すなわち，「自分は，Ｙが原告に内容証明郵便を送りつけた件には一切関知していない。広島で行われた後援会の会食で原告とＹが同席している写真を見た記憶がある。原告の子を妊娠したが，原告が中絶同意書に偽名で署名をした。原告と半同棲の状態にあった時期に原告が覚せい剤を使用しているのではないかと思われるような言動をした。原告から電話で，警視庁保安課が被告Ｄに対する覚せい剤使用の容疑で捜査していると忠告されたことがあり，その会話を録音したテープを所持している。以前，Ｙが，被告Ｄとの関係を材料に，内閣官房長官となった原告から官房機密費を取る旨述べていたことがある。後日，Ｙから，『原告から金を取ったのでお前にも１０００万円から２０００万円の分け前をやる。受け取り書類にサインしろ。』などと言われたが断った。右翼団体が『週刊Ｎ』に圧力をかけて，自分に関する記事の掲載を止めさせたことがあるが，これはＹが原告を恐喝したことに関係があると思う。自分がＹの支配下にはなく，原告に対する恐喝の共犯ではないことを明らかにするために，自ら『Ｏ』に話を持ち込み，『週刊Ｎ』の取材にも応じた。Ｙは，自分の行動に激怒しているはずである。」というものであった。
そして，被告Ｄは，Ｑ記者に対し，原告との会話を録音したテープ七，八本を提供した。そのうち平成７年５月上旬ころに録音したと被告Ｄが説明したテープには，原告らしき男性が被告Ｄに対し，警察（警視庁保安課）が被告Ｄに対する覚せい剤取締法違反容疑で内偵しているので交友関係等に注意するよう忠告する発言が録音されていた。また，被告Ｄは，被告Ｄと原告が二人で写っている写真や，赤坂にある原告のマンションの室内で撮影したものであると説明して，原告が上半身裸で寝ている様子等を撮影した写真も提供した。さらに，被告Ｄは，「人工妊娠中絶に対する同意書」と題し，末尾に「社団法人　Ｇ１医師会」の名称が入った文書で，「本人」欄に被告Ｄの旧姓である「Ｅ」の署名があり，「配偶者」欄には「港区六本木７－６－１」「Ｃ」と記載があるもののコピー（乙８）を見せ，「これは原告の子を妊娠中絶する際に，原告が署名した中絶同意書である。原告は，虚偽の住所と名前を筆跡が分からないように左手で書いていた。」旨述べた。
被告Ｄは，大量のテープや写真を残していた理由として，「原告との関係が発覚し，原告が被告Ｄを避けるようになったため，会えない寂しさを紛らわすために原告の声を録音するようになった。また，原告に捨てられるのではないかと恐れ，原告と交際していた証拠になるとも思った。テープ等は，引っ越しの際に実家に送り，そのままになっていた。」旨説明し，中絶同意書のコピーについては「原告との記念になる物はとっておきたかったのでコピーした。」旨述べた。Ｑ記者は，被告Ｄが「手術をしたのは，浅草にある『寿』が付く名前の病院である。」旨述べたため，元浅草（当時）にＦ１病院が存在することを確認した。インターネットで「Ｇ１医師会」を検索したところ，数件を見つけたので，かかる団体が実在すると考えた。さらに，被告Ｄから提供されたテープ中に，被告Ｄが「私，妊娠してるときにね，先生の子供がおなかにいるときに」などと述べ，それに対し原告が「分かった，分かった」などと応えている箇所があることから，被告Ｄが妊娠中絶した事実は真実であると考えた。しかし，中絶手術が実際に実施されていたか否かについては，被告Ｄが同行取材を拒み，Ｆ１病院からも取材を拒否されたため，これを明確にすることはできなかった。
エ　被告Ｊは，平成１２年１０月８日，Ｑ記者から，上記の取材結果の報告を受け，原告に関する記事を編集することを決定し，Ｑ記者，Ｐ記者，Ｒ記者，Ｓ記者，T記者の記者５名からなる原告に関する取材チームを編成した。取材は同月１１日から開始することとし，Ｑ記者が被告Ｄを引き続き取材し，Ｓ記者及びＲ記者が右翼関係者，政治家及び原告の地元関係者を取材し，T記者が原告の国会における発言を調査することとなった。
Ｑ記者は，同月９日，被告Ｄから得た情報を辿り，原告とＹが会食している様子を写した写真を入手した。同写真の提供者からは，十七，八年前に広島県呉市のふぐ料理屋において会食した際のものであるとの説明を受けた。Ｑ記者は，その写真に写っている男性がＹであること，Ｙが当時「Ｅ１社」という右翼団体の会長を務めていたことを確認した。
同月１１日午前，Ｑ記者が被告Ｄに電話をしたところ，被告Ｄは，「週刊Ｌ」平成１２年１０月２４日号に掲載された原告の妻に対するインタビュー記事に触れ，原告と被告Ｄとの交際期間など原告の妻が述べる事実は嘘であること，原告の妻が広島の自宅の一室で犬を抱いている写真が掲載されているが，被告Ｄも同じ部屋で同じ犬を抱いて原告に写真を撮影してもらったことがあり，その写真をＱ記者に提供してもよい旨述べた。
同月１１日午後，Ｑ記者は，被告Ｄから，電話で，「被告Ｄの母からマスコミの取材を受けるのを止めるよう懇願されているので，今後取材に応じるのを控えたい。」と言われ，さらに翌１２日には，被告Ｄの母から，電話で，「従前の週刊誌報道の際に，Ｙから，被告Ｄがマスコミの取材を受けるのを止めさせるよう脅迫されたことがあるから，被告Ｄを取材しないよう求める。」旨の申入れを受けた。Ｑ記者は，Ｙが原告に対する恐喝の発覚を恐れて被告Ｄの口を封じようとしており，これは，「被告Ｄが取材に応じる動機はＹの原告に対する恐喝の共犯であると思われないためである。」旨の被告Ｄの供述を裏付けるものであると考えた。Ｑ記者は，同日午後，大阪に行き，被告Ｄに対し，取材を応じるよう説得するとともに，原告と別れた後の経緯等について四，五時間取材をし，覚せい剤の使用容疑で任意同行された警察を特定するために上京するよう依頼した。オ　一方，Ｐ記者は，「Ｏ」の記者から，同誌が１０月号で原告と被告Ｄの特集記事を掲載する予定であったところ，Ｙの働きかけで記事の掲載が取り止めになったと聞かされた。


Ｐ記者は，同月１１日，Ｙの事務所を訪問したが，同人は海外出張中ですぐには帰国しないと聞かされたため，Ｐ記者の名刺を職員に渡して辞した。その後，Ｙの代理人と称する人物から，取材を受けてもよいとの連絡があったため，Ｐ記者及びＳ記者は，同日午後１１時ころから翌日午前１時ないし２時ころまでの間，都内のマンションの一室において，Ｙの代理人と称する人物及びＹ本人と電話を通じて，Ｙが原告と面識があることを確認し，他の週刊誌が原告に関する記事の掲載を１回で止めた経緯について取材をした。
被告Ｊは，上記Ｑ記者及びＰ記者らの取材結果から，Ｙが愛人問題を材料に原告を恐喝したことがあるのではないかと推測し，被告Ｄが取材に応じる理由は，原告との関係を明らかにして被告ＤがＹの恐喝行為に加担していると疑われるのを避けるためであると考えた。
カ　Ｐ記者は，同月１２日，東京の議員会館内の原告事務所に電話をし，応対したC１秘書に対し，原告への取材を申し込み，「被告Ｄが，原告との愛人関係だけでなく，官房長官の職を失いかねないほどの疑惑行為について証言している，被告Ｄがどのような証言をしているかお話しするので，その上で取材に応じてほしい。単なる女性問題の醜聞記事ではない。」旨伝え，Ｙとの会食の写真，被告Ｄとの会話を録音したテープ，中絶同意書の存在とその内容を説明し，深夜でも早朝でも原告の都合のよい時間に取材したいと重ねて申し入れた。C１秘書は，「こちらから電話をする。」旨述べて，即座には回答しなかった。キ　Ｑ記者は，同月１３日，都内のホテルにおいて，上京した被告Ｄから，これまでの被告Ｄからの聴取内容の真否について，その細部にわたり五，六時間かけて確認した。また，Ｑ記者は，翌１４日，被告Ｄを同道して，被告Ｄが覚せい剤の自己使用容疑で任意同行された警察署を探し，その際，被告Ｄが小岩警察署との記憶があると述べていたところ，同日夜，警視庁薬物対策課及び小岩警察署が平成７年５月下旬に被告Ｄの自宅を捜索していたとの裏付け情報を得るに至った。Ｐ記者は，平成１２年１０月１４日夜，C１秘書から，「原告に確認したが，事実無根である。」，「原告に対する取材も拒否する。」旨の電話による回答を受けた。
Ｑ記者及びＳ記者は，同月１５日午後，都内のホテルの一室において，被告Ｄに，Ｐ記者が執筆した原告とＹとの会食及び捜査情報漏洩疑惑についての記事の原稿を見せ，事実関係を確認させた。
ク　同月１８日，被告Ｈ社は，Ｋ平成１２年１０月２５日号（乙４）を発売し，「Ｂ官房長官の『犯罪』！！その決定的証拠　虚偽答弁から捜査情報漏洩まで」との見出しで，原告の国会における虚偽答弁，原告と被告Ｄとの不倫関係，妊娠中絶の際の文書偽造，薬物使用，捜査情報の漏洩に関する各疑惑について報道した。
上記記事の要旨は次のとおりである。「原告は，国会における答弁において，『右翼団体関係者との面識はなく，内容証明において指摘された事実については，天地神明に誓ってそのようなことはあり得ない』旨述べた。しかし，それは真っ赤な嘘であり，本誌が入手した写真には，右翼の大物と親しく会食している原告の姿が写っていた。さらに，原告の元愛人であったＡ子（被告Ｄ）が本誌に語ったところによると，『平成６年６月，原告と深い仲となり，月に五，六十万円の手当をもらい，原告のマンションに通って半同棲の生活をした。平成７年２月，原告の子を妊娠した。原告は認知はできないが産んでほしいと言った。すごく嬉しかったけれど，こんな良い人に迷惑をかけてはいけないと思い中絶することにした。原告は，中絶同意書に架空の住所と電話番号を書き，『Ｃ』という偽名で署名した。』ということである。二人にハッキリと亀裂が生じたのは平成７年５月ころのことであり，きっかけはある雑誌の記者が二人の取材を始めたことである。Ａ子の話によれば，『突然記者が銀座のお店に来て，原告との関係を聞かれた。原告の事務所にも取材がかかったようだった。店にも迷惑をかけられないので，仕方なく仕事を辞め，原告に会うこともできなくなった。原告からは，君がオレとのことを周りの友達に喋るから，話が流れた，不注意だと言って叱られた。原告のマンションにも行けなくなった。寂しくて，辛くて，何度も電話したが，そのたびに会うのを断られた。とても不安だったので，いつでも原告の声を聞けるように，電話の会話をテープに録音し始めた。』ということであった。本誌は，当時の原告とＡ子の会話を録音したテープを入手したが，これには，原告がＡ子に，覚せい剤の関係で警視庁保安課が動いていることを告げ，気を付けるよう繰り返し切迫した様子で忠告している声が録音されている。そして，この会話の数日後，Ａ子は覚醒剤所持の疑いで警察の家宅捜索を受けたのである。さらに，Ａ子の話によれば，『原告がトイレで注射器を持っているのを見た。原告は強壮剤だと言っていた。』『テレビ台のキャビネットの奥にビデオテープを発見し，ビデオデッキに入れようとしたら入らないので，調べると，裏側の回転軸の間に白い粉の入った小さなビニール袋が幾つか押し込まれているのに気付いた。』ということである。原告の事務所は本誌の取材に対し，『内容証明の送り主と会った記憶はない。捜査情報を漏洩した事実もない。』と繰り返したが，現に写真とテープは存在する。『天地神明に誓った』原告の返答はむなしく聞こえるのみである。」というものであった。ケ　被告Ｊは，上記記事が国会で取り上げられるなど反響が非常に大きかったこと，一方で，原告が国会における答弁や記者会見においてＹとの会食やテープの内容については記憶がなく，捜査情報を漏洩したとの事実は無根である旨述べていたことから，さらに被告Ｄと原告との関係を明らかにする記事を掲載することを決定した。
Ｑ記者は，同月２１日，Ｐ記者とともに都内のホテルにおいて被告Ｄに会い，２回目の記事を掲載することの承諾を得た。その際，被告Ｄは，Ｑ記者及びＰ記者に対し，本件各写真を見せ，平成７年春の初めころ，東広島市の原告宅を訪問した際に撮影したもので，妊娠中絶をした被告Ｄからの頼みを断れない状態にあった原告が被告Ｄから求められるまま撮ってくれたものであり，写真の日付が「５９　’９５」あるいは「６　９　’９５」となっているのは，原告がいたずらして日付を変えたためであると説明し，原告自宅の原告夫婦の寝室で一泊した経緯を述べた。


本件各写真のうち，本件写真①（乙１１の(1)）及び本件写真②（同(6))）のほかは，③畳の部屋で被告Ｄが半袖ショートパンツ姿で小型犬を抱き座卓の前に座っている写真（同(2)），④ソファーに腰掛けている写真（背後に原告のポスターが写っている。）（同(3)），⑤飾り戸棚の前に立ちＶサインをしている写真（両脇に原告のポスターが写っている。）（同(4)），⑥原告の妻の物と思われる女性の衣服や鏡台とともに写っている写真（同(5)），⑦被告Ｄが黒っぽい長袖のスーツを着て住宅の玄関前に立っている写真（表札が写っている。）（同(7)），⑧被告Ｄが会議室か講堂と思われる建物の中に立っている写真（原告のポスター及び「Ｕシンポジウム」と文字が書かれたポスターが写っている。）（同(8)），⑨被告Ｄが原告の等身大パネルとともに写っている写真（同(9)）であった（以下，上記③ないし⑨の写真を「本件写真③ないし⑨」という。）。
Ｑ記者は，仮に本件各写真の撮影日が上記の日付どおりであったとしても，以前被告Ｄから，原告と被告Ｄは同年８月にＸを仲裁人として別れ話をしたこと，その際，二人は別れるが今後も会うという約束をしていたことを聞いていたので，この点からすれば，その直後の９月に二人が会ったとしてもさほど不自然なことではないと考えた。また，Ｐ記者は，平成７年９月５日及び６日の原告の行動について，新聞データベースに日付と原告の氏名を打ち込んで検索したが，原告に関する記事はなく，同月６日にＨ１元首相の内閣及び自由民主党による合同葬が東京で行われていた事実は知るに至らなかった。
Ｒ記者は，原告宅に入ったことがある者から原告宅の構造について聞き取りをし，さらに，自ら東広島市の原告宅に赴き，外壁のタイルの特徴，屋根のアンテナの位置，隣家との位置関係及び隣家の様子が本件写真②に写っている建物のそれと一致すること，原告宅の構造が被告Ｄの供述に沿うことを確認した。被告Ｊは，上記の取材の結果に加え，従前の取材の経緯からして被告Ｄの供述の信用性が高いとの印象を抱いていたこと，被告Ｄが一人で原告自宅の寝室等に忍び込み写真を撮影したり，原告の関係者が被告Ｄを同寝室まで立ち入らせて写真を撮影することは困難であると考え，本件各写真は原告が撮影したものであると確信した。
同月２２日，Ｐ記者は本件記事の原稿を作成し，被告Ｄに内容を確認させた。被告Ｊは，本件記事の見出しを作成し，本件写真①及び②の説明書きをＱ記者とＰ記者に作成させ，本件記事を編集した。
Ｐ記者は，同月２３日，衆議院議員会館の原告事務所に電話をし，応対した事務員に対し，本件各写真の件及び捜査情報漏洩の件で再び原告に取材をしたい旨を申し入れ，C１秘書への伝言を依頼したが，原告側からの回答はなかった。被告Ｈ社は，同月２５日，本誌を発売し，本誌は日本全国の書店及び駅売店等で販売された。
(3)　本件記事掲載後の経緯
原告は，平成１２年１０月２５日号の記事及び本件記事の内容を否定していたが，１０月２６日，テレビで原告と被告Ｄの電話における会話を録音したテープの内容が報道されると，翌２７日，上記テープの声が自分のものであることを認め，内閣官房長官を辞任した。
２　争点(1)（被告Ｊの不法行為の成否）について
(1)　本件記事の名誉毀損性について
ア　雑誌記事中の記載が他人の名誉を毀損するものとして不法行為を構成するか否かを判断するにあたっては，一般読者の読み方を基準としてその記事の意味内容を解釈した場合，当該記事が対象者の社会的評価を低下させるといえるかどうかを基準として判断すべきである。
イ　一般読者からみて，本件記事の文章，本件各写真の映像及び写真に付けられた「ＰＨＯＴＯ　Ｂ」という説明書きは，その内容にかんがみると，原告が妻の留守中に自宅に愛人を招き入れ，夫婦の寝室において原告自ら写真を撮影し愛人と共に一泊したことを意味するものと読み取ることができ，その報道は，一般読者に対し，原告が妻に対する誠実さを欠き，政治家に期待される清潔感のない人物であるという印象を与え，原告の社会的評価を一定程度低下させるものといえる。したがって，本件記事を掲載した本誌の発行は，原告に対する名誉毀損に当たるというべきである。
被告Ｈ社及び被告Ｊは，原告に愛人がいたことは他誌の報道により社会に周知されていたのであり，本件記事は，原告がその愛人を自宅に招き入れて写真を撮ったことを報ずるものに過ぎないから，本件記事の掲載によりさらに社会的評価が低下することはないと主張し，前記のとおり本誌に先立ち他誌によって原告に愛人がいることは報道されていたことが認められる。しかし，単に愛人と交際していたという事実と，愛人を妻が生活する自宅にまで招き入れ写真を撮影し同寝室で一泊したという事実とを比較すると，後者の事実が，より原告の社会的評価を低下させるものであるといえるから，被告Ｈ社及び被告Ｊの上記主張は採用することができない。
(2)　公共の利害性及び公益目的について
国会議員は，国民の代表として立法に携わる立場にあり，その経歴，思想及び言動は国民の大きな関心の対象となるところ，前記認定事実によれば，本件記事は，現職の国会議員であり当時内閣官房長官の地位にあった原告の女性問題等に関する事実を摘示し，原告が国会における答弁等について女性問題を含む種々の疑惑を否定している姿勢を批判して，原告が内閣官房長官としての適性を欠く旨を示唆するものであり，これは国民の正当な関心に応える事柄に関するものというべきである。そうすると，本件記事が摘示あるいは示唆する事実は公共の利害に関する事実であり，本件記事の報道は専ら公益を図る目的でなされたものといえる。原告は，本件記事の報道は，専ら読者の覗き見趣味を満足させ，Ｋの売上げを伸ばすという経済的な目的に基づくものであり，専ら公益を図る目的に基づくものではない旨主張するけれども，同主張は上記説示に照らし採用できない。
(3)　真実性について


ア　週刊誌等の報道が名誉毀損に当たる行為であっても，当該行為が公共の利害に関する事実に関わり，その目的が専ら公益を図る目的である場合には，当該事実が真実であることの証明がなされれば，その行為は違法性がなく，また，真実の証明がなくとも，行為者がそれを真実であると誤信したことについて相当の理由があるときは，同行為には故意，過失がないといえるから不法行為が成立しないと解せられる（昭和４１年６月２３日昀高裁第一小法廷判決参照）。立証責任に関し上記解釈と異なる被告Ｈ社及び被告Ｊの主張は，独自の見解であって，採用しない。
イ　原告の主張する被告Ｊの不法行為は，本件記事のうち原告が自ら被告Ｄを原告宅に招き入れて本件写真・及び・を撮影したとの記事の編集，報道行為をその基礎事実とするものと解される。
そして，被告Ｈ社及び被告Ｊは，上記事実が真実であると主張し，この主張に沿う被告Ｄの本人尋問における供述があるところ，その要旨は次のとおりである。
すなわち，「被告Ｄは，平成７年春の初めころ，原告が東広島市の自宅に帰るのを追って二，三便後の飛行機で広島に行き，夕方まで時間をつぶした後，原告の携帯電話に連絡した。原告は当初，被告Ｄの来訪に驚きとまどっていたが，被告Ｄを自宅に招き入れた。被告Ｄが同年２月中旬ころに原告の子を妊娠し中絶していた事情から，原告は被告Ｄのわがままを聞かざるを得ない状態にあった。被告Ｄは，原告から貸してもらったＴシャツとショートパンツに着替えた。原告は自ら自宅内を案内して回り，記念写真と称して被告Ｄの写真を撮影した。そのときの写真が本件各写真である。カメラは，当日被告Ｄが東広島市で購入したものであった。写真の日付が９月５日又は６日となっているのは，原告がいたずらをして変えたからである。原告は，被告Ｄの写真を後に処分するつもりであったから，このような写真を撮影しても問題はなかった。被告Ｄは，原告が写真を始末することをおそれて，フィルムをすり替えた。写真のネガは現在手元にはない。」というものである。
しかし，本件各写真の日付はいずれも９月５日及び６日であるところ，前記認定のとおり，原告は，上記両日には，Ｈ１元総理の合同葬に出席すること等のため東京に滞在していたのであるから，原告が上記両日に本件各写真を撮影することは不可能であった。また，本件写真⑧には「Ｕシンポジウム」と記されたポスターが写っているが，証拠（甲６ないし７）によれば，「Ｕシンポジウム」は，平成７年９月３０日に東広島青年会議所の主催で開催された企画であり，同年３月３１日に第１回実行委員会が開催され，ポスターが印刷され原告事務所に貼られたのは同年８月ころであったことが認められ，この事実に加えて本件写真①及び⑤に写っている原告ポスターのカレンダーが７月から１２月にかけてのものであることをも併せ考慮すると，本件各写真は，少なくとも同年８月ころ以降に撮影されたものと認められる。そして，前記認定のとおり，原告は，雑誌の取材を受けるようになったことから，同年５月以降，被告Ｄと情交を持つ関係を断ち，被告Ｄと会うのを止めたのである（この事実は被告Ｄも概ね認めるところである。）から，原告が同年８月ころ以降に被告Ｄを原告宅に招き入れ，本件各写真を撮影したとは考え難い。さらに，撮影時期についての被告Ｄの供述は曖昧であり，６月であったかもしれないと述べるなど著しく変遷している。
以上の点を総合勘案すると，被告Ｄの前記供述はたやすく信用できないというべきである。そして，本件各写真の被写体や撮影場所が原告が妻とともに暮らしていた自宅であることをもって，直ちに原告がこれらを撮影したと認定することも困難であり，他に前記不法行為の基礎事実が真実であることを証明するに足りる証拠はない。したがって，被告Ｈ社及び被告Ｊの前記主張は採用できない。ウ　付言するに，原告は，本件各写真の撮影者は，当時原告の秘書兼運転手であったＡ１であると主張し，Ａ１はこれに沿う証言をしている。その証言の要旨は，「平成７年春ころ，被告Ｄと知り合い交際を始めた。被告ＤはＧと名乗り，原告のファンであると述べていた。同年９月５日午後５時ころ，被告Ｄが原告事務所に現れ，Ａ１は当直であったため，当直室で二人で食事をした後，被告Ｄから原告宅の中を見たいと言われ，被告Ｄとともに原告自宅に入り，さらに被告Ｄから請われるままに，居間や原告夫妻の寝室等で写真を撮影した。撮影後は宿直室に戻り，そのまま宿直室でシングルベッドで一緒に就寝した。被告Ｄとは広島又は東京で７回会い，Ａ１の両親に被告Ｄを婚約者として紹介したこともあったが，結局，平成９年２月に札幌市内のレストランで１時間ほど話したのを昀後に被告Ｄから一方的に別れを告げられた。」というものである。
しかし，原告の愛人であった被告Ｄが，敢えて一介の秘書兼運転手であったＡ１と交際するとは考え難いこと，Ａ１は「Ｇ」なる女性と結婚を考え両親に紹介することまでしたと供述するにもかかわらず，Ｇの正確な住所等は知らないと述べるなど，被告ＤとＧなる女性が同一人物であるかどうか疑わしいこと，原告宅が事務所を兼ねており開放的であったとしても，運転手が雇い主である原告夫婦の寝室に無断で入り込み，被告Ｄに言われるままに各部屋で写真を撮影して回るという行動に及ぶこともまた通常考え難いこと，本件各写真の撮影者がＡ１であるという客観的な証拠がないこと等の点にかんがみれば，Ａ１の上記証言はたやすく信用できない。したがって，原告の主張は採用することはできない。(4)　真実と信じたことについての相当の理由について被告Ｈ社及び被告Ｊは，被告Ｊが本件各写真の撮影者は原告であると信じたことについて相当の理由があると主張する。
上記主張に沿うものとしては，以下の①及び②の点を指摘することができる。


すなわち，①本件各写真の映像及び前記認定のＲ記者の原告宅に対する調査結果等から，本誌発行当時，被告Ｊ及びＱ記者にとって，本件各写真が原告宅で被告Ｄを撮影したものであることは明らかであった。また，被告Ｄの供述やテープの内容等から，過去に被告Ｄが原告と愛人関係にあったこともほぼ客観的事実であった。そして，原告宅の状況の詳細を知らない被告Ｄが，単独で東広島市に出向き原告宅に侵入して本件各写真を撮影したとはまず考えられない。また，原告の秘書等の関係者が原告に無断で被告Ｄを自宅に招き入れて写真を撮影することは，その可能性がないわけではないが，それが原告あるいは原告の妻に発覚した場合には重大な結果を招くことは明らかであり，それを敢えて実行する人物も窺われなかった。そうすると，被告ＪやＱ記者が原告が撮影者であると判断したことには一定の合理性があるといえる。
また，②Ｑ記者は，被告Ｄから，「本件各写真は，妊娠中絶をした被告Ｄの頼みを断れない状態にあった原告が，被告Ｄから求められるまま撮ってくれたものである。」との説明を受け，その裏付けとして，人工妊娠中絶同意書の写し，被告Ｄと原告との会話を録音したテープの提供を受け，被告Ｄが「手術をしたのは，浅草にある『寿』が付く名前の病院である。」旨述べたため，元浅草（当時）にＦ１病院が存在することを確認し，インターネットで「Ｇ１医師会」を検索したところ，これを数件見つけたので，この団体が実在すると考えた。さらに，被告Ｄから提供されたテープ中に，被告Ｄが「私，妊娠してるときにね，先生の子供がおなかにいるときに」などと述べ，それに対し原告が「分かった，分かった」などと応えている箇所があるのを確認した。このように，原告が本件各写真を撮影したことの経過に関する被告Ｄの説明は，一応の裏付け資料を伴うものであった。しかし，本件各写真にはその撮影日付が平成７年９月５日又は６日と刻印されているところ，実際の撮影日もまた上記両日であるとみるのが通常であること，被告Ｄの説明は，「本件各写真は原告が同年春の初めころ撮影した写真である。写真の日付は原告がいたずらをして変えた。」というもので，その説明にある撮影日と上記写真の日付とは大きく食い違っていたばかりか，原告が日付を変えた理由も「原告がいたずらをした」というのみで必ずしも合理的なものであったとはいえないこと，原告は，「Ｋ１」の取材があったことを契機に，同年５月ころから，被告Ｄと会うのを止め，被告Ｄからの誘いにも応じようとしなくなったのであるから，その４か月も後である同年９月に原告が被告Ｄを自宅に招き入れ，その姿を撮影するということは通常考えられないこと，この点を考えた被告Ｄが，写真の日付を消すこともできないため，上記のような虚偽の説明をした可能性は十分考えられること等の点に加えて，原告が自宅に愛人を招き入れて妻との寝室にいるのを撮影し，しかも，同所で一夜を過ごしたとの事実を本誌に掲載して一般読者に報道する行為は，単に愛人がいるということを報道する行為とは質の異なった名誉の毀損をもたらすものであることをも併せ考慮すると，被告ＪやＱ及びＰ両記者は，本件各写真に関する被告Ｄの上記説明の信用性を疑い，まず，本件各写真中の被写体を手掛りにその信用性を慎重に検証すべきであったといえる。そして，被告ＪやＱ及びＰ両記者が本件写真①及び⑤に写されたカレンダーが７月から１２月にかけてのものであることを確認することは，被告Ｄから提供された写真を拡大したり，原告事務所に問い合わせたりするなどの方法によれば極めて容易なことであり，また，本件写真⑧に写された「Ｕシンポジウム」と記されたポスターがいつごろ印刷，発行されたものかを調べることも，主催者へ問い合わせるなどすれば，さほど困難なことではなく，このような調査等を通じて，被告Ｊが本件各写真が撮影されたのは同年７月以降であるとの認識に至り，被告Ｄの上記説明が信用できないと判断することは十分可能であったといえる。ところが，被告ＪやＱ記者は，被告Ｄを原告宅に招き入れて本件各写真を撮影できる者は原告のほかにはまず考えられないと速断し，被告Ｄの前記の説明を信用して，上記のような検証をしないまま，本件各写真を入手した日のわずか４日後である１０月２５日，本件記事の報道に及んだのであって，この点で軽卒のそしりを免れないというべきである。以上の点にかんがみれば，被告Ｈ社及び被告Ｊの前記主張は，これに沿う前示の各点を考慮しても，採用することはできない。
３　争点(2)（被告Ｄの不法行為の成否）について
前記１に認定の事実，特に，本件記事の内容や本件記事の報道当時，原告は内閣官房長官という要職についていたことに照らすと，被告Ｄは本件各写真に関する情報の報道によって原告の社会的評価が低下することを予見して本件各写真をＱ記者に提供したことが認められる。
ところで，一般に，雑誌記事の編集権は当該報道機関が独占的に有するものであるから，情報提供者が報道機関に対し，報道の基礎となる情報を提供しても，報道機関による裏付け取材や編集作業による取捨選択等の過程を経て報道されるのが通常であり，被取材者としても自己の発言等がそのまま記事になることを予見してはいないのが通常である。したがって，仮に情報提供者が第三者の社会的評価を低下させるような情報を提供した場合でも，当然に名誉毀損との相当因果関係があるとはいえず，取材を受けた者が，自分が提供する情報を元に記事が作成された場合に第三者の社会的評価を低下させることが明らかであって，当該情報をそのまま報道することについて予め報道機関と意を通じた上で情報を提供し，あるいは自己の提供した情報がそのまま記事になることを承諾していた場合には，上記相当因果関係があると解するのが相当である。
そこで，これを本件についてみるに，前示のとおり，本件記事のうち，本件写真①及び②が原告の撮影によるものであること，原告が原告宅において被告Ｄと一夜を共にしたことの報道が，原告の社会的評価を低下させるものであることは明らかであり，前記１に認定のとおり，被告Ｄは，本件記事の編集前に本件記事の原稿を見せられその内容を確認し，これが報道されることを承諾したのであるから，被告Ｄの上記情報提供行為と名誉毀損との間には相当因果関係があるといえる。４　争点(3)（原告の損害額及び謝罪広告掲載の必要性）について
(1)　損害額について


