（一）　軍人恩給廃止制限前の軍人恩給制度は、公務員制度の一つであったかもしれないが、憲法とは根本的に矛盾する思想を背後に持ち、一定の軍人軍属の特権的利益を保護する結果となる制度であったからこそ、廃止制限されたものである。そして、憲法施行後の昭和二八年に復活し、その後も立法によって逐次改正されている旧軍人恩給制度については、憲法に適合するように、軍務従事者に対する戦後補償の機能を担うものとして、解釈運用がされなければならない。（二）　道義的国家たるべき義務に基づく戦争犠牲に対する国の責任日本は、「軍国主義の駆逐」、「民主主義的傾向の復活強化に対する障礙の除去」、「言論、宗教及思想の自由並に基本的人権の尊重」という諸理念を掲げ、「日本国国民の自由に表明せる意思に従ひ平和的傾向を有し且責任ある政府」の樹立を目標とするポツダム宣言を受諾し、右ポツダム宣言及び同宣言が「カイロ宣言の条項は遵守されるべく」と規定するカイロ宣言を根本規範として、その授権を受けて国民が日本国憲法を制定したものである。そして、憲法が依って立つ根本規範とは、ポツダム宣言の受諾によって日本が受け入れた諸理念とその背後にある近代国家原理、明治以来の日本国家の侵略・植民地支配がかかる近代国家原理に違背していたという歴史認識である。
憲法前文は、「政府の行為によって再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意」と規定しているが、これは右の根本規範からみると、過去の侵略戦争、植民地支配に対する反省の表明であると解すべきである。憲法は右の反省を踏まえ、「恒久平和を念願」し、それを実現する方法として戦争放棄（九条）を規定したが、前文が「われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する」として、平和のうちに生きる権利を「全世界の国民」の権利と規定していることにみられるように、憲法は九条で実現される平和を単に戦争のない状態であるとみなしているのではなく、国家による戦争をはじめとする構造的暴力の解消に積極的につとめていくことを日本国民の義務としたと解されるのである。日本は、植民地支配と侵略戦争によってアジアの人々の「平和のうちに生存する権利」を奪い、これらの人権侵害によってもたらされた肉体的、精神的荒廃はいまだに被害者を苦しめ続けている。このような日本自らの手による平和的生存権への侵害について謝罪し、その被害に対して補償を行うことは「全世界の国民」に平和的生存権を保障した憲法前文及び九条が当然に義務付けている。
これは、九条によって戦力の不保持を規定した憲法が、自国の安全を「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼」して維持すると宣言していることからも導かれる。すなわち、「諸国民の公正と信義に信頼」するといっても、一方的な信頼はあり得ず、それは同時に平和を愛する諸国民から日本国の公正と信義が信頼されなければならないことを意味する。侵略戦争、植民地支配を行ってきた日本が、それを反省し、平和を愛する諸国民から公正と信義を信頼されるためには、まず、侵略戦争と植民地支配の被害者に謝罪し、その損害ないし損失を賠償ないし補償しなければならないことは自明である。
かかる意味で、憲法前文及び九条は、政府に対し、侵略戦争と植民地支配の被害者に対する謝罪と賠償ないし補償を具体的内容とする「道義的国家たるべき義務」を負わせているのである。
（三）　憲法一四条違反
憲法が国家機関に前記の意味において道義的国家たるべき義務を課していると解される以上、憲法の個々の条項についても右義務の履行にもとる解釈がなされてはならない。
一般的には憲法一四条は合理的差別を禁止するものではないとされているが、復活した軍人恩給制度が実質的に軍務従事による戦争犠牲に対する国家補償的性格を有している以上、侵略戦争を反省しその補償を実現すべき道義的義務を負う日本国としては、植民地政策によって「日本人」として軍務に従事した人々を軍隊上の身分のゆえに又は国籍のゆえに支給対象から排除することは、合理的差別ではあり得ず、そのような法令の運用は同条に反するものである。
（四）　憲法一三条違反
憲法一三条の個人の尊厳及び幸福追求権の規定も、日本国籍のある軍隊上の身分上位の者のみに適用されるべきものではない。むしろ、右道義的国家たるべき義務が国家機関に課せられていることにかんがみれば、侵略戦争や植民地政策によって犠牲を強いられたアジアの人々の人権回復を日本国民以上に優先させるべきとすらいえる。
したがって、軍人恩給を植民地出身であることや軍隊上の身分のゆえに支給しないことは実質的に憲法一三条にも違反する。
（五）　合憲的修正解釈の可能性
事件、争訟の解決を任務とする司法権には、権利の具体的実現を図る救済法の分野において創造的解釈態度が要請されるところ、本件において、具体的に法令を類推適用又は準用し、あるいは修正適用して、原告に普通恩給受給資格を認めることは不可能なことではない。
旧恩給法及び同施行令は、職務上の地位身分の高い者又は職務の性質において当時特に公共性が高いと判断された者を恩給支給対象者としているものと解される。この趣旨からすれば、俘虜監視員の職務は公共性においてこれらの身分の者に劣ることはなく、少なくとも戦後においてその職務内容を客観的に評価すれば、俘虜の取扱いは敵国の大きな関心事であり国際関係に影響を与えるべき公共性の高い職務であるから、実態において最も近似する恩給受給対象職務に準じるものとして取り扱うことが可能である。
すなわち、監獄看守は恩給の対象たる軍属に含められているが、俘虜監視員としての職務はこれに近似し、むしろ対象が敵国俘虜であるだけに、より対立的場面の多い危険な、したがって、公共性の高い職務であって、これに準じるものとして運用することは法技術的に不可能ではなく、むしろ合理的である。さらに、前記のとおり俘虜監視員としての実際の職務は軍隊に組み込まれた軍人としてのそれと変わることはなかったのであって、旧恩給法二一条所定の「陸軍ノ予備役又ハ補充兵役ニ在ル者」に準じると解することも可能である。
（六）　適用違憲


仮に、法令において恩給支給対象となる軍属の範囲が限定され、俘虜監視員がこれから除外されることに何らかの合理性があるとしても、原告の場合に、右解釈を適用をすることには合理性がなく、憲法一四条、一三条に違反するものである。原告が戦犯としての拘禁を余儀なくされたのは、究極的には昭和天皇又は日本国が負うべき戦争責任の不当な肩代わりであり、原告が個人的に責任を負わせられるべきものではなかった。また、俘虜監視員としての職務は敵国の俘虜に直接対峙する職務であり、しかもジュネーブ条約を故意に守らない政策の下での職務であることから、俘虜の憎しみや恨みを直接的に被る危険極まりない職務であった。原告が戦犯として有罪とされた理由は、俘虜に対して懲戒の趣旨で「びんた」（殴打）をしたことにあるが、これは日本軍上官の命令によるものであり、上官の命令を拒絶することはできず、いわば違法不当な肉体的心理的拘束下においてされた行為である。本来日本帝国主義の被害者である原告が、加害者の一員としてその責任を負担させられ、人生で最も貴重な期間を過酷な拘禁で空費させられてしまった。これは
原告と日本国との極めて特殊な関係であり
、これによって原告が失った経済的な取得能力は、一般の日本人軍人軍属の比ではない。これを補うべく恩給を支給することは前記の憲法全体の体系や憲法下における軍人恩給制度、特に戦犯として拘禁された者に対する軍人恩給制度の趣旨からしても、日本国の義務であり、原告に対する本件裁定は憲法一四条、一三条に違反する。
３　市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和五四年条約第七号。以下「Ｂ規約」という。）二条、二六条に違反することについて
（一）　日本は、昭和五四年六月二一日にＢ規約を批准し、Ｂ規約は、同年九月二一日、日本において発効したところ、Ｂ規約は自力執行的な条約であり、これに反する国家の行為は当然無効である。
（二）　ところで、日本において戦後復活した旧軍人恩給受給権は単純に社会権に分類されるべき権利ではなく、実質的に戦後補償にほかならず、一般社会保障制度などの社会権とは異なり、戦争犠牲の救済という意味で、国家がより積極的に平等な権利の確保を図るべき性質の権利といえる。
そして、本件裁定は形式的には国籍を理由とする差別的取扱いではないが、俘虜監視員の募集は旧植民地の台湾及び朝鮮韓国においてのみなされており、日本人の陸軍軍属としての俘虜監視員は存在しないと解される。まして、戦犯として裁かれて長期の服役を強いられ、しかも、地位身分上恩給対象外とされる立場の者となると、旧植民地出身者にほぼ限定される。そうすると、陸軍軍属たる俘虜監視員という軍隊上の地位身分を理由とする差別的取扱いは、間接的には国籍を理由とする差別にほかならないというべきである。しかも、原告の国籍喪失は原告の意思によらないものであり、かつ、原告は、昭和四七年に帰化して日本国籍を再取得している。また、巣鴨刑務所に移管された昭和二八年から現在に至るまで継続して日本の住民であった。これらの事実からすれば、原告は日本人と同等の権利を保障されるべきである。
そうであるとすると、原告の俘虜監視業務の内容は、日本人軍人が提供した軍務の内容とその性質において変わることはなく、さらに、戦犯者として受けた拘禁における痛苦の内容も日本人軍人のそれと変わることはなく、むしろ、軍務内容、拘禁の長さや処遇内容において一般日本人軍人以上の過酷さを強いられたのであるから、原告に対して、俘虜監視員としての身分を理由として恩給を支給しないこと
は、合理性のない
差別的取扱いにほかならず、Ｂ規約二条、二六条に違反する。
４　ＢＣ級戦犯裁判資料の記録と禁反言の法理
法務省は戦犯裁判資料において当初原告を二等兵として記録していた。この記録は一般公開を予定したものではなく直接原告に対してその記録した旨を通知したものではないが、少なくとも原告についての情報を記録したものであり、原告の法的地位を決定するか、あるいはこれに影響を与えるべき記録であることは疑いがない。そして、行政官が右記録をした以上、以後日本国としては戦犯裁判との関係において原告を二等兵として取り扱う旨の意思表示を行ったものと解すべきである。仮に客観的事実としては原告が俘虜監視員でありその身分が傭人であるとしても、戦犯裁判において二等兵として判決を受けその確認がなされ、さらにこれが日本の資料に記録された以上、日本国としてもこれを二等兵として取り扱うべき義務が生じたものというべきである（禁反言の法理）。
してみると、原告の身分は戦犯裁判及びそれに基づく服役との関係においては二等兵であり、法律第一五五号附則二四条の三の解釈においても、「在職中の職務に関連して拘禁された」のは二等兵としての職務であると解釈しなければならない。５　以上の解釈によれば、本件拘禁期間一〇年七箇月を在職年に通算すべきこととなるから、原告は下士官以下の旧軍人の普通恩給についての最短恩給年限である一二年を満たすこととなり、普通恩給を支給されるべきこととなる。そして、本件裁定の瑕疵は重大であり、右解釈適用の誤りは明白であるから、本件裁定は無効である。
（被告の主張）
１　恩給制度について
（一）　恩給は、公務員制度の一環として、公務員と国との間の公法上の義務（退職後の公務員の義務も含む。）の遂行を前提とする密接な関係の存在を前提に、恩給公務員として一定年数以上在職し、又は公務により傷痍・疾病を受けるなど、一定の要件を満たした場合に給されるものである。


すなわち、官吏は、国家に対し、特別の義務を負うものとされ、その義務の内容には、職務を尽くす義務、従順の義務、忠実の義務、秘密を守る義務及び品位を保つ義務がある。また、秘密を守る義務などについては、退職後も負うものとされている。そして、恩給制度は、かかる公務員と国との特別な関係に基づき、国がその退職後において相応の保護を与えるというものであって、このことにより公務員の忠実な義務の遂行を図り、もって行政の円滑な遂行をも保障するという、いわば公務員制度の一環としての意義を有するものであり、この精神は、制度制定以来一貫して受け継がれているものである。このように、恩給の支給は、明治新政府における公務員制度の発足以来、優秀な人材を確保し安定して職務に服させること等を目的に、公務員制度の一環として官吏を対象としたものである。（二）　そして、憲法は、公務員制度の具体的内容の決定は、法律にゆだねていると解されることから（憲法一五条、七三条四号）、公務員制度の一環としての恩給制度の創設、運用等も法律にゆだねられていると解される。このように恩給権は、法律の規定を待って初めて生じるものであるが、どのような要件の下にどのような給付を行うかについては、政治的、財政的、社会的その他諸般の事情を適切に配慮して行われなければならないから、立法府には広範な裁量が認められるべきである。
（三）　恩給法は、このような立法裁量権の行使として、全額国庫負担の下に（恩給法一六条）、一定年限勤務した一定の公務員に対して普通恩給を給し、公務上負傷した公務員に対して傷病恩給を給することとした。このように恩給制度が公務員制度の一環であることから、公務員である軍人に恩給を給することとしたのである。つまり、恩給制度は、あくまで公務員とその遺族を対象とした制度（恩給法一条）であって、恩給を給する公務員の範囲、恩給を給する要件等は、恩給法等の法令により明確に定められ、かつ、恩給を受ける権利は、恩給法上一定の要件を満たした場合に初めて発生するものである。
そうしたところ、傭人・雇員を、恩給の対象となる公務員とする旨の規定はなく、傭人・雇員の在職期間を軍人の在職期間に通算する旨の規定もない。（四）　ところで、雇員・傭人等を恩給法の対象とするか否かの質疑は、大正一二年の恩給法制定当時から、国会において度々なされているが、雇員・傭人には、職種、常用か非常用か、雇用期間の長短、給料の多寡、恩給類似の国庫からの補助の有無、職務規律の内容上の差異、共済組合制度の存否などからその種類は千差万別であり、これらの雇員などを区別して恩給に通算することはかえって雇員間の不権衡を来たすことや、国の財政負担に到底耐えられないことなどの様々な事情を考慮して、雇員・傭人をむしろ恩給公務員としないことが適当であるとの政策的判断を前提として、政府は一貫して、雇員・傭人等を恩給法の対象とすることはできない旨答弁しているところであり、このような取扱いも国会が正当に考慮することを許された諸処の事情を考慮した上での政策的判断であって、これが合理的な理由がある立法裁量の範囲内であることは明らかである。仮に、傭人・雇員等を旧軍人の在職期間に通算する立法があり得るとしても、どのような傭人等について、どのような方法により、どの程度通算するかについても、さらに広範な立法裁量が認められるべきものである。（五）　なお、原告は、戦後に復活した軍人恩給制度の実質的制度趣旨を軍務従事者に対する戦後補償であるとした上で、原告のような戦地勤務の陸軍軍属（傭人）を支給対象に含めない恩給法の解釈運用は誤りであるとし、さらに、戦犯ないし抑留者に対する恩給支給の実質的制度趣旨にかんがみても、陸軍軍属（傭人）としての行為が拘禁の理由になった者について法律第一五五号附則二四条の三の規定の適用を認めない恩給法の解釈運用は誤りである旨主張する。しかし、前記のとおり、恩給の支給対象に陸軍軍属（傭人）を含まない以上、恩給を支給することを前提とする在職年の通算の規定が陸軍軍属（傭人）に対して適用されないのは当然であって、また、恩給の支給対象に陸軍軍属（傭人）を含まないことが立法裁量の範囲内にある合理的なものである以上、在職年の通算の規定が陸軍軍属（傭人）に対して適用されないことも何ら不合理なものとはいえない。そもそも、前記のとおり、恩給は、公務員制度の一環であり、大戦の有無や先の大戦における戦争被害の有無にかかわらず一定の条件を満たした恩給公務員を対象として給されるものであって、戦争被害が存することを前提とする戦後補償とは明らかに一線を画する制度であるから、原告の右主張はその前提において失当である。２　恩給法が陸軍軍属（傭人）を支給対象としないことが、憲法四条、一三条、Ｂ
規約二六条、二条に反しないこと
憲法一四条一項は、法の下の平等を定めているが、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、右規定に違反するものではない。また、Ｂ規約二六条も、不合理な差別的
取扱いを禁止するものであって、合理的な差異
を設けることまで排除するものではない。
そして、前記のとおり、傭人たる陸軍軍属を恩給法の対象としない立法は、合理的理由に基づく立法政策の範囲内のものであり、現行の制度にも合理的理由があるのであるから、不合理な差別的取扱いではなく、憲法一四条、一三条に違反するものではないし、Ｂ規約二六条、二条に違反するものでもない。３　原告に恩給を支給しないことが、憲法一四条、一三条に違反しないこと前記のとおり、恩給制度は、公務員とその遺族を対象とした制度（恩給法一条）であって、公務員の範囲、給与の要件等は、恩給法等の法令により明確に定められ、かつ、恩給を受ける権利は、恩給法上一定の要件を満たした場合に初めて発生するものである。
しかるに、陸軍軍属（傭人）が恩給法に規定する公務員に該当しないこと、原告は旧軍人在職中の職務に関連して拘禁されたものではないから、本件拘禁期間を旧軍人の在職年に加えることはできず、したがって、原告の旧軍人としての在職年は加算年を加えても二年であり、普通恩給についての最短恩給年限（下士官以下一二年）に達しないところ、前記のとおり、恩給の給与対象に公務員に該当しない陸軍軍属（傭人）を含まない旨の立法もなお合理的理由に基づく立法政策の範囲内のものであり、現行の制度にも合理的理由があることからすれば、本件裁定は、憲法一四条及び一三条に反するものではない。


４　なお、本件裁定は、原告の旧軍人としての在職年が旧軍人普通恩給についての最短恩給年限（下士官以下一二年）に達していないことを理由とするものであって、恩給法九条一項三号の国籍条項を理由とするものではないから、国籍条項の有効無効が本件裁定の適法性に影響を及ぼすものではない。
５　禁反言の法理についての原告の主張に対する反論
原告の指摘する記録は、一般公開を予定せず、直接原告にその記録を通知したものではないとの原告の主張を前提としても、「二等兵」との記載をもって、外観を信頼した者に対して責任を負うべき根拠となる真実に反する外観を作出したものと評価することはできない。
また、原告は、旧軍人恩給を申請して以来、本訴においても一貫して、陸軍軍属（傭人）である俘虜監視員の在職中の職務に関連して有罪判決を受けて拘禁されたことを認めてきたことからすると、原告が真実に反する外観を信頼した上である行
為をしたものと評価することもできない
。そして、右「二等兵」の記載は、軍事裁判当時の原告の階級を記載したものと解し得るので、右記載を根拠として、被告において原告を二等兵として取り扱うべき義務が生じるとか、原告について、法律第一五五号附則二四条の三第一項所定の「在職中の職務」を二等兵の職務と解すべき効果が生じるものと解釈することはできない。
四　争点
以上によれば、本件争点は次の各点である。
１　旧軍人普通恩給の在職年の算定に当たり、陸軍軍属（傭人）である俘虜監視員の職務に関連して連合国最高司令官による抑留又は逮捕により拘禁された期間を通算しないことが、憲法一三条、一四条、Ｂ規約二条、二六条に違反するものであるか否か。
（争点１）
２　原告についての旧軍人普通恩給の在職年の算定に当たり、本件拘禁期間を通算しないことが、憲法一三条、一四条に違反するものであるか否か。
（争点２）
３　本件裁定が、禁反言の法理に反し許されないものであるか否か。
（争点３）
第三　当裁判所の判断
一　恩給の性質について
１　我が国の恩給制度は、判任官以上の文官を対象とした官吏恩給法（明治二三年法律第四三号）、陸海軍軍人を対象とした軍人恩給法（同年法律第四五号）、市町村立小学校の正教員を対象とした市町村立小学校教員退隠料及遺族扶助料法（同年法律第九〇号）、府県立師範学校及び公立中学校の学校長、正教員等を対象とした府県立師範学校長俸給並公立学校職員退隠料及遺族扶助料法（同年法律第九一号）、巡査及び看守を対象とした巡査看守退隠料及遺族扶助料法（明治三四年法律第三八号）等が個別に規定していたが、これらの規定は、大正一二年に公務員及びこれに準ずべき者並びにその遺族を対象とした旧恩給法に整理統合された。そして、第二次世界大戦後の昭和二一年には、旧勅令第六八号により旧軍人軍属の恩給が廃止制限されたが、昭和二八年には、法律第一五五号により旧軍人軍属の恩給が復元された。
そこで、恩給の性質を検討するに、①公務員による恩給のための国庫への納付金（恩給納金）の制度については、当初、旧軍人、小学校程度の学校の教育職員及び警察監獄職員を対象とせず（昭和八年法律第五〇号による改正前の恩給法五九条）、昭和八年法律第五〇号による改正によっても、旧軍人のうち兵を対象に加えなかったこと（旧恩給法五九条）、②昭和二一年法律第三一号による改正後におい
て、恩給法五九条が公務員の恩給納金を
規定しているが、その後の国家公務員共済組合法（昭和三三年法律第一二八号）等の制定により、在職者が共済制度に移行することとなり、右恩給納金は予定されていないことからすると、恩給の給付は恩給納金を基礎とする保険数理（国家公務員法一〇七条三項参照）に基づく相互扶助としての社会保険制度と解することはできない。
また、普通恩給は、所定の年数（増加恩給を給されるときは、右年数未満でも支給される。恩給法六〇条五項、六三条三項。）在職した後に退職した者に支給される年金給付であり、年齢及び所得による支給制限がある（恩給法五八条ノ三、五八条ノ四）ことからすると、右年金給付には稼働能力の喪失を補填する意味合いもあるということもできるが、給付内容が、退職時の俸給年額（旧軍人及び旧準軍人については、退職時の階級に応ずる仮定俸給年額。法律第一五五号附則一三条。）と在職年数に基づいて算定され、必要に即応した給付に限定されないことからすると、公的扶助の制度であると断定することはできない。これらのことを勘案すると、恩給は、公務への忠誠、精励を確保するために、公務員が相当年限忠実に勤務して退職した場合等において、国が公務員との特殊な関係に基づいて使用者としての立場から退職公務員又はその遺族の生活の保障ないし援助として行う金銭給付としての性質を有するものであり、公務員制度の一環をなすものと理解するのが相当である。
２　これに対し、原告は、昭和二八年に旧軍人の恩給が復元された趣旨は、実質的には軍務の従事に伴う経済的犠牲を補償する戦後補償の機能を担うことにあり、このことは、法律第一五五号附則二四条の三の規定の新設の趣旨が、戦犯としての拘禁期間も軍務の従事による戦争犠牲として補償するものであることからも、明らかである旨主張する。
確かに、平成八年度において、旧軍人普通恩給の受給者のうち、短期在職者（実在職年だけでは最短恩給年限には達しないが、戦地勤務等の加算年を算入することにより最短恩給年限に達する者）の比率は九七・八パーセントであり、実在職年が六年未満の者の比率は五三・六パーセントであるところ（甲五三）、このことは、右受給者の多くが、一般社会から召集され激戦地に赴いた応召兵であることを意味するものである。また、旧軍人普通恩給の受給者の中には、法律第一五五号附則二
四条の三の規定により戦争犯罪人としての拘禁期間


を通算された者も少なからず存在すると推測されるところである。しかしながら、旧軍人及び旧準軍人の恩給が、純粋に戦争の犠牲に対する国家による損失補償であるとするならば、右犠牲の程度に応じた給付内容でなければならないところ、右普通恩給の額が退職時の軍における階級に応じて算定されることからして、右恩給を戦争犠牲に対する損失補償として理解することは困難である。そして、実在職年に仮想の在職年を加算して在職年を算定する加算年制度は、公務員が在職中に特殊な勤務に服した場合に、右公務の特殊性を配慮するものであって、また、戦争犯罪人としての拘禁期間を在職年へ通算することを定めた法律第一五五号附則二四条の三の規定は、右通算の対象となる拘禁を在職中の職務に関連するものであることを定めているのであるから、いずれも公務員制度の一環としての前記の恩給の性質を左右するものではないというべきである。そうすると、旧軍人の普通恩給について、人生の貴重な時期を犠牲にして戦場に投ぜられたことに対する国家補償的意味合いがあり得るとしても、それはあくまでも前記のとおり公務員制度の一環としての恩給の仕組みの枠内においてのことであり、実定法の裏付けもないまま、恩給制度が、右の仕組みの枠を超えて恩給の給付を行うことにより、戦争犠牲に対する国家補償を図ることを当然に想定しているものと解することは困難である。
二　争点１について
１　法律第一五五号附則二四条の三第一項は、旧軍人普通恩給の在職年の算定に当たり、連合国最高司令官による抑留又は逮捕により拘禁された期間は、右拘禁が在職中の職務に関連するものである場合に限って、通算されることを規定しているのであるから、恩給の支給対象とされていない雇員、傭人が、その後、恩給の支給対象とされている公務員になっても、その者の雇員、傭人としての職務に関連して連合国最高司令官による抑留又は逮捕により拘禁された場合には、右拘禁期間が公務員としての在職年に通算されることはないこととなる。２（一）　そこで、右の定めが憲法一四条一項、Ｂ規約二条、二六条に違反するか否かを検討するに、憲法一四条一項は、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに差異を設けることは、その区別が合理性を有する限り、何ら
右規定に違反する
ものではないというべきである。そして、この理は、Ｂ規約二条、二六条についても同じであると解される。
（二）　ところで、憲法は、具体的な公務員制度の内容の決定を法にゆだねたものと解され（憲法七三条四号）、また、国の行う生活の保障ないし援助としての金銭給付は、必然的に国の財政支出を伴うものであるから、公務員制度の一環としての恩給制度の具体的内容は、財政的、社会的な問題をも考慮した立法府の政策的、技術的な判断にゆだねられているというべきである。
そして、立法府において、恩給の支給対象となる者の範囲から、雇員、傭人を除外してきたのは、これらの範疇には、常用、非常用の別、雇用期間の長短、給料の多寡、恩給類似の国庫からの補助の有無、職務規律の差異などの点からみて、多種多様の者が含まれ、これらの者の間に不権衡を来すことのない恩給制度とすることには困難があったこと、及び国の財政負担を考慮したことによるものであったところ、右の政策的判断が、公務員制度の一環としての恩給の制度趣旨に照らし、著しく不合理であるということはできない。
そうであるとすると、雇員、傭人を恩給の支給対象外とした以上、その職務に関連して戦犯として拘禁された期間を、公務員としての在職年に通算しないことも、前記恩給の制度趣旨に照らし、不合理ではなく、憲法一四条一項に違反するということはできない。
（三）　これに対し、原告は、旧軍人の恩給が戦争犠牲に対する国家補償であり、道義的国家の義務として、同じ軍務に従事した者を軍隊上の身分を理由に恩給の支給対象から排除するのは不合理な差別であり、また、俘虜監視員が旧植民地出身者に限られることからすると、間接的には、旧植民地出身者であることを理由とした不合理な差別である旨主張する。
しかし、恩給権が、戦争による犠牲についての国家に対する損失補償請求権ではないことは前記のとおりである。また、旧植民地出身者であるがゆえに俘虜監視員の職務につくことになったとしても、公務員制度の一環としての恩給制度においては、他の雇員、傭人と同様に恩給の支給対象外となることは、右制度の趣旨に反して不合理であるとまでいうことはできない。
（四）　右のとおりであるから、旧軍人普通恩給の在職年の算定に当たり、陸軍軍属（傭人）である俘虜監視員の職務に関連して連合国最高司令官による抑留又は逮
捕により拘禁された期間を加えない
ことが、憲法一四条、Ｂ規約二条、二六条に違反するものではないというべきである。
３　次に、旧軍人普通恩給の在職年の算定に当たり、陸軍軍属（傭人）である俘虜監視員の職務に関連して連合国最高司令官による抑留又は逮捕により拘禁された期間を加えないことが、憲法一三条に違反するか否かを検討するに、恩給権は、恩給に関する法律の規定を待って初めて発生するものであるところ、俘虜監視員の職務に関連して戦犯として拘禁された期間を公務員としての在職年に通算しないことが、憲法一四条、Ｂ規約二条、二六条に違反しない以上、右通算を認めるべき法的根拠はないというべきである。
したがって、右通算を認めないことが、俘虜監視員の幸福追求権を侵害するものではないから、右通算を認めない法律第一五五号附則二四条の三第一一項の規定が、憲法一三条に違反するものではないというべきである。
三　争点２について
原告は、仮に、法令において恩給支給対象から俘虜監視員が除外されることに合理性があるとしても、原告に、右解釈を適用をすることは、憲法一四条、一三条に違反する旨主張し、その根拠として、原告が戦犯として有罪とされたのは、ジュネーブ条約を故意に守らない政策の下で、上官の命令により懲戒の趣旨で俘虜を殴打したためであり、原告の拘禁は、昭和天皇又は日本国が負うべき戦争責任の不当な肩代わりであり、原告が失った経済的取得能力は、一般の軍人軍属の比ではなく、これを補うべく恩給を支給することは、憲法下における軍人恩給制度の趣旨からして、日本国の義務であることを挙げる。
しかしながら、俘虜監視員の職務に関連して戦犯として拘禁された期間を公務員としての在職年に通算しないことが、憲法一三条、一四条に違反しないことは前記のとおりであり、恩給に関する法律の規定を待って初めて発生する恩給権の性質上、原告についても、右通算を認めるべき実定法上の根拠はないというべきである。


