消防庁の消防水利の基準（消防庁告示。昭和３９年）によれば，地域住民の火事災害に対する備えとして，本来的には自然水利による無限水利が確保されなければならない。昭和２９年以前は，鹿島川や籠川支川の大町新堰から市街地の日用水，雑用水が堰を通して流れ，市域の水路を流れるこれらの用水が防火用水として利用されてきた。昭和２９年許可により，昭和電工導水路（青木湖から大出取水所間の昭和電工常盤発電所導水路）の下方地域（導水路より東部，南部の標高の低い地域）は，導水路からの１４か所の分水（以下「１４分水」という。）によってかんがい用水，雑用水（飲用，洗濯，防火用水など）を供給するシステムが設けられた。その結果，１４分水から供給される用水量はかんがい用水，雑用水を含めて挿秧期（代掻期）毎秒４．７６トン，常時かんがい期毎秒３．４７３トン，非かんがい期毎秒０．７７６トンとなった。この許可内容は昭和４１年許可，本件許可処分でも同様とされたが，その結果，火災の起こりやすい冬季と一致する非かんがい期に都市用水が著しく不足することとなった。昭和２９年の大町市内の公設消火栓数は９２基，４０トン以上の防火水槽数は５基であり，平成１１年４月１日現在では公設消火栓数は８３７基，４０トン以上の防火水槽数は６３基となったが，これでは防災上不十分である。消火栓は初期消火へ対応するためのものであり，市街地では消火栓がおおむね１２０メートルおきに配置されているものの，大半が配水管口径７５ミリメートルのものであって，同一配水管系統の消火栓からは，水量・水圧の関係から一口放水するのが限度であり，その余の防火用水は地域の水路や防火水槽に頼らざるを得ない。そして，防火水槽のこれ以上の設置は困難である。現に，大町市では平成５年から平成９年にかけて，火事が多発し，財産損害も多額に及び，死傷者も発生している。
平成５年２月７日，個人住宅が全焼したが，同住宅の足下には毎秒０．２m３／ｓ程度流下できる通称弥五六堰（Ｕ字構横０．６×深さ０．４×流速１ｍ毎秒程度の堰）が流れているが，この堰の水量は非かんがい期には極めて少量であり，消火に役立たず，そのために消火活動には，それぞれ２００ｍも離れた飯綱宮堰や長吉堰から取水している。また消火栓は１２０ｍ範囲に２か所存在するが，７５㎜配水管の同一水系のため，実質１か所のみしか使用できなかった。この消防の遅延の結果，逃げ遅れた中学生１名が死亡したので，防火用水の不足と死亡との間には因果関係がある。
西原堰の非かんがい期分水量は，今日の西原堰流域戸数が約７０戸であることの実態を全く無視した０．００７m３／ｓしかなく（昭和２７年９月高瀬川上流総合開発に伴う青木導水路分水計画一覧－非潅漑期用水量算定基礎表－から抜粋（甲８４）），しかも，そのわずかな流量さえ長年にわたって放流されなかった。その結果，平成９年１月１１日大町市平の建設会社で発生した火災当日の流量はゼロであったために有効な消火活動ができず全焼の事態を招き被害額は推定で約１億円という多額に及んだ（甲５２，原告準備書面９資料１３有限会社信建代表者Ｆ陳述書）。
平成１２年３月１日の火災でも，火災建物の足下に水路があったのに，非かんがい期の流量が少ない上に，火災当日は下流で水路工事があり河川流量は零で，現場へかけつけた消防車は多かったものの取水場所がなく，消火活動が消火栓１基と市営住宅内の下水排水のための小河川流水の取水を中心に行うという極めて不十分なものであった結果，大町市栄町の賃貸住宅が一棟全焼し，もう一棟が半焼し，火傷で重症を負った者が後日死亡したが，河川に流量があれば一棟のみの火災で済んだと推定される。
こうした水利管理態勢は，発電導水路からの分水が発電取水に従属して行われている結果生じたものである。
(ウ)　各原告らについてのあてはめ
第１原告Ｐ７は，防火用水を１４分水の飯綱宮堰の放流水によっている。第１原告Ｐ８はかんがい用水を１４分水の北荒沢堰から，防火・雑用水は，北荒沢堰から分岐した支堰によっている。第１原告Ｐ９は，防火用水を１４分水の御所川堰から分岐した裏御所川堰の支堰によっている。
上記のとおり，第１及び第２原告らを含む大町市民が火災からの身体生命，財産の被害に対し常に大きな損害を被る状態になった。第３原告らも同様に財産上の危険を負わされている。原告らにもたらされるこのような危険性は，被告の昭和電工に対する取水許可に起因するものである以上，原告らには原告適格がある。
(エ)　被告の主張に対する反論
被告の「かんがい用水唯一論」は，古来からの慣行水利権による越荒沢堰，野口堰等の水利使用目的に「潅漑，防火」が並列列挙されていること，高瀬川沿岸用水の水利権に係わる訴訟の和解条項にも「潅漑，防火」が並列列挙されていること，市街地では大火の教訓から防火目的のための堰開発の歴史があることから，歴史的経過とその必要性を無視した論理であることは明らかである。火事に対する備えは消防法の所管するところに限られるとの被告の主張は，地域の現実を理解しない机上の主張である。
消防基準は，防災上の昀低水準を維持するためのもので，現実に消火栓及び防火貯水槽の貯水のみで消し止められた事例は少なく，ほとんどの火災，特に大火では堰や河川の流水を重要な消火手段としており，大町市の消防計画もこの堰の流水を利用することが前提に成り立っているといえる。
大地震により火災が発生することがあるところ，大町市は糸静構造線上の大断層帯の上にあって今後３０年間にＭ７～８クラスの大地震が起こる確率は１４パーセントで（甲８２の１），２６年から５０年の間に震度６程度の地震の発生が予測されている。よって，大町市に起こり得る大火災について防火用水の視点から考える場合，上記のような大地震による大火災の予測も視野に入れる必要がある。前記の平成９年１月１１日の火災に関しては，消火栓は至近距離に存在していたものの，錆び付いていたことからすばやく対応することができなかった。このように，消火栓の管理が万全でなければ消防は機能しない。また，被告の主張するように自動火災報知機設備未設置が初期消火を遅らせたと仮定しても，消火は自動火災報知設備機能で行うのではなく，消火栓や河川の「水」で行うのである。西原堰の流水ゼロが初期消防に無関係という被告の主張は全く根拠がない。
カ　排水希釈の必要性によって基礎づけられる原告適格（第１及び第２原告ら共通）


(ア)　河川法が排水希釈による浄化を個別的利益として保護していること上記のとおり渇水による災害防止も河川法の目的であること，殊に河川法１条の目的中，流水の正常な機能維持とは，各種排水の希釈浄化を達成することを実現することにあるから，この観点から原告らの個別的権利が保護されていると解すべきである。
(イ)　原告適格を基礎づける事実関係
家庭用雑排水などを希釈するための堰・水路の水量が不足し，堰・水路に悪臭が発生し，ミズワタ・ユスリカが発生し，原告らや市民の生活環境の破壊をもたらしている。これらの堰・水路の水不足は，導水路からの分水量が少ないことによるもので，従前の昭和電工に対する水利使用許可，及び本件許可において市民生活に必要な水量についてなんら考慮がされてこなかったことによるものである。大町市が平成９年度に供用を開始した公共下水道の終末処理場から排水される処理水は，高瀬川水系の農具川末端（高瀬川合流地点から約４００メートル上流，社新堰取水口直下）に，し尿処理場の処理水は同様に農具川に，それぞれ排出されている。一般廃棄物処分場・工業団地の排水は高瀬川に排出されている。本件許可処分により，上記処理水を希釈するのに必要な水量が確保できないため，新たな環境汚染を引き起こしている。
平成２年以来，大町市では下水道，し尿処理場，一般廃棄物昀終処分場，工業団地などの処理水の排出を伴う公共施設を相次いで建設して，供用されてきた。これらの施設の処理水は，大町公共下水道終末処理場及び大町し尿処理場につき農具川経由で，大町市一般廃棄物昀終処分場につきかんがい用水路経由で，大町市アルプスパノラマ工業団地につき専用水路経由で，いずれも高瀬川に排出先を求め，高瀬川の流量によって希釈し，環境負荷を許容範囲内に押さえる計画である。しかし，本件許可処分後も瀬切れが発生するような河川状況では，排出水の希釈の可否以前に，本流に到達させることが困難である。農具川にも，高瀬川にも昭和電工による取水のため水量が著しく少ないか，流れないため，必要な希釈水量が確保できず，その結果，排出先がどぶ川となる。このような事態が生ずれば，悪臭そのものによる身体被害が及ぼされることはもとより，衛生環境が悪化するに至り，蝦，蝿などの病害虫の発生をもたらし，これが病原となり，人の健康を害する危険性がある。
(ウ)　原告らへのあてはめ
上記の危険性は原告らにも及ぼされる。原告らの身体にもたらされるこのような危険性は，被告の昭和電工に対する取水許可に起因するものである以上，第１及び第２原告らには原告適格がある。
(エ)　水質汚濁防止法では不十分であること
高瀬川，鹿島川に排出水を排出する施設は，いずれも排水基準を満たさないわけではないが，当該基準は，生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）につき２０ｐｐｍと規定しており，この数値では，一切の魚類は生息できない。一方，河川，湖沼ごとに水域利用の目的に応じた生活環境を保全し，維持するために設けられた環境基準（昭和４６年１２月２８日環境庁告示第５９号，甲６５。生活の保全に関する環境基準，甲６２の１）によると，高瀬川上流部はＡＡ類型（ＢＯＤ１ｐｐｍ以下），下流部はＡ類型（２ｐｐｍ以下）とされている（甲６２の２）。水質汚濁防止法は，総量規制ではなく濃度規制に立脚しているところ，公共水域の環境基準と各種排水基準との間には上記のとおり少なくとも１０倍にも及ぶ開きがあるが，このことは，水質汚濁防止法が，排水基準を法定するにあたり，排水の希釈に十分な公共水域の流量を必要不可欠の前提としていることの現れである。そして，本件許可処分による鹿島川の流量では，環境基準を達成することができていない。この流量を確保することが，河川法１条にいう「流水の正常な機能を維持」することであって，排水希釈による環境汚染は水質汚濁防止法のみの規制するところであるとの被告の主張は理由がない。
大町市大字大町地域の各家庭からのＢＯＤ排出量を，１人あたりのＢＯＤ排出量，人工，公共下水道への接続率，（合併及び単独）浄化槽の利用状況から算出すると，合計で１日当たり２５２．４キログラムとなる。このＢＯＤの汚染を環境基準の２ｐｐｍにするためには，大町市大字大町地域全体に満遍なく，１日当たり１２万６２００トンの希釈水が必要になるところ，この水量は毎秒１．４６１トンに相当し，冬期間の１４分水の毎秒０．７７６トンでは，絶対的に不足している。原告Ｐ７，原告Ｐ９は，大町市大字大町地域に居住しているから，同原告らは希釈水の不足による水質汚濁，悪臭による生活侵害，有害虫などの発生の危険によって身体の健康を損なう恐れがあり，当事者適格があることは明らかである。上記両原告の居住地域は，下水道や合併槽の普及により，悪臭・有害虫の発生は少なくなっているものの，大町市街地の中にはなお，下水道へ接続しない住居がかなり残存している地域が散在しており，当該地域では特に夏季において悪臭・有害虫の発生で悩まされている。
キ　原告Ｐ３，同Ｐ２及び同Ｐ１（以下「青木湖関係原告ら」という）の生活環境（地下水位の維持）によって基礎づけられる原告適格について(ア)　河川法１条に規定する河川管理の目的には，青木湖を適正に管理し，青木湖周辺の地下水が干上がることのないように管理することも含まれるものと解すべきであるから，河川法は青木湖周辺の地下水につき利害関係を有する者の権利利益を個別的に保護しており，これらの者は原告適格を有すると解すべきである。なお，大審院昭和７年８月１０日判決に照らし，地下水利用権は，特段の定めがない限り土地所有者の権能に帰属するが，その利用については，他人の権利を害することはできない。
(イ)　原告適格を基礎づける事実関係
原告Ｐ３は昭和５０年より，原告Ｐ２は昭和５３年より，原告Ｐ１は昭和５５年より，それぞれ青木湖畔に居を構え生活している。


青木湖関係原告らの居住する地域には，市若しくは組合が供給する上水道は敷設されておらず，周辺地域で一般的に飲料水としている沢水もないため，将来も上水道敷設が期待できない。このため，原告Ｐ３及び同Ｐ２は４５メートル，同Ｐ１は５０メートルの井戸を設けて水を確保し，生活用水を専らその井戸水に依存しており，他に代替する水源はない。これらの井戸の掘削深度まで，地質構造葉は，砂礫がその大部分を占めている（甲７７の１・２）ことから明らかなように，地下水の水位は青木湖の水位と連動している。昭和電工が青木湖の水を取水するため，青木湖周辺の地下水までが地下水層を通して吸い取られる結果，青木湖の水位に連動して変化する。青木湖貯留水の取水を許可された昀大減水時（２１メートル減水時）には，上記井戸の井戸水は地下水位低下のため涸れる恐れがある。また，昀大減水時に至らない場合でも，地下水位低下により水位感知スイッチが働き，揚水時にポンプが度々停止するため，一度に取水できる水量が少なくなり使用水量の制約を受ける。さらに，青木湖の復水時（４月）には冬期間水位低下によって露出・乾燥した井戸の管壁が急激に湿潤され井戸水が汚濁し，水質検査で不合格となる事態となっている。これらの井戸水については，沈殿貯水槽を設け，汚濁物質の除去及び消毒薬の投入を行っているが，これらの設備等によっても，微細な粘度粒子等の除去は不可能である。
この結果，青木湖関係原告らは，深井戸の機能を破壊されるという財産的侵害を受け，さらには飲用水，生活用水の汚濁により，自ら及び家族その他の者らの健康を損なわされる危険性に脅かされ続けている。すなわち，被告の本件許可処分に起因して，青木湖関係原告らの財産権及び人格権（身体の安全）が侵害され，または侵害される危険性を及ぼされている。
また，消防水利の基準（昭和３９年１２月１０日，消防庁告示第７号）６条は，消防水利の基準として，地盤面からの落差が４．５メートル以内であると定めているが，２１メートル減水する青木湖は消防水利の基準に適合しないし，実際に利用することも不可能である。また，当該地域には水道がないため，消火栓の設置もできない。したがって，本件許可処分により，青木湖関係原告らは，消火手段がない状態に放置されているのであって，火災の際には多大な生命財産の侵害を受ける危険性がある。
原告Ｐ３は飲食業，同Ｐ２及び同Ｐ１は宿泊業をそれぞれ営みその収入を生活の糧としている。したがって，同原告ら居住地域の自然景観，遊漁場としての価値は原告らにとって重要な生活収入源である。青木湖からの取水による水位低下は，青木湖の漁場としての価値を著しく低下させ，在来の魚主であるカジカ，岩魚等は現在生息が確認されず，その他の魚種も生息数が激減し再生産性も損なわれたため，観光的資源である遊漁場としての価値を減少させている。さらに，水位低下はボート営業期間にも制限を加える。青木湖周辺は，環境庁（現環境省）により第一種風致地区に指定されている自然環境に恵まれた地域であるが，湖水面低下はその景観を大きく破壊し観光資源としての価値を損ねている。
(ウ)　青木湖関係原告らへのあてはめ
上記のとおり，本件許可処分に基づく青木湖からの取水により，青木湖関係原告らの地下水利用権が侵害されることにより人格権及び財産権が侵害され，また，遊漁場，自然景観の価値が損なわれる結果青木湖関係原告らの財産権（生活収入源）が侵害されているから，青木湖関係原告らは，原告適格を有する。
(エ)　被告の主張に対する反論
青木湖関係原告らの井戸水位は，昭和５９年に青木湖水位低下に伴い低下し，その水位回復過程で水質汚濁（白濁化）が生じ，水質検査の結果，営業用として不適格とされた（甲８５）。上記不適格とされた時以外の検査時において適格とされても，その前後に実際には不適格の状態が発生してないとは言い切れない。ク　自然享有権・環境権により基礎づけられる原告適格（第１ないし第３原告ら共通）
河川法１条の目的中，流水の正常な機能維持とは，水生動植物の生存繁殖を維持実現することにある。
被告の昭和電工に対する取水許可処分の結果，青木湖からの取水による青木湖の水位が著しく低下し，鹿島川，高瀬川等に流水が存在しないか，ほとんど存在しない状況がもたらされ，青木湖及び前記各河川の生態系を完全に破壊している。原告らは，豊かな水量の下に，多様な生物が生息し，多様な生態系が維持される豊かな自然の恵みを享受する権利と，進んでこれらの自然環境を保護し未来の子孫に受け継ぐべき環境権を有するものであり，環境権は憲法２５条，１３条を根拠として認められるべきである。原告らは，被告の取水許可処分によりこの環境権を侵害されたものであり，原告適格を有する。
(2)訴えの利益について（第１原告らの訴えの利益があること）
ア　第１原告らの漁業権取得時点
第１原告らの主張する漁業権は，明治時代以前，古来より綿々と存する慣行漁業権である。現行漁業法の制定は，封建的遺制の下に網元・船主の支配の重圧と共同体的規制に縛り続けられていた零細漁民を解放するという民主主義的目的でされたものである。慣行に基づく漁業権は，上記封建的遺制の面のみならず，漁村や漁民たちが，自らが暮らしていくために漁場を守り続け，周辺環境まで気を配り続けていたことの積み重ねの面もあるから，現行漁業法制定により消滅した権利とは，封建時代に支配者が論功行賞を与えるために本来の漁業者から略奪し，ゆがめて形成された漁業権や支配のための道具としての漁業権部分であり，本来の漁業者に継承されてきた慣行漁業権は，消滅していないものと解すべきである。現行漁業法が補償によって消滅させようとした旧漁業権は海浜における漁業権についてであって，河川における漁業権には当てはまらないことは，漁業法施行法５条が，旧法の漁業会から現行の漁業協同組合に対する河川における漁業権の譲渡を認めていること及びこれに関する国会における理由説明からも明らかである。したがって，第１原告らの主張する漁業権は，平成５年に初めて設定されたものではなく，昭和電工に対する従前の処分により水利権が設定された昭和４１年より前から設定されていたものである。
仮に現行漁業法制定により同法制定前の漁業権が消滅したとしても，北安中部漁協は，昭和２４年設立されるとともに漁業権の免許を得たもので，漁業法２１条所定の存続期間が満了しても特段の変更事由がない限り存続されるものであるから，第１原告らの有する漁業権も昭和２４年以来存続する効力を有する。
イ　水利権の性質（更新の可否）


昭和電工が有する水利権は，河川法による許可水利権であり，許可期間が定められている。河川法上，許可の更新手続きについての定めはないから，本件許可処分は従前の許可処分の更新ではなく，新規にされた許可処分と同様に扱うべきである。
ウ　本件許可処分が原告の漁業権を侵害していること
河川法４０条の「損失を防止するために必要な」ことは，魚が棲める程度の流量を確保することである。
一方，本件許可処分に基づき昭和電工が取水することで，本件河川では，魚が棲めないほどの瀬切れが起こり，漁業権に損失が生じているから，本件許可処分により原告の権利が侵害されている。
エ　漁業権と水利権の時間的先後
上記のように，第１原告らの主張する漁業権は，本件許可処分によって昭和電工に水利権が設定される以前より存在し，その水利権によって奪われるものではない。したがって，本件許可処分による本件漁業権に対する侵害の程度が，昭和４１年許可処分よるそれよりも大きくならないからといって訴えの利益が失われることはない。
仮に，昭和電工に対する発電用取水許可が本件許可処分ではなく当初の許可処分によって設定されたものだとしても，魚族の遡行ないし棲息遡上に必要な水量の放流を条件としているのであるから，原告らあるいは北安中部漁協の有する漁業権を保護する範囲で設定されたものである。一方，昭和電工の取水により，本件河川は瀬切れを起こしているのであるから，昭和電工の取水は従前より，許可条件に違反していたもので，第１原告らの漁業権を侵害している。
オ　補償契約について
昭和電工と北安中部漁協の間の補償契約は魚族の棲息遡上に関する条件が存続していた昭和４１年許可より前から存在していたし，昭和４１年許可に際し従来の「魚族の棲息遡上に必要な水量を放棄しなければならない」との条項が削除されたことは北安中部漁協も原告らも知らなかった。また，昭和４１年許可における漁業補償は，高瀬川大出，農具川両取水所に設備してあった魚道を廃止することに対するもので，昭和４１年以後北安中部漁協が昭和電工に対して，魚族の棲息遡上に必要な水量を放流することを申入れ，これを受けて昭和電工が北安中部漁協との間で締結した協定書にも「漁業の棲息遡降に必要な水量を常時放流するものとする」と記載されていることからも明らかなように，補償契約において全ての漁業権あるいは水利権を放棄したものではない。
(3)本案に関する主張
ア　河川法１条及び２条違反
昭和電工の水利利用は，昭和１３年許可，１８年許可，２９年許可によって条件が付されたように，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量を優先的に河川に放流し，残余の水について使用することが前提に許されるものである。河川法も「河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され・・・るよう総合的に管理」すべく，「河川・・・の管理は，・・・適正に行わなければならない」（同法１条，２条）のであるところ，流水の正常な機能を維持されるとは，従前の許可の際に付されていた，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量を河川に放流されることを前提とするから，被告及び長野県は本件河川湖沼をこの趣旨にしたがって管理すべき責務を負っていた。
魚族の棲息遡上に必要な水量とは，昀低限①瀬切れを起こさないこと，②遡降に必要な流量があること，③流入河川を含めて魚族の繁殖等の生態系を維持できる河川環境があることである。
即ち，被告は昭和４１年許可の際，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量が放流されるように破壊された河川機能の回復を図らねばならなかったにもかかわらずこれを怠り，破壊された河川湖沼の機能及び生活用水機能を回復させる措置を講ずることなく引き続き昭和電工に水利使用の許可を与えた。したがって，被告の本件各許可処分は河川法１条，２条に反する違法な処分である。
イ　河川法の趣旨違反
本来の常時使用水量は，渇水量から河川維持流量とかんがい・漁業・観光等の必要用水量を控除して算出され設定されるが，青木・常盤・広津各発電所の常時使用水量は，渇水量（３５５日流量）で設定されており，計画そのものが河川を水無川にすることを前提とした内容であって，河川法の趣旨に反している。ウ　判例によって明らかにされた流水の使用許可の限度違反昀高裁昭和３７年４月１０日判決に照らすと，昭和電工に対する発電用取水許可は，使用目的を充たすに必要な限度の流水使用でなければならず，河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではないから，魚族等の生態系を維持できる水量は放流する条件を満たす処分でなければならないことは明白である。
エ　通達違反
建設省（現国土交通省。以下同じ）の「発電水利権の期間更新における，河川維持流量の確保について」（昭和６３年７月１４日建設省河政発６３号建設省河開発第８０号）によれば，河川維持流量の大きさは，河川管理者において，水面幅，水深，沿川の状況，減水区間の水質，動植物の生態等への影響等を総合的に勘案して決定するものとする。」とされ，建設省の「低水計画の基本（建設省河川砂防技術基準（案）計画編）」によれば，「流水の正常な機能を維持するために必要な流量」とは，舟運，漁業，景観，塩害の防止，河口閉塞の防止，河川管理施設の保護，地下水位の維持，動植物の保護，流水の清潔の保持等を総合的に考慮し，渇水時において維持すべきであると定められた流量及びそれが定められた地点より下流における流水の占用のために必要な流量の双方を満足する流量であって適正な河川管理のために定めるものであるとされているが，被告の従前の管理及び本件許可処分による昭和電工に対する水利使用許可内容は，到底上記の内容による河川維持流量の確保の措置が講じられたとは言い得ないものである。河川・湖沼の正常な機能を回復し，生活用水機能を回復するためには，昭和電工の水利使用量を抜本的に改める他ないが，被告は本件処分においてかかる措置を取っていない。
オ　違法取水の放置
昭和電工は，昭和６０年から平成６年までの間，鹿島川からかんがい用水として取水している越荒沢堰，野口堰及び籠川から取水している大町新堰の導水路上部のかんがい用水の使用残水を発電用導水路に取り込んでいるが，昭和電工は，鹿島川青木発電所取水口からの取水以外には，鹿島川及び籠川からの取水を許可されていないから，不法取水である。


