ア      前記認定事実（第２・２(2)，同３(3)）のとおり，本件犯行当日の時点で，被告人は，Ｄが喘息か何かの病気で，身体が弱いという認識を持っており，また本件犯行の際，両手でＤを仰向けに倒した上，同人がぐったりするまで左手でその首を絞め続けたのであるから，すでにこの時点でＤに対する殺意があったとみるのが相当である。さらに，先にみたように，被告人が執拗にＤの首を絞めるという行為を行いつつ，その顔を見たり，手の平に首を絞めたときの感触が残ったりするのが怖いと思ったため，顔を背けて首を絞め，その後あえてＤの顔を見ないようにして手の平を使わずに首を絞める姿勢をとったことからすれば，そのとき被告人がただＤに対する憤激にかられていただけであるというのは相当に不自然ないし不合理である。これらに鑑みると，被告人の公判供述のうち，Ｄに対してこの野郎という気持ちになったとき，同人を殺してやろうという気持ちも，金を取ろうという気持ちもなかったとの点はあまりにも不自然かつ不合理といわざるを得ない。
また，本件犯行当日，被告人がＤ方居間兼寝室内で座った位置からすれば，立ち上がってトイレに行くため退出する際に茶タンスを見るためには，敢えて茶タンスの方向に視線を向ける必要があることも既にみたとおりであるが，このことからすれば，被告人の公判供述のうち，トイレに行った際，部屋に現金があるかどうか確かめるという気持ちはなかったという点もやはり不自然というべきである。
イ　   被告人の公判供述によれば，捜査段階において前記１(1)の内容を供述した理由について，取調べの際そうでないと話が合わないと言われ，そのように言わなければならないのかなと思った，検察庁では警察の調書と同じようなことを言わなくてもよいと言われたが，警察での調書通りの答えをしていれば間違いないのかなと思った，Ｄを殺したことと金を取った行為を認めることが大事だということしか頭になかったなどというのであるが，これらの理由はそれ自体合理的とはいえず，にわかには納得しがたい。加えて，同供述では，上記各理由を前提としつつ，第２回公判において公訴事実を一部否認したのは，金を取ろうとした時期が大事だということに気付いたためで，気付いたのは同公判で弁護人の質問を受けている段階であるとする一方，金を取ろうと思った時期で罪が異なるものになると聞かされて起訴状の内容が違うと言おうと考えたのは同公判の前であるとするなど内容自体に不可解な食い違いがあり，しかも，金を取ろうと思った時期で罪が異なるものになると誰から聞かされたのかは覚えていないというのであって，あまりにも不自然というべきである。ウ    以上のとおり，被告人の公判供述は，前記認定事実と符合しないのみならず，その内容自体あまりに不自然ないし不合理といわざるを得ないのであって，極めて信用性に乏しく，同供述をもって先にみた捜査段階の供述の信用性に合理的な疑いを入れる余地はない。
第４　結論
これまで検討してきたところに鑑みると，前記認定事実及び被告人の捜査段階における供述から，判示のとおり，被告人は金員強取の意図のもと，殺意をもってＤの首を絞めて殺害したと優に認定できるものである。
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおり，借金返済と妻に渡す生活費に充てるべき給料をパチスロで費消してしまった被告人が，被害者から金員を借りようとしたものの，これを断られたのみならず，被告人にとって家族を馬鹿にされたと感じられる言葉を口にされ，憤激すると共に，もはや被害者を殺害して金員を奪うしかないと決意し，被害者の首を絞めて殺害した上，犯行現場にあった現金約１０万２０００円を奪ったという強盗殺人の事案である。
２　被告人は，ゲーム機賭博にのめり込んで散財を重ね，結婚後子供が生まれてからもこの種の遊興に溺れる姿勢を全く改めることなく，パチンコやパチスロに熱中して一家の生活を困窮させ，本件犯行当日も借金返済や生活費に充てるべき給料をほとんどパチスロに注ぎ込んでしまったものである。その挙げ句，金員の算段に困り，被害者に借金を頼み込んだが，相手にされなかった上，被告人の子供には残飯を食べさせればいいなどという趣旨のことを言われ，被害者に対する怒りや憎しみと共に同人を殺して金員を奪う意図を抱いたというのであって，被告人の本件犯行に至る経緯及び本件犯行動機は，実に身勝手で自己中心的，短絡的といわざるを得ず，酌量の余地は全くない。
その犯行態様も，高齢で肺を病み，身体の弱っている被害者に対し，二度にわたって首を絞め続けるという執拗なものであり，態様自体が相当に悪質なだけでなく，犯意が極めて強固なものであることを表している。この行為によって，被害者は窒息死させられたのであって，結果が極めて重大であることは，言うまでもない。被害者は，自宅新築後静かな余生を送り得たはずであるのに，被告人によって突然その命を絶たれたのであり，無念の想いは想像に難くない。
また，被告人は，本件犯行で奪取した現金を借金返済や生活費のみならず，宝くじ購入やパチスロにも費消しており，犯行後の態様も良くない。その上，現在に至るまで被告人から被害者の遺族に対する慰藉の措置は何らなされておらず，当然のことではあるが，遺族側の処罰感情は厳しい。
加えて，本件は，小中学校も近くにある住宅街のただ中で敢行された重大犯罪であり，その社会的影響も決して見過ごすことはできないところである。以上からすれば，被告人の刑事責任はあまりに重く，厳罰をもって臨む以外にない。３　従って，被告人に前科前歴はなく，今回初めて逮捕勾留の上，相当期間身柄を拘束されており，当公判廷において，遺族の方に対して本当に申し訳ない旨反省の弁を述べていること，本件犯行自体衝動的なものであり，計画性は認められないこと，７歳の子を初めとして，本来被告人が養うべき家族のいることなど有利に斟酌できる事情を昀大限に考慮しても，被告人に対し酌量減軽することが相当とはいえず，主文の刑を科することとした。
よって，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　髙　原　　　章
裁判官　結　城　剛　行
裁判官吉　田　静　香
（求刑　無期懲役）


主　　　文
１　被告が，平成１４年１月１１日付けで別紙物件目録記載の土地についてした原告の平成１３年１２月１８日受付第４１３９１号に係る所有権保存登記申請を却下するとの決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，不動産登記法（以下「法」という。）１００条１項２号に基づいて土地の所有権保存登記申請をした原告が，同申請を却下するとの決定をした被告に対し，その取消しを求めた抗告訴訟である。
１　争いのない事実等
（１）　別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。別紙省略）は保存登記がされておらず，その登記簿表題部の所有者欄には「共有惣代Ａ外四名」と記載されているが，登記簿上，同人以外の共有者の氏名及び住所を明らかにする記載はなく，それを示す資料も備え付けられていない（甲１）。Ａは明治３５年９月２３日に死亡し，同月２７日にＢが家督相続したが，Ｂも大正１０年１０月１２日に死亡し，昭和１６年７月１日にＣが家督相続した。その後，Ｃは昭和５１年６月５日に死亡して同人の妻Ｄ，長男Ｅ及び長女Ｆが共同相続したが，Ｅは昭和６３年５月２３日に死亡した。Ｅには配偶者及び子がいない（甲５の４ないし１１）。
（２）　原告は，Ｄ及びＦを被告として，名古屋地方裁判所半田支部に対し，権利能力なき社団である冨貴区は，地券の交付が開始された明治７年２月７日以降，本件土地につき所有の意思をもって平穏公然かつ占有の始めにおいて善意無過失にて占有を継続し，その所有権を時効取得したこと，原告は，平成１３年１月３日に冨貴区の区長に就任して冨貴区から本件土地の信託を受けたところ，上記Ａの承継人であるＤ及びＦが原告の権利を争っていることを請求原因として，本件土地が原告の所有に属することの確認を求める訴えを提起した（同支部平成１３年（ワ）第１１０号事件，以下「別件訴訟」という。）。
名古屋地方裁判所半田支部は，平成１３年１１月７日，証拠に基づき，冨貴区が本件土地を時効取得した事実を認定した上で，原告の請求を認容する判決（以下「別件判決」という。）を言い渡し，同月３０日，同判決は確定した（甲２の１，２）。
（３）　原告は，被告に対し，平成１３年１２月１８日，法１００条１項２号の「判決ニ依リ自己ノ所有権ヲ証スル者」として，登記申請書に相続証明書及び別件判決書（正本）等を添付の上，同日受付第４１３９１号をもって本件土地の所有権保存登記の申請をした（甲５の１ないし１３，以下「本件登記申請」という。）。（４）　被告は，平成１４年１月１１日，申請書に必要な書面の添付がないとして，法４９条８号に基づき，本件登記申請を却下するとの決定（以下「本件決定」という。）をした（甲３）。
２　本件に関連する平成１０年３月２０日民三第５５２号民事局第三課長通知（甲４，以下「平成１０年通知」という。）の要旨
（１）　法１００条１項２号の「判決」は，表題部に所有者として記載されている者全員を被告とするものでなければならない。
（２）　登記簿の一元化作業により旧土地台帳から移記した登記簿の表題部の所有者欄に「甲外何名」と記載されているが，共同人名簿が移管されなかったなどの理由により「外何名」の氏名住所が明らかでない土地について，甲のみを被告とする所有権確認訴訟に勝訴した者から，当該訴訟の判決書を添付して法１００条１項２号に基づく所有権保存登記申請があった場合には，当該判決の理由中において当該土地が登記簿の記載にかかわらず原告の所有に属することが証拠に基づいて認定されているときに限り，便宜，当該判決を同号の「判決」と取り扱って差し支えない。
３　本件の争点及びこれに関する当事者の主張
本件決定の適法性。具体的には，別件判決は法１００条１項２号所定の「判決」に該当するか。
（被告の主張）
別件判決は，以下のとおり，上記判決には該当しないので，本件登記申請を却下した本件決定は適法である。
（１）　法１００条１項２号にいう「判決」は，これに基づいてされる所有権保存登記によってその利害に影響を受ける者が申請に係る登記簿の表題部に所有者として記載されている者であるところから，その者又はその承継人に既判力の及ぶ判決でなければならない。
（２）　本件土地の登記簿の表題部所有者欄には「共有惣代Ａ外四名」との記載があるが，その表示が「共有惣代（総代）何某」とされている土地は，「共有者何某」あるいは「共有者何某ほか何名」と表示されている土地と異なり，入会林野に多くみられるとおり，そもそも生活共同体（私的団体）としての村が当該土地を所有してきた場合が多く，地券制度の時代には住民総有の不動産に対し一人又は数名の代表者が選任され，それらに対して地券が下付されたものであり，地券制度の廃止後においても，その下付を受けた者の記録が土地台帳や一元化後の登記簿の所有者の記載に引き継がれ，現在においてもそのままの状態が存続されている。すなわち，「共有惣代何某」の記載は，特定共有者による（狭義の）共有状態ではなく，地域住民による総有状態にある不動産について代表者名義で表示がされていると推認される。特に，本件土地は，地目が「墳墓地」であり，なおさら，地域住民の共同墓地等である可能性が大きい。なお，被告は，登記簿表題部の所有者欄を記載するに当たり，共同所有の実体関係（狭義の共有か総有か）の相違を同欄の表示に反映させるための制度的，手続的手当が存在したことについて把握していないものの，登記官については形式的審査主義が採られていることも考慮すると，「共有惣代（総代）何某」と記載された土地については，総有に属するものと認定するほかない。


また，入会団体の代表者には，規約又は慣習に基づき複数名が就任することも何ら妨げられない。実際にもそのような場合があったことは上記のとおりであって，本件土地の登記簿の表題部所有者欄の「共有惣代Ａ外四名」との記載によると，本件土地を地域の共同墓地等として利用していた団体は，かつて，Ａを始めとする５名の者が代表者に就任し，本件土地を管理していたものと推測される。このように，本件土地は，狭義の共有地ではなく，本件土地（墓地）を利用する地域住民で構成される団体の構成員全員が総有する土地（入会地）であると解され，これは，入会権の類型でいえば，入会地の地盤所有権自体も入会権者に帰属（総有的帰属）している場合であり，民法２６３条にいう「共有ノ性質ヲ有スル入会権」に当たるものである。そうすると，本件土地の登記簿の記載からは，本件土地の実体法上の所有者は，入会団体の構成員全員であるということになり，本件土地について，所有権保存登記の申請のため必要となる法１００条１項２号の「判決」は，この入会団体の構成員らに既判力の及ぶものでなければならない。（３）　ところで，入会権が存在することの確認を求める訴えは，当該入会地の地盤所有権自体が入会権者に帰属（総有的帰属）している場合であるかどうかを問わず，入会権者全員で提起することを要する固有必要的共同訴訟であるとするのが判例理論（最高裁昭和４１年１１月２５日第二小法廷判決・民集２０巻９号１９２１頁）である。この判例理論からすると，入会権者側から，入会地の地盤所有権自体も入会権者に帰属（総有的帰属）していると主張されるべき事案において，入会権者の権利主張を斥けて自己の地盤所有権の確認を求めようとする者は，排斥すべき入会権（正確にいえば，そのうちの地盤所有権）を総有する者（構成員各人）の全員を被告として訴えを提起すべきであり，その訴えは，固有必要的共同訴訟となると解される。そして，このような訴えに対する判決でなければ，入会権者に対し既判力を生じ得ない。そうすると，本件土地に係る所有権保存登記申請について法１００条１項２号の「判決」に当たり得るものは，本件土地（墳墓地）を利用する地域住民で構成される入会団体とされる冨貴区の構成員ら全員を被告とする固有必要的共同訴訟の判決でなければならない（登記官は，判決が，その理由中で上記構成員を確定し，これを判示している限りにおいて，その確定に係る構成員らが当該判決において残らず被告とされているかどうかの訴訟要件の具備の有無について審査権限を有している。）。しかるに，別件判決は，Ｄ及びＦを被告とする訴訟についてされたものであり，本来不適法却下されるべきであったにもかかわらず，実体判決をした瑕疵があるので，その既判力が，冨貴区の構成員ら全員に対して及ぶ余地のないことは明らかであり，法１００条１項２号の「判決」に該当しないというべきである。
なお，入会団体に対する訴えは，入会集団の慣習に反しない範囲で，入会団体の代表者を被告とすることができるとの見解に立ったとしても，別件判決においては，入会団体の代表者を被告とすることが当該入会団体の慣習に反しないとの認定が何らされていないし，また，Ｄらが冨貴区の規約又は慣習に従い代表者の地位に就いたとの事実は認定されていない。もっとも，Ｄらは，Ａの一般承継人であるところ，仮に，別件判決が，Ａは冨貴区の代表者の地位にあったと認定していたとしても，入会権（入会団体構成員の個々の権利）の得喪は，専ら規約又は慣習により定まるものであって，法定相続に従うものではないとされているから，直ちにＤらが冨貴区の構成員（入会権者）であるということはできないし，代表者の地位をＤらが承継したということもできない。
（４）　また，平成１０年通知に定める取扱いは，本件土地のように，表題部所有者欄の記載から団体の構成員の総有に属するものと認められる不動産には妥当しない。すなわち，旧土地台帳法時代には，土地台帳に記載されるべき土地の共有者が多数いる場合は，土地台帳の所有者欄に単に「何某外何名」と記載し，共同人名簿（共有者台帳）を別冊として設け，そこに他の共有者全員の氏名住所を記載するという取扱いがされていたが，昭和３５年の不動産登記法の一部を改正する法律の施行により，土地台帳と登記簿との一元化が実施され，この一元化作業の際に，共同人名簿等が税務署から移管されなかったなどの理由により，「外何名」を明らかにすることができなかったものについては，共同人名簿を作成することなく，単に，登記簿の表題部所有者欄に「何某外何名」と移記し，今日に至っている登記簿がある（このような登記のされている土地を「記名共有地」という。）。こうした記名共有地につき，法１００条１項２号に基づき所有権保存登記を申請する場合に添付すべき同号所定の「判決」について，平成１０年通知は，原則として，表題部に所有者として記載されている者全員を被告とするものでなければならないとしつつ，「外何名」を明らかにすることができない場合の例外的，便宜的取扱いとして，①登記簿上特定することが可能な者全員を被告とし，②原告の所有権を確認する判決であって，③原告の所有権を証拠に基づいて認定している判決であれば，当該判決を同号にいう「判決」として取り扱って差し支えないとしている。平成１０年通知が前記の記名共有地を対象としたものであることは，通知の体裁からも明らかであるし，当局による平成１０年通知の解説においても，その旨明示されている。なお，同解説には，記名共有地の実体は，集落の共同体としての権利能力なき社団の所有，市区町村の所有，旧財産区の所有等であると考えられ，当時の利用形態としては，墓地あるいは入会地が圧倒的に多かった旨の記載があるが，上記実体から直ちに記名共有地のすべてが集落の共同体としての権利能力なき社団等の所有であったと認めることはできないし，実質的に見ても，記名共有地については登記簿の記載からその余の共有者を探知することは相当困難であるのに対し，表題部所有者欄に「共有惣代何某外何名」と記載された総有に係る土地については，登記簿の記載から当該地域団体及びその構成員を探知することは必ずしも困難とはいえないと考えられるから，総有関係においても，その構成員の探知が困難な場合があることは認めるものの，なお前記のように取扱いに差異を設けることにはなお合理性が認められる。もっとも，被告において，上記の差異があることについて実証的調査を行ったことはない。
本件土地の登記簿の表題部所有者欄の記載は，前記のとおり，「共有惣代Ａ外四名」となっていて狭義の共有を示す「何某外何名」とはなっておらず，本件土地は記名共有地ではないから，平成１０年通知は，本件土地には妥当しない。
（原告の主張）
別件判決は，以下のとおり，法１００条１項２号所定の判決に該当するから，本件決定は違法である。


（１）　法１００条１項２号が判決による保存登記申請を認めた理由は，一般に司法裁判所が運営する争訟手続の性格に照らし，判決が実体上の権利関係を反映する可能性が高いと考えられるためである。そうすると，同号所定の「判決」に該当するためには，表題部に所有者として記載された者又はその相続人を相手にし，その者に自己の利益を防御する機会が与えられていれば十分であり，それを超えて，登記簿に現れていない実体上の所有者を探知し，これに対しても手続保障を与える必要はない。けだし，そのようなことを登記申請人に求めても不可能に近いし，また，そもそもそのような者は所有者であるとの推定を受けるものではなく，登記簿上の利害関係人にも該当しないからである。
本件土地の場合，表題部の所有者欄に「共有惣代Ａ外四名」と記載されており，他の権利者が誰で，他に何人存在していたのか，また，その持分はどれだけかなどの実体上の権利関係の詳細については，登記簿上何ら知る手掛りがないから，Ａ又はその相続人に手続保障を与えればそれで十分であって，別件判決は，手続保障としての当事者要件を充足している。
（２）　被告は，最高裁判所昭和４１年１１月２５日の判決を援用した上で，法１００条１項２号の「判決」に当たり得るものは，本件土地を利用する地域住民で構成される入会団体とされる冨貴区の構成員ら全員を被告とする固有必要的共同訴訟の判決でなければならないと主張するが，上記最高裁判決は，入会権の存在することの確認を求めた事案であるのに対し，本件の実体は冨貴区（部落民）自身が本件土地の所有関係を争うＡの相続人ら全員を相手に訴訟を提起したものであり，ただ形式的には冨貴区から信託を受けた原告が単独で本件土地の所有関係を争うＡの相続人全員を相手に訴訟を提起したにすぎないのであって，本件は上記最高裁判決とは事案を異にしている。
また，被告は，総有の場合，共有惣代として表示された者のみを被告にした判決は構成員全員に既判力が及ばないとして法１００条１項１号の判決には当たらないと主張するが，被告のいう「記名共有地」の場合についても，「外何名」を被告にしない限り，「外何名」の部分には既判力は及ばないはずであるにもかかわらず，被告は，「外何名」を当事者としない判決でも上記判決として取り扱っており，矛盾している。
（３）　平成１０年通知は，登記簿表題部に「甲外何名」と記載されている場合に，「外何名」の住所氏名が明らかでなく，特定することが不可能な場合はそれらの者を訴訟の相手から外してもよいとの便宜的扱いを認めたものである。被告は，平成１０年通知の趣旨を，いわゆる「記名共有地」に限定されると主張するが，ここにいう「記名共有地」が「甲外何名」と記載されているものに限定されるべき理由はなく，「共有惣代甲」とか「共有惣代甲外何名」と記載されたものも含まれると解すべきであり，本件についても平成１０年通知の射程距離内の問題として解決が図られるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　我が国の不動産登記には公信力が認められていないが，取引における重要性等に鑑み，できる限り実体上の権利関係を反映したものであることが望ましいのはいうまでもない。法は，その目的に資するべく，ある登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上の利害関係人に対し，当該登記手続に関与する機会を保障する制度を採用している。けだし，原則として形式的審査権しか有しない登記官による審査にこれを期待するのは無理であるから（例外的に実質的審査権を有する場合であっても，対象物の形状等，外観から容易に認識できる事柄は別論として，実体上の権利関係の把握には限界がある。），かかる利害関係人に何らかの形で登記手続に関与する機会を与えることによって，実体との符合が一応確保できると考えられるからである。このような手続保障は，共同申請主義の原則（法２６条１項）に最も端的に現われているが，その例外とされる登記においても，その趣旨が妥当する場合があると考えられる。
例えば，表示登記は共同申請主義の対象外とされているものの，法は，不動産の表示登記を申請する際に，申請人の所有権を証する書面の添付を要求し（法８０条２項，９３条２項），登記官に対して必要があるときは職権で所有権の帰属を含めて表示に関する事項の調査権限を与え（法５０条１項），調査結果が申請内容と一致しないときは申請を却下する権限を与えている（法４９条１０号）など，できる限り実体上の権利関係を反映させるべく，慎重な手続を定めている。したがって，かかる手続を経て表題部に所有者として記載された者（又はその相続人）は，当該不動産の所有者であることにつき事実上の推定を受けるというべきであり，前記の手続保障を与えられるべき登記簿上の利害関係人に当たると解すべきである。もっとも，昭和３５年の不動産登記法の一部を改正する法律の施行による登記簿一元化によって土地台帳上の所有者の記載が表示登記に移記された場合には，前記の慎重な手続が採られたわけではないものの，土地台帳に登載されて納税義務を負担していた事実は，一般にその者が実体上の所有者であることを推測させると考えられるから，同様に解すべきである（法１００条１項１号が表題部に所有者として記載されている者又はその相続人に保存登記の申請資格を付与しているのは，このような制度的裏付けが背景として存在していることによるものと考えられる。）。２　ところで，法１００条１項２号が判決による保存登記申請を認めた理由は，一般に司法裁判所が運営する争訟手続が，相手方に自己の利益を防御する機会を保障する（当事者対席主義）など，慎重，公正な構造となっており，相手方は，不当に自己の利益を奪われぬよう防御活動を尽くすのが通例であることから，最終形成物である判決が実体上の権利関係を反映する可能性が高いと考えられたためであると解される。
そうすると，同号所定の判決に該当するためには，表題部に所有者として記載された者又はその相続人が当該争訟手続上の当事者たる地位を認められ，現実に自己の利益を防御する機会を与えられた上で形成されたことが必要というべきである。けだし，前記のとおり，表題部に所有者として記載された者は，実体上の所有権者との推定を受け，登記簿上の利害関係人に当たるというべきであり，その地位を覆滅するためには，当該争訟手続に関与する機会を与えられる必要があると考えられるからである。この理は，権利者が複数存在する場合，すなわち複数の共有者が表示されている場合にも妥当するから，前記の判決の要件としては，表示された共有者全員（又はその承継人）を被告として提起されたものであることを要すると解される。


３　しかしながら，法は，前記のとおり，当該登記によって不利益を受けると考えられる登記簿上の利害関係人に対して手続関与の機会を与え，その活動を通じて登記と実体上の権利関係との符合を図ろうとするものであるが，これを超えて，登記簿に現れていない実体上の所有者を探知し，これに対しても手続保障を与えようとするものではない。そのようなことを登記申請人に求めても不可能なことが多いし，そもそも，かかる者は所有者であるとの推定を受けるものではないので，登記簿上の利害関係人に該当しないというべきである（ちなみに，仮に実体を反映しない不実登記がなされたとしても，登記に公信力がない以上，原則として実体上の権利者が自己の権利を奪われることはない。）。
本件土地の場合，表題部の所有者欄に「共有惣代Ａ外四名」と記載されており，当時の実体上の権利関係はＡを始めとする５名の共有であったことがうかがわれるが，前記のとおり，Ａ以外の共有者の氏名及び住所を明らかにする記載はなく，登記簿にはそれを示す資料も備え付けられていない。そうすると，本件において前記の手続保障を与える対象者は，Ａ（又はその承継人）以外には考えられず，かつ同人に手続保障を与えることによって満足すべきところ，前記（争いがない事実等）のとおり，原告は，Ａの承継人であるＤ及びＦを被告として別件訴訟を提起し，勝訴の確定判決を得たのであるから，別件判決は，手続保障としての当事者要件を充足し，法１００条１項２号所定の判決に該当すると判断するのが相当である。４　これに対し，被告は，本件土地は，狭義の共有地ではなく，本件土地を利用する地域住民で構成される団体の構成員全員が総有する入会地であることを前提とし，昭和４１年１１月２５日の最高裁判決を援用した上で，本件土地に係る所有権保存登記申請について法１００条１項２号の「判決」に当たり得るものは，本件土地を利用する地域住民で構成される入会団体とされる冨貴区の構成員ら全員を被告とする固有必要的共同訴訟の判決でなければならず，本来不適法却下すべきであったにもかかわらず，本案判決をした別件判決は上記判決に該当しないと主張する。しかしながら，被告の主張するように，登記簿の表題部所有者欄に「共有惣代（総代）」と表示されていることのみをもって，直ちに当該土地の実体関係を総有関係と断定すべきかについては疑問が残るが，それはさておいても，被告が援用する上記最高裁判決は，入会部落の構成員の一部の者が入会権の存在を争う者に対して当該入会権が存在することの確認を求めた事案において，かかる入会権確認訴訟は入会権者全員が提起すべき固有必要的共同訴訟であるから入会権者の一部の者による訴えの提起は不適法であると判示したものであるのに対し，別件訴訟は，本件土地の（信託的）譲渡を受けたと主張する者が，その所有関係を争う者に対して本件土地の所有権の確認を求めた事案であって，上記最高裁判決とは訴訟物である実体上の権利関係や訴えの目的を異にしており，別件訴訟が固有必要的共同訴訟とならないことは明らかである。そうすると，被告の前記主張は，その前提となる認識に誤りがあるから，採用できない。
５　また，平成１０年通知は，前記のとおり，登記簿の表題部所有者欄に「甲外何名」と記載されているが，「外何名」と特定できない場合，甲（又はその承継人）のみを被告として所有権確認の請求を認容した判決であっても，原告の所有権が証拠によって認定されている限り，法１００条１項２号所定の判決として取り扱う旨定めているところ，別件判決は，明らかにその要件を充足していると判断することができる。
この点につき，被告は，平成１０年通知は狭義の共有に係る記名共有地のみを対象としたものであり，総有の場合は同通知は対象としておらず，本件土地は総有地であるから，同通知による便宜的取扱いを認めることはできず，原則どおり「外四名」を含め表題部に記載された者を全員を被告とした判決が登記申請書に添付されていなければならないと主張する。
しかしながら，平成１０年通知についての当局の解説（甲４）は，「記名共有地の実体は，明治期からの小さな集落の共同体としての権利能力なき社団の所有，市区町村の所有，財産区の所有等であると考えられ，また，登記簿の地目から推測される当時の利用形態としては，墓地あるいは入会地が圧倒的に多かったものと思われる。」との記載がある反面，狭義の共有と総有とを区別し，前者のみを対象とする趣旨との記載は一切存在せず，かえって後者の土地について，今日の宅地開発や道路整備等の開発に係る土地買収等の関係から登記上の取扱いについての問題点が顕在化するに至ったとして，同通知が発出される動機が解説されていることからすると，通常の日本語読解能力を前提とする限り，同通知は，むしろ総有に係る土地を主たる対象として発出されたものと解さざるを得ない。このような理解の正当性は，本件と同様に法１００条１項２号所定の判決に該当するか否かが問題となった当庁平成１２年（行ウ）第３８号事件において，被告登記官が総有に係る土地についても平成１０年通知の対象とすべき旨主張していた（被告も自認している。）ことからも裏付けられる。
この点につき，さらに被告は，狭義の共有に係る記名共有地については登記簿の記載からその余の共有者を探知することは相当困難であるが，表題部所有者欄に「共有惣代何某外何名」と記載された土地については必ずしもそうとはいえないと主張して，前記主張の合理性を補完しようとするが，被告主張のような経験則があるとはおよそ認め難い（実質的にみても，狭義の共有においては共有者各人が共有持分権を有していて，自己の財産であるとの認識を持ちやすいから，その権利保全措置を講じたり，証拠書類を作成するなどした結果，「外何名」に当たるその余の共有者を探知することが容易な場合も少なくないと考えられるのに対し，総有においては，共有者の潜在的持分さえ存在しないため，自己の財産であるとの意識は希薄である上，その入会権者の地位の承継は相続により行われるとは限らず，慣習や内部的な取決めによって行われることからすれば，その余の共有者のすべてを探知することが困難な場合も十分に考えられる。）上，被告自身も，総有関係におけるその構成員の探知が困難な場合があること，及び被告がそのような困難性の差異があることについて実証的調査を行っていないことを自認しているから，被告の前記主張は採用できない。
６　そうすると，本件決定は，法１００条１項２号所定の判決の解釈を誤った違法が存する上，本来適用すべき自己の上級庁が発出した通達を恣意的な解釈の下に適用せず，ひいては行政における基本原則の一つである平等原則にも違反するものであるから，いずれの観点からも取消しを免れない。
７　以上の次第で，原告の本訴請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。


