(3)　被控訴人は，原判決添付別紙目録（一）のカタログ１，２記載のステッピングモータ駆動装置（ＳＴ２０を除く）及び別紙カタログ（Ａ）のＳＴ２５，同（Ｂ）のＳＴ２６，同（Ｃ）のＳＴＰー７，同（Ｄ）のＳＳＴ１５，ＳＳＴ１６，ＳＳＴ２５，ＳＳＴ２６のステッピングモータ駆動装置を業として使用してはならない。
(4)　被控訴人は，控訴人に対し，金１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成８年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
【被控訴人】
１　原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消し，控訴人の同部分に係る請求を棄却する。
２　控訴人の追加請求を棄却する。
第２　事案の概要
事案の概要は，次に付加するほか，原判決５頁９行目から５８頁１１行目までの「第二　事案の概要，第三　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４１頁２行目から末行までを除く。（前提事実〔いずれも争いがないか，争うことが明らかでない。〕）１　被控訴人が業として製造，販売するＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５，ＳＴ１６，ＳＴ１７，ＳＴ１９，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用することができ，同駆動方法の構成は，本件特許発明の構成要件を全て充足する。ＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５，ＳＴ１６，ＳＴ１７，ＳＴ１９，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６は，スイッチにより切り替え可能にスター結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもできる。ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６については，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を行うことができるスイッチの接点状態で，モータ結線をペンタゴン結線に変えるだけで，同結線を前提としたハーフステップ駆動方法（メレック発明）を業として使用することができる。
ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６については，スイッチにより切り替え可能にペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもできる。
ＳＴ２５，ＳＴ２６については，スイッチにより切り替え可能に新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法（オリエンタル発明）を業として使用することもできる。
ＳＴ２５，ＳＴ２６については，スイッチを通じて切り替え可能に新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもできる。被控訴人が業として製造，販売するＳＳＴ２５，ＳＳＴ２６は上記したＳＴ２５，ＳＴ２６と各同一であり，被控訴人が業として製造，販売するＳＳＴ１５，ＳＳＴ１６は上記したＳＴ１５，ＳＴ１６と各同一であり，いずれも型式名を変更しただけである。
被控訴人が業として製造，販売するＳＴＰー７の駆動方法は，ＳＴ２５，ＳＴ２６と同一である。
２　ＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５，ＳＴ１６，ＳＴ１７，ＳＴ１９，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５（引用に係る原判決記載のとおり，併せて「被告製品」という。），ＳＴ２６及びＳＳＴ１５，ＳＳＴ１６，ＳＳＴ２５，ＳＳＴ２６，ＳＴＰー７（以上の製品を被告製品を含め「被控訴人製品」という。）に係る上記駆動方法の構成は，次のとおり，分節することができる。
(1)　スター結線ハーフステップ（４ー５相励磁）
本件特許発明の構成要件と同じ
(2)　ペンタゴン結線ハーフステップ（４ー５相励磁）（メレック発明と同じ）ａ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，
ｂ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した４相を並列励磁するか，又は２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
ｃ）合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。(3)　スター結線フルステップ（４相励磁）
あ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の内，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆相となるように各相の一端を接続し，
い）前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，う）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２個の相を並列励磁することによって，え）前記Ａ相～Ｅ相の内，４個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
(4)　ペンタゴン結線フルステップ（５相励磁）


イ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，
ロ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
ハ）合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。(5)　新ペンタゴン結線ハーフステップ（４ー５相励磁）（オリエンタル発明と
同じ）
Ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
Ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
Ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
Ⅳ）前記Ａ～Ｅ相の内４又は５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
(6)　新ペンタゴン結線フルステップ（５相励磁）
ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
ⅳ）前記Ａ～Ｅ相の５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
（追加の争点）
１　追加物件（被告製品から被控訴人製品に拡張）についての従前と同様の争点
２　直接侵害の有無
３　不法行為（共同不法行為，弁護士費用）
（控訴人の主張）
１　間接侵害
被控訴人製品は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法（同駆動方法の構成は本件特許発明の構成要件を全て充足する。）の実施に使用する物であり，同駆動方法以外の前記駆動方法は他の用途に当たらないから，特許法１０１条２号でいう「その発明の実施にのみ使用する物」に該当すると解すべきである。(1)　スター結線を前提としたフルステップ駆動方法本件特許発明に基づくハーフステップ用の励磁パターンとフルステップ用の励磁パターンとは，後者が前者に含まれる関係となっており，ハーフステップ駆動とフルステップ駆動とをスイッチで切り替えることは本件特許出願前から周知であるから，フルステップの駆動方法は，本件特許発明について当然に想定されている一実施形態にすぎないというべきである。また，フルステップ駆動方法による場合，ハーフステップ駆動の場合に比べてモータのステップ角が半分となり分解能（ワンステップ当たりの角度のこと）が低下するから，ユーザ側の立場からすると，被控訴人製品をフルステップ駆動方法で使用するために購入することは現実問題としてあり得ない。
したがって，被控訴人製品がフルステップの駆動方法を業として使用することができるとしても，間接侵害が成立する。
(2)　ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法（メレック発明の駆動方法）
ステッピングモータの能力はこれに接続されるステッピングドライバ装置との関係で決定される。そのため，負荷を回転駆動させることが可能なステッピングモータを決定した後，同モータに合ったステッピングドライバ装置を選定することが必要になる。大きなトルク等が必要であるときには大型のステッピングドライバ装置を選定せざるを得なくなるのは当然である。


被控訴人製品は，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法による場合ではなく，本件特許発明を使用した場合に装置のサイズに見合ったトルクが得られる。すなわち，本件特許発明を使用した場合に得られる昀大トルクがＴであったとすると，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法により得られる昀大トルクはＴ／２となり，本来得られる半分の能力しか発揮されない結果となり，小型化という効果が実質的・経済的に意味のないものになる。また，同一トルクが得られるように電流調整が行われると，ドライバ装置の消費電力がスター結線の場合の約２倍となるため，連続運転をしたとき，モータが異常発熱し，焼損等の事故を招来するおそれがあり，通常の使用方法とはいえない。加えて，メレック発明の特徴は，出力トランジスタの個数を従来の半分である１０個にすることができ，これに伴って小型化及び低コスト化を図ることができることを昀大の効果とし，これを実現するために，各相コイルのうちＢ相及びＤ相コイルを逆極性に接続したことにある。本件特許発明においてもメレック発明と同一の手法を用いて，各相コイルのうちＢ相及びＤ相コイルを逆極性に接続することにより同様の効果を達成している。そして，メレック発明において採用されている出力トランジスタのオンオフのパターンと，本件特許発明において採用されている出力トランジスタのオンオフのパターンとは同一である。各相コイルの励磁シーケンスは，出力トランジスタのオンオフのパターンにより決定付けられる。しかも，１０個の出力トランジスタでハーフステッフ駆動を行うための手法が上記したように両発明において共通している。それ故，メレック発明と本件特許発明において使用されている各相コイルの励磁シーケンスは実質的に同一であるといえる。以上のことから，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法は，モータの基本結線がペンタゴン結線であるかスター結線であるかの相違だけで，これ以外は全て共通しているから，本件特許発明と実質的に同一である。したがって，被控訴人製品がペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用することができるとしても，間接侵害が成立する。(3)　ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法ペンタゴン結線を前提とした駆動方法に基づくハーフステップ用の励磁パターンと，ペンタゴン結線を前提としたフルステップの駆動方法に基づくフルステップ用の励磁パターンとは，後者が前者に含まれる関係となっており，ハーフステップ駆動とフルステップ駆動とをスイッチでもって切り替えること自体については本件特許出願前から周知であるから，ペンタゴン結線を前提としたフルステップの駆動方法は，ペンタゴン結線を前提とした駆動方法，ひいては本件特許発明について当然に想定されている一実施形態にすぎないというべきである。したがって，被控訴人製品がペンタゴン結線を前提としたフルステップの駆動方法を業として使用することができるとしても，間接侵害が成立する。(4)　新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法（オリエンタル発明の駆動方法）
新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法（オリエンタル発明）は，本件特許発明の特徴的な部分が含まれており，本件特許発明と全く無関係な発明ではない。本件特許発明の中で昀も特徴的な部分は，５相ステッピングモータの各相コイルのうちＢ相コイル及びＤ相コイルを逆極性に接続するということにある。本件特許発明はこのような特徴を有していることから，ステッピングモータドライブ装置の出力トランジスタの個数が従来の半分の１０個となり，これに伴って同装置の小型化及び低コスト化が実現されるという効果を奏する。一方，オリエンタル発明は，各相コイルが変則的な順番で接続されるものの，Ｂ相コイル及びＤ相コイルを逆極性に接続することが必要不可欠となっており，本件特許発明の特徴的な部分が含まれており，ステッピングモータドライブ装置の出力トランジスタの個数を１０個にすることが可能になるのであって，これ以外には本件特許発明に比べて優れていると評価される特段の効果を見出すことができず，本件特許発明を若干設計変更したものにすぎない。
ところで，ＳＴ２５，ＳＴ２６等を購入したユーザにおいてスイッチをスター側に切り替えて同製品を動作させると，本件特許発明の実施がされることになるが，控訴人がこれを立証することは非常に困難であり，本件特許発明が５相ステッピングモータをハーフステップ駆動する場合の基本となる発明であるにもかかわらず，本件特許権の効力の実効性が損なわれているところ，ＳＴ２５，ＳＴ２６等は出力トランジスタが１０個である点で小型化及び低コスト化が実現されており，この点で被控訴人は本件特許発明により得られる利益を享受し得る立場にある。しかも，被控訴人はＳＴ１２等を昭和６０年７月頃に製造，販売を開始した後，ＳＴ２５，ＳＴ２６を平成５年２月に製造，販売を開始した。ＳＴ１２とＳＴ２５，ＳＴ２６との内部構成を比較すると，相違が見られるのは基本的に相分配用ＩＣだけである。この相分配用ＩＣは，ＳＴ１２等のそれとは異なり，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法に基づく励磁パターンを生成できる機能が新たに追加され，このような設計変更の結果，ＳＴ２５，ＳＴ２６については，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法を業として使用することが可能になった。しかしながら，ユーザにしてみれば，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法による場合，本件特許発明とは異なり，モータの各相コイルを変則的な順番で接続することが必要になり（新ペンタゴン結線)，この接続作業が非常に煩わしいだけでなく，本件特許発明だけで新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法と同じく５相ステッピングモータをハーフステップ駆動することが可能だから，当該設計変更の実質的なメリットは殆どない。これを被控訴人が敢えて行うのは，控訴人の本件特許権についての間接侵害の追求を逃れるためにほかならない。これは明らかに脱法行為であり，不当である。上記事実に照らすと，被控訴人製品について，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法を業として使用することができるという理由だけで，間接侵害が否定されるとするならば，被控訴人の利益において控訴人が余りにも不利となるのは明白であり，特許法１０１条の趣旨に反する。したがって，被控訴人製品が新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法を業として使用することができるとしても，間接侵害が成立する。(5)　新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法に基づくハーフステップ用の励磁パターンと，新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法に基づくフルステップ用の励磁パターンとは，後者が前者に含まれる関係となっており，ハーフステップ駆動とフルステップ駆動とをスイッチでもって切り替えること自体については周知であるから，新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法については，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップの駆動方法について当然に想定されている一実施形態にすぎないというべきである。よって，被控訴人製品が新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することができるとしても，間接侵害が成立する。２　直接侵害


メーカの製品出荷時の検査段階においては，ユーザに対して，カタログ，仕様書等に明記されているトルク特性，入出力信号に対する動作機能等を保証するため，製品１つ１つについて個別に，しかも全項目にわたって検査することが行われている。特に産業用として長時間連続運転で使用されることが多いステッピングモータ用ドライバについては，トラブル等によって運転が停止するという事態が発生することは決して許されない。このことからステッピングモータ駆動装置の出荷時には，全製品について機能検査，特性検査だけではなく，通電エージング（初期故障を早期に発見するための検査），使用モータに合わせて動作させる等の各種検査が厳重に行われている。これは製品を供給するメーカとしての責任，物造りの基本姿勢でもあることから，被控訴人においても当然に当てはまる。このようなステッピングモータの駆動装置の検査は，スター結線を前提とするＳＴ１２等についてはもちろんのこと，ペンタゴン結線を前提とするＳＳＴ１６等についても当然に行われる。スター結線を前提とするＳＴ１２等を検査する際には，スター結線されたモータを動作させることが必要である。これは本件特許発明の使用に外ならない。一方，ペンタゴン結線を前提とするＳＳＴ１６等を検査する際においても本件特許発明が当然使用される。なぜなら，ＳＳＴ１６等を検査するには，昀大の相電流を流すことが必要不可欠であるものの，モータをペンタゴン結線した状態では昀大の相電流を流すことが不可能であるからである。昀大の相電流を流すようにするにはモータあるいはそれに見合うものによって結線した状態で動作させることが必要であり，これは本件特許発明の使用に他ならない。例えば，ＳＳＴ１６については，そのパネル面に明示されているように，ＳＷ２をＦ（昀大電流値）に設定した上で５相１０本リードのモータをスター結線した状態でモータ（あるいは５相５本リードスター結線のモータを使用する）を動作させ，この状態で検査することが必要となる。これはペンタゴン結線を前提とするＳＳＴ１６等の他のステッピングモータ駆動装置についても全く同様である。
原判決添付別紙目録（一）のカタログ１，２記載のステッピングモータ駆動装置（ＳＴ２０を除く）及び上記ＳＴ２５，ＳＴ２６，ＳＴＰー７，ＳＳＴ２５，ＳＳＴ１５，ＳＳＴ２６，ＳＳＴ１６を検査する段階において，業として本件発明特許の実施をすることは明らかであり，この行為は，特許法第１００条の規定により本件特許権の侵害に該当するものである。
３　改悪発明
本件特許発明において昀も重要な構成は，Ａ相～Ｅ相の各コイルのうちＢ及びＤ相の各コイルを逆極性に接続したことにあり，これに比べてモータの基本結線であるスター結線については重要度が低い。なぜなら，Ａ相～Ｅ相の各コイルのうちＢ及びＤ相の各コイルを逆極性に接続するという事項については本件出願時点で新規であるのに対して，スター結線やペンタゴン結線については本件出願前から周知であるからである。すなわち，被控訴人製品は本件特許発明のスター結線をペンタゴン結線に置換したものにほかならない。スター結線をペンタゴン結線に置換すると，トルクが半分に低下し，これに伴って電流の流れ方も変化するが，１０個の出力トランジスタでもってハーフステップ駆動が可能であるという点については何ら変わりはないのである。
４　共同不法行為
被控訴人製品は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用することができる機能を有する物であり，被控訴人は，被控訴人製品を購入したユーザーにおいて同機能を使用すれば，本件特許発明の直接侵害が成立することを十分に知っているにかかわらず，取扱説明書に当該機能を発揮することができることを明記した上で，ユーザーに被控訴人製品を販売し，被控訴人製品を購入したユーザーはスター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用している。
したがって，被控訴人が被控訴人製品を販売する行為は，不法行為の予備行為として捉えられる教唆又は幇助行為に相当する。
５　不法行為ー弁護士費用の請求
被控訴人は，控訴人の本件特許発明を侵害することを熟知しながら，故意に被控訴人製品を製造，販売してきた。控訴人は，そのため，本件訴訟を提起せざるを得ない状況に追いやられ，弁護士や弁理士らに訴訟の提起，その遂行を委任せざるを得ず，多大の弁護士費用等の支出を余儀なくされた。被控訴人はその費用として少なくとも金１０００万円を支払う義務がある。
（被控訴人の主張）
１　間接侵害
(1)　ＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５，ＳＴ１６，ＳＴ１７，ＳＴ１９，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６については，スター結線，ペンタゴン結線，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法，フルステップ駆動方法の各実施をすることもできる。
なお，ＳＳＴ２５，ＳＳＴ２６は，前記及び上記ＳＴ２５，ＳＴ２６と各同一であり，ＳＳＴ１５，ＳＳＴ１６は，前記及び上記ＳＴ１５，ＳＴ１６と各同一であり，ＳＴＰー７は，前記及び上記ＳＴ２５，ＳＴ２６と駆動方法が同一であるから，いずれも，それぞれと同一の駆動方法を業として使用することができる。(2)　被控訴人製品の構成は，次の下線部分が本件特許発明の構成要件と異なる。
ア　スター結線ハーフステップ（４ー５相励磁）
本件特許発明との構成要件と同じである。
イ　ペンタゴン結線ハーフステップ（メレック発明と同じ）ａ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，
ｂ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した４相を並列励磁するか，又は２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
の構成の各下線部分が，本件特許発明の構成要件と


Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆
相となるように各相の一端を接続し，
Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
の各下線部分においてそれぞれ異なる。
ウ　スター結線フルステップ
う）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２個の相を並列励磁することによって，え）前記Ａ相～Ｅ相のうち，４個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
の構成の各下線部分が，本件特許発明の構成要件と
Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
Ｄ　前記Ａ～Ｅ相のうち４又は５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
の各下線部分においてそれぞれ異なる。
エ　ペンタゴン結線フルステップ
イ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，
ロ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
の構成の各下線部分が，本件特許発明の構成要件と
Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆
相となるように各相の一端を接続し，
Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
の各下線部分においてそれぞれ異なる。
オ　新ペンタゴン結線ハーフステップ（４ー５相励磁）Ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
Ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
Ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
の構成の各下線部分が，本件特許発明の構成要件と
Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆
相となるように各相の一端を接続し，
Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
の各下線部分においてそれぞれ異なる。
カ　新ペンタゴン結線フルステップ（５相励磁）
ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
ⅳ）前記Ａ～Ｅ相の５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
の構成の各下線部分が，本件特許発明の構成要件と
Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆
相となるように各相の一端を接続し，


Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
Ｄ　前記Ａ～Ｅ相のうち４又は５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
の各下線部分においてそれぞれ異なる。
キ　被控訴人製品は，以上のとおり，本件特許発明の実施のみならず，他の駆動方法の実施にも用いることができる。
(3)　ペンタゴン結線により実施される駆動方法の他用途性本件特許発明とメレック発明との構成要件とは，均等論適用の余地もないほど顕著に異なっている。
ペンタゴン結線を用いた駆動方法は，スター結線を用いた方法に比べて，同一の電力を投入すれば同一のトルクが生じ，技術的に何ら劣るものではない。また，ペンタゴン結線を用いた駆動方法も現に実用されている。控訴人は，投入電力が半分であればトルクが半減するという，それ自体は当然の事象を主張するにすぎない。ペンタゴン結線を用いた駆動方法とスター結線を用いた駆動方法との温度上昇の比較は，消費電力量が等しい条件下でモータの温度上昇の比較をするのが合理的であり，控訴人主張は，消費電力量の異なる条件下での実験に基づくもので，誤りである。
(4)　フルステップ駆動方法の他用途性
フルステップは，１回転当りのステップ数が少ないために，回転後の位置決め精度の粗さが容認できるものであれば，そこまで回転する速度が速く，かつトルクリップルがないという技術的有用性があり，現実にも使われている。
２　直接侵害
従前，被控訴人製品の出荷前に本件特許発明を用いた試験等を行ったことはあるが，現時点では，一切行っていない。
３　改悪発明
この理論が適用されるのは，被控訴人製品が請求の範囲のうち比較的重要度の低いものを省略又は置換した場合であり，本件のように重要な構成が全く異なる場合には適用の余地はない。
そもそも，均等論を主張するためには作用効果の同一が前提となるところ，控訴人は改悪発明の主張において，作用効果が劣ると主張しており，論理的に矛盾している。
４　共同不法行為
控訴人の主張は否認，又は争う。教唆，幇助にならない。
５　不法行為ー弁護士費用の請求
被控訴人は，控訴人の本訴提起前に誠実に紛争解決のための交渉を申し入れており，通常の対応をしているのであって，不法行為上の違法性のある対応をしておらず，被控訴人の不法行為により本訴提起がされたとはいえない。
６　補償金の算定
仮に，控訴人の本件特許発明出願公開中の特定期間における被控訴人製品の製造，販売に本件特許発明の間接侵害であると認められるものがあるとしても，控訴人の主張する補償金額は高すぎる。
本件特許発明は，トランジスタの数をスタンダードドライブの半分にして５相ステッピングモータを４ー５相励磁して駆動させることに成功し，スタンダードドライブより電流容量の小さい電源を使用することを可能にしたが，より高い電圧を必要とし，一方，オリエンタル発明は本件特許発明と同様に電流容量が小さくなり，メレック発明はスタンダード方式に比べさほどの電流容量減少は望めないのであり，電流と電圧の積である電力の観点からみれば，メレック発明及びオリエンタル発明と同様になり，三者三様であって，本件特許発明だけが画期的な効果を奏する発明とはいえない。
国が国有特許に関して決めている実施料率は売上高の２ないし４パーセントであり，また，社団法人発明協会発行にかかる「実施料率（第４版）」の「１７．発送電・配電・産業用電気機械」（同書９４頁以下）によれば，昭和６３年度から平成３年度の実施料実績（イニシャル無）の昀頻値は売上高の１・３パーセント，昭和４９年度から昭和５２年度の実績昀頻値は１・２パーセントである。さらに，被控訴人製品は，顧客の選択によりステッピングモータを４相励磁する駆動方法にも用いられているのであるから，販売総額全額を計算の基礎とすることは不当である。
また，補償金の額は損害賠償金の額より少額であるのが相当である。したがって，本件につき，上記国有特許の実施料率や実績等を参考にして料率を定めるとしても，補償金算定のための実施料率は２パーセントを超えることはない。
第３　当裁判所の判断
１　間接侵害
(1)　被控訴人製品の駆動方法
前提事実及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人製品は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用することができるほか，被告製品（前記のとおり，ＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５，ＳＴ１６，ＳＴ１７，ＳＴ１９，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５）及びＳＴ２６は，スイッチにより切り替え可能にスター結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもでき，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴ２５，ＳＴ２６は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用をすることができるスイッチの接点状態で，モータ結線をペンタゴン結線に変えるだけで，同結線を前提としたハーフステップ駆動方法（メレック発明）により実施することもでき，スイッチにより切り替え可能にペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもでき，ＳＴ２５，ＳＴ２６は，スイッチにより切り替え可能に新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法（オリエンタル発明）及びフルステップ駆動方法を業として使用することもでき，被控訴人が業として製造，販売するＳＳＴ２５，ＳＳＴ２６は，上記ＳＴ２５，ＳＴ２６と各同一であり，被控訴人が業として製造，販売するＳＳＴ１５，ＳＳＴ１６は上記ＳＴ１５，ＳＴ１６と各同一であり，いずれも型式名を変更しただけであると認められる。


前提事実，上記事実並びに甲３，４，１２，１３～１５の各１・２，１６，３２，４１，乙２～５，１４・１５の各１・２，３７，３８及び原判決添付別紙目録（一）の記載によれば，次の事実が認められる。ＳＴＰー５ＰとＳＴＰー５Ｓとは，同一で型式名を変更しただけであり，ＳＴＰー７ＰとＳＴＰー７ＳとＳＴＰー７Ｎとは，同一で型式名を変更しただけであり，いずれも，販売に際して，個々の製品に，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー７Ｐ，ＳＴＰー７Ｓ，ＳＴＰー７Ｎとの型式名を表示していたものの，前二者がＳＴＰー５，後三者がＳＴＰー７と表示される各同一製品であるといえる。ＳＴ１２については，昀も早期のカタログである甲１３（弁論の全趣旨により昭和６１年４月２０日印刷され，被控訴人に納入されたものと認められる。）に，相電流は１.４アンペア，励磁方式として０.３６度と０.７２度切替可能（４ー５相励磁と４ー４相励磁の切替可能との趣旨と解される。），適用モータは相電流０.７５アンペア～１.４アンペア，巻線インダクタンス２.５～１５ｍＨのものと記載され，端子接続図にはスター結線のみが記載され，甲１２（弁論の全趣旨により平成４年９月１日作成と認められる。）の適用モータ一覧表には，乙２～５の外観及び使用図面に記載された平成３年３月２６日新規作成のペンタゴン結線を前提としたモータが記載されている。
ＳＴ１４については，昀も早期のカタログである甲１４（弁論の全趣旨により昭和６１年９月２０日印刷され，被控訴人に納入されたものと認められる。）のカタログに，相電流は２.８アンペア，励磁方式として０.３６度と０.７２度切替可能，適用モータはオリエンタルＰＨ５９１３Ａ，山洋電気１０３ー８５７３ー５０４０と記載され，端子接続図にはスター結線のみが記載され，原判決添付別紙目録（一）には，乙１４・１５の各１・２，３７，３８の外観及び使用図面に記載された昭和６３年２月１８日新規作成のペンタゴン結線を前提としたモータが適用モータとして記載されている。
ＳＴ１５については，昀も早期の仕様書（甲１６　昭和６１年９月２７日作成）に，相電流は１.４アンペア，励磁方式として０.３６度と０.７２度切替可能，適用モータはオリエンタル社ＰＨー５９６Ａ，ＰＨー５６９Ａ及びその相当品と記載され，端子接続図にはスター結線のみが記載され，甲１２（弁論の全趣旨により平成４年９月１日作成と認められる。）の適用モータ一覧表には，乙２～５の外観及び使用図面に記載された平成３年３月２６日新規作成のペンタゴン結線を前提としたモータが記載されている。
本件警告書，公開公報は，昭和６１年１月２８日頃，送付されたところ，大三工業は，平成７年２月７日付「特許権使用に関する件」と題する書面，同年３月２０日付「特許権使用に関する件」と題する書面において，本件特許発明が登録された場合の実施許諾を求めているのみで，被控訴人製品がメレック発明の方法でペンタゴン結線した五相ステッピングモータを四ー五相励磁して駆動するのに用いられることについては全く言及しなかった。
上記事実並びに甲１２，１３～１５の各１・２，１６，１９，２０，２９，３０，３３～３７，４０，４１，乙２～１３，２０～２８，３０，原判決添付別紙目録（一），（三）の記載及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被控訴人製品（ＳＴＰー５Ｓ・ＳＴＰー５Ｐ〔ＳＴＰー５〕，ＳＴＰー７Ｓ・ＳＴＰー７Ｐ・ＳＴＰー７Ｎ〔ＳＴＰー７〕，ＳＴ２５・ＳＳＴ２５，ＳＴ２６・ＳＳＴ２６，ＳＴ１５・ＳＳＴ１５，ＳＴ１６・ＳＳＴ１６は，それぞれ，各同一製品であり，同一製品として扱う。）は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法を業として使用することができるほか，スイッチにより切り替え可能にスター結線を前提としたフルステップ駆動方法を業として使用することもでき，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法，フルステップ駆動方法を業として使用することもできる。ＳＴＰー７Ｐ・ＳＴＰー７Ｓ・ＳＴＰー７Ｎ，ＳＴ２５・ＳＳＴ２５，ＳＴ２６・ＳＳＴ２６は，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法，フルステップ駆動方法を業として使用することもできる。そして，ＳＴＰー５Ｓ・ＳＴＰー５Ｐ〔ＳＴＰー５〕，ＳＴＰー７Ｓ・ＳＴＰー７Ｐ・ＳＴＰー７Ｎ〔ＳＴＰー７〕は，それぞれ，各同一製品であるが，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー７Ｓは，各当該型式名を付して，専ら，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を行うことができる旨を表示して販売され，ＳＴＰー５Ｐ，ＳＴＰー７Ｐは，各当該型式名を付して，専ら，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を行うことができる旨を表示して販売され，ＳＴＰー７Ｎは，当該型式名を付して，専ら，新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を行うことができる旨を表示して販売された。


