これらの取引及び第九期におけるのと同様の取引につき、Ｕ７社の当時の経営者であるＶ３は、「昭和六三年にＧ３と知り合い、後に取引書面から買主はＦ社と知ったが、Ｂ社に絵を売るなどしたがトラブルがあり、Ｇ３が退職してしまったので、前に名刺をもらっていたＪに相談して、その後同人と折衝するようになった。平成二年になり、Ｊから絵画買い付けの申入れがあったが、絵の種類等は特に指定はなく、こちらの紹介した絵を三点買ってもらった。平成二年夏、Ｊから『世話になったのでもうけさせてあげる。契約書に名前貸してくれ。Ｂ社からＵ７社が絵を買ったことにしてくれ。Ｕ７社は代金を支払う必要はない。Ｌ社に転売が決まっていて名前貸してくれるだけで謝礼を払う。』などと言われ、名義貸しを承諾したところ、Ｊが八月にＢ社とＵ７社間、Ｕ７社とＬ社間の契約書面を持ってきたので印を押した。約一億四〇〇〇万円の物件で差益が一四〇万円くらいあったと思う。Ｊから差益だけ現金で受け取ったが、Ｕ７社は売買代金を一切支払っていない。その後、平成三年二月から三月ころにも、三億円の物件で同じことをしたが、これもＪから申入れがあって、同人が書面も作成済みのものを持ってきたので印だけ押した。謝礼三〇〇万円はＬ社から振り込みで受領した。さらに、平成三年一〇月にも同じことをした。以前の二点はともかく、この絵については、取引対象の作品を覚えているが、Ｊが作成してきた取引の約定書に記載された代金が相場とかけ離れていて印象に残っているからである。一億四〇〇〇万円を同様にＵ７社が間に入ってＢ社からＬ社に売るとの書面に印だけ押し、Ｊから平成三年一二月に差益相当の一四〇万円を現金でもらった。」などと供述しているところ、この取引及び第九期における同様の取引が、いずれも架空取引であることは明らかである。（４）　Ｕ５社に対しては、二回にわたり、絵画五点（題名「薔薇の絵（一〇号）」、「咲く」、「舞妓」、「横たわる裸婦」、「薔薇」）の売上げを計上しているところ、まず「薔薇の絵（一〇号）」について六六〇一万九四一八円の売上げ（その原価は二六二一万三五九三円）で、三九八〇万五八二五円の利益を計上しているが、その支払については現金が全額入金となっている（Ｆ社の口座からＵ５社名義で送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図三二頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号三八を参照）。また、残りの絵画四点を合計一億六〇〇〇万円の売上げ（その原価は合計七〇〇〇万円）で、九〇〇〇万円の利益を計上しているところ、その支払については現金が全額入金となっている（うち五四八〇万円はＬ社から、うち三〇〇〇万円はＦ社からそれぞれＵ５社名義で送金となり、八〇〇〇万円は現金で入金となっているが、Ｆ社から八〇〇〇万円の現金出金があり、四八〇万円は消費税である。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図三六、三九ないし四一頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号四二、四五ないし四七を参照）。これらの取引につき、Ｕ５社の実質的設立者であるＶ１は、「知人のＪから、『Ｂ社の社長室のようなところに勤務し、その関連会社としてＦ社があり、その会社も任されている。』などと聞いていたが、その後、『ノンバンクから融資を受けてそれをＦ社に融資をしてくれれば割増しの利子を払う。』などと言われ、Ｕ８社というノンバンクをＪに紹介した。七〇〇〇万円くらい借りてくれとの申出で、金額が大きいこと等から躊躇したところ、『Ｂ社から同額の約束手形を担保として入れる、店頭登録も控えているから間違いない。』などと言われ、この申入れを承諾した。平成元年二月ころ、実際には、昀終的に六五〇〇万円を借り、四〇〇〇万円のみＦ社に融資して、四〇〇〇万円の約束手形をＢ社から受け取った。Ｕ８社への利息はＦ社側からもらう利息の中から自分が支払っていた。その後、Ｊの勧めで、Ｕ８社の金利が高いことからＵ９銀行に借り換えをすることにしたが、そのためには法人化が必要となり、平成二年二月にペーパーカンパニーであるＵ５社を設立した。設立手続はＪに任せたが、定款の事業目的には美術工芸品の販売も入っているが、自分にはそのような意図はなかった。そのころ、Ｊから『絵画売買に名義を貸してくれ、一〇〇万円くらいの利益を上げる、売り手買い手とも自分の方で探し、絶対に迷惑を掛けない。』旨の話があり、これを承諾した。平成二年三月に、Ｊから頼まれてＵ５社の預金通帳を渡した。四月に通帳を返してもらい、売買契約書等も見せてもらったが、通帳には合計一億五一〇〇万円入金、一億五〇〇万円出金となっており、契約書等は、二月に日付けを遡らせて、Ｕ５社がＦ社に絵を売り、Ｆ社がＢ社に絵を売ったというような内容のものであった。契約書等に押されているＵ５社の印鑑が出来上がったのは三月中旬以降であるから、二月中に契約書等を作成できるはずはない。何もしないで一〇〇万円をもうけさせてもらった。平成二年六月か七月ころ、Ｊから、手数料を支払うから絵の取引で名前を使いたいという、前と同様の申出があったが、通帳は特に要求されなかった。その後、契約書を作るので社印を捺印してもらいたいとの連絡があり、Ｕ５社の代表者となっている母親に伝えたことがある。見せてもらった約定書三通に押された印は、本物の社印と三文判のものとがあり、前者は依頼を了承したものであるが、後者はＪが勝手に押したものと思う。平成三年二月になり、Ｌ社名義でＵ５社の口座に三〇〇万円の振り込みがあった。これは謝礼だと思う。なお、四〇〇〇万円の融資については、Ｂ社とＦ社の倒産により回収されていない。」旨を供述しており、当期及び翌期の該当する取引が架空取引であることは明らかである。


（５）　有限会社Ｕ３社（以下「Ｕ３社」という。）に対して、絵画三点（題名「風景」二点、「ヨットハーバー」）を、Ｐ７社に対して絵画一点（題名「花」）を、株式会社Ｗ１社に対しては絵画一点（題名「春の歌」）をそれぞれ売り上げ計上している。Ｕ３社の初回の「風景」について一三五〇万円の売上げ（その原価は五〇〇万円）で、八五〇万円の利益を計上しているが、その支払については現金が入金となっている（Ｆ社からＵ３社名義で送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図三五頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号四一を参照）。二回目については合計一億九〇〇〇万円の売上げ（その原価は六五一五万五三四〇円）で、一億二四八四万四六六〇円の利益を計上しているところ、その支払は、うち四二七〇万円が入金、残額は受取の約束手形で処理した後に第九期に現金入金となっている（入金は、四二七〇万円はＬ社からＵ３社名義で入金、第九期の入金のうち七三〇〇万円はＰ７社からＵ３社名義で送金となっており、八〇〇〇万円は現金入金となっている。なお、五七〇万円は消費税であり、Ｕ３社側ではこれを含む一億五〇〇〇万円をＦ社に対する長期貸付金で処理。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図三八、四二頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号四四、四八を参照。ただし、平成三年九月九日付けでＢ社の口座に入金となった八〇〇〇万円についてはスキーム図のヒモ付け自体は正確とはいい難い。）。
Ｐ７社関係は、一億二〇〇〇万円の売上げ（その原価は六〇〇〇万円）で、六〇〇〇万円の利益を計上しているところ、その支払は現金が入金となっている（うち七三六〇万円はＬ社からＰ７社名義で送金、残五〇〇〇万円についてはＡ１口座からの現金が入金。三六〇万円は消費税。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図三七頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号四三を参照）。
また、Ｗ１社関係は、二億九一二六万二一三六円売上げ（その原価は一億四五六三万一〇六八円）で一億四五六三万一〇六八円の利益を計上しているところ、その支払については、売掛金で処理した後、第九期に現金が入金となっている（二億二〇〇〇万円はＦ社から、一七〇〇万円はＰ７社からそれぞれＷ１社名義で送金、六三〇〇万円は現金の振込み入金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図四三頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号四九を参照）。
以上の取引は、Ｐ７社及びＵ３社はいずれもＫ１グループのペーパーカンパニーであり、Ｗ１社はＪ設立のペーパーカンパニーであって、これが架空取引であることは第七期のＰ７社に関するもの（前記５の（二）の（２））と同様である。（三）　売買代金の入金原資について見ると、（一）及び（二）の取引に関するＦ社からの送金原資は、第七期の箇所で述べてＰ７社からの一億五〇〇〇万円のほか、Ｍ９社株式会社、Ｍ８組合、Ｍ５社、Ｋ１グループ等から、Ｂ社が約束手形を簿外で発行したり保証するなどしてＦ社等の名義により借入れたものなどである。また、Ｌ社からの送金原資は、Ｆ社の口座からのＴ４やＰ７社名義での入金分等であり、その入金に関するＦ社の原資は、Ｆ社が保有するＢ社の株式をＨ５社へ売却した代金や、Ｍ７社等からの借入金等であり、すべてＢ社の簿外の借入金と認められる。
なお、売却したＢ社の株式はＢ社が保証をするなどしてＦ社名義でＭ８組合から借り入れた六億五〇〇〇万円のうち、三億円足らずをＭ９社株式会社へ送金してＢ社株二〇万株を購入したうちの一〇万株であり、実質的にはＢ社の簿外資産である。（四）　また、第八期で使用した絵画について見ると、Ｇ６個人所有の絵画を、帳簿上、Ｔ８という人物からＵ３社やＦ社を経由してＢ社が仕入れた形にしたもの、株式会社Ｍ６社、Ｍ５社等の金融会社へ担保として差し入れしていて事実上処分不可能なもの、第五期の架空取引に使用し、実質的にはＢ社の在庫の絵画（題名「橋」）につき改題してＢ社がＦ社から仕入れた形にしたもの（その上、この絵画は株式会社Ｗ２社に対する担保であった）、絵画の現物を保持せず、カタログ写真があるだけで、更にそれを改題したフェイクすなわち偽絵画とかレプリカものが含まれていた。
（五）　このようにして、Ｂ社では第八期においても当期未処分利益金を四億七四一〇万円（うち当期純利益二億五〇六一万四〇〇〇円）を計上したが、実質上の繰越し損失は更に拡大していった。
７　第九期（平成三年四月から平成四年三月まで）
Ｂ社では、第九期においても、後記各社等から名義を借りるなどして、絵画の架空取引だけでなく、海外不動産についても架空取引を行っている。なお、Ａ２は絵画に関してＩ５の予算を作成しているが、その金額は異常ともいうべき第八期のそれを大幅に下回る一一億八〇〇〇万円であった。次の（一）及び（二）において、架空売上げの方法等を詳細に見ることとする。
（一）　絵画の架空取引


（１）　Ｕ５社に対して、三回にわたり、絵画三点（題名「建物」、「薔薇の絵（二五号）」、「サーカスの女」）を売上げ計上しているところ、初回の「建物」について一億二六二一万三五九三円の売上げ（その原価は六三一〇万六七九七円）で、六三一〇万六七九六円の利益を計上しているが、その支払は現金が入金となっている（現金で直接入金又はＦ社の口座からＵ５社名義で送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図四七頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五三を参照）。二回目の「薔薇の絵（二五号）」については、五八二五万二四二八円の売上げであるが、その原価は、後記（３）のＵ３社に対する題名「薔薇の絵（二〇号）」と合わせて三三九八万〇五八三円であり、利益もこれと合わせて、六三一〇万六七九七円を計上しているところ、その支払は、消費税を含めた六〇〇〇万円がＵ５社名義で直接又はＦ社の口座から送金となっている（なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図四九頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五五を参照）。また、三回目の「サーカスの女」については、一億一六五〇万四八五五円の売上げ（その原価は五三三九万八〇五九円）で、六三一〇万六七九六円の利益を計上しているが、その支払は、売掛金で処理した後、第一〇期に未回収の三四〇〇万円分を除いた八六〇〇万円が入金となっており、入金分はＦ社の口座からＵ５社名義で送金するか、又は同名義で現金を送金している。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図五五頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号六一を参照）。これらの取引がいずれも架空取引であることについては前記Ｖ１の供述により明らかである。
（２）　Ｕ６画廊に対し、絵画一点（題名「車海老」）を三八八三万四九五二円の売上げ（その原価は一四五六万三一〇七円）で、二四二七万一八四五円の利益を計上しているところ、その支払は消費税を含めた四〇〇〇万円が現金入金となっている（Ｆ社の口座からＵ６画廊名義で送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図四八頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五四を参照）が、この取引が架空取引であることについては前記Ｖ２の供述[甲一九]により明らかである。
（３）　Ｕ３社に対し、まず、絵画一点（題名「薔薇の絵（二〇号）」）を三八八三万四九五二円の売上げで、その原価は前記（２）のＵ５社に対する題名「薔薇の絵（二五号）」と合わせて三三九八万〇五八三円であって、利益もこれと合わせて、合計六三一〇万六七九七円を計上しているところ、その支払は、消費税を含めた四〇〇〇万円がＵ３社名義でＦ社の口座から振込入金となっている。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図五〇頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五六を参照）。
また、絵画一点（題名「女」）を一億六五〇四万八五四四円の売上げ（その原価は七七六六万九九〇三円）で、八七三七万八六四一円の利益を計上しているところ、その支払は現金が入金となっている（うち六五〇〇万円は現金入金、六四〇〇万円がＦ社の口座からＵ３社名義で送金、二〇〇〇万円がＯ取組預手で入金、二一〇〇万円Ｋ１取組預手で入金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図五二頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五八を参照）。


このようなＫ１グループのペーパーカンパニーを名義人とする取引が架空取引であることについては、前記（５の（二）の（２））と同様である。（４）　Ｗ３株式会社に対し、絵画二点（題名「パリの画家」、「聖書風景」）を合計四億一三一〇万六七九七円の売上げ（その原価は合計一億七九六一万一六五二円）で、二億三三四九万五一四五円の利益を計上しているところ、その支払は、九〇〇〇万円を除き現金が入金となり、この九〇〇〇万円は売掛金で処理した後に第一〇期に現金が入金となっている（当期入金の一億九五〇〇万円についてはＦ社口座からＷ３社名義で送金され、二億三〇五〇万円についてはＷ３社名義で現金送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図五一、五四頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五七、六〇を参照）。この取引につき、Ｗ３社の代表取締役であるＶ４は、「友人の知人であるＪが、平成三年夏ころ、Ｂ社が二子玉川にギャラリーを出す企画を考えてほしいとの話を持ち込んできた。その話はつぶれたものの、九月になって、Ｊから『絵画の仲介の仕事があるが、Ｗ３社で仲介したことにして手数料をかせがないか。』と電話で言われた。Ｈ６社の事務所では、Ｊから『Ｂ社で絵画事業をしているが、売買に関しＷ３社が間に入ったことにしてほしい。売り先はＬ社と決まっている。いったん買ったことにしてくれれば謝礼を払う。』などと言われた。リスクがあると困るので一度は断ったが、Ｊから『Ｌ社はＢ社の関連会社だから、絶対に迷惑を掛けない。間違いない。』などと言われ、税金対策か何かと思って、承諾した。Ｊは既に書面を用意していたので、印を押した。Ｂ社とＷ３社間、Ｗ３社とＬ社間の二枚の取引書面であった。代金額が三億二〇〇〇万円と高額だったことから、心配になって本当に大丈夫かと聞くと、Ｊは大丈夫と言っていた。平成三年一一月になって、Ｊから謝礼として三〇〇万円を現金でもらった。後日Ｊから同様の話があり、Ｈ６社事務所に行って、二枚の書類に印だけを押し、一二月に謝礼として一〇〇万円の現金を受け取った。絵画の授受も、代金授受も一切なかった。」などと供述しており、これが架空取引であることは明らかである。（５）　Ｕ７社に対し、絵画一点（題名「ギターを持つ女」）を一億三五九二万二三三一円の売上げ（その原価は五八二五万二四二八円）で、七七六六万九九〇三円の利益を計上しているところ、その支払は、三八〇〇万円が現金入金となり、残額は売掛金で処理した後、第一〇期に現金入金となっている（三八〇〇万円についてはＵ７社名義で現金が振込送金され、残額についてはＦ社口座からＵ７社名義で送金。なお、その詳細は、甲一九九のスキーム図五三頁＝冒頭陳述書（補充）の同通し番号五九を参照）。この取引が架空取引であることは、前記Ｖ３の供述［甲一八］から明らかである。（６）　以上（１）ないし（５）の売買代金入金の原資を見ると、Ｆ社からの送金原資は、Ｏ、Ｍ９社株式会社、Ｋ１グループ、Ｐ１社等から、Ｆ社やＡ１等の名義を使用するなどしての借入金と認められるが、前記のとおり、Ｂ社ではこれら借入金の大部分につき、保証したり、その趣旨で約束手形を簿外で発行しており、実質的にＢ社の簿外の借入金である。（７）第九期に使用した絵画についても、Ｂ社では、これまでと同様に、現物の存在しない絵画や、株式会社Ｍ６社、Ｍ５社等への担保として差し入れているものなど、事実上処分できないものを取引対象としていた。
（二）　海外不動産（Ｅ）に関する架空取引
Ｅに関し、Ｂ社は、Ｗ４株式会社ほか個人一五名に対し、合計二七戸室、価額合計五億九〇〇〇万円を販売し、うちＢ社取得分として三億三九二五万円の売上げで、一億七四四〇万七四一三円の利益を計上している。
しかし、これらの売上げにおけるＷ４社以外の購入名義人は、Ｅ購入の頭金及びローン代金を一切支払っておらず、Ｈ５社にローン代金を支払うための各人名義の預金通帳をＢ社側であらかじめ預かるなどして、Ｂ社の公表上の資金は使わないものの、Ｂ社側の責任において預金口座に各回のローン代金相当額を入金して、それぞれ名義人の名前でＨ５社に対し各回の支払をしていた。
なお、Ｖ５を購入名義人とした分について、平成四年五月ないし六月ころ、Ｂ社がローン代金の支払を二回怠ったため、この遅滞分をＶ５自らが支払っているが、Ｂ社に抗議をしたことにより、その後、Ａ２がローン代金一回分をＢ社からＶ５名義の口座に振り込み送金して返済し、また、同年夏ころ、同人方を訪問して謝罪した上、もう一回分として現金約二〇万円を直接返済している。
また、Ｗ４社は、Ｅ一〇戸室分の購入契約に基づく頭金及びローン代金を支払っていたが、これについては、自社の帳簿上はＢ社に対する貸付金として処理していた。Ａ２は、Ｗ４社分に関する売上げ計上の際、Ｗ４社に対しＢ社が買い戻すことを約した不動産取引約定書を差し入れていた。その後、Ｂ社は、資金繰りが逼迫して、履行期である平成四年五月二〇日に買戻しができなかったため、Ｗ４社に延期を求め、同月二一日ころ、新たに同年八月二〇日を期限とする約定書を差し入れ、さらに、八月二七日ころ、同様の理由で再度の期日延期を求め、同年一一月二〇日を期限とする約定書を差し入れていた。（三）　そこで、次の（１）ないし（４）で、Ｅに関して名義借りを依頼した人物ごとに分けて、その依頼経緯等を見てみる。
（１）　Ｋ３が名義借りを依頼したもの


Ｗ５社の代表取締役であるＶ６は、「平成三年八月ころないし九月上旬ころ、Ｋ３から『Ｂ社の決算対策で、ある程度数字を伸ばさなければならないので協力してほしい。カナダにあるＥというコンドミニアム形式のマンションをＢ社で扱っているが、一〇戸室分を買ったことにしてほしい。来年五月にはＢ社で買い戻したということで金銭的には迷惑を掛けない。利益を一〇〇〇万円くらいは付ける。名前だけでいい。迷惑を掛けない。』などと言われて、名義貸しを承諾した。一〇〇〇万円くらいのお礼がもらえるというので、当時あまり利益が上がっていない子会社のＷ４社にその名義貸しをやらせることにした。そのころ、Ａ２から、礼を述べられた上、『今回の件については、来年五月に間違いなく処理する。』旨確約してもらい、この架空取引に伴って、来年四月までの頭金や一部ローン支払い等の立替金は、すべてＢ社が後日支払うという内容の不動産取引約定書も見せられ、安心していた。」旨を供述している。
また、Ｗ４社の代表取締役であるＶ７も、「Ｖ６社長から名義貸しの話を聞いた後、Ａ２が訪ねてきて、『Ｂ社が扱っているカナダのＥ一〇戸室を代金合計二億二九四〇万円で購入したことにしてほしい。部屋は適当にこちらで見繕ってリストを作成してきた。Ｂ社が提携しているＨ５社のローンでは契約金額の九〇パーセントしか出ないので、一〇パーセントは頭金ということで、とりあえずＷ４社で立て替えていただきたい。平成四年四月分のローン代金までは、一応Ｗ４社で立て替えて支払っていただくということでお願いしたい。来年の五月には間違いなく買い戻しということで処理させていただくし、その際には立て替えていただいた頭金とローン支払金について、八パーセントの利息一五九万六六六〇円を付けて返済するし、謝礼として二〇〇万円を支払う。』などと説明をした。また、Ｂ社がＥを他の会社に買い取らせること、Ｗ４社にその立替金の利息のほか謝礼を支払う旨の平成三年九月一〇日付け不動産取引約定書を受け取った。そして、Ａ２に言われるまま印鑑を貸し、Ｗ４社がＥ一〇戸室を代金合計二億二九四〇万円で購入するとの書面の作成をした。」旨を供述している。これが名義貸しによる架空取引であることは明らかである。
（２）　Ｊが名義借りを依頼したもの
Ｕ９銀行大阪駅前支店に勤務するＶ８は、「平成三年八月ころ、Ｊから『Ｂ社がＨ５社と共同事業でカナダのＥというマンションを販売しているが、このマンションを買ったことにして協力してほしい。購入の際には本来頭金を一〇パーセント出していただくことになっているが、頭金やローンの支払いもＢ社が責任をもって行う。半年後には購入価格に一〇パーセント分のプレミアムを付けてＢ社の方で買い戻した形を採るので、迷惑を掛けない。』などと言われて、名義貸しを承諾した。Ｊに言われるままに書面を作成して、Ｅ一室を代金一三八〇万円で購入取引の名義貸しをした。」などと供述しており、架空取引であることは明白である。
（３）　Ａ１が名義借りを自ら依頼したもの
株式会社Ｗ６社の取締役であるＶ９は、「平成三年暮れころ、代表取締役のＸ１から、『Ｂ社のＡ１社長から、同社が売り出しているカナダのＥというマンションについて、売ったことにしたいから名前だけ貸してほしいと頼まれた。支払はすべてＢ社の方で行い半年で買い戻し、名義を貸してくれた人には迷惑を掛けないということだ。名義を貸してくれる人を何人か探してほしい。』などと言って人探しを依頼されて、承諾した。Ｂ社側からは、株式会社Ｗ６社は既に名義貸しをしているので、会社の人の名前を使うのは好ましくないということであったので、知人に声を掛けることにした。そこで、平成四年一月ころ、知人のＸ２とその勤め先の社長Ｖ５に対し、『絶対に迷惑を掛けないので名義を貸してほしい。カナダのＥというマンションを買ったことにしてほしい。半年間名義を貸すだけであり、後は転売の形で処理し、支払についてはＢ社がきちんと支払うので迷惑は掛けない。』などと言って、名義貸しを頼み、この二人から、各自Ｅ一戸室をそれぞれ代金二六七〇万円で購入することについての名義貸しを承諾してもらった。Ｘ１が念書を取っておいた方がいいということで、Ａ１にその旨話した。Ａ２から、名義貸しの二人にそれぞれ買い戻し保証の念書を入れてもらった。その後も、Ａ１は度々株式会社Ｗ６社に訪ねてきて、『あと四、五件何とかならないだろうか。』と言っていたし、Ａ２からも何回か会った際に同様の依頼を受けた。」旨を供述し、Ｘ２及びＶ５もこれに沿う供述をしているところであって、この取引も名義貸しによる架空取引であることは明らかである。
（４）　Ｑ５が名義借りを依頼したもの


株式会社Ｗ７社の代表取締役であるＸ３は、「平成四年三月上旬から中旬にかけて、Ｂ社の総務部長であるＱ５から、『何とか期末の三月末までにＥの売上げを建てなければならないので、絶対に迷惑を掛けないから名前だけ貸してほしい。Ｂ社で責任をもって支払うし、名前を貸してくれれば一年後には一〇パーセント高い価格で転売した形にして利益を出して支払う。この事業は数年先まで続くが、来年は一〇パーセント高い価格で売り出すのでその時に名義を借りた物件は転売という形で処分する。一年間名前を貸していただくだけで一〇パーセントの利益が出る。他にも知っている方がいれば何人でも紹介してほしい。単に名前を借りるだけであり、代金はＢ社が責任をもって支払う。』などと言われて、名義貸しを承諾し、さらに、私の知人にも同じ話をして名義貸しの承諾を受けてあげた。なお、念のため、名義貸しであることを確認する書面の交付をＱ５に求めたが、三月下旬ころ、同人から、名義貸しをした各人の名義をアイペックが借りるものであることを記した三月二六日付け申入書をもらっている。」などと供述し、１１名の人物（名称略）も、Ｘ３の誘い又は同人の意を受けたＸ４の誘いを受け、同様に名義貸しを承諾した旨のＸ３の供述に沿う供述をしている。これらの供述から、Ｘ３ほか一一名が、各自一ないし二戸室、一戸室あたり代金一三〇〇万円ないし二六七〇万円でＥを購入したとの合計一四戸室でその代金合計二億九三四〇万円の取引すべてが、名義貸しによる架空取引であることは明らかである。（四）　このようにして、Ｂ社では第九期においても当期未処分利益金を六億五五〇三万円（うち当期純利益二億八九一一万円）を計上したが、実質の繰越し損失を含む当期未処理損失は、後記（一〇の４）のとおり更に拡大してしまった。一〇　各期の公表売上げ、利益、架空取引等についてのまとめ前記九の１ないし７をふまえて、各期の公表上の売上げ及び営業利益、利益処分額のほか、架空取引の売上げ及び利益等、第七期ないし第九期における実際の未処理損失等を見ると、以下のとおりになる。
１　第三期以降における公表上の売上げと営業利益は、有価証券届出書及び有価証券報告書［甲一五三］によれば、次のとおりである。なお、各期とも、①は総売上げ（商品売上げ分と役務売上げ分の合算額）を、②はこれによる営業利益を、③は営業利益に営業外収益を加算したものから営業外費用や税金等を差し引いた当期純利益であり（前記第一の五参照）、④は利益処分額をそれぞれ示す（ただし、万円未満は切り捨てた数値を表記）。第三期　①五四億五一三四万円、②二億四五六六万円、③七二〇五万円、④
五四四一万円
第四期　①五二億二九六九万円、②二億〇三一一万円、③四七八一万円、④
三四六五万円
第五期　①五〇億〇〇八九万円、②二億一六一三万円、③七一七二万円、④
四八五一万円
第六期　①六一億七〇九八万円、②二億四七六六万円、③七七〇七万円、④
六一九八万円
第七期　①六八億六五四六万円、②六億三八一二万円、③二億〇五六六万円、
④九五七九万円
第八期　①八〇億〇五一二万円、②九億〇九六三万円、③二億五〇六一万円、
④一億〇八一八万円
第九期　①九二億九四四一万円、②九億六八八九万円、③二億八九一一万円、
④一億一九九九万円
なお、④の利益処分額（役員賞与、株主配当、利益準備金の合計）は、第三期以降は利益は発生していなかったのであるから、本来、これらは利益として処分し得なかったもので、その処分額は繰越し損失額を更に増大させるものとして評価すべきである。２　前記九において、第三期以降における架空取引、又は当該事業年度末までに実現していない取引であると認定したものにつき、計上した売上げ合計額及びそれによる利益合計額をまとめて列挙すると、次のとおりとなる。なお、各期とも、①が架空売上げ合計額を、②が粉飾利益合計額をそれぞれ示す（ただし、万円未満は切り捨てた数値を表記）。
第三期　①二億六四二一万円、②一億一四七四万円
第四期　①一五億二二〇九万円、②一〇億〇四〇六万円
第五期　①七億五八三八万円、②五億三四四四万円
第六期　①八億七七五〇万円、②六億一〇四七万円
第七期　①五億〇三六八万円、②二億九一一五万円
第八期　①一九億一一三二万円、②一〇億八七一二万円
第九期　①一四億三一九六万円、②七億八六五四万円
なお、前記九において認定した架空取引のうち、Ｊのみが名義貸し人と接触し同人が主として交渉した取引による利益を、各期ごとに見ると、第四期が二億九七〇九万円、第五期が二億六二三一万円、第六期が二億九一〇〇万円、第七期が二億七八五五万円、第八期が一〇億八七一二万円、第九期が六億一五八八万円である。これと前記１との比較から明らかなとおり、第四期以降は、Ｊの関与の取引による利益は、Ｂ社の公表上の当期利益はもちろん、当期営業利益の大半もしくはそれを大幅に超えるものであって、この点だけに着目してみても、Ｂ社の店頭登録や黒字計上は不可能ということになる。３　また、前記１及び２の比較から明らかなように、Ｂ社においては、第四期以降は、架空取引による売上げ及びそれによる利益を計上しなければ、税引後の当期未処分利益金がまったく出ない赤字の状態であったのはもちろん、各期の営業利益すら大幅な赤字となる期が多数ある状態であって、店頭登録が不可能であったことはもちろんのこと、黒字を計上することもできなかったと断定できる。