平成１３年（ネ）第５１５８号　意匠権侵害等に基づく差止請求控訴事件（原審・新潟地方裁判所平成１２年（ワ）第７１１号）
平成１４年４月１６日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　株式会社よこやま
訴訟代理人弁護士　　　相　馬　　　卓
補佐人弁理士　　　　　牛　木　　　護
被控訴人　　　　　　　明道株式会社
訴訟代理人弁護士　　　藤　巻　元　雄
補佐人弁理士　　　　　庄　司　建　治
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，別紙イ号物件目録記載の物品につき，製造も販売も使用もしてはならない。
(3)被控訴人は，別紙イ号物件目録記載の物品を廃棄せよ。(4)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　事案の概要等
本件は，登録第１０３１４２３号の登録意匠（平成８年７月２３日出願，平成１０年１１月２０日設定登録，以下「本件登録意匠」という。）の意匠権を有する控訴人が，①被控訴人の製造販売する別紙イ号物件目録記載の両手鍋（以下「イ号商品」という。）の意匠は，本件登録意匠に類似する，②本件登録意匠を採用した控訴人製品（以下「控訴人製品」という。）の形態等は周知となっており，かつ，イ号商品の形態等は控訴人製品の形態等と類似しているから，被控訴人によるイ号商品の製造・販売等は，不正競争防止法２条１項１号に該当する，として，意匠法及び不正競争防止法に基づいて，イ号商品の製造・販売等の差止めを求めた事案である。
原判決は，本件登録意匠とイ号商品の意匠との類似性及び控訴人製品の形態等とイ号商品の形態等との類似性を，いずれも否定し，控訴人の請求を全部棄却した。
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)意匠の類否判断の基準
意匠の類否の判断は，意匠の要部，すなわち意匠のうち看者の注意を最もよく引く部分はどこかを，意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様に基づいて認定した上で，要部が共通しているか否かを中心に，一致点が相違点を凌駕しているか否かを検討することによって行われるべき事柄である。すなわち，登録意匠とこれと比較される意匠の類否は，要部を中心とした全体的観察の結果，両意匠の一致点が相違点を凌駕し，両意匠が看者に同一の美感あるいは美的印象を与えるか否かによって，決められるべきである。
類似性を根拠に意匠権侵害が認められるのは，当該意匠に係る物品が流通に置かれ，取引の対象とされる場合において，取引者・需要者が，流通に置かれた物品の意匠と登録意匠とが類似していると判断し誤認混同を生ずる場合であるから，そこでの類否判断は，両意匠の構成を全体として観察した上，要部すなわち取引者・需要者の注意を最もよく引く意匠の構成部分を，当該物品の性質，目的，用途，使用態様等に基づいて認定し，その要部に現われた両意匠の形態が看者に異なった美観を与えるか否かにより判断すべきである（最判昭和４９年３月１９日・民集２８巻２号３０８頁，最判昭和５０年２月２８日・取消集（昭和５０年）５２１頁，東京高判平成７年４月１３日・判例時報１５３６号１０頁）。
(2)本件登録意匠の要部（公知意匠部分と要部）
意匠の構成のうち，ある部分が，それ自体としては，公知であり，ありふれた形状であるとしても，当該意匠全体の支配的部分を占め，意匠的まとまりを形成し，看者の注意を強く引くときは，なおその公知部分も意匠上の要部となるというべきである。
この観点からするときは，本件登録意匠の要部は，「鍋本体と蓋体とが，胴部から底部にかけて湾曲して丸みを持った有底筒型となっているとともに，蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部とがほぼ直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える」点と，「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体とのそれぞれ略半円状の取手が相互に近接して平行に取り付けられている」点との結合，すなわち，鍋本体と蓋体によって構成される円筒型の形状と取手の配置位置との結合，にあるものというべきである。原判決は，「共通点である蓋体（判決注・被控訴人は，イ号商品のグリル部分は，鍋本体での調理のための蓋の機能を果たさないことを理由に，これを「グリル」と呼称している。しかし，本判決でも，便宜上，原判決と同様，「蓋体」と呼ぶこととする。）及び鍋本体がそれぞれ胴部から底部にかけて湾曲させ丸みを持たせた有底筒型である点は，両手なべとしてはごく一般的なものであり，公知の形状であると認められる。」（原判決７頁３行～５行）として，要部ではないと判断しているが，公知意匠と意匠の要部との関係を誤解したために犯した誤りというべきである。
(3)本件登録意匠及び控訴人製品とイ号商品との類似性ア　イ号商品の意匠は，細かくみれば，蓋体と鍋本体の接合部に蓋体の鍔部及びガラス製蓋による突部がある点，取手に取付基板が見えない点において本件登録意匠と相違するとはいえ，そこには，本件登録意匠の要部とされるべき上記の態様は十分に表れている。


イ原判決は，本件登録意匠とイ号商品の意匠とを対比して，両意匠は，蓋体及び鍋本体に関し，「①本件登録意匠では，鍋本体と蓋体とを被せた状態で，両者の胴部は隙間なく連続しており，その接合部は細い線として表されているのに対し，イ号商品の意匠では，鍋本体と蓋体との接合部において，ガラス製蓋の縁材が，幅のある線（２０㎝鍋，２４㎝鍋とも高さ約７㎜）として表されている点，②本件登録意匠では，蓋体の開口部に鍔部はないのに対し，イ号商品では，蓋体の開口部に外方に突出した鍔部（同・高さ約４㎜）が設けられている点，③本件登録意匠では，鍋本体と蓋体の胴部の外周面は直線的に連続し，両者の接合部に突出はないのに対し，イ号商品では，接合部において，前記鍔部及び前記ガラス製蓋の縁材が，鍋本体と蓋体の胴部の外周面から左右に突出している（同・最大部分で左右各約４㎜）点において相違している。」（原判決６頁１９行～７頁２行）と認定した上，「本件登録意匠は，蓋体と鍋本体との接合部において，胴部を隙間なくかつ直線的に連続させることにより，看者に蓋体と鍋本体とが一体であるとのシンプルでスマートな美的印象を与える点が，最も看者の注意を惹く点であると認められるところ，イ号商品における前記①ないし③の相違点は，イ号商品の高さ（蓋体を被せた状態で２０㎝鍋で約１９．５㎝，２４㎝鍋で約２０．７㎝）及び直径（前記鍔部を除いて２０㎝鍋で約２０㎝，２４㎝鍋で約２４㎝）と対比して，看過しうるほど微細な差異であるとは認めがたい。」（原判決７頁１１行～１８行）とする。しかし，ガラス製蓋の縁材の幅は，①イ号商品の高さの４％未満に過ぎず，また，②蓋体の開口部の鍔部の高さも，イ号商品の直径の４％未満に過ぎない。いずれも微細な差異というべきである。
蓋体の鍔部は，もともと，ガラス製蓋を載置するなどの機能的な必要性があって形成されるものである。そこには意匠上の創作はない。ウ　イ号商品においては，蓋として使用されるのは，ガラス製蓋であって，蓋体ではない。この点において，イ号商品の意匠は，本件登録意匠とは異なる。しかし，両意匠は，２種類の鍋をコンパクトにまとめて，「煮る」，「蒸す」，「焼く」，「炒める」の機能をすべて有する１セットに組み合わせることに，共通のコンセプトを有する。
ガラス製蓋を用いるか否かは付加的要素である。控訴人製品でも，ガラス製蓋を別個用意して使用することは可能である。
機能的な必要性からわずかに変更を加えただけで非類似の意匠となる，などということはあり得ない。
原判決はガラス製蓋の縁材や蓋体の鍔部の形状について過大に評価している。上記相違が類否判断に影響するところは，微弱というべきである。エ原判決は，取手の握部に関し，取手の取付状態が，本件登録意匠では蓋体と鍋本体の取手握部が正面から見て平行であるのに対し，イ号商品では蓋体の取手の握部はわずかに上向きに傾斜しており，また，本件登録意匠の取手は金属製取付腕の帯板状の取付基板に合成樹脂製の握部を上下から挾み付けており，握部において金属製取付腕の取付基板が見える状態であるのに対し，イ号商品においては，握部はすべて合成樹脂製である点で正面及び側面から見た形状が異なっている点において相違しており，両者は非類似である，と判断した。確かに，蓋体と鍋本体の取手握部は，本件登録意匠では，ほぼ平行であり，また，上下から合成樹脂製の握部に挾みつけられた金属製取付腕の取付基盤が見える状態にあるのに対し，イ号商品では，蓋体の取手の握部はわずかに上向きに傾斜しており，また，すべて合成樹脂製である。
しかし，これらの相違点は，いずれも，共通点を凌駕して意匠の類否に影響を与えるほどのものではない。両意匠は，基本的形状が共通しており，平面形状も酷似している。握部が若干上下に傾斜するのは，製造上の誤差の範囲に属することである。
原判決の上記判断は，上記相違を過大視するものである。オ　本件登録意匠は，色彩について何ら限定していないから，ガラス製蓋の縁金の光沢やスカイブルー色の本体は，類似性の判断に影響しない。
(7)不正競争防止法違反
ア　上に述べたところによれば，控訴人製品とイ号商品とは，形態が類似していることが明らかである。
イ　色彩は，商品のカラーバリエーションから選択されるべきものであって，形態の共通性を打ち消すほどのものではなく，これが需要者の第一印象を大きく左右することはない。
両者とも商品名が欧文字の「Ｄ」で始まる，という共通性は，大きな意味を有する。控訴人製品もイ号商品もアルミダイカスト製であり，製造プロセスもほぼ同じであるという共通性も，同様である。
ウ　以上のとおりであるから，イ号商品は，不正競争防止法２条１項１号の要件である類似性（混同性）を十分有している。むしろ，同項３号の要件である模倣性（実質的同一性）を有するといってよいくらいである。エ　控訴人製品は，販売開始以来爆発的に売れ，開始後間もなく，その形態は，需要者の間に広く知られるに至った。この状況は現在も続いている。オ　よって，イ号商品を製造・販売する被控訴人の行為は，不正競争防止法２条１項１号に規定する不正競争行為に該当する。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)要部認定について
控訴人が本件登録意匠の要部であるとするもののうち，「鍋本体と蓋体とが胴部から底部にかけて湾曲して丸みを持った有底筒型となっている点」は，本件登録意匠の出願前に，既に，両手鍋としてごく当たり前のこととなっており，この形状は，看者の注意を余り引くことのない一般的なものである。「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部とがほぼ直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える点」（鍋本体と蓋体をコンパクトにまとめて１セットとする基本的形態）も，同じく本件登録意匠の出願前に既によく知られていた。これらは，何人も自由に使用できるものであり，これらが意匠の要部となることは，あり得ない。


蓋体と鍋本体とのそれぞれ略半円状の取手が相互に近接して平行に取り付けられている点も，公知のものであり，ごくありふれた形状であり，看者の注意を引くことはない。したがって，この点も，意匠の要部とはなり得ない。本件登録意匠の要部は，原判決摘示のとおり，蓋体と鍋本体をかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部がほぼ直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える点にあるというべきである。
(2)相違点について
ア　蓋体と鍋本体の接合部分は，本件登録意匠においては，細い線としか表現できないのに対し，イ号商品の意匠では，ぴかぴか光る太い帯状部分であり，著しく相違している。
イ　蓋体の鍔部も，本件登録意匠においては，存在しないのに対し，イ号商品の意匠においては，突出していることがはっきり見られる。ウ　胴部の外周面の突出部も，本件登録意匠においては，存在しないのに対し，イ号商品の意匠においては，ガラス製蓋の太い帯状部と一体となって，光の当たり具合によっては，より一層ぴかぴかと光輝する度合を増すものであって，看者の注意を極めてよく引くものである。
エ　本件登録意匠を体現する物品においては，ガラス製蓋はなく，蓋体が文字どおり鍋本体の蓋として使用されるものとされている。イ号商品においては，ガラス製蓋があって，これがなければ蓋体と鍋本体を組み合わせることは不可能であり，蓋体を鍋本体の蓋として使用することはできない。両者の使用状態は著しく相違している。
オ　仮に，控訴人の主張するとおり「蓋体と鍋本体の胴部とがほぼ直線的に連続していて，蓋体と鍋本体が統一的な一体感を与える点」が，本件登録意匠の要部であると解しても，イ号商品の意匠においては，前記のとおり，鍋本体とガラス製蓋と蓋体との三つの部材を重ね合わせたとき，ガラス製蓋のぴかぴかに光沢を有するステンレス製の縁金と，縁金の上方部の蓋体の外側方に突出する鍔部とが一体となった太い帯状部となるので，本件登録意匠とは著しく異なる。
(3)不正競争防止法違反について
(2)で述べたところによれば，イ号商品と控訴人製品との間には，類似性が存在しないことが明らかである。なお，イ号商品は，被控訴人が平成７年から販売してきた製品の欠点を是正した独自の開発製品である。
(4)禁反言について
控訴人は，本件登録意匠が登録されるに至る過程において，「特に，本願意匠は，蓋体を鍋容体に被せた際，蓋体と鍋容体の胴部を直線的に連続させて一体感を与え，かつ，単純な円筒型を基調としたシンプルな印象を与える点が意匠上の要部となっているのに対して引用意匠は，鍋容体の載置段部に蓋体に鍔部を嵌合させて蓋体を鍋容体に被せることから，蓋体を鍋容体との間に載置段部が突出し，この載置段部によって鍋容体と蓋体が別れ，蓋体と鍋容体とに連続的な一体感はない。」（乙第１号証５頁２２行～２８行）と主張した。控訴人が，本訴において，蓋体と鍋本体との間に連続的な一体感のないイ号商品を，本件登録商標と要部において類似すると主張することは，禁反言の原則に反する。
(5)権利濫用について
本件登録意匠は，その出願日（平成８年７月２３日）前において，日本国内で公然知られた意匠（乙第１２号証の２中の商品番号１２６４－０４４・万能調理両手鍋２４㎝，商品番号１２６４－０５２・万能調理両手鍋２２㎝，乙第１３号証の３中の商品番号１　４３２－１７・万能調理両手鍋（２０㎝），外２点６，０００円，７，０００円の計３種類の万能調理両手鍋，乙第１６号証中の商品番号９６Ｄ－０４８－０８・ＰＭ－２６万能調理鍋２６㎝，商品番号９６Ｄ－０４８－０６・ＰＭ－２２万能調理鍋２２㎝，商品番号９６Ｄ－０４８－０７・ＰＭ－２４万能調理鍋２４㎝，のそれぞれにおいて，鍋容体と蓋体との胴部を直線的に連続させて一体感を与える意匠部分）に類似する意匠（意匠法３条１項３号）に該当し，その登録は，意匠法４８条１項１号により無効になる蓋然性が著しく高い。
４　控訴人の反論
(1)原判決及び被控訴人は，本件登録意匠とイ号商品の意匠の対比において，個々の部分のみを取り上げて比較して，両者は類似しないとしている。全体的に考察することが必要であることを忘れた議論であり，相当でない。(2)被控訴人が掲げる意匠と本件登録意匠は類似しない。本件登録意匠の登録に無効事由はない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　本件登録意匠の要部について
本件登録意匠を体現する物品とイ号商品は，いずれも，蓋体と鍋本体を同時に調理に使用でき，収納時にはそれらを重ねてきっちりと一体的に組み合わせることができる両手鍋である。
控訴人は，本件登録意匠の要部（意匠のうち看者の注意を強く引く部分）は，「鍋本体と蓋体とが，胴部から底部にかけて湾曲して丸みを持った有底筒型となっているとともに，蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部とがほぼ直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える」点と，「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体とのそれぞれ略半円状の取手が相互に近接して平行に取り付けられている」点との結合，すなわち，鍋本体と蓋体によって構成される円筒型の形状と取手の配置位置との結合，である，と主張する。


しかしながら，控訴人が要部と主張する点のうち，「鍋本体と蓋体とが，胴部から底部にかけて湾曲して丸みを持った有底筒型となっている点」は，両手鍋を含む鍋一般の形状として格別のものとは考えにくく，「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体とに形成する略半円状の取手が相互に近接して平行に取り付けられる点」についても，略半円状の取手を，胴部に対して垂直に取り付けることが，両手鍋の形状としては特別なものであるとも考えにくい（このような取手をこのように取り付けた蓋体を鍋本体にかぶせた場合，これらがほぼ平行となるのは当然である。）。これらが組み合わされたからといって，そのことによって，格別の美感が生じるとも認められない。また，現に，本件登録意匠出願時（平成８年７月２３日），控訴人製品（平成９年２月）ないしイ号商品（平成１１年６月）の各市場投入時のいずれにおいても，上記の２点を兼ね備えた両手鍋は，市場に存在していたから，この２点は，たといそれらが組み合わされたとしても，特に看者の注意を引くものではないと認められる（甲第１号証の１ないし３，第３号証，第１０号証の１，乙第１２号証の１及び２，第１３号証の２及び３，第１５号証。第１６号証，弁論の全趣旨）。
上に述べたところを前提に本件登録意匠を全体的に観察すると，収納時に，蓋体と鍋本体を重ねてきっちりと一体的に組み合わせることができるという使用形態に鑑み，その要部は，蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部が直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える点にあるというべきである。
２　本件登録意匠とイ号商品の意匠との類似性
(1)イ号商品は，蓋体の鍔部が突出している。また，蓋体と鍋本体を組み合わせた際には，その間にガラス製蓋が挟み込まれ，その銀色に光る縁金と蓋体の鍔部が一体となって，蓋体と鍋本体の接合部を形成する。これは，物理的な形状としては，それぞれ幅がイ号商品の高さの数％，突出部の高さも直径の数％に過ぎないとはいえ，一見して看者の注意を強く引く特徴的なものということができる。これと，本件登録意匠の要部と認められる上記特徴とを対比した場合，両者の違いは顕著であり，これを微細な差異ということはできない（甲第１号証，第３号証）。
(2)本件登録意匠の取手は，蓋体のものと鍋本体のものがそれぞれ相互に近接して，ほぼ平行に向かい合うよう取り付けられているのに対し，イ号商品では，蓋体の取手は，その先端がやや上方に，鍋本体のものは同様に下方に傾いた状態で取り付けられている。
本件登録意匠では，取手の一部分である金属製取付基板の一部が，握部にこれを上下から挟み込むように取り付けられている樹脂の間に，帯状となって露出しているが，イ号商品ではそのような露出はない（甲第１号証，第３号証）。(3)本件登録意匠とイ号商品は，「蓋体と鍋本体が，これらを組み合わせた際，それぞれの略半円状の取手が相互に近接して平行に取り付けられている」点，「鍋本体と蓋体とが，胴部から底部にかけて湾曲して丸みを持った有底筒型となっている」点，「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部とがほぼ連続して一体となる点」において一致するとはいえ，前記のとおり，「蓋体を鍋本体にかぶせた状態において，蓋体と鍋本体の胴部が直線的に連続していて，蓋体と鍋本体とが統一的な一体感を与える」という要部において相違があり，また，これ以外に，取手握部の外見，取手の取付角度においても異なる。これらを総合すると，両意匠を類似するものと認めることはできないというべきである。
３　不正競争防止法違反について
イ号商品と控訴人商品の形態を比較した場合，看者である需要者の注意を強く引く部分において異なるものであることは，既に述べたところから明らかというべきである（甲第３号証，第１１号証参照）。また，色彩も前者は空色，後者は光沢のある淡い灰色である。
イ号商品は，煮炊き用の鍋として，別途ガラス製蓋を備えているのに対し，控訴人商品にはそのようなものはない。
イ号商品の名称は「ディジョーネ（ＤＩＧＩＯＮＥ）」，控訴人商品の名称は「Ｄｕｏ　Ｃｏｏｋ（デュオ　クック）」であり，頭文字は同じであるものの，異なるものである。
以上の事実を前提にすると，イ号商品と控訴人商品は，大きさ，価格が同一又は近似であるとの事実を考慮しても，両者に類似性を認めることはできないというべきである。
４　結論
以上検討したところによれば，控訴人の本訴請求は理由がないことが明らかであるから，これを棄却すべきであり，原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。そこで，これを棄却することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）
イ号物件目録正面、背面図平面、底面図左側面、右側面図斜視、分解斜視図蓋を反
転させた状態の斜視図


平成１２年(ワ)第２２０４２号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年１２月１０日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ヤーマン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　島　田　康　男
補佐人弁理士　　　　　　　須　山　佐　一
被　　　　　　告　　　　　株式会社ベステック
訴訟代理人弁護士　　　　　鳥　海　哲　郎
同　　　　　　　　　　　　三　森　　　仁
同　　　　　　　　　　　　金　子　憲　康
同　　　　　　　　　　　　黒　岩　海　映
被　　　　　　告　　　　　コミー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　早　川　忠　孝
同　　　　　　　　　　　　橋　本　　　勇
同　　　　　　　　　　　　小　倉　秀　夫
訴訟復代理人弁護士　　　　大河内　万紀子
補佐人弁理士　　　　　　　田　辺　恵　基
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
１　被告ベステックに対する請求
（主位的請求）
被告ベステックは，原告に対し，６５００万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求①）
被告ベステックは，原告に対し，３６３８万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告コミーに対する請求
（主位的請求）
被告コミーは，原告に対し，６５００万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求①）
被告コミーは，原告に対し，３６３８万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求②）
被告コミーは，原告に対し，１６２５万円及びこれに対する平成１２年１１月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，下肢骨格矯正装置の実用新案権を有する原告が，被告らに対し，被告ベステックが製造・販売し，被告コミーが使用する別紙物件目録１及び２記載の各下肢部矯正装置（以下，同目録１記載の装置を「被告装置１」といい，同目録２記載の装置を「被告装置２」という。また，これらを併せて「被告各装置」と総称する。）は上記実用新案権の技術的範囲に属しており，被告装置の製造・販売及び使用は同実用新案権を侵害すると主張して，被告らに対して実用新案法２９条１項（主位的請求）又は２項（予備的請求①），被告コミーに対しては予備的に同条３項（予備的請求②）にそれぞれ基づき，損害賠償を請求している事案である。１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実は，末尾に証拠を摘示した。それ以外は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)原告は，電子機器，医療機器，医療用具等の製造・販売等を目的とする株式会社である。
被告ベステックは，医療用機器，マッサージ機器，美容用機器の製造・販売等を目的とする株式会社であり，被告コミーは，美容・健康機器，医療機器等の製造・販売，及び，美容所，脱毛美容所の経営等を目的とする株式会社である。(2)　原告は，下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有していた。
登録番号　　　第３０１４４７０号
考案の名称　　　下肢骨格矯正装置
出願日　　　平成７年２月８日
登録日      平成７年５月３１日
期間満了　　　平成１３年２月８日
(3)本件実用新案権の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の登録実用新案公報〔以下「本件公報」という。〕参照。）の実用新案登録請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項記載に係る考案を「本件考案」という。）。


