イ　原告は，引用例２（甲２）の記載からは，免疫反応性ポリペプチドの調製のために異質性のある領域を使用するのか，あるいは異質性のない領域を使用するかは導き出されない等と主張するが，引用例２が頒布された当時の技術水準（すなわち，引用例１〔甲１〕が頒布された当時の技術水準と同じ。）に沿って引用例２の記載を読めば，引用例２には，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に免疫反応性の部位がある可能性」が強く示唆されているというべきであり，免疫反応性ポリペプチドの調製のために異質性のある領域を使用することも強く示唆されているというべきである。
ウ　また，原告は，本件優先日当時の技術水準に基づけば，当業者は，免疫反応性ポリペプチドを調製するために，可変ドメイン以外の領域を選択するとも主張する。しかしながら，種々のウイルスにおいて，ウイルスタンパクの可変部位に中和エピトープがある事例が当時既に知られており，他に適当な中和エピトープが見いだせない場合は，例え，それ単独ではワクチンとしての汎用性が期待できなくても，可変部位にある中和エピトープを用いるほかはないのであり，このような場合，当業者は，変異種に特異的なエピトープを組み合わせて複数有する多価ワクチンとすることにより汎用性を持たせる周知手法が利用できると想起するはずである。また，引用例１（甲１，乙９）には，ＨＣＶのグループ特異的及びタイプ特異的な免疫診断法を開発することの重要性について記載されており，このような免疫診断に異質性を有する部分を用いることが好適なことは明らかである。エ　原告は，引用例１（甲１，乙９）には，特定のアミノ酸範囲についての開示も示唆もないと主張するが，引用例１の図２，３から，特定のアミノ酸範囲において異質性があることは見て取れる。
(5)取消事由５について
本件明細書（甲５添付）の実施例２は，いくつかの単離体の３８４－４１４アミノ酸配列由来の８アミノ酸長の部分ペプチドが，患者血漿と交差反応したことを示すものである。このうち，当該単離体に感染した患者の血漿と交差反応したことは，予測された範囲内のものである。また，ＨＣＴ　１８とＨＩＣＶ　Ｊ１の３８４－４１４アミノ酸配列由来の８アミノ酸長の部分ペプチドが，他の単離体であるＴｈに感染した患者の血漿と交差反応したことについて，本件明細書には，「ＩＶの薬剤使用者であるＴｈは，ＨＣＶの複数の株に対して感染可能状態に置かれ得た」（６２頁第２段落）と記載されており，上記交差反応がＴｈに由来する抗体とのものであることを確定していない。これらの交差反応が，部分ペプチドが由来する単離体とは異なる単離体由来の抗体とのものであったとしても，このことはＨＣＴ　１８とＨＩＣＶ　Ｊ１の特定のペプチドのみが有する効果にすぎず，しかも，交差反応を有する抗体の由来する単離体が特定できないのであれば，これにより格別重要な情報が得られたものとも認められない。
実施例３は，慢性肝炎の被験体Ｑから，約２年間隔の肝炎の二つのエピソード（Ｑ１，Ｑ３）の際に得たＥ２／ＮＳ１遺伝子を部分的に配列決定した結果，推定アミノ酸配列におけるアミノ酸の八つの変化のうち七つが３９８－４０７の間に集中したこと，アミノ酸３９６から４０７をもとにＱ１及びＱ３に特異的な１２量体ペプチドを合成し，ＥＬＩＳＡにおいてＱ１及びＱ３の血漿と各ペプチドを別々に反応させたところ，Ｑ１及びＱ３の両血漿中の抗体は，Ｑ１ペプチドと反応したが，Ｑ３ペプチドとは反応しなかったというものである。実施例３は，Ｑ１ペプチドについては，実施例２と同様に，Ｑ１ペプチドの由来する単離体に感染した患者血漿と交差反応したことを示すものであるが，Ｑ３ペプチドについては，その程度の免疫反応性すら示さないことを示すものである。実施例３において，Ｑ３血漿はＱ３ペプチドと交差反応性を示していないから，Ｑ３ペプチドは免疫試験用の試薬としての効果を有しておらず，これをＱ１ペプチドと組み合わせても，Ｑ１に対する抗体を検出できるというＱ１ペプチド自体の予測される効果を超えるものでないことは明らかである。
本件明細書（甲５添付）には，実施例２，３に記載した以外のＨＣＶの単離体については，本願発明の可変ドメインから免疫反応性ペプチドを得たことは記載されておらず，特に，上流側の２１５－２５５位の可変ドメインについては，免疫反応性を確認した事例はただの一つも存在しない。
第５　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯）・(2)（発明の要旨）・(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，本件審決の適否につき，原告の取消事由ごとに判断することとする。
２　取消事由１について
(1)審決の認定した一致点と相違点について
原告は，まず，本件審決は本願発明と引用例１発明との一致点・相違点を明確にしていないから違法であると主張する。
しかしながら，訴状の別紙１として添付された本件審決書によれば，その１頁から１１頁にかけて本願発明と引用例１～４の内容が記載され，また，明示的ではないが，審決書７頁最終段落から８頁第２段落にかけては後記相違点１が，審決書７頁第５段落と８頁第３段落には後記相違点２が，審決書７頁第５段落には後記相違点３が，それぞれ記載されていると認めることができる。そして，本願発明の内容から前記相違点１・２・３を差し引けば，後記一致点があると解することが可能である。したがって，これらの一致点・相違点は，本来ならば，本件審決書に明示的に記載されるべきものであるが，前述のように認定ないし解釈することができる以上，その瑕疵は審決を違法ならしめるほどのものと解することはできない。この点に関する原告の主張は理由がない。
＜一致点＞
ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである点
＜相違点１＞
本願発明が，可変ドメインのアミノ酸配列が互いに異質性であり，別個のＨＣＶ単離体由来である，少なくとも２つのＨＣＶアミノ酸配列を含む免疫反応性ポリペプチド組成物とするものであるのに対し，引用例１には免疫反応性ポリペプチドをこのように組み合わせて用いることについて記載されていない点
＜相違点２＞


本願発明においては，可変ドメインが，ＨＣＶポリタンパク質の３８４位のアミノ酸から４１４位のアミノ酸まで，または２１５位のアミノ酸から２５５位のアミノ酸までにコードされているのに対し，引用例１には，明記されていない点
＜相違点３＞
本願発明においては，上記ＨＣＶアミノ酸配列が全長のエンベロープタンパク質より長くない旨規定されているのに対し，引用例１にはそのようなことは明
記されていない点
(2)その余の主張について
原告は，取消事由１として，そのほか，前述した一致点・相違点の不明示のほか，本件審決は本願発明と引用例１発明を含む技術水準との対比を十分にしていない，課題の目的性を述べているだけで解決手段に関する文献を開示していない等の主張をするが，これらは結局は，引用例１発明から本願発明を相当することが容易か否かの問題に帰着し，これに対する判断は次に述べる取消事由２ないし５の主張に対する判断の箇所で説示するとおりであるから，ここで独立して判断することはしない（後記説示によれば，原告のこの主張も理由がないことになる。）。
３　取消事由２について
原告は，引用例１（甲１，乙９）には，ＨＣＶの可変ドメインがＨＩＶ－１と同様に中和免疫応答であることが記載されていると認めることはできず，一致点として「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである点」を認定した審決は誤りであると主張する。
(1)そこで，引用例１（甲１，乙９）について見ると，引用例１には，以下の記載がある。
・「グループＩとⅡの推定上のウイルスエンベロープ蛋白において観察される配列の変異は，これら二つのグループの間のアミノ酸配列の特徴的な隔離を反映するものである。この一例が，Ｅ１遺伝子産物の配列をグループＩとⅡのウイルスについて比較した，図２に示されている。グループに特異的なアミノ酸残基は明確に識別される（図２のアスタリスク）。このようなアミノ酸のグループ特異的な隔離は，Ｅ２／ＮＳ１遺伝子によりコードされるｇｐ７２を含む，その他の遺伝子産物にも存在する。この蛋白は，ほとんどすべての単離体の間で大きな変異を示す，約３０アミノ酸のＮ末端超可変領域をも有する。このＮ末端領域でみられる，異なるウイルスグループ間，またグループ内の変異の例を図３に示す。この推定ＨＣＶエンベロープ蛋白における超可変領域の存在は，Ｂ細胞あるいはＴ細胞による防護エピトープに対する強い選択圧の結果かもしれず，ヒト免疫不全ウイルス－１のエンベロープ蛋白のＶ３ループにおける超可変の主要中和ドメインを想い起こさせるものである。明らかに，異なるＨＣＶ単離体の間で観察される，この及びその他の異質性には，ウイルスと宿主間の相互作用，慢性化の展開，およびワクチンの開発の観点から，綿密な注意が向けられるべきである。」（甲１の訳文２枚目第３段落）
・「図２　グループＩ及びⅡの異なるＨＣＶ単離体によってコードされるＥ１タンパク質の推定アミノ酸配列の比較。」（同最終段落）・「図３　グループＩ及びⅡの異なるＨＣＶ単離体によってコードされるＥ２／ＮＳ１タンパク質の推定Ｎ末端アミノ酸配列の比較。」（同３枚目第２段落）上記のように，引用例１には，ＨＣＶエンベロープタンパク中，Ｅ１遺伝子産物にはグループ特異的な配列部分が存在し，Ｅ２／ＮＳ１遺伝子によりコードされるｇｐ７２には，ほとんどすべての単離体間で大きな変異を示す約３０アミノ酸のＮ末端超可変領域が存在すること，そして，この超可変領域の存在はＨＩＶ－１の主要中和ドメインを思い起こさせることが記載されている。ここで，「超可変領域」は，本願発明でいう「可変ドメイン」に包含されるものと認められ，また，本件明細書（甲５添付）に「『免疫反応性』は(1)抗体および／またはリンパ球抗原リセプターに免疫学的に結合する能力，または(2)免疫原性である能力を意味する」（２０頁下から第２段落）と記載されているところ，「中和ドメイン」は，抗体と免疫学的に結合する領域をいうことが明らかであるから，「免疫反応性」を有するものといえる。
そうすると，引用例１は，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中には免疫反応性の部位がある可能性」を示唆するものであるということができる。
(2)被告は，乙１～５刊行物を挙げて，引用例１（甲１，乙９）が頒布された当時，ＨＣＶのウイルスポリペプチドのコード配列がほぼ解明され，当該ポリペプチドの種々の部分に抗原性が予測され，抗体の検出試薬や中和ワクチンとなりうるものを検索するための試みがなされていたこと（乙１刊行物），多種類のウイルスにおいて，ウイルスタンパクの可変領域に中和免疫応答を誘起する部位があること（乙２～５刊行物）等の技術水準を考慮すれば，引用例１には，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中には免疫反応性の部位がある可能性」が強く示されており，「そのような部位を含む免疫反応性ポリペプチドを免疫試薬などに用い得る可能性」が強く示されているといえるから，本願発明１と引用例１は，この意味で「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである」点で一致すると主張する。


しかしながら，乙１～５刊行物に被告の主張するような事項が記載されているとしても，これらは，いずれも「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン」の免疫反応性について具体的に記載するものではない。したがって，乙１～５刊行物を参酌しても，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，引用例１に「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中には免疫反応性の部位がある」ことが記載されているものと認識するとまではいえず，その可能性が示唆されているにとどまるものというほかない（なお，原告は，乙１～５刊行物は，審決で引用されていない文献であるから，審決取消訴訟において，これらの文献と本願発明との対比を前提とする主張をすることは許されないと主張するが，乙１～５刊行物は，本願発明と対比する公知刊行物として提出されたものではなく，本件優先日当時における技術常識を認定するため資料として提出されたものであり，そのような資料としてこれを参酌することは許されるというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。）。(3)他方，本件明細書（甲５添付）の実施例２では，患者の血漿が，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中のいくつかのエピトープを同定したことが確認されている（６２頁第２段落）から，本願発明は，「エピトープを含有する免疫反応性」が実際に確認されたポリペプチドを包含すると認められる。そうすると，本願発明と引用例１に記載された発明とは，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中のポリペプチド」に関するものである点で一致するということはできても，「エピトープを含有する免疫反応性」の点については，前者（本願発明）は，実際に確認されたものを包含するのに対し，後者（引用例１）は，単に可能性を示唆するにすぎないから，この点をも含めて両者の一致点とすることはできない。したがって，一致点として「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである点」（下線付加）を認定した審決は，誤りというほかない。(4)しかしながら，審決の一致点の認定に上記の誤りがあっても，「エピトープを含有する免疫反応性」の点が，引用例及び本件優先日当時の技術常識から当業者にとって容易に想到できたものであるといえる場合には，上記の誤りは審決の結論に影響しないこととなるので，進んで，この点について検討する。ア　引用例３（甲３）には，「ウイルス中和抗体は，ほとんどサブタイプ特異的であり，主にＨＩＶ－１　ｇｐ１２０のＶ３領域由来の超可変領域上のエピトープに対するものである」（訳文１枚目第２段落），「保護免疫反応がウイルス表面タンパクの高度に可変な領域に対するものであるという観察は，ＨＩＶ－１に独特なものではない。同様の発見が，例えばインフルエンザウイルスを含むその他のウイルスにも当てはまる」（同２枚目第１段落）と記載されている。そして，乙２刊行物に，牛の口蹄病ウイルス（ＦＭＤＶ）について，「カプシド蛋白ＶＰ１のカルボキシ端側半分（アミノ酸１４０－１６０）は，ウイルスの感染性を中和することに関連する主要な抗原決定基を含んでいる。このＶＰ１の領域は高度に可変性であり，３次元構造分析によればループを形成している。特定のＦＭＤＶ株に対して誘発されたモノクローナル抗体は，そのＶＰ１領域に結合することによってウイルスを中和することが見出された」（訳文２枚目）と記載され，乙３刊行物に，ロタウイルスについて，「血清型に特異的な中和エピトープのほとんどはＶＰ７上に位置する・・・これらの研究は，ＶＰ７上の二つの可変領域（アミノ酸８７から１０１，及びアミノ酸２０８から２２１）がウイルスの中和に主に関係していること，そしてこれらは互いに機能的に関連しあい，１つの大きな抗原部位を形成することを示した」（訳文第２段落）と記載され，乙４刊行物に，伝染性ファブリキウス嚢病ウイルス（ＩＢＤＶ）について，「ＩＢＤＶのオーストラリア００２－７３株に対して産生されたウイルス中和性モノクローナル抗体（ＭＡｂｓ）は，ウイルス変異体の発現産物と反応しないか，きわめて弱く反応した。この変異体株由来のＶＰ２の推定アミノ酸配列は，オーストラリア株のそれと１７残基が異なっており，ＩＢＤＶの６種の型１株から構築されたコンセンサス配列と８箇所が異なっていた。全てのアミノ酸変化は，ウイルス中和性ＭＡｂｓにより認識されるコンフォメーショナルなエピトープを形成する，ＶＰ２の中央の可変領域に位置した」（訳文第２段落）と記載されているように，乙２～４刊行物には，様々なウイルスにおける可変領域に，エピトープ（抗原決定基）が存在し，中和免疫応答を誘起する部位があることが示されており，引用例３の上記記載はこれらの技術常識によって裏付けられているものと認められる。このように技術常識により裏付けられた引用例３の記載を考慮すれば，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン（具体的には「超可変領域」）中には免疫反応性の部位がある可能性」を示唆する引用例１に接した当業者は，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの超可変領域中にも，ＨＩＶ－１と同様にエピトープを含有する免疫反応性の部位があることを期待し，これを確認してみることを強く動機付けられるということができる。なお，原告が平成１３年９月１２日付けで本件審判事件において提出した手続補足書（乙１１）に添付したＥの宣誓書に，「抗原性ペプチドを合成およびスクリーニングする方法（『エピトープマッピング』として知られている）は，関連日までに当業者に公知でありました」（訳文２枚目第３段落），「上述のペプチドに基づくエピトープマッピング技術の実践のための市販キットは，・・・関連日までに既に入手可能でありました」（訳文３頁第２段落）として多数の文献名が示されていることから，免疫反応性の有無は，本件優先日当時，当業者が格別の困難なく確認できたものと認められる。そうすると，このようにして確認を行った結果，ＨＣＶエンベロープポリペプチド
の超可変領域中に免疫反応性があることが


見いだされても，そのことは，当業者が期待したとおりの結果が得られたことを意味するにすぎない。したがって，引用例１に記載された「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン」の中にエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドが存在することは，当業者が容易に想到し得ることである。イ　原告は，ＨＣＶ以外のウイルスの情報がどれだけあったとしても，また，ＨＣＶのゲノム情報が分かっていたとしても，本願発明の可変領域が免疫反応性ポリペプチドとして使用できることは予測できなかったと主張し，ＨＩＶの超可変領域に関する情報をそのままＨＣＶに適用することが本件優先日当時の技術水準であったとはいえないとも主張する。確かに，ＨＩＶの超可変領域に免疫反応性があることが知られているとしても，このことのみから，ＨＣＶの超可変領域にも免疫反応性があるとは，直ちに結論付けることはできない。しかしながら，引用例１の示唆に引用例３の記載を併せてみれば，当業者は，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの超可変領域中にも，ＨＩＶ－１と同様にエピトープを含有する免疫反応性の部位があることを期待し，これを確認してみることを強く動機付けられるのであり，その結果，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの超可変領域中に免疫反応性があることが見出されても，そのことは，当業者が期待したとおりの結果が得られたことを意味するにすぎないことは上記のとおりであり，本願発明の可変領域が免疫反応性ポリペプチドとして使用できることが，予想できないことであったとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウ　また，原告は，甲１９～２１刊行物を挙げ，本件優先日当時，ＨＣＶエンベロープタンパク質に対する抗体は検出できないから免疫反応性がないと報告され（甲１９電子的技術情報），本件優先日時点で実用化されたＨＣＶ抗体測定キットにおいても，コア抗原，ＮＳ３，ＮＳ４のみが使用され（甲２０刊行物），本件優先日の少し後ですら，可変ドメインを含むＨＣＶのエンベロープタンパク質について抗体ができるとは考えられていなかった（甲２１刊行物）と主張し，甲２３鑑定書にも，これと同趣旨の見解が記載されている。確かに，乙１２刊行物の要約のみが記載された甲１９電子的技術情報には，「慢性感染患者の血清は組換えコアタンパク質に強く反応したが，推定上のエンベロープタンパク質とは特異的な免疫反応は起こらなかった」（翻訳文）との記載がある。しかしながら，その原典である乙１２刊行物には，「驚いたことに，我々は，慢性感染患者（ｎ＝１０）からの血清とのイムノブロッティングでは，組換えＥＮＶタンパク質の反応性を見いださなかった。これは，次のような理由によるかもしれない。(i)抗体の反応性が高次構造的なエピトープに向けられること，(ii)大腸菌内で産生された糖鎖のないタンパク質が，糖鎖のあるタンパク質とは異なる高次構造のエピトープを有すること，(iii)ある単離体に存在する高度な可変性を有するエンベロープタンパク質エピトープが，わずかに異なるウイルスを保持している患者からの血清によっては認識されないこと，及び／又は，(iv)慢性感染患者の血清中にエンベロープタンパク質に対する抗体が欠如すること。この状況を明確にするために，再回復期の患者の血清がさらなる研究に供されるであろう」（抄訳文）と記載され，慢性感染患者の血清がエンベロープタンパク質に免疫反応を示さなかったことを「驚いたこと」と位置付け，このような予想外の結果が得られた理由の一つとして，上記(iii)のような，使用したエピトープが由来するウイルス単離体と患者の保有するウイルス単離体との相違という，行われた実験に固有の問題を挙げ，更に研究を行うべきことを示唆している。そうすると，甲１９電子的技術情報は，そこで行われた特定の実験においては，慢性感染患者の血清が推定上のエンベロープタンパク質と特異的な免疫反応を示さなかったということを記載したにとどまると理解するのが相当であり，「ＨＣＶエンベロープタンパク質に対する抗体が検出できないから免疫反応性がないこと」を報告したものであるということはできない。甲２０刊行物も，本件優先日当時実用化されていたＨＣＶ抗体測定キットが，抗原として，コア抗原，ＮＳ３，ＮＳ４を使用していたことを示しているにすぎず，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメインの中に，エピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドが存在する可能性を否定するものではない。また，甲２１刊行物には，「Ｅ１およびＥ２／ＮＳ１の糖タンパクは，検出できないことが証明された。なぜなら，おそらく，これらの領域において見出された配列の異質性のせいであろう」（原告抄訳文１枚目）と記載されているが，「Ｅ１及びＥ２／ＮＳ１ドメインには，超可変領域が存在する。エンベロープ糖タンパクにおけるこれらの領域は重要な抗原部位であるかもしれず，これらの領域における可変性は，診断のためのスクリーニング，免疫による病気の予防，そしておそらく感染の持続性と密接な関係がある」（被告抄訳第２段落）とも記載され，前者の記載は，Ｅ１及びＥ２／ＮＳ１ドメインに超可変領域が存在し，この超可変性領域が抗原部位であるかもしれないという前提のものであることを考慮すれば，検出対象に含まれる抗体の由来するＨＣＶ単離体のＥ１及びＥ２／ＮＳ１糖タンパクと，検出に用いたＨＣＶ単離体のＥ１及びＥ２／ＮＳ１糖タンパクとの配列が異質であることが，抗体が検出できなかった原因であると推測したことを示すにすぎないものと理解するのが相当であり，「可変ドメインを含むＨＣＶのエンベロープタンパク質について抗体ができるとは考られていなかった」ことを示すものということはできない。したがって，原告の上記主張及びこれと同趣旨の見解を述べた甲２３鑑定書は，採用できない。
(5)以上検討したところによれば，審決の一致点の認定は，一部誤りがあるが，その誤りは審決の結論に影響しないから，原告の取消事由２の主張は理由がない。
４　取消事由３，４について
本願発明の要旨は，前記のとおりであり，別個のＨＣＶ単離体由来の，互いに異質性である少なくとも二つのアミノ酸配列が，いずれも，超可変領域の３８４位から４１４位までのアミノ酸配列に由来するものであるという態様を包含するものである。したがって，本願発明に包含される上記態様に関する審決の認定判断に誤りがなければ，本願発明の進歩性は否定され，審決の結論に誤りはないこととなるので，以下，この観点に基づいて検討する。
(1)ア引用例１（甲１，乙９）には，上記２(2)ア～ウのほか，以下の記載がある。


・「例えばＣ，ＮＳ３及びＮＳ４などのような，異なるＨＣＶグループ間でよく保存されているウイルス蛋白の使用は，広範な反応性と感受性を有する診断を確実なものにするであろう。ウイルスの１種類のいずれかによるＨＣＶ感染のための広範な診断と血液スクリーニング試験を開発するという目標とは別に，特に，異なるウイルスが異なる臨床上の結果や病状，あるいは治療上の感受性を示すことが明らかとなる場合，そして多重的なＨＣＶによる共感染が病気の展開に影響を与える場合には，グループ特異的及びタイプ特異的な測定法を開発することもまた，将来重要になるであろう。」（乙９の抄訳文第２段落）・「組織の趨性，病気の進行および結果，インターフェロンなどの治療手段に対する感受性，及び，ウイルス感染をクロス・ニュートライジングする能力に関する主要な質問が，異なるＨＣＶ単離体に向けられるべきである。異なるウイルスに特異的な免疫診断の手段とＲＮＡ測定法を開発することは，これらの研究にとって必要となろう。」（同最終段落）
これらの記載から，引用例１には，広範な反応性と感受性を有する診断を行うことに加えて，グループ特異的及びタイプ特異的な測定法の重要性についても記載されているものと認められる。そして，引用例１の上記エの記載は，広範な反応性と感受性を有する診断を行うには，Ｃ，ＮＳ３及びＮＳ４などのような，異なるＨＣＶグループ間でよく保存されているウイルスタンパクを使用することを示しているところ，引用例１に記載された「ほとんど全ての単離体の間で大きな変異を示す，約３０アミノ酸のＮ末端超可変領域」（上記３(1)）は，「ほとんど全ての単離体の間で大きな変異を示す」ものである以上，タイプ特異的な測定に使用可能であると理解することができる。
イ　また，引用例３（甲３）には，「ウイルス中和抗体は，ほとんどサブタイプ特異的であり，主にＨＩＶ－１　ｇｐ１２０のＶ３領域由来の超可変領域上のエピトープに対するものである。・・・ｇｐ１２０の一次配列の異常な可変性は，ＨＩＶ－１に対する広範に効果的な防御免疫原の設計のために，サブタイプ特異的成分の組合せが必要であることを示す。・・・２１個のペプチドを単一の免疫原中に組み合わせて，２１個のペプチドおよび試験した唯一の単離体ＨＩＶ－１　ⅢＢ由来のｇｐ１２０の全てを認識する，広範に反応性の抗体を惹起した。」（抄訳文第２段落）と，ＨＩＶ－１の超可変領域上のエピトープに対するウイルス中和抗体がほとんどサブタイプ特異的であることから，ＨＩＶ－１のエンベロープ糖タンパク質の超可変領域のペプチド成分を組み合わせて広範に反応性の抗体を作成する必要があることが記載されている。
ウ　そうすると，引用例１に記載されている，グループ特異的及びタイプ特異的な測定を行う場合であっても，複数の単離体由来ＨＣＶの検出を同時に行う等，ある程度広めに検出を行おうとするなら，異なる単離体由来の「約３０アミノ酸のＮ末端超可変領域」（本願発明における「可変ドメイン」に包含される。）の，互いに異質性のポリペプチドを組み合わせて組成物とすべきこと，すなわち，相違点１に係る構成とすべきことは，当業者が容易に想到することである。そして，引用例２（甲２）には，アミノ酸３８６から４１１までの間に配列異質性の著しい上昇があることが記載され（抄訳文最終段落），引用例１のＦｉｇ．３によれば，それより若干長いアミノ酸３８４位から４１４位までの「約３０アミノ酸」の部分に，顕著な配列異質性のあることが認められるから，引用例１に記載の「約３０アミノ酸のＮ末端超可変領域」のポリペプチドを使用すれば，「アミノ酸３８４から４１４までのアミノ酸」が選択されること，すなわち，相違点２に係る構成が選択されることは必定である。
(2)原告は，甲６宣誓書及び甲９，１０鑑定書等を挙げて，引用例３（甲３）のようなＨＣＶとは何ら関係ないＨＩＶ－１に関する知見を根拠にＨＣＶの可変ドメインの免疫反応性を導き出すことはできないと主張する。しかしながら，引用例１（甲１，乙９）と引用例３は，タイプ特異的な反応のみならず広範な反応について言及している点で共通している上，引用例３に示された超可変領域に基づく免疫反応性がサブタイプ特異的なものであるという知見は，ＨＩＶ－１に限らず他のウイルスについてもいえると考えるのが自然であり，このように考えることを阻害する事由も存在しないから，引用例１に引用例３を組み合わせる動機付けは十分存在するというべきである。甲６宣誓書及び甲９，１０鑑定書の見解は，いずれも引用例１と引用例３との共通点について考慮することなく，ＨＣＶとＨＩＶとは異なるウイルスであること，ＨＣＶ感染の検出の網羅率を上げるには保存領域を用いるのが常識であることを述べているにすぎないものであり，採用することができない。また，原告は，引用例２の記載からは，免疫反応性ポリペプチドの調製のために異質性のある領域を使用するのか，あるいは異質性のない領域を使用するかは導き出されないし，広範な診断用途を有するような，免疫反応性組成物の調製においては，異質性を有する部分は回避されるべきと考えられていたことを主張する。しかしながら，引用例１は，広範な診断用途のみならず，グループ特異的及びタイプ特異的な測定法の重要性についても記載しているのであるから，広範な診断用途を目指す場合には，異質性を有する部分は回避されるとしても，グループ特異的及びタイプ特異的な測定を目的とする場合には，引用例２の記載からは導き出されないとしても，異質性のある領域を使用することは明らかであるから，原告の上記主張は採用できない。
(3)したがって，原告の取消事由２，３の主張も理由がない。
５　取消事由５について
(1)原告は，本件明細書（甲５添付）の実施例２に示された，特定の種由来の３８６－４１１アミノ酸の部分ペプチドの交差反応性が確認されたこと自体が，本願発明における予想外の効果であると主張する。


