)　ＡがＩに出店したことにより発生した損害につき，被控訴人は責任を負
うか
(2)　ＡがＣ設立行為に関与し，参加したことにより発生した会社の損害につ
き，被控訴人は責任を負うか
(3)　Ａが被控訴人の妻に対して退職金２７０万円を支払ったことにつき，被
控訴人は責任を負うか
２　原判決の補正
(1)　原判決２頁２行目の「家具」を「家具及び玩具など」に改める。(2)　原判決４頁下から９行目の末尾に続けて，次のとおり加える。「控訴人は，市場調査に際し，被控訴人がＢに対し，テナントの場所の適否，損益分岐点の見込み，商品の種類，客単価等の事項につき具体的に指示すべきであった旨主張するが，それらの事項は，Ｂの収集した客観的数値を資料として取締役会で判断すべきことである。また，人員配置をＢに任せていたこと自体が不当とはいえないはずであるから，Ｂの人員採用や配置にどのような不具合があったのか具体的に主張すべきである。」
(3)　原判決５頁４行目の末尾に続けて次のとおり加える。「なお，控訴人のＣ理事長就任は，単に『名前を貸しただけ』というような形式的なものではないというべきである。」
(4)　原判決６頁６行目の「原告が」の前に「控訴人は，名前を貸すように頼まれ，形式的に理事長に就任したにすぎない上，」を加える。
３　控訴の理由の要旨
(1)　争点(1)（ＡがＩに出店したことにより発生した損害につき，被控訴人は責任を負うか）について
原判決は，①被控訴人が，広島市内において玩具店を経営するＡの現代表者であるＤ（被控訴人の実弟。）が作成した収支計画を基に出店を検討したこと，②同人の意見を聴いた上で出店を計画したこと，③Ａの取締役会の議事録にも前記出店につき検討したことが記載されていること，④出店後も店長会議を開催し，売上げ予測，目標，仕入れ計画等を検討させたことなどをもって，被控訴人に過失がなかったことの理由としている。
しかしながら，前記①については，Ｄは前記収支計画に基づき検討の結果，自らは出店を取りやめているのであるから，本件出店についての積極的な根拠とはなり得ないというべきであり，また，同②については，もともとＩ出店の話はＤに持ち込まれたものであり，出店の条件等については同人が従前から聞いていたこともあって，被控訴人とともに出向いて話を聞いたにすぎず，被控訴人に対して具体的な助言等は何らしていない。同③については，多くの中小企業では，代表者が独断で決定し，事後的に形式を整えるために取締役会の議事録等を作成しているのが通常であるところ，Ａにおいても例外ではなく，被控訴人の独断でＩ出店を決定したものである。さらに，同④については，たとえ出店後にいろいろ検討したとしても，それは出店に係る善管注意義務違反の有無とは直接関係がないから，その正当事由となるものではないというべきである。(2)　争点(2)（ＡがＣ設立行為に関与し，参加したことにより発生した会社の損害につき，被控訴人は責任を負うか）について


原判決は，①Ａは，Ｃ設立に関し，自らも加入しているＥ協同組合における議論の末にＣに加入していること，②Ｃには多数の同業他社もそれぞれの判断で加入していること，③控訴人自身Ｃ理事長に就任し個人保証までしてその運営に深く関与していること，などと事実認定し，被控訴人がＣに加入することを決断したことにつき善管注意義務違反ないし忠実義務違反ということはできないとし，また，④ＡがＣの創立に深くかかわり，Ｃにおいても一定の経営努力がされたこと，控訴人がその設立・運営に関与したことから，被控訴人がＡの配送システムの縮小などの組織改革をすべきであったのにこれを適切に行わなかったとか，適切な時期にＣを脱退すべきであったのにこれを怠ったということはできないと判断している。
しかしながら，前記①については，証拠に基づかない認定である上，どのような議論がされたのかが重要であるというべきところ，その点に関する判断がされていないし，同②については，独自の配送システムと人員を有するＡにとってＣに加入するメリットは存在しないのであるから，他社との比較は意味がないというほかはなく，同③については，控訴人がＣの設立に深く関与した事実はないし，仮にあったとしても被控訴人の本件損害賠償義務を否定する根拠となるものではない。
また，前記④については，Ｃは，バブル経済期のデータに基づきそもそも実現不可能な計画に基づき設立されたものであるから，事業運営が円滑に推移するはずもないことは当初から予見されたことであった。実際にも，Ｃは，第２期（平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで。期間については，以下これに準じる。）が１９１５万８４６８円，第３期が２８１２万２０９３円，第４期が７７２万６４６２円，第５期が１４８３万４０５４円の各損失を計上しているのであるが，設立後赤字続きとなったことは当然であったというべきである。結局，Ｃは多額の負債を抱えたため株式会社Ｆに譲渡することとなり，Ａも撤退を余儀なくされたのである。このように，そもそもＡはＣに加入すべきではなかったし，加入後もＣが赤字となり，改善の見込みがなかったのであるから，速やかに撤退すべきであったにもかかわらず，被控訴人はこれを怠った。また，Ｃが行ったとする経営努力の内容を示す証拠はない上，Ａ自体も配送部門人員の配置転換等による同部門の縮小などの措置を採ろうとしなかった。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，争点(2)及び争点(3)については，被控訴人に善管注意義務違反ないし忠実義務違反は認められないから，これらの点に係る控訴人の本件各請求はいずれも理由がなく棄却されるべきであるが，争点(1)については，被控訴人が十分な検討に基づき出店を決定したものとは認め難く，Ａに生じた損害につき被控訴人には責任があるというべきであるから，控訴人の請求は理由があると判断する。その理由は，次項のとおり補正し，第３項に控訴の理由(2)に対する判断を付加するほかは，原判決「理由」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
(1)　原判決６頁１１行目から同１０頁１５行目までを次のとおり改める。
「２　各争点に対する判断
(1)　争点(1)（ＡがＩに出店したことにより発生した損害につき，被控訴人は責任を負うか）について
ア　取締役は，会社を経営するに際し，善良な管理者の注意をもって忠実にその任務を果たすべきものであるが，不確実かつ流動的で複雑多様な諸情報に基づいて日常的に経営方針を選択・決定することが求められるという会社経営の性質上，そこに多少の冒険と危険は不可避のものであるから，取締役にはおのずと広い裁量権が認められるというべきである。したがって，取締役が，その経営上の判断を誤った場合等に生じる対会社責任に関しては，取締役の経営判断が結果的に会社に損害をもたらしたとしても，それだけで当該取締役が必要な注意を怠ったと断定することはできない。しかしながら，取締役の経営上の判断をするに当たり，その前提となった事実の認識につき不注意な誤りがあった場合ないし当時の状況に照らして合理的な程度に情報収集・調査等をしたとは認められない場合，また，その事実に基づく意思決定の過程が通常の企業人として著しく不合理なものであったと認められる場合には，当該決定判断が特に緊急性を要するなどの特段の事情がある場合を除き，取締役の経営判断は許容される裁量の範囲を逸脱ないし濫用したものとなり，取締役の善管注意義務違反ないし忠実義務に違反するものとなると解するのが相当である（東京地裁平成５年９月１６日判決・判例時報１４６９号２５頁参照）。
イ　これを本件についてみるに，証拠（甲６ないし９，１１２，１１８，１２０，１２７，乙８ないし１１，１３，１５，１９の１ないし同号証の７，原審証人Ｄ，同控訴人本人尋問及び同被控訴人本人尋問の各結果）並びに弁論の全趣旨によれば次の各事実が認められる。


①　被控訴人，Ｂ，Ｄ及びＧは，いずれも控訴人の子どもである。控訴人は，平成元年９月１日から平成５年９月１日まで，被控訴人とともにＡの共同代表取締役であったが，その後はＡの会長である。Ｄは，Ａの代表権のない非常勤の取締役であったが，平成１２年９月１日，被控訴人に代わってＡの代表取締役に就任した（ただし，商業登記簿上は同年８月８日の就任となっている。）。また，Ｄは，玩具店株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）の代表取締役であり，平成４年９月から玩具の販売業を営んでいた。これに対して，被控訴人は，Ａとは別に玩具の販売業を営んだ経験はない。なお，Ｂは，平成１２年８月末までＡの取締役であったが，被控訴人とともに辞職した。②　Ａの第３０期（平成８年９月１日から平成９年８月３１日まで）の経常利益は８８２万６８５８円，当期未処分利益は３７３６万５１１３円であり，同第３１期（平成９年９月１日から平成１０年８月３１日まで）の経常利益は４３万７６３１円，当期未処分利益は３５５７万３９９４円であった。③　平成１０年年末又は平成１１年初めころ，Ｈに対してＩにテナントとして出店してほしいとの要請があった。Ｄは，検討資料として，「Ｉ店収支計画」と題する書面（乙１９の３の基となったもの。以下「Ｄ作成収支計画」という。）を作成した。Ｄ作成収支計画には，「投資額」として，「敷金，店舗内装費，商品，什器備品費，その他」，「資金調達」として「自己資金，借入金」との記載が，「売上計画」として，平成１１年度から平成１３年度までの間について「売上，売上総利益，人件費，広告宣伝費，その他，賃貸料，売上歩合賃貸料，営業利益」との記載があった。また，それぞれの項目について金額の記載があった。Ｄは，検討の結果，Ｉ出店のためには約４０００万円の資金を要し，採算が合わないと判断してＨとしては出店を取りやめた。④　Ｄが被控訴人に，株式会社ＨがＩへ出店する話があったことを役員会の雑談の中で話したところ，これに興味を持った被控訴人は，Ｂに客の流れや平日，土，日の客数のデータを取るように指示するとともに，Ｄを同行して，平成１１年１月８日ころ，Ｉの管理事務所を訪れ，入居条件等について話し合った。
⑤　被控訴人は，Ｉ出店の資金調達をＪ信用金庫Ｋ支店に出向き相談したが，「調査した結果，採算上問題がある」として，断られた。⑥　そこで被控訴人は，Ｄ作成収支計画と全く同じ内容の書面（乙１９の３。以下「被控訴人作成収支計画」という。）を事務員に作成させ，これをＬ（以下「Ｌ」という。）Ｍ支店に持参して融資を申し込み，同支店より３０００万円の融資を受けた。
⑦　平成１１年６月２日，ＡはＩに出店した。
⑧　Ｉ出店後のＡの経理状況は，第３２期（平成１０年９月１日から平成１１年８月３１日まで）の経常利益がマイナス１６４０万９３２８円，当期未処分利益が１８９７万３３３０円，第３３期（平成１１年９月１日から平成１２年８月３１日まで）の経常利益がマイナス５３７７万１３０４円，当期未処分利益がマイナス４０９３万９９２７円と大幅に落ち込んだ。⑨　平成１０年１０月２日付けのＡ取締役会開催通知が存在し，それによれば同月２０日開催予定の取締役会において，「玩具店出店の件」が議題とされている。
⑩　平成１１年１０月１８日付けの取締役会開催通知が存在し，それによれば，同月２９日開催予定の取締役会において，Ｉ店運営の件が議題とされている。
⑪　平成１２年３月３日付けのＡ取締役会議事録が存在し，それによれば，Ａ取締役３名が全員出席し，取締役会において，出店したＩ店運営の件が議題となり，議長である被控訴人が，Ｉ店の運営が思わしくない旨の説明をし，店舗の縮小及び販管費の削減等の計画を次回の取締役会に提出することを約して全会一致でこれを承認可決したとの記載がある。
⑫　平成１２年７月２８日付けの取締役会開催通知が存在し，それによれば，Ａの平成１２年８月８日開催予定の取締役会において，Ｉ店運営の件が議題とされている。
⑬　平成１２年７月１日付けで同意書と題する書面（乙１９の７）が存在し，被控訴人，Ｄ，Ｂ，Ｇがこれに署名押印している。同書面によれば，Ａの代表取締役は，平成１２年９月１日から被控訴人よりＤに変更するものとされ，平成１２年８月３１日をもって，被控訴人及びＢはＡを退職することとされた。
⑭　平成１２年９月２４日，Ａは，Ｉ店から撤退した。この結果，Ａは，敷金として差し入れた１０００万円から，原状回復等の費用として合計５００万円（内訳は，原状回復費用２０５万６４５２円，解約金〔違約金の性質を有する。〕２８４万９０４８円，サイン撤去費用７万３５００円，ＩＰ撤去費用２万１０００円）が差し引かれ，５００万円しか払い戻されなかったことにより，差額５００万円の損失を被った。
ウ　以上の各事実によれば，Ｉ出店については，その後売上げが伸びず，ごく短期間に閉店撤退に追い込まれていることからしても，経営者として妥当な判断であったとは言い難い面が否定できないものの，前記認定のとおり，会社経営に関しては多少の冒険と危険は不可避のものであるところ，当時のＡの経理状況は，経常利益及び当期未処分利益も相当の黒字決算となっており，玩具を取り扱う新店舗を出すことを許容できないというような状況にはなかったから，結果的に損失を計上し，早期に撤退したことのみをもって，Ｉに新店舗を出すこととした被控訴人の経営判断が，取締役としての裁量権を逸脱しあるいは濫用したものであるとまで断定することができるかについては必ずしも明らかとはいえない。


しかしながら，前記認定事実によれば，被控訴人は，Ｊ信用金庫から採算上問題があるとして融資を断られ，またＨを経営するＤも出店を見合わせた状況を十分認識していながら，Ｄ作成収支計画以上の資料を作成することもなく，かつ新店舗出店の際などに経営者に対して通常求められる市場調査（甲１２７参照）などの適切な調査を踏まえず，また，取締役会における十分な協議検討をしないままほぼ独断で漫然と出店を決定したと認めることができるのであって，これによれば，被控訴人のした前記経営判断の過程において，被控訴人には善管注意義務違反の過失が認められるというべきである。したがって，Ｉ出店に関してＡが被った損害につき，被控訴人は賠償責任を免れないものというべきである。
エ　これに対し，被控訴人は，Ｉ出店に関しては，①Ｈを経営するＤの積極的な助言に基づいたものであり，②Ｂに集客数の調査を指示し，③それらを踏まえた被控訴人作成収支計画を提出して金融機関（ＬＭ支店）の融資も得た上で，④取締役会における十分な検討を行って出店を決定したものであり，何ら善管注意義務違反の事実はない旨主張し，証拠（乙１９の１ないし３，原審被控訴人本人の結果）中には，同主張に沿う供述部分がある。しかしながら，前記①については，Ｄはこれを否定し，具体的なアドバイスをした記憶はないと証言している上（原審同証人調書７頁，８頁），自らもＩでの新規店舗は採算が合わないと判断して，出店要請を断っているのであるから，Ｄが被控訴人に対してＩ出店につき積極的な助言をするとは考えにくいところである。
また，同②については，被控訴人は単に平日や土日の来客数を調査するよう指示したに止まり，客層や売れ筋の商品の分析といったことも行われておらず，前記のとおり，金融機関から融資を得るに際して通常作成されるべき甲１２７のような市場調査報告書も作成されていない。なお，被控訴人は，Ｂに対し，Ｉにかつて出店していた玩具店「Ｎ」の年間売上げ等の資料を収集するようにも指示した旨主張するが，そうであればその資料ないし報告書が提出されていてしかるべきと思われるにもかかわらず，本件各証拠中，そのようなものは見当たらない。よって，被控訴人の前記主張は信用できない。同③については，確かにＬの融資は得られているものの，前記認定のとおり，それまでのメインバンク的存在であったＪ信用金庫Ｋ支店からは採算上問題があるとして融資を断られている。また，その際，被控訴人が提出した被控訴人作成収支計画は，Ｄ作成収支計画をそのまま写したものであるところ，Ｄは同資料に基づいてＨとしての出店を断念していることに照らしても，Ｌの融資があったことをもって，被控訴人の出店決定過程に過失がなかったとはいえない。
さらに，同④については，前記認定のとおり，平成１０年１０月２日付けの取締役会開催通知（乙８）には，議題として「玩具部出店の件」との記載があるが，この時点ではまだＩからの出店要請はなかったのであるから，単に「条件の良い物件があれば玩具部門の出店を検討」するとの趣旨に止まるものであり（乙１９の１），具体的にＩ出店を念頭においたものではない。また，Ｉに出店してからの同店舗の経営状況不振に関して取締役会の議題としたことをうかがわせる証拠はあるものの，本件各証拠中，Ｉ出店の前にこれを議題とした取締役会が開催されたことを裏付ける確たる証拠は見当たらない上，これが開催されていたとしても，Ｄの（被控訴人は）「出店するいうことをもう決めとられました。」との証言（原審同調書１０頁）からすれば，同取締役会で十分な検討がされたとは到底考えられないところである。さらに，たとえ取締役会で十分討議されたとしても，それがどのような資料や客観的見通しのもとに行われたのかどうかが正に重要であることは前記説示のとおりであるから，被控訴人の前記主張はそれだけでは失当というべきである。
よって，被控訴人の主張に沿う前記各証拠はいずれも採用できない。
オ　以上の次第で，被控訴人は，Ａに対し，Ｉ出店に関して取締役としての善管注意義務違反ないし忠実義務違反が認められるというべきである。前記認定のとおり，Ｉ店の閉鎖に伴い，Ａに生じた損害額は５００万円であると認められるから，被控訴人は，Ａに対し，５００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１３年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払う義務がある。」
(2)　原判決１０頁１６行目を次のとおり改める。
「(2)　争点(2)（ＡがＣ設立行為に関与し，参加したことにより発生した会社の損害につき，被控訴人は責任を負うか）について」(3)　原判決１２頁下から７行目を次のとおり改める。「(3)　争点(3)（Ａが被控訴人の妻に対して退職金２７０万円を支払ったことにつき，被控訴人は責任を負うか）について」
３　控訴理由(2)について
(1)　控訴人の主張は，要するに，①Ｃへの加入は当初から損失の発生が予想されていたにもかかわらず，あえて加入した，②Ｃの組織改革を適切に行わず，多額の損失を与え続けた，③適切な時期にＣから脱退しなかったことにより，Ａに多額の損失を与えた，というものであると解される。(2)　しかしながら，これらはいずれも採用できない。まず，前記①については，Ａ以外の同業他社も多数加入していることからみても，当時の状況において，ＡがＣに加入することが明らかに相当性を欠いており，取締役としての裁量権を逸脱ないし濫用するものとまではいえない。また，Ｃの初代の代表者に就任し，ＣのＪ信用金庫との間の当座勘定貸越契約の連帯保証人となるなど（乙１９の３１），Ｃの創立に深くかかわった控訴人が何ら反対の意見を述べた形跡がうかがわれないことからみても，当初の設立時点で損失の発生が明らかであったとまではいえない。
また，同②については，本件各証拠中，Ａの配送システムを縮小しなかったことを認定するに足りる的確な証拠はない上，被控訴人が，(ア)どのような組織改革を，(イ)何時するべきだったのか，の点が明確ではなく，また，仮にそれらの点が明らかになったとしても，(ウ)そのことによりどの程度損失が防げたのか，の因果関係が明確ではない。


平成１１年(ワ)第１８３８０号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１５年１月２０日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　三井化学株式会社
原告訴訟代理人弁護士　　　牧野    利秋
同　　　　　　　　　　　　鈴木　　　修
同　　　　　　　　　　　　深井    俊至
同訴訟復代理人弁護士　　　辻河    哲爾
同補佐人弁理士　　　　　　小田島　平吉
被　　　　　告　　　　　　東燃化学株式会社
被　　　　　告　　　　　　東燃タピルス株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　竹田　　    稔
同　　　　　　　　　　　　田中    克郎
同　　　　　　　　　　　　森崎    博之
同　　　　　　　　　　　　吉野    正己
同補佐人弁理士　　　　　　河備    健二
同　　　　　　　　　　　　横山    公一
同　　　　　　　　　　　　小西　　　恵
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告東燃化学株式会社は，別紙「原告第１物件目録」及び「原告第２物件目録」記載の各物件を製造し，又は販売してはならない。２　被告東燃化学株式会社は，その所有に係る別紙「原告第１物件目録」及び「原告第２物件目録」記載の各物件を廃棄せよ。
３　被告東燃タピルス株式会社は，別紙「原告第１物件目録」及び「原告第２物件目録」記載の各物件を販売してはならない。
４　被告東燃タピルス株式会社は，別紙「原告第１物件目録」及び「原告第２物件目録」記載の各物件を廃棄せよ。
５　被告らは，原告に対し，各自２４億９６９５万円及びうち１６億９７４４万円に対する平成１１年８月２６日から，うち７億９９５１万円に対する平成１３年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告らの製造販売する製品が原告の特許発明の技術的範囲に属し，これらの製造・販売が原告の特許権を侵害すると主張して，被告製品の製造・販売の差止め並びに損害賠償を求めている。これに対し，被告らは，被告製品は原告の特許発明の技術的範囲に属さず，また，原告の特許発明には無効理由が存在することが明らかであるから当該特許権に基づく差止め及び損害賠償の請求は権利濫用に当たり許されない，と反論して，原告の請求を争っている。１　前提となる事実関係（当事者間に争いがない事実及び証拠により認定した事実。後者については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，石油化学製品等の製造，販売等を主たる業務とする会社である。被告東燃化学株式会社（以下「被告東燃化学」という。）は，石油化学製品等の製造，販売等を主たる業務とする会社である。被告東燃タピルス株式会社（以下「被告東燃タピルス」という。）は，電池用セパレーター等の販売等を主たる業務とする会社であり，被告東燃化学の１００パーセント子会社である。
(2)　原告の特許権
ア　原告は，下記の特許権を有している（以下，(ｱ)記載の特許権を「本件第１特許権」，(ｲ)記載の特許権を「本件第２特許権」といい，これらを併せて「本件各特許権」という。）。
(ｱ)　特許番号　　　　　　第１８９３０３８号
出願日　　　　　　　昭和５８年６月１０日
登録日　　　　　　　平成６年１２月２６日
発明の名称　　　　　超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム及
びその製造方法
(ｲ)　特許番号　　　　　　第２０４７１９２号
出願日　　　　　　　昭和５８年６月１０日
登録日　　　　　　　平成８年４月２５日
発明の名称　　　　　超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム及
びその製造方法
イ　本件第２特許権に係る特許出願は，昭和５８年６月１０日に出願した本件第１特許権に係る特許出願の一部を分割して，平成５年６月２８日に新たな特許出願としたものである（弁論の全趣旨）。


