ウ　被告は，本件建物の価値について減価償却した上で算出した６０８万１３４３円という金額並びに原告の本件土地及び建物の購入金額１９５０万円と比較しても，原告の主張する改築費用は過大で不実申告であるとも主張しているが，イに判示したとおり，原告の主張する改築費用は証拠上認めることができないが，原告が主張する改築費用が，本件建物の価値について減価償却した上で算出した金額や本件土地及び建物の購入金額と乖離していることをもって，原告の申告が不実申告であると認めることはできないから，被告の主張は認められない。
被告が不実申告であるとするその他の主張も認められない。
(2)　本件建物内の家財の損害額について
被告は，原告が本件建物の家財の損害額として申告した物の中には，自動車，権利証，判子など保険目的外の物や建物付属設備，大工道具及び建築用資材など家財に含まれないことが明白な物も入っており，また，和服やドラムセットなどの高価品について損害として申告しているが，その痕跡さえ認めることはできなかったから，原告は不実の申告をしていると主張する。
ア　自動車の申告について
証拠（乙２１）によれば，本件住宅総合保険契約約款第３条第２項(1)により，自動車は，本件住宅総合保険の目的の範囲外であることが認められ，また，上記１(2)イに認定した事実及び証拠（甲５，乙２２）並びに弁論の全趣旨によれば，原告は，消防に対し，自動車も含めて動産り災申告書を提出したこと，Ｂ３に対しても，消防に対し提出した動産り災申告書を提出して本件火災による家財の損害についての資料としたことが認められる。そうすると，原告において，Ｂ３に対し，保険の目的の対象外の物件である自動車が記載された動産り災申告書を提出したのであるが，そもそも，原告は，もともと消防に対して提出した動産り災申告書を，そのままＢ３に対して提出しているのであって，自動車についても当然に保険の目的に含まれるとして保険金を請求したと解することはできないし，仮に保険金を請求したと解することができるとしても，自動車が保険の目的の範囲に含まれるか否かは，一般の保険契約者にとって自明であるとはいえないから，このような申告をしたことをもって，保険の目的に含まれない物であることを知りながら，保険金を請求するために，損害品として申告したと評価することはできない。したがって，原告は自動車について不実申告をしたとする被告の主張は理由がない。
イ　権利証や判子について
証拠（乙８，２２）によれば，実印については，Ｊ２もＪ３も保険の対象になるとして損害額を認定していることが認められる。
権利証については，本件住宅総合保険契約約款第３条第３項(2)記載の物件に含まれるか否かはともかく，原告が，Ｂ３に対し，これを家財の損害額に含めて提出したとしても不実申告であると評価することはできない。したがって，この点に関する被告の主張は理由がない。
ウ　建物付属設備や建築用資材について
上記第２，１(1)(2)のとおり，本件住宅総合保険契約の保険の目的物は，本件普通火災保険契約の保険の目的物が建物とされているのに対し，家財であることが認められ，ここでの家財には建物付属設備は入らないと解されるし，建築用資材も一般に家財ということはできないと考えられるから，家財には含まれないと解され，結局この両者は保険の目的の対象外であると認めるられる。
他方，上記ア及び１(2)イに認定したとおり，原告は，建物付属設備や建築用資材について，消防に対する動産り災申告書に記載し，これをＢ３にも提出したことが認められる。
以上によれば，建物付属設備や建築用資材は，家財に含まれないことが認められるものの，原告がこれらを損害品として申告したのは，上記アと同様，原告において，消防に対する申告書をそのままＢ３に対しても提出した結果であるし，また，証拠（甲２８，３０，原告本人）によれば，原告は，自分自身で本件建物の改築を行っており，建築用資材についても，営業のためではなく，本件建物を自分で改築するために仕入れた物であることが認められるから，原告が，建物付属設備について家財と同じように考え，建築用資材について家財に含まれないとは考えていなかったことも無理からぬことであると認められる。
そうすると，原告が，建物付属設備や建築用資材を家財の損害額に含めて提出したとしても不実申告であると評価することはできない。したがって，この点に関する被告の主張も理由がない。
エ　大工道具について
証拠（乙８，２１，２２）によれば，本件住宅総合保険契約約款中で，大工道具が保険の目的外であると明確に規定されているということはできないし，Ｊ２は，営業用什器備品につき保険の対象外としているものの，Ｊ３は，大工道具の一部については，家財の範囲であるとして保険の対象となる損害として認定していることが認められるから，すべての大工道具が保険の目的の対象外であるとは認められない。
他方，上記ア及び１(2)イに認定したとおり，原告は大工道具について消防に対する動産り災申告書に記載し，これをＢ３に対して提出したことが認められる。
そうすると，原告において，大工道具を家財の損害額に含めて提出したとしても不実申告であると評価することはできない。
したがって，この点に関する被告の主張も理由がない。
オ　和服やドラムセットなどの高価品について
被告は，原告が家財の損害品として申告した物の中には，その痕跡も見当たらない和服やドラムセットなどの高価品が数多く含まれていると主張し，後記５(2)に認定するとおり，原告が消防に対して申告した１６７１万円の損害のうち，すべての損害品の存在が認められるわけではないし，また，損害額についても，原告の申告どおりの額が認められるわけではなく，さらに，原告が，本件訴訟において，家財についての損害額として申告している１１８０万３１５６円についても同様である。


しかし，上記１(2)アコに認定した事実及び証拠（乙８，２２，証人Ｊ３）によれば，本件家財の損害額について鑑定書の中間報告書を作成したＪ２は，本件建物に赴いた際，家具の残骸を確認することを行わず，Ｊ２が作成した鑑定書の中間報告書には，写真に写っていて明確に存在が確認できるものについても存在しないとして中間報告書を作成していること，その後，Ｊ２の鑑定書の中間報告書を検討して鑑定書を作成したＪ３は，本件火災現場を見ていないことが認められる。また，上記２(1)ア(エ)に認定したとおり，本件火災によって本件建物は全焼したことからすると，和服等がすべて焼毀され，あるいは，焼毀物の残骸に紛れて見当たらなくなることも起こり得ることは否定できない。かかる事情からすると，上記のとおり原告が申告した物の存在が認められなかったとしても，原告が申告した物が存在しなかったことまで認められることを意味しないし，本件全証拠によるも，原告が存在しない物を故意又は重大な過失により申告したとまで認められるない。
したがって，この点に関する被告の主張も理由がない。カ　よって，被告の原告が本件建物内の家財についての不実申告をしたという主張は理由がない。
５　争点(4)（損害額）について
(1)　本件建物について
ア　当事者間に争いのない事実及び証拠（乙８，２０，２２，２４，証人Ｊ３）によれば，本件建物は，昭和３７年新築の建物で，現時点における再建築価格は，１９１２万８００２円であること，保険金額は，本件建物の現在価値をもって決せられるから，減価償却して算出すべきこと，木造鉄骨造りである本件建物の耐用年数は４５年で，残存価値は１０パーセントであるから，年２パーセントの減価償却を行うこととなり，本件建物は本件火災時までで新築後３６年が経過していたから，７２パーセントの減価償却を行って算出すべきこととなることが認められる。もっとも，原告は，本件火災前の比較的近接した時期に改築工事を行っていたと主張するので，この時期の改築工事費は，減価償却の対象から除外されることになり，本件建物の現在価値は，「（再建築価格－最近の改築工事費）×（１００－７２）パーセント＋最近の改築工事費」という式によって求められることとなる。
イ　上記の改築工事の時期及び費用について，原告は，昭和５９年に本件建物を購入してから，平成８年までに，１階部分の浄化槽や水槽タンクの撤去，中２階の撤去，２階排水管の工事，屋根の物干しの撤去，さらに１階の土間コンクリート張り，風呂，トイレ，脱衣場の造成といった改築を２８３万３６７２円で行い，平成９年２月から，１階については，リビング，台所，玄関，廊下，２階への内階段を作り始め，本件火災時にはほぼ完成しており，また，２階部分についても，６畳間，ベランダ，物干し部分を改築し，１１６５万１８５９円の費用がかかったと主張し，これに沿う陳述（甲２８，３０）ないし供述をしている。そこで，原告の主張が認められるか否かについて検討する。(ア)　まず，証拠によれば，原告は，本件建物の改築時期や改築費用の申告等に関して，以下のとおり，その主張を次々と変遷させている事実が認められ，原告の供述及び陳述に信頼を置くことができないといわなければならない。
ａ　原告は，消防に対し，平成１０年４月１１日，本件建物は昭和５９年５月に１９５０万円で購入し，修繕，改築費用として１２００万円かかっていると申告し，また，補助参加人Ｃ２に対する改築工事費の支払は１００万円から２００万円くらいになっていると申告した（甲３，乙３の１）。ｂ　原告は，Ｂ３に対し，同年８月１日，補助参加人Ｃ２の原告に対する改築工事費用合計２１２６万０２１０円の平成９年４月３０日付け，同年１０月２０日付け及び平成１０年４月２０日付け請求書について，そのとおり間違いはないという回答をした。しかし，原告は，Ｂ３に対し，同月８日，同請求書について，一部存在するものもあるが，ほとんどは実際に工事をしたものではないと訂正した。原告が，同請求書について，実際に存在することを認めた合計金額は１３３万１４２０円であった（甲１０，１１，乙４ないし６，原告本人）。
ｃ　原告は，平成１１年８月２７日，本件第１回弁論準備手続期日において，平成８年ころから本件建物の改築工事に着工し，その費用は，１１８４万９９８５円であると主張した（顕著な事実，甲４）。
ｄ　原告は，平成１２年５月１０日，本件第７回弁論準備手続期日において，本件建物の改築費用について，被告が本件建物の損害額を明確に争うことを示したために改築費用について精査したことを理由に，１３７６万６１０９円であると主張を変更した（顕著な事実，甲１９（枝番含む。））。ｅ　原告は，同年１２月７日，本件第１１回弁論準備手続期日において，本件建物の改築時期について，昭和５９年から平成８年までに，１階部分について風呂場，トイレ，脱衣場を改装し，平成９年２月ころから，１階については，リビング，台所，玄関，廊下，２階への内階段を作り始め，２階については，６畳，ベランダを主に改築をしたと主張した（顕著な事実）。ｆ　原告は，平成１３年９月１２日，本件第４回弁論期日において，平成８年までの改築費用は，２８３万３６７２円であり，平成９年以降の改築費用は１１６５万１８５９円であると主張を変更した（顕著な事実，甲３３）。(イ)　原告は，原告の主張を裏付ける証拠として，原告が作成した証拠（甲４，１９（枝番含む。），３３）を提出し，そしてこれを裏付ける証拠として，Ｎの原告に対する納品書，株式会社Ｌ（以下「Ｌ」という。）の補助参加人Ｃ２に対する納品書，有限会社Ｍ（以下「Ｍ」という。）の補助参加人Ｃ２に対する納品書（甲３２の２）がそれぞれ存在する。
しかしまず，Ｎの納品書は，再発行されたものであり，その証拠価値に疑問が残るし，Ｌ及びＭの納品書は，補助参加人Ｃ２に対して発行されたものであるが，証拠（証人Ｃ１）によれば，補助参加人Ｃ２は，原告に対する改築材料費用について，どの程度になるかを客観的証拠に基づいて正確に把握していたとはいえず，むしろ全く分かっていなかったことが認められるところ，そのような補助参加人Ｃ２に対する納品書をもって，真に本件建物の改築工事についての材料として使われたものが記載されているとは認められないから，結局，これらの納品書はその証拠価値を高く評価できないものである。


(ウ)　また，上記１(1)イに認定したとおり，原告は，平成９年１月３０日，Ｇ１銀行から，当時のローンの残額約８００万円に改築工事費用約５５０万円を上乗せして合計１３５０万円を借り入れたが，５５０万円のうち，３００万円を他の目的に使用してしまっているのであり，さらに，上記２(2)アに認定したとおり，本件火災当時の原告一家の収入は，多いときで月額約４０万円であり，Ｇ１銀行に対し毎月１２万７４１７円の返済義務を負っており，生活は楽ではなかったと認められるから，原告が主張するような多額の金員を改築費用に充てることができたとは到底考えられない。
(エ)　なお，上記１(1)ウ，１(2)エに認定したとおり，原告がＥから借り入れた６００万円を補助参加人Ｃ１に対し貸し付け，原告がＥに５６７万円を返済して，その後，原告と補助参加人Ｃ１との間に金員のやりとりがないことからすると，原告が，補助参加人Ｃ１に対し，５６７万円程度の本件建物についての工事代金債務を負っていたと考えることもできなくもないが，原告本人及び証人Ｃ１は，改築工事費用についてきちんとした取決めもせず，また，その額についても共通した認識を持っていないと証言ないし供述しているし，上記(ア)ａに認定したとおり，原告は消防に対し補助参加人Ｃ２に対する改築工事費用は１００万円から２００万円くらいになっていると申告したにすぎない事実からすると，原告が補助参加人Ｃ１に対し，５６７万円程度の工事代金債務を負っていたと認めることはできない。
ウ　以上の検討によれば，本件建物の改築工事費用に関する原告の供述及び陳述，さらには，原告が提出する証拠は，基本的に信用に値せず，それらの証拠から本件建物の改築工事費用の額を正しく認定することは極めて困難であるといわなければならない。そこで，本件において，せいぜい本件建物の改築工事費用として認定できるのは，補助参加人Ｃ２が行った改築工事費用分として，Ｊ２が，原告において補助参加人Ｃ２からの請求書のうち存在について認めたものを基本に，各材料についての価格を算出した１００万７６４２円（乙８，被告の認める金額）であり，これに原告自ら改築工事のために支出した材料等の費用を加えると，上記改築工事費用としてＧ１銀行から借り入れた５５０万円から原告が他の目的に使用した３００万円を控除した２５０万円であると考えられる。
そうすると，本件建物の再建築価格である１９１２万８００２円から，直近の改築工事費用２５０万円を引いて，減価償却７２パーセントをした額に直近の改築工事費用２５０万円を加えた，７１５万５８４０円が本件建物の現在価値と認められ，原告は，被告に対し，同金員を保険金として請求できる。
(2)　本件建物内の家財について
原告は，本件建物内の家財の損害額について，別紙原告の主張する動産の損害額の原告主張額欄記載のとおり合計１１８０万３１５６円の損害を被ったと主張し，もともとＪ２の鑑定は，明確に存在するものについてもその存在を否認し，Ｊ３はそうしたものの存在については認めざるを得なくなったのであるから，原告の主張額を信用するべきであるとする。
確かに，上記１(2)アコのとおり，Ｊ２の鑑定は，本件建物内に存在したものについてもその存在を否定するもので，Ｊ３は，写真等により，Ｊ２の鑑定を修正していることが認められ，その事実からすると，損害品の存否についてのＪ２の鑑定は信用できないといわなければならないが，Ｊ２が認定した個々の家財の損害額についてまで信用できないということはできないし，また，原告の主張額を直ちに信用できるとすることもできず，原告主張と被告が認めるＪ３の鑑定書（乙２２）において認定された家財の存在及び金額の違いについて検討する必要がある。
ア　符号４０（キッチンカウンター）について
原告は，被告がキッチンカウンターの存在を認定しながら，５万円という認定額については何の根拠もないから，原告の主張する１５万円で認定するべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２９）には，同キッチンカウンターについて，平成９年１２月ころナガオ家具足立店より１５万円で購入したとの記載がある。
しかし，本件においては，上記証拠の記載を客観的に裏付ける証拠は何ら存在しないから，上記証拠の記載を直ちに採用することはできず，キッチンカウンターについての損害額は，被告が認める５万円の限度で認められるにすぎない。
イ　符号４７（ステンレス鍋セット）について
原告は，被告がステンレス鍋セットを符号５０の調理器具と一括して１５万円と認定しているが，ステンレス鍋セットのみで１５万円するから，他の調理器具についての価格は零になってしまい不合理であると主張する。証拠（甲２１の６）によれば，クックウェアセットとシチューなべセットを合計すると，１４万９０６０円になることが認められ，その他の小物も併せると１５万円を超えることが認められる。しかし，鍋の存在について，証拠（甲２０）によって認められるのは，鍋１つであって，これがステンレス鍋セットのうちの一つであることまでは認めることはできない。
そうすると，ステンレス鍋セットの存在が立証されたということができないから，一般家庭に存在する調理器具と一括して１５万円と認定した鑑定書（乙２２）を特に不合理ということはできず，原告の主張は採用できない。
ウ　符号５１（食器瀬戸物）について
原告は，被告が平均単価５００円の食器が２００個あると認定し，うち半数は使用可能として５万円しか認定していないが，Ｊ２の鑑定は信用できないとして，原告主張どおり７５万円を認定するべきであると主張する。原告及びＤ１が作成した証拠（甲２９）には，多くの食器についてそのメーカー，個数及び価格を特定した詳細な記載があることが認められる。しかし，本件においては，上記記載を裏付ける客観的な証拠は存在しないから，原告主張の損害額を認めることはできない。また，Ｊ２の鑑定についても，本件建物が全焼したことを考えると，食器瀬戸物のうち，半数が使用可能であるとは認められないから，食器瀬戸物の損害額については１０万円であると認めるのが相当である。
エ　符号６５（じゅうたん）について
原告は，被告においてＪ２がじゅうたんを未確認であることを理由に損害品に挙げていないが，上記のとおり，Ｊ２の現場確認はずさんであるし，また，じゅうたんは，一般家庭に存在するものであるから，原告主張のとおり認定するべきであると主張する。


原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，じゅうたんは，平成９年１２月ころ，１階リビングに使用する予定で１５万円で購入したものと，平成９年ころ，娘の部屋に使用する予定で３万円で購入したものの２つが未使用の状態で１階北東側鉄骨階段に丸めて立て掛けておいたとの記載がある。しかし，上記証拠の記載を裏付ける客観的な証拠は何ら存在しないし，部屋が完成する前にあらかじめ購入しておき，本件火災当時は未使用であったという上記の記載内容は，不自然であるから，いまだ上記のような証拠のみでは，じゅうたんの存在を認めることはできない。
したがって，原告の主張は採用できない。
オ　符号６７（和洋タンス）について
原告は，被告が単価平均７万円のものが４竿と認定しているが，根拠は示されておらず，他方で原告は婚礼家具など具体的に記載していて価格も合理的であるから，原告の申告どおり５１万円を認定するべきであると主張する。原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，昭和５７年の婚姻時に購入した計６５万円の婚礼家具のタンスが３竿，その他昭和５５年から６３年にかけて購入した計９万５０００円のタンスが４竿存在したという記載がある。しかし，本件においては，上記証拠の記載を裏付ける客観的証拠は何ら存在しない。また，証拠（乙８，２２，証人Ｊ３）によれば，Ｊ２は，原告及びＤ１からタンスについては聴取をしており，その上で，１３万円のタンス１竿しか確認していないことが認められる。確かに，Ｊ２の現場調査はずさんであったということはできるが，タンスについて聴取した上で１台は確認しているのであるから，タンスについて，全く確認せずに鑑定をしているほどずさんであるということはできない。
そうすると，原告の主張のタンスの存在を認めるに足りる証拠はないから，これを採用することはできず，被告が認める２８万円の限度で認められるにすぎない。
カ　符号７１（玩具）について
原告は，被告は１０万円と鑑定するもののその根拠は示されておらず，他方で原告の申告は具体的であるから，原告の申告どおり３０万円と認定するべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２９）には，スーパーファミコンとそのソフトが２０万円分，その他の玩具が合計２４万円分存在したとの記載がある。しかし，本件においては，上記記載を裏付ける客観的証拠は何ら存在しない。そうすると，原告の主張の玩具の存在を認めるに足りる証拠はないから，これを採用することはできず，被告が認める１０万円の限度で認められるにすぎない。
キ　符号７２（貴金属）について
原告は，被告が原告の主張は一貫せず，残骸も確認できず，金庫内にあったなら損害になっていない可能性があるとして認定していないが，原告の申告は一貫しているし，残骸が確認できなかったのはＪ２のずさんな調査が原因であるのであるから，原告の申告どおり５０万円を認めるべきであると主張する。
まず，証拠（甲５，乙８，１９）によれば，原告は，消防に対しては，貴金属の損害は５０万円として申告しているものの，その後のＢ３の調査に対しては，３５万円と１２万円の２つしか申告していないことが認められる。そして，原告は，貴金属について，１２万円の指輪についてのカルティエのカタログ（甲２３の２），２４万円の腕時計についてのカルティエのカタログ（甲２３の３）を提出し，原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）によれば，１０万円の真珠のネックレスとイヤリング，８万円のプラチナパールダイヤリング，１２万円のカルティエリング（甲２３の２），２４万円のカルティエの腕時計（甲２３の３）が損害品であると記載されている。
上記によれば，原告は，消防に対しては５０万円と申告した後，Ｂ３に対しては，１２万円と３５万円の２つで４７万円と申告し，また，本件訴訟においては，１０万円，８万円，１２万円，２４万円の４品を申告していることが認められ，その申告内容には変遷があると認めることができる。以上からすれば，原告の申告は変遷しているといわざるを得ず，また，原告の主張を裏付けるに足りる客観的証拠もないから，原告の主張は採用することができない。
ク　符号８０（和服）について
原告は，被告が残骸を確認できず，和装小物も申告されていないから認定できないとするが，Ｊ２の調査はずさんで信用できず，和装小物は和服に含んでいたとしても不自然ではない一方で，原告の申告は具体的で，一般家庭の所持品の範囲内であるから，原告の主張どおり１２０万円を認めるべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）のうち，写真によって存在が認められるＤ１のピンク系色紋付き一式３０万円，Ｄ１の白地オレンジ柄訪問着１着３０万円，Ｄ１の大島紬アンサンブル一式２０万円，原告の大島紬アンサンブル一式３０万円，原告の長女Ｄ２のウールアンサンブル１万円の存在を認めることができ，本件全証拠によるも，その他の和服については，その存在が認められない。なお，Ｄ２の七五三祝い着物一式についても写真が存在するが，これは記念写真であり，貸衣装の可能性もあり，原告及びＤ１の所有物であるとまで認めることはできない。
そうすると，原告の符号８０の和服については，１１１万円の限度で認められる。
ケ　符号８２（男女コート）について
原告は，被告がコートの数量は推認するとしても平均単価は高いとして２４万円しか認定していないが，一着数十万円するコートを有していれば，平均単価は押し上げられるので，原告申告どおり４８万円を認定するべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）によれば，昭和５５年ころから平成４年ころにかけて購入したコートが８着あり，その中で一番高いのは昭和５５年ころ購入した２２万円のムートンのコートであり，そのコートを着用するＤ１の写真も存在する。
しかし，同写真から，ムートンのコートの存在が認定できるとしても，その購入時期及び価格については，これを裏付ける客観的証拠が存在しない。そうすると，原告の主張は採用することができず，コートの損害額については，被告が認める２４万円の限度で認められるにすぎない。
コ　符号９５（ひな人形）について
原告は，被告が１組のひな人形について２０万円の損害額を認めているにすぎないが，雛壇とガラスケースの２組のひな人形を申告したのであるから，４０万円と認定するべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，上記主張に沿う記載が存在するが，本件においては，上記記載を裏付ける何らの客観的証拠は存在しない。


したがって，原告の主張を裏付けるに足りる証拠はないから，ひな人形については，被告が認める２０万円の損害額が認められるにすぎない。
サ　符号９７（フルート）について
原告は，被告が原告から現場調査時に説明がなかったことや残骸も確認できず，収容場所も２階に集中していることが不自然であることを理由に，その存在を認定していないが，Ｊ２の現場調査はずさんだったし，一般家庭では普段使わないものを集中して収納するのは不自然ではないから，原告の申告どおり１２万円を認めるべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，フルートを娘の部活動のために購入したという記載があり，娘がフルートを吹いている写真も存在するから，フルートの存在は認められる。そして，証拠（甲２３の３）によれば，フルートの価額についての１２万円の申告は相当であると認められる。したがって，原告の主張は認められる。
シ　符号９９（ドラムセット）について
原告は，被告が原告から現場調査時に説明がなかったことや残骸も確認できず，収容場所も２階に集中していることが不自然であることを理由に，その存在を認定していないが，現場調査はずさんであったし，原告は消防に対して当初から申告しており，また，収納場所が集中するのは不自然ではないとして，その存在を認めるべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）によれば，原告は，昭和５３年ころドラムセットを購入し，本件建物に移転するときに置き場所がないから実家に運んでおいたが，１階の改築工事が完成すればそこに設置できると考えて，平成９年夏ころに，実家から本件建物に運んだとの記載があり，また，カタログ（甲２３の３）を提出している。
しかし，上記の記載を裏付ける客観的な証拠は何ら存在しない。そうすると，原告の主張を裏付けるに足りる証拠はないから，原告の主張は採用できず，ドラムセットが存在したと認めることはできない。
ス　符号１０６（ＣＤ及びカセットテープ）について
原告は，被告が１階にあったと思われる１００枚しか認定していないが，それ以上に認定しない理由は明らかでなく，他方で，１００枚セットは２階にあったのであるから，もっと数量を認定すべきであり，また，原告の申告する３００枚のＣＤ等は，音楽好きの一家として不自然な枚数ではないから，原告の主張どおり６０万円と認定するべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，クラシックの１００枚セットのＣＤ，その他ＣＤ１００枚及びカセットテープ１００本が存在したとの記載があり，また，原告は，残存したクラシックＣＤセットのジャケットを証拠（甲２２）として提出している。
証拠（甲２１，乙８，２２）によれば，１階にＣＤが数枚発見され，また，クラシックＣＤセットも存在したと認めることができる。しかし，現場の写真（甲２０）により，２階にＣＤが存在したとまで認めることはできない。また，原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）の記載については，上記に認定したクラシックＣＤセット以外，これを裏付ける何らの客観的証拠も存在しない。そうすると，本件全証拠によるも，原告主張のＣＤの存在を認めることができず，被告がＣＤについて１００枚を認定したのは不合理であるということはできない。よって，ＣＤについては，被告が認める２０万円の限度で認められるにすぎない。
セ　符号１０７（ビデオテープ）について
原告は，被告がＪ２の確認数量３０本に従い９０００円しか認定していないが，Ｊ２の現場調査はずさんであったし，原告の申告は具体的かつ詳細であるから，原告の申告どおり認められるべきであると主張する。原告及びＤ１が作成した証拠（甲２７）には，ビデオソフトが３０本で，録画テープが１７０本存在したとの記載がある。
しかし，上記記載を裏付ける客観的証拠は何ら存在しないし，証拠（乙８，２２）によれば，Ｊ２がビデオテープを３０本確認していることが認められるところ，ビデオテープは通常１箇所にまとめて置かれると考えられるし，Ｊ２の鑑定がずさんであるとはいっても，１箇所にまとめて置かれたビデオテープについて，その一部しか確認しないということは考えにくい。そうすると，Ｊ２の鑑定に不合理な点はなく，原告の主張は採用できず，ビデオテープについての損害額は９０００円であると認めることができる。
ソ　符号１１３（バッグ，カバン）について
原告は，被告がバッグ，カバンについての原告の申告を一般的な数量として推認しながら，価格については原告申告の２３万円でなく１５万円として８万円を差し引いているのは不合理であるから，原告の申告どおり認められるべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２９）には，バッグ及びカバンについて，フェンディ，ロエベ，ルイ・ヴィトンなど１０点３５万２０００円が存在したとの記載がある。
しかし，上記証拠記載のように，高級ブランドの品物を数多く所有していたことを裏付ける客観的な証拠は何ら存在しない。
そうすると，原告の主張は採用できず，バッグ及びカバンについては，被告が認める１５万円の限度で認められるにすぎない。
タ　符号１３１（申告漏れ分）について
原告は，Ｂ３に申告していないキャンプセットや鉢植えなどが存在し，一般家庭においてこれらの物を所有していることは不自然ではなく，価格も妥当であるから，原告の申告のとおり１４万９０００円が認められるべきであると主張する。
原告及びＤ１が作成した証拠（甲２９）には，申告漏れ分として，カバン，キャンプセット，植木などが記載されている。
しかし，本件火災現場の写真などを手がかりに，動産の存在について立証をしてきた原告が，消防に対する申告もしておらず，また，これまでに何ら存在を主張していなかった物を，本件訴訟提起からかなり時間が経過した後に主張してきており，このような物について，何ら客観的証拠がない本件においては，たやすくその存在を認めることはできない。
したがって，原告の主張は採用できず，申告漏れ分として申告した物については本件火災時に存在したと認めることはできない。チ　以上によれば，証拠（乙２２）によって本件火災による損害として認定できる６８１万３１５６円の外に，原告が損害であるとして主張する動産のうち，本件火災により損害にあったと認められる家財と乙２２の認定よりその価額を高く認定できる家財の合計額は，１２８万円であるから，原告が，本件火災により本件建物内の家財について被った損害は，８０９万３１５６円であると認めることができ，原告は，被告に対し，同金員を保険金として請求できる。
(3)　臨時費用保険金等請求権について
ア　臨時費用保険金