平成１４年（行ケ）第２３７号　審決取消請求事件
平成１５年２月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　ボード，オブ，リージェンツ，ザ，ユニバ
ーシティ，オブ，テキサス，システム
訴訟代理人弁護士　　　　　　大　　　野　　　聖　　　二同　　　　　　　　　　　　　中　　　道　　　　　　　徹訴訟代理人弁理士　　　　　　社　　　本　　　一　　　夫被　　　　　　　告　　　　　イーオーエス　ゲゼルシャフト　ミットベシュレンクテル　ハフツング　イレクトロ　オプティカル　システムズ訴訟代理人弁理士　　　　　　後　　　藤　　　洋　　　介同　　　　　　　　　　　　　池　　　田　　　憲　　　保同　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　格　　　介
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５２１７号事件について平成１４年１月７日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「選択的焼結によって部品を製造する方法」とする特許第２６２０３５３号（米国における１９８６年（昭和６１年）１０月１７日及び１９８７年（昭和６２年）１０月５日の各出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年１０月１４日に外国語特許出願により国際出願。平成９年３月１１日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。本件発明の数は１である。）の特許権者である。
被告は，平成１０年５月２２日，本件特許につき，これを無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第３５２１７号として審理し，その結果，平成１１年６月３０日，審判の請求は成り立たない，との審決をした。被告は，同年１１月２２日，東京高等裁判所に同審決の取消しを求める訴えを提起し（平成１１年（行ケ）第３７５号），同裁判所は，平成１３年３月６日，同審決を取り消すとの判決をし，同判決は確定した。特許庁は，上記審判事件について，更に審理し，その結果，平成１４年１月７日，「特許第２６２０３５３号の特許請求の範囲第１～５項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１月１８日に，その謄本を原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
(2)　審決の理由
本件審決の理由は，要するに，本件特許に係る発明は，米国特許第４２４７５０８号明細書（審判甲第２号証。本訴甲第３号証）及び特開昭５７－１６０９７５号公報（審判甲第３号証。本訴甲第４号証）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当するものとして，無効にすべきである，というものである。
(3)　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年９月１８日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１９２号事件として審理し，その結果，平成１４年１２月１７日に上記訂正を認める審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決によるの訂正の内容
(ア)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲
「【請求項１】
粉末第１層を目標表面に分与し；
前記粉末第１層における部品の第１断面に対応する部分に，その部分の前記粉末を焼結させるべくレーザビームを選択的に指向させ；前記レーザビームの選択的指向の後に前記粉末第１層上に粉末第２層を分
与し；
前記粉末第２層における部品の第２断面に対応する部分に，その部分の前記粉末を焼結させるべく，また前記粉末第２層のその部分において焼結した粉末を前記第１層中の焼結した粉末に接合させるべくレーザビームを選択的に指向させ；以後必要な回数だけ連続して，直前の粉末層についてのレーザビームの選択的指向の後に前記直前の粉末層上に次の粉末層を分与し，分与したその粉末層における部品の断面に対応する部分に，その部分のその粉末層の粉末を焼結させるべく，またその粉末層のその部分において焼結した粉末を前記直前の層中の焼結した粉末に接合させるべくレーザビームを選択的に指向させる工程を反復し，そして，全工程を通じて目標区域の粉末を焼結温度より低い温度に加熱することにより，焼結したおよび非焼結の粉末の温度を制御し，
部品が製造された後，非焼結の粉末を取り除く，
各工程を含む，粉末から部品を１層ずつ積層的に製造する方法。
【請求項２】
前記制御する工程は，気体を加熱すること及び加熱した気体を前記目標区域に指向させることを含む請求項１に記載の方法。


平成１７年(ネ)第５７０号　意匠権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第１０９９号）
判決
控訴人（１審原告）　　タカヤマ金属工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　谷口達吉
同　　　　　　　　　　向井理佳
同　　　　　　　　　　瀧澤崇
同補佐人弁理士　　　藤本昇
同　　　　　　　　　　岩田徳哉
同　　　　　　　　　　石川克司
被控訴人（１審被告）　フクビ化学工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　小坂重吉
同　　　　　　　　　　山崎克之
同　　　　　　　　　　金澤優
同　　　　　　　　　　町田正裕
同訴訟代理人弁理士　戸川公二
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の鋼製束を製造し、輸入し、販売し、又はその販売の申出をしてはならない。３　被控訴人は、前項記載の鋼製束を廃棄せよ。
４　被控訴人は、第２項記載の鋼製束を掲載したちらしを配布してはならない。５　被控訴人は、前項のちらしを廃棄せよ。
６　被控訴人は、控訴人に対し、２００万円及びこれに対する平成１６年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
８　仮執行宣言
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　本件は、後記２(2)の意匠権を有する原告が、被告による鋼製束の製造販売が上記意匠権を侵害しているとして、同意匠権に基づき、鋼製束の製造販売等の差止め、廃棄、鋼製束を掲載したちらしの配布の差止め、廃棄を求めるとともに、上記意匠権侵害による不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。原審は、原告の請求をいずれも棄却したため、原告が本件控訴を提起した。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者
原告は、樋受金具、鋼製束等の建築用金物（金具）等の製造販売を業とする株式会社である。
被告は、建築資材、樹脂製産業資材の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件意匠
原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　第１００４３２１号
出願年月日　　　　平成８年４月２４日
出願番号　　　　　意願平８－１２１１８
登録年月日　　　　平成９年１１月２８日
意匠に係る物品　　床束
登録意匠          原判決別添意匠公報（登録番号第１００４３２１号。甲第２号証。以下「本件意匠公報」という。）写しのとおり
(3)　類似意匠
原告は、本件意匠を本意匠とする次の類似意匠の意匠権（以下、その登録意匠を「本件類似意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　第１００４３２１号の類似１
出願年月日　　　　平成８年４月２４日
出願番号　　　　　意願平８－１２１１９
登録年月日　　　　平成１０年２月２７日
意匠に係る物品　　床束
登録意匠          原判決別添意匠公報（登録番号第１００４３２１号の類似１。甲第３号証）写しのとおり
(4)　被告製品の製造販売
被告は、平成１５年７月から、原判決別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の鋼製束を、輸入又は製造して、販売又は販売の申出をしている（以下、原判決別紙イ号物件目録記載の鋼製束を「イ号製品」、同別紙ロ号物件目録記載の鋼製束を「ロ号製品」、同別紙ハ号物件目録記載の鋼製束を「ハ号製品」といい、イ号製品、ロ号製品及びハ号製品を包括して「被告製品」という。また、上記各物件目録中の別紙図面を、個別に「イ号図面１―(1)」などという。被告製品の販売開始時期については、原告は、平成１５年５月であると主張するが、原告の主張事実を認めるに足りる証拠はないから、販売開始時期は、被告主張の同年７月の限度でこれを認めるのが相当である。）。
(5)　物品の同一性
被告製品は、本件意匠に係る物品である床束に該当する。
３　争点
(1)　本件意匠の構成
(2)　本件意匠の要部
(3)　被告製品の意匠の構成
(4)　被告製品の意匠と本件意匠の対比
(5)　損害額
４　争点に関する当事者の主張
次のとおり訂正等するほかは、原判決の事実及び理由中「第３　争点に関する当事者の主張」１ないし５の記載と同じであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
(1)　５頁１４行目の「固着ナット」の次に「（いわゆる鍔付きナット形状部分）」を加える。
(2)　８頁２１行目の「本件意匠公報には、」の次に「参考文献として、」を加える。


(3)　１４頁末行の「横長」を「縦長」と改める。
(4)　２０頁９行目の「本件意匠のナットは、」の次に「固着ナット（いわゆる鍔付きナット形状部分）であって、」を加える。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、以下のとおりである（以下の１ないし４のうち、ゴシック体で記載した箇所以外は、原判決の事実及び理由中「第４　当裁判所の判断」１ないし４に記載のとおりか、これとほぼ同旨である。）。
１　争点(1)（本件意匠の構成）について
(1)　本件意匠が、原告主張に係る本件意匠の構成Ⅰ（上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束であって、）、構成Ⅶ（ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。）を備えることは、当事者間に争いがない。上記当事者間に争いのない事実と本件意匠公報（甲第２号証）によれば、本件意匠の構成は、次のとおり認められる。
ア　基本的構成態様
Ａ（全体の構成要素）
上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束である。
イ　具体的構成態様
Ｂ（ターンバックルの構成要素）
ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。
Ｃ（ターンバックルの各構成要素の長さの比）
ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。
Ｄ（ターンバックルの中間部の形状）
ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている。
Ｅ（ターンバックルの中間部の幅）
ターンバックルの中間部においては、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭く、平坦面に係る部分の幅は、上下の円筒状部の外径よりも狭い。
Ｆ（ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部）ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られている。
Ｇ（ターンバックルの上下の円筒状部の形状）
ターンバックルの上下の円筒状部は、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成されている。
Ｈ（ナット）
ターンバックルの上下端には、ワッシャのような円形の鍔状部を有するナットが、ターンバックルに鍔状部を接して配置されている。
Ｉ（略Ｌ字状のプレート）
略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部及び受板部の角部が直角状であり、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている。
Ｊ（略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部）
略Ｌ字状のプレートの受板部の上面中央にボルトの円形状の頭部が裸出している。
Ｋ（ベースプレート）
ベースプレートは、底面視やや横長の長方形状で、各角部が直角状であり、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されている。(2)ア　これに対し、原告は、本件意匠の構成Ｂ（ターンバックルの構成要素）について、「ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。」ではなく、「ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する縦長な中間部とによって明確（原審では「明瞭」と主張していた。以下、同じ。）に３区分されて構成されている。」と特定すべきである旨主張する。しかしながら、「縦長な中間部」との点は、本件意匠の構成Ｃ（ターンバックルの各構成要素の長さの比）及び構成Ｄ（ターンバックルの中間部の形状）における特定で十分であり、また、「明確に３区分されて」との点は、多分に評価を含む曖昧な表現であるから、本件意匠の構成Ｂに関する原告の上記主張は採用することができない。
イ　原告は、本件意匠の構成Ｄ（ターンバックルの中間部の形状）について、次の趣旨の主張をする。本件意匠公報の図面上は、ターンバックルに縦線が存在するため角部がとがったようなイメージ図となっているが、実際上、この種ターンバックルは鋼製であるため、略正方形状の角筒状であっても、その角はとがった形状では決してない。このことは、例えば、意匠登録第１０２９４７５号意匠の類似１の意匠公報（意匠に係る物品は床束。意匠公報は甲第２３号証の２）では、説明の項に「…、断面図において六角パイプの上端に設けられているナットを回転させることにより高さ調整を行う。…、主要材料は金属を用いる。」と記載され、正面図や背面図には縦線が存在するにもかかわらず、Ｂ―Ｂ切断部端面図では六角端面の角部がとがった形状として表わされていないことからも容易に立証できる。しかも、本件意匠におけるターンバックルの中間部には四つの平坦面が形成されているが、該平坦面は上下の円筒状部よりも幅狭に形成されているから、該形状は、「ターンバックルの中間部は、断面が略正方形状の角筒状で、角部は角状であり、外周には上下の円筒状部より幅狭で縦長な四つの平坦面が形成されている。」と特定されるべきである。


しかしながら、意匠法２４条によれば、「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真、ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基いて定めなければならない。」とされているところ、本件意匠の意匠登録出願に係る願書には、本件意匠に係る物品が鋼製であるとの記載はなく、そのことを示唆する図面等の添付もない（甲第２号証、乙第１号証の１ないし６）。また、一般の設計図面などにおいては、かくれ線・想像線などを使用するが、意匠登録出願図面においては、形状を表わす線と、模様の境界の線以外を表わすと、それが線模様やステッチ模様などと判別することができなくなり、権利内容が不正確となるため、図形内には余分な線は入れないこととされており、角のないアールのついた稜部などは表わしてはいけないとされているとする文献が存在する（乙第２５号証）。そうすると、上記意匠登録第１０２９４７５号意匠の類似１の意匠においては、その意匠登録出願に係る願書に原告が指摘するＢ―Ｂ切断部端面図が添付されており、同図には六角端面の角部がとがった形状として表わされていないから、正面図及び背面図に記載された縦線（縦方向の稜部を表わす線）は、必ずしも六角パイプの六角断面形状の角部がとがっていることを表わしたものとすることはできない。これに対し、本件意匠の場合、その意匠登録出願に係る願書には、ターンバックルの中間部の横断面の角部が丸角でアールを有することを明示した端面図が添付されていないから、正面図や背面図に記載された中間部の縦線は、アールのない稜線を表わしたものであるとするのが相当である。したがって、本件意匠の構成Ｄに関する原告の上記主張は採用することができない。
ウ　原告は、本件意匠の構成Ｆ（ターンバックル中間部と上下の円筒状部の境界部）について、次の趣旨の主張をする。本件意匠は、正面図、背面図及び左右側面図に、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部との境界部に横線が表示されてはいるが、Ａ―Ａ断面図から明らかなように、中間部と上下の円筒状部との境界部は、下向き及び上向きのテーパ状部を介してやや幅が狭くなって中間部が区分されている。しかるに、本件意匠の図面では、上記下向き及び上向きテーパ状部と中間部との接点をやや角張った状態で図示したため、横線を表示しているが、該接点をややアール状に示すと該横線が表示されないこととなり、横線の有無はあくまでも図面の作図上の問題であって、該横線の表示をもって意匠の形態認識が変わるものでは決してない。しかも、この種「床束」なる物品の素材は鋼製であるため、図面で図示するほど、横線が明確に認識できるものでは決してない。それ故、本件意匠の構成Ｆは、「ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られている。」ではなく、「ターンバックルの中間部と上下の円筒状部とはその境界のテーパ状部を介して中間部が上下の円筒状部よりもやや幅狭に区分されている。」と特定すべきである。しかしながら、本件意匠の意匠登録出願に係る願書（乙第１号証の２）に添付された図面（正面図、背面図、左側面図、右側面図及びＡ―Ａ断面図。本件意匠公報の図面と同じ。）によれば、本件意匠では、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部との境界部は、中間部の上下端部と上下の円筒状部との段差部部分の全周囲に施された面取り形状を呈しており、上下の円筒状部が中間部の上下端部に連なる部分に上下の円筒状部と中間部の上下端部の径差によって横方向に段差線が現われていることが明らかであり、中間部と上下の円筒状部との境界部が、全周にわたって一様に円錐面となっているとはいえないから、上下の円筒状部の上下端部には原告主張の内向きテーパ状の傾斜面（下向き及び上向きテーパ状部）なるものは存在しない。このことは、本件意匠のターンバックルの中間部においては、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭く、平坦面に係る部分の幅は上下の円筒状部の外径よりも狭いこと（本件意匠の構成Ｅ）からも裏付けられる。
また、本件意匠に係る物品の「床束」の素材に関する原告の上記主張は、前記のとおり意匠法２４条に反する。しかも、仮に上記「床束」のターンバックル部分を鋼材で製造するとした場合、鋳造法（鋳型に熔湯鋼を注入する方法）や溶接法（断面正方形状の所定長さの鋼製角筒の両端部にドーナツ状の円形鋼板を挟み込んで更にやや太径の円筒形鋼管を溶接させる方法）によれば、本件意匠公報の図面に記載されたとおりのターンバックル、すなわち、中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成され、かつ、中間部と上下の円筒状部の境界部が横線によって明確に区切られたターンバックルを製造することが可能である（弁論の全趣旨）。それにもかかわらず、「床束」の素材と横線の認識可能性に関する原告の上記主張は、円筒形鋼管を外周からプレスする方法でしか鋼製のターンバックルを製造することができないことを前提にして、「床束」の素材を鋼製にすると、本件意匠公報の図面に記載されたとおりのターンバックルを製造することができないというものであり、そもそもその前提を誤っている。
したがって、本件意匠の構成Ｆに関する原告の上記主張は採用することができない。
エ　本件意匠公報のＡ－Ａ断面図には、ターンバックルの上下の円筒状部の内周面にねじが刻設されておらず、ナットの本体とワッシャのような円形の鍔状部の内周面にねじが刻設されていることが示されている。この点に関して、原告は、Ａ－Ａ断面図においてターンバックルの円筒状部の内周面にねじの刻設が示されていないことは、図面上の記載不備であるが、一般的な床束の態様からして、これが記載不備であることは、需要者にとって明白である旨、また、仮に内周面にねじが刻設されていなかったとしても、その点は、外観上視認できなから、被告製品の意匠と本件意匠の実質的な差異とはならない旨主張する（前記第３、４(1)ウ(ア)ａ(d)）。


被告製品のちらし（甲第４号証）、原告製品のパンフレット（甲第２０号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠に係る物品である床束は、上下のボルトをターンバックルに螺合して組み立てられた状態で取引されていることが認められる。そして、ターンバックルの内周面におけるねじの刻設の有無は、床束の一部品であるターンバックルの内部の形状にとどまり、組み立てられた状態では外観に現われることはない。したがって、被告製品の意匠と対比する前提として本件意匠の構成を認定するに当たって、ターンバックルの内周面におけるねじの刻設の有無まで確定する必要があるとは認められない。
２　争点(2)（本件意匠の要部）について
(1)　意匠の要部、すなわち看者の注意を引く部分は、意匠を全体的に観察し、意匠に係る物品の性質、用途等も考慮して認定すべきである。本件意匠において、ターンバックルの中央部付近は、その位置からして、意匠全体の中で最も目立つ部分であると認められる。また、被告製品のちらし（甲第４号証）、原告製品のパンフレット（甲第２０号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠に係る物品である床束は、大引きと床面との間に設置され、ターンバックルの中央部を握って回転させることにより高さを調節することが認められるから、床束の用途からしても、ターンバックルの中央部付近は、需要者である建築業者等が注目するところであると認められる。このような認定を前提として、本件意匠の構成を全体として観察すると、ターンバックルの中間部の具体的構成態様、すなわちターンバックルの中間部の形状について、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されていること（構成Ｄ）、ターンバックルの中間部の幅について、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いこと（構成Ｅ）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部について、同境界部が、横線によって明確に区切られていること（構成Ｆ）が、本件意匠の要部であると認められる。そして、このような要部を備えることにより、本件意匠は、上下の円筒状部の丸みを帯びた形状との対比で、中間部の細く角張った形状が際立ち、そのような形状から生じるシャープでスマートな印象が、全体から受ける美感の中で看者に強く感じられるものと認められる。以上のとおり認定する理由を、以下、補足説明する。
(2)　意匠に公知の態様が含まれる場合、それによって直ちにその部分を要部と認定し得なくなるわけではないが、公知の態様は、ありふれているが故に看者の注意を特に引かないことも多く、逆に新規な部分は看者の注意を引くことが多いから、要部の認定に当たって公知意匠を参酌することは許されるというべきである。また、類似意匠が登録されている場合、本意匠の要部は、類似意匠にも共通して存在するはずであるから、要部の認定に当たって、類似意匠を参酌することも許されるというべきである。
そこで、要部の認定に当たり、公知意匠、類似意匠を参酌すると、次のとおりとなる。
(3)　公知意匠の参酌
ア　乙第２号証、第３号証の１ないし５、第４号証の１、２、第５号証、第６号証によれば、本件意匠の基本的構成態様である構成Ａと同様の構成を備える床束の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に複数登録されていたこと、そのうちでも、乙３－１意匠が、本件意匠との共通点が最も多いこと認められる。したがって、本件意匠のうち、公知意匠である乙３－１意匠と異なる部分のうちには、公知意匠にない新規な部分が含まれているものと認められる。イ　本件意匠公報及び乙３－１意匠の意匠公報（甲第１１号証、乙第３号証の１）によれば、本件意匠は、乙３－１意匠と対比すると、次の点で異なるものと認められる。
(ア)　ターンバックルの各構成要素の長さの比
本件意匠（構成Ｃ）においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されているのに対し、乙３－１意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、くびれ部と、下側の円筒状部との長さの比は、約３．５対１対３．５であり、上側の円筒状部と下側の円筒状部の長さは同じである。
(イ)　ターンバックルの中間部の形状
本件意匠（構成Ｄ）のターンバックルの中間部は、角部がアールのない稜線である縦線をなし、外周の平坦面は縦長であるのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部は、外周の平坦面はやや縦長の長方形状である。
(ウ)　ターンバックルの中間部の幅
本件意匠（構成Ｅ）のターンバックルの中間部は、断面の最も幅の広い部分が、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部は、平坦面に係る部分の幅は上下の円筒状部の外径よりも狭いが、断面の対角線に当たる最も幅の広い部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いかどうか明らかでなく、上下の円筒状部と同じ幅か、上下の円筒状部よりもやや幅が狭い。
(エ)　ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部本件意匠（構成Ｆ）のターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られているのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部の外周には、やや縦長な長方形状の四つの平坦面が形成されているが、くびれ部と上下の円筒状部の境界部には、くびれ部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等はない。
(オ)　ナット
本件意匠（構成Ｈ）のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ワッシャのような円形の鍔状部を有するが、乙３－１意匠のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ワッシャのような円形の鍔状部を有しておらず、ワッシャも介していない。
(カ)　ベースプレート
本件意匠（構成Ｋ）のベースプレートは、底面視やや横長の長方形状で、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されているのに対し、乙３－１意匠のベースプレートは、底面視正方形状で、多数の円孔が穿設されている。


ウ(ア)　本件意匠の意匠登録出願前に意匠登録された乙３－１意匠の類似意匠（意匠登録第７５３８６８号の類似３、４。意匠公報は乙第３号証の４、５）のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ターンバックルとナットの間にワッシャを介して配置されている。そして、ターンバックルの上下にワッシャ又はワッシャのような円形の鍔状部を介してナットの角状の本体が配置されている外観をとる点において、これらの公知意匠と本件意匠は共通する。したがって、本件意匠の構成のうち、前記イ(オ)において乙３－１意匠と異なると認定された部分は、公知意匠にない新規な部分とは認められない。
(イ)　本件意匠の意匠登録出願前に意匠登録された意匠登録第８８７６９７号の意匠（意匠公報は乙第６号証）においては、ターンバックルの中央部の最も太い部分は、その上下の部分とは、横線によって明確に区切られている。しかし、同意匠は、ターンバックルの中央部の最も太い部分が円筒形である上、その上下の各部分は、更に曲線又は直線によってそれぞれ３区分されており、ターンバックル全体が上下の各円筒状部と中間部の３区分により構成されている本件意匠とは、ターンバックルの基本的な構成要素が異なっている。したがって、本件意匠の構成のうち、前記イ(エ)認定の部分は、ターンバックルが本件意匠のような基本的構成をとる意匠においては、なお新規な部分であると認められる。(ウ)　もっとも、原告は、前記イ(エ)認定の本件意匠と乙３－１意匠との相違点、すなわち「本件意匠（構成Ｆ）のターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られているのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部の外周には、やや縦長な長方形状の四つの平坦面が形成されているが、くびれ部と上下の円筒状部の境界部には、くびれ部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等はない。」について、次の趣旨の主張をする。本件意匠においては、確かに図面上横線が表示されているが、該横線は前述のように作図上表現したものであって、該横線の存在によって中間部が明確に区切られているものではなく、あくまでターンバックルの意匠全体として観察すると、自ずから中間部が上下の円筒状部と明確に３区分されていることが視認できる。一方、乙３－１意匠においては、図面上横線が表示されていないが、くびれ部を形成するテーパ状上下端縁をわずかに角状とすれば、自ずから横線が表示されるものであり、横線の有無によって、くびれ部と上下の円筒状部とが区分されるものでは決してない。このことは、例えば、乙３－１意匠の類似意匠（意匠登録第７５３８６８号の類似１ないし３。意匠公報は乙第３号証の２ないし４）及び意匠登録第１００７８９８号（意匠公報は乙第９号証）等の上下の円筒状部には横線が存在しないが、意匠登録第８８７６９６号（意匠公報は甲第１５号証、乙第５号証）、意匠登録第１１２４９８７号（意匠公報は甲第１８号証、乙第１６号証）、意匠登録第１１４３５５２号（意匠公報は乙第２０号証）及び意匠登録第１１８８９４５号（意匠公報は乙第２１号証）等には横線が存在することからも明らかである。すなわち、横線を図面上図示するか否かは作図上の問題であって、横線の有無によって、意匠の形態認識（上下の円筒状部の形状認識）が格別相違するものではない。したがって、上記本件意匠と乙３－１意匠との相違点は、「本件意匠（構成Ｆ）のターンバックルは、上下の円筒状部間に縦長で四つの平坦面を有する中間部が独立して大きく存在し明確に３区分されているのに対し、乙３－１意匠のターンバックルは、やや縦長で小さな長方形状の四つの平坦面が形成されたくびれ部が円筒体の中央部に存在するものである。」とすべきである。
しかしながら、前記１(2)イ、ウ認定の意匠法２４条の趣旨、意匠登録出願図面の作図に関する文献の存在及び本件意匠の意匠登録出願に係る願書の記載内容等に、上記意匠登録第８８７６９６号（甲第１５号証、乙第５号証）、意匠登録第１１２４９８７号（甲第１８号証、乙第１６号証）、意匠登録第１１４３５５２号（乙第２０号証）及び意匠登録第１１８８９４５号（乙第２１号証）の図面に横線が表わされているのは、横線部分において形状線が一定角度で大きく屈曲していることを表現するためであることがうかがえることを併せ考慮すると、横線を図面上図示するか否かは作図上の問題であり、横線の有無によって、意匠の形態認識（上下の円筒状部の形状認識）が格別相違するものではないことを前提とする、原告の本件意匠と乙３－１意匠との相違点に関する上記主張は採用することができない。
エ　前記アないしウの認定によれば、本件意匠の構成のうち、少なくとも、ターンバックルの中間部の形状（前記イ(イ)・構成Ｄ）、ターンバックルの中間部の幅（前記イ(ウ)・構成Ｅ）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部（前記イ(エ)・構成Ｆ）は、公知意匠にない新規な部分であると認められ、前記(1)認定の本件意匠の要部は、これらの新規な部分に係るものと認められる。したがって、前記(1)認定の本件意匠の要部は、公知意匠にない新規の構成であるという点からも、看者の注意を引くものと認められる。
オ　原告は、意匠全体からみて、乙３－１意匠のくびれ部は存在感が小さいのに対し、本件意匠の中間部の存在は強く印象づけられると主張し、乙３－１意匠が存在することを根拠として本件意匠の要部を限定的に解するのは不当である旨主張する。


