上記１(2)ウ，(3)ウないしキによれば，Ｄは３月９日午前０時ころからサチュレーションモニターを装着されているところ，それによって測定されたSpO値が昀低３０％台まで低下したことがあり，その後も低値を示２していたこと，賛育会病院入院時において実施されたＤの生化学検査（血液検査）の結果，ＣＰＫ（ＣＫ）値が６６０１と高値を示していたこと，Ｌ医師は，Ｄが３月９日夜から抗痙攣剤が奏功しないほどの状態となったことから，痙攣の抑制を昀優先として抗痙攣剤や麻酔薬の投与を行っていたが，それでも痙攣を抑制できずに痙攣重積状態となったため，３月１１日からＤを人工呼吸管理下に置き，バルビツレート療法を開始したこと，Ｄの痙攣重積はバルビツレート療法の施行により鎮静をみたため，同月１２日午前中には中枢神経抑制剤の投与を中止したが，本来であれば同療法の中止後１，２日で回復するはずの自発呼吸，対光反射，咽頭反射，瞳孔（），散大といった神経症状Ｐ鑑定人   が療法中止後２日を経過しても戻らず同月１６日に臨床的脳死状態と診断されたこと，この間，３月１２日午前３時の時点ころからは大泉門が緊満状態となったこと，血液検査の結果，，．ＣＲＰ値が３月１３日までは１mg/dl未満であったものが１４日には５５，１５日には２２．８，１６日には３１．５，１７日は２５．９と急激に高値を示したこと，３月２２日に杏林大学医学部付属病院で重度脳浮腫の原因検索のためＭＲＩ検査が実施され，その際の病名は「急性脳症」というものであったことがそれぞれ認められる。
イ各種画像所見の比較検討
(ア)３月９日ＣＴの所見
上記(2)イ(オ)のとおりである。
(イ)３月１５日ＣＴの所見
証拠（乙Ｂ５の１，Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人）によれば，３月１５日ＣＴにおいては，皮髄境界は消失し，左右の脳室も全く描出されておらず，浮腫が大脳領域全体に広がっていたこと，浮腫の範囲が大脳領域のみならず，小脳，脳幹部領域にも非常に強い浮腫が生じていて，脳幹部と頭蓋骨との間に本来描出される隙間構造が見えない状態となっていたことが認められる。
(ウ)３月２２日のＭＲＩの所見
証拠（乙Ａ１４ないし１８，Ｐ鑑定人）によれば，３月２２日に杏林大学医学部付属病院で撮影されたＤの頭部ＭＲＩ写真には，脳幹部や視床，椎骨脳底動脈系に出血と解される著明な器質変化が起こっていることを窺われる所見があることが認められる。
(エ)以上によれば，３月９日時点の軽度脳浮腫は右大脳半球に限局しており，皮髄境界，脳室も描出され，脳実質の左方変位もみられなかったほか，頭蓋内出血の大きさも小さいものであったといえるところ，３月１５日以後には脳浮腫が大脳領域の全域に及んでいたばかりか小脳，脳幹部にまで及んでいたということができる（乙Ｂ５の１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人。）
ウ検討
以上の症状経過，ＣＴ所見等を前提にＤの脳の病態変化について検討する。
(ア)軽度脳浮腫，痙攣重積からの自然的増悪による重度脳浮腫の発生の
可能性について
ａ各鑑定人の意見の概要
Ｐ鑑定人は，上記の各ＣＴ所見の比較を行ったところで，痙攣発作に対する不用意な薬剤の投与により呼吸停止を来したとか，適切な痙攣に対する処置がされないといったケースでは，痙攣そのものが二次的に脳障害を発症させることもあり得るが，本件はそのようなケースには該当しない，３月９日ＣＴと３月１５日ＣＴを見比べると，病状の変化が非常に不連続であり，これまでに経験した新生児痙攣を発症した症例の中で上記のような急激な病態の変化を来したものはなく，３月９日時点の軽度脳浮腫あるいは痙攣が増悪した結果として同月１５日の重度脳浮腫が形成されて脳死状態に陥ったと考えるのは非常に無理があるように思われるむしろＣＲＰ値がそれまで正常値にあっ，，たものが，３月１４日から急激に，かつ高度な異常数値を示すように，，，なったこと３月１５日ＣＴでは小脳   脳幹部にも浮腫が生じており３月２２日に杏林大学で撮影された頭部ＭＲＩでは脳幹部や視床，椎骨脳底動脈系に出血と解される著明な器質変化が起こっていることからすれば，３月１５日の重度脳浮腫は９日までの右大脳半球の脳浮腫を発症させた病態とは全く別個の機転により発症したものではないかと考えられるとの意見を述べている。
また，Ｓ鑑定人も，脳浮腫の増悪原因として通常一番多いとされているのは仮死に伴う低酸素であるが，Ｄについては新生児仮死はなかったといえるし，痙攣が繰り返し起こり始めた時点で撮影された３月９日ＣＴでも大きな脳の器質的変化はみられないところ，３月１５日のＣＴには極めて強い器質的変化が生じているが，新生児においてそのような臨床経過をたどった症例については経験がなく，両ＣＴに現れた脳の器質的変化を関連づけることはできないと思われるとの意見を述べている。
ｂこれに対し，前提事実(7)ウ(ウ)によると痙攣重積が脳代謝異常を招来し，神経組織の障害が生じて死亡に至る場合があることは認められるが，どのような場合に痙攣重積が脳代謝異常を招来し，神経組織の障害を発生させるかについては具体的な主張立証はなく   かえっ，，，て，本件においては，賛育会病院医師は，Ｄの痙攣やそれに続く痙攣重積に対して，入院当初から継続的に抗痙攣剤を投与し，それによるコントロールが困難と判断された３月１１日からはバルビツレート療法を実施して，その抑制を中心とした対応を行っており，３月１２日にはそれが奏功し，痙攣重積が鎮静したと認められることに加え，前提事実(7)ウ(ウ)の認定の基礎となった文献（甲Ｂ２７）を執筆したＰ鑑定人自身も本症例において痙攣重積の自然的因果経過により重度脳浮腫が生じたとみることに否定的な意見を述べていることも考え併せれば，上記の医学的知見から直ちにＤの重度脳浮腫の原因が賛育会病院入院時の痙攣及びそれが増悪した痙攣重積にあるということはできない。


ｃ以上の検討に証拠（乙Ｂ５の１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せると，３月９日ＣＴと同月１５日ＣＴ（及び３月２２日の杏林大学で撮影されたＭＲＩ）は全く異なる脳の様相を示していると解さざるを得ず，医学的には，３月９日時点でみられた右脳の軽度脳浮腫（及び痙攣ないし痙攣重積状態）が，自然的増悪の結果として３月１５日までに重度脳浮腫に進展して脳死状態に陥ったと考えることはできないというべきである。
(イ)そこで，自然的増悪によらず他の原因により重度脳浮腫が発症した可能性について更に検討する。
ａ出生後の低酸素状態による影響の有無
(ａ)SpO２値の評価
上記１(2)ウのとおり，３月９日午前０時以後のＤのSpO２値は著しく低値を示していたことが認められる。
この点，一般に，SpO２値の低下は，生体の低酸素状態を窺わせるところ，証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）及び弁論の全趣旨によれば，SpO２値は血中酸素飽和度をサチュレーションモニターにより経皮的に測定する以上は不可避に誤数値を示すことがあること，刺激により回復したとのエピソードは，上記のSpO２値が新生児の生理的な無呼吸（重度の場合は乳幼児突然死を来すこともあるところ，新生児では，これによりSpO２が３０％台に下がることもある）あるいは，このころ既に始まっていた痙攣に起因する無。呼吸を原因として発症していた可能性が指摘できることが認められる。そうすると，上記のSpO２値の推移から，直ちにＤがこの時点で呼吸機能等に障害を受けていたとか，継続的に低酸素の状態に陥っていたとまでは解することができない。
(ｂ)賛育会病院入院時の血液ガス分析検査結果の評価次いで，賛育会病院入院直後に実施されたＤの血液ガス分析検査の結果について検討するに同時点のおける検査結果は別紙３   検，，「査結果一覧表の３月９日欄欄記載のとおりであるところ証拠   Ｐ」，（鑑定人，Ｓ鑑定人，Ｎ鑑定人）及び弁論の全趣旨によれば，同時点におけるｐＨは７．４２１でアシデミアにはない（むしろ塩基バランスは保たれている）といえること，－７．８mmol/ℓとのＢＥ値。は，生体が酸性に傾こうとしていることを窺わせるが，その数値自体もＤの日齢を考えるとことさら重篤なものとはいえないこと，pCO２値が２４．８mmHgとなっているのは呼吸によって二酸化炭素を体外に排出している状態を示しているといえるがデータ自体は悪い数値ではないこと，その他，同時点で塩基補正等の急速処置をしなければならないといった状態にはなかったことが認められる。このことからすれば，賛育会病院入院時においてＤは代謝性アシドーシスの状態にあったとはいえるものの，程度は軽く，特に重度脳浮腫の原因となる程の低酸素状態にあったとか，高度の代謝性アシドーシスを示していたとはいえないということができる。(ｃ)以上の検討からすれば，Ｄが娩出後において重度脳浮腫の原因となる程の低酸素状態に陥っていたことは，上記の血液ガス分析検査の結果からは否定的に解すべきである。
ｂ血液検査（生化学検査）の結果について
上記１(3)ウのとおり，賛育会病院入院時の血液検査の結果，ＤのＣＰＫ（ＣＫ）値は６６０１と高値を示していたことが認められる。しかして，前提事実(6)イ(イ)及び証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）並びに弁論の全趣旨によれば，ＣＰＫは筋，脳，赤血球の細胞内に含まれる酵素が，上記の臓器の細胞が破壊されることにより血中に現れることで測定される逸脱酵素であるところ，６６０１という数値は著明に高値であるといえるが，その原因については，上記の異常値が帽状腱膜下血腫が吸収される段階で現れていること（赤血球の破壊によるＣＰＫの増加，痙攣による筋の破壊，生理的な黄疸によるものなど）種々の原因が考えられるところであって，新生児において痙攣のみで上記の数値を示すことは一般には考え難いが，同時に低酸素状態のため筋が影響を受けて筋由来のＣＰＫが逸脱してきたとか，脳由来のＣＰＫが測定されていると考えることは，上記ａに検討した検査所見の評価も併せると，直ちに想定し難いものというべきである。それゆえ，上記のＣＰＫ値から直ちにＤの脳に低酸素による重篤な障害が発生していたと推認するということもできない。ｃ賛育会病院における痙攣等に対する治療過程（バルビツレート療法の施行を含む）の影響の有無。
上記１(3)ウないしカによれば，Ｌ医師は，３月９日ＣＴ上Ｄの痙攣を生じさせる有意な所見を見いださず，むしろ被告病院出生時の仮死を疑っていたこと，Ｄは賛育会病院に転院した後に痙攣が重篤化して抗痙攣剤も奏功しない状態が続いたため，３月１１日から翌１２日にかけて，人工呼吸管理下でバルビツレート療法の施行を受け，痙攣，，は沈静化したが同時に同療法に係る薬理効果もあって自発呼吸なし瞳孔散大，各種反射なしの状態が続いていたところ，同療法が中止された後も回復がなく，３月１５日ＣＴにより重度脳浮腫の状態に陥っていることが判明したことが認められる。


しかして，前提事実(7)ウ(ウ)に証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せると，痙攣重積の状態にある場合は，二次的変化を阻止するために痙攣を止めることが先決であるといえること，賛育会病院においては入院時からＤをクベースに収容して酸素投与（３０％から）を行うなどの呼吸管理を行っていたこと，バルビツレート療法は，中枢神経抑制剤を大量に投与するものであるため，呼吸，反射を抑制することになり，その範囲で低酸素を合併する危険性を内包するものであるといえるところ，当該薬物による神経機能の抑制は可逆的であり，薬剤の効用が消失すれば脳機能も回復するのが通常であるとされていることが認められる。また，３月９日時点で認められた本件頭蓋内出血は小さいものであって，これは痙攣発症の原因となり得るとしても，これにより直ちに重篤な脳浮腫を来す可能性があると想定されるものではなかった（Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人。）このようにみると，Ｌ医師が，３月９日時点の本件頭蓋内出血を有意と評価しなかったとしても，そのことから直ちに重度脳浮腫に進展したということもできないし，また，Ｄの痙攣抑止を昀優先として抗，，痙攣剤の投与を継続したことバルビツレート療法を施行したことは，，それ自体相当な治療行為であったといえるのであってその治療方針内容から事後の重度脳浮腫を生じさせる危険性があったということもできないから，賛育会病院での痙攣に対する治療によってＤに重度脳。，，浮腫が生じたと解することもできないかえって   Ｐ鑑定人によると３月２２日に杏林大学で撮影されたＭＲＩ（乙Ａ１５）には，呼吸，瞳孔反射等を司る視床から中脳，脳幹部にかけて急性期の出血があると診断される低吸収域が認められており，同所見もＤが臨床的脳死状態に陥っていることを裏付けるものであるといえるところ，このような脳幹部の出血がなければ，Ｄにおいてもバルビツレート昏睡から離脱することになったであろうと推測されるが，このような器質的変化（画像診断だけからは亜急性壊死性脳症ということとなる）は極め。て特異的な所見であり，３月９日の軽度脳浮腫との関連を肯定することはできず，このような病態が起こる原因としては想定できるものはないし，バルビツレート療法で使用された薬剤の薬理作用そのものから永続的な後遺症を残す脳障害を発生させるということはないと窺える。
なお，上記１(3)イないしエのとおり，３月９日午後１０時ころからＤが全身性の強直間代性の痙攣を繰り返すようになり，それは，３月１１日午前１１時ころにバルビツレート療法が開始されるまで，抗痙攣剤等の投与がされながら，結局，痙攣が断続的に続いたこと，その時点ではパルスオキシメーターなどで正確な呼吸状態までは把握しておらず，呼吸数が速拍，不規則であったこともあったことからすると，その間に，低酸素による脳浮腫がある程度増悪したり，前提事実(7)ウ(ウ)で認められる痙攣自体による脳障害が生じた可能性が全くないとはいえない。しかし，呼吸数がこの程度で，この期間継続した場合に低酸素脳症を発症するとの医学的知見の主張，立証もなく，可能性を超えて蓋然性を認めるに足りる証拠はなく，その点が，３月１５日時点の重度脳浮腫を生じさせたと認めることは困難である。この点，伊地医師及びＥ医師は，賛育会病院での痙攣，特に痙攣重積に対する対応，観察に問題があり重症低酸素症を引き起こして３月１５日時点の重度脳浮腫を生じさせたと考えるのが妥当であるとの意見を述べているが（乙Ｂ５の１～３，１０，２３，上記の検討に照）らし直ちに採用することができない。
ｄその他の原因について
証拠（乙Ａ８，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，３月９日ＣＴ上，右脳の中大脳動脈領域（右中大脳動脈が栄養している右大脳半球の比較的外側に近い部分）に，断定はできないまでも血液の流れの分布が正常でない（脳梗塞所見とも断言はできない）箇所が指摘できるところ，そのような所見が現れた原。因については，これを具体的に特定できるほどの根拠はなく，胎児期の鉗子分娩あるいは娩出前後の低酸素状態との関係についても不明というほかない。また，仮に，上記の病変が中大脳動脈領域の脳梗塞所見であったとしても，それが３月９日以後のＤの症状の増悪経過と関（。連性を有するかどうかについては不明といわざるを得ないＳ鑑定人なお，Ｐ鑑定人は，３月９日の右大脳半球の脳浮腫の原因が上記のような右中大脳動脈の病変であったとすれば，むしろ，その後に１５日ＣＴのような全脳領域の浮腫を内容とするような器質的変化が生じたことを説明することは不可能であるとの意見を述べている。。）また，証拠（Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人）によれば，右脳の浮腫によって呼吸中枢（脳幹部）が圧迫されて呼吸が止まりあるいは減退して低酸素に陥るということは一般的には考えられるところ，３月９日ＣＴによれば，そのような脳幹圧迫を生じさせていると判断できるような脳浮腫の所見はなく，むしろ脳幹部は描出されている以上，脳幹圧迫の事実を認めることもできないというべきである。
さらに，本件全証拠を検討しても，Ｄの脳に脳浮腫発症の原因となり得るような先天的の器質異常があったことは認められない。エ上記の検討によれば，Ｄの重度脳浮腫は，３月９日時点の軽度脳浮腫及び痙攣重積とは全く異なる所見であるという以上に，その原因，機序については本件全証拠を検討しても判別できないというほかなく，今日の医学的知見からは想定できない非常にまれな特別な病態の発生を機転として発症した（Ｐ鑑定人）と解さざるを得ない。
よって，被告病院医師らの過失によって，Ｄの重度脳浮腫及びそれに伴う臨床的脳死状態が生じた蓋然性は認め難く，それゆえ，Ｄの死亡との関係において，原告主張の因果経過(ア)を肯定することはできないというべきである。
なお，仮に，原告が，予備的に，Ｄの死の相当程度の可能性侵害についても主張する趣旨であるとしても，Ｄの重度脳浮腫の原因が，今日の医学的知見からは想定できない非常にまれな特別な病態の発生を機転としているのであれば，逆に，重度脳浮腫が，３月９日の軽度脳浮腫，痙攣重積及びそれに関連する治療と関係する可能性がないと医学的に断定できるものではなく，その意味で，鉗子の３回の滑脱と関係する可能性がないと断定することもできないが，可能性を完全に否定できる訳ではないと解すべき証拠状態であることをもって，被告の過失行為（鉗子の滑脱等）によってＤが死亡した相当程度の可能性があるとすることは相当ではないと判断する。
(4)被告病院医師らの過失とＤの痙攣重積後の後遺障害の発生と因果関係
について


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成１１年１１月２９日付で行ったケースワーカーの実態調査時の記録（生活指導記録表）の開示請求に対する個人情報一部開示決定（北保福発第７１８号）中，開示しない部分に係る処分を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　埼玉県北本市民である控訴人は，北本市個人情報保護条例（平成３年１２月２０日条例第４２号）（以下「本件条例」という。）に基づき，控訴人のした高齢者福祉サービスホームヘルパー派遣申請に関して北本市所属のケースワーカーが作成した控訴人に係る生活指導記録表（以下「本件ケース記録」という。）の開示請求をした。被控訴人は，本件ケース記録の大部分である別紙生活指導記録表黒塗り部分（以下「本件非開示部分」という。）は，本件条例１４条２項２号に該当し，開示しないことができる個人情報に当たるとして，本件ケース記録中，本件非開示部分の開示を拒否し，その余の部分のみを開示する個人情報一部開示決定（北保福発第７１８号）をした。本件は，控訴人が，同決定のうちの本件非開示部分開示拒否処分（以下「本件処分」という。）の取消しを求めた事案である。原判決は，高齢で自己の置かれている状況についての理解力が相当程度減退している控訴人に対し本件非開示部分を直接開示すると，控訴人，その介護者であるＡ及び担当ワーカーとの間で感情的な紛争が生じ，以後の福祉サービスの提供について妨げとなることが十分予想されることを理由として，本件非開示部分に係る情報は本件条例１４条２項２号に該当するとして，控訴人の請求を棄却し，控訴人は，これを不服として控訴した。
２　前提となる事実は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。原判決２頁下から３行目より同３頁１６行目までを次のとおり改める。
「（２）　本件条例の内容（甲１）
ア　目的
１条　この条例は，個人情報の適正な取扱いに関し必要な事項を定めるとともに，自己に関する個人情報の開示，訂正等の権利を保障することにより，公正な市政の運営を確保し，もって市民の基本的人権を擁護することを目的とする。
イ　定義
２条（１）　個人情報
個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものをいう。
同条（４）　個人情報の管理等
個人情報の収集，保管及び利用をいう。
ウ　個人情報の管理等の一般的規制
６条１項　実施機関は，個人情報の管理等を行うときは，その所掌する事務の目的達成に必要な範囲内で行わなければならない。
同条２項　実施機関は，法令又は条例（以下「法令等」という。）に定めがあるときその他公正な行政を執行するために必要とし，かつ，その権限の範囲内で行うときを除き，次の各号に掲げる個人情報の管理等を行ってはならない。
（１）　思想，信条及び宗教に関する情報
（２）　社会的差別の原因となる諸事実に関する情報
（３）　犯罪に関する情報
（４）　その他，個人情報の管理等を行うことがこの条例の目的に反すると認められるもので，実施機関が北本市情報公開・個人情報保護運営審議会（以下「審議会」という。）の意見を聴いて定める情報
エ　収集方法の制限　８条
オ　適正管理の原則　９条
カ　利用及び提供の制限　１１条
キ　開示の請求等
１４条１項　市民は，実施機関が管理している自己に関する個人情報（以下「自己情報」という。）の閲覧又は写しの交付（以下「開示」という。）を請求することができる。
同条２項　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する個人情報については，開示をしないことができる。
（１）　法令等の定めるところにより，明らかに開示することができないとされて
いるもの
（２）　個人の評価，診断，判定及び選考等に関する情報であって，本人に開示することにより，当該評価，診断，判定及び選考等に著しい支障が生ずるおそれがあ
ると認められるもの
（３）　本人に開示することにより，明らかに公正又は適正な行政執行を著しく妨
げると認められるもの
（４）　その他実施機関が審議会の意見を聴いて，公益上必要があると認めたもの同条３項　実施機関は，開示の請求に係る個人情報に前項の規定により開示をしないこととする個人情報が含まれている場合において，その部分を容易に，かつ，個人情報の開示の請求の趣旨を損なわない程度に分離することができるときは，その部分を除いて当該個人情報の開示をしなければならない。同条４項　実施機関は，第２項各号に規定する個人情報であっても，期間の経過により，同項各号のいずれにも該当しなくなったときは，当該個人情報の開示をしなければならない。
ク　訂正の請求
１５条　市民は，実施機関に対して，自己情報の記録について事実の記載に誤りがあると認めるときは，当該記載の訂正を請求することができる。
ケ　削除の請求　１６条
コ　目的外利用等の中止の請求　１７条」
３　当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　事実の経過
前記前提事実のほか，証拠（甲２の②，６の②～④，８～１１，１４，乙１，証人Ｂ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。（１）　Ａは，平成１１年４月６日，北本市の保険福祉部福祉課を訪ね，控訴人を申請者とするホームヘルパー派遣（高齢者福祉サービス）申請手続をした。（２）　北本市では，ホームヘルパー派遣申請があると，ケースワーカー（以下「ワーカー」という。）が派遣対象者の実態調査を行い，その結果に基づいてホームヘルパー派遣の要否を決めるシステムとなっていた。そこで，担当ワーカーは，ホームヘルパー１名及び先任のワーカーとともに，平成１１年４月２１日，Ａ宅に赴き，控訴人に面接して実態調査を行い，その結果を本件ケース記録（１頁分）に記載した。なお，先任のワーカーは，担当ワーカーが新人であったために同行したが，調査終了前に退出した。


