(4)　以上のとおり，本件各論文を公開しないこととした本件決定は，本件条例9条2号の非公開事由に関する解釈を誤ったものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，本件各論文が本件条例9条2号に定める非公開事由に該当するか否かである。
第3　当裁判所の判断
１　前記「前提となる事実」，証拠（甲2，3，7，乙1）及び弁論の全趣旨によれば，本件各論文の記載内容は，別紙「非公開文書の記述内容一覧」のとおりであり，個々の論文は，応募者の住所，氏名，年齢，職業，電話番号，ファックス番号，性別の記載のある応募者識別部分（①の部分），応募者の「市民自治の基本理念，市民協働及び市民参加等の在り方」に関する思想，信条，意見等を記載した記述部分（②の部分）及び宛先，提出の目的，提出年月日の記述部分（③の部分）から構成されていること，本件論文８には，「市民自治の基本理念，市民協働及び市民参加等の在り方」に関する記述部分の中に，「○年○月小金井市の行政計画（注：論文には，具体的な行政計画の名称が記載されている。）が策定され，私も市民代表の策定委員として起草の場に参加させていただくことができた。」との記述があることがそれぞれ認められる。
２(1)　ところで，原告は，本件決定について，本件各論文のうち①の部分を除いた部分を非公開としたことが違法であり，①の部分を除いた部分を公開すべきであるとして，本件決定の一部の取消しを求めているのに対し，被告は，本件各論文を構成する①ないし③の部分が全体として１個の独立した一体的な情報であるとしたうえで，本件各論文に本件条例の定める非公開事由が存する限り，そのすべてを非公開とすることができる旨主張している。
そこで，これらの主張の当否について検討する。
(2)　本件条例は，10条において，請求に係る市政情報に本件条例9条各号に掲げる非公開事由のいずれかに該当する情報とそれ以外の情報が記録されている場合において，非公開事由に該当する情報とそれ以外の情報とを分離できるときは，非公開事由に該当する部分を除いて，市政情報の公開をしなければならない旨規定しているが，情報公開法6条2項のように，当該情報のうち，氏名，生年月日その他特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは，当該部分を除いた部分は個人に関する情報に含まれないものとみなす趣旨の規定は設けられていない。
このようなことからすれば，本件条例10条は，実施機関に対して，請求に係る市政情報において複数の情報が記録されている場合において，それらの情報のうちに非公開事由に該当するものがあるときは，非公開事由に該当する情報とそれ以外の情報が分離できる限り，非公開事由に該当する部分を除いたその余の部分についてのみ，これを公開することを実施機関に義務付けているにすぎないというべきであって，実施機関に対し，同条を根拠として，非公開事由に該当する独立した一体的な情報をさらに細分化し，その一部を非公開とし，その余の部分には非公開事由に該当する情報が記録されていないものとみなして，これを公開すべきことを義務付けているものと解することはできないというべきである。したがって，独立した一体的な情報の中に本件条例9条2号に定める非公開事由に該当する記載がある場合，実施機関としては，当該の独立した一体的な情報を細分化することなく一体として非公開とすることができ，実施機関がこのような決定をした場合，請求者が上記の非公開事由に該当する記載を除いたその余の部分の公開を請求する権利はないというべきであるから，実施機関がした非公開決定のうち，当該部分に係る一部の取消しを求めることはできないと解すべきである（前掲最高裁判所平成13年3月27日第三小法廷判決）。(3)　そこで，本件各論文について上記の点を検討する。本件各論文のうち，①の部分は，他の部分と切り離して取り上げた場合，それ自体は単に当該論文の作成者である個人を特定するための記載にすぎず，社会通念上独立した情報として意味を有するものということはできないのであって，②の部分と合わせて，はじめて当該論文に記載された思想，信条，意見等を有する応募者を特定する情報としての意味を持つものである。
また，②の部分についても，他の部分と切り離して取り上げた場合，当該論文に記載された思想，信条，意見等を表明した者が特定できない以上，社会通念上，論文としての意味を有するものということはできないというべきであり，③の部分についても，他の情報と切り離して取り上げた場合，独立した情報として社会通念上意味を有するものということができず，その余の部分と合わせて，はじめて当該論文を提出した目的，年月日等に関する情報としての意味を持つものである。このようなことからすれば，本件各論文については，①ないし③の部分で構成される全体として初めて公募委員の選考のために提出された論文として独立した一体的な情報を成すものというべきである。
そうすると，本件各論文の①ないし③の部分のいずれかにおいて，本件条例9条2号に定める非公開事由に該当する記載がある場合，被告としては，当該論文の全体を非公開とすることができ，原告としては，本件決定のうち，上記の非公開事由に該当する記載を除いた部分についてのみの取消しを求めることはできないというべきである。
(4)　これに対し，原告は，本件条例に関する「適用除外事項細目基準」に「個人の情報のうち，社会生活上等の情報にあっては，個人が識別されない状態であれば，これを公開しても，プライバシーを中心とする個人の正当な権利，利益を侵害するおそれがないと認められるものも少なくなく，その場合は，氏名その他個人識別性のある部分を除き公開するものとする。」と規定されていること（甲6により認める。）を根拠として，本件各論文のうち，本件条例9条2号に定める非公開事由に該当する記載を除いた部分を公開すべきである旨主張する。しかしながら，上記基準は法令としての効力を有するものではなく，実施機関が上記基準のような一定の基準を定めたうえで，本件条例の規定する非公開事由に該当する独立した一体的な情報を更に細分化して，当該非公開事由が記載されていない部分のみを公開する運用を行うことは，本件条例の許容するところと解されるが，住民等が実施機関に対して上記のような態様の部分公開を権利として請求することができるか否かは別であって，地方公共団体の保有する情報の公開を請求する権利をどのような要件の下にどの範囲で付与するかは，専ら当該地方公共団体がその条例において定めるべき事項というべきであるところ，前記(2)のとおり，本件条例においては，情報公開法6条2項と同様の態様による一部公開を認める趣旨の規定が設けられていない以上，本件条例によって，原告の上記主張に係る態様の部分公開を請求する権利が付与されたものということはできない。したがって，原告の上記主張は理由がない。


平成１４年（行ケ）第３８２号　審決取消請求事件（平成１５年７月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日東電工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　鈴　　　木　　　崇　　　生
同　　　　　　　　　　尾　　　崎　　　雄　　　三
同　　　　　　　　　　梶　　　崎　　　弘　　　一
同　　　　　　　　　　光　　　吉　　　利　　　之
同　　　　　　　　　　村　　　田　　　美　由　紀
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　      小　　　曳　　　満　　　昭
同　　　　　　　　　　鹿　　　股　　　俊　　　雄
同　　　　　　　　　　谷　　　山　　　稔　　　男
同　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が不服２００１－２１７０３号事件について平成１４年６月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年５月１２日，名称を「偏光導光板及び偏光面光源」とする発明につき特許出願（特願平１１－１３１４２９号）をしたところ，平成１３年１１月６日に拒絶査定を受けたので，同年１２月５日，不服審判の請求をし，不服２００１－２１７０３号事件（以下「本件審判事件」という。）として特許庁に係属した。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１４年６月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２　平成１３年３月２３日付け手続補正書により補正された願書に添付した明細書（甲７，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】の
記載
透光性樹脂板の片面又は両面に，複屈折性の微小領域を分散含有して偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板を積層してなり，側面より入射させた自然光の内，前記の散乱異方性にて散乱された直線偏光を表裏面から選択的に出射することを特徴とする偏光導光板。
（以下，上記【請求項１】記載の発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平９－１３４６０７号公報（甲３，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例発明１」という。）と従来周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用例発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１，２），相違点の判断を誤った（取消事由３，４）結果，容易想到性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（直線偏光の出射箇所に係る一致点の認定の誤り）(1)　審決は，本願発明と引用例発明１が，「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」ことを特徴とする偏光導光板である点で一致すると認定した（審決謄本３頁最終段落）が，誤りである。


本願発明の「偏光導光板」は，本件明細書（甲７）の特許請求の範囲の【請求項１】において，「側面より入射させた自然光の内，前記の散乱異方性にて散乱された直線偏光を表裏面から選択的に出射することを特徴とする」と規定されているところ，「表裏面」とは，偏光導光板の「表裏面」，すなわち，偏光導光板の「両面」を意味するから，本願発明は，直線偏光を偏光導光板の両面から選択的に出射する構成を採るものである。これに対して，引用例１（甲３）に記載の「ライトパイプ１２および異方性層１６」は，反射部材を設けている側の反対面からのみ直線偏光を出射するものであるから，両発明が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」点で一致するとした審決の認定は，誤りである。(2)　被告は，「表裏面」とは，その文言及び本件審判事件の審判請求書（乙１）の【本願発明が特許されるべき理由】３－３の記載から見て，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」の意味に解すべきである旨主張するが，審判請求書の上記部分の「本願発明による偏光導光板は・・・表裏面の少なくとも一方より出射させるものであ」るとの記載は，本件明細書（甲２）の【発明の効果】段落【０００６】～【０００８】の記載に基づいて，それを説明した箇所にすぎず，審判請求書の記載の全体の趣旨に照らせば，上記のとおり，偏光導光板の「両面」を意味することは明らかである。
(3)　被告は，また，両発明が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」点で一致しないとしても，直線偏光の出射箇所が片面からであるか，両面からであるかという相違は，審決が，相違点Ａにおいて，別途取り上げ，検討している以上，一致点の認定に係る表面的な誤りは，審決の結論に影響しない旨主張するが，相違点Ａの判断の箇所においては，上記「表裏面」について一切検討されていない。
２　取消事由２（偏光導光板に係る一致点の認定の誤り）(1)　審決は，「本願発明の・・・『偏光導光板』は，・・・引用例１記載のものの・・・「ライトパイプ１２および異方性層１６」に相当する」（審決謄本３頁最終段落）と認定したが，誤りである。
引用例１に記載の照明装置は，「ライトパイプ１２および異方性層１６」によってのみ成立する発明ではなく，ライトガイドから出射光となるように制御された「反射部材」と組み合わせて初めて成立する発明である。これに対し，本願発明の「偏光導光板」は，反射板は特に制限されていないから，本願発明の「偏光導光板」と引用例１の「ライトパイプ１２および異方性層１６」は，根本的に異なる機構に基づくものである。
(2)　被告は，審決は，引用例１記載の照明装置も全体として見れば本願発明でいう「偏光導光板」に相当することを示したものにすぎず，その限りでは誤りがない旨主張するが，この主張によれば，「反射部材」を引用例発明１の構成要件とした意味がなくなるから，それ自体失当である。
(3)　被告は，また，偏光導光板に係る一致点の認定に誤りがあったとしても，審決が本願発明と引用例発明１との構成上の相違を相違点Ａとして取り上げた上で，その容易想到性を検討しているのであるから，相違点の看過はなく，その誤りは，審決の結論には影響しない旨主張するが，審決は，相違点Ａの検討において，「引用例１の『ライトパイプ１２および異方性層１６』が本願発明の『偏光導光板』に相当する」とした点が誤りであることを覆すに足りる検討を行っていない。
３　取消事由３（相違点Ａの判断の誤り）
(1)　審決は，相違点Ａとして認定した，「光学素子板が，本願発明は，複屈折性の微小領域を分散含有して偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板であるのに対して，引用例１記載のものは，第１の偏光状態のほぼ全てを，該第１の偏光状態に直交する第２の偏光状態から分離する異方性層１６からなる点」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）について，引用例１のほか，特開平９－２９７２０４号公報（甲４，以下「引用例２」という。），特開平９－２７４１０８号公報（甲５，以下「引用例３」という。）及び特開平８－７６１１４号公報（甲６，以下「引用例４」という。）を認定した上，「複屈折性の微小領域を分散含有して偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板とすることは，引用例２～４に記載されているように従来周知の技術手段に過ぎない。そして，引用例１～４は，いずれも偏光を利用した光学素子であるから，引用例２～３に開示されたような従来周知技術を，引用例１の異方性層１６に換えて用いるようなことは，当業者なら容易に推考できる」（同４頁第２～第３段落）と判断したが，誤りである。(2)　引用例２～４には，微小領域を含有する異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）が例示されているが，その微小領域は，いずれも「直線偏光」を透過させるものであり，散乱光は，いずれも偏光が解消され，自然光になっている。したがって，相違点Ａに係る「偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板」は，引用例２～４には開示されていないから，本願発明の「偏光散乱板」は，審決の認定するように，従来周知の技術手段であるとはいえない。(3)　引用例２～４の引用例１への適用には，以下のとおり阻害事由があるから，その容易想到性を肯定した審決の判断は，誤りである。すなわち，①引用例１の異方性層は，ライトパイプとともに一体として用いられ，側面より入射した自然光を出射光（偏光）として取り出すものである。これに対し，引用例２～４に記載されている異方性散乱素子は，いずれもバックライト（導光板）からいったん出射した自然光を偏光として取り出すものである上，バックライト（導光板）からは空気層を介して用いられており，照明装置内における適用箇所がそれぞれ異なる部材である。引用例２～４には，異方性散乱素子を，引用例１の異方性層のように適用箇所の変更を示唆する記載は一切ない。②引用例１には「散乱」させるという概念がなく，「散乱」を利用した引用例２～４をどのようにして引用例１に適用するか動機付けが全く示されていない。③本願発明が引用例１～４には認められない作用効果を奏するものであることを看過している。
４　取消事由４（相違点Ｂの判断の誤り）


(1)　審決は，相違点Ｂとして認定した，「本願発明は，散乱異方性にて散乱された直線偏光であるのに対して，引用例１には，そのような記載が無い点」（審決謄本４頁第１段落）について，「上記相違点Ａの検討で述べた，従来周知の偏光散乱板を用いたことによって，当然に生ずることに過ぎない」（同頁第５段落）と判断したが，誤りである。相違点Ｂは従来周知の事項ではないし，引用例２～４には，「直線偏光」を透過させるとする記載しかなく，相違点Ｂに係る「散乱異方性にて散乱された直線偏光」を取り出すという技術的思想が全くないから，引用例２～４から当然に，あるいは，引用例１に引用例２～４を組み合わせて容易に想到し得るというものではない。
(2)　引用例１の「ライトパイプ１２および異方性層１６」は，いずれの面からも偏光が出射しないのであるから，引用例１に引用例２～４を組み合わせたとしても，相違点Ｂに係る「散乱異方性にて散乱された直線偏光」が得られることを論理付けることはできない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（直線偏光の出射箇所に係る一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，本件明細書（甲７）の特許請求の範囲の【請求項１】の「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」にいう「表裏面」とは，偏光導光板の「表裏面」，すなわち，偏光導光板の「両面」を意味し，本願発明は，直線偏光を偏光導光板の両面から選択的に出射する構成を採るものである旨主張するが，「表裏面」は，その文言から見て，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」の意味に解すべきである。原告も，本件審判事件の審判請求書（乙１）の【本願発明が特許されるべき理由】３－３の項において，「本件発明による偏光導光板は・・・直線偏光を選択的に形成して，それを偏光導光板の表裏面の少なくとも一方より出射させるものであります」と主張している。したがって，本願発明の「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」とは，「偏光導光板の表面又は裏面のいずれか一方」から直線偏光を出射する場合を意味し，本願発明と引用例発明１が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」点で一致するとした審決の認定に誤りはない。(2)　原告は，審判請求書の上記記載は，本件明細書（甲２）の【発明の効果】段落【０００６】～【０００８】に基づいて，それを説明した箇所にすぎず，審判請求書の全体の趣旨に照らせば，上記のとおり，偏光導光板の「両面」を意味することは明らかであると主張するが，失当である。本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の【請求項５】には，「請求項１～４に記載の偏光導光板の少なくとも一側面に光源を有し，かつ表裏面の一方に鏡面反射層を有することを特徴とする偏光面光源」と記載されているところ，上記段落【０００６】～【０００８】には，請求項５に係る発明の効果のみが記載されているわけではないし，審判請求書（乙１）の【本願発明が特許されるべき理由】３－３の項においても，請求項５に係る発明についての主張である旨の記載はなく，かえって，その直前には，「少なくとも一方より出射」の主語として「本件発明による偏光導光板は」と記載され，「本件発明による偏光面光源は」と記載されていないことにかんがみれば，審判請求書において，原告は，「表面又は裏面のいずれか一方」からの出射との趣旨を主張していたことは明らかである。
(3)　仮に，原告主張のように，本願発明と引用例発明１が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」点で一致しないとしても，直線偏光の出射が片面からであるか，両面からであるかという相違は，光学素子板が，引用例１記載の異方性層１６か，本願発明の偏光散乱板かという構成上の相違に起因する現象面の相違にすぎないから，当該構成上の相違について検討されていれば足りるところ，審決は，この点について，相違点Ａにおいて別途取り上げて検討しており，一致点の認定に係る誤りは，審決の結論に影響しない。
２　取消事由２（偏光導光板に係る一致点の認定の誤り）について(1)　審決における一致点の認定は，引用例発明１と本願発明との比較に基づいて行われているのであり，引用例発明１の「ライトパイプ１２および異方性層１６」と本願発明の「偏光導光板」とを比較したものではないから，この点に関する原告主張は，審決における一致点の認定に誤りがあることを根拠付けるものではない。
(2)　引用例１に記載の照明装置が，「ライトパイプ１２および異方性層１６」によってのみ成立する発明ではなく，「反射部材」と組み合わせて初めて成立する発明であるとする原告の主張にかんがみると，確かに，「引用例１の『ライトパイプ１２および異方性層１６』が本願発明の『偏光導光板』に相当する」とするのではなく，「引用例１の『ライトパイプ１２，異方性層１６および反射部材１８』が本願発明の『偏光導光板』に相当する」とした方がより正確であるかもしれない。しかしながら，この点は，誤記ともいうべきであるのみならず，審決の趣旨とするところは，引用例１記載の照明装置も全体として見れば本願発明でいう「偏光導光板」に相当すること示す点にあるから，その限りで誤りはない。(3)　仮に，原告主張の誤りがあったとしても，審決は，本願発明と引用例発明１との構成上の相違を相違点Ａとして取り上げた上で，その容易想到性を検討しているのであるから，相違点の看過はなく，上記誤りは，審決の結論に影響しない。
３　取消事由３（相違点Ａの判断の誤り）について


(1)　原告は，引用例２～４に例示されている異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）に含有される微小領域は，「直線偏光」を透過させるものであり，相違点Ａに係る「偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板」は，引用例２～４には開示されていない旨主張する。しかしながら，引用例２～４に示される微小領域を含有する異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）は，引用例２（甲４）の段落【００１２】，引用例３（甲５）の段落【００２２】，引用例４（甲６）の段落【００１０】の記載等からみて，自然光の中の一方の偏光成分を透過させるとともに，他方（一方と直交する）の偏光成分を散乱させる機能を有する素子であるという意味において，本願発明の偏光散乱板と同様の機能を有するものと考えることができる。したがって，引用例１の異方性層１６（および反射部材１８）に換えて，引用例２～４に示される異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）を設ければ，相違点Ａに係る構成が得られることは明らかである。(2)　原告は，引用例２～４の引用例１への適用の容易想到性を肯定した審決の判断は誤りである旨主張するが，失当である。すなわち，①引用例２～４に示される異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）は，入射光の中から直線偏光を分離する機能を有するものである。引用例１は，入射光の中から直線偏光を分離し，これを選択的に出射することを目指したものであるから，入射光の中から直線偏光を分離する機能を有するものがあれば，それの適用を試みることは，当業者が容易に想到することであり，また，その際，利用形態を，引用例１の構成に合わせて適宜工夫することも当然のことである。②引用例２～４に示される異方性散乱素子（偏光素子，異方性散乱体）は，入射光の中から直線偏光を分離する機能を有するものであるから，たとえ引用例１に「散乱」させるという概念がなくても，引用例２～４を適用すべき動機付けは十分である。③本願発明の効果は，引用例２～４を引用例１に適用して得られる構成において当然に生ずる効果にすぎない。
４　取消事由４（相違点Ｂの判断の誤り）について
原告は，引用例２～４には，「直線偏光」を透過させるとする記載しかなく，相違点Ｂに係る「散乱異方性にて散乱された直線偏光」を取り出すという技術的思想が全くないとして，周知技術の適用容易性ないし引用例１～４に基づく容易想到性を争うが，この主張が失当であることは，相違点Ａに係る上記３の反論と同様である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（直線偏光の出射箇所に係る一致点の認定の誤り）について(1)　本願発明の「偏光導光板」は，本件明細書（甲７）の特許請求の範囲の【請求項１】において，「側面より入射させた自然光の内，前記の散乱異方性にて散乱された直線偏光を表裏面から選択的に出射することを特徴とする」と規定されているところ，審決は，引用例１（甲３）には，「ライトパイプ１２の片面に，第１の偏光状態のほぼ全てを，該第１の偏光状態に直交する第２の偏光状態から分離する異方性層１６を積層してなり，側面より入射させた自然光の内，前記の異方性層１６からの直線偏光を表面から選択的に出射することを特徴とするもの」（審決謄本２頁第１段落）が記載されているとした上，本願発明と引用例発明１とは「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」ことを特徴とする偏光導光板で一致すると認定した。この点について，原告は，「表裏面」とは，偏光導光板の「表裏面」，すなわち，偏光導光板の「両面」を意味することを前提として，一致点の認定の誤りを主張するのに対して，被告は，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」を意味し，審決の一致点の認定に誤りはない旨反論する。(2)　そこで，引用例１が，「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」構成を開示すものであるか否かについて検討すると，審決の認定によっても，引用例１には，上記のとおり，「直線偏光を表面から選択的に出射する」構成が記載されているとするものであって，「表裏面」からの出射が記載されているとしているわけではない。さらに，引用例１（甲３）には，「本願発明（注，引用例発明１）・・・の目的とするところは，効率良く直線偏光を出力する小型の照明装置を提供することにある」（段落【００１１】），「使用時においては，光源１０からの非偏光の光が，ライトパイプ１２と異方性層１６との界面に入射する。図１に点で示す紙面に垂直な偏光を有する非偏光の成分のほぼ全ては，ライトパイプ１２と異方性層１６との界面を通過し，反射部材１８で反射する。好ましくは，反射部材１８は，入射光の偏光は保存し，反射光の角度は変化させる。この構成によれば，ライトパイプ１２を通って戻ってきた光は，第１のリターダ２０，第２のリターダ２２，偏光弱保存拡散部材２４およびＬＣＤ２６を透過する」（段落【００３８】），「ライトパイプ１２の屈折率は異方性層１６の異常光屈折率に等しいため，ライトパイプ１２と異方性層１６との境界では，図１に点で示す成分の光はほとんど反射しない。したがって，この成分の光のほとんどは，反射部材１８で反射し，ＬＣＤ２６に向かって透過する」（段落【００３９】），「ライトパイプ１２の屈折率が異方性層１６の常光屈折率よりも小さいために，図１に両方向矢印で示す第２の直交成分の光は，ライトパイプ１２と異方性層１６との境界で内面全反射する。したがって，この成分の光は反射部材１８に入射せず，ＬＣＤ２６に向かって反射しない」（段落【００４０】），「ライトパイプ１２は若干の異方性を有することが多く，これにより，光はライトパイプ１２に沿って反射するにつれて，偏光の変換が起こる。したがって，結果的に，第２の成分の光のほぼ全てが，第１の偏光成分の光に変換され，反射部材１８で反射してライトパイプ１２を出る」（段落【００４５】）との記載がある。


これらの記載によれば，引用例１には，光源１０からの非偏光の光のうち，図１に点で示す紙面に垂直な偏光を有する第１の偏光成分のほぼすべては，ライトパイプ１２の屈折率が異方性層１６の異常光屈折率に等しいため，ライトパイプ１２と異方性層１６との境界でほとんど反射せずにこの界面を通過し，反射部材１８で反射してライトパイプ１２から出射し，また，上記非偏光の光のうち，図１に両方向矢印で示す第２の直交成分の光は，ライトパイプ１２の屈折率が異方性層１６の常光屈折率よりも小さいために，ライトパイプ１２と異方性層１６との境界で内面全反射し，この後，ライトパイプ１２に沿って反射するにつれて，偏光の変換が起こり，結果的に，第２の成分の光のほぼすべてが，第１の偏光成分の光に変換され，反射部材１８で反射されてライトパイプ１２から出射する照明装置が開示されていることが認められる。
そうすると，引用例発明１は，ライトパイプ１２の屈折率と異方性層１６の異常光屈折率と常光屈折率の相対的大小関係を規定することにより，光源１０の非偏光の光から所定の直線偏光成分を分離し，この分離した直線偏光を反射部材１８により反射して，ライトパイプ１２の「表面」から選択的に出射するものであって，上記分離した所定の直線偏光をライトパイプ１２の「両面」から出射するものではない。そして，他に，引用例１には，引用例発明１が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」ものであることを裏付ける文言は見当たらないから，本願発明と引用例発明１が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」ことを特徴とする偏光導光板で一致するとした審決の認定は，誤りであるといわざるを得ない。(3)　被告は，「表裏面」とは，その文言から見て，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」の意味に解すべきである旨主張するが，通常，「表裏面」という文言は，表面と裏面という意味を表すにとどまり，この「表裏面」という文言だけから，被告主張のように，「表面又は裏面のいずれか一方」との意味を表すと解すべき根拠はない。また，「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」との記載について見ても，「選択」とは，通常，「えらぶこと」を意味すると解されるが，「前記の散乱異方性にて散乱された」に続く「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」という記載を，偏光散乱板の散乱異方性により散乱された直線偏光を選んで出射すると解することはできても，更に進んで，直線偏光の出射面を表裏面から選び，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」から出射すると解することまではできない。このことは，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の【発明の効果】の欄に，「・・・側面よりの入射光は空気界面との屈折率差により全反射されて導光板内を伝送されつつ偏光散乱板に入射しその入射光の内，微小領域との最大屈折率差（Δｎ１）を示す軸方向（Δｎ１方向）に平行な振動面を有する直線偏光が選択的に強く散乱されてその一部が全反射角よりも小さい角度となり導光板より出射する」（段落【０００７】）と記載され，直線偏光が選択的に強く散乱されて出射することが開示されていることからも明らかである。(4)　被告は，また，原告も，本件審判事件の審判請求書（乙１）の【本願発明が特許されるべき理由】３－３の項において，「表裏面」とは，その文言から見て，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」の意味であることを自認している旨張する。


