主　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（押収番号省略）を没収する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年２月４日午後８時５０分ころ，山口県阿武郡ａ町ｂｃ番地所在のＡ鉄道株式会社Ｂ支社Ｃ鉄道部Ｄ線Ｅ駅待合室において，自己の鬱憤や憂さを晴らすため，上記待合室内に設置された傘立てに立てかけられていた傘に火を放てば同駅駅舎にも燃え移ることを認識しながら，所携のライター（押収番号省略）で同傘に点火して放火し，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同社所有に係る一部木・鉄骨造亜鉛メッキ鋼板・スレート葺平家建，一部木造瓦葺平家建の同駅駅舎（床面積合計約２３３．０４５平方メートル）に燃え移らせ，よって，これを全焼させて焼損したものである。
（証拠の標目）～省略
（法令の適用）
被告人の判示行為は，刑法１０９条１項に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとし，押収してあるライター１個（押収番号省略）は，判示非現住建造物放火の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，Ｅ駅の待合室で列車の到着を待っていたところ，高校生からじろじろ見られたこと等から馬鹿にされたと感じ，日頃の生活が不安定だったこともあって，憂さや鬱憤を晴らすため，前記待合室内にあった傘に火を付け，これにより同駅駅舎を焼損させた事案である。
２　証拠（省略）によれば，次の事実が認められる。
被告人は，平成２年３月に高等学校を卒業した後，海上自衛隊に入隊し，次いで陸上自衛隊に入隊したが，平成５年秋ころ，部下に殴られて傷害を負ったこともあって，同自衛隊を除隊した。被告人は，幼少時には，火に対して恐怖感を持っていたが，海上自衛隊在籍当時，火に対する恐怖感が薄れるとともに，火を見ると気持ちがすっきりする感覚を覚えるようになった。また，被告人は，陸上自衛隊を除隊したころから人間不信に陥り，いわゆる対人恐怖症のような精神的に不安定な状態となった。
被告人は，その後，複数の運送会社を転職し，運転免許が失効した平成７年４月以降は，土木作業員，とび職，解体業など日雇いの職を転々としていたが，平成７年ころには，再び精神的に不安定な状態になり，Ｆ病院，次いでＧ病院の青春期内科に合計で１年間余り入院したこともあった。
被告人は，平成１０年２月に実父を亡くしたが，被告人の実母や実姉は，当時居住していた社宅を出て，近隣のマンションで生活するようになった。被告人の実母や実姉は，被告人が不定期に同社宅に戻り，社宅内の家財道具を質入れすることが続いたため，被告人が同社宅中に入れないように扉に措置を講じた。被告人は，同年５月，同社宅に戻り，中に入ろうとしたところ，扉が開かないようになっていたことに憤慨し，発泡スチロール製のトレイに点火し，これを同社宅の扉の開口部から内部に投げ込み，玄関の一部と下駄箱を焼損する放火事件を起こした。この件については，社宅所有者らが被害申告をしなかったが，被告人は，Ｈ病院に入院することになった。
同病院を退院した後，被告人は，名古屋市，神戸市，横浜市，東京都内，川口市などで建設業，発掘調査，ケーブル工などの日雇いの職を転々としていたが，その間にも，日頃の鬱憤や憂さを晴らすため，ゴミ捨て場のゴミ，民家の窓のすだれ，電柱に貼ってあるポスターやホテルの絨毯に火を点け，これによって気持ちを落ち着かせることがあった。
被告人は，平成１３年１０月には福岡県内に戻り，平成１４年になってからは，日雇いの職もほとんどせずに野宿して浮浪者のような生活を送っていた。被告人は，北九州市や下関市では適当な職を見付けることができず，平成１４年２月２日には所持金が１０００円程度になってしまったため，職を求めて山陰方面に向かおうと考え，同日朝，徒歩でｄを出発し，下関市までたどり着いた。被告人は，Ｉ駅からＤ線の列車に乗り，途中，ｅ町役場，ｆ町役場で行路困窮者扶助費の支給を受けながら，同日夜，ｇ町に到着したが，ｇ町役場で行路困窮者扶助費の支給を渋られたため，自ら１１９番通報して救急車を呼び，長門市所在のＪ病院に入院した。
診察の結果，特に異常も認められなかったため，被告人は，同月４日午後２時３０分ころ，Ｊ病院を退院し，再びｈ市役所，ｉ市役所，ｊ町役場で行路困窮者扶助費の支給を受けながら，同日午後７時２８分ころ，Ｄ線の列車でＥ駅に到着した。被告人は，ａ町役場に赴いて行路困窮者扶助費の支給を受けた後，同日中にｋ町まで行こうと思い，午後８時前ころ，Ｅ駅に戻り，同駅の待合室内で列車の到着を待っていた。
同日午後８時３１分ころ，Ｅ駅に山陰方面から下関方面に向かう列車が到着したが，被告人は，同列車から降車した男子高校生と目線が合い，女子高校生が待合室の出入口扉を閉めずに立ち去ったため，これらの者から浮浪者と馬鹿にされたと感じた。そして，高校生らから馬鹿にされたことや生活が安定しないことに対する鬱憤，憂さを晴らすため，放火することを思い立ち，Ｅ駅の待合室内売店の脇に設置してあった傘立てに立てかけてあった傘を発見して，これに火を点けて燃やせば，Ｅ駅駅舎に火が燃え移ることを認識しながら，前記の傘に放火することを決意した。
被告人は，ライターで傘に点火した後，傘が燃えるのをその場でしばらく眺め，いったん駅舎の外に出たが，駅舎の様子を振り返ったところ，待合室内に火柱が上がり，煙が駅舎の外側にも上がっていた。これを見た被告人は，駅舎が全焼するかもしれないと考え，やり過ぎたと感じ，また，後日被告人の犯行であることが発覚した際の有利な事情とするため，自ら１１９番通報した。被告人は，消防からの通報を受けて現場に到着した警察官に対し，当初，放火したのは被告人ではない旨否認していたが，警察官から任意同行を求められてこれに応じ，事情聴取を受けて，自らの犯行であることを認めるに至った。


主　　　　　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成１４年６月２５日付けで原告に対してした防管艦第５５３９号行政文書開示決定通知書による行政文書一部不開示決定を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、原告が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき被告の保有する行政文書の開示を請求したところ、被告が当該文書の一部を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定を行ったため、原告の知る権利を侵害したなどと主張して、被告に対し、一部不開示とする決定の取消しを求める事案である。
二　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１　開示請求
原告は、被告に対し、平成１４年４月２４日、情報公開法４条１項に基づき、請求する行政文書の名称等を、「平成１４年２月２５日防運第１５０１号で開示決定された『テロ対策特措法に基づく自衛隊部隊の活動実績について（１４・１・１６）』に記載された米英艦艇に対する給油約２万５千ＫＬの油の購入費用に係る支払決議書及び当該支払いに係る請求書兼領収書」とする開示請求をした（以下、この請求を「本件開示請求」という。）。
２　一部不開示決定
被告は、平成１４年６月２５日、情報公開法９条１項に基づき、本件開示請求に係る行政文書（以下「本件行政文書」という。）は、３通の各支払決議書（甲第５号証の１、３及び５がその写しである。以下「本件各支払決議書」という。）並びに３通の各請求兼領収書（甲第５号証の２、４及び６がその写しである。以下「本件各請求兼領収書」という。）であるとして、これらの文書中の「発議者の印影」、「振込銀行名等」及び「受取人住所等」部分を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定をし、原告に対し、同日、防管艦第５５３９号行政文書開示決定通知書をもって通知した（以下、この決定のうち一部不開示とする部分を「本件一部不開示決定」という。）。
三　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
１　争点１
本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分が情報公開法５条１号本文に該当するか。また、仮に、同号本文に該当するとすれば、更に同号ただし書イ又はハに該当するか。
(一)　被告の主張
(1)　本件各支払決議書に記録された「発議者の印影」を含む情報は、発議者の個人に関する情報であって、かつ、印影により同人を識別することができるものであるから、情報公開法５条１号本文に該当することは明らかである。(2)ア　情報公開法５条１号ただし書イないしハは、同号本文によって不開示とされる情報から例外的に除外されるものを定めたものであり、開示請求者がその適用を求めるべき規定である。したがって、このただし書イないしハ該当性については、原告がこれに該当する事実を主張立証する義務を負う。同号ただし書イにいう「慣行として公にされ」ているとは、慣習として、当該情報が現に公衆が知り得る状態に置かれていることをいうものと解されるところ、本件各支払決議書の「発議者」の氏名を公衆に対して公表する慣行、慣習はない。また、被告が調査したところ、上記発議者の氏名について、公刊されている職員録等に掲載されているとの事実は存在しない。したがって、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分は、同号ただし書イに該当しない。イ情報公開法５条１号ただし書ハは、「当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは、当該情報のうち、当該公務員等の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」を不開示情報から除外して、当該公務員の個人に関する情報としては不開示とはしないとする一方で、「公務員の個人名」は、これとは別に、非公務員の場合と区別することなく、同号ただし書イにより開示の是非を判断することとして規定している。したがって、「当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」に「公務員の個人名」が含まれないことは明らかである。そうすると、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分が同号ただし書ハに該当しないことは明らかである。
(二)　原告の主張
(1)　そもそも情報公開法５条の趣旨は、個人のプライバシー保護のための規定であるところ、公金の支払決裁書に公務員の氏名や民間人の個人名が記載されていても、その開示は、一般的にはその個人のプライバシーを侵害することにはならない。情報公開法は、政府の有する諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにすることを目的とするものであり（情報公開法１条参照）、このような説明責任を全うするためには、公務員の職務に関する氏名を公表することが不可欠であって、説明責任は組織としての行政機関だけではなく、個々の職員も果たすべきものである。逆に、職務遂行に関する公務員の氏名が公表されたからといって、当該公務員個人の私生活に不利益を及ぼすおそれはない。
したがって、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分は、公務の遂行に係る公務員個人の氏名であるから、情報公開法５条１号本文所定の「個人に関する情報」にも、「特定の個人を識別することができるもの」にも該当しない。
(2)ア　仮に、情報公開法５条１号本文に該当するとしても、同号ただし書イの趣旨は、「慣行として公にされ」ている情報、例えば叙勲者名簿、中央省庁の課長職以上の者の職及び氏名等は、一般に公表されている情報であり、これを開示することによって、場合により個人のプライバシーを害するおそれがあるとしても、受忍すべき範囲にとどまると考えられるので、これを例外情報としたと説明されている。そうすると、同号ただし書イ該当性の判断に当たっても、プライバシー侵害のおそれ、その程度が考慮されるが、開示の必要性が高く、プライバシー侵害のおそれがないか又は極めて少ない場合には、「慣行として公にされ」ている情報に当たらないときであっても、「公にすることが予定されている情報」に該当すると解すべきである。


本件各支払決議書の「発議者の印影」に係る発議者の氏名が現在公刊されている職員録等に掲載されていないことは認めるが、発議者の氏名が、開示の必要性が高く、これを開示してもプライバシー侵害の危険がないことは、前記(1)のとおりである。したがって、当該情報は、同号ただし書イに該当する。イ　情報公開法５条１号ただし書ハは、「当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは、当該情報のうち、当該公務員等の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」を不開示情報から除外しているところ、「当該公務員等の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」には、「公務員の個人名」も含むと解すべきである。したがって、本件各支払決議書の「発議者の印影」に係る発議者の氏名も、同号ただし書ハに該当する。
２争点２（争点３、５及び６の前提として）
情報公開法５条４号は、行政庁に裁量権を付与したものか。仮に、そうであるとすると、同号は、憲法１条及び２１条１項に反し、違憲であるか。
(一)　被告の主張
(1)情報公開法５条４号の文理解釈及び立法趣旨からすると、同号該当性の判断については、行政庁に比較的広範な裁量権が付与されていると解すべきである。したがって、これに対する司法審査は、処分の存在を前提として、当該処分に社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の逸脱ないし濫用があると認められる点があるか否かを判断するという審査方法によるべきである。そして、処分の取消訴訟においては、同号の該当性を否定する原告が、上記のような裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うものと解すべきである。
(2)ア知る権利という概念については、憲法上明文の規定はなく、それ自体抽象的な権利にすぎず、このことから行政機関に対する具体的な情報公開請求権を導き出すことはできない。公的情報に対する国民の公開請求権は、あくまでも実定法上の根拠が必要と解すべきである。国民に対して情報公開請求権を付与するか否か、いかなる限度でどのような要件の下に付与するかなどは、いずれも立法政策の問題であり、具体的情報公開請求権の内容、範囲等は、情報公開法の定めるところによるしかない。
情報公開請求権の創設に際しては、立法裁量が認められることは当然であって、情報公開法の違憲審査に当たり原告の主張するような違憲審査基準が妥当することはあり得ず、原告の主張は失当である。
イ　情報公開法５条４号に係る文書については、その性質上、開示・不開示の判断に犯罪等に関する将来予測としての専門的・技術的判断を要することなどの特殊性が認められる。そのため、司法審査の場においては、裁判所が同号に規定する情報に該当するかについての行政機関の長の第一次判断を尊重し、その判断が合理性を持つ判断として許容される限度のものであるか否かについて審査・判断するのが適当であることから、同号は、「公にすることにより、犯罪の予防、・・（中略）・・公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という文言により定められたのである。
したがって、情報の開示・不開示の判断について行政庁に比較的広範な裁量権を付与するという立法政策が採られたことは明らかであり、このことは合理性を有するといえる。
ウ　以上のとおりであり、情報公開法５条４号が違憲無効であるという原告の主張は、失当である。
(二)　原告の主張
(1)憲法２１条は、国民の知る権利を保障するものであって、行政機関に対する情報公開請求権を認めるものである。行政庁の裁量権といえども無制約ではあり得ず、憲法前文、１条の規定する国民主権原理及び憲法２１条１項の規定する国民の知る権利並びに情報公開法１条の規定する目的は、最も重視すべき諸要素というべきである。特に、本件一部不開示決定のように憲法２１条が保障する国民の知る権利を制約する行政処分は、民主制の過程に瑕疵を生じさせ、立憲民主主義を逸脱する危険があるものであるから、このような行政処分には違憲の推定が及ぶと解される。そして、当該裁量権の行使に関する司法審査は、厳格にされなければならず、処分の必要性を基礎付ける具体的危険の存在が客観的に明白であることの事実につき、被告が主張立証責任を負うと解すべきである。(2)　仮に、情報公開法５条４号が被告の主張するとおりに解釈される条文であるとするならば、同号は、憲法１条の規定する国民主権原理及び国民の知る権利を保障した憲法２１条１項に反し、違憲である。
３　争点３
本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分が情報公開法５条４号に該当するか。
(一)　被告の主張
(1)本件各支払決議書は、「平成１３年９月１１日のアメリカ合衆国において発生したテロリストによる攻撃等に対応して行われる国際連合憲章の目的達成のための諸外国の活動に対して我が国が実施する措置及び関連する国際連合決議等に基づく人道的措置に関する特別措置法」（以下「テロ特措法」という。）に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入に関する支払決議書であり、そこに記録された各情報すなわち発議及び各決裁者の決裁に関する各情報には、当該油の購入先である者の住所及び氏名が含まれている。
テロ特措法に基づく活動は、協力支援活動（テロ特措法３条１項１号）、捜索救助活動（同項２号）及び被災民救援活動（同項３号）であるが、これらの活動は、我が国が国際社会の一員として果たすべき重要な任務であって、現在も行われている。しかし、米軍等への協力支援については、国内外に様々な意見を有する者があるところ、これに反対の意見を有する者が、当該協力支援活動を行う自衛隊と通常の商行為として契約を締結している者を標的とした種々の妨害活動を行う可能性は少なくない。
そこで、被告は、本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分については、当該情報を公にすることにより、人の生命、身体、財産への不法な侵害等を誘発し、又は犯罪の実行を容易にするおそれがあるとして、情報公開法５条４号該当性を認めたのである。
したがって、被告は、適法に裁量権を行使したものであって、何らの裁量権の逸脱ないし濫用もない。
(2)情報公開法５条４号の該当性については、前記２(一)(1)のとおり、これを否定する原告が、被告に裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うものと解すべきである。ところが、原告は、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して同号の適否を判断すべきなのに、被告がそれを怠ったなどと主張するだけであって、被告の判断について裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を何ら主張立証していない。よって、原告の主張は失当である。
(二)　原告の主張


(1)情報公開法５条４号に該当するというためには、前記２(二)(1)のとおり、処分の必要性を基礎付ける事実である犯罪等が発生する具体的危険の存在が客観的に明白である事実を、被告が主張立証することを要すると解すべきである。ところが、被告は、米軍等に対する協力支援活動に反対の意見を有する者が、当該協力支援活動を行う自衛隊と通常の商行為として契約を締結している者を標的とした種々の妨害活動を行う可能性が少なくないという単なる抽象的可能性を主張するにすぎない。また、被告は、米軍等に対する協力支援活動に反対の意見を有する者が存在することを理由に、これらの者が当該協力支援活動を行う自衛隊と通常の商行為として契約を締結している者を標的とした種々の妨害活動を行う可能性があると主張するが、この理由から上記可能性を導き出すことには合理的関連性がない。
加えて、本件開示請求に係る本件行政文書で問題となっている油は、特に米英軍に対する協力支援活動を目的として購入されたものではなく、自衛隊部隊の船舶運用等の一般目的で購入されたものにすぎず、その購入した油合計６万５１７８．９０９キロリットルの中から合計２万５０００キロリットルを米英軍への協力支援活動に融通したにすぎないものである。したがって、本件の油を自衛隊に納入した業者自体は、米英軍への協力支援とは無関係であり、この点で自衛隊に他の諸物資を納入する業者と異なるところはない。したがって、本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分を公にしたからといって、米英軍への協力支援活動を行う自衛隊と通常の商行為として契約を締結している者を標的とした種々の妨害活動を過去に組織的に行ってきた者たちが、当該業者に対して犯罪行為等を行う危険性があるとはいえない。
以上のとおりであり、被告の主張は、失当である。
(2)原告は、米軍等への協力支援活動を含むテロ特措法に基づく種々の活動が、我が国が国際社会の一員として果たすべき重要な任務であり、現在も行われていること及び米軍等に対する協力支援活動に反対の意見を有する者の存在自体は、認める。
しかし、国民主権を統治の基本原理とする憲法下において、国民に多種多様な意見があることは、むしろ当然のことである。憲法は、このような多様な国民の意見について民主政の過程を通じて解決を図ろうとするものであり、情報公開法もこのような憲法の理念に則って定められたものである。したがって、多様な意見が存在することは、関連する情報の開示の必要性を基礎付ける事由になりこそすれ、何ら不開示事由には当たらないというべきである。本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分につき、情報公開法５条４号該当性を判断する際には、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して判断しなければならない。ところが、被告は、これを無視し、単なる抽象的な危険の可能性をもって、同号該当性を肯定して不開示としたのである。したがって、被告の裁量権の行使には逸脱ないし濫用の違法があることは明らかである。
４　争点４
本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分が、情報公開法５条２号イに該当するか。
(一)　被告の主張
(1)　情報公開法５条２号イは、法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報には、営業秘密等、開示すると当該法人等の権利利益を害するおそれのあるものがあるが、原則として法人等が有する正当な権利利益は、開示することにより害されるべきではないという考え方に基づき規定されたものであって、「権利、競争上の地位その他正当な理由を害するおそれ」の有無は、当該法人等と行政との関係、その活動に対する憲法上の特別の考慮の必要性等、それぞれの法人等及び情報の性格に応じて的確に判断されるべきであると解される。
一般に、法人等の振込先金融機関名、預金種目、口座番号等は、いわゆる内部管理情報として秘密にしておくことが是認され、これらの内部管理情報につき、当該法人等は、開示の可否及びその範囲を自ら決定することのできる権利ないしそれを自己の意思によらないでみだりに他に開示、公表されない利益を有しているというべきである。また、上記のような金融情報は、第三者に知られることによって、悪用され、当該法人等の金融上の営業秘密が流出してしまうおそれが多分にあるというべきであり、この点からいっても、十分に保護されるべきものである。
したがって、前記のような事項を含む情報は、同号イの「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当するというべきである。
(2)　本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分には、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の振込銀行名、預金種目及び口座番号の記載が含まれている。そして、当該法人等が飲食業者等である場合とは異なり、振込銀行名、預金種目及び口座番号を第三者に知られることを容認しているとみるべき事情もないので、上記(1)に述べたことがそのまま妥当する。したがって、これらの各部分は、情報公開法５条２号本文所定の法人等に関する情報であり、かつ、同号イにいう「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当するというべきである。
(二)　原告の主張
(1)　一般に、法人等の振込先金融機関名、預金種目及び口座番号等は、何ら営業上の秘密やノウハウには当たらないから、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分が情報公開法５条２号イに該当する旨の被告の主張は失当である。
(2)情報公開法３条は、何人も行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる旨規定し、原則として行政文書を開示することを定めている。他方、法人等又は個人の事業に関する情報の中には、内部管理情報等保護に値する情報も存在する。そこで、情報公開法は、行政文書の開示の必要性と法人等又は個人の事業に関する内部管理情報等の保護との調和を図るため、情報公開法５条２号ロに、公にしないでほしいという法人等の申出が常識的にも理解することができる場合に限る旨の要件を付加して不開示情報を定めている。したがって、被告が、当該法人等の公表されない利益の存在を理由として、行政文書を不開示とするためには、同号ロを処分理由とし、かつ、訴訟上、当該事実を主張立証する必要がある。しかし、被告は、本件一部不開示決定において、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分の不開示事由として、同号ロ該当性を処分理由に付記しておらず、かつ、この点に関する主張立証もない。(3)　以上のとおりであるから、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分を不開示としたことは、違法である。
５　争点５