４そうすると、前掲の有価証券届出書及び有価証券報告書［甲一五三］によれば、第二期における繰越し利益は四四五〇万円（万円未満は切り捨て）であるから、これが一応正確な数値であることを前提として、第三期以降の各期における真実の未処分利益額を算出すると、次のとおりとなる。
その計算は、右四四五〇万円に当該期までの公表上の純利益の合計額（前記１の③）を加えた金額から、当該期までの粉飾利益合計額（前記２の②）とその前期までの利益処分合計額（前記１の④）を加えた金額を差し引いたものである。これを、第七期について見ると、第七期までの公表上の純利益の合計額は、七二〇五万円（第三期）、四七八一万円（第四期）、七一七二万円（第五期）、七七〇七万円（第六期）、二億〇五六六万円（第七期）の合計額、すなわち四億七四三一万円となり、四四五〇万円（第二期における繰越利益）を加えると五億一八八一万円になる。また、第七期までの粉飾利益合計額は、一億一四七四万円（第三期）、一〇億〇四〇六万円（第四期）、五億三四四四万円（第五期）、六億一〇四七万円（第六期）、二億九一一五万円（第七期）を合計すると、その額は二五億五四八六万円であり、第六期までの公表上の利益処分合計額は、五四四一万円（第三期）、三四六五万円（第四期）、四八五一万円（第五期）、六一九八万円（第六期）を合計すると、その額は一億九九五五万円であるから、その合算額は二七億五四四一万円となる。そして、五億一八八一万円から二七億五四四一万円を差し引くと、マイナス二二億三五六〇万円となり、これが第七期における実際の利益処分額であり、裏からいえば同額のプラス未処理損失額である。
同様の計算をすると、第八期の未処理損失額は三一億六七九〇万円、第九期のそれは三七億七三五一万円となる。
第三　争点に対する判断
一　取引の架空性について
１　第二の九の１ないし７において検討したとおり、少なくとも、検討対象とした各取引については、架空取引又はその期に計上し得ない売上げ及び利益であったことは明らかである。
このことは、名義貸し人等の前記供述だけでも明らかであるが、これらの供述は、①キャンセル処理された分とＥ分を除いて、Ｆ社が仕入れ計上をしているものも含めれば、結局のところ、取引対象の商品のほとんどすべてがＦ社又はＬ社の在庫扱いとなっていること、②この両社は営業担当の従業員もいないペーパーカンパニーにすぎないこと、③商品の購入に使われた資金は、Ｂ社が保証するか又は保証の趣旨で約束手形を簿外で発行した借入れ、あるいはＢ社やＡ１個人の資産を担保に入れた上での借入れ等によってまかなわれていたこと等の客観的事実によっても、裏付けられている。２　被告人両名は、公判において、これらをいずれも架空取引でないなどと供述しているが（Ａ２については、同人自身が作成した弁一七ないし二五の陳述書も含む。）、これらの供述は、Ｆ社やＬ社がＢ社とは独立の存在であることを前提に、これらの会社が在庫を転売処分すれば架空取引ではないとか、Ｂ社の力を借りるなどして商品を将来売却するつもりで仕入れていたということを後ろ盾にしているにすぎない。しかしながら、Ｆ社もＬ社も独力で商品を販売する能力を全く備えていないペーパーカンパニーである上、対象商品も、Ｉ４とか一部の絵画のように実在しないものや、Ｄ等のように、第四期の時点でＢ社の本社やＢ社販社ですら芳しい売上げを上げることができず、遅くとも第七期時点で既に陳腐化していたもので、処分不可能なものが大半を占めていた。そして、Ｆ社やＬ社がこれらを売却するために実際に仕入れた事実は全くないのである。実際に、Ｄ等は、Ｂ社及びＦ社（時期自体は証拠上明確ではないが、Ｂ社の倒産時とそれほどかけ離れていないと思われる。）の各倒産に至るまで、弁護人が弁論において指摘しているとおり（弁論要旨一七頁参照）、Ｆ社等の在庫扱いとなっていて第三者に対して売却等が行われた形跡はない。加えて、Ｆ社やＬ社の資金調達状況及び資金の利用状況のほか、Ｆ社やＬ社の預金の出金には被告人両名の承認が必要であり、Ｊが無断で資金を使用をすることはできず、Ｂ社においては街金融等からの借入れ事実を隠す必要上からＦ社をしばしば利用していたこと等にかんがみ、Ｆ社はＢ社の支配会社であり、実質的にはＢ社と同一体の存在であったというべきである。
３　なお、被告人両名は、Ｆ社はＫ１グループに支えられたＪの会社であるかのように供述しているが、そのようには到底いえない。仮にそうだとすれば、Ｊは、自己の会社で巨額の借入れをしては、営業担当の社員多数を擁するＢ社でさえ売却できない商品とか存在しない商品を購入し続けていたことになる。加えて、Ｌ社が転売を受けて購入したとする絵画の代金の原資は、Ｆ社の口座から直接又はＦ社の口座からＬ社の口座を経てＢ社へ入金されているケースが多数を占めているのであり、人的にも資金的にもＦ社とＬ社とが一体の存在であることは明らかであるが、前記九の４ないし７の架空取引において使用された絵画については、実に第六期の九点全部、第七期の五点全部、第八期の一八点中七点、第九期の九点全部が、Ｂ社がＦ社から仕入れたことになっている。そして、名義貸し人からＬ社への販売額は、Ｂ社から名義貸し人への販売額のおおむね一パーセント増しであるが、Ｆ社からＢ社への販売額とＢ社から名義貸し人への販売額とを比較すると、第六期から第八期でおよそ五割増しから二倍に及び、第九期に至るとすべて二倍以上で中には三倍にも達しているものがある。そうすると、Ｊは、自己の会社が保有する絵画をＢ社へ安価で販売した末に、わざわざ名義貸し人に一パーセントの謝礼を支払いつつ、およそ五割増しから三倍もの値段で再び自己の会社で買い戻していたということになってしまう。さらに、第八期以降についていえば、絵画販売を担当していたＩ５はＡ１の直轄部門とされたが、実働者としてはＪのみが取り仕切っていたであって、この矛盾はさらに顕著となる。Ｆ社やＬ社が真にＢ社と独立した会社であるとするならば、自ら多大な損失を被りつつ一方的な利益をＢ社に与え続けていることになるが、到底考えられないことである。


前記のとおり、Ｆ社だけでなく、Ｌ社も含めて、これらがＢ社の支配会社であることは明らかである。
４　また、Ａ２は、Ｆ社は法人格としては別人格であり、Ｆ社とＢ社の会計帳簿を連結することはできない以上、Ｆ社の在庫やＦ社名義の借入れをＢ社のものとして計上することもできないから、Ｂ社の在庫や簿外債務となり得ないなどとも供述しているが、単なる詭弁的な言い訳にすぎない。そもそも、Ｂ社の在庫や借入れについて、粉飾の手段として他者の名義を借りるなどしたこと自体を本来是正すべきであって、事後的に帳簿処理ができないからといって、それが真実となるはずはない。
なお、Ｆ社等の在庫の中に、未だ販売可能なものがあって、しかも販売意思があったとしても、Ｆ社等が現実に販売に成功するまでは、売上げとしては実現していないのであって、各期の売上げとして計上すべきではなく、計上すれば、それはやはり架空計上というべきである。
二　利益配当の違法性、未処理損失（未処分利益）報告の虚偽性について１　これまで検討した結果から明らかなとおり、架空取引による売上げや利益は、いずれも該当する期の売上げや利益とはならないものであり、Ｂ社においては、第四期から未処理損失が発生し、以後累積増加していたのであり、公訴事実が対象とする第七期ないし第九期においても存在していたこと、したがって、右各期に株主に対して行った利益配当が法令の規定に反して違法であること、また、店頭登録後の第八期及び第九期において、未処理損失が存在するのに、かえって未処分利益金が存在する旨の事実に反する虚偽の報告をしていたこともまた明白である。
２　ところが、弁護人は、弁論において、①架空取引として主張されているものの中には、取引が完了（完結）しているものもあるから、それについては粉飾部分から除外すべきであるとか、②架空取引に係る売上げの入金について、本件を摘発した側（捜査機関）はほとんど「短期借入金」と認定しているが、別途返済されているもの、Ｂ社の破産時に債権として届出がされていないもの、破産手続で債権として否認されたものがあり、これらについては「確定入金」であって、Ｂ社には返済義務がないのであるから、利益計上をしていても粉飾性を帯びるものではないなどと主張している。
しかしながら、①については、後日、キャンセル処理されたり、転売を成就させて実取引に移行したものがあるとしても、翌期以降に処理したのであれば、元々実態において架空取引であったものが事後的に処理されたというにすぎず、当該期における利益計上が架空であったことに何ら変わりはない。この①の主張は採用できない。のみならず、架空取引について見ると、第三期及び第四期分の中に翌期以降にキャンセル処理されたものが含まれているにすぎず、また、昀終的にＦ社やＬ社等のＢ社の支配する関連会社に引き取らせているものがあるが、実質的にも転売が実現したとみなし得るものは見当たらない。なお、キャンセル処理されているものについては、その全部が第七期より前に公表処理されていたため、公訴事実が対象としている第七期以降の粉飾金額には影響しないことを付言する。次に、②について検討すると、仮に返済が済んでいるものがあったとしても、Ｂ社自身が返済したものでない限り、結局は返済した者に対する債務に振り替わるにすぎないし、Ｂ社が簿外で資金を調達して簿外で返済すれば、同様に簿外債務が別の簿外債務に振り替わるだけであるから、架空の売上げ分の入金に直接使われた資金原資である債務が返済されさえすれば、「確定入金」として利益になるとの主張は失当であって、到底採用できない。なお、付言すると、本件における犯罪の成否は、粉飾の有無そのものではなく、違法な利益配当であるから、有価証券報告書記載の未処理損失金額が虚偽であるか否かによって決せられるものである。したがって、仮に、Ｆ社やＬ社へ仮装転売された物品をさらに第三者に転売するなどして生み出した簿外の利益によって返済されたのであれば、昀終的に収支の帳尻を合わせられることになり、未処理損失の減少をもたらすことがあり得るが、実際には、架空取引の対象商品は実在しないかＦ社等の在庫として存在していたのであるから、簿外の利益を何ら発生させるものではない。架空売上げ分の入金に充当された簿外債務の返済は、新たに簿外債務を発生させて得た資金によってなされているにすぎないから、債務の返済が一部あっても、利益配当の違法性や未処理損失金額の計算に何ら影響を与えるものではないのである。
さらに、破産手続における債権届出の有無は、債権者と目される者の判断に委ねられる要素が強い。実質はＢ社の簿外借入金であったとしても、それについてＢ社が保証しているもの、Ｂ社の約束手形が簿外で発行されているもの、Ｅ関係のように、比較的資力のある借入れ名義人が別途存在するものなど様々であって、債権者と目される者が主張立証のより容易な保証債務や手形債務の履行を求めたり、資力があると思われる名義人自体に対し債務の履行を求めることは十分首肯できるところであって、Ｂ社が実質的に債務者本人であることを前提とした債権届出をしなかったとしても、そのことがＢ社の借入金であることと何ら矛盾するものではない。また、債権認定の有無も証拠関係を異にするその手続における民事上の判断にとどまるのであって、本件刑事事件に関する当裁判所の認定判断に何ら影響を及ぼすものではない。この点も前提から誤った主張で、採用の限りでない。三　被告人両名の架空取引等に対する認識、共謀等について１　被告人両名は、第二の九で検討した取引等に関して、その架空性を認識していなかったと供述し、殊にＪが直接交渉等をしている取引については、同人が自己の利益を図って仕組んで勝手にやったものであるなどと供述している。弁護人は、この供述に依拠して、違法配当及び虚偽報告についての被告人両名には故意がなかった旨を主張している（弁論要旨第二の二の（４）参照）。
２　しかしながら、前記（第二の九の３）のとおり、第五期を中心に（ただし、第七期及び第八期を除く）、被告人両名は名義貸し人と直接接触するなどして架空取引をしているところ、接触時における言動だけに照らしても、被告人両名がいずれも架空取引と十分認識して行動していたことは明白である。名義貸しを依頼した相手方であるＰ２社株式会社、Ｎ社（そのうちＰ４社の関係分）、Ｒ６社、Ｒ７社、Ｒ８社株式会社等に対して、架空売上げ計上額に見合うＢ社の簿外で発行した保証用約束手形や、迷惑を掛けないなどと約した念書等を交付し、あるいは謝礼や利息を支払ってもいるのである。被告人両名は、このような自らが名義貸し人と直接接触して行った取引ですら、その架空取引性を認めていないが、そのような弁解は到底受け入れられない。


３　そして、被告人両名が直接名義貸し人と接触していない取引についても、遅くとも第四期以降におけるほとんどの取引につき、その架空性を認識していたことは明らかである。以下、その理由について説明する。
（一）Ｋ８の証言等
（１）　まず、初期の架空取引について、Ｂ社の営業担当であった前記Ｋ８は、「Ａ１は第一期中の昭和五八年一二月ころから上場に執念を燃やしていた。Ｂ社では、昭和五九年二月ころ、Ｂ社の役員であったＧ２が経営するＲ２社株式会社に対し、レーザーディスクの英語学習教材で五四〇〇万円余りの売上げを計上している。Ａ１の指示でこれにかかわっているが、Ａ２に相談したところ、すでにできあがった契約書を手渡してくれた。相手社の常務取締役である高橋幸雄と打ち合わせるようにも言われたので、そのとおりにして話を詰めた。それは、売上げを計上してもＢ社が商品を在庫として預かる、転売先をＢ社が見付けるという約束の下に販売したものである。このような約束内容と、販売量の多さから正規の販売かどうか疑問を持っていた。その後、同年中にＷ８株式会社についてもＡ１からの指示で同様の約束の下に二一〇〇万円余の売上げを計上した。結局、この二社が独自に販売先を開拓したことはなく、私が苦労して転売先を見付けて処理するか、キャンセル処理してその分は別の販売先を見付けて消化した。それにもかかわらず、その後も、Ａ１からは、空売りとか形だけという明確な指示こそなかったが、『消化できるところがほかにないか。どこかあるだろう。売上げを上げろ。』などと指示され、私は第四期にＢ社を退職しているが、第三期までの間に、Ｗ８株式会社、Ｍ３社等に対し、同様の約束の下にＣ等で多額の売上げを計上していた。」旨証言している。
（２）　このＫ８証言は、同人が挙げる取引先会社の中には、教育映像用ソフト等の販売とはまったく無関係の会社が含まれていること、それにもかかわらず取引量は極めて多量であること、Ｇ２はＢ社の役員かつ株主であるところ、同人が代表を務める会社を相手に、Ｋ８が前記のような約束付きの取引を勝手に行うとは考えられないこと、第三期において、Ａ１はＰ２社株式会社に関して、Ａ２は株式会社Ｐ９社に関して、同様の取引をしていることなどに照らし、被告人両名の架空取引につき認識があった旨述べる部分は十分信用できるというべきで、このことは大筋でＧ１及びＫ２の各証言及び甲三三三等によっても裏付けられている。（３）なお、Ｋ８証言中の取引先との約束内容を考えると、このような取引のすべてが架空取引と断定できるかはともかくも、Ｂ社が、商品販売後も転売の義務を負い、それができなければキャンセルとなる取引であるから、転売が成功した時点で初めて実現する取引と評価するのが相当である。そして、Ｋ８証言によれば、被告人両名が、Ｋ８が挙げる全取引について右のような約束が存在したと認識していたかどうかはともかくも、Ｂ社の売上げ中にはそのような約束が付着した取引が存在するという認識があったこと、その約束はＡ１からの意向に基づくものであったことは明らかである。
（二）Ｊの証言
第四期以降の架空取引については、Ａ１又はＡ２が直接関与しているものや、第九期におけるＥ分を除くと、Ｊが名義貸し人と交渉したか、Ｋ１グループ関連のペーパーカンパニー等を利用したものである。これらの取引に関して、Ｊは、名義貸し人との交渉経緯、内容等につき、第二の九の１ないし７にその要旨を掲記した名義貸し人の各供述におおむね沿った内容の証言をした上、Ｋ１グループのペーパーカンパニー等を利用するなどして架空取引を行ったこと等の自己責任を認めた上で、被告人両名がどのようなかかわり方をしたかなどについて、大要、次の（１）ないし（７）のとおりの証言をしている。（１）　Ａ１の指示に従って、あるいはＡ１の指示の下にＡ２と相談して、私は架空取引を行っていた。Ｆ社名義等でＫ１グループ等から借り入れた金については、実質的にはＢ社が借主であり、簿外の借入金である。Ａ１がＫ１夫妻等の融資元と借入れ交渉をして借りており、貸主には高額の裏利息を支払っていた。
（２）　第四期では、第五期に入った昭和六二年四月ころ、Ａ１から「Ｂ社の売上げが足りなくて困っている、名義を貸してくれる会社を紹介してもらいたい。五億円の売上げを建てたいが、二億円はＰ８社に頼むので、残りの三億円分をＪの知っている会社に名義を借りて売り上げてもらいたい。三社くらいに一億円ずつくらいを振り分けて見付けてもらいたい。総額五億円の引取り先は、とりあえずＰ７社に頼んであるのでスルーするだけだ。」などと指示された。そこで、Ｒ５社ほか二社に依頼した。
（３）　第五期では、Ａ１から「Ｂ社の売上げが足りないので売上げ先として名義を貸してくれる会社を探してくれ。名義貸し料として一パーセントの謝礼をする。Ｆ社が受け皿になるので、在庫となるようなリスクはなく、迷惑を掛けないから頼む。」などと指示された。そこで、絵画につきＲ９社に依頼した。昭和六二年の一〇月終わりころ、Ａ１から「Ｂ社の売上げがちょっと足りないので、Ｉ４の売上げ先として名前を貸してくれる会社を紹介してもらいたい。金額は八〇〇〇万円くらいでいい。できれば四月に協力してもらったなんかがいいんじゃないか。」などと言われ、さらに、第五期末が過ぎた昭和六三年四月ころ、Ａ１から「Ｒ３社にまたＩ４の売上げ先として名前を貸してもらいたい。決算対策で、売上げの全体的なバランスとして、絵画も売れてる、Ｉ４も売れてる、Ｄも売れてるというような形にしないといけないんだ。だから、今回は、金額的には三億円くらいでＩ４とＤ両方をＲ３社にお願いしたい。」などと言われたので、私はその都度Ｒ３社に依頼した。


（４）　第六期も、Ａ１から「今年度末も売上げが多分足りないと思う。先行して、絵画で三億円くらいの売上げを建てておきたい。売上げ先として名義を貸してくれるところを探してくれ。手数料は売上げ金額の一パーセントを支払う。」などと指示され、Ｒ９社との取引を行った。期末にも、Ａ１から「売上げが一億円くらい足りない。また大至急名義貸しをしてくれるところを探してくれ。」と言われたので、Ｒ９社で一点追加した。ただ、この期に使用した絵画は前に使用したものを改題したもので存在しないと、その後分かった。そうすると、昀終的にも実現する見込みがないので、Ａ２に対し「聞いていることと違う。」と言ったが、Ａ２が何も答えなかった。Ａ１は、同様に尋ねると、「今は決算期でそんなことを言ってる場合じゃない。株式を公開するために売上げ目標を達成しなければならないんだ。細かいことをいちいち言わないでくれ。」などと一喝されてしまった。第七期に入った平成元年五、六月ころ、第六期に売上げを建てた絵画九点について、Ａ１に対して「Ｆ社の仕入れ先にしたＵ３社についても仕入れ先がなければならない。」と言うと、「Ｕ３社は設立したばかりだから大丈夫だ。」などと言われた。裏会計を意味するＢ社勘屋で架空の領収書を買ってほしい旨頼んだが、Ａ１から「自分で探しなさい。」などと言われてしまった。そこでＧ６の知人である「バンヤ」と称する絵画ブローカーから台湾在住のＴ８という人物を紹介されたところ、この人物には逮捕歴がなく絵画の仕入れ先としても怪しまれることはないと、Ａ２が確認してくれた。そこで、Ａ２が入手すべき領収書の金額を決めてくれたので、絵画九点を代金合計二億一八二〇万円で売却した旨の内容虚偽の領収証（Ｕ３社あてのものも含まれる）をＴ８から調達した。（５）　第七期の平成二年二月ころ、Ａ１から「今期も絵画を使って四億円くらいの売上げを建てる。去年使った七点の写真を使う。絵画があったらそれを使う。ないから前年度使ったものをまた利用するんだ。」などと言われた。ただ、Ａ２から「売上げを水増ししても、物もあって金も入金されていれば刑事責任は問われない。」という趣旨の話を以前聞いたことがあったので、安いものでいいから絵画を購入してほしいとＡ１に頼んだところ、「Ｊにまかせる。」と言われた。そこで、絵画ブローカー「バンヤ」を通じて台湾から中国絵画を仕入れることになり、私がその手はずをした。それで、Ｆ社とＴ８の間に一社かませろとのＡ１の指示があったので、Ｖ１の承諾を得て、Ｂ社がＵ５社及びＦ社を経由して仕入れた形とすることになった。また、Ａ２からは「四億円は二月と三月に分けて計上します。」などと聞いた。二月分の一社はＲ９社にしたが、一社だけだと不自然なので、三月分はＫ１夫婦に頼めば気軽に利用させてくれるのでＰ７社を利用した。
（６）　第七期中の平成二年二月ころ、Ｉ５の第八期の予算書を作るようにＡ１から指示され、Ａ２からも見本を示されて一〇パーセントくらい上乗せして転記すればよいなどと言われたが、現実の絵画売買ができないので辞退したところ、従来どおり架空取引を立てて伝票を作ればよいということになった。それで、期末時期に一挙に架空取引を計上するのではなく、計画的に計上するため、Ａ２から同人が作成した第八期の予算表をもらったので、第八期はそれを頭に置いて動いた。しかし、平成二年七月以降は、予算を大幅に上回る架空取引を行っている。毎月、翌月の架空取引金額についてＡ２から指示があったので、それに沿って行ったものであった。名義貸し人の承諾を得た段階で、Ａ２にその旨報告していた。Ａ１は、株式の公開後も「Ｂ社全体の売上げが下がることがあってはいけない。株価を維持するためにも一〇月分としてＢ社全体の売上げをまとめておかなければいけない。」などと言っていた。この期は、名義貸し人になってもらったＵ７社やＵ６画廊から現実に仕入れた絵画も使用している。このように現実に仕入れをしたのは金融資産として運用できるというメリットがあるからで、購入前に写真を金融会社に持ち込んでいくら融資を受けられるかを聞いた上で、Ａ１にそれを報告して絵画の購入を決めてもらった。時間や資金がない場合は、現物がない絵画を使用した。例えば、Ｗ１社との取引に使用した絵画については、Ａ１が絵画の写真を見て、「こういうミケランジェロ風の絵画は金額をいくらにしても分からないんだから、これを使えばいいんじゃないか。」などと言ったので、これを三億円の架空取引に利用した。第八期末における架空取引の絵画は、平成三年三月ころ、Ａ１から「二月分として五億円の絵画の売上げを計上してもらいたい。」などと指示され、適当な絵画がなかったことから、リスト中から選定した絵画二点のレプリカを使用した。Ｃ等についても、平成二年七月ころ、Ａ１から、「絵画だけではなくてＤも期末とかそういうことじゃなくて、通常の月にコンスタントに売上げを建てる必要がある、売上げ先として名前を貸してくれるところを探すように。」などと指示され、第七期にも頼んだＵ４社に依頼したものである。（７）　第九期における絵画の架空取引は、第八期とまったく同様で、Ａ２からの指示に従って行っていた。Ｅに関しては、平成三年九月に、Ａ１から「九月の売上げのために、海外での不動産事業が非常に順調に推移しているということを証明するために、Ｅの二期目の分譲販売をやらなきゃいかん。名義を貸してくれる人を探してもらいたい。内々で三期目の分譲時には買い戻す。Ｈ５社に対するローンの名義を貸してもらいたい。できれば頭金を入れてもらえると、半年間で五〇パーセントの利益になるから。それ以降の月々の支払はまったくかからない。」などと指示された。


