１　請求の原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。なお，証拠（甲35，36）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許に対する原告の無効審判請求は，本件が３回目のものであり，東京高裁の前件判決により確定するに至った１回目の無効審判請求（無効2000－35164号事件）に係る審決は，下記①ないし⑥の刊行物との対比において（①が主引用例，その余が副引用例）本件発明１の進歩性を検討したものであるが，①と②は本件審決及び本訴における引用刊行物（甲第４号証と甲第５号証）と重複しているので，これらの趣旨も考慮して，以下，原告主張の取消事由について検討する。
①　特公昭43－13437号公報
②　特公昭39－11104号公報
③　米国特許第2,281,725号明細書
④　実願昭47－104674号（実開昭49－60467号）のマイクロフィルム⑤「インバータ応用マニュアル」昭和60年９月７日電気書院発行（表題頁，目次頁，156～158頁及び奥付）
⑥　米国特許第4,212,384号明細書
２　取消事由１について
原告は，本件審決が，甲第３号証の「従来装置」は「台車を停止させる独立した機能」を有しないから本件発明１の制動装置との間に機能作用上の基本的な相違がある，としたことは誤りであると主張するので，検討する。(1)　甲第３号証には，下記の記載がある（甲３の訳文）。記「１　この発明は，研磨すべき硝子板が一連の研磨装置の下に送られるようにした硝子研磨装置に関するものである。硝子板を運搬する車両あるいは台車の行列を圧縮状態とする手段の改良を主目的とするもので，緩みを来たすこともある，分離が可能な連結装置を各車両に設けることなしに，車両の前後端同士が圧縮力により接触した状態を維持するように保証するものである。従来，このようなことは，行列の前端に摩擦ブレーキからなる制動装置を設けることで達成されていた。この従来装置は良い効果を有していたが，パワーを多く消費するし，ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とするのに，多くの調整と注意を要するものであった。本発明の構成によると，パワーロスが無視できるほどに減り，長期に亘り調整や注意を必要としない。」
２　構成の全体において，台車あるいは車両からなる行列は，行列の後部に設けられ，台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる。行列の前部にはラックと係合して制動装置として機能する第２ピニオンが設けられていて，これらピニオン間に位置する台車は圧縮された状態となる。両ピニオンの連結は，錘付加手段あるいはばねを含み，ピニオンが反対方向に回転するような傾向の力を発生するようになされている。ピニオン間に位置する車両あるいは台車がこの力に抵抗する結果，行列は圧縮状態になり，台車の端部同士がきつく係合する状態を保つ。両ピニオンを反対方向に回転させようとするこの力は，ピニオンに等しく作用するので，制動して車両を圧縮状態下に置くためにブレーキ等の類似物を行列の前端で使用する場合に伴うようなエネルギーロス（摩擦によるロスを除いて）がない。
図において，１，２，３，４，５等は，軌道６上の車両あるいは台車の行列であり，研磨される硝子板７を載置している。」
甲第３号証の上記記載「１」からすると，上記「本発明」（甲３新発明）は，上記「従来装置」において，「パワーを多く消費するし，ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とするのに，多くの調整と注意を要する」ものであった「行列の前端に設けた摩擦ブレーキからなる制動装置」を，「駆動ピニオン」と連結し「ラックと係合して制動装置として機能する第２ピニオン」へと改良したものであり，改良の結果，「パワーロスが無視できるほどに減り，長期に亘り調整や注意を必要としない」ようになし得たものと認められる。また，上記記載からすると，甲３新発明において，制動装置以外の他の部分が改良されているとは認められないから，甲３新発明と従来装置とは，制動装置以外の構成を同じくするものであり，甲３新発明は，従来装置における制動装置のみを改良したものと解される。他方，上記記載「２」からすると，甲３新発明は，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」もの，すなわち，後押し作用が連続するものと認められるから，上記「従来装置」も，甲３新発明と同様，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」ものと解するのが妥当である。
そうすると，甲第３号証において「従来装置」として言及された，行列の前端に設けられた「摩擦ブレーキからなる制動装置」は，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」「行列の前端」において，「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ように作用するものであるから，行列の前端の台車を停止させる目的で設けられているものではなかったと認められる。また，これが「パワーを多く消費し」，「多くの調整と注意を要する」ものであった理由は，連続的に推進させられる行列の前端にブレーキ力を作用させるものであったことにあると解するのが相当である。この点につき，原告は，「摩擦ブレーキ」は，摩擦材を回転体に押し当てて摺動させる際の摩擦熱の発生によりパワーが多く消費されるものであり，また，摩擦材が摩耗するため摩擦材を回転体に押し付ける力を調整する機構を備えているものであるから，甲第３号証における「この従来装置は良い結果を有していたが，パワーを多く消費するし，ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とするのに，多くの調整と注意を要するものであった。」との記載は，「摩擦ブレーキ」の一般的な課題を指摘しているにすぎないと主張する。しかし，上記従来装置における「摩擦ブレーキ」は，硝子研磨装置において，連続搬送される車両あるいは台車の行列を圧縮状態とすることを目的として設置されるものであり（上記記載「１」），目的にかなった構造，機能を有するものが選択されないと意味がないから，上記従来装置に関する記載が，一般的な「摩擦ブレーキ」の課題を指摘しているということはできない。


(2)　原告は，甲第３号証に「従来装置」として言及された「行列の前端に設けた摩擦ブレーキからなる制動装置」は，甲第３号証に図示された「ピニオン間の従動連結装置」と置き換えられるものであるから，その例として，①「ピニオン間の従動連結装置」をなくして，第２ピニオン19に摩擦ブレーキを取り付けて，該ピニオンに制動力を付与する構成，又は，②「ピニオン間の従動連結装置」及び「第２ピニオン１９」をなくして，行列の前端に設けた摩擦体を台車の側面又は下面等に加圧接触させて制動力を付与する構成が挙げられ，引用発明の行列の前端に設けた「摩擦ブレーキからなる制動装置」は，①「可動体（台車）の前後方向の全長に亘る下側向きのラックに下側から係合するピニオンに制動力を付与する摩擦ブレーキからなる制動装置」，又は，②「可動体（台車）の側面又は下面等に摩擦体を加圧接触させて制動力を付与する摩擦ブレーキからなる制動装置」と認定することができる旨を主張する。
しかし，上述したとおり，甲第３号証の記載からは，「従来装置」である「摩擦ブレーキからなる制動装置」が，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」「行列の前端」において，「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ように作用するものであることは理解できるものの，甲第３号証には，従来装置の具体的構造について何ら開示がないし，また，上記作用から従来装置の具体的構造が特定されるわけでもないから，従来装置である「摩擦ブレーキからなる制動装置」の構造は明らかでないといわざるを得ず，上記①又は②の構成を有するものであると認めることはできない。(3)　また，原告は，「パワーを多く消費する」ということは，駆動装置とは独立の機構であるがために，駆動力とは別の制動力が必要であったことを示していると理解できるし，「調整と注意を要する」ということは，独立の機構であるがゆえに，甲第３号証のような連続後押しの搬送形態においては，ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とすることが要求され，駆動力とは独立した制動力を制御するために「調整・注意」が必要であったことを示していると無理なく理解できるから，「摩擦ブレーキからなる制動装置」の構成は，上記①又は②のものであると認定できる旨を主張する。
しかし，上記したとおり，甲第３号証の記載からは，上記制動装置の具体的構造を認定することはできないといわざるを得ない。仮に，上記制動装置が，上記駆動装置とは独立のものであったとしても，「パワーを多く消費」し，「調整と注意を要する」という上記制動装置の欠点に関する記載のみをもって，当該制動装置が上記①又は②の構造を有するものであると特定することはできない。(4)　さらに，原告は，当時の技術常識を参酌すれば，上記「摩擦ブレーキからなる制動装置」の構成は，上記①又は②のものであると認定できる旨を主張する。しかし，技術常識を加味したとしても，「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ように作用するというだけで，「摩擦ブレーキ」が，上記①又は②の構造のものに特定されるわけではない。
(5)　原告は，「ブレーキすなわち遅くさせる力を一定とする」は，「摩擦ブレーキからなる制動装置」の構成を何ら特定するものではなく，甲第３号証の搬送形態に採用した場合に必要とされる機能を説明しているにすぎないのであり，上記①又は②の構造の制動装置は，連続的に台車を後押しする搬送形態の場合には「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ものであるが，連続的に後押しするのではなく先端側で台車が停止してもかまわないような搬送形態の場合には，「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ことは要求されず，当然に，「後押し作用がない時に，台車を停止する独立した機能」を有する旨を主張する。しかし，上記したとおり，甲第３号証の従来装置の「摩擦ブレーキからなる制動装置」の具体的構造は不明であるから，「後押し作用がない時に，台車を停止する独立した機能」を有するか否かも不明であるといわざるを得ない。また，仮に，上記「摩擦ブレーキからなる制動装置」が，甲第３号証の搬送装置（連続的に後押しするもの）とは異なる型式の搬送装置との組合わせにおいて用いた場合に，異なる機能，作用をもたらし得るものであるとしても，台車の行列を連続的に推進する甲第３号証の「従来装置」において「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」機能を果たすということから，当然に，先端側で台車が停止する搬送形態においては「台車を停止させる」機能を有すると解することはできない。(6)　原告は，甲第３号証の「従来装置」における「摩擦ブレーキ」が，上記①の構造である場合は，甲第28号証（特公昭50－25886号公報）記載の制動装置と近似する旨を主張するが，上述のとおり，上記「摩擦ブレーキ」が，上記①の構造であるとは認めることができないし，甲第28号証記載のとおりの構成の制動装置が存在したからといって，甲第３号証に従来技術として記載された「摩擦ブレーキ」が，甲第28号証に記載された制動装置と同一又は類似の構成を有するものであると断定することもできない。
(7)　以上のとおりであるから，本件審決が，甲第３号証の「従来装置」における「摩擦ブレーキからなる制動装置」の機能，作用について，「ブレーキ力すなわち遅くする力を一定とする」ものであって，「台車を停止させる独立した機能」を有するものではなく，本件発明１の制動装置との間に機能作用上の基本的な相違があると認定したことに，誤りはない。
３　取消事由２（相違点についての容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，取消事由２として，相違点１～３に係る本件発明１の備える構成はいずれも甲第４号証以下の記載に基づいて当業者が容易に想到できたものであり，また，相違点１～３に係る３つの構成のすべてを合わせ備えることも容易であるから，本件審決が本件発明１の進歩性を認めたのは誤りである，と主張する。以下においては，原告のこの主張につき検討するが，便宜上，相違点２に係る本件発明１の構成の容易想到性から検討する。


(2)　相違点２に係る本件発明１の構成の容易想到性ア　原告は，甲第３号証に「従来装置」として言及された発明（引用発明１）が構成Ｄ'（①一定経路の下手側に設けられた「前記ラックに係合するピニオンに制動力を付与する摩擦ブレーキからなる制動装置」又は，②「可動体の側面又は下面等に摩擦体を加圧接触させて制動力を付与する摩擦ブレーキからなる制動装置」）を備えることを前提として，この構成Ｄ'を，可動体搬送装置と独立している甲第４号証の制動装置である「受圧面に当接離間自在な左右一対のブレーキローラを有しかつ両ブレーキローラを両受圧面に当接作用させることで可動体に制動力を付与する制動装置」に置換することは，当業者にとって容易である旨を主張している。しかし，引用発明が上記構成Ｄ’を有するものといえないことは上述のとおりであるから，上記原告の主張は，前提を欠くものである。イ　もっとも，引用発明１が，「摩擦ブレーキからなる制動装置」を備えていることは甲第３号証の記載から明らかであるから，これに代えて，甲第４号証の制動装置を採用することが容易であるといえるか否かについて更に進んで検討する。
(ア)　甲第４号証には，下記の記載がある。
記ａ「本発明は，鉱車の減速，停止，発進，走行等のすべての操作を行い得る装置を提供するもので，これにより，操作設備を単純化し，その設備費の低減と共に，運転保守の簡易化をはかったものである。しかしてこの目的を達成するために，操車レールの両側に，鉱車の函体あるいい（判決注：下線部は「あるいは」の誤記と認める。以下同じ。）車台枠の側面に接する摩擦輪を支持する揺動腕を設け，接手あるいい変速機構を介して前記摩擦輪を回転原動機あるいい制動機に連結し，前記揺動腕により摩擦輪を鉱車の函体または車台枠側面に圧接せしめ両者の摩擦結合により，回転原動機の駆動力あるいは制動機の制動力を鉱車に伝達して，鉱車の発進，走行あるいは停止を行わしめる。・・・また制動機としては普通構造のものを用いるか，あるいは一定速度以上においてのみ制動がかかるように粘性流体あるいは遠心力を利用したものを用いることができる。さらに両者を一体にした制動装置付電動機を用いることも可能である。」（１頁左欄下から４行～同右欄16行）
ｂ「線路の必要な長さにわたり，一台の鉱車の長さあるいはその整数倍と若干異る間隔で本装置を複数個配置すればよい。こうすれば，ある数以上の摩擦輪が常に一連の鉱車のうちいずれかと接触しているから，各電動機によってその摩擦輪を一斉に駆動し，また制動をかけて，一連の鉱車を操作することができる。」
（２頁左欄20～26行）
ｃ「操車レールの両側に，鉱車の函体あるいは車台枠の側面に接する摩擦輪を支持する揺動腕を設け，接手あるいは変速機構を介して前記摩擦輪を回転原動機あるいは制動機に連結し，前記揺動腕により摩擦輪を鉱車の函体または車台枠側面に圧接せしめ，両者の摩擦接合により，回転原動機の駆動力あるいは制動機の制動力を鉱車に伝達して鉱車の発進，走行あるいは停止を行わしめるようにしたことを特徴とする鉱車の操車装置。」（２頁右欄30～38行）甲第４号証の上記ａ～ｃの記載からすると，甲第４号証に開示された発明における「摩擦輪」は，揺動腕に支持され，接手あるいは変速機構を介して回転原動機あるいは制動機に連結されるものであり，摩擦輪が，揺動腕により鉱車の函体等に圧接せしめられると，両者の摩擦接合により，回転原動機の駆動力あるいは制動機の制動力が鉱車に伝達され，鉱車の発進，走行あるいは停止を行うことができるようにされていると認められる。
しかし，上記ｂに「一台の鉱車の長さあるいはその整数倍と若干異る間隔で本装置を複数個配置すればよい。こうすれば，ある数以上の摩擦輪が常に一連の鉱車のうちいずれかと接触しているから，各電動機によってその摩擦輪を一斉に駆動し，また制動をかけて，一連の鉱車を操作する」と記載されているように，この「摩擦輪」は，一連の鉱車の行列の前端で制動力を作用させるようにしたものではない。前記のとおり，甲第３号証の「従来装置」における「摩擦ブレーキからなる制動装置」は，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」「行列の前端」において用いられ，「パワーを多く消費するし，ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とするのに，多くの調整と注意を要する」という問題点を有していたとされているところ，甲第４号証の「摩擦輪」は，回転原動機の駆動力あるいは制動機の制動力を伝達するものであって，「行列の前端」において用いると，上記問題点をそのままはらむといわざるを得ないから，甲第３号証の従来装置の「摩擦ブレーキからなる制動装置」に代えて甲第４号証の「摩擦輪」を用いることの積極的な動機付けはないといわなければならない。(イ)　また，仮に，「摩擦ブレーキからなる制動装置」に代えて，「摩擦輪」を設けたとしても，甲第３号証の「従来装置」は，「台車の下面に設けたラックと係合する駆動ピニオンにより連続的に推進させられる」ものである以上，「摩擦輪」を制動装置として用いて「行列の前端」において「ブレーキ力すなわち遅くさせる力を一定とする」ように調整し得たとしても，当該摩擦輪が，新たな台車による後押しが作用しないときに台車を停止させる機能を有するものになるとは限らないのであって，当該機能を有する本件発明１との間にはなお機能作用上の相違が存在している。
(ウ)　以上のとおりであるから，甲第３号証の従来装置（引用発明１）の「摩擦ブレーキからなる制動装置」に代えて甲第４号証の「摩擦輪」を採用することによって本件発明１の相違点２に係る構成を得ることが，容易であるとはいえない。


平成１６年（行ケ）第２９８号　審決取消請求事件（平成１７年２月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　有限会社ユース北浦
訴訟代理人弁理士　　　　　　大森泉
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　髙橋祐介
同　　　　　　　　　　　　　田中弘満
同　　　　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－１３８３４号事件について平成１６年６月１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年６月２８日，発明の名称を「壁用パネル状材の取付金具」とする特許出願（特願平１１－１８２３４４号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１５年６月２６日に拒絶の査定を受けたので，同年７月１８日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００３－１３８３４号事件として審理した結果，平成１６年６月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１５年３月２０日付け手続補正書による補正に係るもの。以下，願書に添付した図面と併せて，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】及び【請求項４】記載の発明の要旨【請求項１】隣り合う壁用パネル状材を端部同士を互いに突き合わせた状態で壁下地材に取り付ける壁用パネル状材の取付構造において，前記隣り合う壁用パネル状材の突き合わせ部に介装されて各壁用パネル状材を前記壁下地材に取り付ける取付金具であって，前記隣り合う壁用パネル状材のうちの一方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第一の台座部と，前記隣り合う壁用パネル状材のうちの他方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第二の台座部と，前記一方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記他方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動を阻止する第一の係合部と，前記他方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記一方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動を阻止する第二の係合部と，前記第二の係合部と前記第二の台座部との間に設けられており，前記第二の台座部より低く落ち込んでいる凹部とを有してなり，当該取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっており，かつ前記凹部の底部のうちの前記第二の係合部に隣接する部分は，前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く登坂部を構成していて，この登坂部は前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するようになっている壁用パネル状材の取付金具。【請求項４】前記第一の係合部は雌実を形成された前記一方の壁用パネル状材の一端部を係合され，前記第二の係合部は雄実を形成された前記他方の壁用パネル状材の一端部を係合される請求項１，２または３記載の壁用パネル状材の取付金具。
（以下，上記請求項４に係る発明のうち，請求項１を引用した発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平１１－８１６１５号公報（甲２，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，他の請求項に係る発明を検討するまでもなく，本件出願は拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との相違点１，２に関する判断を誤った（取消事由１，２）上，本願発明の作用効果に関する判断を誤った（取消事由３）ものであり，また，特許法１５９条２項，５０条に違反する手続違背を犯した（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）


(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点１として認定した，「本願発明においては，取付金具に壁用パネル状材を取り付けるにあたって，前記取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっているのに対して，引用例に記載された発明（注，引用発明）では，取付金具への壁用パネル状材の取り付け方は記載されていない点」（審決謄本５頁第２段落，以下「相違点１」という。）について，「物の発明においては，原則として，物の構成をもってその内容を把握すべきであり，構成要件の中に，物の客観的な構成のほかに，当該構成の用途や使用方法等が記載されていたとしても，その用途や使用方法等に適するようにするために当該構成が特定の構成に限られることがなければ，それらの用途や使用方法等の記載は，発明の構成を更に限定するものではないというべきである。そして，そのような場合，発明の構成は，物の客観的な構成を記載した部分によって明らかにされているものと解すべきである」（同頁最終段落～同６頁第１段落）とした上，「そこで，本願発明をみると，上記相違点１に係る記載は，壁用パネル状材の取付金具への取付方法に関する記載であり，前記の取付方法に関する記載が物の構成である取付金具の構造ないし性質，性状その他構成自体を特定する要件として特段の意味を有するとは認められず，この記載の有無によって，『取付金具』である両者の構成に実質的な差異があるとは認められない」（同頁第２段落）と判断した。
(2)　しかしながら，審決は，以下のとおり，本願発明に係る特許請求の範囲の記載に関する認定判断を誤ったものである。
ア　特許請求の範囲の記載は，保護を受けようとする発明を特定していれば足り，その表現形式は特定の表現形式に制限されるべきものではない。このことは，「明細書及び特許請求の範囲の記載要件の改訂審査基準」（甲５添付，以下「審査基準」という。）においても，「（留意事項）①第３６条第５項の『特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載』すべき旨の規定の趣旨からみて，出願人が請求項において特許を受けようとする発明について記載するにあたっては，種々の表現形式を用いることができる。例えば，『物の発明』の場合に，発明を特定するための事項として物の結合や物の構造の表現形式を用いることができる他，作用・機能・性質・特性・方法・用途・その他のさまざまな表現方式を用いることができる。同様に，『方法（経時的要素を含む一定の行為又は動作）の発明』の場合も，発明を特定するための事項として，方法（行為又は動作）の結合の表現形式を用いることができる他，その行為又は動作に使用する物，その他の表現形式を用いることができる」（７頁第１段落～第２段落，下線付加）と記載されているとおりである。
なお，審査基準は，「②他方，第３６条第６項第２号の規定により，請求項は，一の請求項から発明が明確に把握されるように記載すべきであるから，出願人による前記種々の表現形式を用いた発明の特定は，発明が明確である限りにおいて許容されるにとどまることに留意する必要がある。例えば，物の有する作用，機能，性質又は特性（以下，「機能・特性等」という。）からその物の構造を予測することが困難な技術分野では，請求項が機能・特性等による物の特定を含む結果，発明の範囲が不明確となる場合が多い（例：化学物質発明）ことに留意する必要がある。また，請求項が，達成すべき結果や特殊パラメータ・・・による物の特定を含む場合も同様の留意が必要である」（同頁第３段落～第４段落）とするが，本件明細書（甲３，４）の特許請求の範囲の請求項１の記載における方法的表現部分，すなわち，「当該取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっており，かつ前記凹部の底部のうちの前記第二の係合部に隣接する部分は，前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く登坂部を構成していて，この登坂部は前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するようになっている」（以下「本件方法的表現部分」という。）との記載は，発明を明確に特定しているから，許容されるものであることは明白である。にもかかわらず，審決は，上記のとおり，本件方法的表現部分のうち，「上記相違点１に係る記載は，壁用パネル状材の取付金具への取付方法に関する記載であり，前記の取付方法に関する記載が物の構成である取付金具の構造ないし性質，性状その他構成自体を特定する要件として特段の意味を有するとは認められ」ないなどとして，当該記載を殊更に無視したものであって，審査基準にも反し，誤りというほかはない。
これに対し，被告は，審決は，特許請求の範囲の記載が不明確であって，発明を特定することができないとしているのではない旨主張する。しかしながら，審決は，進歩性の判断に際し，特許請求の範囲の記載のうち，相違点１及び２に係る記載部分，すなわち，本件方法的表現部分を実質的に排除して判断しているのであるから，審決が，本件方法的表現部分について，少なくとも，進歩性の判断に関しては発明を特定するものではないと判断したことは明らかである。そして，そうとすれば，そのような判断は，「発明の構成に欠くことができない事項のみ」を記載しなければならないとしていた平成６年法律第１１６号による改正（以下「平成６年改正」という。）前の特許法３６条５項２号を改正し，新たに同法３６条４項において，「特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない」と規定し，さらに同法３６条５項２号において，「特許を受けようとする発明が明確であること」を特許請求の範囲の記載要件とした平成６年改正の趣旨に反し，違法といわざるを得ない。イ　また，審決の論理は，事実上，パネル状材の形状，寸法が特定されていないことを大きな理由にして，本願発明の進歩性を否定するものであると解されるが，不当である。