しかしながら，被告が引用する審判請求書（乙１）の上記【本願発明が特許されるべき理由】３－３の記載は，「すなわち本件発明（注，本願発明）による偏光導光板は，段落【０００６】～【０００８】で説明した通り，透光性樹脂板の側面より入射させた自然光を，その樹脂板を介し伝送しつつ，その伝送光を光透過軸と光散乱軸を有する偏光散乱板に入射させて，その散乱軸方向の振動面を有する光成分のみを散乱させ，その散乱で当該伝送光を透光性樹脂板の表裏面方向，すなわち厚さ方向に光路変換すると共に，散乱軸方向の直線偏光を選択的に形成して，それを偏光導光板の表裏面の少なくとも一方より出射させるものであります」というものである。この記載からすれば，被告が指摘する箇所は，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の【発明の効果】を説明した段落【０００６】～【０００８】に基づいた記載であることが明らかであるから，この段落の記載事項について見ると，段落【０００６】には，「【発明の効果】本発明（注，本願発明）によれば，上記の構成により・・・側面より自然光を入射させて表裏面より直線偏光を効率よく出射させることができ，・・・またかかる偏光導光板の表裏面の一方に鏡面反射層を配置して偏光導光板の他方の一面より出射させることで一面よりの出射効率がより向上し，拡散性にも優れる直線偏光が得られてその上に偏光軸を平行にして液晶表示素子を配置することで通常よりも２倍近い輝度を達成することも可能である」との記載があり，段落【０００７】及び【０００８】において，更にこれが具体的に記載されている。これらの記載に照らすと，上記段落【０００６】～【０００８】では，請求項１に係り，「側面より入射させた自然光の内，前記の散乱異方性にて散乱された直線偏光を表裏面から選択的に出射する」本願発明の効果が説明された後，請求項１を「表裏面の一方に鏡面反射層を有する」構成に限定した請求項５に係る発明の効果が説明されていると解すべきである。以上によれば，段落【０００６】～【０００８】の説明に基づいた記載であると認められる審判請求書の上記【本願発明が特許されるべき理由】３－３の記載も，当然に，請求項１に係り，「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」本願発明の効果だけではなく，「表裏面の一方に鏡面反射層を有する」請求項５に係る発明の効果も含んだ総括的なものと解するのが相当である。そうすると，審判請求書の上記【本願発明が特許されるべき理由】３－３に，「本件発明による偏光導光板は・・・表裏面の少なくとも一方より出射させるものであります」との記載があるからといって，この記載だけをとらえて，「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」本願発明の構成について，偏光導光板の「表面又は裏面のいずれか一方」の意味に解すべき理由はない。このことは，上記段落には請求項５に係る発明の効果のみが記載されているわけではないこと，審判請求書の上記箇所においても請求項５に係る発明についての主張である旨の記載はないこと，審判請求書の上記箇所の直前には「少なくとも一方より出射」の主語として「本件発明による偏光導光板は」と記載されており，「本件発明による偏光面光源は」とは記載されていないことなど，被告が指摘する点を考慮しても，左右されるものではない。(5)　被告は，さらに，本願発明と引用例発明１が「直線偏光を表裏面から選択的に出射する」点で一致しないとしても，光の出射が片面からであるか，両面からであるかという相違は，光学素子板が，引用例１記載の異方性層１６か，本願発明の偏光散乱板かという構成上の相違に起因する現象面の相違にすぎないから，当該構成上の相違についての検討がされていれば足り，審決が，この点について，相違点Ａにおいて別途取り上げて検討している以上，一致点の認定に係る誤りは，審決の結論に影響しないと主張する。
しかしながら，特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項に記載した事項は，特許出願人が出願に係る発明を特定するために必要と認める事項であるから，先行技術に係る引用例との対比における当該発明の容易想到性の判断において，被告主張のように，単に構成上の相違に起因する現象面の相違にすぎないとして，これについての一致点及び相違点の認定判断を省略することが許されると解すべき根拠は見いだし難い。また，被告が主張する審決中の相違点Ａの検討に関する記載を見ても，複屈折性の微小領域を分散含有して偏光方向により散乱異方性を示す従来周知の偏光散乱板を，引用例１の異方性層１６に換えて用いることは容易である旨の記載しか見当たらず，一致しない点に係る構成の容易想到性を判断しているものではない。審決の認定した相違点Ａが，「光学素子板が，本願発明は，複屈折性の微小領域を分散含有して偏光方向により散乱異方性を示す偏光散乱板であるのに対して，引用例１記載のものは，第１の偏光状態のほぼ全てを，該第１の偏光状態に直交する第２の偏光状態から分離する異方性層１６からなる点」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）であることに照らすと，審決は，相違点Ａの認定に際し，引用例１記載の発明が異方性層１６のみにより，所定の直線偏光を分離できることを前提にしていると解されるが，引用例１記載の異方性層１６は，上記のとおり，その異常光屈折率及び常光屈折率とライトパイプ１２の屈折率の相対的大小関係を規定することにより初めて，光源１０の非偏光の光から所定の直線偏光成分を分離することができるものであって，異方性層１６のみで，所定の直線偏光成分を分離することができるものではない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(6)　以上のとおり，本願発明と引用例発明１との直線偏光の出射箇所に係る一致点の認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであり，原告の取消事由１の主張は理由がある。
２　よって，その余の点について判断するまでもなく，審決は取消しを免れず，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠      原      勝      美
裁判官    　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官    　早　　　田　　　尚　　　貴


平成１６年１月１６日判決言渡　平成１４年(ワ)第１５５２０号　損害賠償請求事件
判決
主文
１　被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成１４年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１００分し，その９９を原告の，その余は被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)   被告は，原告に対し，金１億１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)被告は，以下のとおり，原告が経歴を詐称し公職選挙法に違反したかのごとき発言及びこれを追及するかのような行為を執ように行い，原告の名誉を著しく毀損した。なお，原告が名誉毀損に該当すると主張するのは，以下のウ及びエのみであり，ア及びイについては，独立の不法行為と主張するものではなく，被告が平成１１年７月１６日に東京地方検察庁に対して行った告発（以下「本件告発」という。）が原告に対する不当な攻撃をエスカレートした結果としてなされたものであることを裏付けるために主張するものである。
ア被告は，以下のとおり，原告についての悪口を述べた。(ア)被告は，平成１１年３月３１日，ＴＢＳラジオの番組「大沢悠里のゆうゆうワイド」に出演し，原告について，「あの女，何様のつもりだ。大スター気取りもいい加減にしろ。」などと４０分間にわたり悪口を言った。(イ)被告は，平成１１年４月１日，週刊誌「週間女性」の記者のインタビューに応じ，原告について，①　原告がオーナーをしている少年野球のチームの親たちから金を集めて，自分の懐に入れている，②　成田空港における入国手続の際，被告のスタッフに対して「バカヤロー」などと怒鳴った，③　けいこに５時間も遅刻してきたなどと悪口を言った上で，「たかが素人ヤロウにここまでやられて黙ってられますかってんだ。」とののしり，原告が日本の世直しをしたいと言ったことがあると述べた上で，「何が世直しだってんだ。ふざけんな。私があいつの面の皮ひんむいてやる。」などと原告に対する敵がい心をあらわにし，さらに，「あいつは，ただの図々しくてごう慢で我がままなだけのババア」，「虎の威を借るブタ」，「ウソをウソで固めた人生で，その中には米粒ほどの真実もない。」などと悪口を言った。(ウ)   被告は，平成１１年４月初めころ，記者会見を行い，原告について，「ひっぱたいてやりたいよ。普通，嫌なやつでもどこか良いところがあるのに，あいつにはこれっぽっちもなかったですよ。」と述べ，原告の顔写真を破り捨てるなどして，原告の悪口を述べ，侮辱した。(エ)被告は，平成１１年６月下旬，テレビのワイドショーに出演し，原告について一番許せないこととして，「払うべきお金を払わない」，「貸した物を返してくれない」などの事実を挙げ，雑誌に掲載された原告の主張を一方的と非難し，また，美容整形の治療費を不当に支払わなかったとか，「守銭奴」であるなどと原告の悪口を言った。
イ(ア)　被告は，平成１１年７月１２日，原告は，平成８年１０月２０日施行の衆議院議員選挙（以下「平成８年衆議院議員選挙」という。）に際し，新進党の公認を受けて東京５区から立候補した者であるが，当選を得る目的で，①　原告が米国コロンビア大学に留学したことがないにもかかわらず，②　平成８年１０月４日，日比谷プレスセンターで開かれた外国人特派員協会の昼食会における記者会見（以下「外国人特派員協会の昼食会」という。）の席でコロンビア大学に留学したことがあると虚偽の事実を述べ，③　同月８日の衆議院議員選挙公示日後の選挙期間中に，タレントＢらに対し，「米・コロンビア大学留学（精神心理学専攻）」と虚偽の事実を記載した名刺を交付したことが公職選挙法の虚偽事項の公表罪に当たるとして，東京地方検察庁に告発した。
(イ)　その後，被告は，平成１１年７月１２日中に，記者会見を行い，一連のＳ問題に一石を投じた責任を感じ，自ら終止符を打つために告発を行ったものであると語り，さらに，「受理されなきゃ，世の中は終わり。ゴキブリじゃないんですから，パチンとはたいて死んだふりして，また起きあがってくる。」と原告をゴキブリになぞらえて悪口を言った。
(ウ)   東京地方検察庁が，被告に対し，上記告発自体が取り上げるに値しないとして，告発を受理しない意向を伝えたところ，被告は，平成１１年７月１４日，記者会見を行い，「今更引くわけにはいかない。納得できません。国民の一人としてＹを応援してほしい。」などと述べ，飽くまで告発を行う姿勢を示して，執ように告発の受理を要求した上，同月１６日，再度同一内容で本件告発を行い，東京地方検察庁は，同月１９日に告発状（以下「本件告発状」という。）を受理した。(エ)　その後，東京地方検察庁の捜査により，経歴詐称の事実はないことが判明したため，原告は，嫌疑不十分を理由として不起訴処分となった。
ウ(ア)　被告は，本件告発の後に，以下ａないしｃのテレビ番組に出演して，原告を公職選挙法違反で告発したことを明らかにした上，さらに，ｂ及びｃにおいては，本件告発が正式に受理されたことを述べた。原告が，上記テレビ番組に出演して述べた具体的内容は，本件告発状記載の事実（以下「本件告発事実」という。）と同趣旨であり，要するに，原告が，平成８年衆議院議員選挙に際し，当選するために，真実は米国に留学した事実がないのに，選挙運動として，留学したことがあるとの虚偽の経歴を述べたり，留学した旨を記載した文書を配布したと述べたというものであり，これに加えて，平成１１年７月１９日に検察庁が本件告発を受理したので，捜査を通じて，原告の犯罪が明らかになり，起訴されることを期待していると述べた。そして，本件告発状の「告発の事情」の五項に記載されている原告の平成８年から平成１１年までの間の海外滞在歴を明らかにして，その間，公職選挙法違反の罪の公訴時効が停止している可能性に言及したり，原告の英語能力が留学した者のレベルではないなどの事情も話して，原告が留学した事実がないとの印象を深めた。


ａ　平成１１年７月１６日　日本テレビ　「ルック」
ｂ同月１９日　　　　　　フジテレビ　「２時のホント」ｃ　同月２０日　　　　　　テレビ朝日　「モーニング」(イ)　テレビ番組において，具体的な犯罪を行った疑いが強いと言われるだけで，それが原告の名誉を毀損するものであることは明白である。加えて，告発人本人が，直接テレビ番組に登場して，告発事実の内容や告発後の状況などを語れば，視聴者としては，原告がそのような犯罪を行ったらしいという印象を強く抱くことになることは明らかである。すなわち，正式な告発手続までしたのであれば，単なるうわさなどと異なり，犯罪を行ったという確たる裏付けがあったのだという思いを視聴者が抱くのは当然であり，しかも，そのことについて，告発人本人が，テレビ番組に出演して堂々と語れば，視聴者は強く興味を抱き，確たる裏付けがあったのだという印象を持つことになることは明らかである。したがって，被告の上記(ア)の行為は，原告に対する名誉毀損を構成する。
エ(ア)　被告は，本件告発状の提出と併せて，捜査の遂行を求める街頭署名活動をすることを企画し，署名簿を作成し，自ら，又は弟子やＣなどに指示して，浅草寺，被告の自宅前，自由が丘駅前などにおいて，不特定多数の通行人に対し，告発の事実及び告発内容を明らかにして署名を呼び掛け，マスコミが署名状況を撮影することを許可し，署名簿が集まった状況をマスコミに発表し，署名活動により５万人を越える署名を集め，署名簿を法務大臣に提出して捜査の遂行を要請した。上記街頭署名活動を行った日時として，本訴において，被告が直接関与したものとして，特定して主張するのは，平成１１年７月２４日の街頭署名活動（以下「本件街頭署名活動」という。）であるが，署名活動の期間は，郵便などによるものも含めれば，平成１１年９月１３日までの２か月弱に及んだ。(イ)　被告による本件街頭署名活動は，不特定多数の人に対し，原告が公職選挙法違反の犯罪を行った疑いが強いので，その捜査を厳正に行うべきであると呼び掛けたものであるから，原告に対する名誉毀損を構成することは明らかである。
(2)   被告は，平成１１年８月下旬，週刊誌「女性自身」の記者に対し，同記者が原告についての不名誉な記事を作成する意図があることを認識して，その内容が掲載される可能性が高いことを知りつつ，氏名不詳の者からの被告あてに届けられた別紙の記載のある手紙（以下「本件手紙」という。）を開示し，本件手紙を読んでいる様子を写真撮影させて，週刊誌「女性自身」同年９月７日号に，原告が終戦後に米兵相手に売春を行っていたとか，原告と前夫との二人の子供のうち一人は別の米国人男性との間にできた子供であるなどという記事（以下「本件記事」という。）を掲載させ，よって，原告の名誉を著しく傷つけた。(3)　原告は，本件告発を中核とする被告による一連の名誉毀損行為により，著しく名誉を傷つけられ，多大の精神的苦痛を被った。この損害を金銭で評価するならば，１億円を下ることがないことは明らかである。
また，原告は，原告訴訟代理人に委任し本訴を提起するに至ったが，必要な弁護士費用のうち，１０００万円は，被告の不法行為と相当因果関係のある損害である。(4)　　よって，原告は，被告に対し，不法行為を理由とする損害賠償請求権に基づき，金１億１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年８月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)ア請求原因(1)アの冒頭部分は否認する。(ア)   請求原因(1)ア(ア)のうち，被告が，平成１１年３月３１日，ＴＢＳラジオの番組「大沢悠里のゆうゆうワイド」に出演した事実は認めるが，その余の事実は否認する。(イ)請求原因(1)ア(イ)は否認する。
(ウ)請求原因(1)ア(ウ)及び(エ)の事実は認め，原告の悪口を言った，侮辱したという評価は争う。イ(ア)   請求原因(1)イ(ア)は，被告が平成１１年７月１２日に公職選挙法違反により東京地方検察庁に告発しようとした限度で認める。その際の告発事実は，「被告発人は，平成８年１０月２０日施行の衆議院議員選挙に際し，新進党の公認を受けて東京５区から立候補した者であるが，当選を得る目的で，同月４日に日比谷プレスセンターで開かれた外国人特派員協会の昼食会における記者会見で，米国コロンビア大学への留学の事実がないのに，留学したことがある旨の虚偽の経歴を述べ，さらに同月８日の選挙公示日後の選挙運動期間中に，被告発人の応援演説をしたタレントＴ氏らに対して，新進党「Ｘのプロフィール」として「米・コロンビア大学留学（精神心理学専攻）」と虚偽の事実を記載した名刺を配布し，もって公職の候補者の経歴に関し虚偽の事実を公にしたものである。」というものであり，本件告発事実と同一である。
(イ)   請求原因(1)イ(イ)のうち，被告が，「受理されなきゃ，世の中は終わり。ゴキブリじゃないんですから，パチンとはたいて死んだふりして，また起きあがってくる。」と原告をゴキブリになぞらえて悪口を言ったことは否認し，その余は認める。
(ウ)　請求原因(1)イ(ウ)のうち，東京地方検察庁が被告に対して告発を受理しない意向を伝えたこと，被告が平成１１年７月１４日に記者会見を行い，「今更引くわけにはいかない。納得できません。国民の一人としてＹを応援してほしい。」と述べたこと，被告が，同月１６日，同一内容で再度告発をしたこと，同月１９日付けで本件告発が正式に受理されたことは認め，その余は否認する。被告は，平成１１年７月１２日，東京地方検察庁特捜部に告発状を提出しようとしたが，担当検事は，「時効完成まで２か月半しかなく，海外の絡む事件のため捜査を遂げられる可能性は薄い。特捜部としても大変に残念だが，時効の壁はいかんともし難い。」と述べ，告発状を正式に受理しなかった。また，被告が，告発の受理を求めたのは社会正義に基づくものであるところ，その後，東京地方検察庁が，被告に対して告発状の提出を促したため，被告は，同月１６日，同庁に対し，本件告発状を再度提出し，同月１９日付けで正式に受理された。
(エ)   請求原因(1)イ(エ)のうち，原告が嫌疑不十分の理由で不起訴処分となったことは認め，その余は否認する。


検察庁の捜査において，経歴詐称の事実を判断するに足りる証拠が不十分であったため，嫌疑不十分と判断されたのであり，経歴詐称の事実がないことが判明したのではない。担当検事は，被告に対し，コロンビア大学に対する捜査の結果，同大学の卒業生名簿にも，留学生名簿にも，原告の名前はなく，在籍の記録はなかったが，「聴講生」であった可能性が全くないわけではなく，「留学」の意味に「聴講生」を含めて解釈するならば，虚偽であるとまでは決めつけられなかったと不起訴の理由を説明した。ウ(ア)   請求原因(1)ウ(ア)は概ね認める。ただし，被告が原告を告発した関係で，告発の事情を説明しただけであって，留学した事実がないとの印象を深めるために発言したものではない。(イ)　請求原因(1)ウ(イ)は否認し，争う。
原告がコロンビア大学に留学したことがあるとの経歴に関して疑いがあること（以下「原告の経歴詐称疑惑」という。）については，被告が初めて世間に公表したものではなく，平成１１年６月４日にテレビ朝日のモーニングショーで報道されたのを初めとして，その後，同月７日には日本テレビのザ・ワイドで報道され，翌８日には日本テレビのルックやテレビ朝日のスクランブルで報道され，同月１０日以降はほぼ連日のように，各テレビ局のワイドショー番組で大々的に報道されていたのであるから，原告の経歴詐称疑惑については，既に公知の事実となっており，被告によるマスコミへの公表によって，原告の社会的評価が低下したのではない。
また，被告が，東京地方検察庁が告発を受理しなかったことの不当性を訴え，その後同庁が告発を受理したことを公表したからといって，原告に対する容疑が直ちに固まるわけではないのであるから，視聴者に対して原告の容疑に確たる裏付けがあるとの印象を与えたことにはならない。エ(ア)請求原因(1)エ(ア)のうち，Ｃに指示した事実は否認するが，その余の事実は認める。(イ)　請求原因(1)エ(イ)のうち，原告が証拠として提出した署名（甲５の３）は，被告が関与してされた署名ではなく，署名用紙の方式から見て，一般のボランティアによって，原告に対する告発の不受理の不当性を訴えて自発的になされたものであるから，被告には何らの責任もない。(2)   請求原因(2)のうち，被告が，週刊誌「女性自身」の記者に対し，本件手紙を見せたこと，本件手紙を読んでいる様子を写真撮影させたことは認めるが，週刊誌「女性自身」の記者が原告について不名誉な記事を作成する意図があることを認識していたこと，本件手紙の内容が記事として掲載される可能性が高いことを知っていたことは否認する。
平成１１年８月当時，毎日のように複数の加熱したマスコミ関係者が被告宅に押しかけ，被告は取材を受けており，週刊誌「女性自身」の記者からも取材を受けていた。かたわらではボランティアで手伝いに来ていた人たちが多数の激励の手紙を整理していたが，取材中に本件手紙の存在が記者の知るところとなって，被告は，本件手紙を読んでいるポーズをせがまれこれに協力した。そのような折りに，本件手紙のコピーが被告の知らないうちにいつの間にかその記者に渡ってしまったものと思われ，被告の意思に基づいてその記者に本件手紙のコピーが渡されたものではない。したがって，被告が本件手紙を記者に見せたことと週刊誌に掲載された記事との間には因果関係がない。以上のとおり，本件記事は，発行者である株式会社光文社が，被告の意思とはかかわりなく勝手に作成したものであるから，本件記事の内容が原告の名誉を毀損するものであったとしても，被告が，勝手に掲載された本件記事の内容について不法行為責任を負う理由はない。(3)　請求原因(3)は否認し，争う。
３　抗弁
(1)立証責任
本件においては，原告がコロンビア大学に留学した事実について，原告が立証責任を負い，原告がこの事実を立証できないときは，本件告発に関連する被告による一連の発言は，いずれも相当な行為として不法行為を構成しないものと解すべきである。
(2)　責任阻却事由
被告が，原告の経歴詐称について公職選挙法違反で本件告発をし，告発した事実を記者会見等で公表したことが，仮に原告の名誉を毀損するとしても，原告が摘示した事実は，公共の利害に関する重大な事実であり，かつ，被告が，専ら公益を図る目的によって上記行為に出たものであることは，アに述べるとおりであり，また，被告において，原告に経歴詐称があったと信ずるについて相当の理由があることはイに述べるとおりである。したがって，本件告発に関連する被告による一連の発言行為について，被告は，不法行為責任を負うものではない。以下に詳述する。
ア公共の利害に係り，専ら公益を図る目的に出たこと原告は，平成８年衆議院議員選挙に，当時の新進党の公認候補として小選挙区から立候補し，落選したが，比例代表選出議員選挙においては，新進党の衆議院議員名簿の第６位に登録されており，本件告発当時，繰上げ当選の可能性があり，今後も公職選挙に立候補する可能性が全くないとまでは言い切れない。衆議院議員選挙の立候補者の経歴詐称は，選挙民の投票に著しく影響を及ぼすべき公共の利害に関する極めて重大な事実である。
被告は，平成１１年６月４日以降，民営放送各社のモーニングショーにおいて原告の経歴詐称疑惑について詳細に報道されていたことによって，原告の経歴詐称が本当ではないかと思い，また，当時，繰上げ当選の可能性があるとの報道を知って，衆議院議員選挙の立候補に際して経歴を詐称するような者に国政を担当させることは許せないと感じるようになり，専ら公益を図る目的で原告を告発した。イ　本件告発事実を真実と信ずるについての相当の理由
(ア)　原告のコロンビア大学への留学
原告がコロンビア大学に留学していないと信ずるについて相当の理由があったことは，以下の点から明らかである。
ａ　被告は，平成１１年６月４日以降，民営放送各社のモーニングショーにおいて詳細に報道されていた原告の経歴詐称疑惑によって，原告のコロンビア大学留学の事実に対して大いなる疑問が持たれていることを知った。
ｂ　原告が，米国でも有数の名門大学であるコロンビア大学に留学したことをコロンビア大学側で証明する文書等の客観的証拠がない。
ｃ　コロンビア大学留学の時期について，原告の発言や著書の記載は一貫しておらず，原告のコロンビア大学への留学発言に疑惑が生じるや，原告自身が正規の留学はしていないと弁明した上，正規の留学ではなく聴講生であると釈明した。