(3)　本件各特許権に係る明細書の「特許請求の範囲」本件第１，第２特許権に係る明細書（以下「本件第１明細書」，「本件第２明細書」という。本判決末尾添付の各特許公報〔以下「本件第１公報」，「本件第２公報」という。甲３の1，甲４〕参照）の「特許請求の範囲」の請求項１の記載は，それぞれ次のとおりである（以下，「本件第１特許発明」，「本件第２特許発明」といい，これらを併せて「本件各特許発明」という。）。
ア　本件第１特許発明
「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上であっ
て，初期弾性率が７３００kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上であるこ
とを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。」
イ　本件第２特許発明
「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が３倍以上及び横方向の延伸倍率が
３倍以上であって，破断強度が７２０kg/cm
２以上（ただし，縦方向の延伸倍率が５
倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率が７３００kg/cm２
以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上を除く）であることを特徴とする超高分子
量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。」
(4)　構成要件の分説
本件各特許発明は，次のように分説することができる（以下「構成要件①」などという。）。
ア　本件第１特許発明
①　少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィ
ンＡで，
②　且つ縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上で
あって，
③　初期弾性率が７３００kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上
であることを特徴とする
④　超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。
イ　本件第２特許発明
①　少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィ
ンＡで，
②　且つ一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が３倍以上及び横方向の延伸
倍率が３倍以上であって，
③　破断強度が７２０kg/cm
２以上であることを特徴とする
④　ただし，縦方向の延伸倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍
以上であって，初期弾性率が７３００kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以
上を除く
⑤　超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。
(5)　被告らの行為
被告らは，商品名「セティーラＥ２５ＭＭＳ」を含む製品（以下，「被告製品」という。）を製造・販売している（被告製品の構成については争いがあり，原告は「原告第１物件目録」，「原告第２物件目録」のとおりと主張し，被告らは「被告物件目録」のとおりと主張している。）。
(6)　被告製品の構成要件の充足性
ア　被告製品は，本件第１特許発明の構成要件②を充足する。イ　被告製品は，本件第２特許発明の構成要件②を充足する。
２　争点
(1)　被告製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)　本件各特許発明には無効理由が存在することが明らかであり，本件各特許権に基づく差止め及び損害賠償の請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点２）
(3)　損害賠償の内容及び額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）
【原告の主張】
(1)　被告製品は，別紙「原告第１物件目録」（以下「第１物件」という。）及び同「原告第２物件目録」（以下「第２物件」という。）各記載のとおりの，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムであるところ，被告東燃化学は，被告製品を製造し，被告東燃タピルスを通じて販売している。また，被告東燃タピルスは，被告東燃化学から供給を受けた被告製品を販売している。(2)　被告製品が，本件第１特許発明の構成要件②及び本件第２特許発明の構成要件②を充足することは当事者間で争いがないし，また，下記のように，被告製品は，本件第１特許発明の構成要件①，③，④，本件第２特許発明の構成要件①，③～⑤も充足する。したがって，被告製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属する。
ア　本件各特許発明の構成要件①の充足性
(ｱ)　本件各特許発明の構成要件①は，「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，」という文言で規定されるものである。
この「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，」の要件は，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンを混合する構成を排除するものではない。なぜなら，そもそも一般的に高分子量ポリオレフィンのような高分子は，ある一定の分布範囲の中で分子量の比較的大きい分子から比較的小さい分子までが混在した状態にあるから，極限粘度［η］が５.０dl/gの高分子といっても，もともとそれより極限粘度［η］が小さな高分子と大きな高分子とが混合した状態にあり，本件各特許発明が，原料として，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンをも含めて混合する構成を排除したと解することはできないからである。


(ｲ)　また，この極限粘度［η］の値は，原料段階における極限粘度［η］の値を意味するというべきである。その理由は，次のとおりである。ａ　本件第１，第２明細書の「特許請求の範囲」の請求項２では，「超高分子量ポリオレフィンＡ」が「炭化水素系可塑剤Ｂを含み，且つメルトフローレートが０.００５ないし５０g/１０min」であるそれとして請求項１を限定しているが，炭化水素系可塑剤Ｂとの混合物のメルトフローレートを０.００５ないし５０g/１０minとするのは，原料としての超高分子量ポリオレフィンＡである（本件第１公報５欄５～１４行）以上，請求項２，ひいては同項で引用された請求項１（本件第１，第２特許発明）の「超高分子量ポリオレフィンＡ」も原料となる物質を意味しているというべきである。また，この「超高分子量ポリオレフィンＡ」なる語は，製造方法を規定した請求項４でも，「‥‥‥超高分子量ポリオレフィンＡと，‥‥‥炭化水素系可塑剤Ｂを含み，‥‥‥である混合物を押出し」と記載されていることからも，原料となる物質を指すものとして用いられている。さらに，本件第１明細書の「発明の詳細な説明」においても，「超高分子量ポリオレフィンＡ」はすべて原料となる物質を意味するものとして用いられており（本件第１公報３欄４１行，４欄３行，１５行，２４行，３３行，３９～４０行，５欄６行，４１行，６欄３２行，３７行，４１行。），本件第２明細書においても同様である。
ｂ　被告製品は「原告第１物件目録」及び「原告第２物件目録」の各⑤記載のように「上記極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリエチレンと同極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンとの混合物（上記流動パラフィンを除く）の極限粘度［η］が５.０dl/g以上であり，」というものであるから，原料段階における極限粘度［η］の値は５.０dl/g以上である。したがって，被告製品は「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，」という文言を満たし，構成要件①を充足する。ｃ　被告らは，商品名が「セティーラＥ２５ＭＭＳ」である被告製品の極限粘度［η］の値が４.１８dl/gである（乙１７の2）ことをもって，本件第１，第２特許発明の極限粘度［η］の値５.０dl/g以上であるという文言を満たしておらず，かつ，超高分子量ポリオレフィンの製造過程において，極限粘度［η］が原料のそれより低くなることが知られているとはいえない，と主張する。しかし，本件第１，第２特許発明の特許出願前の刊行物（甲１０）及び実験（甲１１）から，成形加工過程を経た高分子量ポリオレフィンの極限粘度［η］が原料段階の高分子量ポリオレフィンの極限粘度［η］より低くなることが知られているのは明らかである。したがって，成形加工を経た被告製品の極限粘度［η］が，被告らが主張するように４.１８dl/gだったとしても，原料の極限粘度が５.０dl/g以上であることと矛盾しない。
イ　本件第１特許発明の構成要件③，本件第２特許発明の構成要件③，④の
充足性
本件第１特許発明の構成要件③は「初期弾性率が７３００kg/cm
２で且つ
破断強度が９１０kg/cm
２以上であることを特徴とする」という文言で規定されるものであり，本件第２特許発明の構成要件③，④は「破断強度が７２０kg/cm
２以上
（ただし，縦方向の延伸倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率が７３００kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上を除く）
であることを特徴とする」という文言で規定されるものであるが，被告製品である「セティーラＥ２５ＭＭＳ」（製造番号４７Ｙ００，４７Ｙ０１）を実験により分析したところ，その弾性及び強度は，いずれも，本件第１，第２特許発明の上記構成要件に規定する数値である，初期弾性率７３００kg/cm
２，破断強度９１０kg/cm
２を大きく上回った（甲５）。したがって，被告製品は，本件第１特許発明の構成要件③及び第２特許発明の構成要件③，④を，いずれも充足する。ウ　本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の充足性本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤は「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」との文言であるが，被告製品である「セティーラＥ２５ＭＭＳ」の品名はフィルムであるから，被告製品は同文言を充足する。被告らは，被告製品は微多孔膜であると主張するが，微多孔膜であってもフィルムに該当する。
また，被告らは，上記「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」との文言は可塑剤を含むものに限定されるところ，被告製品は可塑剤を含んでいないから同文言を充足しないと主張するが，失当である。その理由は，次のとおりである。
(ｱ)　本件第１，第２明細書の記載


①　本件第１，第２明細書の特許請求の範囲の請求項１には，「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が炭化水素系可塑剤を含むものに限定されるということは記載されていない。しかも，本件第１，第２明細書における発明の詳細な説明の記載及び図面からすると，本件第１，第２特許発明は，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムという物そのものの発明であり，炭化水素系可塑剤を混合して製造するという製造方法によって限定されない。②　本件第１，第２明細書の特許請求の範囲の請求項２には，「炭化水素系可塑剤Ｂを含み」と規定されているから，その上位項である請求項１（本件第１，第２特許発明）は，可塑剤を含むものに限定されない。③　可塑剤自体は，最終的に得られる超高分子量二軸延伸フィルムの高い弾性率及び強度に寄与しているわけではない。可塑剤は，その製造プロセスにおいて，単に超高分子量ポリオレフィンの延伸性を高めるという点で，技術的意味を有するものである（甲２２の2，２７の2，３４の4を参照）。
(ｲ)　公知技術の参酌
被告らは，可塑剤Ｂを混合していない，本件第１，第２特許発明に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは，本件第１，第２特許発明の出願前に頒布されたことが明らかな欧州特許出願公開第００２４８１０号明細書（乙１４，以下「欧州特許明細書」という。）の実施例１３に記載された公知物質であるから，本件第１，第２特許発明にいう「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，可塑剤Ｂを混合したものに限定されると主張し，欧州特許明細書の例１３を追試したとする実験報告書（乙１６）を提出する。しかしながら，欧州特許明細書の実施例１３は，その追試をするには開示が不十分にしかされておらず，乙１６の実験は，欧州特許明細書の実施例１３を正確に追試したものとはいえない。
【被告らの主張】
(1)　被告製品は，別紙「被告物件目録」記載のとおりの，微多孔膜である。(2)　被告製品は，下記のとおり，本件第１，第２特許発明の技術的範囲に属さない。
ア　本件各特許発明の構成要件①の充足性
本件第１，第２特許発明の構成要件①は，いずれも，「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで」という文言で規定されるものであるが，以下の理由により被告製品は構成要件①を充足しない。(ｱ)　本件第１，第２明細書の「特許請求の範囲」の請求項１には，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンを混合することは規定されていない。しかも本件第１，第２明細書には，「［η］５dl/g未満のものは，分子量が低く超高分子量ポリオレフィンの特徴である高強度フィルムが得られない虞れがあり，」と記載されている（本件第１公報４欄１８～２１行，本件第２公報【０００７】）。したがって，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンを混合することは排除される。
被告製品は，通常分子量のポリオレフィン，少量の超高分子量ポリオレフィン及び流動パラフィンという３つの成分から流動パラフィンを抽出除去して作られるものであり，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンを混合しているから，構成要件①の「超高分子量ポリオレフィンＡ」の文言を充足しない。(ｲ)　「極限粘度［η］が５.０dl/g以上」とは，最終製品たる二軸延伸フィルムについての規定というべきであり，原料についてのものではないというべきところ，被告製品である「セティーラＥ２５ＭＭＳ」の極限粘度［η］は，４.１８dl/gであるから，５.０dl/g以上とはいえない。なお，被告製品の，流動パラフィンの全量を抽出除去する前の段階（別紙「被告物件目録」の（１）の段階）において，極限粘度［η］が５.０dl/g未満のポリオレフィンと，極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンとを混合した結果，その極限粘度［η］が５.０dl/g以上になっていること自体は争わないが，極限粘度［η］は，上述したとおり，原料段階におけるものではなく最終製品たる二軸延伸フィルムのものというべきであるから，これをもって構成要件①を充足するということはできない。
イ　本件第１特許発明の構成要件③，本件第２特許発明の構成要件③，④の
充足性
本件第１特許発明の構成要件③は「初期弾性率が７３００kg/cm
２以上で
且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上であることを特徴とする」というものであり，本件第２特許発明の構成要件③，④は「破断強度が７２０kg/cm
２以上（ただし，縦方
向の延伸倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率
が７３００kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上を除く）であることを特
徴とする」というものである。
被告製品は，別紙「被告物件目録」記載のとおり，初期弾性率が１６５
０kg/cm
２以下，破断強度が５００kg/cm
２以下であるから，上記の本件第１特許発明
の構成要件③，本件第２特許発明の構成要件③，④の文言を充足しないことが明らかである。
ウ　本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の充足性本件第１特許発明の構成要件④及び本件第２特許発明の構成要件⑤は，いずれも，「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」という文言である。(ｱ)　上記のように，各構成要件は，「‥‥‥フィルム」という文言で規定されるものである。しかるに，被告製品は，別紙「被告物件目録」記載のとおり，ポリオレフィン微多孔膜であるところ，微多孔膜とは，微孔が多数存在する膜であってフィルムのことではないから，上記の本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤を充足しない。


(ｲ)　本件各特許発明の上記構成要件中の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，下記の理由により，可塑剤を含むものに限定されると解すべきである。しかるに，被告製品は，ポリオレフィン二軸延伸フィルムから流動パラフィンの全量を抽出除去したポリオレフィン微多孔膜であるから，可塑剤を含んでいない。したがって，被告製品は，上記の本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の文言を充足しない。
①　本件第１，第２明細書の「特許請求の範囲」の請求項４の方法の発明に記載される，フィルムの初期弾性率及び破断強度の値は，請求項１における初期弾性率及び破断強度の値と一致しているから，請求項１に記載された超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは請求項４の方法によって得られるものであるといえる。しかるに，請求項４では，超高分子量ポリオレフィンと可塑剤Ｂとの混合物から超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムを得ており可塑剤Ｂを抽出する工程を記載していないから，請求項４の発明においては可塑剤Ｂを含むと解するべきであり，請求項１の発明（本件第１，第２特許発明）についても同様に解することができる。
また，本件第１，第２特許発明は，超高分子量ポリオレフィンに特定の炭化水素系可塑剤Ｂを混合することにその技術的意義，特徴があり，本件第１，第２特許発明における各物性値と炭化水素系可塑剤Ｂは不可分の関係にあるから，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムから炭化水素系可塑剤Ｂを抽出除去したものは，本件第１，第２特許発明の技術的範囲に含まれず，本件第１，第２特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，可塑剤Ｂを含有するものに限定されると解される。
②　出願経過をみると，原告は，平成３年５月２７日付け意見書（乙９）において「前記各引用例には，‥‥‥本願発明の重要な要件である，超高分子量ポリオレフィンに特定の炭化水素系可塑剤が含有された二軸延伸フィルム，およびその製造方法について何ら記載されておらず」と述べており，本件第１特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が可塑剤Ｂを含有するものに限定されることを前提とする意見を述べている。また，原告は，平成３年１０月５日付け意見書（乙１３）において，「本願発明における‥‥‥超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムは，具体的には，超高分子量ポリエチレンに特定の炭化水素系可塑剤を配合した混合物の押出物を，超高分子量ポリエチレンの融点以下の温度で延伸することにより得られるものであります。」と述べているが，「延伸することにより得られる」とは延伸したものそのものに他ならず，可塑剤を抽出除去することのように何らかの加工・作業を加えることは含まない。これらからすれば，本件第１，第２特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，可塑剤Ｂを含有するものに限定されると解される。
③　公知技術を参酌しても，同様の結論となる。
すなわち，原告が本件第１，第２特許発明の技術的範囲であると主張する「可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，本件第１，第２特許発明の出願前に頒布されたことの明らかな欧州特許明細書（乙１４）の実施例１３に記載された公知物質であって，本件第１，第２特許発明により初めて得られた新規物質ではない。したがって，本件第１，第２特許発明の技術的範囲には，原告主張のような炭化水素系可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは公知の物質として含まれていないのであって，その技術的範囲は，「炭化水素系可塑剤Ｂを混合してある特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」に限定されて特許されたものというべきである。
２　争点２（本件各特許発明には無効理由が存在することが明らかであり，本件各特許権に基づく差止め及び損害賠償の請求は権利の濫用に当たり許されないか）
【被告らの主張】
本件各特許発明には無効理由が存在することが明らかであるから，本件各特許権に基づく差止め及び損害賠償の請求は権利の濫用に当たり許されない。原告は，本件各特許発明に，超高分子量ポリオレフィンＡが炭化水素系可塑剤Ｂを含む態様のもののほかに，炭化水素系可塑剤Ｂを含まない態様のものも包含される旨主張しているが，そのように解した場合は，本件各特許発明は特許法３６条４項の規定に違反して特許されたものということになるから，無効理由が存在することが明らかである。
すなわち，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」に「比較例４　超高分子量ポリエチレン‥‥‥を圧縮成形して１００μのシートを得た。このときの操作条件は２００℃である。次いで該シートを用いて二軸延伸を試みた。延伸温度を６０，８０，１００，１２０℃としてそれぞれ延伸を試みたがいずれも引張応力が大きく延伸ムラと破断により２倍以上の均一延伸は不可能であった。」（本件第１公報１４欄１１行～１８行，本件第２公報【００３８】）と記載されていることから明らかなように，炭化水素系可塑剤を用いない場合は，本件第１，第２特許発明に係る二軸延伸フィルムを得ることができないものであるし，その他，本件第１，第２明細書においては，超高分子量ポリオレフィンＡが炭化水素系可塑剤Ｂを含まない態様についてこれを実施するための記載も示唆も存しないから，同態様について当業者が容易に実施できるように記載されていないというべきである。
【原告の主張】
本件各特許発明には，無効理由が存在することが明らかとはいえないから，本件各特許権に基づく差止め及び損害賠償の請求が権利の濫用に当たるとはいえない。被告らの主張は，物を対象とした発明についての明細書において要求される，当該物の製造方法の開示の程度について，理解を誤ったものである（甲２２の1，甲２７の1を参照）。
３　争点３（損害賠償の内容及び額）
【原告の主張】


(1)　平成４年３月２３日から平成７年９月１９日までの第１物件の製造，販売ア　被告らは，平成４年３月２３日から平成５年１２月３１日までの間，第１物件を４８万平方メートル製造，販売した。その間，第１物件の単価は１平方メートル当たり１０００円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，４億８０００万円である。
イ　被告らは，平成６年１月１日から平成６年１２月３１日までの間，第１物件を１３２万平方メートル製造，販売した。その間，第１物件の単価は１平方メートル当たり９００円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，１１億８８００万円である。
ウ　被告らは，平成７年１月１日から平成７年９月１９日までの間，第１物件を１２３万平方メートル製造，販売した。その間，第１物件の単価は１平方メートル当たり８００円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，９億８４００万円である。
エ　上記ア～ウによれば，被告らの平成４年３月２３日から平成７年９月１９日までの間の第１物件の製造，販売による売上高は，２６億５２００万円である。しかるに，本件第１特許発明については，製品の売上高に対して１０％を乗じた額が，原告の受けるべき相当な対価である。したがって，原告は，上記期間中に２億６５２０万円の損害を被った（特許法１０２条３項）。(2)　平成７年９月２０日から平成１１年６月３０日までの第１，第２物件の製
造，販売
ア　被告らは，平成７年９月２０日から平成７年１２月３１日までの間，第１，第２物件を４８万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり８００円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，３億８４００万円である。
イ　被告らは，平成８年１月１日から平成８年１２月３１日までの間，第１，第２物件を４５６万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり６５０円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，２９億６４００万円である。
ウ　被告らは，平成９年１月１日から平成９年１２月３１日までの間，第１，第２物件を６４３万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり５５０円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，３５億３６５０万円である。
エ　被告らは，平成１０年１月１日から平成１０年１２月３１日までの間，第１，第２物件を８１６万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり４７０円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，３８億３５２０万円である。
オ　被告らは，平成１１年１月１日から平成１１年６月３０日までの間，第１，第２物件を４８９万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり４３０円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，２１億０２７０万円である。
カ　上記ア～オによれば，被告らの平成７年９月２０日から平成１１年６月３０日までの間の第１物件及び第２物件の製造，販売による売上高は，１２８億２２４０万円である。しかるに，本件第１，第２特許発明については，製品の売上高に対して１０％を乗じた額が，原告の受けるべき相当な対価である。したがって，原告は，上記期間中に１２億８２２４万円の損害を被った（特許法１０２条３項）。
(3)　平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの第１，第２物件の
製造，販売
ア　被告らは，平成１１年７月１日から平成１１年１２月３１日までの間，第１，第２物件を７１１万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり４１０円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，２９億１５１０万円である。
イ　被告らは，平成１２年１月１日から平成１２年１２月３１日までの間，第１，第２物件を１２００万平方メートル製造，販売した。その間，第１，第２物件の単価は１平方メートル当たり３６５円であった。したがって，被告らの上記期間中の売上高は，４３億８０００万円である。
ウ　上記ア，イによれば，被告らの平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの間の第１，第２物件の製造，販売による売上高は，７２億９５１０万円である。しかるに，本件第１，第２特許発明については，製品の売上高に対して１０％を乗じた額が，原告の受けるべき相当な対価である。したがって，原告は，上記期間中に７億２９５１万円の損害を被った（特許法１０２条３項）。(4)　上記(1)～(3)によれば，原告は，被告らの本件第１，第２物件の平成４年３月２３日から平成１１年６月３０日までの間の製造，販売により１５億４７４４万円の，平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの間の製造，販売により７億２９５１万円の各損害（合計２２億７６９５万円の損害）を被った。
(5)　弁護士・弁理士費用
本件に関する弁護士・弁理士費用としては，差止め，廃棄請求及び損害賠償請求のうち平成４年３月２３日から平成１１年６月３０日までの被告らの第１，第２物件の製造，販売に係る分については，１億５０００万円を下ることはなく，平成１１年７月１日から平成１２年１２月３１日までの被告らの第１，第２物件の製造，販売に係る分については，７０００万円を下ることはない。したがって，原告は弁護士・弁理士費用として２億２０００万円の損害を被った。
(6)　まとめ
上記(1)～(5)によれば，原告は，被告らの行為により，合計２４億９６９５万円の損害を被った。
【被告らの主張】
原告の上記の主張は，いずれも，否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断


