右にいう「法律上の利益」とは、行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている利益をいい、行政法規が他の目的、特に公益の実現を目的として行政権の行使に制約を課している結果、たまたま一定の者が受けることとなる反射的利益とは区別されるべきものである。
（二）　本件判定は、前記のとおり、長銀の原告に対する貸付金債権その他の資産につき長銀が保有するのに適当でないと判定するだけのものであって、長銀の債務者たる原告の権利義務に何らの変更を生じさせるものではないから、原告は本件判定の無効確認を求めるにつき法律上の利益を有しないというべきである。（三）　したがって、原告は、本件判定の無効確認を求める原告適格を有していない。
（被告の本案前の主張に対する原告の反論）
１　資産判定の処分性の存在
（一）　資産判定により、当該特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないと判定された債権については、当該特別公的管理銀行から預金保険機構に対し、資産の買取りを申し込むものとされ、当該債権は、預金保険機構の管理監督下にある株式会社整理回収機構に自動的に譲渡され（金融再生法七二条五項、同条一項）、債権者が整理回収機構に変更されるという債務者の権利義務を直接変更する効果を有するものである。
すなわち、被告や預金保険機構の解釈ないし指導により、被告によって不良債権と判定された債権については、すべて金融再生法七二条一項による資産買取りの申込みがなされているから、資産判定は、債権の譲渡に連動し、被告が、公権力の主
体とし
て、当該特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないという判定をすることによって、右債権は自動的に整理回収機構に譲渡されるというべきである。（二）　そして、整理回収機構は、債務者の正常な経営を助ける組織ではなく、あくまで譲り受けた貸付金債権その他の財産の回収処分等を行うことを目的とする株式会社であって、事実上の破産管財人的組織であるから、被告により、当該特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないと判定されただけで、前記「（原告の本案の主張）２」記載のとおりの重大な損害を債務者に与えるものである。（三）　したがって、資産判定は、公権力の主体たる国の行政庁が行う行為であって、その行為により、直接、国民の権利義務の内容を変更するものというべきであるから、行政事件訴訟法三条所定の抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるというべきである。
２　原告適格の存在
原告は、長銀に対する通常の債務者として、契約どおり支払っていけば何らの不利益も受けないという法律上保護された利益を有していたところ、本件判定により、不良債務者であるというレッテルを貼られ、かつ、強引な回収のみを目的とする整理回収機構に、原告の意思を無視して譲渡されるという権利侵害を被ったものである。
したがって、原告は、本件判定の無効確認を求める訴えについて原告適格を有するというべきである。
三　争点
以上によれば、本件の本案前の主張の当否に係る争点は、次の各点にある。１　金融再生法七二条四項に基づく資産判定は、行政事件訴訟法三条所定の抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるか。
（争点１）
２　原告は、本件判定の無効の確認を求める法律上の利益を有する者に当たるか。
（争点２）
第三　当裁判所の判断
一　被告の地位及び所掌事務
１　被告は、国家行政組織法三条二項の規定に基づいて、総理府の外局として設置された組織であり（金融再生委員会設置法二条）、その所掌事務には、金融破綻処理制度及び金融危機管理に関する調査、企画及び立案をすること（同法四条一号）、金融整理管財人による管理、特別公的管理その他の金融機関の破綻の処理等に関すること（同条二号）、預金保険機構及び農水産業協同組合貯金保険機構の監
督に関すること（同条六号）等が含まれている
（同法四条）。
２（一）　預金保険機構は、預金保険法に基づいて設立された法人である（同法三条）。
その役員は、両議院の同意を得て、内閣総理大臣が任命する（同法二六条一項）。
（二）　預金保険機構は、被告及び大蔵大臣が監督し、被告及び大蔵大臣は、預金保険機構の業務に関して監督上必要な命令をすることができる（預金保険法四五条一項、二項）。
また、預金保険機構は、毎事業年度、当該事業年度の開始前に、予算及び資金計画につき被告及び大蔵大臣の認可を受けなければならず、事業年度終了後に、財務諸表につき被告及び大蔵大臣の承認を受けなければならない（同法三九条、四〇条一項）。
（三）　預金保険機構は、保険金及び仮払金の支払、資金援助及び損失の補てん、預金等債権の買取り等の業務を行うために必要があると認めるときは、被告及び大蔵大臣の認可を受けて日本銀行から資金の借入れ等をすることができ、政府は、右の借入れ等に係る債務の保証をすることができる（預金保険法四二条、三四条一項、四二条の二）。
（四）　預金保険機構は、金融再生業務を行うため必要があると認めるときは、政令で定める金額の範囲内において、被告の認可を受けて、資金の借入れをし、又は預金保険機構債券の発行をすることができ（金融再生法六五条一項）、政府は、国会の議決を経た金額の範囲内において、これらの借入れ又は債券に係る債務の保証をすることができる（同法六六条）。
二　金融再生法七二条四項に基づく資産判定の手続及び効果等
１　金融再生法の目的
金融再生法は、金融機関の破綻が相次いで発生し、我が国の金融の機能が大きく低下するとともに、我が国の金融システムに対する内外の信頼が失われつつあることに鑑み、我が国の金融の機能の安定及びその再生を図るため、金融機関の破綻の処理の原則を定めるとともに、金融機関の金融整理管財人による管理及び破綻した金融機関の業務承継、銀行の特別公的管理並びに金融機関等の資産の買取りに関する緊急措置の制度を設けること等により信用秩序の維持と預金者等の保護を確保することを目的として制定された法律である（同法一条）。２　金融再生法七二条四項に基づく資産判定が行われるまでの手続の流れ（一）　被告は、銀行がその財産をもって債務を完済することができない場合その他銀行がその業務若しくは財産の状況に照らし預金等の払戻しを停止するおそれが
あると認め


る場合又は銀行が預金等の払戻しを停止した場合であって、当該銀行について営業譲渡等が行われることなく、その業務の全部の廃止又は解散が行われると、我が国における金融の機能又は地域経済活動等に極めて重大な障害が生ずると認められ、こうした事態を特別公的管理以外の方法によっては回避することができないときには、当該銀行につき、特別公的管理の開始の決定をすることができる（金融再生法三六条一項）。
（二）　右の特別公的管理の開始の決定と同時に、被告は、預金保険機構が右決定に係る特別公的管理銀行の株式を取得することを決定し、これを公告しなければならず（金融再生法三八条）、特別公的管理銀行の株式は、公告時に、預金保険機構が取得する（同法三九条一項）。
（三）　預金保険機構は、右によって特別公的管理銀行の株式を取得したときは、被告に対し、当該特別公的管理銀行の資産判定を行うよう求めなければならない（金融再生法七二条三項）。
（四）　被告は、預金保険機構から右の求めがあったときは、資産判定基準に基づいて、資産判定を行う（金融再生法七二条四項）。
３　特別公的管理銀行の資産の買取り
（一）　金融再生法七二条一項の規定に基づく資産の買取り（１）　特別公的管理銀行は、預金者等の保護のため、その必要の限度において、預金保険機構から金銭の贈与、資金の貸付け若しくは預入れ、資産の買取り又は債務の保証若しくは引受け（以下「特例資金援助」という。）を受けることが必要と思料するときは、預金保険機構に対し、特例資金援助を申し込むことができるとされている（金融再生法七二条一項）が、右の特例資金援助としての資産の買取りの申込みは、前記の資産判定により、特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないと判定された資産について行われることとされている（同条五項）。（２）　右の資産買取りの申込みがあったときには、預金保険機構は、遅滞なく、運営委員会の議決を経て、当該申込みに係る特例資金援助を行うかどうかを決定しなければならない（金融再生法七二条二項、預金保険法六四条一項）。（３）　そして、預金保険機構は、特例資金援助を行う旨の決定をしたときには、特別公的管理銀行との間で、当該特例資金援助に関する契約を締結することとされている（預金保険法六四条四項）。
（二）　金融再生法五三条の規定に基づく資産の買取り
（１）　預金保険機構は、金融再生
法一条の目的を達成するため、特別公的管理銀行から平成一三年三月三一日までに資産の買取りの申込みがなされた場合、資産を買い取ることができるとされている（同法五三条一項、二項）。
右の買取りの対象となる資産は、前記の特例資金援助としての買取りの対象とならなかった資産とされている（同法七二条七項）。
（２）　預金保険機構は、右の資産の買取りの申込みを受けたときは、当該資産の買取りの価格その他の条件を定めなければならず、その場合の条件は、当該資産が回収不能となる危険性等を勘案して適正に定められた価格など金融再生法五六条に基づく資産買取基準に従うものでなければならない（同法五五条一項）。（３）　そして、預金保険機構が、右の資産の買取りを決定するときには、被告の承認を受けなければならないものとされている（金融再生法五五条三項）。
４　特別公的管理銀行の被告に対する報告義務等
（一）　特別公的管理銀行は、特別公的管理の開始の決定の後遅滞なく特別公的管理の開始の決定が行われる状況に至った経緯、業務及び財産の状況等を調査し、被告に報告しなければならない（金融再生法四六条一項）。（二）　また、特別公的管理銀行は、経営合理化計画を作成、変更する際には、被告の承認を得なければならず（金融再生法四七条一項、二項）、資金の貸付けその他の業務を行う基準を作成、変更する際にも、被告の承認を得なければならない（同法四八条）。
（三）　被告は、必要があると認めるときは、特別公的管理銀行に対し、その業務及び財産の状況、計画の実施の状況等に関し、報告又は資料の提出を求めることができる（金融再生法四九条一項）。
（四）　なお、預金保険機構は、被告の指名に基づき、特別公的管理銀行の取締役及び監査役を選任することができ、また、被告の承認を得て、これを解任することができる（金融再生法四五条）。
三　争点１（金融再生法七二条四項に基づく資産判定の処分性の有無）について１（一）　金融再生法は、信用秩序の維持と預金者等の保護を確保することを目的として、銀行の特別公的管理については、その影響の甚大性及び特別公的管理以外の方法によっては右影響が回避できないことを特別公的管理の開始の決定の要件としているところ、特別公的管理の開始の決定を受けた銀行の株式は預金保険機構が取得することとした上で、特別公的管理銀行の意思決定手続を簡略化して、速やかな破綻処理を実施するとともに、その業務運営等については、被告が強力な監督を行い、さらには、金融整理管財人による管理及び破綻金融機関の業務承継の場合においても行われる同法五三条の規定する資産の買取りのほかに、特例資金援助としての資産の買取りをその必要な限度において行うことによって、預金者等の保護を図ることとしている。
（二）　そして、金融再生法七二条四項に基づく資産判定は、前記のとおり、被告が預金保険機構の求めに応じて行うものであり、特例資金援助としての資産の買取りの対象となるべき資産と同法五三条の規定する資産の買取りの対象となるべき資産とをあらかじめ区別するものであるが、特別公的管理銀行の保有する特定の債権が特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないと判定されたとしても、当該債権の買取りの効果は、それによって直ちに発生するものではなく、その後、特別公的管理銀行から同法七二条一項に基づいて資産買取りの申込みがなされ、預金保険機構がこれに応じて買取りを決定し、右特別公的管理銀行との間で買取りに関する契約が締結されることが必要である。
したがって、被告が預金保険機構の求めに応じて行う右の資産判定は、信用秩序の維持と預金者等の保護を確保する目的の下に、公益的機関として位置付けられた預金保険機構に対する強い業務上の監督権限を有する被告が、預金保険機構に対し、買取りをすることができる特別公的管理銀行の資産をあらかじめ仕分けするにすぎないものであり、行政機関相互の行為と同視できるものであるというべきであって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効果を伴うものとはいえない。


平成１５年５月６日宣告
平成１４年刑(わ)第４１０号，７３４号
詐欺被告事件
主　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人は，昭和４９年４月ころから，「二穣師女（にじょうしめ）」と名乗り，気学及び運命鑑定の会である二穣会を主宰していた。Ａは，かつて被告人の夫であった者であるが，「二穣東輝」と名乗って二穣会で活動するようになり，昭和５６年か５７年ころには，「念金」と称して，会員から金員を預かるようになり，被告人がこれを保管していた（被告人が述べるところによれば，「念金」とは，その人にとって，昀高の数字である素数に基づいて預かった金員を，精魂込めて浄化するというもので，気学において神聖な行事であるという。）。ところが，Ａは，被告人が保管していた念金等を持ち出すようになり，昭和６３年ころには，Ａが持ち出した金員の総額は少なくとも１億数千万円に達し，二穣会の会員からの念金の返還要求に応じることができなくなった。そこで，被告人は，同会の会員や知人から借金をしたり，新たに念金をすると称して金員を預かるなどして，別の会員に対する念金の返還や借金の返済に充てる自転車操業を繰り返すようになった。
そのため，被告人は，二穣会の会員から念金として預かった金員の返還を求める民事訴訟を提起されるようになり，平成９年３月２６日には，二穣会の会員であったＢから念金として預かった金１億３５００万円の返還を求められた民事訴訟について，被告人がＢに対し金１億１７００万円を支払って和解が成立した。もっとも，被告人は，他の会員から念金と称して金員を預かったり，借金をするなどして，上記和解金を支払うなどしたため，今度は，その念金の返還や借金の返済に窮するようになった。
２　他方，Ｃは，平成８年１月に，すい臓がんを患っていた夫が４５歳で死去した後，３人の子供及び亡夫の母親とともに，甲市内の居宅で暮らし，亡夫が遺した預貯金約２億５０００万円を管理していた。
Ｃは，夫を亡くしたことで大きな精神的ショックを受け，体調もすぐれなかったところ，同年秋ころ，二穣会の会員であった知人のＤから被告人を紹介された。夫を亡くしたＣの体調や精神状態がすぐれないことを知った被告人は，Ｃに対し，「ご主人が亡くなる前に知り合っていたら，癌を治してあげたのに。」とか，「二穣会でやっているお採水（被告人の説明によると，運気のよい方位に行って水をくみ，その水を飲むこと。）をすれば元気になる。」などと言った。そして，Ｃは，平成９年６月１６日，二穣会への入会を申し込み，同会の会員となった。
（犯罪事実）
被告人は，二穣会の会員に対する念金の返還や借金の返済に窮していたことから，同会の会員となったＣから金員を詐取しようと企て，第１　平成９年６月下旬ころ，甲市a丁目b番c号Ｄ方において，いわゆる念金浄化をする意思がなく，かつ真実は受領する金員を自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がないのにその情を秘し，前記Ｃに対し，「中国の西安にいる御高祖師にお願いして現金を念じてもらえば，運気が伸びます。運気を伸ばすためには，念金浄化が一番いいですよ。今年の８月３日に成田から西安に現金を運びますので，それまでに３８００万円を用意しなければなりません。」などと嘘を言い，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同年７月２４日，上記Ｄ方にお
いて，上記Ｃから現金３８００万円の交付を受け
第２　同年７月下旬ころ，前記Ｄ方において，前同様の意図であるのにその情を秘し，前記Ｃに対し，「地相・家相が悪いため子供に学問や健康面で不幸が起こるから，子供たちにも念金浄化した方がいい。私が御高祖師の使者に手渡します。」旨の嘘を言い，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同年８月２７日，前記Ｄ方
において，上記Ｃから現金４４５０万円の交付を受け
第３　同年１２月ころ，甲市e丁目f番g号前記Ｃ方に電話をかけるなどして，同人に対し，真実は受領する金員を自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がないのにその情を秘し，前記Ｃに対し，「（Ｃが預金をしている）乙銀行はもう倒産する。自分の叔父が丙銀行の頭取をしているので分かる。私に預けておけば安心だから。」などと嘘を言い，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同年１２月２６日ころ，前記Ｄ方において，上記Ｃから現金３００万円の交付
を受け
第４　平成１０年２月上旬ころから同年４月下旬ころまでの間，数回にわたり，前記Ｃ方に電話をかけるなどして，同人に対し，真実は前同様の意図であり，確実に返還する意思及び能力がないのにその情を秘し，「私が，いつ潰れるか分からない銀行から下ろしたお金を預かってあげる。お兄さんやお父さんが狙っているので，それから私がお金を守れる。」などと嘘を言い，上記Ｃをしてその旨誤信させ，よって，同年４月２８日ころ，東京都内を走行中のタクシー内で，上記Ｃから
現金３８００万円の交付を受け
もって，人を欺いて財物の交付をさせたものである。
（証拠の標目）
（補足説明）


１　弁護人は，(1)判示第１，第２の各事実については，いずれも，被害者から公訴事実記載の各金員を受領したことは認めるが，その際，自己の用途に費消する意図はなく，念金浄化の祈祷をした後，被害者にこれを返還する意思及び能力はあったし，被害者に対し公訴事実記載の欺罔文言を言ったこともない，(2)判示第３の事実については，被害者から公訴事実記載の現金３００万円を受領したことはなく，被害者に対し公訴事実記載の欺罔文言を言ったこともない，(3)判示第４の事実については，被害者から公訴事実記載の現金３８００万円を受領したことは認めるが，その際，自己の用途に費消する意図はなく，後日被害者から求められればこれを返還する意思はあったし，被害者に対し公訴事実記載の欺罔文言を言ったこともない旨主張している。被告人は，捜査段階においては，「念金返還や借金返済に使うつもりなのに，Ｃさんには，『念金をする』とか『きちんと保管する』などと嘘を言って，Ｃさんを欺いてしまった。」旨の供述（乙１２）もしていたが，当公判廷においては，弁護人の上記主張に沿う供述をしている。なお，弁護人は，被告人の警察官調書のうち７通（乙３ないし９）について，警察での取調べには無理があったとして任意性を争い，警察での取調状況について，「取調べを担当した警察官は，被告人の言うことが被害者側の言うところと食い違うと，机に手帳や書類などを叩きつけ，『詐欺師，ペテン師，大嘘つき。嘘もいい加減にしろ。』などと３０回ほども繰り返し怒鳴りつけ，被告人が怯えていると，被害者側の話したとおりの筋書きを作り上げて，被告人がそのように供述したようにパソコンで調書を書き上げ，署名指印をするよう指示した。被告人が，調書の内容が自分が供述したところと違うので，署名指印を拒んでいると，『この世にばあさんは死ななきゃ出られないんだ。もう一生出られないからな。』などと言われた。被告人は，当時も糖尿病で体力が弱く，しかも，老齢のため，連日声を出して怒鳴られ，恐怖の余り神経が不安定になり，血糖値や血圧が異常に上がり，ショックで２，３日声が出なくなったことなどから，体力の限界を感じ，調書に署名指印してしまった。」などと主張し，被告人も当公判廷においてこれに沿う供述をしている。しかしながら，被告人には捜査段階から弁護人が選任されていた上，上記の警察官調書の中には，判示第３の３００万円の受領を否認する内容の調書（乙５）が含まれていることや，被告人が念金等の返還に窮するようになり，二穣会の会員や知人から借金をしたり，新たに念金をすると称して金員を預かるなどして，別の会員に対する念金の返還や借金の返済に充てるようになった発端は被告人の元夫が念金等を持ち逃げしたことにある旨の供述（乙４）など被告人の言い分に沿った内容が含まれていること等に照らすと，警察での取調状況が弁護人の主張するようなものであったとはいえず，上記警察官調書７通（乙３ないし９）の任意性に疑いがあるとは認められない。
２　本件当時における被告人の財産状況等について
この点につき，関係証拠によれば，次の事実が認められる。被告人は，かつて夫であったＡが，被告人が保管していた念金等を持ち出すようになり，昭和６３年ころには，Ａが持ち出した金員の総額は少なくとも１億数千万円に達し，二穣会の会員からの念金の返還要求に応じることができなくなったため，同会の会員や知人から借金をしたり，新たに念金をすると称して金員を預かるなどして，別の会員に対する念金の返還や借金の返済に充てるようになり，平成９年３月には，会員から念金と称して預かった金員や借入金をＢに対する和解金（１億１７００万円）の支払に充てたため，今度は，その念金の返還や借金の返済を迫られることとなった。
被告人の基本的な収入は二穣会の月会費及び運命鑑定によるもので，平成１０年ころの会費収入は１か月５０万円ないし１００万円位（特別会費が入った月でも２００万円位）であった。
被告人は，東京都内の借家に１人で居住しており，二穣会の月会費及び運命鑑定による収入から，２０万円余りの家賃のほか，食費，公共料金，糖尿病の治療費等を支出していた。
被告人のめぼしい資産は，辛市内にある同人所有の山林のみであった。当時の時価は明らかではないが，Ｃが本件に関連する民事訴訟の勝訴判決を得て上記山林について申し立てた強制競売手続における売却価格は４５９万８０００円であった。これに対し，被告人は，当公判廷において，平成９年２月ころ，二穣会会員の温情により，上記山林を１億２０００万円ないし１億４０００万円で任意売却する話があった旨供述しているが，たとえ任意売却であっても当時そのような価格で売却可能であったとはおよそ考えがたいし，被告人自身が，捜査段階において，当時上記山林の買い手がすぐに見つかる状況ではなかった旨供述していたこと（乙１１）とも矛盾している。従って，被告人の上記公判供述は信用できない。また，被告人は，当公判廷において，７０００万円前後のいわゆる「たんす預金」があったとも述べているが，捜査段階において，「当時手持ちの金はなかった。」旨述べたこと（乙１１）と矛盾している上，もしそのような「たんす預金」があったとすれば，Ｂに対する和解金の大部分を「たんす預金」によってまかなうことが可能であったはずであるが，平成９年３月当時の入金状況（甲５８）や被告人の捜査段階の供述（乙１１）等に照らすと，上記和解金の原資は他の二穣会会員から預かった念金や借入金であると認められる。従って，被告人の上記公判供述は信用できない。
３　本件の事実経過について
(1)　判示第１，第２についての事実経過


Ｃは，当公判廷において，二穣会に入会し，判示第１，第２の各金員を被告人に交付するに至った経緯について，概略次のとおり証言している。「平成８年１月にすい臓がんを患っていた夫が４５歳で死去したことに大きな精神的ショックを受け，体調もすぐれなかったところ，同年秋ころ，二穣会の会員であった知人のＤから被告人を紹介された。その際，被告人は，Ｃに対し，『自分は，松本城主の末裔で，Ｅ医大に入ったが，途中からＦ大学に行き，その後，中国の西安に行って，御高祖師という，１２０歳位の中国の高僧に付いて気学を勉強した。二穣会は，気学を基にした会で，著名な俳優や政治家が会員となっており，めったに入れない特別な会である。』などと言った（その際，著名人の実名を数名挙げていた。）。また，被告人は，Ｃの夫が癌で亡くなったのを知っていたようであり，『ご主人が亡くなる前に知り合っていたら，癌を治してあげたのに。』とか，『二穣会でやっているお採水をすれば元気になる。お採水とは，運気のよい方位に行って水をくみ，その水を飲むことである。』などと言った。その時点では，月謝が高く，めったに入れないということを聞いていたので，入会しようとは思わなかった。その後，Ｄの誘いにより，平成９年６月１６日に，Ｄの家で，被告人と会った。そのときＤも同席していた。このとき，被告人から，二穣会の会員になりたがっている有名人も一杯いるが，御高祖師様があなたを特別に助けるとおっしゃったなどと言った。医者に通っていたがなかなか体調がよくならない状況にあったことなどから，月３万円の会費はちょっと高いと思ったが，それで自分が元気になれればという気持ちで，同日，二穣会に入会した。
同月末ころ，Ｄ方で，被告人から，Ｃ家の鑑定をしたとする鑑定証と『高祖師』作成名義の念金を許す旨の文書を渡され，その際，被告人から，『地相，家相が昀悪なので，平成１４年の５０歳の時に死ぬ。』と言われた。もともと体が丈夫でなかった上，夫が亡くなった後も体調がすぐれなかったので，もしかしたら本当に死んでしまうかもしれないなどと思った。そして，被告人から，『中国の西安にいる御高祖師にお願いして現金を念じてもらえれば，運気が伸びます。運気を伸ばすためには，念金浄化が一番いいですよ。今年の８月３日に成田から西安に現金を運びますので，それまでに３８００万円を用意しなければなりません。』と言われた。また，被告人から，３８００万円のお金は，御高祖師に念じてもらった後，返してもらえる旨の説明があった。子供たちが一人前になるまでは元気でいなければならないという気持ちが強かったため，念金浄化をしてもらうことによって，運気が伸びて死ななくて済むなら，そうしてもらおうという思いから，念金をしようと決意した。そして，同年７月２４日，乙銀行Ｇ支店の口座から３８００万円を下ろした後，同日，Ｄ方でその現金を被告人に渡した。
同月末ころ，Ｄ方において，被告人から，子供の念金について記載された書面を渡された際，子供たちの運命について，『地相，家相が悪いので，健康は害するし，進学も失敗する。Ｃ家は男の人は早死になので，長男の達三君もあまり長生きできない。』『私が御高祖師の使者に手渡します。』などと，子供たちについても念金浄化をするよう言われた。子供たちの将来がかかっているので，子供たちにも念金浄化をしてもらうことにした。その後，被告人から，子供たちの念金を銀行から下ろすときに，同じ銀行から何度も下ろすと疑われるので，先に他の銀行に口座を作って振込んでおくように言われた。そこで，同年８月２２日，丁銀行甲支店に新しい口座を開設する一方，同月２５日，乙銀行の定期預金を解約して，５４００万円余りを丁銀行甲支店に開設した新しい口座に移し替えた。そして，同月２７日，丁銀行甲支店の口座から，被告人が言っていた子供たちの念金の合計額である４４５０万円を下ろし，同日，Ｄ方でその現金を被告人に渡した。被告人は，この４４５０万円を必ずお返ししますと言っていた。」。
Ｃの上記証言の内容は，二穣会に入会し，判示第１，第２の各金員を被告人に交付するに至った経緯について，当時の心情も交えて具体的に語っている上，Ｄの証言や，資金捜査報告書（甲４の同意部分），二穣会や念金等に関する書面（甲１４ないし２０）の記載内容とも符合している。また，Ｃは，被告人に対し，念金等の返還を求めて本件と関連する民事訴訟を提起していた者であるが，Ｃの上記証言に現われている被告人の発言内容は，特異な内容を含んでおり，到底Ｃが創作できるようなものとは認められない。その他，Ｃが被告人を罪に陥れるためにことさら虚偽の供述をしたことを疑わせるような事情は見当たらない。以上によれば，Ｃの上記証言の信用性は高い。
そして，関係証拠によれば，被告人は松本城主の末裔ではなく，Ｅ医大やＦ大学で学んだこともないことが認められる。従って，被告人が，これらの点について，Ｃに対し，虚偽の事実を告げたことが認められる。
また，中国の西安において念金浄化をする者とされる御高祖師なる１２０歳位の高僧が実在しないことは，当事者間においても争いがないところである。
(2)　判示第３についての事実経過
この点，Ｃは，判示第３の３００万円を被告人に交付した経緯について，概略次のとおり証言している。
「平成９年１２月ころ，被告人から電話で，『（Ｃが預金をしている）乙銀行はもう倒産する。自分の叔父が丙銀行の頭取をしているので分かる。私に預けておけば安心だから。』などと言われ，乙銀行から預金を下ろして被告人に預けることにした。その際，被告人は，そのお金は念金と違うので，銀行と同じようにいつでも出せると言われた。