（３）　北本市においては，ワーカーがホームヘルパー派遣申請の対象者について実態調査を行った場合に作成する記録について定められた様式はなく，生活保護法で定められた様式である生活指導記録表（様式２８号）を使用していた。この生活指導記録表には，ホームヘルパー派遣の要否という観点から，派遣対象者の身体的・精神的状況，日常生活動作の状況，介護の状況，家族の状況，生活環境，サービスへの要望等及びこれらに基づく担当ワーカーの専門的所見が記載されることが想定されている。
（４）　本件ケース記録のようなケースワーク活動に必要な記録を作成するに当たっては，一般的に次の点に留意すべきものとされている。ア　利用者の発言のうち重要なものについては，その表現をできるだけ忠実に記録する。
イ　観察は多面的に行い，記録内容は正確に記録する。ウ　援助過程に関する事実については，日時，場所，主体，原因等を明確に記録する。
エ　必要に応じて記録内容を，時間的経過，問題別分類，利用者の社会関係，社会資源の活用などに分けて整理し，記録する。
オ　援助の展開に直接関係のない事柄については，記録を控える。カ　内容が的確に伝わるように，簡潔で明確な文章によって記録する。（５）　ケース記録の対象者に対する開示の問題については，近時，ワーカーと対象者の関係は，協働して対象者の問題を解決する対等な関係であって，上下関係や管理支配関係として理解すべきものではないとの基本的観点から，対象者の記録に対するアクセス権を認める見解が有力となっているが，このような見解にあっても，実際の記録へのアクセスについては様々な工夫が必要とされている。たとえば，アメリカにおいては，アメリカソーシャルワーカー協会の倫理綱領が，「秘密の保持とプライバシー」の項において，「ソーシャルワーカーは，クライアントに対し，本人自身に関するすべての公式のソーシャルワーク記録に適切なアクセスを提供しなければならない」「クライアントに記録へのアクセスを提供するにあたって，ソーシャルワーカーは，その記録に含まれている本人以外の秘密を守るため適切な手立てを講じなければならない」と定め，クライアントの記録に対するアクセス権を認めているが，実際の記録へのアクセスについては，クライアントには比較的安定した状態の人もいれば精神的に不安定な人もおり，年齢的にも乳幼児から高齢者まで様々であり，サービスの形態も多様であることから，機関の方針とクライアントの状態に応じて，全面的かつ即時のアクセスを原則とする「解放アクセス」から部分的ないし爾後のアクセスを認めるにとどまる「制限アクセス」まで様々な工夫が行われている。
（６）　本件非開示部分の具体的内容を直接知ることはできない。しかし，担当ワーカーの上司であるＢ福祉課長（当時）の証言によれば，本件非開示部分には，担当ワーカーが控訴人に対してした質問とこれに対する控訴人の回答が記載されており，その中には，控訴人がＡをどう思っているか，控訴人がＡからどう思われているか，という事項に関する控訴人の発言と担当ワーカーの理解，評価に関する記載があること，Ｂは，本件非開示部分の表現に難があるため，その内容をＡが知ると控訴人の立場がなくなると判断したことが認められる。
２　控訴人の自己情報開示請求権について
控訴人は，自己情報開示請求権は憲法２１条，１３条によって認められるもので，本件条例上の自己情報開示請求権もそれを確認したにすぎないから，本件条例１４条２項（２）は可能な限り厳格に解釈されるべきであると主張する。しかし，控訴人の自己情報開示請求権は，本件条例により創設的に認められた権利であって，憲法２１条，１３条によって認められるものではないから，本件非開示部分が本件条例１４条２項（２）に該当するか否かは，本件条例の趣旨，目的に照らして解釈されるべきものである。
３　本件非開示部分の本件条例１４条２項（２）該当性について（１）　本件条例は，個人情報の適正な取扱いに関し必要な事項を定めるとともに，自己に関する個人情報の開示，訂正等の権利を保障することにより，公正な市政の運営を確保し，もって市民の基本的人権を擁護することを目的として定められたものであり（１条），実施機関がみだりに個人情報を管理等することを禁じ（６条），これを確認，監視し，また，誤った情報が管理等されることによって生じる不利益を防止するため，市民各人に，実施機関が管理等する自己情報について，開示（１４条），訂正（１５条），削除（１６条），目的外利用等の中止（１７条）を請求する権利を具体的権利として保障しているものである。そして，本件条例は，自己情報について，原則開示とし，例外として非開示事由に該当する場合に限り非開示とすることができると定めている（１４条）のであるから，非開示事由該当性の判断は，慎重に行われるべきものである。
（２）　まず，前記事実によれば，本件非開示部分には，控訴人との面接によって得られた情報に基づく担当ワーカーの控訴人に関する評価，判断等が記載されていることが認められ，本件条例１４条２項（２）所定の「個人の評価，診断，判定及び選考等に関する情報」が記載されていることが認められる。（３）　そこで，本件非開示部分を控訴人に開示することにより，担当ワーカーのする控訴人についての評価，判断等に著しい支障が生ずるおそれがあると認められるか否かについて判断する。
この点につき，被控訴人は，本件非開示部分のような，担当ワーカーの専門家としての評価，判断等の記載部分が開示されることになると，その評価，判断等に不満のある対象者と担当ワーカーとの間の信頼関係が損なわれ，担当ワーカー個人に対する批判や責任追求につながるおそれがあり，また，トラブルを避けるために担当ワーカーがケース記録に差し障りのない事柄しか記載しなくなるおそれがあるから，本件非開示部分は，本件条例１４条２項（２）所定の「本人に開示することにより，当該評価，診断，判定及び選考等に著しい支障が生ずるおそれがあると認められるもの」に該当すると主張する。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人運輸大臣が、昭和六二年一一月二七日付けでした原判決別紙物件目録記載一の土地（本件土地）上所在の同目録記載二及び三記載の各建物（それぞれ第一工作物、第二工作物）並びにその他一切の工作物を含む通称「木の根団結砦」（総称して本件工作物）に対する除去処分（本件除去処分）を取り消す。三　被控訴人運輸大臣は、被控訴人新東京国際空港公団（被控訴人公団）に対して、本件土地の占有を控訴人らに回復させるための命令、勧告等適切な措置を講ぜよ（命令・勧告等措置請求）。
四　被控訴人国、被控訴人千葉県（被控訴人県）及び被控訴人公団は、控訴人三里塚芝山連合空港反対同盟（控訴人同盟）に対し、連帯して二〇〇万円及びこれに対する昭和六二年一一月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被控訴人国、被控訴人県及び被控訴人公団は、控訴人同盟に対し、連帯して、昭和六二年一一月二七日から被控訴人公団の本件土地明渡済みまで一か月六三〇〇円の割合による金員を支払え。
六　被控訴人国、被控訴人県及び被控訴人公団は、控訴人Ａ及び控訴人Ｂに対し、各自連帯して五〇万円及びこれに対する昭和六二年一一月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
七　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
八　第四ないし第六項につき仮執行宣言
第二　事案の概要
被控訴人運輸大臣は、昭和六二年一一月二六日、新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法（緊急措置法）六条一項に基づき、通称「木の根団結砦」について同法三条八項の除去措置を講ずる旨を決定し、被控訴人公団に除去措置事務を実施させることとし、被控訴人公団は、同月二七日、本件工作物に対し本件除去処分を完了した。また、被控訴人県（千葉県警察）は、同月二四日から二六日にかけて、本件工作物に対する捜索差押許可状の執行に赴き、捜索のため本件土地内に立ち入り、捜索に際し合計七名を逮捕した。
そこで、本件工作物の所有者であると主張する控訴人同盟並びに第一工作物の管理を控訴人同盟から委託されてこれに居住してきた控訴人Ａ及び控訴人Ｂは、被控訴人運輸大臣に対し、本件除去処分の取消し及び被控訴人公団をして本件土地の占有を控訴人らに回復させるための命令・勧告等適切な措置を講ずるよう求め、さらに、本件除去処分及び逮捕活動は違法であり、これらは被控訴人国、被控訴人県及び被控訴人公団の共同不法行為に当たると主張し、右被控訴人らに対し、第一、第二工作物の破壊及び本件土地の占有喪失等を理由に損害賠償を控訴人同盟に、本件除去処分により受けた精神的苦痛の慰謝料を控訴人らに、それぞれ支払うよう求めた。
これに対し、原判決は、被控訴人運輸大臣に対する訴えにつき、本件工作物が完全に除去され本件除去処分が終了した以上、その取消しを求める訴えの利益はない、控訴人らが求める命令・勧告等の措置は、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する効果を伴うものではないから、抗告訴訟の対象とならず、いわゆる無名抗告訴訟の要件も備えていないと説示し、いずれも不適法であるとして却下した。また、原判決は、被控訴人国、被控訴人県及び被控訴人公団に対する控訴人らの損害賠償請求につき、緊急措置法三条八項は、控訴人らが主張する憲法の各条項に違反しておらず、本件除去処分は、いずれも同条所定の要件を満たしており適法であること、被控訴人県の逮捕活動等は、本件工作物内からの激しい抵抗が行われたこと等に基づくやむを得ないものであり適法であること、被控訴人公団は、本件土地の共有持分三九分の三七を有するから、本件土地の占有は管理行為（民法二五二条）に基づくものとして適法であることなどを説示し、請求をいずれも棄却した。そこで、控訴人らは、本件控訴を提起したものである。本件事案の概要は、原判決一六頁三行目の「原告代表Ｃ」を「控訴人代表者Ｃ」に訂正し、以下のとおり当事者の当審における主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人らの主張
１　本案前の申立てについて
（一）　本件除去処分取消請求の訴えの利益
（１）　行政処分の取消しによる効果は、処分前の処分がなかった時の地位の自動的回復ということが第一義であって、そこから行政庁に一定の作為義務が発生するか否かは二次的問題であり、本件除去処分が建物の除去という事実行為であっても、右の自動的に回復されるべき地位は、まず先行して確定し得るものである。したがって、本件に即しても、一時的課題である原地位の回復ということを観念すべ
きであり
、かつ、それに相応しい法的意義が備わっていることを看過すべきではなく、現に、行政事件訴訟法三一条の事情判決の場合、一定の現状の変更をなさしめず、裁判所が処分に対する法的評価（違法の宣言）のみを下すことを許容している。このように、処分に対する違法判断によっても、独自に法的な利益の存することが法によっても認められているのであるから、本件除去処分においても、訴えの利益を認めるべきである。
（２）　本件除去処分の取消しによる地位の回復ということは、控訴人らの法的地位に大きな変動を具体的にもたらす。すなわち、被控訴人公団によれば、控訴人らの本件土地の占有権は本件工作物の所有・占有に由来するというのであるが、本件除去処分が取り消され、処分前の地位がそのまま回復することになるから、被控訴人公団の見解によっても、控訴人らは本件土地の占有権を回復することになる。処分者が原状回復すべき根拠規定がないとしても、取消判決の効果として地位回復がされた結果、処分者である被控訴人運輸大臣は控訴人らが本件土地の直接占有を回復しようとすることを容認しなければならず、一方、取消判決は第三者効を有しているから、被控訴人公団もこの判断に覊束され、その結果、被控訴人公団が現在に至るまで継続している本件土地の直接占有に対し、控訴人らが正当に回復すべき法律的地位を回復するに至るのであって、これが「法律上の利益」に当たることはいうまでもない。
（二）　命令・勧告措置請求


被控訴人運輸大臣は、緊急措置法三条六項を根拠に、被控訴人公団に対し、本件土地の占有を控訴人らに回復させるための命令、勧告等適切な措置を講ずることができる。すなわち、被控訴人運輸大臣の被控訴人公団に対する授権の範囲は、あくまで本件土地上の工作物の除去であって、その余の行為をなし得る権限は何ら与えられていなかったのであり、被控訴人公団は、本件工作物を除去するため本件土地に立ち入る権限を与えられたかもしれないが、本件土地に対し何らかの処分をする権限までは与えられていない。したがって、被控訴人公団が本件土地に勝手に管理柵を設置するなどということは絶対に許されないところであり、被控訴人公団のかかる越権行為・法律上の地位の悪用に対し、本来の処分者である被控訴人運輸大臣は、何らかの是正の措置を執り得るはずであり、それは、緊急措置法三条六項に基
づく被控訴人運輸大臣の
権限に内在するものというべきである。
２　本件除去処分の違法について
（一）　緊急措置法三条一項、八項が憲法二一条、二二条、二五条、二九条、三一条に違反するものであることは明らかであるが、仮に右規定の合憲性を前提とするとしても、本件除去処分をすることができるのは、乗客の生命の安全にかかわる空港施設の破壊を意図するような人物が、まさにそのような行為に出ようとして集合していることが客観的に明らかな場合に限定されるべきである。さらに重要なのは、暴力主義的破壊活動者が、かかる活動を実行しようとする蓋然性が真に認定され得たとしても、だからといって直ちに、運輪省によっても暴力主義的破壊活動者ではないと言明されているところの控訴人同盟が所有している工作物についてまで、右規定による処分がされることになってよいということには決してならないということであり、あくまで当該蓋然性とその工作物との関連性が認められることが必須の要件である。本件は、（二）のとおり、そもそも暴力主義的破壊活動者が暴力主義的破壊活動を実行しようとする蓋然性が認定できる場合に当たらないし、右の蓋然性と本件工作物との関連性が認められない場合であることは明らかである。（二）　本件除去処分の前提となる事実認定及び法的評価に対する原判決の誤りを個別に摘示すると、以下のとおりである。
（１）　昭和六二年五月一二日の本件使用禁止命令後、控訴人Ａ、控訴人Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧの六名が本件工作物に出入りをしていたというが出入りというだけで暴力主義的破壊活動が実行される蓋然性のある集合があったということはできない。Ｄに検挙歴があったというが、そのことに係る闘争が空港を攻撃し乗客の安全を脅かすようなものでなかったことは明らかである。また、Ｄ、Ｅ、Ｆ及びＧが革労協所属の者と行動を共にしていた事実は何ら証明されていない。（２）　革労協は、本件使用禁止命令後も、「解放」において様々なスローガンを記載しているが、これらは現実の闘争の具体的方針それ自体を表現しているものではなく、運動の抽象的方向性が大衆鼓舞的に強調されたものであるにすぎないのであって、このような大衆宣伝の現象を捉えて革労協の政治方針と認める原判決は粗雑のそしりを免れない。
（３）　原判決は、本件工作物が要塞化されていたというが、それはあくまで防御
目的であり、本件工作物に対する警察権力による
嫌がらせ・破壊攻撃が激化していたことから、反対運動を防衛するため、一定の防御措置を講ずることが必須であった。空港本体から数百メートル離れた本件工作物が、警察の暴力に対して防御を固める態勢を採ったからといって、空港の安全・乗客の生命の安全が脅かされる具体的危険が生じたなどとは到底いえないであろう。また、昭和六二年七月五日、同年九月一三日、同月一五日の三日にわたり、暴力主義的破壊活動者と認められる控訴人Ａ、控訴人Ｂ、革労協所属ないしこれらの者と行動を共にしていると認められる多数の者らが本件工作物内に集合したというが、革労協所属の事実の証明はないし、単に気勢を上げたというだけであり、暴力主義的破壊活動が実行される蓋然性は何ら存在していない。（４）　原判決は、昭和六二年一一月一六日に被控訴人公団が管理柵の設置等の作業を行うにつき、本件工作物内櫓上から、大型パチンコや素手で、石塊、ボルト、電池等を投擲したことを挙げるが、このことが空港に対する破壊行為、乗客の生命を危殆に頻せしめる行為に当たらないことは明らかである。（５）　昭和六二年一一月二四日から二六日まで、一定の実力闘争が行われた事実は存在しているが、そのことがいかなる意味・態様において空港の保全・乗客の生命の安全を脅かすことになるのか。右の実力闘争は、砦を防衛する目的のためのものであり、空港に対する攻撃的なものではなかったことは明らかである。さらに、右の闘争の主体が刑事手続により処罰されることがあったとしても、このことと無関係の第三者たる控訴人同盟が、行政上の手続保障を何ら受けることなく、その所有する本件工作物を除去されてしまうことが許されるということはあり得ない。
二　被控訴人国及び被控訴人運輸大臣の主張
１　訴えの利益について
控訴人らは、抗告訴訟の本質は、処分の違法の宣言にあり、原状回復の作為義務の有無が訴えの利益の有無を決するわけではないと主張する。しかし、取消訴訟の原状回復機能は、すべての取消訴訟に共通する最も重要な機能であって、行政行為により変動した法律関係が判決により原状に復することになるのであり、取消しにより行政行為がなかった状態になる。本件のような事実行為としての本件除去処分においては、原状回復は観念的なものにとどまらず、一定の作為を要するところ、被控訴人運輸大臣にそのような作為義務を認める法律上の規定がない以上、原状回復は不可能であるから、結局、本件除去処分を取り消す訴えの利益がないことに帰する。
また、控訴人らは、本件において、原状回復を義務づける法規定がないとしても、取消し自体によって地位の回復が観念でき、これにより本件工作物の敷地に対する占有の回復という利益がある旨を主張する。しかし、そもそも占有とは、排他的に物を支配している外形的事実を前提として観念し得るものであるところ、その外形的事実は、本件除去処分によって消滅しており、処分を取り消しただけで右事実が回復するわけではないことに鑑みれば、占有が回復することをもって取消しによる法的利益があるとする控訴人らの主張は、その前提を誤っているといわなければならない。
２　本件除去処分の適法性について


被控訴人運輸大臣は、当該工作物が多数の暴力主義的破壊活動者の集合の用に供されているか否かを判断するに当たって、緊急措置法の立法目的を十分に考慮し、単に同法三条一項一号が定める要件を充足しているか否かにとどまらず、当該集合と暴力主義的破壊活動等との関連性などについても検討した上、慎重に同号を適用してきたところである。その判断に際しては、具体的に、①当該工作物の建設経緯、構造、外形が日常生活を行うためのものとは通常認められず、暴力主義的破壊活動等を行う闘争の拠点としての性格を有するものであるか否か、実際に多数の暴力主義的破壊活動者が常駐ないし出入りし、暴力主義的破壊活動を主張する集会への出発拠点や機関誌の発行拠点等として使用されているか否か、②常駐ないし出入りしている者の所属する過激派集団が、これまで暴力主義的破壊活動等を実施することを数多く主張し、実際に暴力主義的破壊活動等を実施しているか否か、③右過激派集団が機関誌等において、当該工作物を暴力主義的破壊活動等の拠点（要塞化、砦化など）とする、使用禁止命令に反発して当該工作物を死守する等の挑戦的な意思を表明し、その具体化として工作物を要塞化したり、当該工作物への緊急措置法適用に反発して暴力主義的破壊活動等を行ったか否か等の事情を総合衡量して、当該集合が暴力主義的破壊活動等に関連して行われたか否かを判断したものである。したがって、本件除去処分は適法である。
三　被控訴人公団の主張
仮に、被控訴人公団の行為が占有侵奪に当たるとしても、①控訴人らは本件土地
の所有権を有しないこと、②仮に
控訴人同盟が共有者から黙示的に本件土地の使用を認められていたとしても、本件除去処分により本件建物等が除去された時点で、承認された使用目的による使用収益を終了し、使用借権は消滅していること、③本件土地に三九分の三七の共有持分権を有する被控訴人公団は、控訴人らの土地使用を認めていないし、残る三九分の二は控訴人らと敵対関係にある反対同盟熱田派に所属する者が所有しており、控訴人らに使用を認める可能性はないこと、④したがって、控訴人らは、本件土地に何らの占有権原を有しておらず、むしろ被控訴人公団に対し本件土地を返還すべき立場にあること、⑤本件土地は、その周囲がすべて被控訴人公団の所有地に囲まれており、適法な占有権原を有しない限り控訴人らは囲繞地通行権を有せず、被控訴人公団が通行を認めない限り、建築基準法上、本件土地上に再び建物を建築することはできないことなどからすると、占有喪失によって控訴人らに何ら損害は発生していないというべきである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件全資料を検討した結果、控訴人らの被控訴人運輸大臣に対する本件除去処分の取消請求及び命令・勧告等措置請求は、いずれも不適法であるから却下を免れず、被控訴人国、被控訴人公団及び被控訴人県に対する各損害賠償請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、一のとおり原判決を補正し、二のとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほか、原判決「第三当裁判所の判断」に説示のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決一五〇頁九行目の「なお、」から同一五一頁一行目の「認められる。」までを「なお、丁五及び弁論の全趣旨によれば、控訴人らは、被控訴人公団を被告として占有回収の訴えを提起したが（千葉地方裁判所昭和六三年（ワ）第四八号、差戻後平成二年（ワ）第一七二八号）、一審において請求棄却判決を受け、その控訴審においても控訴棄却の判決を受け（東京高等裁判所平成五年（ネ）第四五八四号）、平成一二年三月一七日、上告審における上告棄却の判決により確定した（最高裁判所平成九年（オ）第一〇六五号）ことが認められる。）に訂正する。２　原判決二三〇頁二行目の「被告公団の本件土地占有の適法性」を「本件土地の占有侵害の有無」に訂正し、同二三二頁九行目冒頭から同二三四頁一一行目末尾までを以下のとおり訂正する
。「２　以上の認定に対し、控訴人らは、本件土地は、高橋から控訴人同盟に贈与されたものであり、その所有権は控訴人同盟が有すると主張する。しかしながら、高橋は、本件土地に係る自己の持分を被控訴人公団に譲渡しているものであり、右の贈与の事実を認めるに足る証拠はない。なお、仮に、高橋から控訴人同盟に対する贈与があったとしても、控訴人同盟は、昭和六一年に高橋から譲り受けた持分を含め本件土地の三九分の三七の持分につき登記を経由している被控訴人公団に対し、その所有権取得を対抗することはできない。したがって、右の控訴人らの主張を採用することはできない。
３　ところで、緊急措置法三条八項は、そこで示される異常な事態に対処するため、厳格な要件の下に、使用禁止命令違反の状態が生じた場合の直接強制として当該工作物を除去することができることを認めたものであるから、これによる本件工作物の除去は適法であり、よって、控訴人同盟の第一、第二工作物の破壊を理由とする損害賠償請求及び本件除去処分による慰謝料請求並びに控訴人Ａ及び控訴人Ｂの本件除去処分の実施等により被った精神的苦痛に対する慰謝料請求は、いずれも理由がないというべきである。もっとも、緊急措置法三条八項は、被控訴人運輸大臣に対し、本件工作物を除去することができることを認めているが、本件工作物の所在する土地の占有を解く権限まで与えたということはできないから、本件工作物を除去した後、被控訴人公団が本件土地を占有していることにつき、本件工作物を所有していた控訴人同盟の本件土地の占有喪失（侵奪）を理由とする損害賠償請求（本件除去処分のあった日である昭和六二年一一月二七日から被控訴人公団の本件土地明渡済みまで月額六三〇〇円の損害金）の可否が問題になるといわざるを得ない（なお、控訴人らは、控訴人Ａ及び控訴人Ｂも本件土地を占有しているかのように主張しているが、同人らは、控訴人同盟から第一工作物の管理を委ねられていたにすぎないから、本件土地を独立して占有していたと認めることはできず、占有権侵害という問題が起こり得ないことは明らかである。）しかしながら、前記１で認定した事実によれば、控訴人らは、本件土地の共有者ではなく、控訴人同盟が被控訴人公団又は他の共有者の承諾を得て本件土地上に本件工作物を所有していたと認めるに足る証拠もないから、控訴人同盟は、本件土地
を占


有する権原を全く有していないことになる。そうすると、控訴人同盟が侵害されたと主張する本件土地の占有は、控訴人同盟が本件土地上に本件工作物を所有し事実上その敷地部分を支配することにより成立していたにすぎないものであるから、本件除去処分により本件工作物が本件土地から適法に除去されて消滅したことにより、本件建物の所有を介して控訴人同盟が有していた本件土地の占有も消滅したと解するのが相当である。したがって、控訴人同盟が有していた本件土地の占有を消滅させた被控訴人国（運輸大臣）ないし被控訴人公団の行為は適法であるから、同被控訴人らが控訴人同盟に不法行為責任を負うことはあり得ないというべきである。
なお、仮に、本件工作物の除去により控訴人同盟の本件土地の占有は直ちに消滅しないと解するならば、その後の被控訴人公団による本件土地の占有は、控訴人同盟の占有を侵害するものと認める余地がある。しかし、前記のとおり、控訴人同盟は、本件土地を占有する権原を全く有していないから、本件土地の不法占有者として、本件土地につき三九分の三七の共有持分権を有する被控訴人公団から管理権に基づき本件土地の返還を求められれば、当然に本件土地を被控訴人公団に対して返還すべき立場にあるといわざるを得ない。また、本件土地は、その周囲がすべて被控訴人公団の所有地に囲まれているところ（丁三の１～３）、控訴人同盟は、本件土地に通じる通路につき囲繞地通行権を有していないから、被控訴人公団が通行を認めない限り、控訴人同盟が本件土地の占有を実質的に回復しこれを利用することは不可能であることはいうまでもない。これらの事情を考慮すると、仮に、被控訴人公団による本件土地の占有が控訴人同盟の占有を侵害するものであったとしても、本件土地の占有の喪失によって、控訴人同盟が本件土地の占有を現実に回復するまでの間、その主張のように月額六三〇〇円の損害を被ったと認めることはできない。
４　以上のように、控訴人同盟の占有喪失（侵奪）を理由とする損害賠償請求は理由がないというべきである。なお、本件土地につき三九分の三七の持分を有する被控訴人公団が、本件除去処分の後も本件土地を占有し、有刺鉄線により本件土地を囲むなどして控訴人らの立入りを拒むことは、本件土地に対する管理行為（民法二五二条）として許容されるものであることはいうまでもない。」
３　原判決二三
五頁一行目の「さらに、」の前に「これまで説示してきたとおり、被控訴人国、被控訴人公団及び被控訴人県の行為はいずれも適法なものであるが、」を加える。
ニ　当審における控訴人の主張に対する判断
１　本案前の申立てについて
（一）　本件除去処分取消しの訴えの利益
（１）　控訴人らは、行政処分の取消しによる効果は、処分がなかった時の地位の自動的回復ということが第一義であって、そこから行政庁に一定の作為義務が発生するか否かは二次的問題であり、本件除去処分が建物の除去という事実行為であっても、処分に対する違法判断により、右の自動的に回復されるべき地位を先行して確定し得ると主張し、その例として、行政事件訴訟法三一条の事情判決を挙げ、処分に対する違法判断による法的な利益が存することは法により認められているから、本件除去処分においても訴えの利益を認めるべきであると主張する。しかしながら、行政処分の取消訴訟の目的は、その取消判決の効力によって、処分の法的効果を遡及的に失わしめ、個人の権利ないし法律上保護されている利益に対する侵害状態を解消させ、その法益の全部又は一部を回復させることにあるから（最高裁昭和四七年一二月一二日第三小法廷判決民集二六巻一〇号一八五〇頁、最高裁昭和五七年四月八日第一小法廷判決民集三六巻四号五九四頁参照）、国民の権利利益を侵害する処分の法的効果が存続しており、これが取り消されることによって処分により侵害された国民の権利利益が回復される場合に限り、訴えの利益を肯定することができると解すべきである。
そこで、本件除去処分についてみるに、緊急措置法三条八項に基づく本件除去処分は、目的となる本件工作物を物理的に除去すれば目的を達し終了する事実行為であるから、除去処分が行われて工作物が除去された後に、本件除去処分が取り消されたとしても、実定法上緊急措置法三条八項の除去処分が取り消された場合行政庁（運輸大臣）に本件工作物を建築するなどの原状回復を義務づける規定は存しないから、現段階においては、もはや本件除去処分の取消しを求める訴えの利益はなくなったものといわざるを得ない。
（２）　また、控訴人らは、本件除去処分が取り消されると、処分前の地位がそのまま回復することになるから、控訴人らは本件土地の占有権を回復することになり、その結果、処分者である被控訴人運輸大臣は控訴人らが本件土地の直接占有を回復しようとすることを容認しなければならず、一方、取消判決は第三者効を有しているから、被控訴人公団もこの判断に覊束され、その結果、被控訴人公団が現在に至るまで継続している本件土地の直接占有に対し、控訴人らが正当に回復すべき法律的地位を回復するに至るとし、これは「法律上の利益」に当たると主張する。
しかし、本件除去処分は、本件工作物の所在する土地の占有を解く効果まで有しているものではないから、これを取り消すことにより控訴人らが本件土地の占有権を回復するという効果をもたらすものではない。また、前記一２のとおり、本件工作物が適法に除去されて消滅したことにより、本件工作物を所有することによって本件土地に成立していた控訴人同盟の占有も消滅したところ、占有とは、所持、すなわち、物が社会通念上その人の事実的支配に属すると認められる客観的な関係を要素とするものであるから、このことを離れ、本件除去処分の取消しにより既に消滅した占有が観念的に回復すると解することはできないというべきである。したがって、本件除去処分により控訴人らが本件土地の占有権を回復することになることを前提とする控訴人らの主張も採用することはできない。
（二）　命令・勧告措置請求


平成１３年（ネ）第５７８０号　著作権使用料等請求控訴事件
平成１４年（ネ）第２０１７号　同反訴請求事件
（原審・東京地方裁判所平成９年（ワ）第１６７９２号）
平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判決
控訴人・反訴被告　　　　有限会社スタジオアレックス
訴訟代理人弁護士　　　　片　岡　義　貴
被控訴人・反訴原告　　　株式会社ゲームアーツ
訴訟代理人弁護士　　　　森　本　紘　章
（以下，控訴人・反訴被告は「控訴人」といい，被控訴人・反訴原告は「被控訴人」という。）主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，６５６８万２９７６円及びこれに対する平成１４年４月２０日から支払済みまで，年６分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の反訴請求を棄却する。
４　当審における訴訟費用は，本訴・反訴を通じて１０分し，その９を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，２２００万円及びうち９９３万７３８０円に対する平成９年８月２８日から，うち１２０６万２６２０円に対する平成１２年２月２日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人の反訴請求を棄却する。
(4)訴訟費用は，本訴・反訴を通じ，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，７５６２万０３５６円及びこれに対する平成１４年４月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)控訴審における訴訟費用は，本訴・反訴を通じて控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　控訴人は，コンピューター機器及びコンピューターソフトウェアの企画，製作等を目的とする有限会社であり，被控訴人は，コンピューターソフトウェアの製造，販売等を目的とする株式会社である。
控訴人と被控訴人は，株式会社セガ・エンタープライゼス（以下「セガ」という。）製の家庭用ゲーム機，メガＣＤ用のゲームソフト「ＬＵＮＡＲ－ＴＨＥＳＩＬＶＥＲ　ＳＴＡＲ－」（以下「本件製品(1)」という。）の著作権を共有している。控訴人は，被控訴人が製作・販売した，「ＬＵＮＡＲ　ＳＩＬＶＥＲ　ＳＴＡＲ　ＳＴＯＲＹ」セガサターン版（以下「本件製品(3)セガサターン版」という。），「ＬＵＮＡＲ　ＳＩＬＶＥＲ　ＳＴＡＲ　ＳＴＯＲＹ」プレイステーション版（以下「本件製品(3)プレイステーション版」という。），「ＬＵＮＡＲ　ＳＩＬＶＥＲ　ＳＴＡＲ　ＳＴＯＲＹ」プレイステーション海外版（以下「本件製品(3)海外版」という。）及び「ＬＵＮＡＲ　ＳＩＬＶＥＲ　ＳＴＡＲ　ＳＴＯＲＹ」ウィンドウズ版（以下「本件製品(3)ウィンドウズ版」という。）が，本件製品(1)の二次的著作物であるとして，本件製品(3)セガサターン版については，著作権利用許諾の約定を含む契約（甲第１号証はその内容が記載された契約書である。この契約書によって成立した契約を，以下「本件許諾契約」という。）に基づく著作権使用料の支払を，他の各本件製品(3)については，著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償の支払を，それぞれ求めた。
被控訴人は，不法行為に基づく請求との関係では，本件製品(3)セガサターン版，同プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版のいずれについても，本件製品(1)の二次的著作物であることを否認し，本件許諾契約に基づく請求との関係では，本件製品(3)セガサターン版が，本件製品(1)の二次的著作物であることを認めた上で，控訴人と被控訴人との間の「『魔法学園』ＬＵＮＡＲ！　セガサターン版」（以下「本件製品(2)」という。）の製作請負契約（以下「本件製作契約」という。）において，控訴人がその債務（本件製品(2)の約定期限までの完成）を履行せず，そのため損害を被ったとして，その損害賠償債権との相殺を抗弁として主張した。
２　原判決は，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版のいずれも，本件製品(1)の二次的著作物と認めることができないとして，すべて棄却した。本件許諾契約に基づく請求については，本件製品(3)セガサターン版に係る著作権使用料が，９９３万７３８０円であるとした上で（本件許諾契約の成立，上記製品の小売額及び販売本数については当事者間に争いがない。），本件製作契約において，控訴人には債務不履行があり，これにより被控訴人が被った損害は少なくとも２５０６万円を下らないとして，被控訴人の相殺の抗弁を認め，結論として，控訴人の請求を全部棄却した。
３　被控訴人は，控訴審において，本件製作契約の債務不履行に基づく損害賠償の請求を反訴として提起した。これに対し，控訴人は，債務不履行の存在を否認し，また，被控訴人の主張する損害額を争っている。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要及び当事者の主張等」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要旨
(1)本訴関係
ア　憲法３２条違反等