１　争点１（被告製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　本件各特許発明の構成要件①の充足性
ア　「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィ
ンＡ」について
(ｱ)　「超高分子量ポリオレフィンＡ」について
本件各特許発明の構成要件①の「超高分子量ポリオレフィンＡ」につては，その名称からその内容が一義的に明らかになるものではない。すなわち，樹脂の分野においては，「ポリオレフィン」の語が，純粋ポリマーを意味する場合と，各種添加剤を含めた樹脂組成物全体を意味する場合があり，また，ポリマーのみを意味する場合であっても，いわゆる「ホモポリマー」の意味で用いられる場合と，別のポリマーの混合を許容する概念で用いられる場合があるからである。そして，このように「ポリオレフィン」の名称のみでは，その意味する内容が一義的に定まらないことは，本件各特許発明の構成要件①の「超高分子量ポリオレフィンＡ」の語についても，当てはまるものである。
そこで，明細書の記載を検討するに，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄には，次の記載がある。
①　「本発明の方法に用いる超高分子量ポリオレフィンＡは，デカリン溶媒１３５℃における極限粘度［η］が５dl/g以上，好ましくは７ないし３０dl/gの範囲のものである。［η］５dl/g未満のものは，分子量が低く超高分子量ポリオレフィンの特徴である高強度フィルムが得られない虞があり‥‥‥かかる超高分子量ポリオレフィンＡは，エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等を所謂チーグラー重合により重合することにより得られるポリオレフィンの中で，はるかに分子量が高い範疇のものである。」（本件第１公報第４欄１５～２９行，本件第２公報【０００７】）②　「本発明に用いる超高分子量ポリオレフィンＡには，前記炭化水素系可塑剤Ｂに加えて，耐熱安定剤，耐候安定剤，滑剤，アンチブロッキング剤，スリップ剤，顔料，染料，無機充填剤等通常ポリオレフィンに添加して使用される各種添加剤を本発明の目的を損なわない範囲で配合しておいてもよい。」（本件第１公報第８欄２０～２６行，本件第２公報【００２０】）③　実施例，比較例において，超高分子量ポリオレフィンＡは，ポリマー成分としては，超高分子量ポリエチレンあるいは超高分子量ポリプロピレンのみからなるものしか記載されていない（本件第１公報９欄６行～１４欄１８行，本件第２公報【００２３】～【００３９】）
上記の①，③によれば，本件各特許発明の構成要件①の「超高分子量ポリオレフィンＡ」とは，ポリマーとしては，「エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等」の単量体を重合して得られる，通常のポリオレフィンよりもはるかに分子量が高いポリオレフィン（重合体）を意味し，これ以外の樹脂を混合した樹脂は，含まないというべきであり，また，②によれば，同「超高分子量ポリオレフィンＡ」には炭化水素系可塑剤Ｂを含めた各種添加剤を含有し得るというべきである。
上記によれば，本件各特許発明の「超高分子量ポリオレフィンＡ」とは，ポリマー成分としては，「エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等」を重合して得られる，通常のポリオレフィンよりもはるかに分子量が高い重合体のみからなり，これに各種添加剤を任意で添加し得る樹脂組成物を意味する，と解するのが相当である。
(ｲ)　「極限粘度［η］が５.０dl/g以上」について本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明欄には，「本発明の方法に用いる超高分子量ポリオレフィンＡは，デカリン溶媒１３５℃における極限粘度［η］が５dl/g以上，好ましくは７ないし３０dl/gの範囲のものである。［η］が５dl/g未満のものは，分子量が低く超高分子量ポリオレフィンの特徴である高強度フィルムが得られない虞れがあり，」（本件第１公報４欄１５～２１行，本件第２公報【０００７】）との記載があり，これによれば，本件各特許発明においては，分子量の低い超高分子量ポリオレフィンを排除することと同義で「極限粘度［η］が５.０dl/g以上」と規定されているというべきであり，「極限粘度［η］」は添加剤などを含む組成物全体の「極限粘度［η］」ではなく，重合体そのものの「極限粘度［η］」を意味するというべきである。しかも，「高強度フィルムが得られない虞れがあり」の記載からすると，当該物性は，フィルムが製造される前に，重合体が有しなければならない物性というべきである。
上記によれば，「極限粘度［η］が５.０dl/g以上」とは，上記(ｱ)に判示した「超高分子量ポリオレフィン」重合体の原料の時点での極限粘度を意味すると解するのが相当である。
このことは，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄の実施例に「超高分子量ポリエチレン（［η］＝８.２０dl/g）とパラフィンワックス（融点＝６９℃，分子量＝４６０）と５０:５０（重量比）ブレンド物（ＭＦＲ:０.０３７ｇ/１０min）を次の条件下で二軸延伸フイルム成形を行った。」（本件第１公報９欄９～１３行，本件第２公報【００２４】）等と記載されていることからも，裏付けられる。
イ　被告製品の構成要件①の充足性


別紙「原告物件目録」によれば，原告が主張する第１物件及び第２物件は，いずれも，極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリエチレンと，極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンと，流動パラフィンを混合した混合物から得られるものである（なお，被告製品がこのような構成をとるものであることは，被告らも認めている。）。そして，極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンとは，「ポリエチレン」と単に記載されることからしても，超高分子量でない通常のポリエチレンを意味することが明らかである。一方，本件第１，第２特許発明における構成要件①の「超高分子量ポリオレフィンＡ」は，上記ア(ｱ)に記載したとおり，エチレン，プロピレン，１－ブテン，４－メチル－１－ペンテン，１－ヘキセン等を重合して得られる，通常のポリオレフィンよりもはるかに分子量が高い重合体のみを樹脂成分とし，これに各種添加剤を任意で添加し得るが，通常の分子量の重合体を混合したものは含まないものである。そうすると，被告製品は，超高分子量ポリエチレンに通常のポリオレフィンを混合しているという点において，「超高分子量ポリオレフィンＡ」という文言を充足しないといわなければならない。したがって，被告製品は，構成要件①を充足しない。
ウ　原告の主張に対する判断
原告は，そもそも一般的に高分子量ポリオレフィンのような高分子は，ある一定の分布範囲の中で分子量の比較的大きい分子から分子量の比較的小さい分子までが混在した状態にあるものであって，例えば極限粘度［η］が５.０dl/gの高分子といっても，もともとそれより極限粘度［η］が小さな高分子と大きな高分子が混在した状態であると主張する。そして，このように，極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリオレフィンには，もともとそれより極限粘度［η］が小さな高分子が含まれている以上，そこに極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリオレフィンを混合する構成を排除するものではない，と主張する。そこで，被告製品の分子量分布についてみると，別紙「原告物件目録」の第１物件及び第２物件においては，極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリエチレンと，極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンとの混合比については，記載がなく不明である。しかし，被告製品に対応する権利である特許第２７１１６３３号（同特許権は訴外東燃株式会社が有するものであるが，同特許権の特許発明が被告製品に対応するものであることについては，原告も明確には争っていない。）に係る明細書からすると，その混合比は，ポリオレフィン組成物の重量平均分子量/数平均分子量の比が１０～３００となる程度のものであり，その重量平均分子量/数平均分子量の比は，超高分子量ポリオレフィン自身の重量平均分子量/数平均分子量（通常６）よりも大きいものであって，結果としてその分子量分布も，低分子量側へと広がりをみせるものである（特許第２７１１６３３号公報〔乙１〕【００１８】）。そうすると，被告製品における「極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリエチレンと，極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンとを混合した混合物」の分子量分布は，超高分子量ポリオレフィン単独ではとることのできないものと認られるものであるから，当該「極限粘度［η］が５.０dl/g以上である超高分子量ポリエチレンと，極限粘度［η］が５.０dl/g未満であるポリエチレンとを混合した混合物」は，超高分子量ポリオレフィンのホモポリマーとは，樹脂組成物として明確に区別されるといわなければならない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)　本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の充足性ア「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，炭化水素系可塑剤を　含む
二軸延伸フィルムに限定されるか
(ｱ)　本件第１，第２明細書の記載
本件第１，第２特許発明における「超高分子量ポリオレフィン」の内容については，上記(1)ア(ｱ)に記載したとおりである。また，「二軸延伸フィルム」は，一般に二軸延伸を行ったフィルムを広く意味し，当該分野における技術常識に照らせば，単純に平面的な形状を変更したフィルム（種々の形状に裁断したもの，穿孔を施したもの等）や，種々の後処理を行ったフィルムであっても，二軸延伸により発現した機械的性質を基本的に保持したままのフィルムであれば，これに含まれるものと解される。
そして，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄には「本発明の超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムの厚さは‥‥‥である。又，該フィルムは単独で用いてもよいし，片面もしくは両面をコロナ放電処理等を行って，必要に応じてアンカー処理を行い，他の樹脂もしくは紙，セロファン，アルミニウム箔と積層して用いてもよい。」（本件第１公報８欄２７～３４行，本件第２公報【００２１】）と記載されているから，本件各特許発明の「フィルム」には，コロナ放電等の表面処理を行ったフィルムも包含されると解される。また，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄には，「また本発明の超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは，均一に炭化水素系可塑剤Ｂが分散されているので，例えばｎ－ヘキサン，ｎ－ヘプタン等により抽出することにより副次的に生成する微孔を利用した選択膜，エレクトレットフィルム等の機能材料への適性にも優れている。」（本件第１公報８欄４４行～９欄５行，本件第２公報【００２２】【発明の効果】）との記載がある。この記載からは，「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，均一に炭化水素系可塑剤Ｂが分散されたフィルムであって，これから可塑剤を抽出したフィルムは，その応用製品と解する余地もないわけではないが，当該フィルムは，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムに微孔を形成したという単に物理的な変質を伴うだけのものである。そうすると，可塑剤を抽出したフィルムが二軸延伸により発現した機械的性質を基本的に保持したものであるならば，当該フィルムは，実質的にみて，本件各特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」に当たると解するのが相当である。
そこで，炭化水素系可塑剤が抽出されたフィルムが，二軸延伸により発現した機械的性質を基本的に保持したものと考えられるかどうかについて，検討する。


証拠（甲３４の4）によれば，一般に，高分子物質の機械的性質の向上は，延伸等によって，高分子材料に分子配向が生じることに起因するものである。このことからすれば，本件各特許発明においても，高分子である超高分子量ポリオレフィンが延伸加工されたことが，主として，フィルムの機械的性質の向上に寄与しているものと解される。
一方，本件各特許発明において，低分子である炭化水素系可塑剤Ｂが，フィルムの機械的性質に与える影響については，①　炭化水素系可塑剤等の低分子化合物の分子鎖は通常の高分子化合物に比べても非常に短いので，炭化水素系可塑剤Ｂが延伸により配向したとしても，機械的性質の向上に寄与する割合は少ないと考えられること，②　本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄には「延伸温度が融点（Ａ）以上の温度では，延伸による配向が不十分であり，機械的強度を発揮できない。」（本件第１公報７欄３１～３３行，本件第２公報【００１７】）と記載されているところ，本件第１，第２明細書において，炭化水素系可塑剤Ｂの例として実施例に挙げられているパラフィンワックスの融点が６９℃であることからすると，超高分子量ポリオレフィンの延伸温度の適温，すなわち，実施例において採用される１２０℃，１５０℃においては，パラフィンは延伸不適温度となり，パラフィンは延伸によって充分配向し得ないと考えられること，を指摘することができるものであって，これらの点からすれば，炭化水素系可塑剤Ｂの存在自体がフィルムの機械的性質の向上に寄与する度合いは小さいというべきである。
上記からすれば，炭化水素系可塑剤Ｂが抽出されたフィルムは，二軸延伸により発現した機械的性質を基本的に保持したものと考えられるから，「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」には，炭化水素系可塑剤を抽出除去したものも含まれると解するのが相当である。
被告らは，この点に関し，①　本件第１，第２明細書の「特許請求の範囲」の請求項４の方法の発明に記載されているフィルムの初期弾性率及び破断強度の値が，請求項１における初期弾性率及び破断強度の値と一致している以上，請求項１に記載された超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは請求項４の方法によって得られるものといえるところ，請求項４では，超高分子量ポリオレフィンと可塑剤Ｂとの混合物から超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムを得ており可塑剤Ｂを抽出する工程が記載されていないから，請求項４の発明においては可塑剤Ｂを含むと解するべきであり，請求項１の発明（本件各特許発明）についても同様に解することができる，②　本件各特許発明は，超高分子量ポリオレフィンに特定の炭化水素系可塑剤Ｂを混合することにその技術的意義，特徴があり，本件各特許発明における各物性値と炭化水素系可塑剤Ｂは不可分の関係にあるから，超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムから炭化水素系可塑剤Ｂを抽出除去したものは，本件各特許発明の技術的範囲に含まれない，と主張する。そこで検討するに，まず，①の点については，たしかに，請求項１に記載されるフィルムが，請求項４に記載される方法によって得られるものであることは，被告らの主張するとおりである。しかし，請求項４には，「‥‥‥二軸延伸することを特徴とする，‥‥‥超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムの製造方法」と記載されているものであり，この記載から，可塑剤の抽出工程を含む方法が除外されていると直ちに結論付けることはできない。したがって，請求項１の発明について，可塑剤を抽出したものが包含されないということはできない。被告らの上記主張は，採用できない。
次に，②の点については，本件第１，第２明細書の「発明の詳細な説明」欄には「一方，二軸延伸ポリプロピレンフィルム（ＯＰＰフィルム）の如く，フィルムを二軸延伸して高強力・薄肉フィルムを製造することは良く知られているが，通常のポリプロピレンと異なり超高分子量ポリオレフィンは高強度化に繋がる延伸可能な温度領域での粘度が極端に高いので二軸延伸フィルムを得ることは殆ど不可能であった。かかる状況に鑑み，本発明者は，超高分子量ポリオレフィンの二軸延伸フィルムを得る方法について鋭意検討した結果，超高分子量ポリオレフィンに特定の炭化水素系可塑剤を混合することにより，二軸延伸フィルムが得られることが分かり，本発明に到達した。」（本件第１公報３欄２７～３９行，本件第２公報【０００４】【０００５】【発明が解決しようとする課題】），「本発明の方法は，前記超高分子量ポリオレフィンＡに炭化水素系可塑剤Ｂを添加混合してＭＦＲを０.００５ないし５０g/１０min，好ましくは‥‥‥の範囲にした混合物を溶融混練後ダイより押出し，（一旦固化した後（本件第２公報））前記超高分子量ポリオレフィンＡの融点未満の温度で二軸延伸することにより，前記高強度，高弾性率の超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムを製造する方法である。」（本件第１公報６欄３２～４０行，本件第２公報【００１４】）と記載されている。これらの記載と，上記の高分子材料の延伸に関する技術常識（甲３４の4）からすれば，炭化水素系可塑剤Ｂは，本件各特許発明のフィルム中の成分として，初期弾性率，破断強度等の機械的性質の向上に直接寄与しているわけではなく，押出及び延伸前の超高分子量ポリオレフィンに可塑剤が混合されたことによって，従来不可能であった押出，延伸が可能となり，その結果として，特定の初期弾性率，破断強度の物性値が発現したと解するのが相当である。そうすると，製造方法の発明であれば炭化水素系可塑剤Ｂを混合することは押出，延伸を可能とするための必須の要件と解し得るものであるが，請求項１の発明は「物」の発明であり，延伸によって特定の機械的性質が発現していればよいのであるから，同請求項１の発明において，各物性値を示すために延伸後の炭化水素系可塑剤Ｂの存在が不可欠であるということはできない。
したがって，②の点についての被告らの主張も，採用できない。
(ｲ)　出願経過の参酌
被告らは，本件第１特許権の登録に至るまでの出願経過を参酌すれば，本件各特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されると主張するので，この点についても検討する。


まず，本件第１特許権の公告決定に至る経緯をみるに，本件第１特許発明の特許出願時の「特許請求の範囲」の請求項１に記載された発明は，「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィン（Ａ）で，縦方向の延伸倍率が３倍以上及び横方向の延伸倍率が３倍以上であることを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」（乙２）というものであり，これに対し，平成３年２月２０日付け拒絶理由通知（乙３）がなされたため，原告は，同年５月２７日付け意見書（乙９）を提出し，これとともに，「特許請求の範囲」の請求項１を「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィン（Ａ）と，該超高分子量ポリオレフィンの融点を超える沸点を有する炭化水素系可塑剤（Ｂ）を含み，且つメルトフローレートが０.００５ないし５０g/１０minであり，縦方向の延伸倍率が３倍以上及び横方向の延伸倍率が３倍以上であることを特徴とする超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。」と補正した。その後，同年７月１７日付けで新たな拒絶理由通知（乙１０）が通知されたため，原告は，平成３年１０月５日付け意見書（乙１３）を提出し，これとともに，特許請求の範囲の請求項１を，本件第１明細書に記載されるとおりのもの，すなわち，炭化水素系可塑剤（Ｂ）を混合することや，メルトフローレートが特定の範囲にあることについては限定がないが，二軸延伸フィルムの初期弾性率及び破断強度が特定の範囲に限定されるものに補正した。この補正した「特許請求の範囲」について，公告決定がされたものである。
そして被告らは，原告が，①　上記平成３年５月２７日付け意見書（乙９）において，「前記引用例には，‥‥‥本願発明の重要な要件である，超高分子量ポリオレフィンに特定の炭化水素系可塑剤が含有された二軸延伸フィルム，およびその製造方法について何ら記載されておらず」と記載したこと，及び，②上記平成３年１０月５日付け意見書（乙１３）において「本件特許発明における前記初期弾性率や破断強度が大きい‥‥‥超高分子量ポリエチレン二軸延伸フィルムは，具体的には，超高分子量ポリエチレンに特定の炭化水素系可塑剤を配合した混合物の押出物を，超高分子量ポリエチレンの融点以下の温度で延伸することにより得られるものであります。」と記載したことからすると，本件各特許発明は，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されると主張する。そこで，上記の点について検討する。
まず，上記①の点について検討するに，上記のとおり，平成３年５月２７日付け意見書の提出時においては，本件第１明細書の「特許請求の範囲」の請求項１につき，超高分子量ポリオレフィンの融点を超える沸点を有する炭化水素系可塑剤（Ｂ）を構成要件として明記する旨の補正がされていたものであるから，原告が上記①のような主張を行ったのは，そのような事情を前提としたからこそというべきである。しかるに，その後，別の拒絶理由に対応した補正によって，炭化水素系可塑剤（Ｂ）は，もはや本件第１特許発明の構成要件ではなくなり，その代わりとして，二軸延伸フィルムの初期弾性率及び破断強度という全く別の構成要件が加えられて公告決定がされたのであるから，同意見書での記載が，本件第１特許発明，ひいては同発明の出願から分割して出願された本件第２特許発明の解釈に影響を与えるということはできない。
したがって，上記①の点をいう被告らの主張は，採用できない。次に，上記②の点について検討するに，平成３年１０月５日付け意見書（乙１３）における上記の記載は，その前後の記載からすると，単に，本件各特許発明における特定の初期弾性率や破断強度を有する二軸延伸フィルムが，「超高分子量ポリエチレンに特定の炭化水素系可塑剤を配合した混合物の押出物を，超高分子量ポリエチレンの融点以下の温度で延伸する」という方法によって得られることを説明したにすぎないというべきである。したがって，同意見書における上記の記載をもって，物の発明である本件第１特許発明，ひいては本件第２特許発明が，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されるということはできない。
したがって，上記②の点をいう被告らの主張も，採用できない。
(ｳ)　公知技術の参酌
本件各特許発明について，被告らは，原告が本件各特許発明の技術的範囲であると主張する「可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，本件各特許発明の出願前に頒布されたことの明らかな欧州特許明細書（乙１４）の実施例１３に記載された公知物質であって，本件各特許発明により初めて得られた新規物質ではないから，本件各特許発明の技術的範囲には，原告が主張するような炭化水素系可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルムは公知の物質として含まれておらず，その技術的範囲は，「炭化水素系可塑剤Ｂを混合してある特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」に限定されて特許されたものである，と主張する。
そこで検討するに，欧州特許明細書（乙１４）の実施例１３には，高分子量線状ポリエチレンであるHostalenGUR３gを還流して，４００mlのキシレンに溶解し冷却したゲル状物から溶剤を除去し，乾燥したシートを両方の方向に同時に３倍の倍率で二軸延伸したフィルムが挙げられているところ，このシートは不均質であり，調製した８枚のシートの平均厚さは８．３５μｍ，平均弾性率は２.４±０.６ＧＮ/㎡と記載されている。また，本件各特許発明の特許出願の前に頒布されたことが明らかな特開昭５２－１５５２２１号公報（乙１５）の記載からすると，HostalenGURの極限粘度［η］は１５dl/gと推認することができ，また，「実験報告書」（乙１６）によれば，上記フィルムの初期弾性率は２２５００kgf/cm２
で，破断強度は１７８０kgf/cm
２であり，「実験報告書」（乙２１。乙１６の後，再
実験したもの。）によれば，上記フィルムの初期弾性率は２.４５±１.３×１０４kgf/cm
２，破断強度は２１００±１１００kgf/cm
２とされている。


しかしながら，欧州特許明細書の実施例１３に記載された上記二軸延伸シートは，延伸倍率が縦，横それぞれ３倍のものであり，本件第１特許発明の構成要件②に規定する，縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上であること，という要件を充足しないものである。そうすると，実験報告書（乙１６，２１）の内容の信用性について検討するまでもなく，「可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が，欧州特許明細書（乙１４）の実施例１３に記載された公知物質であって，本件第１特許発明により初めて得られた新規物質ではないとの被告らの主張は，失当といわなければならない。
なお，被告らは，欧州特許明細書の実施例１３に「これらの数値は，溶融して調整した普通の線状高密度ポリエチレンフィルムに比べてかなり高いものであるが，もっと厚い原反シートを用いてもっと高い延伸倍率で延伸すると，さらに高い数値が得られると予想される。」と記載されていることを根拠に，本件第１特許発明の延伸倍率は，欧州特許明細書に記載されたものと実質的に同一である旨主張するが，上記「もっと高い延伸倍率」が５倍以上を意味するという具体的な根拠はなく，しかも，乙２１の実験報告書において，被告らも認めているように，延伸倍率が３倍であっても二軸延伸フィルムを得ることができない場合があるのであるから，「もっと高い延伸倍率」が５倍以上を意味したとしても，このような一行の記載をもって，上記欧州特許明細書に，延伸倍率が５倍以上の二軸延伸フィルムが記載されていると認めることはできない。
したがって，公知技術を参酌しても，本件第１特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されるとすることはできない。
次に，本件第２特許発明について検討するに，本件第２特許発明の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」も，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されるものではない。すなわち，欧州特許明細書（乙１４）の実施例１３は，正確な追試ができる程度に明確に記載されているとはいえず，結果として乙１６，２１，２４のいずれの実験も同実施例１３の忠実な追試であるとは認められない。さらに，乙１６，２１，２４のいずれの実験によっても，通常「二軸延伸フィルム」と呼べる程度の均一な二軸延伸フィルムが得られたとは認められない。したがって，乙１６，２１，２４の実験によって，「可塑剤Ｂを混合していない特許請求の範囲に規定する物性値を有する超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」が公知物質であると認めることはできない。イ　本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の充足性上記のように，本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤の「超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム」は，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されないというべきである。したがって，炭化水素系可塑剤を含む二軸延伸フィルムに限定解釈されることを前提として，被告製品が構成要件⑤を充足しないとする被告らの主張は，採用できない。また，被告らは，被告製品はポリオレフィン二軸延伸フィルムから流動パラフィンの全量を抽出除去して得られたポリオレフィン微多孔膜であって，これは「フィルム」には当たらない，と主張するが，①「試験成績書」（乙１８）には，「品名及び数量　フィルム，１」，「サンプル名称：東燃化学セティーラ（Ｅ２５ＭＭＳ）」という記載があり，同工業指導所は被告製品である「セティーラＥ２５ＭＭＳ」を「フィルム」と扱っているものであり，②　原告が提出した「セティーラＥ２５ＭＭＳ」（検甲１）を見ても，被告製品はフィルムにほかならないものと認められるのであり，被告製品は「フィルム」に当たらないとする被告らの主張は，採用できない。
しかし，本件各特許発明における「超高分子量ポリオレフィン」の内容は，前記(1)アに記載したとおりであって，被告製品がこれに含まれないことは，前記(1)イにおいて判示したとおりである。したがって，被告製品は，結局，本件第１特許発明の構成要件④，本件第２特許発明の構成要件⑤を充足しないものである。２　以上によれば，被告製品は本件第１特許発明の構成要件①，④及び本件第２特許発明の構成要件①，⑤を充足しないから，その余の構成要件の充足性について検討するまでもなく，本件各特許発明の技術的範囲に属さない。なお，原告は，本件口頭弁論終結後に，本件各特許権について，本件第１，第２明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載の訂正を申し立てた訂正審判事件（訂正２００２－３９２４７号，同３９２４８号）において，訂正を認める審決がされた旨を記載した書面を提出し，口頭弁論の再開を申し立てている。そして上記書面と共に提出された審決謄本（甲５５，５６）によれば，上記訂正後の本件各特許権の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである（訂正された部分に下線を付した。）。
ア　本件第１特許権
「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して縦方向の延伸倍率が５倍以上及び横方向の延伸倍率が５倍以上に二軸延伸したものであって，初期弾性率が７３００kg/cm２
以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上であることを特徴とする超高分子量ポリオ
レフィン二軸延伸フィルム。」
イ　本件第２特許権
「少なくとも極限粘度［η］が５.０dl/g以上の超高分子量ポリオレフィンＡで，且つ炭化水素系可塑剤Ｂを添加して一旦固化した後の縦方向の延伸倍率が４倍以上及び横方向の延伸倍率が４倍以上に二軸延伸したものであって，初期弾性率
が６９００kg/cm
２以上で且つ破断強度が７２０kg/cm
２以上（ただし，縦方向の延伸
倍率が５倍以上，及び横方向の延伸倍率が５倍以上であって，初期弾性率が７３０
０kg/cm
２以上で且つ破断強度が９１０kg/cm
２以上を除く）であることを特徴とする
超高分子量ポリオレフィン二軸延伸フィルム。」