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役４月及び罰金１０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人小林寛治作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，被告人を懲役５月の実刑に処した原判決の量刑不当を主張し，被告人に対し刑の執行を猶予すべきである，というのである。
第１　職権判断
まず，職権をもって調査するに，原判決は，要旨，「被告人は，公安委員会の運転免許を受けないで，平成１５年１２月９日午後１時３１分ころ，京都市伏見区内の道路において，法定の除外事由がないのに，国土交通大臣の委任を受けた最寄りの運輸監理部長等の行う検査を受けておらず，自動車損害賠償責任保険契約等も締結されていない普通乗用自動車を運転して運行の用に供し，その際，同車に他車の自動車登録番号標を取り付けて運転し，もって自動車登録番号標を当該自動車以外の自動車に使用した」との事実（公訴事実も基本的に同旨）を認定し，無免許運転，無車検車運行供用及び無保険車運行供用並びに道路運送車両法９８条３項違反（自動車登録番号標を他車に使用する罪）の各罪の成立を認め，これらが観念的競合の関係にあるとして科刑上一罪の処理を行った上で，被告人を懲役刑に処している。
しかしながら，上記【判決要旨】道路運送車両法９８条３項違反の罪は，運行の意思をもって自動車登録番号標等を他の車両に取り付けることによって成立し，当該車両を運行している間は犯罪が継続する一種の継続犯と解すべきところ，関係証拠によれば，被告人は，平成１５年１０月ころ，知人から上記普通乗用自動車を譲り受け，そのころから上記犯行日時までの間に，同車両を運行に供する目的で，自ら他車の自動車登録番号標を取り付けたことが認められるのであって，被告人が同自動車登録番号標を上記普通乗用自動車に取り付けて使用した行為（同車両を運転する行為は，上記自動車登録番号標の使用の一環ではあるものの，あくまでもその一部分にすぎない。）と，上記普通乗用自動車を無免許運転等した行為とを社会的見解上１個の行為と評価することはできないというべきである。そうすると，両者を観念的競合とした原判決の上記法令適用には誤りがあり，かつ，この誤りは処断刑に変更を来す（上記道路運送車両法９８条３項違反の罪には罰金刑しか定められていないから，無免許運転等の罪について懲役刑を選択すると，併合罪処理により，処断刑は懲役及び罰金の併科刑になる。）から，判決に影響を及ぼすことも明らかである。したがって，原判決は，既にこの点で破棄を免れない。
第２　破棄自判
そこで，論旨に対する判断を省略して，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に次のとおり判決する。原判決が認定した事実（なお，原判決は，道路運送車両法９８条３項違反の行為につき，当該自動車登録番号標を取り付けた車両の運転行為だけを摘示し，自動車登録番号標を取り付けた日時場所を摘示していないことになるが，同罪の一部をなす上記運転行為は特定されているから，いまだ理由不備等の違法はないと解する。なおまた，被告人は，自動車登録番号標を取り付けた日時場所についてあいまいな供述に終始しており，本件証拠上，これを具体的に摘示することは困難でもある。）に法令を適用すると，原判示の被告人の所為のうち，無免許運転の点は道路交通法１１７条の４第１号，６４条に，無車検車を運行の用に供した点は道路運送車両法１０８条１号，５８条１項，６２条１項，平成１５年政令第２５９号による改正前の同法施行令９条１項２号，同条２項１号に，無保険車を運行の用に供した点は自動車損害賠償保障法８６条の３第１号，５条に，自動車登録番号標を他の自動車に使用した点は道路運送車両法１０９条１号，９８条３項にそれぞれ該当するところ，上記無免許運転，無車検車運行供用及び無保険車運行供用は，１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として刑及び犯情の最も重い無免許運転の罪の刑で処断することとし，その所定刑中懲役刑を選択し，上記無免許運転等の罪と自動車登録番号標を他車に使用した罪は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４８条１項により無免許運転等の罪の懲役刑と自動車登録番号標を他車に使用した罪所定の罰金刑とを併科することとし，その所定刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役４月及び罰金１０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，当審及び原審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して，被告人に負担させないこととする。なお，量刑の理由につき付言するに，本件は，被告人が，無車検かつ無保険の普通乗用自動車に他車のナンバープレートを取り付けた上で，これを無免許運転したという事案である。その犯行は，動機や経緯に酌量の余地のないこと，しかも，被告人にあっては，やや古いものの，本件と同種事犯を含む服役前科多数を有し，最近でも平成１３年４月に犯人隠避，同１５年６月には迷惑行為防止条例違反の各罪で罰金刑に処せられているもので，規範意識の希薄さが認められることに照らすと，その刑事責任は軽々に看過できない。そうすると，他方で，被告人が罪の成立は認め，反省の言葉も述べていること，また，最後の服役を終えてから１０年以上が経過していることなど，被告人のために酌むべき事情があるとしても，本件は刑の執行猶予を相当とする事案とは認められず，主文の懲役刑及び罰金刑はやむを得ない。
よって，主文のとおり判決する。


平成１５年（行ケ）第４６３号　審決取消請求事件
平成１６年６月２８日判決言渡，平成１６年６月１４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　サン－ゴバンアブレイシブズ，インコーポレイティド変更前の表示（特許公報における表示）ノートンカンパニー訴訟代理人弁護士　上谷清，宇井正一，笹本摂，山口健司，弁理士　岩出昌利，
古賀哲次
被　　　　　　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　西川惠雄，高木進，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下の文献などの引用箇所において，公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００３－３９００３号事件について平成１５年９月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第３０９９９６５号「改良されたコーナー保持性を有するアルミナ砥石車」の特許権者である。本件特許は，平成８年４月２５日の出願（優先権主張日・１９９５年（平成７年）５月２５日，米国）に係る特許出願であって，平成１２年８月１８日その設定登録がされている。本件特許公報及び下記決定上の表示はノートンカンパニーであるが，平成１４年１１月２１日，現在の原告の表示に変更する旨の登録がされた。
本件特許については，特許異議の申立てがあり（異議２００１－７１１９３号），平成１４年８月１日に，平成１４年３月１１日付けの訂正請求を認めた上で，本件特許の請求項１ないし６に係る特許を取り消す，との決定があった。原告は，その決定の取消訴訟（当庁平成１４年(行ケ)第６２０号）係属中である平成１５年１月９日，明細書を訂正２００３－３９００３号の審判請求書に添付の全文訂正明細書のとおり訂正するための審判を請求したが，平成１５年９月２４日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり，その謄本は平成１５年１０月５日原告に送付された。
２　本件発明の要旨（訂正審判請求に係る訂正発明の要旨。設定登録時の特許請求の範囲の請求項１ないし５を削除し，その請求項６を次の請求項１に訂正。下線部分が訂正箇所）
【請求項１】研磨材が溶融アルミナ砥粒単独から成る砥石車に用いるガラス質結合剤であり，１０００℃の温度での焼成後に，２．０～１０．０重量％のＬｉ２Ｏ，７～１１重量％のＮａ２Ｏ，０．０５～２．５重量％のＫ２Ｏ，５２～６２重量％のＳｉＯ２，１２～１６重量％のＡｌ２Ｏ３及び９～１６重量％のＢＯ３を含んで成る溶融アルミナ砥粒含有砥石車のガラス質結合剤。
３　審決の理由の要点
(1)　訂正拒絶の理由
訂正の拒絶の理由の概要は，次のとおりである。
「訂正後における請求項１に係る発明は，本件特許に係る出願の優先権主張の日前に米国において頒布された米国特許第５４０１２８４号明細書（翻訳文として当該明細書の出願を優先権主張の基礎として日本国に出願した特願平６－１７５２５０号の出願公開である特開平７－１６４３２４号公報を参照する。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。したがって，この審判請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しない。」
(2)　独立特許要件について
特許請求の範囲の記載に係る訂正事項のうち，訂正事項ａは，特許請求の範囲の請求項１～５を削除し，訂正事項ｂは，請求項６に係る発明における溶融アルミナ砥粒含有砥石車のガラス質結合剤の用途を，「研磨材が溶融アルミナ砥粒単独から成る砥石車」に限定するものであって，ともに特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
そこで，訂正拒絶の理由で通知した独立特許要件について，以下検討する。
(3)　引用刊行物記載の発明
引用刊行物には，以下の事項が記載されている。
（イ）「ゾルゲルアルミナ研磨材とガラス質結合剤を含んで成る研削砥石であって，焼成後のガラス質結合剤が４７重量％より多いＳｉＯ２，約１６重量％より少ないＡｌ２Ｏ３，約２．５重量％より少ないＫ２Ｏ，約２．０重量％より多いＬｉ２Ｏ，及び約１８重量％より少ないＢ２Ｏ３を含む研削砥石。」（特許請求の範囲の請求項１），
（ロ）「焼成後のガラス質結合剤が約１．０～約３．４重量％のＬｉ２Ｏ，約７～約１１重量％のＮａ２Ｏ，約０．５～約２．５重量％のＫ２Ｏ，及び約９～約１６重量％のＢ２Ｏ３を含む請求項１に記載の研削砥石。」（特許請求の範囲の請求項５），
（ハ）「焼成後のガラス質結合剤が約５２～約６２重量％のＳｉＯ２，約１２～約１６重量％のＡｌ２Ｏ３を含む請求項５に記載の研削砥石。」（特許請求の範囲の請求項６），


（ニ）「約２．０～約３．４重量％のＬｉ２Ｏ，約７～約１１重量％のＮａ２Ｏ，約０．５～約２．５重量％のＫ２Ｏ，約５２～約６２重量％のＳｉＯ２，約１２～約１６重量％のＡｌ２Ｏ３，及び約９～約１６重量％のＢ２Ｏ３を含んで成るゾルゲルアルミナ研削砥石用のガラス質結合剤。」（特許請求の範囲の請求項７），（ホ）「第２研磨材（複数種のこともある）は，好ましくは砥石の中の全研磨材の約０～約９５体積％を提供し，より好ましくは砥石の中の全研磨材の約３０～約７０体積％を提供する。使用可能な研磨材には融解アルミナ，炭化ケイ素，立方晶窒化ホウ素，ダイヤモンド，フリント，ガーネット，及び発泡アルミナがある。」
（第４欄１５行～２０行），
（ヘ）「焼成後の結合剤は約４７重量％より多いＳｉＯ２を含み，好ましくは約５２～約６２重量％のＳｉＯ２，より好ましくは約５４～約６０重量％のＳｉＯ２，最も好ましくは約５７重量％のＳｉＯ２を含み，約１６重量％未満のＡｌ２Ｏ３，好ましくは約１２～約１６重量％のＡｌ２Ｏ３，より好ましくは約１３～約１５重量％のＡｌ２Ｏ３，最も好ましくは約１４．４重量％のＡｌ２Ｏ３を含み，好ましくは約７～約１１重量％のＮａ２Ｏ，より好ましくは約８～約１０重量％のＮａ２Ｏ，最も好ましくは約８．９重量％のＮａ２Ｏを含み，約２．５重量％未満のＫ２Ｏ，好ましくは約０．５～約２．５重量％のＫ２Ｏ，より好ましくは約１～約２重量％のＫ２Ｏ，最も好ましくは約１．６重量％のＫ２Ｏを含み，約２．０重量％より多いＬｉ２Ｏ，好ましくは約２．０～約３．４重量％のＬｉ２Ｏ，より好ましくは約２．０～約２．７重量％のＬｉ２Ｏ，最も好ましくは約２．２重量％のＬｉ２Ｏを含み，約１８重量％未満のＢ２Ｏ３，好ましくは約９～約１６重量％のＢ２Ｏ３，より好ましくは約１１～約１４重量％のＢ２Ｏ３，最も好ましくは約１２．６重量％のＢ２Ｏ３を含み，好ましくは約０～約２重量％のＣｏＯ，より好ましくは約０．５～約１．３重量％のＣｏＯ，最も好ましくは約０．９重量％のＣｏＯを含む。酸化コバルトは本発明の目的には必要でなく，着色剤としてのみ含ませる。ガラス質結合剤中に存在する他の酸化物，例えばＦｅ２Ｏ３，Ｔｉ２Ｏ，ＣａＯ，ＭｇＯは，結合剤の製造に必須ではない原料中の不純物である。また，結合剤はゾルゲルアルミナ研磨材で作成した砥石に高い機械的強度を与える。」（第４欄４６行～第５欄２４行），（ト）「【実施例】例１　種晶ゾルゲル研磨材を用いてサンプルを作成し，新規な結合剤とノートン社の標準的な市販品の結合剤の破壊係数を比較した。新規な結合剤は，予備焼成組成で３０．３重量％の粉末ガラスフリット（フリットの組成は４１．２重量％のＳｉＯ２，３９．９重量％のＢ２Ｏ３，５．１重量％のＡｌ２Ｏ３，１０．３重量％のＮａ２Ｏ，１．３重量％のＬｉ２Ｏ，２．１重量％のＭｇＯ／ＣａＯ，及び微量のＫ２Ｏ），２７．７重量％のカスミ石セン長岩，２０重量％のケンタッキーＮｏ．６ボールクレー，１０重量％のケイ酸ナトリウム粉末，４．７重量％のフリント（石英），４．３重量％の炭酸リチウム，１重量％のケイ灰石，及び２重量％の高純度コバルトアルミネートスピネルを有した。カスミ石セン長岩，ケンタッキーＮｏ．６ボールクレー，ケイ酸ナトリウム，フリント，炭酸リチウム，ケイ灰石の化学組成を表１に示す。・・・
【表１】
・・・結合剤は原料をSweco振動ミルで３時間乾式混合して調製した。結合剤に，種晶ゾルゲルアルミナと高純度ホワイト酸化アルミニウム研磨材の１：１混合物から成る６０グリットの研磨材を混合した。さらにこれらに，粉末デキストリンバインダー，液体にかわ，及び保湿剤として０．１％エチレングリコールを低速のHobart　N-50ドウミキサー（混合物２Ｋｇの容量）中で混合した。混合物を１４メッシュの篩にかけ，すべての塊を壊した。次いで混合物を３つのキャビティ棒の型セットアップの中で，寸法４″×１″×１／２″の棒状試験片に加圧成形した。次いで棒状試験片を，周期（periodic）キルン中で室温から１０００℃まで４０℃／ｈで昇温し，その温度に８時間保持し，次いで室温まで冷やした。また，上記の方法により，ノートン社の標準的な市販品の結合剤を用いて棒状試験片を作成した。・・・４ポイント曲げジグを備えたインストロン4202型試験機を用い，ノッチを入れていない棒状試験片を支持スパン３″，荷重スパン１″，クロスヘッド速度０．０５０／分の荷重速度で試験した。サンプルの焼成した結合剤含有率は研磨材棒状試験片の１０～３０重量％であった。結果を表２と，図２に示す。」（第６欄４８行～第８欄３１行），


（チ）「例２　種晶ゾルゲル研磨材を用いてサンプルを作成し，新規な結合剤とノートン社の標準的な市販品の結合剤のサンプルの摩耗面積と摩耗径を比較テストした。新規な結合剤は例１の新規な結合剤と同じ組成を有した。結合剤は原料をSweco振動ミルで３時間乾式混合して調製した。結合剤を混合して研磨材混合物を得た。研磨材混合物は７６．５６重量％の研磨材（種晶ゾルゲルの１２０グリッドフィラメントの５０重量％，７０グリッドの高純度ホワイト融解酸化アルミニウムが４３．５４重量％，３６メッシュより小さい発泡アルミナが６．４６重量％から成る），１８．４７重量％の結合剤，１．３８重量％のデキストリン，３．０６重量％のにかわ，０．３４重量％の水，及び０．１８重量％のエチレングリコールからなった。混合物を２．１９０グラム／ｃｃの生密度を有する１０″－３／１６″×０．５８０″×５．０２５″の砥石に成形した。生の状態の砥石を周期キルンの中で室温から１０００℃まで４０℃／ｈで昇温し，１０００℃に８時間保持し，次いで室温まで冷やした。」（第７欄４５行～第９欄７行），及び，（リ）「また，標準的な製造プロセスを用いたノートン社の製造装置により原料を乾式混合して製造したノートン社の標準的な市販の結合剤を用いて砥石を作成した。・・・砥石は９００℃の焼成浸漬温度での製造サイクルを用いて焼成した。・・・結果は表３と表４に示しており，コーナー保持性の改良が見られる。」
（第９欄８行～第１０欄１２行）
例２に示された砥石は，明らかに砥石車であり，例２に示された砥石の結合剤は，１０００℃まで昇温する前の組成からみて，１０００℃に昇温した後においても，Ｌｉ２Ｏ，Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，ＳｉＯ２，Ａｌ２Ｏ３，及びＢ２Ｏ３を含んで成るものであることは，明らかである。
してみると，引用刊行物には，例２として，
「研磨材が種晶ゾルゲルの１２０グリッドフィラメントの５０重量％，７０グリッドの高純度ホワイト融解酸化アルミニウムが４３．５４重量％，３６メッシュより小さい発泡アルミナが６．４６重量％から成る砥石車に用いられる，１０００℃まで昇温するガラス質結合剤であって，予備焼成組成で３０．３重量％の粉末ガラスフリット（フリットの組成は４１．２重量％のＳｉＯ２，３９．９重量％のＢ２Ｏ３，５．１重量％のＡｌ２Ｏ３，１０．３重量％のＮａ２Ｏ，１．３重量％のＬｉ２Ｏ，２．１重量％のＭｇＯ／ＣａＯ，及び微量のＫ２Ｏ），２７．７重量％のカスミ石セン長岩，２０重量％のケンタッキーＮｏ．６ボールクレー，１０重量％のケイ酸ナトリウム粉末，４．７重量％のフリント（石英），４．３重量％の炭酸リチウム，１重量％のケイ灰石，及び２重量％の高純度コバルトアルミネートスピネルを有する，７０グリッドの高純度ホワイト融解酸化アルミニウムを含有する砥石車のガラス質結合剤。」の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されていると認める。
(4)　対比
訂正発明と引用発明とを対比すると，後者の「高純度ホワイト融解酸化アルミニウム」は前者の「溶融アルミナ」に，後者の「１０００℃まで昇温する」は前者の「１０００℃での焼成」に，それぞれ相当するものであるから，両者は，「砥石車に用いるガラス質結合剤であり，１０００℃での焼成後に，Ｌｉ２Ｏ，Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，ＳｉＯ２，Ａｌ２Ｏ３，及びＢ２Ｏ３を含んで成る溶融アルミナ砥粒含有砥石車のガラス質結合剤」の点で一致し，訂正発明が，１０００℃での焼成後に結合剤が，２．０～１０．０重量％のＬｉ２Ｏ，７～１１重量％のＮａ２Ｏ，０．０５～２．５重量％のＫ２Ｏ，５２～６２重量％のＳｉＯ２，１２～１６重量％のＡｌ２Ｏ３及び９～１６重量％のＢ２Ｏ３を含んで成るのに対して，引用発明は，１０００℃での焼成後における，Ｌｉ２Ｏ，Ｎａ２Ｏ，Ｋ２Ｏ，ＳｉＯ２，Ａｌ２Ｏ３，及びＢ２Ｏ３の含有割合が明らかではない点（相違点１），及び訂正発明が，研磨材が溶融アルミナ砥粒単独から成るものであるのに対し，引用発明は，溶融アルミナとゾルゲルアルミナが含まれるものである点（相違点２）で相違する。
(5)　審決の判断
〈相違点１について〉
本件審判請求書に添付された全文訂正明細書の発明の詳細な説明の実施例の欄に記載された新規の結合剤の焼成前の組成は，引用刊行物の実施例の欄に記載された焼成前の結合剤の組成と異なるところはないから，同じ１０００℃で焼成した引用刊行物記載の例２の砥石の結合剤の組成は，訂正発明の焼成後の結合剤の組成と一致するはずである。
したがって，相違点１は，審判請求人（原告）自らも認めるように，実質的なものではない。
〈相違点２について〉
次に相違点２についてみると，引用発明においても，研磨材の一部として溶融アルミナ砥粒を使用するのであるから，引用発明の結合剤が，溶融アルミナ砥粒の使用に適さないということはできず，また，溶融アルミナ砥粒を研磨材とするものに対しても，所望の効果を予測し得るものと認められる。そうすると，引用発明が，ゾルゲルアルミナ砥粒を必須の構成とするものであるとしても，引用発明の結合剤を，溶融アルミナ砥粒のみを研磨材とする砥石車に使用することは，そうすることを妨げる事情を見出せないことも考慮に入れると，格別の困難性があるとは認められない。


なお，審判請求人は，相違点２に関して，「(i)ゾルゲルアルミナ砥粒は，溶融アルミナ砥粒と比較して，微細かつ多結晶質のものであって，単結晶の溶融アルミナとは，研磨砥粒としては，全く異なるものである。・・・(ii)本件発明で使用する溶融アルミナ砥粒は，実質的に単結晶砥粒であって，焼成に際し結合剤と反応し吸収されることはほとんどなく，したがって，より高い温度で焼成すれば，一般により強度の高い砥石が得られるので，溶融アルミナ砥粒砥石車を製造するのには１２００℃以上という高温で焼成し，強度を上げる砥石を製造するようにしている。(iii)引用発明は，ゾルゲルアルミナ研磨材とガラス質結合剤を含んだ研削砥石に関するもので，この発明はあくまでも研磨材としてゾルゲルアルミナを使用する発明である。・・・(iv)訂正発明は，研磨材として単独で溶融アルミナ砥粒を用いるもので，これに対し，引用発明のゾルゲルアルミナを研磨材の対象とした技術は，焼成温度に限ってみても，ゾルゲルアルミナ砥石であるから１０００℃で焼成する必要があり，明らかに別個のものである。したがって，ゾルゲルアルミナを用いる技術分野において，この一部に第２の研磨材として溶融アルミナが使用できるという記載があるからといって，溶融アルミナについては，１２００℃以上で焼成することが一般的であることから，直ちにいえることではないし，しかも所望の効果も予測し得るものと認定することも，実施してみて始めて分かることである。」と主張する。
ところで，ゾルゲルアルミナ砥粒と溶融アルミナ砥粒とが，結晶構造及び結合剤との反応性の点で相違があるとしても，両者はともにアルミナ砥粒に属するものであって，しかも，引用発明において，溶融アルミナ砥粒は研磨材全体の約９５体積％まで使用し得るのであるから（上記の摘記事項（ホ）を参照），上記砥粒の相違が，引用発明の結合剤を溶融アルミナ砥粒のみを研磨材とする砥石車に使用することを当業者に断念させるほどのものとは認められない。また，焼成温度についてみると，従前，溶融アルミナ砥粒は，１２００℃の焼成温度に耐えられるために，１２００℃の焼成温度に適した結合剤が選択されていたものであって，溶融アルミナ砥粒を用いた砥石が必ず１２００℃で焼成されなければならないというものではない。そうすると，ゾルゲルアルミナ砥粒と溶融アルミナ砥粒を研磨材とする砥石車を１０００℃で焼成していた引用発明の結合剤を溶融アルミナ砥粒のみを研磨材とする砥石の結合剤に用いたときに，焼成温度を１０００℃としたことが，当業者にとって予想し得ないというものではない。そして，従前，溶融アルミナ砥粒は，１２００℃の焼成温度に耐えられるために，１２００℃の焼成温度に適した結合剤が選択されていたものであって，溶融アルミナ砥粒を用いた砥石が必ず１２００℃で焼成されなければならないというものではない。そうすると，ゾルゲルアルミナ砥粒と溶融アルミナ砥粒を研磨材とする砥石車を１０００℃で焼成していた引用発明の結合剤を溶融アルミナ砥粒のみを研磨材とする砥石の結合剤に用いたときに，焼成温度を１０００℃としたときの効果が全く予想し得ないというものではない。
〈作用効果について〉
審判請求人は，訂正発明の奏する効果について，「この得られた砥石車を，使用されている標準的なものから得られた砥石車とではあるが，両者の研削性能を比較し，このことから訂正発明のものは，目直し補正において半分，目直し周期において３倍，したがってその性能は６倍に改良されたことが明らかにされている。」と主張する。
ところで，引用発明も，訂正発明と同じく，改良された機械強度特性及びコーナー保持性を可能にするとの作用効果を奏するものであって（上記の摘記事項（ヘ），（リ）を参照），しかも，標準的な市販品との対比において優れているものであり（上記の摘記事項（チ），（リ）を参照），また，上記の審判請求人の効果に関する主張は，訂正発明が従来使用の標準品よりも優れているというにとどまるものであることからみると，訂正発明の作用効果は引用発明から当業者が予測可能な範囲内のものであって，格別のものではないといわざるをえない。
(6)　審決のむすび
以上のとおりであるから，訂正発明は，前記引用刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，当該発明は，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，この審判請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，訂正発明と引用発明との「相違点２」の判断を誤ったものである。１　審決は，「引用発明においても，研磨剤の一部として溶融アルミナを使用しているものであるから，引用発明の結合剤が，溶融アルミナ砥粒の使用に適さないということはでき（ない）」との認定から，「引用発明の結合剤を，溶融アルミナ砥粒のみを研磨剤とする砥石車に使用することに格別の困難性があるとは認められない」と認定判断したが，「溶融アルミナ砥粒に使用することもできる」との命題から「溶融アルミナ砥粒に使用するのに適している」との結論を直ちに導ける論理関係はない。
引用発明は，ゾルゲルアルミナ研磨材の含有量を「砥石の中の全研磨材の約５～９５体積％」とし，残りの部分に使用できる研磨材の一つとして溶融アルミナ砥粒を例示しているだけで，積極的に引用発明の結合剤が溶融アルミナ砥粒単独の砥石車にも適合できるとは述べていない。引用発明は，その結合剤を，必ずゾルゲルアルミナ砥粒を「砥石の全研磨材の約５～９５体積％」含んだ研磨材に使用すべきことを要求しており，少なくとも，引用発明の結合剤を１００％溶融アルミナ砥粒の砥石車に使用することは示唆していない。
加えて，砥石のコーナー保持性は焼成温度が高い結合剤を用いるほど高くなるというのが当業者の技術常識であるから，当業者が溶融アルミナ砥石車のコーナー保持性の向上を目指すに当たって，焼成温度が従来の溶融アルミナ砥石車用の結合剤より低温で焼成されるゾルゲルアルミナ砥粒用の結合剤をわざわざ用いる理由・動機がない。
このように，引用発明に示唆すらない状況の下，適用を困難にする阻害要因を越えて，引用発明の結合剤を溶融アルミナ砥粒単独の砥石車に適用するという原告独自の創作活動の結果である訂正発明が，単なる「当業者の創作活動の一環」であろうはずがない。


