平成１１年（行ケ）第２３４号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年２月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社サンエテック
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　本　　　渡　　　諒　　　一
同                    木　　　島　　　喜　　　一
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　孝　　　江
同　　　　弁理士　　　野　　　河　　　信　太　郎
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同                    【Ｅ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４７３８号事件について平成１１年５月２８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「磁気ヘッド」（後に「磁気カード用マルチ磁気ヘッド」と補正）とする発明（以下「本件発明」という。）について、平成元年５月１７日特許出願をし（特願平１－１２５３７１号）、平成９年１２月２６日に設定登録（特許第２７３２４６８号）を受けた特許権者である。
キャノン電子株式会社は、平成１０年１０月１日、本件特許に対する異議を申し立て、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７４７３８号事件として審理した上、平成１１年５月２８日、「特許第２７３２４６８号の特許を取り消す。」とする決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年７月５日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
複数の磁気トラックを有するカード状の磁気記録媒体に接触し相対的に移動して記録再生を行う磁気カードマルチ磁気ヘッドにおいて、ギャップを有する複数の磁気ヘッドコアと磁気シールド部材を、非磁性体からなる支持部材に形成した複数の溝へ交互に装着して各ギャップ部を所定間隔で一列に配列させると共に、磁気シールド部材を各磁気ヘッドコア間に配置し、さらに、ギャップ部と磁気シールド部材間の支持部材上に形成された凹部に非磁性体からなる耐摩耗性部材を嵌合接着して耐摩耗性部材を各磁気ヘッドコアの側面に密着させて形成したマルチ磁気ヘッドの基本体と、上部に開口を有し前記基本体を収容するための有底箱状ケースとを備え、各ギャップ部と磁気シールド部材と耐摩耗性部材が開口に露出するように前記基本体が前記ケースに挿入され、箱状ケースの前記開口にギャップ部、磁気シールド部材および耐摩耗性部材が露出して同一の媒体接触面を形成することを特徴と
する磁気カード用マルチ磁気ヘッド
３　本件決定の理由
本件決定の理由は、別添決定書写し記載のとおり、本件発明は、特開昭４８－７１２１６号公報（以下「刊行物１」という。）、特公昭３０－９２３５号公報（以下「刊行物２」という。）及び特開昭６２－７５９０９号公報（以下「刊行物３」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により、取り消されるべきであるというものである。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定は、本件発明と刊行物１記載の発明の一致点の認定を誤り（取消事由１）、両発明の相違点の判断を誤り（取消事由２及び３）、本件発明の効果の判断を誤った（取消事由４）結果、本件発明が刊行物１ないし３記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであり、取消しを免れない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　本件決定は、「両者は、『・・・ギャップ部と磁気シールド部材上に形成された凹部に非磁性体からなる耐磨耗性部材を嵌合接着して耐磨耗性部材を各磁気ヘッドコアの側面に密着させて形成したマルチ磁気ヘッド。』で一致し」（決定書７頁１４行目～８頁５行目）と認定するが、誤りである。(2)　すなわち、磁気カード用磁気ヘッドには、磁気カードの走行形態（高いパッド圧、間欠的、高速、蛇行）に起因する特有の「肩だれ」という問題が生ずる。本件発明は、耐摩耗性部材と磁気コアとを密着させることにより肩だれを防止し、磁気カード用磁気ヘッドの長寿命化を図ることを目的とする。これに対し、刊行物１記載の発明は、磁気テープ用磁気ヘッドに関し、磁気テープが摺接するコアホルダーの位置に耐摩耗摺接部材を配設することにより、磁気コアと耐摩耗摺接部材との摩耗量に大差が生ずることを防止し、磁気テープの円滑な送りを実現することを目的とするところ、磁気テープは、磁気カードと走行形態（連続して摺動）が異なり肩だれは生じないから、本件発明と刊行物１記載の発明とは、その目的が一致しない。
(3)　また、刊行物１の「耐磨耗摺接部材」は、磁気テープを対象として予定し、磁気コアと耐摩耗摺接部材との摩耗量に大差が生ずることを防止し、磁気テープの円滑な送りを実現することを目的とする。これに対し、本件発明の「耐磨耗性部材」は、磁気カード用磁気ヘッドに特有の肩だれを防止することを目的とするから、刊行物１の「耐摩耗摺接部材」に相当しない。


(4)　刊行物１記載の発明は、磁気コアと耐摩耗性部材との摩耗量の大差の発生防止を目的とするものであり、磁気コアと耐摩耗性部材との高さを同一に維持する必要はあっても、両者の間隙は考慮する必要がないから、刊行物１の「固着」は、耐摩耗摺接部材と溝の底面との固着であって、磁気コアの側面との固着ではない。そして、固着の方法には物理的、化学的又は電気的方法があり、これが「接着」に当たるとはいえない。これに対し、本件発明は、肩だれの防止を目的とし、耐摩耗性部材を凹部に配設するに際して磁気コアに密着させる構成を採用するから、刊行物１の「固着」に相当しない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り１）
(1)　本件決定は、「刊行物１に記載のような磁気ヘッドにおいても、刊行物２に記載のように開口を備えた箱状ケースに挿入することは、容易に考えられるものと認められる。」（決定書９頁１３行目～１６行目）と判断するが、誤りである。(2)　すなわち、刊行物２の「外箱」は、その中に磁気ヘッドを嵌入するとともに、磁気テープに対する磁気ヘッドの方位とねじれを調整する機構を付設するための箱である。これに対し、本件発明の「有底箱状ケース」は、その中に磁気ヘッドを嵌入して完成姿を箱状にするためのものである。したがって、刊行物２の「外箱」は、本件発明の「有底箱状ケース」と目的、構成及び作用効果が異なり、刊行物２の「外箱」から容易に本件発明に係る上記構成を推考し得るということはできない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り２）
(1)　本件決定は、「刊行物１に記載のようなコアホルダの突き合わせ部で、かつ記録媒体摺動面に露出して耐摩耗摺接部材を設けた磁気ヘッドを、磁気カードに適用可能なことは、刊行物３に記載されているので、刊行物１に記載の構成の磁気ヘッドを刊行物２に記載のように開口を備えた箱状ケースに挿入した構成の磁気ヘッドにおいても、これを磁気カード用とすることは、当業者が適宜実施知る程度（注、「実施し得る程度」の誤記と認める。）のことにすぎないと認めらる。」（決定書９頁１８行目～１０頁６行目）と判断するが、誤りである。(2)　すなわち、刊行物１の磁気ヘッドは磁気テープ用であり、磁気カード用の本件発明とは、目的、耐磨耗性部材の構成及び接合方法において異なる。刊行物１の磁気テープ用磁気ヘッドをそのまま磁気カード用に転用しても、磁気カード用磁気ヘッドに特有の肩だれを解決することはできないから、刊行物３の記載に基づいて、刊行物１の磁気ヘッドを磁気カード用に適用することはできない。(3)　また、刊行物３は、磁気ヘッドの組立方法に関するものであり、その組立方法により組み立てられた磁気ヘッドが「磁気カード用磁気ヘッド」に適用可能であること、「一対のコアホルダーを突き合わせることにより多数の磁気ヘッドを形成する」ことについては記載がなく、刊行物３の組立方法により組み立てられる各種磁気ヘッドの作用効果についても記載がない。さらに、このような磁気ヘッドは、ギャップが磁気ヘッドの横方向に耐摩耗性部材及び磁気シールドを貫通する構成であり、刊行物１の磁気ヘッドとはギャップの構成が異なる。加えて、刊行物３の組立方法では、刊行物１記載の発明及び本件発明の磁気ヘッドを組み立てることができないので、刊行物３の組立方法で組み立てられる磁気ヘッドを磁気カード用に適用することはできない。なお、刊行物３の組立方法により組み立てられた磁気ヘッドの耐摩耗性部材の材質では、肩だれが顕著に生じ、改札用カードの使用に耐えない。
４　取消事由４（効果の判断の誤り）
(1)　本件決定は、「特許権者は、特許異議意見書において本件発明を自動改札に使用する磁気カード用磁気ヘッドとして使用可能である旨主張しているが、これらの主張は、実施例に係る効果にすぎず、特許請求の範囲に記載された各構成要件により特定される発明から当然得られる効果とは認められない。」（決定書１０頁１２行目～１７行目）と判断するが、誤りである。
(2)　本件発明の磁気ヘッドを自動改札用磁気カードに使用したときには、肩だれが生じにくいという作用効果を奏するところ、実施例は発明の適用例であるから、実施例の効果は発明の効果でもあり、「自動改札に使用する磁気カード用磁気ヘッドとして使用可能である」という効果は、本件発明の効果にほかならない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
(1)　本件発明及び刊行物１記載の発明の目的は、いずれも、磁気ヘッドの製作容易及び長寿命化であり、両者の目的が一致するとした本件決定に誤りはない。(2)　本件発明の「耐摩耗性部材」は、摩耗に耐える機能を有する部材を意味し、その表面を磁気カードが接触し移動するから、摺接の状態にある。一方、刊行物１の「耐摩耗摺接部材」は、摩耗に耐える機能を有し、かつ、摺接の状態にあるから、本件発明の「耐摩耗性部材」と一致する。
(3)　本件発明における「密着」は、耐摩耗性部材を凹部に嵌合し接着することにより固定することであり、その結果、耐摩耗性部材と凹部が実質的に密接又は密着の状態になることをいう。
刊行物１記載の発明の「溝の底面に耐摩耗摺接部材を固着する」構成は、この分野において普通に用いられる接着剤による固着を意味するから、本件発明の「接着」に相当する。また、刊行物１記載の発明では、「嵌入」により耐摩耗摺接部材と磁気コアの側面は接触しており、両側面の接触状態は、本件発明と同様に密着状態である。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り１）について
刊行物２の外箱が磁気ヘッドの方位とねじれを調整するための調整機構を設けていても、上記外箱に磁気ヘッドの基本的部分である多重磁気頭部を入れて完成装置を形成しているのであるから、本件発明と同様、その完成姿は箱状である。したがって、刊行物１記載の磁気ヘッドを刊行物２の開口を備えた箱状ケースに挿入することの容易想到性を肯定した本件決定に誤りはない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り２）について


(1)　磁気コア及び耐摩耗性部材の耐摩耗性の程度を特定していない本件発明は、磁気カード用特有の肩だれの防止を意図していないので、刊行物１記載の発明が肩だれを防止し得ないことは、相違点の判断とは無関係である。(2)　本件決定は、刊行物３の磁気ヘッドが「一対のコアホルダーを突き合わせることにより多数の磁気ヘッドを形成すると共に、突き合わせたコアホルダーの媒体と接触する部分に耐摩耗性材料を備える」（決定書５頁５行目～８行目）と認定したにとどまり、その他の子細な構成について認定していない。また、刊行物３には、組立てに用いられる部材の特性、形状が記載されているから、組立後の磁気ヘッドの構成を認定することができ、耐摩耗材料の配設によりテープとの摺動部分の摩耗に基づく特性の劣化等が防止されるとの記載があるから、刊行物３の組立方法により組み立てられた磁気ヘッドも、従来の磁気ヘッドと同様、上記の不具合を防止する効果を有する。なお、本件発明の磁気カードは、「改札用カード」との構成を備えていないので、刊行物３記載の耐摩耗材料が改札用カードの使用に耐えるかどうかは、相違点の判断と関係がない。
４　取消事由４（効果の判断の誤り）について
本件決定の判断は正当であり、原告の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　本件明細書（甲第２号証）には、「この発明はこのような事情を考慮してなされたもので、マルチ磁気ヘッドの摩耗を低減させて長寿命化を図ることが可能で、マルチ磁気ヘッドのトラック間における電磁変換特性のばらつきが小さく、しかも、製作が容易な磁気カード用磁気ヘッドを提供するものである。」（３欄３１行目～３５行目）と記載されており、この記載によれば、本件発明は、磁気ヘッドの摩耗を低減させて長寿命化を図ること、製作が容易な磁気カード用磁気ヘッドを提供すること等を目的としていると認められる。
次に、刊行物１（甲第３号証）には、「突合わせ法による磁気ヘッドは、その製作に当って磁気コアの取付位置、多チャンネル用磁気ヘッドの場合の各チャンネル用磁気ヘッドの間隔等を容易に正確なものとすることができるために、従来から広く使用されている。」（１頁左下欄１８行目～右下欄３行目）、「磁気コアとコアホルダーとの摩耗量に大差が生じ、走行する磁気テープと磁気コアとの接触が不安定なものとなって記録再生信号中にレベル変動などの不都合が生じるために、磁気コアを耐摩耗性の高い材料としても磁気ヘッドの長寿命化が達成されないということが問題となった。」（１頁右下欄１２行目～１８行目）、「本発明は上記した従来法における問題点を解決して、製作容易な突合わせ法による磁気ヘッドを長寿命化し、かつ、磁気ヘッドの摩耗の状態を容易に知ることができるような便利な磁気ヘッドを提供したものであり」（２頁左上欄９行目～１３行目）、「その製作が極めて容易であり」（３頁右上欄１８行目）と記載されている。これらの記載によれば、刊行物１の発明は、磁気コアとコアホルダとの摩耗量の差をなくして多チャンネル用磁気ヘッドを長寿命化すること、製作容易な磁気ヘッドを提供すること等を目的としていると認められる。
そうすると、本件発明の「マルチ磁気ヘッド」と刊行物１記載の発明の「多チャンネル用磁気ヘッド」とは同義であるから、両発明は、マルチ磁気ヘッドの長寿命化及び製作の容易化において、目的が一致するものと認められる。原告は、本件発明の目的が磁気カード用磁気ヘッドの肩だれの防止にあるのに対して、刊行物１記載の発明がこのような目的を有しないと主張する。そこで、検討すると、本件明細書（甲第２号証）には、「磁気ヘッドコアの摩耗が早く進行すると、磁気記録媒体が耐摩耗性部材のみに支持される状態となり、磁気ヘッドコアと磁気カード等の磁気記録媒体との間にギャップを生じ、記録／再生特性が低下する。逆に耐摩耗性部材の摩耗が早く進行すると磁気ヘッドコアの摩耗も促進されることになる。このため、磁気ヘッドコアと耐摩耗部材との摩耗がほぼ等しく進行することが好ましい。」（４欄１０行目～１７行目）、「磁気記録媒体は磁気ヘッドコアと耐摩耗性部材との両者によって支持されるので、磁気ヘッドコア表面、特にギャップ部の肩の摩耗の程度が低減し、磁気ヘッドの長寿命化が可能となる。」（４欄３１行目～３５行目）、「本願発明では耐摩耗部材が、ギャップ部と磁気シールド部材との間に介在する非磁性材料（支持部材）上に磁気ヘッドコア側面に密着させて設けられるので、磁気カード用磁気ヘッドに特有の肩だれに伴う上記の問題が解決される。」（６欄１８行目～２２行目）との記載があり、これらの記載によれば、本件発明の「肩」には、「ギャップ部」のほか、「記録媒体の進行方向のコア表面の端の部分」も含まれると認められる。また、本件明細書（甲第２号証）には、「磁気カード用磁気ヘッドはオーディオ用磁気テープ用に比べて磁気コアに肩だれが生じ易く」（６欄１３行目～１４行目）との記載があるから、これによれば、肩だれは、磁気カード用磁気ヘッドだけでなく、オーデイオ用磁気テープ用のものでも生ずる現象であると認められる。
一方、刊行物１（甲第３号証）には、「突合わせ法による磁気ヘッドに用いられるコアホルダーとしては、その構成材料に従来から機械加工の容易な金属、例えばアルミニウム、黄銅などが用いられていたが、磁気ヘッドの長寿命化のためにコアホルダーに装着される磁気コアとして高い耐摩耗性を有する材料、例えばセンダスト合金（真空溶解法によって作られたセンダスト合金）などが用いられた場合には、磁気テープとの摺接部における磁気コアとコアホルダーとの摩耗量に大差が生じ、走行する磁気テープと磁気コアとの接触が不安定なものとなって記録再生信号中にレベル変動などの不都合が生じるために、磁気コアを耐摩耗性の高い材料としても磁気ヘッドの長寿命化が達成されないということが問題となった。」（１頁右下欄４行目～１８行目）、「本発明は上記した従来法における問題点を解決して、製作容易な突合わせ法による磁気ヘッドを長寿命化し、かつ、磁気ヘッドの摩耗の状態を容易に知ることができるような便利な磁気ヘッドを提供したものであり」（２頁左上欄９行目～１３行目）との記載があり、これらの記載によれば、刊行物１記載の発明は、磁気テープが摺接するコアホルダーの部分を耐摩耗摺接部材とすることにより、磁気コアとコアホルダーとの摩耗量の差により生ずる磁気コア側の突出を防止し、同突出による磁気コアの摩耗を低減することを図るものであると認められ、上記認定のとおり、肩だれは磁気テープ用磁気ヘッドでも生ずる現象であることに照らせば、刊行物１記載の発明は、肩だれの防止も目的としていると認められる。


(2)　原告は、刊行物１の「耐摩耗摺接部材」は磁気テープ用であるのに対し、本件発明の「耐磨耗性部材」は磁気カード用であり、対象とする媒体が異なる旨主張するが、本件決定は、「本件発明が磁気カード用マルチ磁気ヘッドであるのに対し、刊行物１に記載の発明が磁気カードでない点（相違点②）で相違する。」（決定書８頁１８行目～９頁１行目）として、この点を相違点として認定しているから、原告の主張は失当である。
(3)　本件明細書（甲第２号証）には、「ギャップ部と磁気シールド部材間の支持部材上に形成された凹部に非磁性体からなる耐摩耗性部材を嵌合接着して耐摩耗性部材を各磁気ヘッドコアの側面に密着させて」（特許請求の範囲）、「ホルダー３に磁気ヘッドコア４および磁気シールド板６などを装着する際にホルダー３上面の溝に嵌合させ、エポキシ系接着剤を用いて接着する。・・・溝幅Ｗ１はセラミックチップ７の幅Ｗ２よりも若干広く設定され、ホルダー３の溝にセラミックチップ７が嵌着される寸法になっている。・・・セラミックチップ７の長さＬ２は磁気ヘッドコア４と磁気シールド板６との間隔Ｌ１（第２図）に等しいか若干短く設定され、セラミックチップ７が磁気ヘッドコア４と磁気シールド板６との間に嵌着されるようになっている。」（５欄１９行目～３４行目）との記載がある。この記載及び第２図（４頁）によれば、本件発明の「嵌合接着」は、セラミックチップを凹部に「嵌合」し、接着剤を用いて「接着」することであると認められる。刊行物１（甲第３号証）には、「取付面Ａは、例えば第２図示のように磁気コアの先端部分の後方位置に溝状の切欠部を構成するものであってもよい」（２頁左下欄７行目～９行目）、「取付面Ａには例えばブロック状を呈するガラス製の耐摩耗摺接部材８、８・・・を固着する。・・・耐摩耗摺接部材８、８・・は、第２図示の例のものにおいては、コアホルダー１の上端面と上部の磁気コアの上面との間の溝状の取付面の空間、上部の磁気コアの下面とシールド板Ｓの上面との間の溝状の取付面の空間、及びシールド板Ｓの下面と下部の磁気コアの上面との間の溝状の取付面の空間、ならびに下部の磁気コアの下面とコアホルダーの下端面との間の溝状の取付面の空間内にそれぞれ嵌入でき」（２頁右下欄９行目～１９行目）、「前記した各空間内にそれぞれ嵌入固着したガラス製の耐摩耗摺接部材８、８・・は、」（３頁左上欄２行目～３行目）、「上記したガラス製の耐摩耗摺接部材８、８の上下の端面は平滑に研磨しておく方がよい。」（３頁右上欄３行目～４行目）との記載がある。これらの記載及び第２図（３頁右下欄）によれば、刊行物１記載の発明の「嵌入固着」は、耐摩耗摺接部材を「上部の磁気コアの下面とシールド板Ｓの上面との間の溝状の取り付け面の空間」又は「シールド板Ｓの下面と下部の磁気コアの上面との間の溝状の空間」に「嵌入」し、その後「固着」するものと認められる。刊行物１（甲第３号証）には、「固着」の具体的方法について記載がないので、この分野の固着において普通に用いられる接着剤による固着、すなわち、接着を意味するものと解するのが自然である。
したがって、刊行物１記載の発明の「嵌入固着」が本件発明の「嵌合接着」に相当するとした本件決定の認定（決定書６頁１７行目～１９行目）に誤りはない。
(4)　以上のとおり、一致点に係る本件決定の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り１）について
原告は、刊行物２の外箱が磁気ヘッドの方位とねじれを調整する機構を付設するためのものであって、本件発明と目的、構成及び作用効果が異なることを主張するが、刊行物２（甲第４号証）の外箱は、磁気ヘッドの基本的な部分である多重磁気頭部を入れるものである以上、箱状の完成姿を有する「完成装置」を形成しているから、刊行物１記載の磁気ヘッドを刊行物２の開口を備えた箱状ケースに挿入することは、当業者が容易に想到し得ることである。原告の主張は、失当である。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り２）について
(1)　原告は、刊行物１の磁気ヘッドは磁気テープ用のものにすぎず、肩だれは発生しないと主張するが、上記認定のとおり、肩だれは磁気テープ用磁気ヘッドにおいても生じるから、原告の主張は採用し得ない。


(2)　刊行物３（甲第５号証）には、「本発明の目的は、コアの両側及びコアとコアとの間に耐摩耗材料を配設してなる磁気ヘッドを容易に組み立てることができ、コアと耐摩耗材料との間に隙間を生ずることもなく、しかも、高いシールド効果を得ることができる磁気ヘッドの組み立て方法を提供することにある。」（２頁左上欄１２行目～１７行目）、「以上のようにして組み立てられた磁気ヘッド１０の媒体との摺接部分を見ると、第５図に示されているように、・・・上記各コアの両側および各シールド板の両側に、耐摩耗材料が配設された形になっている。・・・また、耐摩耗材料とコア及びシールド板との間の隙間をなくすことができるから、テープの磁性体のはがれを防止することができる。」（３頁左下欄６行目～右下欄６行目）との記載があり、これらの記載によれば、刊行物３の組立方法により組み立てられた磁気ヘッドは、コアの両側及びコアとコアとの間に耐摩耗材料を配設して成りコアと耐摩耗材料との間に隙間を生ずることなく組み立てられた磁気ヘッドであると認められる。また、刊行物３（甲第５号証）には、「第３図乃至第６図に示されているように、図示の実施例に係る磁気ヘッドは、コアホルダー１３と、センターコアホルダー２５と、コアホルダー３３と、消去ヘッド４２と、取付けホルダー４４とを主体としてなるマルチチャンネル磁気ヘッドである。まず、コアホルダー１３には、第１図に示されているように、媒体との摺接部分に非磁性耐摩耗材料からなるブロック１７を固定する。・・・次に、第２図に示されているように、上記耐摩耗材料のブロック１７を含むコアホルダー１３の突き合わせ面１８に、メタルソーを用いてコアを保持するための溝１９とシールド板を保持するための溝２０を・・・形成する。・・・次に、コアホルダー１３の溝１９には、第３図に示されているように、コイル２１に券回されたコア１２を圧入して保持させ、また、コアホルダー１３の溝２０にはシールド板１６を圧入して保持させる。」（２頁右上欄１８行目～右下欄１１行目）、「このようにして組み立てられたコアホルダー１３は、その突き合わせ面をセンターコア２５の一方の突き合わせ面にギャップスペーサ２４を介在させて互いに突き合わせ、・・・コアホルダー１３とセンターコアホルダー２５を互いに固着する。」（３頁右上欄３行目～１０行目）との記載があり、これらの記載によれば、この磁気ヘッドは、「一対のコアホルダーを突き合わせることにより多数の磁気ヘッドを形成すると共に、突き合わせたコアホルダーの媒体と接触する部分に耐摩耗性材料を備える磁気ヘッド」であると認められる。
(3)　また、刊行物３（甲第５号証）には、「本出願人は、第７図に示されているような磁気ヘッドに関して先に実用新案登録出願をした。・・・上記出願に係る磁気ヘッドによれば、コアの両側及びコアとコアとの間に耐摩耗材料が配設されているため、テープとの摺動部分の摩耗が防止され、摩耗に基づく特性の劣化その他の不具合が防止される。・・・このように、上記出願に係る磁気ヘッドは優れた効果を奏するものであるが、・・・組み立て方法に関して解決すべき問題点が残されていた。即ち、張りつける耐摩耗材料の数が多く作業時間がかかる。・・・コアと耐摩耗材料との間に隙間を生じ易く、テープが摺接したときテープの磁性材が削られることがある。」（１頁右下欄１行目～２頁左上欄６行目）、「本発明の目的は、コアの両側及びコアとコアとの間に耐摩耗材料を配設してなる磁気ヘッドを容易に組み立てることができ、コアと耐摩耗材料との間に隙間を生ずることもなく、しかも、高いシールド効果を得ることができる磁気ヘッドの組み立て方法を提供することにある。」（２頁左上欄１２行目～１７行目）との記載があり、これらの記載によれば、刊行物３記載の発明は、耐摩耗材料の数が多いことにより作業時間がかかり、コアと耐摩耗材料との間に隙間を生じやすいという問題点の解決を目的とするものと認められる。そうすると、刊行物３の組立方法は、磁気ヘッドについて、「テープとの摺動部分の摩耗が防止され摩耗に基づく特性の劣化その他の不具合が防止される」との効果を奏するものと認められ、刊行物３の組立方法により組み立てられる各種磁気ヘッドの上記作用効果について記載があることは明らかである。
(4)　原告は、刊行物３（甲第５号証）には、その組立方法による磁気ヘッドが「磁気カード用磁気ヘッド」に適用可能であることが記載されていないと主張するが、刊行物３（甲第５号証）には、「本発明の目的は、コアの両側及びコアとコアとの間に耐摩耗材料を配設してなる磁気ヘッドを容易に組み立てることができ、コアと耐摩耗材料との間に隙間を生ずることもなく、しかも、高いシールド効果を得ることができる磁気ヘッドの組み立て方法を提供することにある。」（２頁左上欄１２行目～１７行目）、「本発明によって得られる磁気ヘッドは、・・・カードリーダ用、オーデイオ用その他各種磁気ヘッドの組み立て方法として適用可能である。」（３頁右下欄１０行目～１４行目）と記載されており、これらの記載によれば、刊行物３の組立方法により組み立てられる磁気ヘッドは、カード用磁気ヘッドに適用可能であるから、原告の主張は失当である。また、原告は、刊行物３の組立方法で組み立てられる磁気ヘッドが刊行物１のものとギャップの構成が異なること、刊行物３の組立方法が本件発明のような耐摩耗性の高い部材を用いる磁気ヘッドに適用することはできないこと、刊行物３の磁気ヘッドが自動改札用磁気カードの使用に耐えないことを主張するが、本件決定は、刊行物３記載の磁気ヘッドについて、ギャップの構造及び耐摩耗材料の材質を認定しておらず、また、本件発明の磁気ヘッドは自動改札用磁気カードに用いることを要件としないので、原告の上記主張は、本件発明の容易想到性に関する判断に影響を及ぼすものではない。
４　取消事由４（効果の判断の誤り）について
原告は、本件発明の磁気ヘッドを自動改札用磁気カードに使用したときには、肩だれが生じにくいという作用効果を奏すると主張し、この主張に沿う証拠（甲第７、第９号証）もあるが、本件発明の要旨には、磁気ヘッドを「自動改札用」磁気カードに使用するという用途の限定が付されていないことが明らかである。したがって、この作用効果は、本件発明の容易想到性の判断に影響を及ぼすものではなく、「特許請求の範囲に記載された各構成要件により特定される発明から当然得られる効果とは認められない」（決定書１０頁１５行目～１７行目）とした本件決定の判断に誤りはない。
５　以上のとおり、原告主張の決定取消事由は理由がなく、他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美