平成１３年（行ケ）第２５８号　審決取消請求事件（平成１３年９月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社武蔵野化学研究所
訴訟代理人弁護士      島　　　田　　　康　　　男被　　　　　　告　　　ピューラック・ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　　　島　　　　　　　徹
同　　　　　　　　　　木　　　村　　　久　　　也
同　　　　　　　　　　斎　　　藤　　　亜　　　紀
同                    寺　　　原　　　真　希　子
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５５０８号事件について平成１３年５月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「カンショウ乳酸」の文字を横書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表による第１類「乳酸」とする別添審決謄本の本件商標記載の商標（登録第３３４１６１６号、平成７年６月７日登録出願、平成９年７月３日登録査定、同年８月２２日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１２年９月２２日、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を無効２０００－３５５０８号事件として審理した結果、平成１３年５月８日、「登録第３３４１６１６号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本件商標は、その登録査定時である平成９年７月当時、既に、この種有機酸類又は乳酸塩類の取引者、需要者間において、食品添加物用の有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称として定着していたものであるから、本件商標は商標法３条１項１号に掲げる商標に該当し、その登録は同法４６条１項により無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本件商標が有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称であるとの誤った認定をしたものであるから（取消事由）、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（普通名称であるとの認定の誤り）
(1)　審決は、本件商標が有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称であると認定するが、「カンショウ乳酸」という名称の有機酸又は乳酸塩は存在せず、そのようにいう文献も見当たらないのであって、この認定は誤りである。
(2)　審決は、乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液のように緩衝作用のある溶液について「緩衝乳酸」と呼ばれる旨認定したが、有機化学の研究者の世界でも、食品添加物の業界においても、このような語は使用されず、「乳酸緩衝液」と表示される。
乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液だけでなく、酢酸と酢酸ナトリウムの混合溶液等は、緩衝作用が認められることから緩衝溶液といわれ、「酢酸緩衝液」などと表示されるが、これらの混合溶液が「緩衝酢酸」などといわれることはない。「クエン酸緩衝液」、「ギ酸緩衝液」、「酢酸リチウム緩衝液」、「リン酸緩衝液」等の混合溶液も同様である。
有機酸（弱酸）とその塩から成る緩衝溶液について、これを構成する有機酸及び塩により表示することは普通に行われており、これによれば、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る緩衝溶液は「乳酸－乳酸ナトリウム」と表示される。(3)　「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称でない以上、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできない。
(4)　外国文献においては、「bufferedlacticacid」「lactic   acidbuffered」「lactatebuffer」など、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物である緩衝溶液を意味する表現が見られるが、日本語に翻訳されるときは、日本語として一般的な「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」又は「乳酸緩衝液」と表現される。上記の英語表現等が外国文献に存在することは、日本語として使用されていない「緩衝乳酸」が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物の普通名称であることの根拠となるものではない。
(5)　本件商標は、原告の商品名であり、原告の営業努力によって食品業界に広く知られるようになった。乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る食品添加物であるpH調整剤（以下「本件pH調整剤」という。）の製造販売は、原告が昭和４２年５月に行ったのが最初であり、原告は、この製品に原告の造語である「カンショウ乳酸」の商標を付した。以後、本件商標を付した製品は、原告の製造販売に係る本件pH調整剤として、食品業界において広く知られるところとなったため、原告は、ブランド政策の観点から、平成７年６月７日、本件商標の登録出願を行い、平成９年８月２２日に設定登録を受けた。近年、被告が本件pH調整剤の我が国における販売を本格化する前には、原告は、国内最大手として、本件pH調整剤の製造販売総量の９割程度を占めていた。


(6)　商標が誤って普通名称として使用された場合において、そのような使用のすべてに対し商標権者が対応することは困難であり、単に１回誤って普通名称として使用されたことから直ちに、当該表示が普通名称化したということはできない。安易に普通名称化を認めることは、周知又は著名な商標の商標権者が永年にわたって築いてきた商標に化体された業務上の信用を無にするおそれがあり、商標法の制度趣旨に反する。
(7)　小田聞多「新めんの本第３版」（食品産業新聞社１９９２年１１月１５日発行、審判甲第４号証、本訴甲第１７号証の４、以下「小田文献」という。）は、本件pH調整剤を表示する普通名称として「緩衝乳酸」の語を誤って用いているが、普通名称としては「乳酸緩衝液」又は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」と表示すべきであった。執筆者らは、原告の製品である本件pH調整剤が業界に広く知られていたので、乳酸緩衝液の例としてこれを挙げたが、商品名をそのまま書籍に用いることを避け、本件商標の片仮名部分を漢字で表記したものである。(8)　藤野満「乳酸の特徴と食品への利用」（月刊フードケミカル１９９７年２月号、審判甲第３号証、本訴甲第１７号証の３、以下「藤野論文」という。）は、当時、業界でよく知られていた原告製品を取り上げるについて「カンショウ乳酸」の語を表示したものであって、読者もそのように理解している。業界紙においては、メーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書くことは通常見られるところであり、この一事をもって「カンショウ乳酸」が普通名称化したということはできない。
(9)　原告は、本件商標等を違法に使用する者に対して、その使用の差止め等を要求しており、「緩衝乳酸」の商標を使用していた者は、これに応じその使用を中止した。
被告は、三共フーヅ株式会社（旧商号・三共イースト株式会社、以下「三共フーヅ」という。）の包装容器（審判甲第１号証、本訴甲第１７号証の１）により、三共フーヅが本件商標を使用していることから、本件商標が普通名称であると主張するが、三共フーヅは、本件商標について原告と使用許諾契約を締結して適法に本件商標を使用しているのであり、このことは、本件商標が普通名称化していないことの証左である。
(10)　被告は、アムステルダム化薬会社作成及び重松貿易株式会社発行に係る「乳酸と乳酸塩」（審判甲第５号証、本訴甲第１７号証の５）に「緩衝乳酸」の表示があると主張するが、同証において、本件pH調整剤は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」と表示されており、「緩衝乳酸」とは表示されていない。(11)　原告の関連会社である武蔵野商事株式会社作成の「カンショウ乳酸」のパンフレット（審判甲第６号証、本訴甲第１７号証の６）には、「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」等の記載があるが、これらの記載によれば、本件商標は当該製品の商標として使用されており、その普通名称は「pH調整剤」である。本件商標が本件pH調整剤の普通名称であるならば、「本件製品はカンショウ乳酸です」と表示されるはずであるが、同証において「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」と記載されているのは、本件商標が本件pH調整剤の普通名称ではないことの証左である。
(12)　片仮名の「カンショウ」に対応する漢字は、「干渉」、「観賞」、「鑑賞」等多数あり、「緩衝」に限られないから、この点においても、本件商標が普通名称であるということはできない。
(13)　インターネットの検索サイト「goo」、「infoseek」、「BIGLOBE」及び「YAHOO」において、検索条件を「緩衝乳酸」とすると、本件原被告間の侵害訴訟以外の検索結果は表示されず、検索条件を「緩衝」及び「乳酸」の両方を含むとすると、多数の検索結果が表示される。そうすると、「乳酸緩衝液」のように「緩衝」と「乳酸」の語が同時に表記されることは頻繁であるのに対し、「緩衝乳酸」という学術用語は存在しないことが分かるから、「緩衝乳酸」及び本件商標が普通名称であるということはできない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。２　取消事由（普通名詞であるとの認定の誤り）について(1)　小田文献（甲第１７号証の４）においては、有機酸の一種として「緩衝乳酸」が挙げられ、藤野論文（甲第１７号証の３）においては、乳酸塩の一種として「カンショウ乳酸」が挙げられている。これら書証の記載が誤りであるとする証拠はない以上、「カンショウ乳酸」が有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称であるとする審決の認定に誤りはない。(2)　本件商標は、新製品に付された名称が普通名称化したものであるから、酢酸と酢酸ナトリウムの混合溶液など、本件pH調整剤以外の緩衝作用を有する混合溶液について、「酢酸緩衝液」などと表示され「緩衝酢酸」などと表示されないとしても、そのことから直ちに、本件商標が普通名称であることを否定することはできない。
ある製品について、普通名称が一つに限られるということはないから、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム」という普通名称により表示されることがあっても、本件商標が普通名称であることを否定することはできない。学術論文においては、化学的成分を明らかにするという意味で、成分表示を用いた学術用語である「乳酸－乳酸ナトリウム」という用語が用いられ、取引において通常用いられる慣用的名称としての普通名称が用いられないことも自然である。(3)　原告は、「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称ではないことを前提として、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできないと主張するが、「緩衝乳酸」は普通名称であるから、原告の主張は前提を欠く。
(4)　外国文献において使用される「bufferedlacticacid」などの表現は、「緩衝(buffered)」「乳酸(lacticacid)」という日本語の表現と合致する。日本語の「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」は英語の「lacticacid-sodiumlactate   buffersolution」に、日本語の「乳酸緩衝液」は英語の「lacticacidbuffer   solution」に、それぞれ合致する。


本件商標が原告の造語であるとしても、英単語の直訳をつなげて熟語にしただけのものであって、使用されるうちに普通名称化しやすいものである。(5)　当初、本件pH調整剤を原告のみが製造販売していたからこそ、被告等がその製造販売を始めたことにより、本件商標が普通名称化したものである。原告以外の者が本件商標と異なる名称を付して本件pH調整剤の製造販売をしていたならば、本件商標の普通名称化はむしろ困難であったはずである。(6)　原告主張のように本件商標が周知であることの証明はなく、これが１回だけ誤用されたということもできない。本件商標が普通名称として複数回使用されたことは、証拠から明らかであって、審決は、安易に普通名称化を認めたものではない。
(7)　藤野論文（甲第１７号証の３）が「カンショウ乳酸」の語を使用するに当たっては、だれが製造販売したかに関係なく、種類物としての本件pH調整剤を表示している。メーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書く場合にも、自社製品を普通名称により表すことはあり得る。
(8)　原告は、原告製品である本件pH調整剤が業界に広く知られていたとか、小田文献（甲第１７号証の４）の執筆者らが商品名をそのまま書籍に用いることを避けたなどと主張するが、単なる憶測にすぎない。
(9)　「緩衝乳酸」の商標を使用していた者がその使用を中止したとしても、使用者が、法律的に商標権の侵害に当たるかどうかを問わず、紛争を避けるためにその使用を中止することは、頻繁に見られることであって、上記商標が普通名称であることを否定する根拠とはならない。
商標の使用許諾を受けた者が真正商品を販売する場合には、当該商標の商標権者を表示するものであり、そのような表示がない場合には、当該商標は製品の普通名称であると認識される。
(10)　本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」の普通名称を有していても、取引用語として「緩衝乳酸」の普通名称を有することを否定することはできない。「乳酸と乳酸塩」（甲第１７号証の５）の記載は、「緩衝乳酸」の語が普通名称であることを示している。
(11)　原告作成のパンフレット（甲第１７号証の６）に「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」等の記載がされていても、「カンショウ乳酸」が普通名称であることを否定することはできない。また、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム混合pH調整剤」及び「カンショウ乳酸」という複数の普通名称を有することは、種類物一般について頻繁にあることである。また、本件商標が本件pH調整剤の普通名称であっても、その性能及び効能を説明するために「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」などの記載がされることは自然である。(12)　化学物質について片仮名を用いた表示がされることは非常に多く、「緩衝」の部分を片仮名で表記することは独創的なことではない。片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あっても、「緩衝」の片仮名表記は「カンショウ」しかないのであるから、この点で本件商標が普通名称であるということは否定し得ない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（普通名詞であるとの認定の誤り）について(1)　本件商標の商標法３条１項１号該当性についてア　平成４年１１月１５日に発行された小田文献（甲第１７号証の４）には、「菌の耐熱性を弱めると共に増殖を抑える意味で、茹麺のpHを下げて加熱殺菌するのが効果的である。・・・pHを下げるためには・・・有機酸類を使用するが、使用方法としては生地に練り込む方法と、茹麺を酸液に浸漬する方法とがある」と記載され（９７頁）、「表３－１４　各種有機酸0.1%練込み生地及び茹麺pH」には、生地に練り込んだ有機酸として、冒頭に「緩衝乳酸」が記載され、これに続けて「乳酸」、「リンゴ酸」、「フマール酸（注、フマル酸と同義）」及び「クエン酸」が並列的に記載されている（９７頁）。小田文献の上記記述部分には、「緩衝乳酸」等の上記各種有機酸について、その内容、性質等を説明する記載はない。また、同文献には、「(2)　包装茹麺の製造　・・・茹上げた後に水洗いして、有機酸液に浸漬するが・・・表４－３に示すように、有機酸はそれぞれpHを下げる力が異なる」と記載され（１０９頁）、「表４－３　各有機酸の強度比較」には、各種有機酸として、酸度の強い順に、「フマル酸」、「酒石酸」、「フィチン酸」、「乳酸」、「緩衝乳酸」、「グルコン酸」、「リンゴ酸」、「クエン酸」、「リン酸」、「コハク酸」及び「酢酸」が並列的に記載されている（１０９頁）。そして、上記の記載に続けて、「食味として感じる酸味は、pHよりも酸の量に比例する。従って、pHをできるだけ下げたい場合は、フマル酸や乳酸を使用するとよい」と記載されている（１０９頁）。同文献の包装茹麺の製造に関する記述部分には、「フマル酸」、「酒石酸」等の上記有機酸について、その内容、性質等を説明する記載はない。
イ　平成９年２月発行の藤野論文（甲第１７号証の３）には、「４．乳酸塩類と製剤　現在，種々の乳酸塩類が食品添加物として認可されており，食品製造の分野で使用されている。本項では，乳酸塩類の特徴について述べる」との記載に続き、このような乳酸塩類として、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」及び「粉末製品（注、粉末乳酸及び粉末乳酸ナトリウム）」と並べて「カンショウ乳酸」が記載され、「カンショウ乳酸」の特徴として、「乳酸に乳酸ナトリウムを配合し，緩衝性を持たせたpH調整剤である。pHの影響を受け易い食品成分に対しその緩衝作用により，望ましいpH領域内に安定させることができる」との記載がある（７６頁）。藤野論文には、「カンショウ乳酸」が原告の開発に係る本件pH調整剤の商標であることを示す記載はない。また、藤野論文には、Ａが平成３年４月から原告の従業員であり、藤野論文が発行された平成９年２月当時、原告の関連会社である武蔵野商事株式会社の従業員であったとの記載もある。


ウ　これらの記載によると、食品業界においては、遅くとも平成９年２月の時点において、既に、「緩衝乳酸」について、「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」などと並んで食品に添加するpH調整剤の一種であり、乳酸に乳酸ナトリウムを配合し緩衝性を持たせたpH調整剤として、一般に認識されていたものと認められる。そして、「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」、「粉末乳酸」、「粉末乳酸ナトリウム」など上記の用語は、いずれも有機酸類の種類を示す普通名称であるから、これらと並列的に記載された「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語も、有機酸類の一種である本件pH調整剤を示す普通名称となっていたものと認めるのが相当である。エ　そうすると、本件商標が登録査定された平成９年７月３日当時、「カンショウ乳酸」の語は、既に本件pH調整剤の普通名称となっており、また、本件商標は、「カンショウ乳酸」を通常の書体で横書きしてなるものであるから、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法３条１項１号に該当するものというべきである。
(2)　原告の主張について
ア　原告は、「カンショウ乳酸」という名称の有機酸又は乳酸塩は存在しないと主張するが、上記(1)のとおり、小田文献には有機酸の一種として「緩衝乳酸」が記載され、藤野論文においては、乳酸塩の一種として「カンショウ乳酸」が記載されているのであって、本件商標は有機酸類又は乳酸塩類（pH調整剤）の一種類名を表す普通名称であるというべきである。
イ　原告は、乳酸と乳酸ナトリウムの混合溶液のように緩衝作用のある溶液について、有機化学の研究者の世界でも、食品添加物の業界においても、「緩衝乳酸」のような語は使用されず、「乳酸緩衝液」と表示されると主張するが、現に「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語を使用した文献があることは上記(1)のとおりである。また、原告は、緩衝溶液が「酢酸緩衝液」などと表示され「緩衝酢酸」などと表示されることはないとも主張するが、このような事実をうかがわせる証拠はない上、仮に、緩衝溶液一般について「酢酸緩衝液」のように表示されることが一般的であるとしても、少なくとも、乳酸緩衝液については、上記(1)のとおり「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語が使用されていることが明らかである。また、ある種類物について、普通名称が一つに限られるということはないから、緩衝溶液一般に係る原告の上記主張は、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとの認定を左右するものではない。同様に、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物から成る緩衝溶液が必ず「乳酸－乳酸ナトリウム」と表示されるわけではないから、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとの認定は左右されるものではない。ウ　原告は、「緩衝乳酸」の語が乳酸と乳酸ナトリウムの混合物を表す普通名称ではないことを前提として、その一部を片仮名で表記した本件商標が普通名称であるということはできないと主張するが、上記(1)のとおり、「緩衝乳酸」は普通名称であると認められるから、原告の主張は前提を欠く。エ　原告は、外国文献における「bufferedlacticacid」「lactic   acidbuffered」「lactatebuffer」など、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物である緩衝溶液を意味する表現が日本語に翻訳されるときは、日本語として一般的な「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」又は「乳酸緩衝液」と表現される旨主張するが、そのような事実をうかがわせる証拠はない。「bufferedlacticacid」の英語を直訳すると、「緩衝(buffered)」「乳酸(lacticacid)」であり、これらを連続させた「緩衝乳酸」の語も、自然な訳語と認められる。
オ　原告は、昭和４２年５月から本件商標を付した本件pH調整剤を製造販売しており、本件商標が原告の商品名であることは食品業界に広く知られるようになったと主張し、「カンショウ乳酸について」と題する報告書（甲第２号証の１～２６）を提出する。しかしながら、その記載内容は、上記(1)掲記の証拠及び認定事実に反する上、本件商標の付された製品が原告の製造に係る本件pH調整剤であることが食品業界において広く知られているというものの、その認識を基礎付ける根拠も、作成名義人も明らかではなく、採用することができない。また、原告は、本件商標が原告の造語であること、原告が国内最大手として本件pH調整剤の製造販売総量の９割程度を占めていたことを主張するが、当初は特定の商品を示す造語であったものが、その後次第に自他識別力を失い、当該種類物を示す普通名称として一般に認知されるに至ることも珍しいことではない上、原告が本件pH調整剤の製造販売を開始したのが昭和４２年５月であるならば、藤野論文が公刊された平成９年２月までに約３０年の長期間が経過していることとなるから、原告の本件pH調整剤市場における占有率が高いことは、本件商標の普通名称化を妨げる事情とはならない。カ　確かに、商標が誤って普通名称として使用された場合において、このようなすべての使用に商標権者が対応することは困難であり、また、このような使用が１回されたからといって、直ちに当該商標が普通名称化するものではない。しかしながら、他方、出願された商標が普通名称として商標法３条１項１号に該当するかどうかは、査定時においてこれが普通名称であるという事実の有無により決められるべきものであって、仮に、これが普通名称化する前に特定人の周知の商品等表示であったとしても、査定に当たりこのことは当然には考慮されない。また、上記のとおり、本件商標が原告の周知の商品等表示であるというべき証拠もない。キ　原告は、小田文献（甲第１７号証の４）が本件pH調整剤を表示する語として「緩衝乳酸」を用いるべきではなく「乳酸緩衝液」又は「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」と表示すべきであったと主張するが、これらの普通名称のほかに「緩衝乳酸」の用語も本件pH調整剤を表す普通名称となっていたことは、上記(1)のとおりである。原告は、小田文献の執筆者らの動機についても主張するが、このような事実をうかがわせる証拠はない上、小田文献において「緩衝乳酸」の語が普通名称として使用されている以上、その動機が上記(1)の事実認定に影響を及ぼすものではない。