本願発明の技術的思想の本質は，取付金具の凹部及び登坂部に特定の機能を果たさせるようにしたことにあるのであって，このような発明の本質上，さらには，取付金具の形状，寸法とパネル状材との形状，寸法との間に存在する相対性のゆえに，特許請求の範囲においてパネル状材の形状，寸法自体を特定する意味はない。仮に，特許請求の範囲において，パネル状材の形状，寸法自体を特定するならば，第三者は，特定された形状，寸法ではないパネル状材を使用する一方，本願発明と同様の凹部及び登坂部を取付金具に設け，これらの凹部及び登坂部に本願発明と完全に同一の機能を果たさせることが可能であり，本願発明の保護範囲が不当に狭くなってしまう。そこで，原告は，本件方法的表現部分により，パネル状材の形状，寸法自体は特定することなく，取付金具の形状，寸法とパネル状材の形状，寸法との相対的な関係を定義することによって，本願発明を特定したものである。なお，本願発明の本質上，それによって不当に保護範囲が広がるおそれはない。すなわち，本願発明においては，本件方法的表現部分により，取付金具の形状，寸法とパネル状材の形状，寸法との間には，本件方法的表現部分によって規定される取付金具の機能が実現されるような相対関係が成り立つことが明確に示されており，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，正当な保護範囲に対応して，本願発明を十分特定しているということができる。例えば，引用発明の取付具のようなものは，本件方法的表現部分の規定する機能を実現し得る相対関係を有するパネル状材と組み合わせて使用されるものでない以上，本願発明の技術範囲に入らないことは明らかである。
ウ　審決は，「パネル状材の・・・端部の形状や大きさが変われば」（審決謄本６頁第４段落）との説示に見られるとおり，パネル状材の形状，寸法が変更され得るとの仮定に基づいた論理を展開している。しかしながら，こうした論理は，本願発明という正解を先に見て，本願発明の技術的思想を参考にしているからこそ採り得る後知恵にすぎず，不当である。
同様に，被告は，引用発明に係る従来技術においても，パネル状材の形状，寸法を変更すれば，本願発明の作用効果が得られる旨主張する。しかしながら，取付金具の形状，寸法とパネル状材との形状，寸法との間に存在する相対性を考えれば，被告の上記主張は，それ自体は当然であり，かつ，全く無意味なことを主張しているにすぎない。
また，被告の上記主張にいうパネル状材の形状，寸法の変更を行う場合，特定の壁用パネル状材のうちの特定の端部のみを変更することはできないから，結局，引用発明の取付具及びパネル状材が本願発明の取付金具及びパネル状材にすべて置き換えられることになってしまう。しかも，本願発明が属する技術分野においては，パネル状材は，取付金具に比して，形状，寸法の自由度が非常に小さい上，実際上も，どのパネル状材を使用するかが先に決められ，使用するパネル状材が決まると，パネル状材のメーカーや住宅メーカーがそのパネル状材に対して指定している特定の金具が使用されることになるというが実情であって，パネル状材の形状，寸法は容易に変えられるものではない。したがって，被告の主張に係るパネル状材の形状，寸法の変更は，単なる設計変更などではなく，結局，本願発明を新たに発明するのと同じことであり，当業者が容易に想到することができないことは明らかである。
更に言えば，発明者が本願発明のような着想を得て，本願発明に沿う取付金具を試作したとしても，実際には，最初はその凹部及び登坂部に所期の機能をうまく果たさせることはできないのが通常であり，実際に作業を行ってみて，不具合が解消されるように取付金具の具体的な形状，寸法の細かい設計変更を何度も繰り返した後，初めて所期の機能が十分に果たされるようになるというのが通常である。したがって，仮に，引用発明に基づいてパネル状材の形状，寸法を変更しようとしたとしても，本願発明の凹部及び登坂部の機能を果たすことが予定されていない引用発明の取付具の凹状部及び傾斜部がそのまま本願発明の凹部及び登坂部の機能を果たせるようになるものではない。
なお，引用発明の取付具が本願発明の取付金具として機能し得るから，本願発明は進歩性がないと考えるとすれば，それは誤りである。そもそも，引用発明には，本願発明の技術的思想は全く存在しないのであるから，単に凹状部があるからといって，当業者が，引用発明に基づいて本願発明を容易に発明できるはずはない。
エ　被告は，原告の主張によれば，本願発明は，取付金具と壁用パネル状材（の端部）との組合せに特徴があるのであるから，本願の特許請求の範囲を，取付金具と壁用パネル状材（の端部）との組合せとして記載することにより，より適切に発明を特定することができたはずである旨主張する。しかしながら，本願発明においては，壁用パネル状材の方は，従来構造のものをそのまま使用できるのであるから，本願発明は，専ら取付金具の構造に特徴があるものであり，被告の上記主張は，そもそも，その前提において失当である。
また，本願発明の場合，発明の種類としては，①方法の発明，②取付金具と壁用パネル状材との組合せ，すなわち取付構造の発明，③取付金具の発明という三様の特許請求の範囲の記載をすることが可能である。もとより，いずれの種類の発明として出願するかによって，保護範囲が異なってくる可能性がある以上，出願人が選択する発明の種類において特許を受け得るとすべきであり，上記②がより適切であるとする被告の上記主張には，何らの根拠もない。更に言えば，本願発明について，仮に，被告の上記ウの論理に従ってパネル状材の形状，寸法を限定することとしたとしても，取付金具の発明として表現すること自体は，例えば，「・・・の形状，寸法のパネル状材と組み合わされる取付金具であって」等の表現を採ることによって可能であるから，この点からも，被告の上記主張は失当というべきである。
(3)　他方，引用例（甲２）の図９，１０（第５実施例）に示される引用発明の取付具においては，上係合片１８ａと上背面受け部４ａとの間に設けられ，上背面受け部４ａより低く落ち込んでいる凹状部は，本願発明における凹部とは機能を根本的に異にするものであり，引用発明のものが，本願発明のように，「取付金具が壁下地材に取り付け済みの状態において，他方の壁用パネル状材を，壁下地材に対して傾けた状態で一端部をいったん凹部に挿入してから壁下地材に対し実質的に平行な状態」とすることができないことは明白である。


すなわち，引用発明の取付具においては，上記凹状部に係る開放空間を設けたことにより，第１実施例に係る図１９に示される状態と同様に，後から取り付ける壁用パネル状材１０Ｂを，壁下地材１２に対して傾けて取り付けることはできる。しかしながら，図１０及び図１９から明らかなように，引用発明においては，本願発明とは異なり，後から取り付けるパネル状材１０Ｂの下端部に設けられた溝部を，斜め上外方から，直接，上係合片に係合する構成となっており，上記パネル状材１０Ｂの端部をいったん凹状部に挿入した上，しだいに傾きをなくしていって壁下地材１２に対し実質的に平行な状態とするとともに，係合部にパネル状材１０Ｂの一端部を係合するという構成にはなっていない。言い換えれば，本願発明においては，後から取り付けるパネル状材の端部をとりあえず凹部に挿入し，該凹部の底部に端部が当接された状態としてから，該端部を取付金具の係合部に導くのに対し，引用発明においては，空中に浮かせたパネル状材１０Ｂの下端部の溝部を，まず最初に係合部に係合する構成となっている。
このように，引用発明が，相違点１に係る本願発明の構成を有しないことは明らかであって，審決の上記判断は誤りである。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点２として認定した，「本願発明においては，前記『傾斜した部分』は，前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するように，登坂部として構成されているのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明）における『傾斜した部分』に相当する傾斜突出部９は，そのような機能を有していない点」（審決謄本５頁第３段落，以下「相違点２」という。）について，「上記相違点１においても述べたように，本願発明は物の発明であるので，発明の構成は，物の客観的な構成を記載した部分によって明らかにされているものと解すべきである」（同６頁第３段落）とした上，「そこで，本願発明をみると，前記『傾斜した部分』である登坂部の客観的な構成は，『前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く』点のみしか限定されていない。そして，前記登坂部の機能である『前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内する』とした点は，他方の壁用パネル状材の端部が特定の形状，大きさを取ることによってもたらされる機能であって，端部の形状や大きさが変われば，その機能を果たさないものである。よって，本願発明における登坂部と，引用例に記載された発明における傾斜部は，実質的な差異とは認められない」（同頁第４段落～第５段落）と判断したが，誤りである。
(2)　審決は，上記のとおり，「前記登坂部の機能である『前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内する』とした点は，他方の壁用パネル状材の端部が特定の形状，大きさを取ることによってもたらされる機能であって，端部の形状や大きさが変われば，その機能を果たさないものである。よって，本願発明における登坂部と，引用例に記載された発明における傾斜部は，実質的な差異とは認められない」とするが，これは論理が逆転している。取付金具の形状，寸法が同一であっても，該取付金具を使用して取り付けられる壁用パネル状材の端部の形状，寸法が異なれば，本願発明に該当する場合と該当しない場合が生じるからこそ，本願発明においては，本件方法的表現部分によって，本願発明に係る取付金具を特定しているのであり，本件方法的表現部分は，発明の構成を更に限定し，かつ，物の客観的な構成を記載しているものというべきである。にもかかわらず，ここでも審決は，相違点１についてと同様，本件明細書の特許請求の範囲の記載中，相違点２に係る記載を殊更に無視しているが，このような認定判断が誤りであることは，上記１(2)のとおりである。
３　取消事由３（作用効果に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明の作用効果について，「本願発明が奏する作用効果も，引用例に記載された発明（注，引用発明）に比べ格別のものとはいえない」（審決謄本６頁下から第３段落）と判断した。
(2)　しかしながら，本件明細書（甲３，４）に記載されているとおり，本願発明の取付金具は，「既に壁下地材に取り付けられた取付金具の第二の係合部に壁用パネル状材の一端部を係合させる作業を非常に容易に，能率良く行うことができる」（段落【００１１】）等の格別の作用効果を奏するものである。壁用パネル状材は一般に長さ何メートルもあり，作業者はこのように大きく重い壁用パネル状材を持って，その端部を小さな取付金具の係合部に係合しなければならないため，従来，壁用パネル状材の取り付け作業は非常に困難なものであったところ，そうした困難を克服した本願発明の上記作用効果は，正に格別な作用効果というべきである。したがって，審決の上記判断は誤りである。
４　取消事由４（手続違背）


(1)　審決は，特許請求の範囲の記載要件における発明の特定と，進歩性の判断における事実上の発明の特定とを別次元の問題と解した上，進歩性の判断に際しては，事実上，本件方法的表現部分は発明を特定するものではないと判断しながらも，特許請求の範囲の記載要件違反（特許法３６条６項２号）としては拒絶理由を発しなかったものであると理解される。しかしながら，審決の上記のような判断は，平成６年改正の趣旨を没却するものであるのみならず，実質的にも，次のような極めて重大な問題を生じさせるものである。すなわち，特許請求の範囲の記載要件違反という拒絶理由を受けた場合，出願人は，それに対して意見書で反論したり，記載要件違反を解消するための手続補正を行うことが可能であるが，審決のように，特許請求の範囲の記載要件違反という拒絶理由は発しないで，進歩性の判断に際し，特許請求の範囲の記載の一部を事実上除外して本願発明を把握した場合には，そのことが拒絶理由通知書に明示されない結果，「特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべて」を特許請求の範囲に記載したと信じている出願人にはそのことが分からず，事実上の拒絶理由の核心部分を知らされないまま，出願を最終的に拒絶されてしまうことになる。(2)　本件において，原告は，審決の送達を受けて初めて，審判体が進歩性の判断に際し，特許請求の範囲の一部を事実上除外して本願発明を把握したことにより，進歩性が否定されたことを知ったものである。しかしながら，この段階では，既に意見書や手続補正書を出すことはできないから，原告は，事実上，特許法１５９条２項において準用する同法５０条に規定する意見書提出の機会を与えられないまま，審判請求不成立の審決を受けたものであって，これは，手続上の重大な瑕疵というべきである。
第４　被告の反論
審決に原告主張の違法はなく，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　原告は，審査基準を引用しつつ，本件方法的記載部分により，物の発明を方法的に表現しても，発明を明確に特定しているから，許容されるものである旨主張する。
しかしながら，審決は，物の発明を方法的に表現したことをもって，特許請求の範囲の記載が不明確であって，発明を特定することができないとしているものではないから，原告の上記主張は当を得ないものである。(2)　本願発明は，「壁用パネル状材の取付金具」という「物」の発明であるから，本件方法的表現部分によって，「物」としての金具自体の構成が特定される限りにおいて，本件方法的表現部分に係る事項を考慮する必要があると考えられる。しかしながら，相違点１に係る本件方法的表現部分の，「本願発明においては，取付金具に壁用パネル状材を取り付けるにあたって，前記取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっている」という事項は，取付金具と壁下地材，壁用パネル状材との取付方法を記載しているにすぎない。もとより，この場合でも，壁用パネル状材の形状，寸法に依存して，取付金具の構成が特定されることもあり得るが，本願発明の要旨においては，そもそも壁用パネル状材の形状，寸法が規定されていないのであるから，結局，本願発明の取付金具の構成は，上記事項によって何ら特定ないし限定されるものではない。
したがって，審決の「上記相違点１に係る記載は，壁用パネル状材の取付金具への取付方法に関する記載であり，前記の取付方法に関する記載が物の構成である取付金具の構造ないし性質，性状その他構成自体を特定する要件として特段の意味を有するとは認められず，この記載の有無によって，『取付金具』である両者の構成に実質的な差異があるとは認められない」（審決謄本６頁第２段落）との判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　本願発明は物の発明であるから，発明の構成は，物の客観的な構成を記載した部分によって明らかにされているものと解すべきである。相違点２に係る本件方法的表現部分の，「傾斜した部分」が「他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するように，登坂部として構成されている」という事項は，他方の壁用パネル状材の端部の形状を，実施例に記載されたような特定の形状とすることによって初めて奏することができる作用を記載するものであって，当該作用は，端部の形状が実施例に記載されたものと異なった場合には奏し得ないものである。そうすると，本願発明の物としての構成を特定する事項としては，「傾斜した部分」である登坂部の「前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く」構成のみであるということになる。
そして，当該「前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く」構成は，引用発明における傾斜部と同じであるから，審決における「本願発明における登坂部と，引用例に記載された発明における傾斜部は，実質的な差異とは認められない」（審決謄本６頁第６段落）との判断に誤りはない。(2)　なお，原告の主張によれば，本願発明は，取付金具と壁用パネル状材（の端部）との組合せに特徴があるのであるから，本願の特許請求の範囲を，取付金具と壁用パネル状材（の端部）との組合せとして記載することにより，より適切に発明を特定することができたはずである。
３　取消事由３（作用効果に関する判断の誤り）について原告主張の作用効果は，取付金具と壁用パネル状材の端部との関係において初めて奏する作用効果であるから，そもそも，本願発明の取付金具が奏する作用効果であるということはできない。


また，引用発明も，本願発明の凹部１８，登坂部１５，第２の係合部７に各々対応する凹状部（上背面受け部４ａより低く落ち込んでいる凹状の部分），傾斜突出部９，上係合片１８ａを有しており，引用発明の取付具を用いても，本願発明と同様，この取付具を先に建築構造体１２に取り付けておき，次に取り付ける上方パネル１０Ｂの端部を凹状部に傾斜した状態で挿入してから，上係合片１８ａに係合させることができるのであって，基本的な取付方法において差異はなく，上方パネル１０Ｂの端部の形状を変えることによって本願発明と同様の作用を奏することができるものである。つまり，引用発明においても，取付金具に設けられた傾斜部を，本願発明と同様に「（他方の）壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するように」作用させることができるのである。
したがって，審決の「本願発明が奏する作用効果も，引用例に記載された発明に比べ格別のものとはいえない」（審決謄本６頁下から第３段落）との判断に誤りはない。
４　取消事由４（手続違背）について
原告の取消事由４の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点１として認定した，「本願発明においては，取付金具に壁用パネル状材を取り付けるにあたって，前記取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっているのに対して，引用例に記載された発明（注，引用発明）では，取付金具への壁用パネル状材の取り付け方は記載されていない点」（審決謄本５頁第２段落）について，「物の発明においては，原則として，物の構成をもってその内容を把握すべきであり，構成要件の中に，物の客観的な構成のほかに，当該構成の用途や使用方法等が記載されていたとしても，その用途や使用方法等に適するようにするために当該構成が特定の構成に限られることがなければ，それらの用途や使用方法等の記載は，発明の構成を更に限定するものではないというべきである。そして，そのような場合，発明の構成は，物の客観的な構成を記載した部分によって明らかにされているものと解すべきである」（同頁最終段落～同６頁第１段落）とした上，「そこで，本願発明をみると，上記相違点１に係る記載は，壁用パネル状材の取付金具への取付方法に関する記載であり，前記の取付方法に関する記載が物の構成である取付金具の構造ないし性質，性状その他構成自体を特定する要件として特段の意味を有するとは認められず，この記載の有無によって，『取付金具』である両者の構成に実質的な差異があるとは認められない」（同頁第２段落）と判断した。
これに対し，原告は，審決は，本願発明に係る特許請求の範囲の記載に関する認定判断を誤ったたものであるなどとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　本願発明の要旨は，上記第２の２のとおりであり，これを分説すると，次のようになる（なお，下線部は，請求項１に係る発明と請求項４に係る発明を架橋するために便宜上付加した。）。
Ａ　隣り合う壁用パネル状材を端部同士を互いに突き合わせた状態で壁下地材に取り付ける壁用パネル状材の取付構造において，前記隣り合う壁用パネル状材の突き合わせ部に介装されて各壁用パネル状材を前記壁下地材に取り付ける取付金
具であって，
Ｂ　前記隣り合う壁用パネル状材のうちの一方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第一の台座部と，Ｃ　前記隣り合う壁用パネル状材のうちの他方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第二の台座部と，Ｄ　前記一方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記他方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動
を阻止する第一の係合部と，
Ｅ　前記他方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記一方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動
を阻止する第二の係合部と，
Ｆ　前記第二の係合部と前記第二の台座部との間に設けられており，前記第二の台座部より低く落ち込んでいる凹部とを有してなり，Ｇ　当該取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになっており，Ｈ　かつ前記凹部の底部のうちの前記第二の係合部に隣接する部分は，前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く登坂部を構成していて，この登坂部は前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するようになっている壁用パネル状材の取付金具であって，Ｉ　前記第一の係合部は雌実を形成された前記一方の壁用パネル状材の一端部を係合され，前記第二の係合部は雄実を形成された前記他方の壁用パネル状材の
一端部を係合される
Ｊ　壁用パネル状材の取付金具。
（以下，上記Ａ～Ｊの各構成要件を「構成要件Ａ」～「構成要件Ｊ」ということがある。）


このうち，本願発明の客観的構成部分を規定する構成要件Ａ～Ｆについては，引用発明の取付具との一致点であることは当事者間に争いがなく，また，構成要件Ｉに係る相違点３については，「当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない」（審決謄本６頁下から第４段落）ことにつき，当事者間に争いがない。そこで，以下，本願発明の要旨が規定する本件方法的表現部分のうち，相違点１に係る構成要件Ｇの有無によっては，「取付金具」である本願発明と引用発明との構成に実質的な差異があるとは認められないとした審決の判断の当否について検討する。
(3)　上記本願発明の要旨から明らかなとおり，本願発明においては，取付金具と係合されるパネル状材の形状，寸法等について何ら規定するところはなく，構成要件Ｇは，形状，寸法等の規定されないパネル状材一般を前提にするものであると理解するほかはないから，形状，寸法等の規定されないパネル状材一般を前提に，構成要件Ｇに規定する「当該取付金具が前記壁下地材に取り付け済みの状態において，前記他方の壁用パネル状材を，前記壁下地材に対して傾けた状態で一端部を一旦前記凹部に挿入してから前記壁下地材に対し実質的に平行な状態として，前記第二の台座部に前記壁下地材側への移動を阻止される状態とするとともに該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部に係合できるようになって」いるとの作用を果たすものであれば足りるということになる。
他方，引用発明の取付具は，構成要件Ａ～Ｆを満たすものであることにつき当事者間に争いがないことは上記のとおりであるから，構成要件Ｇに係る作用を果たすために必要な客観的構成である「凹部」，「第二の台座部」及び「第二の係合部」を有するものであることは明らかである。そうすると，引用発明の取付具の具体的な形状を，仮に，審決が引用する引用例（甲２）の第９図及び第１０図に記載されたものに限定されると解したとしても，パネル状材の端部の形状につき，例えば，本件明細書（甲３）の図１１に記載されたもののようになったものを採用することとすれば，上記構成要件Ｇに規定する作用を果たし得ることも明らかというべきである。
以上によれば，相違点１に係る構成要件Ｇの有無によって，同じく「取付金具」である本願発明と引用発明との構成に実質的な差異があるということはできない。
(4)　これに対し，原告は，①審決は，本願発明に係る特許請求の範囲の記載に関する認定判断を誤ったものであり，本件方法的表現部分のうち，相違点１に係る記載事項を殊更に無視したものであって，審査基準及び平成６年改正の趣旨に反する，②審決の論理は，パネル状材の形状，寸法が特定されていないことを大きな理由にして，本願発明の進歩性を否定するものであり，不当である，③審決の判断は，パネル状材の形状，寸法が変更され得るとの仮定に基づいた論理を展開しているが，本願発明という正解を先に見て，本願発明の技術的思想を参考にしているからこそ採り得る後知恵にすぎず，不当であるなどと主張する。ア　しかしながら，まず，上記①の主張については，構成要件Ｇの規定内容は上記(3)で判示したとおりであって，そこでは，パネル状材の形状，寸法等について何ら規定されていない以上，結果として，引用発明との関係では，本願発明を何ら特定，限定する機能を果たしていないというほかはないから，審決の「そこで，本願発明をみると，上記相違点１に係る記載は，壁用パネル状材の取付金具への取付方法に関する記載であり，前記の取付方法に関する記載が物の構成である取付金具の構造ないし性質，性状その他構成自体を特定する要件として特段の意味を有するとは認められず，この記載の有無によって，『取付金具』である両者の構成に実質的な差異があるとは認められない」（審決謄本６頁第２段落）との説示は，これと同旨をいうものとして是認することができる。
原告は，審決の判断が審査基準及び平成６年改正の趣旨に反するともいうが，審決は，構成要件Ｇを含む本件方法的表現部分につき，明細書の記載要件違反としたものではなく，あくまで当該記載の適法性を前提とした上で，当該記載に沿った内容として本願発明を理解した結果，引用発明との対比において，本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの判断をしたものであって，その判断に誤りはないというべきであるから，原告の主張は失当というほかはない。
イ　次に，上記②の主張についてみると，本願発明においては，本件方法的表現部分により，パネル状材の形状，寸法自体については特定することなく，取付金具の形状，寸法とパネル状材の形状，寸法との相対的な関係を定義することによって発明を特定したものであって，本願発明の特定としては，それで足りるとするものであると解される。
しかしながら，原告の主張によっても，取付金具の形状，寸法とパネル状材の形状，寸法との「相対的な関係」を定義しただけでは，およそ，一般に存在するパネル状材の形状，寸法を前提に，そのうちの一つにでも対応する取付金具であれば，本願発明の要件を満たすことになってしまうことは明らかであり，そのように解される結果，引用発明の取付具も，本願発明の要件を満たすものとなっていることは上記(3)で判示したとおりであるから，原告の上記主張は採用の限りではない。
ウ　さらに，上記③の主張については，パネル状材の形状，寸法に多種多様なものがあることは明らかであるところ，引用発明の取付具は，それとの対応において，構成要件Ｇに規定する作用を果たし得るパネル状材として，例えば，本件明細書（甲３）の図１１に記載されたような端部の形状を有するものを採用することによって，構成要件Ｇを満たすものであることは，上記(3)で判示したとおりである。この点について，原告は，本願発明が属する技術分野においては，パネル状材は，取付金具に比して，形状，寸法の自由度が非常に小さいなどとも主張するが，当該主張を裏付ける証拠は何ら提出されておらず，少なくとも，引用発明の取付具が，本願発明の取付金具の構成を満たし得ることを疑わせるに足りる事情は何ら明らかにされていないというほかはないから，失当である。また，この点に関連し，原告は，引用発明の取付具が本願発明の取付金具として機能し得るから，本願発明は進歩性がないと考えるとすれば，誤りであると主張して，そもそも，引用発明には，本願発明の技術的思想は全く存在しないことをも指摘するが，引用例においては，引用発明の取付具が「物」として開示されており，それが本願発明の要件を満たす以上，本願発明を取付金具という「物」の発明として特許することができないことも当然というべきであるから，原告の上記主張は採用の限りではない。


エ　原告は，以上に加え，本願発明の場合，発明の種類としては，①方法の発明，②取付金具と壁用パネル状材との組合せ，すなわち取付構造の発明，③取付金具の発明という三様の特許請求の範囲の記載をすることが可能であるところ，いずれの種類の発明として出願するかによって，保護範囲が異なってくる可能性がある以上，出願人が選択する発明の種類において特許を受け得るとすべきであるとも主張する。
しかしながら，出願人が上記①～③のいずれを選択するかによって，特許権としての保護範囲や，先行発明との抵触によって特許を受け得なくなる範囲が異なってくることも当然であり，正に，本件は，上記③の形での出願を選択したことにより，引用発明の取付具との抵触が生じたものであると解されるから，原告の主張は，上記(3)の判断を何ら左右するものではない。なお，原告は，本願発明について，パネル状材の形状，寸法を限定することとしたとしても，取付金具の発明として表現すること自体は，例えば，「・・・の形状，寸法のパネル状材と組み合わされる取付金具であって」等の表現を採ることによって可能であるとも指摘するが，そのようにパネル状材の形状，寸法を特定すれば，引用発明との抵触が解消され得る余地があることは格別，本願発明について，現実にそのような特定がされたものではないことは明らかであるから，やはり，上記(3)の判断を左右するものではないというべきである。
(5)　原告は，他方において，引用発明の取付具は，本願発明のように，構成要件Ｇに規定する作用を果たすことができないことは明白である旨主張する。しかしながら，原告の主張は，引用発明の取付具を，引用例（甲２）の第１０図及び第１９図に示される形態のパネル状材と組み合わせることを前提にするものであることが明らかであるところ，上記(3)で判示したとおり，相違点１に係る構成要件Ｇの有無によって，本願発明と引用発明との構成に実質的な差異があるということができるか否かは，引用例（甲２）に記載された特定のパネル状材との関係のみではなく，形状，寸法の特定されないパネル状材一般との関係で，構成要件Ｇに規定する作用を果たすことができるか否かによって判断すべきものであるから，原告の上記主張は，その前提において失当であるというほかはない。(6)　以上によれば，本願発明と引用発明との相違点１は，実質的な相違点ではないというべきであるから，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点２として認定した，「本願発明においては，前記『傾斜した部分』は，前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するように，登坂部として構成されているのに対し，引用例に記載された発明（注，引用発明）における『傾斜した部分』に相当する傾斜突出部９は，そのような機能を有していない点」（審決謄本５頁第３段落，以下「相違点２」という。）について，「上記相違点１においても述べたように，本願発明は物の発明であるので，発明の構成は，物の客観的な構成を記載した部分によって明らかにされているものと解すべきである」（同６頁第３段落）とした上，「そこで，本願発明をみると，前記『傾斜した部分』である登坂部の客観的な構成は，『前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く』点のみしか限定されていない。そして，前記登坂部の機能である『前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内する』とした点は，他方の壁用パネル状材の端部が特定の形状，大きさを取ることによってもたらされる機能であって，端部の形状や大きさが変われば，その機能を果たさないものである。よって，本願発明における登坂部と，引用例に記載された発明における傾斜部は，実質的な差異とは認められない」（同頁第４段落～第５段落）と判断した。(2)　これに対し，原告は，取付金具の形状，寸法が同一であっても，該取付金具を使用して取り付けられる壁用パネル状材の端部の形状，寸法が異なれば，本願発明に該当する場合と該当しない場合が生じるからこそ，本願発明においては，本件方法的表現部分によって，本願発明に係る取付金具を特定しているのであり，本件方法的表現部分は，発明の構成を更に限定し，かつ，物の客観的な構成を記載しているものというべきであるとした上，審決は，本件明細書の特許請求の範囲の記載中，相違点２に係る記載を殊更に無視したものであって，誤りである旨主張する。そこで検討すると，本願発明においては，上記１(3)のとおり，取付金具と係合されるパネル状材の形状，寸法等について何ら規定されていないから，相違点２に係る構成要件Ｈも，形状，寸法等の規定されないパネル状材一般を前提にするものであると理解するほかはなく，形状，寸法等の規定されないパネル状材一般を前提に，構成要件Ｈに規定する「前記凹部の底部のうちの前記第二の係合部に隣接する部分は，前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く登坂部を構成していて，この登坂部は前記他方の壁用パネル状材の一端部を前記凹部に侵入させた後，前記第一の台座部側に移動させると，該壁用パネル状材の一端部を前記第二の係合部へ案内するようになっている」との作用を果たすものであれば足りるということになる。