被告が、訴訟上、本件一部不開示決定に付記していなかった不開示理由を追加して主張することが許されるか。仮に、許されるとすると、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分が、情報公開法５条４号に該当するか。
(一)　被告の主張
(1)　行政手続法８条１項の趣旨は、許認可の申請に対して行政庁が拒否処分をする場合に、行政庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、申請者に争訟（不服申立て、訴訟）の提起の便宜を図るため、拒否処分と同時に処分理由を申請者に示すことを行政庁に義務付けることにある。そして、情報公開法９条２項も、不開示決定をする場合には、「その旨を書面により通知しなければならない」と規定しており、この通知を行う際には、行政手続法８条に基づく理由の提示及び行政不服審査法５７条に基づく教示を行うことが必要である。したがって、情報公開法に基づく不開示決定においては、行政庁の不開示決定の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、申請者に争訟の提起の便宜を図る程度に理由が付記されていれば、行政手続法８条１項の要請する理由付記としては必要かつ十分であるから、不開示決定の取消訴訟において、付記理由以外の理由の追加的主張は許されないわけではない。以上のとおりであるから、本件一部不開示決定において、その通知書に付記されていなかった理由を訴訟において新たに追加して主張することは許されるというべきである。
(2)　本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分は、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の振込銀行名、預金種目及び口座番号が含まれている。したがって、これらが開示されると、当該口座番号等から当該法人等の名称が明らかになるおそれが大きい。
そうすると、前記３(一)のとおりであるから、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分については、当該情報を公にすることにより、人の生命、身体、財産への不法な侵害等を誘発し、又は犯罪の実行を容易にするおそれがあるといえる。したがって、情報公開法５条４号該当性を肯定することができるので、同号に基づいても不開示とされるべきものである。(3)情報公開法５条４号該当性については、前記２(一)のとおり、これを否定する原告が、被告に裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うと解すべきである。ところが、原告は、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して同号の適否を判断すべきところ、被告がこれを怠ったなどと主張するだけであって、被告の判断について裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を何ら主張立証していない。よって、原告の主張は失当である。
(二)　原告の主張
(1)　行政手続法８条１項の趣旨が被告の主張するとおりの内容であることは認める。
しかし、このような目的を達成するためには、理由付記は、処分時にされる必要があり、処分後の理由付記は、同条に違反し、違法である。処分時に全く理由が付記されていない場合はもちろんであるが、本件のように国民の知る権利という優越的な権利が問題となる場面においては、処分時に理由は付記されていたが、訴訟において新たに別個の理由が追加して主張されるという場合も、同条に違反し、違法であるというべきである。
本件一部不開示決定においては、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分の不開示理由として情報公開法５条４号に該当するという理由は付記されていなかったのであるから、これを追加して主張することは許されない。
(2)　仮に、処分理由の追加的主張が許されるとしても、前記２(二)のとおりであるところ、被告は、情報公開法５条４号にいう「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがある」ことに関し具体的危険の存在が客観的に明白であることを主張立証していない。
したがって、被告の主張は失当である。
６争点６
本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分が、情報公開法５条４号に該当するか。
(一)　被告の主張
(1)　本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分には、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の住所及び名称の記載が含まれている。被告は、本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分につき、当該情報を公にすることにより、人の生命、身体、財産への不法な侵害等を誘発し、又は犯罪の実行を容易にするおそれがあるとして、前記３(一)の主張と同様に、情報公開法５条４号の該当性を認めたのである。
したがって、被告には裁量権の逸脱ないし濫用はない。(2)情報公開法５条４号該当性については、前記２(一)のとおり、これを否定する原告が、被告の裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うと解すべきである。ところが、原告は、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して同号の適否を判断すべきところ、被告がこれを怠ったなどと主張するだけで、被告の判断について裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を何ら主張立証していない。よって、原告の主張は失当である。
(二)　原告の主張
(1)　原告は、本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分に、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の住所及び名称の記載が含まれているか否かについては、知らない。
しかし、仮に、被告の主張するとおりの記載が含まれているとしても、前記２(二)の主張のとおりであって、本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分が情報公開法５条４号に該当する旨の判断は、憲法前文、１条及び２１条１項に違反するものであり、裁量権を逸脱ないし濫用した違法がある。よって、被告の主張は失当である。
(2)　そのほか争点３(二)(1)の主張のとおりである。
第三　争点に対する当裁判所の判断


一　争点１（本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分の情報公開法５条１号本文該当性及び同号ただし書イ又はハ該当性）について１(一)　情報公開法５条１号本文は、「個人（・・省略・・）に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの」を不開示情報と定めている。ところで、個人に関する情報を保護する規定のあり方としては、個人のプライバシー等の権利利益を害するおそれのあるものに限って不開示事由とする方式（プライバシー保護型）もあり得るが、情報公開法は、プライバシーの概念が法的にも社会通念上も必ずしも確立したものではないことから、個人の権利利益の十分な保護を図るために、特定の個人を識別することができる情報は、同号ただし書イないしハの例外的開示事由に該当しない限り、不開示とするという立法政策を採用し、上記のとおりの文言として規定したものと解される。したがって、同号本文該当性を判断するに際しては、プライバシーの侵害の有無を考慮することなく、特定の個人を識別することができるか否かという観点から判断すれば足りるものというべきである。
(二)　そこで、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分について検討するに、本件各支払決議書に記録された「発議者の印影」は、発議者の個人に関する情報であって、かつ、印影により同人を識別することができるものである。したがって、同部分が情報公開法５条１号本文所定の不開示情報に該当することは明らかである。
これに対し、原告は、公金の支払決裁書記載の公務員の氏名を開示しても、一般的には個人のプライバシーを侵害することにはならない上、個々の職員も国民への説明義務を果たすべきであるから、「発議者の印影」部分は同号本文に該当しない旨主張するが、誤った前提のもと、独自の議論をいうものであって、採用することができない。
２(一)　処分の取消訴訟において、開示請求に対する不開示決定が適法であることを主張する者は、情報公開法５条１号ないし６号の定める不開示情報が記録されていることを主張しなければならない。そして、このような不開示情報が開示請求に係る行政文書に記録されている場合には、行政機関の長は当該行政文書を開示してはならない義務を負うが、さらに同条１号ただし書イないしハにも該当する情報は、その例外として不開示情報から除外され、開示禁止の効果を発生させないものとなると解される。このように、同号ただし書イないしハは、同号本文によって不開示とされる情報から例外的に除外されるものを定めたものであるから、開示請求者がその適用を求めるべき規定である。したがって、同号ただし書イないしハ該当性については、開示を求める原告がこれに該当する事実を主張立証する責任を負うと解される。
(二)　そこで、まず、原告は、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分が情報公開法５条１号ただし書イに該当する旨主張するので検討する。同号ただし書イは、①法令の規定により公にされている情報、例えば、登記簿に登記されている法人の役員に関する情報や不動産の権利関係に関する情報等や、②慣行として公にされている情報、例えば、叙勲者名簿、中央省庁の課長補佐担当職以上の者の職及び氏名等に関する情報等は、プライバシー侵害のおそれがあるとしても受忍すべき範囲にとどまるとして、例外的開示情報として規定したものと解される。
このように同号ただし書イにいう「慣行として公にされ」ているとは、慣習として、当該情報が現に公衆が知り得る状態に置かれていることをいうものと解されるところ、本件各支払決議書の「発議者」の氏名が公刊されている職員録等に掲載されていないことは当事者間に争いのない事実であり、また、他に、公衆に対してこれを公表する慣行、慣習があると認めるに足りる証拠はない。したがって、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分が同号ただし書イ所定の例外的開示情報に該当するということはできない。(三)　次に、原告は、前記「発議者の印影」部分が情報公開法５条１号ただし書ハに該当する旨主張するので検討する。
同号ただし書イ及びハを読み合わせれば、同号ただし書ハは、公務員の職名と職務遂行の内容につき、政府の諸活動を説明する責務が全うされるようにする観点から、「当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは、当該情報のうち、当該公務員等の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」を不開示情報から除外して、当該公務員の個人に関する情報としては不開示とはしないとする一方で、当該公務員の氏名は、これとは別に、非公務員の場合と区別することなく、同号ただし書イにより開示の是非を判断することとして規定していると解される。したがって、「当該公務員等の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」に「公務員の個人名」が含まれないことは明らかである。
そうすると、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分が同号ただし書ハに該当するということはできない。
３　以上によれば、本件各支払決議書のうちの「発議者の印影」部分は、情報公開法５条１号本文の不開示情報に該当し、その例外を定める同号ただし書イ又はハには該当しないというべきであり、争点１に関する原告の主張は、いずれも理由がない。
二争点２（情報公開法５条４号における行政庁の裁量と同号の合憲性）について１　争点３、５及び６の前提として判断する。


(一)情報公開法５条４号は、「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報として規定している。この規定は、公共の安全と秩序を維持することは、国民全体の基本的利益を擁護するために政府に課された重要な責務であり、これらの利益は十分に保護する必要があることから設けられた規定と解される。そして、同号のこのような立法趣旨及び「・・・支障を及ぼすおそれがある情報」という規定の仕方ではなく、「・・・と行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という規定の仕方をしていることからすると、このような情報の開示・不開示の判断には、その性質上、犯罪等に関する将来予測等についての専門的・技術的な情報と経験に基づく判断を要し、公共の安全と秩序の維持という国民全体の基本的利益を守るための高度の政策的判断を伴うことなどの特殊性があることから、同号は、行政庁に比較的広範な裁量権を付与したものと解される。そうすると、同号該当性の司法審査の場面においては、裁判所は、同号に該当する情報が記録されているかどうかについての行政機関の長の第一次的な判断が合理性を持つものとして許容される限度のものであるかどうか、すなわち、当該処分に社会通念上著しく妥当性を欠くなどの裁量権の逸脱ないし濫用があると認められる点があるかを判断するという審査方法によるべきであると解される。そして、処分の取消訴訟においては、同号の該当性を否定する原告が、上記のような裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける具体的事実を主張立証する責任を負うというべきである。(二)　この点に関する原告の主張は、知る権利のみを強調した上、情報公開法５条４号の立法趣旨及び文理解釈を離れた独自の見解をいうものであって、採用することができない。
２(一)　原告は、情報公開法５条４号が上記のような規定であるならば、憲法１条の規定する国民主権原理及び知る権利を保障した憲法２１条１項に反し、違憲である旨主張する。
(二)　しかし、知る権利という概念については、憲法上明文の規定はなく、それ自体抽象的な権利であって、憲法１条又は２１条１項から行政機関に対する具体的な情報公開請求権を導き出すことはできないといわざるを得ない。したがって、公的情報に対する国民の具体的な公開請求権を認めるには、あくまでも実定法上の根拠が必要と解すべきである。そして、国民に対して情報公開請求権を付与するか否か、また、いかなる限度でどのような要件の下に付与するかなどは、いずれも立法政策の問題であり、具体的情報公開請求権の内容、範囲等は、実定法すなわち情報公開法の定めるところによるほかない。
ところで、情報公開法５条４号所定の「公にすることにより、犯罪の予防、鎮圧又は捜査、公訴の維持、刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがある」情報か否かの判断は、前示のとおり、その性質上、専門的・技術的情報や経験に基づく判断及び政策的判断を要することなどの特殊性が認められるため、司法審査の場においては、裁判所が同号に規定する情報に該当するかについての行政機関の長の第一次的判断が合理性を持つ判断として許容される限度のものであるか否かについて審査・判断するのが適当であることから、同号は、「・・・と行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」という文言により規定したと解されることは、前記のとおりである。このように情報の開示・不開示の判断について行政庁に比較的広範な裁量権を付与するという立法政策が採られた理由である公共の安全と秩序の維持が政府に課された重要な責務であることは、憲法１３条、２５条、２９条等の趣旨からも明らかであって、これを維持するための立法が合理的目的を有するといえることはいうまでもないところである。そして、同号の規定する情報の性質にかんがみると、同号が上記目的を達成するために、不開示情報の判断につき行政庁に比較的広範な裁量権を与えたことは、合理性を有するといえる。また、前述した知る権利と情報公開請求権の性質に照らすと、情報公開法の創設に際し立法裁量が認められることも当然である。
以上によれば、情報公開法５条４号の規定は、憲法１条及び２１条１項に反しないというべきである。
３　以上のとおりであり、争点２に関する原告の主張は、いずれも理由がない。
三　争点３（本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分の情報公開法５条４号該当性）について
１情報公開法５条４号該当性の司法審査の方法については、前記二１(一)において判示したとおりであり、原告が、同号該当性を認める相当の理由があるとする被告の判断について、裁量権の逸脱又は濫用があったことを基礎付ける事実を主張立証すべき責任を負うことになる。以下、順次検討する。２　証拠（甲４及び５の１、３、５）並びに弁論の全趣旨によると、被告は、本件各支払決議書は、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油購入に関する支払決議書であり、それに記録された「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分には、当該油の購入先である者の住所及び氏名の記載が含まれており、これを開示すると、米軍等への協力支援に反対する者等によって、当該購入先の財産への侵害等の種々の妨害活動がされるおそれがあると判断して、情報公開法５条４号の該当性を肯定したことが認められる。
そして、証拠（甲１ないし４及び５の１、３、５）により認められる本件開示請求の内容並びに本件各支払決議書の性質及び記載内容によると、本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分に記載された情報は、被告の主張するとおりの油の購入先である者の住所及び氏名を含むと認めることができる。


また、本件において、(1)米軍等への協力支援活動を含むテロ特措法に基づく種々の活動が、我が国が国際社会の一員として果たすべき重要な任務であって、現在も行われていること、(2)しかも、他方、米軍等への協力支援について国内外に反対の意見を有する者が存在していることは、当事者間に争いがない。加えて、証拠（乙１ないし１４、１５の１ないし５）によると、(3)ペルシャ湾への自衛隊の掃海艇派遣前後や、国際連合平和維持活動等に対する協力に関する法制定前後、あるいは米軍等による攻撃開始前等の時期において、防衛庁関係者宅に対する時限発火装置による放火と疑われる事件や防衛庁に対する迫撃弾発射事件等が起きたこと、(4)成田空港第二期工事の設計を担当し、あるいは同空港でエネルギー関係の事業を行うなどの通常の商取引をしている会社等の民間企業をも対象とした事件も発生したことが認められる。これらを総合考慮すると、当該協力支援活動を行う自衛隊と通常の商行為として契約を締結している者を標的とした種々の妨害活動が行われる可能性があることは優に認めることができるというべきである。そうだとすれば、被告が、本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分につき、当該情報を公にすることにより、人の生命、身体、財産への不法な侵害等を誘発し、又は犯罪の実行を容易にするおそれがあると判断したことには、相当な理由があるということができる。他方、原告は、単に、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して、情報公開法５条４号該当性を判断しなければならないのに、被告は、これを無視し、単なる抽象的な危険の可能性のみをもって、同号該当性を肯定して不開示としたなどと主張するのみで、裁量権の逸脱又は濫用があったことを具体的に基礎付ける事実を的確に主張しておらず、本件の全証拠に照らしても、そのような裁量権の逸脱濫用を窺わせる事実を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって、裁量権の逸脱又は濫用を認めることはできない。
３　以上のとおりであるから、本件各支払決議書のうちの「受取人住所」及び「受取人氏名」の各部分は、情報公開法５条４号の不開示情報に該当するというべきであり、争点３に関する原告の主張は、理由がない。四　争点４（本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分の情報公開法５条２号イ該当性）について
１　情報公開法５条２号イは、法人等に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、「公にすることにより、当該法人等又は当該個人の権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」は不開示とする旨規定している。これは、法人等に関する情報には、営業秘密等、開示すると当該法人等の権利利益を害するおそれのあるものがあるが、原則として法人等が有する正当な権利利益は、開示することにより害されるべきではないという考え方に基づき規定されたものであって、「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」の有無は、その情報の性格や法人等の性格等に応じて判断されるべきであると解される。
一般に、法人等の振込先金融機関名、預金種目、口座番号等は、いわゆる内部管理情報として秘密にしておくことが是認され、これらの内部管理情報につき、当該法人等は、開示の可否及びその範囲を自ら決定することのできる権利ないしそれを自己の意思によらないでみだりに他に開示、公表されない利益を有しているというべきである。また、上記のような金融情報は、第三者に知られることによって、悪用され、当該法人等の金融上の営業秘密等が流出してしまうおそれもあるというべきである。一般的な飲食業者等のように、不特定多数の者が新規にその顧客となり得、通常、自らの口座番号等が多くの顧客に広く知られることを容認し、当該顧客を介してこれが更に広く知られ得る状態に置いているような事情が存在するといった場合は、例外と考えるべきであるが、そのような例外を除けば、上記のような金融情報は一般的に十分保護されるべきものである。したがって、法人等の振込先金融機関名、預金種目、口座番号等を含む情報は、情報公開法５条２号イの「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当するというべきである。
２　これを本件についてみると、被告は、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分には、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の振込銀行名、預金種目及び口座番号の記載が含まれていると主張するところ、証拠（甲１ないし４及び５の２、４、６）により認められる本件開示請求の内容並びに本件各請求兼領収書の性質及び記載内容によれば、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分に記載された情報は、被告の主張するとおりのものであると認めることができる。
そして、本件各請求兼領収書（甲５の２、４、６）の内容からすると、被告にこれを提出したのは、海上自衛隊に対し艦艇用軽油１８５７．８１９キロリットル（９４７２万９８００円相当）、１万２４６５．７９キロリットル（６億３５８０万２７４４円相当）及び５万０８５５．３キロリットル（１５億８２７０万円相当）を売り渡した法人であり、このような大規模な油の販売等を行う業者は、前記のような一般的な飲食業者等のように、振込銀行名並びに預金種目及び口座番号が第三者に知られることを一般に容認しているとは考え難く、前記のような例外的事情を認めるに足りる証拠もない。
そうすると、上記情報は、開示されるべきものではないということができる。したがって、前記「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分は、情報公開法５条２号本文所定の「法人等」に関する情報であり、かつ、同号イにいう「権利、競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」に該当するということができる。
これに対し、原告は、法人等の振込先金融機関名や預金種目、口座番号等は、何ら営業上の秘密やノウハウに当たらないので、これらの記載部分は、同号イに該当しない旨主張するが、既に検討したとおり、このような主張は、採用することができない。
３なお、原告は、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分の不開示理由について、被告が法人等の公表されない利益を保護することを理由に不開示とするのであれば、情報公開法５条２号ロ該当性を処分理由とし、かつ、訴訟上主張立証しなければならない旨主張する。しかし、被告は、上記部分の不開示理由として同号イ該当性を主張立証しているのであって、同号ロ該当性を主張していないのであるから、原告の上記主張について検討する必要はない。


４　以上によれば、本件各請求兼領収書のうち「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分は、情報公開法５条２号イの不開示情報に該当するというべきであり、争点４に関する原告の主張は、いずれも理由がない。五　争点５（不開示理由の追加的主張の可否並びに本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分の情報公開法５条４号該当性）につ
いて
１本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分については、前示のとおり、情報公開法５条２号イに該当すると認めることができるので、同条４号該当の有無にかかわらず、本件一部不開示決定のうち、同部分を不開示とした部分は、適法である。そうすると、必ずしも、同条４号該当性の有無を判断する必要はないが、訴訟の経緯にかんがみ、念のためこれを検討することとする。
２　行政手続法８条１項の趣旨は、許認可の申請に対して行政庁が拒否処分をする場合に、行政庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、申請者に争訟（不服申立て、訴訟）の提起の便宜を図るため、拒否処分と同時に処分理由を申請者に示すことを行政庁に義務付けることにある。そして、情報公開法９条２項においても、不開示決定をする場合には、「その旨を書面により通知しなければならない」と規定しており、この通知を行う際には、行政手続法８条に基づく理由の提示及び行政不服審査法５７条に基づく教示を行うことが必要であると解される。
したがって、情報公開法に基づく不開示決定においても、行政庁の不開示決定の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに、申請者に争訟の提起の便宜を図る程度に理由が付記されていれば、行政手続法８条１項の要請する理由付記としては必要かつ十分であって、同項を受けて、不開示決定の通知に併せてその理由を通知するよう要請する情報公開法９条２項の定めが、通知書に一度理由を付記した以上、実施機関が当該理由以外の理由を不開示決定の取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨を含むと解すべき根拠はないとみるのが相当である（最高裁平成１１年１１月１９日第二小法廷判決、民集５３巻８号１８６２頁も同旨と解される。）。また、一つの情報が複数の不開示情報に該当する場合に、そのすべての理由の提示が常に必要であるとすると、行政庁として、明らかな不開示事由が既にあると判断したときでも、他の不開示事由の存否をすべて検討し、存在する事由すべてを記載すべきことになる。そうすると、その検討に時間を要するために決定が遅れ、また、複雑な決定書になったり、争いを拡大することにもなりかねないが、情報公開法がこのような事態を予定しているとは考え難い。以上のとおりであるから、被告が、本件一部不開示決定の通知書に付記されていなかった理由を訴訟において新たに追加して主張することは、許されるというべきである。
これと異なる原告の主張は、採用することができない。３情報公開法５条４号該当性の司法審査の方法については、既に判示したとおりであり、原告が、同号該当性を認める相当の理由があるとする被告の判断について裁量権の逸脱又は濫用があることを基礎付ける事実を主張立証すべき責任を負うことになるので、以下、順次検討する。
証拠（甲５の２、４、６）及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分には、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の振込銀行名、預金種目及び口座番号の記載が含まれており、これを開示すると、当該法人等の名称が明らかになるおそれが大きいため、米軍等への協力支援に反対する者等によって、当該購入先への不法な財産侵害等の妨害活動がされるおそれがあるから、情報公開法５条４号にも該当すると判断していることが認められる。そして、証拠（甲１ないし４及び５の２、４、６）により認められる本件開示請求の内容並びに本件各請求兼領収書の性質及び記載内容によると、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分に記載された情報は、被告の主張するとおりのものであると認めることができ、これらが開示されると、当該口座種別番号等から当該法人等の名称が明らかになるおそれがあるということができる。
そうすると、争点３について判断したのと同様に、被告が、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分については、当該情報を公にすることにより、人の生命、身体、財産への不法な侵害等を誘発し、又は犯罪の実行を容易にするおそれがあると判断したことには、相当な理由があるということができる。他方、原告は、単に、憲法前文及び１条の国民主権並びに憲法２１条１項の国民の知る権利を最も重視して、同号該当性を判断すべきところ、被告はこれを怠ったなどと主張するだけで、被告の判断について裁量権の逸脱又は濫用があったことを具体的に基礎付ける事実を的確に主張しておらず、本件の全証拠に照らしても、そのような裁量権の逸脱濫用を窺わせる事実を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって、裁量権の逸脱又は濫用を認めることはできない。４　以上のとおりであるから、本件各請求兼領収書のうちの「振込銀行名」及び「口座種別番号」の各部分は、情報公開法５条４号の不開示情報にも該当するというべきであり、争点５に関する原告の主張は、いずれも理由がない。六　争点６（本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分の情報公開法５条４号該当性）について１　証拠（甲５の２、４、６）及び弁論の全趣旨によると、被告は、本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分には、テロ特措法に基づく米英艦艇に対する燃料補給のための油の購入先である法人等の住所及び名称の記載が含まれており、これを開示すると、米軍等への協力支援に反対する者等によって、当該購入先の財産への侵害等の種々の妨害活動がされるおそれがあるとして、情報公開法５条４号該当と判断したことが認められる。
そして、証拠（甲１ないし４及び５の２、４、６）により認められる本件開示請求の内容並びに本件各請求兼領収書の性質及び記載内容によれば、本件各請求兼領収書のうちの「請求者名」、「請求者の印影」、「口座主住所」及び「口座主名」の各部分に記載された情報は、被告の主張するとおりのものであると認めることができる。