ク　原告は、藤野論文（甲第１７号証の３）が業界でよく知られていた原告製品を取り上げるについて本件商標を表示したものであると主張するが、上記(1)のとおり、同証は「カンショウ乳酸」の語を本件pH調整剤を表す普通名称として使用しており、原告製品を意味するものとして使用していないことは明らかである。また、業界紙においてメーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書くことがあるとしても、このことは、同証における「カンショウ乳酸」の語が普通名称として使用されているのか、それとも識別力を有する商品等表示として使用されているかとは関係がない。同証が普通名称として「カンショウ乳酸」の語を用いていることは上記(1)のとおりであるから、藤野論文が業界紙においてメーカーの社員が研究発表の形で自社製品について書いたものであるということは、上記認定を左右するものではない。
ケ　原告は、「緩衝乳酸」の商標を使用していた者が原告の要求に応じてその使用を中止したこと、また、三共フーヅが本件商標について原告と使用許諾契約を締結して使用していることを主張するが、当該商標を使用する者が、種々の経営判断により、任意に商標の使用を中止し、又は使用許諾契約を締結することもまれではないから、これらの事実から直ちに、本件商標が普通名称化した事実を否定することはできない。
コ　原告は、本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝液」の普通名称を有していても、取引用語として「緩衝乳酸」の普通名称を有することを否定することはできないと主張するが、「乳酸と乳酸塩」（甲第１７号証の５）の記載内容に照らすと、同証では、本件pH調整剤が「緩衝乳酸」と「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」の双方の用語により表示されており、後者のみが普通名称として使用されているとは認められない。また、同証に「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」の表示がされていることから直ちに、「緩衝乳酸」が普通名称であることを否定することはできない。
サ　原告主張のように、原告の関連会社作成のパンフレット（甲第１７号証の６）には、「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」等の記載があるが、上記(1)の認定によれば、このような記載は、「カンショウ乳酸」が本件pH調整剤の普通名称として、「食品のpH調整剤」及び「緩衝作用を持つpH調整剤」が「カンショウ乳酸」より上位概念の普通名称として使用されているものというべきであるから、原告の主張する上記の記載があるからといって、「カンショウ乳酸」が普通名称であるとする上記認定が左右されるものではない。
原告製品である本件pH調整剤が「乳酸－乳酸ナトリウム混合pH調整剤」と表示されることがあるからといって、「カンショウ乳酸」が普通名称であることが否定されないことは、一つの種類物について複数の普通名称が使用され得ることからも明らかである。また、同証において「カンショウ乳酸は、食品のpH調整剤です」、「カンショウ乳酸は緩衝作用を持つpH調整剤です」と記載されているのは、上記(1)の認定によれば、「カンショウ乳酸」という種類物の性能及び効能を説明するものというべきであるから、この記載も「カンショウ乳酸」が普通名称であることを否定するものではない。
シ　原告は、片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あり、「緩衝」に限られないから、この点においても本件商標が普通名称であるということはできないと主張する。確かに、片仮名の「カンショウ」に対応する漢字が多数あることは原告主張のとおりであるが、「カンショウ乳酸」として使用された場合には、「カンショウ」に対応させて意味のある漢字は「緩衝」にほとんど限定される。したがって、普通名称である「緩衝乳酸」の「緩衝」の部分を片仮名で表記した「カンショウ乳酸」も、普通名称というべきである。また、上記(1)のとおり、藤野論文においては、「カンショウ乳酸」が普通名称として使用されているから、このことからも、「緩衝乳酸」の「緩衝」部分が片仮名で表記されていることは、「カンショウ乳酸」が普通名称であることに影響を及ぼすものではない。ス　原告は、インターネットの検索サイトにおける検索結果について主張する。しかしながら、検索条件を「緩衝乳酸」とした場合と「緩衝」及び「乳酸」の両方を含むとした場合とで検索結果が大きく異なるからといって、このことから「緩衝乳酸」という学術用語が存在しないということはできない。現に、上記(1)のとおり、「緩衝乳酸」及び「カンショウ乳酸」の語が普通名称として使用された文献が存在するのであるから、上記検索結果が得られたからといって、「緩衝乳酸」という学術用語の存在を否定し得ないことは明らかである。セ　以上のとおり、原告の主張はいずれも採用することができず、他に、本件商標が商標法３条１項１号に該当するとの上記(1)の判断を左右するに足りる証拠はない。
２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　   原　　勝    　　美
裁判官　　　石　　    原　　直    　　樹
裁判官　　　　長　　沢    　　幸　　男


主　　　文
１　本件申立てをいずれも却下する。
２　申立費用は申立人の負担とする。
理　　　由
第１　申立ての趣旨
１　（主位的請求）
相手方がＡ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥ（以下「本件各申請者」という。）に対し、平成１２年１２月７日付けでした、公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件（以下「本件審判事件」という。）の事件記録の閲覧謄写を許すとの各決定の効力は、いずれも本案判決の確定に至るまで停止する。
２　（予備的請求）
相手方が本件各申請者に対し、平成１３年１月１５日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許すとの各決定の効力は、いずれも本案判決の確定に至るまで停止する。
第２　当事者の主張
１　申立人
本件申立ての理由は、別紙１及び２記載のとおりである。
２　相手方
（１）ア　本件申立ての対象となる「処分」と見られる行為はされていない。イ　相手方が閲覧謄写に応ずる行為は、単なる事実行為であり、その行為により直接国民の権利義務の形成又はその範囲の確定をもたらすものではないから、行政訴訟の対象となる行政処分とはいえない。
ウ　仮に相手方が本件各申請に対して事件記録の閲覧謄写に応ずる行為（以下「閲覧謄写許可処分」という。）が行政処分であるとしても、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「法」という。）６９条は、当該文書に含まれる第三者の権利利益の確保を目的として行政権の行使に制約を課している趣旨とは認められず、申立人は、相手方の閲覧謄写申請に応ずる行為について取消しを求める法律上の利益を有していないから、本件申立てに係る申立人適格を有しない。エ　本件に係る本案訴訟は、上記の各理由により不適法であるから、本件申立てにつき適法な本案訴訟が係属しているということはできない。（２）　相手方は、法６９条の趣旨を踏まえ、合理的な裁量判断により、一定の者を「被害者」に準ずる者として「利害関係人」と認めることができるところ、本件各申請者は「利害関係人」に該当する。
（３）　相手方は、本件各申請に対して、謄写した事件記録を本件審判事件に係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用しないことを誓約させていること、また、事業者の秘密や個人のプライバシー保護の観点から、事件記録中に秘匿を要する特段の事項があれば抹消等の措置を講じることを念頭にしてかかる事項の有無等を申立人
に照会し
ていることからすれば、相手方が本件各申請者に応ずることによる回復困難な損害が生じるとはいえない。
３　争点
以上によれば、本件の争点は、①本件申立ての対象となる「処分」と見られる行為がなされたといえるか、②閲覧謄写許可処分は行政処分といえるか、③申立人には閲覧謄写許可処分の執行停止を求める申立適格が認められるか、④本件が「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否か、⑤本件が「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するか否かの各点である。
第３　当裁判所の判断
１　本件記録によれば、以下の事実が一応認められる。（１）　本件各申請者は、それぞれ、平成１２年６月３０日付け、同年７月２１日付け、同年８月７日付け、同年１０月１２日付け及び同年１２月５日付けで、相手方に対して、法６９条に基づき、公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件の事件の審判記録の謄写の申請をした。
上記の事件は、申立人ほか４社のごみ焼却炉メーカーによる地方公共団体のごみ焼却炉発注のための入札における談合の有無を審判対象事実とするものであり、申立人ほか４社は、いずれも当該事実の存在を否認して争っている。また、本件各申請者は、いずれも上記のごみ焼却炉を発注した各地方公共団体の住民であり、上記の審判対象事実に関連する住民監査請求を行い、地方自治法２４２条の２に基づき、申立人らを被告として住民訴訟を提起している者である。（２）　本件各申請における謄写の対象は、審判記録（第１回ないし第４回）、書証（査第１号証ないし第１３９号証）、③その他審査官・被審人双方から提出されたすべての書面であった。
また、本件各申請者は、相手方に対し、当該各申請に当たり、謄写した事件記録を本件審判事件又はこれに係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用することはしないこと、閲覧・謄写した事件記録を申請者（代理人又は受任者が申請者の場合は本人を含む。）以外の者に閲覧させたり、謄写させたりすることはしない旨の誓約をした。
（３）　相手方は、申立人に対し、平成１２年１２月７日付けで、「審判に係る事件記録について（照会）」と題する書面を送付した。この書面の内容は、相手方が、審判調書、準備書面（釈明・求釈明を含み、未採用証拠の採否についての意見に係るものを除く。）及び採用された証拠の閲覧謄写に応ずることに関して、申立
人において秘匿を要
する特段の事項があれば承知したいとして、①秘匿を要する部分を特定し、その必要について具体的な理由を付して、同年１２月２２日までに提出する旨を依頼するとともに、②同日までに回答がないときは、秘匿を要する部分はないものと理解して、閲覧謄写に応ずる作業を進める旨を伝達するものであった。（４）　上記の照会に対して、申立人は、平成１２年１２月２２日、本件各申請に応ずること自体が違法である旨の回答をしたが、右は秘匿を要する部分の摘示を伴わないものであった。
（５）　相手方は、以上のように閲覧謄写に応ずる事件記録の範囲について検討しているが、その結論を本件各申請者にも申立人にも明らかにしていない。
２　争点１（処分の存在）について


前記１で認定した事実関係によると、被告においては、基本的に閲覧謄写に応ずる旨決断しているものとうかがえないでもないが、その範囲については未だ確定しておらず、それを決するために申立人らに意見を求めるなどして検討している段階にあるというべきである。そうすると、閲覧謄写に関する決定が一般に行政処分性を有するとしても、現時点においては、せいぜい何らかの範囲で閲覧謄写に応ずるとの方針が決まっているにとどまり、その範囲が具体的に定まっていないのであるから、未だ具体的な行政処分としての閲覧謄写に関する決定はされていないのであって、本件申立ては、その余の争点を判断するまでもなく、主位的請求及び予備的請求ともにその対象を欠くものとして不適法なものというほかない。もっとも、本件申立ては、仮に対象となる行政処分がされていない場合には、それが決定時までにされたならばその効力の停止を求めるとの趣旨を含むものと善解できないでもないし、本決定に前後して閲覧謄写に関する決定がされる可能性もあるから、念のためにその余の争点についても判断を示す。３　争点２（閲覧謄写許可処分の行政処分性）について抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち、この行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
しかるところ、法６９条は、「利害関係人」に該当する者に対して、閲覧謄写の申立権を付与しており、公正取引委員会が閲覧謄写申請に応ずる行為又は拒絶する
行為は、国民が当該申請に
係る事件記録を閲覧謄写をする権利の有無を確定する行為であるから、抗告訴訟の対象たる行政処分に該当するというべきである。
４　争点３（申立人の申立適格）について
行政事件訴訟法９条は、処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨定めており、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解される。そして、上記において「法律上保護された利益」とは、当該処分の根拠となった行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている個別的、具体的利益をいうものであり、当該係争利益が当該処分との関係で法律上保護された利益といえるか否かは、当該処分の根拠となった行政法規の趣旨、目的、当該処分が当該係争利益に与える法律上の効果、当該係争利益の内容、性質等を考慮して判断すべきものである。そこで本件について検討するに、確かに、法６９条は、利害関係人が閲覧謄写することができる事件記録の範囲や、事件記録を提出した被審人等への通知及び意見聴取等の手続を定めてはいないものの、一般に、事件記録には、被審人たる事業者の秘密やその従業員のプライバシーが含まれる可能性が高く、その無制限な開示が認められれば、当該被審人の個人的法益が害される蓋然性が高いことは明らかであるところ、法が事件記録を閲覧謄写し得る者を利害関係人に限定しているのは、このような被審人の利益を保護することをも目的とするものであると考えられる上、事業者の秘密については、法３９条により、公正取引委員会の委員長、委員及びその職員等に対して、秘密保持義務が課せられており、当該規定は事業者の利益をも保護する趣旨に出たものと解されること、一件記録によれば、相手方においては、法６９条に基づく閲覧謄写申請があった場合には、事実上、事件記録を提出した被審人等への通知及び意見聴取を行い、その回答を得た上で閲覧謄写の範囲を決める手続をとっており、本件においてもこの手続が行われていることが一応認められ、この手続は、上記の法の趣旨に則ってなされているものと解されることに照らせば、被審人は、利害関係人に閲覧謄写を認める処分の取消しを求めるにつき法律上
の利益を有
する者に該当するというべきである。
５　争点４（「本案について理由がないとみえるとき」に当たるか否か）について（１）　法６９条が閲覧謄写を認めている「利害関係人」とは、当該事件の被審人のほか、法５９条、６０条により審判手続に参加し得る者及び当該事件の対象をなす違反行為の被害者又はこれらに準ずる地位を有する者と解されるところ、当該事件の審判対象たる行為によって損害を被る地方自治体の住民は、単に住民であるという地位においては、審判手続に参加し得る者や当該違反行為の被害者又はこれらに準ずる者のいずれにも該当しないことが明らかであるが、当該違反行為と同一性を有する事実を基礎として被審人を被告として地方自治法２４２条の２第１項４号後段が定める住民訴訟としての損害賠償請求訴訟を提起し現にこれが係属している場合には、当該住民は、当該地方公共団体を代位してその損害賠償請求権を行使する法的地位を付与されているのであり、当該訴訟の帰すうによって当該地方公共団体自体が損害賠償請求権を有するか否かが確定し、当該地方公共団体もその訴訟の結論に拘束されるに至るのであるから、「被害者」に準ずる法的地位を取得した者として、「利害関係人」に該当すると解するのが相当である。しかるところ、一件記録によれば、本件各申請者は、本件審判事件の審判対象たる行為によって損害を被ることとなる地方自治体の住民であり、当該行為と同一性を有する事実を基礎として被審人を被告として地方自治法２４２条の２第１項４号後段が定める住民訴訟としての損害賠償請求訴訟を提起して現に係属していることが一応認められる。
したがって、本件各申請者は、「利害関係人」に該当するというべきであるところ、仮に本件について閲覧謄写許可処分がなされたとしても、他に法６９条に違反する事由があることについて疎明がないから、これらについては、「本案について理由がないとみえるとき」に当たるというべきである。（２）　なお、法３９条は、公正取引委員会の委員長、委員及び職員等に対して、職務に関して知得した事業者の秘密を他に漏し、又は窃用してはならない旨規定しているが、法６９条はこれに対する例外規定と解すべきであり、しかも同条には民事訴訟法９２条のような秘密保護を義務付ける定めがないのであるから、相手方が自らの責任の下に法６９条に基づいて閲覧謄写を認めることは、法３９条に違反するものでないことが明らかである。
６　よって、本件申立ては、現時点ではいまだされていない処分を対象とした点で不適法といわざるを得ないし、今後、閲覧謄写許可処分がされたとしても、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり決定する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　谷口豊
裁判官　加藤聡


平成１７年（行ケ）第１０２０９号特許取消決定取消請求事件
平成１８年５月２３日口頭弁論終結
判決
原告エスケー   ケミカルズ
カンパニーリミテッド
訴訟代理人弁理士萼経   夫
同中村壽夫
同加藤勉
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人石井   あき子
同井出隆一
同唐木以知   良
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が異議２００２－７０６９３号事件について平成１６年３月２６日にした決定中「特許第３２０９３３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文１，２項と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法」とする特許第３２０９３３６号（平成１２年１２月２８日出願（優先日：２０００年５月１７日，同年９月２９日韓国），平成１３年７月１３日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は６である。）の特許権者である。
本件特許の請求項１～６について，特許異議の申立てがなされ，異議２００２－７０６９３号事件として特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１５年４月１１日，本件特許に係る明細書を訂正（特許請求の範囲の記載の訂正（この訂正により請求項の数は４となった。）を含む。以下「本件訂正」という。）する請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１６年３月２６日，「訂正を認める。特許第３２０９３３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年４月１２日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載（本件訂正後のもの）
本件訂正後の本件特許に係る明細書の請求項１ないし４の記載は，次のとおりである（以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などという。）「【請求項１】テレフタル酸に，エチレングリコールと全グリコール成分の１０～９０モル％範囲の１，４－シクロヘキサンジメタノールを，前記テレフタル酸に対し全グリコール成分がモル比で１．１～３．０となるように投入し，２３０～２７０℃の加熱条件下及び０．１～３．０ｋｇ/ｃｍの圧２力条件下でエステル化反応させる段階と，前記エステル化反応の生成物に，触媒としてチタニウム系化合物を使用し，かつ，安定剤としてトリエチルホスホノアセテート化合物を使用して２５０～２９０℃の加熱条件下及び４００～０．１ｍｍＨｇの減圧条件下で重縮合させる段階とを含むことを特徴とする１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。
【請求項２】前記トリエチルホスホノアセテートは，含有するリンの重量が最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなることを特徴とする請求項１に記載の１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。
【請求項３】前記チタニウム系化合物は，テトラエチルチタネート，アセチルトリプロピルチタネート，テトラプロピルチタネート，テトラブチルチタネート，ポリブチルチタネート，２－エチルヘキシルチタネート，オクチレングリコールチタネート，ラクテートチタネート，トリエタノールアミンチタネート，アセチルアセトネートチタネート，エチルアセトアセチックエステルチタネート，イソステアリルチタネート，チタニウムジオキサイド，チタニウムジオキサイドとシリコンジオキサイド共重合体，チタニウムジオキサイドとジルコニウムジオキサイド共重合体からなるグループから少なくとも１又は２以上を用いたものであることを特徴とする請求項１に記載の１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。
【請求項４】前記チタニウム系化合物は，含有するチタニウムの重量が最終ポリマーの重量に対し５～１００ｐｐｍとなることを特徴とする請求項１に記載の１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。」
３本件決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１，２及び４は，下記(1)ないし(4)の刊行物に記載された発明に基づいて，本件発明３は，下記(1)ないし(5)の刊行物に記載された発明に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものである，としたものである。(1)米国特許第５，６８１，９１８号明細書（１９９７年１０月２８日発行，本件決定における刊行物１）
(2)特開昭５３－１０６７５１号公報（本件決定における刊行物３）(3)特開平８－７３５８１号公報（本件決定における刊行物４）(4)米国特許第５，７４４，５７２号明細書（１９９８年４月２８日発行，本件決定における刊行物５）
(5)米国特許第５，４５３，４７９号明細書（１９９５年９月２６日発行，本件決定における刊行物６）
なお，本件決定において，「……本件発明６の触媒量は，これらを参考として容易に定めることができる。したがって，本件発明６は，刊行物１，３，４，５に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書１０頁２５行～２７行）とある部分の「本件発明６」は，「本件発明４」の誤記と認められる。
第３原告の主張の要点
原告は，平成１６年１０月２９日，本件特許の願書に添付された明細書の訂正をする訂正審判の請求をした。特許庁は，同請求を訂正２００４－３９２４５号事件として審理した上，平成１７年３月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。そこで，原告は，平成１７年７月８日，上記審決取消の訴えを提起した（平成１７年(行ケ)第１０５６４号）。上記訂正審判の請求について，これを認容する審決が確定した場合には，特許請求の範囲の記載が遡及的に訂正され，本件決定は結果的に発明の要旨の認定を誤ったものとして取り消されるべきことになる。なお，本件決定固有の取消事由は主張しない。
第４当裁判所の判断
原告の主張は，上記第３のとおりであり，本件決定について取消事由を主張するものではない。


平成１２年(ワ)第５５号　時間外割増賃金支払請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年５月３１日）
判　　　　決
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１５６万８３４０円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の，その余を原告の各負担とする。４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，３２８万９２５６円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に営業社員として勤務していた原告が，時間外割増賃金の支給を求め，併せて付加金の支払を命じるよう求めた事案である。（以下，「労基法」とは平成１０年法律第１１２号による改正前の労働基準法をいう。）
１　前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）(一)　被告は，建築工事の請負・不動産売買・同仲介等を業とする会社である。
(二)　原告は，平成１０年２月１日から同年７月３１日まで被告に営業社員として勤務した。
具体的には，同年２月１日から同年６月３０日までは被告のテナント営業社員として，同年７月１日から同月３１日まではＡ株式会社（被告の子会社，以下「Ａ」という。）の建築営業社員として、それぞれ勤務したものであるが、Ａは平成１０年１０月１日被告に吸収合併されている。
(三)　原告は，勤務当時，次の給与を支給されていた。なお，給与の計算期間は毎月１日から末日までとし，翌月１５日払いとされていた（給与規程６条，３条）。
(1)　テナント営業社員として
２月・３月　　　       基本給　　　　１７万６１６０円
営業手当　　　１３万６７２０円
その他手当　　　３万３０００円
計　　　　　　３４万５８８０円
４月ないし６月　     基本給　　　　１７万９２２０円
営業手当　　　１３万８６６０円
その他手当　　　３万４０００円
計　　　　　　３５万１８８０円
(2)　建築営業社員として
７月　　　　　　        基本給　　　　１２万２０００円
営業手当　　　１４万８０００円
その他手当　　　５万６０００円
計　　　　　　３２万６０００円
(四)　原告の勤務当時，被告（Ａを含む。以下同じ。）における勤務体系及び給与体系は，就業規則及び給与規程上，次のとおり定められていた。
(1)　１日の所定内労働時間
午前８時４５分から午後５時１５分まで７．５時間
（正午から午後１時までは休憩時間）
午後６時以降は時間外勤務
（午後５時１５分から午後６時までは休憩時間）
(2)　時間外勤務手当
平日　　　　割増率１．２５
深夜    　　同　　１．５０（午前零時から午前５時まで，午後１０時から午前零時まで）
休日　　　　同　　１．２５（午前５時から午後１０時まで）
休日深夜　　同　　１．５０
(3)　休日
テナント営業社員　　毎週火・水曜日
建築営業社員　　　　毎週土・日曜日
(4)　特例扱い
営業社員には時間外勤務手当の規程は適用されないとされ（給与規程３５条），テナント営業社員については月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれ，建築営業社員については月４２時間分（１日２時間の２１日分）のそれが営業手当に含まれているものとされていた（同規程別表１３）。
(五)　被告は，テナント営業社員及び建築営業社員について，次のとおり事業場外労働に関する協定を締結していた（乙４の１ないし４）。(1)　協定締結日　　　　　　　平成９年３月１９日（乙４の１）
事業所　　　　　　　　　被告福井事務所
事業の種類　　　　　　　テナント営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間　　　　５時間４５分（午後１時から午後７時３０分まで）有効期間　　　　　　　　平成９年４月１日から１年間(2)　協定締結日              平成９年３月１９日（乙４の２）
事業所　　　　　　　　　Ａ福井支店
事業の種類　　　　　　　建築営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分（午前８時４５分から午後５時１５分まで）
協定で定める時間　　　　６時間１５分（午後１時から午後８時まで）有効期間　　　　　　　　平成９年４月１日から１年間なお，上記(1)(2)については，午前中は事業場内の勤務とし，事業場外での勤務は午後からとしており，協定で定める時間が所定労働時間以内であったことから，当該協定を労働基準監督署に届け出ていない（労基法施行規則２４条の２第３項但書，弁論の全趣旨）。
(3)　協定締結日　　　　　　　平成１０年３月２６日（乙４の３）
事業所　　　　　　　　　被告福井事務所