２　審決は，「また，溶融アルミナ砥粒を研磨剤とするものに対しても，所望の効果を予測し得るものと認められる」とも認定したが，証拠や技術常識による裏付けのない独断である。
焼成温度が高いほどコーナー保持性も高くなることが当業者の技術常識であったことからすれば，従来の溶融アルミナ砥石車の焼成温度（１２００～１３５０℃）より低い（１０００℃）焼成温度の（ゾルゲルアルミナ砥石車用の）結合剤で焼成することで溶融アルミナ砥石車のコーナー保持性が飛躍的に向上するという訂正発明の効果は，当業者が予測できるものではない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由の１項について
(1)　引用刊行物（甲第５号証）には，以下の事項が記載されている。「ゾルゲルアルミナ研磨材は，好ましくは砥石の中の全研磨材の約５～約１００体積％を提供し，．．．第２研磨材（複数種のこともある）は，好ましくは砥石の中の全研磨材の約０～９５体積％を提供し，．．使用可能な研磨材には融解アルミナ，．．．発泡アルミナがある。」（【００１５】）
また，寺田召二他３名著「低温焼成ビトリファイド研削トイシ（第１報）ガラス結合材を使用するための基礎的考察」名古屋工業技術試験所報告第７巻第９号（昭和３３年９月）６６～７２頁（乙第１号証）には，
「．．．最も多く使用されているのはビトリファイド研削トイシであって，これは結合材にケイ酸塩鉱物を使用したものである。この種のトイシは普通の場合１３５０℃前後の温度に焼成されたときに所要のカタサを持つトイシとなる。この焼成温度を引下げることができれば，従来よりも大幅にトイシの生産コストを引下げ，安価なトイシができるはずである。．．．．普通のビトリファイド研削トイシは，通常は焼成温度が高くなるに従い強度も大きくなるが，ガラスを結合材とする場合には一定の温度以上に焼成すると逆に強度が低下した．」（６６頁「１．まえがき」の項）
「図１に抗張力の測定結果を示す．この結果によると９４０℃まではトイシの抗張力は増加しているが，それ以上の温度範囲では逆に抗張力は低下してゆく傾向がみられる．」（６７頁「３．実験結果とその考察」の項）引用刊行物の上記【００１５】の記載によれば，確かに原告主張のように，引用発明においては，最低でもゾルゲルアルミナ砥粒約５体積％を含んでおり，残部約９５体積％までが溶融アルミナ砥粒で構成されてもよいとのことが開示されている。
(2)　しかしながら，ここで，溶融アルミナ砥粒９５体積％とゾルゲルアルミナ砥粒５体積％との砥粒混合物をガラス質結合剤で焼成した場合を考察すると，該結合剤の大部分は，溶融アルミナ砥粒同士の結合に費やされるであろうことは，当業者ならずとも容易に想到し得る事項である。
ちなみに，上記混合物をモデル化して考察してみる。
溶融アルミナ砥粒も，ゾルゲルアルミナ砥粒も組成的には同じアルミナであって，砥粒単体を構成する結晶粒子数が異なるのみであるから，両者はその比重において大差はないものと考えられ，また，砥石は被研削物表面を平滑に研磨することを目的とするものであることから，砥石を構成する各砥粒は，全体として粒度の揃った状態であると認定することができる。
すなわち，例えば上記混合物の砥粒１００個を採った場合，９５個が溶融アルミナ砥粒，残り５個がゾルゲルアルミナ砥粒であり，それらは，略同一粒径で，均一に分散していることとなる。
この１００個を１０×１０個の桝目の中に配置して，上下左右の隣接粒子との間に結合剤が供給され，全体が一体物として結合して砥石を構成すると仮定すると，外縁部の粒子は，隣接粒子との結合箇所が２～３個であるのに対し，内部の粒子は上下左右の４個の結合箇所を持つことになる。
５個のゾルゲルアルミナ粒子のすべてが内部に位置すると仮定すると（このように仮定することは，溶融アルミナ砥粒同士の結合部分を最も少なく見積もることになる。），ゾルゲルアルミナ砥粒と溶融アルミナ砥粒との間の結合箇所は上下左右の４箇所×５個＝２０箇所である。一方１０×１０個の桝目における結合箇所の総数は，９×９＝８１箇所である。１００個中に５個しかないゾルゲルアルミナ砥粒同士が隣接して配置される可能性はほとんどないと考えられるので，８１－２０＝６１箇所は溶融アルミナ砥粒同士の結合箇所ということになる。すなわち，結合剤による結合箇所をモデル化してみた場合には，溶融アルミナ同士の結合箇所は，最も少なく見積もった場合においてさえ，６１／８１＝７５．３％を占めることとなり，結合剤の大部分は，溶融アルミナ砥粒同士の結合に費やされるであろうことが明らかである。
そして，これらの溶融アルミナ砥粒同士の結合部分についても，強力に結合しない限りは，全体として高性能の砥石たり得ないことは明らかであるから，引用発明における結合剤は，溶融アルミナ砥粒単独の砥石に関しても，優れた結合剤であろうことは容易に想到し得る事柄である。
そして，乙第１号証に関する上記摘記事項にも記載されるとおり，溶融アルミナ砥粒から成る砥石に関しても，コスト低減等の面から焼成温度の低温化が図られていたことを併せて考慮すれば，引用発明における結合剤を溶融アルミナ砥粒１００％から成る砥石に適用してみようとすることは，当業者であれば容易に想到し得るものと認めることができる。
したがって，原告の主張は採用することができない。
２　取消事由の２項について
取消事由２項における訂正発明の効果に関する主張は，訂正明細書の例２を根拠にしている。要するに，
（イ）溶融アルミナ砥粒１００％の砥石車同士で比較した例２において，訂正発明のガラス結合剤を用いて製造した溶融アルミナ砥石車（１０００℃焼成）は，従来のガラス結合剤を用いて製造した溶融アルミナ砥石車（標準製法；１２２５℃焼成）と比べて，目直し補正が半分に軽減され，目直し間隔当りの部品数が３倍にな
り，性能は６倍になっていること，
（ロ）焼成温度が高いほどコーナー保持性も高くなることが当業者の技術常識であったことからすれば，従来の溶融アルミナ砥石車の焼成温度（１２００～１３５０℃）より低い焼成温度（１０００℃）の結合剤で焼成することによって溶融アルミナ砥石車のコーナー保持性が飛躍的に向上するということは，当業者が予測でき


平成１５年（行ケ）第４７６号　審決取消請求事件（平成１６年１１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アグリテクノ矢崎株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　本　　　司
同　                  緒　方　雅　子
同　　　　弁理士　　　矢　野　壽一郎
被　　　　　　告　　　サン機工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　高　橋　浩　文
同　　　　弁理士　　　加　藤　　　久
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５０３６号事件について平成１５年９月３０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「施肥播種機の位置調節装置」とする実用新案登録第１９５７７１１号考案（昭和６１年４月１５日実用新案登録出願，平成４年６月１２日出願公告，平成５年３月２４日設定登録，以下「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。
被告は，平成１５年２月３日，本件実用新案登録の無効審判の請求をし，無効２００３－３５０３６号事件として，特許庁に係属したところ，原告は，平成１５年８月１３日に本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書の訂正請求をした。特許庁は，同事件を審理した結果，同年９月３０日，「訂正を認める。実用新案登録第１９５７７１１号の考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年１０月１０日に原告に送達された。２　平成１５年８月１３日付け訂正請求書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の第１項に記載した考案（以下「本件考案」という。）の要旨取付ビーム８上において，施肥播種フレーム５８を左右に摺動可能に構成し，施肥・播種位置を調整する構成において，取付ビーム８上面に目盛８ａを表示すると共に，該取付ビーム８に施肥播種フレーム５８を締め付け固定する締め付けブラケット５８ａを，枢支軸５８ｃにより回動可能に支持し，該締め付けブラケット５８ａの略中央部に，播種位置と一致させて，該目盛８ａの読み取り孔を開口したことを特徴とする施肥播種機の位置調節装置。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件考案は，実願昭５９－４６１９５号（実開昭６０－１５６９０２号）のマイクロフィルム（甲３，以下「第１引用例」という。）及び実願昭５６－２１２９９号（実開昭５７－１３４６０４号）のマイクロフィルム（甲７－１，２，以下「第５引用例」という。）に記載の考案並びに周知慣用技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法３条２項の規定に違反して登録されたものであり，その登録は無効にすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件考案と第１引用例に記載された考案（以下「引用考案」という。）との相違点Ｃとして認定した，「本件考案は，取付ビーム８上面に目盛８ａを表示すると共に，締め付けブラケット５８ａの略中央部に，播種位置と一致させて，該目盛８ａの読み取り孔を開口した構成を具備するのに対し，引用考案は，該構成を具備しない点」（審決謄本６頁第４段落）について，「・・・取付ビームに付属の農用作業機を連結する際に，その取付位置が判別できるように取付ビームの周辺に目盛を付することは周知慣用技術（・・・，以下『周知慣用技術Ｃ』という。）」（同７頁第３段落）であるから，「引用考案に示される，取付ビーム８に施肥播種フレーム５８の締め付けブラケット５８ａにより播種機を取り付ける構成において，取付ビーム８上に目盛８ａを直接に表示することは，前記周知慣用技術（注，周知慣用技術Ｃ）に基づいて当業者が適宜に採用する単なる設計的事項のものと認められる」（同頁第４段落）とし，「播種機の取付位置が判別できるように前記周知慣用技術Ｃを適用して目盛を付する場合に，該締め付けブラケット５８ａが被測定点を特定する目盛を隠してしまうことがないように，前記第５引用例に示される被測定点に目盛の読み取り孔を開口する構成を採用して，相違点Ｃに係る本件考案の構成のようにすることは，当業者がきわめて容易に想到できることである」（同頁最終段落）と判断したが，誤りである。
２　取消事由（相違点Ｃに関する判断の誤り）


(1)　取付ビーム８に目盛８ａを「直接」に表示することについて取付ビームの「周辺」に目盛を付すことは周知慣用技術であるが，本件考案のように，目盛８ａを取付ビーム８上に「直接」表記することは，周知慣用技術でも公知技術でもない。すなわち，取付ビームとは，締付金具により播種機のフレームを左右に摺動可能に装着するものであるところ，取付ビームに目盛を「直接」表記すると，該表記は締付金具の左右摺動により削られて消えてしまうという問題があったため，取付ビームの「周辺」に目盛を表記する構成が採用されていたのである。この「周辺」に目盛を表記する構成とは，取付ビームとは別部材に目盛を表記する構成であり，例えば，周知慣用技術Ｃの一つである実願昭５６－３７０５６号（実開昭５７－１４９７０２号）のマイクロフィルム（甲５，以下「第３引用例」という。）の第３，４図で示される「スライド目盛板（３９）」や，同じく実願昭５８－１５６３００号（実開昭６０－６４００２号）のマイクロフィルム（甲６，以下「第４引用例」という。）の第３図で示されているような「補強フレーム（５）の前面」が取付ビームとは別に必要となるのである。これに対し，本件考案では，「上下の締め付けブラケット５８ａ，５８ｂにより取付ビーム８を抱持して，締め付けハンドル３７の螺子により締結しているのである。故に締め付けハンドル３７を回動して緩めることにより，施肥播種フレーム５８は取付ビーム８の上を左右に調節摺動することが出来るのである」（本件実用新案公告公報〔甲２，以下「本件公報」という。〕６欄４１行目～７欄２行目）と説明されているように，枢支軸５８ｃにより回動可能に支持した締め付けブラケット５８ａ（締付金具）を採用することによって，該ブラケットにより取付ビーム８に表記した目盛８ａが削り取られないようにしたのである。ただ，この構成では，目盛８ａを締め付けブラケット５８ａが「覆って隠してしまい，該施肥播種フレームの中央の位置が確認出来ないという不具合い」（本件公報２欄９行目，１０行目）があり，正確な播種位置が確認できない。そこで，本件考案では，「該締め付けブラケット５８ａの略中央部に，播種位置と一致させて，該目盛８ａの読み取り孔を開口」する構成を採用している。
このように，本件考案は，従来の取付ビーム上に「直接」目盛を表記する構成では締付金具の左右摺動により目盛りが削られて消えてしまうという問題点を，「枢支軸５８ｃにより回動可能に支持した締め付けブラケット５８ａ」の構成を採用することにより解決したが，今度は目盛りを締め付けブラケット５８ａが覆って隠してしまい，正確な播種位置を確認できないという不具合が生じるため，これを，「目盛８ａの読み取り孔を開口した」構成により，解決している。周知慣用技術Ｃでは，施肥播種フレームの中央の位置が確認できないという問題は発生しないし，意識すらされないのであるから，本件考案の取付ビーム８上に目盛８ａを直接に表示することが当業者が適宜に採用する単なる設計的事項であるということはできない。
(2)　目盛の読み取り孔を設けることについて
審決は，締め付けブラケット５８ａの略中央部に目盛８ａの読み取り孔を開口した構成について，第５引用例に基づき，当該構成は当業者がきわめて容易に想到し得るものであると判断したが，第５引用例は，本件考案の農業機械器具とは異なる技術分野（巻き尺）の技術であるから，本件考案の容易想到性について判断するに当たり，第５引用例を引用例として採用したこと自体が誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断に誤りはない。
２　取消事由（相違点Ｃに関する判断の誤り）について(1)　審決が認定するとおり，「一方の構造部材に他方の構造部材を接続固定する場合に，該他方の構造部材の端部に設けた締め付け固定用の取付け手段を枢支軸により回動可能に支持した構成とすることは，特定の技術分野に限定されない周知慣用技術・・・『周知慣用技術Ｂ』」（審決謄本６頁下から第２段落）であるから，引用考案に，周知慣用技術に示される「取付け手段を枢支軸により回動可能に支持した構造」を採用して相違点Ｃに係る本件考案の構成とすることは，当業者がきわめて容易に想到し得ることであり，その支持部材に直接目盛を施すことも，適宜に採用し得る設計的事項にすぎない。
原告は，従来の取付けビーム上に「直接」目盛を表記する構成では目盛が削られてしまうという問題点を，本件考案では，「取付け手段を枢支軸により回動可能に支持した構成」により解決したと主張するが，本件考案のように取付ビームに「直接」目盛を表記する構成による効果は，「簡単に正確な播種位置の確認ができる」，「部材の兼用ができる」（本件無効審判における平成１５年８月１３日付け原告の意見書〔乙８〕）という当業者が当然に予測し得る程度のものにすぎないから，「目盛が削られて消えてしまう」という原告指摘の問題の有無にかかわらず，「取付け手段を枢支軸により回動可能に支持した構造」とすることは当業者にとってきわめて容易に想到し得る事項であり，取付ビーム上に目盛を「直接」表記することも，単なる設計的事項にすぎない。
(2)　目盛の読み取り孔を設けることについて
原告は，第５引用例は，本件考案とは技術分野が異なると主張するが，進歩性の判断で問題とされる技術分野の親近性とは，ある技術分野に属する当業者が，当該分野における技術開発を行うに当たり，技術的観点からみて，その機能や用途等について類似し，又は共通する他の技術分野がある場合において，その他の技術分野に属する技術を転用することを容易に着想し得るか否かを判断するための概念であり，両技術の社会・経済的な用途ないし利用状況には必ずしも共通性を要するものではない。
本件考案と第５引用例は「目盛」という点で共通しており，しかも本件考案中の「目盛８ａ」の機能は，正に位置を正確に出すという目盛本来の機能を発現させたものにすぎず，第５引用例は本件考案と進歩性の判断基準である技術分野の親近性を有するものであって，しかも本件考案の「動機づけとなるもの」を有し，実用新案法３条２項にいう「その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる考案に基いてきわめて容易に考案をすることができた」ものにほかならない。
第５　当裁判所の判断


平成１４年(ﾜ)第２７９１０号　著作権に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１０日
判決
原告　　　　　　　　　株式会社ダイヤモンド社
同訴訟代理人弁護士　　浅　倉　隆　顕
被告　　　　　　　　　株式会社合人社計画研究所
同訴訟代理人弁護士　　石　田　天　洋
同　　　　　　　　　　西　島　良　尚
主文
１　被告は，別紙目録記載の記事を複製し又はその複製物を頒布してはならない。
２　被告は，上記１記載の複製物を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１万０５００円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第１ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１，２項と同旨
２　被告は，原告に対し，金２０１万０５００円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は，雑誌，図書の発行及び販売等の事業を営む株式会社であり，ビジネス情報週刊誌「週刊ダイヤモンド」を発行している。被告は，ビル・マンション等不動産の総合管理等を目的とする株式会社である。
(2)　原告は，別紙書面目録記載の記事（以下「本件記事」という。甲４）の著作権を有している。原告は，被告に対し，本件記事の複製について，明示的な許諾を与えたことはない。
(3)　原告が発行する「週刊ダイヤモンド」２０００年２月１９日号に，被告が，管理を委託されている管理組合の理事長を名誉毀損で訴え，係争中であるとの記事が掲載された（乙１１）。同２００１年３月３１日特大号には，「マンションが危ない！」と題する記事が掲載され，その中で，被告は，「大手マンション管理会社ベスト・ランキング」の３７位に位置づけられていた（乙１２）。同２００１年９月８日号では，被告が管理組合の理事長を名誉毀損で訴えた前記訴訟において被告の請求が棄却され，マンション管理組合の資金が被告の社長名義の口座を通っていたことが明らかになったとする記事が掲載された（以下「別件記事」という。乙１３）。
被告は，被告の系列会社であるウェンディ企画株式会社（以下「ウェンディ企画」という。）が発行する月刊マンション通信誌「ウェンディ」第１４８号（平成１３年９月１５日発行）において，「週刊ダイヤモンド　マンション関連記事の丸投げ・デッチ上げ判明」という見出しで，別件記事は，致命的な事実誤認に基づいた資料や原資料の図表を改ざんするなどして構成されているという反論記事を掲載した（甲１３，乙１４）。さらに，同記事は，インターネット上のウェブサイトＷｅｎｄｙ－ｎｅｔにおいても，掲載された（甲１４）。その後，「週刊ダイヤモンド」２００２年２月１６日特大号には，「沈むマンション市場」と題する特集に本件記事が掲載され，その中で，被告は，「２００２年版大手マンション管理会社ベスト・ランキング」の４位に位置づけられた（甲４）。
原告は，平成１４年３月１３日，ウェンディ企画に対し，「ウェンディ」の上記記事が原告の名誉を毀損すると主張して損害賠償等請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第５１７６号事件）。
これを受けて，被告は，同年９月２０日，原告に対し，別件記事が被告の名誉を毀損するとして損害賠償等請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第２０５１３号事件）。
(4)　被告は，平成１４年５月２３日ころ，東京都杉並区（以下略）（以下「本件マンション」という。）の管理組合の平成１４年度理事長であるＡ（以下「Ａ」という。）から，被告のマンション管理に関する参考資料の請求を受けた。なお，Ａは，原告の社員であった。
被告担当者Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，Ａに対し，被告の経歴書や毎月の管理に関する書類の見本一式等に加え，本件記事の複製物１部を郵送した。Ｂは，同年８月２４日，Ａ宅を訪れ，本件マンションの管理組合理事会に対して，被告のマンション管理の方針，方法などについて説明及び質疑応答を行い，この際，本件記事の複製物を理事の人数分である４部頒布した。Ｂは，同年９月１日，高井戸社会教育会館において，本件マンションの区分所有権者に対して，被告のマンション管理の方針，方法などについて説明及び質疑応答を行い，この際，本件記事の複製物を３０部頒布した。２　本件は，原告が，被告が著作権者である原告に無断で本件記事を複製し複製物を頒布したことが複製権の侵害に当たると主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき，本件記事の複製及び複製物の頒布の差止め並びに複製物の廃棄を求めるとともに，民法７０９条に基づき，著作権侵害による損害賠償を求める事案である。
３　争点
(1)　本件記事の複製に関して，原告の黙示の承諾があったか。(2)　被告による本件記事の頒布行為は，正当防衛に該当するか。(3)　原告の本訴提起は権利濫用に当たるか。
(4)　損害の発生の有無及びその額
(5)　過失相殺の有無
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（黙示の承諾）について
〔被告の主張〕


原告の発行する「週刊ダイヤモンド」のような雑誌における取材記事については，取材源である当事者の協力がないと作成できないものである。このような場合，少なくとも取材協力した記事に関しては，その取材源である当事者は，著作権の一部を担っているといえる。本件のように，取材に協力した被告が，その協力した記事の部分について，３５部だけ複製・頒布した行為は，軽微な態様で，しかも，逆に「週刊ダイヤモンド」の宣伝になりこそすれ到底損害を与えるとは考えられない態様であるから，社会通念上及び信義則上，記事作成者の黙示の承諾があるか，承諾が推定される。
〔原告の主張〕
取材源である当事者が，著作権の一部を担っているとの被告の主張は，法律的な根拠がなく，主張自体失当である。
(2)　争点(2)（正当防衛）について
〔被告の主張〕
原告は，別件記事等の事実に反する記事により，被告の名誉を毀損し，現在も同記事をＣＤ－ＲＯＭや「Ｄ－ＶＩＳＩＯＮ」というインターネットサービス上で掲載することにより，被告の名誉を毀損し続けている。被告は，このような原告の行為により，管理委託契約の解約を迫られたり，契約が締結されそうになる間際にマンションの管理組合理事等から別件記事を示されて契約が頓挫するなどの損害を被っていた。
被告担当者Ｂは，原告による名誉毀損行為が継続しておりこれによって被告の社会的評価が害されるおそれを避けるため，必要かつ相当な名誉回復手段として，本件記事の複製・頒布をしたものである。すなわち，Ｂが，同じ「週刊ダイヤモンド」が被告をランキングの比較的上位に掲載した本件記事を３５部だけ複製・頒布したのは，原告の名誉毀損による不法行為に対し，被告の名誉を防衛するためにやむを得ずなした行為であって，正当防衛（民法７２０条）として，違法性が阻却される。
〔原告の主張〕
正当防衛が認められるには，①侵害の急迫性，②他人の不法行為の存在，③自己又は第三者の権利を防衛するためであること，④やむことを得ずしてなした行為であることが必要であるところ，被告の行為は，いずれの要件も欠くから，正当防衛に当たらない。
仮に，別件記事について名誉毀損が成立するとしても，同記事が掲載された雑誌の発売日である平成１３年９月１日から相当期間経過することによって，侵害の急迫性は失われ，被告に正当防衛が成立する余地はない。また，他人の不法行為が成立するためには，客観的に明白な不法行為がなければならないが，別件記事が不法行為に該当するかどうかは裁判所の判断を待たなければ分からないのであるから，客観的に明白な不法行為があったとはいえない。
防衛するためとは，権利侵害との因果関係及び防衛の認識のことをいうが，本件記事の複製物の頒布は，被告の営業の一環であって，被告が主張する名誉毀損とは因果関係もなければ，防衛の認識もない。
本来，被告は，名誉を毀損されたと考えるのであれば，司法手続による救済を求めるべきであり，しかも，被告は，平成１３年９月下旬ころから現在に至るまで，「ウェンデイ」の前記記事を掲載し，逆に原告の名誉を毀損することによって防衛行為を行っているのであるから，さらに複製権侵害という客観的に明白な違法行為をする必要はなく，やむことを得ずしてなした行為とはいえない。
(3)　争点(3)（権利濫用）について
〔被告の主張〕
原告が侵害されたと主張する利益は，被告が複製した本件記事３５部の使用料１万０５００円相当にすぎない。他方，被告が，原告の別件記事により被った損害は，その比ではない。
また，平成１４年５月２３日の時点で，既に原告は被告に対し，訴訟を提起していたのであるから，原告と信義則上同一視できる原告社員のＡは，Ｂから本件記事の複製物を１部送付された時に，Ｂに注意するなどの対応ができたはずである。しかし，Ａは，その後も約４か月間，Ｂに対し，多くの資料を作成させるように仕向け，２度もＢに本件記事の複製物を持参させるに任せており，係争中の相手に対し，おとり捜査的で著しく不公正な対応を行ったものである。さらに，本件記事は，被告の原告に対する情報提供等の協力がないと成立しえなかった記事であり，取材協力者によるある程度の使用は，許容されていると信じても社会通念上やむを得ず，その侵害の程度・態様は軽微である。したがって，仮に，原告に軽微な損害賠償請求権があるとしても，当事者の客観的利益状況及び原告社員Ａの意図から，原告の損害賠償請求は，権利の濫用である。
〔原告の主張〕
本件で比較されるべきは，原告の複製権に基づく請求を認めることによって原告が得る利益と被告が被る直接的な損害であって，被告が主張する名誉毀損による損害は，間接的なものにすぎず，比較の対象足り得ない。Ａは，被告に対し，管理の内容を説明する資料を請求したのであって，本件記事を違法に複製せよなどとは一言も言っていない。被告は，頼まれもしないのに，自ら本件記事の複製物を送付してきたのである。Ａは，名誉毀損に関する原被告間の係争に関して，全く無関係であり，原告と信義則上同一視できるはずがない。したがって，原告の請求は，権利濫用とはいえない。
(4)　争点(4)（損害）について
〔原告の主張〕
ア　著作権法１１４条２項に基づく損害
原告は，「Ｄ－ＶＩＳＩＯＮ」というデータベースサービスをインターネット上で提供しており，その中で「週刊ダイヤモンド」の記事をＰＤＦファイルで配信している。「Ｄ－ＶＩＳＩＯＮ」の料金体系は，法人会員については，最低利用料金が月額２０００円であり，月額の情報料金が２０００円を超える場合は，最低利用料金は発生しないが，２０００円未満の場合は，最低利用料金が発生する。そして，利用料金は，１頁１００円，２頁１５０円，３頁２００円，４頁２５０円，５頁３００円，６頁３５０円，７頁以降一律４００円である。被告が複製したのは５頁であるから，１部当たり３００円である。そして，被告は，合計３５部頒布したから，損害額は，１万０５００円である（３００円×３５部＝１万０５００円）。
イ　懲罰的賠償（慰謝料）