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平成１７年（行ケ）第１０７９０号審決取消請求事件平成１８年７月１２日判決言渡，平成１８年６月１４日口頭弁論終結
判決
原告サムスン   エレクトロニクスカンパニーリミテッド代理人弁理士伊東忠彦，湯原忠男，大貫進介，伊東忠重
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人長島孝志，山本春樹，小池正彦，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－６２８５号事件について平成１７年６月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，１９９８（平成１０年）６月２４日（パリ条約に基づく優先権主張１９９７年（平成９年）６月２５日，同年９月２２日，米国），発明の名称を「ホームネットワーク自動ツリー生成器に対する方法及び装置」とする特許出願
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（請求項の数８）をし，平成１３年１２月１４日付け手続補正書により，明細書を補正した（甲１，２）。
(2)原告は，平成１４年１２月２７日付けの拒絶査定を受けたので，平成１５年４月１４日，拒絶査定に対する審判を請求し（不服２００３－６２８５号事件として係属），さらに，同年５月１４日付け手続補正書により，明細書を補正した（甲３，以下「本件補正」という。）。
(3)特許庁は，平成１７年６月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月１２日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前のもの（平成１３年１２月１４日付けの補正後のもの）「１．ホームネットワークに現在連結された家電機器をアクセスするためのイン
タフェースを提供する方法において，
(a)ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクフ
ァイルを発生する段階と，
(b)前記家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器に対して，少なくとも一つのグラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する家電機器リンクペ
ージを生成する段階と，
(c)家電機器の表現に関連される家電機器に含まれているウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付け
る段階と，
(d)家電機器に基づくブラウザー上に前記家電機器リンクページをディスプレーする段階とを含むことを特徴とする方法。
２．機器リンクファイルを発生する段階は，ホームネットワークに連結された家電機器を検出する段階と，論理的機器名を前記家電機器と関連付ける段階と，前記論理的機器名を機器リンクファイルに貯蔵する段階とを含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
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３．機器リンクページを生成する段階は，前記機器リンクファイルから論理的機器名を検索する段階と，その論理的機器名を機器リンクページに貯蔵する段階と，その論理的機器名を機器ボタンに変換する段階とを含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
４．機器リンクページを生成する段階は，家電機器から機器アイコンイメージを検索する段階と，機器アイコンイメージに基づいて機器ボタンを生成する段階と，その機器ボタンを機器リンクページに貯蔵する段階とを含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
５．機器リンクページを生成する段階は，家電機器から機器ロゴイメージを検索する段階と，機器ロゴイメージに基づいて製造者機器ボタンを生成する段階と，その製造者機器ボタンを機器リンクページに貯蔵する段階とを含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
６．ハイパー-テキストリンクを各機器ボタンと関連付ける段階は，家電機器と関連された所有ファイルで管理されるURLをその家電機器から検索する段階と，そのURLをその家電機器と関連された機器ボタンと関連付ける段階とを含むことを特徴とする請求項１に記載の方法。
７．製造者機器ボタンを機器リンクページに貯蔵する段階は，製造者機器ボタンを機器リンクページの使用者定義可能領域に貯蔵する段階を含むことを特徴とする請求項６に記載の方法。
８．家電機器からURLを検索する段階は，家電機器に貯蔵された所有ファイルからURLを検索する段階を含むことを特徴とする請求項６に記載の方法。」
(2)本件補正後のもの
本件補正は，請求項１を下線部のとおり変更するものである（請求項２以下の記載は省略）。
「【請求項１】ホームネットワークに現在連結された家電機器をアクセスするた
めのインタフェースを提供する方法において，
--4
(a)ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクフ
ァイルを発生する段階と，
(b)前記家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器に対して，少なくとも一つのグラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する家電機器リンクペ
ージを生成する段階と，
(c)家電機器の表現に関連される家電機器によって提供される家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階と，(d)家電機器に基づくブラウザー上に前記家電機器リンクページをディスプレーする段階とを含むことを特徴とする方法。」
３審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件補正後の請求項１に係る発明（以下「補正発明」という。）は，引用例１，２に記載の発明及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，本件補正は，特許法（平成１５年法律第４７号による改正前のもの，以下同じ。）１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反し，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきであり，本件補正前の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
()本件補正についての補正却下の決定1
［補正却下の決定の結論］
平成１５年５月１４日付けの手続補正を却下する。
［理由］


ア本件補正は，特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
--5
そこで，補正発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものであるか（特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条４項の規定に適合するか）について，以下に検討する。イ特開平７－４４４７７号公報（本訴甲４，以下「引用例１」という。）には，次の発明が記載されているものと認められる（以下「引用例１記載の発明」という。）。「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器をアクセスするためのインタフェースを提供する方
法において，
()ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階と，a()前記リンクファイルで識別された対応するマルチメディア機器に対して，少なくとも一つのグbラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する情報を生成する段階と，()前記情報をディスプレーする段階とを含む方法。」d特開平９－１４６９７３号公報（本訴甲５，以下「引用例２」という。）には，次の事項が記載されているものと認められる。
「分散ハイパーテキストビューワを備えた複数の装置をネットワークに接続して，各装置においてウェブページへのリンクを行い，リンクページの表示を行うこと。」
ウ対比
補正発明と引用例１記載の発明とを対比すると，まず，引用例１記載の発明における「マルチメディア機器」は，「デジタルＶＴＲ機器」や「デジタルカメラ機器」等の家電機器であるので，補正発明における「家電機器」に相当する。
また，引用例１記載の発明における「ＬＡＮ」は，上記「マルチメディア機器」，すなわち「デジタルＶＴＲ機器」や「デジタルカメラ機器」等の家電機器を接続するネットワークであるので，補正発明における「ホームネットワーク」に相当するということができ，引用例１記載の発明における「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイル」は，補正発明における「ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクファイル」に相当するということができる。
そして，補正発明における「家電機器リンクページ」も，家電機器に関連する「情報」であることには変わりない。
よって，補正発明と引用例１記載の発明とは，ともに，「ホームネットワークに現在連結された家電機器をアクセスするためのインタフェースを提供する方
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法において，
()ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクファイルを発生するa
段階と，
()前記家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器に対して，少なくとも一つのグラbフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する情報を生成する段階と，()前記情報をディスプレーする段階とを含む方法。」dである点で一致し，次の点で相違する。
相違点：補正発明は，「()家電機器の表現に関連される家電機器によって提供される家電機器cの機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階」を有し，「家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器に対して生成する，少なくとも一つのグラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する情報」が「家電機器リンクページ」であり，「情報をディスプレーする段階」が「家電機器に基づくブラウザー上に家電機器リンクページをディスプレーする段階」であるのに対し，引用例１記載の発明は，上記()の段階を有しておらず，「家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器にc対して生成する，少なくとも一つのグラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する情報」は「家電機器リンクページ」ではなく，「情報をディスプレーする段階」は「家電機器に基づくブラウザー上に家電機器リンクページをディスプレーする段階」ではない点。
エ判断
そこで，上記相違点について検討する。
引用例２に見られるように，一般に，ネットワークに接続した装置において，各装置にハイパーテキストビューワを備えるようにし，各装置においてウェブページへのリンクを行い，リンクページの表示を行うようにすることは，広く行われていることである。また，家電機器に関連する情報をウェブページ上で表現することも，例えば，国際公開第９７／１８６３６号パンフレット（本訴甲６）等に見られるような周知の事項にすぎず，家電機器に関連する情報を表現するウェブページを「家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページ」とすることも，ごく普通に考えられることにすぎない。
さらに，テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようすることも，例えば，特開平９－９１６０号公報（本訴甲７）に見られるような周知の事項にすぎない。
--7
してみると，引用例１記載の発明において，「()家電機器の表現に関連される家電機器によっcて提供される家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階」を有するようなものとし，「家電機器リンクファイルで識別された対応する家電機器に対して生成する，少なくとも一つのグラフィカルあるいはテキスチュアル表現を有する情報」を「家電機器リンクページ」とし，「情報をディスプレーする段階」を「家電機器に基づくブラウザー上に家電機器リンクページをディスプレーする段階」とすることは，当業者が適宜に設計できる事項にすぎないものと認められる。そして，補正発明の構成によってもたらされる効果も，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項から当業者ならば容易に予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない。したがって，補正発明は，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
オむすび
よって，本件手続補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反するものであり，特許法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下されるべきものである。
()補正却下の決定を踏まえた検討2
ア対比・判断
本願発明は，上記()で検討した補正発明における「()   家電機器の表現に関連される家電機器に1cよって提供される家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階」を上位概念の「()家電機c器の表現に関連される家電機器に含まれているウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと前記家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階」としたもの（下線部が補正箇所）である。


そうすると，本願発明の構成要件に限定を施したものに相当する補正発明が，上記()エに記載し1たとおり，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである以上，本願発明も，同様に，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イむすび
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以上のとおり，本願発明は，引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
(1)取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）審決は，引用例１記載の発明が「(a)ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」を有すると認定し，補正発明と引用例１記載の発明とが，「(a)ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクファイルを発生する段階」を含む点で一致すると認定したが，誤りである。
ア引用例１に，「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」は記載されていない。すなわち，補正発明の「リンクファイル」は，特開平４－１７０１３４号公報（乙１）等に開示されているような，「端末の情報を管理するための」単なるファイルではなく，請求項２に記載されているようにして発生され，請求項３に記載されているように機器リンクページの生成の基礎データとなるものであるから，「端末の情報を管理するための」単なるファイルが周知又は技術常識であるとしても，万全な管理を行うには，その管理ファイルには，端末の動作のいかんにかかわらず，管理対象のすべての端末に係るファイルが生成されると解するのが自然であるから，引用例１には，補正発明の「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」が記載されているとはいえない。
イ被告は，リンクに係るＩＤ及びアドレス情報等のファイルをリンクファイルと称することができると反論するが，何の客観的な根拠もないのに，ＩＤ及びアドレス情報等のファイルをリンクファイルと称することはできない。
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ウしたがって，引用例１記載の発明が「(a)ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」を含むとした審決の認定は誤りであり，これに基づく補正発明と引用例１記載の発明との一致点の認定も誤りであって，審決は，補正発明と引用例１記載の発明との相違点を看過し，これについて判断をしなかったものである。
(2)取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は，引用例１記載の発明において，相違点に係る構成を補正発明のようにすることは，当業者が適宜に設計できる事項にすぎないと認定判断したが，誤りである。
ア家電機器に関連する情報を表現するウェブページを「家電機器の機能又は状
態情報を表現するウェブページ」とすることについて
引用例１記載の発明は，ネットワークを介して，複数のマルチメディア機器及び制御装置が，互いにオブジェクト指向に基づいたメッセージ及びデータの送受信をすることができるシステムであるところ，引用例１には，「マルチメディア機器コントロールパネルオブジェクト記述部はマルチメディア機器２の操作をＧＵＩで行うためのコントロールパネルを記述するＧＵＩ記述言語の機能を実現している。」（段落【００４６】）との記載があるものの，ウェブページ上で表現することについては記載も示唆もない。そうであれば，引用例１記載の発明や国際公開第９７／１８６３６号パンフレット（甲６）の記載を参酌しても，家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることは，当業者がごく普通に考えられるものではない。
イ「家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページ」を家電機器によっ
て提供する点について
「テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようにすること」が公知であったとしても，このことと補正発明の「家電機器の機能又は状態情報」を見ることとは何の関係もないから，「テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようにす
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ること」が記載されている特開平９－９１６０号公報（甲７）の記載を参酌しても，家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページは，家電機器によって提供されるということにはならない。
ウ家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階について引用例１記載の発明は，引用例１の段落【００５４】及び【００５７】に記載されているように，オブジェクトリンク情報自体を授受するものであり，補正発明のように，ハイパーテキストリンクにして，リンクを張る必要のないものであるから，引用例１の図３０の例は，そのリンクがウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクではない。
エ家電機器が家電機器リンクファイルで識別されたものに対応する点について上記(1)アのとおり，引用例１に，「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」は記載されていない。オしたがって，審決には，上記アないしエの誤りがあるから，これに基づき，引用例１記載の発明において，相違点に係る構成を補正発明のようにすることは当業者が適宜に設計できる事項にすぎないとした審決の認定判断は，誤りである。
(3)取消事由３（発明の認定の誤り）
審決は，本件補正却下の決定を前提にして，本願発明について，「引用例１，２に記載の発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断した。
上記(1)，(2)のとおり，本件補正を却下した決定は誤りであるから，審決で判断しなければならない発明は，補正発明である。しかるに，審決は，本願発明について判断をしているから，審決のした発明の認定は誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）に対してア引用例１では，マルチメディア機器及びそのオブジェクトにＩＤが付与さ
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れ，これらのＩＤによって，マルチメディア機器を識別している。そして，引用例１の「マルチメディアコントローラ」は，このＩＤを利用して情報の受渡しをしていると解されるから，ファイルとの明記はないものの，「マルチメディアコントローラ」には，「マルチメディア機器を識別する」ためのＩＤ及び具体的にマルチメディア機器がどこに接続されているかを示すアドレス情報等が存在する。イそして，特開平４－１７０１３４号公報（乙１），特開平６－１０４９０２号公報（乙２）及び特開平９－１３４２９７号公報（乙３）に記載されているように，ＬＡＮ等で端末の情報を管理する場合には，一般的に，ファイルの形式を取ることが常識であることからすれば，「マルチメディア機器を識別する」ためのＩＤ及びアドレス情報等はファイルの形式を取るものと解されるから，そのようなファイルを発生する段階は当然に存在する。
ウそうすると，リンクに係るＩＤ及びアドレス情報等のファイルをリンクファイルと称し，引用例１記載の発明が「ＬＡＮに現在接続されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」を有するとした審決の認定に誤りはなく，これに基づく補正発明と引用例１記載の発明との一致点の認定にも誤りはない。
(2)取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
ア家電機器に関連する情報を表現するウェブページを「家電機器の機能又は状
態情報を表現するウェブページ」とすることについて
ディスプレー上に家電機器の機能又は状態情報を表現するようにすることは，引用例１の図３０に見られるような事項にすぎない。引用例１の図３０の表示例は，ウェブページ上の表現ではないが，家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることは，引用例２及び国際公開第９７／１８６３６号パンフレット（甲６）の記載を参酌すれば，当業者がごく普通に考えることにすぎない。イ「家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページ」を家電機器によっ
て提供する点について
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ウェブページを家電機器によって提供することも，「テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようにすること」が記載されている特開平９－９１６０号公報（甲７）を参酌すれば，当業者が適宜に設計することができるものである。ウ家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階についてディスプレー上に家電機器の機能又は状態情報を表現し，家電機器の表現のそれぞれをリンクさせることは，引用例１の図３０に見られるような事項にすぎない。引用例１の図３０の表示例は，そのリンクがウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクではないが，引用例２に見られるように，ネットワークに接続した装置において，各装置にハイパーテキストビューワを備えるようにし，各装置においてウェブページへのリンクを行い，リンクページの表示を行うようにすることは，広く行われていることである。そうであれば，家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページに，リンクを提供するハイパーテキストリンクと家電機器の表現のそれぞれとを関連付けるようにすることは，当業者が適宜に設計することができるものである。
エ家電機器が家電機器リンクファイルで識別されたものに対応する点について引用例１には，「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別する」構成，すなわち，補正発明の「家電機器リンクファイル」に対応する構成が実質的に記載されているから，家電機器が家電機器リンクファイルで識別されたものに対応するものであることは，当然のことにすぎない。
オそうすると，引用例１記載の発明において，相違点に係る構成を補正発明のようにすることは当業者が適宜に設計できる事項にすぎないとした審決の認定判断に誤りはない。
(3)取消事由３（発明の認定の誤り）に対して
上記(1)，(2)のとおり，本件補正却下の決定には何の誤りもないから，審決が，本件補正却下の決定を前提に，本願発明について，「引用例１，２に記載の発明及
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び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断したことに誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（一致点認定の誤り，相違点の看過）について(1)引用例１（甲４）には，次の記載がある。
「そして本発明ではオーディオビジュアル機器及び，コントローラをネットワーク上に接続し，それらオーディオビジュアル機器を，個々にオブジェクトとしてとらえ，コントローラはそれらのオブジェクトを統合的に管理するという手法を用いている。オーディオビジュアル機器はネットワーク上に接続されるとオブジェクト指向に基づいたメッセージ及びデータを送信する際に送信の宛て先として用いられるオブジェクトＩＤが与えられ，このオブジェクトＩＤに基づいてデータの送受信を行うことにより，論理的にデータの送信先が決定される為，オーディオビジュアル機器間でのデータ送受信関係を構築・修正する際に物理的結線をつなぎかえる必要はなく，データ送受信関係の構築・修正にかかわるオブジェクトの内部データを変更するのみでよいことになる。」（段落【００１８】）「図１１はシステムディレクターオブジェクト２０５の構造を示す図である。・・・１０７６は内部データ部であり，オブジェクトＩＤ，３４４は複数のマルチメディア機器を用いてある動作を行わせる際の機器間リンク情報管理データ，１０７８は接続されたマルチメディア機器，生成したオブジェクトに関するオブジェクト登録情報である。システムディレクターオブジェクト２０５はマルチメディア機器代理オブジェクト生成手段１０４７を用いてマルチメディア機器２がＬＡＮ４に接続されるとマルチメディア機器代理オブジェクト記述ファイル１０６１を読み込み，マルチメディア機器代理オブジェクト記述ファイル１０６１に記述された情報から生成すべきオブジェクトの属するクラスを選択し，クラスライブラリー１０８１中，該当するクラスのクラス定義部１０８０に基づきマルチメディア機器代理オ
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ブジェクト１０６８を生成する。」（段落【００５２】，【００５３】）「コネクションコンストラクターウィンドウ表示手段(図３９の３９１)は，まずＳ１で，システムディレクターオブジェクト(図１１の２０５)に対して現在ネットワーク上に接続されている機器のオブジェクトＩＤ一覧表を要求する。Ｓ２のステップにて，メッセージに対応するデータが送られて来るまで待ち状態となる。システムディレクターオブジェクトが自身の内部データ部内のオブジェクト登録情報(図１１の１０７８）を参照して，登録されている機器オブジェクトの一覧を返答してくると，このデータは内部データ部に格納され，Ｓ３へと処理を進める。Ｓ３では，内部データ部を参照し，この中に格納されている接続機器オブジェクトＩＤ一覧表に記載されている全てのオブジェクトＩＤに対して，アイコンのグラフィクスデータ送信要求メッセージを送る。Ｓ４にてデータ送信待ちとなり，全てのオブジェクトＩＤより，グラフィクスデータが送られると，これを内部データ部に格納した後，Ｓ５へと処理を進める。Ｓ５では，データ入出力管理オブジェクトに対して，どのオブジェクトＩＤからどのオブジェクトＩＤへとどのようなデータ属性のリンクが張られているのかと言った，機器間リンク情報送信要求メッセージを送る。・・・」（段落【０１６１】，【０１６２】）
(2)上記(1)には，オーディオビジュアル機器は，ＬＡＮに接続されると，オブジェクトＩＤが与えられ，このオブジェクトＩＤに基づいてデータの送受信を行うこと，システムディレクターオブジェクトは，内部データ部に，接続されたマルチメディア機器，生成したオブジェクトに関するオブジェクト登録情報を有すること，システムディレクターオブジェクトは，自身の内部データ部内のオブジェクト登録情報を参照して，登録されている機器オブジェクトの一覧を返答するが，この一覧が，現在ネットワーク上に接続されている機器のオブジェクトＩＤ一覧表であること，オブジェクトＩＤ一覧表のオブジェクトＩＤは，張られているリンクの機器間リンク情報として利用されることが開示されているから，引用例１には，マルチメディア機器が，ＬＡＮに接続されると，機器間リンク情報として利用されるオ
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ブジェクトＩＤが与えられ，これにより，接続されたマルチメディア機器，生成されたオブジェクトに関するオブジェクト登録情報を参照して，現在ネットワーク上に接続されている機器のオブジェクトＩＤ一覧表を作成することが記載されていると認められる。そして，一つのまとまったデータである一覧表は，これをファイルとして管理することが昀も一般的であるから，引用例１には，「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」が記載されているということができる。
(3)原告の主張について
ア原告は，補正発明の「リンクファイル」は，請求項２に記載されているようにして発生され，請求項３に記載されているように機器リンクページの生成の基礎データとなるものであって，「端末の情報を管理するための」単なるファイルが周知又は技術常識であるとしても，万全な管理を行うには，端末の動作のいかんにかかわらず，その管理ファイルには管理対象のすべての端末に係るファイルが生成されると解するのが自然であるから，引用例１には，補正発明の「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」が記載されているとはいえないと主張する。
しかしながら，補正発明の「リンクファイル」は，請求項１に記載されているように，「ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクファイル」というものであり，請求項２に記載されているようにして発生されるとか，請求項３に記載されているような機器リンクページの生成の基礎データとなるとは規定していないし，また，端末の動作のいかんにかかわらず，管理対象のすべての端末に係るファイルが生成されるとも規定していない。そうであれば，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであるといわざるを得ない。
イまた，原告は，何の客観的な根拠もないのに，ＩＤ及びアドレス情報等のファイルをリンクファイルと称することはできないと主張する。
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しかしながら，上記(2)のとおり，引用例１には，オブジェクトＩＤ一覧表のオブジェクトＩＤが，張られているリンクの機器間リンク情報として利用されることが開示されているから，張られているリンクの機器間リンク情報として利用されるオブジェクトＩＤを含むオブジェクトＩＤ一覧表をもって，リンクファイルと称することに格別の問題はない。
(4)したがって，引用例１記載の発明が「(a)ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」を有するとした審決の認定に誤りはなく，補正発明と引用例１記載の発明とが，「(a)ホームネットワークに現在連結された家電機器を識別する家電機器リンクファイルを発生する段階」を含む点で一致するとした審決の認定にも誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)家電機器に関連する情報を表現するウェブページを「家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページ」とすることについてア引用例１には，次の記載がある。
「一般的なマルチメディア機器のハードウェア面での内部ブロック図を図３に示す。複数のマルチメデイア機器はそれぞれ４のＬＡＮを介して，コントローラと接続されている。今ＬＡＮはEthernetであるので，その通信プロトコル（ＴＣＰ／ＩＰ）を処理するインターフェース部２０が設けられている。これは専用ＬＳＩ等の利用で実現出来る。」（段落【００２９】，【００３０】）「マルチメディアコントローラのハードウェア面での内部ブロック図を図４に示す。同図において４のＬＡＮを介して，マルチメディア機器と接続されている。今ＬＡＮはEthernetであるので，その通信プロトコル（ＴＣＰ／ＩＰ）を処理するインターフェース部３１がある。これは専用ＬＳＩ等の利用で実現出来る。ここで送られてきたメッセージそのものが取り出されたり，逆にマルチメディア機器へメッセージが送りだされる。」（段落【００３４】）
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「以上の様に，本発明によれば，複数のマルチメディア機器が接続されたシステム全体の制御を行なう際に，今までの様にあらかじめコントローラ側にその制御を行なう為のデバイスドライバやアプリケーションソフトウェアなどをインストールして準備する必要がなくなり，マルチメディア機器をＬＡＮ上に接続するだけで自動的にコントロールパネル及び機器状態がコントローラの画面上に表示され，電源のＯＮ／ＯＦＦ・本体の制御・入出力の切り替えを画面において行い易くなる等の大きな効果がある。」（段落【０１０２】）