(ｱ)原判決は，本件製品(3)セガサターン版に係る著作権使用料（契約責任）については，同製品が本件製品(1)の二次的著作物であることを認めながら，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版に係る著作権侵害に基づく損害賠償（不法行為）については，その二次的著作物性を否定する理由の中で，本件製品(3)セガサターン版の二次的著作物性を否定している。しかし，契約責任と不法行為責任において，事実認定が異なってよい理由について何ら触れていない。
二次的著作物性という客観的な事実の存否が問題にされているのに，契約責任と不法行為責任とでその判断を区々にすることは，裁判の真実性をないがしろにするものであり，憲法３２条の裁判を受ける権利の保障に内在する裁判所の真実発見努力義務に違反するものであって，許されない。(ｲ)原審裁判所は，原審における審理の過程で，被控訴人が，契約責任と不法行為責任とで，本件製品(3)セガサターン版の二次的著作物性について，異なる認否をしたのに対し，それはおかしい，との指摘をしていた。また，原審裁判所は，本件製品(3)セガサターン版と他の各本件製品(3)の同一性について，簡単に主張・立証をしてほしいと促したにとどまった。原判決は「原告は・・・具体的主張を行わない。」（原判決１１頁）と判示しているが，これは，上記のような原審裁判所の訴訟指揮のためである。各本件製品(3)の二次的著作物性は，控訴人にとって極めて重要な事実であるから，このような訴訟指揮は違法である。
イ　二次的著作物性について
(ｱ)本件製品(3)セガサターン版
(a)主要なキャラクター（登場人物）
本件製品(1)の主要なキャラクターは，順番に，アレス，ルーナ，ナル，ラムス，白竜，ナッシュ，ミア，ジェシカ，キリー，ガレオン，メル，レミリア，レイク，テムジン，ビリア，マイト，バタネン，ゼノビア，魔法皇帝である（甲第３０号証）。
本件製品(3)セガサターン版では，順番に，アレス，ルーナ，ナル，ナッシュ，ミア，ジェシカ，キリー，ラムス，白竜，メル，ガレオン，ピリア，レイク，テムジン，レミリア，ロウイス，魔法皇帝，ゼノビア，フェイシアである（甲第３１号証）。
各キャラクターの出身地，身体的，性格的な特徴等も同じである。このように，主要なキャラクターはほぼ同一である。
(b)冒険の足跡（ストーリー，背景，世界観）
本件製品(1)では，主人公たちはホンメル島を出発し，船でカタリナ大陸に渡り，関所を越えて陸路でマリウス地方へ行き，壊れた橋を修復してスタジウス地方へ行き，さらに飛行船で辺境へ行く。これは，本件製品(3)セガサターン版でも同一である。各地域の特徴も同一である（甲第３１号証，第３２号証）。(c)本件製品(3)セガサターン版の製作に携わったＣ（以下「Ｃ」という。）は，「特に後半部分はがらりと変わっている。それは，結局伝えたいことを伝えるための方法であって，大きな変更ではない，そう思っています。」と述べている。また，被控訴人代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）も，基本的なプロット（筋・構想）が同一である，との趣旨の発言をしている（甲第３２号証）。
(ｲ)本件製品(3)プレイステーション版
本件製品(3)プレイステーション版も，本件製品(3)セガサターン版と，キャラクターは同一であり，ストーリーもほぼ同一である。各機械に合わせて，プログラムを入れ替えただけである。
(ｳ)本件製品(3)海外版，同ウィンドウズ版
これらの製品においても，キャラクター，ストーリーは上記各版におけるのとほぼ同一である。異なるハードウェアで動作させるためプログラムを変更したり，使用言語を英語にしたりしたにすぎない。
ウ　不法行為責任について
被控訴人は，本件許諾契約の更新拒絶は信義側に反する，と主張する。しかし，被控訴人が，著作権を侵害する行為を繰り返しているのは，相殺の抗弁を提出した後のことである。これは，相殺ができると考えたからである。このような相殺狙いの不法行為を防止するためにこそ，民法５０９条の規定があるのである。
エ　本件製作契約に係る債務不履行責任（被控訴人の相殺の抗弁に対する反論）
原判決の認定した「債務不履行」は，その内容が明らかでない。本件製品(2)は，現に完成されて大過なく販売されている。履行不能などということはあり得ない。
本件製作契約につき控訴人側に問題となることがあったとしても，それは，履行遅滞が見込まれる状態を生じさせたということにすぎない。これとても，契約解除の日であると被控訴人が主張する，平成８年１２月６日の時点で，控訴人が，平成９年２月までに本件製品(2)を完成させることは不可能であると決まっていたわけではなく，履行遅滞になるか否かは不明であった。履行遅滞になる見込みがあったというだけでは，債務不履行にはならない。
本件製品(2)は，結局，平成９年２月末までには完成しなかった。これは，被控訴人が，控訴人から仕事を取り上げたからである。したがって，このことにつき，控訴人に責任はない。
(2)反訴関係
ア　上記(1)エで述べたとおり，控訴人が，本件製品(2)を，平成９年２月末までに完成させることは可能な状態にあった。
製作作業が遅れていたとしても，それは，被控訴人が開発機材，ムービー技術，３Ｄ技術，音楽圧縮技術等を提供するという形の協力を合意したにも関わらず，それを履行しなかったためである。
イ　本件製作契約が解除されたと被控訴人が主張するころ，控訴人と被控訴人との間で，合意が成立したのは事実である。しかし，それにより，本件製作契約が解除されたという事実はない。合意の内容は，控訴人代表者Ａ（以下「Ａ」という。）が，本件製品(2)のディレクション権限を放棄し，被控訴人主導の下で，控訴人が協力して，本件製品(2)を完成させる，というものであり，完成すれば，控訴人の責任を問わない，ということになっていた。
控訴人が，本件製品(2)の製作に関して，被控訴人に対し損害賠償責任を負うことはない。
ウ　損害額
背景は，平成８年１２月８日の話合いで，被控訴人の負担でアニメスタジオに作成を依頼することになった。株式会社美峰（以下「美峰」という。）に対する支払を控訴人が負担する理由はない。
有限会社ビッツラボラトリー（以下「ビッツラボラトリー」という。）に対する支払が４０００万円もの金額になったのは，被控訴人の担当者が適切な指導をしなかったからである。
株式会社日本アートメディア（以下「日本アートメディア」という。）の作業は，控訴人が作成したデータの色を塗り替えたり，飾りを増やしたりしただけであり，不必要な作業である。
被控訴人の従業員に対する支払は，もともと被控訴人がするべきものであり，控訴人に債務不履行があったとしても，それとは関係がない。
エ　控訴人の抗弁（相殺）


本訴において主張したとおり，控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版を販売したことに基づく，著作権侵害に基づく１億２１２５万１８４２円の損害賠償請求権を有している。控訴人は，そのうち，本件訴訟で請求している１２０６万２６２０円を除いた残額を自働債権とし，被控訴人が請求する債務不履行に基づく損害賠償請求権を受働債権として，対当額で相殺する。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)本訴関係
ア　控訴人の主張(1)ア（憲法違反等）に対して，
本件製品(3)セガサターン版の二次的著作物性に関する被控訴人の認否が相反する形になっているのは，控訴人が，契約に基づく請求権しか対象とされていなかった訴訟の途中で，性質の異なる不法行為に基づく請求権を対象に追加したことの自然な結果である。
イ　控訴人の主張(1)ウ（不法行為責任）に対して
(ｱ)本件製作契約の存続
(a)本訴において，控訴人が請求する不法行為に基づく損害賠償金は，要するに，本来，本件許諾契約に基づく著作権使用料であるはずのものが，同契約の終了によりその法的性質を変えたにすぎないものである。更新拒絶前には，被控訴人の損害賠償請求権と控訴人の著作権使用料とは相殺可能であったのが，更新拒絶後は，控訴人の著作権使用料は，不法行為に基づく損害賠償請求権になるため，相殺ができなくなるとするのでは，いかにも不合理である。このような更新拒絶は，信義則上許されない，とすべきである。
(b)本件製作契約に係る債務不履行に基づく損害賠償請求権は，平成８年１２月の時点で発生しており，他方，その時点では，本件許諾契約も存続していた。この損害賠償請求権を自動債権として，将来負担することがあるべき著作権使用料と相殺できる，との被控訴人の期待は，当然保護されるべきである。(c)控訴人による更新拒絶は，このようなの状況の下で，上記相殺を逃れるためにのみなされたものである。
(ｲ)更新拒絶そのものは有効であるとしても，控訴人は，著作権法６５条３項及び信義則の下では，被控訴人による著作権行使を拒絶できないものというべきである。
(ｳ)控訴人の主張する損害額に対して
ゲーム製作をするに当たっての二次使用料は，３パーセントが相場である（乙第２５号証～第２７号証）。
本件製品(1)は，控訴人，被控訴人，Ｃ，Ｄの共同著作物であり，この四者で，著作物使用料の一般的な相場である３パーセントを等分して，０．７５パーセントという著作物使用料率を定めたものである。
控訴人が主張する１０パーセントの使用料は，不相当に高額である。ウ　控訴人の主張(1)エ（本件製作契約の債務不履行責任）に対して控訴人が，期限内に本件製品(2)を完成させることができた，というのは，希望的意見にすぎない。そのことは，その後の開発経過をみれば明らかである。
(2)反訴関係
ア　控訴人と被控訴人は，控訴人を請負人，被控訴人を注文者として，平成８年１月下旬ころ，本件製品(2)を代金１億２０００万円で製作するとの本件製作契約を締結した。
イ　被控訴人は，控訴人に対し，平成８年１１月２９日までに，下記のとおり，請負代金として合計１億０３００万円を支払った。
平成８年１月３１日　　５００万円
同年３月１日　　２０００万円
同年４月３０日　　１４００万円
同年５月３１日　　１５００万円
同年６月２８日　　１４００万円
同年７月３１日　　５００万円
同年８月３０日　　１０００万円
同年１０月１日　　６００万円
同年１０月３１日　　７００万円
同年１１月２９日　　７００万円
ウ　本件製品(2)の納期は，当初平成８年１０月とされたが，昀終的に，平成９年２月と変更され，平成８年中にベータ版（製品版の９０パーセント程度の完成度を有するもの）を，控訴人が被控訴人に提出することが合意された。エ　平成８年１２月４日の時点での，製作の進捗状況から，控訴人が，本件製品(2)を平成９年２月までに完成させることは不可能と判断されたため，平成８年１２月６日，本件請負契約は，合意ないし控訴人の履行不能に基づき，解除された。
オ　被控訴人は，本件製品(2)の制作費として，下記のとおり合計１億９５６２万０３５６円を支出した。
(ｱ)平成８年１２月以降，本件製品(2)の製作に従事した控訴人らの従業員
に対する給料３５３４万２８６２円
(ｲ)本件製品(2)の製作に従事した被控訴人の従業員に対する給料１３６７
万２４９４円
(ｳ)ビッツラボラトリーに対し支払った制作費４０００万円
(ｴ)日本アートメディアに支払った２０６万円
(ｵ)美峰に対し支払った１５４万５０００円
(ｶ)控訴人に対し支払った１億０３００万円
カ　控訴人が，約定通り本件製品(2)を完成していれば，その費用は１億２０００万円で済んでいたから，被控訴人は，差額である７５６２万０３５６円の損害を被ったことになる。
キ　以上により，控訴人は，被控訴人に対し，上記損害賠償金７５６２万０３５６円の支払を求める。
第４　当裁判所の判断
本件製作契約の成立とそれに基づく請負代金の支払，本件製品(2)の完成に至る経緯，控訴人による債務不履行の存在については，原判決「第２　事案の概要及び当事者の主張等」の「２　前提事実」及び「第３　争点に対する判断」の「２争点３，４について」の(1)及び(2)のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の本訴請求について
(1)本件製品(1)の製作に関して，控訴人と被控訴人は，「ソフトウェア制作請負契約書」と題する契約書を交わし，次のような条項を含む契約（本件許諾契約）を成立させた（甲第１号証）。
「ア　１２条１項


本件製品（判決注・本件製品(1)を指す。）の著作権は，甲（判決注・控訴人を指す。）・乙（判決注・被控訴人を指す。）が共同保有するものとする。
イ　同条２項
本件製品の販売権は，乙に帰属するものとする。
ウ　同条３項
本件製品の商標使用及び，二次著作物については乙が管理し，それぞれの製品について，以下の対価を乙より甲に支払う。
一製品あたり標準小売価格の０．７５％
エ　１５条
本契約の有効期間は，平成２年１２月末日から平成７年１２月末日までとする。但し，期間満了３ケ月前までに甲，乙いずれからも書面による通知がないときは，更に本契約が１ケ年更新されるものとし，その後の期間についても同様とする。」
上記のとおり，控訴人と被控訴人は，本件許諾契約の一内容として本件製品(1)そのものだけでなく，その二次的著作物についても，被控訴人が販売等，その管理をすることを合意し，同契約において，この合意は，当事者が解消の通知をしない限り，自動的に更新され存続するものとされている。(2)著作権法６５条は，その２項において「共有著作権は，その共有者全員の合意によらなければ，行使することができない。」と定め，３項において「前２項の場合において，各共有者は，正当な理由がない限り，第１項の同意を拒み，又は前項の合意の成立を妨げることができない。」と定めている。著作権法が上記のように定めている以上，本件許諾契約をその１５条に基づき通知により解除する場合にも，解除により合意を消滅させるための正当な理由の存在が必要となると解すべきである。ところが，上記正当な理由に該当すべき事実は，主張もなされておらず，また，本件全証拠によっても認めることができない。
控訴人の，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版に係る損害賠償請求は，本件許諾契約が解約されていることがその前提となる。控訴人による本件許諾契約の更新拒絶の意思表示は，平成９年９月２５日に被控訴人に到達しており（甲第１１号証の１及び２），この時点では，原判決認定のとおり，控訴人が本件製作契約の債務を履行しなかったため，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求権が既に発生しており，その総額が相当多額になることが必至であった。上記更新拒絶による解約により，控訴人は，将来発生すべき控訴人の契約上の債権（著作権使用料）を，不法行為に基づく損害賠償請求権へと，その法的性質を変えて，相殺を免れることになり，これは，被控訴人が控訴人に対して有する債権（損害賠償請求権）の事実上の担保を消滅させるものである。上記更新拒絶については，むしろ，正当な理由がないことが明らかであるということができる。以上のとおりであるから，上記更新拒絶は，その効力を持たないものという以外にない。
(3)以上によれば，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版が，仮に本件製品(1)の二次的著作物であるとしても，それらを被控訴人が販売したことは，本件許諾契約に基づく控訴人の同意の下でなされたものということになり，不法行為を構成することはない。そうすると，不法行為に基づく控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないことが明らかである。
(4)付言すると，本件で，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版が，本件製品(1)の二次的著作物であると認めるに足りる証拠はない。
そもそも，二次的著作物性を判断するに当たっては，対象となるもの自体を比較対照するのが原則である。ビデオゲームの商品の特殊性，すなわち，遊戯者の視覚及び聴覚に同時に訴え，遊戯者の操作次第でゲームの展開（画面表示，音楽演奏，ストーリー）がある程度変わり得る，すなわちインタラクティブ性（相互作用性）を有することは，上記原則を遵守すべき理由の要素となり得るものであっても，決して，緩和すべき理由の要素となることはない。本件で，控訴人は，結局，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版について，そのゲーム内容の要点を説明する文書のコピーを提出するのみで，当裁判所の再三の示唆にもかかわらず，ビデオに撮影してそのテープを提出するなどして，上記各本件製品(3)の現実の遊戯内容を立証することを全くしていない。本件製品(1)については，現実の遊戯内容を撮影したビデオを提出しているものの，これは，序盤の一部分と，モンスターとの戦闘シーンのごく一部とを含んでいるにすぎず，ゲーム全体の遊戯内容を感得し得るものとは到底いえない。甲第３０号証，第３１号証，第３３号証，第３４号証，第３５号証，第４２号証及び第４３号証からは，本件製品(1)と，本件製品(3)プレイステーション版，同海外版及び同ウィンドウズ版とでは，主要な登場人物がほぼ共通すると認められ，物語の骨子にも共通する点が多々あるものとうかがえるから，上記各本件製品(3)が本件製品(1)の二次的著作物であると判断される可能性は相当程度ある，ということはできる。しかし，前記のとおり，ビデオゲーム同士の二次的著作物性は，ゲームそのものを，実際のゲーム内容をビデオに撮影するなどして，直接子細に比較し検討されるべきものであり，これを行わずして二次的著作物であるか否かの判断を行うことは，不可能ないし極めて困難という以外にないのである。
２　反訴請求について
(1)控訴人は，上記引用に係る原判決が認定した債務不履行の内容が不明である，と主張する。
原判決は，被控訴人の，本件製作契約の合意解除ないし履行不能に基づく解除の主張に対し，「本件製品(2)は，被告が，株式会社角川書店（以下「角川書店」という。）と株式会社エンターテインメント・ソフトウェア・パブリッシングから代金１億２０００万円で請け負ったものであり，また，本件製品(2)の発売と時期を合わせて，魔法学園ルナの劇場版アニメーションを上映する予定になっていた」（原判決１２頁４行目～９行目）との事実を認定した上で，「・・・同年（判決注・平成８年）１２月４日ころの時点で，同月末にベータ版を提出して納期である平成９年２月末に本件製品(2)を完成させることは不可能であった」，と認定している（原判決１７頁７行目～９行目）。
平成８年１２月４日ないし５日の時点で，本件製品(2)が，平成９年２月末までに完成することができない状態であったことは，原判決認定のとおりである。そして，履行期前に，履行期の時点で履行不能なことが確定した場合，履行不能となることは当然であるから，原判決の上記説示がその旨をいうものであることは，明らかである。原判決が認定した債務不履行の内容が不明確であるとする控訴人の主張は，失当である。
(2)被控訴人の損害額について
ア　被控訴人が，本件製作契約に基づく請負代金として，１億０３００万円を控訴人に支払ったことは，当事者間に争いがない。


判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告日本郵政公社は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１２年４月１３日から支払済みまで年０．２パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告Ａ農業協同組合は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年０．２パーセントの割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は，平成１２年４月１３日，自己の出捐により，被告日本郵政公社（以下「被告公社」という。）のＢ郵便局に次のとおりの定額郵便貯金をした（この貯金を，以下「本件郵便貯金」と，これによる原告の被告公社に対する債権を，以下「本件郵便貯金債権」と，これを証する証書を，以下「本件郵便貯金証書」という。）。
ア　預入金額　　　　　５００万円
イ　名義人　　　　　　原告
ウ　据置期間　　　　　６か月
エ　利率　　　　　　　年０．２パーセント（３年以上）(2)　原告は，被告公社に対し，遅くとも本件訴え提起時までに，本件郵便貯金の払戻請求をした。
(3)　原告は，平成１２年５月１１日，自己の出捐により，被告Ａ農業協同組合（以下「被告農協」という。）のＣ支所に次のとおりの定期貯金をした（この貯金を，以下「本件定期貯金」と，これによる原告の被告農協に対する債権を，以下「本件定期貯金債権」と，これを証する証書を，以下「本件定期貯金証書」という。）。
ア　預入金額　　　　　３００万円
イ　名義人　　　　　　原告
ウ　据置期間　　　　　１年
エ　利率　　　　　　　年０．１４パーセント（２年未満）
年０．２パーセント（２年以上）
オ　満期日　　　　　　平成１４年５月１１日
(4)　平成１４年５月１１日は到来した。
(5)　よって，原告は，次の金員の支払を求める。
ア　被告公社に対し，本件郵便貯金債権に基づく払戻請求として，５００万円及びこれに対する預入日である平成１２年４月１３日から支払済みまで約定の年０．２パーセントの割合による利息。
イ　被告農協に対し，本件定期貯金債権に基づく払戻請求として，３００万円及びこれに対する預入日である平成１２年５月１１日から支払済みまで約定の年０．２パーセントの割合による利息。
２　請求原因に対する認否（被告両名）
請求原因はいずれも認める。
３　抗弁
(1)　被告公社
ア　正当な権限者に対する貸付け及び払戻し
(ｱ)　被告公社は，平成１２年５月２２日，Ｄ郵便局において，本件郵便貯金を担保にして原告の妻Ｅに対し５０万円の貸付手続を行った。(ｲ)　被告公社は，同年６月１日，Ｄ郵便局において，本件郵便貯金を担保にしてＥに対し５０万円の貸付手続を行った。
(ｳ)　被告公社は，同月１２日，Ｄ郵便局において，本件郵便貯金を担保にしてＥに対し５０万円の貸付手続を行った。
(ｴ)被告公社は，同月１６日，Ｇ郵便局において，本件郵便貯金を担保にしてＥに対し５０万円の貸付手続を行った。
(ｵ)　Ｅは，平成１３年３月３０日，Ｄ郵便局において，亡失を理由に，本件郵便貯金証書の再交付請求と改印届をなした。
被告公社は，再交付された本件郵便貯金証書を，再交付請求書記載の住所（原告肩書住所地）へ郵送した。
(ｶ)　被告公社は，同年４月１１日，Ｄ郵便局において，本件郵便貯金を担保にしてＥに対し１００万円の貸付手続を行った。
(ｷ)　Ｅは，同月１９日，Ｈ郵便局において，本件郵便貯金の払戻手続を行い，被告公社はこれに応じて本件郵便貯金から(ｱ)ないし(ｴ)及び(ｶ)の各貸付金及びこれに対する利息を控除した残額１９９万７９４４円を払い戻した。
(ｸ)　Ｅは，(ｱ)ないし(ｷ)の際，原告の使者であることを示した。(ｹ)　原告は，(ｱ)ないし(ｷ)に先立ち，Ｅに原告の使者としての権限を授与した。
イ　郵便貯金法（平成１４年法律第９８号による改正前のもの。以下同じ）２６条による正当の払渡し
仮に，Ｅが原告に無断でア(ｱ)ないし(ｷ)の手続を行ったものであるとしても，以下のとおり，被告公社の職員は，郵便貯金法又は同法に基づく省令に規定する手続を経て貸し付けあるいは払い戻したものであり，Ｅが原告の使者であると信じたことにつき善意無過失であったから，郵便貯金法２６条により，正当の払渡しをしたものとみなされる。(ｱ)　ア(ｱ)ないし(ｴ)の際，当該郵便局の職員は，郵便貯金貸付金受領証に押された印影と本件郵便貯金証書の印影とを対照し，相違がないことを確認したほか（郵便貯金規則８６条），女性が男性名義の貯金証書により貸付けの申込みをするときに該当するので（郵便貯金取扱手続７条１項），健康保険証や運転免許証により，Ｅが原告の妻であることを確認し（郵便貯金取扱規程４条），Ｅが原告の使者であると信じた。


(ｲ)　ア(ｵ)の際，Ｄ郵便局の職員は，印章変更と同時に，亡失による貯金証書の再交付の請求をするときに該当するので（郵便貯金取扱手続７条１項），健康保険証により，Ｅが原告の妻であることを確認し（郵便貯金取扱規程４条），Ｅが原告の使者であると信じた。(ｳ)　ア(ｶ)，(ｷ)の際，当該郵便局の職員は，郵便貯金貸付受領証又は払戻受領証に押された印影と改印された印鑑とを対照し，相違がないことを確認したほか，女性が男性名義の貯金証書により貸付けの申込みをするときに該当するので（郵便貯金取扱手続７条１項），健康保険証や運転免許証によりＥが原告の妻であることを確認し（郵便貯金取扱規程４条），Ｅが原告の使者であると信じた。
(ｴ)　ア(ｱ)ないし(ｸ)の際，Ｅは原告の妻であり，原告と同居しており，また，当該郵便局において何らの疑わしい行動もとっていなかった。
(2)　被告農協
ア　正当な権限者に対する払戻し
(ｱ)　Ｅは，平成１３年６月２０日，被告農協に対し，本件定期貯金証書の喪失届を提出した。
(ｲ)　Ｅは，同月２８日，被告農協に対し，定期貯金証書の再発行を依頼し，被告農協は，同日本件定期貯金証書を再交付した。(ｳ)　Ｅは，同月２８日，被告農協に対し，共通印鑑届を提出し，本件定期貯金の解約手続を行い，被告農協はＥに対して，本件定期貯金を払い戻した。
(ｴ)　Ｅは，(ｱ)ないし(ｳ)の際，原告のためにすること又は原告の使者であることを示した。
(ｵ)　原告は，(ｱ)ないし(ｳ)に先立ち，その代理権又は使者としての権限をＥに授与した。
イ　債権の準占有者に対する弁済
仮に，Ｅが原告に無断で本件定期貯金の払戻手続を行ったものであるとしても，以下のとおり，被告農協の職員は，善意かつ無過失で払戻手続に応じたものであるから，民法４７８条により，債権の準占有者に対する弁済として有効となる。
(ｱ)　被告農協の職員は，ア(ｱ)の際，Ｅから原告の健康保険証とＥの運転免許証の提示を受け，Ｅが原告の代理人又は使者であると信じた。(ｲ)　ア(ｱ)ないし(ｳ)の際，Ｅは原告の妻であり，原告と同居していた。また，Ｅは何らの疑わしい行動もとっていなかった。
４　抗弁に対する認否
(1)　被告公社の抗弁に対する認否
ア　抗弁(1)ア(ｱ)ないし(ｸ)は知らない。(ｹ)は否認する。イ　同(1)イ(ｱ)ないし(ｳ)は知らない。(ｴ)のうち，Ｅが原告の妻であり，原告と同居していたことは認め，その余は知らない。
(2)　被告農協の抗弁に対する認否
ア　抗弁(2)ア(ｱ)ないし(ｴ)は知らない。(ｵ)は否認する。イ　同(2)イの冒頭部分は争い，(ｱ)は知らない。(ｲ)のうち，Ｅが原告の妻であり，原告と同居していたことは認め，その余は知らない。
５　再抗弁
(1)　被告公社の抗弁イに対する再抗弁
被告公社のＥに対する貸付け及び払戻しは，短期間に連続して行われている上，いずれも最初に貯金した住所地のＢ郵便局以外の郵便局で行われているのであるから，被告公社としては，当然原告本人の意思確認を行うべきであったにもかかわらず，これを怠った。したがって，被告公社が無過失であるとはいえない。
(2)　被告農協の抗弁イに対する再抗弁
被告農協は，Ｅに対する本件定期貯金の払戻しの際，原告本人の意思を確認すべきであるのにこれを怠ったから，無過失であるとはいえない。
６　再抗弁に対する認否（被告両名）
再抗弁事実（原告本人の意思を確認しなかったこと）は認めるが，それをもって被告らに過失があるとの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因について
請求原因は，当事者間に争いがない。
２　被告公社の抗弁について
(1)　抗弁アについて
ア　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。(ｱ)　原告は，貯金時に発行された本件郵便貯金証書（略）を原告方寝室の机の中に保管していたが，Ｅは，平成１２年５月ころから，原告に無断で同証書を持ち出し，これと手持ちの印鑑を用いて，被告公社に本件郵便貯金を担保とする貸付けを申し込んだ。
被告公社は，Ｅに対し，本件郵便貯金を担保として，①平成１２年５月２２日，Ｄ郵便局において５０万円の，②同年６月１日，Ｄ郵便局において５０万円の，③同月１２日，Ｄ郵便局において５０万円の，④同月１６日，Ｇ郵便局において５０万円の，それぞれ貸付手続を行った。
Ｅは，これらの貸付金を主にパチンコに費消した。
(ｲ)　原告は，平成１２年７，８月ころ，(ｱ)の各貸付けの事実を知り，本件郵便貯金証書の保管場所を変えた。
Ｅは，平成１３年３月３０日，Ｄ郵便局において，亡失を理由に，原告名義で郵便貯金証書の再交付請求と改印届をなした。被告公社は，再発行した本件郵便貯金証書（略）を，再交付請求書（略）記載の住所（原告肩書住所地）へ郵送した。この証書はＥが受け取った。
(ｳ)　Ｅは，同年４月１１日，再交付された本件郵便貯金証書（略）を原告に無断で持ち出し，被告公社に本件郵便貯金を担保とする貸付けを申し込んだ。
被告公社は，同日，Ｄ郵便局において，本件郵便貯金を担保にしてＥに対し１００万円の貸付手続を行った。
Ｅは，これをパチンコや借金の返済等に充てた。