平成１８年１月１９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１６年(行ウ)第２９号認定取消請求事件
口頭弁論終結日平成１７年１０月５日
判決
原告藤栄研材工業株式会社
同訴訟代理人弁護士永野   周志
被告神戸税関六甲アイランド出張所長
大谷光男
同訴訟代理人弁護士高坂   敬三
同指定代理人安西   二郎
同中嶋康雄
同山崎徹
同酒井一成
同長谷   部剛史
同北村正典
同今岡浩
被告補   助参加   人精和電機産業株式会社
同訴訟代理人弁護士鳥山   半六
同小宮   山展隆
同高坂   佳郁子
同補佐人弁理士振角   正一
主文
１被告が，平成１６年７月１６日付けで，原告に対してした，別紙疑義貨物目録記載１，２の物品が，関税定率法（ただし，平成１７年法律第２２号による改正前のもの）２１条１項５号に掲げる物品に該当するとの認定処分を取り消す。
２被告が，平成１６年７月２７日付けで，原告に対してした，別紙疑義貨物目録記載３，４の物品が，関税定率法（ただし，平成１７年法律第２２号による改正前のもの）２１条１項５号に掲げる物品に該当するとの認定処分を取り消す。
３訴訟費用及び補助参加費用は，被告及び補助参加人の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
主文と同旨
第２事案の概要
１事案の骨子
()原告が別紙疑義貨物目録記載１ないし４の石製灯籠用扉及び石製灯籠   以1（下，順次「本件物品１」ないし「本件物品４」といい，すべてを併せて，，「本件各物品」という）を輸入しようとしたところ，被告は，本件各物品。は，特許第３０１２２００号の特許権（以下「本件特許」という）を侵害。するとして，平成１７年法律第２２号による改正前の関税定率法（以下，単に「関税定率法」という）２１条１項５号の輸入禁制品に該当するとの，。認定処分（以下「本件認定処分」という）を行い，本件各物品の輸入を差。し止めた。
()本件は，原告が，本件各物品は，本件特許を侵害せず，また，仮に，侵2害するとしても，本件特許には無効理由が存在するから，本件認定処分は違法であると主張して，本件認定処分の取消しを求めた事案である。
２前提事実
括弧内に証拠等を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。
()当事者1
ア原告
原告は，本件各物品の輸入者である。
イ被告
被告は本件認定処分を行った行政庁である。
ウ補助参加人
(ア)補助参加人は，次の特許権（本件特許）の権利者である（以下，本件特許に係る発明を「本件発明」という（甲１，弁論の全趣旨。。））
特許番   号特許第３０１２２００号
発明の名称石製灯籠及び石製灯籠用扉
出願年月日平成８年７月２３日
登録年月日平成１１年１２月１０日
(イ)なお，本件認定処分当時，本件特許の権利者は中谷好一及び中尾好市（以下，両名を併せて「前権利者」という）であったが，同人ら，。は，平成１６年７月２３日，本件特許を補助参加人に譲渡した。
()特許請求の範囲2
ア補正前における特許請求の範囲
(ア)上記()ウのとおり，本件特許の出願年月日は，平成８年７月２３1，（「」日であるが   その際に提出された願書添付の明細書以下当初明細書という）に記載されている特許請求の範囲は，別紙１記載のとおりで。ある。
(イ)当初明細書においては，石製灯籠用扉と石製灯籠本体とを固定する機能を果たす「固定部」は，石製灯籠の筒状本体部の下部近傍箇所に配置することとされていた。
イ補正後における特許請求の範囲
(ア)前権利者は，平成１１年４月１５日，特許庁に対し，手続補正書を提出し，本件特許の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明について補正を行った（以下「本件補正」という。。）
(イ)上記手続補正書添付の明細書（以下「本件明細書」という）に記。載されている特許請求の範囲は，別紙２記載のとおりである。(ウ)本件明細書においては「固定部」の配置箇所が石製灯籠の筒状本，体部の下部近傍箇所であるとの限定が外されておりいかなる箇所に固，「定部」を配置してもよいこととされていた。
()本件発明の構成要件3
本件発明のうち，請求項１（以下「本件発明１」という）と請求項４，。（以下「本件発明４」という）を構成要件に分説すると，次のとおりとな。る。
ア請求項１
Ａ石製灯籠の開口部を開閉するための石製灯籠用扉であって（以下「構成要件Ａ」という，。）
Ｂ前記石製灯籠に対して固定可能な固定部と（以下「構成要件Ｂ」という，。）
Ｃ蝶番によって前記固定部に対して回動自在に取り付けられた金属製の扉本体と（以下「構成要件Ｃ」という，。）
Ｄ前記扉本体に設けられた窓部に取り付けられたガラスとを備え（以下「構成要件Ｄ」という，。）
Ｅ前記固定部が前記石製灯籠に固定されると，前記扉本体および前記ガラスが一体的に前記開口部に対して開閉自在となっている（以下「構成要件Ｅ」という）。
Ｆことを特徴とする石製灯籠用扉（以下「構成要件Ｆ」という）。
イ請求項４
Ｇその側面に開口部が形成された灯籠本体部と（以下「構成要件Ｇ」という，。）
Ｈ請求項１ないし３のいずれかに記載の石製灯籠用扉とを備え以下   構（「成要件Ｈ」という，。）
Ｉ前記固定部が前記灯籠本体部に対して固定され，前記扉本体および前記ガラスが一体的に前記開口部に対して開閉自在となっている以下構（「成要件Ｉ」という）。
Ｊことを特徴とする石製灯籠（以下「構成要件Ｊ」という）。
()本件各物品4
ア本件各物品のうち，本件物品１，３は，石製灯籠用扉であり（以下，併せて「本件石製灯籠用扉」という，その形状は別紙３記載のとおりで，。）ある。


イ本件各物品のうち，本件物品２，４は，円筒状の石製灯籠に上記石製灯籠用扉を装着したものであり（以下「本件石製灯籠」という，その形。）状は別紙４記載のとおりである。
()本件石製灯籠用扉の構成要件5
ア本件石製灯籠用扉の構成を本件発明１の構成要件に対応させて分説すると，次のとおりとなる（別紙３ないし７参照。）
Ａ石製灯籠２の円筒部２２の正面側に設けられた開口部２３に対して装着可能で，しかも円筒部２２への装着状態で石製灯籠２の開口部２３を（「」。），開閉するための石製灯籠用扉１であって   以下本件構成ＡというＢ装着枠１１は，開口部２３の開口面を覆設可能な形状に仕上げられた金属製部材で形成されており，装着枠１１の下方部１１１には，円筒部２２の開口下方周縁部２３１と係合可能な下方バネクリップ１１３が取り付けられ，下方バネクリップ１１３を石製灯籠２の開口下方周縁部２３１に当接させることによりバネ１１３ａの反発力により石製灯籠２の一部（開口下方周縁部２３１）を挟み込みことによって下方側で石製灯籠２にしっかりと固定され，また，装着枠１１の上方部１１２には，円筒部２２の開口上方周縁部２３２と係合可能な上方バネクリップ１１４が取り付けられ，上方バネクリップ１１４を石製灯籠２の開口上方周縁部２３２に当接させることによりバネ１１４ａの反発力により石製灯籠２の一部（開口上方周縁部２３２）を挟み込み，さらに上方バネクリップ１１４に回動自在に設けられたストッパー１１４ｄを片部１１４ｂ側に回動させ係止部１１４ｃに係合しバネ１１４ａの挟み込み力を支持することで，上方側で石製灯籠２にしっかりと固定され（以下「本件構成Ｂ」という，。）
Ｃ前記装着枠１１の前面側には蝶番１５が取り付けられており，蝶番１５によって装着枠１１に対して回動自在に取り付けられた金属製の扉本体１２と（以下「本件構成Ｃ」という，。）
Ｄ扉本体１２のほぼ中央部に設けられた窓部１４をふさぐように，扉本体１２に取り付けられたガラス１３とを備え（以下「本件構成Ｅ」という，。）
Ｅ下方バネクリップ１１３と上方バネクリップ１１４が取り付けられた前記装着枠１１を石製灯籠２にしっかりと固定すると，扉本体１２及びガラス１３が，前記装着枠１１を介して，一体的に開口部２３に対して
開閉自在となっている
Ｆことを特徴とする石製灯籠用扉（以下「本件構成Ｆ」という）。イ本件構成Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆは，本件発明１の構成要件Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足する。
()石製灯籠用扉の固定方法6
扉部が金属からなり，窓部がガラスからなる石製灯籠用扉を，石製灯籠本体に装着するための技術的構成は複数存在するが，本件明細書に添付された図面に図示されている装着方法は次のアのとおりであり，本件各物品において採用されている装着方法は次のイのとおりである。
ア内周面押圧方式
①角材部（別紙８の図５の３Ａ，②ネジ部（同３Ｂ，③ネジ部を螺））進させる回転操作部同３Ｃ又はネジ   同図６の３Ｄ及び④固定板同（）   （）（図４の３Ｅ）とからなり，回転操作部ないしはネジを回転させることによって，角材部の両端を連接部（同１Ｃ）の内周面に押しつけるとともに，ネジ部の先端を連接部の内周面に押しつけて固定する技術的構成（以下，「内周面押圧方式」という（甲１。。））
内周面押圧方式は，本件明細書に添付された図面に図示されている装着，，，，方法であり本件特許出願当時   当業者が公知技術周知技術を参酌して適宜実施することが可能な技術的構成であった（丙２～４，弁論の全趣旨。）
イ挟み込み方式
バネクリップ（別紙６の図５の１１３，同図４の１１４）を石製灯籠本体の開口周縁部（別紙７の図６の２３１，２３２）に当接させることによりバネ（別紙６の図５の１１３ａ，同図４の１１４ａ）の反発力により石製灯籠本体の一部を挟み込み，さらに，バネクリップに回動自在に設けられたストッパー（同１１４ｄ）を片部（同１１４ｂ）側に回動させ係止部（同１１４ｃ）に係合しバネの挟み込み力を支持することで，石製灯籠本体に固定する技術的構成（以下「挟み込み方式」という（甲２。。））挟み込み方式は，本件各物品において採用されている装着方法であり，本件特許出願当時，当業者が公知技術，周知技術を参酌して，適宜実施することが可能な技術的構成であった（甲４３～４７，弁論の全趣旨。）
()本件認定処分7
ア本件物品１，２について
(ア)原告は，平成１６年６月１６日，本件物品１，２の輸入申告をした（甲２５。）
(イ)被告は，本件物品１，２が関税定率法２１条１項５号に定める輸入禁制品（特許権を侵害する物品）に該当すると思料して，平成１６年６月２１日付けで，同条４項に定める認定手続を開始した（甲２５。）(ウ)被告は，平成１６年７月１６日，本件物品１，２が関税定率法２１条１項５号に掲げる輸入禁制品に該当するとの認定処分を行い，本件物品１，２の輸入を差し止めた（甲２９。）
イ本件物品３，４について
(ア)原告は，平成１６年６月２８日，本件物品３，４の輸入申告をした（甲２６，２７。）
(イ)被告は，本件物品３，４が関税定率法２１条１項５号に定める輸入禁制品（特許権を侵害する物品）に該当すると思料して，平成１６年６，（，）。月３０日付けで   同条４項に定める認定手続を開始した甲２６２７(ウ)被告は，平成１６年７月２７日，本件物品３，４が関税定率法２１条１項５号に掲げる輸入禁制品に該当するとの認定処分を行い，本件物品３，４の輸入を差し止めた（甲３０，３１。）
３争点
本件の争点は，抽象的には，本件認定処分の適法性であるが，具体的には次の３点である。
()争点１（本件各物品の構成要件該当性）1


具体的には，次の４点である。
ア争点１－１（明細書の補正）
本件補正は，当初明細書の特許請求の範囲を拡張するものか否か。
イ争点１－２（本件構成Ｂの構成要件Ｂ該当性）
本件石製灯籠用扉の本件構成Ｂは，本件発明１の構成要件Ｂを充足するか。
ウ争点１－３（本件構成Ｃの構成要件Ｃ該当性）
本件石製灯籠用扉の本件構成Ｃは，本件発明１の構成要件Ｃを充足するか。
エ争点１－４（本件石製灯籠の本件発明４該当性）
本件石製灯籠は，本件発明４の構成要件を充足するか。
()争点２（本件特許の無効理由の存否）2
具体的には，次の２点である。
ア争点２－１（新規性の欠如）
，（，本件特許には新規性の欠如による無効理由   特許法１２３条１項２号２９条１項２号，３号）が存在するか。
イ争点２－２（進歩性の欠如）
，（，本件特許には進歩性の欠如による無効理由   特許法１２３条１項２号２９条２項）が存在するか。
()争点３（無効理由の存在と本件認定処分の違法性）3本件特許に新規性ないしは進歩性の欠如による無効理由が存在する場合，本件認定処分が違法であると評価されるか。また，そのためには，無効理由が存在することが明らかであることを要するか。無効理由が存在することが明らかであることを要するとすると，本件特許は，無効理由が存在することが明らかであるといえるか。
第３争点に関する当事者及び補助参加人の主張
１争点１－１（明細書の補正）
()原告の主張1
ア特許発明の技術的範囲は明細書に記載された発明の技術的範囲を超えるものであってはならず，本件補正も当初明細書に記載された発明の技術的範囲を超えるものであってはならない（特許法１７条の２第４項参照。）イこの点，前記第２の２()ア(イ)のとおり，当初明細書においては   「固2，定部」の取付位置は，筒状本体部の下部近傍に限定されており，取付方法は内周面押圧方式に限定されていた。
ウところが，本件補正後の請求項１の記載は，石製灯籠の筒状本体部の下部近傍という「固定部」の取付位置についての限定を外すものとなっており，かつ，内周面押圧方式以外の取付方法をも包含するものとなった。エしたがって，本件補正は，特許請求の範囲を拡張するものであって，特許法１７条の２第４項に違反するから，本件発明の技術的範囲は，本件明細書ではなく，当初明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきであるところ，本件石製灯籠の「固定部」は，筒状本体部の下部近傍に配，，，置されておらずしかも   その技術的構成は内周面押圧方式ではないから当初明細書記載の技術的範囲に属しない。
()被告及び補助参加人（以下「被告ら」という   ）の主張2。前権利者は本件補正により固定部   の取付位置の限定を外したが前，，「」（記第２の２()イ(ウ)「固定部」の取付位置は本件発明１の技術的本質で2   ），はなく，本件補正は何ら特許請求の範囲を拡張するものではない。２争点１－２（本件構成Ｂの構成要件Ｂ該当性）について
()被告らの主張1
ア機能的，抽象的な構成要件については，明細書に記載されている実施態様に開示されている具体的な技術的思想を知ることによって，その意味を確定すべきものであり，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度，つまり，当業者が公知技術，周知技術を参酌することにより適宜実施できる構成のものについても，その技術的範囲に含まれると解すべきである。イこの点，本件発明の技術的意義は，石製灯籠に対して強固に固定可能な「固定部」に，蝶番を介して金属製の扉本体を取り付けるという構成をとることにより，石製灯籠の開口部に対する扉本体の開閉構造を簡素化することを可能にしたという点にある。
ウしたがって，本件発明１の構成要件Ｂの技術的本質は，石製灯籠に対して，十分な重量を有している金属製の扉本体を強固に固定可能な構成，すなわち「固定部」を用いて，石製灯籠扉と石製灯籠を固定自在とする構，成を備えていることといえ「固定部」につき，具体的にいかなる装着方，式を採用するかは，技術的本質に属するものではない。エ以上より，本件発明１の技術的範囲は，本件明細書に明示された実施例，，である内周面押圧方式に限定されるべきものではなく石製灯籠に対して十分な重量を有している金属製の扉本体を強固に固定することができ，かつ，当業者が公知技術，周知技術を参酌して適宜実施することが可能な装着方式を含むと考えるべきである。
オ前記第２の２()イのとおり，挟み込み方式は，本件特許出願当時，当6業者が公知技術，周知技術を参酌して，適宜実施することが可能な技術的構成であった。
よって，十分な重量を有している金属製の扉本体を，挟み込み方式により石製灯籠本体に強固に固定することが可能な本件構成Ｂは，本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
()原告の主張2
ア「固定部」の限定解釈
(ア)特許請求の範囲に記載された用語が機能的あるいは抽象的であるために，当該用語が意味する技術的構成ないしは技術的課題を解決する技術的方法が一義的に明瞭ではない特許発明の技術的範囲は，明細書の発明の詳細な説明及び図面に開示されている発明の技術思想から合理的に解釈される範囲の技術的構成に限定されるか，明細書の発明の詳細な説明及び図面に記載されている実施例に限定されるべきである。，「」(イ)この点   構成要件Ｂにおける石製灯籠に対して固定可能な固定部という表現は，石製灯籠用扉を石製灯籠に対して固定するという作用効果を発揮する手段を意味する機能的表現であるが，かかる表現からは，石製灯籠用扉を石製灯籠に固定するという作用効果ないしは機能を発揮することができる具体的方法が何であるかが明らかにならない。(ウ)したがって，構成要件Ｂにおける「固定部」は，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に記載されている実施例である内周面押圧方式を用いたものに限定されるべきであり，挟み込み方式による装着方法を用いている本件構成Ｂは，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
イ自由技術
，，(ア)本件石製灯籠用扉が用いている挟み込み方式は本件特許出願当時当業者が公知技術，周知技術を参酌して，適宜実施することが可能な範囲のものであるが，そうであるとすると，本件石製灯籠用扉は，進歩性を欠く発明であることとなる。


(イ)ところが，進歩性を欠く発明は特許を受けることができないから，本件石製灯籠用扉は，進歩性を欠く発明として特許権の保護対象外にある自由技術であることとなる。
(ウ)したがって，本件石製灯籠用扉の本件構成Ｂは，本件発明１の技術的範囲に属しないというべきであり，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
３争点１－３（本件構成Ｃの構成要件Ｃ該当性）について
()被告らの主張1
本件石製灯籠用扉の金属製の扉本体１２は，装着枠１１に取り付けられた蝶番１５により回動自在に取り付けられているから（別紙３参照，本件構）成Ｃが，本件発明１の構成要件Ｃの「蝶番によって前記固定部に対して回動自在に取り付けられた金属製の扉本体」を充足することは明らかである。
()原告の主張2
ア本件発明１の構成要件Ｃの「前記固定部」とは，内周面押圧方式を用いた「固定部」であり，固定部分である固定板３Ｅが略円盤状であること，その配設箇所が筒状本体の内部であること，その配設方向が筒状本体に対して水平であることなどの特徴を有している（別紙８参照。）イところが，本件石製灯籠は，挟み込み方式を用いた「固定部」であり，固定部分である装着枠１１は略円盤ではなく，その配設箇所は筒状本体内部ではなく，その配設方向も筒状本体に対して垂直である（別紙３ないし７参照。）
ウよって，本件石製灯籠用扉の本件構成Ｃは，本件発明１の構成要件Ｃを充足しない。
４争点１－４（本件石製灯籠の本件発明４該当性）について
()被告らの主張1
，，，本件発明４は本件発明１の従属形式であるところ   前記第２の２()イ5同第３の２()及び３()のとおり，本件石製灯籠用扉は，本件発明１の構成11要件をすべて充足し，本件発明１の技術的範囲に属するから，本件石製灯籠も，本件発明４の構成要件を充足する。
()原告の主張2
本件発明４は，本件発明１の従属形式であるところ，前記第３の２()及2び３()のとおり，本件石製灯籠用扉が本件発明１の構成要件Ｂ，Ｃを充足2せず，本件発明１の技術的範囲に属しない以上，本件石製灯籠も，本件発明４の構成要件を充足しない。
５争点２－１（新規性の欠如）について
()原告の主張1
ア有限会社川本商店（以下「川本商店」という）が平成７年９月に発行。した商品案内（以下「本件カタログ」という）において「扉のみタイ。，プ」と記載されているステンレス製供養箱用扉（別紙９参照。以下「本件供養箱扉」という）は，本件発明１の構成と同一であるところ，本件発。明１の構成は，本件カタログ上にそのすべてが開示されており，本件カタログは，本件特許出願当時，一般公衆に広く頒布されていた。したがって，本件カタログは，特許法２９条１項３号の公知文献に当たる。
イまた，本件供養箱扉は，本件特許出願当時，一般公衆に広く販売されており，本件発明１は公然と実施されていた（特許法２９条１項２号。）ウさらに，有限会社黒崎金属工芸製作所が平成１１年２月に発行した商品案内において「ＫＢ－３３０１」又は「ＫＢ－３２０１」と記載されて，いる線香・ロウソク立て防風扉（別紙１０参照。以下，両商品を併せて，「本件防風扉」という）についても，本件供養箱扉と同様，本件発明１。の構成と同一である上，本件特許出願当時，一般公衆に広く販売されており，本件発明１は公然と実施されていた（特許法２９条１項２号。）エよって，本件発明１には，新規性の欠如による無効理由（特許法１２３条１項２号，２９条１項２号，３号）が存在する。
()被告らの主張2
ア本件供養箱扉は，本件カタログ上，正面から撮影した写真が掲載されているのみであり，同カタログから，本件供養箱扉の具体的な技術的構成，用法，石製供養箱本体への取付方法などを読みとることは一切できない。，。したがって本件カタログが公知文献に当たらないことは明らかであるイまた，原告は，本件発明１が，本件特許出願当時，公然と実施されていたことを示す適切な証拠を提出していない。
ウよって，本件発明１が，新規性を欠く発明であるとは到底いえない。
６争点２－２（進歩性の欠如）について
()原告の主張1
ア本件発明１の効果は，①長時間使用しても扉の色が変色することがなく，ロウソクの火によって扉が溶けることがないこと，②金属及びガラスによって構成された扉は，従来の合成樹脂製扉に比べて十分な重量を有していることから，風によって飛散して紛失するといった問題が生じないこと，③扉本体を蝶番により水平あるいは垂直方向に回動自在としたの，，で石製灯籠の開口部に対する扉本体の開閉構造を簡素化することができ扉本体を開閉しやすくなっていることの３点であるところ，本件供養箱扉及び本件防風扉の効果は，上記効果と同一である。
イまた，本件発明１と本件供養箱扉及び本件防風扉とは，石製灯籠用扉であることにおいて技術分野が同一である。
ウしたがって，本件供養箱扉及び本件防風扉に接した当業者は，円筒状の石製灯籠に用いられる石製灯籠用扉において，本件供養箱扉及び本件防風扉の構成を用いることを当然に着想するところであって，かかる事項は，当業者であれば，極めて容易に想到し得るものである。エそして，石製灯籠用扉の石製灯籠への取付方法は，それが石製灯籠用扉を石製灯籠に動かないように取り付けるものであれば足りるところ，接着剤を用いたり，内周面押圧方式又はその他の公知の取付方法を用いて，当該構成に係る石製灯籠用扉を円筒状の石製灯籠に固定することは，当業者であれば極めて容易に行い得るものである。
オよって，本件発明は，進歩性の欠如による無効理由（特許法１２３条１項２号，２９条２項）が存在する。
()被告らの主張2