他方，本願発明と引用発明とが，「隣り合う壁用パネル状材を端部同士を互いに突き合わせた状態で壁下地材に取り付ける壁用パネル状材の取付構造において，前記隣り合う壁用パネル状材の突き合わせ部に介装されて各壁用パネル状材を前記壁下地材に取り付ける取付金具であって，前記隣り合う壁用パネル状材のうちの一方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第一の台座部と，前記隣り合う壁用パネル状材のうちの他方のものの裏面に対向され，該壁用パネル状材の前記壁下地材側への移動を阻止する第二の台座部と，前記一方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記他方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動を阻止する第一の係合部と，前記他方の壁用パネル状材の一端部を係合され，該壁用パネル状材の前記一方の壁用パネル状材側への移動および前記壁下地材から遠ざかる向きへの移動を阻止する第二の係合部と，前記第二の係合部と前記第二の台座部との間に設けられており，前記第二の台座部より低く落ち込んでいる凹部とを有してなり，前記凹部の底部のうちの前記第二の係合部に隣接する部分は，前記第二の台座部側から前記第一の台座部側に向かって高くなって行く傾斜した部分が構成された壁用パネル状材の取付金具」（審決謄本４頁最終段落～５頁第１段落）である点で一致することは，当事者間に争いがないから，引用発明の取付具は，構成要件Ｈに係る作用を果たすために必要な客観的構成である「凹部」，「第二の係合部」，「第二の台座部」及び「第一の台座部」を有し，さらに，「第二の台座部側から第一の台座部側に向かって高くなって行く傾斜した部分」（引用例〔甲２〕の第９図及び第１０図における「傾斜突出部（９）」）を有するものである。そうすると，パネル状材の端部の形状につき，例えば，本件明細書（甲３）の図１１に記載されたもののようになったものを採用すれば，後から取り付けるべき「他方のパネル状材」を「第二の係合部」に侵入させた際，当該パネル状材の端部が上記「傾斜した部分」に当接することにより，引用発明の取付具が構成要件Ｈに規定する作用を果たし得るものであることは明らかというべきである。したがって，本願発明における登坂部と，引用発明における傾斜部との間に，実質的な差異があるとは認められない。
(3)　このほか，上記判断に反する原告の主張がいずれも失当であることは，上記１(4)において判示したとおりである。
(4)　以上によれば，相違点２は実質的な相違点ではないというべきであるから，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（作用効果に関する判断の誤り）について(1)　原告は，本件明細書（甲３，４）に記載されているとおり，本願発明の取付金具は，「既に壁下地材に取り付けられた取付金具の第二の係合部に壁用パネル状材の一端部を係合させる作業を非常に容易に，能率良く行うことができる」（段落【００１１】）等の格別の作用効果を奏するものである旨主張する。しかしながら，相違点１及び２に係る本願発明の構成が，引用発明との実質的な相違点でないことは上記１及び２のとおりであるところ，当該各構成は，原告主張に係る上記作用を方法的な表現によって記述したものにすぎないと解されることからすれば，原告主張の上記作用効果が，相違点１及び２に係る本願発明の構成から当然に予測可能なものであることは，むしろ，当然のことというべきである。
(2)　そうすると，本願発明の作用効果について，「本願発明が奏する作用効果も，引用例に記載された発明（注，引用発明）に比べ格別のものとはいえない」（審決謄本６頁下から第３段落）とした審決の判断に誤りはないというべきであるから，原告の取消事由３の主張は理由がない。
４　取消事由４（手続違背）について
(1)　原告は，審決は，進歩性の判断に際しては，事実上，本件方法的表現部分は発明を特定するものではないと判断しながらも，特許請求の範囲の記載要件違反（特許法３６条６項２号）としては拒絶理由を発しなかったことにより，原告は，事実上，特許法１５９条２項において準用する同法５０条に規定する意見書提出の機会を与えられないまま，審判請求不成立の審決を受けたものであって，これは，手続上の重大な瑕疵というべきである旨主張する。
(2)　しかしながら，上記１(4)アにおいて判示したとおり，審決においては，本件方法的表現部分につき，明細書の記載要件違反としたものではなく，あくまで当該記載の適法性を前提とした上で，当該記載に沿った内容として本願発明を理解した結果，引用発明との対比において，本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの判断をしたものであって，その判断に誤りはないというべきである。原告の上記主張は，審決を正解しないでこれを論難するものにすぎず，失当というほかはない。
(3)　以上によれば，原告の取消事由４の主張も理由がない。５　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　    　古　　城　　春　　実
裁判官   　　　早　　田　　尚　　貴


平成１７年（わ）第１６１号　公務執行妨害，殺人未遂被告事件平成１７年（わ）第１６７号　殺人未遂，現住建造物等放火被告事件
主     文
被告人を懲役１０年に処する。
理     由
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，Ａと同棲関係にあったところ，共通の知人である女性（ホステス）と交際しようとしたことから，Ａから同女との関係を厳しく責め立てるような態度をとられて，立腹するとともに，Ａとの関係をもはや修復することができないと将来を悲観したあまり，Ａが経営する飲食店内でＡを殺害した上で，同店の建物に放火して焼き払って自殺しようと決意し，平成１７年８月９日午後３時１５分ころ，富山県内の飲食店内において，殺意をもって，所携の洋包丁（刃体の長さ約２１．４センチメートル）で，Ａの右腹部を１回突き刺し，さらに，同日午後３時２５分ころ，Ａが現に住居として使用する同飲食店の店舗兼居宅（木造瓦葺２階建，床面積合計約６６平方メ－トル）１階居間において，置かれていた紙製手提げ袋にマッチで点火して火を放ち，その火を衣装ケースに吊されていた衣類を介して，同建物の壁及び柱等に燃え移らせ，同建物を全焼させて焼損し，これを経て，同建物の北側に隣接し，Ｂほか１名が現に住居として使用する木造瓦葺２階建建物に燃え移らせるとともに，同飲食店の建物の南側に隣接し，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建物で，Ｃほか１名が所有する木造瓦葺２階建の倉庫兼車庫，同建物の南側に隣接し，Ｄほか１名が現に住居として使用する木造瓦葺２階建建物，同建物の南側に隣接し，Ｅが現に住居として使用する木造瓦葺２階建建物に順次燃え移らせ，これら建物の各一部を焼失させて焼損したが（焼損面積合計約１２２平方メートル），Ａが警察官によって救出されたため，Ａに全治約２か月間を要する肝刺創の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
第２　被告人は，同日午後３時２８分ころ，前記飲食店内において，同店従業員から前記第１の事件に関する通報を受けて現場に臨場した富山県警察官Ｆが，被告人を検挙し，Ａを救出するために，同店南側便所の腰高窓から店内に突入したことから，逮捕を免れるとともにＡの救出を妨げようと企て，そのころ，Ｆに対し，殺意をもって，所携の前記洋包丁で，Ｆの腹部を突き，あるいは切りかかるなどして，もってＦの職務の遂行を妨害するとともに，Ｆに約２週間の安静加療を要する右小指皮膚剥脱創，右前腕切創等の傷害を負わせたが，他の警察官に制圧されたため，殺害の目的を遂げなかった。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，同棲相手であったＡに対し，殺意をもって，Ａの腹部を包丁で刺して，全治約２か月間を要する肝刺創の傷害を負わせ，もって殺人未遂を犯すとともに，Ａが現住する店舗兼居宅用建物に放火し，同建物を全焼させて焼損し，これを経て，隣接する４軒の建物をそれぞれ一部焼損し，もって現住建造物等放火を犯し，その後間もなく，事件通報を受けて犯行現場に駆けつけ，被告人を検挙し，Ａを救出しようとした警察官Ｆに対し，殺意をもってＦの腹部を包丁で刺すなどして，約２週間の安静加療を要する右小指皮膚剥脱創，右前腕切創等の傷害を負わせ，もって公務執行妨害及び殺人未遂を犯したという事案である。
２　本件のＡに対する殺人未遂及び現住建造物等放火は，被告人が，他の女性（ホステス）との関係について，Ａから厳しく責め立てるような態度をとられて，立腹するとともに，Ａとの関係を修復できないと将来を悲観したことから，Ａが経営する飲食店内でＡを殺害した上で，同店の建物に放火して焼き払って自殺しようとしたものである。これら犯行の動機は，極めて短絡的かつ身勝手なものである上，放火によって，Ａだけでなく，近隣住民の生命，身体又は財産に被害が及ぶおそれがあることを省みないものであり，酌量の余地はない。
被告人は，長年にわたりＡと同棲して，Ａのために家事や前記飲食店の手伝いなどをしてきたところ，Ａは，被告人と前記女性との関係を知った後，自宅から被告人の荷物を撤去するとともに，被告人に知らせずに自宅の鍵を交換しようとしたり，あるいは，被告人に貸していた自動車や携帯電話を利用できない状態にしたり，さらに，被告人の面前でその行動を激しく非難するなどして，被告人を厳しく責め立てるような態度をとったことが認められる。しかし，Ａがこのような態度をとったのは，被告人が前記女性がホステスとして勤めているクラブを利用して高額な料金を掛け払いにしたり，同女を自宅に連れ込み，あるいは，同女と自動車内で一夜をともにし，その際に同女に性的関係を迫ったりしたことに加え，被告人が，定期的な就労により十分な収入を得ることをせずに，Ａの収入に頼り，Ａからもらった金員を自分の飲酒や遊興等に費やしていたことなど，被告人の生活態度や行動に対する不平不満によるものと認められる。これに対し，被告人は，このようなＡの心情をあまり察することなく，Ａとの関係を修復する手立てをそれほど講じないまま，Ａに対する怒りを一方的に募らせた上，同人と心中しようと勝手に思い詰めた末，Ａに対する殺人未遂及び本件の現住建造物等放火の各犯行に及んでいる。したがって，Ａが被告人に対して厳しく責め立てるような態度をとったことをもって，被告人にことさら有利に斟酌すべきものとはいえない。Ａに対する殺人未遂は，刃体の長さが約２１．４センチメートルであり，鋭利で殺傷能力の高い包丁を用いて，逃れようとするＡを追いかけた上，人体の枢要部であるＡの腹部を１回突き刺したというものである。また，本件の現住建造物等放火は，木造家屋等が密集する住宅地域にあり，古い木造家屋数軒が長屋のように隣接している建物内において，包丁で腹部を刺されて倒れていたＡを救助しようとせずに，Ａの衣服等の可燃物が多く存する場所で紙袋に着火して放火したものであり，Ａ及び近隣住民に対して，建物，家財道具等の焼損等によって，著しい財産的損害を与え，その生命又は身体に危害を及ぼしかねないものである。これら犯行の態様は，著しく危険かつ残虐なものであり，極めて悪質である。


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告ら
（１）　被告らは，埼玉県に対し，連帯して金４２３４万０２１０円及びこれに対する，被告株式会社日立製作所，被告株式会社東芝，被告三菱電機株式会社，被告富士電機株式会社，被告株式会社明電舎，被告神鋼電機株式会社，被告株式会社高岳製作所及び被告日本下水道事業団においては平成８年２月２９日から，被告株式会社安川電機及び被告日新電機株式会社においては平成８年３月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　訴訟費用は，被告らの負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　被告ら
（１）　本案前の答弁
主文同旨
（２）　本案の答弁
請求棄却
（３）　訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　埼玉県は，被告日本下水道事業団（以下「被告事業団」，又は，単に「事業団」という。）との間で，荒川右岸流域下水道終末処理場汚泥焼却灰再資源化設備工事に関する委託協定を締結し，被告事業団は，これに基づき，被告三菱電機株式会社（以下「被告三菱電機」という。）に同設備の一部である電気設備工事を発注した。
（２）　埼玉県の住民である原告らは，前記電気設備工事に係る請負代金が，被告らによる談合（談合に荷担した被告事業団を含む共同不法行為）により不当につり上げられ，埼玉県がこの請負代金に被告事業団の管理費を加算した金額の支払をしたことによって，埼玉県は，談合がなければ形成されたであろう請負代金額と実際に支払った請負代金額の差額相当分の損害（受注者となった被告三菱電機の受注価格合計１億９２４５万５５００円の２０％に相当する３８４９万１１００円）を被ったものであり，被告らに対し同額の損害賠償請求権を有するところ，埼玉県は，その行使を違法に怠っていると主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，埼玉県に代位して，当該怠る事実の相手方である被告らに対し，埼玉県が将来原告らに対して支払うべき弁護士報酬額（前記損害主張額の１０％に相当する３８４万９１１０円）を含め，合計４２３４万０２１０円の損害賠償（前記遅延損害金の起算日は，各被告に対する訴状送達の日の翌日である。）を求めた。
（３）　これに対し，被告らは，原告ら主張の談合の事実を争うが，本案前の主張として，ア　本訴に係る監査請求（以下「本件監査請求」という。）は，「怠る事実」を対象としたものとされているが，その原因となる損害賠償請求権の実質からみて，法２４２条２項本文所定の監査請求期間制限規定の適用がある（監査請求期間の制限規定の適用の有無），イ　そして，本件監査請求は，法定の監査請求期間を経過して後にされたものであり（監査請求期間の遵守の有無），ウ　かつ，本件監査請求が監査請求期間を経過したことについては，同項ただし書所定の「正当な理由」はない（「正当な理由」の有無），と主張するほか，エ　埼玉県による損害賠償請求権の不行使について違法性がないので，住民訴訟による代位行使は許されない（「違法な怠る事実」の有無と住民訴訟の許容性），オ　本訴の対象と本件監査請求の対象は，同一性を欠く（監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性），と主張する。
（４）　被告らの本案前の主張に主張に対し，原告らは，ア　本件監査請求は，いわゆる「真正怠る事実」を対象とするものであって，監査請求期間に制限はない，イ　仮に，監査請求期間に制限があるとしても，本件監査請求は，法定の監査請求期間内にされたものである，ウ　更に，本件監査請求が監査請求期間を経過した後にされたものであるとしても，法２４２条２項ただし書所定の「正当な事由」がある等と主張する。
これらの論点が本件の争点であり，特に，アないしウが基本的争点である。２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，下記に摘示した証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実並びに顕著な事実）
（１）　当事者等
ア　原告らは，いずれも埼玉県の住民である。
イ　被告事業団は，日本下水道事業団法（以下「事業団法」という。）に基づいて政府及び地方公共団体の出資により設立された法人で，地方公共団体等の要請に基づき，下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行い，下水道に関する技術的援助を行うこと等を目的とし，この目的を達成するため，地方公共団体の委託に基づき，終末処理場等の建設，下水道の設置等の設計，下水道の工事の監督管理等の業務を行うものである（事業団法１条，４条，２６条）。ウ　被告三菱電機，被告株式会社日立製作所（以下「被告日立製作所」という。），被告株式会社東芝（以下「被告東芝」という。），被告富士電機株式会社（以下「被告富士電機」という。），被告株式会社明電舎（以下「被告明電舎」という。），被告神鋼電機株式会社（以下「被告神鋼電機」という。），被告株式会社安川電機（以下「被告安川電機」という。），被告日新電機株式会社（以下「被告日新電機」という。）及び被告株式会社高岳製作所は，いずれも被告事業団発注に係る電機設備工事の請負等の事業を営む会社である（以下，被告事業団を除く被告らを総称して「被告９社」という。）。
（２）　事業団における業務方法等
ア　事業団は，事業団法及びこれに基づく命令のほか，旧建設大臣の認可を受けて定められた日本下水道事業団業務方法書（昭和５０年８月２８日規程４３号，乙Ｊ６号証，以下「業務方法書」という。）に従って，以下のとおり，その業務を行う（業務方法書１条）。
イ　事業団が地方公共団体から下水道施設の建設を委託された場合には，まず，委託要請を行った地方公共団体との間で委託協定を締結する（業務方法書５条１項）。
委託協定は，目的，委託業務の内容及び範囲，業務の開始及び完了の時期，費用の額及び受領の方法，業務完了後の措置，委託地方公共団体で行うべき措置等を定めるもので（業務方法書５条２項），基本協定と年度実施協定とによって構成される。


基本協定は，数年次にわたる建設工事の全体について委託する趣旨を明らかにし，予定概算事業費，完成予定年度，委託の範囲その他施行に係る基本的事項を定める。
年度実施協定は，基本協定に基づいて，各年度の予算の範囲内において，当該年度に発注する工事の内容，費用の額，支払方法等実施細目を定める。ウ　事業団は，下水道施設の建設を行うときは，これに要する費用を委託地方公共団体に負担させるものとされ（業務方法書６条１項），その費用の範囲は，（ア）工事の施行に直接必要な工事請負費，原材料費その他の工事費（同条２項１号），（イ）　工事の監督，検査その他工事の施行のため必要とする人件費，旅費及び庁費（同項２号），（ウ）　建設業務の処理上必要とする一般管理費（同項３号），（エ）　その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用（同項４号）とされている。
エ　受託業務費用負担細則（昭和５１年２月１２日達６号，乙Ｊ９号証）は，業務方法書に定める受託業務の費用負担につき，以下のとおり定めている。
「（受託費の構成等）
２条　受託業務に要する費用（以下「受託費」という。）は，直接費及び間接費に大別するものとし，直接費は，受託業務に直接必要な工事費，設計費その他の費用をもって構成し，間接費は，受託業務のため又はその処理上必要とする人件費，旅費，庁費及び一般管理費（以下これらを「管理諸費」と総称する。）をもって構成する。
２　［省略］
３　受託費の算定は，原則として次によるものとする。一　直接費の費目に係る経費については，積上計算により得た額とする。二　管理諸費に係る経費については，一括して直接費の総額に基づき，業務ごとに定める一定率（以下「管理諸費率」という。）を用いて算定した額とする。ただし，これによりがたい場合は，主要経費について積上計算し，管理諸費率に準じて経費率を定めて算定するものとする。
［以下，計算式省略］
４　［省略］
（下水道施設建設の経費）
３条　下水道施設の建設に係る受託費は，次に掲げるところにより算定した額の合算額とする。
一　業務方法書第６条第２項第１号に掲げる経費の合計額二　受託費を次に掲げる額に区分して，それぞれの率を乗じて得た額の合計額区分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　率（％）
５億円以下の金額に対して　　　　　　　　　５．３
５億円を超え，１０億円以下の金額に対して　４．３
１０億円を超える金額に対して　　　　　　　３．３
２　前項第１号の経費の算定については，建設省所管補助金等交付規則（昭和３３年建設省令第１６号）に基づく補助金事業の設計積算基準によるほか，これに準拠して理事長が定める基準により行うものとする。」
（３）　本件における被告事業団と埼玉県の関係等
ア　被告事業団に対する建設工事委託要請
埼玉県は，平成元年１１月２７日付けで，被告事業団に対し，下記の内容の「下水道施設建設工事委託要請書」（荒第１５５５号，乙Ｊ１０号証）を提出して，建設工事委託を要請した。
「１　委託名
荒川右岸流域下水道　荒川右岸終末処理場
汚泥焼却灰再資源化設備設置工事
２　場所
和光市α地内
３　委託内容
汚泥焼却灰再資源化施設
土木・建築工事　全体（１５ｔ／日）
処分能力　１０ｔ／日
５トン／日プレス機　２基
５トン／日焼成炉　２基
搬送設備・付帯設備　各一式
原料　汚泥焼却灰１００％」
イ　業務委託契約締結に関する議決
（ア）　埼玉県議会は，平成４年１０月９日，前記要請に係る基本協定の締結につき議決した（乙Ｃ１号証，乙Ｊ２７号証）。
（イ）　当該議決については，「埼玉県議会会議録」（乙Ｃ１号証，乙Ｊ２７号証）に以下のとおりの記載があり，同会議録については，埼玉県図書館等において閲覧等することが可能である。
「第１３５号議案
工事委託契約の締結について
次のとおり工事委託契約を締結することについて議決を求める。１　工事名　荒川右岸流域下水道終末処理場汚泥焼却灰再資源化設備工事
２　施行箇所　和光市α地内
３　履行期限　平成６年３月２５日
４　委託金額　１，７１０，０００，０００円
５　受託者　東京都港区β３番１３号
日本下水道被告事業団
理事長　Ｐ１」
ウ　基本協定の締結
（ア）　埼玉県は，平成４年１０月１６日，被告事業団との間で，「荒川右岸流域下水道終末処理場汚泥焼却灰再資源化設備工事に関する基本協定」（乙Ｊ１号証，以下「本件基本協定」という。）を締結し，下水道施設（終末処理場）の設備工事を委託した。設備工事の委託の対象及びその範囲は，下記のとおりであり（以下，これを「本件委託工事」という。），その概要は，次のとおりである。記対象　荒川右岸流域下水道終末処理場汚泥焼却灰再資源化設備工事
位置　埼玉県和光市α地内
処理能力　５トン／日
ａ　平成４年度に設備工事に着手し，その完成予定は平成６年３月２５日とする（３条１項）。
ｂ　予定概算事業費は，１７億１０００万円とし，設計内容の変更，賃金又は物価の変動等により，予定概算事業費を変更する必要が生じた場合は，両者の協議によりこの協定を変更できる（４条）。


ｃ　被告事業団は，埼玉県が毎年度予算に計上する範囲内において，年度実施協定で定めるところにより，設備工事を行う（５条１項）。ｄ　設備工事に要する費用は，埼玉県が負担し，埼玉県は，この費用を年度実施協定で定めるところにより，被告事業団に支払う（８条）。ｅ　被告事業団は，設備工事に関し建設業者と工事請負契約を締結したときは，速やかに埼玉県にその概要を通知し，埼玉県は，設備工事の施行に関し必要があると認めるときは，被告事業団に報告を求めることができる（９条）。ｆ　予定概算事業費の範囲内において各年度に行う設備工事の内容及びその範囲，費用，施設の引渡しその他必要な事項について年度実施協定を毎年度締結する（１１条）。
エ　年度実施協定の締結
（ア）　平成４年度実施協定
埼玉県と被告事業団は，平成４年１０月１６日，本件基本協定に基づき，平成４年度の年度実施協定（乙Ｊ２号証，以下「本件実施協定」という。）を締結した。その概要は，次のとおりである。
ａ　本件基本協定５条１項に基づき，平成４年度において被告事業団が施行する設備工事の内容及びその範囲を別紙第１記載のとおり定める（１条）。ｂ　上記設備工事の完成期限は，平成６年３月２５日とする（ただし，平成４年度国庫補助対象額に係るものについては，平成５年３月３１日とする。２条）。ｃ　設備工事の施行に要する費用は，１７億１０００万円とする（内訳，平成４年度国庫補助対象額・７億６０００万円，債務負担行為額・９億５０００万円，３条）。
（イ）　本件実施協定による費用の支払と精算
ａ　本件実施協定は，費用の支払，精算につき，次のとおり定めている（４条，７条）。
ⅰ　設備工事の施行に要する費用の支払につき，平成４年度国庫補助対象額に係る資金計画については，両者が協議してこれを定め，所要金額を決定する。ⅱ　埼玉県は，上記資金計画に基づき，被告事業団の請求により，所要金額を前金払（法２３２条の５第２項参照。前金払とは，金額の確定した債務について，履行期前に支出するものをいい，後日不履行その他の事由によって客観的に金額の異動を生ずる場合のほかは，その本質上精算を伴わないものである。）する。ⅲ　債務負担行為額に係る資金計画及び支払方法等については，別に両者が協議して定める。
ⅳ　被告事業団は，設備工事が完成したときは，費用の精算を行うものとし，精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は，埼玉県に還付する。ｂ　日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領（昭和５０年総企発９号，乙Ｊ８号証）は，委託者に対する精算報告につき，次のとおり定めている。ⅰ　年度協定による建設事業等が完成したときは，すみやかに「年度完了精算報告書」により，委託者に対し費用の精算を行うものとする。この場合において，委託者に対する精算の報告は，原則として，施設等の引渡しの日に行うよう努めるものとするが，やむを得ない理由がある場合には，施設等の引渡しの日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに行うものとする。
ⅱ　年度協定による工期が２年度にわたる建設事業等の中間年度が終了したときは，当該終了の日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに「年度終了報告書」により，委託者に対し，年度内遂行実績を報告するものとする。ⅲ　工事費等及び管理諸費の精算取扱いについて，①　工事費等の精算額は，施設の建設に係る業務については，請負額（［項］受託工事業務費［目］事務所維持費を負担した委託者の施設の建設に係る業務については請負額及び協定に際し算定した事務所維持費），施設の建設に係る業務以外の業務については外部への委託額とする。②　管理諸費の精算額は，協定に際し算定した管理諸費とし，その業務内容に変更がない限り，これを変更しないものとする。
ｃ　埼玉県から被告事業団に対する本件委託工事の施行に要する費用の支払埼玉県は，被告事業団に対し，本件基本協定８条，本件実施協定４条に基づき，同３条所定の本件委託工事の施行に要する費用について，別紙第２のとおり支払った（以下「本件支払」という。）。
ｄ　費用の精算
埼玉県から被告事業団に対する本件委託工事の施行に関する費用の支払（納入済額）は，前記のとおり１７億１０００万円であるところ，本件実施協定７条所定の精算額は，１７億１０００万円（内訳，工事契約額合計・１６億３６６５万９７００円，管理諸費・７３３４万０３００円）であり，納入済額と精算額との差額は０円であり，埼玉県に還付する金員はないものとされた。
オ　被告事業団による施設の引渡し等
被告事業団は，埼玉県に対し，本件実施協定に係る設備工事を完成し，埼玉県の完成認定を受けた上，平成６年３月２９日までに，建設完成させた下水道施設を引き渡し，同月３１日付けで下水道年度完了精算報告書（乙Ｃ４号証の１，２）を提出した（同年４月７日収受）。
（４）　被告事業団の締結した電気設備に関する請負工事ア　本件委託工事に係る下水道施設は，各種の諸設備からなる総合的設備であり，その施行は，土木工事，設備工事，機械設備工事及び電気設備工事等に区分される。
被告事業団は，通常，その委託に係る工事につき，業者と請負契約を締結する外注方式によって処理しており，本訴において問題とされている本件委託工事に係る電気設備（汚泥焼却灰再資源化設備［汚泥処理電気設備］）工事についても，次のとおり外注方式により処理した。
（ア）　当初契約
ａ　契約の締結等
被告事業団は，本件委託工事のうち本件実施協定に係る電気設備工事について，指名競争入札（被告９社のうち，被告東芝，同日新電機，同日立製作所，同富士電機，同三菱電機，同明電舎，同安川電機の７社が指名業者とされた。乙Ｆ７号証）を実施した結果，最低価格で入札した被告三菱電機（工事完成保証人被告富士電機）との間で，次のとおり，工事請負契約を締結した（乙Ｊ３号証，以下「本件請負契約」といい，これに係る工事を「本件工事」という。）。
ｂ　契約内容
契約締結日　平成５年１月８日