(ｴ)　Ｅは，同月１９日，Ｈ郵便局において，原告に無断で本件郵便貯金の払戻手続を行い，被告公社は本件郵便貯金から(ｱ)，(ｳ)の各貸付金及びこれらに対する利息を控除した残額１９９万７９４４円を払い戻した。Ｅは，これをパチンコや借金の返済等に充てた。イ　上記認定事実によれば，Ｅは，原告に無断で本件郵便貯金証書を持ち出して，ア(ｱ)の貸付けを受け，(ｲ)の再交付請求，改印届をなし，(ｳ)の貸付けを受け，(ｴ)の払戻しを行ったものと認められる。したがって，Ｅが原告の使者としての権限を有していたということはできず，被告公社の抗弁アは理由がない。
被告公社は，原告がア(ｱ)の貸付手続がなされたことを知りながら平成１６年に至るまで被告公社に対し何ら異議を述べておらず，上記貸付け及び払戻しがなされた後もＥと同居していることなどを理由に，原告がＥに対し，上記貸付け及び払戻しについて，原告の使者としての権限を与えていたと主張する。しかし，そうであるならば，何もＥが亡失を理由に郵便貯金証書の再交付まで求める必要はないと解されるのであり，被告公社主張の事実が認められるとしても，Ｅが貸付けを受けたことに対する追認とみる余地があることは格別（被告公社はこの主張はしていない。），直ちに原告がＥに対し，貸付けを受けあるいは払戻しすることにつき、使者としての権限を与えていたとまでは認め難いから，被告公社の主張は理由がない。
(2)　抗弁イについて
ア　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。(ｱ)　Ｅは，前記(1)ア(ｱ)の①ないし④のとおり，４回にわたり，本件郵便貯金を担保とする貸付けを申し込んだが，本件郵便貯金証書（略）の名義人（原告）が男性名であったため，当該郵便局の職員は，名義人（原告）との関係を尋ねたところ，Ｅから妻であるとの回答を受け，Ｅが持参した原告の健康保険証又はＥの運転免許証で氏名及び住所を確認し，Ｅが原告の同居の妻であると認め，貸付けに応じた。各貸付申込みの際，Ｅの挙動に不審な点は認められなかった。なお，上記①の貸付けを申し込んだとき，本件郵便貯金証書の印鑑欄には原告の印鑑は押されておらず，Ｅが担当職員からいわれて手持ちの印鑑を押捺したものである。また，Ｅは，各貸付けを受ける際，郵便貯金貸付金受領証に上記手持ちの印鑑を押捺し，担当職員は，これと本件郵便貯金証書に押された印影とを照合して，同一であることを確認していた。
このとき，当該郵便局の職員は，いずれも原告の意思までは確認しなかった。
(ｲ)　Ｅは，前記(1)ア(ｲ)のとおり，平成１３年３月３０日，Ｄ郵便局において，亡失を理由に，原告名義で郵便貯金証書の再交付請求と改印届をなした。その際，Ｅが提出した郵便貯金通帳等再交付請求書及び改印届（略）に押捺された「ｅ」の印鑑は，Ｅの所有する印鑑であった。同郵便局の担当職員Ｉは，上記再交付請求書の名義人が男性名（原告）であったため，Ｅに対し，原告との関係を尋ねたところ，妻であるとの回答を受け，Ｅが持参した原告の健康保険証により同居の妻であることを確認した。このとき，Ｅの挙動に不審な点は認められなかった。
また，このとき，Ｉは，原告の意思までは確認しなかった。被告公社は，本件郵便貯金証書（略）を再発行し，これを再交付請求書に記載されていた原告の住所地に郵送したが，これはＥが受け取った。同証書の印鑑欄には，上記改印届に用いた印鑑が押捺されていた。
(ｳ)　Ｅは，前記(1)ア(ｳ)のとおり，平成１３年４月１１日，再交付された本件郵便貯金証書（略）を原告に無断で持ち出し，Ｄ郵便局に本件郵便貯金を担保とする貸付けを申し込んだ。その際に用いた印鑑は，上記改印届及び本件郵便貯金証書（略）の印鑑欄に押捺された印鑑であった。同郵便局の担当職員Ｋは，本件郵便貯金証書（略）と郵便貯金貸付金受領証（略）に押捺された印影を照合して同一であることを確認した上，Ｅが持参した原告の健康保険証により，Ｅが原告の同居の妻であることを確認し，貸付手続をした。このとき，Ｅの挙動に不審な点は認められなかった。
また，このとき，Ｋは，原告の意思までは確認しなかった。(ｴ)　Ｅは，前記(1)ア(ｴ)のとおり，平成１３年４月１９日，Ｈ郵便局において，原告に無断で本件郵便貯金の払戻手続を行い，被告公社は本件郵便貯金から(1)ア(ｱ)，(ｳ)の各貸付金及びこれらに対する利息を控除した残額１９９万７９４４円を払い戻した。その際，同郵便局の担当職員Ｊは，Ｅが持参した本件郵便貯金証書（略）の下部に「ｅ」の印鑑を押捺してもらい，その印影が同証書の印鑑欄に押捺された印影と同一であることを確認し，さらに，Ｅが持参した原告の健康保険証及びＥの運転免許証でＥが原告の同居の妻であることを確認した上，払戻手続に応じた。このとき，Ｅの挙動に不審な点は認められなかった。
また，このとき，Ｊは，原告の意思までは確認しなかった。イ(ｱ)　郵便貯金法又は同法に基づく省令に規定する手続を経て郵便貯金を払い戻したときは，正当の払戻しをしたものとみなされる（郵便貯金法２６条）。
(ｲ)　郵便貯金法に基づく郵便貯金規則８６条によれば，郵便貯金の払戻請求を受けた郵便局は，貯金証書の受領証欄又は払戻金受領証に押された印影と貯金証書又は通帳の印鑑とを対照し，相違がないことを認めた上，貯金証書又は通帳の持参人に払戻金を交付するものとし，郵便貯金取扱規程３条によれば，郵便貯金の取扱に関し，利用者が提出する書類の記名調印については，貯金局長の定めるところによりこれを確かめなければならない旨が定められている。また，同規程４条によれば，郵便貯金の払戻しその他の請求，預金者に対する貸付けの申込み又は印章変更その他の届出を受けた場合において，その請求，申込み又は届出をする者（これらを併せて，以下「請求人等」という。）が正当の権利者であることを確かめるときは，貯金局長の定めるところによりこれを確かめなければならない旨が定められている（略）。


(ｳ)　上記規程を受けて貯金局長が定めた郵便貯金取扱手続によれば，郵便貯金の払戻しその他の請求，預金者に対する貸付けの申込み又は印章変更その他の届出を受けた場合の確認方法として，下記①ないし⑦に掲げる事項のいずれにも該当しないと認めたときは，特に請求人等に質問をし，又は証明資料の提示若しくは委任状の提出は，不要であるとし，いずれかに該当すると認めたときは，請求人等の挙動その他請求，申込み又は届出を受けたときの状況等に応じて適切な質問をすることとし，質問によっても正当の権利者であることの確認ができないときは，運転免許証，健康保険証等正当の権利者であることを認めるに足りる書類の提示を求め，また，請求人等が単に「預金者の知人」，「預金者から頼まれた者」の場合には，委任状の提出も併せて求めるものとし，請求人等が，預金者の家族，使用人，職場の同僚等であって，一般に預金者の使者又は代理人たる関係にあると認められる者であるときは，預金者からの請求，申込み又は届出として取り扱って差し支えないとされている（略）。
記①　取扱者が預金者又はふだん預入れ等をする者を知っている貯金の通帳若しくは貯金証書により，その預金者又はふだん預入れ等をする者以外の者による払戻しの請求，貸付けの申込み又は印章変更の届出をするとき。
②　男性が女性名義の，又は女性が男性名義の通帳若しくは貯金証書により払戻しの請求，貸付けの申込み又は印章　　　　　　変更の届出をするとき。
③　年少者がその者に不相応な金額の払戻しの請求又は貸付けの申込みをするとき。
④　請求人又は申込人が印章変更の届出と同時に，又はその直後に高額の払戻し若しくは全額に近い金額の払戻しの請求又は高額の貸付けの申込みをするとき。
⑤　請求人等が払戻金の受領証，貸付金受領証若しくは改印届書の住所氏名を誤記し，又は過去に払戻しの請求若しくは貸付の申込みをしているにもかかわらず，払戻金の受領証若しくは貸付金受領証の記載方法を尋ねる等不自然な点が認められるとき。
⑥　印章変更及び住所移転の届出と同時に，亡失による通帳若しくは貯金証書の再交付の請求をするとき，又は郵便貯金全払請求書により証書払の請求をするとき。
⑦　その他①から⑥までに準ずる疑わしいと認めるに足りる事由があるとき。
(ｴ)上記郵便貯金取扱規程及び同取扱手続によれば，前記①ないし⑦の事由があるときでも，運転免許証，健康保険証等正当の権利者であることを認めるに足りる書類の提示を求め，これによって，請求人等が預金者の家族，使用人等であって，一般に預金者の使者又は代理人たる関係にあると認められる者であるときは，払戻しに応じてもよいことになる。これは，大量の郵便業務の迅速処理や預金者自身の便益確保という要請と預金者の静的な安全確保という要請との調和を図り，預金者の家族や使用人等，一般に預金者の使者又は代理人となることが比較的容易に予想される者による請求手続に関しては，上記の調査以上に，預金名義人の意思を確認するなどの調査をする義務を免除した趣旨であると解されるものであって，合理性を有するものと認められるから，上記取扱規程及び取扱手続によるのが相当でないとすべき特段の事情がない限り，これによって処理した払戻手続は正当であり，かつ過失がないものと認めるのが相当である。
(ｵ)　そして，この理は，郵便局が後に貸付金と貯金とを差し引き計算した上で払戻しをする前提で，貯金を担保にして預金者に貸付けをする場合にも妥当すると解すべきである（郵便貯金取扱規程４条参照）。この場合には，当該貸付けは，実質的に払戻行為の一態様とみるのが相当だからである。
ウ　これを本件についてみるに，アで認定したところによれば，次のようにいうことができる。
(ｱ)　Ｅが，前記(1)ア(ｱ)の①ないし④記載のとおり，４回にわたり，本件郵便貯金を担保とする貸付けを申し込んだ際，前記認定事実によれば，Ｅの挙動に不審な点はなく，また，被告公社は，原告の意思を確認しなかったものの，郵便貯金貸付金受領証と本件郵便貯金証書（略）に押された印影を照合し，同一であることを確認した上，Ｅが持参した原告の健康保険証又はＥの運転免許証により，Ｅが原告の同居の妻であると認めて貸付けに応じたものであって，郵便貯金取扱規程及び同取扱手続に従った扱いをしたものということができる。もっとも，前記認定事実によれば，①の貸付けの際，本件郵便貯金証書の印鑑欄には原告の印鑑は押されておらず，Ｅが担当職員からいわれて手持ちの印鑑を押捺したものであるから，これと郵便貯金貸付金受領証の印影が一致していることを確認したとしても，印鑑照合の意味は乏しいといわざるを得ない。しかし，前記のとおり，郵便貯金取扱規程及び同取扱手続によれば，請求人等が，預金者の家族等一般に預金者の使者又は代理人たる関係にあると認められる者であるときは，預金者からの請求，申込み又は届出として取り扱って差し支えないとされていることに照らすと，原告の健康保険証又はＥの運転免許証により，Ｅが原告の同居の妻であると認めて貸付けに応じたことについて，確認に欠けるところはなかったというべきである。(ｲ)　Ｅが，平成１３年３月３０日，亡失を理由に，原告名義で郵便貯金証書の再交付請求と改印届をなし，本件郵便貯金証書（略）の再交付を受けたことについて，前記認定事実によれば，Ｅの挙動に不審な点はなく，また，被告公社は，原告の意思までは確認しなかったものの，Ｅが原告の妻であることをＥの申告及び同人の持参した健康保険証により確認した上，本件郵便貯金証書（略）を再発行し，これを再交付請求書に記載されていた原告の住所地に郵送したものであって，郵便貯金取扱規程及び同取扱手続に従った扱いをしたものということができる。


(ｳ)　Ｅが，平成１３年４月１１日，本件郵便貯金証書（略）を用いて，被告公社から１００万円の貸付けを受けたことについて，前記認定事実によれば，Ｅの挙動に不審な点はなく，また，被告公社は，原告の意思までは確認しなかったものの，本件郵便貯金証書（略）と郵便貯金貸付金受領証（略）に押捺された印影を照合して同一であることを確認した上，Ｅが持参した原告の健康保険証により，Ｅが原告の同居の妻であることを確認し，貸付手続をしたものであって，郵便貯金取扱規程及び同取扱手続に従った扱いをしたものということができる。(ｴ)　Ｅが，平成１３年４月１９日，本件郵便貯金の払戻手続を行い，被告公社から１９９万７９４４円の払戻しを受けたことについて，前記認定事実によれば，Ｅの挙動に不審な点はなく，また，被告公社は，本件郵便貯金証書（略）の印鑑欄の印影と，その下部にＥが押した印鑑の印影とが同一であることを確認し，さらに，Ｅが持参した原告の健康保険証及びＥの運転免許証でＥが原告の同居の妻であることを確認した上，払戻手続に応じたものであって，郵便貯金取扱規程及び同取扱手続に従った扱いをしたものということができる。エ　以上によれば，本件の貸付け及び払戻しは，いずれも郵便貯金法２６条により正当な払戻しとみなされるというべきであり，被告公社の抗弁イは理由がある。
３　被告農協の抗弁について
(1)　抗弁アについて
ア　証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。(ｱ)　原告は，本件定期貯金証書を寝室の机の中に保管していた。しかし，原告は，Ｅが２(1)ア(ｲ)のとおり，本件郵便貯金を担保にして被告公社から貸付けを受けていることを平成１２年７，８月ころ知り，本件定期貯金証書（略）の保管場所を変えるに至った。(ｲ)　Ｅは，平成１３年６月２０日，知人のＢ町議会議員Ｌとともに被告農協Ｃ支所を訪れ，原告名義で本件定期貯金証書の喪失届（丙１）を提出した。喪失届の保証人欄には，Ｌが署名押印した。上記原告の氏名は，Ｅが記載したものであり，その横に押捺された「ｅ」の印影は，Ｅが所持していた三文判によるものであった。
被告農協の担当職員は，Ｅが提出した原告の健康保険証（略）及びＥの運転免許証（略）により，Ｅが原告と同居する妻であることを確認し，それらの写しをとった。
(ｳ)　Ｅは，同月２８日，Ｌとともに再度被告農協を訪れ，喪失届後本件定期貯金証書を発見できなかったとして，被告農協に対し，原告名義の再発行依頼書（略）により定期貯金証書の再発行を依頼し，被告農協は，同日，Ｅから原告名義の受取書（略）を徴求の上，本件定期貯金証書（略）を再交付した。
再発行依頼書及び受取書の原告の氏名は，Ｅが記載したものであり，その横に押捺された「ｅ」の印影は，喪失届に押捺されたのと同じ印鑑によるものであった。受取書の保証人欄には，Ｌが署名押印した。
また，Ｅは，上記印鑑を届出印とする共通印鑑届（略）を原告名義で作成し，被告農協に提出した。
(ｴ)　Ｅは，同月２８日，本件定期貯金の解約手続を行い，被告農協は，本件定期貯金３００万円及び利息の払戻手続をして，Ｅが同日被告農協に開設したＥ名義の普通貯金口座に入金した。
(ｵ)　Ｅは，上記喪失届の提出，再発行の依頼，本件定期貯金の払戻しについて，いずれも原告に無断で行った。
(ｶ)　Ｅは，上記口座に入金された金員のうち５０万円をＬに貸し，残りは自己の借金の返済，買物，パチンコ等に費消した。
イ　以上認定の事実によれば，Ｅは，原告に無断で，被告農協に対し原告名義で本件定期貯金証書（略）の喪失届を提出し，再発行を依頼し，さらに本件定期貯金の解約手続を行ったものと認められる。したがって，上記行為について，Ｅが原告の使者としての権限を有していたということはできず，被告農協の抗弁アは理由がない。
被告農協は，原告が被告公社からの２(1)ア(ｱ)の貸付手続がなされたことを知りながら，平成１６年に至るまで被告公社に対し何ら異議を述べていないこと，これに加え，本件訴えを提起した後である平成１６年１２月２７日現在においても，Ｅと同居していることなどを理由に，原告がＥに対し，本件定期貯金の払戻しについても，原告の使者としての権限を与えていたと主張する。しかし，上記事実が認められるからといって，直ちに原告がＥに対し，本件定期貯金の払戻しについて，原告の使者としての権限を与えていたとはいえないから（なお，２(1)イの説示参照），被告農協の主張は理由がない。
(2)　抗弁イについて
ア　Ｅが被告農協に対し，本件定期貯金証書の喪失届を提出し，再発行を依頼し，本件定期貯金の解約手続を行った経緯は，(1)アで認定したとおりである。また，被告農協が払戻手続を行う際，原告に意思確認をしなかったことは，当事者間に争いがない。
イ　(1)アで認定した事実によれば，Ｅは，原告の代理人又は使者であると少なくとも黙示的に詐称して被告農協に前記喪失届を提出し，再発行を依頼し，さらに本件定期貯金の解約手続を行ったものと認めるのが相当であるところ，ある者が債権者の代理人又は使者と詐称して債務者から弁済を受けた場合にも民法４７８条の規定の適用があるというべきであり，金融機関が過失なくして上記詐称代理人・使者を債権者の代理人・使者であると信じ，定期預貯金の解約・払戻しに応じた場合には，その払戻しは，民法４７８条により，有効な弁済となると解するのが相当である。


平成１４年(ワ)第８３３７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告      カメヤマ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　櫻林正己
同　　　　　　　　　　楠井嘉行
同　　　　　　　　　　北薗太
同　　　　　　　　　　川端康成
同　　　　　　　　　　西澤博
被　　　　　　告      株式会社日本香堂
訴訟代理人弁護士　　　浅岡輝彦
同　　　　　　　　　　三森仁
同　　　　　　　　　　中久保満昭
主　　　　　　　文
１　被告は、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載１ないし４若しくは６ないし８の各表示をし、又はその各表示をした商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。２　被告は、別紙被告表示目録記載１ないし４若しくは６ないし８の各表示の付された商品パッケージ、ポップ、商品パンフレット、商品しおりを廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金３００万円及びこれに対する平成１４年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、これを２分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
６　この判決は、第１ないし第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をし、又はその各表示をした商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２　被告は、別紙被告表示目録記載の各表示の付された商品パッケージ、ポップ、商品パンフレット、商品しおりを廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金３０００万円及びこれに対する平成１４年９月３日（不正競争の後である本件訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は、原告に対し、日本経済新聞（全国版）及び読売新聞（全国版）並びに別紙謝罪広告対象業界紙目録記載の業界紙の各最終面に、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の要領で各１回掲載せよ。
第２　事案の概要
１　被告は、その販売するろうそく、及びその広告であるポップ、商品パンフレット、商品しおりに、燃焼時に発生するすすの量が９０％減少していること、火を消したときに生じる消しにおいが５０％減少していることを趣旨とする別紙被告表示目録記載の各表示をしていた。
原告は、被告の販売するろうそくのすすの量が９０％減少していること及び消しにおいが５０％減少していることは虚偽の事実であるとした上で、被告の販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは、商品の品質について誤認させるような表示をし若しくはその表示をした商品を譲渡等すること（不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争）又は競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し若しくは流布すること（同法２条１項１４号所定の不正競争）に当たると主張し、同法２条１項１３号又は１４号、３条１項に基づく差止め（前記第１、１）、同法３条２項に基づく廃棄（前記第１、２）、同法４条に基づく損害賠償の支払（前記第１、３）、同法７条に基づく謝罪広告の掲載（前記第１、４）を請求している。
２　基礎となる事実（証拠を摘示した部分以外は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、ろうそくの製造、加工、仕入、販売等を目的とする株式会社であり、昭和２年に創業し、昭和２１年に株式会社として設立された。（弁論の全趣旨）
被告は、薫物、線香、焼香等の製造、販売等を目的とする株式会社であり、昭和１７年に設立され、昭和６２年からろうそくの販売を行っている。（ろうそくの販売開始時期は弁論の全趣旨により認められる。）
(2)　競争関係
原告及び被告の販売地域は日本全国に及んでおり、ろうそくの販売において、原告と被告は競争関係にある。
(3)　被告の商品
ア　被告は、従前から、「毎日ローソク」という商品名のろうそくを販売していた（以下、被告の「毎日ローソク」という商品名のろうそくを「被告従来商品」という。）
イ　被告は、平成１１年ころから、「プレミアム　毎日ローソク」という商品名のロウソクの販売を開始した。当初の「プレミアム　毎日ローソク」は、「消しにおいすっきり」と表示されていただけであった。その表示の趣旨は、火を消した時のにおいが従来の商品よりも減少しているということであった（以下、「消しにおいすっきり」と表示されていただけであった、当初の「プレミアム　毎日ローソク」を「被告旧商品」という。）
ウ　被告は、平成１３年１０月ころから、商品パッケージに別紙被告表示目録記載１、２などの表示をした「プレミアム　毎日ローソク」の販売を開始した（以下、商品パッケージに別紙被告表示目録記載１、２などの表示をした「プレミアム　毎日ローソク」を「被告新商品」という。）。
エ　被告は、平成１４年９月２０日出荷分から、商品パッケージに別紙被告表示目録記載１、２の表示に代えて、「油煙極少」、「消しニオイ減少」と記載した「プレミアム　毎日ローソク」の販売を開始した（以下、商品パッケージに別紙被告表示目録記載１、２の表示に代えて、「油煙極少」、「消しニオイ減少」と記載した「プレミアム　毎日ローソク」を「被告新々商品」という。）。（弁論の全趣旨）
オ　被告従来商品、被告旧商品、被告新商品、被告新々商品は、いずれも神棚、仏壇用のろうそくであり、主に量販店で販売される商品である。（当事者間に争いがない。）
(4)　被告による表示等
ア　被告新商品の表示


(ア)　被告新商品の商品パッケージの正面の上部には別紙被告表示目録記載１、２の表示がされ、下部には同目録記載５の表示がされている。（甲第１号証の１、検甲第１号証の１ないし３）
(イ)　被告新商品の商品パッケージの後面の上部には別紙被告表示目録記載６の表示がされている。ただし、その表示の後に「（当社比）」と記載されている。（甲第１号証の２、検甲第１号証の１ないし３）
(ウ)　被告新商品の商品パッケージの上面には、別紙被告表示目録記載１の表示がされている。ただし、その表示の下に「（当社比）」と記載されている。
（甲第１号証の３、検甲第１号証の１ないし３）
イ　ポップの表示
被告新商品を宣伝するポップには、別紙被告表示目録記載２ないし４及び８の表示がされている。（甲第５号証、検甲第４号証）なお、上記ポップには、「消し臭い５０％カット！」と記載されているが、これは、同目録記載２の表示と「臭い」の文字が平仮名か漢字かの点で異なるだけであるから、上記ポップには、同目録記載２の表示がされていると認めるのが相当である。
ウ　商品パンフレットの表示
被告新商品の商品パンフレット（４頁構成）の１頁目の上部には別紙被告表示目録記載１、２の表示がされ、下部には同目録記載５の表示がされている。ただし、上部の同目録記載１、２の表示の下には「（当社比）」と記載されている。同商品パンフレットの２頁目には、同目録記載８の表示がされている。（甲第６号証）
エ　商品しおりの表示
被告の商品しおりには、別紙被告表示目録記載２の表示がされている。
（甲第４号証の１）
なお、上記商品しおりには、「油煙９０％、消しにおい５０％カット。」と記載されているが、その趣旨は、同目録記載１、２の表示の趣旨と同じであり、少なくとも「消しにおい５０％カット」という部分において同目録記載２の表示と重なっているから、上記商品しおりには、少なくとも同目録記載２の表示がされていると認めるのが相当である。
オ　新聞広告の表示
業界紙である石鹸日用品新報、東京石鹸商報及び洗剤日用品粧報の被告新商品の広告には、別紙被告表示目録記載１、２の表示がされている（甲第７号証の１の１ないし３、第７号証の３及び４の各１、２）。業界紙である生活産業新聞の被告新商品の広告には、同目録記載１、２及び７の表示がされている。（甲第７号証の２）
なお、上記新聞広告には、「油煙を９０％カット！」と記載されているが、これは、同目録記載１の表示と「を」の文字の有無が異なるだけであるから、上記新聞広告には、同目録記載１の表示がされていると認めるのが相当である。
カ　テレビコマーシャルの表示
被告新商品のテレビコマーシャルには、別紙被告表示目録記載１、２の表示がされている。（甲第８号証の１ないし７、検甲第５号証）
キ　被告新商品の譲渡等
被告は、前記ア(ア)ないし(ウ)記載の表示をした被告新商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのため展示しており、また、前記イないしカ記載の表示をした広告であるポップ、商品パンフレット、商品しおり、新聞広告、テレビコマーシャルにより、宣伝広告を行っている。（甲第９号証（後記第４、６記載の採用することができない部分を除く。以下、同じ。）、弁論の全趣旨）
(5)　別紙被告表示目録記載の表示の趣旨
ア　「油煙９０％カット」の趣旨
「油煙」とは、一般に「すす」と呼ばれているもので、ろうそくが不完全燃焼の状態になったときに燃焼しきれなかった炭素粒子（カーボン）のことをいう。（甲第９号証、弁論の全趣旨）
別紙被告表示目録記載の表示における「油煙９０％カット」とは、ろうそくの燃焼時に発生するすすの量が９０％減少しているという趣旨である。
イ　「消しにおい５０％カット」の趣旨
別紙被告表示目録記載の表示における「消しにおい５０％カット」とは、ろうそくの火を消したときに生ずる消しにおいが５０％減少しているという趣旨である。
３　争点
(1)　被告新商品の燃焼時に発生するすすの量が９０％減少しているということは虚偽か。
(2)　別紙被告表示目録記載８の表示は虚偽か。
(3)　被告新商品の火を消したときに発生する消しにおいが５０％減少しているということは虚偽か。
(4)　被告が、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をすること若しくはその各表示をした商品を譲渡等することは、商品又はその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし、又はその表示をした商品を譲渡等すること（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるか。(5)　被告が、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法２条１項１４号）に当たるか。
(6)　損害額
(7)　差止め、謝罪広告の必要性
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（すすの量が９０％減少していることの虚偽性）について
(1)　原告の主張
ア　乙５すす実験
被告は、被告新商品の燃焼時に発生するすすの量が９０％減少していることを裏付けるために、乙第５号証記載の油煙量の測定実験（以下「乙５すす実験」という。）を行った。
乙５すす実験においては、ろうそくの芯を切りそろえているところ、ダルマなどの小型ろうそくでは、芯の長さが通常は平均１０ｍｍであるのに、２ｍｍにカットするなど極端に短くしており、これは、ろうの燃焼量を減少させてすすの捕集量の測定を行い、意図する結果を出そうとしたものと推察される。実際のろうそくの燃焼において、ろうそく先端のろうの量は脈動するから、被告が安定燃焼状態と主張する測定時の状態は、実際のろうそくの使用状態において短時間しか現出しない。ろうそくが実際に使用される状態では、十分な予燃焼時間の後、炎がそれ相当に大きくなっていることが通常であるが、その場合のすすの発生状況は、炎の小さなときとは全く異なる。
乙５すす実験においては、二酸化炭素濃度が実際のろうそくの使用状態と異なるが、実際の使用状態において生じないような二酸化炭素濃度の環境条件を設定しても、そこから実際の使用状態に合致した実験結果が出るはずはなく、そのような環境条件における実験に基づいて表示の正当化をすることはできない。
イ　甲２７実験