証拠（甲３０，原告本人）によれば，原告は，本件火災発生により，葛飾区新宿１－１２－２所在の第２すず荘１０２号室を仮の住居として定め，その費用として仲介手数料２万１０００円及び賃料６箇月分２３万５６００円を支払ったこと，その後，原告は，保険金の支払がないため，葛飾区高砂７－９－７所在の好美マンション１０５号室に引っ越し，その費用として，平成１２年１２月末までに，礼金６万円，敷金６万円，仲介手数料６万３０００円，賃料１６２万円，更新料６万円，強制家財保険料１万５０００円，駐車場代２７万１０００円を支払ったことが認められる。
証拠（乙２０）によれば，本件普通火災保険契約約款第１条第８項は，「事故によって保険の目的が損害を受けたため臨時に生ずる費用（以下「臨時費用」といいます。）に対して，臨時費用保険金を支払います。」と定められていることが認められ，原告が仮の住居を定めるために要した費用は，臨時費用に当たると認められるが，被告の保険金の支払がないために，原告において住居を賃借したために支出した費用は，臨時費用に当たるとは認められない。
したがって，原告の請求のうち，２５万６６００円の限度で臨時費用保険金請求権が認められる。
イ　残存物取り片付け費用保険金
証拠（甲３０，３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１０年５月１０日，本件火災後の本件建物の解体撤去工事をＮに依頼し，解体工事費用１０４万５０００円，一般廃棄物処理２５万５０００円，仮設工事２０万１１５０円，ガードマン費用４万５０００円，諸費用８万円及び消費税の合計１７０万７４５７円を支出したことが認められる。
そして，証拠（乙２０，２１）によれば，本件普通火災保険契約約款第４条第５項では，本件普通火災保険契約における損害保険金の６パーセントに相当する額を限度として，残存物取り片付け費用を支払い，本件住宅総合保険契約約款第９条第１項では，本件住宅総合保険契約における損害保険金の１０パーセントに相当する額を限度として，残存物取り片付け費用を支払うと定められていることが認められる。
そうすると，上記第２，１(1)によれば，本件普通火災保険契約の損害保険金は１５００万円であるから，その６パーセントに相当する額は，９０万円であり，上記のとおり，本件建物の解体費用は９０万円を超えているから，原告の本件普通火災保険契約に基づく９０万円の請求は認められる。そして，上記第２，１(2)によれば，本件住宅総合保険契約の損害保険金は１０２４万円であるから，その１０パーセントに相当する額は，１０２万４０００円であり，上記事実と弁論の全趣旨によれば，原告は，本件建物内の家財の残存物取り片付け費用として，一般廃棄物処理２５万５０００円，ガードマン費用４万５０００円，諸費用８万円及び消費税のうち，少なくとも１０万円の費用を要したことが認められるから，原告の本件住宅総合保険契約に基づく１０万円の請求は認められる。
したがって，原告は，被告に対し，合計１００万円の残存物取り片付け費用保険金請求権を有する。
ウ　失火見舞費用保険金
証拠（甲３０，乙２の２ないし５）によれば，原告は，本件火災により，本件建物に隣接するＯ１，Ｏ２，Ｏ３，Ｏ４，Ｏ５，Ｏ６，Ｏ７方の外壁などを損傷したことが認められる。
したがって，原告は，被告に対し，本件住宅総合保険契約約款第１０条第１項に基づき，被災世帯１世帯当たり２０万円ずつ計１４０万円の失火見舞費用保険金請求権を有する。
６　争点(5)（臨時費用保険金請求権等の時効消滅の成否）について
(1)　時効の起算点について
原告は，通常被保険者は，約款上，臨時費用保険金請求権等が存在することを知らないことが多いから，臨時費用保険金請求権等の消滅時効の起算点は，被保険者において，同請求権等を行使しうる時であると解すべきであると主張する。
しかし，消滅時効の起算点は，法律上当該権利を行使しうべき状態になった時であると解すべきであるから，臨時費用保険金については，本件火災後上記５(1)記載の金員を支払った日，残存物取り片付け費用保険金については，平成１０年５月１０日，失火見舞費用保険金については，本件火災発生の日である同年４月５日が起算点となる。
(2)　本件訴え提起と臨時費用保険金請求権等の行使について原告は，臨時費用保険金請求権等が火災保険金請求権に付属するものであるから，本件訴えを提起したことをもって，臨時費用保険金請求権等についても行使したと解され，時効は中断されると主張する。
そこで，検討するに，証拠（乙２０，２１）によれば，臨時費用保険金，残存物取り片付け費用保険金，失火見舞費用保険金については，本件各保険契約に基づく保険金が支払われるとき，本件各保険契約の保険金額に一定率を乗じた金額ないし一定額を限度として，その支出があったときに当然に支払われるものであること，これら臨時費用保険金等について，各別に契約を締結してその加入の有無及び金額を定めるものではなく，保険金額に連動するかあるいはあらかじめ定められていることが認められる。加えて，臨時費用保険金等の保険金額が定められているのは，本件各保険契約は，火災等による建物及び家財についての損害を主として担保するためのものであるが，火災に遭えば，建物及び家財の損害以外について様々な出費が必要となることに着目して，被保険者の損害の填補を図る目的の下，主たる保険金に付随して定められたと考えられる。このような事情からすると，臨時費用保険金等請求権は，損害保険金に付随するものと考えられ，損害保険金請求権の行使をもって，臨時費用保険金請求権等も行使したとして，時効は中断されると解すべきである。本件においては，原告が，平成１１年６月４日に，火災保険金請求についての本件訴えを提起したこと，平成１３年３月６日に，臨時費用保険金等について，請求を拡張したことは当裁判所に顕著であり，原告は，損害保険金請求権については，時効完成前に訴えを提起してその権利を行使しているから，臨時費用保険金等請求権についての時効も中断され，これら権利の時効は完成していない。
(3)　したがって，被告の，臨時費用保険金等に関する時効消滅の主張は理由がない。


平成１５年（行ケ）第１８１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月８日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　東洋エンタープライズ株式会社
同訴訟代理人弁護士    伊　藤　　　真
同訴訟代理人弁理士    野　原　利　雄
被　　　　告　　　　　株式会社インディアンモトサイクルカンパ
ニージャパン
同訴訟代理人弁護士    佐　藤　雅　巳
同　　　　　　　　　　古　木　睦　美
主　　　　文
１　特許庁が取消２０００－３１４２３号事件について平成１５年３月２８日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　争いがない事実等（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字を横書きしてなり，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令１条別表第１７類の「被服，その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第２６３４２７７号商標（別紙１の(1)参照。平成３年１１月５日登録出願。平成６年３月３１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　被告は，平成１２年１１月２９日，原告を被請求人として，本件商標の登録を商標法（以下「法」という。）５１条１項の規定により取り消すことについて特許庁に審判を請求した。
(3)　特許庁は，被告の請求を取消２０００－３１４２３号事件として審理を行った上，平成１５年３月２８日，「登録第２６３４２７７号商標の商標登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をした。そして，その謄本は同年４月８日に原告に送達された（弁論の全趣旨）。
２　本件審決の理由の要旨（甲１）
(1)　原告（被請求人）は，別紙１の(2)ないし(8)に記載の構成よりなる商標（以下「原告使用商標ＡないしＧ」といい，これらをまとめて「原告使用商標」という。）を革製ジャケット及びＴシャツに使用した事実が認められる。
(2)　本件商標と原告使用商標との類否
本件商標は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字を横書きしてなり，「インディアンモーターサイクル」の称呼を生ずる。これに対し，原告使用商標は，いずれも筆記体の欧文字の「Indian」と活字体の欧文字の「MOTORCYCLE」（又は筆記体の欧文字の「Motorcycle」）とを上下２段に横書きしたものを有してなるから，これよりは「インディアンモーターサイクル」の称呼を生ずると認められる。
してみれば，本件商標と原告使用商標とは，文字の種類及び構成態様に明らかな差異があるとしても，同一の「インディアンモーターサイクル」の称呼を生ずる類似の商標と認められる。
(3)　本件引用商標に係る商品との出所の混同の有無についてア　被告（請求人），そのマスターライセンシーの株式会社サンライズ社（以下「サンライズ社」という。），又はサンライズ社とライセンス契約を締結した株式会社マルヨシ（以下「マルヨシ」という。）あるいは西澤株式会社（以下「西澤社」という。）らは，平成６年（１９９４年）１１月から少なくとも平成８年（１９９６年）７月２２日にかけて，別紙１の(11)ないし(18)に記載の引用Ａ商標ないし引用Ｈ商標（以下「本件引用商標ＡないしＨ」といい，これらをまとめて「本件引用商標」という。）をジャンパー，Ｔシャツ，革製ジャケット等に使用していたことが認められる。
イ　原告使用商標と本件引用商標の類否
(ア)　原告使用商標は，上記のとおり，いずれも筆記体の欧文字の「Indian」を構成中に有してなり，それぞれ「インディアン」の称呼及び観念を生ずるものと認められる。これに対し，本件引用商標中の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨは，同様に，いずれも筆記体の欧文字の「Indian」を構成中に有してなり，それぞれ「インディアン」の称呼及び観念を生ずるものと認められる。そして，原告使用商標中の筆記体の欧文字の「Indian」と，本件引用商標中の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨにおける筆記体の欧文字の「Indian」とは，ほとんど同一に近く，その外観が極めて紛らわしいものである。そうとすれば，原告使用商標と，本件引用商標中の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨは，いずれも「Indian」の文字の外観，「インディアン」の称呼及び観念を共通にする類似の商標と認められる。
(イ)　原告使用商標中の「Indian」及び「MOTORCYCLE」（又は「Motorcycle」）の文字と，本件引用商標Ａの要部と認められる「IndianMotocycle」の文字及び本件引用商標ＦないしＨ中の「Indian」及び「MOTOCYCLE」の文字とは，「MOTOCYCLE」（又は「Motocycle」）という文字のほぼ中間付近において，欧文字の１字「Ｒ」（又は「ｒ」）を有するか否かの差異にすぎず，それ以外の文字配列を同じくするから，文字の種類及び大小並びに構成態様に差があるとしても，これらの文字配列の比較においては，極めて近似しているものということができ，時と所を異にして接するときは，互いに紛れるおそれがある類似の商標といわなければならない。
(ウ)　また，本件商標及び原告使用商標中の「MOTORCYCLE」（又は「Motorcycle」）の文字部分と，本件引用商標ＦないしＨ中の「MOTOCYCLE」（又は本件引用商標Ａ中の「Motocycle」）の文字部分とは，いずれも「オ　ートバイ」といった意味合いの同義語のごとく看取される場合も充分にあり得るから，その観念が紛らわしいものといえる。


(エ)　さらに，本件商標及び原告使用商標より生ずる称呼「インディアンモ　ーターサイクル」と，本件引用商標ＦないしＨより生ずる称呼「インディアンモトサイクル」（又は本件引用商標Ａの要部と認められる「IndianMotocycle」より生ずる称呼「インディアンモトサイクル」）とは，いずれも１１音以上という冗長な音構成よりなるものであって，「イ」「ン」「ディ」「ア」「ン」「サ」「イ」「ク」「ル」の各音を共通にし，その異なるところは，中間に位置する「モーター」と「モト」との差異にすぎない。しかして，「モー」と「モ」は長音の有無の違いであって，長音は前音をやや伸ばすにすぎず，前音との区別が定かでないことから，長音の有無が称呼全体に及ぼす影響は決して大きいものとはいえず，「モー」と「モ」は極めて近似して聴覚されるものというべきである。次に，「ター」と「ト」についてみるに，長音の有無については，上記と同様であるところ，残る「タ」と「ト」は，いずれも５０音図の同行に属する音であって，ともに舌尖を上前歯のもとに密着して破裂させる無声音であり，調音位置，音調，音感が極めて近似した音といえるものである。してみると，本件商標及び原告使用商標より生ずる称呼「インディアンモーターサイクル」と，本件引用商標ＦないしＨより生ずる称呼「インディアンモトサイクル」（又は本件引用商標Ａの要部と認められる「IndianMotocycle」より生ずる称呼「インディアンモトサイクル」）とは，いずれも１１音以上にわたる極めて冗長な称呼の全体をそれぞれ一連に称呼するときには，前述の差異音が比較的明瞭には聴別し難い中間に，いずれも位置していることと相俟って，互いに紛れるおそれがあるものといわなければならない。
したがって，本件商標及び原告使用商標と上記引用商標とは称呼上類似する商標と認められる。
(オ)　以上の点を総合すると，本件商標及び原告使用商標と，被告の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨとは，類似する商標と認められる。
ウ　他人の業務に係る商品との混同について
(ア)　被告ら又はマルヨシあるいは西澤社は，その製造，販売に係る革製ジ　ャケット，シャツ等に，本件引用商標のいずれか又はそれらと酷似した商標を使用した事実，また，新聞や雑誌に，これらの商品の宣伝広告又は紹介記事を相当程度掲載した事実が認められる。
(イ)　原告使用商標は，いずれも筆記体の欧文字の「Indian」の文字部分において，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨと酷似しており，上述のとおり，それぞれの商標は，いずれも「インディアン」の称呼及び観念を生ずるものである。そして，原告が原告使用商標を使用した革製ジャケット及びＴシャツと，被告ら又はマルヨシあるいは西澤社が本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨを使用した革製ジャケット，シャツ等とは同一又は類似する商品である。(ウ)　そうすると，原告による革製ジャケット及びＴシャツについての原告使用商標の使用は，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨを革製ジャケット，シャツ，帽子等に使用していた被告ら又はマルヨシあるいは西澤社の業務に係る商品であるかのように取引者及び需要者に商品の出所を混同させたものと認められる。
(4)　故意について
原告は，本件引用商標と同一又は類似の文字又は図形を含む商標に係る多数の商標登録出願を行っており，被告ら又は西澤社とは同業者であって，いわゆる競業関係にあり，しかも，後述のとおり，被服業界に長く従事し，被服関連の諸情報に精通していたと推認できるほか，平成７年７月４日に，被告から警告書を受け，本件引用商標Ａが近々登録になる旨を告げられていたものである。これらを総合すると，原告は，前記(3)ウ(ア)のとおり，本件引用商標を使用　した商品の宣伝広告，紹介記事を掲載した新聞や雑誌を知っていた上，被告ら又はマルヨシあるいは西澤社が本件引用商標を革製ジャケット，シャツ等に使用している事実を知っていたものと認められる。
本件商標は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字を横書きしてなるのに対し，原告が使用した原告使用商標は，上述のとおり，筆記体の欧文字の「Indian」のほか，他の文字又は図形を含む構成態様よりなるものである。そして，原告使用商標中の筆記体の欧文字の「Indian」と，本件引用商標中の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨの各商標における筆記体の欧文字の「Indian」とは，ほとんど同一に近く，その外観が極めて紛らわしいものである。そうしてみると，原告使用商標中の筆記体の欧文字の「Indian」が，偶然に本件引用商標中の本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨ中の筆記体の欧文字の「Indian」と似たものとなったとは到底考えられないから，原告は，意識的に，原告使用商標中に，筆記体の欧文字の「Indian」を採用して使用したものと認められ，被告ら又はマルヨシあるいは西澤社の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあることを認識していたものといわざるを得ない。
したがって，原告は，故意に，被告ら又はマルヨシあるいは西澤社の業務に係る商品と混同を生じさせる行為をしたと認められる。(5)　以上のとおりであり，本件商標の商標権者である原告は，故意に本件商標と類似する原告使用商標をその指定商品について使用し，他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたというべきであるから，法５１条１項の規定により，本件商標の登録は取り消しを免れない。
第３　当事者の主張
（原告の主張）
１　取消事由１（審判請求の違法性）
本件審判の請求は，被告らによる原告所有の本件商標に係る商標権（以下，「本件商標権」という。）の侵害事実をその根拠としてなされたものであるから，権利の濫用として却下されるべきであったのに，この点を看過した本件審決は違法である。
(1)　事件の背景及び経緯


ア　本件商標は，平成３年１１月５日に登録出願され，平成６年３月３１日に設定登録されたものである。これに対して，本件引用商標Ａは，Ａ（以下「Ａ」という。）によって，平成４年２月６日に登録出願されたものであるが，同出願につき特許庁は，平成６年２月１０日に，「本願商標（本件引用商標Ａ）は，本件商標に類似する。」旨の拒絶理由通知書を発し，これに対しＡは，「本願商標（本件引用商標Ａ）からは，「インデアンモトサイクルカンパニーインク」の一連の称呼のみが生じ，「インディアンモーターサイクル」の称呼が生ずる本件商標とは類似しない。」との意見書を提出するとともに，本件商標について，法４６条により登録の無効を求める審判（平成６年審判第１３７８７号）を請求した。特許庁は，上記審判の結果を待たず，本件引用商標Ａの登録出願につき，平成７年３月３０日に登録査定をし，同年９月２９日に設定登録をした。
イ　その後，本件引用商標Ａに係る商標権は，平成８年５月２７日に被告に譲渡されてその旨の移転登録がされた。被告は，本件商標の使用が上記商標権を侵害するとして，平成８年５月２１日，上記商標権に基づく商標権侵害差止等請求訴訟（平成８年（ワ）第９３９１号）を東京地方裁判所に提起した。一方，原告は，上記訴訟に対する対抗措置として，平成７年１２月２８日，特許庁に本件引用商標Ａの登録の無効を求める審判（平成７年審判第２８１２４号）の請求をするとともに，平成８年７月１５日，被告ら及び西澤社による別紙２の(1)ないし(7)記載の商標の使用が本件商標権を侵害するとして，本件商標権に基づく商標権侵害差止等請求訴訟（平成８年（ワ）第１４０２６号）を東京地方裁判所に提起した。
ウ　被告が請求した前記無効審判事件（平成６年審判第１３７８７号）について，特許庁は，平成９年９月３０日，「「インディアンモトサイクル」，「インディアン」は，本件商標の出願時及び査定時において，インディアンオートバイ社（１９０１年（明治３４年）設立の米国法人）の著名な略称及び商標であったものということはできず，本件商標は，その指定商品について使用しても，同社と何らかの経済関係にある者の業務に係る商品であるかの如くその出所について混同を生ずるおそれがないものというべきである。」旨認定判断した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をし，本件商標の登録の有効性が確認された。エ　他方，原告が請求した本件引用商標Ａに係る前記無効審判事件（平成７年審判第２８１２４号）について，特許庁は，平成１０年４月１０日，本件引用商標Ａは法４条１項７号（公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標）に違反するものであるとし，同商標の登録を無効とする旨の審決をしたが，同審決は，東京高等裁判所の判決により取り消された。これを受けて，特許庁は，更に審理し，平成１４年２月２８日，本件引用商標Ａは，本件商標に類似する（法４条１項１１号に該当）とし，再び同商標の登録を無効とする旨の審決をした。被告は同審決に対しその取消請求訴訟（平成１４年（行ケ）第１４０号）を提起したが，東京高等裁判所は，平成１４年１２月２７日，その請求を棄却する判決をした。同判決に対する上告受理申立てについて，昀高裁判所は，平成１５年６月１２日，上告不受理の決定をしたことから，上記審決は確定し，これによって，本件引用商標Ａの登録の無効は確定した。
オ　原告が提起した前記商標権侵害差止等請求事件（平成８年（ワ）第１４０２６号）について，東京地方裁判所は，平成１４年８月２２日，中間判決をした。同判決は，①別紙２の(1)ないし(7)記載の各標章は，いずれも本件商標に類似する。②別紙２の(4)記載の標章（本件引用商標Ａに酷似する標章）は，本件引用商標Ａに係る被告の商標権の専用権の範囲に属するが，別紙２の(5)ないし(7)記載の各標章は，いずれも同商標権の専用権の範囲に属さないとするものであった。カ　本件引用商標Ａの使用について，同商標の登録の無効が確定し，本件引用商標ＥないしＨの使用が本件引用商標Ａに係る商標権の専用権の範囲内であると主張する根拠が失われたのであるから，被告らによる本件引用商標ＥないしＨの使用が本件商標権の侵害に該当することは明らかである。なお，本件引用商標Ｅについては，原告所有の登録第４１４５０１６号商標の商標権にも抵触する。
(2)　本件引用商標の使用の違法性と本件審判請求


ア　本件引用商標のうち，本件引用商標Ａ，ＥないしＨは，本件商標と類似する商標であり，その使用が本件商標権を侵害する違法な使用であることは前記のとおりである。被告らの上記各引用商標の使用は，その使用を正当化する免責事由も，使用の正当性を考慮すべき事情も一切存在しない。そして，被告らは，遅くとも本件商標が出願公告された平成５年３月３１日には，本件商標の存在を承知していたと推認でき，また，本件引用商標Ａの登録出願について拒絶理由通知を受けた平成６年２月１０日には，本件商標の存在を確認していた。その上，多くの関連事件での審理の経緯やその結論から，被告らによる本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用が，本件商標権の侵害行為に該当すること（若しくはその蓋然性）を十分承知していたはずである。それにもかかわらず，被告らは，本件引用商標Ａ，ＥないしＨのみならず，片仮名商標「インディアンモトサイクル」や，欧文字商標「INDIANMOTOCYCLE」等，明らかに本件商標権の侵害にあたる商標使用を開始，継続し，しかも，本件引用商標Ａの登録出願について拒絶理由通知を受けるや，これに対する意見書では「Moto（モト）」と「モーター（Motor）」の相違，「Co.,Inc.（カンパニーインク）」の文字の有無を理由に，本件商標と本件引用商標Ａとは類似しないとの主張をし，それによって本件引用商標Ａにつき設定登録を受けておきながら，その登録後は一転して，欧文字標章「INDIANMOTORCYCLE」についてまで本件引用商標　Ａに類似するとの主張をし始めた。そればかりか，被告自らが「Moto（モト）」ではなく「Motor（モーター）」と表記した商標や，「Co.,Inc.（カンパニーインク）」を省いた商標を使用している。このような被告の場当たり的な言動は，まさに，禁反言・信義則の原則に反するというべきである。
イ　そもそも，侵害行為の強引な継続によって，侵害者に何らかの権利や保護法益が発生するなどといったことは到底容認されるものではなく，ましてや，侵害行為を因として，被侵害者に何らかの制裁を課することなどは，法の建前からして決して許されないというべきである。すなわち，原告の本件商標を違法に侵害する被告らが違法に使用する商標を引用してした本件審判の請求は，権利の濫用に該当し許されないというべきである。
ウ　なお，本件引用商標Ｂ，Ｃ，Ｄは，被告らが実際に使用した本件引用商標Ａ，ＦないしＨ又は別紙３の(1)，(2)記載の被告使用商標を分割して個別に抽出した標章にすぎず，原告が原告使用商標を使用していた期間中に，被告が本件引用商標ＢないしＤを単独で使用した事実はなく，したがって，これらの商標を商品の出所の混同の有無を判断する上での引用商標とすることは許されない。２　取消事由２（法５１条１項の解釈適用の誤り(1)）法５１条１項は，商標権者の不正，違法な商標の変更使用があった場合に適用されるべきものと解釈すべきであるのに，本件審決は，全く違法性のない原告の商標使用につきこれを適用したものであり，法５１条１項の解釈適用を誤った違法がある。
(1)　法５１条１項は，一般公衆の利益保護を主要目的とするものであるが，同条は，権利行使に名をかりて不法な商標使用を敢えてする商標権者に対する制裁としてその登録を取り消すものに外ならない。したがって，商標権者に同条所定の責任があるとするには，当該商標権者による商標の変更使用が他人の権利を不法に侵害するものであることを要すると解するのが同条及び先願・登録主義を基調とする商標法制度全体の趣旨に照らして正当というべきである。まして，他人による商標の使用が，その使用について何ら免責事由も認められない侵害行為である場合には，結果において，登録商標と類似する商標の使用が他人に係る商品との混同を生じたとしても，登録商標に係る商標権者に何らかの非があったというわけではなく，法５１条１項による制裁を受けるべきいわれはないというべきである。(2)　原告は，被告会社設立日（平成５年６月３日）以前に本件商標を出願（平成３年１１月５日）し，登録主義を基調とする我が国商標法制度に則り，その登録（平成６年３月３１日）を待って，カナダインディアン社との間で業務提携を図り，同社商品を輸入することから原告使用商標の使用を開始したものである。そして，本件商標の出願前及び登録前にあって，被告らが本件引用商標を本件商標の指定商品又はこれに類似する商品について実際に使用した事実は皆無であり，被告らに本件商標権に対抗できる権利や利益は認められないから，被告らによる本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用は法３６条所定の不法な使用に当たる。なお，本件引用商標ＢないしＤは，被告らが実際に使用した本件引用商標Ａ，ＦないしＨ又は別紙３の(1)，(2)記載の被告使用商標を分割したものであり，原告が原告使用商標を使用していた期間中に使用され，登録されていた商標ではない。
上記のとおり，原告による原告使用商標の使用は何ら不正，違法な本件商標の変更使用には当たらず，むしろ，被告による本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用こそが不法な使用に該当するのであって，原告の本件商標について法５１条１項を適用する余地はない。