「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さで，幅が足の片側表面を覆うことのできる程度であり，内部に圧搾空気を導入できる空気導入口（２４）を有する気密封止された柔軟に湾曲できる二つの外側エヤークッション（１０ａ，１０ｂ）と，少なくとも足先部分と膝部分の二箇所で両足の間に装着でき，内部に圧搾空気を導入できる空気導入口を有する気密封止された柔軟に湾曲できる内側エヤークッション（３０１，３０２）と，両方の足の外側部に前記外側エヤークッション（１０ａ，１０ｂ）を密着させ，内側エヤークッション（３０１，３０２）を足の間に装着した状態で，少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる少なくとも３本の締付ベルト（１２１，１２２，１２３，１２４）と，前記外側エヤークッション（１０ａ，１０ｂ）および内側エヤークッション（３０１，３０２）に圧搾空気を送るため，圧搾空気発生源（ＣＰ），この圧搾空気発生源（ＣＰ）に導管を介して接続する電気分配器（ＤＳ）およびこの分配器をプログラム電子制御する電子制御装置（５０）から成る圧搾空気供給系とから成ることを特徴とする下肢骨格矯正装置。」（なお，本件公報の各図と照らし合わせると，３箇所にわたる上記「外側エヤークッション（１０ａ，１０ｂ）」の記載は，単純な誤記であり，「外側エヤークッション（２０ａ，２０ｂ）」が正しいとと思われるが，そのまま表記した。）
(4)　本件考案の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」のように表記する。）。Ａ　臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さで，幅が足の片側表面を覆うことのできる程度であり，内部に圧搾空気を導入できる空気導入口を有する気密封止された柔軟に湾曲できる２つの外側エヤークッションを有する。Ｂ　少なくとも足先部分と膝部分の２箇所で両足の間に装着でき，内部に圧搾空気を導入できる空気導入口を有する気密封止された柔軟に湾曲できる内側エヤークッションを有する。
Ｃ　両方の足の外側部に前記外側エヤークッションを密着させ，内側エヤークッションを足の間に装着した状態で，少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる少なくとも３本の締付ベルトを有する。Ｄ　前記外側エヤークッションおよび内側エヤークッションに圧搾空気を送るため，圧搾空気発生源，この圧搾空気発生源に導管を介して接続する電気分配器およびこの分配器をプログラム電子制御する電子制御装置から成る圧搾空気供給系を有する。
Ｅ　上記ＡないしＤから成ることを特徴とする下肢骨格矯正装置(5)　本件考案は，以下のような作用・効果を有する。両足の外側部に外側エヤークッション（本件公報【図２】参照）を密着させ，内側エヤークッション（同【図４】参照）を両足の間に装着し，臀部，両方の足及び足先をそれぞれ締付ベルトで保持固定した状態で，外側エヤークッション及び内側エヤークッションに圧搾空気を導入すると，締付ベルトは伸び縮みしない材料で作られているので，同ベルトの位置を支点として，足には，外側エヤークッションにより内向きの，内側エヤークッションにより外向きの力がそれぞれ加わる。したがって，膝の間に入れた内側エヤークッションに圧搾空気を導入すると，臀部及び足先の部分の締付ベルトが支点となり，内側エヤークッションが作用点となって，足に外向きの力が加わり，Ｘ脚の矯正が行われる。逆に，外側エヤークッションに圧搾空気を導入し，内側エヤークッションに余り強い力を加えないようにすると，外側エヤークッションが作用点となって，足に内向きの力が加わり，Ｏ脚の矯正が行われる。
(6)　被告ベステックは，被告装置１（商品名「ウエリックス・スクウィーズシェイパー」）を製造し，平成１１年４月８日ころまでに，同装置３５０台を被告コミーに販売した（なお，同装置については，シートの形状及び装着の仕方，外側エヤークッションの個数及び装着位置等につき争いがあるが，甲９，甲１８等によれば，同装置の構成は別紙物件目録１記載のとおりと認められる。）。被告コミーは，同被告が経営する美容サロンにおいて，「スクウィーズシェイパーＯＸ」という名称の美容コースを提供するに際し，被告装置１を使用した。
(7)　原告は，平成１１年１０月２５日付け文書をもって，被告ベステック及び被告コミーに対し，実用新案技術評価書を呈示した上，被告装置１が本件考案の技術的範囲に属しており，同装置の製造・販売は本件実用新案権の侵害にあたる旨警告した。
(8)　被告ベステックは，被告コミーの発注に基づき，平成１２年４月２８日から同年５月１０日にかけて，被告装置２全体から圧搾空気供給系を除いた外側エヤークッション，内側エヤークッション及びベルト部等からなる部分（被告らは同部分を「カフ」と呼称するので，それに従い，以下「被告カフ」という。）を製作し，被告カフ合計３００セットを被告コミーに納入した。被告コミーは，同被告が経営する美容サロンにおいて，「スクウィーズシェイパーＯＸ」という名称の美容コースを提供するに際し，被告カフを用いた被告装置２を使用した（なお，同装置についても，シートの形状及び装着の仕方，外側エヤークッションの本数及び装着位置等につき争いがあるが，甲９，甲１８等によれば，同装置の構成は別紙物件目録２記載のとおりと認められる。）。
２　争点
本件においては，①　被告各装置が構成要件ＡないしＥを充足し，本件考案の技術的範囲に属するか，②　原告の損害額はいくらかが，争点になっている。各争点の具体的な内容は以下のとおりである。
(1)　構成要件Ａの充足性
ア　外側エヤークッションの本数について
被告各装置が，「二つの」外側エヤークッションを有するといえるか（争点(1)ア）。
イ　外側エヤークッションの長さについて
被告各装置の外側エヤークッションが，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有するといえるか（争点(1)イ）。
ウ　外側エヤークッションの幅について
被告各装置の外側エヤークッションが，「足の片側表面を覆うことのできる程度」の幅を有するといえるか（争点(1)ウ）。
エ　「柔軟に湾曲できる」の解釈について
被告各装置の外側エヤークッションが，「柔軟に湾曲できる」ものであるといえるか（争点(1)エ）。


(2)　構成要件Ｂの充足性
ア　内側エヤークッションの装着位置について
被告各装置の内側エヤークッションが，「少なくとも足先部分と膝部分の二箇所で両足の間に装着でき」るものであるといえるか（争点(2)ア）。
イ　「柔軟に湾曲できる」の解釈について
被告各装置の内側エヤークッションが，「柔軟に湾曲できる」ものであるといえるか（争点(2)イ）。
(3)　構成要件Ｃの充足性
ア　締付ベルトの本数について
被告各装置が，「少なくとも３本の締付ベルトを有する」といえるか（争点(3)ア）。
イ　締付ベルトの装着位置について
被告各装置において，「少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる」締付ベルトが存在するといえるか（争点(3)イ）。
(4)　構成要件Ｄの充足性
被告各装置が，「電気分配器」を有しているといえるか（争点(4)）。
(5)　構成要件Ｅの充足性
被告各装置が，上記構成要件ＡないしＤから成ることを特徴とする「下肢骨格矯正装置」であるといえるか（争点(5)）。
(6)　原告の損害額（争点(6)）
第３　当事者の主張
１　構成要件Ａの充足性
ア　争点(1)ア（被告各装置が，「二つの」外側エヤークッションを有するといえるか）について
（原告の主張）
別紙物件目録１及び２に図示されたとおり，被告装置１については合計６つ，被告装置２については合計４つの外側エヤークッションがあるように見える。しかし，本件考案における「外側エヤークッション」は，左右両下肢の外側に当てて，圧縮空気の導入により内向きの力を加えるためのものであるから，このような機能を発揮できる形態である限り，複数に区分（分割）することも可能である（ちなみに，本件公報【図２】ないし【図４】には，２つの外側エヤークッションを，それぞれ幅方向に４つに区分した実施例が示されている。）。被告各装置における外側エヤークッションは，本来１つに構成できるものを単に長さ方向に３区分ないし２区分したにすぎない。
被告らは，被告各装置においては，上記６つないし４つの各エヤークッションにそれぞれ独立して空気が送られるから，これらを「２つの外側エヤークッション」と同視することはできない旨主張する。しかし，長さ方向（縦方向）に１列に並んだ３つないし２つのエヤークッションは，圧縮空気の導入による膨張圧をもって足に内向きの力を加えるものであり，本件考案の「外側エヤークッション」と全く同じ機能を有している。したがって，被告らの上記主張は失当というべきである。
以上により，被告各装置は，「二つの」外側エヤークッションを有するということができる。
（被告らの主張）
本件考案における外側エヤークッションは「二つ」と規定されているところ，被告装置においては６つ（被告装置１）ないし４つ（被告装置２）の外側エヤークッションが存在する。
被告装置においては，左右一対となった３組（同装置１）ないし２組（同装置２）のエヤークッションの全てに対し，同時に同じ量の空気を送るのではなく，各組ごとに異なるタイミングで空気を注入できる構成となっており，そのことによって複雑かつ高度な加圧効果が得られる。このように，被告装置における外側エヤークッションの独立性は，形態面のみならず機能面からも重要な要素であり，６つ（ないし４つ）のエヤークッションが「二つの外側エヤークッション」と同じ機能を持つ旨の原告の主張は誤りである。
イ　争点(1)イ（被告各装置の外側エヤークッションが，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有するといえるか）について
（原告の主張）
本件考案は，エステサロン等に設置して使用されるものであるから，特定の１人ではなく，身長の異なる多数の人を想定して構成されている。したがって，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」が，絶対的な特定の長さを指すわけではない。下肢骨格の矯正，とりわけＸ脚及びＯ脚の矯正という本件考案の目的に照らして考えると，外側エヤークッションにより内向きの力を加える必要のある部分は，おおよそ大腿部の上部から足首の近傍までである（下肢骨格のうち大腿部と脛部が中心となる。）。そこで，この部分を「臀部から足先まで」と表現したものであり，「大腿部の上部から足首まで」と表現することと有意な差はない。したがって，「臀部」は「大腿部の上部」を意味しており，「足先」とは，字義どおり「足指の先端」を指すものではなく，「足首の近傍」を意味すると解すべきである。
以上の解釈を前提とすれば，被告各装置における外側エヤークッションは，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有すると認められる。なお，甲９（原告は，第７準備書面において「甲１０」と表記しているが，「甲９」の単純な誤記と思われるので，以下，原告が「甲１０」を引用している部分については，いずれも「甲９」を指すものと善解して扱うことにする。）及び乙２の各写真に示された「外側エヤークッション」は，日本人としては相当足の長いモデルの臀部からくるぶし上にわたる長さになっているが，平均的な女性の場合には，「臀部から足先まで」の長さになるものと思われる。
（被告らの主張）
本件考案における外側エヤークッションは，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」が必要とされているところ，甲９及び乙２の各写真が示すとおり，被告各装置の外側エヤークッションは，大腿部から足首まで各足の外側部に密着できる長さしか有しない。
原告は，大腿部の上部は臀部であり，足首は足先に含まれる概念である旨主張するが，それ自体乱暴な議論と言うほかないし，外側エヤークッションの長さが「臀部から足先まで」ある場合と「大腿部から足首まで」ある場合を比べれば，作用効果に有意な差が生じることは明らかである。
以上のとおり，被告各装置が「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有するとはいえない。
ウ　争点(1)ウ（被告各装置の外側エヤークッションが，「足の片側表面を覆うことのできる程度」の幅を有するといえるか）について
（原告の主張）


本件明細書には，「外側エヤークッション」に「圧縮空気を導入すると膨張圧により足は内向きの力を受ける」と記載されているが（段落【００１４】），この記載は，Ｘ脚やＯ脚の矯正のためには，同クッションが膨張圧により互いに内向きに力を加えれば足り，斜め方向や上下方向の力は矯正効果と直接関係ないことを示している。したがって，同クッションは，「膨張圧により足が内向きの力を受ける」程度に足の片側表面を覆っていれば足りるのであって，必ずしも足の片側表面の全部を覆う必要はない。
しかるところ，甲９及び乙２の各写真が示すとおり，被告各装置の外側エヤークッションは，上記程度の幅を備えているから，「足の片側表面を覆うことのできる程度」の幅を有するといえる。
（被告らの主張）
甲９及び乙２の各写真が示すとおり，被告各装置の外側エヤークッションは，足の片側側面の中心線上の狭い範囲に対接する程度の幅しかなく，「足の片側側面を覆うことのできる程度」の幅を有していない。
その結果，本件考案においては，空気が入って膨らんだ外側エヤークッションが足の片側側面を覆うように面として足に圧力を加えるのに対し，被告装置においては，外側エヤークッションが足の外側から内側に向かって線として圧力を加えており，作用効果において明確な差異が生じている。エ　争点(1)エ（被告各装置の外側エヤークッションが，「柔軟に湾曲できる」ものであるといえるか）について
（原告の主張）
本件考案における外側エヤークッションが「柔軟に湾曲できる」とは，同クッションに圧搾空気が導入されて内圧が高められたときに，足の片側表面を覆う同クッションが足に沿って均一に弾性変形できるという意味であり，「湾曲」の字義どおり，弓形に曲がることを意味するものではない。以上の解釈を前提とすれば，被告各装置の外側エヤークッションが，「柔軟に湾曲できる」ものであることは明らかである。
（被告らの主張）
「湾曲」とは「弓形に曲がること」をいうが，被告各装置の外側エヤークッションは，圧縮空気によって膨張した状態で弓形に曲がることはない。よって，同クッションは「柔軟に湾曲できる」ものではない。
２　構成要件Ｂの充足性
ア　争点(2)ア（被告各装置の内側エヤークッションが，「少なくとも足先部分と膝部分の二箇所で両足の間に装着でき」るものであるといえるか）について
（原告の主張）
前記のとおり，下肢骨格矯正（とりわけＸ脚及びＯ脚の矯正）という本件考案の目的に照らせば，外側エヤークッションの長さは，おおよそ大腿部の上部から足首の近傍まであれば足りると解されるところ，内側エヤークッションは，外側エヤークッションに対応して作用するものであるから，「足先部分」（構成要件Ｂ）の文言については，外側エヤークッションの場合と同様，足首の近傍を意味するものと解すべきである。
しかるところ，甲９及び乙２の各写真が示すとおり，被告各装置の内側エヤークッションは，足首の近傍と膝部分の２箇所で両足の間に装着されている。したがって，被告各装置の内側エヤークッションは，「足先部分と膝部分の二箇所で両足の間に装着でき」るものであるといえる。
（被告らの主張）
被告各装置の内側エヤークッションの１つが，膝部分で装着されることは確かであるが，もう１つは，脛から足首にかけての部分で装着される。したがって，同クッションが，「足先部分と膝部分の二個所で両足の間に装着」されているとはいえない。
イ　争点(2)イ（被告各装置の内側エヤークッションが，「柔軟に湾曲できる」ものであるといえるか）について
（原告の主張）
外側エヤークッションについて上述したとおり，「柔軟に湾曲できる」とは，エヤークッションに圧搾空気が導入されて内圧が高められたときに，同クッションが足に沿って均一に弾性変形できるという意味である。被告各装置の内側エヤークッションは，両足の間に装着され，圧搾空気が導入されて内圧が高められたときに，足に沿って均一に弾性変形できるものであるから，「柔軟に湾曲できる」との文言を充足している。
（被告らの主張）
外側エヤークッションについて上述したとおり，「湾曲」とは「弓形に曲がること」をいうが，被告各装置の内側エヤークッションは，外側エヤークッションと同様，圧縮空気によって膨張した状態で弓形に曲がることはない。よって，「柔軟に湾曲できる」との文言を充足しない。
３　構成要件Ｃの充足性
ア　争点(3)ア（被告各装置が，「少なくとも３本の締付ベルトを有する」といえるか）について
（原告の主張）
甲９の写真が示すとおり，被告装置１は，３本の締付ベルトを有するほか，１本の補助ベルトを有している（別紙物件目録１の【図４】及び【図５】参照）。また，甲１７の写真が示すとおり，被告装置２は，２本の締付ベルトを有するほか，２本の補助ベルトを有している（同目録２の【図４】及び【図５】参照）。
なお，被告装置２を写したとされる乙２の写真においては，大腿部の上部及び膝部分を２本のベルトで締めただけの状態が示されているが，このように足先部分に補助ベルトがない状態で圧縮空気を送ると，内側エヤークッションの作用を受ける足先側の支点がなく，また，同クッションの位置を固定することが困難であるから，膝を支点にして両足先が開いてしまう。したがって，足先部分の補助ベルトなしに被告装置を使用することは考えられない。被告装置においては，足先部分の補助ベルトで両足を保持固定することが必須なのであり，上記写真は，この補助ベルトを装着していない状態を撮影したものと考えられる。ところで，本件明細書の段落【００１６】には，締付ベルトをシートに固定しておく方式のものと並んで，シートを使用せず締付ベルトを個々に使用する方式のものが記載されている。このことからわかるとおり，本件考案における「締付ベルト」は，シートに取り付けられた方式のものに限定されるわけではない。しかも，前述の補助ベルトは，通常，シートに取り付けられたベルトの間及び足首の近傍にそれぞれ装着され，これら取り付け式のベルトを補助して，両足を締め付け固定するために用いられる。したがって，機能の面から見ても，取り付け式のベルトと補助ベルトの間に何ら差異はない。
以上によれば，上記補助ベルトは「締付ベルト」に該当するというべきであり，したがって，被告各装置は「少なくとも３本の締付ベルト」を有することになる。
（被告らの主張）
原告は，別紙物件目録１の【図４】に示された補助バンドＢ７，並びに，同目録２の【図４】に示された補助バンドＢ３及びＢ４が，いずれも「締付ベルト」に該当することを前提に，被告装置が「少なくとも３本の締付ベルトを有する」と主張する。


しかしながら，これらの補助バンドは，単に内側エヤークッションの位置がずれないように固定するためのものにすぎず，シートに取り付けられたバンドを補助し，両足を締め付け固定するためのものではない。よって，原告の上記主張は誤りであり，少なくとも，被告装置２については，「少なくとも３本の締付ベルトを有している」とはいえない。イ　争点(3)イ（被告各装置において，「少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる」締付ベルトが存在するといえるか）について
（原告の主張）
甲９の写真が示すとおり，被告装置１においては，３本の取り付け式ベルトが臀部，大腿部の上部及び膝の部分に装着され，さらに，補助ベルトが足先部分に装着されている。また，甲１７の写真が示すとおり，被告装置２においては，シートから独立した２本のベルトが臀部及び膝の部分に装着され，さらに，補助ベルトが膝上部分及び足先部分に装着されている。
上述したとおり，上記の補助ベルトは，いずれも「締付ベルト」に該当するものであり，かつ，被告装置１においても，また被告装置２においても，これらの装置が所定の作用効果を奏するためには，足先部分で両足を保持固定する補助ベルトの存在が必須であると考えられる。
以上によれば，被告各装置においては，足先部分で両足を保持固定する締付ベルト（補助ベルト）が必ず存在し，さらに，臀部，大腿部の上部及び膝の部分に装着される３本の締付ベルト（被告装置１），あるいは，臀部及び膝の部分に装着される２本の締付ベルト（被告装置２）が存在することになる。よって，「少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる」締付ベルトが存在するといえる。
（被告らの主張）
原告は，別紙物件目録１及び２にそれぞれ示された補助ベルトが，いずれも「締付ベルト」に該当することを前提に，被告各装置において，「少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる」締付ベルトが存在すると主張する。
しかしながら，上述したとおり，そもそも上記補助ベルトは「締付ベルト」に該当しないから，被告各装置においては，足先を脱着可能に保持固定できる締付ベルトが存在しないことになる。原告の上記主張はその前提を欠いており，誤りである。
また，上記足先の補助ベルトの点をさておいても，被告各装置は，その他の締付ベルトの装着位置においても本件考案と相違している。すなわち，被告装置１における３本の締付ベルトの装着位置は，大腿部，膝及びふくらはぎ部であり，被告装置２における２本の締付ベルトの装着位置は，大腿部及びふくらはぎ部であるから，いずれにせよ，被告各装置においては，「臀部，両方の足」に装着される締付ベルトが存在しないことになる。
なお，締付ベルトの装着位置は，両足に圧力を加え，Ｘ脚やＯ脚を矯正するという本件考案の作用効果との関係で重要である。そのことは，原告自身が，本件明細書の段落【０００６】において，「…骨盤部分や足首部分にも同時に機械的な力を適切な向きに適切な強さで加えて矯正する必要がある。」と記載していることからも明らかである。しかるに，被告各装置は，骨盤部分や足首部分には圧力を加えておらず，締付ベルトにより足先を保持固定することもしていないのである。
４　構成要件Ｄの充足性
争点(4)（被告各装置は，「電気分配器」を有しているといえるか）について
（原告の主張）
本件考案における「電気分配器」は，圧搾空気発生源で発生した圧搾空気を外側エヤークッション及び内側エヤークッションに送るための圧搾空気供給系を構成するもので，上記発生源に導管を介して接続され，電子制御装置によりプログラム制御されるものである。
別紙物件目録１及び２の各【図６】が示すとおり，被告各装置における電子制御装置Ｈ，圧力センサＧ，電磁弁Ｆ１ないしＦ９及びこれらを接続する配管Ｉ２ないしＩ２１等からなるシステムは，ポンプＥで発生した圧搾空気を外側エヤークッション及び内側エヤークッションに送るための圧搾空気供給系を構成するもので，同ポンプに導管を介して接続され，電子制御装置Ｈによりプログラム制御されている。よって，同システムは「電気分配器」に該当し，被告各装置は構成要件Ｄの文言を充足する。
なお，被告らは，上記システムを構成する配管の１つをバッファータンクと称しているが，「電気分配器」をどのように具体化するかは単なる設計事項にすぎず，配管にバッファータンクの機能を付加したところで，電気分配器としての機能がなくなるわけではない。よって，被告らの主張は意味をなさない。
（被告らの主張）
本件明細書の段落【００１８】には，「吸気口ＳＵから吸引された空気をコンプレッサＣＰで圧縮してバッファータンクＢＴに貯蔵する。バッファータンクＢＴ中の圧縮空気は分配器ＤＳを介して外側エヤークッション導管ＱＣと内側エヤークッション導管ＱＯに配分される。」，「分配器ＤＳは複数の電磁開閉弁（図示せず）とこれ等の電磁開閉弁を介して外側エヤークッション導管ＱＣと内側エヤークッションＱＯの空気を外部に排気する排気口ＥＸを含む。」との各記載がある。これらの記載に照らすと，「分配器」ないし「電気分配器」とは，バッファータンクとは完全に別の装置であり，かつ，圧縮空気の流れにおいて，バッファータンクよりも下流に位置するものと解すべきである。
しかるに，被告各装置においては，バッファータンクの下流位置には，空気を分岐させる機能を有する複数の電磁開閉弁はなく，導管及び独立した開閉バルブがあるだけで，「電気分配器」に該当するものは存在しない。よって，被告各装置は構成要件Ｄを充足しない。
５　構成要件Ｅの充足性
争点(5)（被告各装置が，上記ＡないしＤから成ることを特徴とする「下肢骨格矯正装置」であるといえるか）について
（原告の主張）
上記のとおり，被告各装置は構成要件ＡないしＤを充足しており，その当然の帰結として下肢骨格を矯正する効果を有するから，構成要件Ｅも充足する。被告らは，被告各装置は下肢骨格矯正ではなく，痩身美容に用いられるものであると主張するが，甲９のチラシ及び甲１８のパンフレットには，Ｏ脚やＸ脚をよりストレートラインに近づける旨の文言が明記されているから，被告各装置が下肢骨格矯正効果を有することは明らかである。また，仮に被告各装置が痩身美容に用いられるとしても，だからといって，その下肢骨格矯正効果が否定されるわけではない。よって，被告らの主張は意味をなさない。
（被告らの主張）


被告各装置は痩身美容器として用いられるもので，下肢骨格矯正の効果はない。よって，構成要件Ｅを充足しない。
６　争点(6)（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア　被告ベステックに対する請求
(1)　主位的請求
被告ベステックは，被告コミーに対し，被告各装置を合計６５０台分（被告装置１を３５０台，被告装置２に用いる被告カフを３００セット）販売した。これによって，原告が販売の機会を失った下肢骨格矯正装置の１台あたりの利益は１０万円である。また，原告は同装置６５０台を製造・販売する能力を有していた。
したがって，実用新案法２９条１項により，原告が被った損害額の合計は６５００万円となる。
(2)　予備的請求①
被告ベステックは，被告コミーに対し，被告装置１を１台５０万円で３５０台販売したが，１台当たりの利益は販売額の２０％を下らないから，これにより被告の得た利益は，３５００万円となる。
被告ベステックは，被告コミーに対し，被告カフを１セット２万３０００円で３００セット販売したが，１台当たりの利益は販売額の２０％を下らないから，これにより被告の得た利益は，１３８万円となる。したがって，実用新案法２９条２項により，原告が被った損害額の合計は３６３８万円となる。
イ　被告コミーに対する請求
(1)　主位的請求
被告コミーは，被告ベステックに対して，被告装置１及び被告カフを発注するに当たり，その仕様及び構成を指定して発注したものであるから，被告ベステックと共同で本件実用新案権を侵害したものである（共同不法行為）。したがって，被告コミーは，上記ア(1)の実用新案法２９条１項による原告の損害額６５００万円について，被告ベステックと連帯して賠償義務を負う。
(2)　予備的請求①
上述のとおり，被告コミーは，共同不法行為者として被告ベステックの実用新案権侵害行為について連帯して責任を負う。
したがって，被告コミーは，上記ア(2)の実用新案法２９条２項による原告の損害額３６３８万円について，被告ベステックと連帯して賠償義務を負う。
(3)　予備的請求②
上述のとおり，被告コミーは，被告ベステックから，被告各装置を合計６５０台分購入し，その経営にかかる美容サロン（「ＴＢＣ」の名称で複数の店舗が展開されている。）において使用した。その購入価格は１台あたり５０万円であり，下肢骨格矯正装置における本件実用新案権の実施料は価格の５パーセントを下らないから，実施料相当額の損害金は合計１６２５万円である（実用新案法２９条３項）。
（被告らの主張）
原告の上記主張は，いずれも争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件考案の特徴
ア　本件明細書の【考案の詳細な説明】欄をみると，まず，従来技術として，フットバーを踏ん張る力を膝に加える力に変換することにより，使用者の外側方向から足に力を加えるＯ脚矯正装置が紹介され，この矯正装置は，座屈状態で使用する上に，足の踏ん張りにより矯正力を生み出すため，長時間使用するには忍耐が必要で，多くの人が継続使用を諦めた旨記載されている（段落【０００３】【０００４】）。また，横臥状態で足を屈伸運動してＯ脚を矯正する装置が紹介され，このような装置は長時間使用しても飽きがこないが，外側から脚を押圧する部材が狭い範囲の部位に当たるため，保護用のパッド等をあてても，長時間使用すると，押圧部分に相当な肉体的負担をかける旨記載されている（段落【０００５】）。そして，上記の各記載に引き続き，「一般に，Ｏ脚あるいはＸ脚のような下肢の骨格の不正規な状態は，単に下肢の骨格のみでなく，骨盤あるいは足関節等にも不自然な歪みがある。…解説書には，Ｏ脚により他の部位の骨格に歪みが生じることが指摘されている。代表的なものとして『骨盤の歪み』，『股関節の歪み』，『足首の歪み』および『足根骨の出っ張り』である。これ等の不整骨格状態は単独に生じていたり，場合によっては，複合状態で生じている。それ故，Ｏ脚を矯正するため，脚の曲がり部分にのみ機械的な力を加えて，正規な姿勢に強制的に矯正することでは十分ではない。つまり，骨盤部分や足首部分にも同時に機械的な力を適切な向きに適切な力で加えて矯正する必要がある。」と記載された上で（段落【０００６】），本件考案が解決しようとする課題は，「使用が容易で，構造・構成が単純で，身体の種々の部位に機械的な力を適切な向きに適切な力で加えてＯ脚あるいはＸ脚を総合的に矯正できる下肢骨格矯正装置を提供することにある。」（段落【０００７】）と記載されており，矯正効果の実を挙げるためには，脚の曲がり部分にのみ圧力をかけるのでは不十分で，骨盤部分や足首部分にも同時に力を加えることが重要である旨の考案者の認識が明確に示されている。さらに，実施例を説明している箇所（段落【００１０】以下）においても，「締付ベルト…の当たる位置の足部分に最も効果的に力が加わる」から，「何れにしても，個々の人の骨格状態に応じて適当な位置に締付ベルトを置くことが必要」であるとされた上で（段落【００１４】），「Ｏ脚あるいはＸ脚の人の臀部や足先の骨格は不整があるため，これを臀部の締付ベルト…及び足先部の締付ベルト…により加圧印加を与える。」とされており（段落【００１５】），やはり，締付ベルトを通じて，脚の曲がり部分のみならず，臀部及び足先にも力を加えることが重要である旨の記載がなされている。
イ　以上を総合すれば，本件考案は，従来技術に比べて，使用が容易で，構造・構成が単純であるという一般的な長所を有することに加え，その具体的な構成・作用においては，矯正効果を実効的ならしめるため，単に脚の曲がり部分に力を加えるだけでなく，骨盤部分や足首部分にも同時に力を加えることを特徴とするものというべきである。