原告は、被告が行った乙５すす実験を追試するために、財団法人三重県環境保全事業団（以下「環境保全事業団」という。）に依頼して甲第２７号証記載の実験（以下「甲２７実験」という。）を行ったところ、すすのカット率は、ダルマ、豆の小型ろうそくについては９０％以上、１．５号ろうそくについては８０％強、７．５号ろうそくについては４０％強、１０号ろうそくについては９０％以上、３０号ろうそくについては８０％弱であり、３号ろうそくについては被告従来商品の方が性能的に優れていた。
なお、原告が７．５号、１０号、３０号の大型ろうそくについて頭部をカットしたのは、ろうそくの頭部先端と検体（アルミホイル）との距離を乙５すす実験と同一にするためである。
ウ　甲３０実験
乙５すす実験においては、芯やろうそく頭部のカット、予燃焼時間の短縮、高濃度の二酸化炭素など、実際のろうそくの使用状態と異なる条件が設定されているので、原告は、これらを実際の使用状態と同じ条件にして乙５すす実験を追試するために、環境保全事業団に依頼して甲第３０号証記載の実験（以下「甲３０実験」という。）を行ったところ、カット率が９０％に達するものは一つもなく、被告新商品よりも被告従来商品の方がすすの発生量が少ないという結果が１９例中１０例であった。
なお、甲３０実験における希釈率は乙５すす実験における希釈率と同じである。
エ　甲４３実験
原告は、乙第２７号証記載の実験（以下「乙２７実験」という。）の結果を受けて、甲３０実験と同様の実験を、より精度を高めるために各条件について２０回行い、その結果は甲第４３号証記載のとおりであった（以下、甲第４３号証記載の実験を「甲４３実験」という。）。ほとんどの事例において検体（アルミホイル）にはごく微量のすすが付着するのみであり、極端な事例を除外して比較すれば、すすのカット率はほとんど生ぜず、カット率が９０％などという測定結果は出てこない。被告のテレビコマーシャルのような、ろうそくの上にかざした検体に見る見るうちにすすが付着していく状態は生じない。
オ　甲４６実験
原告は、乙３２実験の追試などをするために甲第４６号証記載の実験（以下「甲４６実験」という。）を行った。
甲４６実験においては、６０ないし７０％前後のカット率が測定された。なお、３号ろうそくは、大幅にろうが流れてろうそくが崩れてしまい、追試できなかった。
乙３２実験の実験方法は、最初からろうそくの頭部を切りそろえ、かつ芯も通常の長さである１５ないし２０ｍｍよりも短く１０ｍｍにカットしている。そこで、実際の使用条件により近づけるため、乙３２実験の方法により１０分間測定した後、更に同時間燃焼させて測定した結果、約４７％のカット率が測定された。なお、被告従来商品については、５回しか実験しなかったので、いずれも平均値を採用してカット率を算出した。さらに、例えば７．５号では全部燃焼するまでに約３時間３０分を要することなどから、ろうそくの燃焼時間として１０分間は短いと考えられたので、５０分間燃焼させたところ、約５４％のカット率が測定された。このような測定結果によれば、被告が乙３２実験において設定した条件の方が、通常の使用状態に近いと思われる条件よりもカット率が高く測定される傾向が見られた。
乙３２実験の方法は、毎分４０ないし８５回という相当の回転数で回る回転台に燃焼するろうそくを載せるというものであり、実際のろうろくの使用状態とは異なる。また、乙３２実験の方法は、頭部をカットし、通常１５ｍｍないし２０ｍｍある芯の長さを１０ｍｍに切りそろえるというというものであり、このような方法によると、被告新商品についてだけ、燃焼初期の炎の小さい時間が長くなり、すすの発生が抑制される。したがって、乙３２実験の方法を採用した場合でも、燃焼時間を長くした場合の測定結果を重視すべきである。乙３２実験の方法は、１０分間燃焼した際に排出される極めて微量のすすの重量測定によるものであり、０．００１ｍｇを基本的な測定単位とするものであって、測定誤差がどれだけ生じるかについて正確な予測ができないという懸念もある。
カ　虚偽性
いずれにせよ、９０％というような当業者において驚くべきカット率は測定できない。不完全燃焼状態においては、比較的高いカット率が測定されることもあるが、カット率は、使用状態に応じて変化し、これに、被告新商品の発売前の実験による明確な裏付けがないこと、原告の提出した実験結果は、環境保全事業団という第三者も関与したものが含まれていることも合わせ考えれば、すすの発生量が９０％減少した旨の表示は、事実の基礎を欠く虚偽のものであることが明らかである。
(2)　被告の主張
ア　乙５すす実験
(ア)　被告は、被告の研究室において、すすが、実験者の作業方法や炎の状態等の変動要因に極力影響されることなく短時間で安定的に発生捕集できるように条件を設定し、被告従来商品と被告新商品の７種類すべてのサイズのろうそくのそれぞれについて、すすの発生状況を比較する実験（乙５すす実験）を行った。その結果によれば、被告新商品のすすのカット率は９０％以上である。(イ)　ろうそくの芯の長さは検体ごとにばらつきがあるので、統一された短い予燃焼時間で安定した燃焼状態を生じさせるために、被告は乙５すす実験に先立ちろうそくの芯の長さを切りそろえた。当初の芯の長さが通常の使用状態と異なっても、燃焼状態が安定するまでの予燃焼時間に相違が生ずるにすぎず、着火後、燃焼状態が安定し、炎の大きさ及び芯の長さが安定する際の芯の長さは、着火時に芯を切りそろえると否とにかかわらず同じであるから、着火時に芯を切りそろえたことをもって、ろうそくの実際の使用状態と異なった条件が設定されているということはできない。被告がすすの捕集を行っているときの芯の長さはほぼ一定しており、これは着火時に芯を短くカットすると否とにかかわらない。(ウ)　７．５号以上のろうそくは、ろうそくの頭部の山型になっている部分のろうの量が多いため、燃焼開始後、これが溶けて安定した燃焼状態が得られるまでには相応の時間を要するところ、頭部の大きさは検体ごとに異なるため、安定した燃焼状態が得られるまでの時間は、同一サイズのろうそくであっても検体ごとに異なる。このため、統一された一定の短い予燃焼時間で安定した燃焼状態が得られるように、７．５号以上の大型のろうそくについては、頭部の山型となっている部分をカットしている。原告は、自ら設定した実験条件においても頭部をカットしており、その必要性を認めているのであるから、ろうそくの頭部をカットしていることは非難されることではない。
(エ)　被告は、炎の大きさ及び形状が安定し、炎が伸びておらず丸い形状で一定しており、炎の先が割れておらず、芯の長さが安定した段階を、安定燃焼状態と考えている。被告が安定燃焼状態とする状態は、一般のろうそくの使用状態において最も頻繁に生ずる状態である。


被告は、各号数のろうそくの燃焼状態が安定するまでの時間を調べて予燃焼時間を設定している。原告が安定燃焼状態の例として提出する写真は、ろうそくの上部が外周まで全面的に溶けて十分な大きさのすり鉢状態が形成されていたとしても、炎が異常に長く伸びており、到底安定燃焼状態と評価することはできない。原告とは、ろうそくのどのような燃焼状態をもって安定燃焼状態と評価するかについて意見が相違するというほかはない。
(オ)　被告が二酸化炭素濃度を基準として酸素供給量を調整している理由は、一定時間、安定的に不完全燃焼状態を発生させるためである。すすは、酸素、原料、エネルギーの燃焼の３要素のバランスの崩れにより不完全燃焼が生じた際に発生するから、一定の不完全燃焼の生ずる環境条件を設定し、同一条件下で比較実験を行うことは、ろうそくのすすの発生量を比較する実験方法として適切である。不完全燃焼の生ずる条件を設定せずに十分な酸素供給を行い、完全燃焼に近い状況にあれば、すすはほとんど発生せず、完全燃焼に近い状態で実験を行えば、短時間で比較検証可能な量のすすを捕集することは不可能である。(カ)　商品の品質を検証し、その性能の優劣を見極めるための実験として、実際の使用状態と異なる劣悪な条件を設定して実験を行う方法（虐待実験）は、広く行われており、被告は、被告従来商品と被告新商品の性能を短時間で効率的に検証するために適切な実験方法として虐待実験を採用したものである。実際のろうそくの使用状態での実験では、すすの捕集量が微量であるため、捕集器具及び計測器具の精度等の限界から比較検証が困難であるにすぎず、微量でも比較検証が可能であれば、実際の使用状態において実験を行っても被告従来商品と被告新商品の機能の差異は明白であると考えられる。このことは、すす及び消しにおいの発生を抑制するメカニズムから当然のことと考えられる。
微量の発生物質を量的に比較する場合に精度の高い相応の測定手段が存在しないために虐待実験を実施している例は枚挙に暇がなく、通常の使用状態と同一の環境条件で実験を行わない限り実験方法として不適切であるかのように述べる原告の主張は、商品の性能実験において広く採用されている実験方法を否定するに等しい。
イ　乙２７実験
甲３０実験を追試するため、甲３０実験と同じ条件で乙２７実験を行ったところ、１９の測定のうち１２の測定において、すすの発生量について９０％を超えるかほぼ９０％のカット率が測定され、カット率が９０％であるという測定結果が得られなかった甲３０実験とは大きく異なる結果が得られた。
ウ　甲３０実験
甲３０実験の設定条件の問題点は次のとおりである。（甲第３０号証記載の測定結果（１）ないし（１９）の各結果を導き出す前提となった各測定を、以下、「測定（１）」のように番号により特定する。）
(ア)　甲３０実験の測定（９）、（１０）、（１２）、（１４）についてこれらの測定においては、ファンネル内の二酸化炭素濃度が低すぎ、炎が完全燃焼に近い状態となり、すすの発生量が被告従来商品、被告新商品ともごく微量であるため、比較検証が困難であった。測定可能なすすの量を生じさせるためには、ある程度安定的に不完全燃焼状態を生ずる条件を人為的に設定した上で比較するほかないが、測定（９）、（１０）、（１２）、（１４）が対象とした豆、ダルマ、１．５号の小型ろうそくについて安定的に不完全燃焼状態を生ずるには、ファンネル内の二酸化炭素濃度を約４．５％から５．５％程度に設定する必要がある。ところが、ファンネル内の二酸化炭素濃度は、測定（１０）において平均１．６３％、測定（１４）において平均２．５７％であり、被告の実験によれば、このような濃度で甲第３０号証に記載された量のすすが捕集されることはあり得ない。
(イ)　甲３０実験の測定（１９）について
甲３０実験の測定（１９）においては、すすの捕集中に炎の先端がアルミホイルに触れ、アルミホイルにすすが付着した。このような状態では、炎のアルミホイルに触れた部分だけ急激に温度が低下して不完全燃焼を生じ、アルミホイルにすすが付着するが、一般消費者がろうそくの炎をアルミホイルに触れさせて使用するわけではないから、このような実験では、通常の使用状態において発生する不完全燃焼状態におけるすすの発生量を比較するための実験として不適切である。
(ウ)　甲３０実験の測定（１）、（４）について
乙２７実験において甲３０実験の測定（１）、（４）を追試したところ、カット率が９０％であるという測定結果は得られなかったが、いずれも５０％前後のカット率が測定されており、被告新商品の機能的優位性は明らかである。カット率が低くなっている原因としては、検体数が少ないことによる実験上の誤差、検体によるばらつきその他いくつかの要因が考えられるほか、甲３０実験により捕集されたすすの量に対する希釈率が不適切であったことも想定される。被告は、微量のすすの発生量を数値化して比較検証する方法として、捕集したすすを溶媒で希釈し、すすを含む溶液が光をどの程度遮蔽するかを検証し、その結果得られた遮蔽率を比較検証することですすの発生量を比較する方法を考案し、その方法に基づいて被告従来商品と被告新商品のすす発生量についての比較検証を行った。この方法による場合、すすが多量であれば遮蔽率が高く、逆に少量であれば遮蔽率が低くなるが、すすが一定量を超えると、すすの量がいくら増加しても遮蔽率は１００％となって、すすの量の差異が遮蔽率の差異となって現れない不都合が生じる。逆にすすを希釈しすぎると、溶媒中に存在する極微量のすすの量の差異が遮蔽率の算定に当たって大きな誤差を招くという不都合を生ずる。そこで、被告は、このような不都合を避けるため、すすがより多く捕集される被告従来商品の遮蔽率が１００％をぎりぎり切る最低限の希釈率を各号ごとに検証の上決定し、同一号数間では同一の希釈率を適用して遮蔽率のデータを集め、その平均値の比較からカット率を算定したものである。したがって、捕集量が微量であれば、それぞれの捕集量に応じた希釈率を適用しなければ適切な実験結果は得られないのであって、捕集量の異なる原告の実験に、被告が開示した希釈率をそのまま適用しても適切な実験結果は得られない。甲３０実験におけるすすの捕集量からすると、希釈のし過ぎであることが強くうかがわれる。
(エ)　甲３０実験の追試を行った際にファンネル内の二酸化炭素濃度を測定した結果は乙第２９号証記載のとおりであるが、これによれば、原告の設定した条件下での実験方法によっても、捕集器具の影響で、二酸化炭素濃度は大気中と大きく異なっている。
エ　乙３２実験


通常の使用状態に近い状態、すなわちろうそくの炎に風が当たる状態で発生するすすを回収し、カット率を検証するため、乙第３２号証記載の実験（以下「乙３２実験」という。）を行ったところ、いずれも９０％を超えるカット率が確認された。
オ　甲４３実験
原告は、甲４３実験において、ろうそくの実際の使用状態に近い条件設定である甲３０実験と同じ条件下で２０回にわたって実験を行った結果、ほとんどの事例において、検体（アルミホイル）にごく微量のすすが付着するのみであった旨主張する。しかし、そうであるとすると、甲３０実験、甲４３実験のような方法により量的な比較検証を正確に行うことは極めて困難であるといわざるを得ず、このことは、甲３０実験について設定された条件が被告従来商品と被告新商品を比較するための実験条件として不適切であることを端的に物語る。被告が虐待実験を採用した理由の一つはこの点に存する。
カ　虚偽性
被告新商品は、燃焼時に発生するすすの量が９０％減少しており、その旨の表示は虚偽ではない。
２　争点(2)（別紙被告表示目録記載８の表示の虚偽性）について
(1)　原告の主張
ア　甲１０実験、甲１１実験
被告のテレビコマーシャルでは、炎が安定するようにろうそくの回りにホヤ（風防）を置いて、炎から１ないし３ｃｍ離して検体をかざしたところ、被告従来商品は見る見るうちにすすが付いていくのに、被告新商品は全くすすが付かない状態であることが示されている。原告は、甲第１０号証記載の実験（以下「甲１０実験」という。）、甲第１１号証記載の実験（以下「甲１１実験」という。）において、ろうそくの炎に検体（甲第１０号証ではタイル、第１１号証では金網にセラミックを円形に付けたもの）をかざしたところ、検体を炎から１ないし３ｃｍ離した状態では、被告従来商品、被告新商品ともすすの付着が確認されなかったが、検体を炎の中に入れたところ、被告従来商品、被告新商品ともすすが付着した。
イ　甲３５実験
被告は、別紙被告表示目録記載８の表示の実験を、インターネット上で公開した方法（被告の平成１５年１月２４日付け準備書面３別紙３記載の方法）により行っていると主張する。そこで、原告は、インターネット上で公開された方法による実験を追試するために、甲第３５号証記載の実験（以下「甲３５実験」という。）を行ったところ、すすの付着は全く目視することができなかった。
ウ　甲４７実験
原告は、被告が平成１６年１月２１日付け準備書面１０別紙１で開示したテレビコマーシャル撮影時の実験方法に基づいて追試を行うために甲第４７号証記載の実験（以下「甲４７実験」という。）を行ったところ、被告新商品だけではなく、被告従来商品についても、すすの付着は目視できなかった。被告が、テレビコマーシャルを始めとして、業界紙、パンフレット、店頭のポップで大々的に報道した比較実験結果、すなわちろうそくに検体をかざしても被告新商品はすすの付着が目視できないのに、被告従来商品は見る見るうちにすすが付着する様子は、虚偽のものと思われる。
エ　虚偽性
したがって、別紙被告表示目録記載８の表示は虚偽である。
(2)　被告の主張
ア　甲１０実験、甲１１実験
甲１０実験のようにタイルをろうそくの芯近くまで近づけ(甲第１０号証「③の条件」)、又は甲１１実験のように金網にセラミックを円形につけたものを炎の中に入れれば(甲第１１号証「テスト１」)、炎の中に挿入した部分のみ温度が急激に減少し、不完全燃焼状態が生じてすすが付着することは当然である。一般消費者が実際にろうそくを使用する際、炎の中にタイルやセラミックを入れて使用するわけではないから、甲１０実験、甲１１の実験方法は、ろうそくからのすすの出方について被告従来商品と被告新商品の性能を比較するための実験方法として不適切なことは、同実験において設定された他の環境条件を検討するまでもなく明らかである。
また、甲１０実験においてタイルをろうそくの炎の先から約１ｃｍ離し３０秒間あてた場合(甲第１０号証「①の条件」)、及び甲１１実験において金網にセラミックを円形につけたものを炎の上約１ｃｍ又は約３ｃｍにセットし３０秒以上待った場合（甲第１１号証「テスト２」、「テスト３」）、いずれも、目視ですすの付着は認められなかったとされている。しかし、仮にそのような結果が得られたとしても、それは、原告の設定した環境条件下で、３０秒間捕集しても目視で確認できないほど微量のすすしか発生していないこと、すなわち完全燃焼に近い燃焼状態であることを明らかにしているにとどまり、微量ではあるが必ず発生しているすすを定量的に比較したわけではないから、原告の上記実験方法では、そもそも被告新商品と被告従来商品の性能を比較したことには全くならない。さらに、すすは、様々な要因でろうそくに不完全燃焼状態が生じた時に発生するものであることに鑑みれば、完全燃焼状態に近い状態で短時間燃焼実験を行って捕集したすすを目視で比較しても無意味なことは明白である。したがって、原告が行った甲１０実験及び甲１１実験は、その細かな設定条件を問題にするまでもなく、実験方法自体が、被告新商品と被告従来商品の機能の比較を行う上で全く不適切な実験方法であることが明らかである。
イ　被告の実験方法
被告は、別紙被告表示目録記載８の表示の実験を、インターネット上で公開した方法（被告の平成１５年１月２４日付け準備書面３別紙３記載の方法）により行っている。
また、被告は、テレビコマーシャルにおいて行っている実験を、被告の平成１６年１月２１日付け準備書面１０別紙１で開示した方法により行っている。被告のテレビコマーシャルにおいて行われている実験は、検体を炎の先から１ないし３ｃｍ離す方法などではないから、原告の主張は、その前提において大きな誤りがある。
ウ　虚偽性
したがって、別紙被告表示目録記載８の表示は虚偽ではない。３　争点(3)（消しにおいの５０％減少の虚偽性）について
(1)　原告の主張
ア　消しにおいの意義
ろうそくの火を消した際には、パラフィン類の気化したもののにおい、芯の燃えかすで生じるにおい、パラフィン類に添加された脂肪酸その他の物質のにおいがし、一般消費者がこれらをかぎ分けるなどということはあり得ないから、「消しにおい」とは、パラフィン類の臭気に限らず、これらのすべてのにおいをいう。
イ　甲１８実験
原告が環境保全事業団に依頼して嗅覚測定法によって行った実験（以下「甲１８実験」という。）によれば、臭気濃度、臭気指数のいずれも、被告従来商品、被告旧商品、被告新商品の順に高くなっており、被告新商品は、被告従来商品と比べても消しにおいが低いとはいえない。
においは人間の感覚であるから、嗅覚測定法による官能試験が正確な測定方法である。


ウ　乙５消しにおい実験
乙第５号証記載の消しにおい成分量の測定実験（以下「乙５消しにおい実験」という。）は、パラフィン類の気化したものだけがろうそくの消しにおいであるという実験の前提が誤りであること、においの成分は極めて微量な微粒子であるからフィルター（ろ紙）によって補集できず、重量測定だけでにおいの原因となる物質の量を測定することはできないこと、フィルター（ろ紙）は水分を含み重量が一定でないにもかかわらずその乾燥手順が採られていないこと、ウェーバー・フェヒナーの法則によれば、官能的ににおいが半減するためにはにおいの原因物質が９割以上減少しなければならず、においの強さがにおいの原因となる物質の重量に正比例することはないことなどの事情から、その結果は信頼性がない。乙５消しにおい実験に使用された白煙発生装置という被告独自の装置は、ろうそくの炎を遮って燃焼中のろうそくのパラフィン成分を集めているにすぎないから、ろうそくの炎を消したときの消しにおいの原因となる物質の量を測定しているものではない。
エ　甲３３実験
原告は、乙５消しにおい実験を追試するとともに、被告が同実験で使用した白煙発生装置によるのではなく、炎の吹き消しにより発生したパラフィン成分の量を測定するために、環境保全事業団に依頼して甲第３３号証記載の実験（以下「甲３３実験」という。）を行った。それによると、消しにおいのカット率は、白煙発生装置による場合、ダルマにつき２９％、３号ろうそくにつき１３％であり、それ以外の被告新商品ではおおむね４０ないし５９％であり、吹き消しによる場合、発生するパラフィン成分の量について、被告新商品の方が被告従来商品より減少しているという結果を得ることはできなかった。
オ　甲３４実験
乙５消しにおい実験においてフィルターを通過した気体についてもパラフィン臭は感じられ、消しにおいはフィルターによって１００％捕集されているわけではない。原告が環境保全事業団に依頼して行った甲第３４号証記載の実験（以下「甲３４実験」という。）によれば、白煙発生装置から生じた気体をフィルターなしで捕集したものと、フィルターを通過した上で捕集したものは、臭気濃度及び臭気指数は異なったが、臭気強度はいずれも４で、においは強かった。これはウェーバー・フェヒナーの法則が当てはまっている。
カ　乙２８実験
においの原因成分について、官能試験によらないでパラフィンというごく限られた成分の重量比だけで議論する手法は不相当である。ピペットで炎を吹き消した場合でも、捕集方法を適宜工夫すれば、甲第３３号証に記載されたようににおいの成分を捕集することは可能である。実際のろうそくの使用状態と全く異なる方法によってパラフィン成分を採取している被告の実験を正当化することはできない。乙２８実験は、予燃焼をファンネル内で行っているため、高温や酸素不足から、ろうだれや炎が割れるなどの現象が生じたものと思われる。甲３３実験では、ろうだれや炎が割れるという現象は生じていない。
キ　虚偽性
したがって、消しにおいが５０％減少した旨の表示は、虚偽である。
(2)　被告の主張
ア　消しにおいの意義
ろうそくの火を消した際、芯から白煙が立ち昇るが、この白煙は、ろうそくの成分であるパラフィン類が芯に吸い込まれ、芯から気化したが燃焼せず空気中に放出されることにより生ずるものであり、パラフィン類独特の臭気を発する。被告は、このパラフィン類の臭気を「消しにおい」と呼んでいる。原告も、そのホームページ（乙第２３号証の１、２）において、「キャンドルの炎を消すと、白い煙りが出て臭いがします。これは、火によって気化して燃えたパラフィンの臭いです。」と記述しており、消しにおいについて一般消費者からの改善要望がしばしば見られることから、被告のみならず原告においても、消しにおいがパラフィン類の臭気であることは共通の理解となっている。被告は、この消しにおいの正体であるパラフィン類の発生量が５０％抑制されることを指して「消しにおい５０％カット」と表示したものであって、原告の主張するように、消しにおいをもって、消火時に発生するすべてのにおいの総和と解すべき必然性はなく、原告の主張は、自らのホームページの記述とも矛盾するものである。
イ　乙５消しにおい実験
(ア)　被告は、被告の研究室において、パラフィン類が燃焼せず気化した際に生ずる消しにおいが、実験者の作業方法や炎の状態等の変動要因に極力影響されることなく短時間で安定的に発生捕集できるように条件を設定し、被告従来商品と被告新商品の７種類すべてのサイズのろうそくそれぞれについて、消しにおいの発生状況を比較する実験（乙５消しにおい実験）を行った。その結果によれば、被告新商品の消しにおいのカット率は５０％以上である。(イ)　乙第８号証によれば、ろうそくの火を消したときに漂う白煙について、フィルター（ろ紙）で捕集したものと、瓶に回収したものの双方をガスクロマトグラフィー分析にかけて波形を比較検討すると、その波形はほぼ一致しているから、フィルター（ろ紙）による捕集の際にフィルター（ろ紙）を透過している物質はほとんどなく、仮に透過する物質が若干量存在したとしても、それは消しにおいのカット率の算定に影響を与えるような数字として現れない。また、フィルター（ろ紙）の含水率の相違が消しにおいの捕集量に影響するかについてみると、フィルター（ろ紙）の中で最も高温となる（したがって最も多く水分が蒸発する）部位の温度は約７０℃であるところ、フィルター（ろ紙）を７０℃で、捕集時間（最大６０秒）を大幅に上回る５分間加熱した際のデータをとっても、蒸発量は最大で０．０００９ｇにすぎない。そして、乙５消しにおい実験において、水分が蒸発したためフィルター（ろ紙）全体の重量が減少している分につき、被告新商品においてのみ、実際はもっと多く消しにおいが発生していると仮定し、乙５消しにおい実験における被告新商品についての測定重量の各平均値に０．０００９ｇを加えたとしても、これがカット率の算定に及ぼす影響は極めて軽微であり、消しにおいが５０％カットされるという結論を左右するものではない。実際は、水分は、被告新商品に使用したフィルター（ろ紙）からのみ蒸発するのではなく、被告従来商品に使用したフィルター（ろ紙）からも蒸発するのであるから、上記の仮定は、実際にはあり得ない不利な条件設定を行った場合であっても、消しにおいを５０％カットしたという被告新商品の優位性の結論に影響がないことを意味するものである。