(3)本件引用商標Ｂ，Ｃは，いずれも，原告出願の別紙１の(9)，(10)記載の商標Ｈ，Ｉ（以下「原告出願商標Ｈ，Ｉ」という。）より後願の商標であり，法８条に違反して設定登録されたものである。本来，特許庁は，本件引用商標Ｂ，Ｃについて，法１５条の３の規定により拒絶査定の予告通知をすべきであったのに，これをせず，先願である原告出願商標Ｈ，Ｉを差し置いて，後願である本件引用商標Ｂ，Ｃの登録を先行させたものである。先願・登録主義を基調とする我が国法制からして，本来であれば，先願である原告出願商標Ｈ，Ｉが先に登録されてしかるべきであり，少なくとも，本件引用商標Ａの無効審判の結論が確定するまでは，後願である本件引用商標Ｂ，Ｃについての査定を留保しておくのが公正公平な審査というべきである。そうとすると，法１５条の３所定の手続きがされなかった審査手続には，違法とはいえないまでも重大な瑕疵があったというべきである。そして，原告出願商標Ｈ，Ｉと本件引用商標ＢないしＤとが類似するとの本件審決での認定に従えば，本件引用商標Ａの登録無効が確定した以上，本件引用商標Ｂ，Ｃの登録が法８条の規定に違反するものとし無効とされ（両商標に対して，原告は，既に登録無効審判の請求を済ませている。），先願に係る原告出願商標Ｈ，Ｉが登録されることは確かなところであり，その際には，被告らによる本件引用商標ＢないしＤの使用も原告の商標権の侵害となるものである。にもかかわらず，本件審決は，これらの事情を一切考慮しないばかりか，先願に係る原告出願商標Ｈ，Ｉ等の出願事実をもって，原告の出所混同の故意を推認し，それによって，原告による原告使用商標の使用を不正な使用と判断したもので，本件審決が法５１条１項の解釈適用を誤ったものであることは明らかである。３取消事由３（法５１条１項の解釈適用の誤り(2)）原告の原告使用商標の使用行為は，「故意に指定商品についての本件商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当しないものであり，これと異なる本件審決の判断は違法である。(1)　本件審決は，「原告による原告使用商標の使用は，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ，ＦないしＨを革製ジャケット，シャツ，帽子等に使用していた被告ら又はマルヨシあるいは西澤社の業務に係る商品であるかのように取引者及び需用者に商品の出所を混同させた。」とするが，本件審決のかかる判断は誤りである。ア　本件引用商標等が「商品の出所の混同」の有無の判断上で引用商標とし
ての適格を有するか否かについて
(ア)本件引用商標ＢないしＤは，被告らが実際に使用した本件引用商標Ａ，ＦないしＨ又は別紙３の(1)，(2)に記載の商標を分割したものであり，また，本件引用商標Ｅは，マルヨシが「バッグ」について使用した商標である。したがって，原告使用商標との関係で商品の出所の混同の有無の判断をするについて，これらを引用商標とすることは認められない。原告が原告使用商標を使用していた期間中にあって，被告らがジャンパー，Ｔシャツ，革製ジャケットに使用していた商標，すなわち，引用すべき商標は，本件引用商標Ａ，ＦないしＨと別紙３の(1)，(2)に記載の商標とすべきである。
原告使用商標ＡないしＧが，本件引用商標Ａ，ＦないしＨに類似すること，原告使用商標Ｂ，Ｃ，Ｅが本件引用商標Ｂに類似することは本件審決の認定するとおりであるが，原告使用商標Ａ，Ｄ，Ｆ，Ｇと本件引用商標Ｂ，Ｄとが類似するとは直ちにいえない。
(イ)　ところで，出所の混同が生じるとするためには，商標権者が当該登録商標の類似商標を使用する際において，対象となる他人の商標（引用商標）が，登録されているか，未登録であるかを問わず，識別標識として現に使用されていなければならない。そして，１，２度の商標の使用があったからといって，当該商標と類似する商標の使用によって直ちに出所の混同が生じることなどは到底考えられないことであるから，対象とする他人の商標には，ある程度の周知性が必要というべきである。
まして，他人が使用する商標が，特定の登録商標に類似する商標である場合には，本来，免責事由がない限り上記登録商標に係る商標権を侵害するものであるから，商標権者の上記登録商標の変更使用について違法性そのものがなく，法５１条の適用がないと解釈すべきは前記したとおりであり，出所混同の有無の判断においても当該他人の使用商標を引用商標とすべきではなく，少なくとも，当該他人の使用商標が上記登録商標の出願前の使用により周知性を獲得したといえる商標（使用につき免責事由のある商標），あるいは，上記登録商標の出願後登録前の使用によって周知著名性を獲得したといえる商標でない限り，出所の混同を判断する上での引用商標とすべきではない。
(ウ)そこで，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ，ＦないしＨについてみると（本件引用商標Ｃ，Ｅは，本件審決により類似商標と認定されていないので省略する。），いずれも，原告が原告使用商標の使用をした際には，未登録の商標であり（本件引用商標Ａの登録を無効とする審決の効力は遡及するものである。），原告による原告使用商標の使用期間中にあっても，実質的に未登録商標であった。そして，別紙３の(1)，(2)に記載の商標及び本件引用商標Ａ，ＦないしＨの被告らによる使用は，そのすべてが本件商標の登録後の使用であるから，本件商標権の侵害に該当するものである。


したがって，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ，ＦないしＨは，出所混同の有無を判断する上での引用商標にはなり得ないものである。イ本件引用商標の使用の事実及びその周知性について(ア)　本件商標の出願日（平成３年１１月５日）又は登録日（平成６年３月　３１日）以前に，被告らが本件引用商標のいずれかを，原告使用商標を使用した商品と同一又は類似の商品に使用したとする事実は認められない。被告は，外国での些細な報道や，日付も発行者も不明な外国で頒布された英文カタログをその使用の根拠とするが，法５１条でいう出所の混同とは，我が国での出所の混同を意味するものであって，我が国の取引者や需用者が到底知り得ないような外国でのこのような些細な事実は，我が国での出所の混同の判断に微塵も影響しない。
(イ)　原告が原告使用商標の使用を開始する以前にあっても，被告らが本件引用商標のいずれかを，原告使用商標を使用した商品と同一又は類似する商品に使用したとする事実は認められない。
原告は，本件商標が公告され，登録されたことを踏まえ，カナダ国の「INDIANMOTORCYCLE」商標の権利者である「カナダインディアン社」（INDIANMANUFACTURINGLTD.）と提携し，平成７年（１９９５年）の　初めに同社商品をサンプル輸入し，その販売を開始したもので，昀初　の雑誌広告は，同年６月２５日発行の「ポパイ」による。
原告による原告使用商標の使用開始前に，被告らによる本件引用商標の使用事実があるとすれば，「マルヨシ」が本件引用商標Ｅを使用した「バッグ」の雑誌広告（平成６年（１９９４年）１２月２０日発行「フィールド・ギア」）であるが，この商品「バッグ」は，原告使用商標を使用した商品である革製ジャケット，Ｔシャツとは非類似の商品であり，しかも，本件審決では，原告使用商標と本件引用商標Ｅとが類似するとの認定はなされていない。(ウ)　被告らが，実際に本件引用商標の使用をしたと認められるのは，平成７年（１９９５年）後期（１０月～１１月）に，西澤社が英国製の革製ジャケット，パンツを輸入販売したのが昀初であり，原告による原告使用商標の使用よりも後のことであり，少なくとも，原告使用商標の使用開始より以前にその使用を開始し，原告使用商標の使用開始の時点で，既に周知性を獲得していたなどということはない。
(エ)　原告使用商標と本件引用商標の各使用時期，原告による広告実績及び　当業界（アメリカンカジュアルウェアー業界）での原告の実績や評判等からして，どちらがより周知であったかということになれば，当業界においてさしたる実績もない被告らに比べ，原告の方がより周知であったというべきは明らかである。原告の「インディアン社」のロゴ入り商品との関わりは，米国においても知られているところであり，同商品の日本を代表する取扱店として，原告商品の直販店である「ジャンキー”Janky”」「ジャンキークラシック”JankyClassics”」が，米国で出版されたモーターサイクルジャケットの総合案内書に挙げられている程である。
ウ　旧インディアン社の商標の周知著名性について
(ア)原告は，原告使用商標や本件引用商標等が，１９０１年（明治３４年）創立のインディアン社（以下「旧インディアン社」という。）が使用していたオートバイ商標又はそれに依拠する商標であること，そして，同社商標が存続時に著名であったことを特に否定するものでもない。しかし，同社は，１９５３年（昭和２８年）に消滅して以降，現在に至るまで，関係者を含め一切の事業活動を行っていないのであるから，既に，同社商標の周知著名性は消滅しており，そもそも，出所の混同を問疑すべき営業主体そのものが存在しないのであるから，商品出所について混同が生ずるとする前提自体を欠くものである。(イ)被告は，（以下「Ｂ」という。）が設立したインディアン社（以下「新インディアン社」という。）は，１９０１年（明治３４年）創立の旧インディアン社の復活であり，「インディアン商標」（旧インディアン社の略称を除く同社使用に係る商標等を総称して用いるものとする。以下同じ。）の正当な出所であるとの主張をしている。
しかしながら，被告らは，いずれも，１９０１年（明治３４年）創立の旧インディアン社とは全く無関係で，法的にも，経済的にも，事実としても一切関係がない。旧インディアン社は，１９０１年に設立されたオートバイメーカー”INDIANMOTO(R)CYCLECO.,INC.”で（「MOTO」と「MOTOR」の違いは，同社が時期や場合によって使い分けていたこと　による。），おおよそ今から５０年前の１９５３年（昭和２８年）に解散消滅し，以後，関係者を含めて如何なる事業活動もしていない。被告らが関係したのは，この「インディアン社」ではなく，関連事件で，刑事犯として米連邦裁判所から有罪判決を受けたＢと，Ｂがこの犯罪を実行するために設立した同名の米国法人「インディアン社」（新インディアン社）である。新インディアン社は，１９５３年（昭和２８年）に解散消滅した旧インディアン社とは全く関係のない別法人であり，Ｂが詐欺行為の道具として利用するため，意図的に，消滅した旧インディアン社と同一の商号「IndianMotocycleCo.,Inc.」，同一の商標「本件引用商標Ａ」，同一の所在地「Springfield」を採用し，あたかも，旧インディアン社と同一会社であるかのように，あるいは，同社と何らかの関係又は継続性があるかのように装ったにすぎない会社である。しかも，新インディアン社は，投資家から金員を詐取しただけで，オートバイの製造はもちろん，企業本来の事業活動はおろかその準備行為すら一切せずに設立後間もなく倒産しているのである。
新インディアン社の実体は上記のとおりであり，これより日本をテリトリーとする「インディアン社」関連商標の使用権限を譲り受けたと主張する者がＡで，Ａより本件引用商標Ａを譲り受けたのが被告，被告の親会社がサンライズ社，被告より本件引用商標Ａ等の使用許諾を受けたのが西澤社及びマルヨシである。ＡとＢとの間で締結された契約が有効であるか否かは当事者間の問題であるとしても，本件引用商標Ａ等について，日本において何らの権利も有さず，米国にあっても如何なる権原も有さないＢや新インディアン社が，我が国の第三者の使用をも拘束する，日本における商標使用許諾の権原を持たないことは論ずるまでもないことである。


そうとすると，旧インディアン社と無関係であることについては，被告らも原告も（何人であろうと）同等であって，旧インディアン社が存続時使用していたオートバイ商標又はそれを原型起源とする商標を被服等の商標として採択使用することについて，一方が正当な使用者で，他方が不正な使用者であるとか，一方の商標が，他方の商標を真似たとかいう関係にあるものではなく，商標採択の動機及びその起源が共通していたということにすぎない。(2)　本件審決は，原告には，「出所の混同をさせた行為」につき，「故意があった。」と認定したが，かかる認定は全く根拠のないものである。
ア原告の商標採択の動機，経緯
(ア)原告は，昭和４０年（１９６５年）頃からアメリカンカジュアル衣料　の製造販売を主な業務とし，創業以来一貫して高品質な商品の提供をし続け，当業界の取引者や需用者から高い信頼と支持を得ている会社である。このことは，米国においても知られるところとなり，数百人からなる米国ヴィンテージバイクの愛好家グループより，彼らのバイクジャケットを作ることを依頼されたのが本件商標採択のきっかけであり，彼らの奨めから，このバイクジャケットを市販品化することとし，そしてまた，彼らの提案により，商標名を「インディアンモーターサイクル」とすることとして，平成３年（１９９１年）１１月５日に本件商標の登録出願をしたものである。
その際，商標の表記をカタカナとしたのは，当初，ロゴ書体が決まっていなかったので，取り敢えず音表示で出願したもので，このような手法は，先願主義を採用する我が国商標法制度上一般的に採られている手法である。(イ)　その後，本件商標が公告され，登録されたことを踏まえ，原告は，商品の具体的な企画に着手するとともに，「INDIANMOTORCYCLE」につき，カナダ連邦裁判所により正当な商標権者と認められたカナダ国の商標権者「カナダインディアン社」と提携し，同社商品を輸入して販売を開始した　ものである。原告使用商標ＡないしＧのすべての商標は，カナダインディアン社の商品に初めから付されていたものである。原告が原告使用商標を使用するに至ったのは，上記経緯によるものであり，決して，本件引用商標等の被告使用商標を意識し，これに依拠して採択したのではない。
(ウ)　原告使用商標も本件引用商標も，いずれも，旧インディアン社のオートバイ商標を原型起源として採択されたもので，１９００年代に製造された同社のバイクイメージや，当時の時代イメージを種々商品に再現させることを意図してのものである。このような試みは，同社が消滅した４年後の昭和３２年（１９５７年）には既に行われており，これらの商品を集めたカタログも発行されている。当時の商品は，ヴィンテージ品としてマニアの間で珍重され高く評価されているが，今もそのレプリカ品（復刻品）を取り扱う業者は，種々の商品毎に各国に存在し，原告も，被告らも，カナダインディアン社等々もその内の一業者にすぎない。そして，これら業者は，程度の違いはあっても，旧インディアン社のオートバイ商標に依拠して自らの商品商標を採択しているのであるから，その書体や外観が近似することは必然の結果であり，被告らのように，「自分達だけが，全商品について，全世界において，旧インディアン社のオートバイ商標及びそれに依拠する商標を使用する正当な権利者である。」との全く根拠のない主張をする者は，他に誰一人としておらず，各自がそれぞれ自国で，自らの取扱商品について，個別に商標登録等の手当をして使用しているのである。
したがって，原告使用商標の書体や外観が，被告引用商標のそれに近似しているからといって，原告使用商標が本件引用商標を真似たものであるということはできない。
イ　以上のとおり，原告による原告使用商標の使用は，被告らのライセンスビジネスとは全く無関係にされたものである。そして，原告の原告使用商標の使用は，登録主義の商標法制度に則り，本件商標の登録（平成５年７月１６日）を待って開始し，本件引用商標Ａの特許庁審査での類否判断に準じ（誤解であったが），先願商標であるにもかかわらず，「Moto」と表記され，あるいは「本件引用商標Ａ中の図形に酷似したインディアン図形」のある原告出願商標Ｈ，Ｉの使用を差し控え，更には，被告の申立てに基づく東京地方裁判所の仮処分決定（平成８年（ヨ）第２２１２６号事件）に従って，多大の費用と労力を掛けて原告使用商標を付した商品を全国の取引先より回収し，以後の原告使用商標の使用においては，東京高等裁判所が平成１２年１１月２９日にした判決（被告が原告を相手方として提起した平成１１年（行ケ）第４４３号審決取消請求事件）で本件商標と同一性ある商標の使用と認められた態様に変更して使用しているものである。このような一連の原告の対応からしても，原告による原告使用商標の使用が，故意に出所の混同を生じさせた行為であるとは到底言い難いものである。
（被告の主張）
１　取消事由１について
(1)　原告は，本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用が本件商標に対する原告の商標権を侵害し免責事由もなく違法であるから，本件審判請求は権利濫用にあたり許されない旨主張する。
(2)ところで，本件審決は，要約すると，①本件商標と原告使用商標とは類似し，また，原告使用商標と本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨとは類似する，②原告が原告使用商標を使用した革製ジャケット及びＴシャツは，本件商標の指定商品中の「被服」に含まれる，③上記革製ジャケット及びＴシャツは被告が本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ及びＦないしＨを使用した革製ジャケット，シャツ，帽子と同一又は類似であると認定した上で，商品の出所の混同を認定し，原告の故意を認定して，法５１条１項に該当すると判断し，本件商標の登録を取り消したものである。しかるに，原告は，本件引用商標Ａ，ＥないしＨについてのみ言及するのみであり，本件引用商標Ｂ，Ｄには何ら言及するところがない。かえって，原告は，当初は，「本件引用商標Ａ，ＥないしＨ」と言いながら，途中で「本件引用各商標の使用」と言いかえて，その範囲を拡張し，論旨をすり変えている。本件審決が適正に認定するように，原告の使用に係る原告使用商標は被告らの使用にかかる本件引用商標Ｂ，Ｄに類似するのであり，原告に「他人の業務に係る商品と混同を生じさせるもの（行為）」があったことは明白で，被告の本件審判請求は適正なものであり，原告の権利濫用の主張は既にこの点で理由がない。(3)原告の，被告が本件引用商標Ａ，ＥないしＨを使用する正当な事由がないとの主張もまた，理由がない。


被告は，「インディアンロゴ」や「ヘッドドレスロゴ」や「モトサイクルロゴ」等の「インディアン商標」の日本における正当な使用権者である。このことは，被告の権利取得の経緯からも明らかであり，現に，多くの一流企業が，被告からライセンスを受けて，「インディアンロゴ」や「ヘッドドレスロゴ」や「モトサイクルロゴ」等の「インディアン商標」の使用をしていることからも明らかである。
「インディアンロゴ」と同一または酷似した書体の「Indian」を含む商標（原告使用商標ＡないしＧ）や「ヘッドドレスロゴ」と酷似した商標（原告使用商標Ｆ）を無断使用したのは一人原告のみである。このように，原告は，本件商標を使用する意思なしに（事実使用しなかった），正当な権利者である被告らの企業努力の成果を収奪し，被告らの業務を妨害するため，本件商標を出願登録したのであり，かかる商標権の取得は商標登録制度を悪用し信義に反するものであるから，そもそも，原告による本件商標権の被告らに対する行使は商標権の濫用を構成し許されないものである。そして，原告による原告使用商標の使用は被告に対する不正競争行為を構成すべきものでもある。したがって，被告らの本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用が違法であるとの原告の主張は理由がない。(4)　本件引用商標Ａについて，それが本件商標に類似するとしてこれを無効とする審決が確定したことは原告主張のとおりである。しかし，被告は本件商標について，平成１５年１月３０日，本件商標が原告においてこれを使用する意思がなく，正当な権利者の業務を妨害し正当な権利者の企業努力に只乗りする目的で出願登録されたものであるから，本件商標は法４条１項７号に該当するとして，その登録の無効を求める審判請求をした（無効２００３－３５０３１号）。本件商標の登録の無効が確定すれば，本件引用商標Ａの登録は再審により有効となる。また，原告は本件引用商標ＥないしＨも本件商標に類似するからこれらの引用商標の使用も違法であると主張して，東京地方裁判所の前掲中間判決を引用するが，本件引用商標ＥないしＨが本件商標と類似するとの主張の当否はさておき，原告がかかる主張の根拠とするのは中間判決にすぎない上，上述のとおり，本件商標の登録が無効となれば，かかる主張は根拠を失う。また，上述のとおり，実質，本件引用商標Ａ，ＥないしＨが本件商標と類似しないとした東京高等裁判所の決定（平成９年（ラ）第１８５２号事件。原告申立てに係る仮処分申請を却下した東京地方裁判所の決定に対する抗告申立事件における決定）が存する。したがって，本件引用商標Ａ，ＥないしＨの使用が原告の本件商標に対する商標権の侵害を構成する違法なものであるとの主張は理由がない。(5)原告の，本件審判請求は権利の濫用に該当し，許されないとの主張には理由がない。
２　取消事由２について
本件は，法５１条１項を適用すべき典型的な事例であり，原審の認定判断は正当であり，原告主張のような法５１条１項の解釈適用の誤りはない。すなわち，要約すれば，原告は，「インディアンの復活」が報じられ，いずれ日本において正規の「インディアン」ビジネスが展開されることを予期し，正規の権利者による「インディアン」ビジネスの企業努力の成果に便乗し，正規の「インディアン」ビジネスの展開を妨害せんとして，すかさず本件商標の登録出願をし，登録を得た。そして，日本において正規に権利を取得した被告らにより「インディアン」ビジネスが展開され，「インディアン商標」が市場に浸透するや，すかさず原告使用商標の使用をジャケット，Ｔシャツ，帽子，セーターについて開始した。さらに，西澤社による企業努力の結果，「インディアン商標」が革製のジャケットやズボンについても市場に浸透するや，すかさず原告使用商標の使用を革製ジャケットやシャツについて開始した。そして，本件商標の片仮名文字「インディアンモーターサイクル」は一切使用しなかった。原告使用商標は「インディアンロゴ」を含むものであり，「右向きのインディアン図形」を含むものであり，「インディアンロゴ」や「ヘッドドレスロゴ」に類似するものである。あまつさえ，被告の略称である「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」，「「インディアンロゴ」／Motocycle」（書体は「インディアンロゴ」に同じ。）さえ使用した。そして，原告使用商標は本件商標の同一性の範囲外にある（当時は片仮名よりなる商標と同音の欧文字よりなる商標とは同一性の範囲外にあった。）。また，それは「インディアン／モーターサイクル」（上下２段）等とも同一性の範囲外にあった。かかる事実に照らせば，原告が法５１条１項に該当する行為を行ったことは明白であり，原審の認定判断及び法５１条１項の解釈適用は正当であって，原告主張のような違法はない。
原告が本件審決に法５１条１項の解釈適用を誤った違法があると主張する根拠とするものは，原告の原告使用商標の使用に全く違法性が無いという主張であり，かかる主張の前提となっているのは，被告による本件引用商標の使用が原告の本件商標に対する商標権を侵害するという主張のようであるが，いずれも理由がなく，原告の上記主張は理由がない。
３　取消事由３について
原告の原告使用商標の使用行為は，「故意に指定商品についての本件商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当するものであり，この点に関する本件審決の認定判断は正当である。(1)　本件商標の商標権者である原告が本件商標に類似する商標（原告使用商標ＡないしＧ）を使用したことは原告の認めるところである。(2)　原告のかかる行為が「他人の業務に係る商品と混同を生ずるもの（行為）」に該当するものであることも明らかである。
ア　本件引用商標を含む被告の使用商標が市場に浸透し周知になるや，原告はすかさず原告使用商標を使用したものであり，その経緯は以下に述べるとおりである。
(ア)　平成３年（１９９１年）７月，新インディアン社の設立が「「インデ　ィアン」の復活」として米国の一般紙に報じられた。すると，すかさず，原告は本件商標（「インディアンモーターサイクル」の片仮名を横書きしてなるもの）を平成３年１１月５日に登録出願した。本件商標は平成６年３月３１日に設定登録された。
(イ)　平成５年（１９９３年）６月３日に被告会社が設立された。被告は，マスターライセンシーのサンライズ社を通じて平成５年秋より，新インディアン社の製造に係る商品の輸入販売を行った。輸入販売は平成９年にサブライセンスに切り替えるまで続けた。