（８）　以上のとおりであって、これらの証言のとおりであれば、Ｊが関与した架空取引のすべてがＡ１の指示に基づくものであったことと、少なくとも第六期以降のほぼすべての架空取引につきＡ２が架空であることを認識していたことになる。（９）そこで、Ｊ証言の信用性について見ると、ＪにとってはＢ社やＦ社が倒産してしまった後になって、現実の取引を架空であると供述すべき何らの理由も見当たらず、同人は、自らに不利益な内容のことも交えて自己の責任を認めている上、その証言内容は、具体的かつ詳細で、「Ｔ８」なる人物に関する部分のようにＪが殊更に虚偽の事実を作出したり、捜査官が誘導することのおよそ困難なものが多数存在する。加えて、Ｊ証言は、前記の名義貸し人の各供述、Ｇ１やＫ２等Ｂ社関係者の証言や供述、Ｍ６社、Ｍ５社、Ｐ１社ら金主の供述によっても裏付けられているほか、銀行関係の調査結果、Ｂ社及び関連会社の帳簿類、Ａ１及びＡ２の自筆サインがある架空取引に関するＦ社からの出金等についての支払依頼書、約定書、覚書、契約書等の多数の証拠によって裏付けられており、その信用性は極めて高いということができる。なお、当裁判所においても、証拠調べの昀終段階において、Ｊに従前の証言内容の真偽を念のために直接確認したところであるが、その証言態度等に照らし、信用性の高さはいささかも揺るがないところである。
（三）その他の証拠
次に、視点を変えて、Ｊ証言以外の証拠によって認め得る事実を中心に、Ｊが架空取引を勝手に行った可能性があるか、裏を返せばＡ１及びＡ２が架空取引を認識していなかった可能性があるか否かを検討する。
（一）　本件発覚後間もなくの時期におけるＡ１供述
Ａ１は、平成四年八月中旬ころホテル・ニューオータニで開催されたＢ社の役員会において、役員及び監査法人の公認会計士らに対し、架空取引や簿外債務の存在について、おおむね認める発言をしていた。すなわち、この役員会に出席した公認会計士Ｇ４は、「Ａ１は、『実は当社には簿外債務がある。前々から少しづつ簿外債務をやっていた。簿外の借入れはＦ社を通じて調達した。会社のためにしたことだ。借り入れたお金は、Ｄを会社等に売った際に、その売掛金として使った。』旨説明し、また、その際、Ａ２が『簿外債務額は三四億円くらいになる。』旨述べた。」などと供述をしている[甲一四三]。この供述は、Ｋ２作成のメモ[甲二八六]と符合し、Ａ２作成の「Ｂ社簿外債務明細表」と題するメモ[甲二八八]によって裏付けられている。
また、Ａ１は、Ｎ社を利用した架空取引について、証券取引等監視委員会からの事情聴取に対し、「昭和六二年に入り、当社の資金繰りがかなり苦しかったため、Ｍ４社から三億円の融資を受けることになったが、Ｍ４社から直接融資を受ければ、当時取引銀行から融資限度枠一杯に融資を受けていた関係で、取引銀行から融資をストップされるおそれがあったので、Ｄの売買代金として融資を受けることにした。まず、Ｍ４社からいったんＮ社に借りてもらうことにして、Ｂ社がＭ４社に保証として約束手形を簿外で差し入れたが、Ｎ社から直接借り入れる形にもできないので、Ｎ社に対するＤの売上げ三億円分を計上し、その代金の決済としてＢ社に受け入れた。その具体的な手続は、元々Ｍ４社からお金を受け入れることから始まった話なので、経理責任者のＧ１に担当させた。第四期におけるＮ社及びＰ７社との間の取引は、Ｏの土地建物の売却資金を借りるために行った取引である。Ｏからの借入れにＢ社の名前を直接出せないことから、Ｎ社及びＰ７社の名前で借りることになったが、どうせなら売上げを多く計上できた方がいいので、形式上はＮ社及びＰ７社を商品の売り上げ先としてその売買代金を回収するという方法でその資金を導入した。売上げ金額は導入する資金の額に合わせて、私が決定していた。その後、Ｋ５とトラブルが起こり、同人名義で借入れを続けることができなくなったため、私がＱ２に直接相談したか、Ｊ経由であったか明確ではないが、『どこか紹介してほしい。』と頼み、Ｑ２の知り合いの会社である丸忠、ダック、Ｐ５社に名義を移すことになった。しかし、一年以内にＤを売る約束になっていたのに売れなかったため、Ｐ６社の名義を借りて債務を更に移した旨の報告を受けた。」旨供述している[乙七一、七二]が、これは前記認定事実(第二の九の２の（五）の（２）ないし（５），同（六）)と基本的に合致するもので、十分信用できる。そうすると、第二の九で検討した取引についてその架空性を認識していなかった旨のＡ１の公判供述は、責任逃れのための虚偽の弁解であると断ずることができる。
（二）　捜査段階におけるＡ２の供述
（１）　Ａ２は、捜査段階における逮捕、勾留中の検察官の取調べに対し、「Ｂ社ではＦ社を利用して架空売上げを計上し、粉飾決算を行っていた。Ｆ社はＡ１が実質的に支配する会社であり、私はＡ１からの指示でＢ社の資金繰りとＦ社の資金繰りを総合的に検討していた。架空取引の金額を除けば、実際は、Ｂ社が赤字の状態であることもよく分かっていた。利益がないのに株主に配当したり、虚偽記載内容の有価証券報告書を関東財務局に提出したりしたのは、Ａ１の指示に従ったものである。」旨述べて、Ｂ社における架空取引等の実態、これらに対する自己及びＡ１の関与について、詳細に供述していた（乙二ないし一八）。（２）　ところが、Ａ２は、公判においては、この自白供述について、「身柄勾留中、検事から耐え難い言動をされたため、不本意ながら調書にやむなく署名指印した。」などと述べて、自己の検察官に対する供述調書の内容は事実に反する旨供述したり、自らの反論内容の陳述書（弁一七ないし二五）を提出している。


そこで、以下、Ａ２供述の信用性について検討してみる。（３）　まず、自白供述は、全体的に具体的かつ詳細であるところ、Ａ２は自ら深く関与した取引等については詳細に述べる一方で、関与が薄かったり知らなかった取引等についてはよく分からない旨を区別して供述していること、供述内容は自然で格別無理が感じられないこと、名義貸し人ら関係者の供述内容、Ｋ８、Ｊ、Ｇ１、Ｋ２ら関係者の証言内容、Ａ２自身が作成した資金繰予定表、メモ、支払依頼書等の書類、銀行調査の結果やＢ社及びその支配会社の帳簿類などの証拠によって裏付けられていること、これらの諸証拠によりすでに認定した各事実とほぼ合致すること等々の事情がある。
他方、Ａ２の公判供述には、Ｆ社やＬ社等のＢ社の支配する関連会社がいかなる役割を果たしたか、Ｂ社の財務状態についてどのように理解していたかなどについて、常務取締役等の地位にありＢ社等の経営に深くかかわってきた者としてはおよそ信じられないほど不自然な内容や、経理関係の職務経験が長いことから数値の誤記や矛盾に拘泥した内容、物的な証拠に照らしてもまったく不合理極まりない内容が散見される。（４）　なお、Ａ２は、Ｂ社の倒産から間もない時期に、在宅のまま警察官から受けた取調べにおいても、Ｂ社では粉飾決算を行っていた旨を自供していたことがうかがえるところ（乙六四参照）、Ａ２及び弁護人は調書の一部が差し替えられているのではないかなどと指摘している。しかし、供述調書自体の体裁や内容からして指摘のような形跡はまったく認められない上、捜査機関が未だ事案の全容も分からない初期の段階で、ごく一部の供述調書だけをねつ造すべき理由など考えられないのであって、警察官Ｘ５の証言どおり、Ａ２が供述したとおりの内容が録取された供述調書といい得る。
（５）　もっとも、Ａ２は、逮捕勾留された初期段階の取調べにおいて「粉飾決算」について否認し、その後自白に転ずるという経緯をたどっている。そして、Ａ２は、自白に転ずる前から選任していた弁護人から接見を受けていたのであって、自供調書に署名等をした経緯等につき、「私は、Ａ１と話し合うなどしてそれに沿った主張を行ってきたが、元々経理マン出身で性格的にも手堅く慎重な性格だと思っており、そのような私の目から見れば、絵画の売上げはとてもまともなものといえないことはよく分かっていた。今回逮捕され、自分としてもこれ以上不合理な主張を続けたくないという気持ちが日増しに強くなってきたし、面会にきてくれた弁護士からも、『事実をきちんと話した方がいい。自分の立場をきちんと説明した方がいい。』などとアドバイスを受けた。自分から積極的に粉飾決算に加担した訳ではなく、Ａ１の指示によりやむを得ず関与したにすぎないので、そのことを含めて、事実をありのままに話すことにした。」などを内容とする供述調書にも、署名指印している（乙六六参照）。Ａ２は、この供述調書に署名等をした理由について、何ら合理的な説明をしていない。以上の検討結果によれば、Ａ２の逮捕勾留中における自白供述は十分に信用できるというべきである。これによれば、Ｂ社では、設立初期から、未実現の取引による利益を先計上することが行われていたこと、第四期以降は巨額の簿外債務を発生させ、架空取引によりその導入を行っていたこと、Ａ２は、これらの状況を十分認識しつつ、一部の架空取引についてはＡ１の指示により自ら関与し、殊に第七期以降については、Ｂ社を存続させるため、Ａ１から逐次指示を受ける中で、Ｊと詳細に打ち合わせた上で、ほぼすべての架空取引につき関与していたこと等が明らかであり、すでに認定した事実とも符合している。したがって、これらを否認するＡ２の公判供述は、ためにする弁解で虚偽であるというべきである。５そうすると、被告人両名は、第二の九で検討した取引等に関して、その架空性を認識しており、加えて、本件の違法配当及び虚偽報告について故意があったことは明らかというべきであり、これまで検討した、被告人両名のＢ社における立場や各場面での被告人両名の言動に照らせば、本件犯行は被告人両名の共謀に基づくものと断ずることができる。
四　未処理損失金額の不知等の主張


１　第一回公判における罪状認否の内容（第一の二参照）にかんがみ、また、被告人両名がＢ社の会社規模等からして取引のすべてを知悉していたとは考えられない旨の弁論の内容（弁論要旨第二の一の（１）参照）にかんがみ、次に、被告人両名が粉飾の実態をどの程度知っていたか、その程度はいかなる意味があるのかについて検討する。２　すでに認定した事実も含め、関係証拠によれば、①Ｂ社では、第一期以降、未実現の取引による利益の先計上を繰り返していた上、第四期に巨額の架空取引による売上げを計上したのを始め、その後も多数、多額の架空取引による売上げを計上しており、これらはＡ１の意向に基づくものであって、被告人両名がすべての架空取引の詳細を知っていたかどうかはともかくも、これら多数、多額の架空取引による売上げの計上をしていたこと自体は十分に認識しており、少なくとも第七期以降の架空取引については、被告人両名及びＪが打ち合わせた上で行っていた（Ｅ分を除く）こと、②その入金原資として、Ｂ社では、破産に至るまで、保証したり又はその趣旨で約束手形を簿外で発行するなどして融資を受けては、これを借入金としてではなく売上げとして入金、計上していたもので、債務を雪だるま式に増やして、毎期実質欠損を増大させていたこと、この欠損は、あくまで、これまでに検討したＢ社の架空取引による売上げ入金等を否認して求められる分にとどまり、実際にはそれをはるかに超える額の簿外借入金があり、それによって得た簿外資産は、架空取引の売上げとしてＢ社に入金されるほかにも、架空取引の名義貸し人に対する報酬（利子、手数料名目を含む）、簿外債務借入れに伴う手数料、その利息等により費消されていて、現実の損失は、公訴事実記載の未処理損失をはるかに超える膨大なものであったこと、③Ａ１はもちろんのことであるが、Ｂ社の手形発行に関与し、Ｂ社及び債務を受け入れる会社のＦ社両社の資金繰り予定を立てて、Ｆ社にプールした借入金の支出につき承認して、Ａ１に報告するなどしていたＡ２こそが、昀もよく知り得る立場にあったこと等が明らかである。３これらの事実からすれば、被告人両名とも、Ｂ社が巨額の簿外負債、未処理損失を抱えていた実態を、十分に認識していたのは明らかである。もっとも、本件各罪が成立するための主観的要件は、違法配当に関しては、真実はＢ社に配当すべき利益がないことを認識することであり、虚偽報告に関しても、記載内容が真実に反することを認識していることであって、個々の取引の粉飾性をすべて認識している必要や、未処理損失の正確な金額を知っている必要はないのである。これらの一部に認識を欠くものがあったとしても、それは単なる情状にすぎない。したがって、仮にも、被告人両名において、取引の存在やその架空性につき一部認識を欠くものがあったり、未処理損失の金額を正確に認識していなかったとしても、本件各罪の主観的要件として欠けたり、故意を欠くことにはならない。
五　税金を控除すべきとの主張について
弁護人は、架空利益の計上が真実であれば、その分の利益が存在しないことになるから、法人税等の公租公課は減額されることになるので、その減額分を未処理損失等の総額から差し引いて算定すべきである旨を主張している（弁論要旨第一の２の四参照）。Ｂ社では、その破産管財人である弁護士Ｘ６ほか一名作成の報告書[甲三四八]によれば、当該期末後に既に法人税等が納付済みで、そのころ会社財産がその分減少していたことに変わりはないところ、Ｂ社の破産後に、破産管財人からの上申に端を発し国税通則法二五条に基づく税務署長による調査が実施され、その結果、第五期から第九期の五年分について利益がなかったとして、職権による更正決定がされ、平成六年七月から平成七年一二月にかけて、国税につき六億〇七九六万円余りが、都道府県税につき三億九三六〇万円余りが、市町村民税につき二五五四万円余りが還付されており、その総額は一〇億二七一一万円余りである。
しかしながら、法人税の更正・還付の制度は、国税通則法二三条ないし三〇条、七〇条によると、過納付であることが明らかとなった場合でも、税額が減額となるのは、法定申告期限から一年以内に更正請求をして、税務署長等の更正決定を得ることを要し、その更正決定がない限り、法人税等の額が当然に減額されるものではない。法人に対する地方税については、地方税法五三条の二、五五条等によると、国の税務官署による更正を受けたことに伴い、その通知をした日から二箇月以内に限り、道府県知事に対して法令に定める更正請求をしたことが前提となる。本件では、右認定のとおり、更正請求の期間経過後に、破産管財人の上申をきっかけに、税務署長の調査が開始されて、職権により、法定の五年間に限って更正決定が行われたにすぎないのであるから、過納付による還付の事実は、本件犯行が既遂となった後の単なる一事情にすぎないというべきで、判示各罪の成否やその内容につき異なった判断をする必要はないのである。
第四　結論
以上のとおりであって、判示の違法配当、虚偽報告が、被告人両名の共謀により敢行された事実を、いずれも優に認定することができる。
［法令の適用］
罰条等
被告人両名の判示第一の各行為は、平成七年法律第九一号による改正前の刑法（以下、刑法については同じ）六〇条、平成五年法律第六二号による改正前の商法四八九条三号（四八六条一項、二九〇条）に、判示第二の各行為は、刑法六〇条、平成四年法律第七三号による改正前の証券取引法一九七条一号の二、二〇七条一項にそれぞれ該当
刑種の選択
いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理
被告人両名の判示第一及び第二の各罪は、刑法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により刑及び犯情の昀も重い判示第一の三の罪の刑に法定加重
未決勾留日数算入（被告人Ａ２の関係で）
刑法二一条
訴訟費用の負担
刑訴法一八一条一項本文
［量刑の理由］
一　本件は、Ｂ社の代表取締役等であった被告人両名が、架空売上げで利益を計上した粉飾決算を行い、三事業年度にわたって、株主に対する違法な利益配当をした商法違反の事案と、店頭登録後の二事業年度について、虚偽記載の有価証券報告書を大蔵大臣へ提出した証券取引法違反の事案から成る。


二　被告人らが本件を敢行するに至った経緯等については、事実認定の補足説明の項において、詳述したとおりであるが、量刑に関連する事情を抽出の上、量刑の理由を述べる。１　すなわち、Ａ１は、昭和五八年にＢ社を設立して間もないころから、株式の店頭登録に強い意欲を持ち、そのためには好業績を上げ続ける必要があったことから、経理面の経験が豊富で資金管理等をしていたＡ２と相談の上、転売先の確保を約束するなどして他社の名義を借りて、取引書面等の作成や会計処理をさせるなどして、売上げの水増しによる利益計上をしていた。そして、Ａ１らは、昭和六二年以降、主力商品の売上げの伸び悩み等により資金繰りに窮するようになり、会計監査においては多額の売掛金等の問題点を指摘されるようになっていたにもかかわらず、早期の店頭登録に執着して、売上げの水増し、資金繰り、監査対策のすべてを満たすために、金融会社等から高利の金をＢ社の関連支配会社等の名義で借り入れた上、これを、名義貸しを承諾した他社に対する売買代金名目でＢ社に入金するという複雑巧妙な手口を用いて、赤字会社という実態を隠蔽し続けたものである。２　また、利益の水増し計上に使われた商品について見ると、当初こそ、販売拡大に期待を寄せていた商品であって、将来的には販売見込みもあり、その販売が実現すれば結果として粉飾を解消する可能性のあるものを利用していたが、その後は、Ｉ４や約三分の一の絵画のように存在しないもの、第七期以降ではほとんど陳腐化してしまったもの（Ｄ等）、金融会社に担保として提供済みで処分不可能なもの、現実に仕入れたとはいえ仕入値や市場価格に照らすと著しく高額に取引価額を仮装するなどしたもの等々であって、将来的にも販売実現によって粉飾が解消する可能性のない商品が大半を占めていた。３　このため、Ｂ社では、処分の不可能ないしは困難である不存在又は不良の在庫商品を、関連支配会社等の名義で大量に抱える一方、高利の利息金、転売差益等の名目での名義貸し人に対する謝礼、赤字会社を隠蔽するために本来は納入不要の公租公課、法律上禁止された株主に対する利益配当等のために、資金需要を雪だるま式に増大させていくことととなった。Ａ１は、そのような状況に至っても、あくまで活路を店頭登録に求め、従前からの粉飾を改めることなく、高利の借入れを続けた上、ますます粉飾を拡大していった。このような状況下で、本件昀初の第七期における違法な利益配当が敢行されたものであるが、その時点で簿外の借入れ額は既に約一〇〇億円に達していたのである。４　そして、Ｂ社は、第八期中に念願であった店頭登録を果たしたものの、会社内部の実態は借金の元利金返済のために更なる借金をするという悪循環の繰り返しであって、会社の存続自体が危機的な状況にあったのである。それにもかかわらず、Ａ１は、会社の信用や株価の維持のため、Ａ２と共謀しその補佐の下に、第八期及び第九期における違法な利益配当、虚偽報告の犯行に及んだものである。
５　本件の粉飾による利益計上の金額は累積により極めて多額なものとなったが、実際には、関連の支配会社名等で受け入れた簿外の借入金による資金を使って、利息や謝礼を支払っていたから、実質の損失額は更に上回るものであった。そのため、現に、Ｂ社は、店頭登録からわずか二年後の第一〇期中には、一四〇億円を超える負債を抱えて倒産し、破産宣告を受けている。このことは、店頭登録に余りにも拘泥したＡ１の事業欲や本件粉飾行為等からして、当然の成り行きであったといい得る。その結果、Ｂ社の破産手続では、優先債権の労働債権を除いた一般債権者に対する配当は、件数は一五五件で、その配当金額は合計一一億一九二四万円余りであって、配当率は約八・三パーセントにとどまり、債権者に対し甚大な損害を与えたのである（弁三六参照）。６以上を総合すると、本件犯行は、手口が複雑巧妙であって、その態様は悪質というほかなく、その結果も重大であり、社会的にも大きな影響を及ぼしたものと推察される。被告人両名の刑事責任は重いというべきである。
三　次に、被告人両名の個別事情につき検討する。
１　Ｂ社は、Ａ１が独裁的に経営するいわゆるワンマン会社であったといっても過言ではなく、自ら粉飾の手口を考えたり、他の役員等に強く指示していたのであって、Ａ１のこの意向や指示がなければ、本件の発生はあり得なかったといえよう。他方で、簿外債務の相当部分や架空取引の名義貸し人の一部の者とは自ら交渉するなど、直接的に果たした役割も少なくない。そして、Ａ１は、役員報酬や株式の利益配当等で相当多額の金銭を得ていたことがうかがわれるところ、その受領金銭もＢ社の資金繰り等に投入しているのではないかと思われるものの、それは自業自得というべきで、格別有利な事情として重視することはできない。
Ａ１は、多数の従業員を抱え、多くの取引先を有する会社の経営者として、前記（二の４ないし６）のとおり店頭登録に執着したこと等から、常識的には信じ難いほど無責任な放漫経営を続け、結局は会社を破滅に導いたものである。このため、会社債権者等に与えた被害は多大に上るが、これに対し、Ａ１は自ら破産したこともあり、格別の賠償措置が講じたとか、特段の贖罪行為等をしていないが、将来的にもその見込みはないということができる。また、Ａ１は、捜査中から公判に至るまで、不合理な弁解を臆面もなく並べ立てており、自己の責任を否定するか軽減することにのみ終始し、自己らに不利益な証言をしたＪ等を悪し様に批判するなどしており、真しな反省の態度は感じられない。以上のとおりであって、Ａ１は、本件の主犯者として、厳正な責任を負うべきである。２　Ａ２は、Ｐ２株式会社に対する架空売上げ計上に関与していることからも明らかなように、Ｂ社が設立当初から売上げの水増しを行なっていることを知悉していた。その上で、第五期以降、Ｆ社等の関連支配会社を利用した粉飾行為を行うようになると、Ｂ社だけでなく、その関連支配会社の資金繰りや資金管理も担当していただけでなく、名義貸し人に対する念書等を作成するなど、重要な役割分担を担って現実にこれを果たし、まさにＡ１の右腕となっていたものである。本件粉飾の複雑巧妙な手口は、Ａ２の存在なしには考え難いところである。
もっとも、Ａ２は、Ａ１の指示により本件各犯行に加担したものであり、その関係では従属的なものであった。しかし、その果たした役割は大きく、これに加え、常務取締役・管理本部長として、代表取締役のＡ１が暴走するようなことがあればこれを制止すべきであって、Ｂ社という会社自体に対してもそのような責務を負う身でありながら、Ａ１からの指示に無批判に従っていたものである。


主文
１甲事件原告・乙事件被告及び乙事件被告らは，乙事件原告に対し，連帯して７０万円並びにこれに対する甲事件原告・乙事件被告及び乙事件被告Ａはいずれも平成２０年４月２７日から，同Ｂは同月２１日から，同Ｃは同月２８日から各支払ずみまで年５分の割合による各金員を支払え。２甲事件原告・乙事件被告の甲事件請求の訴えのうち，本判決確定日の翌日以降の金員の支払を求める部分を却下する。
３甲事件原告・乙事件被告のその余の甲事件請求及び乙事件原告のその余の乙事件請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲，乙事件を合算して４分し，その１を乙事件原告の負担とし，その余を甲事件原告・乙事件被告及び乙事件被告らの負担とする。５この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)甲事件原告・乙事件被告（以下，単に「原告」という。）が，甲事件被告（以下，単に「被告会社」という。）に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)被告会社は，原告に対し，平成２０年６月から毎月末日限り各３０万円を支払え。
２乙事件
原告及び乙事件被告らは，乙事件原告に対し，連帯して３００万円並びにこれに対する訴状送達日の翌日から各支払ずみまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，被告会社従業員の原告が，被告会社による解雇が無効であると主張して，被告会社に対し，雇用契約上の地位確認と平成２０年６月以降の賃金の支払を求めた事案である。乙事件は，被告会社代表取締役の乙事件原告が，原告及び乙事件被告らによる街宣活動の際，プライバシーと肖像権を侵害されたと主張して，原告及び乙事件被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権としての慰謝料（訴状送達日の翌日からの遅延損害金）の支払を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実及び後掲各証拠により認められる事実）
(1)当事者等
被告会社は，平成１５年７月３１日に設立され，不動産の売買，仲介，賃貸借及び管理並びに各建築物，構築物に関する企画，デザイン，設計，施工管理及びこれらのコンサルティングを主な業務とする株式会社である。原告は，平成１４年２月２７日，株式会社Ｄに入社し，平成１６年３月８日，同社の子会社であった被告会社に転籍し，従業員となった。乙事件原告は，平成１７年４月１日，株式会社Ｄの代表取締役と被告会社の取締役，平成１８年２月１６日，被告会社の代表取締役に就任した。乙事件被告らは，東京南部労働者組合（以下「組合」という。）の組合員で，乙事件被告Ｂは組合委員長，同Ａは書記長，同Ｃは原告の父である。(2)原告の休業開始から被告会社による復職命令までの経緯ア原告は，平成１５年６月１９日以降，過労とストレスによる業務上の疾病を理由に自宅療養に入ることを理由に就労しなくなり，同年７月３１日以降転籍前までは株式会社Ｄが，転籍後は被告会社が，診断書の提出を受けることなく，業務上の疾病として取り扱い，就業規則に基づき休業補償として賃金の６割の支給を続けていた。
原告は，平成１７年１月２３日，組合に加入した。組合は，同月２４日，株式会社Ｄに対し，原告の休業補償と医療保障等に関する団体交渉を要求した。被告会社は，同年２月７日，組合に対し，原告の療養期間が１年７か月に及び，合理的な治癒期間を経過しているのではないかと考えていること，復職の可否を確認し，復職可能であれば直ちに復職を命じるか，適切な処遇を検討すること，１週間以内に症状及び復職可能性について言及した診断書を提出し，必要と判断した場合には被告会社が指定する医師を受診することを求めること，診断書提出後，担当者が原告と面談することを記載した申入書（以下「本件申入書」という。）を交付した。組合は，被告会社及び株式会社Ｄに対し，本件申入書は一方的で不当であると抗議した回答書を提出した。その後，被告会社は，同月１６日付け再申入書，同年３月２日付け通知書，同月１０日付け回答書で，診断書の提出を求められたが，原告及び組合は，被告会社に診断書を提出しなかった。（乙３～８，１０，１１）
イ組合は，平成１７年３月９日，被告会社に対し，原告の休業補償と復職環境改善を議題とする団体交渉の開催を要求し，同月３１日～同年１２月１４日の間，後述の経過のとおり，６回にわたり，団体交渉が行われた。原告は，同年３月１９日に結婚披露宴を行い，同年５月６日，後楽園ホールでキックボクシングの試合を観戦している様子を知人に目撃された。また，株式会社Ｄ在職中に貸与を受けていた携帯電話を被告会社に返還せず，深夜時間帯に長時間通話やメール送信をする等，私的利用を頻繁に繰り返し，被告会社は，これらの情報を入手していた。（甲８，２１）ウ平成１７年３月３１日の団体交渉で，組合は，会社の責任による業務上の疾病の休業補償が６割である根拠を質問し，労働環境の改善について確認できなければ原告の診断書は提出できない等と述べた。同年４月１９日の団体交渉は，株式会社Ｄを退職した組合員の出席をめぐり，機密情報の漏洩防止の観点から退席又は守秘義務契約の締結を求めると主張する被告会社と，これを拒否する組合とが対立し，実質的な話合いに入ることなく終了した。