広津発電所においては，本件許可処分以前において，高瀬川右岸かんがい用水残水を違法に取水し，常盤発電所青島放流口から，許可取水量を超えて取水し，導水路左岸かんがい用水を許可なく発電用水に振り替える等の違法取水をしていた。本件許可処分においては，発電用水の昀大使用水量が増大され，従前の違法取水の合法化が行われたが，①建設省は４１年許可処分当初から昭和電工の上記違法取水を公認していたこと，②取水量を増加させるために，昭和２０年代に閉鎖されて取水口として全く機能していなかった須沼板取堰を補給用取水口から本取水口に格上げしていること，③北安中部漁協の同意を得ていないこと，④本件許可処分においても導水路上流かんがい用水の残水を発電用に取り込んでいる違法取水が解消されていないこと等の問題点があった。
昭和電工は上記のとおり，昭和４１年許可から本件許可処分に至るまでの間，許可内容を超える違法な取水を行ってきたにもかかわらず，被告は上記違法取水を放置し，管理を怠ったのみならず，許可すべきでなかった本件許可処分をしたものであるから，違法である。
カ　青木湖関係原告らの関係における違法性
本件許可処分は，青木湖の見かけの貯留水と集水範囲の降雨と鹿島川からの注水と青木湖自身の湧水の合計した範囲内で許可されたものであり，周辺地下水の収奪をも許可しているわけではない。本件許可処分にあたり，原告らが周辺地の地下水の保全を求め，所要の説明をしたにもかかわらず，被告は周辺土地の地下水と湖水の水位の相関性を認識せず，この点に関し何ら調査することなく許可した。被告は本件許可処分をするにあたり，周辺地下水を収奪することなく２１メートルの取水をする方策を許可条件に明示すべき義務があるのに，これに違反した。青木湖からの取水によって地下水位の変動が起こるにもかかわらず，本件許可処分は青木湖関係原告らに水位を事前に知らしめるものではない。青木湖関係原告らは，生活用水の確保のために，自然水位が維持されている場合に比較して，その水位低下分の従来とおりの井戸の掘削深度増，大容量受水槽や大能力ポンプの設置等，施設規模の拡大を余儀なくされている。また，施設維持管理の上でも，ポンプの運転経費増，定期的保守点検費用増，交換時の費用増の経済的負担を強いられている。さらに，清潔な生活用水を十分かつ確実に確保できないため，健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を侵害されている。
さらに，本件許可処分により飲料水が汚濁し，青木湖関係原告らの生命身体を害するおそれがあるし，汚濁の程度が低い場合でも，水質検査では飲用に適さないと評価され，水質検査が義務づけられている飲食店営業，旅館営業ができないため，また，観光資源価値が減ったため営業上の被害を被っている。上記のとおり，青木湖関係原告らとの関係において，本件許可処分は違法である。
キ　手続面
被告は昭和電工に本件許可処分をするにあたっては，関係河川使用者である北安中部漁協等に対し，河川法３８条による通知をせず，同法３９条による意見聴取もせず，損失を受ける北安中部漁協の同意を得ることもなく本件許可処分をしたもので，被告の本件各許可処分は河川法３８条，３９条，４０条に違反する違法な処分である。
２　被告
(1)原告適格について
ア　行政事件訴訟法９条の解釈について
行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益」に該当するためには，当該利益が当該処分の根拠規定によって保護されていなければならず，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むことが必要である。
イ　河川法の規定の解釈について
(ア)　河川法１条は，洪水・高潮等による災害の予防，河川の適正な利用，流水の正常な機能の維持を図るべく河川を総合的に管理することによって，公共の安全を保持し，公共の福祉を増進することを，一般的，抽象的に定めた規定である。「河川の適正な利用」とは，公共用物としての河川の適正な利用をいうに過ぎず，これ以上の内容を含むものではない。河川法は，同目的を受けて，第２章第３節第２款において，水利調整について詳細な規定を設け，河川使用者相互間の調整を図ると共に，水利使用によって生ずる損失の補償について明確な規定をおいているから，個々人の具体的利益は，これら個別の規定を通じて保障されるものであって，上記文言から直ちに個々人の具体的権利を保障したものと解すべきではない。これ以外に，河川を自由使用している沿岸住民の利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含む規定は存在しない。仮に河川の適正利用の管理に違法があったとしても，被害は財産権に限定され，生命・身体に対する直接的な危険を想定することはできないから，上記文言からは，同法２３条及び２４条に基づく許可にあたって，同法３８条以下の規定により保護されるべき者以外の者の個々人の個別的利益を保護する趣旨を含むとは解しえない。
また，河川は公共用物であり，その流水は私権の目的となることができないこととされている（河川法２条）から，河川の流水が本来有する機能というのは，公共用物で，私権の目的とならない河川の流水が河川として有する機能であって，一般的公益にほかならず，それ以上の内容を含むものではない。「流水の正常な機能の維持」の目的は，周辺住民の健康被害を防止するという観点から設けられたものではない。「流水の正常な機能の維持」の観点からは，平成９年１１月政令３４２号による改正前の河川法施行令１０条２項２号ハにおいて，当該河川の工事実施基本計画の中に，「主要な地点における流水の正常な機能を維持するために必要な流量」を定めるべき旨規定されているに過ぎない。そして，流水の正常な機能の管理上違法がある場合に生じる被害は，各種排水の希釈浄化，塩害の防止，河道の埋塞防止，既得水利の取水又は舟運のための水位保持，水生動植物の生存繁殖等，河川の流水が本来有する機能が維持されなくなるというものであり，河川の周辺住民個々人の生命，身体に対する直接的な危険を想定することはできない。河川法施行規則１１条にも河川の周辺住民の個別の権利利益をも保護する趣旨を窺わせる文言はない。したがって，河川法２３条の許可は，流水の正常な機能の維持との関係においては，これを専ら公益保護の観点から考慮するのみであり，河川の周辺住民の個別の権利利益をも保護する趣旨を含んでいるものではない。


(イ)　行政事件訴訟法にいう法律上保護された利益とは，当該行政法規の趣旨から導かれるものであって，行政法規を運用するに際し行政庁が発する通達から根拠付けられるものではないし，このような行政施策の結果として国民が受ける反射的利益が直ちに法律上保護された利益と解されるものでもない。本件許可処分にあたっては，許可処分を行った時点で施行されていた改正前の河川法が根拠規定となることは明白であるから，平成９年６月の河川法改正の趣旨を考慮すべきであるとの原告らの主張は成り立たない。
なお，平成９年６月の河川法改正により同法１条の目的に「河川環境の整備と保全」を明文化したことをもって，係る利益を一般的公益を超えて，国民個々人に対し個別的利益として保護しようとしたものではないことも明らかである。(ウ)　以上のとおり，洪水や高潮による災害防止の観点を除けば，河川法２３条の許可が河川周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨を含むのは，「河川の適正利用」という目的との関連で，周辺住民等が同法３８条の関係河川使用者に該当する場合に限られる。
ウ　第１原告らへの当てはめ
(ア)　反射的利益主張
第１原告らが行使する漁業を営む権利は，本件河川を共同に利用して水産動植物の採捕又は養殖の事業を営むことを他者から妨げられないというものであって（漁業法２条１項，６条２項，５項５号），本件河川の水面を支配あるいは占有する権利ではない。したがって，河川法上上記権利は河川の一般的な自由使用の原則から生じる反射的利益に過ぎない（乙２p235，３p468ないし469）。たしかに，本件許可処分が取り消されれば，昭和電工の水利権が消滅することとなり，本件河川において漁業権を有する北安中部漁協は利益を受けることになるが，河川法が，このような場合に利益調整規定の適用を排除していることから明らかなように（河川法３８条ただし書），その利益は本件許可処分が取り消される事による反射的利益に過ぎない。
(イ)　原告の主張に対する反論
河川法が，漁業権者を関係河川使用者として水利調整規定を設けているのも，漁業権が物権と見なされることの当然の帰結に過ぎず，水面を「共同に利用」することと，「支配・占有する」ことは明らかに異なるから，原告の主張は理由がない。(ウ)　北安中部漁協の漁業権は，関係河川使用者には該当するものの，後記(2)のとおり，昭和電工の水利権に劣後する者であるため，河川法３８条ただし書に該当し，河川法３８条以下の手続は不要であるから，北安中部漁協の漁業権は，本件許可処分においては保護されず，原告適格が認められない。したがって，北安中部漁協の組合員たる第１原告らも，本件許可処分において保護される権利を有しておらず，原告適格が認められない。
エ　第２原告ら及び第３原告らへの当てはめ
第２原告らは大町市に居住し，住民として河川及び湖沼を利用し，生活の便益に供し，復元保全する活動をしている者にとどまり，第３原告らは大町市内に活動の本拠を有し，本件河川湖沼について調査研究をし，本件河川湖沼につきその本来の機能回復を求める活動をする者にとどまるもので，関係河川使用者に該当しないから，河川を公共用物として自由に使用する行為から生じる反射的利益を有するに過ぎず，本件許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められない。
オ　防火用水に関する原告らの主張に対する反論
(ア)　河川法１条にいう災害とは，河川の氾濫，溢流といった河川の流水が直接に惹き起こす災害事象をいうのであって，単に河川の流水の流量が減少したに留まる原告らのいう渇水，河川の流水を直接の原因とすることなく発生する火災は，これにあたらない。
昀高裁判所平成９年(行ツ)第１号・平成１２年６月１３日第３小法廷判決（乙１２）は，水力発電用ダムのための河川法２３条及び２４条に基づく許可につき，当該水利使用にかかる事業によって洪水被害が発生する恐れのある地域に居住し又は財産を有する者について個別的，限定的に原告適格を肯定した第一審の判断を是認したものに過ぎず，原告らは洪水による被害の発生防止という観点からは原告適格を主張していないから，上記判例から原告らの原告適格が認められるものではない。
(イ)　国民の生命，身体及び財産を火災から保護することは，消防法（昭和２３年法律第１８６号）が担っている（同法１条，２０条２項，２１条１項参照）。消防に必要な水利施設は，当該市町村がこれを設置し，維持し及び管理するものとされ（消防法２０条２項），河川については，消防長又は消防署長が，消防の用に供し得る水利について，その所有者，管理者又は占有者の承諾を得て，消防水利に指定して，常時使用可能の状態に置くことができるとされている（同法２１条１項）。このように，消防の用に供する水利を確保することは，本来消防管理者においてすべき事柄である。これに対し，河川法には，河川管理者が河川を管理するにあたって防火用水を考慮しなければならないとする規定は存在しない。したがって，防火用水の確保の必要性は原告らの原告適格を基礎付けない。(ウ)　原告原告Ｐ７の自宅近くに存する大町市街の用水路を流れる水は，大町市土地改良区が有する慣行水利権（鹿島川）及び大町市が有する許可水利権（籠川及び鹿島川）に基づき，直接又は間接に（鹿島川から青木湖を経由する方法）取水された水が導水路に流入し，これがさらに用水路に流入したものである。上記慣行水利権及び許可水利権の主体は，それぞれ大町市土地改良区及び大町市であって，原告らではない。大町市街の用水路は，農業かんがい用の水路であって，防火用水のための水路ではないこと，用水路を流れる水は，青木発電所，常盤発電所及び広津発電所に係る各許可水利権とは別の水利権に基づくものであって，用水路にどれだけの水を流下させるかは，水利権者がその権利の範囲内で決定すべきことから，防火用水の不足の有無は，法律上保護された利益の侵害とは無関係である。また，大町市土地改良区が有する上記慣行水利権は，青木湖発電所及び常盤発電所の各水利使用規則に規定するとおり，発電用水よりもかんがい用水が優先しており，かんがい用水と発電用水の分水のための水門管理は，大町市，大町市土地改良区及び昭和電工を構成員とする高瀬川上流水利運営委員会が行っているから，本件許可処分ないし昭和電工によって大町市土地改良区が有する慣行水利権に基づくかんがい用水が不足することはない。


(エ)　第１原告らが居住する地域の消防担当者は，大町市内の消防計画について，火災時における消火活動は消火栓及び防火水槽によることを原則としており，①平成９年１月１１日発生した火災につき，初期消火活動が不能となり全焼に至ったとの事実を認識していないこと，②平成５年２月７日及び平成１２年３月１日に発生した火災についても，堰に防火用水が不足していたために十分な消火活動ができず，被害拡大につながったとの認識は有していないこと，③平成８年２月１３日に発生した火災に際し，消防団から用水不足を指摘する報告は受けていないことを明らかにしている（乙３２）。特に，平成９年１月１１日発生した火災については，被災建物の西側に地上式消火栓が設置されており，火災発生の連絡を受け出動した大町消防署の消防車が到着したときは，既に住民らによって消火栓から放水がされていたものであり，初期消火活動ができなかったという事実はない。そもそも，被災建物は，消防法の防火対象物に該当し，自動火災報知設備を設置するよう指導していたが，これが未設置であったことから，初期の段階で火災を発見することができなかったもので，防火用水が不足していたために全焼に至った事案ではない（乙３３の１・２）。第１原告らが居住する地域については，消火栓が１４０メートル以内に設置され，消防法が定める基準を満たしている。したがって，仮に，同原告らが居住する家屋が火災に遭ったとしても，消火活動に支障が生ずるおそれはない。
カ　排水希釈不能による環境汚染に関する原告らの主張に対する反論(ア)　河川の水質維持は本来河川に排出される水の水質等を規制することによって図られるべきであり，河川を含む公共用水域等の水質汚濁から国民の健康を保護するために，公共用水域の水質の保全に関する法律（昭和３３年法律第１８１号）及び水質汚濁防止法（昭和４５年法律第１３８号）が定められ（同法１条），水質汚濁防止法は上記目的のため所要の規定を設けている（同法第２章，１５条，１８条）。したがって，河川法が流水の正常な機能の維持を河川管理の目的として掲げていても，各種排水の希釈浄化を一般的公益を守るために考慮するにとどまり，沿岸住民個々の個別的利益として保護する規定を置いていないから，各種排水の希釈浄化の必要性は原告らの原告適格を基礎付けるものではない。そもそも，大町市街の用水路は，農業用のかんがい用水路であって，雑排水を流すための水路ではなく，水質保全や希釈浄化を目的とする用水ではない。しかも，被告は河川についての管理者であって，用水路の流水についての管理を及ぼすものではない。したがって，かんがい用水に起因する悪臭等の生活侵害の有無は，当該かんがい用水路の施設管理者との関係において処理されるべきである。(イ)　また，原告らは，悪臭，有害虫の発生につき抽象的に主張するだけであって，何ら具体的な事実主張・立証をしておらず，かえって，原告らの居住地域においては，下水道や合併槽の普及により付近を流れる水路の悪臭や有害虫の発生は少なくなっていることを認めている。結局，原告らが主張する希釈水の不足は，原告らが居住する地域について問題とするものではなく，原告ら自身の生活侵害，健康被害を主張するものではない。したがって，希釈水の不足に関する原告らの主張も失当である。
キ　青木湖関係原告らに関する原告らの主張に対する反論(ア)　地下水利用権は，判例上物権的請求権を否定されており，自己の権利若しくは法律上保護された利益として明確に位置づけられるものではない。原告らは大審院昭和７年８月１０日判決を引用して原告らの地下水利用権が侵害される旨主張するが，同判決は，地下水の一種ではあるものの，地方の慣習により，泉源地の所有権から独立した一種の物権的権利（温泉権ないし温泉利用権）の客体として認められることがある温泉について判断したものである。大審院は一方で，地下水に関し慣習上又は法律上これを使用する権利を有すると認められる場合を除いて，水脈を同じくする他の土地の湧水に影響を及ぼす場合でも土地所有者が所有権の効力として当該所有地内の地下水を使用できる旨判示しているから，原告らの主張は失当である。
河川法は，関係河川使用者として地下水利用者を定めていない。また，河川法１条の規定は，水利使用許可にあたり周辺地域の地下水位の影響につき審査を義務づけたものとはいえないし，他に地下水位の維持を沿岸住民個々の個別的利益として保護する旨の規定を置いていない。
したがって青木湖関係原告らに原告適格は認められない。(イ)　青木湖関係原告が井戸を掘削したのは昭和５０年であるから，昭和電工の水利権が発生してから相当期間経過後に地下水の利用を始めた者にすぎない。しかも，同原告らが削孔した井戸は，青木湖水位変動の下端付近を超える深さまで達しており，昭和電工の水利権に基づく青木湖の利用水深を十分承知した上で，井戸を設置している。
したがって，青木湖関係原告らの主張する地下水を利用する利益は，本件許可処分により現に侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるということもできない。(ウ)　長野県は，食品衛生法１９条の１８第２項及び２０条に基づき，「食品衛生法に基づく営業の施設についての基準等に関する条例」（平成１１年１２月２０日条例第５１号，乙３４）において，公衆衛生上講ずべき措置の基準及び営業の施設についての基準を定めているところ，同条例によれば，①給水について，水道水以外の水を使用する場合は，原則として，１年以内ごとに１回，水質検査を行い，その結果の記録を１年間保存すること，②水質検査の結果，飲用が不適となったときは，その施設を管轄する保健所の長の指示を受けること，③営業施設の給水設備について，水道水以外の水を使用するときは，使用水は，水質検査の結果，飲用に適すると認められたものであること，浄水装置又は滅菌装置を設けること等とされている（同条例２条，別表第１の第１の３の(1)，３条，別表第２の第１の４の(1)）。そして，飲食店営業の場合は，５年以内ごとに１回濁度の検査を行うことになっている（乙３５）。
しかし，本件において，青木湖関係原告らが使用する井戸水につき，水質検査の結果，飲用が不適となったことを明らかにする証拠はない。したがって，青木湖関係原告らが使用する井戸水が水質検査の結果，度々不合格になっている事実を前提に，同原告らの生命，身体の安全に対して侵害の危険，営業の侵害が生じているとする原告らの主張は失当である。ク　自然享有権・環境権に関する原告らの主張に対する反論原告らの主張する環境権は，実定法上何らの根拠もなく，権利の主体，客体及び内容の不明確な環境権なるものを排他的効力を有する私法上の権利であるとすることは法的安定を害し許されない。
(2)訴えの利益の有無（第１原告らに訴えの利益がないこと）


ア　原告らの漁業権の取得時点
現行漁業法制定の経緯及び昀高裁平成元年７月１３日第１小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁に照らし，現行漁業法は従前の漁業権及びこれに関連する権利関係について，補償金を交付した上，全て２年以内に消滅させることとしたのであるから，現行漁業法が施行されて２年経過した後には，慣行に基づく権利関係も含めて全て消滅し，その後は，現行漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続しているに過ぎない。
慣行漁業権を原告らが主張するように区分することができるかどうかは疑問である上，仮に区分できたとしても物権的効力を有する様々な慣行漁業権を漁業法上の漁業権以外に認めることは，長年の慣行として行われてきた漁場の権利関係の全面的な整理を行うとの現行漁業法の立法趣旨に反することは明らかである。現行漁業法制定にあたって消滅させた旧漁業権は，海浜漁業権に限定されるものではない。漁業法施行法５条は，現行漁業法制定により旧漁業権が消滅し，現行の漁業に基づく漁業権の免許がなされるまでの２年間の繋ぎに関するものであることは乙１０，１１から明らかである。
長野県においては，昭和２６年１０月１５日付長野県漁業権補償委員会公告第１号により漁業権等補償計画が定められている（乙５）。
上記のとおり，北安中部漁協の漁業権は平成５年の設定時に発生したものであることは明らかである。
イ　許可水利権の性質（更新の可否）
水利使用許可においては，漁業法と異なり，河川法上水利使用許可につき存続期間を定めた規定は存在しないので，河川管理者が河川法９０条に基づき期限を附するか，あるいは，当該許可について再検討する機会を河川管理者に与えるため一定の期間ごとに更新申請をなさしめることを命ずるかは，河川管理者の意思に委ねられている。
効力の存続期間という考え方がなく，工作物設置者がその事業の目的を達しその用途を廃止するまでの間は用途に供されることが予定されている河川法２６条の許可が同法２３条の許可と同時になされていることから（乙７ないし９），本件許可処分においても，許可の存続期間に関する河川管理者の意思が，取水した河川水を利用して営まれる事業がその目的を達するときまでとの趣旨であることは，客観的に明らかである。
昭和４１年許可に添付された水利使用規則１１条（甲５）に，当該許可が失効する場合として①この水利使用が廃止されたとき，②許可期間の更新の許可の申請がなされた場合において，当該許可を拒否する処分があった後に当該許可期限が到来したとき，又は当該許可期限後に当該許可を拒否する処分があったとき，と規定され，許可期限経過後もなお従前の水利許可の効力が存続することを前提としていることから明らかなように，許可に付されている許可期間は，河川管理の効率的・合理的な見直しを行い，当該許可について再検討し，又は遊休水利権を排除する等の機会を河川管理者に与えるため，一定の期間ごとに改めて流水の占用の許可を受けるべきことを命じた条件と考えるべきである。
仮に，１０年ないし３０年の許可期間（河川局長施行通達別添第一（標準水利使用規則）８条により，水利使用許可の期限は，発電のためにする場合はおおむね３０年，その他の水利使用についてはおおむね１０年とされている。乙４）の到来時において，水利使用の継続の許可申請をする都度，利水者が改めて従前の許可時に遅れて権利を取得した関係河川使用者の同意をも得なければならないとすると，利水者に予期せぬ危険を負担させること，水利調整規定の既得の水利権保護という目的を達することができなくなること，水利使用秩序の維持が困難になること，水資源の合理的な利用と開発にも支障を及ぼすことから，不当である。すなわち，許可期限（又は許可年限）は，水利権者に申請書の提出という法令に規定されている義務以外の義務を附加させている負担に過ぎない。したがって，許可水利権は許可期間が満了しても当然に失効することとなるものではない。
ウ　漁業権と水利権の期間の趣旨の対比
漁業権における存続期間（漁業法２１条）及び水利使用許可における許可期限がそれぞれ法的にいかなる意味を有するかは，その根拠とする法規の解釈等によって分かれうるのであって，期間の定めという点で共通であるということから直ちに同趣旨に解釈しなければならないものではない。
エ　漁業権と水利権の時間的先後
北安中部漁協が本件河川における前記漁業権を取得した平成５年の時点においては，昭和電工が既に昭和４１年に従前の処分により水利権を設定していたのであるから，北安中部漁協は平成５年にあくまでも昭和電工の有する水利権が設定されている本件河川を共同に利用して水産動植物の採捕又は養殖の事業を営む権利を得たというものにすぎず，昭和電工の昭和４１年に許可された水利権の存在によって北安中部漁協の有する漁業権が侵害又は制限されたりする関係にはない。本件許可処分は，昭和電工の従前の水利権の存在を前提として設定された漁業権を基礎とする，第１原告らが有する漁業を営む権利を何ら侵害するものではないから，第１原告らにこれを取り消すべき利益はない。
オ　補償契約について
なお，原告らは昭和４１年許可処分においても，魚族の棲息遡上に必要な水量はこれを放流しなければならないとの条件が付されているから，昭和電工が瀬切れを起こすような取水をすることは原告らの漁業権を侵害すると主張するが，昭和電工と北安中部漁協との間で上記の点につき補償契約が締結され，北安中部漁協においても水量が確保されないことについて了承していることから，水利使用規則に原告が主張するような条件を付さなかったものであるから，原告らの主張は失当である。
第５　争点に対する判断
１　原告適格の有無
(1)原告適格の意義


行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（昀高裁第一小法廷平成１４年３月２８日判決・民集５６巻３号６１３頁，昀高裁平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，昀高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁参照）。
以下，上記のような見地に立って，河川法２３条，２４条に基づく水利使用許可処分につき，原告らがその取消しを求める法律上の利益を有するか否かについて検討する。
(2)河川法の目的について
河川法は，洪水，高潮等による災害の発生防止，河川の適正な利用，流水の正常な機能の維持をその目的としている（河川法１条）。
同条の「災害」とは，洪水，高潮その他の異常な天然現象による災害のほか，通常の河川の状態において発生する河床の上昇若しくは低下，河岸の浸食又は地下水の汲み上げに起因する地盤沈下による溢水等河川の流水によって生ずる災害をいうと解すべきである。
また，河川に関しては，上水道，かんがい，発電等のための河川の流水の利用，河川区域内の土地の利用，土石の採取，舟運等の種々の利用関係が存在するが，公共用物たる河川の利用にはおのずから限界があることから，河川が適正に利用されるようこれを管理することが必要であるために，河川法１条は「河川の適正な利用」，すなわち，河川について，その利用の調整を行い秩序を維持すると共に，利用に伴う災害の発生を防止し，利用の増進を図ることを目的としていると解すべきである。
さらに，「流水の正常な機能の維持」とは，各種排水の希釈浄化，塩害の防止，河道の維持，河口の埋塞防止，既得水利の取水又は舟運のための水位の保持，水生動植物の生存繁殖等の河川の流水が本来有する機能の維持を意味すると解すべきである。
一方，平成９年法律第６９号により，河川法１条が改正され，上記に加えて河川環境の整備と保全をも目的とされているが，平成９年法律第６９号による改正後の河川法の施行日は，本件許可処分以後の日付である平成９年１２月１日であるから（平成９年１１月政令３４１号参照），本件許可処分との関係においては，河川法の目的として河川環境の整備と保全が含まれると解する余地はない。(3)河川流水の占用許可処分，河川区域内の土地占用許可処分の要件及び関係河川
使用者の原告適格について
河川法２３条及び２４条に基づく河川法の流水の占用，河川区域内の土地占用の許可申請は，河川管理者たる被告に対して行われるが，前記のとおり，被告は，関係河川使用者に対し，同許可申請者の氏名，水利使用の目的等を通知しなければならず（河川法３８条），関係河川使用者からの意見申し出（河川法３９条）があった場合には，被告は，当該水利使用にかかる事業の公益性が関係河川使用者の事業の公益性と比較して著しく大きい場合以外は関係河川使用者の事業を妨げるような許可をしてはならないのであるから（河川法４０条），河川法は，関係河川使用者の利益を個別的にも保護しており，関係河川使用者は，河川法２３条及び２４条に基づく処分につき行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益を有する者」に該当するというべきである。
北安中部漁協は，本件河川について第五種共同漁業権を有するのであるから，関係河川使用者に該当することは明らかであるところ（河川法施行令２１条参照），第１原告らは，北安中部漁協の組合員であって北安中部漁協が制定した漁業権行使規則に規定する資格に該当するから，北安中部漁協の共同漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有し（前提事実(5)のとおり），一般的には本件処分につき原告適格が認められるといえる。
(4)関係河川使用者以外の者の原告適格の有無①－防火用水についてア　消防水利が本来的には自然水利によっていたことに鑑みると，河川の流水を防火用水として利用することも，「河川の適正な利用」に関し，上記(2)に挙げた各種の利用関係との対比において，河川管理に当たって考慮すべき利用関係には当たらないとは断定できない。同様に，河川の流水は防火用水として利用されうるのであるから，消防水利に利用しうることも，直ちには「流水の正常な機能」に含まれないとはいえない。