主　　　文
１　被告は，原告に対し，金１０４２万５６２４円及びこれに対する平成１１年４月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金２２３０万４５９６円及びこれに対する平成１０年９月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言。
第２　事案の概要
本件は，被告の元職員である原告が，在職中であった平成７年４月１日から定年退職した平成１１年３月末日までの期間（以下，「本件係争期間」という。）に，任命権者である被告市長から，浜松市職員組合（以下，「市職」という。）に所属し，役員として組合活動を積極的に行っていることなどを理由に，昇任等において不当な差別的取扱いを受け，これにより経済的及び精神的損害を被ったとして，国家賠償法１条１項又は民法７１５条に基づき，損害賠償を求めた事案である。
１　争点
（１）　原告の昇任が，他の同期採用同学歴職員と比較して著しく遅れていることが，原告の能力や勤務実績に起因するのか，それとも原告が積極的に組合活動を行っていたことに対する差別行為によるものなのか。
（２）　差別行為とされた場合，原告が被った損害額。
２　争点に対する原告の主張
（１）　被告当局の市職に対する敵視政策
被告当局は，原告が市職組合員の権利と要求実現のために組合活動を進めてきたことを嫌悪し，他の職員に対する見せしめとして，昇任に当たり原告を不当に差別し続けてきた。原告と他の同期採用同学歴職員の本件係争期間中を含めた被告在職中における昇任の推移は，別紙「同期同学歴職員昇任状況一覧表」記載のとおりである。
このような，被告当局の原告に対する昇任差別は，憲法１４条の平等原則及びこれを受けた地方公務員法１３条，同法５６条の，平等取扱の原則，不利益取扱禁止の原則に違反する違法行為である。
（２）　損害について
①　原告は，他の同期採用同学歴職員と比較して決して劣らない能力と勤務実績を有していたにもかかわらず，被告は，上記のような不当労働行為的差別意思に基づき，原告を昇任において差別してきたものであって，原告を他の同期採用同学歴職
員と同様に処遇するとすれば，遅くとも，
平成７年４月には８級（次長，参事級）１３号に，平成８年４月には９級（部長，参与級）９号に，平成１０年４月には９級１０号に昇任，昇格させるべきであった。
そうして，上記のとおり昇任した場合の想定賃金額から現に原告が支給を受けた賃金額を差し引いた金額は，別紙「賃金損害額計算書（１）（請求分）」記載のとおり，合計１７３０万４５９６円である。
②　よって，原告は，被告に対し，国家賠償法１条又は民法７１５条に基づき，違法な差別人事によって被った損害（上記①のとおり昇任，昇格をした場合の想定賃金との差額相当額１７３０万４５９６円，慰謝料３００万円，弁護士費用２００万円）の合計２２３０万４５９６円及びこれに対する平成１０年９月１日（請求を拡張する以前の係争期間の昀終日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　争点に対する被告の主張
（１）　被告の人事制度について
被告は，職員の任用を地方公務員法の趣旨に基づき勤務成績その他能力の実証に基づいて行っている。職員の昇任については，浜松市職員の採用及び昇任に関する規則１０条に基づき選考により行い，昇任のための競争試験は行っていない。そして，選考については，所属長からのヒアリング，役職の欠員・必要性，本人の職務に対する知識，専門性，所属長等からの推薦の有無等を総合的に検討，判断して行っている。
（２）　原告の勤務成績，勤務態度等
原告の担当事務量は，組合活動が多忙であるという配慮から，常に他係職員の平均もしくは平均以下に留められており，高度の処理能力が必要なものではない。また，原告は，組合活動に対する意気込みに比して，職務に対しては積極的な姿勢が窺えず，さらに，勤務時間内に恒常的に無断離席を繰り返すことがあった。このような原告の能力や勤務態度からは，原告が役職への昇任に値する勤務をしていたとは到底考えられない。
加えて，原告は，昭和５５年から同５９年にかけて訓告等の処分を５回受け，昭和４８年１１月から翌４９年１１月までと，昭和６３年４月から平成４年２月までの間，職員組合専従のため休職をし，自ら昇任の機会を逃していた。
（３）　その他諸事情
原告が長期間にわたり農業委員会事務局に留まったのは，原告の希望によるものであり，必要職である農地主事は２人とする被告の人員配置の慣行も起因して，原
告の昇任を抑える結果と
なった。また，原告以外の同期採用同学歴職員は，途中退職者を除く全員が課長級以上の職に昇任しているが，昭和３５年に採用された職員の中には，原告と同様に係長級の職に留まった者が３人おり，いずれも市職における組合役員としての活動経歴はない。
（４）　このように，原告は，職務遂行能力，精勤の度合いが低く，勤務評定上も上位役職者に求められる指導力や統率力に欠け，また，農業委員会事務局からの転任を希望しなかった。したがって，農業委員会においては，原告には，係長相当で部下を持たないスタッフ職としての副主幹が相当であり，より上位の役職に見合うだけの実績はなかったから，昇任する余地がなかったものである。
４　争いのない事実等
（１）　被告の人事制度について


①　職員の任用について，地方公務員法１５条は，勤務成績その他の能力の実証に基づいて行わなければならないとし，さらに，昇任については，同法１７条４項で競争試験又は選考によるものと定めている。これを受けて，被告では，役職への昇任は，浜松市職員の採用及び昇任に関する規則（昭和４１年浜松市規則第６号）１０条，１１条に基づき，勤務評定等成績の評定に基づき，選考により行うこととされている。農業委員会事務局職員の昇任管理事務についても，浜松市農業委員会規則１２条で浜松市の例によると規定されており，地方自治法１３８条の３で普通地方公共団体の長の所轄の下に執行機関相互の連絡を図り，すべて一体として行政機能を発揮するようにしなければならないと規定されていることから，毎年実施する市長事務部局の人事当局とのヒアリングその他の人事作業を通じて総合調整を図ることで，人事に関する公平性や適正性を任命権者の裁量と責任において確保すべきとされている。
そして，被告の人事制度において，１回の昇任においては，一つ上位の職に昇任させ，また，昇任は年１回，４月に行われるのが通例である。
②　被告における一般職給料表級別職務分類について
昭和３２年４月１日，新給料表（５等級制）の適用を開始し，昭和４２年４月１日，従来の２等級と３等級の間に新３等級（課長補佐級制度）が新設された結果，４等級が５等級となり５等級が６等級となる。昭和６０年７月給料表の改編が行なわれ，係長級（新４級）と次長級（新７級）が新設され，６等級制から８級制へと変わる。平成３年４月１日から新５級（係長級）を新設し，同時に４級主任制度が導入され，８級制から９級制になった。そのため，８級は９級に，７級は８級に，６級は７級に，５級は６級へとそれぞれ変更された。現時点における，一般職給料表級別職務分類表各級の補職名の抜粋は以下のとおりである。
１級　事務員
２級　事務吏員
３級　事務吏員
４級　主任
５級　係長・副主幹・副技監
６級　課長補佐・主幹・技監
７級　課長・副参事
８級　次長・参事
９級　部長・参与
（２）　原告の職務歴
原告は，昭和３６年３月に大学卒業後，同月２０日に被告の雇員（現在の１級）として採用され，当初は市長公室企画課に配属，昭和３７年７月１日付けで理財部資産税課へ異動，昭和３８年６月１日付けで事務吏員に任命され，昭和４７年４月１日付けで農業委員会事務局へ出向し，以後定年退職する平成１１年３月末日まで農業委員会事務局にて勤務した。その昇任，昇格の推移は，下記のとおりである。昭和３６年３月２０日，事務雇員に任命される（５等級，現在の１級に格付け）。
昭和３８年６月１日，事務吏員に昇任。
昭和３８年７月１日，４等級（現在の２級）６号給に昇格。昭和４８年４月１日，４等級（現在の３級）に昇格。
平成５年４月１日，主任（４級）に昇任。
平成７年４月１日，副主幹（５級）に昇任。
なお，原告は，昭和４８年１１月５日から昭和４９年１１月２１日までと昭和６３年４月１日から平成４年２月２９日までの間，組合専従休職をしている。
（３）　他の同期採用同学歴職員との昇任比較
原告と同日に被告に採用された同期採用同学歴職員は，早い者では１２年経過後，遅い者でも２０年経過後には，全員係長に昇任している。また，昭和５６年から昭和６１年までに課長補佐に，さらに，平成２年までに課長級になっている。その後も退職をした１人を除き，平成３年から平成７年までには次長級に昇任し，翌８年には，同期採用同学歴職員全員が部長級（参与を含む）となっている。これに対し，原告は，昀も遅く係長に昇任した者から１４年後の平成７年に係長級の副主幹に昇任したにすぎず，以後昇任することなく，平成１１年３月末日，定年退職に至った。
（４）　原告の組合活動歴
原告は，職務の傍ら，被告の職員をもって組織する市職の組合員であると同時に，執行委員長をはじめとする組合役員を務め，同副執行委員長及び浜松市職員労働組合連合会中央執行委員長を務めてきた。その経歴は，下記のとおりである。
昭和３７年６月下旬，企画課から市職執行委員に立候補。同年１０月３１日，市職執行委員となり，組合活動に積極的に参加しはじめる。昭和３７年から昭和４７年３月にかけて，市職執行委員（昭和３７，３８，３９，４２年）計４期，市職青年婦人部教宣部長，自治労静岡県本部執行委員，組織部担当。
昭和４８年，市職執行委員１期。
昭和５４年から昭和５９年にかけて，市職副執行委員長を計５期，市労連副中央執行委員長計５期。
昭和６０年から平成５年にかけて，市職執行委員長を連続９期，市労連中央執行委員長を９期，自治労連静岡県本部副執行委員長。
平成６年から平成１０年にかけて，市職副執行委員長を計５期，市労連中央執行委員長を計４期。
（５）　市職の沿革等について
市職は，原告が採用された昭和３６年頃には当時の社会党系（原告が主張する旧主流派，以下単に「旧主流派」という。）が指導する組合であった。昭和５１年初め，執行委員長を９年間連続して務めていたＰ８（旧主流派）の後任として，同年４月１日付けで公営企業局交通部から市長事務部局に出向となり，その結果，市職組合員の資格を得たＰ１（旧主流派）が，同年９月１８日に執行委員長に就任した。Ｐ１は，４年間執行委員長を務めた後，昭和５６年４月１日付けで再び交通部に出向となり，同時に係長に昇任した。その後は毎年のように，執行委員長以下大半の役員について選任選挙が実施され，昭和５６年から昭和６０年にかけては，毎年，執行委員長が旧主流派と，旧社会党系や連合と対立する立場にある現執行部派（以下単に「現執行部派」という。）で入れ替わるというものであった。


昭和５９年当時の執行委員長はＰ２（現執行部派）であったが，Ｐ２は，同年８月に行われた役員選挙で落選し，昭和６０年４月１日付けで公営企業局下水道部へと出向となり，市職の資格を喪失した。他方，昭和５９年４月，交通部係長であったＰ１が，市長事務部局に出向となり，市職の組合員資格を得て昭和６０年８月に行われた役員選挙に執行委員長として再び立候補し，また，原告が，インフォーマル組織と称するグループ４０４（以下単に「グループ４０４」という。）の構成員であるとする者も立候補し，その対立候補として，原告ら（現執行部派）が立候補した。結果として，現執行部派から立候補した者については，執行委員長（原告）
を含めた三役４人中
３人が，執行委員も定数１６人中１２人が，それぞれ当選した。そして，昭和６１年度の役員選挙においても，現執行部派への対立候補として，旧主流派とグループ４０４の構成員が立候補したが，いずれも落選した。以後，市職の執行委員長を含めた三役は現執行部派が占めており，平成２年以降は信任投票が行われているにすぎない。
第３　争点に対する判断
１（１）　格差の有無について，証拠（甲１５６，甲２０２，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告と他の同期採用同学歴職員の本件係争期間中を含めた被告在職中における昇任の推移は，別紙「同期同学歴職員昇任状況一覧表」記載のとおりである。原告の同期採用同学歴職員は，本件係争期間初期の平成７年４月１日においては，部長（９級）が１人，次長（８級）が２人であり，また，平成５年に課長（７級）のまま退職した者が１人いる。これに対し，原告は，副主幹（同日付けで５級に昇任）であった。
また，本件係争期間終期である平成１１年３月末日においては，部長（９級）が２人（いずれも同日付けで退職）おり，加えて，平成１０年３月３１日付けで退職した３人は，参与（９級），参事（８級），副校長であった（参事，副校長については，本件係争期間初期の役職は証拠上明らかではない。）。これに対し，原告は，副主幹（５級）のままであった。
さらに，原告以外の同期採用同学歴職員は，早い者では採用から１２年経過後，遅い者でも２０年経過後には，全員係長（５級）に昇任し，昭和５６年から昭和６１年までに課長補佐（６級）に，平成２年までには，原告以外の全ての同期採用同学歴職員が課長級（７級）に昇任している。その後も退職した１人を除き，平成３年から平成７年までには次長級（８級）に昇任し，平成８年には全ての同期採用同学歴職員が部長級（９級）になっている。
これに対し，原告は，昀も遅く係長に昇任した者から１４年後の平成７年に係長級の副主幹（５級）に昇任し，以後昇任することなく，平成１１年３月末日に定年退職するに至った。
（２）　上記の事実からすれば，原告の処遇は，本件係争期間の初期及び終期を含めて在職した全期間において，上記のとおり専従休職期間が約５年間あったことを考慮しても，他の同期採用同学歴職員のうち，昀も劣位の者の処遇よりも低かったと認められる。
２　違法性の有無について
（１）　昇任等に関す
る被告市長の裁量権
成績主義を基本原則とする任用及び給与制度のもとにおいては，学歴や経験年数が同じであっても，年数を経るに従って勤務実績ないしその評価に影響を及ぼす事情に相応した格差が生じることになるのは当然のことであり，単に原告と同期採用同学歴職員との間に，集団として対比してみると，昇任の格差が存在していることから，直ちに原告について，組合活動を積極的に行っていたことを理由とする差別扱いがされたと言うことはできない。
そして，被告の昇任等を規律する規定に照らすと，昇任等に関する被告市長の行為は，成績主義の基本原則の下で職員各自の経歴，学歴，知識，資格，能力，適性，勤務実績等を総合的に勘案して，限られた役職数や級別定数に応じ，より上位の役職等（役職，級及び号俸）に昇任等をさせることが適当かどうかという，高度に合目的的，技術的な見地からなされる裁量行為であるといえるところ，その判断は日々行われる広汎かつ大量の業務の円滑かつ効率的な遂行に密接に関わるものであるから，被告市長の裁量の範囲は，広範なものと解せられる。他方，上記裁量権が，地方公務員法１３条，同法５６条の，平等取扱の原則，不利益取扱禁止の原則に違反して，組合活動に従事していたことを理由として行使されたときは，原告を昇任，昇格させなかったことが原告の昇任，昇格に関する法律上の利益を侵害するものとして不法行為が成立するものと言うべきである。もっとも，昇任，昇格の制度が当該職員の能力，適性や勤務成績を反映させるものとなっている以上，原告が他の同期採用同学歴職員に比べて昇任において差別扱いを受けたといえるためには，その差別扱いを受けたとする特定の査定時期において，原告について，比較の対象とされた同期採用同学歴職員との間で勤務実績や能力等に差がないことが個別的，具体的に立証されなければならない。（２）①　原告の本件係争期間における勤務評定について，証拠（甲１８６，甲１９６，乙２，乙９ないし１５，証人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告の平成６年の勤務評定は，評定点合計が３５点（５０点満点，以下同様）で，適性が「ｄ」（定型的業務に適することを意味する），健康状態が「ａ」（健康であることを意味する），異動については，「異動可」，「ｇ」（その理由として経験年数が長
いことを意味する）となっている。この３５点というのは，職員全体の平均よりやや高く，翌年４月に係長級に昇任した４０人の中では昀低点であるが，主任としての平均より少し高いか平均的なものである。


原告の平成７年の勤務評定は，評定点合計が３８点となっており，所見欄には何ら記載がない。また，原告は，平成７年の人事意向調書において，希望する職務，部課について，現在の農業委員会事務局を希望する旨記載した。原告の平成８年の勤務評定は，評定点合計が３８点となっており，所見として「在課年数が長くマンネリ化している。異動可。部下との意志疎通に欠ける面がある。」と記載されている。もっとも，平成９年４月１日付けで課長補佐級に昇任した者の昀低評定点は３７点であった。
原告の平成９年の勤務評定は，評定点合計が３８点となっており，※印欄に「異動不可」，所見として「在課期間は長いが，本人も継続して在課を希望している。」とそれぞれ記載されている。
また，原告は，平成９年の自己申告書には，担当職務については，適性は十分あり，やりがいがかなりあると申告し，異動希望については，異動したくないと記載している。そして，所属長の意見として，仕事に対するトータルでの理解力はまだまだであり，理想と現実の実態の認識が充分でなければ，他の職員もついてこないし，自らの仕事に取り組む姿勢を律しないと，このままで終わってしまうなどと記載されている。
②　このような勤務評定書の記載内容に加え，原告の勤務態度や出勤状況等について消極に評価すべき事由があったと認めるべき証拠もないことからすれば，原告は，職務の一般的能力に関し，他の同期採用同学歴職員の平均的な能力を有していたと認められる。
③　この点，被告は，原告が専ら組合活動のため恒常的に無断離席をしており，これは職務放棄と同視すべきと主張し，証人Ｐ６は，人事課に在職した間に，原告が在籍していた間の各農業委員会事務局長から原告の無断離席について報告を受けたとか，証人自身が総務部長時代に，原告の離席の事実を人事課職員が調査確認したことがある旨証言するが，上記勤務評定書にはこの点について言及している形跡はなく，他に原告が勤務時間中，組合活動のため恒常的に無断離席を繰り返していたことを窺わせる証拠はない。
（３）　加えて，証拠（甲１６１の１及び２，甲１６２ないし１６４，甲１８６，甲１９６，甲
２１７，証人Ｐ２，同Ｐ７，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，現執行部派として市職役員に立候補した職員は，その昇任状況の実情によると，全体的にみて，旧主流派やグループ４０４から役員選挙に立候補した職員との間で格差があり，これらの者と比較して低位に処遇されており，また，被告における配置状況の実情も，財政部の市民税課，資産税課，納税課，市民生活部の国民健康保険課，社会福祉部の高齢者福祉課，都市計画部の街路課，建築・住宅部の建築指導課，公共建築課，農政部の土地改良課等の部署に現執行部派の者が多数配置され，他方，総務部，企画部等の部署には，ほとんど配置されていないことがそれぞれ認められ，このことは偶然の結果とは考えにくい。
（４）　上記第３の１及び２（１）ないし（３）の各事実に加え，争いのない事実をも併せ考慮すると，被告当局においては，上記のような現執行部派として積極的に組合活動をする職員を，旧主流派やグループ４０４の構成員とされる職員と比較して昇任について別個に基準を設け，低位に処遇するという差別的取扱いの姿勢は，その具体的内容や方法は明らかではないものの，少なくとも本件係争期間を含む相当前の時期から，全体的，一般的指針として採られていた可能性を否定することができず，被告当局は，本件係争期間中，市職を差別する意思を有していたと推認することができる。
そうすると，原告の昇任が，他の同期採用同学歴職員よりも著しく遅れているのも，上記原告の勤務評定の内容や組合活動歴等からすれば，組合活動を積極的に行っていたことによると認められ，それは，被告市長の裁量の範囲を超えるものであるから，この点で，被告市長の上記行為は故意による不法行為を構成するものと言うべきである。
３　原告の損害について
（１）　経済的損害について
昇任等の適否は，当該職員が在職した全期間中の勤務成績に関する諸事情が考慮されるべきものであるところ，証拠（甲１９６，証人Ｐ６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和５５年から昭和５９年にかけて，地方公務員法上違法なストライキの首謀者であったとして訓告等の処分を５回受けていることが認められ，また，上記第２の４（２）のとおり，昭和４８年１１月５日から翌４９年１１月２１日までと昭和６３年４月１日から平成４年２月２９日までの間，組合専従休職を任
命権者から許可され，この期間は勤務成績の評
定対象とはなっていないことから，昇任，昇格は考え難い。加えて，証拠（甲１９６，乙２，乙１２，乙１４，証人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和５７，５８年ころ以降は，在職していた農業委員会事務局から他部署への異動を希望していなかったことが認められ，これらの事情が昇任等に影響したとしても理由がないとは言えない。そうすると，原告に生じた上記第３の１（１）で認定した格差は，非違行為等に対する適法な査定による部分と，適法な査定によるとは言えない部分とが含まれていると言うべきであることからして，直ちに，原告が，上記第２の２（２）のとおり，他の同期採用同学歴職員と同様に昇任，昇格し得べきであったとまでは言えない。
しかしながら，これまでに検討してきたところからすると，平成５年４月１日の時点で，少なくとも副参事（７級）に昇任し得べきであったと言うべきである。そして，上記のとおり昇任した場合の賃金の想定額から現に原告が支給を受けた賃金額を差し引いた金額は，別紙「賃金損害額計算書（２）（認容分）」記載のとおり，合計８４２万５６２４円である（弁論の全趣旨）。
（２）　精神的損害について


平成１８年６月２９日判決言渡
平成１８年（ネ）第８８４号損害賠償請求控訴事件，同第１３４３号附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年（ワ）第８０５６号）
判決
主文
１本件附帯控訴に基づき，原判決主文第１，２項を次のとおり変更する。()控訴人らは，被控訴人に対し，各自６７７万６２７２円及びこれに対す1る平成１５年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
()被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。2２本件控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，控訴費用を除き，第１，２審を通じて，これを１０分し，その３を被控訴人の，その余を控訴人らの各負担とし，控訴費用は控訴人らの負担とする。
４この判決は，第１項()に限り，仮に執行することができる。1
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２上記取消しに係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２附帯控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，９５３万９８３４円及びこれに対する平成１５年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（当審において請求を減縮。）
第３事案の概要
１本件は，被控訴人が，横断歩道を歩行していた際，控訴人Ａの運転するタクシーに衝突され，負傷したことから（以下，同事故を「本件事故」という，。）同控訴人に対して民法７０９条に基づき，同控訴人の使用者である控訴人会社に対して民法７１５条に基づき，それぞれ，本件事故により被控訴人に生じた損害の賠償を求めたものである。
なお，被控訴人は，原審においては，損害金３１８４万５１６６円及びこれに対する本件事故の日である平成１５年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めていたが，当審において，附帯控訴の趣旨第２項記載のとおり，請求を減縮した。
２原判決は，被控訴人の請求のうち，３９４万７０８２円及び上記遅延損害金の支払を命じたが，控訴人らが敗訴部分について控訴を提起したところ，被控訴人が附帯控訴を提起した。
３争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実，争点，並びに争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における当事者の主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１，２，３()()（原判12決２頁６行目から５頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用（，「」   「」。）。するただし   原判決２頁１９行目の歯牙破損を   歯牙破折と改める
４当審における被控訴人の主張
()被控訴人の損害1
，，，ア被控訴人は   以下の損害の項目については原判決の認容額に基づいて以下のとおり，その請求を改める。
<ア>治療費１３４万６９１５円
<イ>入院付添費４万２０００円
<ウ>通院付添費０円
<エ>入院雑費１６万５１００円
<オ>通院交通費６７５０円
<カ>診断書作成費用５万７８３０円
<キ>休業損害２８０万１２４８円
なお，有給休暇は，労働者のもつ権利として財産的価値を有するものであるから，他人による不法行為の結果，有給休暇を費消せざるを得なかった場合には，たとえ事故により欠勤したが有給休暇を振り当てたため，給与は全額支給されて計算上の休業損害が生じていない場合であっても，有給休暇の費消を財産的損害として賠償請求できるのは当然である。
<ク>入通院慰謝料２２０万００００円
<ケ>後遺障害慰謝料２８０万００００円
イ逸失利益１３００万３７４６円
<ア>逸失利益については，以下のとおり，控訴人の平成１４年度の年収，，である１２０２万８８９０円に労働能力喪失率１４パーセントを乗じ労働能力喪失期間である１０年のライプニッツ係数７．７２１７３４９３をさらに乗じて得られた１３００万３７４６円をもって，相当とするというべきである。
，（「」   。）<イ>被控訴人は株式会社Ｂ新聞社大阪本社   以下Ｂ新聞社というの即売部長であるところ，控訴人らは，被控訴人が知的労働の従事者であり，神経症状が残ったとしても，就労への支障がないと主張するが，被控訴人の担当する仕事は，新聞の販売部数の拡大のために，被控訴人自身が各地を回って顧客や販売店の店主等と実際に会い，折衝，接待を行うというものであって，多くの労力を要するものである。そして，被控訴人は，左前腕部の疼痛について，自賠責保険等級１２級１２号に当たるとの認定を受けたが，そのほかにも同等級に非該当とされた多数の障害が残っているのである。
，，，<ウ>被控訴人の年収は   本件事故当時①１２０２万８８９０円であり事故後いったん，②１２０６万００４０円と増加し，その後，③１１１４万５６１０円と減少した。①と③，②と③とを比較すると，それぞれ７パーセント，９パーセントの減少となる。加えて，被控訴人は，上記後遺障害のため，特に長時間の移動，折衝等に困り，被控訴人の職務に大きな支障が出ているのであって，被控訴人が，同後遺障害により，以前よりも仕事ができなくなり，販売部数を伸ばせなくなったことが明らかであり，被控訴人がそのために昇進，昇給上の不利益を被る可能性は極めて高い。また，被控訴人は，屈伸運動やマッサージ，ストレッチをし，長距離の自動車の運転の際には，運転を代わってもらう人を同乗させる等の特段の努力をしている。
したがって，被控訴人の労働能力喪失率は１４パーセントとするのが相当である。
<エ>Ｂ新聞社の現在の定年は６０歳であるが，法律（高齢者等の雇用の安定に関する法律ほか・通達の改正を受けて，定年を６２歳，６５歳）に引き上げる予定である。また，同社では，定年に達した従業員は，系列会社に出向，再雇用され，６８歳まで勤務するのが通常であり，役職も同社のものとほぼ同等の役職に就き，給与についても同社から支払われていたのとほぼ同額の給与の支払を受けている。したがって，被控訴人の同社での定年は６５歳となり，被控訴人は定年後６８歳まで系列会社に勤務するものであって，その給与の支払額にほとんど減少はない。以上からすれば，原判決説示のとおり，被控訴人の労働能力の喪失期間は最低でも１０年としなければならない。
ウ以上合計２２４２万３５８９円
エ過失相殺後の損害（５対５）１１２１万１７９５円