また，ＳＴ１２は，端子接続図にスター結線のみが記載されている甲１３のカタログが被控訴人に印刷・納入された昭和６１年４月２０日において，ＳＴ１４については端子接続図にスター結線のみが記載されている甲１４のカタログが被控訴人に印刷・納入された昭和６１年９月２０日において，ＳＴ１５については適応モータとしてスター結線のみが記載され端子接続図にスター結線のみが記載されている甲１６の仕様書が作成された昭和６１年９月２７日において，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法のみを行うことができたものであり，そのようなものとして販売された後，少なくとも，ＳＴ１２，１５については平成３年３月２５日（ペンタゴン結線を前提とした駆動方法を初めて行ったといい得る可能性のある平成３年３月２６日の前日）まで，ＳＴ１４については昭和６３年２月１７日（ペンタゴン結線を前提とした駆動方法を初めて行ったといい得る可能性のある昭和６３年２月１８日の前日）まで，それぞれスター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法のみを行うことができるものとして販売された。
(2)　本件特許発明の構成要件と被控訴人製品の駆動方法の構成との対比ア　本件特許発明の構成要件は次のとおりであり，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法の構成は，本件特許発明の構成要件と同一であり，本件特許発明の技術的範囲に属する。
Ａ　５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆
相となるように各相の一端を接続し，
Ｂ　前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，Ｃ　ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することに
よって，
Ｄ　前記Ａ～Ｅ相のうち４又は５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
イ(ア)　スター結線を前提としたフルステップ駆動方法の構成は次のとおりである。
あ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相のうち，Ａ相，Ｃ相，Ｅ相のグループと，Ｂ相，Ｄ相のグループとが互いに逆相となるように各相の一端を接続し，
い）前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，う）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２個の相を並列励磁することによって，え）　前記Ａ相～Ｅ相のうち，４個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
(イ)　構成あ）は構成要件Ａと同一である。
構成い）は構成要件Ｂと同一である。
構成う）は，下線部分の「２個」の部分が構成要件Ｃの「２又は３個」の部分と異なるが，文理上，「２個」が「２又は３個」に含まれるから同一であり，他の部分が同一であることが明らかであるから，構成要件Ｃを充足する。構成え）は，下線部分の「４個」の部分が構成要件Ｄの「４又は５個」の部分と異なるが，文理上，「４個」が「４又は５個」に含まれるから同一であり，他の部分が同一であることが明らかであるから，構成要件Ｄを充足する。したがって，スター結線を前提としたフルステップ駆動方法は，本件特許発明の技術的範囲に属し，仮に被控訴人主張のような技術的有用性があるとしても，技術的範囲に属することを否定し得ることにならないから，他の用途に該当しない。
ウ(ア)　ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法の構成は次のとおりである。
ａ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，ｂ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した４相を並列励磁するか，又は２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
ｃ）合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。(イ)　構成ａ）は，下線部分の「環状に接続し，」の部分が構成要件Ａの「各相の一端を接続し，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ａを充足しない。
構成ｂ）は，「４相を並列励磁するか，又は２相の直列回路及び３相を並列励磁し，」の部分が構成要件Ｂの「前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，」及び構成要件Ｃの「ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することによって，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｂ，Ｃを充足しない。


構成ｃ）は構成要件Ｄと同一といえ，同構成要件を充足する。(ウ)　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③そのように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀判平成１０年２月２４日第３小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分は，構成要件Ａの「各相の一端を接続し，」の部分並びに構成要件Ｂの「前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，」及び構成要件Ｃの「ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することによって，」の部分である。
控訴人は，引用に係る原判決２５頁２行目から２６頁９行目で，本件特許発明の本質的部分が，５相ステッピングモータをＡ相，Ｃ相，Ｅ相のグループとＢ相，Ｄ相のグループとが互いに逆相となるように接続することによって従来の半分のトランジスタで４ー５相励磁（ハーフステップ駆動）を行うことができるようになったという点にあり，スター結線かペンタゴン結線かの点にはないと主張するが，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分は，上記に摘示した部分であり，当該部分が特許発明の本質的部分ではない（均等要件①）ということを直接認めさせるに足りる主張・立証はない。本件明細書によれば，本件特許発明は，「この発明は比較的少ない数のトランジスタで５相ステッピングモータの４ー５相励磁を行うことができるとともに，比較的小さい電流容量の電源を使用し得る５相ステッピングモータの駆動方法を提供することを目的としている」（３欄１９行～２３行）のであり，前記構成要件により，「各相を直・並列になるように励磁制御するから，出力段の駆動トランジスタの数を１０個にすることができる。したがって，本発明によれば，従来装置の半分のトランジスタによって，５相ステッピングモータを４ー５相励磁することができる」（本件明細書６欄９行～１３行），また，「直列励磁を併用するものであるから，電源電流をモータ定格電流の２～２・５倍にすることができる。したがって，この発明によれば，従来方法によるよりも小さい電流容量の電源を使用することができる」（同欄１４行～１７行）という作用効果を生じるものであって，控訴人主張の本質的部分は，上記目的・作用効果に係るものをいうと考えられ，これは，前記構成要件により達成されるのであり，いうまでもなく，本件明細書の発明の詳細な説明の記載もこれを裏付ける。しかるところ，上記に摘示した部分は，前記構成要件の主要な内容をなすのであって，上記に摘示した部分の構成から考えて，控訴人主張のいわゆる「逆相となるように接続する」ことのほか「スター結線とする」ことも前記構成要件の主要な内容をなすといい得る以上，両者を含め本質的部分を構成すると考えられる。
均等要件①にいう本質的部分は，対象製品が特許発明の技術的範囲に含まれるか否かの要件に係わるものであるから，特許法７０条に定めるとおり，特許請求の範囲に基づき，明細書の記載を考慮して，その内容が定まるものである。控訴人の主張は，当審での前記主張を含め，本件明細書の特許請求の範囲や発明の詳細な説明の記載と無関係ではないにしても，これを基準とするのでなく，一般産業技術上の議論として，「逆相となるように接続する」ことのみが本質的であることを強調するものであって，特許請求の範囲や本件明細書の記載に基づいた理論・議論がされるべき主張・立証として十分なものといえない。原判決５９頁６行目から７６頁末行までの説示は，上記趣旨において相当というべきであり，ここに引用する。
次に，均等要件②につき検討するに，本件特許発明は，前記構成要件の主要な内容をなす上記摘示部分を含む構成により，「各相を直・並列になるように励磁制御するから，出力段の駆動トランジスタの数を１０個にすることができる。したがって，本発明によれば，従来装置の半分のトランジスタによって，５相ステッピングモータを４ー５相励磁することができる」（本件明細書６欄９行～１３行），また，「直列励磁を併用するものであるから，電源電流をモータ定格電流の２～２・５倍にすることができる。したがって，この発明によれば，従来方法によるよりも小さい電流容量の電源を使用することができる」（同欄１４行～１７行）という作用効果を生じるところ，控訴人は，引用に係る原判決２６頁１０行目から２７頁２行目で，ペンタゴン結線を用いた駆動方法の場合，本来的にはスター結線の半分のトルクしか発生しないが，従来の半分のトランジスタで４ー５相励磁を行い，回転磁界が得られるという特許発明の目的，作用効果は同一であるといえると主張するのであって，同一であるという作用効果の内容として本件明細書に記載された上記作用効果を主張するものでなく，主張・立証として十分なものといえない。
のみならず，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法の前記構成，甲１７及び弁論の全趣旨によれば，ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法は，少なくとも，「直列励磁を併用するものであるから，電源電流をモータ定格電流の２～２・５倍にすることができる。したがって，この発明によれば，従来方法によるよりも小さい電流容量の電源を使用することができる」という作用効果を生じないから，本件特許発明と同じ作用効果を生じるとはいえない（原判決７８頁８行目の「なお」から７９頁５行目までの説示は，上記趣旨において相当というべきである。）。
さらに，均等要件③についての控訴人主張も，いわゆる「逆相となるように接続する」ことのみが本質的であることを前提にするものであって，十分なものでなく，置換容易であることを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人の均等の主張は認められない。


エ(ア)　ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法の構成は次のとおりである。
イ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を，Ａ相，Ｃ相及びＥ相と，Ｂ相及びＤ相とが互いに逆相となるようにＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の順で環状に接続し，ロ）ステップ毎に所定のスケジユールに従って選択した２相の直列回路及び３相を並列励磁し，
ハ）合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。(イ)　構成イ）は，下線部分の「環状に」の部分が構成要件Ａの「各相の一端を接続し，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ａを充足しない。
構成ロ）は，「２相の直列回路及び３相を並列励磁し，」の部分が構成要件Ｂの「前記Ａ相～Ｅ相の他端を，前記Ａ相～Ｅ相が常に直列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る直列回路に通電するとともに，」及び構成要件Ｃの「ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を並列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を並列励磁することによって，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｂ，Ｃを充足しない。
構成ハ）は構成要件Ｄと同一といえ，同構成要件を充足する。オ(ア)　新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法の構成は次のとおりである。
Ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
Ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
Ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
Ⅳ）　前記Ａ～Ｅ相の内４又は５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
(イ)　構成Ⅰ）は，下線部分の「順次環状に」の部分が構成要件Ａの「各相の一端を接続し，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ａを充足しない。
構成Ⅱ）は，「並列に」の部分が構成要件Ｂの「前記Ａ相～Ｅ相の他端を，（前記Ａ相～Ｅ相が常に）直列に」の部分と，「並列」の部分が構成要件Ｂの「直列（回路に通電するとともに），」の部分とそれぞれ異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｂを充足しない。構成Ⅲ）は，各「直列」の部分が構成要件Ｃの各「並列」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｃを充足しない。構成Ⅳ）は構成要件Ｄと同一といえ，同構成要件を充足する。カ(ア)　新ペンタゴン結線を前提としたフルステップ駆動方法の構成は次のとおりである。
ⅰ）５相ステッピングモータの順次配列されたＡ相，Ｂ相，Ｃ相，Ｄ相，Ｅ相の巻線を順次環状に接続し，
ⅱ）前記Ａ相～Ｅ相が常に並列に接続された第１の相グループと第２の相グループとを形成するように接続し，前記第１の相グループと前記第２の相グループより成る並列回路に通電するとともに，
ⅲ）ステップ毎に，第１の相グループは所定のスケジユールに従って選択された２又は３個の相を直列励磁し，第２の相グループは第１の相グループ以外の相から所定のスケジユールに従って選択した２又は３個の相を直列励磁することによって，
ⅳ）前記Ａ～Ｅ相の５個の相を励磁し，合成トルクの方向を順次可変することにより５相ステッピングモータを駆動することを特徴とする５相ステッピングモータの駆動方法。
(イ)　構成ⅰ）は，下線部分の「順次環状に」の部分が構成要件Ａの「各相の一端を接続し，」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ａを充足しない。
構成ⅱ）は，各「並列」の部分が構成要件Ｂの各「直列」の部分とそれぞれ異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｂを充足しない。
構成ⅲ）は，各「直列」の部分が構成要件Ｃの各「並列」の部分と異なるから，その他の部分が同一といえるものの，構成要件Ｃを充足しない。構成ⅳ）は構成要件Ｄと同一といえ，同構成要件を充足する。キ　他用途性


甲４２及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。日本において５相ステッピングモータを製造・販売している主なメーカーのモータとドライバ間の結線方式は，控訴人がスター結線方式，オリエンタルモータ株式会社がスター結線方式又は新ペンタゴン結線方式，山洋電気株式会社がペンタゴン結線方式，日本パルスモータ株式会社が新ペンタゴン結線方式，多摩川精機株式会社がペンタゴン結線方式であり，５本リード型のステッピングモータ用ドライバのメーカーで使用されている結線方式は，旭エンジニアリング株式会社がペンタゴン結線方式，東阪電子機器株式会社がペンタゴン結線方式，株式会社メレックがペンタゴン結線方式，株式会社テクノドライブがペンタゴン結線方式である。ステッピングモータ又はステッピングモータドライバのメーカーは，顧客へのステッピングモータ又はステッピングモータドライバ販売に際し，ステッピングモータの使用目的，①モータの移動量・速度，負荷条件等，②モータの角度分解能・自起動速度・加減速条件・振動性能等，③モータの動作時間と停止時間の比率によるモータの温度上昇等，④モータの速度・トルク特性等の事項を顧客に確認して，モータ等の種類を決定する。次に，①モータの昀大出力トルク等，②モータが５本リード線タイプであるか，１０本リード線タイプであるかの区別，１０本リード線タイプである場合にモータとドライバ間の結線方法如何，③モー夕又はドライバが既に使用されている場合，当該モータ等のメーカーの型式及び定格電流(モータ定格電流０.７５Ａ,１.４Ａ,２.８Ａ等)並びに入力電圧(小さいモータに必要とされる電圧は通常ＤＣ２４Ｖ～４０Ｖ，大きいモータの場合は通常ＤＣ７０Ｖ)等の事項を顧客に確認して，必要とされるモータの出力トルク等を実現することができる型式名を決定する。
上記事実によれば，顧客のニーズに応じてスター結線方式又はペンタゴン結線方式若しくは新ペンタゴン結線方式が採用されるということができるから，ペンタゴン結線若しくは新ペンタゴン結線を前提とする駆動方法は，商業的実用性を有し，他の用途に該当することが明らかである。
そして，乙１及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人製品は，消費電力を同一にした条件では，ペンタゴン結線の場合もスター結線の場合と同一のトルクが得られることが認められる上，仮に，被控訴人製品を使用してペンタゴン結線のモータを駆動する場合，スター結線のモータを駆動する場合に比して駆動トルクが小さくなるとしても，装置の要求仕様には，トルクのほかにも分解能，負荷の全ストローク，許容移動時間，立ち上がり時間などがあり，用途により動きのなめらかさや振動，コスト面での検討も考慮され，トルクの小さいモータや駆動方法を採用することも考えられるのであって，商業的実用性を有していると考えられ，昀大トルクが２分の１となるから商業的実用性を有しないとの控訴人の主張は相当でない。また，同一トルクが得られるように電流調整が行われると，ドライバ装置の消費電力がスター結線の場合の約２倍となるため，連続運転をしたとき，モータが異常発熱し，焼損等の事故を招来するおそれがあるとの控訴人の主張は，その根拠となる実験において実測したとされる消費電力が，電源から被測定ドライバに供給される電力であり，被測定ドライバの内部で消費される電力と被測定モータで消費される電力（被測定ドライバが被測定モータに供給する電力）との合計であるから，前提に正確性を欠き，採用し得ない。
ク　まとめ
ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー７Ｓは，各当該型式名を付して，専ら，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を行うことができる旨を表示して販売されているといえるから，これを購入した顧客は，専ら，同駆動方法を行うものということができ，実際上，ペンタゴン結線や新ペンタゴン結線のモータの駆動に使用しないといえるから，各当該型式名を付して販売される限り，ペンタゴン結線や新ペンタゴン結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法は，商業的実用性を有せず，他の用途に該当しないというべきである。したがって，ＳＴＰー５Ｓ，ＳＴＰー７Ｓの各製造，販売は間接侵害に該当する。
ＳＴ１２については昭和６１年４月２０日から平成３年３月２５日までの間の，ＳＴ１４については昭和６１年９月２０日から昭和６３年２月１７日までの間の，ＳＴ１５については昭和６１年９月２７日から平成３年３月２５日までの間の各製造，販売は間接侵害に該当する。
その余の被控訴人製品の各製造，販売は，ＳＴ１２，ＳＴ１４，ＳＴ１５の上記期間を除くその余の間の各製造，販売を含め，間接侵害に該当しない。控訴人は，被控訴人製品がスター結線方式又はペンタゴン結線方式若しくは新ペンタゴン結線方式の各駆動方法を複数選択し得る場合に，本件特許発明，メレック発明，オリエンタル発明を複数侵害する駆動方法を行うこととなるのに，その故に「他の用途が存在する」としていずれの発明の間接侵害にも当らないこととなって不当であり，間接侵害を認める特許法１０１条２項の趣旨を没却するものであるから，「他の用途」が他の特許権を侵害する場合は，「他の用途」に当たらず，全ての特許権を侵害すると解するのが同条の趣旨に合致すると主張するところ，１個の見解として傾聴に値するが，「他の用途」が存在するのに，他の特許権を侵害する場合としない場合とで異なる結論となることを正当化させる根拠に欠け，採用し得ない。
２　直接侵害
前提事実及び前記説示並びに甲２１，弁論の全趣旨によれば，被控訴人が業として製造，販売する被控訴人製品は，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法及びフルステップ駆動方法を業として使用することができ，同駆動方法の構成は，本件特許発明の構成要件を全て充足するところ，これを購入したステッピングモータの駆動装置のユーザーには，購入した製品につきスター結線を前提としたハーフステップ駆動方法又はフルステップ駆動方法を業として使用したものがあったことが認められる。
そうすると，メーカーにおいて製品出荷前の一定の段階で試験・検査を行うことは当然であるから，被控訴人は，購入された被控訴人製品のいずれかにつき，ステッピングモータの駆動装置の試験・検査として，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法又はフルステップ駆動方法を業として使用したことがあったといえる。
そして，同様のことは今後も生じ得ると考えられる。
したがって，被控訴人は，本件特許発明を業として使用するおそれがあり，本件特許発明を侵害するおそれがあるといえるから，被控訴人製品につきスター結線を前提とする本件発明の駆動方法を業として使用することの差し止めを求める請求は理由がある。
３　改悪発明
控訴人の主張は，相当でなく，採用できない。
４　共同不法行為


前記のとおり，ステッピングモータ又はステッピングモータドライバのメーカーは，顧客へのステッピングモータ又はステッピングモータドライバ販売に際し，ステッピングモータの使用目的等種々の事項を顧客に確認して，必要とされるモータの種類・型式名を決定するから，被控訴人においても，顧客に被控訴人製品を販売するに際し，同様の営業・販売形態を取るということができ，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を業として使用する顧客であるか，ペンタゴン結線方式若しくは新ペンタゴン結線方式の各駆動方法を業として使用する顧客であるかを確認するということができる。そして，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法（両駆動方法の構成は本件特許発明の構成要件を全て充足する。）を業として使用する顧客については直接侵害が成立しこれにつき過失が推定されて不法行為責任が生じるところ，顧客については直接侵害が成立することを認識しつつ製品を販売した場合には，顧客の直接侵害という不法行為の幇助が成立し，共同不法行為責任を負い，生じた損害につき損害賠償義務を負担するというべきである。
前記認定・説示並びに甲２１及び弁論の全趣旨（原審控訴人準備書面平成１１年１０月２５日付）によれば，次の事実が認められる。訴外シャープ株式会社は，液晶パネルの製造装置の製作をしており，控訴人は，同社に対して，それを製作するためのコントロールボード〔ＰＧ１０５〕を販売納入している。ＰＧ１０５はシャープのドライバユニットである２５軸ドライバラック〔５ＰＤダイボンダ・５ＰＤ〕や１２軸ドライバラック〔レーザーダイボンダ・ＬＤ〕との接続用のコントロールボードである。５ＰＤにはＰＧ１０５が６枚必要であり，ＬＤにはＰＧ１０５が３枚必要である。上記コントロールボードそれぞれに被控訴人がシャープに納入しているＳＴ２５が装着される。控訴人がシャープに対して平成７年４月から平成８年３月までの１年間に販売した５ＰＤ用ＰＧ１０５は別紙１「シャープ向けＰＧ１０５出荷台数」のとおり８４枚であるから，それによってシャープが製作した５ＰＤは１４台であり，同じく同期間にＬＤ用ＰＧ１０５は別紙１「シャープ向けＰＧ１０５出荷台数」のとおり４３枚であるから，それによってシャープが製作したＬＤは１４台である。５ＰＤ１台あたり，ＳＴ２５を別紙２「５ＰＤ（２５軸ドライバラック）」のとおり２５台使用し，このうち，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法のものは，別紙３「２５軸ドライバラック〈５ＰＤダイボンダ〉モータ結線一覧表」のとおり１６台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが１２台，フルステップ駆動方法のものが４台であり，ＬＤ１台あたり，ＳＴ２５を別紙４「ＬＤ（１２軸ドライバラック）」のとおり１２台使用し，このうち，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法のものは，別紙５「１２軸ドライバラック〈レーザーダイボンダ〉モータ結線一覧表」のとおり１０台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが２台，フルステップ駆動方法のものが８台である。したがって，平成７年４月から平成８年３月までのスター結線でのＳＴ２５の使用台数は１６×１４＝２２４と１０×１４＝１４０との合計３６４台となり，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが１２×１４＝１６８と２×１４＝２８との合計１９６台，フルステップ駆動方法のものが４×１４＝５６と８×１４＝１１２との合計１６８台である。その他の年度も同様の計算方法で算出すると，平成８年４月から平成９年３月までのスター結線でのＳＴ２５の使用台数は５ＰＤ用１６台，ＬＤ用０の合計１６台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが１２台，フルステップ駆動方法のものが４台であり，平成９年４月から平成１０年３月までのスター結線でのＳＴ２５の使用台数は５ＰＤ用４９６台，ＬＤ用１６０台の合計６５６台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが４０４台，フルステップ駆動方法のものが２５２台であり，平成１０年４月から同年８月までのスター結線でのＳＴ２５の使用台数は５ＰＤ用１６０台，ＬＤ用９０台の合計２５０台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが１３８台，フルステップ駆動方法のものが１１２台でありとなる。したがって，スター結線でのＳＴ２５の使用台数総合計が１２８６台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが７５０台，フルステップ駆動方法のものが５３６台となる。被控訴人は，平成７年４月から平成１０年８月の間，訴外シャープ株式会社に対し，訴外シャープ株式会社と協議して同社がスター結線を前提としたハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を業として使用する顧客であることを認識しつつ，ＳＴ２５を販売・納入したこと，次のとおり，ハーフステップ駆動方法・フルステップ駆動方法を業として行うのに使用されたＳＴ２５は，総合計１２８６台で，そのうち，ハーフステップ駆動方法のものが７５０台，フルステップ駆動方法のものが５３６台である。そして，スター結線を前提としたハーフステップ駆動方法の構成が本件特許発明の構成要件と同じであり，被控訴人もこれを認めていることに照らすと，特段の事情の認められない本件においては，少なくとも，ハーフステップ駆動方法のもの７５０台の販売した限りでは，顧客が直接侵害することを認識しつつ製品を販売したということができ，幇助に該当し，共同不法行為が成立する。平成５年４月から平成７年１０月までにＳＴ１２，２５が松下電器に１３２０台納入されたとの控訴人の主張については，これがスター結線での使用に供されていたことを認めるに足りる証拠はなく，また，その他の被控訴人製品につき，これがスター結線での使用に供されていたことを個別具体的に明らかにさせる証拠はないから，いずれも共同不法行為の成立は認められない。被控訴人の主張自体失当との主張は，原判決９８頁１０行目から９９頁１０行目記載のとおり，採用できない（なお，東京地判平成３年２月２２日判例工業所有権法〔２期版〕２２４７の３頁・特許と企業２６８号４９頁，大阪地判平成３年９月３０日知裁集２３巻３号７１１頁参照）。
５　補償金額，損害額
(1)　補償金額
ア販売総額