事業の種類　　　　　　　テナント営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分
協定で定める時間　　　　９時間
有効期間　　　　　　　　平成１０年４月１日から１年間(4)　協定締結日              平成１０年３月２６日（乙４の４）
事業所　　　　　　　　　Ａ福井支店
事業の種類　　　　　　　建築営業
１日の所定労働時間      ７時間３０分
協定で定める時間　　　　９時間３０分
有効期間　　　　　　　　平成１０年４月１日から１年間
２　争点
(一)　事業場外労働に関する協定の効力
(二)被告の給与規程３５条の効力
(三)　同協定の原告への適用の有無
(四)原告の時間外労働時間
(五)原告に支給すべき時間外割増賃金の額
(六)付加金の可否
第３　当事者の主張
【原告】
１　事業場外労働に関する協定の無効
事業場外労働に関する協定は，使用者と職場を代表する労働組合もしくは労働者代表が締結するのでなければ効力を有しない。被告には労働組合が存在しないので，職場を代表する労働者代表が同協定の締結にあたったかどうかが問題となるが，同協定については労働者選出に関する書面が存在せず，選出の日時も定かでないこと，労働者代表とされる３名は平成４年４月１日から平成５年７月１日までに入社した者で，協定締結日（平成９年３月１９日，平成１０年３月２６日）当時，入社後６年未満にすぎないことから，真実職場の労働者を代表する者が締結したとはいえず，作成手続が不適法であって無効である。
２　被告の給与規程３５条の無効
仮に，上記事業場外労働に関する協定が有効であるとしても，被告の「営業担当職の時間外手当」の定めは違法無効である。すなわち，(一)　被告の給与規程３５条には，「営業職については時間外手当は営業手当，歩合給，業績手当に含めて支給する。」と定められているが，営業職と非営業職とを比較すると，いずれの場合も資格技能手当・部門業績手当を除いた賃金は同一である。
(二)　このように，営業職と非営業職とは同一賃金であるのに，時間外勤務の場合，非営業職には時間外勤務手当が支給され，他方営業職には時間外勤務手当が支給されないというのは不公平かつ不合理である。
営業職の場合，時間内と時間外の賃金に合理的な区別をつけることもできないので，被告の給与規程３５条の定めは無効である。３　　　また，事業場外労働に関する協定が有効としても，原告に関しては，労働基準法３８条の２にいう「労働時間を算定し難い」状態にあったとはいえず，原告に事業場外労働に関する協定の適用はない。
４　原告の時間外割増賃金
原告の時間外労働時間は、別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄に記載のとおりである。すなわち，
(一)　被告の所定勤務時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，この時間を超える勤務は時間外勤務とすべきである。
このうち始業時間は，被告の指示によりほとんど全ての社員が午前８時前後に出社し，清掃及び書類の整理の後，営業職の場合は午前８時４５分から約５分程の朝礼をすませてすぐに現場や顧客先に出掛けていたから，午前８時４５分より前の労働も時間外労働というべきである。
(二)　原告の場合も，上司から午前８時頃出勤するよう指示され，現実に午前８時頃に出勤している上，出勤後書類の整理やテナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，朝礼後，営業現場に出掛けていた。現場に出ても，携帯電話で上司や同僚の指示を受けて業務にあたり，営業後，会社に立ち寄り日報を提出して上司に当日の営業内容を報告してから帰宅するのが実情であった。(三)　別表「時間外労働時間算定表」の「原告主張（計）」欄記載の時間を基礎に時間外割増賃金を計算すると，同表「割増賃金合計（原告主張）」欄記載のとおり，原告が受けるべき時間外割増賃金の額は合計１６４万４６２８円となる。
５　付加金の支払命令
(一)　原告が被告に勤務していた６か月間の総実労働時間は１４９７時間で，そのうち時間外労働時間は４７９時間である。このような長時間労働は原告のみが強いられたわけではなく，被告の大多数の労働者に共通のものである。(二)　被告は，東京証券取引所第１部に上場している一流企業で社会的責任は重いにもかかわらず，我が国が官民を挙げて取り組んでいる労働時間の短縮に全く取り組んでいない。
のみならず，被告は，営業担当職の時間外割増賃金は営業手当に含まれているなどと，あたかも同割増賃金請求権がないかのような主張をし，業務担当職に対しても，１か月の実時間外労働８０時間前後のうち１６時間弱の割増賃金しか支払っていない実情にある。
(三)　このように，被告は，一流企業でありながら労働基準法３７条に違反しているのみならず，労働時間短縮を求める公益にも反しているから，時間外割増賃金と同額の付加金の支払を命じるべきである。
【被告】
６　時間外割増賃金請求権の不存在
(一)　　被告の就業規則によれば，１日の所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までで，うち正午から午後１時までは所定休憩時間とされており，所定労働時間を超える場合は時間外勤務となるが，午後５時１５分から午後６時までは時間外勤務を行う者の休憩（食事）時間とされているため，午後６時以降が時間外勤務となる。
(二)　　原告は、営業担当職にあったが，被告の給与規程によれば，営業担当職には時間外勤務手当の規定の適用はなく，営業手当・シニア営業手当・歩合給・業績手当に含めて支給するものとされている。
具体的には，テナント営業担当職については１か月３１．５時間分（１日１．５時間×２１日分），建築営業担当職については１か月４２時間分（１日２．０時間×２１日分）の時間外勤務手当が営業手当に含まれている（給与規程別表１３）。


(三)　　被告は，営業担当職については事業場外労働に関する協定を締結していて労働基準監督署に届け出ているし，原告は，このような被告の給与体系等を了承して採用されたものであるから、時間外割増賃金の請求権はない。
７　事業場外労働に関する協定の有効性
上記事業場外労働に関する協定は，被告に労働組合が存在しないため，定期的に実施している支店総合会議又は朝礼の場で，管理職以外の社員で労働者の過半数を代表する者を選出し，その者との間で締結したもので有効である。
８　給与規程３５条の有効性
原告は，営業担当職と非営業担当職との賃金が同一であることを根拠に給与規程３５条を無効と主張するが，営業担当職の業務内容及び歩合給などを支給されている実態を無視するもので不当である。
テナント営業職の歩合給は，（家賃＋仲介手数料）×歩合給率（２．２ないし１０％）で算定し（但し，家賃＋仲介手数料の額が１か月１００万円以下のときは歩合給率は０％），建築営業職の歩合給は，請負金額（平均７０００万円）×歩合給率（２．０％程度）により算定する。
平成１２年４月以降１年間の実績をみても，テナント営業職は１人月額平均１９万円余，建築営業職は１人月額平均２４万円余の歩合給を受けているのに対し，非営業担当職は１人月額平均約３万８０００円の時間外勤務手当を受けているにすぎず，営業担当職は非営業担当職に比較して相当高額の歩合給を支給されている。
９　時間外割増賃金の算定
仮に原告に時間外割増賃金請求権があるとしても，営業担当職については営業手当の中に時間外手当相当額を含めて支給しているから，協定時間を超える時間外勤務分の時間外手当を算定するには，営業手当中の時間外手当相当額を差し引いて１時間当たりの賃金を算出する必要がある。
(一)　テナント営業担当職の場合
時間外手当を含む賃金（基本給＋営業手当＋その他の手当）から次の営業手当中の時間外手当相当額を差し引き，月平均所定労働時間（１５０時間）で除した額が１時間当たりの賃金となる。
営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。ア　午後６時から午後６時３０分までの３０分について１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ　午後６時３０分から午後７時３０分までの１時間について１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×２１．０時間（１時間×２１日）
(二)　建築営業担当職の場合
テナント営業担当職と同様であるが，営業手当中の時間外手当相当額の算定は次のとおりである。
ア　午後６時から午後６時３０分までの３０分について１時間当たりの賃金×１．０（割増率）×１０．５時間（３０分×２１日）
イ　午後６時３０分から午後８時までの９０分について１時間当たりの賃金×１．２５（割増率）×３１．５時間（９０分×２１日）
(三)　原告の時間外勤務手当を算定するには，上記(一)(二)で算出した１時間当たりの賃金に協定時間を超える時間外勤務時間を乗じ，規定の割増率を乗じて算出することになり，具体的に算定すると，次のとおりとなる。
平成１０年２月　　　１万９７０１円
同年３月　　　　　　９万２４５６円
同年４月　　　　　　８万４９３９円
同年５月　　　　　　９万２９９４円
同年６月　　　　　　９万１９１５円
同年７月　　　　　　３万９６１３円
計４２万１６１８円
10　付加金
労働基準法１１４条の付加金は，使用者の義務違反に対する制裁としての性格を有するものであるから，たとえ同法３７条違反の事実があったとしても，時間外勤務手当の不支給が悪質なものであるなどの事情がない限り，命じることはできない。
被告は，営業担当職の時間外勤務手当は営業手当の中に含めて支給しており，また，営業担当職には実績に応じて高額の歩合給を支給しているのであるから，そもそも同法３７条に違反する事実はない。
仮にそうでないとしても，上記のような営業担当職への待遇などから，違反の事実を認識していなかったことには無理からぬところがあり，付加金を課すほどの悪質性はない。
第４　当裁判所の判断
１　原告の事業場外労働の実情
前提事実，証拠（甲２，３，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，原告の勤務の実情は次のとおりであったことが認められる。
(一)被告における所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までと定められていたが，始業時間はほとんどの社員が被告の指示により午前８時頃出社しており，原告も，午前８時頃出勤してタイムカードを打刻した上，当日予定の書類を整理し，テナント営業担当者日報を参照して当日の営業計画を立て，午前８時４５分の朝礼を済ませた後，直ちに事業場内外の勤務に就いていた。(二)　テナント営業担当者は携帯電話を所持することが指示されており，原告も，登録された携帯電話を常時所持して上司や同僚の指示を受けながら事業場外の業務に従事し，また，原告からも携帯電話を使用して上司に連絡をとり，あるいは事業場に出入りをして，その都度経過を報告し相談しながら業務を遂行していた。(三)　事業場外での業務を終えた後は，原告は，そのまま帰宅することはなく，必ず会社に立ち寄り，テナント営業担当者日報を提出して当日の業務内容や翌日の予定などを上司に報告した上，タイムカードを打刻して帰宅するのが常態であった。このような事業場外労働の実情は，原告が建築営業社員になってからも同様であった。
２　労基法３８条の２の適用除外


ところで，労基法３８条の２は，事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときは，所定労働時間労働したものとみなし（第１項本文），当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては，（中略）当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす（同項ただし書）こととし，さらに，同条第２項は，労働者代表との書面による協定において，当該業務の遂行に通常必要とされる時間を定めたときは，その時間を第１項ただし書の時間とするものと定めている。これは，事業場外で労働する場合，使用者の具体的な指揮監督が労働者に及ばず，労働時間の算定が困難なことが予想されるため，労働時間の算定を適切に行う趣旨で規定されたものであるから，同条が適用されるのは，あくまで使用者の具体的な指揮監督が及ばず労働時間の算定が困難なときに限られるというべきである。
被告においては，労基法３８条の２に基づき，労働者代表との間に事業場外労働に関する協定を締結していたことは上記（前提事実(五)）のとおりである。
しかし，原告を含むテナント営業社員・建築営業社員の事業場外労働の実情は上記１で認定したとおりであって，その始業時間・終業時間はタイムカードによって管理把握され，かつ，事業場外での労働時間中も携帯電話を通じた事業場との連絡・指示により常時管理されていたのであるから，その事業場外労働は被告の指揮監督下にあったものと認めるのが相当であり，事業場外労働時間の算定が困難であったということはできない。
したがって，上記事業場外労働に関する協定にもかかわらず，原告に関しては，事業場外労働時間の算定はタイムカードにより把握された実労働時間によるべきである。
３　原告の時間外労働時間数
(一)　原告の現実の労働時間が別表「時間外労働時間算定表」の「出勤時間」欄記載の時刻から同表「退勤時間」欄記載の時刻まで（但し，正午から午後１時までの休憩は除く。）であることは争いがないから，原告の実労働時間は同表「実労働時間」欄記載のとおりとなる。
(二)　被告の就業規則に定められた所定労働時間は午前８時４５分から午後５時１５分までの７．５時間であるから，原告の実労働時間のうち，法定時間外労働時間は同表「法定外労働時間」欄記載のとおりとなり，所定時間外労働時間は同表「所定外労働時間」欄記載のとおりとなる。
そして，法定時間外労働時間のうち，平日の時間外労働時間は同表「法定外労働時間（平日）」欄に，平日深夜のそれは同表「法定外労働時間（平日深夜）」欄に各記載のとおりである。
(三)　被告は，就業規則上午後５時１５分から午後６時までは休憩時間と定められていることを根拠に，午後６時以降が時間外労働時間となると主張する。しかし，甲２及び弁論の全趣旨によれば，原告は，午後５時１５分以降も，現実に休憩を取ることなく継続して被告の指揮監督下に事業場外労働に従事していたと認められるのであって，そうである以上，就業規則の定めにかかわらず，午後５時１５分以降も時間外労働時間に含まれるものというべきである。
４　原告の時間外割増賃金の額
(一)　被告における時間外割増賃金の割増率は平日が１．２５，平日深夜が１．５０である（争いがない）。
(二)　原告が被告から支給されていた賃金は，平成１０年２月・３月が３４万５８８０円，同年４月ないし６月が３５万１８８０円，同年７月が３２万６０００円である（争いがない）。
被告では営業担当社員に支給する営業手当中に時間外勤務手当相当分を一定割合含めて支給している（給与規程４４条，同別表１３）ので，時間外割増賃金を算定するにあたっての１時間当たりの基礎賃金は，原告が現実に支給された上記賃金から営業手当中の時間外勤務手当相当額を差し引き，それを月平均所定労働時間（被告の場合それが１５０時間であることは争いがない。）で除することにより算出すべきである。
そして，営業手当中に含まれる時間外勤務手当相当額は，テナント営業社員につき月３１．５時間分（１日１．５時間の２１日分），建築営業社員につき月４２時間分（１日２時間の２１日分）であることは上記のとおりである。したがって，その方式により計算すると，原告の１時間当たりの基礎賃金は，平成１０年２月・３月が１８５２円，同年４月ないし６月が１８８４円，同年７月が１６３１円となる。
(三)　以上に基づき，原告の時間外割増賃金を算定すると，以下のとおりとなる。
平成１０年２月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８５２円
平日時間外労働時間５２時間３９分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
所定外労働時間　　　１０時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（５２．６５－２１）×１．２５＝７万３２６９円
１８５２×（１０．５－１０．５）＝０円
計　７万３２６９円
平成１０年３月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８５２円
平日時間外労働時間９０時間
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間　２時間５４分
所定外労働時間　　　１１時間３０分
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８５２×（９０－２１）×１．２５＝１５万９７３５円
１８５２×２．９０×１．５０＝８０５６円
１８５２×（１１．５－１０．５）＝１８５２円
計　１５万９７３５円＋８０５６円＋１８５２円
＝１６万９６４３円
平成１０年４月分
基礎賃金　　　　　　　　　　１８８４円
平日時間外労働時間８０時間４５分
（内２１時間分は営業手当で支給済み）
平日深夜時間外労働時間　２時間４８分
所定外労働時間　　　　１０時間
（１０．５時間分は営業手当で支給済み）
算式
１８８４×（８０．７５－２１）×１．２５
＝１４万０７１１円


平成１７年（ネ）第１００４７号特許権侵害差止等請求控訴事件平成１８年９月２５日判決言渡，平成１８年６月７日口頭弁論終結（原審東京地方裁判所平成１３年（ワ）第３４８５号，平成１５年３月２６日判決）
判決
控訴人（被告）ファミリー株式会社
訴訟代理人弁護士三山峻司
補佐人弁理士角田嘉宏，高石郷，西谷俊男，古川安航
被控訴人（原告）東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士大場正成，尾崎英男
主文
１原判決を以下のとおり変更する。
，，(1)控訴人は原判決別紙物件目録の(3)及び(4)の椅子式マッサージ機の製造販売，販売の申出をしてはならない。
(2)控訴人はその占有する原判決別紙物件目録の(3)及び(4)の椅子式マッサー，ジ機を廃棄せよ。
(3)控訴人は，被控訴人に対し，１１４８万８５００円及び内金２９３万０４００円に対する平成１３年３月６日から支払済みまで年５分の割合による，内金８５５万８１００円に対する平成１４年５月９日から年５分の割合による，各金員を支払え。
(4)被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを３００分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
３この判決は，主文第１項(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人は「(1)原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。(2)被控訴人の請求，をいずれも棄却する」との判決を求めた。。
２被控訴人は「本件控訴を棄却する   」との判決を求めた。なお，被控訴人の，。第１，２審における請求は，以下のとおりである。
(1)控訴人は，原判決別紙物件目録の(1)ないし(4)の椅子式マッサージ機の製造，販売，販売の申出をしてはならない。
(2)控訴人は，その占有する別紙物件目録(1)ないし(4)の椅子式マッサージ機を廃棄せよ。
(3)控訴人は，被控訴人に対し，３６億５６６９万７０００円及び内金１９億２５７万４０００円に対する平成１３年３月６日から，内金１７億５４１２万３０００円に対する平成１４年５月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決においては，原判決と同様に又はこれに準じて「本件特許１「本件発明１   「本件明，」」細書１「被控訴人製品「控訴人製品   「フジ医療器「松下電工」等の略称を用いる。」」」   」１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，椅子式マッサージ機である控訴人製品１～４（原判決別紙物件目録記載の(1)ないし(4)）を製造，販売等する控訴人の行為が，被控訴人の有する本件特許権１～５を侵害するとして，①控訴人各製品の製造，販売等の差止め，②同各製品の廃棄，③損害賠償等として３６億５６６９万７０００円及び遅延損害金の支払いを求めた事案である（ただし，第１，２審とも，本件特許権２に基づく控訴人製品３及び本件特許権４に基づく控訴人製品２～４の差止め等の請求は，本訴請求から除外されている。。）２原判決は，控訴人製品１は，本件発明１，３，４，５の，控訴人製品２は，本件発明１，３，５の，控訴人製品３は，本件発明１，５の，控訴人製品４は，本件発明１，５の各技術的範囲に属し，かつ本件特許権１，２，３，５について無効理由が存在することは明らかとはいえない（本件特許権４について明らかな無効理由が存在するとの主張はされていない）と認定判断し，さらに，控訴人製品１，。２は現時点では設計変更され生産もされていないことなどを考慮して，①控訴人製品３，４の製造，販売等の差止め，②控訴人製品３，４の廃棄，③損害賠償等として１５億４７４４万３１７２円及び遅延損害金の支払いを認容した。そこで，控訴人は，原判決を不服として，控訴した（なお，被控訴人は，以下に述べる経緯はあったものの，当審においても，原審におけると同じ上記請求を維持している。。）
３本件特許１～５に関する無効審判及び審決取消訴訟の経過及び結論は，以下のとおりである。
(1)本件特許１（特許第３０１２１２７号）
控訴人は，平成１３年１１月８日，本件特許１に関し，無効審判（無効２００１－３５４９９号）を請求し，特許庁は，平成１４年７月３１日，同特許を無効とする旨の審決をした。これに対し，被控訴人は，東京高等裁判所に審決取消訴訟（平成１４年（行ケ）第４２７号事件）を提起したが，同裁判所は，平成１６年３月２３日，被控訴人の請求を棄却する旨の判決をし（乙１４６，同判決に対する上告）受理申立て（平成１６年（行ヒ）第１８９号）は受理されなかった（乙１６３。）これにより，本件特許１を無効とすべき旨の審決は確定した。
(2)本件特許２（特許第３０１４５７２号）
控訴人は，平成１３年１２月５日，本件特許２に関し，無効審判（無効２００１－３５５３０号）を請求し，特許庁は，平成１４年７月３１日，訂正を認めた上，控訴人の審判請求は成り立たない旨の審決をした。これに対し，控訴人は，審決取消訴訟（平成１４年（行ケ）第４５９号事件）を提起したところ，同裁判所は，平成１６年３月２３日，審決を取り消す旨の判決をし（乙１４７，同判決に対する）上告受理申立て（平成１６年（行ノ）第６３号）は却下された（乙１５８。同判），，，，決を受けて   特許庁は平成１７年２月７日本件特許２について訂正を認めた上同特許を無効とする旨の審決をし（乙１７１，同審決は確定した。）これにより，本件特許２を無効とすべき旨の審決は確定した。
(3)本件特許３（特許第３０１２７７４号）


控訴人は，平成１３年１２月４日，本件特許３に関し，無効審判（無効２００１－３５５２６号）を請求し，特許庁は，平成１４年６月２０日，同特許を無効とする旨の審決をした。これに対し，被控訴人は，東京高等裁判所に審決取消訴訟（平（）），   ，，成１４年行ケ   第３４１号を提起したが同裁判所は   平成１６年３月２３日被控訴人の請求を棄却する旨の判決をし（乙１４８，同判決に対する上告受理申）立て（平成１６年（行ヒ）第１８２号）は受理されなかった（乙１６４。）これにより，本件特許３を無効とすべき旨の審決は確定した。
(4)本件特許４（特許第３０１２７８０号）
本件特許４は，特許第３０１２７８０号の請求項３に係る特許であるところ，控訴人は平成１３年１１月１６日本件特許４の請求項１～４に関し   無効審判無，，，   （効２００１－３５５０８号）を請求し，特許庁は，平成１４年７月３１日，訂正を認めた上で，請求項１に係る特許を無効とし，請求項２～４に係る特許についての審判請求は成り立たない旨の審決をした。
控訴人は，上記審決のうち，請求項２～４に係る審判請求が成り立たないとした部分について，東京高等裁判所に審決取消訴訟（東京高裁平成１４年（行ケ）第４６０号）を提起したところ，同裁判所は，平成１６年３月２３日，上記審決のうち請求項２～４に係る発明について審判請求は成り立たないとした部分を取り消す旨の判決をし（乙１４９，同判決に対する被控訴人の上告受理申立て（平成１６年）（行ヒ）１８３号）は受理されなかった（乙１６５。その後，被控訴人は，請求），（），   ，項３について訂正審判訂正２００４－３９１７２号   を請求したが特許庁は平成１７年４月２６日，審判請求は成り立たない旨の審決をするとともに（乙１７２平成１７年８月２日請求項２～４に係る特許を無効とする旨の審決をし   乙），，（１７３，同審決は確定した。）
これにより，本件特許４を無効にする旨の審決は確定した。
(5)本件特許５（特許第３１２１７２７号）
控訴人は，平成１３年１２月１１日，本件特許５について無効審判（無効２００１－３５５３７号）を請求し，特許庁は，平成１４年６月２０日，審判請求は成り立たない旨の審決（乙７３）をした。これに対し，控訴人は，東京高等裁判所に審決取消訴訟（平成１４年（行ケ）３８６号事件）を提起したが，平成１５年９月２９日，同裁判所は控訴人の請求を棄却する旨の判決をした（乙１５３。）控訴人は，平成１４年１０月１５日，２回目の無効審判（無効２００２－３５４３６号）の請求をし（乙９６，特許庁は，平成１５年４月２日，審判請求は成り）立たない旨の審判をした（甲５６。）
さらに，控訴人は，本訴が当審に係属中の平成１６年５月１１日，３回目の無効審判（無効２００４－８００５５号）を請求したが（乙１５６，特許庁は，平成）１６年９月２８日，審判請求は成り立たない旨の審決（乙１６６）をした。これに対し，控訴人は東京高等裁判所に審決取消訴訟（当庁平成１７年（行ケ）１０３３９号事件）を提起し（乙１６７，同事件は当裁判体に係属した。当裁判体は，平）成１７年１２月１日，控訴人の請求を棄却する旨の判決をし（甲６０，同判決に）対する上告受理申立て（平成１８年（行ヒ）第５３号）は受理されなかった（甲６１。）
(6)まとめ
以上のとおり，本件特許１～５のうち，１～４については，これを無効とする旨の審決が確定したので，これらの特許権は初めから存在しなかったものとみなされ。，，。ることとなる   したがって当審においては本件特許５の侵害のみが問題となる４本訴において，当事者間に争いのない前提事実は，以下のとおりである。
(1)本件発明５の構成要件（甲２３）
Ａ１圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨張時に使用者を押上げる座部用袋体
が配設された座部，
Ａ２及びこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを
有する椅子本体と，
Ａ３前記座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨張時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部と，
Ａ４圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，
Ａ５この圧搾空気供給手段からの圧搾空気を給排気管を介して前記各袋体に分
配して供給する分配手段と，
Ａ６前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードを含む複数の動作モードを入力する入力手段と，Ａ７この入力手段から前記動作モードの中から所望の動作モードが入力されたときこの動作モードに応じて前記袋体への給排気を行うように前記圧搾空気供給手
段及び分配手段を制御する制御手段とを備え，
Ｂ前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押上げるように膨張することを特徴とするＣ椅子式エアーマッサージ機。
(2)控訴人の行為
控訴人は，控訴人各製品を製造，販売した。なお，控訴人製品３及び４は，それぞれ控訴人製品１及び２の脚部の設計を変更した製品であり，控訴人が，本訴提起後に，製造，販売したものである。
(3)本件発明５と控訴人各製品との対比
控訴人製品１，２は，本件発明５の構成要件Ａ２ないしＡ７，Ｃを充足する。控訴人製品３，４は，同発明の構成要件Ａ２，Ａ４ないしＡ７，Ｃを充足する（したがって，控訴人製品１，２については，構成要件Ａ１，Ｂの，控訴人製品３，４については，構成要件Ａ１，Ａ３，Ｂの充足が問題となる。。）
第３当事者の主張の要点