そして，乙銀行Ｇ支店で約１億３０００万円の預金全額を下ろすつもりでいたところ，被告人から，「私が一緒に叔母ということでついていってあげます。」と言われた。そして，同月２６日，被告人と共に同支店に赴き，預金を全額下ろそうとしたところ，支店長から，『暮れだから急に言われてもそんな大金は下ろせないし，銀行の成績にもかかわる。』などと言われ，預金全額を下ろすことは断られた。そうしたところ，隣に座っていた被告人から，『せっかく私が来たからには３００万円だけでも下ろしましょう。』と言われたため，３７１万円余りの定期預金を解約し，その後，Ｄ方でそのうち３００万円を被告人に渡した。」。そこで，Ｃの上記証言の信用性について検討する。まず，Ｃが，平成９年１２月２６日に乙銀行Ｇ支店において３７１万円余りの定期預金を解約したことは客観的な証拠（甲４の同意部分）によって裏付けられている上，その際，被告人は，預金解約のため同支店に赴いたＣに同行し，同支店の応接室でも同席していたことは被告人自身も認めている（被告人の当公判廷における供述，乙５）。この点，被告人は，上記応接室内で定期預金の解約手続や現金のやりとりがなされたのを見ていない旨供述しているが，被告人の述べるところによっても，その応接室は３，４畳くらいの狭い部屋で，被告人が途中で席を外したこともなかったというのであるから，上記応接室内で定期預金の解約手続や現金のやりとりがなされたのを見ていないとの被告人の供述は不自然というほかない。さらに，上記３００万円の交付については，二穣師女作成名義の覚書（甲２３）の記載内容とも符合していること（しかも，Ｃがこのような書面をあえてねつ造したことを疑わせる事情は見当たらない。）。また，被告人が，上記定期預金解約の１か月余り後の平成１０年２月初旬に，二穣会の会員などに対し，金４００万円，金１４００万円といった高額の返済をしている。以上の事実を総合すれば，Ｃの上記証言の信用性は高い。もっとも，Ｄは，同人方において，Ｃが被告人に現金３００万円を交付したのを見ていない旨証言しているが，Ｄは，被告人とＣがいる場所からたびたび席を外してお茶を入れたり，トイレに行くなどしていたというのであって，Ｄが上記３００万円の交付を見ていなかったとしても，何ら不自然ではなく，Ｃの上記証言の信用性は動揺しない。
そして，関係証拠によれば，本件当時，乙銀行が倒産の危機に瀕していなかったこと，被告人には丙銀行の頭取をしている叔父などいないことが認められる。従って，被告人が，これらの点について，Ｃに対し，虚偽の事実を告げたことが認められる。
(3)　判示第４についての事実経過
この点，Ｃは，概略次のとおり証言している。
「平成９年１２月以降も，被告人から，『私に（預金を）全部預ければ守ってあげる。』などと言われ，平成１０年１月２６日，被告人及び同人の甥と一緒に，預金を全額下ろすため，乙銀行Ｇ支店に赴いたが，そこで待っていたＣの父親や兄などの親族たちから預金の全額引き下ろしを反対され，預金を下ろすことはできなかった。その際，被告人に相談したところ，別の支店に預金全額を移すように助言され，同支店に預金していた約１億３０００万円を同銀行Ｈ支店に移した。その後，Ｃは，被告人から，Ｃの兄に尾行されるなどの嫌がらせをされた旨何度も言われた。そして，同年２月２７日付で，被告人の指示により，『両親及び兄夫婦とは今後一切交渉を持ちたくありません。』などという内容の念書を書かされ，親族から孤立した。
その後，同年２月ころから，被告人から電話で，『乙銀行が倒産するのがわかっているので，とにかく（預金を）下ろして私が守ってあげるし，お兄さんやお父さんがねらっているので，それから私がお金を守れるから。私に預けておけば，子供たちもちゃんと立派に育てて，一人前にできるようになるから。』，『私が，いつ潰れるか分からない銀行から下ろしたお金を預かってあげる。』などと繰り返し言われた。さらに，被告人から，『乙銀行が倒産しそうなので，もっと大きいしっかりした銀行，東京の大手の銀行に預けなさい。』と言われた。そこで，同年３月２７日，乙銀行Ｈ支店で預金全額を解約し，戊銀行Ｉ支店に開設した口座に送金した。その後，被告人の指示に従い，同年４月２８日，この口座から３８００万円を下ろして，東京都内を走行中のタクシー内で被告人にこれを渡した。」Ｃの上記証言は，極めて具体的に，判示第３から第４に至る経緯について語っており，迫真性に富んでいる上，念書（甲２４）や覚書（甲２５）の記載内容とも符合し，乙銀行Ｇ支店に預金していた約１億３０００万円を同銀行Ｈ支店の口座に移し，さらに，この口座を解約して戊銀行Ｉ支店に送金した点については，客観的な証拠（甲４の同意部分）によって裏付けられている。
以上によれば，Ｃの上記証言の信用性は高い。


これに対し，被告人は，判示第４の３８００万円について，この金員は，Ｃが，同人の親族が被告人に迷惑をかけたので，迷惑料として渡そうとしたものであったが，迷惑料としては受け取れないので，これを預かった旨弁解している。しかしながら，そもそもＣが３８００万円もの大金を迷惑料として支払うような事情は全く見当たらないのであって，被告人の弁解は信用できない。４　被告人が，Ｃから判示各金員の交付を受ける際，これを自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がなかったこと（さらに，判示第１，第２については，いわゆる念金浄化をする意思もなかったこと）について前記認定のとおり，被告人は，本件の約１０年前である昭和６３年ころには二穣会の会員からの念金の返還要求に応じることができなくなり，以降，同会の会員や知人から借金をしたり，新たに念金をすると称して金員を預かるなどして，別の会員に対する念金の返還や借金の返済に充てる自転車操業に陥り，平成９年３月には，会員から念金と称して預かった金員や借入金をＢに対する和解金（１億１７００万円）の支払に充てたため，今度は，その念金の返還や借金の返済に窮するようになっていたものである。そして，関係証拠（甲５８等）によれば，被告人は，Ｃから判示第１，第２，第４の各金員の交付を受けた直後ないし比較的近接した時期（概ね１か月以内）に，別の会員に対する念金の返還や借金の返済のため高額の出金をしている。また，判示第３の３００万円については，その交付を受けた直後には１００万円を超える高額の出金はないものの，その１か月余り後の平成１０年２月初旬には，金４００万円，金１４００万円といった高額の返済がなされている。以上の事実に加えて，本件当時における被告人の財産状況等（前記２）や本件の事実経過（前記３）にも照らせば，被告人がＣから判示各金員の交付を受ける際，これを自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がなかったこと（さらに，判示第１，第２については，いわゆる念金浄化をする意思もなかったこと）が優に認められる。
５　結論
以上によれば，被告人が，Ｃから金員を詐取しようと企て，真実は受領する金員を自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がないのにその情を秘し（なお，判示第１，第２については，Ｃから受領する金員につき，いわゆる念金浄化をする意思がなかったのにその情を秘していたことも認められる。），Ｃに対し，判示の各欺罔文言を告げて，同人から，４回にわたり，現金を詐取したことは明らかである。
（法令の適用）
（量刑の理由）
本件は，気学及び運命鑑定の会を主宰していた被告人が，会員に対する念金の返還や借金の返済に窮していたことから，同会の会員であった被害者に対し，真実は受領する金員を自己の用途に費消する意図であり，確実に返還する意思及び能力がないのにその情を秘し，「運気を伸ばすためには，念金浄化が一番いい。」，「地相・家相が悪いため子供に学問や健康面で不幸が起こるから，子供たちにも念金浄化した方がいい。」旨嘘を言ったり，「（被害者が預金を有している）銀行の経営が危ない。私が，いつ潰れるか分からない銀行から下ろしたお金を預かってあげる。」旨嘘を言い，被害者をしてその旨誤信させ，前後４回にわたって合計１億２３５０万円の現金を騙し取ったという事案である。
被告人は，気学及び運命鑑定の会を主宰していたところ，念金の返還や借金の返済に窮していたところ，同会の会員や知人から借金をしたり，新たに念金をすると称して金員を預かるなどして，別の会員に対する念金の返還や借金の返済に充てる自転車操業を繰り返した挙げ句，被害者が，夫を亡くしたことで大きな精神的ショックを受け，体調もすぐれなかったことなどにつけ込み，繰り返し被害者から高額の現金を騙し取ったもので，本件の一連の経緯において，被害者をして同人の預金を別の支店や銀行に移し替えさせたり，親族から孤立させていることなどにも照らせば，本件は執拗かつ卑劣な犯行というほかない。弁護人は，本件犯行の手口は稚拙である旨主張しているが，被害者が，本件当時，夫を亡くして心身共にすぐれない状況にあったことや本件の事実経過などに照らすと，苦しい状況にある人間の心の弱さや不安に巧みにつけ込んだ犯行ということができる。被害者に大きな落ち度があったとも認められない。
本件被害総額は合計１億２３５０万円と非常に高額であり，結果も重大である。被害者は，本件に関連する民事訴訟を提起し，勝訴判決を得て被告人が所有する山林について強制競売を申し立てたが，その手続によって配当を受けた金額は，手続費用を除くと３５万円余りにすぎない。
被告人は，捜査段階においては，検察官の取調べに対し，被害者を騙したことを認め，反省の弁を述べていたものの，当公判廷においては，不合理な弁解をしており，現在，真摯な反省の態度が示されているとは言い難い。以上によれば，被告人の刑事責任は重い。
もっとも，他方，被告人が念金等の返還に窮するようになった発端は，被告人の元夫が念金等を持ち逃げしたことにあったこと，被告人には前科がないこと，被告人が現在７３歳と高齢であることや健康状態等，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の諸事情を総合考慮し，主文の刑が相当と判断した。
（求刑　懲役８年）
平成１５年５月６日
東京地方裁判所刑事第１６部
裁　判　官　　早　川　幸　男


主                  文
１　被告は，原告に対し，金８２６万２０１９円及びこれに対する平成１４年１２月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金９５６万１０６２円及びこれに対する平成１４年１２月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　原告は，土木建築工事等請負及び設計を業とする株式会社である。(2)　原告（ただし，当時の商号は「株式会社乙」）は，平成１３年９月１２日，甲株式会社（本店所在地・京都市ｅ区ｆ町ｇ番地　代表取締役Ａ）との間で，下記工事を甲株式会社に請け負わせる契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。
①　工事名　　　　　　Ｄ庁舎新築工事（以下「本件工事」という。）②　工事場所　　　　　神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番地内③　契約金額　　　　　２３７８万８８００円（消費税込み）④　工期　　　　　　　平成１３年９月１０日から平成１４年３月８日まで
⑤　前払金　　　　　　契約金額の４０パーセント
⑥　残代金支払方法　　竣工検査後４０日以内に支払
⑦　遅延損害金　　　　甲株式会社の責めに帰すべき事由により工期内に工事を完成することができない場合には，原告は，請負代金額から部分引渡を受けた部分に相応する請負代金額を控除した額につき，遅延日数に応じ年１０．７５パーセントの割合で計算した額の遅延損害金を甲株式会社に請求できる。(3)　原告は，甲株式会社に対し，本件請負契約の前払金として合計９８７万７３２６円を，以下のとおり支払った。
平成１３年１０月上旬　　　　３００万円
平成１３年１０月末　　　　　３００万円
平成１３年１１月末　　　　　３５０万円
平成１３年１２月４日　３７万７３２６円
(4)　原告は，本件工事の途中で，甲株式会社の代表取締役Ａから，甲株式会社は被告名（丙株式会社）に商号変更をしたと告げられ，これを信じた原告は，以後，被告を本件請負契約の相手方として本件工事の交渉等を行ってきた。(5)　被告は，平成１３年１０月中旬ころから正当な理由なく工事を中断して行わず，その後の平成１４年１月１０日には，ついに本件工事の履行を一方的に放棄した。
(6)　前払金の返還金　　　　　　　７７８万３６２０円被告が，本件工事の履行を一方的に放棄した時点での出来高は２０９万３７０６円であった。
したがって，本件工事の履行を一方的に放棄した被告には，前払金９８７万７３２６円から上記出来高を控除した７７８万３６２０円を原告に返還すべき義務がある。
(7)　立替金　　　　　　　　　　　　７２万７９３２円原告は，被告が本件工事につき，下記下請業者に下請けさせて行った工事代金につき，その支払をしないため，次のとおり合計７２万７９３２円を立て替えて支払った。
Ｗ　　　　直接仮設工事　　　　　　２９万１７３２円
Ｘ　　　共通仮設工事　　　　　　１８万９０００円
Ｙ　　　　基礎工事　　　　　　　　１５万７５００円Ｚ　　　　残土・産業廃棄物処理　　　８万９７００円(8)　遅延損害金　　　　　　　　　　５４万９５１０円上記被告の正当な理由のない工事の中断及び放棄により，本件工事の遅延日数は８６日に及んだ。
したがって，原告が，上記遅延損害金約定に従って請求できる遅延損害金は５４万９５１０円となる。
（２３７８万８８００円－２０９万３７０６円）×１０．７５パーセント
×８６／３６５＝５４万９５１０円
(9)　調査費用　　　　　　　　　　　　　　　５０万円原告は，被告が上記金員を支払わないため，本訴提起を余儀なくされたが，その調査費用として，少なくとも５０万円を要した。
(10)　甲株式会社と被告との関係について
被告と甲株式会社とは，同一会社が商号変更したものではなく，別途の法人であることが判明したが，双方の会社の代表者を務めるＡ自身において，原告に対し，甲株式会社が被告に商号変更したものであるとして同一会社であることを明言し，これを信じさせ，自ら本件請負契約の相手方として行為しておきながら，原告が被告に対し債務の支払を請求するや，被告と甲株式会社は別法人であり，本件請負契約の相手方は甲株式会社であって被告ではないとの主張をして，その支払を拒絶するがごときは，信義則上到底許されるものではない。被告と甲株式会社は，形式的には別法人であるものの，その実質は，代表者であるＡが，法人格を濫用して，債務逃れのために２つの法人格を巧みに使い分けているものにほかならず，この点からも，被告は，被告が甲株式会社と別法人であることを主張することはできない。


(11)　よって，原告は，被告に対し，(6)ないし(9)の合計金９５６万１０６２円及びこれに対する本件訴状送達の翌日である平成１４年１２月１７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による金員の支払を求める。
２　請求原因に対する認否及び被告の主張
（認否）
請求原因(2)の事実は認めるが，同(1)の事実は知らないし，その余の請求原因事実は否認ないし争う。
（主張）
本件請負契約は請求原因(2)のとおり原告と甲株式会社の間で締結されたものであり，本件請負契約の相手方は甲株式会社であって，被告ではない。被告は，孫請業者の１社として本件工事に関与していたに過ぎない。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因(1)の事実は証拠（甲１）によって認められ，同(2)の事実（本件請負契約の締結）は当事者間に争いがない。
２　同(3)の事実（前払金の支払）について
証拠（甲１３の１～４，原告代表者）によれば，原告は，甲株式会社に対し，本件請負契約の前払金として，次のとおり合計９５０万円を支払ったことが認められる。
平成１３年１０月２日　　　　３００万円
平成１３年１１月１日　　　　３００万円（ただし，うち５１万１４４１円は立替金との相殺）
平成１３年１１月３０日　　　３５０万円（ただし，うち５１万６９９０円は立替金との相殺）
なお，原告は，上記の外に平成１３年１２月４日に３７万７３２６円を甲株式会社に支払っていることが認められるところ（甲１３の１・５），原告はこれも前払金の支払であると主張するが，証拠（甲１０，原告代表者）によれば，これは，甲株式会社からの派遣社員の給与を別途原告において負担することを求められて支払ったものであることが認められるから，これを前払金の支払いとして認めることはできない。
３　同(4)の事実について
証拠（甲２，４の１・２，６の１～３，７～９，１６，１７，１９～２２，２３の１～３，２４～２８，３３，３４，乙１，１１の１・２，原告代表者，被告代表者〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，本件工事途中の平成１３年１１月ころ，甲株式会社の従業員で本件工事を担当していたＢらから，甲株式会社が被告名（丙株式会社）に社名変更（商号変更）した旨の挨拶を受け，Ｂからは被告の総括部長との肩書の名刺の交付を受けたこと，これを信じた原告は，それ以降，被告を本件請負契約の相手方として本件工事につき交渉を行い，被告も本件請負契約の相手方としてこれに対応してきたこと，もっとも，その後も，前払金の振込等は，甲株式会社で口座が残っているので，甲株式会社宛に振り
込んでほしいとのことであ
り，請求書も甲株式会社名義で作成されていた（乙１１の１・２）ので，原告は，特に疑うこともなく甲株式会社宛に振り込んでこれを支払ったこと，また，上記以外にも，甲株式会社名で追加工事の見積書（甲２７）が出されたりもしていたが，これについても，原告は，特段不審に感じたり，疑念を抱くこともなかったことが認められる。
なお，被告代表者尋問の結果中には，前記認定と異なり，被告は孫請業者の１社として本件工事に関与していたに過ぎないとの部分があるが，原告代表者尋問の結果と対比してにわかに措信できず，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
４　同(5)の事実について
証拠（甲４の１・２，１６，３４，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告及び甲株式会社は，平成１３年１２月２７日ころから一方的に本件工事を中断し，本件工事現場に施錠をして原告が入れなくしたうえ，平成１４年１月１０日には本件工事の履行を放棄し，撤退する旨を原告に通告するに至ったことが認められる。
なお，この点につき，乙１（Ｂの陳述書）及び被告代表者尋問の結果中には，甲株式会社が本件工事から撤退したのは，原告が，水道工事の予納金の支払につき理解を示さなかったからであり，原告に責任があるかのように述べる部分があるが，前掲証拠（甲３４，原告代表者）と対比してにわかに措信できず，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
５　同(6)の事実について
証拠（甲６の３，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，被告及び甲株式会社が本件工事から撤退した平成１４年１月１０日時点における本件工事の出来高は，２０９万３７０６円であったと認められ，これを覆すに足りる確たる証拠はない。
そうすると，甲株式会社は，受領済の前払金９５０万円から上記出来高２０９万３７０６円を控除した７４０万６２９４円を原告に返還すべき義務があると認められる。
６　同(7)の事実について
証拠（甲６の１，２０，２２，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，甲株式会社ないし被告が本件工事につき下記下請業者に下請けさせて行った工事代金につき，次のとおり合計７２万７９３２円を立て替えて支払ったことが認められる。
Ｗ　　　　直接仮設工事　　　　　　２９万１７３２円（平成１４年２月２２日から同月２７日にかけて支払）
Ｘ　　　共通仮設工事　　　　　　１８万９０００円（平成１４年３月２７日支払）
Ｙ　　　　基礎工事　　　　　　　　１５万７５００円（平成１４年３月２１日支払）
Ｚ　　　　残土・産業廃棄物処理　　　８万９７００円（平成１４年５月３１日支払）
７　同(8)の事実について


平成１１年(ワ)第２０３９２号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年２月１９日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　        伊東    大祐同　　　　　　　　　　　　　　　向井    千景同　　　　　　　　　　　　　　　坂井    大輔
被　　　　　　告　　　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　　　　　有限会社アイプロダクション上記被告２名訴訟代理人弁護士　　花岡      　巌同　　　　　　　　　　　　　　　唐澤    貴夫同　　　　　　　　　　　　　　　本橋    光一郎同　　　　　　　　　　　　　　　小川    昌宏同　　　　　　　　　　　　　　　下田    俊夫被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社ダンエンタープライズ被　　　　　　告　　　　　　　　サンブライト株式会社上記被告２名訴訟代理人弁護士　　伊藤      　真
被　　　　　　告　　　　　　　　タニイ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　桝井    信吾訴訟復代理人弁護士　　　　　　　柳井    健夫被　　　　　　告　　　　　　　　有限会社アース・プロジェクト訴訟代理人弁護士　　　　　　　　北村    行夫同　　　　　　　　　　　　　　　前田    裕司同　　　　　　　　　　　　　　　市毛    由美子同　　　　　　　　　　　　　　　鈴木    隆文同　　　　　　　　　　　　　　　内田    法子同　　　　　　　　　　　　　　　渡邉    良平同　　　　　　　　　　　　　　　杉浦    尚子同　　　　　　　　　　　　　　　大江    修子同　　　　　　　　　　　　　　　古本    晴英
主　　　　　　　　　文
１　被告Ｂは，原告に対し，金２９５２万１２４２円及び内金１０６万２４００円に対する平成１０年６月３０日から，内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告有限会社アイプロダクションは，原告に対し，金２９５２万１２４２円及び内金１０６万２４００円に対する平成１０年６月３０日から，内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告株式会社ダンエンタープライズは，原告に対し，金２８４５万８８４２円及び内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


４　被告サンブライト株式会社は，原告に対し，金２８４５万８８４２円及び内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告タニイ株式会社は，原告に対し，金１０４０万５９９８円及び内金１９９万１５７７円に対する平成１０年１１月３０日から，内金９６万８４３３円に対する平成１０年１２月３１日から，内金１５８万６２１０円に対する平成１１年１月３１日から，内金５８５万９７７８円に対する平成１１年３月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告有限会社アース・プロジェクトは，原告に対し，金１０６万２４００円及びこれに対する平成１０年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　原告のその余の請求を，いずれも棄却する。
８　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
９　この判決のうち，第１項ないし第６項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｂは，原告に対し，金５５５１万４８６６円及び内金１０００万円に対する平成１０年６月１日から，内金１６０万４０００円に対する平成１０年６月３０日から，内金９４１万３８００円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１４５７万５６９０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金６３１万０６００円に対する平成１１年１月３１日から，内金１３１１万０７７６円に対する平成１１年３月３日から，内金５０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告有限会社アイプロダクションは，原告に対し，金５００１万４８６６円及び内金４５０万円に対する平成１０年６月１日から，内金１６０万４０００円に対する平成１０年６月３０日から，内金９４１万３８００円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１４５７万５６９０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金６３１万０６００円に対する平成１１年１月３１日から，内金１３１１万０７７６円に対する平成１１年３月３日から，内金５０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社ダンエンタープライズは，原告に対し，金５３７１万０８６６円及び内金９８０万円に対する平成１０年６月１日から，内金９４１万３８００円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１４５７万５６９０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金６３１万０６００円に対する平成１１年１月３１日から，内金１３１１万０７７６円に対する平成１１年３月３日から，内金５０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告サンブライト株式会社は，原告に対し，金４８２１万０８６６円及び内金４３０万円に対する平成１０年６月１日から，内金９４１万３８００円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１４５７万５６９０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金６３１万０６００円に対する平成１１年１月３１日から，内金１３１１万０７７６円に対する平成１１年３月３日から，内金５０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告タニイ株式会社は，原告に対し，金２３２６万６１２６円及び内金７１１万円に対する平成１０年６月１日から，内金３４３万９１６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１７３万３９２０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金２７６万３５５０円に対する平成１１年１月３１日から，内金８２１万９４９６円に対する平成１１年３月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告有限会社アース・プロジェクトは，原告に対し，金５００１万４８６６円及び内金４５０万円に対する平成１０年３月１日から，内金１６０万４０００円に対する平成１０年６月３０日から，内金９４１万３８００円に対する平成１０年１１月３０日から，内金１４５７万５６９０円に対する平成１０年１２月３１日から，内金６３１万０６００円に対する平成１１年１月３１日から，内金１３１１万０７７６円に対する平成１１年３月３日から，内金５０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，連載漫画のストーリーの創作を担当した著述家である原告が，原告に無断で行われた同連載漫画の登場人物の絵の商品化事業について，原告が同連載漫画について有する原著作者としての権利を侵害すると主張して，同商品化事業に関与した被告らに対し，著作権侵害を理由とする損害賠償等の支払を求めたものである。これに対して，被告らは，単にストーリーを創作したにすぎない原告は連載漫画の登場人物の絵の使用について権利を主張することはできないと主張して，著作権侵害を争い，過失の存在を争うとともに，損害賠償の額を争っている。１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実，弁論の全趣旨に加えて該当部分末尾掲記の各証拠により認められる。）
（１）当事者