イ上記アには，マルチメディア機器をＬＡＮ上に接続すると，自動的に，コントロールパネル及び機器状態をコントローラの画面上に表示し，電源のＯＮ／ＯＦＦ，本体の制御，入出力の切替えを画面において行うことが開示されているから，引用例１には，家電機器の機能又は状態情報を表現することが記載されていると認められる。そして，上記アには，通信プロトコルとしてＴＣＰ／ＩＰを用いることも開示されているところ，ＴＣＰ／ＩＰはインターネットで使われている標準プロトコルであり，また，ウェブページは一般にインターネットで提供される情報ページを意味するから，引用例１に記載された家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることに格別の困難はない。なお，国際公開第９７／１８６３６号パンフレット（甲６）には，「本ファームウェア機器はｈｔｔｐリクエストをｈｔｔｐクライアント（ウェブブラウザ）から受信し，ｈｔｍｌ（HypertextMarkupLanguage）ドキュメントを返信する。このｈｔｍｌ内では，ドキュメントはボタン，テキスト入力ボックス，その他のグラフィカルユーザーインターフェース（ＧＵＩ）要素であり，ユーザはそれらを使用してｈｔｔｐクライアントの画面上で遠隔的に操作を行い，出来事を発生させる。リモートコントローラは，テレビ，エアコン，ビデオデッキ等のリモート機器を制御，監視する。」（２頁４ないし１２行），「図１において，イーサネットネットワーク接続ＮＣ１はユーザコンピュータＵＣ１を，電子的，電磁的，及び／又は赤外線のインターフェースＳＩ１を持ち，ファームウェアＦＩ１からなるコントロー
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ラＣＯ１に接続する。インターフェースはファームウェアＦＩ１を多数のターゲットＴＡｌに器具・装置の形態で接続する。ターゲットＴＡ１は，例えばビデオデッキ，テレビ，及び／又はエアコンである。」（３頁４ないし１０行），「本発明は，コントローラによる赤外線及び／又は電磁的伝送を使用することを伴う。コントローラは，近接した他の機器と通信するため，赤外線及び／又は電磁的な送受信機を持つ。ｈｔｔｐクライアント（ウェブブラウザ）からのコマンドを受信すると，コントローラは赤外線又は電磁的な信号をターゲットＴＡ１に送信する。実施の形態によれば，ビデオデッキ，テレビ，エアコン等のターゲットによりコントローラＣＯ１に対して返信やステータス情報の送信が行われ，受信される。コントローラはテレビなどの一般的な機器を制御するためのいくつかのデフォルトのｈｔｍｌページを備えているが，このシステムはエンドユーザが自分のｈｔｍｌドキュメントをネットワークを通じてコントローラＣＯ１にアップロードして，好みの制御環境を持つことができるように構成されている。また，制御されたターゲット機器からのステータス情報に基づいて動作するように，コントローラにプログラムをアップロードすることもできる。コントローラＣＯ１のアプリケーションは拡張可能であり，実施の形態の１つではビデオデッキ，テレビ，エアコン等の家電を制御する。」（５頁１２行ないし６頁３行），「コントローラＣＯ１は企業への適用やサービスプロバイダーに適しており，簡易な操作が可能であり，実施の形態においてはセットアップや設置が簡単である。ユーザは，単にユニットをイーサネットのハブに接続し，ＩＰアドレス／ネットマスクを製品の内蔵型液晶表示パネルで設定すれば，ユニットはネットワークにウェブページを供給するように構成される。」（７頁３ないし９行）との記載があり，ウェブページに家電機器のステータス情報（すなわち，機能又は状態情報）を表示し，制御することが開示されている。そうであれば，このことからみても，上記のとおり，引用例１に記載された家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることに格別の困難はないというべきである。
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ウ原告は，引用例１には，ウェブページ上で表現することについて記載も示唆もないから，引用例１に記載の発明や国際公開第９７／１８６３６号パンフレットの記載を参酌しても，家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることは，当業者がごく普通に考えるものではないと主張する。しかしながら，上記イのとおり，引用例１には，家電機器の機能又は状態情報を表現することが記載されており，また，通信プロトコルとしてＴＣＰ／ＩＰを用いることも開示されているから，引用例１に記載された家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることに格別の困難はないのであって，このことは，国際公開第９７／１８６３６号パンフレットに，ウェブページに家電機器のステータス情報（すなわち，機能又は状態情報）を表示し，制御することが開示されていることからみても，明らかである。
(2)「家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページ」を家電機器によ
って提供する点について
ア特開平９－９１６０号公報（甲７）には，「【産業上の利用分野】本発明は，表示制御装置および表示制御方法に関する。特に，例えばテレビジョン放送による映像を表示するテレビジョン受像機などの解像度を検出し，その解像度に応じて，インターネットなどにより提供されるＨＴＭＬなどで記述されたデータを間引くようにすることにより，そのデータを，テレビジョン受像機で表示することができるようにした表示制御装置および表示制御方法に関する。」（段落【０００１】）との記載があり，インターネットにより提供されるＨＴＭＬで記述されたデータをテレビジョン受像機で表示することが開示されている。インターネットにより提供されるＨＴＭＬで記述されたデータがウェブページを含むことは，当業者にとって明らかであるから，特開平９－９１６０号公報には，家電機器であるテレビでウェブページを表示することが記載されているということができる。そうであれば，テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようにすることも，容易であるといわなければならない。
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イ原告は，「テレビ等の家電機器でウェブページを見られるようにすること」と補正発明の「家電機器の機能又は状態情報」を見ることとは何の関係もないから，特開平９－９１６０号公報（甲７）の記載を参酌しても，家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページが家電機器によって提供されるということにはならないと主張する。
しかしながら，上記アのとおり，特開平９－９１６０号公報には，家電機器であるテレビでウェブページを表示することが記載されているのであるから，家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページが家電機器によって提供されることも，当業者が適宜に設計することができるものである。(3)家電機器の機能又は状態情報を表現するウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクと家電機器の表現のそれぞれとを関連付ける段階についてア引用例１には，次の記載がある。


「第２オブジェクト描画情報６０５は第１オブジェクト描画情報６０１と同様の方法で押されたときのボタンの描画情報６２６を記述している。第１オブジェクト描画情報６０１と第２オブジェクト描画情報６０５をもとにして描画パラメータ６２３が決定される。リンクデータ６２４はオブジェクトリンク情報６０９にもとづいて設定され，送出メッセージとして’ｐｌａｙ’が，リンク先オブジェクトＩＤとしてリンク先オブジェクトＩＤが設定されるが，メッセージを送出する際に受取先のオブジェクトがシステム全体で一意に決定される目的で，デジタルＶＴＲ２０３をＬＡＮ４に接続した際にシステムディレクターオブジェクト２０５がデジタルＶＴＲに割り当てたデバイスＩＤをリンク先オブジェクトＩＤに付加した形で設定される。」（段落【００８２】）
「図２３と図２９にしたがってデジタルＶＴＲ２０３のコントロールパネル表示動作と再生動作の指示方法を説明する。図１６で説明した動作においてシステムディレクターオブジェクト２０５がデジタルＶＴＲ代理オブジェクト２２０を生成した時点でデジタルＶＴＲ代理オブジェクト２２０はアイコン表示２２９をアイコン
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画像１４２６に基づいて表示するが，利用者がデジタルＶＴＲのアイコン２２９をカーソル２３０で指示してダブルクリックすると（６４３），デジタルＶＴＲ代理オブジェクト２２０のコントロールパネルオブジェクト２２１はコントロールパネルオブジェクト２２１を構成するすべてのオブジェクトにたいして描画を指示するメッセージを送出する。該メッセージにしたがって図２１に示したすべてのオブジェクトが描画手段を実行し，コントロールパネルオブジェクトはその際，第２オブジェクト描画情報に基づいてデジタルＶＴＲのコントロールパネルのフレームを描画する。その結果，デジタルＶＴＲ２０３を操作するためのデジタルＶＴＲコントロールパネル表示２３１が図２４のように表示され（６４４），利用者の指示を待つ（６４５）。この状態で利用者が該コントロールパネル２３１の再生ボタン２７２をカーソル２３０で指示してクリックすると（６４６），コントロールパネルオブジェクト２２１はデジタルＶＴＲ２０３のコントローラオブジェクト２１４にメッセージ’ＰＬＡＹ’を送出する（６４７）。これによつてデジタルＶＴＲ２０３のコントローラオブジェクト２１４は該メッセージに反応して再生実行手段を起動する（６４８）。再生実行手段の起動によってデジタルＶＴＲ２０３の再生動作が開始される。以上説明したように本発明によればマルチメディア機器をマルチメディアコントローラにＬＡＮを介して接続するだけでマルチメディア機器の操作に必要なマルチメディア機器代理オブジェクトがマルチメディアコントローラに自動的に生成され，さらにマルチメディア機器の操作に必要なコントロールパネルがマルチメディアコントローラのディスプレーに自動的に表示され，該コントロールパネルに対して利用者が操作を行うとマルチメディア機器のコントローラオブジェクトに適切なメッセージが送出され所望の操作を行うことができる。マルチメディア機器の操作に必要なマルチメディア機器代理オブジェクトを生成するために必要な情報はマルチメディア機器から読み込んだマルチメディア機器代理オブジェクト記述ファイルから取得するため，マルチメディアコントローラには基本的なクラスライブラリーがあるだけでよく，特定のマルチメディア機器に関する情報をあらかじめ
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持っている必要はない。」（段落【００８８】，【００８９】）イ上記アには，リンク先オブジェクトＩＤに設定されたデバイスＩＤ（例えば，デジタルＶＴＲのコントローラオブジェクトのＩＤ）により，そのデバイスＩＤが割り当てたマルチメディア機器（例えば，デジタルＶＴＲ）の操作を行うこと，具体例として，利用者がコントロールパネルの再生ボタンをカーソルで指示してクリックすると，コントロールパネルオブジェクトは，デジタルＶＴＲのコントローラオブジェクトにメッセージ’ＰＬＡＹ’を送出し，これにより，デジタルＶＴＲのコントローラオブジェクトは，メッセージに反応して再生実行手段を起動し，デジタルＶＴＲの再生動作が開始されることが開示されているから，引用例１記載の発明は，少なくともリンク先オブジェクトＩＤによって，マルチメディア機器の操作を行っているのであって，マルチメディア機器との間にリンクを張っていると認められる。そして，上記(1)イのとおり，引用例１に記載された家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とすることに格別の困難はないところ，ハイパーテキストリンクは，一般にウェブページにリンクを提供するためのものであるから，引用例１記載の発明において，家電機器の機能又は状態情報を表現する場所をウェブページ上とする場合には，当然に，リンクを張るためのものとしてハイパーテキストリンクを採用するものであると認められる。そうであれば，引用例１記載の発明においても，ウェブページ上で家電機器の機能又は状態情報を表現する場合には，ウェブページを提供するハイパーテキストリンクとし，リンクを張るものと理解するのが相当である。ウ原告は，引用例１記載の発明は，オブジェクトリンク情報自体を授受するものであり，補正発明のように，ハイパーテキストリンクにして，リンクを張る必要のないものであるから，引用例１の図３０の例は，そのリンクがウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクではないと主張する。確かに，引用例１の図３０の例は，そのリンクがウェブページにリンクを提供するハイパーテキストリンクではない。しかし，上記イのとおり，引用例１記載の発
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明においても，ウェブページ上で家電機器の機能又は状態情報を表現する場合には，ウェブページを提供するハイパーテキストリンクとし，リンクを張るのである。
(4)家電機器が家電機器リンクファイルで識別されたものに対応する点について上記１(2)のとおり，引用例１には，「ＬＡＮに現在連結されたマルチメディア機器を識別するリンクファイルを発生する段階」が記載されているから，家電機器は，家電機器リンクファイルで識別されたものに対応するということができる。(5)したがって，引用例１記載の発明において，相違点に係る構成を補正発明のようにすることは当業者が適宜に設計できる事項にすぎないとした審決の認定判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（発明の認定の誤り）について
取消事由３は，取消事由１又は２のいずれかに理由があることを前提とするものであるが，上記１，２のとおり，取消事由１及び２は，いずれも理由がない。したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
第５結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由はすべて理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
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裁判官
高野輝久
裁判官
佐藤達文


平成１１年（行ケ）第９３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            コーニンクレッカ　フィリップス　エレクトロニ
クス　エヌ　ヴィ
代表者　　　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士            加　　藤　　義　　明
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１７９０号事件について平成１０年１１月１９日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６１年７月２８日にした特許出願（特願昭６１－１７５８３９号。１９８５年７月３１日にドイツ連邦共和国でした特許出願に基づく優先権主張）からの分割出願として、平成８年７月１０日、発明の名称を「移動無線局」とする発明につき特許出願（特願平８－１８０９８５号）をしたが、平成９年１０月３１日拒絶査定を受けたので、平成１０年２月９日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１０年審判第１７９０号として審理した結果、平成１０年１１月１９日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年１２月９日に原告に送達された。
２　本願特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
１つの固定無線局（ＢＳ）から複数の移動無線局（ＭＳ）に時分割多重方式にしたがって情報の伝送が行われるようになっている、デジタル無線伝送系に対する移動無線局（ＭＳ）において、移動無線局に、時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報を受信しかつ該受信された時間割当て情報に依存して利用可能な無線伝送チャネルを選択するための手段（２６）が設けられていることを特徴とする移動無線局（ＭＳ）。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙１審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願発明は、引用例（特開昭５６－７５７４１号公報。甲第５号証）、及び周知技術（例えば、特開昭５７－１７８４４８号公報－甲第６号証）から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（手続の経緯・本願発明）は認める。(2)同２（引用刊行物）は認める。
(3)同３（対比・判断）のうち、一致点・相違点の認定（審決書６頁１７行ないし８頁９行）は認める。ただし、相違点は他にもある。相違点①についての判断（同８頁１１行ないし１７行）は認める。相違点②についての判断（同８頁１８行ないし９頁１６行）及び効果についての判断（同９頁１７行ないし２０行）は争う。
(4)同４（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、相違点を看過し（取消事由１）、相違点についての判断を誤った結果（取消事由２）、本願発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（相違点の看過）
審決は、本願発明と引用例とのチャネル容量の割当方式の相違点を看過している。
ア　引用例
引用例に記載された発明は、子局から親局への通信は、親局が各子局ごとに通信量に見合ったチャネルを固定的に割り当てておく「固定割当｣(Preassignment）方式のものである。
(ｱ)　すなわち、引用例（甲第５号証）には、「第１図（別紙２参照）・・・は本発明にかかる方式の適用される通信網の説明図」（３頁右上欄１０行、１１行）と記載されているが、この通信網は、「各子局１、２、・・・、ｎにおいては親局から送信されたＰＣＭ信号のうちの自局割当分１、２、・・・、ｎのみを取出して受信する」（１頁右下欄３行ないし５行）。すなわち、子局による親局からの信号の受信につき、各子局は、親局からの送信信号を自局（子局）に割り当てられた時間の信号を受信するように、この通信系の運用開始前に、親局によって設定され指示されている。
また、引用例の特許請求の範囲請求項１は、「前記各子局は自局割当時間帯においてのみ時分割方式に前記親局に向けて送信を行なう時分割多方向通信網」と規定しているが、このことは、子局から親局への送信に対しても、親局からの信号の受信の場合と同様に行われることを意味している。


(ｲ)　そして、引用例の発明の詳細な説明には、「各子局１、２、・・・、ｎからはまた親局へ向けて信号を自局に割当てられた時間帯においてかつ信号伝播遅延時間について修正を加えて送信を行ない親局には各子局からの信号が送信順に到着するようにする。
すなわち親局において各子局からの受信信号が各々重ならず１、２、・・・、ｎを時間軸上において整然と並ぶようにする。これは各子局が親局送信信号に含まれるフレームビットに同期して自局割当時間帯においてかつ遅延等化器を用いて親局間の信号伝播遅延時間を修正して送信を行なえば親局では第１図に示すように各局からの信号１、２、・・・、ｎを送信順に整然と受信することができる。」（１頁右下欄５行ないし１７行）と記載されているが、この記載も、原告の主張を裏付けるものである。
(ｳ)　さらに、引用例の発明の詳細な説明には、「第４図（ａ）（別紙２参照）は１０方向（子局数１０局）とした時に付加ビット（図中ではＰＲと斜線で示す）を決定しｔビットとしたものである。」（２頁左上欄１７行ないし１９行）と記載されているが、この記載は、この通信系では１０の子局にそれぞれフレーム中の１チャネルが固定的に割り当てられていることを示している。第３図（別紙２参照）は、子局２のみにチャネル数３を割り当て、その他の子局にチャネル数１を割り当てた場合で、Ｎ（子局の数）＝４の場合を示している。これは、フレームＦに割り当てる子局総数を１０より小さな数（Ｎ＜１０）にして、各子局にチャネルを必ず割り当てることを示している。(ｴ)　引用例に記載された発明では、運用途中でチャネル割当てを変更したいときは、その運用を一旦中止し、改めて次の運用の開始前にチャネルを固定して割り当てるものである。そのため、引用例には、親局から子局へのチャネル割当情報を信号として伝送することは全く記載されていない。特に、通信系の作動中に信号として伝送することは全く記載されていない。
また、引用例には、通信系が運用されているときに、子局から親局に接続割当を要求する信号を送信することも記載されていない。
イ　本願発明
これに対し、本願発明は、移動局からの要求に応じて固定局がその都度移動局に、移動局から固定局への通信のためのチャネル容量を割り当てる「接続要求割当」（demandassignment）方式に関するものである。(ｱ)　すわなち、本願特許請求の範囲請求項１には、「移動無線局に、時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報を受信しかつ該受信された時間割当て情報に依存して利用可能な無線伝送チャネルを選択するための手段（２６）が設けられている」と記載され、固定局から移動局に時分割多重フレームのチャネル容量に対する時間割当情報が伝送されている。このことは、チャネルが接続要求割当方式であることを意味している。
(ｲ)　そして、上記特許請求の範囲の記載は、発明の詳細な説明【００１４】の、「本発明によれば、移動無線局の瞬時の要求にしたがってチャネル容量の割当てが最適に行われる無線伝送系に適した移動無線局が提供される。」との記載とも合致している。
(ｳ)　また、本願明細書の発明の詳細な説明【００１６】に、「移動無線局ＭＳにおける受信機は、フレームおよびビット同期および当該移動無線局ＭＳに割当てられた時分割チャネルの第１ビットおよび最終ビットに関する情報のみを必要とする。」と記載されているように、本願発明では、移動局から固定局への通信のために、移動局から固定局への時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当情報が固定局から伝送されるものである。
(2)取消事由２（相違点についての判断の誤り）
ア　相違点②
審決は、「相違点②については、１つの親局と複数の子局との間で時分割多重方式にしたがって情報の伝送を行う情報伝送方式において、時分割多重フレームのチャンネル容量に対する時間割当てを行う場合、前記１つの親局から前記複数の子局に対し、前記チャンネル容量に対する時間割当て情報を伝送し、前記複数の子局は、受信された時間割当て情報に依存して利用可能なチャンネルを選択することが当業者に周知である・・（例えば、特開昭５７－１７８４４８号公報参照）」（審決書８頁１８行ないし９頁７行）と認定するが、誤りである。その結果、審決の相違点②についての判断は誤りである。
(ｱ)　すなわち、フレームのチャンネル容量に対する時間割当てを行う場合、前記１つの親局から前記複数の子局に対しチャンネル容量に対する時間割当情報を伝送し、子局は受信された時間割当情報に依存して利用可能なチャンネルを選択する技術は、周知技術ではない。
甲第６号証におけるチャンネル割当方法は、ある親局－子局区間で通信が始まるときに相手子局にチャンネルをその都度割り当て、通信が終了すると割当てを解除する接続要求割当（demandassignment）方式に係るものであるが、この接続要求割当方式を実施するために、子局にそれぞれ異なるチャンネル割当てを記憶する記憶回路群を設けており、親局は子局に向けて選択信号を多重化して送信し、子局は受信した選択信号によって、記憶回路群の１つの記憶回路を選択している。このように、甲第６号証では、各子局にチャンネル割当を記憶する記憶回路群を設けており、チャンネル容量に対する時間割当情報は伝送されていない。(ｲ)　さらに、本願発明における時分割フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当情報とは、発明の詳細な説明【００１６】に記載されているように、フレームＦの中で各移動局のそのチャネル容量に対する「第１ビットおよび最終ビット」、すなわち時分割多重フレームＺＭＲの中のチャネルの開始時間位置及び最終時間位置に関する情報を意味している。
これに対し、周知例（甲第６号証）に記載の選択信号は、チャネル長を表す信号を選択するもので、それがフレームＺＭＲのどの位置からどの位置までかを示しておらず、本願発明の時分割フレームのチャネル容量に対する時間割当情報に相当しないものである。
イ　効果の点
審決は、「本願発明の構成によりもたらされる効果も引用例及び上記周知技術から当業者が容易に予測しうる程度のものであり、格別のものではない。」（審決書９頁１７行ないし末行）と判断するが、誤りである。
(ｱ)　引用例に記載された発明は、子局割当時間を固定しているので、親局に伝送するチャネルの容量が無駄になる。