上記輸入販売した商品は，ライダージャケット，Ｔシャツ，帽子，眼鏡，ペンダント，キーリング，ブレスレット，バッグであった。これらの商品について，「インディアンロゴ」（本件引用商標Ｂ），「ヘッドドレスロゴ」（本件引用商標Ｄ），「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」（本件引用商標ＦないしＨ）等が使用された。被告らは，「新インディアン社」の作成したカタログを当時輸入商品の販売に伴って配布したが，当該パンフレットには「インディアンロゴ」が使用された。
被告らは，輸入商品の広告を雑誌「DICTIONARY」に打ったが，同広告には，「インディアンロゴ」及び「ヘッドドレスロゴ」を使用した。なお，「ヘッドドレスロゴ」は繊研新聞上で「「インディアン」のロゴマーク」として報じられた。
すなわち，被告らは，ライダージャケット，Ｔシャツ，帽子，眼鏡，ペンダント，キーリング，ブレスレット，バッグについて，「インディアンロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」，「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」等を識別標識として使用した。かかる商標は平成５年１１月には「ブーム着火は時間の問題」という程に市場に浸透していた。
(ウ)　かかる商標が市場に浸透したので，平成６年（１９９４年）初め，サンライズ社は輸入販売を継続しつつ，マルヨシとバッグについて「インディアン商標」のサブライセンス契約を締結した。マルヨシは，同年５月１６日展示会を行い，「インディアン商標」のバッグへの使用を開始した。マルヨシは，バッグについて，「ヘッドドレスロゴ」，「インディアンロゴ」，「左向きのインディアン図形」（本件引用商標Ｅ）を使用した。すなわち，「インディアンロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」，「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」，「左向きのインディアン図形」等は，平成６年前半にはライダージャケット，Ｔシャツ，帽子，バッグ等について被告を出所とする商標として既に周知であった。
(エ)　すると，すかさず，原告は，「「右向きのインディアン図形」＋「イ　ンディアンロゴ」／MOTOCYCLE」からなる商標（原告出願商標Ｈ）及び「「左向きのインディアン図形」＋「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」からなる商標（原告出願商標Ｉ）を商標法施行令１条別表第２５類を指定商品として，平成６年９月２１日に登録出願した。
(オ)　さらに，平成７年（１９９５年）５月ころ，被告らの企業努力により「インディアンロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」，「「インディアンロゴ」／Motocycle」，「左向きのインディアン図形」等が周知になるのをまって，原告は，「インディアンロゴ」，原告使用商標ＢないしＧ，「「インディアンロゴ」／Sportswear（「インディアンロゴ」と同じ書体）」からなる商標等を使用したジャケット，Ｔシャツ，帽子，セーターの輸入又は製造，販売，広告を開始し，被告の警告を受けながらこれを継続した。
なお，原告は，あたかも原告が旧インディアン社（１９０１年（明治３４年）創立のインディアン・モトサイクル・カンパニー）と関係があるかの如き広告をし，「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」を帽子に使用し，「「インディアンロゴ」／Motocycle（書体は「インディアンロゴ」と同一）」を背中に配したジャケットも販売した。
(カ)　被告のライセンスビジネスは順調に発展し，被告は，平成７年，西澤社と，サンライズ社経由で，革製ジャケット及び革製ズボン（パンツ）について，サブライセンス契約を締結した。
西澤社は，平成７年（１９９５年）から平成８年（１９９６年）１月にかけて，積極的に「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」及び「「ヘッドドレスロゴ」／MOTOCYCLE」を使用して広告宣伝をし，「「インディアンロゴ」／IndianMotocycleCo.,Inc.」，「モトサイクルロゴ」（本件引用商標Ａ）を付した革製ジャケット及び革製ズボンを積極的に販売した。この結果，平成７年暮には，「インディアンロゴ」（本件引用商標Ｂ），「ヘッドドレスロゴ」（本件引用商標Ｄ），「モトサイクルロゴ」（本件引用商標Ａ），「「インディアンロゴ」／MOTOCYCLE」等は被告を出所とし革製ジャケット，ズボンについて使用する商標としても，周知になった。
(キ)　平成８年（１９９６年）秋，西澤社が前年の企業努力の成果の果実を回収しようとしていた矢先，原告は，またしてもすかさず，かつ，平成８年５月に被告らから商標使用差止等請求の訴を提起されていたにもかかわらず，原告使用商標ＡないしＣ，Ｅを使用して革製ジャケットを製造，販売，広告した。原告は上記(オ)のジャケット，Ｔシャツ，帽子，セーターの販売も継続した。(ク)　そこで，被告は，平成８年（１９９６年）７月市場の混乱を防ぐため繊研新聞に広告を出したが，原告は販売をやめず，他方，被告らの営業を誹謗する行為を行ったので，平成８年９月，本件引用商標Ａに係る商標権に基づき東京地方裁判所に商標権侵害差止の仮処分命令の申請をし（平成８年（ヨ）第２２１２６号事件），平成８年１２月１６日，仮処分命令を得た。原告は,同仮処分命令申立後も，被告らの営業を誹謗する文書（乙１の(50)）を配布した。また，原告は，仮処分命令を受けた直後の平成９年（１９９７年）３月３１日，原告使用商標Ｅと同一の書体の「「インディアンロゴ」／Motocycle（上下二段）＋図形」からなる商標２つを施行令別表第２５類を指定商品として登録出願した。また，平成９年１月１４日にも，「左向きのインディアン図形」（本件引用商標Ｅ）に類似した商標を上記第２５類を指定商品として登録出願した。その他，原告は，平成７年４月以降，施行令別表各類を指定商品として「インディアン」関連商標の登録出願をした。
イ　本件引用商標を含む被告の使用商標と原告使用商標とは類似する。(ア)　本件引用商標を含む被告らの使用商標は，「インディアンロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」，「インディアンロゴ」を顕著な要部とする商標，「ヘッドドレスロゴ」を顕著な要部とする商標である。他方，原告使用商標は「インディアンロゴ」又は「右向きのインディアン図形」を要部とするものである。したがって，本件引用商標を含む被告らの使用商標と原告使用商標とは類似する。(イ)　なお，「インディアンロゴ」はそれ自体として使用されるばかりでなく，「ヘッドドレスロゴ」（本件引用商標Ｄ），本件引用商標Ａ，ＥないしＨ，その他被告らの使用商標の要部である。そして，「インディアンロゴ」は「インディアン商標」の中核をなす商標である。「ヘッドドレスロゴ」もその使用の実態から「インディアン商標」の中核をなす商標である。したがって，「インディアンロゴ」及び「ヘッドドレスロゴ」は被告をその出所とする商標として広く需要者に認識されており，「インディアンロゴ」又は「ヘッドドレスロゴ」を含む商標を付した商品は被告を出所とする商品と認識されているものである。
ウ　商品の類似及び出所の混同のおそれ


(ア)　被告，サンライズ社，マルヨシ，西澤社が本件引用商標を含む商標を　使用した商品中，ジャケット（ライダージャケット，革製ジャケット），ズボン（革製ズボン），Ｔシャツ，帽子が，原告が原告使用商標を使用した商品であるジャケット（布製，革製），シャツ（革製シャツ，Ｔシャツ），帽子，セーターと類似することは明白である。
(イ)　なお，法５１条１項においては，商品の類否は，同一又は類似の商標が使用されたとき，それらが同一のものの取扱いにかかるものと認識されるおそれのある関係にある商品か否かにより決すべきものである。今日，ブランドビジネスは進歩し，同一ブランドで衣類やバッグや身飾品等広範囲の商品がブランドのオーナー及びそのライセンシーにより同一ブランドの下で製造販売されている。そして，衣類もバッグも同一の店舗や売り場で販売されることが多い。したがって，バッグも衣類も法５１条１項の関係では類似の商品と解すべきものである。(ウ)　したがって，原告が原告使用商標をその商品であるジャケット等に使用した場合，それが被告ら又はその関連業者であるマルヨシあるいは西澤社の業務に係る商品であるかのように，商品の出所についての混同のおそれが存したことは明らかである。
エ　前記(2)アに述べた経緯等からすれば，原告に故意があったことは明白である。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由３について
(1)　法５１条１項によれば，商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる旨定めているところ，取消事由３に係る本件の争点は，原告の原告使用商標の使用行為が，上記規定に該当するか否かである。まず，証拠（甲３９ないし５０，５８，乙１の(27)ないし(30)，(51)ないし(53)，(56)）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告会社の設立日（平成５年（１９９３年）６月３日）以前に本件商標の登録出願（平成３年（１９９１年）１１月５日）をし，その設定登録（平成６年（１９９４年）３月３１日）を待って，「INDIANMOTORCYCLE」の商標につき，カナダ国の商標権者「カナ　ダインディアン社」（INDIANMANUFACTURING   LTD．）と提携し，平成７年（１９９５年）５月ころから，同社の商品である革製ジャケット，Ｔシャツ，帽子等を輸入して販売を開始したこと，その輸入商品には原告使用商標ＡないしＧの商標が付けられており，原告はこの商標を付したまま，これを販売し，その後も，平成８年（１９９６年）１２月ころまで，原告使用商標を付した革製ジャケット，Ｔシャツ等の製造又は販売，広告を継続して行ったことが認められ，また，原告使用商標が本件商標と類似するものであることは当事者間に争いがない。
(2)そこで，次に，原告が原告使用商標を商品である革製ジャケットやＴシャツ等に使用した上記行為が，法５１条１項に規定する「故意に他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当するか否かについて判断するに，上記の「他人の業務に係る商品と混同を生ずる」か否かは，当該商標と他人の表示の類似性の程度，他人の表示の周知著名性の程度や，当該商標に係る商品と他人の業務に係る商品との間の性質，用途等における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らして，当該商標に係る商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである。
ア　本件についてみると，文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　旧インディアン社は，１９０１年（明治３４年），Ｃが，設計者のＤを迎えて，マサチューセッツ州スプリングフィールドに設立したオートバイのメーカーである。旧インディアン社は，マン島のレースや，デイトナビーチ（DAYTONABEACH）でのレースで優勝するなどして，その品質とデザインにより，米国はもとよりヨーロッパや日本でも極めて有名であった。旧インディアン社の商号は，当初は，「ヘンディー・マニュファクチュアリング・カンパニー」であったが，１９２３年（大正１２年）に「インディアン・モトサイクル・カンパニー」に変更された。
旧インディアン社のオートバイには，特徴ある書体の筆記体の「Indian」（「インディアンロゴ」），羽根飾りを冠した右向きのインディアンの酋長の図形（「右向きのインディアンの図形」）に「インディアンロゴ」を配したもの（「ヘッドドレスロゴ」）が主に商標として使用され（その他に「左向きのインディアンの図形」や活字体の欧文字「INDIAN」や「インディアンロゴ」と類似した筆記体の「Indian」等も使用された。），これらの「インディアン商標」は，旧インディアン社の製造販売するオートバイの商標として米国はもとよりヨーロッパや日本でも周知であった。
また，「IndianMotocycle」，「インディアンモトサイクル」は，旧インディアン社，すなわち，インディアン・モトサイクル・カンパニーの略称として，米国はもとより，ヨーロッパや日本においても広く知られ，周知著名性を獲得していた。
しかし，旧インディアン社は，１９５３年（昭和２８年）に操業を停止し，後に解散した。
（甲２８ないし３０，乙１の(1)ないし(4)）
(イ)Ｂは，インディアンモトサイクル商標（「インディアン商標」との関係は明らかでない。）の１００％所有者である第三者との間で新たにインディアン・オートバイを製造し市場に出して販売する共同事業を行うことを約束し，同商標について５０％の持分権の譲渡を受けた。そして，平成２年（１９９０年）６月ころ，解散消滅した旧インディアン社と同一の商号「IndianMotocycleCo.,Inc.」，「インディアン商標」である本件引用商標Ａ等を採用し，所在地を旧インディアン社と同じく「Springfield」として，米国法人「インディアン社」（新インディアン社。具体的には，IndianMotocycleCompany   Inc.）を設立した。新インディアン社は，旧インディアン社とは全く関係のない別法人であったが，Ｂによる新インディアン社，すなわち，インディアン・モトサイクル・カンパニー・インクの設立は，「「インディアン」の復活」として米国の一般紙「ザ・デイリー・ニュース」１９９１年（平成３年）７月１日号及び「U.S.ATODAY」同年７月５日号により報じられた。
Ｂは，平成４年（１９９２年）１月ころ，上記インディアンモトサイクル商標について，残余の持分を取得し，単独所有者となり，同年６月ころ，IndianMotocycleAppareland   AccessoriesCo.,Inc.，IndianMotocycle   ManufacturingCo.,Inc.の２つの会社を設立した。
Ｂは，これらの会社経営のためとして，多数の投資家から資金を集めた。
（甲３３，乙１の(5)，(6)）


(ウ)しかし，Ｂは，新インディアン社を設立し，投資家から資金を集めたものの，オートバイの製造などの企業本来の事業活動をほとんど行わず，そのため，新インディアン社は設立後間もなく倒産した。
Ｂは，新インディアン社及び同社商標に関連して国内外２００人にも及ぶ人々から金員等を詐取したとされ，その詐欺行為等に関し，平成８年（１９９６年）６月５日ころ逮捕され，拘禁された。そして，Ｂは，米連邦地方裁判所により，投獄７年６ケ月に処するとともに，百万ドルを超える弁償金等の支払を命ずる旨の判決を受けている。
（甲３１ないし３６）
(エ)　Ａは，「インディアン」のブランドとしての将来性に着目し，平成３年（１９９１年）１２月，新インディアン社との間で，同社は，「インディアン商標」の出願，登録を受ける地位，その第三者へのライセンスを付与する地位を含め，「インディアン商標」に関する日本でのすべての権利をＡに譲渡する旨の契約を締結した。
Ａは，上記権利の譲渡を受け，平成４年（１９９２年）２月，特許庁に対し，旧施行令別表１７類等を指定商品として「ヘッドドレスロゴ」及び特徴ある筆記体の「IndianMotocycleCo.,Inc.」よりなる商　標（「モトサイクルロゴ」（本件引用商標Ａ））の登録出願をした。
平成４年（１９９２年）の米国の新インディアン社名義のカタログには，Ａが企画した商品であるレザージャケット，Ｔシャツ，帽子，眼鏡，ペンダント，キーホルダー等が掲載されており，それらの商品には「インディアンロゴ」及び「ヘッドドレスロゴ」，「「インディアンロゴ」／Motocycle」，筆記体の「Ｉ」等の商標が使用されている。
（甲６，乙１の(9)ないし(11)）
(オ)　Ａは，上記「モトサイクルロゴ」の登録出願をする一方で，広告宣伝等の業を営むサンライズ社と合弁し，平成５年（１９９３年）６月３日，被告会社を設立し，代表取締役に就任した。Ａは，「モトサイクルロゴ」の商標（本件引用商標Ａ）の設定登録を受け，その後，同商標に係る商標権を被告に譲渡した。平成５年７月２４日，繊研新聞及び日経流通新聞で，被告会社の設立，「インディアン」ブランドの輸入，ライセンスビジネスの展開の開始が報じられた。被告会社の設立後，被告はライセンサーとして，サンライズ社はマスターライセンシーとして，「インディアン」ブランドの広告宣伝及びライセンスビジネスを展開した。なお，「ヘッドドレスロゴ」は，上記繊研新聞上で「「インディアン」のロゴマーク」として報じられた。
被告は，若者向けの広報誌である月刊誌「DICTIONARY」に，平成６年（１９９４年）１月ころから平成７年（１９９５年）２月ころにかけて，定期的に広告をし，「インディアンロゴ」，「ヘッドドレスロゴ」等の「インディアン」ブランドの宣伝に務めた。
（甲６４，乙１の(10)，(12)ないし(19)）(カ)　平成６年初め，サンライズ社は，マルヨシとの間で，バッグについて「インディアン商標」のサブライセンス契約を締結した。マルヨシは，平成６年（１９９４年）５月中旬展示会を行い，「インディアン商標」のバッグへの使用を開始した。マルヨシは，バッグについて，「ヘッドドレスロゴ」，「インディアンロゴ」，「左向きのインディアン図形」（本件引用商標Ｅ）を使用した。さらに，同年中，マルヨシのバッグ及びサンライズ社の輸入に係るＴシャツ，トレーナー等が雑誌等で広告された。
（乙１の(20)ないし(22)，(25)，(26)）(キ)　被告のライセンスビジネスは順調に推移し，被告は，平成７年（１９９５年），西澤社と，サンライズ社経由で，革製ジャケット及び革製ズ　ボン（パンツ）について，サブライセンス契約を締結した。西澤社は，同年１０月から平成８年（１９９６年）１月にかけて，積極的に「「インディアンロゴ」／Motocycle」及び「「ヘッドドレスロゴ」／Motocycle」を使用して広告宣伝をし，本件引用商標の一部を付した革製ジャケット及び革製ズボンを販売した。
（甲１７，乙１の(32)ないし(41)）
(ク)被告らと原告との間では，商標の登録，使用をめぐって対立が生じ，この紛争に関して多数の審判請求，訴訟が提起されることになった。その一部の経過は次のとおりである。
Ａが平成４年２月６日にした本件引用商標Ａの登録出願について，特許庁が，平成６年２月１０日，「本件引用商標Ａは，本件商標に類似する。」旨の拒絶理由通知書を発したことを受けて，Ａは，本件商標について，法４６条により登録の無効を求める審判（平成６年審判第１３７８７号）を請求した。なお，特許庁は，上記審判の結果を待たず，本件引用商標Ａの登録出願につき，平成７年３月３０日に登録査定をし，同年９月２９日に設定登録した。被告らは，原告使用商標等の使用が本件引用商標Ａに係る商標権を侵害するとして，平成８年５月２１日，上記商標権に基づく商標権侵害差止等請求訴訟（平成８年（ワ）第９３９１号）を東京地方裁判所に提起した。また。被告は，本件引用商標Ａに係る商標権に基づき東京地方裁判所に商標権侵害差止の仮処分命令の申請をし（平成８年（ヨ）第２２１２６号事件），平成８年１２月１６日，原告使用商標等の差し止めを命ずる仮処分命令を得た。原告は，その後，この仮処分決定に従い，原告使用商標の使用を中止した。
一方，原告は，被告らの上記審判請求及び訴訟の提起等に対抗して，平成７年１２月２８日，特許庁に本件引用商標Ａの登録の無効を求める審判（平成７年審判第２８１２４号）の請求をするとともに，平成８年７月１５日，被告ら及び西澤社による別紙２の(1)ないし(7)記載の商標の使用が本件商標権を侵害するとして，本件商標権に基づく商標権侵害差止等請求訴訟（平成８年（ワ）第１４０２６号）を東京地方裁判所に提起した。
Ａが請求した前記無効審判事件（平成６年審判第１３７８７号）について，特許庁は，平成９年９月３０日，「インディアンモトサイクル」，「インディアン」は，本件商標の出願時及び査定時において，インディアンオートバイ社（１９０１年設立の米国法人）の著名な略称及び商標であったものということはできず，本件商標は，その指定商品について使用しても，同社若しくは同社と何らかの経済関係にある者の業務に係る商品であるかの如くその出所について混同を生ずるおそれがないものというべきであるなどと認定判断した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をした。


一方，原告が請求した本件引用商標Ａに係る前記無効審判事件（平成７年審判第２８１２４号）について，特許庁は，平成１０年４月１０日，本件引用商標Ａは法４条１項７号（公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標）に違反するものであるとし，同商標の登録を無効とするとの審決をした（なお，平成８年５月２７日に本件引用商標Ａに係る商標権につき被告への移転登録がされたことに伴い，被告がＡから被請求人の地位を承継した。）が，同審決は，東京高等裁判所の判決により取り消され，同判決に対する上告受理申立てに対する昀高裁判所の上告不受理決定により，同判決は確定した。これを受けて，特許庁は，更に審理をし，平成１４年２月２８日，本件引用商標Ａは，本件商標に類似する（法４条１項１１号に該当）とし，再び同商標の登録を無効とする旨の審決をした。被告は同審決に対しその取消請求訴訟を提起した（平成１４年（行ケ）第１４０号）が，東京高等裁判所は，平成１４年１２月２７日，その請求を棄却する判決をした。同判決に対する上告受理申立てについて，昀高裁判所は，平成１５年６月１２日，上告不受理の決定をしたことから，上記審決は確定し，これによって，本件引用商標Ａの登録無効は確定した。
原告が提起した商標権侵害差止等請求事件（平成８年（ワ）第１４０２６号）について，東京地方裁判所は，平成１４年８月２２日，中間判決をした。同判決は，①別紙２の(1)ないし(7)記載の各標章は，いずれも本件商標に類似する。②別紙２の(4)記載の標章（本件引用商標Ａに酷似する標章）は，本件引用商標Ａに係る被告の商標権の専用権の範囲に属するが，別紙２の(5)ないし(7)記載の各標章は，いずれも同商標権の専用権の範囲に属さないとするものである。被告らが提起した商標権侵害差止等請求事件（平成８年（ワ）第９３９１号）について，東京地方裁判所は，平成１５年８月２８日，本件引用商標Ａの登録は無効であることが確定したから，同商標に係る商標権は当初から存在しなかったことになるとして，被告らの請求をいずれも棄却する旨の判決をし，上記の東京地方裁判所平成８年（ヨ）第２２１２６号事件の仮処分決定もその根拠を失った。
（甲４ないし７，１０ないし１３，６４，６６，乙１の(47)）イ(ア)　前記(1)及び前記アで認定した事実に基づき検討するに，原告使用商標ＡないしＧと，本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ，ＦないしＨとを，その外観，称呼，観念において対比してみれば，本件審決の認定するとおり，両各商標は互いに類似するものと認められ（原告使用商標ＡないしＧが本件引用商標Ａ，ＦないしＨと類似することについて，原告はこれを争わない。），また，原告の原告使用商標を付した商品と被告らの本件引用商標を付した商品とは，バッグを除き，類似するものと認められる。
(イ)ａ　次に，本件引用商標の周知性についてみるに，１９５３年（昭和２８年）当時，「インディアンモトサイクル」が旧インディアン社の略称として，「インディアン商標」が旧インディアン社の製造販売に係るオートバイ等を表示するものとして，我が国においても周知著名であったと認められるが，同社は，１９５３年に操業を停止し，後に解散しており，同社がその後において営業活動を行ったことをうかがわせる証拠は存在しない。
また，平成２年６月ころに「新インディアン社」が設立され，それが「「旧インディアン」の復活」として米国の一般紙に報じられたことが認められる。しかしながら，その設立者であるＢは，インディアンモトサイクル商標（「インディアン商標」との関係は明らかでない。）の１００％所有者である第三者との間で新たにインディアン・オートバイを製造し市場に出して販売する共同事業を行うことを約束し，同商標について５０％の持分権の譲渡を受け（その後残余の持分も取得して，単独所有者となった。），平成２年６月ころに新インディアン社を設立し，多数の投資家から資金を集めたものの，オートバイ等の製造などの企業本来の事業活動をほとんど行わず，そのため，新インディアン社は設立後間もなく倒産するに至った。これらのことに加え，Ｂが詐欺罪により処罰を受けた経緯を考慮すれば，新インディアン社は，投資家から資金を集めてこれを詐取するため，旧インディアン社と同一会社であるかのように，あるいは，同社と何らかの関係又は継続性があるかのように装ったにすぎない会社で，営業活動の実体のない会社であったと認められ，これが旧インディアン社の周知著名であった略称，「インディアン商標」の使用権の正当な承継者とは到底いえない。
したがって，Ａが新インディアン社から日本をテリトリーとする「インディアン社」関連商標に関する権利を有効に譲り受けたものとしても，旧インディアン社の周知著名であった略称，「インディアン商標」の使用権限を有するということはできず，Ａより本件引用商標Ａに係る商標権を譲り受けた被告，そのマスターライセンシーのサンライズ社，被告より本件引用商標Ａ等の使用許諾を受けた西澤社及びマルヨシがその使用権限を有しないことも明らかである。被告は，マスターライセンシーのサンライズ社を通じて平成５年秋より，新インディアン社の製造に係る商品（ライダージャケット，Ｔシャツ，帽子，眼鏡，ペンダント，キーリング，ブレスレット，バッグ）を輸入し，「インディアンロゴ」（本件引用商標Ｂ），「ヘッドドレスロゴ」（本件引用商標Ｄ），「『インディアンロゴ』／MOTOCYCLE」（本件引用商標ＦないしＨ）等を付して販売を行った旨主張するが，証拠（乙１の(11)，(15)）だけからは，その事実は必ずしも明らかでなく，販売実績について主張立証がないことからして，仮に上記販売が行われたものとしても，その販売実績はさしたるものではなかったと推認するのが相当である。