ア　原告は，漫画の原作，児童文学作品等を主な活動領域とする著述家であり，本件で問題とされている連載漫画（「キャンディ・キャンディ」）のストーリーの創作を含め，その活動に関して「ａ」のペンネームを使用している。イ　被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，漫画家であり，「ｂ」のペンネームを使用している。また，被告有限会社アイプロダクション（以下「被告アイプロ」という。）は，被告Ｂを代表取締役とするアニメーションの著作及び制作販売を主たる業務とする会社であり，被告Ｂの有する著作権等の権利について専属的にその管理を行っている。
ウ　被告株式会社ダンエンタープライズ（以下「被告ダン」という。）は，工業所有権，映像，文芸，美術，音楽に関する著作権等の取得，譲渡及び貸与等を主たる業務とする会社であり，被告サンブライト株式会社（以下「被告サンブライト」という。）は，商標権，実用新案権，意匠権の売買，仲介及びリース業等を主たる業務とする会社である。
エ　被告タニイ株式会社（以下「被告タニイ」という。）は，衣料品，服飾品の製造販売並びに日用雑貨品の販売及び意匠権，商標権，特許権，実用新案権の取得等を主たる業務とする会社である。
オ　被告有限会社アース・プロジェクト（以下「被告アース」という。）は，著作権，著作隣接権の取得，管理，譲渡を主たる業務とする会社である。
（２）連載漫画の制作の経緯
漫画「キャンディ・キャンディ」（以下「本件連載漫画」という。）は株式会社講談社発行の月刊少女漫画雑誌「なかよし」（以下「なかよし」という。）の昭和５０年４月号から同５４年３月号までに連載された連続したストーリーを有する漫画であるところ，本件連載漫画は，連載の各回ごとに，原告がストーリーを創作し，小説形式にした原稿（以下「原作原稿」という。）を作成してこれを被告Ｂに渡し，被告Ｂが同原稿に基づいて漫画を作成するという手順で制作された。なかよしにおける本件連載漫画の各連載分には，その扉絵に，作者として，被告Ｂのペンネームである「ｂ」と共に，「原作　ａ」という形で原告のペンネームが表示されていた（甲８～１０，乙９，１０）。
（３）商品化事業をめぐる紛争の経緯
原告は，平成７年１１月１５日，被告Ｂとの間で，本件連載漫画の登場人物の絵の使用については両名で許諾をし，使用料については両名の間で分割して取得する旨の合意をしていた（以下，「平成７年合意」という。）。しかしその後，原告は，被告Ｂとの間で本件連載漫画の著作権の帰属をめぐって紛争を生じ，平成９年，被告Ｂらを相手方として，本件連載漫画の登場人物を描いた絵の販売の差止め等を求める訴えを東京地方裁判所に提起した（東京地裁平成９年(ワ)第１９４４４号事件）。東京地方裁判所は，平成１１年２月２５日，同事件について，原告の請求を認容する判決を言い渡した。被告Ｂは，同判決に対して控訴したが（東京高裁平成１１年(ネ)第１６０２号事件），東京高等裁判所は，平成１２年３月３０日，被告Ｂの控訴を棄却する判決を言い渡した（甲８）。同被告は，同判決に対して上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成１３年１０月２５日，同被告の上告を棄却する判決を言い渡した（以下「先行訴訟上告審判決」という。）。
（４）被告らの行為
ア　被告Ｂは，被告アイプロに対し，本件連載漫画について被告Ｂの有する著作権を管理しその商品化事業を遂行することを委任した。これに基づき，被告アイプロは，被告ダンとの間で，本件連載漫画の登場人物の絵について第三者の使用に対する再許諾権の付与を含む商品化契約を締結して（甲１，戊１），被告ダンが被告サンブライトに対し（甲２，戊１，２），被告サンブライトがその傘下の販売業者及び被告タニイに対し（丙３，戊３），被告タニイがその傘下の販売業者に対し（戊４），それぞれ本件連載漫画の登場人物の絵の使用を再許諾した。前記各販売業者は，これに基づき，本件連載漫画の登場人物の絵の付された玩具，文具，衣料品等のキャラクター商品（以下，これと後記の株式会社サンメールの販売に係る商品を併せて「本件商品」と総称する。）を製作して，平成１０年１０月から平成１１年５月にかけて販売した。
イ　被告Ｂの前記委任に基づき，被告アイプロは，被告アースとの間で，本件連載漫画の登場人物の絵について第三者の使用に対する再許諾権の付与を含む商品化契約を締結して（丁２），被告アースが株式会社サンメール（以下「サンメール」という。）に対し，本件連載漫画の登場人物の絵の使用を再許諾した。サンメールは，これに基づき，レターセット，メモ等のキャラクター商品（前記のとおり，サンメールの販売に係る商品を含めて「本件商品」という。）を製作し，平成１０年３月から同年６月にかけて販売した（なお，被告アースの本件商品化事業への関与が上記にとどまるものかどうかについては，後記のとおり，争いがある。）。（５）被告らの本件連載漫画の登場人物の絵についての使用料ア　被告サンブライト傘下の販売業者は，本件商品を販売したときは，被告サンブライトに対し，販売した本件商品の上代価格（小売価格を指す。以下，同じ。）の６％に相当する金員を，本件連載漫画の登場人物の絵の使用料として支払うこととされていた（甲３０，丙１２）。被告タニイは，自己又はその傘下の販売業者が本件商品を販売したときは，被告サンブライトに対し，販売された本件商品の上代価格の６％を支払うこととされていた。なお，被告タニイの傘下の販売業者が被告タニイに支払っていた使用料は，上代価格の６％を下回るものではないと認められる。
イ　被告サンブライトは，前記ア記載の販売業者（被告タニイを含む。）が本件商品を販売したときは，被告ダンに対し，販売された本件商品の上代価格の４％に相当する金員を支払うこととされていた（甲２）。
ウ　被告ダンは，前記イ記載の販売業者が本件商品を販売したときは，被告アイプロに対し，販売された本件商品の上代価格の３％に相当する金員を支払うこととされていた（甲１）。
エ　サンメールが本件商品を販売したときは，サンメールは被告アースに対して販売された本件商品の上代価格の５％に相当する金員を支払い，被告アースは被告アイプロに対して同商品の上代価格の３％に相当する金員を支払うこととされていた（甲１９の１～３，丁１～３）。
２　争点


（１）本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対して，原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶかどうか（争点１）（２）本件商品の販売による本件連載漫画の登場人物の絵の使用について，被告ら
が責任を負うかどうか（争点２）
ア　被告アースの関与行為の内容
イ　被告らの過失の有無等
（３）原告の被った損害額等（争点３）
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点１（本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対して，原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶかどうか）
【原告の主張】
本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対しても，原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶというべきである。そもそも，著作権法２８条は，二次的著作物の使用について，その使用されている部分が原著作物に依拠しているかどうかに関わりなく，原著作物の著作者は，二次的著作物の著作者が有する権利と同一の種類の権利を有するとしたものである。そして，本件商品に付された「キャンディ・キャンディ」の絵は，本件連載漫画の主人公等の絵であることは明らかである。したがって，当該絵に本件連載漫画の原作のストーリーが表れているかを検討するまでもなく，原著作物の著作者である原告は，本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為である本件商品の製造販売に対し，著作権（複製権）を行使することができるというべきである。被告らは，ある漫画の登場人物を全く別の漫画の登場人物として使用することもできるから，登場人物の絵のみの使用については，その絵が言語の著作物である原作のストーリーを反映しているかどうかを個別具体的に判断する必要があるなどと主張する。
しかし，本件連載漫画は原告作成の原作を漫画化したものであり，原告は，本件連載漫画全体について，原著作者としての権利を有している。そして，本件商品に付された絵が本件連載漫画の登場人物の絵であることは，外観上からも明らかであるが，加えて，商品の箱に「陽気なキャンディは孤児院育ち。」と記載されたり（甲１８），広告に「とってもなつかしいキャンディキャンディの登場だよ！」と記載されたりしていること（甲２５）に照らしても，明白であるから，それが本件連載漫画のどのコマ絵を複製したものかを特定するまでもなく，それぞれの絵は本件連載漫画を複製したものと認められる。
著作権法２８条の趣旨は，二次的著作物がその性質上原著作物の創作性に依拠してそれを引き継ぐ要素と二次的著作物の著作者独自の創作性のみが発揮されている要素の双方を有するものであるところ，そのような両要素を区別することが困難又は不可能であり，この区別を要求することになれば権利関係が著しく不安定になること，二次的著作物である以上それを形成する要素で原著作物の創作性に依拠しないものはないとみることが可能であることから，二次的著作物の使用について，その使用されている部分が原著作物に依拠しているかどうかに関わりなく，原著作物の著作者が権利を有するとしたものである。
したがって，著作権法２８条により，当該絵が原告作成の原作原稿に依拠しているかどうかに関わりなく，原告が当該絵の使用について原著作者としての権利を有するというべきであるから，被告らの主張は失当である。
【被告Ｂ及び被告アイプロの主張】
本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対して，原告の本件連載漫画の原著作者としての権利は及ばない。
ア　漫画原作者の漫画に対する権利と個々の絵（コマ絵，登場人物の絵等）に対する権利とは，峻別すべきである。したがって，個々の絵は，言語著作物を原著作物とする二次的著作物とは当然にはいうことができず，漫画中の絵画部分が言語著作物（ストーリー原作）の二次的著作物といえるかどうかは，個別に判断しなければならない。
そして，漫画作品の登場人物の絵が言語著作物（ストーリー原作）の二次的著作物といえるためには，その絵が言葉で書かれた原稿のストーリーにおける表現形式の本質的特徴を直接感得できるものであることを要するというべきであるところ（最高裁昭和５１年(オ)第９２３号同５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁），これを本件連載漫画における主人公キャンディを始めとする登場人物の絵についてみると，キャンディ等の登場人物の絵だけを見ても，原告の作成に係る原作原稿のストーリーの本質的特徴を表現していることを感得することはできないから，キャンディ等の登場人物の絵をもって原告の原作原稿を原著作物とする二次的著作物と認める余地はない。
イ　ある著作物が原著作物との関係で二次的著作物といえるためには，同著作物が原著作物に「依拠」していることを要する。
本件においては，被告Ｂは，昭和４９年秋に講談社の編集者からなかよしに新たな連載漫画を描くことを依頼され，編集者との間で，おてんばで元気な孤児の女の子を主人公とする連載漫画を描くことを決めた。被告Ｂは，同年１１月にストーリーライターである原告と新たな連載漫画についての打合せを始めたが，第１回目の打合せの際に，そばかすのある女の子のラフスケッチ（以下「キャンディ原画」という。）を描いて編集者と原告に示した。原告及び編集者は，その場で直ちに同キャンディ原画に基づいて漫画を描くことに賛成し，これにより，原告の役割は，キャンディ原画に描かれたキャラクターの主人公をめぐるストーリーを書くこととなった。そして，被告Ｂは，同年末から翌昭和５０年初めにかけて，同年２月３日発売予定のなかよし３月号に掲載する本件連載漫画の新連載予告用のキャンディのキャラクター画４枚（以下，これらを「キャンディ予告原画」という。）を描き，これらを同年１月８日ころまでに編集者に渡した。原告の作成に係る本件連載漫画の連載第１回目分の原作原稿が被告Ｂに渡されたのは，その後の同月２０日ころである。
したがって，本件連載漫画の主人公キャンディの絵については，キャンディ原画及びキャンディ予告原画が，連載第１回目分の原作原稿が原告から被告Ｂに渡される前に，それに依拠することなく被告Ｂにより創作・完成されていたものであるから，本件連載漫画において描かれたキャンディの絵を，原告の原作原稿を原著作物とする二次的著作物と認める余地はない。また，本件連載漫画におけるキャンディ以外の登場人物の絵についても，原告の原作原稿に依拠することなく描かれたものであるから，二次的著作物ではない。
【被告ダン及び被告サンブライトの主張】


ア　本件連載漫画は，被告Ｂが描いたキャンディ原画，キャンディ予告原画及び原告が作成した原作原稿の双方を原著作物とする二次的著作物であると考えられる。そして，二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分のみについて生じ，原著作物と共通しその実質を同じくする部分については生じないと解される。これを本件についてみれば，本件連載漫画の一部としての登場人物の絵に生じる著作権は，キャンディ原画，キャンディ予告原画に対して新たに付与された創作的部分に限られるが，キャンディ原画，キャンディ予告原画と，本件商品に付された本件連載漫画の登場人物の絵とは，その実質を同じくするものであるから，本件連載漫画において固有に付加された部分は全くないというべきである。したがって，本件商品に付された絵は，キャンディ原画，キャンディ予告原画について，被告Ｂが複製又は翻案したものというべきであり，本件連載漫画の一部としての登場人物の絵を複製又は翻案したものではない。イ　著作権法２８条の趣旨は，例えば小説が映画化された場合に原著作物である小説の本来的な使用には含まれない映画の上映権という二次的著作物の使用権をその小説の著作者が持つというように，原著作物の使用態様を超えた使用に原著作物の著作者の権利が及ぶことを明確にする点にある。そして，原作者の著作物が実質的に使用されていると観念できないような態様による二次的著作物の使用行為についてまで，原作者の権利を拡張して原作者の著作権が及ぶとするものではない。これを本件についてみるに，本件商品に付された絵は，いずれも本件連載漫画の登場人物の容貌や容姿を描いたものにすぎず，そこからは，何らのストーリーも会話も看取することができない。したがって，本件商品に本件連載漫画の登場人物の絵を付する行為に対して，原告が本件連載漫画に対して有している原作者の権利は及ばない。
【被告タニイの主張】
著作権法２８条が二次的著作物の使用につき原著作物の著作者が二次的著作物の著作者と同一の権利を有すると定めるのは，二次的著作物に原著作物の創作的表現が再生されているからであるが，二次的著作物（本件連載漫画の登場人物の絵）において原著作物（原作原稿）の創作的表現が再生されているといえるためには，二次的著作物から原著作物の創作性を看取し得ることが必要となる。ストーリーから切り離して漫画の絵画部分を取り上げる場合，独立した個々の絵画部分から原作の創作性を看取し得るというためには，原作におけるセリフや場面設定等が個々の絵画に表現され，個々の絵画全体として原作の創作性が具体的に表現されていることが必要となる。そして，個々の絵画にまで原作者の著作権が及ぶといい得るためには，原作において，どのような漫画家が描いても，ほぼ類似した絵画を描くであろう程度の漫画表現上の詳細な指示をしていることが必要である。原作において，漫画表現上の詳細な指示がなく，いかような絵画でも描くことができるのであれば，個々の絵画に原作の創作的表現が再生されているとはいえないからである。
しかるに，本件において，原告は，原作原稿においてどの程度詳細な指示がされているかについて主張立証をしないから，本件連載漫画の登場人物の絵は，原作の創作的表現が再生されているということはできず，原作の二次的著作物ではないというべきである。したがって，本件連載漫画の登場人物の絵には，原告の原著作者としての権利は及ばない。
【被告アースの主張】
本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対して，原告の原著作物の著作者としての権利が及ぶといえるためには，当該登場人物の絵から原告の原作（ストーリー）を覚知し得れば足り，読者が一見して物語のどの場面かを知りうる必要まではないというべきであるが，二次的著作物内のキャラクターを用いたすべての場合に，原告の著作権が当然に及ぶということはできない。すなわち，キャラクターとは，連載漫画における登場人物に，連載の集積の結果等として一定の性格が付与されたものをいうが，かかるキャラクターを原作から切り離し，原作に依拠することなしに単なるキャラクターとして使用することが可能であることを考えると，二次的著作物の創作によって生じた登場人物の絵をキャラクターとして使用するすべての場合が，原著作物の創作性への依拠を意味するものではない。二次的著作物として作られた漫画が，二次的著作物として原作に依拠しているのか，単なるキャラクターとして用いられているかを判断するためには，原著作物の依拠といえるかどうかという見地から判断すべきである。これは，著作権法２８条の解釈からも裏付けられる。けだし，同条は，二次的著作物の使用に関し，原著作物の著作者が，二次的著作物の権利者と同一の種類の権利を有すると定めるが，これは，二次的著作物が原著作物に依拠して成立していることを根拠として，当該二次的著作物を使用することがすなわち原著作物を使用することになることを理由に，その使用について原著作者の権利を及ぼすことにしたものであるからである。
これを本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為についてみると，原告は，登場人物の絵に原告作成の原作のどのような部分が表れているかという個別具体的な主張立証を何らしておらず，単に時代が似ているとか複数の登場人物が似ているとかいうだけで原作の反映とみるべきではないから，当該絵が原著作物に依拠していると認めることはできない。すなわち，本件は，単なるキャラクターの使用であって，著作物の使用ではないというべきであるから，原告の原著作物の著作者としての権利が及ぶとはいえない。
（２）争点２（本件商品の製造販売による本件連載漫画の登場人物の絵の使用について，被告らが責任を負うかどうか）
ア　被告アースの関与行為の内容
【原告の主張】
被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売についても，他の被告らと共に責任を負う。被告アースは，平成１０年夏ころに被告アースが被告アイプロと被告ダンとの間の契約から実質的に外されたので，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売については責任を負わないと主張する。しかし，被告アースは，平成１０年３月に本件連載漫画について原告が権利を主張していることを知りながら，事実関係を確かめることなく，同年５月１５日に被告ダンに対して本件連載漫画の商品化を再許諾することの内諾を与えており，その後，被告ダンは，年末商戦に間に合わせるべく一気に営業を行い，現実に商品化を行っているものである。したがって，被告アースが被告ダンに対して本件連載漫画の商品化を再許諾することの内諾を与えたことにより（内諾は，被告アースが本件商品の商品化事業から外されたと主張する日（被告アースの主張によれば平成１０年夏ころ，被告ダン代表者の陳述書〔丙３〕によれば，平成１０年７月２７日）よりも前の日である。），被告ダンらと共同して，本件連載漫画の登場人物の絵の使用許諾及び本件商品の製造販売という一連の行為を行ったとみるべきである。したがって，被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売についても責任を免れない。
【被告アースの主張】
被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売については，責任を負わない。


すなわち，被告アースは，平成９年１０月２８日，被告アイプロから「キャンディ・キャンディ」の絵の使用について許諾を受けたところ（丁２），平成１０年６月１日，被告ダンとの間で著作物使用についての覚書を交わし（丁５），被告アースが被告ダンに対し，「キャンディ・キャンディ」の登場人物の絵をウィンドブレーカー等の商品に複製して使用することを許諾した。しかし，被告アースは，同年夏ころ，上記覚書に基づく商品化が実行されて使用料の支払を受ける前に，キャンディキャラクター事業から外されてしまった。このことは，被告アイプロの被告ダンに対する使用許諾契約書（甲１）において，被告アースが被告アイプロの代理人という形で署名していることからも明らかである。これにより，被告アイプロが，被告アースを介さずに，改めて直接被告ダンに対して使用許諾したこととなり，以後，被告アースは，被告ダンを中心とするキャンディキャラクター絵の商品化事業から撤退した。したがって，被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売については，責任を負わない。
イ　被告らの過失の有無等
【原告の主張】
（ア）被告Ｂ及び被告アイプロは，原告が本件連載漫画の原作者であることを知っていたが，本件連載漫画の登場人物の絵の使用に関しては原告は権利を有しないと軽信し，原告の承諾を得ることなく，被告アース，被告ダンに対して本件連載漫画の登場人物の絵の使用について許諾し，これらの許諾に基づいて，販売業者が本件連載漫画の登場人物の絵を付した本件商品を製造販売するに至った。したがって，被告Ｂ及び被告アイプロには，本件商品の製造販売について，故意又は過失があるというべきである。
（イ）被告ダン及び被告サンブライトは，被告アイプロと取り交わした「キャンディ・キャンディ」の使用に関する覚書において，被告ダンらが「（ｂ・ａ）」という著作権表示をしなければならないという条項に合意している（戊１）。すると，被告ダン及び被告サンブライトは，原告が本件連載漫画について著作権を有することを認識しており，少なくとも当然認識することができたにもかかわらず，安易に被告Ｂ及びその代理人弁護士の説明を信用したものであるから，前記被告両名に過失があることは明らかである。被告タニイについても，「ａ」という表示をすることを了解していた以上，同様である。
（ウ）被告アースは，被告アースが被告アイプロと使用許諾契約を締結した際，使用許諾の対象となる絵が本件連載漫画の登場人物の絵であることや，原告が本件連載漫画の原作者であること，原告と被告Ｂとの間で本件連載漫画の登場人物の絵の使用について紛争が生じていることを知っていた。また，被告アースは，原告と被告Ｂとの間で，かつて，絵のみの使用についても原告が利益配分を受ける平成７年合意が存在したことも聞いていた。
そうすると，被告アースは，原告が本件連載漫画について原著作権を有することを認識しながら，本件連載漫画の絵の複製をサンメールに許諾するなどしたものであるから，原告の本件連載漫画に対する原著作者としての権利の侵害について，故意又は過失があったというべきである。
この点，被告アースは，原作付き漫画の絵のみの使用の場合における原作者の権利について裁判所の判断が出ていなかったことや，被告Ｂの顧問弁護士から問題ないとの回答を得ていたことをもって，過失がないと主張するが，これは，被告アースも認識していた紛争の一方当事者の代理人から，問題ないと言われただけであり，単に法律の解釈について誤った認識を持っていたことをいうにすぎない。そして，被告アースが，平成７年合意の内容についても聞いていたことを考えれば，被告アースには少なくとも過失があったといわなければならない。
【被告Ｂ及び被告アイプロの主張】
被告Ｂ及び被告アイプロは，平成１０年３月当時，原告が本件連載漫画の原作者であることを知っていたことは争わないが，前記争点１に関する被告Ｂ及び被告アイプロの主張の欄に記載したとおり，本件連載漫画の登場人物の絵の使用については原告の原著作権は及ばないので，著作権の侵害行為自体が存在せず，故意過失も問題とならない。
【被告ダン及び被告サンブライトの主張】
被告ダン及び被告サンブライトは，本件商品の製造販売について過失がなく，責任を負わない。すなわち，被告ダン及び被告サンブライトは，平成１０年９月ころ，原告が本件連載漫画について著作権の主張をしていることを知った。被告ダン及び被告サンブライトは，その後，被告Ｂに権利関係について確かめたところ，被告Ｂ及び被告Ｂ代理人弁護士から，「本件各商品化用キャラクター画の使用は原告の権利を侵害するものではない」との説明を受け，これを信用していたものである。
【被告タニイの主張】
被告タニイは，著作権者である被告Ｂ及び使用許諾権者である被告アイプロの許諾を受けて，本件商品の製造販売を行ったのであるから，過失がなく，責任を負わない。すなわち，被告タニイは，著作権者である被告Ｂの許諾を得られるのか懸念を抱いていたところ，平成１０年６月１日，被告Ｂ，被告ダン代表者，被告サンブライト代表者が被告タニイを訪れ，その際，被告Ｂは，商品化権使用許諾契約を締結することに問題がない旨を告げ，被告Ｂが代表者を務める被告アイプロが被告ダン及び被告サンブライトに対して「キャンディ・キャンディ」の絵の使用を許諾した書面（戊１），被告ダンが被告サンブライトに対して「キャンディ・キャンディ」の絵の使用を許諾した書面（戊２）を示した。
【被告アースの主張】
被告アースは，被告アイプロから「キャンディ・キャンディ」の登場人物の絵の使用許諾を受けた際も，サンメール，被告ダンに対して「キャンディ・キャンディ」の絵の使用を再許諾した際も，登場人物の絵につき原告が権利を有するとの認識はなく，かつ認識しなかったことにつき過失はなかった。すなわち，被告アースは，原告が本件連載漫画の原作者であることは認識していたが，本件連載漫画の登場人物につき被告Ｂが本件連載漫画とは別に書き下ろした絵について権利を有するのは被告Ｂのみであり，原告は権利を有しないと信じていた。そしてこれは，被告Ｂ及び被告アイプロからの説明及びその顧問弁護士の意見書に基づくものであったから，被告アースがそのように信じたことについて過失はない。
ア　被告アースは，被告アイプロから本件連載漫画の登場人物の絵の使用許諾を得るに当たっての打合せの際，被告Ｂから，原告が株式会社フジサンケイアドワーク（以下「フジサンケイアドワーク」という。）に対し，被告Ｂが書き下ろした本件連載漫画の登場人物の絵についての権利を主張して，その販売の差止めを請求しているという話を聞いた。しかし他方，本件連載漫画の登場人物の絵の使用については被告Ｂの同意のみ得ればよく，原告の同意を得る必要はないとの見解を顧問弁護士から文書で得ていること，本件連載漫画の商品化については，すべて被告Ｂが本件連載漫画とは別個に書き下ろしたものとし，本件連載漫画中の絵は使用しないことなどを説明された。