同年９月６日の団体交渉で，被告会社は，勤怠管理及び経理の改善，週休２日制の完全実施，３日間の夏季休暇の付与，遅い時間帯のミーティングの廃止等により労働環境が改善され，過度の超過勤務がなくなり，病欠者は出ていないこと等を説明し，原告の診断書の提出を求めた。組合は，２通の診断書を提出した。１通（同年３月１２日付け）は，病名を自律神経失調症とし，「鍼灸治療および漢方薬投与を施行し漸次体調の改善がみられているが，向後も同治療を継続する必要が認められる」と記載され，もう１通（同月１４日付け）は病名をうつ病性障害，不整脈，神経性腹部緊満症とし，「現在諸症状は改善傾向にあるが，未だ不安定であり，就業は困難である。治療のためには向後約３か月の心身の療養が必要と思われます（但し延長の可能性があります）」と記載されている。同年１０月１３日の団体交渉で，被告会社は，原告が復職する際の職場候補として経営管理部及びプロパティマネジメント事業部を示し，組合は，戻る段階になったら交渉すると述べ，被告会社の責任による業務上の疾病の休業補償が６割であることの理由の説明を要求した。同年１１月２１日の団体交渉で，組合は，業務上の疾病について被告会社に責任があるから，休業補償として給与全額を支給すべきであると主張し，被告会社は，就業規則に基づく６割支給を主張した。同年１２月１４日の団体交渉で，被告会社は，６割支給の根拠は労働基準法であると説明し，組合は，全額支給すべきであるとの従前の主張をし，Ｅ株式会社の就業規則の写し等を示して１０割の休業補償をしている会社があるのになぜ被告会社は６割なのかとの質問をした。被告会社は，復職日を平成１８年１月６日，所属，業務内容を面談の上決めるとし，復職しない場合，就業規則の制裁規定の適用その他の法的措置をとることがある等と記載された原告に対する復職命令書を読み上げ（以下「本件復職命令」という。），発令の根拠として，上記２通の診断書の療養期間が経過していること，被告会社の労働環境が整ったこと，原告が団体交渉に複数回出席し，私生活では元気に外出しているとの情報を得ていること等を説明した。組合は，今復職したら原告は死ぬ，本件復職命令の発令は組合無視の不当労働行為に当たる等と抗議して撤回を求めたが，被告会社は，争議等により，場合によっては会社がなくなることも覚悟して取締役会で決めたことで，決議事項は軽いものではない，撤回も留保もしないと答え，上記復職日までであれば復職に向けた団交に応じると述べた。
（甲２～７，９，乙１４，１５）
(3)不当労働行為救済命令申立てから本件解雇までの経緯ア組合は，被告会社に対し，平成１７年１２月２６日付けで本件復職命令は不当労働行為であると主張し，撤回と休業補償を議題とする団体交渉の再開を求める文書を送付し，平成１８年１月８日，病名をうつ病性障害等とし，「現状での職場復帰は困難と思われ今後とも外来通院を継続する必要がある」と記載された同月６日付け診断書を送付した。組合は，被告会社から，団体交渉には応じないとの回答を得たため，同月２３日，東京都労働委員会に対し，復職命令の撤回と休業補償等を議題とする団体交渉の再開を求める不当労働行為救済申立てを行い，被告会社と組合は，労働委員会の立会いの団体交渉（以下「立会団交」という。）を２回行った。
（甲１９，乙１６，１８）
イ平成１８年６月１２日の１回目の立会団交において，被告会社は，本件復職命令で原告が体調を崩したということなので謝罪し，撤回すると述べ，原告の復職の意思及び具体的な復職可能時期を尋ねたところ，原告は，仕事に復帰したいが，仕事ができる状態にまで回復していないと答え，組合は，復職に向けた具体的な提案をするまでには体調が戻っていない，期限は分からない等と答え，被告会社の誠実な迎え入れ態勢が欠けている，被告会社の姿勢，代表者の言動が原告を傷つけたことをどのように考えるのか等と主張した。被告会社は，過去の話ではなく，あくまで復職に向けた具体的な話を進めたいと述べ，復職するための具体的条件を提示するよう組合に求め，組合も，この団交の中で合意を作りたいと思っている，職場復帰に向けた就労形態を検討して提案すると答えた。
被告会社は，原告の具体的復職時期の目処が立たない状態にあるため，組合から提案される具体案を見た上で，場合によっては，打切補償を行って解雇することを決め，打切補償額通知書（打切補償額として平均賃金の１２００日分９２９万１９９６円を算定したもの）と特別支給金相当額通知書（労働者災害補償保険法による休業補償給付金の案として５５万円余～２１６万円を算定したもの）を作成して立会団交に臨むこととした。同月１９日の２回目の立会団交において，組合は，原告の病状について，非常に具合が良くない，リハビリ就労さえ明日にも開始できる状況ではない，復職は３か月後を１つの目標にしたい，３か月後の診断でリハビリに堪えられないということであれば，またその３か月後を目標とする，精神的に緊張したり，重い物を持つと激痛に襲われ，意識が遠のく倒れ方をする，社内でそうなった場合，救急車で運ばれると思うが，本人が飲んでいる薬の関係で絶対に投与してはいけない薬がある，それで呼吸困難になったことがある等と述べた。被告会社は，復職不可能な状態にあることが明らかになったと判断し，上記打切補償額通知書と特別支給金相当額通知書を交付して合計１２００万円での和解を提案すると告げ，同月２６日までに和解に応じない場合，打切補償のみを行うと伝えた。
（甲１０，１２，１３）
ウ被告会社は，組合から期限までに回答がなかったため，平成１８年６月２７日，原告に対し，労働基準法８１条に基づく打切補償を行うとともに，就業規則に基づき，同日をもって解雇すると記載された通知書を発送し，これは，同月２８日に到達した（以下「本件解雇」という。）。被告会社は，原告に対し，同月２７日，打切補償金９２９万１９９６円及び同日までの日割賃金１５万１８３４円を支払った。また，被告会社は，原告に対し，平成１９年１１月９日，解雇予告手当３０万円及びこれに対する同日までの遅延損害金２万４６５８円を支払った。（甲１４，１５）エ被告会社就業規則３１条１項には解雇事由が規定されており，平成１８年２月１６日の改正により，従前の１～３号（２号には，「精神または身体の障害により業務に耐えられないと認められたとき」の規定がある。）に，４号の「業務上の負傷または疾病による療養の開始後３年を経過しても当該負傷または疾病がなおらない場合であって，従業員が傷病補償年金を受けているとき又は受けることとなったとき（打切補償を支払ったときを含む）」との規定が追加された。（甲１１，乙２）
(4)原告，乙事件被告らによる街宣活動


原告及び乙事件被告らは，本件解雇が不当であるとして，平成１８年１１月ころ～平成２１年５月２５日の間，月１回程度，被告会社本社前で街宣活動を行うようになった。その態様は，組合員十数人が幟や旗を持って通行人にビラを配布し，拡声器で意見を主張するというもので，被告会社は，街宣活動のたびに，ビルの管理会社やテナントから苦情を受けた。原告及び乙事件被告らは，平成１９年１０月１６日の街宣活動以降，ビラに乙事件原告の顔写真を掲載した（以下「本件ビラ①」という。）。本件ビラ①には「不当な解雇を撤回せよ！」との見出しの下，乙事件原告は新社長に就任するなり，原告に対する排除攻撃を仕掛け，就労するのが無理なことを百も承知で，復職せよ，命令に従わなければ制裁措置をとる，これで争議になろうが会社が潰れようが構わないと宣伝し，団交も拒否した，労働委員会で会社の不当労働行為の数々が明らかになった，組合の追及に耐えきれなくなった被告会社は社屋を移転して逃げ出した等と記載され，抗議先として被告会社の本店所在地と電話番号，ファクシミリ番号及び代表取締役として乙事件原告の氏名が記載されている。
原告及び乙事件被告らは，平成２０年２月以降，乙事件原告が居住するマンション１階に設けられた住民各戸の各郵便受けに，乙事件原告の顔写真及び住所を記載したビラ（以下「本件ビラ②」という。）を投函した。本件ビラ②には，「社長Ｆ（港区＜以下略＞）は不当な解雇を撤回せよ！」との見出しの下，本件ビラ①と同様の記載の他，労働委員会の場で被告会社の不当性は露わとなったこと，被告会社の主張は嘘とでっち上げでしかない，証拠も後からねつ造したものであること，解雇は就業規則に定める手続さえ踏んでいないことが次々と立証された，地域の皆さんからも乙事件原告に対し，解雇を撤回し，争議を解決せよと抗議の声を集中してほしい旨記載され，抗議先として乙事件原告の氏名及び住居が記載されている。乙事件原告は，本件ビラ①が配布された後，被告会社が入居しているオフィスビルのコンビニエンスストアに立ち寄った際，ビラを受け取った客から好奇の目で見られる等した。また，本件ビラ②が配布された後，同じマンションの住民らからじろじろと見られたり，怪文書を投函されたりしたため，同マンションから転居した。
（甲２０，２８，３０，原告本人，乙事件原告本人）
２争点
(1)本件解雇の効力
ア解雇理由の有無
（被告会社の主張）
平成１８年６月１９日の２回目の立会団交の時点で，原告は，療養開始３年を経過しても疾病が治らず，復職不可能な状況であることが明らかになったから，就業規則３１条１項４号の定める解雇事由が存在する。なお，同号は，労働基準法８１条を前提とし，解雇事由として当然の内容を規定したもので，不当な動機に基づき規定したものではないから有効である。
（原告の主張）
組合は，２回目の立会団交において，復職は３か月を１つの目標にしたい，３か月後の診断でリハビリにも耐えられないということであれば，またその３か月後を目標にすると述べ，治癒の見込み時期を明確に示しており，復職不可能な状況であることが明らかになったとはいえず，解雇事由に該当しない。就業規則の上記規定は，新設規定であり，解雇理由の規定の仕方として一般的でなく，原告を排除するという不当な動機で設けられたものであるから，原告に適用する限度で公序良俗に反し無効である。
イ解雇権濫用ないし不当労働行為該当性
（原告の主張）
被告会社が平成１７年２月～同年３月の間に行った本件申入書，再申入書，通知書及び回答書の各送付は，組合に加入した原告に対する排除攻撃であり，団体交渉でも，原告の話を遮ったり，キックボクシングを観戦したことを問題にする等の加害的言動を行い，本件復職命令の発令によって原告に多大な精神的苦痛を与え，寝たきり状態にまでした。また，被告会社の団体交渉での態度は不当労働行為に該当する不誠実なものであった。このように原告を会社から排除する姿勢をとり続けることによって，リハビリ復帰が可能な程度に回復していた原告の体調を悪化させた被告会社が，３年の経過を理由に打切補償を提示するのは信義則に反する。また，１回目の立会団交終了時，復職に向けて協議する姿勢を示していた被告会社が，２回目の立会団交で，打切補償を提示したのは騙し討ちであり，信義則に反する。さらに，平成１７年１２月１４日には復職可能として本件復職命令を出した被告会社が，平成１８年６月２７日には疾病が治癒しないことが明らかになったとして解雇することは信義則に反する。原告の疾病は，被告会社に責任のある労災であるから，被告会社は，原告に対し，職場復帰の機会を十分与える必要があったのに，被告会社の対応は，厚生労働省の指針や手引にことごとく反したものであった。したがって，本件解雇は，社会的相当性を欠き権利を濫用したものであるとともに，その経緯，態様からして，原告が労働組合を結成しようとし，労働組合に加入し，労働組合の活動を行ったことを動機とするものであり，労働組合法７条１号の不利益取扱いに該当し，不当労働行為として無効である。
（被告会社の主張）
長期間休職している原告の状況を把握するため，被告会社が診断書の提出を求めたのは当然の行為であるし，団体交渉で加害的言動を行ったこともない。被告会社は，立会団交を通じ，原告及び組合の主張を十分聞き取った上で原告の復職可能性を検討した結果，復職は不可能と判断し，解雇の決断をしたのであるから，本件解雇に信義則違反はなく，解雇権の濫用や不当労働行為に該当しない。厚生労働省の指針や手引は事業者に法的義務を課すものではないし，原告は手引が適用対象とするものに該当しない。
ウ解雇予告義務違反の解雇の効力
（原告の主張）
本件解雇は，労働基準法２０条１項の解雇予告義務に違反し，絶対的に無効であり，事後に解雇予告手当を支払っても効力を生じない。
（被告会社の主張）
被告会社は，即時解雇に固執しておらず，後日解雇予告手当を支払っているから，本件解雇通知後３０日を経過した時に解雇の効力を生じている。
(2)損害賠償請求の可否
アビラ配布行為による肖像権及びプライバシー侵害の有無
（乙事件原告の主張）
乙事件原告の顔写真を無断で掲載した本件ビラ①を配布した行為は，必要性及び許容性がなく，違法な肖像権侵害に当たる。乙事件原告の顔写真及び住居を記載した本件ビラ②を，同じマンションに住む住民各戸の各郵便受けに投函した行為は，乙事件原告が居住するマンションの居室，仕事，組合との間で抱えているトラブル等，私生活上の事実に関する知られたくない情報を明らかにする行為で，必要性及び許容性も認められないから，違法なプライバシーの侵害に当たる。
（原告，乙事件被告らの主張）


ビラに掲載した乙事件原告の顔写真は，既にインターネット上のサイトに掲載して広く公表しているものであるから，肖像権の侵害に当たらない。マンションの各郵便受けに投函したビラに記載された内容は，被告会社代表取締役としての行為に関する事項であり，個人の私生活上の事実に関する事項ではないから，プライバシーの侵害に当たらない。原告及び乙事件被告らが行ったビラ配布行為は，不当な本件解雇に抗議し，解雇撤回と職場復帰に向けた団体交渉を求め，組合員の団結を維持，強化し，経済的地位の向上を図る目的で行われた憲法２８条及び２１条で保障された正当な行為であり，違法性が阻却される。
イ損害額
（乙事件原告の主張）
原告及び乙事件被告らによる上記の違法行為によって受けた精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，３００万円を下ることはない。
（原告，乙事件被告らの主張）
否認し，争う。
第３争点に対する判断
１本件解雇の効力について（甲事件）
(1)解雇理由の有無について
労働基準法１９条１項は，労働者が業務上疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後３０日間は，使用者は，当該労働者を解雇してはならない旨規定して，労働者が業務上の疾病の場合の療養を安心してなし得るように解雇制限を行い，但書で例外として，使用者が，同法８１条の規定による打切補償を支払う場合はこの限りでないと規定している。上記打切補償は，療養開始後３年を経過しても疾病がなおらない場合，使用者は，平均賃金の１２００日分を支払えば，その後は，療養補償及び休業補償を行わなくてよいというものである。なお，同法１９条１項が，休業期間だけでなく，その後３０日間をも解雇禁止期間であるとしているのは，解雇予告義務の規定に即して，休業期間終了の時点での解雇予告を予定し，解雇の効果発生を解雇予告から３０日先にさせた趣旨であると解されるのであり，使用者は，休業期間終了時に解雇予告をし，その３０日後に解雇の効力を生じさせることが許容されていると解するのが相当である。
平成１８年２月１６日に被告会社の就業規則改正によって付加された就業規則３１条１項４号の解雇事由の規定は，上記前提事実のとおりであり，労働基準法の規定内容と齟齬のないもので，同法の趣旨を確認的に規定したものと解される。
原告が平成１５年６月１９日以降，過労とストレスによる業務上の疾病を理由に自宅療養に入った際，株式会社Ｄ及び被告会社は，労災保険を用いることなく，業務上の疾病として取り扱うことを合意し，３年以上休業補償を支払っていたこと，被告会社は本件解雇の際，原告に対し，労働基準法８１条に基づく１２００日分の打切補償として９２９万１９９６円と同日までの日割賃金１５万１８３４円を支払ったこと，被告会社は，原告に対し，平成１９年１１月９日，解雇予告手当３０万円及びこれに対する同日までの遅延損害金２万４６５８円を支払ったことは争いがないから，療養開始後３年以上経過した本件解雇時である平成１８年６月２７日の時点において，同法８１条の「疾病がなおらない」の要件を客観的に満たしているのであれば，労働基準法上も，被告会社の就業規則上も，被告会社は原告に対し，解雇の意思表示を行うことが可能になる。
上記前提事実のとおり，被告会社は原告に対し，診断書等の定期的な提出を要求することなく休業補償を支払い，被告会社が要求した際には，原告がこれを拒否したまま休業補償を受領し続けていたから，原告の疾病について客観的な情報は乏しく，主として原告及び組合からの情報及び本件解雇時の直近の診断書から判断せざるを得ない。上記前提事実のとおり，直近の診断書である平成１８年１月６日付け診断書には，病名として当初の段階から共通したうつ病性障害等が記載され，「現状での職場復帰は困難と思われ今後とも外来通院を継続する必要がある」と記載されていること，原告及び組合は，平成１７年１２月に被告会社から発令された本件復職命令に対し，今復職したら死ぬと述べて職場復帰できない状態にあることを主張して撤回を強く要求したこと，平成１８年６月１２日の１回目の立会団交では，仕事ができるまでには体調が回復していないと主張していること，同月１９日の２回目の立会団交では，リハビリ就労さえ明日にも開始できる状況ではなく，復職は３か月後を１つの目標にしたい，精神的に緊張したり，重い物を持つと激痛に襲われ，意識が遠のく倒れ方をする，絶対に投与してはいけない薬があり，呼吸困難になったことがある等と主張していたこと，このような原告の病状に関する情報は，原告やその近くにいる者でなければ窺い知ることのできない情報であることからすると，本件解雇時である同月の段階では，直近の診断書が示す状況が特に変化しておらず，疾病は治っておらず，職場復帰は可能でなかったと認定するのが相当である。
以上の検討によれば，原告は「疾病がなおらない」の要件を満たしており，労働基準法及び被告会社就業規則により，解雇をすることができる状態にあったと認めることができる。
原告は，被告会社就業規則３１条１項４号の改定時期及び内容から，原告を排除するという不当な動機で規定したものであるから，原告に適用する限度で公序良俗に違反して無効であると主張する。しかし，上述のとおり，被告会社就業規則の上記規定は，同法の規定を確認的に規定しているものであるから，上記主張が本件解雇の有効性を左右することはない。(2)解雇権濫用ないし不当労働行為該当性についてア原告は，本件申入書等の送付により，診断書の提出を度々求める等したことが不当であると主張する。
疾病がなおらず，職場復帰できないと一方的に主張するだけで，就労しない状態が１年７か月以上継続している原告に対し，診断書等の客観的な資料を求めることなく，職場復帰の可能性を検討しないままに，漫然と休業補償を支払い続けた株式会社Ｄ及び被告会社の従前の対応は，寛容に過ぎる態度である。職場復帰の可能性を検討するために，診断書の提出を求め，職場復帰が可能になった場合の復職命令発令の可能性に言及することは，使用者として当然の行為であり，客観的な資料の提出をしないままに，漫然と自らの休業補償を受領し続けた原告が，被告会社の使用者として当然の行為に出たことを不当であると主張するのは，失当な主張であるといわなければならない。
イ原告は，２回目の立会団交で打切補償を提案したのは騙し討ちであり，信義則に違反すると主張する。


しかし，打切補償は，労働基準法８１条に規定されており，「疾病がなおらない」の要件は，上記判断のとおり，客観的な事実関係に係るものであるから，その要件を満たしたとして同条の措置を採ることを提案したことに対し，騙し討ちであり，信義則に反すると評価する余地はない。ウ原告は，被告会社がいったん復職可能と判断して本件復職命令を出しながら，復職不可能として本件解雇をしたのは信義則に違反すると主張する。しかし，上記前提事実のとおり，平成１７年１２月の時点で被告会社が認識していた事実（その事実関係自体は，当事者間に争いがない。）を考慮すれば，その時点で復職可能と判断したことは不自然ではないし，他ならぬ原告及び組合からの度重なる主張を考慮して，平成１８年６月の時点で復職不可能と判断したことに非があると評価する余地もない。してみれば，被告会社の上記行動を信義則違反ということはできない。エ原告は，復帰のための十分な機会を与えないままの解雇であり，社会的相当性を欠くと主張する。しかし，上記前提事実のとおり，被告会社は，原告及び組合との複数回の団体交渉の中で，診断書の提出を求めて復帰の見込み時期を尋ねたり，被告会社の労務管理上の改善点を説明して復帰後の配属部署を提示する等，復職に向けた積極的な働きかけを行い，本件復職命令でも，所属及び業務内容は面談を行って決めるとし，立会団交では，一旦発令した本件復職命令を撤回し，復職見込み時期を明らかにして復職に向けた具体的な話合いに入ることを求めていたこと，原告及び組合が復職見込み時期を明らかにせず，復職に向けた具体的話合いにまで至らなかった経緯があったことからすれば，本件解雇が社会的相当性を欠くとの主張は採用できない。なお，厚生労働省の「労働者の心の健康の保持増進のための指針」「心の健康問題により休業した労働者の職場復帰支援の手引き」に違反することが，本件解雇の社会的相当性欠如の評価根拠事実になるとの原告の主張は，それ自体失当なものであり，採用できない。オ原告は，本件解雇の経緯及び態様から，これが不当労働行為に当たると主張するが，経緯及び態様は上記前提事実のとおりであり，この事実関係から本件解雇の不当労働行為該当性を認めることはできない。
(3)解雇予告義務違反の解雇の効力
原告は，本件解雇が労働基準法２０条１項の予告義務に違反した解雇であると主張するが，上記前提事実からすると，被告会社は即時解雇に固執する趣旨ではなく，平成１９年１１月９日，解雇予告手当３０万円及びこれに対する同日までの遅延損害金２万４６５８円を支払っているから，本件解雇は，原告に対する意思表示の日（平成１８年６月２８日）から３０日が経過した平成１８年７月２８日の経過時に効力が生じたというべきである。よって，この点に関する原告の主張もまた，理由がない。
(4)結論
以上より，本件解雇は有効であるから，雇用契約上の地位確認及び賃金請求はいずれも理由がない。なお，賃金請求のうち，本判決確定日の翌日以降の賃金支払を求める部分については，あらかじめ請求をする必要がある場合に当たるとは認められないから，不適法として却下されることになる。
２損害賠償請求の可否について（乙事件）
(1)ビラ配布行為による肖像権及びプライバシー侵害の有無について
アプライバシー侵害について
本件ビラ②には，乙事件原告の住所，職業，会社代表者として組合との間で労働紛争を抱えていることが記載されている。これらは，乙事件原告の身上，経歴に関する情報で，一般の人々に広く知られている情報ではなく，みだりに他者に公表されたくないと考えるのが通常であるから，乙事件原告は，このような情報をみだりに公表されない法的利益を有している。そして，乙事件原告は，本件ビラ②をマンションの近隣住民に配布されたことにより，実際に不快，不安の念を覚えたことが認められるから，本件ビラ②をマンションの郵便受けに投函した行為は，乙事件原告のプライバシー侵害に当たるというべきである。
原告及び乙事件被告らは，組合と労働紛争を抱えていることは，会社代表者としての行為に関する事項であるから，乙事件原告の私生活上の事実に当たらず，プライバシーの侵害にならないと主張する。しかし，少なくとも乙事件原告の住所及び職業は，個人情報として私生活上の事実に当たるし，本件ビラ②の記載内容は，上記前提事実のとおり，専ら乙事件原告個人の言動を挙げてこれを非難する内容で，本件解雇と無関係の近隣住民にまで広く公表されたくないとの期待は法的保護に値するというべきであるから，プライバシーの侵害に当たらないとの主張は採用できない。原告及び乙事件被告らは，本件ビラ②の配布は，正当な組合活動であるから，憲法２８条，２１条により違法性が阻却されると主張する。しかし，組合活動といえども，正当な理由なく，企業経営者の私生活の領域に立ち入るべきではなく，企業経営者個人のプライバシーや私生活の平穏等を侵害する行為が，組合活動であることから当然に正当化されることはない。本件ビラ②の配布行為は，本件解雇や被告会社の業務とは無関係な乙事件原告が居住するマンションの近隣住民の各郵便受けにビラを投函するという態様のもので，ビラの内容は，組合との労働紛争に至った原因として乙事件原告個人の言動を挙げて非難し，抗議先としてその住居を記載して近隣住民に抗議を呼びかけるものであるから，本件解雇の不当性を主張する必要があったとしても，正当な組合活動又は表現行為として違法性が阻却されると解することはできない。
イ肖像権侵害について
何人も自己の容貌や姿態を撮影した写真をみだりに公表されない利益を有しており，乙事件原告は，本件ビラ①にその上半身を撮影した写真を承諾なく掲載されたのであるから，その肖像権が侵害されたといえる。原告及び乙事件被告らは，既にインターネットのサイト上で公開されている写真であるから肖像権侵害に当たらないと主張するが，人格価値を表象し，人格と密接に結びついた肖像の利用は，本人の意思に委ねられるべきであり，他人がこれをみだりに公表することが肖像権の侵害にほかならないのであるから，上記主張は，失当というほかない。
原告及び乙事件被告らは，本件ビラ①の配布行為は，正当な組合活動ないし表現行為であるから，違法性が阻却されると主張する。しかし，組合活動であるからといって権利侵害が当然に正当化されることはなく，組合活動としての必要性及び社会的相当性が要求されると解すべきである。本件では，本件解雇の不当性を訴える必要があったとしても，乙事件原告の顔写真を掲載する必要性及び相当性があったと評価するだけの根拠を見出し難いから，本件ビラ①の配布行為による肖像権侵害について，組合活動又は表現行為として違法性が阻却される余地はない。
(2)損害額について