主文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中４５０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，指定暴力団Ａ会傘下の組員であったものであるが，同Ｂ組若頭Ｃを上記Ａ会に敵対するものとして殺害すべく，また，その際，同人の身辺を警護する組員らによる反撃が予想されることから，これらの者をもその場で射殺しようと企て，同Ａ会傘下の組員のＤ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ及び同Ｉらと共謀の上第１　平成９年８月２８日午後３時３０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号Ｊホテル４階所在の不特定若しくは多数の者に供される場所であるティーラウンジ「Ｋ」店内において，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの４名が，折から同店南西側テーブルで上記Ｂ組総本部長ら幹部２名と共に喫茶歓談中であった上記Ｃ（当時６１歳）に対し，それぞれ所携の回転弾倉式けん銃各１丁を使用して銃弾合計約９発を発射し，うち４発を同人の顔面及び胸部に命中させるとともに，その際，同店内で同人の警護に当たる組員を認めたと感じた上記Ｈが，とっさにこれを射殺すべく，所携のけん銃をその方向に向けて銃弾１発を発射し，上記テーブルに隣接するテーブルで知人と歓談中であったＬ（当時６９歳）の頭部にこれを命中させ，よって，上記銃撃により，同日午後４時３２分ころ，同市ｆ区ｇ町ｈ丁目ｉ番所在のＭ病院において，上記Ｃを心臓・肺臓射創により失血死させ，さらに，同年９月３日午前５時４０分ころ，同市ｊ区ｋ町ｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＮ病院において，上記Ｌを頭部射創による脳挫滅により死亡させ，もって，上記両名を殺害するとともに，法定の除外事由なく，不特定若しくは多数の者に供される場所において，けん銃を発射した第２　法定の除外事由がないのに，同年８月２８日，上記ティーラウンジ「Ｋ」店内において，上記のとおり，回転弾倉式けん銃４丁をこれらに適合し，かつ，けん銃に使用することができる実包１０発と共に携帯して所持したものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人はＤの指示に従って前記Ｃの行動を監視していたにすぎないなどして殺人の共謀の存在を争い，被告人には実行犯のうちＦ及びＩについての犯人隠避罪が成立するにとどまると主張し，被告人も，Ｄから上記Ｃを殺害すると聞いたことはなかったなどと弁解しているので，当裁判所がこれらを排斥して判示各事実を認めた理由について補足説明する。
２　関係各証拠（なお，Ｏ及びＩ関係で刑訴法３２１条１項２号書面として採用した各検察官調書の相反供述部分には十分な信用性が認められる。）によれば，以下の前提的事実を認めることができる。(1)　平成８年７月，Ａ会会長ＰがＱ傘下の組員に襲撃されるという事件が起こり，本件の被害者であるＲ組組長Ｃが，抗争を回避するため上記Ｑとの間でいわゆる手打ちを行ったが，Ａ会内部においては，Ｃのこの措置に対する不満が高まり，さらに，ＣがＰ襲撃事件の黒幕であるなどとするうわさも流れるなどして，Ｃに対する敵がい心が強まっていた。
(2)　Ａ会最高幹部の一人であった同会若頭補佐Ｄは，平成９年７月ころ，Ｃを殺害しようと企て，東京においてその動向をうかがったが，その所在を把握できずに終わった。次に，Ｄは，同年８月下旬，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩ（以下，この４人を単に「実行犯」ということがある。）らを大阪市内の潜伏先に呼び集め，けん銃を用意してＣの殺害を指示した上，本件犯行の前日に大阪市内のホテルでＣを襲撃しようとしたが，同ホテルにはＰも来ることが分かったことから，襲撃を中止した。その後，Ｄは，計画を変更して，Ｃが神戸市内のＢ組総本部（以下「総本部」という。）に行くのを待ち伏せして襲撃することとし，実行犯にその旨を指示した。(3)　実行犯及びＥは，本件犯行当日，Ｃを襲撃するため総本部近くの路上で同人を待ち構えていたが，Ｃが判示ホテルに移動したため，同所に向かった上，判示のとおり，Ｃ及び同所にいたＬ（以下「Ｌ医師」という。）を殺害した。
３　さらに，関係各証拠によれば，被告人の本件への関与を推認させる事情として，以下の各事実を認めることができる。


(1)　被告人は，本件当時，Ａ会直参若中兼同組Ｓ組長として活動していたものであるが，かねてＤらからＡ会内部におけるＣに関するうわさを聞くなどしていたのに加え，Ｄから大阪におけるＣの行動確認をするよう指示を受けたことから，自己の配下であるＴらやＡ会傘下の組員を使って，Ｃの自宅や事務所近辺で同人の自動車の通行の有無などを監視させるなどしており，その際，Ｔらに対し，「Ｄが，Ｃをいわしてしまうと言っている。どう思う。」などと話して，ＤらがＣの殺害計画を練っていることを打ち明けていた。(2)　被告人は，本件犯行前日にも，配下の者らと共に前記大阪市内のホテルに向かったほか，本件犯行当日，Ａ会傘下の組織から運転手として出してもらったＯが運転する自動車に乗り，配下の者らと共に，Ｕ高速Ｖインター付近や総本部付近でＣの自動車の動静を監視していたところ，Ｃを乗せた自動車３台が総本部を出たのを認めたことから，その旨をＦらに電話で連絡した上，判示のホテルに向かった。被告人は，同ホテル付近で自動車を止めさせ，Ｄ及びＥと話をした後車内に戻り，同ホテルから出てくる者を待つようＯに指示した。また，Ｆにおいても，他の実行犯に対し，被告人の自動車が走行しているのを指して「仲間の車や。」などと発言したことがあった。(3)　本件犯行の直後，実行犯のうちＦ及びＩが被告人の乗る自動車に乗り込んできた際，被告人は，両名に「ご苦労さん。」などと声を掛けて同所から自動車を発車させたが，両名がラジオから本件犯行を報道するニュースが流れるのを聞いて被害者を襲撃した際の手応え等に言及したのに対し，「この車に乗ったことは忘れろ。」などと言って，口止めした。
４　検討
以上の事実関係を前提に，本件についての被告人の関与の有無程度を検討すると，①被告人のＡ会における地位や首謀者Ｄとの関係が上記のとおりであったことに加え，②被告人は，本件以前からＤを中心とするＡ会組員がけん銃等を用いてＣを殺害しようと計画していることを知りながら，Ｃの行動を監視するなどしていたこと，③犯行前日から，ＤらのＣ襲撃の計画に沿うかのように，被告人自身も移動しながらＣの動向を監視し，それを実行犯に連絡していたほか，Ｏに対しても，実行犯がホテルから出てくるのを待つよう指示するなどしていたこと，さらに，④本件犯行の直後には，実行犯２名の素性などを確認することもなく直ちにねぎらいの言葉を掛けた上，両名を犯行現場から逃走させるとともに，自己が逃走を援助したことについて口止めしていること    ，⑤犯行当日，被告人ら以外にＣの動向を監視していた者がいたとはうかがわれないことを総合考慮すると，被告人が本件犯行当時Ｄらとの間でけん銃を用いてＣらを殺害する旨互いに意思を相通じていたものと推認することができる。そして，Ｃの動向を監視するとともに，本件犯行後には人目の多いホテル内の犯行現場から早急に実行犯を逃走させることが，Ｂ組の最高幹部を射殺するという本件犯行計画の目的を達成する上で必要不可欠であったといえることに照らすと，被告人の上記３の各行為は本件において不可欠かつ重要なものであったと評価することができるから，共同正犯としての罪責を負うべきこともまた明らかである。これに対し，弁護人は，被告人はＤから具体的な襲撃計画を事前に知らされておらず，犯行当日も同人の指示に従っていただけであると主張する    が，既に指摘したように，被告人が，本件以前からＤらがＣを襲撃しようとしていることを知りながらこれに協力していたこと，また，犯行当日も，Ｄ及びＥだけでなく，実行犯であるＦにもＣの動向を連絡した上，犯行現場付近で待機していたことに照らすと，被告人は犯行当日に実行犯らがＣを殺害しようとしていることを十分認識していたと認められるから，所論は採用できない。また，被告人は，ＤからＣを殺害すると聞いたことなどなく，犯行当日もＰの護衛に行くものと思っていたなどと弁解するが，被告人からＤがＣ殺害をねらっていると聞かされたとする信用性十分なＴ供述に反するばかりか，本件犯行当日の行動を見ても，終始Ｃの行動を監視するばかりで，Ｐの所在に関心を有していた様子が何ら見受けられないこと，Ｃの行動を監視する意図，目的について供述するところもあいまいであることなどの事情に照らし，到底信用することができない。したがって，弁護人の主張は採用できない。
（確定判決）
被告人は，平成１０年９月１８日Ｗ地方裁判所で詐欺罪により懲役１年６月，３年間執行猶予に処せられ，その裁判は同年１０月３日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙２９）によって認める。
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為のうち各殺人の点は，いずれも行為時においては刑法６０条，平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においては刑法６０条，その改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条によりいずれも軽い行為時法の刑によることとし（その有期懲役刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるので，上記同様に刑法６条，１０条により軽い行為時法のそれによる。），けん銃の発射の点は，包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法（以下「銃刀法」という。）３１条，３条の１３（その有期懲役刑の長期は，上記同様，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，判示第２の所為は，包括して刑法６０条，銃刀法３１条の３第２項（有期懲役刑の長期は，上記同様，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。），１項，平成１４年法律第８８号（鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律）附則２６条により同法による改正前の銃刀法３条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の各殺人とけん銃発射とはそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い前記Ｃに対する殺人の罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，以上の各罪と上記確定裁判があった罪とは同法４５条後段により併合罪の関係にあるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示各罪について更に処断することとし，なお，判示各罪もまた同法４５条前段により併合罪の関係にあるから，同法４７条本文，１０条により，重い判示第１の罪の刑に法定の加重（行為時においては上記法律第１５６号による改正前の刑法１４条の加重の制限に従い，裁判時においてはその制限はされないが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４５０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，Ａ会幹部であった被告人が，同会組員らと共謀の上，Ｂ組内部でＡ会と敵対する関係にあると考えたＣ組長の殺害を企て，ホテル内の喫茶店でけん銃を発射して同人を殺害するとともに，同所にたまたま居合わせたＬ医師をも殺害したという殺人及びその際の銃刀法違反の各犯行からなる事案である。被告人らは，Ｃ組長を殺害してＢ組内部におけるその影響力を排除しようとして本件を敢行したものであり，その暴力団特有の論理の反社会性及び法秩序無視の態度は明らかであって，厳しく非難されなければならない。また，けん銃数丁及び実行犯数名を用意し，Ｃ組長の動向を執ように監視した上，ついには一般人への巻き添えのおそれが十分に存する公共の場において，けん銃４丁を発射してＣ組長及びＬ医師を殺害した本件は，必殺をねらった計画的かつ大胆な組織的犯行である。また，生じた結果は誠に重大である。Ｃ組長及びＬ医師は，何の落ち度もないのに，突如被告人らの凶行により無念の死を遂げたものであって，その肉体的，精神的苦痛には筆舌に尽くし難いものがあったと思われる。両名の遺族は深い悲しみの中にあり，巻き添えにあったＬ医師の遺族の悲嘆には殊に大きいものがあるが，これら遺族に対しては何らの慰謝の措置も講じられていない。加えて，本件犯行は，公共の場であるホテル内で白昼堂々とけん銃を発砲したものであり，社会に与えた衝撃や不安感にも大きなものがあったと認められる。そして，被告人は，前記のとおり，Ｃ組長の動向を執ように監視した上，最終的には実行犯の一部を犯行現場から逃走させたものであって，本件犯行において不可欠かつ重要な役割を果たしたといえる。しかも，被告人にあっては，暴力行為等処罰に関する法律違反，賭博及び詐欺罪による前科３犯を有する上，長年暴力団組員として活動してきたもので規範意識の希薄さと反社会的な性向とがうかがわれることをも併せ考慮すると，その刑責は重大といわざるを得ない。
しかしながら，他方では，本件犯行はＤが発案主導したものであり，被告人の役割は従属的なものであったと認められること，けん銃の入手等には関与していないこと，本件犯行は前記確定判決の余罪であることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，以上の諸事情を総合考慮して刑を量定した。よって，主文のとおり判決する。
平成１８年６月１９日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　的　　場　　純　　男
裁判官　　西　　野　　吾　　一
裁判官　　三重野　　真　　人


平成一一年(ネ)第五九〇七号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成七年(ワ)第二二一号、第二九五九号）（平成一二年五月二九日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　    　　　株式会社関東ライティング
右代表者代表取締役    　　Ａ
右訴訟代理人弁護士    　　西　　村    健    三被控訴人（被告）          かがつう株式会社
右代表者代表取締役    　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　濱      野    英　　夫同                        濱    野    歳    男
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、金三一五〇万円及びこれに対する平成七年四月一三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一審、第二審を通じ、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
一請求原因
１　当事者等
控訴人は、昭和四七年二月二日に設立された、街路灯、アーチ等の販売を業とする会社である。
被控訴人は、昭和二一年八月一四日に設立された、電気通信機器、照明機器等の製造販売を業とする会社であり、平成四年から、街路灯を製造し、これを商店の経営者により組織された各地の商店会等に対し販売する事業を開始した。原審被告Ｃ（以下「Ｃ」という。）は、平成四年一〇月二六日、控訴人に入社し、平成六年九月一六日、控訴人を退社し、その後、被控訴人に入社した者である。
２　営業上の人間関係の利用
(一)　控訴人の営業の手順
控訴人の街路灯設置の事業は、五〇名から一〇〇名前後の商店の経営者により組織された各地の商店会等に街路灯等を販売するものであり、その手順は、次のとおりである。
(1)　営業員数名から成るチームを作り、その担当地域を決め、チームの構成員は、その担当地域内の商店会等をくまなく訪問して、その役員の構成や活動状況を調査し、役員等と面識を作る。
(2)　面識のできた商店会等の役員等から街路灯設置計画の有無等の情報を入手し、設置の可能性のある商店会等を重点的な営業活動の対象として、商店会等の内部の人間関係や力関係を把握しつつ、役員等と親密な信頼関係を作り、街路灯を設置すること及びその設置を控訴人に行わせることの利点を訴える。(3)　街路灯の設置が商店会等にとって大きな事業であることから、ほとんどの商店会等では、役員会において何度も検討され、総会を経るなどして設置業者が選定される。したがって、商店会等と契約を締結するには、役員個人のみならず、商店会等全体として控訴人と契約を締結するよう仕向ける必要がある。そのために、商店会等内に街路灯設置委員会等を設けさせ、街路灯の設置に向けた商店会等の組織化を図り、役員に役員会の開催を促し、役員会において営業担当者が説明をする機会（以下「説明会」という。）を作る。
(4)　説明会は、商店会等が街路灯を設置させる業者を選定する過程において重要な意味をもつので、控訴人の営業担当者が出席して説明等をする。説明会においては、当該商店会等に適した街路灯の必要性、街路灯の機種及び単価、アフターサービスの実績、県の補助金を獲得するための手続、街路灯の設置時期等について説明する。
説明会が開催された後も、出席者や商店会等の役員等に対して、控訴
人と契約を締結するように説得をする
(5)　複数の街路灯製造販売業者の立会いによる説明会が行われることがあっても、事前に業者が内定しているのが普通で、説明会において他社から安価な見積もりが提示された場合に、内定した業者に対して値引きの交渉がされることがあるものの、内定した業者が変更されることはない。
(6)　契約の締結は、商店会の会長を始めとする役員の出席の下に行われる。
(二)　営業上の人間関係
控訴人による営業の手順は右のとおりであり、商店会内の人間関係の機微に触れる部分を把握し、数か月から数年間に及ぶ長期間の営業を経た後、初めて契約の締結に至る。したがって、Ｃらが、控訴人の営業担当として営業活動を通じて築いた緊密な人間関係を利用して、被控訴人のために営業活動をすることは、不法行為として許されない。
３　雇傭契約上の債務不履行
(一)　契約に基づく債務
控訴人の従業員は、控訴人に入社する際、控訴人に対して誓約書を差し入れることによって、次のような内容の契約を締結することになっており、Ｃも、入社時に、控訴人との間で、同内容の契約を締結した。(1)　控訴人在職中に控訴人の営業として訪問した得意先に対し、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業は一切しない。(2)　退職時には、その前後を問わず、控訴人の得意先との営業について事務引継ぎをする。
Ｃは、右(1)の約定に基づき、控訴人の営業として訪問した商店会等に対し、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業を一切しない義務を、右(2)の約定に基づき、退職時に街路灯の設置を希望している商店会の情報等（以下「見込客情報」という。）を控訴人に報告するとともに、後任者を連れて得意先商店会等に引継ぎの挨拶をすべき義務を負う。
(二)　債務不履行
(1)Ｃは、控訴人の営業として大原中央商店街協同組合（以下「組合」という。）を訪問していたが、控訴人を退社した後三か月も経過していない平成六年一二月八日、組合の組合員が参加して設立された大原町街路灯協会（以下「協会」という。）において開催された街路灯の設置に関する説明会に被控訴人の従業員として参加するなど、被控訴人のために営業活動を行ったが、これは、前記(一)(1)の約定に基づく義務に違反する行為である。
(2)　Ｃは、平成六年九月一六日、控訴人を退社したところ、控訴人在職中に取得した見込客情報を控訴人に報告せず、また、後任者を連れて組合の有力メンバーに引継ぎの挨拶をしなかったが、これは、前記(一)(2)の約定に基づく義務に違反する行為である。
４　虚偽事実の告知


(一)　競争関係
Ｃは、平成六年九月一六日、控訴人を退社した後、控訴人と競争関係にある会社である被控訴人のために営業を行っていたので、控訴人と競争関係にあったということができる。
(二)　虚偽事実の告知
Ｃは、平成六年一〇月中旬から同年一二月八日まで継続して、組合の副会長及び事務局長に対し、控訴人が融通手形を多数振り出しており間もなく倒産する旨を、また、控訴人の社長が病気であり来春には会社は倒産する旨を告知したが、これらはいずれも虚偽であり、控訴人の営業上の信用を害する事実である。
５　前記２ないし４の行為による損害
(一)　因果関係及び損害の発生
前記２ないし４の行為により、被控訴人が協会と街路灯設置に関する契約を締結するに至り、控訴人は、協会と右契約を締結することができなくなり、右契約締結によって得べかりし利益を喪失する損害を被った。被控訴人の従業員であるＤらが行った営業活動は、Ｃに帯同して行ったものにすぎず、Ｃが協会に対する営業活動に関与しなければ、被控訴人が右契約を締結することは不可能であった。
(二)　損害額
協会への街路灯の設置販売は、合計三七五基行われるが、一基の価格は二四万円であり、利益率は三割五分であるから、控訴人の損害は、三一五〇万円である。
(三)　よって、控訴人は、被控訴人に対し、損害賠償として金三一五〇万円の支払を求める。
６　被控訴人の責任
被控訴人は、故意又は過失によりＣに右各行為をさせたものであり、Ｃの右各行為について共同不法行為責任を負う。
二請求原因に対する認否
１　請求原因１の事実は認める。
２(一)　同２(一)の事実のうち、控訴人の街路灯設置の事業が、五〇名から一〇〇名前後の商店の経営者により組織された各地の商店会等に街路灯等を販売するものであることは認め、その余は不知。
(二)同２(二)の事実は否認する。
３(一)同３(一)の事実は否認する。
(二)(1)　同３(二)(1)の事実は否認する。
(2)　同３(二)(2)の事実は認めるが、義務違反の主張は争う。４　同４の事実は否認する。
５(一)同５(一)の事実のうち、被控訴人が協会と街路灯設置に関する契約を締結したことは認め、その余は否認する。
被控訴人が右契約を締結するに至ったのは、請求原因２ないし４の行為があったためではない。被控訴人は、遅くとも平成五年ごろ、従業員が大原町役場を訪れたことにより街路灯設置計画のあることを知って、組合及び協会に対して営業活動を行い、町の景観に合致したデザイン、施工技術等が評価されて、控訴人、被控訴人を含む五社の中から契約業者として選定されたものである。大原町商店会は、応募した五社について二回にわたる説明会を開くなどして慎重に判断した結果、被控訴人を選定したのであって、Ｃの右行為により選定したものではない。
(二)　同５(二)の事実は否認する。
６同６の主張は否認する。
第三　当裁判所の判断
一　請求原因１（当事者等）の事実は、当事者間に争いがない。
二　請求原因２（営業上の人間関係の利用）について
１　被控訴人が、大原町の街路灯設置のために協会と街路灯設置に関する契約を締結したことは当事者間に争いがなく、この事実に証拠（甲八の一、二、甲九の一ないし三、甲一〇の一、二、甲一一の一ないし一〇、甲一二、甲一四の一、二、甲一八、一九、二一、甲二二の一、乙一、乙三の一ないし五、乙五、乙六の一ないし五、乙七ないし九、一三ないし一七、一九、二一ないし三〇、証人Ｅ、証人Ｄ、控訴人代表者、原審被告Ｆ、原審被告Ｇ）及び弁論の全趣旨を総合すると、組合の街路灯設置工事業者が被控訴人に決定するまでの間には、次のような経緯があったことが認められる。
(一)　組合では、商店街の街路灯が老朽化してきたため、平成五年ころから、それを新たに設置することが検討されていた。
(二)　控訴人では、平成五年四月から、Ｃらが組合の理事長であったＥらを訪問して、街路灯設置に関する営業活動を行っていた。また、Ｃらは、街路灯設置に関して、大原町役場と大原町商工会を訪問するなどの活動も行っていた。これらの活動は、平成六年三月ころから活発になった。
(三)　被控訴人の従業員であったＨらは、平成六年五月に、大原町役場を訪問し、組合で平成七年度に街路灯設置の計画があることを知り、平成六年六月、大原町役場と大原町商工会に行き、担当者から、組合における街路灯設置計画について説明を受けた。
(四)　平成六年一一月に、協会が設けられ、組合員である商店主らが役員になったところ、控訴人は、同年一〇月ころから、協会の役員になる予定の者（同年一一月以降は役員）を訪問するなどして、街路灯設置に関する営業活動を行い、他方、被控訴人も、営業部長であったＤらが、同年一〇月ころから、協会の役員予定者（同年一一月以降は役員）を訪問するなどして、街路灯設置に関する営業活動を行った。Ｃは、控訴人退社後、被控訴人に入社し、数回右訪問の際に同行した。(五)　同年一一月一八日、協会の第一回理事会が開催され、控訴人、被控訴人を含む五社の中から、街路灯の工事業者を選定することが決定された。同月二八日、協会の第二回理事会が開催され、右の五社が、街路灯設置について説明した。被控訴人においては、Ｃは出席せず、常務取締役であったＩらが出席して説明した。その後、右理事会で検討した結果、控訴人と被控訴人の二社のうちの一社と契約することに決定された。
(六)　同年一二月八日、協会の第三回理事会が開催され、控訴人と被控訴人の二社が再度説明した。その説明会では、被控訴人において、Ｉ、Ｄらが説明し、Ｃは、出席したがほとんど発言しなかった。その後の理事会で、協会が独自に得た信用調査の情報等も併せて検討した結果、被控訴人と契約することが決定された。被控訴人が控訴人に比べ会社の経営基盤が安定し信用力で勝っていることが、右決定の大きな理由であった。
(七)　協会は、右決定に基づき、被控訴人との間において、街路灯設置に関する契約を締結した。