工事名　荒川右岸流域下水道荒川右岸終末処理場電気設備工事目的　電気設備工事（汚泥焼却灰再資源化設備［汚泥処理電気設備］）
工期　平成５年１月９日から同５年１２月２０日まで
請負代金額　１億７２４２万２０００円（各事業年度における請負代金の支払の限度額・平成４年度９８８８万円・平成５年度７３５４万２０００円，これに対応する各事業年度の出来高予定額・平成４年度１億０９９０万円・平成５年度６２５２万２０００円）
（イ）　本件請負契約の変更
ａ　被告事業団と被告三菱電機及び同富士電機は，平成５年３月１１日，本件請負契約につき，支払限度額を，平成４年度は８９１９万８０００円，平成５年度は８３２２万４０００円，これに対応する出来高予定額を，平成４年度は９９２０万円，平成５年度７３２２万２０００円と変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ４号証）を締結した。
ｂ　被告事業団と三菱電機及び富士電機は，平成５年１２月１４日，本件請負契約につき，一部設計を変更し，これに伴う支払限度額等（平成５年度・１億０３２５万７５００円，出来高予定額・９３２５万５５００円）及び工期の終期を変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ５号証）を締結した。
ｃ　これらの変更契約の結果，請負代金額は１億９２４５万５５００円とされた。
（ウ）　本件請負契約に基づく支払
被告事業団は，被告三菱電機に対し，本件請負契約に基づく請負代金として，平成６年６月１０日を最終の支払日として，４回に区分して合計１億９２４５万５５００円を支払った。
（５）　事業団発注に係る下水道施設電気設備工事の入札における談合疑惑を巡る
一連の経緯
ア　平成６年９月２日付けの毎日新聞朝刊第１面において，被告事業団が，下水道関係の電気設備工事の発注に絡み，電機メーカー（なお，記事には，被告日立製作所，同東芝，同三菱電機，同富士電機，同明電舎の大手メーカー５社と，同安川電機など４社と記載され，全ての被告は記載されていない。）などに受注シェアを指示し，実質的に談合を指導していた疑いが強まり，公正取引委員会は，独占禁止法違反容疑で，同日にも被告事業団の立入検査に踏み切る方針を固めた等の報道がされた（乙Ｅ１号証）。
同日付けの毎日新聞夕刊第１面には，被告事業団の下水道電気設備工事の発注に絡む談合疑惑で，公正取引委員会は，同日までに，電機メーカー側関係者から，被告事業団指導の談合の事実を大筋で認める供述を得ていたことがわかった等の記事が掲載された（乙Ｅ２号証）。
イ　平成６年１０月６日付けの朝日新聞朝刊第１面において，被告事業団発注の電気設備工事の入札を巡って，受注者の大手，中堅電機メーカー９社（被告三菱電機を含む被告９社の社名が記載されている。以下「被告９社」とあるのは，この趣旨である。）が「九社会」と呼ばれる親睦団体を作り，数年間にわたって談合を繰り返していた疑いがあることが，公正取引委員会の調べなどでわかった等の報道がされた（乙Ｅ３号証）。
ウ　平成６年１２月２６日付けの読売新聞朝刊第１面において，被告事業団発注の電気設備工事を巡る入札談合事件で，公正取引委員会は，同月２５日までに，談合に加わっていた大手，中堅電機会社（被告９社）の営業担当幹部と法人について，独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に告発する方針を決め，検察当局も受理の方向で検討している等の報道がされた（乙Ｅ４号証）。
同月２７日，埼玉新聞には，被告事業団発注の電気設備工事の入札を巡る大手，中堅電機メーカー９社（被告９社）の談合事件で，公正取引委員会は同月２６日までに，９社を独占禁止法違反で来年１月にも検察当局に告発する方針を固めた等の記事が掲載された（乙Ｅ１９号証）。
エ　平成７年３月６日付けの埼玉新聞には，被告事業団発注の電気設備工事を巡る大手，中堅電機メーカー９社の談合事件で，大手５社と中堅４社の受注割合が当初の８０％対２０％から，中堅４社の意向を被告事業団が後押しする形で，７５％対２５％に変更されていたことが，同月５日までの関係者の話でわかった等の報道がされた（乙Ｅ２０号証）。
オ　平成７年３月６日，公正取引委員会は，検事総長に対し，平成５年度被告事業団発注の電気設備工事の入札に関し，被告９社が談合を行ったとして刑事告発した（なお，公正取引委員会は，同年６月７日，被告９社の従業員１７名及び被告事業団の前職員１名をも告発した，乙Ｅ２１，３１号証）。前記告発は，同月７日付けの新聞各紙で大きく取り上げられた。例えば，毎日新聞朝刊第１面においては，被告事業団発注の電気設備工事に絡む談合事件で，公正取引委員会が，平成７年３月６日，電機メーカー９社（被告９社）を独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に刑事告発した等の記載がされた（乙Ｅ５号証）。読売新聞（乙Ｅ６号証），朝日新聞（乙Ｅ７号証），日本経済新聞（乙Ｅ８号証）においても同趣旨の報道がされた。
また，同日付け埼玉新聞においては，同趣旨の記事に加え，埼玉県が，被告９社を，同月６日から４か月間の指名停止とした等の報道がされた（乙Ｅ２１号証）。カ　平成７年３月８日付けの朝日新聞夕刊において，被告事業団発注工事の入札談合事件で，刑事告発された電機メーカー９社が，同一施設での工事を連続して受注できるように取り決めていた疑いがあることが公正取引委員会の調べで明らかになったこと等の報道がされた（乙Ｅ９号証）。
同日付けの埼玉新聞において，被告事業団発注の電気設備工事を巡る大手，中堅電機メーカー９社が談合の事実を隠す目的で，一部の工事で，わざと１回目の入札を不調に終わらせ２回目の入札に持ち込むなどの偽装工作をしていたこと，刑事告発の対象たる平成５年度には，被告事業団の東京支社で東日本地域の計５０件の新規工事の指名競争入札が行われたが，うち１８件が，１回目の入札では最低入札額が被告事業団の契約予定額に達せず，２回目の入札で落札メーカーが決まった等の報道がされた（乙Ｅ２２号証）。


キ　平成７年６月１５日，東京高等検察庁は，被告９社及びその担当者を独占禁止法３条違反の罪で，被告事業団の元工務部次長を同幇助の罪で，それぞれ，東京高等裁判所に起訴した（同裁判所平成７年（の）第１号）。同月１６日，前記起訴は，新聞各紙で大きく取り上げられ，朝日新聞第１面においては，被告事業団が発注した電気設備工事を巡る談合事件で，東京高検は，同月１５日，平成５年度の新規発注工事４９件につき，被告９社と各社の営業部門，調査部門の部課長級などの担当者１７人を独占禁止法３条違反の罪で，更に，被告事業団で電気工事発注を担当した元工務部次長を同幇助の罪で，それぞれ東京高裁に在宅のまま起訴した等の報道をした（乙Ｅ１０号証）。同日，読売新聞第１面（乙Ｅ１１号証），埼玉新聞（乙Ｅ２４号証）にも同趣旨の記事が掲載された。ク　平成７年６月２４日，日本経済新聞は，被告事業団発注の電気設備工事を巡る入札談合事件で，公正取引委員会は，平成４年度及び５年度の新規工事を対象として，独占禁止法３条違反で重電メーカー９社（被告９社）に合計約１０億円の課徴納付を命じる行政処分を行う方針を決め，同月２３日までに各社に文書で通知した等の報道をした（乙Ｅ１２号証）。
ケ　平成７年７月１２日，公正取引委員会は，被告９社に対し，被告事業団が平成４年度，５年度に発注した電気設備工事の新規工事に関連して，被告９社は，共同して受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていたとし，この行為は，公共の利益に反して，被告事業団が発注する平成４年度・５年度特定電気設備工事の各取引分野における競争を実質的に制限していたものであって，これは，独占禁止法２条６項に規定する「不当な取引制限」に該当し，同法３条の規定に違反するとして，課徴金納付命令を発した（課徴金合計１０億３６３６万円，乙Ｅ３１号証）。
同月１３日，前記発令は，新聞各紙で取り上げられ，例えば，毎日新聞朝刊第１面においては，被告事業団の電気設備工事発注に絡む談合事件で，公正取引委員会は，同月１２日，重電メーカー９社（被告９社）に対し，平成４年度及び５年度の工事を対象として，総額約１０億３０００万余円の課徴金納付命令を発した等の報道がされた（乙Ｅ１４号証）。同日，朝日新聞朝刊（乙Ｅ１３号証），読売新聞朝刊（乙Ｅ１５号証），産経新聞朝刊（乙Ｅ１６号証），東京新聞朝刊（乙Ｅ１７号証），日本経済新聞（乙Ｅ１８号証），日経産業新聞（前同），日本工業新聞（前同），日刊工業新聞（前同）にも，同趣旨の記事が掲載された。コ　平成７年７月２８日付け毎日新聞朝刊において，被告事業団の電気設備工事発注に絡む談合事件で，談合によりつり上げられた工事価格の返還を求める住民訴訟を行う方針の全国市民オンブズマン連絡会議が，公正取引委員会が談合があったと認定し，課徴金納付命令の対象とした工事名の全リストを入手し，その全容が同月２７日に明らかになった等の報道がされた（乙Ｅ２９号証）。サ　平成８年５月３１日，東京高等裁判所は，前記の独占禁止法違反被告事件につき，被告９社のうち，被告日立製作所，同東芝，同三菱電機，同富士電機及び同明電舎をいずれも罰金６０００万円，その余の被告各社をいずれも罰金４０００万円，被告９社の担当者らをいずれも懲役１０月・執行猶予２年，独占禁止法違反幇助事件につき，被告事業団の元工務部次長を懲役８月・執行猶予２年とする判決を宣告した（甲２号証）。
（６）　監査請求等及び本訴の提起
ア　原告Ｐ２は，平成７年１０月５日，埼玉県に対し，情報公開条例に基づき，それまでの独自の調査によって，工事契約の存在が推定された埼玉県と被告事業団との荒川右岸流域下水道終末処理場に係る工事委託に関連する基本協定書等の情報公開請求を行い（甲７号証），同月１９日付けでそれらの公開決定を受け，同月２６日，基本協定書，年度実施協定書，工事請負契約書等を入手した。イ　原告らは，平成７年１１月２７日付けで，埼玉県監査委員に対し，埼玉県は，被告らの談合行為（共同不法行為）によって埼玉県が被った損害につき，被告らに対する損害賠償請求権の行使を怠っているとして監査請求（本件監査請求）を行ったが，監査委員は，平成８年１月１７日付けで，本件監査請求は，地方自治法２４２条２項に規定する監査請求期間を経過しているとの理由により，本件監査請求を却下する旨の監査結果を得，その旨原告らに通知をした（甲１号証）。そこで，原告らは，平成８年２月１４日，本件監査結果を不服として，本訴を提起した。
（７）　原告らが主張する埼玉県の被告らに対する損害賠償請求権の発生原因事実
ア　被告らによる談合行為
被告９社は，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定している電気設備工事の受注予定者を毎年６月に開かれる，いわゆる「ドラフト会議」において一括して決定していた。
その方法は，まず，談合ルールの確認を行い，被告事業団の担当者から当該年度において被告事業団が発注する電気設備工事について，工事件名，予算金額等の情報を得て，「九社の談合ルール」に基づいて決定されている各社のシェア割合に従って各電気設備工事の受注業者を決定するというものであった。そして，そのようにして決定された受注予定会社を被告事業団の担当者に伝えて，被告事業団の担当者において，当該受注予定会社を指名業者に選定するとともに，入札ないし見積合わせに際し，予定価格を受注予定者の担当者に教示するという方法がとられるのが原則であった。


なお，この談合ルールにおいては，継続工事については，そのまま当初工事を受注した業者が継続受注することとされ，被告事業団もこのことを認識し，随意契約の方式により，当初の受注業者と契約を継続していた。イ　被告事業団は，本件基本協定及び本件実施協定により埼玉県から委託を受けた本件委託工事の受注業務の遂行に当たり，建設工事の請負の有資格業者を選定した上，それらの業者によって競争入札を行い，最低価格落札者を決定して，その業者と工事請負契約を締結し，埼玉県に対し，適正価格を超える費用負担をさせない義務を負っているのにもかかわらず，この義務に違反して埼玉県の設定する工事予定価格を教示した上，被告９社の通謀により受注予定者とされた被告三菱電機との間で本件請負契約を締結し，これら水増しされた請負代金を前提として，埼玉県に費用の支払をさせることで，埼玉県による被告事業団に対する納入済額と請負業者への支払額の差額を生じさせないこととし，少なくとも，本件請負契約代金額の２割相当額の損害（被告三菱電機の受注価格合計１億９２４５万５５００円の２０％に相当する３８４９万１１００円）を埼玉県に被らせた。ウ　上記の損害は，被告らの談合という共同不法行為によって発生したものであるから，被告らは，埼玉県に対し，連帯して，埼玉県の被った前記損害（これに伴う１０％の弁護士報酬相当額を含む。）を賠償すべき責任を負担しているところ，埼玉県は，その権利行使を怠っている。
３　争点に対する当事者の主張
（１）　争点１（監査請求期間の制限規定の適用の有無）について
ア　被告ら
（ア）　地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとし，法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，その監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるとき（以下，この場合の怠る事実を「不真正怠る事実」という。）は，当該監査請求については，その怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解される。けだし，同条２項の規定により，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとされているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより，同項の定める監査請求期間の期限の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求しう得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである（最高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁）。
（イ）　これを本件についてみると，本件監査請求は，これを実質的にみれば，埼玉県による本件実施協定の締結及び本件支払という財務会計上の行為の違法を原因とする損害賠償請求権の不行使をもって怠る事実と構成し，その相手方に対し，埼玉県に代位して損害賠償請求をするもの，すなわち，不真正怠る事実があるとしているものにほかならないものというべきである。
すなわち，原告らの主張によれば，被告事業団は，被告らの共同不法行為である違法な談合行為に基づいて形成された不当に高額な請負代金の支払を内容とする本件請負契約を締結し，これとの関連で，埼玉県と被告事業団との間の本件実施協定に基づく支払金額も不当に高額になったという関係になるから，本件実施協定の締結及び本件支払は，客観的に，地方財政法４条１項にいう「目的を達成するための必要かつ最小の限度」を超えた支出として，あるいは，公序良俗に反するものとして，いずれにせよ違法というべきことになるし，また，原告らの主張するような談合があったというのであれば，被告事業団は，埼玉県と委託協定を締結する段階で，既に埼玉県に対する詐欺を行ったということになるからである。要するに，原告らの主張する談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権の発生を前提とすれば，埼玉県と被告事業団との間で締結した年度実施協定及びこれに基づく支出は違法なものとならざるを得ないのであり，このように解さないと，埼玉県が，原告らの主張する被告らの談合という共同不法行為によって，損害を被ったことを基礎付けることはできないのである。
そして，地方財政法４条１項の規定からも明らかなとおり，ここにいう財務会計行為の違法とは，当該行為が是正されるべき客観的な違法性を有することをいうのであって，当該地方公共団体の長その他の担当職員の職務義務違背に基づく違法に限定されるものではなく，もとより，これら職員が違法性を認識しているか否かという主観的な事情は，財務会計行為の違法性とは関係がない。（ウ）　原告らは，本件の訴訟物は，談合という不法行為に基づいて発生する損害賠償請求権であり，本件実施協定の締結及び本件支払という財務会計上の行為自体の違法，無効に基づいて発生する損害賠償請求権ではないと主張する。しかし，談合行為，本件基本協定，本件実施協定の締結及び本件支払は，切り離すことのできない一連の事実であるから，談合行為と本件支払のみが違法であって，その間にある本件基本協定，本件実施協定に違法な点はないということはあり得ないものというべきである。
（エ）　また，前記のとおり，ある財務会計行為自体を対象とすると１年間の監査請求期間の制限を受けるのに，その財務会計行為から生じた損害賠償請求権の管理を怠っているとしてその請求権を代位行使するという法律構成をとれば監査請求の期間制限を受けなくなるというのでは不合理であるというのが不真正怠る事実について監査請求の期間制限規定を適用すべきと解する実質的根拠なのであるから，法２４２条２項の適用の有無は，原告らの主張の法律構成いかんに左右されるべきではなく，違法な財務会計行為が存在し，その是正等を求めて監査請求ができるのであれば，それを原因とする損害賠償請求に係る怠る事実についての監査請求においても，当該財務会計行為時を基準として，同条項の適用を肯定すべきである。そうすると，原告らの主張する損害賠償請求権は，本件基本協定，本件実施協定の締結及び本件支払という財務会計行為の違法，無効に基づき発生するものである以上，法２４２条２項に規定する監査請求の期間制限に服するものと解すべきである。
イ　原告ら


（ア）　本件監査請求は，「怠る事実」を対象とする請求であるところ，「怠る事実」を対象とする監査請求については，一般的に法２４２条２項の適用はない（最高裁判所第三小法廷昭和５３年６月２３日判決・裁判集民事１２４号１４５頁）。したがって，本件監査請求には，法２４２条２項の適用はない。（イ）　被告は，財務会計行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実と構成する監査請求については，法２４２条２項の適用があると主張するが，怠る事実に係る監査請求について，同項が適用されるには，監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとしていること，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであることを要件とするものであるところ，本件は，以下のとおり，そのいずれも満たしていない。
ａ　財務会計行為の違法性の意義
違法な財務会計上の行為とは，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の当該地方公共団体に対する職務義務違反，すなわち，内部関係における違法を意味するものであるところ，本件基本協定及びこれに基づく委託料の支出に際して，埼玉県の財務会計職員には，そのような職務義務違反は認められない。したがって，原告らの主張する談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権は，契約が違法，無効であることに基づいて発生する請求権ではなく，契約自体の有効性を維持した上でなお行使することのできる別個の請求権である。ｂ　談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求を怠る事実と財務会計行為の違
法性
ⅰ　原告らの主張する談合という共同不法行為（被告９社の談合担当者及び被告事業団の担当者という具体的な共同不法行為者それぞれの使用者としての責任を含む。）に基づく損害賠償請求権とは，次のようなものをいう。すなわち，①　前記のとおり，被告ら９社と被告事業団は，通謀して，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定する全ての電気設備工事の受注予定者を，シェア枠による受注調整に従い，一括して決定する趣旨の談合（毎年の談合ルールの確認，「ドラフト会議」における新規工事受注予定者の決定，その後の各工事の発注までの間に行われる予定価格の教示等各種の措置）を行っていた。②　そして，平成４年の談合に基づいて被告三菱電機が受注予定者となることが合意され，その後入札に際してこれを実現させるよう行動した結果，本件請負契約が締結された。③　この談合行為により，本件請負契約の代金が不当に引き上げられたため，埼玉県は，被告事業団から受けられたはずの本件工事の契約価格の２０％相当の精算金の還付を受けることができなくなり，同額の損害を被った。
ⅱ　このように，原告らは，埼玉県が被告事業団との間で締結した本件基本協定，本件実施協定等の行為自体を違法であると主張しているわけではなく，談合という共同不法行為によって，本件工事の請負代金額が引き上げられたことのみを問題にしているに過ぎない。
すなわち，本件基本協定，本件実施協定の締結段階において，同協定が違法の評価を受けることはおよそあり得ないのであるから，本件監査請求，ひいては本件訴えは，本件基本協定，本件実施協定の締結という財務会計上の行為自体が違法，無効であることに基づいて発生する損害賠償請求権に関するものではなく，談合という共同不法行為に基づき，埼玉県が還付を受けるべき本件支払（納入済額）につき，精算額との差額が発生しないという損害についての損害賠償請求権に関するものなのである。
（ウ）　以上によれば，本件には法２４２条２項の適用はないというべきであり，埼玉県監査委員が本件監査請求を却下したのは，法の解釈を誤ったものである。（２）　争点２（監査請求期間の遵守の有無）について
ア　被告ら
（ア）　本件監査請求に法２４２条２項の規定の適用があると解すべきことは前記のとおりである。そして，当該行為が，違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と構成する場合の監査請求期間の起算点については，前記のとおり，怠る事実に係る請求権の発生原因である当該行為のあった日又は終わった日を基準とすべきであり，本件監査請求の場合には，ａ　埼玉県における本件実施協定の締結日が監査請求期間となるものと解すべきである。
仮に，これが監査請求期間の起算点であると認められないとしても，ｂ　本件実施協定に基づく所要金額の確定時，ｃ　本件実施協定に基づく支払時，ｄ　本件請負契約締結時が順次起算点となると解すべきである（ａを主位とし，順次，ｂないしｄを予備的な起算点として主張する。）。
そうすると，いずれの時点を起算点とするにせよ，本件監査請求のされた平成７年１１月２７日は，１年の監査請求期間を経過した後であるから，本件訴えは，適法な監査請求を経由していない点において，不適法というべきである。（イ）　なお，原告らは，最高裁判所第三小法廷平成９年１月２８日判決（民集５１巻１号２８７頁）を根拠として，本件監査請求は法定の監査請求期間内にされたものであると主張している。同判決は，「財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において，右請求権が右財務会計上の行為のされた時点においては，いまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，右実体法上の請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。」と判示しているところ，同判決にいう「請求権が右財務会計上の行為のされた時点においては，いまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合」とは，財務会計上の行為がされた時点で請求権自体が法律上発生していない場合，又は請求権を行使するについて法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害がある場合をいうものと解され，地方公共団体の財務会計担当者が当該財務会計上の行為が違法であることを知らなかったため，事実上請求権の行使ができなかったに過ぎない場合は含まれないものと解すべきである。