平成１４年（ネ）第２４９３号　商標使用差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第４２９４号）
平成１４年１０月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　レイデント工業株式会社
訴訟代理人弁護士　森　正博
被控訴人（被告）　株式会社吉崎メッキ化工所
訴訟代理人弁護士　長瀬弘毅，補佐人弁理士　近藤　豊
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求めた裁判
原判決を取り消す。
被控訴人は，提供するメッキ業務につき原判決別紙被告標章目録記載の標章を使用してはならない。
第２　事案の概要
１　本判決においても，原判決の用語と同様に又はこれに準じ，「被告標章」，「本件商標」，「本件商標権」，「レイデント標章」，「改正法」という。２　本件は，本件商標権（登録番号第３３６９９１０号，平成６年５月１９日出願，平成１０年７月３１日設定登録，指定役務第４０類，「ＲＡＹＤＥＮＴ」を上段に，「レイデント」を下段に，それぞれ横書きしてなる商標に関するもの。）を有する控訴人（原告）が，原判決別紙被告標章目録記載の標章（被告標章）を使用している被控訴人（被告）の行為が本件商標権を侵害するものであるとして，被控訴人に対し，被告標章の使用の差止めを求めた事案である。原判決は，原判決記載の争点(３)（被告は，被告標章について，商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）［改正法］附則３条１項所定の継続的使用権を有しているか）について検討し，被告（被控訴人）は，改正法施行の日（平成４年４月１日）から６月を経過する前（平成４年１０月１日より前）に，被告標章と同一の標章を使用していたこと，被告（被控訴人）には，被告標章の使用について，不正競争の目的があったと解することはできないことを認定し，被告（被控訴人）は，被告標章を使用してその役務に係る業務を行っている範囲内において，被告標章を使用する権利を有すると判示して，原告（控訴人）の本訴請求を棄却した。そこで，控訴人（原告）から本件控訴の提起がされた。３　当事者の主張は，次の４及び５のとおり，当事者の当審における主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」（原判決１頁末尾２行から５頁２０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。４　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）(１)　被控訴人による被告標章の使用は，平成４年１０月１日以前において不正競争の目的をもってするものであることが明らかであるのに，この目的があったと解することはできないとした原判決は，事実を誤認したものある。(２)　不正競争の目的とは，「他人の信用を利用し，又は他人の信用に便乗して不当な利益を得ようとする目的」であると解すべきである。(３)　被控訴人自身の行動につき，次の点を指摘し得る。昭和５９年５月に，控訴人と被控訴人間で「レイデント基本契約書」締結に向けた協議がされたが，結局，締結に至らなかった。しかし，レイデント標章が競争力があることを知る被控訴人は，レイデント標章をその営業に付し，顧客を獲得してきた。これは，不正競争以外の何ものでもない。
また，被控訴人と密接な関係を有する者（被控訴人代表者の弟であるＡであり，被控訴人のダミーないし実質的に被控訴人そのものといえる。）が昭和６０年１２月１８日，レイデント処理と不可分のレイデント液を指定商品として「レイデント」の商標を登録出願し，昭和６３年４月２６日に設定登録を得たが，控訴人が申し立てた審判により，商標法４条１項７号違反を理由に無効の審決（平成１３年４月２４日付け）がされ，Ａの提起した審決取消訴訟（東京高裁平成１３年（行ケ）第２６０号事件）でも上記結論は維持された（平成１４年２月１４日判決）。その審決及び判決において，「不正競争目的があった」と断じられている。被控訴人自身も，平成６年６月７日，「レイデント」につき，指定役務を「電気めっき」等として商標の登録出願をしたものの，平成１０年９月４日に拒絶処分を受けている。被控訴人がそれ以後もその営業に「レイデント」を付しているのは，不正競争の意図を有するものといえる。
(４)　加えて，控訴人の「レイデント」又は「レイデント処理」という標章は，平成４年１０月ころ及びそれ以前から関東地方はもちろん全国的に取引を展開することで，金属表面処理を必要とする業界においては著名，周知の標章であった。被控訴人が，表面処理業者として，控訴人の「レイデント処理」という標章の信用力，著名性，周知性を知らないはずはなく，被控訴人は，これに便乗して自らの利益を得ようとして，これらの標章を不正使用してきたものである。
５　当審における被控訴人の主張の要点
(１)　原判決の認定判断するところは正当であり，不正競争目的がなかったとする原判決は相当である。
(２)　Ａと控訴人との商標をめぐる審判及び審決取消訴訟は，本件訴訟とは，当事者の異なる別個の事件である。原判決の判示するように，不正競争目的がなかったとする認定に影響を及ぼすものではない。なお，Ａが被控訴人のダミーとなった事実は全くない。
また，平成６年の被控訴人による商標登録の出願は，平成４年より後のことであり，本件不正競争の目的の認定に影響を及ぼすものではない。平成１３年４月２４日付け審決では，商標法４条１項７号違反とされたが，商標の登録を認めておくことが妥当であるか否かの問題と，被控訴人が継続的使用権を根拠に被告標章を継続使用し得るか否かの問題は，別の観点から判断されるべき事項である。
(３)　控訴人の「レイデント」又は「レイデント処理」という標章が，平成４年１０月ころ及びそれ以前から関東地方はもちろん全国的に取引を展開することで，金属表面処理の業界においては著名，周知の標章であったとの事実は認められない。
第３　当裁判所の判断


１　当裁判所も原判決と同様に，被告標章の使用について，被控訴人（被告）に，改正法附則３条１項所定の不正競争の目的があったとまでは認めるに足りず，控訴人の本訴請求は棄却されるべきものと判断する。その理由は，以下に付加するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」（原判決５頁２１行目から１２頁１６行目。なお，１２頁１６行目末尾に句点「。」を付加する。）のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人は，昭和５９年５月の「レイデント基本契約書」の締結が成立に至らなかったことを挙げ，その後の被控訴人のレイデント標章の使用を不正競争目的でしたものである旨主張し，さらに，昭和６０年のＡによる商標登録出願，これに対する控訴人申立てによる無効審判（平成７年審判第３６３２号，平成１３年４月２４日審決）及びＡの提起に係る審決取消訴訟（東京高裁平成１３年（行ケ）第２６０号事件，平成１４年２月１４日判決）を取り上げ，審決及び判決で「不正競争目的があった」旨が認定されていることなどを主張する。そこで，前記の原判決引用部分と一部重複するが，改めて，控訴人主張の点に関する当裁判所の判断を以下に補足して説示しておくこととする。(１)　本件証拠（前記引用の原判決摘示の証拠のほか，甲１～３，１３，１５，２４，８７，乙７３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
控訴人は，遅くとも昭和４６年ころまでには，金属表面処理加工に関する技術である黒色防錆薄膜処理法を開発し，その商品である黒色金属表面処理剤及びその役務である黒色金属表面処理の商標として「レイデント」の標章を創作し，使用を開始し，今日まで継続して使用している。控訴人は，昭和５０年６月２０日に「レイデント」の商標登録出願をした（昭和５４年６月１２日出願公告）が，昭和５５年５月９日に登録料不納により出願無効処分となり，その後，平成６年５月１９日に本件商標「ＲＡＹＤＥＮＴ／レイデント」の登録出願をするまで，「レイデント」，「ＲＡＹＤＥＮＴ」標章に関する商標登録出願をしたことはなかった。被控訴人は，昭和４８年ころ，控訴人からその製造するレイデント処理液を購入し，黒色防錆薄膜処理法による営業を行うようになり，昭和４８年発行のパンフレットには，「驚異の表面処理新技術　ＬＡＹＤＥＮＴ　レイデント　超級防錆黒色薄皮膜」と題して「京都のレイデント工業（株）の支援を得まして此の度東京での第一号工場が誕生致しました。」と記載し，遅くとも昭和４９年には，その役務につき，「レイデント」，「ＬＡＹＤＥＮＴ」（「ＲＡＹＤＥＮＴ」ではない。）の標章を使用していた。被控訴人は，昭和５２年，同５５年にも控訴人からレイデント処理液を購入し，例えば昭和５６年ころのパンフレットには，「本技術は，昭和４７年より京都のレイデント工業（株）の支援を得まして研究を続けて参りました。逐次技術の改善を計り現在に至りました，最近ではその成果が表はれ，各企業に於いて，レイデントの御指定を賜って居ります。」と記載し，「レイデント」と称される金属表面処理加工の技術等が控訴人の開発に係るものであることを明示し，自己の役務につき，公然と「レイデント」「ＬＡＹＤＥＮＴ」の標章を使用してきた。これに対し，控訴人は，上記「レイデント」等の標章の被控訴人による使用につき異議を述べたことはなかった。
昭和５９年５月ころから，控訴人と被控訴人との間で，レイデント処理液を使用した金属表面処理加工に関する基本契約（「レイデント」の標章の使用に関するものも含む。）の締結について交渉がされ，控訴人の提案を受け入れられなかった被控訴人は対案を出したが，これに対し控訴人からの応答がないまま，基本契約は締結されず，両者の取引関係は，自然解消の状態となった。被控訴人は，その後も，その役務につき「レイデント」「ＬＡＹＤＥＮＴ」等の標章を継続して使用してきた。
そして，被控訴人の代表者の親族であり，当時総務部長であったＡは，昭和６０年１２月１８日に「レイデント」を商標登録出願し，昭和６３年４月２６日に設定登録された（第２０４３３６５号）。これに対し，控訴人からは格別の異議申立てもないまま約１０年経過していたが，平成７年２月２７日に至って控訴人から登録無効審判請求がされ（平成７年審判第３６３２号事件），さらに約６年後の平成１３年４月２４日に登録を無効とする審決があり（その間の平成１０年２月３日更新登録），Ａからの審決取消訴訟は，平成１４年２月１４日請求棄却の判決がされた。なお，控訴人が平成６年５月１９日に登録出願した本件商標は，平成１０年７月３１日登録され，控訴人は，同年１０月２日，被控訴人に対し被告標章の使用につき異議を述べ，警告を発した。


平成１３年（行ケ）第３８７号　審決取消請求事件（平成１４年３月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社力王
訴訟代理人弁護士　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　弁理士　　　田　島　　　壽
被　　　　　　告　　　株式会社ノグチ
訴訟代理人弁理士　　　細　井　　　勇
同　　　　　　　　　　清　水　　　修
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５７５７号事件について平成１３年７月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「力王」の文字を縦書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）による第７類「金属製の建築又は構築専用材料」とする商標（登録第２７１２１９８号、昭和６２年６月６日登録出願、平成８年１月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１１年１２月２０日、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５７５７号事件として審理した結果、平成１３年７月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年８月２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、(1)　本件商標がその指定商品の需要者の間で著名な原告の略称である「力王」（以下「原告略称」という。）からなるにもかかわらず原告の承諾を得ることなく登録されたので商標法４条１項８号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、原告略称が著名とは認められないとし、(2)　本件商標が地下たびの取引者、需要者の間で原告の商標として周知、著名な「力王」（以下「原告商標」という。）と同一のものであり本件商品の指定商品に使用されると出所の混同を生ずるから同項１５号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、原告商標の周知、著名性は本件商標の指定商品には及んでおらず、本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所混同のおそれはないとし、(3)　本件商標が著名な原告略称及び原告商標を不正の目的をもって出願したものであり同項７号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、上記不正の目的は認められないとして、同法４６条１項により本件商標登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、原告略称が著名とは認められないとの誤った認定をし（取消事由１）、原告商標の周知、著名性は本件商標の指定商品に及んでいないとの誤った認定に基づいて、本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所の混同は生じないとの誤った認定をし（取消事由２）、本件商標が著名な原告略称及び原告商標の顧客吸引力にただ乗りする不正の目的をもって出願したものであって商取引の秩序を阻害し商道徳に反するとは認められないとの誤った認定をした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（原告略称の著名性の認定の誤り）
(1)　商標法４条１項８号の趣旨
商標法４条１項は、商標登録を受けることができない商標を掲げ、同項８号は他人の「著名な略称」を含む商標を規定するが、その趣旨は、他人の人格権の保護、すなわち、自己の名称等が無断で商標に使用されることによりその者の人格権が毀損されることを防止することにある。略称が著名である場合には、氏名と同等に特定人を示すことが明らかとなり、その場合には、氏名と同様に略称が保護されるのであるから、ここにいう著名とは、その略称が特定人を表示するものとして世間一般に認識され機能していることをいい、有名という意味での著名性ではない。審決は、本件商標の指定商品の分野における著名性が確立していなければ、原告略称の著名性を認めることはできないとするが、著名性は、世間一般で認められるかどうかの問題であって、指定商品を考慮すべきではない。特に、会社の商号から組織形態を除いた部分は、形式的には略称であるが、会社の人格権が実質的に化体している部分であるから、その著名性の程度は、通常の略称よりも低いもので足りると解すべきである。
同号所定の著名性は、指定商品ごとの著名性ではないが、特定人が主として活動する分野においてその略称の著名性が顕著であり、かつ、その分野が世間一般に知られやすい分野であれば、その略称は著名なものということができる。
(2)　著名性を基礎付ける事実


平成２年当時、全国で地下たびを履用する者は、建設業者が６００万人、農林業者が４００万人、合計１０００万人であった。我が国における全商品及び役務の需要者は、商品購買能力のある就業者人口とほぼ同数の６０００万人と推定され、その６分の１が地下たびの需要者である。本件商標の出願時である昭和６２年においても、この点で大きな変動はない。上記１０００万人中には、事務職に従事する者がいないわけではないが、業種の性質上、その人数は少ない。原告は、昭和３４年以来、原告略称を社名の中核を構成するものとして使用しており、また、昭和２６年以来、自己の主力商品である地下たびに原告商標を使用し、昭和２７年には、その商標登録を行っており、原告製の地下たびは、７０％近くのシェアを有している。地下たびは、主として高所作業者、土木作業員又は農園芸の分野で履用されるものであるが、特殊な店舗で販売されるものではなく、履物の小売店やホームセンターなど、一般消費者が商品を購入する店舗で販売されるものである。原告は、一般消費者用の長靴等の製造販売も行っており、年間４０万足の長靴を販売している。履物の小売店やホームセンター等では、原告略称が掲げられ、一般消費者の目に頻繁に触れているから、原告略称は、地下たび業界を越え、産業界一般及び一般消費者の間にも広く認識されている。原告は、昭和４３年という極めて早い時期から海外に生産拠点を築き、全産業界に先駆けて生産機能を海外に一本化し、昭和６０年当時、社員一人当たりの売上が２憶４０００万円、売上高７８億円を挙げる優良企業として地位と名声を確立していた。原告の従業員は２７名であるが、原告はその生産をすべて海外において行う点で、生産活動を国内で行う一般のメーカーと異なる。原告の活躍ぶりは、全国の一般紙、業界紙、経済誌等が頻繁に取り上げ、原告は全国的に大きく注目された。これらの新聞、雑誌等によれば、昭和４３年当時、原告は、既に地下たびについて４０％のシェアを有し、本件商標が出願された昭和６２年６月には、６０ないし７０％のシェアを占めていたことが明らかである。被告は、原告の従業員数が少ないことを主張するが、会社の略称の著名性は、取引規模、商品の品質等によって決定されるのであり、単純に従業員数で決定されるものではない。原告は、業界紙である「シューズポスト」及び「ゴムタイムス」に、昭和５０年頃から現在に至るまで継続して広告を掲載し、日本経済新聞には、昭和３３年７月から１面題字下に継続的に広告を掲載している。原告の会長は、海外生産委託の成功者として、現在でも、全国各地から講演を依頼され、講演活動を行うなど、注目され続けており、原告略称の著名性は、現在に至るまで低減していない。審決は、地下たびの市場が成熟していること、地下たびを取り扱っている原告は一般購読者の注意をひかないこと、地下たびが当該業種に係る商品を離れては存在せず原告略称と当該業種ないし商品とが不離一体のものであることなどを説示するが、このような事情は、原告略称の著名性とは関係がない。原告略称は、昭和２３年創業当時、スマートさに欠け使い勝手も悪かった当時の地下たびの不具合を一新して、軽快かつ力強い製品の製造販売を目指すなど、創業者の熱意と意気込みが込められたものである。また、原告略称は、造語であって、辞典類にも掲載されていない。「力王」の表示は独創的かつユニークなものであり、容易に思いつくものではない。「力」と「王」が平易な漢字であるからといって、両者を結合して強い印象を与える造語を創ることは、容易なことではないのであって、原告略称には、独創性がある。被告は、「力王」を含んだ第三者の登録商標を挙げるが、毎年１０万件を超える商標が出願され、これまで３００万件を超える商標が登録されている中で、わずか４件しか登録がないということは、容易に思いつく商標でないことを示している。原告が我が国において初めて原告略称を造語、使用した事実は、その独創性を物語っている。審決は、被告が昭和３２年に商標登録を取得した「RIKIO/力王」商標（以下「旧被告商標」という。）が建築金物業界では相当の知名度を有しているなどと認定するが（審決謄本２１頁１３行目～１７行目）、商標法４条１項８号の立法趣旨は人格権の保護にあり、著名性の要件は当該略称が特定人を指し示すといえるかどうかに係る要件であるから、原告略称の著名性を判断するに際して、被告の商標の周知性を問題とするのは失当である。また、被告商標が周知、著名であるとの立証もない。
仮に、著名性の判断に当たって指定商品を考慮すべきであるとしても、地下たびの需要者は、高所作業者、土木作業員など建築作業に従事する者であり、本件商標の指定商品の需要者でもある。地下たび業界において原告略称は著名であり、本件商標の指定商品と需要者が共通するから、本件商標の指定商品についても、原告略称の著名性が確立している。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの認定の誤り）
(1)　原告商標の周知性
商標法４条１項１５号所定の混同とは、出願商標の付された商品について他人の商品と誤認混同を生じさせる狭義の混同に限らず、他人と出願商標を使用する者との間に経済的又は組織的に何らかの関係が存すると誤認する広義の混同を含む。本件商標の指定商品と原告商標の指定商品とは、いずれも建築現場において常用される商品であり、本件商品が原告からライセンスを受けた者の業務に係るものとの誤認混同が生ずる。同号は、指定商品を要件とせずに混同を防止する規定であって、商品の種別が異なることは、同号該当性を否定する理由とはならない。近年、著名ブランドの商標権者から使用許諾を受けてその顧客吸引力を利用して商品を販売することが頻繁に行われるようになった。原告商標が著名性を獲得し、また、原告が地下たび以外にも長靴の製造販売、松茸の輸入等を行っていることからすれば、本件商標がその指定商品に使用された場合には、原告から許諾を受けて使用されているのではないかとの広義の混同のおそれが生ずる。原告が販売する商品には、そのすべてに「力王」の標章が使用されており、原告商標は、原告略称と同一であるから、原告略称の著名性を基礎付ける事情は、原告商標の著名性を基礎付けるものでもある。そうすると、原告商標は、地下たび業界のみならず、本件商標の指定商品の分野、さらには、一般消費者の間においても、原告の商標として著名である。


世界知的所有権機関は、平成１２年１０月２９日発行の裁定書をもって、第三者が登録したドメインネーム「rikio.com」を原告の商標管理を行う会社に移転すべきものと裁定した。同様に移転が認められたドメインネームとして、「hitachi2000.net」「canonastro.com」など、我が国を代表する企業の商標を含むものがあり、原告に同様の裁定が下されたということは、原告商標も上記著名商標と同様に著名なものとして扱われたことを意味する。その裁定書においても、原告が我が国において地下たびの著名ブランドである「RIKIO」を多数有している旨認定されている。審決は、上記裁定が相手方の悪意の存在を理由に認められたとするが、盗用されるのは著名な商標だからである。上記裁定の後、本件出願までの間に、原告の業績に顕著な悪化があったなどの事情は存在しないから、上記裁定の判断から、本件出願時における原告商標の周知性を推認することができる。審決は、本件商標の指定商品の需要者が、土木工事、建築工事の設計業者、施工業者であるというが、これら設計業者は専ら設計を行う者であり、本件商標の指定商品の需要者とはなり得ない。上記施工業者は、土木工事、建設工事の作業従事者によって構成され、結局、原告商標の指定商品である地下たびの需要者にほかならない。土木建築の分野では、建築材料等を購入して建築工事を行う者は、零細個人企業がほとんどであり、建築材料の需要者が同時に高所作業者、土木作業員として作業を行っているのが実態であって、両商標の指定商品の需要者は共通している。また、地下たびと建築金物は、共に土木建築工事現場で常時使用される商品であり、商品相互に密接な関連性が認められる。被告は、原告の論法によれば、高所作業者が着用する作業服、使用する自動車等までが需要者を共通にすることとなり妥当でないと主張するが、高所作業者等は、地下たびを土木建築関係の商品として購入しているのであり、この点で自動車等とは異なる。原告の商品である地下たびは、ホームセンターでも販売されるようになったが、昨今の消費、流通の変革により、建築材料の大口需要者である土木建築工事の作業従事者が直接これらの店舗で地下たび等の作業靴類を購入するようになり、建築金物等が地下たびと同種の建築作業用品として近接した場所で販売されている実情にある。いずれの店舗においても、需要者の共通する商品は近接して陳列されるものであり、ホームセンターにおいても同様である。
(2)　本件商標の周知性及び混同のおそれ
審決は、本件商標が建築金物業界において相当程度の周知性を有していたと認定するが、本件商標の周知性を客観的に証明する証拠はない。仮に、本件商標が建築金物について周知であったとしても、これは、本件商標の指定商品である「金属製の建築又は構築専用材料」のほんの一部にすぎない。少なくとも、その余の指定商品については、混同のおそれが肯定されるべきである。審決は、被告の平成９年カタログを引用し、各地に事業所があり取引先が広範な地域に及んでいることなどから、本件商標の周知性を認定するが、カタログにおける事業所の記載が真実かどうか、各事業所における建築金物類の取引量がどの程度であったか不明である上、昭和６２年の本件出願時から上記カタログ作成まで１０年近くが経過しており、上記カタログにより本件出願時の状況を推認することはできない。また、審決は、関連事業組合の証明書類を本件商標の周知性を認定する資料とするが、これら証明書類は、その記載内容を裏付ける客観的資料が全く提出されていないから、周知性の証明力を欠く。さらに、審決は、被告の昭和３５年、昭和４０年等のカタログ類をもって、被告が本件商標を昭和３２年から今日まで継続して使用してきたことを認定するが、カタログの頒布数量などが不明であって、本件商標の周知性を認めるには不十分である。加えて、被告のカタログには、桜王冠印が使用され、被告商品には、本件商標よりも桜王冠印が使用されてきた事実がうかがわれる。
被告は、昭和６２年、旧被告商標の更新登録の出願を行わず、その更新登録が可能な期間内に本件商標の登録出願をした。当時、更新登録の出願を行うには、登録商標の使用事実を立証する必要があり、本件商標の登録出願時に旧被告商標の使用事実がなかったものと推認される。
３　取消事由３（不正目的の認定の誤り）
審決は、本件商標が昭和３２年から現在まで建築金物に使用され、相当程度の周知性を獲得しているとするが、そのような事実は立証されていない。本件商標は、原告商標と同一の構成であるが、被告が昭和３２年に出願したのは、本件商標とは構成を異にする旧被告商標であって、本件商標の登録出願は、原告が原告商標の使用を開始した昭和２６年より相当後れた昭和６２年６月にされている。また、昭和３２年の時点においても、原告商標は既に著名であり、被告が原告商標の存在を知っていたことは明らかである。本件商標の指定商品と原告商標の指定商品とは需要者が共通しており、原告商標が独創的であり容易に思いつくものではないことに照らすと、被告は、著名な原告商標にフリーライドする不正の目的をもって、あえて本件商標を出願し登録を受けたことが明らかであり、本件商標は商標法４条１項７号に該当する。
第４　被告の反論
１　取消事由１（原告略称の著名性の認定の誤り）について
(1)　商標法４条１項８号の趣旨
同号の趣旨が人格権保護にあるとしても、略称については、名称と異なり著名性が要件とされている。名称は登記簿により確定することができるが、略称には確定手段がないため、単なる略称は特定人の同一性を認識することができない上、略称は、ある程度恣意的なものであるから、すべてを保護するのは行き過ぎであるとの見地の下に、著名なものに限って保護を受け得るのである。原告は、同号所定の著名性は、有名という意味での著名性まで必要とするものではないと主張するが、そのように解すると、人格権保護に偏し、第三者の商標選択の自由を不当に制約することとなって相当でない。


原告は、法人名称の略称については、通常の略称の場合よりも著名性の程度が低くとも同号該当性を認めるべきであると主張するが、同号は、略称一般について著名性を要件としており、法人とその他の場合とで別異に解すべきではない。審決は、原告略称が地下たびの商品分野を越えて認識されるほどの著名性を獲得していないと判断して著名性を否定しているのであって、その判断手法に誤りはない。会社の略称が著名になるためには、当該会社の商品に関する製造販売活動を通して社会的に認知され、信用が蓄積されることを要するのであり、商品との関係を無視することはできない。会社の略称の著名性は、取り扱う商品の商品分野を起点として発生するから、周知性の広がりが特定の商品分野にとどまっているのか、他の商品分野まで広がっているのかを判断すべきである。商品の性質上、取引者、需要者が広範囲にわたり、他の商品分野への広がりを持っていれば、その商品を扱う企業の略称及び商標は、多くの人に知られるところとなり、世間一般において著名な略称となるのに対し、商品の需要者の範囲が限られた狭い範囲の者である場合には、他の商品分野における取引者、需要者に知られることはない。
(2)　著名性を基礎付ける事実
原告は、建築業及び農林業に従事する者が地下たびの需要者であり、平成２年当時において１０００万人であると主張するが、一般事務に従事して地下たびの需要者ではない者も含まれているし、本件商標の登録出願時である昭和６２年のものではない。
原告は、原告略称の永年使用、地下たびの市場占有率、海外生産委託の成功等を主張するが、それだけでは、原告略称に人格的利益が認められるものではない。また、原告は、原告が優良企業として地位と名声を確立したとか、原告の会長が講演活動をしていることを主張するが、海外生産に成功したことは、原告略称が一般消費者に広く知られていることの根拠とはならないし、海外進出する企業は多数に上り、草創期における注目度も時間の経過と共に低減する。原告が地下たびについて高いシェアを有し、又は海外進出に成功した実績があっても、扱う商品が特殊な分野に属する以上は、著名性がその商品分野を越えて広がるものではない。原告略称の著名性を立証するものとして提出された証拠中、世間一般の目に触れる新聞、雑誌等は、ほとんどが本件商標の登録出願後の発行に係るものである。また、本件商標の登録出願前に発行されたものは、原告が海外進出に成功したことに関連した取材記事が掲載されているにすぎず、原告略称を強く印象付けるものではない。新聞、雑誌には、多くの会社の紹介記事が掲載され、原告に関する記事が掲載されているからといって、特に原告のみが注目を浴びていることを意味するものでもない。
原告の広告には、「力王たび」「力王跣たび」と表示され、「力王」の文字が「たび」「跣たび」の文字と不離一体の関係で結合され、また、「力王たび」においては、その近傍に地下たびの図柄が描かれ、原告略称は、常に商品である地下たびとの関係で認識される。また、地下たびは、その需要者が高所作業者、土木作業員等、極めて限られた範囲の者であり、一般消費者にとってなじみの薄い商品である。そうすると、原告略称が地下たびの商品分野を越えて他の商品分野にも広く知られたものということはできない。
原告は、原告略称が造語であり、ありふれたものではないと主張するが、それだけでは人格権保護に十分ではない。また、自社の商品に「耐久力のある力強いもの」「優れた品質のもの」というイメージを持たせるため、「力」及び「王」の字を選択し結合することは、極めて容易である。現に、「力王」を含む４件の商標が、原告以外の者によって登録されている。原告は、４件の商標しか登録されていないことは原告略称の独創性を裏付けるというが、類似する後願商標は登録が拒絶されるし、ありふれた商標がすべて出願されるわけではないから、原告略称の独創性を裏付けるものではない。
原告は、地下たびが、履き物の小売店、ホームセンター等、一般消費者が商品を購入する店舗で販売されることから、原告略称が一般消費者にも広く知られていると主張するが、ホームセンター等に地下たびが陳列されている場合、原告略称に注目するのは地下たびに興味を持つ者に限られ、その他の消費者は、原告略称に注目することはない。店舗には多種多様な商品が陳列されているから、消費者は、購入目的とし、又は興味のある商品にのみ注目し、それ以外の商品に対しては注目しないものである。地下たびが、一般消費者が商品を購入する店舗で販売されていることは、原告略称が一般消費者に広く知られていることの根拠とはならない。なお、原告が地下たび以外に長靴等を販売していることは、何ら立証がない。原告は、地下たびの需要者である高所作業者、土木作業員等が本件商標の指定商品の需要者でもあると主張するが、誤りである。高所作業者等が建築材料を扱うことがあるとしても、工事現場において作業として扱うだけであって、商取引に携わるわけではないから、建築材料の需要者ではない。原告は、土木建築分野では零細個人企業がほとんどであることを主張するが、建築資材の選定、購入等は、通常、元請会社が行っているのであり、零細な下請、孫請企業が需要者ではない。また、高所作業者等が地下たびを履用しかつ建築材料を扱っていることをもって需要者が共通であるというならば、高所作業者等が着用している作業服、運転する自動車等までが需要者を共通とすることになり、妥当でない。本件商標は、被告が建築金物について永年使用してきたものであり、本件商標の登録出願前の昭和４０年ころには、既に、建築金物業界において周知であった。すなわち、被告は、建築金物である戸車等の商品について、旧被告商標を昭和３２年ころから使用しており、同年３月１４日、建築金物等を指定商品としてその商標登録出願をし、同年１１月２７日商標登録がされた。被告は、昭和６２年６月６日、旧被告商標と類似する本件商標の連合商標登録出願をしたが、旧被告商標の商標権は、その更新手続を失念したため、同年１１月２７日、存続期間満了により消滅した。そのため、被告は、上記連合商標登録出願を独立の商標登録出願に変更し、登録を受けた。