２　控訴人は、Ｃが営業活動を通じて築いた緊密な人間関係を利用したと主張するが、従前の職場において築いた人間関係を新たな職場において利用して営業を行うことは、これが営業秘密の不正利用、競業避止義務違反等により違法とされない限り、原則として自由にこれを行うことができるものである。控訴人は、Ｃの行為の違法性を基礎づける事実として、控訴人の営業の特殊性を主張するが、仮に、控訴人の業界における営業が前記主張のような特色を有するとしても、その特色のみをもってしては、Ｃの行為が違法であるとまでいうことまはできない。請求原因２に係る控訴人の主張は、失当である。三　請求原因３（雇傭契約上の債務不履行）、同５（損害）について１　証拠（甲三、乙一三）によれば、Ｃは、控訴人に入社する際に誓約書に署名したが、その誓約書には、次の内容の条項が記載されていたことが認められる。(一)控訴人在職中に控訴人の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、控訴人の得意先として尊重し、自己又は同業他社の従業員としての営業は一切しない。
(二)　退職時には、その前後を問わず、控訴人の得意先との営業について事務引継ぎをする。
２　右１認定の事実によると、控訴人は、Ｃとの間で、概要右１(一)(二)の内容の契約を締結したものと認められる。Ｃは、右誓約書について、控訴人に入社する際、形式的なものであるといわれ、内容を認識しないまま署名押印したと主張するが、この主張に沿う証拠はない。
３　Ｃは、右２認定の契約により、控訴人在職中に控訴人の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業を行わない義務を負っているものと認められる。
証拠（甲七、二一、二三、控訴人代表者）によると、商店会等に対する街路灯の営業は、成約までに長期間を要し、契約を取るためには、その間に営業担当の従業員が商店会等の役員等をたびたび訪問して、その信頼を得ることが重要であること、そのため、この種の営業においては、長期間経費をかけて営業してはじめて利益を得ることができることが認められるから、このような営業形態を採っている控訴人においては、従業員に退職後も競業避止義務を課する必要性が存するということができる。そして、控訴人が課している競業禁止の期間は六か月間に限られ、その対象も控訴人在職中に控訴人の営業として訪問した得意先に限られており、競業一般が禁止されるものではない。したがって、右約定は、競業禁止規定として十分な合理性を有するものであって、無効ということはできない。Ｃが平成六年九月一六日に控訴人を退社したことは当事者間に争いがない。前記二認定の事実によると、Ｃは、控訴人の従業員として組合に対する営業活動を行っていたところ、控訴人退社後六か月以内に、被控訴人の従業員として、協会の役員又は役員予定者を訪問したり、説明会に出席するなどの活動を行ったものと認められ、この行為は、控訴人在職中に控訴人の営業として訪問した得意先について、退社後六か月間は、自己又は同業他社の従業員としての営業を行わない義務に違反するということができる。
そこで、右義務違反と控訴人が協会と街路灯設置に関する契約を締結することができなかったこととの因果関係について判断する。前記二認定のとおり、被控訴人は、独自に、組合において平成七年度に街路灯設置の計画があることを知って情報を収集しており、その後もＤらが協会の役員等に対する営業活動を行っていたこと、前記二認定のとおり、協会は、説明会等の手続を経た上、協会が独自に得た情報も考慮して、被控訴人と街路灯設置に関する契約を締結することに決定したことに加え、本件全証拠によっても、Ｃが被控訴人の従業員として行った前記活動が右契約締結の成否に影響を与えたとは認められないことを総合すると、Ｃが被控訴人の従業員として行った前記活動と控訴人が協会との間で街路灯設置に関する契約を締結することができなかったこととの間に因果関係があると認めることはできない。
４　Ｃは、右２認定の雇傭契約により、退職時には、その前後を問わず、控訴人の得意先との営業について事務引継ぎをする義務を負っているものと認められるところ、Ｃが控訴人を退社した際に事務引継ぎをしなかったことは、当事者間に争いがない。
そして、右引継ぎをしなかったことが右雇傭契約上の義務に違反するとしても、右引継ぎをしなかったことによって控訴人の営業に現実の支障が生じたとは認められず、また、前記二認定のとおり、協会は、説明会等の手続を経た上、協会が独自に得た情報も考慮して、被控訴人と街路灯設置に関する契約を締結することに決定したものと認められるから、右引継ぎをしなかったことと控訴人が協会との間で街路灯設置に関する契約を締結することができなかったこととの間に因果関係を認めることはできない。
５　控訴人は、協会が被控訴人と右契約を締結したのはＣが関与したためであると主張するが、右因果関係の存在を認定するためには、被控訴人がＣの関与なしに右契約の締結をすることができなかったことについて高度の蓋然性が認められなければならない。本件においては、前記認定のとおり、被控訴人の営業におけるＣの関与の程度は高いものではなく、また、協会は、独自に調査をしたうえで右契約を締結したというのであるから、Ｃの関与と控訴人が右契約を締結することができなかったこととの間に、このような高度の蓋然性を認めることはできない。６　したがって、請求原因３に係る請求は、認めることができない。四　請求原因４（虚偽事実の告知）、同６（被控訴人の責任）について１　甲六、二七（控訴人においてＣの部下であったＪの陳述書）には、Ｃらが、平成七年、控訴人の取引先である幕張駅南口商店街、三山央町商店街振興組合及び当代島商店会に対して、控訴人が融通手形を乱発していること、控訴人の社長が病気であること、控訴人が間もなく倒産すること等を告知した旨の記載がある。しかしながら、Ｉは、Ｃらの右発言を直接聞いたものではないこと、他方、右書証に反する乙一三（被告Ｃの陳述書）があることに照らすと、甲六、二七の記載から直ちに、Ｃが右発言をした事実を認めることはできない。２　また、仮にＣらが右各取引先に対して前記の内容を告知していたとしても、Ｃがこのような発言をすることについて、被控訴人が指示をしたことなど、被控訴人がＣとともに共同不法行為責任を負うことを基礎づける事実は、本件全証拠を総合しても、何ら認めることができないので、この点においても、被控訴人が損害賠償責任を負うということはできない。


主　　　　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，新潟県内の高校を中退し，その後は，一時定時制高校に通いながら土木作業員等の職を転々とし，平成１２年８月ころからは土木工事会社で土木作業員として働いていたものであるが，その間の平成１０年２月に前妻と婚姻し，長女と長男の２児をもうけたものの，被告人自らは夜遊びをし，妻以外の女性と不倫関係を継続しながら，妻を束縛して外出することを許さなかったり，些細なことで妻に暴力を振るうなどが原因で妻と別居生活をするようになり，被告人が２児を引き取り，その妻とは平成１４年１０月２２日に協議離婚した。その後，被告人は，肩書住居地の自宅で，母らと同居生活を続け，母に上記２児の面倒を見てもらっていたが，上記不倫相手の女性と交際を継続する一方，同月初旬ころ，偶々，土木工事現場に交通誘導員として派遣されてきたＡと知り合い，同女と交際をするようになった。被告人は，Ａと交際をするうち，同女が離婚した前夫との間にもうけた長女Ｂ（平成１３年９月２７日生まれ）を養育しながら働いていることを知り，妻と別居し，２児を持つ被告人と境遇が似ていることなどから，次第にＡとの親密の度合いを深めていき，やがて，仕事が終わると，いったん自宅に戻り，その後入浴や夕食を済ませて，子供らを寝かしつけてからＡ方を訪ね，そこで寝泊まりするという二重生活を送るようになった。被告人は，Ａと交際するようになってからも，同女に対する独占欲が殊の外強く，１日に何度も同女の携帯電話に電子メールを送信したり電話をかけるなどし，同女からの返信等が少しでも遅れた場合には同女の行動を疑って問い質すなどし，同女と２人で過ごしているときにも同女の些細な言動に立腹しては同女と頻繁に口論を繰り返していたが，その場合も，同女が折れる形で被告人の意思に従わせていた。一方，被告人は，Ａとの結婚後の生活のことなどを考えて，休日には２児をＡ方に連れて行ったり，被告人自らがＢを入浴させるなどの面倒を見たため，Ｂは被告人に懐いていたが，Ｂも次第にＡと口論を繰り返す被告人を恐れるようになり，そのため，被告人は，ＡがＢの世話をして被告人の相手をしないと機嫌が悪くなり，Ｂに嫉妬するようになった。そうこうするうち，被告人は，平成１５年４月３日，朝寝坊をしてしまい，無断欠勤をしたことなどがきっかけで，その後同月１３日までの間，勤務先会社を無断欠勤し，同月１４日に出勤したが，あらかじめ社長には電話で当日は早く出勤する旨言いながらも遅刻をしてしまい，社長に叱られた上，同月１５日には社長から無断欠勤等の原因がＡとの交際にあるのではないかと嫌味を言われたが，当日の仕事が終わると，いったん自宅に戻り，入浴をしたり，子供らを寝かしつけるなどした後，同日夜，Ａ方を訪れた。すると，被告人は，当日，自己が行くまで起きて待っているようにあらかじめＡに電子メールを送信していたにもかかわらず，同女がＢと添い寝をしてうたた寝をしていたことなどに立腹し，その後，起きてきたＡに対し，同日午後，同女の携帯電話に電子メールを送った際，同女の返事が遅れたことに文句を言うなどし，同女に自己の側に来るよう言っても，同女が意地を張って素直にその言葉に従わないため苛々を募らせた。そのため，被告人は，Ａに無理難題を言って困らせれば，最後には同女が折れて自己の言うことに従うだろうと考え，その後，同女とともに同女方を出て，同女に対し，自動車で行っても３０分ほどかかるゲームセンターの駐車場に置いてきた被告人のバイクを歩いて取りに行くよう言うと，予想に反してＡが被告人に言われるままにバイクを取りに向かったため，今までになく，意地を張り通し，あくまでも被告人に折り合おうとしないＡの態度に益々激しい怒りを募らせながら同女方に戻った。
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年４月１５日午後１０時すぎころ，新潟市ａ所在のＡ方居間において，先程まで寝室で眠っていた同女の長女Ｂ（当時１歳６か月）が居間でうつぶせの状態で嘔吐していたため，やむなくその後始末をするうち，今までになく意地を張り通し，あくまでも被告人に折り合おうとしないＡの態度に対する怒りをＢに向けて爆発させ，寝ていた同児を無理矢理立たせてその頭頂部を重さ約２３０グラムの絵本で１回叩き付け，立ったままの状態の同児の顔面を平手で１回殴打して同児を床に転倒させた上，仰向けとなった同児の胸部，腹部等を手拳で多数回殴打し，さらに，足で数回蹴るなどの暴行を加え，よって，同児に右第５，第９肋骨骨折，左第７，第８肋骨骨折，胸腹部打撲等の傷害を負わせ，そのころ，同所において，同児を同傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させたものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役８年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して，被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が交際相手の女性の子である被害幼児に対し，その胸腹部を手拳で多数回殴打し，足蹴にするなどの暴行を加えて同児を死亡させたという傷害致死の事案である。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成５年４月６日付けでした，控訴人の平成２年分の所得税について税額を９１８万０１００円とする更正処分を取り消す。３　被控訴人が平成５年４月６日付けでした，控訴人の平成２年分の所得税過少申告加算税の賦課決定（ただし，平成５年６月１７日付けでした変更決定による一部取消後のもの）を取り消す。
４　被控訴人が控訴人に対し平成５年４月６日付けでした，平成元年分以降の所得税の青色申告承認の取消処分を取り消す。
５　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，青色申告の承認を受けたいわゆる青色申告者で且つ弁護士である控訴人に対し，青色申告に係る所得額を確認すべく，備付け帳簿書類等一切の提示を求めたところ，控訴人は，依頼者との守秘義務に抵触するおそれがあることなどを理由に帳簿書類等の提示を拒否したことから，被控訴人において，平成５年４月６日付けで，控訴人の平成元年以降の所得税の青色申告承認の取消処分（以下「本件青色申告承認取消処分」という。）をなすと共に，平成２年分の所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び同処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件加算税賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて用いる場合には「本件更正処分等」という。）を行ったのに対して，控訴人が，これらの各処分（以下「本件各処分」という。）は不服であるとして，異議申立て及び審査請求を経た上，本件各処分の取消しを求める訴えを提起した事案である（なお上記異議申立て及び審査請求は，いずれも本件加算税賦課決定処分の一部が変更決定によって取り消された以外は，いずれも棄却された。）。２　前提事実（争いのない事実，甲１，２，甲３の１及び２，甲７，８，甲９の１ないし３，甲１０の１ないし４，甲１１，甲１８，甲３１，乙３２ないし３５，乙４５，４６によって認められる事実）
（１）　経緯等
ア　控訴人の父Ｐ１は，Ｐ５鉄工所を営み，原判決別表３「本件譲渡物件一覧表」記載の各不動産を所有して，これらを上記鉄工事業の用に供していた。以下，原判決別表３「本件譲渡物件一覧表」記載の各不動産を「本件譲渡物件」
と，そのうち順号１ないし３
の各土地を「本件譲渡土地」と，同４の家屋（工場）を「本件譲渡旧工場」という。また，同別表４「本件に関連のある土地一覧表」記載の各土地を「本件非譲渡土地」と，これと本件譲渡物件とを併せて用いる場合には「本件各物件」といい，各土地については「本件各土地」ということとする。
なお，本件譲渡旧工場は，本件譲渡土地３上に建てられていたから，その所在地としては「三木市α１３７０番の７」が正しく，閉鎖登記簿上の地番表示の「三木市α１３７０番の４」は誤りである。
イ　Ｐ１は，がんで，平成元年３月上旬ころ入院し，同年６月１３日に死亡したが，この間の同年５月ころには上記鉄工所において雇用していた従業員全員を解雇した。
Ｐ１の相続人は，配偶者のＰ２と子である控訴人の２人である。ウ　Ｐ２は，平成元年１０月，控訴人に対し，Ｐ１の相続財産である本件各物件のうち本件譲渡物件の売却に関する事務を委任した（以下「本件委任契約」という。）。
エ　平成元年１１月２０日，弁護士である控訴人及びＰ２は，播州信用金庫と，本件譲渡物件を代金１億１０００万円で売買する旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。）を締結し，同金庫から手付金１１００万円を受領した。本件譲渡契約に関するＰ２の事務は，本件委任契約に基づき控訴人が行った。オ　平成元年１２月１０日，Ｐ２と控訴人との間において遺産分割協議が成立し，本件各物件のうち本件譲渡物件は，原判決別表３の各「備考」欄記載のとおり，控訴人及びＰ２がそれぞれ取得した。
カ　平成２年１月３１日，控訴人及びＰ２は，本件譲渡契約に基づき，播州信用金庫から売買残代金９９００万円を受領し，これと引換に同金庫に対し本件譲渡物件の所有権移転登記手続を済ませ，これにより本件譲渡物件の所有権は，同金庫に移転した。以上の事務のうち，Ｐ２に関するものは，本件委任契約に基づき控訴人が行った。
キａ　控訴人は，Ｐ２から，本件委任契約に基づく手数料等（以下「本件手数料」という。）として，平成２年２月１日に６３０万円を受領したが，その際，控訴人が発行した領収書（甲９の１）には，上記６３０万円の内訳として，「播州信用金庫に対する下記不動産（本件譲渡物件のこと）の売却交渉，仲介手数料，移転登記手続き等費用手数料（消費税含む）および実費（合計２５７５万円）の一部金（残金１９４５万円消費税含む）として。」と記載されていた。本件手数料残金１９４５万円につき，控訴人は，Ｐ２から平成３年１月３１日に３３０万円を，同年３月８日に１６１５万円をそれぞれ受領し，上記と同じ内訳記載のある領収書（甲９の２，３）を交付した。
ｂ　平成３年３月１２日，Ｐ２は，本件譲渡物件の譲渡に係る譲渡所得等について確定申告の手続をした。この申告手続も控訴人が行った。ク　控訴人は，平成３年１月２９日，株式会社大京（以下「大京」という。）と，ライオンズマンションα○号室の建物専有部分及び敷地共有持分（以下「本件買換資産」という。）を代金９１７８万６０００円（本体価格９０２０万円と消費税額１５８万６０００円との合計額）で買い受ける旨の契約を締結し，同日，須磨税務署長に対し，買換え承認申請書を提出した。
上記建物は新築工事中であったため，最終金の授受及び物件の引渡しは平成４年１０月１９日とされた。


ケ　その後，大京は，いわゆるバブルの崩壊に伴い売残り物件が多数生じたため，近隣の売却物件と比較して高額となっているものについて一斉に売出価格の値下げ改定を行い，既に売約済みであるものについても同様に値引きを行った。この価格改定に伴い，控訴人は，平成４年１１月９日，大京と，本件買換資産の代金を６０８０万１０００円（本体価格５９８０万円と消費税額１００万１０００円との合計額）に変更する旨合意し（以下「本件変更契約」という。），同日，同代金から既払金額を控除した残額３３４０万１０００円を支払い，本件買換資産を取得した。
（２）　本件における税務調査の経緯及び結果等
ア　被控訴人は，平成４年９月，控訴人が提出した平成元年分ないし平成３年分の所得税の確定申告書に記載された所得税金額が適正であるか否かを確認するため，担当部下職員に命じて控訴人の所得税調査を開始した（以下「本件税務調査」という。）。
イ　被控訴人の部下職員は，①平成４年９月１６日，②同月２１日，③同年１０月１６日，④同年１１月２７日及び⑤平成５年１月２２日の都合５回，控訴人事務所へ臨場した上，事務所内ないしは近くのホテルロビーにおいて，控訴人と面会し，また，⑥同年３月１２日には，控訴人の申出により兵庫税務署内において面会した。そして，控訴人に対し，備付け帳簿等の提示を求めたが，控訴人は，弁護士として依頼者に対し守秘義務を負っていることなどを理由として，帳簿書類等の提示
には一切応じな
かった。
被控訴人は，平成４年１１月９日，控訴人に対する所得税調査の進展を図るため，いわゆる反面調査を開始した。
ウ　控訴人は，上記第１回及び第５回目の面会調査において，被控訴人部下職員に対し，調査内容を録音させるよう求めたが，被控訴人の部下職員は，いずれも即座にこれを拒絶した。控訴人は，上記第１回目の面会調査においては，上記録音に固執しなかったが，上記第５回目の面会調査では，その要求を取り下げようとしなかったため，被控訴人部下職員は面会調査を取り止め席を立った。その際，控訴人は，上記反面調査に抗議すると共に，同月２５日，被控訴人に対し，請願書を郵送した。
エ　本件税務調査等により判明した，平成２年分の控訴人の所得に係る収入のうち争いのない収入金額は，以下のとおりである。
ａ　事業所得に係る収入金額
α　平成２年度において，控訴人は，原判決別表５の番号②，④，⑤，⑧，⑪，⑫，⑯ないし（２５）（２７），ないし（２９）記載の取引先１９名から，順にそれぞれ，３８１万８５００円，１２０万円，６０万０２１０円，３９万円，３６万円，７０万円，２万円，３万２０００円，２万円，７万円，１万円，１５万円，２万円，９万円，２万円，２０万円，４３万５０００円，１０万円，５０万円の収入を得た。
β　また，控訴人は，上記①の他に，同別表５の番号①のｂ，③，⑥，⑦，⑬及び⑭の取引先（以下，ｂ以外の取引先を，順に「取引先Ａ」…「取引先Ｅ」という。）から収入を得たが，その金額は，少なくとも，同別表５の「控訴人が認める金額」欄記載のとおり，順に６３０万円，３６９万８５００円，２０万円，５１万５０００円，４万円，１０万円である（この金額の限度では争いがなく，これを超える金額について争いがある。）。
γ　さらに，控訴人は，上記α及びβの他にも，２８４万１２９１円の収入を得た。
ｂ　給与所得に係る給与等の収入金額
合計７９万４５００円
ｃ　源泉徴収額
合計２３万５６３６円
（３）本件各処分の内容及び不服申立ての経緯
ア　本件青色申告承認取消処分について
ａ　控訴人は，昭和５４年４月，弁護士登録をして法律事務に従事する傍ら，同６０年６月からは税理士業務を開始していたが，平成元年ないし同３年分の所得税について，原判決別表１のとおり青色申告をした（なお控訴人は，住所地（自宅）を納税地としており，平成元年分及び同２年分の確定申告書は，当時の住所地を管轄する須磨税務署長に提出したが，平成３年８月に転居したことから，平成３年分以降の確定申告書は被控訴人に提出した。）。ｂ　被控訴人は，控訴人は正当な理由がないのに帳簿書類の提示等の求めに応じなかったもので，所得税法１５０条１項１号の取消事由があるとして，平成５年４月６日付けで，控訴人の平成元年分以降の青色申告の承認を取り消す本件青色申告承認取消処分を行った。
イ　本件更正処分等について
ａ　控訴人は，平成３年３月５日，被控訴人に対し，原判決別表２「申告」欄記載のとおりの平成２年分の所得税の確定申告を行った（以下「本件確定申告」といい，この確定申告において提出された確定申告書を「本件確定申告書」という。）。
ｂ　これに対し，被控訴人は，平成５年４月６日，原判決別表２「更正」欄記載のとおりの本件更正処分を行い，本件審査請求において，控訴人の平成２年分の所得に関して，要旨以下のとおり主張した。
①　事業所得の金額は，本件手数料２５７５万円全額を平成２年分の事業所得に係る収入金額として計上すべきである。


②　給与所得の金額は，控訴人の給与等の収入金額７９万４５００円（上記（２），エ，ｂ参照）から所得税法２８条３項１号の規定により給与所得控除額６５万円を差し引くことにより１４万４５００円と認定されるべきである③　租税特別措置法（以下「措置法」という）３１条（平成３年法律１６号による改正前のもの。）１ないし３項及び同法施行令２０条２項２号によれば，本件譲渡物件の譲渡による所得は，分離長期譲渡所得に区分され，これに租税特別措置法（平成２年法律第１３号による改正前のもの。以下同じ。以下「措置法」と略記する。）３７条１項に定める買換え資産の特例を適用すると，原判決別表６記載のとおり分離長期譲渡所得の金額は２４２１万４６８３円と認定されるべきである。ｃ　本件加算税賦課決定処分の内容は，原判決別表２「過少申告加算税」欄記載のとおりである。
ｄ　控訴人の平成３年分の所得税について，減額更正はされていない。
ウ　本件各処分に対する不服申立ての経緯
控訴人は，平成５年５月２６日，被控訴人に対し，本件各処分はいずれも不服であるとして異議申立てを行ったが，本件加算税賦課決定処分の一部が取り消された以外，上記異議申立てはいずれも棄却されたことから，同年９月３０日，国税不服
審判所長に対し，本件各処分に
つき審査請求をした。しかし，国税不服審判所長は，平成７年３月３０日，上記各審査請求を棄却する旨裁決した。
本件各処分に対する上記各不服申立ての経緯，内容は，原判決別表２記載のとおりである。
３　本件訴訟の争点
本件各処分との関連で本件訴訟の争点を整理すると以下のとおりである。
（１）　本件青色申告承認取消処分に関する争点
本件税務調査において控訴人が被控訴人部下職員に備付け帳簿書類等一切を提示しなかったことは，所得税法１５０条１項１号所定の取消事由に該当するか（以下「争点（１）」という。）。
（２）　本件更正処分に関する争点
【訴え自体の適否】
ア　訴えの利益の有無
控訴人には，所得税の申告税額２７０万５１００円を超えない部分について取消しを求める訴えの利益（狭義）があるか（以下「争点（２）・ア」という。）。
【請求の当否】
イ　本件における分離長期譲渡所得（以下「本件譲渡所得」という。）の金額につ
いて
ａ　被控訴人が，本件訴訟において，本件更正処分の処分理由として，本件審査請求の段階までの主張とは異なり，本件譲渡所得に措置法３７条１項に定める買換え資産の特例を適用はない旨主張することが許されるか（以下「争点（２）・イａ」という。）。
ｂ　本件訴訟係属後に収集した証拠（乙２１ないし３５）を，本件譲渡所得に措置法３７条１項不適用の立証の証拠として用いることが許されるか（以下「争点（２）・イｂ」という。）。
ｃ　本件譲渡所得に措置法３７条１項は適用されるか（以下「争点（２）・イｃ」という。）。
ｄ　仮に，本件譲渡所得に措置法３７条１項の適用がある場合，本件買換資産の取得価格のうち建物分の価格はいくらか（以下「争点（２）・イｄ」という。）。ウ　本件における事業所得（以下「本件事業所得」という。）の金額について
ａ　本件手数料収入について
①　本件手数料収入の全額を平成２年分の所得として計上するべきか（以下「争点（２）・ウａの①」という。）。
②　本件手数料収入全額を平成２年分の所得に計上した場合，平成３年分の所得について減額更正をしない本件更正処分（増額更正）は違法となるか（以下「争点（２）・ウａの②」という。）。
ｂ　本件事業所得に係るその他の収入について
①　本件訴訟係属後に収集した証拠（乙１及び２，乙５ないし１４）を，控訴人の本件事業所得に係る収入を立証するための証拠として用いることは許されるか（以下「争点（２）・ウｂの①」という。）。
②　上記その他の収入金額はいくらか（以下「争点（２）・ウｂの②」という。）。
４　本件訴訟の争点に対する当事者の主張
【本件青色申告承認取消処分の適法性に関して】
（１）争点（１）―「本件税務調査において控訴人が被控訴人部下職員に備付け帳簿書類等一切を提示しなかったことは，所得税法１５０条１項１号所定の取消事由に該当するか。」について
ア　被控訴人の主張
原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の２のうち（被告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
イ　控訴人の主張
ａ　次に補充するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の２のうち（原告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
①　本件税務調査等における質問検査に当たって，その具体的理由の開示を求める納税者の権利は，憲法上（８４条，３１条等）の要請でもある上，今日の国際的状況も納税者の権利を制度的に確立しようとする傾向が顕著で，先進諸国の中には調査理由の開示が納税者の権利であることを明確に謳う国さえも出現している。よって，上記争点の解釈に当たっては，納税者の権利を重視した解釈を行うべきである。
②　所得税法１５０条１項１号の「備付け」に提示拒否が含まれるとしても，それは，税務署部下職員が，調査に当たって，「社会通念上当然に要求される程度の努力を尽くした」ことが前提であり，しかも，その努力を尽くしたか否かは厳格に解される必要があるところ，本件税務調査において被控訴人部下職員は，そうした社会通念上当然に要求される努力を尽くしていない。
その理由は，原審において主張したとおりであるが，原判決の内容を踏まえ，以下の諸点を付け加える。