イ　被告アースは，平成１０年３月ころ，原告代理人弁護士から，サンメールの商品製造には原告は許諾をしていないから製造を中止するよう連絡を受けた。同連絡について，被告アースが被告アイプロの指示を仰いだところ，「アイプロとしては漫画作品の出版でなければ原作者の許諾を得なくても問題ないとの認識でいる。顧問の弁護士から何かあればすべて先生に連絡するようにし，ライセンシー独自には対応させないように言われているのでそのようにしてほしい」と言われ，その後間もなく，被告アイプロから，弁護士作成の被告Ｂ宛報告書の写し（丁６）が送られてきた。報告書の内容は，被告アースが被告アイプロから顧問弁護士の見解として説明を受けていたのと同様であり，第三者が本件連載漫画の登場人物の絵を使用するに当たって原告の同意を得なかったとしても何ら違法ではないと結論付けるものであった。
ウ　漫画家とは別に原作者が存在する漫画作品について，当該漫画作品とは切り離して，当該漫画作品の登場人物の絵について原作者の権利が及ぶかどうかが裁判上問題とされたのは，原告と被告Ｂとの間の本件連載漫画についての争いが初めてのケースであった。
エ　以上のア～ウの事情の下においては，被告アースが，本件連載漫画の登場人物の絵の商品化事業について原告の同意を得なかったとしても，過失があるとはいえない。
（３）争点３（原告の被った損害額等）
【原告の主張】
原告は被告らに対し，著作権法１１４条２項により著作物使用料相当額の金銭の支払を請求する。
ア　被告Ｂ及び被告アイプロの許諾に基づき，販売業者が本件商品を販売するに
至った行為によって生じた損害の額
（ア）被告ダン作成の売上報告書（甲１３の１～５）によれば，被告ダン及び被告サンブライトが本件連載漫画の登場人物の絵の使用を許諾した販売業者（被告タニイ及びその傘下の販売業者を含む。）による各期間ごとの本件商品の売上額は下記のとおりであり，その合計額は８億６８２１万７３２０円を下らない。①　平成１０年１０月，１１月分　　　１億８８２７万６０００円②　平成１０年１２月分　　　　　　　２億９１５１万３８００円③　平成１１年１月分　　　　　　　　１億２６２１万２０００円④　平成１１年２月分　　　　　　　　１億５７５９万２８００円⑤　平成１１年３月１日から３日　　　１億０４６２万２７２０円（イ）上記売上報告書に加えて，被告ダン及び被告サンブライトから許諾を受けた販売業者であるビッグベンのジグゾーパズルについては，平成１１年５月の販売予定リスト（甲１７）から，その売上高は，１０００万円を下らない。（ウ）上記販売業者の商品の製造販売について原告が受け取るべき著作物使用料相当額は，本件商品の売上額の５％が相当である（なお，被告ダン及び被告サンブライトから許諾を受けた販売業者が，本件連載漫画の登場人物の絵の使用について本件商品の上代価格の６％に相当する金員の使用料を支払っていることに鑑みると，仮に上代価格の５％が認められない場合であっても，少なくとも６％の半額である上代価格の３％は認められるべきである。）。
（エ）以上より，被告ダン及び被告サンブライトが使用許諾をした販売業者の売上額は，合計８億７８２１万７３２０円（上記(ア)①～⑤と(イ)の合計額）であるから，原告の被った損害額（使用料相当額）は，その５％である４３９１万０８６６円を下らない。
イ　前記アのうち，被告タニイの傘下の販売業者の本件商品の販売によって生じ
た損害の額
（ア）被告タニイの傘下の販売業者の本件商品の販売にかかる各期間ごとの売上額（被告タニイ自身による売上額も含む。）は下記のとおりであり，その合計額は３億２３１２万２５２０円を下らない。
平成１０年１０月，１１月　　　　　　　　　６８７８万３２００円平成１０年１２月　　　　　　　　　　　　　３４６７万８４００円平成１１年１月　　　　　　　　　　　　　　５５２７万１０００円平成１１年２月，３月　　　　　　　　　１億６４３８万９９２０円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３億２３１２万２５２０円（イ）使用料としては，本件商品の売上額の５％が相当である（被告タニイが被告サンブライトに対して支払った使用料は，本件商品の上代価格の６％に相当する額の金員であるから，仮に上代価格の５％が認められない場合であっても，少なくても６％の半額である本件商品の上代価格の３％が，原告の通常受けるべき使用料である。）。
（ウ）以上のとおり，被告タニイ及び同被告の傘下の販売業者の売上額は，合計で３億２３１２万２５２０円であるから，原告の損害額は，その５％である１６１５万６１２６円を下らない。
ウ　被告アースの関与行為によって生じた損害の額
（ア）被告アースが商品化を許諾した業者であるサンメールの売上額は，３２０８万円であり（甲１９），その商品の製造販売について原告が受け取るべき著作物使用料相当額は，本件商品の上代価格の５％が相当であるから，原告の損害額は，３２０８万円の５％である１６０万４０００円を下らない。（イ）被告アースが，被告アイプロと被告ダンとの間の契約締結に関与したことによる損害額については，前記販売業者の売上額である８億７８２１万７３２０円の５％である４３９１万０８６６円を下らない。
エ　精神的損害


被告Ｂは，平成７年合意を一方的に破棄し，その後の訴訟において，原告は本件連載漫画の大まかなストーリーを作っただけであるなどという虚偽の主張をした。また，被告ダン及び被告タニイは，原告が本件連載漫画の絵を使用した商品の販売について同意しないと伝えていたにもかかわらず，これを無視して一方的に「ａ」等の表示を商品に付し，原告の氏名表示権を侵害した。被告ダンは，同表示は，上記契約に基づく使用に際して広く行われていた氏名表示であるから原告の氏名表示権を侵害しないと主張するが，同表示は，商品の販売について原告の同意があることが前提であり，また，原告が本件連載漫画の登場人物の絵が使用される際に，包括的に「ａ」という表示をすることを許諾していたものでもないから，被告ダンの主張は失当である。
これらの行為による原告の精神的損害は，被告Ｂの行為について５００万円，被告ダン及び被告タニイの行為について，それぞれ５００万円を下らない。オ　本件訴訟の弁護士費用は，上記の損害額の１割を下らない。
カ　損害額のまとめ
（ア）被告Ｂの行為による損害額
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　１６０万４０００円平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　９４１万３８００円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　１４５７万５６９０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　６３１万０６００円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　１３１１万０７７６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　　５０万００００円精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５５１万４８６６円
（イ）被告アイプロの行為による損害額
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　１６０万４０００円平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　９４１万３８００円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　１４５７万５６９０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　６３１万０６００円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　１３１１万０７７６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　　５０万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４５０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００１万４８６６円
（ウ）被告ダンの行為による損害額
平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　９４１万３８００円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　１４５７万５６９０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　６３１万０６００円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　１３１１万０７７６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　　５０万００００円精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４８０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５３７１万０８６６円
（エ）被告サンブライトの行為による損害額
平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　９４１万３８００円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　１４５７万５６９０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　６３１万０６００円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　１３１１万０７７６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　　５０万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４８２１万０８６６円
（オ）被告タニイの行為による損害額


平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　３４３万９１６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　　１７３万３９２０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　２７６万３５５０円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　　８２１万９４９６円精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２１１万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２３２６万６１２６円
（カ）被告アースの行為による損害額
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　１６０万４０００円平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　　９４１万３８００円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　１４５７万５６９０円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　　６３１万０６００円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　１３１１万０７７６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　　５０万００００円弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４５０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００１万４８６６円
（キ）損害額についての遅延損害金の起算日
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　平成１０年　６月３０日平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　平成１０年１１月３０日平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　平成１０年１２月３１日平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　平成１１年　１月３１日平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　平成１１年　３月　３日平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　平成１１年　５月３１日精神的損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　平成１０年　６月　１日弁護士費用（ただし，被告アースの分を除く。）
被告アイプロと被告ダンとの間で本件連載漫画の登場人物の絵の使用許諾契
約が締結された日である平成１０年６月１日
弁護士費用（被告アースの分）
被告アースが関与する製造販売行為の最初の日である平成１０年３月１日
【被告Ｂ及び被告アイプロの主張】
原告の主張は，争う。
【被告ダン及び被告サンブライトの主張】
ア　被告サンブライトは，キャラクター商品を製造販売する販売業者から上代価格の６％のロイヤリティを受領し，被告ダンに対し，上代価格の４％を支払っている。被告ダンは，被告サンブライトから受領した同上代価格の４％のロイヤリティのうち，被告アイプロに対し，同上代価格の３％を支払っている。イ　被告ダンが，上記アに基づいて被告アイプロに対して支払うべき額の合計額は，２６５１万７６６３円である（このうち，被告タニイを介した販売業者の分が，９６９万３６７５円である。）。また，販売業者に請求をしたが実際には支払われていないロイヤリティに相当する分の額は，２９８万３５１８円であるから，これを控除すべきであり，控除後の被告Ｂに対する支払額は，２３５３万４１４５円である。
ウ　被告ダンが関与した販売業者の在庫分，返品分の合計額は，５億２７８２万２６３０円であるから，この分も控除すべきである。
エ　使用料相当損害金（著作権法１１４条２項）の算定に当たっては，被告Ｂがライセンサーとして実際に受領していた著作物使用料率である３％が基準となるものであり，原告の受領すべき額は，これに２分の１を乗じた額（使用料率としては１.５％）である。なぜなら，ライセンシーは，著作物使用料だけでなく，著作権管理会社の費用等も含んだものとしてライセンス料を支払うのであり，著作権法１１４条２項の文言も「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額」と定められ，使用者がその著作権の使用につき支払うべき金銭の額とは定められていない。そして，被告Ｂも，自らの会社において直接商品化許諾を行った際の著作物使用料は３％であったのであり，この金額は，一般の漫画キャラクターの商品化に当たって受ける使用料としては，十分に高額な部類に属するからである。オ　原告の精神的損害についての主張は争う。「ａ」の記載は，原告と被告Ｂとの間の平成７年合意に基づく使用に際して広く行われていた氏名表示であり，同表示を行うことは，原告の氏名表示権の侵害にならない。
【被告タニイの主張】


ア　被告タニイが関与した販売業者による本件商品の販売業者別の売上額は，以下のとおりであり，その合計額は，２億０９１８万７７２０円である。①　丸八タオル株式会社　　　　　　　　　　４０１２万１２００円②　株式会社ドリームズカムトゥルー　　　　４４５２万９７６０円③　株式会社ニシオ　　　　　　　　　　１億１５０５万０７６０円④　田口帽子株式会社　　　　　　　　　　　　９４８万６０００円なお，被告タニイが自ら販売した商品もあるが，被告タニイが販売した商品はすべて上記４社から仕入れた商品であって，これを上記４社が販売した商品と区別することが困難であることから，上記の上代価格には被告タニイが販売した商品の分も含めている。
そうすると，上記①～④の小売価格（上代）の合計額は２億０９１８万７７２０円であり，これの３％（被告Ｂの受領額）は，６２７万５６３１円となる。イ　被告タニイと被告サンブライトとの間には，本件商品であるキャンディ・キャンディを扱ったキャラクター商品以外にも取引が存在する。被告ダンは，被告タニイの売上額（上代）の３％に当たる額は９６９万３６７５円であるとするが，この中には，本件商品以外の商品も含まれていると考えられる。ウ　被告タニイが関与した販売業者の返品分，値引分の合計額は，９５８万９２２５円である。
エ　原告の受領すべき使用料に相当する額は，被告Ｂがライセンサーとして受領していた著作物使用料（本件商品の上代価格の３％）に，２分の１を乗じた額である上代価格の１.５％と考えるべきである。
オ　原告の精神的損害についての主張は争う。
【被告アースの主張】
ア　被告アースの使用許諾に基づいて，サンメールが製造販売した本件商品の売上額は，多くても３２０８万円を上回らない。そして，被告アースがサンメールから支払を受けた使用料の合計額は，３２０８万円の５％に当たる１６０万４０００円であり（甲１９の２），被告アースは，このうちの６０％の金額を，使用料として被告アイプロに支払った。
イ　原告の受領すべき通常使用料相当の損害金を計算するに当たっては，その使用料率については，被告Ｂがライセンサーとして受領していた著作物使用料率である上代価格の３％に，２分の１を乗じた額である１.５％と考えるべきである。ウ　なお，被告アースは，前述したとおり，被告ダンを中心とする商品化事業からは撤退したものであるから，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売については責任を負わず，この分についての損害賠償義務を負担することはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件連載漫画の登場人物の絵のみを使用する行為に対して，原告の本件連載漫画の原著作者としての権利が及ぶかどうか）について前記第２の１（前提となる事実）（２）に記載した本件連載漫画の制作の経緯によれば，本件連載漫画は，原告の創作した原作原稿を原著作物とする二次的著作物に当たると認められるから，原告は，本件連載漫画について原著作者の権利を有するというべきである。そして，二次的著作物である本件連載漫画の使用に関し，原著作物の著作者である原告は本件連載漫画の著作者である被告が有するものと同一の種類の権利を専有し，本件連載漫画の登場人物の絵の使用についても，権利を有するものというべきである（最高裁平成１２年(受)第７９８号同１３年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号２８５頁，判例時報１７６７号１１５頁。先行訴訟上告審判決）。
なお，被告Ｂ及び被告アイプロは，本件においては，原告から被告Ｂに本件連載漫画の第１回連載分の原作原稿が交付される前に，被告Ｂによりキャンディ原画及びキャンディ予告原画が作成されていたから，本件連載漫画における主人公キャンディの絵は，原告作成の原作原稿に依拠することなく作成されたものであり，原作原稿を原著作物とする二次的著作物に当たらないと主張する。しかし，証拠（甲８～１０，乙９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，キャンディ原画は，本件連載漫画における主人公キャンディの絵との関係でいえば，下書きないし習作というべきものであり，キャンディ予告原画も，本件連載漫画の予告掲載のため，昭和５０年１月初めに，原告，被告，なかよしの編集者との間での打合せの結果を踏まえて主人公キャンディの暫定的な予定画として作成されたものであって，いずれも，原作原稿において予定されていた主人公の性格等の特徴に合致するように，本件連載漫画の制作作業の一環として作成されたものである。これによれば，キャンディ原画及びキャンディ予告原画は，いずれも，本件連載漫画のストーリーと無関係に独立して作成されたものということができず，本件連載漫画の制作経過を全体としてみれば，キャンディ原画及びキャンディ予告原画は，本件連載漫画における主人公キャンディの絵と一体として，原告作成の原作原稿に依拠して作成されたものというべきである。したがって，結果的に，本件連載漫画において描かれた主人公キャンディの絵がキャンディ原画及びキャンディ予告原画と同一ないし類似するものであったとしても，本件連載漫画の絵が，これらに依拠して作成されたということはできないから，被告Ｂ及び被告アイプロの主張を採用することはできない。また，その他の被告らの主張も，上記に照らし，いずれも採用することができない。
２　争点２（本件商品の製造販売による本件連載漫画の登場人物の絵の使用について，被告らが責任を負うかどうか）について
（１）本件商品の商品化事業について


前記第２の１（前提となる事実）に記載の事実に証拠（甲１，２，丙３，１２，戊１～６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告Ｂは被告アイプロに対し本件連載漫画について被告Ｂの有する著作権を管理しその商品化事業を遂行することを委任し，被告アイプロは被告ダンとの間で本件連載漫画の登場人物の絵について第三者の使用に対する再許諾権の付与を含む商品化契約（甲１，戊１）を締結し，被告ダンが被告サンブライトに対し（甲２，戊１，２），被告サンブライトがその傘下の販売業者及び被告タニイに対し，被告タニイがその傘下の販売業者に対し，それぞれ本件連載漫画の登場人物の絵の使用を再許諾したものであって，被告タニイ及び前記各販売業者は，これに基づき，本件連載漫画の登場人物の絵の付された本件商品を製造して，平成１０年１０月から平成１１年５月にかけて本件商品を販売したことが認められるから，これによれば，被告Ｂ，被告アイプロ，被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイは，一体として，末端の販売業者をして本件商品の製造販売を行わせるという商品化事業を遂行したものというべきである。加えて，前掲証拠（甲１，２，丙３，１２，戊１～６）及び弁論の全趣旨によれば，同商品化事業において，被告Ｂは被告アイプロ，被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイを通じて被告タニイを含む末端の販売業者までを，被告アイプロは被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイを通じて被告タニイを含む末端の販売業者までを，被告ダンは被告サンブライト及び被告タニイを通じて被告タニイを含む末端の販売業者までを，被告サンブライトは自ら又は被告タニイを通じて被告タニイを含む販売業者を，被告タニイはその傘下の販売業者を，それぞれ把握し，それぞれ本件商品の売上数量，売上額等を報告させることによってその販売状況を掌握していたことが認められる。したがって，上記被告らは，上記商品化事業を一体として遂行したものとして，それぞれが関与しているルートの傘下に属する末端の販売業者（被告タニイを含む。）が本件商品の製造販売を行った行為について，著作権侵害の共同不法行為者として責任を負うものというべきである。また，証拠（甲１９の１～３，丁１～３）及び弁論の全趣旨によれば，被告アースは，平成９年１０月２８日，被告Ｂから本件連載漫画の登場人物の絵について著作権管理代行，再許諾権等を付与されていたフジサンケイアドワーク及び被告アイプロから，本件連載漫画の登場人物の絵につき第三者の使用に対する再許諾権の付与を含む商品化事業の許諾を受け（丁１，２），これに基づいてサンメールに対して当該絵の使用を再許諾し，サンメールが本件商品を製造して平成１０年３月から同年６月にかけて販売したこと，サンメールは，本件商品を販売したときは，その売上数量，売上額等を被告アースに報告し，これに基づいて，被告アースからフジサンケイアドワークに対し，使用料が支払われ，被告アイプロ，被告Ｂがこれを把握していたことが認められるから，これによれば，被告Ｂ，被告アイプロ，被告アース，サンメールは，一体として，末端の販売業者であるサンメールが本件商品の製造販売を行うという商品化事業を遂行し，同商品化事業において，被告Ｂは被告アイプロ，フジサンケイアドワーク及び被告アースを通じて末端の販売業者であるサンメールまでを，被告アイプロは被告アースを通じてサンメールまでを，被告アースはサンメールを，それぞれ把握し，それぞれ本件商品の売上数量，売上額等を報告させることによってその販売状況を掌握していたことが認められる。したがって，被告Ｂ，被告アイプロ及び被告アースは，上記商品化事業を一体として遂行したものとして，サンメールが本件商品の製造販売を行った行為について，著作権侵害の共同不法行為者として責任を負うものというべきである。（２）争点２ア（被告アースの関与行為の内容について）原告は，被告アースの関与行為に関して，被告アースは，被告ダンを中心とする商品化事業についても，被告ダンに対して本件連載漫画の商品化を再許諾することの内諾を与えたことにより関与したものであるから，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売についても責任を負うと主張する。そこで検討するに，証拠（丙３，丁３，５）及び弁論の全趣旨によれば，被告アースは，平成１０年５月１５日ころから被告ダンに対して本件連載漫画の登場人物の絵の商品化事業に参加することを持ちかけ，同年６月１日には，被告アースが被告ダンに対して本件連載漫画の登場人物の絵の使用を許諾し，被告ダンが被告アースと共同して商品化事業を遂行する旨の契約を，被告ダンとの間で締結したことが認められる。しかし，証拠（甲１，丙３，丁３，戊１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被告アイプロ及び被告ダンは，被告アースを除外して被告アイプロからの窓口を被告ダンに一本化して商品化事業を遂行する旨を合意し，同年７月２７日に，被告アイプロ，被告ダン及び被告アースの三者の間で，以後は，被告アイプロから直接被告ダンが許諾を受けて同被告に窓口を一本化して商品化事業を遂行し，被告アースは商品化事業の系列から外れる旨の合意が成立し，これに伴って，後日，同年６月１日にさかのぼった日付で，被告アイプロを許諾者，被告ダンを被許諾者とし，被告アースを被告アイプロの代理人として表示した「商品化権使用許諾書」（甲１）が作成されるとともに，被告アースを当事者から除外した形での被告サンブライトに対する使用許諾契約書（戊１，２）も作成されたこと，被告ダンを中心とする商品化事業における販売業者による本件商品の販売（すなわち，サンメールの販売分を除く本件商品の販売）は，同年７月２７日以前には行われておらず，被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の販売については，販売店からの使用料支払の経由者となっておらず，その分配にもあずかっていないことが認められるものであり，これらの事情を総合すれば，被告アースは，サンメールの販売分を除く本件商品の製造販売については責任を負わないというべきである。原告の主張は，採用できない。
（３）争点２イ（被告らの過失の有無等）について
ア　前記第２の１（前提となる事実）に記載の事実に証拠（甲１，２，４，丙３，丁１～３，５，６，戊１～４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（ア）被告アースは，平成９年１０月２８日にフジサンケイアドワーク及び被告アイプロから本件連載漫画の登場人物の絵の使用についての許諾を得て，本件連載漫画のキャラクターの商品化事業を遂行し，サンメールに対して本件商品の製造販売を許諾した。


被告アースは，本件連載漫画の原作者が原告であると知っていたが，被告アイプロとの同契約の締結に当たり，被告Ｂから，キャンディの絵をめぐって原告とフジサンケイアドワークとの間で裁判になっており，同裁判において原告が，キャンディの原画についての権利を主張して，その販売の差止めを求めていると告げられた。被告アースは，同時に，被告Ｂからも，絵のみの使用であれば原告の権利は及ばないこと，その旨の代理人弁護士の見解も文書で得ていること，原告との争いの実態は利益の配分の問題にすぎないことを告げられ，この結果，被告アース代表者は，被告Ｂの書き下ろしの絵であれば原告の権利は及ばないと考えて，被告アイプロとの契約締結に至った。
その後，被告アースは，平成１０年３月初め，原告から，「商品化には原作者である原告の許可が必要であるところ，被告アースが許諾したサンメールは原告の許可を得ていないので，商品の製造を中止してほしい」旨の通知を受けた。そこで，被告アースは，被告Ｂ及び被告アイプロに連絡をとったところ，被告Ｂ及び被告アイプロからは，漫画作品の出版でなければ問題ないとの認識でいると言われ，第三者が本件連載漫画の登場人物の絵を使用するに当たって，原告の同意を得なかったとしても何ら違法ではないとの趣旨の代理人弁護士の意見書の写し（丁６）を交付された。
（イ）被告ダンは，平成１０年７月２７日ころ，被告アイプロから本件連載漫画のキャラクターの商品化事業について許諾を得，被告ダンは同被告の営業部門を担当している被告サンブライトに対し，被告サンブライトはその傘下の販売業者及び被告タニイに対し，それぞれ本件商品の製造販売を再許諾して，本件連載漫画の登場人物の絵の商品化事業を遂行した。
被告ダン及び被告サンブライトは，被告Ｂと原告が係争中ということを知っていたが，被告Ｂ及び被告アイプロから，本件連載漫画の登場人物の絵の著作権は被告Ｂが持っているので心配ないとの説明を受け，絵を使用するだけであれば原告の権利は及ばない旨の被告Ｂ及び被告Ｂの当時の代理人弁護士の見解が記載された文書の交付を受けていた。そのようななかで，被告サンブライトから商品化許諾を受けていた被告タニイは，平成１０年８月２６日，原告から，「本件連載漫画の商品化には原作者の承諾がいるので，被告Ｂの許諾だけでは商品化はできない」旨の内容証明郵便の送付を受けた。被告タニイからの連絡を受けた被告ダン及び被告サンブライトが，被告Ｂ及び被告アイプロに対してこれを報告したところ，被告Ｂ及び被告アイプロの当時の代理人弁護士から，被告Ｂの許諾だけで商品化はできる旨を再度説明された。被告ダン及び被告サンブライトは，同被告両名の代理人弁護士から原告の許諾も受けた方がよい旨のアドバイスを受け，商品化事業の遂行については進める一方，原告の許諾も得るべく努めたが，結局原告の許諾を得ることはできなかった。
イ　上記認定事実によれば，被告らは，本件連載漫画について著作権を有するのは被告Ｂのみである旨及び仮に原告に何らかの権利があったとしても本件連載漫画のストーリーを用いないで登場人物の絵を使用するだけであれば著作権法上の問題を生じない旨の共通認識の下で，共同して，本件連載漫画の登場人物の絵を使用した商品化事業を遂行したものと認められるから，前述したとおり，本件商品の製造販売による著作権の侵害については，被告らは，それぞれが関与したルートの傘下に属する末端の販売業者（被告タニイを含む。）による本件商品の販売について，共同不法行為者として責任を負担するものというべきである。ウ　被告らは，いずれも自己の過失を争うが，本件連載漫画の登場人物の絵の使用については，それにより著作権法上の問題を生じないかどうかを，各自が，事業の遂行に当たって自己の責任により判断すべきものであるところ，被告らは，いずれも，本件連載漫画について原告が原作原稿を著述していることについては認識があったものであり，また，本件連載漫画の登場人物の絵の使用について原告から実際に権利主張がされていることを認識していたものである。加えて，なかよしにおける本件連載漫画の各連載分に「原作　ａ」という形で原告のペンネームが表示されていたこと（前記第２の１（前提となる事実）参照）に照らしても，本件連載漫画の登場人物の絵の使用につき原告が何らかの権利を有することは容易に知り得べきものであった。これらの点に照らせば，被告らに過失のあったことは明らかである。被告アース，被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイは，被告Ｂ及び同被告の当時の代理人弁護士から本件連載漫画の登場人物の絵の利用については原告の権利は及ばない旨の説明があったことをもって過失の存在を争うが，前記の事情に照らせば，被告Ｂ及びその代理人弁護士の説明を軽信したことには，過失があったというべきである。
３　争点３（原告の被った損害の額等）について
（１）著作権法１１４条２項に基づく損害額
ア　本件連載漫画の登場人物の絵の使用について原告が受けるべき金銭の額（ア）上述したとおり，被告らは，被告Ｂを頂点とし販売業者を末端とする商品化事業を一体となって行ったものとして，それぞれが関与しているルートの傘下に属する末端の販売業者（被告タニイを含む。）が本件商品の製造販売を行った行為について，著作権侵害の共同不法行為者として責任を負うものであるところ，証拠（甲３０，丙１２，戊４）及び弁論の全趣旨によれば，被告ダンの関与するルートに属する末端の販売業者（被告タニイを含む。）は，本件商品の製造販売につき，本件連載漫画の登場人物の絵の使用料として，商品の上代価格の少なくとも６％に相当する金額を直接のライセンサーに対して支払っていることが認められる。本件商品の上代価格の６％という合意は，被告Ｂが本件連載漫画の登場人物の絵の使用についてのすべての権利を有することを前提として，商品化契約としての通常の交渉の結果合意された額と認めることができるから，同合意により定められた本件商品の上代価格の６％に相当する額をもって，本件連載漫画の登場人物の絵を商品化した場合に第三者から支払われるべき使用料と認めるのが相当である。なお，証拠（丁３）及び弁論の全趣旨によれば，被告アースは，サンメールとの間で，本件商品の上代価格の５％を使用料として受け取る旨を合意していたことが認められるが，この点を考慮しても，上記のとおり，被告ダンの関与するルートに属する多数の末端の販売業者が上代価格の６％を著作物使用料として支払っていたことに照らせば，本件連載漫画の登場人物の絵の使用について著作権者が受けるべき金銭の額（著作権法１１４条２項）は，商品の上代価格の６％と認めるのが相当というべきである。