原告は、本件に関し旧被告商標を考慮することは許されないと主張するが、本件商標は旧被告商標の連合商標として出願された経緯があり、両商標の関連性を否定することはできない。被告は、昭和３２年に登録された旧被告商標を用いて商品展開を図り、昭和３２年から現在に至るまで、旧被告商標及び本件商標を建築金物について永年使用してきたものである。被告は、明治３１年に建築用金物等を取り扱う野口茂助商店として開業し、昭和２７年に野口金物株式会社、昭和４４年に株式会社ノグチと商号変更し、平成１０年に創業１００周年を迎えた。現在、得意先は、北海道から関西地方を含む千数百社を数えている。本件商標は、昭和４０年ころには、建築金物業界において周知の商標となっており、本件商標の付された建築金物が、世間一般に、原告と何らかの関係のある商品であると誤信されることはない。したがって、被告が建築金物について本件商標を使用することは、何ら原告の人格権を侵害しない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの認定の誤り）について
(1)　原告商標の周知性
原告は、広義の混同を生ずるおそれについても主張するが、地下たびの専業メーカーである原告と、建築金物を扱う被告との間で、何らかの連携関係があると誤信されることはあり得ない。また、原告は、地下たび以外にも長靴を製造販売していると主張するが、その時期及び規模が不明である。原告は、松茸等の輸入を扱っているとも主張するが、その時期、数量及び原告商標の使用の有無は不明である。
原告は、世界知的所有権機関の裁定について主張するが、同裁定は、原告商標が著名であると判断しているわけではなく、また、上記裁定書は、本件商標の登録出願の後である平成１２年１０月２９日に発行されているから、その点でも本件とは関係がない。同機関の紛争処理方針においては、登録者のドメイン名が申立人の商標と同一又は類似であるかどうか等の観点から裁定が下され、申立人の商標が周知、著名であるかどうかは、判断の要素とされていない。
(2)　本件商標の周知性及び混同のおそれ
本件商標は、上記（取消事由１(2)）の事情により、被告の商標として、その指定商品の取引者、需要者間で周知であるから、本件商標がその指定商品に使用されても、原告と何らかの関係のある商品であると誤信されるおそれはない。指定商品の需要者層が極めて限られている商標の著名性は、人的な範囲においてかなり限定されたものと考えるのが相当であり、指定商品を異にする商標との間で商品出所の誤認混同を生ずるおそれはない。
原告商標と本件商標とが指定商品の需要者を同じくしないことは、上記のとおりである。地下たびがホームセンター等で建築金物と近接した場所で販売されているとしても、ホームセンター等で扱われる多種多様な商品は、商品分野ごとに流通ルートが明確に異なっており、また、店舗の近接した場所で販売されているからといって、流通ルートが共通しているものでもない。経験則上、共通性、関連性を見いだし得る商品は、同一店舗で販売されている場合が多いが、そのような関係を有しない商品間においては、同一店舗で販売されているからといって、流通ルートを共通にするということはできない。地下たびと建築用金物は、性質、用途、機能等において明確に異なり、商品概念においても両者の結びつきをイメージすることができないから、経験則上、共通性、関連性を見いだし得る商品ということはできない。
被告は、上記のとおり、長年にわたり旧被告商標及び本件商標を使用しており、本件商標は、その指定商品の取引者、需要者間において周知である。このことは、東京金物連合卸商業協同組合を始めとする関連事業３団体の証明書、被告のほぼ一定期間毎に継続発行された商品カタログ類、財団法人経済調査会発行の建築資材関連出版物等の書証により明らかである。
原告は、本件商標の周知性に関し、被告の事業所における取引量、カタログの頒布数量、カタログ以外の宣伝広告費用等を示す証拠を提出しなければ本件商標の周知性を認定することができないと主張するが、取り調べ済みの証拠により、周知性を認定することができる。原告も、原告商標の周知性を主張しながら、このような証拠を提出していない。
被告は、桜王冠商標と本件商標を建築金物の種類に応じて使用しており、両商標とも永年使用されているものである。
被告が旧被告商標の更新登録手続を行わなかったのは、飽くまで、手続期間を失念したためであって、使用の事実がなかったためではない。被告は、旧被告商標の連合商標として本件商標の登録出願をしたのであるから、旧被告商標を使用していたものである。
３　取消事由３（不正目的の認定の誤り）について
原告商標は、本件商標の登録出願当時、著名ではなく、着想も困難ではなく、本件商標と指定商品の需要者を同じくするものでもないし、被告は昭和３２年ころから旧被告商標を使用していたのであるから、被告が著名でもない原告商標を模倣するとか、原告商標の存在を知ってこれにフリーライドする意図を持つことはあり得ない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（原告略称の著名性の認定の誤り）について(1)　審決は、商標法４条１項８号の規定の趣旨は人格権保護にある（審決謄本１６頁２６行目）とした上、「本件商標の登録出願時における請求人会社（注、原告）名称の略称としての『力王』標章（注、原告略称）の著名性は、本件商標の指定商品とする『金属製の建築又は構築専用材料』には及んでいなかったというべきである。したがって、本件商標をその指定商品に使用しても、請求人会社の人格権を毀損することにはならない」（同２１頁２６行目～３０行目）と判断する。(2)　まず、商標法４条１項８号の趣旨について検討するに、他人の名称を含む商標について登録を受けることができないと規定する同号の趣旨は、当該他人の人格権を保護するという点にあるところ、同号が、他人の名称について著名性を要件としていないのに対し、他人の略称についてはこれを要件としているのは、略称については、これを使用する者がある程度恣意的に選択する余地があること、そして、著名な略称であって初めて名称と同様に特定人を指し示すことが明らかとなり、氏名と同様に略称が保護されるべきことによるものと解される。したがって、同号所定の他人の名称とは、使用する者が恣意的に選択する余地のない名称、すなわち、会社の商号など法令上の正式名称であるというべきである。原告は、会社の商号から組織形態を除いた部分は、形式的には略称であるが、会社の人格権が実質的に化体している部分であるから、その著名性の程度は、通常の略称よりも低いもので足りると解すべきであると主張するが、同号は、他人の略称が会社の商号から組織形態を除いた部分である場合について、略称一般と区別せず、一律に著名性を要件として規定しているから、他人の略称が会社の商号から組織形態を除いた部分である場合について、特に著名性の要件を緩やかに解することは、商標法上の根拠を欠く。
同号に規定する著名とは、上記のとおり、当該略称を法令上の正式名称と同様に保護するための要件であり、特定の商品の取引者、需要者に広く知られているかどうかではなく、その略称が特定人を表示するものとして世間一般に広く知られているかどうかを問題とすべきである。なぜならば、同号の趣旨は他人の人格権の保護にあるところ、特定の商品の取引者、需要者のみに知られている略称について、他の商品の商標として使用されても、当該他人の人格権が侵害されたということはできないし、また、同号所定の著名性が認められる他人の略称は、すべての指定商品及び指定役務について商標登録を受けることができなくなるのであり、特定の商品の取引者、需要者のみに知られている略称について、すべての指定商品及び指定役務について商標登録の阻却事由となるため、商標登録を受けようとする者に酷な結果をもたらすというべきだからである。その意味では、同号所定の著名とは、指定商品又は指定役務ごとの著名性ではない。
そうすると、他人の略称の著名性が特定の限られた商品の取引者、需要者のみに限定されている場合には、当該略称が世間一般に広く知られているということはできないのであって、同号所定の著名性を具備しているということはできないから、この点で、当該他人の業務に係る商品の種別を考慮すべきである。すなわち、当該商品が日常生活の必需品であり、一般人が購入するようなものである場合には、当該他人の略称が世間一般に広く知られて著名であるということができるのに対し、当該商品が特殊なものであり、その取引者、需要者が限られている場合には、その限られた取引者、需要者の間において当該他人の略称が広く知られていても、世間一般に広く知られているといえない限り、同号所定の著名性を具備していないというべきである。
原告は、当該他人が主として活動する分野においてその略称の著名性が顕著であり、かつ、その分野が世間一般に知られやすい分野であれば、その略称は著名なものということができると主張し、その主張自体に誤りはないが、本件における問題は、原告の業務に係る商品が特殊なものであるかどうか、そして、その取引者、需要者が限られているために、原告略称が世間一般に広く知られているといえるかどうかである。
(3)　そこで、原告の業務に係る商品について見ると、「地下たび」について、広辞苑第５版には、「（『地下』は当て字。直（じか）に土地を踏む足袋の意）丈夫な布と厚いゴム底から成る主として労働用のはだしたび。」との記載があり、「１９９６年版シューズブック」（株式会社ポスティコーポレーション平成７年１２月２５日発行、甲第４号証の５）には、「足袋に底を縫い付けた縫付け地下たびと両者を貼り付けた貼付け地下たびがある。縫付け地下たびは手間がかかりコスト高である。コハゼの枚数は５～12枚と多く、脚絆代わりになって足首をよく締める。また底ゴムが薄くなっているので足裏の感触が良く高所作業に用いられる。主な使用者は土木・建築作業者。貼付け地下たびはコハゼの枚数の多いもの（軽装地下たび）と３枚を標準とするもの（普通地下たび）がある。軽装地下たびの用途は縫付け地下たびと同じで、縫付け地下たびが量産しにくいため、これで補っている。」（１０５頁左欄７行目～１９行目）と記載されている。これらの記載及び当裁判所に顕著な事実によれば、審決の「請求人（注、原告）に係る『地下足袋（じかたび）』は・・・主として高所作業者、土木作業員または農園芸分野において着用されるわが国固有の商品であって、その用途特性、機能特性において、他のはきもの類とは別個の商品分野を形成する一種独特の商品」（審決謄本１７頁５行目～１０行目）であるとする認定に誤りはなく、原告略称の著名性の認定に当たっては、上記商品の種別を考慮すべきである。
(4)　この点に関する原告の主張について、順次、検討する。ア　原告は、建築業及び農林業に従事する者全員が地下たびの需要者であるとして、平成２年当時、全国で地下たびを履用する者が１０００万人であったと主張するが、建築業及び農林業に従事する者全員が地下たびの需要者であるとは認められないし、また、仮に、建築業及び農林業に従事するもののうち相当割合の者が地下たびの需要者であるとしても、地下たびは上記のとおり商品として特殊であり、その需要者は、限られた特定の者であるといわざるを得ない。イ　原告は、昭和３４年以来、原告略称を社名の中核を構成するものとして使用し、また、昭和２６年以来、自己の主力商品である地下たびに原告商標を使用し、昭和２７年には、その商標登録を行っており、原告製の地下たびは、７０％近くのシェアを有していると主張するが、特定の商品の取引者、需要者の間で原告の略称が広く知られているとしても、商品の需要者が特定の者に限定されている以上、上記のとおり、商標法４条１項８号所定の著名性を具備しないというべきである。


ウ　原告は、地下たびが、履物の小売店やホームセンターなど、一般消費者が商品を購入する店舗で販売されるものであることを主張する。確かに、今日の大型小売店舗では多種多様な商品が販売されているが、そうであるからといって、そこで販売されている商品のすべてが一般消費者の注目をひき、その製造販売業者の略称が一般消費者に著名となるものでなく、特殊な商品は、当該商品を購入し又は関心のある消費者のみの注目をひくことは、当然のことである。原告は、履物の小売店やホームセンター等では、原告略称が掲げられ、一般消費者の目に頻繁に触れているとも主張するが、地下たびが一般消費者に広く購入される商品ではない以上、小売店舗に原告略称が掲げられていても、一般消費者の注目をひくとはいえないから、原告略称が著名性を獲得するということはできない。エ　原告は、一般消費者用の長靴等の製造販売も行い、年間４０万足の長靴を販売していると主張し、原告が長靴を販売していることの証拠もあるが（甲第９号証）、仮に、原告が長靴の製造販売をこの程度行っているとしても、商標法４条１項８号所定の著名性の判断に影響を及ぼすほどのものではない。オ　原告は、早い時期から海外に生産拠点を築き優良企業として地位と名声を確立し、そのこと等が全国の一般紙、業界紙、経済誌等に頻繁に取り上げられたこと、本件商標が出願された昭和６２年６月に原告が地下たびの６０ないし７０％のシェアを占めていたことなどを主張する。しかしながら、仮に、原告が主張するこれらの事実が存在したとするならば、地下たびの取引者、需要者の間で原告略称が広く知られたことは推認することができるが、その周知性を獲得した範囲は、せいぜい地下たびに類似する商品又は役務の取引者、需要者間に限られ、世間一般に広く知られるに至ったとは到底認められない。
カ　原告は、原告略称が独創的であることを主張するところ、その独創性についてはさておき、原告略称の著名性が世間一般に広まったと認められないことは上記のとおりである。
キ　原告は、旧被告商標が建築金物業界では相当の知名度を有しているなどとする審決の認定（審決謄本２１頁１３行目～１７行目）について、原告略称の著名性を判断するに際して、被告の商標の周知性を問題とするのは失当であると主張する。しかしながら、審決の上記認定は、原告略称の著名性が世間一般に広まっていたとはいえないことの間接事実としてのものと解され、また、原告略称が世間一般に広く知られたと認められないことは上記のとおりであるから、審決の上記認定に問題はない。
ク　原告は、仮に、著名性の判断に当たって指定商品を考慮すべきであるとしても、地下たびの需要者は本件商標の指定商品の需要者でもあると主張するが、上記認定のとおり、原告略称が周知性を獲得した範囲は、せいぜい地下たびに類似する商品又は役務の取引者、需要者間に限られ、世間一般に広く知られるに至ったとは到底認められないのであるから、地下たびの需要者と本件商標の指定商品の需要者が共通するかどうかは、原告略称が著名性を欠くとの上記認定に影響を及ぼすものではない。
(5)　そうすると、原告略称が商標法４条１項８号所定の著名性を欠くとの審決の認定に誤りはなく、原告の上記主張は失当である。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの認定の誤り）について(1)　原告は、審決の「本件商標をその指定商品について使用したとしても、これに接する需要者が請求人に係る商品の如くその出所について混同を生ずるおそれはなく、したがって、本件商標は、他人の業務に係る商品等と混同を生ずるおそれはない」（審決謄本２３頁１６行目～１９行目）との認定の誤りを主張するところ、証拠を検討すると、以下の事実が認められる。
ア　被告は、明治３１年創業の建築用金物を扱う野口茂助商店を前身とし、昭和２７年１月２４日、商号を「野口金物株式会社」、目的を「建築金物卸並小売」として設立され、昭和４４年１２月１日、商号を現在の「株式会社ノグチ」に変更して、建築用金物を扱ってきたが、平成１０年に創業１００周年を迎え、現在、得意先は、関東一円、北海道、東北、信越、中部、東海、関西地方にかけて千数百社を数えている（甲第３号証の２の１、１３）。
イ　被告は、昭和３２年ころから、その販売する建築金物に旧被告商標を使用していたが、同年３月１４日、その商標登録出願をし、同年１１月２７日、商標登録がされた（甲第３号証の２の２～４）。被告は、昭和６２年６月６日、旧被告商標と類似する本件商標の連合商標登録出願をしたが、旧被告商標の更新登録の出願を行わず、同年１１月２７日、その商標権が存続期間満了により消滅したため、本件商標の上記連合商標登録出願を独立の商標登録出願に変更し、平成８年１月３１日、商標登録を受けた（甲第３号証の２の５～９）。旧被告商標は「RIKIO」の欧文字を横書きした下に「力王」の文字を縦書きしたものであるのに対し、本件商標は、「力王」の文字を縦書きしたものであって、「力王」の字体は旧被告商標のそれと全く同一であり、両商標は、実質同一ないし酷似する構成からなるものである。
ウ　被告の昭和３５年、昭和４０年、昭和４６年、昭和５９年、平成５年及び平成９年のカタログには、いずれも、戸車、蝶番等の建築金物について、本件商標が使用されている（甲第３号証の２の１４～１９）。エ　財団法人経済調査会発行の「積算資料ポケット版」１９８６年前期編、１９８８年後期編、同１９９４年後期編、同２０００年前期編及び同２０００－１特別増刊号（甲第３号証の２の２０～２４）は、建築設計や見積りのために公官庁、民間会社等が利用するものであるが、いずれも、被告の建築金物に本件商標が付されている。
オその他、平成元年ないし平成１２年に作成された、被告の輸入品受注確認書（甲第３号証の２の２５）、商品台帳（同証の２の２６）、お買い得商品一覧表（同証の２の２７～３０）、総合展示会前売表（同証の２の３１～３３）、総合展示会特別価格表（同証の２の３４）、商品包装容器に貼付するレッテル（同証の２の３５～４７）にも、本件商標の構成文字を横書き表記ないしローマ字表記してなる標章が使用されている。


(2)　以上の事実関係に加え、東京金物連合卸商業協同組合、東京建築金物卸商業協同組合及び東京建築金物工業協同組合の証明書（甲第３号証の２の１０～１２）の記載を総合するならば、被告は、昭和３２年から現在に至るまで、旧被告商標及び本件商標を建築金物について永年使用しており、本件商標は、遅くともその登録時である平成８年１月３１日までの間に、その指定商品の取引者、需要者間において、被告の商標として広く知られるに至ったものと認められる。そうすると、本件商標は、被告の商標として、その指定商品の取引者、需要者間で広く知られるに至ったのであり、一方、原告商標は、上記のとおり、指定商品の需要者層が極めて限られ、その周知性は人的な範囲においてかなり限定されたものであるから、本件商標がその指定商品に使用されても、これに接する取引者、需要者が原告の商品に係るものであると誤認混同を生ずるとか、原告と何らかの関係のある者の業務に係る商品であると誤信するおそれはないというべきである。
(3)　これに対し、原告は、本件商標の周知性を客観的に証明する証拠はないと主張するが、取調べ済みの証拠により本件商標の周知性を認定することができることは、上記のとおりである。そして、本件商標が建築金物について周知であるということは、これに類似するその余の指定商品についても相当程度に周知性が及んでいることが推認され、他方、仮に、原告商標に周知性が認められるとしても、地下たび及びこれに類似する指定商品の範囲に限定されるから、建築金物に属さない「金属製の建築又は構築専用材料」について、原告商標との混同のおそれはなく、本件商標登録が商標法４条１項１５号に該当し無効とされるべきであるということはできない。
原告は、また、本件商標の周知性を基礎付ける証拠について、その証明力を争うが、被告のカタログについて、その内容の虚偽性が疑われるような点は見当たらない。原告は、昭和６２年の本件出願時から上記カタログ作成まで１０年近くが経過していると主張するが、同号該当性を理由とする無効審判請求が成り立つためには、本件商標の登録時においてその該当性が認められる必要があるから、登録時に近接した平成９年のカタログに記載された内容を考慮することに問題はない。もっとも、関係証拠によっても、各事業所における建築金物類の取引量がどの程度であったか不明である上、関連事業組合の証明書類は、その記載内容を裏付ける客観的資料を欠くけれども、関係証拠を総合すれば、本件商標の周知性を認めるに足りることは上記のとおりである。原告が指摘する被告カタログの桜王冠印は、本件商標と併行して使用されてきたものと考えて何ら不自然な点はなく、上記認定を左右するものではない。さらに、原告は、被告が旧被告商標の更新登録の出願を行わず本件商標の登録出願をした点をとらえて、その当時、旧被告商標の使用の事実がなかったものと推認されると主張し、平成８年法律第６８号による商標法の一部改正前の更新出願制度の下では、更新登録の出願と同時にその出願に係る登録商標の使用状況に関する必要な書類を提出すべきものとされていたが（同改正前の商標法２０条の２）、そのことから直ちに、旧被告商標について原告主張のような上記推認をすべき根拠に欠けるばかりでなく、上記のとおり、両商標は実質同一ないし酷似する構成からなるものであるから、旧被告商標の更新登録の出願がされなかったことも、上記認定に何ら影響を及ぼさない。
(4)　そうすると、本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所混同のおそれは認められないとした審決の認定は正当であり、原告の上記主張は理由がない。
３　取消事由３（不正目的の認定の誤り）について
(1)　原告は、被告が、著名な原告商標にフリーライドする不正の目的をもって、あえて本件商標を出願し登録を受けたことが明らかであり、本件商標は商標法４条１項７号に該当する旨主張する。
しかしながら、上記のとおり、被告が昭和３２年に出願した旧被告商標は、本件商標と実質同一ないし酷似する構成からなるものであるから、原告主張の不正目的の存否は、旧被告商標の使用の際における被告の意図についても考慮されるべきであって、本件商標の登録出願が昭和６２年６月にされ、その当時、原告商標が既に周知であったとしても、このことから、直ちに、被告の不正目的を推認することはできない。原告は、旧被告商標が出願された昭和３２年の時点においても、原告商標は既に著名であったと主張するが、その主張によっても、原告が原告略称を社名の中核を構成するものとしたのが昭和３４年であり、昭和４３年当時も原告の地下たびについてのシェアは４０％にとどまっていたというのであるから、旧被告商標が出願された昭和３２年当時、原告商標が既に周知であったとは認められない。また、原告商標と本件商標の需要者が上記のとおり相当程度異なることも考慮すると、被告が原告商標にフリーライドする不正目的を有していたとも認め難い。
(2)　そうすると、本件商標が、著名な原告商標の顧客吸引力にただ乗りする不正の目的をもって出願したものであって商取引の秩序を阻害し商道徳に反するものとはいえないとして、商標法４条１項７号該当性を否定した審決の認定判断は正当であり、原告の上記主張は失当である。
４　以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男
裁判官　　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１２年(ワ)第１１４７０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月１３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　スカイライトコーポレーション株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　齋　　　　藤        安　　　　彦同　　　　　　　　　　　　後　　　　藤        昌　　　　弘訴訟復代理人弁護士　　　　川　　　　岸        弘　　　　樹補佐人弁理士　　　　　　　広　　　　江　　　　武　　　　典
被　　　　　　告　　　　　大東電機工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　鎌　　　　田        邦　　　　彦補佐人弁理士　　　　　　　安　　　　田　　　　敏　　　　雄同　　　　　　　　　　　　吉　　　　田        昌　　　　司同　　　　　　　　　　　　喜　　　　多　　　　秀　　　　樹同　　　　　　　　　　　　坂　　　　本                  寛
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告製品目録記載の製品を、製造し、輸入し又は販売してはならない。
２　被告は、原告に対し、金５００万円及びこれに対する平成１２年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、下記の特許権（以下「本件特許権」という。）をスカイライト工業株式会社と共有する原告が、被告に対し、別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造、輸入又は販売が本件特許権を侵害するとして、本件特許権に基づき、被告製品の製造、輸入及び販売の差止めを求めるとともに、本件特許権侵害の不法行為による損害賠償の一部請求として５００万円を請求する事案である。
特許番号          　第２８９７１８１号
発明の名称          腹部揺動器具
出願年月日          昭和６３年９月１６日
出願番号　　　　　　特願昭６３－２３１８３０
登録年月日          平成１１年３月１２日
２　争いのない事実
(1)　原告は、スカイライト工業株式会社と本件特許権を共有している。(2)　本件特許権についての特許出願の願書に添付された補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
請求項１
床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させることにより、その腹部を揺動させるものであって、足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからなり、足載台は床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ、１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであることを特徴とする腹部揺動器具。
請求項２
駆動機構は足載台の往復動方向に平行に設けられたレールと、このレールに摺動自在に取り付けられていてレールに沿って左右に往復動する摺動駒、及び駆動モータと、この駆動モータに取り付けられた減速機と、この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動するようになっており、その上端部が本体ケースより突出していて、これに足載台が取り付けられて、摺動駒の左右動するに従って左右に往復動するように形成されていることを特徴とする特許請求の範囲第１項の腹部揺動器具。
(3)　請求項２の発明の構成要件は、次のとおり分説することができる（以下、請求項２に記載された発明を「本件発明」といい、その構成要件は、例えば「構成要件①」のように、番号をもって示す。）。
①　床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させること
により、その腹部を揺動させるものであって、
②　足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからな
り、
③　足載台は、床面より１００～２００ｍｍ程度の位置に設けられ、④　１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右
に往復動するものであり、