ア本件供養箱扉は，本件カタログ上，正面から撮影した写真が掲載されているのみであり，同カタログから，本件供養箱扉の具体的な技術的構成，用法，石製供養箱本体への取付方法などを読みとることは一切できない。イまた，本件明細書には「石製灯籠に対して固定可能な固定部」と記載，されているところ「固定可能な」という文言及び明細書に記載された技，術事項からすれば「固定部」自体が石製灯籠に対して能動的に作用して，，，固定されることを意味しているというべきであるところ本件供養箱扉は接着剤という別の構成物を用いることで初めて石製供養箱本体に固定されるものであり，本件供養箱扉自体が石製供養箱本体に対して固定可能なものではない。したがって，本件供養箱扉は，石製灯籠と金属製扉本体を能動的に固定することを前提とする本件発明と本質的に相違する。ウよって，本件発明が，本件特許出願当時において，本件供養箱扉及び本件防風扉から容易に想到し得る発明であったとは到底いえない。７争点３（無効理由の存在と本件認定処分の違法性）
()原告の主張1
（，「」ア平成１６年法律第１２０号による改正後の特許法以下   改正特許法ということがある）１０４条の３第１項は「特許権又は専用実施権の。，侵害に係る訴訟において，当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは，特許権者又は専用実施権者は，相手方に対しその権利を行使することができない」と規定しており，無効理由の明白。性を要求していないところ，本件には改正特許法が適用される。イしたがって，本件においては，本件特許に無効理由が存在することが明，，らかであることまでは要求されず無効理由が存在することのみをもって直ちに，本件認定処分が権限濫用に当たることとなるというべきである。ウまた，仮に，本件において，改正特許法１０４条の３第１項の適用がないとしても，本件特許に無効理由が存在することは明らかであるから，いずれにせよ，本件認定処分は権限濫用に当たる。
エ後記被告らの主張アは争う。
()被告らの主張2
ア特許の無効理由の存否と認定処分の適法性との関係(ア)特許権は，無効審決が確定するまでは適法かつ有効に存続し，対世的に無効とされるわけではない。
，（）それゆえたとえ本件特許に無効理由が存する   ことが明らかであるとしても，被告が本件特許を有効なものとして扱い，本件各物品が本件特許を侵害する物品に該当するとした本件認定処分の適法性は，何ら影響を受けるものではない。
(イ)また，特許の有効，無効の判断は，第１次的には特許庁にあり，税関長は，無効審決が確定するまでは，特許が有効であることを前提として，疑義貨物が当該特許権を侵害する物品であるか否かを判断するほかない。
(ウ)したがって，仮に，本件特許に無効理由が存在する（ことが明らかである）としても，本件認定処分が瑕疵を帯びるものではない。
イ無効理由の存在の明白性
(ア)本件に改正特許法１０４条の３第１項の適用があるとの原告の主張は争う。
(イ)最高裁平成１２年４月１１日第三小法廷判決は「当該特許に無効，，，理由が存在することが明らかであるときはその特許権に基づく差止め損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されない」旨判示している（民集５４巻４号１３６８頁参照。）(ウ)上記「無効理由が存在することが明らかであるとき」とは，無効審判請求がされた場合には無効審決の確定により当該特許が無効とされる，，ことが確実に予見される場合をいうと考えるべきであるところ本件はかかる場合には当たらない。
(エ)したがって，仮に，本件特許に無効理由が存在するとしても，無効理由が存在することが明らかでない以上，本件認定処分は何ら権限濫用には当たらない。
第４当裁判所の判断
１争点２－２（進歩性欠如）の検討
()はじめに1
原告は，本件発明１が進歩性を欠く発明である旨主張する。そこで，まずは，当業者であれば，本件供養箱扉が掲載されている本件カタログから，本件発明１を容易に想到可能であったのか否かについて検討する。
()本件発明の技術的本質2
ア本件明細書（甲１）に記載されている「本件発明が解決しようとする課題」は，次のとおりである。
「従来の石製灯籠は，開閉扉が合成樹脂製であるために，長期使用すると，透明な合成樹脂の色が白色に変化してしまうという問題があった。また，開閉扉が合成樹脂製であるために灯籠内部に設置されたロウソクの火によって溶けてしまうことがあるという問題があった。しかも，開閉扉が合成樹脂製であり扉自体が軽量であるために，風によって灯籠から外れて。，飛散して紛失してしまうことが多いという問題があった本発明の課題は上記従来の問題を解消することにあり，扉の色が長期使用しても変化することがなく，更に，扉が灯籠内部のロウソクの火によって溶けることがなく，しかも，扉が風によって飛散して紛失することを防ぐことができる石製灯籠と石製灯籠用扉を提供することにある」。
（），「   」，イ本件明細書   甲１に記載されている本件発明１の   発明の効果は次のとおりである。
「請求項１（本件発明１）にかかる石製灯籠用扉によれば，扉本体が金属で形成されるとともに，扉本体の窓部にガラスを取り付けているので，長期使用しても扉の色が変化することがなく，更に，ロウソクの火によって扉が溶けることがなく，しかも，このように構成された扉は，従来の合成樹脂製扉に比べて十分な重量を有していることから風によって飛散して紛失するといった問題は生じない。更に，扉本体を蝶番によって水平あるいは垂直方向に回動自在としたので，石製灯籠の開口部に対する扉本体の開閉構造を簡素化することができ，扉本体を開閉し易くなっている」。ウ上記本件明細書の記載によれば，本件発明以前の石製灯籠用扉は，扉が合成樹脂製であるため，長期使用により，透明な窓が白色に変化してしまうこと，ロウソクの火によって溶けてしまうこと，風によって石製灯籠本体から外れて飛散してしまうことといった問題点があり，本件発明１は，石製灯籠用扉に金属とガラスを用いることにより，上記問題点を解決することとしたものと認められる。


そして，石製灯籠用扉に金属とガラスを用いると，扉全体の重量が増すことから，石製灯籠用扉と石製灯籠本体とを強固に固定する必要があり，そのために，本件発明１は「固定部」を用いて，石製灯籠用扉と石製灯，籠本体とを固定することとし，それに加えて「固定部」と石製灯籠用扉，とを蝶番でつなぐことにより，石製灯籠用扉と石製灯籠本体とを固定したまま，同扉を自由に開閉できるようにしたものと認められる。エしたがって，本件発明１の技術的本質は，①石製灯籠用扉に金属とガラスを用いること（以下「技術的本質１」という，②①により十分。）な重量を有することとなった石製灯籠用扉を石製灯籠本体に固定すること（以下「技術的本質２」という，③蝶番を用いることにより，石製。）灯籠用扉と石製灯籠本体とを固定したまま，同扉を自由に開閉できるようにすること（以下「技術的本質３」という）にあるものと認められる。。
()本件カタログの記載等3
ア本件供養箱扉の構造
甲５０号証，５４号証の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，本件供養箱扉の構造は次のとおりであると認められる。
(ア)本件供養箱扉は，本件カタログの「ステンレス製供養箱」のページに「扉のみタイプ」の名称で，写真が掲載されているところ（別紙９，参照，本件供養箱扉は，正面視の形状が横長の長方形であるステンレ）ス製枠（以下「ステンレス枠」という）と扉部とからなっている。。(イ)扉部は，ステンレス枠を正面視した場合にステンレス枠の右側半分の位置に配置される右扉部と，固定枠の左側半分の位置に配置される左扉部との２枚の扉からなっている。
(ウ)右扉部は，右扉部扉枠の右側枠部分の上下２か所に設けられた蝶番により，ステンレス枠の右側枠部分に水平方向に回動自在に取り付けられている。また，左扉部は，左扉部扉枠の左側枠部分の上下２か所に設けられた蝶番により，ステンレス枠の左側枠部分に水平方向に回動自在に取り付けられている。
(エ)また，本件カタログ（甲５０）からは，本件供養箱扉が石製の供養箱に取り付けて用いられるものであることを読みとることができる。すなわち，本件カタログのステンレス製供養箱のページ（別紙９）には「Ｎｏ．２００タイプ」及び「Ｎｏ．３００タイプ」として，金属，製の供養箱に金属製の扉が取り付けられた状況を撮影した写真がそれぞれ掲載されているところ，その上には，上記金属製の供養箱が石製の供養箱に取り付けられている状況を撮影した写真が２枚掲載されている。上記写真からは，金属製の扉付きの金属製の供養箱は，石製の供養箱に挿入して用いるものであることを見てとることができるところ，本件供養箱扉は，金属製の供養箱が付いていないのであるから，本件供養箱扉自体を何らかの方法によって石製の供養箱に直接取り付けて用いるものであることを容易に理解することができる。
イ本件カタログの頒布状況について
甲５０号証によれば，本件カタログは，川本商店が平成７年９月に発行したものであると認められるところ，本件特許出願日が同８年７月２３日である（前記第２の２()ウ）ことからすれば，本件カタログは，本件特1許出願当時，一般公衆に広く頒布されていたものであると認められる。
ウ本件カタログにより明確でない構造部分
もっとも，本件カタログ（別紙９参照）上には，上記アの本件供養箱扉の構造がすべて明らかにされているわけではない。すなわち，本件供養箱扉の右扉部扉枠と左扉部扉枠には，ガラスが嵌合されているが，本件カタログ上は，ガラスが嵌合されているか否か明らかではない。また，２つのステンレス製の扉枠を開口部に固定して使用するものであ，。ることは見てとることができるものの固定の方法については明確でない
()本件発明１と本件供養箱扉の相違点4
ア前記第２の２()及び上記(   )からすれば，本件発明１と本件カタログ上33に表現されている本件供養箱扉との間には，次の相違点（ないしは同一であるか否かが明らかでない点）を指摘することができる。(ア)本件発明１は，扉の窓部にガラスが取り付けられているところ，本件カタログ上は，本件供養箱扉の窓部にガラスが取り付けられているのか否か明らかではない（以下「相違点１」という。。）(イ)本件発明１は，石製灯籠用扉と石製灯籠本体とを固定する手段として「固定部」を用いているところ，本件カタログ上は「固定部」に，，相当する部分が存在するのか否かを含め，本件供養箱扉と供養箱本体とを固定するのに，いかなる手段を用いているのか明らかではない（以下「相違点２」という。。）
イそこで，以下，上記相違点を前提に，当業者が，公知技術，周知技術を参酌して，本件カタログに掲載された本件供養箱扉から本件発明１に想到，，（）し得たかどうか   具体的には本件発明１の技術的本質３点上記(   )エ1に想到し得たかどうかについて検討する。
()本件発明１への想到性の検討5
ア技術的本質１について
(ア)技術的本質１は，石製灯籠用扉に金属とガラスを用いることであるところ（相違点１，本件カタログ（甲５０）の「お線香・ローソクの）火を雨や風から守ります」との記載（別紙９参照）からすれば，本件。供養箱扉の扉枠には，線香やロウソクの火を雨や風から守るために，プラスチックやガラスなどの透明な素材が嵌合されていることを容易に推察することができる（このことは，仮に，扉枠に何も嵌合されていないとすればおよそ本件供養箱扉を供養箱本体に取り付ける意味がない何，〔も嵌合されていなければ，雨や風を防ぐ効果を発揮することはできない〕ことからも明らかである。。。）
(イ)そして，甲３３ないし３５号証によれば，本件特許出願当時，石製灯籠や供養箱を含む墓前用ロウソク台の扉部分にガラスを用いることは，周知の技術思想であったと認められる。
(ウ)以上より，技術的本質１は，本件特許出願当時，当業者にとって，容易に想到可能な事項であったことは明らかであるから，技術的本質１には進歩性が認められない。
イ技術的本質２について
，，(ア)本件発明１は石製灯籠用扉本体と蝶番でつながっている固定部を内周面押圧方式によって，石製灯籠本体に固定しているところ，本件カタログ上は，本件供養箱扉と石製の供養箱とをどのように固定するのかが，一切記載されていない（相違点２。）


(イ)この点，本件カタログ上は，本件供養箱扉本体の上部及び側部に，扉本体以外の金属製の物体（実際には，横長の長方形のステンレス枠である）が付属していることを見てとることができるところ，扉本体と。石製の供養箱本体とを直接固定してしまうと，扉本体が開閉機能を果たさなくなってしまうことは明らかであるから，供養箱本体に取り付けられるのは，本件供養箱扉本体ではなく，ステンレス枠であると容易に理解することができる（このことは，ステンレス枠の全景が本件カタログ上に掲載されているか否かにかかわらず，容易に理解することができる。。）
(ウ)そして，本件カタログ上は，ステンレス枠をいかなる方法により，供養箱本体に固定するのかについては明らかになっていないが，ステンレス枠と供養箱本体とを接着剤で固定することは，特段の工夫も必要とせずになせることであり，誰でも容易に思いつく固定方法である。(エ)また，内周面押圧方式及び挟み込み方式は，本件特許出願当時，当業者が，公知技術，周知技術を参酌して，適宜実施することが可能であった（前記第２の２()。6   ）
(オ)さらに，弁論の全趣旨によれば，上記固定方法以外にも，物体と物体とをネジで固定する方法などは，本件特許出願当時，広く一般に周知されている技術であったと認められる。
(カ)以上の諸点にかんがみれば，本件特許出願当時，当業者が，接着剤を用いたり，内周面押圧方式などの周知技術を参酌して，ガラスが嵌合された金属製の扉を石製灯籠本体に固定することは容易に想到可能であったと認めるのが相当である。
(キ)この点，被告らは「固定部」は，石製灯籠に対して能動的に作用，して固定されることを意味しているから，接着剤を用いて初めて石製灯籠本体に固定されるようなものは，本件発明と本質的に相違する旨主張する。
しかし，本件明細書には「石製灯籠に対して固定可能な固定部」と，記載されているのみであり「固定機能を有する固定部」などと固定部，の機能を限定して記載されているわけではない。
したがって，本件明細書からは「固定部」自身が能動的に作用する，ようなものとして記載されていると読みとることはできず，接着剤を用いて初めて固定されるようなものについても，本件発明と本質的な違いはないと考えるべきであるから，この点に関する被告らの主張は採用できない。
(ク)まとめ
以上より，技術的本質２についても，本件特許出願当時，当業者にとって，容易に想到可能な事項であったと認められるから，進歩性は認められない。
ウ技術的本質３について
(ア)技術的本質３は，蝶番を用いることにより，石製灯籠用扉と石製灯籠本体とを固定したまま，扉を自由に開閉できるようにすることであるが，一般的に，蝶番は，物体と物体とを固定したまま，物体同士を自由に開閉できるようにすることを目的とするものであるから，技術的本質３において最も重要な点は，扉の開閉に蝶番を用いる点にあるものと認められる。
(イ)そして，本件供養箱扉についても，本件カタログ上から，扉の開閉には蝶番が用いられていることを見てとることができ，本件特許出願当時，石製灯籠用扉と石製灯籠本体との開閉に蝶番を用いることは，当業者にとって容易に想到可能な事項であることは明らかであったものと認められる。
(ウ)以上より，技術的本質３についても，本件特許出願当時，当業者にとって，容易に想到可能な事項であったと認められるから，進歩性は認められない。
()まとめ6
ア以上のとおり，本件特許出願前に頒布された刊行物である本件カタログに掲載された本件供養箱扉と本件発明１との相違点はいずれも大きなものではなく，これらの相違点の存在を前提としても，当業者であれば，本件供養箱を前提として，これを周知技術と組み合わせることによって，容易に本件発明１に想到し得たものというべきである。
イよって，本件発明１は，特許法２９条２項の規定により特許を受けるこ，，。とができず本件特許には   同法１２３条１項２号の無効理由が存在する２争点３（無効理由の存在と本件認定処分の違法性）の検討，，，()   被告らは特許権は無効審決が確定するまでは適法かつ有効に存続し1対世的に無効とされるわけではないこと，特許の有効，無効の判断は第１次的には特許庁にあることを理由に，被告が，本件特許を有効なものと扱い，本件認定処分を行ったことに何ら違法はない旨主張する。()確かに，特許法は，特許に無効理由が存在する場合に，これを無効とす2るために専門的知識経験を有する特許庁の審判官の審判によることとし（同法１２３条１項，１７８条６項，無効審決の確定により特許権が初めから）（）。，存在しなかったものとみなすものとしている同法１２５条したがって特許権は，無効審決の確定までは適法かつ有効に存続し，対世的に無効とされるわけではない。
()しかし，証拠（甲２８の１）によれば，本件各物品についての認定手続3（関税定率法２１条４項）は，前権利者の申立て（同法２１条の２第１項）に基づき開始されたことが窺えるが，このように特許権の権利者の申立てに基づき開始された認定手続を経て，当該貨物を同法２１条１項５号に定める特許権侵害物品と認定する認定処分（同法２１条６項）がなされて輸入が差し止められた場合，当該特許権に無効理由が存在していても，無効審決が確定していない限り，当該貨物を輸入しようとする者が，当該認定処分取消訴訟を提起しても，同特許権に無効理由が存在することを理由に同認定処分の適法性を争えないとすることは，特許権者に過度の保護を与える反面，貨物輸入申告者に不当な不利益を与えるもので，衡平の理念に反するというべきである。税関長のする認定手続申立人に対する供託命令（関税定率法２１条の３）によっても，この衡平は回復し難い。また，認定処分取消訴訟の受訴裁判所が，無効審判の帰趨をみた上で判決する運用をすることも考えられるが，そうすると，当該貨物の輸入申告者は，認定処分を争うためには無効審判の申立てをすることを事実上強制されることになるし，認定処分取消訴訟が遅延することも必至である。


加えて，認定処分制度の趣旨は，特許権者その他の知的財産権者の権利を保護する点にあるが，改正特許法１０４条の３第１項によれば，いわゆる侵害訴訟において，当該特許が無効審判により無効にされるべきものと認めら，，。れるときは特許権者は   相手方に対しその権利を行使することができないそうすると，特許権に無効理由が存在し，侵害訴訟において，特許権者の権利行使が制限されるような場合にまで，税関長が，認定処分を行う必要性も合理性も存しないというべきである。このことは，当該認定手続が特許権者からの申立てにより開始されたか否かにより変わりはない。以上の諸点からすると，関税定率法２１条１項５号の「特許権」とは，すべての特許権を指すのではなく，無効理由の存在しない特許権を指すものと解するのが相当であり，輸入しようとした貨物が同号にいう特許権侵害物品に当たるとの理由で認定処分を受けた者は，同認定処分取消訴訟において，同認定処分の根拠となった特許権に無効理由が存在することを理由に同認定処分の違法を主張することができると解すべきである。もとより，これは認定処分をした税関長又は国と認定処分の相手方との間において，無効理由の存在が当該認定処分の違法理由となるというにとどまる。なお，被告らは，無効理由の存在が「明らかである」ことを要すると主張するが，改正特許法１０４条の３第１項が無効が「明らかである」ことを特許権者等の権利制限の要件としていないことに照らしても，採用できない。()以上によれば，本件特許には進歩性欠如の無効理由が存在するから，本4件認定処分は違法というべきである。
第５結論
，，，１以上の次第で   本件特許には特許法１２３条１項２号の無効理由が存在し本件認定処分は違法であるから，取消しを免れない。
２よって，原告の本件認定処分取消請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官佐藤   明
裁判官今中秀雄
裁判官向井宣人
（別紙）
疑義貨物目録
１墓石配件－窓枠Ⅱ型   １８８０ＰＣＳ
２（へんが「虫」で，つくりが「昔」という文字）独立前開型
３０ＰＣＳ
３墓石配件－窓枠ＳＲＩ型５００ＰＣＳ
４ＫＢ－６２ＲＯＵＳＯＫＵＤＡＩＡＫＡＲＩ－Ｍ
５４ＳＥＴ（１０８ＰＣＳ）
別紙１補正前（当初明細書）における特許請求の範囲の記載
請求項特許請求の範囲の記載
１前側所定箇所が開口された筒状本体部と，
前記筒状本体部の開口部を開閉し，少なくとも１つの窓部を有する金
属製の扉と，
前記筒状本体部の下部近傍箇所に配置された固定部と，前記固定部の上面に配置されたロウソク立てとを備え，前記扉が，前記固定部に保持され開口部から前側に突出した部分に蝶
番によって水平方向に開閉可能に取着されている
ことを特徴とする石製灯籠。
２前側所定箇所が開口された筒状本体部と，
前記筒状本体部の開口部を開閉し，少なくとも１つの窓部を有する金
属製の扉と，
前記筒状本体部の下部近傍箇所に配置された固定部と，前記固定部の上面に配置されたロウソク立てとを備え，前記扉が，前記固定部に保持され開口部から前側に突出した部分に蝶
番によって上下開閉可能に取着されている
ことを特徴とする石製灯籠。
３前記ロウソク立ては，扉の開閉に連動する連動手段によって，扉の開閉に伴って開閉時には筒状本体部の中央部に位置し，開扉時には筒状本体部の開口部から外側に位置するように構成されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の石製灯籠。
４請求項１～３の石製灯籠に用いられる扉であって，扉本体が金属で形
成され，
少なくとも１つ設けられた窓部には，ガラスが取着されていることを特徴とする石製灯籠用扉。
別紙２補正後（本件明細書）における特許請求の範囲の記載
請求項特許請求の範囲の記載
１石製灯籠の開口部を開閉するための石製灯籠用扉であって，前記石製
灯籠に対して固定可能な固定部と，
蝶番によって前記固定部に対して回動自在に取り付けられた金属製の
扉本体と，
前記扉本体に設けられた窓部に取り付けられたガラスとを備え，前記固定部が前記石製灯籠に固定されると，前記扉本体および前記ガラスが一体的に前記開口部に対して開閉自在となっていることを特徴とする石製灯籠用扉。
２前記固定部の上面側に配置されたロウソク立てと，前記扉本体およびガラスが一体的に前記開口部に対して開閉動作すると，その開閉動作に連動して前記ロウソク立てを移動させて閉扉時には前記石製灯籠内に位置させる一方，開扉時には前記石製灯籠の開口部か
ら外側に位置させる連動手段とをさらに備える
請求項１記載の石製灯籠用扉。
３前記固定部は，その両端部が前記石製灯籠の内周部と当接可能に構成されている当接部材と，前記当接部材に対して進退移動自在に取り付けられたネジ部とを備え，前記石製灯籠の内周部に前記当接部材の端部お
よび前記ネジ部の先端部が当接して固定される
請求項１または２記載の石製灯籠用扉。
４その側面に開口部が形成された灯籠本体部と，
請求項１ないし３のいずれかに記載の石製灯籠用扉とを備え，前記固定部が前記灯籠本体部に対して固定され，前記扉本体および前記ガラスが一体的に前記開口部に対して開閉自在となっていることを特徴とする石製灯籠。


主文
被告人Ａを懲役１年２月に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをそれぞれ懲役１年に各処する。
被告人３名に対し，この裁判確定の日から３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成１４年４月１日から，大阪市ゆとりとみどり振興局総務部庶務課長として，被告人Ｂは，平成１６年４月１４日から，同局総務部庶務課長代理として，いずれも，同局が発注する委託業務及び請負工事の指名競争入札に参加させようとする業者（以下「入札参加業者」という。）を指名するなどの職務に従事していたもの，被告人Ｃは，平成１５年４月１６日から，同局総務部庶務課調達係長として，入札参加業者となる資格を有する業者の中から入札参加業者として指名する業者の選定案を作成するなどの職務に従事していたものであるが，第１被告人３名は，共謀の上，大阪市ゆとりとみどり振興局が平成１６年４月２２日から平成１７年５月２０日までの間に入札を執行した「天王寺動植物公園管内街路樹維持管理業務委託－５」ほかの委託業務等合計２７案件の各指名競争入札手続に関し，Ｄ株式会社等のＥ協会所属業者に上記各委託業務等を確実に落札させようと企て，別表記載のとおり，平成１６年４月１６日から平成１７年５月１３日までの間，２７回にわたり，被告人Ｃにおいて，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆビル２８階の同局総務部執務室において，上記各指名競争入札に入札参加業者として指名する業者の選定案を作成するに当たり，Ｅ協会所属業者のみを抽出した選定案を作成した上，被告人Ａ及び被告人Ｂにおいて，同選定案どおりに入札参加業者を指名し，よって，平成１６年４月２２日から平成１７年５月２０日までの間，同所の同局総務部入札室において執行された上記各指名競争入札の際，同選定案どおり指名された上記Ｄ株式会社の担当者Ｆらをして，上記各委託業務等をそれぞれ落札させ，もって，いずれも，偽計
を用いて公の入札の公正を害すべき行為をした
第２被告人Ｃは，株式会社Ｇ取締役営業課長として公共工事の受注等の業務に従事していたＨと共謀の上，大阪市ゆとりとみどり振興局が平成１７年４月１９日に執行した「西部方面街路樹維持管理業務委託－１」の指名競争入札に関し，同社に同委託業務を落札させようと企て，Ｈにおいて，同月上旬ころ，前記第１記載の同局総務部執務室において，被告人Ｃに対し，上記指名競争入札に入札参加業者として指名する業者の選定案を作成するに当たって特定の業者を選定又は除外するよう求め，被告人Ｃにおいて，そのころ，同所において，同社に落札させるべくＨの求めに応じた選定案を作成し，同月１２日，同局総務部庶務課長（被告人Ａ）をして同選定案どおりに入札参加業者を指名させ，よって，Ｈにおいて，同月１９日，同局総務部入札室において執行された上記指名競争入札の際，同委託業務を落札し，もって，偽計を用いて公の入札の公正を
害すべき行為をした
ものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人３名の判示第１別表番号１ないし27及び被告人Ｃの判示第２の各所為はいずれも刑法６０条，９６条の３第１項に該当するので，各所定刑中いずれも懲役刑を選択するところ，被告人らそれぞれについて，その判示各罪は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，被告人Ａ及び被告人Ｂについてはいずれも犯情の最も重い判示第１別表番号27の罪の刑に，被告人Ｃについては犯情の最も重い判示第２の罪の刑にそれぞれ法定の加重をし，その各刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役１年２月に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをそれぞれ懲役１年に各処し，被告人３名につき，いずれも情状により同法２５条１項を適用して，この裁判確定の日から３年間，それぞれその刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
１本件は，大阪市ゆとりとみどり振興局が発注する委託業務等の指名競争入札に関し，その入札参加業者指名を恣意的に行い，特定の業者に落札させた競売入札妨害事案であるところ，被告人３名は，共謀の上，合計２７案件の指名競争入札に関し，Ｅ協会所属業者に落札させるため，Ｅ協会所属業者のみを入札参加業者として指名し（判示第１），また，被告人Ｃは，これとは別に，造園業者の営業担当者と共謀の上，１案件の指名競争入札に関し，同造園業者に落札させるため，同造園業者を指名するとともに特定の業者を指名から除外した（判示第２）ものである。