ｄ　原告がコロンビア大学の聴講生として７科目の単位を取ったとする科目について，原告は，担当教授名や科目名を説明するなどして主張できるはずであるにもかかわらず，具体的に明らかにしていない。ｅ　原告がコロンビア大学の聴講生になる前の学歴（大学への入学資格）について，原告自身が在学した国内の学校のことであり，履修証明が容易であるはずであるにもかかわらず，全く明らかにしていない。ｆ　原告がコロンビア大学に留学した際に行ったはずの入学手続状況等について全く明らかにしていない。ｇ　昭和２８年当時において，米国の大学に私費留学することは極めて困難な状況であった。ｈ　原告は外国人特派員協会の昼食会で発言した「インビテーション・スチューデント」なる用語を「聴講生」と言っているが，そのこと自体が意味不明である。ｉ　コロンビア大学には，平成８年衆議院議員選挙の際に，新進党が作成した原告用の名刺大のチラシ（以下「本件名刺」という。）の裏面に原告プロフィールとして記載された精神心理学専攻の講座は実在しない。
ｊ　被告は，原告の実弟であるＤから，原告が米国の大学に留学したことはなかったと聞かされた。ｋ　原告は米国でも一流大学であるコロンビア大学に留学したというが，被告は，原告が稚拙な英会話を話しているのを聞いたことがある。
ｌ   被告は，外国人特派員協会の昼食会における原告の記者会見のテレビ報道を見て，コロンビア大学を出たはずの原告が通訳をつけたことについて不思議に思った。
(イ)外国人特派員協会の昼食会での発言
原告は，平成８年衆議院議員選挙に当時の新進党から出馬する意思を表明した後，同年１０月４日，日比谷プレスセンターで開催された外国人特派員協会の昼食会で，米国コロンビア大学への留学について言及し，聴講生という意味でインビテーション・スチューデントと発言した。
(ウ)　名刺の交付
原告は，平成８年１０月８日，平成８年衆議院議員選挙に立候補し，新進党支援の下で東京都目黒区ｈi丁目ｊ番ｋ号所在のｌビル内に選挙事務所を構え，同事務所を拠点として選挙運動に従事していたのであるが，同事務所においては，新進党が作成した選挙用のチラシや名刺大のチラシが大量に用意されており，これらは選挙運動員を介して配布されたり，あるいは選挙事務所に激励に訪れた選挙民に対して配布されていた。本件名刺は，その中のひとつであり，その表面には，「新進党　エッセイスト・コメンテーター　新進党東京都第５総支部会長」と印刷され，裏面には，「新進党　たいへんお世話になります。今後とも何卒よろしくお願い申し上げます。　Ｘのプロフィール　●１９３２年３月２６日，東京生まれ。●米・コロンビア大学留学（精神心理学専攻）●１９７２年，Ｅ氏（現Ｆ監督）と結婚。●現在，少年野球「Ｇ」のオーナー。●エッセイスト。著書に「猛母猛妻」，「叱ってしつける　ほめて育てる」「女は賢く　妻は可愛く」。●「きのう雨降り今日は曇りあした晴れるか」で第４回潮賞（ノンフィクション部門）受賞。●ＴＶ・ラジオ等で活躍中。　小選挙区・東京５区は，目黒区と世田谷区南東部（注）です。（以下注省略）」と印刷されている。本件名刺は，その記載内容及び形状から見て，原告の選挙のために多数印刷されて，支援者ら選挙民に広範囲で配布されていたと合理的に推測することが可能であり，現に原告から選挙応援の際に受け取った者が存在する。
(3)時効消滅
被告が，平成１１年７月１２日，原告を公職選挙法違反で告発しようとして不受理になったこと，被告が告発不受理の不当性を訴え，同月１４日，東京地方検察庁に告発の受理を求める上申書を提出したことについては，当時，マスコミで連日にわたり報道されていたものであり，原告は，当時，これらの事実を容易に認識し得たのであるから，上記告発状及び上申書に関して具体的な内容まで知る必要はなく，遅くとも，そのことが大々的に報道された同年７月１６日の時点から訴え提起まで３年を経過したので，上記各行為にかかわる一連の行為を理由とする損害賠償請求権については，消滅時効が成立することは明らかである。被告は，平成１４年９月１３日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をした。
４抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)は争う。
(2)　抗弁(2)は否認し，争う。


ア　被告は，原告が被告と芝居を共演することを断った時点から，「時間を守らない。」，「貸したものを返さない。」などの悪口を言いふらすようになり，原告がこれを無視していたところ，専ら原告を攻撃するために本件告発を行ったのであり，本件告発やこれを公表する行為は，原告が公職選挙法違反の犯罪を行ったと根拠があってされたものでも，正義を実現する目的に基づくものでもなかった。イ　原告が渡米してコロンビア大学で学んだことは真実であり，この点については検察官も確認した。被告は，単に，原告について，「あんな人物を繰上げ当選させてはならない」というだけのことで，特段の調査もせずに，本件告発をし，更に，本件告発の内容や経過をテレビ番組で話したものであるから，本件告発事実を真実と信ずるについて相当の理由がないことは明らかである。米国では，憲法修正第１条の表現の自由が極めて重きを置かれており，著名なニューヨークタイムズ対サリバン事件において，公共の利害に関する事項については，原則として名誉毀損が成立しないこととされたが，その唯一の例外が「現実の悪意」のある場合とされた。ここで，現実の悪意とは，「当該言明が虚偽であることを知っていて，又はそれが虚偽であるかそうでないかを一向に意に介さずに，あえて行った場合を指す」とされている。これを本件についてみると，被告は，法廷において，原告が実際にコロンビア大学を出たかどうかなどはどうでもいいと考えて，ただ繰上げ当選をさせたくなかったので告発に及んだと繰り返し供述した。したがって，被告は，「原告は真実にはコロンビア大学を卒業していないから，原告には経歴詐称がある。」との言明が虚偽であるかどうかについて，全く意に介することなく，あえて原告の社会的評価を失墜させることを目的として本件告発とこれに関連する一連の発言を行ったものであることが明らかである。したがって，原告の経歴詐称に関する被告の言論活動（テレビに出演しての発言及び街頭署名活動）が，真実であると信ずるに足りる相当の理由がなく行われたものであることは明らかである。(ア)　原告がコロンビア大学に留学していないと信ずるについての相当の理由を根拠づけるものとして被告が主張するところが失当であることは以下のとおりである。ａ   原告は，被告が本件告発をするまでの段階で，被告あるいはマスコミに対し，米国に留学したことを説明する義務もなければ，そのような立場になったこともない。被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｂないしｆは，原告が被告に対して上記のような立証責任又は説明責任を負っていたことを前提にする議論であるが，そのような前提自体が存在しない。
ｂ   被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｇについては特に争わないが，そのことから「留学が嘘」であると結びつけられるはずがない。
ｃ   被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｈは原告の米国留学の実体についての呼称の問題であり，「経歴詐称」とは関係がない。
ｄ   被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｉは，「相当の理由」の有無と関係がない。原告は，平成８年衆議院議員選挙が行われた際に，コロンビア大学で精神心理学を専攻したと提示したことはない。ｅ   被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｊについては，そもそもＤは，当時の加熱したマスコミ状況の中で利用されたにすぎない。しかも，同人は原告より９歳年下であり，原告の米国への渡航当時小学生にすぎず，原告の渡航目的や米国での生活状況などを知る余地が全くなかったものであり，被告としてもそのことは十分に分かっていたことである。
ｆ   被告が「相当の理由」の根拠として挙げるｋについては否認し，争う。また，留学した者すべてが一定以上の英会話能力を取得できるという前提自体が存在しない。(イ)　原告は，平成８年衆議院議員選挙に立候補した際に，選挙民に対して，「米国に留学した」，「コロンビア大学を卒業した」などということを経歴として提示したことは一度もない。抗弁(2)イ(イ)については，そのやりとりの中に虚偽はないし，そのようなやりとりが選挙活動とは言い難いし，抗弁(2)イ(ウ)については，本件名刺が実際に選挙活動で使用されたということの証明自体がない。(3)抗弁(3)は否認し，争う。
原告は，被告が原告を公職選挙法違反で告発したことは，本件告発後間もなく知ったが，本件告発状及び上申書の内容はその時点では知らず，また，それらを報道関係者に公表したことは最近まで知らなかった。したがって，原告が，被告による本件告発事実の公表の具体的事実を知ってから３年が経過したことはない。また，街頭署名活動が行われたのは平成１１年７月２４日であり，この点について消滅時効が成立していないことは明らかである。
理由
第１　認定事実
当事者間に争いのない事実に加え，証拠（後記各証拠のほか，甲９，乙１２，原告及び被告各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
１   被告は，平成１１年３月３１日，ＴＢＳラジオの番組「大沢悠里のゆうゆうワイド」に出演し，「世界の中で一番好きな人・嫌いな人」というテーマで，原告を付き合いたくない人と名指しし，その後，各テレビ局のワイドショー番組や週刊誌などが，原告と被告との間の確執を盛んに報道するようになった。２　各テレビ局のワイドショー番組において，平成１１年６月初旬以降連日のように，外国人特派員協会の昼食会における原告の発言や平成８年衆議院議員選挙の選挙活動の際のＢらに対する本件名刺の配布について，原告に経歴詐称疑惑があるとの報道が繰り返された（乙１０）。３　被告は，平成１１年７月１２日，東京地方検察庁に対し，原告を告発しようとしたが，同庁は，被告の告発を受理しなかった。被告は，同日，記者会見を行い，一連の「Ｓ問題」に一石を投じた責任を感じ自ら終止符を打つために東京地方検察庁に告発しようとした旨述べた。４　被告は，平成１１年７月１４日，東京地方検察庁から告発不受理の意向を伝えられたため，記者会見を行い，「今更引くわけには行かない。納得できません。国民の一人としてＹを応援してほしい。」と述べ，飽くまで原告を告発する姿勢を示した。
５　被告は，平成１１年７月１６日，東京地方検察庁に対し，「告発の事実」として本件告発事実を記載した本件告発状を提出し，同庁は，同月１９日付けで本件告発を受理した。６　被告は，以下のテレビ番組に出演して，本件告発を行ったことを明らかにした上，本件告発状に記載した本件告発事実と同様の事実を述べ，捜査を通じて原告の犯罪が明らかになり，原告が起訴されることを期待していると述べ，さらに，留学の時期や内容についての原告の発言等が変遷しているなどの事実を指摘した（以下「本件テレビ出演」という。）。


(1)　平成１１年７月１６日　日本テレビ「ルック」(2)同月１９日　　　　　　フジテレビ「２時のホント」(3)　同月２０日　　　　　　テレビ朝日「モーニング」７　被告は，東京地方検察庁に原告に対する徹底した捜査の遂行を要請するため，平成１１年７月２４日，浅草の浅草寺において，通行する不特定多数の人に対し，署名簿を示して署名を呼び掛け，マスコミが本件街頭署名活動の状況を撮影することを許可し，その後，法務大臣に対して署名簿を提出した。
第２　本件テレビ出演及び本件街頭署名活動について
１　本件テレビ出演及び本件街頭署名活動が名誉毀損行為に該当するか(1)　本件テレビ出演及び本件街頭署名活動によってどのような事実が摘示されたのか，そして，摘示された事実によって原告の社会的評価が低下するか否かは，一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人の普通の注意と理解とを基準として判断すべきであるので，以上の見地から，これを検討する。(2)　本件テレビ出演及び本件街頭署名活動により摘示された事実被告が，平成１１年７月１６日，同月１９日及び同月２０日にテレビ番組に出演し，本件告発を行ったことを明らかにし，本件告発事実と同趣旨の事実を述べた上，捜査を通じて原告の犯罪が明らかになり，原告が起訴されることを期待していると述べたこと，また，同月２４日ころ，本件街頭署名活動を行い，マスコミがその状況を撮影することを許可したことは前記のとおりであり，これを前記基準によってみると，①原告は，実際には，コロンビア大学に留学したことはないにもかかわらず，②　外国人特派員協会の昼食会においてコロンビア大学に留学したと述べ，③　平成８年衆議院議員選挙の選挙活動期間中に，Ｂらに対して「米・コロンビア大学留学（精神心理学専攻）」との記載のある本件名刺を配布したという事実（以下，併せて「本件摘示事実」といい，上記①ないし③の各事実をそれぞれ「本件摘示事実①」ないし「本件摘示事実③」という。）を摘示した上，原告の行為は，公職の候補者の経歴に関し虚偽の事実を公にしたものであり，公職選挙法に違反する犯罪行為であり，原告は起訴されるべきであると述べたものと認めるのが相当である。そして，本件摘示事実①及び②にいう「留学」とは，一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人の普通の注意と理解を基準とすると，コロンビア大学の学籍を得た上，又は少なくとも留学生として所定の手続を経てコロンビア大学に受け入れられた上，相当数の科目を履修したといえるような態様で，同大学における講義を受けたことを意味するものと理解されるものと認めるのが相当である。以上の認定に対し，原告は，「留学」という概念は一義的なものではなく，例えば，語学の勉強のために海外の大学その他の教育機関で学ぶことなどを「留学」と呼ぶことは一般的であり，単位を取るか否かは「留学」に該当するか否かとは関係がないと主張する。しかしながら，被告が，外国人特派員協会の昼食会での原告の発言や本件名刺の配布は，公職選挙法違反に該当し得るものとして，本件テレビ出演や本件街頭署名活動を行っていることや，コロンビア大学という米国でも有数の有名大学であることが公知の大学における留学経験の有無が問題とされていることからすれば，本件テレビ出演の際の被告の発言を聞いた一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人が，被告において，原告が語学を修得するために海外の教育機関で勉強することなどを含め，いかなる意味においても，海外において勉強をした経験がないなどの事実を摘示したものと理解すると認めることは困難であり，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
(3)　本件摘示事実による原告の社会的評価の低下
以上(2)に説示したところを前提として，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動が，原告の社会的評価を低下させるか否かを，一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人の普通の注意と理解を基準として判断すると，被告は，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動において，本件告発を行ったことを明らかにした上で，被告は，本件摘示事実を具体的に摘示し，これに基づき，原告の行為が公職選挙法に違反する犯罪行為であり，原告は起訴されるべきであると述べたものであり，被告の出演したテレビ番組を視聴した一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人は，原告が本件摘示事実のような行為を行い，それは公職選挙法に違反する犯罪行為に該当するのではないかとの印象を抱くものと認められ，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動によって，原告の社会的評価が低下したことは明らかである。以上の認定に対して，被告は，原告の経歴詐称疑惑については，被告が初めて世間に公表したものではなく，平成１１年６月４日以降，各テレビ局のワイドショー番組で大々的に報道されていたのであるから，原告の経歴詐称疑惑については既に公知の事実となっており，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動によって，原告の社会的評価が低下したのではないと主張する。確かに，各テレビ局のワイドショー番組において，平成１１年６月初旬以降連日のように，外国人特派員協会の昼食会における原告の発言や平成８年衆議院議員選挙の選挙活動の際のＢらに対する本件名刺の配布について，原告に経歴詐称疑惑があるとの報道がされていたことは前記のとおりである。しかしながら，他方，前記のとおり，平成１１年３月３１日以降，ワイドショー番組などにおいて原告と被告との対立が盛んに報道されていたのであり，両名の対立が一般視聴者の注目を集めていたことは明らかであり，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動が，従前にも増して原告の経歴詐称疑惑に対する視聴者の関心を引きつける結果となったことは否定できない。しかも，被告が，東京地方検察庁に対し原告を告発しようとしたが，同庁が告発を受理しようとしなかったこと，被告が不受理は不当であるとして記者会見を行うなどしたこと，その後，被告は改めて本件告発を行い，同庁が本件告発を受理したことは前記のとおりであり，乙１０号証によれば，これらの経緯は，各テレビ局のワイドショー番組などにおいて逐一報道されていたことが認められるのであって，このような状況の下で本件テレビ出演及び本件街頭署名活動が行われたことを考慮すると，一般視聴者又は本件街頭署名活動に接した一般人が，検察庁がいったん不受理にした告発を遂に受理するに至ったという経緯に照らし，原告が経歴を詐称し公職選挙法に違反する犯罪行為をしたのではないかとの印象をより一層強く抱いたことは容易に推認できる。
以上によれば，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動によって，原告の社会的評価はより一層低下したことは明らかである。


２　名誉毀損について被告の故意又は過失が否定されるか。(1)　事実を摘示しての名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，専ら公益を図る目的に出た場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることが証明がされたときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記事実が真実であることが証明されなくても，その行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときは，上記行為には故意又は過失がなく，結局不法行為は成立しないものと解される（最高裁昭和３７年(オ)第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁，最高裁昭和５６年(オ)第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁参照）。これと異なる被告の抗弁(1)は，独自の見解であり，これを採用することができない。
(2)　公共の利害に係り，専ら公益を図る目的に出たこと原告が，平成８年衆議院議員選挙に立候補し，平成１１年７月当時，繰上げ当選の可能性があったことは当事者間に争いがないところ，衆議院議員選挙の立候補者に関する経歴詐称は，公共の利害に関する事実であることは明らかである。そして，本件摘示事実が衆議院議員選挙の候補者の経歴に関する事実という公選による公務員に関する事実であり，これを公表することには，その性質上公益性が認められることに加え，被告本人尋問の結果によれば，被告は，経歴詐称をするような者が繰上げ当選するようなことがあってはならないという気持で本件告発を行い，その旨を本件テレビ出演で明らかにするとともに，捜査が徹底して行われるように本件テレビ出演や本件街頭署名活動を行ったものと認められるから，被告は，専ら公益を図る目的で，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動を行ったものと認めるのが相当である。
以上の認定に対し，原告は，原告が被告と芝居を共演することを断った時点から，被告が「時間を守らない。」，「貸したものを返さない。」などの悪口を言いふらすようになり，原告がこれを無視していたところ，専ら原告を攻撃するために本件告発を行ったのにすぎないなどと主張する。被告本人尋問の結果によれば，被告が原告に対する悪感情を抱いていたことは認められるが，それだけでは，上記認定を左右するには足りないものというべきである。
(3)　本件摘示事実を真実であると信ずるについての相当の理由被告は，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動において，①　原告は，実際には，コロンビア大学に留学したことはないにもかかわらず（本件摘示事実①），②　外国人特派員協会の昼食会においてコロンビア大学に留学したと述べ（本件摘示事実②），平成８年衆議院議員選挙の選挙活動期間中に，Ｔらに対して「米・コロンビア大学留学（精神心理学）」との記載のある本件名刺を配布した（本件摘示事実③）との事実を摘示したものであり，本件摘示事実①及び②にいう「留学」とは，コロンビア大学の学籍を得た上，又は少なくとも留学生として所定の手続を経てコロンビア大学に受け入れられた上，相当数の科目を履修したといえる実態のある態様で，同大学における講義を受けたことを意味すると理解すべきこと前記のとおりであり，この理解の下に本件摘示事実①ないし③につき，その重要な部分が真実であると信ずるについて相当の理由があれば，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動による名誉毀損は，その故意又は過失が否定されるものというべきである。
ア　本件摘示事実①について
まず，本件摘示事実①につき検討するに，前記第１の認定事実に加え，後記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，各テレビ局のワイドショー番組などにおいて，平成１１年６月初旬以降連日のように，外国人特派員協会の昼食会における原告の発言や平成８年衆議院議員選挙の選挙活動の際のＴらに対する本件名刺の配布について，原告に経歴詐称疑惑があるとの報道が繰り返されていたにもかかわらず，原告は，これらの報道に対して反論をしていなかったこと，被告は，マスコミ関係者から，コロンビア大学には原告の在籍を示す記録が存在しないと聞いていたこと（乙１２），原告が稚拙な英語を話すのを現認したことがあること（乙１２，被告本人），昭和２８年当時米国に私費で留学することは，極めて困難であったこと（乙１２，原告及び被告各本人），原告の著書である「きのう雨降り今日は曇りあした晴れるか」の著者紹介欄には，「コロンビア大学精神心理学卒業」との記載が，同じく原告の著書である「叱ってしつけるほめて育てる」，「女は賢く妻は可愛く」の著者紹介欄には，「コロンビア大学精神心理学終了」との記載があるにもかかわらず（乙５ないし７），「猛母猛妻」の著者紹介欄及び原告の選挙公報には，コロンビア大学への留学に関する記載がなく（甲８，乙８），また，原告は，外国人特派員協会の昼食会における「インビテーション・スチューデント」との発言について，「聴講生」という趣旨であるなどの弁解をしていたことが認められ，以上の事実に照らすと，被告において，原告がコロンビア大学に留学したことはないと考えたことには，相応の根拠があったものということができ，被告が本件摘示事実①を真実であると信ずるについて相当の理由があったものと認められる。
以上の認定に対し，原告は，原告が原告の経歴詐称疑惑に関する報道に反論をしなかったことをもって，本件摘示事実①を真実と信ずるについての相当の理由とすることは，原告が，米国に留学したことについて，立証責任又は説明責任を負っていたことを前提とするものであると主張する。しかし，原告がコロンビア大学の学籍を得た上で，又は少なくとも留学生として所定の手続を経た上でコロンビア大学に受け入れられたのであれば，そのことを証明することは容易であり，上記のように連日経歴詐称疑惑が報道されれば，かかる容易な反論をしないというのは不自然といわざるを得ないのであるから，原告がそのような反論をしなかったことを，上記の相当の理由を根拠づける一事情として考慮することは相当であって，原告の上記主張は，独自の見解というべきである。
イ　本件摘示事実②について


次に，本件摘示事実②につき検討するに，証拠（乙１，乙４ないし７，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，外国人特派員協会の昼食会において，コロンビア大学への留学の経験について質問を受け，同大学でインビテーション・スチューデントとして学んだと発言し，被告は，これをテレビで視聴していたことが認められることに加え，平成１１年６月初旬以降，各テレビ局の番組において，原告の上記発言については，原告が外国人特派員協会の昼食会において，コロンビア大学に留学したとの趣旨の発言をしたものとして取り上げられ，報道されていたことや，原告の著書である「きのう雨降り今日は曇りあした晴れるか」の著者紹介欄には，「コロンビア大学精神心理学部卒業」との記載があり，被告はこのことを承知していたと認められることを併せ考慮すると，被告が，外国人特派員協会の昼食会における原告の上記発言をもって，原告がコロンビア大学に留学していたことを肯定する発言をしたものと理解することには相応の根拠があり，被告が，本件摘示事実②を真実と信ずるについて相当の理由があったものと認められる。
ウ　本件摘示事実③について
最後に，本件摘示事実③につき検討するに，乙９号証の１，２によれば，本件名刺の表面には，「新進党」，「新進党東京都第５総支部会長」という記載が，本件名刺の裏面には，「新進党」，「たいへんお世話になります。今後とも何卒よろしくお願い申し上げます」，「小選挙区・東京５区は，目黒区と世田谷区南東部（注）です」という記載があることが認められ，以上の本件名刺の記載にかんがみれば，本件名刺が来るべき平成８年衆議院議員選挙のために作成され，原告の選挙活動の際に配布されたものであることが認められる。そして，選挙中に配布された本件名刺が，候補者である原告の関与なく作成されることは通常考えにくいことを考慮すると，被告が，本件名刺の配布に原告が関与していると考えたことは極めて合理的であり，被告が，本件摘示事実③を真実と信ずるについても相当の理由があったものと認められる。３　以上に認定説示したように，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動は，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出たものであって，かつ，被告が本件摘示事実のうち重要な部分を真実と信ずるについて相当の理由があることも認められるのであるから，被告の故意又は過失は否定され，その余の点を判断するまでもなく，被告は，本件テレビ出演及び本件街頭署名活動について不法行為責任を負わない。
第３本件記事掲載について
１   甲１号証によれば，本件記事は，「私はＳと米兵相手の接客業をしていた！」との見出しの下に，本件手紙のほぼ全文を引用しており，一般読者の普通の注意と読み方を基準にすると，本件記事は，直接的には，原告が米兵相手に売春を行っていた事実を摘示する匿名の手紙が被告の下に届いたことを記述するものであるが，上記見出しとあいまって，一般読者に上記手紙に記載されたような事実があったとの印象を与えるものと認めるのが相当であり，本件記事によって，原告の社会的評価が低下したことは明らかである。
２　被告が週刊誌の記者に本件手紙を見せ，これを読んでいる様子を撮影させたことは当事者間に争いがない。このことに加え，本件手紙が被告宛に届いたものであり，他人が被告に無断で記者に渡すことは考えにくいこと，被告が原告に対し悪感情を抱いていたことを併せ考慮すると，被告は，記者に本件手紙を見せ，本件手紙を読んでいる様子を撮影させたにとどまらず，記者に本件手紙の原本又は写しを自ら交付し，又は周囲の者がこれを交付することを許したものと推認することができ，この認定に反する被告本人の供述は信用できない。そして，前記のとおり，平成１１年３月３１日以降，原告と被告との間の確執が各テレビ局のワイドショー番組や週刊誌などで盛んに報道されていたこと，同年７月１２日以降，被告の告発がいったん不受理となり，その後受理されたことに関する被告の記者会見などが多数のワイドショー番組で報道されていたことからすれば，このような状況の下において，被告が上記のような写真撮影に応じた上，本件手紙が週刊誌の記者の手に渡れば，本件手紙の内容が記事として掲載される蓋然性は極めて高かったものというべきであり，被告も，かかる状況にあることを十分に認識していたものと認められる。
以上によれば，被告は，本件手紙の内容が記事として掲載される蓋然性は極めて高いことを認識しながら，本件手紙を週刊誌の記者に公表し，これを読んでいる姿勢を撮影させた上，更に，記者に本件手紙の原本又は写しを自ら交付し，又は周囲の者がこれを交付することを許し，その結果，本件記事を掲載させ，原告の社会的評価を低下させたものというほかなく，被告は，上記行為について不法行為責任を負うものというべきである。
３　そこで，本件記事の掲載による原告の損害について検討すると，本件手紙，本件記事の内容，特にこれが原告のプライバシーにかかわる事実を無責任に摘示し，原告に対する侮辱的表現を含むものであること，その他本件記録に顕れた諸般の事情を総合的に考慮すると，本件記事が掲載されたことによる原告の精神的苦痛を慰謝するのに相当な慰謝料額は，１００万円と認めるのが相当である。そして，原告は，本件記事の掲載による損害の賠償請求を含む本件訴えの提起を原告訴訟代理人に委任しており，上記請求に係る事案の内容，上記慰謝料額等諸般の事情を考慮すると，原告が原告訴訟代理人に対して支払う弁護士費用のうち１０万円は，被告の上記不法行為と相当因果関係のある損害に当たるものというべきである。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，１１０万円及びこれに対する平成１４年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６４条本文，６１条を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判断する。
東京地方裁判所民事第２５部
裁判長裁判官　　　　綿　引　万里子
裁判官　　　　澤野芳夫
裁判官　　　　葛西功洋
（別紙省略）