確かに、乙３－１意匠のくびれ部の長さがターンバックル全体の長さに占める割合は、本件意匠の中間部の長さがターンバックル全体の長さに占める割合よりも小さい（後記(4)ウ）。しかし、乙３－１意匠のくびれ部は、四つの平坦面がやや縦長の長方形であることを明確に認識するに足りる大きさのものであり、単にターンバックルの中央がくびれているにとどまるものではない。そして、乙３－１意匠において、くびれ部は、ターンバックルの中央に位置すること、及び上下の各円筒状部と異なって四つの平坦面と角部によって構成されていることから、看者の注意を引くものと認められる。他方、本件類似意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比が、約１．３対３．３対１であって、中間部の長さが下側の円筒状部の長さの３倍を超えており、このような長さの比を備える意匠が本件意匠の類似意匠とされていることからすると、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比について多少の増減があることは、その点のみをもって、本件意匠に類似しないことの根拠とすることはできないと解される（後記(4)ウ）。そうであるとすれば、本件意匠の要部は、本件意匠と乙３－１意匠の相違点のうち、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比以外の点に存在すると認められ、そのような要部を備えるが故にこそ本件意匠の意匠登録が認められたと考えるべきこととなる。したがって、公知意匠である乙３－１意匠、特にそのくびれ部の存在を参酌して本件意匠の要部を認定することは許されるというべきである。カ　また、原告は、本件意匠の新規な構成について、次の趣旨の主張をする。本件意匠と乙３－１意匠とを対比した場合、第１に、本件意匠は、乙３－１意匠に比し、ターンバックルの上下の円筒状部間に中間部が独立して明確に３区分されて構成されているのに対し、乙３－１意匠は、円筒状のターンバックルの略中央部に小さなくびれ部が存在するもので全く両意匠は異なった形状である。第２に、本件意匠の中間部は、上下の円筒状部と大体等しい長さで独立した存在感を与えるのに対し、乙３－１意匠は、くびれ部に対し上下の円筒状部がそれぞれ３．５倍の長さを有するため、全くターンバックル全体に対する中間部とくびれ部との比が異なるものであって、あくまで乙３－１意匠は、３区分された中間部ではなく、単に円筒状のターンバックルの中央部に形成された「くびれ部」にすぎないものである。第３に、上記長さの比の相違から、本件意匠の縦長な中間部は、四つの平坦面で形成されているのに対し、乙３－１意匠の平坦面は、小さくてやや縦長な長方形状がターンバックルの中央部に設けられているものであって、全体としては全くその形状や審美感を異にするものである。そうであるとすれば、本件意匠の上記ターンバックル全体に占める縦長な中間部の存在による明確な３区分化構成や中間部が上下の円筒状部と大体等しい長さ構成、さらには縦長な中間部が四つの平坦面によって形成されている構成からなるターンバックルの形状は、公知意匠にはない新規な部分であって、これらの構成が本件意匠の要部と認定されるべきである。これに対し、本件意匠における中間部の形状（中間部に設けた四角形状）、中間部の幅及び中間部と円筒状部の境界部の横線形状は、乙３－１意匠と大差なく格別新規な構成ではない。
しかしながら、前記(2)イ、ウ認定の意匠法２４条の趣旨、意匠登録出願図面の作図に関する文献の存在及び本件意匠の意匠登録出願に係る願書の記載内容等に照らすと、原告の上記主張のうち横線形状に係る部分は、そもそも首肯することができない。そして、このことに、前記１(1)認定の本件意匠の構成及び前記イ、ウ、オにおける公知意匠の参酌の結果を併せ考慮すると、本件意匠におけるターンバックルは、中間部と上下の円筒状部との形状に違いにより、その境界部に段差が形成され、この段差による横線によって境界部が明確に区切られ（構成Ｆ）、中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されていること（構成Ｄ）から、本件意匠は、上下の円筒状部の丸みを帯びた形状との対比で、中間部の細く角張った形状が際立ち、そのような形状から生じるシャープでスマートな印象が、全体から受ける美感の中で看者に強く感じられるものと認められる。そうすると、本件意匠の構成のうち、ターンバックルの中間部の形状（構成Ｄ）、ターンバックルの中間部の幅（構成Ｅ）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部（構成Ｆ）は、公知意匠にない新規な部分であると認めるのが相当である。したがって、本件意匠の新規な構成に関する原告の上記主張は採用することができない。
(4)　類似意匠の参酌
ア　本件意匠公報及び本件類似意匠の意匠公報（甲第３号証）によれば、本件類似意匠の構成を本件意匠と対比すると、共通点及び相違点は次のとおり認められる。
(ア)　本件類似意匠は、本件意匠の構成Ａ、Ｂ、ＤないしＫと同じ構成を備える。
(イ)　ターンバックルの各構成要素の長さの比について、本件意匠（構成Ｃ）は、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。これに対し、本件類似意匠は、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対３．３対１であり、中間部の長さは、上側の円筒状部の約２．５倍、下側の円筒状部の約３．３倍で、非常に長く、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。イ　前記(1)認定の本件意匠の要部は、本件意匠と本件類似意匠にも共通して認められる。
ウ　ところで、前記(3)イ(ア)認定のとおり、ターンバックルの各構成要素の長さの比について、本件意匠（構成Ｃ）は乙３－１意匠と相違しており、本件意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、上下の各円筒状部と中間部の長さが大体等しいのに対し、乙３－１意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、くびれ部と、下側の円筒状部との長さの比は、約３．５対１対３．５であり、くびれ部に比べて上下の各円筒状部の長さが非常に長い。


しかし他方、本件類似意匠についてみると、前記ア(イ)のとおり、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対３．３対１であり、中間部の長さは、上側の円筒状部の約２．５倍、下側の円筒状部の約３．３倍で、非常に長い。
このように、中間部の長さが下側の円筒状部の３倍を超えるような意匠が本件意匠の類似意匠とされていることからすると、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比について、多少の増減があることは、その点のみをもって、本件意匠に類似しないことの根拠とすることはできず、本件意匠に類似するか否かの判断に影響を及ぼさないと解される。したがって、本件意匠において、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比が約１．３対１対１で大体等しいことは、公知意匠である乙３－１意匠と異なる構成であるものの、本件意匠の要部とは認められないというべきである。エ　これに対し、原告は、本件類似意匠と中間部の長さについて、次の趣旨の主張をする。本件意匠は、上下の円筒状部と中間部とを明確に３区分し、かつ中間部が独立して存在するターンバックルとして形成した点に重要な創作ポイントの要素があり、しかもこのような創作形態は公知意匠には存在しない。そうだとすれば、本件意匠のように中間部が上下の円筒状部と大体等しい長さか、本件類似意匠のように中間部が上下の円筒状部より極めて長くても、中間部が上下の円筒状部と明確に３区分して独立した形態として認識できる程、縦長に構成されたターンバックルであるという点において、両意匠が共通する結果、上記創作形態において共通するため、特許庁は類似すると判断したものといえる。したがって、上下の円筒状部と中間部が１．３対１対１と明確に３区分された本件意匠と、３．５対１対３．５と独立した中間部が存在する公知意匠とは明らかにターンバックルの形態、特に中間部の形態としては全く異なるものであって、本件意匠の上記中間部の長さ、すなわち上下の円筒状部と中間部が大体等しいかそれ以上であるとの構成は、本件意匠にのみ新規な構成で看者の注意力を喚起せしめる形態で意匠の要部と認定すべきである。
しかしながら、前記のとおり、本件意匠におけるターンバックルは、中間部と上下の円筒状部との形状に違いにより、その境界部に段差が形成され、この段差による横線によって境界部が明確に区切られ（構成Ｆ）、中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されていること（構成Ｄ）から、本件意匠は、上下の円筒状部の丸みを帯びた形状との対比で、中間部の細く角張った形状が際立ち、そのような形状から生じるシャープでスマートな印象が、全体から受ける美感の中で看者に強く感じられるものと認められることに、前記ウで判示したところを併せ考慮すると、本件類似意匠と中間部の長さに関する原告の上記主張は採用することができない。(5)　前記(2)ないし(4)に認定したところによれば、公知意匠及び類似意匠に照らしても、本件意匠の要部を前記(1)のとおり認定することは、相当であるというべきである。
３　争点(3)（被告製品の意匠の構成）について
(1)　本件意匠公報の正面図、背面図、左側面図、右側面図、Ａ－Ａ断面図において、ターンバックルは、中間部の角部の縦線を正面に向けて表示されているから、被告製品の意匠を図示する際にも、ターンバックルは、中間部の角部を正面に向けて表示するのが相当である。
また、本件意匠公報の正面図、背面図、左側面図、右側面図、Ａ－Ａ断面図において、ナットは、ターンバックルの上下端にワッシャのような円形の鍔部を接して配置された状態で表示されているから、被告製品の意匠を図示する際にも、ナットは、ターンバックルの上下端にワッシャを介して接して配置された状態で表示するのが相当である。
したがって、被告製品を本件意匠と対比する際には、ターンバックルが中間部の角部を正面に向けて表示され、ナットがターンバックルの上下端にワッシャを介して接して配置された状態で表示されているイ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)、ハ号図面１－(1)によって被告製品を特定するのが相当であると認められる。
(2)　被告製品が、原告主張に係る被告製品の意匠の構成①（上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている鋼製束であって、）、構成⑤のうち「略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部の両端縁はアール状に切り欠かれており、かつプレート本体には２条の凹状リブが立上部の頂上まで連続的に形成され、更にプレート本体の立上部には一対の孔が開設されており、しかも受板部の中央には円形状の突状部がかしめられている。」という部分、構成⑥（ベースプレートは、底面視円形状で、かつプレートの周囲には大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されている。）、構成⑦のうち「ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ハ号製品では約１対１対１である。」という部分、構成⑧のうち「ターンバックルの中間部に形成した略四角形状部は、平坦部のみが円筒状部外径よりやや幅狭で」という部分、構成⑨（ターンバックルの上下の円筒状部の上下端には、ナットとの間にスプリングワッシャが介装着されている。）、構成⑩（ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設されている。）、構成⑪（ターンバックルの上下の円筒状部の先端側には、小さい確認用貫通孔が穿設され、かつ４条の縦リブが形成されている。）を備えることは、当事者間に争いがない。上記当事者間に争いのない事実とイ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)、ハ号図面１－(1)、被告製品のちらし（甲第４号証）、イ号製品（検乙第１号証）、ロ号製品（検甲第１号証）、ハ号製品（検乙第２号証）によれば、被告製品の意匠の構成は、次のとおり認められる。
ア　基本的構成態様
①（全体の構成要素）
上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束である。
イ　具体的構成態様
②（ターンバックルの構成要素）
ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。


③（ターンバックルの各構成要素の長さの比）
ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１である。
④（ターンバックルの中間部の形状）
ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアール形状であり、角部に明瞭な縦線は現われておらず、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている。
⑤（ターンバックルの中間部の幅）
ターンバックルの中間部においては、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部と同外径であり、平坦面に係る部分の幅は、上下の円筒状部の外径よりも狭い。
⑥（ターンバックルの中間部の貫通孔）
ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設されている。⑦（ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部）ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が、中間部と上下の円筒状部の境界部に横線を現わしているが、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しない。
⑧（ターンバックルの上下の円筒状部の形状）
ターンバックルの上下の円筒状部は、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成され、その細径の円筒状部に４条の縦リブが形成され、テーパ部の近くに小さい確認用貫通孔が穿設されている。
⑨（ナット）
ターンバックルの上下端には、スプリングワッシャを介してナットが配置されている。
⑩（略Ｌ字状のプレート）
略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部及び受板部の角部がアール形状であり、２条の凹状のリブが受板部から立上部の頂上まで連続的に形成され、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている。
⑪（略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部）
略Ｌ字状のプレートの受板部の中央には、円形状の突起部がかしめられている。
⑫（ベースプレート）
ベースプレートは、底面視円形状で、かつプレートの周囲には大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されている。
(3)ア　これに対し、原告は、被告製品の意匠の構成②（ターンバックルの構成要素）について、「ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。」と特定するのは不正確であり、被告製品のちらし（甲第４号証）を参酌すると明らかなように、スパナ有効範囲として上下の円筒状部間の中間部は明確に上下の円筒状部と３区分されて図示及び記載されているから、「ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部によって明確（原審では「明瞭」と主張していた。以下、同じ。）に３区分されて構成されている。」と特定すべきである旨主張する。
しかしながら、イ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)及びハ号図面１－(1)並びに被告製品のちらし（甲第４号証）、イ号製品（検乙第１号証）、ロ号製品（検甲第１号証）、ハ号製品（検乙第２号証）によれば、被告製品における角筒状の中間部は、アール形状（丸角）に形成されており（Ｂ―Ｂ端面図）、これらのアール形状の角部（丸角部）における対角径（対角線に当たる部分）は、上下の円筒状部と同外径であることは明らかであって、上下の円筒状部と中間部とは明確に３区分されているように認識することはできない（正面図、背面図、左右側面図、Ａ―Ａ断面図、Ｂ―Ｂ端面図）から、被告製品の意匠の構成②に関する原告の上記主張は採用することができない。
イ　原告は、被告製品の意匠の構成④（ターンバックルの中間部の形状）について、角部がアール形状である以上、縦線が現われないのは当然であり、また、中間部の四つの平坦面は上下の円筒状部より幅狭に形成されているから、「ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアール形状であり、角部に明瞭な縦線は現われておらず、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている。」ではなく、「ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアール形状であり、外周には上下の円筒状部より幅狭で縦長な四つの平坦面が形成されている。」と特定すべきである旨主張する。
しかしながら、イ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)及びハ号図面１－(1)並びに被告製品のちらし（甲第４号証）、イ号製品（検乙第１号証）、ロ号製品（検甲第１号証）、ハ号製品（検乙第２号証）によれば、被告製品におけるターンバックルの中間部は、断面が略正方形状で、角部はアール形状（丸角）に形成されており（Ｂ―Ｂ端面図）、角部に明瞭な縦線は現われていないこと（正面図、背面図、左右側面図）は明らかである。また、被告製品におけるターンバックルの中間部は、鋼製パイプをプレス圧迫して形成されているために、弧状部分が潰れ圧縮されて平坦化し、潰されていない円筒状部よりもやや幅狭になっている（甲第４号証、検甲第１号証、検乙第１、２号証、弁論の全趣旨）が、この点については、被告製品の意匠の構成⑤（ターンバックルの中間部の幅）として特定されていることにかんがみると、構成④に「外周には上下の円筒状部より幅狭で」との構成を付加するまでの必要はない。
したがって、被告製品の意匠の構成④に関する原告の上記主張は採用することができない。


ウ　原告は、被告製品の意匠の構成⑦（ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部）について、「ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が、中間部と上下の円筒状部の境界部に横線を現わしているが、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しない。」と特定するのは不正確であり、「ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が上下の円筒状部より横線を介して幅狭に形成され、中間部の角部は、アール形状をなし上下の円筒状部と連続して略同径に形成されている。」と特定すべきである旨主張する。
しかしながら、そもそも「平坦面の上下端が上下の円筒状部より横線を介して幅狭に形成され」との点は曖昧であり、イ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)及びハ号図面１－(1)並びに被告製品のちらし（甲第４号証）、イ号製品（検乙第１号証）、ロ号製品（検甲第１号証）、ハ号製品（検乙第２号証）によれば、前記(2)で特定した被告製品の意匠の構成⑦が不正確であるとはいえないから、原告の上記主張は採用することができない。
４　争点(4)（被告製品の意匠と本件意匠の対比）について(1)　被告製品の意匠と本件意匠の共通点は、次のとおり認められる。ア　全体の構成要素について、被告製品の意匠（構成①）は、本件意匠（構成Ａ）と共通する。
イ　ターンバックルの構成要素について、被告製品の意匠（構成②）は、本件意匠（構成Ｂ）と共通する。
ウ　ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１であるのに対し、本件意匠では約１．３対１対１であり、上側の円筒状部、中間部、及び下側の円筒状部の長さがいずれも大体等しい（１ないし１．３の比）点において、被告製品の意匠（構成③）は、本件意匠（構成Ｃ）と共通する。
エ　ターンバックルの中間部の形状について、断面が略正方形の角筒状で、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている点において、被告製品の意匠（構成④）は、本件意匠（構成Ｄ）と共通する。
オ　ターンバックルの中間部の幅について、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、平坦面に係る部分の幅が上下の円筒状部の外径よりも狭い点において、被告製品の意匠（構成⑤）は、本件意匠（構成Ｅ）と共通する。カ　ターンバックルの上下の円筒状部の形状について、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成されている点において、被告製品の意匠（構成⑧）は、本件意匠（構成Ｇ）と共通する。キ　ナットについて、被告製品の意匠（構成⑨）は、ターンバックルの上下端に、スプリングワッシャを介して配置されているのに対し、本件意匠（構成Ｈ）は、ターンバックルの上下端に、ワッシャのような円形の鍔状部を有するナットが、ターンバックルに鍔状部を接して配置されている。しかし、ターンバックルの上下にワッシャ又はワッシャのような円形の鍔状部を介してナットの角状の本体が配置されている外観をとる点において、被告製品の意匠と本件意匠は共通する。ク　略Ｌ字状のプレートについて、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている点において、被告製品の意匠（構成⑩）は、本件意匠（構成Ｉ）と共通する。
(2)　被告製品の意匠と本件意匠の相違点は、次のとおり認められる。ア　ターンバックルの中間部の形状について、被告製品の意匠（構成④）は、角部がアール形状であり、角部に明瞭な縦線は現われていないのに対し、本件意匠（構成Ｄ）は、角部がアールのない稜線である縦線をなしている。イ　ターンバックルの中間部の幅について、被告製品の意匠（構成⑤）は、最も幅の広い断面の対角線に当たる部分が、上下の円筒状部と同外径であるのに対し、本件意匠（構成Ｅ）は、最も幅の広い断面の対角線に当たる部分が、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭い。
ウ　ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部に関して、被告製品の意匠（構成⑦）は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が、中間部と上下の円筒状部の境界部に横線を現わしているが、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しない。これに対し、本件意匠（構成Ｆ）は、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られている。
エ　ターンバックルの上下の円筒状部の上下端近くの細径の円筒状部について、被告製品の意匠（構成⑧）は、４条の縦リブが形成され、テーパ部の近くに小さい確認用貫通孔が穿設されているのに対し、本件意匠（構成Ｇ）には、そのようなリブ、確認用貫通孔はない。
オ　略Ｌ字状のプレートについて、被告製品の意匠（構成⑩）は、立上部及び受板部の角部がアール形状であり、２条の凹条のリブが受板部から立上部の頂上まで連続的に形成されているのに対し、本件意匠（構成Ｉ）は、立上部及び受板部の角部が直角状であり、凹条のリブはない。
カ　略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部について、被告製品の意匠（構成⑪）は、略Ｌ字状のプレートの受板部の中央に、円形状の突起部がかしめられているのに対し、本件意匠（構成Ｊ）は、略Ｌ字状のプレートの受板部の上面中央にボルトの円形状の頭部が裸出している。


キ　ベースプレートにつき、被告製品の意匠（構成⑫）は、ベースプレートは底面視円形状で、かつプレートの周囲に大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されているのに対し、本件意匠（構成Ｋ）は、ベースプレートは底面視やや横長の長方形状で、各角部が直角状であり、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されている。
(3)　類否
ア　前記２(1)認定のとおり、本件意匠の要部は、ターンバックルの中間部の形状について、断面が略正方形の角筒状で、角部はアールのない稜線である縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されていること（構成Ｄ）、ターンバックルの中間部の幅について、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いこと（構成Ｅ）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部について、同境界部が、横線によって明確に区切られていること（構成Ｆ）である。そして、このような要部を備えることにより、本件意匠は、上下の円筒状部の丸みを帯びた形状との対比で、中間部の細く角張った形状が際立ち、そのような形状から生じるシャープでスマートな印象が、全体から受ける美感の中で看者に強く感じられるものと認められる。被告製品の意匠は、本件意匠とは前記(1)アないしク認定のとおり共通し、前記(1)エ、オ認定の共通点は、本件意匠の要部であるターンバックルの中間部の形状、中間部の幅に係るものである。しかし、それは、本件意匠の要部の一部分について共通するにとどまり、前記(2)アないしウ認定のとおり、要部についても、大きな相違点が存在する。そして、被告製品の意匠は、ターンバックルの中間部の角部に明瞭な縦線が現われていないこと（前記(2)ア）、ターンバックルの中間部の最も幅の広い断面の対角線に当たる部分が、上下の円筒状部と同外径であり、上下の円筒状部よりも細くないこと（前記(2)イ）、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しないこと（前記(2)ウ）から、中間部について、細く角張った印象はほとんどなく、中間部が上下の円筒状部から際立つことはなく、むしろ、中間部は、四つの平坦面が形成されていても、上下の円筒状部との連続性を維持している印象が強く、被告製品の意匠は、中間部を含め、全体として、丸みを帯びた柔らかな印象を看者に与える。
イ　前記アのとおり、被告製品の意匠は、本件意匠と共通点を有するが、その共通点は本件意匠の要部のすべてを含むものではなく、要部について大きな相違点があるほか、要部以外の点についても、前記(2)エないしキ認定の相違点が存在するから、全体として、相違点が共通点を凌駕し、被告製品の意匠は、本件意匠とは美感を異にするというべきである。
ウ　したがって、被告製品の意匠は、本件意匠とは類似していないというべきである。
(4)ア　これに対し、原告は、両意匠の類比について、次のとおり主張する。(ア)　そもそも、縦線の有無は図面の作図上の問題であって、本件意匠の中間部は角筒状の四角形状で、かつ角部を角形状としたのに対し、被告製品の意匠の中間部は、角筒状の四角形状で、かつ角部をアール形状としたために、縦線が図面上表示されているか否かの相違が生じたものであり、中間部の形状としては、いずれも四角形の角筒状である点で共通しているから、ターンバックルの中間部の角部の縦線の有無をもって、本件意匠と被告製品の意匠が非類似であるとの根拠とすることはできない。このことは、ターンバックル本体の断面形状（外形）が相違するにもかかわらず、類似意匠ないし関連意匠とした特許庁の審査例があること（甲第２１、２２号証の各１、２、第２３号証の１ないし５、第２４、２５号証の各１、２。甲第２１、２２号証の各１、２は、意匠に係る物品を「床パネル支持具」とし、その余は、「床束」とする意匠公報である。以下、同じ。）からも明らかである。
(イ)　この種「床束」なる物品においては、ターンバックル全体の形態が重視されるべきであって、中間部にのみ局部的に注視して、中間部の最も幅の広い断面の対角線と上下の円筒状部の外径との幅寸法を比較した結果をもって、本件意匠と被告製品の意匠が非類似であるとの根拠とすることはできない。このことは、ターンバックルの中間部や円筒状部の外径差による特許庁の類似審査例があること（甲第２４、２５号証の各１、２）からも明らかである。(ウ)　横線の有無は、前記縦線の有無と同様、図面の作図上の問題であって、意匠の形状を変化させるものでは決してない。本件意匠において中間部と上下の円筒状部との境界部であるテーパ状部の最下端及び最上段を先鋭に表現すれば、横線が作図上図示されるし、これをアール状に表現すれば、横線が図示されないのである。他方、被告製品の意匠についても、そのちらし（甲第４号証）を参酌すると明らかなように、横線が図示されている。したがって、中間部と上下の円筒状部間の横線の有無をもって、本件意匠と被告製品の意匠が非類似であるとの根拠とすることはできない。このことは、本意匠のＤ―Ｄ断面図には、テーパ状部に横線が図示されているが、類似意匠のＤ―Ｄ断面図には、横線が表示されていないのに類似意匠とした特許庁の審査例があること（甲第２４号証の１、２）からも明らかである。
(エ)　被告製品のちらし（甲第４号証）と原告製品のパンフレット（甲第２０号証）に掲載された写真の対比からも明らかなように、本件意匠と被告製品の意匠は、いずれもターンバックル全体が上下の円筒状部と四つの平坦面を有する中間部の存在とによって明確に３区分され、しかも縦長な四つの平坦面の存在が際立つこととなり、その結果中間部を利用して上下の円筒状部の位置調整が容易に行うことができるという作業性の良い機能的な意匠として看者、特に建築業者等の当業者に印象を強く与えるものであるほか、上記のとおり明確に３区分されたことにより、ターンバックル全体のプロポーションが安定感とバランス感を強く看者に印象づけるものである。したがって、両意匠は、看者に共通の審美感を与えるものであって、類似するものである。