これを本件についてみると，埼玉県が，被告事業団と本件実施協定を締結したことにより，埼玉県の債務負担は確定しているのであるから，その時点で，埼玉県の損害賠償請求権は既に発生しているのである。仮に，そうでないとしても，本件実施協定に基づく支払時点には，埼玉県の損害賠償請求権は，確定的に発生しているのであって，公正取引委員会による課徴金納付命令が発せられる以前でも，埼玉県が被告らに対して損害賠償請求権を行使することについては，法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害は一切存在しないものというべきである。原告らがこの損害賠償請求権を行使することができなかった理由として挙げるところは，財務会計上の行為である本件実施協定が違法であることを知らなかったという事実上の障害に過ぎないから，本件は，前記判決とは事案を異にするというべきであり，したがって，本件における監査請求期間の起算点は，前記（ア）のａないしｄのいずれかの時点というべきである。
イ　原告ら
（ア）　仮に，本件監査請求についても，法２４２条２項の監査請求期間の制限規定の適用があると解すべきであるとしても，その起算点は，被告ら主張の本件実施協定の締結された日等ではなく，早くとも，被告９社に対する課徴金納付命令が発せられた平成７年７月１２日と解すべきである。
（イ）　すなわち，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とする住民監査請求において，法２４２条２項の監査請求期間の制限の適用があるとしても，その期間の起算点は，実体法上の請求権が行使できた時点とすべきである（最高裁判所第三小法廷平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号２８７頁参照）。
これを本件についてみると，本件実施協定の締結等財務会計上の行為が行われた時点では，被告らの組織的談合の事実は当然のことながら公にはされておらず，埼玉県は不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することができない立場に置かれていたのであり，これが解消されて，埼玉県が損害賠償請求権を行使することができるようになったのは，早くとも，被告９社に対する課徴金納付命令が発せられた日（平成７年７月１２日）からである。
（ウ）　したがって，本件における監査請求期間は，平成７年７月１２日から起算されるべきところ，原告らは，それから１年を経過しない平成７年１１月２７日付けで本件監査請求を行ったのであるから，本件監査請求は，法２４２条２項本文の期間内にされた適法なものというべきである。
（３）　争点３（「正当な理由」の有無）について
ア　原告ら
（ア）　仮に，本件監査請求に法２４２条２項の適用があり，かつ，本件監査請求が１年間の監査請求期間を経過した後にされたものであるとしても，原告らには，「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」ことにつき，同項ただし書にいう「正当な理由」があるので，本件監査請求は，適法というべきである。（イ）　すなわち，公正取引委員会は，平成７年７月１２日，被告９社に対し，課徴金納付命令を発し，この事実は，同月１３日にマスコミ各紙によって報道されたが，その内容は，下水道被告事業団と電機メーカー各社において談合が行われていた事実，課徴金納付命令が発せられた会社名，課徴金納付命令の対象が平成５年度工事分である事実だけであり，埼玉県の住民は，本件監査請求に係る工事が談合の対象となっているかどうかについて，これらの報道によって知ることはできなかった。
住民監査請求が適法であるといえるためには，その対象とする財務会計上の行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に特定することが必要である（最高裁判所第三小法廷平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９号）。
そうすると，平成７年７月１３日の前記報道では，財務会計上の行為を特定するに必要な工事名，時期，金額等が明らかにされていないから，これらの報道をもって，相当の注意力をもって調査したときに，客観的にみて，本件における当該行為を知ることができたということはできないものである。そして，原告Ｐ２は，平成７年１０月５日，埼玉県に対し，それまでの独自の調査によって，工事契約の存在が推定された埼玉県と被告事業団との荒川右岸流域下水道終末処理場に係る工事委託に関連する基本協定書等につき，情報公開条例に基づく公開請求を行い，同月１９日付けで公開決定を受け，同月２６日，基本協定書，年度実施協定書，工事請負契約書等の監査請求対象を特定するのに最低限必要な資料を入手したものである。
したがって，原告らが，監査請求が可能な程度に事実関係を知ったといえる時点は，この公開決定を受けた平成７年１０月１９日というべきである。そうすると，本件監査請求は，公開決定を受けた日から１か月と８日余りしか経過していない平成７年１１月２７日にされているのであるから，本件監査請求は，「相当な期間」内にされたものと評価すべきである。
（エ）　仮に，原告らが，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて，平成７年７月１３日の報道の時点で当該行為を知ることができたとしても，法２４２条２項ただし書は「相当な期間」の期間を明示していないのであるから，この期間は，当該財務会計上の行為の大小，資料入手の難易，監査請求の必要性，当該監査請求を認めなければ社会正義に反するか否か等をも考慮して，事案ごとに判断すべきであって，一律に期間を限定することになじまないものであるから，３か月を超えることは許されないと解すべきものではない。
本件は，大手電機メーカー９社による公共工事における談合という重大な事件であり，本件監査請求の適法性を認めなければ，社会正義に反する度合いも大きいといわなければならない。したがって，このような場合において，原告らが相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができた時点から本件監査請求を行うまで４か月余りの期間が経過したとしても，なお，「相当の期間」内にされたものと評価すべきである。
（オ）　したがって，原告らには，本件監査請求が監査請求の対象となる財務会計上の行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされたことにつき，「正当な理由」があるものというべきである。
イ　被告ら


（ア）　法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時点から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日・判例時報１２８０号６３頁）。そして，当該行為を知ることができたと解される時点から監査請求をすべき「相当な期間」は，３か月を超えることはないというべきである。（イ）　これを本件についてみると，被告事業団との委託協定締結に係る埼玉県議会の議決が議事録等により公開されていたことに加え，平成６年９月頃以降，下水道処理場の電気設備工事の入札に係る談合の存在を報ずる新聞報道が繰り返しされていたのであるから，埼玉県の住民は，早くて，この平成６年９月頃，遅くとも，公正取引委員会が，被告９社に対し，下水道処理場の電気設備工事を対象としてした独占禁止法違反による課徴金納付命令についての報道がされた平成７年７月１３日には，客観的にみて相当の注意力をもって調査すれば，埼玉県における本件実施協定の締結及びその違法を知ることができたものと認めるべきである。（ウ）　そうすると，本件監査請求がされたのは，それから４か月以上経過した平成７年１１月２７日であるから，本件監査請求は「相当な期間」内に行われておらず，本件監査請求について「正当な理由」が認められる余地はない。（４）　争点４（「違法な怠る事実」の有無と住民訴訟の許容性）について
ア　被告東芝を除く被告ら
（ア）　損害賠償請求権の行使を「違法に怠る事実」を対象事項とした住民訴訟においては，当該地方公共団体による不行使について，違法性の存することが要件とされる。
そして，損害賠償請求権の存否，同請求権の行使の可否の結論は，常に容易に得られるものではなく，むしろ慎重困難な判断作業を要する場合が多いから，第三者の行為により地方公共団体に損害が発生している可能性が認められる場合でも，当該損害賠償請求権を行使するか否かは，一定の範囲で地方公共団体の裁量に委ねられていると解されるから，当該地方公共団体が損害賠償請求権を行使しないからといって，直ちにそれが違法となるわけではなく，その不行使が裁量の範囲を超えて違法となる場合に，初めて住民訴訟による代位請求が認められるべきことになる。（イ）　これを本件についてみると，埼玉県が発注した本件委託工事の価格は，本来適正な手続を経て積算された金額を基準とし，客観的にも相当なものであったから，埼玉県が被告らの談合行為の存否，談合と本件委託工事との関連性の有無，損害発生の有無等の困難な判断事項を含む本件に関し，敢えて損害賠償請求権を行使しなかったとしても，それは埼玉県に委ねられた裁量の範囲内における妥当な判断の結果であって，違法性はない。
よって，本件訴えは，不適法なものである。
イ　原告ら
（ア）　地方公共団体の有する不法行為に基づく損害賠償請求権は，法２３７条１項及び同法２４０条１項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるところ，債権の管理について，法２４０条２項が地方公共団体の長が必要な措置をとるべきこと，法９６条１項１０号がその放棄については議会の議決を要すること，法施行令１７１条以下がその猶予や免除の要件を規定していることに照らせば，地方公共団体の長は，これを行使する義務を負い，行使するか否かの裁量権を有しないものというべきである。
したがって，客観的に損害賠償請求権が存在する場合に，地方公共団体の長がこれを行使しないのは，当然に違法である。
（イ）　本件においては，公正取引委員会によって，原告らの主張する被告らの談合が認定され，被告９社は，課徴金納付命令を受けこれを納付しており，埼玉県の被告らに対する損害賠償請求権が発生していることは明らかである。（５）　争点５（監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性）についてア　被告事業団，同富士電気，同安川電機及び同神鋼電機本件監査請求の対象とする不法行為者は，被告らであるところ，本件訴状によれば，被告らには使用者責任を主張し，不法行為者は，被告９社の談合担当者と被告事業団工務部次長とされているから，本件監査請求の対象とした財務会計上の怠る事実と本件訴えの対象たる財務会計上の怠る事実との間には，同一性がない。
イ　原告ら
上記主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（監査請求期間の制限規定の適用の有無）について
（１）　怠る事実と法２４２条２項
ア　法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民は，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員について，違法若しくは不当な公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担（「当該行為」）があると認めるとき，又は，違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（「怠る事実」）があると認めるときは，これを証する書面を添え，監査委員に対し監査を求めることができるとし，同条２項本文は，「当該行為」のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができない，と規定している（この規定の反面として，「怠る事実」については，監査請求期間に制約はないと解される。）。


法がこのように当該行為について監査請求期間の制限を定めたのは，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が違法，不当である場合においても，それをいつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは，法的安定性を損なうこととなり，好ましくないからである。しかしながら，地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして住民監査請求があった場合に，これが，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解すべきである。けだし，法２４２条２項の規定により，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである（最高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。
イ　そして，このように，本来，「当該行為」としても構成できる監査請求を，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という「怠る事実」に法律構成を変えることによって，監査請求期間の制限規定の適用を免れることができることになるのでは，監査請求期間の期間制限を設けた法の趣旨が失われるというのが上記解釈の実質的根拠とするところであることからすれば，「当該行為」としての法律構成が可能である場合，すなわち，「怠る事実」としての法律構成を主張すると，必然的に「当該行為」の違法を主張することになる場合，更に，換言すれば，怠る事実として構成する前提となる実体法上の請求権の成立原因事実を主張することが，財務会計行為の違法を主張することになる場合には，いわゆる不真正怠る事実として，監査請求期間の制限規定が適用されるものと解するのが相当である。
（２）　本件監査請求の対象事項
ア　甲１号証によれば，原告らがした本件監査請求の内容は，次のとおりである。（ア）　埼玉県は，被告事業団との間の基本協定に基づき，平成４年度に荒川右岸流域下水道荒川右岸終末処理場電気設備工事を委託した。（イ）　被告事業団は，上記工事を指名競争入札の方式により発注し，これを被告三菱電機が落札し，被告事業団との間で工事請負契約（契約金額は１億９２４５万５５００円）を締結した。この契約金額は埼玉県から被告事業団に全額支払われた。
（ウ）　被告事業団の発注する電気設備工事に関しては，被告三菱電機ら被告９社により，平成２年以来「九社会」と称する談合組織が結成されていた。そして，平成４年・５年両年度について，年度当初に被告事業団より件名及び発注予定金額の提示を受けたうえで，９社はドラフト会議と称する会合を開き，当該年度の工事全部につき受注予定者を一括決定し，かつ各工事の入札に先立って，受注予定者が必ず落札できるよう相指名者間で入札価格を調整するという談合を行った。
（エ）　この談合により，少なくとも上記平成４年度，５年度に被告事業団が発注した電気設備工事に関しては，受注業者間の競争が排除されたのであるが，もしも，受注予定者間に公正な競争が確保されていたとすれば，落札価格，したがって契約金額は２０％以上低額になっていたはずである。
（オ）　すなわち，被告らは，談合という共同不法行為を通じて，契約金額を不当につり上げることにより，工事委託者として最終的にこの契約金額を負担した埼玉県に対し，上記差額に相当する損害を与えたものである。（カ）　埼玉県知事は，不法行為者に対して有する県の損害賠償請求権を行使して，県の被った損害を填補する措置を講ずる責任があるのにこれを怠っているので，請求人は，監査委員が県知事に対し，この措置を講ずべきことを勧告することを求める。
イ　このように，本件監査請求において，行使を怠っているとされた損害賠償請求権とは，埼玉県が，被告事業団に対し，本件基本協定及び本件実施協定に基づき，本件委託工事の施行を委託したところ，被告事業団の発注する電気設備工事の入札に関し，被告ら９社及び被告事業団は，談合という共同不法行為を通じて公正な競争による価格形成を阻害し，契約金額を不当につり上げたことにより，最終的に契約代金を負担した埼玉県に対し，上記金額に相当する損害を与えたことによって発生したとされているものである。
そして，原告らの主張によれば，被告ら９社と被告事業団は，通謀して，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定する全ての電気設備工事の受注予定者を，シェア枠による受注調整に従い，一括して決定する趣旨の談合（毎年の談合ルールの確認，「ドラフト会議」における新規工事受注予定者の決定，その後の各工事の発注までの間に行われる予定価格の教示等各種の措置）を行ったものであり，本件工事は，被告三菱電機が受注予定者となることが合意され，その後入札に際してこれを実現させるべく行動した結果，本件請負契約が締結された，更に，このような談合行為の結果，本件請負契約の代金が不当に引き上げられたため，埼玉県に，自由競争を排除していなければ被告事業団から受けられたはずの本件工事の契約価格の２０％相当額の精算金の還付を受けることができなくなり，同額の損害を被ったというのである。
（３）　本件監査請求の対象事項と財務会計上の行為との関連性ア　被告事業団の業務及び埼玉県と被告事業団の関係は，前記基本的事実関係のとおりであるところ，これらの事実関係に照らすと，仮に，本件請負契約の契約金額が引き上げられた事実があったとしても，その契約金額と想定される公正な競争によって成立する契約金額との差額が直ちに埼玉県の損害になるという関係の成否については，疑問の余地がある。


ただし，この問題は本案の判断に関わることであるから，暫く措くとして，本件監査請求に係る談合行為と埼玉県に生じた損害の発生という問題を考えると，埼玉県が本件工事の施行に係る費用を被告事業団に対して支払うのは，本件実施協定によって，実施協定の対象工事（すなわち，本件工事）の施行に要する費用を支払うことを被告事業団との間で合意した支出の原因行為（法２３３条の３にいう支出負担行為）があるからである。そして，実施協定に基づいて合意した費用を支払うことは，当該実施協定が有効に存在している限り，埼玉県として当然の義務であるから，実施協定に違法又は無効の瑕疵が存在しない限り，これに基づく上記費用の支払を違法ということはできず，当該支出によって埼玉県に損害が生じたということはできない。
イ　そうすると，その反面として，原告らが，その主張する共同不法行為（談合行為）によって埼玉県に損害が生じたというからには，当該談合行為によって，本来なら支払う義務のない（又は支払うべきでない）金員を支払う内容の実施協定が締結されたこと，換言すれば，談合行為のゆえに客観的には違法又は無効な支出負担行為がされたという法律関係が前提になるはずである。すなわち，埼玉県が被告事業団に対し，本件工事に関していくらの費用を支払うか，言い換えれば，実施協定の内容をどのように定めるかは，埼玉県の財務会計上の判断に基づくものであって，埼玉県の財務会計職員が客観的見地からみた場合，この判断を誤って被告事業団との間でより低額の工事費用を定めて締結できるはずの実施協定を，実際には，より高額の工事費用を合意して締結した場合には，当該財務会計職員に故意，過失がなくとも，上記実施協定は，地方財政法４条１項に違反する支出負担行為として客観的に違法になり，これに基づく支出も違法となるから，埼玉県にはこの支出に対応する損害が発生するという関係になる。談合行為は，上記判断の過程に作用して，財務会計職員の判断を誤らせ，客観的には違法な支出をさせ，これによって埼玉県に損害を与えることになるのである。
ウ　以上のように考えると，原告らの本件監査請求が談合行為の存在を理由として，法２４２条１項に基づきされたものである以上，埼玉県が被告らに対し損害賠償請求をするというその主張の中には，埼玉県と被告事業団との間で締結された実施協定は違法である旨の主張が，その論理的前提として含まれているものと解さざるを得ず，これら実施協定（支出負担行為）が違法であるからこそ，これに基づいて行われた支出の一部が埼玉県の損害に当たると主張されていることになるものというべきである。
これを更に具体的にみると，原告らが埼玉県の被告らに対する損害賠償請求権の不行使を本件における「怠る事実」として構成する以上，埼玉県の被った損害発生の事実を主張しなければならないが，その損害は，談合行為によって引き上げられた価格と公正な競争により形成されるべき適正な価格との差額であって，この場合における競争によって形成されるべき適正な価格とは，地方財政法４条１項に規定する目的達成のための必要最小限度の価格であるから，原告らが損害の発生を主張すると，必然的に，地方財政法４条１項に違反した違法な価格で実施協定を締結したという事実を主張するという関係にならざるを得ないのである。
（４）　法２４２条２項の適用の有無
以上検討したところによると，本件においては，本件監査請求で行使を怠っているとされた損害賠償請求権の成立原因事実を主張することが，財務会計行為としての実施協定（支出負担行為）の違法を主張することになっているということができるから，前記説示に照らし，本件監査請求の対象は，いわゆる不真正怠る事実として，法２４２条２項所定の監査請求期間の制限規定の適用があると解するのが相当というべきである。
（５）　原告らの主張について
ア　原告らは，違法な財務会計上の行為における違法とは，いわゆる内部関係における違法を意味とするところ，本件基本協定，本件実施協定及びこれに基づく本件支払に際して，かかる内部関係における違法は認められないと主張するが，監査請求制度の趣旨に照らし，財務会計上の行為の違法をそのような内部関係の違法に限定する理由はなく，採用できないし，かえって，原告らの主張は，本件実施協定が違法であることを前提としていると解さざるを得ないことは，前記説示のとおりである。
イ　また，原告らは，埼玉県が被告との間で本件基本協定，本件実施協定を締結した行為自体を違法であると主張しているわけではなく，談合という共同不法行為によって，本件工事の請負代金額が引き上げられたことを問題にしているに過ぎず，本件基本協定，本件実施協定の締結段階において，同協定が違法の評価を受けることはおよそあり得ないとも主張するが，このような主張が採用できないことも，前記説示のとおりである。
本件監査請求が期間制限に服さないとする原告らの主張は，採用することができない。
２　争点２（監査請求期間の遵守の有無）について
（１）　次に，本件監査請求が監査請求期間を遵守しているかについて検討する。本件監査請求ないし本訴における対象事項である「怠る事実」は，その基本的部分において，本件実施協定の締結及びこれに基づく本件支払という「公金の支出」ないし「契約の締結」を包含しているところ，本件支払は，支出負担行為としての本件実施協定に基づいてされたものであり，このような支出自体が違法ということではない。
そうすると，前記の事実関係のもとにおいて，「当該行為のあった日又は終わった日」として，本件監査請求の請求期間の起算日となるのは，本件実施協定の締結日と解するのが相当である。
（２）　これに対し，原告らは，当該地方公共団体において，実体法上の請求権たる損害賠償請求権を行使することができるようになったときから，監査請求期間が起算されるべきであるとし，具体的には，早くとも，公正取引委員会による課徴金納付命令が発せられた日（平成７年７月１２日）であると主張するが，その実体は，被告らの談合行為は秘密裡にされたから，埼玉県はその事実を知り得なかったというに過ぎないものであって，これらの事由は，後記の「正当な理由」の有無の問題として考慮されるべきものではあるが，監査請求期間の起算点の主張としては，失当というべきである。
（３）　そこで，以上の説示に沿って，本件についてみるに，前記認定のとおり，本件実施協定の締結日は，平成４年１０月１６日である。そうすると，本件監査請求がされたのは，前記のとおり，平成７年１１月２７日であるから，本件監査請求は，法２４２条２項所定の監査請求期間を経過した後にされたものであることが明らかである。
３　争点３（「正当な理由」の有無）について
（１）　そこで，本件監査請求につき，法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」の有無を検討する。


法２４２条２項の監査請求期間の制限規定が置かれた趣旨からすると，同項ただし書に定める「正当な理由」の有無は，ア　法２４２条２項の適用に当たり基準とされる財務会計行為又はその違法性，不当性を基礎付ける事実が秘密裡にされたかどうか，イ　住民が相当の注意力をもって調査したときに，客観的にみて，いつ，当該行為又はその違法性，不当性を疑わせる事実を知ることができたか，ウ　住民が当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうか，によって判断されるべきものと解するのが相当である（最高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。（２）　本件監査請求において，法２４２条２項の適用に当たり基準とされる財務会計上の行為は，本件実施協定の締結であるところ，本件実施協定の締結が秘密裡にされたと認めることはできないけれど，その違法性，不当性を基礎付ける事実は，原告主張に係る被告らの談合であるので，これは，その性質上秘密裡にされたものであって，本件実施協定とこの談合行為の関連性については，住民が相当の注意力をもって調査しても知ることができなかったものと推認すべきである。（３）　そこで，埼玉県の住民である原告らが，相当な注意をもって調査すれば，その違法性，不当性を基礎付ける事実を知り得た時期がいつかが問題となる。ア　前記事実関係によると，（ア）　本件基本協定締結に係る埼玉県議会の平成４年１０月９日付け議決によれば，本件委託工事の工事名，委託金額，受託者が被告被告事業団であること等が明らかであり，これらの情報は，その頃から，県議会議事録により一般に入手できるものであったと推認できること，（イ）　原告Ｐ２は，平成７年１０月５日，埼玉県に対し，情報公開条例に基づく公開請求を行い，同月１９日付けで公開決定を受け，同月２６日，基本協定書，年度実施協定書，工事請負契約書等の資料を入手していることからして，本件基本協定，年度実施協定，請負契約に係る書面は，埼玉県に対する情報公開請求によって，比較的迅速に入手することが可能であったものと推認できること，（ウ）　全国紙のほか埼玉新聞の新聞報道においても，下水道関係の電気設備工事の発注に絡み，被告事業団と大手電機メーカーが談合を行っていた疑いがあるとの平成６年９月２日における報道に始まり，平成７年３月７日には，被告三菱電機を含む被告９社が，公正取引委員会により，被告事業団発注に係る電気設備工事談合事件として，独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に刑事告発されたこと，埼玉県が被告９社を指名停止としたことが報道され，また，同年６月１６日には，平成５年度の新規発注工事４９件につき，被告三菱電機を含む被告９社及びその担当者が独占禁止法３条違反の罪で，被告事業団の元工務部次長が同幇助の罪で，東京高検によって前日である同月１５日に起訴されたことが報道され，更に，同年７月１３日には，公正取引委員会が，被告三菱電機を含む被告９社に対し，平成４年度及び５年度の工事を対象として課徴金納付命令を同月１２日に発した等の報道が広くされていたものである。イ　これらの事実関係によれば，埼玉県の住民が相当の注意力をもって調査したものとすれば，遅くとも，前記課徴金納付命令の発令に関する報道がされた平成７年７月１３日までには，一連の新聞報道等をもとにして，埼玉県の本件委託工事に係る支出負担行為の存在とこれが被告らの談合によって悪影響を受けてされたものとの疑いを抱くに足りる事実を知ることができたものと認めるのが相当というべきである。
（４）　そうすると，課徴金納付命令発令の報道がなされた時点から４か月余りを経過した平成７年１１月２７日付けでされた本件監査請求は，相当な期間内にされたものということはできないものと評価するのが相当というべきである。その他，監査請求期間を経過したことにつき「正当な理由」があったものと認めるに足りる証拠はない。
（５）　原告らは，住民監査請求が適法であるといえるためには，その対象とする財務会計上の行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に特定することが必要であるところ，平成７年７月１３日された報道では，財務会計上の行為を特定する工事名，時期，金額等が明らかにされていないから，これをもって，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたということはできないと主張する。
しかし，監査請求対象の特定の程度としては，全ての場合において，必ずしも原告らの主張するような厳格なものが求められるものではなく，一地方公共団体のする一つの事業においては，当該事業に関する財務会計上の行為又は怠る事実として特定できるものである限り，その事業を特定すれば，監査請求の対象を特定できることが通常である（実際，本件委託工事に係る埼玉県による本件実施協定の締結及びこれに基づく本件支払を特定することに，特段の支障があったものとは考えられない。）。前記のとおりの一連の新聞報道がされている状況のもとで，原告らが，平成７年７月１３日までには，本件委託工事の一部をなす本件工事を特定し，原告らの主張に係る談合による不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実（本件監査請求の対象事項）を監査対象事項とすることにつき，支障となることはなかったものと推認すべきである。
これに反する原告らの主張は採用できない。
４　結論
以上の次第で，本件訴えは，その余の点を判断するまでもなく，不適法な訴えであるから，却下することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　都築民枝
裁判官　渡邉健司


平成一一年(ネ)第四五七一号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第二六六三八号）（平成一一年一二月二〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　竹井機器工業株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　武田    仁宏
被控訴人（原審被告）　　コダック株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　鈴木　　    修
同　　　　　　　　　　　大平    　　茂
右補佐人弁理士　　　    【Ｃ】
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し、金七五五七万円及び内金六七二〇万円に対する平成一〇年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行の宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
本件は、控訴人が、被控訴人において後記被控訴人標章を付したレンズ付フィルムを製造販売する行為が、控訴人の有する後記本件商標権を侵害するものであるとして、被控訴人に対し、損害賠償を請求する事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　控訴人は、別紙１表示の構成よりなり、平成三年政令第二九九号による改正前の商標法施行令別表の区分による第一〇類「理化学機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）光学機械器具（電子応用機械器具に属するものを除く）写真機械器具、映画機械器具、測定機械器具（電子応用機械器具に属するものおよび電気磁気測定器を除く）医療機械器具、これらの部品および附属品（他の類に属するものを除く）写真材料」を指定商品とする登録第二二三七七九六号商標（昭和六三年二月二四日登録出願、平成元年一二月一一日出願公告、平成二年六月二八日設定登録、以下「本件登録商標」といい、本件登録商標に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である。
２　被控訴人は、別紙２表示の構成よりなる標章（以下「被控訴人標章」という。）を付したレンズ付フィルム（以下「被控訴人商品」という。）を製造販売している。
二　争点
１　争点１
被控訴人標章が、本件登録商標と類似するか否か。
２　争点２
被控訴人が、被控訴人標章を付した被控訴人商品を製造販売していることが、本件商標権の侵害に当たるとした場合に、これによって生じた控訴人の損害はいくらか。
三　争点についての当事者双方の主張
１　争点１について
(一)　控訴人の主張
(1)　本件登録商標及び被控訴人標章からは、いずれも「キューティ」との称呼が生じる。したがって、被控訴人標章は、本件登録商標と称呼において同一であるから、本件登録商標と類似するものである。
(2)　被控訴人は、被控訴人標章が図形商標であるかのような主張をし、原判決も、被控訴人標章が欧文字の「Ｑ」及び「ｔ」の印象を与える図形から構成されるとするが、いずれも誤りである。
被控訴人標章は、「Ｑ」及び「ｔ」の印象を与える図形ではなく、「Ｑ」、「ｔ」の文字そのものであり、単に花文字又は飾り文字であるにすぎない。
(3)　また、被控訴人は、被控訴人標章から何らの観念も生じないと主張し、原判決も、被控訴人標章に「キュートな」との観念が生じるとまではいえないとするが、いずれも誤りである。
被控訴人標章から「キューティ」との称呼が生じることは被控訴人も認めるところであるが、「キューティ」との称呼は一般人に「かわいい女の子」を想起させるものである。加えて、被控訴人は、被控訴人商品の広告宣伝用リーフレットやテレビコマーシャルにおいて、被控訴人標章を、「かわいい女の子」を意味する「ｃｕｔｉｅ」の掛け言葉として使用していることが明白である。したがって、「キューティ」との称呼は、「かわいい女の子」との観念を生じさせるものであり、被控訴人標章が、観念の点においても本件登録商標と同一であることが明らかである。
(4)　被控訴人は、本件登録商標と被控訴人標章とが誤認混同のおそれがないから類似しないと主張し、原判決も同旨の判断をしたが、商標の類否判断において誤認混同のおそれを論じることは、広告宣伝を大々的にするなどによって周知となった商標のみを保護し、無名商標が保護されない結果を招来するものであり、商標法三七条の規定に反するものである。
(5)　原判決は、被控訴人標章と本件登録商標との類否判断についての説示において、控訴人による本件登録商標の使用の状況が不自然で、その詳細が不明であるとの認定をしたが、控訴人による本件登録商標の使用の有無及び態様は、損害額算定において問題となるにすぎないものであり、右類否判断において考慮することは不当である。
(二)　被控訴人の主張
(1)　本件登録商標及び被控訴人標章から、いずれも「キューティ」との称呼が生じることは認める。