本件連載漫画については，原告は原著作物の著作者として，被告Ｂは二次的著作物の著作者としてそれぞれ権利を有するものである。本件連載漫画の商品化事業に当たって第三者から支払われる著作物使用料の両者の間での分配割合は，特段の事情のない限り各２分の１と解されるところ，玩具，文具，衣料品等の通常のキャラクター商品である本件商品における著作物の使用については，この分配割合を変更すべき事情は見当たらない。
そうすると，被告らの商品化事業における本件連載漫画の登場人物の絵の使用について原告が受けるべき金銭の額（著作権法１１４条２項）は，商品の上代価格の３％（上記認定の６％の２分の１）と認めるのが相当である。（イ）この点につき，被告ダン及び被告サンブライトは，使用料相当損害金（著作権法１１４条２項）の算定に当たっては，被告Ｂがライセンサーとして実際に受領していた著作物使用料率である３％が基準となり，原告が請求し得る損害額はその２分の１に当たる１.５％であると主張し，その理由として，ライセンシーは，著作物使用料だけでなく，著作権管理会社の費用等も含んだものとしてライセンス料を支払うのであり，著作権法１１４条２項の文言も「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額」と定められ，使用者がその著作権の使用につき支払うべき金銭の額とは定められていないこと，被告Ｂも自らの会社において直接商品化許諾を行った際の著作物使用料は３％であったことを指摘し，被告タニイ，被告アースも同旨の主張をする。
しかし，原告が原著作物の著作権者として本件連載漫画の登場人物の絵について有する権利を侵害されたのは，末端の販売業者により本件商品に登場人物の絵が付されて販売されたこと（複製権の侵害）によるものであり，原告の権利に対する侵害行為である販売業者による複製行為について，上記のとおり侵害行為者である販売業者から上代価格の６％が対価として支払われていることが認められるのであるから，この金額が著作権者が著作権の行使につき受けるべき金銭の額に該当するというべきであり，末端の販売業者に対して絵の使用を再許諾した再許諾権者は，販売業者による著作権侵害行為（複製行為）についての共同不法行為者として，この金額について販売業者と連帯して賠償の責に任ずるものと解するのが相当である。本件において，末端の販売業者から支払われる使用料につき，著作権者である被告Ｂに支払われるまでの間に，被告アース，被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイが中間に再許諾権者として関与して，その分配にあずかっているという事情は，単に共同不法行為者の間で侵害によって得られた利益を分配しているというだけのことであり，著作権侵害により権利者が被った損害額を減額する理由となるものではない。また，被告アース，被告ダン，被告サンブライト及び被告タニイが，著作権侵害行為の対価として末端の販売業者から支払われた使用料から，その一部を自己の利益として手元にとどめることについて，これを正当化する何らの理由を見いだすこともできない。
イ　各被告の行為による原告の損害額
（ア）証拠（甲１３の１～５，１７，丙１２，戊５）及び弁論の全趣旨によれば，被告ら（被告アースを除く。）が関与した商品化事業についての販売業者（被告タニイを含む。）の売上額の合計は８億６８６２万８０９５円であると認められ，これに３％を乗じた額は２６０５万８８４２円である。このうち，被告タニイ及びその再許諾先の売上額の合計は３億１３５３万３２９５円であると認められ，これに３％を乗じた額は９４０万５９９８円である（なお，証拠（戊５）及び弁論の全趣旨によれば，被告タニイが再許諾した販売業者の販売分について合計９５８万９２２５円の返品分，値引分が認められるから，この分については，売上額から控除して計算した。被告タニイ及び被告サンブライトの主張するこれを超える在庫分，返品分については，これを裏付けるに足りる証拠がない。）。また，証拠（甲１９の２，３）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｂ，被告アイプロ及び被告アースが関与したサンメールの売上額は３２０８万円と認められ，これに３％を乗じた額は９６万２４００円である。
（イ）これを，前掲各証拠により認められる販売業者による各月別の売上額に基づいて，各月別に分けて記載すると，次のとおりである（被告タニイの返品値引分については，被告タニイの再許諾先の販売が行われた平成１０年１０月～同１１年３月の期間に案分して計算した。）。
①　被告Ｂ
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　９６万２４００円平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　５５７万６３６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　８６７万３４９５円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　３７１万４４４１円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　７７９万４５４６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７０２万１２４２円
②　被告アイプロ
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　９６万２４００円平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　５５７万６３６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　８６７万３４９５円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　３７１万４４４１円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　７７９万４５４６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７０２万１２４２円
③　被告ダン


平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　５５７万６３６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　８６７万３４９５円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　３７１万４４４１円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　７７９万４５４６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６０５万８８４２円
④　被告サンブライト
平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　５５７万６３６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　８６７万３４９５円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　３７１万４４４１円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　７７９万４５４６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６０５万８８４２円
⑤　被告タニイ
平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　１９９万１５７７円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　　９６万８４３３円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　１５８万６２１０円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　４８５万９７７８円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９４０万５９９８円
⑥　被告アース
平成１０年３月～６月の販売に係る分につき　　　　９６万２４００円（ウ）各被告が支払義務を負う上記の各債務の連帯関係（不真正連帯債務）は，次のとおりである。
①　被告Ｂ，被告アイプロ及び被告アースは，同被告の販売に係る分である９６万２４００円につき，連帯して支払義務を負う。
②　被告Ｂ，被告アイプロ，被告ダン及び被告サンブライトは，次の金額につき，連帯して支払義務を負う。
平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　５５７万６３６０円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　８６７万３４９５円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　３７１万４４４１円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　７７９万４５４６円平成１１年５月の販売に係る分につき　　　　　　　３０万００００円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６０５万８８４２円③　被告タニイは，上記②の金額のうち次の金額につき，被告Ｂ，被告アイプロ，被告ダン及び被告サンブライトと連帯して，支払義務を負う。平成１０年１０月，１１月の販売に係る分につき　１９９万１５７７円平成１０年１２月の販売に係る分につき　　　　　　９６万８４３３円平成１１年１月の販売に係る分につき　　　　　　１５８万６２１０円平成１１年２月，３月の販売に係る分につき　　　４８５万９７７８円合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９４０万５９９８円（エ）被告ダンは，業者に請求したが実際には払われていないロイヤリティが存在し，これに相当する分の額を損害の額から控除すべきであると主張するが，本件連載漫画の登場人物の絵を使用したことによる著作権法１１４条２項の損害は，販売業者から中間の再許諾権者に使用料が支払われたか否かにかかわらず発生するものであるから，被告ダンの主張は失当である。
（オ）被告タニイは，被告ダンの提出している金額には，本件商品以外の商品も含まれているから不正確であるとして，被告タニイ及びその傘下の販売業者の売上額は，２億０９１８万７７２０円であり，これの３％（被告Ｂの受領額）は，６２７万５６３１円である旨主張する。
しかし，被告タニイ関係として被告ダンが提出している売上額（合計額３億１３５３万３２９５円）は，丙１２に記載があるのに対し，被告タニイの本件商品以外の商品も含まれているとの主張には，裏付けとなる証拠がないうえ，その主張する内容も具体性を欠く部分を含むものであり，被告タニイの主張は採用できない。
（２）精神的損害について
原告は，被告ダン及び被告タニイの行為により氏名表示権（著作権法１９条１項）が侵害されたと主張する。しかし，既に著作者によって表示されている著作者名をそのとおり表示して著作物を使用すること自体は，著作者から別段の意思表示がない限り，著作者の人格を傷つけるものではないから（著作権法１９条２項参照），被告らが「ａ」との表示を使用したことをもって，氏名表示権の侵害とみることはできない。原告の主張は，採用できない。
また，被告Ｂの行為を理由とする慰謝料請求については，本件で提出されている証拠によっては，原告主張の事実を認めるに足りない。


（３）弁護士費用について
本件における原告の請求の内容，本件事案の性質，本件訴訟の審理経過その他の事情を考慮すれば，被告らによる著作権の侵害行為と相当因果関係があるものとして被告らに負担させるべき弁護士費用としては，次の金額をもって相当と認める。被告ら（被告アースを除く。）の負担する弁護士費用は，それぞれの額において相互に連帯関係（不真正連帯債務）に立つ。また，被告アースの負担する弁護士費用は，被告Ｂ及び被告アイプロの負担する弁護士費用と連帯関係（不真正連帯債務）に立つ。
被告Ｂ　　　　　　　　　　　　　　２５０万円
被告アイプロ                          ２５０万円被告ダン                              ２４０万円被告サンブライト                      ２４０万円被告タニイ                            １００万円被告アース                              １０万円
（４）遅延損害金の起算日について
著作権法１１４条２項に基づく損害額については，遅延損害金の起算日として原告が主張している各販売期間の末日をもって，当該侵害行為の後の日として遅延損害金の起算日と認めることができる。
不法行為と相当因果関係に立つ弁護士費用について，原告は，被告ら（被告アースを除く。）については被告アイプロと被告ダンとの間で本件連載漫画の登場人物の絵の使用許諾契約が締結された日である平成１０年６月１日，被告アースについては平成１０年３月１日を遅延損害金の起算日と主張する。しかし，不法行為と相当因果関係に立つ損害としての弁護士費用の賠償債務は当該不法行為の時に履行遅滞となるところ（最高裁昭和５５年(オ)第１１１３号同５８年９月６日第三小法廷判決・民集３７巻７号９０１頁），本件において原告に対する著作権侵害による損害は，単に著作物使用許諾契約が締結されただけでは足りず，末端の販売業者により本件商品に本件連載漫画の登場人物の絵が付されて販売された時に発生するものであるから，各被告についてその関与する販売業者による商品の製造販売行為がすべて行われた時点（最終の販売期間の末日）をもって，遅延損害金の起算日と解するのが相当である。したがって，被告アースはその関与する製造販売行為の最終日である平成１０年６月３０日から，被告タニイはその関与する製造販売行為の最終日である平成１１年３月３日から，被告ダンは１００万円については被告タニイと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年３月３日，１４０万円については被告ダンが関与する製造販売行為の最終日である平成１１年５月３１日から，被告サンブライトは１００万円については被告タニイと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年３月３日，１４０万円については被告ダンが関与する製造販売行為の最終日である平成１１年５月３１日から，被告Ｂは１０万円については被告アースと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１０年６月３０日，１００万円については被告タニイと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年３月３日，１４０万円については被告ダンと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年５月３１日から，被告アイプロは１０万円については被告アースと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１０年６月３０日，１００万円については被告タニイと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年３月３日，１４０万円については被告ダンと共に関与する製造販売行為の最終日である平成１１年５月３１日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
（５）損害額についての結論
上記によれば，原告は，被告らに対して，共同不法行為による損害賠償として，以下のとおりの支払を求めることができる。
ア　被告Ｂは，２９５２万１２４２円及び内金１０６万２４００円に対する平成１０年６月３０日から，内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，
各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
イ　被告アイプロは，２９５２万１２４２円及び内金１０６万２４００円に対する平成１０年６月３０日から，内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日
から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
ウ　被告ダンは，２８４５万８８４２円及び内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金エ　被告サンブライトは，２８４５万８８４２円及び内金５５７万６３６０円に対する平成１０年１１月３０日から，内金８６７万３４９５円に対する平成１０年１２月３１日から，内金３７１万４４４１円に対する平成１１年１月３１日から，内金８７９万４５４６円に対する平成１１年３月３日から，内金１７０万円に対する平成１１年５月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金オ　被告タニイは，１０４０万５９９８円及び内金１９９万１５７７円に対する平成１０年１１月３０日から，内金９６万８４３３円に対する平成１０年１２月３１日から，内金１５８万６２１０円に対する平成１１年１月３１日から，内金５８５万９７７８円に対する平成１１年３月３日から，各支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金
カ　被告アースは，１０６万２４００円及びこれに対する平成１０年６月３０日
から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対して，平成９年７月１７日付でした「平成８年度懲戒処分一切」の非開示決定処分（異議申立てに対する決定によって開示された部分及び懲戒処分被処分者以外の関係者の氏名を除く）を取り消す。
第２　事案の概要
奈良県の住民である原告は，奈良県情報公開条例（平成８年３月２７日奈良県条例第２８号・以下「条例」という。）５条に基づき，被告に対し平成８年度懲戒処分一切の開示を請求したところ，被告は一部を非開示とする決定をした。本件は，非開示とされたうちの一部につき，その取り消しを求めている事案である。１　争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実（１）　原告は奈良県の住民であり，被告は条例２条１項の実施機関である。（２）　条例には，以下の定めがある。
「１０条　実施機関は，公文書の開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは，当該公文書の開示をしないことができる。（２）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により何人でも閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ウ　法令等の規定による許可，免許，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示することが公益上必要であると認められるもの（４）　開示することにより，人の生命，身体，財産等の保護，犯罪の予防，犯罪の捜査その他の公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがある情報（８）　県又は国等が行う取締り，監査，検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損われるおそれがあるもの，特定のものに不当な不利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損われると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」
（本件に関係のない項は省略）
（３）　原告は，平成９年７月３日，条例５条の規定に基づき，被告に対して，「平成８年度懲戒処分一切」の開示請求をした（以下「本件開示請求」という。）。
（４）　被告は本件開示請求を受け，起案文書，処分（案），事故報告書，辞令案，退職願，処分説明書，通知書（以下「本件公文書」という。）を特定した上で，平成９年７月１７日，本件公文書のうち，下記アの［開示しないことを決定した部分］を除いて開示する旨の公文書の一部開示決定をし，下記イの「開示しない理由」を付して原告に通知した（以下「本件処分」という。）。
ア　開示しないことと決定した部分
ａ　氏名
ｂ　職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終
卒業学校名，飲食店名，店名，売場名
ｃ　職員番号
イ　開示しない理由
ａ及びｂ　条例１０条２号及び８号に該当
個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るため。また，開示することにより，人事等将来の事務事業に支障を来す情報であり，関係当事者間の信頼関係または協力関係が損なわれると認められるため。
ｃ　条例１０条２号及び４号に該当
個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るとともに，財産の保護等公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがあるため。（５）　原告は，平成９年９月２２日，本件処分を不服として行政不服審査法６条の規定に基づき，被告に対し，本件処分の取り消しを求める異議を申立て，被告は，平成１０年６月３０日，異議に対する決定において，「飲食店等の住所，売場名（店名が特定される場合を除く。）」を新たに開示すべき旨決定したが，その余については非開示とした。
２　争点
（１）　本件処分を通知した書面は，非開示理由が記載されていないものとして条例７条４項に違反し，本件処分を違法とするものか否か。
（原告の主張）
不利益処分における理由の提示は，一般法としては行政手続法１４条（奈良県では行政手続条例１４条）によって義務づけられている。条例７条４項では，非開示処分の通知に非開示理由を記載することを義務づけている。これは実施機関による恣意的な非開示処分を牽制すると同時に，被処分者が非開示理由を知ることにより当該非開示処分に納得することができたり不服申し立てや提訴をするために必要不可欠の記載である。したがって，非開示の理由がこの役割を果たしうるだけのものでなければ違法な処分である。
非開示理由は具体的で説得力のあるものになっていなければならないところ，本件処分にかかる理由の提示はおよそそのようなものになっておらず，単に非開示各号条文の引き写しでしかない，これは，被告の非開示理由の検討が極めて杜撰であって真摯に非開示事由のあてはめを検討していないということを証明するものである。
（被告の主張）
本件処分を通知した書面（甲１）には，「開示しない部分」を明記したうえで，「開示しない理由」の中で各非開示部分が条例１０条各号所定のどの条項のどの要件に該当するかを具体的に明らかにしており，このような通知書の記載内容と本件では開示請求に係るすべての公文書が一部開示されていて，原告は同文書中のどの部分が非開示とされたかを当然了知し得ることを併せて考えると，本件通知書には，原告において，本件非開示決定が，条例１０条各号所定の非開示事由のうちのどの事由に該当することを理由とするものであるかを，その根拠とともに了知し得る程度の理由の付記はなされているものということができる。（２）　本件処分中，異議申立てに対する決定によって開示された部分及び懲戒処分被処分者以外の関係者の氏名を除いた非開示部分（以下「本件非開示部分」という。）は，条例１０条各号の「公文書の開示をしないことができる場合」に該当せず，違法か否か。
（原告の主張）


ア　本件非開示部分の条例１０条２号の該当性について条例１０条２号の趣旨は，個人の尊厳を守り，基本的人権を尊重する立場から，公開を原則とする公文書公開制度のもとにおいても，実施機関はその責務として，プライバシーの保護について最大限の配慮をしなければならないことにかんがみて設けられたものである。しかしながら，プライバシーの概念はいまだ必ずしも明確でなく，どのような情報がプライバシーの保護のために非公開とされるべきかを一律に規定することが困難であることから，条例はプライバシーという概念を用いることを避け，個人に関する情報で，特定の個人が識別され，又は識別され得るものを適用除外事項として規定したのである。また，個人に関する情報には，思想，信条，などに関する情報，職業，学歴など経歴に関する情報，社会的活動に関する情報，収入，資産などに関する情報，病歴など心身に関する情報，戸籍など家庭の状況に関する情報があると考えられている。そして，このような規定の趣旨からして，これらの個人に関する情報であっても，プライバシーに関係しないことが明らかな情報については，非開示とすることは許されない。すなわち，条例にいう個人に関する情報とは，公開することによって，個人のプライバシーが侵害されるおそれのある個人情報と解釈すべきである。
以上のような観点からすれば，本件非開示部分は，条例１０条２号本文に該当しない。
ａ　「氏名」について
個人の氏名が個人識別情報であることは疑いがない。しかし，氏名が非開示事由に該当するかどうかは，開示によってプライバシーが侵害されるかどうかという観点で判断すべきで，単に特定の個人が識別されるという理由だけで非開示事由に該当するものではない。
懲戒処分は，地方公務員法２９条１項に基づいて行われるものであり，公益の確保が第一義的な目的であるから，その処分は非開示にすべきではないもの又はすることができないものである。本件事案の内容は，（甲７のとおり）通常新聞紙上等のマスコミによって日常的に社会に報道されているものばかりで，被告は，この懲戒処分について発表してこなかったので，処分については報道されていないが，事件，事故の発生したときには報道されているものがあり，一般的には報道されることが常である。そうすると，本件事案の内容は，条例の解釈運用基準（甲６）１０条２号（個人情報）「解釈」５ただし書イについての（４）の公にすることが慣行となっており，公表しても社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれがない情報に該当するから，条例１０条２号ただし書イの，公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報に該当する。したがって，非開示は不当である。
被告は，氏名を開示すれば，当該職員がいかなる事故を引き起こし，いかなる懲戒処分を受けたかが明らかとなり，当該職員が個人的な不利益を受けるおそれがあるというが，本件懲戒処分にかかるもので事件，事故が発生した時に報道されているもの及び保護者に文書で告知したものがあるので，それについては被告のいう個人的な不利益が発生していなければならないと考えるが，被告も報道されていることは承知しているのに，不利益を具体的に証明することができず，おそれがあるなどということは，具体的に証明できる不利益が発生しなかったことを証明するもので，この理由は失当であって，非開示は不当である。
ｂ　「職名（校長，教諭は除く），学校名，所属コード，諭旨免職の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名，職員番号については，これらはそれぞれ単独で「個人を識別できる情報」には該当しない。このうち，職名，学校名，住所についてはその情報を組み合わせることによって特定の個人を識別するための手掛かりとなる情報であり，既に開示されている情報と結びつけることにより，特定個人が識別される可能性があり，条例１０条２号本文の「識別され得る」場合に当たるとしても，前記のとおり，「氏名」が既に本号の非開示事由に該当しないのであるから，これらも非開示は不当である。
イ　「職員番号」は条例１０条４号に該当しない。
職員番号は，共済組合員証（保険証）の番号と同じ番号であり，本人及び家族が病院等で診療を受けるときには共済組合員証を提示することになっており，記号，番号（職員番号），保険者（コード），氏名，住所，生年月日その他が記載される。又保険証は一般に身分を証明するものとして使用されていると考えられる。その場合も職員番号だけでなく共済組合員証記載事項の全部が提供されているのであるから，１０条４号のいう「おそれ」が発生しておらなければならなず，具体的に説明できるはずであるが，何らそのような事実が発生したという立証はない。しかも，職員番号だけでは，他の目的に使用できることはなく，１０条４号のいう「おそれ」が発生する余地はない。
被告は，職員番号が，庁内ネットワークのユーザーコードの暗証番号になっているというが，一般に県教育委員会職員等の職員番号が何桁であるかも承知されていないし，また，暗証番号などに使用されているというが，何らの立証もない。ウ　本件非開示部分のうち，「氏名，職名，学校名，所属コード，諭旨免職の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名，飲食店名，店名及び売場名」については，条例１０条８号に該当しない。
ａ　被告は，本号にいう非開示の理由として，「人事等将来の事務事業に支障を来す」，「関係当事者間の信頼関係または協力関係が損なわれる」としていることから，これは人のこと又は人と人との間のことと考えられ，被処分者若しくは関係者又は当事者の氏名の非開示の理由としているとしているものであって，それゆえ，職名，学校名，所属コード，諭旨免職の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名は，被告のいう非開示の対象になり得ない。
ｂ　被告は，氏名（被処分者の）が公開されることが，懲戒処分の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生じるおそれがあるというが，地方公務員法２７条で公正でなければならないとされている懲戒処分の公正の確保に当たって，そのような前提が法律上課せられているものではなく，また，氏名の非開示が公正であることの担保にはなりえず，非開示は恣意的で不公正な処分を発生させる可能性を憂慮させるものである。新聞等で既に氏名等が報道されたものについて，他の地方自治体などと比較して「秘密の処分」が「甘い処分」となっているのではないかと想定させるものがある。
また，被告は，氏名の開示が，被処分者に必要以上の不利益を与える可能性があるので，特定の者に不利益をもたらす情報であるというが，これまでにそのような事実が発生したことを具体的に立証すべきところ，そのような事実が発生したことがないのであるから，非開示は不当である。
ｃ　飲食店名，店名及び売場名，飲食店等所在地，発生の場所について当該飲食店等やその所在地が自らの意思で，本件にかかる事故，事件を発生させた事実はなく，発生した場所等であるとの事実を特定するための資料であるから，爾後に発生する懲戒処分に係る事件，事故とは何らの関係はなく，必要な情報が得られなかったり，不利益が生ずることはあり得ない。発生の場所については本件事案６件のうち４件は開示されており，他の２件について非開示とすることは許されない。
（被告の主張）


ア　本件非開示部分の条例１０条２号の該当性について条例１０条２号の趣旨は，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものに該当する情報が記録されている公文書については，基本的人権を尊重し，個人の尊厳を守る立場から，個人のプライバシーを最大限保護するため，実施機関は，当該情報が記録された公文書の開示をしないことができると規定している。そうしてプライバシーの概念は，抽象的であり，その具体的な内容や保護すべき範囲が明確ではなく，個人情報は一度開示されるとその被害回復はほとんど不可能であるため，条例では，広く個人に関する情報について，特定の個人が識別され得る情報を非開示としているものである。そして，条例１０条２号本文にいう「個人に関する情報」とは，氏名，住所のほか，思想，信条，信仰，職業，資格，学歴，収入，資産等，個人に関する一切の情報をいい，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とは，特定の個人が明らかに識別され，又は識別され得る可能性がある場合をいうものである。このような観点からすれば，本件非開示部分は，全て条例１０条２号本文に該当する。すなわち，ａ　「氏名」は，条例１０条２号本文の「個人に関する情報であって，特定の個人が識別されるもの」そのものに該当する。
ｂ　「職名（校長，教諭は除く），学校名，所属コード，諭旨免職の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名，飲食店名，店名及び売場名，職員番号」については，これらを開示すれば，すでに開示されている事故の概要や経過等と結びつけることにより，特定の個人が識別される可能性があるので，条例１０条２号本文の「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され得るもの」に該当する。イ　本件非開示部分のうち，「職員番号」の，条例１０条４号の該当性について条例１０条４号は，公共の安全と秩序の維持を確保するため，開示することにより，人の生命，身体，財産等の保護に支障を生ずるおそれのある情報が記録されている公文書は，非開示とすることを定めたものである。そうして，本件非開示部分のうち，「職員番号」の，条例１０条４号に該当する。すなわち，職員番号は，県内部で人事管理や給与等の支払に広く使用されているが，厳重に取り扱われていて，一般に広く周知されているものではない。そうして，職員番号は，職員が採用されてから退職するまで変更されることのない職員に付与された番号で，他の職員に同一の番号は存在しない。
そうして，職員番号は，庁内ネットワークのユーザーコードの暗証番号になっているほか，共済組合員証や職員互助会等の福利厚生団体のメンバーズカードの番号と同一であるところから，組合員証等を提示する代わりに職員番号を告げて診療や各種割引きなどを受けることがよくあるので，その番号が広く一般に周知されると，それが不正に使用され，職員が私的に管理している情報が漏洩したり，医療機関や福利厚生団体の運営に混乱が生ずる恐れがある。すなわち，職員番号は個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るとともに，財産の保護等公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがある。ウ　本件非開示部分のうち，「氏名，職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名，飲食店名，店名及び売場名」の条例
１０条８号の該当性について
条例１０条８号は，県又は国等が行う事務事業の内容及び性質からみて，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれ，又は公正かつ円滑な執行ができなくなるなど，県民全体の利益を著しく損なうこととなるおそれがある情報は，非開示とすることを定めたものである。
そうして，本件非開示部分のうち，上記部分は，条例１０条８号に該当する。ａ　まず，本件公文書に記載された情報は，条例１０条８号前段の「事務事業」に関する情報に該当する。
本件公文書は，県が行う，懲戒処分に関する情報が記載されている。本号に規定されている「事務事業」とは，条文に具体的に例示されている人事等の事務事業を含め，県又は国等の機関が行う一切の事務事業をいうものと解される。したがって，本件公文書に記録されている県が行う「懲戒処分」に関する情報は，条例１０条８号前段に規定する「事務事業」に関する情報であると認められる。ｂ　氏名，職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名は，同号後段に該当する。
実施機関は，職員に懲戒等の事由がある場合には，当該職員に対して懲戒処分等をすべきかどうか，また，懲戒処分等をする場合にいかなる処分を選択すべきかどうかについて，その事由に該当する行為の原因，動機，態様，結果，影響，改悛の状況等を総合的に考慮して，その裁量的判断によって決定している。そして，実施機関は，公正な裁量的判断を行うため，被処分者や関係者等から，あくまで非公開を前提とした事情聴取を行い，必要な情報を得ている。本件公文書は，こういった公表しないことを前提とした事情聴取の結果等をもとに，実施機関により作成されたものである。
したがって，本件公文書の被処分者や関係者の氏名等が開示されると，関係当事者間の信頼関係，協力関係が損なわれ，将来同種の処分を行う際に必要な事情聴取を実施できない等，被処分者，関係者等から必要な情報が十分得られないおそれがある。その結果，実施機関が事実関係を正確に把握することが困難となり，公正な処分内容の決定が出来なくなるなど，懲戒処分の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生じるおそれがある。
さらに，こういった氏名等を開示すれば，本件公文書には，具体的な事故の概要や経過，個別の処分内容等が記載されているので，当該被処分者等が当該事故に関係していたことが明らかとなり，不名誉な経歴が周囲に知られることとなる結果，当該被処分者等が必要以上の不利益を受ける可能性があり，これらは特定のものに不当な不利益をもたらすおそれがある情報である。
以上により，氏名，職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名は，条例１０条８号に該当する情報である。ｃ　飲食店名，店名および売場名等についても，条例１０条８号後段に該当する。事故報告書の飲食店名等についても，実施機関が，懲戒処分を検討するに当たり，当該店主等に対して，あくまで，他に公表しないことを前提に，協力を得て事情聴取等を行い，必要な情報を得ている。
よって，店名が開示されると，当該店が，当該事故に関係していることが明らかとなり，関係当事者間の信頼関係が損なわれ，将来同種の処分を行う際に関係者から必要な情報が十分得られないことになり，懲戒処分の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生じるおそれがある。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について