主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１５年４月２７日に執行されたａ県ｂ町町議会議員選挙においてｂ町選挙管理委員会がＡを当選として告示したことが無効であることを確認する。
第２　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
２　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
第３　事案の概要
原告は，平成１５年４月２７日に執行されたａ県ｂ町町議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補し，最下位当選者と同得票数で抽選により次点となった者であるが，本件は，原告が，同選挙において当選したＡ（同姓同名の２名の当選人のうちｂ町大字ｃ在住の者。以下「Ａ」という。）の得票の中に無効投票があり，これが同人の得票として扱われなければ，同人は最下位当選者の得票に達しなかったとして，同人の当選の無効確認を求めた事案である。
１　本件訴えまでの経緯
(1)　原告は，本件選挙に立候補し，平成１５年４月２７日に本件選挙が行われたが，最下位当選者と同得票数で抽選により次点となった（争いがない。）。
(2)　同月２８日，ｂ町選挙管理委員会（以下「町委員会」という。）は本件選挙の当選人をＡら１８名とする旨の告示（ｄ選告示第４２号）をした（乙第５号証）。
(3)　平成１６年２月２７日，原告はｂ町選挙管理委員長に対し，「平成１５年４月２７日のｂ町議会選挙に於て不当な審査が行われているので再審査を申請いたします」と記載された平成１６年２月２６日付け上申書を提出した（乙第３号証）。
(4)　同年３月２日，町委員会は原告に対し，上記上申書でいう「再審査」が公職選挙法２０２条１項の異議の意味であれ，同法２０６条１項の異議の意味であれ，いずれにしても異議申出期間は既に過ぎていて異議申出はできないので理解するよう求めるとの同日付け書面を発送し，同書面はそのころ原告に配達された（乙第４号証）。
(5)　同月２３日，原告は被告に対し，町委員会がした上記(4)の決定が無効であることの確認を求めるとの審査申立て（以下「本件審査申立て」という。）をした（乙第１号証）。
(6)同年５月１１日，被告は，町委員会が原告の異議申出に対する決定やその決定の告示をした事実は認められないから，本件審査の申立ては，町委員会の決定を経ていない不適法なものであり，また，仮に，本件審査の申立てが町委員会の決定を経たものであるとしても，審査申立ての前提として経るべき決定には異議の申出を適法要件を欠くものとして却下した決定は含まれないものとされているところ，原告の異議の申出は公職選挙法２０６条１項が規定する異議申出期間を徒過した後になされたものであるから，この場合にも本件審査の申立ては不適法なものということになるとして，本件審査申立てを公職選挙法２１６条２項が準用する行政不服審査法４０条１項により却下する裁決をした（乙第２号証）。(7)同月２５日，原告は，上記(6)の裁決を不服として本件訴えを提起した。
２　争点
(1)　本件訴えの適法性について
ア　被告
地方公共団体の議会の議員の選挙における当選の効力に関する訴訟は，公職選挙法２０６条１項の異議の申出又は同条２項の審査の申立てに対する都道府県の選挙管理委員会の決定又は裁決に対してのみ提起することができるとされている（公職選挙法２０７条２項）が，不適法な異議の申出又は審査の申立ては後の手続を有効にするものではないから，このような不適法な異議の申出又は審査の申立てに続く訴えも不適法なものとして却下を免れない。
市町村の議会の議員の選挙における当選の効力に関する審査の申立て（公職選挙法２０６条２項）は，異議の申出（同条１項）についての決定を経た後でなければすることができないものとされているところ，前記１(3)の上申書は上記異議の申出とは認められず，また，町委員会が異議申出に対する決定やその決定の告示をした事実も認められないから，本件審査の申立てが不適法な申立てであることは明らかである。仮に，前記１(3)の上申書を公職選挙法２０６条１項の異議の申出と見るとしても，同条２項の審査の申立ての前提となる「決定」には異議の申出を不適法として却下した決定は含まれないものと解すべきところ，上記上申書が提出されたのは，前記１(2)の当選人の告示の日である平成１５年４月２８日から１４日以内の異議申出期間（公職選挙法２０６条１項）経過後であり，これに応答した町委員会の前記１(4)の書面は異議申出期間徒過後の原告の異議の申出を不適法として却下した決定と見るべきであるから，この場合にも本件審査の申立ては不適法なものということになる。
なお，公職選挙法２１６条１項が行政不服審査法１４条の準用を排斥していることから明らかなとおり，公職選挙法２０６条１項に定める異議申出期間が経過した場合は，理由の如何を問わず異議の申出は不適法になる。
したがって，本件訴えは不適法である。
イ　原告
被告の主張するとおり，公職選挙法には公職選挙法２０６条１項の異議申出期間を徒過した場合の救済規程はないが，行政手続法３２条２項は，行政指導にあたっては，行政指導に携わる者は，申請者が行政指導に従わなかったことを理由として不利益な取扱いをしてはならないとしており，これは当然行政指導に従ったことを理由として不利益な取扱いをしてはならないことにもなるものというべきところ，原告は，本件選挙開票の翌日，町委員会の事務を扱うｂ町の選挙担当のＢ（以下「Ｂ」という。）から投票の結果は３年間保存しており，その間はいつでも調べられる旨教示されたため，原告訴訟代理人に言われて平成１６年２月２７日に前記１(3)の上申書を提出するまで異議の申出をしなかったのであり，上記教示はまさに選挙の異議等に関する行政指導であるから，異議申出期間は原告が真実を知った時から進行するものと解すべきである。
(2)　本件請求の理由の有無について
ア　原告


本件選挙において町委員会は「Ｃ」と記載された投票８９票をＡの得票としたが，Ａが通称として「Ｃ」を称することについて選挙長の認定はなされていなかったから，上記８９票をＡの得票として取り扱い，同人を当選人とした町委員会の前記１(2)の告示は無効である。
イ　被告
前記アの原告の主張は不知又は争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件訴えの適法性について
公職選挙法２０６条及び２０７条の規定によれば，市町村の議会の議員の選挙における当選の効力に関する訴訟は，その当選の効力に関し不服がある選挙人又は公職の候補者が，市町村の選挙管理委員会に対して異議の申出をし，これについての決定を受けるという異議の手続を経て，さらにその決定を不服として都道府県の選挙管理委員会に審査を申し立てて，これに対する裁決を受けるという審査の手続きを経た後，その裁決に対する不服としてのみ提起することができるものとされている。
しかるところ，前記第３の１(3)のとおり原告は平成１６年２月２７日にｂ町選挙管理委員長に対し同月２６日付け上申書を提出し，これに対して同(4)のとおり町委員会は同年３月２日に原告に対し同日付け書面を送付しているのであるが，この原告の上申書の提出及びこれに対する町委員会の書面の送付は，上記市町村の議会の議員の選挙における当選の効力に関する訴訟に前置されるべき異議の手続きに当たるものということはできない。
すなわち，そもそも前記第３の１(3)の上申書を本件選挙における当選の効力に関する異議の申出と解することにも疑問がない訳ではないが，その点は一応措くとしても，公職選挙法２０６条１項によれば上記異議の申出は同法１０１条の３第２項又は１０６条２項の規定による告示の日から１４日以内にされることを要するものとされているところ，上記上申書が提出されたのは，本件選挙における公職選挙法１０１条の３第２項の告示に当たる前記第３の１(2)の告示がされた平成１５年４月２８日から１０か月が経過した平成１６年２月２７日のことであるから，上記上申書の提出による異議の申出は上記異議申出期間を経過した後になされた不適法なものということになる。
そして，前記第３の１(4)の書面を原告の異議の申出に対する町委員会の決定と解するとしても，それは異議申出期間を徒過した不適法な原告の異議の申出を却下する決定ということになり，このような内容の決定をもって選挙の効力や当選の効力に関する訴訟における異議手続前置の要件が満たされたものとすることはできない。
なお，原告は，行政手続法３２条２項は，行政指導に従ったことを理由として不利益な取扱いをしてはならないという趣旨を含む規定と解すべきところ，原告はＢから投票の結果は３年間保存しており，その間はいつでも調べられる旨教示されたため，前記第３の１(2)の告示がされた平成１５年４月２８日から１４日以内に異議の申出をしなかったのであり，上記教示はまさに選挙の異議等に関する行政指導であるから，異議申出期間は原告が真実を知った時（この「真実を知った時」がいかなる事実を指すものか必ずしも明らかではないが，その主張の趣旨からすると「公職選挙法２０６条１項の定める異議申出の期間が上記告示から１４日以内であることを原告において知った時」という意味なのであろう。）から進行するものと解すべきであると主張する。
しかしながら，地方公共団体の議会の議員又は長の当選の効力に関する異議の申出及び審査の申立ての期間を定める公職選挙法２０６条は，審査請求期間を定める行政不服審査法１４条にあるような天災その他異議の申出をしなかったことについてやむを得ない理由がある場合の適用除外規定を置いておらず，このことに公職選挙法が２１３条１項で選挙に関する訴訟の提訴期間だけでなく訓示規定ながら判決までの期間も法定するなどして選挙や当選の効力の早期確定を図っていることも併せ考えれば，上記公職選挙法２０６条は，やむを得ない理由があっても，定められた期間内でなければ不服申立てを許さない趣旨と解するのが相当であって，原告が指摘するようなＢの教示があったからといって，上記異議申出期間経過後になされた原告の異議の申出を適法とすることはできない。
また，仮に，やむを得ない理由がある場合には異議申出期間経過後の異議の申出を認めるという解釈を採る余地があるとしても，原告が指摘するＢの教示の内容は，投票の結果は３年間保存しており，その間はいつでも調べられるという旨のものに過ぎず，異議申出期間には触れていないのであるから，原告が異議申出期間内に異議の申出をしなかった原因を上記教示に求めることはできず，その異議申出期間が公職選挙法２０６条１項に明定されていて容易に知り得ることも考え併せれば，原告が異議申出期間内に異議の申出をしなかったことにやむを得ない理由があったとはいい難い。
以上のとおり，いかなる面から見ても，本件訴えは公職選挙法２０６条及び２０７条に定められた異議及び審査の各手続きを経ていない不適法なものというべきである。
２　結論
よって，本件訴えを却下することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊田士朗
裁判官　　　　川添利賢
裁判官　　　　多見谷　寿　郎


平成１３年（ワ）第１５０４７号　損害賠償等請求事件
平成１４年（ワ）第３００３号　同反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月２３日
判　　　　　決
原告（反訴被告）　　　萬基商事株式会社
同訴訟代理人弁護士　　水　谷　彌　生
同　　　　　　　　　　田　中　圭　助
同　　　　　　　　　　喜多村　勝　徳
被告（反訴原告）　　　株式会社栄光商事
同訴訟代理人弁護士    二　宮　征　治
同                    根　岸　　　隆
被　　　　　告　　　　株式会社エヌ．ジー．シー
同訴訟代理人弁護士　　遠　藤　義　一
主　　　　　文
１　原告（反訴被告）の請求をいずれも棄却する。
２　反訴被告（原告）は，反訴原告（被告株式会社栄光商事）に対し，金３００万円及びこれに対する平成１２年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　反訴原告（被告株式会社栄光商事）のその余の請求を棄却する。４　訴訟費用については，本訴反訴を通じ，原告（反訴被告）に生じた費用の６分の５と被告株式会社栄光商事（反訴原告）に生じた費用の５分の４と被告株式会社エヌ．ジー．シーに生じた費用を原告の負担とし，原告（反訴被告）に生じた費用の６分の１と被告株式会社栄光商事（反訴原告）に生じた費用の５分の１を被告株式会社栄光商事（反訴原告）の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（本訴）
１　被告らは，別紙被告ら標章目録記載の標章を付した暖房器具を，製造し，譲渡し，引渡し，譲渡又は引渡しのために展示し，輸出してはならない。２　被告らは，別紙物件目録(1)記載の暖房器具を製造し，譲渡し，引渡し，譲渡又は引渡しのために展示し，輸出してはならない。
３　被告らは，第１項及び第２項記載の暖房器具を廃棄せよ。４　被告らは，原告に対し，各自金４０００万円及びこれに対する平成１３年７月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（反訴）
反訴被告は，反訴原告に対し，金１７１３万５０００円及びうち金３００万円に対する平成１２年３月２４日から支払済みまで，うち金１４１３万５０００円に対する平成１４年２月１９日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，各年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告（反訴被告。以下「原告」という。）は，ファインセラミックスの製造及び販売等を目的とする会社である。被告株式会社栄光商事（反訴原告。以下「被告栄光商事」という。）は，健康衣料の企画開発及び卸・小売業等を目的とする会社である。被告株式会社エヌ．ジー．シー（以下「被告ＮＧＣ」という。）は，紳士服等の製造加工業及び卸売業並びに開発業務・販売企画の業務と輸出入業及び販売業を目的とする会社である。
(2)　原告は，昭和５９年以降，自社が特許権及び実用新案権を有するセラミック製面発熱体を使用した遠赤外線暖房器具を，他社に委託して製造し，「サンラメラ」という商品名で販売している。原告は，当初１２００Ｗ型と８００Ｗ型のものを販売していたが，平成９年から，別紙物件目録(2)記載の暖房器具（以下「本件物件」という。）を「サンラメラ６００」という商品名で販売するようになった。(3)　原告は，平成１０年７月６日，被告栄光商事との間で継続的売買契約（以下「本件契約」という。）を締結した。そして，「サンラメラ６００」は，原告から被告栄光商事，被告栄光商事から関連会社である有限会社協和電機（以下「協和電機」という。），協和電機から被告ＮＧＣへと販売され，被告ＮＧＣが通信販売により一般消費者に販売していた。
(4)　被告栄光商事は，上記本件契約を締結するに当たり，原告との間で，原告に対し保証金として３００万円を預託すること及び本件契約終了時に原告は上記保証金を返還することを約し，同年９月１日，３００万円を原告に預託した。(5)　被告らは，平成１２年８月ころから，原告以外の者に別紙物件目録(1)記載の暖房器具（以下「イ号物件」という。）を製造させ，それを「サンルーム５５０」という商品名で，別紙被告ら標章目録記載の標章（以下「被告ら標章」という。）を付して販売している。
(6)　原告は，別紙原告商標目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
２　本訴における原告の主張
(1)　不正競争防止法２条１項１号違反
本件物件の名称及び形態は，全国紙の広告欄及び著明な通信販売カタログに多数回掲載され，販売台数も１年間に１万台を超え，遠赤外線暖房器具業界で大きなシェアを占めていることから，遅くとも平成１２年８月ころまでには，全国の消費者の間で原告の商品を示す表示として広く知られるようになった。本件物件とイ号物件は，いずれも面発熱体を使用した暖房器具であり，その名称は，「サン」という文字と３桁の算用数字を使用している点において極めて類似しており，別紙物件目録(1)及び(2)のとおり，その形態はほぼ同一であって，需要者たる一般消費者が両製品を混同するおそれは高い。被告らは，かつて本件物件を販売していながら，イ号物件を販売しており，故意又は過失により，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為を行ったものである。
(2)　不正競争防止法２条１項３号違反


イ号物件は，別紙物件目録(1)及び(2)のとおり，色調及びキャスター部分が若干異なる点において，競争上意味のない変更を加えている他は，本件物件の形態と同一であるから，形態が実質的に同一である。
被告らは，イ号物件が平成９年１０月２９日から販売を開始した本件物件の模倣商品であることを知りながら，イ号物件を販売したものであり，故意又は過失により，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為を行ったものである。
(3)　不正競争防止法２条１項１３号違反
イ号物件の販売広告には，特殊セラミックパネルを使用し，それにより遠赤外線が室内にくまなく放射されるとの記載があるが，イ号物件は，セラミックパネルを使用していないから，これは，商品の品質，製造方法を誤信させるものである。
被告らは，故意又は過失により，不正競争防止法２条１項１３号の不正競争行為を行ったものである。
(4)　不法行為
被告栄光商事は，本件契約に基づき，本件物件を継続的に販売していたのであるから，たとえこの契約関係を継続しない場合でも，本件契約に基づき取得した情報を濫用することなく，原告に不測の損害を与えてはならない信義則上の義務がある。
しかし，被告栄光商事は，本件物件の販売に関与していたことによって知り得た情報を利用して，本件物件を模倣し又はそれと類似したイ号物件を製造販売し，かつ，消費者に本件物件と誤認混同を生じさせるような宣伝広告活動を行っている。これは，上記信義則上の義務に違反する不法行為である。被告ＮＧＣは，原告と直接の契約関係はないが，本件物件の取引は，実質的には，原告と被告ＮＧＣの取引と同視しうるものであり，しかも，被告ＮＧＣは，イ号物件の販売による原告の損害について認識していたか又は認識することができた。したがって，被告ＮＧＣがイ号物件を販売した行為も，被告栄光商事と同様に，信義則上の義務に違反する不法行為であるということができる。また，被告らは，平成１２年度の本件物件の販売について，原告及び鳴海製陶株式会社（以下「鳴海製陶」という。）との契約準備段階に入っており，信義則上相手方に損害を与えないようにすべき義務があったところ，製造業者である群馬アールシーエス工業株式会社（後に株式会社アールシーエスに商号変更。以下「ＲＣＳ」という。）において試作品が完成し，注文があれば製造可能な状態であることを熟知しながら，ＲＣＳを教唆し又は共謀の上，同社に受注を拒否させた上，試作品を自らイ号物件として販売したのであるから，信義則上の義務に違反する不法行為があったものということができる。
(5)　被告栄光商事の債務不履行
被告栄光商事は，平成１０年７月６日，原告と本件契約を締結したことにより，本件物件と使用目的を同じくする他社の製品を購入又は販売してはならない義務を負った。しかし，被告栄光商事は，平成１２年８月ころから，本件物件と使用目的を同じくする暖房器具であるイ号物件の販売を始めたのであるから，これは本件契約の債務不履行に該当する。
原告は，被告らと販売ルート変更の協議は行っていたが，本件契約を合意解約したことはない。本件契約は，平成１２年８月７日，被告栄光商事が解約の申入れをしたことから，６か月後の平成１３年２月７日をもって終了したものである。したがって，平成１２年度分（平成１２年の秋と冬。以下「年度」については同様の意味である。）の被告栄光商事のイ号物件販売行為は，債務不履行となる。
(6)　商標権侵害
イ号物件は，本件商標の指定商品「電子応用機械器具」に含まれ，被告らがイ号物件に付している標章は，本件商標と外観，観念，称呼において類似する上，イ号物件自体も本件物件と同一の外観であり，広告宣伝方法も酷似し，価格も同一であるなど，消費者に出所の混同を生じさせる取引の実情があることからすると，被告ら標章は本件商標と類似しているといえ，イ号物件の販売は，本件商標権を侵害するものである。
(7)　損害
ア　逸失利益
原告は，本件物件の平成１２年度分の販売数量を合計１万６０００台と見込んでいたが，同年８月ころから被告らがイ号物件を発売したため，実際には４３２０台しか売れなかった。原告は平成１２年度は１台当たり４０００円のロイヤリティを得ていたから，（１万６０００台－４３２０台）×４０００円＝４６７２万円の得べかりし利益を失った。
イ　商標法３８条１項
被告らは，平成１２年度にイ号物件を１万７５００台販売したが，原告は，上記のとおり１台当たり４０００円の利益を得るはずであったから，４０００円×１万７５００台＝７０００万円が原告の損害となる。
ウ　商標法３８条２項，不正競争防止法５条１項
被告らは，平成１２年度にイ号物件を１万７５００台販売したところ，被告らの利益は，１台あたり各自２０００円を下らないから，４０００円×１万７５００台＝７０００万円を下らない。これが原告の損害と推定される。
エ　商標法３８条３項，不正競争防止法５条２項
被告らは，平成１２年度にイ号物件を１万７５００台販売したが，原告は平成１２年度は１台当たり４０００円のロイヤリティを得るはずであったから，これが使用料相当額であり，原告の損害は，４０００円×１万７５００台＝７０００万円となる。
オ　前４項の損害の外，原告は，本件物件と似ているが品質が劣るイ号物件が需要者に混同を生じさせ，その結果原告が長年培ってきた「サンラメラ」の信用が毀損されたことによる無形損害５００万円，弁護士費用３００万円の損害を被った。
(8)　よって，原告は，被告らに対し，不正競争防止法３条，商標法３６条に基づき侵害行為の差止め及びイ号物件の廃棄を求めるとともに，不正競争防止法４条，民法７０９条，同４１５条に基づき，前項の損害のうち金４０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年７月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　本訴における被告らの主張
(1)　不正競争防止法２条１項１号違反について


ア　平成１２年度分については，本件物件の製造販売者は鳴海製陶であって，原告は本件物件の製造者でも販売者でもなく，単に鳴海製陶から特許料を得るだけの立場であった。したがって，原告は，本件物件につき，「営業上の利益」を有する者とはいえず，不正競争防止法に基づく請求をすることはできない。イ　本件物件は，販売期間はわずか３年，全国での合計販売台数は１万７５００台程度であるから，本件物件の名称及び形態が全国の需要者の間で広く認識されていたとはいえない。
ウ　本件物件とイ号物件の両商品名に「サン」の文字があるが，これは広汎に使用される太陽を意味する一般名詞であって，呼称の枢要部ではなく，３桁の算用数字は消費電力６００Ｗ又は５５０Ｗを示したにすぎないから，両者の相違は明白である。両商品の形態は，部分的に似ている箇所もあるが，これは電力による暖房器具一般に共通し，機能的・技術的要請に由来する必然的な結果である。また，両商品は，面発熱体を使用していても，面の素材，構成を全く異にし，発熱方法も全く異なる。
したがって，名称及び形態について，本件物件とイ号物件の類似性はなく，消費者が両製品を混同するおそれもない。
エ　本件物件は，専ら被告栄光商事の発想，考案により開発に入り，デザイン考案，試作品製作，性能実験，製品化，広告，宣伝，販売のすべての段階を通じて，被告栄光商事が担ったものであるから，被告栄光商事にとっては，「他人の商品」ではない。
(2)　不正競争防止法２条１項３号違反について
ア　前記(1)アに同じ。
イ　イ号物件の形態が本件物件と実質的に同一であることは否認する。前記(1)ウのとおりである。
ウ　本件物件は，遅くとも平成９年５月１０日ころには，販売のためのサンプル出荷がされている。したがって，原告は，それから３年を経過した遅くとも平成１２年５月中旬以降については，不正競争防止法２条１項３号違反を主張することはできない。
エ　前記(1)エに同じ。
(3)　不正競争防止法２条１項１３号違反について
イ号物件は，セラミック製パネルこそ使用していないが，アルミニウム製の板の表面にセラミックコーティングがされたものを使用しており，そのセラミックが遠赤外線を発するのであるから，これをセラミックパネルと称するのは，商品の品質，製造方法を誤信させるものではない。
(4)　不法行為について
原告の主張は，否認又は争う。
(5)　被告栄光商事の債務不履行について
本件契約は，平成１２年３月２３日，合意により解約された。したがって，被告栄光商事は，平成１２年度分に関する行為については，本件契約に拘束されず，債務不履行は存在しない。
(6)　商標権侵害について
被告らは，「サンルーム」につき商標権を有しており，被告ら標章は，本件商標に類似していないから，原告の商標権を侵害していない。
(7)　損害について
原告の主張は，争う。
４　反訴における反訴原告（被告栄光商事）の主張
(1)　不正競争防止法２条１項１４号違反及び不法行為ア　原告は，被告栄光商事がイ号物件を製造販売する行為が不正競争防止法に違反するとして本訴を提起し，さらに商標権侵害の請求原因を追加し，被告栄光商事の重要な取引先である被告ＮＧＣに対しても同様の主張をして共同被告としている。しかし，前記３記載のとおり，不正競争防止法違反及び商標権侵害の事実はないから，原告の主張はいずれも虚偽である。
したがって，原告の被告栄光商事に対する本訴提起行為及び商標権侵害の主張追加行為は，いずれも公開される民事裁判において虚偽の事実の主張をして，不特定多数の者に対して流布伝播する行為であるから，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当する。また，原告の被告ＮＧＣに対する本訴提起行為及び商標権侵害の主張追加行為は，被告栄光商事の取引先である被告ＮＧＣに対して，被告栄光商事の「営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当する。
さらに，被告らに対する上記本訴提起行為及び商標権侵害の主張追加行為は，いずれも，原告の故意又は過失に基づくもので，不法行為を構成する。イ　被告栄光商事は，原告の上記アの行為により，営業上の信用を毀損された。これによる無形損害は５００万円を下らない。また，本訴に応訴を余儀なくされたことによる弁護士費用は６３０万円，反訴提起に伴う弁護士費用は２８３万５０００円であり，被告栄光商事は，合計１４１３万５０００円の損害を被った。よって，被告栄光商事は，原告に対し，不正競争防止法４条又は不法行為による損害賠償として金１４１３万５０００円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成１４年２月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　本件契約終了に基づく預託保証金返還請求
本件契約は，平成１２年３月２３日，合意により解約され，終了したから，被告栄光商事は，原告に対し，本件契約に基づく預託保証金３００万円の返還及びこれに対する本件契約終了の日の翌日である平成１２年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
５　反訴における反訴被告（原告）の主張
(1)　不正競争行為及び不法行為について
本訴において主張するとおり，不正競争防止法違反及び商標権侵害の事実があるから，原告は虚偽の事実を告知したものではない。
(2)　預託保証金返還請求について
本訴において主張するとおり，本件契約は合意解除されていない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