被告が河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたっては，河川法の目的に準拠して行うべきであるところ，上記のとおり，河川の適正利用，流水の正常な機能の維持という河川法の目的に防火用水の確保が含まれると解することも不可能ではない。しかし，火災の予防等により国民の生命，身体及び財産を火災から保護することは消防法がその目的とするものであって（消防法１条），河川については，消防庁又は消防署長が，消防の用に供しうる水利について，その所有者，管理者又は占有者の承諾を得て，消防水利に指定して常時使用可能の状態におくことができるとされている（同法２１条１項）が，消防に必要な水利施設の設置，維持及び管理は市町村の権限及び責任とされ（同法２０条２項），被告ではないこと，被告が上記水利使用許可処分をするにあたっては，関係行政機関の長との協議（河川法３５条）又は都道府県知事からの意見の聴取（河川法３６条１項）が義務づけられているものの，これらの規定以外に消防水利の観点から消防水利施設の設置，維持及び管理者と協議する等，具体的に審査すべき規定は何らおかれていないこと，河川管理者が上記水利使用許可処分を取消す要件（河川法７５条参照）としては，消防水利について具体的に規定するところはないこと，かえって，同条は，個別的な取り消し要件を列挙した上，２項５号において「公益上やむを得ない必要があるとき」に許可処分を取り消すことができる旨規定しており，消防水利についてはこの「公益」に該当すると解することができることに照らすと，防火用水として水路の流水を使用することを侵害されない利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解することができるのであるから，これを利用する個々人の個別的利益として保護されているものと解することはできない。なお，原告らは，河川法１条の災害防止には渇水による火災発生の防止も含まれる旨主張するが，前記のとおり，災害とは流水の機能から生ずるものをいうと解すべきであるから，これを超えて，防火用水の確保をも河川法の目的としていると解することは，同条の文言を著しく拡張するものであるから相当ではない。前掲昀高裁判所平成１２年６月１３日判決（乙１２）は，ダムに関連する水利使用に係る事業によって洪水災害が発生する恐れがある地域に居住し又は財産を有する者に，河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分の取消しを求める原告適格を有すると判断した名古屋地方裁判所昭和６０年(行ウ)第１２号・平成７年１月３０日判決の判断を是認した名古屋高等裁判所平成７年(行コ)第１号・平成８年９月２５日判決（乙６）に対する上告を棄却したものであるが，同事件は，河川法１条が明示している洪水に関する事案であること，洪水に関しては，河川法は１３条１項・２項，４４条以下，７５条においてダムを含む工作物に関する安全のための技術的基準を規定していること，河川管理者のダム設置者に対する洪水防止のため指示を行う権限，及びこれに反した場合の許可の取消権限等を規定しており，消防水利と異なり具体的に個々人の個別的利益を保護すると解しうる規定が置かれていることからすると，本件とは事案を異にするというべきであるから，本件には適切ではない。
イ　仮に，河川法の目的に照らし，消防水利の観点から一般的には原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，当該原告が，単に水路の水を消防用に事実上使用する者であると認められることのみでは不十分であって，当該水路自体の目的，原告が当該水路の消防水利の権利主体であるか否か，当該許可処分に係る事業が行われる結果，消防水利を阻害されるか否か，消防水利を阻害されることにより直接的に引き起こされる災害の発生の有無，当該災害により直接的かつ重大な被害を受けるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。
原告らについてこれを検討する。
第１原告らは，防火用水として，原告Ｐ７が１４分水の飯綱宮堰の放流水を，原告Ｐ８が北荒沢堰から分岐した支堰を，原告Ｐ９が１４分水の御所川堰から分岐した裏御所川堰の支堰を，それぞれ利用している旨主張するところ，これらの堰は，前提事実(6)記載の堰から分岐したものであり，大町市街の用水路を流れる水の水利権者は，大町市土地改良区及び大町市であって，上記各原告らがその主体であるとは認められない。そして，大町市の有する許可水利権は，前提事実(6)記載のとおり，かんがい目的のものであって防火用水目的ではない。また，大町市土地改良区が有する水利権は，前提事実(6)記載のとおり，昭和４２年３月３１日付けで慣行水利権に関する事項を長野県知事に届け出ており，本件許可処分により許可される取水よりも前にその権原が生じたものであるところ，本件許可処分により許可される水利使用よりも，同水利使用に係る権原の発生前にその権原が生じた他の水利使用の方が優先する（別紙許可目録参照）のであり，第１原告らの居住する地域における消防計画においては，火災時における消火活動は，消火栓及び防火水槽によることが原則とされている（乙３２）ことをも合わせて考慮すると，本件許可処分に係る事業が行われる結果，同土地改良区の消防水利に関する権利が法的に阻害されるとは認められない。さらに，火災は河川の流水により直接的に引き起こされる災害ではなく，防火用水は既に発生している災害の被害程度を昀小限に押さえようとするものであって，河川から水路に流れる水量が不足することによる直接の災害ではない。


原告らの指摘する過去の火災について検討するに，①平成５年２月７日，大町市内で発生した火災については，堰の防火用水不足が十分な消火活動を阻害したとは認められない（乙３２）。②平成９年１月１１日に発生した火災については，被災建物直近南側の巾３０センチメートル深さ４０センチメートルのＵ字溝には通水がなく取水不可能であったとは認められるが（甲５２），被災建物（工場）は消防法上の防火対象物に該当し，平成２年２月２４日の立入検査の結果自動火災報知設備の設置を指導していたものであるが，出火当時未設置であり，仮に同設備が設置されていれば初期の段階で火災を発見することができ，被害を軽減できたものと推測されること（乙３３の１），同火災においては消防署員が火災現場に到着した時点において既に周辺住民が消火栓により初期消火をしていたと認められること（乙３３の２），初期消防活動が不能となって全焼となったとは確認されていないこと（乙３２），消火栓の管理は河川法の関知しないところであって，消火栓の管理が不十分で錆び付いていたために初期消火が遅れるか否かは水路の流水の有無とは無関係の事情であること，③平成１２年３月１日の火災についても，堰に防火用水が不足していたために消火活動が十分にできず，その結果被害が拡大したと認めるに足りる証拠はなく（乙３２），原告らの主張するように河川に流量があれば一棟の火災で済んだと推定するに足りる証拠はないことがそれぞれ認められる。さらに，消防法２０条１項は消防に必要な水利の基準は消防庁がこれを勧告すると規定し，これを受けて，「消防水利の基準」（昭和３９年１２月１０日消防庁告示第７号。甲４８）が定められているところ，同基準は，市街地のうち，用途地域の定められていない地域であって年間平均風速が４メートル毎秒未満のものについては，防火対象物から一の消防水利に至る距離が１２０メートル以下になるように設けなければならない旨規定している（消防水利の基準４条１項・別表参照）。第１原告らの居宅はいずれも用途地域の定められていない市街地であって（乙３６），年間平均風速が４メートル毎秒未満でないと認めるに足りる証拠はなく，同原告らの居宅から消火栓までの距離はいずれも１２０メートルであること（乙３６）から，火災が発生した場合の初期消火手段として不十分であるとは認められない。
同基準は，消防に必要な昀少限度の水利について規定するものであること（同基準１条），河川，湖等も消防水利として規定していること（同基準２条２項）も認められ，河川・湖等が無限水利に該当する場合，指定水利の基準の算定から除外することができる（甲４９）ことから明らかなように，無限水利の方が消防の観点からは望ましいと言えるが，原告適格の有無については消防水利の阻害により重大な災害を引き起こされるか否かという観点から検討すべきであるところ，前記のとおり，河川・水路の流量の不足によって消防水利が阻害された結果被害が著しく重大化したとは認められないことに加えて，第１原告らの居宅は上記消防水利の必要昀少限度の基準を満たしているのであるから，消防水利の観点から一般的に原告適格が認められるものと仮定しても，第１原告らにはこれを認める余地がない。また，第２原告らに関しては，具体的な事実に基づく主張立証がないから，同様に原告適格を認める余地はない。
さらに，第３原告らに関しては，各原告の代表者の居宅について縷々主張するが，そもそも代表者の居宅についての主張と第３原告ら自体の権利侵害の主張との関係が判然としていない上，第３原告らのうち，湖は湖らしく川は川らしくする会の代表者は第１原告Ｐ９であって上記第１原告に関する事実関係と同様であること，大町の水問題を考える会の代表者Ｊの居宅に関しても，第１原告らと同様消防水利の基準を満たしており（乙３６），それ以外の事実に関しても，上記第１原告らに関するものと同様の事実が認定できることに照らすと，原告適格を認める余地はない。
(5)関係河川使用者以外の者の原告適格の有無②－排水希釈についてア　上記のとおり，河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分は河川法の目的に準拠して行われるべきであり，河川法の目的の流水の正常な機能の維持に排水希釈が含まれ，河川法１６条は河川管理者に対し，河川整備基本方針の制定を義務づけ，これを受けた河川法施行令１０条は，河川整備基本方針には流水の正常な機能を維持するための必要な流量を定めると規定している。しかし，被告が河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたっては，関係行政機関の長との協議が義務づけられているものの（河川法３５条，３６条），排水希釈用の流水量維持の観点から協議を義務づけたものとまでは認められないこと，河川管理者が上記水利使用許可処分を取り消す要件としては，排水希釈用水量の確保について具体的に規定していないこと（河川法７５条）に照らすと，排水希釈用水の確保によって得られる利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解することができるのであって，これを利用する個々人の個別的利益として保護されていると解することはできない。
イ　仮に，水質汚濁防止法が主として濃度規制に立脚しており同法の規制のみでは河川法の目的を達成することが出来ない可能性があることから，排水希釈用水の確保の観点から原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，原告が単に水路の付近に居住しているというのみでは不十分であって，当該水路の目的，当該許可処分に係る事業によって排水の希釈が不能となり，これによって直接的かつ重大な生命，身体ないし財産に関する権利を侵害されるおそれのある者であるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。
原告らについて以下これを検討する。
原告らは，大町市街地の中にはなお，下水道へ接続しない住居が残存していること等を指摘するが，具体的に悪臭，病害虫が発生していることを認めるに足りる証拠はない。


水質汚濁に係る環境基準（昭和４６年１２月２８日環境庁告示第５９号。以下「水質汚濁環境基準」という。なお，同基準は環境基本法（平成５年法律第９１号）の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成５年法律第９２号）１条により廃止された公害対策基本法９条に基づき告示されたものであるが，環境基本法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律２条により，環境基本法１６条１項の規定により定められた基準とみなされている。（甲６５））によると，生活環境の保全に関する環境基準について，公共用水域につき水域類型を定めて指定することとし，湖沼を除く河川に関しては，生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）の基準値は，ＡＡ類型の場合１ｍｇ／ｌ以下，Ａ類型の場合２ｍｇ／ｌ以下とされている（甲６５「第１環境基準２」及び別表２参照）。そして，高瀬川の上流部についてはＡＡ類型，高瀬川の下流部及び農具川についてはＡ類型に指定されている（甲６２の２）。一方，水質汚濁環境基準は，生活環境の保全に関する環境基準のみならず，人の健康の保護に関する環境基準をも規定している（甲６５「第１環境基準１」参照）。上記のとおり本件許可処分の取消しを求める原告適格を判断するに当たっては，直接的に生命，身体ないし財産に関する権利を侵害されるおそれの有無という観点から検討することが必要不可欠であるところ，原告らの主張する基準は，生活環境の保全に関するものであって，人の健康の保護に関する環境基準に基づくものではない。また，生活環境の保全に関する環境基準を満たし得ないことをもって原告らの生命，身体ないし財産に関する権利が直接的かつ重大な危険にさらされるおそれについては具体的な主張・立証がない。そうすると，大町市大字大町地域の各家庭からのＢＯＤ排出量を算出し，本件許可処分によって減少させられた１４分水の水量では，水質汚濁環境基準の生活環境の保全に関する環境基準を満たすには不足する旨の原告らの主張は，失当である。
ウ　以上のとおり，排水希釈用水の不足を根拠としては，原告らに原告適格を認める余地はない。
(6)青木湖関係原告らの原告適格について
ア　河川法にいう河川は，公共の水流及び水面である（河川法４条１項括弧書き参照）。前記のとおり，河川法の目的には，地下水の汲み上げに起因する地盤沈下による溢水によって生ずる災害の防止も含まれるが，直接的には流水の作用によって生ずる災害の防止であって，河川法を，地下水そのものの保護を目的とした法律であると解することはできない。また，河川法上，同法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたり，地下水の利用権の保護を考慮すべき規定が何らおかれていないことに照らすと，地下水を利用することを阻害されない利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解するべきである。イ　仮に，青木湖関係原告らの所有する土地の地下水が同原告らの所有する土地の構成部分であることから，原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，青木湖関係原告らが，単に地下水を利用している事実があるのみでは不十分であって，本件許可処分により青木湖関係原告らの生命，身体，財産に対する直接的かつ重大な被害を及ぼす恐れがあるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。青木湖関係原告らの主張する人格権及び財産権の侵害は，昭和電工が青木湖の水位が２１メートル低下するに至るまで取水することを理由とするものであるところ，前提事実(3)イ記載のとおり，青木湖からの取水を許可する処分がされたのは昭和２７年４月２２日付であり（乙９，２７），利用水位が２１メートルに変更されたのは昭和３９年７月６日付許可である（乙２８の１ないし３）。一方，原告らの主張によれば，青木湖関係原告らが青木湖畔に住居を構え，井戸を掘削したのは昭和５０年以降であり，青木湖関係原告らは昭和電工により青木湖から取水されることを前提として井戸を設置したものであるから，同原告らの主張する権利侵害は，本件許可処分によって発生したものということはできない。また，青木湖関係原告らは，消防水利に関しても主張するが，前記のとおり，防火用水の確保はそもそも原告適格を基礎づけるものではなく，仮に原告適格を認める余地があるとしても，青木湖関係原告らは，昭和電工により青木湖から取水されることを前提として居住を開始したものであるから，消火手段がないとしてもこの点は消防管理者において解決を図るべき事情であって，本件許可処分とは無関係であると認められる。
ウ　したがって，青木湖関係原告らに本件許可処分の取り消しを求める原告適格を認める余地はない。
(7)自然享有権・環境権に基づく原告適格の主張について第１ないし第３原告らは，環境権及び自然享有権は日本国憲法１３条及び２５条に根拠を有する権利である旨主張するが，環境権ないし自然享有権を具体的な権利として認めるべき実定法上の根拠がなく，その帰属主体，要件，効果等も不明確であるから権利として未成熟である。そうすると，河川法が水生動植物の生存繁殖をも目的としているからといって，環境権及び自然享有権を個々人の個別的利益として保護していると解すべき余地は皆無である。
したがって，原告らのこの主張は失当である。
２　訴えの利益の有無
(1)漁業権は，水産動植物の採捕又は養殖の事業をする権利であって，同事業を営むためには，水面を使用することが必要不可欠であるから，漁業権には，当然，漁業のために水面を使用する権能をその中に含むものと解するのが相当であること，河川法上漁業権者が関係河川使用者として水利調整の対象とされていること（河川法３８条以下，河川法施行令２１条）から，漁業権が河川の水面を支配・占有する権利であるか，河川を共同に利用することを他者から妨げられない権利であるかに関わりなく，漁業権者の権利は，河川法上の水利許可処分をする上で，およそ一般的に，単なる反射的利益を有する者であるに過ぎないということはできない。
(2)第１原告らの漁業権の取得時点
漁業権は都道府県知事の免許によって設定されるものであり（漁業法１０条），北安中部漁協は，前提事実(5)記載のとおり，平成５年１２月２０日に長野県知事から免許を得ている（乙１の１・２）のであるから，北安中部漁協の漁業権の漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有する第１原告らの権利も同日に発生したものと認められる。


現行漁業法（昭和２４年法律第２６７号）の規定する共同漁業権は，旧漁業法（明治４３年法律第５８号。以下「明治漁業法」という。）のもとにおける専用漁業権及び特別漁業権を廃止して，従来の定置漁業権の一部とともに第一種ないし第五種の共同漁業権に編成替えされたものであり，沿革的には，入会的権利と解されていた地先専用漁業権ないし慣行専用漁業権にその淵源を有するものである（昀高裁平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照）。現行漁業法は，明治漁業法を廃止し（漁業法附則２項），明治漁業法による従前の漁業権及びこれに関連する権利関係はすべて２年以内に消滅させて（漁業法施行法１条１項本文），これに伴い明治漁業法下の漁業権者等に対して補償金を交付することとした（漁業法施行法９条）。
長野県においては，昭和２６年１０月１５日付長野県漁業権補償委員会公告第１号により漁業権補償計画が定められた（乙５）。
以上の法改正の経過及び明治漁業法下の漁業権者等に対する補償の経緯に照らすと，現行漁業法が施行されて２年経過した後には，従前の漁場の権利関係は，河川に関する慣行漁業権も含め（漁業法施行法５条参照），かつ，慣行漁業権の内容によって区分されることなく，全て消滅し，その後は，現行漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続しているに過ぎないと解すべきであるから，第１原告らが明治時代以前からの慣行漁業権を有している旨の同原告らの主張は失当である。また，漁業権は，都道府県知事の免許によって設定されるものであり（漁業法１０条），漁業権の存続期間は法定されていて，その存続期間の更新は認められていないこと（漁業法２１条）に照らすと，漁業権は，法定の存続期間の経過により消滅するものと解すべきであるから（前掲昀高裁平成元年７月１３日判決），昭和２４年以来第１原告らの漁業権が存続しているとは認められず，第１原告らの主張は失当である。
(3)北安中部漁協の漁業権と昭和４１年許可，本件許可処分との関係前記のとおり，北安中部漁協の漁業権は平成５年に設定されたものであるところ，同日当時は，前提事実(3)ウ記載のとおり，既に昭和４１年許可がされていたものである。そうすると，北安中部漁協の漁業権は，昭和４１年許可がされていることを前提とした権利ということができ，昭和４１年許可に加えて更に別個の水利権が設定される場合は同漁協の漁業権が法律上制約を受けるということができるが，昭和４１年許可が失われることによって河川の流水ないし水面が増加することは，事実上の利益であって，この増加分が制約されることになるからといって法律上同漁協の漁業権が制約を受けたものと解することはできない。昭和４１年許可と本件許可処分とを比較するに，本件許可処分は，原則として従前の昭和電工の水利使用の継続を許可するものに過ぎない上，従前の処分に加えて，各河川の流量が，高瀬川の常盤発電所大出取水所地点で０．４９立方メートル毎秒を，高瀬川の広津発電所取水口（常盤発電所放水口地点）で０．５４立方メートル毎秒を，農具川の広津発電所取水地点で０．６９立方メートル毎秒を，それぞれ超える場合に，その超える部分の範囲内で取水を行うこととする取水制限を新たに課し，常時，河川に流水が確保されることにより河川の流況改善を図ったものであって，本件許可処分により，本件河川の流量は従前より確保されるなど流況は改善されることになるのであるから，昭和４１年許可以上に北安中部漁協の漁業権を法律上制約するものとは評価できない。
そうすると，第１原告らの権利についても，本件許可処分がこれを法律上制約するものとは評価できないから，本件許可処分は第１原告らにとって不利益な処分ではなく，その取り消しを求める法律上の利益を肯認することはできない（昀高裁昭和５５年(行ツ)７８号・昭和６１年１０月２３日第一小法廷判決・判例時報１２１９号１２７頁参照）。
また，前提事実(3)ア及びイ記載の当初許可処分において，魚族の遡降ないし棲息遡上に必要な水量の放流を条件としていたとしても，前記のとおり，当該許可時点において存在していた漁業権が現在も存続しているものではないから，上記判断を左右する事情ではない。
同様に，昭和４１年許可において，当初許可処分に附されていた，魚族の棲息遡上に必要な水量を放流すべきとの条項が削除されたことを北安中部漁協が知らなかったか否か，昭和４１年許可における漁業補償の対象が魚道廃止に関するものに限るか否かは，昭和４１年許可について取り消すべき違法が存在したか否かの判断については影響を与える可能性のある事情といえるが，本件許可処分について，上記判断を左右する事情であるとは認められない。
３　結論
上記のとおり，第２原告ら及び第３原告らに原告適格を認める余地がなく，第１原告らについては漁業を営む権利に基づいてのみ原告適格が認められるところ，第１原告らの漁業を営む権利に基づいては本件許可処分の取り消しを求める法律上の利益を認めることができないから，本件訴えはいずれも不適法であって却下すべきであり，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条１項本文を適用して主文のとおり判決する。
長野地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　辻　　　次　郎
裁判官　　杉　本　宏　之
裁判官　　進　藤　光　慶


平成１３年(ワ)第１４１８６号　実用新案権移転登録等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年４月４日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　有限会社西原製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　永　井　　　均
被　　　　　　告　　　　　　　　甲　　　　　合
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　鈴　木　五十三
同　　　　　　　　　　　　　　　山　本　晋　平
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，別紙実用新案権目録記載の実用新案権について，平成１２年９月４日の譲渡を原因とする実用新案権移転登録手続をせよ。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，原告に対し，別紙実用新案権目録記載の実用新案権について，平成１２年９月４日付け譲渡を原因とする実用新案権移転登録手続をせよ。２　被告は，原告に対し，金１２２万円及びこれに対する平成１３年８月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，別紙実用新案権目録記載の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）に係る明細書の実用新案登録請求の範囲請求項１ないし４記載の各考案（甲２参照。以下，これらを総称して「本件考案」という。）を考案し，同実用新案権につき実用新案登録出願をした者であり，他方，被告は，原告から本件考案につき実用新案登録を受ける権利を譲り受け，現在，本件実用新案登録につき権利者として登録されている者である。
原告は，上記実用新案登録を受ける権利を譲渡した後，被告が原告との間で約束した金銭の支払を履行しなかったことなどから，原告被告間において，本件実用新案権を原告のもとに戻す旨の合意が成立し，平成１２年９月４日付けで，被告から原告に対し，同実用新案権が譲渡されたと主張して，同実用新案権の移転登録手続を求めるとともに（前記第１の１），上記約定に係る金銭（後記のＡ覚書に基づく開発協力金）４２万円及び弁護士費用相当の損害賠償金８０万円の合計１２２万円の支払を求めている（同第１の２）。
１　前提となる事実（下記の各事実は，当事者間で争いがないか，あるいは，証拠番号を付した証拠等により認めることができる。）
(1)　原告は，金属金型の製作，金属プレス加工を事業目的とする有限会社であり，他方，被告は，被服の企画・製造・販売，キャラクター商品の企画及び著作権，商標権，意匠権の管理業務等を目的とする訴外有限会社乙園（以下「ＭＫＣ」という。）の代表取締役である。
(2)　被告は，かねてから「マコちゃん」というキャラクターを創案し，関連キャラクター商品を企画・販売するなどしてきたが（乙９の１ないし６，２４ないし３１），これらのキャラクター商品を利用した携帯電話のストラップを販売することを思いつき，平成１０年６月２４日，かねてから面識のあった訴外丙田（以下「丙田」という。）を専務取締役に迎え，ＭＫＣを設立した。また，被告は，同月３０日，「携帯機器用ストラップとそのアクセサリー」という名称の考案を実用新案登録出願し（乙２，２２），同考案は，同年１１月１８日，設定登録された（登録第３０５６１９４号。以下「甲合考案①」という。）。なお，被告の着想を基にしたストラップ（商品名「マフユ・ストラップ」）は，キャラクターをかたどった連結部材をつなぐことによりいくつでも連結できるのが特徴であり，平成１１年夏ころには，一定の商業的成功を収めていた。(3)　一方，原告も，携帯電話のストラップの連結部材に関して，キャラクターを成形した本体部分の内部に雌型連結部材を納める工夫などを考えていたところ，平成１１年８月ころ，ＭＫＣの専務である丙田と知り合った。このころ，連結部材部分をキャラクター本体内に収納するとともに，同部分を小型化し，キャラクターが目立つように改良したストラップ（商品名「マフユ・ストラップ２」）の商品化が課題となっていたこともあって，原告と丙田は，ストラップの改良・工夫やその製造・販売について意見を交換するようになった。また，原告は，同年１１月ころには，丙田を通じて，被告とも知り合った。
(4)　原告は，平成１１年１０月１３日，キャラクター本体内に収納された雌型連結部材に雄型連結部材を着脱可能とし，雄型連結部材の下方に，他のキャラクターに連結された細紐を留める紐留め部が同部材と一体的に形成されていることなどを特徴とする本件考案（出願番号「実願平１１－８７８１」）。を実用新案登録出願した（甲５，１９。）。
(5)　被告は，平成１１年１２月２日，携帯電話のストラップに関する関連考案を実用新案登録出願し，同考案は，平成１２年３月２２日，設定登録された（登録第３０６９３４号。以下「甲合考案②」という。）。
また，原告も，平成１１年１２月１３日，やはり携帯電話のストラップに関する関連考案を実用新案登録出願し，同考案は，平成１２年３月２９日，設定登録された（登録第３０６９２０号。以下，本件考案と区別する意味で，「丁原考案②」という。）。