これに対し、本願発明は、例えば音声情報には音声情報に整合するように、データ情報にはデータ情報に整合するようにして、チャネルの容量をその都度子局で随時変化させるため、無駄になるチャネル容量がなくなり、多数の移動無線局が固定無線局にアクセスすることができる時間が大きくなるという格別の効果を奏する。(ｲ)　また、周知例（甲第６号証）おいては、子局にそれぞれ異なるチャネル割当を記憶する記憶回路群を設けておき、親局からの子局の記憶回路群の１つの記憶回路を選択する選択信号を送信するものであるため、子局に異なるチャネル容量に対する記憶回路群を必要不可欠とするものであるのに対し、本願発明は、そのような記憶回路群を必要としないものである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（相違点の看過）について
ア　引用例について
引用例に記載された発明は、チャンネルの割当方式について、固定割当方式であるか、接続要求割当方式であるかに限定されないものである。(ｱ)　すなわち、引用例には、親局から時分割フレームの各子局に対するチャネル割当てが通信系の運用開始前に行われ、運用開始後はこの割当チャネルが固定されて時分割多重通信が行われる旨の記載はなく、「各子局のチャネル増減を親局の指示に従い」という特許請求の範囲の記載によれば、ある子局のチャネルを減らしたとき、チャネルに空きが生じるのは当然であり、その空いたチャネルはいつでも他の子局に割り当てることができることは明らかである。(ｲ)　原告が指摘する引用例中の各記載は、親局と子局１、２、・・・、nとの間で時分割多重方式にしたがってＰＣＭ信号を送受信する一般的な通信網、親局と子局１、２、・・・、nとがＰＣＭ信号を送受信しているある時点でのチャンネル割当状態及びＰＣＭ信号の送受信状態を示しているにすぎず、親局からの時分割フレームの各子局に対するチャネル割当てを、運用開始前に行う固定割当方式に限定するものではない。引用例に親局からのチャネル増減の指示をいつ行うかについて記載されていないことは、その指示を行う時が通信系の運用と関係がないということにほかならない。
(ｳ)　原告は、引用例に記載された発明では、親局から子局へのチャネル割当情報を信号として伝送することは記載されていない等と主張する。しかしながら、引用例の時分割多重チャンネルを増減するための指示は、時分割多重フレーム内で時間割当てを行うための指示であるという点で、本願発明の時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当情報と差異はないものであり、原告の上記主張は失当である。
イ　本願発明について
(ｱ)　本願発明が接続要求割当方式に限定されないことは、その特許請求の範囲請求項１に、上記接続要求割当方式に関する限定がないことから明らかである。
すなわち、接続要求割当方式であるためには、通信系の運用開始後において、移動局からの要求に応じて固定局がその都度移動局から固定局への通信のためのチャネル容量を割り当てるための構成が必要となるが、本願特許請求の範囲請求項１には、そのような構成は記載されていない。
(ｲ)　また、原告が指摘する発明の詳細な説明【００１４】の記載は、発明の詳細な説明における記載であって、特許請求の範囲請求項１における構成事項を限定するものではない。
さらに、原告は、本願特許請求の範囲請求項１の記載、及び発明の詳細な説明【００１６】の記載を根拠とする主張をする。
しかしながら、時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当情報を固定局から伝送することは、接続要求割当方式の場合だけではなく、固定割当方式においても構成可能なことであり、上記構成の存在をもって、本願発明が接続要求割当方式であるということはできない。
(2)　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
ア　相違点②について
(ｱ)　周知例（甲第６号証）では、子局の記憶回路群の中のどの記憶回路を選択すべきかの選択信号を、親局から子局へ伝送している。そして、この選択信号は、子局の記憶回路群の中のどの記憶回路を選択するかを指定することによって、記憶回路群の中の各記憶回路に記憶されたチャンネル割当て、すなわち時間割当情報を指定するものである。したがって、この選択信号は、本願発明における「時間割当て情報」に相当するものである。
(ｲ)　本願発明の「時間割当て情報」は、特許請求の範囲請求項１の記載から明らかなように「時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報」というのみであり、原告主張のようにそれが時分割多重フレームＺＭＲの中のチャネルの開始時間位置及び最終時間位置に関する情報に限定的に解釈されるべき根拠はない。
したがって、周知例に記載された発明における「選択信号」は、本願発明における「時間割当て情報」に相当するものである。
イ　効果の点
原告主張の効果は、明細書に明示されていないものである上、本願発明は接続要求割当方式、引用例は固定割当方式であるとの誤った前提に基づくものであり、特許請求の範囲の請求項１に記載された発明に基づくものではない。したがって、原告の効果についての主張は、失当である。
理　　　　由
１　争いのない事実
本願発明と引用例に記載された発明との一致点・相違点の認定（ただし、原告は、相違点は他にもあると主張する。）及び相違点①についての判断は、当事者間に争いがない。
２　取消事由１（相違点の看過）について
(1)本願発明について
本願発明が接続要求割当（demandassigment)方式のものに限定されると認めることはできない。
ア　すなわち、本願特許請求の範囲請求項１には、接続要求割当方式との文言は記載されていない。
しかも、本願特許請求の範囲請求項１には、チャネル容量に関して、「移動無線局に、時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報を受信しかつ受信された時間割当て情報に依存して利用可能な無線伝送チャネルを選択するための手段（２６）が設けられている」と記載されていることが認められるが、接続要求割当方式であるために必須の要件であると認められる「通信系の運用開始後において、移動局からの要求に応じて固定局がその都度移動局から固定局への通信のためのチャネル容量を割り当てるための構成」について記載されていないし、それを示唆する記載もない。
したがって、本願発明は、接続要求割当方式だけに限定されるものでなく、固定割当方式をも含む発明であると認められる。


イ(ｱ)　原告は、本願特許請求の範囲請求項１に記載されている「時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報を受信し」との構成は、本願発明が接続要求割当方式であることを示している旨主張している。しかしながら、「時分割多重フレーム（ＺＭＲ）のチャネル容量に対する時間割当て情報」を固定局から伝送することは、固定割当方式のものであっても、チャネル容量可変型のものにおいては必要な事項であると認められるから、上記記載のみをもって、本願発明が接続要求割当方式のものに限定されると認めることはできないから、原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)　原告は、本願明細書の発明の詳細な説明【００１４】の「本発明によれば、移動無線局の瞬時の要求にしたがってチャネル容量の割当てが最適に行われる無線伝送系に適した移動無線局が提供される。」との記載に基づく主張をする。しかしながら、前記のとおり、本願特許請求の範囲請求項１に、接続要求割当方式であるために必須の要件であると認められる「通信系の運用開始後において、移動局からの要求に応じて固定局がその都度移動局から固定局への通信のためのチャネル容量を割り当てるための構成」について記載されていない以上、発明の詳細な説明中の上記記載に基づき本願発明が接続要求割当方式のものに限定されると解することはできない。
(ｳ)　さらに、原告は、本願明細書の発明の詳細な説明【００１６】の記載に基づく主張をするが、上記記載は実施例についての記載であると認められるから、この記載をもってしても、本願発明が接続要求割当方式のものに限定されると解することはできず、原告の上記主張は採用することができない。
(2)　引用例
引用例に記載された発明は、固定割当方式のものに限定されない。ア(ｱ)　すなわち、引用例（甲第５号証）には、固定割当方式であるとの文言は記載されていない。
さらに、引用例には、「チャンネルを固定的に通信していないときでも常に割当てておく」等チャンネル容量の増減情報を子局に伝達する時期についての記載や、「チャンネル配分はネットワーク構成の際既に確定されている」旨の記載やそれを示唆する記載はない。さらに、フレーム構成をみても、「チャンネル配分はネットワーク構成の際既に確定されている」ことを特定する構成についての記載や示唆はない。
(ｲ)　かえって、引用例に記載された発明においては、その特許請求の範囲に「各子局のチャンネル増減を親局の指示に従い・・・増減する」、「各子局は自局割当時間帯において」と記載されているように、子局に自局割当時間に関する情報を何らかの手段により伝達することは明らかである。そして、情報伝達手段として、時分割多重通信は本願の優先権主張日当時、周知の情報伝達手段であると認められ、複数の子局に対する割当時間情報の伝達手段として、時分割多重通信を採用することができない理由も認められない。
(ｳ)　さらに、前記のとおり、引用例にはチャンネル容量の増減情報を子局に伝達する時期が明示されていないこと、後記３のとおり、本願の優先権主張日当時の周知の割当方式として、親局－子局間で通信が始まるときに相手子局にチャンネルを割り当てる方式があったことを考慮すると、引用例に記載された発明は、本願優先権主張日当時周知の割当方式であった固定割当方式、接続要求割当方式の双方に対応可能な発明であると認められる。
イ(ｱ)　原告は、引用例の詳細な説明における第４図（ａ）についての記載は１０の子局にそれぞれフレーム中の１チャネルが固定的に割り当てられていることを示しており、第３図についての記載は、子局２のみにチャネル数３を割り当て、その他の子局にチャネル数１を割り当てた場合、フレームＦに割り当てる子局総数を１０より小さな数（Ｎ＜１０）にして、各子局にチャネルを必ず割り当てることを示している旨主張する。
しかしながら、原告指摘の上記の点は、１フレームの総ビット数が一定であるため、チャンネル数が足りている場合は各子局にチャンネルを割り当て、ある子局が多くのチャンネル数を必要とする場合には、チャンネル割当てのない子局が存在することもあることを意味しているにすぎないものと認められ、上記記載のみから、引用例に記載された発明が、通信系の運用の開始前にチャンネル割当てが行われ、運用開始後はチャンネルが固定されて変更できない固定割当方式のものであると認めることはできない。
(ｲ)　原告は、通信系の作動中に信号として伝送することは、全く記載されていない点からも、引用例は各子局にチャネルを固定的に割当てておく固定割当方式に関するものである旨主張する。
しかしながら、通信系の作動中に信号として伝送することが記載されていないことは、固定割当て、接続要求割当てのような割当方式によって限定されていないことを示しているにすぎないものと解することもできるから、原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)　原告は、引用例第１図に関する記載中の「自局割当分」、「自局割当時間帯」等の記載を根拠に、引用例に記載された発明が固定割当方式である旨主張する。
しかしながら、時分割多重方式のものでは、子局はフレーム中の「自局割当分」、「自局割当時間帯」を認識できなければ受信不能であることは明白であり、当該認識を必要とすることは、時分割多重方式を採用している以上、固定割当方式、接続要求割当方式いずれにおいても同じであるから、当該記載を根拠に、引用例に記載刺された発明が固定割当方式であると認めることはできず、原告の上記主張は採用することができない。
(3)　まとめ
以上によれば、本願発明は、接続要求割当方式のものに限定されず、引用例に記載された発明も、固定割当方式のものに限定されないものであるから、原告の主張するように、両発明は、本願発明が接続要求割当方式のものであるのに対し、引用例に記載のものは固定割当方式のものであるとの点で相違する、と認めることはできず、原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について
(1)　相違点②について
ア　甲第６号証によれば、同号証には、１つの親局と複数の子局との間で時分割多重方式に従って情報の伝送を行う情報伝送方式において、親局－子局間で通信が始まるときに時分割多重フレームのチャンネル容量に対する時間割当てを行う場合、前記１つの親局から前記複数の子局に対し、前記チャンネル容量に対する時間割当情報を伝送し、前記複数の子局は、受信された時間割当情報に依存して利用可能なチャンネルを選択することが記載され、このことは、本願優先権主張日当時、当業者に周知のことであったものと認められる。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
二　被控訴人が、平成二年二月二六日付及び同年三月一六日付をもって控訴人に対してなした各第二次納税義務の納付告知処分のうち、各納税限度額につき、金二八六〇万四〇五〇円を超える部分はいずれも取り消す。
三　控訴人のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、第一・二審を通じ、これを五分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、平成二年二月二六日付及び同年三月一六日付をもって控訴人に対してなした各第二次納税義務の納付告知処分はいずれもこれを取り消す。
第二　事案の概要
本件は、控訴人が、第二はとタクシー株式会社（以下訴外会社）という。）から、別紙物件目録記載の不動産（以下、これらを一括して「本件物件」といい、同目録一ないし三の各土地を一括して「本件土地」、同目録四・五の各建物を一括して「本件建物」、個々の土地、建物を「一土地」「四建物」などという。）を買い受けたところ、被控訴人において、右売買（以下「本件譲渡」という。）が、地方税法一一条の八所定の「著しく低い額の対価」による譲渡に該当するとして、控訴人に対し、第二次納税義務の納付告知処分をしたので、控訴人が、これを不服として、右処分の取消を求めている事案である。
一　争いのない事実
１　被控訴人は、訴外会社に対して、平成元年一〇月一九日付でなされた昭和五九年四月一日から昭和六三年三月三一日までの四事業年度に係る法人県民税及び法人事業税についての更正処分（県民税二七九万一〇〇〇円、事業税一二八二万八五〇〇円、重加算金三八八万六一〇〇円、不申告加算金九万三八〇〇円、指定納期限平成元年一一月二〇日）に基づく滞納地方税（合計一九五九万九四〇〇円）及び法定延滞金につき、控訴人に対し、平成二年二月一六日、第二次納税義務者として、四五三五万六一五〇円を限度として、右滞納金額の全額を納付すべき旨の納付告知処分（納付期限平成二年二月二八日）をし、右納付通知書は、同月一九日、控訴人に到達した。
２　被控訴人は、訴外会社に対して平成二年二月一三日付でなされた昭和六三年四月一日から平成元年三月三一日までの事業年度に係る法人県民税及び法人事業税についての更正処分（県民税六二万九二〇〇円、事業税二九五万五七〇〇円、重加算金一〇三万四二〇〇円、指定納期限平成二年三月一四日）（以下、右１の訴外会社に対する更正処分と併せて「本件前提処分」という。）に基づく滞納地方税（合計四六一万九一〇〇円）及び法定延滞金につき、控訴人に対し、平成二年三月一六日、第二次納税義務者として、四五三五万六一五〇円を限度として、右滞納金額の全額を納付すべき旨の納付告知処分（納付期限平成二年三月二七日）をし、右納付通知書は、同年三月二六日、控訴人に到達した（以下、右１の納付告知処分と併せて「本件処分」という。）。
３　控訴人は、本件処分につき、平成二年四月一日、大分県知事に対し、審査請求をしたが、同知事は、同年九月五日、これを棄却する旨の裁決をし、この裁決書謄本は、同月一二日、控訴人に送達された。
４（一）　訴外会社は、平成元年六月二八日、訴外会社所有に係る本件物件を控訴人に対し売却し（売却代金額については、後記のとおり、当事者間で争いがある。）、同年七月一〇日、その旨の所有権移転登記手続を了した。（二）　本件物件の時価については、訴外会社が依頼した不動産鑑定士Ａ作成の鑑定評価書（甲三、以下「Ａ鑑定」という。）、控訴人及び訴外会社の代理人である三井嘉雄弁護士の依頼した不動産鑑定士Ｂ作成の鑑定評価書（甲四、以下「Ｂ鑑定」という。）、大分県別府県税事務所長の依頼した不動産鑑定士Ｃ作成の鑑定評価書（乙一二、以下「Ｃ鑑定」という。）及び大分税務署長の依頼した不動産鑑定士Ｄ作成の鑑定評価書（乙二六、以下「Ｄ鑑定」という。）、当審鑑定人不動産鑑定士Ｅ作成の鑑定評価書（以下「Ｅ鑑定」という。）が存在しそれぞれ本件物件の時価を五一四四万円、六一一一万九〇〇〇円、八一八一万一〇〇〇円、九〇七六万六〇〇〇円、七八九八万九〇〇〇円（平成はとタクシー株式会社の使用借権が認められる場合は六七二〇万三〇〇〇円、Ｅ鑑定についてはいずれも誤算訂正後の数値）としている。
（三）　Ｆは、訴外会社の株式の五〇パーセント以上を保有しており、控訴人はＦの長男である。
（四）　訴外会社は、本件譲渡により、無資産となり、滞納処分を執行しても、なお、その徴収すべき金額に不足すると認められる状態にある。
二　争点
１　本件前提処分の違法性
（控訴人の主張）
大分税務署長は、訴外会社から株式会社東商（以下「東商」という。）へのタク
シー営業権及び営業用自動車の譲渡、東商から訴外会
社へのタクシー営業権及び営業用自動車のリースを仮装と判断して、本件前提処分のさらに前提となる処分をしている。しかし、課税庁の右判断は誤っており、本件前提処分等は違法・無効であり、これを前提とする本件処分も重大かつ明白な瑕疵がある無効な処分であるから、これを取り消すべきである。
（被控訴人の主張）
仮に、本件訴訟で本件前提処分等の違法性を争えるとしても、本件前提処分等に重大かつ明白な瑕疵はない。
２　本件物件の売買代金額
（被控訴人の主張）
本件物件の売買代金額は、本件土地建物併せて三五〇〇万円である。本件売買代金額を五〇〇〇万円とする契約書及びこれに合わせた平成二年三月二三日の訴外会社名義の銀行口座への一五〇〇万円の現金の振込入金は、控訴人が第二次納税義務を免れ、かつ、訴外会社も本件物件の譲渡益に対する課税処分を免れるために、本件物件の売買代金額を高めに仮装した偽装工作に他ならない。
（控訴人の主張）


訴外会社は、控訴人に対し、本件土地を代金四九〇〇万円、本件建物を一〇〇万円で売り渡した。仮に、平成元年六月時点での売買代金額が三五〇〇万円であるとしても、当事者間で一旦売買契約が成立した後に、同代金額を更改することは世上稀ではなく、実際に更改金額が入金されている。
３　本件物件の本件譲渡時の時価
（被控訴人の主張）
本件物件の本件譲渡時の時価は、Ｃ鑑定の八一八一万一〇〇〇円が相当である。平成元年当時、本件土地近辺の道路の整備が確実に予想され、一土地の面積が九五八平方メートルもあることの個別的要因を勘案すれば、一土地の最有効使用は、わざわざ潰れ地の多く発生する戸建住宅ではなく、中低層の住宅用地とするのが合理的である。
控訴人は、一土地について使用借権減価をすべきであると主張する。しかし、本件譲渡が行われた時点で、同土地には使用借権は設定されていなかったのであるから、使用借権減価をすべきでないことは明らかである。
（控訴人の主張）
本件物件の時価は、本件売買代金額程度であり、鑑定としては、Ａ鑑定及びＢ鑑定が相当である。
Ｃ鑑定、Ｄ鑑定及びＥ鑑定は、以下の点についての考慮が不十分で妥当でない。（一）　本件土地は面大地なので、標準画地価格から時価を算出する際は、この点を考慮して減価すべきである。
（二）　本件土地周辺地域は、平成元年当時はマンション適地として市場が形成さ
れておらず、最有効
使用は「戸建住宅の敷地」である。
（三）　本件土地は奥行が長大で、中間がくびれたひょうたん用の形状であって、採算を考えると、中・低層共同住宅の建築は困難である。（四）　一般公道から本件土地に至る道は狭く、本件土地は実質上の袋地的土地である。
（五）　本件譲渡時の時価算定に当たって、平成四年に供用開始された「アクセス道路」や平成六年開設のインターチェンジを考慮することはできない。（六）　本件土地の時価の評儘にあたっては、最高・最善の使用方法を想定して算出するのではなく、不合理でない限り、買主の現実の使用方法を前提として時価を評価すべきである。
（七）　本件物件につき、平成はとタクシー株式会社（以下「平成はとタクシー」という。）が使用借権を有するから、使用借権減価をすべきである。すなわち、本件土地は、もと訴外会社が使用し、同社のタクシー事業の営業所兼駐車場として使用されていた。訴外会社と控訴人とは、訴外会社がタクシー事業を廃止して、新たに控訴人が設立代表者となって設立する平成はとタクシーが本件不動産をその営業所兼駐車場として使用し、訴外会社から平成はとタクシーへのタクシー事業の譲渡譲受の認可の日をもってその事業の譲渡譲受の効力発生日とすることで合意した。平成はとタクシーの設立登記は平成元年四月四日付でなされ、同年六月二八日付で本件譲渡がなされ、同年七月四日付で右譲渡譲受の認可がなされた。本件土地は、右認可の日の前後を通じて、タクシー事業の営業所兼駐車場として現実の使用が継続されている。したがって、遅くとも、同年六月二八日には、訴外会社と平成はとタクシーとの間で（タクシー事業の譲渡譲受の認可がなされる日を使用貸借の効力発生日とする）本件不動産の使用貸借契約が、明示または黙示に成立し、同年七月四日付で認可がなされたのであるから、同日をもって本件不動産について平成はとタクシーの有する使用借権の効力が発生した。
（八）　Ｃ鑑定は、簡易鑑定であり、その正確性に問題があり、また、本件土地が中低層建物の敷地として採算がとれるかについての検討がなされていない。
４　低額譲渡該当性
（被控訴人の主張）
「著しく低い額」に該当するかどうかは、当該取引価額が時価に比して、社会通念上著しく低いと認められるか否かにより判断すべきものと解するのが相当であり、そして一般に土地の時価とは、一般の自由市場において、当該土地の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる適正な価格を言うものと解すべきである。
国税徴収法基本通達三九条関係６は、注において、「値幅のある財産については、特別の事情がない限り、時価の概ね二分の一に満たない価額をもって著しく低いと判定しても差し支えない。」と規定しており、二分の一をある程度上回っても、諸般の事情に照らし、低額譲渡にあたる場合があり、本件では、控訴人が本件物件の売買代金を五〇〇〇万円であると強弁していること、平成元年は月額五〇万円、平成二年から平成五年までは月額六〇万円の賃料を平成はとタクシーから受領し、多額の利益を得ていることを勘案すると、本件譲渡価格は、時価に比し、社会通念上、著しく低い額と認めるのが相当である。
（控訴人の主張）
権力作用の謙抑性と租税法律主義による国民の予測可能性と課税の公平性確保の原則からすると、低額譲渡の認定につき、課税庁に裁量権はない。本件では、①　控訴人側が「営業所及び駐車場」として利用することが不合理かつ違法とはいえないこと、②　収益方法による評価額は六〇〇〇万円を上回ることはないこと、③　本件売買代金は「路線価」や「公示価」とほぼ同額であること等の特別な事情からすると、本件売買代金額は「著しく低額」ということはできない。
また、本件物件の時価評価にあたって、平成はとタクシーの使用借権を考慮すれば、本件不動産の売買代金額が三五〇〇万円だったとしても、右売買代金額は、右通達の定める「著しく低い額」の判断基準である時価の二分の一を超えている。
５　課税手続の違法性
（控訴人の主張）
本件においては、①　控訴人に対する事実確認を怠り、②　課税の前提である本件物件の時価の判定について、慎重な判断を怠り、③　本件処分の告知書自体を控訴人の住所宛に送達しておらず、被控訴人の本件手続は極めて杜撰であり、憲法三一条に違反し、無効である。
（被控訴人の主張）
地方税法には、控訴人に対する事情聴取をすべきとする規定はないし、被控訴人が控訴人に対し納付告知処分をし、右納付通知書が控訴人に到達したことは争いのない事実である。
第三　争点に対する判断
一　本件前提処分の違法性について（争点１）
控訴人は、本件前提処分ないしさらにその前提となる処分は違法・無効であるか
ら、これを前提とする本件処分も重大かつ