ウェーバー・フェヒナーの法則は、一定の範囲の刺激強度にしか当てはまらないものである上、そもそも人間の官能を数値化することには困難を伴うのであって、原告の主張するような官能試験が商品の機能性を数値化して検証する方法として妥当か否かは判断の分かれるところであり、官能試験が消しにおいの測定方法として唯一絶対の基準であるかのごとき前提に立った主張は誤りである。(ウ)　被告は、においの成分量とにおいの強さが正比例するという前提に立っているわけではなく、消しにおいの原因物質であるパラフィン類の発生量を独自の技術によって半減させたことを指して、消しにおいを５０％カットした旨表示したものであるから、表示内容と商品の有する機能との間には何らの齟齬はない。原告がその実験方法として妥当性を主張する臭気判定士による官能試験では、あらゆるにおいの総和の強弱を一定の尺度で判定し得るにすぎず、特定のにおいのみを取り出してその官能の度合いの減少を数値化することは不可能である。(エ)　ろうそくを消したときに生ずる白煙は、熱により溶けて芯に吸われて気化し、本来であれば炎の中に入って分解され燃焼していくはずのパラフィン類が、炎がなくなることで、分解される前の気化した状態のまま大気中に放出され拡散していくことにより生じる。被告は、このような白煙発生のメカニズムに着目し、特殊な添加剤を加えることなどのノウハウを開発してパラフィン類の気化自体を抑制し、消しにおい成分の発生を減少させている。このような白煙発生のメカニズムに鑑みると、白煙発生装置によって検証された効果は、吹き消し方を全く同じにすることが可能であるという前提に立てば、吹き消す方法によった場合もその効果が同様に現れるはずである。しかし、吹き消す方法によった場合には、吹き消し方を一定にすることが困難であり、吹き消し方の相違によって実験結果にばらつきが出ることから、そのような不都合を排除し、同一条件下で白煙を機械的に捕集するための装置として白煙発生装置を考案したものであり、同装置を使用した捕集方法は、消しにおい成分の発生量の比較検証方法として適切なものである。
ウ　乙２８実験
甲３３実験を追試するため、甲３３実験と同じ条件で乙第２８号証記載の実験（以下「乙２８実験」という。）を行ったところ、甲第３３号証に記載されたような実験結果は全く得られなかった。
エ　甲３３実験
甲３３実験の設定条件の問題点は次のとおりであり、このような方法によっては正確な対比実験を行うことはできない。
(ア)　甲３３実験の実験方法は、予燃焼時間が長いこと及び複数のろうそくを同時に燃焼させていることから、フィルターの温度が高温となり、フィルターからの水分の蒸発量が増える反面、消しにおいの原因となる成分の捕集量が極めて微量であるため、フィルターからの水分の蒸発量が実験結果に大きな影響を及ぼしている。乙第１５号証記載の実験により明らかなとおり、フィルターの温度を、５分間、１００℃に保った場合、水分蒸発量は１．６ｍｇとなるが、甲第３３号証記載の消しにおい成分の測定値はこれを下回る場合もあるほど微量であり、極めて微量の水分蒸発量も捕集量との関係では無視することができない。この点の手当をしなければ、甲３３実験の条件は妥当性を欠く。
(イ)　乙第２８号証記載のとおり、ピペットで吹き消す方法によった場合、捕集できる消しにおい成分の量は、極めて微量であり、甲第３３号証の「消しにおい測定結果」（９）ないし（１１）記載の捕集量は、消しにおい成分のみの捕集量としてはあり得ない数値である。
(ウ)　甲３３実験の実験方法では、豆のサイズのろうそくは随時ろうだれを起こしている状態となり、３号及び３０号は着火後捕集完了までの間に３回以上ろうだれを起こすなど、ろうだれを頻繁に発生した。ろうだれを生じた状態は、燃焼状態としては通常と異なりイレギュラーな状態であるから、このような燃焼状態が頻繁に出現する実験方法は妥当性を欠く。ろうだれが頻繁に生ずる原因としては、一度に複数のろうそくを至近距離で同時に燃焼させることによって通常以上の熱が加わりろう溶けを促進してしまうこと、ファンネル内が高温となりその余熱によってろうが溶けやすくなることなどの原因が考えられる。(エ)　甲３３実験の実験方法では、一度に複数のろうそくを至近距離で同時に燃焼させることにより、酸素の供給量が減少して炎が大きくなり、炎の先端が割れて予燃焼中にすすが発生し、このすすが、目視でも分かる程度に大量にフィルターに付着しており、これが実験結果に影響を及ぼしている。(オ)　甲３３実験のような吹き消しの方法によった場合、炎を消した際に、消しにおい成分の白煙がファンネルの外に逃げてしまう。(カ)　ファンネル外で甲３３実験の予燃焼を再現した結果を撮影した写真が乙第３４号証の各写真であり、これによれば、ファンネル外で予燃焼を行っても、ろうそくの炎の割れ、ろうだれなどが多数発生している。したがって、甲３３実験の実験方法は、捕集されたすすの重量を測定する以前の捕集の段階に大きな問題があり、予燃焼をファンネルの内で行うかどうかにかかわりなく、甲３３実験の実験データは信頼に足りるものではない。
オ　甲１８実験
消しにおいとは、ろうそくを消したときに生ずるパラフィン類独特のにおいをいうところ、甲１８実験は、においの質を一切問わず、あらゆるにおいの強さの総計を人間の嗅覚で判定する嗅覚測定法による官能試験にすぎないのであって、消しにおい、すなわち消火時に気化したパラフィン類が燃焼せずに生ずる白煙そのものの量を定量的に比較するものではないから、このような実験方法は、被告従来商品と被告新商品の消しにおいに関する性能を比較する実験方法として不適切である。このことは、甲第１８号証の「用語解説」に「このように嗅覚測定法は、臭気全体の強さを評価するものであり、一方機器分析法を採用している悪臭防止法においては、悪臭中の特定の原因物質（指定２２物質）ごとに、臭気の強さと気中濃度との関係をもとにして濃度規制を行うものであり、この点で両者に相違がある。」と記載されていることからも明らかである。
カ　虚偽性
したがって、被告新商品は、火を消したときに発生する消しにおいが５０％減少しており、その旨の表示は虚偽ではない。
４　争点(4)（品質誤認表示）について
(1)　原告の主張
別紙被告表示目録記載の各表示は、いずれも虚偽であるから、被告が、その販売するろうそく及びその広告に同目録記載の各表示をすること若しくはその各表示をした商品を譲渡等することは、商品又はその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし、又はその表示をした商品を譲渡等すること（不正競争防止法２条１項１３号）に当たる。
(2)　被告の主張
別紙被告表示目録記載の各表示は、いずれも虚偽ではないから、被告が、その販売するろうそく及びその広告に同目録記載の各表示をすること若しくはその各表示をした商品を譲渡等することは、商品又はその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし、又はその表示をした商品を譲渡等すること（不正競争防止法２条１項１３号）に当たらない。


５　争点(5)（原告の営業上の信用を害する虚偽事実）について
(1)　原告の主張
別紙被告表示目録記載の表示をした被告の広告には、「当社比」という記載がないものがある上、「当社比」という記載も、他の表示部分の大きさに比べて申し訳程度に小さく付記されているにすぎず、被告新商品の商品パッケージにおいては、商品を立てた状態で陳列したときに最も目に付く正面部分には記載されていない。業界の事情に詳しくない多くの一般消費者には、現在の各社の商品の性能がかなり拮抗していると受け止められていると推測され、また、ろうそくの市場において原告の商品（カメヤマローソク）が５割以上の占有率を有している。このことから、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示は、一般的な従来のろうそく製品と比較した場合、被告新商品には、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという優位性がある反面、原告を含む同業他社のろうそく製品が、被告新商品の１０倍の油煙が発生し、２倍以上の消しにおいが発生するものと受け止められる。被告は、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示をすることにより、このような商品の優位性が被告新商品に存在するように誇示するとともに、事実に反して、原告を含めた同業他社の従来のろうそく製品が著しくその性能において劣っていることを示しているので、これは、原告を含めた同業他社に対する営業誹謗行為である。なお、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示により被告新商品と比較される原告の商品は、圧倒的な市場占有率を有する原告の主力商品である「カメヤマローソク」のうち、被告新商品の号数に対応する号数の商品である。
したがって、被告が、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法２条１項１４号）に当たる。
(2)　被告の主張
被告新商品について行われてきた、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示は、すす及び消しにおいの減少率を相対的に示した表示であるから、比較の対象となる商品の存在を前提とすることは、その記載自体から客観的に明白である。被告新商品「プレミアム　毎日ローソク」は、被告従来商品である「毎日ローソク」に、商品の優位性を示す「プレミアム」の語を付した新商品であるから、その商品名自体からして、被告新商品に付された、すすの量が９０％減少している、消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示が、被告従来商品と比較した場合の相対的表示であることは、容易に推測される。その上、被告新商品には、商品パッケージの裏面の別紙被告表示目録記載６の表示の後に「（当社比）」という記載が目立つ配色で明確にされており、商品パッケージの上面の同目録記載１の表示の後にも「（当社比）」という記載がされている。さらに、販売促進用のポップ、商品パンフレット及び店頭に設置するスウィングにおいて、同目録記載１、２の表示の真下に「当社比」との記載が明確にされ、ポップ及び商品パンフレットの同目録記載８の表示にも「当社商品比較」と明確に記載されており、テレビコマーシャルにおいて、視聴者に対し被告新商品の機能的優位性を視覚的に最も印象づける燃焼実験のシーンにおいて、終始「当社比」の表示が画面左上に明確に表示されている。これらの広告態様に鑑みれば、別紙被告表示目録記載の各表示が、被告従来商品と比較した場合の相対的表示であることは客観的に明らかである。
したがって、被告が、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法２条１項１４号）に当たらない。
６　争点(6)（損害額）について
(1)　原告の主張
原告は、被告の不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争又は同法２条１項１４号所定の不正競争によって信用を毀損されたものであり、その損害は金銭に換算すると３０００万円を下回ることはない。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
７　争点(7)（差止め、謝罪広告の必要性）について
(1)　原告の主張
ア　別紙被告表示目録記載の表示の付された被告新商品は未だに販売されており、同目録記載の表示の付されたポップ等もいまだに使用されているから、差止め、廃棄を求める必要性がある。
イ　被告の不正競争は、商品しおり、ポップ、商品パンフレットや業界紙の広告を使用して行われただけでなく、平成１４年１月以降、全国ネットの視聴率の高い番組の出演者を起用したテレビコマーシャルを再三放映するという強力な手法により行われた。また、被告は、本訴提起後も、上記広告を行う前の実験結果さえまともに開示できない状態であり、被告の不正競争は、単に何らかの過誤や誤解によってされたものではなく、明白な不正競争の意図をもってされたものと思われる。
したがって、原告の営業上の信用を回復するためには、被告に対し、損害賠償とともに、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を命ずる必要がある。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
被告は、前記第２、２(3)エ記載のとおり、平成１４年９月２０日出荷分から、商品パッケージに別紙被告表示目録記載１、２の表示に代えて、「油煙極小」、「消しニオイ減少」と記載した被告新々商品の販売を開始したから、差止め、廃棄を求める必要性はない。
謝罪広告を命ずる必要性もない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（すすの量が９０％減少していることの虚偽性）について(1)　弁論の全趣旨によれば、別紙被告表示目録記載のすすの量が９０％減少している旨の表示は、それを見た一般消費者によって、ろうそくの通常の使用状態においてすすの量が９０％減少している趣旨と認識されるものと認められる。そこで、ろうそくの通常の使用状態において、被告新商品のすすの量が、少なくとも被告従来商品のすすの量に比べて９０％減少していることが認められるか否かについて検討する。
(2)　乙５すす実験
ア　被告は、乙５すす実験に基づき、被告新商品のすすのカット率が９０％以上である旨主張するから、乙５すす実験について検討する。イ　被告は、ろうそくの安定燃焼状態について、炎の大きさ及び形状が安定し、炎が伸びておらず丸い形状で一定しており、炎の先が割れておらず、芯の長さが安定した段階であるとし、そのような状態は一般のろうそくの使用状態において最も頻繁に生ずる状態であると主張する。


しかし、甲第３２号証及び弁論の全趣旨によれば、一般のろうそくの使用状態において最も長時間持続し、燃焼が安定している状態は、ろうそくの上部が外周まで全面的に溶けてすり鉢状の窪みが形成された状態であり、その状態においては、溶けてすり鉢状の窪みにたまったろうの量が増減するのに伴い、炎の長さも若干伸縮するが、炎の長さは、縮んだときでも相当程度の長さになっていることが認められる。このような事実に鑑みると、被告が安定燃焼状態として主張するところの、炎が伸びておらず丸い形状で一定している状態は、いまだ、上記のような状態に達しておらず、ろうそくの燃焼が十分に行われておらず、一般のろうそくの使用状態において最も頻繁に生ずる状態であるとはいえず、ろうそくの安定燃焼状態ということはできないものというべきである。
ウ　被告は、乙５すす実験において、被告新商品の芯の長さを、それぞれ、ダルマ２ｍｍ、豆４ｍｍ、１．５号８ｍｍ、３号１０ｍｍ、７．５号１５ｍｍ、１０号１５ｍｍ、３０号１０ｍｍに切っている。乙第１３号証の１ないし７によれば、被告新商品の本来の芯の長さは、ダルマ９ｍｍ、豆１２ｍｍ、１．５号１１ｍｍ、３号１２ｍｍ、７．５号２０ｍｍ、１０号１５ｍｍ、３０号２０ｍｍであることが認められるから、乙５すす実験は、芯を本来の長さよりも短く切って行われたものと認められる。そして、被告は、統一された短い燃焼時間で安定した燃焼状態を生じさせるために、芯の長さを切りそろえた旨主張する。さらに、被告は、当初の芯の長さが通常の使用状態と異なっても、燃焼状態が安定するまでの予燃焼時間に相違が生ずるにすぎず、着火後、燃焼状態が安定し、炎の大きさ及び芯の長さが安定する際の芯の長さは、着火時に芯を切りそろえると否とにかかわらず同じであるから、着火時に芯を切りそろえたことをもって、ろうそくの実際の使用状態と異なった条件が設定されているということはできない旨主張し、また、被告がすすの捕集を行っているときの芯の長さはほぼ一定しており、それは、着火時に芯を短く切りそろえると否とにかかわらない旨主張する。
しかし、前記イ記載のとおり、被告の主張する安定燃焼状態は、ろうそくの燃焼が十分に行われておらず、ろうそくの一般の使用状態における安定燃焼状態と異なるから、被告の主張する安定燃焼状態を生じさせるために芯を短く切りそろえたとすれば、それは、ろうそくの実際の使用状態と異なった条件が設定されているというべきである。
また、被告は、前記のとおり、当初の芯の長さが通常の使用状態と異なる場合に、燃焼状態が安定するまでの予燃焼時間に相違が生ずるとしているが、乙第１３号証の１ないし７によれば、芯を短く切りそろえたものも、通常の芯の長さのものも、同じ予燃焼時間を経た時点における炎の長さはそれほど変わらないともみることができる。仮にそうであるとすると、いかなる基準をもって、芯を切りそろえたものが安定燃焼状態に達し、通常の芯の長さのものが未だ安定状態に達していないということを判断するのか明らかでないともいえる。弁論の全趣旨によれば、芯を短く切った場合は、芯が長い場合に比べて、燃焼するろうの量が少なくなるものと推認され、たとえ予燃焼時間をおいた後であるとしても、芯を短く切ったものは、そうでないものに比べ、ろうの燃焼量が少なく、すすの発生量も少ないものと推認される。
エ　被告は、一定時間、安定的に不完全燃焼状態を発生させるため、二酸化炭素濃度を基準として酸素供給量を調整しているとし、完全燃焼に近い状況にあれば、すすはほとんど発生せず、短時間で比較検証可能な量のすすを捕集することは不可能である旨主張する。そして、弁論の全趣旨によれば、乙５すす実験においてろうそくが燃焼する際の二酸化炭素の濃度は、大気中の二酸化炭素の濃度に比べて相当程度に高濃度であることが認められる。
しかし、二酸化炭素濃度の高い不完全燃焼状態におけるすすの発生の状況が、完全燃焼に近いろうそくの通常の燃焼状態におけるすすの発生の状況と同じであるとは、直ちには認められない。不完全燃焼の状態においてすすの発生量が少なければ、完全燃焼に近い通常の使用状態においてもすすの発生量が少ないであろうという程度のことは推測されるとしても、不完全燃焼の状態において測定されたすすのカット率の数字が、完全燃焼に近い通常の使用状態にそのまま当てはまると認めるに足りる証拠はない。したがって、仮に二酸化炭素濃度の高い不完全燃焼状態においてすすの量が９０％カットされたとしても、通常の使用状態においてすすの量が９０％カットされることが認められるとはいえない。オ　被告は、商品の品質を検証し、その性能の優劣を見極めるための実験として、実際の使用状態と異なる劣悪な条件を設定して実験を行う方法（虐待実験）は、広く行われており、被告従来商品と被告新商品の性能を短時間で効率的に検証するために適切な実験方法として虐待実験を採用したものである旨主張する。弁論の全趣旨によれば、一般に、商品の品質を検証し、その性能の優劣を見極めるための実験として、実際の使用状態と異なる劣悪な条件を設定して実験を行う方法（虐待実験）が行われる場合のあることは認められる。しかし、本件において、二酸化炭素濃度の高い状態でのすすのカット率が、通常の使用状態でのカット率と等しいと認めるに足りる証拠はないから、実際の使用状態と異なる劣悪な条件を設定して行った実験の結果によるカット率をもって、通常の使用状態におけるカット率と認めることはできない。
被告は、すす及び消しにおいの発生を抑制するメカニズムから、被告従来商品と被告新商品の機能の差異は明白である旨主張するが、本件において、すすの発生を抑制するメカニズムは必ずしも明らかにされているとは認められないし、また、そのメカニズムから、二酸化炭素濃度の高い状態でのすすのカット率と通常の使用状態でのすすのカット率が同じであると認めるに足りる証拠もない。(3)ア　甲第２７号証によれば、原告が乙５すす実験を追試するために環境保全事業団に依頼して行った甲２７実験において、すすのカット率は、ダルマ、豆の小型ろうそくについては９０％以上、１．５号ろうそくについては８０％強、７．５号ろうそくについては４０％強、１０号ろうそくについては９０％以上、３０号ろうそくについては８０％弱であり、３号ろうそくについては被告従来商品の方が性能的に優れているという結果が得られたことが認められる。甲第３０号証によれば、原告が乙５すす実験を追試するために環境保全事業団に依頼して行った甲３０実験は、芯の長さ、予燃焼時間、酸素の供給量などの条件が、乙５すす実験よりも実際の使用状態に近い状態とされていたが、カット率が９０％に達するものは一つもなく、被告新商品よりも被告従来商品の方がすすの発生量が少ないという結果が１９例中１０例であったことが認められる。また、甲第４３号証によれば、甲３０実験と同様の実験を各条件について２０回行った甲４３実験において、カット率が９０％という結果は得られなかったことが認められる。


イ　被告は、甲３０実験を追試するために甲３０実験と同じ条件で乙２７実験を行ったところ、１９の測定のうち１２の測定において、９０％を超えるかほぼ９０％のカット率が測定されたとする。そして、甲３０実験、甲４３実験につき、ファンネル内の二酸化炭素濃度が低すぎ、比較検証が困難であり、測定可能なすすを生じさせるためには、ある程度安定的に不完全燃焼状態を生ずる条件を人為的に設定した上で比較するほかないとし、さらに、甲３０実験の追試を行った際のファンネル内の二酸化炭素濃度は、大気中の二酸化炭素濃度と大きく異なると主張する。
しかし、前記(2)エ記載のとおり、二酸化炭素濃度の高い不完全燃焼状態でのすすのカット率と通常の使用状態でのすすのカット率が同じであるとは認められないから、安定的に不完全燃焼状態を生ずる条件における測定を前提とする被告の主張は、採用することができない。
(4)　被告は、ろうそくの炎に風が当たる状態で発生するすすを回収する乙３２実験を行ったところ、９０％を超えるカット率が測定されたとする。しかし、甲第４６号証によれば、原告が乙３２実験を追試するために行った甲４６実験において、カット率は、６０ないし７０％にとどまったことが認められる。
乙３２実験の実験方法は、ろうそくの頭部を切りそろえていること、通常は１５ないし２０ｍｍの長さの芯を１０ｍｍに切っていること、毎分４０ないし８５回回転する回転台に燃焼するろうそくを載せることなどの点で、実際の使用状態と異なる条件の下に行われており、乙３２実験の結果をもって、通常の使用状態においてカット率が９０％を超えると認めることはできない。(5)　甲第９号証によれば、ろうそくの燃焼時に発生するすすの量を減少させることは、ろうそくの製造業者の課題であったことが認められ、甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば、被告もすすの量を減少させるために製品の改良に努めていたことが推認される。そして、甲２７実験、甲３０実験、甲４６実験は、被告の行った実験を追試することに主眼があり、必ずしもろうそくの通常の使用状態におけるすすの減少量を正確に測定したものとはいえない面があるが、原告又は原告の依頼を受けた環境保全事業団によるこれらの実験の結果中にも、被告新商品のすすの発生量が被告従来商品のすすの発生量に比べて少ないことを示すデータが存在することが認められるから、カット率の数字を別とすれば、被告新商品のすすの発生量は、被告従来商品のすすの発生量に比べて減少していることが推認される。しかし、前記(1)ないし(4)の認定によれば、被告新商品を被告従来商品と比べた場合のカット率が９０％であることは認められない。
したがって、別紙被告表示目録記載の表示のうち、すすの量が９０％減少している旨の表示は、虚偽であると認められる。
２　争点(2)（別紙被告表示目録記載８の表示の虚偽性）について(1)　別紙被告表示目録記載８の表示は、測定の条件として「３号ローソクを使用：測定時間３０秒」と記載されているのみであり、その他の条件設定については記載されていないから、同表示は、それを見た一般消費者によって、３号ろうそくを通常の状態で３０秒間燃焼させて得られた結果を示したものと認識されると認められる。そこで、ろうそくの通常の使用状態において、同表示のような結果が得られるかについて検討する。
(2)　甲第１０、第１１号証によれば、甲１０実験、甲１１実験において、ろうそくの炎に検体（甲第１０号証ではタイル、第１１号証では金網にセラミックを円形に付けたもの）をかざし、検体を炎から１ないし３ｃｍ離した状態では、被告従来商品、被告新商品ともすすの付着が確認されなかったが、検体を炎の中に入れたところ、被告従来商品、被告新商品ともすすが付着したことが認められる。被告は、別紙被告表示目録記載８の表示の実験を、インターネット上で公開した方法（被告の平成１５年１月２４日付け準備書面３別紙３記載の方法）により行っていると主張するところ、甲第３５号証によれば、原告がその方法を追試するために行った甲３５実験において、すすの付着は全く目視することができなかったことが認められる。
被告は、テレビコマーシャル撮影時の実験方法を、平成１６年１月２１日付け準備書面１０別紙１で開示しているところ、甲第４７号証によれば、原告がその方法による実験を追試するために行った甲４７実験において、被告新商品だけではなく、被告従来商品についても、すすの付着は目視できなかったことが認められる。
(3)　被告は、一般消費者が実際にろうそくを使用する際、炎の中にタイルやセラミックを入れて使用するわけではないから、甲１０実験、甲１１実験の実験方法は、ろうそくからのすすの出方について被告従来商品と被告新商品の性能を比較するための実験方法として不適切である旨主張する。また、甲１０実験、甲１１実験において、目視ですすの付着が確認できなかったとしても、微量ではあるが必ず発生しているすすを定量的に比較したわけではないから、被告新商品と被告従来商品の性能を比較したことにはならない旨主張する。
しかし、甲第１０、第１１号証によれば、甲１０実験、甲１１実験は、別紙被告表示目録記載８の表示の結果が実際に得られるか否かを確かめるために行われ、検体を炎から１ないし３ｃｍ離した場合には検体にすすが付着せず、検体を炎に入れたときに初めて検体にすすが付いたことを明らかにしたものである。それらの実験は、被告新商品と被告従来商品の性能を単に比較するために行われたものではなく、すすを定量的に比較したものでもないから、被告の主張は、失当というべきである。
さらに、被告は、甲１０実験、甲１１実験について、すすは、様々な要因でろうそくに不完全燃焼状態が生じた時に発生するものであることに鑑みれば、完全燃焼状態に近い状態で短時間燃焼実験を行って捕集したすすを目視で比較しても無意味である旨主張する。しかし、前記(1)記載のとおり、別紙被告表示目録８記載の表示は、それを見た一般消費者によって、ろうそくを通常の使用状態で燃焼させて得られた結果を示したものと認識されると認められるから、通常の使用状態において、同表示の結果が得られることが認められなければ、同表示は虚偽といわざるを得ず、被告の上記主張も採用することができない。
(4)　被告は、別紙被告表示目録記載８の表示の実験の方法、及びテレビコマーシャル撮影時の実験方法を開示するが、それらの方法に従った場合に同目録記載８の表示の結果やテレビコマーシャルに撮影された結果が得られることを具体的に裏付ける証拠はない。