(6)　上記マフユ・ストラップ２を製造・販売するにあたり，本件考案の権利者を甲合考案①の権利者と同じにしておくことが便宜であったことなどから，原告は，被告に対し，平成１２年２月１日付けで，別紙１の譲渡証書（甲４。以下「Ａ譲渡証書」という。）を作成し，交付した。同証書においては，譲渡人を「有限会社西原製作所・代表者丁原」，譲受人を「甲合」とした上で，出願番号・実願平１１－８７８１（上記(4)記載のとおり，本件考案の出願番号である。）の考案につき，「実用新案実用新案登録を受ける権利又は実用新案権を貴殿に譲渡したことに相違なく，その出願人名義変更又は移転登録申請を貴殿が単独で手続きすることについては，別途覚書の通りの内容で承諾致します。」と記載されている（なお，上記「別途覚書」が後記Ａ覚書を指すものであることは，当事者間に争いがない。）。
また，原告は，被告に対し，平成１２年３月１日付けで，別紙２の覚書（甲３。以下「Ａ覚書」という。）を作成し，交付した。同覚書においては，原告とＭＫＣは，マフユ・ストラップ２の開発・製造に関し，(ア)ＭＫＣは，同ストラップのプラスチックパーツの製造を原告に一任する一方で，原告は，ＭＫＣ又はその指定する第３者からの発注のみに基づき，同ストラップを製造して納入すること，(イ)ＭＫＣ又はその指定する第三者は，原告に対し，同ストラップの対価及び別途定める開発協力金を支払うこと，(ウ)原告は，実用新案・実願平１１－１０１３４（前記丁原考案②の出願番号である。）の権利の独占的通常実施権を，ＭＫＣ又はその指定する第三者に許諾すること，(エ)同覚書の有効期間は，平成１２年３月１日から平成１３年２月２８日までとすることがそれぞれ定められ，さらに，（追記）と題された欄において，上記開発協力金は，同ストラップの販売個数１セット当たり２円とする旨定められている。
(7)　被告は，Ａ譲渡証書及びＡ覚書に基づき，本件考案の実用新案登録出願手続を進め，平成１２年４月２６日，本件考案は，原告を考案者，被告を権利者として，設定登録された。
(8)　原告は，Ａ覚書で定めた開発協力金が約束どおり支払われていないと考えていたこともあって，前同年８月ころ，被告に対し，自分が権利者になれば，訴外株式会社蝶理（以下「蝶理」という。）と新たな取引ができる可能性があるので，本件実用新案権を譲渡して欲しい旨申し入れた。被告は，譲渡の見返りにどのような経済的利益が得られるのかと尋ねたりしていたが，同年９月４日，別紙３の譲渡証書（甲６の１。以下「Ｂ譲渡証書」という。）及び別紙４の覚書（甲６の２。以下「Ｂ覚書」という。）を作成し，これらを原告に交付した（なお，これら２つの文書には，作成日付として，いずれも「平成１２年（２０００年）４月３０日」と記載されているが，これらが同年９月４日に作成・交付されたことは，当事者間に争いがない。）。
Ｂ譲渡証書においては，譲渡人を「甲合」，譲受人を「有限会社西原製作所・代表者丁原」とした上で，登録番号・第３０７０１６０号（本件考案の登録番号である。）の実用新案権につき，「貴殿に譲渡したことに相違なく，その実用新案権移転登録申請を貴殿が単独で手続きすることについては，別途覚書の通りの内容で承諾致します。」と記載されている（なお，上記「別途覚書」が上記Ｂ覚書を指すものであることは，当事者間に争いがない。）。
また，Ｂ覚書においては，原告とＭＫＣは，本件実用新案権に関する譲渡証書提出にあたり，(ア)原告が第三者に権利の実施許諾をする場合は，許諾料の５０％をＭＫＣに支払うこと，(イ)２０００年（平成１２年）３月１日に交わした覚書（すなわちＡ覚書）の内容に基づき，原告はＭＫＣに対し，２００２年（平成１４年）６月１日に権利を再譲渡することが定められている。(9)　原告は，平成１２年９月７日，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書を申請書に添付して，特許庁に対し，本件実用新案権の移転登録を申請した。ところが，Ｂ譲渡証書の譲渡人の名義が「甲合」個人になっているのに対し，Ｂ覚書の契約当事者の名義は「有限会社乙園・代表取締役社長甲合」となっており，書類上不備があることなどを理由に，同年１０月１６日付けで，原告の申請は却下された（甲１４，２３）。
原告は，さらに，同年１０月及び同年１２月にも移転登録を申請し，弁明書を提出するなどしたが，これらの申請はいずれも却下された。(10)　他方，原告は，被告に対し，平成１２年１０月２１日付け内容証明郵便（甲７の１）をもって，開発協力金の支払が約束どおりされていないので，Ａ覚書に定めた契約を解除する旨通知した。
(11)　原告と丙田は，平成１２年１０月２４日，訴外須藤商会代表取締役戊村省三の立会の下，会談した。原告は，この場で，丙田に対し，Ｂ譲渡証書から，譲渡の成否を他の契約にかからしめたような誤解を生じさせる「別途覚書の通りの内容で」という文言を削除した以外は同証書と同じ体裁の，別紙５の「譲渡証書」（以下「書き換え書面」という。）を交付し，被告が署名・押印した上，原告に交付してくれるよう求めた。
原告と丙田は，同月２６日，前記戊村の立会の下，再度会談したが，原告が同月２４日に要求した被告の署名・押印のある書き換え書面の交付は，結局なされなかった。


他方，この時，丙田は，別紙６の合意書（以下「Ｃ合意書」という。）を持参してきており，原告は，これに署名・押印した上，同合意書を丙田に交付した。同合意書においては，ＭＫＣと原告は，２０００年３月１日付け及び２０００年４月３０日付けで締結された覚書（それぞれ，「Ａ覚書」及び「Ｂ覚書」を指すことは，当事者間に争いがない。）に関して，前記戊村立会の下，(ア)２０００年（平成１２年）１０月２６日をもって，これら２つの覚書を解約すること，(イ)解約にあたって，何らの債権債務が存在しないことを確認する旨が定められている。(12)　その後も，原告は，被告に対し，前記書き換え書面に署名・押印することを求めたが（甲８の１，２），被告はこれに応じなかった。そこで，原告は，東京地方裁判所に本件実用新案権の処分禁止の仮処分を申し立て，平成１３年５月１５日付けで同仮処分の発令を得た上（甲１１），同年７月６日付けで本訴を提起した。
なお，本訴請求のうち，前記第１の２記載の合計金１２２万円及び遅延損害金の支払を求める金銭請求については，平成１４年３月２６日付け準備書面(3)において，原告から訴えの取り下げがなされたが，被告がこれに同意しなかったため（第４回弁論準備手続調書），取下げの効力が生じないまま現在に至っている。
２　争点及び当事者の主張
本件においては，前記１で認定した事実関係を前提に，(1)Ｂ譲渡証書により，被告から原告に対して，本件実用新案権の譲渡があったと認められるか（争点(1)），(2)原告が主張するように，被告が原告に対して，何らかの金銭支払債務を負っていると認められるのか（争点(2)），が争点となっている。当事者は，経緯を含めて，これら各争点につき以下のとおり主張している。
（原告の主張）
ア　本件実用新案権の実用新案登録を受ける権利は，マフユ・ストラップ２が本件考案の実施品であることを前提に，被告が１セットにつき２円の開発協力金を支払う条件で，原告から被告に譲渡された（前記１(3)，(4)及び(6)参照。）。しかるに，被告がその支払約束を履行しなかったため，上記実用新案登録を受ける権利の譲渡をなかったことにし，いわば権利を被告から原告に返すために，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書が作成されたものである。
すなわち，当時，蝶理が甲合考案①の専用実施権を有していたところ，原告は，本件実用新案権を被告から取り戻した上で，蝶理に対し，マフユ・ストラップ２は本件考案の実施品であるから，同ストラップを製造・販売するつもりであるならば，甲合考案①ではなく，本件考案の実施料を払う必要がある旨説明するつもりでいた。そのことを知った被告が，本件実用新案権譲渡の対価として，原告が蝶理から得るであろう実施料の一部の支払を強く求めたため，その半分を被告に支払う条項をＢ覚書に入れることにした。これが，本件考案の実施料の５０％を被告に支払う旨定めたＢ覚書の意味するところである（前記１(8)(ア)参照）。被告も，以上述べたところを十分理解した上でＢ譲渡証書及びＢ覚書を作成・交付しており，そこには何らの瑕疵もない。これら書証に基づく移転登録申請が現在に至るまでうまくいっていないのは，手続上ないし書類上の不備によるものにすぎず（同(9)参照），被告はそのことを奇貨として，言を左右にし，書き換え書面交付を拒んでいるのである（同(11)，(12)参照）。イ　被告は，本件考案の実施品であるマフユ・ストラップ２を合計２１万セット販売したものと推測される。したがって，原告に本来支払われるべき開発協力金は４２万円（２円／セット×２１万セット）である。これに弁護士費用相当の損害賠償金８０万円を加えた合計１２２万円を，本訴において請求する。被告は，開発協力金は約束どおりに支払われた旨主張するが，被告から受領したのは，原告自らプラスチック成形部品の組み立てを指導するなど，マフユ・ストラップ２の製造・開発に全面的に協力したことに対する労賃にすぎない。ウ　なお，被告は，マフユ・ストラップ２は本件考案ではなく甲合考案①及び丁原考案②の実施品であるから，同ストラップが本件考案の実施品であることを前提に，開発協力金の支払を求める原告の請求はその前提を欠く旨主張する。しかし，同ストラップが本件考案の実施品であることは，Ａ覚書に明示はされていないものの，当事者間で当然の前提とされていた。同ストラップの部品製造と開発協力金に関する取り決めをした上（前記１(6)(ア)，(イ)参照），当時出願中であった丁原考案②の使用許諾について定めたのが同覚書の内容にほかならない。被告の上記主張は事実に反するものである。
エ　また，被告は，いわゆる清算条項を定めた（前記１(11)(イ)）Ｃ合意書の存在を根拠に，原告の請求には理由がない旨主張するかのようである。しかしながら，本件においては，Ａ譲渡証書とＡ覚書，及び，Ｂ譲渡証書とＢ覚書が，それぞれ一対になって扱われているところ，これらの書面の体裁を検討すれば分かるとおり，原告と被告の間における権利の譲渡の問題（Ａ譲渡証書及びＢ譲渡証書）と，原告とＭＫＣの間における権利の実施や金銭のやり取りの問題（Ａ覚書及びＢ覚書）とは，常に区別されている。Ｃ合意書は，前記書き換え書面と一対になって，原告とＭＫＣの関係をいったん清算するためのものであり，原告被告間における本件実用新案権の譲渡を定めたＢ譲渡証書の効力に何ら影響を及ぼすものではない。
（被告の主張）


ア　Ｂ譲渡証書が作成された当時，被告は，蝶理に対し，２０００年（平成１２年）６月１日までの期限で甲合考案①の専用実施権を設定していたが，原告が，蝶理に販売促進を働きかけるので，必ず再譲渡するから，一時的に自分に権利を譲渡してほしいと持ちかけてきたので，それを信じてＢ譲渡証書の作成に応じた。Ｂ譲渡証書が，実際には平成１２年（２０００年）９月４日に作成されたにもかかわらず，その日付を同年４月３０日に遡らせてあるのも，また，Ｂ覚書に，原告はＭＫＣに対して，２０００年（なお，この日付は，後に原告によって「２００２年」と無断訂正された。）６月１日に本件実用新案権を再譲渡する旨定めてあるのも，すべて，原告の持ちかけてきた話を前提に，上記専用実施権の期限満了前に，原告に権利を譲渡したことにする必要があったからである。このように，原告が移転登録請求の根拠とするＢ譲渡証書は，Ｂ覚書で取り決めた内容に基づき，被告が有する本件実用新案権を実施許諾するための手段にすぎない。
イ　ところが，原告は，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書を入手するや，突然前記内容証明郵便（甲７の１。前記１(10)）を送りつけるなどし，開発協力金の不払という虚偽の事実を主張し始めた。たまたま書類上の不備があったため，被告は権利の移転登録を免れたのである。
ウ　そもそも，原告は，マフユ・ストラップ２が本件考案の実施品であることを前提に，開発協力金の不払を主張するが，同ストラップは，本件考案ではなく，甲合考案①及び丁原考案②の実施品であるから，原告の上記主張はその前提を欠いている。ＭＫＣの指定する第三者である訴外山王（代表者は丙田である。）は，Ａ覚書の約定（前記１(6)(イ)）に従い，ＭＫＣが販売した同ストラップ１７万８３７６セット分の対価を支払っている（乙３ないし５参照。）。また，原告に対してプラスチック部品の対価を支払うべき前記訴外須藤商会（前同(ア)）も，その支払を怠ったことはない（乙５，６参照）。
エ　原告と被告は，２０００年（平成１２年）１０月２６日付けで，Ａ覚書及びＢ覚書記載の各契約を解除し，原告被告間の債権債務を清算する旨のＣ合意書を取り交わしたのであるから，被告が原告に対して金銭支払義務を負うことなどないはずである。しかるに，原告は本訴を提起したものであって，原告の本訴請求は，実質的に同合意書に違反するというべきである。
原告は，原告と被告との関係と，原告とＭＫＣとの関係は別個である旨主張するが（上記（原告の主張）欄エ参照。），Ｃ合意書は，作成名義こそＭＫＣであるものの，実質的には被告個人との合意を含むものである。すなわち，本件実用新案権が被告個人に帰属することを前提に，被告がオーナーである会社で，かつ，原告と取引関係のあったＭＫＣが合意の主体となって，原告との間の取引関係一切の解消を目的に合意を取り交わしたのが，Ｃ合意書である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（Ｂ譲渡証書により，被告から原告に対して，本件実用新案権の譲渡があったと認められるか）について
ア　前記第２の１「前提となる事実」(6)以下記載の各事実に証拠（甲３，４，６の１及び２，２３，２４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件においては，①原告と被告が，平成１２年２月１日付けでＡ譲渡証書を，同年３月１日付けでＡ覚書をそれぞれ作成したこと，②Ａ譲渡証書は，その文言上，本件考案について実用新案登録を受ける権利が原告から被告に譲渡されたことを証するとともに，そのことを前提にして，原告が被告に対し，実用新案登録登録出願手続を被告が単独で行うことを承諾した書面と解すべきものであること，③現に，被告は，これらＡ譲渡証書及びＡ覚書に基づいて実用新案登録登録出願手続を進め，平成１２年４月２６日，被告を権利者として，本件実用新案権が設定登録されたこと，④経緯は別にして，同設定登録後，原告と被告が，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書の作成について合意するに至り，平成１２年９月４日に，被告の署名・押印を経てこれらの各文書が作成されたこと，⑤これら各文書は，覚書に記した許諾料の支払等に関する文言を除けば，Ａ譲渡証書及びＡ覚書と体裁をほぼ同じくしており（別紙１ないし４各参照），とりわけ，Ａ譲渡証書とＢ譲渡証書は，譲渡人と譲受人の各名義が原告と被告で入れ替わっているほか，Ａ譲渡証書においては，「下記の考案に関する実用新案実用新案登録を受ける権利又は実用新案権を貴殿に譲渡したことに相違なく，その出願人名義変更又は移転登録申請を貴殿が単独で手続することについては，別途覚書の通りの内容で承諾いたします。」とした上で，当時出願中であった本件考案の出願番号が記されているのに対し，Ｂ譲渡証書においては，「下記の実用新案権を貴殿に譲渡したことに相違なく，その実用新案権移転登録申請を貴殿が単独で手続することについては，別途覚書の通りの内容で承諾いたします。」とした上で，本件考案の登録番号が記されており，ほとんど同じ体裁の文書となっていること，⑥しかるに，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書を添付した原告の移転登録申請は，書類上の不備を理由に，特許庁において受理されなかったこと，⑦本訴において，被告は，Ｂ譲渡証書を根拠とする原告の移転登録請求を拒んでいるが，Ｂ譲渡証書の成立自体は争っていないこと，以上の各事実が認められる。
以上によれば，原告被告間で取り交わされたＢ譲渡証書は，被告が原告に対し，本件実用新案権が被告から原告に譲渡されたことを証するとともに，そのことを前提にして，その移転登録手続を原告が単独ですることを承諾した書面と認めるのが相当である。被告は，蝶理に販売促進を働きかける便宜上権利を移転してくれないかと持ちかけてきた原告の話を信じ，Ｂ譲渡証書を作成したにすぎないなどと主張するが（前記第２の２（被告の主張）欄ア，イ），被告の主張は前記第２の１（前提となる事実）記載の各事情に照らし，容易に信用できない。この点に関しては，原告が主張するとおり（前記第２の２（原告の主張）欄ア参照），被告は，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書に基づく原告の移転登録申請が，たまたま書類上の不備を理由に受理されなかったことを奇貨として，原告の移転登録請求を拒み続けているものというべきである。


イ　なお，①Ｃ合意書においては，Ａ覚書及びＢ覚書を解約するとともに何らの債権債務のないことが確認されているものであり，これにより，Ｂ譲渡証書による合意は解除されたのではないか，②Ｂ覚書には，２０００年（平成１２年）３月１日に原告及び被告が交わした覚え書きの内容に基づき，２００２年（平成１４年）６月１日に権利を再譲渡する旨の条項（前記１(8)(イ)）が存在するから，同条項の存在等に照らせば，原告被告間において，権利のＭＫＣないし被告への再譲渡が合意されているのではないか，という疑問の生じる余地がないわけではない。そこで，念のために検討すると，Ａ譲渡証書及びＡ覚書，Ｂ譲渡証書及びＢ覚書並びにＣ合意書を精査すれば，Ａ譲渡証書及びＢ譲渡証書は，前記のとおり，権利の移転を前提に，それを証するとともに，権利の譲受人がその移転登録手続等を単独で行うことを承諾したと認められる体裁のものであること，その一方で，Ａ覚書においては，２０００年（平成１２年）３月１日より２００１年（平成１３年）２月２８日までの期間，専らマフユ・ストラップ２の製造対価及び開発協力金を支払うことが，Ｂ覚書においては，本件考案の許諾料の５０％をＭＫＣに支払うことのほか，約束の期限に権利を再譲渡することが，そして，Ｃ合意書においては，Ａ覚書及びＢ覚書を原覚書と称した上で，原覚書を解約することのほか，これに伴って何らの債権債務が存在しないことを確認することが，それぞれ定められていることが認められる。以上によれば，原告と被告の間では，第三者との交渉の便宜及び権利から生じる経済的利益の分配のため，いわば便宜的に権利を譲渡してその帰属主体を変更する側面があったことは否定できないが（前記第２の１(6)及び(8)参照），それでも，権利の帰属の問題（Ａ譲渡証書及びＢ譲渡証書）と権利から生じる経済的利益の帰属・分配の問題（Ａ覚書，Ｂ覚書及びＣ合意書）は，明確に区別されて扱われていたものと認めることができる。したがって，原告とＭＫＣとの間の債権債務関係の不存在を確認する条項を含むＣ合意書の存在を根拠に，Ｂ譲渡証書による譲渡が効力を失ったかのようにいう被告の主張（前記第２の２（被告の主張）欄エ参照）は失当であり，同合意書の存在が，Ｂ譲渡証書により譲渡の合意が有効に成立したことを認定する妨げになるものではない。また，仮に，Ｂ覚書における上記条項により，権利を再び訴外ＭＫＣないし被告に再譲渡する旨の合意の存在が認められるとしても，上記再譲渡の合意自体は，本件実用新案権の原告への譲渡の合意と両立し得るものであって，本訴における移転登録請求を妨げるものではない（なお，Ｃ合意書において，原覚書（すなわちＡ覚書及びＢ覚書）を解約する旨が記載されていることに照らせば，Ｃ合意書の作成に当たって，本件考案について実用新案登録を受ける権利の被告への譲渡（Ａ譲渡証書）並びに本件実用新案権の原告への譲渡（Ｂ譲渡証書）及び原告からＭＫＣないし被告への再譲渡（Ｂ覚書）のすべてについて原告被告間で合意解除し，実用新案登録を受ける権利を被告に譲渡する以前の状態に戻す趣旨で本件実用新案権を原告に譲渡する旨の合意が，原告と被告との間で成立したと認めることができるから，いずれにしても，被告は本件実用新案権について原告に対する移転登録の義務を負担するというべきである。）。
ウ　以上のとおり，本件実用新案権は，Ｂ譲渡証書により，被告から原告に有効に譲渡されたものと認められる。
２　争点(2)（被告が原告に対し，何らかの金銭支払債務を負っていると認められるか）について
ア　前記第１の２記載のとおり，原告は，被告に対して，合計金１２２万円及び遅延損害金の支払を求めているものの，弁論における全主張及び本件で取り調べられた全証拠によっても，被告甲合個人が原告に対して債務を負っていることの主張もなければ，立証もない。また，本件訴訟は不法行為を理由とする損害賠償請求ではないから，弁護士費用相当の損害賠償請求を認める余地もない。したがって，証拠等の具体的な検討に入るまでもなく，原告の上記請求は理由がないものというべきである。
イ　なお，原告の上記請求は，被告のＭＫＣ取締役としての責任を問うものと解する余地がないではない。そこで，念のため，以下，ＭＫＣに対する請求に理由があるかについても検討する。
原告は，Ａ覚書における開発協力金に関する定めを根拠に，被告甲合に金銭の支払を請求する理由がある旨主張する。
しかしながら，前項１イで子細に検討したとおり，原告とＭＫＣの間の契約関係は，実用新案権等の権利の帰属それ自体と区別して，Ａ覚書，Ｂ覚書及びＣ合意書によって取り決められていたと認められるところ，仮に，Ａ覚書により成立した契約の解釈として，原告がＭＫＣに対し，マフユ・ストラップ２の開発協力金名下に何らかの金銭支払を請求する権利を有していたとしても，Ｃ合意書において，Ａ覚書及びＢ覚書を解約するばかりか，解約にあたって何らの債権債務も存在しないことが確認されていることに照らせば，上記請求権は放棄されたものというべきである。
以上のとおり，前記第１の２記載の請求が，被告のＭＫＣ取締役としての責任を問うものであったとしても，原告がＭＫＣに対し何らの請求権をも有しないものである以上，被告に対する同請求には理由がない。
３　結論
以上によれば，原告の本訴請求のうち，被告に本件実用新案権の移転登録を求める請求（前記第１の１）は理由があるが，被告に金１２２万円及び遅延損害金の支払を求める請求（前同第１の２）は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　　青　木　孝　之
（別紙）


主文
被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年７月２６日午後６時３０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先の信号機により交通整理の行われている交差点を南から北に向かい直進するに当たり，対面信号機の表示に留意し，その信号機の表示に従うべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，対面信号機の表示に留意せず漫然時速約２０キロメートルで進行した過失により，対面信号機が赤色信号を表示していたのに気付かず，そのまま同交差点に進入し，折から左方道路から青色信号に従って進行してきたＡ（当時４３歳）運転の普通乗用自動車に気付かず，同車前部に自車左側面部を衝突させ，よって，同人に加療約１週間を要する腰椎捻挫等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　弁護人の主張等
被告人は，本件事故現場である交差点（以下「本件交差点」という。）の手前約３９．７メートルの地点で本件交差点の対面信号機が赤色を表示しているのを認め，本件交差点手前の停止線付近でいったん停止し，前記対面信号機が青色に変わったのを確認して発進して本件交差点に進入したものである旨当公判廷で供述し，弁護人は，被告人には判示の過失はなく無罪である旨主張するところ，当裁判所は，前掲関係各証拠によれば，被告人に対面信号機の表示に留意せず，これが赤色であるにもかかわらず本件交差点に進入した過失のあることを含め，判示事実は優に認められると判断したのであるが，その理由につき若干補足する。
第２　判断
１　証人Ａ（以下「被害者」という。）は，その対面信号機（東西方向の信号機）の表示が青色であることを確認して，普通乗用自動車（赤色。以下「被害者車両」という。）を運転して，西から東に向け，先行車両２台に続いて本件交差点に進入した旨当公判廷で供述するほか，証人Ｂは，会社のトラックを運転して北から南に向け走行し，本件交差点の対面信号機が赤色を表示していたため，その手前の停止線付近で信号待ちをしていた者，同Ｃは，本件交差点の西側の横断歩道を南から北に向けて渡ろうとして，その歩行者用の対面信号機が赤色を表示していたため，信号待ちをしていた者であるが，両名ともに，当公判廷において，被告人の運転する白色の車両（以下「被告人車両」という。）が本件交差点に向かう北行き車
線を南から北に向け走行
し，被告人車両進行方向の信号機が赤色を表示しているのに，そのまま本件交差点に進入して被害者車両と衝突した旨供述する。前記３名の各証言は，それぞれその内容は具体的かつ明確な供述であって，本件事故発生時において，被害者車両の対面信号機が青色，被告人車両の対面信号機が赤色をそれぞれ表示していたという点で完全に一致した供述であるところ，証人Ｂ及び同Ｃは，たまたま本件交差点付近を通りかかった，被害者と面識のない第３者であるから同人らが被害者のために虚偽の供述をする理由は見当たらないことなどを併せ考えると，信号機の表示に関する前記３名の証言の信用性は十分である。
２　被告人は，当公判廷において，本件事故状況について，大要，前記第１冒頭記載のとおりの供述をするのであるが，事故直後に作成された被告人の司法巡査に対する供述調書（検察官請求証拠番号８）中には，「私が信号を見落として北進したため事故を起こした。」，「私が信号無視して事故を起こしたことに間違いありません。」旨の各供述部分があるところ，被告人はそのような供述はしていない旨公判廷において縷々弁解するが，首肯し難く，被告人は，事故直後においては，明白に「信号見落としの事実」を承認していたものと認められる。さらに，被告人は，冒頭手続の罪状認否においては，「対面信号機は青色に変わっていたと思います。」旨述べるに止まり，信号待ちのため一時停止し，青色に変わってから発進し
たなどと供述していな
かったにもかかわらず，その後，前記のとおり，一時停止した後発進して本件交差点に進入した旨，さらには一時停止した際，本件交差点の南側の横断歩道上を青色信号に従って東から西に向かい横断する若い女性がいたとまで供述するに至っているのであって，公判段階においてすら，格別の理由なく著しい変遷を遂げており，その公判供述は信用できない。
３　弁護人は，被告人車両は重量１３９０キログラム，被害者車両のそれは１１４０キログラムであるところ，衝突後，被告人車両は飛ばされて中央分離帯コンクリートにさらに衝突していることなどの事故状況に照らすと，被告人車両は被害者車両よりも遅い速度で進行していたことになるところ，被告人車両が本件交差点手前で一時停止せず進行してきた旨の前記Ｂ及び同Ｃ証言には信用性がないと主張するが，被害者車両が衝突地点から前方に約３．２メートル進行した地点で停止したことや，被告人車両が被害者車両との衝突後，進行方向をほとんど変えることなく，衝突地点から前方約６．３メートル進行した地点の前記中央分離帯コンクリートに衝突し，その衝突により，その右側面部に被害者車両との衝突によりその左側
面部に生じた凹損と同
程度の凹損が生じていること等の事故状況からは，被告人車両の速度が被害者車両の速度よりも遅かったとは必ずしも認めがたいところである。なお，裁判所は，犯罪事実として，被告人車両の事故時の速度は時速約２０キロメートルである旨認定したのであるが，これは，公訴事実にその旨記載され，その旨被告人が当公判廷で述べており，この点を争っていないこと，被告人車両の速度につき，「感覚的には時速５０キロメートル位であった」旨の前記Ｂ証言はあるものの，その信用性は，被告人に不利益な方向での速度認定資料としては必ずしも十分とはいえず，採用し難いこと，その他，交通力学による速度鑑定等の証拠はなく，被告人車両の最終停止地点は証拠上明らかでないから，鑑定等による被告人車両の衝突時の速度を確定
することは困難であ