著作権法１１４条２項は，権利者に最低限の損害賠償額を保障するものと解されているが，侵害者は，当初から許諾を得て利用していた者と同等の負担をすれば済むので，いわゆる侵害得となってしまうおそれがある。被告は，原告との間の東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第５１７６号事件において，「週刊ダイヤモンド」２００１年３月３１日特大号における「大手マンション管理会社ベスト・ランキング」で３７位にランキングされたことに対して，「マンション業界の常識からすると，採点項目や配点が極めて不合理」，「ずさんな評価」，「マンション管理業界に対する知識のない者が短期間にデッチ上げた記事」と罵倒しておきながら，本件記事の「２００２年版大手マンション管理会社ベスト・ランキング」において４位にランキングされるや，原告に無断で本件記事の複製を行い，自らの営業の手段として用いており，このような被告について，決して侵害得が許されてはならない。
したがって，原告は，被告に対し，上記アに加え，慰謝料として２００万円の支払を求める。
〔被告の主張〕
原告の主張は，いずれも争う。
懲罰的損害賠償なる我が国には存在しない制度を持ち出すのは失当である。また，財産的損害については特段の事情がない限り慰謝料が認められることはあり得ないことであり，本件においては，原告に悪質な誘因行為があり，被告担当者が原告の名誉毀損記事の影響を払拭するためやむを得ない状況の下でやむを得ない態様で複製したものであるから，慰謝料が認められるべき事情はない。
(5)　争点(5)（過失相殺）について
〔被告の主張〕
仮に，上記被告の(3)の主張が認められないとしても，本件マンションの管理組合の責任者としての権限を持ち，常に被告担当者との連絡窓口となっていた原告社員のＡが，被告担当者から最初の複製物１部の交付を受けたときに警告を発するなどしてそれ以降の損害を防止できるにもかかわらず，あえて以後も２度にわたり，部数を増やすような状況を作出し，本件記事の複製物を交付させ続けたことは，損害の拡大に被害者側が寄与した過失がある。このようなおとり捜査的で不公正な態様での被害者側の寄与があったことからすれば，損害の公平な分担の観点から，相当程度の過失相殺が認められるべきである。
〔原告の主張〕
被告の主張は，争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実に証拠（甲３，５，６，１０，１５，１６，乙１ないし８，１０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(1)　本件マンションの管理組合の平成１４年度理事長であるＡは，原告の出版事業局第一編集部に所属する社員であった（甲１５）。出版事業局は，書籍（単行本）の企画を行っている部署であり，「週刊ダイヤモンド」の企画・編集・制作等は，ビジネス情報事業局の週刊ダイヤモンド編集部及び同制作部において行われている（甲１６）。
Ａは，平成１４年（以下，特に断らない限り，月日は平成１４年のものである。）５月２３日ころ，被告に架電し，本件マンションの管理委託業務の見積りを依頼すると同時に，被告の管理に関する参考資料を請求した。被告の東京本店一課課長代理Ｂは，そのころ，Ａに対し，被告の経歴書や毎月の管理に関する書類の見本一式等に加え，本件記事の複製物１部（表紙についてＡ４のもの１枚，５０頁ないし５３頁については，５０頁と５１頁が見開きでＡ３のもの１枚，５２頁と５３頁が見開きでＡ３のもの１枚の合計３枚で，上から表紙，５０頁・５１頁，５２頁・５３頁の順番で左詰で並べられ，左上の部分がホチキスで留められたもの。甲３）を郵送した。
Ａは，５月２９日，Ｂに対し，上記見積りに必要な書類を送付し，６月１５日の理事会までに見積りや被告の管理業務仕様書を用意するよう依頼した（乙１）。
Ａは，６月１４日，Ｂに対し，見積りをファックスするよう依頼し（乙２の１），Ｂは，概算見積書を提出した（乙２の２）。
Ｂは，７月２日ころ，Ａに対し，「管理に関するご提案書」と題する書面を提出した（乙３）。
Ａは，７月２２日，Ｂに対し，今後の予定を連絡するとともに，居住者にアンケート調査をするための資料の追加送付を依頼した。この依頼書には，「アンケートの際の居住者用参考資料として，御社の資料（パンフレット）を２セット（含提案書Ａ３版）下記まで御送付いただきたく存じます。」と記載されている（乙４）。
(2)　Ａは，８月１４日，Ｂに対し，理事会との面談及びプレゼンテーション会への出席及び管理業務仕様書の作成を依頼した（乙５の１ないし７）。Ａは，８月１９日，Ｂに対し，同月２４日の理事会との面談の案内をした。この連絡書面には，「御用意いただきたいもの：先日のファックスでお願いした改訂版管理委託内容，仕様書，お見積り。」との記載がある（乙６）。Ｂは，理事会との面談のために概算見積書の修正版を作成し（乙７），同月２４日，Ａ宅における理事会において，理事らとの間で，被告のマンション管理の方針，方法などについて説明及び質疑応答を行った。Ｂは，この際，理事４名各自に対し，概算見積書等の説明資料を渡したが，その中に本件記事の複製物も入っていた。
(3)　Ａは，８月２６日，Ｂに対し，プレゼンテーション会の連絡をするとともに，プレゼンテーション会用資料についてどの程度のものを用意できるか尋ね，「仕様，点検回数等については他社とあまり変わらないので，御社の特徴や他社と特に違う点の資料をご用意いただくのがいいかと思いますが，いかがでしょうか。」と提案した（乙８の１ないし５）。
Ｂは，これを受けて，８月３１日，最終の「管理に関するご提案書」を作成し（甲１０，乙１０），９月１日，高井戸社会教育会館において，本件マンションの居住者に対して，被告のマンション管理の方針，方法などについて説明及び質疑応答を行い，この際，最終提案書とともに本件記事の複製物を３０部頒布した。本件マンションの戸数は３０戸であるが，このときの参加者は１３世帯１７名だったため，その場で配られなかった残りは理事会が預かった。
２　争点(1)（黙示の承諾）について
本件記事の複製について明示的な許諾がなかったことは当事者間に争いがなく，また，本件全証拠によっても，原告が被告に対し，本件記事の複製を黙示に承諾したと認めるに足りる証拠はない。


甲第４号証によれば，本件記事のうち，「２００２年版大手マンション管理会社ベスト・ランキング」は，大手マンション管理会社のアンケート回答結果をもとに得点化して作成されたものであり，本件記事は，取材源である当事者から情報提供を受けているものの，原告が独自の観点から情報を整理し記述したものであって，被告が著作した部分は存在しないことが認められる。被告も，原告が本件記事の著作権者であることは認めているのであるから，被告が取材に協力したというその一事をもって，著作権の一部を担っているといえないことは明らかである。また，被告は，取材に協力したこと及び本件記事の複製部数が比較的少ないことから，原告の承諾が推定される旨主張するが，これより原告の承諾を推定することはできないし，違法性を欠くということもできない。したがって，黙示の承諾があったとする被告の主張は，理由がない。
３　争点(2)（正当防衛）について
被告は，本件記事の複製及び頒布行為が原告の別件記事に対する正当防衛行為である旨主張する。
しかしながら，そもそも本件記事は，別件記事とは全く無関係な記事であり，本件記事を複製・頒布することにより，別件記事の内容が覆ったり，被告の名誉が回復されるわけではないから，本件記事の複製行為をもって，被告が主張する原告の名誉毀損行為に対する防衛行為ということはできない。また，前記１で認定した事実からすると，Ｂは，本件記事を被告の営業活動のために使用したものであり，別件記事に対する防衛の意思があったということもできない。さらに，別件記事が平成１３年９月８日発売号に掲載されたものであるのに対し，本件における被告の複製行為は，それから８か月余り経った平成１４年５月２３日ころに行われているのであるから，侵害の急迫性は既に失われているというべきである。
被告は，別件記事に対しては，実際に被告が行ったように，名誉毀損に基づく謝罪広告等を請求する訴えを提起して公の救済を求めることも，別件記事に対する反論記事を書いて名誉の回復を図ることもできたのであり，別件記事と無関係な本件記事を複製し頒布する必要性は認められず，やむを得ない行為であったということはできない。たとえ，早急に被告の名誉を回復する措置が必要であったとしても，別件記事とは無関係な本件記事を複製するという間接的な行為をもって，民法７２０条所定の正当防衛行為とはいい得ない。
したがって，被告の行為は，正当防衛行為とは認められず，被告の主張は理由がない。
４　争点(3)（権利濫用）について
本件全証拠によっても，原告の本件損害賠償請求が権利濫用であると認めるに足りない。
被告が本件記事を複製した部数は，合計３５部であり，本件マンションの理事ないし居住者に頒布されていることから，その著作権侵害の程度は必ずしも重大なものとはいえないものの，侵害の程度・態様が軽微であるからといって，直ちに違法性が阻却されるわけではない。被告は，原告の主張する利益に比して原告の名誉毀損により被った被告の損害が過大である旨主張するが，前記３のとおり，被告の行為は正当防衛行為とは認められず，本件記事の複製物は当該名誉毀損記事とは無関係であるから，そもそも名誉毀損の点は利益衡量の対象足り得ない。また，被告は，ＡがＢに対し，損害を拡大するよう仕向けた旨主張するが，前記１で認定したとおり，ＡがＢに請求した資料は，見積書，提案書，管理業務仕様書，被告会社の資料（パンフレット）及び管理委託内容等であり，いずれも管理会社の選択に当たって必要な資料であって，管理組合の理事長として当然請求すべきものであった。また，ＡがＢに対し，ことさら本件記事の複製物を再度請求したとの事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると，Ｂは，自らの判断で本件記事を複製し，頒布したものであり，ＡがＢに対し，損害を拡大するよう仕向けたということはできない。
前記１認定の事実によれば，Ａは，原告の社員ではあるが，役員ではなく，「週刊ダイヤモンド」の編集・制作とも無関係な出版事業局第一編集部に所属しており，原告社員としての立場を離れて，本件マンションの管理組合の理事長という個人的な立場においてＢと交渉していたということができる。そうすると，Ａに，本件記事の複製頒布につき原告の承諾があったか否かを確認し，Ｂに対し注意を与えるべき法律上の義務があったということもできない。
５　争点(4)（損害）について
(1)　著作権法１１４条２項に基づく損害について
甲第１２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告が，インターネット上で提供している「Ｄ－ＶＩＳＩＯＮ　ＮＥＴ」というデータベースサービスでは，「週刊ダイヤモンド」の記事をＰＤＦファイルで配信するにあたって，法人会員のサービス料金が定められており，その法人会員・料金表によると，最低利用料金が月額２０００円（ただし，月額の情報料金が２０００円を超える場合は発生しない。）であり，利用料金は，１頁１００円，２頁１５０円，３頁２００円，４頁２５０円，５頁３００円，６頁３５０円，７頁以降一律４００円であることが認められる。
したがって，原告は，「週刊ダイヤモンド」の記事の複製を許諾するにあたって，上記の金額を受けているのであるから，著作権法１１４条２項に規定される「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額」として，上記料金表に基づき算定するのが相当である。
本件において，被告が複製したのは，５頁であるから，１部当たり３００円である。そして，被告は，これを合計３５部複製し頒布したのであるから，３００円に３５を乗じて得られた１万０５００円が，原告が受けた損害額と認められる。
(2)　懲罰的賠償（慰謝料）について
我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，加害者にこれを賠償させることにより，被害者が被った不利益を補てんして，不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とするものであり，加害者に対する制裁や，将来における同様の行為の抑止，すなわち一般予防を目的とするものではない。したがって，不法行為の当事者間において，被害者が加害者から，実際に生じた損害の賠償に加えて，制裁及び一般予防を目的とする賠償金の支払を受け得るとすることは，我が国における不法行為に基づく損害賠償制度の基本原則ないし基本理念と相いれないものである（最高裁平成５年(ｵ)第１７６２号同９年７月１１日第二小法廷判決・民集５１巻６号２５７３頁参照）。したがって，原告の懲罰的賠償を求める主張は，我が国の公の秩序に反するから，理由がない。


平成１６年１月１４日宣告
平成１４年特(わ)第６４９７号，平成１５年特(わ)第６９５号，刑(わ)第１１０７号
判決
本店の所在地　東京都Ｋ区
株式会社Ａ
（代表者代表取締役Ｃ）
本　　籍　　　兵庫県宝塚市
住　　居　　　東京都Ｋ区
Ｂ被告人株式会社Ａに対する法人税法違反，被告人Ｂに対する法人税法違反，証拠隠滅教唆各被告事件について，当裁判所は，検察官戸塚一夫並びに弁護人黒田修一（主任），同大木丈史及び同清水保晴各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
被告人株式会社Ａを罰金７０００万円に，被告人Ｂを懲役１年１０月に処する。
被告人Ｂに対し，未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人株式会社Ａ（平成１５年８月１９日以前の商号は「株式会社Ａ’」。以下「被告会社」という）は，東京都Ｋ区に本店を置き，スポーツイベントの企画及び興行等を目的とする株式会社であり，被告人Ｂ（以下「被告人」という）は，被告会社の代表取締役として同会社の業務全般を統括していたものであるが，被告人
は，
第１　被告会社の代理人として同会社の法人税確定申告手続に関与していた税理士である分離前の相被告人Ｄ，並びに，後記架空仕入等の計上に際して当該取引の相手方となった株式会社Ｈ，株式会社Ｉ及び有限会社Ｊの代表取締役ないし実質的経営者としてこれら３社の業務全般を統括していた分離前の相被告人Ｅと共謀の上，被告会社の業務に関して法人税を免れようと企て，架空仕入を計上するなどの方法
により，所得を秘匿した上，
１　平成８年１０月１日から平成９年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が１億３９２７万１４３７円であった（別紙１の修正損益計算書参照）にもかかわらず，確定申告書提出期限の延長処分による申告書提出期限内である平成１０年１月５日，東京都Ｋ区所轄Ｋ税務署において，同税務署長に対し，所得金額が７１５５万９８０４円で，これに対する法人税額が２１１５万８６００円である旨の虚偽の法人税確定申告書（平成１５年押第７４４号の１）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社の同事業年度における正規の法人税額４６５５万０６００円と上記申告税額との差額２５３９万
２０００円（別紙５のほ脱税額計算書参照）を免れ
２　平成９年１０月１日から平成１０年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が１億８０６１万６２１８円であった（別紙２の修正損益計算書参照）にもかかわらず，確定申告書提出期限の延長処分による申告書提出期限内である同年１２月２８日，上記所轄Ｋ税務署において，同税務署長に対し，所得金額が８８４９万５６０７円で，これに対する法人税額が２８７７万９１００円である旨の虚偽の法人税確定申告書（同押号の２）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社の同事業年度における正規の法人税額６３３２万４５００円と上記申告税額との差額３４５４万５４００円（別紙５のほ脱税額計算書参照）を免れ
３　平成１０年１０月１日から平成１１年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が４億７６８４万８３１２円であった（別紙３の修正損益計算書参照）にもかかわらず，確定申告書提出期限の延長処分による申告書提出期限内である平成１２年１月４日，前記所轄Ｋ税務署において，同税務署長に対し，所得金額が９６８２万８３８８円で，これに対する法人税額が１９８８万５８００円である旨の虚偽の法人税確定申告書（同押号の３）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社の同事業年度における正規の法人税額１億５０９９万２７００円と上記申告税額との差額１億３１１０万６９００円
（別紙６のほ脱税額計算書参照）を免れ
４　平成１１年１０月１日から平成１２年９月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が５億９０１８万７７０７円であった（別紙４の修正損益計算書参照）にもかかわらず，確定申告書提出期限の延長処分による申告書提出期限内である同年１２月２８日，上記所轄Ｋ税務署において，同税務署長に対し，所得金額が２億２０５４万７２３１円で，これに対する法人税額が５６０１万７８００円である旨の虚偽の法人税確定申告書（同押号の４）を提出し，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，被告会社の同事業年度における正規の法人税額１億６６９０万９８００円と上記申告税額との差額１億１０８９万２０００
円（別紙６のほ脱税額計算書参照）を免れ
第２　甲国税局査察部の国税犯則調査を受けている被告会社の法人税法違反事件につき，平成１１年９月期及び平成１２年９月期の法人税に係る簿外経費をねつ造するため，平成１３年１１月上旬ころ，東京都港区所在Ｌ法律事務所において，Ｆ及びＧに対し，被告会社主催のＡ大会へのＭ出場に係る違約金条項を含む被告会社とＧとの間の内容虚偽の契約書を作成するよう依頼し，Ｆ及びＧをしてその旨決意させ，よって，これら両名をして，共謀の上，そのころから同月下旬ころまでの間，東京都千代田区Ｎホテル客室等において，ＧがＭを前記大会に出場させること，被告会社はＧに対し，Ｍのファイトマネー１０００万ドルのうち５００万ドルを前払いすること及び契約不履行をした当事者は違約金５００万ドルを支払うこと等を合
意した旨の被告会社


とＧとの間の内容虚偽の契約書である平成１１年６月２４日付け「ＤＥＥＤ　ＯＦＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」と題する書面及び同年１０月１１日付け「ＳＵＰＰＬＥＭＥＮＴＡＲＹ　ＤＥＥＤ　ＯＦ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ」と題する書面を各作成の上，Ｇにおいてこれら書面に署名するなどに至らせ，もってＦ及びＧによる前記被
告会社の法人税法違反事件に関する証拠偽造を教唆し
たものである。
（証拠の標目）‐省略
（証拠偽造教唆に関する事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第２の内容虚偽の契約書の作成につき，被告人からの働き掛けによりＦの犯罪意思が形成されたとする証拠はないから，被告人に証拠偽造教唆の刑責を問えるか疑問がある，と主張するので，以下検討する。２　前掲の被告人及びＦの各検察官調書等の関係証拠によれば，本件証拠偽造に至る経緯等として，次の各事実を認めることができる。
(1)　平成１３年９月３日被告会社に国税局の査察調査が入り，その翌日ころから，被告人は，Ｆに対応を相談していた。Ｆは，被告人に対し，逮捕及び実刑判決を免れるためには，脱税額を少なくする必要があり，架空でもいいから簿外経費を作って，それを国税局に認めてもらうしかないなどと助言した。(2)　そこで，被告人は，プロモーターに対し選手育成費を支払ったことにするという案を考えてＦに話し，脱税の共犯者であるＥの協力を得るなどして，プロモーター４名との間で，被告会社が選手育成費名目で合計約１億３０００万円を支出した旨の架空経費作出についての口裏合わせを行った。
(3)　それに加えて，被告人は，有名プロボクサーであるＭを日本のＡ大会に出場させるという計画に絡めて，被告会社が金員を支払ったことにして架空経費を作るのはどうか，とＦに話した。また，被告人は，架空経費の作出につき,知人の外国人Ｇに協力してもらおうと考え，自ら，Ｇに連絡して，その旨を依頼し同人の承諾を取り付けた。
(4)　その後，被告人は，Ｆから，Ｍ関係の架空経費については，契約不履行に基づく違約金が経費として認められることを利用して，違約金条項を盛り込んだ契約書を作ればよいと教えられ，良い方法だと思い，その方法をＧにも説明してほしいとＦに依頼した。
(5)　こうして，同年１１月上旬ころ，Ｌ法律事務所において，被告人，Ｆ及びＧの三者による会合が持たれ，ＦからＧに対し上記方法の説明がなされ，Ｇもそれを了解して，虚偽の契約書を作成する話がまとまった。被告人は，契約書の作成方法がよく分からず，また，国税局が査察調査を行っている中で直接Ｇと連絡を取り合うのはまずいと思い，ＦとＧの２人で契約書を作成してもらおうと考え，両名に対してその旨を依頼し各承諾を得た。
(6)　その後，ＦとＧが連絡を取り合うなどして，虚偽の契約書が作成されるに至った。
３　以上のとおり，被告人は，相談相手のＦから架空経費の作出を教示されて，その名目を自ら発案し，プロモーターに対する選手育成費の支払に関しては経費作出の実行を主導したこと，Ｍの招聘に関しても，経費支払の相手役としてＧを選定し，同人の承諾を取り付けたこと，虚偽契約書の作成という方法をＦから教示されて，三者会合を持ち，その場で，上記方法による本件証拠偽造の実行方をＦ及びＧに依頼し，両名の承諾を得たことといった一連の経過を認めることができるのであり，これに照らすと，前記会合の席で，被告人からＦ及びＧに対し本件証拠偽造を実行するよう働き掛けがなされ，これに応じて，ＧはもとよりＦも，その実行方を決意したものと認めることができる。弁護人は，Ｆにおいてそれ以前に既に本件証
拠偽造に関する犯罪意
思を形成していた旨主張するが，Ｆは，被告人の相談相手として本件証拠偽造の方法を考案しこれを被告人に教示してはいたものの，それを自らが正犯として実行しようとの意思は，被告人の上記働き掛けによって初めて生じさせられたものと認めることができる。
４　したがって，被告人がＦ及びＧに対し本件証拠偽造を教唆した事実を優に認めることができるから，前記１の弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
第１　被告会社について
罰　条
判示第１の１の事実
法人税法１６４条１項，平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法１５９条１項，平成１３年法律第６号による改正前の法人税法１５９条２項
判示第１の２及び３の各事実
いずれも，法人税法１６４条１項，平成１２年法律第１４号による改正前の法人税法１５９条１項，平成１３年法律第６号による改正前の法人税法
１５９条２項
判示第１の４の事実
法人税法１６４条１項，平成１３年法律第６号による改正前の法
人税法１５９条１項，２項
併合罪の処理
刑法４５条前段，４８条２項
第２　被告人について
罰　条
判示第１の１の所為
刑法６０条，平成１０年法律第２４号による改正前の法人税法１
５９条１項
判示第１の２及び３の各所為
いずれも，刑法６０条，平成１２年法律第１４号による改正前の
法人税法１５９条１項
判示第１の４の所為
刑法６０条，平成１３年法律第６号による改正前の法人税法１５
９条１項
判示第２の所為
刑法６１条１項，１０４条
刑種の選択
判示各罪につきいずれも懲役刑
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の昀も重い判示第１の３の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数算入
刑法２１条
（量刑の理由）


１　本件は，スポーツイベントの企画及び興行等を目的とする被告会社の代表取締役である被告人が，(1)顧問税理士のＤ及び会社経営者のＥと共謀の上，４事業年度にわたり，虚偽過少申告を行って被告会社の法人税をほ脱した法人税法違反，(2)同法人税法違反事件について，簿外経費をねつ造して脱税額を少なく見せかけるため，知人のＦ及びＧに対し，有名プロボクサーのＡ大会への出場に関する違約金支払約束を含む虚偽の契約書の作成方を教唆し，その実行に至らせた証拠偽造教唆の各事案である。
２　法人税法違反について
(1)　ほ脱税額は４期合計で約３億０１９３万円と多額であり，通算のほ脱率も６６パーセント余りと少なくなく，犯行の結果は重い。
(2)　犯行の態様は，４事業年度にもわたる期間において，被告会社の収益であるＡ大会関連商品の売上金を被告人の実弟名義や別の会社名義の預金口座に振り込むなどして売上を除外したり，被告会社所有の資金を，共犯者Ｄ又は同Ｅが管理又は実質的に経営する会社等に送金して裏金を作り，これらを架空の外注費や仕入高として計上したり，被告会社の第三者に対する貸付金を外注費及び仕入高に振り替えたり，Ａ大会に選手を出場させた複数の団体に対し選手育成資金を提供するかの如く装って架空経費を計上したりと，様々な工作を施して，被告会社に帰属する合計約９億０９４９万円もの多額の所得を秘匿し，納付すべき法人税額を減少させたもので，非常に計画的で巧妙というべきである。
特に，共犯者らの管理，経営する会社等への送金による資金移動は，約３年半の間に１５回も繰り返され，その総額は９億７０００万円余りと多額で，１回当たりの移動額もほとんどが数千万円から億単位に上り，しかも，うち１０回分につき，被告人は，１回当たり数百万円から１億円強までの金額を，自己に還流させていたのであって，大胆かつ悪質というほかない。
(3)　このような犯行にあって，被告人は，被告会社の各期の申告所得額及び納税額等の大枠を決め，それに合わせて架空経費等の金額や被告会社の資金の移動先などを考案してきた共犯者らに承諾，指示を与えて裏金作りを実行させたほか，被告会社の設立前より自ら行っていたＡ大会関連商品の売上除外を本件においても継続することに決め，また，選手育成費の架空計上については自身でこれを発案して，それらの実行を共犯者らに指示したものである。さらに，貸付金を経費科目へ振り替えることにつき，Ｄから損金に落とすことはできない旨告げられたにもかかわらず，なおもそれを求めて実行させてもいる。こうしてみると，被告人は，本件脱税を主導した，正に主犯であるということができる。
被告人は，本件脱税の動機について，Ａ大会の維持及び規模の拡大，あるいは，興行に失敗した際の損失補てんなどのため，自らが自由に使用できる資金として多額の裏金を手元に確保しておきたかった旨供述しているが，そのような資金は，納税義務をないがしろにするのでなく，健全な経営努力を重ねることにより確保すべきものであって，その動機を特段斟酌することはできない。(4)　さらに，被告人は，被告会社に対する税務調査が入った後，被告会社と架空経費支払先との間に真実取引が存在したかの如く装うための内容虚偽の契約書類を作成するなどしたばかりでなく，査察開始後には，本件証拠偽造教唆を伴う大がかりな罪証隠滅工作にも及んでおり，犯行後の情状は芳しくない。
３　証拠偽造教唆について
(1)　犯行までの経過は前記認定のとおりであるところ，被告人は，本件脱税により自分が逮捕されたり実刑判決を受けたりすれば，被告会社が潰れ，Ａ大会も壊滅してしまうと強く恐れ，これを避けるためには，架空の簿外経費を作って脱税額を少なくするしかないとして，有名プロボクサーをＡ大会に出場させる計画に絡めてＧを相手方とする架空経費を立てようと考え，Ｆの教示に従って，違約金条項を盛り込んだ虚偽の契約書を作成することを決意し，Ｆ及びＧに対しその作成方を依頼したものであり，犯行の動機は自己中心的で，酌量の余地がない。(2)　犯行の状況等をみると，被告人は，第三者であるＦ及びＧに働き掛けて証拠偽造の実行を決意させ，両名をして，被告会社とＧとの間で，有名プロボクサーをＡ大会に出場させることや契約不履行をした当事者は５００万ドルの違約金を支払うこと等を合意した旨の虚偽の契約書２種類を作成させ，多額に上る簿外経費が実在するかのような虚偽の外観を作り出すに至らせたものである。そうすると，本件教唆は，他人を犯罪に引き込んだ点で卑劣であり，その結果ともいうべき証拠偽造の犯罪が非常に大胆かつ巧妙なものであることも併せみると，かなり悪質な犯行といわなければならない。
(3)さらに，その後，Ｇらの発案によるとはいえ，本件虚偽の契約書記載の内容が真実のものであることを前提とした民事訴訟を裁判所に係属させるなどして，罪証隠滅工作を重ね，本件脱税の捜査等に相当程度の支障を来したことも，犯行後の情状として看過することができない。
４　以上の各犯行の情状に加えて，本件脱税は，近時国民の間に広く知られるようになったＡ大会を主催する被告会社の法人税をほ脱したものである点で，国民の納税意識を阻害し，申告納税制度に悪影響を及ぼすおそれが多分に存することや，本件証拠偽造教唆は，被告会社の経営者である被告人が，主犯として犯した本件脱税について，他人に働き掛けて脱税の規模を縮減するための不正な行為に至らせたものである点で，社会に多大な衝撃を与えたとみられることを併せ考慮すると，被告人の刑事責任は相当に重く，また，被告会社の刑事責任も軽視することができない。
５　他方，被告会社及び被告人には，以下のような斟酌し得る情状が存する。
(1)　法人税法違反について
まず，被告会社において，修正申告を了した上，被告人の協力を得るなどして，本税及び附帯税の全額を完納している。