⑤　駆動機構は足載台の往復動方向に平行に設けられたレールと、このレールに摺動自在に取り付けられていてレールに沿って左右に往復動する摺動駒、及び駆動モータと、この駆動モータに取り付けられた減速機と、この減速機の出力軸に取り付けられたエキセントリックプーリとからなり、摺動駒にはエキセントリックプーリの外径とほぼ同一の幅の竪溝が形成されており、これにエキセントリックプーリが嵌められていてエキセントリックプーリを回転させることにより摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動するようになっており、その上端部が本体ケースより突出していて、これに足載台が取り付けられて、摺動駒の左右動するに従って左右に往復動するように形成されていることを
特徴とする
⑥　腹部揺動器具。
(4)　被告は、業として、被告製品を輸入、販売している。(5)　被告製品の構成は、次のとおり分説することができる（分説中に記載された番号は、別紙被告製品目録添付の図面記載の番号である。以下、被告製品の構成は、例えば「構成Ａ」のように、記号をもって示す。）。Ａ　床に仰臥した人の足首をスライダ５に載せてこれを左右に往復動させる
ことにより、その腹部を揺動させるものであって、
Ｂ　スライダ５と、このスライダ５を左右に往復動させるための駆動機構と
からなり、
Ｃ　スライダ５は、床面からは１６５ｍｍの位置に設けられ、Ｄ　スライダ５は、４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり、Ｅ　駆動機構は、スライダ５の往復動方向に並行に設けられた前後一対の支持シャフト１９、１９と、この支持シャフト１９、１９に摺動自在に取り付けられていて支持シャフト１９、１９に沿って左右に往復動するスライダプレート２０、及び電動モータ１４と、この電動モータ１４に取り付けられて回転運動を減速してその出力軸に伝達するギアケース２３と、このギアケース２３の出力軸に取り付けられた回転プレート２４の回転中心から外れた外周部分に連結された偏心ローラ２５とからなり、スライドプレート２０の中央部には前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６が形成されており、これに偏心ローラ２５が挿通されていて、回転プレート２４を回転させ、この回転プレート２４の回転中心回りに回転する偏心ローラ２５によって、スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するようになっており、スライドプレート２０の上面に突設された左右一対の連結脚２２、２２がケーシング４より突出し、これにスライダ５が取り付けられていてスライドプレート２０が左右動するに従って左右に往復動するように形成されていることを特徴とするＦ　往復運動器具。
(6)　構成Ａ、Ｂ、Ｃは、それぞれ構成要件①、②、③を充足し、構成Ｆは構成要件⑥を充足する。
３　争点
(1)　被告は、業として、被告製品を輸入、販売するほか、製造しているか。(2)　構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を文言上充足するか。
(3)　被告製品は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分に置換した点において、本件発明と均等か。(4)　構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を文言上充足するか。
(5)　被告製品は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を、構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分に置換した点において、本件発明と均等か。
(6)　構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分は、構成要件⑤の「竪溝」という部分を文言上充足するか。(7)　被告製品は、構成要件⑤の「竪溝」という部分を、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分に置換した点において、本件発明と均等か。
(8)　本件特許権の侵害があるとした場合、損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製品の製造）について
(1)　原告の主張
被告は、業として、被告製品を輸入、販売するほか、製造している。
(2)　被告の主張
被告は、業として、被告製品を輸入、販売しているが、製造はしていない。
２　争点(2)（構成要件④の文言上の充足性）について
(1)　原告の主張


昀近の特許権侵害訴訟における昀高裁判所判決（平成６年オ第２３７８号同１０年４月２８日第３小法廷判決）は、特許発明の構成要件中の数値限定に付された「付近」という文言の解釈に当たって、特許発明の作用効果を参酌することが必要であるとしているから、本件においても、構成要件④の「程度」という文言の解釈に当たっては、作用効果を参酌する必要がある。本件発明の作用効果は、足載台を左右に往復動させることにより、脚が臀を中心にしてあたかも魚が泳ぐように左右に往復動し、腹部がそれに共振して左右にくねるように揺動し、それによって腹部の内臓機能が活発化し、併せて、体内への酸素の供給量が多くなって健康が増進するという点にあり、被告装置も、このような作用効果を奏する。構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）と対比すると、振幅が大きく、往復速度が遅い。しかし、Ｍ（足載台に加わる質量（ｋｇ））×Ｖ（運動速度（ｍｍ／分））＝Ｑで表される運動量を比較すると、本件発明において、１往復における移動距離は８０ｍｍ（２０ｍｍ×２×２＝８０ｍｍ）、往復速度は中間値で１５０回／分であり、Ｖ（運動速度）は１２０００ｍｍ／分（８０ｍｍ×１５０回／分＝１２０００ｍｍ／分）であるから、運動量Ｑ１は、Ｍ×１２０００ｋｇ・ｍｍ／分である。他方、被告製品においては、１往復における移動距離は１６０ｍｍ（４０ｍｍ×２×２＝１６０ｍｍ）、往復速度は昀大で７２回／分であり、Ｖ（運動速度）は１１５２０ｍｍ／分（１６０ｍｍ×７２回／分＝１１５２０ｍｍ／分）であるから、運動量Ｑ２は、Ｍ×１１５２０ｋｇ・ｍｍ／分である。そこで、本件発明と被告装置とでは、人の身体に与える運動量はほぼ同等であり、その結果、腹部の内臓機能が活発化し、体内に酸素を吸収する程度も同程度である。したがって、被告装置は、本件発明と同一の作用効果を奏する。
構成要件④の「程度」という文言は、同一の作用効果を奏する範囲まで及ぶから、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を文言上充足する。
(2)　被告の主張
本件発明は、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１で足載台を左右に往復動させるとされた「駆動機構」の構成を明らかにするものであり、その構成は構成要件⑤に示される。構成要件⑤によれば、足載台は摺動駒に直結しており、両者の振幅及び往復速度に差を生じない構成となっており、摺動駒の振幅は「１０～３０ｍｍ」、往復速度は「毎分１００～２００回」とされている。このような構成要件⑤の構成からすると、足載台の振幅及び往復速度も、摺動駒と同じになるはずであり、構成要件④の「１０～３０ｍｍ程度」、「毎分１００～２００回程度」という数値限定の範囲を、「程度」の文言を理由に広げて解釈することはできない。本件発明の出願当初の明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明における足載台の振幅及び往復速度の数値限定には、「程度」という記載はなく、「程度」という記載は、本件発明の出願公開後である平成８年４月１２日付けの手続補正書において追加された。「程度」という文言の付加によって数値範囲が拡大されるとすると、明細書の要旨が変更される（平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条）ために本件発明の出願日が出願公開後である補正書提出日に繰り下がり、その結果、本件発明はその公開公報によって新規性が欠如したものとなってしまう。そこで、「程度」という文言により数値範囲を拡大して解釈すべきではない。
原告は、前記昀高裁判所判決を挙げ、「程度」という文言の解釈に当たって作用効果を参酌することが必要であると主張するが、作用効果は、明細書の作用、効果の項に記載されている事項をそのまま作用効果として考えるべきである。本件明細書の発明の詳細な説明の作用、効果の項には、足載台の振幅及び往復速度が記載されているから、本件発明の作用効果は、そのような足載台の振幅及び往復速度によるものと考えるべきである。また、本件発明の出願経過や出願時の公知技術に照らしても、本件発明の作用効果は、足載台の振幅及び往復速度について定められた数値範囲において認められるものである。
「程度」という文言を幅のあるものとして解することができたとしても、その幅は、限界値の有効数字の下一桁を四捨五入して得られる範囲までと解されるから、構成要件④の「１０～３０ｍｍ程度」、「毎分１００～２００回程度」は、それぞれ、せいぜい「９．５～３０．４ｍｍ」、「毎分９９．５～２００．４回」と解すべきである。
構成Ｄに示された振幅「４０ｍｍ」、往復速度「高速で毎分７２回」は、いずれも構成要件④に示された振幅「１０～３０ｍｍ程度」、往復速度「毎分１００～２００回程度」の数値範囲から大きく外れているから、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を文言上充足しない。
３　争点(3)（構成要件④についての均等の成否）について
(1)　原告の主張
ア　本件発明は、足載台の高さ、振幅、往復速度という３点の要件を設けるとともに、モーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構を採用することによって、この３点の要件下に、家庭で簡単、手軽に運転できる器具を実現したところに特徴を有するものであって、振幅の数値そのものが「１０～３０ｍｍ程度」であるか、往復速度が「毎分１００～２００回程度」であるかは、本件発明の本質的部分ではない。


イ　足載台の振幅について「１０～３０ｍｍ程度」を「４０ｍｍ」に置換しても、また、往復速度について「毎分１００～２００回程度」を「高速で７２回」に置換しても、駆動モーターの回転運動を往復運動に変換する駆動機構を備えることによって、適度の運動量で不必要な刺激、過度の負担を受けることなく安定して安全に運動でき、体力のない人でも安楽に運動できるとともに、この運動を家庭で簡単かつ手軽に行うことができるものとするという本件発明の目的を達成することができ、同一の作用効果を奏することができる。
ウ　脚が臀を中心にしてあたかも魚が泳ぐように左右に往復動し、腹部がそれに共振して左右にくねるように揺動すべく、振幅や往復速度を適宜調整することは何人も直ちに思い付くことであるから、振幅について「１０～３０ｍｍ程度」を「４０ｍｍ」に置換すること、及び往復速度について「毎分１００～２００回程度」を「高速で７２回」に置換することは、当業者が被告装置の製造販売時点において容易に想到することができた。
エ　本件発明の特徴は、足載台の高さ、振幅、往復速度に数値範囲を設定し、その数値範囲を満たす運動を行うために、駆動モーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構を備えたところにあり、出願当時において、これらの構成要件全体を組み合わせた特有の技術は存在していなかった。したがって、被告装置は、本件発明の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考することができたものではない。
オ　本件発明の出願手続において、特許請求の範囲から被告装置のような構造のものを意識的に除外したなどの特段の事情は存在しない。カ　したがって、被告製品は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分に置換した点において、本件発明と均等である。
(2)　被告の主張
ア　本件発明の本質的部分は、本件明細書の記載、出願経過、出願時の公知技術などからして、足載台の高さ、振幅、往復速度について具体的な数値範囲を設けた点、及びモーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構として具体的に構成要件⑤の駆動機構を示した点にある。構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件④と、振幅、往復速度の具体的な数値を異にし、被告製品と本件発明とは、特許発明の本質的部分において相違する。
イ　本件明細書の作用の項に「足載台を床面から１００～２００ｍｍ程度の位置に設け、且つ、この足載台を１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動させることにより」と記載され、効果の項に「２２ｍｍ程度の振幅で、毎分１５０回程度の速度で往復動する足載台１に仰臥姿勢で足首を載せることにより」と記載されていることから、本件発明の作用効果は、足載台の高さ、振幅、往復速度が特許請求の範囲において示された数値の範囲内にあることが前提となっている。構成Ｄは、構成要件④と比較して、振幅、往復速度の具体的な数値を異にするから、被告装置は、本件発明と同一の作用効果を奏するとはいえない。
ウ　原告は、振幅や往復速度を適宜調整することは何人も直ちに思い付くことであると主張するが、その具体的根拠は示されていないから、置換可能性は認められない。
エ　①人手によるマッサージを機械によって行わせること、②仰向けに寝た人の足を左右に往復させることにより金魚運動を行わせて腹部を揺動させること、③足載台を左右に往復動させる揺動機は、いずれも本件発明の出願時に公知であったから、被告装置は、当業者が、本件発明の出願時における公知技術から容易に推考することができた。
オ　本件発明の特許出願に対しては、特許庁審査官より拒絶査定がされ、出願人は、拒絶査定不服審判を請求し、その審判請求書において、足載台の数値範囲を「１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で往復運動をさせる」と具体的に限定して公知技術と異なることを主張し、このような主張によって拒絶査定が取り消され、特許査定がされたものであるから、このような限定した数値範囲を超える部分については、本件発明から意識的に除外したということができる。カ　したがって、被告製品は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」）を、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分に置換した点において、本件発明と均等であるとはいえない。
４　争点(4)（構成要件⑤の数値限定部分の文言上の充足性）について
(1)　原告の主張
構成要件⑤の振幅、往復速度の数値限定は、「１０～３０ｍｍ」、「毎分１００～２００回」とされており、「程度」の文言はないが、構成要件④の数値限定と同様に、「程度」の文言があるものとして考えるべきであり、前記２(1)と同様の理由により、構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を文言上充足する。
(2)　被告の主張
構成Ｅに示された振幅「４０ｍｍ」、往復速度「高速で毎分７２回」は、いずれも構成要件⑤に示された振幅「１０～３０ｍｍ」、往復速度「毎分１００～２００回」の数値範囲から大きく外れているから、構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を文言上充足しない。
５　争点(5)（構成要件⑤の数値限定部分についての均等の成否）について
(1)　原告の主張


前記３(1)アないしオと同様の理由により（ただし、構成要件⑤においては、構成要件④と異なり、数値限定に「程度」の文言は付されていないから、前記３(1)アないしウにおける「１０～３０ｍｍ程度」、「毎分１００～２００回程度」は、争点(5)に関しては、「１０～３０ｍｍ」、「毎分１００～２００回」である。）、被告製品は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を、構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分に置換した点において、本件発明と均等である。
(2)　被告の主張
前記３(2)アないしオと同様の理由により（ただし、前記３(2)アの「構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件④と、振幅、往復速度の具体的な数値を異にし」は、争点(5)に関しては、「構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分は、構成要件⑤と、振幅、往復速度の具体的な数値を異にし」であり、前記３(2)イの「構成Ｄは、構成要件④と比較して」は、争点(5)に関しては、「構成Ｅは、構成要件⑤と比較して」である。）、被告製品は、構成要件⑤の「摺動駒が１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動する」という部分を、構成Ｅの「スライドプレートが４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動する」という部分に置換した点において、本件発明と均等であるとはいえない。６　争点(6)（構成要件⑤の「竪溝」という部分の文言上の充足性）について
(1)　原告の主張
構成Ｅは、構成要件⑤と構造が同一であり、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」は、構成要件⑤の「竪溝」と方向が異なるだけで、実質的な差異はない。したがって、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分は、構成要件⑤の「竪溝」という部分を文言上充足する。
(2)　被告の主張
本件明細書の特許請求の範囲の請求項２は、請求項１に記載された「駆動機構」の具体的構成を明らかにした実施態様項であり、そこに示された具体的な駆動機構を更に拡大して解釈すべきではない。構成要件⑤の「竪溝」は、上下方向の溝を意味するところ、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」は、前後方向の溝であるから、構成要件⑤の「竪溝」という部分を文言上充足しない。
７　争点(7)（構成要件⑤の「竪溝」という部分についての均等の成否）について
(1)　原告の主張
ア　本件発明は、足載台の高さ、振幅、往復速度という３点の要件を設けるとともに、モーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構を採用することによって、この３点の要件下に、家庭で簡単、手軽に運転できる器具を実現したところに特徴を有するものであって、上下方向の「竪溝」であるか「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」であるかは、本件発明の本質的部分ではない。イ　構成要件⑤の「竪溝」という部分を、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分に置換しても、駆動モーターの回転運動を往復運動に変換することができ、使用者が安定して安全に運動できるという本件発明の目的を達成し、同一の作用効果を奏することができる。ウ　器具のレイアウト、モーターの設置向き等の観点から、上下方向の「竪溝」を「前後方向に長い長孔」に置換することは、設計上の微差であり、当業者が、被告装置の製造販売時点において容易に想到することができたものである。エ　本件発明の特徴は、足載台の高さ、振幅、往復速度に数値範囲を設定し、その数値範囲を満たす運動を行うために、駆動モーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構を備えたところにあり、出願当時において、これらの構成要件全体を組み合わせた特有の技術は存在していなかった。したがって、被告装置は、本件発明の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考することができたものではない。
オ　本件発明の出願手続において、特許請求の範囲から被告装置のような構造のものを意識的に除外したなどの特段の事情は存在しない。カ　したがって、被告製品は、構成要件⑤の「竪溝」という部分を、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分に置換した点において、本件発明と均等である。
(2)　被告の主張
ア　本件発明の本質的部分は、足載台の高さ、振幅、往復速度について具体的な数値範囲を設けた点、及びモーターの回転運動を往復動に変換する駆動機構として具体的に構成要件⑤に示された駆動機構を示した点にある。構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分は、構成要件⑤に示された駆動機構中の「竪溝」という部分とは異なるから、被告製品は、本件発明と、特許発明の本質的部分において相違する。
イ　したがって、被告製品は、構成要件⑤の「竪溝」という部分を、構成Ｅの「前後方向に長い長孔よりなるスライド孔２６」という部分に置換した点において、本件発明と均等であるとはいえない。
８　争点(8)（損害額）について
(1)　原告の主張
被告は、本件特許権の登録後である平成１１年３月１３日以降、被告製品を少なくとも２万台販売した。被告製品の販売価格は、１台当たり９８００円であり、被告の得た利益は、１台当たり５００円を下らない。したがって、被告が被告製品の販売等により得た利益は、１０００万円（５００円×２万台＝１０００万円）を下らず、これは、特許法１０２条２項により、原告の受けた損害の額と推定される。そこで、原告は、被告に対し、本件特許権侵害の不法行為による損害賠償の一部請求として５００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年４月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告の主張


原告主張の事実は否認し、主張は争う。
損害賠償は、原告の共有持分に応じた割合でしか請求できない。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)（構成要件④の文言上の充足性）について検討する。(1)ア　本件明細書の発明の詳細な説明の作用の項には、「本発明に係る腹部揺動器具は、足載台を床面から１００～２００ｍｍ程度の位置に設け、且つ、この足載台を１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動させることにより、脚が臀を中心にしてあたかも魚が泳ぐように左右に往復動し、腹部がそれに共振して左右にくねるように揺動する。これによって腹部の内蔵機能が活発化し、併せて、体内への酸素の吸収量が多くなって健康が増進する。」（別添特許公報（以下「特許公報」という。）３欄３５行ないし４２行）と記載され、効果の項には、「本発明に係る腹部揺動器具は、２２ｍｍ程度の振幅で、毎分１５０回程度の速度で往復動する足載台１に仰臥姿勢で足首を載せることにより、足首を左右に往復動させるもので、これによって臀を中心にして脚が左右に往復動し、更に、その運動によって腹部が左右にくねるように揺動する。」（特許公報５欄１７行ないし２２行）と記載されている。
このような本件明細書の記載によれば、本件発明においては、足首が左右に往復動することによって脚や腹部が臀を中心に揺動することのみならず、そのような揺動が、振幅１０～３０ｍｍ程度、振動速度毎分１００～２００回程度という構成要件④に記載された数値範囲内で足首が往復動することによって生じるということも、作用効果の内容をなすものと考えられる。構成要件とともに作用効果がこのように数値限定を伴って書かれていることからすると、本件発明の技術的範囲は、このような数値限定により相当程度厳格に画されているものと解される。そして、構成要件④には、「１０～３０ｍｍ程度」、「１００回～２００回程度」のように「程度」という文言があるが、この「程度」という文言に広い範囲を含ませるならば、数値範囲を画する意味が減少し、数値限定によって技術的範囲が相当程度厳格に画されていることとは相容れなくなるから、「程度」という文言には、広い数値範囲を含ませて解釈すべきではないと解される。
イ(ア)　乙第２号証、第６号証、第７号証、第１１号証ないし第１３号証、第１６号証及び弁論の全趣旨によれば、本件発明の特許出願の経過について、次のとおり認められる。
出願当初の明細書においては、特許請求の範囲には請求項１に相当する記載しかなく、足載台の振幅は「１０～３０ｍｍ」（出願当初の明細書１頁１０行）、振動速度は「１００～２００回」（出願当初の明細書１頁１０行ないし１１行）とされ、特許請求の範囲には「程度」という文言は書かれていなかった。問題点を解決するための手段、作用の項には、振幅及び往復速度の数値限定の記載はなく、実施例の項には、「振幅は１０～３０ｍｍ、好ましくは２２ｍｍ、振動速度は毎分１００～２００回、好ましくは１５７回」（出願当初の明細書５頁１５行ないし１７行）と記載され、効果の項には、「２２ｍｍ程度の振幅で、毎分１５７回程度の速度」（出願当初の明細書７頁１４行）と記載されていた。これに対し、平成８年１月２３日付けで、特許庁審査官より、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の理由を示して拒絶理由通知がされた。原告は、同年４月１２日付けの意見書を提出するとともに、同日付けの手続補正書によって明細書全文を補正した。同意見書には、「本願発明は、足載台を床面より１００～２００ｍｍの高さにして、床に仰臥した人の足首をこれに載せて左右に往復動させることにより、脚を横方向に往復動させるものであり、殊に、足載台を１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で左右に往復動させることによって、脚の往復動に同調して腹部が往復動して、体が臀を中心にして、あたかも魚が泳ぐように左右に往復動し、腹部が左右にくねるように揺動するように構成したものであることを特徴とするものであります。」（同意見書１頁１６行ないし２２行）と記載されている。また、同日付けの手続補正書によって補正された明細書においては、特許請求の範囲に第２の２(2)記載の請求項２に相当する記載が付加され、請求項１の数値限定につき、振幅が「１０～３０ｍｍ程度」、往復速度が「毎分１００～２００回程度」（同日付けの手続補正書によって補正された明細書１頁８行）と、「程度」という文言が付加された。また、問題点を解決するための手段、及び作用の項には、足載台の振幅及び往復速度につき数値限定の記載が付加された（同日付けの手続補正書によって補正された明細書２頁２０行ないし２１行、２５行）。
これに対し、平成８年５月２７日付けで、特許庁審判官より、同年１月２３日付け拒絶理由通知書に記載された理由による拒絶査定がされ、拒絶査定書の備考欄には、足を往復振動させて腹部を揺動させることは周知であって、出願の２つの請求項に記載された数値限定は発明の実施に当たって適宜決定された事項にすぎない旨の記載があった。
原告は、平成８年７月１０日付けの審判請求書により、拒絶査定不服審判を請求するとともに、同日付けの手続補正書を提出し、同補正書によって明細書全文を補正した。同日付けの審判請求書には、「本願発明と引用考案とは、身体の動かし方、即ち発明の技術思想が全く異なるものであり、その効果も全く相異しております。殊に本願発明は、人の身体は、脚を伸ばした状態で、１０～３０ｍｍの振幅で、毎分１００～２００回の速度で往復運動をさせると、腹部がそれに共振して、脚と腹部が臀を中心としてあたかも魚が泳ぐように左右にくねる、と云う極めて興味深い、画期的な知見に基づいてなされたものであります。従って、身体にそのような揺動運動を生じさせるために、本願発明は、足載台１を床面より１００～２００ｍｍの高さに位置させると共に、これを振幅：１０～３０ｍｍ、振動数：毎分１００～２００回で往復運動するように構成することが要件であり、この三点があってはじめて本願発明が成立するのであります。」（同日付け審判請求書３頁２６行ないし４頁６行）と記載されていた。同日付けの手続補正書により補正された明細書（明らかな誤記等を除き、本件明細書と同様の記載である。）においては、足載台の高さの数値限定の根拠が、脹脛が床面と接するのを避けかつ脚を伸ばした状態にする点にあることが一層明確にされた。そして、拒絶査定が取り消され、特許が登録されるに至った。


このような出願経過によれば、足載台の振幅及び往復速度の数値限定は、特許請求の範囲、実施例、効果の項のみならず、補正によって、問題点を解決するための手段、作用の項にも記載が付加されたものである。そして、その数値限定は、単に発明の実施に当たって適宜決定された事項にとどまらず、本件発明の進歩性を肯定するための一要素であることが認められて、本件発明の特許査定がされたと解する余地がある。
(イ)　本件発明の出願前に発行された文献を検討すると、考案の名称「肢の運動装置」に関する実公昭４４－２６５０５号実用新案公報（乙第１４号証）には、「この考案は上肢又は下肢を左右又は前後に揺動させることにより、四肢の筋肉、関節、神経、血管等に刺戟を与えることにより、疲労を除き、発達をうながし、患部を癒し、或は快感を得る装置であって、即ち上向凸弧の軌跡を描いて往復動する肢載板１と、上向凹弧の軌跡を描いて往復動する肢載板２と・・・を備えたものである。」（同実用新案公報１欄１５行ないし２２行）、「肢載板１、２、３を床から略３０ｃｍの高さの位置に置き、身体を装置の左側に仰臥し、上腿を垂直に立て、膝を直角に曲げ、踵を肢載板１に載せモーター４を回せば・・・肢載板１は、上向凸弧を描いて往復運動するので、下肢全体は左右に揺れ下半身は左右にねじられ、全身は強制的に運動させられる。この場合は踵は上向凸弧運動を行う。」（同実用新案公報１欄２４行ないし２欄３行）、「次に身体を装置の右側に仰臥し、上述と同じ姿勢をとり、踵を肢載板２に載せモーター４を回せば・・・肢載板２は上述のような運動を行うが、その場合は踵は上向凹弧運動を行う。」（同実用新案公報２欄４行ないし８行）、「この考案装置は肢載板は上向凸弧、上向凹弧・・・の軌跡を描いて左右・・・に往復動するから、これへ上肢又は下肢を載せれば、肢は弧を描いて左右に・・・往復するので肢は勿論のこと下半身、上半身等全身が揺り動かされ、屈伸し、ねじられる結果、筋肉、関節、神経、血管等人体の組織に運動が与えられる結果、疲労は除かれ、発達はうながされ、血行は良くなり、新陳代謝は良好となるので、健康を保ち、患部は治癒し、しかもマッサージを受けているような快感を感じるものである。」（同実用新案公報２欄１６行ないし２６行）と記載されている。
考案の名称「マッサージ機」に関する実開昭５２－２９９６号公開実用新案公報（乙第１５号証）には、「台部分９を寝台主体１上に套出させた足載せ部１０の脚部１１中央部を軸１２で枢支し、・・・前記足載せ部１１を軸１２を支点として左右へ揺動可能となしたことを特徴とするマッサージ機」（同公開実用新案公報右欄１行ないし６行）と記載されている。
考案の名称「保健装置」に関する実公昭５２－２２１５１号実用新案公報（乙第９号証）には、「可動枠１へ・・・水平動足載板４を設け、・・・往復動機構・・・６を介してモーター７に連結し」（同実用新案公報１欄１３行ないし１６行）、「この考案の保健装置は、本体の足載板に足を載せて左右に振動させ・・・保健上効果があるもので」（同実用新案公報１欄２１行ないし２５行）、「両足首を足載板４上に載せ、モーター７に通電して回転させれば、軸の回転は往復動機構６を介して足載板４に伝わり、水平往復運動を行うので、両下肢は左右動し、疲労が除かれる。」（同実用新案公報２欄２行ないし５行）、「この考案の保健装置は、床に仰臥して足首を足載板に載せ、モーターをもって足載板を・・・往復水平動させることにより、下肢は・・・左右に揺し、快感が得られるとともに全身がマッサージされ血液の循環を促進し、疲労を除く結果、保健上効果がある。」（同実用新案公報２欄２８行ないし３３行）と記載されている。これらの文献の記載によれば、構成要件①（床に仰臥した人の足首を足載台に載せてこれを左右に往復動させることにより、その腹部を揺動させるものであって）、②（足載台と、この足載台を左右に往復動させるための駆動機構とからなり）、及び⑤（腹部揺動器具）は、本件発明の出願前に公知であったものと認められる。
(ウ)　このような本件発明の出願経過、公知文献の記載を考慮すると、本件発明においては、少なくとも、構成要件④に示された足載台の振幅及び往復速度の数値限定は、本件発明の進歩性を肯定するための一要素となったものと認められる。そして、そのことに鑑みるならば、これらの数値限定の範囲を解釈するに当たっては、その範囲は、「１０～３０ｍｍ」及び「毎分１００～２００回」という具体的に定められた数値を基本に解されるべきであり、「程度」という文言には、広い数値範囲を含ませるべきではないと解される。
(2)　構成要件④の数値範囲には、「１０～３０ｍｍ程度」、「毎分１００～２００回程度」と、「程度」という文言が用いられており、このことからすると、「１０～３０ｍｍ」、「１００～２００回」という具体的に示された数値範囲に正確には当てはまらなくても、その前後の数値が、構成要件④の数値範囲に含まれる場合があると解される。構成Ｄは、「４０ｍｍ」の振幅で、「高速で毎分７２回」の往復速度であるから、これらの数値が、構成要件④の数値範囲に含まれるか検討する。
被告は、構成要件の数値限定に「程度」という文言が用いられていたとしても、有効数字の下一桁を四捨五入して得られる範囲までが権利範囲とされるにすぎないと解すべきであると主張する。しかし、そのような基準は、一応の目安になる場合もあるが、絶対的な基準とまではいえず、構成要件に示された数値の意味や大きさ、数値限定がされた趣旨等によって、「程度」という文言の幅は、異なるものと解される。そして、「程度」という文言自体が曖昧なものであるから、それがいかなる範囲を意味するか一義的に定めることができないけれども、構成要件に示された数値の意味や大きさ、数値限定がされた趣旨等を参照しつつ、具体的に示された数値との対比によって、「程度」の範囲内にあるかどうか判断することができる場合もあると考えられる。