判　　　　　　　決
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，権利能力なき社団である被控訴人が，平成１１年あるいは平成１２年ころ，当時被控訴人の会計担当者であった控訴人に対して１００万円を寄託し，平成１４年１０月２１日，控訴人との間で旧債務を上記寄託物返還債務，弁済期を平成１５年３月３１日とする準消費貸借契約を締結したとして，同契約に基づき１００万円及び弁済期の翌日である平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　被控訴人は，身体障害者福祉法の趣旨に基づき，身体障害者及びその家族の福利厚生及び自立更生を図り，もって公共の福祉の増進に寄与することを目的として約５５年前に設立された権利能力なき社団である。控訴人は，昭和３５年に被控訴人の会員となり，平成９年から平成１３年まで被控訴人の会計担当者であった。
(2)　Ａは，平成１１年あるいは平成１２年ころ，当時被控訴人代表者会長であったＢに対して１００万円を交付し，控訴人は，Ｂからその保管を依頼されて上記１００万円を受け取った（以下，この１００万円に関する一連の交付行為を「本件金員交付」という。）。
(3)　被控訴人と控訴人は，平成１４年１０月２１日，弁済期を平成１５年３月３１日として１００万円の準消費貸借契約を締結した（以下，この契約を「本件準消費貸借契約」という。）。
２　争点
(1)　本件準消費貸借契約の旧債務の不存在（争点１）
ア　控訴人の主張
本件準消費貸借契約の旧債務は，控訴人と被控訴人との間の寄託契約に基づく寄託物返還債務であるところ（以下，この債務を「本件寄託物返還債務」という。），以下の理由により，本件寄託物返還債務はその一部又は全部が存在しないから，本件準消費貸借契約に基づく貸金返還請求は理由のないものである。
(ｱ)　本件金員交付は，Ａから１００万円の贈与を受けたＢ個人がこれを控訴人に寄託したものであるから，寄託契約はＢ個人と控訴人との間で成立しており，被控訴人に対する本件寄託物返還債務は存在していない。
(ｲ)　本件金員交付は，Ａが被控訴人を介して控訴人に１００万円を寄託したものであるから，寄託契約は，Ａと控訴人との間で成立しており，被控訴人に対する本件寄託物債務は存在しない。
(ｳ)　本件金員交付が，被控訴人と控訴人との間で行われたものであるとしても，控訴人は，被控訴人の会計担当者であり，被控訴人の占有補助者として本件金員交付に係る１００万円を保管していたにすぎないから，このような控訴人と被控訴人との間に寄託契約が成立したと解することはできない。
(ｴ)　被控訴人は，控訴人に対し，本件金員交付に係る１００万円を被控訴人の運営のために費消することを予め許諾していたところ，控訴人は，そのうち７５万円を被控訴人の運営のために費消したのであるから，本件準消費貸借契約締結当時，本件寄託物返還債務は２５万円に減縮していた。
イ　被控訴人の主張
(ｱ)　本件金員交付は，Ａが，被控訴人代表者であるＢに対し，被控訴人の５０周年記念事業に対する寄付金として１００万円を交付し，Ｂが，被控訴人を代表して，返還時期を定めることなくこれを控訴人に寄託したものであるから，控訴人と被控訴人との間には寄託契約が成立している。
(ｲ)　占有補助者とは，一定の団体的関係の成員が物に対して直接的支配を行っているにもかかわらず，その団体法的な地位に基づき，団体外との関係で物に対して独立の所持を有すると認められない者をいうところ，前記第２の１(3)は被控訴人と控訴人との団体内部の問題であり，被控訴人から１００万円を預かった控訴人が被控訴人との関係で占有補助者であると解釈する余地はない。
(ｳ)　被控訴人は，控訴人に対して上記１００万円の費消を許諾したことはない。
(2)　強迫による取消し（争点２）
ア　控訴人の主張
(ｱ)　控訴人は，本件準消費貸借契約締結当時，当時被控訴人の上部団体である６団体の事務局長であったＣから，「おどれ，協会宛て借用書を書かないのなら，会の金の使い込みをお前の嫁に言うぞ」と大声で怒鳴られるなど，Ｃ及びＤから強迫されて畏怖し，その結果，本件準消費貸借契約を締結した（以下，この際のＣの発言を「本件言辞」という。）。
(ｲ)　控訴人は，平成１６年５月１０日到達の答弁書をもって本件準消費貸借契約を強迫に基づくものであるとして取り消す旨の意思表示をした。
イ　被控訴人の主張
Ｄが，本件準消費貸借契約締結の際，控訴人に対して，「もし，お金を返してもらえない場合は，奥さんにお知らせしてもいいですか。」と言ったことはあるが，上記ア(ｱ)のような事実はなかったのであるから，控訴人の主張は理由がない。
(3)　錯誤無効（争点３）
ア　控訴人の主張
控訴人は，本件準消費貸借契約締結の際，本件金員交付に係る１００万円を控訴人に寄託したのは真実はＡであったのに，これを被控訴人であると誤信し，これに基づいて，控訴人は本件準消費貸借契約を締結した。よって，本件準消費貸借契約は，錯誤により無効である。
イ　被控訴人の主張
本件金員交付において控訴人に１００万円を寄託したのは被控訴人であるから，控訴人の主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係
前記争いのない事実等に証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。


(1)　被控訴人が，平成１１年あるいは平成１２年ころ，被控訴人の５０周年記念事業のための寄付を募ったところ，当時被控訴人相談役であったＡが，被控訴人に対する寄付金として企業から集めた１００万円を被控訴人の５０周年記念事業のための寄付金として当時の被控訴人代表者会長であったＢに交付した。Ｂは，上記１００万円について，被控訴人の役員会で発表するなどといった通常の会計処理を行うことなく，当時の被控訴人会計担当者であった控訴人に対し，上記１００万円は５０周年記念事業のためのものであり，通常の会計処理とは別に郵便局に預けて保管すること，郵便局に預けた際には通帳を見せることなどを依頼し，控訴人は，これに応じて，１００万円を受け取った（本件金員交付）。
(2)　Ｂは，本件金員交付の後１週間もしないころから，何回か，控訴人に対して上記１００万円を預け入れた通帳を見せるよう要求したが，控訴人は，通帳を持参していない，通帳を焼失したなどと述べて見せようとしなかった。また，Ｂは，何回か，控訴人に対して上記１００万円の返還を求めたが，控訴人は，返還を待って欲しい旨を述べて返還を拒んでいた。(3)　そのため，Ｂは，平成１３年ころ，当時被控訴人事務局長であったＤ及び平成１１・１２年度に被控訴人事務局長であったＣに対して，前記(1)及び(2)の事情を話した上で，前記１００万円を控訴人から被控訴人に返還させるよう依頼した。そこで，Ｄ及びＣは，控訴人に対して前記１００万円を被控訴人に返還するよう何回か催促をしたが，控訴人は，上記１００万円を費消していたため返還することができなかったことなどから，これは被控訴人の金員ではない，控訴人の仕事が順調に進んでいるので間もなく１００万円を返還する趣旨を述べるなどして返還しようとしなかった。
(4)　このように，再三の催告にかかわらず控訴人が前記１００万円を返還しないことから，平成１４年１０月２１日，Ｄ，Ｃ及び当時の被控訴人会長であったＥは，控訴人に前記１００万円を早期に返済することを約束させる書面を作成させることとした。
そのころ，控訴人は身体障害のため着替え等の身辺のことを独力で行うことが困難であった上，被控訴人の活動を優先させる余り家庭を犠牲にしたことなどが原因で妻と事実上離婚状態になっていた。Ｃは，そのような事情を知り，控訴人に対して控訴人が１００万円を使い込んだことを控訴人の妻に告げると言えば，控訴人も返還を約する旨の書面を作成するであろうと考えて，同日，控訴人に対して，強い口調で，「おどれ，会の金を使い込みやがって。会あてに借用書を書かんのであれば，お前の嫁に言い上げるぞ」と述べるなどしたところ，控訴人は平成１５年３月３１日であれば返還することができると考えて，「借用書　Ｆ協会殿　金壱百萬円也上記のお金を借用致しました。返済期限は平成１５年３月３１日とし完済致します。なお早くなれば早く致します。この間分割又は一括にします。　平成１４年１０月２１日　松山市ａ町ｂ－ｃ　Ｇ」という内容の文書（略）を作成した。
(5)　なお，本件金員交付に係る１００万円は，保管を依頼された控訴人から被控訴人に返還されなかったため，平成１２年度に開催された被控訴人の５０周年記念事業のために使用されることはなかったが，それでも，５０周年記念事業は赤字にはならなかった。
そして，平成１５年３月７日，ＨがＢに対して，前記１００万円は被控訴人のものではないのかと尋ねたところ，Ｂは，「私の不徳と致すところです」と返答した。
２　争点に対する判断
(1)　争点１（本件準消費貸借契約の旧債務の不存在）についてア　前記認定事実によれば，Ａは，被控訴人が５０周年記念事業のための寄付を募っていたことから，その寄付金として１００万円をＢに交付し，Ｂも，この１００万円の保管を上記事業のための金員であるとして会計担当者であった控訴人に委託したこと，Ｂは，平成１３年ころ，被控訴人の会員であったＤ及びＣに対し，控訴人に保管を依頼した１００万円を返還させるように依頼したことが認められ，これらの事実を総合すれば，本件金員交付は，Ｂが，被控訴人を代表して，Ａから寄付金として１００万円を受け取った上，これを控訴人に寄託したものと評価するのが相当である。
この点，控訴人は，上記１００万円を寄託したのはＢ個人あるいはＡであるとし，その根拠として，①被控訴人は，本件金員交付の際，Ａから５０周年記念事業の寄付を受ける必要がなく，実際に５０周年記念事業が本件金員交付に係る１００万円で催された事実はなかったと主張するが，Ａから５０周年記念事業の寄付金として１００万円の寄付を受けたことは前記認定のとおりであるし，本件金員交付に係る１００万円が実際には５０周年記念事業に使用されなかったとしても，そのことから本件金員交付に係る１００万円が５０周年記念事業のための寄付金でないということはできない。また，控訴人は，②Ｂは，本件金員交付に係る１００万円を通常の寄付金として被控訴人の通常の会計に入れて処理させることなく，控訴人に現金のまま預けて郵便局に預け入れさせるといったリスクの大きい処理を敢えてさせたことや③被控訴人は，平成１４年１０月２１日に至るまで，控訴人に対し明確な返還請求をしていなかったことを主張する。しかし，Ｂが，本件金員交付に係る１００万円につき，被控訴人における寄付金の会計処理とは異なる取扱いをしたとしても，Ｂが上記１００万円の保管を被控訴人の会計担当者であった控訴人に委託したことや被控訴人の事務局長らを通じて控訴人に返還を求めていることに照らすと，上記各事実をもって本件金員交付がＡないしＢ個人の控訴人に対するものであるということはできない。さらに，控訴人は，④Ｂが本件金員交付に係る１００万円は被控訴人のものではないことを認めているとして本件金員交付に係る１００万円の保管を委託したのはＡないしＢ個人であると主張する。しかし，前記のとおり，Ｂが，上記１００万円が被控訴人のものであるかを尋ねたＨに対し，「私の不徳と致すところです」と返答したことは認められるものの，このようなＢの発言をもって直ちに本件金員交付が控訴人主張のような趣旨であることを認めたとまでいうことはできない。


平成一〇年(ワ)第九四〇九号特許実施契約確認本訴請求事件、平成一〇年(ワ)第三
〇〇八五号損害賠償等反訴請求事件
（口頭弁論終結日　平成一一年一一月一五日）
判　　　　　　　　　決
原告兼反訴被告　　　　    株式会社麹館（以下「原告」という。）
右代表者代表取締役        Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　弘　喜
同　　　　　　　　　　　卜　部　忠　史
同                        福　島　昭　宏同                        鈴　木健　二同                        高　後　元　彦被告兼反訴原告　　    　　ビッグ・ビーンズ・インク（以下「被告」という。）
右代表者                  Ｂ
主　　　　　　　　　文
一　被告は、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年九月二一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二被告の請求をいずれも棄却する。
三訴訟費用は、本訴反訴を通じ、被告の負担とする。四　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
〔本訴〕
主文一項に同じ
〔反訴〕
一原告は、特許（特許番号一五九二八二一号、発明の名称「バランス抽出システム」）に基づく健康食品等の製造・ディストリビューション及び販売等一切の実施行為をしてはならない。
二原告は、被告に対し、金一億円及びこれに対する平成一〇年一二月二九日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
〔本訴〕
原告は、被告に対し、契約金の返還と損害賠償を選択的に求めた（金額につき一部請求）。
①　原告は、後記の特許権に関して専用実施権を有していた被告と、日本国内での製造、販売等について実施許諾契約（以下「本件実施契約」という。）を締結したが、被告が右契約に基づく債務を履行しなかったことを理由に、本件実施契約の解除の意思表示をし、契約金の返還を求めた。
②　原告は、本件実施契約を締結する際に、被告に詐欺行為があったとして、不法行為に基づく損害賠償を請求した。
〔反訴〕
被告は、原告に対し、①原告が健康食品を製造する行為等が被告の営業上の利益を侵害すると主張して、不正競争防止法三条一項に基づいて、その行為の差止めを求め、②原告の秘密漏泄行為が、本件実施契約上の債務不履行ないし不法行為を構成するとして、損害賠償を求めた（金額は一部請求）。一前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び顕著な事実）
１当事者
原告は、健康食品の製造、販売を主たる業とする会社である。被告は、健康食品の製造、販売を主たる業とする米国法人である。被告は、特許権（特許番号一五九二八二一号、発明の名称「バランス抽出システム」）について専用実施権を有していた。
２本件実施契約
原告と被告は、平成九年六月一九日、本件実施契約を締結した。すなわち、被告が原告に対し、同日より三年間、原告が、本件特許権に関して、健康食品製品（名称　アロマウォーター、以下「本件製品」という。）を日本において非専用的に製造すること及び日本において独占的にディストリビュート（卸売）及び販売することを許諾し、原告が被告に対して、契約金三〇〇〇万円及び実施料等を支払うという内容の契約を締結した。
原告は、本件実施契約に基づき、平成九年六月三〇日までに、右契約金三〇〇〇万円の支払を完了した。
３本件実施契約の解除
被告は、原告に対し、平成九年九月二六日、原告の債務不履行を理由に、本件実施契約を解除する旨の意思表示をした。
他方、原告も、被告に対し、被告の債務不履行を理由に、平成一一年九月二〇日到達の同年六月二八日付訴変更申立書をもって、本件実施契約を解除する旨の意思表示をした（顕著な事実）。
（なお、いずれも、債務不履行の事実の有無については争いがある。）
二争点
〔本訴請求〕
１被告の債務不履行責任
（原告の主張）
被告は原告に対し、本件実施契約により、①被告が製造した本件製品を原告に提供し、②原告が自ら本件製品を製造できるようその製造に必要な装置を原告に賃貸する義務を負った。しかし、被告は右義務を履行しない。被告には債務不履行に基づく損害賠償責任がある。また、被告は、原告が交付した契約金三〇〇〇万円の返還義務を負う。
（被告の反論）
否認する。本件実施契約について、原告に債務不履行がある。本件実施契約は解除されたので、被告は履行義務を負わない。
２被告の不法行為責任
（原告の主張）
被告は、本件実施契約締結以前に、本件特許権についての専用実施権を失い、その旨抹消登録していたにもかかわらず、専用実施権を有している旨述べて、原告を欺罔して、原告との間で本件実施契約を締結させた。原告は、被告が本件特許権の専用実施権者でないことを知っていれば、被告と本件実施契約を締結することはなかった。しかも、被告は、本件実施契約締結後わずか三か月で同契約を解除している。このように、原告は、本件特許権を実施させる意思がなかったにもかかわらず、その意思があるかのごとく装って、原告を欺罔して、原告から契約金等名目で三〇〇〇万円の支払を受けた。
被告の右行為は不法行為を構成するから、被告は原告の支払った右契約金等に相当する損害を賠償する義務がある。
（被告の反論）
否認する。
〔反訴請求〕
３　原告の債務不履行責任
（被告の主張）


主　　        　文
被告人を懲役５年以上８年以下に処する。
未決勾留日数のうち260日を刑に算入する。
理   　　     　由
（犯行に至る経緯１）
被告人は，中学校卒業後に暴走族「Ａ一家」に加入し，無免許で暴走行為を繰り返していたが，中等少年院送致の処分を受けたことをきっかけとして，いったんは暴走族から離脱した。しかし，平成12年10月ころには，同学年の仲間と共に再びＡ一家に加入し，週に数回行われる暴走行為に参加するようになった。そして，先輩らによってＡ一家の３代目総長に指名され，構成員を統率する立場となった。平成13年７月30日，被告人は，Ａ一家の初代総長であるＢから暴走集会に参加するよう誘われたため，午後９時40分ころ，所有する自動二輪車を運転して自宅を出発し，集合場所の神奈川県小田原市ａ番地にある「小田原シティーモールｂ」に向かった。その際，被告人の自動二輪車の後部座席右側には，金属バット１本が積まれていた。午後10時ころ，被告人を含む総勢10名，自動二輪車６台が上記シティーモールｂに集合し，午後10時20分ころ，暴走行為を開始した。その後間もなく，自動二輪車１台に乗車した２名と合流し，被告人らは，総勢12名，自動二輪車７台で暴走行為を続け，通称ｃ街道を西進した上，右折して国道ｄ号線を北進し，その後左折してｅ川に架かるｆ大橋を東から西に渡った。そして，午後10時41分ころ，Ｂ運転車両を先頭にして，神奈川県足柄上郡ｇ町ｈ先にあるｈバス停前に差し掛かった。
（犯罪事実第１）
被告人は，当時少年であったが，公安委員会の運転免許を受けないで，平成13年７月30日午後10時41分ころ，神奈川県足柄上郡ｇ町ｈ付近道路において，普通自動二輪車を運転した。
（犯行に至る経緯２）
そのころ，神奈川県南足柄市内の寺院の副住職であったＣが，婚約者と待ち合わせた場所へ行く途中，ｈバス停付近を自動車で通り掛かった。Ｃは，ｈバス停前に自動車を止めて降車し，東方から走行してくる被告人らＡ一家の車両の前方の道路中央付近に立った上，先頭になって走行してきたＢ運転車両に向けて足蹴りをした。Ｂのすぐ後方を走行していた被告人は，ＣがＢ運転車両に向けて足蹴りをしたのを目撃し，ＣがＡ一家に対していわゆる「潰し」を仕掛けてきたのだと思った。そして，Ｃの横を通り過ぎてしばらく走行してから後方を振り返ったところ，被告人の幼なじみでＡ一家でも２年先輩のＤが，自動二輪車から降車してＣのそばにいるのを見た。被告人は，Ｄが体格の良いＣに追い掛けられて後ずさりしているように見えたので，先輩で仲の良いＤを助けなければならないと思い，また，潰しを仕掛けられたらやり返すということを以前からＡ一家の仲間うちで話していたことから，総長という立場上，自分が率先して潰しを仕掛けてきた相手に立ち向かわなければならないとも思って，自動二輪車から降車し，積んであった金属バットを持って，足早にＣの背後に近付いた。
（犯罪事実第２）
被告人は，当時少年であったが，平成13年７月30日午後10時45分ころ，神奈川県足柄上郡ｇ町ｈ先路上において，Ｃ（当時２４歳）に対し，Ｃが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，持っていた金属バットで背後からＣの後頭部を１回殴打し，Ｃに後頭部挫創及び線状骨折の傷害を負わせた。後頭部を殴られたＣは，一，二歩前に進んで少し前かがみになったが，倒れずに被告人の方を振り向いた。Ｄは，被告人がＣに暴行を加えたことに気付き，被告人に加勢してＣに暴行を加えることを決意し，ここに被告人及びＤの間において，傷害の範囲で共謀が成立した。そして，Ｄが，被告人の方を向いたＣの前方に回り込み，Ｃの腹部を１回足蹴にしたところ，Ｃは，一，二歩後ずさりして少し前かがみになった。それを見た被告人は，Ｃが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，持っていた金属バットでＣの左顔面部を１回殴打し，Ｃの左顔面部に粉砕骨折を伴う挫裂創の傷害を負わせ，その結果，そのころ，その場において，Ｃを左顔面部の挫裂創に基づく外傷性くも膜下出血により死亡させて殺害した。
（証拠）略
（事実認定の補足説明）
１　被告人及び弁護人は，犯罪事実第２につき，被告人には殺意はなかったと主張する。裁判所は，関係証拠を総合検討して，被告人には未必的な殺意があったと認定したので，その理由を補足的に説明する。
２　争いのない事実
関係証拠によれば，以下の事実を認めることができ，これに反する証拠はない。
（１）　被告人がＣを殴打した際に使用した凶器は，重量620グラム，長さ89センチメートルの金属製バット（以下「本件金属バット」という。）であり，十分な殺傷能力が認められる。
（２）　被告人は，暴走中に潰しを仕掛けられた場合に備えて，平成13年１月ころから，潰しを仕掛けてきた相手を脅したり殴り付けたりするために，所有する自動二輪車の後部座席右側に本件金属バットを積んでいた。また，被告人は，本件犯行以前に金属バットで殴られたことがあり，その経験から，金属バットで頭部を殴れば死亡するかもしれないことを認識していた。


（３）　犯行態様は，以下のとおりである。被告人は，本件金属バットを持って自動二輪車から降車し，Ｄと向かい合っていたＣに背後から足早に近付いた上，Ｃに対し，本件金属バットを両手で握って手加減せずに上から振り下ろし，身体の枢要部である後頭部に命中させた。そして，ＤがＣの腹部を足蹴りした後，被告人は，向かい合った状態のＣに対し，本件金属バットを両手で握って手加減せずに右から左へほぼ水平に振り抜き，身体の枢要部である左顔面部に命中させた。（４）　被告人の１回目の殴打行為により形成されたとみられるＣの後頭部の損傷は，後頭部左側正中寄りに位置する接着長４．５センチメートルの挫創であり，挫創の内端部にあたる後頭骨正中部から上下方向に伸びる線状骨折を伴っている。一方，２回目の殴打行為により形成されたとみられる顔面左側の損傷は，左外眼角の上外方に位置する接着長４センチメートルの挫裂創であり，挫裂創部にあたる前頭骨から後方の蝶形骨に拡がる粉砕骨折（陥没骨折）を伴っている。２回目の殴打行為による顔面左側への打撲は，粉砕骨折に至るほどの高度な打撲であるから，直ちに意識を失って倒れ，比較的短時間で死亡した可能性が高いと考えられる程度のものである。また，１回目の殴打行為による後頭部への打撲も，人間の脳が前後方向
の衝撃に弱いことを考え
併せれば，その打撲単独で死に至った可能性も考えられる程度のものである。（５）　被告人は，Ｃが被告人らの殴打行為の結果路上に転倒し，被告人自身，Ｃが負傷したことを認識したのに，その後，Ｃに対して何らの救命措置を取ることもなく，その場から立ち去っている。
３　被告人の供述状況
被告人は，犯行の動機や犯行当時の認識等に関して，以下のとおり供述している。
（１）　捜査段階においては，「相手の男が土木作業員のような格好をしていたのと，体格が良かったことから，ヤクザであるとは思わなかったものの，とにかく私達集団に潰しを仕掛けてきた人間だと思っていました。また，私は，Ａ一家の現役の総長でしたし，仲間で，しかも，先輩のＤが相手にからまれているのであれば，その助けに行くのは当然だと思っていました。」，「私は，相手の男のガタイがかなり大きくて，素手ではかなわないと思いましたし，Ｄが相手から追い込まれているように見えたことから，武器を持って助けにいかなければならないと考えて，金属バットを持っていくことにしました。」，「（１回目の殴打行為について）もちろん，私は，金属バットがとても堅い道具であり，そんな道具で相手の頭を殴れば，相手が死ぬかもしれないということくらい十分に分かっていました。」，「私は，相手の後頭部を目がけて，金属バットを握った両手を伸ばして，力一杯殴り付けました。」，「（２回目の殴打行為について）もちろん，相手の頭を金属バットで殴れば相手が死ぬかもしれないことは，先ほどお話したとおり分かっていましたし，相手を殺さないように，相手の腕や足を狙うこともしませんでした。」，「私は，その相手の首から上の部分を狙って，今度は，野球のボールを打つように，右斜め上に振りかぶった金属バットを右から左へと振り抜きました。」などと，先輩のＤを助けなければならない，また，総長という立場上，潰しを仕掛けてきた相手に自分が対抗しなければならないといった心情や，Ｃの頭部を狙って攻撃を加えたこと，その際，Ｃの生命に危険性が及ぶことを認識していたことなどを供述している。
（２）　次に，公判調書中の供述部分（以下「公判供述」という。）をみると，「取りあえずＤがまずいと思ってたんで，それを助けなきゃっていうのも思って，取りあえず素手で向かっても，それでとっさ的にもうバットを握ってました。」，「やっぱり，（Ｄとは）一番仲がよかったのもありますし，暴走族のリーダーとしての立場も感じてたんで，先輩もたくさんいて，やらなきゃっていうのも感じてました。」などと，犯行動機について捜査段階の供述に沿う内容の供述をしている。その一方で，公判供述中には，「（Ｃを殴打した際，頭を）わざわざねらったつもりはありません。」，「（金属バットで頭部を殴ったら当然死んでしまうかもしれないということは、殴る瞬間には全然考えつかなかったのか，という問いに対して）はい。」，「（金属バットで頭部を殴ると）相手がどうなるかとか，そういうことも考えてませんでした。」などと，頭部を狙って殴打したことや殺意の存在を否定する内容の供述も存在する。
４　被告人の供述の評価
（１）　被告人の捜査段階の供述について
被告人の捜査段階の供述は，当時の心情を具体的かつ詳細に述べたもので，臨場感が備わっている上，その供述中には，「私は，まず相手を地面に倒し，その後で，仲間と一緒に相手を殴ったり蹴ったりして，痛め付けようと思っていました。」，「相手を殺すつもりはありませんでした。」などと，それだけをみれば，殺意を否定する方向に働く内容の供述もあり，被告人の心情をありのままに録取しようとしたことがうかがえるから，信用性が十分認められる。
（２）　被告人の公判段階の供述について