オ弁護士費用１１２万１１７９円
カ以上合計額１２３３万２９７４円
キ既払額（自賠責保険金）２７９万３１４０円
ク損害額合計（請求額）９５３万９８３４円
()過失相殺2
ア乾燥路面における摩擦係数は，実務上，０．７が用いられるのであり，これを０．５５又は０．６とする控訴人らの主張は認められない。イ控訴人らは，控訴人Ａが運転していたタクシーの制動初速度を算定するについて，基準となるべきスリップ痕の長さについては，警察の実況見分により計測された長さから，同タクシーのホイールベースの長さを差し引くべきであると主張するが，仮に，そのような前提で計算しても，同タクシーの制動初速度は時速７０キロメートルを超えることとなるから，同控訴人が，制限速度を時速２０キロメートル以上超過する速度で運転していたことには変わりがない。
ウ控訴人らは，控訴人Ａが事故の回避行動をとったこと等を理由に過失割合の軽減を主張するが，同控訴人が制限速度を遵守していれば本件事故は起きなかったのであり，同控訴人が事故回避行動をとったことは意味がない。もともと，制限速度を時速２０キロメートル以上超過する交通違反をしておきながら，自身が事故回避行動をとったこと等を理由に過失の軽減を主張すること自体，明らかに失当である。
エ被控訴人が多量の飲酒をしていたことは認めるが，被控訴人が泥酔状態であったとすれば，被控訴人は千鳥足でゆっくりと横断していたはずであるから，控訴人Ａに前方不注視があったことは明らかである。，，オ被控訴人は被控訴人の対面信号は青色であったとの主張を維持するが仮に，本件事故当時，被控訴人の対面信号が赤色であったとしても，控訴人Ａが制限速度を時速２０キロメートル以上超過して運転していたこと，同控訴人が前方不注視であったことからすると，被控訴人の過失は最高でも５０パーセントに止まるというべきである。
５当審における控訴人らの主張
()過失相殺1
ア原判決は，本件事故態様が交差点における歩行者の赤信号無視の事案であるとしながら，控訴人Ａが制限速度を時速２０キロメートル以上超過して走行していたとして，過失相殺割合を，被控訴人６に対し，同控訴人４と判定したが，以下の事情からすると，被控訴人の過失割合は７０パーセントを下ることはない。
イ原判決は，乾燥路面の摩擦係数を０．７とし，制動痕の長さが，右側が３０．４メートル，左側が３０．０メートルであったとして，控訴人Ａの運転するタクシーの制動初速度を計算している。しかし，摩擦係数は０．５５もあり得るし（当審提出の乙６，制動痕の長さはホイールベース分）（２．８５メートル）長くなっているから，これを基に計算すると，制動．（．，初速度は時速６２   １９キロメートルとなる摩擦係数を０６としても時速６４．９５キロメートルとなる。。）
ウ一方，被控訴人は，本件事故当時，多量に飲酒しており，事故後に搬送された病院で計測されたアルコール保有量は，血中濃度で４２０．０㎎／dlというのであって，意識は消失し，昏睡状態となるという死亡に至る少し手前の状況であった。すなわち，被控訴人は，事故回避の能力を全く欠く状態で，一般の交通の場に出現し，本件事故を惹き起こしたのである。被控訴人が通常の能力を有する状態であれば，信号無視をしても，事故回避の行動をとることができ，本件事故を回避することができた可能性もある。その能力を失っていた者とそうでない者とを同一に考えるのは相当ではなく，被控訴人の過失割合が加重されて当然である。エ被控訴人が横断しようとしたのは，交通量の大きい，中央線のある片側２車線の国道であり，赤信号無視の横断は，事故必至と言っていいほどの極めて危険な行動である。そのような現場に，事故回避の能力を全く欠いて出て行った被控訴人の過失は重大といわざるを得ない。
()入院付添費2
原判決は「入院中の原告に見舞いの限度を越える付添があったとの形跡，は見当たらず」と正当に認定しながら，本件事故当日から７日分について，近親者付添の必要を認める。
しかしながら，損害として加害者に賠償請求が認められる近親者入院付添費は，その付添が医学的に必要と認められるものでなければならず，単に近親者の情として見舞いのために病室に赴くのは，加害者に対し，金銭的請求ができる対象となるものではない。被控訴人は，事故当日から１４日間，集中治療室に入院したものであり，そこに私的介護の入る余地は全くないのであって，原判決の判断は誤りである。
()診断書作成費用3
原判決は，診断書作成料，明細書料として５万７８３０円を要したと認めて，同額を損害とした。
しかし，本件では，Ｃ病院の診療報酬明細書をみると，診断書及び明細書の費用として，通数４（１万４８００円。甲１１の５，通数６（１万７９）４０円。甲１１の６）及び通数５（１万０６９０円。甲１１の７）というも，，のがありこれらは被控訴人がかけている保険への提出用が含まれていたり同じ文書の二重計上も考えられる。
()有給休暇の損害賠償4
，，ア被控訴人に対しては休業期間中の給与が支払われているのであるから被控訴人に現実の休業損害は生じていないが，その反面，有給休暇日数を費消しており，これをどのように評価すべきかが問題となる。しかし，有給休暇は，有給で休業ができる利益であって，有給休暇を他に譲ったり，あるいは会社に買い上げてもらえる権利ではない。そうでな，，，いのに原判決のように算定すれば   被控訴人の平成１５年度の年収額は結果的に１４８６万１２８８円（給料１２０６万００４０円，有給休暇８５日分の休業損害２８０万１２４８円）となってしまい，その結果はいかにも不公平である。有給休暇の日額を機械的に算出する粗雑な算定方法が生み出す不条理な結論というほかない。
イこのような点を考慮し，有給休暇使用によって休業損害が生じなかった以上，休業損害が生じる余地はないと正しく判定し，しかしそれを慰謝料で評価する裁判例が少なくない。
２８０万円もの存在しない損害を認定した原判決の判断は誤りである。
()後遺症による逸失利益5
ア原判決は，被控訴人の減収率を８パーセントと認め，被控訴人の勤務先であるＢ新聞社が定年を６２歳，６５歳と引き上げていく予定であると認めた上，被控訴人の労働能力の喪失は今後１０年間と見込むのが相当として，７４３万円余の逸失利益を認めた。
イしかし，被控訴人は，知的労働の従事者であり，神経症状の後遺障害が残ったとしても，就労への支障はほとんどないと思われる。現に，本件事故のあった平成１５年の年収は増加しているのであり，被控訴人の身体的故障がその年の年収の消長に影響を及ぼさないか，及ぼしても少ないことを推認させるに十分である。


原判決は，平成１６年の年収が減少しているなどをとらえて，労働能力喪失率を８パーセントとしたが，同年の給与額がなぜ減少したのかについては，被控訴人において証明されておらず，漠然と８パーセントと認定するのは理に反する。
ウ原判決は，喪失期間については，１０年と認定したが，これは上記のとおり，定年が６２歳，６５歳と引き上げられていく予定であると認められるからであるという。しかし「高齢者等の雇用の安定等に関する法律」，があるからといって，私企業として無理な雇用体制を採用することはできないし，これを強制する方法もない。Ｂ新聞社の定年は６０歳のままであるし，役職定年の制度もあるであろう。被控訴人が６５歳まで即売部長のポストに据わり続け，年収額も減少しないで維持できるなどとは到底考えられない。原判決が，被控訴人の逸失利益を年収１２０２万円余を基準として固定し，その８パーセント（年額９６万円余）を１０年間にわたって喪失すると認定したのは，極めて非現実的であって，妥当ではない。
第４当裁判所の判断
１事故態様と過失相殺等について
()本件事故の態様，控訴人らの責任原因及び過失相殺割合については，原1判決が「事実及び理由」欄第３「当裁判所の判断」の１()ないし()（原判13決８頁２４行目から１１頁１１行目まで）において認定，判断するとおりであるから（過失割合は，被控訴人につき６，控訴人Ａにつき４とするのが相当である，これを引用する。。）
()控訴人らは，控訴人Ａの運転していたタクシーの制動初速度を計算する2に当たり，同車の制動痕の長さを，左側３０．０メートル，右側３０．４メートルとするのは，同車のホイールベースの長さを考慮していないから，不当であると主張するが，本件事故における実況見分調書（乙１）によると，上記制動痕は，左右とも前輪のものであることが認められるから，これらが後輪のものを含むことを前提とする控訴人らの上記主張は採用することができない。
また，控訴人らは，本件事故現場は，アスファルト舗装であり，当時，乾燥していたから，上記制動初速度を計算する基礎となる摩擦係数は０．５５から０．６を採用するべきであると主張する。しかしながら，原判決の説示するとおり，摩擦係数は０．７を採用するのが相当である上，仮に控訴人らのいうように，摩擦係数を０．５５としても，上記制動痕の長さからして，上記初速度は時速約６５．３７ないし６５．８０キロメートルと計算されるのであり（摩擦係数を０．６とすれば，時速約６８．２９ないし６８．７３キロメートル，控訴人Ａは，いずれにせよ，制限速度（時速５０キロメー）トル）を時速１５キロメートル以上超過した速度でタクシーを走行させていて，本件事故を惹起したことになり，同控訴人と被控訴人との過失割合に影響を及ぼすものとはいえないから（東京三弁護士会交通事故処理委員会編・民事交通事故訴訟損害賠償額算定基準平成１６年版１１９頁及び１２４頁参照，控訴人らの上記主張も採用することができない。）なお，被控訴人が泥酔状態で，赤信号を無視し，幹線道路を横断しようとしたことは，上記過失割合を算定するについて，すでに織り込み済みの事実であるから，この点に関する控訴人らの主張も理由がない。
２被控訴人の損害について
，。被控訴人が本件事故により受けた損害は以下のとおりであると認められる
()治療費   １３４万６９１５円1
被控訴人の治療費が１３４万６９１５円と認められることは，原判決「事実及び理由」欄第３「当裁判所の判断」の３（以下「損害欄」という）()。   1（），ア原判決１２頁１１行目から１６行目まで   に説示するとおりであるからこれを引用する。
()付添看護費   ４万２０００円2
（）原判決の損害欄()イ(ア)原判決１２頁１８行目から１３頁４行目まで1に認定するとおりであるから，これを引用する。
，，，控訴人らは原判決が   被控訴人が集中治療室において治療を受けていて医学的に私的な介護を容れる余地がない期間について，控訴人らに付添看護費の支払を命じたことは不当である旨主張するが，現実に病院を訪れた近親者が被害者の看護を行っていなくても，事故の被害者が重篤であるなどの事情のもとでは，容体の安定するまでの期間など相当の期間につき，近親者の付添看護費の支払を認容することは，不当とはいえず，被控訴人の入院の翌日から７日間につき，その支払を命じた原判決の判断は相当である。
()通院付添費   ０円3
被控訴人は，当審において，通院付添費を請求しないので，同項目の損害として認定しない。
()入院雑費   １６万５１００円4
原判決の損害欄()ウ（原判決１３頁１１行目から１７行目まで）に認定1するとおりであるから，これを引用する。
()通院交通費   ６７５０円5
原判決の損害欄()エ（原判決１３頁１８行目から２４行目まで）に認定1するとおりであるから，これを引用する。
()診断書作成費用   ５万７８３０円6
原判決の損害欄()オ（原判決１３頁２５行目から１４頁１行目まで）に1認定するとおりであるから，これを引用する。
控訴人らは，被控訴人が多数の診断書や明細書の発行を受けているが，これらの内には，被控訴人が保険会社に提出するものが含まれていたり，同じ文書の二重計上も考えられると主張するが，そのような事情を窺わせるに足りる証拠はなく，上記主張は採用することができない。()休業損害（有給休暇費消分相当額）   ２８０万１２４８円7原判決の損害欄()ア（原判決１４頁５行目から１５行目まで）に認定す2るとおりであるから，これを引用する。
控訴人らは，有給休暇を使用することによって，被控訴人には現実の休業損害が生じなかったのであり，有給休暇が，他に譲ることができたり，会社に買い上げてもらえる権利ではないこと，原判決のように算定すれば，被控訴人の平成１５年度の年収額は，結果的に実収入額を上回るものとなってしまい，その結果はいかにも不公平であることから，被控訴人に上記休業損害を認定するのは誤りであると主張する。
しかしながら，被控訴人において，本件事故により欠勤することの不利益を免れる意味で，本来なら自由に使用することができる有給休暇の日を，本件事故による療養に充てたと考えられるから，これらの日を休業損害算定のための基礎日数にすることは不当とはいえず，控訴人らの上記主張は採用しない。


平成一一年(ネ)第二四一九号特許権に基づく不当利得金返還請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成五年(ワ)第二六九四号）
平成一二年九月六日口頭弁論終結
判        決
控訴人（第一審原告）          亡【Ａ】訴訟承継人【Ｂ】控訴人（第一審原告）　　　    株式会社クロスフロウ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　村　林　隆　一
被控訴人（第一審被告）　　　　シャープ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　高　坂　敬　三
同　　　　　　　　　　　　　　鳥山    半六右補佐人弁理士                伊　藤　英　彦
同　　　　　　　　　　　　　　深　見　久　郎
主        文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　実
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人【Ｂ】（以下「控訴人【Ｂ】」という。）に対し、金四億四三六七万一二三二円及びこれに対する昭和六一年二月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被控訴人は、控訴人株式会社クロスフロウ（以下「控訴人会社」という。）に対し、金五億五六三二万八七六八円及びこれに対する平成元年七月一八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、次のとおり付加訂正する他は、原判決「事実」欄の「第二当事者の主張」（三頁末行から一〇頁八行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
１　八頁三行目「認否」の次に「及び反論」を加え、九頁七行目の次に改行の上、次の文章を加える。
「(三)　本件特許発明にいう「帯状環体」とは言葉本来の意味に従って「帯状であり、環体である」もの、すなわち衣類の帯のごとく一定の厚みと幅とを持った細長い形状のものを丸めてリングにしたものと解釈すべきところ、イ号物件及びロ号物件の隠蔽凹部はケーシングに設けられた凹みであり、これに当たらないことは明らかである。
のみならず、本件明細書第２欄16行目ないし18行目によれば「渦流中心部がこのように変移するのは流出側の流れが環体６、6'に衝突するためである」とされており、「帯状環体」は流出側の流れの中にあって、流出側の流れと衝突することによって渦流の変動性を抑制する機能を果たすということである。しかし、イ号物件、ロ号物件の隠蔽凹部はケーシングに設けた凹みであるから流出側の空気の流れの中になく、流出側の空気の流れが隠蔽凹部の内壁に衝突して渦流中心部の変移を来すという現象は生じない。したがって、イ号物件、ロ号物件の隠蔽凹部が本件特許発明にいう「帯状環体」の作用効果を発揮する余地はない。(四)　また、そもそも「帯」とは、常識的には、その幅寸法に較べて厚み寸法がかなり小さい（薄い）形状のものである。これに対しイ号物件、ロ号物件の仕切板21は、径方向に見たとき幅寸法に較べて厚み寸法がかなり大きく、とても「帯状」と呼べるものではない。
しかも「帯状環体」は、羽根車の外周に接するか又は接近するものであるところ、本件明細書の記載内容から判断すると、羽根車外周に接するか又は接近する部分は、「帯状環体」の内周面である。これに対しイ号物件、ロ号物件の仕切板21の内周面は、羽根車の外周から遠く離れた羽根車の径方向から見て内側に位置している。しかも、仕切板21は隣接する羽根車部分の間に位置し、羽根車の外周に重なっていない。換言すれば、仕切板21は羽根車外周に対して「接するか又は接近する」構成にはなっていないから、「帯状環体」には当たらない。」２　九頁九行目の次に、改行の上、次の文章を加え、以下の漢数字の項目番号を順次繰り下げる。
「三　被控訴人の反論に対する控訴人らの再反論
１　「帯状環体」の意味するものは、流れに対して抵抗作用をもたらすある幅を持った抵抗面そのものである。「帯状」とは、ある幅を有するということを意味していて厚みは問題ではなく、また、「環体」とは環状の形態を意味している。そして、その作用効果は、渦位置の羽根車反転方向への変移と騒音値の低下である。
２　羽根車の誘起する流出流れに対する抵抗面が「帯状環体」の本質であるから、羽根車に外接している必要はなく、近接していてもその効果が発現する限り「帯状環体」に該当する。このことは、本件明細書第２欄７行目ないし８行目に「羽根車２の外周に近接して、同様の帯状環体6'をケーシングに固定してもよい」と記載されていることからも明らかである。また、別途製造の上ケーシングに固定するという製作方法を取らず、製造工程上一体成型した場合も、分割して形成した場合も、それが流出流れに対する抵抗作用を有する限り、「帯状環体」に該当することは特許の本質上自明のことである。
３　また、本件明細書第２欄１行目ないし４行目には「上記環体６は・・その固定位置は羽根車２の軸方向の任意の位置でよい。」と記載されているところ、イ号物件及びロ号物件の隠蔽凹部（原判決添付の各物件目録における各第２図の14、15）は羽根車端部に位置しており、その内面は羽根車の外周に近接しているから、「帯状環体」の構成に合致している。しかも、隠蔽凹部が前記１の「帯状環体」の作用効果を有していることも、控訴人側の実施した鑑定試験により実証されている。」
二　当審における当事者の補足・追加主張
（被控訴人の主張）


１　本件明細書によると「環体６・6'が存在する部分において上記のごとき変動が生じると、環体６・6'の両側に存在する渦流中心部ａ1は、」となっている。そして、環体６・6'の両側に渦流が存在するためには、空気の流れは環体の両側を通過するものでなければならず、そうだとすれば、当然、環体は羽根車の両端よりも内側の中央よりに位置するものでなければならない。しかし、イ号製品の隠蔽凹部は両側を空気の流れが通過することになっておらず、環体に該当しないことは明らかである。
２　また、「帯状環体」は、言葉の本来の意味どおり帯状の環体であり、ケーシング側壁間を通過する空気の流れの中に位置している。これに対し、イ号及びロ号物件に対応する隠蔽凹部は、ケーシング側壁間を通過する空気の流れの抵抗体となっておらず、空気の流れの外にある。
（控訴人らの主張）
１　被控訴人が指摘する本件明細書部分は、帯状環体による部分制御の機構、すなわち、部分的に設置した帯状環体によって、羽根車全体にわたる渦位置制御がどのように成立するかを示している箇所であり、端部設置の場合を但書等であえて注記する必要はない。
２　また、空気の流れは羽根車が誘起している。羽根車を基準としてみれば明らかなように、言葉の本来の意味での隠蔽凹部であっても、それは厚みを有する端部リングなのであって、端部リングと同様に流出流れに対する抵抗作用を有し、流速を減じているのである。
理　　　　由
一　当裁判所も控訴人らの本件請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり付加訂正する他は、原判決「理由」欄一ないし五（一一頁一行目から二四頁四行目まで）のとおりであるから、これを引用する。１　一一頁一行目「請求原因３」及び二行目「請求原因４」をそれぞれ「請求原因４」、「請求原因５」と改める。
２　一二頁一〇行目「本件公報１欄29ないし33行目」を「本件公報１欄27ないし33行目」と改める。
３　二二頁一行目「前記２(二)(1)」を「前記二２(三)(1)」と改め、同頁三行目の次に、改行の上、次の文章を加える。
「３(一)　さらに、控訴人らは、イ号物件の横断流送風機を使った甲16の実験及びロ号物件の横断流送風機を使った甲18の実験によって、いずれも隠蔽凹部が、渦位置の羽根車反回転方向への移動及び騒音値の低下という帯状環体と同様の作用効果を奏することを確認したと主張する。すなわち、これらの実験においては、隠蔽凹部内面を模擬するものとして端部リング（幅七㎜のプラスティック製）を設置し、直径二㎜の円筒型単孔ピトー管を使用して羽根車端部からより離れた内部断面における測定円周上での全圧分布の測定を行い、かつ、暗騒音三〇デシベル以下の状態を確保した状態下で普通騒音計を使用して騒音測定を行い、それぞれ端部リングを設置していない状況下での同様の実験結果との比較を行った。その結果、端部リングを付けた場合、(1)　イ号物件においては、渦位置は舌部より羽根車反回転方向に五ないし八度変移し、かつ、一デシベルの騒音低下が確認され、(2)　ロ号物件においても渦位置は舌部より羽根車反回転方向に九度変移し、かつ、一・六デシベルの騒音低下が確認されたとするのである。
(二)　しかしながら、証拠（甲38、原審における検証結果）によると、イ号、ロ号物件とも、羽根車端部の隠蔽凹部以外に凸凹がなく平面的な形状を有するいわゆる「理想的隠蔽凹部」ではなく、突起状ないし一部リング状の成型品が取り付けられているところ、これらが取り付けられた後の端部の形状は、甲16、18で用いられている完全なリング状の形態とは相当に異なるものである。したがって、右各実験結果がそのままイ号、ロ号物件の端部におけると同様の作用効果を実現しているものと直ちに判断することはできない。
(三)　また、本件明細書においては、「流量全開状態における騒音を周波数分析器によって記録した。第四図Ａは帯状環体のない場合であり、回転音（矢印で示すピーク）が現われている。同図Ｂは帯状環体を羽根車の外周に固定した場合であり、回転音が発生していない。」（第２欄35行目から第３欄３行目）と記載されており、本件発明では、特定の周波数におけるピークである回転音が帯状環体を設けることによって発生しなくなるとその効果が明記されている。しかるに、前記各実験においては周波数分析が行われておらず、本件特許の最も特徴的な効果の一つとして開示されている回転音のピーク値の消失という現象が右各実験においても起こっていたのかは明らかになっていない。
この点、前記各実験を実施した【Ｄ】教授は、甲38及び当審における証人尋問において、回転音レベルはオーバーオール値（ＳＰＬ）と深い相関を持っており、オーバーオール騒音値が低下すれば回転音レベルの低下も意味しているから、周波数分析を行わなくてもオーバーオール値の低下を測定すれば十分である旨証言する。しかし、本件特許明細書第４図Ａ、Ｂのグラフを比較すると、帯状環体を装着しないときのオーバーオール値は約八〇デシベルであり、他方、帯状環体を装着したときのオーバーオール値は約七二デシベルで、約八デシベルも減少している。これに対し、前記イ号、ロ号物件にそれぞれ端部リングを使用した実験では一ないし一・六デシベルの低下しか認められず、本件特許明細に示されているのと同じ作用効果を奏しているとは到底いえない。
(四)　しかも、右各実験における渦流中心の羽根車反回転方向への変移は九度認められ、本件特許明細に示されているのと同じ程度の効果が生じているのに、騒音の低下の点では右(三)のようなわずかな効果しか生じていないことに鑑みると、右各実験において、渦流中心の変移と騒音の低下との相関も証明されているとはいい難い。
したがって、控訴人らが行った前記の実験によっても、イ号、ロ号物件の「隠蔽凹部」が「帯状環体」と同一の作用効果を有していることを認めるには足りないといわざるを得ない。」
二　当審における追加・補足主張に対する判断


主文
１　本件訴えのうち，明渡裁決の取消しを求める部分を却下する。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１４年４月２４日付でした収用裁決（奈収１２（裁）第３号）及び明渡裁決（奈収１２（明）第３号）を取り消す。
第２　事案の概要
１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認める事実）
（１）　原告ら
ア　原告Ａは，宗教法人法隆寺から同法人所有の別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を含む土地を建物所有目的で賃借し，本件土地上に建物を建築し，同建物で「Ｎ食堂」という名で食堂及び土産物の販売等を行うとともに家族と居住していた。Ｎ食堂のおおよその位置は，別紙第２図（略）の赤線で囲まれた部分である。
イ　平成６年に，原告会社が設立されるに伴い，Ｎ食堂の営業は，原告会社名義で行われている。
（２）　事業認可
ア　奈良県は，奈良県生駒郡斑鳩町法隆寺Ｂ丁目Ｇ番Ｄ及びＨ番Ｉの国道２５号線を起点として，同町法隆寺Ｂ丁目Ｊ番Ｋ及びＬ番Ｋの町道と接する点を終点とする，延長３６５メートル，幅員５２メートルの都市計画道路（以下「法隆寺門前線」あるいは単に「本件道路」という。）の事業を計画した（以下「本件事業」という。）。
法隆寺門前線のおおよその位置は，別紙第２図の青線で囲まれた範囲の部分である。
イ　本件事業につき，建設大臣は，法隆寺門前線の全区画につき，昭和４５年７月２日，都市計画法に基づく都市計画事業として，事業認可したことを告示し，その後，何回かの変更認可の告示があり，最終的には平成１３年３月３０日に，国土交通大臣から委任を受けた近畿地方整備局長の変更認可の告示があり，事業施行期間は，平成１６年３月３１日までとなった（この事業認可を「本件事業認可処分」又は単に「本件事業認可」という。）。
ウ　本件土地は，法隆寺門前線の計画区域内に含まれていた。
（３）　本件事業の施行
奈良県は，昭和４５年度から，本件事業に着手し，平成１１年頃までに，本件土地から南側の部分（事業認可延長３６５メートルのうち，国道２５号線から３１０メートルの区間）の工事を完了し，その道路としての供用を開始したが，本件土地を含めその北側の南大門までの５５メートルの区間（以下「本件北側部分」という。）の工事は，原告らとの間の買収交渉等が難航して，未完成である（この未完成部分を以下「本件未完成部分」という。）。
奈良県が本件未完成部分で計画している工事内容等は，別紙第３図（略）のとおりである。
（４）　収用裁決等
被告は，起業者である奈良県の申請に基づき，平成１４年４月２４日付で，原告Ａを借地権者兼関係人とし，原告会社を関係人とする次の各裁決（以下「本件各裁決」という。）をした。
ア　収用裁決（奈収１２（裁）第３号）（以下「本件収用裁決」という。）
（ア）　収用する権利の目的となる土地
本件土地
（イ）　収用する権利の種類及び内容
種類　　借地権
内容　　建物の所有を目的とした土地の賃借権
（ウ）　損失の補償
借地権者である原告Ａに対し，３５４２万１３４３円
（エ）　権利取得の時期
平成１４年１２月２４日
イ　明渡裁決（奈収１２（明）第３号）（以下「本件明渡裁決」という。）
（ア）　明け渡すべき土地の区域
本件土地
（イ）　損失の補償
物件所有者である原告Ａに対し，７３８３万３２３９円ただし，建物賃借権者兼物件所有者である原告会社に対する損失の補償を含む。
（ウ）　明渡の時期
平成１４年１２月２４日
（５）　本件明渡裁決の行政代執行
奈良県知事は，原告らが，本件明渡裁決の明渡期限である平成１４年１２月２４日を過ぎても，本件土地を明け渡さなかったので，平成１５年１２月１８日，原告らに戒告をした上，平成１６年２月４日，代執行に着手し，同月９日これを完了した。
２　被告の本案前の主張
本件明渡裁決に基づく行政代執行により明渡が完了したことにより，原告らの明渡義務が消滅した。そして，原告らがその原状回復を求めるためには，その前提となる本件収用裁決の取消しを求めれば足りる。したがって，本件訴えのうち本件明渡裁決の取消しを求める部分は，訴えの利益を欠き，不適法である。
３　原告ら主張の本件各裁決の取消理由
本件各裁決及びその前提となった本件事業認可処分（本件事業認可処分の違法は本件各裁決の違法をもたらす。）には次のとおりの瑕疵があり，本件各裁決は取り消されるべきである。
（１）　憲法８９条前段違反
法隆寺は，聖徳宗の総本山であり，聖徳太子の仏教思想を要諦とする教理を有し，法隆寺求道会などを主催して信仰を広める「宗教上の組織若しくは団体」である。
法隆寺門前線は法隆寺の参道であり，専ら法隆寺に参拝する者のみが通行するための道路であって，宗教のための施設そのものである。特に，本件未完成部分は，自動車の出入りは予定されておらず，専ら法隆寺に参拝する者のみが徒歩で通行する道である。このような参道の整備のための公金の支出は，法隆寺の「使用，便益若しくは維持のため」の支出であり，憲法８９条前段に違反する。
（２）　憲法２０条１項後段違反