しかしながら、被控訴人標章に係る「キューティ」との称呼は、被控訴人標章が欧文字の「Ｑ」及び「ｔ」によって構成されていることに着目した場合に生じるものであるが、標章が、単に欧文字二文字の組合せによって構成された場合（例えばブロックレターで表記した「Ｑ」及び「ｔ」の各欧文字を横書きしてなるような場合）には、該標章は、識別力を有するということはできない（これは特許庁の審査実務における取扱いでもある。）。故に、被控訴人標章は、それが欧文字の「Ｑ」及び「ｔ」によって構成されていることに基づいて生じる「キューティ」との称呼において、識別力を有するものではない。被控訴人標章が識別力を有するのは、専らデザイン化されたその外観においてである。したがって、被控訴人標章が、本件登録商標と称呼において同一であるからとの理由で、類似するとするのは誤りである。
(2)　また、被控訴人標章と本件登録商標とが外観において全く異なることは明らかであり、さらに、本件登録商標からは、「かわいい女の子」との観念が生じるのに対し、被控訴人標章からは何らの観念も生じない。そして、本件登録商標と被控訴人標章とが、称呼において同一であるとしても、その外観及び観念において明白に相違する点を全体的に考察すれば、両者は容易に識別をすることができ、商品の誤認混同を来たすおそれは認められないから、被控訴人標章が本件登録商標に類似するものではない。
２　争点２について
原判決六頁六行目から八頁五行目までの記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被控訴人標章が本件登録商標と類似するか否かは、商標の機能に照らして、被控訴人標章と本件登録商標とが同一又は類似の商品に使用された場合に、その商品の出所につき誤認混同を来たすおそれがあるかどうかによって決せられるべきものであり、その際、右のような商品に使用された被控訴人標章と本件登録商標とが、その外観、観念、称呼等によって取引者・需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考察すべく、かつ、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的取引状況に基づいて判断すべきものである。控訴人は、商標の類否判断において誤認混同のおそれを論じることは、周知商標のみを保護し、無名商標が保護されない結果を招来するものであり、商標法三七条の規定に反するものであると主張するが、右の趣旨を正解しない独自の主張というほかはなく、これを採用することはできない。
また、控訴人は、本件登録商標の使用の有無及び態様は、損害額算定において問題となるにすぎず、被控訴人標章との類否判断において、本件登録商標の使用の状況を考慮することは不当であると主張するが、本件登録商標を付した商品の具体的取引状況の認定判断の一環として、本件登録商標の商品に対する使用の具体的状況を考慮することは何ら不当とはいえず、控訴人の右主張も採用することができない。
２　しかるところ、本件登録商標及び被控訴人標章から、いずれも「キューティ」との同一の称呼が生じることは当事者間に争いがない。本件登録商標と被控訴人標章の外観については、別紙１及び２のとおりであって、本件登録商標は、右に傾けた字体により欧文字の「Ｃｕｔｉｅ」を横書きしたものであるのに対し、被控訴人標章は、①横長長方形の上辺が四個の山形となるよう三か所で三角形状に切り欠いたうえ、全体に小さい水玉模様を配し、かつ、これを約四五度の角度で右下方に傾けた図形を、ほぼ正円からなる太い輪状で、その右下部分を切り欠いた図形の右切欠き部分にはめ込んだ図形であって、欧文字の「Ｑ」を図案化したものとも見ることができるものと、②全体が①の図形よりやや小さく、上下端を丸くかたどったやや太い縦棒状の図形の下部を、下端部がほぼ上を向くまで右側に丸く折り曲げた図形の上方から約五分の二付近に、左右端を丸くかたどった同じ太さの横棒状の図形の中央部分を交差させ、かつ、該縦棒・横棒状の図形の全体に縞模様を付した図形であって、欧文字の「ｔ」を図案化したものとも見ることができるものとからなり、②の図形を①の図形の右側に配したものである。
観念については、研究社発行の「新英和中辞典」（甲第一一号証）に、「ｃｕｔｉｅ」との単語に対し「［しばしば呼び掛けに用いて］かわいい［きれいな］娘（さん）」との訳語が掲記されていることが認められるが、「ｃｕｔｉｅ（キューティ）」の語自体が、わが国において右の意味を表す周知の外来語であるとまで認めることはできない。もっとも、「ｃｕｔｉｅ」の語の形容詞形である「ｃｕｔｅ」との英単語は、わが国において、「キュート」と表記されて「かわいい」という意味を表す周知の外来語となっているものと認められ、このことを併せ考えれば、本件登録商標から、その「Ｃｕｔｉｅ」との構成に対応して「かわいい娘（女の子）」との観念が生じることもあるものと認められる。これに対し、被控訴人標章からは、これを欧文字の「Ｑ」、「ｔ」を図案化した構成と見ても、特定の観念は生じない。


この点につき、控訴人は、「キューティ」との称呼が一般人に「かわいい女の子」を想起させるものであり、被控訴人が、被控訴人商品の広告宣伝用リーフレットやテレビコマーシャルにおいて、被控訴人標章を「ｃｕｔｉｅ」の掛け言葉として使用しているので、「キューティ」との称呼から「かわいい女の子」との観念を生じると主張する。しかしながら、被控訴人標章から「キューティ」との称呼が生じるからといって、前示のとおり、「キューティ」の語が、わが国において「かわいい娘（女の子）」との意味を表す外来語として周知であると認めることはできない現状において、被控訴人標章における欧文字の「Ｑ」と「ｔ」からなる構成自体から、「かわいい女の子」との観念が生じるものと認めることはできない。なお、被控訴人は、そのパンフレットやホームページにおける被控訴人商品の広告（甲第一〇、第一二、第一四号証）において、「キュートなＱｔ」、「キュートなフェイス」、「キュートなフォルム」等、「キュート」の語句を使用していることが認められるが、これらの広告やテレビコマーシャルにおいて、「かわいい女の子」との意味で「キューティ」との語句を使用していることを認めるに足りる証拠はないから、被控訴人標章を「ｃｕｔｉｅ」の掛け言葉として用いているとの事実を直ちに認めることはできないのみならず、被控訴人が、テレビコマーシャル等において、「キューティ」との語句を、英単語の「ｃｕｔｉｅ」に掛けて使用しているとの事実が仮に存在するとしても、それだけでは、被控訴人標章から生じる称呼の音（発音）を右英単語の「ｃｕｔｉｅ」に掛けているというにすぎないから、被控訴人標章の「Ｑ」と「ｔ」からなる構成自体から「かわいい女の子」との観念が生じるとは認められないとした前示判断を左右するに足りるものではない。さらに、本件登録商標及び被控訴人標章を付した商品の具体的な取引の実情について検討するに、控訴人の提出に係る三脚の外箱（検甲第一号証）には、本件登録商標が表示されたシールが貼り付けられているが、該外箱には、側面及び上面に「Ｖｅｌｂｏｎ」との標章が多数印刷され、また、該標章は商品たる三脚にも付されているところ、本件登録商標が表示されたシールは、外箱の一側面に該「Ｖｅｌｂｏｎ」との標章の上に貼付されているものであって、かかる本件登録商標の使用の態様は、商標の使用形態として極めて不自然であって、「品名」に「キューティ（三脚）」との記載のある控訴人の竹井機器工業東日本販売株式会社関東支店宛平成一〇年三月一九日付納品書（甲第六号証）を考慮に入れても、控訴人が該三脚に本件登録商標を使用していたとの事実に疑いを抱かざるを得ず、そうすると、結局、本件登録商標を付した商品の具体的な取引の有無又は実情については不明というほかはない。
他方、被控訴人商品については、その包装紙（甲第三号証）上に、「Ｋｏｄａｋ」、「スナップキッズ」、「ＡＤＶＡＮＴＩＸ」、図案化した欧文字の「Ｑ」などの標章とともに、被控訴人標章が付されていることが認められ、また、その商品としての性質上、被控訴人商品は、カメラ店その他各種小売店において販売されていることが推認される。さらに、被控訴人のパンフレットやホームページにおける被控訴人商品の広告（甲第一〇、第一二ないし第一五号証）には、被控訴人標章及び「キュートなＱｔ」、「レンズ付フィルムＱｔ」の表示や、「口紅、携帯、Ｑｔ」、「Ｑｔははずせない」、「コダックＱｔ」等のせりふ、ナレーションがあることも認められる。
３　しかして、右認定に係る本件登録商標及び被控訴人標章の外観、観念、称呼によれば、両者の称呼は同一であるものの、本件登録商標が「Ｃｕｔｉｅ」とのさほど特徴があるといえない欧文字からなるのに対し、被控訴人標章は、部分的に奇抜な形状を用いたり、水玉模様や縞模様による装飾を施したりした図形の印象を与えるものであり、たとえこれを図案化した文字からなると見るとしても、その文字は「Ｑ」と「ｔ」であるから、両者は外観において著しく相違するものと認められ、さらに、本件登録商標から「かわいい娘（女の子）」との観念が生じることもあるのに対し、被控訴人商標からは特定の観念が生じないものであって、これらの外観、観念、称呼に基づく印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考慮し、さらに、前示被控訴人商品に係る取引及び広告の実情をも併せ考えると、被控訴人標章及び本件登録商標が、同一又は類似の商品に使用されたとしても、取引者・需要者が、商品の出所につき誤認混同を来たすおそれはないものと認められる。したがって、被控訴人標章が本件登録商標と類似するものであると認めることはできない。
二　そうすると、その余の点につき判断するまでもなく、控訴人の本件請求は理由がない。したがって、これを棄却した原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法六一条、六七条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田　中　康　久
裁判官　　　石　原　直　樹
裁判官　　　清　水　　　節


平成九年(ワ)第四四二号　謝罪広告等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一一月二二日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　伊　藤　　　真
被　　　　　　　告　　　【Ｂ】こと　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士        古　賀　正　義
同　　　　　　　　　　　　吉　川　精　一
同　　　　　　　　　　　　喜田村　洋　一
同　　　　　　　　　　　林　　　陽　子
同                        小　野　晶　子同                        二　関　辰　郎
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一被告は、別紙目録一記載の小説を出版し、販売その他頒布し、又は、第三者をして出版し、販売その他頒布させてはならない。
二　被告は、原告に対し、朝日新聞、讀賣新聞、毎日新聞、産経新聞の各紙の全国版朝刊社会面に別紙目録二記載の謝罪広告を同目録記載の掲載条件で各一回掲載せよ。
三　被告は、原告に対し、月刊「文藝春秋」の目次頁に別紙目録三記載の謝罪広告を同目録記載の掲載条件で一回掲載せよ。
四　被告は、原告に対し、金六五〇万円及びこれに対する内金一五〇万円については平成九年一月三一日から、内金五〇〇万円については平成一一年一月三〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告が執筆した小説の出版、頒布行為が、原告の著作した著作物について原告が有する著作権（複製権、翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権）並びに人格権を侵害するなどと主張して、原告が被告に対して、出版等の差止め、損害賠償の支払及び謝罪広告を求めた事案である。
一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１当事者
原告は、筑波大学留学生センター教授であるが、昭和一六年、旧満州国の「新京」（現在の中華人民共和国吉林省長春市）に生まれ、幼少時に中国革命戦争下の共産党軍（八路軍）の長春包囲戦に巻き込まれ、長春を脱出する際に国民党軍と八路軍の間に設けられた「子」（チャーズ）において脱出を許されるまでの数日間凄惨な状況の中に置かれたという自らの体験をもとに、後記２記載のとおりの各作品（以下「原告各著作物」という場合がある。）を著作した。被告は、小説作家であり、後記３記載のとおり被告小説を執筆した。
２　原告各著作物
(一)「不条理のかなた」
原告は「不条理のかなた」を著作し、右作品は、昭和五八年三月、第四回読売「女性ヒューマン・ドキュメンタリー」大賞優秀賞を受賞した。右作品は同年一一月、読売新聞社から出版された（「こぶしの花」（第一七刷）中の七九頁ないし一四六頁に収録されている（甲一）。）。
同作品中の著作権を侵害されたと主張する部分は、別紙対照表（以下「対照表」という。）一及び四の上段のとおりである。
(二)　「知られざる子」
原告は「知られざる子」を著作した。右作品は、昭和五八年八月、月刊誌「文藝春秋」九月特別号の特別企画である「されど、わが『満州』」の体験記の一つとして執筆されたものである。右「されど、わが『満州』」は、昭和五九年三月に単行本として出版され、「知られざる子」は、同書の一六〇頁ないし一六二頁に収録されている（甲一三、一四）。
同作品中の著作権を侵害されたと主張する部分は、対照表一の上段39項のとおりである。
(三)「   子　出口なき大地」及び「子上巻」
原告は、「子　出口なき大地」を著作し、右作品は昭和五九年、読売新聞社から単行本として出版され、その後平成二年、「子上巻」（書名は子「上」とされているが、「上巻」と表記する。その他の書籍も同様である。）として文春文庫から出版された。
「子　出口なき大地」は、第一章ないし第四章の本文部分に、「あとがき」及び「主な参考文献」を加えた作品であり、総頁数は第一刷では二六七頁である（甲二）。「子上巻」は、「第一部長春篇」第一章ないし第四章の本文部分に、「長春篇あとがき」及び「地図（長春・満州）」を加えた作品であり、総頁数は第二刷では二八六頁である。後者の内容は、「長春篇あとがき」以降を除いて、前者と同様である（甲四の一）。
右各作品中の著作権を侵害されたと主張する部分は、対照表一ないし四（「子上巻」は四のみ）の上段のとおりである。
(四)「続　   子　失われた時を求めて」及び「子下巻」原告は、昭和六〇年、「続　子　失われた時を求めて」を著作し、右作品は平成二年、読売新聞社から出版され、その後同年に「天津編」を加えた上で、「子下巻」として文春文庫から出版された（甲三、四）。「続　子　失われた時を求めて」は、第一章ないし第五章の本文部分に、「序章」及び「あとがき」を加えた作品であり、総頁数は第一刷では二三八頁である（甲三）。「子下巻」は、「第二部延吉篇」第五章ないし第九章の本文部分及び「第三部天津篇」第一〇章の本文部分に、「延吉篇あとがき」、「あとがき」、「主な参考文献」及び「地図（延吉・天津・満州）」を加えた作品であり、総頁数は第二刷では二八五頁である（甲四）。後者の内容は、加筆した部分以外は、前者と同様である。


右各作品中の著作権を侵害されたと主張する部分は、対照表四の上段のとおりである。
３　被告小説
(一)被告は、月刊「文藝春秋」昭和六二年五月号から平成三年四月号までに、「大地の子」と題する小説を連載して発表した（甲六）。同作品は、被告により加筆された上、平成三年に株式会社文藝春秋から四六判の単行本として出版され（甲五）、さらに平成六年文春文庫（一巻ないし四巻）から出版された。なお、単行本と文庫本の内容は同一である（以下、月刊「文藝春秋」掲載の作品を「被告小説（月刊誌）」と、単行本掲載の作品を「被告小説（単行本）」という。また、両者を合わせて単に「被告小説」という場合がある。）。(二)被告小説（単行本）は、上巻（第二八刷は三六三頁）、中巻（第二六刷は二八一頁）、下巻（第二六刷は五〇一頁）からなり、上巻は第一章ないし第一四章から構成され、中巻は第一章ないし第一二章から構成され、下巻は第一章ないし第二〇章の本文部分並びに「あとがき」及び「取材協力・参考文献」から構成されている。下巻「参考文献」の「満州開拓団、逃避行、残留孤児」の欄には、原告各著作物中の「子　出口なき大地」（読売新聞社）のみが挙げられている。各作品中の著作権を侵害したと主張する部分は、対照表一ないし四の下段のとおりである（被告小説（月刊誌）は、一、三及び四）。
二　争点
１対照表一（複製権侵害及び翻案権侵害の有無）
（原告の主張）
(一)被告は、原告各著作物に依拠して、対照表一記載のとおり、原告記述部分（上段）と実質的に同一又は類似する被告記述部分（下段）を用いて、被告小説を執筆したのであるから、被告は、同対照表原告記述部分について有する原告の複製権及び翻案権を侵害した。右の原告各著作物と被告小説の対応関係は、対照表一記載のとおりである。
(二)複製、翻案について
被告小説では、①原告各著作物中の具体的表現が、そのまま、あるいは、言い換えられながら、多数利用され、②原告各著作物中の具体的な情景や登場人物の具体的動作などの描写が、同一の着眼点、同一の視点から、同一の順序で、記述されている。したがって、被告小説（被告記述部分）は原告各著作物（原告記述部分）を複製したものというべきである。
また、被告小説では、原告各著作物において、個性的に表現された具体的な情景や登場人物の具体的動作などの描写が、内容を変えることなく記述されているのであるから、被告小説（被告記述部分）は原告各著作物（原告記述部分）を翻案したものというべきである。
(三)依拠性について
被告小説は、以下のとおり、原告各著作物に依拠して執筆された。「不条理のかなた」については、前記のとおり、原告が執筆した同作品は、昭和五八年三月、読売「女性ヒューマン・ドキュメンタリー」大賞優秀賞を受賞して話題になり、同年一一月に出版された。また、右作品の所収された「こぶしの花」の書籍は、原告から「されど、わが『満州』」の文藝春秋編集担当者に献本されている。
「知られざる子」については、日本で子の詳細が紹介されたのは、文藝春秋昭和五八年九月特別号の特集「されど、わが『満州』」の中の「知られざる子」であり、これにより子に関する事実を述べた同作品は反響を呼んだ。被告はその前年の同誌九月増刊号で「『不毛地帯』とシベリヤ」を執筆しているので、翌年の九月号特別号も被告に送られているはずで、その際、被告は、同作品を閲読しているはずである。
「子　出口なき大地」については、前記一３(二)記載のとおり、被告小説（単行本）下巻「参考文献」の「満州開拓団、逃避行、残留孤児」の欄に挙げられているので、これに依拠したことは明らかである。「続　子　失われた時を求めて」については、原告から文藝春秋の編集者に寄稿された。
なお、被告小説は、同じ文藝春秋に連載されているところ、その執筆に当たり、文藝春秋の編集部がプロジェクトを組んで文献収集に協力したということであるから、文藝春秋の編集部が被告に「不条理のかなた」及び「続　子　失われた時を求めて」も提供しているはずであり、被告はそれらも読んでいるはずである。
ところで、被告は、昭和五九年に中国社会科学院外国文学研究所日本文学研究組に招聘されて訪中し、その際「宋慶齢について書いてくれ」と言われたときに、初めて、中国に関して書く題材が浮かんだと述べているが、信用できない。そして、被告が独自の取材に基づいて被告小説を執筆した根拠とする昭和五九年六月の取材ノートには信憑性がなく、後追い取材としてされたものにすぎない。被告は、昭和五八年八月に「知られざる子」を、同年一一月に「不条理のかなた」を読んで、被告小説に関する基本的着想を得たというべきである。
（被告の反論）
対照表一の原告記述部分のうちには、創作性の認められないものがある。例えば、原告記述部分37項については、翌朝に目をさますという人間の通常の行動を描写するのに「翌朝目を覚まして」という表現を用いるのは当然であって、このような表現には創作性はない。
対照表一の４項、８項、９項、13項ないし15項、17項ないし19項、21項ないし23項、25項、26項、28項ないし30項、33項、34項、36項、38項、41項、44項、45項などは、原告記述部分と被告記述部分を見比べただけで、両者が同一でなく、又は類似しないことは明白である。
また、以下の観点から、対照表一における原告記述部分と被告記述部分とは同一性又は類似性がないことは明らかである。すなわち、対照表一の２項を例にすると、広く中国での日常的な生活、又は歴史的な事実を描写する場合に、類似する表現が用いられるのは当然のことである。例えば、中国人は生ものを食べず、炒め物にすることが多いが、炒め物をする場合には、肉、野菜、油、ニンニク、唐辛子などが一般に選ばれているから、市場ないし店の様子を描写するのであれば、似通った表現になるのは当然であり、これをもって両者の表現が同一であると解することはできない。また、対照表一の11項を例にすると、長春を脱出して孟家屯方面へ行くには南方へ行くしかないというように、一つの歴史的事実を描く場合には、そこで取り上げられる対象又は内容が似通ったものとなることは当然である。同一の歴史的事実を扱った著作物の類似性の判断の場合、個々の歴史的場面を取り出して、その表現の類似性を比較するのではなくて、個々の事実の取り上げ方、表現方法、全体の構成など、著作物としての創作部分における表現を比較すべきであり、そうすると、創作的部分において、両者は同一性又は類似性がない。さらに、対照表一における被告記述部分は、被告自身が行った取材に基づいて被告が創作したものであり、原告各著作物に依拠したものではない。


２対照表二（翻案権侵害の有無）
（原告の主張）
「子　出口なき大地」と被告小説（単行本）のストーリーないし場面の展開は、対照表二記載のとおりである。
対照表二のとおり、被告小説（単行本）は、主人公陸一心らが、子に向かう場面から子を脱出するまでの具体的な場面展開において、「子　出口なき大地」の具体的な場面展開を、そのままないし一部入れ替えて利用したものであり、両者のストーリーは、同一であるか、類似している。被告小説は、これを読む一般人をして「子　出口なき大地」の同場面に関する表現を想起させる程度に類似しているといえるから、被告小説（単行本）は、「子　出口なき大地」を翻案したものである。
なお、被告小説（単行本）が、原告著作物「子　出口なき大地」に依拠して執筆されたことは、前記１(三)記載のとおりである。以上のとおり、被告が対照表二の被告のストーリーないし場面の展開を用いて被告小説（単行本）を執筆した行為は、原告の原告著作物「子　出口なき大地」に係る翻案権を侵害する。
（被告の反論）
被告小説において描かれた、長春を出て、子を通過して南方の孟家屯方面へ脱出するというルートは、同じ状況に置かれた多くの人がたどったルートであり、原告の一家以外にも同様の体験をした者は多数存在する。そのような同種の体験をした者を描くとき、この者が目にし、耳にしたものが似通ったものとなったり、たどったルートが同一となったり、味わった苦難が類似のものとなったりするのは当然である。現に、原告各著作物より三〇年以上も前に発表された子に関する【Ｄ】「あら野の白鳥」などの体験手記（乙九及び一〇）の中には、原告各著作物や被告小説の中で描かれているものと類似の内容が散見される。このように、同一の歴史的事実を取り上げた作品が、ある程度類似することは当然であるから、翻案権侵害の成否を問題とする場合には、後発の作品が先行の著作物と異なる独自の創作的な価値を有するか否かにより判断すべきである。この観点から「子　出口なき大地」と被告小説とを比較する。「子　出口なき大地」では、子で、原告らが同行していた工場の技術者の遺族が脱出を許されず、置き去りを余儀なくされたことがテーマとされている。
これに対し、被告小説では、国府軍下の人心荒廃を背景として、長春駅前で人さらいが陸一心を人身売買するが、その場を通りかかった陸徳志が陸一心を助けることになる。また、長春脱出行の過程で子を通過する際、子の死線を共に越え、運命を分かち合うことにより、それまで、養父である陸徳志を「々（パーパ）」（父さん）と呼ぶことのなかった陸一心が、ようやく「々（パーパ）」と呼ぶことになる。被告は、子の様子自体を描こうとしたのではなく、「々！（パーパ！）」の一言を真実の叫びとするために、子の場面を描いたのである。被告小説では、長春を脱出して子を越えるという単なる歴史的事実が表現されているのではなく、右に述べたテーマに沿って描写がされている。このように、「子　出口なき大地」及び被告小説における子の場面は、同じ歴史的事実を基礎としているが、全く別のテーマから描写されているのであり、根本的な差異が存するから、対照表二で記載されたストーリー構成において似通った場面があったとしても、被告小説が「子　出口なき大地」を翻案したとはいえない。
のみならず、被告による子に関する描写は、独自の取材に基づくもので原告各著作物に依拠したものではないから、その意味でも翻案権侵害が成立する余地はない。
３対照表三（翻案権侵害の有無）
（原告の主張）
「子　出口なき大地」と被告小説（単行本）の各構成（両者とも起承転結形式を採用している。）は、対照表三記載のとおりである。「子　出口なき大地」においては、①「偉大な革命のために人民が血を流すエピソードを提示する。」（六二頁三行ないし七行）②「そのことから偉大な毛沢東を引き出す。」（六三頁八行ないし一〇行）③「会話体による疑問を反転として、偉大であるはずの毛沢東について、肯定的なイメージを抱かない状況へと展開させる。」（六三頁一〇行ないし一七行、以上、第一章「赤いガラス玉」）④「八路軍が子の門を開けないことに触れ、八路軍に対するかつての肯定的なイメージについて、子供を通して、想起させた後、なぜ人民の味方の八路軍が子の門を開けないのかという疑問を子供の視点から投げかける。」（一六〇頁一行ないし終わりから二行、一六二頁七行ないし一一行、以上、第三章「絶望都市・長春」）という起承転結の構成が採用されている。これに対して、被告小説（単行本）（上巻九四頁七行ないし九五頁一三行、一〇九頁終わりから二行ないし昀終行、一一二頁終わりから三行ないし一一三頁八行）においても、同一又は類似の構成が用いられている。
すなわち、原告は子における出来事について、「なぜ、その八路軍が」という苦しい葛藤をし、これを「子　出口なき大地」における一つの大きな枠組みとし、右疑問を父親に投げかけるという独特の起承転結の構成を用いて叙述したところ、被告小説（単行本）において、本来そのような疑問を持つ必然性がないにもかかわらず、同一の起承転結の構成（話の展開の具体的な枠組み）が用いられている。
なお、被告小説が、「子　出口なき大地」に依拠して執筆されたことは、前記１(三)記載のとおりである。
以上のとおり、被告が対照表三の構成を用いて被告小説（単行本）を執筆した行為は、原告の「子　出口なき大地」に係る翻案権を侵害する。
（被告の反論）
(一)　原告が主張する起承転結という構成上の特徴は、以下の理由から独自性はない。