被告人は，金属バットを持って自動二輪車から降車し，足早にＣの背後に近付いた上で殴打したのであり，とっさに反射的にＣを殴打したわけではない。また，１回目の殴打行為はＣの背後から，２回目の殴打行為はＣと向かい合った状態で，それぞれ攻撃を加えており，殴打行為の直前にＣが体を大きく動かした様子も認められないから，狙った部位と異なる部位に命中してしまったという可能性は少ないと考えられる。さらに，被告人がＣを殴打した際，身体の枢要部を避けるなどの配慮をした形跡は全くなく，この点は被告人も公判で認めている。そして，前述の捜査段階の供述にも照らして勘案すれば，頭部を狙って殴打したことや殺意の存在を否定する被告人の公判供述は信用することができない。５　以上に認定した凶器の形状や性能，これに関する被告人の認識，凶器の使用方法や攻撃の態様，本件の結果被害者に生じた傷害の部位・程度，犯行の動機，犯行後，被告人自身，被害者が負傷したことを認識したのに，その後，被害者に対して何らの救命措置を取ることもなく犯行現場から立ち去ったこと，さらに，犯行当時の認識に関する被告人の供述内容等を総合して勘案すれば，被告人がＣを殴打した当時，被告人に殺意が存在したと認めるのが相当である。しかし，本件は偶発的犯行であり，その動機も，被告人が，暴走族の総長という立場上，先輩のＤを助けなければならないという気持ちが高じたもので，当面Ｃの攻撃を阻止することができれば被告人らの攻撃の目的を一応達成できるものであり，Ｃに未必的な殺意を抱くことが了解できる程度の合理的な理由は認められるが，その一方で，必ずしもＣを殺害することを意欲するような強固な殺意があったとまでは認め難いこと，被告人が未成年であり，大柄で強そうな相手に攻撃を加えなければならない状況に置かれて，精神的に動揺して過剰な加害行為に及んだとしても不自然ではないこと，被告人は，捜査段階において，「相手が死んでしまうかもしれないとは思いましたが，相手を殺してしまおうという気持ちまではありませんでした。」，「金属バットで相手の頭を殴ることで，相手がどうなっても構わないという気持ちはありましたが，相手を殺そうという気持ちまではなかったのです。」などと供述していることなどを勘案すると，被告人の殺意は未必的なものにとどまるものと認めるのが相当である。
なお，弁護人は，被告人にＣを殺害する深刻な動機がないことを根拠に，被告人に殺意がないと主張している。しかしながら，本件は，被告人が計画的にＣを殺害しようとした事案ではなく，偶発的に発生した事態から，被告人が突然Ｃを殺害した態様の事案であって，元来，被告人に確定的にＣを殺害する意図やＣを確実に殺害する意欲が存在する事案ではないから，被告人にＣを殺害する深刻な動機がないことは当然であり，そのことを根拠として被告人に未必的な殺意までなかったとみるのは相当でなく，この点についての弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
罰　　条
第１　　平成13年法律第51号（道路交通法の一部を改正する法律，以下「改正法」という。）附則９条，改正法による改正前の道路交通法118条１項１号，64条第２　　刑法60条（ただし，傷害致死の範囲で），199条
刑種の選択
第１　　懲役刑選択
第２　　有期懲役刑選択
併合罪の処理　刑法45条前段，刑法47条本文，10条，47条ただし書（重い第２の罪の刑に加重）
不定期刑　　　少年法52条１項
未決勾留日数の算入　　　刑法21条
（量刑の理由）
本件は，暴走族構成員であった被告人が，他の構成員らとともに集団暴走を行って無免許で自動二輪車を運転した上，暴走する被告人らの集団に足蹴りをしてきた被害者に対し，暴走に参加していた成人共犯者と傷害の範囲で共謀の上，未必の殺意をもって，金属バットで頭部を殴打するなどの暴行を加えて死亡させたという道路交通法違反及び殺人の事案である。
殺人の事案についてみると，被告人は，被害者が自分たちに潰しを仕掛けてきたと感じて，暴走族の総長という立場上，自分が潰しを仕掛けてきた相手に立ち向かわなければならない，あるいは，先輩である成人共犯者を助けなければならない，などという思いから，金属バットで被害者に攻撃を加えたものであり，このような暴走族特有の論理や虚栄心に基づく犯行の動機には酌量すべき余地は全くない。被害者は，被告人らの集団暴走を止めようとして，暴走する被告人らの自動二輪車に足蹴りをするなど不用意な面はあったが，被告人らから金属バットで殴り殺されるまでの落ち度はない。また，犯行の態様をみると，被告人は，金属バットを用いて２回にわたって被害者の頭部を殴るという極めて危険で残忍な暴行を加えており，腹部を１回蹴っただけの成人共犯者と比べても，犯情ははるかに悪い。その結果，当時24歳の被害者は，医療的な救護措置を受けるいとまもなく，犯行現場で間もなく死亡し，尊い生命を奪われた。結婚を目前に控えて，被告人らの凶行により殺害された被害者の無念さは察するに余りある。また，突然の被害者の死を伝え聞いた遺族や婚約者らの心痛は誠に大きく，被告人らの厳重処罰を強く希望している。そして，暴走族による殺人事件として大きく報道された本件犯行が，付近住民に対して与えた恐怖感・不安感等や社会一般に与えた衝撃等の社会的な影響も大きかったと認められる。
さらに，道路交通法違反の事案についても，被告人は，無免許であるにもかかわらず，夜間に長時間にわたる暴走集会に参加し，その集会途中で行われた計画的な犯行であり，周辺の道路交通秩序に与えた影響も大きく，悪質というほかない。被告人は，中学校卒業後間もなく暴走族に加入し，無免許で暴走行為を繰り返していたが，平成１１年８月５日，傷害等保護事件により中等少年院送致の決定を受けたことをきっかけとして，一時は暴走族の活動から離れた生活を送っていた。しかし，平成１２年１月５日に仮退院した後，しばらくして不良交友が復活し，平成１２年１０月ころには，同学年の仲間とともに再び暴走族に加入した。そして，先輩らによって総長に指名され，構成員を統率する立場となって暴走行為を繰り返し，本件各犯行を敢行するに至っており，その非行傾向には根深いものがある。これらによれば，被告人の刑事責任は重大である。


平成１６年(ワ)第５８３０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２３日
判決
原　　　　　　　告　　　　株式会社ヴェント・インターナショナル
同訴訟代理人弁護士　　　　窪　田　英一郎
同　　　　　　　　　　　　柿　内　瑞　絵
同　　　　　　　　　　　　乾　　　裕　介
被告　　　　　　　　　　　株式会社ヤングファッション研究所
（以下「被告ヤングファッション研究
所」という。）
被告　　　　　　　　　　　株式会社プレポワ
（以下「被告プレポワ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士　　井　上　經　敏
同　　　　　　　　　　　　池　田　和　司
主文
１　被告プレポワは，原告に対し，金７０万円及びこれに対する平成１６年３月２６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告及び被告プレポワに生じた費用の３分の１及び被告ヤングファッション研究所に生じた費用を原告の負担とし，原告及び被告プレポワに生じたその余の費用を被告プレポワの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金３４０万円及びこれに対する被告ヤングファッション研究所については平成１６年３月２５日，被告プレポワについては同月２６日から，それぞれ支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，衣料品の製造，販売等を行う原告が，自己の商品の形態を模倣した商品が被告らによって製造，販売されたものであり，被告らの行為は，不正競争防止法２条１項３号に基づく不正競争行為に該当するとして，損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
原告は，衣料品の販売を主たる目的とする株式会社であり，「ＬＩＺ　ＬＩＳＡ」等のブランドで，１０代の女性を主たる顧客層にオリジナルデザインの衣服やアクセサリーを販売している。
被告ヤングファッション研究所は，婦人服の製造・企画・卸・販売等を主たる業務とする株式会社であり，被告プレポワは，紳士，婦人，子供服の製造，販売等を主たる業務とする株式会社である。
(2)　原告商品
原告は，原告代表者がデザインし，企画した別紙１原告商品目録記載の衣服（以下「原告商品」という。）を平成１５年１０月１４日ころにサンプルアップし，同月末ころには，１枚当たり３９００円で全国で販売を開始した。
(3)　被告商品
被告プレポワは，「ｏｎｅ＊ｗａｙ」というブランドで，平成１５年１２月ころから，別紙２被告商品目録記載の衣服（以下「被告商品」という。）を製造し，１枚当たり２９００円で販売した。
２　争点
(1)　被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品か。(2)　原告商品の形態は同種の商品が通常有する形態か。(3)　被告ヤングファッション研究所は，不正競争行為を行ったか。(4)　不正競争行為による原告の損害はいくらか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品か）について
（原告の主張）
ア　原告商品の特徴
原告商品の形態は，以下のとおりの特徴的な形状からなる。Ａ　襟ぐりを前後ともやや丸みを帯びたスクエアＶ字カットとし，Ｂ　そのＶ字上の正面中央に生地と同色染の小さいリボンを付し，Ｃ　その中央リボンの位置から両脇にかけて切替えを入れ，
Ｄ　その両胸の切替えの中央に複数のタックを入れ，
Ｅ　両肩部分を渡すように３本の銀色のチェーンが付けられており，Ｆ　そのうち２本がパールチェーンになっていて，チェーンは３本まとめ
て両肩部分で取り外し可能になっている，
Ｇ　ノースリーブ形のややモヘヤ様の生地からなるカットソー
イ　被告商品の特徴
被告商品の形態は，以下のとおりの特徴的な形状からなる。Ａ’襟ぐりを前後ともやや丸みを帯びたスクエアＶ字カットとし，Ｂ’そのＶ字上の正面中央に生地と同色染の小さいリボンを付し，Ｃ’その中央リボンの位置から両脇にかけて切替えを入れ，
Ｄ’その両胸の切替えの中央に複数のタックを入れ，
Ｅ’両肩部分を渡すように３本の銀色のチェーンが付けられており，Ｆ’そのうち２本がパールチェーンになっていて，チェーンは３本まとめ
て両肩部分で取り外し可能になっている，
Ｇ’ノースリーブ形のややモヘヤ様の生地からなるカットソー
ウ　原告商品と被告商品との同一性
被告商品におけるＡ’ないしＧ’の各形状は，原告商品におけるＡないしＧの各形状と同一であり，両者の形態は全く同一である。
エ　模倣
原告商品と被告商品との，前記のような形態の同一性が偶然に生じる余地はなく，被告らが，原告商品を模倣して被告商品を製造販売していることは明らかである。
（被告らの反論）
ア　原告商品の形態についての原告の主張は認める。
イ　被告商品の形態について，原告の主張するＢ’，Ｃ’，Ｅ’，Ｆ’及びＧ’の各形状を有していることは認める。Ａ’の形状について，被告商品はスクエアＶ字カットではなく，Ｖ字カットである。Ｄ’の形状について，被告商品に施されているのは，タックではなくギャザーである。


ウ　被告プレポワは，平成１５年２月ころよりチェーン付商品を継続して販売してした。同被告は，同年９月に，例年どおり冬物の商品を企画することとなり，クリスマス，正月を迎えるに当たり華やかさを強調するためにチェーンにパールを使用し，生地は暖かさとふわふわした肌触りのあるシャギーを使用することを決定した。
デザインは，被告プレポワの企画部において，同月中旬頃に考案した。その際，定番のタンクトップを基本にして，襟ぐりを前後Ｖ字としたノースリーブ形にすること，Ｖ字の正面中央から両脇にかけて切替えを入れること，切替えに複数のギャザーを入れること，正面中央にリボンを付すこと，チェーンを付すことについては，被告のいくつかの先行商品を参考にした。
被告商品製作過程で，原告商品に依拠したことは一切ない。以上から，被告らには，模倣の意図はない。
(2)　争点(2)（原告商品の形態は同種の商品が通常有する形態か）について
（被告らの主張）
原告商品の形態は，以下のとおり，同種の商品が通常有する形態である。
すなわち，
ア　原告商品の７つの形状のうち，Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｇの各形状は，いずれも，タンクトップという商品に必要不可欠の形状である。したがって，これらの各形状は，特徴的な形状とはいえない。仮に，Ｃの形状の切替部とＤの形状の複数のタックについては，タンクトップであることから直ちに必須の形状ではないとしても，Ｃ及びＤの各形状は，衣服を着用した際の胸の張りや圧迫感を取り除くための機能あるいは効用を奏するために必要不可欠な技術的形態である。イ　その他の形状は，いずれも，きわめてありふれた形態である。すなわち，小リボンを付した形状（Ｂの形状）は，平成１５年２月１０日に被告ヤングファッション研究所が企画して加工出しを行った商品に既に採用されている。また，後ろ取り外しが可能な３本のチェーンの装飾的な部品を付した形状（Ｅ，Ｆの各形状）は，被告ヤングファッション研究所が同月２１日及び同月２７日に，被告プレポワが同年６月５日及び同年８月２６日に，それぞれ企画，加工出しを実施した各商品に採用されている。先行商品は，原告商品がパールのチェーンを２本使用した点において相違するが，この点は，極めて微細な相違点にすぎない。ウ　原告は，各特徴的な形状が組み合わせられたことによって，若い女性にセクシーさとキュートさを与える旨主張する。しかし，これらの性質は，元来タンクトップ自体が保有している形状そのものであって，原告商品のＡないしＧの形状が組み合わせられることによって，新たな個性が生ずるものではない。原告商品の全体的な特徴は，タンクトップを基調として，これに取り外し可能な３本チェーンの装飾品を付した形態ということに帰着する。
（原告の反論）
原告商品の形態は，以下のとおり，同種商品の通常有する形態に当たらない。すなわち，
ア　不正競争防止法２条１項３号で保護の対象から除外されている同種の商品が通常有する形態とは，①同種の商品と比べてその特定の商品に何の個性をも与えない，何の特徴ももたらさない形態（没個性的形態），又は，②その種類の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために一義的に決まるような形態，すなわち，必然的に採用せざるを得ない形態（技術的形態）をいう。イ　①の没個性的形態か否かについては，原告商品は，丸首で下着として着るようないわゆるランニングシャツのように単純かつ平凡なものではなく，その形状，模様，色彩，重量感において前記各特徴を有するものであり，これらがすべて結合して具備されることにより，特に若い女性にセクシーさとキュートさを与え得る特段の個性を有する。そして，各特徴の一部を切り取って細分化すれば，それぞれ個別に類似する商品があるとしても，その各デザインや装飾の結合の態様は，他の商品と異なり，同一の商品はない。よって，原告商品の形態は，同種の商品と比べてその特定の商品に何の個性も与えない，何の特徴ももたらさない形態とはいえない。
②の技術的形態か否かについては，原告商品も単にランニングシャツのような形状で足りるのであって，原告商品の各形状は一義的に決まるものではなく，原告商品の形態は，その種類の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために一義的に決まる必然的な形態とはいえない。ウ　被告らは，原告商品の特徴の１つであるＶ字カットの形状（Ａの形状）やチェーンを付した形状（Ｅ，Ｆの各形状）は，被告らの先行商品にも見られると主張する。
しかし，被告らの主張は理由がない。すなわち，先行商品の形態は，Ｖ字の変形等の程度，襟ぐりの深さ，生地の縁の始末（ステッチを入れるかどうかなど）等の点で，原告商品とは相違する。また，被告らの先行商品に，チェーンを付した，類似の形状の商品はあるが，先行商品は，チェーンを３本渡したうちパールチェーンを２本入れた形状を具備していない点において，原告商品と相違する。(3)　争点(3)（被告ヤングファッション研究所の行為）について
（原告の主張）
被告ヤングファッション研究所は，インターネット上で，「ｏｎｅ＊ｗａｙ」のサイトを立ち上げていること，加工指示書の昀下欄に「ＹＦＬ」との名称が印刷された用紙を使用していることなどの事実に照らすならば，同被告は，被告プレポワが製造，販売する商品について企画，宣伝を行っているものと推認される。そうすると，仮に，被告ヤングファッション研究所が，被告商品の製造，販売に直接関わっていないとしても，同被告が被告商品の企画，宣伝へ関与した一連の行為は，不正競争行為に該当すると評価すべきである。したがって，同被告には，不正競争防止法上の責任がある。
（被告ヤングファッション研究所の反論）
被告ヤングファッション研究所は，被告商品の製造，販売に一切関わっていない。被告商品のブランドである「ｏｎｅ＊ｗａｙ」は，被告らの共通の代表者である加藤武司が有する登録商標であるが，被告ヤングファッション研究所は，この登録商標を使用して衣料品の製造，企画，卸，販売等に関与したことはない。したがって，本件において，被告ヤングファッション研究所には，不正競争防止法上の責任はない。
(4)　争点(4)（不正競争行為による原告の損害はいくらか）について
（原告の主張）
ア　不正競争防止法５条所定の損害
(ア)　法５条１項
被告プレポアは，被告商品を少なくとも１０００枚販売している。他方，原告は，原告商品１枚につき２４００円以上の限界利益を有するから，不正競争防止法５条１項により，被告らの行為による原告の損害は２４０万円を下らない。
(イ)　法５条２項


被告らが被告商品を販売したことによって得る限界利益を原告の損害と推定すべきである。被告プレポワは被告商品を１０００枚販売している。被告商品の販売によって被告らが得る限界利益は１枚当たり２０００円を下らない。
(ウ)　法５条３項
原告は，被告商品の販売について受けるべきデザインの使用料は３０パーセントを下るものではないから，同条３項により，１０００枚の販売により８７万円の損害を被った。
イ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の遂行のために原告代理人を選任せざるを得ず，弁護士費用として少なくとも１００万円を負担する予定である。被告らの不正競争行為によって生じた原告の弁護士費用に係る損害額は，１００万円である。
（被告ら）
原告の主張は争う。
被告商品の販売価額は２９００円である。
被告プレポワは，被告商品を３４０枚仕入れ，そのうち９５枚を単品で販売し，残りの２４５枚のうち２２７枚は福袋に入れて販売し，残り１８枚は廃棄した。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品であるか）について
(1)　原告商品及び被告商品の形態
争いのない事実，証拠（甲２，乙２ないし１０の３，検甲１，２，検乙１ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告商品の形態
原告商品の形態は，以下のとおりである。
Ａ　襟ぐりを前後ともやや丸みを帯びたＶ字カットとし，Ｂ　そのＶ字上の正面中央に生地と同色染の小さいリボンを付し，Ｃ　その中央リボンの位置から両脇にかけて切替えを入れ，
Ｄ　その両胸の切替えの中央に複数のタックを入れ，
Ｅ　両肩部分を渡すように３本の銀色のチェーンが付けられており，Ｆ　そのうち２本がパールチェーンになっていて，チェーンは３本まとめ
て両肩部分で取り外し可能になっている，
Ｇ　ノースリーブ形のややモヘヤ様の生地からなるカットソー
イ　被告商品の形態
被告商品の形態は，以下のとおりである。
Ａ’襟ぐりを前後ともやや丸みを帯びたＶ字カットとし，Ｂ’そのＶ字上の正面中央に生地と同色染の小さいリボンを付し，Ｃ’その中央リボンの位置から両脇にかけて切替えを入れ，Ｄ’その両胸の切替えの中央に複数のギャザーが施され，Ｅ’両肩部分を渡すように３本の銀色のチェーンが付けられており，Ｆ’そのうち２本がパールチェーンになっていて，チェーンは３本まとめ
て両肩部分で取り外し可能になっている，
Ｇ’ノースリーブ形のややモヘヤ様の生地からなるカットソー
(2)　原告商品と被告商品の形態の同一性の有無
原告商品及び被告商品は，いずれも，①ノースリーブ形のカットソーである点，②襟ぐりが前後ともＶ字カットである点，③Ｖ字上の正面中央に生地と同色染の小さいリボンを付している点，④そのリボンの位置から両脇にかけて切替えを入れている点，⑤両肩を渡すように３本の銀色のチェーンが付けられている点，⑥チェーンのうち２本がパールチェーンになっている点，⑦チェーンは３本まとめて両肩部分で取り外し可能になっている点，⑧ややモヘヤ様の生地で作られている点において共通している。
原告商品と被告商品は，個々の特徴的形状の多くが共通し，全体の形状もほとんど同一であるので，両者の形態は実質的に同一であるというべきである。確かに，原告商品は，襟ぐりがやや丸みを帯びたＶ字形状であり，両胸の切替えの中央部分に複数のタックが入っているのに対して，被告商品は，襟ぐりが直線的なＶ字形状で，両胸の切替えの中央部分にギャザーが施されている点で，若干の相違がある。しかし，襟ぐりのＶ字形状の相違は，ごくわずかなものであるし，タックとギャザーの相違も，柔らかい生地が使用されているため，外観の相違に影響を与えているほどのものとはいえない。したがって，上記の相違点は，両商品の形態が，実質的に同一であるとの判断に消長を来すものではない。
(3)　模倣の有無
以下の点に鑑みると，被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品であると認められる。すなわち，①原告商品と被告商品の形態が，細部の特徴まで酷似していること（特に，チェーンのうち２本がパールチェーンから構成されていること），②原告商品が平成１５年１０月から販売されたのに対し，被告商品は同年１２月から販売され，被告商品は，原告商品の販売が開始された極めて近接した時期に販売されていること，③被告商品について製造の発注がされたのは，同商品が市場に出される直前の平成１５年１２月５日であること（乙１２），④原告商品，被告商品ともに１０代の女性を主たる顧客層として，市場が近接していることなどの事情を総合すると，被告商品は，原告商品を模倣して製造・販売されたものであると認められる。
この点について，被告らは，被告ヤングファッション研究所あるいは被告プレポワにおいて，原告商品の個々の形態と同様の形態を有する商品を製造，販売しており，それらの商品を参考にして被告商品のデザインを決定したこと，原告商品の販売開始前である同年９月に被告商品の企画を行っていることから，原告商品の形態を模倣したものではない旨主張する。
しかし，被告プレポワが主張する被告らの先行商品（検乙１ないし６）は，いずれも，部分的には原告商品及び被告商品の形態と類似するところがあるものの，その類似の程度，全体の印象を見ると，原告商品や被告商品とはかなり異なるのであって，被告らの先行商品の存在から，前記の認定判断が覆されるとはいえない。また，被告商品の企画時期についても，被告プレポワの企画部長作成の報告書（乙１１）には，平成１５年９月ころにパールチェーン付の商品の企画を決定した旨記載されているが，被告商品が実際に発注されたのは１２月５日（乙１２）であることに照らすと，被告商品のデザインを確定した時期が同年９月ころであると認定することは到底できない。


２　争点(2)（原告商品の形態は同種の商品が通常有する形態か）について被告らは，原告商品の７つの形状のうち，Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｇの各形状は，①タンクトップという商品に必要不可欠の形状である，②Ｃ及びＤの各形状は，衣服を着用した際の胸の張りや圧迫感を取り除くための機能あるいは効用を奏するために必要な技術的形態である，③その他の形状もありふれた没個性的形態にすぎない，④７つ形状を組み合せた形態をみても，他の商品と比較して特徴的なものとはいえないとして，原告商品の形態は同種の商品が通常有する形態であると主張する。しかし，１で認定した原告商品の形態については，ノースリーブ形のカットソーあるいはタンクトップであることから必然的に導かれる形態であるとはいえないし，両胸部分の切替えとその部分にタックを施すことも，身体の形状に合わせて衣服を立体的にするという意味では，必要な構成ではあるものの，その手段や形状には多様なものがあるのであって，原告商品の上記形状が一定の効果を奏するための必須の技術的形態であるということはできない。
確かに，原告商品における個々の形状に着目すれば，他の商品においても同一あるいは類似の形状が存在し，原告商品のみが有する形状であるということはできない。しかし，同種の商品が通常有する形態であるかどうかは，商品の形態を全体的に観察して判断すべきところ，原告商品の形態は，ＡからＧまでの各形状の組合せで構成され，原告商品と同様の組合せを採用した他の同種商品が存在しないこと，原告商品の形状Ｅ，Ｆなどは特徴的な形状であるといえること等に照らすならば，原告商品の形態が，個性を有しない形態であるとはいえない。よって，原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態であるとは認められない。
３　争点(3)（被告ヤングファッション研究所の行為）について原告は，被告ヤングファッション研究所が，インターネット上で，「ｏｎｅ＊ｗａｙ」のサイトを立ち上げていること，「ＹＦＬ」との名称が印刷されている用紙を被告商品の加工指示書として使用していることから，同被告は，被告商品について企画，宣伝行為を実施しているとして，同被告のこれらの一連の行為は，不正競争行為に該当する行為と評価されるべきであると主張する。しかし，本件全証拠によるも，被告ヤングファッション研究所が，被告商品の販売をした事実を認めることはできないし，また，原告の主張する，被告ヤングファッション研究所の各行為から，同被告が，被告プレポアと共同で被告商品の販売を行ったと認定又は評価することもできない。
したがって，被告ヤングファッション研究所には，不正競争防止法上の責任はない。
４　争点(4)（不正競争行為による原告の損害はいくらか）について(1)　被告プレポワの被告商品の販売は，前記認定のとおり，不正競争行為を構成するところ，１で認定した事情に照らせば，被告プレポワにおいて当該不正競争行為について故意又は過失があったと認められるから，被告プレポワは，原告の損害を賠償する責任がある。
(2)　法５条１項の損害額
ア　被告プレポワは，被告商品を３４０枚仕入れ，そのうち９５枚を販売し，残り２４５枚のうち２２７枚は福袋に他の商品とともに袋詰めして販売し，残り１８枚は廃棄した（乙１０の１，１２ないし１４）。原告は，原告商品を，１枚当たり，１４３０円で仕入れ，３９００円で販売しており（甲２，３，弁論の全趣旨），販売金額から仕入金額を控除した金額は，１枚当たり２４７０円である。
イ　原告商品を販売することによって得た原告の利益の額の算定に当たっては，販売金額から，仕入金額のほかに，販売費（変動費相当分）等の経費を控除するのが相当であると考えられるところ，その割合は，本件に現れた事情を総合すると，販売金額の１５パーセントとすることが相当であり，１枚当たりの当該経費は，５８５円となる。
ウ　そうすると，１枚当たりの原告利益額１８８５円（２４７０円－５８５円）に，被告商品の販売数量３２２枚（９５枚＋２２７枚）を乗じた金額は，６０万６９７０円となる。不正競争防止法５条１項により，原告が，本件における不正競争行為により受けた損害（逸失利益）は，この算定結果を考慮して６０万円とするのが相当である。
なお，法５条２項，３項に沿って算定する額も，上記金額を超えるものではない。
(3)　弁護士費用
本件における一切の事情を考慮すると，被告プレポワの不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，１０万円が相当である。
(4)　合計
原告の損害額の合計は，７０万円となる。
第４　結論
以上のとおり，原告の請求は，被告プレポワに対する７０万円及びこれに対する平成１６年３月２６日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官　　　　榎　　戸　　道　　也
裁判官　　　　山　　田　　真　　紀
（別紙１）
原告商品目録
（別紙２）
被告商品目録