以上のとおり，本件特許１～４の無効が確定したため，当審では本件特許５の侵害のみが問題となるところ，本件の主たる争点は，①控訴人各製品が本件特許５の構成要件を充足するかどうか，②同特許権の均等侵害の成否（予備的主張，③本）件特許５の有効性，④損害額である（なお，本件特許５の有効性についての当事者の主張は，後記「第４当裁判所の判断「３   本件特許５の有効性について」記」載のとおり。。）
１控訴人各製品についての構成要件充足性
この点についての当事者の主張は，以下のとおり付加，補充するほかは，原判決の「第２事案の概要「２   争点及び当事者の主張「(1)控訴人各製品の構成」及」」び同「(2)本件各発明と控訴人各製品との対比「オ   本件発明５について」記載の」とおりであるから，これを引用する。
(1)構成要件Ａ１，Ｂの充足性
ア「押上げる（構成要件Ａ１，Ｂ）の意義」
（被控訴人の主張）
原判決は，本件特許５の請求項１の「押上げるように膨脹する」との意味について，尻部，腿部が持ち上げられて筋肉を伸ばし得る程度の押圧力を意味すると判示したが，正当である。
本件発明５は，尻部や大腿部を押圧する空気袋（座部用袋体）と脚部を挟み付ける空気袋（脚用袋体）とを組み合せた構成であり，袋体の膨張のタイミングを制御し，脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押上げるように膨張することにより，大腿部をストレッチ（引き伸ばし）する作用効果を奏する。
「ストレッチ」という用語は，特許請求の範囲に記載されている文言ではなく，本件明細書５（甲２３）の発明の詳細な説明において，本件発明５の作用効果の記。，「」   ，述として用いられているにすぎない控訴人はこの   ストレッチという用語を床の上で行うストレッチ体操の「ストレッチ」と同義であり，尻部，腿部が持ち上げられる程度では足りないと主張するが，本件発明５は椅子式エアーマッサージ機の発明であり，その座部用袋体は，着座した使用者の体重に抗して膨張するのであるから，使用者の身体自体を上方に持ち上げるようなものでないことは常識的に明らかである。
したがって，控訴人製品は，いずれも構成要件Ａ１，Ｂの「押上げる」との構成を充足する。
（控訴人の主張）
構成要件Ａ１，Ｂの「押上げる」との用語の意義についての原判決の認定は誤りである。
本件発明５の出願当時の公知技術に照らすと，本件発明５は，脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージするという格別顕著な効果を奏するからこそ，特許性が認められたものである「ストレッチ」との用語は，本件明細書５に定義がな。い以上，字義どおり，緊張が感じられる程度あるいは張りを感じる程度まで筋肉を伸展・伸張することを意味すると理解すべきである。原判決のいうような尻部，腿部が持ち上げられる程度では「押上げる」ということはできない。，控訴人各製品が膨脹する座部用袋体を備えていることは事実であるが，フットレストの脚用袋体を膨脹させてから座部用袋体を膨脹させたときも，フットレストの脚用袋体を膨脹させないで座部用袋体だけを膨脹させたときも，腿部や尻部の筋肉に与える押圧力はほとんど違わない。
したがって，控訴人製品は，いずれも構成要件Ａ１，Ｂの「押上げる」との構成を充足しない。
イ「脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で」との要件（構成要件Ｂ）の充足性
（被控訴人の主張）
控訴人製品は「脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で」との要件，（構成要件Ｂ）を充足する。控訴人は，控訴人製品のフットレストの空気袋が膨脹を開始した後に，座部の空気袋が膨脹すると，フットレストの空気袋の空気が座部の空気袋に逆流すると主張するが，仮にそのような事態が生じるとしても，控訴人製品のフットレストの空気袋の圧力が一時減少するにすぎず，その後は，フットレストの空気袋と座部の空気袋の圧力がいずれも増加していくのであるから，脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押し上げるように膨張することに変わりはない。
（控訴人の主張）
弁護士Ｃ作成に係る意見書（乙１３３）には，控訴人製品には，座部の空気袋への空気の給排を制御する弁と，フットレストの空気袋への空気の給排を制御する弁とが共通の空気室に設けられており，フットレストの空気袋が膨脹を開始した後に座部の空気袋が膨脹を開始すると，座部の空気袋の膨脹開始時において，フットレ。，ストの空気袋の空気が座部の空気袋に逆流することが指摘されているしたがって控訴人製品は，いずれも，使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押上げるように膨張するものとはいえず，構成要件Ｂの「脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で」との要件を充足しない。
(2)構成要件Ａ３の充足性
（被控訴人の主張）
原判決は，本件発明５の「脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部」は，左右の各脚部の各々の両側に脚用袋体が配置される構成には限定され，，，ないと認定し控訴人製品３   ４が本件発明５の技術的範囲に属すると判断したがこの認定判断は正当である。
構成要件Ａ３は「膨張時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配，設された脚載置部」と規定しており「左右の脚部のそれぞれをその両側から挟持，する脚用袋体」に限定されていない。
本件発明５における脚用袋体の特徴的機能は，膨張時に使用者の脚部を挟持して固定することにある。こうした本件発明５における脚用袋体の目的，機能に照らすと「膨張時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置，部」とは，控訴人製品３，４のように，両方の脚部の間にフットレストの中間壁や同壁に配設されたウレタンチップ等を介在させ，両方の脚部を一体のものとして両側から挟持する場合をも包含すると解すべきである。
したがって，控訴人製品３，４は，構成要件Ａ３を充足する。
（控訴人の主張）
構成要件Ａ３の「使用者の脚部をその両側から挟持する」との文言についての原判決の解釈は誤りである。


本件発明５は，脚部を挟持し，その動きの自由を奪って拘束した状態で使用者を押し上げるものであり，特許請求の範囲にも「脚部をその両側から挟持する」と記載され，本件明細書５の実施例にも，左右の脚部のそれぞれをその両側から挟持する脚用袋体のみが開示されている。このような記載に照らすと，本件発明５は，左右の脚部の各々の両側に脚用袋体が配置されることを要し，両方の脚部の間に中間壁や同壁に配設されたウレタンチップが介在するにすぎない控訴人製品３，４は，本件発明５の技術的範囲には属さないと解釈することが，自然かつ合理的である。
２均等侵害の成否
被控訴人は，当審において，仮に，本件発明５の「脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部」が，左右の各脚部の両側に脚用袋体が配置される構成を意味するとしても，控訴人製品３，４は本件発明５の構成と均等なものとして，本件発明５の技術的範囲に属すると主張した。この点についての当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)本質的部分（第１要件）
（被控訴人の主張）
控訴人製品３，４は，本訴が提起されたために，控訴人がそれまで製造販売していた控訴人製品１，２を設計変更し，改めて製造，販売を始めた製品である。控訴，，，人製品１２においては   その脚載置部の両方の側壁に空気袋が配置されていたが控訴人製品３では，その一方の空気袋がチップウレタン及びウレタンフォームに置換され，控訴人製品４では，一方の空気袋がチップウレタン及び低反発ウレタンに置換されている。
控訴人が置換した控訴人製品３，４の上記構成は，本件発明５の本質的部分ではない。
本件発明５の特徴的部分は，構成要件Ａ３の「座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨脹し，膨脹時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部」との構成，本件発明５の各構成要件を備えた商業化可能な椅子式エアーマッサージ機としての全体的な構成，構成要件Ｂの脚用袋体と座部用袋体の膨脹のタイミングの構成にある。
各脚部を袋体によってその両側から挟み揉みすることは，ふくらはぎのマッサージの機械化という，公知技術に全く存在しなかった課題を解決する手段であり，そのために脚載置部に配設された袋体によって脚部を挟みつけるところに特徴がある。
控訴人製品３，４は，一方の袋体を側壁に設けたチップウレタン等で置換し，袋体の膨張によって生じる押圧力と，これによって生じる側壁からの反作用の力で脚部を両側から挟み付けるものである。側壁に設けたチップウレタン等は，袋体と同じマッサージ作用を行うものであり，袋体かチップウレタン等かの相違は，本件発明５の構成要件Ａ３の本質的部分に関係するものではない。
（控訴人の主張）
控訴人が置換した上記構成は，本件発明５の本質的部分である。本件発明５の本質的部分は，脚載置部の凹状受部の相対向する側面に空気袋をそれぞれ配設した点にある。本件特許５の出願当時，脚受部に中間壁のある構造は公知であったのであるから，本件発明５の本質的要素は，使用者の脚を個別的にその両側からそれぞれ袋体で挟持する構成を採用した点にある。被控訴人も，本件特許５の拒絶理由通知に対する意見書（乙２８）において，使用者の脚をその両側から挟持することを引用刊行物との相違点として強調しているのであるから，この点が本件発明５の特徴点であると考えていたことは明らかである。そうすると，本件発明５と控訴人製品３，４の構成とは，本件発明５の本質的部分において異なることになる。
(2)置換可能性（第２要件）
（被控訴人の主張）
控訴人製品３，４は，控訴人製品１，２の一方の空気袋をチップウレタン等で置換しただけの製品であり，それによって，本件発明５を実施する控訴人製品１，２と全く同じように，脚部（ふくらはぎ）を包み込むような挟み揉みマッサージ作用を行うものである。一方の空気袋がチップウレタン等で置換されていても，脚部の両側から空気袋で押圧されるのと実質的に同一であり，一方の空気袋の押圧力によって相対する面に設けられたチップウレタン等からも脚部に対して押圧力が生じ，両側からの挟み揉みによるマッサージ効果は生じる。実際に控訴人製品３，４，，を使って脚部のマッサージを行ってみると一般の使用者にはどちら側が空気袋でどちら側がウレタンか区別することはできない。
したがって，控訴人製品３，４は，一方の脚用袋体をチップウレタン等で置換しても，本件発明５の椅子式エアーマッサージ機と同一の目的を達し，同一の作用効果を奏するものである。
（控訴人の主張）
控訴人製品３，４は，本件発明５の椅子式エアーマッサージ機と同一の目的を達し，同一の作用効果を奏するものではない。
本件発明５の空気袋は，能動的に人体を押圧する押圧部材であり，他方，控訴人製品３，４のチップウレタン等は，受動的に使用される緩衝材にすぎないのであるから，両者間には作用の点を含めて大きな差異がある。例えば，控訴人製品４において，フットレストの側壁に貼られたウレタンの厚さは約２５mmであるのに対し，膨脹した空気袋の厚さは約１３０mmにも達する（乙１３５～１３７。チップウレ）タン等の側には，空気の給排による押圧作用も開放作用もなく，逆に，相対向する空気袋の押圧・開放動作を受け止め，脚部が袋体から受ける押圧を緩める働きをしている。空気袋の膨脹による押圧の押付力の反力としての緩衝材の押圧と空気袋による膨脹の押圧力は明らかに異なるのであり，控訴人製品３，４のチップウレタン等は，これまで一般に使用されてきた緩衝材以上の機能を果たすものではない。したがって，控訴人製品３，４のチップウレタン等と空気袋の間に置換可能性があるとはいえない。
(3)置換容易性（第３要件）
（被控訴人の主張）
椅子式マッサージ機の脚部が直接フットレストの側壁と接触することを緩和するためにチップウレタン等を採用することに何の困難もなく，本件発明５のマッサージ機の脚部をその両側から挟持する手段として，袋体に代えてチップウレタン等を採用することは容易である。控訴人は，脚載置部の側壁の一方を緩衝材のウレタンで置換したマッサージ機の構成について，特許権を取得したことを強調するが，発明の特許要件における容易想到性と均等の置換容易性とは，全く内容を異にする別の判断である。
（控訴人の主張）


，，上記のとおり空気袋とウレタンとの間には作用の点を含めて大きな差異があり置換が容易であるとはいえない。控訴人は，本件発明１を先行技術とした上で，脚載置部の側壁の一方を緩衝材のウレタンで置換したマッサージ機の構成につき，新規性，進歩性を有するものとして，特許権を取得しているのであり（乙９７～１０３，１１７，このことからも置換が容易ではないことは明らかである。）
(4)控訴人製品の容易推考性（第４要件）
（被控訴人の主張）
本件発明５は，出願時における公知技術から当業者が容易に想到し得たものではないから，その脚載置部の側壁の一方を緩衝材のウレタンで置換したにすぎない控訴人製品３，４についても容易推考性は否定されるべきである。
（控訴人の主張）
，，，，仮に   置換可能性及び置換容易性が認められるのであれば控訴人製品３４は本件発明５の特許出願時に，当時の公知技術から当事者が容易に推考できたものである。
(5)意識的な除外（第５要件）
（被控訴人の主張）
控訴人は，本件特許５の出願人が，使用者の両脚部を全体としてその両側から袋体で挟持する構成を意識的に除外して出願したと主張するが，凹状の脚載置部に袋体を配置し，脚部（ふくらはぎ）を挟み揉みマッサージする公知技術は，本件特許，，５の出願当時には全く存在しなかったのであるから本件発明５の構成要件Ａ３は，。，新規かつ特徴的な構成であり当業者が容易に想到し得たものとはいえない   また本件特許５の出願手続において，被控訴人が控訴人製品３，４の上記構成を意識的に除外したことを示す事実もない。
（控訴人の主張）
本件発明５の出願当時，脚載置部に中間壁を設けること，袋体によりマッサージを行うこと，マッサージ椅子にとどまらず身体の各部との接触を緩和する材料としてチップウレタン等を採用することは公知の技術であり，被控訴人はこれらの公知技術を前提として本件特許５の出願を行ったものである。そうすると，使用者の両脚部を全体としてその両側から袋体で挟持する構成は，被控訴人が構成に取り込もうとすればできたはずの構成である。しかるに，被控訴人は，側壁の一方が袋体ではない構成を選択せずに，袋体の両側配設の構成のみを選択したのであるから，脚部の一側方のみが袋体である構成は，その素材の種類にかかわらず，本件発明５から意識的に除外されたものと評価できる。
３損害額
3-1特許法１０２条１項に基づく請求
(1)控訴人製品の販売台数
（被控訴人の主張）
本件特許５が登録された平成１２年１０月２０日から平成１４年３月までの控訴人各製品の売上げは，合計７万４８２４台である。
（控訴人の主張）
本件特許５が登録された平成１２年１０月２０日から平成１４年３月までの控訴人各製品の売上げは，控訴人製品１につき１８７６台（ＦＨＣ－３０６につき３３０台ＦＨＣ－３１６につき１５４６台控訴人製品２につき２万１７７１台   Ｆ，），（ＭＣ－１００につき１万８１７７台，ＦＭＣ－２００につき３５９４台，控訴人）製品３（ＦＨＣ－３１７）につき３３８４台，控訴人製品４につき４万１９４８台（ＦＭＣ－１００Ｎにつき２万４１７８台，ＦＭＣ－２００Ｎにつき２８１６台，ＦＭＣ－３００につき１万４９５４台）の合計６万８９７９台である（乙７４。）
(2)被控訴人製品の単位数量当りの利益の額
（被控訴人の主張）
原判決が認定しているように，被控訴人製品の単位数量当りの利益の額は１万６６５０円である。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は争う。直接労務費と製造設備費は，少なくとも経費として利益計算の根拠から控除すべきである。
(3)被控訴人の実施能力
（被控訴人の主張）
被控訴人は，平成９年度に被控訴人製品を１０万５１２９台販売しており（甲３６，平成１２，１３年度に控訴人製品の販売数量に相当する需要があれば，こ）れに応じる能力は十分あった。
（控訴人の主張）
被控訴人製品は，全量が被控訴人の親会社である株式会社東芝に販売され，東芝がフジ医療器に販売し，フジ医療器が販売活動を行っていることは，被控訴人自身が認めている事実である。したがって，被控訴人自身は，本件発明５の実施能力を有しない。
(4)侵害行為がなければ権利者が販売することができた物
（被控訴人の主張）
被控訴人製品は，本件特許５を実施していないとの控訴人の主張は争う。
（控訴人の主張）
被控訴人製品の座部用空気袋は，脚部用空気袋が全く膨脹していない状態で膨脹を開始するか，もしくは，脚部用空気袋と同時に膨脹を開始するものであり，脚部用空気袋が膨脹してから，その後に座部用空気袋が膨脹を開始することはない（乙７６。したがって，被控訴人製品は構成要件Ｂの「脚用袋体が膨脹して使用者の）脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押し上げるように膨脹」することはなく，同製品は本件特許権５の実施品とはいえない。被控訴人は，本件発明５を実施していないのであるから，特許法１０２条１項は適用されるべきではないにもかかわらず，原判決はこの点について何ら判断していない。
(5)特許法１０２条１項ただし書に該当する事情
（被控訴人の主張）
ア背中，肩，首などを機械式のもみ玉でマッサージする家庭用マッサージ椅子は１９８０年代末に松下電工から発売され，２０万円以上の価格であるにもかかわらず多く売れ，家庭用マッサージ椅子が将来の有望な商品として注目されていた。被控訴人は，ふくらはぎのマッサージができるという，これまでのマッサージ椅子には全くなかった機能を有する製品によって市場参入を図った。マッサージ椅子は被控訴人にとって全く新しい分野の商品で，独自の販売ルートを有していなかったことから，フジ医療器にマッサージ椅子の販売をすべて委ねたが，脚部，座部，背中部のマッサージをすべて空気袋（エアバッグ）で行う被控訴人製品（甲３７）は，消費者に好評で，平成９年度には年間１０万台以上という，この種の製品としては非常に多い販売数を記録した。


イ他方，控訴人は，以前は機械式のマッサージ椅子を製造販売していたが，平成１１年１月に控訴人製品１を発売したこの製品は背中は機械式のもみ玉によっ。，てマッサージを行い，座部と脚部（ふくらはぎ）は空気袋によるマッサージを行う製品であった。控訴人が続いて平成１２年４月に発売した「ｉ．１（アイワン）」という商品名の製品（控訴人製品２）は非常に多く売れ，すぐに市場占有率が第１位の製品となった。控訴人の売上高は平成１０年度までは年間７０億円くらいであったが，上記２製品の発売以後，急激に売上高を伸ばし，平成１４，１５年度には１６０億円以上に達したこの数値は会社全体の売上高で，控訴人の商品構成は(上記のマッサージ椅子が９０％以上を占めている。。)本件特許権５を侵害する控訴人製品１，２の発売によって，被控訴人の製品の販売数は急激に減少した。控訴人の製品が多く売れたのは，ふくらはぎのマッサージに空気袋を使用し，背中のマッサージにはもみ玉を使うという組合せが消費者に受け入れられたことが原因であると考えられるが，被控訴人は他社の特許の存在を考慮して，背中のマッサージにもみ玉を使う製品は製造しなかった。この結果，被控訴人の特許の存在を無視して商品開発を行った控訴人が，市場において有利な立場に立つことになった。
ウ控訴人の市場占有率の拡大により，松下電工も危機感をもち，平成１１年８月から従来の背中部のもみ玉によるマッサージに加えふくらはぎを空気袋でマッ，，サージする製品を本格的に販売し始めた（乙６１～６３。また，被控訴人の製品）を販売していたフジ医療器は，市場で急激にシェアを伸ばした控訴人製品２に対抗するために，平成１２年ころから独自に，背中をもみ玉でマッサージし，ふくらはぎを空気袋でマッサージする自社製品を製造販売し始めた乙６７   これによっ，（）。て，被控訴人の製品の販売数の減少はさらに顕著なものとなり，平成１４年には，被控訴人のマッサージ椅子の事業は全く成り立たない状態になった。なお，控訴人が挙げる第三者の製品のうち，フランスベッドの「貴賓席(ＭＦＤ－２)（乙６４）やツカモト株式会社の「ｉ－ｓｅａｔ（乙６５）は，脚部マッ」」サージ用の脚載置台を有しているが，これらの脚マッサージは電動のバイブレータによるものであって，空気袋によるものではない。また，三洋電機株式会社の「家族の椅子（乙６６）は「ワイド４つ玉」と称する機械的なメカニズムによるもの」でこれも空気袋によるものではないオムロンの販売するフットマッサージャ   乙，。（６８）や座椅子式装置「楽椅子座（乙６２）は，被控訴人製品や控訴人製品とは」価格帯や性能が異なり，消費者にとって控訴人製品の代替品とはなり得ない。エこのように，本件特許５の成立時点では，他の競合メーカーも現れ，控訴人の侵害行為による被控訴人製品の販売数の減少は単純な関係ではなくなったのは事実である。控訴人の売上高が平成１２～１４年度に顕著に増大しているのと同様，松下電工やフジ医療器も製品の売上げを大きく伸ばしている。被控訴人は，平成１２年以降の販売数の急激な落ち込みについて，そのすべてを控訴人が侵害品を販売したことによるものとして損害額を算出すべきであると主張しているものではなく，競合品の存在について特許法１０２条１項ただし書を適用すること自体には異論はない。
しかしながら，過去に優れた販売実績を有していた被控訴人製品が，空気袋による脚部マッサージの機能を備える控訴人製品の市場参入によって大きな打撃を受けたことは事実である。原判決は，控訴人の製品販売量は平成１１年１２月１０日から平成１４年３月３１日までの約２年４か月で合計９万６０５４台であると認定したが，もし，この期間の被控訴人製品の販売数量が，控訴人の市場参入以前と同様であれば，同製品の２年４か月間の販売量は２０万台以上になったはずである。と，。ころが実際には上記２年４か月の間の被控訴人製品の販売量は約５万台であったつまり，被控訴人製品の販売減少量は約１５万台で，これは控訴人製品の販売量よりもはるかに多いのであり，もし控訴人の侵害行為がなければ，被控訴人が，上記２年４か月の間に，実際の販売量よりも７万４８２４台は多く販売できたと考えることに何の不合理もない。本件のように実際に目に見える形で顕著な逸失利益の損害が発生している事案においては，事案の実態に応じた妥当な損害額を算定すべきである。仮に，競合品の存在を考慮して特許法１０２条１項ただし書を適用したとしても，被控訴人が販売することができなかったとされるべき割合は多くて３分の２であり，その分については実施料相当額として販売額の５％が適用されるべきである。
オ控訴人は，自らの営業努力や独自のデザイン等について強調するが，前記の，，とおり控訴人の２年４か月の間の販売数量が９万６０５４台であるとするならば被控訴人の過去の実績に比べてはるかに少ないのであるから，控訴人の営業努力等は特許法１０２条１項ただし書の事情として考慮するほどのものではない。
（控訴人の主張）