本件青色申告承認取消処分が本件更正処分等における理由付記を回避する目的でなされたものであることは，本件青色申告承認取消処分の後，被控訴人が控訴人に対して青色申告用紙を送付し続けたことや被控訴人部下職員（統括官）が更正処分の内容が明確であるのに執拗に修正申告をしょうようしたことなどから明らかである。
また，本件税務調査のやり方や部下職員の調査態度は，従前のそれと全く異なり，弁護士の守秘義務に対する配慮が全く欠けていたばかりか，これを完全に否定
するかのごとき
言動に終始した。控訴人としては，このような部下職員の言動をみて，弁護士としての守秘義務に関する最低限度の要請も遵守されないのではないかとの警戒感を抱き，帳簿等の提示に消極的な態度を示したものである。部下職員の態度がそのようなものでなければ，従前どおり，具体的な帳簿等の提示方法を提案するなど調査に協力したが，そのような提案をする状況にはなかった。ちなみに，いわゆる金員支払い等の経済的取引事項に関する事実も当然弁護士の守秘義務の対象となり，これらの事項に対する税務調査は弁護士の守秘義務と関係がないとは到底いえない。
以上のほか，原審においても主張した，反面調査の強行，調査内容の録音拒否，憲法１６条に基づく請願権の行使の無視などの違法不当の諸点を勘案すると，本件税務調査は，「社会通念上当然に要求される程度の努力を尽くした」ものといえないことは明らかで，本件において控訴人が帳簿書類等の提示に応じなかったことをもって所得税法１５０条１項１号所定の取消事由に該当するとは到底いえない。
【本件更正処分の適法性①―訴えの利益について】
（１）　争点（２）・ア―「控訴人には，本件更正処分のち所得税の申告税額２７０万５１００円を超えない部分について取消しを求める訴えの利益（狭義）があるか。」について
原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の１のうち（被告の主張）及び（原告の主張）各記載のとおりであるから，これを引用する。
【本件更正処分の適法性②―本件分離長期譲渡所得について】（２）　争点（２）・イａ―「本件訴訟において，本件更正処分の処分理由として，本件審査請求の段階までの主張とは異なり，本件譲渡所得に措置法３７条１項の適用はない旨の主張をなすことは許されるか。」について
ア　被控訴人の主張
ａ　次に訂正を加えるほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の６のうち（被告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　原判決の訂正
原判決３６頁９行目の「というべきである。」の次に，「ちなみに本件確定申告時点で，本件確定申告書（乙４５）及び譲渡内容についてのお尋ね兼計算書（甲１０の２及び３）に，本件譲渡所得に措置法３７条１項を適用するに足る事実関係が主張されていたわけではなく，このような場合，税務調査等において事実が判明した時点で正当な所得金額に是正されることが予定されているというべきところ，本件訴訟提起後，被控訴人において措置法３７条１項の適否につき調査した結果，本件譲渡物件が事業の用に供されていなかったことが判明したため，総額主義の観点から正当な所得金額を主張しているものである。」を付加する。
イ　控訴人の主張
ａ　次に補充するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の６のうち（原告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
本件譲渡物件の存在とその税法上の性質は，被控訴人によって既に把握されていたものであって，本件訴訟の段階に至って初めて被控訴人が発見し，認識した事実ではない。にもかかわらず，訴訟の段階に至って，総額主義を盾に突如その点を蒸し返すのは国税不服審判前置制度の趣旨にもとるものである。更に，課税庁における税務相談での回答について，本来一体であるはずの行政機関なのに，税務署長等の権限のある者による回答ではないから課税庁は拘束されないというのは，取引の安全を著しく害する。このような観点から，本件訴訟における措置法３７条１項不適用の主張は，信義則ないしは禁反言の原則により制限されるべきである。（３）　争点（２）・イｂ―「本件訴訟係属後に収集した証拠（乙２１ないし３５）を，本件譲渡所得に措置法３７条１項不適用の立証の証拠として用いることは許されるか。」について
ア　被控訴人の主張
原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の７のうち（被告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
イ　控訴人の主張
ａ　次に補充するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の７のうち（原告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
両当事者の対等を原則とする民事訴訟法において，税務訴訟だけが訴訟の段階に至っても当事者や関係者が課税庁の質問調査権の対象とされ続けるのは国民の裁判を受ける権利をないがしろにする違法不当なものである上，課税庁は，民事訴訟法上の証拠収集手続を用いることもできるのであるから，罰則という間接強制を盾に質問調査権を行使し収集した証拠は，著しく反社会的な方法を用いて収集されたも
のとして，いわゆる違法
収集証拠（原判決にいう「特段の事情」）に該当するものとして証拠能力は否定されるべきである。
（４）　争点（２）・イｃ―「本件譲渡所得に措置法３７条１項は適用されないか。」について
ア　被控訴人の主張
ａ　次に補充するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の８のうち（被告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
α　本件譲渡契約の時点で控訴人及びＰ２が本件譲渡物件を現実に鉄工所の事業の用に供していなかったことは争いがない。


ところで，事業用資産の買換えの円滑な実現を図ろうとする措置法３７条１項の趣旨にかんがみると，従前事業の用に供されていた資産が譲渡当時，偶々，現実に事業の用に供されてなかった場合でも，客観的に明白な事業継続の意思の有無，当該資産の性質，現実の供用を停止した理由，上記停止後における当該資産の買換え準備の状況，供用を停止してから現実に新たな資産を取得するに至るまでの期間等に照らし，当該資産の譲渡時点において，その資産が未だ事業用資産としての性質を失ったと認められない場合は，当該資産は，措置法３７条１項にいう事業用資産に該当するものと解される（同旨，最高裁平成７年２月２３日第１小法廷判決・税務訴訟資料２０８号４５４頁）。
しかし，本件では，現実の供用が停止されたのは，新たな事業用資産に買い換えるために現実の供用を停止したのではなく，経営者のＰ１ががんで入院後まもなく死亡し，後継者もいなかったことにあり，控訴人において鉄工所の事業や不動産賃貸業を行う意思もなく，かつ，その意思が客観的に明白なものとして表現されてもいない。本件譲渡物件の譲渡に要した期間は５ヶ月余りであるが，これは買主の方から積極的な働きかけがあったからで，控訴人が事前に資産買換えのため売却を計画していたわけではなく，控訴人の方から本件譲渡物件を譲渡するための準備も積極的に行っていない。これら事情に照らせば，本件譲渡契約が締結された平成元年１１月当時，本件譲渡物件は，事業用資産としての性質を失っていたというべきで，本件譲渡物件には措置法３７条１項の適用はない。β　措置法３７条１項の規定は，譲渡所得について課税の特例を定めたものであり，個人が，譲渡所得の帰属者，すなわち所有者として，その有する資産
を事業の用に供していたことを課税の繰り延
べを認めるための要件としていることは明らかである（最高裁平成元年３月２８日第３小法廷判決・判例時報１３０９号７６頁）。
よって，本件においても，控訴人が本件譲渡物件を取得してから，「事業」の主体としてこれを事業の用に供していたか否かが問われるべきところ，控訴人自身，本件譲渡物件を取得した後，本件譲渡契約が締結するまでの間，本件譲渡物件を現実に事業に供したことはないのであるから，同人に措置法３７条１項の適用はない。
イ　控訴人の主張
ａ　次に補充するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の８のうち（原告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
α　Ｐ１の鉄工事業の用に供されていた本件各物件のうち，同人の死亡後，本件譲渡物件だけが譲渡の対象とされたが，本件各土地のうち本件譲渡土地３と本件非譲渡土地１（三木市α１３２４番１）は隣接しており，本件譲渡土地３の上には本件譲渡旧工場が，また，本件非譲渡土地１には比較的新しい工場（以下「本件新工場」という。）が建てられていた。
β　ところで，措置法３７条１項の事業用財産性の判断，すなわち，資産譲渡の時点において当該資産が未だ事業用資産としての性質を失っていないかどうかの判断において，「現実の供用停止後相当の期間内」か否かを中心に据えるべきであることは税務解釈上も既に確立しており，上記最高裁平成７年２月２３日第１小法廷判決も，そのような観点から理解されるべきである。
本件は，被相続人Ｐ１が死亡した平成元年６月１３日から，わずか５ヶ月余りしか経過していない同年１１月２０日，本件譲渡契約が締結されたものである上，Ｐ１の死亡直後の同年６月１５日までは，従業員は僅かであっても，現実に鉄工所は継続していた。そして，Ｐ１の鉄工事業において一体として利用されていた本件新工場は現在も残存し，低圧電力契約が締結されており，本件譲渡旧工場内に設置された機械類は，売却により取毀すまで何時でも稼働可能な状態にあり，現に平成元年８月ころには，控訴人らの親戚から本件各物件を鉄工所として貸して欲しいとの申入れがあったほどである。本件非譲渡土地２は，従前，Ｐ１の鉄工業の用に供されていた土地で，本件譲渡土地が売却された後も同条所定の「業務」に準じる貸駐車場という賃貸の用に供されている。また，Ｐ２の分離長期譲渡所得については措置法３７条１項の適用が認められている。これらによれば，本件譲渡物件は，事業用資産としての性質を失っておらず，措置法３７条１項が適用されることは明らかである。
（５）　争点（２）・イｄ―「本件買換資産の取得価格のうち建物分の価格はいくらか。」について
原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の９のうち（被告の主張）及び（原告の主張）各記載のとおりであるから，これを引用する。
【本件更正処分の適法性③―本件事業所得の金額に関して】
《本件手数料収入の金額について》
（１）　争点（２）・ウａの①―「本件手数料収入の全額を平成２年分の所得として計上することができるか。」について
ア　被控訴人の主張
ａ　次に補充するほか，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四争点に関する当事者の主張」の３のうち（被告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
本件委任契約において，Ｐ２の平成２年分の税務申告が重要な事項であったのならば（甲２１・１２頁），本件委任契約書はもとより，Ｐ２に対する「譲渡内容についてのお尋ね兼計算書」と題する書面関連書類（甲１５の２及び３，甲１６の１ないし３）に，本件譲渡所得に係る税務代理等の事務処理も含まれていることをうかがわせる記載があって然るべきところ，これらの書面にそうした記載は一切ない。かえって，控訴人は，毎年，Ｐ２の所得税申告を特に委任契約を締結することなく事実上行っていた経緯がある。
そして，本件の税務代理等に係る報酬は，Ｐ２の総所得金額を２０００万円以上３０００万円未満であるとしたとしても，その金額は合計３９万円程度にすぎない。
また，Ｐ２は，同族会社である有限会社Ｐ５の代表者であって，当該会社から相当の給与を受けているものと考えられ，別途，税務代理等を委任するだけの資力を有していなかったとは考えられない。


控訴人が処理した委任事務の内容と本件手数料の各支払時期及び金額との間に対応関係が認められず，むしろ，累進税率による所得税の軽減を図る目的で，平成２年中に受け取るべき相当高額な本件手数料を同年から平成３年にかけ分割して受け取ることにした形跡がうかがわれ，本件手数料全額に相当する役務の提供は，所有権移転登記手続及びその売買代金が決済された平成２年１月時点で完了していたものというべきである。
イ　控訴人の主張
ａ　次に補充するほか，原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四争点に関する当事者の主張」の３のうち（原告の主張）記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ　補充主張
本件委任契約には，本件譲渡契約に係る買換承認申請という重要な税務申告手続が含まれており，この手続に関する役務提供が平成３年まで続いたことは明らかであって，６３０万円以外の報酬が平成３年中の役務に対する対価として支払われたことは何ら不合理ではない。３３００万円あるいは５５００万円という経済的利益は，平成２年１月の段階では確定しておらず，買換承認申請手続という重要な手続，役務が残されていた。この手続が完了した平成３年３月ころ経済的利益も確定したものとして残額１９４５万円が支払われ，平成３年分の収入として計上されたまでのことである。
なお弁護士業務では，労力投下の実質と対応関係にない報酬金額は，高額・低額を問わず，日常茶飯事に経験するところであり，報酬の受入時期との関係も然りであるから，控訴人が処理した委任事務の内容と本件手数料の各支払時期及び金額との間の対応関係を問題とすることには何ら意味がない。（２）争点（２）・ウａの②―「本件手数料収入全額が平成２年分の所得に計上される場合，平成３年分の減額更正をしない本件更正処分（増額更正）は違法か。」
について
原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の５のうち（被告の主張）及び（原告の主張）各記載のとおりであるから，これを引用する。
《本件事業所得に係るその他の収入について》
（１）　争点（２）・ウｂの①―「本件訴訟係属後に収集した証拠（乙１及び２，乙５ないし１４）を，控訴人の本件事業所得に係る収入を立証するための証拠として用いることは許されるか。」について
上記【本件更正処分の適法性②―本件分離長期譲渡所得の金額に関して】の（３）で整理したとおりであるから，これを引用する。（２）争点（２）・ウｂの②―「その他の収入金額はいくらか。」について原判決「事実及び理由」中，「第二　事案の概要」の「四　争点に関する当事者の主張」の４のうち（被告の主張）及び（原告の主張）各記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
Ａ　本件青色申告承認取消処分の適法性について
１　結論
当裁
判所も，以下の理由により本件青色申告承認取消処分は適法であると判断する。
２　認定事実―本件税務調査の経緯等
（１）　本件税務調査の経緯等については，次に訂正するほかは，原判決「事実及び理由」中，「第三　当裁判所の判断」の二，２において認定されたとおりであるから，これを引用する。
（２）　原判決の訂正
ア　原判決５３頁１行目の「右架電の際、」の次に「ｃ職員が申告された所得金額が正しいかどうかの確認である旨説明したところ，控訴人は，それでは理由にならないとして，」を加え，同２行目の「原告は」を削除する。イ　同頁８，９行目の「弁護士には守秘義務があることと」を「弁護士業は依頼者との間に高度の信頼関係を維持するため守秘義務を負っており，その守秘義務に反しないようにするため，調査の具体的必要を明らかにした上，その範囲を絞る必要があることと」に改める。
ウ　同頁末行の「確認に来た、」の次に「控訴人は青色申告をしている以上，帳簿等を備付けていると思うので，その」を加える。
エ　同５４頁４行目の「ｃ職員は、」の次に「控訴人から帳簿や領収書等の関係書類の提示がなければ申告額の検討ができないと繰返し帳簿等の提示を要請したが、これ」を加え、同行の「繰返しの要請にもかかわらず原告が帳簿等の提示」を削除する。
オ　同６０頁１０行目の「原告が」の次に「一方的に」を，同頁１１行目の「会う」の次に「ことにする」をそれぞれ加え，同行の「述べて」を「述べ立て」に改める。
カ　同６１頁４行目の「原告は、」の次に，「私の意思に反して止められないでしょうと述べて、」を加える。
３　判断
（１）　所得税法１５０条１項１号所定の取消事由と提示拒否ア　所得税法１５０条１項１号は，青色申告者につき帳簿書類の備付け，記録及び保存が大藏省令で定めるところに従って行われていない事実がある場合には，税務署長は，青色申告の承認を取り消すことができるものと規定しているが，帳簿書類の提示を拒否した場合に青色申告の承認を取り消すことができるかは，上記規定の文言上必ずしも明らかではない。
しかし，青色申告制度は，申告納税制度のもとにおいて適正課税を実現するために不可欠な帳簿の正確な記帳を推進する目的で設けられたものであって，適式に帳簿書類を備え付けて，取引を忠実に記載し，かつ，これを保存する納税者に対して
青色申告書による申告を承認し，青色申告書を提出
した納税者に対しては，推計課税を認めないなどの納税手続上の特典及び各種準備金，繰越欠損金の損金算入などの所得計算上の特典（以上の特典につき同法５２条ないし５４条，５７条，７０条，１５５条１項，２項，１５６条等）を付与しているのである。


このような青色申告制度の趣旨に照らすと，青色申告者が帳簿書類に対する当該職員の調査を拒否することにより，当該職員において，帳簿書類の備付け等が正しく行われているか否かを確認し得ない場合にまで，上記特典を享受させることは青色申告制度の本旨に反することは明らかであって，このような場合，青色申告の承認を取り消した上で白色申告者として推計により更正をなし得ることを法は当然に予定しており，同制度は，帳簿書類の状況が税務署職員の質問調査権に基づく調査により確認できる状態にあることを不可欠・当然の前提要件とされているものと解される。すなわち，所得税法１４８条１項所定の帳簿書類の備付け等の意味内容は，当該職員が必要に応じて何時でも帳簿書類を閲覧し得る状態に置くべきことを当然含意しているものというべきである。
よって，青色申告者が当該職員から所得税法２３４条の質問調査権に基づき，上記備付けを義務づけられた帳簿書類の提示を求められたのに対し，正当の理由なくこれを拒否し提示しなかった場合は，青色申告承認の取消事由として同法１５０条１項１号が規定する帳簿書類の備付け，記録又は保存が大藏省令で定めるところに従って行われていない場合に該当すると解するのが相当である。イ　なお控訴人は，所得税法１５０条１項１号所定の取消事由に「提示拒否」が含まれるとしても，その判断に当たっては税務署側が帳簿書類の備付け等の状況を確認するために，社会通念上当然に要求される程度の努力を尽くしたと認められることが必要であり，その審査は厳格に行われるべきである旨主張する。もとより青色申告承認の取消処分は青色申告者から種々の特典をはく奪する不利益処分であるから，必ずしも明文の根拠を有しない「提示拒否」の認定は慎重に行われるべきはいうまでもない。しかし，帳簿書類の備付け等を怠っていて，当然青色申告の承認の取消事由が認められて然るべき事案であるのに，青色申告者が提示を拒否しさえすれば，税務署職員の対応いかんによってはその取消処分を免れるというのは不合理である。
上記のとおり青色申告制度は，青色
申告者の側において単に所定の帳簿書類の備付け等が行われているというだけでなく，その帳簿書類が税務署職員の質問調査権に基づく調査により確認できる状態にあることを不可欠・当然の前提要件としているから，税務署職員の対応を問題とする以前に，青色申告者に備付け帳簿書類の提示ないし閲覧に応じる義務を負わせているのであって，税務署職員が社会通念上当然に要求される確認努力を尽くしたことを前提に青色申告者に上記提示ないし閲覧義務が発生するものではない。よって，控訴人が指摘する税務署職員の対応いかんは，その質問調査権の行使のあり様を一義的に拘束するものではなく，提示拒否に正当な理由があるか否かを判断する当たって，斟酌されるべき事由の一つにとどまるものというべきである。（２）　以上を前提に，本件税務調査において控訴人に所得税法１５０条１項１号所定の取消事由が存するか否かついて検討する。
ア　上記認定事実によれば，本件税務調査は，平成４年９月初旬から同５年３月下旬にかけの６ヶ月間にわたり行われたものであるが，その間，被控訴人部下職員は，平成４年９月１６日，同月２１日，同年１０月１６日，同年１１月２７日，同５年１月２２日，同年３月１２日の合計６回にわたって控訴人と面会し，あるいは，その前後に架電するなどした上，控訴人の青色申告に係る所得確認のため必要であるからとして，備付け帳簿書類の提示ないし閲覧を求めたのに対し，控訴人は，その提示ないし閲覧の求めに一切応じなかったことが認められる。このように控訴人は，本件税務調査の全過程を通じて一貫して，被控訴人部下職員からの備付け帳簿書類の提示要請に応じようとしなかったのであるから，かかる対応が帳簿書類等の「提示拒否」に該当することは明らかで，「提示拒否」に正当な理由が認められない限り，所得税法１５０条１項１号の取消事由に該当するところ，次の事実が認められる。
イ　問題点の早期不提示について
控訴人は，被控訴人において本件税務調査開始の段階から問題点を把握することが可能であったのに問題点を絞った限定的な調査を試みる努力を全くしていない旨主張するが，控訴人に対し，所得税法２３４条所定の質問調査権に基づき，備付けに係る帳簿書類の提示等を求めているところ，質問調査権の行使に当たって，どのような手法等を採用するかは税務職員の合理的裁量に委ねられていると解され（最高裁昭和４８年７月１０日第３小法廷決定・刑集２７巻７号１２０５頁），そして，本件確定申告書はもとより，控訴人提出に係る平成２年分の青色申告決算書（乙４６）にも，「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載もないことからすると，被控訴人の部下職員が問題点の限定を試みることなく，被控訴人が備付けが義務付けられている帳簿書類一切の提出を求めて申告の正確性等を確認する手法を採用したのは，当然の措置であって，控訴人の提示拒否を正当化する事情がないことは明らかである。
ウ　具体的理由の不開示について
控訴人は，弁護士の守秘義務について理解を求めるとともに，調査の具体的理由が明らかにされた上であれば提示資料を限定して提示する旨一貫して主張したにもかかわらず，被控訴人の部下職員は，上記の点に一切配慮することなく調査を進めた旨主張する。
確かに上記認定事実によれば，被控訴人部下職員は，平成元年分ないし３年分の所得税の各確定申告書に記載された金額が適正であるか否かを確認するためとして，繰返し各年度の帳簿書類一切の提示を求めているにとどまり，その具体的な理由等を明らかにしていないが，上記質問調査権の行使に当たり，具体的・個別的な調査理由ないし必要性を明らかにすることは要件とはされておらず，税務調査の理由なり必要性をどの程度明らかにするかは，被控訴人部下職員の合理的裁量に委ねられていると解され（上記最高裁昭和４８年７月１０日第３小法廷決定），そして，上記のとおり，平成２年分の青色申告決算書（乙４６）には，「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載もないのであるから，税務調査の理由なり必要性を具体的に明らかにすることは難しいのみならず，青色申告決算書という重要な書類の「月別売上（収入）金額及び仕入金額」欄に何らの記載もないということは，大藏省令の定めに従った帳簿書類の備付け等が行われていなかったことが疑われるところであったのである。


これら事情からすると，税務調査を担当する税務署職員が，調査理由等を具体的に明らかにせず，備付け帳簿書類等一切の提示を求めたとしても，調査の手法として，合理的裁量の範囲を逸脱するものではないことは明らかである。以上のほか，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の二，３，（二），（２）において指摘された事項を併せ考慮すると，本件税務調査に当たって，その具体的理由ないし必要性等が明らかにされなかったことは控訴人の上記提示拒否を正当化するものではなく，控訴人の上記主張は理由がないものというべきである（弁護士の守秘義務との関連については後記エにおいて検討する。）。
エ　弁護士の守秘義務に対する配慮の欠如について
ａ　控訴人は弁護士業務に従事し，依頼者との関係で高度の守秘義務を負っているところ，この守秘義務は，弁護士にとって業務に対する信頼を確保するうえで必要不可欠・当然に遵守が要請される重要な義務である。
そして，上記認定事実によれば，本件税務調査の過程において，被控訴人部下職員の方から積極的に控訴人の守秘義務に対し配慮を示す言動がなされた形跡はうかがわれないが，他方，弁護士も納税義務を負う一国民であって，依頼者に対し守秘義務を負うからといって税法上特別の地位を得ているものではなく，とりわけ青色申告の承認を受けている場合には，これにより他の一般国民と同様，各種の特典を付与されることになるのであるから，弁護士といえども税務署職員がその必要に応じて何時でも帳簿書類等を閲覧しうる状態に置く必要があるところである。もとより，守秘義務との関係で，備付け帳簿書類等一切の提示に応じられないような事情が存する場合もあるであろうが，そうだとしても，青色申告制度の趣旨からすると，そうした事情の存することを告げ理解を求めると共に，より差し障りの少ない提示方法等を提案するなどの税務調査に協力する義務も負っていると解される。
上記認定事実によれば，被控訴人部下職員が本件税務調査の目的が控訴人の申告所得額の正確性の確認にあることを再三にわたり説明し理解を求めようとしているにもかかわらず，控訴人は，一般論として自己には弁護士としての守秘義務があることなどを強調した上，調査の具体的理由ないし必要性が明らかにされない限り，帳簿書類等の提示には応じられないと申し立てるなど本件税務調査の全過程を通じて非協力的な姿勢に終始し，専ら，税務署職員の対応・配慮いかんを問題としているのである。
そうすると，そもそも，控訴人には本件税務調査に対する上記協力義務を尽くす意思は認められず，被控訴人部下職員の守秘義務に対する対応・配慮いかんを問題とする前提に欠けるというほかない。
弁護士が税務調査に対して，上記のような協力義務を負うとした場合，その過程
で守秘義務に含
まれる事項が税務署職員に知れる可能性はあるが，そもそも守秘義務を負う弁護士に対しても所得税法２３４条に基づく質問調査権の行使が容認されているのであるから，守秘義霧に含まれる事項が税務署職員の知るところとなることは法によって当然予定されているものとみるほかなく，本件を含め一般に税務調査の対象となる帳簿書類は，依頼者からの金員支払いの事実等経済的な取引の側面に関するものに限られ，これらの事項にも守秘義務が及ぶとしても，その保護の必要性はその限度で制約を受け，さらに，税務署職員も調査の過程で知り得た事項については守秘義務を負い，その義務に違反した場合には，所得税法によって国家公務員法上のそれよりも重い罰則が課せられるのである（所得税法２４３条等，なお国家公務員法１０９条１２号）。よって，弁護士に対して上記程度の義務を課したとしても，その業務に過大な制約を加えるものであるとはいえない。
上記説示のとおりであって，本件税務調査の過程において，被控訴人部下職員の方から積極的に控訴人の守秘義務に対し配慮を示す言動がなされた形跡はうかがわれないが，そのことは控訴人の上記提示拒否を正当化するものではない。ｂ　控訴人は，当審において，被控訴人部下職員の調査態度は，従前のそれと全く異なり，弁護士の守秘義務に対する配慮が全く欠けていたばかりか，これを完全に否定するかのごとき言動に終始したため，控訴人としては，警戒感を抱き，帳簿等の提示に消極的な態度を示したもので，被控訴人部下職員の態度が上記のようなものでなければ，従前どおり，具体的な帳簿等の掲示方法を提案するなど調査に協力していたが，そのような提案をする状況にはなかった旨を補充して主張するが，本件全証拠をし細に検討しても，控訴人の上記主張事実，すなわち被控訴人部下職員の調査態度は，従前のそれと全く異なり，弁護士の守秘義務に対する配慮が全く欠けていたばかりか，これを完全に否定するかのごとき言動に終始したとは認められない。
オ　違法不当な反面調査等について
被控訴人が反面調査に対する控訴人の理解を得る努力を怠ったまま反面調査を強行したとか，請願権の行使に対応が不誠実であるとか，あるいは調査内容のテープ録音を拒否したことには理由がなく不当であるなどと主張しているが，いずれも原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の二，３，（二），（４）ないし（６）記載のとおりでから，これを引用する。そうすると上記各点を理由とする帳簿書類等の提示拒否に正当な理由がないことは明らかであるから，控訴人の上記各主張はいずれも理由がない。
なお，控訴人は，本件青色申告承認取消処分の後，被控訴人が控訴人に対して青色申告用紙を送付し続けたことなどを理由として，本件青色申告承認取消処分は，本件更正処分等における理由附記を回避する目的でなされたものである旨主張するが，上記控訴人主張に係る各事実だけでは本件青色申告承認取消処分が上記目的でされたことを推認するに足りず，その他，控訴人主張の上記事実を認めるに足る的確な証拠はなく，よって，控訴人の上記主張も理由がない。
カ　まとめ
以上のとおり，控訴人の上記提示拒否は正当な理由がなく，所得税法１５０条１項１号所定の取消事由に該当する。
Ｂ　本件更正処分等の適法性について
【訴えの適否】
争点（２）・アについては，当裁判所も，本件訴えのうち，本件更正処分について控訴人の申告した所得税額２７０万５１００円を超えない部分について取消しを求める部分は訴えの利益（狭義）を欠き不適法であると判断する。その理由は原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の一記載のとおりであるから，これを引用する。
【請求の当否―処分それ自体の適否】
１　結論
当裁判所も，以下の理由により本件更正処分等は適法であると判断する。
２　指針―総額主義と審理の対象