明白な瑕疵がある無効な処分であるから、これを取り消すべきであると主張する。しかし、控訴人が重大かつ明白な瑕疵と主張する事由は、本件前提処分において、所得誤認の瑕疵が存するというにすぎず、そもそも本件前提処分の違法・無効事由には該当しない。そして、第二次納税義務は、主たる納税義務が申告又は決定もしくは更正等（以下「主たる課税処分等」という。）により具体的に確定したことを前提として、その確定した税額につき本来の納税義務者の財産に対して滞納処分を執行してもなお徴収すべき額に不足すると認められる場合に、租税徴収の確保を図るため、本来の納税義務者と同一の納税上の責任を負わせても公平を失しないような特別の関係にある第三者に対して補充的に課される義務であって、その納付告知は、形式的には独立の課税処分ではあるけれども、実質的には、右第三者を本来の納税義務者に準ずるものとみてこれに主たる納税義務についての履行責任を負わせるものにほかならず、この意味において、第二次納税義務の納付告知は、主たる納税義務の徴収手続上の一処分としての性格を有し、右納付告知を受けた第二次納税義務者は、あたかも主たる納税義務について徴収処分を受けた本来の納税義務者と同様の立場に立つに至るものというべきであるから、主たる課税処分等が不存在又は無効でない限り、主たる納税義務の確定手続における所得誤認等の瑕疵は第二次納税義務の納付告知の効力に影響を及ぼすものではなく、第二次納税義務者は、右納付告知の取消訴訟において、確定した主たる納税義務の存否又は数額を争うことはできないと解するのが相当である。したがって、控訴人の右主張は採用できない。
二　本件物件の売買代金額について（争点２）
１　証拠（甲二の１・２、五六、乙六の１ないし３、七の１・２、八ないし一〇、二一の１・２、原審証人Ｇ）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
（一）　訴外会社は、本件物件を所有し、事業用自動車二八台を使用して一般旅客自動車運送事業を経営していたが、平成元年三月一四日、運送事業に関する権利義務、事業用自動車、機械器具、その他の什器備品（土地建物以外の全財産）を平成はとタクシーに譲渡する旨の契約を締結し、同年七月四日、右譲渡について九州運輸局長の認可を受けた。
（二）　訴外会社は、平成元年六月二八日、本件物件を控訴人に売り渡し、同日、控訴人から手付金として三〇〇万円を受領した。そして、同年七月一〇日、同物件について、訴外会社から控訴人への所有権移転登記がされ、訴外会社は、同月一七日、控訴人から右売買残代金として三二〇〇万円を受領した。（三）　訴外会社は、大分税務署長から、国税の納付について再三督促されたが、これに応じなかった。大分税務署管理徴収第二部門の上席国税徴収官Ｈは、同年八月一七日、税理士とともに大分税務署に来署した訴外会社の代表取締役であったＩ及びはとタクシーグループの副会長であったＪと面接したところ、Ｉは、Ｈに対し、本件土地の売買代金は三四〇〇万円であると申し立て、売買代金を三四〇〇万円とし、売買代金の一部（手付金）として買主は三〇〇万円を売主に支払うこと、売主から買主に対する本件土地の引渡及び所有権移転登記手続は二週間以内に行い、登記申請完了後二週間以内に買主は売主に対し売買代金を支払うことなどを内容とする平成元年六月二八日付土地売買契約書の写（乙九）を提出した。なお、その際、Ｉらは、Ｈに対し、本件物件の売買に係る契約書は右土地売買契約書のみであり、売買代金の授受は終了しているので、訴外会社は控訴人に対して債権を有していないと申し立てた。
（四）　他方、訴外会社は、大分県別府県税事務所長から本件処分を受けた後も、納税の督促に対し、国税に対する不服を申し立てており、その結果待ちであることを理由に納税しなかった。その後、大分県別府県税事務所納税課納税第二係長Ｇが調査したところ、訴外会社は、営業を停止しており、本件物件その他の財産を既にすべて他に譲渡していた。そこで、Ｇは、第二次納税義務を課すべき者の有無を調査するため、平成元年一二月一一日及び同月二二日に、訴外会社の会社事務所を訪ねて、Ｊと面会したところ、同月二二日、Ｊから、本件物件を四〇〇〇万円程度（本件建物は一〇〇万円）で売却し、受領した代金は社員の退職金等に充てたとの説明を受けた。
（五）　Ｇは、平成二年一月二五日、訴外会社の会社事務所で、Ｉと面会し、同人から本件土地売買の契約書として、Ｈ同様、売買価額三四〇〇万円の土地売買契約書の提示を受けると共に、売買価額一〇〇万円の建物売買契約書の提示も受けた。また、Ｉから、右売買代金額について、路線価より単価が多少安くなっており、代金の授受及び所有権移転登記手続が終了しているとの説明を受けた。２右１の認定事実によれば、本件物件の売買代金額は、三五〇〇万円であると認めるのが相当である。
３　なお、この点に関し、原審証人Ｉの証言中には、本件譲渡の価額は、五〇〇〇万円であったが、価額が三四〇〇万円と記載された土地売買契約書（乙九の原本と同様のもの。）及び一〇〇万円と記載された建物売買契約書（乙一〇の原本と同様のもの。）は、大分県別府県税事務所の職員が度々来訪するということがあり、平成二年三月に本件譲渡の残代金一五〇〇万円が入金される予定になっていたことから、右入金を隠蔽し、訴外会社の事業の終了に伴う様々な支払に充てる資金として確保するために、本件譲渡代金のうち既払分（三五〇〇万円）を譲渡代金とする契約書を、平成二年一月中旬ころにＩが控訴人に無断で作成したもので、右各契約書中の控訴人名下の印影は、Ｉが事情を知らない控訴人の妻から控訴人の印章を借り出し、これを押捺したものである旨の部分があり、原審における控訴人本人尋問の結果中には、控訴人も右各契約書の作成には何ら関与していないとして、控訴人名下の印影が控訴人の意思に基づくものであることを否認し、右各契約書は架空の内容のものである旨の部分がある。


しかし、右Ｉ及び控訴人の各供述は、前記１で認定した事実（Ｉは、平成元年八月の時点で、大分税務署の担当職員の要請に応じて、価額が三四〇〇万円と記載された土地売買契約書の写しを提示した。）に照らし、いずれも採用できない。４　さらに、訴外会社は、本件譲渡の価額は五〇〇〇万円である旨主張して、同額の譲渡代金が記載された売買契約書（甲一）を提出し、原審証人Ｉ及び同Ｆの証言中には、訴外会社が本件物件の時価の鑑定をＡに依頼し、その鑑定評価額を参考に本件譲渡の価額を五〇〇〇万円と決定したものであり、右代金については、平成元年六月二八日に三〇〇万円、同年七月一七日に三二〇〇万円、平成二年三月二三日に一五〇〇万円がそれぞれ銀行口座に振込入金されているとする部分がある。しかし、右各証言部分は、前記１で認定した路線価を参考にして譲渡代金を決めた趣旨と解されるＩのＧに対する前記弁明と矛盾する上、原審証人Ａの証言によれば、訴外会社は、Ａに対して本件物件の鑑定を依頼し、鑑定結果を口頭で聞いた後、その八か月後に鑑定書の作成を依頼し、その間、鑑定料の支払もしていないというので
あって、右鑑定経過自体不自然である
ことからすると、本件譲渡の価額を決定するに当たってＡの評価額を参考にしたとの点については重大な疑問があるといわなければならない。また、売買代金の入金についても、平成二年三月二三日、訴外会社代表取締役Ｉ名義の普通預金口座に一五〇〇万円の現金が入金されている（甲八の１・２）ものの、これは、前記のとおり、大分税務署や大分県別府県税事務所により、本件物件の売買代金額が不当に低額ではないかとの疑問がもたれ、その調査が開始された後に入金されたものであり、入金直後に、その大半が訴外会社の役員報酬や平成はとタクシーへの借入金の返済、訴外会社代表者用の高級車の購入費等に支出されており（甲八の１・２、原審証人Ｉ）、訴外会社及び平成はとタクシーがグループ企業であり、控訴人自身平成はとタクシーの代表者であったこともあり、両者の役員らには親族関係等密接な関係が存在する（乙一の１ないし３、二）ことからすると、右入金は、本件物件の売買代金額を五〇〇〇万円と仮装するための偽装工作の一環にすぎないというべきである。
三　本件物件の本件譲渡時の時価について（争点３）
１　証拠（甲五、乙一二、二三、二六、原審証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
本件物件は、ＪＲ大分駅の南西約一・五キロメートル（直線距離）、大分交通バス「西の台入口」停留所（本件物件譲渡当時には存在しなかったが、近い将来に開設が見込まれていた）から東方約一五〇メートル（徒歩約二分）のところに位置し、近隣地域は、戸建住宅と低層アバートの混在する住宅地域で、農地も多少残り、標準的使用は二〇〇平方メートル程度の敷地をもつ木造低層戸建住宅である。本件物件の所在する地域は市街化区域・第二種住居専用地域であり、建ぺい率六〇パーセント、容積率二〇〇パーセントである。本件物件の南西に大分自動車道のインターチェンジの建設が予定され、その「アクセス道路」として本件物件の南方に道路が開通する予定であり、西方にも右道路と接続する市道が開通する予定であった。
一　土地は南西側が幅員四メートルの舗装道路に接し、幅約一八メートル（ただし、間口は約二八メートル）、奥行約五三メートルの長方形に近い不整形の区画であって、公簿上の面積（九五八平方メートル）を有する。また、市道から本件土地に至る道路は途中狭くなったり、曲がったりしてはいるが、本件物件はタクシー会社の営業所兼駐車場として使用されているのであり、自動車の通行等に特段の支障はない。
二　土地は右道路を挟んで一土地に接し、北東側が幅員四メートルの右舗装道路及び南東側が幅員四メートルの舗装私道に接面する角地で、間口約一六メートルの概ね長方形状の区画であって、公簿上の面積（一六七・七四平方メートル）を有し、三土地は共有土地（持分四分の一）で、二土地南東側の舗装私道として利用されており、公簿上の面積（二二二平方メートル）を有し、四及び五建物は昭和四六、七年に一土地上に建築された建物である。
右認定事実及び証拠（当審証人Ｅ、当審鑑定）によれば、本件物件の周辺地域は大分駅裏の既成住宅地に所在し、職住接近などによりアパート・マンション用地として優位な立地条件にあるが、本件物件の近隣地域は駅裏市街地の外縁部に所在し、やや接近条件で劣るため、一戸建住宅を主体としており、また、近隣周辺におけるマンション建設は、平成四年ころから徐々に増加したものであり、アパート・マンション建設は、旧農家の遊休地利用の目的で行われている傾向があることなどから、当該地域においては一般性に欠け、本件物件譲渡がなされた時点における近隣地域の標準的使用は、一般住宅の敷地であるというべきである。２　本件物件の時価評価については、前記のとおり、Ａ鑑定・Ｂ鑑定・Ｃ鑑定・Ｄ鑑定・Ｅ鑑定（価格時点はいずれも平成元年六月ないし七月）が存在し、いずれも使用借権が存在しないことを前提として、それぞれ本件物件の時価を五一四四万円、六一一一万九〇〇〇円、八一八一万一〇〇〇円、九〇七六万六〇〇〇円、七八九八万九〇〇〇円と鑑定している。鑑定手法は、前四者はいずれも取引事例比較法と収益還元法を用いており、Ｅ鑑定は、一三例の比準事例に基づく取引事例比較法を用いているところ、鑑定手法自体特に問題とすべき事情はないが、最有効使用の見方と、個別要因の認識とそれによる減価率についてかなりのばらつきがあり、その結果、右のように相当大きな開差が生じている。以下、各鑑定について検討する。
（一）　Ａ鑑定（甲三）及びＢ鑑定（甲四）について


Ａ鑑定及びＢ鑑定は、一土地の評価額を算定するにあたって考慮する個別的要因として、一土地を二〇〇平方メートル程度の分譲地として、分割して使用することを想定し、分割により発生する潰れ地（取付道路）や造成費を考慮して、大幅に単価を減じ、他の減価要因を勘案したうえで、一土地の時価を、Ａ鑑定では、標準地価格の五八・六パーセント、Ｂ鑑定では、同じく六八・四パーセントとしており、その結果、一土地の評価額が、Ａ鑑定は三八七三万五〇〇〇円、Ｂ鑑定は四七八三万四〇〇〇円となり、最有効使用について同様の見解をとっているＥ鑑定が袋地・不正形・造成減価を総合して標準値価格の七九パーセントとしているのとも開差があるが、他の鑑定結果と比較して大幅に低額となっている。そして、その原因は、Ａ鑑定及びＢ鑑定は、戸建住宅開発の場合の減価率算定にあたって、本件土地の形状が字図どおりであることを前提としているところ、前記のとおり、本件土地の現状の形状は、字図にみられるような大きなくびれ部分はなく、土地の現況に照らして、右減価率はいずれも過大であること、Ａ鑑定は、採用した取引事例の価格修正をするにあたって、住宅地域を商業地域と見たことにより過剰に減価していること、Ｂ鑑定では、収益還元法における純収益を他の鑑定とかけ離れた低値に設定しているなどの問題点があり、Ａ鑑定及びＢ鑑定の評価額はいずれも採用できない。
（二）　Ｄ鑑定（乙二六）について
Ｄ鑑定は、その手法自体に格別問題とすべき点はみられないが、選択した取引事例がＣ鑑定やＥ鑑定に比較してやや高額であること、価格修正率が右両鑑定と比較してやや少ない傾向があると、一土地の最有効利用を中層建物の敷地としている点で前記認定と抵触すること、最有効利用を右のように判定した結果、潰れ地や造成による減価を考慮せず、個別要因としては接道条件と奥行長大のみをみて、標準地価格の九〇パーセントと評価した結果、他の鑑定価格と比較して突出した評価となっており、本件建物の評価も他の鑑定と比較して二倍以上も高額であり、その相当性に多少の疑問を呈さざるを得ず、全面的には採用できない。
（三）　Ｃ鑑定（乙一二）について
Ｃ鑑定は、簡易鑑定として実施されたものであり、近隣地域の範囲や標準的画地についての記載が欠如していること、取引事例比較法で使用した事例が三例と少ないこと、右三例の個々の減価要因等についても記載がないこと、一土地の最有効の用途として中・低層の共同住宅用地としている点で前記認定と抵触することに難点はあるが、収益還元法を適用し、地価調査基準地価格からの規準をも行って調整し
た結果、本件物件の属する地域
の標準価格を七万八〇〇〇円（一平方メートル当たり）と査定し、一土地については、個別要因（奥行逓減として五パーセント減）を斟酌して修正したうえ、さらに建付減価（五パーセント減）を考慮して得た額に、地積を乗じて得た額（六七四三万八〇〇〇円）をその時価とし、二土地については、角地として二パーセント増の補正を加えて地積を乗じた一三三四万五〇〇〇円を、三土地については、私道減価として九五パーセントを減じて地積を乗じた二一万六〇〇〇円を、それぞれの時価とし、また、四及び五建物については、原価法（間接法）により再調達原価を求め、この価格に耐用年数による原価・観察減価法（中古建物による市場性の減価を含む）等の修正を行って得た額に、床面積を乗じて得た額（四建物につき八一万二〇〇〇円、五建物は無価値）を右価格時点における時価と評価し、その結果、本件物件の評価額を、合計八一八一万一〇〇〇円と鑑定しており、前記諸事情の把握、さらに、評価額の算出過程やその手法において、それ自体、特に不合理・不都合な点は見あたらず、基本的に相当であるというべきである。
（四）　Ｅ鑑定について
Ｅ鑑定は、本件物件の周辺地域について詳細な分析を行い、五地域から一三事例を選択し、個別要因に基づく標準化補正を行った上で、地価公示価格等から基準した価格との均衡にも配慮して、近隣地域の標準価格を七万五三〇〇円（一平方メートル当たり）と査定し、一土地については、最有効用途を戸建住宅分譲としつつ、中低層建物の敷地として一体利用できる期待性を加味し、前者とした場合の袋地・不正形による補正を九四パーセント、造成減価による補正を八四パーセント（補正率計七九パーセント）とした上で、右の期待性として一六パーセント強を加えて（総合補正率九五・五パーセント）、評価額を七万一九〇〇円とし、地積を乗じて六八八八万円と評価している。二土地については、Ｃ鑑定と同率の角地加算を行って、一二八八万二〇〇〇円と評価し、三土地については、私道減価を九〇パーセントみて、四一万八〇〇〇円としている。また、五建物については、再調達現価を一平方メートル当たり七万円とみて、残価率五パーセント、観察減価五〇パーセントとして、時価を二五万三〇〇〇円と評価している。
同鑑定は、概ね妥当な判定をしているものと認められるが、一土地の用途として、戸建住宅分譲用地と評価しながら、中低層建物用地として一体として利用できる期待性を加味しているが、最有効利用を判定しつつも、将来性をみてより有効利用の可能性が現実的であれば、その期待性を考慮することは必ずしも背理とはいえないが、Ｅ鑑定人の証言によれば、中低層建物用地としての利用が目論めるのは平成四年ころからであるというのであり、本件物件の譲渡から四年も先のことである。そうすると、その間、戸建住宅分譲用地としての利用ができなくなり、投下資本に対する金利負担などの問題も生じるから、このような不確実な期待が地価形成要因として大きく働くとは考えがたいところであり、期待性に対し一六パーセント強もの補正をするのは過大というべきである。
（五）　以上の検討を総合して、取引事例比較法による比準価格は、Ｅ鑑定（七万五三〇〇円／平方メートル）とＣ鑑定（七万八〇〇〇円／平方メートル）の平均値（七万六六五〇円／平方メートル）を、収益還元法による価格は、Ｃ鑑定（七万六二〇〇円／平方メートル）とＤ鑑定（七万三二〇〇円／平方メートル）の平均値（七万四七〇〇円／平方メートル）を採用し、不動産市場の動向を反映して実証性の高い比準価格を重視して、二対一の加重平均値である七万六〇〇〇円／平方メートルをもって、近隣地域の標準価格とする。