証拠と弁論の全趣旨によると，次のとおりの事実が認められる。(1)　原告は，昭和５９年以降，セラミック製のパネルを使用した遠赤外線暖房器具を，他社に委託して製造し，「サンラメラ」という商品名で販売していた。この製品は，１２００Ｗ型と８００Ｗ型があり，原告が有する特許権及び実用新案権が使用されていた。原告は，同商品を，新聞や雑誌で広告したり，通信販売のカタログに掲載したりして，販売していた。（甲５ないし１０，４６，５０）(2)　被告栄光商事代表者Ａ（以下「被告栄光商事代表者」という。）は，原告代表者Ｂ（以下「原告代表者」という。）に対し，平成９年２月に，従来のサンラメラの発熱体を生かして，ワット数の小さい小型の新商品を開発することを提案し，その新商品の販売を行う旨の申入れをした。原告は，サンラメラの製造を行っていた株式会社大西ライト工業所（以下「大西ライト」という。）に新商品の開発についての検討を開始させ，大西ライトにおいて，従来のサンラメラをもとに新商品の図面を作成した。原告代表者，被告栄光商事代表者らが出席して平成９年３月１１日に大西ライトにおいて打合せが行われ，この打合せに基づいて，大西ライトにおいて手作りの試作品が製作された。同年４月１４日に，原告代表者，被告栄光商事代表者らが出席して，大西ライトにおいて打合せが行われ，この試作品が検討されて，更に改善すべき点が指摘された。その後，試作品が改善されて本件物件となった。この検討過程で，被告栄光商事代表者は，キャスターを付けること，右側と左側にほぼ同じ幅の枠を設けること，四隅の角を丸くすることなどを提案し，受け入れられた。本件物件は，平成９年１０月２８日から出荷され，「サンラメラ６００」という商品名で，販売された。被告栄光商事は，上記出荷に先立って，上記手作りの試作品を受け取り，取引先に持ち込んで営業活動を行ったり，カタログに載せる写真撮影のために貸したりした。（甲２，４，３２ないし３５，５０，乙１６の１，２，乙２１，２２，丙１の１ないし５，丙２の１，２，丙６，原告代表者，被告栄光商事代表者）
なお，従来のサンラメラの１２００Ｗ型は，横長で柵の方向が横向きであり，８００Ｗ型は，縦長で柵の方向が縦向きであり，いずれもキャスターは付いておらず，右側に比べて左側の枠が狭く，四隅の角がほぼ直角であるところ，本件物件は，横長で，柵の方向が縦向きであり，キャスターが付いており，右側と左側にほぼ同じ幅の枠が設けられており，四隅の角が丸いといった違いがある。（甲５ないし８，１１。なお，甲９，１０は，平成１０年のものであるので，証拠としない。）
(3)　本件物件の販売ルートは，平成９年度は，主として原告から株式会社アイエフ（以下「アイエフ」という。），被告栄光商事，被告ＮＧＣへと流通するルートであり，平成１０年度及び１１年度は，原告からアイエフへの販売ルートのほか，原告から被告栄光商事，被告ＮＧＣへと流通するルート及び原告から被告栄光商事，協和電機，被告ＮＧＣへと流通するルートができた。本件物件の販売に際しては，新聞広告がされたほか，通信販売のカタログに掲載された。（甲４，１１，１３，３４，３５，５０，乙１４，１５，２２，丙２の１，２，原告代表者）本件物件の製造委託ルートは，平成９年度が原告から大西ライト，合資会社オリエンタルへと委託するルートであり，平成１０年度が原告から大西ライト，ＲＣＳへと委託するルートであり，平成１１年度が原告から鳴海製陶，大西ライト，ＲＣＳへと委託するルートであった。（甲２，３，１３，３３，５０，乙２２）
本件物件は，平成９年度には，２０００台製造され，約１６００台販売された。平成１０年度には，３５００台製造され，すべて販売された。平成１１年度には，１万２０００台製造され，すべて販売された。（甲５０，乙２２）(4)　原告は，平成１０年度には，被告栄光商事と直接本件物件の取引をすることとしたため，平成１０年７月６日，被告栄光商事との間で本件契約を締結した。本件契約第５条には，被告栄光商事は，原告の書面による承諾なくして，本件物件と使用目的を同じくする他社製品を購入又は販売してはならない旨，第１１条には，本件契約の期間はあらかじめ定めず，原告又は被告栄光商事は，相互に６か月前に書面により通知することにより，本件契約を解除できる旨が規定されている。
（甲２８）
(5)　平成１２年度の本件物件の製造については，原告と鳴海製陶は，大西ライトへの委託を止め，それまで同社の下請であったＲＣＳに直接製造委託することとした。しかし，大西ライトが金型の引渡しを拒否したため，平成１１年１１月ころから，ＲＣＳに平成１２年度用の新型機を試作させ，平成１２年１月ころに，手作りの試作品が完成した。（甲２０ないし２２，４９，５０，原告代表者）(6)　平成１２年度の本件物件の販売については，被告ＮＧＣの親会社である「そごう」の信用不安が発生したため，被告ＮＧＣの信用を補完する必要があった。また，原告は，販売に関してリスクを負担することに難色を示した。そのため，鳴海製陶が製造販売者となって日本電気オフィスシステム株式会社（以下「ＮＥＣオフィス」という。）に販売し，原告は，この販売ルートからはずれてライセンス料を受け取るのみとする方向で話が進められた。平成１２年３月２３日に，ＮＥＣオフィスの担当者Ｃ，鳴海製陶の担当者Ｄ，原告代表者及び被告栄光商事代表者が，会合を持った。被告栄光商事代表者は，協和電機の取締役でもあり，実質的には協和電機の代表者としても行動していた。上記４者は，この会合において，平成１２年度分の本件物件の製造販売について，本件物件は，鳴海製陶が製造販売するものとし，本件物件の販売ルートを鳴海製陶からＮＥＣオフィス，協和電機，被告ＮＧＣへと流通するルートに移行することに合意した。この合意の後に，原告が本件物件を被告栄光商事に販売することは予定されていなかったし，実際にも販売されていない。（甲１２，２６，４９，５０，乙２０，２２，Ｄ証人，Ｃ証人，原告代表者，被告栄光商事代表者）


(7)　上記合意に基づき本件物件の製造販売を行うことになった鳴海製陶は，平成１２年４月１９日，協和電機に対して，平成１２年度の販売目標を１万６５００台とすること，９月末日までに７０００台を製造し，うち５０００台は協和電機が販売保証し，残り２０００台は鳴海製陶のリスクとすること，８月に２５００台，９月に２５００台製造販売することを内容とする申入れを行った。また，鳴海製陶は，ＲＣＳに本件物件の製造を委託することとして，交渉していたが，ＲＣＳは，平成１２年４月２８日付けで鳴海製陶宛てに製造拒否の通知を行った。（甲４９，５０，乙１７，１８，２２，Ｄ証人）。
(8)　他方，被告栄光商事，協和電機，ＮＥＣオフィス，被告ＮＧＣらは，平成１２年５月ころから，本件物件とは異なる発熱体（アルミニウム製の板の表面にセラミックコーティングがされたもの）を使用した遠赤外線暖房機（イ号物件）を開発して，販売することを計画し，それをＲＣＳに委託して製造させた。同社には，本件物件の平成１２年度用の試作品があり，それをもとにイ号物件の金型が製作された。（甲２１，２２，甲２５の１ないし３，乙１，２２，Ｃ証人，被告栄光商事代表者）
被告らは，平成１２年８月ころから，イ号物件を製造し，「サンルーム５５０」という名称で販売を開始し，同年度に約１万７５００台を販売した。（甲１４，１９，２７，３９，４１ないし４４，乙２２）
被告栄光商事は，原告に対し，平成１２年８月７日，本件契約を解約する旨の通知をした。（甲２９）
(9)　鳴海製陶は，中日本鋳工株式会社に，本件物件の下請製造をさせることとし，同社は，同年７月１７日付けで本件物件の図面を作成した。そして，同社は，この図面をもとに金型を製作して，本件物件を製造し，鳴海製陶は，同年１０月ころから，本件物件の販売を開始した。平成１２年度の本件物件の販売数量は，平成１３年１月２４日の時点で，鳴海製陶からＮＥＣオフィス，協和電機，被告ＮＧＣへと流通するルートで販売されたものが４３２０台，鳴海製陶からＮＥＣオフィス，協和電機へと流通するルートで販売されたものが８６５台，鳴海製陶から原告，アイエフへと流通するルートで販売されたものが９２５台であった。鳴海製陶からＮＥＣオフィス，協和電機，被告ＮＧＣ又は鳴海製陶，ＮＥＣオフィス，協和電機へと流通するルートで販売されたものの数は，最終的には５７８７台になった。（甲１７，２３，４９，５０，乙２２，Ｄ証人，原告代表者）
２　不正競争防止法２条１項１号違反について


(1)　前記１(1)認定のとおり，原告は，昭和５９年以降長年にわたって「サンラメラ」という名称の遠赤外線暖房器具を製造販売してきたのであり，本件物件についても，平成９年から，製造販売してきたものである。前記１(6)認定のとおり，平成１２年度からは，本件物件の製造販売者は，鳴海製陶となったのであるが，原告は，鳴海製陶に対し，特許権のみならず，本件商標権や後記３(1)認定のとおり原告が開発した形態についても使用を許諾して，ライセンス料を受け取る立場にあったものと認められるのであり，前記１(9)認定のとおり自らアイエフに本件物件を販売しており，「サンラメラ」１２００Ｗ型も製造販売していた（原告代表者）のであるから，「サンラメラ」という名称は，平成１２年８月当時においても，原告の商品表示であったものということができる。そして，上記のとおり「サンラメラ」という名称が長年にわたって使用されてきたことからすると，原告の商品表示として周知であったものと認める余地がある。(2)　しかしながら，本件物件の形態については，前記１(2)認定のとおり，本件物件と従来のサンラメラでは，形態に異なる点が多く，その印象は大きく異なるものと認められるところ，本件物件は，平成９年１０月２８日から出荷が開始されたものであり，平成１２年８月ころにイ号物件が発売されるまでの期間は３年間足らずにすぎないこと，前記１(3)認定のとおり，販売台数は，平成９年度は約１６００台，平成１０年度は３５００台と多くなく，平成１１年度分に１万２０００台と増えたものであること，証拠（乙３，乙４の１，２）によると，ヒーターが横長の白色で，そこに縦長の柵が設けられており，その周りに枠があり，下枠に前後に張り出した取付脚が２個を設けられ，そこにキャスター４個が取り付けられている薄型の暖房器具は，本件物件の発売された以前から複数のものが知られており，その中には，角が丸いものや右側の枠にスイッチがあるものが存したことが認められるから，本件物件の基本的な形態は既に知られていたものであったことを総合すると，いまだ，本件物件の形態が，平成１２年８月ころまでに，商品表示として周知となったとは認められない（もっとも，上記(1)で述べたところからすると，商品表示として周知となっていたとすると，原告の商品表示ということができる。）。(3)　本件物件の名称のうち「サンラメラ」とイ号物件の名称のうち「サンルーム」が類似しているかどうかについては，後記７認定のとおり，これらが類似していると認めることはできない。また，本件物件においては，「６００」，イ号物件においては，「５５０」という３桁の算用数字が使用されているが，証拠（甲１１，１４，２４，２７，３９，４１，４２）と弁論の全趣旨によると，これらはワット数を指すものであって，そのことは広告においても明らかであると認められる上，数値も異なっているから，ともに３桁の算用数字が使用されているからといって，本件物件の名称とイ号物件の名称が類似していると認めることはできない。別紙物件目録(1)の本件物件と同目録(2)のイ号物件を対比すると，後記３(2)認定のとおり，形態に違いが認められるが，これらはいずれもそれほど目立つ部分ではないから，本件物件の形態とイ号物件の形態は類似しているものと認められる。しかし，後記３(2)認定のとおり，これらの形態の基本的な形態は，既に知られていたものと認められるのであり，上記認定のとおり，本件物件の形態が周知であったとは認められない。また，証拠（甲１１，１４，２４，２７，３９，４１，４２，乙１４，１５）によると，本件物件とイ号物件の広告では，ともに外国人の写真が用いられており，同一の図が用いられているほか，宣伝文言や説明にも似た部分があること，価格が同一であること，以上の事実が認められるが，上記証拠によると，外国人の写真や説明は同一のものではないし，宣伝文言も必ずしも同じでないと認められるし，ともに遠赤外線暖房機であるからこれらが同一又は似たものになることはやむを得ない面がある。価格が同一である点は，特に表示の類似性の認定に当たって考慮すべきである点とは考えられない。さらに，証拠（甲４３ないし４５）によると，インターネット上において，本件物件とイ号物件がまとめて紹介されているもの及び本件物件の代わりにイ号物件を扱う旨記載しているものがあることが認められるが，これらは，本件物件とイ号物件があることを，その名称をあげて区別して述べており，誤認混同しているものとはいえない。なお，原告は，イ号物件の広告（甲１４，２７，３９，４１，４２）に出ている推薦者は，本件物件を使用しているにもかかわらず，イ号物件の推薦をしていると主張しているが，そうであるからといって，直ちにこれらの者が本件物件とイ号物件を誤認混同しているということはできない。なぜならば，誤認混同していないとしても上記のような推薦文を掲載することを承諾することがあり得ると考えられるからである。
以上を総合すると，いまだ，本件物件の名称とイ号物件の名称が類似しているとは認められない。
(4)　したがって，不正競争防止法２条１項１号違反を理由とする請求は理由がない。
３　不正競争防止法２条１項３号違反について
(1)　不正競争防止法２条１項３号の保護を受けるべき者であるかどうかは，当該商品を商品化して，市場に置くに際し，費用や労力を投下した者ということができるかどうかによって決せられるところ，本件物件の図面を作成し試作品を製作したのは，原告から依頼された大西ライトであり，その費用は，原告が負担したものと認められる（甲３２，５０，乙２２，原告代表者）から，本件物件を商品化して，市場に置くに際し，費用や労力を投下した者は，原告であるというべきであり，原告は，不正競争防止法２条１項３号の保護を受けるべき者ということができる。
被告栄光商事代表者は，前記１(2)認定のとおり，本件物件の企画やデザインに関与しており，本件物件の形態は，被告栄光商事代表者の提案による部分も大きいのであるが，これは，販売者の立場から意見を述べたものと認められ，被告栄光商事が上記のような本件物件の商品化に至る費用を負担したことを認めるに足りる証拠もない（乙２２には，被告栄光商事が金型代金１００万円負担したとの記載があり，被告栄光商事代表者は，同旨の供述をするが，アイエフからの本件物件の買取価格を２万６０００円から２万７０００円にしたというものであり，この記載及び供述のみでは，被告栄光商事が金型代金を負担したとは認められない）ことからすると，被告栄光商事が，本件物件について，不正競争防止法２条１項３号の保護を受けるべき立場にあるとは認められない。


被告栄光商事は，本件物件の販売促進のため，自己の費用で，本件物件の性能を測定する実験，有識者への推薦文の依頼，キャッチコピーの発案等を行ったものと認められる（乙１２ないし１５，２２，被告栄光商事代表者）が，これらの事実は，本件物件の販売のために労力と費用をかけたということはできても，本件物件の商品化に労力と費用をかけたということはできないから，上記認定を左右するものではない。
(2)　不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，他人の商品の形態をまねて，その商品と同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，双方の商品を対比して観察したときに，形態が同一であるか又は実質的に同一といえる程に酷似していることを要する。
前記１(5)，(7)ないし(9)認定の事実によると，本件物件とイ号物件では，金型が異なるものと認められる。そして，証拠（甲１６，検甲１，２，被告栄光商事代表者）と弁論の全趣旨によると，本件物件とイ号物件では，次のような違いがあるものと認められる。すなわち，本件物件は厚み（奥行き）が５０㎜であるのに対し，イ号物件は厚みが６０㎜であり，正面ガード面格子も本件物件は中央部が窪んでいるのに対し，イ号物件は平坦であり，補強杆の位置とスイッチ枠の形状，キャスターの形状も異なる。また，イ号物件は，正面の金型と背面の金型を合わせ型にし，正面，背面一体構造の外殻体を有し，正面と背面の上下部に金型の継ぎ目が表れないようになっているのに対し，本件物件は，両側枠の上下部に角丸コーナー枠を有し，それが上枠に連設しているため，正面と背面の上下部に金型の継ぎ目が表れている。さらに，背面部においては，換気口の数，形態，位置がそれぞれ異なり，本件物件には中央に長円台形の突出部があるのに対し，イ号物件にはそれがなく，横長角形の背面開口蓋があるという違いがあり，本件物件の底面部には，多数の長楕円形の換気スリットが開口されているのに対し，イ号物件は１つの横長の換気スリットとなっているという違いがあり，電気コードが出ている位置も異なる。他方，証拠（甲１６，検甲１，２，被告栄光商事代表者）と弁論の全趣旨によると，本件物件とイ号物件は，ヒーターが横長の白色で，そこに縦長の柵が設けられており，その周りに角が丸い枠があり，右側の枠にスイッチが設けられ，下枠に前後に張り出した取付脚が２個を設けられ，そこにキャスター４個が取り付けられているという基本的な形態が同じであると認められるが，上記２(2)認定のとおり，これらの形態は，本件物件の発売開始当時既に知られていたものと認められる。
そうすると，本件物件とイ号物件は，全体としてみると一見して金型が異なることが分かり，形態が同一であるか又は実質的に同一といえる程に酷似しているとまではいうことができない。
(3)　したがって，不正競争防止法２条１項３号違反を理由とする請求は理由がない。
なお，前記１(2)認定のとおり，本件物件が最初に出荷されたのは，平成９年１０月２８日であるから，本件物件が「最初に販売された日」は，同日であると認められる。前記１(2)認定のとおり，被告栄光商事は，同日より前に，手作りの試作品を取引先に持ち込んで営業活動をしたり，写真撮影に貸したりしていたことが認められるが，これらの事実があるからといって，「販売された」ということはできない。
４　不正競争防止法２条１項１３号違反について
被告ＮＧＣによる平成１２年１０月９日付け新聞広告には，イ号物件について「特殊セラミック遠赤パネルから・・・遠赤外線を放射する」と記載されており（甲１４），また，被告ＮＧＣの通販カタログvol.50（２００１年冬）にもイ号物件について同様の記載があることが認められる（甲２７）。前記１(8)認定のとおり，イ号物件の発熱体は，アルミニウム製の板の表面にセラミックコーティングがされたものであって，セラミックを使用した製品であるから，直ちにこのような製品は「セラミックパネル」ではないと認めることはできない。また，「セラミックパネル」という語が，セラミックだけで作られた製品にのみ使用される語であると認めるに足りる証拠もない。したがって，イ号物件のパネルに関して，被告らが，その商品の品質，製造方法について誤認させるような表示をしたとは認められないから，不正競争防止法２条１項１３号違反を理由とする請求は理由がない。
５　不法行為について


原告は，被告栄光商事は，本件物件の販売に関与していたことによって知り得た情報を利用して，本件物件を模倣し又はそれと類似したイ号物件を製造販売し，かつ，消費者に本件物件と誤認混同を生じさせるような宣伝広告活動を行っていることが不法行為に当たると主張している。しかし，原告の主張によっても，本件物件の販売に関与していたことによって知り得た情報が何を意味するかは明らかではなく，それが営業秘密に当たるとの主張もない。それが営業秘密に当たらないとすると，それを利用することが違法になるとは認められない。また，本件物件を模倣し又はそれと類似したイ号物件を製造販売し，かつ，消費者に本件物件と誤認混同を生じさせるような宣伝広告活動を行っているとの点は，その行為が不正競争防止法２条１項１号又は３号違反にならないことは，既に判示したとおりであって，このような同法違反に当たらない行為が不法行為となるとは認められない。また，原告は，被告ＮＧＣの行為も，被告栄光商事と同様に不法行為に当たると主張しているが，被告栄光商事の行為が上記のとおり不法行為に当たるとは認められないのと同様に，被告ＮＧＣの行為も，不法行為となるとは認められない。さらに，原告は，被告らは，平成１２年度の本件物件の販売について，原告及び鳴海製陶との契約準備段階に入っており，信義則上相手方に損害を与えないようにすべき義務があったところ，信義則上の義務に違反する不法行為があったと主張しているが，後記６認定のとおり，本件契約は平成１２年３月２３日に解除されており，同日以降，原告と被告栄光商事との間で取引をすることは予定されていなかったのであり，前記１認定のとおり，被告ＮＧＣは，被告栄光商事を経るルートで鳴海製陶と取引していたことからすると，同日以降，原告と被告ＮＧＣとの間で取引をすることも予定されていなかったのであるから，原告が，平成１２年度の本件物件の販売について，被告らと契約準備段階に入っていたというようなことはない。したがって，それに伴う信義則上の義務も生じる余地はない。なお，前記１認定の事実からすると，被告らは，製造業者であるＲＣＳを教唆し又は共謀の上，同社に，鳴海製陶に対する受注を拒否させたものとは認められず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
よって，不法行為を理由とする請求は理由がない。
６　被告栄光商事の債務不履行について
(1)　本件契約の契約書（甲２８）には，対象となる製品が明示されていないが，前記１(4)認定のとおり，本件契約は，原告が被告栄光商事と直接本件物件の取引をすることとしたため，作成されたものと認められ，当事者の認識としても，本件物件を対象とするものであったと認められる（原告代表者，被告栄光商事代表者）から，本件物件を対象とするものであったと認められる。(2)　前記１(6)認定のとおり，鳴海製陶が製造販売者となって本件物件をＮＥＣオフィスに販売し，原告は，この販売ルートからはずれてライセンス料を受け取るのみとする方向で話が進められ，平成１２年３月２３日に行われた会合で，平成１２年度分の本件物件の製造販売について，販売ルートを鳴海製陶からＮＥＣオフィス，協和電機，被告ＮＧＣへと流通するルートに変更することが合意され，以後，本件物件を原告から被告栄光商事に販売するということは，予定されておらず，実際にも販売されていないものと認められる。
(3)　甲５０（原告代表者の陳述書）には，原告代表者は，上記合意について，ＮＥＣオフィスから鳴海製陶に対して注文書を発行すること，鳴海製陶は，ＮＥＣオフィスの出荷依頼が出るまで在庫し，出荷依頼の都度指定場所まで配達すること，鳴海製陶，ＮＥＣオフィス及び被告栄光商事が話し合って契約書を作成し，これを原告が承認すること，以上の３点を条件とすると発言し，了承されたとの記載があり，原告代表者は，尋問においても，同旨の供述をする。しかし，直接の当事者である鳴海製陶及びＮＥＣオフィスの各担当者であって，上記会合に出席していたＤやＣは，上記記載及び供述に沿う証言を全くしていないこと，原告代表者は，尋問において，上記会合以前に，ＮＥＣオフィスを販売ルートに入れ，原告が引くことで，下話は全部できていたと供述していること，上記会合の前日に，被告栄光商事から原告へファックスし，それを原告が鳴海製陶にファックスした文書には，「販売ルートの確認，通販，インターネットの独占販売」「日本電気オフィスシステムに販売要請」との記載があること（甲１２），上記合意が早く発効することは，原告にもリスクの負担を回避できるという利点があるものと考えられることを総合すると，原告代表者が上記発言をし，上記条件を付すことが了承された旨の上記記載及び供述は，直ちに信用することができない。
(4)　上記会合時に，本件契約の解除が話題にのぼったかどうかについて，Ｃ証人は，被告栄光商事代表者から，「原告と被告栄光商事の契約は解消して，ＮＥＣオフィス経由の販売ルートになる。」という発言があり，原告代表者は特に反論しなかったと証言しており，被告栄光商事代表者も，原告代表者に，「これで原告と被告栄光商事の契約はなくなりますね。」という話をし，原告代表者の返事はなかったが，理解を示したと思っていたと供述する。上記(1)認定のとおり，上記会合の後においては，原告と被告栄光商事との本件物件に関する取引はなくなるのであるから，本件契約の解除が話題にのぼることは自然なことであって，これらの供述（証言）は信用することができ，これらに反するＤ証人の証言及び原告代表者の供述は信用できない。
(5)　以上述べたところを総合すると，本件契約は，平成１２年３月２３日に行われた会合において，黙示的に合意解除されたものと認められる。なお，前記１(8)認定のとおり，被告栄光商事は，後から本件契約解約の申入れをしているが，これは念のため重複して行ったものと認められ，上記認定を覆すに足りるものではない。
(6)　したがって，平成１２年８月ころからイ号物件を製造販売した被告栄光商事の行為は，本件契約の債務不履行には該当しないから，債務不履行を理由とする請求は理由がない。
７　商標権侵害について