（１）　本件更正処分の適法性に関する当裁判所の判断は，いわゆる総額主義の立場を前提とする（最高裁昭和３６年１２月１日第二小法廷判決・集民５７号１７頁，同平成４年２月１８日第三小法廷判決・民集４６巻２号７７頁）。すなわち一般に課税処分取消訴訟の訴訟物は，当該処分の違法一般であるところ，上記総額主義の下では，課税庁が課税処分時に認識した処分理由に誤りがあったとしても，課税処分によって確定された税額が処分時に客観的に存在した税額を上回らない限り，課税処分は適法であると解される。
したがって，上記取消訴訟の審理の対象としては，当該課税処分によって確定された税額が処分時に客観的に存在した税額を上回るか否かを判断すれば足り，その結果，前者の税額が後者のそれを上回ることが判明した場合に，当該課税処分は違法となり，取消しを免れないこととなる。
（２）　これを本件についてみるに，本件更正処分
によって確定された税額の算出基礎とされた課税標準額（総所得金額と分離長期譲渡所得金額の合計）は，原判決別表２「更正」欄（１）③及び（２）記載の金額の合計４２２３万８４９７円であり，その税額は９１８万０１００円であるところ，この税額が本件更正処分時に客観的に存在した税額を上回らない限り，本件更正処分は適法ということになる。
３　本件譲渡所得の金額をめぐる争点について
（１）　争点（２）・イａについて
ア　当裁判所も，被控訴人は本件訴訟において本件譲渡所得に措置法３７条１項の適用がない旨の主張をなすことが許されるものと判断するが，その理由は，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」の六記載のとおりであるから，これを引用する。
イ　なお，控訴人は，上記のとおり，当審でも国税不服審判前置制度との関係，信義則との関係等について，るる主張するが，いずれも原審における主張の蒸し返しにすぎず，その域を出るものではない。ちなみに本件更正処分の時点では，本件確定申告書（乙４５）には本件譲渡物件の利用状況等を知りうる記載はなく，また，その後，控訴人が税務署長からの質問に返答した，譲渡内容についてのお尋ね兼計算書（甲１０の２及び３）にも本件譲渡物件の利用状況につき「自分の事業用に供していた。」との欄に〇がしてあるだけで，本件譲渡物件に措置法３７条１項が適用されるか否かを判断するに足る記載は認められない。このような場合，本件訴訟の提起後，別途収集した証拠に基づき措置法３７条１項の適否が検討されたとしても，それ自体は本来，予定された所得金額の是正行為であるといえ，何ら不合理なものとは解されない。
控訴人の上記補充主張は，上記結論を左右するに足るものではない。
（２）　争点（２）・イｂについて
ア　当裁判所も，本件訴訟係属後に収集した証拠（乙２１ないし３５）を，本件譲渡所得に措置法３７条１項の適用がないことの立証のため用いることは許されるものと判断する。
イ　本件訴訟係属後に収集された上記の各証拠（乙２１ないし３５）は，いずれも所得税法２３４条１項所定の質問調査権の対象者以外の者に対する照会文書によって得られたものである。同条所定の質問調査権の行使は一種の任意調査に属するものとはいえ，間接的ながら罰則による強制が予定されている以上（所得税法２４２条８号），上記質問調査権の対象者以外の者に対して，これを行使することには疑義があろう。
しかし，課税処分取消訴訟はいわゆる抗告訴訟の一つであるも，民事訴訟と同様に当然弁論主義の原則が妥当（行政事件訴訟法３条２項，７条，なお旧民事訴訟法規則４条）し，課税庁たる被控訴人も上記訴訟の一方当事者として，自己に有利な証拠を収集し，これを弁論に提出する権限が認められるのであるから，その証拠収集のため照会が，あくまで純粋な任意調査の範囲内にとどまるものである限り，これを違法とする理由はない。そして，上記各文書（乙２１ないし３５）の「照会」欄には「御多忙中のところ恐縮ですが，行政事件訴訟遂行上必要がありますので，下記の事項についてお調べの上〇月〇日までに御回答ください。」と記載されているにとどまり，「調査を要する者」はあくまでＰ５鉄工所であることが明示され，その様式，記載内容は上記質問調査権の対象者に対する照会文書（乙１，２，乙５ないし１４）とも明らかに異なっている。
そうすると上記各文書は，あくまで質問調査権の行使とは異なるものであって，任意の問い合わせとしてＰ５鉄工所の取引関係者に送付されたものと認めるのが相当である。したがって上記各文書の収集は，純粋な任意調査の範囲を逸脱するものではなく，このようにして収集された文書を証拠として提出することに何ら違法はないものと解される。
控訴人は，上記各照会文書（乙２１ないし３５）の相手方が被控訴人からの照会に応じたのは，上記質問調査権の対象とされているものとの誤解によるものであって，かかる誤解に乗じた任意調査は納税者を欺く職権濫用行為であって違法である旨主張しているが，この主張は控訴人の独自の見方を前提とするものであって採用の限りではない。
よって，本件訴訟係属後に収集した証拠（乙２１ないし３５）は，本件譲渡所得に措置法３７条１項の適用がないことの立証のため用いることができるものというべきである。
（３）　争点（２）・イｃについて
ア　当裁判所も，本件譲渡所得に措置法３７条１項に定める買換え資産の特例の適用はないものと判断する。
以下その理由を詳述する。
イ　認定事実（上記前提事実，甲２１，甲３３の１及び２，乙１５ないし３１，乙５５，乙５８及び５９，原告（控訴人）本人尋問の結果，弁論の全趣旨）ａ　Ｐ１は，昭和３０年代ころから，本件各土地の新旧２棟の工場において，Ｐ５
鉄工所という名称により鉄工業を営ん
でいた。
なお昭和２８年建築の古い本件譲渡旧建物は，本件譲渡土地と本件非譲渡土地２にまたがるようにして建てられており，また，新しい方の本件新工場は，本件非譲渡土地１の上に本件譲渡旧工場と接するように建てられていた。Ｐ１は，昭和５７年８月，養父のＰ４から本件各物件を相続した。


ｂ　Ｐ５鉄工所には，多いとき３名の工員がいたが，その数はしだいに減り，平成元年３月ころには４０歳代の男性僅か１名だけとなったところ，Ｐ１は，同月，がんで入院し，妻のＰ２が，上記男性工員一名を使用して同鉄工所を続けることになった。上記男性工員は同鉄工所を続けるのに必要な工作技能は持っていたが，新たな注文を取りつける能力はなかった。他方，Ｐ２は，Ｐ１の看病に忙しく，同鉄工所の経営に専念することはできなかった。そのため，Ｐ１が入院する前に取ってきた注文を，上記男性工員が細々とこなし操業を続けるのがやっとの状態であったところ，その男性工員も同年５月，解雇され同鉄工所を去った。そのころからＰ５鉄工所は，事実上，その操業を停止し，工場も閉鎖された状態になった。ｃ　同年６月１３日，Ｐ１は６６歳で死亡し，その翌々日，取引先から代金決済の入金がなされたが，それ以降は取引がなされた形跡はない。Ｐ１の息子である控訴人は弁護士であり，また，当時既に５７歳であったＰ２には鉄工所を継ぐだけの技能はなく，他に後継者と目される者も存しなかった（以下Ｐ２と控訴人を一括して「Ｐ２ら」という。）が，Ｐ２らは，新たに後継の経営者を探そうとはしなかった。
そうしたところ，同年夏ころになって，親類の者から鉄工所を経営したいとの申出があったが，Ｐ２らの方から上記親戚の申出を断り，同人らは，その後も鉄工所の事業を再開するため後継者等を探そうとはしなかった。なお，本件譲渡旧工場内に備え付けてある機械自体は，いつでも作動させることができたが，Ｐ１の死亡後，上記親戚の申出に対し，試しに作動させて見せたことがあるほかは，これを作動させた形跡はない。
ｄ　ところで播州信用金庫は折から三木支店の新規出店を計画し，同金庫の理事総務部長Ｐ３は，出店として本件各土地に着目し，平成元年５月ころから頻繁に本件各土地の様子をうかがい，近隣の者からも事情を聞いたりしたところ，地上の各工場はいずれも操業を停止し閉鎖されている状態に見えたことから，登記簿から本件
各土地所有
者がＰ１であることを知り，同人宅を訪問したが，Ｐ１が死亡していたため，Ｐ２と数回交渉した。
Ｐ３は，Ｐ２に対し，本件各非譲渡土地の買取りを申し出たが，Ｐ２は，本件非譲渡土地１に立っている本件新工場は，亡きＰ１自身が自らの作業により建設した工場で，思い出深いものであから形見として残しておきたいとの意向を示したので，Ｐ３は，上記各土地に代え，本件各譲渡土地の買取りを申し出たところ，Ｐ２は，これを承諾した。
Ｐ３は，弁護士であるＰ１の息子の控訴人と交渉の上，同年１１月２０日，Ｐ２らとの間で，本件譲渡契約を締結したが，本件譲渡土地３の上に建てられていた本件譲渡旧工場も譲渡の対象とされたものの，老朽化の程度がひどく価値のないものとして扱われた。
ｅ　控訴人らは，平成２年１月３１日，本件譲渡契約に基づき，同金庫に対し，残代金９９００万円の受領と引換に本件譲渡物件の所有権移転登記手続を完了した。そして，Ｐ２は，同年２月２８日，亡きＰ１の平成元年分所得税の準確定申告書を提出したが，その申告書の事業所得の記載欄には，「一年一月より廃業」との記載があるのみで，事業所得の金額やこれに係る収入金額は記載されていない。なお本件譲渡旧工場は，平成３年５月ころ同金庫の手によって取り毀されたが，それ以前にＰ２らは明渡しを済ませた。
ｆ　他方，本件新工場は，現在に至るまで，本件非譲渡土地１上に建てられたままであり，その工場内には機械類が保管され，低電圧契約も締結されているが，Ｐ２らは上記機械類を動かしたことはなく，もとより操業を再開した経緯もない。なお平成４年１月，播州信用金庫は，上記三木支店の新規出店近くになって，駐車場のスペースを確保する必要に迫られ，急きょ，控訴人に対し，本件非譲渡土地２の一部の賃借りを申し出たところ，控訴人は，これに応じて上記土地の一部を駐車場用として賃貸し，今日に至っている。
ウ　判断
ａ　措置法３７条１項に定める買換えの特例は，事業用資産が設備更新等のため譲渡される場合に，その買換えを円滑にし，事業の合理化と生産財の有効利用を図るために，一定の要件の下で，上記譲渡所得に対する課税を軽減するもので，上記事業用資産とは，営利を目的として自らの危険と計算において継続的に行う事業のために使用する資産であって，原則として，資産が譲渡された当時，現実かつ継続的
に事業の用に供されているものと
解される。
もっとも，事業用資産の買換えの円滑な実現を図ろうとする上記措置法の趣旨にかんがみれば，従前事業の用に供されていた資産が，譲渡当時，偶々，現実に事業の用に供されていなかった場合でも，①客観的に明白な事業継続の意思の有無，②当該資産の性質，③現実の供用を停止した理由，④上記停止後における当該資産の買換えの準備状況，⑤供用を停止してから現実に新たな資産を取得するに至るまでの期間の長さ等に照らし，当該資産を譲渡した時点において，未だ事業用資産としての性質を失っているものではないと認められる場合は，当該資産は，措置法３７条１項にいう事業用資産に該当するものと解すべきである。ｂ　そこで以上の観点から，上記認定事実を前提に，本件譲渡物件の事業用資産性について検討する。
α　上記認定事実によれば，本件譲渡物件は，従前，Ｐ１が経営していたＰ５鉄工所の事業の用に供されていたが，平成元年５月ころには，技能を有する工員が一人もいなくなり，その結果，事実上，同鉄工所の操業を継続することができず，操業停止＝工場閉鎖の状態に追い込まれると共に，Ｐ１が死亡した後は，一度代金決済があっただけで，それ以降，取引先との取引は一切行われた形跡がない。そうすると本件譲渡契約が締結された平成元年１１月２０日当時，本件譲渡物件は現実かつ継続的に上記鉄工事業の用に供されていなかったことは明らかであり，したがって，それでもなお上記事業用資産に該当するものと認められるためには，本件譲渡契約当時，本件譲渡物件が未だ事業用資産としての性質を失っていないことが必要である。


β　上記認定事実によれば，控訴人自身は弁護士業務に従事する者であって，原則として営利を目的とする業務に従事することは許されず，また，そのような意思を有していなかったことは明らかである。よって，上記事業継続の意思は専らＰ２につき問題とされるべきところ，同人は，Ｐ１ががんで入院した後，事実上の経営者としてＰ５鉄工所を切り盛りする立場にあったが，年齢も６０歳に近く，鉄工工作の技能も有していなかった。これに加え，最後に残った工作技能を有する男性工員まで解雇したばかりか，Ｐ１死亡後も，新たに工員や事業の後継者を探そうとはせず，せっかくの親戚からの鉄工所経営の申出も自ら断ったばかりか，播州信用金庫からの買受けの申出に際しては，本件新工場はＰ１の思い出が深く，形見として残して置きたいとの理由から，その工場敷地の本件非譲渡土地１の売却を断ったのである。
これらの事情からすると，本件譲渡契約が締結された時点で，Ｐ２は既に事業継続の意思は喪失しており，同人に客観的に明白な事業継続の意思など認められないことは明らかである。
結局，Ｐ２がＰ５鉄工所の操業を停止し，本件各工場を事実上閉鎖したのは，３０年以上もの間，経営者として同鉄工所を切り盛りしてきた夫のＰ１が，後継者を残さないままがんで死亡したこと，自らには鉄工業を続けるだけの技能がなく，年齢も年齢である上，控訴人を含め事業継続のための協力者も得られなかったことなどによるものと認められ，このような操業停止の理由からすると，本件譲渡物件を鉄工事業の用に供することは客観的にも不可能な状況にあったものといわざるを得ない。現に，Ｐ１が死亡した後，本件譲渡契約を締結するまでの間，本件譲渡旧工場においてＰ５鉄工所の操業再開が企図された形跡はないばかりか，この旧工場と一体の関係にあった本件新工場に至っては，今日までの１０年以上もの間，一度も操業再開に供されたことはなく，閉鎖されたままの状態が続いている。以上の各事情にかんがみるならば，本件譲渡契約が締結された当時，本件譲渡物件は，既に事業用資産としての性質を失っていたものと認めるのが相当である。ｃ　控訴人は，事業用資産としての性質を失ったかの判断は，譲渡資産が現実の供用が停止された後，「相当の期間」を経過したか否かを中心に据えるべきで，本件各物件は，その供用が停止されてから，本件譲渡契約が締結されるまでの期間は僅か５ヶ月余りにすぎず，Ｐ１の死亡直後までは，従業員は僅かであっても，現実に鉄工所は継続していたこと，Ｐ１の鉄工事業において一体として利用されていた本件新工場は現在も残存しており，低圧電力契約が締結されていること，また，本件譲渡旧工場内に設置された機械類は，売却により同旧工場が取り毀されるまで，いつでも稼働可能な状態にあり，現に平成元年８月ころには，控訴人らの親戚から本件各物件を鉄工所として貸して欲しいとの申入れがあったこと，本件非譲渡土地２は，従前，Ｐ１の鉄工業の用に供されていた土地であったが，本件譲渡土地が売却された後も同条所定の「業務」に準じる，貸駐車場の用に供されていることのほか，Ｐ２の分離長期譲渡所得については措置法３７条１項の適用が認められていることなども併せ考慮すると，本件譲渡物件は未だ事業用資産としての性質を失っていなかったものというべきである旨主張している。しかし，「譲渡資産が現実の供用が停止された後，相当の期間内を経過したか否か」の判断は，上記ａの①ないし④の要素を総合して決せられるべき問題であり，供用停止後譲渡までの間，どの程度の期間が経過したかを他の事案と形式的に比較検討することには余り意味がなく，かえって，事業用資産の買換えの円滑な実現を図ろうとした上記措置法の趣旨に反する非常識な結果を生じかねないのである。すなわち，経過期間の長短は上記の総合判断の一要素として斟酌すれば足りるところ，本件譲渡物件の供用が停止されてから本件譲渡契約が締結されるまで５ヶ月余りの期間しか経過していないが，このように比較的短い期間内に本件譲渡物件を売却できたのは，偶々，播州信用金庫が，その近くに支店の新規出店を計画し，そのための敷地を物色中であったからで，Ｐ２らが速やかに事業用資産の買換えへ向け積極的に行動したからではない。
また，その間，本件譲渡旧工場内に事業用の機械類が備え付けられたままの状態であったという事実も，一度も，これらを利用して操業を再開するための計画なり準備がなされた形跡がなく，また，これらの機械を扱える工員等を雇い入れようとした経緯さえもないこと（なお上記親威からの鉄工所借受けの申出は，Ｐ２らの方から断っている。）などにかんがみると，上記機械類は操業再開に備え，本件譲渡旧工場内に保管されていたものとは認め難い。
本件譲渡旧工場と一体として鉄工所の事業に供されていた本件新工場に今も低電圧契約が締結され，その中に事業用の機械類も保管されたままの状態であるという事実も，本件新工場が譲渡の対象から外された経緯に加え，Ｐ１が死亡してから１０年以上の歳月が流れているのに，本件新工場において鉄工所の操業が再開された形跡が一度もないことや，その電気使用量も待機電力のそれ程度にとどまることなどにかんがみると，Ｐ２に事業継続の意思があったとみることはできない。本件非譲渡土地２が同金庫に対して駐車場として賃貸しされた事実についても，その賃貸しが行われたのは，本件譲渡契約が締結されてから２年余りも経過した後のものであることや，その賃貸しに至った経緯などに照らすと，本件譲渡物件の事
業用資産性を明
らかにするうえで関連性のある事実とは認め難い。
以上のとおり，控訴人の上記主張は，いずれも理由がなく採用できない。ｄ　よって，本件譲渡物件には措置法３７条１項の適用はないものというべきである。
４　まとめ
以上の検討によれば，本件譲渡物件には措置法３７条１項の適用はなく，したがって，本件分離長期譲渡所得の金額は，原判決別表７記載のとおり，４７４１万９０３６円となり，この金額（なお１０００円未満切捨て，国税通則法１１８条１項）に対する税額は，下記のとおり措置法３１条１項２号により９８５万４７５０円と算出される。


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａに対して，２１０６万５１００円を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，犬山市の住民である原告らが，同市が都市基盤整備公団（以下「公団」という。）との間で締結した業務委託契約が，地方自治法（以下「法」という。）２３４条２項，地方財政法（以下「地財法」という。）４条１項などに違反した違法なものであり，同契約に基づく委託代金の支払も違法であると主張して，法２４２条の２第１項４号に基づき，同市の市長（執行機関）である被告に対して，公金を支出した市長個人に同代金相当額の損害賠償を請求することを求めた住民訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　原告らは犬山市の住民であり，被告は，犬山市を代表する執行機関である。(2)　犬山市犬山駅西地区（名鉄犬山駅西南にあって，愛知県犬山市大字犬山字富士見町地内を含む別紙図面の赤線で囲まれた地域。約３．０４４ヘクタール。以下「駅西地区」という。）を含む中心市街地は，かつては城下町として文化，経済の中心であったが，近年はモータリゼーションの進展等に伴い，にぎわいが失われつつあったところ，平成１１年８月，大型ショッピングセンターの「ユニー犬山店」が閉店したことをきっかけとして，平成１２年１月２１日，「犬山駅西再整備事業（以下「本件事業」という。）推進協議会」（以下「駅西推進協議会」という。）が組織された。
(3)犬山市は，平成１２年７月，公団に対し，「犬山駅西地区市街地再開発事業基本計画策定業務」を委託した（以下「基本計画策定委託契約」という。）。(4)　次いで，犬山市は，平成１２年８月，駅西地区にある犬山市庁舎の建て替えを検討するため，「犬山市新庁舎建設事業推進協議会」（以下「新庁舎推進協議会」という。）を組織した。
(5)　犬山市は，平成１３年２月，駅西推進協議会の意向を踏まえて，「犬山駅西地区再整備の提案」（以下「再整備の提案」という。乙３）を作成，公表し，公団も，同月末ころ，基本計画策定委託契約に基づく成果物として，報告書（以下「基本計画報告書」といい，その内容を「基本計画」という。乙１０）を作成し，犬山市に引き渡した。
(6)　犬山市は，平成１３年３月，新庁舎推進協議会の提案を受けて，犬山駅東南方向にある橋爪・五郎丸地区を新庁舎の候補地とする「犬山市新庁舎建設基本構想」（以下「新庁舎基本構想」という。乙２）を発表し，さらに，同月，「犬山市中心市街地活性化基本計画」（乙１）を策定した。
(7)平成１３年３月期の犬山市議会において，一部議員から，本件事業に対する反対意見が出され，これとともに，犬山市が公団との間で締結することを予定していた「犬山駅西地区再整備事業事業化検討業務の委託に関する協定（以下「本件委託契約」という。）」に関する予算の削減を求める修正動議が提出されたが，修正案は議会において否決された。
(8)　地元の商店街をもって組織された「協同組合犬山駅前通り発展会」（以下「発展会」という。）は，平成１３年７月１０日，犬山市議会に対し，市庁舎の他地区への移転に反対する旨の要望書を提出した（甲９）。
(9)　犬山市は，平成１３年８月２０日，公団との間で，委託代金を２１０６万５１００円（消費税等を含む。）と定めて，本件委託契約を随意契約の方式で締結した（甲３）。
(10)　公団は，平成１４年３月２０日，本件委託契約に基づく業務を完了し，同月２７日，犬山市の検査を受けた後，成果物として「１３－犬山駅西地区再整備事業事業化検討調査業務報告書」（以下「本件報告書」という。乙８）を引き渡した。そして，犬山市は，同年４月１５日，前記委託代金を公団に支払った（以下「本件支出」という。）。
(11)　原告らは，平成１４年７月１９日，犬山市監査委員に対して，前記委託代金相当額を犬山市に返還するよう求める住民監査請求を行ったが，同委員は，同年９月１３日，請求人らの請求は理由がないとの決定を行い，そのころ，原告らに通知した。
２　争点
(1)　本件委託契約及び本件支出は，地財法４条１項に反するか。
ア　基本計画策定委託契約との重複の有無
イ　本件事業の実現可能性の有無
ウ　地権者らの同意形成を外部委託することの是非
(2)　本件委託契約は，法施行令１６７条の２の定める随意契約の要件を満たさず，法２３４条２項に反するか。
３　当事者の主張の要旨
(1)　争点(1)について
（原告ら）
本件委託契約は，以下のとおり，必要性のないものであり，本件支出は，必要昀少限度の支出とはいえず，地財法４条１項に反し，その原因となる本件委託契約も違法である。
ア基本計画策定委託契約との重複について
犬山市は，平成１２年７月，公団との間で，委託代金約１５００万円との約定で基本計画策定委託契約を締結し，平成１３年２月末，地元及び地権者の一部から出されていた要望を踏まえた本件事業の内容等についての専門家の検討結果を内容とする基本計画報告書を得ていた。ここに記載された基本計画は，犬山市庁舎の全面移転を前提とするものであったところ，本件委託契約は，基本計画を推進するため，その事業化についての調査検討を委託するものである。この点につき，被告は，本件事業を実施する場合，どのようなプランが昀良なのかという点を含めて幅広い視点で検討することを目的として本件委託契約を締結したものであると主張するが，そのようなものでないことは，本件報告書が「平成１３年度検討目的」として「昨年度の基本計画をタタキ台として」事業化の検討を進めることであると述べていること，その内容が基本計画報告書の引き写しであることからも明らかである。
したがって，本件委託契約は，屋上屋を重ねるものであり，何らの必要性がないものである。
イ　本件事業の実現可能性について