一　土地については、Ｃ鑑定・Ｄ鑑定・Ｅ鑑定をそれぞれ斟酌して、奥行低減・不整形減価・造成減価・建付減価を考慮し、標準価格の八五パーセントの六一八八万六八〇〇円（一〇〇円未満四捨五入、以下同じ）を相当額と認める。二　土地については、Ｃ鑑定・Ｄ鑑定・Ｅ鑑定が一致して二パーセントの角地加算を行っているから、これに従って、一三〇〇万三二〇〇円とする。三　土地については、道路敷兼共有地減価として、Ｃ鑑定が五パーセント、Ｄ鑑定とＥ鑑定が各一〇パーセントと評価していることを参考し、標準価格の八パーセントとし、三三万七四〇〇円と評価する。
四　建物については、Ｃ鑑定に従い八一万二〇〇〇円、五建物については、Ｅ鑑定に従い二五万三〇〇〇円と評価する。
３　使用借権について
証拠（乙八ないし一〇、二一の１・２、原審証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば、本件物件は、もと控訴人が所有し、同社のタクシー事業の営業所兼駐車場として使用されていたこと、控訴人とＫとは、新たにＫが設立代表者となって設立する
平成はとタクシーに、控訴人のタクシー事業や資産
を全部譲渡することにし、平成元年三月一四日、控訴人と平成はとタクシーは、控訴人の事業全部を平成はとタクシーへ譲渡し、タクシー事業の譲渡譲受の認可の日をもって右譲渡譲受の効力発生日とする旨の譲渡譲受契約を締結したこと、右契約締結にあたっては、平成はとタクシーは、控訴人から譲り受けたタクシー事業の営業所兼駐車場として本件物件を使用することが前提とされていたが、平成はとタクシーに本件物件を購入する資力がなかったため、代表者であったＫが本件物件を購入することになったこと、平成はとタクシーの設立登記は平成元年四月四日付でなされ、同年六月二八日付で本件物件譲渡がなされ、同年七月四日付で右譲渡譲受の認可がなされたこと、本件物件は、右認可の日の前後を通じて、タクシー事業の営業所兼駐車場として現実の使用が継続されていることが認められる。以上によれば、本件物件譲渡においては、平成はとタクシーが本件物件をタクシー事業の営業所兼駐車場として使用することが予定されていたものであり、Ｋと平成はとタクシー（当時の代表者はＫ）との間で、タクシー事業の譲渡譲受の認可を条件とする本件物件の使用貸借契約が暗黙裡に成立し、同年七月四日付で認可がなされたことにより、同日をもって本件不動産について平成はとタクシーの有する使用借権の効力が発生したというべきである。
４　Ｅ鑑定によれば、右使用借権としては、本件土地（三土地を除く）の価格から一五パーセントを減価すべきであるから、本件物件の時価は、一土地が五二六〇万三八〇〇円、二土地が一一〇五万二七〇〇円、三土地が三三万七四〇〇円、四建物が八一万二〇〇〇円、五建物が二五万三〇〇〇円となり、その総額は、六五〇五万八九〇〇円となる。
四　本件譲渡の低額譲渡性について（争点４）
１　そこで、本件譲渡が地方税法一一条の八にいう「著しく低い額の対価による譲渡」に該当するかどうかについて判断する。
同条に規定する第二次納税義務の制度は、形式的には第三者に財産が帰属しているものの、実質的には、なお、滞納者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないような場合には、その形式的権利の帰属を否定しながら、しかも、私法秩序を乱すことを避けつつ、形式的財産が帰属している第三者に対し、補充的に滞納者の納税義務を負担させることによって租税徴収の確保を図る制度である。したが
って、ここにいう「著し
く低い額」に該当するか否かは、当該財産の種類、数量の多寡、時価と対価の差額の大小等を総合して、当該取引価額が通常の取引額、すなわち時価に比して、社会通念上著しく低いと認められるか否かにより、判断すべきものと解するのが相当である。
そして、上場株式、社債等のように、一般に時価が明確な財産については、価額の差（時価と対価との差）が比較的僅少であっても、「著しく低い」と判断すべき場合があるのに対し、不動産のように値幅のある財産については価額の差がある程度開いても直ちには「著しく低い」とはいえない場合があるが、少なくとも時価のおおむね二分の一に満たない場合は、特段の事情のない限り、「著しく低い」ということができるというべきである。したがって、右のおおむね二分の一とは、二分の一を境に低額譲渡と否とを峻別する趣旨ではなく、二分の一前後のある程度幅をもった概念である。
ところで、前記のとおり、本件譲渡の価格は三五〇〇万円であり、時価は六五〇五万八九〇〇円であるから、控訴人は、本件物件を、時価のほぼ二分の一（五三・八パーセント）に当たる対価で買い受けたのであり、本件譲渡時が平成元年であり、不動産価格が上昇気運にあったことも勘案すれば、本件譲渡は、社会通念上「著しく低い額」による譲渡であるということができる。２　そして、被控訴人が、訴外会社に対し、前記更正にかかる法人県民税等につき、滞納処分を執行しても、なお、その徴収すべき額に不足すると認められること、本件譲渡が訴外会社の右法人県民税等の更正処分の指定納期限の一年前の日以後に行われたこと、右徴収不足は、訴外会社が、控訴人に対し、本件物件を前記のとおり譲渡したことに起因するものであること、本件物件の譲受人である控訴人が、譲渡人である訴外会社の株式の五〇パーセント以上を保有するＦの長男であることによれば、控訴人は、本件譲渡により受けた利益の限度において、右法人県民税等の第二次納税義務を負うというべきである。本件において、控訴人は、時価六五〇五万八九〇〇円の物件を売買代金三五〇〇万円で買い受けたのであるから、この差額から不動産取得税等一四五万四八五〇円を控除した少なくとも二八六〇万四〇五〇円が控訴人が本件譲渡により受けた利益であると認められる。
五　課税手続の違法性について（争点５）


平成１０年（行ケ）第３３６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ダウ　コーニング　コーポレーション
代　　表　　者　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　宇　　井　　正　　一
同　　　　弁理士　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　　Ｅ
被　　　　　　告　　　      特許庁長官　Ｆ
指定代理人　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　　Ｉ
同　　　　　　　　　　　　　Ｊ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第６３２４号事件について平成１０年６月２４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「多層セラミック低温形成方法」とする特許第１，９１８，０７４号（昭和６２年１２月２日特許出願、平成７年４月７日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者であるが、平成９年４月１８日、本件特許に係る明細書につき訂正（以下「本件訂正」という。）の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成９年審判第６３２４号事件として審理した結果、平成１０年６月２４日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年７月８日原告に送達された。
１　本件訂正前の本件特許の請求項２及び３の記載並びに本件訂正の内容（本件訂正により訂正（削除）を求める部分を［　］で表示した。）
(1)　本件訂正前の本件特許の請求項２の記載
(I)(A)　水素シルセスキオキサン樹脂を溶媒で希釈し、得られる［触媒添加］希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を電子デバイスに塗布し；(B)該希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥させて溶媒を蒸発することにより、該電子デバイス上に水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を付着
し；
(C)該被覆された電子デバイスを、１５０～１０００℃の温度で加熱することにより、該水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化してセラミック又はセラミック様平坦化被膜を生成することにより、電子デ
バイスを平坦化被膜で被覆し；
(II)　該セラミック又はセラミック様平坦化被膜に、（省略）該電子デバイス上に二層セラミック又はセラミック様被膜を得ることからなる、基体上に二層セラミック又はセラミック様被膜を形成する方法。
(2)　本件訂正前の本件特許の請求項３の記載
(A)水素シルセスキオキサン樹脂を溶媒で希釈し、得られる希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を電子デバイスに塗布することにより、該電子デバイスを平坦化
被膜で被覆し；
(B)該希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥させて溶媒を蒸発することにより、該電子デバイス上に［触媒添加］水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミッ
ク被膜を付着し；
(C)該被覆された電子デバイスを、１５０～１０００℃の温度で加熱することにより、該水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して、該電子デバイス上に単一層のセラミック又はセラミック様平坦化被膜
を生成することからなる、
基体上に単一層のセラミック又はセラミック様平坦化被膜を形成する方法。
(3)　本件訂正事項１
本件特許請求の範囲の請求項３（以下「本件請求項３」といい、他の請求項についても同様に略称する。）及び発明の詳細な説明における「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」（甲第５号証（特公平６－４２４７７号公報）５欄１５行、１６行、１４欄２５、２６行、１９欄３６行、３７行の計３箇所）を、誤記の訂正を目的として、「水素シルセスキオキサン樹脂」に訂正する。
(4)　本件訂正事項２
本件請求項２における「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂」（甲第５号証４欄第１２行、１３行）を、誤記の訂正を目的として、「希釈水素シルセスキオキサン樹脂」に訂正する。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件訂正事項１及び２は、いずれも特許法１２６条１項ただし書２号に規定する「誤記の訂正」を目的とする訂正に該当しないから、当該訂正は、これを認めることはできない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由Ⅰ（請求の要旨）、同Ⅱ（訂正拒絶の理由）及び同Ⅲ（請求人（原告）の主張）は認める。
(2)同Ⅳ（当審（審決）の判断）のうち、審決書６頁１２行ないし９頁９行は認め、その余は争う。
(3)　同Ⅴ（むすび）は争う。
２取消事由


本件明細書の訂正事項である「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂」が「希釈水素シルセスキオキサン樹脂」の誤記であり（本件請求項２）、「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」が「水素シルセスキオキサン樹脂」の誤記であること（本件請求項３）は一義的に明らかであるところ、審決は、本件訂正事項１及び２は、いずれも特許法１２６条１項ただし書２号に規定する「誤記の訂正」を目的とする訂正に該当しないと誤ってその判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（本件請求項３の記載）
本件請求項３の記載自体から、本件明細書の記載が誤記であることは明白である。
ア　本件請求項３では、順に、
ｉ）水素シルセスキオキサン樹脂を溶媒で希釈し、
ii）得られる希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を電子デバイスに塗布し、iii）該希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥させて溶媒を蒸発させ、iv）該電子デバイス上に触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を付着し、
v）該被覆された電子デバイスを１５０～１０００℃に加熱することにより、vi）該水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して、
vii）該電子デバイス上に単一層のセラミック又はセラミック様平坦化被膜を生成する、
工程からなるが、工程iv）の前の工程ｉ）～iii）では触媒が添加されていないので、その結果としての工程iv）では、触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜が電子デバイス上に付着することはあり得ない。イ　さらに、仮に工程iv）で「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜が電子デバイス上に付着」したとすると、次の工程vi）では「該触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して」と続くべきであるのに、そのような記載にはなっていない。ウ　以上によれば、工程iv）の「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜」は「水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜」の誤記であることは、本件請求項３の記載自体から明白である。エ　仮に上記ウの誤記が明白ではないとしても、少なくとも、本件請求項３が誤記を含むことは認識される。
そして、本件請求項３を読む当業者は、本件明細書の記載等にその解決を求めるほかなく、本件明細書の記載等にその解決を求めると、後記(3)以下のとおり、本件請求項３の「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」が「水素シルセスキオキサン樹脂」の誤記であることは、一義的に明白である。
(2)　取消事由２（本件請求項２の記載）
本件請求項２の記載においても、同様に、その記載自体から、本件明細書の記載が誤記であることは明白である。
ア　本件特許の請求項２では、順に、
ｉ）水素シルセスキオキサン樹脂を溶媒で希釈し、
ii）得られる触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を電子デバイスに塗布し、
iii）該希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥させて溶媒を蒸発させ、iv）該電子デバイス上に水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を付着し、
v）該被覆された電子デバイスを１５０　～１０００℃で加熱することにより、vi）該水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して、
vii）セラミック又はセラミック様平坦化被膜を生成することにより、電子デバイスを平坦化被膜で被覆する、
工程からなるが、工程ii）の前の工程ｉ）では触媒が添加されていないので、その結果としての工程ii）では、「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」になることはあり得ないか、又は少なくとも非常に不自然である。イ　さらに、仮に工程ii）で「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」が得られたとすると、以降の工程iii）～vi）では「該触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥」（工程iii）等と続くべきであるのに、そのような記載にはなっていない。
ウ　以上によれば、工程ii）の「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」は「希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」の誤記であることは、本件請求項２の記載自体から明白である。
エ　仮に上記ウの誤記が明白ではないとしても、少なくとも、本件請求項２が誤記を含むことは認識される。
そして、本件請求項２を読む当業者は、本件明細書の記載等にその解決を求めるほかなく、本件明細書の記載等にその解決を求めると、後記(3)以下のとおり、「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」が「希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」の誤記であることは、一義的に明らかである。
(3)　取消事由３（他の請求項の記載）
本件特許の請求項１～15の共通の特徴は、前記工程ｉ）～vii）からなる水素シルセスキオキサン樹脂溶液由来のセラミック被膜を形成する工程を含むことにある。実際、本件請求項２及び３を除いて、他の請求項では、この点において実質的な相違はない。ただ、請求項２及び３では、各１箇所に「触媒添加」という語句が含まれる点で形式的に相違しているにすぎない。
また、優先権主張の基礎出願の明細書（甲第２号証）によると、本件明細書とほとんど同じ内容であるが、本件において訂正を求めている箇所に対応する箇所（甲第２号証の米国特許出願明細書第３３～３６頁の請求項２，３など）では「希釈水素シルセスキオキサン樹脂」及び「水素シルセスキオキサン樹脂」と記載されている。
このような本件発明の実体、特徴からして、また、他の請求項との整合の点からして、本件請求項２の「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂」は「希釈水素シルセスキオキサン樹脂」の、本件請求項３の「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」は「水素シルセスキオキサン樹脂」の誤記であることは明白である。
(4)　取消事由４（発明の詳細な説明の記載）
本件明細書を参照すると、本件発明は「触媒」とは無縁の発明であることが明白である。
ア　本件明細書本文中の特許請求の範囲に対応する記載本件明細書（甲第５号証）の本文中には、本件請求項１～４，６，８～１０，１５に対応する記載がある。明細書本文にこのような各請求項と対応する記載を含めることは、慣用的な特許実務である。ところが、明細書本文中の本件請求項２及び３に対応する部分には、「触媒添加」なる記載は存在しない。
イ　発明の構成要件の説明部分


本件明細書（甲第５号証）では、上記アの請求項に対応する記載の後に、本件発明の各構成要件（構成要素）を詳細に説明している部分（２０欄１２行～２３欄２７行）が続き、用いる水素シルセスキオキサン樹脂の説明、その溶媒による希釈、塗布、焼成（セラミック化）などの操作の説明、第二のセラミック被膜の説明、第三のセラミック被膜の説明、発明の効果の説明などが含まれているが、「触媒」や水素シルセスキオキサン樹脂等に「触媒添加」することについては全く説明がされていない。仮に、本件請求項２及び３において「触媒添加」が必須の構成要件であるのであれば、本件明細書本文の発明の詳細な説明において、その構成要件としての「触媒」について何らかの説明がなされるはずである。
ウ　実施例の記載
本件明細書の実施例を参照しても、例１～例２で電子デバイス上に単一セラミック層を形成し、例３～例６で電子デバイス上に第二のセラミック層を形成し、例７で例１～６で形成した電子デバイス上にさらに第三のセラミック層を形成しているが、いずれの例においても触媒を添加した旨の記載はない。
(5)　取消事由５（関連発明）
ア　本件明細書（甲第５号証）とこれに関連する特願昭６２－３０３４２９号（以下「関連発明」という。）の明細書（甲第１０号証）とを比較すると、本件発明が「（触媒を含まない）水素シルセスキオキサン樹脂」に関し、「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」に関するものであることがあり得ないことは明らかである。
イ特に、関連発明（甲第１０号証）の請求項３の記載を参照すると、「水素シルセスキオキサン樹脂」の溶解、塗布、乾燥及び焼成という工程を規定する場合に、樹脂溶液に触媒を添加するとすれば、触媒添加工程の記載が均衡上独立の工程として必要であること、またそのような触媒添加後の「水素シルセスキオキサン樹脂」はすべて「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」と記載されるべきことが明らかである。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（本件請求項３の記載）について
ア　触媒添加と明記されていなくとも、工程ｉ）の溶媒希釈工程、工程ii）の塗布工程及び工程iii)の乾燥工程のいずれかの工程中に触媒が添加され、工程iv）では、結果として触媒添加されたものを用いていることもあり得ないことではない。
イ　また、原告は、仮に工程iv）で「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜が電子デバイス上に付着」したとすると、次の工程vi）では「該触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して」と続くはずである旨主張するが、以降の工程では、触媒添加という語句を単に省略して記載したとみることができ、以降の工程に記載がないことをもって、触媒添加があり得ないとすることはできない。ウ　本件明細書全体の記載を検討しても、「触媒添加」を積極的に否定する記載は一切見当たらない。
エ　しかも、後記(4)ウのとおり、「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂」を用いても本件発明を実施することができることは明らかであり、技術的にも本件請求項３（及び２）の記載自体に矛盾は存在しない。
(2)　取消事由２（本件請求項２の記載）について
ア　本件請求項２についても、前の工程で明記されていなくとも、工程ii）において結果として触媒添加されていればよいのであって、触媒添加された溶液になることはあり得るし、前工程に記載がないからといって不自然であるとすることもできない。
イ　また、原告は、仮に工程ii）で触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」が得られたとすると、以降の工程iii)～iv）では「該触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥」と続くはずである旨主張するが、以降の工程では、触媒添加という語句を単に省略して記載したとみることができ、以降の工程に記載がないことをもって、触媒添加があり得ないとすることはできない。(3)　取消事由３（他の請求項の記載）について
原告は、本件特許の請求項１～１５の共通の特徴を「水素シルセスキオキサン樹脂溶液由来のセラミック被膜を形成する工程を含むことにある」と主張しているが、本件特許の請求項１～１５に記載されたものは、それぞれ独立した発明であって、共通の特徴を有する必然性がない。
また、優先権主張の基礎出願は、本件特許出願の優先権主張が認められるものか否かの判断に供されるにとどまるものであって、本件明細書に対してなされた審決とは何らの関係もないものである。
しかも、本件特許の請求項２及び３は、それ自体で明りょうであって、他の請求項と比較する必要など全くないものである。
(4)　取消事由４（発明の詳細な説明の記載）についてア　本件明細書本文中の特許請求の範囲に対応する記載特許明細書の発明の詳細な説明の記載と特許請求の範囲の記載とが、すべての特許明細書において一字一句対応関係で記載されているわけでもないし、一字一句対応関係で記載される必要があるとされているわけでもない。
イ　発明の構成要件の説明部分
本件明細書の発明の詳細な説明中の発明の構成要件の説明部分にも「触媒添加」の字句がみられるから、本件発明の構成として「触媒添加」される場合があり得ると解釈するのが自然である。
また、触媒について何らの説明もないことが、触媒を用いることはあり得ないという結論に直接つながるものでもない。
ウ　実施例


本件明細書（甲第５号証）の発明の詳細な説明中の実施例１には、「１９７１年１０月２６日発行のフライ（Frye）等による米国特許第３，６１５，２７２号に記載の方法により製造される水素シルセスキオキサン樹脂を含有するプレセラミック重合体････」（２３欄３２行ないし３４行）と記載されている。そこで、上記米国特許第３，６１５，２７２号の明細書（乙第１号証）を検討すると、この特許は「水素シルセスキオキサン樹脂」を開示するものであり、そのの製造例がＥＸＡＭＰＬＥ１～８に示され、かかる水素シルセスキオキサン樹脂の使用例がＥＸＡＭＰＬＥ９及び１０に示されている。そして、上記ＥＸＡＭＰＬＥ１０によれば、水素シルセスキオキサン樹脂に「触媒」を添加した混合物から、２種のエラストマー（第１及び第２のエラストマー）を得ている。したがって、上記米国特許に係る「水素シルセスキオキサン樹脂」を用いる本件発明の実施例１は、明記されていなくとも、上記ＥＸＡＭＰＬＥ１０で用いた「触媒」を添加する態様を包含していると解釈し、さらに、本件請求項２及び３における「触媒添加」の「触媒」とは、上記米国特許に開示された触媒を意味すると解釈しても不自然ではない。
(5)　取消事由５（関連発明）について
関連発明は本件特許とは別の独立した特許に係る発明であり、審決とは関係のないものである。
理　　　　由
１　本件請求項２及び３の記載は当事者間に争いがない。この記載よれば、本件請求項２及び３には、触媒添加の工程が明記されていないのに、触媒が添加された「希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」（本件請求項２）又は触媒が添加された「水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜」（本件請求項３）が得られたと記載されており、特許請求の範囲の記載としてやや不自然な点があり、甲第５号証（本件明細書）及び弁論の全趣旨によれば、この「触媒添加」の記載部分は誤記であった可能性も一概に否定することはできない。２　しかしながら、特許請求の範囲の記載に誤記があるか否かは、特許権者の主観的意図にかかわらず、第三者ないし当業者との関係で客観的に判断されるべきところ、本件請求項２及び３における「触媒添加」が誤って記載されたものであり、それが削除された記載が正しいことが本件明細書に接する当業者にとって客観的かつ一義的に明らかであると認めることはできない。すなわち、(1)　前記のとおり、「触媒添加」は、特許請求の範囲である本件請求項２及び３に記載されているものであるが、この記載部分があるからといって本件請求項２及び３全体に明白な文脈上の不明確さや矛盾があるわけではなく、特許請求の範囲に記載された事項を十分な根拠なく誤って記載されたものと解することはできない。(2)　また、本件明細書全体の記載を検討しても、「触媒添加されない水素シルセスキオキサン樹脂」との記載など「触媒添加」を積極的に否定する記載は一切見当たらないところである。
(3)　さらに、水素シルセスキオキサン樹脂において、「触媒添加」したものが技術的に存在し得ないことが当業者に明らかであるとか、触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂を用いることにより本件発明の実施が技術的に不可能ないし困難であることが当業者に自明であるとする事情も認められない。かえって、甲第５号証によれば、本件発明の実施例１で用いられている水素シルセスキオキサン樹脂は米国特許第　３，６１５，２７２号に記載の方法により製造されるものであることが認められるが（２３欄３１行～４２行）、乙第１号証によれば、上記米国特許明細書の実施例１０（５欄３５行～６欄１７行）において、ニッケル触媒（ＮｉＣｌ２）を含む水素シルセスキオキサン樹脂の存在が開示されていることが認められ、本件請求項２及び３における「触媒添加」の記載は、技術的にもその発明の詳細な説明における記載と矛盾しないことが認められる。(4)　以上のように、本件請求項２及び３における「触媒添加」の記載が明らな誤記と解すべき技術的な理由もなく、当業者によりこの記載部分を削除した記載が正しいものと当然に理解されるということはできない。
３(1)　原告は、請求項３につき、（Ａ）工程～（Ｂ）の前半工程では触媒が添加されていないので、その結果としての（Ｂ）後半工程では、「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜が電子デバイス上に付着」することはあり得ない旨主張する。
確かに、この記載に不自然な点があることは、前記説示のとおりであるが、触媒添加と明記されていなくとも、（Ａ）の前半の溶媒希釈工程、（Ａ）の後半の塗布工程及び（Ｂ）の前半の乾燥工程のいずれかの工程中に触媒が添加され、（Ｂ）の後半工程では、触媒添加されたものを用いていることもあり得ないわけではなく、上記原告の主張のように、「あり得ない」ものとまで認めることはできない。また、原告は、仮に工程iv）で「触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜が電子デバイス上に付着」したとすると、次の工程vi）では「該触媒添加水素シルセスキオキサン樹脂プレセラミック被膜を二酸化ケイ素にセラミック化して」と続くはずである旨主張するが、vi）以降の工程では、触媒添加という語句を単に省略して記載したとみることも可能であり、vi）以降の工程に「触媒添加」の記載がないことをもって、触媒添加があり得ないものと認めることはできない。(2)　原告は、請求項２につき、（Ａ）の後半工程の前の（Ａ）の前半工程では触媒が添加されていないので、その結果としての（Ａ）の後半工程では、「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」になることはあり得ないか、又は少なくとも非常に不自然である旨主張する。
確かに、この記載に不自然な点があることも、前記説示のとおりであるが、触媒添加と明記されていなくとも、（Ａ）の後半工程までに触媒添加されたものを用いていることもあり得ないわけではなく、上記原告の主張のように、「あり得ない」ものとまで認めることはできない。
また、原告は、仮に（Ａ）の後半工程で「触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液」が得られたとすると、以降の（Ｂ）工程では「該触媒添加希釈水素シルセスキオキサン樹脂溶液を乾燥」と続くはずである旨主張するが、（Ｂ）以降の工程では、触媒添加という語句を単に省略して記載したとみることも可能であり、（Ｂ）以降の工程に「触媒添加」の記載がないことをもって、触媒添加があり得ないものと認めることはできない。