２まず，被告人３名による判示第１の犯行についてみると，大阪市では，従来，同和対策の一環として，「Ｅ協会方式」と称して，大阪市が発注する委託業務等のうち一定の案件の指名競争入札に関し，Ｅ協会所属業者のみを入札参加業者として指名する優遇策が行われていたところ，本件も，ゆとりとみどり振興局が発注する街路樹維持管理の委託業務等の指名競争入札に関し，Ｅ協会方式に従って入札参加業者の指名を行ったものである。かかるＥ協会方式は，少なくとも，平成１４年３月末に地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（地対財特法）が失効した後は，特定の業者団体に所属する業者のみを優遇する不公正かつ違法な指名方法との評価を免れないものであったというべきである。そして，被告人らを含む大阪市関係者らの中には，これが違法なものであることについて認識を欠いていたかのような言辞を弄している者もいるが，公務員として，適法公正な職務執行を行おうとの意識を有しているならば，これが不公正かつ違法なものであることに思い及ばないなどとは到底考えられないところ，大阪市においては，Ｅ協会方式がとられる案件を「マル物件」などという隠語で呼び，あるいは，決裁文書に大阪市関係者のみが理解しうるような記号を付していたのであって，大阪市関係者らにおいて，Ｅ協会方式が少なくとも外部への公言をはばかるような指名方法であるとの認識を有していたことは明らかというべきである。にもかかわらず，大阪市においては，Ｅ協会方式が採用され続けていたのであって，これは，前例に従い，あるいは，大勢に従っておれば良しとして，適法かつ公正な公務遂行をないがしろにしていたものとの非難を免れないのである。この理は被告人らについても同様であり，本件犯行は，それが大阪市の施策の一環として行われたものであることを踏まえても，もとより違法であり，のみならず，本件は，合計２７案件もの多数に及ぶのであって，公の入札の公正を害した程度ははなはだしく，悪質との評価を免れない。また，Ｅ協会方式がＥ協会所属業者間における談合の温床となっていた事実も否定できず，この点も見過ごすことができない。
被告人Ａ及び被告人Ｂは，ゆとりとみどり振興局総務部庶務課の幹部職員として，適正な指名競争入札の執行がなされるよう部下職員を指揮しつつ所管事務を執り行うべき立場にありながら，その責務に反し，むしろ，慣行であったとはいえ，被告人Ｃに印鑑を預けて業者指名決裁簿等に押印させるなど，あたかも腫れ物に触るかのように直接の関与を避けることに汲々として，悪しき先例を踏襲していたものであり，その態度は事なかれ主義と批判されても致し方なく，また，まことに遺憾ながら公判廷においてさえも一部において責任回避とも受け取れる供述をなしているのであって，厳しい非難を免れない。その職責の軽重と権限の大小に鑑みるとき，被告人ら３名のうちでは，ゆとりとみどり振興局総務部庶務課長の地位にあった被告人Ａの責任が最も重く，同課長代理であった被告人Ｂの責任はこれに次ぐものというべきである。そして，被告人Ｃもまた，上司の指示に基づくものとはいえ，Ｅ協会方式に従った選定案を作成し続けてきたのであり，その責任は決して軽くない。３次に，被告人Ｃによる判示第２の犯行についてみるに，本件は，特定の委託業務が１０年間連続して同じ業者によって落札されている事態に苦慮していた被告人Ｃが，当該業者を説得するなどして入札参加業者から除外することに協力した株式会社Ｇの営業担当者Ｈに恩義を感じ，Ｈの求めに応じて，株式会社Ｇに委託業務を落札させようと便宜を図った犯行であり，被告人Ｃの個人的利益を目的としたものでないにしても，その動機に酌むべき点は乏しい。被告人Ｃは，Ｈに対し，指名から除外して欲しい業者がないかを尋ねた上，Ｈから要望のあった３業者のうち２業者を除外した選定案を作成して，結果的には業者間の談合をより容易にし，現に株式会社Ｇに落札させるに至っており，自己の職務権限を利用して入札の公正を害したその犯行は悪質といわざるを得ない。４被告人３名はともに，公の入札に与る公務員として，その公正を堅持すべき重い職責を担っていたものである。その被告人らが自ら公の入札の公正を害したその刑事責任は，はなはだ重いといわなければならない。５他方，既に述べたとおり，Ｅ協会方式は，もともと，大阪市の同和対策の一環として行われてきたもので，平成１４年３月末に地対財特法が失効した後も廃止されることなく，ゆとりとみどり振興局以外の局も含む大阪市全体の施策として採用され続けていたものである。被告人３名は，もとより自ら企図してＥ協会方式を採用したものではなく，先例に従い，他局と同様に入札参加業者の指名を行ったに過ぎない上，係長であった被告人Ｃはもとより，課長又は課長代理であった被告人Ａや被告人Ｂにおいても，同被告人らのみの判断によってＥ協会方式を直ちに廃止することは，実際のところ困難な状況にあったと認められる。もちろん，そのような状況下においても，違法な指名を続けることは許されず，適正な公務執行の責務を有する被告人らとしては，違法な公務執行をとりあえず停止し，その是正を上司に具申する等々の方途を採るべきであったというべきではあるが，本件の背景には，このような大阪市全体の施策の在り方自体の問題が存在し，そのような中，被告人３名のみが刑事責任を問われていることについて，被告人らが不公平不平等との感をいだくのもあながち理解ができないわけではない。また，もとより，本件は，被告人らの私利私欲を目的とした犯行ではなく，実際にも，被告人３名は何の個人的利益も得ていない。そして，本件摘発を契機として，大阪市では平成１７年１１月にＥ協会方式が廃止されるに至っており，同種再犯の可能性は事実上なくなっている。
これらは，被告人らのため酌むべき事情であることは否定できない。６さらに，被告人Ｃは事実関係をすべて認め，被告人Ａ及び被告人Ｂもおおむね事実関係を認めて，被告人３名とも反省の態度を示しており，とりわけ，被告人Ｃは，公判廷においても，実に率直に事実関係を認めるとともに，当時の職務執行態勢の問題点についても真情を吐露しており，その態度は潔いとすら評価し得るほどである。
そして，被告人３名は，これまで大阪市職員として，勤勉に職務に取り組み，周囲からもその仕事ぶりを高く評価されてきたのであって，もとより前科前歴などは一切なく，多くの元同僚や知人らが，寛刑を求める嘆願書を提出している。また，被告人Ａ及び被告人Ｂには扶養を要する家族がおり，被告人Ｂは軽症ではあるが精神面で健康を害している。


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平成１１年(ワ)第４１５８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　四國団扇株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　谷　　　口　　　達　　　吉同　　　　　　　　　　　　向　　　井　　　理　　　佳補佐人弁理士　　　　　　　坂　　　上　　　好　　　博同　　　　　　　　　　　　葛　　　西　　　泰　　　二被　　　　　　告　　    　クリエート工業株式会社訴訟代理人弁護士　　      亀　　　井　　　正　　　貴同　　　　　　　　　　　　豊　　　島　　　秀　　　郎補佐人弁理士　　　　　　　大　　　浜　　　　　　　博
主　　　　　　　　文
１　被告は、別紙被告製品目録２記載の物件を製造し、販売し又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２　被告は、その本店、営業所又は工場に存する別紙被告製品目録２記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金１７５万１３３８円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、これを３分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
６　この判決は、第３項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は、別紙ロ号物件目録記載の物件を製造し、販売し又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
(2)　被告は、その本店、営業所又は工場に存する別紙ロ号物件目録記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。
(3)　被告は、原告に対し、金５００万円及びこれに対する平成１２年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告の負担とする。
(5)　(3)項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を、三井化学株式会社、株式会社上岡と共有している。
登録番号　　　第２６５６４１９号
発明の名称    多機能レジャーシート
出願年月日    平成４年３月１２日
出願番号    　０４－０５３１６７
登録年月日    平成９年５月３０日
(2)　本件特許権についての特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、請求項１記載の発明を「本件発明」という。）。
熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面に、不織布を、熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションし且つその一端部をヒートシールした袋からなることを特徴とする多機能レジャーシート。(3)　上記請求項１の記載を分説すると、次のとおりである。Ａ熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面にＢ　不織布を、熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションし
Ｃ　且つその一端部をヒートシールした袋からなる
Ｄ　ことを特徴とする多機能レジャーシート
(4)ア　被告は、別紙被告製品目録１記載の物件（以下「被告製品」という。）を製造販売している。
イ　被告製品の構造は、別紙ロ号物件目録記載のとおりであり、その構成を分説すると、次のとおりである（以下、同目録によって構造を特定した物件を「ロ号物件」という。）。
１－ⅰ　基材が熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムから
なり、その片面に、
１－ⅱ　繊維を相互に織ることなく、繊維をからめたシートが熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されており、１－ⅲ　且つ、所定の寸法に裁断されたチューブ状インフレーションフィ
ルムの一端部をヒートシールして袋になっている
１－ⅳ　多機能レジャーシート
(5)　本件発明とロ号物件の構成を対比すると、次のとおりである。ロ号物件の構成１－ⅰは本件発明の構成要件Ａを、構成１－ⅱは構成要件Ｂを、構成１－ⅲは構成要件Ｃを、構成１－ⅳは構成要件Ｄを、それぞれ充足する。
被告は、被告製品の構成が、ロ号物件と異なるとし、構成１－ⅱのうち「繊維を相互に織ることなく、繊維をからめたシート」という部分が、「ケナフパルプを使用した和紙」であると主張する。しかし、仮に被告製品におけるシートがケナフ繊維からなるものであるとしても、そのようなシートは、「不織布」に該当するから、構成要件Ｂを充足する。


(6)　被告製品の構成が、ロ号物件と異なり、構成１－ⅱのうち「繊維を相互に織ることなく、繊維をからめたシート」という部分が、ケナフ繊維からなるシートであり、それが本件発明の構成要件Ｂの「不織布」に文言上当たらないとしても、被告製品は、次の要件を満たすから、本件発明と均等であり、その技術的範囲に属する。
ア　本件発明においては、チューブ状インフレーションフィルムの袋の片面に、サンドイッチラミネーションにより、繊維質で多孔質のシートを添着させたことが発明の中核であり、その繊維シートが不織布であるかどうかは発明の本質的要素ではない。
イ　本件発明において不織布を熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面に添着したことによる作用効果は、風合い、肌触り、吸水性に優れる点にあるが、ケナフ繊維を用いても同様な作用効果を奏するので、置換可能性がある。
ウ　ケナフは古くから使用されてきた素材であり、ケナフを原料として製造されたシートが肌触りや吸水性に優れることは当業者にとって自明の事実であるから、不織布をケナフ繊維からなるシートに置換することは、容易に想到することができた。
エ　ケナフ繊維からなるシートは、本件発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではない。オ　本件発明の構成要件Ｂの「不織布」から、ケナフ繊維からなるシートが意識的に除外されたという特段の事情はない。
(7)ア(ア)　被告は、被告製品を、平成９年１０月１６日から平成１２年１２月２７日までに７９万０３１９枚製造販売し、その販売額は３１１５万２７３５円であった。
(イ)　被告による本件特許権の侵害がなければ原告が販売することができた本件発明の実施品の利益の額は、１枚当たり１５円である。原告は、本件発明の実施品を製造販売するについて、被告が被告製品を製造販売するのと同程度以上の能力を有していた。
原告の本件共有持分権の持分割合は３分の１である。
したがって、特許法１０２条１項により、３９５万１５９５円（１５円×７９万０３１９枚×１／３＝３９５万１５９５円）が原告の損害額とされる。(ウ)　被告が被告製品の製造販売により得た利益は、１枚当たり４．７５円であるから、被告は、平成９年１０月１６日から平成１２年１２月２７日までの間に、ロ号物件の製造販売により３７５万４０１５円（４．７５円×７９万０３１９枚＝３７５万４０１５円）の利益を得た。
原告の本件特許権についての共有持分の持分割合は３分の１であるから、特許法１０２条２項により、１２５万１３３８円（３７５万４０１５円×１／３＝１２５万１３３８円）が原告の損害額と推定される。(エ)　原告は、本件訴訟の提起に当たり、訴訟代理人及び補佐人に対し、弁護士費用及び弁理士費用（以下「弁護士等費用」という。）として１０５万円を支払うことを約した。
イ　原告は、損害賠償として、特許法１０２条１項により損害額とされる３９５万１５９５円及び弁護士等費用１０５万円の合計額の内金５００万円、又は特許法１０２条２項により損害額と推定される１２５万１３３８円及び弁護士等費用１０５万円の合計２３０万１３３８円の支払を求める。(8)　よって、原告は、被告に対し、本件特許権に基づき、ロ号物件の製造、販売又は譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止め、並びに被告の本店、営業所又は工場に存するロ号物件及びその半製品の廃棄を求め、本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)ないし(3)は認める。
(2)ア　請求原因(4)アの事実は認める。
イ　被告製品の構造が別紙ロ号物件目録記載のとおりであることは否認する。
被告製品が、構成１－ⅰ及び構成１－ⅲを備えること、構成１－ⅱのうち「熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されており」という部分を備えることは認めるが、「繊維を相互に織ることなく、繊維をからめたシート」という部分は備えず、この部分は、被告製品においては、「ケナフパルプを使用した和紙」である。
被告製品は、構成１－ⅳを備えない。
(3)　請求原因(5)は争う。
被告製品を本件発明と対比すると、被告製品において、熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面に、熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されているのは、ケナフパルプを使用した和紙（ケナフ紙）であり、これは紙であって構成要件Ｂの「不織布」に当たらないから、被告製品は、構成要件Ｂを充足しない。
(4)　請求原因(6)の主張は争う。
ア　本件発明は、積層材料のうちで、敷物としたとき、地面へのフィット性や風合い、肌触り等に顕著に優れていること、安価な素材を使用して、少ない工程で、生産性よく多機能レジャーシートが提供されることという効果に最もよく適合するものとして不織布を選択したものであるから、熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面に不織布を添着させた点に、本件発明の本質的部分がある。
イ　被告製品は、地面へのフィット性や風合い、肌触り等について、顕著に優れているとまではいえないし、木材資源の愛護という本件発明にない作用効果を有しているから、置換可能性がない。
ウ　不織布をケナフパルプを使用した和紙に置換することは、当業者が、被告製品の製造の時点において容易に想到することができなかった。エ　本件発明の出願に当たっては、「不織布」を意識的に採用し、それ以外の材料を意識的に除外したものと考えられる。
(5)ア(ア)　請求原因(7)ア(ア)の事実は認める。(イ)　同(7)ア(イ)の事実は否認し、主張は争う。被告は、被告製品の大部分を株式会社クリエートに販売した。被告は株式会社クリエートの下請であり、株式会社クリエートは被告以外にも下請を有しているから、被告が被告製品を株式会社クリエートに販売していなくても、原告は株式会社クリエートに本件発明の実施品を販売できなかった。したがって、原告には、被告の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を販売することができない事情がある。


(ウ)　同(7)ア(ウ)の事実のち、被告が被告製品の製造販売により得た利益が１枚当たり４．７５円であったことは認めるが、その余の事実は否認し、主張は争う。
被告製品が多数販売されたのは、被告製品が、環境保護の観点で優れたケナフを使用し、その点が企業の広報に用いられ、「原料から地球にやさしいエコロシート」というキャッチコピーが付されたことによるものであるから、本件について特許法１０２条２項の推定は覆滅される。
(エ)同(7)ア(エ)の事実は不知。
イ　同(7)イの主張は争う。
理　　　　　　　　由
１　請求原因(1)ないし(3)は、当事者間に争いがない。２(1)　被告が別紙被告製品目録１記載（名称と外観）の被告製品を製造販売していることは、当事者間に争いがない。この事実と、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告製品の構造が、構成１－ⅰ、構成１－ⅲ及び構成１－ⅱのうち「熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されており」という部分を備えることが認められる。
甲第５号証、第８号証、第１１ないし第１３号証、乙第５号証、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告製品において、熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムの片面に熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されているものは、長さが５ミリメートル及び８ミリメートル程度の短繊維を、相互に織ることなく、抄紙機を用いて結合させたシート状のものであり、その繊維の構成は、ポリエステル４０ないし６３パーセント、ビニロン１３ないし２３パーセント、木材パルプ又はケナフパルプ２３ないし３８パーセントであることが認められる。また、検甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告製品は、レジャーシートであると同時に、袋の形状をなし、敷物のほか、衣類やゴミの収納容器など多くの用途に利用し得ることが認められる(2)上記(1)の認定事実によれば、被告製品の構造は、被告製品目録２のとおり特定され、その構成は、次のとおりであると認められる。２－ⅰ　基材が熱可塑性樹脂のチューブ状インフレーションフィルムからな
り、その片面に、
２－ⅱ　長さが５ミリメートル及び８ミリメートル程度の短繊維を、相互に織ることなく、抄紙機を用いて結合させたシート状のものであり、その繊維の構成が、ポリエステル４０ないし６３パーセント、ビニロン１３ないし２３パーセント、木材パルプ又はケナフパルプ２３ないし３８パーセントであるものが熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されており、２－ⅲ　且つ、所定の寸法に裁断されたチューブ状インフレーションフィルム
の一端部をヒートシールして袋になっている
２－ⅳ　多機能レジャーシート
３　本件発明と被告製品の構成を対比すると、被告製品の構成２－ⅰは構成要件Ａを充足し、構成２－ⅲは構成要件Ｃを充足し、構成２－ⅳは構成要件Ｄを充足し、構成２－ⅱのうち「熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションにより添着されており」という部分は、構成要件Ｂの「熱接着性樹脂の押出層を介してサンドイッチラミネーションし」という部分を充足する。そこで、構成２－ⅱの「長さが５ミリメートル及び８ミリメートル程度の短繊維を、相互に織ることなく、抄紙機を用いて結合させたシート状のものであり、その繊維の構成が、ポリエステル４０ないし６３パーセント、ビニロン１３ないし２３パーセント、木材パルプ又はケナフパルプ２３ないし３８パーセントであるもの」（以下「被告シート」という。）が構成要件Ｂの「不織布」に当たるかという点について検討する。甲第４号証、第１４号証、乙第１号証、第６号証、第７号証、第９号証、第１０号証の１、２によれば、「不織布」、「紙」の意義については、文献によって定義や説明が少しずつ異なり、不織布又は紙として典型的に想定するものはほぼ一致するものの、不織布か否か、紙か否かの区別の限界をいずれに置くかは、必ずしも一義的に明確ではない。そこで、各文献ごとに、被告シートが不織布に該当するか、紙に該当するとされる場合、それによって不織布であることが否定されるかという点について検討する。
(1)ア　甲第４号証（水野淳著、社団法人日本技術士会監修「不織布および合成皮革」昭和４５年地人書館発行）の３頁には、「現代の不織布とは紡編織用繊維を用いて繊維集合体をつくり、紡編織工程を経ずに、何らかの方法で繊維を結合させて布状にしたものであるが、昔からあるフェルトや紙は不織布から除外されている。」（２行ないし４行）と記載され、７頁では、不織布が湿式不織布と乾式不織布に分類され、８頁には「湿式不織布には製紙機が使用され」（３行）るとしており、９頁では、「製造法による不織布の特徴」という題名の表（表２．１）において、湿式と乾式を区別し、湿式の区分のものの型式は「抄紙型」とし、その繊維長は１０ミリメートル以下とされ、その製品例として「紙」と記載されている。１０頁には「わが国の不織布の中で現在最も多く使用されているのは、湿式抄紙型不織布と乾式接着剤型不織布である。」（２行ないし３行）と記載され、１３頁の「湿式不織布」の項では、「湿式不織布は使い捨て用として製造されることが多く、製紙機を使用するので紙の分野に入る。」（３行ないし４行）、「現在のいわゆる化合繊紙はまだ生れたばかりの状態である」（１３行）、「製紙の原料を化合繊に置き換えたものであるため、その製造には抄紙機が使用されることが多」（１８行ないし１９行）いと記載されている。１５頁以下では、湿式不織布の原料繊維の項目として、レーヨン（１５頁９行）、ビニロン（１６頁７行）、ナイロン（１８頁３行）、アクリル（１９頁７行）、ポリエステル（１９頁１３行）が挙げられ、２１頁には、「そのほか、燃え難いポリ塩化ビニル、軽いポリプロピレン、ポリエチレン繊維などが利用されることもあるが、まだこれから開発されるものと考えられる」（６行ないし８行）と記載されている。また、２７頁では、「合繊紙の長所と用途」という題名の表（表４．１２）において、合繊紙の種類として、ナイロン紙、ビニロン紙、テトロン紙、アクリル紙、レーヨン紙が列挙され、「産業資材用としての紙に使用することが多いが、使い捨て衣料としても考えられている」（２行ないし３行）という記載がある。


イ　ところで、上記アの甲第４号証の３頁の定義にいう「紡編織用繊維」の意味については、直接の定義はなく、その後の記載からすると、レーヨン、ビニロン、ナイロン、アクリル、ポリエステルなどの合成繊維がその典型とされていることが認められる。しかし、紡編織用繊維から植物繊維が一切排除されるということを示す記載はなく、むしろ、植物繊維は、旧来から紡編織に用いられてきたことからすると、植物繊維もこれに含まれるとするのが、用語の意味に合致すると解される。また、同定義において、「昔からある・・・紙は不織布から除外されている。」と記載されていることからすると、植物繊維であるパルプのみを原料とする昔からある紙は不織布から除外されると解されるものの、原料中に植物繊維も含むが合成繊維も相当程度含むようなものについて、不織布から除く趣旨とまでは解されず、むしろ、そのようなものであっても、紡編織用繊維を用いて繊維集合体をつくり、紡編織工程を経ずに、何らかの方法で繊維を結合させて布状にしたものであれば、不織布に該当するとするのが、同定義にそうものと解される。そうすると、被告シートは、同定義に該当すると解される。
紙との関係については、上記アの甲第４号証の記載からすると、合成繊維を原料に抄紙機を用いて製造した布状のものは、たとえ紙として使用されていても、不織布に該当するものと扱われていると解される。そこで、それによれば、被告シートが、その製造方法や使用方法から紙と評価されたとしても、不織布であることが否定されるものではないと解される。
(2)ア　甲第１４号証（西川文子良著「不織布の基礎知識（一部改訂）」１９９９年日本不織布協会発行）の７頁では、不織布の定義について、「米国のＡＳＴＭＤ　１１１７－８０では、繊維状構造物で、機械的に、化学的にまたは溶剤を用いたりまたそれらの組み合わせで、繊維間を接着したりまたは絡ませたり、あるいは両方で生産されたものとしている。欧州のＩＳＯ　９０９２－１９８８では、繊維シート、ウェブまたはバットで、一方向またはランダムに配列され、摩擦、及び／または結合、及び／または粘着によって繊維間を接着されたもの。紙や紡績糸やフィラメントにより結合された織物、編物、タフト、ステッチボンド製品で、追加的なニードルパンチ工程の有無に限らず上記製品は除かれる。繊維は天然または人工繊維でもよく、短繊維でもフィラメントでもよい。」（３行ないし１０行）と記載されており、上記ＩＳＯの定義にいう「紙」について、注(1)で、「紙と湿式不織布の区別には、長さ対直径比（アスペクト比）で３００以上ある繊維を５０％以上含む不織布か、長さ対直径比３００以上の繊維が３０％含み、その密度が０．４０ｇ／ｍ３以下の不織布をいう。いずれの場合でも、化学的に分解された植物繊維は除かれている。」（注(1)１行ないし４行）と記載されている。さらに、注の下には、「最近ＩＳＯ　９０９２－１９８８の見直しを検討する動きはある。今後の新規開発により、益々その境界線は複雑になる。端的にいって、不織布とは繊維をなんらかの手段で絡ませたり、くっつけたりした繊維状シートと考えてよい。フィルム・皮革・紙・織編物や羊毛フェルトの間に介在して相互に共存している業界と見ていい。」（注を除き１１行ないし１５行）と記載され、その下に、不織布の領域を表す円が、紙の領域を表す円及び織物・編物の領域を示す円のそれぞれの一部と重なった図形が描かれている。３４頁では、「５．２　各ウェブ製造方式による分類」の「５．２．１　湿式」の項に、「抄紙工程での製紙方式と原則的には同じであり、繊維を０．００１～０．００５重量％といった希釈濃度で水中に分散させて抄紙工程で製造されたものである。」（３行ないし４行）、「原則として、パルプに適した方式である為に、不織布に用いる繊維長は大体６㎜以下である。これ以上長い繊維では、繊維の分散がうまく行かず、かたまりになってしまう。繊維はレーヨンや合繊の極短繊維が使用されている。繊維配列はランダムにすべく工夫がされているが、使用製品の風合いが紙の様になり、湿潤強力や引裂強さも弱く、使用範囲が限定されている。」（５行ないし９行）と記載されている。イ　被告シートは、上記アのＡＳＴＭの不織布の定義に該当する。上記アのＩＳＯの定義のうち、「繊維シート、ウェヴまたはバットで、一方向またはランダムに配列され、摩擦、及び／または結合、及び／または粘着によって繊維間を接着されたもの。」及び「繊維は天然または人工繊維でもよく、短繊維でもフィラメントでもよい。」という部分について、被告シートは、これに該当すると解されるが、ＩＳＯの定義は、「紙は・・・・除かれる。」と記載されているところ、紙と不織布の区別に関する上記アの注(1)の記述は、その趣旨が不明であり、その記述によった場合に被告シートが紙に該当するかどうかの点について判断するのは困難である。
上記アの甲第１４号証７頁の注の下に記載された「不織布とは繊維をなんらかの手段で絡ませたり、くっつけたりした繊維状シートと考えてよい」という定義に、被告シートは該当する。上記アのとおり、甲第１４号証の３４頁には、抄紙工程における水中での繊維の希釈濃度が記載されており、被告シートについては、その数値は不明であるが、抄紙機を用いて製造されることから、水中での希釈濃度も、抄紙を可能とする程度であると解される。また、３４頁の「繊維長は大体６㎜以下である」という記載は、「大体」という文言があることからも、すべての繊維が厳密に６ミリメートル以下であることを要求するものではないと解されるところ、被告シートを構成する繊維は、長さが５ミリメートル及び８ミリメートル程度の短繊維であり、この記載に必ずしも反するものではないと解される。上記アのとおり、甲第１４号証の７頁の注の下に不織布について、「フィルム・皮革・紙・織編物や羊毛フェルトの間に介在して相互に共存している業界と見ていい。」と記載されており、不織布の領域を表す円が、紙の領域を表す円及び織物・編物の領域を示す円のそれぞれの一部と重なった図形が描かれており、３４頁で、「５．２　各ウェブ製造方法による分類」の「５．２．１湿式」の項に、「使用製品の風合いが紙の様になり、湿潤強力や引裂強さも弱く、使用範囲が限定されている。」と記載されていることから、甲第１４号証においては、抄紙機を用いて湿式の方法により製造された不織布が、紙と評価されるものであっても、これを不織布に含めて考える趣旨と解される。