(ア)　本件事業が前提とする基本計画は，土地区画整理法及び都市再開発法に基づく事業を基本的内容としているところ，土地区画整理組合の設立認可には，地権者の３分の２以上の同意が必要である（土地区画整理法１８条）。ところが，基本計画及びこれを前提として策定された再整備の提案に対しては，地権者の大半に強い反対意見があり，地元の商店街で組織されている発展会も，平成１３年７月１０日に犬山市庁舎の移転に強く反対する要望書を提出している。このように，基本計画について地権者らの基本的コンセンサスを欠く状況の下では，事業の具体化のための検討等を委託しても，将来，基本計画の大幅見直しや計画の中止等という事態になれば，その検討作業は全く無駄なものとなってしまう可能性が大きいし，仮に，基本計画に沿って犬山市が本件事業を進めようとしても，いずれ土地区画整理組合の設立自体が不可能となり，事業は初期の段階で頓挫する蓋然性があることは明らかである。
(イ)　また，本件事業における建物整備については，都市再開発法の定める市街地再開発事業の手法によることを予定しているが，基本計画による事業対象区域は，同法３条３号，４号所定の要件を満たしていない。
すなわち，同条３号は，「土地の利用状況が著しく不健全」であることを要件とするが，これは，施行区域内に十分な公園がなく子供たちにとって遊ぶ場所がほとんどないとか，施行区域内の道路では自動車の通過交通が頻繁であるにもかかわらず歩道が全くなく，買い物，通学，通勤に際し危険度が高いというように，必要な公共施設を欠いている場合をいうところ，対象区域である駅西地区は，住宅街ではないから，公園等を必要とせず，自動車の通過が頻繁な駅前道路には両側に歩道が設置され，他に交通頻繁な道路はなく，密集市街地でもないから，「利用状況が著しく不健全」な区域とはいえない。
また，同条４号は，「当該区域内の土地の高度利用を図ることが，当該都市の機能の更新に貢献すること」を要件としているところ，ここでの都市機能更新とは，都市を構成する各部分の機能更新をいうが，ユニー犬山店の撤退は，駅西地区の店舗は採算が取れないという市場原理に基づくものであって，さらに市役所が移転すれば，駅西地区の集客能力はますます低下し，犬山駅西口にテナントビルを整備する等の枠組みを用意したところで，採算が取れないことは明らかである（このことはユニー犬山店閉鎖後のビルへのテナント募集が芳しくなかったことからも裏付けられる。）。したがって，駅西地区の都市機能は，市役所の移転によって低下することが避けられず，テナントビル整備等の再開発をしても，都市機能の更新にはつながらない。また，本
件報告書は，Ｂ病院の建て替えが都市機能の更新に貢献すると述べるが，現状でもＢ病院の建物は十分に機能しており，その建て替えが都市機能の更新につながらないことは明らかであるし，そもそも一民間病院の近代化は，これを経営する医療法人自らが行うべきである。
ウ　地権者の同意形成を外部委託することについて
本件委託契約は，地権者の同意形成を公団に委託するものであるが，都市再開発を実施するに際し，住民に情報を提供し，住民間の討論を組織し，意見調整を行うことは，地方公共団体自身の業務であって，外部事業者に業務委託することは許されない。
（被告）
原告らの主張は，以下のとおり，主張自体失当である。
ア基本計画策定委託契約との重複について
本件委託契約は，公団からの基本計画報告書の成果も参考にして，基本計画を基に，仕様書（甲４）記載の整備区域の可変性，土地区画整理事業及び都市再開発事業の区域の可変性，全体事業の成立性，一体施行の事業スケジュール等の具体的事項について，事業化の検討を委託することを内容とするものであり，本件報告書も，基本計画の問題点を整理した上で，地権者意向を踏まえた整備計画及び事業費の抑制方策を基本方針として，そのために必要な検討を行っているものである。原告らは，本件委託契約が調査検討の対象とする事業内容は，基本計画と同様，犬山市庁舎の全面移転を前提とする点で確定しているかのごとく主張するが，本件事業は，その内容が確定されているわけではない。本件委託契約は，本件事業を行う場合には，どのようなプランで行うのが昀良なのか，多くの地権者の合意できる可能性の高いプランはどのようなものか等の点を含め，幅広い視点で具体的に検討することを目的として締結されたものである。
したがって，本件委託契約は，基本計画策定委託契約と重複するものではない。
イ　本件事業の実現可能性について
(ア)　本件事業を実施する場合には，土地区画整理法及び都市再開発法等の活用が柱となるが，その際には，可能な限り，地権者の同意を得ることが望ましい。確かに，発展会は市庁舎の移転に反対する旨の要望書を提出しているが，同会も本件事業そのものに反対しているものではない。市庁舎は，庁舎そのものの老朽化，狭あい，耐震性能などの諸問題を抱えており，その移転は，全市民の問題であって駅西地区の地権者だけがその決定権を有しているものでもない。また，地権者の３分の１の反対があれば，土地区画整理組合の設立はできないが，土地区画整理事業や都市再開発事業は，組合施行の方法に限られるものではなく，種々の施行者による方法もあるから，法的に不可能ということはない。そもそも，明日にでも土地区画整理事業や都市再開発事業が始まるというものでもない。本件委託契約は，駅西地区の将来の再整備事業を行うために，種々の具体的問題について検討を行う目的のものであり，これによって得られた成果は，貴重かつ重要なものである。
(イ)　客観的にみて土地の利用状況が著しく不健全であれば，都市再開発法３条３号の要件に該当するというべきであり，原告ら主張のような例示の場合に限られるものではない。また，「公共施設」は，原告らが理解する内容のようなものではない。
ウ地権者の同意形成を外部委託することについて
本件事業のように権利関係の複雑な地区における事業化を検討するに際し，事業内容そのものの検討とともに，採算性等についても，専門家の意見に耳を傾け，地元の要望や地権者の意向をも踏まえて，事業計画の策定をすべきことは当然であるところ，犬山市は，その一環として，本件委託契約を締結したのであって，何ら違法ではない。
(2)　争点(2)について
（原告ら）
法２３４条２項は，地方公共団体が請負等の契約を締結しようとする場合には，原則として一般競争入札により行うことを義務づけ，例外的に政令で定める要件を満たす場合に限り随意契約によることを認めているところ，以下のとおり，随意契約の方式によった本件委託契約は，法施行令１６７条の２の定める要件を満たさない。


ア　被告は，公団が随意契約によらねば本件委託契約の締結ができないことを理由に，その性質又は目的が競争入札に適しない旨主張するが，公団が随意契約によらねばならないことは，あくまで公団側の事情にすぎないから，このことは何ら本件委託契約が競争入札に適しないことの根拠とならない。そもそも都市基盤整備公団法２８条は，民業を圧迫することを避けるのが基本的趣旨である。しかも，公団が手掛けた都市再開発事業は，ＪＲ稲沢駅前の旧国鉄操車場跡地やＪＲ勝川駅前の再開発事業のように，見通しの甘さから各地で失敗している。イ　また，被告は，公団が法律に基づく特殊法人であり，資本金は政府，地方公共団体の出資によるものであることから，資力，信用について全く心配がないと主張するが，公団は，１兆８６５４億円の債務超過の状態にあり，近い将来において廃止が予定されているなど，資力・信用共にない。
代金についても，十分な積算を行い，地方公共団体にとって有利な価格で締結すべきところ，本件委託契約においては，これらが尽くされているとはいえない。ウ　民間であっても，都市再開発事業のノウハウと実績を有する業者は少なくなく，むしろ，競争入札によって民間の業者に委託した方が，地方公共団体にとって有利な価格が実現する可能性が高いというべきである。
（被告）
公団は，都市基盤整備公団法に基づき，都市地域等における居住環境の向上，都市機能の増進を目的として，国等の出資により設立されている特殊法人であり，十分な資力，信用を有する法人である。しかも，市街地再開発事業について，①直接施行，②再開発組合又は地方公共団体との協調施行の双方の事例を合わせると，全国で１１１地区の実績を有しており，多くのノウハウを蓄積していることに照らすと，本件委託契約において犬山市が仕様書によって期待する成果をもたらすことが現実に可能な技術，経験等を持ち合わせた組織であることは明らかである。しかるところ，公団は，地方公共団体等の委託を受けて初めて業務を行うことができ（都市基盤整備公団法２８条），入札に参加することはできないと解されている。そのため，公団に業務を委託しようとすれば，随意契約の方法をとるしかないところ，被告は，公団に業務を委託することが，その目的を達成する上で，より妥当であり，犬山市の利益に適うと判断して，本件委託契約を締結したのであり，法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するから，法２３４条２項に反しない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件委託契約及び本件支出は，地財法４条１項に反するか。）につ
いて
(1)　一般に，地方公共団体が，都市部の再開発もしくは土地区画整理等の事業を実施するには，ある程度の長期的な予測に基づいて，一定の目標を設定し，それを施行する地域を確定し，それにふさわしい手法，実施形態等を選択することを要する。そのためには，どのような目標が適当か，どのような内容にすべきか，対象地域をどのように定めるか，地権者等の意向をどのように反映させるか，どのような施行方法によるか等について，事前に十分な調査・検討を尽くすことが必要であることはいうまでもない。そして，地方公共団体自らが，上記の各事項について調査・検討することができるのは当然であるが，事柄の性質によっては，専門的知見を有する外部の団体等に調査・検討を委託することができるし，あるいは，かかる
方法がむしろ適切と考え
られる場合もあり得る。その場合，地方公共団体は，しかるべき団体等に調査・検討業務を委託する旨の契約を締結することになる。
ところで，法１３８条の２は，普通地方公共団体の執行機関が，その事務を誠実に管理・執行すべき義務を負う旨定め，同法２条１４項は，その事務を処理するに当たって，昀少の経費で昀大の効果を挙げるべきことを定めている。また，地財法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達するために必要かつ昀少の限度を超えて支出してはならない旨規定している。これらは，いずれも地方公共団体の財政の健全化確保という趣旨から規定されたものと考えられるところ，法２条１６項，１７項の法意に照らすと，単に会計事務担当職員に対して訓示的に事務の在り方を示すにとどまるものではなく，地方公共団体にとって不必要あるいは過大な経費負担をもたらす契約が締結された場合には，その契約締結行為は違法と評価され
ることがあり得るとい
うべきであり，その程度が更に著しく，当該契約の法的効力を否認しなければ前記各法条の趣旨を没却すると考えられる場合には，当該契約は無効となり，したがってその履行としての公金の支出も違法と判断されることがあり得ると解するのが相当である。
もっとも，いかなる契約が不必要であるのか，あるいは過大な経費負担をもたらすというべきかは，第一次的には，当該地方公共団体が，意図した行政目的実現の見地から，当該契約の目的，性質，給付内容，締結に至った経緯等を総合的に考慮して判断すべきものであるから，上記のように違法であるとの評価をするためには，その裁量権の範囲を逸脱し，あるいはこれを濫用したと認められる場合に限られるというべきである。
以下，かかる見地から，本件委託契約及び本件支出の違法性の有無について検討する。
(2)　前記前提事実及び証拠（甲３，４，９，１０，１６，乙１ないし３，６の１及び２，７ないし１１）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　犬山市は，元々，国宝の犬山城のある名鉄犬山駅の西側地域を中心に発展してきた町であり，中でも犬山城周辺は，犬山文化ともいうべき町衆文化を築き上げた中心地であって，現在も歴史を感じさせる町並みが残っている。しかし，近年，犬山駅の西側は，その東側に新興住宅街ができたこと，犬山城以外の観光施設がいずれも同駅の東側にあること，基盤整備の立ち後れがあることなどから，住環境としての魅力が低下し，人口は減少傾向にあり，商業活動も沈滞傾向で，商店街としての魅力が乏しくなりつつあった。


駅西地区においては，その北西部分にＢ病院があり，その南には大型ショッピングセンターのユニー犬山店があり，その更に南に犬山市庁舎があったが，同地区においても，上記の傾向は免れず，シャッターが閉まった廃業店舗が目立つようになり，平成１１年８月２９日には，ユニー犬山店が閉店した。イ　そこで，犬山市は，平成１２年１月２１日，衰退した駅西地区の再開発が必要であるとの観点から，土地開発公社が買い取ったユニー犬山店の跡地の活用を中心課題として，駅西推進協議会を組織した。同協議会は，本件事業の計画の策定及び整備の推進について必要な事項を協議するため設置された協議会であり（乙６の２），同協議会の委員には，犬山議会議長，同副議長，犬山商工会議所の代表者，発展会の代表者５名，地域住民の代表者４名が含まれていた（乙６の１）。さらに，犬山市は，同年４月２５日，駅西地区を含む中心市街地約９４・７ヘクタールの活性化を図るため，犬山市中心市街地活性化推進協議会（以下「中心市街地推進協議会」という。）を設置し，同協議会は，６回の幹事会，１１回の連絡協議会，意識調査，検討会，意見交換会等を開催した。
ウ他方，犬山市は，既存の犬山市庁舎の規模・機能は共に限界を超え，耐震性の点からも問題があるとして，平成１２年４月，新庁舎建設事業に関わる計画策定について必要な事項を調査・研究するためのワーキンググループを設置した。そして，犬山市の同年３月期市議会において，新庁舎建設等の案件が検討され，市庁舎を現在の場所で建て替えるか，あるいは郊外に移転するかを十分に調査する必要があるとして，調査のための予算が承認されたことから，犬山市は，同年７月，公団との間で，基本計画策定委託契約を締結した。その契約書添付の仕様書に記載された委託業務の内容は，以下のとおりである。
①都市計画に係る検討
②　施設建築物の概略計画の検討
③　住宅に係る計画の検討
④　地区施設に係る概略設計の検討
⑤　施設需要調査
⑥　権利変換計画の概略の検討
⑦　事業スケジュールの概略の検討
⑧　資金計画の概略の検討
エ　その後，新庁舎建設に向けた検討を深めるため，平成１２年８月，新庁舎推進協議会が組織された。同協議会は，同月９日から平成１３年３月２１日までの間，合計８回の会議を開き，現地見学も行った上で，新庁舎は，長期的な展望の下に，犬山市の自治と文化のシンボルとしての内容を持ち，新しいまちづくりにつながる，市民が誇ることのできる魅力的な都市空間を作り出すものでなければならず，しかも，社会の変化に対応しつつ行政の簡素化，効率化に資するものであるとともに，２１世紀における市民共有の財産として，幅広い市民に親しまれ，長期間にわたり積極的に活用される良質さを備えたものにすることが必要であるという観点から，「行政・情報・防災・交流の総合拠点として新しいまちづくりの核となるシテ
ィホール」との理念を
まとめ，これを基に，現状の市庁舎敷地が狭あいなため，その機能が複数に分散していること，緊急防災時などに対応できるスペースがないことなどの理由により，新しい敷地の確保が必要であると判断して，建設候補地として１１地区を検討した。そして，新庁舎推進協議会は，平成１３年２月，新庁舎を犬山駅の南東方向に位置する橋爪・五郎丸地区に移転することを犬山市に提案し，同年３月，犬山市は，同地区を昀終候補地とする新庁舎基本構想をまとめた（乙２）。オ　駅西推進協議会は，７回の協議会，６回の勉強会等を開催して，再整備基本計画の調査区域の協議，駅西地区に求められる機能等の検討を行った。犬山市は，平成１３年２月，同協議会の検討結果を踏まえて，再整備の提案を作成，公表した（乙３）。
同提案は，駅西地区は犬山城や城下町への入り口らしくないこと，ユニー犬山店の閉鎖によって買い物が不便になり，にぎわいがないこと，道路が整備されていないこと，緑が少ないこと，老朽化した建物が多いことなどが現状の問題点であると指摘し，駅前から市庁舎周辺までを含めた駅西地区を，中心市街地に暮らす人たちの生活を支え，地域の情報や文化を発信する地区として，商業・医療・公益などの「生活拠点」としての機能を再構築し，併せて国際観光都市犬山の玄関として，歴史的・文化的資産の蓄積を生かしたまちづくりを行うことを提言している。その提言には，駅西地区の北西部分に生活文化・観光及び地域密着商業施設を置くにぎわいゾーンを，犬山駅に連なる北東部分に駐車場ゾーンを，にぎわいゾーンの南側に
公益・市民サービス地
区を，その更に東南側付近に医療・福祉・公益・居住機能を置くやすらぎゾーンをそれぞれ配置したイメージ図が添付されている。
カ　犬山市は，平成１３年３月，中心市街地推進協議会の検討結果を踏まえて，基本計画を策定した（乙１）。同計画は，「歩いて暮らせるまち・歩いて巡るまち」をビジョンとして示し，中心市街地を６つのゾーンに分けて，それぞれの将来像のイメージを描いている。そのうち，駅西地区については，「まちの生活を支えるゾーン」として，駅前の利便性を生かした「公益・市民サービス機能」や「駐車場機能」を有し，地域密着型商業施設や新しい生活文化を創り出す「にぎわい」があり，医療・福祉・居住等のやすらぎのあるまちとしてイメージされている。キ　公団は，基本計画策定委託契約に基づいて，上記各協議会に対して資料を随時提供してきたが，平成１３年２月末，それをまとめた成果物として，基本計画報告書（乙１０）を作成し，犬山市に引き渡した。
同報告書は，「第１章　現況および基礎的条件調査」，「第２章　概略整備構想の策定」，「第３章　施設計画策定」，「第４章　事業計画の検討」，「第５章　今後の検討課題」の５章にわたる本文と，「生活文化・観光ゾーンの提案」及びイメージパース６枚，合計７０頁から構成されている。その内容は，第１章においては，駅西地区及び周辺の状況を実地調査し，地権者ヒアリング，商業需要調査及び住宅需要調査を行った上で，駅西地区の約３万０４００平方メートルを計画対象地区に設定するとともに，地域の土地建物権利関係を明らかにし，第２章においては，駅西地区の開発コンセプト（中心市街地の生活を支えるまち）に基づき，その実現に必要な機能として，①商業の再構築，②行政サービス機能の整備，③医療・
福祉機能の充実，④居住


機能の整備，⑤都市環境整備の５項目を整備目標とすべきことを提案した上，事業手法としては，計画対象地区全域で土地区画整理事業を施行し，一部の地区で市街地再開発事業を施行する，いわゆる一体的施行を提案し，第３章においては，道路や公園の基盤施設整備計画と，地域商業棟，医療・福祉棟，駐車場棟，住宅棟から成る施設建築物の概略計画（規模，配置等）を提示し，第４章においては，土地区画整理事業と市街地再開発事業について，対象面積を基にした具体的な収支計算の試算と分析結果を提示し，第５章においては，基盤施設整備上及び事業成立上の課題を要約して提示している。
ク平成１３年３月期の犬山市議会において，一部議員から，本件事業についての反対意見が出され，これとともに，本件委託契約に関する予算の削減を求める修正動議が提出されたが，修正案は議会において否決され，本件委託契約に係る予算原案が可決された。
ケ　新庁舎推進協議会は，平成１３年度になって，基本構想を踏まえた事業計画の検討を公開で行い，市民の意見を求めるべく，平成１４年７，８月，市内の４地区で市民会議を開催するなどの活動を行った。これらの活動の集大成として，同協議会は，同年９月１８日，犬山市に対して事業計画への提案を行っている。コ　基本計画報告書の公表を受けて，駅西地区の地権者らは，平成１３年５月２５日，駅西地区のまちづくりを検討することを目的として「駅西を考える会」を設立した。同会は，勉強会を重ねる中でワークショップによる整備計画づくりを企図し，後記のとおり，公団の参加も得て，同年８月から作業を本格化させ，合計１２回の会合を経てワークショップ案をまとめた。
他方，駅西地区の地元商店街で組織する発展会は，平成１３年７月１０日，犬山市議会議長あてに，市庁舎の他地区への移転に反対する旨の要望書を提出した（甲９）。同要望書には，「市庁舎建替えによる移転はあくまで駅西再整備事業の中で考えていくことを再三提言して参りました。しかし，市庁舎建替え問題が単独プロジェクトとして扱われる様になると市庁舎のみの理想像を実現する手順に従えば新天地への移転の答えに到達するのは必然でありましょう。現在，我が犬山市はその中心市街地をいかに活性化させるかに直面しており，特に駅前地区の商業も含めた再開発の方法にはその命運がかけられております。…犬山市庁舎移転が既成の事実のごとく報じられたりましてや私どもが移転に賛成しているとの噂が伝わるなど論
外で犬山市庁舎移転に
は断固として反対を表明いたします。」と記載されている。サ　犬山市は，平成１３年８月２０日，公団との間で，業務に要する費用（委託費）の金額を金２１０６万５１００円，委託期間を協定締結日の翌日から平成１４年３月２０日までとそれぞれ定めて，本件委託契約を締結した。その協定書添付の仕様書に記載された委託業務の概要は，以下のとおりである。(ア)業務委託名　犬山駅西地区再整備事業事業化検討業務
(イ)　業務内容
①　権利者の合意形成の支援
ⅰ　権利者の会等への支援
権利者の会の内容，資料等の検討及び作成，視察先の選定を行う。また，権利者の会にオブザーバー参加し，専門的事項の助言等を行う。
ⅱ　権利者へのアンケート調査の実施
②　事業化検討
平成１２年度に策定した基本計画を基に，権利者の意向等を斟酌し，事業化検討を行う。
ⅰ　事業全体の具体化検討
ａ　整備区域の可変性検討
権利者の意向等による整備区域を検討する。
ｂ　区画整理事業及び再開発事業の区域の可変性検討
権利者の意向等による区画整理事業及び再開発事業区域を検討する。
ｃ全体事業の成立性の検討
整備区域，区画整理及び再開発事業区域の変更に伴う事業成立性を検討する。併せて，民間活力の導入による事業手法を検討する。
ｄ　一体施行の事業スケジュール等の検討
区画整理事業，再開発事業の一体施行を進めていくための調査，都市計画決定，事業計画認可等の事業スケジュールを検討する。
ｅ　都市計画内容の検討
法定事業を実施する場合の都市計画関係事項の検討を行う。
ⅱ　施設建築物の具体化検討
ⅲ　権利者対応策及び権利変換モデルの作成
ⅳ　今後の課題整理
シ　公団は，本件委託契約に基づき，駅西を考える会等を通して意見を収集，分析した上で，平成１４年３月２０日，委託された業務を完了し，同月２７日，成果物として本件報告書を犬山市に引き渡した。
同報告書は，「第１章　調査実施基本方針」，「第２章　ワークショップ計画案の検討」，「第３章　まちづくり構想の策定」，「第４章　施設建築物計画の検討」，「第５章　事業計画の検討」，「第６章　今後の検討課題」の６章，合計７８頁から成り，その冒頭の「はじめに」には，「本調査は，平成１２年度に実施した「…基本計画策定業務」を受けて事業推進のための検討調査を行ったものである。…基本計画は，犬山市が，まちづくりを進める立場で，権利者や市民に対して議論のたたき台を提供しようとして検討したものである。その性格上，計画の合理性を優先してつくられたもので，必ずしも権利者意向が十分に反映されたものではなかった。犬山市では，…市役所内部，市議会，…推進協議会，駅西を考える会等
に説明し，意見を聞き，今