そして，前記のとおり，本件明細書の段落【０００６】において，「骨盤あるいは足関節等にも不自然な歪みがある。」との記載の直後に，「『骨盤の歪み』，『股関節の歪み』，『足首の歪み』および『足根骨の出っ張り」との表現が列記され，その上で，「つまり，骨盤部分や足首部分にも同時に機械的な力を適切な向きに適切な力で加えて矯正する必要がある。」と，上記本件考案の特徴に関わる考案者自身の認識が開示されていることからすれば，ここにいう「足首部分」とは，漠然と足首周辺を指しているのではなく，矯正すべき歪みの生じ得る足首の関節部分を指す概念として用いられているというべきである。また，上記の実施例説明箇所における，「Ｘ脚を矯正するには，膝，臀部，および足先の部分に締付ベルト…を巻き付け，………Ｏ脚の場合にも，膝，臀部および足先の部分に締付ベルト…を巻き付け，」（段落【００１４】），及び，「Ｏ脚あるいはＸ脚の人の臀部や足先の骨格は不整があるため，これを臀部の締付ベルト…及び足先部の締付ベルト…により加圧印加を与える。」（段落【００１５】）との各記載に照らせば，「臀部」とは，原告が主張するように「大腿部の上部」程度の意味で用いられているのではなく，矯正すべき歪みの生じ得る骨盤部分と同義に用いられているというべきである。
【実用新案登録請求の範囲】における構成要件ＡないしＤの各文言は，上記本件考案の特徴，及び，【考案の詳細な説明】欄における用語例を前提として解釈する必要がある。したがって，構成要件Ａ，Ｂ及びＣの「足先」とは足首の関節部分を含んだ足先までの部分を指すものであり，同Ａ及びＣの「臀部」とは骨盤部分を指すものと解すべきである。
２　争点(1)イ（被告装置の外側エヤークッションが，「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有するか）について
ア　前記１で述べたところからすれば，外側エヤークッションの長さに関する「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる」（構成要件Ａ）との文言は，同クッションが骨盤部分から足首の関節部分を含んだ足先までの下肢全体に接触し，骨盤部分から足首の関節部分を含んだ足先までの下肢全体に圧力を加えるに足りる長さを有することを要件としているものと解すべきである。しかるところ，証拠上（甲９，甲１７，甲１８），被告各装置の外側エヤークッションは，くるぶしの上付近で両下肢に接触しているにとどまり，足首の関節部分まで覆う長さを有するとは認められない。したがって，被告各装置が上記文言を充足していると認めることはできない。
イ　なお，原告は，下肢骨格の矯正，とりわけＸ脚及びＯ脚の矯正という本件考案の目的に照らして考えると，外側エヤークッションにより内向きの力を加える必要のある部分は，おおよそ大腿部の上部から足首の近傍までである（下肢骨格のうち大腿部と脛部が中心となる。）ことから，この部分を「臀部から足先まで」と表現したものであると主張する（第３の１イ（原告の主張）イ）。しかしながら，上述したとおり，本件明細書の段落【０００６】の記載に照らせば，本件考案においては，外側エヤークッションが骨盤部分や足首の関節部分にも同時に力を伝えるに足りる長さを有していることを要するものというべきであるから，原告の上記主張は，明細書の記載を無視するものというほかなく，採用の限りでない。
また，原告は，甲９及び乙２の写真に示された「外側エヤークッション」は，日本人としては相当足の長いモデルの臀部からくるぶし上にわたる長さになっているもので，平均的な女性の場合には「臀部から足先まで」の長さの要件を満たすと主張する。しかしながら，本件考案の構成要件を満たしているというためには，身長の高低にかかわらず全般的な使用において骨盤部分と足首部分にも同時に力を加えるような使用態様が予定されていることを要するものであり，たまたま身長の低い人にはそのような使用態様に足りる長さであるというだけでは，本件考案の構成要件を満たしているということにはならない。
ウ　以上のとおり，被告各装置の外側エヤークッションが「臀部から足先まで各足の外側部に密着できる長さ」を有するとは，認められない。よって，その他の文言の充足性（争点(1)ア，ウ及びエ）について検討するまでもなく，被告各装置は構成要件Ａを充足しない。
３　争点(3)イについて
上記のとおり，被告各装置は構成要件Ａを充足しないが，念のため，争点(3)イ（構成要件Ｃの充足性）についても判断する。
ア　前記１において述べたとおり，本件明細書の段落【００１０】以下においては，実際に外側エヤークッション及び内側エヤークッションを装着し，締付ベルトで保持固定した上，各エヤークッションに圧搾空気を送った場合，力がどのように作用するかが実施例に即して説明されているところ，段落【００１４】においては，「締付ベルト…の当たっていないところでは，締付ベルトによる外向きの移動が拘束されていないため，例えば，外側エヤークッション…に圧縮空気を導入しても，内向きに力を与えないか，あるいは極めて弱い力しか与えない。」と記載されており，締付ベルトの当たる位置に力が作用することが明確に示されている。また，段落【００１５】においては，「Ｏ脚あるいはＸ脚の人の臀部や足先の骨格は不整があるため，これを臀部の締付ベルト…及び足先部の締付ベルト…により加圧印加を与える。」と記載されており，Ｏ脚ないしＸ脚の矯正との関係では，臀部や足先に締付ベルトを保持固定する必要のあることが示されている。これらの記載は，既に述べたように，本件考案が，単に足の曲がり部分のみならず，臀部や足先にも同時に力を加え，骨盤部分や足首の関節部分の歪みに働きかけてＯ脚ないしＸ脚を矯正することを特徴とすることに対応するものであり，これらの記載内容に照らせば，構成要件Ｃが，「少なくとも臀部，両方の足および足先をそれぞれ脱着可能に保持固定できる」締付ベルトの存在を要求しているのは，少なくとも臀部と足先部分において，締付ベルトにより外側エヤークッションの外向きの移動を拘束し，その上で同クッションを膨張させることによって，骨盤部分や足首の関節部分に内向きの力を加えることが，本件考案の作用効果を達成するために必要であるからと考えられる。


主　　　文
１　原告らの被告名古屋市長に対する訴えを却下する。２　被告日本下水道事業団及び同三菱電機株式会社は，名古屋市に対し，連帯して５６９２万８１００円及びこれに対する被告日本下水道事業団については平成８年３月８日から，同三菱電機株式会社については同月９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告名古屋市上下水道局長が，被告日本下水道事業団，同三菱電機株式会社，株式会社日立製作所，株式会社東芝，富士電機株式会社，株式会社明電舎，株式会社安川電機，日新電機株式会社，神鋼電機株式会社及び株式会社高岳製作所に対して，名古屋市が平成４年度に被告日本下水道事業団に委託した同市福徳ポンプ所電気設備工事及び同ポンプ所自家発電設備工事の談合に関する不法行為に基づく前項掲記の金額の損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用のうち，原告らと被告名古屋市長との間に生じたものは原告らの負担とし，原告らとその余の被告らとの間に生じたものはこれを４分し、その１をその余の被告らの，その余を原告らの各負担とする。
６　この判決は，主文２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告日本下水道事業団及び同三菱電機株式会社は，名古屋市に対し，連帯して２億３１９２万５１００円及びこれに対する被告日本下水道事業団は平成８年３月８日から，同三菱電機株式会社は同月９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告名古屋市長及び同名古屋市上下水道局長が，被告日本下水道事業団，同三菱電機株式会社，株式会社日立製作所，株式会社東芝，富士電機株式会社，株式会社明電舎，株式会社安川電機，日新電機株式会社，神鋼電機株式会社及び株式会社高岳製作所に対し，名古屋市が平成４年度に被告日本下水道事業団に委託した同市福徳ポンプ所電気設備工事及び同ポンプ所自家発電設備工事の談合に関する不法行為に基づく前項掲記の金額の損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市（以下「市」という。）の住民である原告らが，市が被告日本下水道事業団（以下「被告事業団」という。）に対し委託した別紙建設工事目録記載の工事（以下「本件委託工事」という。）のうち，被告事業団が被告三菱電機株式会社（以下「被告三菱電機」という。）に対して外注した電気設備工事（以下「本件工事１」という。）及び自家発電設備工事（以下「本件工事２」という。）に係る工事請負代金が，被告事業団，同三菱電機及び前記請求の２項記載のその他の業者８社（以下，「訴外８社」という。）による談合により不当につり上げられ，市は同請負代金に被告事業団の管理費を加算した金額の支払をしたことにより，談合がなければ形成されたであろう請負代金額と実際の請負代金額の差額相当分の損害（実際の請負代金額の２０パーセント相当額及び同相当額の１０パーセント相当の弁護士費用の合計額）を被ったところ，同損害は被告事業団，同三菱電機及び訴外８社の共同不法行為によるものであるから，同被告ら及び訴外８社は連帯して市の被った損害を賠償すべきであるにもかかわらず，被告名古屋市長（以下「被告市長」という。）及び地方公営企業法所定の「管理者」たる地位を有する被告名古屋市上下水道局長（以下「被告管理者」という。）は被告事業団，同三菱電機及び訴外８社に対する上記損害賠償請求を違法に怠っているとして，地方自治法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項３号に基づき，被告市長及び同管理者が上記損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに，同項４号後段に基づき，市に代位して，上記怠る事実の相手方である被告事業団及び同三菱電機に対して，上記損害額及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの民法所定の遅延損害金の支払を求めた住民訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に限定可能な事実）
（１）　当事者
原告らは，いずれも市の住民である。
被告事業団は，日本下水道事業団法（昭和４７年法律第４１号，以下「事業団法」という。）に基づいて設立され，地方公共団体の要請に基づき，下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行う特殊法人である。被告三菱電機及び訴外８社（以下，これらを併せて「９社」という。）は，いずれも電気設備工事の請負等の事業を営む会社である。被告管理者は，名古屋市水道事業等の設置等に関する条例（昭和４１年名古屋市条例５８号，以下「本件条例」という。）２条１項，平成１２年名古屋市条例３１号，地方公営企業法７条及び８条１項の規定により市の下水道事
業に
ついて市を代表する者である。
（２）　被告事業団の業務執行方法
被告事業団は，事業団法２７条に基づき，建設大臣の許可を受けて日本下水道事業団業務方法書（昭和５０年８月２８日規程第４３号，以下「業務方法書」という。）を定めている。業務方法書５条は，事業団が下水道施設の建設を受託しようとするときは，委託地方公共団体と費用の額及び受領方法等を定めた委託協定を締結することとしており，同６条は，事業団が下水道施設の建設を行うときは，これに要する費用を委託地方公共団体に負担させるものとし，同費用の範囲については①工事の施行に直接必要な工事請負費，原材料費その他の工事費，②工事の監督，検査その他工事の施行のため必要とする人件費，旅費及び庁費，③建設業務の処理上必要とする一般管理費，④その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用と定めている（甲１０）。
（３）　本件委託工事等
ア　市は，平成元年８月３日，被告事業団に対し，別紙建設工事目録記載の施設（以下「本件施設」という。）の建設工事委託につき要請書を提出してその建設を要請した（乙ロ４）。
イ　市と被告事業団は，協議の上，平成４年６月５日，本件委託工事の施行に要する費用を３２億７０００万円（うち消費税額９５２４万２７１８円）として本件施設の建設工事委託に関する協定（乙ロ１，以下「本件協定」という。）を締結した。本件協定１１条は精算に関する条項であり，同条１項及び３項の内容は次のとおりである。


１項　乙（被告事業団）は，建設工事が完成したときは，費用の精算を行うものとする。
３項　精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は，甲（市）に還付するものとする。
ウ　本件協定は，３回にわたって変更された（以下，これらを総称して「変更協定」ということがある。）。その経過は次のとおりである。
（ア）　平成４年７月１０日　第１回変更協定
本件委託工事の施行に要する費用を４０億９５００万円（うち消費税額１億１９２７万１８４４円）に増額変更した（乙ハ８）。
（イ）　平成４年１１月１９日　第２回変更協定
本件委託工事の施行に要する費用を４３億３５５７万円（うち消費税額１億２６２７万８７３７円）に増額変更した（乙ハ９）。
（ウ）　平成６年３月３１日　第３回変更協定
本件委託工事の施行に要する費用を４３億０８９０万円（うち消費税額１億２５５０万１９４１円）に減額変更するとと
もに，本件委託工事の完成期限を一部を除き延長した（乙ハ１０）。エ　市は，被告事業団に対し，本件協定及び第１回ないし第３回の変更協定に基づき，本件委託工事の施行に要する費用合計４３億０８９０万円を次のとおり支出した（乙ハ１１ないし１９の各１，２）。
（ア）　第１回支払　平成４年９月７日　　１億８５８２万８０００円（イ）　第２回支払　平成４年１０月５日　３億２２１４万円（ウ）　第３回支払　平成４年１１月５日　１億４２９９万８７００円（エ）　第４回支払　平成５年２月５日　　４８５１万円（オ）　第５回支払　平成５年３月２５日　１６億８２０９万３３００円（カ）　第６回支払　平成５年６月７日　　５億１７９９万２７００円（キ）　第７回支払　平成５年１１月５日　３９７３万６１００円（ク）　第８回支払　平成６年３月２５日　１１億２８５７万０２００円（ケ）　第９回支払　平成６年９月５日　　２億４１０３万１０００円オ　被告事業団は，本件委託工事を分野別にそれぞれ外注して施工させたが，そのうち本件工事１及び２については指名競争入札の結果，被告三菱電機がいずれも落札し，被告事業団から工事を受注して契約を締結した。その経過は次のとおりである。
（ア）　本件工事１について
平成４年８月２０日　入札執行（乙イ１，乙ロ３６）
同日　　　　　　　　契約締結（乙ロ２の１，以下「本件契約１」という。請負代金額９億１３６１万円，うち消費税額２６６１万円）平成５年３月１２日　第１回変更契約（乙ロ２の２，乙ハ６の５，変更内容は出来高及び支払限度額区分の変更であり，請負代金額の変更はない。）平成６年２月２８日　第２回変更契約（乙ロ２の３，変更内容は工期のみ。）平成６年３月３１日　第３回変更契約（乙ロ２の４，変更内容は工期のみ。）
（イ）本件工事２について
平成４年９月２５日　入札執行（乙イ２，乙ロ３６）
同日　　　　　　　　契約締結（乙ロ３の１，以下「本件契約２」という。請負代金額１億４０５９万５０００円，うち消費税額４０９万５０００円）平成６年２月２８日　第１回変更契約（乙ロ３の２，変更内容は工期のみ。）平成６年３月３１日　第２回変更契約（乙ロ３の３，変更内容は工期のみ。）カ　被告事業団は，同三菱電機に対し，本件契約１及び２に基づく請負代金を次のとおり支払った。
（本件契約１に基づく請負代金９億１３６１万円に
ついて）
（ア）第１回支払　平成４年１０月１３日　８８８６万円（イ）第２回支払　平成５年４月２８日　　３億６１３６万３３００円（ウ）第３回支払　平成５年６月３０日　　１億２３９９万円（エ）第４回支払　平成６年５月３１日　　２億３９５２万４７００円（オ）第５回支払　平成６年９月１３日　　９９８７万２０００円（本件契約２に基づく請負代金１億４０５９万５０００円について）（ア）　第１回支払　平成４年１１月１３日　２５５９万円（イ）　第２回支払　平成５年５月１８日　　５１０９万３５００円（ウ）　第３回支払　平成５年６月３０日　　１６５８万円（エ）　第４回支払　平成６年５月３１日　　３２００万０５００円（オ）　第５回支払　平成６年９月１３日　　１５３３万１０００円キ　被告事業団は，市に対し，平成６年７月２０日までに完成した本件施設を引き渡し，本件協定１１条に基づき費用の精算をしたが，その結果は，被告事業団が被告三菱電機ほかの業者に対して外注した工事代金合計４１億３６７８万９０００円に所定の管理諸費１億７２１１万１０００円を合算すると４３億０８９０万円となり，第３回変更協定によって昀終的に変更された本件委託工事の施行に要する費用の額と同額であったため，市に還付すべき差額はないものとされた。（乙ロ１９）
（４）　公正取引委員会による談合の摘発等


公正取引委員会は，平成７年７月１２日，被告事業団が指名競争入札の方法により発注する平成４年度特定電気設備工事及び平成５年度特定電気設備工事について，被告三菱電機が訴外８社と共同して新規工事の受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるように協力することにより，公共の利益に反して，上記特定電気設備工事の各取引分野における競争を実質的に制限する不当な取引制限を行ったとして，被告三菱電機及び訴外８社に対して私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）７条の２に基づく課徴金納付命令を発し（以下「本件課徴金納付命令」という。），同命令は同年８月１１日に確定した。本件工事２は本件課徴金納付命令の対象とされた工事に含まれているが，本件工事１は完全な新規発注工事ではなく，被告三菱電機による既設部分の存する工事であったことから，本件課徴金納付命令の対象とされなかった（甲１７の２，弁論の全趣旨）。被
告三菱電機及び訴外８社は，いずれも本件課徴
金納付命令に応じてこれを支払っている。
また，被告事業団が平成５年度に指名競争入札の方法により新規に発注した電気設備工事に関する談合については，公正取引委員会の告発により，被告三菱電機及び訴外８社とその談合担当者並びに被告事業団の元工務部次長が独禁法違反の罪で起訴され（東京高等裁判所平成７年（の）第１号，以下「刑事事件」という。），平成８年５月３１日，各被告人に対する有罪判決が言い渡された（甲９，乙ロ２１）。
（５）　住民監査請求
原告らは，平成７年１１月２７日，市監査委員に対し，市が被告事業団に対して委託した本件工事１及び２について，被告事業団が指名競争入札の方法により発注し，被告三菱電機との間で本件契約１及び２が締結され，この契約金額は市から被告事業団に対し全額支払われているところ，９社の作っていた「九社会」という談合組織は，被告事業団から工事名及び発注金額に関する提示を受けた上で入札談合を行って契約金額を不当につり上げ，この共同不法行為によって，工事発注者として昀終的に契約代金を支払った市に対し，談合によってつり上げられた契約金額と公正な競争が行われていた契約金額との差額に相当する損害を与えたから，被告市長又は被告管理者は，市が被告事業団及び９社に対して有する上記損害賠償請求権を行使して損害を補填する責任があるのにこれを怠っているので，被告市長又は被告管理者に対して必要な措置を構ずべきことを勧告することを求める旨の監査請求をした（甲２，以下「本件監査請求」という。）が，市監査委員は，平成８年１月２３日，不当な取引制限が契約金額に影響を及ぼしたとは断定できず，損害発生の事実は認識できないとして本件監査請求を棄却し，原告らに通知した。
２　争点
（本案前の争点）
（１）　本件につき適法な監査請求が前置されているか。ア　本件監査請求につき，監査請求期間を定めた法２４２条２項が適用されるか。イ　アを積極に解した場合，監査請求期間の起算点はいつか。ウ　本件監査請求が監査請求期間を徒過していると解した場合，法２４２条２項ただし書の「正当な理由」が存するか。
（２）　被告市長は，法２４２条の２第１項３号に基づく本件請求に関する被告適格を有するか。
（３）　本件において，法２４２条の２第１項３号に基づく請求に訴えの利益があるか。
（本案の争点）
（４）　被告事業団及び９社が入札談合行為を行っ
たと認められるか。
（５）　被告事業団及び９社が入札談合行為を行ったと認められる場合，それによって市に損害が生じたか。またその額はいくらか。
（６）　被告市長及び同管理者に損害賠償請求権の行使を怠る違法が存するか。（被告三菱電機及び同事業団は，本案前の主張としてこの点に関する主張をしている。）
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）ア（監査請求期間制限の適用の有無）について
（被告三菱電機及び同管理者の主張）
ア　法２４２条２項は，財務会計上の行為について，住民が個人の権利義務に関わりなく，単に住民であるというだけの資格において，いつまでも当該行為の効力を争い得ることとすることは法的安定性の見地から好ましいことではないため，住民による監査請求を期間的に制限しようとしたものであるが，同条１項に定められている「違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」についての監査請求は，その起算点を画する事実が存在しない等の理由から，同条２項の期間制限には服しないと解されている（昀高裁昭和５３年６月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１２４号１４５頁，以下「昭和５３年判決」という。）。しかし，地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして住民監査請求が行われた場合，財務会計行為そのものを違法，無効として監査請求をなすことが同条２項との関係で不可能となった後でも，その財務会計行為が違法，無効であることに基づいて発生する請求権の行使を怠っているという構成をすれば，監査請求期間の制限を受けないとすると，同項が期間制限を設けた趣旨が没却されることとなるから，その監査請求が，地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするものであるときは，その財務会計上の行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである（昀高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁，以下「昭和６２年判決」という。）。
イ　昭和６２年判決が，特定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使に関する怠る事実（以下，「不真正怠る事実」といい，それ以外の怠る事実を「真正怠る事実」という。）について法２４２
条２


項の期間制限が及ぶと解したのは，前記アのとおり，法律関係の早期安定という同項の期間制限の趣旨が没却されることとなることを防ぐためであって，それは住民が法律構成を変えることによりほしいままに監査請求期間の制限を潜脱することを許さないということを意味するのであるから，同判決のいう「特定の財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権」とは，当該請求権の発生原因事実の中に特定の財務会計行為の違法，無効を基礎付ける事実が包含された一切の請求権を指すというべきである。なぜならば，このような請求権の不行使を怠る事実とする監査請求は，たとえ直接的には財務会計行為の違法，無効を主張するものでないとしても，その審理の過程で必然的に財務会計行為の違法，無効に関する具体的事実に関する主張を伴うことになるから，財務会計行為に関する法的安定性を損なう点では直接的に財務会計行為の違法，無効を主張するものと同一だからである。そして監査委員が住民の主張した違法事由にとらわれず，問題とされた財務会計行為につき監査し，是正の措置を講ずることができることからすると，当該財務会計行為が違法，無効なものであるか否かは，住民が監査請求時に当該財務会計行為の違法，無効を主張していたか否かにかかわらず，客観的に判断されるべきであって，実際に違法な財務会計行為があり，それを基礎とする損害賠償請求が可能であるならば，そのような財務会計行為もまた監査請求の対象に含まれるというべきである。
ウ　さらに，法律関係の早期安定という法２４２条２項の期間制限の趣旨が没却されることを防ぐためには，特定の財務会計行為の違法，無効について監査請求をすることが可能な事案においては，行使を怠っているとされる実体法上の請求権の発生原因事実の中に特定の財務会計行為の違法，無効を基礎付ける事実が完全には包含されておらず，財務会計行為の違法，無効から直接発生する請求権と行使を怠っているとされる請求権が請求権競合の関係に立つような場合であっても両者が社会経済的に同一の効果を得られるものである限り，その怠る事実についても当該財務会計行為のなされた時を基準として監査請求期間を制限すべきである。エ　この点について原告らは，昭和６２年判決は当該財務会計行為についての監査請求と怠る事実についての監査請求が表裏一体の関係にある場合に限って適用される旨主張するが，同判決はそのような限定を付しておらず，原告ら独自の解釈にすぎないというべきである。
また，原告らは，昭和６２年判決は当該財務会計行為が違法かつ無効な場合に限定して適用される旨主張するが，軽微な瑕疵しか存しない財務会計行為については，法的安定性の要請がより強く働くから，無効の場合に比べて期間制限をなすべき必要性が大きい上，瑕疵ある財務会計行為を取り消した上で実体法上の請求権を行使せよという形で監査請求をすることは可能であるから，昭和６２年判決は，財務会計行為が違法で取消し得べき場合にも適用されると解すべきである。さらに，原告らは法２４２条１項にいう財務会計行為又は怠る事実の違法とは，地方公共団体に対する長又は職員らの義務違反行為（以下「内部関係違法」という。）のみを指すものであり，それ以外の違法（業者等が地方公共団体に対して不法行為を行ったような場合，以下「外部関係違法」という。）は含まれないと主張するが，このような解釈は住民監査請求が有する地方公共団体の財政の監視という機能をいたずらに限局するものであって失当である。
オ　これを本件監査請求についてみるに，原告らは，本件監査請求において，本件協定の締結と九社会が平成４年度当初から談合の実行行為を行っていた事実を摘示した上，工事発注者として昀終的に過大な契約代金を支払った市に損害が生じたと構成している。原告らの上記主張によれば，市が本件協定及び変更協定により負担し，確定し，支出した金額は，被告事業団と被告三菱電機らの談合の影響を受けて不当に高額なものとなっているということになるから，当該協定及びこれに基づく支出は地方財政法４条１項に定める必要かつ昀少の限度を超えるものとして違法となる。現に，被告事業団は，委託協定を締結した地方公共団体に対して精算金が発生しないように，外注工事の発注金額に応じて委託協定の金額を増額又は減額する内容の変更協定を締結しているという実態があり，本件についても精算金は生じていないから，少なくとも変更協定は談合の影響を受けた違法なものというべきところ，変更協定は本件協定と一体をなすものであるから，本件協定も違法となるし，そのような違法な協定に基づく支出も違法な財務会計行為というべきである。そして，原告らの主張によれば，被告事業団は当該談合に積極的に関与しながら市との
間で本
件協定を締結して代金を受領したというのであるから，その違法性は重大かつ明白であり，かつ，相手方である被告事業団はその事実を認識し，又は認識し得べきであったから，上記各財務会計行為は無効ということになる。原告らは，本件監査請求において，不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実を監査の対象としているけれども，上記請求権の発生原因事実中に，損害の発生との関係で，必然的に違法，無効な本件協定，変更協定及び支出という財務会計行為が含まれることとなる以上，上記不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実は，不真正怠る事実に該当し，法２４２条２項の監査請求期間の制限を受けるというべきである。
（原告らの主張）
ア　法が監査請求期間に制限を設けた趣旨並びに昭和５３年判決及び昭和６２年判決の内容は，被告三菱電機ら主張のとおりである。しかしながら，昭和６２年判決の事案は，当該財務会計行為について既に一度監査請求が行われており，再度怠る事実についての監査請求をすることにより住民が実質的に同じ議論をむしかえしていたケースであった。同判決は，このような行為を許さないとするものであり，当該財務会計行為に関する監査請求と怠る事実に関する監査請求が表裏一体の関係にあり，両者の請求原因が一致する場合に限って監査請求期間を制限しようとしたものと解すべきであって，被告三菱電機らのように同判決を拡張して解釈すべきではない。
次に，同判決は「違法，無効」と表現しているところ，住民が地方公共団体に代位して行使し得る権利の中に取消権や解除権が含まれていないこと（法２４２条の２第１項４号）からすると，当該財務会計行為が無効でなく，単に取り消し得べき瑕疵を帯びるにすぎないような場合は，同判決の射程外であると解すべきである。また，住民監査請求及び住民訴訟の制度は，地方公共団体の長又は職員の職務違反行為を是正するために創設されたものであって，長又は職員が不正に加担していない場合には，それらの是正措置は，第１次的には長や職員の手で採られるべきことが期待されており，直ちに住民に是正請求権を与える必要までは認められない。したがって，法２４２条１項がいう財務会計行為又は怠る事実の違法とは，内部関係違法のみを指すものであり，外部関係違法は含まないと解すべきであるから，昭和６２年判決の「違法」も同様に解すべきである。