平成１５年(ネ)第６８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１３年(ワ)第１１１９８号）
判　　　　決
控訴人（１審原告）　    　株式会社八木研
同訴訟代理人弁護士　　　　福　原哲　晃
同　　　　　　　　　　　　中　島清　治
同　　　　　　　　　　　　松　村信    夫
同　　　　　　　　　　　　和　田宏　徳
同　　　　　　　　　　　　塩　田千恵子
被控訴人（１審被告）      株式会社三善堂
同訴訟代理人弁護士　　　　竹　田章　治
同　                    　小　川憲　久同　　                  　池　田眞一郎
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙被告製品目録１記載の形態の仏壇を製造し，譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。３　被控訴人は，前項記載の仏壇を廃棄せよ。
４　被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。また，略称については，後記のとおり「被告カリタ」を「カリタ」と改めるほかは，原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　本件は，仏壇仏具の製造販売等を業とする株式会社である原告が，同業者である被告及び株式会社カリタ（以下「カリタ」といい，被告と併せて「被告ら」という。なお，原判決３頁１６行目の「被告株式会社カリタ（以下「被告カリタ」という。）」及び原判決中「被告カリタ」とある部分は，全て「カリタ」と改める。）に対し，①被告らが製造販売する後記被告製品１は，原告の商品表示である後記原告製品一の形態と同一又は極めて類似したものであるから，需要者に誤認混同を生じるおそれがあり，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たると主張して，後記被告製品１について，同法３条１項に基づき，その製造，譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止めを求め，同法３条２項に基づき，その廃棄を求めるとともに，同法４条及び５条１項又は２項に基づき損害賠償を請求し，②後記原告製品一ないし四の形態を模倣した後記被告製品１ないし４を製造販売する行為は，一般不法行為（民法７０９条）に該当すると主張して，損害賠償を請求し，又は使用料の支払を免れ，法律上の原因なく利益を得たと主張して，不当利得の返還を求めた事案である。
原判決は，原告の請求をいずれも棄却したため，原告が本件控訴を提起した（なお，原告は，カリタに対しては控訴を提起しなかったため，原告とカリタとの関係では原判決は確定した。）。
２　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決２頁１２行目から１５頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　２頁１６行目の「別紙原告製品目録」を「原判決別紙原告製品目録（以下，単に「別紙原告製品目録」という。）」と改める。(2)　２頁２５行目及び同２６行目を次のとおり改める。「このように，原告製品一は，湾曲したイタリア製アンバーガラスを使用し，原告の製造する家具調仏壇の中でも特に現代感覚にあふれたものとして，独自の特徴を有する「コスモス」シリーズを代表する製品である。上記の特徴を有する「コスモス」シリーズは，伝統的な仏壇においても，家具調仏壇においても，極めて斬新なものであり，同シリーズに属する「ジュピター」は，平成８年１０月に財団法人大阪デザインセンターからグッドデザイン商品に選定されるなど，好評を博している。」
(3)　３頁２行目の「別表」を「原判決別表（以下，単に「別表」という。）」と改める。
(4)　３頁１１行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「原告は，平成７年当時には，従来にない斬新な家具調仏壇の製造者として仏壇需要者，仏壇取引業者の間で知られており，原告の発表する商品，とりわけ新作は注目の的であった。そして，原告は，平成７年，原告製品一を新作として展示会に出品し，カタログ等に掲載するなどして宣伝広告を行ったものであるから，原告の宣伝広告活動が原告製品一だけを取り上げたものでないとしても，原告製品一は周知性を備えていたというべきである。」
(5)　３頁１７行目の「別紙被告製品目録」を「原判決別紙被告製品目録（以下，単に「別紙被告製品目録」という。）」と改める。(6)　５頁１８行目，同２０行目，同２３行目，６頁１１行目，同１３行目及び同２５行目の各「当庁」をそれぞれ「大阪地方裁判所」と改める。(7)　７頁５行目の「したがって、」から同７行目末尾までを次のとおり改める。
「上記期間制限は，保護期間経過後に模倣行為をすることを積極的に是認する趣旨ではないから，保護期間経過後の模倣行為についても，不法行為に基づく損害賠償請求の対象となることは肯定される。このように解しても，商品の特殊性から３年間では投資を回収できないという特別な事情のある場合に限定して不法行為の成立を認めるのであれば，法的安定性を害することにはならない。また，模倣行為者の事業活動に与える萎縮効果はそれほど考慮に値しないし，模倣行為を行うのは競争事業者であって，当該模倣行為に多額の投資を要するか否かについて十分予測し得るから，模倣行為者の事業活動が萎縮するおそれは少ない。
さらに，損害賠償請求権を認めるだけであれば，差止請求権を認める場合とは異なり，取引先等に与える影響は少ない。」


(8)　８頁１１行目末尾に続けて，次のとおり加える。「しかも，被告製品１ないし４には，その形態以外に被告商品であることを示す出所表示はなく，需要者がその形態的特徴のみによって商品の選択を行い，その結果，原告製品一ないし四との間に誤認混同を生じる可能性がある。そうすると，需要者が，品質の劣った被告製品１ないし４を原告製品一ないし四と誤認混同して購入し，その結果，原告の信用が害されるおそれがある。」(9)　１３頁１４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示として，法的保護に値するか否かは，当該商品ごとに判断すべきであり，周知性の要件も商品ごとに判断すべきである。原告の製品全てに共通する形態的特徴はないから，原告の他の商品に関する宣伝広告活動によって，原告製品一が周知性を獲得することはない。」
(10)　１４頁６行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「不正競争行為類型に該当しない競争行為が一般不法行為に該当するのは極めて例外的かつ明白な場合に限定されるところ，本件は，保護期間経過後に不法行為を構成するまでの極めて例外的かつ明白な場合に当たらない。原告の主張によれば，売れ行きの悪い商品は，投下資本の回収に長期間を要するため，長期間にわたって不正競争防止法２条１項３号による保護を与えるべきであるということになるが，このように商品ごとに保護期間を個別に判断しなければならないと解すると，法的安定性が著しく害されることになる。」
第３　当裁判所の判断
１　前訴の確定判決の既判力について
原告の，被告製品２ないし４が原告製品二ないし四の模倣に当たることを理由とする一般不法行為に基づく損害賠償請求が，前訴の確定判決の既判力に抵触しないことは，原判決２１頁末行の「前訴において」から２２頁１２行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２　不正競争防止法に基づく請求について
当裁判所も，原告製品一の商品形態は，原告の商品表示としての識別性を有していたとはいえないから，原告の不正競争防止法に基づく請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決１５頁９行目から２１頁２２行目まで及び２２頁１３行目から２４頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　１５頁１６行目の「第５６号証」の次に「，第６０号証，第６１号証」を加える。
(2)　１６頁１３行目の「加えられた。」の次に「その後，原告は，さらに新商品を発売し，平成１４年までに原告が発売した家具調仏壇は，合計１５シリーズ約１７０種類である。」を加える。
(3)　１８頁１９行目の「別表」を「原判決別表（以下，単に「別表」という。）」と改める。
(4)　２０頁８行目，同１０行目，同１４行目，同１９行目及び同２１行目の各「当庁」をそれぞれ「大阪地方裁判所」と改める。
(5)　２１頁２２行目末尾に続けて「そして，これらの推認を覆すに足りる証拠はない。」を加える。
(6)　２３頁１０行目の「このように、」から同２１行目末尾までを次のとおり改める。
「このように，原告の製造販売する家具調仏壇には多くの種類が存在し，それぞれが異なった特徴を備えており，全ての製品に共通する形態的特徴は存在しないことが認められる（あえて原告の製造販売する家具調仏壇に共通する特徴を挙げるとすれば，伝統的な仏壇とは異なり現代風の洋家具調のデザインを採用し，全体としてシンプルではあるが洗練されたものであるということができるが，洋家具調のデザインを採用した仏壇は原告製品以外にも広く販売されているものであるし（甲第５１号証の２６，２７，第５２号証の６，１２，１３，第５３号証，乙第３ないし第９号証），洗練されたデザインという抽象的な要素をもって，他の商品と識別し得る原告製品の独特の特徴であるということはできない。）。そうすると，原告が，その製造する家具調仏壇全体についての宣伝広告活動をしたり，原告の家具調仏壇が広告媒体に取り上げられたとしても，これに接した需要者は，「現代仏壇」シリーズという現代風の洋家具調の仏壇が原告の製品であるという概括的な認識を得るにとどまり，その中の一部の製品である原告製品一が，その形態的特徴から原告の製品であるという認識を得るものと認めることはできない。
そして，原告が，ことさら原告製品一について宣伝広告活動をしたり，原告製品一のみが広告媒体に取り上げられたことはない。」(7)　２４頁１行目の「したがって、」の次に「その余の点について判断するまでもなく，」を加える。
３　一般不法行為（民法７０９条）に基づく請求について(1)　商品形態の模倣について，不正競争防止法２条１項３号の保護期間である３年を経過した後に一般不法行為が成立するか否かについて検討する。(2)　先行者が，創作や開発のための資金及び労力を投下して商品化し，市場に提供した成果を，後発者が，自らは資金及び労力を費やすことなく模倣して市場に提供し，先行者の商品と競争した場合には，先行者は，投下資金の回収のために必要な価格を設定せざるを得ないから，投下資金の回収の必要がなく先行者より低い価格を設定することができる後発者との間の競争に常に敗退を余儀なくされるという競争上の不公正が生じ，先行者は，新たな商品の創作や開発のための資金及び労力を投下する意欲をそがれ，ひいては国民経済の健全な発展を阻害することになりかねない。
このため，不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を「不正競争」と定義し，上記のような競争上の不公正の是正を図ったものと解される。
しかし，先行者が投下した資金の回収を終えた後においては，先行者の商品の形態を模倣した商品が市場に提供されたとしても，先行者は投下資金の回収を考慮した価格設定をする必要はないから，上記のような競争上の不公正が生じることはない。
そして，先行者の成果を学び，その上に新たな成果を築くことは，国民経済の健全な発展に資することであり，あらゆる模倣を一般的に禁止することは相当ではなく，先行者が投下資金の回収を終えた商品については，これを公的財産として公衆の利用に供すべきであるという要請もあるから，先行者が投下資金の回収に必要な一定の期間が経過した後においてまで，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を，形態模倣という理由ゆえに禁止する必要性はないと考えられる。


そのため，不正競争防止法２条１項３号は，最初に販売された日から起算して３年を経過しない商品に限り，その形態を模倣した商品を譲渡等する行為を，そのことのみで不正競争行為に該当するとしたものであると解される。(3)　ところで，不正競争防止法２条１項３号が，保護期間を３年と定めた趣旨は，次のようなものであったと解すべきである。
すなわち，商品の創作や開発のために要する資金の額や，商品のライフサイクルは，商品の種類により千差万別であるため，先行者が投下資金を回収するために必要な期間は，一定ではない。
しかし，投下資金を回収するために必要な期間を，個別の事案ごとに事情に応じて決定するとなると，その業種や商品の特性等について個別具体的な認定判断が必要になるため，後発者の予見可能性が害され，自由な競争を萎縮させるばかりか，先行者が簡易迅速に保護を受けることができず，先行者の保護を図った不正競争防止法の趣旨を没却することにもなりかねない。
そこで，不正競争防止法２条１項３号は，業種や商品の特性等の要素を捨象して，一律に，最初に販売された日から起算して３年を経過しない商品に限り，その形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争行為に該当するとしたものである。
なお，法が保護期間を３年とした根拠は，商品のモデルチェンジのサイクルがおおむね３年以内であること，国際的なハーモナイゼーションが求められていること，登録を要する実用新案権の存続期間が６年であり，登録を要しない不正競争防止法２条１項３号による保護期間がそれより長期にわたるのは相当ではないことなどを考慮したことによるものであると解される。
(4)　このような不正競争防止法２条１項３号の趣旨を考慮すると，同号は，最初に販売された日から起算して３年を経過しない商品に限り，商品形態の模倣行為を不正競争行為として禁じ，その模倣行為の差止請求権等を認めるものの，３年を経過した後の模倣行為については，当該模倣行為が公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法で行われ，その結果，先行者に営業上，信用上の損害を被らせた場合など，公正かつ自由な競争として許容される範囲を著しく逸脱する行為と認められる特段の事情がない限り，違法性を欠き不法行為に該当しないものと定めた趣旨であると解するのが相当である。
(5)　そこで，本件について，前記特段の事情の存否について判断する。ア　まず，仏壇は，比較的高額な商品であり，その商品特性上，需要者によって日常的に繰り返し購入，消費されるものではなく，短期間に大量生産，大量販売されることはないという性質を有し，その創作や開発のために投下した資金の回収には相当程度の長期間を要するという事情がうかがわれる。また，証拠（甲第３号証，第６号証，第１４ないし第１７号証，第４４号証，第５１号証の９，第５２号証の２，１２，第５３号証，第６０号証，第６１号証）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，原告製品一ないし四の創作や開発に当たって，そのデザインを社内及び社外のデザイナーに依頼するなど，相当程度の資金及び労力をかけていることが認められる。
しかし，不正競争防止法２条１項３号が保護期間を３年と定めた趣旨は前記(3)のとおりであることを考慮すると，前記特段の事情の存否の判断に当たって，上記のような仏壇の商品特性，原告製品一ないし四の創作や開発に要した資金及び労力等の要素をしんしゃくすることは相当でないというべきである。イ　次に，原告製品一ないし四と被告製品１ないし４は，原判決別紙原告製品目録一ないし四と同被告製品目録１ないし４をそれぞれ対比すれば容易に看取できるように，同一の商品形態といって差し支えない程度に酷似している。そうすると，被告は，原告製品一ないし四を，不正競争防止法２条１項３号の保護期間の経過後に，順次，模倣して被告製品１ないし４を製造したものといえる。しかし，いわゆるシリーズ商品について，後発者が先行者のシリーズ商品のうち複数の商品を模倣する事態は，容易に予想できる事柄であり，そのことをもって直ちに前記特段の事情があるということはできない。特に，本件においては，前記認定のとおり，原告は，平成１０年の時点では８シリーズ約５０種類，平成１４年の時点では１５シリーズ約１７０種類に及ぶ家具調仏壇を販売しており，さらにその後も新しい家具調仏壇を製造販売していることが認められ，一方，被告が模倣したのは，そのうち４種類（以前，製造販売等差止めの仮処分により製造が中止された，原告製品「ガーベラ」の模倣製品を含めても５種類である。）にすぎないこと，被告は，家具調仏壇以外の伝統的仏壇も製造しており（甲第５０号証，弁論の全趣旨），原告の模倣製品のみを製造販売しているというわけではないことを考慮すると，前記特段の事情の存在を認めるに足りない。ウ　また，原告は，被告製品１ないし４は，原告製品一ないし四より品質が劣っているにもかかわらず，その形態が原告製品一ないし四と酷似しているため，需要者が被告製品１ないし４を原告製品一ないし四と混同し，前者の被告製品の品質が後者の原告製品の品質と同じであると誤解するおそれがある旨主張する。しかし，前記のとおり，原告製品と被告製品の形態が酷似しており，混同のおそれがあるということ自体は，不正競争防止法２条１項１号の問題としては格別（この点は既に判示した。），前記特段の事情に当たるものではないし，被告製品の品質については，比較的安価な木材を使用するなどして販売価格を原告製品より低く設定しており，蝶番部分の構造も異なることが認められるものの（甲第５９号証，第６０号証，弁論の全趣旨），被告製品が粗悪商品であり，これが流通することにより，原告に営業上，信用上の損害を被らせたことを認めるに足りる客観的な証拠はないから，やはり前記特段の事情に該当するということはできない。エ　そして，他に前記特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。(6)　以上によれば，原告の一般不法行為に基づく請求も理由がない。
４　不当利得返還請求について
前記のとおり，不正競争防止法２条１項３号の保護期間の経過後は，原告製品一ないし四の形態を模倣することが違法であるとはいえないから，被告は法律上の原因なくして利益を受けたとはいえない。
したがって，原告の不当利得に基づく請求は，理由がない。５　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を精査しても，当審の認定，判断を覆すほどのものはない。
６　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないというべきであり，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１５年４月２２日）


主　　　　　　文
１　原判決中，控訴人らの敗訴部分を取り消す。
２　上記取消しに係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１本件は，控訴人らを含む数社で構成する共同企業体（ＪＶ）が請け負った土木工事のために用いる埋立用土砂を，第三者の発注により海上運送した被控訴人らが，ＪＶを構成する控訴人らがその土砂の荷受人であるとして，商法７５３条１項に基づき，運送賃等の支払を求めた事案であるが，原審が被控訴人らの請求を概ね認容する旨の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人らが控訴したものである。なお，原審において原告であったＧ株式会社は，原審の口頭弁論終結後で判決言渡し前の平成１６年８月４日に破産宣告を受け，破産管財人弁護士ａが本件訴訟を受継した。
２　前提事実（争いがない事実以外は，末尾に証拠等を掲記する。）
(1)　当事者
被控訴人株式会社Ｆ及びＧ株式会社（平成１６年８月４日に破産宣告を受け，弁護士ａが破産管財人に就任した。以下，破産宣告の前後を通じ「被控訴人Ｇ」という。）は，いずれも海運等を業とする株式会社である。
控訴人らは，いずれも土木工事等を業とする株式会社である（以下，各控訴人は，「株式会社」を省略して表記する。）。なお，控訴人Ｂは，Ｈ株式会社が平成１５年４月１日にＩ株式会社を吸収して現商号に変更したものであり，控訴人Ｃは，株式会社Ｊが平成１６年４月１日にＫ株式会社に吸収されて現商号に変更したものである（弁論の全趣旨）。
(2)　中部国際空港建設に係る土木工事請負契約
控訴人ら及びＬ株式会社は，Ａ・Ｂ・Ｃ・Ｌ・Ｄ・Ｅ工事共同企業体（以下「本件ＪＶ」という。）を組織し，本件ＪＶは，平成１３年６月１１日，愛知県から，中部国際空港建設に関連する下記の土木工事を代金１１７億２８５０万円（消費税込み）で請け負った。その後，同請負契約は，愛知県と本件ＪＶとの間で，埋立土砂量の増減に伴い，平成１４年５月３０日，同年１０月１６日，平成１５年２月２７日の３回にわたり，変更契約が締結された（以下，これらの契約変更の前後を区別せずに，この請負契約に基づく工事を「本件工事」という。乙１ないし４）。記工事名　臨海用地造成事業対岸部造成工事（ＴＭＨ１３－４）
路線等の名称　空港対岸部
工事場所　愛知県常滑市地先
工期　着手平成１３年６月１２日
完了平成１５年３月１５日
(3)　本件工事のための土砂の仕入れ
本件ＪＶは，平成１３年１２月２０日から平成１４年１２月２６日にかけて，本件工事のための埋立用土砂（以下「本件工事用土砂」という。）を，株式会社Ｍから購入し，同社はその土砂をＮ株式会社及び株式会社Ｏから購入した。（乙５の１及び２，６の１から３，７の１及び２）Ｎは，Ｐ株式会社から（ただし，平成１４年６月１５日から同年１１月までの期間は「Ｐ・Ｑ・Ｒ共同企業体」から。），本件工事用土砂を購入した（乙８の１及び２，１０の１及び２，弁論の全趣旨）。Ｐは株式会社Ｓから，Ｓは株式会社Ｔから，それぞれ本件工事用土砂を購入した。もっとも，砂質土については，ＰはＴから直接購入していた（乙９，２０，証人ｂ，弁論の全趣旨）。
(4)　被控訴人Ｆによる土砂の運送
被控訴人Ｆは，本件工事用土砂を，自社所有船ｃ丸により，①平成１４年２月１６日から同年７月５日にかけて，原判決別表（以下，単に「別表」という。）１の１ないし５１の土源，揚地・揚船名及び数量の各欄記載のとおり，各積地港から本件ＪＶの造成担当区域（以下「本件工事区域」という。）まで，②同年６月１２日，別表１の５２の土源，揚地・揚船名及び数量の各欄記載のとおり，縄地港から御前崎港まで，それぞれ運送した（以下，上記①の運送をまとめて「本件直運送１」と，同②の運送を「本件御前崎運送１」といい，これらを併せて「本件運送１」という。）。なお，本件御前崎運送１により御前崎港に運送された本件工事用土砂は，ｄ丸により，同月１３日，本件工事区域まで運送された。
(5)　被控訴人Ｇによる運送
被控訴人Ｇは，本件工事用土砂を，傭船ｅ丸（以下，ｃ丸と併せて「本件各船舶」という。）により，①平成１４年４月２日から同年６月１４日にかけて，別表２の１ないし２７の土源，揚地・揚船名及び数量の各欄記載のとおり，各積地港から本件工事区域まで，②同年６月２２日，別表２の２８の土源，揚地・揚船名及び数量の各欄記載のとおり，松崎港から御前崎港まで，それぞれ運送した（以下，上記①の運送をまとめて「本件直運送２」と，同②の運送を「本件御前崎運送２」といい，これらを併せて「本件運送２」という。また，本件直運送１と本件直運送２とを併せて，「本件各直運送」といい，同様に，本件御前崎運送１と本件御前崎運送２とを併せて「本件各御前崎運送」と，本件運送１と本件運送２とを併せて「本件各運送」という。）。なお，本件御前崎運送２により御前崎港に運送された本件工事用土砂は，他船により，同月２３日又は２４日ころ，本件工事区域まで運送された（弁論の全趣旨）。
(6)　本件工事用土砂の計量，揚土の手順


土運船によって運送された本件工事用土砂は，揚土前に，本件工事区域近くの海上で満船の状態で撮影計量され，その後概ね本件工事区域の陸地に隣接して停泊中の揚土船（リクレーマ船）に接舷して同船上に揚げられた後，空船の状態で撮影計量されて，満船土量との差引量を運送土量として計上する手順が取られ，被控訴人らが本件各直運送により本件工事区域まで運送した本件工事用土砂（以下「本件直運土砂」といい，本件直運土砂と併せて「本件土砂」という。）も，直接陸揚げされたものを除き，この手順により揚土されており，本件各御前崎運送により運送された土砂（以下「本件御前崎土砂」という。）も，最終的には同様の手順により揚土された（乙２０，証人ｂ，弁論の全趣旨）。
３　当事者の主張
(1)　被控訴人らの主張
ア　本件土砂の運送契約
(ア)　本件運送１は，被控訴人Ｆが，平成１４年２月上旬ころ，株式会社Ｕとの間で締結した海上運送契約（以下「本件運送契約１」という。）に基づいてしたものである。
(イ)　本件運送２は，被控訴人Ｇが，平成１４年４月１日，有限会社Ｖ（以下Ｕと併せて「本件各荷送人」という。）との間で締結した海上運送契約（以下「本件運送契約２」といい，本件運送契約１と併せて「本件各運送契約」という。）に基づいてしたものである。
イ　本件土砂の引渡し
被控訴人らは，本件各荷送人からも本件ＪＶからも本件土砂の荷受人は本件ＪＶであるとの説明を受け，別表１及び２の計測月日欄各記載の日ころ，本件土砂をリクレーマ船に揚土した時点で，これを本件ＪＶに引渡した。本件土砂は，本件ＪＶが自ら本件工事に使用したものである。揚土作業の下請関係は，被控訴人らのあずかり知らないことである。
控訴人らは，本件各荷送人が荷受人であると主張するが，本件各荷送人は運送依頼人すなわち荷主であって，運送品の引渡しを受けるべき者ではないし，現に本件土砂の引渡しを受けてもいない。ウ本件各運送に係る運送賃及び待船料（以下「運送賃等」という。）(ア)　本件運送１に係る運送賃の単価は，被控訴人ＦとＵとの間で，別表１の単価欄各記載のとおり，本件直運土砂については１立方メートル当たり８５０円（消費税別。以下，単価については同様。），本件御前崎土砂については同４５０円と協定されたから，その運送賃の合計は，別表１の金額欄合計欄記載の３６９５万８６５０円である。
また，ｃ丸は，平成１４年６月１７日から同月２０日まで，４日間荷揚げ待ちをさせられたところ，待船料は１日当たり２５万円が相当であるから，その待船料の合計は１００万円である。
よって，本件運送１に係る運送賃等は，消費税込みで３９８５万６５８２円となる。
(イ)　本件運送２に係る運送賃の単価は，被控訴人ＧとＶとの間で，別表２の単価欄各記載のとおり，１立方メートル当たり８５０円と協定された（本件御前崎土砂の運送賃について特段の協定はされていない。）から，その運送賃の合計は，別表２の金額欄合計欄記載の３１５０万３５５０円である。
また，ｅ丸は，平成１４年６月１７日から同月２０日まで，４日間荷揚げ待ちをさせられたところ，待船料は１日当たり２５万円が相当であるから，その待船料の合計は１００万円である。
よって，本件運送２に係る運送賃等は，消費税込みで３４１２万８７２７円となる。
エ　既払金
(ア)　Ｕは，被控訴人Ｆに対し，本件運送１に係る運送賃等として，２４０６万４９４９円を支払った。
(イ)　Ｖは，被控訴人Ｇに対し，本件運送２に係る運送賃等として，１６４７万９５００円を支払った。
オ　結語
よって，商法７５３条１項に基づき，本件各運送契約上の荷受人であ
る本件ＪＶを構成する控訴人らに対し，
(ア)　被控訴人Ｆは，税込運送賃等から既払金を控除した１５７９万１６３３円及びこれに対する本件運送１の最後の日である平成１４
年７月５日から，
(イ)　被控訴人Ｇは，税込運送賃等から既払金を控除した１７６４万９２２７円及びこれに対する本件運送２の最後の日である平成１４
年６月２２日から，
それぞれ支払済みまで商事法定利率年６分の割合による金員の連帯支払を求める。
(2)　控訴人らの主張
被控訴人らの主張ア，ウ及びエの事実はいずれも知らない。同イの事実のうち，本件各荷送人の指示については知らず，本件ＪＶが本件土砂の引渡しを受けたとの事実及びその引渡方法を指定したとの事実はいずれも否認する。
同オは争う。
ア　本件各運送契約書面上の記載


商法７５３条１項にいう「荷受人」とは，運送契約上，到達地において運送人から運送品の引渡しを受けるべき旨指定された者をいうと解すべきところ，Ｕと被控訴人Ｆとの間の成約覚書（甲６）によれば，本件運送契約１上の荷受人はＵであり（このことは，同被控訴人がその運送賃等をＵに請求していることからも明らかである。），Ｖと被控訴人Ｇとの間の運送契約書（甲７）によれば，本件運送契約２上の荷受人はＶであって，本件各荷送人の指示の内容についての被控訴人らの主張は，これらの書面の客観的な記載に反する。なお，運送依頼人である荷主が運送品を受領することは何ら問題がなく，荷受人と荷送人は同一人であっても全く差支えはない。ところで，原審は，商法７５３条１項にいう「荷受人」とは，荷主（荷送人）により，到達地又は陸揚港において運送品を受け取るべき者として指定された者をいい，当該契約について船荷証券や貨物引換証が発行されていない場合には，書面又は口頭のいかんを問わず，荷送人が運送人に対して一方的に指示した者を指すというが，荷受人が運送品の受領後に権利義務を取得する法的理由は，運送契約が第三者のためにする契約の性質を有することに基づくことによれば，荷受人は受益の意思表示をすることが必要であるというべきである。「荷受人」になるには，当該運送品を受け取るべきか否かを判断する機会が与えられていることが当然の前提であり，荷受人の指定の有無及び運送契約に関する具体的事情を認識していて初めて，一次的に運送賃を支払うべき荷送人の資力は十分か，荷送人の資力が不十分でも，当該運送品の必要性からして受領すべきかを判断することが可能となり，荷受人の保護に欠けるものではないことになる。反対に，荷送人の資力の調査を怠った運送人が，荷送人から運送賃を回収できなかったからといって，事情を知らないまま運送品を受領した荷受人（事情を知らないから，当然荷送人の資力を調査できない。）に対し，経済的負担を求めることができるという解釈は正義公平に反するものである。
イ　揚土作業の外注
しかも，本件ＪＶは，本件工事の工期中，リクレーマ船（揚土船）の管理及び揚土作業をＷ・Ｘ共同企業体（以下「Ｗ・ＸＪＶ」という。）に外注し，同ＪＶがこれを請け負っていたものであるから，本件ＪＶが本件土砂を直接受け取ったとみることはできない。
４　主たる争点
本件ＪＶを構成する控訴人らは，本件各運送において，商法７５３条１項が規定する「荷受人」に該当するか否か。
第３当裁判所の判断
１   前記前提事実，証拠（甲６，７，１１の１及び２，１２，１３，１５の１及び２，１７，１９，２０，乙１ないし４，５の１及び２，１５，１６，２０ないし２２，２４，２５，証人ｂの供述）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，これに反する被控訴人Ｆ代表者ｆの供述，甲１８，甲２１は，上記証拠に照らし採用できない。
(1)　控訴人ら及びＬ株式会社が組織した本件ＪＶは，平成１３年６月１１日，愛知県から，中部国際空港建設に関連して臨海用地造成事業対岸部造成工事を請け負い，これを実行するために，埋立用土砂を購入し，これを敷き均して埋め立て造成する工事を行ったが，この他にも，土運船積載土量計測作業や土運船で運ばれてきた埋立用土砂をリクレーマ船で揚土する作業をも，愛知県から請け負い，揚土作業については，Ｗ・ＸＪＶに下請けさせた。
(2)　本件ＪＶは，埋立用土砂購入契約を，Ｍとの間で締結し，ＭはＮなどからその土砂を購入していたのであるが，Ｍは控訴人Ａの子会社であり，控訴人ＡがＭの売上に協力するため，本件ＪＶとＮの間にＭを介在させたもので，Ｎが購入した土砂の売買に関する交渉は，本件ＪＶとＮとが直接行っており，実際の土砂の引渡しにもＭは関与していなかった。なお，本件ＪＶとＭとの上記埋立用土砂購入契約においては，土砂の引渡し場所は，見積書記載場所とされているところ，見積書には受渡場所が「常滑市ｇ町ｈ－ｉ－ｊ」となっているが，同所は本件ＪＶを構成するＡの現場事務所の所在地である。
Ｎは本件工事用土砂を，Ｐ（ただし，平成１４年６月１５日から同年１１月までの期間はＰ・Ｑ・Ｒ共同企業体）から購入し，さらに，ＰはＳから，ＳはＴから，それぞれ本件工事用土砂を購入した。もっとも，砂質土については，Ｐが直接Ｔから購入していた。
(3)　Ｔ（現在は倒産状態）は，本件工事用土砂を本件工事区域に運送するため，Ｕ及びＶに運送の手配を依頼し，Ｕは，平成１４年２月上旬ころ，被控訴人Ｆとの間で本件運送契約１を，Ｖは，平成１４年４月１日，被控訴人Ｇとの間で本件運送契約２をそれぞれ締結した。なお，本件運送契約１については，Ｕと被控訴人Ｆとの間で，契約締結時に成約覚書（甲６）が作成されており，同書によれば，出荷主はＴ，受荷主はＵとなっており，揚地における船内荷役は，本船の手配を船主の費用負担で行うこととされている。また，本件運送契約２については，Ｖと被控訴人Ｇとの間で，契約締結時に運送契約書（甲７）が作成されており，同書によれば，揚地における船内荷役の手配及び費用負担は，荷主が担当することとなっているが，荷受人に関する記載はない。
(4)　土運船から本件工事用土砂を陸揚げする方法としては，土運船に備え付けのガットクレーンで揚土する「直接揚土」（または「直投」）と呼ばれる方法と，リクレーマ船を用いて揚土する「間接揚土」と呼ばれる方法の２種類があった。
まず，直接揚土の場合には，Ｎの担当者が，土運船上で土砂の状態や品質を確認し，問題がなければ，土運船のガットクレーンで土砂を陸揚げさせ，その後陸揚げされた土砂を，本件ＪＶの担当者が，その土砂の状態や品質を確認する作業をした。