本件商標の構成は，別紙商標目録記載のとおり，欧文字の「ＳＵＮＬＡＭＥＬＬＡ」と，これを片仮名文字で表記した「サンラメラ」を２段に併記して構成されており，本件商標からは，「サンラメラ」との称呼が生じる。「ＳＵＮ」及び「サン」からは，「太陽，日光」という観念を生じ（広辞苑第５版１１００頁，新英和大辞典第６版２４６２頁），「ラメラ」及び「ＬＡＭＥＬＬＡ」からは，日本においては，特段観念を生じない。
被告ら標章は，別紙被告ら標章目録記載のとおり，片仮名文字で「サンルーム」と横書き表記したものであり，一連のものとして認識され，「サンルーム」との称呼を生じ，「日光を多く取り入れるように，特に設備されたガラス張りの部屋」という観念を生じる（広辞苑第５版１１２６頁）。また，欧文字の「ＳＵＮＲＯＯＭ」と，これを片仮名表記した「サンルーム」を２段に併記して構成されたものは，商標登録されている（乙１）。
以上を前提に本件商標と被告ら標章を対比すると，本件商標と被告ら標章は，「サン」の部分が同一であるほかは，外観，称呼及び観念のいずれも異なっているものと認められる。「サン」は，上記認定のとおり「太陽，日光」という観念を生じ，暖房器具の名称としては容易に着想し得る単語であること，「サン・・・」又は「ＳＵＮ・・・」という登録商標は，３００余り存在すること（乙６）からすると，「サン」の部分が同一というだけで，本件商標と被告ら標章の類似性を肯定することはできない。したがって，本件商標と被告ら標章が類似しているとは認められない。
原告は，イ号物件自体の外観，広告宣伝方法，価格等，取引の実情からすれば，被告ら標章は本件商標と類似していると主張する。しかし，これらについては，上記２(3)で認定したとおりであって，取引の実情から，被告ら標章が本件商標と類似していると認めることはできないものというべきである。よって，商標権侵害を理由とする請求は理由がない。
８　反訴（不正競争防止法２条１項１４号違反及び不法行為）について(1)　訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という。）が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である。なぜならば，訴えを提起する際に，提訴者において，自己の主張しようとする権利等の事実的，法律的根拠につき，高度の調査，検討が要請されるものと解するならば，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当でないからである（最高裁判所第３小法廷昭和６３年１月２６日判決・民集第４２巻第１号１頁参照）。そして，以上述べたところは，訴えの提起が不法行為（民法７０９条）となるかどうかはもとより不正競争防止法２条１項１４号違反になるかどうかについても当てはまるものというべきである。(2)　原告による不正競争防止法２条１項１号違反の主張について前記２(1)認定のとおり，本件物件の名称については，原告の商品表示として周知であったと認められる余地があるが，イ号物件の名称と類似しているとは認められないものである。しかし，本件物件の名称とイ号物件の名称は，「サン」の部分が同一である上，前記２(2)で認定したような本件物件とイ号物件の形態が類似するなどという事情もあったのであり，これらによって本件物件の名称とイ号物件の名称が類似するものと認められれば，原告の被告らに対する不正競争防止法２条１項１号違反の主張は認められる可能性が高いということができるから，名称についての不正競争防止法２条１項１号違反の主張は，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認めることはできない。
前記２(2)認定のとおり，本件物件の形態については，原告の商品表示として周知であったとは認められないが，前記２(3)認定のとおり，本件物件の形態とイ号物件の形態は類似している。そして，本件物件は，３年間にわたって約１万７１００台販売されている上，新聞広告がされたり通信販売のカタログに掲載されたりしているのであるから，これらによって本件物件の形態について原告の商品表示として周知であったと認められれば，原告の被告らに対する不正競争防止法２条１項１号違反の主張は認められるから，形態についての不正競争防止法２条１項１号違反の主張は，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認めることはできない。(3)　原告による不正競争防止法２条１項３号違反の主張について前記３(2)認定のとおり，本件物件の形態とイ号物件の形態は，同一であるか又は実質的に同一といえる程に酷似しているということができないのであるが，似ている部分は多く，これらによって実質的に同一であると認められれば，原告の被告らに対する不正競争防止法２条１項３号違反の主張は認められるから，不正競争防止法２条１項３号違反の主張は，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認めることはできない。
(4)　原告による不正競争防止法２条１項１３号違反の主張について前記４認定のとおり，イ号物件のパネルに関して，被告らが，その商品の品質，製造方法について誤認させるような表示をしたとは認められないが，「セラミックパネル」をセラミック製のパネルと解した場合には，イ号物件のパネルに関して，その商品の品質，製造方法について誤認させるような表示をしたということになるから，原告による不正競争防止法２条１項１３号違反の主張は，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認めることはできない。
(5)　商標権侵害について


平成１６年（ネ）第１５８９号　特許権侵害に基づく損害賠償請求控訴事件
平成１６年１１月２４日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２５６９７号，平成１６年２月２０日判決）
判　　　　決
控訴人　　　　　　チッソ株式会社
訴訟代理人弁護士　花岡巖，木崎孝
補佐人弁理士　　　吉見京子
被控訴人　　　　　メルク株式会社
訴訟代理人弁護士　生田哲郎，山田基司，森本晋，高橋隆二
訴訟代理人弁理士　伊藤克博
補佐人弁理士　　　宮崎昭夫，生沼徳二
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の追加請求を棄却する。
控訴費用（当審における追加請求につき生じたものを含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，４３億８６６２万４０００円及びうち１０億７５７２万８０００円に対する平成１２年４月１日から，うち１４億７３６０万円に対する同年１０月１日から，うち１６億０５４８万円に対する平成１３年４月１日から，うち２億３１８１万６０００円に対する平成１４年１２月７日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払え。
３　被控訴人は，控訴人に対し，５７億０１８２万４０００円及びうち１９億９７１８万４０００円に対する平成１３年１０月１日から，うち３７億０４６４万円に対する平成１４年４月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払え（当審における控訴人の追加請求）。
第２　事案の概要
１　手続の経緯
(1)　控訴人は，原審において，原判決別紙１物件目録①ないし⑮記載の液晶組成物（以下「被控訴人製品」という。なお，各製品は，同目録記載の番号に従い「被控訴人製品①」のようにいう。）が控訴人の特許権に係る発明の技術的範囲に属し，被控訴人がこれを製造し，販売する行為が上記特許権を侵害すると主張して，第１の２記載のとおりの損害賠償及び不当利得の返還を求めた。(2)　原審は，被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属さず，かつ，本件特許権には無効事由の存することが明らかであって，これに基づく請求は権利の濫用に当たり許されないと判示して，控訴人の請求を棄却すべきものとした。(3)　控訴人は，原判決を不服として控訴し，さらに，当審において，第１の３記載のとおりの損害賠償請求を追加した。なお，本件当事者間において，関連事件として同一の特許権の侵害を理由とする被控訴人製品の製造等の差止等請求控訴事件（平成１６年（ネ）第１６６４号）が当裁判所に係属し，同一裁判体によって同時進行が行われ，本件と同一期日に弁論を終結し，同一期日に判決の言渡しが行われる。主張・証拠とも，損害論を除き共通しており，判決も，「当事者の主張」（本件では第２の４，別件では第２の３）以下は，「第４　結論」を除き，同文である。
２　争いのない事実，争点等
前提となる事実等，争点及び争点についての当事者の主張は，３において原判決を訂正し，かつ，４において当審における当事者の主張を付加する外は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の訂正
(1)　原判決３２頁１０行目から１８行目までを，次のとおり改める。「控訴人は，本訴において，その一部として，平成１１年１２月から平成１４年３月までの販売による損害（１０億７５７２万８０００円＋１４億７３６０万円＋１６億０５４８万円＋１９億９７１８万４０００円＋３７億０４６４万円＝合計９８億５６６３万２０００円）を請求するものである。
また，遅延損害金については，平成１１年１２月から平成１２年３月までの損害については，同年４月１日を起算日として，同年同月から同年９月までの損害については，同年１０月１日を起算日として，同年同月から平成１３年３月までの損害については同年４月１日を起算日として，同年同月から同年９月までの損害については，同年１０月１日を起算日として，同年同月から平成１４年３月までの損害については同年４月１日を起算日として，それぞれ支払済みまでの民法所定の年５分に割合による遅延損害金を請求する。」
(2)　原判決３３頁１行目から７行目までを，次のとおり改める。「(4)　以上より，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権に基づき，不法行為による損害賠償として，９８億５６６３万２０００円及びうち１０億７５７２万８０００円に対する平成１２年４月１日から，うち１４億７３６０万円に対する同年１０月１日から，うち１６億０５４８万円に対する平成１３年４月１日から，うち１９億９７１８万４０００円に対する同年１０月１日から，うち３７億０４６４万円に対する平成１４年４月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，並びに，不当利得返還請求として，２億３１８１万６０００円及びこれに対する平成１４年１２月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。」
４　当審における当事者の主張
(1)　控訴人


ア　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）(ｱ)　本件明細書の特許請求の範囲には，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」からなる「液晶組成物」と記載されており，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」とは記載されていない。「ＡとＢからなる」との文言は，「ＡとＢを用いている」との文言と同義であり，ＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いはない。(ｲ)　本件特許発明の構成要件Ｃは，「シアノ基含有化合物を含まない」と規定しているところ，シアノ基含有化合物も，エステル基含有化合物と同様に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）のいずれにも含まれていないから，「本件特許発明においては，液晶組成物を構成する非カイラル化合物とカイラル化合物は，それぞれ当該一般式（Ⅰ）及び同（Ⅱ），（Ⅲ）に明示される化合物からしか選択し得ない」（原判決３４頁１４行ないし１６行）というのであれば，構成要件Ｃは全く意味のないものとなってしまう。構成要件Ｃを規定した以上，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むと解さざるを得ない。
(ｳ)　そして，本件特許発明の液晶組成物中にエステル基含有化合物が４０％程度まで含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いはないのであるから（甲６），本件特許発明の構成要件をすべて満たす以上，被控訴人製品③，⑦及び⑨に含まれるエステル基含有化合物は，それぞれ９．６％，１５．９％及び２１．３％程度であって，主成分はあくまでも一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物であるから，本件特許発明の技術的範囲から外れるものではない。
イ　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）
(ｱ)　液晶組成物から不純物を除去するための精製処理は，製造工程やリサイクル工程などさまざまな場面で必要になるのであり，１度の吸着剤処理で十分な不純物除去ができなかった場合には，２度，３度と繰り返し吸着剤処理をするのは当然のことであるから，「液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，らせんピッチ長が延長しない」（原判決３６頁１７行ないし１９行）液晶組成物を提供するという本件特許発明の目的を達成するためには，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならない。
(ｲ)　また，被控訴人製品は，本件特許発明の一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物であり，甲６及び７の実験結果によれば，１度目の吸着剤処理の前後におけるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことが合理的に推測されるから，仮に構成要件Ｆが１度目の吸着剤処理によるらせんピッチの変化を規定したものであるとしても，被控訴人製品は，構成要件Ｆを充足する。
ウ　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）(ｱ)　構成要件Ｅは，「カイラル剤を添加した液晶組成物」からイオン性不純物を除去するための精製処理に際しての，吸着剤に対する吸着性を規定したものであり，精製処理において，液晶組成物全体，すなわち，複数の非カイラル化合物混合物とカイラル化合物からなる材料全体の中で，カイラル化合物が吸着されやすいかどうかという相対的な関係を問題にしている。したがって，構成要件Ｅの「非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性」とは，非カイラル化合物が多種存在するときは，個々の非カイラル化合物の吸着性を意味するのではなく，非カイラル化合物の混合物の吸着性を意味する。
(ｲ)　なお，原判決が指摘するように，本件明細書中には，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について何ら測定，対比していない（原判決３８頁１５行ないし１７行）。しかし，らせんピッチはカイラル剤濃度に逆比例するから，「Ｐ／Ｐ0」は，吸着精製処理前後のカイラル剤濃度の変化（液晶組成物中におけるカイラル化合物の相対的な吸着されやすさ，すなわち，カイラル化合物の吸着性と非カイラル化合物混合物の吸着性との比）にそのまま対応するのであり，本件特許発明は，吸着剤処理等による精製によって材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないことを，「Ｐ／Ｐ0」で評価しているのであって，「Ｐ／Ｐ0」を測定し，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について対比しているのである。
また，原判決は，「非カイラル化合物を複数選択し，混合物とすることは可能である。したがって，（一般式（Ⅰ）で表される化合物は，それ単独では室温でネマチック液晶の状態にない場合がほとんどであり，）非カイラル化合物は一般的に混合物として用いられるという当業者の技術常識自体は，非カイラル化合物の混合物とカイラル化合物との吸着性を対比すべきとの原告の主張の根拠とはなり得ない。」（原判決３８頁２４行ないし３９頁２行）と判示するが，液晶組成物製造の現場では，まず所望の特性に合うように非カイラル化合物を選択組み合わせた液晶組成物を作った後，最適なカイラル化合物を選択して添加するのであるから，原判決のいうように，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択し，特定のカイラル化合物との吸着性の大小を確かめた上で，これらを混合するというのは，およそ非現実的である。


(ｳ)　そして，仮に構成要件Ｅが個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するものであるとしても，個々の化合物の吸着性を定量してこれを比較することまで要求しているとは解されない。本件明細書には，フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等は，シリカゲル等の吸着剤に対する吸着性が大きくない官能基であると記載されているように，これらの官能基を有する化合物の吸着性を同等としているから，被控訴人製品の具体的な組成を見れば，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することができる。すなわち，例えば，被控訴人製品①は，非カイラル化合物がアルコキシ基を有するもの（No.1ないしNo.7）又はフッ素原子と水素原子のみを有するもの（No.8ないしNo.14）であるのに対し，カイラル化合物がアルコキシ基を有するものであって，本件明細書の上記記載からすれば，いずれも吸着性が大きくないという分類に属し，吸着性は同等であるから，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，「大きくない」と認定することができる。
エ　争点２－④（３６条４項又は５項違反－構成要件Ｆの記載不備）(ｱ)　本件特許発明は，液晶組成物を「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」という特性で規定するのであるが，その特性の定義が表す意味自体は明確であり，その測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確である。そして，特許請求の範囲には，２５℃という吸着剤処理の条件を明確に定義し，さらに，発明の詳細な説明には，「精製処理は吸着剤を添加した後室温で約２４時間撹拌した後，吸着剤を濾別する方法で行った。」との吸着剤処理の具体的記載もある。したがって，当業者であれば，組成物の「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」かどうかは，一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物について吸着実験をすることによって，極めて容易に確認することができるのであって，構成要件Ｆの記載に不備はない。
(ｲ)　原判決は，「Ｐ／Ｐ0の測定方法が明確であるというためには，本件特許発明の対象である・・・液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならない。」（原判決４５頁２０行ないし２５行）と判示するが，そのように解する根拠はない。Ｐ／Ｐ0の測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確であって，仮にＰ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によって一定でないというのであれば，Ｐ／Ｐ0が１．１０以上の結果が出る液晶組成物は，本件特許発明の技術的範囲に属しないというだけのことである。
また，仮にＰ／Ｐ0の測定方法が明確であるというためには，本件特許発明の対象である液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならないとしても，甲２３及び３０の実験結果によれば，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値はほぼ一致しているから，Ｐ／Ｐ0の測定方法は明確であるということができる。
(2)　被控訴人
ア　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）に対して本件特許発明の非カイラル化合物は，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物から複数選択してそれらの混合物とする場合を含むところ，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，いくつかの基（シアノ基，エステル基）を含有するものを除き，有用な液晶化合物（非カイラル化合物）のほとんどが包含される。非カイラル化合物の混合物中に，一般式（Ⅰ）で規定される以外の第三成分としての非カイラル化合物の添加が許されるとすれば，非カイラル化合物の混合物中の非カイラル化合物が限定されず，いかなる非カイラル化合物を選択してもよいということになって，一般式（Ⅰ）で非カイラル化合物を特定した意味がなくなってしまう。そして，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むとしても，本件明細書には，どのような第三成分がどの程度添加されることが許容されるかについて，記載がないから，本件特許発明は容易に実施することができないことになる。したがって，構成要件Ｃが結果として不要なものとなったとしても，本件特許発明の液晶組成物に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分を含むと解することはできない。
イ　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）に対して
リサイクル工程において吸着剤処理をすることは，本件明細書に記載がなく，技術常識でもない。また，製造工程において繰り返し吸着剤処理をすることも，本件明細書に記載がなく，技術常識でもない上，仮に製造工程において繰り返し吸着剤処理をすることがあるとしても，その対象は半完成品であり，半完成品に対する吸着剤処理は，それが繰り返される場合には，全体が１度の吸着剤処理を構成するというべきである。また，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならないということについては，本件明細書にその記載がない。
ウ　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）に対して(ｱ)　本件明細書におけるピッチの変化率の測定は，製造工程における吸着剤処理に伴うピッチの延長のない液晶組成物であるという効果の有無を検証しているのであって，構成要件Ｅの充足の有無を検証しているのではないから，本件明細書中で，非カイラル化合物の混合物とカイラル化合物の吸着性について対比していないのである。
(ｲ)　原判決は，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択することを前提とするのではなく，特定のカイラル化合物を念頭において，構成要件Ｅを充足するように，複数の非カイラル化合物を選択し，これを混合物とすることが可能であると判示したにすぎない。


(ｳ)　フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等の吸着性は，同等とはいえないし，吸着性は，官能基の種類のみならず，分子量によっても左右されるものであるから，被控訴人製品について，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することはできない。
エ　争点２－④（３６条４項又は５項違反－構成要件Ｆの記載不備）に対して(ｱ)　本件発明の構成要件Ｆには，吸着剤について何ら限定していないし，また，明細書にも，「シリカゲル５０％以上」との記載があるだけで，種類について何ら限定がなく，濃度についても実質的には限定がないのであって，Ｐ／Ｐ0の測定方法が明確であるとはいえない。
(ｲ)　甲２３及び３０は，本件特許発明の対象となり得る液晶組成物全般についての実験結果ではなく，また，甲３０は，７種類の吸着剤と３つの同族体を含む１種類のベース液晶混合物のホストによる実験結果にすぎないし，甲３０の実験例と本件明細書の表４及び５は，吸着剤処理に伴う特性の変化とピッチの延長の程度が吸着剤の濃度に依存していることを明瞭に示している。そして，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値は一定であるというのであれば，そもそも，特許請求の範囲に「重量比１．０％」という限定を加える必要もない。したがって，甲２３及び３０によっても，液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であるということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，２において，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第４　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張について
(1)　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）についてア　控訴人は，本件明細書の特許請求の範囲には，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」と記載されていないのであって，「ＡとＢからなる」との文言は，「ＡとＢを用いている」との文言と同義であり，ＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いはないと主張する。
確かに，本件明細書の特許請求の範囲には，「下記一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物と，吸着剤に対する吸着性が一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物より大きくない下記一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表されるカイラルな化合物からなり，・・・アクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物」と記載されていて，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」とは記載されていない。
しかし，「ＡとＢからなる」との文言は，ＡとＢ以外の第三成分を排除する趣旨で使用するのが通常であるから，本件明細書の特許請求の範囲や発明の詳細な説明にＡとＢ以外の第三成分を明示的に加える旨の記載があるなどの特段の事情が認められない限り，「ＡとＢからなる」との文言が「ＡとＢを用いている」との文言と同様にＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いがないと解することはできない。そして，本件明細書の特許請求の範囲には，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物について，「・・・Ｘ，ＹおよびＺはそれぞれ独立に単結合，－ＣＨ2－ＣＨ2－，－ＯＣＨ2－または－ＣＨ2Ｏ－を示し，Ｒ1およびＲ2は，それぞれ独立に，Ｈ，ＣnＨ２n+1－，ＣnＨ2n+1Ｏ－もしくはＣnＨ2n+1－Ｏ－ＣkＨ2k－（ただし，ｎおよびｋはそれぞれ独立に１ないし１８の整数である），またはＣnＨ2n-1－，ＣnＨ2n-1Ｏ－，ＣnＨ2n-1－Ｏ－ＣkＨ2k－，ＣnＨ2n-3－，ＣnＨ2n-3Ｏ－もしくはＣnＨ2n-3－Ｏ－ＣkＨ2k－（ただし，ｋは上記と同じ，ｎは２ないし１８の整数である）を示し，（ｎ＋ｋ）≦１８であり，該式における少なくとも一つのＨ原子はＦ原子で置換されていてもよい。」と記載されていて，一般式（Ⅰ）のＸ，Ｙ，Ｚ，Ｒ1，Ｒ2の選択肢にはエステル基が記載されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，非カイラル剤として，一般式（Ⅰ）で表されるもの以外のものをさらに混合させることについて何ら記載されていない上，「－ＣＮ基やカルボン酸エステル構造を官能基として有する化合物は，得られる液晶素子の電圧保持率を高く維持するという観点からは本発明の非カイラルな成分として不適当である。同様にこれらのＣＮ基やエステル基等の官能基を有するカイラルな化合物は吸着性が大きいために，更にまた電圧保持率の観点からも本発明のカイラルな成分としては一般的に言って望ましくない。」（【００４０】），「表３から，式（Ⅹ）の化合物（判決注：カイラル剤化合物）はエステル化合物であっても混合物Ａの成分に比べて著しく大きな分子量を有し吸着性がフッ素系化合物とほぼ同程度であることから本発明の組成物の成分として好ましく用いられる。」（【００４４】）と記載されている。これらの記載によれば，本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」には，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物のほか第三成分としてエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含むものと解することはできない。


したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。イ　控訴人は，本件特許発明の構成要件Ｃは，「シアノ基含有化合物を含まない」と規定しているところ，シアノ基含有化合物も，エステル基含有化合物と同様に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）のいずれにも含まれないから，構成要件Ｃを規定した以上，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むと解さざるを得ないと主張する。しかし，アのとおり，本件特許発明の「液晶組成物」のうち，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，エステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含まないと解するのが相当であるところ，このように解することと本件特許発明の構成要件Ｃの内容とが矛盾するわけではない。
すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明には，「【従来の技術】　従来の液晶表示素子に用いられる液晶組成物には正もしくは負の誘電異方性を発現させるために，末端基または側鎖にＣＮ基を有する化合物がしばしば使用されている。また，広い液晶相温度範囲を得るために，エステル基を分子内に有する化合物がしばしば使用されている。・・・シアノ基（ＣＮ基）のような分極性の強い基を有する化合物を用いた液晶材料は誘電異方性についての寄与は大きいものの，これを用いる液晶素子はその消費電流，ひいては表示コントラストについて問題が生じている。この理由については当業者間においても明確に解明されているわけではないが，末端基または側鎖のＣＮ基が表示素子内に存在するイオン性不純物と何らかの相互作用をすることによりその化合物を液晶素子材料に用いた場合にその電流値，比抵抗または電圧保持率ひいては表示のコントラストに悪影響を及ぼしていると考えられている。・・・」（【０００１】），「【課題解決するための手段】　・・・本発明の液晶組成物は，・・・シアノ基含有化合物を含まないことも特徴とする・・・」（【０００５】），「－ＣＮ基やカルボン酸エステル構造を官能基として有する化合物は，得られる液晶素子の電圧保持率を高く維持するという観点からは本発明の非カイラルな成分として不適当である。同様にこれらのＣＮ基やエステル基等の官能基を有するカイラルな化合物は吸着性が大きいために，更にまた電圧保持率の観点からも本発明のカイラルな成分としては一般的に言って望ましくない。」（【００４０】），「比較例２　・・・カイラル剤化合物ｆはＣＮ基を有するために吸着性が大きいので，これを使用した比較例２の液晶組成物は，電圧保持率は低く，ピッチ変化率も大きくらせんピッチの延長が生じていることがわかる。・・・」（【００５５】）と記載され，これらの記載によれば，シアノ基（ＣＮ基）のような分極性の強い基を有する化合物を液晶素子に用いると，消費電流，ひいては表示コントラストについて問題が生じることから，本件特許発明の液晶組成物は，シアノ基含有化合物を含まないことを特徴としたものであるところ，本件明細書の以上の記載に照らすと，「シアノ基含有化合物を含まない」との構成要件Ｃは，シアノ基含有化合物以外のものを添加することを許容することまでをも規定したということはできない。
そうであれば，構成要件Ｃの規定があるとしても，これを根拠に，非カイラル化合物について一般式（Ⅰ）以外の第三成分をも含むと解することはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。ウ　控訴人は，本件特許発明の液晶組成物中にエステル基含有化合物が４０％程度まで含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いはないのであるから（甲６），本件特許発明の構成要件をすべて満たす以上，被控訴人製品③，⑦及び⑨に含まれるエステル基含有化合物は，それぞれ９．６％，１５．９％及び２１．３％程度であって，主成分はあくまでも一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物であるから，本件特許発明の技術的範囲から外れるものではないと主張する。
控訴人の上記主張は，第三成分を含んでいても，本件特許発明の構成要件をすべて満たし，かつ，作用効果も変わらないのであれば，本件特許発明の技術的範囲に属するとの趣旨であると解される。しかしながら，上記アに判示したように，本件特許発明の「液晶組成物」のうち，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，エステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含まないと解するのが相当なのであるから，エステル基含有化合物を含む被控訴人製品③，⑦及び⑨は本件特許発明の構成要件Ｄを充足しないといわざるを得ない。
そうすると，控訴人の上記主張は，本件特許発明の構成要件をすべて満たすとの前提（控訴人の平成１６年４月２６日付け控訴人第１準備書面（控訴理由書）の１１頁参照）を欠くことになるから，採用の限りでない。(2)　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）について