本件各裁決の目的，効果は，法隆寺の見栄えを良くし，法隆寺に参拝しやすいようにするところにあり，法隆寺に特別の利益を与えるものである。特に，本件未完成部分については，東西については法隆寺の金堂の東側から五重塔の西側の距離に会わせて，南北については法隆寺の大講堂から中門までの距離にあわせて，参道が敷設される予定であり，法隆寺の中核部分との一体性を強くした参道が造られる予定である。これはいわば，法隆寺の宗教施設の拡張である。
また，本件事業は，法隆寺の意向のもとに，法隆寺から寄付金を得て，公共団体と法隆寺が共同して計画したものである。
法隆寺が参道を整備しようとすれば，各借地権者と交渉すれば良いのである。しかるに，国家が，宗教団体の意向に影響されつつ，法隆寺の見栄えを良くするために，原告Ａの本件土地の借地権を収用等する本件各裁決は，法隆寺に特権を与えるものであり，憲法２０条１項後段に違反する。
（３）　都市計画法違反
本件事業認可の対象となる都市計画（本件事業）は，道路の幅員を法隆寺の金堂の東側から五重塔の西側の距離に等しくするという恣意的な計画を立てており，「健全な発展と秩序ある整備」を図っていないばかりでなく，「自然的環境の整備又は保全」に配慮しておらず，都市計画法１３条に違反し，また，法隆寺の門前整備であって，同法６１条１項前段の要件を備えていない。さらに，本件事業のうち，既に完成し供用開始された部分で，交通渋滞が解消されており，すでに，その事業を続行する必要性がないのに，平成１３年３月３０日になされた事業施行期間を平成１６年３月３１日までとする事業計画変更の認可は，同法６３条２項に違反する。
（４）　土地収用法違反
都市計画法７０条１項は，都市計画事業については，土地収用法２０条の規定による事業の認定は行わず，５９条の規定による認可又は承認をもってこれに代えるものとする旨規定しているが，都市計画事業で土地収用法に基づく収用を行おうとする場合は，その収用が土地収用法２０条の要件のすべてに該当する必要がある。
そして，人のみが通行する道は道路法所定の道路ではなく，土地収用の対象とすることはできないので，土地収用法２０条１号に該当しない。本件事業の主目的は，空間の創造である。原告らの店舗は，１００年間，法隆寺南大門の景観の一部として存在してきた。本件事業により失われるものは，原告らの店を利用する参拝客・観光客の利便，原告Ａとその家族の生活基盤，及び失われる景観である。得られるものは，創造された空間である。空間の創造に，失われる原告らの私的利益ないし公共の利益を優越するような土地収用法の公益性はなく，土地収用法２０条３号に該当しない。
（５）　手続上の瑕疵
ア　縦覧図書の違法
甲１１（潰地（道路，河川）取纏表）は，本件事業認可における縦覧図書であり，同図書によれば，Ｌ番のＤの土地が，本件道路の補償の対象としてあげられている。しかし，同土地は，本件道路内には存在しない。また，本件事業は，法隆寺所有地については，すべて法隆寺の私有地のままで，法隆寺の私有地を利用して事業を実施することになっている。そして，「潰地（道路，河川）取纏表」において，昭和５４年から平成元年度までは，本件土地以外は記載されていない（甲２４の１～５）。しかし，平成４年以降，法隆寺の土地も収用される旨の記載がなされている（甲１１，２４の６～８）。
イ　告示の違法
（ア）昭和５０年３月３１日付告示，昭和５５年３月２５日付告示，昭和５８年３月１５日付告示には，「大和都市計画道路事業３ー１ー７２０」と表示しており（甲１３～１５），本件事業である「大和都市計画道路事業３ー１ー２７０」を表示しているとはいえない。
（イ）　本件事業認可の変更の告示において，本件の事業地はすべて「収用」で実施し，「使用の部分　なし」と記載されている（甲２３）。しかし，本件事業は，法隆寺所有地については，すべて法隆寺の私有地のままで，法隆寺の私有地を利用して事業を実施することになっているのであり，上記告示の「使用の部分　なし」との記載は，誤っている。
ウ　都市計画法６０条３項４号違反
都市計画法６０条３項４号に定められている行政機関の意見書として，文化庁の意見書の提出がない。
エ　都市計画法６３条違反
本件事業は，「斑鳩町都市計画街路事業」として始まったが，現在は「大和都市計画道路事業」となっている。しかるに，昭和４５年当時に，都市計画法６３条の変更がなされていない。
オ　事業施行期間の徒過
「斑鳩都市計画街路並びに街路事業」は，旧都市計画法により建設大臣の執行年度割の決定を受けている。執行年度割は，昭和４４年度まで，すなわち，昭和４５年３月末日までとなっている。
新都市計画法の経過措置の規定によれば，旧法による都市計画事業の執行年度割は，新都市計画法６０条２項の事業施行期間に相当し，旧法による都市計画事業の事業施行期間を延長する場合は，新都市計画法６３条の事業変更として取り扱わなければならない。
しかるに，施行者は，旧都市計画事業の執行年度割を経過した後，昭和４５年７月２日になって，全く同様の内容の事業に関し，本件事業認可を受けている。
都市計画法６１条１号は，適切な事業施行期間を要求しているのであるから，事業施行期間内に変更の手続がなされず，事業施行期間が終了した場合は，実質的にも事業は終了すべきである。事業施行期間経過後も同じ事業について事業を継続できるのであれば，法が適切な事業施行期間を定めた意味が失われてしまう。
したがって，本件事業認可は，事業施行期間が適切であることを要求する都市計画法６１条１号を潜脱するものであり，手続の瑕疵により無効である。
第３　当裁判所の判断
（被告の本案前の主張）
本件明渡裁決に基づく行政代執行により明渡が完了したことにより，本件明渡裁決の目的は達成し，本件明渡裁決により原告らがそれ以上に何らの義務を負うことはなくなったものである。そして，原告らが，上記明渡につき原状回復を求めるためには，本件収用裁決を争えば足りる。したがって，原告らにおいて，本件明渡裁決の取消しを求める訴えの利益は消滅した。
（原告ら主張の本件収用裁決の取消理由）
１　事実関係


証拠（甲１，２，１７，１８，１９，２２，２８，２９，３２，３３，乙４～１３，２２，２７，２８，３４，３５（いずれも枝番を含む。），原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１）　法隆寺の性格等
法隆寺は，飛鳥時代の姿を現在に伝える世界最古の木造建築として広く知られており，平成５年にも，ユネスコの世界文化遺産として日本で初めて登録されるなど，世界的な仏教文化の宝庫として人々の注目を集めている。このように法隆寺は，宗教施設であるとともに世界文化遺産として観光の対象ともなっている。そして，法隆寺を訪れる拝観者数も年々増加し，平成８年には年間拝観者数は約８８万人にも上り，その後，平成９年は約７９万人，平成１０年は約７２万人，平成１１年は約６８万人，平成１２年は約６５万人と逓減傾向にある。
（２）　本件事業の目的等
ア　奈良県が本件事業を計画した当時，斑鳩町自体が歴史的風土として，その風致を維持し，かつ歴史的風土を保存するためには，人口の高密化を抑制する必要があり，特に国道２５号線以北はほとんどが歴史的風土保存区域，風致地区であり，自然景観の維持に努める必要があったにもかかわらず，本件道路の交通状況は，法隆寺拝観者が年々増加傾向にあり，中でもタクシーや自家用自動車を利用する者が増加したことにより，連日車両ででごった返し，人身に危険を伴い，かつ，自然風致を著しく阻害している状況にあった。そして，観光客のこれら自動車が周辺町道等にも駐車するなど，周辺の町道にまで交通渋滞が及んでいた。イ　本件事業を計画した当時の本件北側部分の道路も，車両通行区分と歩行者通行区分の別はなく，その北端では町道１３２号線と２１３号線が接続しており（別紙第４図（略）参照），その各町道は車両の乗り入れが禁止されていなかったため，上記の各町道から進入してきた車両と歩行者とが接触する危険性があった。一般の拝観者にとって法隆寺の入口は，南大門であり，歩行者が南大門に集中する傾向にあった。
ウ　本件事業は，交通量の増加等に対処し，上記の弊害を緩和するため，「法隆寺を訪れる参拝客・観光客の交通安全と法隆寺参拝・観光を目的とした車両交通の混雑緩和及び周辺道路の円滑な交通の確保並びに観光資源としての法隆寺周辺の環境整備」を目的として計画されたものである。そして，南大門前となる本件北側部分については，歩行者の混雑が生じやすい場所であることにかんがみ，歩行者の交通安全の観点から車両の乗り入れが禁止された。
（３）　本件道路の現状等
ア　本件道路は，別紙第２，第４図のとおり，北端で法隆寺と接しているが，その東西両側面は，法隆寺Ｂ丁目の集落であり，斑鳩町営の駐車場のほか複数の民家，商店，個人医院及び駐車場等が存在するほか，東方向あるいは西方向へと通じる複数の道路と交差している。
そして，本件道路の北端は，前記のとおり，西方向は町道１３２号線と接続し，東方向は町道２１３号線と接続しており，うち同町道２１３号線の南側面には法隆寺Ｂ丁目Ｄ番Ｆ号から同Ｅ番Ｍ号に至る複数の民家が存在するほか，その東方先には，「三町地区」と呼称される法隆寺Ｅ丁目等の集落が存在し，町道１３２号線の西方先にも「西里地区」と呼称される法隆寺西Ｂ丁目等の集落が存在する。
なお，本件事業の計画の過程で，一時期上記各町道の廃止を検討した時期があったが，昭和４５年７月２９日，斑鳩町都市計画審議会において，車両の通行は制限するものの上記各町道を存続させる旨表明され，上記各町道は存続し続け，斑鳩町が上記各町道の舗装工事を施行している。
町道２０２号線（別紙第４図参照）の西方延長道路が完成しているが，この道路は，一部区間を除き，車両通行区分と歩行者通行区分との別が設けられていないのであり，車両の通行が禁止されている町道２１３号線と１３２号線は，歩行者が安全に通行できる道路としての必要性は消滅していない。イ　また，本件北側部分には，斑鳩町水道部が管理する配水管が東西に横断しているほか，近隣の田畑に水を供給するための農業用水路も東西に横断しており，同用水路の管理に不可欠な会所も存在する。
ウ　なお，法隆寺境内は南大門より奥に位置し，同境内敷地の境界は南大門及びこれに続く土塀によって外観上明確に区画され，法隆寺境内への立入りの許諾等は南大門の開閉によって管理されている。本件道路は，南大門以南に位置しており，外観上も，上記境内敷地とは明確に峻別されている。エ　現在，本件道路は本件北側部分を残し，完成しているが，本件土地上の建物のため，歩行者は，車両が通行している町道２０２号線付近で曲がりくねった通行をせざるを得ないのであり（本件土地上の建物の裏側を通行しても同様である。），本件北側部分についても，本件計画を続行する必要性はなお消滅していない。
２　原告ら主張の取消理由（１）（憲法８９条前段違反），同（２）（憲法２０条１項後段違反）について
ア　本件事業の目的は，前記認定のとおり，「法隆寺を訪れる参拝客・観光客の交通安全と法隆寺参拝・観光を目的とした車両交通の混雑緩和及び周辺道路の円滑な交通の確保並びに観光資源としての法隆寺周辺の環境整備」である。ところで，法隆寺は，前記認定のとおり，宗教施設であるとともに世界文化遺産として観光の対象ともなっているのであり，その拝観者の中には，宗教上の信仰をもって訪れる人もいる一方で，世界文化遺産としての敬意を抱いているものの，宗教上の信仰とは無関係に，観光の目的で訪れるものも少なくないことは弁論の全趣旨により明らかである。このような拝観者のための事業への公金の支出が，則，宗教団体への公金の支出と評価できないことは明らかである。観光資源としての法隆寺周辺の環境整備も，宗教団体への公金の支出に当たるとも評価することができない。


イ　また，法隆寺境内は南大門より奥に位置し，同境内敷地の境界は南大門及びこれに続く土塀によって外観上明確に区画され，法隆寺境内への立入りの許諾等は南大門の開閉によって管理されており，本件道路は，南大門以南に位置しており，外観上も，上記境内敷地とは明確に峻別されていること，本件道路の北端は，前記のとおり，西方向は町道１３２号線と接続し，東方向は町道２１３号線と接続しており，これら町道の必要性は現在も消滅していないこと等の前記認定事実を総合すれば，本件道路は，宗教団体である法隆寺の宗教施設であるということもできない。
ウ　なお，原告らは，本件事業は，法隆寺の見栄えを良くするためのものでしかすぎない旨主張するが，その主張が採用できないことは，前記認定事実に照らし明らかである。
さらに，原告らは，本件事業は，法隆寺の意向のもとに，法隆寺から寄付金を得て，公共団体と法隆寺とが共同して計画したものである旨主張する。しかし，法隆寺から斑鳩町（本件事業の起業者ではない。）が寄付金を得ているものの（甲１７），本件事業により，いわば反射的な利益を得る法隆寺から寄付金を得たことをもって，ただちに，本件事業が法隆寺と公共団体との共同事業であるとすることはできない。
また，原告らは，本件未完成部分については，東西については法隆寺の金堂の東側から五重塔の西側の距離に会わせて，南北については法隆寺の大講堂から中門までの距離にあわせて，参道が敷設される予定である旨主張するが，その事実から直ちに，法隆寺の中核部分との一体性を強くした道路であるとまで評価することができない。
エ　以上のとおりであり，本件事業は，憲法８９条前段，２０条１項後段に違反するものではない。
３　原告ら主張の取消理由（３）（都市計画法違反）についてこの点に関する原告らの主張が理由がないことは，前記認定事実に照らし，明らかである。
４　原告ら主張の取消理由（４）（土地収用法違反）について都市計画法７０条１項は，都市計画事業については，土地収用法２０条の規定による事業の認定は行わず，第５９条の規定による認可又は承認をもってこれに代えるものとする旨規定しているのであり，都市計画事業で土地収用法に基づく収用を行おうとする場合は，上記認可又は承認のほかに，土地収用法２０条の要件のすべてに該当する必要があるということはできない。
さらに，人のみが通行する道も，道路法所定の道路となりうることは，当時の道路法でも，現在の道路法でも，その定義から明らかであり，また，本件北側部分の工事の続行をする必要性があることは，前記認定事実から明らかである。この点に関する原告らの主張は，いずれにしても理由がない。５　原告ら主張の取消理由（５）（手続上の瑕疵）について
（１）　縦覧図書の違法について
潰地取纏表は，土地の取得に必要と見込まれる概算金額とその内訳を記載したものであり，都市計画法６２条２項に規定する縦覧図書に該当しないのであり，仮に，原告ら主張のとおりの誤り等があったとしても，その内容等に照らせば，本件事業認可処分を取り消すまでの瑕疵があったとすることはできない。
（２）　告示の違法について
（ア）　昭和５０年３月３１日付告示，昭和５５年３月２５日付告示，昭和５８年３月１５日付告示の「大和都市計画道路事業３ー１ー７２０」との表示は，「大和都市計画道路事業３ー１ー２７０」の誤記であることは明らかであるが，その点のみをとらえて，本件事業認可処分につき取り消すべき瑕疵があるということは到底できない。
（イ）　都市計画法６０条２項１号は，事業計画は，事業地の土地利用の形態に応じて「収用」又は「使用」の別を定めなければならないとしているところ，その「収用」又は「使用」の区分基準は法定されていない。弁論の全趣旨によれば，実務上は，敷地所有権の収用を実際に行うか否かにかかわらず，敷地の利用が必要となる部分については「収用」とされるのに対し，例えば，道路の下に埋設された下水道施設等現状の土地利用形態を妨げることなく限定された空間利用にとどまる場合は「使用」と区別されていることが認められ，原告ら指摘の点をもって，本件事業認可処分に取り消すべき瑕疵があるとすることはできない。
（３）　都市計画法６０条３項４号違反について
弁論の全趣旨によれば，本件事業の認可申請の際の図書が現存せず，本件事業に関する文化庁の意見書も現存しないことが認められる。しかしながら，証拠（乙２０）によれば，奈良県知事は文化庁長官に対し昭和４５年２月１４日付で本件事業に関する現状変更等の許可の申請をし，同年９月１６日付で文化庁長官からその許可を得たことが認められる。そして，本件事業認可の告示がなされたのは，同年７月２日付であったこと，都市計画法６０条３項４号にいう「当該行政機関の意見書」とは，行政機関が許可等の処分をなす以前に作成する書面のことであること等を照らし合わせれば，本件事業認可申請の際には，文化庁の意見書を得てこれを添付していたと認めることができる。
この点に関する原告らの主張は採用できない。
（４）　都市計画法６３条違反について
都市計画法６３条が許可を受けるべきものとして要求している計画の変更は，事業地，設計の概要及び事業施行期間の変更のことであり，都市計画の事業名称自体の変更については，同条は許可を要するとしていない上，原告らが指摘する名称変更は，奈良県公報により，昭和４５年１２月２８日付で告示されている（乙２１）。
この点に関する原告らの主張は理由がない。
（５）　事業施行期間の徒過について
従前の都市計画事業につき，その施行期間経過後，これと同一内容の都市計画につき再度，事業認可を受けることを制限する法令は存在しないのであり，この点に関する原告らの主張は失当である。
６　以上のとおりであり，本件事業認可処分の違法が本件収用裁決の違法をもたらすと解するとしても，原告らの主張する本件収用裁決や本件事業認可処分の取消理由の主張は，いずれも理由がない。
第４　結論
以上のとおりであり，本件訴えのうち，本件明渡裁決の取消しを求める部分は不適法であるから却下し，その余の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用は原告らの負担とすることとして，主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　東　　　畑　　　良　　　雄


平成１７年(行ケ)第１０２１３号　審決取消請求事件
平成１７年４月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社ハウスオブローゼ
同訴訟代理人弁護士　　　臼井義眞
同　　　　　　　　　　　長谷川卓也
同　　　　　　　　　　　菅奈穂
同　　　　　　　　　　　板橋喜彦
同訴訟代理人弁理士　　　宇野晴海
被　　　　　　　告　　　ストレートアロープロダクツ　インコーポレイ
テッド
同訴訟代理人弁理士　　　倉内基弘
同　　　　　　　　　　　遠藤朱砂
同　　　　　　　　　　　中島拓
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００２－３５３５８号事件について平成１６年７月１６日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　本件商標
別紙１記載の登録第４０５１５２３号商標（以下「本件商標」という。）は，「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字と「メイン　アンド　テイル」の片仮名文字とを二段に横書きして成り，第３類「せっけん類，香料類，化粧品，歯磨き」を指定商品として，原告が平成７年１０月２５日に登録出願し，平成９年９月５日に設定登録されたものである。
２　特許庁における手続の経緯
被告は，平成１４年８月２８日，本件商標につき，商標法４条１項７号及び１９号の事由があるから，無効とすべきであると主張して無効審判の請求をした。特許庁は，これを無効２００２－３５３５８号事件として審理した結果，平成１６年７月１６日，「登録第４０５１５２３号の登録を無効とする。」との審決をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙２（審決書の写し）のとおりである。要するに，以下のとおり，本件商標は商標法４条１項１９号の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきであるというものである。
(1)　被告（請求人）は，米国において登録された商標「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」（以下「引用商標」という。）を有しており，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として用いられることがあることからすれば，引用商標「Ｍａｎｅ‘ｎ　Ｔａｉｌ」からは，「Ｍａｎｅ　ａｎｄ　Ｔａｉｌ」の省略形（短縮形）であることが容易に理解・認識され，それから「メインアンドテイル」の称呼を自然に生じ，「たてがみとしっぽ」の観念を生ずるから，本件商標と引用商標とは，「メインアンドテイル」の称呼及び「たてがみとしっぽ」の観念を共通にし，互いに紛れるおそれある類似の商標である。
(2)　引用商標は，遅くとも本件商標の出願時には，「シャンプー，ヘアコンデショナー」等の商品について米国における需要者等の間において広く認識されていた。
(3)　原告（被請求人）は，本件商標が被告の業務に係る商品を表示するものとして少なくとも米国における需要者等の間において広く認識されていた引用商標と類似であることを知りながら，引用商標が我が国において未だ登録されていないことを奇貨として米国の権利者である被告（請求人）の国内参入を阻止し，あるいは，国内代理店契約を有利に導き，若しくは，それを強制するために，又は被告（請求人）の引用商標の顧客吸引力を希釈化させ，ないしは，それに便乗して不当な利益を得る等の目的のもとに出願し，権利取得したものと推認せざるを得ないから，本件商標は，不正の目的をもって使用をする商標に該当する。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標と引用商標との類似性，引用商標の米国における周知性，不正の目的のいずれについても，その認定判断を誤り，その結果，本件商標が商標法４条１項１９号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件商標と引用商標との類似性の判断の誤り）
(1)　称呼


本件商標の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字及び「メイン　アンド　テイル」の片仮名文字からは，「メインアンドテイル」の称呼が生ずるのが自然である。これに対し，引用商標「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」からは，「メインアンドテイル」の称呼は生じない。むしろ，「‘ｎ」は，我が国において馴染みがなく，どのように読まれるかも定かでないのであって，せいぜい「ン」の称呼を生ずるに過ぎないことからすれば，「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」からは，「メインンテイル」の称呼を生ずるのを自然とする。また，たとえ，「‘ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）であったとしても，［∂ｎｄ］と発音されるものではなく，審決は，表示されていない文字をもって称呼されることを肯定しており，きわめて不自然である。
本件商標から生ずる「メインアンドテイル」の称呼と引用商標から生ずる「メインンテイル」の称呼との間には，「アンド」と「ン」の相違があり，これらの音の相違を聴者が誤って聴くことはあり得ないし，全体として称呼しても音数の差異からこれを誤聴することはあり得ない。
(2)　観念
本件商標からは，「たてがみとしっぽ」の観念を生ずるが，引用商標においては，我が国の通常の英語の知識を有する者が「‘ｎ」の語義を理解することができないため，「メインンテイル」の称呼を生ずる造語と理解されるに止まる。審決は，「ｒｏｃｋ　’ｎ’　ｒｏｌｌ」が「ｒｏｃｋ　ａｎｄ　ｒｏｌｌ」の省略形（短縮形）であるという例を引いているが，この例が記載された刊行物（株式会社研究社「新英和大辞典第５版」）について，審判において原告（被請求人）に何ら答弁の機会を与えなかった。また，審決が引用したのは「’ｎ’」の用例であり，「’ｎ」とも異なるし，引用商標に使われている「‘ｎ」とも異なる。さらに，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として刊行物（英和辞典）に記載されていたとしても，そのことから直ちに「我が国においても相当程度知られている」ということはできない。しかも，「’ｎ」は「ａｎｄ」又は「ｔｈａｎ」の省略形（短縮形）とされており（甲第５号証），そのいずれかを判別し得ないから，「’ｎ」から「ａｎｄ」の観念は生じない。
(3)　外観
本件商標と引用商標の外観は，一見して相違する。
(4)　以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼，観念，外観のいずれにおいても類似しておらず，互いに非類似の商標というべきであるから，両商標が称呼，観念を共通にし，互いに紛れるおそれある類似の商標であるとした審決の認定判断は誤りである。
２　取消事由２（引用商標の米国における周知性の認定の誤り）審決は，本件商標の出願の前後に発売された米国の雑誌に掲載された広告等を根拠として，遅くとも本件商標の出願時には引用商標が米国の需要者等の間に広く認識されていたと認定している。しかし，本件商標の出願後に発売された米国の雑誌については，周知性を認定する根拠とはなり得ないものである。また，本件商標の出願前に発売されたものについても，広告の掲載期間が平成７年６月から８月までの短期間に集中しており，広告に反復性及び継続性が認められないから，周知性を認めるに十分ではない。
前記の広告の中には，「IFITDOESN'T   SAYStraightArrow   THENIT'SNOTTheOriginalMane‘n   Tail.」（「StraightArrowと銘打っていなければ「元祖」Mane‘nTailではありません。」）との記載がある（甲第４４号証等）。このことは，本件商標の出願当時，「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」又はこれと同様の表示を使用した商品が多く販売されており，かつ，引用商標が，米国市場において，未だ他社商品との商品識別能力を有していなかったことを示している。したがって，引用商標が米国の需要者等の間で広く認識されていたとの前記審決の認定は，事実に反するものであり，誤りである。
３　取消事由３（不正の目的についての認定の誤り）
(1)　前記のとおり，米国において引用商標が広く認識されているとはいえない状況下で，原告は，自己の商品の正当な輸入販売の目的で，引用商標とは類似しない本件商標を出願したものであって，被告の利益を害するなどの不正の目的はなかった。