ｂ　被告らが，実際に本件引用商標の使用をしたと認められるのは，早くとも平成５年秋ころであるが，その販売実績がさしたるものではなかったと推認すべきことは上記認定のとおりである。その後，マルヨシが本件引用商標Ｅ等を使用した「バッグ」の雑誌広告（平成６年（１９９４年）１２月２０日発行「フィールド・ギア」。乙１の(26)等）をし，そのバッグの販売を始めたものであるが，この商品「バッグ」は，原告使用商標を使用した原告の商品である革製ジャケット，Ｔシャツ等とは非類似の商品である。被告らが，ジャケット等の衣服について，本格的に本件引用商標を使用し始めたのは，平成７年（１９９５年）後期（１０月～１１月）に，西澤社が革製ジャケット，革製ズボン（パンツ）を販売した時であると認められる。
一方，原告は，本件商標が公告され，登録されたことを踏まえ，カナダ国の「INDIANMOTORCYCLE」商標の権利者である「カナダインディアン社」（INDIANMANUFACTURINGLTD.）と提携し，平成７年（１９９５年）の初めに商品をサンプル輸入し（甲５８），同年５月ころから，原告使用商標を付してこれらの販売を開始したものであり，同年６月２５日発行の雑誌「ポパイ」（甲４１）にその旨の広告がされている。
要するに，被告ら又はそのライセンシーが本件引用商標を使用し始めたのは，本件商標の登録より少し前かその後であり，被告らの本件引用商標を付した商品の販売実績及び広告実績に照らして，本件商標の設定登録時（平成６年３月）及び原告による原告使用商標の使用が開始された時点（平成７年５月ころ）で，被告らの本件引用商標が被告らないしそのライセンシーの商品を表示するものとして取引者及び需要者の間に広く知られ，周知性を獲得するに至っていたものということはできず，他にこれを認めるべき的確な証拠はない。(ウ)原告使用商標に係る商品及び本件引用商標に係る商品は，革製ジャケット等であり，その需要者は若者層が中心であると考えられるが，本件引用商標が周知性を獲得するに至っていなかったことからすれば，原告が敢えて本件引用商標を付した商品を販売している被告ら関係の店舗に隣接して店舗を設け，原告使用商標を付した商品の販売を行ったなど特段の事情の認められない本件においては，原告使用商標を付した革製ジャケット等の商品に接した需要者が直ちに本件引用商標Ａ，Ｂ，Ｄ，ＦないしＨを想起するものとは考えにくく，他方，原告使用商標の周知性の程度が高いとする的確な証拠もないから，これらの商品に接した需要者は，その出所を明確には認識できず，その商品選択は，その製造販売会社，品質，商品の仕様その他の要素をも考慮して行われるのが通常であると考えられる。したがって，原告が革製ジャケット等の商品に原告使用商標を使用したものとしても，取引者及び需要者がこれを被告ら又は被告らと経済的又は組織的に何らかの関連を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所につき混同を生ずるおそれがあったものということはできない。
ウのみならず，原告は，被告会社の設立日（平成５年（１９９３年）６月３日）以前に本件商標を出願（平成３年（１９９１年）１１月５日）し，その設定登録（平成６年（１９９４年）３月３１日）を受け，「INDIANMOTORCYCLE」の商標につき，カナダ国の商標権者「カナダインディアン社」と提携し，平成７年（１９９５年）５月ころから，原告使用商標ＡないしＧの商標を使用した革製ジャケット，Ｔシャツ等の販売を行っているものである。そして，原告使用商標の使用開始前において，本件引用商標が被告らないし被告からその使用許諾を受けた者の商品を表示するものとして周知性を獲得していたと認められないことは前示のとおりである。かかる事情のほか，訴訟の経過を含む前記ア認定の事実を併せ考慮すれば，原告が本件商標ないし原告使用商標を被服等の商標として採択した動機は，被告と同様，旧インディアン社とは無関係な立場で，旧インディアン社の略称又は「インディアン商標」を利用しようとしたことにあり，原告が，被告が本件引用商標を被服等に使用していたことを認識しつつ，敢えて，原告使用商標を被服等に使用する行為を行ったとは認められず，他に上記事実を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，仮に，原告が革製ジャケット等の商品に原告使用商標を使用した場合に，上記イ記載の出所の混同を生ずるおそれがあったものとしても，原告がそのおそれがあることを認識しつつ，故意に，原告使用商標を革製ジャケット等に使用したと認めることは到底できない。
(3)　以上のとおり，原告による原告使用商標の使用は，法５１条１項の要件に該当しないというべきであり，本件審決のこの点に関する判断は誤りである。２よって，原告の本件請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　栁　　　　　馨
裁判官　沖　　中　　康　　人
（別紙）
１２３


平成１２年(ワ)第１１３８０号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金４０００万円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支　　払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告から，店舗のシャッターに頭部を打ち付けられ，路面に転倒　させられる等の暴行を加えられたため，頭部外傷，頭蓋骨骨折，脳挫傷，急性硬膜外　血腫等の傷害を負ったとして，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，　治療費，休業損害，入通院慰謝料，後遺障害慰謝料，逸失利益及び弁護士費用の合計　７２１１万７８９４円の損害金内金４０００万円及びこれに対する不法行為の日であ　る平成９年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の　支払を求めた事案である。なお，被告は，原告の訴訟能力に疑問があると主張するが，証人Ａの証言及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は訴え提起時はもちろんのこと，その後においても訴訟能力を有しているものと認められる。
２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間で争いがない。）(1)原告は，昭和３８年９月８日生まれの男性である（甲Ａ１，１１）。(2)原告は，平成９年１１月１日午後１０時３５分頃，兵庫県西宮市Ｂ町Ｃ番Ｄ号所在の「Ｅ薬品」（以下「本件店舗」という。）付近路上（以下「本件現場」という。）において，頭部外傷，頭蓋骨骨折，脳挫傷，急性硬膜外血腫等の傷害（以下「本件傷害」という。）を負った（甲Ａ１，３，４，甲Ｂ３，６，７，９ないし１１）。
３　争点
(1)被告の原告に対する不法行為責任の存否
(2)原告の損害額
(3)過失相殺等の成否
４　原告の主張
(1)不法行為責任の存否について
原告は，平成９年１１月１日午後７時頃から，大学時代の友人であるＦと，阪急電鉄西宮北口駅近くの焼鳥店及びスナックで飲食し，その帰宅途中，公衆電話から，東京在住の大学時代の友人に電話をかけ，原告がウルトラマンになったという想定で，同人と他愛のない会話をした。
その後，原告とＦは，同日午後１０時３５分頃，上記通話を終え，同駅に向かって歩き始めたところ，原告の上記会話に立腹した被告は，後方から声を掛けて原告らを呼び止めこれに近付いた上，本件現場において，振り向いて被告と向かい合った原告に対し，その胸ぐらを両手でつかみ，「お前ら，ウルトラマンがどうか知らんけどな。なんぼのもんじゃい。」等と言いながら，ほとんど無抵抗の原告の頭部を付近の本件店舗のシャッターに何度も打ち付けたり，原告の片腕を手で掴んで振り回し，原告を路上に転倒させて，その頭部を路面に打ち付けさせる暴行を加えた。その結果，原告は，本件傷害を負った。
(2)原告の損害額について
原告は，被告の上記(1)の暴行により，本件傷害を負い，次のとおり，合計７２１１万７８９４円の損害を被った。
ｱ　治療費　　　　　　   　　　　　　　　　　　２１２万３４３４円ｲ　休業損害　　         　　　　　　　　　　　６１６万５０００円原告の本件事故当時の日給額は６８５０円であり，月収は１７万１２５０円を下ることはない。原告は，本件事故後３６か月間，就業できなかったから，休業損害は６１６万５０００円である。
（計算式）
6,850（日給）×25（日数）＝171,250（月収）171,250（月収）×36（月）＝6,165,000ｳ　入通院慰謝料　　     　　　　　　　　　　　３５０万円原告は，本件事故によって，平成９年１１月１日から同１０年５月１５日まで，入院治療を受け，その後も通院治療を余儀なくされており，原告の入通院慰謝料は３５０万円を下らない。
ｴ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　２２１９万円(ｱ)高次脳機能障害とは，交通事故や転落事故などの脳外傷によって脳の構造にひずみが生じ，脳神経細胞のネットワークが切断されることによって惹起される障害であり，具体的には，注意障害，記憶障害，遂行機能障害等の認知障害，行動・情緒障害その他の障害が複合的に生ずるものである。
(ｲ)原告は，本件事故によって，高次脳機能障害を負い，後遺障害等級３級に相当する後遺障害を受けた。これに対する慰謝料は２２１９万円を下らない。ｵ　逸失利益　　       　　　　　　　　　　　３１５８万９４６０円原告は，本訴提起時，満３７歳であったが，少なくとも，満６７歳まで就労できたところ，本件事故によって，以後就労することができなくなった。したがって，月収を１７万１２５０円とし，労働能力喪失率を１００パーセントとして，ライプニッツ方式により，原告の逸失利益の現価を計算すると，３１５８万９４６０円となる。
（計算式）
171,250（月収）×12（月）×15.372（３０年のライプニッツ係数）
＝31,589,460


ｶ　弁護士費用　　       　　　　　　　　　　　６５５万円ｷ　ｱないしｶの合計額　　　　　　　　　　　　７２１１万７８９４円
５　被告の主張
(1)不法行為責任の存否について
被告は，平成９年１１月１日午後１０時頃，友人のＧを阪急電鉄西宮北口駅まで送る際，公衆電話付近で大声で歌い騒いでいる原告を見つけた。被告とＧが，そこを通り抜けようとすると，原告が，被告とＧに対し，「お前ら，いやらしいなあ。」と言いながら，被告にぶつかってきた。そのため，被告が，原告に対し，「何や。」と返答したところ，原告は，本件現場において，被告に対し，振り向き様に，「何い。」と言いながら，つかみかかってきた。
そこで，被告は，原告に殴られないようにするために，相手方の身体をつかんだ。すると，Ｆが，原告と被告の間に割って入り，被告の頭を鷲づかみにし，原告に加勢してきた。このため，被告は，原告とＦを抑えようとしたが，両者はかなり強い力でつかんできたので，両者を抑える際に，本件店舗のシャッターに何度か原告の身体が当たったことがあった。
その後，被告は，その場所から道路の真ん中付近に移動したが，原告は，被告のセーターの袖をつかんで離さないまま，同様に移動し，被告が「離せ。離せ。」と述べても，原告は，離そうとはしなかった。このため，被告は，原告の手を振り払い，その際，原告は，後方の放置自転車にぶつかったが，転倒はしなかった。以上の経緯であり，被告は，原告と揉み合ったものの，原告に対し，積極的に暴行を加えたことはないから，被告に責任はない。原告の転倒は酩酊による意識悪化が原因である。
(2)原告の損害額について
ｱ　原告の主張するｱないしｶの損害はすべて不知又は争う。原告の損害の発生及び拡大には原告の泥酔が大きなウエイトを占めている。
ｲ　原告の症状は治療を継続することにより改善しており，症状が固定したといえるかは疑問である。
ｳ　高次脳機能障害は，現在，脳神経外科学会でも認知されているものではなく，その損害内容の確定及び評価には慎重な検討が必要である。また，その各障害の内容は，目に見えないタイプのものであり，民事賠償の根拠としての客観性に欠けている。
(3)過失相殺等の成否について
本件は，原告が，被告及びＧにからみ，被告にぶつかってきたことに端を発しており，過失相殺や寄与度減額の法理の根底に存する公平の理念の下に，認容される損害賠償額は大幅に減額されるべきである。
第３　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　認定事実
第２の２の事実に，証拠（甲Ａ１ないし９，１１，３０，３４ないし５６，甲Ｂ３　ないし１４，乙Ｂ１ないし７，証人Ｈ，同Ａ，同Ｇ，被告本人）及び弁論の全趣旨に　よれば，次の事実を認めることができる。
(1)原告は，昭和３８年９月８日に出生し，関西学院大学文学部を中退した後，株式　　新聞社に約７年間勤務し，平成９年１０月２２日からは，池田市立図書館に事務補　　助のアルバイト勤務をしていた。原告は，同年１１月１日当時，独身で，両親と同　　居しており，身長は１７０センチメートル位で，痩せ型の体型をしていた。
(2)原告は，平成９年１１月１日午後７時頃から同日午後１０時頃までの間，大学時　　代の友人であるＦとともに，阪急電鉄西宮北口駅近くの焼鳥店及びスナックで飲食　　し，この間に，ビール中ジョッキ１杯，酎ハイ２杯及びウイスキー・オンザロック　　３杯を飲酒しており，その後，Ｆとともに，本件店舗付近に設置されていた公衆電　　話から，東京在住の大学時代の友人に電話をかけたが，当時は，外見からも明らか　　なほど相当に飲酒酩酊しており，自分がウルトラマンになったという想定で，同人　　と大声で会話をし，「今関西空港に降りた。これから地球を征服してやる。これか　　らそっちに行く。」などと大声でまくし立てていたものの，歩行に支障がみられる　　状態にまでは至っていなかった。(3)被告は，同日午後７時ころから同日午後１０時頃まで，本件店舗に近いちゃんこ　　料理店で，ラグビーチームの仲間７人とともに飲食し，交際中の女性であるＧが先　　に帰宅することになったため，Ｇを上記西宮北口駅まで送ろうとして，２人で本件　　店舗付近を通りかかった。
被告は，その時までに，１人でビール中ジョッキ２杯と焼酎お湯割り６杯位を飲　　酒していたが，さほど酩酊した状態ではなかった。被告の同チームでのポジション　　はフォワードであり，当時の体格は，身長が１８５．６センチメートル，体重が８　　０キログラム位であった。
(4)被告は，同日午後１０時３０分頃，原告の前を通過しながら，原告が酩酊した姿　　で，上記の電話を切った後にもウルトラマンになりきった言動をしているのを目撃　　していた。


原告は，前方を歩行中の被告とＧを見かけ，その際，酔った勢いもあって，被告　　らに対し，「お前ら下品なやつやな。」等と述べたところ，これに立腹した被告か　　ら，「ちょっと待て。もう一回言ってみろ。」と呼び止められ，被告とその場でつ　　かみ合いになったが，上記(2)のとおり相当に酩酊していた上，体力的にも被告よ　　りかなり劣っていたため，被告に押され，途中でＦが仲裁に入ったものの，そのま　　ま本件店舗前まで移動させられた。(5)被告は，同日午後１０時３５分頃，本件店舗前路上において，原告の胸付近を両　　手でつかみ，無抵抗の原告の頭部を本件店舗のシャッターに多数回強く打ち付ける　　暴行を加えた。この間に，原告は，脳震盪を起こし，首が据わらない状態になって　　おり，Ｆが被告の暴行を止めるために，原告と被告の間に割って入り，何度も「も　　うよろしいやん。すみません。」等と述べたが，被告は，「ウルトラマンがなんぼ　　のもんじゃい。」等と述べて，上記暴行をやめようとはしなかった。
その後，被告は，原告の片腕をつかんで原告を振り回す等したため，原告は，後　　方の放置自転車にぶつかり，路上に仰向けの形で転倒した（以下，この一連の暴行　　を「本件暴行」という。）。
(6)原告は，同日午後１１時２０分頃，救急車で医療法人西宮協立脳神経外科病院（以　　下「西宮協立病院」という。）に搬送されたが，右側頭部に拳大の打撲傷があり，　　その直下となる右頭頂部から側頭部にかけて，約１０センチメートルの頭蓋骨骨折　　と，硬膜外血腫が認められた。原告は，搬送時には，少しぼうっとした状態であっ　　たものの，受け答えはしっかりしており，麻痺は認められず，自立歩行も可能であ　　ったが，約３時間後には意識を喪失するに至った。このため，同病院において，上記血腫を取り除く等の緊急手術が施されたが，上　　記打撲による右側頭部の硬膜外血腫や対向性損傷による出血のため，原告は，脳圧　　迫による脳ヘルニアの状態となり，血管が押しつぶされて，脳梗塞を発症したほか，　　外傷に伴う脳萎縮等の結果，脳室が拡大するなどの症状（以下「本件症状」という。）　　を呈した。
(7)原告は，平成９年１２月２４日頃に至って，ようやく意識を回復したが，その後　　も同１０年２月９日まで，西宮協立病院で入院治療を受け，同日から同年５月１５　　日まで，兵庫県立中央リハビリテーション病院（以下「中央病院」という。）で，　　リハビリテーション療法を受けた。
また，平成１０年７月１日から同１１年２月２８日までの間，障害者自立訓練セ　　ンターに入所し，その後の，同年４月頃，国立障害者兵庫職業訓練校に入学し，１　　年間ＯＡシステム科の授業を受け，通学していたが，パソコンの技術を覚えられず，　　就職の目処は立たなかったため，卒業後は，自宅に閉じこもるようになった。
その後，平成１２年３月１６日からまで同１３年６月までは，医療法人上島内科　　医院分院（以下「上島内科医院」という。）や山口クリニックに通院し，後記(10)　　の高次脳機能障害に対するリハビリテーション治療を受け，その後は大阪市の療養　　センターで自立生活に向けての訓練を受けているが，その後も，いっこうに就業の　　めどが立っていない。
この間に，原告は，大阪府池田市内の公園の清掃及び事務の業務に就いたが，試　　用期間を経た後，業務に耐えないとの理由で，正式採用されなかった。(8)原告は，平成１１年１０月１４日，西宮協立病院において，傷病として，急性硬　　膜外血腫，脳挫傷，頭蓋骨骨折，脳梗塞等の診断を，後遺障害として，左半盲，左　　片麻痺の診断を受け，症状固定と診断された。また，神戸大学医学部附属病院において，平成１１年１２月２日に，右硝子体混　　濁，右視神経乳頭蒼白による症状固定との診断を，同１２年６月２８日には，両視　　神経乳頭蒼白による両眼４分の１半盲（視野狭窄）と診断された。さらに，同月２９日には，上島内科医院のＨ医師により，高次脳機能障害による　　後遺障害等級３級と診断された。
(9)原告は，平成１０年５月２１日に，６級の身体障害者手帳の，平成１２年７月２　　６日には，精神障害２級の障害者手帳の，それぞれ交付を受けた。(10)高次脳機能障害とは，頭部の外傷等に基づく器質性精神障害であり，注意障害，　　記憶障害及び遂行機能障害といった認知障害や，行動・情緒障害がみられるとされ　　ている。
原告は，本件症状の結果，記憶力，注意力，計画力等が著しく低下していて，上　　記の高次脳機能障害に該当する各症状がみられ，本訴提起後も，その症状に改善は　　認めらないし，今後の大幅な改善は見込めない状況である。例えば，原告は，カレーライスを食べている途中に，自分がたった今置いたばか　　りのスプーンの位置を忘れてしまい，別の場所を探したり，買物に行った際も，家　　族から購入を依頼された商品を購入して帰宅できない等，与えられた指示をすぐに　　忘れてしまうことがある。また，排便についても，あらかじめ排便をすませること　　をせず，１日に何回か排便を失敗してしまうこともある。さらに，両眼とも左側４　　分の１の視野が狭窄しているため，自動車や自転車の運転は極めて危険であるほか，　　左側に置いた自分のコップが目に入らず，右側に置いてある他人のコップを取るな　　どの行動がみられる。
２　原告の被告に対する不法行為責任の成否について


(1)前記１の認定事実によれば，被告は，原告に対し，本件暴行を加え，その際のい　ずれかの暴行により，本件傷害を負わせ，その結果，原告は，本件症状を呈して，　高次脳機能障害と称せられる障害を負うに至ったものと認められる。(2)これに対し，被告は，原告に対し本件傷害を負わせるような暴行を加えていない　旨主張し，被告及び証人Ｇは，本件暴行に係る傷害被告事件の捜査段階及び公判廷　並びに本訴口頭弁論期日における尋問において，同主張に沿う供述をしている。
しかしながら，証拠（甲Ｂ４，６，７，１０）によれば，上記被告事件の証人Ｉ　は，平成９年１１月１日午後１０時３０分頃，本件店舗前路上で，約９．８メート　ルの距離から，背の高い白いセーターを着た男が，頭１つくらい背が低く，無抵抗　の男の胸ぐらを両手でつかみ，その頭部を本件店舗のシャッターに多数回強く打ち　付ける暴行を加えているところや，暴行を受けていた男の腹部に両手を回してかば　おうとしている男と暴行を加えている男が上記１(5)記載の言動をしているところ　を目撃しており，その後，本件店舗付近に設置された傷害事件の目撃者の協力を求　める掲示板を見て，名乗り出たもので，矯正視力も２．０であることが認められ，　原告及び被告のいずれとも関係がなく，中立な第三者であるほ
か，その供述内容も
一貫しており，また，当事者の服装，体格やその言動に就いての供述は上記１の認定事実に符合していて，極めて正確であることからすれば，その供述は十分に信用　することができ，これと符合する同被告事件の証人Ｆの供述も信用することができ　るのであって，これらの供述と対比して，これらに反する被告及び証人Ｇの前記各　供述部分は採用できないから，被告の同主張は理由がない。(3)したがって，被告は，原告に対し，不法行為責任を負うというべきである。
３　原告の損害額について
(1)被告の本件暴行に基づく原告の損害額は，後記ｱないしｶのとおり，原告の請求額を上廻る合計６３３１万６９８２円と認められる。
ｱ　治療費（請求額及び認容額２１２万３４３４円）弁論の全趣旨によれば，原告は，本件傷害の治療費として，上記１のとおり西　　宮協立病院等に入通院するなどして，少なくとも２１２万３４３４円を支出した　　と認められる。
ｲ　休業損害（請求額６１６万５０００円，認容額４３７万０３００円）証拠（甲Ａ１０の１・２，１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，　　平成９年１０月２２日以降，日給６８５０円で池田市立図書館の事務補助のアル　　バイト勤務をしており，本件暴行を受けて，同年１１月１日付けで退職を余儀な　　くされたもので，原告は，本件傷害を受けなければ，少なくとも１か月に２０日　　勤務し，高次脳機能障害と診断された平成１２年６月２９日までの間，同業務あ　　るいは同程度の業務に従事できたと認められるから，原告の休業損害は４３７万　　０３００円となる。
（計算式）
6850〈日給〉×（20〈日〉×32〈月〉－2〈日〉）＝4,370,300ｳ　入通院慰謝料（請求額３５０万円，認容額３００万円）上記１認定の原告の症状，入通院の状況に照らすと，原告の入通院慰謝料は３　　００万円をもって相当と認める。
ｴ　逸失利益（請求額３１５８万９４６０円，認容額２５６３万３２４８円）上記１認定の原告の症状に照らすと，原告は，高次脳機能障害と診断された平　　成１２年６月２９日の時点において，労働能力を１００パーセント喪失したと言　　わざるを得ず，月収を１３万７０００円（日給６８５０円の２０日分），稼働期　　間を満６７歳までの３１年間として，ライプニッツ方式により中間利息を控除し　　て，逸失利益の現価を求めると，２５６３万３２４８円となる。
（計算式）
137,000（月収）×12（月）×15.592（ライプニッツ係数）
＝25,633,248
ｵ　後遺障害慰謝料（請求額及び認容額２２１９万円）上記１認定の原告の後遺障害の内容・程度に鑑みると，原告の後遺障害慰謝料　　は２２１９万円をもって相当と認める。
ｶ　弁護士費用（請求額６５５万円，認容額６００万円）本件事案の内容，本件訴訟の審理の内容，経過等に鑑みると，弁護士費用は６　　００万円をもって相当と認める。
(2)これに対し，被告は，①原告の損害の発生及び拡大には原告の泥酔が大きなウエ　イトを占めている，②原告の症状は治療を継続することにより改善しており，症状　が固定しているといえるかは疑問である，③高次脳機能障害は，現在，脳神経外科　学会で認知されているものではなく，その損害内容の確定及び評価には慎重な検討　が必要であり，民事賠償の根拠としての客観性に欠けているなどと主張するが，上　記１認定によれば，①原告が飲酒酩酊していたことが特に損害の発生及び拡大に寄　与したとはいえないし，②原告の症状は今後も大幅な改善は見込めない状態であり，　③原告の症状を高次脳機能障害と称するか否かは別として，同症状の下では現代社　会においては稼働が可能とはいえないから，労働能力を１０
０パーセント喪失し
た　状態にあるといわざるを得ないし，同障害が損害賠償額を定めるに当たって客観性　がないということもできない。
したがって，被告の同主張はいずれも理由がない。
４　過失相殺等の成否について


平成一一年(ワ)第一〇九五九号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年一〇月三日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　    沖電気工業株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　    野　上　邦五郎
同                      杉　本　進　介
同　　　　　　　　　　　冨　永　博　之
右補佐人弁理士　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告      コーセル株式会社
右代表者代表取締役      【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　小　柴　文　男
右補佐人弁理士　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　　文
一原告の請求を棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、別紙物件目録記載の製品を製造・販売してはならない。二　被告は、原告に対し、金四二三万七五〇〇万及びこれに対する平成一一年五月二七日（訴状送達の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、平滑回路についての特許権を有する原告が、被告が製造・販売する電源装置は原告の右特許権を侵害するものであるとして、被告に対し、その製造等の差止め及び出願公告日以降の損害賠償（平成六年法律第一一六号による改正前の特許法五二条参照）を求めている事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１（原告の特許権）
原告は、左記の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号        第二一〇九三八三号
発明の名称　　　平滑回路
出願日        　昭和六一年六月二日
出願番号　　　　特願昭六一ー一二五九二一号
出願公告日　　　平成六年一〇月一二日
公告番号　　　　特公平六ー八一四九〇号
登録日　　　　　平成八年一一月二一日
２（特許請求の範囲）
本件特許権に係る明細書（別紙「特許公報」写しのとおり。以下「本件明細書」という。）における特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本件特許発明」といい、この発明に係る特許を「本件特許」という。）。
「脈動電源に並列接続した無極性コンデンサと、該無極性コンデンサに並列接続したチョークコイルと有極性コンデンサの直列回路とを設け、該有極性コンデンサの両端から出力を取り出すようにしたことを特徴とする平滑回路。」
３（特許発明の分説）
本件特許発明の特許請求の範囲の分説は、次のとおりである。
Ａ　脈動電源に並列接続した無極性コンデンサと
Ｂ　該無極性コンデンサに並列接続したチョークコイルと有極性コンデンサ
の直列回路とを設け
Ｃ　該有極性コンデンサの両端から出力を取り出すようにした
Ｄ　ことを特徴とする平滑回路
４（被告の行為）
被告は、別紙物件目録記載のオンボード電源装置（以下「被告装置」という。）を製造・販売している。
５（被告装置の構成）
被告装置の①脈動電源部と②平滑回路部の構成は、次のとおりである。ａ　「直流入力電圧と、直流出力電流の値に応じて三二〇キロヘルツから一〇〇〇キロヘルツまでの範囲で変化するスイッチング周波数にて直流入力をスイッチングする出力トランスと、その出力を整流するダイオードを備えた脈動電源」と「容量が〇．六八マイクロファラドの積層セラミックコンデンサ」を並列に接続し
ている
ｂ　該積層セラミックコンデンサに並列接続したチョークコイルと一マイクロファラドのタンタル電解コンデンサからなる直列回路を設けているｃ　該タンタル電解コンデンサの両端から出力を取り出すようにしているｄ　右の構成を特徴とする平滑回路を有するスイッチングレギュレータ
二　争点
１　被告装置は本件特許発明の構成要件を充足するか。２　本件特許には、明らかな無効理由があって、右特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たり許されないか。
３　原告の損害額
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件充足性）について
（原告の主張）
（一）本件特許発明の構成Ａと被告装置の平滑回路の構成ａとの対比被告装置の平滑回路の構成ａは、「直流入力電圧と、直流出力電流の値に応じて三二〇キロヘルツから一〇〇〇キロヘルツまでの範囲で変化するスイッチング周波数にて直流入力をスイッチングする出力トランスと、その出力を整流するダイオードを備えた脈動電源」と「容量が〇．六八マイクロファラドの積層セラミックコンデンサ」を並列に接続しているものであり、積層セラミックコンデンサは無極性コンデンサであるから、被告装置の平滑回路の構成ａは「脈動電源に並列接続した無極性コンデンサを有する」という本件特許発明の構成Ａを有する。（二）本件特許発明の構成Ｂと被告装置の平滑回路の構成ｂとの対比被告装置の平滑回路の構成ｂは、該積層セラミックコンデンサに並列接続したチョークコイルと一マイクロファラドのタンタル電解コンデンサからなる直列回路を設けているものであり、当該タンタル電解コンデンサは有極性コンデンサであるから、被告装置の平滑回路の構成ｂは「該無極性コンデンサに並列接続したチョークコイルと有極性コンデンサの直列回路とを設ける」という本件特許発明の構成Ｂを有する。