また，間接揚土の場合には，土運船が所定のリクレーマ船に接舷すると，リクレーマ船上に待機していたＮ，Ｐ及びＳの担当者が，土運船で運ばれた土砂の状態や品質を確認する作業を同船上で行い，問題がなければ，リクレーマ船が土運船から土砂を揚土した。いずれの場合にも，Ｎの担当者が土運船で運ばれた土砂の状態や品質を土運船の上で確認してこれを検収し，土運船で運ばれた土砂の引渡しを受けていた。なお，被控訴人らが本件工事用土砂を運送した土運船の船長は，土砂の引渡しに関し，本件ＪＶの担当者と連絡を取ったことはなく，Ｎの担当者と連絡を取り合っていた。そして，Ｎの検収後，間接揚土の場合には，Ｗ・ＸＪＶによって，リクレーマ船に備え付けのバックホウを使って土運船の土砂がリクレーマ船上のベルトコンベアに下ろされ，ベルトコンベアで陸上の仮置き場へ運ばれるという揚土作業が行われ，直接揚土の場合は，土運船のガットクレーンで土砂を陸揚げする揚土作業が行われたが，この様にして陸揚げされた土砂は，本件ＪＶによる検収を受け，ここで本件ＪＶはＮから本件工事用土砂の引渡しを受けた。
(5)　なお，中部国際空港建設に際し，海上保安庁名古屋海上保安部は，伊勢湾の玄関口にあたる伊良湖水道は非常に狭隘で大型船の航行量も多いことから，埋立造成工事によって工事用船舶の航行が集中して一層過密となれば，船舶航行の安全確保に影響が生じることを懸念して，中部国際空港株式会社や愛知県企業庁に対し，安全確保に関する行政指導を行った。これを受けて，愛知県企業庁，中部国際空港株式会社及び埋立造成工事の元請業者である各共同企業体（本件ＪＶを含む）は，中部国際空港建設工事安全連絡協議会を組織し，同会を通じて，一体的な工事用船舶の運行管理を行った。具体的には，工事用船舶の運行管理を行うために，最新の運行管理システムを工事用船舶に搭載し，ＧＰＳにより土運船位置情報をリアルタイムで受信し，地図画面に表示することで位置把握したり，海難事故時の連絡体制を確立したり，土運船運航記録表を船長に記載させるなどし，工事区域内に立ち入る関係業者に対する安全教育（Ｎが主催して各船会社担当者に対する説明会など）を行うなどした。
２　以上の認定事実によれば，本件各運送に関する成約覚書（甲６）や運送契約書（甲７）に本件ＪＶを荷受人とする記載はない。また，本件各荷送人が被控訴人らに対し，本件ＪＶを荷受人と指定したと認めるに足りる証拠はない。
ところで，証拠（乙２６）によれば，海上運送における運送品の引渡しは「陸揚げ」として観念されているところ，陸揚げは，ハッチを開けて運送品を船倉から取り出して，これを船側まで運ぶ作業と，船側から直接埠頭または艀の上に荷下ろしする作業との二つの過程からなるが，傭船契約においては，別段の特約のない限り，運送品の引渡しは船側において行われるのが一般の慣習であるとされている。そこで，これを本件においてみるに，本件全証拠によるも慣習によらないとした特約がなされた事実は認められない上，上記認定によれば，本件陸揚げに際しては，Ｎの担当者，あるいは，Ｎ，Ｐ及びＳの担当者が，土運船の上で運送された土砂を検収しており，その後に，リクレーマ船備え付けのバックホウを使用して，土砂がリクレーマ船上のベルトコンベアに下ろされているのであり，本件においても土運船の船側において引渡しがされたものというべきである。そして，引渡しの場に立ち会ったのは，上記のとおり，Ｎの担当者らのみであり，本件ＪＶの関係者は立ち会っていない。直接揚土においては，土運船のガットクレーンが陸揚げに使用されていることから，ガットクレーンにより運送品を陸地に下ろしたときを引渡しの時期と見る余地があるとしても，陸揚げに関与した者はＮの担当者のみであり，本件ＪＶの関係者は立ち会っていない。また，土砂の引渡しについて，土運船の船長が連絡を取ったのはＮの担当者であり，本件ＪＶの担当者と連絡を取ったことはない。以上の事実が認められ，これによれば，運送品である本件工事用土砂を運送人から引渡しを受けた者，すなわち「荷受人」は，本件ＪＶでないことは明らかである。また，上記認定によれば，本件ＪＶは，陸揚後に本件ＪＶを構成するＡの現場事務所において本件工事用土砂の引渡しを受けていることが明らかである。また，土砂の売買については複数の売買によって最終的に本件ＪＶがこれを買い受けているけれども，先行して行われた売買の当事者は本件ＪＶの下請とはいえず，Ｎは，本件土砂の転売利益という独立の利益を享受していることが明らかであるから，これらをもって本件ＪＶの履行補助者ということはできない。なお，被控訴人らは，本件ＪＶによる運航管理を根拠に控訴人らが本件各運送における荷受人であると指摘するが，運行管理については，海上保安庁名古屋海上保安部の行政指導に応じて組織された中部国際空港建設工事安全連絡協議会として行われたもので，上記荷受人の認定を左右するものではない。
３　以上の次第で，被控訴人らの控訴人らに対する本件請求は，いずれも理由がないから棄却すべきであり，これと結論を異にする原判決を取り消して，被控訴人らの請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官    　野　　　田　　　武　　　明
裁判官    　鬼　　　頭　　　清　　　貴
裁判官    　濱　　　口　　　　　　　浩


主              文
１　被告は，原告に対し，次の各金員を支払え。
(1)　金６３６２万２１９６円
(2)　金６０６０万１８２５円に対する平成１０年１１月１４日から完済まで年
３６.５％の割合による金員
(3)　金３０２万０３７１円に対する平成１０年１１月１４日から完済まで年６
％の割合による金員
２　被告の乙事件請求を棄却する。
３　訴訟費用は，甲・乙事件を通じて被告の負担とする。４　この判決の１項は，仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１甲事件
１　当事者の求めた裁判
(1)　原告（請求の趣旨）
ア　被告は，原告に対し，次の各金員を支払え。
(ア)　金６３６２万２１９６円
(イ)　金６０６０万１８２５円に対する平成１０年１１月１４日から完済
まで年３６.５％の割合による金員
(ウ)　金３０２万０３７１円に対する平成１０年１１月１４日から完済ま
で年６％の割合による金員
イ　訴訟費用は被告の負担とする。
ウ　この判決のアは仮に執行することができる。
(2)　被告（請求の趣旨に対する答弁）
ア　原告の請求を棄却する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
２　当事者の主張
(1)　原告（請求原因）
ア　当事者
(ア)　原告は，土木工事，建築工事の企画，設計，施工並びに管理等を目的とする株式会社である。被告との間で請負契約を締結したのはＡ株式会社であるが，同会社は平成１０年１０月１日原告と合併して解散しているので，Ａ株式会社も含めて原告という。
(イ)　被告は，原告との間で建築工事請負契約を締結した注文者である。
イ　第１契約cの締結
原告は，平成９年１２月２５日，被告との間で，次の内容で，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築する旨の請負契約（以下「第１契約c」という。）を締結した（甲１）。
(ア)　契約当事者原告が請負人，被告が注文者
(イ)　工事場所　神戸市a区b町c番地（以下「本件土地」という。）
(ウ)　施工床面積　５８０.０２㎡（３階建）
(エ)　請負代金　１億３５０３万７３５０円
(オ)　代金支払方法
契約時に２７１万円，建方完了時に６６１６万３６７５円，完成時に
６６１６万３６７５円
(カ)　遅延損害金
被告が請負代金の支払を遅滞したときは，原告は，被告に対し，遅滞日数一日につき，支払遅滞額の１０００分の１に相当する違約金を請求することができる（甲１添付の工事請負契約約款１０条）。
ウ　本件建物の完成等
原告は，平成１０年１１月初旬本件建物を完成し，同月１３日手直し工事を完了し，同日被告に対し現実の提供をした。
しかし，被告が完成時に支払う６６１６万３６７５円から未施工代金の減額分５５６万１８５０円を控除した残額６０６０万１８２５円を支払わなかったので，原告は本件建物の引渡しを留保した。
ところが，被告は，平成１１年３月２日，原告に無断で本件建物の鍵を取り替えて本件建物を占有するとともに，本件建物に賃借人を入居させた。
エ　未施工代金の減額
第１契約cの締結後，仕様の変更等により，乙第１９号証に記載の工事（５５６万１８５０円相当）を施工する必要がなくなった。そこで，原告は，本件建物請負代金から上記５５６万１８５０円を減額する。
オ　未払金
(ア)　請負残金
原告は，被告から，平成９年１２月２５日（第１契約c締結時）に２７１万円を受領し，平成１０年８月２０日（建方完了時）に６６１６万３６７５円を受領した。しかし，被告は，本件建物の完成時に支払うべき６６１６万３６７５円から，未施工代金の減額分５５６万１８５０円を控除した残額６０６０万１８２５円を支払わない。
(イ)　立替金
原告は，第１契約cの履行過程で，次の費用合計３０２万０３７１円を立て替えている。被告は，第１契約cの締結に際して，本件建物完成と同時に，全ての立替金を支払う旨を約した。
ａ　水道市納金
Ｂ株式会社へ支払　　　　１７１万４３７５円
ｂ　給水引込工事費
Ｂ株式会社へ支払　　　　１１１万５１００円
ｃ　水道料金
神戸市水道事業管理者に支払　　　　　　３３９６円
ｄ　本件建物表示登記手続費用，土地地目変更登記手続費用
Ｃ土地家屋調査士に支払　　１８万７５００円
カ　結論
よって，原告は，被告に対し，第１契約c等に基づき，次の各金員の支払を求める。
(ア)　請負残金及び立替金合計６３６２万２１９６円(イ)　請負残金６０６０万１８２５円に対する平成１０年１１月１４日か
ら完済まで年３６.５％の割合による約定遅延損害金
(ウ)　立替金３０２万０３７１円に対する平成１０年１１月１４日から完
済まで年６％の割合による金員
(2)　被告（請求原因に対する認否）
ア　請求原因ア（当事者）は認める。
イ　請求原因イ（第１契約cの締結）のうち，遅延損害金に関する約定は否認し，その余は認める。
ウ　請求原因ウ（本件建物の完成等）のうち，原告が平成１０年１１月１３日手直し工事を完了し，同日被告に対し現実の提供をしたことを否認し，その余は認める。
エ　請求原因エ（未施工代金の減額）は認める。


オ　請求原因オ（未払金）のうち，請求原因オ(ア)（請負残金），同オ(イ)ｄ（登記費用の立替え）を認め，その余は否認する。
(3)　被告（抗弁）
ア　第１契約(ｳ)の詐欺による取消し，錯誤による無効
(ア)　第１契約abcの締結
ａ　Ｄ（被告の亡夫）は，平成６年６月２７日，原告との間で，次の内容の建築請負契約（以下「第１契約a」という。）を締結した（乙１）。
(ａ)　工事場所　　本件土地
(ｂ)　施工床面積　３８１.００㎡（２階建）
(ｃ)　請負代金　　５５８５万７０００円
ｂ　Ｄは，平成６年７月２６日，原告との間で，第１契約aを次のとおり変更する旨の建築請負契約（以下「第１契約b」という。）を締結した（乙３）。
(ａ)　工事場所　　本件土地（第１契約aと同じ）
(ｂ)　施工床面積　５９４.６３㎡（３階建）
(ｃ)　請負代金　　９９００万円
ｃ　Ｄが平成６年１１月２日死亡した。そこで，被告は，平成７年６月３０日，原告との間で，第１契約bの注文主をＤから被告に変更することに合意した。
ｄ　被告は，平成９年１２月２５日，原告との間で，第１契約bを合意解除し（乙５），次の内容の第１契約cを締結した（甲１）。(ａ)　工事場所　　本件土地（第１契約abと同じ）
(ｂ)　施工床面積　５８０.０２㎡（３階建）
(ｃ)　請負代金　　１億３５０３万７３５０円
(イ)　詐欺による取消し，錯誤による無効
ａ　被告が第１契約bを解除し，第１契約cを締結するに至ったのは，原告（Ｆ・西宮支店建営１課長）より，「ボーリングの結果，軟弱地盤のため，基礎の変更及び行政指導による擁壁の変更が必要であるため，請負金額の増額の必要がある。」という説明を受けたためである（乙６）。
これを受けて，被告は，原告（Ｆ課長）に対し，「新規契約（第１契約c）に関しては，行政指導による請負金額の増額は認めるが，他の条件は従来どおりお願いします。」という書面（乙７）を提出した。ｂ　しかし，第１契約bの基礎・擁壁と第１契約cの基礎・擁壁とは全く同一であり，基礎の変更がなされておらず，行政指導による擁壁の変更もなかったことが明らかである。
原告（Ｆ課長）が第１契約bを解除させ第１契約cを締結させた真の理由は，第１契約bの価格では原告の利益率が１割であるので，それを３割にしたいというものであった。
しかし，原告（Ｆ課長）は，その真の理由を述べれば，被告に拒絶されるので，「軟弱地盤のため，基礎の変更及び行政指導による擁壁の変更が必要である。」旨，虚偽の事実を述べたものである。
ｃ　したがって，原告（Ｆ課長）が，被告をして，第１契約bを合意解除させ，第１契約cを締結させたのは，原告（Ｆ課長）の詐欺によるものであるので，これを取り消す。
また，仮にそうでないとしても，少なくとも，被告が第１契約cを締結したことにつき動機の錯誤があり，かつ，この動機は明示されているので（乙７），第１契約cは錯誤により無効である。
(ウ)　第１契約bの復活
その結果，第１契約cが原告の詐欺により取り消され，ないしは錯誤により無効であるので，第１契約b（請負代金９９００万円）が復活して，現在も効力を有することになる。
イ　本件建物の瑕疵による損害
(ア)　建物の位置違い
ａ瑕疵の内容
原告は，本件建物を被告の承諾を得ずに，第１契約cの図面より，東に１０㎝，北に４０㎝移動させている（乙２０）。その結果，本件建物の一部が擁壁がはみ出し（乙１６の２），かつ西側から東側への通り抜けができない状態となっている。
ｂ　損害額
本件建物の位置違いにより，本件建物の価値は，第１契約bの請負金額９９００万円の１割相当である９９０万円程減少しているので，同金額が被告の損害額である。
(イ)　泥上げ場のモルタル未処理
ａ瑕疵の内容
本件建物ブロック塀北側と本件土地北側水路との間の泥上げ場（別紙図面１(1)の北側の黄緑色部分，本件土地の一部），及び本件建物ブロック塀東側と神戸電鉄線路敷との間の泥上げ場（別紙図面１(1)の東側の緑色部分，本件土地の一部）が，モルタル処理されていないので，泥上げ場の土砂が水路に落ち，水路が詰まる原因となっている（乙１７の１～３）。
ｂ　損害額
北側の泥上げ場は，被告が既に工事をしており，この代金として５０万円を既に支払っている（乙２１）。東側の泥上げ場のモルタル処理費用として，４５万円が必要である（乙２２）。
(ウ)　ブロック塀の欠陥
ａ　瑕疵の内容
本件建物の南西部分のブロック塀に鉄筋が入っておらず，逆にビニールが詰められており（別紙図面１(1)のビの箇所），そのためブロック塀が倒れかかっている（乙１８）。
ｂ　損害額
南西部分のブロック塀を一旦撤去し，新たにブロック塀を設置するのに１４２万６５００円を要する（乙２２）。
(エ)　防音サッシの不備
ａ　瑕疵の内容
原告は，本件建物東側（線路側）のサッシ（別紙図面１(1)(2)の橙色）について，防音サッシにする旨を約束していたが，この約束を履行していない。
ｂ　損害額
東側（線路側）のサッシを防音サッシにするのに，１７５万円を要する（乙２２）。
(オ)　小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工
ａ　瑕疵の内容
小屋裏換気パイプ，換気ガラリは建物の断熱のために必要であり，単に未施工で減額しただけではすまされない瑕疵である。
ｂ　損害額


小屋裏換気パイプ，換気ガラリの設置に８万円，２０万円を要する。ところが，原告は，小屋裏換気パイプ，換気ガラリの未施工を理由に，８０００円，５万１０００を減額する（乙１９）だけである。したがって，その差額金７万２０００円，１４万９０００円の合計２２万１０００円が，原告の損害である。
(カ)　検査済証の未交付
原告は被告に検査済証を交付しなかった。そのため，被告は，本件建物を売却しようとしても，検査済証が不交付であるため，本来の価値から減価して取引せざるを得ず，第１契約bの請負代金９９００万円の５％である４９５万円の損害を被った。
(キ)　損害額合計
本件建物の瑕疵による被告の損害合計は，次のａないしｅの合計１９１９万１０００円である。
ａ　建物の位置違い　９９０万円（前記(ア)ｂ）
ｂ泥上げ場（北側）のモルタル未処理　５０万円（前記(イ)ｂ）ｃ　泥上げ場（東側）のモルタル未処理，ブロック塀の欠陥，防音サッ
シの不備
泥上げ場（東側）のモルタル未処理４５万円（前記(イ)ｂ），ブロック塀の欠陥１４２万６５００円（前記(ウ)ｂ），防音サッシの不備１７５万円（前記(エ)ｂ）の合計３６２万６５００円から，６５００円を値引きした３６２万円（乙２２）。
ｄ小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工
２２万１０００円（前記(オ)ｂ）
ｅ　検査済証の未交付　４９５万円（前記(カ)）
ウ　契約金返還請求
(ア)　第２契約分
ａ　Ｄは，平成６年８月１１日，原告との間で，次のような建築請負契約（以下「第２契約」という。）を締結し，原告に対し，契約金８４万円を支払った（甲１０，乙３５）。
(ａ)　工事場所　　神戸市a区b町d番地の土地
(ｂ)　施工床面積　２９２.１０㎡
(ｃ)　請負代金　　４１００万円
ｂ　しかし，Ｄと原告は，第２契約に基づく建築工事を行う意思がなかったので，第２契約は通謀虚偽表示により無効であり，契約金８４万円は原告の不当利得となっている。
ｃ　Ｄが平成６年１１月２日死亡した。被告は，平成７年７月１２日付け遺産分割協議により，原告に対する８４万円の不当利得返還請求権を相続した（乙３８）。
(イ)　第３契約分
ａ　被告は，平成１０年１月２２日，原告との間で，次のような建築請負契約（以下「第３契約」という。）を締結し，同月２８日，原告に対し，契約金９２８万９２６５円を支払った（乙３６，３７）。
(ａ)　工事場所　　神戸市a区b町e番の土地
(ｂ)　施工床面積　９１４.８２㎡
(ｃ)　請負代金　　１億８１００万９０００円
ｂ　しかし，その後，第１契約cについて，前記ア(イ)のとおり原告の詐欺が明らかになり，更には，前記イ(ア)ないし(カ)のとおり，本件建物の瑕疵が発見されたため，被告は第３契約を進めることができなくなった。そこで，被告は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(2)ｅに基づき，乙事件の訴状により，第３契約解除の意思表示をした。ｃ　よって，被告は，原告に対し，第３契約解除に伴う原状回復請求権に基づき，契約金９２８万９２６５円の返還請求権を有する。
(ウ)　合　計
被告は，原告に対し，以上の(ア)(イ)の合計１０１２万９２６５円の契約金返還請求権を有する。
エ　相殺の意思表示
(ア)　被告の請求権
被告は，原告に対し，次のとおり合計２９３２万０２６５円の請求権を有する。
ａ　損害賠償請求権１９１９万１０００円（前記イ(キ)）ｂ　契約金返還請求権１０１２万９２６５円（前記ウ(ウ)）
(イ)　原告の請求権
原告は，被告に対し，次のａ(ｄ)，ｂの合計２４７５万１９７５円の請求権を有する。
ａ　請負残金
(ａ)　第１契約②の請負代金
第１契約③は，原告の詐欺により取り消され，ないしは被告の錯誤により無効であり，現在第１契約②が効力を有している。その請負代金は９９０
０万円である（前記ア(イ)(ウ)）
(ｂ)　被告の既払金
被告は，原告に対し，次のⅰⅱの合計６８８７万３６７５円を支払った。
ⅰ　平成９年１２月２５日（第１契約c締結時）に２７１万円ⅱ　平成１０年８月２０日（建方完了時）に６６１６万３６７５円
(ｃ)　請負代金の減額
原告は，未施工部分の請負代金５５６万１８５０円を減額している（乙１９）。
(ｄ)　請負残金
請負残金は，前記(ａ)の９９００万円から前記(ｂ)の６８８７万３６７５円及び(ｃ)の５５６万１８５０円を控除した２４５６万４４７５円である。
ｂ　立替金
原告は，被告に対し，本件建物表示登記手続費用，土地地目変更登記手続費用の立替金１８万７５００円の返還請求権を有する。
(ウ)　相殺の意思表示
被告は，平成１４年４月１１日付け準備書面で，前記(ア)の被告の請求権２９３２万０２６５円を自働債権とし，前記(イ)の原告の請求権２４７５万１９７５円を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(4)　原告（抗弁に対する認否，反論）
ア　抗弁ア（第１契約cの詐欺取消し，錯誤無効）について
(ア)　認　否


抗弁アのうち，同(ア)（第１契約abcの締結）は認めるが，同(イ)（詐欺，錯誤），同(ウ)（第１契約②の復活）は否認ないし争う。
(イ)　反　論
第１契約bと第１契約cとの間には次のような変更点が生じており，第１契約cの締結過程に主観と客観の不一致はなく，詐欺，錯誤といった意思表示の瑕疵は存在しない。
ａ　本件建物の基礎を従前の独立基礎より杭基礎に変更し，基礎に４ｍの杭を打ち，固い地盤である３ｍ以下の層にまで根入れした。ｂ　神戸市からの行政指導に基づき，(ｱ)全ての擁壁を従前の「神戸市Ｋ－２」から「神戸市Ｋ－３」に変更した，(ｲ)北側擁壁の根入れを従前の１４５０㎜から１９００㎜に変更した，(ｳ)水路橋の鉄筋を強化した。ｃ　本件建物北側の擁壁につき，従前の独立構造のものを建物の基礎からの持出構造のものに変更した。
ｄ　本件土地外の駐車場の設置工事の工事費を計上した。ｅ　阪神・淡路大震災後の人件費その他の費用の相場から見て，工事費を適切な金額に変更した。
イ　抗弁イ（本件建物の瑕疵による損害）について
(ア)　抗弁イ(ア)（建物の位置違い）は否認する。本件建物は，第１契約cの図面（甲１４）よりも北側に７㎝，東側に１０㎝寄っているだけであり，その相違は僅かなものである。本件建物を図面より北側に寄せたのは，南側の駐車場から道路への通り道が本件建物によって狭められるのを避け，自動車の出入りを容易にするためである。東側に寄せたのは，本件建物の建築確認申請時に，建築主事から道路車線の関係から本件建物を東側に後退させるように行政指導を受けたからである。本件建物が現在の位置に建っていることにつき，被告には何の損害も生じていない。
(イ)　抗弁イ(イ)（泥上げ場のモルタル未処理）は否認する。泥上げ場の舗装工事は，第１契約cの内容になっていなかった（甲１４－１９頁目の図面参照）。
(ウ)　抗弁イ(ウ)（ブロック塀の欠陥）は否認する。原告としては，ブロック塀に被告が主張するような異常があったことを確認していない。
(エ)　抗弁イ(エ)（防音サッシの不備）は否認する。防音サッシの取付が第１契約cの内容にはなっていなかった。それに，原告は，本件建物東側に遮音性のある「エアタイトサッシ」を取り付けており（甲７の１・２），本件建物東側のサッシに瑕疵などない。(オ)　抗弁イ(オ)（小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工）について抗弁イ(オ)のうち，小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工であることは認めるが，その余は否認する。
(カ)　抗弁イ(カ)（検査済証の未交付）は否認する。ａ　原告は，本件建物の完了検査の際，神戸市建築主事から，(ｱ)プロパン庫の仕様がコンクリートブロックからスチール製に変更になったこと，(ｲ)１階駐車場のシャッターの取付を中止したことを，報告書として提出せよと要求された。
そこで，原告担当者が報告書を作成して被告の印鑑をもらいに行ったが，被告から印鑑をもらえなかった。そのため，原告は，神戸市当局から，検査済証の交付を受けることができなかった。
ｂ　検査済証が交付される以前に建物を使用してはならないとされており，本件建物には検査済証が交付されていないのに，被告が本件建物の使用を開始してしまったために，本件建物については，検査済証の交付を受けることができなくなってしまった。
したがって，この点について，原告は何らの責任も負うものではない。
ウ　抗弁ウ（契約金返還請求）について
(ア)　抗弁ウ(ア)（第２契約分）について
ａ　抗弁ウ(ア)のうち，Ｄが平成６年８月１１日被告との間で第２契約を締結したこと，Ｄが平成６年１１月２日死亡したことは認めるが，その余は否認する。Ｄが原告に支払った契約金は８２万円である（甲１０，乙３５）。ｂ　被告の主張は，第２契約（甲１０）の工事請負契約約款１４条(1)に基づく第２契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１４条(1)により，原告は，被告に対し，契約金８２万円を返還する義務を負わない。
(イ)　抗弁ウ(イ)（第３契約分）について
ａ　抗弁ウ(イ)のうち，被告が平成１０年１月２２日原告との間で第３契約を締結したことは認めるが，その余は否認する。被告が原告に支払った契約金は９２１万円である（乙３６，３７）。
ｂ　被告の主張は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(1)に基づく第３契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１１条(1)により，原告は，被告に対し，契約金９２１万円を返還する義務を負わない。
エ　抗弁エ（相殺の意思表示）について
(ア)　抗弁エ(ア)（被告の請求権）は否認する。
(イ)　抗弁エ(イ)（原告の請求権）のうち，同ａ(ｂ)（被告の既払金），同ａ(ｃ)（請負代金の減額），同ｂ（立替金）は認めるが，その余は否認する。
第２　乙事件
１　当事者の求めた裁判
(1)　被告（請求の趣旨）
ア　原告は，被告に対し，１０１２万９２６５円及びこれに対する平成１２年９月２３日から完済まで年６％の割合による金員を支払え。イ　訴訟費用は原告の負担とする。
ウ　この判決は仮に執行することができる。
(2)　原告（請求の趣旨に対する答弁）
ア　被告の請求を棄却する。
イ　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者の主張
(1)　被告（請求原因）
ア　当事者
(ア)　原告は，土木工事，建築工事の企画，設計，施工並びに管理等を目的とする株式会社である。被告との間で請負契約を締結したのはＡ株式会社であるが，同会社は平成１０年１０月１日原告と合併して解散しているので，Ａ株式会社も含めて原告という。
(イ)　被告は，原告との間で建築工事請負契約を締結した注文者である。
イ　第２契約金返還請求