後の進め方について検討を重ねてきた。その結果，…事業費縮減が必要であること，権利者意向を反映したものに改定することが必要な段階に至ったことが指摘された。こうした事情をふまえて，平成１３年度には，①権利者意向をふまえた整備計画を検討すること，②事業費を抑制する方向で検討することの二点を基本方針として，本調査を実施することとなった。」との記載がある。その内容は，第１章においては，事業手法について，基本計画報告書の段階から特段の変更がないので，そこで提言したように，地区全体を土地区画整理事業によって基盤整備し，その一部で再開発事業によって建物整備を行う一体的施行を前提とすべきこと，権利者意向については，事業の進捗状況等によって可変的であるため，事業初期の段階で一律に個別ヒアリングを行うことは得策ではないとして，駅西を考える会等を通して意見を収集，分析して計画に反映させる手法を採用したこと，事業成立性については，事業対象区域の検討，工事費等の削減策，民間活力導入制度の紹介と分析などが示されており，第２章においては，平成１３年５月２５日に発足した駅西を考える会における１２回の勉強会に参加して整備計画の検討
（ワークショップ）を協
同で行った成果であるワークショップゾーニング案（駅西地区の北側部分に地域商業ゾーンを置き，その南側に，自走式駐車場と住宅棟を置き，その南側に緑地公園，更に南側に病院棟，その東側に岩田洗心館の美術館を置くというもの）が図面によって提示され，第３ないし第５章においては，基本計画報告書における開発コンセプトを基に，ワークショップで提案されたコンセプト（Ｆｒｅｓｈ　ＴｏｗｎＩｎｕｙａｍａ）を構成するキーワードを取り入れて，①中心市街地に暮らす人たちの生活拠点を整備する，②国際観光都市犬山の玄関をつくる，③緑と憩いと安らぎのある人が主役のまちをつくる，を基本方針とすべきであり，導入機能については，基本計画報告書で示したものと変わりはないが，ワークショップでは公園，
広場を大きく取りたい
との要求が鮮明になったことを受けて，基盤整備計画及び土地利用計画については，全域に道路を均等に配置する案と道路率を昀小にする案の２つのケース（それぞれに派生案あり。）を想定し，それぞれの場合における商業棟の延べ床面積や駐車場台数，道路幅員等を示し，各ケースについて比較検討の上，昀適と考えられる案を基に，施設建築物の具体的検討や都市再生土地区画整理事業採択要件及び市街地再開発事業の要件の具体的検証を行い，さらには，資金計画，完了後の土地利用計画，権利変換のモデルを提案し，第６章においては，①犬山市として，事業に対する財政負担について，１４億円程度の負担が生じるが，議会も含めて全庁的な合意形成が必要であること，行政財産である市庁舎用地と建物を商業施設等に権利変
換することについての
事務的な問題点の整理と具体的処理方針について全庁的合意が必要であること，②Ｂ病院の取扱い，③減歩率均等化のための方策を検討すること，④事業に伴って発生する商業・公益施設保留床１１億円強を管理する認定構想推進事業者（ＴＭＯ）の設立及び委託について権利者の合意形成や，商業テナントの確保をする必要があることなどを今後の課題として指摘している。
(3)　以上を前提に，まず，本件委託契約が基本計画策定委託契約と重複するものであるかについて判断するに，前記認定事実によれば，犬山市は，平成１３年２月に公団から基本計画報告書を得ているところ，同報告書は，対象地区の設定，開発コンセプトと実現すべき機能，採用すべき事業手法，基盤施設整備計画と施設建築物の概略計画，これらの事業の収支計算の概略等を含んでおり，本件事業の基本計画の概略を示すものとしては十分な内容となっていることが明らかである。しかしながら，本件報告書でも自認しているとおり，基本計画は，一定の地権者ヒアリング等を踏まえて作成されたとはいうものの，議論のたたき台を提供するとの性格上，計画の合理性を優先し，地権者意向を十分に反映したものとはいえなかったところ，その公表を受けて，一方ではまちづくりに積極的に関わろうとする地権者らによって駅西を考える会が結成され，活動が開始されたこと，他方では市議会の一部が本件事業の実施に反対する意向を示したり，発展会が市庁舎の移転に反対の意思を表明するなどの動きが見られたことなどから，基本計画を基にしつつも，地権者らの意向等を十分に考慮して本件事業の事業化を検討する必要性が生じたと認められ，実際にも，本件報告書が，駅西を考える会への参加とそこでのワークシ
ョップの成果を取り
込んで作成されたことは明らかである。
また，前記認定事実によれば，基本計画報告書に記載された内容は概略のものであったことから，それをより具体的に明らかにし，本件事業の成立可能性についてもより精密に検討し，その結果を地権者らに提示する必要があったと認められるところ，実際にも，本件報告書では，基本計画報告書とは異なり，地域全体に道路を均等に配置する案と道路率を昀小にする案の２つのケースにおけるそれぞれの商業棟の延べ床面積や駐車場台数，道路幅員等が具体的に示され，その昀適と思われる案について具体的な資金計画等が示されている。
これらを総合すれば，本件委託契約は，基本計画策定委託契約を前提としつつも，その後の事情を考慮するとともに，内容をより深化して具体的な検討資料を提示する目的を有していたというべきであるから，両者が重複するものであるとはいえないことは明らかである。
(4)　次に，本件委託契約が対象とした本件事業の実現可能性について判断する。ア　前記認定事実によれば，基本計画報告書及び本件報告書のいずれもが，事業手法として，計画対象地区全域で土地区画整理事業を施行し，一部の地区で市街地再開発事業を施行する，いわゆる一体的施行を提案しているところ，土地区画整理組合の設立認可を受けるには，定款及び事業計画について，施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者及びその区域内の宅地について借地権を有するすべての者のそれぞれ３分の２以上の同意を得なければならない（土地区画整理法１４条，１８条前段）。
しかるところ，地元商店街で組織する発展会が，平成１３年７月１０日，犬山市議会議長あてに，市庁舎の他地区への移転に反対する旨の要望書を提出していることは前記認定事実のとおりであり，かつ，事業対象区域内の地権者の大半の者が基本計画に反対しているとの原告らの主張に沿う証拠（甲１０）も存在する（もっとも，反対の意見を有しているとされる地権者らは，本訴の原告らに加わってはいない。）。


しかしながら，土地区画整理事業を施行することができるのは，土地区画整理組合に限られるわけではなく，市町村等も施行主体となることができる（土地区画整理法３条３項，５２条以下）ところ，その場合には，上記要件は問題とならないこと，前記認定事実のとおり，上記要望書は，市庁舎建て替え問題が単独プロジェクトとして扱われ，その結果移転の結論が出されることに反対し，その中で市庁舎建て替え問題を本件事業の中で考えて欲しいと述べていることから明らかなように，本件事業自体に反対する趣旨ではないこと，駅西地区は，住環境としての魅力が低下し，人口も減少傾向にあり，商業活動も沈滞気味で，商店街としての魅力が乏しくなりつつあるなど，ユニー犬山店の跡地を含めて，再開発をする必要性が高いと
ころ，地権者らの意向
は，提示される再開発計画の内容，資金計画等によって左右されるものであるから，現時点で本件事業に反対しているからといって，これが将来も不変であるとは限らないことなどを考慮すると，本件事業が確定的に実施不可能なものであると断ずることはできない（現に，地権者らによって組織された駅西を考える会が，公団の協力を得るなどして，ワークショップ案をまとめたことは前記のとおりである。）。
イ　さらに，本件事業の対象地域が都市再開発法の定める要件を充足するかについて判断するに，前記認定事実によれば，本件報告書及び基本計画報告書で検討されている施設建物の建築計画は，都市再開発法の定める市街地再開発事業の手法によることを予定しているところ，同法３条は，その要件として，「当該区域内に十分な公共施設がないこと，当該区域内の土地の利用が細分されていること等により，当該区域内の土地の利用状況が著しく不健全であること。」（３号）及び「当該区域内の土地の高度利用を図ることが，当該都市の機能の更新に貢献すること。」（４号）を定めている。
しかるところ，同条３号の「土地の利用状況が著しく不健全であること」とは，施行区域内に公園や道路などの公共施設が整備されておらず，生活に支障を来している場合や，小規模住宅が密集しているなど，客観的にみて土地の利用状況が好ましくないことが明らかな場合を広く指すと解されるところ，証拠（乙３，８，１０）によれば，駅西地区においては，その北側を東西に走る駅前道路には両側に歩道が設置されているものの，ユニー犬山店跡地へのアクセス道路等の地区内区画道路は幅員が狭く，車両の通行に支障を来していること，老朽化した建物が多く存在すること，駅前に位置しながら，大型店舗跡の遊休地が存在していること，以上の事実が認められ，これに照らせば，駅西地区が上記要件を満たすことは明らかというべきである。
また，同条４号の「都市の機能の更新に貢献すること」とは，都市全体でなくともそれを構成する部分の機能が向上することが見込まれることをいうと解されるところ，本件事業においては，駅前地区にふさわしい，地域密着型店舗を整備し，行政サービス機能を持たせ，既存の老朽化した病院を建て替えて，新たなニーズに適応できる態勢を整備し，アクセス道路及び駐車場の整備を行うことなどが提案されていることに照らすと，上記要件を満たすことが明らかである。この点につき，原告らは，市庁舎の移転によって駅西地区の集客能力は更に低下することや，ユニー犬山店閉店後のビルへのテナント募集が芳しくなかったことを理由に，上記要件の充足を否定するが，仮に本件事業の実施に伴い市庁舎が移転する事態となっても，こ
れを上回る効果をも
たらす事業計画を立案，提示することは可能というべきであるから，上記主張は採用できない。
(5)　昀後に，地権者の同意形成を外部委託することの是非について判断するに，前記認定事実のとおり，本件委託契約は，権利者の合意形成の支援を業務内容の一つとしているが，そもそも，事業を推進する地方自治体が，その事業内容を検討するに当たって，関係者の意向聴取及び同意形成の支援を専門的知識を有する外部の者に委託することを禁止する趣旨の法令は見当たらない。かえって，本件の都市再開発事業のように，関係者の意向を無視しては円滑な実施が期待できない場合，委託された事業内容の調査，検討過程に関係者の意向が反映されていくことは，ある意味では当然のことであって，その結果，関係者の合意が形成されることは，望ましいことではあっても，決して不当なものとはいえない。(6)　以上のとおり，本件委託契約は，基本計画策定委託契約と重複するものとはいえず，また，調査・検討の対象とした本件事業が実現不可能なものとはいえないので，必要性を欠くものであったと認めることはできず，まして，地権者の意向を踏まえて，実現可能な再開発事業を具体的に探求することを主目的の一つとする本件委託契約を締結することが，被告の裁量権の範囲を逸脱ないし濫用するものであるとは到底認め難いので，そのための本件支出が地財法４条１項に反するとの原告らの主張は採用できない。
２争点(2)（本件委託契約は，法施行令１６７条の２の定める随意契約の要件を満たさず，法２３４条２項に反するか。）について
(1)法２３４条２項は，地方公共団体が請負等の契約を締結しようとする場合，政令で定める要件を満たす場合でなければ随意契約の方式によることができない旨定め，これを受けた法施行令１６７条の２第１項２号は，随意契約の方式によることのできる場合として，「契約の性質又は目的が競争入札に適しない場合」を掲げているところ，これは，契約の内容からして相手方が自ずから特定の者に限定されたり，契約締結を秘密にすることが当該契約の目的達成上必要である場合など，競争入札の方法によることが不可能又は著しく困難な場合だけではなく，当該契約の目的・内容に相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定してその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目
的を達成する上でよ


り妥当であり，ひいては当該地方公共団体の利益の増進につながると判断される場合もこれに該当するものと解される。そして，右のような場合に該当するか否かは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約の締結方法に制限を加えている法及び同施行令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して，当該地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量に基づいて判断されるべきものと解される（昀高裁判所昭和６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。(2)　しかるところ，前記認定事実のとおり，本件委託契約は，権利者の合意形成の支援と，平成１２年度に策定された基本計画を基にした事業化検討を行うという業務内容を委託するものであるところ，これを的確に遂行するためには，地権者の率直な意向を聴取し，対象地区の現状を正確に把握し，その問題点と原因を発見・分析し，あるべき将来像を描き，これを実現する方法を精密に検討し，昀も合理的な手法を策定・提示するという作業が必要になるが，そのためには，都市の再開発事業に関する幅広い経験と，法的側面及び財務面の双方にわたる十分な専門知識を備えていることが必要不可欠と考えられる（このような経験と専門知識に裏付けられない事業計画は，いかに明るい将来像を描こうとも，絵に描いたもちに終わる可能性が高いことはいう
までもない。）。
そうすると，本件委託契約は，不特定多数の者に入札への参加を求め，競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当でない性質の契約であると解されるところ，公団は，地方公共団体，民間事業者等との協力及び役割分担の下に，都市地域における健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動の基盤整備として居住環境の環境の向上及び都市機能の増進を図るための市街地の整備改善に関する業務を行うことを目的としており（都市基盤整備公団法１条），本件委託契約は，その業務として定める「委託に基づき，市街地の整備改善に必要な調査，調整及び技術提供を行うこと」（同法２８条１項１０号）の範囲に含まれること，公団は，市街地再開発事業の施行主体たる資格を与えられていること（都市再開発法２条の２第４項，５８条
以下），現に，直接施行と組合ないし地方公共団体との協調施行の両者を合わせると，全国で１１１地区の市街地再開発事業に携わった実績を有し，この数は他の民間業者の追随を許さないものであること（乙４），以上に照らせば，公団は，都市再開発事業に関し，比類のない技術，知識，経験を蓄積していると推認することができる。これに加えて，先行した基本計画策定委託契約の相手方が公団であり，本件委託契約との連続性を確保することが望ましいと考えられること，公団の性格から一般の民間業者に比較して営利性が高いとはいえないことなどを総合的に考慮すると，被告が，本件委託契約の目的を達成する上で，公団に上記業務を委託するのがより妥当であると判断したことは，その合理的裁量の範囲内にあるものと認めるのが相当である。し
たがって，被告が随意契約の方式によって本件委託契約を締結したことが，法２３４条２項に反して違法であるとはいえない。
(3)　この点について，原告らは，公団が債務超過の状態にあり，将来廃止されることが決定されていること，公団が関与した都市再開発事業の中に，いくつかの失敗例があること，民間業者でも都市計画等の調査業務を行う能力，経験を有すること，適正な積算を経ていないことなどを理由に，法施行令１６７条の２第１項２号の場合に該当しない旨主張し，これに沿う証拠（甲６，７，１１ないし１６）もある。
しかし，公団は，国及び地方公共団体等の出資によっているから，債務超過の状態にあり，あるいは将来の廃止が決定されていた（もっとも，甲７によれば，廃止は特殊法人改革に関連して行われるものであり，廃止後も都市再開発事業については新たな独立行政法人に引き継がれることが合意されている事実が認められる。）としても，委託された業務が履行されないおそれは考え難く，現に，６章７８頁から成る本件報告書が成果物として提出されており，その内容に照らしても，委託された業務内容を履行したと認められること，原告らが主張する失敗例は，不動産価格の下落が主たる原因と認められるところ，民間の業者によって事業化が行われた場合は，かかる事態が避けられたことを認めるに足りる証拠はないこと，本
件報告書の内容，基本計
画報告書の内容及び積算の経緯（乙１１）に照らせば，本件委託代金が過大であるとは認められないこと，これらを総合すれば，原告らの上記主張は採用できない。
３　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事９部
裁判長裁判官　　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　　富　　岡　　貴　　美


平成１４年（行ケ）第１５５号　審決取消請求事件
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　告　　　　ゼネラル・エレクトリック・カンパニイ
訴訟代理人弁理士　　　松　本　研　一
同　　　　　　松　井　光　夫
同　　　　　　五十嵐　裕　子
被　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　井　出　隆　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－７１６０号事件について平成１３年１０月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年６月１９日，米国において１９９０年（平成２年）６月２２日にした出願に基づく優先権を主張して，名称を「増強されたウエルドライン強度をもつポリカーボネート，ＡＢＳ樹脂及びポリアルキルメタクリレートの難燃性配合物」とする発明につき特許出願（平成３年特許願第１７３３１５号。以下「本件出願」という。）をし，平成１２年１月２１日に拒絶査定を受けたので，平成１２年５月１５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２０００－７１６０号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年６月１４日付けの手続補正書により明細書の特許請求の範囲の補正をした（以下，この補正後の明細書及び図面をまとめて「本願明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年１０月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月５日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】ポリカーボネート重合体，メタクリレート単量体を含まないＡＢＳ樹脂，ホスフェート系難燃化化合物及びポリアルキルメタクリレート重合体を含有してなる重合体配合物組成物。」（以下，審決と同様に「本願第１発明」という。）
（【請求項２】ないし【請求項５】は省略。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願第１発明は，特開昭４９－１３２１４３号公報（甲第３号証。以下，審決と同様に「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一のものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願第１発明と引用発明との一致点・一応の相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「ポリカーボネート重合体，メタクリレート単量体を含まないＡＢＳ樹脂，難燃化化合物及びポリアルキルメタクリレート重合体を含有したなる（判決注・「してなる」の誤記である。）重合体配合物組成物」
一応の相違点
「前者（判決注・本願第１発明）が難燃化化合物をホスフェート系のものに限定しているのに対して，後者（引用発明）では難燃化化合物が限定されていない点」（以下「一応の相違点」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，引用発明の認定を誤ることにより，本願第１発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本願第１発明の顕著な作用効果を看過したものであり（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）審決は，引用発明につき，「上記引用刊行物における特許請求の範囲の記載によると上記引用刊行物に記載された発明は上記引用刊行物の第１図（判決注・別紙図面Ａ参照）のｂ－ｃ線で示される部分の組成のものをも含むものである。そして，上記引用刊行物の第１図のｂ－ｃ線で示される部分はメタクリル酸エステル単量体の含有量が０であるから，上記引用刊行物に記載されている発明は樹脂（Ａ）としてポリブタジエンもしくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体に，メタクリル酸エステル単量体を含まず，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体からなるビニル系単量体とだけグラフト共重合して得られたものをも包含していることになる。」（審決書４頁最下段～５頁１段）と認定し，これに基づいて本願第１発明との一致点を認定した。しかし，審決のこの引用発明の認定は誤りである。


引用刊行物には，「ポリカーボネートにポリメタクリル酸エステルをブレンドせしめた組成物が知られているが，このものは特殊な真珠様光沢を有する反面，ポリカーボネート本来の優れた耐衝撃性を著しく低下せしめ，更には剥離現象が生じ易いという欠点を有する。」（甲第３号証１頁右欄），「本発明者は，かかるポリカーボネートとポリメタクリル酸エステルとのブレンド体における耐衝撃性の低下や剥離現象が生じない改良されたポリカーボネート組成物について鋭意研究した。その結果，前記ブレンド体に耐衝撃性に優れたポリブタジエンやポリイソプレンをゴム成分として配合したものは，ゴム成分が前記ブレンド体成分中に単に混在するだけであつて前記の欠点の改良効果は小さい。しかし，ブタジエン系重合体に特定のビニル系単量体をグラフト共重合せしめることによりポリカーボネート及びポリメタクリル酸エステルに対して良好な相溶性を有するように変性したポリカーボネート組成物は，ポリカーボネートの耐衝撃性を実質的に保持し，その上剥離現象が生ぜずしかも真珠様光沢をも損なわずに有することを見出し，本発明に到達したものである。」（同１頁右下欄末行～２頁左上欄１６行），及び，「本発明の樹脂組成物（Ｄ）が，優れた衝撃強度及び耐剥離性を有するのはブタジエン系グラフト共重合体（Ａ）がその含有ゴム成分によつて優れた耐衝撃性を付与し，同時にそのグラフト成分によつてポリメタクリル酸エステル樹脂（Ｂ）とポリカーボネート（Ｃ）との相溶性を増加せしめる役割を果し，その結果剥離現象がなくなると共に優れた衝撃強度を有するものと考えられる。」（同２頁右上欄１２行～１９行）」との記載がある。
引用刊行物の上記記載から明らかなように，引用発明は，ポリブタジエンにグラフトされた（接ぎ木された），ビニル系単量体（グラフト部分）が，ポリカーボネートとポリメタクリル酸メチルエステル（以下「ＰＭＭＡ」という。）の仲立ちをして互いをなじませているものである。そして，ここにおいてポリカーボネートとＰＭＭＡとのなじみを良くするビニル系単量体（グラフト部分）は，ＰＭＭＡと同類のメタクリル酸エステル（代表的にはメタクリル酸メチル（以下「ＭＭＡ」ともいう。）であろうことは，当業者が容易に予想することである。このように，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは，引用発明において，重要な成分であり，同発明に欠くことができないものである。実際に，引用刊行物に記載されている実施例１ないし５における，ポリブタジエン６０部にグラフトされたビニル系単量体の内訳は，ＭＭＡ２４部，スチレン１６部，アクリロニトリル８部であり，多量のＭＭＡが用いられている。審決が，引用刊行物の第１図のビニル系モノマーの組成割合について，「ｂ－ｃ線上の組成割合も含む」（審決書４頁６行）と認定し，メタクリル酸エステル（メチル）単量体の量がゼロであることもあり得る，と認定したのは，引用発明における，上記のポリブタジエン上のＭＭＡグラフトの役割を無視し，引用刊行物の第１図のみを機械的に見た解釈である。審決のこのような解釈は，本願第１発明でのグラフトコポリマー（ブタジエン共重合体）においてメタクリル酸エステル（メタクリル酸メチル）単量体の量がゼロであることを知った上で，それとの類似性を見つけようとしなければ出てこない，不自然な解釈である。引用刊行物に，「それぞれの使用比率は第１図で示した記号イ，ロ，ハ，ニ（判決注・記号ａ，ｂ，ｃ，ｄの誤記である。）で囲まれた範囲の組成比になるような比率，特に２種以上を用いた場合が好ましい。」（甲第３号証２頁右下欄１２行～１４行）との記載があるのは，事実である。しかし，引用発明のグラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルの上記重要性を考慮すれば，この記載を，メタクリル酸エステル（メチル）単量体の量がゼロであってもよいことを意味するものと理解することはできないというべきである。本願第１発明は，ポリカーボネートとＡＢＳ（アクリロニトリル－ブタジエン－スチレン）樹脂の組成物から出発し，その成形品のウエルドライン強度が低いという問題点をＰＭＭＡを加えることにより解決したものである。そして，本願第１発明のＡＢＳ樹脂は，メタクリル酸エステルを含まない点で，引用発明とは明らかに異なるのである。審決の前記一致点の認定は誤りである。２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
審決は，「上記引用刊行物には耐衝撃性を向上することが記載されているのである（上記摘示４，８）から，本願第１発明におけるウエルドラインの強度特性を増加させるという効果は上記引用刊行物に記載されていない新らたな効果を単に発見したに過ぎないものであるといえる。それ故，本願第１発明は上記引用刊行物に記載された発明と同一のものであるといえる。」（審決書５頁５段，６段）と判断した。


審決が，引用発明における耐衝撃性の向上と本願第１発明におけるウエルドラインの強度の向上とを相異なる効果であると認めた点は正しい。しかし，審決が，本願第１発明と引用発明との構成が同一であると認定したことを反映して，本願第１発明におけるウエルドラインの強度の改善を，単なる新たな効果の発見にすぎないと認定したのは誤りである。引用発明は，ポリカーボネートとＰＭＭＡとの組成物の衝撃性及び剥離しやすさを特定のグラフト共重合体によって改善したものであるのに対し，本願第１発明は，ＡＢＳ樹脂とポリカーボネートとの組成物のウエルドラインの強度を，ＰＭＭＡを加えることによって改善したものであり，このような構成の差異から見ても，本願第１発明による効果は顕著である。被告は，引用発明は「成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物」を提供するものであることが明らかである，このことは，引用発明に係る樹脂組成物は，成形性に優れ，その上高い衝撃強度を有するものであるから，樹脂組成物の成形にともない生じる可能性のあるウエルドライン等の欠陥が何ら発生しない樹脂組成物であることを意味する，と主張する。しかし，被告の主張は，審決の論理と矛盾するだけでなく，引用刊行物に記載された「成形性」を「成形不良」と混同するものである。「図解プラスチック用語辞典」（昭和６２年９月３０日初版６刷発行・日刊工業新聞社。甲第５号証・２６９頁）によれば，「成形性」とは，「プラスチック成形材料の成形の難易を表す概念で，材料の溶融流動性，硬化速度，ガス抜きの難易，収縮の大小，離型の難易，熱安定性，成形温度・・・そのほかの種々の材料特性が含まれている。」とされている。すなわち，成形性とは，成形作業における特性である。これに対し，成形不良は出来上がった成形品における不良である。成形性が良くなった結果ウエルドライン強度が向上する，というようなことはない。
したがって，引用刊行物における「成形性に優れ」との記載は，本願第１発明の効果である「ウエルドラインの強度」の向上を予測させるものではない。被告の上記主張は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り）について原告は，引用発明において，グラフト共重合体中にグラフトされたメタクリル酸エステルは重要な成分であり，引用発明に欠くことができないものである，と主張する。
引用発明における，ポリブタジエン（イ）若しくはブタジエンを５０重量％以上含有するブタジエン共重合体（イ’）にグラフトすべきグラフト成分は，メタクリル酸エステル単量体（ロ），芳香族ビニル単量体（ハ）及びシアン化ビニル単量体（ニ）からなるビニル系単量体であり，このグラフト成分の組成比は，引用刊行物の第１図における記号ａ，ｂ，ｃ，及びｄで囲まれた割合であること，及び，第１図のｂ－ｃ線上の組成割合もこれに含まれることは，明らかである。引用刊行物において，メタクリル酸エステル単量体は，芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体と並んで，グラフト成分となる三つの成分のうちの一つとして記載されているものにすぎない。引用刊行物には，メタクリル酸エステル単量体が他のグラフト成分である芳香族ビニル単量体及びシアン化ビニル単量体よりも重要な成分であるとか，メタクリル酸エステル単量体が必須の成分であるとかという記載はない。
原告の前記主張は，引用刊行物の記載を独断的に解釈したものであり，誤りである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
引用刊行物の「本発明は成形性及び機械的，熱的特性に優れた熱可塑性樹脂組成物に関するものであり，更に詳しくは，成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物に関する。」（甲第３号証１頁右下欄２行～５行）等の記載によれば，引用発明は，「成形性に優れその上高い衝撃強度を有するポリカーボネート組成物」を提供するものであることが明らかである。引用発明に係る樹脂組成物は，このように，成形性に優れ，その上高い衝撃強度を有するものなのであり，このことは，同組成物が，樹脂組成物の成形に伴い生じる可能性のあるウエルドライン等の欠陥が何ら発生しない樹脂組成物であることを，意味するのである。
したがって，審決が，本願第１発明と引用発明との構成を同一と認定した上で，本願第１発明における「本願第１発明におけるウエルドラインの強度特性を増加させるという効果は上記引用刊行物に記載されていない新らたな効果を単に発見したに過ぎないものである」（審決書５頁５段）と判断したことに，誤りはない。
第５　当裁判所の判断