平成１４年（行ケ）第４５９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月１９日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　ファミリー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
同　　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　　内　山　　　泉
被　　　告　　　　　　　東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　　飯　塚　暁　夫
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
主　　　　文
１　特許庁が無効２００１－３５５３０号事件について平成１４年７月３１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「エアマッサージ装置」とする特許第３０１４５７２号の特許（平成５年１０月２９日出願（以下「本件出願」といい，同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，登録時におけるその内容を示す特許公報である。ただし，後記本件訂正により特許請求の範囲（請求項１）と発明の詳細な説明（請求項１の訂正に関連する部分）が訂正されている。正確には，この訂正後のものを「本件明細書」という。甲第４号証は，本件訂正に係る全文訂正明細書である。），平成１１年１２月１７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。原告は，平成１３年１２月５日，本件特許を請求項１に関して無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００１－３５５３０号事件として審理した。被告は，この審理の過程で，特許請求の範囲（請求項１）と発明の詳細な説明（請求項１の訂正に関連する部分）の訂正を請求した（以下，これを「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年７月３１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，平成１４年８月１２日，原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）（別紙１参照）
複数の空気袋を有し，前記複数の空気袋を膨縮させるエア給排気装置とを備
えたエアマッサージ装置において，
前記複数の空気袋は，人体当接面の中心線の左右に跨って配置されて前記人体当接面から人体を押し出すように膨張する空気袋と前記中心線の左右に間隔をおいて配置されて前記人体当接面上の人体を挟み付けるように互いに接近する方向に
膨張する空気袋とを備え，
前記中心線の左右に跨る空気袋と前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋とを人体の同一部位に対応させて前記人体当接面の左右方向に沿って配置し，且つ，前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋の少なくとも一部を前記中心線の左右に跨る空気袋の両端より左右方向外方側に位置させて人体の同一部位に対して押出による押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを異なるタイミングで与えることを特徴とするエアマッサージ装置。
（下線部は，本件訂正により付加訂正された部分である。以下，審決と同じく「本件発明１」という。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。原告は，審判手続に
おいて，
ａ　本件発明１は，実開昭５９－１００４１０号公報のマイクロフィルム（甲第５号証・審判甲第１号証，以下「甲５公報」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）と同一の発明である，
ｂ　本件発明１は，甲５発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものであ
る，
ｃ　本件発明１は，実公昭６１－３９４７０号公報（甲第６号証・審判甲第２号証，以下「甲６公報」という。）に記載された発明（以下「甲６発明」という。）と同一の発明である，


ｄ　本件発明１は，特公昭４４－１３６３８号公報（甲第７号証・審判甲第３号証，以下「甲７公報」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）と実開昭５６－８４８２８号公報のマイクロフィルム（甲第８号証・審判甲第４号証，以下「甲８公報」という。）に記載された発明（以下「甲８発明」という。）とに基づいて，当業者が容易に発明できたものである，ｅ　本件発明１は，甲７発明と特公昭６１－１６１７８号公報（甲第９号証・審判甲第５号証，以下「甲９公報」という。）に記載された発明「（以下「甲９発明」という。）とに基づいて，当業者が容易に発明できたものである，ｆ　本件発明１は，甲５発明及び本件出願に係る公開公報（甲第１０号証・審判甲第９号証）に記載された発明とに基づいて，当業者が容易に発明できたもので
ある，
ｇ　本件出願は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項１号に規定する要件を満たしていない（特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載されたものである，と認めることができない。）。と主張した（以下順番に，「無効理由ａ」，「無効理由ｂ」・・・「無効理由ｇ」という。無効理由ｆは，本件出願に関し，平成１１年１０月１８日になされた手続補正（以下「本件補正」という。）が，要旨の変更に該当するから，本件出願は同日にされたものとみなされる，との主張を根拠とするものである。）。審決は，原告主張の無効理由をすべて排斥した（無効理由ｆについては，本件補正が要旨の変更に当たるとは認められない，とした。）。
第３　原告の主張の要点
本件発明１は，甲５発明，甲７発明，甲８発明及び甲９発明に基づき，当業者が容易に推考できたものである。審決は，進歩性の判断を誤ったものであり，審決は取り消されるべきである。
１　進歩性の判断の誤り１
(1)審決は，
「甲第２号証及び３号証（判決注・甲６公報及び甲７公報）には，指圧頭部を有する蛇腹状の伸縮筒を多数用いた指圧・マッサージ装置が開示され，特に甲第３号証には，中心線の左右に間隔をおいた一対の伸縮筒２７ａ，２７ａと，更にその外側に間隔をおいた一対の伸縮筒２７ｂ，２７ｂとをタイミングを異ならせて動作しうるようにしたものが開示されているが，仮に，これらの伸縮筒を空気袋に置き換えたとしても，中心線の左右に跨る空気袋という概念が生じ得ない以上，甲第２及び第３号証に開示された技術を，中心線の左右に跨る空気袋を備えた甲第１，４或いは５号証（判決注・甲５公報，甲８公報，甲９公報）に記載されたものに組み合わせること自体，当業者といえども容易に想到し得ないところである。」
（甲第１号証６頁３６行目～７頁６行目），
としている。
(2)上記のとおり，審決は，甲７発明に，中心線の左右にまたがる空気袋を備えた甲５発明，甲８発明及び甲９発明を適用することの容易性を論じている。しかし，原告は，本件発明１に昀も類似している甲７発明を中心として，これと本件発明１との相違点を明らかにした上で，進歩性がないことを論じたものである。審決の認定は，原告の主張の枠組みを逸脱している。(3)甲７発明の蛇腹式の伸縮筒２７ａ，２７ｂは，いずれも，本件発明１の空気袋に該当する。
ア本件明細書では，空気袋について特に定義をしていないから，それは，「空気を入れる袋」程度の意味を有するにすぎない。そして，「袋」とは，「柔軟な材料で作られた一つの開口部を有する容器」のことである（甲第１２号証・「ＪＩＳ工業用語大辞典」）。甲７発明の蛇腹式伸縮筒も，当業者の技術常識によれば，可撓性の柔軟な樹脂等である。
本件発明１の「空気袋」は，いわゆるエアバッグであり，一般には気密性を有する布地で構成されている。布地自体は，ゴムなどと異なり伸長しないので，圧搾空気が供給され膨張すると固くなり，その先端部分で人体のつぼを刺激する。他方，甲７発明の伸縮筒も，圧搾空気が供給されると蛇腹状の屈曲部が伸長して，その先端部に配設された硬質ゴム製の指圧頭で指圧する。両者は，膨張の態様が異なるだけである。
（別紙２ないし６参照）
イ　本件発明１の空気袋と，甲７発明の伸縮筒と指圧頭との組合せ（以下，指圧筒と指圧頭との組合せを「指圧筒・頭」ということがある。）とでは，その作用も異ならない。
(ｱ)アで述べたとおり，本件発明１の空気袋と，甲７発明の指圧筒・頭とで，押圧の態様は特段異ならない。
(ｲ)本件明細書の【００２４】には，「空気袋ａ１１，ａ１１は人体の下腿部に位置するツボの承山（しょうざん）等に対応していて，対応する空気袋ａ１１，ａ１１の膨張によりこの承山近辺の下腿部を挟み付けることにより筋肉のマッサージ並びにツボへの刺激を行う。」（３頁右欄５行目～９行目）との記載がある。
すなわち，被告自身，空気袋により，マッサージと同時に，つぼへの刺激すなわち指圧をも行うことができることを認めている。本件発明１の空気袋は，指圧筒・頭の役割をも持っている。
(ｳ)甲６公報には，１図で，気のう７，１０，１１と指圧部材１が表示され，「本考案は，自然な仰臥状態での人体の肩の経絡（つぼ）に効果的な指圧マッサージを施すことのできるマッサージ装置に関する。」（１頁１欄１１行目ないし１３行目），「人間工学に適った仰臥状態で肩の被揉部位を効果的に押圧マッサージできるマッサージ装置を提供しようとするものである。」（１頁２欄６行目～８行目），「以上のように本考案によれば，使用者の体型に適合した曲面上に仰臥した安楽な姿勢で肩の経絡（つぼ）を空気圧の膨縮運動により指圧部材１で押圧を繰り返し行うため，所要押圧力のマッサージを効果的，且つ，安全に行うことができる。」（（３頁５欄９行目～１３行目），と記載されている（別紙７参照）。すなわち，甲６発明においても，指圧部材によって，押圧力のマッサージを施す，とされているのである。
(ｴ)甲７公報に，「従来，わが国においては古来より按摩およびマッサージとして特別の技能と経験を有する技術者による手技の指圧療法が行われてきたものであった」（１頁１欄２８行目～３１行目）との記載がある。ここでは，指圧療法は，按摩やマッサージを含むものと理解されている。


また，指圧筒・頭により指圧を行う甲７発明についての国内出願に対応する米国出願では，その名称は「MassagingApparatus」（判決注・日本語訳は「マッサージ装置」）と記載されている。
(ｵ)被告は，甲７発明の指圧頭部２９による指圧は，点接触的に行われるものであり，本件発明１の空気袋によるマッサージとは異なる，と主張する。しかし，甲７発明において，指圧頭部２９の大きさは特に規定されていない。本件発明１においても，空気袋の大きさは，特に規定されていない。これら両者のいずれにおいても，人体との接触面積には様々なものがあり得る。甲７発明の指圧頭部の接触が点接触ないしピンポイント接触にすぎない，とする被告の主張は，何ら根拠のないものである。
ウ　原告は，甲７発明の伸縮筒は人体に当接しない，とする。しかし，本件発明１でも，その空気袋自体が，人体に直接当接すると特定されているものではない。
エ　指圧筒・頭が，空気袋に該当しない，との被告の主張は，信義側に反するものである。
被告は，原告製品「チェアロ　ＤＸ　ＦＡＣ－４５１」の指圧筒・頭が，本件発明１の空気袋に該当すると指摘した上で，上記製品の製造が本件特許を侵害すると，文書で原告に警告している（甲第１４号証及び第１５号証）。このような被告が，原告に対し，指圧筒・頭の組合せが空気袋に該当しないと主張することは，信義側上許されない。
(4)結局，本件発明１と甲７発明とは，前者が「押し出し用の空気袋が人体当接面の中心線の左右に跨って配置されている」のに対し，後者が，「伸縮筒が人体当接面の中心線の左右に間隔をおいて配置されている」点で異なるにすぎない。そして，甲７発明において，この伸縮筒２７ａ，２７ａは，その先端部の指圧頭が人体を押す位置は異なるものの（甲７公報８図参照），同じ方向に動き，同じタイミングで膨張・収縮する。
前記のとおり，本件発明１の空気袋による押圧と，甲７発明の指圧頭による押圧とでは，格別その作用は異ならない。しかも，甲７発明の伸縮筒に一対の指圧頭部を備えさせ，さらにそれを首当接面の中心線の左右にまたがって配置された一つの伸縮筒にすることは，設計事項にすぎない。
(5)甲７発明の伸縮筒２７ａ，２７ａは，同じタイミングで膨張し，協働して，首への押出による押圧マッサージを加える。甲８公報には，首当接面の中心線にまたがって配置された空気袋４ａ（別紙８参照）が記載されており，これは，膨張によって，押出によるマッサージを与える。
これらを見た当業者が，首への押出マッサージを行うため，同じタイミングで動作する一対の伸縮筒２７ａ，２７ａに代わり，甲８発明の空気袋４ａを用いることに想到することは，容易である。
(6)したがって，本件発明１は，甲７発明及び甲８発明により，容易に推考できるものである。
(7)ア被告は，一対の空気袋で人体部位を挟みもみすること自体に，本件発明１の特色となる新しさがある，と主張する。しかしこのような構成は，甲５公報に開示されている（例えば，一対のエアーバッグ２２，２２）。イまた，被告は，２種類の空気袋を配置し，人体の同一部位にマッサージ作用を与えることに，本件発明の特徴がある，とする。しかし，押圧マッサージ作用と挟みもみマッサージ作用とを交互に与えても，それらは個々のマッサージの効果の総和となるにすぎず，何らかの相乗作用が生じるというものではない。
１個の空気袋とそれによる押圧マッサージは周知であり，これと，一対の空気袋とを組み合わせることにより，本件発明１の構成に容易に想到することができる。そして，甲７公報には，正に，挟み付けマッサージを行う一対の空気袋（一対の伸縮筒２７ｂ，２７ｂ），その中央に配置され協働して押圧マッサージを行う二つの空気袋（２７ａ，２７ａ）とが開示されているのである。
２　進歩性の判断の誤り２
仮に，甲７発明の伸縮筒２７ａ，２７ｂが，本件発明１の空気袋に該当しないとしても，２７ｂ，２７ｂが，挟み付けによる首へのマッサージ効果を与えることは明らかであり，他方，甲５公報には，挟み付けによるもみマッサージ作用を与えるエアーバッグ（２２，２２）が開示されている。当業者が，甲７発明の伸縮筒２７ｂ，２７ｂを，エアーバッグで置換して本件発明１に想到するのは容易である。
本件発明１は，甲５発明，甲７発明及び甲８発明に基づき，当業者が容易に推考できるものである。
３　進歩性の判断の誤り３
上記２と同様の理由により，本件発明は，甲５発明，甲７発明及び甲９発明により，容易に推考できる。
４　被告の手続違背の主張（審判において主張していない取消事由の追加）に対
する反論
被告は，甲５発明，甲７発明及び甲８発明の組合せ並びに甲５発明，甲７発明及び甲９発明の組合せによる容易推考性の主張は，審判手続においてなされていない，と主張する。原告が，審判手続において，これらの主張をしていなかったことは認める。
しかし，審決は，現に，これらの組合せによる容易推考性の有無についても判断している。これは，特許庁が職権審理（特許法１５３条）したものと解される。
原告は，この職権審理に対し，意見を申し立てる機会を与えられていない。原告は，その違法性を主張することを敢えて避けて，代わりに，特許庁の判断の誤り（進歩性の存在）を主張しているものである。
第４　被告の反論の要点
１　手続違背（審判で主張されていない取消事由の追加）原告が審判手続において主張していた無効理由は，無効理由ａ～ｇのみである。
本訴における原告の主張のうち，甲７発明と甲８発明との組合せによる容易推考性は，無効理由ｄに該当する。
原告は，本訴において，甲５発明，甲７発明及び甲８発明の組合せ並びに甲５発明，甲７発明及び甲９発明の組合せによる容易推考性をも主張する。しかし，これらは，審判において主張されたものではない（審決が，甲５公報，甲６公報について言及しているのは，これらが，無効理由ａないしｃにおいて引用例とされているからである。）。原告は，これらについて特許庁が職権で判断している，とするが，そのようなことはない。
被告は，原告の主張のうち，無効理由ｄに関する部分について，反論するものである。
２　本件発明１の内容及び特徴
(1)本件発明１の構成要件
Ａ　複数の空気袋を有し，前記複数の空気袋を膨縮させるエア給排気装置と
を備えたエアマッサージ装置において，


Ｂ　前記複数の空気袋は，人体当接面の中心線の左右に跨って配置されて前記人体当接面から人体を押し出すように膨張する空気袋とＣ　前記中心線の左右に間隔をおいて配置されて前記人体当接面上の人体を挟み付けるように互いに接近する方向に膨張する空気袋とを備え，Ｄ　前記中心の左右に跨る空気袋と前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋とを人体の同一部位に対応させて前記人体当接面の左右方向に沿って配置し，Ｅ　且つ，前記中心線の左右に間隔をおいた空気袋の少なくとも一部を前記中心線の左右に跨る空気袋の両端より左右方向外方側に位置させてＦ　人体の同一部位に対して押出による押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用とを異なるタイミングで与えることを特徴とするＧ　エアマッサージ装置。
（以下，「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」・・・というように呼称する。）(2)従来知られていた空気袋による椅子式マッサージ装置は，椅子の背中部や座部に空気袋を配設し，空気袋を膨張させて，単に背中や臀部を押圧するだけのものである（甲８公報及び甲９公報）。しかも，これらは，実用化されるに至っていなかった。
本件発明１は，被告が新規に開発した空気袋を用い，挟み付けによるもみマッサージ作用と押し出しによるマッサージ作用とを組み合わせ，かつ，これら二つのマッサージ作用を，人体の同一部位に作用させることを特徴としている。本件発明１において，構成要件Ｂ，Ｃが２種類の空気袋を，構成要件Ｄ，Ｅがそれらの配置位置を規定し，構成要件Ｆが，これら２種類の空気袋によるマッサージ作用を行うこと及びそのタイミングを規定している。
３　原告の主張１（進歩性の判断の誤り１）に対して
(1)ア原告は，甲７発明の蛇腹式伸縮筒２７ａ，２７ｂが，いずれも本件発明１の空気袋に該当する，と主張する。
イ本件発明１の構成要件Ｂは，「前記人体当接面から人体を押し出すように膨張する空気袋」，と規定している。このように，本件発明１は，空気袋を人体に直接当接させて，マッサージを行う装置である。
これに対し，甲７発明の伸縮筒は，人体に当接していない。同発明において人体に当接して指圧を行うのは，伸縮筒の先端に配設された指圧頭部２９である。
本件発明１の構成要件Ｃは，「前記人体当接面上の人体を挟み付けるように互いに接近する方向に膨張する空気袋」と規定している。しかし，伸縮筒２７ｂは，人体と当接することはなく，これを挟み付けることもない。ウ甲７発明の指圧頭部による指圧は，指圧頭部２９により点接触的に行われるものであって，本件発明１の空気袋によるマッサージとは，得られる体感が全く異なる。
原告自身，空気袋を用いたその製品のパンフレット（乙第１号証）で，「ふくらはぎをしっかり包んでマッサージします。」，「掌で押すようなエアバッグによる圧刺激でストレッチ感覚を体感できます。」と表現している。エ本件発明１はエアマッサージ装置であり，甲７発明は指圧装置である。そもそも，この点で既に，両者は異なる。
マッサージとは，筋肉に刺激を与え，血行を良くして疲労回復の効果を得ることを目的とする療法のことである。これに対し，指圧とは，人体に点在するつぼと呼ばれる部位に刺激を与えて，特定の生理的効果を得ることを目的とする療法である。
オ原告は，被告が，原告製品「チェアロ　ＤＸ　ＦＡＣ－４５１」の指圧筒・頭が，本件発明の空気袋に相当することを前提として，上記製品が本件特許に抵触すると警告した，として，これに反する被告の主張は信義側に反する，と主張する。
しかし，被告は，上記製品を，本件特許の侵害品の対象とはしていない。被告が，本件特許を侵害していると主張する被告製品は，「チェアロ」の後継機種である「ハイブリット」，「メディカルチェア　ｉ．１（アイワン）」等である。
(2)甲７発明と甲８発明とから，本件発明１を推考することは容易ではない。ア　まず，本件発明１においては，一対の空気袋を，人体の特定の部位を挟むように配置して，挟みもみによるマッサージ作用を行うということ自体に，特許に値する新しさがある。
また，同一部位に押圧マッサージ作用を与えることにも進歩性がある。イ　そもそも，空気袋を用いたエアマッサージ装置自体，本件出願前には実用化されるに至っていなかった。まして，空気袋によって挟みもみを行い，人体の部位を包み込むようなマッサージ作用が得られることは，知られていなかった（甲第８号証，第９号証，乙第１号証ないし第３号証）。
甲５発明は，原告が主張する無効理由ｄとは関係のない引用例である。その点はおくとしても，甲５発明は，圧迫治療器であって，エアマッサージ装置ではない。
ウ　原告は，甲７公報の一対の伸縮筒２７ａ，２７ａに代えて，一つの伸縮筒で指圧頭部２９，２９を駆動するようにすれば，人体の中心線の左右にまたがる一つの伸縮筒が配置されたことになる，と主張する。
空気袋と伸縮筒とが異なることは，前記のとおりである。この点はおくとしても，原告のいうような置換（設計変更）をすることは，どの引用例にも，示唆すらされていない。
原告は，甲７発明の伸縮筒２７ａ，２７ａを甲８発明の空気袋４ａで置換することは容易に推考することができる，と主張する。しかし，甲７発明には，空気袋を用いる発想がなく，そうである以上，それが人体の中心線にまたがった配置と結び付くことはあり得ない。
原告の主張は，いずれも後知恵である。
エ　原告は，甲７発明の伸縮筒２７ａ，２７ｂが，本件発明１の空気袋に該当しないとしても，同じ挟み付けによるもみマッサージ作用がある甲５発明の一対のエアバッグ２２，２２をもって，甲７発明の伸縮筒２７ｂ，２７ｂと置換することができる，と主張する。
前記のとおり，これは，審判手続で主張された無効理由ではない。この点をおくとしても，どの引用例もこのような置換を示唆していない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１の理解について
(1)本件発明１の構成要件は，第２の２で摘示したとおりである。(2)本件明細書には，次の記載がある。
ア「【０００２】


【従来の技術】この種のエアマッサージ装置としては，例えば，図９に示したような座椅子式のエアマッサージ装置が考えられている。【０００３】座椅子式のマッサージ装置Ｍは，座部１の後縁部に背凭れ部２を前後回動自在に装着し，座部１及び背凭れ部２内に短冊状の複数の空気袋３ａ～３ｆを配設すると共に，エア給排気装置４と各空気袋３ａ～３ｆをエアホース５ａ～５ｆで接続し，エア給排気装置４により各空気袋３ａ～３ｆを順番に膨張・収縮させる様になっている。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，このエアマッサージ装置では，空気袋３ａ～３ｆは座部１及び背凭れ部２の左右まで延びている構成であるため，空気袋３ａ～３ｆは使用者の太股や背中等を単純に押す動作しかし得ず，身体を掴みもみするようなマッサージ効果が得られないものであった。【０００５】この点を多少解消するものとしては例えば特開昭５８－９９９５８号公報に開示されたようなエアマッサージ装置が考えられている。【０００６】この公報に開示されたエアマッサージ装置では，空気袋の長手方向中央に幅方向のくびれ部を設けて，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈むようにしておくことにより，空気袋の膨出時に左右の部分が身体を挟むようにした構成となっている。
【０００７】しかしながら，この構成では，空気袋の中央部が使用者の体重等により多少沈む構成であるため，空気袋の膨出時に空気袋の左右の部分が身体を挟み込む力が小さく，人手によるような十分な揉み効果が得られないものであった。
【０００８】そこで，この発明は，人手によるような十分な揉み効果が得られるエアマッサージ装置を提供することを目的とするものである。」（甲第２号証１頁右欄１３行目～２頁左欄３０行目）
イ「【００１０】
【作用】このような請求項１に記載の構成においては，人体当接面の中心線の左右に跨って配置されて人体当接面から人体を押し出すように膨張する空気袋と中心線の左右に間隔をおいて配置されて人体当接面上の人体を挟み付けるように互いに接近する方向に膨張する空気袋がエア給排気装置により膨縮させられる。この際，中心線の左右に跨る空気袋と中心線の左右に間隔をおいた空気袋とを人体の同一部位に対応させて人体当接面の左右方向に沿って配置すると共に，その中心線の左右に間隔をおいた空気袋の少なくとも一部を中心線の左右に跨る空気袋の両端より左右方向に外方側に位置させることによって人体の同一部位に対して押し出しによる押圧マッサージ作用と挟み付けによる揉みマッサージ作用といった人手によるような十分な揉み効果を与えることができる。しかも，人体の同一部位に異なったマッサージ作用を与えることができる。」（甲第２号証２頁右欄２行目～１６行目）
ウ　実施例につき，
「【００２１】空気袋ａ４と空気袋ａ５，ａ５とは，人体の一番重要な腰部に対応しているため，中心線Ｐと交差する軸線（図示せず）上に配設されて，異なったタイミングで腰部を人体の左右中央を押し出す伸び作用と人体の左右を押し出す収縮作用とを行う。尚，空気袋ａ４と空気袋ａ５，ａ５の一部をラップさせることにより，腰部のマッサージ部分に隙間が発生せず，満遍のないマッサージを行うことができる。」（３頁左欄３７行目～４４行目）
との記載，及び
「【００４２】このとき，各空気袋の膨張並びに収縮順序は，図４の○付数字で示すように，空気袋ａ１，ａ１、空気袋ａ３，ａ８、空気袋ａ５，ａ５、空気袋ａ６，空気袋ａ２，ａ４、空気袋ａ７，ａ７、空気袋ａ１１，ａ１１・・・、空気袋ａ９，ａ９及び空気袋ａ１０，ａ１０の順で膨縮する。」（甲第２号証４頁右欄１４行目～１９行目）
との記載，並びに図１及び図４によれば，人体当接面の中心線の左右に間隔を置いて配置されている空気袋（ａ５，ａ５）の一部が，人体当接面の左右にまたがって配置されている空気袋（ａ４）の両端より左右方向に外方側に位置し，前者の残りの一部は後者の一部と重なり合い，同じ人体面を押圧し，前者が膨らんだ後に後者が膨らむ構成が開示されている。
(3)本件明細書の以上の各記載によれば，本件発明１は，人体の同一部位に対し押圧マッサージと挟みもみによるマッサージを，異なるタイミングで与えるものであり，「押し出しによる押圧マッサージ」を行う空気袋（実施例ではａ４がこれに該当する。）とは，「人体当接面の中心線の左右に跨って配置され」ている空気袋のことであり，かつ，これは，「人体を押し出すように膨張する」ことから（前記のとおり，実施例の記載では，「伸び作用」を与えるとされている。人体の背部を局所的に押し出すときは，いわゆる背を反らして伸びをした状態になるから，両者は同義である，と認められる。），相当程度広い面積で人体に接触して膨張するものと理解すべきである。なぜなら，人体当接面の中心線の左右にまたがって配置されるものであるから，ある程度の幅があることが前提となり，また，人体は相当程度柔軟性があるから，押圧する空気袋が人体に接触する面積が小さいと，特定部位に対する押圧力及び押圧の程度は高まるものの，「人体を押し出すような」膨張はなし得ないからである。もっとも，本件明細書中に，この面積の具体的な数値等に係る記載はない。
２　甲７発明と甲８発明とからの容易推考性について
原告は，本件発明１が甲７発明及び甲８発明とから当業者が容易に発明できたものであると主張する（無効理由ｄ）。
(1)原告は，甲７公報の蛇腹式伸縮筒２７ａ，２７ｂを，本件発明１における空気袋（実施例ではａ４が相当する。）に置換することは容易である，と主張する。
(2)原告の上記主張の一つの根拠は，そもそも，甲７発明の指圧筒・頭が，本件発明１の空気袋に該当する，というものである。