（三）本件特許発明の構成Ｃと被告装置の平滑回路の構成ｃとの対比被告装置の平滑回路の構成ｃは「該タンタル電解コンデンサの両端から出力を取り出すようにした」ものであり、本件特許発明の構成Ｃと一致する。（四）本件特許発明の構成Ｄと被告装置の平滑回路の構成ｄとの対比被告装置の平滑回路の構成ｄは、本件特許発明の構成Ｄと一致する。なお、原告は、本件特許の無効審判手続において、平成一一年一一月八日付けで、本件特許権の請求項１を左記のとおり訂正する旨の訂正請求を行ったが、訂正後の「特許請求の範囲」の記載によっても、被告装置はその発明の技術的範囲に属する。
「脈動電源に並列接続した無極性コンデンサと、該無極性コンデンサに並列接続したチョークコイルとタンタル電解コンデンサからなる有極性コンデンサの直列回路とを設け、該有極性コンデンサの両端から出力を取り出すようにしたことを特徴
とする平滑回路」
（被告の主張）
（一）出力側のコンデンサに係る構成要件について
本件特許発明の出力側のコンデンサは、本件明細書の記載及び図面によれば、単に平滑用コンデンサとしての機能又は作用を果たすのみであって、これ以外の機能又は作用を果たしているとは認められない。これに対し、被告装置においては、平滑用コンデンサとしての機能以外に、発振防止や過度応答（負荷急変時の出力電圧の変動）をよくするなどの出力電圧の安定化に資する発振防止用コンデンサとしての機能又は作用を併せ有している。このように外観上は同じ電気素子でもそれが果たしている機能又は作用が異なる場合には、電気回路を全体的にみるときには別個の有機的一体性を生じているとみるべきであって、侵害判断における対比の場面では被告装置の出力側のコンデンサは本件特許発明のそれとは異なる構成というべきである。
（二）脈動電源に係る構成要件について
本件特許発明は、仮に原告の請求に係る訂正が認められても何ら新規性ないし進歩性を有しないものなので、本件特許発明にいう「脈動電源」については最も狭く解釈し、本件明細書及び添付図面第３に第二の実施例として記載されたスイッチングレギュレータに限定して解釈するべきである。
そうすると、被告装置の脈動電源部は、①　直流入力電圧、直流出力電圧の値に応じて三二〇キロヘルツから一〇〇〇キロヘルツ間での範囲で変化するスイッチング周波数にて直流入力をスイッチングする点、②　二つのπ型平滑回路の＋一二Ｖと－一二Ｖの間の出力電圧を取り込んだフィードバック制御部からの信号をスイッチングトランジスタのベース電極に入力する点、の二点において第二の実施例として記載された右スイッチングレギュレータと著しく異なるから、被告装置は本件特許発明の脈動電源に係る構成要件を欠くことになる。
（原告の反論）
（一）出力側のコンデンサに係る構成要件について
本件特許発明において、出力側のコンデンサは平滑用コンデンサとしての機能を有していれば足り、それ以外の機能を有しているかどうかは問題としていない。そして、被告装置の出力側のコンデンサは平滑用コンデンサの機能を有しているのであるから、それ以外に別の機能を有しているとしても、それによって被告装置が本件特許発明の出力側のコンデンサの構成要件を欠くものとはいえない。
（二）脈動電源に係る構成要件について
原告は、無効審判手続における訂正請求によって、本件特許発明の「特許請求の範囲」をより限定して明確にしているものであり、訂正後の請求項１が無効であるとは到底考えられない。したがって、本件特許発明を実施例に限定すべきであるという被告の主張は理由がない。
しかも、本件特許発明における電源は、単に「脈動電源」としているだけであり、脈動電源の構成及びスイッチング周波数を特定しているものではなく、フィードバック制御部についても何ら特定していない。よって、仮に被告装置の「脈動電源」の内容が第二実施例のものと異なるとしても、被告装置が本件特許発明の「脈動電源」を有していないとはいえない。
２争点２（明白な無効理由ー権利濫用の抗弁）について
（被告の主張）
本件特許は、以下の理由で明らかに無効であるから、これに基づく差止請求権等の行使は権利の濫用として許されない。
（一）周知のπ型平滑回路の構成は、脈動電源に並列接続した入力側のコンデンサと、この入力側のコンデンサに並列接続したチョークコイルと出力側のコンデンサの直列回路とを設け、出力側のコンデンサの両端から出力を取り出して負荷に供給するようにしたものである。
本件特許発明は、入力側のコンデンサを無極性コンデンサとし、出力側のコンデンサを有極性のコンデンサとするとしているが、無極性コンデンサであるか有極性コンデンサであるかによってπ型平滑回路の動作が原理的に異なることはないから、右回路の選択は単なる設計上の部品の選択にすぎないというべきである。仮に、原告の訂正請求が認められたとしても、π型平滑回路の入力側のコンデンサとして要求される電気的特性ないし条件に合わせて積層セラミックコンデンサなどの無極性コンデンサを選択することは当業者にとって自明であり、同様に出力側のコンデンサとして要求される電気的特性ないし条件に合わせてタンタル電解コンデンサからなる有極性コンデンサを選択することも容易に想到可能である。（二）本件特許発明は、その出願前に販売された日本電気株式会社製造の電源装置（乙二、一七）に含まれたπ型平滑回路と同一の構成である。右電源装置の出力側のコンデンサには、アルミ電解コンデンサが用いられているが、そもそもアルミ電解コンデンサとタンタル電解コンデンサとは同じ電気的特性を有している同種類のコンデンサであり、この公用技術のアルミ電解コンデンサをタンタル電解コンデンサに置き換えて回路を構成することは当業者にとって容易である。
よって、原告の訂正請求が認められたとしても、訂正後の請求項１が進歩性を欠くことは疑いがない。
（三）昭和四七年七月三〇日発行の【Ｅ】監修・無線と実験別冊「魅惑の真空管アンプ」と題する刊行物（乙三）の一八頁（１ー15図）、五四頁（１ー72図）及び一七四頁（２ー14ー１図）にはそれぞれπ型平滑回路（以下、これらを「本件技術一」という。）が記載されている。


本件技術一と本件特許発明とを対比すると、本件技術一における入力側のコンデンサは非電解コンデンサであると解されるので、無極性コンデンサに該当し、出力側の電解コンデンサは有極性コンデンサに該当し、チョークコイルは本件特許発明のそれと同一であるから、両者は同一の技術事項に属する。（四）昭和五九年五月二九日、三〇日に日本工業技術センターにより開催された工業技術セミナーにおいて頒布された「スイッチングレギュレータの高周波・ノイズ対策技術」と題する刊行物（乙六）に所収された【Ｆ】（日本ケミコン株式会社）執筆に係る論稿「スイッチングレギュレータ用コンデンサ」の五二頁には図35としてπ型平滑回路が記載され、その構成の説明が付されている。昭和六〇年四月一七日、一八日に日本工業技術センターにより開催された工業技術セミナーにおいて頒布された「高周波スイッチングレギュレータの回路設計と周辺応用技術」と題する刊行物（乙一五）に所収された右【Ｆ】執筆に係る論稿「高周波対応コンデンサの技術動向と信頼性」の四一頁にも、右同様の図面及び回路の構成の説明が記載されている（以下、右回路を「本件技術二」という。）。本件技術二と本件特許発明とを比較すると、右の記載から、本件技術二における入力側のコンデンサは積層セラミックコンデンサなどの無極性コンデンサであり、出力側のコンデンサは電解コンデンサである有極性コンデンサであることが容易に理解され、チョークコイルは本件特許発明のそれと同一であるから、両者は同一の技術事項に属する。
以上によれば、本件特許発明は、（一）ないし（四）の公知公用技術と同一であるか、仮にそうでないとしても右公知公用技術から容易に想到できるものであることは明らかである。
（原告の主張）
（一）仮に、「π型平滑回路」が知られており、また積層セラミックコンデンサ及びタンタル電解コンデンサが知られているとしても、アルミ電解コンデンサと同等の平滑特性を有し、しかも長寿命の平滑回路を得るために、入力側のコンデンサとして積層セラミックコンデンサを、出力側のコンデンサとしてタンタル電解コンデンサを用いることは、単なる設計事項というようなものではない。このように公知のものを巧妙に組み合わせることによって、これまでにないものを創造することこそ発明として保護されるべき技術である。
（二）被告の指摘する公用技術の電源装置（乙二、一七）に示される出力側のアルミ電解コンデンサをタンタル電解コンデンサに置き換えることは、以下のとおり、当業者において容易に想到できるものではない。
まず、本件明細書の「発明が解決しようとする問題点」欄に記載されているとおり、タンタル電解コンデンサは交流成分を多く流せないという欠点を有しているため、単純にアルミ電解コンデンサの代わりに使用することは不可能であった。そして、「ＪＩＳハンドブック電子」と題する文献（甲一三）によれば、アルミ電解コンデンサの許容リプル電流値には公的な規格値があるにもかかわらず、タンタル電解コンデンサの許容リプル電流値は極めて小さいものとし、そのコンデンサに加えることのできる交流分は定格電圧より極めて少ない値とするとされているから、電源回路などのリプルの多い平滑回路に使用するコンデンサは、アルミ電解コンデンサのみが想起されるのが通常である。
さらに、株式会社日科技連出版社発行の「信頼性試験ー総論・部品」と題する文献（甲一四）には、知識不足によりタンタル電解コンデンサをアルミ電解コンデンサと同様に使用して故障させることが多いので注意すべきことが記載されており、このことからもアルミ電解コンデンサの代わりに当然タンタル電解コンデンサを使用することは、当業者が容易に想到し得るものではなかった。（三）被告の主張する本件技術一は、その出力側のコンデンサを有極性コンデンサとするものであるが、訂正請求が認められた場合、訂正後の請求項１における出力側のコンデンサは単なる有極性コンデンサではなく、タンタル電解コンデンサである。したがって、右（二）と同様の理由で、通常想起されるアルミ電解コンデンサに代えてタンタル電解コンデンサを使用することは当業者が容易に想到し得るものではなかった。
（四）本件技術二については、前記文献（乙六）のその他の記載等に照らして、その平滑回路中の電解コンデンサとしては、アルミ電解コンデンサを当然の前提としたものであることが明らかである。
３　争点３（原告の損害）について
（原告の主張）
被告は、本件特許権が公告された平成六年一〇月一二日以降被告製品を製造・販売している。その販売数量は、右同日から平成一一年五月二〇日までで合計五万六五〇〇個であり、売上高は合計金八四七五万円（単価金一五〇〇円として計算）である。
本件特許権の実施料相当額は売上高の五パーセントであるから、原告は、特許法一〇二条三項により、前記売上高の合計金八四七五万円の五パーセントに当たる金四二三万七五〇〇円を被告の本件特許権侵害行為により被った損害として、その賠償を求める。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（構成要件充足性）について
１　構成要件充足性について
（一）被告装置の平滑回路の構成ａは、「直流入力電圧と、直流出力電流の値に応じて三二〇キロヘルツから一〇〇〇キロヘルツまでの範囲で変化するスイッチング周波数にて直流入力をスイッチングする出力トランスと、その出力を整流するダイオードを備えた脈動電源」と「容量が〇．六八マイクロファラドの積層セラミックコンデンサ」を並列に接続しているものであり、積層セラミックコンデンサは無極性コンデンサであるから、被告装置の平滑回路の構成ａは「脈動電源に並列接続した無極性コンデンサを有する」という本件特許発明の構成Ａを充足する。被告装置の平滑回路の構成ｂは、該積層セラミックコンデンサに並列接続したチョークコイルと一マイクロファラドのタンタル電解コンデンサからなる直列回路を設けているものであり、当該タンタル電解コンデンサは有極性コンデンサであるから、被告装置の平滑回路の構成ｂは「該無極性コンデンサに並列接続したチョークコイルと有極性コンデンサの直列回路とを設ける」という本件特許発明の構成Ｂを充足する。
被告装置の平滑回路の構成ｃは「該タンタル電解コンデンサの両端から出力を取り出すようにした」ものであり、本件特許発明の構成Ｃと一致する。被告装置の平滑回路の構成ｄは、本件特許発明の構成Ｄと一致する。（二）原告は、本件特許の無効審判手続において訂正請求を行っているが、前記のとおり、被告装置の平滑回路はタンタル電解コンデンサを備えるものであるから、右訂正後における「特許請求の範囲」の記載によっても、被告装置は本件特許発明の各構成要件を充足する。


２出力側のコンデンサに係る構成要件に関する被告の主張について本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載、特に発明の効果について「チョークコイルを介して取り出した直流電流を、タンタル電解コンデンサのような有極性コンデンサを用いて、脈動電流を平滑化するように構成したので、アルミニウム電解コンデンサのドライアップ現象による回路動作障害を排除し、小形にして、しかも、長時間にわたり使用できる平滑回路を得ることができる。」旨記載されていること（本件特許公報（甲二）４欄４５行～５欄１行）からすれば、本件特許発明における出力側のコンデンサは、平滑用コンデンサとしての機能を有していれば足り、それ以外の機能を有しているかどうかは構成要件充足性の判断に影響しないものというべきである。
そして、被告装置の出力側のコンデンサが平滑用コンデンサの機能を有していることは当事者間に争いがないから、仮に被告装置の出力側のコンデンサが別の機能を有しているとしても、それによって被告装置が本件特許発明の出力側のコンデンサの構成要件を欠くものとはいえない。したがって、この点に関する被告の主張は理由がない。
３　脈動電源に係る構成要件に関する被告の主張について被告は、被告装置が脈動電源に係る構成要件を充足しない旨主張するが、その趣旨は、要するに、本件特許の無効を前提に発明の内容を実施例に限定して解釈すべきであるというものである。そうすると、右主張の当否を判断するには本件特許が無効か否かの判断が論理的に先行するところ、本件特許が無効となれば無効な特許権に基づく権利行使は権利の濫用として許されないし、有効となれば被告の主張する限定解釈は成り立たないことになるから、いずれにせよ、右被告の主張の当否は次項における本件特許が無効か否かの判断によることになる。
二　争点２（明白な無効理由）について
１　特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁平成一〇年(オ)第三六四号同一二年四月一一日第三小法廷判決・民集五四巻四号一三六八頁）。
本件特許については、無効審判の請求がされ、その手続において特許権者である原告から前記のとおり訂正請求がされているところ（乙一により認められる。）、右請求に対しては訂正拒絶理由通知が発せられていること（乙二二により認められる。）から、訂正が認められる可能性は必ずしも高くないといえる。そこで、以下では、まず本件特許発明（請求項１）につき無効理由の有無を検討し、次に、念のため、訂正請求が認められた場合の訂正後の請求項１につき無効理由の有無を検討する。
２　本件特許発明について
（一）（１）昭和五九年五月二九日、三〇日に日本工業技術センターにより開催された工業技術セミナーにおいて頒布された「スイッチングレギュレータの高周波・ノイズ対策技術」と題する刊行物（乙六。なお、この資料が頒布されたことは乙七、一四、一五により認められる。）に所収された【Ｆ】（日本ケミコン株式会社）執筆に係る論稿「スイッチングレギュレータ用コンデンサ」の五二頁には図35として機能分離した出力平滑回路が記載され、この回路の構成の説明として、「高周波化時の対策として、出力平滑回路は、図35のように、整流側には高周波特性の優れた小容量コンデンサＣ１を配置し、負荷側には出来るだけ小形の大容量コンデンサＣ２を配置して、インピーダンス素子とエネルギー蓄積素子を分離する。このようにして機能を分離する事によって、Ｃ１に対してはインピーダンス特性のみに、Ｃ２に対しては周波数特性や耐リップ性能等は無視して大容量化のみに注力すれば良く、各々の機能においての性能向上はもちろん、小形化、低コスト化にも有利なものとなる。一つの物を多機能化して小形化、低コスト化するのも一つの方法であるが、複数の性能が要求される時には、その機能を分離して、単機能で高性能化するのも有効な方法である。」と記載されている。昭和六〇年四月一七日、一八日に日本工業技術センターにより開催された工業技術セミナーにおいて頒布された「高周波スイッチングレギュレータの回路設計と周辺応用技術」と題する刊行物（乙一五）に所収された右【Ｆ】執筆に係る論稿「高周波対応コンデンサの技術動向と信頼性」の四一頁にも、右同様の図面及び回路（本件技術二）の構成の説明が記載されている。本件技術二と本件特許発明とを比較すると、右の記載から、本件技術二における入力側のコンデンサは積層セラミックコンデンサなどの無極性コンデンサであり、出力側のコンデンサは電解コンデンサである有極性コンデンサであることが容易に理解され、チョークコイルは本件特許発明のそれと同一であるから、両者は同一の技術事項に属するといえる。
（２）証拠（乙二、八、九、一六の１、２、一七、一八）によれば、日本電気株式会社は、昭和五九年四月ころ、入力側に積層セラミックコンデンサ（無極性コンデンサ）、出力側にアルミ電解コンデンサからなる有極性コンデンサを備えた平滑回路を製造・販売していたことが認められることから、本件特許の出願前に、入力側に無極性コンデンサ、出力側にアルミ電解コンデンサ（有極性コンデンサ）を備えたπ型平滑回路が公然実施されていたと認められる。（３）右によれば、本件特許発明は特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明及び日本国内において頒布された刊行物に記載された発明と同一の発明に当たることが明らかであるから、本件特許は、特許法二九条一項二号、三号に違反してされたものである。
（二）（１）昭和四七年七月三〇日発行の【Ｅ】監修・無線と実験別冊「魅惑の真空管アンプ」と題する刊行物（乙三）の一七四頁には、一九三四年に英国の雑誌上で発表された電気回路図（２ー14ー１図）が記載されている。この図面には、脈動電源に並列接続した入力側のコンデンサと、この入力側のコンデンサに並列接続したチョークコイルと出力側のコンデンサの直列回路からなる電気回路が示されている。右の図の入力側のコンデンサ（Ｃ１３）と出力側のコンデンサ（Ｃ１２）とを対比すると、図面上、前者には斜線が付されていないのに対し、後者には電解コンデンサを意味する斜線が付されている。


そして、証拠（乙一九の３、二〇の１ないし３）によれば、電解コンデンサは原理的にすべて有極性であるが、陽極を二つ組み合わせることにより無極性の電解コンデンサ又は交流用の電解コンデンサも作ることができること、電子工業の分野では交流用の無極性コンデンサは一九五〇年代の初めにアメリカで開発され、昭和二九年に初めて日本に紹介されたものと認識されていることが認められるから、右の出力側のコンデンサとして有極性の電解コンデンサを使用することは、本件特許の出願前に、当業者が容易に想到し得るところであったと認められる。（２）証拠（乙一九の１、２）及び弁論の全趣旨によれば、本件特許の出願前に、脈動電源に並列接続した入力側のコンデンサと、この入力側のコンデンサに並列接続したチョークコイルと出力側のコンデンサの直列回路とを設け、出力側のコンデンサの両端から出力を取り出して負荷に供給するようにした構成のπ型平滑回路が周知であったことが認められる。
本件特許発明では、入力側のコンデンサを無極性コンデンサとし、出力側のコンデンサを有極性のコンデンサとするとしているが、コンデンサに無極性コンデンサと有極性コンデンサがあることは本件特許出願前に周知であり、π型平滑回路において入力側、出力側のコンデンサにそのいずれを用いるかによって回路の作用が原理的に異なるものでないことも右当時当業者において自明のことであったことに照らせば、右コンデンサの選択は単なる設計上の部品の選択にすぎず、本件特許の出願前に、当業者が右周知のπ型平滑回路から本件特許発明に係る平滑回路を想到することは容易であったと認められる。
（３）右によれば、本件特許発明は、特許出願前に当業者が日本国内において公然知られた発明又は国内及び外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたことが明らかであるから、本件特許は、特許法二九条二項に違反してされたものである。
（三）以上の認定判断によれば、本件特許は、特許法一二三条一項二号所定の無効事由を有することが明らかである。
３　訂正請求に係る請求項１について
（一）右のとおり、本件特許出願前に、入力側に無極性コンデンサ、出力側　にアルミ電解コンデンサを備えたπ型平滑回路が公知であった。（二）そこで、次に、出力側に設けられたアルミ電解コンデンサをタンタル電解コンデンサに置き換えることが、本件特許出願前において、当業者に容易であったかどうかを検討するに、証拠（乙一九の１ないし８）によれば、次の事実が認められる。
（１）電解コンデンサは、アルミニウム電解コンデンサとタンタル電解コンデンサとに分類される。また、タンタル電解コンデンサは、タンタル固体電解コンデンサとタンタル湿式電解コンデンサに分類される。このうち、前者は固体電解質を使うため、電解液の蒸発や損耗がなく、寿命が長いという利点を持つ半面、高価になるという欠点を持つ。
（２）昭和五五年七月三〇日発行の「電子部品ハンドブック」と題する文献（乙一九の３）の八二六頁右欄八～九行目には、タンタル電解コンデンサの「リップルに対する考え方はアルミ電解と同様である。」旨の、また同書の八一八頁右欄五～九行目にはアルミ電解コンデンサの特性として「損失が大きいためリップル電流を流すと発熱するので電源回路などリップルの多い回路に使用する時は、コンデンサの許容リップル電流値や通風冷却に対する考慮が必要である。」旨の記載がある。
そして、タンタル電解コンデンサのリプル特性として、交流成分を含む回路に使用するときは一定の許容リプル電圧を超えないことが要求されることが知られていた。具体的には、タンタル電解コンデンサはその許容リプル電圧がリプル周波数の増加に対し急激に低下する特性を有するが、タンタル電解コンデンサに加わるリプル電圧がその許容リプル電圧より低い平滑回路では、リプル周波数が数十キロヘルツといった高周波であっても、用いられていた。（３）雑誌「トランジスタ技術」一九八三年二月号（乙一九の６）の三二八頁下段の図２ー７のコンデンサＣ２には、注釈として「アルミ・コンはインピーダンスが高いので大容量が必要になる」とあり、Ｃ２として一〇〇〇μという大容量のアルミ電解コンデンサを使用している。これに対し、図２ー５及び図２ー６のＣ２はタンタル電解コンデンサであり、同じステップ・ダウン・コンバータの設計で、著者がアルミ電解コンデンサとタンタル電解コンデンサをインピーダンスを考慮して選定している実例が示されている。
また、雑誌「トランジスタ技術」一九八三年五月号（乙一九の７）の三一三頁の図６には、「Ｃ１　平滑用コンデンサはタンタル、アルミ電解コンデンサを使用」と記載され、同書三一五頁の図１０には、「Ｃ３アルミ電解、タンタルなどのコンデンサを使う」と記載され、同じ平滑回路に使用する電解コンデンサとしてアルミニウム電解コンデンサとタンタル電解コンデンサを選択的に使用している実例が示されている。
（三）右に認定の事実によれば、リプル成分の平滑に使用する電解コンデンサの選定において、電解コンデンサに加わるリプル電圧がリプル周波数で決まるコンデンサの許容リプル電圧より小さいという電気的条件を満足すれば、アルミニウム電解コンデンサの代わりにタンタル電解コンデンサを使用することができることは、本件特許の出願前に、当業者にとって周知であったと認められる。原告は、本件特許の出願当時、アルミニウム電解コンデンサの代わりにタンタル電解コンデンサを使用することは当業者が容易に想到し得るものではなかった旨主張し、その根拠として、前記のとおり、「ＪＩＳハンドブック電子」（甲一三）、「信頼性試験ー総論・部品」（甲一四）の各記載部分を指摘する。しかし、甲一三号証の記載は、タンタル電解コンデンサには大きな交流電圧を印加することができないことを意味するものの、このことはタンタル電解コンデンサを交流成分を含む電源回路の平滑回路に使用することを妨げるものではないし、甲一四号証の記載も、部品の選定には正しい知識に基づいた注意が必要であることを述べたにとどまり、タンタル電解コンデンサを電源回路の平滑回路に使用することを妨げる趣旨の記載とは解されない。よって、原告の右主張は理由がない。（四）右によれば、仮に訂正請求が認められた場合でも、訂正後の請求項１については、周知のπ型平滑回路に基づいて本件特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたことが明らかであるから、本件特許は、特許法二九条二項に違反してされたものであり、同法一二三条一項二号所定の無効事由を有することが明らかである。
４　小括
そうすると、本件特許については、訂正請求の帰すうのいかんにかかわらず無効理由があることが明らかであるから、本件特許権に基づく本件請求は権利の濫用として許されない。
三　結論
以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　三　　　村　　　量　　　一