（１）　条例７条４項によれば，「実施機関は，公文書の開示をしない旨の決定をしたときは，第２項の書面にその理由を記載しなければならない。」とされている。そうして，公文書の非開示決定を通知する書面にその理由を付記すべきものとしているのは，非開示理由の有無について実施機関の恣意的判断を防止し，公正妥当な開示非開示の判断を保障しようとするものであると同時に，非開示の理由を開示請求書に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨をも考慮して規定されたものというべきである。このような条例の理由付記制度の趣旨にかんがみれば，公文書の非開示決定を通知する書面に付記すべき理由としては，単に非開示事由として列挙された条文を示すのみでは足りないが，これとともに，条文の該当部分を示して理由を記載すれば足りるというべきである。（２）　これを本件についてみるに，前記のとおり，本件処分に関して原告に送付された書面である「公文書一部開示決定通知書」（甲１）には，開示しないことと決定した部分として「１　氏名，職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終卒業学校名等」，「２　職員番号」とし，開示しない理由として「１については，条例１０条２号及び８号に該当」としたうえ，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るため。また，開示することにより，人事等将来の事務事業に支障を来す情報であり，関係当事者間の信頼関係または協力関係が損なわれると認められるため。」とし，「２については，条例１０条２号及び４号に該当」としたうえ，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るとともに，財産の保護等公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがあるため。」としている。このように，上記理由の記載によれば，非開示部分が条例１０条各号のうち，どの事由に該当するものであるかを示しているものであるから，上記通知書は，条例７条４項にいう「理由の付記」の要件を満たした，適法なものというべきである。本件処分は，非開示理由が記載されていないものとして条例７条４項に違反しているということはできない。
２　争点（２）について
（１）　条例１０条の解釈基準について
ア　条例は，県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに，情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより，県政に対する県民の理解と信頼を深め，県民の県政への参加を促進し，もって公正で開かれた県民本位の県政を一層推進することを目的としている（条例１条）。そして，公文書の開示の実施機関は，条例の解釈運用に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するものとするとともに，実施機関は個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならないとされている（条例３条）。このような基本的観点から，条例は，公文書の情報公開について，５条で開示請求権者を，６条で請求方法を，７条ないし９条によって実施機関の行うべき措置を規定して，県民の公文書公開請求権の内容を具体化し，他方，条例１０条各号によって非開示とすることができる場合をそれぞれ規定している。
イ　条例１０条２号
条例１０条２号は，個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものを非開示文書として規定し，他方で，ただし書きアないしウにおいて，一定の場合は，個人に関する情報であっても，非開示とすることができないとしている。これは，３条において，「公文書の開示の実施機関は，条例の解釈運用に当たっては，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するものとする。この場合において，実施機関は個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない」とされていることを具体的に調整した結果であると解される。ところで，情報公開制度のもとにおいても，個人情報を非開示とする場合の非開示事由の定め方には「個人識別型」と「プライバシー情報型」の２つの型があり，プライバシー情報型の条例においては，個人の思想，信条，信仰，職業，資格，学歴，収入，資産等の個人に関する情報であって，特定の個人が識別される情報のうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるものについてはこれを公開してはならないと定めるのに対し，個人識別型の条例はそのような限定を付さずに広く特定の個人が識別され，又は識別され得る個人情報を非開示事由と定めるものであるが，これは，個人のプライバシー概念は，抽象的であり，その具体的な内容や保護すべき範囲が明確でなく，個人情報は一度開示されるとその被害回復はほとんど不可能であるため，広く個人に関する情報について，特定の個人が識別され得る情報を非開示としているものである。そうして，条例が上記２つの型のいずれの定めをしているのかは，条例自体の規定の仕方，文言から，これを客観的に解釈するほかはないところ，条例が，「プライバシー」という概念を用いることを避け，「個人に関する情報で，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」を非開示と規定した以上，条例が個人識別型の性格を持つものであることは規定の仕方及び文言上明らかである。したがって，条例の解釈にあたっては，開示の可否が同条例の規定に即して判断さるべきである以上，当該個人情報は，これを非開示情報と扱うほかはない。
ウ　条例１０条４号
条例１０条４号は，「開示することにより，人の生命，身体，財産等の保護，犯罪の予防，犯罪の捜査その他の公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがある情報」に該当する情報が記録されている公文書は，開示をしないことができると規定している。
これは，公共の安全と秩序の維持を確保するため，開示することにより，人の生命，身体，財産等の保護に支障を生ずるおそれのある情報が記録されている公文書は，非開示とすることを定めたものである。そうして，上記「おそれ」とは，事柄の性質上，当該非開示部分を開示することにより，実際に公共の安全と秩序の維持に支障が発生したなどと実証的に証明されなければならないものとは解されず，一般の社会通念として，そのような「おそれ」があるものと想定されれば十分である。
エ　条例１０条８号
条例１０条８号は，「県又は国等が行う取締り，監査，検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」に該当する情報が記録されている公文書については，実施機関は当該公文書の開示をしないことができると規定している。


これは，県又は国等が行う事務事業の内容及び性質からみて，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれ，又は公正かつ円滑な執行ができなくなるなど，県民全体の利益を著しく損なうこととなるおそれがある情報は，非開示とすることを定めたものである。
そうして，上記「おそれ」についても，事柄の性質上，当該非開示部分を開示することにより，実際に事務に著しい支障が発生したなどと実証的に証明されなければならないものとは解されず，一般の社会通念として，そのような「おそれ」があるものと想定されれば十分であること，４号の「おそれ」についての解釈と同様である。
（２）　本件非開示部分の条例１０条各号該当性についてア　本件非開示部分は，被懲戒者に関する，以下の情報である。
ａ　氏名
ｂ　職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，住所，最終
卒業学校名等（飲食店名，店名及び売場名）
ｃ　職員番号
イａ　上記アのａの氏名，ｂのうちの住所が，条例１０条２号本文の，個人に関する情報であって，特定の個人が識別されるものであることは明らかである。すなわち，本件公文書は，懲戒処分を実施するにあたり，実施機関である被告によって作成されたものであり，被処分者の氏名，職名，年令等のほか，被処分者が起こした事故の概要や経過，処分案や処分理由等が記載されている（甲５）。そうすると，非開示とされた被処分者の住所，氏名を開示すれば，当該被処分者がどのような事故を起こし，どのような処分を受けたかが明らかになり，これらの情報は，特定の個人が識別される個人に関する情報そのものであり，条例１０条２号本文に該当する。
ところで，乙１５及び証人Ａによれば，被告においては，平成７年１０月７日諭旨免職処分にした職員の実名を平成９年１１月１２日に開示したことがあるが，当該職員の非違行為は，生徒に対する体罰及び性的嫌がらせであって，当該職員は，逮捕，起訴され，１，２審とも懲役２年６月の実刑判決を受けたものであり，社会的な影響が極めて大きい事件であったこと，一般的に，公務員として最低限兼ね備えておくべきモラルや常識とは別個に，教職員であるが故に常にわきまえておかなければならない常識が存在し，被告においてはこのような教職員としての規律違反者には厳しさをもって対処することが本人はもとより他の教職員にとっても社会的にも有益であると考えていたところ，本人は既に退職し，在職中に在籍していた生徒も全て卒業していることから，氏名の公表等が学校現場に与える影響は小さくなりつつあるという状況のもと，原告の公文書の任意開示申出書に応じ実名を公表したものである。そうして，この公表は，条例１０条２号ただし書きイの「公表することを目的として実施機関が作成し又は取得した情報」として氏名を公表した結果であり，そのような特別な事情がない限り，非開示とされた被処分者の住所，氏名の情報は，特定の個人が識別される個人に関する情報であって条例１０条２号本文に該当し，非開示事由に該当することに変りはない。
なお，地方公務員法２９条に規定する戒告，減給，停職，免職等の懲戒処分は，任命権者が職員の一定の義務違反行為に対し道義的責任を問うもので，これによってその地方公共団体における規律と公務遂行上の秩序を維持することを目的とする内部的処分であって，それ以外のものではない。もっとも，報道機関によって非違行為の内容や当該個人名が明らかにされることはままあるが，そのことと上記制度的公開とは質的に異なるものであるし，非違行為を行った個人は上記不利益を甘受して当然であるなどとまでいうことはできない。
ｂ　また，奈良県の行う懲戒処分は，県の事務事業の一つであるところ，懲戒にあたっては，被処分者からできる限り正確な事実関係を聴取し，調査を尽くした上，適正な処分を行う必要があるところ，懲戒処分があれば，常に被懲戒者の氏名が公開されるという事態になれば，その後行われる職員への懲戒処分という同種事務の執行に当該職員から事実関係についての調査等への任意の協力を得られない事態も想定され，このことは，条例１０条８号の「当該事務事業若しくは将来の同種事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」に該当するというべきである。
ウａ　上記アのｂの職名，学校名，所属コード，諭旨免職処分の日，生年月日，年令，最終卒業学校名等及びｃの職員番号についても，これらの情報は，当該被処分者の人事等にかかる個人に関する情報であるから，いわゆるモザイク情報として，これらを開示すれば，すでに開示されている事故の概要や経過等と結びつけることにより，特定の個人が識別され得る可能性があるので，条例１０条２号に該当する。
ｂ　なお，甲５によれば，職名のうち，「校長」，「教諭」が開示され，他の職名が非開示とされているが，「校長」の場合には，処分内容が管理監督者の「監督不行届」の責任を問うものであるところから，対象者が校長であることは自ら明らかであり，これを非開示とする意味がないと考えられ，また，「教諭」の場合には，該当者が多数で，職名から特定の個人を識別することは困難であるのに対し，他の職名の場合には，該当者が少数であるため，職名から特定の個人を識別しうる可能性があるものというべきである。
エ　上記アのｂのうちの，飲食店名，店名，売場名は，条例１０条８号に該当すると認められる。すなわち，乙１５，証人Ａによれば，これらの情報は，被告が被告職員の懲戒処分という事務事業を行うに当って収集し得られた情報であるが，これらの飲食店名等については，実施機関が，懲戒処分を検討するに当たり，当該店主等に対して，他に公表しないことを前提に，協力を得て事情聴取等を行い，必要な情報を得ているものと認められる。すると，飲食店名等が開示されると，当該店が，当該事故に関係していることが明らかとなり，関係当事者間の信頼関係が損なわれ，将来同種の処分を行う際に関係者から必要な情報が十分得られないことになり，懲戒処分の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生じるおそれがあるものと認められる。
オ　乙１０ないし１３，１５，証人Ａ，弁論の全趣旨によれば，上記アのｃの職員番号は，条例１０条４号にも該当する。すなわち，上記証拠によれば，職員番号は，県内部で人事管理や給与等の支払に広く使用されるが，一般に広く周知されているものではなく，職員が採用されてから退職するまで人事異動等によっても変更されることのない職員に付与された番号で，他の職員に同一の番号は存在しないという性質のものである。


平成１３年（行ケ）第２７８号　審決取消請求事件
平成１６年９月２２日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社エポック社
訴訟代理人弁護士　　　内田実，椙山敬士，堀井敬一，石新智規
同　　　　弁理士　　　羽村行弘
被　　　　　　告　　　株式会社バンダイ
訴訟代理人弁護士　　　柳瀬康治
同　　　　弁理士　　　高田修治，山田益男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１４４１０号事件について平成１３年５月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，本件特許権を有する原告が，被告から無効審判を請求され，無効審判請求不成立の審決（第一次審決）を受けたが，被告が提訴した東京高裁における審決取消訴訟の判決（第一次判決）で同審決が取り消されたことにより，特許庁で再度審理が行われ，その結果，本件特許を無効とする審決（「本件審決」又は単に「審決」という。）がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。なお，以上のほか，本件特許権については，本件被告が，本件原告を被請求人として，手続補正書の補正が要旨変更に当たることを理由に，無効審判を請求し，審判請求不成立の審決があり，この審決の取消しを求めて訴訟が提起されたが，平成９年１０月９日，請求棄却の判決がされた経緯がある〈甲１３，１４〉。
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，名称を「カードゲーム玩具」とする特許第１９６１７６１号の発明（平成元年１２月２２日出願，平成７年８月２５日設定登録。その請求項１に係る発明を「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成９年８月２６日，原告を被請求人として本件特許について無効審判を請求した。特許庁は，これ（平成９年審判第１４４１０号事件）を審理し，平成１０年７月９日，「本件審判の請求は成り立たない」との審決をした〈甲１５〉。ところが，第一次審決は，被告が提起した審決取消訴訟（東京高裁平成１０年（行ケ）第２５５号事件）において，平成１１年１１月１６日言渡しの判決〈甲１７〉で取り消され，その後，同判決は確定した。
特許庁は，上記審判事件について，さらに審理した上，平成１３年５月９日，特許を無効とするとの審決をし，平成１３年５月２２日，原告にその謄本を送達した。　２　特許請求の範囲（便宜のため符号ＡないしＧを付加）
（請求項１）
必要なデータをバーコード表示したカードのバーコード読取手段（Ａ）と，該読取手段で読取った対戦データを記憶する記憶手段（Ｂ）と，該記憶手段で記憶された対戦データのうち，一方を攻撃側，他方を守備側とする先攻判定手段（Ｃ）と，前記データに従ってカードを対戦させるときに攻撃側が押す攻撃キー（Ｄ）と，該攻撃キーを押したときに守備側カードのダメージを計算する計算手段（Ｅ）と，該計算手段で計算されたダメージと守備側カードのデータとで計算し生存を判定する生存判定手段（Ｆ）と，該生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段（Ｇ）とを備えたことを特徴とするカードゲーム玩具。
（請求項２の記載は省略）
３　本件審決の理由の要旨
本件審決は，別紙審決書写しのとおり，本件発明は，検乙１の電子ゲーム機（「ウルトラマン倶楽部ＬＳＩシミュレーションウルトラ大決戦」，審判検甲１。以下「検証物ゲーム機」）と検乙２の電子ゲーム機（「ＬＳＩＧＡＭＥカードベースボール熱血スタジアム」。審判検甲２）により，本件出願前に国内において公然実施された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明に係る特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，無効とすべきものである，とした。
第３　原告の主張
１　審決の理由の認否
「１．手続の経緯」，「２．本件請求項１に係る発明」，「３．請求人の主張」，「４．被請求人の反論」（ただし，原告の進歩性の主張はそれに尽きるものではない。）及び「５．証拠関係」は認める。
「６．当審の判断」の「（１）検甲１（本訴検乙１）」のうち，前文及び１）は認める。２）の第１文「該読取手段で読み取った対戦データである，移動力，攻撃力，パワーが判定スクリーンに表示される。」のうち，移動力，攻撃力，パワーが判定スクリーンに表示されることは認めるが，それらが該読取手段で読み取った対戦データであることは否認する。同第２文は認める。３）ないし６）はいずれも認める。７）の第１文「該生存判定手段による判定結果を勝敗表示手段により表示する。」は否認する。
「６．当審の判断」の「（２）本件発明と検甲１（本訴検乙１）」のうち，相違点１ないし４については認める（ただし，後述のとおり，相違点はこれらに限定されない。）。一致点については否認ないし争う。
「６．当審の判断」の「（３）相違点についての判断」のうち，東京高裁が「１）相違点１についての判断」及び「２）相違点２についての判断」と同内容の判示をしたことは認め，「３）相違点３及び４についての判断」及び「４）上申書における被請求人（原告）の主張について」についての判断は否認ないし争う。「７．むすび」は争う。
２　第一次判決の判断内容とその拘束力の範囲等
(1)　第一次審決（無効審判請求不成立）
第一次審決は，本件発明と検証物ゲーム機との相違点として，次の相違点①ないし⑤を挙げた上，相違点④⑤については想到容易であるが，相違点①ないし③については想到容易ではないとして，無効審判請求を不成立とした。①　データをコード表示した表示媒体について，本件発明では表示形態をバーコードにしたカードであるのに対し，検証物ゲーム機では表示形態をピンコードとした駒状のユニットである点。


②　読取手段で読み取った対戦データについて，本件発明では記憶手段で対戦のため記憶するのに対して，検証物ゲーム機では対戦のために記憶していない点。③　先攻指示手段について，本件発明ではゲーム機自体が先攻を判定して指示するのに対し，検証物ゲーム機ではあらかじめ決められている先攻をゲーム機が単に表示して指示する点。
④　計算手段について，本件発明では守備側のみのダメージ計算をするものであるのに対して，検証物ゲーム機では攻守双方のダメージ計算の場合と守備側のみのダメージ計算の場合とを兼用できる点。
⑤　生存判定手段について，本件発明では守備側のみの生存を判定するのに対して，検証物ゲーム機では攻守双方の生存を判定する点。(2)　第一次判決（無効審判請求不成立とした審決を取り消し）被告は，無効審判請求を不成立とした第一次審決に対し，東京高裁に審決取消訴訟を提起した。第一次判決の審理の対象は，被告が無効審判手続で主張して排斥された，相違点①ないし③について，想到容易性を否定した第一次審決の判断に誤りがあるか否かであった。
第一次審決において被告に有利に判断された事項，すなわち，(ア)本件発明と検証物ゲーム機の一致点と認定された点，(イ)相違点として取り上げられなかった点，及び，(ウ)相違点④⑤について想到容易とされた点については，第一次訴訟において審決に対する不服申立ての事由とはされていない（審決取消訴訟の構造上不服申立ての事由とする余地がない）から，第一次判決は当然のことながらこれらの事項については判断しておらず，したがって，第一次判決の拘束力も，第一次訴訟において審理判断されていない上記(ア)ないし(ウ)の事項及びそれら全体の組合せに基づく進歩性の有無には，及ばないと解すべきである。(3)　審決は，以下の３ないし６に詳述するとおり，本件発明と本件出願前に公然実施された検証物ゲーム機との相違点を看過し（取消事由１，２），本件発明の「バーコード」についての認定判断を誤り（取消事由３），本件発明と検証物ゲーム機との対比における進歩性についての総合的判断を誤った（取消事由４）から，違法として取り消されるべきである。
３　生存判定手段と連動した勝敗表示手段についての相違点の看過(取消事由１)(1)　審決は，本件発明と検証物ゲーム機とが「計算手段で計算されたダメージとダメージを受ける側の表示媒体のデータとで計算し生存を判定する生存判定手段と，該生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段とを備えた」（審決書６頁３３行～３５行）点で一致すると認定したが，誤りである。(2)　検証物ゲーム機の生き残りゲームは，２０個の駒を対戦させて，駒が全部撃破された方を負けとする団体戦であり，検証物ゲーム機は，そもそも，この勝敗を表示する勝敗表示手段を持たない。また，生き残りゲームの個々の対戦においては，一方が死亡した場合，他方を勝者として表示し，対戦によって双方が生存している場合には，ダメージの少ない方を勝者として表示し，双方が死亡した場合には，勝敗を表示しない。これでは，生存判定結果による勝敗表示をしているとはいえない。
したがって，審決の上記認定は誤りであり，この点は，本件発明と検証物ゲーム機との相違点となるものである。そして，本件発明は，この相違点に係る構成を備えることにより，「カードとカードとの攻撃防御の判定がテンポよく，迅速，的確に出されるために，対戦に緊迫感があり，しかも戦術性や判定の公平性があるなどの優れた効果」〈甲２の７欄１２行～１５行〉を奏するのである。(3)　被告は，この点について，第一次判決の拘束力を主張する。しかし，上記２に述べたとおり，第一次判決の拘束力は，第一次審決において請求人（第一次訴訟の原告・本訴被告）に不利益に判断されたために不服申立ての対象とされ，第一次判決が判断した相違点①ないし③に関する部分についてのみ生じているものである。そして，生存判定手段と連動した勝敗表示手段を備えるか否かという点については，第一次判決で判断されていない（第一次審決で想到容易と判断されたため，無効審判請求人・本訴被告からの不服申立てがされなかった。）から，拘束力の範囲外であり，原告は，本訴において主張することが許される。
４　攻撃キーについての相違点の看過（取消事由２）
(1)　本件審決は，本件発明と検証物ゲーム機とが「攻撃側が押す攻撃キー」を備える点で一致すると認定したが，誤りである。
本件発明では，攻撃側と守備側が明確に分かれており，攻撃キーを操作している者のみが攻撃することができ，攻撃キーを操作している者が攻撃を受ける（ダメージを受ける）ことはない。
これに対し，検証物ゲーム機では，ターンのある攻撃側が「移動／攻撃／ターンボタン」を押すと，守備側は，何ら自らの攻撃意思をゲーム機に伝達しないのに自動的に攻撃を始める。すなわち，検証物ゲーム機には，「攻撃側の押す戦闘開始キー」があるだけで，「攻撃側が押す攻撃キー」は存在しない。戦闘型のゲームにおいて，プレーヤーが攻撃意思をキー操作によりゲーム機に伝達することができるか否かは，そのゲームの趣向・構成を大きく左右するものである。
そして，検証物ゲーム機が有している「移動／攻撃／ターンボタン」が単なる「攻撃側の押す戦闘開始キー」である以上，検証物ゲーム機を先行技術として本件発明の進歩性を否定することはできない。
原告は，本件審判手続において，「攻撃キー」を相違点であると主張したが，本件審決は，「攻撃キー」を一致点と認定し，これを前提として本件発明の進歩性を判断したものであって，その認定判断は誤りであり，取消しを免れない。(2)　なお，本件審決は，「相違点３（判決注：第一次審決の相違点④）及び４（判決注：同相違点⑤）についての判断」（計算手段，生存判定手段）の中で，「「生き残りゲーム（２人用）」では基本ユニットのみを用い，母船ユニットは用いないのであるが，母船ユニットをセットして砲撃キーを押せば，守備側のみのダメージが計算されて勝敗が表示されることが示されている」（審決書９頁下から３行ないし１０頁２行）と認定している。しかし，砲撃キーは，マップとユニット及び「ＬＳＩ判定器」を用いて敵の基地ユニットを撃破するゲーム（盤上ゲーム）においてのみ使用され，生き残りゲームではそもそも使用されないし，母船ユニットも生き残りゲームで用いられない駒なので，攻撃側のみが攻撃するという場合は発生しない。
したがって，母船ユニットと砲撃キーの存在を理由として検証物ゲーム機に「攻撃キー」があるということはできない。
(3)　攻撃キーについても，第一次判決において判断されていないから，拘束力は及ばない。
５　バーコードについての認定判断の誤り（取消事由３）
(1)　バーコードの意義