主　　　文
１　被告が原告に対して平成１３年４月２０日付けでした，別紙１記載の行政文書の不開示決定処分のうち，別紙１の番号１ないし１５，１８，１９，２２，２３の文書を不開示とした部分（ただし，同番号１，５，６，８の漁業種類別・魚種別の漁獲量欄，１１ないし１５，１９，２３の養殖種類欄，魚種名欄，経営体数欄を除く。）を取り消す。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対して平成１３年４月２０日付けでした，別紙１記載の行政文書の不開示決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，被告に対し，岡山市内の漁業協同組合別の漁獲量又は収獲量を明らかにする文書の開示請求を行ったところ，被告が当該文書には同法５条６号に該当する情報が記載されていること等を理由に不開示決定処分をしたのは違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）　原告は，民事訴訟法２９条所定の「法人でない社団」である。（２）　原告は，平成１３年４月２日，情報公開法に基づき，被告に対し，岡山市内の漁業協同組合別の平成１２年度における漁獲量又は収獲量を明らかにする文書の開示請求をした。
（３）ア　原告が開示を請求した文書は，別紙１の行政文書名欄記載のとおりである（以下，これら行政文書を併せて「本件文書」といい，本件文書は，それぞれ別紙１の番号により，「本件文書１」などと表記する。）。本件文書は，海面漁業生産統計調査規則に基づき，平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの期間に，農林水産大臣が全国の海面漁業経営体及び水揚機関を対象として行った海面漁業生産統計を作成するための調査（以下「本件統計調査」という。海面漁業漁獲統計調査と海面養殖業収獲統計調査からなる。）において，漁獲量（海面漁業により採捕したすべての水産動植物の採捕時の原形重量）又は収獲量（海面養殖業により収獲したすべての水産動植物のすべての重量）を，被告の岡山統計情報出張所職員が同出張所の段階で漁業協同組合別に整理，作成した文書である。
イ　本件文書１ないし９は，本件統計調査により徴集した海面漁業漁獲統計調査に係る調査票に基づき，漁業地区別に集計する前に，漁業協同組合別に別紙２の形式で集計したものである。
本件文書１６，１７，２０，２１は，海面養殖業収獲統計調査に係る調査票そのものであり，本件文書１０ないし１５，１８，１９，２２，２３は，同調査票の内容を「農林水産統計情報処理システム」に電算入力する際に，入力ミスを防止するため，別紙３及び４の形式に転記したものである。
ウ　なお，本件統計調査は，農林水産大臣が統計法２条の規定による指定統計を作成するための指定統計調査である。
（４）　被告は，平成１３年４月２０日，原告の前記請求に対し，本件文書に係る情報は，公にすることにより統計調査の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，情報公開法５条６号に該当する情報と解されること，統計法において，統計調査の結果知られた人又はその他の団体の秘密は保護されなければならないことをもって，本件文書を不開示とする決定をした（以下「本件処分」という。）。（５）　原告は，同年７月４日，本件訴えを提起した。
２　主たる争点
（１）　本件処分の適法性
ア　被告の主張
以下のとおり，本件処分は適法である。
（ア）　情報公開法５条６号該当性１（本件文書すべてについて）統計法は，被調査者の真実の申告を確保して，統計の真実性を確保するため，被調査者の申告義務，統計調査員等の実地調査権及び虚偽申告等に対する罰則を規定しているが（同法５条，１３条，１９条），回答事項が被調査者にとって他人に知られたくないものであることが多いため，前記規定にもかかわらず虚偽申告等の事例が存在する。そこで，調査者に，統計調査の秘密が守られるという調査実施者に対する信頼を築くことが必要となり，このため，統計法は，統計調査員等の守秘義務違反に対する罰則，調査票の目的外使用の禁止を規定している（同法１４条，１５条１項，１９条の２）。しかも，本件統計調査に当たっては，調査票に調査結果が守秘義務の対象となることや調査票の使用目的を明示し，個々の調査票が徴税その他直接申告者に利害関係を生ずるような目的には使用されない旨記載するなどして（乙１２の４，乙２５，乙２８），被調査者との信頼関係を築いている。したがって，このようにして作成された本件文書に記載される漁業協同組合別の漁獲量又は収獲量が明らかになる情報は，同法１４条の「秘密に属する事項」であるから，本件文書を公開することは，同条に反することになり，また，同法１５条１項の目的外使用に該当し，かつ，同条２項の目的外使用禁止の例外に該当せず，さらに，被調査者の信頼を破壊して，調査への協力が得られない事態となるから，統計調査の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，情報公開法５条６号に該当する。
（イ）　情報公開法５条６号該当性２（本件文書１，５，６，８，１１ないし１５，１７，１９ないし２１，２３について）
１経営体のみが特定の漁業種類又は養殖種類を営んでいること，その漁獲量又は収獲量及びその経営体が誰であるかは，別紙３又は４の形式の本件文書１１ないし１５，１９ないし２１，２３自体，本件文書１と「岡山県漁業の動き」（甲１，乙１４）の照合，又は漁船設備や養殖設備に関する文献（乙１７ないし１９）に基づき各漁業協同組合に係る所属漁船が寄港する漁港や内水面の漁業設備を見分することなどにより，知り得る蓋然性が高い。また，２経営体のみが特定の漁業種類又は養殖種類を営んでいること及びその漁獲量又は収獲量の合計，並びにその各経営体が誰であるかも，同様に知り得る蓋然性が高く，特に当該経営体の一方は，自己の漁獲量又は収獲量を差し引くことで，他方の漁獲量又は収獲量を知ることができる。


よって，特定の経営体の特定の漁業種類又は養殖種類の漁獲量又は収獲量が明らかになる情報が記載された本件文書１，５，６，８，１１ないし１５，１７，１９ないし２１，２３は，統計法１４条の「秘密に属する事項」であるから，前記各文書を公開することは，同法１４条に反することになり，また，同法１５条１項の目的外使用に該当し，かつ同条２項の目的外使用禁止の例外に該当せず，さらに，調査者の信頼を破壊して，調査への協力が得られない事態となるから，統計調査の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあり，情報公開法５条６号に該当する。（ウ）　情報公開法５条２号イ該当性（本件文書１，６，１７について）前記（イ）のとおり，本件文書１，６，１７には，２経営体のみが営む特定の漁業種類又は養殖種類の漁獲量又は収獲量の合計が明らかになる情報が記載されており，当該経営体の一方が，他方の漁獲量又は収獲量を知ることができるから，生産規模の大きい方の経営体は，更なるシェアの獲得や独占を企図して，競合経営体の生産状況をもとにダンピング等の手段に訴えた競争を仕掛け，競合経営体を当該事業からの撤退に追い込むことなどが可能となる。
したがって，前記各文書を公開することは，競合経営体の公正な競争上の地位を害するおそれがあるから，情報公開法５条２号イに該当する。
イ　原告の主張
以下のとおり，本件処分は違法である。
（ア）ａ（ａ）　本件文書の漁業協同組合別の漁獲量又は収獲量は，重量で表示されたものにすぎず，統計法１４条の「秘密に属する事項」に該当する性質のものではない。
（ｂ）　統計法１４条の「秘密に関する事項」の意義の解釈は，情報公開法５条２号イの定義が準用されるべきであるが，漁業協同組合別の漁獲量又は収獲量の公表は，「権利，競争上の地位」や「その他正当な利益」を害するおそれがあるものとはいえず，統計法１４条の「秘密に属する事項とはいえない。（ｃ）　「岡山県漁業の動き」（甲１，乙１４）によれば，市町村別の主とする漁業種類別経営体数，漁業種類別漁獲量，養殖業種類別収獲量，魚種別漁獲量等が公表され，邑久町，牛窓町，寄島町の各漁業協同組合は，いずれも町内唯一の漁業協同組合であるから，これら３漁業協同組合については，漁業協同組合別の各数値が公表されている。
また，朝日，幸島，九蟠，津田，光政，西大寺，小串の各漁業協同組合は，それぞれ別の町村に所在していたものが，市町村合併によって岡山市に所在することになったものであり（甲２），いずれも町内唯一の漁業協同組合であったところ（甲３），「昭和２９年１月１日調査　第二次漁業センサス」（甲４）には，邑久郡αすなわち朝日漁業協同組合（当時朝日村漁業協同組合）の漁獲量等が，「昭和２４年１月１日調査日　第一次漁業センサス」には，幸島，九蟠，津田，光政，西大寺，小串の各町村すなわち各漁業協同組合の各漁獲量等が記載されている。以上のとおり，たまたま所在市町村内に他に漁業協同組合が存在するというだけで，漁業協同組合別の漁獲量又は収獲量が統計法１４条の「秘密に属する事項」に該当することはありえないし，朝日，幸島，九蟠，津田，光政，西大寺，小串の各漁業協同組合の漁獲高等が統計として公表されなくなったのは，同漁業協同組合の存在した町村が合併したことと統計数値が市町村単位で公表されていることの反射的効果にすぎないから，統計法上の「秘密に属する事項」と関係がない。また，統計数値を市区町村単位で公表するのは，統計処理上の便宜にすぎず，その区分方法が唯一のものとはいえず，漁業地区単位，漁業集落単位（乙１０）で公表することも市区町村単位で公表することと同等に近い合理性があるから，統計法１４条の「秘密に属する事項」とは関係がない。
ｂ　原告が開示を求めているのは，「指定統計を作成するために集められた調査票」そのものではないから，統計法１５条１項に該当しない。また，「指定統計を作成するために集められた調査票」そのものが含まれるとしても，情報公開法は，統計法との関係で後法に当たるので，当該調査票に情報公開法５条各号に該当する情報が記載されている場合以外には，当該調査票は情報公開法に基づき公開されるべきである。
ｃ　指定統計調査に当たっての信頼関係は，統計法１４条の「秘密に属する事項」が保護されることの信頼関係であるから，それ以外の事項について信頼関係が仮に存在したとしても，法的保護に値しない。
被告が主張する調査非協力のおそれは，極めて抽象的である。（イ）　１経営体が特定の漁業種類又は養殖種類を営んでいる場合について，本件文書は中間資料であるから，本件文書の開示だけで，その事実及び漁獲量又は収獲量が明らかになるか疑問である。
そもそも，情報公開法に基づく開示の可否を検討する場合には，専門的知識を有しない一般人を基準とするべきであり（甲５），養殖設備状況や漁船装備の照合など，漁業又は養殖業について専門的知識を有する者でなければできないことを基準として，開示の可否を検討するべきではない。
（２）　部分開示義務の存否（本件文書１，５，８，１１ないし１５，１６，１９ないし２１，２３について）
ア　被告の主張
（ア）　情報公開法６条１項本文非該当性
ａ　そもそも，被告が情報公開法５条各号の不開示情報該当性を主張立証すれば，当該文書について不開示という法律効果が生じるので，原告が同法６条１項による部分開示を求める場合には，一部再抗弁として，同項本文の要件事実である当該文書に複数の情報が記録され，不開示情報に該当するのがその一部にすぎないこと，不開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができることを主張立証すべきである。
ｂ　ところで，情報は，多数の文字・符号等の構成要素によって成立しているが，各構成要素だけでは通常多義的であり，社会生活上の特定の意味を持たないため，社会通念上ひとまとまりの事柄の知らせと評価されるものが，１個の情報といえる。
そして，情報公開法６条１項は，開示請求に係る行政「文書」の一部に不開示「情報」が記録されている場合に，当該部分を除いた部分の開示義務を，同条２項は，同法５条１項の不開示「情報」が記録されている場合に，当該「情報」のうち，特定の個人を識別できる「記述等」の部分を除いた部分を，同条項の「情報」に含まれないものと「みなして」開示する義務を定めているから，文理上，同法６条１項の規定は，１文書に記載された複数の情報のうちの１個が不開示情報に該当する場合に，他の情報を開示する義務を定めたものであって，１情報を構成する個々の記述等の部分の一部が同法５条各号所定の事由に該当する場合に，残りの記述等の部分を開示すべき義務を定めたものではない。


また，同法６条２項が，同法５条１号についてのみ同法６条１項の特則を設けたのは，同法５条１号前段が，同条２号ないし６号と異なり，権利利益を害するおそれの有無といった実質的判断をせずに，形式的に個人識別性のある情報であれば広く不開示情報とした反面として，情報を細分化した部分開示の規定を置くこととしたものと解される。
よって，同法５条２号ないし６号の不開示情報については，１個の「独立した一体的な情報」を細分化して，同条２号ないし６号に該当する記述部分だけを不開示情報として除き，その余の部分だけを上記各号に該当する不開示情報ではないものとみなして開示するという義務はない。
ｃ　本件統計調査においては，市区町村の区域内において，共通の自然的及び社会経済的条件のもとに漁業が行われると認められ，各種水産統計調査の調査結果を統一的に表章する最小の地域的範囲である漁業地区が統計の地域的な単位となる。そして，漁業地区別に海面漁業生産の動向・概況を統一的に把握するために調査・集計段階の文書に記載された数値等は，全体が，統計上の最小単位における数値を算出するための基礎資料ないし補助資料になり，統計としての社会的意味を有するのであり個々の数値や記載事項だけでは，統計の単位ごとの海面漁業の生産に関する実態を十分反映するものとはいえず，統計調査に関する情報として独自の意味がない。
よって，本件文書においては，各文書の記載事項全体が，海面漁業生産統計調査の実施に関する社会通念上独立した一体的な情報をなし，１文書に複数の独立した一体的な情報が記録されているわけではないから，「開示請求に係る行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合」には該当せず，これを更に細分化して，例えば経営体数や事業者名以外の部分のみを情報公開法６条１項に基づいて開示する義務はない。
ｄ　なお，そもそも前記（１）アのとおり，上記以外の記載事項についても不開示情報該当性が認められるから，本件文書に不開示情報以外の情報が記録されていることにはならない。
（イ）　情報公開法６条１項ただし書き該当性
政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするという情報公開制度の趣旨からすると，情報公開法６条１項ただし書きの有意性の判断は，開示請求者が知りたいと考える事柄との関連によるのではなく，客観的に決めるべきものであり，開示請求者の利害・関心は，開示請求者にとっての客観的な利益という限度でのみ考慮されるべきである。
海面漁業の生産に関する地域的傾向・性質を統一的に明らかにし得る最小単位が漁業地区であることからすれば，それより小さい集計単位における数値を記載した文書は，収獲量の情報と，養殖方法，投餌量，施設数・施設面積等に係る情報とが併せ開示されて初めて，海面漁業の生産に関する実態を明らかにし水産行政の基礎資料を整備するという海面漁業生産統計調査の目的に沿った調査が行われているか否かについて，説明責務が全うされる。
また，本件開示請求の趣旨が平成１１年の本件統計調査に係る岡山市内の漁業協同組合の漁獲量又は収獲量の開示を求めるというものであったことや，収獲量と養殖方法等の細目的事項との関係に照らすと，開示請求者にとっての客観的利益という観点からみても，漁業協同組合別の収獲量の情報とそれ以外の情報とを併せ開示しなくては，社会通念上意味がない。
したがって，本件文書中の海面養殖業収獲統計調査に係る文書のうち，養殖種類別の収獲量の記載部分を除いた部分は「有意の情報が記録されていないと認められるとき」に該当し，開示すべき義務はない。
イ　原告の主張
（ア）　１漁業協同組合の１経営体のみが特定の漁業種類又は養殖種類を営んでいる場合について，その事実とその漁獲量又は収獲量が公になることが不開示事由になる場合でも，その部分は，極一部であり，他と区分することが容易であることは資料の性格上明らかであるから，被告は，情報公開法６条１項に基づき，当該部分を除いた部分につき，開示義務を負う。
（イ）　被告は，情報公開法６条１項本文による部分開示義務の主張立証責任は原告にあると主張するが，開示請求者は当該文書を入手していないため，当該文書に複数の情報が記載されていることや，当該部分を容易に区分して除くことができることの証明を要求することは，不可能を強いるに等しい。また，情報公開法は開示が原則である。よって，被告が，当該文書の全部にわたり不開示情報が記載されていること，又は当該行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合にこれを容易に区分して除くことができないことを立証しなければならない。また，被告は，それ以上細分化できない情報の単位を観念するが，情報とは性質上，細分化が可能なものであって，情報公開法上「情報の単位」という概念はない。そもそも，同法６条１項の部分開示義務の判断基準は残存部分に「有意の情報」が記録されているか否かだけで，情報の単位という概念は観念されず，同法８条は文書の存否自体さえ「情報」として扱っているし，行政機関も，現実には，情報の単位なるものを観念せず，細分化して開示したりしなかったりしている。仮に，情報の単位という概念を観念できるとしても，本件文書に記載された漁獲量又は収獲量等の各数値の情報は，それぞれが１個の独立した情報であるから，各文書が独立した一体的な情報とはいえない。
そして，情報の有意性は狭義に解釈されてはならず，客観的に意味のある情報が含まれているか否かによって決まるもので，統計調査の目的や説明義務といった観念の解釈によって決まらない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２，１の争いのない事実のとおり，本件統計調査は，統計法所定の指定統計調査であり，本件文書は，国の機関が行う事務に関する情報（情報公開法５条６号）に該当する。
ところで，統計法は，指定統計調査の結果知られた法人等の秘密に属する事項は保護されなければならないとし（同法１４条），集められた調査票を統計上の目的以外に使用してはならないとして（同法１５条１項），情報の公開を禁じる旨定めているが，情報公開法はこのような統計法との関係を定めていない。そして，統計法が，被調査者の申告義務及び罰則（同法５条，１９条の２）に加えて，調査者に前記秘密保護義務を課し，調査票の目的外使用を禁じるのは，被調査者との信頼関係を築き，真実の申告を確保し，もって統計の真実性を確保するためであり，他方，情報公開法は，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする。


このような統計法の趣旨及び情報公開法の趣旨に鑑みれば，一方が他方を排除すると解するべきではなく，まず，一定の明確な基準に基づいて情報の開示を禁止している統計法１５条１項は，それ自体が情報公開法５条６号の該当性判断の一基準となる定めであり，その他の情報は，公にすることにより申告者の調査者に対する信頼を失い，真実の申告を確保できなくなるおそれがある場合に初めて，統計調査事務の適正な遂行に支障があるとして，情報公開法５条６号に該当すると解するのが相当である。
２　そこで，以下，具体的に本件文書の開示の可否について検討する。（１）　まず，本件文書１６，１７，２０，２１は，本件統計調査によって集められた調査票そのものであり，これらを公開することは統計法１５条１項に反することになるから，情報公開法５条６号により開示されるべきでない情報といえる。（２）ア　次に，当該情報を公開するだけでは情報公開法５条６号に該当するとはいえない場合でも，他の情報と組み合わせることによって該当することになる場合には，それを公開すべきであるとすると前記統計法の趣旨に反し，ひいては国の機関が行う事務の適正な遂行を確保しようとする情報公開法５条６号の趣旨にも反することになる。したがって，このような場合も情報公開法５条６号に該当すると解するべきである。なお，当該他の情報に，特殊な情報も含むと解すると，前記情報公開法の趣旨を没却することになるため，他の情報とは，一般人が通常入手し得る関連情報に限ると解するのが相当である。
これを本件についてみると，まず，本件文書中別紙２の形式のものは，当該文書により，漁業協同組合別に漁業種類別の魚種別漁獲量が明らかになり，本件文書とは別に被告が一般に公表している「岡山県漁業の動き」（甲１，乙１４。なお，証拠〔乙１３〕によれば，「×」との記載は，２以下の数値を示すものと認められる。）によれば，岡山市の漁業種類別の経営体数及び魚種別の経営体数（経営体数が２以下のものは，その旨）が明らかになるので，上記のような形式の本件文書に上記のような資料を合わせれば，１又は２経営体のみが特定の漁業種類又は魚種を扱っている場合，それがどの漁業協同組合に属するか判明することになる。そして，当該経営体数が１又は２の場合は，一般に当該漁業協同組合が属する地域を見分することによって，当該経営体を特定することが容易にできるといえるから，上記のような形式の本件文書を公開することにより，特定の経営体の特定の漁業種類又は魚種の漁獲量が明らかになる。
また，別紙３及び４の形式の本件文書からは，漁業共同組合別かつ養殖種類別に経営体数及び魚種別収獲量が明らかになるところ，経営体数が１の場合は，一般に当該漁業協同組合が活動している地域で見分することにより，当該経営体を特定することが容易にできるといえるから，当該文書の公開により特定の経営体の特定の養殖種類の魚種別収獲量が明らかになる。
そして，弁論の全趣旨によれば，本件文書中，特定の経営体の特定の漁業種類又は魚種の漁獲量もしくは特定の養殖種類の魚種別収獲量が明らかになるものは，本件文書１，５，６，８，１１ないし１６，１９ないし２１，２３であるといえる。以上をもとに検討すると，本件文書１，５，６，８，１１ないし１５，１９，２３を公開することは，特定の経営体の特定の漁業種類又は魚種の漁獲量もしくは特定の養殖種類の魚種別収獲量を明らかにすることとなり，これは，本件統計調査に係る調査票の一部を明らかにすることに等しい。
よって，前記各文書を公開することは，統計法１５条１項に反することになるから，情報公開法５条６号により開示されるべきではない情報といえる。イ　ところで，本件文書１，５，６，８，１１ないし１５，１９，２３について，原告は，情報公開法６条１項に基づき，被告が部分開示義務を負う旨主張するので，以下検討する。
前記アのとおり，前記各文書を公開することにより，特定の経営体の特定の漁業種類又は魚種の漁獲量もしくは特定の養殖種類の魚種別収獲量が明らかになることを防ぐためには，別紙２の形式のものについては，漁業種類別の魚種別漁獲量を，別紙３及び４の形式のものについては，養殖種類，魚種名及び経営体数を不開示としなければならないところ，当該部分は，別紙２ないし４のとおり，その形式上，容易に区分して除くことができる。
そして，前記各文書から，前記不開示部分を除いて得られる情報は，漁業協同組合別の総漁獲量又は総収獲量であり，それ自体有意の情報といえる。この点，被告は，本件文書には１個の情報しか記載されておらず，情報公開法６条１項は，１個の情報を細分化して，同法５条６号に該当する記述部分のみを除き，その余の部分を公開することは予定していないとして，本件文書について部分開示義務がない旨主張するが，漁業協同組合別の総漁獲量又は総収獲量はそれ自体１個の情報といえるから，被告の主張は採用できない。また，後記（３）のとおり，各漁業協同組合の総漁獲量又は総収獲量は情報公開法５条６号に該当しない。
ウ　したがって，本件文書１，５，６，８については，漁業種類別の魚種別漁獲量の記載部分を，本件文書１１，１２ないし１５，１９，２３については，養殖種類欄，魚種名欄及び経営体数の記載部分を除いて，開示するべきである。（３）　さらに，本件文書２ないし４，７，９，１０，１８，２３について検討する。
これら文書については，これら文書を開示することが，直接統計法１５条１項に反するものとはいえない。
そこで，情報公開法５条６号に該当するか否かを判断するに当たっては，文書を公にすることにより申告者の調査者に対する信頼を失い，真実の申告を確保できなくなるおそれがあるか否かを判断することになる。
ところで，国の機関が行う事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ（情報公開法５条６号）の有無は，前記情報公開法の趣旨に鑑み，単に実施機関が自らの立場で主観的に判断したところに従うべきではなく，そのおそれが客観的，具体的に存在していることを要すると解するべきであるから，公にすることにより，申告者の調査者に対する信頼を失い，真実の申告を確保できなくなるおそれも同様に解するべきである。
本件についてみると，被告が主張する本件文書の公開により失う被調査者との信頼は，市町村が統計の単位である慣行に基づくものにすぎず，統計の単位を市町村とし，それ以外の単位による公表を行わない旨明示して本件統計調査を行ったと認めるに足りる証拠はない。また，前記各文書は，調査票を被告が漁業地区又は漁業協同組合ごとに集計したものであり，いわば漁業協同組合という単位別の統計といえる。


これらの事実からすれば，市町村ではなく漁業協同組合を単位とする本件文書を公にすることにより，申告者の調査者に対する信頼が失われるおそれ，更に真実の申告を確保できなくなるおそれは，具体的に存在しているとはいえない。なお，被告が，岡山市内の漁業協同組合から聴取したところでは，各漁業協同組合は，本件文書の公開後に不快感・調査へ非協力の旨を示しているが（乙１６の１ないし９），当該意見聴取票の質問事項は，統計及び統計以外等の意義について不明確であり，前記認定を覆すに足りない。
したがって，前記各文書は，情報公開法５条６号に該当しない。（４）　以上より，本件処分のうち，本件文書１ないし１５，１８，１９，２２，２３の文書を不開示とした部分（ただし，本件文書１，５，６，８の漁業種類別・魚種別の漁獲量欄，本件文書１１，１２ないし１５，１９，２３の養殖種類欄，魚種名欄，経営体数欄を除いく。）を不開示としたのは違法であり，その余は適法である。
３　したがって，原告の請求は，本件処分のうち，本件文書１ないし１５，１８，１９，２２，２３の文書を不開示とした部分（ただし，本件文書１，５，６，８の漁業種類別・魚種別の漁獲量欄，本件文書１１ないし１５，１９，２３の養殖種類欄，魚種名欄，経営体数欄を除く。）について取消しを求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから，いずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　小野木等
裁判官　政岡克俊
裁判官　永野公規
別紙１
別　紙　１
番号｜文書分類　　　　　　　　　　　　　　　｜行政文書名
｜大分類　　　　　　　　｜小分類　　　｜
1　｜海面漁業漁獲統計調査　｜朝日漁業地区　　｜朝日漁業地区計2　｜　　　　　　　　　　｜西大寺漁業地区　｜辛島漁業協同組合3　｜　　｜　　　　　　　　｜西大寺漁業協同組合4   ｜　　｜　　　　　　　　｜九幡漁業協同組合5   ｜　　｜　　　　　　　　｜光政漁業協同組合6   ｜　　｜　　　　　　　　｜津田漁業協同組合7   ｜　　　　　　　　　　　｜岡山漁業地区　　｜岡山市漁業協同組合8   ｜　　｜　　　　　　　　｜岡山市海岸漁業協同組合9   ｜　　　　　　｜小串漁業地区　　｜小串漁業地区計10｜海面養殖業収穫統計調査｜朝日漁業地区　　｜朝日漁業地区電算入力整理表11｜   　　｜　　　　　　　　｜朝日漁業地区電算入力整理表12｜   　　　　　　｜西大寺漁業地区　｜漁業地区別一括調査補助票13｜   　　｜　　　　　　　　｜漁業地区別一括調査補助票14｜   　　｜　　　　　　　　｜漁業地区別一括調査補助票15｜   　　｜　　　　　　　　｜漁業地区別一括調査補助票16｜   　　｜　　　　　　　　｜九幡漁業協同組合海面養殖業
調査票
17｜   　　｜　　　　　　　　｜津田漁協海面養殖業調査票18｜   　　｜　　　　　　　　｜西大寺漁業地区電算入力整理
表（九幡漁業協同組合のもの）
19｜   　　｜　　　　　　　　｜漁業地区部地一括調査補助票20｜   　　　　　　｜岡山漁業地区　　｜岡山市漁協海面養殖業調査票21｜   　　｜　　　　　　　　｜岡山市海岸漁協海面養殖業調
査票