したがって、ＩＳＯの定義によった場合に被告シートが不織布に該当するかどうかという点について明確でないが、その点を除けば、甲第１４号証の記載によれば、被告シートは不織布に該当し、それが紙と評価されても、不織布に含めて考えてよいとするものと解される。
(3)ア　乙第１号証（紙パルプ技術協会編「紙パルプ事典」〈改訂第５版〉金原出版株式会社発行）の「不織布（non-wovenfabrics）」の項には、「織機を使わずに天然、再生、合成繊維など各種の繊維のウェブを機械的、化学的、熱的あるいはそれらの組合わせによって処理し、接着剤あるいは繊維自身の融着力によって構成繊維を互いに接合して作った布。・・・乾式不織布と、抄紙とほぼ同じの湿式不織布があり、乾式法の製品が圧倒的に多い。用途：衣類，衛生医療材料，土木用，包装，特殊紙用途など。」（２４８頁右欄２３行ないし３３行）と記載されている。イ　被告シートは、上記アの不織布の定義に該当し、湿式不織布に分類されると解される。上記アの定義では、不織布の用途に、包装、特殊紙用途など紙の用途と重なる用途が含まれていることから、紙と同様の用途に用いられたとしても、不織布であることを否定する趣旨ではないと解される。
(4)ア　乙第９号証（機能紙研究会編集「機能紙総覧′９３」加工技術研究会発行）の「第１章　機能紙の定義と範疇」、「１．１　機能紙とは何か」、「１．１．１　紙の定義」（１０頁）の項に、次のような記載がある。すなわち、「紙とは何かと言われると、意外に定義するのが難しい。最新版の『広辞苑』では、「主に植物性の繊維を材料とし、アルカリ液を加えて煮沸し、更につき砕いて軟塊とし、樹脂または糊などを加えて漉いて製した薄片」とかなり誤解を招く定義を与えている。『大辞林』はこれよりましで、「植物の繊維を水中で密に絡み合わせ、薄く平面状にのばして乾燥したもの。中国、後漢の蔡倫がその製法を発明したといわれる。絵や文字を書いたり、物を包んだり、障子や襖に貼ったりするのに用いる。中略。最近は合成繊維からも作られるようになった」とある。要点は、植物繊維、合成繊維からなること、水中で絡み合わせること、薄い平面状物であることである。改訂版の『紙パルプ事典』では「植物繊維その他の繊維を絡み合わせ、膠着させて作ったもの。なお、広義には素材として合成高分子物質を使用して作った合成紙、合成繊維紙、合成パルプ紙のほか、繊維状無機材料を配合した紙を含む」としている。この定義は、フィルムベースのいわゆる「合成紙」が出現した昭和４４年頃のＪＩＳの紙の定義に基づくものであるが、植物繊維、その他の繊維を絡み合わせたもので、水を使用することは規定されていず、不織布などとも完全にオーバーラップしているし、紙の概念をフィルム分野までに意図的に拡大しようとした不自然な表現である。紙を定義するには、上記と同じように原料、製法、あるいは用途の面から明らかにする方がよいと筆者も考える。ただ、用途は紙の機能と密接な関係にあるので、筆者はここでは原料と製法から定義するのがよいと考え、次の構成要件を満足するものとしている。①短繊維からなり、②水を媒介として繊維を分散させ、③濾過により脱水して繊維を配列させてウェブを形成させ、④乾燥後に繊維間結合を形成させた、⑤平面状のもの。この定義によれば、繊維は植物繊維以外に合成繊維、無機繊維など、その化学構成を問わない。ただ、「短繊維」と規定することで、フィラメント状の長繊維は排除し、長繊維を絡み合わせた不織布の領域と区別し、同時に水で懸濁させて分散するものであることを明確にしている。更に、水を濾過した後、乾燥工程で水分を除去するのであるが、繊維は単に物理的な絡み合いだけではなく、化学的な繊維間結合を形成する必要がある。この点織物などとは構成が異なる。これで形成される形態は平面状でない、三次元状のものも考えられるが、特殊な例外を除き一般的には面状体と考えればよいと思う。しかし、近年この紙の周辺技術が拡大されてきて、他の分野ともオーバーラップすることも多くなった。一つには「不織布」あるいは「人工皮革」との領域の不明確さである。」（１０頁左欄４行目ないし右欄５行目）、「不織布とは『紙パルプ事典』によれば「繊維のウェブを機械的、化学的、熱的、あるいはこの組合せ処理し、接着剤あるいは繊維自身の融着力により構成繊維をお互いに接合して作った布」である。ウェブとは繊維を平面状に配列したものと考えれば、当然水を使うことも含むわけであり、また、接合法も化学的、熱的接着は繊維間結合の方法である。従って、不織布の一部とは水を使用する配列法をとる湿式法とかなりの確率で重畳する。また、乾式の場合でも用途別には競合するものもかなりある。布の分野と見るか、紙の分野と見るかは用途からの区別である。」（１０頁右欄９行ないし１８行）と記載されている。また、「１．２　不織布、特殊紙、合成紙など周辺用語との差異」（１３頁左欄１９行）という項において、「「機能紙」に関連する周辺の用語として、紙関連では「加工紙」、「特殊紙」、織布関連では「不織布」、「人工皮革」、フィルム関連では「合成紙」などの言葉があることを明らかにした。」（１３頁左欄２０行ないし２３行）、「「不織布」とは「繊維を均一な厚みとなるように分散、堆積させたシート状物（これをウェブという）を、繊維が脱落しないように何らかの方法で結合させ、形態安定性を持たせたシートあるいはマット状構造物」である。この結合に機械的、化学的、あるいは熱的な方法がある。ウェブ形成に水を使うのが湿式で、空気を使うのが乾式である。従って、水を使って配向出来るような短繊維で、化学的、熱的に繊維を融合させたもの、つまり、短繊維湿式不織布は機能紙の分野と重複する。これは製法面からのオーバーラップであるが、用途面では更に競合は大きい。消費者の選択は製法ではなく、機能であるからである。」（１３頁右欄１１行ないし２１行）と記載されている。


イ　被告シートを、上記アの乙第９号証の１０頁に記載された「広辞苑」の紙の定義と対比すると、被告シートの繊維の構成は、木材パルプ又はケナフパルプを２３ないし３８パーセント含むが、それ以外はポリエステル又はビニロンであり、これをもって、「主に植物性の繊維を材料とし」とはいえないと解され、被告シートは同定義には該当しないと解される。被告シートは、乙第９号証の１０頁に記載された『大辞林』、『紙パルプ事典』の紙の定義に該当し、また、「①短繊維からなり、②水を媒介として繊維を分散させ、③濾過により脱水して繊維を配列させてウェブを形成させ、④乾燥後に繊維間結合を形成させた、⑤平面状のもの」という乙第９号証自体の紙の定義にも該当する。他方、被告シートは、上記アの乙第９号証の１０頁右欄に記載された『紙パルプ事典』の不織布の定義に該当するし、１３頁に記載された「繊維を均一な厚みとなるように分散、堆積させたシート状物（これをウェブという）を、繊維が脱落しないように何らかの方法で結合させ、形態安定性を持たせたシートあるいはマット状構造物」という不織布の定義にも該当する。
上記アのとおり、乙第９号証の１０頁右欄には「不織布の一部とは水を使用する配列法をとる湿式法とかなりの確率で重畳する。・・・・布の分野と見るか、紙の分野と見るかは用途からの区別である。」と記載され、１３頁に、「水を使って配向出来るような短繊維で、化学的、熱的に繊維を融合させたもの、つまり、短繊維湿式不織布は機能紙の分野と重複する。これは製法面からのオーバーラップであるが、用途面では更に競合は大きい。」と記載されていることからすると、紙と不織布は重複する場合が認められており、そのような場合には、紙に該当したとしても、不織布への該当性が否定されるものではないと解される。そして、被告製品は、その構成や製造方法からすると、乙第９号証にいう短繊維湿式不織布に該当するものと解され、紙と不織布が重複する分野に属し、それを紙と評価する余地があったとしても、不織布であることが否定されるものではないと解される。(5)ア　乙第１０号証の２（「ＪＩＳ　繊維用語（織物部門）」）には、「不織布」の項（１７頁番号１３３１）の定義に「製織しないで各種の方法によって、繊維をシート状にした布」と記載されている。他方、乙第１０号証の１（「ＪＩＳ紙・板紙及びパルプ用語」）には、「紙」の項（１２頁番号４００４）の定義に「１．１）植物繊維その他の繊維をこう（膠）着させて製造したもの。なお、広義には、素材として合成高分子物質を用いて製造した合成紙のほか、繊維状無機材料を配合した紙も含む。」、「１．２）板紙に対応する語。」、「２）平判又は紙匹の状態の素材に対する一般的な用語－製紙用パルプ又は溶解パルプのシート及びラップ並びに不織布は除外－植物、鉱物、動物又は合成繊維若しくはそれらの混合物に他物質を添加（又は無添加）して、適当な地合形成装置上に懸濁液を堆積させて作ったもの。」と記載され、その「参考」の欄には、「４．“不織布”には、別の定義がある。」と記載され、「合成繊維紙」の項（３３頁番号６０５８）には、「合成繊維を主原料として製造した紙。」と記載され、その「参考」の欄には、「普通、液状、粉状又は繊維状の接着剤を加えてシートにする。主にビニロン紙、ナイロン紙などをいう。」と記載されている。
イ　被告シートは、上記アの各定義の文言に照らせば、乙第１０号証の２の「不織布」の定義、乙第１０号証の１の「紙」の項の「１．１）」の定義及び同書証の「合成繊維紙」の定義に該当するものと解される。もっとも、上記のとおり、乙第１０号証の１の「紙」の項の「２）」には、「不織布は除外」と記載され、その「参考」の欄には、「４．“不織布”には、別の定義がある。」と記載されており、このような記載からすると、「不織布」と「紙」は相互に排他的なものとして定義されているとも解される。しかし、「不織布」と「紙」を区別する基準については、乙第１０号証の１及び２からは明らかでないから、「不織布」と「紙」が相互に排他的なものとして定義されているとしても、乙第１０号証の１及び２からは、被告シートが「不織布」と「紙」のいずれに属するか判断することはできない。
(6)ア　乙第６号証（「世界大百科事典第１７巻」１９８１年平凡社発行）の「紙」の項（２６７頁左欄４３行）には、「植物の繊維を水に懸濁させた後、水ごしをし、これを薄く平らにからみ合わせてつくったものである。・・・・俗に〈第二の紙〉や〈第三の紙〉と呼ばれる新製品が出現した。これは植物の繊維を原料としたものではなく、レーヨンや合成繊維などを原料にして紙状につくったものである。これを紙というかどうかについて紙関係の国際会議でもいろいろ論議された結果、これを紙として取り扱うけれども、紙の定義としては従前どおりに冒頭に掲げたものを採用することに申し合わされたのである。」（２６７頁左欄４３行ないし５９行）と記載されている。「紙」の項の中の「合成紙」の項（２６７頁右欄６１行）には、「いままでの紙はすべて植物体を構成しているセルロース繊維を原料としてつくられたものであるが、合成紙は各種の化学繊維を原料に使ったものや、プラスチックを紙様にしたいわゆるポリスチレン紙などがある。これらは従来のセルロース繊維を原料とした紙のような薄葉性、不透明性、筆記性、印刷性などを付与する加工を施したもので、製造法を大別すると次の二つがある。」（２６７頁左欄６１行ないし７０行）と記載され、フィルム紙化法と合成パルプ法が挙げられ、「(1)フィルム紙化法」の項（２６７頁右欄７１行）には、「この方法でつくられた紙が一般にスチレンぺーパーと呼ばれ、俗に〈第三の紙〉と称された。」（２６８頁左欄１１行ないし１３行）と記載され、「(2)合成パルプ法」の項（２６８頁左欄１９行）には、「ポリプロピレン、ナイロン、塩化ビニル樹脂などを用いて短繊維状合成繊維をつくり、これに粘着剤を添加した後、一般の紙すき機を使って製造する。この方法でつくられた紙は俗に〈第二の紙〉と呼ばれた。」（２６８頁左欄１９行ないし２４行）と記載されている。


イ　上記アの乙第６号証の記載によれば、被告シートは、紙に当たるものと解され、そのうちでも、合成紙のうちの合成パルプ法により製造された紙に該当すると解される。しかし、紙に該当することにより不織布であることが否定されるという趣旨は、上記アの乙第６号証の記載から読み取ることはできないから、同号証の記載により紙に該当するとしても、不織布であることは否定されないと解される。(7)ア　乙第７号証（前掲「紙パルプ事典」〈改訂第５版〉）の「紙（paper）」の項（２６０頁左欄２０行）には、「植物繊維その他の繊維を絡み合わせ、こう着させて作ったもの。なお、広義には素材として合成高分子物質を使用して作った合成紙、合成繊維紙、合成パルプ紙のほか、繊維状無機材料を配合した紙も含む。」（２６０頁左欄２０行ないし２５行）と記載され、「合成紙（syntheticpaper）」（３５８頁左欄１６行）の項には、「合成樹脂素材から作られたシート状のもののうち外観が紙に似ており、紙の特性（印刷性、筆記性、不透明性）を備えたものをいう。大きく分けてフィルム法とフィラメント法があり、・・・フィラメント法は紡糸したフィラメントを乾式または湿式法でシート化したものをバインダーまたは熱で結合させる。狭義にはフィルム法のものを合成紙とし、フィラメント法のものは不織布とするが、広義には合成パルプ紙も合成紙とすることがある。」（３５８頁左欄１６行ないし２８行）と記載され、「合成パルプ紙（syntheticpulppaper）」の項（３５８頁右欄７行）には、「高分子材料（ポリオレフィン、アクリル、ポリエステル、ＰＶＡ）を天然パルプに似た形状にした合成パルプを用いて湿式抄紙した紙をいう。」（３５８頁左欄８行ないし１１行）と記載されている。イ　被告シートは、上記アの乙第７号証の２６０頁の「紙」の項の説明に該当すると解される。しかし、紙に該当することにより不織布であることが否定されるという趣旨は、上記アの乙第７号証の記載から読み取ることはできないから、同号証の記載により紙に該当するとしても、不織布であることは否定されないと解される。
(8)　以上によれば、各文献に照らし、被告シートは不織布に当たると解され、被告シートが紙に当たるとしても、そのことによって、不織布であることが否定されるわけではないと解される。
４　次に、被告シートが、本件明細書の記載との関係で、不織布に該当すると認められるかという点について検討する。
本件明細書の作用の項には、「本発明では、このチューブ状基材の一方の表面に、不織布を積層する。基材の表面に不織布を積層したことにより、人が触れる表面が、繊維質、多孔質となり、風合い、肌ざわりが顕著に向上する。また表面が吸水性、保水性となるので、液体類をこぼした場合にも、フィルムの場合のように急に広がったり或いは移動したりすることがないという利点もある。」（特許公報３欄４０行ないし４６行）と記載され、発明の効果の項には、「敷物としたとき、地面へのフィット性や風合い、肌触り等に顕著に優れている」（特許公報８欄８行ないし９行）と記載されている。甲第５号証及び検甲第１号証によれば、被告シートは、薄手で、凹凸のある地面への適合性に富み、表面が繊維質、多孔質であり、インフレーションフィルムの表面に比べ、風合い、肌触りが大幅に向上していることが認められ、また、表面が繊維質、多孔質であることにより、吸水性、保水性を有し、液体類をこぼした場合にもフィルムの場合のように急に広がったり或いは移動したりすることがないものと推認される。したがって、被告シートは、本件明細書の上記記載に当てはまるものと解される。本件明細書の実施例の項には、「（不織布）」という項目（特許公報５欄４７行）が設けられており、そこには、「本発明に用いる不織布は、天然繊維、再生繊維、合成繊維或いはこれらの二種以上の混合繊維から形成されていることができる。適当な繊維の例は、ポリプロピレン等のオレフィン系樹脂繊維：ポリエチレンテレフタレート、エチレンテレフタレート／イソフタレート共重合体等のポリエステル繊維：ナイロン６、ナイロン６．６等のポリアミド繊維：アクリル繊維：ポリ塩化ビニル繊維：ポリ塩化ビニリデン繊維：ビニロン繊維：レーヨン繊維：木綿繊維等である。」（特許公報５欄４７行ないし６欄５行）、「本発明に用いる不織布は、フィラメントから構成されていても、或いはステーブルから構成されていてもよい。また、これらの繊維は、未巻縮の状態でも巻縮された状態でもよい。この不織布は、単繊維相互が絡み合いや融着等により固定されているという範囲内で、任意の不織布構造及び製法によるものであってよい。例えば、乾式法或いは湿式法による不織布が使用され、一層具体的には、スパンボンド不織布、メルトブローン不織布、サーマルボンド不織布等が使用される。」（特許公報６欄６行ないし１４行）と記載されている。被告シートは、これらの記載にも当てはまるものと解される。なお、「（不織布）」の項目中には、「この不織布は、５乃至３００ｇ／㎡、特に１０乃至１５０ｇ／㎡の目付け量を有するのが好ましい。不織布の目付け量が、上記範囲よりも小さくなると、風合いや肌触りが悪くなる傾向があり、一方上記範囲よりも大きくなると、シートがかさばり、袋としての機能も低下する傾向がある。また、風合いや強度の点で、この不織布は、一般に０．０５乃至５０デニール、特に０．１乃至１０デニールの単繊維繊度を有するのが望ましい。」（特許公報６欄２８行ないし３６行）という記載があり、被告シートがここで示された数値範囲に入るか否かは不明であるが、この数値範囲は、実施例として好ましいところを示したものにとどまるから、この点が不明であっても、被告シートが本件発明にいう「不織布」に該当することは否定されないと解される。
以上によれば、被告シートは、本件明細書の記載との関係でも、不織布に該当すると認められる。
５　被告シートは、各文献に照らしても、本件明細書の記載との関係でも、不織布に該当すると認められるから、被告シートは、構成要件Ｂの「不織布」に該当するものというべきである。そうすると、被告製品は、本件発明の構成要件をすべて充足し、その製造販売は本件特許権を侵害するものと認められる。６　上記のとおり、被告製品の製造販売は、本件特許権を侵害するものと認められるから、原告は、本件特許権に基づき、被告製品の製造、販売又は譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止め、被告の本店、営業所又は工場に存する被告製品及びその半製品の廃棄を求めることができる（製造、販売以外の被告の侵害態様についても、そのおそれがあるものと認められる。）。


平成１３年（行ケ）第５７８号　審決取消請求事件（平成１４年３月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アイリスオーヤマ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　伊　　　藤　　　　　　　真
同　　　　弁理士　　　畑　　　中　　　芳　　　実
同　　　　　　　　　　福　　　迫　　　眞　　　一
被　　　　　　告　　　天馬株式会社
代表者代表取締役　　　司　　　　　　　　　　　治
訴訟代理人弁理士　　　日　比　谷　　　征　　　彦
主　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５３０８号事件について平成１３年１２月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「樹脂製収納箱の移動車取付構造」とする登録第２０５４５２３号考案（平成２年８月２０日出願、平成７年３月６日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は、平成１３年７月１１日、本件実用新案登録の無効審判の請求をし、同請求は、無効２００１－３５３０８号事件として特許庁に係属した。原告は、同年１０月２２日、本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲等の訂正の請求（以下「訂正請求」という。）をした。特許庁は、平成１３年１２月１０日、「実用新案登録第２０５４５２３号の請求項１，２に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２０日、原告に送達された。
(2)　原告は、同月２１日、本件審決の取消しを求める訴えを提起するとともに、本件明細書の実用新案登録請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９２３１号事件として審理した結果、平成１４年２月１９日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年３月１日、原告に送達された。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載
(1)　訂正請求前のもの
【請求項１】上面開口状の容器体と前記上面を覆う蓋体とからなる樹脂製収納箱の前記容器体下部に、収納箱を移動させるための移動車が設けられた構造において、前記移動車は、一体成形された複数の車輪と該複数の車輪を連結する車軸とからなり、前記容器体下部には切り欠きを有する凸部が突設され、前記切り欠きは、前記車軸より大径状の円形部と、一対の相対向する膨出部の間に形成され、前記円形部を部分的に前記凸部の周縁に開放する間隙部とを有し、前記円形部には前記車軸が回転自在に嵌合されたことを特徴とする樹脂製収納箱の移動車取付構造。【請求項２】前記双方の膨出部の間隙部と前記凸部の周縁との間に切り欠き溝が形成され、前記円形部が前記間隙部と前記切り欠き溝とを介して前記凸部の周縁に開放されたことを特徴とする請求項１記載の樹脂製収納箱の移動車取付構造。(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】上面開口状の容器体と前記上面を覆う蓋体とからなる樹脂製収納箱の前記容器体下部に、収納箱を移動させるための移動車が設けられた構造において、前記移動車は、一体成形された複数の車輪と該複数の車輪を連結する車軸とからなり、前記容器体下部には切り欠きを有する凸部が突設され、前記切り欠きは、前記車軸より大径状の円形部と、一対の相対向する膨出部の間に形成され、前記円形部を部分的に前記凸部の周縁に開放する間隙部とを有し、前記円形部には前記車軸が回転自在に嵌合されているとともに、前記車軸は昀も内側の車輪の内側面より突出する突出部を有し、該突出部は容器体下部に形成された軸受部に受容されていることを特徴とする樹脂製収納箱の移動車取付構造。【請求項２】の記載は(1)と同じ。
３　本件審決の理由の要旨


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
一　原告の本件訴えのうち，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する平成１４年法律第６５号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づく請求部分をいずれも却下する。
二　被告Ａは，久美浜町に対し，８３５万８０８３円及びこれに対する平成１０年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用は，原告と被告Ａとの間では，原告に生じた費用の３２分の１を同被告の負担とし，その余は各自の負担とし，原告とその余の被告らとの間においては，全部原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告らは，久美浜町に対し，連帯して６２８４万９５００円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は，久美浜町（以下「町」ともいう。）の住民らで構成する権利能力なき社団（名称「開かれた町政をめざす会」）である原告が，町道の改良工事等の施工によって残土として発生した町有の砂が無断で売却されたこと等につき，被告らに対し，同売却等につき町に損害賠償義務がある，又は町が有する損害賠償請求権の行使を怠ったなどと主張して，地方自治法（平成１４年法律第６５号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づいて，町に代位して損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した住民訴訟である。
一　争いがない事実等
１　被告Ａは，平成８年度（平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで），町長の地位にあり，被告Ｂは，町助役の地位，被告Ｃは，町参事の地位，被告Ｄは，町上下水道課長の地位にあった。
２　町は，平成８年度，町道砂丘史跡線改良工事並びに公共下水道久美浜１号幹線第Ⅳ工区管渠布設工事（以下「本件工事」という。）を実施したが，これに伴って町有地から残土としての砂（以下「本件砂」という。）が発生した。３　原告は，平成１０年３月３日，本件砂が違法に処分されたなどと主張し，久美浜町監査委員に対し，住民監査請求を行ったところ，同監査委員は，同年４月２８日，同監査請求を実質的に排斥する判断をし，その旨をそのころ原告に通知した。
二　争点及び当事者の主張
１　Ｅらによる本件砂の横領についての被告らの責任の有無（争点１）
（原告の主張）
(1)　被告Ｂ及び被告Ｃは，町上下水道課主幹であったＥと通謀の上，平成８年９月ころ，町有財産である本件砂のうち１万００２９．７立方メートルを，町に無断で，町有財産の売却手続を経ずに，個人的に有限会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）に対し，代金１８４０万円で売却して，これを横領した（以下「本件横領行為」という。）。被告Ｂ及び被告Ｃは，Ｅと共謀していないとしても，少なくとも，Ｅの本件横領行為を知りながら黙認したもので，Ｅと共に，町に対して，共同不法行為責任を負う。(2)　被告Ａは，そもそも当初から本件横領行為を知り得べきもので，遅くとも平成９年２月１５日までには，これを知っており，町長として，自らあるいは部下職員を指揮監督して本件横領行為を阻止すべきであるのに，これを怠った。被告Ｂは，本来，本件横領行為を阻止すべきであるのに，これに積極的に加わった。被告Ｃは，参事として，被告Ｄは，上下水道課長として，いずれも本件横領行為を知り得べきであったもので，本件横領行為を阻止すべき義務を怠った。(3)（本件砂の管理の怠り等による被告らの賠償責任）①　被告らは，本件砂の管理権限があったから，前記(2)のとおり，これを怠ったことにより町に対して損害賠償義務を負う（本件砂の管理の怠り，法２４２条の２第１項４号前段の関係）。
②　また，被告らのうちに，本件砂の管理権限がない者があるとしても，その被告は，本件横領行為に積極的に加担し，又は町の職員としてこれを阻止すべき義務に違反したから，町に対して損害賠償義務を負う。
(4)（損害賠償請求権という権利の管理の怠り）
町は，本件横領行為について，Ｅ及び被告らに対する前記(3)の損害賠償請求権を有するところ，町長である被告Ａは，これらの損害賠償請求権の行使を怠り，町有の権利の管理を怠り，また，後任の町長も，同様にその管理を怠った。そこで，被告Ａは，町に対してこれらの損害賠償請求権を行使しなかったことによる損害賠償責任を負う（法２４２条１項４号前段の関係）。また，被告らは，いずれも，前記の各損害賠償請求権の管理を怠る事実の相手方に該当する（法２４２条の２第１項４号後段の関係）。
（被告Ａの主張）
被告Ａには，本件横領行為について，指揮監督義務違反はない。本件砂は，下水道事業の工事の遂行上発生する残土であり，同工事は事務分掌上，上下水道課の所管に属する。被告Ａが本件横領行為の存在を知ったのは平成１０年６月であり，これらを知ったときには，被告Ａは町長の地位になかった。したがって，Ｅらに対して損害賠償請求権を行使し得る立場にもなかった。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは，本件砂の管理の権利義務はなかった。
（被告Ｃの主張）
被告Ｃは，本件横領行為を事前に察知できず，また，阻止できなかった。
（被告Ｄの主張）
本件工事の設計，施工を直接監督する地位にあったのは現場監督であった町上下水道課課長補佐Ｇであった。問題点が発生すれば被告Ｄに報告が上がることにはなっていたが，本件横領行為について何らの報告もなかった。被告Ｄが昀終的に売却を阻止できなかったのは，被告Ｂが売却を支持していたからであり，上司である被告Ｂの命に反し，実力で砂の売却を阻止するなどということは地方公務員である被告Ｄに対して法律上要求される義務ではない。
（被告らの主張）