子については、原告だけでなく、多数の者も体験した。子を描く際、その中に置かれた人がどのようなことを考え、どのような願いを持ったかについては、これを体験した者の間で似通ったところが出てくるのは当然である。すなわち、長春市内から脱出しようとしている人々は、国民党地域を出て子内に入ったのであり、子から脱出するためには、八路軍が守備している門を開けてもらわなければならず、関心の対象が八路軍側に向けられるのは当然である。しかも、中にいる者たちの唯一の関心は、子の開門であるから、門をなかなか開けようとせず、子内で多数の死者が出ていることについて八路軍側に対する不満あるいは疑問が生じるのも自然の成り行きである。さらに、国共内戦が繰り広げられた当時の時代背景の下、八路軍の昀高指導者である毛沢東について毀誉双方の言及がされるのも当然であるし、毛沢東に対してある程度肯定的な評価をしていた者でも、門をなかなか開けようとしない八路軍に不満を持ち、これが毛沢東に及ぶことも自然の成り行きである。その意味で、原告が主張する起承転結という構成上の特徴は、原告独自のものではなく、創作性はない。(二)さらに、右のような抽象的なレベルでの比較を越えて、八路軍との関わり、その否定的評価、子を脱出する状況などを具体的に対比すれば、対照表三の原告記述部分と被告記述部分は、構成において同一性がない。すなわち、「子　出口なき大地」では、原告及びその一家は、八路軍に対して信頼を寄せており、これが裏切られると、原告は八路軍を嘘つきと呼び、自分を切り離そうとする。読者にとって、八路軍に対するこのような印象は、子の脱出の場面で八路軍が技術者の遺族を切り離して、外に出さないという仕打ちをすることによって昀も強まることとなる。これに対し、被告小説では、主人公及びその養父母は、それまで八路軍に対して格別の信頼感を持つことがなかったため、主人公は子の中でも八路軍がどうして助けてくれないのかという単純な疑問を抱くだけであり、八路軍を否定するような感情を持たない。そして、主人公らが子を脱出する場面では、原告各著作物とは逆に八路軍の人道的な判断により助けられるのであって、八路軍に対する読者の印象は全く異なる。以上のとおり、対照表三の原告記述部分と被告記述部分とでは、構成において相違する。
４対照表四（翻案権侵害の有無）
（原告の主張）
原告各著作物と被告小説（単行本）の、ストーリーの流れ、素材の選択、表現手法等の特徴は、対照表四記載のとおりである。
原告各著作物と、被告小説とは、例えば、１項（侵略戦争の問題を提起したのち、日本人に対する罵倒表現を引用し、敗戦の状況に話を転じる書き出し部分の手法）、７項（避難民を助け、その人が重病に罹る出来事の選択）、27項（思い出として、田舎の川に魚釣りに行ったことを記述する手法）等、四〇か所にわたり、ストーリーの流れ、素材の選択等において共通点が存在する。また、被告小説には、(a)原告の特殊な事情に基づく理由で、原告各著作物に記述された事柄が、そのまま記述されている事項（24項、25項、28項、29項、30項、34項）、(b)原告が記述した描写を、そのまま他の場面にはめ込んだがゆえに歴史的な誤りなどが存在した事項（18項、24項、31項）、(c)当時の状況を取材して記述するのであれば当然に描かれるべきであるにもかかわらず、原告各著作物に記述がないために、描かれていない不自然な事項（18項、25項）、原告各著作物と、着眼点、視点において共通する点が存在する事項（１項、８項、10項、20項、27項、38項及び40項）等がみられる。
このように、被告小説の中に描かれた主人公陸一心の人生が、実は原告各著作物に表現された原告の人生そのものにほかならないといえる。なお、被告小説が、原告各著作物に依拠して執筆されたものであることは明らかである。
以上のとおり、被告が対照表四のストーリーの流れ、素材の選択、表現手法等における共通要素を用いて、被告小説（単行本）を執筆した行為は、原告の原告各著作物に係る翻案権を侵害する。
（被告の反論）
原告は、原告各著作物と被告小説とは、ストーリーの流れ、素材の選択、表現手法等の特徴において、四〇の共通要素がある旨主張する。しかし、右共通要素として主張する部分は、単に類似した単語が用いられている程度のものである。原告が挙げる個々の共通要素については、その比較が誠実にされたものとは思われないものや（28項）、比較が恣意的であるもの（38項）、比較の際、対象の全体を無視して、ことさら細部だけを取り出し、しかもその対比方法も適切でないもの（10項）などがある。
原告各著作物と被告小説を、ストーリーの流れ等の観点から対比すると、以下のとおり類似しない。すなわち、
「子　出口なき大地」における子に関する部分は、長春市で製薬会社を営んでいた原告一家が、長春の生活一切を捨てて、製薬会社の社員やその家族と共に子に入り、苦難の後に、ほぼ全員が子を脱出することができたが、社員の遺族については、製薬会社関係者ではないとして、子の中に留めおかれたというのが、あらすじである。これに対し、被告小説における子に関する部分は、戦争孤児である主人公が、かつて、日本が侵略した中国の養父母に育てられ、長春を脱出するために一家で子の中に入り、仲秋節に、開門されたため、脱出しようとしたところ、一旦は主人公が通過を拒否されるが、身代わりになろうとした養父の嘆願により、ようやく一家全員で子を通過することができたというのが、あらすじである。このように子に関する部分だけでも、原告各著作物と被告小説の、ストーリーの流れにおける相違は明白である。しかも、被告小説は、その後、主人公が様々の苦難を経て大学に進学し、技術者となりながら、冤罪で労働改造所に送られ、再び、養父の献身的な働きによって生還し、他方、生き別れとなった妹と三〇年以上の歳月を経て再会するが、妹が程なく死亡するという悲劇に遭遇し、また、日中合作の製鉄所建設のために日本側と接触していく過程で日本の実務責任者が主人公の実父であることが判明し、実父と養父のどちらと生きていくべきか心が千々に乱れながらも、昀後には「大地の子」として中国に残ることを決断するというストーリーが展開されている。このような部分は原告各著作物には全く存在しない。
以上のとおり、対照表四に関する原告著作物と被告小説とは、ストーリーの流れ、素材の選択、表現手法等の特徴において、相違する。
５氏名表示権侵害
（原告の主張）
前記１ないし４のとおり、被告は、被告小説の中において、原告各著作物を無断で複製、又は翻案して使用しているのにもかかわらず、原告の氏名を表示していない。被告の右行為は、原告の原告各著作物に係る氏名表示権を侵害する行為である。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
６人格権侵害


（原告の主張）
被告は、以下に述べるとおり、原告の人格権を侵害したので、民法七一〇条の不法行為が成立し、損害賠償責任を負う。
(一)原告の人格に対する侵害行為
人は、人格権の一内容として、自らの心の傷（心的外傷）となっている惨事の体験及びそれを表した著作物を自己の意思に反して利用されない権利を有する。この権利は、人格権の一内容として判例上認められている氏名権や肖像権と類似した人格権の一内容として、又は、情報コントロール権としてのプライバシー権の一内容として位置付けられる。
原告が原告各著作物中において表現した中国大陸における悲惨な体験は、原告の人生に強い影響を与え、原告の心の深い傷となって、原告の人格と極めて密接に関わっており、氏名や肖像と同様の不法行為法上の保護を受けるべきものである。そして、原告の右体験をもとにした原告各著作物は、原告の人格と深く結びついているので、一般の著作物以上に、原告の意思に反して、とりわけ営利目的や娯楽目的に利用されない保護を受けるというべきである。特に、本件のように、現存の人をモデルとして扱う場合には、その人の人格的利益を傷つけないようにする格段の注意が要求されるというべきである。しかるに、被告は、被告小説において、原告各著作物において表現された原告の悲惨な体験、これを表現した原告各著作物を原告に無断で利用したのであり、原告の有する右人格権を侵害した。(二)原告の父親に対する敬愛追慕の情の侵害行為死亡した肉親について、生存者であれば重大な人格権侵害となるべき違法な行為が、出版行為等により行われた場合には、遺族は死亡した肉親に対する敬愛追慕の情を著しく侵害されることになる。したがって、このような行為は、原告に対する不法行為を構成するというべきである。
原告の父親は、子から、同行していた技術者の遺族を連れて出すことができず置き去りにせざるを得なかったことを臨終の際に言及するほど深い心の傷としていた。この事実を本人の意に反して利用することは、原告の父親が生存していれば、原告の父親に対する重大な人格権侵害になる。原告は、父親の心の傷となった体験とそれに対する父親の強い思いに限りない哀憐と敬愛、追慕の情を抱いており、父親の臨終の際の言葉が原告各著作物を創作する強い動機となったほどである。
しかるに、被告は、被告小説を著作して公表し、その中で、子における原告の体験を物語の山場として利用し、しかも、主人公の陸一心を連れ出すという原告各著作物とは全く逆の結論を採用して、原告の父親の心の痛みを逆手に利用し、原告の父親の痛みを吐露した原告に一層の精神的苦痛を与え、原告の父親に対する敬愛追慕の情を著しく侵害した。
(三)　参照したにもかかわらず、参考文献として表記しなかった違法行為被告は、被告小説を著作し発表するに際し、「不条理のかなた」、「知られざる子」、「子　出口なき大地」、「続　   子　失われた時を求めて」のすべてについて、重要な参考文献としていたのに、意図的に、「子　出口なき大地」しか参考文献に掲げなかった。
その結果、子に関して記載された貴重な資料として「子　出口なき大地」以外の原告各著作物が存在していることがことさらに覆い隠され、人類の歴史の中から原告の苦しい歩みが抹消された。
原告は、子で生き残った者として、歴史から抹消されていた子という事実を公表して一人でも多くの人にその事実を知ってもらいたいとの使命感から、自らの苦しみを越えて原告各著作物を著作し発表した。原告各著作物を掲記しなかった被告の不作為により、史実を伝えようとした子の体験者ないし著作者としての全存在を否定され、原告は大きな精神的苦痛を被った。確かに、一般の小説などにおいて、参考にした書籍等をすべて参考文献等の形で掲記する法的義務があるわけではないが、被告は被告小説の中で、「すべて事実に基づいて再構成したフィクションである」とうたい、詳細な参考文献の一覧を掲記しながら、あえて、「子　出口なき大地」以外の原告各著作物を掲記せず、原告各著作物を計画的に無視したもので、右行為には違法性がある。
(四)虚偽の著作動機を述べた違法行為
被告は、さまざまな機会に、被告小説を着想したのは、昭和五九年に中国社会科学院外国文学研究所日本文学研究組に招聘されて訪中した時に、「宋慶齢について書いてくれ。『二つの祖国』でアメリカが書けたのに、なぜ中国が書けないのか。」と詰め寄られてハッとし、中国には戦争孤児がいるではないかと突然被告小説の発想がひらめいた旨述べている。
しかし、実際には、被告は、右以前に発行されていた「不条理のかなた」及び「知られざる子」を読み、被告小説の基本的着想を得ていたのにもかかわらず、被告はこの事実を故意に隠し、自分が着想したかのように偽っている。原告は、被告の著作動機を偽る発言を知るにつれ、ことさらに、原告を無視する被告の態度と、子の真の姿と死者への祈りを知ってもらう機会を失ったことに思いを致し、悲しみを覚え、多大の精神的苦痛を被った。確かに、著作動機を明らかにする一般的義務はないが、著作動機を偽ることまで許されるはずはない。被告はことさらに、著作動機を偽る発言を繰り返しているのであり、右行為には違法性がある。
被告は、本件訴訟においても、一貫して、原告各著作物を利用したことを否認し、「子　出口なき大地」以外については、閲読の事実すら否認し、「読んでいるとの主張は妄想ともいうべき全くの憶測」とまで主張している。そのため、原告の精神的苦痛はさらに増大している。
(五)原告の意に反し、実像をゆがめて原告各著作物を利用した違法行為原告は、子を実際に体験した者として、子の事実を伝えるべきとの使命感から、実在の原告の家族や友人のことや、原告の父親が死に至るまで心の中にしまい続けたことなど、プライバシー性が極めて高く、名誉に深く関わる事実までをもあえて公表した。
しかし、被告は、原告の体験や感情などの精神活動を、被告小説の主人公らの心の動きにすり替えて表現して、いわば見せ物として利用し、しかも、女の子を男の子に、実親子を養親子に、子から出門できなかったのを出門できたようにと、人物設定や場面設定を入れ替えて、実像をゆがめて伝えた。一般に、私事に属する事柄をあえて公表している場合、公表されているがゆえにどのようにその事柄を利用してもいいという訳ではなく、公表の意図とそのプライバシー性に十分配慮し、心の平穏を不当に乱すことのないよう慎重に取り扱う義務があるところ、被告小説での利用の仕方は、原告の著作の意図に反する方法であることは明らかである。その結果、原告は子を公表したこと自体を後悔するほどの精神的苦痛を被った。
（被告の反論）


(一)　右(一)については争う。体験を著作物に表現した場合に、著作物については著作権法による保護が及ぶが、体験それ自体についての法の保護は及ばない。また、原告の悲惨な体験をもとにした著作物が人格と深く結び付いているとしても、一般の著作物と異なる保護を受けることはない。(二)　右(二)については争う。被告小説は原告各著作物を利用したものではない。
(三)　右(三)ないし(五)については争う。
原告は、被告が被告小説の参考文献に原告各著作物を挙げなかったこと、及び被告小説の著作動機に関して発言をしたことによって、原告が精神的苦痛を被った旨を主張する。
原告の右主張は、被告が被告小説の執筆に先だって、「子　出口なき大地」以外の原告各著作物を閲読し、これが著作動機になっていることを前提にするものであるが、被告は、「子　出口なき大地」以外の原告各著作物を閲読した事実はないので、その主張は前提において成り立ち得ない。また、主観的な精神的苦痛についての不法行為は、以下のとおり認められない。すなわち、他者の言動により内心の静穏な感情を害された場合、社会通念上その限度を越え、かつ、その侵害の態様、程度が内心の静穏な感情に対する介入として社会的に許容できる限度を超える場合にはじめて、右の利益が法的に保護され、これに対する侵害について不法行為が成立し得ると解すべきところ、原告の主張する不利益の内容は、名誉毀損等のような客観的な損害とは異なり、全くの主観的損害でしかない。
さらに、原告は、被告小説の執筆動機に関する被告の発言を違法と主張するものであるが、執筆動機に関する発言は本来自由な言論活動に属するものであり、徒に制限すべきではない。さらに、被告の右執筆又は発言は、小説という創作自体、又はその著作動機を明らかにするものであり、原告の内心の静穏な感情を害する意図、目的でされたものでないことは明らかである。
７損害額
（原告の主張）
(一)人格権侵害による損害
原告の精神的苦痛を金銭支払によって慰謝するとした場合、被告小説が一大ベストセラーとなり、テレビドラマ化されたなどという事情や前記６(四)のように被告が虚偽の事実を繰り返し述べて事実関係自体を否認し続けているという事情を勘案すべきであり、そうすると、原告の損害は金五〇〇〇万円を下ることはない。原告は右の内金五〇〇万円を請求する。
(二)弁護士費用
本件訴訟を追行するに当たり、原告が原告代理人に支払うこととなる弁護士費用のうち、少なくとも金一五〇万円は、被告の不法行為と相当因果関係のある損害であり、被告はこれを原告に支払う義務がある。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
８消滅時効の抗弁
（被告の主張）
被告に著作権侵害があったとする不法行為に基づく損害賠償請求権は、時効により消滅している。
原告は、遅くとも、平成三年七月ころまでには、被告小説の子に関する部分を読んでいた。その上で、原告は、右箇所が「子　出口なき大地」の盗用ではないかとの疑惑を文藝春秋の担当者に述べていた。
したがって、この点を請求原因とする不法行為に関する請求権は、三年後の平成六年七月をもって時効により消滅した。
よって、被告は、右消滅時効を援用する。
（原告の反論）
被告は、現在においても、被告小説を株式会社文藝春秋から出版させているから、日々、原告の有する著作権、著作者人格権を侵害し続けるとともに、原告の人格権を侵害するなどの不法行為を継続している。原告の求める侵害予防処置としての出版の差止めの請求、謝罪広告の請求などについては、当該権利侵害が継続して行われている限り、消滅時効が進行することはあり得ない。また、原告が被告小説（単行本）を通読したのは、平成八年三月一一日以降である。平成三年六月ころは、原告は被告小説（単行本）のごく一部（第四章の子）の部分を素読しただけである。したがって、原告が被告による著作権及び著作者人格権侵害を知ったのは、平成八年三月ころである。
第三　争点に対する判断
一翻案権侵害について
原告は、対照表一ないし四記載の点を指摘して、被告小説は、原告が原告各著作物について有する翻案権（対照表一については複製権及び翻案権）の範囲に含まれる旨主張する。すなわち、
①　対照表二記載のとおり、ストーリー展開ないし場面展開が同一又は類似で
あること
②　対照表三記載のとおり、起承転結という構成を採用している点で共通し、かつ、起承転結の具体的な内容が同一又は類似であること③　対照表四記載のとおり、ストーリー全体の流れ、エピソードの取捨選択、
表現手法が同一又は類似であること（四〇か所）
④　対照表一記載のとおり、個別的、具体的な記述部分の表現形式及び特徴が同一又は類似であること（五七か所、なお、対照表一においては、複製権侵害も主張している。）
著作者は、著作物を翻訳し、編曲し、若しくは変形し、又は脚色し、映画化し、その他翻案する権利を専有する（著作権法二七条）。右翻案とは、ある作品に接したときに、先行著作物における創作性を有する本質的な特徴部分が共通であることにより、先行著作物の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得させるような作品を制作（創作）する行為をいう。したがって、ある作品が先行著作物に関する翻案権の範囲内に含まれる否かは、①先行著作物における主題の設定、具体的な表現上の特徴、作品の性格、②当該作品における主題の設定、具体的な表現上の特徴、作品の性格、③両者間における、ストーリー展開、背景及び場面の設定、人物設定、描写方法の同一性ないし類似性の程度、類似性を有する部分の分量等を総合勘案して判断するのが相当である。


各対照表において、原告が指摘する部分の翻案権侵害の有無については、以下二ないし五において個別具体的に検討するが、総論的な点を簡潔に述べておく。第一に、原告各著作物は、概要、昭和二三年（一九四八年）、国民党軍の支配下にあった長春は、中国共産党軍（八路軍）が包囲して兵糧攻めにしたため、市民の多くが飢餓状態に陥ったこと、原告は、当時七歳であったが、長春を脱出する際に国民党軍と八路軍の間に設けられた「子」（チャーズ）において脱出を許されるまでの数日間凄惨な状況の中に置かれたこと、家族らは、かろうじて脱出を果たしたが、原告は、その後、栄養失調の上、結核菌に冒されたことなど戦争下での苛酷な体験を基礎に、歴史的な事実として（フィクションを交えないドキュメンタリーとして）、著作されたものである（詳細は後記認定のとおりである。なお、原告各著作物については、原告の父親に対する鎮魂、敬愛追慕の情などが執筆の動機の一つである等の特別の事情も存在する。）。このようなノンフィクションの性格を有する著作物において、歴史的な事実に関する記述部分について、文章、文体、用字用語等の上で工夫された創作的な表現形式をそのまま利用することはさておき、記述された歴史的な事実を、創作的な表現形式を変えた上、素材として利用することについてまで、著作者が独占できる（他者の利用を排除することができる。）と解するのは妥当とはいえない。
第二に、被告小説は、日中の歴史を背景に、戦争によって捨てられた子どもである戦争孤児（いわゆる中国残留孤児）を主人公として、孤児と中国養父母との心の交流を軸として、戦火の中でも失われなかった人類愛を描こうとした大河小説である。一般に、作家は、小説を執筆するに当たって、読者に対し、昀も効果的に、テーマを伝え、感動を与えることができるよう、ドラマチックなストーリー展開を案出し、各種の登場人物を創出し、人物の性格、思想、行動、人間関係等を設定するなど、知識、経験及び創造力を尽くし、創作的な工夫を凝らして、作品を完成させるものであるといえる。このように創造力を駆使して執筆される小説の性格に照らすならば、例えば、歴史的事実、日常的な事実等を描くような場合に、他者の先行著作物で記述された事実と内容において共通する事実を取り上げたとしても、その事実を、いわば基礎的な素材として、換骨奪胎して利用することは、ある程度広く許容されるものと解するのが妥当である。
そこで、このような観点を踏まえた上で、両者間における、ストーリー展開、背景及び場面の設定、人物設定、描写方法等の類似性の有無、程度を総合勘案して判断することにする。
なお、以下に、翻案権侵害等の有無について判断するが、両作品の全体的な検討から進める方が、より分かりやすいので、対照表二、三、四及び一の順で行う。
二対照表二関係（翻案権侵害の有無）について
１原告は、被告小説（単行本）における、主人公陸一心らが長春を脱出して子に向かう場面から子を脱出するまでの部分（被告小説（単行本）上巻九六頁ないし一二〇頁）が、「子　出口なき大地」における同様の部分（「子出口なき大地」一〇二頁ないし一八三頁）と、対照表二記載のとおりストーリー展開ないし場面展開が同じであるから、被告小説の該当部分は、「子　出口なき大地」の該当部分を翻案したものであると主張する。
そこで、両者の該当部分について対比する。
２両者のあらすじ
(一)　証拠（甲二、四）によれば、「子　出口なき大地」一〇二頁ないし一八三頁の第三章「絶望都市・長春」のあらすじは、以下のとおりと認めることができる。
昭和二二年（一九四七年）一〇月、長春市が八路軍により包囲され、長春市への電気、ガス、水道の供給が遮断された。国民党政府から留用されていた原告の父親の製薬工場の機能は完全に麻痺し、工員も技術者も工場から去り、国民党政府も工場から手を引いてしまった。しかし、原告の父親の留用が解除されることはなかった。母親は長春から脱出して日本へ帰ることを望んだが、父親は、八路軍が長春に再入城するという八路軍の隊長との約束を信じて、長春市に留まることにした。しかし、何の動きもなく、食糧の補給基地まですべて遮断されて長春市は放り出されてしまった。
このころ、原告の父親の下には、五家族二三人の日本人が残っていて、製薬原料の残りを売ったり、工場で薬や酒を作って、これらと物々交換したりして、食糧を確保し、飢えを凌いでいた。
その後、市民への食糧の補給路は完全に断たれ、長春市内の物価は日に日に急騰し、貨幣価値も暴落し、原告らの生活も苦しくなっていった。厳寒の冬が訪れると、空き家を壊して火を焚いて全家族一緒に生活し寒さを凌いだ。原告の父には甥のＨ（陰で白ネズミと呼ばれていた。）がいたが、白ネズミは以前から原告の父親の工場の物を横流しして私腹を肥やしていた。白ネズミはこのことが露見するのを恐れて、原告らと一緒に生活することを頑なに拒んでいた。翌昭和二三年（一九四八年）になると、遠くから銃声が聞こえるようになり、原告らは八路軍が長春市内に入城することを期待していたが、旧正月が過ぎても八路軍は長春市に入ってくる気配を見せない。このころ、長春市内では、餓死者が続出するようになっていた。原告も、体が弱まり、以前右肘に受けた銃弾の傷から結核菌が入り込み、血膿が溜まるようになった。また、原告と仲の良かった兄の息子、【Ｅ】が亡くなった。原告らもすっかりやせ、腹だけが大きく膨らんでいる状態だった。薬品倉庫の品物も底をついたが、水飴や人工甘味料を寒天にして空腹を凌いだ。しかし、それらの物品も白ネズミの懐へと消えていった。国民党軍も落下傘による補給物資に頼らざるを得なくなる状態で、その食料物資も豊富ではなくなった。原告の家族は、父親の造った酒との物々交換で食糧を得ることは、もはや期待できなくなった。長春市民は、国民党軍が投下した食糧の拾い残しを拾うため、殺到するようになり、生き延びるために何でもしていた状況であった。国民党軍の中には麻薬中毒者が多くおり、原告らの家に残っていたギフトール（薬品）を求めて食料との交換をしたため、これにより得た食糧で原告らは命をつないだ。交換で得た一つのとうもろこし饅頭を家族ら二二人で分け合ったりもした。家財道具との交換で食糧を得たりしたが、家財道具を求める者がいなくなり、それも困難になっていった。もっとも、城内に行くと事情が異なり、そのころめったに目にすることのない大豆や高粱がわずかながら手に入った。しかし、城内での食糧確保にしても、白ネズミが率先して引き受け、相変わらず手に入れた物資を自分だけの懐に入れていた。やがて、食物がなくなると、身の回りの物を何でも食べた。原告らは老人のようにやせ細って、極度の栄養失調状態に陥り、皮膚には潰瘍ができ、体に虫が付くようになった。
同年五月に、弟、【Ｆ】が出生した。