平成１５年（行ケ）第２９４号　審決取消請求事件（平成１６年２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　第一工業製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　朝日奈　宗　太
同　　　　　　　　　　佐　木　啓　二
被　　　　　　告　　　東海ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鳥　海　哲　郎
同　　　　　　　　　　山　岸　和　彦
同　　　　　　　　　　金　子　憲　康
同　　　　弁理士　　　西　藤　征　彦
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００２－３５２３８号事件について平成１５年５月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「地山固結工法」とする特許第２０５６１０６号発明（平成元年２月２２日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成８年５月２３日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１４年６月５日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００２－３５２３８号事件として特許庁に係属したところ，被告は，平成１５年２月６日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正（以下「本件訂正」といい，訂正後の明細書と願書に添付した図面を併せて「本件明細書」という。）する旨の訂正請求をした。特許庁は，上記事件について審理した上，同年５月２３日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月４日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切るとともに複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させた状態にし，上記複数の吐出管の先端開口から速硬性の固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法。
【請求項２】地山に穿設した長孔内に，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により内部が複数の空間に区切られ，それぞれ先端が上記複数の空間に開口していて全体が長手方向に延びている複数の吐出管により上記複数の空間が外部と連通した状態になっている周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法。
（以下，【請求項１】，【請求項２】記載の発明を「本件発明１」，「本件発明２という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する無効理由，すなわち，本件発明１，２は，①本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載（以下「【請求項１】の記載」という。）が，発明の詳細な説明に実施例として記載したものではない発明を記載し，また，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されておらず，同【請求項２】の記載も，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されていないから，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条（以下「旧３６条」という。）４項１号，２号に違反し，②本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，本件発明の構成を記載していないから，同条３項の規定に違反し，③本件明細書の記載のみでは実施（実現）不可能な技術で，未完成であるから，同法２９条１項柱書きに違反し，④特開昭６１－１８６６１３号公報（本訴甲４－１，審判甲１，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）であるから，同項３号の規定に違反し，⑤刊行物１発明及び実願昭５７－８８８０３号（実開昭５８－１９４２９９号）のマイクロフィルム（本訴甲４－２，審判甲２，以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本件特許は，同法１２３条１項の規定により無効とされるべきであるとの主張に対し，上記①ないし③の無効理由はいずれも失当であり，上記④及び⑤の無効理由について，本件発明１は，刊行物１発明であるとも，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできず，本件発明２は，あらかじめ隔壁・吐出管がセットされ，複数の空間も形成された周壁孔開き長尺管を用いることにより，固結用薬液に速硬性という限定がない以外は本件発明１と同様な地山固結工法であるから，本件発明１の判断と同様であり，請求人の主張及び証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，特許法１２６条２項所定の訂正要件の判断を誤り（取消事由１），旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由２），同条３項所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由３），本件発明１，２が未完成であることを看過した（取消事由４）結果，同法２９条柱書き該当性の判断を誤り，本件発明１，２の進歩性の判断を誤った（取消事由５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（特許法１２６条２項所定の訂正要件の判断の誤り）本件訂正は，【請求項１】における「地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」を「地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切るとともに複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させた状態にし」に訂正するものであるが，本件訂正前においては，「隔壁による複数の空間の形成」と「空間内への吐出管先端の開口」とがこの順序で経時的に行われることになっているのに対し，本件訂正後の記載では，上記経時的な場合以外に，同時に行われる場合も含まれることになり，明らかに特許請求の範囲を拡張するものであるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書及び同法１３４条５項において準用する同法１２６条２項の規定に違反するものである。２　取消事由２（旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）
(1)審決は，【請求項１】の「上記長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切るとともに複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させた状態にし」との記載は，長尺管の内部を，「長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切る」ことと「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」ることが「同時に行われる場合を排除する趣旨とは解されない」とした上，本件明細書には，上記「同時に行われる場合」が記載されているとして旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性を肯定した（審決謄本５頁最終段落～６頁第１段落）が，誤りである。
「同時に行われる場合を排除する趣旨とは解されない」ということは，「同時に行われない場合も含み得る」ということであり，そうすると，訂正後の【請求項１】には，本件明細書に記載されていない発明を含むことになる。また，本件訂正において，【請求項１】の「固結用薬液」を「速硬性の固結用薬液」に訂正しているが，この「速硬性」という記載は，「高温」，「低圧」などと同様に比較の基準又は程度が不明りょうであり，かつ，本件明細書中には「速硬性」について何の定義規定もないので，【請求項１】の記載は不明りょうである。
(2)さらに，審決は，【請求項２】について，「隔壁と吐出管の組み合わせ構造体を長尺管に挿入する」との構成はないと認定した（審決謄本６頁第１段落）が，誤りである。
【請求項２】では，内部に隔壁と吐出管が所定の状態にセットされている長尺管を地山に穿設した長孔内に挿嵌固定するものであるが，長尺管内に隔壁と吐出管を所定の状態にセットする方法として，「隔壁と吐出管の組み合わせ構造体を長尺管内に挿入する」ことが考えられ，かつ，本件明細書において唯一の実施例として記載されているところ，そのような方法を採用する場合には，挿入に際して隔壁に大きな抵抗力が働くので，隔壁を吐出管に固定しておく手段が必須である。３　取消事由３（旧３６条３項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）審決は，本件明細書には，「長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組み合わせ体を挿嵌する」ことについて，「シール性を保ちつつ所定間隔で長尺管内に配設する」とは記載されておらず，長尺管５の内周面若しくは隔壁板６の外周面に対する潤滑油の塗布等が行われることにより，また，シール機能を奏する構成を付加することにより，実施不可能とはいえない（審決謄本６頁最終段落）と判断したが，誤りである。
上記判断には，明確かつ具体的な理由が示されていないところ，実際の現場において，単に潤滑油の塗布だけで，内径がわずか１０ｃｍで長さ３０ｍもの長尺管内に上記組み合わせ体を挿嵌することが不可能であることは，明らかである４　取消事由４（本件発明１，２が未完成であることの看過）審決は，明確かつ具体的な理由を示すことなく，本件発明１，２は，実施（実現）不可能とはいえず，未完成発明とは認められない（審決謄本７頁第２段落）と判断したが，誤りである。上記のとおり，本件発明１，２は，少なくとも，隔壁と吐出管の組合せ体を長尺管内に挿嵌することができないという点において，実施不可能な発明である。
５　取消事由５（本件発明１，２の進歩性の判断の誤り）(1)審決は，本件発明１の進歩性を判断するに際し，刊行物１発明及び刊行物２発明と本件発明１とを個別に対比した上で，「上記相違点における本件特許発明１の『吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する』という構成（注，以下「構成Ａ」という。）は，甲第２号証（注，刊行物２）にも記載されていない。そして，本件特許発明１は当該構成によって，明細書記載の作用効果を奏するものであるから，本件特許発明１は，上記甲第１号証（注，刊行物１）に記載された発明であるとも，また，甲第１号証および甲第２号証に記載された発明に基づいて当業者が容易になしうる発明であるともいえない」（審決謄本１１頁第２段落～第３段落）と判断した。


しかしながら，審決は，本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定において，刊行物１発明の「注入口」，「外管」，「内管」，「パッカー部」，「注出室」，「内管の注出口」，「グラウト」，「グラウト注入工法」は，それぞれ本件発明１の「（周壁）孔」，「長尺管」，「吐出管」，「隔壁」，「空間」，「吐出管の先端開口」，「固結用薬液」，「固結工法」に相当する（同９頁最終段落）と認定し，さらに，相違点の判断において，本件発明１は，吐出管が長尺管内を移動自在で，ステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである（以下「構成Ｂ」という。）のに対し，刊行物１発明は，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら注入を行うものであり，内管とパッカー部を有する内管部材を地山内に残置したままとするとは考えられない（同１０頁）と説示している。これによれば，審決は，①本件発明１は，吐出管を長尺管内に配設したままで吐出作業を行うのに対し，刊行物１発明は，内管が外管内を移動し，ステップアップして吐出作業を行う点，②本件発明１は，吐出作業終了後も吐出管は長尺管内に残置されるのに対し，刊行物１発明は，吐出作業終了後に内管を外管から引き抜く点を相違点として認定していることが明らかである。ところで，本件発明１の進歩性を判断するに当たっては，上記２相違点について，他の公知文献である刊行物２（甲４－２）が開示しているか否か，そして開示されている場合には，刊行物２発明を刊行物１発明に適用する論理付けが存在するか否かについて判断すべきところ，審決は，これらについて検討していない。刊行物２の「トンネル構築に際し岩盤に多数穿設した削孔内に挿入された後モルタル等の凝結材を注入囲燒されて固結埋設され，アンカーとしてトンネル保持に供されるロックボルト構造」（１頁最終段落），「該アンカボルトの内外に凝結材が凝固され，ロックボルトの固定作用が瞬結的に確実にされる」（９頁第３段落）との記載及び第３図の図示には，吐出管であるロックボルトを孔内に配設したままで薬液の注入を行い（上記相違点①），このロックボルト内と岩盤の双方に固結領域を形成すること，及び上記薬液注入に用いたロックボルトを孔内に残置すること（上記相違点②）が開示されている。そして，刊行物２発明は刊行物１発明と同じ技術分野に属するから，刊行物１発明において，長尺管内及び地山の双方に固結領域を形成するために，刊行物２発明を刊行物１発明に適用することは，当業者が容易に想到し得るものである。(2)審決は，本件発明２は，あらかじめ隔壁・吐出管がセットされ，複数の空間も形成された周壁孔開き長尺管を用いることにより，固結用薬液に速硬性という限定がない以外は本件発明１と同様な地山固結工法であるから，本件発明１の判断と同様であるとした（審決謄本１１頁第４段落）が，本件発明１についての進歩性の判断は上記のとおり誤りであるから，本件発明２についての進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（特許法１２６条２項所定の訂正要件の判断の誤り）について本件訂正前の【請求項１】の発明（以下「訂正前発明１」という）は「地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ，上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法」であり，上記文言中には，「長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により区切り」と「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」との間等に，「次に」とか「その後に」といった経時的に限定する文言は一切存在しない。そして，本件訂正前の本件明細書（甲２）には，訂正前発明１の実施例として，隔壁板６と吐出管７との組合せ構造体を長尺管５内に挿嵌する（３頁５欄）ことにより「長尺管の内部に長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切る」ことと「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させる」ことを，同時に行うことが記載されている。したがって，訂正前発明１は，「長尺管の内部を複数の空間に区切る」ことと「複数の吐出管を配設して複数の吐出管の先端を複数の空間に開口させる」ことが「経時」であることに加え，「同時」であることも含むことは明らかである。本件訂正は，これを「同時」に限定したもので，特許請求の範囲の減縮に該当し，訂正要件を満足する。
２　取消事由２（旧３６条４項１号，２号所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について
(1)【請求項１】記載の「上記長尺管の内部を，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切るとともに複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させた状態にし」という文言中の「ともに」の語は，「いっしょに」あるいは「同時に」の意味を表わすことは，「広辞苑第四版」（乙２）の記載からも明らかであり，経時的な解釈が生じる余地はない。したがって，本件発明１では，「上記長尺管の内部を複数の空間に区切る」ことと「複数の吐出管を配設して複数の吐出管の先端を複数の空間に開口させる」ことが同時となり，その一実施例も同時であることから，本件発明１の特許請求の範囲の記載と実施例とが対応しており，旧３６条４項１号，２号所定の記載要件を充足する。


速硬性の固結用薬液について，本件明細書（甲３添付）の一実施例で「ウレタン樹脂からなる速硬性の固結薬液」（５頁第１段落），「固結用薬液として，ウレタン樹脂からなる速硬性のものを使用しているが，これに限定するものではない」（同下から第２段落）との記載があり，「速硬性の固結用薬液」としては，ウレタン樹脂類を示すことは明らかであるから，不明りょうではない。(2)本件発明２は，要するに，「隔壁と吐出管との組み合わせ構造体が予め組み込まれた長尺管を，地山の長孔に挿嵌固定する」工法を示しているのであり，この工法自体には，原告の主張するような，「組み合わせ構造体を長尺管内に挿入する」という構成は含まれていない。そして，長尺管内に，上記組合せ構造体を組み込むことについては，本件明細書（甲３添付）に，他の実施例として，「第６図は他の実施例に用いる長尺管を示している。すなわち，この長尺管５には，予め，第２図に示す組み付け構造体が挿嵌されている」（５頁第２段落）と明記されている。
３　取消事由３（旧３６条３項所定の記載要件の充足性の判断の誤り）について本件明細書（甲３添付）の実施例１では，組み付け構造体の挿嵌に関し，「長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組み合わせ体を挿嵌する。この挿嵌に際しては，長尺管５の内周面もしくは隔壁板６の外周面に対する潤滑油の塗布等が行われる」（４頁最終段落）と記載され，実施例２では，「長尺管５には，予め，第２図に示す組み付け構造体が挿嵌されている」（５頁第２段落）と記載され，実施例２について，「補強現場ではなく，工場で長尺管５内に組み付け構造体を挿嵌できるため，作業環境の点で優れており」（同頁第３段落）と明記されており，足場等の悪い現場施工に比べ，工場で行う方がより実施しやすいことは当業者に自明である。さらに，「長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組み付け構造体を挿嵌する」に際し，上記隔壁板６をスポンジ材等で構成すれば，挿嵌の容易性とシール機能とを満足させ得ることは，当業者の技術常識であり，「後にシール機能を奏する構成を付加する等を行うことは当業者に自明である」との審決の判断にも誤りはない。４　取消事由４（本件発明１，２が未完成であることの看過）について本件発明１，２が実施可能であることは上記のとおりであり，本件発明１，２は未完成発明とは認められない（審決謄本７頁第２段落）とした審決の判断に誤りはない。
５　取消事由５（本件発明１，２の進歩性の判断の誤り）について(1)本件発明の構成Ａについての容易想到性をいう原告の主張は失当である。すなわち，刊行物１（甲４－１）に記載されたグラウト注入装置は，ソレタンシュ工法に係るものであり，この装置は，地盤内に埋設された外管１０内に，固結用薬液注入用の内管部材２０，５０（パッカー３１，３２，３３を備え外管内壁に対し液密になっている。）を軸方向に移動自在に挿入し，内管部材２０，５０を外管１０内の軸方向に移動させ，ゾーンごとにステップアップしながらグラウト（固結用薬液）を，内管部材２０，５０から外管１０の注入口１１Ａ，１１Ｂを経て周辺地盤へ注入する。そして，①内管部材をゾーンごとにステップアップする際，そのゾーンでの注入を終え，次のゾーンヘと内管部材をステップアップさせた後の外管の部分には，固結用薬液は存在せず，その結果，すべての注入を終えた後の外管全体は空のまま地盤内に残される。また，このとき，②内管部材は外管から引き抜かれており外管内に残置されない。ソレタンシュ工法においては，上記①，②は技術常識である。このようなソレタンシュ工法に係る刊行物１発明において，内管部材２０，５０が，外管１０内を移動自在でステップアップさせなければ固結用薬液の注入施工は，不可能であり，また，内管部材２０，５０を外管内に残すと，残したところから上側に位置するゾーンには，固結用薬液の注入ができなくなること，及び内管部材２０，５０は極めて高価なことから外管内に内管部材２０，５０を残置し，内管部材２０，５０の繰り返し使用ができないとすると，施工コストが莫大なものとなることから，内管部材２０，５０を外管内に残置することは，技術的にも経済的にも不可能である。
(2)本件発明の構成Ｂについても容易想到ということはできない。すなわち，刊行物２（甲４－２）には，短尺のロックボルト（刊行物１発明の内管部材に相当する）にモルタル等の凝結剤を充填し，ロックボルトと地山に設けられた掘削孔との間にモルタル等を充填すること及びロックボルトをそのまま孔内に残置させることが記載されている。しかし，刊行物１発明では，内管部材２０，５０を，外管１０内を移動自在にし，ステップアップさせるようにしなければ，施工は不可能であり，このことはソレタンシュ工法の技術常識である。また，グラウト注入後，内管部材２０，５０を外管から引き抜き外管内に残さないようにしないと，施工は技術的にも経済的にも不可能であり，このこともソレタンシュ工法の技術常識である。したがって，刊行物２にロックボルトを孔内に残置させることが記載されていても，当業者が，上記ソレタンシュ工法の上記技術常識等を打破して，刊行物１発明の空のまま残置させる外管１０内に内管部材２０，５０を残置させることを想到することはない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由５（本件発明１，２の進歩性の判断の誤り）について(1)審決は，刊行物１発明を，「地盤にボーリング機を用いてケーシングを建込み，そこにいわゆるスリーブグラウトを注入し，その後ケーシング内に，長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管と，この外管内をその軸心方向に移動自在とされた内管部材とを備え，前記内管部材は，複数の独立した流路を有する内管と，長手方向に間隔を置いて外管の内面にそれぞれ内接してグラウトの液密を図るべく設けられた３以上のパッカー部とを有し，前記パッカー部間における外管と内管との間隙たる相互に異なる注出室に，前記内管の各流路が１対１で独立的に連通しているグラウト注入装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く，前施工後，複数の独立した流路を有する内管の注出口からグラウトを，相互に異なる注出室内に注出し，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行う地盤へのグラウト注入工法」（審決謄本８頁第２段落）と認定した上，本件発明１と刊行物１発明との相違点として認定した，「本件特許発明１では，地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する（注，構成Ａ）のに対し，甲第１号証（注，刊行物１〔本訴甲４－１〕）に記載された発明では，地盤に建込みスリーブグラウトを注入したケーシング内に長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管を備えるグラウト注入装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く前施工後，速硬性との限定のないグラウトを，内管から相互に異なる注出室内に注出し，外管の注入口からスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入することを，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら行う点」（同１０頁第１段落の相違点の項）について，「本件特許発明１（注，本件発明１）は，作用において・・・本件特許発明に関する実施例において・・・と記載されているように，吐出管が長尺管内を移動自在で，ステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである。一方，甲第１号証に記載された発明は，内管とパッカー部を有する内管部材が，外管内をその軸心方向に移動自在とされており，内管部材を外管内の軸心方向に移動させてゾーンごとにステップアップしながら注入を行うものであり，甲第１号証に記載された発明において，また，甲第１号証に記載された発明の従来例としてあげられている，外管の注入口間隔たる１ステップごと内管をスライドさせながら注入する，ソレタンシュ工法（乙第１～４号証〔注，本訴乙５～８〕参照）において，内管とパッカー部を有する内管部材を地山内に残置したままとするとは考えられない。したがって，『吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する』という，相違点における本件特許発明１に係る構成（注，構成Ａ）は有し得ない」（同頁最終段落～１１頁第１段落）と判断した。
上記説示によれば，審決は，刊行物１発明から「吐出管が長尺管内を移動自在で，ステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである」という構成Ｂを想到できないから，相違点に係る本件発明１の構成Ａを想到できないと判断しているものであり，審決の認定した相違点に係る本件発明１の構成Ｂは，実質的には，原告の主張するとおり，①「吐出管が長尺管内をステップアップして吐出作業を行うものではなく（吐出管を配設したままで吐出作業を行う）」との構成，及び②「後に吐出管は引き抜かれるものではなく，残置されるものである（吐出作業終了後も吐出管は長尺管内に残置される）」との構成であるということができる。(2)原告の主張は，本件発明１と刊行物１発明との相違点は，刊行物１発明及び刊行物２発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというものと解されるので，まず，審決の認定した，本件発明１の構成Ａに係る刊行物１発明との相違点について検討する。
昭和５７年３月２０日鹿島出版会発行，坪井直道著「薬液注入工法の実際」２３６頁～２３８頁（乙６）によれば，ソレタンシュ工法は，①削孔機（掘削機）を用いて直径１００ｍｍ前後の孔を設けケーシングを建て込み，②この孔の中に約３０ｃｍ間隔に注入孔が開けられバルブとして作用する短いゴムスリーブで覆われた内径４０ｍｍのマンシェットチューブを建て込み，③マンシェットチューブとケーシングとの間に，スリーブグラウトと呼ばれる特殊注入を行い，その後にケーシングを引き抜き，④注入予定箇所の上下にダブルパッカーを設置できる仕組みの注入パイプをマンシェットチューブの中にセットして注入する，という工程の薬液注入工法である。


ところで，刊行物１（甲４－１）には，「長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管と，この外管内をその軸心方向に移動自在とされた内管部材とを備えた注入装置において；前記内管部材は，複数の独立した流路を有する内管と，その長手方向に間隔を置いて外管の内面にそれぞれ内接してグラウトの液密を図るべく設けられた３以上のパッカー部とを有し；前記パッカー部間における外管と内管との間隙たる相互に異なる注出室に，前記内管の各流路が１対１で独立的に連通していることを特徴とするグラウト注入装置」（１頁左下欄特許請求の範囲），「〔従来の技術〕この種のグラウト注入工法として，いわゆるソレタンシュ注入工法は，注入位置を適確に定めることができるなどの利点から，汎く用いられている。・・・注入装置の流路は１つである。また，同工法に使用されるグラウトは１種のみで，もし異種グラウトを注入するのであれば，先行注入グラウトを注入した後，他の種のグラウトで流路を置換する必要がある」（１頁左下欄末行～右下欄第３段落），「〔発明が解決しようとする問題点〕・・・本発明は，注入の確実性を損うことなく施工能率を向上させることができ，異種グラウトの同時注入を行うことができるグラウト注入装置を提供することを主たる目的としている」（１頁右欄最終段落～２頁左上欄第２段落），「〔作用〕本発明（注，刊行物１発明）は，内管に複数の流路を独立的に構成していること，パッカー部を３以上設けていること，前記各流路の注出口がパッカー部間において開口しており，各流路と相互に異なる注出室とが１対１で対応していることを主要点としている。したがって，内管の第１流路に第１グラウトを供給し，注出口から注出室に注出させ，さらに注入口から直接に，またはスリーブを撓せながら周辺地盤へ注入しているときに，内管の他の第２流路に第２グラウトを供給し，同様にして別の注入口から周辺地盤に注入できる。したがって，同時にゾーンごと区画された注入口から各グラウトを注入できる。その結果，各注入口からの注入量が従来例と同じであっても，時間当りの注入量は２倍となり，施工手間は１／２となる。そして，第１グラウトと第２グラウトとの種別を異らせておくと，異種グラウトを同時注入できる」（２頁右上欄第２段落～左下欄第２段落），「（基本例の作用）かかる装置においては，まずボーリング機を用いてケーシングを建込み，そこにいわゆるスリーブグラウトを注入し，その後ケーシング内に本装置を挿入し，次いでケーシングを引き抜く。この前施工後，本体内管部材５０の内側管にＡグラウト（Ａ液）を供給する。その結果，Ａ液は，ソケット６０，接手６１および第２内側管２２Ｂを通り，第２パッカー部３２を抜け第１内側管２２Ａ内に入り，その注出口２２ａから注出室７１内に注出され，さらにそれ自体の圧力で，注入口１１Ａからスリーブ１２を撓せながらその両端部から注入され，続いてスリーブグラウトを破りながら周辺地盤へと注入される。これに対して，本体内管部材５０の外側管５１と内側管との間にＢグラウト（Ｂ液）を圧送すると，Ｂ液はソケット６０の貫通孔６０ｃを抜け，継手３３Ｃおよび３３Ｅと接手６１との間隙を通り，第１外側管２１Ａと第２内側管２２Ｂとの間に入った後，注出口２１ａ，注出室７２および注入口１１Ｂを通り，スリーブ１２を撓せながら，周辺地盤へと注入される。前述の説明からも明らかなように，Ａ液およびＢ液の流路（Ａ液路，Ｂ液路）は，内管部材２０内において独立しており，また注出口２１ａ，２２ａ，換言すれば注入口１１Ｂ，１１Ａが装置の長手方向において間隔を置いて区分されている。（施工例）したがって，Ａ，Ｂ両流路に異種のＡ，Ｂ両液を同時に供給して，注入することができる。またＡ，Ｂ両流路を通して同種グラウトを長手方向に異なる注入口１１Ａ，１１Ｂから同時に注入することができる。その結果，改造ゾーン当りの施工時間は実質的に１／２となる。勿論，注入口１２Ａ，１２Ｂからの注入タイミングを適宜ずらすことも可能である。同種グラウトを同時注入する場合，第３図のように，注入口１１Ａ，１１Ｂの間隔長の２倍のステップごとステップアップしながら注入することができる」（３頁右上欄最終段落～右下欄最終段落），「上記例は２重内管例であるが，第７図のような３重管以上の流路構成にて３個所以上からの同時注入を行うこともできる。なお，第７図の左方には第４パッカーが設けられるが，図示されていない」（４頁左上欄第３段落）との記載がある。