(ア)　Ｄは，平成６年８月１１日，原告との間で，次のような建築請負契約（第２契約）を締結し，原告に対し，契約金８４万円を支払った（甲１０，乙３５）。
ａ　工事場所　　神戸市a区b町d番の土地
ｂ　施工床面積　２９２.１０㎡
ｃ　請負代金　　４１００万円
(イ)　Ｄと原告は，第２契約に基づく建築工事を行う意思がなかったので，第２契約は通謀虚偽表示により無効であり，契約金８４万円は原告の不当利得となっている。
(ウ)　Ｄが平成６年１１月２日死亡した。被告は，平成７年７月１２日付け遺産分割協議により，原告に対する８４万円の不当利得返還請求権を相続した（乙３８）。
ウ　第３契約金返還請求
(ア)　被告は，平成１０年１月２２日，原告との間で，次のような建築請負契約（第３契約）を締結し，同月２８日，原告に対し，契約金９２８万９２６５円を支払った（乙３６，３７）。
ａ　工事場所　　神戸市a区b町e番の土地
ｂ　施工床面積　９１４.８２㎡
ｃ　請負代金　　１億８１００万９０００円
(イ)　しかし，その後，第１契約cについて，前記第１の２(3)ア(イ)のとおり原告の詐欺が明らかになり，更には，前記第１の２(3)イ(ア)ないし(カ)のとおり，本件建物の瑕疵が発見されたため，被告は，第３契約を進めることができなくなった。
そこで，被告は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(2)ｅに基づき，乙事件の訴状により，契約解除の意思表示をした。(ウ)　よって，被告は，原告に対し，第３契約解除に伴う原状回復請求権に基づき，契約金９２８万９２６５円の返還請求権を有する。
エ　結論
よって，被告は，原告に対し，前記イ，ウの不当利得金合計１０１２万９２６５円，及びこれに対する平成１２年９月２３日（訴状送達の日の翌日）から完済まで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　原告（請求原因に対する認否，反論）
ア　請求原因ア（当事者）は認める。
イ　請求原因イ（第２契約金返還請求権）について
(ア)　請求原因イのうち，Ｄが平成６年８月１１日原告との間で第２契約を締結したことは認めるが，その余は否認する。Ｄが原告に支払った契約金は８２万円である（甲１０，乙３５）。
(イ)　被告の主張は，第２契約（甲１０）の工事請負契約約款１４条(1)に基づく第２契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１４条(1)により，原告は，被告に対し，契約金８２万円を返還する義務を負わない。
ウ　請求原因ウ（第３契約金返還請求権）について
(ア)　請求原因ウのうち，被告が平成１０年１月２２日原告との間で第３契約を締結したことは認めるが，その余は否認する。被告が原告に支払った契約金は９２１万円である（乙３６，３７）。
(イ)　被告の主張は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(1)に基づく第３契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１１条(1)により，原告は，被告に対し，契約金９２１万円を返還する義務を負わない。
理          　　由
第１　甲事件
１　請求原因について
(1)　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
ア　請求原因ア（当事者）
イ　請求原因イ（第１契約cの締結）（ただし，遅延損害金に関する約定を除く）
ウ　請求原因ウ（本件建物の完成等）（ただし，原告が平成１０年１１月１３日手直し工事を完了し，同日被告に対し現実の提供をしたことを除く）
エ　請求原因エ（未施工代金の減額）
オ　請求原因オ(ア)（請負残金），同オ(イ)ｄ（登記費用の立替え）
(2)　認定事実
ア　甲１添付の工事請負契約約款１０条によると，請求原因イ(カ)（第１契約cの遅延損害金に関する約定）が認められる。
イ　証拠（乙４２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によると，原告が平成１０年１１月１３日本件建物の手直し工事を完了し，同日被告に対し本件建物引渡しの現実の提供をしたことが認められる。
ウ　証拠（甲２７～３１〔枝番を含む〕，３３）によると，請求原因オ(イ)（立替金）のａ（水道市納金），同ｂ（給水引込工事費），同ｃ（水道料金）が認められる。
２　抗弁について
(1)　争いのない事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
ア　抗弁ア(ア)（第１契約abcの締結）
イ　抗弁ウ(ア)ａ（第２契約の契約金返還請求）（ただし，被告が支払った契約金額を除く）
ウ　抗弁ウ(イ)ａ（第３契約の契約金返還請求）（ただし，被告が支払った契約金額を除く）
(2)　抗弁ア（第１契約cの詐欺取消し，錯誤無効）の検討
ア　事実の認定
証拠（甲１，甲３，甲１４～１７〔枝番を含む〕，甲２４，乙３，証人Ｈ，証人Ｇ〔一部〕）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ア)　基礎の変更
第１契約bでは，本件建物の基礎は，通常の独立基礎（柱毎に小さな基礎を設け，それぞれの基礎が１本の柱を支える構造のもの）が予定されていた（甲１５）。
ところで，第１契約bにおいては，本件土地の地盤調査が契約内容に含まれていたため（乙３－３枚目Ｅ），原告は，平成９年６月末ころ，株式会社浪速試錐工業所に依頼して，本件土地の地盤調査を実施した。その結果，地下３ｍまでの層の地盤が非常に緩いため，３ｍ以下の地盤にまで基礎が達しないと，建物を支えることができないことが判明した（甲３）。


ところが，第１契約bで予定していた独立基礎は，深さが２ｍ弱しかなく，緩い地層である深度３ｍまでの部分にとどまっていた。そこで，原告は，第１契約cにおいては，本件建物の基礎を従前の独立基礎から杭基礎に変更し，基礎に４ｍの杭を打ち，固い地盤である３ｍ以下の層にまで根入れをすることによって，十分な支持力を確保することにした。
甲１６の１・２（第１契約bの基礎図面）と，甲２４添付資料３（第１契約c図面）を比較すると，甲２４添付資料３には杭の記載がなされているのに対し，甲１６の１・２にはそれがなく，第１契約bと第１契約cとの間には，基礎についての設計変更がなされていることが明らかである。
(イ)　行政指導に基づく構造の変更
ａ　神戸市の行政指導
原告は，平成８年７月２５日ころ，本件土地につき宅地造成許可申請を行ったが，その際，神戸市（建築主事）から，次の(ａ)(ｂ)(ｃ)の行政指導を受けた。そこで，原告は，第１契約cでは，神戸市（建築主事）からの行政指導どおりに変更した。
(ａ)　全ての擁壁を，第１契約bで予定していた「神戸市Ｋ－２」から「神戸市Ｋ－３」に変更する。
(ｂ)　北側擁壁の根入れ（土の下に入れる部分）を，第１契約bで予定していた「１４５０㎜」から「１９００㎜」に変更する。(ｃ)　水路橋の強度を高める。
ｂ　擁壁の「神戸市Ｋ－３」への変更
「神戸市Ｋ－３」は，「神戸市Ｋ－２」よりも擁壁の基礎部分の幅が大きく，全体の重量も重く，底の部分にヘソのような突起があるため，摩擦係数が高く，滑りにくい構造となっている。
甲第１５号証３頁（第１契約bの図面）には，「Ｌｌ－Ｈ２.０－Ｋ２」と記載されており，「神戸市Ｋ－２」を擁壁として用いる予定であったが，甲第１４号証（第１契約cの図面）の１３～１６頁では，その右下に「Ｋ３」と記載されており，第１契約cでは，擁壁の仕様が「神戸市Ｋ－３」に変更されている。
ｃ　北側擁壁の根入れの深さの変更
原告は，北側擁壁（別紙２の赤部分）の根入れを，「１４５０㎜」から「１９００㎜」に変更した。甲第１５号証３頁（第１契約bの図面）には，根入れが１４５０㎜の擁壁の断面図が記載されているが，甲第１４号証（第１契約cの図面）の１３頁には，根入れが１９００㎜以上に変更された断面図が記載されており，第１契約cでは，北側擁壁の根入れの深さについての設計変更がされている。
ｄ　水路橋の強度の変更
水路橋は，本件建物西側の水路にコンクリートで覆いをしたものであり，別紙２の青色部分がこれに当たる。神戸市（建築主事）は，水路橋に自動車が乗り入れる可能性を指摘し，水路橋の強度を増加するように指導した。そこで，原告は，その指導に従い，水路橋の鉄筋の量を増やすことにした。すなわち，甲第１５号証３頁（第１契約bの図面）には，「Ｄ－１３ａ２００」の記載があり，１３㎜の鉄筋を２００㎜の間隔で水路橋に埋め込むことを意味する。これに対し，甲第１７号証（第１契約cの図面）には，「Ｄ－１６ａ１５０」の記載があり，第１契約cでは，１６㎜の鉄筋を１５０㎜の間隔で水路橋に埋め込むことに設計変更がされた。
(ウ)　北側擁壁の構造変更
第１契約bでは，本件建物の北側にもＬ字型の擁壁を建設することになっていたが，建物と独立して擁壁を建設すると，擁壁が建物の基礎部分にぶつかってしまうおそれがあった。そこで，原告は，第１契約cでは，本件建物北側の擁壁について，建物から独立した擁壁を建築するのではなく，建物の基礎から擁壁を持ち出すこととし，擁壁の構造を変更した。
証人Ｇ（被告申請）も，上記事実を認めている（同証人調書１４頁）。
(エ)　駐車場の工事費の増大
第１契約cでは，建物１階に屋内型の駐車場を設けるほか，本件建物の道路を隔てた３角地帯にも駐車場を設けることになった。ところが，第１契約bには敷地外の駐車場の設置工事が含まれていなかったので，第１契約cでは，敷地外の駐車場の設置工事費が増加した。
(オ)　阪神・淡路大震災後の工事費の高騰
第１契約bが平成６年７月２６日締結されたが，その後の平成７年１月１７日に阪神・淡路大震災が発生した。そのため，平成９年１２月２５日に締結された第１契約cでは，第１契約bに比べて，人件費や材料費その他の工事費が高騰し，請負代金額が高額なものになることは避けられなくなってしまった。
イ　検　討
(ア)　前記アの認定によると，第１契約bと第１契約cとの間には次のような変更点が生じており，原告担当者（Ｆ課長）が被告を欺罔した事実が認められず，被告が原告との間で第１契約cの契約を締結する過程で，被告主張の詐欺，錯誤といった意思表示の瑕疵があったものとは認められない。ａ　建物の基礎を従前の独立基礎より杭基礎に変更し，基礎に４ｍの杭を打ち，固い地盤である３ｍ以下の層にまで根入れした。ｂ　神戸市（建築主事）からの行政指導に基づき，(ｱ)全ての擁壁を従前の「神戸市Ｋ－２」から「神戸市Ｋ－３」に変更した，(ｲ)北側擁壁の根入れを従前の１４５０㎜から１９００㎜に変更した，(ｳ)水路橋の鉄筋の量を増やし強化した。
ｃ　建物北側の擁壁につき，従前の独立構造のものを建物の基礎からの持出構造のものに変更した。
ｄ　敷地外の駐車場の設置工事の工事費を計上した。
ｅ　阪神・淡路大震災後に人件費，材料費の他の費用が高騰したため，第１契約cでは，第１契約bに比べて，請負代金額が高額なものになることは避けられなくなった。


(イ)　被告は，第１契約cを締結するに当たり，原告に対し，「新規契約に関しては，行政指導による請負金額の増額は認めるが，他の条件は従来どおりでお願いします。」との記載がある書面（乙７）を差し入れていることを根拠に，原告担当者による詐欺，それによる被告の錯誤があったと主張する。しかし，乙第７号証については，これが原告に差し入れられ，原告において保存されていることはないし，これを基礎に原告本社に対する報告書が作成されたり，第１契約cの締結の是非が検討されたこともない（甲３７。被告申請証人Ｇも，乙第７号証を見たことがないと証言している）。しかも，乙第７号証の文末は「お願いします。」という文面になっているが，これに対し，原告側から「被告からの申出を承諾する。」旨の書面が差し入れられたこともない（証人Ｅ３０，３１頁）。
したがって，乙第７号証に記載された内容が，原・被告間の第１契約cの前提もしくは内容となったことはないのであるから，乙第７号証を根拠に，被告主張の詐欺ないしは錯誤を認めることはできない。
(ウ)　以上の次第で，抗弁ア(イ)（詐欺による取消し，錯誤による無効）が認められないので，抗弁ア(ウ)（第１契約bの復活）も認めることができない。
(3)　抗弁イ（本件建物の瑕疵による損害）の検討
ア　抗弁イ(ア)（建物の位置違い）について
証拠（甲１４，甲１８，甲２４，乙３，乙９，乙１５，乙２０，乙２９，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によると，次の(ア)ないし(ウ)のとおり認定判断することができる。この認定判断によると，抗弁イ(ア)（建物の位置違い）は理由がない。
(ア)　本件建物は，第１契約cの図面（甲１４）とは僅かに異なった位置に建っているが，図面よりも北側に７㎝（原告の平成１４年９月２４日付け準備書面参照），東側に１０㎝寄っているだけで，その相違は僅かなものである。本件建物を図面より北側に７㎝寄せられたのは，南側の駐車場から道路への通り道が本件建物によって狭められるのを避け，自動車の出入りを容易にするためである。また，東側に１０㎝寄せられたのは，平成１０年４月ころの本件建物の建築確認申請時に，神戸市（建築主事）より，道路車線の関係から，建物を東側に後退させるように行政指導を受けたためである。
このように，いずれも正当な理由に基づくものである。(イ)　被告は，乙第２０号証を根拠に，「本件建物は北側に４０㎝移動している。」と主張する。
しかし，乙第２０号証の「建物配置　原契約　北から９００　現況北から１３００」の記載は，「原契約（第１契約b）の図面において，本件建物は，北側の境界線から９００㎜南側に寄った場所に建設されることになっていたが，現況は北側の境界線から１３００㎜南側に寄ったところに建っている」ことを意味するものであって，本件建物が北側に４０㎝移動していることを意味するものではない。
すなわち，第１契約b（乙３，平成６年７月締結）においては，擁壁の北側を本件土地と北側隣地との境界として予定していたが，その後，両地の境界が水路中央と決定され（乙２９，平成８年１２月境界確認），従来よりも境界線が北側に移動したため，結果的に本件建物と境界線との間隔が広くなってしまった。乙第２０号証の作成者は，そのことを表現しようとして上記のような記載をしたものである。
(ウ)　以上の次第で，本件建物が現在の位置に建っていることが，本件建物の瑕疵（原告に損害賠償責任のある欠陥）であるとは認められない。イ　抗弁イ(イ)（泥上げ場のモルタル未処理）について証拠（甲１，甲１４，甲１５，甲２４，乙３，乙２８，乙２９，証人Ｈ，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によると，次の(ア)(イ)のとおり認定判断することができる。この認定判断によると，抗弁イ(イ)（泥上げ場のモルタル未処理）も理由がない。
(ア)　第１契約b（乙３，平成６年７月締結）においては，本件土地の北側（藤田猛氏所有地側）については擁壁の北側が，東側（神戸電鉄所有地側）についても擁壁の東側がそれぞれ境界として想定されており，その外側である泥上げ場の舗装は工事内容として予定されていなかった。
このことは，甲第１５号証２頁の「配置図」（第１契約bの図面）について，泥上げ場とされる部分にコンクリート舗装を示す斜めの二重線が引かれていないことからも明らかである。
(イ)　その後，本件土地については，平成８年１２月に北側の境界が確定し（乙２９），平成９年６月に東側の境界が確定して（乙２８），泥上げ場とされる部分（別紙１(1)の黄緑部分）が本件土地の敷地内になった。しかし，第１契約c（甲１，平成９年１２月締結）においても，泥上げ場の舗装工事は工事内容に追加されなかったので，原告としては，泥上げ場の舗装工事を行わなかった。
このことは，甲第１４号証１９頁の「配置図」（第１契約cの図面）においても，泥上げ場とされる部分にコンクリート舗装を示す斜めの二重線が引かれていないことからも明らかである。
証人Ｅや証人Ｇ（被告申請証人）も，泥上げ場の舗装工事が第１契約cの内容になっていなかったことを認める証言をしている。
ウ　抗弁イ(ウ)（ブロック塀の欠陥）について
(ア)　証人Ｅは次のとおり証言し，証人Ｇも同趣旨の証言をしている。ａ　平成１２年１月２３日ころ，本件建物南側ブロック塀に自動車が衝突し，同ブロック塀が一部損壊して傾いた。その際，衝突の衝撃により，同ブロック塀に詰められていたビニールの袋がブロック塀の目地の間から飛び出した（別紙図面１(1)のビの箇所）。その時に撮った写真が乙第１８号証である。ｂ　原告の工事関係者が，使用するコンクリートの量を減らすために，ブロック塀の中にビニールの袋を詰めたものと思う。
(イ)　しかし，自動車がブロック塀に衝突することにより，ビニール袋がブロック塀の目地の間から飛び出すことなど，まず考えられないことである。それに，本件建物のブロック塀は，ブロックを２段積み上げ，その横積みブロックの中央の穴に鉄筋を１本入れ，そこの目地をモルタルで詰める構造のものである（証人Ｈ）。したがって，鉄筋を入れていない穴については空洞となっていたのであるから，その空洞部分にビニール袋を入れても，何らコンクリートの節約になるわけではない。
上記Ｅらの証言は，不自然，不合理な内容であり，にわかに信用することができない。


(ウ)　そもそも，原告は，南側ブロック塀に被告が主張するような異常があったことを確認していない（弁論の全趣旨）。ブロックからはみ出したビニール袋についても保存されていないし，問題のブロック塀も取り壊されて残存していない（証人Ｅ）。
抗弁イ(ウ)（ブロック塀の欠陥）関係で提出された証拠は，乙第１８号証の写真のみである。そして，この写真だけでは，原告の工事関係者が，コンクリートの節約のために，南側ブロック塀にビニール袋を詰めていたと認めるには，あまりにも不自然，不合理なことが多く，にわかに認めることは躊躇せざるを得ない。
(エ)　さらに，被告は，本件建物南側のブロック塀には鉄筋が入っていなかったとも主張するが，本件建物南側のブロック塀には鉄筋が入っていなかったことを窺わせる証拠は全く存在しない。
被告自身，平成１２年４月１３日付け準備書面３頁では，ブロック塀の一部にビニール袋を詰めていたことのみを主張していたのに，平成１２年６月８日付け準備書面１１頁で，ブロック塀に鉄筋が入っておらず，逆にビニール袋が詰められていたと主張するに至ったのである。この被告主張の変遷に照らしても，本件建物南側のブロック塀に鉄筋が入っていなかったものとは認められない。(オ)　被告は，現在も，事故によって破損した部分を除き，南側ブロック塀を取り壊すことなく従前のまま使用しており，現在に至るまで，当該ブロック塀につき，倒壊等の問題が生じたことはない（証人Ｅ，弁論の全趣旨）。この事実は，当該ブロック塀に何らの瑕疵がないことを裏付けるものである。以上の諸事情を総合すると，被告主張の抗弁イ(ウ)（ブロック塀の欠陥）も認めることができない。
エ　抗弁イ(エ)（防音サッシの不備）について
(ア)　被告は，原告が，本件建物東側（線路側）のサッシ（別紙図面１(1)(2)の橙色部分）について，被告に対し，防音サッシを取り付けることを約束したと主張する。
しかし，どの程度の防音効果のあるサッシを取り付けることを，いつ，どこで，原告の誰と約束したのか，その具体的な内容は不明であり，そのような具体的な約束がなされた事実を裏付ける的確な証拠もない。(イ)　そもそも，第１契約cにおいては，本件建物東側には，同契約の図面である甲第１４号証の３６，３７枚目記載の「ＡＷ１」という形式のサッシを取り付ける予定であったが，同サッシは特に防音効果のあるサッシではない（弁論の全趣旨）。それゆえ，第１契約cでは，本件建物東側に防音サッシを取り付けることが契約内容にはなっていなかった。
(ウ)　それに，原告は，本件建物東側に，遮音性のある「エアタイトサッシ」を取り付けており（甲７の１・２，弁論の全趣旨），本件建物入居者から特にクレームがあったとの主張もないから，本件建物東側のサッシに瑕疵があったものとは認められない。
それゆえ，被告主張の抗弁イ(エ)（防音サッシの不備）も理由がない。
オ　抗弁イ(オ)（小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工）について(ア)　小屋裏換気パイプ及び換気ガラリが未施工であることは，当事者間に争いがない。そして，小屋裏換気パイプ及び換気ガラリは，建物の断熱のために必要であることが認められる（証人Ｇ）。
(イ)　原告は，小屋裏換気パイプ，換気ガラリの未施工を理由に，その施工に要する工事費８０００円，５万１０００円を，請負代金額から減額している。これに対し，被告は，小屋裏換気パイプ，換気ガラリの設置に８万円，２０万円を要すると主張するが，それを裏付ける証拠を全く提出していない。(ウ)　以上によると，原告が小屋裏換気パイプ，換気ガラリを施工しなかったのは本件建物の瑕疵であるが，その瑕疵により原告が請負代金額から減額した金額以上の損害を被告が被っていることについて，その立証がないといわざるを得ない。
よって，被告主張の抗弁イ(オ)（小屋裏換気パイプ及び換気ガラリの未施工）も理由がない。
カ　抗弁イ(カ)（検査済証の未交付）について
証拠（甲２３の１・２，甲２４，証人Ｈ，証人Ｅ〔一部〕）及び弁論の全趣旨によると，次の(ア)ないし(オ)のとおり認定判断することができる。この認定判断によると，抗弁イ(カ)（検査済証の未交付）も理由がない。(ア)　本件建物の建築確認申請においては，次のような工事が予定されていた（甲２３の１添付の６枚目の図面〔１階平面図〕）。ａ　本件建物の南側に，縦置き式のプロパンガスボンベを設置するためのコンクリート製の倉庫を設置する。
ｂ　１階駐車場については，北面と南面を壁にし，東面と西面にシャッターを取り付ける。
(イ)　しかし，上記(ア)ａ（倉庫）については，縦置き式のプロパンガスボンベの代わりに，スチール製のタンク式貯蔵庫を設置することになった。また，上記(ア)ｂ（駐車場）についても，その後の建築主事との打ち合わせにより，東面・西面にシャッターを取り付けなくともよくなった。そのため，以上の点について，建築確認申請との間に相違（変更）が生じた。
そこで，平成１０年１０月２７日の神戸市建築審査課による完了検査の際，建築主事から，次のａ，ｂの変更点について，建築基準法１２条３項所定の「報告書」の提出を指導された。
ａ　コンクリート製の倉庫からスチール製のタンク式貯蔵庫にプロパン庫の仕様が変更された。
ｂ　１階駐車場の東面・西面のシャッターの取付が中止された。(ウ)　そこで，原告の設計担当であったＩが報告書を作成し，営業担当者であったＦ課長に対し，被告の押印をもらうよう依頼した。ところが，Ｆ課長によると，「今は印鑑をもらえる状況にはない」ということで，報告書に被告の押印をもらうことができなかった。
そのため，Ｉは，神戸市建築審査課に報告書を提出することができず，そのまま書類を保管していた。
(エ)　ところが，被告は，請負残金及び立替金（６３６２万円余）の支払を拒否しながら，平成１１年３月２日ころ，原告に無断で本件建物の鍵を付け替え，実力で本件建物の占有を奪取し，賃貸部分に入居者を入れるなどして，本件建物の使用を始めてしまった。
ところで，建築基準法７条の６第１項によれば，検査済証が交付される前に建築物を使用してはならないものとされており，本件建物について検査済証が交付されていないにもかかわらず，被告が本件建物の使用を開始してしまったことから，原告は，神戸市（建築主事）から，本件建物の検査済証の交付を受けることができなくなってしまったのである。


(オ)　以上の次第で，本件建物について検査済証の交付を受けることができなかったのは，専ら被告の責任によるものであり，原告には何ら責められるべきところはない。よって，被告主張の抗弁イ(カ)（検査済証の未交付）も理由がない。
(4)　抗弁ウ（契約金返還請求）の検討
ア　抗弁ウ(ア)（第２契約分）について
(ア)　事実の認定
証拠（甲１０，乙４，乙３３～３５，乙３８）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ａ　Ｄは，平成６年８月１１日，原告との間で，次のような建築請負契約（第２契約）を締結し，原告に対し，契約金８２万円，請負契約書に貼付する印紙代２万円を支払った（甲１０，乙３５）。
(ａ)　工事場所　　神戸市a区b町d番の土地
(ｂ)　施工床面積　２９２.１０㎡
(ｃ)　請負代金　　４１００万円
ｂ　Ｄが平成６年１１月２日死亡した。そこで，被告は，平成７年６月３０日，原告との間で，第２契約の注文者たる地位を被告が承継する旨の建築工事請負契約変更契約を締結した（乙４）。
ｃ　その後，原告は，被告から，「第２契約の工事着手は，第１契約の工事が完成した後にしてほしい。」との申し入れを受けたことから，第２契約の工事着工を保留していた。
ｄ　ところが，原告が本件建物を完成させたにもかかわらず，被告が請負残代金等を支払わなかったため，原告は，被告の信用に不安を感じ，第２契約の工事に着手することができなかった。
(イ)　検　討
ａ　被告は，「第２契約は，Ｄと原告との通謀虚偽表示によるものであり，無効である。」と主張する。
ｂ　しかし，Ｄが，原告との間で通謀虚偽表示による無効な契約を締結しながら，原告に対し，その契約金として８２万円も支払うなどということは，考えられないことである。
また，被告が，平成７年６月３０日，原告との間で，通謀虚偽表示により無効な第２契約について，第２契約の注文者たる地位を被告が承継する旨の建築工事請負契約変更契約を締結するなどということも，不自然，不合理なことである。
それゆえ，第２契約が通謀虚偽表示により無効な契約であるとは認められず，Ｄや第２契約を承継した被告には，第２契約に基づき建物を建築する意思があったことが認められる。
ｃ　したがって，被告の主張は，第２契約（甲１０）の工事請負契約約款１４条(1)に基づく第２契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１４条(1)により，原告は，被告に対し，契約金８２万円を返還する義務を負わないと認めざるを得ない。
イ　抗弁ウ(イ)（第３契約分）について
(ア)　事実の認定
証拠（乙３６～３８）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ａ　被告は，平成１０年１月２２日，原告との間で，次のような建築請負契約（第３契約）を締結し，同月２８日，原告に対し，契約金９２１万円を支払った（乙３６，３７）。被告は，第３契約に関して，それ以外に，請負契約書に貼付する印紙代８万円を負担している（乙３７）。
(ａ)　工事場所　　神戸市a区b町e番の土地
(ｂ)　施工床面積　９１４.８２㎡
(ｃ)　請負代金　　１億８１００万９０００円
ｂ　原告は，第３契約の工事着工に向けて準備を進めていたが，原告が本件建物を完成させたにもかかわらず，被告が請負残代金等を支払わなかったため，原告は，被告の信用に不安を感じ，第３契約の工事にも着手することができなかった。
(イ)　検　討
ａ　被告は，次のとおり主張する。
(ａ)　第１契約cについて，原告の詐欺が明らかになり，更には，本件建物の瑕疵が発見されたため，被告は第３契約を進めることができなくなった。(ｂ)　そこで，被告は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(2)ｅに基づき，乙事件の訴状により，契約解除の意思表示をした。ｂ　しかし，第１契約cについて，原告が被告を欺罔した事実はなく，本件建物には，原告が被告に損害賠償金を支払わなければならないような瑕疵はないことは，前記(2)（抗弁ア〔第１契約cの詐欺取消し，錯誤無効〕の検討），前記(3)（抗弁イ〔本件建物の瑕疵による損害〕の検討）で認定判断したとおりである。したがって，被告の上記契約解除の意思表示は効力がない。ｃ　そうだとすると，被告の主張は，第３契約（乙３６）の工事請負契約約款１１条(1)に基づく第３契約解除の意思表示といわざるを得ず，同約款１１条(1)により，原告は，被告に対し，契約金９２１万円及び印紙代８万円を返還する義務を負わないと認めざるを得ない。
３　総　括
以上の認定判断によると，原告主張の請求原因アないしオが認められ，被告主張の抗弁ア，イ，ウ，エが認められないので，原告の請負代金等請求事件（甲事件）は全て理由がある。
第２　乙事件
１　請求原因ア（当事者）は，当事者間に争いがない。２　第２契約金返還請求，第３契約金返還請求が認められないことは，前記第１の２(4)ア（第２契約分の契約金返還請求について），同イ（第３契約分の契約金返還請求について）で認定判断したとおりである。
３　そうすると，請求原因イ，ウが認められないので，原告の不当利得金返還等請求は理由がない。
第３　結　論
以上の次第で，原告の甲事件請求は理由があるので認容し，被告の乙事件請求は理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判官    紙　浦　　健　二
（別紙）
物件目録
神戸市a区b町c番地
家屋番号　　　　ｂ
種類・構造　　　　鉄骨造陸屋根３階建共同住宅
床面積　　　　１　階　１０１.２５平方メートル