ア　本件発明１における空気袋は空気を注入することによって膨張し，被施療部を押圧してマッサージ効果を得るとともに，つぼを刺激する作用をも持つ（原告がその主張において引用する部分のほか，本件明細書「【００２０】空気袋ａ４は人体の腰部中央に位置するツボの大腸愈（だいちょうゆ）や陽関（ようかん）に，空気袋ａ５，ａ５は人体の腰部左右に位置するツボの秩辺（ちっぺん）や膀胱愈（ぼうこうゆ）に，空気袋ａ６は人体の腰部に位置するツボの肝愈（かんゆ）や胃愈（いゆ）に，空気袋ａ７は人体の肩部下方に位置するツボの心愈（しんゆ）や天宗（てんそう）に，空気袋ａ８は人体の肩部に位置するツボの肩井や大椎（だいつい）に，空気袋ａ９は人体の首部に位置するツボの天柱（てんちゅう）にそれぞれ対応している。」の記載参照。）。
他方，甲７発明の指圧筒・頭も，空気を注入することによって膨張し，先端の指圧頭部２９が被施療部（ツボ）を押圧して指圧効果を得るものである。マッサージと指圧とが異なるものであるとしても，両者とも，つぼを押圧する作用を有するという点で共通するものであり，この点に着目すれば，本件発明１の空気袋と，甲７発明の指圧筒・頭の組合せとは，類似するものである，ということができる。
イ　しかし，前記のとおり，本件発明１における空気袋，とりわけ「人体当接面の中心線の左右に跨って配置されて前記人体当接面から人体を押し出すように膨張する空気袋」（空気袋４ａ）は，ある程度の幅を有するものであると解すべきであるから，これが，甲７公報に開示されている指圧筒・頭とが，同一のものでないことは明らかである。
すなわち，甲７公報の，「発明の詳細な説明　本発明は人体のいろいろな急所へ適度の指圧を与えるようにして人体の血行をよくし，新陳代謝を活発にして疲労の早期回復を促進すると共に脂肪並に贅肉の除去効果を得る目的で昀も合理的な指圧装置を得る目的でなされたものである。」（１頁１欄２２行目～２７行目）との記載，実施例に関するものではあるものの，指圧筒・頭の「指圧点」を人体に当てはめた参考図（８図），及び指圧筒・頭が，人体を部分的に押圧して，部分的にへこませる態様の記載（９図）からは，甲７発明は，専らないし主として人体のつぼを押圧することをねらったものであり，したがって，その指圧筒・頭は，人体を押し出すようなものではないと認められるのである。実際に，上記９図では，指圧点はへこんでいるものの，その回りの人体部分は，伸縮筒の周辺の弾性体３０に当接したままである。また，このような理解は，程度問題ではあるものの，人体そのものを押し出してしまっては，つぼに対する押圧作用が不十分となるおそれがあると認められることからも，裏付けられるのである。甲７発明の指圧筒・頭（２７ａ）が，本件発明１の空気袋（とりわけ実施例のａ４）に該当するという，原告の主張は，採用できない。(3)原告は，甲７発明の一対の指圧筒・頭２７ａ，２７ａは，同じ方向に，同じタイミングで膨張して，首への押し出しによる押圧マッサージを加えるものであり，甲８公報には，首当接面の中心線にまたがって配置された空気袋４ａが存在し，これも，首に対し押し出しによるマッサージ作用を与えるから，甲７発明の一対の指圧筒・頭２７ａ，２７ａに代わり，甲８発明の空気袋４ａを用いることは，容易想到である，とする。
ア　筋肉の緊張を解いて血行を良くする，神経を刺激するなどの目的で，人体に対し人が物理的な力を加える療法，すなわち，指先，あるいは手の平全体などを使って，人体をさすったり，たたいたり，もんだり，押したりする療法が，それらそれぞれが正確にはどのように呼ばれてきたかはともかく，古来存在したことは周知である。そして，これら人手によって行われた療法の中には，つぼと呼ばれる部位を押圧することに重点を置いて，狭い当接面積を押圧する，一般に指圧と呼ばれているもの，筋肉をもみほぐすものなど，種々の態様のものがあることも，よく知られたことである。
そうだとすると，これらを，人手でなく，機械により実現しようとする場合，技術的に可能である限り，人手による場合に倣って，狭い当接面積を押圧（指圧）するような部材を設けようとすることも，広い当接面積を押圧するような部材を設けようとすることも，極めて自然に出てくる発想であって（甲第５号証ないし第９号証，乙第２号証，第３号証参照），このような発想を抱くこと自体に，特許に値する困難性を認めることは，およそ不可能であるという以外にない。そして，これらのうち，いずれを採用するか，いずれも採用するかなどが，当業者が，どのような効果を達成しようとするかに応じて，適宜選択し得ることであることも，明らかなことというべきである。当然のことながら，このような発想を抱くことの困難性と，当該発想を技術的に実現することの困難性は別であるから，このような発想を技術的に実現したものに特許権が認められることは，十分あり得る。しかし，それは，当該技術的困難をいかに解決したかを開示し，かつ，その開示に見合う範囲においてだけ特許を求める場合に限られる。
イ　首部の後部を，比較的狭い面積で押圧しようとするか，広い面積で押圧しようとするかもまた，どのような押圧効果をねらうかに応じて当業者が適宜選択し得るものであると認められるから，共に首部の後部を押圧する甲７発明の一対の伸縮筒２７ａ，２７ａを，甲８発明の空気袋４ａで置換すること自体は，容易に推考できるものと認められる。甲７発明に，中心線の左右にまたがる空気袋がない，という理由では，この置換えの容易推考性を否定することはできない。ウ　甲７発明の伸縮筒２７ａ，２７ａを，甲８発明の空気袋４ａに置き換えると，指圧筒・頭によって行われる点接触的な挟み付けと，空気袋によって行われる比較的広い面積での押し出しという，人体の同一部位（首部）に対する異なる２種の押圧作用が組み合わされることになる。これは，上記置き換えによる当然生じるものである。
また，人体の同一部位に，異なる押圧作用を与えるマッサージ装置という概念自体，周知であったと認められる。すなわち，乙第２号証（原告のホームページ「マッサージチェアの歴史」）には，本件出願以前のものとして，背部，腰部等に対し，もみとリズム振動という異なるマッサージ作用を，スイッチにより切り換えて与えることのできるマッサージ椅子（５頁及び６頁），肩に対するもみとたたきを切り換えて与えるマッサージ椅子（７頁及び８頁）が開示されている。乙第３号証（株式会社フジ医療器３０年史「マッサージ機の歴史」）からも，同様に，昭和４０年代後半の製品として，もみとたたきを切り換えることのできるものが存在したことが認められるのである。


主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第一審，差戻前及び差戻後の控訴審並びに上告審を通じて，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)（主位的申立て）
本件訴えをいずれも却下する。
(3)（予備的申立て）
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(4)　訴訟費用は，第一，二審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，福岡県の住民である被控訴人が，平成８年１０月１４日，福岡県情報公開条例（昭和６１年３月３１日福岡県条例第１号，平成９年３月３１日福岡県条例第６２号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき，本件条例の実施機関である控訴人に対し，福岡県公安委員会の管理下にある福岡県警察本部（以下「県警本部」という。）及び福岡県議会事務局（以下「県議会事務局」という。）の支出証拠書類である，原判決別紙文書目録記載一ないし四の文書（以下，同目録記載の文書を「本件文書１」，「本件文書２」等といい，本件文書１ないし４を併せて「本件各文書」という。）の開示を請求したのに対し，控訴人が，本件各文書について，いずれも実施機関である知事部局において管理していないとし
て，同月２８日付けの
公文書不存在決定通知書（４通）を被控訴人に送付したところ，被控訴人が，控訴人は本件各文書を開示しない旨の処分をしたものであるとして，控訴人に対し，その取消しを求める事案である。
なお，福岡県では，支出証拠書類は，財務担当課から出納長に送付され，支出決定がされた後，出納事務局（出納課）において保管されていたが，出納事務局長は，平成８年１０月１日付けで，本庁各部（室）長，教育長，警察本部長，各委員会（委員）事務局長及び県議会事務局長に対し，支出事務完了後に各部局から支出証拠書類保管の要請があれば移管する旨の通知を行い，その後，上記通知に従って，本件文書１及び２を含む県警本部の支出証拠書類は県警本部総務部会計課に，本件文書３及び４を含む県議会事務局の支出証拠書類は県議会事務局総務課にそれぞれ移管された（以下「本件移管」という。）。
１　原判決（福岡地方裁判所）は，控訴人が被控訴人に対して行った上記公文書不存在決定通知は，抗告訴訟の対象となる行政処分に該当する（以下，上記公文書不存在決定を「本件各処分」という。）とした上，本件各文書は，本件条例の実施機関である控訴人の職員である出納長が職務上取得した文書であり，かつ，支出証拠書類の管理について定める福岡県財務規則（昭和３９年福岡県規則第２３号。平成９年福岡県規則第８２号による改正前のもの。以下「財務規則」という。）１３１条１項及び同条２項は，支出証拠書類を出納長及び出納員が管理すべきこと規定していると解されるところ，出納長は，本件各処分以前において，県警本部及び県議会事務局の各財務担当課から本件各文書の送付を受けていたものと認められるか
ら，本件各処分当時
，本件各文書は，実施機関である控訴人が管理していた文書であり，本件条例２条１項に規定する開示請求の対象となる公文書に該当するとして，被控訴人の請求を認容し，本件各処分を取り消す旨の判決をしたところ，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２　後記のとおり上告審が本件を差し戻す前の控訴審（以下「差戻前控訴審」という。）は，次のとおり判断して，原判決の認定判断を是認し，控訴を棄却した。(1)　本件各文書は，県警本部及び県議会事務局の財務担当課から出納長に送付され，本件各処分の時点までに決裁又は回覧等の手続が終了していたものであるから，控訴人の職員である出納長が職務上取得した文書であって，決裁又は回覧等の手続が終了したものに該当する。
(2)　財務規則１３１条２項は，文書管理の主体を明示的に定めていないが，同条１項の「編集」の主体は，出納長及び出納員であるから，同条２項にいう「文書管理」の主体も出納長及び出納員であると解するのが自然である。財務規則９３条２項は，出納長が支払負担行為の決裁が適正にされていること等を確認することができないときは，その理由を明らかにして送付された書類を支出命令者に返送しなければならないと定めているが，財務規則中には，支出がされた後の支出証拠書類について，これを返還ないし送付すべき旨を定めた規定は存在しない。そうすると，財務規則１３１条は，出納長及び出納員が収入及び支出に係る証拠書類を管理すべき旨を定める規定であると解するのが相当であるから，本件各文書は，控訴人
の職員である出納長が
管理している文書であると認められる。
控訴人は，本件文書１及び２は県警本部が福岡県警察文書規程（昭和４２年福岡県警察本部訓令第２１号）に基づいて，本件文書３及び４は県議会事務局が福岡県議会事務局規程（昭和３５年福岡県議会公示）に基づいてそれぞれ管理していると主張する。しかし，財務規則１３１条が支出証拠書類の管理主体を定める規定である以上，上記各規程によって財務規則に定められた管理主体を変えることはできないから，上記各規程は，前記解釈を妨げるものではない。(3)　仮に，本件各処分がされる前に本件移管が行われていたとしても，財務規則１３１条が出納長及び出納員による支出証拠書類の管理を定めている以上，実際に支出証拠書類を管理しているのがだれであっても，知事部局の職員に併任されている出納員又は経理員が支出証拠書類を管理していると解すべきである。したがって，本件移管後も，実施機関である控訴人において本件各文書を管理しているものと認められる。


３　控訴人は，差戻前控訴審の上記判断を不服として上告をしたところ，上告審は，次のとおり，差戻前控訴審の上記(2)及び(3)の判断は，是認することができないとして，差戻前控訴審の判決を破棄し，本件を福岡高等裁判所に差し戻した。(1)　本件条例２条１項にいう「管理」は，当該公文書を現実に支配，管理していることを意味するものと解すべきであり，実施機関が請求に係る公文書を現実に支配，管理しているかどうかは，当該地方公共団体における保存の根拠規定，保存に至る手続，保存の方法等の実態を踏まえて判断すべきである（最高裁平成１１年(行ヒ)第２２１号同１３年１２月１４日第二小法廷判決・民集５５巻７号１５６７頁参照）。
(2)　財務規則１３１条２項は，保存の主体について規定しておらず，別に定める文書管理の方法によるものとしているのであるから，同条１項の「編集」の主体が出納長及び出納員であるからといって，直ちに同条２項が出納長及び出納員において文書を管理すべき旨を定めた規定であると断ずることはできない。差戻前控訴審の確定した事実によれば，福岡県財務規則運用要綱１３１条関係４項は，財務規則１３１条２項の「別に定める文書管理の方法」とは，福岡県文書管理規程，福岡県教育庁文書管理規程等を指すものとしているというのであり，このことにかんがみると，同項は，収入及び支出に係る証拠書類の文書管理の方法を福岡県文書管理規程，福岡県警察文書規程，福岡県議会事務局規程等の定めるところに委ねたもの
と解され，同項所定
の「文書管理の方法」には，文書の保存の主体の点も含むものと解するのが相当である。
(3)本件各文書が控訴人の管理するものであるかどうかは，福岡県文書管理規程，福岡県警察文書規程，福岡県議会事務局規程等の定める文書管理に関する規定，本件各処分当時における本件各文書の保存の実態等を検討した上で判断すべきであるところ，差戻前控訴審は，本件各処分当時における福岡県文書管理規程や福岡県議会事務局規程等の規定の内容，本件移管が行われた時期等について審理判断していない。
４　当審における当事者の主張
（控訴人）
(1)　本件各文書の管理の実態について
上告審は，本件条例２条１項にいう「管理」は，当該公文書を現実に支配，管理していることを意味すると解すべきであるとし，実施機関が請求に係る公文書を現実に支配，管理しているかどうかは，当該地方公共団体における保存の根拠規定，保存に至る手続，保存の方法等の実態を踏まえて判断すべきであると判断した。
上記判断からすれば，本件各文書は，いずれも文書保存の根拠規定，保存に至る手続，保存の方法等の実態からみて，控訴人が現実に支配，管理している文書ではなく，本件文書１及び２は県警本部が，本件文書３及び４は県議会事務局が，それぞれ現実に支配，管理している文書である。
ア　文書保存の根拠規定について
(ア)　本件各処分当時の福岡県文書管理規程（昭和６１年福岡県訓令第１号，平成１０年福岡県訓令第１８号による改正前のもの。以下「福岡県文書管理規程」という。）は，出納事務局の主管に属する文書であっても，支出証拠書類については，出納事務局以外の所属，すなわち，事業実施部局で保管・保存することを規定しており，出納事務局が保管・保存することとはされていない。(イ)　本件各処分当時の福岡県警察文書規程（昭和４２年福岡県警察本部訓令第２１号。以下「福岡県警察文書規程」という。）は，県警本部の支出証拠書類について，県警本部が自ら保管・保存することを定めている。(ウ)　本件各処分当時の福岡県議会事務局規程（昭和３５年福岡県議会公示，平成９年議会公示１号による改正前のもの（乙２８）。以下「福岡県議会事務局規程」という。）は，文書保存の主体を主務課と定めており，知事部局と共通する文書については，福岡県文書管理規程に準じて運用されている。イ　文書保存に至る手続並びに文書保存の実態及び移管支出証拠書類は，財務担当課から出納事務局に送付され，同事務局において審査確認・支払決定を行い，監査委員の月例出納検査を経た後は，財務担当課に返還され，そこで保管・保存される定めとなっているが，出納事務局が，債権者からの照会に対応する等の事務処理の便宜から支出証拠書類をそのまま所持している実態があった。
この場合でも，文書の管理は，それぞれの財務担当課が行っており，各実施機関の支出証拠書類に関する開示請求がされた場合，それぞれの実施機関において，開示，非開示の判断を行っていた。
なお，出納事務局は，複数の財務担当課が管理する膨大な冊数の支出証拠書類を所持していたことから，その散逸を防止し事務処理を円滑に行うため，便宜的に，分類記号として，出納事務局出納課出納決算係が使用する文書分類記号である「Ｄ」を用いることとし，本件各文書を含む上記支出証拠書類を「Ｄ－１－１１」と表示して所持していた。
また，福岡県では，地方自治法上，地方公共団体の債権債務の消滅時効が５年と定められていること等を踏まえて，知事部局のみならず，県警本部も支出証拠書類の保存期間を５年と定めており，県議会事務局や他の独立行政委員会等も，知事部局と共通する文書については，福岡県文書管理規程に準じて運用を行ってきたことから，特段の事情がない限り，これらの文書が５年の保存期間の経過により廃棄されるものとされていた。そして，平成８年１０月１日以前においては，支出証拠書類は，事務処理の都合上，上記のとおり出納事務局に留め置かれていたので，廃棄のため，あえて各本庁等の財務担当課に引き渡すという煩雑な手続を経ることなく，上記支出証拠書類の廃棄が行われていたものである。本件移管は，上記の所持と管理の実態を一致させるために行われたものであり，被控訴人が本件各文書の開示請求をした時点において，本件文書１及び２は，県警本部が総務部会計課において現実に保管・保存し，本件文書３及び４は，県議会事務局総務課において現実に保管・保存していた。
(2)　本件移管について
控訴人は，次のとおり，本件各文書を，平成８年１０月１日，県警本部及び県議会事務局に対し，現実に移管した。
ア　出納事務局は，同年８月ころ，それまで同事務局で所持していた支出証拠書類につき，迅速・効率的な事務処理を行うため，文書の管理を各部局等に移すこととし，同月２６日，「本庁における支出証拠書類の保管について」と題する出納事務局長通知の起案文書を作成し，同年９月１１日，決裁を終えた（乙１４の１）。


イ　支出証拠書類の移管は，同年１０月１日から施行することとし，移管する文書の照合や搬出等の作業を伴うことから，関係部局等に，上記通知内容について事前に伝達した。
ウ　出納事務局長は，同年１０月１日，本庁各部（室）長，県警本部長，県議会事務局長等に対し，「本庁における支出証拠書類の保管について」と題する通知（以下「本件移管通知」という。）を行った（乙１４の２）。エ　県警本部及び県議会事務局は，同日，同通知に基づき，本件各文書につき受領書（乙２９，３０）と引換えに現実に移管を受けた（乙３１，３２）。なお，県議会事務局は，移管を受けた本件文書３及び４につき，本件移管当時においては，同事務局の文書事務に関して定める福岡県議会事務局規程に支出証拠書類の分類記号の定めがなかったため，移管後も，出納事務局が所持していた当時の分類記号等を変更することなく保管・保存していた。
（被控訴人）
(1)　本件各文書保存の根拠規程及び実態について
本件移管は，福岡県文書管理規程，福岡県警察文書規程及び福岡県議会事務局規程の変更や改正を根拠とするものではないから，控訴人の主張どおりであれば，本件移管後だけでなく，本件移管前においても，本件各文書が県警本部及び県議会事務局において，現実に支配，管理されていた実態が存しなければならないが，本件移管前の本件各文書の管理実態は，以下のとおりである。ア　支出証拠書類（支出命令書，請求書等）は，すべて出納事務局出納課において保管しており，出納事務局出納課以外の所属に対し，閲覧させ，貸出しするに際しては，逐一出納課の承認が必要であった。本件移管通知（乙１４の２）に，「文書の管理を各部局等に移すことについて支障はない」と記載されているとおり，出納事務局は，移管により，文書の管理を移転するものと認識していた。イ　本件各文書は，出納事務局出納課長が決めた大分類記号「Ｄ」で表示されいるところ（乙３５の２），福岡県文書管理規程に基づき定められた文書分類表の作成及びその取扱い並びに共通文書の保存期間に関する要領（平成６年４月１日施行，乙１６（別紙））７(2)ア(ア)によると，文書分類記号の大分類項目を示す記号は，ＡからＣまでは共通文書を分類し，ＤからＺまでは固有文書を分類するとされているから，本件各文書の表示である上記「Ｄ」は固有文書の大分類記号であり，したがって，本件各文書は，共通文書ではなく，固有文書であって，福岡県文書管理規程に基づき，出納事務局で保存，管理される旨定められている文書である。
このように，本件各文書は，知事部局の文書であり，出納事務局で保存，管理する文書であったから，出納事務局長が文書分類表を作成し，「Ｄ－１－１１」と分類されて保存，管理されていたのである。
ウ　受領証（乙２９，３０）に記載されている文書は，平成３年４月から平成８年９月までの文書であるところ，平成３年３月以前の文書は，県警本部や県議会事務局に引き渡されることなく，出納事務局出納課で保管された後，同課所属の文書として，同課によって廃棄されたことが明らかである。本件各文書と同種の支出証拠書類は，このように，出納事務局で保存し，保存期間経過後，出納事務局によって廃棄される実態があったのであるから，控訴人が現実に支配，管理してきた文書である。
上記アないしウの文書保存の実態に照らすと，仮に，本件各文書が平成８年１０月１日に移管されていたとしても，本件移管前において，県警本部及び県議会事務局において，本件各文書が保存，管理されていた実態は皆無であり，出納事務局において現実に管理していたことが明らかである。本件移管により，本件各文書の物理的な存在場所が出納事務局出納課から県警本部，県議会事務局に変わったにずぎず，本件移管前に，本件各文書が，福岡県文書管理規程に基づき，出納事務局により現実に支配，管理されていた保存の実態に変化はない。
(2)　本件移管について
控訴人は，県警本部及び県議会事務局が，平成８年１０月１日，本件各文書について，現実に文書の引渡しを受けて，本件移管がされたと主張するが，上記移管の事実は，立証されたとは言えない。
ア　本件移管については，県警本部及び県議会事務局の受領書の写し（乙２９，３０）が提出されているのみであり，被控訴人は，上記受領書の原本を保管していないと述べるが，本件訴訟が，本件各文書が現実に移管されたとされる平成８年１０月１日から約４か月後の平成９年１月２４日に提訴されていることに照らすと，本件移管の有無及び時期に関する重要な文書が本件訴訟係属中に廃棄されたとは考えがたく，受領書の原本は，当初から存在しなかったと解するのが相当である。
また，本件移管通知の受領記録（福岡県文書管理規程５１条２項），県警本部及び県議会事務局が本件移管通知に従い，支出証拠書類保管の要請をしたこと及びその時期を示す証拠，移管した日時，文書の内容，具体的手続を明らかにする的確な証拠がいずれも提出されていない。
イ　支出負担行為決議書兼支出命令書は，所属控と決裁用に２通が作成されているところ，支出命令書は出納長に対する命令であり，出納長において保管すべき文書であるため，決裁用のものが移管されることはないと解される。この点は，平成１５年１２月に行った情報公開請求によって開示された県警本部の食糧費支出にかかる文書については，所属控と決裁用の両方が開示された（甲１７の１ないし９）のに対し，平成９年度及び平成１０年以降の情報公開請求によって開示された文書については，支出命令書の所属控のみが開示され，決裁用は開示されていない（甲１８の１ないし４，１９の１及び２）ことに照らし，平成１０年以降の情報公開請求時においてさえ，支出命令書の決裁用文書が各部局に移管されていないことがうかがわれるのであり，本件各文書のなかでも，支出命令書の決裁用文書が，平成８年１０月１日に現実に移管されたという控訴人の主張が信用できないことを示している。
第３　当裁判所の判断


１　本件条例２条１項は，本件条例において「公文書」とは，「実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真，フィルム，録音テープ及びビデオテープあって，決裁又は回覧等の手続が終了し，実施機関において管理しているものをいう。」と規定しているところ，本件条例２条１項に定める「管理」とは，同条２項に掲げられた各実施機関がその主体であると構成されていることからみても，当該公文書を現実に支配，管理していることを意味するものと解すべきである。そして，実施機関が請求に係る公文書を現実に支配，管理しているかどうかは，当該地方公共団体における保存の根拠規定，保存に至る手続，保存の方法等の実態を踏まえて判断すべきである（最高裁平成１１年(行ヒ)第２２１号同１３年１２月１４日第二小法廷判
決・民集５５巻７号１５６７頁）ところ，財務規則１３１条１項は，「出納長及び出納員は，収入及び支出に係る証拠書類を，会計ごとに区分し，予算科目により分類して月ごとに編集しなければならない。」と定めているが，同条２項は，保存の主体について規定しておらず，同条１項に定める証拠書類は，「別に定める文書管理の方法により編集し，保存するものとする。」としていることに照らすと，同条１項の「編集」の主体が出納長及び出納員であることから，直ちに，同条２項の「編集」及び「保存」の主体も，出納長及び出納員である旨が規定されていると解することはできない。
２　そして，財務規則１３１条２項所定の「別に定める文書管理の方法」とは，福岡県財務規則運用要綱１３１条関係４項によると，福岡県文書管理規程，福岡県教育庁文書管理規程等を指すものとされているから，財務規則１３１条２項は，収入及び支出に係る証拠書類の文書管理の方法を，福岡県文書管理規程，さらに，県警本部については福岡県警察文書規程，福岡県議会については福岡県議会事務局規程等の定めるところに委ねたものと解され，上記「文書管理の方法」には，文書の保存の主体の点も含まれるものと解するのが相当である。そこで，以下，上記各規程の内容を順に検討する。
(1)　福岡県文書管理規程は，知事部局の文書管理について，「所属長（本庁の課長等）は，文書を分類整理するため，文書分類表（様式第１３号）を作成しなければならない」（５６条１項），「前２項に定めるもののほか，文書分類表の作成及びその取扱いについて必要な事項は，別に定める。」（同条３項），「前会計年度及び現会計年度（暦年ごとに区分するものにあっては，前年及び現年）の完結文書」については，「主務課において保管するものとする。」（６０条１項）とそれぞれ規定しており，上記規程５６条３項等を受けて，福岡県総務部長が平成６年４月１日付けで発した「文書分類表の作成及びその取扱い並びに共通文書の保存期間について（通達）」（以下「福岡県総務部長通達」という。）が，文書分類表の作
成及びその取扱い並
びに共通文書保存期間に関する要領の別表第３（共通文書分類区分表）において，出納事務局主管に属する文書で出納事務局以外の所属（本庁の課及び出先機関）で保存する文書として，旅費請求票，旅費支給明細票，旅費請求内訳票，支出負担行為決議書兼支出命令書，支出命令書，支払決定確認票，精算書その他の支出証拠書類等を記載している（乙１６）。
(2)　福岡県警察における文書の取扱い等を定めた福岡県警察文書規程は，「文書は，常に未完結文書及び完結文書に区分して，別記第５の要領で整理し，事務に支障がないようにしておかなければならない。」（７１条）と規定し，別記第５の文書分類表において，大分類「Ｅ財務」・中分類「Ｅ３県費出納」・小分類「Ｅ３２支出」・細分類「Ｅ３２－１一般支出」の例示書類として「支出証拠書類」を挙げている（乙１２の３）。
(3)　福岡県議会事務局規程は，「文書は，主務課において整理保管し，重要なものは非常災害等に際していつでも持ち出せるようにあらかじめ準備し，紛失，火災，盗難等の予防を完全にしなければならない。」（２６条），「主務課長は，処理完結した文書については，目次（様式第７号）を付し，各種類ごとに編集製本の上，その表紙に名称，年度保存期限及び主務課名を記さなければならない。」（２８条）と規定している（乙２８）。
３　上記のとおり，福岡県文書管理規程５６条３項等に基づいて発せられた福岡県総務部長通達は，出納事務局主管に属する文書で出納事務局以外の所属で保管する文書として，支出証拠書類を挙げ，福岡県警察文書規程は，支出証拠書類を同規程の別記第５の文書分類表の要領で整理し，事務に支障がないようにしておくべきことを規定しており，福岡県議会事務局規程は，文書を主務課において整理保管すべきこと及び処理完結した文書については目次を付し各種類ごとに編集製本等の上，保存すべきことを規定しているところであり，これらの規定に照らすと，財務規則１３１条が出納長及び出納員が支出証拠書類を管理すべき旨を定めていると解することはできない。
４　そこで，本件各文書に係る保存の根拠規定，保存に係る手続，保存の方法等の実態を踏まえて，本件各文書が控訴人の管理するものであるかどうかについて，検討する。
(1)　本件各文書について，出納事務局長の平成８年１０月１日付け本件移管通知に従って本件移管が行われたことは前記のとおりであるところ，証拠（乙１４の１及び２，２６及び２７の各１及び２，２９，３０，３１及び３２の各１及び２，３３，３４及び３５の各１及び２）及び弁論の全趣旨によると，以下のとおり認められる。
ア　本件移管前，福岡県においては，出納長による支払決定がされた後，財務担当課から送付された支出証拠書類は，すべて出納事務局出納課において保管し，出納事務局以外の所属の閲覧等については，出納事務局の承認が必要とされる取扱いがされており，本件条例施行後も同取扱いが続けられていた（乙１４の１及び２）。