原告は，平成７年７月よりも前に，馬用ヘアケア商品を人に使用することが米国において流行しているとの情報を得て，これを輸入し販売することを検討し始めた。同月末か同年８月上旬ころ，原告の担当者Ａが米国カリフォルニア州において，人が使用する馬用ヘアケア商品に関し，店舗を回って商品を購入して調査をしたところ，「Ｍａｎｅ　ａｎｄ　Ｔａｉｌ」との表示は，馬用ヘアケア商品を一般に表す名称として使われており，特定の会社の商品の識別を可能とするような表示として用いられてはいなかった。原告は，商品を入手することのできたすべての販売会社に連絡を取り輸入の交渉を試みたが，いずれの会社とも交渉を開始するには至らなかった。原告が連絡を取った会社の中に，被告が含まれている。その後，同年１０月ころ，原告は，MiriamCollinsPalm   BeachBeautyProductsCompany（以下「パームビーチ社」という。）との間で，同社の商品を輸入することを合意し，これを我が国で販売する際の商標として，米国で馬用ヘアケア商品を一般に表す用語として使用されていた「メインアンドテイル」を用いることを考え，同月２５日，本件商標の登録出願をした上で，平成８年５月，パームビーチ社からの商品の輸入，販売を開始したものである。このように，原告が，自己の商品の正当な輸入販売の目的のために本件商標を出願したものであることは明らかであり，審決が列挙するような不正の目的の下に本件商標を出願した事実は存在しない。(2)　また，審決は，原告が被告に対し商品の輸入を申し入れた際の書面（甲第４８号証Ａ・審判甲第４号証Ａ）を引用して，原告の不正目的の認定をしているが，被告が提出したその翻訳文（甲第４８号証Ｂ・審判甲第４号証Ｂ）中の第３段落「要点としては，・・・当然のことながら，貴社の正式なご賛同を得なければ日本国内での保護が受けられず，貴社のシャンプーを日本の市場に入れることはできないと心得ております。私共では，ご賛同いただいて，日本の市場向けに権利の保護がなされるよう，検討していきたいと考えます。」は明らかな誤訳であり，正しくは「要件ですが，・・・もちろん，私達は，保存料（防腐剤）が日本では許可されていないため，貴社のオリジナルの処方では，貴社のシャンプーを日本の市場に輸入することができないことを認識しています。日本市場向けに，保存料を認められているものに変更することについても，話し合いたいと考えます。」である（甲第４８号証Ｃ）。このように重大な誤訳を含む証拠を採用してされた審決は違法である。
(3)　以上のとおりであるから，「本件商標は，不正の目的をもって使用をする商標に該当する」とした審決の認定は，誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件商標と引用商標との類似性の判断の誤り）について
(1)　称呼
引用商標の外観の離隔的観察を行った場合には，「‘ｎ」と「’ｎ」とをほとんど区別することはできず，同一として認識される。また，一般的な英文表記において，「‘」と「’」とを区別せずに，「'」が使用されることもある。引用商標は，商標登録出願受領書（乙第２号証）において「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」と表記されているが，米国における商標の電子検索システムデータ（乙第３号証）においては「ＭＡＮＥ　'Ｎ　ＴＡＩＬ」と表記されている。したがって，一般的な辞書に記載されていない「‘ｎ」を見た通常の取引者や需要者は，これを一般的な辞書に記載されている「ａｎｄ」の省略形（短縮形）の「’ｎ」と同意であると認識するのが自然である。
省略符号「’」が使用されている場合においては，省略部分が発音されないとき（例えば，overの省略形o'er[our］）もあれば，文字の省略のみで発音は省略前と同じとき（例えば，governmentの省略形gov't）もある。したがって，「ａｎｄ」の省略形（短縮形）「’ｎ」から「アンド」の称呼を生ずることも自然である。また，商標の称呼は，取引の実際における経験則に照らし，商標の構成自体から最も呼びやすいものが選ばれるのであり，原告の主張する「メインンテイル」では，撥音「ン」を二度連続して発音するのが困難であるから，自然な称呼とはいえない。これらによれば，引用商標「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」から「メインアンドテイル」の称呼が生ずるということができる。
(2)　観念
引用商標においても，前記のとおり，「‘ｎ」と「’ｎ」とが実質的に同一であり，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）であることは通常知られているから，引用商標の「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」は，「Ｍａｎｅ　ａｎｄ　Ｔａｉｌ」の省略形（短縮形）であり，「たてがみとしっぽ」の観念を生ずる。
(3)　外観
本件商標は，太字の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」と細字の「メインアンド　テイル」の片仮名文字とを二段に横書きして成るもので，上段に配された「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」は下段に配された「メイン　アンド　テイル」の約１．７倍の高さである。したがって，看者は，「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」が本件商標の要部であり，「メインアンドテイル」はその称呼を補助的に記載したに過ぎないと観察する。本件商標における「ＭＡＮＥ」及び「ＴＡＩＬ」，引用商標における「Ｍａｎｅ」及び「Ｔａｉｌ」のいずれも各商標の両端にあり，離隔的観察を行った場合に，視覚に訴えるのは，「Ｍａｎｅ」及び「Ｔａｉｌ」が大部分であるから，これらの共通点を有する本件商標と引用商標とは，外観において類似する。


(4)　以上のとおり，本件商標は，称呼，観念及び外観のいずれにおいても同一又は類似するものであり，審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（引用商標の米国における周知性の認定の誤り）について引用商標を使用した広告は，本件商標の出願の前後にわたって被告が継続的に行ってきたものであり，一過性のものではない。また，本件商標の出願は被告の知らないところで行われたものであるから，被告が原告の出願前に集中的に雑誌に広告を掲載するなど，本件商標の出願に合わせて広告・宣伝を行うことはあり得ない。さらに，広告・宣伝が発達した今日においては，短期間の集中的な広告・宣伝によっても，容易に周知性が獲得される。
被告がした広告において，「IFITDOESN'T   SAYStraightArrow   THENIT'SNOTTheOriginal   Mane‘nTail.」（「StraightArrowと銘打っていなければ「元祖」Mane‘nTailではありません。」）との記載があるのは，被告が引用商標と類似する商標を使用されるなどの被害を受けていたことを意味し，引用商標が周知商標であるからこそ記載されていたものである。
以上のとおり，引用商標がシャンプー等の商品について米国における需要者等の間において広く認識されていたとの審決の認定に誤りはない。３　取消事由３（不正の目的についての認定の誤り）について以下の経緯からすれば，原告は，本件商標の出願当時，被告とパームビーチ社との間で係争中であった商標の付された商品をパームビーチ社から我が国に輸入するために，被告に先んじて我が国において引用商標と類似する商標を出願したものであり，被告が我が国において引用商標を使用することを妨害するなどの不正の目的があったものである。
原告は，平成２，３年ころから引用商標を知っており，平成７年８月７日，被告に対して商品の輸入を申し入れた。これに対し，被告は，原告からの申出は断るが，代わりに被告の関連会社であるＱ’Ｎｕｍｅｄ社から姉妹ブランドを輸入することを勧める申出をしたが，原告から返答はなく，同年１０月２５日，原告は被告に無断で本件商標の出願を行い，その設定登録の直後である平成９年１０月８日，被告の販売代理店に対して，販売中止の警告を行った。原告がパームビーチ社と交渉を始める以前の平成６年１２月２４日，被告はパームビーチ社の使用する「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」等の商標について，商標侵害の訴えを米国内で提起していた。そして，平成８年９月５日付けで，パームビーチ社が商標「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」を使用せず，引用商標及び商標「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ　ａｎｄ　Ｂｏｄｙ」と同一又は類似の商標を使用しない旨の合意が被告とパームビーチ社との間に成立し，同年１１月５日付けで，パームビーチ社が米国特許商標庁へ申し立てた異議申立てが却下され，引用商標が米国において登録された。
以上の経緯からすれば，原告が不正の目的に基づいて本件商標を出願したことは疑いがなく，審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標と引用商標との類似性の判断の誤り）について本件商標は，「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字と「メイン　アンドテイル」の片仮名文字とを二段に横書きして成るものであり，引用商標は，「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」の文字より成るものである。
(1)　称呼
ｱ　英語表記において，「’」が単独で使用されるときは，アポストロフィと呼ばれ，それが付された個所に文字の省略があることを示す符号であり（乙第６号証），甲第５号証（株式会社三省堂「最新コンサイス英和辞典」），乙第１９号証（ＣＤ－ＲＯＭ版「ランダムハウス英語辞典」）によると，「’ｎ」は，［∂ｎ］と発音され，「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として用いられることがあることが認められる。
ところで，引用商標において用いられている「‘」については，それが「’」と同様に省略を示す記号として用いる用法があることを認めるに足りる証拠はない。しかし，「‘」と「’」とは，その離隔的観察において，外観上その違いを識別することは困難であり，乙第２号証（２枚目）によれば，英文表記の字体によっては，「‘」と「’」とを区別せずに，いずれにも「'」が使用されることもあることが認められる。現に，引用商標は，商標登録出願受領書（乙第２号証）では「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」と表記されているが，米国における商標の電子検索システムデータ（乙第３号証）においては「ＭＡＮＥ　'Ｎ　ＴＡＩＬ」と表記されている。これらからすれば，取引者や需要者において，「‘」と「’」とは厳格に区別されず，同一の符号として認識されることが十分考えられるところであり，引用商標の「‘ｎ」は「’ｎ」と同じものと認識されることがあるものと推認される。


そうすると，引用商標の「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」からは，「メインアンドテイル」あるいは「メインアンテイル」［ｍｅｉｎ　∂ｎ　ｔｅｉｌ］の称呼を生ずるということができる。他方，本件商標からは，「メインアンドテイル」の称呼を生ずるから，引用商標と本件商標とは，称呼の点で同一あるいは類似するということができる（なお，英語の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」を称呼する場合において，「ａｎｄ」の「ｄ」を強く発音することはなく，特に３語を続けて称呼するときには，「ｄ」の音はほとんど聞き取れないこともあることからすると，本件商標の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の部分に着目したときは，「メインアンテイル」［ｍｅｉｎ　∂ｎ　ｔｅｉｌ］と発音されることも十分考えられる。）。
ｲ　原告は，「‘ｎ」は，我が国において馴染みがなく，「ン」の称呼を生ずるに過ぎないから，引用商標からは「メインンテイル」の称呼を生ずるのを自然とすると主張するが，前記のとおり「‘ｎ」は「ａｎｄ」の省略形（短縮形）である「’ｎ」と同一のものとして認識されることがあり，また，撥音「ン」を２回連続して発音することは困難であることからすれば，引用商標から「メインンテイル」の称呼を生ずるとするのは不自然であって，原告の主張は採用できない。また，原告は，「‘ｎ」は［∂ｎｄ］と発音されるものではなく，表示されていない文字をもって称呼されることはきわめて不自然であると主張する。しかし，前記のとおり，「‘ｎ」と「’ｎ」との区別は外観上困難であるところ，「’ｎ」は［∂ｎ］と発音され，「ａｎｄ」の省略形として用いられることがあることからすれば，引用商標の「‘ｎ」を「アン」と称呼し，あるいは，その語義から「アンド」と称呼することも不自然ではなく，乙第６号証によれば，省略符号「’」が使用されている場合においては，省略部分が発音されないとき（例えば，overの省略形o'er[our］）もあれば，文字の省略のみで発音は省略前と同じとき（例えば，governmentの省略形gov't）もあることが認められ，文字が表示されないから称呼されないとは限らないことからも，原告の主張は採用することができない。
(2)　観念
ｱ　「ＭＡＮＥ」が「たてがみ」を，「ａｎｄ」が「と」（添加の格助詞）を，「ＴＡＩＬ」が「しっぽ」をそれぞれ意味する単語であることから，本件商標からは，「たてがみとしっぽ」の観念を生ずる。引用商標においても，「Ｍａｎｅ」から「たてがみ」，「Ｔａｉｌ」から「しっぽ」の観念を生じ，また，「‘ｎ」は，「ａｎｄ」の省略形（短縮形）である「’ｎ」と同じものとして，「’ｎ」と同じ意味であると認識されるものといえるから，全体として「たてがみとしっぽ」の観念を生ずるということができる。したがって，引用商標と本件商標からは，いずれも「たてがみとしっぽ」の観念を生ずることが認められる。ｲ　原告は，引用商標においては，我が国の通常の英語の知識を有する者が「‘ｎ」の語義を理解することができないため，「メインンテイル」の称呼を生ずる造語と理解されるに止まると主張する。
しかし，前記のとおり，「‘」と「’」とは厳格に区別されず，同一の符号として認識されることが十分考えられるのであり，「‘ｎ」を見た取引者や需要者が，これを辞書に記載されている「ａｎｄ」の省略形（短縮形）の「’ｎ」と同意であると認識することは推認するに難くないのであって，引用商標の「Ｍａｎｅ‘ｎ　Ｔａｉｌ」が造語と理解されるに止まるとする原告の主張は採用できない。
ｳ　原告は，「‘ｎ」を「’ｎ」と同じ意味であると認識したとしても，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）であることは，「我が国においても相当程度知られている」とはいえないと主張する。
しかし，「’ｎ」が英和辞典に掲載されていることは前記のとおりであるから，それが「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として用いられることがあることは，我が国においても相当程度知られたところとなっているものと認められる。我が国の中学校及び高等学校で用いられる英語教科書には「’ｎ」が取り上げられていない（甲第６号証ないし第１７号証）としても，そのことは上記認定を妨げるものとはいえないのであって，原告の上記主張は採用できない。なお，原告は，審決において引用された「ｒｏｃｋ　’ｎ’　ｒｏｌｌ」の例が記載された刊行物（株式会社研究社「新英和大辞典第５版」）について，審判において原告（被請求人）に何ら答弁の機会が与えられなかったことを論難するが，審決において，上記刊行物は，「ｒｏｃｋ　’ｎ’　ｒｏｌｌ」が「ｒｏｃｋａｎｄ　ｒｏｌｌ」の省略形（短縮形）であることが周知であることの一例として引用されているものに過ぎず，審決に手続上の違法はない。もっとも，審決が挙げた上記用例は「’ｎ’」の用例であって，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として使われる用例としては必ずしも適切とはいえないが，「’ｎ」が「ａｎｄ」の省略形（短縮形）として用いられることがあることは前記のとおりであるから，この点は審決の結論に影響を及ぼすものではない。ｴ　原告は，「’ｎ」が「ａｎｄ」又は「ｔｈａｎ」の省略形（短縮形）であり（甲第５号証），そのいずれかを判別し得ないから，「’ｎ」から「ａｎｄ」の観念は生じないと主張する。


しかし，乙第１９号証によれば，「’ｎ」が「ｔｈａｎ」の省略形（短縮形）として用いられるのは，「ｍｏｒｅ’ｎ」のように，形容詞の比較級に接着しているときが典型例であることが認められ，引用商標では「’ｎ」の直前に空白（スペース）があり，その前の語が「Ｍａｎｅ」という名詞であることからすれば，「’ｎ」が「ｔｈａｎ」の省略形（短縮形）ではなく，「ａｎｄ」の省略形（短縮形）であると認識することに困難はない。
(3)　外観
原告は，本件商標と引用商標の外観は一見して相違すると主張する。本件商標は，「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字と「メイン　アンド　テイル」の片仮名文字とを二段に横書きして成るもので，甲第３号証によれば，上段に配された「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」は下段に配された「メインアンド　テイル」よりも大きく，肉太の字体を用いて記載されていることが認められる。したがって，本件商標のうち，上段の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」が看者の目を引き，下段の「メイン　アンド　テイル」はその称呼を補助的に記載したに過ぎないと観察するといえる。
そして，本件商標における「ＭＡＮＥ」及び「ＴＡＩＬ」，引用商標における「Ｍａｎｅ」及び「Ｔａｉｌ」は，いずれも各商標の両端にあり，本件商標及び引用商標を離隔的に観察した場合，視覚に訴えるのは，各商標の両端の語であるといえるところ，本件商標と引用商標とでは，その両端の語のすべての文字を大文字で綴るか，先頭の文字のみを大文字で綴るかの違いはあるが，同一の単語である以上，この違いは外観上大きな相違ということはできない。本件商標の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」と引用商標の「Ｍａｎｅ‘ｎ　Ｔａｉｌ」とでは，その中央部が「ａｎｄ」と「‘ｎ」という外観上の相違点が存在するが，本件商標における「ａｎｄ」は，その両端の「ＭＡＮＥ」及び「ＴＡＩＬ」が大文字であるのに対し，すべて小文字で綴られており，また，引用商標における「‘ｎ」は，その両端の「Ｍａｎｅ」及び「Ｔａｉｌ」の単語の間に存在する符号と小文字１文字から成る部分であって，いずれも商標全体の中では重要でない部分であるということができる。したがって，上記外観上の相違点は，本件商標及び引用商標全体からみれば，重要でない部分についてのものであるといえる。
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，各商標の両端にあって看者の視覚に訴える「ＭＡＮＥ」及び「ＴＡＩＬ」と「Ｍａｎｅ」及び「Ｔａｉｌ」との部分で共通し，外観上近似した印象を与えるものであって，原告が主張するように，その外観が一見して相違するということはできない。
(4)　以上検討したところからすれば，本件商標と引用商標とは類似の商標であると認められ，この点に関する審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（引用商標の米国における周知性の認定の誤り）について(1)　乙第２３号証ないし第２６号証（枝番等を省略）によれば，平成５年１０月から平成６年１０月までに発行された雑誌の記事において，平成２年ころから被告が従来馬用に使用されていたシャンプーを人間用に販売し始め，売上を伸ばしていることなどが紹介されていることが認められる。そして，甲第１８号証ないし第３７号証によれば，引用商標を付した被告の商品（シャンプー，ヘアコンデショナー）の広告は，本件商標の出願前において，平成６年夏（陳列期限７月１９日）１誌，平成７年６月９誌，同年８月５誌，同年９月１誌に掲載されていることが認められ，乙第９号証及び第１０号証によれば，それら広告が掲載された雑誌の発行部数が相当な部数に及んでいることが認められる。また，乙第２０号証（枝番等を省略）によれば，平成６年８月ころから，被告はカーレースのレースカーの車体に引用商標を表示する広告を行ってきたことが認められる。以上の事実からすれば，引用商標は，本件商標の出願当時，米国内において，被告の商品（シャンプー，ヘアコンデショナー）を表示するものとして「需要者の間に広く認識されている」商標であったと認められる。(2)　原告は，広告の掲載期間が平成７年６月から８月までの短期間に集中しており，広告に反復性及び継続性が認められないと主張する。しかし，被告がその当時原告による本件商標の出願を知っていたと認めるに足りる証拠はないから，被告が原告の出願に合わせて一時的に広告・宣伝を行ったとは到底考えられず，その後平成８年，９年にも被告の商品について雑誌に広告を掲載していること（甲第３８号証ないし第４５号証）を併せ考えると，前記広告の掲載が，一過性のものであって，反復性，継続性がなかったということはできない。


また，原告は，前記の広告の中には，「IFITDOESN'T   SAYStraightArrowTHENIT'S   NOTTheOriginal   Mane‘nTail.」（「StraightArrowと銘打っていなければ「元祖」Mane‘nTailではありません。」）との記載があり，このことは，本件商標の出願当時，「Ｍａｎｅ　‘ｎ　Ｔａｉｌ」又はこれと同様の表示を使用した商品が多く販売されており，かつ，引用商標が，米国市場において，未だ他社商品との商品識別能力を有していなかったことを示していると主張する。甲第３２号証，第３８号証，第４２号証ないし第４４号証によれば，被告の前記広告において，原告主張の上記記載があることが認められる。しかし，乙第１１号証によれば，米国内において，平成６年１２月以降，被告の引用商標に係る商標権の侵害等をめぐり訴訟を含む計２３件の紛争があり，そのうち１０件において相手方が引用商標を使用しない旨の和解が成立していることが認められることからすると，被告の広告における上記記載は，引用商標と類似する商標を使用した侵害品が出回っていたことから，需要者に対して被告の商品と誤認混同しないよう注意を促す趣旨で記載されたものと推認することができ，上記記載をとらえて，引用商標が米国市場において未だ商品識別能力を有していなかったことを示すものであるとみることはできない。
(3)　以上のとおりであり，引用商標が，遅くとも本件商標の出願時には，被告の商品（シャンプー，ヘアコンデショナー）について米国における需要者等の間で広く認識されていたとの審決の認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。３　取消事由３（不正の目的についての認定の誤り）について(1)　以下に摘示する証拠によれば，次の事実が認められる。ｱ　原告は，化粧品販売業を営む会社であり，自社ブランド商品の販売とともに，海外の興味深い化粧品等の商品の輸入販売も手がけている。原告は，平成７年７月よりも前に，馬用ヘアケア商品を人に使用することが米国において流行しているとの情報を得て，これを輸入し販売することを検討し始めた。同月末か同年８月上旬ころ，原告の担当者Ａが，米国カリフォルニア州において，人が使用する馬用ヘアケア商品に関し，店舗を回り，被告を含む数社の商品を購入して調査をした。原告は，商品を入手することのできたすべての販売会社に連絡を取り輸入の交渉を試みたが，いずれの会社とも交渉を開始するには至らなかった。（甲第８９号証）ｲ　原告は，平成７年８月７日，被告に対し，ファックスで，被告の馬用ヘアケア用品を輸入したい旨を申し入れたが，そのファックスには，「私達は，４～５年前から貴社の名前と製品を存じ上げており，貴社の馬用のヘアケア商品に興味を持ってきました。」，「私達は，貴社のヘアケア商品の「ＭＡＮＥ　'Ｎ　ＴＡＩＬ」に非常に興味を持っており，可能であれば貴社から輸入したいと考えています。」（訳文甲第４８号証Ｃ）との記載がある（甲第４８号証Ａ）。これに対し，被告は，日本向け窓口商社であったＱ’Ｎｕｍｅｄ社を介して，原告からの申出を断ったが，その際，Ｑ’Ｎｕｍｅｄ社は，原告に対し，代わりに姉妹ブランドの「ＥＱＵＥＮＮＥ」製品を輸入することを提案したものの，原告から連絡はなかった（乙第１２号証の８及び９，第１３号証）。被告は，既に平成６年ころから，自社製品の日本への輸入が認められるよう成分に関する検討を行っていた（乙第１２号証の１ないし７）。
ｳ　その後，原告は，パームビーチ社と交渉し，平成７年１０月ころ，パームビーチ社との間で，「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」などの表示を使用した同社の馬用シャンプー及びコンディショナー商品を輸入する合意をし，同月２５日，本件商標の登録出願をした上で，平成８年５月，パームビーチ社からの輸入販売を開始したが，その販売する商品には，「Ｍａｎｅ，　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」の表示が使用されている（甲第４９号証（枝番を省略），第５０号証，第８９号証）。
その後，原告は，平成９年９月５日に本件商標が設定登録された後である同年１０月８日，被告の日本における販売代理店に対して，販売中止の警告を行った（乙第１４号証）。
ｴ　原告がパームビーチ社と交渉を始める以前の平成６年１２月２２日，被告は，パームビーチ社の使用する「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」等の商標について，商標権侵害の訴えを米国内で提起していたが，平成８年９月５日，パームビーチ社が以後同商標を使用しないとの合意が被告とパームビーチ社との間に成立し，決着した（乙第１１号証，第２８号証）。
(2)　上記(1)の認定事実を踏まえて検討すると，アからオまでの各点を指摘することができる。
ｱ　原告は，被告に宛てたファックスにあるように，平成２，３年ころから被告の名前及び製品を知っており，遅くとも平成７年８月には，引用商標の付された被告の商品を入手していたこと（甲１８号証ないし第３６号証によれば，原告が被告の商品を入手したとする平成７年８月ころには，引用商標を使用した被告の商品が市場に流通していたことが認められるから，原告が入手した被告の商品には引用商標が付されていたことが推認される。）。
この点について，Ａは，その陳述書（甲第８９号証）において，被告に宛てたファックスで「私達は，４～５年前から貴社の名前と製品を存じ上げており，貴社の馬用のヘアケア商品に興味を持ってきました。」と記載したのは，一種の社交辞令であり，実際には４～５年前から被告の名前と製品を知っていたわけではないと陳述しているが，社交辞令で「４～５年前」という具体的期間を明記するのは不自然であり，上記陳述は採用することができない。


ｲ　原告は，平成７年８月，被告に対し，被告の人に用いる馬用ヘアケア商品の輸入を申し込んだものの，被告がこれに応じなかったため，被告との取引が成立しなかったが，その際，被告の日本向け窓口商社であったＱ’Ｎｕｍｅｄ社から姉妹ブランドの製品の輸入についての提案を受けており，被告が日本市場に進出しようとする意図があることを認識していたものと推認されること。ｳ　原告は，被告との輸入取引を断られた後，パームビーチ社と交渉し，平成７年１０月ころには，パームビーチ社から「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」などの表示を使用した同社の商品を輸入する合意をした上，本件商標の出願をしたこと。
ｴ　原告がパームビーチ社から商品を輸入する合意が成立する前に，米国内において，被告がパームビーチ社を相手として商標権侵害を理由とする訴えを米国内で提起していたが，原告が出願した本件商標は，パームビーチ社が商品に現に使用していた「Ｍａｎｅ　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」ではなく，「ＭＡＮＥ　ａｎｄＴＡＩＬ　メイン　アンド　テイル」であったこと。
ｵ　原告がパームビーチ社から輸入して国内で販売した商品には，本件商標の「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字は使用されていないこと。(3)　上記アないしオの点と，前記のとおり，引用商標と本件商標とは高い類似性を有していること，引用商標が本件商標の出願当時，米国内において被告の商品を表示するものとして需要者等の間で広く認識されていたことをも併せ考慮すると，原告は，本件商標の出願当時，米国内において引用商標が広く知られていることを知りながら，未だ引用商標が我が国において商標登録されていないことを奇貨として，被告の国内参入を阻止ないし困難にし，あるいは被告の日本進出に際し原告との国内代理店契約の締結を強制するなどの不正の目的のために，引用商標と類似する本件商標を出願し，設定登録を受けたものと推認せざるを得ないというべきである。
原告は，パームビーチ社から輸入する商品を我が国で販売する際の商標として，米国内で馬用ヘアケア商品を一般に表す用語として使用されていた「Ｍａｎｅ　ａｎｄ　Ｔａｉｌ」を用いることを考え，本件商標を出願したものであり，自己の商品の正当な輸入販売の目的のための出願である旨主張する。しかし，本件全証拠を検討しても，米国内において「Ｍａｎｅ　ａｎｄＴａｉｌ」が馬用ヘアケア商品一般を表す用語（一般的名称）であるとまで認めるに足りる的確な証拠はない。例えば，馬用ヘアケア商品に「Ｍａｎｅ　ａｎｄ　Ｔａｉｌ　Ｓｈａｍｐｏｏ」などの記載がされていたとしても，それは「たてがみ及びしっぽ用シャンプー」であるという用途の説明を兼ねた表示とも解することができるのであって，馬用ヘアケア商品の一般的名称を表示したものと速断することはできないし，甲第５０号証の商品には，明確に「ＦＯＲ　ＭＡＮＥ，ＴＡＩＬ　＆Ｂｏｄｙ」と表示されている。また，前記のとおり，原告の輸入販売する商品には，「Ｍａｎｅ，　Ｔａｉｌ　＆　Ｂｏｄｙ」の表示が使用され，「ＭＡＮＥ　ａｎｄ　ＴＡＩＬ」の欧文字は使用されていないのであり，自己の商品の正当な輸入販売の目的で本件商標を出願したにしては不自然であって，原告の上記主張は採用できない。
なお，原告は，甲第４８号証Ａ（審判甲第４号証Ａ）について被告が提出した翻訳文の一部に誤訳があり，このような証拠を採用してされた審決は違法であるとも主張するが，原告の指摘する誤訳部分は，審決において引用されている部分ではなく，当該誤訳の存否によってその判断に影響を及ぼすものとは認められないから，原告の上記主張は失当である。
(4)　以上のとおりであり，本件商標は，不正の目的をもって使用をする商標に該当するとした審決の認定に誤りはなく，取消事由３も理由がない。４　以上からすると，本件商標は商標法４条１項１９号に該当するものであり，原告主張の取消事由１ないし３は，いずれも理由がなく，その他，審決に，これを取り消すべき誤りがあるとは認められない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　　　　古　　閑　　裕　　二