上記記載によれば，刊行物１には，審決が認定した刊行物１発明であるソレタンシュ注入工法の改良工法が開示されていると認められるが，内管に複数の流路を独立的に構成していること，パッカー部を３以上設けていること，上記各流路の注出口がパッカー部間において開口し，各流路と相互に異なる注出室とが１対１で対応していることを主要点としており，「３重管以上の流路構成にて３個所以上からの同時注入を行うこともできる」との記載から，内管の独立的に構成した複数の流路の数を，周辺地盤へグラウトを注入させるべき外管の注入口の数と同数とし，当該流路の注出口に対応する注出室をパッカー部間により形成し，各注出口から同時に注出室に注出させ，さらに，スリーブをたわませながら周辺地盤へグラウトを注入する工法（以下「刊行物１開示工法」という。）も開示されているものと認めることができる。そして，刊行物１の上記記載によれば，刊行物１開示工法は，内管を移動させる必要がなく，また，「内管（本件発明の吐出管に相当する。以下，同様に相当する構成を記載する。）から吐出されたグラウト（固結用薬液）を各注出室（空間）内に注出させ，さらに，スリーブをたわませながら（充満させたのち），外管（長尺管）の注入口（周壁孔）から外管（長尺管）外周の地盤（地山）内に浸透硬化させ，上記外管（長尺管）内及び外管（長尺管）外周の地盤（地山）に固結領域を形成する」ものであることが明らかである。次に，速硬性の固結用薬液の使用の点についてみると，刊行物２（甲４－２）には，グラウトが速硬性か否かについての明示はなく，ソレタンシュ工法であれば速硬性の固結用薬液を使用することに支障があるとしても，速硬性の固結用薬液を使用すること自体は，本件明細書（甲３添付）に「最近では，硬化が早く，高強度を有することからウレタン樹脂等の薬液用いた工法も行われている」（２頁〔発明が解決しようとする問題点〕欄）と記載されているように，本件特許出願前から周知であると認められるところ，刊行物１開示工法においては，速硬性の固結用薬液を使用することに何ら支障は認められない。そして，本件明細書に，「〔発明の効果〕この発明は以上のように地山の固結補強を行うため，補強作業を極めて容易にできるとともに，速硬性の固結用薬液の使用により作業時間の短縮化も実現できる」（５頁最終段落～６頁第１段落）と記載されているように，本件発明１や刊行物１発明のような地山固結工法において，速硬性の固結用薬液を使用すれば作業時間を短縮することができることは明らかであり，かつ，作業時間の短縮は自明の課題であるということができる。
刊行物１開示工法は，刊行物１に開示された工法であるから，これを刊行物１発明に適用できないとする理由はなく，刊行物１発明に刊行物１開示工法を適用し，その際，自明の課題である作業時間の短縮を図るために周知の速硬性の固結用薬液を使用することは，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，本件発明の構成Ａに係る刊行物１発明との相違点である「吐出管から吐出された速硬性の固結用薬液を各空間内に充満させたのち，さらに長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する」との構成は，刊行物１発明，刊行物１開示工法及び周知の技術に基づいて当業者が容易に想到し得ることというべきである。
(3)次に，本件発明１の構成Ｂに係る刊行物１発明との相違点として原告の主張する上記相違点①，②について検討する。
審決は，本件発明１は，吐出管を長尺管内でステップアップして吐出作業を行うものではなく，また，後に吐出管は残置されるものであるのに対し，刊行物１発明及びソレタンシュ工法は，内管部材をステップアップしながら注入を行うものであり，内管部材を地山内に残置したままとするとは考えられない（審決謄本１０頁最終段落）とし，被告は，刊行物１発明は，ソレタンシュ工法に関するものであり，ソレタンシュ工法では，内管部材は，全注入作業終了後引き抜かれることが当業者の技術常識であるから，これを外管内に残置することを当業者が想到することは困難であり，実際上も，内管部材を外管内に残置することは，技術的，経済的に不可能であると主張する。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１４年６月２５日付けでした原告の平成１２年１０月１日から平成１３年９月３０日までの課税期間分の消費税及び地方消費税の更正処分（ただし，確定申告に係る消費税４９万６８００円及び地方消費税１２万４２００円を超える部分）並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，消費税課税事業者である原告が，平成１２年１０月１日から平成１３年９月３０日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）における消費税及び地方消費税（以下，両者を「消費税等」という。）について，いったんは消費税簡易課税制度（以下「簡易課税制度」ともいう。）の選択届出をしたものの，実額による仕入税額の控除（以下「本則課税による控除」という。）の方式によるのが有利であるとして，これによる控除を行って消費税等の確定申告をしたのに対し，被告が簡易課税制度を適用して前掲の更正処分等をした（なお，地方消費税についても，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとされている（地方税法附則９条の４第１項）。）ことから，その取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）(1)　原告は，建築物の清掃，設備機器のメンテナンス，建築物のリフォーム等を業とする有限会社である。
(2)　原告は，平成１２年５月２５日，本件課税期間を適用開始期間として「消費税課税事業者届出書」（以下「課税事業者届出書」という。乙２）及び「消費税簡易課税制度選択届出書」（以下「本件届出書」といい，その届出を「本件届出」という。甲１，乙１）を被告に提出した。
なお，本件届出書の事業内容等欄のうち，事業内容欄には「建築物の清掃及び各種設備機器の点検，保守」の記載があるが，事業区分欄は空欄であった。(3)　原告は，平成１３年１１月１２日，被告に対し，別表のとおり，本則課税による控除を行って，本件課税期間に係る納付すべき消費税額４９万６８００円，同地方消費税額１２万４２００円とする確定申告をした（甲２，３）。(4)原告は，平成１４年５月１７日，被告に対し，適用開始期間を平成１４年１０月１日から平成１５年９月３０日とする消費税簡易課税制度選択不適用届出書を提出した（乙３）。
(5)　被告は，平成１４年６月２５日，原告に対し，本件課税期間に係る消費税等について，別表のとおり，簡易課税制度を適用して，更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件処分」という。）をした（甲５）。(6)　本件処分について，原告のした異議申立て及び審査請求，被告のした異議決定並びに国税不服審判所長のした審査裁決の経緯及び内容は，別表のとおりである（甲６ないし８，１０）。
２　本件における争点
本件処分の適否（本件届出の効力の有無）
３　争点に関する当事者の主張の要旨
（被告）
本件届出は有効であり，これを前提とする本件処分は適法である。(1)　消費税における納付すべき税額は，まず課税標準額を算出し，それに税率を乗じて計算した税額から仕入税額控除を始めとする各種の控除を行った後の金額である。
すなわち，課税期間中の課税資産の譲渡等の対価の額の合計額をもって課税標準額とし（消費税法（以下「法」という。）４５条１項１号），税込経理の場合は，これに４パーセントの税率を乗じた金額をもって，税抜経理の場合は，消費税相当額の合計額をもって，その課税期間の売上税額としている。そして，売上税額から，仕入れに含まれていた税額（仕入税額）を控除する方式として，法は，実額による控除を原則としつつも（３０条），実際の課税仕入れに係る消費税額を計算することなく，事業者の営む事業の種類の区分に応じたみなし仕入率により計算した金額を課税仕入れに係る消費税額とみなして控除する，いわゆる簡易課税制度も認め，その適用を受けようとする事業者は，「この項の規定の適用を受ける旨を記載した
届出書」を提出すれ
ば足りる旨規定している（３７条１項）。
このように，本則課税による控除と簡易課税制度のいずれを適用するかは，当該事業者の選択に委ねられているが，後者を選択した場合には，上記のみなし仕入率により計算した「金額は，当該課税期間における仕入れに係る消費税額とみなす。」とされているところ，原告は，平成１２年５月２５日，被告に対して本件届出書を提出し，簡易課税制度を選択しているから，これを前提とする本件処分は，消費税の性質に反するものではなく，適法である。
(2)　簡易課税制度は，実際の課税仕入れに係る消費税額を計算することなく，事業者の営む事業の種類の区分に応じたみなし仕入率により計算した金額を課税仕入れに係る消費税額とみなして控除するものであるが，その課税期間中に事業者が実際に営む事業の種類に応じてみなし仕入率が適用される。そのため，簡易課税制度選択届出書に記載された事業の種類と課税期間における実際の事業の種類が一致しないこともあり得るのであって，仮に，届出書に記載された事業の種類とその課税期間における実際の事業の種類が一致しない場合であっても，届出を無効と解することはできない。そうすると，本件届出書の事業区分欄に記載漏れがあったとしても，本件届出の効力に影響を及ぼすものではない。
(3)　また，上記のとおり，事業区分欄が空欄であることは，届出の効力に何ら影響を与えないのであるから，本件届出書の提出を受けた被告が，このような不備について必ずしも事業者に対して補正を求めたり，書類不備の連絡をしなければならないものではない。


(4)　被告は，原告の平成１０年１０月６日から平成１１年９月３０日までの事業年度の課税売上高が３０００万円を超えており，本件課税期間以降の課税期間について「消費税課税事業者届出書」の提出が必要になること及び簡易課税制度を選択する場合には「消費税簡易課税制度選択届出書」の提出が必要になることから，注意喚起のため，平成１２年３月ころ，原告に対し，①「ご存じですか消費税の届出書！」と題するチラシ（以下「本件案内チラシ」という。甲４），②消費税課税事業者届出書の用紙，③消費税簡易課税制度選択届出書の用紙，④消費税課税事業者届出書及び消費税簡易課税制度選択届出書の記載例（乙４）を送付した。本件案内チラシには，課税期間の課税売上高が３０００万円を超える法人は消費税課税事業者届出書を提出する必要がある旨並びに課税期間の課税売上高が２億円以下の法人は簡易課税制度を選択できる旨及び簡易課税制度を選択する場合の手続について記載されているものの，本則課税による控除と簡易課税制度の概要や計算の仕組みまで記載されているものではなく，まして簡易課税制度の選択を誘導するような記載はない。また，「お分かりにならない点や相談されたいことがありましたら，税務署（法人課税部門）にお気軽にお尋ねください。」との記載があるから，原告が簡易課税制度の仕組みが分からないのであれば，いつでも相談することは可能であった。したがって，原告は，自らの判断と責任において簡易課税制度選択届
出書を作成・提出し
，簡易課税制度を選択したというべきであり，本件届出は有効である。
（原告）
被告の主張は争う。
(1)　本件処分は，原告が預かっている消費税等を過大に認定したものであり，その性質に反する違法なものである。
(2)　本件届出書は，最重要記載事項である事業区分欄が記載されないまま提出されているから，簡易課税制度選択届出としては無効である。(3)　また，被告が，事業区分欄が記載されていないことを速やかに原告に通知していれば，原告は被告に対してその意味を質問し，その結果，簡易課税制度の選択が不利益であることが判明したはずであるから，このような連絡なくしてなされた本件処分は違法である。
(4)　被告は，課税売上高２億円以下の法人事業者である原告に対し，本件案内チラシと消費税簡易課税制度選択届出書のみを送付したが，本件案内チラシは，簡易課税を選択するよう誘導するものであるから，本件届出は無効である。
第３　当裁判所の判断
１まず，原告は，本件処分は原告の預かっている消費税等を過大に認定したものであり，その性質に反する違法なものであると主張するので，この点について判断する。
(1)　消費税簡易課税選択制度の概要は，以下のとおりである。ア　消費税については，まず，課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価の額の合計額（課税標準額）を計算する（法４５条１項１号，２８条１項）。消費税の会計処理につき，いわゆる税込経理（課税資産の譲渡等につき税込みで代金を領収する処理）をしている場合には，その合計額に１０５分の１００を乗じた金額が課税標準額であり，この課税標準額に４パーセントの税率を乗ずることによって，その課税期間の売上税額が算出される（法２９条）。また，税抜経理（対価の額と消費税相当額とを区分して代金を領収する処理）をしている場合には，対価の額の合計額が課税標準額であり，消費税相当額の合計額がその課税期間の売上税額である。
イ　次に，売上税額から，仕入れに含まれていた税額（仕入税額）の控除を行うが，法は，仕入税額控除の方法として，本則課税による控除（実額による控除）を原則としている。これは，課税期間における売上税額から，その期間中に国内において行った課税仕入れに係る消費税額の合計額（仕入税額）を控除するものである（法３０条１項）。
ウ　これに対して，基準期間における課税売上高が２億円以下の事業者は，簡易課税制度を選択することができる。これによれば，課税売上税額の一定割合（みなし仕入率）を仕入税額とみなすことになり（法３７条），仕入税額に関する複雑な会計処理や計算を行うことなくして課税売上税額のみから税額を算出できることになる。そして，みなし仕入率は，第１種事業（卸売業）については９０パーセント，第２種事業（小売業）については８０パーセント，第３種事業（農・林・漁業，鉱業，建設業，製造業，電気・ガス・熱供給業，水道業）については７０パーセント，第４種事業（第１種，第２種，第３種及び第５種以外の事業）については６０パーセント，第５種（不動産業，運輸通信業，サービス業（飲食店業に該当するものを除く。））につい
ては５０パーセントと定められている（法３７条１項，同法施行令５７条１項，５項）。また，事業者が２以上の種類の事業を行っている場合の仕入れに係る消費税額の計算は，原則として，それぞれの事業の区分ごとの売上げに係る消費税額に，それぞれの事業に係るみなし仕入率を乗じて計算した金額の合計額が，各事業の消費税額の合計額に占める割合（加重平均値）を用いて計算することとなる（法施行令５７条２項）。ただし，２つ以上の種類の事業を営む場合において，１つの事業に係る課税売上高が全課税売上高の７５パーセント以上である場合には，その事業のみなし仕入率を全売上税額に適用することができ（同条３項１号），３種類以上の事業を営んでいる場合において，２種類の事業の課税売上高の合計が全課税売上
高の７５パーセント
以上である場合には，当該２事業のみなし仕入率のうち低い方を２種類以外の事業に対しても適用することができる（同条３項２号）。なお，事業ごとに課税売上げの区分をしていない場合には，その区分していない部分の課税売上げについては，みなし仕入率の最も低い事業の売上げとして取り扱うこととされている（同条４項）。
エ　事業者は，その納税地を所轄する税務署長にその基準期間における課税売上高が２億円以下である課税期間について，この項（法３７条１項）の規定の適用を受ける旨を記載した届出書を提出した場合には，当該届出書を提出した日の属する課税期間の翌課税期間以後の課税期間については，簡易課税制度を選択することができ，課税売上税額の一定割合（みなし仕入税率）が仕入税額とみなされることになる（法３７条１項）。
そして，法施行規則１７条１項によれば，簡易課税制度選択届出書には，①届出者の氏名又は名称及び納税地，②届出者の行う事業の内容及び法施行令５７条５項１号ないし５号に掲げる事業の種類，③法３７条１項に規定する翌課税期間の初日の年月日，④③の翌課税期間の基準期間における課税売上高，⑤その他参考となるべき事項を記載しなければならない。


また，消費税簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，法３７条１項の規定の適用を受けることをやめようとするとき又は事業を廃止したときは，その旨を記載した届出書（消費税簡易課税制度選択不適用届出書）をその納税地を所轄する税務署長に提出しなければならず（法３７条２項），その提出があったときは，その提出があった日の属する課税期間の末日の翌日以後は，法３７条１項の規定による届出は，その効力を失う（同条４項）。そのため，消費税簡易課税制度不適用届出書は，消費税簡易課税制度の適用を受けることをやめようとする課税期間の初日の前日までに提出しなければならないことになる。
さらに，消費税簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，事業を廃止した場合を除き，法３７条１項に規定する翌課税期間の初日から２年を経過する日の属する課税期間の初日以後でなければ，消費税簡易課税制度選択不適用届出書を提出することができない（法３７条３項）。
(2)　以上のとおり，消費税簡易課税制度は，中小事業者にとって煩雑である仕入税額控除による計算を簡便にするものであって，合理性を有するものであり，消費税簡易課税制度が選択された場合に，課税売上税額の一定割合（みなし仕入率）が仕入税額とみなされることになるから，仮に実際の仕入税額がみなし仕入税額を超えているとしても，消費税等の性質に反するものといえないことは明らかである。しかるところ，原告が簡易課税制度の選択を内容とする本件届出書を被告に提出したことは前記前提事実(2)のとおりであり（それが簡易課税制度の選択として有効であることは，後記のとおりである。），かつ本件課税期間においてはその届出の撤回が許されないものであるから，これを前提とする本件処分が原告の預かり消費税を過大に認定した違法なものであると認めることはできず，原告の前記主張は採用できない。
２　次に，原告は，本件届出書の事業区分欄が記載されていない以上，簡易課税制度選択届出としては無効である旨主張するところ，なるほど，法施行規則１７条１項２号は，届出者の行う事業の内容及び法施行令５７条５項１号ないし５号に掲げる事業の種類を簡易課税制度選択届出書に記載しなければならない旨規定している。
しかしながら，前記のとおり，法が，簡易課税制度を選択するか否かを当該事業者に委ねたのは，中小事業者については，本則課税による控除を行うか，又はそのために要する煩雑な会計処理の負担を回避してみなし仕入率に基づく簡易課税制度によって控除するかの選択を，実際に行われている事業内容について熟知している事業者自身の判断に委ねるのが最も合理的と考えられたことによるものと解される。また，事業の性質，内容によってみなし仕入率が異なるのは，それぞれの事業の実態に対応した適正なみなし仕入率を定めることにより，各事業間における実質的な不均衡を是正するとともに，実額による仕入税額に近似した金額を算出しようとする趣旨であると考えられる。そうすると，簡易課税制度において用いられるみなし
仕入率は，課税期間
中に実際に行われた事業の内容・割合に応じて定まるべきものであり，届出書に記載された事業区分のとおりのみなし仕入率が適用されるとは限らないというべきである。
したがって，簡易課税制度選択届出書は，その記載事項すべてが記入されていなければその効力を有しないと解することは合理的ではなく，どの事業者がいつから簡易課税制度を選択するのかに関わる事項など，簡易課税制度選択の趣旨に照らして必要不可欠と考えられる事項の記載が欠けている場合には，その届出は効力を生じないが，それ以外の事項については，その記載を欠くからといって，直ちに届出の効力を否定すべきものとはいえない。
本件で問題となっている事業区分については，上記のとおり，その記載によってみなし仕入率が定まる関係にはなく，あくまでも実際に行われた事業の内容が基準となるから，簡易課税制度選択の趣旨に照らして必要不可欠な事項とはいえないというべきであり（事業区分の記載が要請されているのは，事業の種類に応じてみなし仕入率が異なることから，簡易制度を選択することが有利であるか否かを事業者に慎重に判断させようとする趣旨であると解される。），むしろ，このような事項の不備を理由に届出が無効とされるのであれば，仕入税額に関する煩雑な会計処理を回避して課税売上税額のみから簡単に税額を算出しようとして，簡易課税制度を選択した事業者の利益を害する結果を招来しかねないというべきである。したがって，本件届出書の事業区分の欄が空欄であっても，このことをもって，本件届出の効力が生じないと解することは相当でなく，原告の前記主張は採用できない。
３　また，原告は，被告から事業区分欄が空欄である旨の連絡を速やかに受ければ，原告は，その事業区分の意味を質問し，その結果，本件届出を撤回できたと考えられるから，被告が上記の連絡をしなかったのは，違法である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，事業区分欄が空欄であることは，届出の効力に影響を与えるものではないから，本件届出書の提出を受けた被告が，直ちにこれを精査し，このような不備について，事業者に対して補正を求めたり，書類不備の連絡をしなければならない義務を負担するとは到底解されない。したがって，被告が上記連絡をしなかったことをもって，本件処分が違法になるとはいえない。４　さらに，原告は，被告は，課税売上高２億円以下の法人事業者に対し，本件案内チラシと消費税簡易課税制度選択届出書のみを送付して，簡易課税を選択しなければならないと誘導するものであって，違法な誘導によってなされた本件届出は無効である旨主張する。
しかしながら，証拠（甲４，乙２，４）及び弁論の全趣旨によれば，平成１０年１０月６日から平成１１年９月３０日までの事業年度における原告の課税売上高は３０００万円を超えており，本件課税期間以降の課税期間について「消費税課税事業者届出書」の提出が必要になること，簡易課税制度を選択する場合には「消費税簡易課税制度選択届出書」の提出が必要になることから，被告は，注意喚起のため，平成１２年３月ころ，原告に対し，①本件案内チラシ，②消費税課税事業者届出書の用紙，③消費税簡易課税制度選択届出書の用紙，④消費税課税事業者届出書及び消費税簡易課税制度選択届出書の記載例を送付したこと，本件案内チラシには，「課税期間（事業年度）に係る基準期間（前々事業年度）の課税売上高が２億円以
下の法人は，その課税


期間から簡易課税制度を選択することができます。その課税期間について，簡易課税制度の適用を受けようとする場合には，課税期間の開始する日の前日までに，『消費税簡易課税制度選択届出書』を提出してください。」と記載されているのみであって，簡易課税制度が事業者にとって有利であることを示唆するなど，その選択を誘導するような記載は一切なく，かえって「お分かりにならない点や相談されたいことがありましたら，税務署（法人課税部門）にお気軽にお尋ねください。」との記載があること，以上の事実が認められ，これらによれば，本件案内チラシは，簡易課税制度を選択するか否かを事業者の主体的な判断に委ねていると認められるから，簡易課税制度の選択を誘導するものである旨の原告の主張は到底採用できない。
５　以上のとおり，原告は，平成１２年５月２５日，本件課税期間を適用開始期間として本件届出書を被告に提出しているところ，原告の本件課税期間に係る基準期間の課税売上高は２億円以下であると認められる（甲１，乙１，２）から，本件課税期間については，簡易課税制度が適用されることになる。そうすると，以下のとおり，原告が納付すべき消費税の額は９３万３４００円であり，地方消費税の譲渡割額は２３万３３００円となるところ，これらの金額は，本件更正処分と同額であるから，本件更正処分は適法というべきである。
(1)　消費税
ア　課税標準額　　　　　　　　　　　　　４６７０万１０００円（甲２）イ　課税標準に対する消費税額　            １８６万８０４０円上記金額は，上記アの課税標準額に法２９条に定める税率１００分の４を乗じた金額である。
ウ　控除税額　　　　　　　　　　　　　　　　９３万４６２０円上記金額は，下記の(ア)及び(イ)の合計額である。
(ア)　控除対象仕入税額
前記前提事実(1)及び弁論の全趣旨によれば，原告の事業は，第３種事業（みなし仕入率７０パーセント）である住宅の塗装工事業及び第５種事業（みなし仕入率５０パーセント）であるマンションや事務所の清掃業であるが，原告は，帳簿等により課税資産の譲渡等についてこれらの事業の種類ごとの区分を行っていないため，みなし仕入率の最も低い事業の売上げとして扱われることになる。したがって，控除対象仕入税額は，上記イの消費税額に１００分の５０を乗じた９３万４０２０円となる。
(イ)　貸倒れに係る税額　　　　　　　　　　　　　　　　６００円（甲２）
エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　９３万３４００円上記金額は，上記イの消費税額から上記ウの控除税額を減じた額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(2)　地方消費税
ア　課税標準額　　　　　　　　　　　　　　　９３万３４００円上記金額は，上記(1)エの金額である（地方税法７２条の８２）。イ　納付譲渡割額　　　　　　　　　　　　　　２３万３３００円上記金額は，上記アの金額に１００分の２５を乗じた金額（ただし，地方税法附則９条の４第１項及び国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である（地方税法７２条の８３）。６上記のとおり，本件更正処分は適法であり，原告は，納付すべき税額を過少に申告していたことになるところ，原告において，簡易課税制度の適用を前提とする仕入税額控除を計算の基礎とせず過少に申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由が存在したとは認められない。したがって，本件更正処分によって納付すべきことになった消費税等の額は，原告が納付すべき消費税等の額である１１６万６７００円から確定申告額６２万１０００円を控除した５４万円であるところ（国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。地方税法附則９条の９第１項，第３項），これに１００分の１０を乗じて計算された金額５万４０００円を過少申告加算税とした本件賦課決定処分は適法である。
７　以上の次第で，原告の本訴請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　平　　山　　　　　馨
（別表添付省略）


平成１１年(行ケ)第３０４号審決取消請求事件
平成１４年１月２４日口頭弁論終結
判          決
原            告日本電気株式会社
訴訟代理人弁護士熊      倉    禎    男同                辻    居    幸    一同                吉    田    和    彦同                渡    辺          光同弁理士          西    島    孝    喜同                後    藤    洋    介同                池    田    憲    保同                山    本    格    介被            告特許庁長官    及　川　耕　造指定代理人        日    下    善    之同                小    林    信    雄同                大    橋    良    三同                馬    場          清
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１３６４３号事件について平成１１年８月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６２年８月２６日に，発明の名称を「ディジタル移動通信システム及び移動端末」として特許出願をし（特願昭６２－２１３９０６号），平成６年９月５日には，その一部につき，発明の名称を「ディジタル移動通信システム」（後に「ディジタル移動通信方法」と補正した。）として新たな特許出願（特願平６－２１０８０５号，特開平７－２８４１４５号，平成９年８月１日に特許第２６７９６３８号として設定登録。以下「原出願」という。）をした。原告は，平成９年４月７日，原出願の一部について，発明の名称を「ディジタル移動通信方法」として新たな特許出願（特願平９－８８３８３号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成１０年７月２８日，拒絶査定を受けたので，平成１０年８月２７日審判の請求をした。特許庁は，これを平成１０年審判第１３６４３号事件として審理した結果，平成１１年８月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１１年８月１８日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
各移動端末が，時分割通信信号を第１のタイムスロットで受信し，前記第１のタイムスロットとは時間的に異なる第２のタイムスロットを使って時分割通信信号として送信することにより通信を行い，この通信中に前記第１及び第２のタイムスロットとは時間的に異なる第３のタイムスロットで受信される信号を観測し，この観測結果を通信中のゾーン切り換えに使うようにしたことを特徴とするディジタル移動通信方法。（別紙図面参照）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願出願の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，原出願に係る特許第２６７９６３８号の発明（以下，その特許請求の範囲１に係る発明を「原出願発明」という）と実質的に同一であるから，本願出願には，分割出願の適法要件が欠けており，出願日が遡及することがないので，本願発明の出願日は平成９年４月７日である。本願発明は，原出願に係る特開平７－２８４１４５号公報に記載された発明と同一であるので，特許法２９条１項３号に該当する，というものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の分割出願の適否に関する認定判断のうち，原出願発明の特許請求の範
囲の記載が，
「複数の基地局の制御信号を同一周波数に時間的に多重化し，各移動端末が，時分割通信信号を第１のタイムスロットで受信し，前記第１のタイムスロットとは異なる第２のタイムスロットを使って時分割通信信号として送信することにより通信を行い，この通信中に前記第１及び第２のタイムスロットとは異なる第３のタイムスロットで前記同一周波数で受信される制御信号を観測し，この観測結果を通信中のゾーン切り換えに使うようにしたことを特徴とするディジタル移動通信方
法」
であること，本願発明と原出願発明と対比すると，両者は，各移動端末が，時分割通信信号を第１のタイムスロットで受信し，前記第１のタイムスロットとは異なる第２のタイムスロットを使って時分割通信信号として送信することにより通信を行い，この通信中に前記第１及び第２のタイムスロットとは異なる第３のタイムスロットで受信される信号を観測し，この観測結果を通信中のゾーン切り換えに使うようにしたことを特徴とするディジタル移動通信方法
を構成要件とする点，及び，
ゾーン切換えによる瞬断を小さくし且つ交換機の負荷を小さくすること
を目的及び効果としている点で一致し，
①　原出願発明が，複数の基地局の制御信号を同一周波数に時間的に多重化することを構成要件としている（その結果，第３のタイムスロットで受信される信号は前記同一周波数で受信される）のに対して，本願発明がこれを構成要件として
いない点（相違点①）
②　本願発明が，第２，第３のタイムスロットを第１及び第２のタイムスロットと時間的に異なるようにしているのに対して，原出願発明が何が異なるか明記
していない点（相違点②）
③　上記第３のタイムスロットで受信される信号を，本願発明が，特定していないのに対して，原出願発明が制御信号と特定している点（相違点③）で相違すること，また，相違点②に係る両発明の構成が実質的には同一であることは，認める。
審決は，本願発明と原出願発明との同一性判断において，その前提となる本願発明の要旨認定を誤り（取消事由１），仮に，それが認められないとしても，同一性の判断を誤り（取消事由２），その結果，分割の要件を欠いているとして本願出願の出願日の遡及を認めず，遡及が認められないというこの誤った前提に立ったため，原出願に係る特開平７－２８４１４５号公報に記載された発明と同一であるので特許法２９条１項３号に該当する，との結論を導き出したものであり，違法であるから，審決は，取り消されなければならない。
１　取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）