したがって、同目録記載８の表示は、虚偽であるものと認められる。３　争点(3)（消しにおいの５０％減少の虚偽性）について(1)　弁論の全趣旨によれば、ろうそくを消した際には、パラフィン類の気化したもののにおい、芯の燃えかすで生じるにおい、パラフィン類に添加された脂肪酸その他の物質のにおいがするものと推認される。しかし、乙第２３号証の１、２（原告のホームページ）には、「ローソクを消すと白い煙をだして臭いのは、火によって蒸発して燃えていたロウが火を消されたために、蒸発したロウだけが白い煙となってでるからで、臭いのもこのロウの匂いです。」、「キャンドルの炎を消すと、白い煙りが出て臭いがします。これは、火によって気化して燃えたパラフィンの臭いです。」と記載されており、この記載と弁論の全趣旨によれば、消しにおいの大半は、気化したパラフィンのにおいであると認められる。したがって、消しにおいの減少を検討するに当たって、消しにおいの大半を占める気化したパラフィンのにおいの減少を検討することは、意味があるものと認められる。(2)　別紙被告表示目録記載の消しにおいが５０％減少している旨の表示は、単に消しにおいが５０％減少している旨記載されているだけで、消しにおいの意味についての記載や条件の限定は何らされていないから、それを見た一般消費者によって、ろうそくの通常の使用状態において、人間の感じる消しにおいの強さが５０％減少している趣旨と認識されるものと認められる。そこで、ろうそくの通常の使用状態において、被告新商品について、人間の感じる消しにおいの強さが、少なくとも被告従来商品に比べて５０％減少していることが認められるか否かについて検討する。
(3)　甲１８実験
ア　甲第１８号証によれば、原告が環境保全事業団に依頼して嗅覚測定法によって行った甲１８実験において、臭気濃度、臭気指数のいずれも、被告従来商品、被告旧商品、被告新商品の順に高くなっており、被告新商品は、被告従来商品と比べても消しにおいが低いとはいえないという結果が出たことが認められる。イ(ア)　被告は、甲１８実験は、においの質を一切問わず、あらゆるにおいの強さの総計を人間の嗅覚で判定する嗅覚測定法による官能試験にすぎないのであって、消しにおい、すなわち消火時に気化したパラフィン類が燃焼せずに生ずる白煙そのものの量を定量的に比較するものではないから、このような実験方法は、被告従来商品と被告新商品の消しにおいに関する性能を比較する実験方法として不適切であると主張し、甲第１８号証の「用語解説」の「このように嗅覚測定法は、臭気全体の強さを評価するものであり、一方機器分析法を採用している悪臭防止法においては、悪臭中の特定の原因物質（指定２２物質）ごとに、臭気の強さと気中濃度との関係をもとにして濃度規制を行うものであり、この点で両者に相違がある。」という記載をその主張の根拠として挙げる。
(イ)　しかし、甲第２３号証（群馬県衛生環境研究所環境科学部大気課作成のホームページ）には、次の趣旨が記載されている。すなわち、悪臭防止法は昭和４６年に制定され、においの測定については、分析機器を用いる機器測定法が定められたが、その後、においは人間の嗅覚で直接感じるものであるため、分析機器によるにおいの測定結果と人間の感覚とが一致しないケースが多々生じていた。これを受けて、平成７年に悪臭防止法は改正され、においの測定方法として、人間の嗅覚を用いる方法である嗅覚測定法が追加された。嗅覚測定法は、①低濃度であること、②多成分であること（一つのにおいでも多くの成分が含まれており、通常の人間は、そのにおいの成分一つ一つを嗅ぎ分ける力は弱いが、どんなに多くの成分が含まれていても、それらを逃すことなく全部まとめて感じることができる。一方、分析機器を用いると、においの成分を知ることができるが、全部まとめるとどれ程のにおいになるかは知ることができない。）、③相互作用を有することというにおいの三つの特徴をうまく反映した測定方法として、多くの自治体で導入され始めている。しかし、人間の嗅覚を用いるため、測定精度や結果の客観性などについて、分析機器を用いる機器測定法以上に細心の注意を払わなければならない。嗅覚測定法は、嗅覚検査に合格した嗅覚パネラー６名以上により、三点比較式臭い袋法により行う。元のにおいを何倍に薄めたかによりにおいを数値化したものが臭気濃度であり、例えば、元のにおいを１０倍に薄めたとき、においを判別できなくなったら、臭気濃度は１０であり、１００倍に薄めたとき、においを判別できなくなったら、臭気濃度は１００となり、臭気濃度が大きいほど、元のにおいが強いことになる。嗅覚測定法により求めた臭気濃度を、「『臭気指数』＝１０×ｌｏｇ『臭気濃度』」の式により臭気指数に変換して表示する。人間の感覚強度（においの感じ方）は刺激量（においの量）の対数に比例するといわれるから、臭気濃度を臭気指数に変換すると、人間の感覚とよく一致する結果になる。これをウェーバー・フェヒナーの法則という。(ウ)　また、甲第１８号証の「用語解説」には、臭気濃度と臭気指数の説明、嗅覚測定法の説明が記載され、嗅覚測定法の説明の後に、上記の被告指摘の記載がされ、更にその後に、次のように記載されている。すなわち、「環境庁では、悪臭の機器分析の補完法として活用されている嗅覚測定法について、従来より地方自治体に対し報告書を送付する等によりその普及に努めてきたところであるが、さらに本判定試験の信頼性の向上を図り、もって悪臭防止行政の推進に資するものとするため、当該試験を実施する者（オペレーター）の知識及び技術の水準について、公益法人が行う審査・証明事業を民間技能審査事業として環境庁長官認定するための規程を、平成４年度環境庁告示第９１号『嗅覚を用いる臭気の判定試験に関する知識及び技能の審査・証明事業の認定に関する規程』として整備した。その後、上記環境庁告示９１号に代わって平成７年に環境庁告示第６３号『臭気指数の算定の方法』が制定され、さらに、平成８年４月の悪臭防止法の改正施行に伴い、臭気判定試験の総括等の一連の測定業務に従事する者として『臭気判定士』制度が定められた。」
(エ)　上記(イ)の甲第２３号証の記載によれば、嗅覚測定法は、特定のにおいだけではなく、においのすべての強さを明らかにする測定法であることが認められる。本件で問題となっているろうそくの消しにおいは、前記(1)認定のとおり、様々なにおいを含み、そのうち大半が気化したパラフィンのにおいであることから、消しにおいの減少を検討するに当たって、気化したパラフィンのにおいの減少を検討することに意味があるとされているものであり、消しにおいの減少の検討は、パラフィンのにおいのみをその他のにおいから厳密に区別してその減少を検討することが目的ではない。したがって、嗅覚測定法がパラフィンのにおいのみを測定するものでないことをもって甲１８実験を不適切であるとする被告の主張は、採用することができない。


また、被告が指摘する甲第１８号証の記載は、嗅覚測定法と機器分析法の相違を指摘するものであるが、上記(イ)、(ウ)の甲第１８号証、第２３号証の記載によれば、悪臭防止法は、機器分析法だけでは人間の感覚と一致しない場合があることから嗅覚測定法を採用したことが認められ、嗅覚測定法の客観性、正確性を確保するために測定方法などが工夫されていることが認められ、甲１８実験も、平成７年環境庁告示第６３号に基づいて実施されていることからすれば、甲１８実験が嗅覚測定法を採用したことをもって不適切であるとする被告の主張も採用することができない。
前記(2)のとおり、別紙被告表示目録記載の消しにおいが５０％減少している旨の表示は、人間の感じる消しにおいの強さが５０％減少している趣旨と認識されるものと認められる。そうであるとすれば、同表示の消しにおいとは、臭気指数に近いものを意味すると認めるのが相当であり、同表示は、臭気指数が５０％減少していることを意味すると認めるのが相当である。
(4)　乙５消しにおい実験
ア(ア)　乙５消しにおい実験は、フィルターによって採取された物質がパラフィンの気化したものであること、その量が５０％以上減少することにより消しにおいも５０％以上減少することを前提とする。
また、被告は、消しにおいの原因物質であるパラフィン類の発生量を独自の技術によって半減させたことを指して、消しにおいを５０％カットした旨表示したものであると主張する。
(イ)　しかし、甲第２３号証及び弁論の全趣旨によれば、ウェーバー・フェヒナーの法則は、悪臭防止法施行規則により、悪臭防止法に規定された臭気指数の計算にも使われていることが認められ、相当程度の信頼性があるものと推認される。同法則によれば、においが半減するためには、においの原因物質が９割以上減少しなければならないはずであるから、たとえパラフィンの気化したものの量が５０％減少したとしても、必ずしも消しにおいが５０％減少するとは認められない。被告は、ウェーバー・フェヒナーの法則は、一定の範囲の強度にしか当てはまらないものであると主張する。そして、被告が証拠として提出する乙第１８号証（「生化学辞典（第２版）」１９９７年（平成９年）９月１１日発行）には、「この関係をフェヒナーの法則あるいはウェーバー・フェヒナーの法則といい、精神物理学の基本法則として知られている．しかし，この法則は，ある範囲の刺激強度にしかあてはまらず，しかもすべての感覚の種類に適用できるわけでもない．むしろ、S.S.Stevens(1961)による関係式Ｅ＝ｋ（Ｉ－Ｉ０)ｎの方が広い適用
範囲をもつ．ここで，Ｅは感覚量，Ｉは刺激の強さ，Ｉ０は閾刺激の強さ，ｋは比例定数，ｎは感覚の種類と刺激方法で決まる定数である．」と記載されている。しかし、仮に、消しにおいにウェーバー・フェヒナーの法則が当てはまらず、関係式
Ｅ＝ｋ（Ｉ－Ｉ０)
ｎによるとしても、消しにおいの原因となる成分の量が５０％減少したことによって消しにおいも５０％減少することが明らかであるとはいえない。
前記(3)イ(イ)、(ウ)記載のとおり、悪臭防止法においては、においが人間の感覚に訴えるものであることから、においの程度を明らかにするために、機器分析法の他に嗅覚測定法を採り入れ、測定の正確性を多角的に確保しようとしている。そして、前記(3)イ(エ)認定のとおり、別紙被告表示目録記載の消しにおいが５０％減少している旨の表示は、臭気指数が５０％減少していることを意味するから、単に原因物質の重量が５０％減少したことをもって、消しにおいが５０％減少したとすることはできないというべきである。
イ(ア)　乙５消しにおい実験は、においの成分をフィルターで採取し、その重量を計測することによって、においの成分の量を明らかにしようとするものである。
(イ)　しかし、乙５消しにおい実験は、０．０００１ｇを単位とし、１５０程度を最大として測定された数値であり、その測定数値が極めて小さいことからすると、誤差による影響もあり得るところであり、その結果の信頼性は必ずしも高いものとは認められない。


ウ(ア)　被告は、乙第８号証によれば、ろうそくの火を消したときに漂う白煙について、フィルター（ろ紙）で捕集したものと、瓶に回収したものの双方をガスクロマトグラフィー分析にかけて波形を比較検討すると、その波形はほぼ一致しているから、フィルター（ろ紙）による捕集の際にフィルター（ろ紙）を透過している物質はほとんどなく、仮に透過する物質が若干量存在したとしても、それは消しにおいのカット率の算定に影響を与えるような数字として現れないと主張する。(イ)　しかし、ガスクロマトグラフィーの波形が一致したことからは、消しにおい中の特定の成分だけがフィルターに捕集されることはなかったということが分かるとしても、ろうそくから消しにおいとして発生した物質のすべてがフィルターに捕集されることが直ちに裏付けられるとはいえない。甲第３４号証によれば、原告が環境保全事業団に依頼して行った甲３４実験において、乙５消しにおい実験の白煙発生装置から生じた気体をフィルターなしで捕集したものとフィルターを通過した上で捕集したものは、臭気濃度及び臭気指数は異なるが、臭気強度はいずれも４であるという結果が得られたことが認められ、消しにおいの原因となる物質の一部はフィルターを通過していることが推認されるから、この点からも、被告の上記(ア)の主張は、採用することができない。エ(ア)　乙５消しにおい実験は、消しにおいを発生させるために白煙発生装置を使用するものであり、被告は、白煙発生のメカニズムに鑑み、吹き消し方の相違によって実験結果にばらつきが出る不都合を排除し、同一条件下で白煙を機械的に捕集するための装置として白煙発生装置を考案したものである旨主張する。(イ)　しかし、乙５消しにおい実験の白煙発生装置は、燃焼中のろうそくの炎を遮って白煙を発生させる装置であるから、同装置による白煙の発生状況は、炎を消した際の白煙の発生状況と同一であるとは認められない。乙第６号証は、被告の出願した特許（特願平１１－２８２９９５）の公開特許公報（特開２００１－１０７０７７）であるが、同公報によれば、同特許の特許請求の範囲は、「パラフィンワックス、ステアリン酸等のろうそく形成用成分に、テトラヒドロ　メチルアビエテート　アンド　ジヒドロ　メチルアビエテート（TetrahydroMethylabietateandDihydroMethylabietate）、イソプロピルミリステート（IsopropylMyristate）、アルファ　アミルシンナミック　アルコール（αAmylcinnamicAlcohl）、イソ　ボルニル　シクロヘキサノール（IsoBornylCyclohexanol）、トリエチル　シトレート（TriEthylCitrate）を添加混合してなることを特徴とするろうそく。」というものであり、発明の詳細な説明の欄には、これらの添加物により消しにおいが抑制される理由について、「上記添加物を添加混合することによって炎を消したときに生ずる異臭（消し匂い）の気散を抑制する作用機能は必ずしも明らかではないが、これらの添加物が高沸点であり、沸騰しないように抑えることにより気化しようとする蒸気圧を抑制し、成分の蒸発を抑制する効果があることによるものと考えられる。」（段落番号【０００６】）と記載されている。この記載によると、消しにおいは、パラフィンが気化しようとする際の圧力（蒸気圧）と密接な関係があるものと推認されるところ、蒸気圧は、温度によって左右されることが推認され、温度は、ろうそくの炎の燃焼中と炎が消えた後とで異なることが明らかであるから、炎の燃焼中と炎が消えた後とで蒸気圧が異なり、消しにおいも異なることが推認される。この点からも、白煙発生装置による白煙の発生状況が、炎を消した際の白煙の発生状況と同じであるとは認められない。オ　したがって、乙５消しにおい実験の結果をそのまま採用することはできない。
(5)　甲３３実験
ア　原告は、乙５消しにおい実験を追試するとともに、被告が同実験で使用した白煙発生装置によるのではなく、炎の吹き消しにより発生したパラフィン成分の量を測定するために、環境保全事業団に依頼して、甲３３実験を行った。甲第３３号証によれば、甲３３実験において、乙５消しにおい実験と同様の白煙発生装置による場合は、消しにおいのカット率は、ダルマにつき２９％、３号ろうそくにつき１３％であり、それ以外の被告新商品ではおおむね４０ないし５９％であったこと、これに対し、吹き消しによる場合は、発生するパラフィン成分の量について、被告新商品の方が被告従来商品より減少しているという結果を得ることができなかったことが認められる。
前記(4)エ(イ)記載のとおり、白煙発生装置による白煙の発生状況は、炎を消した際の白煙の発生状況と同じであるとは認められず、吹き消しによる場合の方が、実際に炎が消されたときの消しにおいに近いものと推認される。甲３３実験において、上記のとおり、吹き消しによる場合は、発生するパラフィン成分の量について、被告新商品の方が被告従来商品より減少しているという結果を得ることはできなかったから、この点からしても、被告新商品は、被告従来商品に比べて消しにおいが減少しているとは認められない。
イ　被告は、甲３３実験を追試するため、甲３３実験と同じ条件で乙２８実験を行ったところ、甲第３３号証に記載されたような実験結果は全く得られなかったと主張し、甲３３実験の問題点を主張するが、次のとおり、その主張は、いずれも採用することができない。
(ア)　被告は、甲３３実験の問題点として、予燃焼時間が長いこと及び複数のろうそくを同時に燃焼させていることから、フィルターの温度が高温となり、フィルターからの水分の蒸発量が増える反面、消しにおいの原因となる成分の捕集量が極めて微量であるため、フィルターからの水分の蒸発量が実験結果に大きな影響を及ぼしている旨主張する。
しかし、弁論の全趣旨によれば、予燃焼はファンネルの外で行われたことが認められるし、仮に複数のろうそくを同時に燃焼させたことにより測定結果に影響を与えるほどにフィルターが水分を含んでいるのであれば、一本のろうそくを燃焼させた場合にもフィルターの水分が測定結果に影響を与えることが考えられるところであり、複数のろうそくを同時に燃焼させた場合の結果の正確性のみが疑われるわけではないはずである。
(イ)　被告は、ピペットで吹き消す方法によった場合、捕集できる消しにおい成分の量は、極めて微量であり、甲第３３号証の「消しにおい測定結果」（９）ないし（１１）記載の捕集量は、消しにおい成分のみの捕集量としてはあり得ない数値であると主張する。
しかし、弁論の全趣旨によれば、吹き消す方法によった場合も、相当程度の白煙が芯から立ち上るのを目視できることが認められ、消しにおい成分が全く捕集されないということはあり得ないはずであり、甲第３３号証には、吹き消しによる場合は、白煙発生装置による場合よりも捕集量が少ないものの、消しにおい成分が捕集されたことが記載されているから、甲第３３号証の「消しにおい測定結果」（９）ないし（１１）記載の捕集量が、消しにおい成分のみの捕集量としてあり得ない数値であると一概にいうことはできない。


(ウ)　被告は、甲３３実験の方法ではろうだれを頻繁に発生し、そのような燃焼状態が頻繁に出現する実験方法は妥当性を欠く旨、甲３３実験の方法では酸素の供給量が減少して炎が大きくなり、炎の先端が割れて予燃焼中にすすが発生し、それが実験結果に影響を及ぼしている旨、ファンネル外で予燃焼を行っても、ろうそくの炎の割れ、ろうだれなどが多数発生する（乙第３４号証）旨主張する。しかし、弁論の全趣旨によれば、甲３３実験の際には、ろうだれや炎を割れをほとんど生じなかったことが認められ、ろうだれ等を起こすかどうかは、実験を行う際の室温などの条件に左右されることも考えられるから、乙２８実験、乙第３４号証に撮影された実験の際にろうだれが発生したとしても、それによって、甲３３実験の方法が不適切であるとはいえない。
(エ)　被告は、甲３３実験のような吹き消しの方法によった場合、炎を消した際に、消しにおい成分の白煙がファンネルの外に逃げてしまうと主張する。しかし、甲３３実験では、吸引装置を作動させると同時に炎を吹き消していることから、吹き消しの場合のみ、消しにおい成分の白煙がファンネルの外に逃げてしまうとは考えにくく、被告の主張は採用することができない。(6)　したがって、被告新商品の消しにおいの臭気指数が被告従来商品に比べて５０％減少しているとは認められず、被告新商品について、人間の感じる消しにおいの強さが５０％減少しているとは認められないから、別紙被告表示目録記載の消しにおいが５０％減少している旨の表示は、虚偽であると認められる。
４　争点(4)（品質誤認表示）について
(1)ア(ア)　前記１(5)、３(6)のとおり、別紙被告表示目録記載のすすの量が９０％減少している旨の表示及び消しにおいが５０％減少している旨の表示は、いずれも虚偽であると認められるところ、別紙被告表示目録記載１ないし４、６、７の表示は、上記の趣旨の表示であるから、これらの表示は虚偽であると認められる。(イ)　ところで、別紙被告表示目録記載５の表示は、油煙が少ないこと、消しにおいがすっきり、さわやかであること、仏壇、神棚をよごさないことをその趣旨とし、カット率の数値等については言及していない。前記１(5)認定のとおり、被告新商品は、カット率の数字を別にすれば、被告従来商品に比べてすすが減少していることが推認され、それによって、被告従来商品に比べて仏壇、神棚をよごすことが少ないと推認されるから、同目録記載５の表示のうち、油煙が少ないこと、仏壇、神棚をよごさないことは、虚偽であるとは認められない。
また、前記３(5)ア記載のとおり、被告新商品は、被告従来商品に比べて消しにおいが減少しているとは認められないが、甲第９号証、乙第６、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、被告新商品は、被告の出願に係る特許（特願平１１－２８２９９５）の実施品であることが推認され、同特許は、ろうそくの消しにおいの気散の抑制の他に、添加物が熱によって気化して空気中に拡散したとき、空気中に漂う種々の臭い分子を捕捉し、部屋全体の空気を爽やかにすることを作用効果とするから、被告新商品は、消しにおいが減少しているとはいえないとしても、部屋全体の空気を爽やかにする作用効果があるものと推認され、そのことに照らすと、消しにおいがすっきり、さわやかであるという趣旨の表示は、虚偽であるとは認められない。
したがって、別紙被告表示目録記載５の表示は、虚偽であるとは認められない。
イ　別紙被告表示目録記載１ないし４、６、７の表示は、被告新商品について、通常の使用状態ですすの量が９０％減少しておらず、消しにおいが５０％減少していないにもかかわらず、そのようにすすの量及び消しにおいが減少しているように誤認させるから、商品の品質について誤認させるような表示であると認められる。
(2)　また、前記２(4)のとおり、別紙被告表示目録記載８の表示は、虚偽であるものと認められ、通常の使用状態で３号ろうそくに３０秒間検体をかざしても、被告新商品及び被告従来商品とも検体に目視できるほどにすすが付かないにもかかわらず、被告従来商品にのみすすが付き被告新商品にのみすすが付かないように誤認させるから、商品の品質について誤認させるような表示であると認められる。(3)　したがって、被告が、その販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載１ないし４、６ないし８の表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示することは、商品又はその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし、又はその表示をした商品を譲渡等すること（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるものと認められる。５　争点(5)（原告の営業上の信用を害する虚偽事実）について(1)　前記４(1)ア(ア)のとおり、別紙被告表示目録記載１ないし４、６、７の表示はいずれも虚偽であり、前記２(4)のとおり、同目録記載８の表示も虚偽である。そこで、被告がその販売するろうそく及びその広告にこれらの各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することが、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知若しくは流布すること（不正競争防止法２条１項１４号）に当たるか検討する。
(2)ア　不正競争防止法２条１項１４号は「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」と規定するところ、ここにいう営業上の信用を害される「他人」については、虚偽の事実の告知又は流布を受けた者が、だれであるかを認識し得る程度に特定されていることが必要であるというべきである。そして、「他人」が特定されているというためには、必ずしも氏名その他の名称が明示されていなくてもよく、特定されているか否かは、競争関係の状況、虚偽の事実の内容、告知又は流布を受ける者の意識などの諸事情を考慮して決せられるというべきである。
イ　そこで、別紙被告表示目録記載の表示によって、営業上の信用を害される者として原告が特定されるかを検討する。
(ア)　甲第７号証の２、第９号証、第３９号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、神棚、仏壇用のろうそくの市場において最大の占有率を有するが、その占有率は約５０ないし６０％であること、被告の占有率は約５％であること、ろうそくの製造業者は全国に約６０存在すること、原被告の他に長年の歴史のあるろうそくの製造業者が少なからず存在することが認められる。このような認定事実によれば、確かに、神棚、仏壇用のろうそくとして原告の商品が広く流通していることは認められるが、一般消費者によって、被告以外のろうそくの製造業者として直ちに原告が想起されるとまでは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


別紙被告表示目録記載１ないし４、６及び７の表示は、被告新商品のすすの量が９０％減少していること、消しにおいが５０％減少していることをその趣旨としており、その表現自体は、被告新商品の機能が優れていることを述べており、他の製造業者の商品が劣っていることを直接に述べるものではない。甲第９号証、乙第６、第７号証及び弁論の全趣旨によれば、すすと消しにおいの減少は、ろうそく製造業者の重大な課題であり、そのために研究が重ねられていることが認められ、甲第６号証によれば、被告新商品の商品パンフレットに掲載された一般消費者に対するアンケート結果において、「ローソクをご使用される際、気になることがありますか？」という問いに対する回答は、「火が危険」が４４％、「油煙が気になる」が９％、「消した後の臭い」が１１％、「その他」が３６％であったことが認められ、一般消費者の中に、すすや消しにおいに関心をもつ者があったことが認められる。しかし、甲第９号証及び弁論の全趣旨によれば、従来のろうそくにおいても、すすや消しにおいの減少に努力が払われていたこと、すすや消しにおいがあったとしても、実際の使用に当たって特に支障を生ずるほどのことはなかったことが認められ、前記アンケート結果によっても、すす、消しにおいを挙げた回答がそれぞれ１０％程度であることも合わせ考えれば、一般消費者にとって、すすや消しにおいは、従来のろうそくの問題としても、原告の商品の問題としても、さほど強く意識されていたとは認められない。(イ)　別紙被告表示目録記載１ないし４、６及び７の表示は、穿った見方をすれば、原告のろうそく商品について、被告新商品の１０倍の油煙が発生し、２倍以上の消しにおいが発生することを意味すると解する余地がないわけではないが、前記(ア)認定のろうそく市場における競争関係の状況、表示の内容、表示を受け取る一般消費者の意識に照らすと、被告新商品の需要者である一般消費者によって、同目録記載１ないし４、６及び７の表示は、原告を特定してその営業上の信用を害する表示として受け取られるものとは認められない。なお、同目録記載１ないし４、６及び７の表示のうち、被告新商品の商品パッケージの後面の上部の同目録記載６の表示（前記第２、２(4)ア(イ)）、同商品パッケージの上面の同目録記載１の表示（前記第２、２(4)ア(ウ)）、被告新商品の販売カタログの１頁の上部の同目録記載１、２の表示（前記第２、２(4)ウ）については、いずれも「当社比」という表示が付されており、被告新商品が、被告の従来の商品に比べて、すすの量が９０％減少し、消しにおいが５０％減少した趣旨であることが示されているから、この点からしても、それらの表示は、原告を特定してその営業上の信用を害する表示として受け取られるものとは認められない。また、同目録記載８の表示にも、「当社商品比較」という表示が付されており、被告新商品が被告の従来の商品に比べて優れている趣旨が示されているから、商品ポップ（前記第２、２(4)イ）、販売カタログの２頁（前記第２、２(4)ウ）の同目録記載８の表示は、被告新商品の需要者である一般消費者によって、原告を特定してその営業上の信用を害する表示として受け取られるものとは認められない。(3)　したがって、被告がその販売するろうそく及びその広告に別紙被告表示目録記載１ないし４、６ないし８の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し又は流布すること（不正競争防止法２条１項１４号）に当たるとは認められない。
６　争点(6)（損害額）について
(1)　甲第９号証、第４２号証（後記の採用することができない部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば、被告の不正競争により、原告は営業上の利益を侵害され、信用を毀損されたものと認められる。
(2)　被告の不正競争の態様や、被告の不正競争が不正競争防止法２条１項１３号の品質誤認表示には当たるが同法２条１項１４号の営業上の信用を害する虚偽事実の告知等には当たらないこと、その他、弁論の全趣旨及び証拠により認定された既述の諸事実を考慮すると、原告の受けた信用毀損による損害は、金銭に換算すると３００万円に相当するものと認められる。
甲第９号証（原告代表取締役副社長作成の陳述書）には、原告は、被告の不正競争（品質誤認表示、営業誹謗行為）によって信用を毀損され、その損害は金銭に換算すると少なくとも３０００万円程度に相当する旨記述されており、甲第４２号証（原告常務取締役営業本部長作成の陳述書）には、被告が平成１３年１０月に別紙被告表示目録記載の表示の使用を開始した後、前年同期と比較しても、また、ろうそくが年間で最もよく売れるお盆時期と比較しても、被告は相当量の売上増を得ていると思う旨記述されている。
しかし、本件において、原告の受けた信用毀損による損害が３０００万円に相当すると認めるに足りる証拠はないというべきであり、また、被告が平成１３年１０月に別紙被告表示目録記載の表示の使用を開始した後、被告の売上が増加したとしても、その増加分をもって、被告による虚偽の表示の使用により原告が被った損害に相当すると認めるに足りる証拠もないから、甲第９号証、第４２号証のうち、上記部分は、採用することができない。
７　争点(7)（差止め、謝罪広告の必要性）について(1)　前記第２、２(3)エ記載のとおり、被告は、平成１４年９月２０日出荷分から、被告新々商品の販売を開始した。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告は、出荷済みの被告新商品を回収せず、現在においても、被告新商品は小売店で販売されており、別紙被告表示目録記載の表示が付されたポップ等は小売店で使用されていることが認められ、また、被告新々商品の販売開始後も、被告の商品等を、同目録記載の表示を付したものとすることは、商品パッケージ等を変えるだけで容易になし得るものと認められる。さらに、本件において、被告は、同目録記載の表示が虚偽であることについて全面的に争っている。このような事実を考慮すると、本件においては、同目録記載１ないし４、６ないし８の各表示をすること等の差止め、及びそれらの各表示の付された商品パッケージ等の廃棄の請求を認める必要性があるものと認められる。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，
１　原告Ａに対し，金２３５０万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払
済みに至るまで年５分の割合による金員を，
２　原告Ｂに対し，金３５０万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済
みに至るまで年５分の割合による金員を，
３　原告Ｃに対し，金３５０万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済
みに至るまで年５分の割合による金員を，
それぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の元市長等であった原告ら３名が，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づく請求（以下「４号請求」という。）を受けた住民訴訟において勝訴したので，訴訟代理人である弁護士に支払った報酬金等について，同条８項に基づいて被告による公費負担を求めたところ，その後に就任した前市長及び現市長が，その公費負担を拒否し，その承認に関する議案を市議会に提出しなかったことから，違法な職務執行によって損害を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，弁護士報酬相当額の損害賠償を求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実等）
(1)　当事者
ア　原告ら
(ア)　原告Ａは，昭和５０年５月から同６２年４月まで及び平成３年５月から同１１年４月までの間，被告の市長の地位にあった。
(イ)　原告Ｂは，被告の職員として勤務していたところ，平成３年５月から同１１年５月までの間，被告の助役の地位にあった。
(ウ)　原告Ｃは，被告の職員として勤務していたところ，平成３年７月から同６年３月までの間，被告の企画部長の地位にあった。
イ　被告
被告は，愛知県知多半島所在の人口１１万人を擁する市であり，平成１１年４月，原告Ａが市長を辞めた後，Ｄが市長に就任した（以下「Ｄ市長」という。）が，同市長は，収賄事件によって逮捕，起訴されたことを契機に，平成１３年５月１５日付けで辞職し，その助役を務めていたＥが現在の市長に就任している（以下「Ｅ市長」という。）。
(2)　住民訴訟の提起と結果
被告の住民であるＦは，平成７年１１月１０日，名古屋地方裁判所に対し，原告らを被告として（下記ア事件については，Ｇ社も共同被告とされた。），法２４２条の２第１項４号に基づいて，下記アないしウの住民訴訟３件を提起した（以下，総称して「本件住民訴訟」という。甲２０ないし２２の各１）。そこで，原告らは，平成７年１２月４日，名古屋弁護士会所属のＨ弁護士ほかを訴訟代理人に選任した上，応訴することになった。
ア　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４１号損害賠償請求事件（以下「４１号事件」という。）
被告が，平成６年以降，住宅宅地関連公共施設整備促進事業の名目で，Ｇ社及びＩ社から道路用地を買収した上，Ｇ社に道路工事を請け負わせて工事費用等を支出したことにつき，道路建設は，本来Ｇ社及びＩ社が自らの負担において行われるべきものであるから，工事費用等の支出は違法であるなどと主張して，原告ら及びＧ社に対し，被告が支出した４億１６００万円（後日，７億２２００万円に請求が拡張された。甲２０の１５）及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である。
イ　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４２号損害賠償請求事件（以下「４２号事件」という。）
被告が，平成６年，誘致しようとした日本福祉大学情報社会科学部の用地に供する目的でＧ社及びＩ社から用地買収を行った際，原価積上方式によって９億４１２７万０５０２円で買収すべきところ，鑑定評価方式に従って２８億３０００万円で買収したなどと主張して，原告らに対し，被告が支出したその差額１８億８８７２万９４９８円（後日，１５億１８６６万７６９９円に請求が減縮された。甲２１の９）及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である。ウ　名古屋地方裁判所平成７年（行ウ）第４３号損害賠償請求事件（以下「４３号事件」という。）
被告が，平成６年及び平成７年，日本福祉大学情報社会科学部の校舎建設費に対する補助金として７億円を支出したところ，これは公益上の必要性を欠く支出であるなどと主張して，原告らに対し，同金額及びこれに対する遅延損害金の支払を請求した事案である。
(3)　本件住民訴訟に対する行政庁参加
半田市長は，平成８年２月２２日，本件住民訴訟につき，行政庁として訴訟参加することとし，同２６日，顧問弁護士であったＨ弁護士に訴訟代理を委任した。
(4)　本件住民訴訟の経緯
本件住民訴訟は，別紙事件経過表記載のとおり，一審，控訴審及び上告審（上告及び上告受理申立事件）のいずれにおいても原告らが勝訴し，平成１２年１月２７日までにすべて確定した（甲１１ないし１９，２０の１ないし３４，２１の１ないし３３，２２の１ないし３４）。
(5)　本件住民訴訟の弁護士報酬契約とその支払
ア　弁護士報酬契約の締結
(ア)　原告らは，平成７年１２月４日，Ｈ弁護士に対して，本件住民訴訟の訴訟委任をした際，同弁護士との間で，弁護士報酬（着手金及び報酬金。以下同じ）に関する合意をした（なお，原告らがＨ弁護士に訴訟委任したのは，一審及び控訴審である。）。
(イ)　原告らは，平成１１年１２月，Ｈ弁護士との間で，別紙報酬契約等一覧表記載の「報酬契約（円）」欄記載のとおり，報酬契約を締結した（甲２）。
イ　原告らによる弁護士報酬の支払