主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２　控訴人は，被控訴人に対し，３５万円及びこれに対する平成１１年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　本件附帯控訴（当審での請求拡張部分を含む。）を棄却する。５　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを３分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴について
（控訴人）
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
（被控訴人）
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
２　附帯控訴について
（被控訴人）
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，１１０万円及び内１１万円に対する平成１１年８月２３日から，内９９万円に対する同年１０月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
（控訴人）
(1)本件附帯控訴（当審での請求拡張部分を含む。）を棄却する。(2)附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１    本件は，本件当時，福井刑務所において受刑中であった被控訴人が，①同刑務所技官から暴行を受けた，②被控訴人の発信した信書の内容を理由として，同刑務所所長から軽屏禁（文書図画閲読禁止併科）２０日の懲罰を受けたのはいずれも違法であるとして，控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，①につき慰謝料１０万円及びこれに対する不法行為のあった日の後である平成１１年８月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，②につき慰謝料９０万円及びこれに対する最終の不法行為のあった日である同年１０月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。
原審は，①の請求について慰謝料２万円と遅延損害金，②の請求について慰謝料５０万円と遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却したところ，これを不服とする控訴人が，本件控訴を提起して，原判決中控訴人敗訴部分の取消しを求め，次いで，被控訴人が，附帯控訴を提起して，原判決中被控訴人敗訴部分の取消しを求めるとともに，弁護士費用１０万円（①の請求について１万円，②の請求について９万円）及びこれに対する遅延損害金を加算する請求の拡張をした。
２　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁２３行目の「現在も同所に服役中の者である。」を「平成１４年８月１２日，刑期終了に伴う釈放により出所した（乙４１）。」と改める。(2)原判決８頁１０行目の「氏名部分」を「氏名部分のみ」と改める。
３　主な争点及び争点に対する当事者の主張
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決１１頁２２行目の「暴行の有無」を「暴行の有無又はその態様」と改める。(2)原判決１９頁２５行目の前に，次のとおり加える。
「(3)被控訴人の損害
（被控訴人の主張）
ア　Ｅ技官の暴行により被控訴人が被った精神的苦痛を慰謝するには１０万円が，その弁護士費用としては１万円が相当である。
イ　本件懲罰により被控訴人が被った精神的苦痛を慰謝するには９０万円が，その弁護士費用としては９万円が相当である。
（控訴人の主張）
被控訴人主張の損害はいずれも知らない。」
第３　当裁判所の判断
１　Ｅ技官による暴行の有無又はその態様について
(1)前記前提事実並びに証拠（甲５，乙２６，証人Ｅ，被控訴人本人のほか，後掲各書証）によれば，次の事実が認められる。
ア　被控訴人は，本件当時，福井刑務所第２工場において金属組立工として就業しており，平成１０年８月１１日には，「パワータップ」というコンピューターに関係するコンセント部分を製造する作業に従事していた。被控訴人は，同日午後２時ころ，隣席受刑者とともに，担当職員の許可を得ることなく，帽子を被ったまま，交談しながら作業をしていた。
福井刑務所長が定めた「受刑者遵守事項」（平成４年６月２２日達示第３４号，乙２４）によれば，作業時間中の不正交談は原則として禁止されており，福井刑務所首席矯正処遇官（処遇担当）が定めた「作業中の脇見・雑談・無断離席の取締について」（平成８年７月１９日指示第５３号，乙２５）によっても，作業中の脇見や雑談の取締は，規律秩序を維持し，刑務作業による負傷事故等を防止する上での根幹をなすものであることから，交談は，たとえ作業上のことであっても不許可が原則であり，やむを得ず交談の願い出をさせる場合は，「交談お願いします。」と右手を真上に上げさせ，担当職員の「よし」の号令で交談を許可し，許可した場合は，きちんと帽子をとって（交談相手も同じ）必要事項のみ交談させ，一旦帽子をかぶったら，その時点で許可は終わりになる旨定められており，作業中の脇見や雑談は，いわゆる「ちらっと見ただけ」とか「一言しゃべっただけ」の事犯であっても，担当職員は，これを見過ごしたり黙認したりすることなく，注意指導簿等で処理記録しておくことまでが要請されていたものであり，被控訴人と隣席受刑者の上記交談は，遵守事項で禁止された作業中の不正交談に該当するものであった。
イ　被控訴人と隣席受刑者の不正交談を現認したＥ技官は，両者の作業席付近まで赴いたが，両者の交談は依然として続いていた。そこで，Ｅ技官は，両者の作業机の前から机越しに，その左手で被控訴人と隣席受刑者の頭を軽く叩くようにして触って，不正交談を止めるように注意したため，被控訴人と隣席受刑者は交談を止め，作業を継続するようになった。


ウところが，被控訴人は，同日午後２時４５分ころ，休憩時間を終了して第２工場に戻ってきたＦ担当に対し，許可を得て離席した上で，「Ｅ技官から叩かれた。」旨申し出た。これに対し，Ｆ担当は，被控訴人に対し，「君の言っていることの実情が判らないままでは回答はできない。不満があれば所長面接の手続をとりなさい。」と指導するとともに，翌日，その上司に対し，被控訴人の上記申立てがあったことを報告した（乙２９，５）。被控訴人は，同日，Ｅ技官による暴行につき所長面接を願い出た（乙５）。
エ被控訴人の上記申立てを踏まえ，事実関係の調査が開始され，Ｅ技官からは，被控訴人と隣席受刑者が作業中に無断で会話を交わしながら作業しており，作業中は雑談が禁止されていることから，両名の作業席前に赴き，作業机越しに正面から左手指先で，両名の頭頂部付近を軽く２回触れて合図を送り，「話をするな。作業に必要なことなら，許可を取ってやるように。」と言って注意指導した旨の平成１０年８月１２日付け報告書が福井刑務所長宛てに提出された（乙２）。
オ福井刑務所長代理として被控訴人との面接を担当することとなったＧ処遇官は，平成１０年８月２１日，被控訴人との面接を実施した。被控訴人は，Ｇ処遇官に対し，「第２工場で就業中，隣の者と仕事について話をしていたが，途中から雑談に変わってしまった。そこにＥ技官が来て叩かれた。雑談をしたのだから，怒られるのは仕方がないとしても，注意される前に叩かれるのは納得できない。工場担当でさえ叩かないのに，Ｅ技官に叩かれる筋合いはない。」旨を申し立てた（乙６）。
カＧ処遇官は，Ｅ技官の主張する事実関係がほぼ真実であると考え，被控訴人に対する回答案の決裁を受けた上，平成１０年８月２５日，被控訴人に対し，「Ｅ技官は，注意喚起する上で，呼びかける意味で頭に触れただけであり，被控訴人の言う叩かれた叩いたは主観の問題であって，これを主張する限り，水掛け論となる。ただ，Ｅ技官が叩くという意味合いでなく，被控訴人に手を触れたことについては，Ｅ技官に十分注意し，今後一切手を出さないように指導した。しかし，被控訴人もＥ技官を含め他の職員から，作業中の雑談や脇見等で注意指導を受けないように，作業に専念しなさい。」と回答した。これに対し，被控訴人は，Ｇ処遇官に対し，「Ｅ技官はあやまるべきだ。官がそういっても，Ｅ技官があやまらないのであれば，あいまいなままで納得できない。」と反論した（乙６，７）。
(2)上記(1)の認定に反する証拠の検討
ア　被控訴人は，隣席受刑者から作業内容について相談を受けたため，Ｈ看守から交談の許可を受けた上，脱帽を失念したまま，隣席受刑者に多少の雑談を交えて作業方法を教えていたところ，Ｅ技官が作業机を隔てて被控訴人の正面に立ち，いきなりその右平手で被控訴人の後頭部を１回殴ったため，頭部に激痛を覚え，被っていた帽子が落ちた旨主張し，被控訴人の供述及び陳述書（甲５）中には同主張に沿う部分があり（以下，一括して「被控訴人の供述」という。），被控訴人が弟に宛てた手紙（甲２の１及び２，甲３の１及び２）にもほぼ同趣旨の記載がある。
イ　しかし，本件接触事件当時の福井刑務所においては，刑務所内の規律秩序の維持や刑務作業による負傷事故等の防止の観点から，作業中の交談を原則的に禁止しており，例外的にこれを許可する場合にも，帽子を取った上で必要事項のみの交談に限ることが厳守されていた（乙３，２６，２７，３０）のであるから，被控訴人が供述するような，脱帽をしない状態での雑談が許される状況にあったとは考え難いし，証拠（乙３２）によれば，被控訴人と隣席受刑者が本件接触事件当時に使用していた作業台は，縦幅９００ミリメートル，横幅１８００ミリメートル，高低７０５ミリメートルという大きさのものであり，このような作業台の大きさに照らすと，Ｅ技官が，被控訴人及び隣席受刑者が着席して作業している作業台の反対側に被控訴人及び隣席受刑者の正面に立った状態で，同作業台越しに被控訴人の後頭部を力を入れて殴ることはそれほど容易な動作ではないことが認められる。
また，本件接触事件直後の被控訴人の申立内容の主眼は注意される前にＥ技官に叩かれたという点にあったが，仮にＥ技官から帽子が落ちるほどの強い暴行を受けたのであれば，Ｅ技官の謝罪を強く要求していた被控訴人の態度からして，被控訴人において，上記のような暴行の程度あるいは態様についても言及してその不当性を訴えるのが自然であると考えられるが，被控訴人がＧ処遇官に対してそのようなことを具体的に訴えたことを窺わせる証拠はない。


加えて，証拠（乙４，証人Ｅ，被控訴人本人）によれば，Ｅ技官は，上記(1)ア及びイのとおり，不正交談中の被控訴人及び隣席受刑者を発見し，不正交談を注意して止めさせるために，被控訴人及び隣席受刑者に相次いで注意したこと，被控訴人は，隣席受刑者がＥ技官から注意されたことには，その時点では全く気がつかなかったことが認められるところ，Ｅ技官が，不正交談をしていた当事者である被控訴人と隣席受刑者とで注意の仕方を特に異にしたものとする特段の事情は認められないから，Ｅ技官は，その証言のとおり，隣席受刑者に対しても，被控訴人に対するのと同様の方法で，不正交談を注意したものと認めるのが相当である。そうすると，仮にＥ技官が，被控訴人に対し，被っていた帽子が落下するような程度及び態様でその頭部を殴打したものとすると，同様な程度及び態様で隣席受刑者に対しても注意をしたことになるが，その場合には，隣席受刑者の間近にいた被控訴人がそのことに気がつかないはずはない。しかし，被控訴人はそのことに気がつかなかったというのであるから，Ｅ技官が，隣席受刑者に対し，被っていた帽子が落下するような程度及び態様でその頭部を殴打するようなことはなかったということになり，他方，被控訴人に対しては，Ｅ技官が，隣席受刑者に対するのとは異なって，被っていた帽子が落下するような程度及び態様でその頭部を殴打したということになるのであり，被控訴人の供述は上記前提とした事実と矛盾することになる。そして，証拠（乙４）によれば，隣席受刑者は，本件接触事件があった後，休憩を終わって第２工場に戻ったＦ担当に対し，「先ほど，おやじさんが休憩でいないとき，自分とＩ君（注：被控訴人のこと）が雑談しているところを技官に見つかり，頭を軽くつつかれて注意を受けました。」などとＥ技官に注意された際の状況の報告をし，その際にＥ技官が隣席受刑者の頭部に接触した程度について，「おやじさんが，注意した後，肩を軽く叩くのと同じ程度です。」と説明したことが認められるから（なお，隣席受刑者からの上記報告等を内容とするＦ担当の報告書（乙４）は，本件接触事件後１年余り経過後に作成されたものであるが，そのことのみから，同報告書の記載内容が信用性に欠けるということはできない。），被控訴人の上記供述には重大な疑念があるといわざるを得ない。
以上のとおり，本件接触事件の際にＥ技官から，被っていた帽子が落下するような程度及び態様でその後頭部を殴打された旨の被控訴人の供述には不自然かつ不合理な点があるから，反対趣旨のＥ技官の供述に照しても，容易に信用できないのであり，本件接触事件におけるＥ技官の被控訴人に対する身体的な接触は上記認定程度にとどまるものであるにもかかわらず，被控訴人がこれを著しく誇張する供述をしているものと解される。ウ　そして，被控訴人が他の刑務所に服役中の弟に宛てた手紙（甲２の１及び２）中の「ここの職員に因縁を付けられたり殴られたりの繰り返し」という部分は，具体的な内容の記載がないから，本件接触事件におけるＥ技官の暴行の程度や態様が被控訴人の供述するようなものであったことを裏付けるものということはできない。
また，被控訴人が上記弟に宛てた他の手紙（甲３の１及び２）中の「Ｅ技官って奴に叩かれて椅子を蹴られて」という部分は，本件接触事件に関するものと認められるものの，Ｅ技官が本件接触事件の際に椅子を蹴ったことについては，本件接触事件直後の面接時には何ら触れられておらず（所長代理として被控訴人との面接を担当したＧ処遇官において，Ｅ技官の暴行に関する申立てのみを記録化し，椅子を蹴ったことだけを敢えて秘匿するような事情は窺われない。），他にこれを裏付ける証拠もないから，Ｅ技官は，そのような事実を否定する証言をしていることも併せ考えると，容易に信用し難いのであり，上記手紙の記載も，被控訴人が自己の弟に対して本件接触事件を針小棒大に語ったものと解するのが相当であり，本件接触事件の際Ｅ技官について被控訴人主張のような態様の暴行があったことを裏付けるものということはできない。エ　したがって，被控訴人の主張に沿う被控訴人の供述等の証拠は，いずれも信用することができず，他にＥ技官について被控訴人主張のような暴行があったことを認めるに足りる証拠はない。
(3)そうすると，本件接触事件におけるＥ技官による被控訴人に対する身体的接触は上記(1)認定の程度及び態様にとどまるものである。そして，上記程度及び態様における身体的接触は，外形的には有形力の行使には当たるものの，極く軽微なものであり，Ｅ技官がそのような行動に出た目的も，規律違反行為である不正交談を中止させて刑務所内の規律を維持することにあったのであるから（なお，本件接触事件について，Ｅ技官が被控訴人の規律違反行為を奇貨として被控訴人に対する加害の意図があったことを窺わせる証拠はない。），この程度の身体的接触をもって，被控訴人に対して精神的あるいは肉体的な苦痛を与えるような，違法な行為ということまではできない。したがって，Ｅ技官について，被控訴人主張の暴行を内容とする不法行為の成立を認めることはできない。
２　本件懲罰の違法性の有無について


(1)前記前提事実によれば，本件懲罰は，被控訴人が，懲役受刑者として福井刑務所に在監中に，岐阜刑務所に受刑者として在監中の被控訴人の弟に宛てて発信しようとした本件信書中の本件記載部分が，福井刑務所の刑務官であるＪ担当に対する中傷，ひぼうであり，遵守事項２８番に違反する行為に該当するとして，監獄法５９条に基づく懲罰として行われたものであることが明らかである。(2)ところで，懲役刑は，受刑者を監獄（刑務所）に拘禁して，社会から隔離してその自由を剥奪し，これに定役を科することにより犯罪に対する応報とするとともに，その執行過程を通じて，これを教化し矯正し，もってその改善，更生を図ることを目的とするものであるから，受刑者について拘禁及び定役に服することに伴う身体的自由の制限はもとより，上記目的のために必要かつ合理的な範囲においてそれ以外の行為の自由が制限されることがあるほか，懲役刑の執行は，受刑者を監獄に収容し，これを集団として管理して行われるものであるため，その適正な執行上，監獄内部における規律及び秩序が維持され，監獄内が正常な状態において運営される必要があるところ，上記規律及び秩序維持のため，そのために必要かつ合理的な範囲において受刑者の身体的自由及びその他の行為の自由が制限されることもやむを得ないものとして是認されるべきものである。これらの自由に対する制限が必要かつ合理的なものとして是認されるべきものかどうかは，上記目的のために制限が必要とされる程度と，制限される自由の内容及び性質，これに加えられる具体的制限の態様及び程度等を較量して決定されるべきものである（最高裁昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，同平成５年９月１０日第二小法廷判決・裁判集民事１６９号７２１頁参照）。そして，受刑者に対しても憲法２１条１項が定める表現の自由は尊重されるべきものであるが，監獄法は，受刑者であることに伴う上記身体的自由等に対する必要かつ合理的な制限として，親族との信書の発受はこれを認める一方，非親族との信書の発受は原則として禁止するものとし（４６条２項），また，受刑者が発受する信書にして不適当と認めるものについては，その発受を許さないものとし（４７条１項），同法５０条に基づく監獄法施行規則第９章が信書の発受に関する具体的な手続等に関する規定を置いているから，受刑者が，その親族に対して発する信書については，それが監獄法４７条１項が定める「不適当ト認ムルモノ」に該当しない限り，これを不許可とすることはできないのである。福井刑務所長が定めた「被収容者の発受する信書の取扱要領について」（乙２３。以下「本件信書取扱要領」という。）は，監獄法及び監獄法施行規則に基づく同刑務所における運用に関する定めであり，被収容者の発受する信書中に，「被収容者の処遇その他当所の状況に関する明らかな虚偽の記述があるとき」等には，不許可又は抹消の措置をとるものとしている（前記前提事実(4)イ）。他方，福井刑務所長は，同刑務所内の規律及び秩序の維持を目的として，「受刑者遵守事項」（平成４年達示第３４号。以下「本件遵守事項規程」という。）を定めたが（その前文には，「刑務所には，所内の規律秩序を維持するため，いろいろな規則があります。次に掲げる事項は，君たちが当所に収容されている間，守らなければならない事項です。これらの事項に違反する行為をしたときは，懲罰を科されることがあります。」の記載がある。），その「第４　他人に迷惑を及ぼす行為」には，「２８　他人を中傷し，ひぼうし，やゆし，愚弄し，侮辱し，又は他人に対して悪ふざけをし，嫌がらせをし，不遜，不穏当な言動をしないこと。」とする規定がある（乙２４）。
(3)上記(1)及び(2)を前提として，本件信書中の本件記載部分を発信しようとする行為が遵守事項２８番中の「他人を中傷し，ひぼう」する行為（以下「中傷誹謗行為」という。）に該当するか否か，について検討する。ア　ところで，一般に，「中傷」とは虚偽の事実を言って他人の名誉を傷つけることであり，他方，「ひぼう」とは他人をそしること又は悪口を言うことであり，内容的に虚偽であることを要しないものと解されるところ，本件遵守事項規程が上記のような一般的な語義と異なる意味で使用されていることを窺わせる事情は認められない。そして，本件遵守事項規程が，受刑者等の被収容者に対して，他人を中傷し，ひぼうすることを禁ずる趣旨は，本件遵守事項規程の前文にもあるとおり，刑務所内の規律及び秩序維持の観点から，他の受刑者や職員を中傷やひぼうする行為が，刑務所内における人間関係を損い，諍い，喧嘩，闘争等の原因となりやすく，そのことで刑務所内の規律及び秩序が害されるおそれがあるため，これを防止し，刑務所内における正常な運営の維持を図ることにあるものと推認することができ，したがって，本件遵守事項規程が，必ずしも内容の真偽を問うことなく，受刑者等の被収容者に対して，他人を中傷し，ひぼうすることを禁ずることには合理性がある。なお，被控訴人は，遵守事項２８番の「他人」は，「被収容者」を意味し，職員はこれに含まれないと主張するが，本件遵守事項規程は，福井刑務所内の規律及び秩序維持の観点から定められたものであるところ，本件遵守事項規程には，「他人」という文言のほかに，「人」，「職員」，「被収容者」の文言がそれぞれ異なる概念として使い分けられているのであり，本件遵守事項規程において，「他人」とは，自己以外の福井刑務所の職員及び受刑者等を広く意味する言葉として使用されていることが認められるし（遵守事項１９番の「他人」が，その括弧書部分の記載からしても，職員を含むことは明らかである。），実質的に考えても，受刑者等の被収容者が同刑務所職員を中傷し，ひぼうすることがあれば，そのことによって，受刑者等が同刑務所職員の指示指導に従わず，不穏な雰囲気が醸成され，ひいては，刑務所内の秩序が害され，人間関係が損われ，刑務所内の規律及び秩序が害されるおそれが生ずるから，同刑務所職員に対する中傷やひぼうを禁ずる必要を否定できないのであり，被控訴人の上記主張は採用できない。


イ　本件懲罰の根拠事実とされた本件信書中の本件記載部分（乙１１，乙１４の２枚目）は，①「１工場正担当（Ｊ）は，自分のかわいがっている奴が俺と同じことをしていても何も言わんし，取調べにもならんのに，工場正担当に嫌われとる奴は，何かあるとすぐ取調べになるから話にならんわ。」，②「１工場正担当『Ｊ』は，自分が気にいらんと不当に暴力をふるうし，依怙贔屓はするし，話にならんわ。」，③「まだ１工場正担当『Ｊ』に殴りかからんだけ我慢しとるですわ。」というものであり，これらの記載は，Ｊ看守が受刑者を不公平，不平等に取り扱い，正当な理由もなく受刑者に暴力を振るうような人物である旨を印象づけるものであるから，その内容は，上記アの一般的な言葉の意味において，それが事実に反するものであれば，Ｊ看守を「中傷」するものであり，それが事実に反しないものであったとしても，Ｊ看守を「ひぼう」するものということができる。
そして，本件記載部分に摘示されているＪ看守による不当な暴力等の事実の真実性について検討するに，Ｊ看守から暴力を振るわれた受刑者であると被控訴人が指摘した受刑者４名が福井刑務所職員から事情を聴取された際の説明内容及びＪ看守の同刑務所に提出した報告書の内容は，前記前提事実(4)オ(ｲ)に要約摘示されたとおりであり，Ａ受刑者のみが，①私は，就業拒否を申し出たことにより軽屏禁１０日の懲罰を受けたことがあるにもかかわらず，再度，就業拒否を申し出たことがあること，②私は，Ｊ看守から就業拒否の理由を尋ねられた際，帽子をとることを失念していた。この帽子をＪ看守がとろうとした際，帽子に付けていた称呼番号と名前の書かれたバッチが私の左顔面に偶然に当たったこと，③Ｊ看守から声をかけられても，私が下を向いていたため，Ｊ看守は，帽子を持った右手で私の額を押し上げたことがあるが，私が顔を上げると，Ｊ看守は私の額から手を離したこと，④Ｊ看守が作業席に戻るように指示して帽子を持った右手で作業席を指さす仕草をした際，帽子が私の腕や胸に偶然触れたことはあったこと等述べて（乙１４の３４枚目ないし４２枚目），Ｊ看守から，就業拒否という規律違反行為（本件遵守事項規程の遵守事項３９番に該当する行為）に関連して，Ｊ看守が持っていた帽子が当該受刑者の身体に当たるなどの有形力の行使があったことを内容とする供述をしたことが認められる。もっとも，上記供述並びに証人Ｊの証言及びその陳述書（乙３７）によれば，上記有形力の行使は，上記規律違反行為に関連して，当該受刑者に対し，脱帽を失念していたことを理解させ，作業に戻るように注意指導する過程でされた，偶然的な軽微なものであったから，これをもって，Ｊ看守が受刑者に対して暴力を振るったものとまではいうことができないし，他にＪ看守が受刑者に暴力を振るったり，受刑者を不公平，不平等に取り扱ったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件記載部分に指摘されているＪ看守による不当な暴力等の事実については，真実であることの証明がないというべきである。しかし，Ａ受刑者に関する上記有形力の行使に関しては，その状況を見分した者にとっては，Ｊ看守が受刑者に対して帽子を使って暴力を加えているように見えなくもない（証人Ｋの証言中にも，消極的ながら，これを肯定する趣旨の部分がある。）から，直ちに被控訴人による虚偽の記載であるということまではできず，したがって，本件記載部分がＪ看守に対する中傷には当たらない旨の被控訴人の主張は，上記限度においてはこれを排斥できない。また，ＢないしＤ受刑者に対する暴行等に関しても，ＢないしＤ受刑者が福井刑務所職員から事情を聴取された際の説明内容及びＪ看守の同刑務所に提出した報告書の内容は上記のとおりであるが，ＢないしＤ受刑者の説明は当該収容されている刑務所側からの事情聴取に対するものであるから，被控訴人の供述及び甲５の陳述書，乙１４中の被控訴人の供述部分に照らし，被控訴人において，Ｊ看守について本件記載部分が指摘するように理解し，あるいは受け取ることができるような状況が存在したことまでも全面的に否定できるだけの証拠価値があるとするには疑問があるのであり（この点は，当審において取り調べた証人Ｌの証言を考慮しても，同様である。），したがって，本件記載部分が明らかな虚偽を内容とするものとまでは断定できないというべきである。
以上のとおりであるから，本件記載部分をもって明らかな虚偽を内容とするものとまでは断じ難いが，本件記載部分には，Ｊ看守をひぼうする内容の記載があり，また，真実であることの証明があるとはいえないため，中傷にも当たるものと解する余地がある。
ウ　しかしながら，本件記載部分は本件信書の一部であり，被控訴人は，これを他の刑務所に在監中の弟宛に発信しようとしたものであるから，被控訴人には，本件記載部分を福井刑務所の職員や，受刑者等の被収容者に対して見せ，あるいは，その内容をこれらの者に知らせようとする意図や目的はなかったものと推認することができる。そして，実際にも，受刑者である被控訴人がその収容されている福井刑務所の外部にいる者に対して発信する本件信書は，同刑務所において所長（及び担当職員）が検閲の目的で閲読することにはなるが（監獄法施行規則１３０条），それ以外の者の目には触れないのであるから，被控訴人が本件信書を発信しようとする行為が，同刑務所の規律及び秩序に悪影響を与える蓋然性は，これをほとんど想定することはできない（この点は，受刑者が，収容されている刑務所内において，当該刑務所の職員や他の受刑者等に対して，口頭又はメモ等の書面を交付あるいは回覧などの方法で，直接に他の者を中傷あるいは誹謗する場合と根本的に異なる。）。もっとも，受刑者が外部の者を受取人とする信書を発信しようとする行為でも，その受刑者が，同信書が検閲する所長又はその担当職員の目に触れることを利用して，当該所長や担当職員を中傷し，ひぼうする意図や目的で，そのような内容の信書を作成したなどの特段の事情がある場合には，同信書が外部の者に対して発信されるものであっても，刑務所内の規律又は秩序に対する悪影響を与える蓋然性を否定できないものの，本件信書についてそのような特段の事情を認めるに足りる証拠はない。