ウ　本
件監査請求は，被告事業団及び９社が談合により契約金額を不当につり上げ，市に損害を与えたことにより市が取得した損害賠償請求権の不行使を怠る事実とするものであるが，上記損害賠償請求権は，上記被告らの共同不法行為により発生するものであり，本件協定の無効に基づく不当利得返還請求権のように，本件協定の違法，無効を請求原因として発生するものではなく，その請求原因事実は重要な部分で食い違っている。したがって，本件監査請求は，本件協定（又は変更協定）ないし支出の違法，無効と表裏一体の関係になく，不真正怠る事実には該当しない。また，入札談合がなされた場合，談合の結果形成された落札価格は，自由競争がなされた場合に比べて高額なものとなり，発注者にはその差額相当分の損害が発生するが，入札の性質上，予定価格を超えた金額で落札されることはあり得ない。そして，予定価格は取引実例価格等を考慮して適正に定められる価格であるから，予定価格の範囲内で締結された契約は，たとえその価格が入札談合の影響でつり上げられていたとしても，その目的・効果との間で，地方財政法４条１項違反と評価されるほど著しく均衡を欠き，財務会計職員の裁量権逸脱に当たるとはいえないから，違法とは評価できないし，仮に同法違反に該当して違法と評価されるとしても，必ずしも私法上無効になるとは限らない。しかも，本件は市の職員が被告事業団及び同三菱電機らにより欺罔されていたという事案であり，内部関係違法は存しない。したがって，いずれの点からしても，本件協定，変更協定及び委託料の支出は違法，無効ではなく，昭和６２年判決適用の前提を欠くから，本件監査請求は不真正怠る事実に関する監査請求とはいえず，監査請求期間の制限を受けない。（２）　争点（１）イ（監査請求期間の起算点）について
（被告三菱電機及び同管理者の主張）
ア　争点（１）アについて主張したとおり，本件協定，変更協定及びこれに基づく各支出はいずれも違法，無効というべきであるから，第１次的には本件協定の時，第２次的には各変更協定の時，第３次的には各支出の時を監査請求期間の起算点とすべきところ，本件監査請求はそのうち昀も遅い第９回支払の日（平成６年９月５日）から起算しても１年以上を経過した平成７年１１月２７日になされているから，監査請求期間経過後になされた不適法な監査請求である。
イ　原告らは，昀高裁平
成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２８７頁（以下「平成９年判決」という。）を援用して，仮に本件監査請求に法２４２条２項が適用されるとしても，本件監査請求は適法な住民監査請求であると主張する。しかし，同判決は，①財務会計上の行為の時点では損害賠償請求権が発生しないという特別な事情が存する場合において，②監査請求期間の起算点を判断するに当たって，地方公共団体自身が損害賠償義務の存否を訴訟で争っているといった，損害賠償請求権を行使するについての法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害のある場合について，これを行使し得るようになった時点を監査請求期間の起算点としたものであって，財務会計行為がなされた時点で請求権自体は既に発生しているのに，地方公共団体の財務会計行為担当者が当該財務会計行為が違法であることを知らなかったために事実上当該請求権の行使ができなかったにすぎない場合は含まれないと解するのが相当である。
本件監査請求において問題とされた損害賠償請求権は，談合によって協定価格を不当につり上げるという不法行為によって発生したとされるものであり，当該不法行為による損害は，本件協定締結の時又は談合の時に発生しており，仮にそうでないとしても，遅くとも本件協定等に基づく支払がなされた時点においては上記不法行為による損害は具体化している。なるほど，本件において被告管理者は損害の発生を否定しているが，上記のとおり財務会計行為の時点で損害が発生しており，前記①の事情が存せず，実際にも原告らが本件訴えを提起することについて何らの障害もなかったから，平成９年判決とは事案を異にするものであって，監査請求期間の起算点が本件協定等に基づく代金の支払日よりも遅くなることはあり得ない。
（被告事業団の主張）
原告らの主張する損害賠償請求権の発生原因となる市と被告事業団との間の本件協定は，平成４年６月５日に締結され，次いで被告事業団と同三菱電機との間の本件契約１は同年８月２０日に，本件契約２は同年９月２５日にそれぞれ締結されているから，本件監査請求が行われた平成７年１１月２７日までの間に１年以上の期間を経過していることが明らかである。
（原告らの主張）
仮に，本件監査請求に対し，法２４２条２項が適用されるとしても，市は，監査結果並びに被告管理者及び同市長の本訴における対応からも明らかなように，被告事業団及び９社の不法行為に基づく損害賠償請求権の存在を争っている。そして，上記被告らの不法行為により損害が発生するか否かは，完了精算報告書が提出され，精算還付金の存否が判明するまでは確定しないから，本件は平成９年判決が示す２要件を充足しており，監査請求期間の起算点は，上記完了精算報告書の提出の時，すなわち，平成７年３月３１日と解すべきである。したがって，本件監査請求は適法である。
（３）　争点（１）ウ（正当な理由の有無）について
（原告らの主張）
ア　法２４２条２項ただし書は，住民監査請求期間を経過するという意味での法的安定性を害しても，なお，監査請求を求めるべき必要性があることを認めたものである。したがって，この「正当な理由」の解釈に当たっては，法が住民監査請求を認めた趣旨を十分尊重すべきであり，客観的に請求者が法定期間内に監査請求を申し立てることが不可能又は困難であるときには，正当な理由があるといわざるを得ず，その正当な理由の有無の判断は，法２４２条２項本文の規定する住民監査請求期間経過後であっても，住民監査請求を認めなければ正義に反し，当該事例において住民監査請求ひいては住民訴訟の制度を無意味なものにするかどうかを基準として判断されなければならない。


イ　公正取引委員会は，被告三菱電機に対して，平成７年７月１２日付けで本件課徴金納付命令をなし，同被告はその納付を行っているが，昀高裁は，いわゆる鶴岡灯油事件において，公正取引委員会が排除勧告をなし，勧告を受けた企業が応諾した場合でも，勧告の応諾が社会的非難の回避等を動機としていた場合には，不法行為の成立に関する証拠とはなり得ないとしているから（昀高裁平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁），被告三菱電機が課徴金を納付しても，それだけでは同被告が不法行為の存在を自認したことにはならない。本件の場合，平成７年１１月１０日に開かれた刑事事件の第１回公判期日において，被告人たる被告三菱電機らが公訴事実を認めたので，住民は不法行為の存在を確定的に知ったものである。本件監査請求は上記第１回公判期日からわずか１７日後になされているから，法２４２条２項ただし書の正当理由があることは明らかである。また，仮にそうでないとしても，本件において一応監査請求が可能となったの
は，早くとも原告ら代理人弁護士
が情報公開請求により被告事業団との本件協定に基づく平成４年度及び同５年度の工事請負契約の報告関係書類の公開を受け，本件工事１及び２の内容を知った平成７年１０月２７日であるから，いずれにしても本件については正当理由が存する。ウ　これについて，被告三菱電機及び同管理者は，同年７月２８日の毎日新聞による報道（以下「毎日新聞報道」という。）及び週刊下水道情報等の業界新聞によって談合があったとされる契約等を特定することは可能であつたから，監査請求をなし得た旨主張するが，毎日新聞報道には「名古屋市北区の福徳ポンプ所」とあるのみで，工事契約の日時，当事者，金額等の具体的事実は一切明らかにされていないし，被告らの主張する業界新聞等は平均的な住民が用意に入手し得るものではない。また，住民に文書公開請求をする義務があるわけではないから，もっと早期に文書公開請求をすれば契約につき特定が可能だったとする被告らの主張は失当である。
（被告三菱電機及び同管理者の主張）
ア　正当な理由の有無は，特段の事情がない限り，地方公共団体の住民が相当の注意力を持って調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである。
通常，客観的に住民が当該行為を知り得ないか，又は知ることが困難な状況に置かれていたことがまず必要であり，その後当該行為を知り得るようになったときから相当期間内に監査請求をすることが必要とされるのである。イ　本件では，平成６年９月２日以降，被告事業団が発注した各地方公共団体における下水道施設の電気設備工事について広く談合が行われているとの報道が多数なされており，その後も毎日新聞報道を含め詳細な報道がなされている。したがって，住民が相当の注意力をもって調査したとすれば，遅くとも独禁法違反による起訴に係る報道のなされた平成７年６月１６日や，本件課徴金納付命令に関する報道のあった同年７月１３日ごろまでには，市と被告事業団の間における本件協定の存在を知り，かつ，被告三菱電機らによる談合の事実やこれに対する被告事業団の加功を知って，違法ではないかとの合理的な疑いを抱くことができたというべきである。被告事業団発注工事に関する９社の談合については，全国各地で弁護団が形成
され，その弁護団が連絡
をとりつつ監査請求等を行っていたものであるが，これら全国の弁護団は，同年７月２９日までには十分な資料収集を終え，いつでも監査請求可能な状態にあり，現に，同年９月２２日には三重県で監査請求が行われているのである。そして，上記の事実に，本件監査請求における監査対象の特定や疎明資料の添付状況を総合すれば，独禁法違反による起訴に係る報道から５か月以上，本件課徴金納付命令に関する報道がなされてから４か月以上を経過した後になされた本件監査請求は，相当な期間内になされたものといえず，法２４２条２項ただし書の「正当な理由」はない。
ウ　仮に，平成７年６月１６日ないし同年７月１３日ころまでに，本件協定の存在や談合の事実等につき合理的な疑いを抱くことができなかったとしても，住民は，同月２８日の毎日新聞報道によって，本件工事１に関し，市又は愛知県が平成４年度において被告事業団と建設委託契約を締結したこと，被告事業団が主宰した入札手続を通じて９社のいずれかの会社が落札したこと，当該入札について談合がなされたことを知ることができた。そして，毎日新聞報道がなされた時点で，週刊下水道情報には，本件に関する落札業者，入札日，落札金額が既に掲載されていたところ，この週刊誌は名古屋市において十分入手可能である。また，本件工事２についても，建通新聞には，被告三菱電機が落札したこと及びその落札金額が報道されているところ，同新聞も愛知県内で多数頒布されている。公正取引委員会は，「株式会社日立製作所外８名に対する課徴金納付命令等について」と題する書面を同月１２日に公表し，その中で本件につき問題とされる工事が電気設備工事，特別高圧受変電設備工事，自家発電設備工事のいずれかであることを明らかにしており，原告らはこの書面を同月中には入手していた。原告らは，本件協定に関する文書公開請求の日から１８日後にその公開を受けているから，毎日新聞報道の後，速やかに文書公開請求をしてさえいれば，早期にこれを入手して契約当事者等に関する具体的事実を特定することが可能であった。原告らは，週刊下水道情報は入手困難であるとするが，原告ら訴訟代理人と連絡をとりつつ強調して監査請求の準備を進めていた千葉県在住の弁護士上村勉氏は，同種雑誌の存在を同年８月２４日の時点で知っていたのであるから，原告らにおいてのみその入手が不可能であったはずはない。また，公文書公開請求についても，上記上村勉氏は同月９日に行っている。このように，市の住民は，遅くとも同年７月２８日を起算点として相当な期間内に監査請求をなすべきところ，原告らが情報公開を求めたのはそれから約１か月半も経過した同年１０月９日になってからであり，その公開を受けてからさらに１か月経過した１１月２７日になって本件監査請求を行っているから，本件監査請求については正当な理由がない。
（４）　争点（２）（被告市長の被告適格）について
（被告市長の主張）


ア　市の下水道事業については，本件条例２条１項，地方公営企業法２条３項により，同法の全部が適用されるから，被告管理者は，同法８条１項の規定により，同項１号から４号において被告市長の権限として留保されたもの及び法律に特別の定めがあるものを除き，地方公営企業の業務を執行し，当該業務の執行に関して地方公営企業を代表する権限が与えられている。このように，地方公営企業の業務に関する代表権が被告管理者に与えられていることから，その限度において被告市長の執行権は制限されるのであり，被告市長は，自ら地方公営企業の業務を執行し，又は業務執行に関し地方公営企業を代表する権限を有しない。イ　本件で原告が行使を怠っているとする損害賠償請求権の行使は，地方公営企業の業務の執行に当たる行為であるが，地方公営企業法８条１項各号で被告市長の権限として留保された事項のいずれにも該当しないから，被告市長はこれに関する権限を有しない。したがって，被告市長は本件の３号請求に関する被告適格を有しない。
（原告らの主張）
ア　本件で原告らが行使を怠っているとしてその違法確認を求めている対象は，市に加えられた不法行為に基づく損害賠償請求権であって，市の財産ないし債権である操害賠償請求権の取得，管理及び処分については，被告市長が法２３７条１項，２４０条１項及び１４９条６号に基づき市を代表する。したがって，被告市長は被告適格を有する。
イ　仮に，上記損害賠償請求権の行使が名古屋市の行う下水道事業に係る業務の執行に関するものであるとしても，被告市長は市を代表する者であり，市の事務を誠実に管理し執行する義務を負うとともに，財産の取得，管理又は処分等の広範な権限を有し，かつ地方公営企業の管理者の任免権を有する者として管理者に対して市
の住民の福祉のために必要な指示をなし得るから，
その職責及び権限の内容にかんがみ，法２４２条の２第１項の当該執行機関に該当し，被告適格を有するというべきである。
（５）　争点（３）（訴えの利益）について
（被告管理者及び同市長の主張）
ア　原告らは，被告三菱電機及び同事業団に対し，法２４２条の２第１項４号に基づき，市に代位して不法行為に基づく損害賠償（以下「４号請求」という。）を求めている。このように４号請求がなされている以上，被告管理者及び同市長に対する同項３号による違法確認請求（以下「３号請求」という。）を並立させる訴訟上の意義ないし必要性は存在しない。
イ　地方公共団体の有する損害賠償請求権は，法２３７条及び２４０条１項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるから，これが履行されないときは地方公共団体の長又は管理者は，訴訟手続により履行の請求を行わなければならない（法２４０条２項及び法施行令１７１条の２第３号）。しかし，住民が地方公共団体に代位して，損害賠償請求の相手方に対して直接４号請求訴訟を行っている場合，地方公共団体の長又は管理者が自ら当該損害賠償請求訴訟を提起することは，二重起訴に該当するため許されない。また、既に提起されている４号請求訴訟において住民が勝訴した場合には，地方公共団体は当該４号請求訴訟の被告から損害の賠償を受けることができるのであるから，当該４号請求訴訟の被告となっていない他の不法行為者が存する場合でも，別途その者らに対して損害賠償請求訴訟を提起すべき実質的な必要性は見出し難い。
ウ　原告らは，３号請求の訴えの利益があることの根拠として訴訟参加が可能であるとするが，行政事件訴訟法２３条に基づく訴訟参加は被告側に対してのみ認められるものであり，原告側に参加することは，行政意思の分裂をもたらすことになるため認められない。したがって，仮に参加するとしても原告らの側に訴訟参加することは考えられないから，原告らの主張は前提を誤っている。
（原告らの主張）
ア　３号請求は，地方公共団体自身の手による積極的な職務執行の行使を期待して，いわば間接的な方法により怠る事実の違法状態を解消し，もって地方公共団体の損害を防止し，又は回復する目的を実現しようとするものであるのに対し，４号請求は，住民自らの手で地方公共団体に代位して請求権を行使し，直接的に同目的を実現しようとするものであり，それぞれの請求が独自の存在意義を有するものである。さらに，法２４２条の２は，各号の請求の間に優先関係を定めていないし，複数の請求を禁じていないこと，実質的にも地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為を是正し，その権利行使の実効性を確保する手段としてどちらが有効適切であるかは一概にはいえない。したがって，３号請求と４号請求は共存すると解すべきである。
イ　被告市長及び同管理者は，少なくとも原告らの本件４号請求に訴訟参加することができるのであるから，そのような手続をとらない以上，その不作為は違法と評価されてもやむを得ない。したがって，二重起訴が禁止されているとしても，本件３号請求には訴えの利益がある。
（６）　争点（４）（談合の有無）について
（原告らの主張）
９社は，被告事業団が指名競争入札の方法により発注する電気設備工事につき，かねてから「九社会」という会合を開いて担当者らにより受注調整を行っていたが，平成２年３月ころ，今後はシェア枠を配分する方式により，同一年度内に被告事業団が発注を予定しているすべての電気設備工事の受注予定者を一括して決定する方法で受注調整を行う旨の合意をし，この方法により平成２年度発注物件以降の受注調整を行うようになった。この合意に関し，被告事業団の工務部次長であったＰ１は，９社による受注調整が円滑に行われるよう，受注調整に先立ち，九社会の幹事に対し，当該年度の全発注予定工事名とその予定金額及び自治体の意向の有無，内容を教示することを約束した。被告事業団の工務部次長は，平成３年４月にＰ１からＰ２に代わったが，Ｐ２はＰ１からの引継ぎを受けて，九社会の幹事に対し，事業団の全発注予定工事のリストを交付したり，入札予定金額や自治体の意向の有無，内容を教示していた。Ｐ２は，平成４年５月２２日ころ，当時九社会の幹事会社であった被告三菱電機のＰ３らに対し，平成４年度の発注予定物件リストを交付した上，各案件の予定金額を口頭で伝えた。同リストは，同年６月上旬，被告三菱電機の会議室で九社会の各社に配布され，同月１６日，九社会の構成会社の担当者が同所で開催した「ドラフト会議」と称する入札談合の席上で，本件工事１及び２を被告三菱電機が受注することが決定された。なお，ドラフト会議の席上で本件工事１は直後話題とされなかったが，本件工事１は市が過去に発注した既設設備
に関する継続工事を被告事業団が受注して新規


に外注したものであり，このような既設物件については，九社会の間で既設業者が受注するものとする慣習があったため，この慣習に従って，既設設備の工事を担当していた被告三菱電機が受注することが黙示的に決定されたものであって，これについても談合により割当がされ，自由な競争が排除されたと評価し得る。
（被告管理者及び同市長の主張）
原告ら主張の談合の事実は知らない。
（被告三菱電機の主張）
原告ら主張の談合の事実は否認する。
（被告事業団の主張）
原告ら主張の談合の事実は知らない。
なお，本件工事１及び２の発注者である市は，法２３４条１，２項，法施行令１６７条の２第１項２号に基づき，随意契約の方法で被告事業団との間で本件協定を締結したものであり，これによれば，工事完成に向けた具体的手法の選択権限は，すべて被告事業団に委ねられている。そして，入札談合が独禁法３条に違反し，不法行為が成立するためには，「発注者の主催する競争入札手続」において入札談合が行われたことを要するところ，上記のとおり，発注者である市は，被告事業団に一切を委ねているから，その要件を充足することはあり得ない。また，談合による不法行為は，入札参加者の固有の行為であり，これを主催した被告事業団は，被害者であっても加害者にはなり得ない。（７）　争点（５）（損害の有無及び損害額）について
（原告らの主張）
ア　入札談合においては，想定落札価格（ないし契約金額）と現実の落札価格（ないし契約金額）との差額が談合による発注者の損害額と推定すべきところ，全国各地の指名競争入札における調査結果を検討すると，落札価格は，談合が成立した場合は予定価格に近づくが，談合が成立しなかった場合には大幅に低下している。警察は，摘発した談合に関する刑事事件では，自由競争による落札価格との対比又は各入札業者による真の入札価格手の存在を前提に「不正の利益額」を算定しているが，被告人に有利になるよう控えめに算定されていると思われる上記利益額ですら，実際の落札価格の１８．５６パーセントから２２．７５パーセントを占めている。また，公正取引委員会が談合を摘発した前と後との落札価格の変化を調査すると，摘発後には予定価格の５０ないし８０パーセントという低い価格で落札されている実態がある。これらの実態にかんがみれば，被告らによる談合行為がなければ
形成されたであろう想定落札
価格（ないし契約金額）は，現実の落札価格（ないし契約金額）より少なくとも２０パーセントは低下していたはずである。
イ　本件協定に基づき市が被告事業団に支払うべき委託費用は，業務方法書により，外注工事費と管理諸費を合算して算出することが定められているから，委託費用は外注工事費と密接な関連性を有し，両者は連動する。したがって，被告事業団と同三菱電機との間で締結された本件契約１及び２について前記のとおり談合が行われ，契約金額が想定落札価格より少なくとも２０パーセント（本件契約１につき１億８２７２万２０００円，本件契約２につき２８１１万９０００円）高額なものとなった結果，市が被告事業団に支払うべき委託費用もその差額分だけ高額なものとなり，市は同額の損害を被った。
ウ　また，市は，本件住民訴訟で原告らが勝訴し，確定した場合には，法２４２条の２第７項に基づき，原告らの訴訟代理人である弁護士に対して弁護士費用を支払う義務を負担しているので，これも損害に加算することができると解されるところ，その弁護士費用の額は，前記イの損害額の１０パーセントが相当である。エ　したがって，市は，被告事業団及び同三菱電機並びに訴外８社に対し，前記イ及びウの合計である２億３１９２万５１００円の損害賠償請求権を有している。なお，このような損害について厳密な意味での損害額を直接に立証することは困難であるが，損害が発生している事実は優に認められるのであるから，裁判所は，民事訴訟法２４８条により相当な損害額を認定する義務があり，その金額は上記金額と一致すべきである。
（被告事業団の主張）
ア　市は，法の規定に従い，被告事業団と適法な随意契約の方式により請負契約の性質を有する本件協定及び各変更協定を締結し，同協定に基づく委託費用を支払ったものであり，その額は市の下水道局が作成した設計・積算書を基に予定価格の範囲内で市が算出している。本件契約１及び２は，請負業者である被告事業団が委託に係る本件施設の建設のために行った外注工事契約であり，本件協定とは別個の独立した契約であって，両者の金額の間に関連性はない。仮に，被告事業団の支出した外注工事費用が本件協定に基づく委託費用を超えた場合でも，当然に被告事業団がその超過分を市に支払わせることができるものではなく，その危険は被告事業団が負担している。この意味で，本件協定は市の支払債
務の額が確定した定額請負の性質を有する。なお，本件協定７条２項は協定に係る委託費用額を変更し得る旨の条項であるが，これは一般的な事情変更の原則を定めたものにすぎず，定額請負に通常見られる条項である。したがって，仮に談合により本件契約１及び２が高額なものとなったとしても，そのことが本件協定に基づき市が支払うべき債務の額に影響することはないから，市に損害は発生しない。
なお，本件協定に係る委託費用額は，３回の変更協定により変更されているが，これはいずれも設計内容の変更によるものであり，本件契約１及び２を含む外注契約の内容とは関係がない。
イ　被告事業団は，本件契約１及び２に基づき，現実に被告三菱電機に対して契約どおりの請負代金を支払っている。被告事業団が市に対して精算を行うべき場合は，被告事業団の実際の支出額と管理諸費の合計が市との本件協定額を下回った場合のみである。したがって，仮に本件契約１及び２の契約金額が談合によって不当に高額なものとなっていたとしても，被告事業団が現実にその額を支出している限りは，本件協定の内容上，被告事業団は市に対して精算をなすべき義務を負わないから，この意味でも，市には談合による損害が発生しない。
（被告三菱電機の主張）
本件協定により市が被告事業団に対して支払うべき委託費用額は，本件契約１及び２の契約金額と連動するというべきであるが，本件工事１は被告三菱電機が既設業者として受注していた設備に関する工事であった。このような既設設備については，既設業者が受注することが技術的にもコスト的にも合理的であり，談合がなかりせば既設業者以外の業者がより安価に受注できたという関係にはない。（８）　争点（６）（被告市長及び同管理者の違法な怠る事実）について
（原告らの主張）