そして，出納事務局出納課では，本件移管前において，上記のとおり出納長による支払決定がされた後も各本庁等の財務担当課から送付された支出証拠書類を同課において保管するにあたり，これらの膨大な冊数の支出証拠書類の散逸を防止し，債権者の照会等に対応するなどの事務処理を円滑に行うため，出納事務局出納課長の指示により，分類記号として「Ｄ」を用いることとし，本件各文書を含む上記支出証拠書類を「Ｄ－１－１１」と表示していた。イ　県警本部は，本件移管通知により，平成８年１０月１日，平成３年度から平成８年度９月分までの支出証拠書類（月別に編集された冊子）合計３０７冊を受領し，出納事務局出納課から移管を受けたところ，本件文書１及び２は，このうち，厚さ約２センチメートルの冊子１冊分であった。県警本部総務部会計課は，同日，受領した支出証拠書類の文書及び冊数を確認した上，同課長名の受領書（ただし，様式は出納事務局で準備したもの）を作成して，出納事務局出納課長に提出した。
県警本部においては，本件文書１及び２を，同日以降，福岡県警察文書規程に基づき，県警本部総務部会計課が分類，整理し，同課の書類倉庫の書庫内に「平成７年度支出証拠書類（訴訟対象）」と表示するなどして，同課が一貫して保存し，現在に至っている。
ウ　県議会事務局においては，本件移管通知により，平成８年１０月１日，平成３年度から平成８年度９月分までの支出証拠書類（月別に編集された冊子）合計７６冊を受領し，出納事務局出納課から移管を受けたところ，本件文書３及４を含む平成７年度分の支出証拠書類は１４冊であった。県議会事務局総務課は，同日，受領した支出証拠書類の文書及び冊数を確認した上，県議会事務局長名の受領書（ただし，様式は出納事務局で準備したもの）を作成して，出納事務局出納課長に提出した。
県議会事務局においては，本件文書３及び４を，同日以降，福岡県議会事務局規程２６条に基づき，県議会事務局総務課が整理するなどし，移管当初は，同課内のキャビネット内に，現在は，県議会事務局４階の倉庫書架において，同課が一貫して保存し，現在に至っている。また，上記移管を受けた支出証拠書類の保存期間については，福岡県文書管理規程に準じて運用している。(2)　上記(1)で認定した事実によると，本件移管通知に従い，平成８年１０月１日以降，本件文書１及び２については，県警本部が引渡しを受け，福岡県警察文書規程の定めるところにより，県警本部総務部会計課が分類，整理した上，同課書庫に保存して，現実に支配，管理して現在に至っていること，本件文書３及び４については，県議会事務局が引渡しを受け，福岡県議会事務局規程の定めるところによるほか，福岡県文書管理規程に準じて，県議会事務局総務課が整理するなどした上，同課内のキャビネット等に保存して，現実に支配，管理して現在に至っていることが認められる。
５　これに対し，被控訴人は，本件各文書が平成８年１０月１日に現実に県警本部及び県議会事務局に引き渡された事実を示す証拠としては，受領書の写し（乙２９，３０）が提出されているのみであるから，上記事実を認めるに足りないなどとするが，出納事務局において，平成８年８月２６日ころから本件移管の施行日を同年１０月１日と定めた上，本件移管の準備が進められたことを示す書証（乙１４の１及び２）が原審（福岡地方裁判所）第１１回口頭弁論期日において提出されており，上記受領書の写しがことさら事実に反して作成されたものと疑うべき経緯は認められないので，被控訴人の前記主張は，理由がない。６　被控訴人は，本件移管前において，出納事務局出納課において保存されていた本件各文書を含む支出証拠書類は，「Ｄ－１－１１」の分類記号が表示されており，上記分類記号の「Ｄ」が福岡県文書管理規程を受けた総務部長通達が定める知事部局の固有文書の大分類記号であるとして，本件各文書は，本件移管前には，上記規程に基づき控訴人が管理する知事部局の固有文書として，出納事務局出納課が，保管し，廃棄する等して現実に支配，管理していたものであり，本件移管後も，本件各文書の物理的な存在場所が出納事務局出納課から県警本部，県議会事務局に変わったにすぎず，本件移管前に，本件各文書が，福岡県文書管理規程に基づき，出納事務局により現実に支配，管理されていた保存の実態に変化はないと主張する。
出納事務局出納課では，本件移管前において，出納長による支払決定がされた後も各本庁等の財務担当課から送付された支出証拠書類を同課において保管するにあたり，これらの膨大な冊数の支出証拠書類の散逸を防止し，債権者の照会等に対応するなどの事務処理を円滑に行うため，出納事務局出納課長の指示により，分類記号として「Ｄ」を用いることとし，本件各文書を含む上記支出証拠書類を「Ｄ－１－１１」と表示していたことは前記認定のとおりである。そうすると，控訴人主張に係る上記分類記号は，本件移管前に，本件各文書を含む支出証拠書類に付されていたものであり，上記「Ｄ－１－１１」の分類記号は，膨大な冊数の支出証拠書類の散逸を防止し，債権者の照会等に対応するなどの事務処理を円滑に行うた
め，出納事務局出納課
長の指示により付されたのであるから，福岡県文書管理規程を受けた福岡県総務部長通達に定める固有文書の大分類記号に従って表示されたものと認めることはできない上，上記通達によると，出納事務局主管に属する文書で出納事務局以外の所属（本庁の課及び出先機関）で保存する文書として，支出命令書等の支出証拠書類が挙げられているのであるから，本件各文書が大分類記号「Ｄ」で表示されていたのは，専ら出納事務局における文書保存上の便宜的措置に止まるものであると認められる。したがって，本件各文書について，本件移管後も，前記分類記号が付されて保存されているとしても，それが福岡県総務部長通達に従った大分類記号によるものと認めることは困難であり，本件各文書に大分類記号「Ｄ」とする表記があると
しても，かかる事実
をもって直ちに本件各文書が控訴人において管理すべき出納事務局の固有文書であると認めることはできないから，被控訴人の上記主張もたやすく採用することができない。
その他，控訴人が本件移管前における本件各文書の保存の実態について主張するところを勘案しても，本件各文書が本件各処分当時において，県警本部及び県議会事務局において，現実に支配，管理されていたとする上記認定を覆すに足りない。


平成１４年(ワ)第９４３５号　著作権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月２日
判　　　　決
原　　　　　　告　　　社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代理人弁護士　　　田　中　　　豊
同　　　　　　　　　　北　本　修　二
同　　　　　　　　　　七　堂　眞　紀
被　　　　　　告　　　株式会社ヒットワン
訴訟代理人弁護士　　　山　本　恵　一
主　　　　文
１　被告は、別紙「無許諾店舗一覧表」記載の店舗に対し、別紙「楽曲リスト」記載の音楽著作物のカラオケ楽曲データ（歌詞データを含む。）の使用禁止措置（通信回線を経由して一定の信号を送信することによってカラオケ用楽曲データの再生を不可能にする措置）をせよ。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨の判決及び仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は、音楽著作権の管理等を目的とする音楽著作権等管理事業者である原告が、通信カラオケ装置のリース業を営む被告に対し、被告が原告の管理に係る音楽著作物の使用について許諾を得ていない社交飲食店９３店舗に対し通信カラオケ装置をリースしているとして、著作権法１１２条１項に基づいて、同飲食店に対して同音楽著作物のカラオケ楽曲データ（歌詞データを含む。）の使用禁止措置をとることを請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は、著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき、文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者（ただし、平成１３年９月３０日までは「著作権に関する仲介業務に関する法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づき、著作権に関する仲介業務をすることの許可を受けた我が国唯一の音楽著作権仲介団体）であり、内国著作物については、管理委託契約により国内の多くの作詞者、作曲者、音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権・上映権・録音権等）につき信託を受け、外国の著作物については、我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との相互管理契約を締結するなどしてこれを管理し、国内の放送事業者を始め、レコード、映画、出版、興行、社交場、有線放送等各種の分野における音楽の利用者に対して、音楽著作物の利用を許諾し、その対価として利用者から使用料を徴収するとともに、これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。そして、別紙「楽曲リスト」記載の音楽著作物は、いずれも原告がそれぞれの著作権者から著作権の信託を受けて著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）の一部であるところ、これらはスナック等の社交飲食店において演奏・上映された利用実績を有する主要な楽曲であって、日常的に反復利用されている。
イ　被告は、音響機器のリース及び販売等を目的として平成１０年７月８日に設立された会社（平成１３年３月１日に有限会社から株式会社に組織変更）であって、スナック等の社交飲食店に対し、業務用通信カラオケ装置をリース又は販売した上でカラオケ用楽曲データ（歌詞データを含む。以下「楽曲データ」という。）を提供するいわゆる通信カラオケリース業者である。
(2)　通信カラオケのシステム
ア　通信カラオケとは、音楽著作物をコンピュータの記憶装置にデータベースの構成部分として複製し、それを送受信装置を用いて有線送信して利用に供するシステムをいう。通信カラオケにより音楽著作物を演奏・上映して利用するには、従前のカラオケ装置と同様、マイク、スピーカー、モニターテレビが必要であるが、その外に端末機と呼ばれる受信・再生用機器が必要となる。イ　通信カラオケには、端末機に楽曲データを大量に記録することができるハードディスクが内蔵されていて、出荷時にそれまでに作成された楽曲データをあらかじめ蓄積し、また、その後に作成された楽曲データについても配信を受けて蓄積することができ、ユーザーによる利用の都度ホストコンピュータにアクセスする必要のない「蓄積型」と、端末機にハードディスクが内蔵されておらず、原則としてユーザーによる利用の都度ホストコンピュータにアクセスし、楽曲データの配信を受ける必要のある「アクセス型」とが存するが、現在の業務用通信カラオケは、ほとんどすべてが「蓄積型」であるといってよい。
ウ　蓄積型、アクセス型のいずれであるかにかかわらず、通信カラオケを利用するには、カラオケ装置のリースを受けるだけでなく、楽曲データに関する通信サービスの提供を受ける必要がある。そのために、社交飲食店の経営者は、通信カラオケリース業者との間で、通信サービスの提供を受けることを目的とする契約（以下「通信サービス提供契約」という。）を締結することとなる。そして、カラオケ装置のリース契約と通信サービス提供契約との２つの契約について、これらを別個の契約書によって締結する方式と１通の契約書によって締結する方式とがあり（別個の契約書による場合には、カラオケ装置のリース料金と楽曲データの通信サービス料金とは別個に設定され支払われるが、１通の契約書による場合には、これら２料金が一体として設定され支払われることが多い。）、現在では後者の方式が一般的であり、被告においても、平成１４年春ころ以降は後者の方式により契約している。


エ　通信カラオケ用の楽曲データは、「通信カラオケ業者」と呼ばれる者（株式会社第一興商、株式会社ユーズ・ビーエムビーエンタテイメント、株式会社エクシングがその三大業者）が、著作権者から複製権及び公衆送信権の許諾を得て作成し、自らの製造に係るカラオケ装置のハードディスクに搭載するなどした上、通信カラオケリース業者に対し、カラオケ装置を販売する。新譜の楽曲データ（社交飲食店に設置された端末機のハードディスクに蓄積した後に通信カラオケ業者によって作成された楽曲データ）は、逐次、通信回線を経由して社交飲食店に送信され、端末機のハードディスクに蓄積される。オ　通信カラオケリース業者は、社交飲食店の経営者との間で通信サービス提供契約を締結すると、その事実を通信カラオケ業者に連絡する。通信カラオケ業者がこの連絡を受けた後に、通信回線を開通させてカラオケ装置を作動可能な状態にすると、当該社交飲食店における利用が可能になる。カ　通信カラオケリース業者は、リース料の支払が遅滞するなどの事態が生じた場合には、通信回線を経由して一定の信号を送信することによって、社交飲食店に設置された装置を使用して再生（演奏・上映）できないよう制御する（一般に「ロックする」という。）ことができる。この措置がとられた場合には、社交飲食店に設置された端末機のハードディスクに既に蓄積されている楽曲データの利用も不可能になる。
(3)　別紙「無許諾店舗一覧表」記載の各店舗（以下「本件各店舗」という。）は、いずれも、被告との間で、通信カラオケ装置のリース契約を締結し、併せて通信サービス提供契約を締結した上で、被告からリースを受けた通信カラオケ装置を店舗内に設置し、楽曲データの配信を受けている。
本件各店舗の経営者は、原告から使用許諾を得ることなく、社交飲食店営業として、上記通信カラオケ装置を使って管理著作物である歌詞・楽曲を演奏・上映し、同楽曲を伴奏として客や従業員に歌唱させている（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　被告が管理著作物の利用主体であるとして、原告は被告に対して、楽曲データの使用禁止措置をとるよう請求することができるか。(2)　被告が飲食店における管理著作物の利用につき幇助ないし教唆を行う者であるとして、原告は被告に対して、楽曲データの使用禁止措置をとるよう請求することができるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告が管理著作物の利用主体であることを理由とする楽曲データの使用禁止措置の請求の可否）について
〔原告の主張〕
(1)　通信カラオケリース業者は、次のとおり、社交飲食店における音楽著作物の利用につき、社交飲食店の経営者と並ぶ主体ということができるから、著作権者は、通信カラオケリース業者に対し、著作権侵害の正犯としてその行為の停止を求めることができる。したがって、原告は、通信カラオケリース業者である被告に対し、著作権侵害の停止の実効性を確保するという観点から、被告が最も容易に実行することの可能な楽曲データの使用禁止措置（前記第２の１(2)カにいう「ロックする」措置）をとるよう請求することができる。
(2)　通信カラオケリース業者の利用主体性
ア　「管理・支配」の帰属
通信カラオケリース業者は、以下に挙げるように、社交飲食店における音楽著作物の利用につき、強い「管理・支配」の権能を有している。(ア)　通信カラオケリース業者は、社交飲食店に対し、リース契約及び通信サービス提供契約に基づき、通信カラオケ装置及び楽曲データを提供するのであり、社交飲食店において音楽著作物の利用が可能になるのは、通信カラオケリース業者の指示によって通信回線が開通しカラオケ装置が作動可能な状態になった場合に限られる。
(イ)　社交飲食店において演奏・上映し得る楽曲は、通信カラオケリース業者が社交飲食店に対して提供する楽曲データの範囲内に限られる。(ウ)　通信カラオケリース業者は、社交飲食店に対し、客に歌唱させる以外の目的で通信カラオケ装置及び楽曲データを使用してはならない旨の制約を課している。
(エ)　通信カラオケリース業者は、カラオケ装置の保守・点検を行い（コイン・ボックスのあるカラオケ装置の場合、その鍵は、原則として、通信カラオケリース業者が保管している。）、他方、社交飲食店は、通信カラオケリース業者に対して善管注意義務を負う。
(オ)　通信カラオケリース業者は、契約上、リース契約が解除された場合にカラオケ装置を社交飲食店から引き揚げる権限を有するばかりでなく、リース契約が解除された場合でなくても、社交飲食店に債務不履行があるときには、楽曲データをロックする措置をとることによって、簡単に当該社交飲食店における音楽著作物の演奏・上映を完全に停止させることができる。
イ　「利益」の帰属
リース料金の体系が定率制によっている場合（社交飲食店が客からカラオケ使用料として収受した金員の一定割合をもってリース料金とするという契約の場合）には、カラオケ演奏・上映による収益の多寡が通信カラオケリース業者の収受するリース料金の多寡に反映されるから、カラオケ店舗における演奏・上映によって通信カラオケリース業者に直接的に利益が帰属することは明らかである。定額制の場合であっても、社交飲食店において演奏・上映がされることが前提になって初めてリース契約の締結に至り、リース料金を収受することができるという関係があるから、少なくとも間接的な利益が通信カラオケリース業者に帰属するということができる。
(3)　上記アの「管理・支配」の帰属についてみると、通信カラオケリース業者が社交飲食店における音楽著作物の演奏・上映という形での利用に対して有する権能は、利用の始期を決定し、利用される音楽著作物の範囲（外延）を決定し、音楽著作物の利用を停止させるべき事由が生じた場合に、楽曲データをロックするという技術的方法によって極めて容易にこれを実現することができる、というところに集約することができる。
次に、上記イの「利益」の帰属についてみると、リース料金の体系が定率制である場合は直接的に、定額制である場合（被告の場合も定額制である。）であっても、間接的に通信カラオケリース業者に経済的利益が帰属している。通信カラオケリース業者の行為をみると、社交飲食店に比較してその利用主体性が直接的でないことは当然であるが、上記ア及びイを総合的に斟酌すると（特に、楽曲データをロックするという技術的方法によって極めて容易に著作権侵害の結果の発生を停止させ、予防することができるという点に着目して）、利用主体性を肯定するのが相当である。
なお、最高裁平成１３年２月１３日第３小法廷判決・民集５５巻１号８７頁（ときめきメモリアル事件最高裁判決）は、専らコンピュータ用ゲームソフトの改変のみを目的とするメモリーカードを輸入、販売し、他人の使用を意図して流通に置く行為につき、「他人の使用によるゲームソフトの同一性保持権の侵害を惹起」する行為であるとし、その理由中で、「本件メモリーカードの使用により本件ゲームソフトの同一性保持権が侵害されたものということができ、上告人の前記行為がなければ、本件ゲームソフトの同一性保持権の侵害が生じることはなかったのである。」と判示した。


通信カラオケリース業者は、上記のメモリーカードの輸入販売業者よりもはるかに大きな管理・支配権能を有しており（継続的にカラオケ機器の保守・点検をし、楽曲データを提供している上、無許諾店舗を識別し、当該店舗に対してのみ楽曲データの配信を停止することができる。）、また、利益の帰属も認められるから、通信カラオケリース業者に利用主体性を肯定するのが相当である。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
被告は、通信カラオケリース業者として、本件各店舗における音楽著作物の利用につき、カラオケ装置をリースし、楽曲データを提供しているにすぎず、著作権侵害の正犯ということはできないから、原告は被告に対し楽曲データの使用禁止措置を求めることはできない。
原告は、著作権侵害を現に行っている社交飲食店に対し、直接、著作権侵害の是正措置を求める努力をすべきであり、それでも是正されないときは、当該社交飲食店に対し、その行為の停止を求める法的措置をすべきであり、それらの手続をとることなく、通信カラオケリース業者である被告に対して楽曲データの使用禁止措置を求めることは許されないと解すべきである。
２　争点(2)（被告が管理著作物の利用につき幇助ないし教唆を行う者であることを理由とする楽曲データの使用禁止措置の請求の可否）について
〔原告の主張〕
(1)　争点(1)の〔原告の主張〕のように、通信カラオケリース業者を音楽著作物の利用主体とみるという立場に立たず、著作権侵害に不可欠な道具の提供者であって、著作権侵害の従犯（幇助者ないし教唆者）と位置付ける立場に立つとしても、以下に詳述するとおりの理由で、著作権者は、著作権侵害の従犯に対し、従犯のする具体的行為の差止請求をすることができる。したがって、原告は、通信カラオケリース業者である被告に対し、無許諾店舗に対して楽曲データの使用禁止措置をとるよう請求することができる。
(2)　従犯に対する差止請求
ア　著作権法１１２条１項の文言解釈
著作権法１１２条１項は、物権的権利（排他権）である著作権につき、理論上当然に認められる妨害排除請求権及び妨害予防請求権を条文上明確にしたという性格の条項である。
そうすると、ここでの解釈論としての問題は、同項にいう「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に、著作権侵害行為に関与する者のうちどのような関与をする者が包摂されるのかという問題に帰着することになるが、条文の文言上、著作権侵害の幇助ないし教唆として類型化することのできる行為をする者を包摂すると解することに障害はない。現に、ドイツ連邦最高裁（BGH）は、１９５５年５月１８日のグルンディヒ・レポーター事件判決において、著作権侵害者に対する差止請求の根拠法条は一般法であるドイツ民法（BGB）１００４条であるとした上、同条にいう「妨害を行う者」には間接的であっても保護されるべき財産権の侵害を招いた者が含まれるとし、幇助ないし教唆として類型化される行為をする者を排斥するものではないとの解釈を明らかにしている。我が国の著作権法１１２条１項は、排他権として理論上当然の事理を確認したものにすぎないのであるから、ドイツ連邦最高裁が判示するように、同項にいう「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に幇助ないし教唆として類型化される行為によって著作権侵害に関与する者が含まれるとする解釈は、むしろ、文言上自然なものというべきである。
なお、我が国の民法理論上、物権侵害の幇助ないし教唆として類型化される行為をする者に対し、物権的請求権である妨害排除請求権及び妨害予防請求権の行使として、当該具体的行為の差止めを求めることを否定すべき理由はない。イ　著作権法に特許法１０１条のようないわゆる間接侵害規定がないこと特許法の規定との関係を議論するときに注意すべきは、ここで問題としているのは、著作権侵害の結果が発生している場合に、そのために不可欠な道具を提供する者に対して、その提供行為の差止めを求めることができるかというものであることである。
著作権者が著作権侵害の結果が発生しているかどうかと関わりなく一定の類型の行為の差止めを求めるというのであれば、そのような請求権の発生を認める特別の根拠規定が必要であろう。特許法の規定は、間接侵害として規定した行為を独立した特許権侵害形態として認めたものである。
しかし、著作権侵害に不可欠な道具を提供する通信カラオケリース業者に対し、無許諾店舗へのカラオケ装置の提供を停止すべき旨求めるのは、特許法の規定する間接侵害行為に対する独立した差止請求とは全く性質が異なる。特許法１０１条のようないわゆる間接侵害規定がないことは、通信カラオケリース業者に対する差止請求を否定する根拠にならないことは明らかである。
ウ　著作権保護の実効性の確保
「著作者等の権利の保護を図り、もって文化の発展に寄与する」という著作権法１条に規定する法の目的を実現するのに最も重要なことは、著作権侵害を排除し又は予防するために実効性のある法的手段を確保することである。比較法的にみても、著作権侵害の幇助ないし教唆として類型化される行為に対する差止請求については、ドイツにおいては、前述したように連邦最高裁がドイツ民法１００４条を根拠にこれが認められることを明らかにしているし、アメリカ合衆国においては、寄与侵害（ContributoryInfringement）又は代位責任（VicariousLiability）の法理の下に、判例法上これが認められることが確定している。また、イギリスにおいては、「著作権、意匠及び特許に関する法律」９６条２項に著作権の二次的侵害者に対して差止請求をし得る旨の明文の規定を置き、この問題を立法的に解決している(本件で問題となっている通信カラオケリース業者は、その２６条２項の規定する「著作権を侵害する公の実演のために装置を提供する者」に当たる。）。
無許諾の社交飲食店における著作権侵害は、通信カラオケリース業者から当該店舗にカラオケ機器が引き渡されて楽曲データの提供がされた時点からこれが停止されるまでの間継続して行われる。そして、被告のリース先店舗についてみても、無許諾店舗が現在もなお９３店舗もある。著作権者がこれら無許諾店舗一つずつを相手として無許諾利用の停止を実現するには、膨大な費用と労力とを要し、現実的なものではないとすらいうことができる。通信カラオケリース業者に対する無許諾店舗への楽曲データの使用禁止措置を命ずるという方法によれば、このような膨大な著作権侵害を効果的に減少させることができるのである（無許諾店舗９３店を相手方として差止めを求める本訴又は仮処分を提起するしかない場合と、１つの通信カラオケリース業者を相手方として無許諾店舗９３店への楽曲データの使用禁止措置を求める本訴又は仮処分を提起する場合の、それぞれに要する費用と労力とを比較すれば、答えは自ずと明らかである。）。
原告は、これまで全国で、個々の無許諾店舗に対する法的措置をも含めた地道な努力を続け、平成１４年３月現在カラオケ適法利用率全国平均８１.２％という実績を上げたのであるが、この数字は、逆に、このような長年にわたる原告の努力にもかかわらず、５店舗に１店舗は未だに無許諾店舗であることを示している。