他方，受刑者に係る信書の発信に関しては，上記(2)のとおり，監獄法４６条１項及び４７条１項が，親族に対するものは，その内容等において不適当と認めるもの以外は，これを許すべきものとしているところ，本件信書取扱要領（乙２３）は，その５条において，上記不適当と認めるものを具体化して，発受する信書を制限できる場合を限定的に列挙しているから，仮に受刑者が外部にいる親族の者に対して，在監中の刑務所の職員を中傷あるいは誹謗する内容の信書を発信しようとする場合でも，その内容が本件信書取扱要領５条のいずれかに該当しない限りは，その発信を許さなければならないものというべきである。
ところで，本件信書中の本件記載部分について，福井刑務所では，前記前提事実(4)エのとおり，本件信書取扱要領５条(6)所定の（被収容者の発受する信書の内容に）「被収容者の処遇その他当所の状況に関する明らかな虚偽の記述があるとき」に該当するとして，本件記載部分中のＪ看守の氏名部分を抹消した上で本件発信を許したこと（本件信書の発信に関する一部不許可）が認められるが，懲役刑の受刑者といえども，上記(2)のとおり，受刑に伴う必要かつ合理的な範囲で身体的自由等に対する制限を受けるものの，憲法の保障する表現の自由等の基本的な人権は尊重されるべきものであるから，監獄法がこの趣旨を踏まえて認める親族との信書の発受に関する自由は十分に尊重されるべきであり，みだりにこれを制限されるべきものではない。そして，外部の者との通信を極度に制限されている受刑者が，その収容されている刑務所の処遇等に関して不平不満（これには，受刑者の処遇を直接に担当する職員の取扱いに関することも当然に含まれる。）を抱いても，これを外部に表明する機会は著しく制限されていることを考慮すると，仮に当該不平不満が必ずしも正当あるいは相当な根拠を有するものでないとしても，それが明らかな虚偽である場合でない限りは，当該信書の親族に対する発信を許すのが相当であり，本件信書取扱要領５条(6)が「被収容者の処遇その他当所の状況に関する明らかな虚偽の記述があるとき」に発信を許さないとするのも，上記趣旨にほかならないと解されるし，本件信書を検閲し，一部抹消に止めて発信を許可した措置も，同様の考慮に基づいてされたものであったのである（証人Ｋの証言）。
エ　上記のとおりであり，被控訴人が本件記載部分を含む本件信書を発信しようとした行為は，それによって被控訴人が在監中の福井刑務所の規律及び秩序に悪影響を与える蓋然性を認めることのできない行為であるところ，被控訴人が有する親族に対する信書である本件信書を発信する自由は十分に尊重されるべきであり，実際にも，その観点から，Ｊ看守の氏名部分を抹消したのみで発信が許可されて発信されるに至ったのであるから，被控訴人が本件記載部分を含む本件信書を発信しようとした行為は，遵守事項２８番にいう中傷誹謗行為には当たらないものというべきである。そうでないと，受刑者に対し，一方では，その発信しようとする信書について，適式なものとして発信を許可しておきながら，他方では，その記載内容をもって，遵守事項２８番の中傷誹謗に当たるとして，そのことにより懲罰を科することとなるのであって，到底，一貫した刑務行政上の措置ということはできない。
(4)そして，証拠（乙３３，３４，４３，４４，証人Ｋ）によれば，軽屏禁とは受罰者を罰室内に昼夜屏居せしめる処分であり（監獄法６０条２項），具体的な運用としても，福井刑務所長が定めた「軽屏禁罰の執行及び同受刑者の処遇に関する細則について」（平成５年５月２１日達示第１４号，乙４３）によれば，受罰者は，他の被収容者と厳格に分離して処遇され，就業日は朝の始業時から夕点検終了までの間，免業日は朝食終了後（後片付け終了後）から夕点検終了までの間，洗面，食事及び用便等日常生活に必要な用を足す時を除き，点検位置に手を大腿部の上に置き，安座又は正座することを遵守しなければならないこととされていること，また，軽屏禁の執行期間中，受罰者の運動は懲罰言渡し後，概ね１０日後に第１回目を実施し，以後は実施日の翌日から起算して概ね５日毎に実施するものとされ，受罰者の入浴も，懲罰言渡し後，入浴該当日の３回毎に実施するものとそれぞれ制限されていること，本件懲罰執行における運動及び入浴の実施状況は乙１４の３枚目に記載のとおりであることが認められる。上記事実によれば，軽屏禁はこれを執行される者にとって相応の精神的身体的な負担を伴うものであり，更に文書図画閲読禁止が併科されれば，その精神的な負担はより厳しくなることも容易に推認されるところである。(5)前記前提事実(4)，(5)の事実並びに上記(1)ないし(4)に認定説示したところによれば，本件懲罰は，福井刑務所長が，本件信書を発信しようとした行為が，本件遵守事項規程が定める遵守事項２８番にいう中傷誹謗行為に該当しないにもかかわらず，これに該当するものと誤って判断した結果されたものであるところ，軽屏禁（文書図画閲読禁止併科を含む。）を内容とする懲罰の被執行者に与える精神的苦痛の大きさを考えると，上記判断を誤って被控訴人に対して本件懲罰を科することとした同所長には，関係法令の解釈適用を誤り，懲罰権を違法に行使した過失があったものと認めるのが相当である。
３　被控訴人の損害について
上記２で認定説示したところによれば，被控訴人は，本件懲罰として軽屏禁等に処せられることにより，２０日にわたって，受刑者として身体的自由等を拘束される以上に身体的自由等を拘束され，そのために相当程度の精神的苦痛を被ったものということができるところ，これを慰謝するためには３０万円が相当である。そして，被控訴人が，本件訴訟の提起及び追行を被控訴人訴訟代理人弁護士らに委任したことは記録上明らかであるところ，本件事案の難易，請求額，認容額その他諸般の事情を考慮すると，弁護士費用として５万円をもって相当と認める。
４　結論
以上によれば，被控訴人の請求のうち，Ｅ技官の暴行に関する部分は理由がなく，本件懲罰に関する部分は慰謝料３０万円と弁護士費用５万円の合計３５万円及びこれに対する本件懲罰が終了した日である平成１１年１０月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は失当である。
よって，本件控訴に基づき原判決を上記の趣旨に変更し，本件附帯控訴（当審での請求拡張部分を含む。）は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　長　　　門　　　栄　　　吉


主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１４年２月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要等
本件は，原告が被告に対し，保険契約に基づき，自動車の盗難を理由として保険金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被告は，各種保険業務をなす株式会社である。被告は，平成１６年１０月１日にＡ保険株式会社（以下「Ａ保険株式会社」も含め被告という。）とＢ保険株式会社とが合併して設立された。
(2)　原告は，平成１３年２月２８日，被告との間で以下の保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
ア　保険の種類　　自家用自動車総合保険
イ　保険期間　　　平成１３年２月２８日から平成１４年２月２８日まで
ウ　被保険者　　　原告
エ　被保険自動車　Ｃ（ただし，平成１４年１月８日に別紙自動車目録記載の自動車（以下｢本件自動車｣という。）に車両変更）
オ　車両保険金額　３００万円
カ　約款
第４章第１条　被告は，衝突，接触，墜落，転覆，物の飛来，物の落下，火災，爆発，盗難，台風，こう水，高潮その他偶然な事故によって保険証券記載の自動車（以下「被保険自動車」といいます。）に生じた損害に対して，この車両条項及び一般条項に従い，被保険自動車の所有者に損害保険金を支払います。
(3)　原告は，被告に対し，平成１４年２月１９日，本件自動車が盗難された旨通知した。
２　原告の主張
(1)ア　本件自動車は，もと自動車販売業者であるＤの所有であった。Ｄは，Ｅに対し，本件自動車を売り渡した。その際，Ｅは，Ｆ信販株式会社との間でローン契約を締結し，代金をＤに支払った。
Ｅは，Ｇに対し，本件自動車を３６０万円で売り渡し，ＧはＥにこの代金を支払った。その際，Ｅは，Ｆ信販株式会社に対するローン債務を完済すべきところ，売買代金を事業資金にまわしたため，ローンが継続することとなった。Ｇは，平成１３年１２月頃，原告に対し本件自動車を３００万円で売り渡した。支払方法については，頭金として２０万円を支払い，その後は毎月５万円ずつ支払う約定であった。上記のとおりＦ信販株式会社に対するローンは残ったままであったが，ＧもＥの事業に参画することとしたため，Ｇは原告から支払われる５万円をこのＦ信販株式会社への割賦金の支払に当てた。原告は，本件自動車の盗難にあい，被告から，本件自動車の自動車検査証上の名義が原告でないと保険金が支払えないと言われたため，ＥのＦ信販株式会社に対する未払い債務金１７８万８９３０円を，平成１４年６月５日，手続の代行を依頼した有限会社Ｈの名義で支払い，Ｄらより，本件自動車の名義移転を受けた。
以上のとおりで，本件自動車は，原告がＧより買受けた時点より，原告が本件保険契約上の所有者である。
イ　車両保険は，自動車の所有者利益を被保険利益とする損害保険であるので，直ちに自動車検査証上の所有者が被保険自動車の所有者と解せられるものではなく，本件のように割賦販売のため，売買代金の債権確保の手段として，自動車検査証上は，売主に所有者名義が残され，買主が損害保険を締結した場合には，買主が被保険自動車の所有者と解すべきである。なぜならば，買主はその自動車を完全な所有者と同様に排他的に使用，収益し，売主に対しては，未払代金債務を負担しているにすぎないもので，その担保として所有権名義が買主に留保されているにすぎないからである。被保険利益については，買主は売主に対して，既払代金の他に，未払代金債務を負担しているのであるから，車両自体の価額，すなわち，売買代金額が披保険利益である。被告も，その趣旨で保険金額を算定し，それに対応する保険料を定め，徴収した。
ウ　原告は，本件保険契約締結に際し，被告に対し自動車検査証の写し（甲２）を提出して，本件自動車の自動車検査証上の所有者名義がＤであることを通知した。被告は，それを知りながら，このような場合に原告が所有者として扱われず，保険金が交付されない旨を告知することなく，原告を所有者と同一視し，契約を締結したのであるから，原告が所有者でないことを理由に，保険金の支払を拒むことは，信義誠実の原則に反し，権利の濫用である。(2)　原告は，平成１４年２月１９日午前２時３０分頃，名古屋市北区ａ所在のコンビニエンスストアＩ付近路上に鍵を付けたまま本件自動車を駐車し，同店で買い物をしている際に，本件自動車の盗難（以下「本件盗難」という。）にあった。(3)　よって，原告は，被告に対し，本件保険契約に基づき，３００万円及びこれに対する平成１４年２月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)ア　次のとおり，本件自動車の前所有者と原告間の本件自動車を目的とする売買契約を裏付ける証拠はなく，原告は本件自動車の所有権を取得していない。(ア)　売買契約の成立を証する文書が存在しない。
(イ)　原告の本件自動車の購入代金に関する供述は３００万円から，２５０万円へ，頭金７０万円から２０万円と変遷しており，しかも，原告は，本件自動車の売主が自動車検査証で明らかなＤ，ＥではなくＧであるとしながら，その住所，勤務先すら明らかにしない。


(ウ)　原告は，登録名義上，平成１４年２月１９日当時，日産パルサーを所有者ないし使用者として保有し，平成１４年６月６日から日産パルサーの登録の抹消される平成１５年４月２３日までの約１年間，本件自動車，日産パルサー，キャデラックの合計３台を所有者ないし使用者として保有し，いずれもその保管場所を原告の住所地としていた。
しかし，平成１５年７月の時点で独身一人住まいという原告の家族状況，１台分しかない駐車スペースからすれば，これは極めて不自然であり，原告が本件自動車を購入しこれを通勤用に従前から使用していたということは極めて疑わしい。
イ　原告は，本件盗難時の平成１４年２月１９日において，保険の目的たる本件自動車につき，対抗要件である自動車登録を具備しておらず，他にＤが本件自動車の所有者として対抗要件を備えていた。
したがって，原告は，そもそも第三者である被告に対し被保険利益を主張しうる立場にない。
ウ　仮に，Ｇと原告の間で本件自動車の売買があったとしても，所有権留保売買であったことや本件自動車の登録年数等の損耗状態からしても，原告がてん補を受けるべき損害の範囲は，事故発生時の被保険利益の価額を標準とすべきである。
本件自動車の時価は２１５万円で，分割金支払済み額が８０万円で購入代金が３００万円であるから，その被保険利益は５７万３３３３円にとどまる。2150000×800000÷3000000＝573333(2)　本件盗難について本件約款の定める「偶然の事故」であるとの証明がない。ア　盗難事故発生状況に関する原告の供述内容は曖昧である。原告は，平成１４年３月１３日，被告が依頼をした調査会社Ｊの担当者に対して，エンジンキーを付けたまま路上にベンツを駐車させ「名古屋市北区ａのＩでシャンプーを買い，店を出ようとした時に，車が出るのが分かった。」と供述しており，シャンプーの買物を済ませて外に出ようとした時に本件自動車が盗難され，本件自動車が発進するのを見たと供述している。
ところが，原告は，平成１５年７月３日，被告代理人弁護士Ｋに対しては，「Ｉにはシャンプーかタバコ，どっちか買いに行った。買物の支払いをしている時にパタンという音がしたので振り向いたら，車が走って行っちゃった。」と述べ，買物した品目が曖昧になっているばかりか，本件自動車盗難発見時には未だ代金支払中であったと述べており，自分がどこで，何をしていたのかという重要な事実につき従前の供述内容から変遷している。
イ　本件盗難が原告主張のような状況で発生することが想定しにくい。本件のような車両盗難は，車両保有者が車両から離れた状況で，かつ目撃されないような場所，時間帯で発生するのが通常である。
しかし，原告が駐車したとする路上の本件自動車の駐車位置とＩ店舗入口との距離は，距離にして２メートル未満，入ロ付近のレジとの距離とも約２メートルしかなく，本件自動車は左ハンドルであるから左側ドアを店舗側に向けて駐車していたことになり，果たしてそのような状況で盗難が発生するのかは極めて疑わしい。
ウ　原告による本件盗難後の自動車移転登録手続は不自然かつ違法である。盗難被害に遭った車両保有者は，盗難車両が不正の方法で所有権移転登録されることを防ぐため，更には自動車登録上の名義をそのままにしておくと自動車税が継続して課税されるため，運行休止による抹消登録手続を取るのが通常である（自動車運送車両法１６条１項）。
ところが，原告は，本件自動車が盗難により行方不明になったはずであるにもかかわらず，平成１４年６月頃，あたかも本件自動車が実在するとして，株式会社Ｌ対しオートローンの申込みをして，同会社とオートローン契約を締結し，平成１４年６月６日付で，本件自動車の所有者は株式会社Ｌ，使用者は原告に各移転登録がなされた。
オートローン会社である株式会社Ｌは，オートローンの対象である車両が実在することを前提として同車両の売買代金相当額を融資するに際しその所有権を留保するのであり，仮に当該車両が盗難に遭い実在していないことを知れば，そのようなオートローン契約を締結しないはずである。また，自動車移転登録手続には，当該自動車が実在することを証するため前所有者の譲渡証明書に自動車検査証を添付することが必要であるが，原告は，本件盗難に際し本件自動車とともに自動車検査証も紛失したと述べているにもかかわらず，移転登録手続がなされている。
第３　当裁判所の判断
１　まず，原告が約款にいう「被保険自動車の所有者」に当たるか否か（原告の主張(1)及び被告の主張(1)）につき検討する。
証拠（甲２ないし７，乙５の１ないし１５，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件自動車は，もと自動車販売業者であるＤの所有であった。(2)　Ｄは，平成１１年３月頃，Ｅに対し，所有権を留保して，本件自動車を売り渡した。その際，Ｅは，Ｆ信販株式会社との間でローン契約を締結し，代金はＦ信販株式会社からＤに支払われた。そのため，本件自動車の登録名義は，所有者Ｄ，使用者Ｅとなった。


平成１４年９月２０日判決
平成１１年（行ウ）第２７号納税告知処分取消等請求事件
主                  文
１　被告が平成１０年３月６日付けでした原告の平成７年３月ないし同年５月、同年１０月ないし同年１２月及び平成８年１０月の各月分の源泉所得税の各納税告知処分並びに不納付加算税の各賦課決定処分（ただし、いずれも平成１０年７月７日付け異議決定により一部取り消された後のもの。不納付加算税については、平成７年４月分及び同年１１月分を除く。）をいずれも取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、特別養護老人ホームの設置経営等の社会福祉事業を行う社会福祉法人である原告の元理事長であったＡが原告の本部会計等から取得した金員につき、Ａに対する原告からの給料であると認めて行った各納税告知処分及びそれに伴う不納付加算税各賦課決定処分（これらの各処分を以下「本件各処分」という。なお、被告は平成１０年７月７日付け異議決定において、前記金員を賞与と認め、一部取消しをした。）について、原告が、前記金員はＡによって横領されたものであって、給与所得には当たらないと主張して、被告に対して、本件各処分の取消しを求めた事案である。
一　本件各処分等
当事者間に争いのない事実、後記第三の一掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は、以下のとおりである。
１　被告は、平成９年５月１４日、原告に対する税務調査を実施し、その結果、Ａが原告の理事長在任中に原告の会計からＡ個人名義の預金口座に別表の「Ａの口座に入金された金額」欄のとおり、各「支給日」に、それぞれの各「支給額」の金員（以下「本件金員」という。）を入金したことは、所得税法（以下「法」という。）２８条、１８３条１項に規定する給料の支払に該当すると判断し、源泉徴収に係る所得税を計算し、平成１０年３月６日、別表の「被告宇治税務署長処分額」欄のとおり、原告に対し、納税告知処分及びそれに伴う不納付加算税の賦課決定処分（本件各処分）をした。
２　原告は、これを不服として、被告に異議を申し立て、被告は、平成１０年７月７日、本件金員の入金を予め支給額、支給期等が定められていない賞与の支払であると認め、法１８６条の規定により所得税の額を計算して、別表の「異議決定額」欄のとおり、原処分の一部を取り消す異議決定をした。
３　原告は、これを不服として、国税不服審判所長に審査請求をしたが、国税不服審判所長は、平成１１年６月１７日付け裁決により、原告の審査請求をいずれも棄却した。
二　争点及び当事者の主張
（争点）
本件金員の移動により、原告からＡに対する法２８条１項所定の賞与の支払があったといえるのか否か。
（被告の主張）
１   Ａは、原告の理事長として、原告の資産に対する全面的な支配権を有していた上、本件金員は、原告の事業活動によって得たものであることが明らかであり、Ａが原告の理事ないし理事長として勤務してきたこと以外に本件金員を得る理由がない。また、Ａが、理事長という立場と無関係に原告との間で純然たる第三者として取引等によって本件金員を取得したという事情も存在しない。更に、実質的にみても、Ａの勤務状況や原告を長年にわたり実質的に支配していたと認められること、Ａの原告に対する出資の状況や原告からのＡに対する毎月の報酬金額や本件金員の合計額の多寡及びＡが本件金員を取得するにつきいわば原告が容認していたというべき状況があること等からしても、本件金員の移動は、原告がＡに賞与を支払ったものである。
２　原告は、横領による経済的利得は賞与の対象とならない旨主張するが、給与所得に当たるか否かは、租税法の見地から検討されるべきであって、刑法上の横領か否かとは、別次元の問題であり、仮に役員が取得した経済的利益の取得原因が横領によるものであっても、それのみをもって当該経済的利益の供与についての給与所得としての性質は失われない。
（原告の主張）
本件金員の移動は、Ａが原告から本件金員を横領した行為によるものであり、原告がＡに賞与を支払ったものとは到底いえない。被告の主張は、主として株式会社についての判断であり、本件原告のような社会福祉法人については妥当しない。
第三　当裁判所の判断
一　当事者間に争いのない事実、前記第二の一の事実、甲１ないし１９、乙１ないし８（枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。１　原告は、昭和６２年１０月２０日に登記された社会福祉法人であり、所在地において、特別養護老人ホームＢ、老人短期入所施設、デイサービスセンター、在宅介護支援センターの施設運営等の在宅福祉事業を行っている。Ａは、原告設立当初からの理事であり、平成２年４月３０日から平成９年２月５日まで原告の理事長であった。また、Ａは、原告の設立母体であった社会福祉法人徳風会の創立者であり、傘下の学校法人三重徳風学園、同北海道徳風学園、同京都城南学園の理事を兼任していた。
２　社会福祉法によれば、社会福祉法人には、役員として理事３人以上及び監事１人以上を置かなければならないとされ（同法３６条１項）、理事は、すべて社会福祉法人の業務について、社会福祉法人を代表するが、定款でその代表権を制限することができるとされている（同法３８条）。また、社会福祉法人の業務は、定款に別段の定めがないときは、理事の過半数をもって決するとされている（同法３９条）。そして、社会福祉法人は、その経営する社会福祉事業に支障がない限り、公益を目的とする事業又はその収益を社会福祉事業若しくは公益事業の経営に充てることを目的とする事業を行うことができるとされ（同法２６条１項）、公益事業又は収益事業に関する会計は、それぞれ当該社会福祉法人の行う社会福祉事業に関する会計から区分し、特別の会計として経理しなければならない、とされている（同条２項）。


３　原告においては、定款（乙４）により、理事長のみが原告を代表するものとされ（４条３項）、日常の軽易な業務は理事長が専決し、これを理事会に報告するものとされ（５条１項）、理事会の議事は、原則として理事総数の過半数で決するとされている（同条６項）。そして、理事長個人と利益相反する行為となる事項及び双方代理となる事項については、理事会において選任する他の理事が理事長の職務を代理するとされている（６条２項）。また、基本財産の処分は、理事総数の３分の２以上の同意を得て、京都府知事の承認を得なければならないとされ（１２条）、法人の資産は、理事会の定める方法により、理事長が管理するものとされていた（１３条１項）。４　ところが、Ａ及びＢの施設長であったＣらは、Ｂの経理について、給食材料費の水増計上や物品購入費及び修繕工事費の水増し、架空計上、その他の不正の経理処理及び財産処分行為を行うようになった。
５　原告は、平成９年１月２４日から同月３１日まで、京都府及び八幡市の合同の特別行政監査を受けるなどした結果、前記の不正資金の捻出が発覚し、その総額が２億円を超えるものであることが判明した。
６　前記の不正経理問題の発覚に伴い、Ａを含む当時の理事１０名は、平成９年２月１０日までに全員理事を辞任した。その後、新たに京都府知事により１０名の仮理事が選任され、原告は、新体制の理事会の下に、前記の不正経理により原告が被った損害額等の調査を行った。
７　原告は、平成９年９月３日、理事長経験者３名（Ａ、Ｄ及びＥ）及びＣに対して、Ａらの委任契約の不履行による損害賠償として、原告から不正に流出した金員２億１０７８万１５８６円分の支払を求める別件訴訟を提起し、京都地裁は、平成１３年１月２２日、Ａに対し、１億５１３２万５１０１円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる第１審判決を言い渡し、Ａは、これに対して控訴をしたが、平成１４年２月２１日、控訴棄却の判決が言い渡されて、前記第１審判決は確定した。８　Ａは、次のとおり、本件金員を、自己の個人的用途に使用する目的で、自己の個人口座に入金させてこれを取得した。
(1)　Ａは、平成４年頃、Ｃに命じて、平成４年４月の時点でＡの原告に対する架空貸付金債権として６９６万４１０６円を計上させ、その後、同架空債権は、原告のＡに対する貸付金債権７万６６００円と相殺処理されたものとされ、帳簿上は６８８万７５０６円となっていた。Ａは、原告の職員に命じて、原告の本部会計の定期預金３０００万円の一部を解約させ、平成７年３月２０日、その解約金から６８８万７５０６円をＡ個人が管理するＡ名義の別紙口座目録の①の３の口座に入金させた。(2)　Ａは、Ｃに命じ、平成７年４月２７日、３万５０００円を原告の本部会計から同目録①の３の口座に入金させた。
(3)　Ａは、各地にＡが実質的に設立した社会福祉法人、学校法人等を実質統括する社会福祉法人徳風会の理事長でもあったが、平成４年頃、徳風会が統括する学校法人京都城南学園を設立母体として滋賀県近江八幡市内に滋賀龍谷短期大学を設立する計画を立てた。Ａは、Ｃに命じ、平成７年５月８日に９０万円、同月１８日に１００万円、同年１０月１７日に５０万円、同年１１月２８日に２５万円をそれぞれ原告の簿外の別紙口座目録②の２の口座から引き出させた上で同目録①の３の口座に振り込ませ、前記の短大設立費用に当てた。(4)　Ａは、Ｃに命じ、平成７年１２月２１日、５３万２８７５円を原告の本部会計から同目録①の３の口座に入金させた。
(5)　Ａは、Ｃに命じ、平成８年１０月１１日に１００万円を原告の簿外の口座目録②の２の口座から引き出させた上でＡが管理するＡ名義の別紙口座目録①の４の口座に振り込ませ、前記の短大設立費用に当てた。
(6)   当時、原告の本部会計及び施設会計の正規の預金口座としては、別紙口座目録④ないし⑦の各預金口座等があったが、前記の簿外の口座は、ＡやＣが前記のとおり不正に経理処理した裏金をプールしていた預金口座であった。この簿外の口座は、平成元年６月頃以降は、Ａが、Ｃに命じて、正規の原告の預金口座とは別に、Ｃに管理させていた。
９　Ａは、前記のような方法等によって、理事長在任期間である平成２年４月３０日から平成９年２月５日までの間に、最終的に、原告の会計から不法に１億５１３２万５１０１円を取得した。
10　原告の役員報酬規程によれば、役員の報酬は月額２万円とされ、役員のうち、法人事務を行う者は月額２５万円とする旨定められている。
二　争点に対する判断
１　被告は、本件金員の移動は、原告という法人がＡに本件金員を支払ったものとみることができることを前提とし、その支払は、理事長であるＡの職務執行の対価としてされた、あるいは、Ａが原告の理事長の地位にあったから、少なくとも理事長の地位との関係でされたなどと主張する。被告は、更に、いわゆる認定賞与、すなわち、課税庁側が、法人の経理処理と異なって法人の簿外資金等から役員への利益供与を賞与と判断して課税する例を挙げ、その利益の供与は、役員の立場と全く無関係にされることが明らかであるような例外的な場合でもない限り、原則として、その役員としての職務執行の対価たる性質を有すると推認できるもので、このことは、課税庁においてはむろん、従来の多くの裁判例においても肯認されているとも主張する。そして、本件金員の移動が仮にＡの横領行為に該当する場合でも、課税の関係では、原告が支払った法２８条１項所定の賞与に該当するとの判断を左右しないとの趣旨とも解される主張もする。