同年初夏になり、草花が芽吹くと、これを摘んで食べるようになったが、長春市民がむさぼり摘んだため、雑草はあっという間になくなった。春楡の葉や樹皮まで食べたが、いよいよ食べる物がなくなると、原告らは横たわったまま、歌を歌うことで生きていることの証を求め合った。やがて兄も亡くなった。長春市内の興安大路は死の街と化し、倒れた人が放置され、犬が赤ん坊の死体を食べ、人々はその肥えた犬を食べるようになり、原告らも飼い犬を食べた。このころ原告の父親の工場の技術者Ｍ氏が亡くなる。城内には人肉市場まで現れるようになる。八路軍の城内への入城が近いとの噂を耳にした原告の父親は、望みをかけて、昀後の財産を売って食糧を調達するよう白ネズミに託したが、これも裏切られ、失意の中で、ようやく長春からの脱出を決断する。
父親は、長春市長に会い、長春からの脱出を告げ、多額の餞別と食糧をもらい、長春から脱出することになる。脱出の日取りが決まり、食糧を食べて脱出のための体力をつけていたが、その直後に弟の【Ｆ】が死亡し、埋葬して出発せざるを得なくなった。原告らは長春を南下し市街の南西にある洪熙街にある子を通過することになった。原告は、やせ細り、足まで化膿しているため、歩くことも大変であったが、希望の別天地に思えた解放区目指して歩き続けた。途中、白ネズミが態度を豹変させ、原告ら家族を罵倒するといった事態もあった。子に到着すると、柵の入り口の両脇に露店商が並ぶ光景を目にする。原告は、ふと、母親が老太々（年取った女性）から聞いた、戦乱の世で生き抜くための中国人の知恵についての話を思い出したりした。また、露店で買い物をしようとして、【Ｆ】のお産に立ち会った産婆に出会い、財布を奪われた。入り口の柵門には国民党軍の哨所があり、ごった返す難民に対する検問が実施されていた。出門の許可は容易に下りたが、ひとたび柵を越えたら、絶対に二度と引き返すことができないとの厳しい条件が付けられた。原告らが子に入ると、草ひとつ生えておらず、静かであった。先に進むと、原告らは腐乱死体に群がるハエの大群に遭遇する。歩を進めるにつれ、餓死体が増えていった。国民党軍や八路軍の兵士から、荷物検査の名の下に略奪にあった。難民がたむろしている場所に着いたころに、陽は落ち、辺りは薄暗くなり、原告は厳寒の夜外で生まれてはじめての野宿を体験する。原告は、寒さにふるえ、地鳴りの無気味な音で目を覚ますが、父親の温もりに安らぎ、眠りに落ちる。原告は、翌朝、子に、見渡す限りの難民の群れと地面に埋まりかけの死体、人の群の間隙を埋め尽くす餓死体、あらゆる物を食べる難民があふれていることに気付いた。原告は、父親から、その場所が国民党軍と八路軍の中間地帯であり、子は柵が二重になっていることを聞かされる。さらに、解放区への門もなかなか開かないことを日本人女性から聞かされる。子の中は、まともな飲み水がなく、井戸水も飲めないので、雨水を沸かして飲まざるを得ない。八路軍と国民党軍による鉄条網を挟んでの銃撃戦に遭遇し、それがしばしば起こることを聞かされる。原告は、人気のない、死体の少なそうな場所で用を足そうとすると、地中に埋められたばかりの死体に気付き恐怖心を抱く。死亡した女性の胸から流れる血を乳呑み子がなめる姿に息を呑む。黙々と骨をしゃぶる男に気付き、自分が食い殺されてしまうのではないかとの恐怖を抱いた。また、新入りの難民に対する略奪行為も繰り返された。自分たちもいずれ略奪する立場に回るはずだと、他の難民から告げられる。死体を食べていると思われる光景も目にした。このような光景を目の当たりにした原告は、信頼していた八路軍がなぜ、門を閉ざして自分たちをこのような目にあわせるのかという疑問を父親にぶつける。父親は、八路軍の隊長が残していった布片を持って日本人を出門させるよう交渉をするが、朝鮮人八路軍からは相手にされなかった。原告は、心の拠り所としていた赤い夕陽を無気味で恐ろしいものと感じるようになっていた。再び夜になり、原告は、見上げるほどの死体の山に遭遇する。父親は、この死体の山に祈りを捧げ、弔った（この死体の山を目の前にしたときに原告が見た幻覚が、後まで原告を苦しめることとなる。）。翌朝、八路軍の兵隊が庭掃除でもするかのようにのんびりと熊手のような物で死体を掻き集めていた。原告の父親は、身分証明書を見せると出門の許可が下りるという話を聞き、ギフトールの特許証と長春市長の署名入りの新京製薬関係者一行の名前が記載された証明書を示して、新京製薬関係者一行の子からの出門の許可を取り付けた。いよいよ、原告ら全員が、許可されて、出門しようとした際に、Ｍ氏の遺族である未亡人とその二人の子供は、遺族は技術者ではないことを理由に出門が許されなかった。父親の懇願にもかかわらず、Ｍ未亡人とその子供達に出門の許可は与えられず、やむなく、原告ら一行は、彼らを子に置いて出ていかざるを得ないこととなる。
(二)証拠（甲五）によれば、被告小説（単行本）上巻九六頁ないし一二〇頁、三章「この子売ります」及び四章「々」のあらすじは、以下のとおりと認められる。
八路軍による長春包囲網は日ごとに縮まり、空港が占拠された日を境にして、長春の情勢は一変し、物資が搬入できず、近郊に頼っていた糧道が断たれ、長春市内の国府軍及び市民は兵糧攻めにあうこととなる。食糧不足が深刻化し、長春市内にある陸一心の家でも、一日一個のとうもろこし饅頭を家族で分け合って食べられればいいほどの状況になる。このころから、国府軍による略奪行為が繰り返されるようになり、陸一家も襲われる。物価は急騰し、貨幣価値は暴落した。陸徳志は煙草を作って、一心とともに売って得た金で食糧を入手した。痩せ細り腹部だけが膨らんだ兵隊が、陸一心らの煙草を一本買って吸うが、空腹のあまり息絶えてしまうということがあった。その際、陸一心は、離れ離れになった実妹のあつ子のお守袋を拾う。
間もなく、兵糧攻めを受けている国府軍に対して、飛行機での食糧投下が始まり、麻袋に詰めた米が投下された。市民は、民家に流れ落ちてきた麻袋に群がり、一掴みでも多く取ろうと争い、陸一心もその中にもぐり込んで米を拾い持ち帰ることがあった。陸夫婦らも取りに出かけるが、取れないことが多く、そのような時は、楡の葉や野草を採り、高粱酒の搾り滓と混ぜてふかし饅頭にして食べて、命を永らえた。


八月になると、大半の市民が長春から脱出し、空き家の窓枠、扉、天井の張り板は取り去られて日干し煉瓦の壁だけが残った家が多くなり、長春は荒涼とした死の町のようになった。食糧投下もない日も多くなり、水だけの生活になった。陸一家も寝たきりで、交互に声をかけ合って起こさないと、そのまま死に至るような状況であった。ようやく、陸徳志が、長春を脱出し范家屯へ行くことを決意し、妻の淑琴も安堵する。そして、淑琴が脱出に備えて、食糧を少しずつ蓄え、出発の準備を整えていたことが分かる。八月一七日の仲秋節に子の門が開くことが多いという噂を耳にしていた陸徳志は、その日の開門に賭けて出発を決める。ところが、陸一心は、長春を出ると、実妹のあつ子と一生離れ離れになり、一緒に日本へ帰れなくなってしまうため、長春に一人残ると告げる。人さらいから救い出し、これまで我が子同然に寝食を共にしてきた陸一心の言葉に、陸徳志は言葉を跡切らせた。（三章「この子売ります」）
陸一家は出発し、長春の町を南下したものの、なお、陸一心は、長春に留まることについての気持ちを変えようとしなかった。陸一心は、子まで陸夫婦の荷物と飲み水を持って見送りに行くつもりはあるが、夫婦と一緒に脱出する気持ちにはなれなかった。日本人の元住宅地にさしかかると中国人が移り住んでおり、日本人はすべて日本に引き揚げていたことが明らかになる。陸徳志は陸一心に対し、民は、戦乱の世には逃げまどうことになるが、平時になればまた戻って来ることができる、長い目でものを見ないと日本へ帰ることはできないと強く言い聞かせ、陸一心を連れて子へ入ることにする。
市の南西のはずれ、洪熙街に着くと、家財道具一式を担いだやせ細った人々の長い列ができ、その先へ進むと国府軍の兵隊が通行者を検問している場所（子）に差し掛かった。陸一家も検問を受け、一家三人で通行することの許可を受ける。一心も同行し、陸一家は子に足を踏み入れる。そこは、国府軍も八路軍も手出しをしない真空地帯であり、農民も手を掛けないため、荒れ地となっていた。想像を超える多くの人々が子から出られず、長期間にわたり滞留していた。真空地帯のすぐ向こうには解放区があるのに、なぜ、八路軍が子を通してくれないのか、一心は疑問を感じた。
陸徳志が解放区側の子の開門状況を探りにいこうとすると、三、四人の男達に襲われ、食糧を奪い取られる。傍にいた男らから、子では他人の物を奪わない限り生きていけないと告げられ、さらに一緒に強奪をしないかと持ちかけられた。陸徳志は、自分は教師であるとして頑としてこれを拒絶したものの、真空地帯に入って早々、衝撃を受ける。
やがて、激しい雷雨が降る。雨が上がり、陸一家が雨に濡れた服を乾かそうとすると、雨に流されて地面から現れた死体に触れ、これを目の当たりにして驚愕し、恐怖心を抱く。夜は、ものすごい数の蚊が生き血を吸おうとした。陸一心は、妹の無事を祈りつつ、陸夫婦の暖かい体の間で眠りに落ちる。翌朝、陸一家は草を採り、これを煮て食べた。腐乱死体が積まれ、蠅が真っ黒にたかっている死体の小山を見つけた。その山は、八路軍の兵隊が整理しているように思われた。一心は、これほどの餓死者を出しながら、なぜ、毛沢東という偉い人がおり、人民解放軍と称される八路軍が解放区への門を開けて人民を救わないのか疑問を抱く。二日後の朝、開門するというデマに振り回され、体力を消耗し自滅する人の群を見かける。これにより、行き倒れの死体が増え、幼児の死体は早々に持ち去られた。食べる草さえもなく、陸一心は空腹のため、顔にまで皺ができるようになる。三日目になると、陸徳志は、新入りの難民を襲い、食糧を奪い取り、陸一家はようやく真空地帯に入ってはじめて食べ物らしい食べ物にありついた。それから、日が経ち、仲秋節も近くなるが、子が開く気配はまったくない。そのころには、匪賊が弱った男を殺して、鍋で煮て食する光景に出くわす。また、陸一心も他の者から命を狙われそうになる。
仲秋節になり、ようやく子が開門することになる。陸一家は、八路軍側の子で検問を受け、出門しようとするが、検問の際、陸一心が中国人ではなく、日本人の子供であることが兵隊に露見しそうになり、疑いをかけられ出門を妨げられそうになる。陸徳志の、自分が子の中に残る代わりに、息子を出門させてほしいとの痛切な訴えを受け、兵隊の上級者らしい者が、陸徳志の行為は、共産党と解放軍の基本精神に沿ったものであるとして、ようやく一心の出門が許可される。一心はこのときはじめて、陸徳志のことを「々」と呼ぶことになる。（四章「々」）
３　両者の比較
(一)ストーリー展開の異同
両者は、八路軍（共産党軍）による長春包囲下での長春の惨状の下、食糧が欠乏する中で、原告ないし主人公ら一家がなんとか命をつないでいくが、数々の局面を経た後ようやく長春脱出を決意し、その脱出行の過程で子に入り、子内の惨状に直面し過酷な体験をするが、ようやく子から脱出するという大まかな筋において、共通又は類似する。
他方、両者は、ストーリー展開において、次のような点において、大きく相違する。
すなわち、「子　出口なき大地」では、長春包囲網下での惨状に直面した原告らが、絶望都市である長春から脱出し、父親を中心として家族で助け合いながら苦難を乗り越えて、希望あふれる解放区へ向かうこと、それにもかかわらず、一行全員が子から出ることができず、技術者Ｍの遺族は脱出できなかったという悲劇的な結末を迎えたことなどが記述され、この事実が原告の父親を臨終の際まで苦しめたという、原告の父親及び原告の気持ちが表されている。これに対し、被告小説では、長春脱出を望む主人公の養親夫婦に対し、主人公である陸一心は、実妹であるあつ子と再会して共に日本に帰ることに望みをつなぎ、一人長春に留まろうとすること、陸夫婦に対して、依然として親であるとの思いを抱けないまま同行するが、子の中での苦難を共にし、子からの出門の際、自分の身と引き替えに陸一心を子の外へ出そうとする陸徳志の行為に、心を衝かれ、はじめて陸徳志のことを「?々」と呼ぶというストーリーが記述されている。　両者は、原告ないし主人公の置かれた立場や気持ち、これを巡る人間関係、これらに対応する具体的なストーリー展開などにおいて、大きく相違する。
(二)　その他、背景及び場面設定、人物設定、描写方法等の相違点「子　出口なき大地」と被告小説とは、次のような点で相違する。す
なわち、


①　前者においては、原告らが長春に留まったのは、原告の父親が国民党政府から留用されていたためと八路軍の隊長が再度入城するとした約束を信じていたためであるが、被告小説にはそのような理由は示されていない。②前者と後者では、食糧難の長春で食糧を得るための具体的方法が異なる。
③前者においては、原告が結核菌に冒されるが、後者においては、主人公に対し、そのような状況設定がされていない。
④　前者においては、一緒に暮らす家族の中に、私腹を肥やすなどずる賢く立ち回る身内がいるが、後者においては、そのような人物設定がされていない。⑤　前者においては、原告の父が長春脱出を決意すると、原告ら全員は長春からの脱出を望むが、後者においては、養父が長春脱出を決断した後も、陸一心が一人長春に留まることを望むという状況設定がされている。⑥前者においては、弟の【Ｆ】の出生とその死亡、兄の死亡などの事実があるが、後者においては、主人公の兄弟の死という場面を設けてない。⑦　前者においては、飢餓状態の下、犬が赤ん坊の死体を食べたり、原告らも犬を食べたりするような場面が記述されているが、後者においては、そのような場面設定はない。
⑧前者においては、長春から脱出するに当たって、父親が長春市長に会って長春からの脱出を告げ、多額の餞別と食糧をもらったということが記述されているが、後者では、脱出に備えて母が隠れて食糧を蓄えていたという異なる設定がされている。
⑨前者においては、原告らが、   子に到着した際、柵の入り口の両脇に立ち並ぶ露店で、買い物をしようとしたところ、【Ｆ】のお産に立ち会った産婆に出会い、財布を奪われたことが描写されているが、後者においては、それに類した場面設定は存在しない。
⑩前者においては、   子の中で、匪賊が弱った男を殺して、食べるという凄惨な情景は描写されていない（伺わせる描写はされている）が、後者においては、人を殺して鍋で煮て食べる光景を描写している。
⑪　前者においては、原告は、八路軍に信頼を寄せていたこと、それにもかかわらず、門を閉ざして自分たちを苛酷な目にあわせるのかという疑問を父親に投げかける記述がされているが、後者においては、主人公は、八路軍に対する特別の気持ちはなく、単に、人民解放軍との旗印を掲げている八路軍がなぜ、子の門を閉ざしたままで、人民を解放しないのかとの疑問を抱くだけの記述がされている。
⑫　前者においては、原告の父親が死体の山に祈りを捧げ、弔ったこと、原告が見た幻覚がその後も原告を苦しめたこと、死体の山を見たという体験が、後の原告の人生にとって影響を与えたことが記述されているが、後者において、死体の山に対して、特別の意味付けがされていない。
⑬前者においては、   子から出門する際、父親の懇願にもかかわらず、Ｍ氏の遺族が出門を許されなかったこと、これが後に原告の父親を臨終の際まで苦しめたことが表現されているが、後者においては、主人公の家族全員が子から脱出でき、その脱出の際に、自分の身と引き替えに一心を子から出そうとする養父の献身的な愛とこれを受けて主人公がはじめて養父を父親（々）と呼ぶことが記述されている。
⑭前者においては、原告らが、難民から食料を略奪されたことは記述されていないが、後者においては、主人公一家が子の中で食糧を略奪されたことが記述されている。
⑮前者においては、   子の開門に関する流言は記述されていないが、後者においては、主人公らが、子の門が開くというデマに振り回されて体力を消耗し自滅する人の群を見かけたという場面が設けられている。
(三)小括
以上のとおり、「子　出口なき大地」と被告小説とは、原告及び主人公が、脱出行の過程で子に入り、子内の惨状に直面し過酷な体験をするが、ようやく子から脱出するという大まかな筋において、共通又は類似するが、当時長春に残った者が長春包囲の下での惨状に直面し、脱出行の過程で子に入り、過酷な体験をするということは、体験者に共通したいわば一つの歴史的事実ともいうべきもので、その歴史的事実に沿った範囲内で基本的あらすじが類似しているからといって、そのことだけで、「子　出口なき大地」の創作性を有する本質的特徴部分を感得するほどに共通していると解することはできない。かえって、「子出口なき大地」と被告小説とは、前記(一)及び(二)に記載したとおりの、ストーリー展開、背景及び場面の設定、人物設定、描写方法等の相違点があることを総合勘案すると、被告小説中の該当部分は、「子　出口なき大地」中の該当部分を翻案したものということはできない。
これに対して、原告は、対照表二記載のとおり、両者のストーリー展開に関して類似、共通する要素があることを指摘する。しかし、右対照表は、①個々のエピソードの順序が異なるにもかかわらず同一順序であると指摘している点（１項のとおり）、②順序を入れ替えた上で、同一順序であると指摘している点（上段25項と下段１項、上段１項ｑと下段６～７項など）、③途中を省略した上で共通であると指摘している点（下段７項、10項、14項）などもみられること、前記のとおり、ストーリー展開に関しては相違する要素が存在すること、後記五のとおり、個別表現において類似性に乏しいことなどに照らすならば、右対照表二の指摘をもってしても、なお、前記の認定を左右することはできない。４以上によれば、依拠性の点を検討するまでもなく、対照表二に関する翻案権侵害は成立しない。
三　対照表三関係（翻案権侵害の成否）について
１原告は、「   子　出口なき大地」の六二頁三行ないし六三頁一七行（以上、第一章「赤いガラス玉」）、一六〇頁一行ないし終わりから二行、一六二頁七行ないし一一行（以上、第三章「絶望都市・長春」）において、原告が子における出来事を描写するに際し、「なぜ、その八路軍が」という苦しい葛藤をし、その疑問を父親に投げかけたという記述を、起承転結という構成を採用して表現したところ、被告小説（単行本）（上巻九四頁七行ないし九五頁一三行、一〇九頁終わりから二行ないし昀終行、一一二頁終わりから三行ないし一一三頁八行）においても同一又は類似の構成が用いられて表現されている点において、被告小説の該当部分は、「子　出口なき大地」の該当部分を翻案したものであると主張する。そこで、両者の該当部分について対比する。
２両者の記述
(一)　証拠（甲二、四）によれば、「子　出口なき大地」における原告記述部分の概要は、以下のとおりと認められる。


原告宅に八路軍の【Ｇ】という名の若い兵士が常駐するようになった。【Ｇ】は、日本語を上手に話し、原告と親交を深めるようになった。原告は、【Ｇ】から、共産党の赤い旗の色が、中国解放戦で血を流した人民の血の色であり、今回の戦いで血を流した原告も同志であると告げられる。また、原告と同じく赤い夕陽が好きで、夕陽を受けながら、美しい口笛を吹いて原告に聞かせてくれた【Ｇ】を仲間であると実感するようになった。しかし、夕陽が自分一人のものではなくなっていくような気がした（「起」部分、「子　出口なき大地」六二頁三行ないし六三頁七行）。
また、【Ｇ】は、原告に対して、太陽は中国共産党であり偉大な毛沢東同志であり、輝いて、自分たちを幸せにしてくれると告げた（「承」部分、「子出口なき大地」六三頁八ないし一〇行）。
そして、原告は、【Ｇ】から「毛沢東、知ってるか」と聞かれるが、原告はそんな名前は聞いたこともない。原告は、【Ｇ】から毛沢東は太陽であると言われたことに対し、太陽は原告だけの夕陽であり、ガラス玉であり、自分一人の世界でなければならない、その中に毛沢東という知らない小父さんが入ってはならないと考え、また、原告は、太陽をガラス玉に見立てて、その向こうに未来を見ていたところ、自分の未来に不安な陰りが射しはじめたように感じた（「転」部分、「子　出口なき大地」六三頁一〇行ないし一七行）。
原告は、子に入るまでは、八路軍が長春を包囲して食糧攻めにしていることは信じず、国民党のデマだと考えていた。しかし、子の柵門を固く閉ざし、子の中の惨状を引き起こしているのは、現に八路軍であると認識する。人民のために戦っていると【Ｇ】から聞かされていた八路軍が、今、子の門を閉ざすことで、多くの人民を殺している。そこで、原告は、父親に、どうして八路軍が門を開けてくれないのかとの疑問を投げかける。そして、子の惨状を目の当たりにした原告は、あの夕陽はもう、私の赤いガラス玉なんかじゃない、【Ｇ】さんはウソつき、人民を殺す人たちの仲間にはなりたくないと思った（「結」の部分、「子　出口なき大地」一六〇頁一行ないし終わりから二行、一六二頁七行ないし一一行）。
(二)証拠（甲五）によれば、被告小説（単行本）における被告記述部分の概要は、以下のとおりと認められる。
陸一心は、学校の帰り道で、友人から、八路軍が入ってくると、百姓と乞食以外は皆殺しにされるとの話を聞いてぞっとする。友人と別れた後で、八路軍の捕虜が国府軍の兵隊によって処刑される場に遭遇した。八路軍の捕虜は、「毛主席万歳！」と言って絶命した（「起」の部分、上巻九四頁七行ないし九五頁三行）。
陸一心は、死を前にして、「毛主席万歳！」と叫んだ男の死に際の様子が忘れられなかった。陸一心は、子の中で、腐乱死体が積まれた山を見かけた際、以前学校の帰りに八路軍の捕虜が「毛主席万歳！」と叫んで処刑されたことを思い出す。解放区には、そのように敬われている、毛沢東という偉い人がいることを想起する（「承」の部分、前段は、上巻九五頁四行ないし五行、後段は同巻一一三頁二行ないし六行）。
八路軍捕虜の処刑を見て帰宅した後、陸一心は、その出来事を陸徳志に話し、「毛主席って、どんな人？」と尋ねるが、母親の淑琴から、「二度と、その言葉を口にしてはいけませんよ、私たちもあらぬ疑いをかけられ、処刑されます」ときつい口調で言われる（「転」の部分、上巻九五頁六行ないし一三行）。陸一心は、子の中で餓死者が多数出ている様子を目の当たりにし、「あんなに近くに解放区があるのに、なぜ、八路軍はすぐ通してくれないの」かという疑問を投げかける。また、陸一心は、以前学校帰りに公園で八路軍の兵隊が処刑されたことを思い出し、若い兵士から敬われている毛沢東という偉い人がおり、人民解放軍と称している八路軍が、子の門を開いて、人民を救ってくれないのか不思議で理解できなかった（「結」の部分、上巻一〇九頁終わりから二行ないし昀終行、同巻一一二頁終わりから三行ないし一一三頁八行）。
３　両者の比較
(一)　右認定したように、原告記述部分と被告記述部分では、八路軍を意識するようになった契機、原告ないし主人公が八路軍に対して有した信頼ないし親密さの程度、その否定的評価、子を脱出する状況などにおいて、大きく相違する。すなわち、原告著作物においては、原告は、八路軍の兵士との交流を通じて八路軍に対して信頼を寄せていたこと、子の経験を通して、子の柵門を固く閉ざし、子の中の惨状を引き起こしているのは八路軍であるという現実を認識して、原告の八路軍に対する信頼が大きく変わったこと、八路軍と自分を切り離そうとすること、さらに、対照表で指摘された部分の後に、八路軍が、子の脱出の場面で技術者の遺族を残して、外に出さないという仕打ちをすること等が記述されている。これに対し、被告記述部分においては、主人公は、八路軍の兵士が「毛主席万歳！」と言いながら処刑された様子を見たこと、八路軍に対して格別の信頼感を持つことがなかったこと、主人公は子の中で、八路軍がどうして助けてくれないのかという単純な疑問を抱くだけであって、八路軍に対して、信頼を裏切られたというような格別の感情を持っていないこと、対照表で指摘された部分の後に、主人公らが子を脱出する場面では、原告各著作物とは逆に八路軍の人道的な判断により助けられること等が記述されている。
このように、原告記述部分と被告記述部分とは、起承転結を構成する具体的な要素同士を比較検討してみても、全体として類似していないというべきである。したがって、被告記述部分から原告記述部分の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することができないと解され、原告記述部分を翻案したものといえない。