ア　控訴人は，「液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，らせんピッチ長が延長しない」（原判決３６頁１７行ないし１９行）液晶組成物を提供するという本件特許発明の目的を達成するためには，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならないと主張する。本件明細書の特許請求の範囲には，「ここで，Ｐ0は２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである」と記載され，また，発明の詳細な説明には，実施例において，Ｐ0は，すべて，非カイラル化合物とカイラル化合物とを混合した状態，すなわち，１度も吸着剤処理をしていない状態の組成物についてのらせんピッチとして記載され，Ｐは，これを吸着剤処理した後の組成物についてのらせんピッチとして記載されている。そして，「Ｐ0」のように，記号に「0」の添え字を付ける場合には，初期状態を意味するのが通常であることを併せ考えると，「Ｐ／Ｐ0」は，精製処理前（未精製状態）のピッチ長と，精製処理後のピッチ長を測定し，その変化率を規定したものと解するのが相当である。なお，控訴人が引用する原判決の判示部分は，液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，精製処理前（未精製状態）に比して，らせんピッチ長が延長しないということを意味するのであって，原判決の上記判示部分が，控訴人の主張を裏付けることにはならない。控訴人の主張は，原判決を正解しないものであって，採用することができない。
イ　控訴人は，被控訴人製品が，本件特許発明の一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物であり，甲６及び７の実験結果によれば，１度目の吸着剤処理の前後におけるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことが合理的に推測されると主張する。
甲６（控訴人社員作成の技術説明書）は，被控訴人製品③，④及び⑪について，「本発明と同様に吸着剤による精製処理実験を行った」というものであって，吸着剤添加割合を１．０重量％としたときは，Ｐ／Ｐ0が１．００であったことが記載され，また，甲７（控訴人社員作成の吸着剤処理実験報告書）は，甲６の実験に用いた被控訴人製品③及び④について，さらに，吸着剤添加割合を１．０重量％として，「吸着剤による精製処理を繰り返した」というものであって，２度繰り返しても，Ｐ／Ｐ0が１．００であったことが記載されている。しかし，上記の実験は，いずれも１度吸着剤処理をした後のものについてしたものであって，これにおいてＰ／Ｐ0が１．１０より小さいという結果が得られたとしても，精製処理前（未精製状態）のものについてした吸着剤処理において，Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいとはにわかに推測し難いといわなければならず，他にＰ／Ｐ0が１．１０より小さいことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，被控訴人製品③，④及び⑪を除く被控訴人製品については，Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことを認めるに足りる証拠がない。
したがって，被控訴人製品が本件特許発明の構成要件Ｆを充足するとはいえないのであって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）についてア　控訴人は，構成要件Ｅは，精製処理において，複数の非カイラル化合物混合物とカイラル化合物からなる材料全体の中で，カイラル化合物が吸着されやすいかどうかという相対的な関係を問題にしているのであって，「非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性」とは，非カイラル化合物が多種存在するときは，個々の非カイラル化合物の吸着性を意味するのではなく，非カイラル化合物の混合物の吸着性を意味すると主張する。
本件明細書の特許請求の範囲には，「・・・非カイラルな化合物と，吸着剤に対する吸着性が・・・非カイラルな化合物より大きくない・・・カイラルな化合物」と記載され，また，発明の詳細な説明には，「本発明のアクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物は以下の一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物を主成分とし，吸着剤に対する吸着性がこれらの非カイラルな化合物より大きくない下記一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表される光学活性化合物をカイラル剤として含有することを特徴とする。」（段落【０００５】），「本発明は，電圧保持率の極めて高い混合物Ａの成分化合物ならびにこれと同様に高い電圧保持率を示す化合物の特徴を生かし，かつシリカゲル等の吸着剤に対してこれらの電圧保持率の極めて高い非カイラルな化合物よりも吸着性が大きくないカイラル剤化合物をこれらの非カイラルな化合物に組合わせることにより，吸着剤による精製処理にも好適なカイラルネマチック混合物を提供しようとするものである。」（段落【００４１】）と記載されている。そして，原判決が判示するように，化合物と混合物とは明らかに区別されるものであるから，構成要件Ｅは，非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において，カイラル化合物の吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着性より大きくないことを意味すると解するのが相当である。これと異なる控訴人の上記主張は，採用の限りでない。


イ　控訴人は，本件特許発明は，吸着剤処理等による精製によって材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないことを，「Ｐ／Ｐ0」で評価しているのであって，「Ｐ／Ｐ0」を測定し，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について対比していると主張する。しかし，「Ｐ／Ｐ0」に係る構成要件Ｆは，本件訂正において挿入されたものであるところ，その際の審判請求書（甲３）には，請求の原因として，「この訂正は，・・・特許請求の範囲の減縮を目的とするものです。また，本発明においては好ましくない液晶組成物である比較例１や２において，らせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０の液晶組成物が示されていることから，本発明においてピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことを限定することは新規事項の追加に該当するものではありません。」と記載されているにとどまり，構成要件Ｆを挿入することが，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性とを対比することを示唆するような記載はない。そして，原判決が指摘するように，本件明細書中には，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について何ら測定，対比していない。そうであれば，控訴人の上記主張は合理性がなく，採用することができない。
また，控訴人は，液晶組成物製造の現場では，まず所望の特性に合うように非カイラル化合物を選択組み合わせた液晶組成物を作った後，最適なカイラル化合物を選択して添加するのであるから，原判決のいうように，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択し，特定のカイラル化合物との吸着性の大小を確かめた上で，これらを混合するというのは，およそ非現実的であると主張する。しかし，原判決は，一般式（Ⅰ）で表される化合物が，それ単独では室温でネマチック液晶の状態にない場合がほとんどであり，非カイラル化合物が一般的に混合物で用いられること等が当業者の技術常識であるとしても，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比して，構成要件Ｅを充足する非カイラル化合物を複数選択し，これを混合物とすることは可能であると判示しているのであって，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択して，構成要件Ｅを充足するものを混合すると判示しているのではない。原告の上記主張は，原判決を正解しないか，又は独自の見解に基づくものであって，採用の限りでない。
ウ　控訴人は，本件明細書の記載からすれば，フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等を有する化合物の吸着性を同等としているから，被控訴人製品の具体的な組成を見れば，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することができると主張する。
確かに，本件明細書の発明の詳細な説明には，「式（Ⅰ）で表される化合物は，分子内にシリカゲル等の吸着剤に対する吸着性が大きくない官能基（例えばフッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等）のみを有するものである。」（段落【００２８】）と記載されている。しかし，平成２年１１月５日発行の社団法人日本化学会編「第４版実験化学講座１　基本操作Ⅰ」２９４頁（甲２７）には，「保持の大きさは資料の親水性に依存し，親水性官能基が多いほど保持は大きくなる。シリカゲルを用いた場合，官能基による保持の大きさは以下に示す通りである。－Ｃｌ＜－Ｈ＜－ＯＣＨ3＜－ＮＯ2＜－Ｎ(ＣＨ3)2＜－ＣＯＯＣＨ3＜－ＯＣＯＣＨ3＜－Ｃ＝Ｏ＜－ＮＨ2＜－ＮＨＣＯＣＨ3＜－ＯＨ＜－ＣＯＮＨ2＜－ＣＯＯＨ」と記載されているのであって，ハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基のシリカゲルに対する吸着性は同等であるということはできない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「表３から，式（Ⅹ）の化合物（判決注：カイラル剤化合物）はエステル化合物であっても混合物Ａの成分に比べて著しく大きな分子量を有し吸着性がフッ素系化合物とほぼ同程度であることから本発明の組成物の成分として好ましく用いられる。」（段落【００４４】）と記載されており，この記載によれば，吸着剤に対する吸着性は，官能基の種類だけによって決定されるのではなく，分子量によっても決定されることが認められる。このように，本件明細書の上記記載で例示されているハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基のシリカゲルに対する吸着性は同等でなく，また，化合物の分子量によっても異なるものであるから，本件明細書に上記のような記載があるとしても，これをもって，分子内にこれらの官能基（ハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基）のみを有する化合物の吸着剤に対する吸着性を同等のものとして扱うこととしたと理解することはできないといわざるを得ない。したがって，被控訴人製品の具体的な組成において，非カイラル化合物及びカイラル化合物が，例えばフッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等を有するものであるとしても，これをもって，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することはできないものであって，控訴人の上記主張は，採用の限りでない。
(4)　争点２－④（３６条４項又は５項違反－記載不備）についてア　控訴人は，当業者であれば，組成物の「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」かどうかは，一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物について吸着実験をすることによって，極めて容易に確認することができるのであって，構成要件Ｆの記載に不備はないと主張する。


しかし，本件明細書の特許請求の範囲には，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい・・・液晶組成物」「（ここで，Ｐ0は２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである。」と記載されているところ，発明の詳細な説明には，「次ぎに，例をあげて本発明を説明する。・・・混合物Ａにカイラル剤として・・・・（化合物ａと略称する）を１重量％混合して本発明であるカイラルネマチック液晶混合物Ａ－１を調整する。・・・比較のため，・・・・（化合物ｂと略称する）を１重量％混合物Ａに混合してカイラルネマチック液晶混合物Ａ－２を調整した。・・・・カイラルネマチック液晶混合物Ａ－１およびＡ－２に吸着剤（シリカゲル５０％以上含有する）を混合物重量に対してそれぞれ１．０％，３．０％・・添加して処理した後，２５℃においてそのらせんピッチＰを測定し，らせんピッチの精製処理による変化をＰ／Ｐ0にて表１に示す。精製処理は吸着剤を添加した後室温で約２４時間攪拌した後，吸着剤を濾別する方法で行った。」（段落【００３６】）と記載されているにとどまり，吸着剤中のシリカゲルの種類，その具体的含有比率（純度），シリカゲル以外の具体的構成成分及び液晶組成物に対する実質的な吸着成分の添加割合など，吸着剤処理に用いる吸着剤を特定するに足りる記載はない。そうすると，発明の詳細な説明を参酌しても，なお，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」との構成要件Ｆによって，本件特許発明の対象である液晶組成物の範囲を確定することはできないといわなければならない。したがって，本件特許発明の構成要件Ｆに関して，本件明細書の特許請求の範囲には，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」を記載したということはできないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ　控訴人は，Ｐ／Ｐ0の測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確であって，本件特許発明の対象である液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならないと解する根拠はなく，また，仮にＰ／Ｐ0の値が一定であることが客観的に明確でなければならないとしても，甲２３及び３０の実験結果によれば，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値はほぼ一致しているから，Ｐ／Ｐ0の測定方法は明確であると主張する。
しかし，構成要件Ｆは，原判決が判示するように，「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」という特性に基づき，この値が「１．１０より小さい」という特定の値になることをもって，本件特許発明の対象である液晶組成物の範囲を特定しようとしたものであるところ，上記アに判示したように，本件明細書には，吸着剤処理に用いる吸着剤を特定するに足りる記載はないのであるから，このような本件明細書に基づき，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」との構成要件Ｆにより，本件特許発明の対象である液晶組成物の範囲を確定するというためには，本件特許発明の対象である液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によらず一定でなければならないと解さざるを得ない（なお，控訴人は，Ｐ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によって一定でないというのであれば，Ｐ／Ｐ0が１．１０以上の結果が出る液晶組成物は，本件特許発明の技術的範囲に属しないというだけのことであると主張するが，Ｐ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によって一定でないのであれば，そもそも，本件特許発明の技術的範囲に属する液晶組成物とそうでない液晶組成物とを明確に区別することができないのであるから，控訴人の上記主張には合理性がない。）。
そして，甲２３（控訴人社員作成の吸着剤処理実験報告書）及び３０（控訴人社員作成の吸着剤処理実験報告書－Ｐ／Ｐ0の値に与える吸着剤組成の影響－）の実験結果において，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値はほぼ一致しているということができるとしても，このことから，Ｐ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によらず一定である，すなわち，吸着剤の種類や濃度を具体的に定めなくても，Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいという要件を満たす液晶組成物とこれを満たさない液晶組成物とを常に明確に区別することができるとまではいうことができない。しかも，仮にＰ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によらず一定であるということができるのであれば，構成要件Ｆにおいて，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤」とあえて規定する必要も，理由もないといわなければならない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
第４　結論
以上のとおりであって，被控訴人の請求は，当審における追加請求を含めて，理由がなく，棄却されるべきものである。そして，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がなく，棄却されるべきものである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　高　　野　　輝　　久


平成１７年９月１６日判決言渡
平成１５年（ワ）第４９０３号　残業代金等請求事件
主　　　　        　　文
１　被告は，原告に対し，３０万９２６８円及び内金１万２３７３円に対する平成１３年１１月２９日から，内金１万７６７５円に対する同年１２月２９日から，内金２万７３９３円に対する平成１４年１月２９日から，内金２万７７４９円に対する同年３月１日から，内金８５３８円に対する同月２９日から，内金５３３６円に対する同年１２月２９日から，内金１万３３７６円に対する平成１５年１月２９日から，内金２万６２９７円に対する同年３月１日から，内金４２２５円に対する同年８月２９日から，内金２万７０３７円に対する同年９月２９日から，内金１万８６１３円に対する同年１０月２９日から，内金３万６１１６円に対する同年１１月２９日から，内金１万９２２５円に対する同年１２月２９日から，内金１万５１２６円に対する平成１６年１月２９日から，内金２万３１２４円に対する同年２月２９日から，内金２万７０６５円に対する同年３月２９日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２被告は，原告に対し，３０万９２６８円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告が出向先である株式会社Ａにおいて労働する義務のない地位にあることを確認する。
４　被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１５年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の，その余を被告の各負担とする。
７　この判決は，第１項及び第４項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，５７万３１２９円及び別表１の「未払金（円）」欄記載の各金員に対する「年月」欄記載の月の各２９日（ただし，２月については，うるう年の平成１６年を除き３月１日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，５７万３１２９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　主文第３項同旨
４　被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１５年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告に雇用されていた原告が，被告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるとして，未払額及び遅延損害金の支払並びに未払額と同額の付加金及び遅延損害金の支払を求め，また，被告の出向命令が存在せず又は無効であるとして，出向先において労働する義務のない地位にあることの確認を求め，さらに，被告の従業員から，セクシュアル・ハラスメント行為（以下「セクハラ行為」という。），常時監視やいじめ行為，プライバシー侵害行為，違法な退職勧奨等を受けたとして，慰謝料及び遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実
(1)　被告は，土木建築工事請負業等を業とする株式会社である。原告は，平成９年２月１２日，被告との間で労働契約を締結し，被告滋賀支店で正社員の総務事務担当として勤務していた。
(2)    原告は，平成１３年２月から，被告滋賀支店と同じ建物にある株式会社Ａ滋賀支店において稼働するようになり，遅くとも同年４月初旬ころ（原告の主張では同年２月２６日）からは，清掃業務を含む物件管理の仕事に従事している。
(3)　被告は，平成１３年２月２１日付けで，原告に対し，株式会社Ａ滋賀南支店への出向を命じた（以下「南支店出向命令」という。）が，その後，同出向命令は撤回された。
(4)　被告の就業規則２３条によれば，被告における所定労働時間は，１日８時間（始業午前８時，終業午後５時，休憩時間午前１２時から午後１時までの１時間）である。
また，被告の就業規則２８条によれば，所定休日は，日曜日，国民の祝日，年末年始，夏期休暇，その他会社が指定した日である。(5)　原告の平成１３年１月から平成１６年３月までの１か月平均所定労働時間，各月ごとの基本給，職能手当，精勤手当，業務推進手当の各額，各月ごとの時間外労働時間は，別表１（別表２と同一）記載のとおりである。
(6)　被告における賃金は，毎月２０日締め（毎月２１日から翌月２０日までの賃金）の２８日払いである。
(7)　原告は，平成１４年３月８日から同年１２月８日まで９か月間欠勤した。(8)　Ｂ労働基準監督署は，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の残業代を原告に支払うよう是正勧告した。
３　争点
本件の争点は，(1)原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか，(2)割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか，(3)原告の付加金請求が認められるか，(4)原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか，(5)原告の慰謝料請求が認められるかというものである。(1)　争点(1)（原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか）
について
ア　原告の主張
(ア)　原告は，別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載のとおり，被告において，平成１２年１２月２１日から平成１４年１２月２０日までの間，１９０．５時間の法定時間外労働をし，平成１４年１２月２１日から平成１６年３月２０日までの間，２１４．７時間の法定時間外労働をした。
(イ)　原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金は，別表１の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額，「精勤手当（円）」欄記載の額及び「業務推進手当（円）」欄記載の額の合計である「合計（円）」欄記載の額である。


したがって，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間で除すと，１時間当たりの賃金は，別表１の「単価（円）」欄記載の額となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表１の「割増単価（円）」欄記載の額となる。そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表１の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間を乗じた「未払金（円）」欄記載の額となる。
(ウ)　これに対し，被告は，業務推進手当の中に月４５時間までの残業手当が含まれているとして，法定時間外労働に対する割増賃金の未払の存在を否定している。
しかし，原告が被告に入社する際に，被告が主張するような業務推進手当に関する説明を受けた事実は，一切なかった。これは，原告が株式会社Ａへ出向する際にも同様であった。
被告主張の賃金規定（乙５）２４条によっても，業務推進手当が実質的に割増賃金としての性格を有するとは認められないし，そもそも割増賃金部分とそれ以外の部分とが明確にしゅん別できるとは到底いえない。
なお，被告の就業規則も賃金規定も労働者に対する周知手続を欠いたものである。
(エ)　よって，原告は，被告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金として，別表１の「未払金（円）」欄記載の各金員の合計額のうち５７万３１２９円及び上記各金員に対する各支払日の翌日である別表１の「年月」欄記載の月の各２９日（ただし，２月については，うるう年の平成１６年を除き３月１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
(ア)　原告が被告に入社する際，被告の採用担当者のＣが原告の面接をしたが，その際，Ｃは，原告に対し，「業務推進手当が月４５時間分の残業代（固定残業代）に相当すること」を明確に説明している。これは，被告と原告との間の労働契約の一部をなすものである。
(イ)　業務推進手当は，賃金規定（乙５）の２４条に明記されているとおり，被告においては，営業担当従業員及び工事担当従業員以外の従業員（原告は，これに相当する。）に支払われるもので，１か月４５時間までの残業手当に相当するものである。
これは，賃金規定の２４条４項４号において，固定残業手当分を超える変動残業手当として次の計算により支給するとして，基準内賃金÷１か月平均所定労働時間（１８８）×１．２５×時間外労働時間数－固定残業手当とする旨の算式が記載されていることからしても明らかである。
(ウ)　賃金規定（乙５）は，平成５年３月２９日，Ｄ労働基準監督署に届出されたものであり，被告の各営業所においても，就業規則（乙１）と同様に従業員がいつでも見ることができる場所（タイムカードのある所）に置かれていた。
原告は，平成９年２月１２日，被告滋賀支店に入社したもので，上記賃金規定を見ることが可能であった。
(エ)　業務推進手当が月４５時間分の残業代に該当するものである以上，原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金は，別表２の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額及び「精勤手当（円）」欄記載の額の合計である「合計（円）」欄記載の額となる。そして，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表２の「所定労働時間」欄記載の時間（別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間と同じ時間）で除すと，１時間当たりの賃金は，別表２の「単価（円）」欄記載の額となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表２の「割増単価（円）」欄記載の額となる。
そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表２の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間」欄記載の時間（別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間と同じ時間）を乗じた「割増賃金（円）」欄記載の額となり，いずれも固定残業代である「業務推進手当（円）」欄記載の額の範囲内である。
したがって，被告は，原告に対し，法定時間外労働に対する割増賃金を支払う義務はない。
(オ)　なお，被告は，原告に対し，労働基準監督署の指導により，平成１５年３月分から平成１７年４月分までの時間外勤務手当として，平成１７年５月２８日に１８万５４７３円，平成１７年６月２８日に４０４１円（平成１６年１０月分の計算間違いについての追加払い。）を支払っており，原告の平成１３年１月分から平成１６年３月分までの請求に対応する平成１５年３月分から平成１６年３月分までの弁済分は，９万５３１４円である。
したがって，原告の請求が正当であるとしても，９万５３１４円は一部弁済により消滅した。
(2)　争点(2)（割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか）について
ア　被告の主張
労働基準法１１５条によれば，賃金については，支払期限から２年の経過によって時効により消滅する。
原告が被告に対し訴訟を提起したのは，平成１５年１１月２０日であるから，仮に，被告に割増賃金の支払義務があるとしても，平成１３年１０月分以前の割増賃金については，上記時効期間の経過によって消滅したので，被告は時効を援用する。
イ　原告の主張
(ア)　被告及び株式会社Ａ（以下「被告ら」という。）は，原告の請求する割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間については，原告が被告に対し割増賃金の支払を請求した当初からすべて認めていたのであり，被告らによる業務推進手当に関する独自の解釈によりその全額の支払義務を否定する主張をしていたにすぎない。よって，被告は，債務を承認していたといえる。
(イ)　被告らは，原告による割増賃金の支払請求に対し，原告の加入した労働組合による団体交渉においても，Ｂ労働基準監督署からの株式会社Ａに対する調査や是正勧告においても，これまで一切消滅時効の援用を主張してこなかった。むしろ，被告らは，債務を承認してきたといえる。よって，被告は，信義則上，消滅時効の援用をすることは許されないと解すべきである。
(3)　争点(3)（原告の付加金請求が認められるか）について
ア　原告の主張