被告Ｂは，本件訴訟が係属した後の平成１０年７月２４日，Ｅ及びＦと共に，町との間で，Ｆに売却したのと同種・同量の砂を町に返還する趣旨の確約書を作成した。その後，町は，同確約書に基づき，Ｅ，被告Ｂ及びＦに対して砂の返還を求め，平成１２年８月１１日，同３名を被告として同確約書に基づく砂の返還等を求める別件訴訟を京都地裁宮津支部に提起し，同訴訟は現在京都地裁に係属中である。
２　京都府や個人に対する砂の提供に関する争点
(1)　京都府（以下「府」ともいう。）への砂の提供による被告Ａの責任の有無（争点２）
（原告の主張）
被告Ａは，町を代表して，平成８年２月から平成９年３月までの間に，町有の砂１万１４５７．１立方メートルを府に対して贈与した。その対象となった砂の予定価格は７００万円を超えており，久美浜町議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例（平成５年３月３０日条例第１０号。以下「本件条例」という。）３条に基づき，議会の議決を経る必要があった。にもかかわらず，同被告は，これを経ることなく贈与したものであるから，これは違法であり，町に２８６４万２７５０円の損害が生じた。
本件砂のように，商品価値・交換価値がある場合は，建設工事の施工によって発生した残土であっても有償で処分する必要があり，前記の贈与が再生資源利用促進法の趣旨に沿ったものであるとしても，適法とはならない。
（被告Ａの主張）
町は，本件工事や先行する工事の施工により残土として発生した砂を，府による久美浜町内の海岸の復旧事業に提供したのであって，それは通常の贈与ではない。この提供は，海岸の復旧を促進し，町の予算の節約になり，府の事業の効率的執行にもなり，法の趣旨に合致し，違法ではない。また，提供された砂の処分については，平成８年１２月２０日に議会に提案された契約案件（「町道砂丘史跡線改良工事請負契約締結の件」）において，指定処分とするとの内容となっており，同案件は議会の決議を受けた。町は，再生資源利用促進法，同法施行令等の趣旨に従い，建設工事によって発生する残土については，現地に埋め戻す他は，発生した残土の種類に応じて，他の事業にも利用するよう努めており，それは通例の措置，慣習法となっている。府への砂の提供も再生資源利用促進法等の趣旨に合致したものであり，違法ではない。このように，残土を公共工事相互間で無償で相互に供与し合うことについて，これまでに町，府，及び国の会計監査等において問題を指摘されたり，改善指導を受けたこともない。
(2)　個人への砂の贈与による被告Ａの責任の有無（争点３）
（原告の主張）
被告Ａは，町を代表して，平成８年１２月から平成９年３月までの間に，本件砂のうち２５９３．５立方メートルを４人の個人に対して贈与した。その本件砂の予定価格は７００万円を超えており，本件条例３条に基づき，議会の議決を経る必要があったにもかかわらず，被告Ａは，これを経ることなく贈与したから，贈与は違法であり，町に６４８万３７５０円の損害が生じた。
（被告Ａの主張）
町が砂を贈与した相手方である関係農家からは，従来から大雨の際に畑面に水がたまりやすく，道路改良により更に水が溜まりやすくなるので畑地を改良したい旨の要望が町に対してあった。町がこれに応えて贈与をしたもので，これらの贈与に違法性はない。
３　町の損害額（争点４）
（原告の主張）
本件砂のうち，本件横領行為，府への提供及び個人への贈与によって無償で処分されたものは，少なくとも２万５１３９．８立方メートルであり，本件砂は，当時１立方メートル当たり，少なくとも２５００円の価値があった。そこで，町が被った損害額は，少なくとも６２８４万９５００円となる。
（被告らの主張）
争う。
第三　当裁判所の判断
一　前記第二の一の事実，甲１ないし１０７（枝番を含む。），乙１ないし２７（枝番を含む。），丙１ないし３０，丁１，戊１，証人Ｅの証言及び被告ら本人尋問の各結果（以上の証拠を以下「本件各証拠」という。）並びに弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。
１(1)　被告Ａは，昭和６０年６月２日から平成９年６月１日まで町（久美浜町）の長の地位にあった。
(2)　被告Ｂは，平成元年８月から平成９年８月まで町の助役の地位にあった。(3)　被告Ｃは，平成８年度，町の建設課及び上下水道課を統括する参事兼建設課長の地位にあったが，平成９年３月３１日に退職した。
(4)　被告Ｄは，平成８年度，町の上下水道課長の地位にあった。(5)　Ｅは，平成８年度，町の上下水道課主幹の地位にあった。久美浜町役場処務規程によれば，町長が特に命じた事務を担任させるため課及び室に主幹を置くことがあるとされ（３条の２の１項），主幹は上司の命を受けて担任する事務を掌理することとされていた（３条の２の２項）。
(6)　Ｆは，久美浜町に本店を置く，土砂，砂利，生コンクリートなどの建築資材の採取，製造，販売等を目的とする有限会社であり，Ｈは，同社の代表取締役であった。
２　町は，かねてから，久美浜町の海岸の管理者である京都府や地元の農家から砂の提供の依頼を受けており，平成５年から，下水道工事の実施によって発生した残土の取扱いについて，次のような方針を定めていた。
(1)　砂に換金性があることは十分認識しつつも，この地域の浜砂の需給関係に大きな影響を及ぼすことを考慮し，「残土」として一般的な扱いをすることとする。(2)　浜砂は，貴重な久美浜町の自然資源であり，全量を埋戻しすることを基本とする。
(3)　公共事業の申出のあるときは，手続を行った上で提供することもある。(4)　用地取得の際，その処分方法を条件とされる場合は，前記(2)に沿った上で事例毎に対応する。


３　町は，平成８年度に，本件工事，すなわち，町内の久美浜浄化センターに至る道路を整備するため，従来からある林道を拡幅して地表を掘り下げて道路を布設する町道砂丘史跡線改良工事及びその道路の下に管渠を埋設する公共下水道久美浜１号幹線第Ⅳ工区管渠布設工事を行うことになった。そして，本件工事の実施に伴って残土として大量の砂が発生することが予想された。４　本件工事の所管課は，町上下水道課であり，同課下水道係が本件工事を実施するための用地買収を担当していた。同係は，平成７年度から用地買収事務を進め，平成８年春ころから，逐次用地買収が行われたが，買収予定地の一部の地権者が買収に応じなかったため，用地買収事務は難航し，これを担当していたＥは苦慮していた。
被告Ａは，このように，本件工事を実施するための用地買収が難航している旨の報告を受け，その後，助役の被告Ｂから，予定地の法線を変更することで用地買収問題が解決した旨の報告を受けた。
５　被告Ｂ及びＥは，このような用地買収の行詰りを打開するため，平成８年夏ころ，町側には無断で，本件工事が実施された後に残土として生ずる砂を砂の販売業者に売却し，その売却代金を裏金として用地買収に応じない地権者への補償金の上積み分に当てるなどして，用地買収を進めることにし，売却先の選定，売買代金額の決定，代金の授受等，具体的な作業は，町側には内密にして，Ｅが行うこと等を合意した（以下「本件共謀」という。）。
６　Ｅは，本件共謀に基づいて，売却先としてＦを選び，Ｆとの間で，平成８年９月ころ，本件工事の実施により生ずる砂を，町には無断で個人としてＦに売却し，その量を約１万立方メートルとし，代金額は追って定める旨の契約を締結した（以下「本件売買契約」という）。
７　町は，他方，平成８年ころ，久美浜町域の久美浜海岸（京都府熊野郡久美浜町ａから同町ｂまでの間の日本海に面した海岸）の浸食が進行していたため，海岸管理者である京都府知事に対して，その復旧を要望していたところ，本件工事の実施によって発生する砂を府が行う海岸復旧工事に利用することができれば，復旧工事が促進され，同時に，砂の掘削，積込，運搬等に要する経費も節約できるので，その方向で府の峰山土木事務所と協議を行った。
８　町議会は，平成８年１２月２０日，本件工事の請負契約締結の件についての議案を可決した。その際，本件工事の実施により残土として発生する砂の処理について具体的に質疑があり，上下水道課長の被告Ｄは，久美浜町のｃ等の海岸の浸食箇所を埋め戻すために京都府へ提供する分があることや「個人の畑を造成するような方にもちょっと持っていっております。」などと答えた（乙１８）。その後，町は，請負業者である山崎工業株式会社（以下「山崎工業」という。）との間で同社に本件工事を請け負わせる契約を締結し，その際，被告Ａは，町長として，本件工事の監督職員として町の上下水道課課長補佐のＧを指名した。９　山崎工業は，同年１２月２４日，本件工事に着工し，その後本件工事は続けられた。本件工事が施工される過程で，町所有土地を掘削すること等により大量の本件砂が残土として発生した。本件工事の現場での監督はＧが行い，上下水道課長の被告ＤはＧから報告を受けていた。
10　本件工事が実施され，現場で残土として本件砂が発生すると，前記のＥとＦとの本件売買契約に従って，Ｅは，現場監督をしていたＧに指示し，それを，工事現場の海岸側に置かずに，工事現場からＦ敷地へ逐次運搬させた。このことは，被告Ｂは知っていたが，町長の被告Ａは勿論，参事兼建設課長の被告Ｃも，上下水道課長の被告Ｄも知らなかった。
11　被告Ｃは，平成９年２月１４日，本件工事から発生した砂が砂の販売業者であるＦ敷地に運搬されていることを知り，不審に思い，本件工事を施工していた山崎工業に対し，携帯電話で，工事を一時中止するよう指示した。被告Ｃは，その後，町役場に戻り，被告Ａ及び被告Ｄに，工事によって発生した砂がＦ敷地に運搬されていたため，工事を中止した旨報告し，被告Ａはこれを了解した。被告Ｃは，その際，被告Ａに対して，詳細については後日報告する旨述べた。被告Ａは，Ｆは砂の販売業務も行っており，本件工事現場付近の砂は，砂の販売業者が欲しがっていることを知っていたが，その時は，本件砂の置場所が何故Ｆ敷地になったかについて調査を命じたりはしなかった。
12　被告Ｂ，Ｅ及び被告Ｃは，翌同月１５日，砂の運搬について話し合った。Ｅは，発生した本件砂をＦに本件売買契約で売却したことは隠して，砂を養浜工事に使うまでの間，Ｆ敷地に一時保管させるべきである旨主張し，被告Ｃは，養浜工事に使う以上砂浜に置くべきであると主張した。被告Ｂも，本件共謀があったことを隠し，特に意見を述べず，話合いは物別れに終わった。
13　被告Ｃは，同月１７日，被告Ｂの考えを確認するために，同被告に対して，砂の置場をＦ敷地から変更するよう求めた。しかし，すでにＥと本件共謀をしていた被告Ｂは明確な返事をしなかった。被告Ｄは，被告Ｃから，被告ＢはＥの意見に同調しているようであるという趣旨の話を聞いた。
14　Ｅ又は被告Ｂは，本件売買契約に従って，本件砂をＦへ搬出することを再開するため，Ｇに，工事及びＦへの本件砂の搬出の再開を指示し，Ｇの指示で，山崎工業は，同月１８日，工事を再開し，発生した本件砂のＦ敷地への搬入を再開した。被告Ｃは，同日朝，山崎工業に対し，誰が再開を指示したのかを尋ね，Ｇが指示をした旨の回答を得た。


15　被告Ｃは，同月１９日，Ｅ，被告Ｄ及びＧを集め，Ｇに対し，工事を再開した理由を問いただしたところ，Ｇ及びＥは，明確な説明をすることなく，ともかく砂の置場所は変更できない旨主張し，また，国から補助金を受けている事業ではないので少々融通してもいいのではないかという趣旨の発言をし，さらに，助役である被告ＢがＦ敷地に置くことについて了解している以上，参事や課長の了解を得なくても事業を進めることができるなどと述べた。被告Ｃは，これに対し，融通するとはどういうことかと質問したが，返答はなかった。被告Ｃは，今後，決裁書類に押印しない旨述べ，話合いは物別れに終わった。被告Ｃ及び被告Ｄも，このころには，Ｅや被告Ｂが本件砂を不正に処分しようとしているのではないかと，薄々感じるようになっていた。16　被告Ｃは，その後，同日，被告Ａに対し，本件工事が再開されたこと，工事によって発生する本件砂の置場所についてＥらと話合いをしたが，Ｅがあくまでその主張を譲らず，助役の決裁があれば参事の決裁はなくてもよい旨の発言をしたので，その場を退席したことを報告した。
17　被告Ｃは，このような経過で，Ｅ及び被告Ｂが本件砂を不正に処分しようとしているのではないかと薄々感じ始め，被告ＢやＥの態度を非難する趣旨で，自らが決裁して町長の被告Ａに提示すべき書類に決裁印を押印しないで，そのまま被告Ａへ提出するようになった。
18　被告Ａは，平成９年２月１９日の被告Ｃによる前記の報告で，本件工事が再開されただけでなく，発生した砂が再びＦ敷地へ運搬されるようになったことも知り，被告ＢやＥの態度に不審の念を抱くようになった。しかし，そのことについて調査を命じたりしなかった。
19　Ｅや被告Ｂは，同月２０日以降も，本件砂をＦ敷地に搬入させ続け，結局，このようにして，本件売買契約に基づいて，町に無断で，町の財産の売却手続を経ずに，平成９年３月２８日ころ本件工事が終了したころまでに，Ｆに対し，本件砂のうち合計１万００２９．７立方メートルを，本件売買契約に基づいて，売却して引き渡した。Ｆは，本件売却契約の代金として，Ｅ個人に対し，平成８年１０月２８日に３００万円，同年１２月２４日に１５０万円，平成９年２月１５日に１００万円，同年３月１１日に５０万円，同月２８日に１２４０万円（合計１８４０万円）を，それぞれ支払った。Ｆは，Ｆ敷地に搬入された本件砂を，逐次，他に売却した。
20　Ｅは，Ｆから受け取った前記代金のうちの相当部分を前記のとおりの用地買収資金として使用した。しかし，今日に至るまで受領した売買代金のうちの約５００万円は使途が不明なままである。
21　被告Ａは，平成９年６月１日，町長を退任した。同被告は，Ｆが砂の販売業を行っていたことは知っており，前記のとおり，被告ＢやＥの態度に不審の念をもつようにはなったが，同被告やＥが具体的に本件横領行為を行ったことまでは，結局，明確に認識しなかった。
22　町は，他方，平成８年，京都府との間で，本件工事及び先行工事によって発生した砂を京都府に無償で提供し，府はその砂を利用して久美浜町域の海岸の復旧工事を実施する旨の合意をし，平成８年２月から平成９年３月までの間に，本件砂とそれ以外の町有の砂合計１万１４５７．１立方メートルを府に引き渡した（府に提供したことを以下「本件提供」という。）。
23(1)　府は，平成８年２月２１日から同年８月３１日までの間，久美浜海岸他なぎさ緊急保全工事として，久美浜町ｃ地域の海岸の養浜工事を行い，本件提供による砂のうち４８４５．８立方メートルを同工事による養浜のために使用した。(2)　府は，平成９年３月２７日から同年６月３０日までの間，久美浜海岸なぎさ緊急保全工事として，久美浜町ｃ及びｂ地域の海岸の養浜工事を行い，本件提供による砂のうち４２３２立方メートルを養浜のために使用した。(3)　府は，平成９年３月２９日から同年８月３１日までの間，久美浜海岸なぎさ緊急保全工事及び久美浜海岸保全施設修繕工事として，海岸の養浜工事を行い，本件提供による砂のうち２３７９．３立方メートルを養浜のために使用した。また，他に養浜に使用するための砂を業者から１立方メートル当たり４０００円の単価で１２６０立方メートル購入した。


24　町は，更に，本件工事が実施されている平成８年１２月から平成９年３月までの間に，本件工事の用地提供等の協力者である４人の個人に対し，各人の所有地を埋め立てる目的で，本件砂のうち１０７２．６立方メートル，６５０．１立方メートル，６２０．０立方メートル，２５０．８立方メートルずつ（合計２５９３．５立方メートル）をそれぞれ無償で提供して贈与した（これらの贈与を以下「本件贈与」という。）。25　久美浜町の住民らで構成する権利能力なき社団である原告は，平成１０年３月３日，町監査委員に対し，本件砂の処理の実態を明確にすること及び本件砂の代金が町の歳入として収入されていないことは法２１０条に違反するなどとして町の行政責任を追及することをそれぞれ求める住民監査請求を行い，同監査委員は，平成１０年４月２８日，原告に対し，本件砂の処分が違法であるとの認定を行わずに実質的には原告の監査請求を排斥する判断をし，本件砂のうちＦ敷地へ運搬された分について，その管理及び処分の実態を明らかにすること等を久美浜町長へ要請することを明記した書面により，その旨原告に通知した。26　原告は，平成１０年５月２８日，当庁に本件訴訟を提起した。27　町は，平成１０年５月１１日，本件横領行為の問題を調査するために町助役Ｉ（以下「Ｉ助役」という。）を委員長とする調査委員会（以下「町調査委員会」という。）を設置した。また，町議会も，同年６月２２日，本件横領行為の問題を調査するために，法１００条に基づき委員会（以下「１００条委員会」という。）を設置した。28   町調査委員会は，同月２５日及び２６日に，Ｅ，Ｈなどの関係者から事情聴取を行い，Ｊ町長（Ｊ町長は，平成９年５月２５日，久美浜町長選挙により選出された。）は，町調査委員会の報告に基づき，Ｅらに対し，同人らが地方公務員法３３条等に違反した趣旨が記載された告知書を交付した。
29　１００条委員会は，平成１０年６月３０日から同年１２月１７日までの間，合計２２回開かれ，同月２１日付けで町議会議長あてに昀終報告を行った。この昀終報告において，Ｅと被告Ｂの本件共謀，ＥとＦとの本件売買契約の締結及び履行（ただし，売買代金額は１６４０万円とされている。）があったことなどが報告された。30　Ｊ町長は，町調査委員会及び１００条委員会の調査結果等に基づき，検討した上，本件横領行為への対応について，Ｅ，被告ＢやＦに砂の現物の返還を求め，返還される砂を養浜工事に用い，事態を収束する方針を決定し，Ｉ助役に被告Ｂ，Ｅ及びＦと砂の返還交渉をするように指示した。
31　このようにして，被告Ｂ，Ｅ，Ｈ及びＩ助役は，平成１０年８月１１日，「久美浜町が平成８年度事業で実施した町道砂丘史跡線道路工事において発生した砂と同種・同量（１０，０２９，７?）の砂を平成１０年１２月末日までに久美浜町に返還します。ただし，砂採掘現場の都合等により搬出が遅れる場合が予想されるため，その場合は久美浜町と協議し，平成１１年３月までには，全量返還致します。」と記載された確約書（以下「本件確約書」という。）を作成し，被告Ｂ，Ｅ及びＦが町に砂を返還する旨の合意をした。
32　町は，平成１０年１１月ころから，被告Ｂ，Ｅ及びＦに対し，本件確約書による合意に基づき，砂の返還を要求し，被告Ｂ及びＦは，２回，町に検査用の砂のサンプルを提出し，町は，同サンプルを検査し，同被告及びＦに対し，検査結果として同質の砂と判断できない旨伝えた。
33　町は，平成１２年８月１１日，被告Ｂ，Ｅ及びＦに対し，本件確約による合意に基づく砂の返還と代償請求として１立方メートル当たり２７００円の金員の支払を求める別件訴訟を提起し（京都地裁宮津支部平成１２年(ワ)第３１号，回付後は京都地裁平成１３年(ワ)第２７５２号事件），その後，Ｆに対しては，訴訟外で和解をする予定で訴えを取り下げたが，被告Ｂ及びＥに対する訴えは，現在当庁（本件と同一の合議体）に係属中である。
二　争点１（本件横領行為についての被告らの責任の有無）について１　まず，本件砂の管理についての被告らの責任（争点１の原告の主張(2)(3)①）について検討する。


(1)　前記認定事実によれば，本件砂は，町の所有地から残土として発生したもので，町の所有に属するものであるが，これが法２３９条１項所定の物品であるとしても，法２３８条１項３号の公有財産であるとしても，いずれにしても，町長であった被告Ａには，その本来的管理権があるというべきであるが（法１４９条６号），助役であった被告Ｂ，参事兼建設課長であった被告Ｃ及び上下水道課長であった被告Ｄには，その管理権限はなかったものと解される（法１７０条ほか）。そうすると，原告の本件訴えのうち，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対する法２４２条１項４号前段に基づく請求部分は，いずれも不適法というべきである。(2)　そして，本件砂の本件横領行為による町の職員の町に対する責任については，長は民法の規定に基づいて責任を負うが（昀１小判昭和６１年２月２７日・民集４０巻１号８８頁），長以外の職員については，賠償命令に関する法２４３条の２第１項の規定があり，同項の規定によれば，このような物を保管又は使用している職員や，法２３４条の２第１項の監督又は検査（工事の請負契約の適正な履行の確保のために必要な監督又は検査）の権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員については，故意又は重大な過失がある場合に限って地方公共団体に対して責任を負うものと規定されており，その限りで，民法の規定の適用は排除されるものと解される（法２４３条の２第９項，昀１小判昭和６１年２月２７日・民集４０巻１号８８頁，昀大判平成９年４月２日・民集５１巻４号１６７３頁）。また，前記の場合以外の職員の非財務会計行為に関する地方公共団体に対する賠償責任についても，法２４３条の２第１項所定の職員の責任との権衡上，更には国家賠償法１条２項の趣旨に鑑み，同様に，故意又は重大な過失を有する場合に限って，その地方公共団体に対して責任を負うものと解するのが相当である。そして，法２４３条の２第２項の規定によれば，損害が二人以上の職員の行為によって生じたものであるときは，当該職員は，それぞれの職分に応じ，かつ，当該行為の損害の発生の原因となった程度に応じて賠償の責に任ずるものとすると規定されており，共同不法行為に関する民法７１９条の適用は排除されているものと解される。
したがって，被告Ａは，本件砂の管理及び本件横領行為の阻止について，過失があれば，民法に従って町に対して損害賠償責任を負うというべきであるが，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄについては，本件横領行為に積極的に参加したり（故意），又は職務上の義務に違反して，これを阻止しなかったことについて，故意又は重大な過失がある場合に限って，町に対して賠償責任を負うことになるものと解される。
(3)　前記一で認定した事実関係によれば，被告ＢとＥは，本件共謀によって，町に無断で，町の財産の売却手続によらずに，本件横領行為をしたもので，故意による違法行為者として，町に対して本件横領行為による賠償責任を負うことは明らかである。
(4)　被告Ａについては，前記認定事実によれば，町長在任中は，本件横領行為があったことまでは，明確には認識していなかったというべきであるが，平成９年２月１４日に，被告Ｃから本件砂が砂の販売業者であるＦ敷地に搬入されていたため本件工事が中止されたとの報告を受け，その後，同月１９日に，本件工事が再開されたが，Ｅが本件砂をあくまで砂の販売業者であるＦ敷地に運搬することを主張して譲らなかったとの報告を受けたのであるから，遅くとも，この時点に至っては，町長として，その職責上，本件砂が不正に処分されようとしているのではないかとの疑いを持ってしかるべきであったといえる。そして，被告Ａには，少なくとも，被告Ｂらを問いただすなり，Ｆから事情聴取をするなどして調査して，本件横領行為がそれ以上続行されるのを阻止すべき町長としての職務上の義務があったもので，被告Ａは，これに違反したもので，過失があったというべきである。本件砂は町有財産であるから，被告Ａが指示すれば，それ以後，Ｆ敷地へ搬入することは止めることができたと考えられる。被告Ａは，少なくとも，平成９年２月２０日から本件工事が終了した同年３月２８日ころまでの間，本件砂がＦへ運搬されるのを阻止すべきであったもので，その義務違反により町に損害を与えたというべきである。
(5)　次に，被告Ｃ，同Ｄについては，被告Ｃが本件横領行為に積極的に加担したことは認められないし，前記認定事実によっても，本件横領行為を阻止すべき点について，被告Ｃ及び被告Ｄにおいて，軽過失はともかく，重過失，すなわち，著しい注意義務違反があったとまではいえないのであって，本件各証拠を検討しても，それらの点を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。(6)　すなわち，被告Ｃ及び被告Ｄについては，前記認定事実によれば，同被告らは，平成９年２月１９日ころには，Ｅ及びＧが，本件砂を不正に処分しようとしていることを薄々感づいていたのであるから，本来は，何らかの形で，被告Ａへそのことを報告し，町として適切な対応をとるよう強く求めてしかるべきであったともいえそうである。
しかしながら，前記認定のとおり，助役である被告ＢがＦ敷地への搬入を少なくとも了解している状況の下で，上記のような措置を採らなかったとしても，前記認定事実による一連の経過に照らし，これをもって著しい義務違反があったものとして，同被告らに重過失があったとまでは認められない。(7)　そうすると，被告Ａは，平成９年２月２０日以降，町長として，本件横領行為を阻止しなかったことにより町に生じた損害を賠償すべきであり，被告Ｂは，Ｅと共に，本件横領行為によって生じた町の損害を賠償する義務を負うことになる（なお，被告Ａの前記責任と被告Ｂ及びＥの責任は，共同不法行為とはいえないと解される。）。しかし，その余の被告らは，本件横領行為に加担したこと又はこれを阻止しなかったことについて，町に対して責任があるということはできない。２　更に，被告Ｂの町に対する前記損害賠償義務については，前記認定事実によれば，同被告に対する本件訴訟の係属中である平成１０年８月１１日ころ，同被告は町との間で本件確約書による合意をしたもので，この合意によって，前記損害賠償義務が消滅するかどうかが問題となる。


(1)　そして，前記認定事実によれば，被告Ａの後任のＪ町長は，町の調査委員会及び１００条委員会の各調査結果に基づき，検討した結果，砂の現物を被告Ｂ及びＥ，それにＦから返還させる方針を決定し，Ｉ助役にその返還交渉を指示し，Ｉ助役は，被告Ｂ，Ｅ及びＦと交渉し，これら３名との間で，本件確約書を作成し，本件砂と同種の砂を，Ｆに搬出したのと同量の１万００２９．７立方メートル返還することを約したものである。このような経過からみても，本件確約書による合意は，町と被告Ｂ，Ｅ及びＦとの間で，本件横領行為の責任がこれら３名の者にあることを前提としてされたもので，被告Ｂについては，同被告の前記の損害賠償義務に代えて前記の砂の返還を約する旨の一種の和解契約というべきものである。(2)　ところで，被告Ｂが町との間でした本件確約書による合意は，町の同被告に対する前記損害賠償請求権を代位行使する本件訴訟が提起されて訴訟係属した後にされたもので，前記合意の内容が前記のとおり，同被告の損害賠償義務を消滅させるものであるとすると，そもそも法２４２条の２第１項４号の訴訟が提起された後，当該自治体がこのような和解契約をすることができるかどうかも問題となるところである。そして，一般に，債権者代位訴訟においては，債権者代位権行使の着手があり，その旨の通知ないし債務者の了知があれば，債務者は代位の目的たる債権を処分することができなくなると解されている（昀３小判昭和４４年９月２日・訟務月報１６巻１号１頁参照）。
しかし，法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟が係属中であっても，当該地方公共団体の長が，同訴訟によって代位請求されている権利について，法２４３条の２第３項の規定に従って，賠償命令を発することはできると考えられ（昀３小判平成６年１１月８日・昀高裁裁判集民事１７３号２７７頁及び原審の大阪高判平成５年５月２５日・判時１５０４号７５頁参照），更に，当該地方公共団体がその権利を処分する内容の和解契約をすることもできるものと解するのが相当である。なぜなら，一般の債権者代位の場合には，その行使がある以上，債務者の権利の処分制限を認めないと代位権者の権利を保全することができないのに対し，法２４２条の２第１項４号の住民訴訟の場合においては，住民訴訟制度の趣旨に照らしても，上記の住民訴訟が係属したということ自体を理由として，地方公共団体が有しているその権利の本来の処分権限が制約される理由はないし，上記の住民訴訟が代位形式になっているのは，一般の債権者代位の場合とは異なり，訴訟技術的配慮に基づくものと考えられるからである（昀１小判昭和５３年３月３０日・民集３２巻２号４８５頁参照）。
(3)　また，地方公共団体が有する債権について，法２４０条２項，３項は，普通地方公共団体の長は，債権について，政令の定めるところにより，その督促，強制執行その他その保全及び取立てに関し必要な措置をとらなければならない旨，政令で定めるところにより，徴収停止，履行期限の延長，又は当該債権に係る債務の免除をすることができる旨を規定し，地方自治法施行令（以下「令」という。）１７１条以下においては，普通地方公共団体の長は，債権について，履行期限までに履行しない者があるときは，期限を指定してこれを督促しなければならないこと，普通地方公共団体の長は，この督促をした後相当の期間を経過してもなお履行されないとき，担保が付されておらず，かつ，債務名義もない債権については，訴訟手続による履行を請求しなければならないこと，損害賠償金につき，債務者がその債務の全部を一時に履行することが困難であり，かつ，弁済につき特に誠意を有すると認められるときは，履行期限を延長する特約をしたり，処分をすることができること（令１７１条の６）等が規定されている。(4)　前記認定事実によれば，本件確約書による合意は，町において，町調査委員会及び１００条委員会の調査結果を基に本件横領行為については，被告Ｂ，ＥそれにＦに責任があるとの前提の下にされたもので，その内容からみても，町としては，財務会計上も不利益なものではなく，むしろ，損害回復のための適切な措置として行ったものと評価し得るというべきで，地方自治体の債権の管理という法的観点からみても，少なくとも，その法的効力がないものとはいえないというべきである。
(5)以上からすると，被告Ｂに対する前記の損害賠償義務は，本件確約書による合意によって消滅したもので，町は，同権利のいわば代替物ともいうべきである本件確約書による砂の返還請求権を有することになり，前記認定事実によれば，町はこれを行使していることになるというべきである。
３　なお，原告の主張の中には，被告Ａに対し，町長として被告Ｂ及びＥに対する前記損害賠償請求権の行使を怠ったことにより，町に損害を与えたとの主張もあると解される（法２４２条の２第１項４号前段の関係）。そして，前記認定事実によれば，被告Ａは，平成９年２月２０日には，被告Ｂらを問いただすなどして本件砂の処理について調査すべき義務を負っていたというべきであり，更に，本件横領行為が判明すれば，それまでに既にＦ敷地へ搬入された本件砂について，Ｆに対する損害賠償請求をすべきであったのにそれを怠ったものというべきではある。しかし，それによって，直ちに町に損害が発生したものとはいえないし，前記認定・判断のとおり，その後，町は，１００条委員会の調査結果等によって，本件横領行為を知るに至り，Ｅや被告Ｂ，それにＦに対して本件確約書による合意をし，更に，その履行を求めているのであるから，いずれにしても，被告Ａの前記の損害賠償請求権の行使の怠りによって，町に損害を与えたものとはいえず，その立証はないというべきである。４　そうすると，争点１については，前記のとおり，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄに対する法２４２条１項４号前段の関係の請求部分が不適法となるほか，被告Ａは，前記のとおりの範囲で，町に対して責任を負うものであるが，被告Ｂに対する前記の損害賠償請求権は，すでに消滅したもので，また，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件横領行為について町に責任を負うとはいえない。