原告らは，Ｈ弁護士に対し，別紙弁護士報酬支払明細(1)記載のとおり，弁護士報酬の内入れとして，合計１０５０万円を支払い（甲１），同金員は，それぞれ３５０万円ずつ４１ないし４３号事件の各弁護士報酬として充当された。また，原告Ａは，平成１１年１２月１３日，２０００万円をＨ弁護士に支払い，同金員は，それぞれ１０００万円ずつ４１号事件及び４３号事件の弁護士報酬として充当された（甲２）。
ウ　Ｈ弁護士による債権放棄
Ｈ弁護士は，平成１２年１２月２７日ころ，原告らに対し，弁護士報酬の残額１９５０万円（４１号事件及び４３号事件につき１５０万円，４２号事件につき１６５０万円）につき債権放棄した（甲３の１，２）。
エ　被告による弁護士報酬の支払
Ｈ弁護士は，本件住民訴訟の控訴審判決に至るまで，参加人半田市長の訴訟代理人としても訴訟を追行したところ，被告は，訴訟参加にかかる弁護士報酬として，半田市議会の議決を経た上で，別紙弁護士報酬支払明細(2)記載のとおり，合計４９５万円を支払った。
(6)　費用公費負担の要請と回答
ア　原告らは，平成１２年３月２３日，当時のＤ市長に対し，「損害賠償事件弁護費用について（お願い）」と題する文書を提出し，本件住民訴訟において勝訴が確定したため，法２４２条の２第８項に基づき，弁護士報酬５０００万円を，半田市議会の議決を経て公費にて負担されたい旨要請した（甲４の１，２。その後，上記(5)ウの債権放棄を受けて，要請額は３０５０万円に減額された。甲５）。これに対し，Ｄ市長は，平成１２年１１月２０日，原告らに対し，本件住民訴訟にかかる弁護士報酬に対する半田市の公費負担額を０円と決定する旨回答した（以下「拒否回答」という。甲６，７）。
イ　その後，原告らは，平成１３年１１月１２日，Ｅ市長に対し，再度，弁護士報酬３０５０万円の公費負担の要請をした（以下，前記要請と併せて「本件要請」という。）が，Ｅ市長も，現在に至るまで，公費負担に関する議案を半田市議会に提出していない。
もっとも，Ｅ市長は，本件訴訟が提起された時点において，「有額回答」を前提に検討中である旨のコメントを出している（甲２５の１ないし４）。
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
Ｄ，Ｅ両市長が，原告らからの本件要請に対して拒否回答をし，あるいはこれを維持する態度をとり，弁護士報酬３０５０万円を公費負担すべき旨の議案を半田市議会に提出しなかったことにより，被告が原告らに対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償義務を負うか。
（原告の主張）
(1)　国家賠償法１条１項にいう「違法」とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務（作為義務）に違背することをいう。ところで，法２４２条の２第８項は，「……普通地方公共団体は，……額を負担することができる。」という体裁になっているものの，下記ア，イに加え，弁護士報酬の敗訴者負担制度が制度化されておらず，理由のない住民訴訟の提起が不当訴訟とされていない現在の法制度，判例の運用を前提とすると，普通地方公共団体の長は，４号請求に係る住民訴訟において勝訴した当該職員が支払った弁護士報酬相当額を公費負担する旨の議案を議会に提出する作為義務を負い，議案提出権限の不行使についての裁量権を有しないと解すべきである。したがって，これを行使しなかったＤ，Ｅ両市長の行為は，国家賠償法１条１項に規定する違法な行為に当たるというべきである。
ア　法２４２条の２第８項の立法経緯
平成６年法律第４８号によって法２４２条の２第８項が追加される前は，４号請求訴訟において被告とされた当該職員個人が，事案のいかんを問わず，応訴に要する弁護士報酬をすべて負担すべきこととされていた（最高裁判所第三小法廷昭和５９年４月２４日判決・集民１４１号６４３頁参照）ところ，これに対しては，①事案のいかんを問わず応訴費用をすべて個人負担とすることは，職務執行行為に関連して住民訴訟の大多数が提訴されていることから，公務員としての志気を損なうおそれがある，②政争の具や訴訟マニアの自己満足の手段として利用されている例も少なくない状況下で応訴費用を個人に負担させることは酷に過ぎるなどの理由で，判決で職務執行の適法性が明らかになれば弁護士報酬を公費で負担する制度が必要で
あるとの議論や要望
が出されていた。そこで，法改正までの応急措置として，当該職員個人の応訴費用を，(ア)幹部職員の親睦会による積立金のカンパで賄う，(イ)全国知事会，市長会，町村会長会などの組織が「住民訴訟保険」を発足させてそこで賄う，(ウ)一定の要件の下に補助金として支出する，などの案が考えられていた。法２４２条の２第８項は，かかる経緯を踏まえて追加されたものである。
イ　法２４２条の２第８項の特殊性


法２４２条の２第８項は，弁護士報酬の公費負担について，「長」の判断のみならず「議会」の判断も必要としている。これは，いわゆる４号請求訴訟が政争の具として利用されてきた実態にかんがみ，政争の勝者による恣意的な運用を回避し，４号請求訴訟に勝訴した当該職員個人が「長」の政敵であろうとなかろうと，弁護士報酬が公平・適正に支払われることを目指したことによるものである。また，平成１４年法律第４号による法改正により，４号請求がいわゆる「代位請求」から「義務付け請求」へ変更された結果，４号請求訴訟に勝訴した当該職員個人の弁護士報酬の負担の問題が発生しない構造となったが，これは，適法な職務を行った当該職員個人を弁護士報酬の自己負担から救済するという法２４２条の２第８項と同じ趣旨に基づくものであるから，同項の解釈も，弁護士報酬の個人負担がなくなった上記改正後の状況と同様にされるべきである。(2)　仮に法２４２条の２第８項が，普通地方公共団体の長に弁護士報酬の公費負担の議案を提出すべき法的義務（作為義務）を明文で負わせるものではなく，かかる議案の提出について長が裁量権を有すると解したとしても，上記立法の経緯等にかんがみれば，議案不提出は，弁護士報酬の公費負担をすべきでない特段の事情がない限り，著しく合理性を欠き，権利の濫用となり違法というべきところ，本件住民訴訟の対象とされた原告らの行為は，いずれも正当な職務行為と判断されているから，かかる特段の事情は存せず，公費負担の議案を提出しなかったＤ，Ｅ両市長の行為は違法というべきである。
また，公務員による作為義務が法令上の明文をもって規定されておらず，職務権限の行使が公務員の裁量に委ねられている場合であっても，判例上，①被害に関わる被侵害法益の重大性（法益条件），②法益侵害の予見ないし予見可能性（予見条件），③権限行使による法益侵害の回避可能性(回避条件），④社会通念上，被害者たる私人が，行政権限の行使を期待し，信頼することが相当と思われる事情の存在（期待条件）の４条件が満たされた場合には，公務員の不作為の違法を認めるべきものとされているところ，本件における原告らの財産的損害は合計３０５０万円と多額であり（①），原告らは，上記金員の公費負担をＤ，Ｅ両市長に求めていたから，両市長は，議案提出を行わなければ，原告らに上記損害が及ぶことを熟知し（②），本件事案の内
容からして，上記損害は，Ｄ，Ｅ両市長が公費負担の議案提出権を行使しさえすれば，議会の議決によって回避されたはずのものであり（③），公費負担以外に弁護士報酬の負担を転嫁することができない原告らにとっては，両市長が法２４２の２第８項に基づき弁護士報酬の公費負担の議案を提出することを期待することはもっともな状態にある（④）から，判例の基準によってもＤ，Ｅ両市長の行為は違法と評価されるというべきである。
(3)　そして，法２４２条の２第８項にいう「相当と認められる額」とは，弁護士又は弁護士法人の活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上も適当な額をいい，その具体的判断に際しては日本弁護士連合会会規が定める報酬等基準が参考とされるべきところ，本件住民訴訟の弁護士報酬額の標準額を，当時の名古屋弁護士会の報酬等基準（会規１４号。以下「会規」という。）に従って算定すると，下記のとおり，第１審着手金と報酬金を合わせても合計１億７７１３万６４００円となり，会規２１条２項に基いて３０パーセントを減額しても１億２３９９万５４８０円となる。Ｈ弁護士は，会規４条１項（特別の事情があるときは，第２章ないし第６章の規定に関わらず，弁護士報酬を減額又は免除することができる。）を適
用して，本件住民訴
訟の報酬額を５０００万円とし，さらに原告らの経済的な負担能力を考慮し，一部を放棄して３０５０万円に減額したが，かかる金額は，本件住民訴訟の事案，訴訟経過にかんがみると，労力と結果に見合った適正かつ妥当な金額であり，「相当と認められる額」というべきである。
ア　４１号事件
(ア)　経済的利益　７億２２００万円
(イ)　第１審着手金　２３５０万５０００円
(ウ)　第２審着手金　２３５０万５０００円
(エ)　報酬金　　　　２３５０万５０００円
イ　４２号事件
(ア)　経済的利益　１５億１８６６万円
(イ)　第１審着手金　４２２１万８２００円
(ウ)　第２審着手金　４２２１万８２００円
(エ)　報酬金　　　　４２２１万８２００円
ウ　４３号事件
(ア)　経済的利益　７億円
(イ)　第１審着手金　２２８４万５０００円
(ウ)　第２審着手金　２２８４万５０００円
(エ)　報酬金　　　　２２８４万５０００円
(4)　被告は，本件住民訴訟には，半田市長がＨ弁護士を訴訟代理人として行政庁参加し，訴訟活動は参加人によって行われていたから，原告らが独自に公費負担を伴うような弁護士委任をすることは不要であった旨主張するが，これは訴訟上の主体がだれであるか，訴訟行為がだれのために追行されているのかという重大な事実を看過するものであるのみならず，行政庁による４９５万円の支払をもって，本件住民訴訟に対する十分な弁護士報酬額であると独自の見地から判断するものであって失当である。「相当と認められる」弁護士報酬は，結果の重大性，手続の繁簡，経済的利益の大きさ，法的調査等の労力等を総合的に勘案して決定されるもので，行政の内部的なガイドラインによって決定されるものではなく，支払われた４９５万
円のみで到底「相当
と認められる金額」に達するものではない。


また，被告は，仮にＤ，Ｅ両市長が弁護士報酬の公費負担の議案を提出していたとしても，公費負担すべき報酬額を議会が議決していない以上，原告らの損害額を確定することは不可能である旨主張するが，そもそもＤ，Ｅ両市長が「相当と認められる金額」である３０５０万円の公費支出を行う旨の議案を提出し，議会において，法２４２条の２第８項の趣旨，本件住民訴訟における弁護士の手間の煩雑さ，事実関係が裁判上確定されるための努力等を説明すれば，法２４２条の２第８項にいう「相当と認められる金額」として議会により承認されていたはずであるから，被告の主張は失当である。
（被告の主張）
(1)　法２４２条の２第８項は，民主主義のコストと考えられる住民訴訟において，被告とされた当該職員が勝訴した場合にあっては，その応訴費用は適正な職務行為に関して生じた費用と位置づけることができるので，その費用を地方公共団体において負担することができる旨を規定したものである。ただし，訴訟に要した費用のすべてを，その公益性を検証することなく地方公共団体が負担することは適当でないので，当該団体の長及び議会の一致した判断により公益性を認定し，弁護士報酬の相当額を負担することとしている。そして，同項は，同条７項と異なり，規定の体裁が「報酬額の範囲内で相当と認められる額を負担することができる。」とされていることからも明らかなとおり，公費による弁護士報酬の負担は任意的であり，
義務的でないとされ
ているから，当然，長に専属するとされる公費負担に関する議案の提出については，長に広範な裁量が認められるというべきである。
したがって，長は，当該住民訴訟の内容，経過，当該職員の訴訟代理人弁護士の訴訟追行状況，他の普通地方公共団体の状況等を勘案し，当該職員が負担した弁護士報酬を公費負担することが公益性の見地からやむを得ないか否かという観点から，法２４２条の２第８項所定の議案をどのような内容にするか，提出するかしないかの政策的判断を委ねられているというべきであり，地方公共団体が関与することが制度的に予定されていない当該職員とその訴訟代理人弁護士との間で締結された弁護士報酬契約に拘束されるものではない。
この点，本件住民訴訟は，３件とも平成７年１２月２２日に第１回口頭弁論が開かれた後，半田市長が，当時，原告らの訴訟代理人であると共に被告の顧問弁護士でもあったＨ弁護士を訴訟代理人に選任して行政庁参加し（平成８年２月２２日に行政庁参加の決定がされ，同月２６日にＨ弁護士に委任状が交付された。），同弁護士は，遅くとも第２回口頭弁論以降，原告ら及び参加人の連名の訴訟代理人として，本件住民訴訟の控訴審判決まで訴訟追行し，被告は，行政庁参加に係る弁護士報酬として，同弁護士に対し，市議会の議決を経た上で，別紙弁護士報酬支払明細(2)記載のとおり，合計４９５万円を支払ったものであるが，同弁護士の主張立証は，主に被告（の職員）が準備した証拠資料を基にしたものであり，原告らの応訴
はそれらを援用したもの
に過ぎず，原告らの訴訟活動と半田市長のそれとは完全に重なっていたから，原告ら（及びその訴訟代理人としてのＨ弁護士）が独自に本件住民訴訟で問題とされた各財務会計行為の適法性，適正性を主張立証したと評価できる部分を見出すのは困難である。したがって，少なくとも半田市長による行政庁参加以降は，本件住民訴訟において，原告らが個人的応訴のために，参加行政庁の訴訟代理人以外に，独立して弁護士に訴訟委任する必要はなかったというべきであるから，法２４２条の２第８項に基づいて弁護士報酬を公費負担することの公益性を見出すことはできない。
また，行政庁参加以前の段階においても，本件住民訴訟参加当時，原告Ａは半田市長の地位にあり，Ｈ弁護士は被告の顧問弁護士であったから，原告らは，Ｈ弁護士と容易に連絡し，相談できる態勢にあり，実際，本件住民訴訟の答弁書は被告庁舎内からファックス送信されていることからすれば，Ｈ弁護士は，この段階から被告の顧問弁護士として，被告の正当性を主張するため，被告職員の助力を得て，半田市長としての原告Ａと本件住民訴訟の準備をしていたと評価することができる。したがって，この段階においても，原告らが独自の訴訟活動を行ったとはいえず，また，Ｈ弁護士の活動の対価は，被告が従前から支払っていた顧問料で賄えるというべきである。
なお，法２４２条の２第８項の追加前は，４号請求訴訟の被告となった当該職員側に当該地方公共団体が補助参加したり，あるいは当該職員の訴訟代理を当該地方公共団体の顧問弁護士に実費程度で請け負ってもらうという実務慣行があったところ，本件住民訴訟においてもこうした実務的対応がなされたにもかかわらず，同項の存在を根拠として，一転して行政庁参加部分の弁護士報酬とは別に当該職員個人の弁護士報酬を公費で負担することは衡平性に欠けるというべきであり，多大な違和感を感じるものである。
なお，主な地方公共団体が弁護士に訴訟代理等を委任する場合の弁護士報酬の基準は，別紙「着手金・完成謝金の基準」記載のとおりであり，また，他の公共団体が法２４２条の２第８項に基づいて公費負担した弁護士報酬等の実例は，別紙「損害賠償額に対する弁護士報酬」記載のとおりであって，これらに照らせば，Ｄ，Ｅ両市長が本件公費負担要請に対して拒否回答し，あるいはこれを維持したことに特別不自然，不合理な点は認められず，そこに裁量権の逸脱，濫用はないから，適法というべきである。
(2)　原告らは，Ｄ，Ｅ両市長が拒否回答を行い，あるいはこれを維持し，原告らが支払った弁護士報酬の公費負担についての議案を議会に提出しなかったことが国家賠償法１条１項の違反行為となる旨主張する。
しかしながら，同条同項の成立要件のうち，まず，①違法性の要件については，議案不提出という不作為に違法性が認められるためには作為義務の存在が一義的に明確でなければならないところ，前述のとおり拒否回答にも一応の合理性が認められ，かかる作為義務の存在が一義的に明確であるとは到底いえないから，本件において同要件が充足されているとはいえない。次に，②故意又は過失の要件については，４号請求訴訟に勝訴した当該職員の弁護士報酬につき，全国ですべての案件について議案が提出されている訳ではないこと，いかなる場合に議案を提出すべきかについて一義的な基準がなく，地方公共団体の長の裁量権に属する問題と考えられるところ，本件においては，半田市長による行政庁参加のために被告が支出した弁
護士報酬には，原告ら


が支出した弁護士報酬のうち被告が負担すべきものが含まれているという判断には，過去の実務等にかんがみても，一応の合理性が認められることから，上記要件が充足されているとはいえない。さらに，③損害の発生の要件については，市長の議案不提出によって議決が得られなかったことを違法行為として構成する以上，損害額は，議会が議決する金額というべきところ，本件では，議会が確実に議決する金額は不明であり，損害の発生の立証は不可能であるから，充足されているとはいえない。最後に，④加害行為と損害との間の因果関係の要件についても，仮に議案が提出されたとしても議会がこれを否決すれば公費負担は認められないこと，また，議会が議案を可決するか否かは明らかでないことからすると，Ｄ，Ｅ両市長の
議案不提出と弁護士報酬
の未払との間には相当因果関係が存しないというべきである。よって，Ｄ，Ｅ両市長の行為は，国家賠償法１条１項の要件を満たさないから，原告らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１Ｄ，Ｅ両市長が，原告らからの２度にわたる本件要請に対して拒否回答し，あるいはこれを維持する態度をとり，半田市議会に公費負担の議案を提出していないことは前記前提事実(6)記載のとおりであるところ，国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを定めている（最高裁判所第一小法廷昭和６０年１１月２１日判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）から，Ｄ，Ｅ両市長の上記行為が同項の適用上違法と評価されるか否かは，その前提として，原告らが支払った弁護士報酬の公費負担についての議案を議会に提出する職務上の法的義務を負っているか否か，換
言すれば，原告らが
，本件住民訴訟において勝訴したことにより，その支払った弁護士報酬につき，公費による負担を求める法的権利ないし利益を取得したか否かの判断にかかるというべきである。
そこで，検討するに，法２４２条の２第８項は，原告らの主張するとおり，その追加前においては，４号請求訴訟の被告とされた当該職員個人は，事案のいかんを問わず，応訴に要する弁護士報酬をすべて個人で負担すべきこととされていた（前掲最高裁判所第三小法廷昭和５９年４月２４日判決）ところ，これに対しては，①当該職員の個人責任を問う形式をとるものの，実際は当該地方公共団体自身の政策判断や意思決定の当否を争うものが多いこと，したがって，当該職員による応訴は，その所属する地方公共団体のためになされているとの側面を有すること，②にもかかわらず，応訴費用をすべて個人負担とすることは，公務員としての意欲をそぐおそれがあり，特に政争の具や訴訟マニアの自己満足の手段として住民訴訟が利用さ
れている場合に，個
人負担を強いることは酷に過ぎることなどの理由で，判決で職務執行の適法性が明らかになれば弁護士報酬を公費で負担する制度が必要であるとの議論や要望が強く打ち出されるようになり，これに応えるべく，平成６年法律第４８号によって追加されたものである。
同項は，「……当該職員が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体は，議会の議決によりその報酬額の範囲内で相当と認められる額を負担することができる。」と規定されているとおり，勝訴した当該職員が弁護士に対する報酬支払義務を負担したことを前提に，議会による議決を条件として，当該地方公共団体がその報酬額の範囲内の相当額を公費負担することを認めたものであるが，上記制定の趣旨，経緯に照らせば，公費負担の可否及びその額についての判断は，必ずしも当該職員と訴訟代理人との間の訴訟委任契約にとらわれることなく，住民訴訟の内容が当該地方公共団体自身の政策判断や意思決定の当否を争うものといえるか否か，委任を受けた弁護士の訴訟行為が，
かかる政策判断や意
思決定を擁護するために必要と考えられるか否か，公費による負担の見地から，弁護士に対する報酬額が相当なものといえるか否かといった諸要素を総合して行われる必要があるというべきである。そして，かかる判断は，第１次的には当該地方公共団体の事務を統括する立場にあり，当該住民訴訟が地方公共団体にとっていかなる意味を有するものであったかについて熟知しているはずの長によって行われるべきであると考えられるから，公費負担の可否及びその額は，長による判断を経ずして決定されるべきものではない。そうすると，議会に対する公費負担の議案提案権は，その性質上，当該地方公共団体の長に専属し，その上で，議会が，住民の代表者としての立場から，その判断の適否を公正に審査すべきものと解される。したがって，原告らの主張するとおり，当該地方公共団体の長が，弁護士報酬の公費負担に関する議案を議会に提出しない以上，当該職員は，弁護士報酬を地方公共団体に負担させることができないことにならざるを得ない。しかしながら，同条７項が「第１項第４号の規定による訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる。」と規定し，明文をもって，４号請求に勝訴した住民に相当と認められる弁護士報酬額の請求権を認めているのに対し，同条８項は，前記のとおり，「……普通地方公共団体は，……相当と認められる額を負担することができる。」と規定し，前掲最高裁判所判決によって違法とされた弁護士報酬の公費負担が許されることを定めながらも，文言上，４号請求訴訟に勝訴した当該職員に普通地方公共団体に対する弁護士報酬額の請求権を認める形式とされていないこと，また，地
方公共団体が負担するこ


平成１６年（行ケ）第９４号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２３日
判決
原　　　　　　告　　積水化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士    宮　崎　主　税
同                  目　次　　　誠
被告　　　　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人      　　佐　野　整　博
同                  宮　坂　初　男同                  一　色　由美子同                  涌　井　幸　一同                  宮　下　正　之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３―７０９７８号事件について平成１６年２月２日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が有する特許第３３３５５２３号（以下「本件特許」という。）につきＡより特許異議の申立てがされ，特許庁が平成１６年２月２日に同異議の申立てに基づき本件特許を取り消す旨の決定をしたことから，原告がこれを不服としてその取消しを求めた訴訟である。
なお，原告は本件訴訟の提起後，平成１６年５月１４日に本件特許につき訂正審判を請求したが，特許庁が同年８月２０日に不成立の審決をしたことから，その審決の取消しを求めて訴訟を提起し，同訴訟は当庁平成１６年（行ケ）第４２７号事件として当裁判所に係属しているが，平成１７年３月２８日請求棄却の判決がなされた。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯は，次のとおりである。ア　原告は，平成８年３月１日，名称を「室温硬化性組成物」とする発明につき特許出願（特許法４１条に基づく優先権主張・平成７年３月２日及び平成７年８月２日）をした。特許庁は，同出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１４年８月２日，特許第３３３５５２３号（本件特許）として設定登録をした。イ　その後，Ａより本件特許について特許異議の申立てがされ，同申立ては異議２００３－７０９７８号事件として特許庁に係属した。原告は，同事件の審理の過程において，本件特許出願の願書に添付されたき明細書の訂正を請求した。ウ　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１６年２月２日，上記訂正の請求は認められないとした上で，「特許第３３３５５２３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年２月１６日，その謄本は原告に送達された。
(2)　発明の内容
ア　訂正前
【請求項１】　数平均分子量が６千～３万の，架橋可能である加水分解性シリル基を末端に有する主鎖がプロピレンオキシドの重合体１００重量部，及び，ステアリルアミン０．１～２０重量部からなることを特徴とする室温硬化性組成物。
【請求項２】　更に，平均粒径１０～８０μｍの充填剤を２～３０重量部含有することを特徴とする請求項１記載の室温硬化性組成物。
イ　訂正後
訂正前の請求項２を削除した上，請求項１を次のとおり訂正する（下線部分は訂正箇所）。
【請求項１】　数平均分子量が６千～３万の，架橋可能である加水分解性シリル基を末端に有する主鎖がプロピレンオキシドの重合体１００重量部，艶消し剤としてのステアリルアミン０．１～２０重量部及びシラノール縮合触媒からなることを特徴とする室温硬化性組成物。
(3)　本件決定の内容
詳細は，別紙のとおりであるが，その要点は，次のとおりである。ア　原告のした上記訂正の請求は，願書に添付した明細書に記載された事項
を逸脱するものであるから認められない，
イ　本件特許の請求項１に係る発明は，特開平６－３２２２５１号公報に記載された発明といわざるを得ず，また，本件特許の請求項２に係る発明は，特開平６－３２２２５１号公報，特開平５－１２２５号公報，特開平２－１２９２６２号公報及び特開平７－１１３０７３号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は取り消されるべきある，というものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認める。本件取消決定に違法はない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)ないし(3)の各事実は当事者間に争いがない。２　原告は，平成１６年１１月１１日の本件２第回弁論準備手続期日において，本件決定を取り消すべき旨の主張をすべて撤回し，本件決定の取消事由の主張はしない旨述べた。
上記のとおり，原告は本件決定の取消事由の主張を全くしないから，原告の本件請求が理由がないことは明らかである。
３　よって，原告の本件請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　中　　野　　哲　　弘
裁判官　　　青　　栁　　　　　馨
裁判官      沖　　中　　康　　人