構成Ｄの「４０ｍｍ」という数字と構成要件④に示された上限３０ｍｍとの差は、１０ｍｍである。この１０ｍｍという数字は、振幅の下限の１０ｍｍ、上限の３０ｍｍ及びその差である２０ｍｍという数字と比較した場合に、等しいか、かなり大きな割合を占めている。また、１０ｍｍという数字は、本件明細書において「何れの人にも好ましい強さの運動が得られる」（特許公報４欄３４行）とされた振幅「２２ｍｍ程度」（特許公報４欄３３行）の２２ｍｍと下限１０ｍｍ、上限３０ｍｍの差である１２ｍｍ、８ｍｍという数字と比較した場合にも、ほぼ等しいかこれを超えるものである。前記１(1)ア、イ(ア)ないし(ウ)のとおり、「程度」という文言には、広い数値範囲を含ませるべきではないから、構成Ｄの「４０ｍｍ」という数字は、「程度」という文言には含まれないと解される。構成Ｄの「７２回」という数字と構成要件④に示された下限１００回との差は、２８回である。この２８回という数字は、下限の１００回、上限の２００回及びその差である１００回という数字と比較した場合に、２８パーセント、１４パーセント、２８パーセントと、１０パーセントを優に超える割合を占めている。また、２８回という数字は、本件明細書において「何れの人にも好ましい強さの運動が得られる」（特許公報４欄３４行）とされた往復速度「１５７回程度」（特許公報４欄３３行）の「１５７回」と下限１００回、上限２００回の差である５７回、４３回という数字と比較した場合にも、４９パーセント、６５パーセントというかなり大きな割合を占めている。前記１(1)ア、イ(ア)ないし(ウ)のとおり、「程度」という文言には、広い数値範囲を含ませるべきではないから、構成Ｄの「７２回」という数字は、「程度」という文言には含まれないと解される。構成Ｄには、「中速で毎分６２回、低速で毎分４４回」という数字もあるが、高速の「７２回」という数字が、構成要件④の「程度」に含まれないと解される以上、「６２回」、「４４回」という数字もこれには含まれないと解される。
原告は、本件発明と被告装置は、脚や腹部が臀を中心に揺動すること、Ｍ（足載台に加わる質量（ｋｇ））×Ｖ（運動速度（ｍｍ／分））＝Ｑで表される運動量がほぼ等しいことなどから、作用効果が同一である旨主張する。しかし、前記１(1)アのとおり、本件発明においては、脚や腹部が臀を中心に揺動することのみならず、そのような揺動が構成要件④に記載された振幅及び往復速度の数値範囲内で足首が往復動することによって生じるということも、作用効果の内容をなすものと考えられるから、原告の前記のような主張によって、本件発明と被告装置の作用効果が同一であるとはいえない。
(3)　以上によれば、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」））を文言上充足しないものと解される。２　争点(3)（構成要件④部分についての均等の成否）について検討する。(1)　均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、ここにいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的な部分をいうと解される。(2)　前記１(1)アのとおり、本件発明の技術的範囲は、構成要件④に示された足載台の振幅及び往復速度の数値限定により相当程度厳格に画されているものと解され、前記１(1)イ(ア)ないし(ウ)のとおり、本件発明の出願経過、公知文献の記載を考慮すると、本件発明においては、少なくとも、構成要件④に示された足載台の振幅及び往復速度の数値限定は、本件発明の進歩性を肯定するための一要素となったものと認められる。
そうすると、本件発明は、構成要件④において足載台の振幅及び往復速度を数値限定したことにより、特有の作用効果を発揮するために昀適な腹部揺動器具を作成するための、従来技術にない解決手段を明らかにしたものと認められる。したがって、少なくとも、構成要件④において示された足載台の振幅及び往復速度の数値限定は、本件発明特有の解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分に当たり、本件発明の本質的部分に当たると解される。
前記１(1)ないし(3)のとおり、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分は、構成要件④（「１０～３０ｍｍ程度の振幅で、毎分１００～２００回程度の速度で左右に往復動するものであり、」））の数値限定に当てはまらず、被告製品は、特許発明の本質的部分において本件発明と異なると解される。したがって、被告製品は、構成要件④を、構成Ｄの「４０ｍｍの振幅で、高速で毎分７２回、中速で毎分６２回、低速で毎分４４回の速度で左右に往復動するものであり」という部分に置換した点において、本件発明と均等であるとはいえない。３　以上によれば、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さない。よって、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官      　小　　　　松　　　　一　　　　雄
裁判官　　　　中　　　　平　　　　　　　　　健
裁判官　　　　田　　　　中　　　　秀　　　　幸
被　告　製　品　目　録
往復運動器具の説明
①　往復運動器具の構成部品
図１に示すように、往復運動器具１は、人体の足首部分を左右に往復動させるための器具本体２と、この器具本体２とは別体として構成され、かつ、人体の臀部を縦軸心回りに回転自在に支持する円盤状のウェスト回転盤３と、を備えている。


平成１５年（行ケ）第４４３号　審決取消請求事件
平成１６年９月６日判決言渡，平成１６年７月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社丸十
訴訟代理人弁理士　　宇佐見　忠男
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　平塚義三，三浦悟，大野克人，大橋信彦，立川功，井出英
一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－１３２７０号事件について平成１５年８月１４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：株式会社丸十（原告）
発明の名称：「焼成用ラックおよび焼成方法」
出願番号：特願平１０－２７１８９９号
出願日：平成１０年９月２５日
(2)　本件手続
手続補正：平成１１年８月３１日（乙４）
拒絶査定日：平成１３年６月１５日
審判請求日：平成１３年７月２７日（不服２００１－１３２７０号）手続補正：平成１３年７月２７日（甲２。以下「本件補正」という。）
審決日：平成１５年８月１４日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」（本件補正は却下された。）
審決謄本送達日：平成１５年９月８日（原告に対し）
２　本願発明に関する特許請求の範囲の記載
(1)　本件補正前の特許請求の範囲の記載（乙４記載のもの。請求項１のみ記載し，その余の請求項は省略。請求項１に係る発明を「本願発明１」という。）【請求項１】複数本の棒状のスペーサーと，該複数本のスペーサー間に複数本の棒を差渡し支持固定することによって形成されている通風棚とからなる焼成治具であって，該スペーサーには該焼成治具が多段に積上げられた時，相互ずれを阻止する手段が設けられていることを特徴とする焼成用ラック(2)　本件補正後の特許請求の範囲の記載（甲２記載のもの。請求項１のみ記載し，その余の請求項は省略。請求項１に係る発明を「本願補正発明１」という。）【請求項１】複数本の棒状のスペーサーと，該スペーサー間に所定間隔をおいて複数本の棒が差渡され支持された通風棚とを具備する焼成用ラックであって，該通風棚には被焼成物を並べたセッター（判決注：「セッター」は原文のまま。以下，本文の場合を含めて，「セッター」というときは本願補正発明１にいうセッターである。）が載置され，該スペーサーには該ラックが多段に積上げられた時，相互ずれを阻止する手段が設けられていることを特徴とする焼成用ラック
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，まず，本件補正の適否について検討した。(a)　審決は，実願平１－４１６４３号（実開平２－１３４４９９号）のマイクロフィルム（本訴甲３。以下「引用例１」といい，これに記載された発明を「引用発明１」という。）について，「ほぼ角柱状の両側壁部材を複数の間隔をおかれた連結部材によって連結し，棚を形成し，連結部材上に薄い断熱板を介して処理される製品を載置するようにした，トンネル炉のセッタ」（判決注：「セッタ」は原文のまま。以下，本文又は引用箇所で用いるとを問わず，「セッタ」というときは引用発明１にいうセッタである。）の発明が記載されていると認定し，さらに，特開昭５８－１１５２９２号公報（本訴甲４。以下「引用例２」といい，これに記載された発明を「引用発明２」という。）及び実公平６－２５８３４号公報（本訴甲５。以下「引用例３」といい，これに記載された発明を「引用発明３」という。）の記載内容を引用した。
(b)　審決は，本願補正発明１と引用発明１とを対比し，一致点として，次のとおり認定した。
「引用発明１の『トンネル炉のセッタ』は，トンネル炉内の製品の加熱，言い換えると，製品の焼成に用いられるものであり，また，製品を載置してトンネル炉内を移送するために使用するに適した台板であるから，引用発明１の『トンネル炉のセッタ』は本願補正発明１の『焼成用ラック』に相当し，また，引用発明１の『ほぼ角柱状の両側壁部材』，『連結部材』，『棚』及び『製品』は，それぞれ，本願補正発明１の『棒状のスペーサー』，『棒』，『通風棚』及び『被焼成物』に相当し，また，引用発明１の『断熱板』は連結部材と製品の間に介在させるものであるから，引用発明１の『断熱板』は，本願補正発明１の『セッター』に相当する。そうすれば，両者は，複数本の棒状のスペーサーと，該スペーサー間に所定間隔をおいて複数本の棒が差渡され支持された通風棚とを具備する焼成用ラックであって，該通風棚には被焼成物を並べたセッターが載置されている焼成用ラックである点で一致する。」
(c)　審決は，本願補正発明１と引用発明１との相違点として，次のとおり認定した。
「本願補正発明１は，スペーサーにはラックが多段に積上げられた時，相互ずれを阻止する手段が設けられているのに対し，引用発明１はそのような手段が設けられていない点で相違する。」
(d)　審決は，上記相違点について，次のとおり判断した。「引用例２，３には，焼成用治具を多段積重する場合，それらが互いに位置ずれを起こさないように位置ずれ阻止手段を設けることが記載されているから，引用発明１に引用発明２，３を適用し，焼成ラックにおいて，スペーサーにラックが多段に積上げられた時相互ずれを阻止する手段を設けるようなことは，当業者が容易に想到し得ることである。


そして，本願補正発明１が奏する作用効果も引用発明１ないし３から予想し得る作用効果であり格別顕著な作用効果であるとすることができない。したがって，本願補正発明１は，引用発明１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。」(e)　以上をふまえて，審決は，本件補正は却下されるべきものであると結論付けた。
(2)　審決は，本願発明１について，次のとおり説示した。「本願発明１は，本願補正発明１から，『通風棚』の限定事項である『所定間隔をおいて』棒が支持されるとの構成を省き，さらに，『焼成ラック』の限定事項である『該通風棚には被焼成物を並べたセッターが載置され』との構成を省いたものである。
そうすると，本願発明１の構成要件を全て含み，さらに他の構成要件を付加したものに相当する本願補正発明１が，前記のとおり，引用発明１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明１も，同様な理由により，引用発明１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
よって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
本件補正を却下されるべきものとした審決は誤っている。１　取消事由１(本願補正発明１と引用発明１との相違点の看過)審決は，本願補正発明１の「被焼成物」と引用発明１の「製品」との相違点を看過している。
引用発明１にあっては，第２図を参照すると，一つのセッタに対して「一つの大型の製品」が載置されるのであり，本願補正発明１のように「複数個の小型被焼成物」をセッターに並べておいてからラックに載置することは記載されていない（本願補正後の請求項１には「被焼成物を並べた」と記載され，「複数個の」とは記載されていないが，「複数個の」は「並べた」の文言中に読むことができ，また小型であることは甲２の段落【0002】の記載から明らかである。）。すなわち，小物の被焼成物を順調に大量焼成するのが本願補正発明１の目的であり，そのために小物の被焼成物をラックにセットする場合，セッターに並べておいてラックの横から出し入れすることができるようにする（甲２の段落【0015】）。そして，ラックを積み重ねて焼成炉内に導入する際，ラック相互がずれて崩れないよう，相互ずれを阻止する手段を設け，さらに，複数個の被焼成物が均一にかつ円滑に焼成されるようにラックには通風棚を具備して焼成時の通風を図るのである。引用発明１にあっては，被焼成物として本願補正発明１のような小物を対象としておらず，したがって被焼成物をセッターに並べること及び積み重ねたラック相互ずれの阻止手段は考慮されていない。
２　取消事由２(本願補正発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り)引用例１の第２図の下段のセッタに製品を載置する場合，断熱板４が使用されるが，「断熱板４」は，小物の被焼成物の出し入れを容易に行うためのものではなく，炉の火熱が直接製品５に当たることを防止するのが目的である。一方，本願補正発明１の「セッター」は，通風棚から小型の被焼成物がこぼれ落ちないようにするものである。すなわち，本願補正発明１では，上下方向の通風を確保するためにラック(1)のスペーサー(2,2A)間に所定間隔をおいて複数本の棒を差渡して通風棚(3)とするのであり，このような構成を採用したからこそ，小型の被焼成物Ｗが通風棚(3)の間からこぼれ落ちないように，セッター(8)上に被焼成物Ｗを並べ，セッター(8)を通風棚(3)上に載置するものである。したがって，引用発明１の「断熱板」は，本願補正発明１の「セッター」に相当するとした審決の認定は誤りである。
３　取消事由３(本願補正発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り)審決は，「引用発明１に引用発明２，３を適用し，焼成ラックにおいて，スペーサーにラックが多段に積上げられた時相互ずれを阻止する手段を設けるようなことは，当業者が容易に想到し得ることである。そして，本願補正発明１が奏する作用効果も引用発明１ないし３から予想し得る作用効果であり格別顕著な作用効果であるとすることができない。したがって，本願補正発明１は，引用発明１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したが，誤りである。
引用発明２には，有隙支持台７に相互ずれ防止手段が設けられている構成が開示される。しかし，複数個の小物をセッターに並べておいてラックにセットすることは，引用発明２には全く記載がなく，しかも，第１図，第７図によれば，引用発明２の有隙支持台７の棒状体２は，はり３の棒状体固着部９にその両端を載置されているにすぎず，もし，このような構成の支持台７を複数段積んで焼成炉内に導入すれば，その震動で棒状体２がずれてしまうおそれがある。本願補正発明１では，甲２の図１，図２等にみるように，通気棚(3)の複数本の棒の両端はスペーサー(2,2A)に固着されている。引用発明３にも，相互ずれ防止手段が設けられている匣鉢１１が開示されているが，載置板部１２は棚状でなく板状であり，通風を考慮されておらず，また，小物の被焼成物をセッターに並べて匣鉢１１にセットするという技術的思想もない。本願補正発明１の課題は，小型の被焼成物を大量焼成することを円滑に行うことにあり，そのために，焼成用ラックに通風棚を設けて焼成時の通風を図って複数個の被焼成物を均一かつ円滑に行い，ラックに相互ずれ阻止手段を設けて，複数段積んで炉内に導入した時に相互ずれを阻止し，複数個の被焼成物をラックにセットし易くするためにセッターに並べてラックの横から出し入れできるようにするのであり，上記３要件のすべてがそろってはじめて上記課題が解決できるのである。本願補正発明１において，ラックの相互ずれ阻止手段は，被焼成物が小型な電子部品等であるという特殊性がある。本願補正発明１には，小型の精密性が要求される被焼成物を大量に連続焼成することを容易ならしめるという，このような被焼成物を対象としていない。また，セッターを使用していない引用発明２（対象はタイルや陶磁器）及び引用発明３（対象はタイル）からは予期することができない作用効果が奏される。よって，引用発明２，３に記載されている一般的な凹凸の嵌合によるずれ阻止手段を引用発明１に適用することは何ら差支えないとしても，それらから，本願補正発明１が容易に想到できたとはいえない。したがって，本願補正発明１は，引用例１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明することができたとした審決の判断には誤りがある。
４　追加主張


以上の主張が認められないときは，これまでの主張を維持した上で，次のとおり追加して主張する。
セッターとは，「その上に被焼成物を載せる道具」をいうのであるから，引用発明１にいう「セッタ」は，本願補正発明１にいう「ラック」ではなく，「セッター」に相当する。引用発明１の「断熱板」は，断熱板であり，本願補正発明１の「セッター」ではない。なお，引用発明２の「窯道具」及び引用発明３の「匣鉢」が本願補正発明１の「セッター」に相当する。そして，セッターを載せる道具が「ラック」であるが，引用例１ないし３には「ラック」は記載されていない。
第４　被告の主張の要点
本件補正却下の決定の結論に誤りはない。したがって，本件審判の請求は成り立たないとした審決の結論にも誤りはない。
１　取消事由１(本願補正発明１と引用発明１との相違点の看過)に対して本件補正後の請求項１には，被焼成物が「小型」であるとは何ら記載されておらず，「小型」と限定的に解する理由はない。引用発明１の「製品」が本願補正発明１の「被焼成物」に相当すると判断した点に何ら誤りはない。引用例１には，「製品を載置する」と単に記載されているだけでその製品の個数を特定する記載はなく，第２図も一つの製品だけを図示したものと断定できるようなものではない。引用例１に記載の「セッタ」の場合でも，被焼成物である製品の個数を１個に限定する理由はなく複数個の場合も当然に包含すると解するのが相当である。
なお，仮に，原告が主張するように相違点の看過があったとしても，セッターに複数個の被焼成物を並べて載置することは技術常識であるから，審決の結論に影響を及ぼすものでない。
２　取消事由２(本願補正発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り)に対して引用発明１の「断熱板」については，火熱が直接製品５に当たることを防止することができると記載されているが，「連結部材上に薄い断熱板を介して製品を載置することもできる。」とも記載されているから，製品を載置する機能を兼備するものであることが明らかである。引用例１の第２図では，「断熱板」が製品を載置している。引用発明１の「断熱板」も本願補正発明１の「セッター」と何ら相違するものではない。
３　取消事由３(本願補正発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り)
に対して
引用例２，３には，凹凸の嵌合によるずれ阻止手段が記載されている。また，本願補正発明１の凹凸の嵌合による具体的な相互ずれ阻止手段は，焼成用ラックにとって特有な構造というものではなく，一般に窯道具に限らず物を多段に積載する際に常套手段として採用されている程度のものであるから，仮に，引用例２及３が複数個の小物をセッターに並べておいてラックにセットする焼成用ラックに関するものではなくとも，引用例２及び３に記載されている一般的な凹凸の嵌合によるずれ阻止手段を引用発明１に適用することは何ら差し支えないといえる。原告の主張は，失当である。
４　原告の主張４の追加主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１(本願補正発明１と引用発明１との相違点の看過)について(1)　原告は，審決が，本願補正発明１の「被焼成物」と引用発明１の「製品」との相違点を看過していると主張するので，検討する。
(2)　引用発明１に関する実用新案登録請求の範囲の記載は，「耐熱性材料製のほぼ角柱状の両側壁部材を複数の間隔をおかれた耐熱性材料製の連結部材によって連結し，該連結部材上に処理される製品を載置するようにした，トンネル炉のセッタ。」（甲３）というものである。なお，甲２，３によれば，引用発明１の上記トンネル炉の「セッタ」は，本願補正発明１の焼成用「ラック」に相当するものと認められる（審決の同様の認定に対し，原告は，これを認めるとの認否をした上，両者が相当関係にあることを積極的に主張したが，弁論準備手続終了後に至って，これを否定する趣旨の追加主張をした（前記第３，４）。しかし，追加主張に至った理由につき特段の説明もない上，甲２，３に照らしても，原告の追加主張は，採用し得ない。）。また，甲２，３によれば，引用発明１の上記「製品」は，本願補正発明１の「被焼成物」に相当するものと認められる。
上記記載によれば，引用発明１においては，製品（被焼成物）の大きさ，数については限定されていないというべきである。
念のため，引用発明１に関する明細書の考案の詳細な説明欄の記載をみても，製品（被焼成物）の大きさ，数についての記載はない。ただ，第２図（セッタを２段重ねとしてトンネル炉内に配置した状態を示す端面図）において，端面からみて，各段に製品が載置されている状況が示されているところ，端面図として見えている製品は，各段に１つであるが，１段つまり１つのセッタに何個載置されているかは，同図からは確定し得ない。
(3)　一方，本願補正発明１に関する特許請求の範囲請求項１の記載は，前掲第２，２(2)のとおりであって，これを検討すると，「被焼成物を並べたセッター」との記載から，セッター上に複数個の被焼成物が載置されるのであろうことは推察されないではないものの，被焼成物，セッター，通風棚，ラックについて，それぞれの大きさは，限定されていない。
本願補正発明１に関する明細書の発明の詳細な説明欄をみると，「本発明は例えば積層コンデンサーのような小型のセラミック成形物を焼成する場合に用いられる焼成用ラックおよび該ラックを使用する焼成方法に関するものである。」との記載があり（甲２の段落【0001】），「小型」のセラミックの焼成方法であることに言及されている。また，図１には，１つのセッター上に１２個の被焼成物が並べられているものが示されている。
(4)　以上によれば，引用発明１においては，被焼成物の大きさ及びラック又はセッタに並べる被焼成物の数について，限定されていないというべきであり，本願補正発明１においては，セッター上に複数個の被焼成物が載置されるのであろうことは推察されるものの，被焼成物，セッター，通風棚，ラックについて，それぞれの大きさは，限定されていないというべきである。
そうすると，引用発明１が一つのセッタに対して「一つの大型の製品」が載置されるものであること，本願補正発明１が「複数個の小型被焼成物」をセッターに並べておいてからラックに載置するものであることを前提とする原告の主張は，採用し得ない。むしろ，上記認定に照らせば，引用発明１と本願補正発明１との間に，原告主張の相違点が存在するものとは認められない。


仮に，本願補正発明１が，「小型」で「複数個」の被焼成物がセッターに並べられるものであるとしても，引用発明１に関する上記認定に照らせば，その点が本願補正発明１と引用発明１との相違点となるものではない。また，原告は，前掲のとおり，種々主張するが，本願補正発明１において，被焼成物の大きさは限定されていないのであり，仮に「小型」であるとしても，その大きさが具体的に示されているわけでもなく，また，被焼成物とラックやセッターとの大きさの関係が限定されているわけでもないし，引用発明１との間で，実質的な大きさ，数を比較できるようなものではないのであって，原告の主張は，採用の限りでない。
２　取消事由２(本願補正発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り)について(1)　原告は，引用発明１の「断熱板」が本願補正発明１の「セッター」に相当するとした審決の認定は誤りであると主張するので，検討する。(2)　引用例１（甲３）には「断熱板」に関し，次のとおり記載されている。「複数の連結部材によって両側壁部材を確実に結合して成るから充分な剛性を持つものとすることができ，連結部材相互に間隔を設けることによって必要の場合には製品に直接熱が伝達されるようにすることもできる。連結部材上に薄い断熱板を介して製品を載置することもでき，温度管理の自由度が著しく高くなる。」（３頁７～１３行）
「第２図では本考案によるセッタを２段に重ねてトンネル炉内を推進している状態を示す端面図であり，…下段のセッタには連結部材の上にセラミックまたはステンレス鋼などの薄い断熱板４が製品５との間に介在して，炉の火熱が直接製品５に当ることを防止している。」（４頁１０～１７行）
そして，引用例１の第２図では，２段のうち，下段のセッタに断熱板の上に製品が載置されている図が示されている（前判示のとおり，引用発明１のトンネル炉の「セッタ」は，本願補正発明１における焼成用「ラック」に相当する。）。(3)　本願補正発明１の「セッター」は，ラックの材料と同じような耐火物が材料として使用されるものである（甲２の段落【0007】）。一方，引用発明１の「断熱板」は，引用例１中には，特にその材質について詳細な説明はないが，他の部材が耐熱性材料であり，それと同様に高温の炉内で使用されるものであるから，断熱板も耐火性をもつものであると考えられる。そして，本願補正発明１の「セッター」及び引用発明１の「断熱板」は，いずれも薄い板状のものであることが認められる（甲２，３）。よって，本願補正発明１の「セッター」と引用発明１の「断熱板」は，その形状，材質において，相違する点はない。
次に，その使用態様についてみると，本願補正発明１の「セッター」及び引用発明１の「断熱板」は，いずれも，焼成用ラック（引用発明１のセッタに相当）と被焼成物（引用発明１の製品に相当）との間に置かれるものであり（甲２，３），引用発明１の「断熱板」が下段にのみ使用されるものと限定されていないことから，両者の使用態様においても相違する点はない。
このように，本願補正発明１の「セッター」及び引用発明１の「断熱板」は，形状，材質，使用態様において，同じものであると認められる。そして，熱源の位置については，本願補正発明１においても引用発明１においても，限定されていないところ（甲２，３），熱源がラックの下部にある場合には，いずれの発明においても，「セッター」又は「断熱板」は，被焼成物（製品）に直接熱が当たることを避ける役割を果たすものである。一方で，既に判示したところでもあるが，被焼成物（製品）の大きさと通風棚（棚）の間隔の大きさとの関係についても，両発明ともに限定されているものではないところ（甲２，３），通風棚（棚）の間隔の大きさよりも被焼成物（製品）の大きさが小さい場合には，いずれの発明においても，「セッター」又は「断熱板」は，被焼成物（製品）が焼成用ラック（セッタ）の通風棚（棚）の間から落ちないようにする役割を果たしているものと認められる。
このように，引用発明１の「断熱板」が本願補正発明１の「セッター」に相当するとした審決の認定に誤りがあるとはいえない。
(4)なお，原告は，追加主張として，「セッターとは，その上に被焼成物を載せる道具をいうのであるから，引用発明１にいう『セッタ』は，本願補正発明１にいう『ラック』ではなく，『セッター』に相当するものであり，引用発明１の『断熱板』は，断熱板であり，本願補正発明１の『セッター』ではない。」などと主張する（前記第３，４）。
原告の上記追加主張は，引用発明１の断熱板が本願補正発明１のセッターに相当するとした審決の認定の誤りを理由づける事実として主張されたものと理解される。しかしながら，上記判示のとおり，甲２，３によれば，審決の上記認定は是認することができること，甲２，３及び弁論の全趣旨によれば，原告は，引用発明１のトンネル炉の「セッタ」が本願補正発明１の焼成用「ラック」に相当するとの審決の認定に対し，これを認めるとの認否をし，両者が相当関係にあることを積極的に主張していたのに，弁論準備手続を終了した後になって，特段の理由の説明もなく，上記主張をするに至ったものであることを考えると，原告の上記追加主張は，採用することができない。
(5)　仮に，原告が主張するような相違点があるとしても，原告の主張するような，小型の製品をあらかじめセッターに並べておいて，それをラックの上に置くための道具としてのセッターは，当業者が適宜実施し得る程度の工夫であるにすぎず，引用例を示すまでもなく，極めて容易に採用し得る構成であると認められるのであって，審決のなした容易想到性の判断の結論に影響を及ぼすものとはいえない。
(6)　以上により，原告主張の取消事由２も理由がない。３　取消事由３(本願補正発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り)
について