平成１４年(ネ)第１７６３号損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１２８７５号）
判　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　シーエーエヌ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　松　村　信　夫
同　　　　　　　　　　　和　田　宏　徳
同　　　　　　　　　　　塩　田　千恵子
同訴訟復代理人弁護士　　坂　本　　　優
被控訴人（１審被告）　　株式会社ドッドウエルビー・エム・エス
同訴訟代理人弁護士　　　石　本　哲　敏
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における追加請求（一般不法行為に基づく損害賠償請求）を棄却する。
３　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，被控訴人が販売している「自治体専用　公共土木設計積算システム」と称するプログラム（以下「被告ソフト」という。）を複製，頒布，翻案してはならない。
３　被控訴人は，原判決別紙「営業秘密目録」記載の営業秘密（以下「本件営業秘密」という。）を，被告ソフトの作成・製造・販売に使用し，又はこれを開示してはならない。
４　被控訴人は，本件営業秘密を使用して開発製造した被告ソフトを廃棄せよ。５　被控訴人は，控訴人に対し，５６０５万円及びこれに対する平成１１年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，「公共工事設計積算システム」と称するプログラム（以下「原告ソフト」という。）の著作権を有する控訴人が，被控訴人に対し，①被告ソフトの作成・販売は，原告ソフトについての控訴人の著作権（複製権及び翻案権）を侵害するとして，被告ソフトの複製・頒布・翻案の差止めを請求し，②被控訴人は，原告ソフトに関する本件営業秘密が不正に取得されたことにつき悪意若しくは重過失でこれを取得し（不正競争防止法２条１項５号），又は本件営業秘密の取得後に，本件営業秘密について不正取得行為が介在したことにつき悪意若しくは重過失で本件営業秘密を使用若しくは開示した（同項６号）として，本件営業秘密の使用及び開示の差止め並びに本件営業秘密を使用して開発した被告ソフトの廃棄を求め，③著作権侵害又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償を請求した事案である。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人は，控訴を提起し，当審において，前記第１の５と同旨の一般不法行為に基づく損害賠償請求を追加した（控訴人は，上記追加請求に係る一般不法行為に基づく損害賠償請求と，上記③の著作権侵害に基づく損害賠償請求，不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求を，いずれも選択的に請求する趣旨であると解される。）。（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。また，略称は原判決のそれによる。）
２　前提となる事実
当事者間に争いがない事実及び証拠により容易に認定できる事実は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決２頁１８行目から４頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　２頁２２行目の「原告会社」を「原告」と改め，３頁７行目の「次々に」の次に「原告を」を加え，同９行目の「ソフトウエア」を「ソフト」と改め，同１４行目の「被告は」の次に「，平成９年１月ころ，」を加える。(2)　４頁３行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「(3)　原告ソフト及び被告ソフトは，地方自治体が公共工事を民間に発注する際に，入札価格の基準価格の積算を行うことを目的とするものである（以下，このようなソフトを「公共工事用積算ソフト」という。）。公共工事用積算ソフトが，入札価格の基準価格の積算を行う作業手順は，おおむね次のとおりである。
ア　各都道府県が発行している積算について標準的な作業内容を定めた「積算基準書」及び「コード表」に準拠して，ある工事について単位量を完成するために要する標準資材量や労務量（歩掛かり）に関する必要な情報（歩掛かりデータ）を，あらかじめ入力しておく。
イ　そして，例えば人力掘削に必要な金額を算出するに当たっては，関係する歩掛かりデータ，すなわち施工単価コード，単位数量，単位，出力名称，規格名称，掘削する土質及び増減率について，デジタルデータがあらかじめ入力されていれば，後は，実際の作業量など個別の条件を入力することにより（既定値があるものについては，既定値以外の条件を用いる場合には入力の必要があるが，そうでない場合には入力の必要はない。），当該作業に必要な金額が算出される。ウ　このように，公共工事用積算ソフトは，①あらかじめ入力された歩掛かりデータの部分，②個別の工事について必要なデータを入力する部分（使用者に対してどのように入力するかガイダンスする機能を含む。），③あらかじめ入力された歩掛かりデータと，個別に入力されたデータを利用して演算し，算出された金額を出力する部分の三つに分けることができる（もちろん，原告ソフト及び被告ソフトには，このほかにも，入力する項目や数値に不適切なものがないかチェックする機能や，データを管理する機能など多くの機能が備わっているが，公共工事用積算ソフトの機能をごく単純化すると，上記三つの機能に分けることができる。）。」
３　本件の争点
(1)　被告ソフトは，原告ソフトを複製又は翻案したものであるか否か。(2)　被告は，原告ソフトの著作権を侵害する行為をしたか否か。(3)　被告は，原告ソフトに関する本件営業秘密が不正に取得されたことにつき，悪意若しくは重過失でこれを取得し，又は本件営業秘密の取得後に，本件営業秘密について不正取得行為が介在したことにつき悪意若しくは重過失で本件営業秘密を使用若しくは開示したか否か（不正競争防止法２条１項５号，６号該当の不正競争行為の有無）。
(4)　被告は，Ｃらが原告から持ち出した原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートしたものを被告ソフトに組み込み，原告と競合する地域で被告ソフトを販売したか否か（一般不法行為の有無）。
(5)　原告の被った損害の有無及び額


第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決４頁１６行目から１０頁１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　４頁１６行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　原告ソフトは，地方自治体が道路工事などの公共工事を民間に発注する際に，入札の前提となる予定価格を公正に計算し，その基礎となる単価や歩掛かりの情報を処理するためのプログラムであり，著作権法２条１項１０号の２，１０条１項９号にいうプログラムの著作物に当たる。また，原告ソフトは，歩掛かりデータの集合物であって，これらの情報をコンピュータを用いて検索することができるように体系的に構成したものであり，著作権法２条１項１０号の３，１２条の２にいうデータベースの著作物に当たる。」
(2)　４頁１７行目の「被告会社」を「被告」と，同２３行目の「ア～ウ」を「ア～オ」と各改める。
(3)　６頁１３行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「エ　計算補正区分
公共工事用積算ソフトにおいて，最終的に算出された価格を出力する際に，項目によって，千円未満や小数点以下などを切り捨てたり四捨五入するなど，端数処理の作業が必要になることがある。この作業を「計算補正」という。そして，各計算補正作業に付けられた番号を「計算補正区分」という。原告ソフトと被告ソフトの計算補正区分は，並び順が一致し，かつ，被告ソフトの計算補正区分は，原告ソフトの計算補正区分プラス１００であって，極めて類似している。
さらに，原告ソフト及び被告ソフトには，いずれも，将来に使用の可能性があるためにあらかじめ用意されているものの，実際には現在使用されていない計算補正区分があるが，これも一致している。
これらのことは，被告ソフトが原告ソフトを複製又は翻案したことの証拠である。
オ　諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方
諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方には，①それぞれの諸雑費や小計の情報において，自己の対象行がどこか情報を持たせる方法，②それぞれの行に，自己がどこの諸雑費や小計の対象行になっているか情報を持たせる方法，③対象行の情報を別ファイルに独立させ，諸雑費行や小計行と関連づける方法，④対象行の組み合わせパターンを全て区分化して，その区分を各データに持たせる方法がある。原告ソフトは①の，被告ソフトは②の方法を採っているところ，原告ソフトを複製したジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトも②の方法を採っている。したがって，被告ソフトは，ジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトをさらに複製又は翻案したものであると考えられる。」
(4)　６頁１６行目から１７行目にかけての「被告会社」を「被告」と，同１８行目の「原告会社」を「原告」と，同２３行目の「捜査、逮捕されている」を「逮捕，勾留されている」と各改める。
(5)　７頁１行目の「捜査、逮捕時期」を「逮捕，勾留時期」と，同１２行目の「ジェイソフトが著作権侵害事件が強制捜査された」を「ジェイソフトが，Ｃらに対する著作権法違反被疑事件に関して，警察の捜索差押えを受けた」と，同１５行目の「提案書（甲８）は、」を「提案書（甲８）と，」と各改める。(6)　７頁２２行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「カ　ジェイソフトが作成したｄｂマジック版複製ソフトには，使用されている歩掛かりデータを別のファイル構造にコンバートするためのプログラムが存在するが，コンバート後のファイルは，ｄｂマジック版複製ソフト中では全く使用されていない。
コンバート後のファイルは，推測される被告ソフトの歩掛かりデータファイルと同一構造を持つものと考えられる。
キ　被告は，原告ソフトと被告ソフトは，そもそも異なる言語，開発ツールを用いて作成されており，この点で決定的に異なっている旨主張する。しかし，原告ソフト中の歩掛かりデータを，原告が作成したコンバートプログラムにより，推測される被告ソフトのファイル構造にコンバートすると，コンバートされた歩掛かりデータによって被告ソフトを稼働させることが可能である（ただし，被告ソフトを実行するために必要な実行モジュールを入手できないため，擬似的に，被告ソフトをMicrosoft社のAccess2000上で起動させた。）。上記コンバートプログラムは，容量２３８８ＫＢの小規模なものであり，開発期間も１名が１週間弱で開発可能なものであるから，上記コンバートは極めて容易にできるものである。
したがって，被告ソフトは，原告ソフト中の歩掛かりデータを流用して作成されたものであると考えられる。
ク　被告ソフト中の「\VBﾌﾟﾛｸﾞﾗﾑ\ﾛｼﾞｯｸ入力-new\Module1.bas」部分には，コンバートによりテキストデータを取り込んだ場合に，本来なら１行に記載されるべき改行コードを構成する２バイトのデータが，二つのフィールドに分散されてしまい，改行コードとしての意味をなさなくなるエラーを，歩掛かりデータを作成する者に注意喚起する処理（エラールーチン）が付加されている。このことは，被告ソフトが，原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートして作成されたことの証左の一つである。」
(7)　９頁１４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「エ　計算補正区分について
争う。
オ　諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方について争う。」
(8)　９頁２１行目の「捜査、逮捕された」を「逮捕，勾留された」と改める。(9)　１０頁１２行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「カ　同カ記載の事実について，コンバートプログラムは，コンバート先のファイル構造が特定されていなければ意味がないが，ｄｂマジック版複製ソフトのコンバートプログラムが更新された平成８年５月ないし６月ころは，被告ソフトは作成の準備すらされておらず，ファイル構造は特定されていなかった。ｄｂマジック版複製ソフトのコンバートプログラムは，テスト用としてバージョンアップのために作成されたものである。
キ　同キ記載の事実について，原告は，被告ソフトを解析して，それに使用できるような形に原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートするプログラムを設計したのであるから，原告ソフトの歩掛かりデータが被告ソフトで使用できるのは当然のことであり，複製又は翻案の根拠にはならない。」
２　争点(2)について
次のとおり訂正するほかは，原判決１０頁２０行目から１１頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)　１０頁２１行目の「翻案して」を「複製又は翻案して」と改める。(2)　１０頁２５行目の「同保守行為は、」から１１頁１行目末尾までを「被告は，遅くとも平成１０年４月ころ以降は，被告ソフトが原告の著作権を侵害するものであることを知っていたというべきであり，被告ソフトを頒布し又は頒布するために所持する行為は，著作権法１１３条１項２号により，原告の著作権を侵害する行為とみなされる。」と改める。
(3)　１１頁７行目及び同１４行目の各「別紙」をいずれも「原判決別紙」と改める。
３　争点(3)について
原判決１１頁２０行目から１３頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２頁１４行目の「原告会社」を「原告」と改める。
４　争点(4)について
〔原告の主張〕
原告は，昭和６２年ころから原告ソフトの開発に取りかかり，１億円以上の開発費を投じて原告ソフトを完成させた。積算基準書及びコード表に記載された歩掛かりデータを，土木設計積算ソフトの歩掛かりデータとして入力するためには膨大な労力を要する。
被告が平成９年１月ころから同１０年２月ころまでの約１年という短期間で被告ソフトを開発し，歩掛かりデータ部分を入力することは不可能であり，被告は，Ｃらが原告から持ち出した歩掛かりデータをコンバートしたものを，被告ソフトの歩掛かりデータ部分として組み込んだものと考えられる。そして，被告は，原告ソフトと競合する販売地域で被告ソフトを販売しているから，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用いて他人の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害するものとして，一般不法行為に該当する。
〔被告の主張〕
Ｃらが原告から持ち出した歩掛かりデータをコンバートしたものが被告ソフトに組み込まれていることは否認し，原告が歩掛かりデータ入力のために要した労力及び費用については不知。
データ入力はプログラムの開発とは全く異なる作業であり，プログラムを開発する者がデータ入力をする必然性はない。被告が，原告の歩掛かりデータをコンバートして使用したのであれば，被告ソフトのソースコードの解析から容易にその事実が明らかになるはずであるが，そのような証拠は全くない。
５　争点(5)について
原判決１３頁５行目から同２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
当審も，被告ソフトが原告ソフトを複製又は翻案したものであるとは認められないと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決１４頁１行目から２３頁１２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　１４頁１４行目から１５行目にかけての「③既定値の表記及び処理内容を指摘するが、既定値の表記に関する主張事項を除けば」を「③既定値の表記及び処理内容，④計算補正区分及び⑤諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方を指摘するが，既定値の表記及び計算補正区分に関する主張事項を除けば」と改める。
(2)　１８頁１１行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「オ　計算補正区分について
(ア)　証拠（甲５２）によれば，原告ソフトと被告ソフトの計算補正区分を対比すると，①計算補正区分の並び順が一致し，②被告ソフトの計算補正区分が原告ソフトの計算補正区分プラス１００となっており，③将来に使用の可能性があるためにあらかじめ用意されているが，実際には現在使用されていない計算補正区分が一致しているなど，両者の間に類似性があることが認められる。(イ)　しかし，公共工事用積算ソフトにおいては，算出された金額を出力するに当たって，どの桁まで表示するか，それ以下については切り捨てるか，四捨五入するかなどは，地方自治体の作成した施工単価条件表（甲１８，２５～２７）に定められており，これに従って計算補正をするプログラムを作成する限り，現実に使用される計算補正は一致するのが当然である。
(ウ)　実際には現在使用されていない計算補正区分について，将来追加される可能性を考慮して，容易にプログラムの修正を行えるように，あらかじめ設定しておくことは，不自然な処理ではない。
そして，将来，どのような計算補正が追加される可能性があるかは，現在使用されている計算補正の種類から，ある程度予測することが可能であると認められる（例えば，現在，切捨てと四捨五入においては，「少数第１位止」から「少数第５位止」までが使用されているが，切上げにおいては，「少数第１位止」のみが使用されている場合は，切上げについても，将来，「少数第２位止」から「少数第５位止」までが使用される可能性があるとの予測が成り立つ。）。そうすると，原告が，将来追加される可能性を見越して，あらかじめ設定した計算補正の選択は，原告ソフトに特有のものであるとはいえない。したがって，原告ソフトと被告ソフトの現在使用されていない計算補正区分が類似しているからといって，被告ソフトが原告ソフトを複製又は翻案しているということはできない。
(エ)　しかも，計算補正は，前記前提となる事実記載の公共工事用積算ソフトのうち，算出された金額を出力する場合等に端数を処理するという機能を担当するにすぎないから，ソフト全体から見ればごく一部にすぎない。そして，被告ソフトのソースコードは開示され（乙５），原告は，被告ソフトのソースコードを解析するための十分な能力及び時間があったにもかかわらず，他に原告ソフトと被告ソフトの表現上の類似性についての主張立証がされていないことを考慮すると，計算補正区分が類似しているという一事をもって，プログラム全体についての同一性，類似性を認めるには至らない。(オ)　なお，計算補正区分の並び順が一致し，計算補正区分が類似していることは，プログラムの表現上の類似点であるという余地があるから，プログラム全体についての同一性，類似性が認められないとしても，計算補正に関するプログラムの部分について，著作権侵害が成立する余地がある。しかし，前記(イ)及び(ウ)のとおり，公共工事用積算ソフトを作成するに当たって，どのような計算補正を選択するかは，地方自治体の作成した施行単価条件表に基づいて決まることであり，将来追加される可能性がある計算補正の選択も含めて，原告ソフトに特有なものであるとはいえない。そうすると，計算補正区分の並び順及び計算補正区分の番号の付け方について創作性があるとはいえないから，原告ソフト中の計算補正に関するプログラムが独立してプログラムの著作物であるということはできない。
したがって，計算補正に関するプログラムの部分について著作権侵害が成立するということもできない。


カ　諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方について諸雑費及び小計を計算するためのデータの与え方について，被告ソフトとジェイソフトのｄｂマジック版複製ソフトが同一の方法を採用しているとしても，被告ソフトと原告ソフトは別の方法を採用しているのであるから，被告ソフトと原告ソフトとの間に類似性，同一性があることの根拠とはなり得ない。」(3)　１８頁１２行目冒頭の「オ(ア)」を「キ(ア)」と改め，１９頁３行目の「原告は」の前に「原審において，」を加え，同８行目の「当裁判所」を「原審裁判所」と，同２１行目の「上記イないしエ」を「前記イないしカ」と，２０頁５行目の「被告会社」を「被告」と，２１頁１８行目の「捜査、逮捕されている」を「逮捕，勾留されている」と，２２頁４行目から５行目にかけての「刑事事件の捜査等で」を「刑事事件により逮捕，勾留された等のため」と，同２０行目の「提案書は」を「提案書と」と各改める。
(4)　２３頁７行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「エ　証拠（甲４２，４３，４４の１～１１，４５の１・２，４６～５０）によれば，原告の平成１４年版歩掛かりデータを，原告が作成したコンバートプログラム（甲４２）によりコンバートした歩掛かりデータは，原告が作成した歩掛かり試算プログラム（甲４３）を用いてMicrosoft社製Access2000で作動させた被告ソフト上で使用することができること（ただし，原告の平成１４年版歩掛かりデータは，原告ソフトの歩掛かりデータとファイル構造上ほぼ同一であるけれども，原告ソフトのデータベースはBtrieveを用いているのに対し，Microsoft社製SQLを用いている点で異なるものである。），原告が作成したコンバートプログラムの容量は２３８８KBであり，比較的小規模なものであることが認められる。そうすると，被告ソフトと原告ソフトとは開発言語等が異なるものの，適切なコンバートプログラムを作成することにより，原告ソフトで用いられている歩掛かりデータをコンバートした歩掛かりデータ等を用いて，被告ソフトの少なくとも一部を動作させることは，技術的には可能であることが認められる。しかしながら，このことは，原告ソフトを複製又は翻案して被告ソフトを作成することが可能であることを示すにとどまり，そのことから直ちに，被告ソフトが原告ソフトを複製又は翻案したものと推認し得るものではない。
オ　証拠（甲３３～３６）によれば，ｄｂマジック版複製ソフトには歩掛かりデータをコンバートするプログラムが存在すること，コンバートされた歩掛かりデータのファイルはｄｂマジック版複製ソフト中では使用されていないことが認められる。
しかし，証拠（甲３３，乙２の１～８，３の１・２）によれば，上記コンバートプログラムは平成８年５月ないし６月に更新されていること，そのころ，被告ソフトの開発は始まっておらず，開発ツールやデータベースソフトも選択されていなかったことが認められる。そうすると，Ｃらが，コンバート先のファイル構造が未定のまま，ｄｂマジック版複製ソフト中に原告ソフトで用いらている歩掛かりデータを被告ソフトで用いるためのコンバートプログラムを作成したということは不合理であり，これに上記コンバートプログラムには「歩掛（計算）テスト用」との表題が付されていること（甲３３）を併せて考慮すると，上記コンバートプログラムは，ｄｂマジック版複製ソフトのバージョンアップのためのテスト用に準備されたものと認めるのが相当である。
カ　証拠（甲５１，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，被告ソフト中の「\VBﾌﾟﾛｸﾞﾗﾑ\ﾛｼﾞｯｸ入力-new\Module1.bas」部分には，テキストデータを取り込んだ場合に，本来なら１行に記載されるべき改行コードを構成する２バイトのデータが，二つのフィールドに分散されてしまい，改行コードとしての意味をなさなくなるエラーの発生について注意喚起する処理（エラールーチン）が付加されていることが認められ，これによれば，被告ソフトは，テキストエディタを用いて作成するだけではなく，既存のテキストデータを取り込むことにも対応した機能が備わっているものといえる。
しかし，被告ソフトのバージョンアップの際に，別途作成したデータをテキストデータとして取り込む必要が生じる可能性があることは否定できず，これに備えてあらかじめテキストデータを取り込むための機能を用意しておくことも特に不自然であるとはいえないから，このことによって被告ソフトが原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートして取り込んだことを認めることもできない。キ　そして，他にジェイソフトないし被告が，ｄｂマジック版複製ソフト中のコンバートプログラム等を用いて，原告ソフトで用いられている歩掛かりデータをコンバートし，被告ソフトに使用したことを認めるに足りる証拠はない。」(5)　２３頁８行目冒頭の「エ」を「ク」と改める。(6)　２３頁１１行目及び同１２行目を次のとおり改める。「(3)　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告ソフトがプログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）に当たることを前提とした著作権（複製権，翻案権）侵害を理由とする原告の請求は理由がない。また，前記のとおり，被告ソフトが，原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートしたものを組み込んだものであると認められない以上，原告ソフトがデータベースの著作物（同法１２条の２）に当たることを前提とした著作権（複製権，翻案権）侵害を理由とする原告の請求も理由がない。」
２　争点(3)について
原判決２３頁１５行目から２４頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２３頁１５行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。
３　争点(4)について
前記１のとおり，被告が，原告ソフトの歩掛かりデータをコンバートしたものを，被告ソフトの歩掛かりデータ部分として組み込んだとは認められないから，原告の一般不法行為に基づく損害賠償請求は前提を欠く。４　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を精査しても，当審の引用する原判決及び当審の認定，判断を覆すほどのものはない。
５　結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の著作権法及び不正競争防止法に基づく差止請求及び損害賠償請求はいずれも理由がないから，これを棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴は理由がない。また，原告が当審において追加した一般不法行為に基づく損害賠償請求も理由がないから，これを棄却する。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１５年５月６日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹　　原　　俊　　一
裁判官    小　　野　　洋　　一
裁判官    中　　村　　　　　心


平成一一年(ワ)第一三四六号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　アッセ株式会社
右代表者代表取締役       【Ａ】
右原告訴訟代理人弁護士   池　　原　　毅　　和
右補佐人弁理士           【Ｂ】
被          　告         マイクロソフト株式会社
右代表者代表取締役       【Ｃ】
右被告訴訟代理人弁護士   升　　永　　英　　俊
同                       池　　田　　知　　美
右補佐人弁理士           【Ｄ】
同                       【Ｅ】同                       【Ｆ】同                       【Ｇ】
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、原告に対し、金三億二九三一万五〇六七円及びこれに対する平成一一年一月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告は、原告に対し、平成一一年一月二三日から、被告製品であるマイクロソフトオフィスに含まれる別紙目録一ないし三記載の各物件につき、右各物件の製造販売停止に至るまで、同目録一及び二の各物件につきそれぞれ年七五〇〇万円の割合による、同目録三の物件につき年一億円の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、その有する後記第一ないし第三特許権に基づき、被告の製造販売するイ号各物件がそれらを侵害しているとして、被告に対し、損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、次の特許権を有している。
(一)(1)キャラクタ弓型配列特許（以下「第一特許権」という。）
特許番号      　第二六一三七六六号
発明の名称      版下デザイン装置
出願年月日      昭和六一年一二月三〇日
出願公開年月日昭和六三年七月一二日
登録年月日      平成九年二月二七日
(2)右特許権に係る明細書の特許請求の範囲請求項一の記載は次のとおりである（以下、この発明を「第一特許発明」という。）。「描画すべきキャラクタ列の各キャラクタデータを入力する手段と、上記キャラクタ列を弓型に配列すべきことが指定されているとき、上記キャラクタ列のうち昀初のキャラクタの描画始点を表す第一点の位置と、上記キャラクタ列のうち昀後のキャラクタの描画終点を表す第二点の位置と、描画すべき弓型配列の高さを表す第三点の位置とを指定するデータを入力する手段と、上記第一点から上記第三点を通って上記第二点に至るまでの円形又は楕円形の一部を表すキャラクタ配列軌跡を演算する手段と、キャラクタ配列軌跡上に上記キャラクタ列の各キャラクタを割り付けると共に、当該割り付けられた各キャラクタの大きさ及び回転角を決定する手段と、上記キャラクタ列の上記割り付けられた一つのキャラクタと、次のキャラクタとの関係で、間隔を変更するか否かを判断する手段と、間隔の変更が必要であるとの判断結果が得られたとき、上記次のキャラクタを所定量だけ移動させる手
段とを具えることを特徴とする版下デザイン装置」
(3)　右発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである（以下、分説した各構成要件をその符号に従い、「構成要件①」のようにいう。）。①　描画すべきキャラクタ列の各キャラクタデータを入力する手段と、②　上記キャラクタ列を弓型に配列すべきことが指定されているとき、上記キャラクタ列のうち昀初のキャラクタの描画始点を表す第一点の位置と、上記キャラクタ列のうち昀後のキャラクタの描画終点を表す第二点の位置と、描画すべき弓型配列の高さを表す第三点の位置とを指定するデータを入力する手段と、③　上記第一点から上記第三点を通って上記第二点に至るまでの円形又は楕円形の一部を表すキャラクタ配列軌跡を演算する手段と、④　キャラクタ配列軌跡上に上記キャラクタ列の各キャラクタを割り付けると共に、当該割り付けられた各キャラクタの大きさ及び回転角を決定する手段
と、
⑤　上記キャラクタ列の上記割り付けられた一つのキャラクタと、次のキャラクタとの関係で、間隔を変更するか否かを判断する手段と、⑥　間隔の変更が必要であるとの判断結果が得られたとき、上記次のキャ
ラクタを所定量だけ移動させる手段と
⑦　を具えることを特徴とする版下デザイン装置
(二)(1)　多重キャラクタパターン特許（以下「第二特許権」という。）
特許番号      　第二六二七八八六号
発明の名称      版下デザインデータ作成方法
出願年月日      昭和六二年一月一四日
出願公開年月日昭和六三年七月一八日
登録年月日      平成九年四月一八日
(2)右特許権に係る明細書の特許請求の範囲請求項一の記載は次のとおりである（以下、この発明を「第二特許発明」という。）。「基準の第一のキャラクタパターンを構成する表示点の位置を表すキャラクタデータでなる第一のデザインデータに基づいて上記第一のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定し、上記第一のキャラクタパターンの幅を表す第一のキャラクタ幅とこの第一のキャラクタ幅から上記変化幅を減算し又は加算して得られる第二のキャラクタ幅との幅比率を求め、上記第一のキャラクタパターンを構成する表示点の位置を表すキャラクタデータに上記幅比率を乗算することにより上記第一のキャラクタパターンの内側又は外側に重複する第二のキャラクタパターンの表示点の位置を表すキャラクタデータでなる第二のデザインデータを求めると共に、上記第一のキャラクタパターンの原点を表す第一の原点データと上記変化幅を表す変化幅データとに基づいて上記第二のキャラクタパターンの原点を表す第二の原点データを求め、上記第一の原点データに基づいて描画される上記第一のキャラクタパターン上に重複して上記第二の原点データに基づいて上記第二のキャラクタパターンを描画することにより上記第一及び第二のキャラクタパターンでなる多重キャラクタパターンを作成することを特徴とする版下デザ
インデータ作成方法」
(3)　右発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。(ア)　基準の第一のキャラクタパターンを構成する表示点の位置を表すキャラクタデータでなる第一のデザインデータに基づいて上記第一のキャラクタパターンの内側又は外側に所定の変化幅だけ離間した位置を指定し、(イ)　上記第一のキャラクタパターンの幅を表す第一のキャラクタ幅とこの第一のキャラクタ幅から上記変化幅を減算し又は加算して得られる第二のキャラ