三　争点２（本件提供による被告Ａの責任の有無）について１　前記認定事実によれば，京都府への本件提供は，京都府がその管理に係る久美浜町の海岸の浸食箇所の復旧工事をするために，町と京都府との間の合意に基づいてされたものであって，法律上は，町の京都府に対する法２３２条の２の規定による寄付で目的が定められたものであると解される。そして，本件提供による砂は，前記の合意に基づいてその目的のとおりに使用されたものであって，かような目的が法２３２条の２の規定による「公益上必要がある場合」に該当することも明らかである。
２　原告は，本件提供自体についても，対象となった砂の価格が７００万円を超えることになるから，本件条例３条の規定によって，議会の議決を必要とすると主張する。確かに，前記認定事実によれば，本件砂は，砂の販売業者であるＦが代金合計１８４０万円で買い受けたものであることからも明らかなとおり，本件各証拠によれば，コンクリート用としても相当な財産的な価値があるものと認められ，本件条例３条の文言上は明確ではないが，その趣旨からすると，京都府への寄付自体についても，議会の議決が必要であったと解するのが相当である。３　しかしながら，前記認定事実によれば，平成８年１２月２０日の町の議会において，本件工事の請負契約に関する議案の審議として，本件残土として発生した砂の処分についても，京都府の海岸の浸食箇所の復旧工事のために提供されることが示された上で，それについて具体的に質疑応答されて，議案が可決されており，これにより，本件提供による寄付についても，実質的には，議会の承認を得たとも解し得る。
４　したがって，被告Ａが，京都府に本件提供をしたことにつき，議会の議決を欠いているから違法であるということはできない。
５　府への本件提供について，被告Ａに原告主張の責任があるとはいえない。四　争点３（本件贈与による被告Ａの責任の有無）について１　前記認定事実及び本件各証拠によれば，町は，かねてから，京都府からだけでなく，地元の農家からも砂の提供の依頼を受けており，実施する建設工事によって発生する残土としての砂の処理について一応の方針をもっていたこと，平成８年１２月２０日の町議会において，本件工事の請負契約の議案についての審議の中で，残土の処理について，個人の畑の造成のためにも提供することもあり得るとの答弁が町側からされており，その後，この議案が可決成立し，その中で，本件工事の実施により残土として発生する砂については，指定処分とされていること，本件贈与については，本件砂の内の合計２５９３．５立方メートルを４名の個人に対して，各人の所有地（町の所有地や府の管理地ではないと推認される。）を埋め立てる目的で，それぞれ約２５０立方メートルから１０７２．６立方メートルずつ無償提供されたものであること，以上が認められる。このような事実関係の下では，個人に対してその所有地の埋立てに使用する目的で贈与するというのは，本件提供の場合と異なり，その公共性の程度に相当異なるものがあることは確かである。２　しかし，前記認定事実によれば，本件贈与にも，公共の必要性があるものと一応認められるし，町有の残土の処理をどのようにするかは，原則として，被告Ａの長としての裁量の範囲内の行為というべきであって，各人へのそれぞれの贈与の事情等がほとんど明らかになっておらず，原告から更に具体的な主張・立証がない以上，本件贈与が，法２３２条の２の要件を逸脱したとまではいうことはできない。３　原告は，本件贈与についても，本件条例３条により議会の議決事項として，具体的に議会の承認決議を得るべきであるとも主張する。しかし，前記認定事実のとおり，町の議会において，本件工事の請負契約についての議案の審議の際に，砂の提供を求めた農家に贈与されることがあること自体については，質疑がされて同議案が承認されて可決されたもので，これにより，実質的には，議会の承認を得て可決されたものともみることができる。のみならず，後記五のとおり，本件砂の当時の時価は，１立方メートル当たり２５００円であったと認められ，そうすると，具体的な本件贈与自体について議会の議決を要するとしても，本件贈与において各人に対して贈与された砂の価格は，昀も高額になる１０７２．６立方メートルの贈与を受けた者についてみても，本件条例３条でいう予定価格（贈与の場合には当時の時価と解される。）の７００万円を下回ることになるから，いずれにしても，本件贈与をもって，財務会計法規上違法であるとまではいえないというべきである。４　本件贈与について，被告Ａに原告主張の責任があるとはいえない。五　争点４（町の損害額）と被告Ａの町に対する損害賠償義務１　被告Ａの前記の義務違反による町に対する責任について検討すると，本件各証拠（特に，甲８３，８４，１０１）及び弁論の全趣旨によれば，本件工事が実施された当時の本件横領行為によって売却された砂の価格は，１立方メートル当たり，２５００円であったもので，本件横領行為によって売却された本件砂全部の価格は，合計２５０７万４２５０円であったと認められる。そして，本件各証拠上，平成９年２月２０日以降同年３月２８日ころまでの間に本件横領行為によってＦ敷地へ搬出された本件砂の量を正確に把握するのは困難ではあるが，本件工事期間と前記の期間の割合から，全体の搬出量の３分の１に当たる少なくとも８３５万８０８３円相当の損害が町に生じたものと認められる。
２　そうすると，被告Ａは，町に対して，８３５万８０８３円及びこれに対する本件訴状が同被告に送達された日の翌日である平成１０年６月６日から（民法上の債務不履行責任と解されるので，催告の時から遅滞になると解される。）支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。
第四　結論
原告の本件訴えのうち，前記二の１(1)の不適法である部分はこれを却下し，本件請求中，被告Ａに対する請求のうちの前記第三の五の部分は，その限度で理由があり，その余の部分は，いずれも，理由がないことに帰する。なお，仮執行宣言を付するのは相当ではない。よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　八　木　良　一
裁判官          古　谷　恭一郎
裁判官          谷　田　好　史


平成１６年(ネ)第３６０号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第８２７７号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士        　　石田文三
同　　　　　　　　　　　　　　川村哲二
同　　　　　　　　　　　　　　昇慶一
被控訴人（１審被告）　　　　　学校法人西沢学園
同訴訟代理人弁護士　　　　　　木村保男
同　　　　　　　　　　　　　　的場悠紀
同      　　             　   川村俊雄
同　　　　　　　　　　　　　　中井康之
同　　　　　　　　　　　　　　福田健次
同　　　　　　　　　　　　　　青海利之
同　　　　　　　　　　　　　　飯島奈絵
同　　　　　　　　　　　　　　大川治
同　　　　　　　　　　　　　　柴野高之
同　　　　　　　　　　　　　　山本淳
同　　　　　　　　　　　　　　野村祥子
同　　　　　　　　　　　　　　小関伸吾
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、控訴人に対し、５０万円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は、コンピュータ専門学校の学生であった控訴人が、上記専門学校を経営する学校法人である被控訴人に対し、控訴人が上記専門学校在学中に作成した著作物であるコンピュータグラフィックス作品を、被控訴人が控訴人に無断で複製して上記専門学校のテレビコマーシャル等に使用したと主張して、不法行為（著作権侵害）に基づく損害賠償１００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１３年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は、控訴人は被控訴人に対し、上記コンピュータグラフィックス作品を複製して使用することにつき同意を与えていたと認定して、控訴人の請求を棄却したため、控訴人が本件控訴を提起した。
なお、控訴人は、当審において、前記第１の２記載のとおり請求を減縮した。
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
２　当事者の主張
次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「第２　当事者の主張」（２頁１１行目から１４頁８行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。(1)　３頁２行目から３行目にかけての「飛び出していく」の次に「（いわゆるロケットパンチ）」を加え、同５行目、同１２行目及び同１９行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と改める。
(2)　５頁３行目の「１００万円」を「、前記１００万円の内金５０万円」と改め、６頁１２行目の「映画の」の次に「著作物の」を、７頁２０行目の「学生」の前に「被告専門学校の」を各加え、１１頁２０行目の「インターネット」を「ホームページ」と、１２頁７行目の「第７回弁論準備手続期日」を「原審第７回弁論準備手続期日」と各改める。
(3)　１４頁２行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「(エ)　原告は、平成１３年５月２６日及び同年６月２１日、被告理事長Ｂらに対して、原告作品①ないし③が被告のテレビコマーシャル、パンフレット及びホームページに使用されたことに対して異議を述べたが、被告理事長Ｂらは、被告専門学校の機材を使っているから原告に著作権がないとか、学校が使用することができると述べるにとどまり、原告から同意を取り付けたとは答えていない（甲第３号証、第４号証）。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決１４頁１０行目から２６頁８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　１５頁８行目から９行目にかけての「原告作品①の」を「原告作品①と」と、同１３行目の「前腕が発射される際の噴射火炎」を「前腕部分が発射される際のロケット噴射の火炎」と各改める。
(2)　２３頁２行目の「行われていた。」を「行われており、原告は、同校に入学する前に上記パンフレットを見たことがあった。」と、同７行目の「インビュー」を「インタビュー」と、２４頁７行目の「放映された。」を「放映され、原告は被告に採用された直後からこのことを知っていた。」と、同２１行目から２２行目にかけての「陳述」を「部分（以下、併せて「原告の供述等」という。）」と各改める。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　反訴被告は反訴原告に対し，原判決別紙手形目録記載の手形を引き渡せ。
３　当審における訴訟費用は，反訴に関するものを含め，控訴人の負担とする。
４　この判決の主文第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
（以下，「控訴人兼反訴被告恵那都市開発株式会社」を「控訴人」，「被控訴人株式会社イナックス」を「被控訴人イナックス」，「被控訴人兼反訴原告浅野段ボール株式会社」を「被控訴人浅野段ボール」という。）
第１　当事者の求めた裁判
（本件控訴事件）
１　控訴人
（１）原判決を取り消す。
（２）控訴人と被控訴人らとの間の，名古屋地方裁判所平成１３年（手ワ）第７５号約束手形金請求事件について，名古屋地方裁判所が平成１３年９月２８日言い渡した手形判決を取り消す。
（３）被控訴人らは控訴人に対し，各自金３００万円及びこれに対する平成１３年７月１３日まで年６分の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は，手形訴訟を含め，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
（５）仮執行宣言
２　被控訴人ら
（１）主文第１項と同旨
（２）控訴費用は控訴人の負担とする。
（本件反訴事件）
１　被控訴人浅野段ボール
（１）主文第２項と同旨
（２）反訴費用は控訴人の負担とする。
（３）仮執行宣言
２　控訴人
（１）（本案前の答弁）被控訴人浅野段ボールの反訴請求にかかる訴えを却下する。
（２）（本案の答弁）被控訴人浅野段ボールの反訴請求を棄却する。（３）反訴費用は被控訴人浅野段ボールの負担とする。
第２　当事者の主張
（本件控訴事件）
当事者の主張は，原判決の「事実」欄の「第２　当事者の主張」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
（本件反訴事件）
１　請求原因
（１）被控訴人イナックスは，平成１３年３月１２日，被控訴人浅野段ボールに対し，本件手形を振出交付し，被控訴人浅野段ボールは本件手形を受け取った。
（２）本件手形は，平成１３年３月２５日午後４時４０分頃から翌２６日午前６時３０分頃までの間に，被控訴人浅野段ボールの２階事務所の金庫から多数の有価証券と一緒に盗取された。
（３）本件手形の適法な所持人すなわち所有者は被控訴人浅野段ボールであり，本件手形の裏書が連続していないので控訴人は適法な所持人ではないことが明らかである。
なお，控訴人が本件手形の適法な所持人ではないことは，本件控訴事件で被控訴人らが主張のとおりである。
（４）よって，被控訴人浅野段ボールは控訴人に対し，本件手形の所有権に基づき本件手形の引渡を求める。
２本案前の主張
控訴人は，被控訴人浅野段ボールの反訴の提起につき，民事訴訟法３００条１項の同意をしない。
よって，控訴審における本件反訴の提起は許されない。
３本案前の主張に対する反論
本件控訴事件と本件反訴事件は，争点がいずれも控訴人が被控訴人浅野段ボールとの関係で，本件手形の適法な所持人といえるか否かということに尽きており，いずれも請求の基礎が全く同一であるといえる。したがって，事実審理の範囲に異同がなく，相手方の審級の利益を失わせるおそれがない本件では，民事訴訟法３００条１項の規定の適用はなく，同意がなくとも反訴の提起はできるというべきである。
４請求原因に対する認否
（１）請求原因（１）の事実は認める。
（２）請求原因（２）の事実は知らない。
（３）請求原因（３）の事実は否認する。
本件手形の裏書は連続しており，控訴人が適法な所持人であることは，本件控訴事件における控訴人の主張のとおりである。
５　抗弁
控訴人より前に本件手形に裏書をしたＡやＢは，控訴人に対して，裏書人としての担保責任を負担しており，仮に，本件手形に裏書の連続がないとしても，控訴人はＡやＢに対しては問題なく遡及することができ，その手形上の権利を行使するには，本件手形を所持していなくてはならず，控訴人は本件手形を所持する正当な利益を有するので，被控訴人浅野段ボールからの本件手形の引渡請求は失当である。
６抗弁に対する認否
抗弁の主張は争う。
裏書の連続を欠く手形を所持する者も，裏書の断続部分について実質的権利を証明すれば手形上の権利が行使できるが，本件においては，被控訴人浅野段ボールからＡへの実質的権利の承継を控訴人において主張立証する必要があるところ，この点に関する主張立証はないので，善意取得の認められない控訴人は手形上権利を所持する権利を有せず，本件手形の返還義務を負うことになる。
第３当裁判所の判断
１　本件控訴事件について
（１）当裁判所も，本件第一裏書の効力を否定すべきものと判断するが，その理由は，以下のとおり，付加訂正するほか，原判決の「理由」欄に説示のとおりであるから，これを引用する。
①原判決７頁１行目から２行目にかけての「会社印を押捺する慣行があること」を「会社印を押捺し，代表者の捺印は代表者の記名の末尾付近に押捺される慣行があること」と改める。
②同７頁２行目から４行目の「に加え，本件角印が被告浅野段ボールが手形行為に関し一般的に使用する代表者印ではないこと（乙第２号証）」を削除する。
（２）以上のとおり，控訴人の被控訴人らに対する本件手形金及び利息の支払いを求める本件請求を棄却した原判決は正当であり，本件控訴は理由がない。
２　本件反訴事件について
（１）本案前の主張について


平成一一年(ネ)第五一三四号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第六九一三号）
平成一二年六月一五日口頭弁論終結
判　　　　　決
控　　訴　　人　　　　　メコ　イクウィップメント　エンジニアス　ベ
スローテン　ベノートスハップ
代　　表　　者　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　関　　　根　　　秀　　　太同　　　　　　　　　　　石　　　村　　　善　　　哉同　　　　　　　　　　　佐　々　木　　　俊　　　夫
被　控　訴　人　　　　　株式会社不二精機製造所
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　高　　　村　　　一　　　木同　　　　　　　　　　　野　　　上　　　邦　五　郎同　　　　　　　　　　　杉　　　本　　　進　　　介同　　　　　　　　　　　冨　　　永　　　博　　　之
補佐人弁理士　　　　　　【Ｃ】
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を三〇日と定める。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、別紙第一及び第二物件目録記載の帯状材料処理装置を製造し、販売し、貸し渡してはならない。
３　被控訴人は、控訴人に対し、金四〇〇〇万円及びこれに対する平成九年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
５　仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要、争点及びこれに関する当事者の主張本件の事案の概要、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」欄記載のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「被控訴人各製品」の用語を、原判決の用法に従って用いる。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　構成要件Ｂの「自由締付け端部にてそれ自体の弾性によって該無端ベルト
に当接される」ことの意義
(一)　原判決は、構成要件Ｂの「自由締付け端部」とは、「帯状材料を締め付ける部分」であるとしたものの、その部分が「弾力的締付け手段」のどの部分にあたるかを特定しないまま、被控訴人各製品が構成要件Ｂを充足しないとの結論を導いている点において誤っている。
(二)　仮に、原判決が、「帯状材料を締め付ける部分」とは、帯状材料を保持した場合にこれと接触する「自由締付け端部」の「先端」を意味するとしていると解することができるとしても、このような解釈は、誤っている。構成要件Ｂの「自由締付け端部」とは、弾力的締付け手段のうち、着脱装置の押圧力によって無端ベルトとの間に作られる隙間を構成する部分、すなわち、無端ベルトの開口部を帯状材料の側に貫通した個所から、弾力的締付け手段の最先端までの一定の幅のある部分を意味すると解するべきであり、帯状材料を保持した場合にこれと接触する部分に限られない。その理由は、以下のとおりである。(1)　本件明細書に記載の実施例（第五ないし七図、第一七図、第一八図等）によれば、「自由締付け端部」は、いずれもある一定の広がりのある部分として示されており、弾力的締付け手段の最先端のような一点のみを意味するものとはされていない。これらの実施例において、自由締付け端部は、唇状部（本件公報９欄４行、１２欄２４行、５０行など）、自由締付け端部（９欄２２行）又はＵ字状ワイヤ部（１３欄３０行等）と表現されている。いずれも弾性的締付け手段の突出部から延伸する脚と接触するか、あるいは、脚が延伸した部分が、唇状部あるいはＵ字ワイヤ部となるもので、一定の範囲を形成している。(2)　本件発明においては、「自由締付け端部」と無端ベルトによって帯状材料を挟んで保持する構成がとられ、着脱装置によって、「自由締付け端部」と無端ベルトとの間に隙間が作られ、その隙間に帯状材料を挿入した後、着脱装置の「自由締付け端部」を押す力を開放すれば、弾力的締付け手段の弾性によって帯状材料が締着される。帯状材料を無端ベルトから離脱させる場合にも右の隙間が作られる。このように、「自由締付け端部」は帯状材料を着脱、保持する機能を有するものであるから、弾力的締付け手段のうち、着脱装置の押圧力によって無端ベルトとの間に作られた隙間を構成する部分の全体が「自由締付け端部」に当たると解するべきであり、これを、帯状材料を保持した場合にこれと接触する部分に限るべき理由はない。
そもそも、帯状材料を保持したときに、この隙間を構成する部分のどの部位が、実際に帯状材料と接触するかは、当該部分の形状と、その帯状材料との位置関係に依存するだけであって、ごく一部の部位を除き、どの部分を接触させることも可能なのであるから、現実に帯状材料と接している部位のみを「自由締付け端部」と解するのは正しくないのである。


(3)　構成要件Ｂにいう「当接」とは、帯状材料を締め付けていない状態において、帯状材料を締め付けている部分と無端ベルトとが直接接触していることを指す。「当接」を構成要件の一つとしたのは、自由締付け端部が薄い帯状材料を無端ベルトに当接させ保持するに十分な圧力を持ち得るためには、帯状材料が保持されていない状態においても、「自由締付け端部」が弾力的締付け手段自体の弾性力を内部に蓄えたまま、無端ベルトと接し、保持されるように位置していることが有益と考えたからである。
このような構成から考えれば、「自由締付け端部」が、前記隙間を構成する部分のうち、帯状材料を保持した場合にこれと接触する「先端」だけに限定される必然性はない。
２　被控訴人各製品は、構成要件Ｂを充足するか
(一)　被控訴人各製品は、帯状材料を締め付けていない状態において、ねじりコイルばねの下脚部ないしその延伸部が取付板のスリットにおいて、ねじりコイルばね自体の弾性によって、直接、取付板と接触している。被控訴人各製品の「弾力的締付け手段」は、ねじりコイルばね自体の弾性によって締付力を生じ、その締付力が下脚部及び下係止部を経て先端に伝わり、帯状材料を押圧するという構造を有している。したがって、被控訴人各製品において、「自由締付け端部」とは、ねじりコイルばねの下脚部がそれを押圧する手段によって押圧されたときに、取付板に関して帯状材料側に出たねじりコイルばねの部分（下脚部及び下係止部を含む。）をいう。
被控訴人各製品において帯状材料と接触する部分が、ねじりコイルばねの先端に限られるとしても、そのことから、直ちに先端部分のみを「帯状材料を締め付ける部分」と解釈することはできない。
(二)　原判決は、被控訴人各製品が帯状材料を保持する場合に、ねじりコイルばねの先端が帯状材料を押圧している位置に対応する取付板の部分に切欠が設けられているため、その位置において帯状材料は取付板と接しておらず、従って、取付板は、ねじりコイルばねの先端が帯状材料を押圧するのを支えていないとして、これを被控訴人製品が構成要件Ｂを充足しない根拠としている。しかし、この判断は、誤りである。なぜなら、前記のとおり、原判決自身が、「当接」の意義を「自由締付け端部」と無端ベルトとの直接の接触であると解しているように、構成要件Ｂにおいては、帯状材料を締め付けていない場合の「自由締付け端部」と無端ベルトとの「当接」を問題にするものであって、帯状材料と無端ベルトとの接触の態様は、その「当接」とは無関係だからである。仮に、帯状材料と無端ベルトとの接触の態様が構成要件Ｂに関係するとしても、取付板に切欠が存在することは、構成要件Ｂの充足を妨げない。公知装置には、帯状材料を線荷重に近い状態で保持したために、その集中した力によって、帯状材料に不都合な変形が生じがちであるという課題があった。本件発明は、帯状材料の一側面を無端ベルトで平面的に支持し、「自由締付け端部」による押圧力に対する反力を分散された面荷重に変えることによって、右の課題を解決したものである。本件発明のポイントは、帯状材料への集中的な反力を避け、分散した反力分布によって帯状材料を支持したことにあり、必ずしも連続した完全な平面で受け止めることを要求するものではない。仮に無端ベルトが網目の材料で構成される場合であっても、帯状材料の強度や厚さに応じた網目の寸法と、帯状材料の剛性を適切に選択することによって、本件発明の目的を十分に達することができるのであるから、本件発明は、自由締付け端部による押圧力が帯状材料に加えられる部位の裏面個所において、帯状材料と取付板とが接触して、隙間なく支えられるということを要件としていない。したがって、被控訴人各製品の取付板に切欠が存在することを理由に、本件発明と構成が異なると解釈するのは正しくない。被控訴人各製品の取付板における切欠の寸法または「取付板」における断面欠損率を考慮すれば、切欠の存在は、帯状材料の変形に何ら悪影響を及ぼさない。被控訴人各製品においては、帯状材料は、切欠部分では支えられていないものの、切欠周辺を含む広い面積において取付板と接し、取付板によって支えられることになる。確かに、切欠に対応する帯状材料の部分には変形が生ずるが、切欠が小さければ変形は小さく問題とならないし、通常用いられている帯状材料（リードフレーム類など）にはある程度の剛性があるから、不都合な変形を避けることができる。さらにまた、帯状材料が複数の切欠部にわたり連続していることから、連続梁の中間支点部におけるのと同じように切欠の周辺部（切欠のエッジ部、すなわち取付板と切欠の境界部）に負の曲げモーメントが生じ、変形は減殺されるから、容易に不都合な変形を防ぐことができる。このように切欠の寸法を加減し、帯状材料の持つ剛性を利用しつつ、帯状材料に不都合な変形を生じない範囲で、取付板に切欠を設けている限り、帯状材料を無端ベルトで支持して不都合な変形を防ぐという本件発明の技術範囲内にある装置を構成することは明らかである。実際、被控訴人各製品を用いた帯状材料のリードフレームには、取付板の切欠によって不都合な変形は生じていないと思われることから、被控訴人各製品の取付板に切欠が存在するからといって、被控訴人各製品が本件発明の技術的範囲にないとは、とうてい言えない。
(三)　したがって、被控訴人各製品は、構成要件Ｂを充足する。
３　控訴人の損害額
(一)　被控訴人は、平成九年及び平成一〇年において、合計五台の被控訴人各製品を製造販売した。販売先は、別紙販売先企業名簿のとおり（立山電化工業株式会社の販売は二台）である。
(二)　控訴人は、これにより、右台数の控訴人の帯状材料処理装置の販売の機会を失った。控訴人が右期間中に販売したはずの帯状材料処理装置の価格は二三〇万ギルダーであり、控訴人の純利益率は二〇パーセントを下らない。したがって、一ギルダーを六〇円とすると、控訴人の逸失利益額は一億三八〇〇万円である。
二三〇万×五×〇・二×六〇＝一億三八〇〇万
(三)　よって、控訴人の損害額の総額は、従前主張していた損害額三億一二〇〇万円に、右(二)の金額を加えた四億五〇〇〇万円である。控訴人は、本訴において、このうち四〇〇〇万円を請求する。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　構成要件Ｂの「自由締付け端部にてそれ自体の弾性によって該無端ベルト
に当接される」ことの意義