情報システム監査用語辞典１０４頁（発行日１９８７年（昭和６２年）４月１５日）〈甲３〉，通信用語辞典１２７頁（発行日昭和６３年３月２５日）〈甲４〉，国語大辞典言泉１８２４頁（発行日昭和６１年１２月２０日）〈甲５〉，日本語大辞典１５２７頁（発行日１９８９年（平成元年）１２月１日）〈甲６〉，学研国語大辞典第２版１５３０頁（発行日昭和６３年２月１０日）〈甲７〉，及び新選国語辞典８９６頁（発行日昭和６２年１月２０日）〈甲８〉によれば，本件出願当時「バーコード」という用語の普通の意味には，一般の商品に付されたバーコードが当然含まれている。本件発明に接する当業者にとって「バーコード」が一般の商品に付されているバーコードを含むことは自明である。
(2)　ゲームの拡張性
検証物ゲーム機では，駒のパワー，攻撃力などの対戦データは，ゲーム機内のＲＯＭに記憶されているものであるから，記憶されていないデータを引き出すことは不可能である。これに対し，本件発明では，バーコード表示を対戦データとするから，バーコード表示であれば，あらゆるデータのカードを作成し，対戦させることが可能となる。本件審決は，バーコードを使用する本件発明のこの拡張性について正当な評価をしておらず，本件発明の進歩性の判断を誤るものであるから，取消しを免れない。
なお，「バーコード」については，第一次審決において「被請求人（本件原告）は，本来ゲームと関係ないものに用いられる一般名称としてのバーコードという言葉を用いていると言うが，そのように受け取れる記載は本件明細書のどこにもない。‥‥本件発明のバーコードは，対戦に必要なデータを攻守双方に予め意味付けて先ず用意し，それにより特定されたものであって，それ以外の態様を含むものではない。」〈甲１５の１２頁３行～１３頁８行〉と，請求人（第一次訴訟原告＝本件訴訟被告）に有利な判断がされ，独立した相違点として採りあげられなかった。したがって，「バーコード」の意義及びそれに伴うゲームの拡張性については，第一次判決の拘束力は及ばない。
６　多数相違点による進歩性についての総合的判断の欠落（取消事由４）(1)　本件発明と検証物ゲーム機には，第一次判決で進歩性を否定された相違点を含め，多数の相違点が存在し，それら相違点の総和が両者の顕著な差異をもたらしている。本件審決は，それらの相違点について総和的な判断をしていないから，違法である。
すなわち，検証物ゲーム機と本件発明では，(ｱ)相違点①ないし⑤（相違点①ないし③は，第一次判決では，個々に判断がなされたが，相違点の総和の判断に際しては考慮されるべきである。），(ｲ)検証物ゲーム機では駒が双方対戦する団体戦であるのに対し，本件発明では個々のバーコードのデータそのものを主体とする個人戦であるという相違点，(ｳ)検証物ゲーム機では一つの駒の生存判定結果と対戦の勝敗が直接関連しないのに対し，本件発明では生存判定がそのまま対戦の勝敗結果となるという相違点，(ｴ)検証物ゲーム機ではターンのある攻撃ボタンを押すと，守備側は何ら攻撃意思を伝達しないのに自動的に守備側も攻撃側に対し攻撃するのに対し，本件発明では攻撃キーを操作した者のみが攻撃することができるという相違点，(ｵ)検証物ゲーム機では対戦データはゲーム内のＲＯＭに予め記憶されているので，それ以外の駒をゲームに付け加えることができないのに対し，本件発明では広くバーコードを使えるので拡張性があるという相違点，(ｶ)検証物ゲーム機では予め意味づけられたデータを使うだけであるが，本件発明ではバーコードであれば一般の商品に付されたバーコードでも対戦ができるという相違点，が存在する。このような多数の相違点の総和により，本件発明は検証物ゲーム機と著しく異なるゲーム機として構成されているのであるから，全体として検証物ゲーム機から本件発明を想到することが容易でないことは明らかである。
(2)　上記(1)の点についても，第一次判決は判断していないから，拘束力は及ばない。
第４　被告の反論
１　第一次判決の拘束力等に関する原告の主張に対する被告の反論原告は，第一次判決の拘束力は，第一次審決のうち，同訴訟の原告（本件被告）に不利益に判断された本件発明と検証物ゲーム機との相違点①ないし③に関する部分にのみ及び，その余には及ばない，と主張する。しかしながら，原告の上記主張は原告の独自の見解であり，第一次判決の拘束力は，同判決において認定判断された事項のすべてに及ぶものである。
第一次判決では，「理由１争いのない部分」において，「本件発明と検甲１（判決注：本件検乙１，すなわち検証物ゲーム機）との対比（‥‥）のうち，相違点２の認定（‥‥）及び「相違点２の整理について」（‥‥）を除く事実は，当事者間に争いがない。」〈甲１７の２１頁５～８行〉，そして，「相違点についての判断（‥‥）のうち，相違点④及び⑤についての判断（‥‥）も，当事者間に争いがない。」〈同頁９～１１行〉と明確に認定しており，この認定は，本件審判に拘束力を有するものである。
第一次判決では，特許請求の範囲の請求項１の記載に基づいて本件発明が認定され，当事者間に争いがある事項と争いがない事項が整理された上で，その争点について審理され，本件発明の進歩性が否定されたものであるから，本件審決は，第一次判決の拘束力に従った判断をしたまでのことであり，違法はない。念のため，原告が主張する取消事由に対して個々に反論する。２　生存判定手段と連動した勝敗表示手段についての相違点の看過(取消事由１)
に対して
原告は，「検証物ゲーム機の生き残りゲームは団体戦であり，勝敗表示手段を持たない。」と主張するが，検証物ゲーム機による生き残りゲームでは，戦闘において対戦する基本ユニットはダメージを受けるとその分パワーが減り，パワーがゼロとなるとそのユニットは撃破となる。その場合，撃破された側のキャラクタが表示画面（判定スクリーン）から消え，点滅する後光のみが残る。これは，結局のところ，一方のユニットが撃破され死亡したので，負けが表示されたということであり，検証物ゲーム機のこの機能は，生存判定手段と連動した勝敗表示手段にほかならない。


３　攻撃キーについての相違点の看過（取消事由２）に対して(1)　原告は，「検証物ゲーム機は攻撃側の押す戦闘開始キーを有するが，攻撃側が押す攻撃キーは存在しない。」と主張するが，失当である。検証物ゲーム機のゲームが，一方が攻撃側となり他方が守備側となって戦うもの（交互対戦型ゲーム）ではなく，対戦者が同時に相手方を攻撃し合うもの（同時対戦型ゲーム）であることは，本訴以前の段階で，当事者間で争いのない事実としてきた事柄である。そして，第一次判決では，交互対戦型ゲームも同時対戦型ゲームも，共に周知のゲーム形態であることを前提に，「検甲１の構成に代えて，先攻判定手段を設けることは，当業者が適宜に選択すべき設計変更にすぎないものと認められる。」〈甲１７の２９頁〉と判断していることから明かなように，本件特許出願時点において，両タイプのゲームは周知であったことの認定がされている。そうだとすれば，本件発明が交互対戦型ゲームであるにせよ，請求項１には「攻撃側が押す攻撃キー」とあるだけであるから，守備側も兼ねているとしても攻撃する側である点で何ら変わりのない一方が攻撃のために押す（ＡＴＴＡＣＫ）キー（検甲１の「移動／攻撃／ターンボタン」）は，当該構成要件を満たしているというべきである。なお，このことは，母船ユニットや砲撃キーを持ち出すまでもなく，生き残りゲームの範囲内で立証できる事柄である。(2)　原告は，本件発明と検証物ゲーム機とが交互対戦型ゲームと同時対戦型ゲームであることに基づく差異を主張したいようであるが，この議論については，既に第一次判決で，両タイプのゲーム機が周知であることを前提としていずれを選択するかは設計事項である旨判示されている〈甲１７の２８，２９頁〉。したがって，それぞれのゲーム機に付随する機能に差異があっても，それは当業者には自明であり，その選択は設計事項の範疇にすぎない。
４　バーコードについての認定判断の誤り（取消事由３）に対して第一次判決が「本件発明は一般の商品にも付されているバーコードを主体として戦い得るようゲーム機を構成しているとの点については，前記説示のとおり，本件明細書に記載がなく，本件明細書に接する当業者に自明の効果とも認められない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。」〈甲１７の２７頁〉と判示したとおり，本件発明の「必要なデータをバーコード表示したカードのバーコード読取手段と，該読取手段で読み取った対戦データを記憶する記憶手段」との構成は，バーコードであればあらゆるデータのものが利用でき，そのようなカードを作ることで無限に対戦相手を創出することができる機能を保証するものではない。しかるに，一般の商品に付けられているバーコードは，製造国，製造者，商品を特定する情報などが表示されているものであって，本来的に対戦データを含むものではない。そのような一般の商品に付けられているバーコードが対戦データとして読み替えられる拡張性を持たせるためには，ゲーム機に前述したようなバーコードの判読機能が備わっていなければならないところ，本件明細書にはそのようなバーコードの判読機能を備える点についての記載はもちろん，それを示唆する記載すらない。
したがって，審決が「一般の商品に付されたバーコードを主体として戦い得るようゲーム機を構成することは明細書に記載がなく自明でもない」旨の判断をした点に誤りはない。
以上のとおり，第一次判決を受けてこれと同旨の判断をした審決に違法はなく，取消事由３は理由がない。
５　多数相違点による進歩性についての総合的判断の欠落(取消事由４)に対して原告は，審決が多数の相違点について総和的な判断をしていないと主張するが，どの構成要素とどの構成要素の総合によってどのような格別の効果を奏しているのか具体的指摘がない。このような主張は，審判でも取り上げようもなく，採用しなかった点に違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　第一次判決の拘束力について
本件は，本件特許の無効審判請求についてされた二度目の審決に対する審決取消訴訟であり，第一次審決を取り消した第一次判決の拘束力の範囲が争点となっているので，まず，この点について検討する。
(1)　本訴に至るまでの経緯
ア　第一次審決の認定判断
第一次審決〈甲１５〉は，本件発明と検証物ゲーム機との一致点及び相違点を次のとおり認定し，相違点①ないし⑤のうち，相違点④⑤は想到容易であるが，相違点①ないし③は想到容易ではないと判断し，無効審判請求を不成立とした（対応する本件発明の構成要件の符号Ａ～Ｇを付記）。
〔一致点〕
「必要なデータをコード表示した表示媒体のコード読取手段（Ａ）と，該読取手段で読み取った対戦データのうち，一方を攻撃側，他方を守備側とする先攻指示手段（Ｃ）と，前記データに従って表示媒体を対戦させるときに攻撃側が押す攻撃キー（Ｄ）と，該攻撃キーを押したときにダメージを受ける側の表示媒体のダメージを計算する計算手段（Ｅ）と，該計算手段で計算されたダメージとダメージを受ける側の表示媒体のデータとで計算し生存を判定する生存判定手段（Ｆ）と，該生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段（Ｇ）とを備えたことを特徴とする表示媒体ゲーム玩具。」
〔相違点〕
①　データをコード表示した表示媒体について，本件発明では表示形態をバーコードとしたカードであるのに対し，検証物ゲーム機では表示コードをピンコードとした駒状のユニットである点(Ａ）。
②　読取手段で読み取った対戦データについて，本件発明では記憶手段で対戦のために記憶するのに対して，検証物ゲーム機では対戦のために記憶していない点（Ｂ）。
③　先攻指示手段について，本件発明ではゲーム玩具自体が先攻を判定して指示するのに対して，検証物ゲーム機ではあらかじめ決められている先攻をゲーム機が単に表示して指示する点（Ｃ）。
④　計算手段について，本件発明では守備側のみのダメージ計算をするものであるのに対して，検証物ゲーム機では攻守双方のダメージ計算の場合と守備側のみのダメージ計算の場合とを兼用できるものである点（Ｅ）。⑤　生存判定手段について，本件発明では守備側のみの生存を判定するのに対して，検証物ゲーム機では攻守双方の生存を判定する点（Ｆ）。である。
イ　第一次判決の認定判断
第一次判決は，第一次審決がした本件発明と検証物ゲーム機との対比及び相違点についての判断に対し，第一次訴訟原告（本訴被告）がした認否を次のとおり整理した。


「(2)　審決の理由Ⅵ（当審の判断）のうち，１（検甲１（判決注：本訴検甲１又は本訴検乙１）。審決書５頁１２行ないし７頁１６行）は認める。同２（本件発明と検甲１との対比。審決書７頁１８行ないし１７頁１６行）のうち，相違点②の認定（審決書９頁３行ないし５行），及び「相違点②の整理について」（審決書１３頁１０行ないし１４頁６行）は争い，その余は認める。同３（相違点についての判断。審決書１７頁１８行ないし２２頁１１行）のうち，(4)（相違点④及び⑤について。審決書２１頁末行ないし２２頁１１行）は認め，その余は争う。」
そのうえで，第一次判決は，判決の「理由」欄の「１　争いのない部分」において，第一次訴訟原告（本訴被告）において争うとした上記以外の事項は当事者間に争いがない旨摘示し，同原告（本訴被告）の主張する取消事由１（相違点②，④及び⑤について当事者に意見を述べる機会を与えなかった手続上の違法），取消事由２（相違点②の認定の誤り），取消事由３（相違点①についての判断の誤り）及び取消事由４（相違点③についての判断の誤り）のうち，取消事由２ないし４を取り上げ，取消事由２ないし４はいずれも理由があるとして，第一次審決を取り消したものである。
取消事由２ないし４についての第一次判決の判断の骨子は，第一次審決における相違点についての認定判断のうち，(1)相違点②は相違点であるとは認められないから，これを相違点とした認定は誤りである，(2)相違点①及び③に係る構成は想到容易であるから，これを想到容易ではないとした判断は誤りである，というものである。
ウ　本件審決
本件審決は，第一次審決の認定した一致点に加えて，「読取手段で読み取った対戦データを記憶する手段」（第一次審決で相違点②とされたが，第一次判決により相違点ではないとされた。）を一致点と認定した。
加えて，本件審決は，第一次審決で相違点とされた前記①，③，④及び⑤の点を相違点１ないし４として認定した上，相違点１（第一次審決の相違点②）及び相違点２（同相違点③）については，第一次判決の判示をそのまま踏襲して，当業者が容易になし得た設計変更ないし適宜選択すべき設計変更にすぎないと判断した。そのうえで，本件審決は，相違点３（同相違点④）及び相違点４（同相違点⑤）について，次のとおり判断した。
「　相違点３及び４についての判断
検甲１（判決注：本訴検乙１）の遊び方の内，「生き残りゲーム（２人用）」では，基本ユニットのみを用い，母船ユニットは用いないのであるが，母船ユニットをセットして砲撃キーを押せば，守備側のみのダメージが計算されて勝敗が表示されることが示されていることから，攻守双方のダメージを計算することに替えて，守備側のみのダメージを計算してその生存判定結果を勝敗表示するようになすことは，当業者ならば容易に想到できたことと認められる。よって，上記相違点３及び４は当業者が容易に想到できた設計の変更である（前示１０行ケ２５５号判決（判決注：第一次判決）の２１頁１０～１１行によれば，この判断について当事者間に争いはない。）。」
本件審決は，以上の判断に基づき，本件発明は，検乙１等（審判検甲１，２，検証物ゲーム機）により公然実施されていた発明から想到容易であるとして，本件特許を無効とした。
(2)　第一次判決の効力の及ぶべき範囲について
ア　上記(1)の経緯から明らかなように，第一次訴訟において審理判断された事項は，第一次審決の相違点①ないし③（当該原告（本訴被告）が主張した取消事由２ないし４）についての認定判断に誤りがあるか否かであり，第一次判決は，相違点②についてこれを相違点であると認定したことの誤り，及び，相違点①及び③についてこれに進歩性があると判断したことの誤りを理由として，第一次審決を取り消したものであり，その余の事項は，当事者からその旨の主張がなかったことにより，判断していない。
なお，第一次判決は，第一次審決について，相違点④⑤についての判断は当事者間に争いがないと説示しているが，これは「当事者間に争いがない」とした部分の内容的な不可抗争性や正当性についてまで立ち入って判断して説示したものではなく，当該原告（本訴被告）が審決で進歩性なしとの自己に有利な判断を受けていることから，審決取消事由としては主張しておらず，他方，当該被告（本訴原告）も審決で進歩性なしとの自己に不利な判断を受けてはいるものの，当該原告（本訴被告）の主張する相違点①ないし③に関する審決取消事由の存在を争うことに終始し，相違点④⑤については，進歩性ありとの主張をしなかったため，裁判所としては，結局，判断を要しない事項であるとして，その趣旨を念のために説示したにすぎないと理解すべきものである。
イ　しかしながら，そうであるからといって，審決を取り消した判決の拘束力は，当該審決取消訴訟で実際に主張されて審理判断された事項に常に限定されるものではなく，むしろ，基本的には，当該判決が審理の対象とする審判手続及び審決で審理判断された事項のすべてに及ぶものとするのが審決取消訴訟の判決の昀も望ましい理念型であるということができる。もっとも，このような見解を採用するとしても，当事者が審決取消訴訟で当該事項を主張しなかったことにつき相当な理由があったり，あるいは，当該事項を主張することにつき障害事由や困難な事情等があったりしたなどの特段の事情があり，審決取消訴訟で現実に審理判断がされなかった場合には，当該事項には判決の拘束力は及ばないものとするのが相当であろう。以下，この問題について検討する（なお，以下の検討においては，主張立証責任の帰属の問題には踏み込んでいない。）。


本件の事案に即して考えると，無効審判の請求人が審判手続においていくつかの無効事由（特許権者である被請求人によって相違点とされる点が相違点とは認められないこと，相違点があったとしても進歩性はないことなど）を主張し，これに対し，被請求人はいくつかの相違点の存在とその点についての進歩性を主張したとしよう。そして，審決では，「相違点①ないし③については，進歩性が認められるので，無効事由とはならない。相違点④⑤については，相違点であるとは認められない（又は相違点ではあるものの進歩性は認められない。）。」として，請求人の無効審判請求を排斥したとする。無効審判の請求人が当該審決の取消しを求めて提訴した場合には，原告として，相違点①ないし③について進歩性がないことを主張することはあっても，審決が相違点④⑤についてした判断については，被告を含めて何ら主張立証する機会がないかのように考えられないでもない。しかしながら，審判手続においては，相違点④⑤について，請求人は，相違点であるとは認められない，仮に相違点であるとしてもその点について進歩性がないと主張することができ，これに対し，被請求人は，相違点④⑤について，その双方又は一方について，相違点であり，かつ，進歩性があるものと主張立証することができる。そうすると，審決の結論及び審判手続の当事者双方の主張の当否が審理判断の対象となっている審決取消訴訟においても，当事者双方がこれと同じように主張立証の機会が与えられ，判決も審決がしたと同じ範囲で審理判断をすることが可能でなければならない。すなわち，審決取消訴訟においては，原告が審決取消訴訟で取消事由として主張した相違点①ないし③についての進歩性不存在のみが審理対象となるのではなく，これに応訴した被告は，相違点④⑤について，原告が何ら言及していなくとも，その必要があると考えたときは，進歩性があることを主張立証し，進歩性があるとの立証に成功すれば，仮に相違点①ないし③について進歩性がないものと認定判断されたとしても，無効審判請求不成立の審決の結論は維持され，請求棄却の勝訴判決を得ることができるのである。そうであるとすれば，当該被告とすれば，本件のように第二次審決取消訴訟をまたなくとも，第一次審決取消訴訟において，相違点④⑤について進歩性の存在を主張立証していれば，その目的を達成し得たはずであり，しかも，できるかぎり一回の審決とその取消訴訟において決着すべきであることは審決取消訴訟の指導理念の一つであることはいうまでもないところであるから，審決取消訴訟の被告としては，そのような訴訟活動をすることが法制度設計上要請されているものということもできなくはない。そのように考えれば，特段の事情がない限り，判決の拘束力は，現実に審理判断された事項に限られず，審判手続及び審決で審理判断された事項のすべてについて及ぶものと解すべきことになり，本件についていえば，本訴原告が，第一次訴訟において，当該訴訟の被告として，第一次審決の相違点④⑤について，これに進歩性があるとの主張立証をしなかったことにつき相当な理由，格別の障害や困難があったと認められるのでなければ，第一次訴訟において，これを主張立証することが要請されていたものとされ，本訴に至って，これを主張することは，第一次判決の拘束力に反するものとして許されないことになる筋合いである。しかしながら，原告が弁論終結後に提出した準備書面（平成１６年１０月１４日付けの準備書面）で指摘している点を踏まえて，審決取消訴訟の従来の運営の実際を顧みると，裁判所は，多くの場合，原告の主張する審決取消事由の存否のみについて審理判断すれば足りるものとし，被告に対し，いわば抗弁として，審決が相違点であることを否定したり又は相違点であるとしても進歩性を否定したりした事項について，これを覆すための主張立証の機会を与えないできたのであり，例外的に，被告に対し，抗弁的な主張立証をするよう釈明権を行使しても，被告がその趣旨を容易には理解しないことも決して希有ではなかったことなどを考慮すると，本件について，直ちに上述した見解を採用し，これをもってに臨むことには，いささか躊躇せざるを得ないものがある。
そもそも，判決の既判力や拘束力といった効力がどの範囲に及ぶかという問題は，訴訟制度の目的から純粋理論的に演繹的に導出するという問題にとどまるのではなく，訴訟の実際の運営において一般的にどこまで審理判断しているのかという実情に即して，現実に審理判断した範囲のほか，これと同視するのが相当である範囲はどこまでかを相対的・帰納的に導出する政策的な問題を多分に含むものである。上述したように，現在の審決取消訴訟の運営の実情をみると，通常，原告の主張する審決取消事由の存否のみを審理判断の対象として，主張整理及び証拠調べが行われているのであって，原告主張の審決取消事由が認められることに備えて，被告に対し，審決で当該特許を無効とする方向の判断をした点（相違点ではないとした点，相違点ではあるものの進歩性がないとした点）について，これを覆すような抗弁的な主張立証を促す訴訟指揮をすることに対しては，これを違法視し，そのような見解に立って請求棄却の判決をすることは許されないとする見解もないではない。そうすると，裁判所は，上記のような釈明権が必要かつ妥当な事件を選んでこれを適切に行使し，当事者もこれに応じて的確な訴訟活動（被告が必要でもない抗弁的な主張立証をし，そして，原告がこれに反論反証をすることによって，訴訟遅延を招かないよう特に注意すべきであろう。）をし，これによって無用な第二次，第三次訴訟をできる限り少なくするよう努めることが当面の課題となるであろう。そうした常態が実現したときに至って，初めて，第一次訴訟の被告が必要な主張立証をしなかったことについて，第一次判決の拘束力によって失権効を肯定すべきことになるであろう。
以上のとおり考えると，現状の下において，上記の見解をにわかに採用することは妥当性を欠くきらいがあるので，原告主張の取消事由の検討に当たっては，上記見解に立たずに，第一次判決の拘束力は現実に審理判断した事項に限定されるとの従来の実務上の見解に立って，以下，検討することとしたい。
(3)　原告主張の取消事由と第一次判決の効力
ア　取消事由１（生存判定手段と連動した勝敗表示手段についての相違点の看過）及び取消事由２（攻撃キーについての相違点の看過）についてそこで，本訴で主張されている個々の取消事由について検討すると，取消事由１及び２については，それぞれ，第一次審決において一致点と認定された「生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段」及び「攻撃側が押す攻撃キー」に関するものであり，これらは，いずれも第一次審決において一致点と認定されたため，第一次訴訟の原告（本訴被告）としては，当然のことながら取消事由として主張せず，第一次判決も，したがって，審理判断していない事項である。そうすると，原告が本訴に至ってこれを主張することは，第一次判決の拘束力に反するものとはいえない。そこで，取消事由１及び２については，それぞれ，後記４及び５において，改めて検討することとする。