市が被告事業団及び９社に対して共同不法行為に基づく損害賠償請求権を有していることは明らかであり，同請求権は法２３７条１項，２４０条１項の財産ないし債権に該当するところ，財産管理者たる機関は，これを行使するか否かについて裁量権を有しないにもかかわらず，被告市長及び同管理者は，これを行使して損害を回復するための措置を全くとろうとはせず，本訴の４号請求への訴訟参加もしない。このこと自体，違法に市の財産の管理を怠っているといわざるを得ない。
（被告市長及び同管理者の主張）
本件契約１及び２は，いずれも
刑事事件の対象となっていない。また，９社が本件課徴金納付命令に応じたことも，前記鶴岡灯油事件の昀高裁判決に照らせば，不法行為の証拠とはなし得ない。したがって，本件につき談合行為の存在を推定することは事実上不可能であり，原告ら主張の損害賠償請求権を被告市長及び同管理者が行使しないとしても，その不行使が違法になるものではない。
（被告三菱電機及び被告事業団の本案前の主張）
損害賠償請求権の不行使が違法な怠る事実に該当するとしてその相手方に対し４号請求訴訟を提起するためには，当該損害賠償請求権の不行使に違法性が備わっていることが必要である（昀高裁昭和５７年７月１３日第三小法廷判決・民集３６巻６号９７０頁）。しかし，損害賠償請求権が発生している場合でも，当該請求権を行使するか否かについては地方公共団体の側に一定の裁量権が認められる。しかるに，本件において，市が被告事業団に支払った委託費用は，市と被告事業団が任意に交渉した結果決定された予定価格を下回っていたのであるから，協定に係る委託費用額は地方財政法所定の適正価格の範囲内にあったというべきであり，市が損害賠償請求をしないことは裁量権の適切な行使であって，その逸脱は認められない。したがって，本件において，損害賠償請求をしないという市の行為に何ら違法性はなく，違法な財務会計行為が存しないから，本件訴訟は不適法却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）ア（監査請求期間制限適用の有無）について（１）　法２４２条２項本文は，「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したとき」は住民監査請求をすることができないと定め，監査請求期間に制限を設けている。同規定は，たとえ財務会計上の行為が違法，不当なものであったとしても，同行為が（普通）地方公共団体の行為である以上，いつまでも住民監査請求の対象となり得るものとしておくことは，法的安定性を損ない好ましくないとの考えから，地方公共団体の財政を健全ならしめるという住民監査請求の目的との調和を図るべく，住民監査請求をすることができる期間を制限したものである。もっとも，同項は，文言上「怠る事実」（同条１項後段）についてはその対象としていないこと，実質的にも，怠る事実のような不作為については期間計算上の起算点が観念し難く，それが継続している限り違法ないし不当な財務会計行為は現に存在していると考えられるから，法的安定性を損なうおそれはなく，これをいつでも住民監査請求の対象とすることができるとすることが住民監査請求の目的に照らし合理的であることから，怠る事実に係る住民監査請求については，原則として，同項本文の期間制限の規定の適用はないというべきである（昭和５３年判決参照）。しかしながら，違法な怠る事実を対象とした住民監査請求であっても，地方公共団体の執行機関が違法に公金を支出したり，契約を締結したことによって，地方公共団体が当該職員又は当該財務会計行為の相手方に対して取得した損害賠償請求権又は不当利得返還請求権（これらの実体法上の請求も「財産」に該当することにつき法２３７条１項，２４０条１項参照）等の実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とする場合には，住民は，本来，前記の公金の支出や契約の締結などの財務会計上の行為の違法を理由として，当該財務会計行為を住民監査請求の対象にできたはずであり，それら財務会計上の行為を対象としていたならば，法２４２条２項本文の適用を受けて監査請求期間が経過している掛合であっても，怠る事実という構成をとることによって，期間制限を免れることができることになれば，住民監査請求に期間制限を設けた前記の趣旨を没却することになりかねない。そこで，地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，同監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，原則として，上記怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として，同条２項の「規定を適用すべきものと解するのが相当である（昭和６２年判決参照）。
ところで，住民監査請求においては，原則としてその対象となる行為又は怠る事実を他のそれらと区別し，特定して認識できるように個別的，具体的に摘示しなければならない（昀高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）が，怠る事実の場合は，当該地方公共団体の不作為を問題とするものであるから，この場合における対象の特定は，怠っていると主張される財産を特定することによってなされることになる。そして，当該財産が債権の場合は，その発生原因事実によって特定されることはいうまでもない。住民監査請求における対象の特定責任は，監査請求人に課せられているから（特定が不十分である場合は，当該監査請求が却下されるという形で監査請求人の不利益に帰せしめられることにつき，上記昀高裁判決参照），住民監査請求の対象となる怠る事実が何であるか，すなわち，本件についていえば，行使を怠る債権が何であるかは，当該監査請求において監査請求人が摘示した事実を基本として判断すべきものであり，その法的性質も摘示された事実からどのような請求権の発生原因事実として構成できるかという観点から決定されるべきである。もっとも，住民監査請求においては，監査請求書だけでなく添付書類を参考にしても，必ずしも訴訟におけるような債権の発生原因事実が明確に摘示されているとは限らないが，このような場合であっても，事案によっては監査請求人が付した請求権の名称や法律構成等を手掛かりとして，監査請求人の合理的な意思を探求すべきである（この意味で，監査請求人の法律構成は，監査請求の対象を把握する上で全く無縁のものとはいえない。）。
なお，監査請求を受けた監査委員は，監査請求人が主張する違法，不当事由に拘束されることなく，それ以外の点にわたって監査することが可能であり，また，監査委員が勧告できる是正措置は，監査請求人が求める内容に拘束されず，違法又は不当な財務会計行為を是正し，地方公共団体の被った損害を補填するのに必要な一切の内容に及び得るが，このことは，監査の対象となる行為又は怠る事実を確定するに際し，監査請求人が摘示した事実が基本となるとの原則の正当性を損なうものではない。


この点，被告三菱電機及び同管理者は，財務会計上の行為の違法とは，当該行為が是正されるべき客観的な違法性が存することであるとの前提で，請求を受けた監査委員はそれら客観的違法性を有する事実すべてについて監査の対象とし，必要な措置を講ずることができるのであるから，実際に違法な財務会計行為があり，その財務会計上の行為を基礎とする損害賠償請求が可能であるならば，原告らが怠る事実の構成をとっていたとしても，そのような財務会計行為もまた監査請求の対象となると主張する。
しかしながら，被告三菱電機及び同管理者の上記主張が，住民監査請求において摘示されていない行為，事実であっても，客観的違法性を有する限り，監査請求の対象とされるべきであるとの趣旨であるならば，それは前記の特定責任を無視するものとの批判を免れないばかりか，監査請求の対象となる行為，事実の特定の問題と当該監査請求において監査の原因となる違法事由の存否の問題とを混同するものであるといわざるを得ない。すなわち，監査請求人が監査請求の原因とする違法事由の存否は，論理的にはあくまで同請求において対象とした当該行為又は怠る事実が特定された後に問題とされるべきものであるのに，被告らの主張は，違法事由の存否を基準にして監査請求の対象を特定することに帰するといわざるを得ず，その不当なことは明らかである。
（２）　そこで本件監査請求の対象について検討するに，本件監査請求書（甲２）
には，
ア　市は，平成４年度に本件協定に基づき，被告事業団に対して本件工事１及び２
を委託したこと，
イ　被告事業団は，本件工事１及び２をいずれも指名競争入札の方法により発注し，これらを落札した被告三菱電機との間で，本件工事１については代金額９億１３６１万円，本件工事２については同１億４０５９万５０００円で本件契約１及び
２を締結したこと，
ウ　アの本件協定に基づく代金は支払済みであること，エ　被告事業団が発注する電気設備工事については，９社より，談合組織「九社
会」が結成されていたこと，
オ　９社は，平成４年度及び５年度において，年度当初に被告事業団から工事件名及び発注金額の提示を受けた上で，当該年度の工事全部について受注予定者を一括決定し，かつ，各工事の入札に先立って受注予定者が必ず落札できるように入札価
格を調整する談合を行ったこと，
カ　公正な競争が確保されていたのであれば，落札価格（契約金額）は２０パーセ
ント以上低くなったこと，
等の事実が摘示され，これらを踏まえた要約として，前記第２の１（５）のとおり，本件監査請求は，「９社及び被告事業団は，『談合という共同不法行為によって契約金額を不当につり上げることにより，工事発注者として昀終的に契約代金を支払った市に対し，談合によってつり上げられた契約金額と公正な競争が行われていた場合の契約全額との差額に相当する損害を与えた』ところ，被告市長若しくは被告管理者は，市が被告事業団及び９社に対して有する損害賠償請求権を行使して
市の被った損害を補填す
る措置を講ずる責任があるのにこれを怠っているので，被告市長若しくは被告管理者に対して，この措置を講ずべきことを勧告することを求める」ものであることが述べらているから，監査請求人である原告らは，被告事業団及び９社による共同不法行為（詐欺類型）に基づく損害賠償請求権を市の財産ととらえ，その行使を被告市長若しくは被告管理者が怠っていることを監査請求の対象としていると認められる。
（３）　さらに進んで，この怠る事実に係る本件監査請求が期間制限を受けるか否か（すなわち，真正怠る事実か，不真正怠る事実か）について検討する。被告三菱電機及び同管理者は，原告ら主張のように，被告事業団及び９社が平成４年度当初から談合の実行行為を行った上で本件協定を締結し，その結果，市の支払った委託費用額が不当に高額であったというのであれば，本件協定の締結，変更協定の締結又はこれらに基づく支出という財務会計行為は，いずれも地方財政法４条１項に反するものとして違法，無効となるから，本件監査請求において行使を怠っているとされた損害賠償請求権は，昭和６２年判例にいう財務会計行為の違法，無効に基づいて発生する実体法上の請求権に該当することになり，その不行使は不真正怠る事実に該当すると主張する。
しかしながら，前記のとおり，監査請求の対象は，監査請求書において監査請求人が摘示した事実を基礎として判断すべきものであるところ，そもそも契約法理に基づく債権の発生原因事実と不法行為に基づく債権のそれとは必ずしも重なり合うものではない。すなわち，原告らの主張する不法行為を詐欺類型と見れば，これに基づく損害賠償請求権の発生原因事実としては，①欺罔行為の存在（被告事業団及び９社の担当者らが，市の契約担当職員に対して，談合が行われていることを秘して，協定に係る委託費用額が適正に形成されるかのように誤信させる行為をしたこと），②損害の発生（市に公正な競争の下で形成されるべき金額を超える委託費用額の支払いをさせたこと），③欺罔行為と損害発生の間の因果関係の存在，が挙げられるのであって，本件協定の締結や支出負担行為，支出命令等の特定の財務会計行為は，③の損害発生に至る因果関係の流れとして現れるにすぎず，少なくとも，上記の特定の財務会計行為が違法，無効であることに基づいて発生する請求権の発生原因事実とは完全に一致するものではない。例え


ば，本件監査請求書には，特定の財務会計行為というべき本件協定の締結の事実が現れているものの，厳密にいえば，不法行為に基づく損害賠償請求権としては，「市の契約担当職員をして，被告事業団が公正な競争を前提とした適正な価格で工事を請け負わせるものと誤信せしめ，この誤信に基づいて本件協定締結の意思表示をなさしめた」ことが損害発生に至る因果関係の要件事実として考えられるのに対し，財務会計行為の違法，無効に基づく請求権としては，「市の契約担当職員は，本件協定締結の意思表示をした」ことが要件事実となり，不法行為者による欺罔行為（不作為を含む。）や市の契約担当職員が錯誤に陥った事実を要しない。また，談合成立の事実は，前者においては不法行為の具体的内容になるけれども，後者においては，協定に係る委託費用額が必要昀小限度の経費として想定される金額を超えていることの間接事実にすぎず，当該事実があるからといって直ちに経費の必要昀小限度性に反することにはならない（地方財政法４条１項や法２条１３項に違反した場合に直ちに一部ないし全部の無効という法的効果をもたらすかについては議論の余地があるところであるが，これを肯定する場合には，少なくともそこでいう「経費」とは，客観的見地からみて通常必要とされる費用を指すところ，地方公共団体が支払うべき「代金」については，客観的に適正と認められる原価，人件費，管理費等に適正な利潤を加えた金額を意味すると解される。談合が行われた場合には，公正な市場価格の形成が妨げられたわけであるから，多くの場合は「必要昀小限度の経費」を上回っていると認定することが可能と思われ，その意味で重要な間接事実となり得ることは否定できないが，入札による落札価格の形成には，入札者の思惑的な要因が影響することも多く，両者が常に一致するものとはいえない。例えば，昀低制限価格が設定されていない入札において，資力に余裕のある入札者が，そうでない他の入札者に打撃を与えるべく，原価を大幅に割り込んだ採算度外視の価格でもって入札しようと予定していたところ，談合によってこれを取り止めた結果，客観的に適正な価格でもって落札されたケースにおいては，談合という不法行為の成立は否定し難いものの，上記各法条については，必ずしも違反しているとはいえない。）。
このように不法行為による損害賠償請求権発生と特定の財務会計行為の違法，無効を理由とする請求権発生との間で，その発生原因事実が異なることは，公有財産の窃盗，横領，無断使用等の取引行為等を介在させない事実的不法行為の場合を想定すれば，一層明白となる（この場合は，財務会計行為が要件事実として現れることはないし，ましてやその違法ないし無効を要するものではない。）。
また，９社のように，談合に加わったことから共同不法行為者としての責任は免れ難いものの，市との間で締結された本件協定の直接の当事者にならなかった者に対する損害賠償請求権については，特定の財務会計行為の違法，無効を理由とすることはあり得ない。
したがって，摘示された談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権の発生原因事実から，直ちに本件協定等の違法，無効に基づく請求権の発生を読み取れる関係にないというべきであり，比喩的に表現すれば，両者の請求権は「表裏一体の関係」にないから，本件監査請求書に現れた事実から，監査請求人たる原告らが本件協定等の違法，無効に基づいて発生する請求権を怠る事実の対象としていると見るのは牽強付会というほかなく，結局，本件監査請求の対象が不真正怠る事実であるとの主張は採用できない（本件協定締結時点で，何らかの住民監査請求が可能であるとしても，そもそも是正の対象が異なるから，上記判断を覆すものではない。）
（４）　もっとも，発生原因事実が完全に一致せず，昭和６２年判決にいう不真正怠る事実に該当しないとしても，社会的事実としては重なり合う部分が多く，監査請求人としては，本件協定や公金支出等の財務会計行為の違法，無効に基づく不当利得返還請求権等として怠る財産を構成することが容易であるとも考えられることから，財務会計行為の早期の法的安定性を実現するためには，前掲６２年判決の射程距離を拡大し，このような場合にも監査請求の期間制限を受けると解すべきであるとの見解もあり得る。しかしながら，私法上の取引である限り，地方公共団体がその一方当事者であるという一事をもって，私人間の取引より特に取引の安全を図るべきかは慎重になるべきで，被害回復の必要性を無視してまで，財務会計行為の早期の法的安定性を図る必要性は乏しいと考えられる上，前記のような怠る事実について監査請求の期間制限を課さない理由を軽視ないし無視するものとの批判を免れず，上記見解には賛成し難い。
（５）　そもそも住民監査
請求の制度は，住民訴訟の源であるＴａｘ　Ｐａｙｅｒ’ｓ　Ｓｕｉｔの制度にもない我が国独自のものであるが，その趣旨は，住民訴訟と同様に地方公共団体の財政の腐敗防止を図り，住民全体の利益を確保する見地から，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の違法若しくは不当な財務会計上の行為又は怠る事実について，その監査と予防，是正等の措置とを監査委員に請求する権能を住民に与えたものである（昭和６２年判決参照）ところ，上記のような判断は，かかる制度趣旨によく適合すると解される。
以上を総合すると，本件監査請求は，いわゆる真正怠る事実についてのものであって，法２４２条２項本文の規定の適用はないというべきである。
２　争点（２）（被告市長の被告適格）について
（１）　原告らは，被告市長に対して３号請求の訴えを提起しているところ，同号の訴えの被告適格を有する者は「当該執行機関又は職員」である。原告らが３号請求において行使を怠っているとする請求権は，市が下水道事業について締結した本件協定に関して不法行為が行われたことに基づく損害賠償請求権であるが，被告管理者は，地方公営企業法８条１項の規定により，同項１号から４号において被告市長の権限として留保されたもの及び法律に特別の定めがあるものを除き，地方公営企業の業務全般を執行し，当該業務の執行に関して地方公営企業を代表する権限が与えられているほか，同法９条に基づき，地方公営企業の業務の執行に関し地方公営企業の用に供する資産を取得し，管理し，処分することに関する事務を担任している。
そして，上記損害賠償請求権は，下水道事業に関して市が取得した債権の管理に係るものであるから，地方公営企業法によって被告管理者がその本来的権限者となり，被告市長はその損害賠償請求権を行使する権限を有しないから，被告市長は本件の３号請求に関する被告適格を有しない。


（２）　原告らは，被告市長が被告管理者に対して必要な指示をなし得ることを根拠として，被告市長は当該執行機関に該当する旨主張するが，当該執行機関又は職員とは，当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計行為を行う権限を法令上本来的に有する者又はこれらの者からその権限の委任を受けるなどして当該権限を有するに至った者を意味すると解されるところ，本来的権限者である被告管理者に対して単に住民福祉の観点から指示をなし得ることによって被告市長が上記のような権限を有するに至っているとは解し難いから，原告らの主張は採用できない。
３　争点（３）（３号請求の訴えの利益）について
被告市長及び同管理者は，原告らが，法２４２条の２第１項４号に基づき，被告三菱電機及び同事業団に対し，市に代位して不法行為による損害賠償請求をしている以上，被告市長及び同管理者に対する同項３号による違法確認請求を並立させる訴訟上の意義は存在しないし，地方公共団体としてはもはや相手方に対して当該損害賠償請求権を行使して同一の請求をすることはできないから，本件では被告市長及び同管理者に対する怠る事実の違法確認の訴えは訴えの利益を欠くものであると主張する。
しかしながら，４号請求における訴訟物が地方公共団体の有する実体上の請求権であるのに対し，３号請求は怠る事実の違法性の法律状態が訴訟物であるから，両請求は訴訟物を異にするし，客観訴訟である住民訴訟に，主観訴訟において形成された民事訴訟法上の確認の利益という概念をそのまま当てはめることはできない。そうすると，３号請求と４号請求の同時存立の可否は，法が定める範囲でのみ訴えを提起できる客観訴訟の一類型としての３号請求が，いかなる条件の下で訴えの提起を認められていると解するかによって決せられるべきところ，法２４２条の２第１項は住民訴訟の４つの請求形式に優先順位を定めておらず，複数の請求を許さない旨の定めも存しないこと，実質的にみても，住民による４号請求の提起と，３号請求の住民勝訴により地方公共団体自らが請求権を行使する場合とでは，その法律上の効果を異にし，両請求のどちらかが有効適切であるかは個々の事案で異なる（３号請求の場合，昀終的な被害の回復は，当該地方公共団体の手に委ねられるが，逆に住民としては，執行債権者としての負担を免れる利益がある。）から，両請求のいずれを選択するか，あるいは両方を提起するかは住民の意思に委ねられていると考えられること，長などの執行機関等は，４号請求訴訟の係属中に訴訟参加等の手続をとらない以上，その不作為が違法と評価されてもやむを得ないこと（本件のように地方公共団体が不法行為の被害を受けたとの原因に基づく４号請求の住民訴訟について，地方公共団体が原告側に参加することが行政意思の分裂に当たるとは解し難いから，参加が許されないとの被告市長及び同管理者の主張は採用し難い。），これらを総合すると，両請求を並立して提起することを認めるのが相当であるから，４号請求がなされているときは３号請求は訴えの利益を欠くとの被告市長及び同管理者の主張は採用できない。
４　争点（４）（談合行為の有無）について
（１）前記第２の１（４）の事実に証拠（甲９，１７の１ないし４，３７，４１ないし４４）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　被告事業団が発注する電気設備工事については，かねてから９社がその大部分を受注し，施工していた。９社は，被告事業団が改組された昭和５０年８月以前から電気設備工事について受注調整を行っており，これに関して「九社会」という会合を開催していたが，政治家を利用した過度の営業等に起因して，次第に９社間で受注実績に格差が生じるようになったことから，平成２年３月ころ，被告事業団の工務部次長のＰ１の同意も得た上，今後は９社が一定の上限枠に従って受注する旨の「シェア枠方式」といわれる受注調整の方法をとることで合意し，「運用手順」と名付けた受注調整のルールを作成した。
イ　平成２年に定められた上記「運用手順」の内容は次のとおりである。（ア）　被告事業団発注工事を，Ａ物件（新規物件，新規に発注する工事），Ｂ物件（継続新規物件，既設物件の竣工から３年以上経過した後に発注する継続工事），Ｂ’物件（被告事業団新規物件，自治体発注工事の継続分を被告事業団が受託して新規に発注する工事），Ｃ物件（Ｂ，Ｂ’以外の継続物件，既設物件の竣工から発注までの期間が３年未満の継続工事）に分け，このうちＡ，Ｂ，Ｂ’各物件をシェア枠の対象とする。
（イ）　シェア枠は，９社のうち大手の被告三菱電機，株式会社日立製作所，株式会社東芝，富士電機株式会社及び株式会社明電舎の５社（以下「５社」という。）が全体の８０パーセント，株式会社安川電機，日新電機株式会社，神鋼電機株式会社及び株式会社高岳製作所の４社（以下「４社」という。）を２０パーセントとして，５社については各社均等にするが，４社については過去の受注実績に基づき格別の比率を決める。
（ウ）　９社のシェア枠から受注予定のＢ及びＢ’物件の工事予算金額を差し引いた残りの額をＡ物件の取り分額とし，９社はその取り分額の範囲内でＡ物件を選択し，その物件の受注予定社となる。（エ）９社の幹事は，Ａ物件の受注予定社を被
告事業団の工
務部次長に報告する。
ウ　上記運用手順による受注調整を円滑に行うためには，９社が事前に被告事業団の発注する予定の全工事名と各工事の予算金額，各工事に関する自治体の意向（自治体として受注させることを希望する業者名）の有無及び内容を把握していることが必要であったが，被告事業団の工務部次長であったＰ１は，上層部の了承を得て，９社の幹事に対してこれらを教示することを約束した。エ　被告事業団発注の新規工事については，指名競争入札の方法により受注業者が決められていた。継続工事については，電気設備工事の性質上，既設業者に受注させるのが相当であるということから，入札によらず随意契約の方法によるのが原則とされていたが，例外的にＢ，Ｂ’物件については指名競争入札の方法が取られていた。しかし，Ｂ，Ｂ’物件についても，慣行として既設業者が受注することとなっていた。
オ　平成３年４月，被告事業団の工務部次長がＰ１からＰ２に交替したが，Ｐ２は，上層部の指示により，Ｐ１から受注調整に関する事務の引継ぎを受け，引き続き受注調整に関する上記役割を果たしていった。


上記運用手順は毎年３月末ころ見直しがされており，平成３年度にはＣ物件をさらに２分してその一方をシェア枠の対象とすること及び９社の担当者が一堂に会して受注予定者を決める会議（ドラフト会議）を開くことが決められ，平成４年度には５社と４社のシェア枠が７５対２５に変更された。
カ　Ｐ２は，平成４年５月２０日ころ，当時九社会の幹事会社であった被告三菱電機の担当者であるＰ３らに対し，平成４年度の発注予定物件リストを交付した上，各案件の予定金額を口頭で伝えた。また，Ｐ３はその数日後，Ｐ２からの連絡を受けて再度被告事業団に赴き，口頭で自治体の意向についての教示を受けてこれを書き取った。幹事である被告三菱電機の担当者Ｐ４らは，同リストに基づき，前記運用手順に従ってＡ，Ｂ等の物件区分を行った上，一覧表を作成し，同年６月上旬，被告三菱電機の会議室で９社の担当者を集めてこれを配布し，予定金額（入札予定価格ではなく，予算段階での発注予定金額）と自治体の意向を伝えた。９社の担当者は，同月１６日，被告三菱電機の会議室で，Ｐ４の司会により「平成４年度ドラフト会議」と称する会合を開き，９社が順次受注を希望する物件と予定金額を発表する方法で受注調整が行われたが，その際，Ａ物件とされていた本件工事２については，事前に被告事業団から，市の意向は被告三菱電機に受注させたいとの内容であるとの連絡がなされていたため，被告三菱電機が受注を希望し，受注が決定した。また，本件工事１は前記区分にいうＢ’物件であったため，慣例に従い，被告三菱電機が受注することとされ，Ａ物件についてのシェア枠配分の際，本件工事１の予定金額が被告三菱電機のシェア枠から控除された。キ　被告三菱電機の営業担当者は，上記ドラフト会議により同被告が受注することとなった工事（本件工事１及び２を含む。）について，Ｐ２ら事業団の担当者から入札予定価格とその回数を教えてもらい，これをＰ４に連絡し，Ｐ４が入札に参加する他の会社の入札価格を決めて各社の担当者に電話で連絡し，各社はその指示どおりに入札を行った。また，９社のうち被告三菱電機以外の会社が受注することとなった工事についても，他社の担当者からＰ４に対し，同様の方法で決定された入札価格に関する連絡がなされ，被告三菱電機はその指示に基づいて入札を行った。こうして，ドラフト会議で決定されたとおり，被告三菱電機が本件工事１及び２を落札した。
（２）　事業団法４１条，同法施行規則１９条に基づいて定められた被告事業団の内規である日本下水道事業団会計規程（甲１２，以下「会計規程」という。）５５条は，「契約職は，売買，賃借，請負その他の契約を締結する場合においては，公示して申込みをさせることにより競争に付さなければならない。」として，指名競争及び随意契約に付する場合の要件を具体的に定めている。このような規定が設けられたのは，被告事業団が地方公共団体から委託を受け，地方公共団体の昀終的負担において終末処理場等の施設の建設に当たるものであることから，被告事業団が外注により工事を施行する場合も，競争原理によりできる限り低廉な価格で外注契約を締結することとして，地方公共団体の契約の締結方法につき規制し，原則として競争入札に付すべきこととした法２３４条及び法施行令１６７条の２の趣旨が被告事業団が介在することにより没却されることがないようにするとの目的によると解される。そして，前記第２の１（２）のとおり，被告事業団が委託地方公共団体に対し負担させ得る費用は外注工事費等の直接費及び間接費（管理諸費）とされているが，間接費の算定方法は，直接費の総額に基づき，業務ごとに定める一定率によるものとされており（受託業務費用負担細則，乙ロ１８），工事終了後，精算を行う場合の精算額は，施設の建設に係る業務については請負額，間接費については協定に際して一定の係数を乗じて算出した管理諸費とし，間接費は工事内容に変更がない限りこれを変更しないものとされている（日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領，乙ロ９）。
（３）　前記（１）で認定したとおり，被告事業団及び９社は，平成２年以降，共謀の上，組織的，継続的に入札談合を行うことにより，公正な自由競争を排除し，予定価格に極めて近い価格をもって予め決めておいた落札予定者に入札させ，落札価格を不当に高額なものとして外注契約代金をつり上げていたものであり，かつ被告事業団は市から本件施設の建設に関する委託を受ける際，このような入札談合によって不当に高額な価格で工事を外注する意図でありながらそれを秘し，あたかも公正な自由競争原理に従って工事を外注施工し，適正な費用のみを市に負担させるかのように偽って本件協定及び各変更協定を締結したものであって，全体として独禁法３条の不当な取引制限に該当すると同時に，民事上も明らかに自由競争の枠を逸脱した違法な行為というべきであるから，これによって市に損害が発生した場合，被告事業団及び９社は上記共同不法行為に基づく損害賠償責任を負う。この点につき，被告事業団は，入札談合が工事発注者である市による競争入札手続において行われたものではないことを理由に，独禁法３条に違反することや不法行為の成立を否定し，かつ入札を主催した被告事業団が不法行為の加害者となることはない旨主張するが，前記のとおり，被告事業団の負担した外注工事費等は工事発注者である市に転嫁できることになっており，入札談合により生じた不利益はそのまま市に引き継がれる関係にあるから，被告事業団の上記主張は，その実体を無視するものとして採用できない。