(ア)　原告は，平成１５年７月２５日，株式会社Ａ（本来は被告とすべきであったことが後に判明した。）による割増賃金の不払につき，Ｂ労働基準監督署あてに労働基準法違反申告書を提出した。ところが，被告らは，Ｂ労働基準監督署からの調査にも誠実に対応することなく，提出を命じられた業務推進手当等の賃金の根拠資料等の提出を拒否するなど，行政による監督指導にさえ従おうとしない。そして，是正勧告書が交付された後でさえ，被告らは全くこの是正勧告を無視し続け支払を拒否してきたものである。それどころか，被告は，是正勧告書について，実態を調査することなく原告の一方的な申立てに基づいてなされたもので根拠を欠くなどとひぼうしている。
このように被告は，労働基準法違反であることを認識しながら，あるいは少なくとも認識可能でありながら，それを無視して原告への割増賃金の支払を拒絶してきたことが明白である。
したがって，被告に付加金の支払を命じて制裁すべき悪質性は十分に認められるのであり，本件は正しく付加金支払を命ずるにふさわしい事案である。
(イ)　よって，原告は，被告に対し，労働基準法１１４条に基づき，未払の割増賃金と同額の付加金５７万３１２９円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
(ア)　被告は，原告に対して，業務推進手当という名目で月４５時間までの法定時間外労働に対する割増賃金を支払ってきたもので，被告は，原告に対し，割増賃金の支払義務はない。
(イ)　Ｂ労働基準監督署が，被告ではなく，株式会社Ａに対し，平成１３年７月２１日以降の法定時間外労働に対する割増賃金を支払うよう是正勧告をしたことは事実であるが，これは，実態を調査することなく原告の一方的な申立てに基づいてなされたもので，根拠を欠くものである。
被告に対しては，是正勧告はされていない。
(ウ)　よって，被告については，法定時間外労働に対する割増賃金について故意に支払をしないということはないもので，仮に不支給があったとしてもそれは悪質なものではなく，付加金を課することは許されない。
(エ)　また，被告については，原告の割増賃金請求権が時効消滅しており，付加金を課する前提を欠き，付加金を課することは許されない。
(4)　争点(4)（原告は株式会社Ａにおいて労働する義務を負っているか）に
ついて
ア原告の主張
(ア)　原告は，平成１３年２月２０日，被告から，口頭で，南支店出向命令を受けたが，これに異議を申し出て，被告滋賀支店で勤務を続けた。
しかし，原告は，平成１３年２月２６日からは，株式会社Ａ滋賀支店で清掃作業等に従事させられた。
なお，南支店出向命令の辞令（甲５）は，同年３月下旬ころ，株式会社Ａ滋賀支店の社員から原告に交付されたものである。その後，南支店出向命令は，原告がこれに応じなかったので，被告により撤回された。
(イ)　被告は，平成１３年３月末ころ，原告に対し，南支店出向命令を撤回し，株式会社Ａ滋賀支店への出向を命じた（以下「本件出向命令」という。）旨主張する。
しかし，上記主張は，従前主張していた原告に対する株式会社Ａ滋賀支店への出向命令の内容や時期等の本件訴訟の争点の中核的部分にかかわるものについて再度訂正するものである。上記の主張訂正は，既にこれまでの当事者双方の主張を踏まえた裁判所による主張整理案が作成され，予定された証拠調べ期日のわずか４日前の段階でなされたものである。
さらに，被告において，上記主張をこれまでになし得なかった合理的な理由も特段見当たらない。
そして，上記被告の主張を容認して審理を行うならば，訴訟の完結が遅延することも明らかといえる。
したがって，上記の被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として，民事訴訟法１５７条１項の要件に該当することは明白であるので，却下されるべきである。
(ウ)　原告が，平成１３年３月末ころ，被告から，本件出向命令を受けたことはなく，本件出向命令は存在していないから，原告がこれを承認した事実もない。
(エ)　仮に，本件出向命令がされたとしても，出向は，労働契約における労務提供の相手方という労働契約の本質に関する変更を伴うものである以上，労働者の同意を得なければならないはずである。ところが，原告は本件出向命令に同意していないから，その点で本件出向命令は無効である。
また，被告の就業規則（乙１）８条は，「異動の原則」を定め，その２項は，「異動については本人の希望を参考にし，能力，健康，家庭事情を考慮して公正に行うものとする。」と規定している。ところが，本件出向命令に際し，事前に原告の希望が被告から聴取された事実は一切なく，原告本人の希望を参考にしてなされたものではなかった。よって，就業規則に違反している点からも，本件出向命令は無効である。
さらに，出向命令が権利濫用と判断されないためには，出向命令の業務上の必要性と出向者の労働条件及び生活上の不利益とが比較衡量されるべきである。ところが，本件出向命令の業務上の必要性は，原告は何も聞かされておらず，業務上の必要性は認められない。他方で，労働内容は，それまでの総務における事務から一転して，管理物件の単純な清掃作業という現場における肉体労働にさせられ，原告以外はすべて男性ばかりの職場に追いやられた。独身の中年女性である原告にとっては，肉体的にも精神的にも過酷なものであり，労働者に課せられた労働条件上の不利益は著しいものがある。さらに，本件出向命令は，後に述べるように，被告による原告に対するセクハラ行為，退職勧奨，監視等一連の行動の延長線上に行われたものであり，この点からも公序良俗に反している。よって，本件出向命令は，権利濫用にも該当し，無効である。原告は，本件出向命令に基づく現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をする等の過酷な労働を強いられた。そして，このような原告の災害については，原告の申請により労災認定が認められた。
(オ)　よって，南支店出向命令は撤回されており，本件出向命令は不存在又は無効であるから，原告が出向先の株式会社Ａにおいて労働する義務はないので，原告は，被告に対し，かかる義務のない地位にあることの確認を求める。
イ被告の主張
(ア)　被告（担当は次長のＥ，主任のＦは，平成１３年２月２０日ころ，原告に対し，口頭で，被告滋賀支店から株式会社Ａ滋賀南支店へ出向し，清掃業務を含む物件管理の仕事をするように説得したが，原告の承諾を得るまでに至らなかった。
しかし，その後，同月２１日以降で同月２５日ころまでの間，被告は，原告に対し，南支店出向命令を発し，物件管理の仕事に従事することを命じた。


原告に南支店出向命令の辞令（甲５）を渡した直後に，被告（被告の代理人で，株式会社Ａの統括責任者の取締役部長であったＧが担当）は，原告と話合いをしたが，原告は，このとき，南支店出向命令に従って株式会社Ａ滋賀南支店へ出向して物件管理の仕事をすることを承諾した。
(イ)　原告は，平成１３年２月下旬から，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理のトレーニングを開始した。
(ウ)　ところが，平成１３年３月になると，被告滋賀南支店（株式会社Ａ滋賀南支店と同一場所）の機能や多くの従業員を滋賀支店に移すことになった。
(エ)    そこで，被告（担当者はＧ）は，平成１３年３月ころ，口頭で，原告に対し，南支店出向命令は撤回し，株式会社Ａ滋賀支店で物件管理の仕事に従事するようにとの本件出向命令を発したところ，原告は，通勤が楽になるとして，同出向命令を承諾した。
原告が提出している日報を見ると，以後，原告は，株式会社Ａ滋賀支店の社員に同行して物件管理の仕事に従事しており，格別異議を述べることなく，長く同作業に従事しているものであるから，これらの事情からして，原告は，株式会社Ａ滋賀支店へ出向し物件管理の仕事に従事することを承諾していたものである。(オ)　本件出向命令の根拠は，第１に，就業規則（乙１）の８条１項において「会社は業務上必要がある場合，従業員の配置転換又は系列会社への出向を命ずることがある。」と規定し，また，同条３項では，「従業員は正当な理由のある場合のみ異動を拒否することができる。」と規定しているところ，原告についてはこれを拒否する正当な理由はない。
また，雇用契約書（乙３）において，「業務都合により転勤を命ずることがあります。」と合意しているところ，この「転勤」の中には，グループ会社への出向を含むものである。
(カ)　本件出向命令によると，仕事の内容について変更があるが，これは雇用契約において予定されているところである。また，被告と株式会社Ａは，社長や資本関係を共通にし，グループを形成しているもので，相互に頻繁に人事異動があり，従業員間ではほとんど同一の会社と意識されている。そして，本件出向命令においては，勤務場所や給与が同一で，原告に不利益はない。なお，同業他社においては，清掃の仕事は多くの女性従業員がこれを担当しているのであり，物件管理の仕事が女性にとって過酷な仕事であるということはできない。
したがって，本件出向命令は，実質的な内容からしても，格別の問題はなく，原告がこれを拒否する正当な理由はなく，これを拒否することは許されない。
(5)　争点(5)（原告の慰謝料請求が認められるか）について
ア原告の主張
(ア)　平成１１年１１月以降，被告本社の総務担当であったＨが被告滋賀支店に出入りするようになり，原告に対して，意図的に手等に接触したり，交際を執拗に迫ったり，仕事中や深夜に私的な電話をする，性的に不快感を与えるメモを交付する等のセクハラ行為を繰り返してきた。そこで，原告は，Ｈに再三抗議したものの，Ｈは，「任せておけば何でもうまくやってやる。その気にさせてみせる。」と反省なく，その後も繰り返してきた。
(イ)　さらに，Ｈは，Ｉの指示で，原告に対し，平成１２年８月から，直接口頭で執拗に退職勧奨をするようになった。
(ウ)　これに対し，原告が被告社長室所属のＪに相談したところ，Ｅから原告に対し，「本社は退職勧奨を知らない。Ｈが勝手にやったこと。」と返答があった。
また，セクハラ行為については，Ｅが来訪して，原告に対し謝罪した。原告としては，今後Ｈとは会うことがないようにとＥに申し入れ，同人はこれを了承した。
(エ)　平成１３年２月１３日，被告の社長が被告滋賀支店へ来訪した際，原告の電話への対応について，原告をしっ責した。その数分後，原告は，Ｅから電話を受け，「今，あなたは手抜き仕事をしましたね。」と言われた。
その１週間後の平成１３年２月２０日，原告は，突然，南支店出向命令を受けたものの，これに異議を申し出て，被告滋賀支店での勤務を続けたが，同月２６日からは，株式会社Ａ滋賀支店で清掃作業等に従事させられるようになった。
その後，平成１３年４月ころ，Ｇは，原告の同僚のＫに対し，「Ｌは，草むしりをさせ，１か月もたんと思っていたのにまだやっとるは。Ｌは，セクハラと言って騒ぎ立てているわ。」と述べ，さらに，同年９月ころには，「Ｌを首にする。」と述べていた。
(オ)　ところが，被告は，原告に対し，Ｈと会わないようにする旨の合意をしていたにもかかわらず，平成１４年１月２１日，Ｈを株式会社Ａ滋賀支店の動向調査をするために株式会社Ａに異動させ，原告の面前に頻繁に現れるようになった。
雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律並びに事業主の配慮すべき事項に係る具体的指針（平成１０年労働省告示第２０号）の趣旨からすれば，被告としては，職場におけるセクハラ行為が発生した場合，事後的な措置としても原告の職場環境が害されることのないようにセクハラ行為の前歴を有するＨを原告の職場と接触のない部署に配置し続ける等の措置を講ずるべきであり，被告も現に原告による申出を了解していた。しかしながら，被告は，このような措置を講じなかったばかりか，原告との合意を無視した。
のみならず，Ｈは，社長からの指示で，原告に対し，長期間にわたって隠密に行動調査をし続け，尾行するなどし，原告を退職に追い込んでいった。
また，原告は，ＧやＨから，物件管理の対象件数を急に増加させられたり，決意表明なる文書の提出を迫られる等，仕事上の数々のいじめを受けた。
さらに，平成１４年２月２７日，原告は，突然，Ｇから，同年３月１日から３か月間，自宅から車で片道２時間近くかかる本社での研修を命じられた。
このように，被告ぐるみによる仕事内容の常時監視やいじめを受けたりしたため，原告は，自律神経失調症にり患してしまい，平成１４年３月８日から同年１２月８日までの９か月間にわたって就労不能となり，休職を余儀なくされた。


なお，原告の休職期間中，被告は，原告宅の写真を多数撮影し監視する等のプライバシーを侵害する行為をしていた。(カ)　原告が復職した後の平成１４年１２月１１日にも，株式会社Ａ本社総務のＭは，従業員らの面前で，株式会社Ａ滋賀支店のリーダーであったＮに対し，「Ｌをやるというのは，Ｇからあなたに言われた初めての大事な仕事ですよ。」と大声で言い渡し，Ｍの「やると言ったんでしょ。」，「やれるんでしょ。」との発言に対し，Ｎは，「はい，やります。」，「はい，できます。」等と返答していた。
このように，被告は，会社ぐるみで，原告を退職に追い込ませようと，更なる行動をとり続けてきた。
(キ)　本件訴訟提起後も，被告は，原告の担当するエリアを遠方へ拡大させ，対象物件数も増加させるなど，過酷な業務を押しつける等を続けている。
前記のとおり，原告は，本件出向命令に基づく現場での清掃作業により，腰痛になったり，怪我をする等の過酷な労働を強いられた。そして，このような原告の災害については，原告の申請により労災認定が認められた。
(ク)　以上のＨないし被告による継続的な不法行為により，原告は３００万円を下回らない精神的苦痛を被った。
(ケ)　よって，原告は，被告に対し，ａセクハラ行為に関する①Ｈの不法行為の使用者責任（民法７１５条１項），②被告の不法行為責任（民法７０９条），ｂ一連の執拗な退職勧奨やいじめに関する①Ｈ，Ｇ，Ｍらの不法行為の使用者責任，②被告の不法行為責任に基づき，慰謝料３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の主張
(ア)　被告の社長が平成１３年２月１３日に被告滋賀支店へ行った際，原告の電話の応対について厳しく注意したこと，Ｈが平成１４年１月２１日付けで被告から株式会社Ａに出向となり，総務担当となったこと，原告が平成１４年３月８日から同年１２月８日まで９か月間欠勤したことは認め，原告の自律神経失調症の程度は知らず，その余の主張はいずれも否認ないし争う。
被告は，原告に対し，不法行為（使用者責任を含む。）となるような行為をしたことはない。
(イ)　原告は，平成１１年１１月ころから，Ｈから各種のセクハラ行為を受けたと主張している。
しかして，原告の主張内容が仮に一定の範囲で真実であるとしても，Ｈは被告滋賀支店で常時勤務していたわけではなく，Ｈと原告が同じ職場で二人だけになることはない状況であり，ひどいセクハラ行為がなされたという事実は存しない。
また，被告は，原告のセクハラ行為の主張が真実であるか否かは別として，平成１２年には，Ｈに対し被告滋賀支店へ出入りさせないこととしたもので，被告として適切な措置をとったと評価できる。原告は，平成１４年１月下旬以降，Ｈが株式会社Ａに異動となり，再び株式会社Ａ滋賀支店へ頻繁に出入りし，原告の行動を調査したと主張し，また，数々のいじめを受けたと主張している。しかし，Ｈは，そもそも小牧本社勤務であり，株式会社Ａ滋賀支店に常時勤務したことはなく，Ｇと同行しており，Ｈだけで同支店へ顔を出したこともない。このころ，Ｈから原告に対し，具体的な嫌がらせやセクハラ行為があったわけではない。
(ウ)　原告は，ＨがＩに命ぜられて，平成１２年８月以降退職勧奨をしたというが，そのような事実はない。
原告は，平成１４年１月以降，ＧないしＨを通して「嫌がらせ」ないし退職勧奨を受けたと主張している。確かに甲１０，１１等を見ると，被告側が原告に対し，「いじめ」を行おうとしているかのごとき記載になっているが，この文章に基づいて，具体的な「嫌がらせ」が行われたわけではない。
原告の同僚で，被告に訴訟を提起しているＫも，原告に対し，具体的な行動として嫌がらせ行為がなされたことはないと理解している旨証言している。
なお，原告は，株式会社Ａ滋賀支店に出向させられ，物件管理の仕事に移されたこと自体を「いじめ」と考えているようであるが，これは，後記のとおり，原告の一方的な主張で何ら根拠のないものである。
原告は，ＭがＮに対し原告を退職に追い込むよう指示していたと主張するが，これ自体事実ではない。また，Ｎが原告に対し，具体的な行動（嫌がらせ）をしたことはない。
(エ)　監視については，原告が何をもって監視と言っているのか不明であり，理由がない。
(オ)　原告は，原告が担当する物件管理の仕事が過酷なものであると主張する。
しかし，前記のとおり，同業他社においては，多数の女性が物件管理（主としてアパート内外の清掃）の仕事に従事しており，一般論として同作業が女性にとって過酷なものであるとはいえない。また，原告は，本件訴訟において，時間外勤務手当を請求しているが，例えば平成１５年における残業時間は合計１６８．８時間（１か月当たり１４時間）であり（これは移動時間を含むものである。），原告の担当する仕事が労働時間として過酷なことはない。さらに，物件管理は，立ち仕事が基本ではあるが，一定の場所で常時同じ姿勢で作業するのではなく，また，重い荷物を持ち運ぶというものでもなく，車で対象物件の間を移動する時間もある。また，上司から常時「監視」されているわけではなく，いったん事務所から出ると，自分自身で仕事の管理ができるのである。したがって，肉体労働としても，それほどきつい仕事ではない。原告自身，いかなる点において「物件管理」の仕事が女性にとって過酷なものであるかについて，具体的な主張をしていないのであり，原告の主張は理由がない。
(カ)　以上のとおりで，原告の慰謝料請求は成り立たない。
第３　判断
１争点(1)（原告の法定時間外労働に対する割増賃金の未払があるか）につ
いて


(1)    前記争いのない事実によれば，原告は，平成９年２月１２日，被告との間で労働契約を締結し，以後，被告の従業員として勤務しているものであり，別表１の「時間外労働時間（Ｕ）」欄（別表２の「時間外労働時間」欄と同一）記載のとおりの法定時間外労働をしたものである。(2)　乙５によれば，平成５年３月２９日に労働基準監督署に届け出られた被告の賃金規定５条は，被告が支払う基準外賃金には，職責手当（営業手当・現場手当・業務推進手当）のほかに割増賃金がある旨規定し，同２３条は，割増賃金について，各割増率に基づいた計算式について規定し，同２４条１項は，「職責手当は，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的とする。」と規定し，原告が該当する営業，工事以外の業務に携わる従業員に関して，同条４項１号は，「営業，工事以外の業務に携わる従業員には，その職務と遂行能力に基づいて業務推進手当を支給する。」と，同項４号は，「前各号に該当しない従業員については固定残業手当と業務推進手当でもってこれを構成し，固定残業手当部分を越える時間外労働については，変動残業手当として次の計算により支給する。」とそれぞれ規定し，変動残業手当について，「基準内賃金÷１か月平均所定労働時間（１８８）×１．２５×時間外労働時間数－固定残業手当」とする旨の計算式が掲記されていることが認められる。
この賃金規定の定め方からすれば，各割増率に基づいて計算された割増賃金が支給されるほか，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的として支給される職責手当の一つとして，職務と遂行能力に基づいて業務推進手当が支給されるものとされ，その額の計算については，時間外労働時間数に基づいて計算した額から固定残業手当なるものを控除した変動残業手当なる額が業務推進手当の額となり，固定残業手当と業務推進手当でもって職責手当が構成されると規定しているかのようにみえる。
しかし，割増賃金と業務推進手当あるいは変動残業手当とはいかなる関係にあるのか，固定残業手当とは何かについては，これを明確にした規定はない。
この点につき，被告は，業務推進手当は，被告の賃金規定の２４条に明記されているとおり，被告においては，営業担当従業員及び工事担当従業員以外の従業員に支払われるもので，１か月４５時間までの残業手当に相当するものである旨主張し，乙１３にはこれに沿った記載がある。しかし，前記のとおり，賃金規定２４条４項４号は，「固定残業手当と業務推進手当でもってこれを構成し，固定残業手当部分を越える時間外労働については，変動残業手当として次の計算により支給する。」と規定しているのであるから，その文言上は，固定残業手当と業務推進手当は併給される関係にあり，固定残業手当を超える時間外労働について変動残業手当が支払われるのであるから，変動残業手当が業務推進手当に相当するものとしか解しようがない。
また，前記のとおり，変動残業手当の計算式が記載された業務推進手当に関する規定とは別に，各割増率ごとの計算式が示された割増賃金に関する規定が置かれているのであるから，固定残業手当が業務推進手当に相当し，固定残業手当を超える時間外労働については，所定の計算式による変動残業手当が支給されるが，それ以外には別途規定されている各割増率に基づいた割増賃金が支払われることはないと解するに足りる根拠も存しない。
したがって，被告の主張するような固定残業手当たる業務推進手当による時間外勤務手当の支払が賃金規定に明記されているものとは到底認めることができない。
(3)    被告は，原告が被告に入社する際，原告の面接をした採用担当者のＣが，原告に対し，「業務推進手当が月４５時間分の残業代（固定残業代）に相当すること」を明確に説明しており，これは，被告と原告との間の労働契約の一部をなすものである旨主張し，乙１１の２，１２，１３にはこれに沿う記載があり，証人Ｇはこれに沿う証言をする。しかし，原告と被告との間の雇用契約書（乙３）には，業務推進手当と残業手当の関係についての記載はなく，甲１３及び原告本人によれば，被告が主張するような説明を口頭で受けたこともないことが認められ，これに反する前掲証拠はたやすく採用することができない。(4)　なお，乙９の２によれば，平成１３年２月２８日，被告とＯ労働組合との間で，時間外労働及び休日労働に関する協定書が締結されていることが認められるが，同協定書によっても，被告が時間外労働及び休日労働を命じる場合の限度が１か月４５時間であるとの定めがあるほか，割増賃金の計算の基礎となる基準内賃金とは，基本給，職務手当，役職手当，付加手当，資格技能手当，管理職手当，勤務地手当，精勤手当のことをいうとの定めがあり，業務推進手当は割増賃金の計算の基礎となる基準内賃金には入らないとされているかのようにみえるが，業務推進手当が１か月４５時間までの時間外労働に対する割増賃金として支払われるものであることが明確に記載されているものということはできない。しかも，平成１２年１１月２４日に労働基準監督署に届け出られた被告の就業規則（乙１）に添付の賃金規定（乙２）では，業務推進手当を含む職責手当は，基準内賃金であると明記されているものであり，上記協定書と基準内賃金の範囲が異なっているといわざるを得ない。また，乙１０の２によれば，平成１３年２月２８日，被告とＯ労働組合との間で，事業場外労働に関する協定書が締結されており，同協定書では，所定労働時間外の労働については，賃金規定に定める職責手当に時間外労働としての割増賃金を含めて支払う旨の定めがあることが認められるが，原告が事業場外のみなし労働時間制の対象者であると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の主張するような固定残業手当たる業務推進手当による時間外勤務手当の支払の有効性が，乙９の２や１０の２の協定書の記載によって裏付けられるということもできない。
(5)　以上によれば，業務推進手当が月４５時間分の残業代に該当するものであることが，原告と被告との間の雇用契約の内容となったものと認めることはできず，業務推進手当は，従業員各々が任せられた職務に対する責任を認識し，その職務を工夫遂行しながら各人の潜在能力発揮を期待するとともに，やる気を起こさせることを目的として支給される職責手当の一つとして，職務と遂行能力に基づいて支給されるものと認めるのが相当である。
そうすると，業務推進手当の支払をもって残業代の一部支払であると認めることはできない。


(6)　業務推進手当の支払をもって残業代の一部支払と認めることができない以上，原告の法定時間外労働に対する割増賃金を計算する上での通常の労働時間又は労働日の月額賃金とは，前記争いのない事実(5)によれば，別表１の「基本給（円）」欄記載の額，「職能手当（円）」欄記載の額，「精勤手当（円）」欄記載の額及び「業務推進手当（円）」欄記載の額（以上の各額は，別表２に記載の各額と同一）の合計の「合計（円）」欄記載の額と認められる。
したがって，この月額を１年間における１か月平均所定労働時間数である別表１の「所定労働時間（Ｕ）」欄記載の時間（別表２の「所定労働時間」欄記載の時間と同一）で除すと，１時間当たりの賃金は，別表１の「単価（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となり，１時間当たりの法定時間外労働に対する割増賃金は，これに１．２５の割増率を乗じた別表１の「割増単価（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となる。そうすると，原告の法定時間外労働に対する割増賃金は，別表１の「割増単価（円）」欄記載の額に「時間外労働時間（Ｕ）」欄記載の時間を乗じた「未払金（円）」欄記載の額（円未満四捨五入）となる。(7)　そして，乙１５及び弁論の全趣旨によれば，被告は，原告に対し，平成１５年３月分から平成１７年４月分までの時間外勤務手当として，平成１７年５月２８日に１８万５４７３円，平成１７年６月２８日に４０４１円（平成１６年１０月分の計算間違いについての追加払い。）を支払っており，原告が請求している平成１３年１月分から平成１６年３月分までの法定時間外労働に対する割増賃金のうち，平成１５年３月分から平成１６年３月分までのものに対して，９万５３１４円が弁済されていることが認められる。そうすると，この弁済額を別表１の平成１５年３月分以降の「未払金（円）」欄記載の割増賃金について弁済期の早いものから充当していくと，平成１５年３月分の１万５５５３円，同年４月分の９８１９円，同年５月分の９７９０円，同年６月分の１万５２６９円，同年７月分の２万０６０５円と，同年８月分の２万８５０３円のうちの２万４２７８円が弁済により消滅し，同年８月分の残額は４２２５円となると認められる。２　争点(2)（割増賃金債務につき消滅時効が完成しているか）について(1)　原告は，被告らが，原告の請求する割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間について当初からすべて認めていたのであり，被告らによる業務推進手当に関する独自の解釈によりその全額の支払義務を否定する主張をしていたにすぎないから，被告は，債務を承認していたということができ，また，被告らは，原告による割増賃金の支払請求に対し，これまで一切消滅時効の援用を主張してこず，むしろ，債務を承認してきたといえるから，被告は，信義則上，消滅時効の援用をすることは許されない旨主張する。
しかし，被告らが割増賃金の基礎となる法定時間外労働時間の存在を認めていたからといって，その時間に対応した割増賃金の未払があることまで承認していたことにはならないのであって，かかる債務承認があったことを認めるに足りる証拠はない。
また，被告が本訴において初めて予備的に消滅時効の主張をしたからといって，その主張をすることが被告の従前の対応状況等に照らし信義則上許されないものと認めるに足りる証拠も存しない。(2)　そうすると，平成１５年１１月２０日の本件提訴（裁判所に顕著な事実）の２年以上前に支払期限の到来した平成１３年１０月分以前の割増賃金債権については，労働基準法１１５条により，支払期限からの２年の経過と被告の時効の援用により，消滅したものといわざるを得ない。(3)　したがって，原告の被告に対する割増賃金の請求は，前記１(6)，(7)で認定の事実に，前記争いのない事実(6)を併せれば，別表１の平成１３年１１月分から平成１５年２月分までの「未払金（円）」欄記載の各額，同年８月分の「未払金（円）」欄記載の額の残額４２２５円，同年９月分から平成１６年３月分までの「未払金（円）」欄記載の各額の合計である３０万９２６８円及び上記各月ごとの額である内金１万２３７３円に対する平成１３年１１月２９日から，内金１万７６７５円に対する同年１２月２９日から，内金２万７３９３円に対する平成１４年１月２９日から，内金２万７７４９円に対する同年３月１日から，内金８５３８円に対する同月２９日から，内金５３３６円に対する同年１２月２９日から，内金１万３３７６円に対する平成１５年１月２９日から，内金２万６２９７円に対する同年３月１日から，内金４２２５円に対する同年８月２９日から，内金２万７０３７円に対する同年９月２９日から，内金１万８６１３円に対する同年１０月２９日から，内金３万６１１６円に対する同年１１月２９日から，内金１万９２２５円に対する同年１２月２９日から，内金１万５１２６円に対する平成１６年１月２９日から，内金２万３１２４円に対する同年２月２９日から，内金２万７０６５円に対する同年３月２９日から，それぞれ支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。