--1
平成１８年(行ケ)第１０１８９号審決取消請求事件
平成１８年８月３１日口頭弁論終結
判決
原告株式会社ファミリア
同訴訟代理人弁護士三山   峻司
同井上周一
同小野昌延
被告フレデリック   ウォーンアンド
カンパニーリミテッド
同訴訟代理人弁護士小泉   淑子
同鳥海哲郎
同菅尋史
同井上祐子
同訴訟復代理人弁護士大江修子
同訴訟代理人弁理士廣中   健
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が取消２００４－３１５９７号事件について平成１８年３月１５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
--2
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書写しの別掲Ａに示すとおりの構成よりなり，昭和５１年４月３０日に登録出願され，昭和５５年５月３０日に設定登録された後，平成２年９月２０日及び平成１２年６月６日の２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１４１８１２０号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第１９類の「台所用品（電気機械器具，手動利器及び手動工具に属するものを除く）日用品（他の類に属するものを除く）」を指定商品として設定登録されたものである。
被告は，平成１６年１２月１３日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，平成１７年１月６日，同審判請求につき予告登録がされた（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，上記審判請求を取消２００４－３１５９６号事件として審理した結果，平成１８年３月１５日，「登録第１４１８１２０号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，商標権者である原告（被請求人）は，以下のとおり，本件予告登録前３年以内に日本国内において，指定商品につき本件商標を使用したとはいえないから，商標法５０条１項の規定により，本件商標の登録を取り消すべきであるというものである。(1)原告の使用商標（別紙審決書写しの別掲Ｂ。以下，同別掲Ｂ記載の使用商標１ないし４をそれぞれ単に「使用商標１」などといい，全部を合わせて「使用商標」という。）は，仮処分決定（東京地方裁判所平成１２年(ヨ)第２２０６３号同１３年１２月７日決定。以下「仮処分決定」という。）及び確定判決（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１４２２６号，平成１４年(ワ)--3
第４４８５号同１４年１２月２７日判決・平成１６年９月２１日確定。以下「本案判決」という。）で使用を禁止されている「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の商標と酷似しており，これを使用する行為は仮処分決定及び本案判決に違背するものであって，上記使用商標の使用は，商標法５０条１項に規定する登録商標の使用ということはできない。(2)平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証，審判乙第３号証。枝番を省略。以下，書証については枝番を省略する。）は，指定商品である「台所用品」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標の使用とは認められない。
(3)甲第４ないし第１９号証（審判乙第４ないし第１９号証）で示された本件商標の使用は，商標法５０条３項に規定する，いわゆる駆け込み使用と推認し得るものであるから，同条１項にいう登録商標の使用とは認められない。
第３原告主張の取消事由の要点
原告は，平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証）において使用商標１を使用し（以下「使用事実１」という。），また，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間，ファミリアポケット三田店において使用商標２，３を付した商品を販売するなどして使用商標２，３を使用した（甲第４ないし第１９号証。以下「使用事実２」という。）。審決は，使用事実１及び２のいずれについても，次のとおり認定判断を誤り，その結果，本件商標が本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者によって使用されたといえないと判断したものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）
審決は，不正競争防止法に基づく仮処分決定及び本案判決により，「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の表示の使用が禁止されており，原告の使用商標は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されている表示と酷似し，本件商標と社会通念上同一の商標ということができ，このような商
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標の使用は禁止されているから，使用商標の使用をもって，本件商標を使用したということはできないと判断する。


(1)使用商標１は，本件商標上段部分の片仮名「ピーターラビット」と同一であり，また，使用商標２は，本件商標下段部分の欧文字「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」と同一であって，いずれも本件商標と実質的に同一性があると評価されるものであるところ，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，上記使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用である。審決の引用する裁判例は，薬事法に違反した使用が「正当な使用」と認められなかったという事案であり，本件と同一に論じられない。仮処分決定及び本案判決は，原告に対し，不正競争防止法との関係で別紙審決書写しの別掲「参考資料１」及び「参考資料２」の表示（以下，各表示を「差止対象表示１」及び「差止対象表示２」という。）を使用することを禁じているが，これは，本件商標に類似する特定の「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」や「ピーターラビット」の使用を禁止しているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではない。
(2)審決は，使用商標が差止対象表示１及び２と酷似するというが，そもそも特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではない。また，本件商標及び使用商標は，差止対象表示１及び２と同一ではない。差止めの対象となる表示は，仮処分決定及び本案判決で特定された各表示（差止対象表示１及び２）を基準とすべきであり，「社会通念上」同一であるなどとして安易にその範囲を拡張することは許されない。(3)仮に，差止対象表示１及び２と酷似する表示についても，仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決にお
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いては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用は権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできない。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）審決は，使用事実１における広告（甲第３号証）について，原告が「ピーターラビット」の登録商標を所有していること及びその登録番号，被告やコピーライツグループの商品と混同しないための注意喚起等の表示は窺われるものの，その指定商品である「台所用品」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標を使用したことにならないと判断する。しかし，原告は，仮処分決定がされた後，本件商標の使用を差し控えてきたが，事件の解決後には，使用を再開する計画であった。使用事実１における広告は，このような原告の計画的な善意の使用の一環として行われたものであり，使用事実２は同じ計画に基づいて行われた商品の販売である。仮処分決定がされるまで，原告が本件商標を付した指定商品を販売していた実態があり，仮処分決定の後は，一時的に使用を差し控えていたが，使用の再開を計画し，現に販売を再開した（使用事実２）のであるから，使用事実１は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきである。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）
審決は，仮処分決定が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされることを原告が認識していたから，使用事実２は商標法５０条３項のいわゆる駆け込み使用であると認定している。しかし，駆け込み使用であると認められるのは，「審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」であり，抽象的に審判請求が
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されるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，その具体的な認識はなかった。また，使用事実２について，原告には，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある。すなわち，上記「正当な理由」には，審判請求がされることを知る前からあった具体的な使用計画に基づいて商標が使用された場合が含まれるものと解されるところ，原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，その計画の一環としてされたものであり，商標登録の取消しを免れることのみを目的としてされたものではない。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について原告の主張は，商標権の行使であるから不正競争行為（違法行為）に該当せず，適法な使用であるという，いわゆる商標権に基づく適用除外の抗弁を主張するのに等しいところ，本案判決において，かかる抗弁は権利濫用として許されないとされ，控訴審においても同様の判断がされている。確かに，権利濫用は被告との関係で認定されたものであるが，本件商標は差止対象表示１及び２と同一であり，原告が本件商標を使用すれば，仮処分決定及び本案判決に違反する違法状態が生じるのであって，そのような使用は，わが国の法秩序に違反する違法行為として当然に許されない。
原告は，仮処分決定及び本案判決において使用が禁止されたのは本件商標に類似する特定の表示であり，本件商標の商標法上の使用権までを否定しているものではないと主張するが，それらの事件においては，原告自身，商標権に基づく適用除外の抗弁の前提として差止対象表示１及び２が本件商標と同一であると主張していたものであり，使用商標と差止対象表示１及び２とは社会通念
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上同一である（仮処分決定及び本案判決による禁止の効果は，差止対象表示１及び２と社会通念上同一の表示を付した商品についても及ぶというべきである。）。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について使用事実１における広告（甲第３号証）は，原告が「ピーターラビット」の登録商標を付した商品について，被告やコピーライツグループの商品と混同しないでほしい旨を告知する一方的要望の表明にすぎない。上記広告においては，特定の商品の出所を識別する標識として本件商標が使用されておらず，商標法２条３項に定める商標の「使用」には当たらない。


３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について審決の認定するとおり，原告は，仮処分決定の正本が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされ，そうなれば本件商標の登録の取消しは免れないことを認識していたから，使用事実２はいわゆる駆け込み使用である。なお，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとの原告の主張は争う。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について(1)原告は，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，原告の使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用であると主張する。甲第３６，３７号証，乙第１ないし第４号証によれば，仮処分決定は，被告が平成１２年４月２７日原告を債務者として申し立てた，不正競争防止法２条１項１号，２号及び３条１項に基づく，差止対象表示１を付した商品の製造販売等の差止め等を求める仮処分申立てについて，東京地方裁判所が，平成１３年１２月７日，上記申立てを認容し，原告に対し，差止対象表示１を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはなら
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ない旨等を命じたものであり，その決定正本は同月１４日原告に対し送達されたこと，本案判決は，上記仮処分の本案訴訟として提起された不正競争行為差止等請求事件と，原告が被告に対し提起した不正競争行為差止請求権不存在確認等請求事件とを併合審理した上，平成１４年１２月２７日言い渡された東京地方裁判所の判決であり，原告は差止対象表示２（その(1)，(2)及び(4)は差止対象表示１と同じである。）を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を内容とするものであること，上記判決に対して原被告双方から控訴がされたが，平成１６年３月１５日，東京高等裁判所においていずれの控訴も棄却する旨の判決が言い渡され，さらに上告及び上告受理申立てがされたが，同年９月２１日，上告棄却及び上告審として受理しない旨の決定がされ，原告に対し上記差止めを命ずる本案判決が確定したことが認められる。
そうすると，原告主張の使用事実１（使用商標１の使用）は，仮処分決定がされた後のものであり，また，使用事実２（使用商標２，３の使用）は，本案判決が確定した後にされたものである。
ところで，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，商標法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにあると解される。このような制度趣旨に照らせば，その取消しを免れるために被請求人が証明しなければならない審判請求登録前３年以内の日本国内における当該商標の使用は，その使用自体が法的保護に値する正当な行為といえるものでなければならないというべきであって，当該使用が，その使用を禁止する仮処
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分あるいは執行力ある判決に違反してされたものであるときは，そのような違法な状態のもとに信用の蓄積を認めることは許されず，かかる違法な使用は，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解するのが相当である。
したがって，原告の使用商標の使用が，仮処分決定及び本案判決によって命じられた不作為義務（使用禁止）に違反する場合には，原告主張の使用事実１及び２は，商標法５０条にいう登録商標の使用として商標法上保護されるものではないといわなければならない。
もっとも，仮処分は，判決による権利の確定とその実現を図るまでの間の暫定的な措置であるところ，例えば，仮処分を遵守して商標を使用しないまま３年が経過したとしても，未だ本案の判決により権利が確定していないとすれば，仮処分の被保全権利の存否自体が未確定の状態にあるというべきであるから，その間の不使用を理由に当然に不使用取消しとなると解することは相当でなく，このような場合には，仮処分によって使用が禁止されたために当該商標を使用できないことをもって，商標法５０条２項ただし書にいう「使用をしていないことについて正当な理由」がある場合に当たると解する余地がある。しかし，本件においては，不使用取消審判の請求時，既に本案判決が確定しており，仮処分決定の当初から，原告において差止対象表示１（本案判決に係る差止対象表示２の(1)，(2)及び(4)）を使用することが許されなかったことが確定している（すなわち，仮処分の被保全権利の存在が確定している。）のであるから，このような場合にまで，上記の「正当な理由」があるということはできないというべきである。
なお，原告は，仮処分決定及び本案判決は不正競争防止法との関係で差止対象表示１及び２を使用することを禁じているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではないと主張しているが，問題は，原告が本件予告登録前３年以内に本件商標を使用した事実として主張す
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る使用事実１及び２に係る使用商標１ないし３の使用（使用商標４が付された包装用リボンは実際には使用されなかったことについては，原告も争っていない。）が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかであって，仮処分決定及び本案判決が本件商標の商標法上の使用権を否定しているかどうかではない。


(2)そこで，使用商標１ないし３が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかについて検討するに，仮処分決定及び本案判決を債務名義とする執行手続においては，いかなる行為が禁止されているのかということが一義的に明白である必要があるから，禁止された表示の範囲に含まれるかどうかは，当該表示の使用が禁止された表示と同一性を有するといえるかどうかによって判断すべきであり，両表示が微細な点について完全に一致するものでなくても，全体的に見て同一性を有するといえれば，その禁止された表示の範囲に含まれるものと解すべきである。仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示は，仮処分決定については差止対象表示１，本案判決については差止対象表示２であるところ，まず，使用商標１は，差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）と同様に「ピーターラビット」の片仮名文字を横書きしてなるものであり，両者の間には，その字体において角ゴシック体と明朝体という差異はあるものの，そのような字体の差異は両者の全体としての同一性を妨げるものではなく，使用商標１が，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）に含まれることは明らかである。
次に，使用商標２は，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と同様に「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであるが，後者が「ＰＥＴＥＲ」と「ＲＡＢＢＩＴ」との間に僅かな空白があり，その字体も通常のものであるに対し，使用商標２は空白がなく，
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字体がゴシック体であるという点（その他「Ｅ」の文字が若干異なる。）で差異がある。しかし，それらの点は，いずれも微細な差異ということができ，全体として見れば両者の同一性を妨げるほどのものとはいえないから，使用商標２は，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。また，使用商標３は，使用商標２と同じく「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであり，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と，①上記の点で差異があるほか，②その字体が「Ａ」の文字に飾りがあるなど差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と異なる点が見られる。しかし，①の点は使用商標２について述べたとおりいずれも微細な差異であり，また，②の点は詳細に観察しなければ判別しにくいものであって，それらの差異を含めて全体的に見ても，使用商標３は未だ差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）との同一性の域を超えているとまではいえないというべきであり，使用商標３も，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。以上のとおり，使用商標１ないし３は，いずれも仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるということができる（なお，原告の使用商標は差止対象表示１及び２の商標と酷似するとの審決の説示は，両者の同一性を肯定するものとして，上記と同旨の判断を示したものと理解できる。）。
原告は，特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではないと主張する。しかし，前記のとおり，不使用取消審判において，被請求人が使用したと主張する商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止
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された表示に該当するときは，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきであるから，不使用取消審判において，使用商標が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかを判断することに何ら問題はない。また，原告は，「社会通念上」同一であるなどとして安易に差止めの対象となる表示の範囲を拡張することは許されないとして，使用商標は差止対象表示１及び２と同一ではない旨主張するが，使用商標１ないし３が差止対象表示１の１，３（差止対象表示２の(1)，(4)と同じ）と同一性を有し，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれることは前記のとおりであるから，原告の主張は採用できない。(3)原告は，使用商標が仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用が権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできないと主張するが，原告の使用商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当する以上，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
(4)以上からすれば，使用商標１ないし３は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されているものであるから，これらの使用をもって，本件商標を使用していると認定することはできないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由１は理由がない。
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したがって，原告主張の使用事実１及び２に関する取消事由２，３について検討するまでもなく，本件商標は，商標法５０条１項の規定によりその登録を取り消すべきものであるが，念のため，以下，取消事由２，３についても検討することとする。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について原告は，使用事実１における広告（甲第３号証）は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張する。


甲第３号証によれば，平成１６年５月１９日付け「日本繊維新聞」に，商品と思われる写真の下に「ピーターラビットは(株)ファミリアの登録商標でRす。」，その下に小さく「登録商標ピーターラビットの入ったファミリアのオリジナル商品とフレデリック・ウオーン社やコピーライツグループの商品とは，何ら関係ありませんので，混同しないように願います。」と各記載され，更にその下の四角形の枠内に「当社の所有するピーターラビット商標」として６件の登録番号，指定商品を記載した広告が掲載されたことが認められる。上記広告の内容からすると，原告が「ピーターラビット」の登録商標を有していること，被告やコピーライツグループの商品と混同しないよう注意を喚起していることは認められるものの，「ファミリアのオリジナル商品」という以上に，原告の商品が特定されていないし，掲載の写真からも「ファミリアのオリジナル商品」が何であるかは不明であり，広告全体としてみても，本件商標が付されている具体的商品が何かは不明である。したがって，甲第３号証の広告は，本件商標の指定商品である「台所用品」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないというべきであり，これをもって本件商標を使用したことにはならない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。原告は，上記広告は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張するが，上記
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のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実１と使用事実２とを一体とみる余地はないのであって，原告の主張は採用することができない。したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について(1)被告が本件商標について商標登録の取消しを求める審判を請求したのが平成１６年１２月１３日であることは当事者間に争いがないところ，原告が使用事実２として主張するのは，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間における商標の使用の事実であるから，使用事実２は，商標法５０条３項における「審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間」のものである。
(2)原告は，駆け込み使用であると認められるのは，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，具体的な認識はなかったと主張する。
乙第１ないし第４号証，第１４号証によれば，仮処分決定に係る民事保全事件において，被告は，当初から本件商標を含む登録商標の商標権が実質的に被告に帰属すると主張していたこと，被告は，差止めの対象を，原告が当時実際に使用していた差止対象表示１として，その差止めを求めたものであること，本案判決に係る訴訟（以下「本案訴訟」という。）において，被告は，上記の商標権について平成１１年１０月１９日の譲渡契約に基づく移転登録手続請求をしていたこと，本案判決において，上記移転登録手続請求が棄却されたため，被告は，控訴するとともに，控訴審において，昭和６２年９月３０日付けライセンス契約の終了による原状回復義務に基づく移転登録手続請求を追加したが，控訴及び新たな請求は棄却され，本案判決は平成１６年９月２１日に確定したこと，他方，原告は，上記民事保全事件及び本案
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訴訟において，差止対象表示１及び２は本件商標を含む登録商標と同一性を有し，商標権に基づく使用であるから不正競争行為に該当しないと主張していたこと，原告は，民事保全事件で提出した準備書面において，「不使用取消を受けない程度の実害を生じない程度の使用は，将来不使用取消期間を勘案して行う」と主張していたことが認められる。
以上の事実によれば，上記民事保全事件及び本案訴訟を通じて，被告が，原告による本件商標の使用を容認しない態度をとっていたことは明確であり，仮処分決定の時点で将来商標登録の取消請求をすることは予測し得たものといえる上，本案判決の確定した時点では，移転登録により被告が本件商標の商標権者となる途がなくなったのであるから，被告がその商標登録の取消請求の方法をとることは十分予測される状態にあったものであり，原告が民事保全事件の段階から不使用取消審判の請求を意識していたことに照らすと，遅くとも本案判決の確定時点である平成１６年９月２１日には，原告において「審判の請求がされることを知った」と推認するのが相当である。したがって，使用事実２は，原告が「審判の請求がされることを知った後」のものということができる。
原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われた使用であるから，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある旨主張する。
しかし，前記のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実２の具体的計画があったことを裏付けるものではない。また，甲第２７号証（井上和廣の陳述書）には，原告が平成１５年６月ころ「ＰＥＴＥＲＲＡＢ
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ＢＩＴ」の商標を使用した商品を企画し，生産計画を立てるなど準備したことがあったとの記載があり，原告はこれを裏付けるものとして甲第２８ないし第３３号証（生産計画案，カタログ等）を提出しているが，甲第２７号証によれば，「このときは，最終的には店頭で販売するには至りませんでした」というのであるから，仮に平成１５年６月当時本件商標を使用した商品の販売計画があったとしても，その計画に基づく販売は実現しないまま頓挫したとみるべきであり，上記計画とその１年余後の使用事実２との関係も不明であって，上記計画の存在をもって，使用事実２が審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われたものであるということはできない。その他，本件全証拠を検討しても，原告が「審判の請求がされることを知った」と推認される平成１６年９月２１日以前から，使用事実２の具体的計画を有していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，使用事実２について，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとは認められない。
(3)以上からすれば，使用事実２は駆け込み使用と推認せざるを得ないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由３も理由がない。
４結論
以上のとおりであるから，商標法５０条１項の規定により本件商標について商標登録を取り消した審決の認定判断に誤りはなく，審決に，これを取り消すべきその他の誤りがあるとも認められない。


主　　　　　　　　　　文
１　被控訴人・附帯控訴人Ａの本件附帯控訴に基づき，原判決主文第１項及び同第３項中同人に関する部分を次のとおり変更する。
(1)　控訴人・附帯被控訴人は，被控訴人・附帯控訴人Ａに対し，同被控訴人・附帯控訴人から次の履行を受けるのと引換えに，３５０５万８０００円を支払え。
ア　別紙物件目録(1)記載の区分所有建物の引渡し
イ　別紙抵当権目録(1)記載の抵当権設定登記の抹消登記の経由
ウ　同区分所有建物についての所有権移転登記手続
(2)　被控訴人・附帯控訴人Ａのその余の各請求をいずれも棄却する。２　控訴人・附帯被控訴人の被控訴人・附帯控訴人Ａに対する本件控訴を棄却する。
３　控訴人・附帯被控訴人の被控訴人・附帯控訴人Ｂに対する本件控訴に基づき，原判決主文第２項を取り消す。
４　被控訴人・附帯控訴人Ｂの各請求及び同人の本件附帯控訴をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人・附帯被控訴人に生じた費用の２分の１と被控訴人・附帯控訴人Ｂに生じた費用を同人の負担とし，控訴人・附帯被控訴人に生じたその余の費用と被控訴人・附帯控訴人Ａに生じた費用を控訴人・附帯被控訴人の負担とする。
６　この判決は第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語については，原則として原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人・附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）らの請求をいずれも棄却する。
(3)　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　原判決を次のとおり変更する（一部附帯控訴）。
ア　被控訴人Ａの附帯控訴の趣旨
控訴人は，被控訴人Ａに対し，同被控訴人から別紙物件目録(1)記載の区分所有建物の引渡しを受け，かつ，同区分所有建物につき所有権移転登記手続を受けるのと引換えに，３７５０万円を支払え。
イ　被控訴人Ｂの主位的附帯控訴の趣旨
控訴人は，被控訴人Ｂに対し，同被控訴人から別紙物件目録(2)記載の区分所有建物の引渡しを受け，かつ，同区分所有建物につき所有権移転登記手続を受けるのと引換えに，３８３２万円を支払え。
ウ　被控訴人Ｂの予備的附帯控訴の趣旨（主位的附帯控訴の趣旨に包含される申立てと解されるが，念のため掲記する。）
控訴人は，被控訴人Ｂに対し，同被控訴人から別紙物件目録(2)記載の区分所有建物の引渡しを受け，かつ，別紙抵当権目録(2)記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続と同区分所有建物につき所有権移転登記手続を受けるのと引換えに，３８３２万円を支払え。
(2)　本件控訴を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
(4)　(1)項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人からマンションの各区分所有建物を購入した被控訴人らが，主位的に，被控訴人らから求められたときは契約時の販売価格から手数料を控除した価格で買取る旨の合意（以下「本件買戻しの合意」という。）があり，同合意の履行を請求したことにより売買契約が成立したとして，控訴人に対し，それぞれその代金（以下「買戻し代金」ともいう。）及びそれぞれに対する遅延損害金（各訴状送達の日の翌日から商事法定利率による。）を請求し，予備的に上記マンション購入契約が錯誤又は詐欺取消により効力がないとして，不当利得に基づき各利得金とそれぞれに対する遅延損害金（上記同旨）を請求したのに対し，控訴人が本件買戻しの合意及び錯誤，詐欺等を否認すると共に同時履行の抗弁等を主張して争った事案である（なお，本件買戻しの合意は，売買契約に付随して将来の一定の時期における買主の意思表示により買主から売主への売買を成立させる合意であり，本件マンションの売却に関して作成されたパンフレットや当事者の主張では「買戻し」なる用語も使用されているが，双方の主張を前提としても，その合意の実質は，売主による売買契約の解除の性格を有する「買戻し」ではなく，買主の予約完結権の行使により売買契約を成立させる「再売買の予約」と見られ，被控訴人らからの本件買戻しの合意の履行を求める意思表示は，予約完結権の行使と見ることができる。被控訴人らの主張はこれを前提としているものと解することができる。）。原審において被控訴人らの主位的請求の一部が認容され，控訴人が，被控訴人Ａにつき３３９３万円，被控訴人Ｂにつき３４４０万０８００円の各買戻し代金を，各区分所有建物の引渡し及び同建物に付された抵当権設定登記を抹消の上，所有権移転登記手続を受けるのと引換えに支払うべき旨命ぜられたところ，控訴人は，本件買戻しの合意に関する事実誤認等を理由に控訴し，被控訴人らは，抵当権設定登記抹消を引換給付の内容とした判断に関する法令違背や買戻し代金額に関する事実誤認等を理由に附帯控訴に及んだ。
なお，原審における被控訴人らの当初の請求は，被控訴人Ａにつき３７５０万円，被控訴人Ｂにつき３８３２万円の無条件の各買戻し代金請求（予備的に各利得金返還請求），及びこれらに対する各遅延損害金請求であったが，当審において，各遅延損害金請求につき訴えが取り下げられた。また，各附帯控訴の趣旨は，上記第１の２(1)のとおり一定の範囲で引換給付を許容するものであるから，上記当初の請求と対比すれば，いずれも一部附帯控訴がなされていることとなる。２　争いのない事実等及び争点（当事者の主張を含む。）は，次に改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」１及び２のとおりであるから，これを引用する。