５　争点（５）（損害発生の有無及び損害額）について（１）　前記第２の１（２），（３）及び上記４（２）のとおり，被告事業団は，現実に支出した外注工事費及び事前の積算により算定された間接費の合計が本件協定に基づく委託費用の額を下回った場合，その差額を精算して市に還付すべき義務を負う。そして，精算額が上記のような方法により決定されることからすると，被告事業団と業者らの外注工事の契約金額，すなわち落札価格がいくらになるかということは，市と被告事業団の間でなされる精算内容に直接影響を及ぼすというべきである。前記４で認定したとおり，本件の入札談合は自由競争を排し，業者が高額な価格で落札することを可能ならしめるために行われたものであるから，仮に，被告事業団及び９社がこのような談合を行わず，公正な指名競争入札によって本件工事１及び２の落札者及び落札価格が決定されていたとすれば，本件工事１及び２の外注工事費は本件契約１及び２所定の契約金額よりも低下していた蓋然性が高いと認められる。そうすると，当該外注工事費の低下分は市と被告事業団の精算額にそのまま反映されることとなるから，市は，前記４の不法行為によってその利益を受ける機会を奪われたもので，被告事業団が本件工事１及び２の外注契約に際して公正な競争を行わせた場合との差額相当分につき損害を被ったというべきである。
（２）　これに関し，被告事業団は，市に対して精算すべき金額は実際に事業団が支出した金額（及び間接費）と協定額の差額であるところ，本件で被害事業団は本件契約１及び２所定の請負代金を現実に支出しているから，市に対して精算すべきものはなく，市に損害は発生していないと主張するが，損害の算定において協定価格と比較する対象となるのは，談合の結果不当に高額な価格で締結された本件契約１及び２所定の契約金額ではなく，公正な競争が行われた場合の外注工事費として被告事業団が支出したと想定される金額なのであるから，被告事業団の上記主張は失当である。また，同被告は，協定に係る委託費用が積算により算出されていることや，本件協定が随意契約であって外注契約とは別個の契約であること等を損害が生じないことの根拠として挙げるが，本件協定は，単純化すれば，被告事業団が現実に支出した費用が協定に係る委託費用額よりも少ない場合にはその差額を市に返還させる旨の契約なのであるから，本件協定自体が随意契約によることや，本件協定と本件契約１及び２が別個の契約であることは，前記不法行為により市に損害が生じることと何ら矛盾せず，被告事業団の主張は採用できない。現に，本件においては，前記第２の１（３）のとおり，３回にわたって変更協定が締結されていて，その都度協定に係る委託費用額が増減変更され，その結果，精算金が発生しないこととされているところ，第２回及び第３回の変更協定が本件工事１及び２の入札並びに本件契約１及び２の締結後になされていることを考慮すれば，第２回及び第３回の変更協定は，談合が行われた本件契約１及び２の契約金額に委託費用額を一致させるべく締結されたものであり，その金額は談合の影響を受けていると推認するのが相当である（被告三菱電機も，両者が連動することを自認している。）から，この意味でも市に損害が発生していると判断できる。（３）　被告三菱電機は，本件工事１が既設物件に関する工事であることから，談合なかりせばより安価に落札されたとの関係はなく，損害はないと主張する。確かに，既設部分の存する工事については，従来の施工方法等について知悉している既設業者の方がコスト的にも技術的にも優位に立つこととなるから，他業者が既設業者よりも安価に入札することには一定の困難性があると考えられ，これに沿う証拠（甲３７）もある。したがって，後記のとおり，損害額の認定においてはこの点を斟酌して判断するのが相当であるが，そのような場合でも，随意契約の方法によらず，指名競争入札が実施される場合には，既設業者としても落札できるように一定の経営努力を行うのが通常であると考えられる。現に，９社は，指名競争入札が行われる既設物件（Ｂ’物件）を談合の対象に加えていたのであり，このこと自体既設物件についても談合によって競争を排除する必要があったこと，すなわち，談合なかりせば入札価格は低落するという蓋然性があったことを示すものにほかならない。
したがって，既設工事については損害がない旨の被告三菱電機の主張は採用できない。
（４）　損害額について，
ア　前記のとおり，談合行為によって発生する損害とは，談合行為がなければ指名業者間の公正な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約金額（又は想定落札価格）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当額であると解するのが相当である。
したがって，本件において，市が被った損害を確定するためには，本件工事１及び２の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約金額について検討することが必要である。
イ　この点につき，原告らは，全国各地の指名競争入札における落札価格の例を引用するなどして，本件協定においても，市は少なくとも本件契約１及び２の現実の落札価格の２０パーセントに相当する額の損害を被ったと主張しており，これに沿
う内
容の証拠（甲１８の１及び２，１９ないし２３，２４及び２５の各１及び２，２６の１ないし４，２７，２８，２９及び３０の各１及び２，３１，３２，３３の１及び２，３４，３５の１及び２，３６の１ないし８）も一応存在する。しかしながら，指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，更に入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特性など，様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるものであるから，このような要因の近似性を検討することなく，単純に他の地方公共団体における指名競争入札を例に取って調査した場合の想定落札価格と対比するのみでは，損害額の認定として不正確であるといわざるを得ないところ，本件において原告らが提出する前記各証拠は，いずれも本件工事１，２と近似した条件下における調査結果であるのか不明であるから，これらを基礎に本件における損害額を認定することは困難である（甲３７中の予想下落率も，根拠が明確でないからこの判断を左右しない。）。
ウ　もっとも，前記のとおり，本件において，市に損害が発生していること自体は認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であって，影響力についても公式化することができないことにかんがみると，入札談合の事例における損害は，その性質上，金額算定が極めて困難というべきであるから，本件では，民事訴訟法２４８条を適用して市が被った被害額を認定するのが相当である。


エ　そこでこの点について検討するに，前記で認定した本件工事に関する９社及び被告事業団による一連の談合行為の態様及び入札経過，本件契約１及び２の契約金額，９社の競争力（ことに５社は我が国を代表する重電機メーカーであることは公知の事実である。）等，本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すると，本件の談合行為により市の被った損害額は，既設物件である本件契約１については契約金額の５パーセント（４５６８万０５００円），そのような事情のない本件工事２については契約金額の８パーセント（１１２４万７６００円）であると認めるのが相当である。
オ　弁護士費用について
原告らは，本件訴訟において，原告らの代理人となった弁護士に対して支払うべき報酬についても談合行為によって市が被った損害として併せて請求しているので検討する。
住民訴訟として
いわゆる代位請求訴訟（法２４２条の２第１項４号）を提起した者が勝訴した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる（同条７項）。しかしながら，市に上記報酬相当の損害が発生したというためには，勝訴が確定した後，市が同項に基づいた原告らからの請求により，その弁護士の報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払約束をするか，あるいはこれを支払ったことなど，市による出損の確実性が必要であり，これらの事実の認められない現段階において，市にそのような損害が発生したということはできない。また，住民らの当該地方公共団体に対する弁護士報酬支払請求権は，事務管理の費用償還請求権に類した性格を有すると解されるが，事務管理者（原告ら住民）が本人である地方公共団体に代位して，相手方（被告三菱電機及び同事業団）に対し，事務管理者が要した事務管理費用（弁護士費用）を地方公共団体に償還することを求めるためには，その旨の特別の規定が必要というべきところ，そのような規定も存しない。よって，いずれの観点からもこの点に関する原告らの請求には理由がない。
６　争点（６）（違法な怠る事実）について
（１）　地方公共団体が有する債権については，その長がこれを行使すべき義務を負い，行使するか否かの裁量権を有しない（法施行令１７１条以下，なお，（法９６条１項１０号参照）から，長が正当な理由なく相当な期間債権を行使しないときは，違法に財産の管理を怠る事実が成立するものと解されるところ，前記認定のとおり，市は，９社及び被告事業団による共同不法行為に基づき，同被告らに対して損害賠償請求権を有していると認められるにもかかわらず，本件課徴金納付命令及び刑事事件の有罪判決の後も，今に至るまでこれを行使していないことは当裁判所に顕著である。
この点に関し，被告管理者は，９社が課徴金納付命令に応じたことをもって不法行為を認定することはできないので，損害賠償請求権を行使しなくても違法ではないなどと主張するけれども，９社及びその担当者らは刑事事件の第１回公判において起訴にかかる談合の事実を認めているのであって，本件は，談合を行ったとされる業者が課徴金は一応納付したものの談合の事実を争っているというような事案で
はない上，そもそも談合の事実を認定するに足りる
十分な証拠があることは前記のとおりである。そして，被告管理者が９社及び被告事業団に対する損害賠償請求権の行使を怠っていることについて，これを正当化するに足りる事情は何ら認められないから，本件においては，上記請求権の行使を怠ることは違法というべきである。
（２）　なお，被告三菱電機及び同事業団は，被告管理者の裁量権を根拠に，違法な怠る事実がないから本訴は却下されるべきであると主張するが，協定価格が地方財政法所定の適正な価格か否かは談合による不法行為に基づく損害賠償請求権の発生と無関係であって，前記認定にかかる本件の損害の内容に照らせば，委託費用が予定価格の範囲内であるからといって市に損害が発生しないということにはならない。そして，被告管理者が９社及び被告事業団に対して損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることは前記（１）のとおりであるから，被告三菱電機及び同事業団のこの点に関する本案前の主張も理由がない。
第４　結論
以上の次第で，原告らの被告市長に対する訴えは不適法であるからこれを却下し，その余の本訴請求については，被告三菱電機及び同事業団に対して金５６９２万８１００円及びこれに対する本件訴状送達日の翌日（被告事業団については平成８年３月８日，被告三菱電機については同月９日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において，被告管理者に対しても上記金額の債権の行使を怠ることの違法確認の限度において理由があるからこれらを認容し，その余は失当であるから棄却し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法２５９条１項を各適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　加藤幸雄
裁判官　橋本都月
裁判官　冨岡貴美


平成１３年（行ケ）第２９０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　告　クーパー   タイヤアンドラバー   カンパニー訴訟代理人弁護士　関根秀太、石村善哉、達野大輔、渡辺由美
被　　　　　　告　住友ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士　鈴木修、大平茂、毛利峰子、弁理士　青木博通、土生真之
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第３１３３５号事件について平成１３年２月６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、登録第２５０６２４４号商標（「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」の欧文字を横書きしてなり、第１２類「輸送機械器具、その部品および附属品」を指定商品として、平成２年１月１７日に登録出願され、平成５年２月２６日に設定登録。本件商標）の商標権者である。
原告は、平成１０年１２月１１日、被告を被請求人として、「本件商標は、その指定商品中のいずれについても、継続して３年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから商標法第５０条第１項の規定により取り消されるべきものである。」との理由により、本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求し（請求の登録日・平成１１年１月２０日）、平成１０年審判第３１３３５号事件として審理されたが、平成１３年２月６日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり（出訴期間９０日付加）、その謄本は同月２６日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　本件商標は、「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」の欧文字を横書きしてなるところ、審判乙第６号証（１９９８年３月発行の「ＭＯＴＯＲ　ＣＹＣＬＥ　ＴＹＲＥ　ＣＡＴＡＬＯＧＵＥ　’９８（ＭＣタイヤ総合カタログ●販売店様用）」）によれば、その第４３頁の右上に「ＴＴ１００」のタイヤが掲載されており、その部分を拡大した頁には、商品「タイヤ」に本件商標と社会通念上同一と認められる「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」の商標が付されている。
また、審判乙第７号証（株式会社ダンロップモーターサイクルコーポレーションよりレーシングマックス桶川本店にあてた平成１０年（１９９８年）１０月８日付けの売上伝票の写し）によれば、「商品名」の欄に「４．２５／８５Ｈ１８　４ＰＴＴ１００　（６４Ｈ）　ＴＬＮ」及び「品名コード」の欄に「１２６８５１」とそれぞれ記載されていることが認められる。さらに、「日付」の欄に「平成１０年（１９９８年）１０月８日」に相当する「９８年１０月０８日」の掲載が認められる。
(2)　してみれば、本件商標は、本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において、商標権者により指定商品中の「タイヤ」について使用されていたものと認めることができる。
したがって、本件商標は、商標法第５０条の規定により、その登録を取り消すべき限りでない。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審判請求の登録前３年以内における日本国内での本件商標の使用があった事実を認めるべき証拠はないのに、以下に述べるとおり、この事実を認めた審決の認定は誤りである。
１　過去において被告が本件商標を付して販売したタイヤのカタログ用写真を当時の資料から引き出して作成することが可能であるから、審判乙第６号証（本訴甲第１７号証）のカタログの信憑性はない。
審判乙第７号証（本訴甲第１８号証）の売上伝票写しは、株式会社ダンロップモーターサイクルコーポレーションの作成であるが、同社は、被告の子会社である株式会社日本ダンロップから自動二輪車用タイヤ、チューブの販売部門を分離独立させて設立されたもので、被告の１００％子会社である。その代表取締役を始めとする取締役４人は被告に在籍中の従業員である。したがって、上記売上伝票の内容は信憑性を欠く。
その他、原告が審判及び本訴で提出した証拠をもってしても、本件商標の使用の事実を認めることはできない。
２　イギリス法人ダンロップ　リミテッドがイギリス・マン島のT.Tレースにおいて、商標「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」を付したタイヤを履いたマシンが連勝したことから、ダンロップ　リミテッドがそのレースの名称「ToristTorophy100」を「TT100」と省略して商標「ROADMASTERTT100」を創作し、１９６０年代後半にその使用を開始した。このように「TT100」は関係者にとって重要で意味のある略語であり、ダンロップ　リミテッドは商標「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」に替えてこれに「TT100」を結合した商標を使用することになった。ダンロップ　リミテッドは「ROADMASTERTT100」の商標登録（第１０６２８３７号）を得たが、被告がダンロップ　リミテッドを買収した後の昭和６０年５月１３日、この商標権は被告に譲渡登録されている。
審決が認定の根拠とした証拠あるいは原告が本訴で提出している証拠に記載の商標は、すべて「ROADMASTERTT100」であって、本件商標「ＲＯＡＤＭＡＳＴＥＲ」ではなく、上記の事情の下では、「ROADMASTERTT100」の記載をもって本件商標の使用の事実を認めることはできない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論


平成１５年５月２８日宣告
平成１４年（わ）第３７９号　殺人被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中３２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１１年３月に大学を卒業した後，しばらく就職できずにいたと
ころ，叔父の紹介により，
平成１３年１１月１９日，同人の勤務先会社の取引先であり，かつ被告人の父と
高等学校の同級生であった
Ａが理事長を務める社会福祉法人Ｂにパソコンを扱える事務員として就職し，以
後，千葉市a区ｂ町ｃ番地
ｄ所在の軽費老人ホーム「Ｂ」（以下，単に「Ｂ」という。）で勤務するようになった。
ところが，被告人は，当初は黙々とパソコンに向かって前向きの姿勢で勤務し
ていたものの，間もなく，
Ａがコンピュータの知識に乏しく，パソコンを使った事務に関し，被告人に対し
毎日のようにあいまいなあ
るいは実行不可能な内容の指示をするとしてＡに対し強い不満を抱くようにな
り，そのほかにも，同人が，
入所者の居室のストーブが老朽化により故障したため買い換えた方がよい旨職員
から進言を受けたにもかか
わらず，修理すれば足りると言ってこれを聞き入れようとせず，職員が入所者を
引率して買い物に行った際
入所者が万引きをしたことから，その防止策について職員から相談を受けたにも
かかわらず，何ら対処しよ
うとせず，宿直勤務中に入所者の具合が悪くなった場合の対応に関するマニュア
ルを作成することなく，宿
直勤務者にその際の判断を委ねるとともに，宿直勤務者を複数人に増員しようと
もせず，千葉市からの助成
金を不正に取得するため，施設の入所人員を水増しした報告書を市に提出するよ
うに職員に指示し，その一
方で，勤務時間中に外出し，飲酒して夕方戻ることが度々あったなどとして，Ａ
を職員や入所者に対する思
いやりを欠いた身勝手な人間であると思い込み，Ａに対する不信感や憎悪の念を
急速に強め，平成１４年１
月１５日ころにはもはや同人の下では働きたくないと思う一方，ようやく被告人
が就職できて喜んでいる両
親の手前，２か月もたたないうちに辞めるわけにはいかないと思い悩み，いっそ
Ａが死んでくれたらと思う
こともあった。
そのような折，同月１９日ころ，Ａから料理屋まで自動車で送迎させられたこ
とから，私用で職員を使っ
たとしてＡの考えに強い憤りを覚え，さらに，同月２０日午前１時過ぎころＢで
ぼやが発生したため自宅か
ら呼び出された際，Ａが，職員らが奔走しているのに十分な指示をしないまま早
々に帰宅したとして，Ａが
職員や入所者のことを考えずに無責任な対応をしていると感じて憤激し，遂に
は，自分がＢを辞めるかＡを
殺害するか，そのいずれかしかないと考えるに至り，同月２４日ころから，確実
にＡを殺害でき，しかも犯
人が被告人であることが発覚しない方法はないかなどと殺害方法等について考え
を巡らすうち，Ａが宿直勤
務の際，宿直室で飲酒して一人で眠っているところを襲い，包丁で頸部を突き刺
して殺害した上，犯跡隠ぺ
いとアリバイ作りのため，時限発火装置を使用して死体を焼きすればよいと確信
し，犯行に使用する柳刃包
丁，指紋を残さないようにするための手袋，時限発火装置に使用するろうそくや
タッパーウェア等を購入し
た上，同月２９日ころ，Ａの宿直予定日であり，その日の夕方から友人とゲーム
センターで遊ぶ約束をして
いたことからアリバイの立証が可能である同年２月２日の夜にＡの殺害を実行しようと決意した。
そして，被告人は，同月２日夕方から，上記友人とゲームセンターで遊興し，
レストランで食事をした
後，同日午後８時ころ，友人と別れて自己の乗用車でＢに向かい，その付近で同
車を停止させ，Ｂの宿直室
の明かりが消えており，Ａが既に就寝中であることを確認した上，柳刃包丁を携
帯して，同日午後９時３０
分ころ，同宿直室に入った。
（罪となるべき事実）
被告人は，自己の勤務する社会福祉法人Ｂの理事長であるＡ（当時６６歳）が
コンピュータの知識に乏し
く，被告人の主たる職務であるパソコンを使った事務に関し，被告人に対し，毎
日のようにあいまいなある
いは実行不可能な内容の指示をするとしてＡに強い不満を抱くとともに，同人の
職員や入所者に対する対応
等が思いやりを欠いた身勝手で無責任なものであると思い込み，Ａに対し不信感
や憎悪の念を募らせた挙げ
句，同人を殺害しようと企て，平成１４年２月２日午後９時３０分ころ，千葉市
a区ｂ町ｃ番地ｄ所在の軽
費老人ホーム「Ｂ」宿直室において，就寝中の同人に対し，所携の柳刃包丁で，
その頸部，頭部等を多数回
突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を頸部刺創により失血死させて殺害したものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，軽費老人ホームに勤務していた被告人が，その経営母体である社会福
祉法人の理事長（当時６６
歳の男性。以下「被害者」という。）を殺害したという事案である。被告人は，判示の経緯により，自己の主たる職務であるパソコンを使った事務に関し，コンピュータの知
識に乏しい被害者が被告人に対し毎日のようにあいまいなあるいは実行不可能な
指示をするとして被害者に
強い不満を抱くとともに，同人の職員や入所者に対する対応等が職員や入所者に
対する思いやりを欠いた身
勝手で無責任なものであると思い込み，被害者に対する不信感や憎悪の念を募ら
せた挙げ句，周囲の者に悩
みを相談することもなく，自分が仕事を辞めるか被害者を殺害するか二つに一つ
しかないという考えに陥


り，両親の手前仕事を辞めるわけにはいかないと考えて本件犯行を敢行したもの
であるところ，被害者はい
わゆるワンマン経営者であり，職員がときに被害者に対する不満を漏らすことは
あったものの，高等学校の
同級生の子である被告人に対しては気遣いながら接していた上，熱意を持って上
記老人ホームの経営に携わ
っていたもので，被害者を尊敬していた職員がいることに照らしても，被害者の
職員や入所者に対する対応
等が老人ホームの経営者としての適格性を欠くようなものであったなどとは到底
いえず，まして，それが被
害者の殺害に結び付くほどのものであったといえないことは明白である。パソコ
ンを使った事務に関する指
示の件については，果たして被告人においてコンピュータの知識に乏しい被害者
に十分な説明をしたかどう
か疑問があり，被告人が被害者に対する不満を持ったその余の件は，主として，
立場の違い，人生経験の違
い等による一般的な考え方の相違に基づくものと思われる上，被告人は，人の生
命と両親への気遣いを天秤
に掛け，後者を優先させるというおよそ常識とはかけ離れた選択をしたのであっ
て，本件は，問題場面に直
面したときに責任を他人に押し付けて自らその解決に努力しようとせず，感受性
や共感性あるいは社会性に
乏しい上，思考の柔軟性を欠くなどといった被告人の性格特性や思考傾向，更に
はその社会経験の乏しさが
色濃く反映した誠に独善的かつ短絡的な犯行であり，その動機に酌量の余地は全くない。
また，被告人は，本件犯行を企図した後，殺害場所や殺害方法のほか，犯跡隠
ぺい手段，アリバイ等につ
いても事前に検討した上，友人と遊びに行く約束がありアリバイを主張しやすい
上，被害者の宿直予定日で
もある本件犯行日に，被害者が一人で就寝中に包丁で刺殺し，時限発火装置によ
り犯行現場に放火して犯跡
を隠ぺいすることとし，あらかじめ殺害に使用する柳刃包丁，指紋を残さないよ
うにするための手袋，時限
発火装置に使用するろうそくやタッパーウェア等を購入して本件犯行に及んだも
ので，計画内容にやや現実
感に乏しい面はあるものの，被告人なりに細かく計画した上で敢行しており，そ
の意味で本件は周到に計画
された犯行であるということができる。しかも，犯行当夜は，そのような重大な
犯罪をまさに実行しようと
していることなど全く表情や態度に出すことなく，夕刻から友人とゲームセンタ
ーで遊興し，食事を共にし
た後犯行現場に向かうなど，平然と計画を遂行しており，そこにも被告人の感受
性や共感性の乏しさがうか
がわれる。
犯行態様は，被害者が寝入ったのを確認した上，鋭利な柳刃包丁を携帯して宿
直室に至り，就寝中で無防
備な被害者の頸部を同包丁で一気に突き刺し，さらに，起き上がった被害者の頸
部，頭部，顔面及び背部を
被害者が身動きしなくなるまで多数回にわたって突き刺すなどして，その場で失
血死させたというもので，
被害者の負った刺切創等は上記部位に大小二十数個に及ぶなど，本件犯行は，誠
に凶悪なものであり，被害
者の尊い一命を奪った結果が極めて重大であることはいうまでもない。加えて，被告人は，被害者を殺害した後，結果的には発火せず失敗したもの
の，当初の計画に従って，灯
油やろうそくを使用した時限発火装置を作って設置した上，犯行に供した用具を
殊更に別々の場所に投棄す
るなどといった犯跡隠ぺい工作に及び，さらに，犯行の際包丁で右手小指に負っ
た傷について帰宅後家族に
対し自動車のドアに挟んだ旨弁解し，その不自然さを叔父に追及されるや，外国
人風の男数名に脅されて被
害者を殺害する手引きをし，その際包丁を握らされてけがをした旨虚構の説明を
するなど，犯行後の情状も
極めて悪質である。
被害者は，６６歳と高齢ではあったものの，本件老人ホームのほかにも複数の
社会福祉施設を手掛け，今
後も事業を拡大させる計画をするなど充実した活動を続けていた上，平成１４年
３月には建築家としての研
究成果が認められて工学博士の学位を授与されることとなっていた矢先に，突如
高等学校の同級生の子とし
て気を遣っていた被告人に惨殺されたもので，その無念さは筆舌に尽くし難く，
被害者の妻ら遺族の深い心
痛と悲嘆の念は察するに余りあり，被告人に対して極刑を望む遺族の心情は十分理解できる。
以上の諸点にかんがみると，被告人の刑事責任は誠に重大である。そうすると，被告人が反省・悔悟していること，前科前歴がなく，若年である
こと，被告人の父が被害者
の遺族に対し見舞金として３００万円を支払ったことなど被告人のため酌むべき
諸情状を十分考慮しても，
被告人に対し主文掲記の刑を科すのはやむを得ない。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１５年）
平成１５年５月２８日
千葉地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　　金　　　谷　　　　　　　暁
裁判官　　　土　　　屋　　　靖　　　之
裁判官　　　齊　　　藤　　　貴　　　一