イ　取消事由３（バーコードについての認定判断の誤り）について取消事由３については，第一次審決の「データをコード表示した表示媒体について，前者が表示形態をバーコードとしたカードであるのに対して，後者は表示形態をピンコードとした駒状のユニットである点。」（第一次審決書〈甲１５〉の８頁１８行～９頁１行）という相違点①についての第一次審決の判断に対して，第一次訴訟の被告（本訴原告）が「一般の商品にも付されているバーコードを主体として戦い得るようゲーム機を構成している」（第一次判決〈甲１７〉１９頁１２，１３行）と主張したことに伴い，第一次判決は，「本件発明は一般の商品にも付されているバーコードを主体として戦い得るようゲーム機を構成しているとの点については，前記説示のとおり，本件明細書に記載がなく，本件明細書に接する当業者に自明の効果とも認められない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。」（同２７頁１３～１７行）と判示しているのであるから，本件発明の「バーコード」の意義は，相違点①を想到容易とした第一次判決の判断に不可欠の理由とされているのであって，第一次判決が実際に審理判断した事項に属するものとして，その拘束力が及ぶものと解さざるを得ない。
また，バーコードを使用することによる「拡張性」をいう原告の主張も，「バーコード」が「一般の商品にも付されているバーコード」を含むことを前提とするものであるから，同様に，第一次判決の拘束力が及ぶものといわざるを得ない。したがって，取消事由３は，第一次判決のこの点の判断に則して判断せざるを得ないものであり，採用することはできない。
ウ　取消事由４（多数相違点による進歩性についての総合的判断の欠落）について取消事由４については，その主張の構成は，本件発明と検証物ゲーム機とのすべての相違点を総合すると，その差異は顕著であるというものであり，第一次判決で個別に判断された相違点と判断されていない相違点の双方を含んでいるので，第一次判決の拘束力は取消事由４の全体には及ばないものとして，後記６で，検討することとする。
(4)　小括
以上のとおりであるから，原告の主張する取消事由は，取消事由３は第一次判決の拘束力に反するものであり，採用することができないが，取消事由１，２，４については，第一次判決の拘束力は及ばないものとして，改めて検討することとする。
２　本件発明の特徴と作用効果等
(1)　本件発明の構成は，「第２当事者間に争いのない事実」の２に摘示したとおりであって，本件明細書〈甲２〉の発明の詳細な説明欄には，以下のとおり記載されている。
「〔産業上の利用分野〕
この発明はバーコードによりカードの持つデータを読取り，そのデータに従ってカードとカードを対戦させて勝敗判定を行うカードゲーム玩具に関するものである。
〔従来の技術〕
従来からカードに絵，文字，記号を記入し，そのカードに性格や強さを与え，そのデータに従ってカードとカードを見せ合って対戦させて勝敗を決する遊びがある。
〔発明が解決しようとする課題〕
しかしながら，上記遊びはジャンケンと同じようにカードを出し合い，カードの記入の絵，文字等を子ども達が自分で読取り，本等に照らして性格や強さを判定して勝敗を決するため，判定に時間が掛かるから攻撃防御のテンポが遅くなり，ゲームに緊迫感がない。しかも，手持ちのカードの出し方の戦術性も少ないため，遊びの面白さにも欠けていた。
この発明は上記の点に鑑み，攻撃防御のテンポに合わせて判定が早く出るために緊迫感があり，戦略性や判定の公平性があるカードゲーム玩具を提供することを目的としている。
〔課題を解決するための手段〕
上記の目的を達成するため，この発明は必要なデータをバーコード表示したカードのバーコード読取手段と，該読取手段で読取った対戦データを記憶する記憶手段と，該記憶手段で記憶された対戦データのうち，一方を攻撃側，他方を守備側とする先攻判定手段と，前記データに従ってカードを対戦させるときに攻撃側が押す攻撃キーと，該攻撃キーを押したときに守備側のカードのダメージを計算する計算手段と，該計算手段で計算されたダメージと守備側カードのデータとで計算し生存を判定する生存判定手段と，該生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段とを備えたことを特徴とするカードゲーム玩具を提供するものであり，また，前記生存判定手段が，守備側カードを生存と判定したときに攻撃側を守備側と交代させる攻撃交代手段を備えているカードゲーム玩具を提供するものである。」（１頁１欄２０行～３頁１４行）
「〔発明の効果〕
‥‥‥カードとカードの攻撃防御の判定がテンポがよく，迅速，的確に出されるために，対戦に緊迫感があり，しかも戦術性や判定の公平性があるなどの優れた効果を奏するものである。」（４頁７欄１２～１５行）(2)　これらの記載によれば，従来，カードとカードを見せ合って対戦させて勝敗を決する遊びがあったが，カードの文字などを子ども達が自分で読み取るなどして判定して勝敗を決するため，攻撃防御のテンポが遅くなり，ゲームに緊迫感がないという問題があった，というのである。
そこで，本件発明は，この問題を解決することを課題に，カードの性格や強さをバーコード表示したカードを使用し，このバーコードデータを機械により読み取って対戦させ，一方を攻撃側とし，他方を守備側として守備側カードのダメージを計算するなどして生存を判定して勝敗を表示するようにしたカードゲーム玩具を提供するというものであり，これによって，カードとカードの攻撃防御の判定がテンポよく，迅速，的確に出され，対戦に緊迫感があり，しかも，判定の公平性があるなどの優れた効果を奏することができるようになった，というのである。
３　検証物ゲーム機の内容と作用効果
検甲１（検証物ゲーム機），甲２３（同ゲーム機の取扱説明書），甲２５（動作確認説明書：弁論準備手続において両当事者が確認した検甲１の動作内容を記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許出願前に販売された検証物ゲーム機について，以下の事実を認めることができる。
①　検甲１のゲームは，ゲーム機（ＬＳＩ判定機）と２２個×２組の駒及びマップで構成され，ウルトラ側と怪獣側に分かれて遊ぶものである。遊び方として，本来の遊び方である「盤上ゲーム」（マップ上に駒を並べて行うゲーム）のほかに，マップを使用することなく基本ユニットとゲーム機（ＬＳＩ判定機）だけで行うことのできる「生き残りゲーム（２人用）」がある。


②　駒は，ウルトラ側及び怪獣側のそれぞれに，「基本ユニット」と称する駒が２０個（番号１～２０が割り振られている。）ずつ，「母船ユニット」と称する駒及び「基地ユニット」と称する駒が１組ずつ存在する。③　検証物ゲーム機（ＬＳＩ判定器）には，「パワースイッチ」及び本体中央部の「判定スクリーン」（表示画面）が設けてあり，「判定スクリーン」を挟んでウルトラ側及び怪獣側のそれぞれに，「ユニットセットスイッチ」（駒を差し込む凹部），「移動／攻撃／ターンボタン」，及び「砲撃／回復ボタン」がある。④　「パワースイッチ」をオンにすると，「判定スクリーン」上において，ウルトラ側にターン表示がされる。
⑤　各基本ユニットは，あらかじめ所定の「攻撃力」，「パワー」及び「移動力」が与えられており，各基本ユニットには，これらのデータを表示したシールが貼付されている（プレイヤーには自駒のこれらのデータが分かるようになっている。）。ウルトラ側及び怪獣側それぞれの対応する番号の駒は「攻撃力」，「パワー」及び「移動力」の値が互いに同一である。母船ユニット及び基地ユニットについても与えられた「攻撃力」，「パワー」及び「移動力」の値は，ウルトラ側と怪獣側とで互いに同一である。
「ユニットセットスイッチ」にウルトラ側又は怪獣側の駒を差し込むと，各駒の上記データ（ただし，自爆駒についてはダミー値）が判定スクリーン上に表示される。ただし，「パワー」は，対戦及び回復によって変動した場合には，変動後の数値が判定スクリーン上に表示される。
⑥　ウルトラ側及び怪獣側の基本ユニットを「ユニットセットスイッチ」に差し込んだ状態で，ターン表示のある側（以下「ターン側」といい，反対側を「非ターン側」という。）が「移動／攻撃／ターンボタン」を押すことにより，対戦が行われる。対戦が行われると，「判定スクリーン上」に，ターン側，非ターン側の順に，２度ずつ攻撃を行う様子が表示され，その後，後述⑦のとおり対戦結果の表示がなされる。
１ターンは５回，すなわちターン側は「移動／攻撃／ターンボタン」を押すことにより５回連続して上記対戦を行うことができるが，６回目には「移動／攻撃／ターンボタン」を押した段階でエラー表示がされる（ターンは相手方に移る。）。⑦　対戦結果の表示は，次のとおりである。
双方の駒のパワーが残っている場合，対戦によるダメージが大きい側に「まけ」の表示がされる（ダメージが等しい場合，両者に「まけ」の表示がされる。）とともに，双方の駒について，対戦前のパワーから対戦によるダメージ分のパワーを減じたパワー値が表示される。
一方の駒のみのパワーが０になった場合（以下「死亡」という。），死亡した側の駒の表示（ウルトラマン又は怪獣のキャラクター）が消え，他の駒は対戦前のパワーから対戦によるダメージ分のパワーを減じたパワー値が表示される。双方の駒が死亡した場合，双方の駒の表示（キャラクター）が消える。なお，非ターン側が自爆駒（番号「１９」又は「２０」の駒）を用いたときは，非ターン側の駒のいかんにかかわらず，双方死亡となるが，双方死亡となるケースはこれに限らず，番号１～１８の駒同士の対戦でも生じる。⑧　対戦によるダメージ値は，相手方の攻撃力，地形，及び偶然的要素（乱数）によって決定される。死亡した駒は，再度対戦に用いることはできない（用いようとすると，エラー表示）。
⑨　ターン側は，同一ターン内で同一駒を２度使用することも，自爆駒を使用することもできない。ターン側が駒をセットせずに「移動／攻撃／ターンボタン」を押すことにより，ターンは相手方に移る。
４　生存判定手段と連動した勝敗表示手段についての相違点の看過（取消事由１）について
そこで，本件発明と検証物ゲーム機についてした上記認定に基づいて，原告の主張する取消事由を順次検討することとする。
原告は，検証物ゲーム機の生き残りゲームは，団体戦であって，そもそも勝敗表示手段を持たず，個々の対戦を取り上げてみても，双方が死亡した場合には勝敗を表示しないことなどから，本件発明の「生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段（Ｇ）」との構成を有しない，と主張する。しかしながら，検証物ゲーム機について上記３で認定した事実⑦によれば，同ゲーム機では，対戦を行って駒が死亡すると，その駒の表示（キャラクター）が判定スクリーンから消滅するようになっているのであり，これは勝敗表示であるということができる。そして，駒が死亡したかどうかは，生存判定手段（対戦前のパワー値と対戦によるダメージ値の比較）によって判断されるのであるから，同ゲーム機が「生存判定手段による判定結果を表示する勝敗表示手段（Ｇ）」を備えることは明らかである。
以上のとおりであるから，取消事由１は，採用することができない。５　攻撃キーについての相違点の看過と判断の誤り（取消事由２）について(1)　原告は，本件審決が，本件発明と検証物ゲーム機とが「攻撃側が押す攻撃キー」を備える点で一致すると認定したのは誤りであると主張する。そこで，検討するに，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明欄の記載によれば，本件発明に係るゲーム機は，一方が攻撃側となり，他方が守備側となって戦うもの（交互対戦型のゲーム機）であって，「攻撃キー」を押したときには，守備側のみがダメージを受け，攻撃側はダメージを受けないことを前提とするものであると認められる（本件発明が交互対戦型ゲームであることについては争いがない。）。これに対し，検証物ゲーム機は，被告も認めるとおり，交互対戦型ではなく，ターン側が相手方を攻撃すると，相手方が同時に反撃する同時対戦型のゲーム機である。
しかしながら，検証物ゲーム機においても，前記認定のとおり，ウルトラ側と怪獣側のうち，ターン表示のなされた側が「移動／攻撃／ターンボタン」を押すことにより，攻撃意思をゲーム機に伝達し，ターン側から相手方への攻撃が開始されることには変わりがないのであるから，検証物ゲーム機の「移動／攻撃／ターンボタン」も「攻撃側が押す攻撃キー」ということができ，守備側が同時に反撃するかどうかはこの認定を左右しないというべきである。したがって，審決が，本件発明と検証物ゲーム機とは「攻撃側が押す攻撃キー」を備える点で一致すると認定したことに誤りがあるとは認められない。


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告日進市長が，別紙土地目録１記載の土地につき，被告藤和不動産株式会社及び同エフ・ティー都市開発株式会社に対し，真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続請求をしないことが違法であることを確認する。２　被告藤和不動産株式会社及び同エフ・ティー都市開発株式会社は，日進市に対し，別紙土地目録１記載の土地につき，真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
３　被告藤和不動産株式会社及び同エフ・ティー都市開発株式会社は，日進市に対し，別紙土地目録１記載の土地を明け渡せ。
第２　事案の概要
本件は，愛知県日進市（以下「日進市」という。）の住民である原告が，被告日進市長（以下「被告市長」という。）が日進市を代表して株式会社プラスワン（以下「プラスワン」という。）との間で締結した後記内容の土地交換契約（以下「本件契約」という。）は，地方自治法（以下「法」という。）２３７条２項及びこれを受けた「日進市財産の交換，譲与，無償貸付等に関する条例（以下「本件条例」という。）」２条１項の要件を満たさず，又は公序良俗に反するものであって無効であると主張し，プラスワンから上記土地の所有権移転登記と引渡しを受けた被告藤和不動産株式会社（以下「被告藤和」という。）及び被告エフ・ティー都市開発株式会社（以下「被告エフ・ティー」という。）に対し，法２４２条の２第１項４
号後段に基づき，上
記土地につき，日進市への真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続及び明渡しを求めるとともに，被告市長に対し，同項３号に基づき，上記登記手続の請求を怠っていることが違法であることの確認を求めた住民訴訟である。
１　争いのない事実等
・　当事者等
ア　原告は，日進市の住民である。
イ　被告市長は，日進市の事務を統轄し，これを代表する地位にあり，後記のとおり，プラスワンとの間で本件契約を締結した者である（甲３の３）。ウ　被告藤和及び同エフ・ティー（以下，併せて「被告藤和ら」という。）は，プラスワンから別紙閉鎖土地目録１，２記載の各土地（以下，両者を併せて「本件交付地」という。ただし，厳密には，当時，同目録１記載の土地の地番は３１２５番であった。）を買い受け，所有権移転登記及び引渡しを受けた者であるが，同土地を含む周辺土地上に分譲マンション藤和シティホームズ赤池（仮称）の建設を計画している。
・　本件契約に至る事実経過
ア　別紙図面１①部分の土地（下記クの合筆がされる以前の日進市赤池一丁目８０５番１の公衆用道路）及び同８０１番地の１及び同番地２の宅地（別紙図面１②及び③部分）は，もと一体として国有無番地の里道（いわゆる赤道）であった（以下，それぞれ「里道①」，「里道②」，「里道③」といい，併せて「本件里道」という。）。
イ　日進市の赤池駅周辺で不動産開発事業（マンション建設）に当たっていたプラスワンは，平成１２年１月３１日，被告市長に対し，当時市道であった本件交付地がマンション建設予定地を東西に分断する位置にあったことから，それを取得すべく市有財産の払下げ要望書（予備申請）を提出した（甲１５）ところ，被告市長は，同年２月２３日，現時点では事業計画等が明らかでないとして，消極の回答をした。その際，被告市長は，払下げ要望書の受理には近隣住民の同意を要すること，本件交付地の払下げを本件里道の払下げと一体に扱うことなどの意向を示した（甲１６）。
しかし，当時，不動産開発の事業主体たることを予定していた名鉄不動産株式会社は，同年３月ころから，本件交付地を建設予定地に取り込んだ分譲マンション（当初の予定は，地上１５階，戸数７２戸。以下，その後に変更されたものを含めて「本件マンション」という。）建設計画を近隣住民らに示し，その理解と協力を求めた（甲１，１７）。
ウ　被告市長は，同年６月２日，プラスワンに対し，本件交付地の払下げについて同意を取得すべき利害関係区域（約１５０世帯）を示した（甲１８）。これに対し，プラスワンは，同月１６日，日進市に対し，本件交付地について，払下げではなく市道の付け替え（交換）を行うプランを提案した（甲１３）。そこで，日進市は，同年７月３日，部単位会議等での協議を経た上，プラスワンによる上記提案を了承し，同月１８日，被告市長とプラスワンとの間で，市道の払下げから市道の付け替えに計画を変更すること及び市道の付け替えにつき同意を取得すべき区域を縮小することについて合意が成立した（甲３８，４１，４３）。
エ　プラスワンは，同月２４日，日進市に対し，本件里道払下げ・市道付け替え願書を提出した（甲１３）。


これに対し，被告市長は，同年８月４日，市道の付け替えは，本件里道の用途廃止及び国有財産の売買契約の成立が前提であること，本件交付地に代えて市道とする土地は，本件マンション建設予定地の東側及び南側を走る市道赤池８号線（以下「赤池８号線」という。）の一部となってその幅員を２メートル以上増加させること，同予定地の西側を走る市道（以下「西側道路」という。）の幅員が４メートル以上となるよう道路予定地を寄付すること，付け替えについて赤池区長の同意が必要であることなどの回答をした。同時に，同意を取得すべき利害関係区域を，ウで示された区域より縮小し，１３世帯とした（甲１９）。オ　プラスワン外１社は，同年９月２１日，被告市長に対し，赤池区長の同意を取得するのが困難であること，近隣住民との交渉が順調でないことなどについて記載した書面を提出し，日進市の見解を示すよう求めた（甲２１）。他方，赤池区長も，同月２５日，日進市が業者に対し，市道及び本件里道払下げについて，区長の同意を要求した結果，苦しい立場に置かれているとして，これを批判する内容の上申書を提出した（甲２０）。そこで，被告市長は，同年１０月１３日，プラスワン外１社に対し，本件里道の用途廃止については赤池区長の同意を不要とすること，日進市の取得する土地は，本件マンション建設予定地周辺の円滑な交通を確保すべく，車道拡幅のために用いる予定であることなどの回答を示した（甲２２）。カ　本件里道の国有財産払下げに必要な用途廃止の手続をとることを要請する要望書が，同月２３日，プラスワンと，里道②，③の東西に土地を所有するＡ，Ｂ，Ｃらの名義で被告市長あてに提出された（乙イ３，４）が，プラスワン以外の者は，実際には同書面に捺印したことはなかった（甲２４）。これを受けて，被告市長は，同月３０日，愛知県知事に対し，本件里道について，周辺の道路整備が進み，公共の用に供されなくなったことを理由に，国有財産の用途廃止を申請した（甲２の１，２，乙イ５，６）ところ，上記申請は，東海財務局，愛知県，日進市の各職員による現地調査を経て，承認され（甲１３），平成１３年２月１６日，里道①についてプラスワン，同月２８日，里道②についてＢ・Ｃ，里道③についてＡをそれぞれ所有者とする表示登記がなされ，次いで同年３月２日，里道②，③についてその旨の所有権保存登記がなされた（乙イ７ないし１２）。
キ　他方，プラスワンは，同年２月１６日，被告市長に対し，本件交付地は行き止まり状態で使用者がほとんどないとして，本件里道の払下げがなされることを条件に，里道①との一体利用を目的に，市有財産の付け替え（土地交換）申請をした（甲３の１）ところ，被告市長は，同月２３日，上記申請を承認した（甲３の２）。
そして，日進市は，本件交付地について行政財産としての用途を廃止した上，同月２６日，プラスワンとの間で，本件交付地と別紙土地目録２，３記載の各土地（以下，併せて「本件取得地」という。）とを交換する旨の本件契約を締結し（甲３の３，４），同年３月２日，これに基づき，本件交付地につきプラスワンへの所有権移転登記手続をした（甲９の１及び２）。
ク　その後，プラスワンは，同年３月２日，被告藤和らに対し，本件交付地及び里道①を売却した（甲９の１ないし３）。
なお，本件交付地は，同月１６日，里道①と合筆されて日進市赤池一丁目８０５番１の公衆用道路となった（甲９の１ないし３）。ケ　これに対し，原告は，同年５月２１日，近隣住民ら十数名の署名簿を添付した要望書を被告市長に提出し，本件交付地等の買戻しなどを求めた（甲２７，３８，４３）。
コ　同年５月３１日に開催された本件マンション建設に関する近隣説明会の際，住民から「歩道にするのではないんですか。近隣住民のためを思うなら歩道にするべきでしょう。これでは地域住民の利益にならないのでは。」との質疑が出されたのに対し，被告藤和側は，本件取得地について，「日進市の指導でアスファルト舗装の車道にします。」，「歩道にするか，車道にするかは市の指導によります。５月１１日に維持管理課のＤから車道にするよう指導をされました。」と回答した（甲２８）。
その後，同年６月１２日に開催された本件マンション建設に関する近隣説明会の際，被告藤和側は，「平成１３年６月６日に日進市役所維持管理課より，拡幅部分の形状を車道ではなく歩道として整備するようにという訂正の指示がありました。市役所の指示に従い歩道として整備いたします。」と回答した（甲２９）。
・　本件契約に関連する法令等
日進市は，同市が行う土地の交換等について，法２３７条２項の規定に基づき，本件契約を制定しているところ，その２条は，以下のとおりである（甲４）。１項　普通財産は，土地又は土地の定着物若しくは堅固な建物に限り，次の各号に該当するときは，これを本市以外の者が所有する同一種類の財産と交換することができる。ただし，価額の差額が，その高価なものの価額の６分の１を超えるときは，この限りでない。
・　本市において，公用又は公共用に供するため他人の所有する財産を必要とするとき。
・　国又は他の地方公共団体その他公共団体において，公用又は公共用に供するため，本市の普通財産を必要とするとき。
２項　前項の規定により交換する場合においてその価額が等しくないときは，その差額を金銭で補足しなければならない。
・　住民監査請求
原告を含めた日進市の住民４名は，平成１３年６月２６日，日進市監査委員に対し，里道②及び③の用途廃止申請の取消し及び本件契約の解除又は損害賠償を求める住民監査請求をした（甲５）が，同監査委員は，同年８月１０日，同請求を棄却するとの決定をした（甲６）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
本件契約は，本件条例等に違反し，無効というべきか否か。
・　原告の主張
ア　本件交付地の必要性


本件交付地は，昭和５２年１月１２日から始まった日進赤池南部特定土地区画整理事業に際し，近隣住民の生活道路として整備され，日進市に道路として寄付されたものであって，隣接する本件里道と一体化し，近隣住民の通学，通勤，買物等に必須の生活道路として使用されていた（以下，本件交付地と本件里道を併せて「本件道路」という。）。本件交付地の北方を東西に走る県道名古屋豊田線（以下「名古屋豊田線」という。）と東側及び南側を走る赤池８号線を南北に結ぶ道としては，西側道路が存するが，これは，車１台が通ると歩行者や自転車が通行する余裕がほとんどなくなる細く危険な道であるため，大多数の人が本件道路を利用していたし，通学路が本件道路以外の道に指定されている小学生ですら，下校時には，
歩道橋を通って遠回
りするより近道となる本件道路を利用することが多い状況であった。したがって，本件契約に対しては，原告以外にも多数の近隣住民から反対の声が上がっている。この点につき，被告らは，本件交付地は「行き止まり」の土地であり，必要性が乏しい旨主張するが，これは，被告市長が，本件里道の用途廃止申請をしたことによるものであって，本件交付地は元から行き止まりの土地だったものではない。本件道路は，上記のとおり，近隣住民の生活道路として利用されていたばかりか，用途廃止以降も実際には生活道路として通行されていた。
イ　本件取得地の不必要性
被告らは，本件取得地は，赤池８号線の歩道を拡幅し，歩道を設置するために取得した旨主張するが，被告市長自身も認めるとおり，拡幅された部分はわずか１１０メートルに過きず，その他の部分についての用地取得の目途も立っていないばかりか，そもそも赤池８号線を一律に拡幅する計画が存在していたわけでもない。
利用状況についても，本件取得地付近は，名古屋豊田線や赤池８号線の南方を東西に走る市道平池名古屋線が渋滞した場合の逃げ道となっているため，車両通行量も，朝７時から８時にかけては比較的多いものの，それ以外の時間帯は多いものではないし，赤池駅で乗降する通勤者らも，赤池８号線の南に位置する遊歩道（市道赤地特１号線）が，赤池駅のすぐ南から西方向に延び，車両が侵入できない構造になっており，便利で安全なため，専らこれを利用している。被告らは，駐車場の増加等，周辺の環境が変化したとして，本件取得地の必要性を主張するが，そうした事実は存在しない。
以上のとおり，本件取得地を歩道として整備する必要性は極めて乏しい。　　　ウ　本件契約の目的，意図
本件契約に至る以下の事実経過に鑑みれば，被告市長がプラスワンらに対して本件交付地を取得させ，分断されていた本件マンション建設予定地を一体として利用できるよう便宜を図ったことは明白であり，本件契約が公共目的の必要性から行われたものでないことは明らかである。
・　被告市長は，当初，本件交付地の払下げを本件里道の払下げと一体として扱うとの見解を示していたにもかかわらず，市道の付け替え願書がプラスワンから出されるや，「市有道路の付替えは，里道の用途廃止及び国有財産の売買契約の成立が前提」として，本件里道の用途廃止を先行させる見解を示した。すなわち，被告市長は，プラスワンと画策し，本件里道を用途廃止することによって本件交付地を形式上「行き止まり」にし，本件交付地の必要性を低下させたものである。・　被告市長は，当初，市道の付け替えについて赤池区長の同意が必要と表明していたにもかかわらず，プラスワンらから，その同意を取得するのが困難であるとの報告を受けるや，本件里道の用途廃止につき，同区長の同意を不要とすべく，愛知県に対してそのための「説明書（甲２の２，２３）」まで提出した。・　被告市長は，当初，プラスワンに対し，市道払下げにつき，かなり広範な区域の住民の同意を得るよう指示していたにもかかわらず，プラスワンらから，「同意を取得すべき利害関係区域が広範であり１００パーセント同意を取得することは不可能である」，「不服申立てなど法的な手段を執らざるを得なくなる」との申入れを受けるや，同意を取得すべき利害関係区域を当初の約１５０世帯から１３世帯へと大幅に狭め，同時に，同意取得の対象者も，反対の意思を強く表明していた４名を外すため，「区域内居住者」から「土地所有者」に限定した。・　被告市長は，当初，本件取得地の用途を車道とし，被告藤和に対しても車道として赤池８号線を拡張するよう指示していたにもかかわらず，本件契約後３か月以上経過した段階になって，拡幅部分を車道ではなく歩道として整備するように指示を変更した。また，取得すべき土地の位置の選定は，２転３転の末，現在の場所に決定したもので，当初から定まっていたものではない。これは，本件取得地が，当初から同地を歩道として整備する目的で取得されたものではなく，本件条例の要件に合致する土地及びその使用目的を模索した結果，交換の対象となったことを示している。歩道として整備するための取得というのは，後になって考えられた理由にすぎない。
エ　以上のとおり，本件契約は，取得すべき公共上の必要性が乏しい本件取得地と，近隣住民の生活道路として使用されるなど高度の公益性を有する本件交付地とを交換するものであるから，本件条例の定める「公共用に供するため他人の所有する財産を必要とするとき。」との要件を満たすものではない上，本件契約が締結された経緯に鑑みれば，被告市長がプラスワンらに対して本件交付地を取得させ，本件マンションの建設に便宜を図ったことは明白である。したがって，本件契約は，本件条例及び法２３７条２項ないし公序良俗について定めた民法９０条に違反し，無効である。
・　被告らの主張
原告主張のうち，本件契約に至る事実経過については争わないが，本件契約が，本件条例の定める交換の要件を欠き，被告藤和らの本件マンション建設に便宜を図る目的でなされたとの部分は争う。
以下のとおり，本件取得地を取得する必要性は高い一方，本件交付地は，事実上行き止まりの土地で，公共のために役立つ余地もほとんどないし，隣接する本件里道と一体となって近隣住民の必須の生活道路として使用されてきた事実もなく，その公共的な価値は高いものとはいえない。したがって，本件契約は，本件条例が定める「公共用に供するため他人の所有する財産を必要とするとき。」の要件を満たすものである。
ア　本件取得地の必要性