(一)　「自由締付け端部」とは、弾力的締付け手段のうち、帯状材料を締着した際に「帯状材料を締め付ける部分」（帯状材料と接触する部分）であり、その文言の意味は明白である。「帯状材料を締め付ける部分」がどの部分を指すかは、弾力的締付け手段の具体的構造によって異なり、その構造によって一定の広がりのある部分の場合もあれば、最先端の一端の場合もあるから、これ以上の具体的部位を特定する必要はない。控訴人の原判決に対する非難は当たらない。(二)　原判決は、「自由締付け端部」は「帯状材料を締め付ける部分」だと解すべきであると言っているだけであり、それを弾力的締付け手段の先端だけに限定してはいない。本件明細書の第一七図、一八図の端部５２のようなものも「帯状材料を締め付ける部分」と言い得るものであり、原判決は「自由締付け端部」をそれらのものも含む概念としてとらえている。したがって、原判決が「自由締付け端部」を弾力的締付け手段の先端に限定していることを前提とする、控訴人の主張は失当である。
(三)　控訴人は、自由締付け端部の帯状材料の着脱・保持の機能を考慮すると、弾力的締付け手段のうち「無端ベルトの開口部」（スリット）を帯状材料の側に貫通した個所から弾力的締め付け手段の最先端までが「自由締付け端部」である旨主張する。しかし、本件発明は、帯状材料を適切に着脱保持することだけを目的とするものではない。本件発明は、公知装置には弾性的な指部で帯状材料を交互に反対方向に押して保持したため、帯状材料に変形が生じるという問題点があったことから、帯状材料を保持する場合に、弾力的締付け手段の「自由締付け端部」が、締め付けられた帯状材料を無端ベルト上に押し付けることにより、脆弱な帯状材料であっても、変形することを回避することができるようにしたものである。したがって、「自由締付け端部」は「帯状材料を締め付ける部分」（帯状材料と接触する部分）であると考えるべきである。
(四)　構成要件Ｂの「当接」が、「帯状材料を締め付けていない状態において、帯状材料を締め付けるべき部分と無端ベルトとが直接接触していること」と解釈されるのは、本件発明においては、帯状材料が締着されていない場合に自由締付け端部が無端ベルトに直接接触しているので、本件発明の弾力的締付け手段で締着させると弾力的締め付け手段の自由締付け端部によって帯状材料が無端ベルト上に押し付けられることによって、脆弱な帯状材料でも変形しないことになるからである。
この点につき控訴人は、「当接」の意義を同様に解するものの、その解釈の根拠は、自由締付け端部が、薄い帯状材料を無端ベルトに当接させ、保持するに十分な圧力を持ちうるようにするためであり、このような構成からすれば、「弾力的締付け手段が材料を保持する場合に帯状材料と接触する部位」と、「帯状材料を保持していない場合にそれが無端ベルトと接触する部位」とが、同一である必要性はない旨主張する。しかし、右のようなことは、本件明細書に一切記載されておらず、控訴人の右主張は、根拠不明であって失当である。
２　被控訴人各製品は構成要件Ｂを充足するか
被控訴人各製品において「帯状材料を締め付ける部分」というのは、ねじりコイルばねの先端部分である。被控訴人各製品においては、帯状材料を締め付けているのは、ねじりコイルばねの先端だけであり、ねじりコイルばねの他の部分では、帯状材料を押圧していないからである。
被控訴人各製品においては、帯状材料が取り外されたときに、ねじりコイルばねの先端位置は取付板の切欠部の位置にあり、取付板に直接接触していないことになるから、被控訴人各製品は、構成要件Ｂを充足しない。被控訴人各製品において、帯状材料を締め付けていないときに、取付板のスリットに、ねじりコイルばね自体の弾性によって直接、取付板と接触している、ねじりコイルばねの下脚部分ないしその延伸部は、帯状材料を締め付けた状態では帯状材料を押圧している個所ではないから、「自由締付け端部」にはあたらない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないので棄却すべきであると考える。その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決の事実及び理由の「第三　争点に対する判断」欄記載のとおりであるから、これを引用する。一　構成要件Ｂの「自由締付け端部にてそれ自体の弾性によって該無端ベルトに
当接される」ことの意義
１　本件発明の構成
証拠（甲第一号証の二）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明欄に次の趣旨の記載があることが認められる。
公知装置においては、無端ベルトに一体形成される弾力的な指部が帯状材料を交互に押して保持したため、帯状材料（特に脆弱な物品）の締め付けられた縁部に変形が生じるという問題点があった。これは、公知装置において帯状材料を弾力的な指部で押圧した場合、帯状材料を隔てた反対側にこれを支える部材がなく、押圧力を帯状材料だけで支えていたため、帯状材料が交互に押圧される結果となり、脆弱な帯状材料の縁部が押圧力によって変形してしまったためである。本件発明は、このような帯状部材の湾曲を防止するため、帯状材料を保持する場合に、帯状材料を締め付ける「自由締付け端部」の、帯状材料を隔てた反対側に無端ベルトがあり、これが帯状材料を支える構造をとることにより、脆弱な帯状材料を保持しても、その変形を回避することができるようにしたものである。
２　「自由締付け端部」及び「当接」の意義
(一)　右の本件発明の構成によれば、本件発明の「弾力的締付け手段」の「自由締付け端部」とは、「帯状材料を締め付ける部分」すなわち弾力的締付け手段のうち現実に締め付けている時点において帯状材料に接触する部分を言い、「当接」とは、帯状材料を締め付けていない状態において、右部分（締め付けている状態になったとき、帯状材料に接触してこれを締め付けるべき部分）と無端ベルトとが直接接触していることをいうと解するのが相当である。原判決も、これと同旨である。


(二)　控訴人は、原判決が、「自由締付け端部」を「帯状材料を締め付ける部分」としたことにつき、弾力的締付け手段のどの部分にあたるか特定しないまま、判断を導いている旨非難する。しかし、「帯状材料を締め付ける部分」とは、帯状材料を保持する場合に帯状材料と接触する部分を指すものと解すべきことは前記説示のとおりであり、その意味は明らかである。具体的な装置において、帯状材料と接触する部分は、当該装置の具体的な構造によって異なり、一定の広がり（幅）のある部分の場合もあれば（本件発明の実施例にこのような場合が示されている。）、先端である場合もあるから（後記のように、被控訴人各製品は、このような場合である。）、特許請求の範囲の「自由締付け端部」の文言をこれ以上特定することはできず、その必要もない。「自由締付け端部」を右以上に特定すべきであるとの控訴人の主張は採用できない。
(三)　控訴人は、仮に、原判決が、「帯状材料を締め付ける部分」を「自由締付け端部」の先端であるとしているなら、そのような解釈は、誤りである旨主張する。しかし、原判決は、被控訴人各製品においては「ねじりコイルばね」の先端が「自由締付け端部」に当たると言っているにすぎず、本件発明において、どのような装置においても、常に「自由締付け端部」が先端部分を意味するものとは言っていない。原判決が「自由締付け端部」を先端に限定したことを前提とする控訴人の主張も失当である。
(四)　控訴人は、本件明細書の実施例の記載や、本件発明における「自由締付け端部」が帯状材料を着脱保持する機能を有するものであることを根拠に、「自由締付け端部」とは、弾力的締付け手段のうち、着脱装置の押圧力によって無端ベルトとの間に作られる隙間を構成する部分、すなわち、無端ベルトの開口部を帯状材料の側に貫通した個所から、弾力的締付け手段の最先端までの一定の幅のある部分を意味すると解するべきであり、帯状材料を保持した場合にこれと接触する部分に限られない旨主張する。
しかし、本件明細書の実施例において、一定の幅のある部分が示されているといっても、その部分はいずれも帯状材料を保持した場合にこれと接触する部分であるから、右実施例からは、具体的装置において「自由締付け端部」が一定の幅を有することがあるとは言えても、「自由締付け端部」は、帯状材料を保持した場合にこれと接触する部分に限られないとの結論を導くことはできない。また、たとい「自由締付け端部」が帯状材料の着脱保持機能を有するものであるとしても、「自由締付け端部」の果たすべき機能には他のものもあり得るのであり、これとの関係での限定も問題となり得るのであるから、そのことが、直ちに「自由締付け端部」が、常に一定の幅を持つ部分であるとか、帯状材料と接触する部分に限られないとの結論に結び付くものではない。そして、本件発明の先行技術及び本件明細書の発明の詳細な説明欄の記載において、「自由締付け端部」の果たすべき機能とされているのは、前記２(一)のとおりであって、控訴人主張のものとは別である。控訴人の主張は採用できない。
(五)　控訴人は、「当接」が構成要件とされているのは、自由締付け端部が薄い帯状材料を無端ベルトに当接させ保持するに十分な圧力を持ち得るためには、帯状材料が保持されていない状態においても、自由締付け端部が弾力的締付け手段自体の弾性力を内部に蓄えたまま、無端ベルトと接し、保持されるように位置していることが有益と考えたからであり、このような構成から考えれば、「自由締付け端部」が、前記隙間を構成する部分のうち、帯状材料を保持した場合にこれと接触する先端だけに限定される必然性はないと主張する。
しかしながら、控訴人が、「当接」が構成要件とされた理由として控訴人が主張することは、本件明細書に何らの記載もなく、その根拠を欠くものである。また、仮に「当接」にそのような目的があったとしても、そのことは何ら他の目的の存在を否定するものではなく、本件明細書に記載されているのが他の目的であることは前述のとおりである。控訴人主張の目的のみから「当接」を理解せよとする右主張は、いずれにせよ採用できない。
二　被控訴人各製品は構成要件Ｂを充足するか
１　被控訴人各製品においては、帯状材料と接触し、これを押圧するのは、ねじりコイルばねの先端部分のみである。したがって、被控訴人各製品において、「帯状材料を締め付ける部分」に当たるのは、ねじりコイルばねの先端部分である。ところが、被控訴人各製品の取付板には切欠が設けられており、帯状材料を保持した場合に、ねじりコイルばねの先端部分の反対側は切欠部分となっていて、ねじりコイルばねが帯状材料を押圧するのを支えていない。すなわち、被控訴人各製品では、帯状材料が取り外されたときに、ねじりコイルばねの先端部分は取付板の切欠部にあり、取付板に接触していない。したがって、被控訴人各製品は、いずれも構成要件Ｂの「弾力的締付け手段は、（中略）自由締付け端部にてそれ自体の弾性によって該無端ベルトに当接される」との要件を充足しない。被控訴人各製品はこのようなものであるから、そこでは、帯状材料が脆弱な部材でできている場合には、帯状材料は、弾力的締付け手段の自由締付け端部（ねじりコイルばねの先端部分）と接する部分に変形を起こすことになり、本件発明の作用効果を有しない。したがって、被控訴人各製品は、本件発明との関係においては、むしろ公知装置に類するものであると言うことができる。２　控訴人は、構成要件Ｂの「当接」とは、帯状材料を締め付けていない場合の「自由締付け端部」と無端ベルトとの接触の態様を問題とするものであって、取付板の切欠部において帯状材料と無端ベルトとが接触しているかどうかは、「当接」とは無関係である旨主張する。しかし、帯状材料と自由締付け端部で押圧される部分の反対側で無端ベルトに支えさせることにより、その変形を防ぐことこそが本件発明の眼目であることは既に述べたとおりであり、取付板の切欠部において帯状材料と無端ベルトとが接触していなければ、このような作用効果が得られないことは明らかであるから、右主張は失当である。


主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　札幌地方裁判所平成１６年（モ）第９００２号否認請求の申立事件において平成１６年３月３０日付けで同裁判所がした否認の請求を一部認容する決定を認可する。３　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　札幌地方裁判所が，再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治（後に被告が訴訟承継）を申立人，原告を相手方とする同裁判所平成１６年（モ）第９００２号否認請求の申立事件（基本事件・平成１５年（再）第２１号民事再生手続開始申立事件）について，平成１６年３月３０日にした決定を取り消す。
２　申立費用及び訴訟費用は，いずれも被告の負担とする。
第２　事案の概要等
本件は，原告が再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治の申し立てた否認の請求（民事再生法１２７条，１３５条）を一部認容した原決定（以下，「本件原決定」という。）は，不当である旨主張して，その取消を求めた異議の訴え（民事再生法１３７条）である。
再生債務者株式会社甲は，平成１６年６月２４日，札幌地方裁判所により，民事再生法１９１条２号に定める事由があるとして，再生手続の廃止決定がなされ，同年７月２３日，民事再生法１６条に基づき，破産宣告を受け（同庁平成１６年（フ）第３７６０号），同日，被告が選任された。被告は，再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治を受継した。
１　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
（１）　再生手続の開始決定等
ア　株式会社甲は，平成１５年１１月７日，再生手続開始の申立てをした（札幌地方裁判所平成１５年（再）第２１号）。札幌地方裁判所は，同月１０日，株式会社甲につき，再生手続の開始決定があるまで，弁済等を禁止する保全処分を発令した。（甲１０，弁論の全趣旨）
イ　札幌地方裁判所は，平成１５年１２月５日，株式会社甲につき，監督委員として弁護士桶谷治を選任し，監督命令を発令した。（甲８，甲１０）ウ　札幌地方裁判所は，平成１５年１２月１２日，株式会社甲につき，再生手続開始の決定をした。（甲８，甲１０）
（２）　株式会社甲の原告からの借入等
ア　株式会社甲は，平成１５年３月４日から，原告との間で，手形割引による取引を始め，同月２７日からは，借入を行うようになった。株式会社甲は，同年１０月２７日，原告から，弁済期日を同年１２月５日として，手形貸付により，合計１５００万円の借入をした（以下，「本件借入」という。）。（甲４，甲１４，甲２３，証人Ａ）
イ　有限会社乙及び同社の代表取締役訴外Ｂは，平成１５年４月１５日，原告との間で，株式会社甲の原告からの借入について極度額１０００万円の根保証契約を締結した。（甲１４，甲２３，証人Ａ）
（３）　株式会社甲と有限会社乙との関係等
株式会社甲の平成１５年３月当時の役員構成は，代表取締役訴外Ａ，取締役訴外Ｃ，訴外Ｄ，訴外Ｅ及び訴外Ｆ並びに監査役訴外Ｇであった。有限会社乙の同時期の役員構成は，代表取締役Ｂ，取締役訴外Ｋ及びＥ並びに監査役Ｆであった。Ｂは，Ａの娘であり，Ｋは，Ａの親族である。また，有限会社乙は，その事務所を，株式会社甲から賃借していた。（甲７，甲８，甲１０，甲１４，証人Ａ）
（４）　本件借入の弁済
Ｆ及びＢは，平成１５年１１月１１日，原告の担当者訴外Ｈに対し，有限会社乙の事務所において，受取手形３通を手形割引取引して３６６万００５２円を，８７５万８０６７円を現金で，本件借入の返済分として支払った。Ｂ及び株式会社甲を担当していた会計事務所の訴外Ｉは，翌１２日，同様に，原告の担当者に対し，２０６万２３２１円を現金で支払った。原告は，これらの返済について，有限会社乙が保証債務を履行したものとして，同社宛に領収書を発行した。なお，同月１１日における８７５万８０６７円の前記支払，翌１２日における２０６万２３２１円の前記支払について，以下，まとめて「本件弁済」と称することとする。（甲２，甲３，甲１４，甲１６，甲１７，甲１９から甲２１，甲２３，甲２７，甲３０，証人Ａ，証人Ｆ，証人Ｈ）
（５）　監督委員による否認請求
再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治は，裁判所から当該否認権を行使する権限の行使の付与を受けて，平成１６年１月６日，原告を相手方として，本件借入について平成１５年１１月１１日及び同月１２日の各弁済を受けた行為について否認の請求を行い（札幌地方裁判所平成１６年（モ）第９００２号否認請求の申立事件），同請求は，本件原決定により，１４４４万４７４６円の給付請求のうち，１０７８万４６９４円（本件弁済分の否認額）について一部認容された。（乙１）
（６）　株式会社甲の再生手続の廃止，破産宣告手続等札幌地方裁判所は，平成１６年６月２４日，株式会社甲の再生手続につき，民事再生法１９１条２号に定める事由があるとして，職権で廃止決定をした。札幌地方裁判所は，同年７月２３日，株式会社甲につき，民事再生法１６条に基づき，職権で破産宣告をし（同庁平成１６年（フ）第３７６０号），同日，被告を選任をした。（弁論の全趣旨）
２　争点
（１）　本件弁済は，株式会社甲の原告に対する本件借入の返済としてなされたものであるか，あるいは，有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の返済としてなされたものであるか。（争点①）
（２）　争点①において，仮に，本件弁済が有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の返済としてなされたものと認められる場合，民事再生法１２７条１項２号，同１３４条により否認しうるか。（争点②）
３　当事者の主張
（１）　争点①（本件弁済の主体）


（原告の主張）
ア　本件弁済は，有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の返済としてなされた。
したがって，本件弁済は，民事再生法１２７条１項各号の否認対象行為のいずれにも該当しない。
イ　被告は，本件弁済について，株式会社甲が行ったとするが（本件原決定も同旨），この点は，次のとおり，理由がない。
（ア）　本件弁済は，有限会社乙の名義でなされている。（イ）　被告の主張は，本件弁済の原資について株式会社甲から捻出されたことを前提にしているが，これを認めるに足りる証拠はない。本件弁済の原資は，有限会社乙の営業資金と考えられる。
（ウ）　被告の主張は，株式会社甲と有限会社乙とが実質的に同一の法主体であると評価できることを前提にしているが，有限会社乙には，法人格否認の法理の適用事例に見られる法人格の形骸化等の事情はない。（エ）　株式会社甲の代表者であるＡや同社の取締役Ｆは，株式会社甲の名義で，本件借入の返済を行うことを避けることを考えていた。そのために，有限会社乙があえて本件弁済を行っていた。
（被告の主張）
ア　本件弁済は，有限会社乙が原告に対し返済したという形式を取っているが，株式会社甲が原告に対し，直接返済したものというべきである。したがって，本件弁済は，民事再生法１２７条１項２号による否認対象行為である。
イ　前記アのとおり解すべき理由は，次のとおりである。（ア）　本件弁済の原資は，株式会社甲から捻出されている。有限会社乙には，本件弁済を行う資力はない。
（イ）　株式会社甲と有限会社乙は，役員構成で重なるだけでなく，有限会社乙代表者は，株式会社甲代表者Ａの娘である。また，有限会社乙の営業は，株式会社甲の営業に完全に依存する関係にあった。以上からすれば，株式会社甲と有限会社乙は実質的には一体と解される。（ウ）　本件弁済が有限会社乙の名義で行われたのは，株式会社甲が民事再生申立て手続中であり，保全命令の禁止事項に触れるのを防ぐための偽装である。
（２）　争点②（本件弁済が有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の返済としてなされたものと認められる場合，本件弁済は，民事再生法１２７条１項２号，同１３４条により否認しうるか）
（原告の主張）
ア　本件原決定は，再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治による否認請求において，本件弁済が有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の弁済としてなされたことを前提にした民事再生法１２７条１項２号，同１３４条に基づく否認の主位的請求について，棄却したものと解される。本件原決定に対しては，原告のみが不服申立てをしているところ，本件訴訟においては，有限会社乙が原告に対して本件弁済をなしたことを前提として，民事再生法１２７条１項２号，同１３４条によりこれを否認しうるとの被告の主張は，審判の対象とならない。
イ　仮に前記アのとおりでないとしても，有限会社乙は，民事再生法１３４条の「転得者」には該当しない（なお，原告が，同条の「転得者」に該当しないのも当然である。）。被告の主張は，株式会社甲から有限会社乙へと支払われた特定性のない金銭について「転得」と構成しており，この点で誤っている。
さらに，有限会社乙が民事再生法１３４条の「転得者」に該当する余地があるとしても，原告は，本件弁済に用いられた金員が株式会社甲の出捐によるものとは知らないから，民事再生法１３４条１項１号に定める「否認の原因のあることを知っていた」ことにはならない。
（被告の主張）
ア　本件弁済は，株式会社甲の原告に対する本件借入の返済としてなされたものであるか，あるいは，有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の返済としてなされたものであるかという点は，再生債務者株式会社甲監督委員桶谷治による否認請求を判断する上で，いずれを先に認定すべきかという論理的な関係にはない。
したがって，本件原決定は，本件弁済が有限会社乙の原告に対する本件借入の保証債務の弁済としてなされたことを前提にした民事再生法１２７条１項２号，同１３４条に基づく否認の主位的請求について，棄却したものとは解されず，本件訴訟においても，かかる主張は，審判の対象となる。イ　本件では，本件弁済に用いられた現金は，原告に対し遍頗弁済がなされたことの発覚を防ぐ工作のため，株式会社甲からＡに，Ａから有限会社乙へと一般財産に混入することなく，特定性をもったまま移動した。したがって，有限会社乙あるいは原告は，民事再生法１３４条の株式会社甲の金銭の「転得者」に該当する。また，原告は，上記事情を知っており，被告は，本件弁済が，民事再生法１３４条１項１号に定める「否認の原因のあることを知っていた」ことになる。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（本件弁済の主体）について
（１）　前記第２の１で認定した事実，後記認定に供した証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件借入に至るまでの経緯
（ア）　株式会社甲は，原告との間で，平成１５年３月４日から，手形割引による取引を始め，同月２７日からは，借入を行うようになった。株式会社甲は，同年４月初めころ，原告に対し，新たに５００万円の融資を申し込んだところ，従前に加えて新たに保証人を提供するよう求められた。株式会社甲の代表者であるＡは，娘のＢが代表者を務める有限会社乙を保証人とすることを申し入れ，原告は，これを承諾した。
有限会社乙及びＢは，平成１５年４月１５日，原告との間で，株式会社甲の原告からの借入について極度額１０００万円の根保証契約を締結した。有限会社乙は，前記根保証契約の際，原告に対し，同社の平成１３年１１月６日から平成１５年８月３１日までの２期分の決算書の提出をしている。（前記第２の１前提となる事実（２）アイで認定，甲５，甲６，甲１４，甲２３，証人Ａ，証人Ｈ）


（イ）　株式会社甲は，平成１５年１０月２７日，原告から，弁済期日を同年１２月５日として，手形貸付により，合計１５００万円の本件借入をした。株式会社甲は，原告に対し，同年１０月末ころまでに，前記１５００万円の債務を負っていたほか，合計で約５０００万円の手形割引取引を行っていた。（前記第２の１前提となる事実（２）アイで認定，甲４，甲２３，証人Ｆ，証人Ａ）
イ　株式会社甲の再生申立て等
（ア）　株式会社甲は，役員会において，平成１５年１１月初め，資金繰りが苦しく，信用不安を起こしていたため，債務を整理するための法的手続を取らざるを得ないと判断した。株式会社甲は，同月４日ころ，訴外Ｊ弁護士に対し，民事再生の申立てを依頼した。（甲１４，甲２７，証人Ｆ，証人Ａ）（イ）　株式会社甲は，平成１５年１１月７日，再生手続開始の申立てをした（札幌地方裁判所平成１５年（再）第２１号）。札幌地方裁判所は，同月１０日，株式会社甲について，再生手続の開始決定があるまで，弁済等を禁止する保全処分を発令した。（前記第２の１前提となる事実（１）アの認定）
ウ　本件弁済に至るまでの経緯
（ア）　株式会社甲は，役員会において，平成１５年１１月５日ころ，民事再生申立てを行った場合は，原告に対し，本件借入分と手形割引取引分を合わせて約６５００万円を原告に対し即時に支払わなくてはならず，民事再生手続がうまくいかなくなる可能性があること及び原告の債権取立が厳しいと聞いていたことから，本件借入分については返済せざるを得ないと判断した。株式会社甲は，原告に対してのみ本件借入分を返済することは，Ｊ弁護士には相談しなかった。
株式会社甲の会計担当取締役であったＦは，平成１５年１１月１０日，原告の岩見沢営業所所長のＨに対し，株式会社甲が民事再生の申立てを行ったこと，本件借入分について返済する旨を架電した。（甲１４，甲２３，甲２７，甲３０，証人Ｆ，証人Ａ，証人Ｈ）
（イ）　株式会社甲は，平成１５年１１月７日までに，入金された現金等２２００万円を用意した。株式会社甲は，前記金員について，民事再生申立手続費用，代理人費用を拠出し，その余の１５００万円前後の現金と受取手形を原告への支払原資とすることにした。Ａは，株式会社甲の事務所には，債権者が取り立てに来ていたことから，これを自分の鞄に入れて管理することにした。Ａは，前記鞄を自宅，その後，有限会社乙の事務所の金庫に保管し，他の債権者に発覚しないように，有限会社乙の事務所において，原告に対し支払うことにした。（甲１４，証人Ｆ，証人Ａ）（ウ）　Ｆは，平成１５年１１月１１日，有限会社乙の事務所において，原告の担当者Ｈに対し，受取手形３通を手形割引取引して３６６万００５２円を，８７５万８０６７円を現金で，本件借入の返済分として支払った。Ｈは，有限会社乙が入金した旨の計算書を作成した。この席上には，Ｂも同席した。Ｂは，翌１２日，原告の担当者訴外Ｌに対し，本件借入の返済分として２０６万２３２１円を現金で支払った。Ｈは，有限会社乙宛に領収書を作成した。この席上には，株式会社甲を担当していた会計事務所のＩも同席していた。
これらの支払に充てられた受取手形３通及び現金は，有限会社乙に保管された前記（イ）記載の鞄に保管されていたものであった。（前記第２の１前提となる事実（４）で認定，甲２，甲３，甲１４，甲１９から甲２１，甲２３，甲２７，甲３０，証人Ｆ，証人Ａ，証人Ｈ）（エ）　株式会社甲は，前記（イ）のとおり，１５００万円前後の現金と受取手形について原告への支払原資とすることにしたが，同社の帳簿上の出金処理としては，Ａが株式会社甲に対し，約９０００万円の貸付をしていたため，Ａに対する返済金として処理した。（甲１３，甲１４，甲２７，証人Ｆ，証人Ａ）
エ　株式会社甲と有限会社乙との関係等
（ア）　株式会社甲は，平成９年７月２５日成立し，平成１０年９月８日設立登記された。株式会社甲の営業内容は，砂，砂利等の採取，加工及び販売等である。株式会社甲は，前経営者の評判が悪く，設立当初から，業者間，官公庁での評価は低かった。Ａは，同社の経営を立て直すため，他社から出向して入社し，平成１１年１１月，代表取締役に就任した。株式会社甲の平成１５年３月当時の役員構成は，代表取締役Ａ，取締役Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦ並びに監査役Ｇであった。（前記第２の１前提となる事実（３）で認定，甲８，証人Ａ）
（イ）　有限会社乙は，平成１３年１１月６日設立登記され，その営業内容は，砂，砂利等の採取及び販売等である。有限会社乙は，Ａの娘で，当時二十三，四歳であったＢが出資持分をすべて保有し，設立当初から同人が代表取締役に就任している。しかし，実質的には，株式会社甲が前記（ア）記載のとおり第三者からの評価が低いことから，営業力，信用力を補うためにＡが資金を出して設立したものであった。