エ　通信カラオケリース業者の権利を侵害するおそれの有無無許諾店舗は、刑事上の犯罪行為である著作権侵害行為をしているのであり（著作権法１１９条）、そのような行為のために不可欠な道具を提供する行為が差し止められても、そこに権利侵害又は法的に保護された利益の侵害が起きることはない。
そこで、被告のような通信カラオケリース業者の権利ないし法的保護に値する利益の有無が問題となる。通信カラオケリース業者に想定される利益は、唯一、著作権侵害に供されるカラオケ装置をリースし、楽曲データを利用させ続けることによって収受し得るリース料金等であるが、犯罪行為を幇助ないし教唆することによって得られる利得をもって法的保護に値する利益ということはできない。
オ　差止請求を認めない場合の著しい不合理の存在
著作権侵害の従犯である通信カラオケリース業者に対する差止請求が認められないと仮定しても、著作権者が通信カラオケリース業者を相手方として、同人の負っている法的義務の確認を求める訴えを提起することを否定すべき理由はない。確認の利益は、原告の権利ないし法律的地位に不安が存し、かつ、その不安を除去する方法として原被告間でその訴訟物たる権利ないし法律関係の存否の判決をすることが有効適切であるという場合に認められるのであり、損害賠償金の給付を求める給付判決で必要にして十分であるといえないことは明らかであるからである。
通信カラオケリース業者は、リース先の店舗が無許諾でカラオケ装置を利用していることを認識した場合には、カラオケ機器を引き揚げる、楽曲データの送信をロックするなどして、著作権侵害を生じさせない措置を講じるべき条理上の注意義務を負っている。そこで、著作権者は、カラオケリース業者を相手方として、同人の負っているこのような法的義務の確認判決を求めて訴えを提起することになる。
しかし、このような確認判決は、著作権保護の実効性確保という観点からすると迂遠なものであるし、このような確認の訴えを許容しながら差止請求を許容すべきでないとする実質的な根拠はない。
カ　被告の著作権侵害の認識
別紙「無許諾店舗一覧表」は、当庁の平成１４年(ﾓ)第１９７６号証拠保全申立事件の同年４月２４日の検証期日に、被告から原告に対して任意に提出されたリース契約書（原本又は控え）によって作成したものであるところ、その後、被告は、原告から同別紙記載の本件各店舗が無許諾利用店舗である旨の通知を受け、自ら各店舗に事実関係の確認をしているから、現在では、無許諾利用店舗であることを明確に認識しながら、本件各店舗に対し、カラオケ装置をリースし、楽曲データを提供しているのである。
(3)　以上の次第で、通信カラオケリース業者を著作権侵害の従犯と位置付けた場合にも、著作権者は、通信カラオケリース業者を相手方として、そのリース先である無許諾店舗に対するカラオケ装置の提供を停止すること及び楽曲データの使用禁止措置をとることを請求することができると解すべきことが明らかである。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。
被告が本件各店舗における管理著作物に係る著作権侵害行為の正犯に当たらない以上、被告に対し、楽曲データの使用禁止措置を求めることはできないというべきである。
第４　争点に対する判断
原告は、本件各店舗においてその経営者が原告から使用許諾を得ることなく通信カラオケ装置を使って管理著作物の利用を行っていることにつき、被告が管理著作物の利用主体であること（争点(1)）、又は、被告が管理著作物の利用につき幇助ないし教唆を行う者であること（争点(2)）を理由として、著作権法１１２条１項に基づき、被告に対し楽曲データの使用禁止措置をとることを請求するものである。
当裁判所は、被告は、管理著作物の利用主体、したがって著作権侵害行為の主体そのものとみることはできないが、本件各店舗による管理著作物の利用を幇助する者であり、その支配の内容、程度等に照らして、原告は被告に対し楽曲データの使用禁止措置をとることを求め得ると判断する。その理由は以下のとおりである。
１　本件各店舗による著作権侵害行為
前記第２の１「争いのない事実等」(3)によれば、本件各店舗は、いずれも、被告との間で通信カラオケ装置のリース契約を締結し、併せて通信サービス提供契約を締結した上で、被告からリースを受けた通信カラオケ装置を店舗内に設置し、楽曲データの配信を受け、原告から使用許諾を得ることなく、社交飲食店営業として、上記通信カラオケ装置を使って管理著作物である歌詞・楽曲を演奏・上映し、同楽曲を伴奏として客や従業員に歌唱させているものである。本件各店舗の経営者が、上記のように、原告の許諾を得ないで、社交飲食店営業として、カラオケ装置を利用して原告の管理著作物である歌詞・楽曲を上映又は再生し、同楽曲を伴奏として客に歌唱させるなど、管理著作物を公に上映又は演奏する行為は、管理著作物に係る演奏権ないし上映権の侵害に当たるものというべきである（最高裁昭和６３年３月１５日第３小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁、最高裁平成１３年３月２日第２小法廷判決・民集５５巻２号１８５頁参照）。２　本件各店舗における楽曲データの使用に対する被告の関わり被告が、原告の管理著作物の楽曲データの使用に関して、どのように関与しているかについて検討する。
(1)　被告と本件各店舗との間の契約関係は、次のとおりである。ア　被告は、本件各店舗との間でリース契約及び通信サービス提供契約を締結している。
前記第２の１(2)イ記載のとおり、通信カラオケ装置には端末機に楽曲データを蓄積しておき、ユーザーはその楽曲データをもとに音楽を再生する「蓄積型」と、ユーザーが利用するたびに楽曲データの配信を受けてこれを再生する「アクセス型」とが存在するが、現在の業務用通信カラオケのほとんどすべてが「蓄積型」であることからすると、被告がリースしている通信カラオケ装置も「蓄積型」であると推認できる（被告は、特にこの点を争っていない。）。したがって、被告が、リース契約に基づき本件各店舗に対して賃貸しているのは、蓄積型の通信カラオケ装置と、その中に蓄積された楽曲データ（新譜として配信される楽曲についてのものも含む。）である。イ　被告は、本件各店舗の経営者との間で通信サービス提供契約を締結すると、その事実を通信カラオケ業者に連絡し、通信カラオケ業者がこの連絡を受けた後に、通信回線を開通させてカラオケ装置を作動可能な状態にすると、本件各店舗におけるカラオケ装置の利用が可能になる（前記第２の１(2)オ）。ウ　被告は、リース料の支払が遅滞するなどの事態が生じた場合には、通信回線を経由して一定の信号を送信することによって、本件各店舗に設置された装置を使用して再生（演奏・上映）できないよう制御する（一般に「ロックする」といわれている。）ことができ、この措置がとられた場合には、本件各店舗に設置された端末機のハードディスクに既に蓄積されている楽曲データの利用も不可能になる（前記第２の１(2)カ）。
(2)　被告と本件各店舗は、リース契約に際して、次のような合意をしている（甲６～８、甲９の１･２）。


ア　リース物件の鍵は、本件各店舗と被告が協議した上、その保管者を決定するものとするが、賃貸料債権を担保するため、原則として被告が保管することとする。被告は毎月１回、集金日に本件各店舗と被告の双方が立会い、リース物件を開扉することができる（リース契約書第２条(7)項）。イ　被告は、本件各店舗がリース料の支払を１回でも怠ったとき、その他リース契約に定める各条項の１つにでも違反したときは、何らの通知・催告なく直ちにリース契約を解除することができる（同第８条）。
ウ　リース物件を使用した本件各店舗又はその顧客による演奏及び歌唱については、本件各店舗の責任において原告との間で著作物使用許諾契約を締結するものとし、被告には何らの責任を負担させないものとする（同第１７条）。エ　リース代金は毎月払いであるが、本件各店舗がリース代金を４０日間延滞した時は、システムが停止される（同特約事項）。
(3)　被告と本件各店舗の間のリース契約におけるリース料は、客からカラオケ使用料として収受した金員の一定割合をもってリース料金とする定率制ではなく、毎月一定の額をもってリース料金とする定額制による方式で定められている（甲６～８、甲９の１･２）。
(4)　被告は、原告の申立てにより被告を相手方として平成１４年４月２４日に実施された証拠保全（当庁平成１４年(ﾓ)第１９７６号証拠保全申立事件）による検証の際に本件各店舗が原告の許諾を得ていないことが確認されたにもかかわらず、依然として、本件各店舗に対しリース契約を継続して、通信カラオケ装置を提供し続けている（同証拠保全による検証の結果、弁論の全趣旨）。(5)　本件各店舗においては、被告からリースを受けたカラオケ装置（同装置に蓄積された楽曲データを含む。）を設置することにより、同カラオケ装置を利用し楽曲データを再生して歌詞・楽曲を演奏・上映し、客ないし従業員が楽曲を伴奏として歌唱し、このことが飲食店の営業上の利益にも結びついているものと推認できる。また、弁論の全趣旨によれば、通信カラオケにより配信される楽曲データのうち９７％が、原告の管理著作物であることが認められるから、本件各店舗において演奏・上映される楽曲データに係る歌詞・楽曲の大半が原告の管理著作物であるといえる。
３　被告による本件各店舗に対する管理・支配について(1)　前記２の事実によれば、管理著作物に係る歌詞・楽曲を無断で演奏・上映するという著作権侵害行為は、直接的には本件各店舗の経営者が主体としてしているものというべきであるが、被告は、同著作権侵害行為について、次のような管理・支配をし、同無断演奏行為による利益を得ているということができる。ア　被告は、本件各店舗に対し、本件各店舗において管理著作物に係る楽曲データを用いてカラオケ演奏を行うについて、必要不可欠といえるカラオケ装置（同装置に蓄積された楽曲データを含む。）を提供しており、本件各店舗においては、本件各店舗において演奏・上映し得る歌詞・楽曲は、被告が本件各店舗に対して提供する楽曲データの範囲内に限られる。
イ　通信カラオケリース業者である被告は、カラオケ装置の保守・点検を行い、他方、本件各店舗は、被告に対して善管注意義務を負っている。また、リース物件の鍵は、本件各店舗と被告が協議した上、その保管者を決定するが、賃貸料債権を担保するため、原則として被告が保管することとされ、被告は毎月１回、集金日に本件各店舗と被告の双方が立会い、リース物件を開扉することができる。ウ　本件各店舗において楽曲データの利用が可能になるのは、被告の指示によって通信回線が開通しカラオケ装置が作動可能な状態になった場合である。また、被告は、契約上、リース契約が解除された場合にカラオケ装置を本件各店舗から引き揚げる権限を有するばかりでなく、リース契約が解除された場合でなくても、本件各店舗に債務不履行があるときには、楽曲データをロックする措置をとることによって、容易に当該店舗における楽曲データを利用した演奏・上映を完全に停止させることができる。したがって、被告は、リースしたカラオケ装置について、作動可能ないし作動不能を制御するという管理手段を有しているといえる。エ　被告は、リース契約に基づき、本件各店舗から毎月一定額のリース料の支払を受けているが、前記のとおり、通信カラオケにより配信される楽曲データのうち９７％が原告の管理著作物であることからすると、被告の得ているリース料は、通信カラオケ装置を賃貸することの対価であるものの、本件各店舗における原告の管理著作物に係る歌詞・楽曲の無許諾の演奏・上映行為と密接な結び付きのある利益とも評価できる。
(2)　カラオケ装置のリース業者は、カラオケ装置のリース契約を締結した場合において、当該装置が専ら音楽著作物を上映し又は演奏して公衆に直接見せ又は聞かせるために使用されるものであるときは、リース契約の相手方に対し、当該音楽著作物の著作権者との間で著作物使用許諾契約を締結すべきことを告知するだけでなく、上記相手方が当該著作権者との間で著作物使用許諾契約を締結し又は申込みをしたことを確認した上でカラオケ装置を引き渡すべき条理上の注意義務を負うものと解される。その理由は、①カラオケ装置により上映又は演奏される音楽著作物の大部分が著作権の対象であることに鑑みれば、カラオケ装置は、当該音楽著作物の著作権者の許諾がない限り一般的にカラオケ装置利用店の経営者による前記１のような著作権侵害を生じさせる蓋然性の高い装置ということができること、②著作権侵害は刑罰法規にも触れる犯罪行為であること（著作権法１１９条以下）、③カラオケ装置のリース業者は、このように著作権侵害の蓋然性の高いカラオケ装置を賃貸に供することによって営業上の利益を得ているものであること、④一般にカラオケ装置利用店の経営者が著作物使用許諾契約を締結する率が必ずしも高いとはいえないこと（原告の主張によれば平成１４年３月現在の全国平均で８１.２％）は公知の事実であって、カラオケ装置のリース業者としては、リース契約の相手方が著作物使用許諾契約を締結し又は申込みをしたことが確認できない限り、著作権侵害が行われる蓋然性を予見すべきものであること、⑤カラオケ装置のリース業者は、著作物使用許諾契約を締結し又は申込みをしたか否かを容易に確認することができ、これによって著作権侵害のための措置を講ずることが可能であることを併せ考えれば、上記注意義務を肯定すべきだからである（最高裁平成１３年３月２日第２小法廷判決・民集５５巻２号１８５頁参照）。
被告が本件各店舗との間でカラオケ装置のリース契約を締結するに当たり、本件各店舗の経営者において著作物使用許諾契約を締結し又は申込みをしたか否かを確認した事実をうかがわせる証拠はないから、被告は、上記注意義務を果たすことなく、原告から許諾を得ていない本件各店舗（９３店舗）に対しカラオケ装置をリースしたものと認められる。


そして、カラオケ装置のリース業者が、カラオケ装置利用店との間でリース契約を締結するに際し上記注意義務を怠ってカラオケ装置を引き渡した後に、カラオケ装置利用店の経営者が著作物の使用許諾を得ていないことを知った場合には、リース業者は、カラオケ装置利用店の経営者に対し、直ちに著作物使用許諾契約の締結を促し、著作権侵害の事態を除去すべきであるとともに、それでもカラオケ装置利用店の経営者が許諾を得ようとしない場合には、リース契約を解除し、本件のような通信カラオケ装置にあってはその使用の停止措置をとり、カラオケ装置を引き揚げるべき条理上の注意義務があるものと解するのが相当である。けだし、リース契約締結時に認められる注意義務を肯定すべき根拠として挙げた上記①ないし③の諸点は、この場合にも当てはまるものである上、既に著作権侵害行為が現実に継続して行われている蓋然性が高いことが明らかになったのであるから、リース業者としてはリース契約上の解除条項あるいは相手方が法令を遵守しないことを理由にリース契約を解除し、カラオケ装置の使用停止措置をとり、これを引き揚げることにより著作権侵害の拡大を回避すべきであり、かつ、リース業者がそのような行動をとることに格別の困難もないと考えられるからである。４　著作権法１１２条１項にいう「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがあ
る者」について
(1)　管理著作物に係る歌詞・楽曲の演奏・上映行為は、本件各店舗において、その従業員ないし客が楽曲を選択し、カラオケ装置を操作して演奏させ、従業員ないし客が歌唱することによって行われるものであって、被告は、カラオケ装置及び同装置に蓄積された楽曲データをリース契約及び通信サービス提供契約に基づいて提供しているものの、それ以上に、本件各店舗における演奏行為に関与するものではなく、いつ、どの楽曲を演奏するかについて個々のカラオケ楽曲の演奏行為に直接的な関わりを有するものではないから、被告が管理著作物に係る歌詞・楽曲の演奏・上映行為の直接的な行為主体であるということはできない。しかし、被告は、本件各店舗の経営者を主体とする歌詞・楽曲の演奏や上映による著作権侵害行為について、カラオケ装置及び楽曲データをリース契約及び通信サービス提供契約によって提供し、本件各店舗における歌詞・楽曲の演奏ないし上映を可能としているものであり、しかも、本件各店舗の経営者が原告から現に著作物使用許諾を得ていないことを知りながら、これらの提供を継続しているのであるから、本件各店舗の経営者がしている著作権侵害行為を故意により幇助している者であるということができる。
(2)　著作権法１１２条１項にいう「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」は、一般には、侵害行為の主体たる者を指すと解される。しかし、侵害行為の主体たる者でなく、侵害の幇助行為を現に行う者であっても、①幇助者による幇助行為の内容・性質、②現に行われている著作権侵害行為に対する幇助者の管理・支配の程度、③幇助者の利益と著作権侵害行為との結び付き等を総合して観察したときに、幇助者の行為が当該著作権侵害行為に密接な関わりを有し、当該幇助者が幇助行為を中止する条理上の義務があり、かつ当該幇助行為を中止して著作権侵害の事態を除去できるような場合には、当該幇助行為を行う者は侵害主体に準じるものと評価できるから、同法１１２条１項の「著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に当たるものと解するのが相当である。けだし、同法１１２条１項に規定する差止請求の制度は、著作権等が著作物を独占的に支配できる権利（著作者人格権については人格権的に支配できる権利）であることから、この独占的支配を確保する手段として、著作権等の円満な享受が妨げられている場合、その妨害を排除して著作物の独占的支配を維持、回復することを保障した制度であるということができるところ、物権的請求権（妨害排除請求権及び妨害予防請求権）の行使として当該具体的行為の差止めを求める相手方は、必ずしも当該侵害行為を主体的に行う者に限られるものではなく、幇助行為をする者も含まれるものと解し得ることからすると、同法１１２条１項に規定する差止請求についても、少なくとも侵害行為の主体に準じる立場にあると評価されるような幇助者を相手として差止めを求めることも許容されるというべきであり、また、同法１１２条１項の規定からも、上記のように解することに文理上特段の支障はなく、現に侵害行為が継続しているにもかかわらず、このような幇助者に対し、事後的に不法行為による損害賠償責任を認めるだけでは、権利者の保護に欠けるものというべきであり、また、そのように解しても著作物の利用に関わる第三者一般に不測の損害を与えるおそれもないからである。
(3)　ところで、特許法は、直接的な侵害行為を行う者でない場合でも、業としてその物の生産（物の発明の場合）ないしその方法の使用（方法の発明の場合）にのみ用いる物の生産等をする行為や、その発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業としてその生産等をする行為を間接侵害として、特許権又は専用実施権の侵害とみなす旨の規定（平成１４年法律第２４号による改正後の特許法１０１条）を置いているが、同条は、特許権侵害に関する幇助的ないし教唆的行為のうち、侵害とみなす場合を規定したものと解することができる。これに対し、著作権法は、１１３条に侵害とみなす行為についての規定を置いているが、特許法のような間接侵害に関する規定を置いていないから、特許法との対比からすると、著作権法は、幇助的ないし教唆的な行為を行う者に対する差止請求を認めていないとの解釈も考え得るところであろう。
しかしながら、特許法と著作権法とは法領域を異にするものであるから、特許法における間接侵害の規定が著作権法にないとしても、そのことから、直ちに、著作権法が幇助的ないし教唆的な行為を行う者に対する差止請求を認めていないと解する必然性はない。しかも、特許法における間接侵害の規定は、直接的な侵害行為がされているか否かにかかわらず侵害行為とみなすものであるところ、上記(2)において著作権法１１２条１項の差止請求の対象に含めるべきであるとする行為は、現に著作権侵害が行われている場合において、その侵害行為に対する支配・管理の程度等に照らして侵害主体に準じる者と評価できるような幇助行為であるから、特許法上の間接侵害に当たる行為とその適用場面を同一にするものではない。したがって、著作権法において特許法上の間接侵害に該当する規定が存在しないことは、著作権法１１２条１項の差止対象の行為について上記(2)で述べたように解することの妨げになるものではない。
５　被告に対する差止請求の可否


平成一二年(行ｳ)第二三一号　商標権移転登録申請却下処分取消請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一二月一日）
判　　　　　決
原    告　　　　　　      ジャパン・ホスピタリティー・マネージメン
ト・インク
右代表者　　　　　　      Ａ
原    告　　　　　　      司建物管理有限会社
右代表者取締役　　　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士    松本    健吾被    告　　　　　　      特許庁長官　Ｃ
右指定代理人              Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　Ｇ
主    　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告らに対し平成一一年九月二八日付けで商標登録第一九七三五九九号、商標登録第二〇九六五二〇号、商標登録第三二六四〇六七号、商標登録第三〇〇三六七五号、商標登録第三〇〇三六七六号及び商標登録第三〇〇四六〇五号についてなした商標権移転登録申請却下処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　原告らの代理人は、被告に対し、平成一一年七月二日付けで、商標登録第一九七三五九九号、商標登録第二〇九六五二〇号、商標登録第三二六四〇六七号、商標登録第三〇〇三六七五号、商標登録第三〇〇三六七六号及び商標登録第三〇〇四六〇五号（以下、これらを「本件商標権」という。）について、原告司建物管理有限会社から原告ジャパン・ホスピタリティー・マネージメント・インク（以下「原告ジャパン・ホスピタリティー」という。）への商標権移転登録申請書（以下「本件申請書」という。）を提出した（以下「本件申請」という。）。２　本件申請書には、イギリス領ケイマン諸島の法人である原告ジャパン・ホスピタリティーの国籍として、「ケイマン諸島」と記載され、本件申請書に添付された右原告の委任状（以下「本件委任状」という。）には、右原告の法人名称が記載されていなかった。
３　被告は、原告らに対し、同月一九日付けで、本件申請書について、①申請書に記載された登録権利者の表示（国籍）は登録することができないこと、②登録権利者の委任状が添付されていないことを理由とする却下理由通知をした。４　被告は、同年九月二八日付けで、右却下理由通知書に記載された理由が解消されていないことを理由として、本件申請を却下した（以下「本件却下処分」という。）。
５　原告らは、右処分に対し、同年一二月一〇日付けで、行政不服審査法による異議申立てをしたところ、被告は、平成一二年六月一二日付け異議の決定において、右申立てをいずれも棄却した。
二　本件は、原告らが、本件却下処分は違法であると主張して、本件却下処分の取消しを求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
本件却下処分が違法か否か
二　争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
１　本件申請書の登録権利者の欄には、国籍として「ケイマン諸島」と記載されているが、ケイマン諸島については、イギリス領域として相互主義が確認されているだけで、我が国は、ケイマン諸島を国として承認していないから、右記載は、単なる地域名の記載にすぎず、国籍の記載とは認められない。したがって、本件申請書は、商標登録令一〇条において準用する特許登録令二八条五号に定める方式に違反しているから、本件申請は、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項一号又は二号に該当する瑕疵を有する。工業所有権に係る登録申請の補正については、法令上の規定がないから、補正は認められず、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項により、本件申請は却下されなければならない。
２　本件委任状は、本件申請書に記載された登録権利者である原告ジャパン・ホスピタリティーを委任者とすべきところ、委任者として右法人名称の記載がないから、本件委任状をもって、右原告の真正な委任状とすることができない。商標登録令施行規則一七条二項において準用する特許登録令施行規則一三条の二第一項は、申請をする者の代理権は書面をもって証明しなければならないことを、特許登録令二八条は、申請書には申請人の氏名及び住所を記載し、申請人が記名及び押印をすることを定めているから、申請を代理人によって行うときも、委任者の記名及び押印のある委任状の添付が必要である。したがって、委任者である法人の名称のない委任状を添付してされた本件申請は、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項二号又は七号に該当する瑕疵を有する。
工業所有権に係る登録申請の補正については、法令上の規定がないから、補正は認められないし、また、本件申請書に添付すべき委任状は、その書面自体が申請時に証明として完結したものであるべきであり、後の補正でその内容が追加されたり変更されたりすべき性質のものではないから、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項により、本件申請は却下されなければならない。
（原告らの主張）
１　本件申請書には、登録権利者である原告ジャパン・ホスピタリティーの住所として、「ケイマン諸島グランドケイマン州ジョージタウン市」と記載されており、国籍として「ケイマン諸島」と記載されているところ、ケイマン諸島及び右住所地は世界において唯一無二の地であることから、ケイマン諸島がイギリス領であることは明らかである。


そうすると、本件申請において、登録を申請した事項としての右原告の国籍は、イギリス領ケイマン諸島であることが明らかであるから、本件申請書の国籍欄にケイマン諸島とのみ記載したことをもって、登録を申請した事項が登録すべきものではないとはいえず、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項一号に該当するとはいえない。
２　本件委任状には、右原告の法人名称が記載されていないが、本件申請書の登録権利者としては右原告の法人名称が記載されており、本件申請書に添付した譲渡証書及び本件委任状の訳文にも右法人名称が記載されている。したがって、本件委任状が右原告の委任状であることは明らかであって、本件委任状の提出によって、申請に必要な委任状の提出があったというべきであるから、申請に必要な書面の提出がないとはいえず、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項七号に該当するとはいえない。
３　仮に、本件申請に被告の主張のような瑕疵があるとしても、これらの瑕疵はいずれも明白な誤記であるから、被告としては、右誤記を補正させるべきであって、そのような補正の機会を与えることなく申請を却下した本件却下処分は、原告らの申請権を害する違法な処分である。
その理由は、以下のとおりである。
(一)　商標権の移転登録申請に関し、明白な誤記、脱字であっても一切の補正を認めないとすると、申請人は、却下理由通知書を受領した後、同一の申請を再度するしかないが、そのためには登録権利者や登録義務者の委任状など必要な書類を再度作成しなければならない。しかしながら、このような書類の作成は事実上困難なため、申請が却下され申請書類が返還されるまで待つしかなく、再申請まで長時間を要する。
このように、商標権の移転登録申請に対し、明白な誤記、脱字であっても一切の補正を認めないことは、申請人に多大な不利益を与える。(二)(1)　被告は、明白な誤記については、訂正を認めている。本件申請書のような明白な誤記に相当する脱字についても、補正を認めることで第三者の利益を損なうことはあり得ない。
(2)　ソフトウエア情報センターにおけるプログラムの著作権登録申請については出頭訂正が認められ、文化庁の著作権登録申請においても、申請書の返却が早いため、早期の再申請が可能である。
(3)　不動産登記の場合、即日の補正等、早期の補正が可能である。(4)　商標権の移転登録申請においても、仮差押登録嘱託による場合、補正が認められるところ、裁判所書記官による嘱託と通常の申請とで取扱いを異にすることは、著しく不平等である。
本件商標権についても、仮差押嘱託について補正が認められた結果、仮差押嘱託が原告らによる再申請よりも先に登録され、原告らに多大な不利益が生じた。
４また、仮に補正が認められないとしても、被告は、却下理由通知後速やかに却下処分を行い、申請書類を返還して、早期に再申請をする機会を与えるべきであるところ、本件却下処分においては、そのような機会が与えられなかったから、本件却下処分は、原告らの申請権を害する違法な処分である。
第四　当裁判所の判断
一　商標登録令一〇条において準用する特許登録令二八条五号は、登録の申請書において、登録権利者が外国人であるときは、その国籍を記載しなければならない旨規定する。
本件申請書の登記権利者である原告ジャパン・ホスピタリティーは、前記第二の一２のとおり、イギリス領ケイマン諸島の法人であって、「ケイマン諸島」は我が国が承認している独立国ではないから、「ケイマン諸島」とのみ記載しても国籍を記載したことにはならないところ、本件申請書においては、前記第二の一２のとおり、国籍として「ケイマン諸島」としか記載されていない。したがって、本件申請書は、商標登録令一〇条において準用する特許登録令二八条五号に違反している。
商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項は、登録申請書が方式に適合しないときは、被告は当該申請を却下しなければならない旨規定する（同項二号）ところ、本件申請書は、右のとおり、国籍の記載につき、その方式に適合しているとは認められない。
二　商標登録令施行規則一七条二項において準用する特許登録令施行規則一三条の二第一項は、登録の申請をする者の代理人の代理権は、書面をもって証明しなければならないと規定する。
本件申請は、前記第二の一２のとおり、登録権利者である原告ジャパン・ホスピタリティーらの代理人によってされたものであるから、代理人の代理権を証明すべき書面を添付しなければならないところ、前記第二の一２のとおり、本件申請書に添付されていた委任状には、右原告の代表者の記名及び署名はあるが、右原告の法人名称は記載されていなかった。このように、代理権授与者の名称が記載されていない書面では、何人が代理権を授与したか明らかではないから、代理人の代理権が証明されたとはいえない。
また、他に、本件申請に関し、右代理人の代理権を証明する書面が添付されたことを認める証拠はない。
商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項は、登録の申請に必要な書面を提出しないときは、被告は当該申請を却下しなければならない旨規定する（同項七号）ところ、本件申請は、右のとおり、登録権利者の代理人の代理権を証明する書面が添付されていたとは認められない。
三１　原告らは、本件申請に瑕疵があったとしても、被告がその補正を求めなかったことは、原告らの申請権を侵害するものであると主張する。しかしながら、商標登録令一〇条において準用する特許登録令三八条一項は、同項各号に規定する場合は、申請を却下しなければならないと規定していて、被告に申請を却下することを義務づけており、その補正を認める法令上の規定はないから、被告が本件申請書の補正を認めなかったことが違法であるとは認められない。
この点について、原告らは、前記第三の二（原告らの主張）３(一)、(二)のとおり主張する。しかし、本件申請書は、その記載から、登録権利者の国籍が明らかでなく、また、本件委任状は、その記載から、誰が委任者であるか明らかでないから、明白な誤記、脱字であるということはできない。そうすると、これらの記載が明白な誤記、脱字であることを前提とする、前記第三の二（原告らの主張）３(一)及び(二)(1)の主張は、失当である。さらに、同３(二)(2)ないし(4)については、他の手続において補正が認められている旨の主張であるから、それによって右認定が左右されるものではない。
２　原告らは、被告が速やかに本件却下処分をしなかったことで、原告らに新たな申請書を早期に再提出する機会を与えなかったことは、原告らの申請権を侵害するものであると主張する。