平成１０年（行ケ）第３７０号審決取消請求事件
判        決
原            告      触媒化成工業株式会社
代表者代表取締役      【Ａ】
訴訟代理人弁理士      【Ｂ】
同                    【Ｃ】
同                    【Ｄ】
被            告      宇部日東化成株式会社
代表者代表取締役      【Ｅ】
訴訟代理人弁理士      【Ｆ】
主        文
１特許庁が平成９年審判第５４２５号事件について平成１０年９月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事        実
第１原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２原告の主張
１特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「シリカ粒子の製造方法」とする特許第２５２９０６２号発明（平成４年７月３０日特許出願、平成８年６月１４日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年４月４日に本件発明の特許を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は、これを平成９年審判第５４２５号事件として審理した結果、平成１０年９月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１０月２８日にその謄本を原告に送達した。
２本件発明の特許請求の範囲
シリカ種粒子をアルコールとアンモニア水との混合溶媒に分散させてなる分散液にシリコンアルコキシドを添加してこれを加水分解させ、シリカ種粒子の粒径を成長させるシリカ粒子の製造方法において、シリコンアルコキシドを添加する前の分散液中の全シリカ種粒子の合計表面積（So）と同分散液中の溶液成分の合計容積（Vo）との比So／Voを300（cm2／cm3）以上とし、かつシリコンアルコキシドを添加した後の分散液中の成長した全シリカ粒子の合計表面積（Ｓ）と同分散液中の溶液成分の合計容積（Ｖ）との比Ｓ／Ｖを300～1200（cm2／cm3）とすることを特徴とするシリカ粒子の製造方法。
３審決の理由
別紙決定書の理由（一部）写しのとおり（なお、審判手続における甲第１号証（本訴における甲第７号証）の特許公報を以下「引用例１」、審判手続における甲第６号証（本訴における甲第３号証）の特許公報を以下「引用例２」という。）
４審決取消事由
審決は、本件発明と各引用例記載の発明との対比を誤った結果、本件発明の新規性を肯定したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。（１）本件発明と引用例１の実施例２との対比について審決は、本件発明と引用例１の実施例２とを対比して、前者が「シリカ種粒子，アルコール，アンモニア，シリコンアルコキシド，水」以外の原料を使用していないのに対して、後者は凝集防止剤としてn-ヘキサンを使用している点、得られるシリカ粒子について前者が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するのに対して、後者は「粒径が所定の数値範囲内に分布し、かつ特定の粒径範囲に単一のピークが存在する」点において相違する旨認定したうえ、本件発明と引用例１の実施例２は、製造原料及び得られるシリカ粒子の粒径分布が相違する以上、So／Vo及びＳ／Ｖについて検討するまでもなく、全く別異のものである旨判断している。しかしながら、本件発明の特許請求の範囲には、本件発明が凝集防止剤を使用しないこと、及び、本件発明によって得られるシリカ粒子が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するものであることは記載されておらず、また、これらの事項は特許請求の範囲から直接把握することができないから、審決の上記認定は、本件発明の技術内容を誤認したものである。
また、引用例１に「本発明においては粒子の凝集を防止する目的で、アルコールに炭化水素を混合することができる。この炭化水素は、アルコールと相容性があるものであれば特に限定されるものではない。（中略）特に好ましい炭化水素の例として、n-ヘキサン、n-ヘプタン、シクロヘキサン、メチル－シクロヘキサン、ベンゼン、トルエン、キシレンなどがある。」（２頁右下欄１０行ないし２０行）と記載されていることから明らかなように、引用例１記載の発明においては凝集防止剤の使用は任意的な要件にすぎない。したがって、引用例１の実施例２において使用されている凝集防止剤としてのn-ヘキサンは必須の要件ではなく、同実施例の必須の原料は「シリカ粒子核，エタノール，アンモニア，エチルシリケート，水」の５種類とみるべきであるから、審決の上記認定は引用例１の実施例２の技術内容をも誤認したものである。
この点について、被告は、原告は本件発明の新規性を否定する技術として引用例１記載の発明を援用したのではなく、引用例１の実施例２を援用したのであるから、引用例１の他の部分の記載を援用して実施例２の技術内容の誤認をいうのは失当である旨主張する。しかしながら、原告は、審判手続において「本件特許発明は、甲第１号証（特に実施例２）に記載された発明と同一であ」ると主張した（乙第３号証の１２頁１９行，２０行）のであるから、本件発明の新規性が引用例１全体の記載との対比において判断されるべきことは当然である（判決注・上記甲第１号証は、引用例１である。）。
以上のとおりであるから、本件発明と引用例１の実施例２との対比に当たっては、凝集防止剤としてのn-ヘキサンを使用するか否か、得られるシリカ粒子の粒径分布がどうかを考慮することなく、本件発明の特徴であるパラメータの技術的意義を検討しなければならない。審決の上記判断は、本件発明が新規性を有するか否かの決定に必要なこの検討を回避してなされたものであって、違法である。（２）本件発明と引用例２の実施例12との対比について審決は、本件発明と引用例２の実施例12とを対比して、前者が「シリカ種粒子，アルコール，アンモニア，シリコンアルコキシド，水」以外の原料を使用していないのに対して、後者は凝集防止剤としてNaOHを使用している点、得られるシリカ粒子について前者が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するのに対して、後者は「単分散」である点において相違する旨認定したうえ、本件発明と引用例２記載の実施例12は、製造原料及び得られるシリカ粒子の粒径分布が相違する以上、So／Vo及びＳ／Ｖについて検討するまでもなく、全く別異のものである旨判断している。


①しかしながら、本件発明の特許請求の範囲には、本件発明が凝集防止剤を使用しないこと、及び、本件発明によって得られるシリカ粒子が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するものであることは記載されておらず、また、これらの事項は特許請求の範囲から直接把握することができないから、審決の上記認定は本件発明の技術内容を誤認したものである。また、引用例２には「アルカリを加えて分散液の安定化を図らないと、シード粒子同士が凝集して沈殿してくることがある。シード同士が凝集すると、凝集粒子の接合部分（ネック部）にも金属アルコキシド分解生成物の付着が起こるため、均一な粒径を有する粒子が得られない。分散液の安定化を図るために加えるアルカリとしては、アンモニアガス、アンモニア水、水酸化ナトリウムなどのアルカリ金属水酸化物、第４級アンモニウム塩、アミン類などが単独であるいは組合せて用いられる。」
（３頁左上欄１９行ないし右上欄９行）、「金属アルコキシドの添加に際しては、ヒールゾルをアルカリ性に保つようにして行なう。（中略）ヒールゾルをアルカリ性に保つためには、ヒールゾルにアルカリを添加すればよく、具体的には、添加されるアルカリとして、アンモニアガス、アンモニア水、アミン類、アルカリ金属水酸化物、第４級アンモニウム塩が単独あるいは組合せて用いられる。」（３頁右下欄１９行ないし４頁左上欄７行）と記載され、分散液の凝集を防止するためには１種あるいは２種以上のアルカリを添加すればよいことが開示されている。そして、引用例２記載の発明の特許請求の範囲には「分散液をアルカリ性に保ちながら」（１頁左下欄６行，７行）加水分解を行うことは記載されているが、そこでは、「分散液をアルカリ性に保」つための「アルカリ」は特定されていない。そうである以上、引用例２の実施例12において使用されている凝集防止剤としてのNaOHは必須の要件ではなく、同実施例の必須の原料は「SiO2粒子，エチルアルコール，エチルシリケート，水」及び「分散液をアルカリに保つためのアルカリ」の５種類とみるべきであるから、審決の上記認定は引用例２の実施例12の技術内容をも誤認したものである。
この点について、被告は、原告は本件発明の新規性を否定する技術として引用例２記載の発明を援用したのではなく、引用例２の実施例12を援用したのであるから、引用例２の他の部分の記載を援用して実施例12の技術内容の誤認をいうのは失当である旨主張する。しかしながら、原告は、審判手続において「本件特許発明は、甲第６号証（特に実施例12）に記載された発明と同一である」と主張した（乙第１号証の５頁８行，９行）のであるから、本件発明の新規性が引用例２全体の記載との対比において判断されるべきことは当然である（判決注・上記甲第６号証は、引用例２である。）。
以上のとおりであるから、本件発明と引用例２の実施例12の対比に当たっては、凝集防止剤としてのNaOHを使用するか否か、得られるシリカ粒子の粒径分布がどうかを考慮することなく、本件発明の特徴であるパラメータの技術的意義を検討しなければならない。審決の上記判断は、本件発明が新規性を有するか否かの決定に必要なこの検討を回避してなされたものであって、違法である。②のみならず、仮に、本件発明と引用例２の実施例12とを審決認定のように把握したとしても、両者は、原料において実質的な差異はない。すなわち、本件発明は、原料として「アンモニア水」を用いるものであり、かつ、引用例２の前記記載から明らかなように、アンモニア水は凝集防止剤としても機能するものである以上、本件発明と引用例２の実施例12とは、凝集防止剤を１種単独で用いるか２種を組み合わせて用いるかにおいて相違するのみということになるからである。また、本件発明は、「粒子径分布が単分散のシリカ粒子」（甲第２号証の１頁右下欄１行，２行。なお、９欄３行ないし１０欄１行には「粒子径分布が単分散のシリカ微粒子」と記載されている。）を得ること目的とするものである（ただし、審決が援用する本件発明の実施例で得られたシリカ粒子は「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するものであるため、これに複雑な分級工程を施して「粒子径分布が単分散のシリカ微粒子」を得ているのである。）。したがって、本件発明と引用例２の実施例12とは、得られるシリカ粒子の粒径分布においても、実質的な差異はない。
③念のため付言すると、原告作成に係る実験報告書（甲第４，１０号証）によれば、引用例２の実施例12の方法によって得られたシリカ粒子のSo／Voは329（cm2／cm3），Ｓ／Ｖは323（cm2／cm3）であり、また、同実施例においてNaOHを用いない方法によって得られたシリカ粒子のSo／Voは328（cm2／cm3），Ｓ／Ｖは321（cm2／cm3）であって、いずれも本件発明の要件であるSo／Vo及びＳ／Ｖの値を満足するのである。
第３被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１本件発明と引用例１の実施例２との対比について原告は、本件発明の特許請求の範囲には本件発明が凝集防止剤を使用しないこと、及び、本件発明によって得られるシリカ粒子が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有するものであることは記載されておらず、また、これらの事項は特許請求の範囲から直接把握することができないから、相違点に係る審決の認定は本件発明の技術内容を誤認している旨主張する。
しかしながら、本件発明の特許請求の範囲には、本件発明において使用する原料は「シリカ種粒子，アルコール，アンモニア，シリコンアルコキシド，水」の５種類のみと限定されているのであるから、本件発明の方法が「凝集防止剤としてのN-ヘキサン」を使用しないことは、本件発明の特許請求の範囲の記載から直接把握できる事項である。ある要件が不要であるという否定的な表現を特許請求の範囲に記載することは本来許されないのであるから、原告の上記主張が失当であることは明らかである。
また、本件発明の方法によって得られるシリカ粒子が「お互いに分布が重なり合わない２種類の粒径分布」を有することは、本件発明の作用効果であるから、これが本件発明の特許請求の範囲に記載されていないことは当然である。なお、原告は、引用例１の２頁右下欄１０行ないし２０行の記載を援用して、審決は引用例１の実施例２の技術内容を誤認している旨主張する。しかしながら、原告は、本件発明の新規性を否定する技術として、引用例１記載の発明を援用したのではなく、引用例１の実施例２を援用したのであるから、引用例１の他の部分の記載を援用して実施例２の技術内容の誤認をいう原告の主張は失当である。したがって、本件発明と引用例１の実施例２との対比に関する審決の認定に誤りはない。


この点について、原告は、審決の判断は本件発明が新規性を有するか否かの決定に必要なパラメータの技術的意義の検討を回避してなされたものであって違法である旨主張する。
しかしながら、製造方法に関するパラメータ発明は、審決が説示するとおり、公知技術と「製造原料」，「製造工程」もしくは「製造して得られたもの」が異なるならば、パラメータについて検討するまでもなく、公知技術と同一性を欠くものとなる。しかるに、本件発明は引用例１の実施例２と「製造原料」及び「製造して得られたもの」が異なるのであるから、本件発明の要件であるパラメータについて検討することなく、本件発明と引用例１の実施例２は全く別異のものであるとした審決の判断手法に誤りはない。
２本件発明と引用例２の実施例12との対比について（１）原告は、審決は本件発明の技術内容を誤認している旨主張するが、これが誤りであることは前記１のとおりである。
また、原告は、引用例２の３頁左上欄１９行ないし右上欄９行、３頁右下欄１９行ないし４頁左上欄７行の記載を援用して、審決は引用例２の実施例12の技術内容を誤認している旨主張するが、原告は本件発明の新規性を否定する技術として引用例２記載の発明を援用したのではなく、引用例２の実施例12を援用したのであるから、引用例２の他の部分の記載を援用して実施例12の技術内容の誤認をいう原告の主張は失当である。
そして、本件発明は、引用例２の実施例12と「製造原料」及び「製造して得られたもの」が異なるのであるから、本件発明の要件であるパラメータについて検討することなく、本件発明と引用例２の実施例12は全く別異のものであるとした審決の判断手法に誤りはない。
（２）原告は、本件発明は原料として「アンモニア水」を用いるものであり、かつ、アンモニア水は凝集防止剤として機能するから、本件発明と引用例２の実施例12は原料において実質的な差異がない旨主張する。
しかしながら、たといアンモニア水が凝集防止剤として機能するとしても、「凝集防止剤としてのNaOH」を使用しない本件発明と、「凝集防止剤としてのNaOH」を使
用する
引用例２の実施例12が同一であることにはならない。
理        由
第１原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（審決の理由）は、被告も認めるところである。第２甲第２号証（特許公報）によれば、本件発明の概要は次のとおりと認められる。
１技術的課題（目的）
本件発明は、粒径精度に優れ、粒子径分布が単分散であるシリカ粒子の製造方法に関するものである（１頁右下欄１行，２行）。
より高度のギャップ精度が求められる液晶表示装置用スペーサには、粒径精度が良く、かつ球形で、基板上に形成された電気素子を傷付けるおそれのないものが要求されるが、この要求を満たすものとして、シリコンアルコキシドを加水分解・重縮合することによって得られるシリカ粒子がある（１頁右下欄４行ないし１欄６行）。
このシリカ粒子の製造方法として、シリコンアルコキシドを塩基性アルコール溶媒中で加水分解する方法が提案されているが（１欄２０行ないし２４行）、この方法によって粒径が比較的大きいシリカ粒子を製造しようとすると、アルコキシドの全量が種粒子の成長に使われず、一部（条件によっては大部分）が新たに発生した核粒子に付着して微粒子を生成してしまうので、微小粒子を成長粒子から分離する工程が必要になるなど、数多くの問題点がある（１欄３５行ないし２欄４行）。本件発明の目的は、従来技術の問題点を解決したシリカ粒子の製造方法を提供することである（２欄５行ないし８行）。
２構成
本件発明は、シリカ粒子分散液中の全シリカ粒子の合計表面積と同分散液中の溶液成分の合計容積との比率を、シリコンアルコキシドの添加前と添加後において所定の値に限定することによって従来技術の問題点を解決しうることを見出して、その
特許請求の範囲記載の構成を採用したものである
（２欄１５行ないし１９行、１頁左下欄２行ないし１３行）。
３作用効果
本件発明によれば、粒径精度に優れ、粒子径分布が単分散である液晶表示装置用スペーサに適したシリカ粒子を、効率よく製造することが可能である（９欄２行ないし１０欄２行）。
第３以上を前提として、原告主張の審決取消事由の当否を検討する。
１本件発明と引用例１の実施例２の対比について
審決が本件発明と引用例１の実施例２は製造原料が異なる旨説示しているのに対して、原告は、審決の説示は本件発明及び引用例１の実施例２の各技術内容をいずれも誤認したものである旨主張する。
そこで、まず、引用例１の実施例２の製造原料についてみる。甲第７号証の３頁右上欄６行ないし１５行によれば、引用例１の実施例２の製造原料は「シリカ粒子核，エタノール，アンモニア，エチルシリケート，水，n-ヘキサン」の６種類であることが認められる。しかしながら、同号証によれば、引用例１には、凝集防止剤（粒子の凝集を防止するための薬剤）に関し、その特許請求の範囲の欄には何らの記載もないのに対して、発明の詳細な説明の欄には、「なお、本発明においては粒子の凝集を防止する目的で、アルコールに炭化水素を混合することができる。この炭化水素は、アルコールと相容性があるものであれば特に限定されるものではない。（中略）特に好ましい炭化水素の例として、n-ヘキサン、n-ヘプタン、シクロヘキサン、メチル－シクロヘキサン、ベンゼン、トルエン、キシレンなどがある。」（２頁右下欄１０行ないし２０行）と記載されていることも認められる。凝集防止剤に関する上記記載によれば、引用例１記載の発明においては凝集防止剤の使用は任意的な要件であって、実施例２において使用されている凝集防止剤としてのn-ヘキサンは必須の要件ではないことが明らかである。そうすると、同実施例の必須の原料は「シリカ粒子核，エタノール，アンモニア，エチルシリケート，水」の５種類と解するのが相当であるから、引用例１の実施例２そのものは凝集防止剤としての「n-ヘキサン」を使用しているとしても、そこに開示されている技術内容を、凝集防止剤としての「n-ヘキサン」を使用するものに限定して把握することには、合理的な理由がないというべきである。この点について、被告は、原告は本件発明の新規性を否定する技術として、引用例１記載の発明を援用したのではなく、引用例１の実施例２を援用したのであるから、引用例１の他の部分を援用して実施例２の技術内容の誤認をいう原告の主張は失当である旨主張する。


しかしながら、乙第３号証によれば、原告は審判手続において「本件特許発明は、甲第１号証（特に実施例２）に記載された発明と同一であ」ると主張した（乙第３号証の１２頁１９行，２０行）ことが認められる（判決注・上記甲第１号証は、引用例１である。）から、原告は、引用例１に記載された発明のうち、実施例２以外のものも援用しているものというべきである。のみならず、引用例記載の実施例が開示する技術内容を認定するために、引用例の他の部分の記載を参酌することは当然に許されるべきであるから、被告の上記主張は採用することができない。以上のとおりであるから、引用例１から実施例２そのものだけを対比の対象として取り出し、両者が製造原料において異なることを根拠とした点において審決は誤っており、この誤りが原告の特許無効審判請求を退けた審決の結論に影響することは明らかである。
なお、審決は、本件発明と引用例１の実施例２とは得られるシリカ粒子の粒径分布においても明確に相違する旨認定しているが、この認定は、上記判断の妨げとなるものでない。
すなわち、次のとおりである。
同一の構成からは同一の効果が生じ得ることが明らかであるから、シリカ粒子の製造方法を定めた二つの発明を対比して、もし真に両者から得られるシリカ粒子の粒径分布が相違するのであれば、両者は、構成においても、それがどこであるにせよどこかで相違することになる。
しかしながら、審決の上記認定は、両者は製造原料において相違するとの前提の下になされたものであり、両者は製造原料において同一であるとの前提の下でなお、両者から得られるシリカ粒子の粒径分布が相違するか否かについては、審決は何ら述べるところがない。そうすると、引用例１の実施例２によって開示された発明のうち、凝集防止剤としての「n-ヘキサン」を使用したもの（本件発明と製造原料において同一であると解さざるを得ないことは前述のとおりである。）との関連においては、審決は、得られるシリカ粒子の粒径分布の異同につき何らの判断も示していないことになるのである。
２本件発明と引用例２の実施例12の対比について審決が本件発明と引用例２の実施例２は製造原料が異なる旨説示しているのに対して、原告は、審決の説示は本件発明及び引用例２の実施例12の各技術内容をいずれも誤認したものである旨主張する。
そこで、まず、引用例２の実施例12の製造原料についてみる。甲第３号証の７頁左上欄５行ないし右上欄３行によれば、引用例２の実施例12の製造原料は「SiO2粒子，エチルアルコール，アンモニア，NaOH，エチルシリケート，水」の６種類であることが認められる。しかしながら、同号証によれば、引用例２には「分散液中のシードが凝集して合体しないように、この分散液にアルカリを加えて安定化された分散液（以下ヒールゾルと称することがある）とする。もしアルカリを加えて分散液の安定化を図らないと、シード粒子同士が凝集して沈殿してくることがある。シード同士が凝集すると、凝集粒子の接合部分（ネック部）にも金属アルコキシド分解生成物の付着が起こるため、均一な粒径を有する粒子が得られない。分散液の安定化を図るために加えるアルカリとしては、アンモニアガス、アンモニア水、水酸化ナトリウムなどのアルカリ金属水酸化物、第４級アンモニウム塩、アミン類などが単独であるいは組合せて用いられる。」（３頁左上欄１６行ないし右上欄９行）、「金属アルコキシドの添加に際しては、ヒールゾルをアルカリ性に保つようにして行なう。（中略）ヒールゾルをアルカリ性に保つためには、ヒールゾルにアルカリを添加すればよく、具体的には、添加されるアルカリとして、アンモニアガス、アンモニア水、アミン類、アルカリ金属水酸化物、第４級アンモニウム塩が単独あるいは組合せて用いられる。」（３頁右下欄１９行ないし４頁左上欄７行）と記載されていることが認められる。これらの記載が、分散液の凝集を防止するためには１種あるいは２種以上のアルカリを添加すればよいことを開示していることは明らかであり、かつ、引用例２の実施例12の前記原料のうち「アンモニア，NaOH」がこれに該当することも明らかである。そして、前掲甲第３号証によれば、引用例２記載の発明の特許請求の範囲には「分散液をアルカリ性に保ちながら」（１頁左下欄６行，７行）加水分解を行うことが記載されていることが認められるから、引用例２の実施例12によって開示されている発明においても、「分散液をアルカリに保つためのアルカリ」が必須の要件とされていることは明らかであるが、その「分散液をアルカリに保つためのアルカリ」が「アンモニア，NaOH」以外のものでもよいことは、同引用例の上記認定の記載によって明らかである。そうである以上、引用例２の実施例12によって開示されている発明においても、「アンモニア，NaOH」は必須の要件ではなく、同実施例の必須の原料は「SiO2粒子，エチルアルコール，エチルシリケート，水」及び「分散液をアルカリに保つためのアルカリ」の５種類とみるべきであるから、引用例２の実施例12そのものは凝集防止剤としての「NaOH」を使用しているが、そこに開示されている技術内容を、凝集防止剤としての「NaOH」を使用するものに限定して把握することには、合理的な理由がないというべきである。
この点について、被告は、原告は本件発明の新規性を否定する技術として、引用例２記載の発明を援用したのではなく、引用例２の実施例12を援用したのであるから、引用例２の他の記載を援用して実施例12の技術内容の誤認をいう原告の主張は失当である旨主張する。
しかしながら、乙第１号証によれば、原告は審判手続において「本件特許発明は、甲第６号証（特に実施例12）に記載された発明と同一であ」ると主張した（乙第１号証の５頁８行，９行）ことが認められる（判決注・上記甲第６号証は、引用例２である。）。のみならず、引用例記載の実施例が開示する技術内容を認定するために、引用例の他の部分の記載を参酌することは当然に許されるべきことは前記のとおりであるから、被告の上記主張は採用することができない。以上のとおりであるから、本件発明と引用例２の実施例12は製造原料において相違する旨の審決の認定も誤りであり、この誤りも原告の特許無効審判請求を退けた審決の結論に影響することが明らかである。
なお、審決は、本件発明と引用例２の実施例12は得られるシリカ粒子の粒径分布が明確に相違する旨認定しているが、この認定は、上記判断の妨げとなるものではない。その理由は、引用例１の実施例２に関して述べたところと同様である。第４以上によれば、原告の請求は、その余の点を検討するまでもなく、正当なことが明らかであるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日平成１２年１月２０日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官    山下    和明
裁判官    春日    民雄
裁判官    宍戸        充


平成１６年３月３１日判決言渡
平成１４年(ワ)第１２６３３号損害賠償請求事件
判              決
主              文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１４年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の開設するＡ病院（以下「被告病院」という。）において，狭心症及び陳旧性心筋梗塞の治療のためＰＴＣＡ（経皮経管的冠動脈形成術）及びＣＡＧ（冠動脈造影）を受けたところ，その後，右側背胸部に放射線皮膚炎を発症したが，これは，被告病院の医師らが過量のエックス線の照射をした過失によるものであるとして，被告に対し，使用者責任に基づき，損害額合計１９６７万４６８９円の内金５００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めているのに対し，被告が争っている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，昭和２１年１０月６日生まれの男性であって，平成１１年９月当時は５２歳であった（甲Ａ１，２，乙Ａ１）。
被告病院は，被告が開設する病院であって，日本における基礎医学及び臨床医学の最高水準にある総合病院の一つである（争いのない事実，証人Ｂ）。(2)ア　原告は，平成６年１１月１４日，歩行時に生じた胸痛が１時間以上続き，意識不明確になったため，Ｃ病院に搬送され，下壁急性心筋梗塞の診断で入院し，ＣＡＧを施行され，右冠動脈に５０％の狭窄が認められ，薬物療法で治療することになり退院したが，その後も胸痛発作が出現し，ニトログリセリンの服用により軽快することを繰り返していた（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ１，７）。イ　原告は，平成１０年６月５日，胸痛が生じたため，再度Ｃ病院に入院し，同月８日，ＣＡＧが施行され，右肝動脈の完全閉塞，左前下行枝５０％の狭窄等が認められたため，同月１８日，右冠動脈の閉塞部位にＰＴＣＡが試みられたが，血管穿孔を起こしたため，治療が断念され，未治療のまま退院した。原告は，その後も胸痛発作を２，３回起こしていた（争いのない事実，甲Ａ２，Ｂ１，乙Ａ１，７）。
(3)ア　原告は，同年７月１６日，被告病院循環器内科を受診し，胸痛が続いたため，同年９月１１日，被告病院に精査目的で入院した（争いのない事実，甲Ａ１，乙Ａ１，７）。
イ　被告病院循環器内科の担当医師ら（以下単に「担当医師ら」という。）は，原告に対し，同月１６日，ＣＡＧを施行した（以下「第１回ＣＡＧ」という。）。その結果，原告の右冠動脈は閉塞部位が長く，その支配領域の心筋の多くは壊死していると判断されたことなどから，担当医師らは，原告についてＰＴＣＡの適用とは考えにくいと判断し，生活指導や薬物療法で治療することとし，原告は，同月１７日，被告病院を退院した（争いのない事実，甲Ａ１，Ｂ１，乙Ａ１，７）。
(4)ア　原告は，その後も被告病院に通院を続けたが，週に１，２回の胸痛がみられ，その頻度が増加するとともに，持続時間が延長し，疼痛も悪化したため，担当医師らは，原告の胸部症状が心筋虚血に伴う狭心症状である可能性が否定できないことから，閉塞の解除により症状の軽減が得られる可能性を考え，平成１１年４月６日にＰＴＣＡの施行を予定していた（争いのない事実，甲Ａ１，Ｂ１，乙Ａ２，７）。
イ　原告は，同年３月２６日，胸痛，冷汗の症状が出現し，ニトログリセリン噴霧によっても改善がみられないため，被告病院に緊急入院した。原告は，ニトロールの静脈注射により胸痛は消失したが，上記ＰＴＣＡの予定があったため，入院を継続し，同年４月６日にＰＴＣＡを受けた（以下「第１回ＰＴＣＡ」という。）。原告には，右冠動脈に血栓による約６センチメートルの完全閉塞部位が認められ，ステント３個を留置し，後下行枝までの閉塞の解除に成功したが，房室枝の狭窄の解除は困難であった。原告は，同月９日，被告病院を退院した（争いのない事実，甲Ａ１，Ｂ１，乙Ａ２，３，７）。
ウ　原告は，その後しばらく症状は改善していたが，同月１７日午後，上腹部から前胸部にかけて広範囲にわたって痛みを覚え，被告病院救急外来を受診したほか，その後も，週１回程度，風呂上がりや階段昇降時に胸痛が出現したが，ニトログリセリンによって軽快していた（乙Ａ３，７）。
エ　原告は，被告病院に，同年８月２４日から２６日まで，ＰＴＣＡ４箇月後の再検査目的で入院し，担当医師らは，原告に対し，同月２５日，ＣＡＧ（以下「第２回ＣＡＧ」という。）を施行した。その結果，原告には，前回のＰＴＣＡの際のステント留置部位について再閉塞が認められたので，担当医師らは，原告に対し，再度ＰＴＣＡを行うこととし，原告は，同年９月２７日に被告病院に入院し，翌２８日ＰＴＣＡを受けた（以下「第２回ＰＴＣＡ」という。）が，閉塞部をガイドワイヤーが通過できなかったため，閉塞の解除は断念された（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ３，４，７）。