ア原判決は，特許法１０２条１項ただし書につき「被控訴人の事業規模，被，控訴人の過去における販売実績等を総合考慮すると，本件において法１０２条１項ただし書に該当する事情が存在すると認めることはできない」と認定判断した。しかしながら，控訴人製品が他社製品にない独自の特徴を有していることや控訴人自身の独自の営業活動は，被控訴人の事業規模や被控訴人の過去における販売実績と無関係あるいは併存して存在し得る事情であり，１項ただし書の「販売することができない事情」には「侵害者の営業努力，市場における代替品の存在等」も，含まれるというのが立法趣旨である（平成１０年改正工業所有権法の解説，特許庁総務部総務課・工業所有権制度改正審議室編１９頁。）イ本件においては，被控訴人製品と同種の有力な競合代替品が市場に存在すること，控訴人は椅子式マッサージ機のメーカーとしては老舗であり，その営業努力が売上げに貢献していること，控訴人製品のセーリングポイントが本件発明５以外にあることが明瞭であることなどの事情があり，これらの事情は特許法１０２条１項ただし書の「販売することができない事情」として考慮すべきである。(ｱ)被控訴人は，平成１０年度から平成１２年度にかけて，販売台数が激減し。，，たと主張するしかしながら   被控訴人製品の市場占有率が低下した昀大の原因は被控訴人が被控訴人製品の販売を全面的に依存しているフジ医療器が自社製品の販売を力を入れ出したこと，被控訴人製品が陳腐化したことにある。すなわち，被控訴人は，独自の販売網を持たず，被控訴人製品の販売を全面的にフジ医療器に依拠していたため，被控訴人製品の売上げがフジ医療器の自社製品の販売の拡大によって影響を受けることは不可避であった。フジ医療機器は，被控訴人製品を販売する一方で，独自の自社製品として５機種を販売しており，被控訴人の販売数量が激減したと主張されている時期の平成１２年４月には「エアーソリューション（乙６７の２，３）を，平成１３年８月には「サイバーリラックス」」（乙６７の５）を発売している。これらの製品は，脚受部の両側壁にそれぞれ空気袋を配置するなど，被控訴人製品とほとんど同一構成の製品である。また，椅子式マッサージ機の市場占有率が第１位の松下電工の「もみ＆エア，」「モミモミ・リアルプロ」も，同時期に発売されており，これらの製品は，空気袋によりマッサージする椅子式マッサージ機であって，脚受部の両側壁にそれぞれ空気袋を配置するなど，被控訴人製品とほとんど同一構成の製品である。フジ医療器及び松下電工の上記製品が，本件特許権５を侵害するとしても，特許法１０２条１項ただし書において考慮することが妨げられるものではなく，本件特，。許権を侵害するものであればかえって市場の競合製品であることは明らかである特許権者が権利を行使しないとの態度で接している侵害品についても，特許権者による市場機会の利用が不可能であるという点では侵害品ではない代替品と変わらないのであるから，同項ただし書の考慮の対象外とすべき理由はない。(ｲ)他方，控訴人製品の売上げが伸びたのは，控訴人製品特有のデザインや優れた機能，控訴人の営業努力やブランドイメージによるところが大きい。，，，，   ，そもそもマッサージ製品は機能   デザイン価格に販売のポイントが置かれ複数の工業所有権が集合的に利用されて製品が成り立っているのが一般である。控訴人製品は，市場に多くの競合品や代替品が出回っている中で，そのデザインが好まれて販売が増進したものでありこのデザインについては意匠登録もしている乙，（７０の５０，９１。）
また，控訴人製品のセーリングポイントはセンサーにより治療ポイント（つぼ）を自動検索する機能であり，このもみ玉の可動範囲自動調整は高く評価され，新聞や雑誌にも取り上げられ，消費者にも支持されている（乙５８，５９，６１。こ）のようなセンサー機能は，被控訴人製品にはない。
さらに，控訴人は，昀も歴史を有するマッサージ機の専業メーカーであり，そのブランドイメージとあいまって，上記の商品特性を消費者に効果的に広告宣伝したこと（乙６０）が大きく売上げに貢献している。
(6)寄与度
（被控訴人の主張）
ア本件発明５の製品価値に対する寄与は，構成要件Ｂの作用効果のみによるのではなく，ふくらはぎのマッサージ効果や椅子式エアーマッサージ機の全体的構成も製品の価値に寄与するものであるから，本件特許１，３が無効とされても，本件特許５の価値は構成要件Ｂに限定されずに評価されるべきである。本件発明１，３はエアーマッサージ機の基本的構成に関する発明であり，本件発明５は，本件発明１，３との関係では，脚用袋体と座部用袋体の膨張のタイミングに特徴を有する部分的な改良発明といえる。しかしながら，本件明細書５は，椅子式エアーマッサージ機の基本的構造である本件発明１，３に相当する内容を開示しているのであるから，本件特許１～４の無効が確定することにより，本件特許５の位置付けは当然変わってくる。
本件発明５は，公知技術に対し，３つの特徴を有する。第１に，構成要件Ａ３は脚部をその両側から狭持する脚用袋体が脚載置部に配設され，同脚載置部が座部の前部に設けられた新規な構成であり，この構成によってふくらはぎに対する有効なマッサージ作用が行われる。第２に，本件発明５は，座部，椅子本体，脚載置部，圧搾空気供給手段，分配手段，入力手段，制御手段を備えた椅子式マッサージ機であり，実際の製品に即した商品化可能な具体的な構成を有する椅子式エアーマッサージ機である。通常，特許侵害の損害賠償で寄与率が問題になるのは，特許発明が装置の部品を対象とする場合などであるが，本件発明５は，椅子式エアマッサージ機の全体にわたる具体的構成を開示している点で異なる。第３に，構成要件Ｂに規定された新規な構成によりストレッチ効果が得られる。本件発明５のこれらの構成は，消費者が被控訴人製品を購入する上で特に重要な動機となる要素であり，製品の販売促進に大きく寄与した。イ仮に，本件特許５の価値が構成要件Ｂに依拠して評価されるとしても，構成要件Ｂの寄与度は大きい。
被控訴人製品では，被控訴人製品のパンフレット（例えば，甲３７の１）に説明されているように，動作モードとして，コース選択スイッチ（全身コース，上半身コース，下半身コース）と，首・肩，背中，背筋，腰，尻，太もも，脚の７箇所のエアバッグを複合的に選択できるポイント複合選択スイッチがありそのうちの太，「もも」を含むコース又はポイントを選択した上で「脚部同時スイッチ」を押すと，本件発明５の構成要件Ｂに該当する動作となる。


控訴人は「脚部使用状態（水平状態）ではストレッチ作用は全く生じないと主，」張する。確かに，脚載置部を収納（垂直）状態にした方が使用者の膝が曲がった状態となるので，ストレッチ効果をより強く感じることができるが，水平状態であっても，脚用袋体の膨張によって脚部が固定され，座部用袋体が膨張したときに，脚部（膝部）が上方へ移動することを妨げるから，本件発明５のストレッチ効果が生じる。
，，「」，ウ被控訴人製品において   脚部のマッサージのために脚同時のボタンともものマッサージを含むコース又は「もも」のポイント選択のボタンが押される確率は被控訴人の計算では約５６％でありまた   構成要件Ａ３による脚部マッサー，，，ジが消費者の重要な購入動機となることに鑑みれば，被控訴人製品に「脚部同時スイッチ」を押さない使用態様があることを考慮しても，本件発明５の被控訴人製品における寄与率は少なくとも５０％を下らない。
実際のところ，原判決の認める被控訴人製品の単位数量当りの利益の額１万６６５０円に５０％の寄与率を掛けて得られる８３２５円は，実施料相当額として考えられる金額と比べて決して高い金額ではない。
（控訴人の主張）
ア原判決は，本件発明１～５の侵害を認めた上で，寄与度として５％のみを減額した。しかしながら，当審においては本件発明５のみの損害が問題となるのであるから，原判決の認容した損害額は大幅に減額されるべきである。イ控訴人は，本件発明５の製品価値に対する寄与度の認定に当たっては，構成要件Ｂの作用効果のみならず，ふくらはぎのマッサージ効果や椅子式エアーマッサージ機の全体的構成も考慮されるべきであると主張するが，本件発明５の構成要件Ａ１～７は，いずれも新規な構成といえるものではなく，発明の寄与は，これまでにない用途を見出した点に限定して考慮されるべきである。ウ本件発明５のストレッチ効果は，被控訴人製品のパンフレットにも全く触れられていない。被控訴人製品の製品である「ロイヤルチェア「自悠席「エアーリ」」ラックス」の各パンフレット（甲３７）を見ても「脚用袋体が膨脹して使用者の，脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押上げるように膨脹すること」には全く触れられていない。確かに，脚部と首，肩，背中，背筋，腰，尻，太ももを同時膨脹させる「脚部同時スイッチ」のことは記載されているが，太ももの袋体と脚用袋体が同時に膨脹することは商品購入の動機付けとなるものではない。また，被控訴人製品の上記パンフレットは，脚載置部を座部と水平状態に突出された状態（本件特許５の特許公報の図２の状態）を「使用時」とし，垂直に下げた状態（同図１）を「収納時」と掲載している。これによれば，現実の商品の使用においては，脚載置部を突出させた状態で使用することが予定されているが，この状態ではストレッチ作用は生じない。
被控訴人製品では，設定されている種々の動作モードのうち，特定の動作モードが選択されたときにのみ，しかもその動作モードでの運転時間における一部の時間においてのみ，脚部空気袋と座部空気袋の膨脹開始順序がたまたま一致するにすぎない。すなわち，ロイヤルチェアＭＣ－１３３（甲９，３７の１）を例にすると，①脚部収納状態と   脚部使用状態のうち脚部収納状態   とし②マッサー「」「」   ，「」，ジ動作として「コース選択（各部位の袋体を順次膨脹させるにすぎない）と「ポ」イント複合選択」のうち，後者を選択し，③その中から「脚同時」ボタンを押し，④ポイント複合選択「肩・首「背中「背筋   「腰「しり「もも」のうち   「も」」」」」，も」ボタンを押すことにより，初めて脚の袋体とももの袋体が同時に膨脹する構成。，，．として作動する   このような動作が選択される確率は控訴人の計算によると２１％である。
エこのように，本件特許５は，売上げには全く寄与していないのであるから，結局のところ，損害賠償は認められるべきではなく（昀判平成９年３月１１日民集５１巻３号１０５５頁（小僧寿し事件）参照，認められるにしても大幅に減額さ）れるべきである。
3-2特許法１０２条３項に基づく請求（予備的主張）
（被控訴人の主張）
特許侵害の損害賠償額はいかなる場合も特許法１０２条３項の実施料相当額を下回ることがないことから，もし，被控訴人製品の単位数量当りの利益である１万６６５０円に寄与度を乗じた金額が，侵害品１個当たりの実施料相当額（控訴人製品の価格11万円×5％＝5500円）を下回る場合は，被控訴人は同項の実施料相当額を損害として主張する。
また，仮に，競合品の存在を考慮して特許法１０２条１項ただし書を適用したとしても，被控訴人によって販売できないとされた分については，特許法１０２条３項の実施料相当額として販売額の５％が損害として認められるべきである。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１控訴人各製品の構成要件充足性について
(1)構成要件Ａ１，Ｂの充足性
ア「押し上げる」の意義
控訴人は，構成要件Ａ１及びＢの「押し上げる」とは，尻部，腿部が持ち上げられて筋肉を伸ばし得る程度の押圧力では足りず，緊張が感じられる程度あるいは張りを感じる程度まで筋肉を伸展・伸張（ストレッチ）するに足るものであることを要し，控訴人各製品はこの構成要件を充足しないと主張する。(ｱ)そこで，検討するに，本件発明５の特許請求の範囲及び本件明細書５（甲２３）には，以下の記載が存在する。


(a)「圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者を押上げる座部用袋体が配設された座部「前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気」を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押上げるように膨脹する（特許請求の範囲）」(b)「０００２   【従来の技術】従来，椅子の座部および背もたれ部の身体を支持する部【】位に気密性を有するとともに膨縮可能な複数の袋体を配置し，これら各袋体に所定の順序で圧搾空気を供給することにより身体を押圧してマッサージをする椅子式エアーマッサージ機は広く知られている。しかし，この種従来の椅子式エアーマッサージ機においては，マッサージをしようとする場合は座部に腰掛けるとともに背中を前記背もたれ部に当て，そして各袋体にエアーつまり圧搾空気の給排気に伴う各袋体の膨縮により身体の被施療部を押圧してマッサージを行うものである。そして，マッサージ中は身体は何ら椅子等に固定されていないために，身体は袋体の膨縮にしたがって移動するようになっている。【０００３【発明が解決しようとする課題】上記のように，従来のものにおいては，マッ】サージ中は身体は自由状態となっているため，圧搾空気の給排気に伴う座部の袋体の膨縮にしたがって身体も上下動することになり，腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすることができず，より効果的なマッサージをするという面では満足のいくものではないという問題があった。
【０００５【作用】この発明は，上記のように構成したので，座部に配設された座部用袋】体への圧搾空気の給排気動作に同期させて脚載置部に配設された脚用袋体への給排気を行う動作モードを選択したときは，座部用袋体への圧搾空気の供給に同期して脚用袋体にも圧搾空気が供給される。そのため，座部用袋体が膨脹して身体が上方に持ち上げられるとき，膨脹した脚用袋体によって脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつマッサージがされる」。(c)「００２６】そして，脚同時モードと前記腿用袋体４および尻用袋体５に給排気がさ【れる内容を含む動作モードが同時に実行されるように選択されたときは，上記各動作モードにおける腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の給排気のタイミングと前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の給排気のタイミングとは同期するように，前記分配切換器２１と電磁弁２２とが制御装置３０によって制御されるようになっている。つまり，制御装置３０は腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給とを同期させて同時に開始するように，そしてまた排気も同期させ同時に行うように前記分配切換器２１と電磁弁２２の制御をするようになっている。…【００２７】このように腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給が同時になされることにより，腿用袋体４および尻用袋体５が膨脹し腿部あるいは尻部を押圧しながら身体を上方に押し上げるが，このとき脚用袋体１５ａないし１６ｂも同時に膨脹し脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は膨脹した脚用袋体１５ａないし１６ｂによって両側から包み込まれるようにして挾持され押さえられるために腿部あるいは尻部の上方への押上げに伴って脚部ないし腿部等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされるので効果的な筋肉疲労の解消が図れるのである。…【００２９】…そして，前記脚同時モードと腿用袋体４および尻用袋体５に給排気がされる内容を含む動作モードが同時に実行されるように選択されたときは，上記各動作モードにおける腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の給排気のタイミングと前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の給排気のタイミングとは同期するように，前記分配切換器２１と電磁弁２２とが制御装置３０によって制御され，腿用袋体４および尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の給排気が同時になされる。そして，脚用袋体１５ａないし１６ｂの膨脹によりこれら脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は挾持され押さえられた状態で腿部あるいは尻部は上方への押上げられるため，この押上にともなって脚部，腿部および腿部等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされつつマッサージされるので効果的な筋肉疲労の解消を図ることができる」。(ｲ)上記記載によれば，本件発明５は，椅子式マッサージ機の座部に使用者が座った状態において，脚部袋体への圧搾空気の供給と座部用袋体への圧搾空気の供給を同期させ，脚用袋体が脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を上方に押し上げることにより，腿部及び尻部の筋肉を引き伸ばすとの作用効果を奏するものであると認められる。本件発明５のこのような構成，作用効果に照らすと，本件発明５の「押上げる」とは，椅子式マッサージ機の座部に設けられた袋体に空気を供給することにより加えることのできる程度の押圧力を意味し，脚部を固定することとあいまって，脚部や尻部の筋肉を伸ばし得る程度の力で下から力を加えることを意味するにすぎないというべきである。
したがって「押上げる」との構成要件を充足するためには，体操の場合なども，含めた本来の字義通りの「ストレッチ」効果が生ずる程度の押圧力を加えることを要するとの控訴人の主張は採用することができない。
イ各控訴人製品についての検討
そして，控訴人各製品は，以下のとおり，構成要件Ａ１，Ｂの構成要件を充足するものと認められる。
(ｱ)控訴人製品１においては，座部にも空気袋ｇ，ｈが配置されており（原判決別紙被告製品１構造の説明⑧，これらの空気袋は，いずれも座部のフットレス），，，ト側半面に使用者の腿部にまたがるようにして配置され   空気給排気装置により膨張収縮するものである。これによれば，座部用空気袋が膨張した際には，使用者の身体が持ち上げられ，筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから，控訴人製品１は，構成要件Ａ１を充足する。


また控訴人製品１においては控訴人製品１の下半身用操作盤・リモコンによっ，，て使用者は「下半身コース「脚モード「座モード」を選択して動作モードを」，」，入力することができるところ，この「下半身コース」の「コースⅡ」を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（原判決別紙被告製品１構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｇ，ｈも膨張する。したがって，控訴人製品１は，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するものということができ，構成要件Ｂを充足する。
(ｲ)控訴人製品２においては，座部に４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されておりこのうち空気袋ｏは座部を構成するウレタンボード１０の上   座部のフッ，，，トレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置され（原判決別紙被告製品２説明書構造の説明⑧，空気袋給排気装置により膨張収縮する（同②。以上））によれば，座部用空気袋ｏは，大腿部に対して下方から上方へ向けて，使用者の身体が持ち上げられ，筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから，控訴人製品２は，構成要件Ａ１を充足する。
また，控訴人製品２においては，使用者は自動コース（メディカルコース，快適コース）や自由選択コースが選択でき，自由選択コースでは「脚「座   「脚＆，」，」，座」の動作モードを選択して，入力することができる。このうち「脚＆座」の動，作モードを選択した際の，各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（原判決別紙被告製品２説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｈ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｏも膨張する。したがって，控訴人製品２は，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するものということができ，構成要件Ｂを充足する。(ｳ)控訴人製品３においては座部に空気袋ｉ，ｊが配置されており（原判決別紙被告製品３構造の説明⑧，これらの空気袋は，いずれも座部のフットレスト側）半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置され，空気給排気装置により，膨張収縮する（同②。以上によれば，座部用空気袋ｏが膨張した際には，使用者の），，身体が持ち上げられ筋肉を伸ばし得る程度の押圧力が作用すると認められるから控訴人製品３は，構成要件Ａ１を充足する。
また，控訴人製品３においては，使用者は「脚＆座モード」と「脚モード」を選択して動作モードを入力することができるが「脚＆座モードⅡ」を選択したとき，の各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（原判決別紙被告製品３説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｉ，ｊも膨張する。したがって，控訴人製品３は，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するものということができ，構成要件Ｂを充足する。
(ｴ)控訴人製品４においては，座部に４つの空気袋ｍ，ｎ，ｏ，ｐが配置されておりこのうち空気袋ｏは座部を構成するウレタンボード１０の上   座部のフッ，，，トレスト側半面に，使用者の腿部にまたがるようにして配置され（原判決別紙被告製品４説明書構造の説明⑧，空気給排気装置により膨張収縮する（同②。以上に））よれば，座部用空気袋が膨張した際には，使用者の身体が持ち上げられるものと認められる。よって，構成要件Ａ１を充足する。
また，控訴人製品４においては，使用者は自動コース（メディカルコース，快適コース）や自由選択コースが選択でき，自由選択コースでは「脚「座   「脚＆，」，」，座」の動作モードを選択して，入力することができるが「脚＆座」の動作モード，を選択したときの各空気袋に圧搾空気が供給されるタイミングはタイミングチャート（原判決別紙被告製品４説明書構造の説明⑩）のとおりであり，フットレストの脚用空気袋（ａないしｆ）が膨張した後，その膨張が維持されている間に座部用空気袋ｏも膨張する。したがって，控訴人製品４は，脚部を挟持した状態で座部用空気袋が膨張するものということができ，構成要件Ｂを充足する。(ｵ)なお，控訴人は，乙１３３の意見書に依拠し，控訴人製品には，座部の空気袋への空気の給排を制御する弁と，フットレストの空気袋への空気の給排を制御する弁とが共通の空気室に設けられており，フットレストの空気袋が膨脹を開始した後に座部の空気袋が膨脹を開始すると座部の空気袋の膨脹開始時においてフッ，，トレストの空気袋の空気が座部の空気袋に逆流するので，控訴人製品はいずれも構成要件Ｂを充足しないと主張する。
，，，しかしながら控訴人の主張を肯認するに足る的確な資料等の証拠はなく   またフットレストの空気袋の圧力が一時的に減少することがあっても，その後は，空気袋の膨脹状態が保たれ，フットレストの空気袋と座部の空気袋の圧力が増加するのであるから，控訴人が指摘する点は，控訴人各製品が構成要件Ｂを充足するとの結論を左右するものではない。
ウ以上のとおり，控訴人製品１～４は，本件発明５の構成要件Ａ１，Ｂを充足する。前記のとおり，控訴人製品１，２が構成要件Ａ１，Ｂ以外の構成要件を充足することに争いはないので，控訴人１，２は，本件発明５の技術的範囲に属することになる。控訴人製品３，４については，構成要件Ａ３の充足性について争いがあるので，進んで，検討する。
(2)構成要件Ａ３の充足性について
控訴人は「使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置，部」との構成要件は，左右脚部それぞれの両側に脚用袋体が配設されていることを要するものであり，脚部の片側にチップウレタン等が配設されているにすぎない控訴人製品３，４は，この構成要件を充足しないと主張する。ア発明５の特許請求の範囲の文言は，上記のとおり「使用者の脚部をその両，側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部」というものであり，単に「使用者の脚部」としか記載していないので「使用者の脚部」が，左右の脚部それぞれを，意味するのか，それとも左右一体としての脚部を含むのかは明らかではない。特許請求の範囲の他の部分を参照しても，上記いずれかは明らかではない。イこの点に関し，本件明細書５には，上記(1)アの記載に加え，以下の記載が存在する。