【　判　決　骨　子　】
平成１０年わ第４６５号，第５００号，第５３２号，第５８０号
殺人，殺人未遂，詐欺被告事件
被告人　　Ａ
第１　カレー毒物混入事件における被害の発生とその原因平成１０年７月２５日，Ｂ自治会で開催された夏祭りで提供された東鍋カレーを食べた住民６７名が，突然，激しいおう吐症状等に襲われて病院に搬送されるなどしたが，うち４名が死亡した。その東鍋カレーからは高濃度の砒素（亜砒酸）が検出され，カレーを食べた住民の症状が急性砒素中毒によることが判明した。第２　関係亜砒酸の同一性（被害の原因となった亜砒酸の由来）１　この東カレー鍋の中の亜砒酸が，どこから持ち込まれたものなのかを検討するため，被告人の実兄Ｃ方で保管されていたａないしｃの３つの缶及びｄタッパー内の亜砒酸並びに被告人の旧宅のＤ方ガレージから押収されたｅミルク缶内の亜砒酸の亜砒酸粉末５点，被告人方から押収されたｆプラスチック製小物入れ付着の亜砒酸及び夏祭り会場から押収されたｇ青色紙コップ付着の亜砒酸並びにｉ東鍋カレー中の亜砒酸結晶について，その異同を識別する鑑定が行われた。２　この異同識別の鑑定は，亜砒酸中に製造段階において既に存在している微量元素（以下，「指標元素」という。）の含有状況を比べることで，関係亜砒酸の同一性を判断しようというものである。
３　捜査段階においては，SPring-8での放射光を使用した放射光蛍光Ｘ線分析（以下，「Ｅ鑑定」という。）及びICP-AESによる分析（以下，「科警研鑑定という。）が行われ，公判段階ではSPring-8での放射光を使用した放射光蛍光Ｘ線分析（以下，「Ｆ鑑定」という。）が行われた。
捜査段階と公判段階で，それぞれSPring-8での放射光を使用した放射光蛍光Ｘ線分析が行われたが，Ｅ鑑定は，測定されたスペクトルにおける指標元素ごとのピークの高さそのものをパターンとして分析するものであるのに対し，Ｆ鑑定は，測定されたスペクトルの指標元素のピークの高さから，検量線法により濃度の数値化を試みたものである。
４　放射光蛍光Ｘ線分析は，励起源が通常のＸ線ではなく放射光であるという点が異なるだけで，測定，分析の原理は通常の蛍光Ｘ線分析と同じものである。放射光による蛍光Ｘ線分析は，既に長年の研究の積み重ねがあり，現在，SPring-8を始め第３世代と呼ばれる放射光施設を含め高度な研究が進められている。本件において，放射光による蛍光Ｘ線分析を行った各鑑定人は，それぞれ，長年，その分野において研究をし，SPring-8の建設にも関与した専門家であって，また，本件における分析手法は極めて合理的なものといえる。
またICP-AESは，資料を費消してしまう検査ではあるが，資料による検査機器の汚染の危険が少なく，同時に多元素の定性及び定量分析が可能な分析方法である。このように本件で行われた関係亜砒酸の異同識別の鑑定は，最先端の科学技術による分析であり，いずれも合理的かつ高水準の方法による分析がなされているが，本件での分析が少量又は微量の亜砒酸試料中に含まれるｐｐｍレベルの極めて微量な元素の含有状況を探ろうという元来困難な分析作業であって，資料の量等の条件や分析手法によって一定の限界や制約を伴わざるを得ない。したがって，関係亜砒酸の異同識別の判断は，１個の異同識別の分析結果のみで判断するのではなく，そのような個々の分析結果を１つの判断資料としてとらえ，複数の異なる手法による分析結果の総合的な検討により判断するのが事実認定のあり方として相当である。
５　ａないしｅの５点の亜砒酸粉末は，上記３つのいずれの異同識別鑑定においても，原料鉱石由来の微量元素であるスズ，アンチモン，ビスマスの含有量の構成が酷似しており，また，対照資料からはほとんど検出されなかったモリブデンが検出された。ｆ及びｇについても，同様にスズ，アンチモン，ビスマスの含有量の構成が酷似しており，モリブデンが検出された。また，ｃ，ｄ及びｅの亜砒酸粉末からはバリウムが検出され，ｆ及びｇのいずれの付着亜砒酸からもバリウムが検出された。これらの分析結果のうち，ａないしｅに関する分析結果は，Ｇが以前経営していた白蟻駆除業に従事していた者の各亜砒酸資料の由来に関する供述と一致する結果であった。
また，対照資料６５点（４１種類）を分析したが，ａないしｅと同様の微量元素の構成をもつ亜砒酸はなかった。
このような３つの異同識別鑑定等を総合的に検討すると，ａないしｇの各亜砒酸は，原料鉱石由来の微量元素の構成が酷似していることから，製造段階において同一のものであると認められる。さらに，製造後の使用方法に由来すると考えられるバリウムをもほぼ共通して含有していることが明らかとなった。６　ａないしｇの亜砒酸（嫌疑亜砒酸）と，ｉ東鍋カレー中の亜砒酸との同一性に関しては，①東鍋カレーから採取された総結晶中の体積的に約４分の１の結晶を分析したところ，その指標元素の総量の構成が，比較的嫌疑亜砒酸の指標元素の構成と似たものであったこと，②スズ，アンチモン，ビスマス等の元素を沈殿させた東鍋カレーの硫化沈殿物中の微量元素の構成が嫌疑亜砒酸の構成とよく似ていたこと，③嫌疑亜砒酸の特徴的元素であるモリブデンがカレー中の亜砒酸結晶から検出されていること，④カレー中の亜砒酸結晶からバリウムが検出されていることという鑑定結果に加え，亜砒酸自体が希少なものであって，本件青色紙コップが発見された状況等からｇ本件青色紙コップ内の亜砒酸が東カレー鍋に混入された可能性が高いといえることを総合的に考慮すると，東カレー鍋には，ａないしｆの亜砒酸のいずれかが，ｇ本件青色紙コップを介して混入された蓋然性が高いと認められる。そして，嫌疑亜砒酸と製造段階が同一であり，製造後の使用方法に由来するバリウムも含有するが，嫌疑亜砒酸とは異なる亜砒酸が東カレー鍋に混入された蓋然性は低く，本件における混入の場所や混入の機会を考えると，そのような亜砒酸が東カレー鍋に混入されたと考えることは，現実的には極めて困難であるから，東カレー鍋に混入された亜砒酸は，ｇ本件青色紙コップを介して，ａないしｆのいずれかの亜砒酸である蓋然性が極めて高いと認められる。


７　なお，異同識別の分析がされた各種亜砒酸資料の収集，保管に，特に不適切な点はなく，Ｅ教授がカレー資料中から発見したとする亜砒酸結晶は，Ｅ教授が偶然に発見したものであって，作為的なものではないと認められる。
第３　亜砒酸が混入された機会
１　東カレー鍋の中にに亜砒酸が混入されたのは，７月２５日午前８時３０分ころにガレージにおいてカレーの調理が始まってから，午後６時ころに夏祭りが始まるまでの間である。
どのような時間帯に東カレー鍋の中に亜砒酸を混入することが可能であったかを検討するに，ガレージでカレーやおでんの調理が行われていた午前中の時間帯及び午後１時過ぎころに住民２人で見張りをするようになってから午後３時ころにカレー鍋等が夏祭り会場に運ばれるまでの時間帯については，ガレージでの人の出入りや行動等は，ほぼ個別に確定することができ，絶えず，複数の住民がカレー鍋周辺におり，また，不審者も見かけられていないから，この時間帯には，東カレー鍋の中に亜砒酸は混入されていないと認められる。
２　午後３時ころにカレー鍋が夏祭り会場に運ばれてからの時間帯については，カレー鍋周辺の細かな人の動きを具体的に特定することは困難であるが，夏祭り会場や東カレー鍋が置かれていたテント内での準備状況等から，夏祭り会場にカレー鍋が運ばれた後に，自治会住民以外の不審人物が亜砒酸を混入した可能性はないに等しいということができ，また，自治会住民が混入した可能性もほとんどないと認められる。
３　午後零時から午後１時過ぎころまでの時間帯に関しては，午後零時２０分ころ（前後５分程度の幅のある時間である。）から午後１時ころまで被告人が鍋の見張り当番をしていたことが認められた。そして，この前後の時間帯については，住民３人が１人で見張りをしていたのは，いつほかの見張りの人が来るか分からない状態での短時間の見張りに過ぎず，また，自らや家族が実際にカレーを食べて急性砒素中毒の被害を受けており，亜砒酸との接点も認められなかった。したがって，これら３名が１人で見張りをしていた際には，いずれも亜砒酸は混入されていないと認められる。
４　したがって，被告人が午後零時２０分ころから午後１時ころまでカレー鍋等の見張り番をしていた時間帯に，東カレー鍋に亜砒酸が混入された蓋然性が極めて高いといえる。
被告人が午後零時２０分ころから午後１時まで鍋の見張り当番をしていた時間帯は，被告人が次女と一緒に見張りをしていた時間帯や，少なくとも１度はガレージから離れた時間帯が認められるが，それ以外の時間帯は，被告人が１人で見張りをしていたから，その時間帯に，被告人が東カレー鍋に亜砒酸を混入することは十分に可能であった。
また，被告人は，１人で見張りをしている際に，しきりに道路の方を気にしながら西カレー鍋の蓋を開けるという不自然な行動をしていた。
第４　被告人や関係者と亜砒酸等の関係
１　被告人方の台所の排水管内の汚泥や台所の排水が流れる会所の汚泥から近隣周辺と比べて顕著に高濃度の砒素が検出され，台所流しから砒素が流されたことがあることを推認された。また，麻雀部屋のほこりからも亜砒酸が検出され，さらに，被告人の毛髪からは通常では付着するはずのない無機の３価砒素の外部付着が認められ，被告人が亜砒酸に接触していた蓋然性は高いことが判明した。２　東カレー鍋に混入された蓋然性が高い嫌疑亜砒酸と被告人との関連性を検討すると，ＣやＤから押収された嫌疑亜砒酸は，いずれも被告人の夫ＧがＨ工芸として白蟻駆除業をしていた当時に使っていたものであるが，それらをＣに譲渡する以前の段階では自宅ガレージ等に保管していたのであって，被告人が入手することは極めて容易であり，その後についても，少なくともＤ方のミルク缶については，被告人は容易に入手し得る状況にあった。そして，被告人は，Ｈ工芸時代のＧとその従業員との会話等から，砒素の危険性を十分に知っていたものと認められる。３　被告人方台所の流し台シンク下の収納庫から押収され嫌疑亜砒酸が採取されたｆ本件プラスチック製小物入れは，平成７年の秋ころ，被告人が実兄のＣに依頼して「白アリ薬剤」と書いてもらった容器であった。この行為は，この容器と被告人との関係を打ち消しておきたかったためと考えるのが自然である４　以上のように，被告人は，亜砒酸とは極めて密接な関係にあり，また，東カレー鍋に混入された蓋然性が高い嫌疑亜砒酸を容易に入手し得る立場にあったことが判明した。
５　Ｈ工芸で働いたり，嫌疑亜砒酸が置かれていた等から，東カレー鍋に混入された蓋然性の高い嫌疑亜砒酸と接点のあった者は，７月２５日当日は被告人方周辺には来ておらず，また，被告人夫婦とつながりの強かったKは，被告人夫婦との関係を断ち切ろうとしていた時期であり，Lは入院中であって，いずれも７月２５日は被告人方周辺には来ていなかった。
Ｇは，当時自宅にいたがガレージ付近では目撃されておらず，また，被告人から砒素を摂取された被害者であり，かつ，自分が急性砒素中毒であったことをカレー毒物混入事件当時も知らずに砒素とは無関係の生活を過ごしていたのであるから，東カレー鍋に砒素を混入してはいないと認められる。
さらに，被告人以外の自治会住民で，東カレー鍋に混入された蓋然性の高い亜砒酸と接点を持つ者は見当たらなかった。
第５　夏祭り当日以降の被告人の言動
被告人は，見張り当番中に面前で次女がカレーの味見をし，事件発生後は保健所等がしきりに検査を受けるよう呼びかけ，また，被告人も直後は周囲に娘に検査を受けさせる等言っていながら，実際には，次女に対して検査を受けるように言ったことすらなかった。このような行為は，母親としては不自然な行為といえる。また，被告人は，８月２日夕方にカレー毒物混入事件の原因毒物が砒素であると報道された翌朝に，実兄に対し，被告人方で砒素を使用していたことを口止めする内容の電話をかけているが，そのあまりの性急さはやはり不自然な行動といわざるを得ない。
第６　被告人夫婦の生活状況及び保険契約の状況


被告人夫婦は，Ｇの経営する白蟻駆除業が平成４年４月に廃業となり，被告人が平成２年に始めた保険外交員の仕事も平成８年末には辞め，以後，被告人夫婦は定職に就かず定期的な収入がない状態であったにもかかわらず，稼働による収入を得ていた時代から，異常に高額な保険料を，保険会社や消費者金融から借り入れて払い続け，時折，高額の保険金を取得すると，借金の返済や保険料の支払いに充て，物品や不動産等高額な購入もするという生活をしており，平成７年以降は，年間収支いずれも１億円ないし２億円を超えるという普通の家庭では到底考えられない生活を，保険金収入を中心に成り立たせてきた。そのような被告人夫婦の生活状況全体を概観すると，被告人にとって，生命保険等の保険契約は，例えて言うならば，「預金機能のある宝くじ」のようなものであって，当たれば一度に高額の収入を得ることができ，また，当たらない時期が続いても，解約すれば，元本割れはするものの一定金額が必ず返ってくるという性格のものとして位置付けられ，運用されていたものと評価することができる。そして，この位置付けは，当然ながら時には宝くじに当たることを前提にして初めて成り立つものであるから，被告人としては保険事故が発生することに強い期待を抱くとともに，保険事故が発生するように行動する，あるいは保険事故が発生したかのように行動する強い動機となっていったものというべきである。
第７　Ｉの急性砒素中毒と被告人の犯人性
１　Ｇの下で働いていたＩは，昭和６０年１１月に死亡したが，その原因は，急性砒素中毒によるものと認められる。
２　被告人が関与して，Ｉを被保険者とする３口の生命保険が掛けられていたが，振込口座の変更状況や保険への加入状況からは，被告人に保険金の不正取得目的が疑われる。
３　しかし，Ｉは，現に砒素を扱う白蟻駆除駆除の仕事に従事しており，自宅に砒素を保管する等していたから，ほかの可能性を排斥して，被告人が，飲食物等に亜砒酸を混入して摂取させ，Ｉを殺害したと認めることはできない。
第８　Ｊの急性砒素中毒と被告人の犯人性
１　Ｇの下で働いていたＪは，昭和６２年２月１５日深夜に突然激しいおう吐等に襲われた。この症状は，その後の症状や検査所見から，急性砒素中毒によるものと認められる。
２　被告人主導でＪを被保険者とする生命保険が掛けられているが，その必要性が乏しいことや名義変更の不自然さ，その後の保険金を被告人夫婦が取り込んでいることから，保険金不正取得目的が強く疑われる。
３　Ｊが腹部症状を発症した前日の２月１４日の状況を検討すると，Ｊがその夜，被告人が作ったお好み焼きを食べたこと，Ｊは現場で砒素を撒く作業はしていなかったから，仕事上砒素を誤摂取する可能性は他の従業員に比べれば少ないこと，被告人は砒素を容易に入手し得る立場にあったこと，保険金不正取得目的が強く疑われること等から，被告人の犯行の可能性は相当程度あるといえる。しかしながら，仕事や被告人方の家事の手伝いでＪが砒素に触れた可能性も否定できず，そもそも１０年以上の前の出来事であって，症状の発症から想定される砒素摂取の時間帯に，上記お好み焼き以外に砒素を誤摂取した可能性は必ずしも排斥されていない。また，証拠上，Ｊを狙って特定のお好み焼きを食べさせた等の被告人の不自然な素振り等は認められない。
したがって，被告人が，お好み焼きに砒素を混入してＪに摂取させたと認めるには合理的な疑問が残る。
第９　昭和６３年のＧ及びＤの急性砒素中毒と被告人の犯人性１　Ｇは，昭和６３年３月中旬ころ，おう吐等の腹部症状を発症したが，その後の症状や検査所見から，その腹部症状は，急性砒素中毒によるものと認めれられる。２　昭和６１年２月以降，Ｇを被保険者として３口の生命保険が締結されているが，異常に高額であり，当時の被告人管理の保険の状況等を考えると，この３口の生命保険について，被告人の保険金不正取得目的が強く疑われる。３　しかし，昭和６３年３月ころのＧの食事や白蟻駆除の仕事の状況は何ら判明していないから，被告人が，飲食物の砒素を混入してＧに摂取させたと認めることはできない。
４　Ｇと同じ病院に入院していたＤは，昭和６２年５月１０日午後６時ころ，Ｇの病室で，Ｇに差し入れられた餃子と酢豚の一部を食べた後，午後１０時ころから激しい吐き気等の症状に襲われたが，その後の症状や検査所見から，その症状は，急性砒素中毒によるものと認められる。
５　Ｄが食べた餃子と酢豚は，被告人が差し入れた可能性が高く，当時，被告人に，Ｇに掛けた保険による保険金不正取得目的が強く疑われること，入院中のＤが砒素を摂取することは通常は考えられないこと等を考えると，Ｄが急性砒素中毒にり患した原因は，被告人が持ち込んだ可能性の高い餃子，酢豚に砒素が混入されていた可能性が相当程度あるといえる。しかしながら，残りの酢豚と餃子をＧも食べた可能性が高いところ，Ｇはその後砒素摂取に基因するようなおう吐等の腹部症状を発症してない。そして，１０年以上も前の出来事で，Ｄが，Ｇの病室で酢豚と餃子を食べたということ以外の状況は明らかになっていないことを考えると，被告人がＧに摂取させる目的で，Ｄが食べた餃子や酢豚に砒素を混入させていたと認めるには，合理的な疑問が残る。


第１０　Ｋ，Ｌと被告人夫婦の関係及び意識消失の出現１　Ｋは，平成８年２月から平成１０年３月まで，被告人方に住み込み，その間，被告人夫婦丸抱えの生活をしていた。Ｋには，被告人によって異常に高額の保険が掛けられており，被告人夫婦にとってＫは，保険金不正取得の手段あるいは対象として貴重な存在であった。また，Ｋも，気ままでルーズな生活を与えられていたことから，平成１０年４月に，自分が何か毒を盛られているのではないかと考えるようになって実家に帰るまで，被告人夫婦の指示に従って行動し，不正な方法で取得された保険金収入で維持されているHファミリーの一員となっていた。２　Ｌは，被告人方に頻繁に出入りし，被告人夫婦とつながりが強かったが，自営で仕事をしていたことがあり，また，金銭的にルーズな面があったことから，被告人夫婦にとっては，保険金の不正取得の協力を得やすく，対外的な交渉面で役に立つ人物であった。また，Ｌは，経済的に困窮しており，被告人夫婦に援助を受けていたから，被告人夫婦の指示を断れない立場であった。したがって，Ｌは，不正な方法で取得された保険金収入で維持されているHファミリーの一員であるともに，Ｋと比べれば，Ｇに近い立場であった。
３　Ｋは，平成８年２月から平成１０年３月までの間，１０回にわたり，原因不明の意識消失状態に陥っているが，そのうち，医学的な所見等から睡眠薬の薬理作用によると認められるものは３回であり，当時，被告人によって，Ｋを被保険者とする多数の保険が掛けられＫの疾病を奇貨とする保険金不正取得目的があったこと，被告人は病院から睡眠薬を処方されていたこと等を考えると，その３回は，被告人夫婦かそのいずれかが，保険金不正取得目的でＫに睡眠薬を摂取させたものと認められ，そのうち１回は，Ｋが意識を失う直前にＧがＫに多額の現金を預けていることから，被告人が関与したものであると認められる。
残り７回のうち１回については，被告人の言動から，被告人が関与したことが認められる。
４　Ｌは，Ｋが被告人方から実家に戻った平成１０年５月及び同年７月の２回，原因不明の意識消失状態に陥った。このうち，５月の意識消失は，医学的所見等から，睡眠薬の薬理作用による可能性が高いといえる。そして，平成１０年５月当時，被告人が管理するＬを被保険者とする保険は，異常に多額なものとなっており，被告人には，Ｌの疾病を奇貨とする保険金不正取得目的があったと認められるから，５月の意識消失は，被告人夫婦かそのいずれかが，Ｌに睡眠薬を摂取させたものと認められる。しかしながら，具体的な睡眠薬摂取状況を確定することは困難であるから，被告人の犯行とまで認めることはできない。また，７月の意識消失については，なんら医学的検討がされておらず，その他の情況証拠を踏まえても，睡眠薬の薬理作用によるものと認めることはできない。
第１１　平成７年及び平成９年のＧの急性砒素中毒と被告人の犯人性１　Ｇは，平成７年８月，同年９月及び平成９年１月下旬に，おう吐等の腹部症状を訴えているが，関係証拠上，その症状が，ほかの疾病の可能性を否定して，急性砒素中毒によるものとまで認めることはできない。
２　Ｇは，平成９年２月６日におう吐等の腹部症状に襲われているが，その後の症状や検査所見等から，その症状は，急性砒素中毒によるものと認められる。３　Ｇの平成９年２月６日発症の急性砒素中毒については，当時の飲食状況から，２月６日の昼にＧが食べたくず湯に砒素が混入されていた可能性が極めて高いこと，そのくず湯は被告人が１人で作ったものであること，当時Ｇを被保険者として多額の保険が掛けられていたこと，被告人は砒素を入手し得る立場にあったこと，被告人はＧの死亡を強く期待する言動をしていたこと等から，被告人が，保険金目的で，くず湯に砒素を混入しＧに食べさせたものと認められる。そして，被告人の言動から，この犯行が，保険金目的のみならず，Ｇに対する憎しみ的感情をも背景に持つ犯行と考えられることから，確定的殺意に基づく犯行と認めることができる。
第１２　Ｋの急性砒素中毒と被告人の犯人性
１　Ｋは，被告人方に住み込んでいた期間中である平成９年９月２２日，同年１０月１２日，同月１９日，平成１０年３月２９日の４回にわたり，激しいおう吐等の腹部症状に襲われている。そして，その後の症状や検査所見を含めた関係証拠からは，平成９年９月２２日，同年１０月１２日，平成１０年３月２９日に３回の腹部症状は，急性砒素中毒によるものと認められるが，平成９年１０月１９日発症の腹部症状については，ほかの疾病等の可能性を否定して急性砒素中毒によるものであるとまで認めることはできない。
２　平成９年９月２２日の急性砒素中毒については，当日，Ｋが口にした物は，被告人が作った牛丼だけであると認められ，この牛丼は被告人が１人で作ったものであること，被告人は砒素を入手し得る立場にあったこと，平成９年２月には保険金取得目的でＧを殺害しようとしていること，Ｋには多額の保険が掛けられＫの疾病を奇貨とする保険金の不正取得目的があったと認められること等からすると，被告人が，保険金不正取得目的で，Ｋに砒素を混入した牛丼を食べさせたものと認められる。なお，死亡に至らなくても高度障害の状態になれば死亡保険金と同額の保険金を取得することができ，現に被告人は，Ｇの関係で２度高度障害保険金を取得していることを考えると，殺意は未必的なものにとどまるものと解される。３　平成９年１０月１２日の急性砒素中毒については，当日，Ｋが口にした物は，被告人が作った麻婆豆腐だけであり，時期的に，上記２の犯行にもかかわらずＫが退院しそうであり多額の保険金取得が失敗しそうな状況にあったことが認められるほか，上記２記載の事情があるから，被告人が，保険金不正取得目的で，Ｋに砒素を混入した麻婆豆腐を食べさせたものと認められる。