２　確かに、前記の認定事実（以下「本件事実関係」という。）によれば、本件金員は、いずれも、当時原告の代表権を有していたＡの意思に基づいて、原告の本部会計か又は原告が支配していた原告名義の簿外の裏口座である口座目録②の２の口座からＡが支配していた同目録①の３、４の各口座に送金手続がされたものである。また、Ａについては、本件金員の移動により、経済上の利得を得たものというべきであって、それは、課税庁との間の課税関係において、所得税法上の所得に該当し、Ａの所得として課税対象となるというべきであって（ただし、ここでは、その所得の種類は問わない。）、本件金員の移動が不法、違法な利得であっても、また、その原因となった法律行為が無効であっても、直ちに、上記の判断を左右するものではないというべきである。更に、法人がその役員へ源泉徴収の対象となる法２８条所定の賞与を支払った否かの判断において、賞与の支払という要件をなす具体的な事実があったといえるかどうかが正に問題であって、法人における賞与の支払のための所定の手続が採られたか否か、その手続に瑕疵があったか否かは、必ずしも決定的な決め手になる事項ではないというべきである。原告も、これらの点に関する限り、特に強く争わないところである。
３　しかしながら、本件金員の移動によって、前記のとおり、それがＡの所得として、課税対象となることは明らかであるとしても、そのことから、法が定める現行の源泉徴収制度の下で、源泉徴収の対象となる法２８条１項所定の給与や賞与の支払いがあったといえるかどうかについては、更に、検討が必要であって、本件事実関係の下では、いわばＡによる横領行為の被害者ともいうべき原告に対し、Ａの所得についての源泉徴収をして納付する義務があることを前提とする本件各処分は、いかにも不当な結論であると考えられる。課税庁との間の法律関係においても、本件金員の移動によって、原告という法人がＡに対して法２８条１項所定の賞与を支払ったとまではいえないと考えられる。以下、順次、検討する。４　法は、２８条１項において、給与所得について、「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与（以下この条において「給与等」という。）に係る所得をいう。」と規定するだけで、同項の給与等の具体的な定義規定は置いていない。ただ、法人税法３５条１項は、「内国法人がその役員に対して支給する賞与の額は、その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入しない。」とし、同条４項は、法人の役員賞与について、「役員又は使用人に対する臨時的な給与（債務の免除による利益その他の経済的な利益を含む。）のうち、他に定期に給与を受けていない者に対し継続して毎年所定の時期に定額（利益に一定の割合を乗ずる方法により算定されることとなっているものを除く。）を支給する旨の定めに基づいて支給されるもの及び退職給与以外のものをいう。」と規定している。これらの各規定の文言からすると、一応、給与所得とは、雇用関係又はこれに類する関係において、非独立的労働ないし従属的労働の対価として他人から受ける報酬及び実質的にこれに準ずる給付に係る所得であると解するのが相当であり、役員賞与についても、それが利益処分的な性格を有するものとはいっても、あくまでも、それは「給与」であるとされており、その判断に当たっては、「給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかどうか」を重視すべきものと解される（最２小判昭和５６年４月２４日・判時１００１号２４頁参照）。しかし、給与所得か否かの判断に当たっては、更に、法が、給与所得について、利子所得及び配当所得とともに、法１８３条以下において、給与等の支払をする者（支払者）から源泉徴収によりその税を徴収するものとしており、源泉徴収の対象とならない他の所得とは、その徴収手続において極めて異なった扱いをしている点も考慮されるべきである。すなわち、法１８３条１項は、支払者は、その支払の際、その給与等を受給者（給与等の受給者）から、天引により徴収し（同項の「支払の際」「徴収し」とはこのような意味と解される。例外的には法２２１条、２２２条参照）、その徴収の日の属する月の翌月１０日までに、これを国に納付しなければならないと規定している。これを受けて、国税通則法（以下「通則法」という。）２条５号は、支払者を納税者とし、その場合の納税義務を、受給者から徴収して納付する義務と定義している（通則法１５条１項）。そして、そのような支払者の特殊な納税義務は、当該所得の支払の時に成立し（同条２項２号）、その成立と同時に特別な手続を要しないで納付すべき税額が確定するものとされる（同条３項２号）。そして、源泉徴収による所得税は、いかなる場合でも、支払者のみから徴収され、受給者が課税庁から直接に追及されることはないこととされ（法２２０条ないし２２３条）、法や通則法は、課税庁と受給者（源泉納税義務者）との間の直接の法律関係が生じ得る場合を想定していない。受給者が確定申告をする場合においてさえも、源泉徴収もれの税額分を受給者から直接徴納されることはないし、逆に、過大に源泉徴収された税額の控除もできないとされており、更に、源泉所得税と申告所得税との各租税債務の間には同一性がないとされているのである（最３小判平成４年２月１８日・民集４６巻２号７７頁参照）。したがって、源泉徴収の対象となる所得税を負担するのは受給者で、源泉徴収は政策的な理由に基づく徴収制度にすぎないものであるとはいっても、法や通則法は、源泉徴収の対象となる所得については、他の各所得とは異なる扱いをしているのであって、前記のような源泉徴収手続をするのに相応しい内容の所得を念頭に置いているものと解され、給与所得となる法２８条１項所定の賞与の意味も、また、法１８３条１項所定の「支払の際」の意味も、このような観点をも加味して考えるべきである。
なお、ある給付が給与所得に該当するか否かの判断に当たって、それが受給者の所得に該当することは確かであって所得区分の問題である場合には、少なくとも、受給者について、その判断いかんによって課税逃れになるのか否かの点は考慮する必要がないというべきである。被告の主張は、この点において、誤解を招きかねない部分がある。


主　　　　　　文
１　被告らは原告に対し，各自，金２２０万円及びこれに対する平成１４年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者が求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは原告に対し，各自，金６２７万５０００円及びこれに対する平成１４年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告らは，各自，別紙広告目録記載の新聞各紙にそれぞれ同目録記載の掲載条件で同目録記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。
(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　第(1)項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
(3)　被告ら敗訴の場合には仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が被告らを相手方として，被告らは，原告が平成１４年５月２６日施行の山口県防府市長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補した際，原告に対していわゆる街頭宣伝行為（以下「街宣行為」という。）を行い，その名誉を毀損したと主張し，民法７０９条及び７１９条に基づく損害賠償請求として，６２７万５０００円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年５月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払と謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　当事者間に争いがない事実
(1)　当事者
ア　原告は，平成１０年６月２１日に施行された山口県防府市長選挙で初当選して同市長に就任し，任期満了に伴い平成１４年５月２６日に施行された本件選挙で再当選し，現在防府市長の職にあるものである。
イ　被告Ａは，兵庫県尼崎市に本部を置く政治結社民族闘士會総本部（以下「本件結社」という。）の代表者・会長である。被告Ｂは，本件結社の行動隊長である。
(2)　被告らによる街宣行為
被告らは，共同実行の意思をもって，同月１８日午前１０時３０分ころから同日午後４時ころまでの間，２回にわたり，山口県防府市ａｂ番ｃ号所在の防府市役所及びその周辺において，３台の街頭宣伝車（以下「街宣車」という。）を連ね，街宣車に装備した拡声器を大音量で使用して，不特定多数の同所付近の住民や通行人に対し，「Ｃ市長は，市長になったとたんに，自分の息子を県議に出そうとしたり，自分の愛人を県議に当選させたり，私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた。」などと繰り返し宣伝した（以下「本件街宣行為」という。）。
(3)　刑事処分
被告らは，同年１０月８日，本件街宣行為について公職選挙法違反，名誉毀損の罪名で山口簡易裁判所に起訴され，同日，同裁判所において，被告Ａについては罰金４０万円，被告Ｂについては罰金２０万円の略式命令を受け，同略式命令は同月２２日の経過によりいずれも確定した。
２　争点
(1)　本件街宣行為は，原告の名誉を毀損するものであるか（請求原因）。(2)　本件街宣行為について，不法行為の成立を阻却する事由があるか（抗弁）。
ア　本件街宣行為は，専ら公益を図る目的によりなされたものか。イ　本件街宣行為において摘示された事実は真実であるか。ウ　被告らは，相当な根拠に基づき，上記事実が真実であると誤信したものであるか。
(3)　本件街宣行為について，どのような損害賠償をすべきか（請求原因）。ア　本件街宣行為により原告に生じた損害の額はいくらか。イ　本件街宣行為について，民法７２３条所定の名誉回復処分として謝罪広告をなすべき旨を命じる必要があるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
本件街宣行為において摘示された事実（以下「本件摘示事実」という。）は，いずれも街頭宣伝を聞く者にとって，あたかも原告が市長の権限を濫用することによって私腹を肥やすなど，市長の職責を担う者として適格を欠くかのごとく印象づけたものであって，原告の名誉を著しく毀損するものである。
（被告らの主張）
原告の上記主張は争う。
(2)　争点(2)アについて
（被告らの主張）
被告Ａは，防府市民有志より九州の知人を通じて，防府市長である原告の政治姿勢を批判する街宣行為をしてほしいとの依頼を受けたため，被告らは，この依頼の趣旨に共鳴して本件街宣行為を行った。本件街宣行為の目的は，防府市長という公職にある原告の政治姿勢を追及し，併せて一般市民に対し，原告の市長としての適格性についての情報提供を行うことにあったものであり，本件街宣行為は，政治的論評，政治的批判の範疇に属するものであって，専ら公益を図るためになされたものである。
（原告の主張）
被告らの上記主張は否認する。被告らは，専ら公益を図る目的ではなく，違法な街宣行為によって自己の名前を売り，対価を得るという私利私欲のために原告の名誉を毀損したものである。
(3)　争点(2)イについて
（被告らの主張）
本件街宣行為において摘示された事実は真実であり，意見ないし論評にわたる部分は真実に基づくものであった。
特に，「私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた。」との事実は，防府市議会においても問題とされており，原告に対して長年にわたって献金を行っていた者が経営する防府市外の建設会社が防府市発注の公共工事に関して下請工事を受注していたことが判明している。防府市が発注する工事については原則として防府市内の業者が下請業者として選定されるべきものとされているのに，この防府市外の建設会社は特段の事情もないまま下請業者となっており，その経緯も極めて不透明であって，上記事実が真実であることについては十分な証拠がある。
（原告の主張）
被告らの上記主張はいずれも否認する。


ア　本件摘示事実中，「自分の息子を県議に出そうとした。」との部分については，従来山口県議会議員であった原告が防府市長選挙に当選したため，その後任に原告の息子を担ぎ出そうとする動きが原告の後援会の一部にあったことは事実である。しかし，原告が自らその動きを制したのであって，現実になされた行為は上記摘示事実と全く反対である。
イ　同事実中，「自分の愛人を県議に当選させた。」との部分は，防府市を含む選挙区から選出された女性の県議がＤ県議１人であり，Ｄ県議のことを指すと考えられるところ，原告とＤ県議は，山口県知事選で同じ候補を応援したり，原告の防府市長選挙をＤ県議に応援してもらったりした経緯から，Ｄ県議が山口県議会議員選挙に立候補した際に原告の後援会の一部がＤ県議を応援したことは事実である。しかし，夫のいるＤ県議と原告が愛人関係にあるなどということは一切ない。ウ　同事実中，「私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた。」との部分は，過去に防府市が山口県豊浦郡ｄ町所在の芝田建設株式会社（以下「芝田建設」という。）を指定したことに関して，防府市議会において原告と同社との関係について質問がなされたことがあり，同社のことを指すと考えられるところ，防府市が発注した公共下水道工事の下請業者として同社が工事を請け負ったことは事実である。しかし，市長に特定の業者を使うことを元請業者に指示する権限はなく，そのような事実もない。また，同社が下請工事を請け負ったのは，同社が当該工事に不可欠な特殊工法に必要な機材と技術を有していたからである。
(4)　争点(2)ウについて
（被告らの主張）
被告らは，しかるべき立場にある防府市民有志からの情報提供を受けたものである。また，「私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた」との事実については，前記のとおり防府市議会において質問がなされ，当該事実の大半が真実であることが明らかになっていたものであるから，被告らは，相当な根拠に基づき，本件街宣行為において摘示された前記の各事実が真実であると誤信したものである。
（原告の主張）
被告らの上記主張は否認する。
本件街宣行為において摘示された事実が真実でないことは，原告や関係者に確認すれば容易に判明するものであった。しかし，被告らは，第三者からの依頼に基づき，事実関係の調査を全く行うことなく街宣行為に及んだものであって，被告らが摘示事実が真実であると誤信したことについて相当な理由があったと認める余地はない。
(5)　争点(3)アについて
（原告の主張）
本件街宣行為により，原告には以下の損害が生じた。
ア　慰謝料　５００万円
本件街宣行為は，原告が立候補を予定していた本件選挙の告示日の直前という時期を選んで行われたものであり，原告の正当な反論の機会が非常に限られるものであった。このため，原告は，本件街宣行為によって住民の間に原告について誤った評価がなされるのではないかと心を痛めた上，摘示された事実が真実でないことを後援者や住民に説明する必要が生ずるなど，その選挙運動に重大な支障が生じた。加えて，原告は，原告の長女が本件街宣行為を聞いて耳をふさいでいる姿を見て，家族までが街宣行為により不快な心境でいることを余儀なくされていることを知り，更に心を痛めたものであって，これらの精神的損害を慰謝するには５００万円が相当である。
イ　弁護士費用　１２７万５０００円
原告は，後記の名誉回復処分を含めて本件訴訟の提起を弁護士に委任せざるを得なかったので，これによって弁護士費用として１２７万５０００円の損害を被った。
（被告らの主張）
原告の上記主張はいずれも争う。
(6)　争点(3)イについて
（原告の主張）
以下の事情に照らせば，本件街宣行為について，民法７２３条所定の名誉回復処分として別紙広告目録記載のとおり謝罪広告を掲載させる必要があるというべきである。
ア　本件街宣行為は，政治的信条に基づくものではなく，単に経済的な利益を得るという私利私欲のためになされたものである。このことは，以下の事情から明らかである。
(ア)　被告らは，街宣行為の対象者の選定から，街宣行為の日時，内容の詳細に至るまで，本件街宣行為を依頼した者の指示どおり，その内容を全く確認することなく本件街宣行為に及んでいる。
(イ)　被告らは，上記依頼者から３０万円の報酬を受領している。(ウ)　被告らは，いずれも兵庫県に居住しており，本件街宣行為前には防府市長が誰であるかも知らず，被告Ｂにおいては防府市が何県にあるかさえ知らなかった。
イ　原告は，結果としては本件選挙に当選することができたものの，本件選挙の告示日直前に本件街宣行為がなされたことにより，その政治的生命を左右されかねない損害を被った。
本件街宣行為の影響が甚大であったことは，原告が初当選を果たしたときに比べ，小差の決着となったことからも推認される。即ち，原告が初当選した前回の選挙における原告の得票数が３万３７１１票であったのに対し，本件選挙における原告の得票数は２万４７７７票にとどまった。特に，本件選挙は原告と新人候補との２名による選挙であり，選挙前には原告の圧勝と予想されていたにもかかわらず，結果はわずか２５００票余りという小差での決着となった。ウ　被告らは，本件街宣行為について捜査段階から一貫して犯罪事実を認め，略式命令が確定したにもかかわらず，原告に対して謝罪せず，何ら名誉回復のための措置を講じようとしない。
エ　政治家に厳しい視線が向けられる昨今の社会情勢に照らせば，政治家に関する負の情報は過大に評価されがちである。また，不特定多数の者に対し，その意思にかかわらず宣伝を行うという街宣行為の特質にも照らせば，原告の名誉を回復するためには，多数人に了知され得る措置が採られる必要がある。
（被告らの主張）
原告の上記イの主張は知らない。その余の主張はいずれも争う。なお，被告らが受領した３０万円は報酬ではなく実費である。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
証拠（甲６ないし８，１１，１６，１８ないし２１，２３ないし２５，被告Ａ，同Ｂ）によれば，争点に対する判断の前提となる事実として，以下の事実が認められる。


(1)　被告Ａは，平成１４年５月１０日ころ，知人であるＥから，防府市長選に現職の防府市長が出馬するので，本件選挙の告示日である同月１９日までの間に，街宣車を３台くらい用いて同人に対する街宣行為をしてほしいと依頼され，これを承諾した。
(2)　被告Ａは，同月１１日，被告Ｂとともに防府警察署を訪れ，街宣行為の実施について許可申請をし，同月１２日ころ，Ｅから原告が様々な不正を行った旨が記載されているファクシミリ文書を受領したが，同月１３日，Ｅから街宣行為を中止してほしいとの連絡を受けた。
(3)　ところが，被告Ａは，同月１４日ころ，Ｅから街宣行為の実施を再度依頼されたので，警察の許可が得られれば街宣行為を実施すると返答したところ，同月１６日ころ，Ｅから上記許可が得られたと連絡を受けたので，街宣行為の実施を承諾した。
(4)　Ｅは，同月１４日ころ，本件街宣行為の報酬ないし実費として被告Ａの銀行預金口座に３０万円を振り込んだ。
(5)　被告Ａは，本件街宣行為の依頼を受けた当時，防府市について特に知識があったわけではなく，だれが現職の防府市長であるかも知らなかったが，前記ファクシミリ文書の記載内容を少し手直ししただけで，これが真実であるかどうかの裏付けを全く行なわず，本件街宣行為に使用した。
(6)　被告Ｂは，本件街宣行為を依頼された当時，現職の防府市長がだれであるかはもちろん，防府市が何県にあるかも知らず，専ら被告Ａの指示に従って本件街宣行為を行った。
２　争点(1)（名誉毀損の成否）について
前記のとおり，本件摘示事実は，原告が防府市長になった後，自分の息子を県議に出そうとしたり，自分の愛人を県議に当選させたり，私利私欲のためにその権力を使用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させたなどというものであり，これを聞いた者に対し，原告が防府市長としての権限を濫用して不正を行っており，市長の職責を担う者として適格を欠いていると印象づける内容であることが認められる。また，前記のとおり，被告らは，本件選挙の告示日の前日に街宣車３台を連ねて防府市役所及びその周辺を巡回し，不特定多数の防府市民に対して大音量で繰り返し上記事実を宣伝したものであって，以上のような街宣行為の態様にも照らせば，本件街宣行為により原告の社会的名誉は著しく毀損されたものと認め
られ，これは原告に
対する不法行為を構成する。
３　争点(2)（不法行為の成立を阻却する事由の有無）について民事上の不法行為たる名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，上記行為には違法性がなく，不法行為は成立しないものと解するのが相当であり，もし，上記事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意若しくは過失がなく，結局，不法行為は成立しないものと解するのが相当である（最高裁昭和３７年(オ)第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁）。
(1)　争点(2)イ（摘示事実の真実性）について
被告らは，本件街宣行為において摘示した事実はいずれも真実であり，意見ないし論評にわたる部分は真実に基づくものであったと主張するが，このような事実を認めるに足りる証拠はない。
この点について，被告らは，「私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた。」との事実が真実であることについては十分な証拠があると主張する。確かに，証拠（乙１）によれば，①防府市が発注する公共工事については原則として防府市内の業者が下請業者として選定されるべきものとされていること，②防府市外の業者である芝田建設が防府市が発注した公共工事に関して下請工事を受注していたこと，③芝田建設の代表取締役は原告の旧来の知人であり，芝田建設は原告に対して献金を行っていたものであること，④防府市議会議員の１人が以上の事実関係を問題とし，防府市議会において原告に対して質問をしたことが認められる。しかし，以上のような事実があるというだけで
は，原告がことさら芝
田建設の便宜を図り，同社を下請業者とするよう指示したなどと認めることはできないし，原告自身もこのような事実を否定しており（甲５，１５，乙１），被告らの上記主張は採用できない。
(2)　争点(2)ウ（誤信の相当性）
被告らは，いずれも本件摘示事実が真実であると誤信していたと主張し，これに副う供述をするが，その検察官に対する供述調書（甲６，８）においては，本件摘示事実の真偽は分からなかったと供述しており，そもそも本件摘示事実が真実であると誤信していたとの上記供述の信用性には疑問があるし，仮に同供述を信用することができるとしても，被告らが本件摘示事実が真実であると誤信したことについて，相当な根拠があったと認めるに足りる証拠はない。この点について，被告らは，しかるべき立場にある防府市民有志からの情報提供を受けたものであるから，上記誤信には相当な根拠があると主張するが，この情報提供者がだれであるかは明らかでないし，前記のとおり，被告らは，確かな情報であるとのＥの発言をそのまま採用し，上記事実について全く裏付けを取らずに本件街宣行為を行ったにすぎないのであるから，上記のような事情が存在することを理由として上記誤信について相当な根拠があったと認めることは到底できない。
また，被告らは，「私利私欲のためにその権力を利用して，天の声をもって下請業者を指定して受注させた」との事実が防府市議会において問題とされていることなどの事情が存在するから，上記誤信には相当な根拠があると主張する。確かに，芝田建設の公共工事受注について防府市議会議員が原告に対して質問をしたなどという事実があったことは前記のとおりであるが，このような事実が存在するというだけでは上記誤信に相当な根拠があるというには不十分である。また，前記のとおり，被告らは，現職の防府市長がだれであるかも知らないで本件街宣行為の実施を承諾したものであり，そもそも，本件街宣行為を行った際，芝田建設の公共工事受注について上記のような質問がなされるなどしていたことを知らなかったも
のと認められるから，
上記のような事情が存在することを理由として上記誤信について相当な根拠があったと認める余地はない。
(3)　小括
したがって，争点(2)ア（公益目的の有無）について判断するまでもなく，本件街宣行為について不法行為の成立を阻却する事由があるものとは認められない。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，本籍地の両親方に居住していた者であるが，会社の同僚としてＡと知り合い，被告人が退職後も交友を続け，平成１６年９月上旬ころ，Ａと共に男性との交際を求めてドライブに出かけた際，Ｂと出会い，被告人とＢは交際することになり，Ａとの交友も続けていた。
被告人は，消費者金融からした借金の返済期日がせまり，借金をしたことを両親に知られて叱られることを恐れ，仕事を辞めて遊びに来ていたＢと共に，同年１２月１２日ころ被告人の自動車で家出した。被告人とＢは所持金を持たずに家出したため，直ぐに生活費等に困り，同月１３日から同月１８日にかけて判示第１ないし第３の犯行に及び，ガソリン代，ホテル代，遊興費等に費消した。被告人とＢは，同月１９日に至り，ホテルを利用した窃盗やひったくりは逮捕される危険性が高いことから，Ｂの祖母方への強盗，被告人の両親方への窃盗を企図したが，結局，かねてから被告人やＢに過大な借金の請求をしていたことからその態度に腹を立てており，現金を持っていると考えたＡを殺害して金員を強取することとした。被告人は，携帯電話のメールを送信してＡを誘い，同日午後９時３０分ころ，Ｂの乗車した被告人の自動車にＡを乗せ，宮城県ａ郡ｂ町に向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｂと共謀の上
第１　平成１６年１２月１３日午後８時ころ，仙台市太白区所在のホテルにおいて，被告人において，Ｃが所有又は管理の現金約６万１０００円及び運転免許証１通ほか２点在中の財布１個（時価合計約５，０００円相当）を窃取し第２　同月１８日午前１時４５分ころ，前記ホテルにおいて，被告人において，Ｄが所有又は管理の現金約３万６０００円及び運転免許証１通ほか２５点在中の財布２個（時価合計約３万３８００円相当）を窃取し
第３　同日午後３時２５分ころ，同市若林区ｃ町先路上において，Ｂにおいて，通行中のＥが所有又は管理の現金約８，５００円入りの財布１個ほか３点在中の手提げバッ
グ１個（時価合計約１万６５００円相当）を窃取し
第４　Ａ（当時２３歳）を殺害して金品を強取しようと企て，同月１９日午後１０時４０分ころから同日午後１１時２０分ころまでの間，宮城県ａ郡ｂ町において，Ｂにおいて，Ａに対し，所携の木製棒（直径約３．６センチメートル，長さ約５０から６０センチメートル）でその顔面を２回殴打し，その後仰向けに倒れたＡの後頭部付近及び顔面を棒で多数回殴打し，よってそのころ，同所において，Ａを頭部，顔面損傷により殺害し，Ａ所有又は管理の現金約１万８０００円入りの財布１個ほか３７点在中の手提げバッグ１個及び鍵等５点（時価合計１万４８２０円相当）を強取した上，さらに同月２０日午前０時３０分ころ，同県石巻市所在のＡ方において，Ａ所有又は管理の現金約７０００円入りの巾着１個及び預金通帳１通ほか３３点（時価合計５６７８円相当）
を強取し
第５　同月１９日午後１１時２０分ころ，前記場所において，Ａの死体を同所南側斜面に
投棄し，もって死体を遺棄し
第６　Ｂの祖母であるＦ（当時７５歳）から金品を強取しようと企て，同月２１日午後１１時３０分ころ，仙台市太白区所在のＦ方に，かねて解錠しておいた西側サッシ戸から侵入し，被告人において，就寝中のＦの腰部に馬乗りになって押さえ付けて掛け布団を被せ，Ｂにおいて，タオルでその両足を縛った上，「金あるだろう，出せ，金はどこにあるんだ，言え。」などと怒鳴りながら，手拳でＦの頭部を殴打し，包丁（刃体の長さ約１６．７センチメートル）を突き付けるなどの暴行脅迫を加えてＦの反抗を抑圧し，Ｆ所有の現金約３万円入りのがま口１個（時価約５００円相当）を強取したものである。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，いずれも交際相手である共犯者と共謀の上，被告人において，ホテルに誘い込んだ男性２名から２回にわたり現金合計約９万７０００円，物品合計３２点（時価合計約３万８８００円相当）を窃取し（判示第１，第２），共犯者において通行人から現金約８５００円，物品５点（時価合計約１万６５００円相当）を窃取し（判示第３），被害者を殺害して金品を強奪する計画を立てた上，共犯者において木製棒で，被害者の顔面，頭部を多数回殴打して殺害し，殺害現場及び被害者方居宅から現金合計約２万５０００円，物品合計７９点（時価合計約２万４９８円相当）を強取し（判示第４），被害者の死体を遺棄し（判示第５），被告人及び共犯者において，共犯者の祖母方に侵入した上，包丁を突き付けるなどの暴行脅迫を加えて祖母から現金約３万円入りのがま口１個（時価約５００円相当）を強取した（判示第６）という窃盗，強盗殺人，死体遺棄，住居侵入，強盗の事案である。