平成１４年（行ケ）第３２９号　審決取消請求事件（平成１７年２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　大正薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉原省三
同　　　　　　　　　　小松勉
同　　　　　　　　　　三輪拓也
同　　　　　　　　　　竹田吉孝
同　　　　弁理士　　　朝日奈宗太
同　　　　　　　　　　秋山文男
被　　　　　　告　　　３Ｍカンパニー
（旧名称）　　　ミネソタ　マイニング　アンド　マニュフ
ァクチャリング　カンパニー
訴訟代理人弁護士　　　片山英二
同　　　　　　　　　　北原潤一
同　　　　弁理士　　　小林純子
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５４５３号事件について平成１４年５月２９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は，名称を「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを含んで成るエアロゾル製剤」とする特許第２７６９９２５号発明（１９９１年〔平成３年〕１０月９日を国際出願日とする国際特許出願による特許出願，優先権主張１９９０年〔平成２年〕１０月１８日〔以下「本件優先日」という。〕・アメリカ合衆国，平成１０年４月１７日設定登録，以下，「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１２年８月２８日，本件特許につき無効審判の請求をし，同請求は，無効２０００－３５４５３号事件として特許庁に係属したところ，被告は，平成１４年１月１５日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下，「本件訂正」といい，本件訂正前の明細書を「訂正前明細書」，本件訂正に係る明細書を「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した上，同年５月２９日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月８日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　設定登録時のもの
【請求項１】治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；を含んで成るエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。
【請求項２】０．０２～０．６重量％のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，１～２０重量％のエタノール及び８０～９９重量％の前記噴射剤を含んで成る請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項３】前記ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートが０．０５～０．５重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項４】前記エタノールが２～１２重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項５】前記エタノールが２～１０重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項６】前記噴射剤が８８～９８重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項７】実質的に唯一の噴射剤として，１，１，１，２－テトラフルオロエタンを含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項８】実質的に唯一の噴射剤として，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパンを含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項９】０．０５～０．５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１２重量％の量のエタノール及び８８～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項１０】０．０５～０．４５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１０重量％の量のエタノール及び９０～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項１１】０．０５～０．３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～８重量％の量のエタノール及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより本質的に成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項１２】存在しているエタノールの量が，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶かすのに必要な量を実質的に超過していないが，しかしながら前記ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの有意な沈殿を伴うことなく，－２０℃の温度に前記製剤を委ねることを可能とするのに十分な量である，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項１３】人間を除く哺乳動物における気管支ぜん息を処置する方法であって，このぜん息症状を処置するのに十分な量の請求項１に記載の製剤を前記哺乳動物に投与することを含んで成る方法。


【請求項１４】治療的に有効な量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれる噴射剤，及びこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶かすのに有効な量のエタノールを合わせる段階を含んで成る，溶液状エアロゾル製剤の製造方法であって，ここでこの製剤は実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，且つこの製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とするものである，前記方法。(2)　本件訂正に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。なお，この訂正により設定登録時の【請求項４】は削除され，設定登録時の【請求項５】～【請求項１４】が【請求項４】～【請求項１３】に繰り上げられた。）【請求項１】治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；のみからなるエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，前記エタノールが２～１２重量％の量において存在し，且つ，この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする，肺，頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。【請求項２】０．０２～０．６重量％のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１２重量％のエタノール及び８０～９９重量％の前記噴射剤のみからなる請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項３】前記ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートが０．０５～０．５重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項４】前記エタノールが２～１０重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項５】前記噴射剤が８８～９８重量％の量において存在している，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項６】実質的に唯一の噴射剤として，１，１，１，２－テトラフルオロエタンを含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項７】実質的に唯一の噴射剤として，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパンを含んで成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項８】０．０５～０．５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１２重量％の量のエタノール及び８８～９８重量％の量の前記噴射剤のみからなる，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項９】０．０５～０．４５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～１０重量％の量のエタノール及び９０～９８重量％の量の前記噴射剤のみからなる，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項１０】０．０５～０．３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート，２～８重量％の量のエタノール及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより本質的に成る，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。【請求項１１】存在しているエタノールの量が，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶かすのに必要な量を実質的に超過していないが，しかしながら前記ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの有意な沈殿を伴うことなく，－２０℃の温度に前記製剤を委ねることを可能とするのに十分な量である，請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。
【請求項１２】人間を除く哺乳動物における気管支ぜん息を処置する方法であって，このぜん息症状を処置するのに十分な量の請求項１に記載の製剤を前記哺乳動物に投与することを含んで成る方法。
【請求項１３】治療的に有効な量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれる噴射剤，及びこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶かすのに有効な量のエタノールを合わせる段階を含んで成る，溶液状エアロゾル製剤の製造方法であって，ここでこの製剤は，治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン，１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；のみからなるエアロゾル製剤であって，実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており，前記エタノールが２～１２重量％の量において存在し，且つこの製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とするものである，前記方法。
（以下，本件訂正後の上記【請求項１】～【請求項１３】に係る発明を，それぞれ「本件発明１」～「本件発明１３」といい，それらを総称して「本件各発明」という。また，「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート」を「ＢＤＰ」と，「１，１，１，２－テトラフルオロエタン」を「ＨＦＣ－１３４ａ」と，「１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン」を「ＨＦＣ－２２７」と，「ハイドロフルオロカーボン」を「ＨＦＣ」ということがある。）
３　審決の理由


審決は，別添審決謄本写しのとおり，本件訂正を認めた上，本件各発明は，①特開平２－２００６２７号公報（審判甲１，本訴甲７－１，以下「刊行物１」という。），１９７５年〔昭和５０年〕発行，G.GUNELLAら「MinervaPneumologica　１４」３４頁～４５頁（審判甲２，本訴甲７－２，以下「刊行物２」という。），１９８６年〔昭和６１年〕LEA&FEBIGER   発行，LEONLACHMANら編「TheTheoryand   PracticeofIndustrial   Pharmacy」第３版，５８９頁，５９７頁～５９９頁，６０３頁～６０４頁（審判甲３，本訴甲７－３，以下「刊行物３」という。），１９７９年〔昭和５４年〕Werbe-und   VertriebsgesellschaftDeutscherApothekerm.b.H.発行，K.   Thoma「Aerosole－MoglichkeitenundProblemeeinerDarreichungsform」１５３頁～１６１頁（審判甲４，本訴甲７－４，以下「刊行物４」という。），米国特許第３３２０１２５号明細書（審判甲５，本訴甲７－５，以下「刊行物５」という。），昭和５８年１１月１０日薬業時報社発行「全訂　医薬品便覧」２９２頁（審判甲９－１，本訴甲７－９－１，以下「刊行物９－１」という。）及び昭和５６年７月２５日廣川書店発行「第十改正日本薬局方解説書」Ａ－３６頁（審判甲９－２，本訴甲７－９－２，以下「刊行物９－２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり（以下「無効理由１」という。），又は②刊行物２，刊行物１，１９９０年〔平成２年〕３月発行「PharmaceuticalTechnology」２６頁～３３頁（審判甲６，本訴甲７－６，以下「刊行物６」という。），１９９０年〔平成２年〕９月Hoechst社発行「HoechstzumErsatz   vonFCKW」（審判甲７，本訴甲７－７，以下「刊行物７」という。），１９９０年〔平成２年〕３月１日発行「PharmazeutischeZeitung」Nr.9・135，３０頁～３１頁（審判甲８，本訴甲７－８，以下「刊行物８」という。），刊行物９－１及び刊行物９－２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（以下「無効理由２」という。）旨の請求人（注，原告）の主張に対し，本件発明１は，刊行物１，刊行物２～５，９－１，２に記載された発明又は刊行物２，刊行物１，６～８，９－１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできず，本件発明１に更に限定を加えた発明等である本件発明２～１３についても同様であるとして，請求人の主張する無効理由１，２及び提出した証拠方法によっては，本件発明１～１３に係る本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件訂正が，新規事項を追加し，実質的に特許請求の範囲を変更するものであるにもかかわらず，誤ってこれを認めた（取消事由１）上，さらに，本件発明１について，刊行物１を主引例とする無効理由１に係る容易想到性の判断を誤り（取消事由２），また，刊行物２を主引例とする無効理由２に係る容易想到性の判断をも誤った（取消事由３）ものであり，同様に，本件発明２～１３の容易想到性の判断をも誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）
本件訂正は，本件発明に係るエアロゾル製剤に含まれる成分を，①ＢＤＰ，②ＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物よりなる群から選ばれるＨＦＣのみから成る噴射剤，及び③エタノール（２～１２重量％）の３成分のみに限定したが，訂正前明細書（甲３）には，上記「３成分のみ」から成る構成が好ましいとする記載はない。
他方，訂正前明細書には，実施例１，４として，ＢＤＰをトリクロロモノフルオロメタン（以下「ＣＦＣ－１１」ともいう。）との溶媒化合物として含有するエアロゾル製剤の実施例があり，当該エアロゾル製剤は上記３成分以外にＣＦＣ－１１を含有するから，「３成分のみ」から成るものではないが，訂正前明細書によれば，実施例１，４のエアロゾル製剤は，３成分のみから成る実施例２，３，５～７に比べて吸入率が昀も高く，性能的には昀も優れていることが示されている。この点について，審決は，組成物中のＣＦＣ－１１の量は，「実施例１においては組成物全体の０．０１５重量％，実施例４においては０．０４５重量％となり，その量は組成物全体から見て極めて微量であって，溶媒化合物を使用することにより実質的に組成が変わるものではない」（審決謄本７頁第２段落）とするが，本件発明においては，界面活性剤について，０．０００５重量％という微量も問題としており，当該「０．０００５重量％未満」との要件が「実質的に含まない」ということを意味するのであるとすると，０．０１５重量％や０．０４５重量％はその３０倍及び９０倍であって，実質的に含んでいるということにほかならない。そして，それゆえに，上記実施例１及び４は，他の実施例に比べて吸入率が高く，性能的に優れていると解されるのであるから，上記実施例１及び４においては，ＣＦＣ－１１溶媒化合物を使用することによって，実質的に組成が変わったものというべきである。
そうすると，本件発明は，「３成分のみ」でなくとも，よりよい作用効果を奏することになるから，３成分のみでなければ所期の作用効果を奏することができないというものではない。しかも，「３成分のみ」と限定することによって，性能的に昀も優れた実施例を特許請求の範囲から外すことになるが，それは，技術的思想としての一体性の観点から，不合理というほかはない。すなわち，本件発明には，「３成分のみ」に限定することによって初めて所期の作用効果が達成されるという認識はないのである。


以上によれば，本件訂正により「３成分のみ」に限定する点は，訂正前明細書に記載されていない新規事項に係るものであり，かつ，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，本件訂正は，平成１５年法律第４７号による改正前の特許法（以下，単に「特許法」という。）１２６条２項及び３項に規定する訂正要件を満たさないというべきであって，本件訂正を認めた審決の判断は誤りである。２　取消事由２（無効理由１に係る容易想到性の判断の誤り）
(1)　界面活性剤に関する判断の誤り
ア　審決は，本件発明１と刊行物１（甲７－１）記載の発明との相違点として認定した，「前者が界面活性剤を０．０００５重量％以上含まず，エタノールの含有量が２～１２重量％であるのに対し，後者は界面活性剤を含有し，エタノールを約２５％含む点」（審決謄本１４頁第１段落）のうち，界面活性剤の点について，「界面活性剤を含むことは甲第１号証（注，刊行物１）の発明の構成に欠くことのできない事項であって，甲第１号証の発明から界面活性剤を除くべき理由があるとはいえない」（同１５頁第２段落）などとした上，本件発明１は，刊行物１，刊行物２～５，９－１，２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断したが，誤りである。イ　本件発明１の要旨において，界面活性剤を０．０００５重量％以上含まないと規定したことは，「界面活性剤を実質的に含まない」（本件明細書〔甲４添付〕の段落【００１４】参照）ということであり，０．０００５という数値自体には格別意味がない。そして，刊行物１記載の発明について，本件発明１のような界面活性剤を用いない構成とすることは，以下のとおり，当業者が容易に想到し得ることであったというべきである。
(ア)　刊行物２（甲７－２）に見られるように，界面活性剤を含まない，ＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤は，本件優先日前に知られており，刊行物２記載の「クレニルスプレー」は，臨床試験に使用され，優れた治療効果を示している。
また，界面活性剤を使用しない溶液状エアロゾル製剤は，一般に広く知られていた。例えば，昭和４６年１１月１５日地人書館発行「医薬品開発基礎講座XI　薬剤製造法（下）」（甲９，以下「甲９文献」という。）は，「液化ガス系」の「二相系」について，「噴射剤液化ガスと主薬溶液が均等に溶解し合ったもので，容器内は液相と上部気相の二相よりなる昀も代表的な形式である」とした上で，空間噴霧剤は，「空気中に主薬溶液を微細な粒子として噴霧させるもので通常，原液３容以下と液化ガス７容以上の割合で圧力は約３．５～４．５ｋｇ／ｃｍ２，Ｇ（３０°）である」（５４２頁）としているが，ここでいう液化ガス系の２相系のエアロゾル製剤も，界面活性剤を含有しない溶液状製剤であり，上記で示された噴射剤と溶剤（原液）との割合は，本件発明１に規定する範囲を含むものである。そして，保存中における懸濁粒子の凝集を防止するために界面活性剤を配合することが要求される懸濁エアロゾル製剤とは違い，本件発明１のような溶液状エアロゾル製剤の場合には，必ずしも界面活性剤を必要としないことも知られていた（刊行物３〔甲７－３〕，刊行物４〔甲７－４〕の訳文１頁下から第３段落及び２頁第２段落，甲９文献の５４３頁）。
(イ)　審決は，刊行物１（甲７－１）の「プロペラント１３４ａ（注，ＨＦＣ－１３４ａ）に，プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより，プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により，安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている」（３頁右上欄第２段落）との記載を引用して，「界面活性剤を含むことは甲第１号証（注，刊行物１）の発明の構成に欠くことのできない事項であって，甲第１号証の発明から界面活性剤を除くべき理由があるとはいえない」（審決謄本１５頁第２段落）と判断したが，刊行物１の上記記載は，ＢＤＰを含む医薬一般についてではなく，特定の医薬について界面活性剤が安定な溶液製剤を得るのに役立っていることをいうにすぎず，そして，ＢＤＰは当該「特定の医薬」には該当しない。
すなわち，刊行物９－１，２〔甲７－９－１，２〕の記載から，ＢＤＰ１ｇは２３．７ｇ以上７９ｇ未満のエタノールに溶解することが明らかであるところ，刊行物１の実施例１０～１２の処方では，ＢＤＰ１ｇ当りのエタノールの量は２７０ｇになるから，ＢＤＰを溶解するのに十分である。加えて，フロン系噴射剤は溶剤としての働きも有している（甲９文献の５５３頁～５５５頁）から，刊行物１の実施例１０～１２の製剤においても，噴射剤であるＨＦＣ－１３４ａがＢＤＰの溶解に寄与していることは明らかであり，実施例１０～１２の処方を見た当業者は，ＢＤＰのエタノールに対する溶解性及び噴射剤の溶解への寄与についての上記各知見から，界面活性剤がなくとも安定な溶液状製剤が得られることを理解する。
また，一般に，エアロゾル製剤において界面活性剤を加える目的は，懸濁液において薬剤と溶剤とを均一に混合することにあり，したがって，薬剤が溶剤に溶解して溶液となる場合には，本来，薬液の均一化のための界面活性剤は必要でない。そして，刊行物１において，実施例７～９は懸濁液であり，実施例１０～１２は溶液であるが，その違いは，溶剤がｎ－ペンタン（前者）であるか，エタノール（後者）であるかという点によるのであり，界面活性剤の存在は溶液となるか否かには関係がない。


そうすると，刊行物１の実施例１０～１２に記載されている溶液状ＢＤＰエアロゾル製剤において界面活性剤を使用しているのは，専ら，バルブ部材を滑りやすくするためであると考えられる（４頁右下欄下から第２段落参照）が，上記のクレニルスプレーの例からも明らかなように，溶液状エアロゾル製剤においては，用いるバルブが潤滑剤による潤滑を必要としないものであれば，バルブ部材を滑りやすくするために界面活性剤を使用する必要はないから，刊行物１の実施例１０～１２の処方を見た当業者にとって，この処方から界面活性剤を除くことを思い止まらせるような障害はなかったというほかはない。しかも，吸入療法に使用するエアロゾル製剤において，トリオレイン酸ソルビタン（刊行物１の実施例１０で使用されているスパン８５）は，脂肪肺炎を惹起する危険性の点から使用しないのが望ましいことが知られていた（刊行物５〔甲７－５〕）から，人体に悪影響を及ぼす可能性のある成分を極力除き，より安全なエアロゾル製剤を開発することは，当業者の通常の開発行為である。
(ウ)　ところで，刊行物１（甲７－１）に係る特許（特許第２７８６４９３号，甲１９はその特許公報，以下「甲１９特許」という。）の出願人であるライカー　ラボラトリース　インコーポレーテッド（以下「ライカー社」という。）は，被告の子会社である（甲１８）から，被告と実質的に同一人であるライカー社が，界面活性剤を含む組成のものを甲１９特許に係る発明として出願し，被告は，界面活性剤を含まない組成のものを本件特許に係る発明として出願したことになる。
また，ライカー社は，甲１９特許に係る特許異議の手続において，平成１３年１月２６日に意見書（甲２０）を提出し，「１３４ａと極性アジュバントとの組み合わせにより，製剤全体として，市場での標準的なＣＦＣ製剤系と同様に処方された製剤系を提供することができるという作用効果を奏する。この作用効果自体が，所望であれば従来の界面活性剤を使用することができる，ということは除いて，界面活性剤とは何の関係もない独立した作用効果であって，またこの作用効果を見出したことは重要な発見であった」（４頁第３段落）と主張した。すなわち，甲１９特許に係る発明，すなわち刊行物１記載の発明における界面活性剤は，「所望であれば」使用することができる任意の成分にすぎないことを，ライカー社は自認していたのである。
(エ)　以上によれば，エアロゾル製剤の分野の当業者にとって，刊行物１の実施例１０～１２のエアロゾル製剤の処方において，必須成分ではなく，かつ，人体に悪影響を及ぼす可能性のあるトリオレイン酸ソルビタンやその他の界面活性剤を除くことは容易に想到し得ることというべきである。ウ　さらに，本件発明１については，界面活性剤を実質的に含まない構成としたことによる効果が何ら認められない。
(ア)　本件発明１の効果は，本件明細書（甲４添付）に，「本発明の一定の好ましい製剤は非常に所望される化学的安定性を示し，そして市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品よりも有意に高い吸入率を提供する」（段落【０００８】）と記載されているとおり，化学的安定性が有意に高いことと，有意に高い吸入率を提供することとにあるが，このうち，化学的安定性の向上は，出願人である被告の主張によると，界面活性剤を含まないことによる効果であるとされる。
(イ)　化学的安定性の有無は，製剤中のＢＤＰが分解し易いかどうかの問題であるところ，本件特許の審査過程において出願人である被告が提出した平成９年４月１０日付け上申書（甲５－３，以下「被告上申書」という。）は，界面活性剤を加えない場合と加えた場合とについて，１２週までのＢＤＰの回収率を比較するとともに，ＢＤＰの分解によって生じる不純物についても比較し，「製剤中の不純物の経時的な増大（ＢＤＰの分解に基づく）の程度は，界面活性剤を含む製剤の方がそれを含まない製剤よりも有意に高いことがわかります」（２頁１０行目～１２行目）とする。
そこで，原告は，英国王立製薬協会のメディシンズ・テスティング・ラボラトリィ（以下「ＭＴＬ」という。）に依頼し，被告上申書に示された組成の検体について，界面活性剤を加えない場合と加えた場合とにおける，ＢＤＰの回収率及び不純物の生成状況に関する比較実験を実施した（甲７－１２－１，２，甲１２－１，２，甲１３，以下，この実験を「ＭＴＬ実験」という。）。ＭＴＬ実験は，界面活性剤０％（コントロール）のものと，界面活性剤として，ソルビタン（０．１％），オレイン酸（０．１％），リポイド（０．１％）を加えたものとについて，初期，３か月後及び６か月後における不純物量を対比したものであり，その結果をまとめたものが，別紙原告作成表である。これによれば，①エタノール２５％製剤の方がエタノール８％製剤に比べて不純物が多いということはできない，②コントロールとオレイン酸含有製剤とを比較すると，３か月後と６か月後とで不純物量が逆転しており，コントロールがオレイン酸含有製剤より安定であるということはできない，③エタノール８％製剤において，初期値と
の差の大きい順に並べると，
３か月：リポイド＞ソルビタン＞コントロール＞オレイン酸６か月：ソルビタン＞オレイン酸＞リポイド＞コントロールとなり，コントロールが昀も安定であるということはできない，との結論が導かれる。
(ウ)　ところで，本件明細書（甲４添付）は，「実施例４の製剤の化学的安定性は，この製剤を４０℃で保存したときの時間に対する活性成分の回収率によって決定した。表Ⅱにそのデーターを含ませた」（段落【００２０】）とするが，表Ⅱ（段落【００２１】）に示されたデータは，２～３％にも及ぶばらつきを有している。にもかかわらず，本件明細書では，こうしたばらつきのあるデータに基づいて，「非常に所望される化学的安定性を示」す（段落【０００８】）との結論を導いているのであるから，たかだかＢＤＰ量の１％程度の分解物が生じたとしても，そもそも誤差の範囲内にすぎない。
(エ)　そうすると，上記(イ)のＭＴＬ実験の結果から明らかなとおり，本件発明１に係る製剤と界面活性剤含有製剤との間においては，化学的安定性に関し，誤差の範囲内ということができるような差異しか存在せず，統計的に見ても，有意な差は認められないから，界面活性剤の添加，無添加によって化学的安定性が変わることはないというべきである。


(オ)　これに対し，被告は，被告の研究者であるＡ博士が平成１０年に実施した，ＨＦＣ－１３４ａ／ＢＤＰ製剤中のＢＤＰの化学的安定性に関する実験に基づく技術報告書（乙６，以下「Ａレポート」という。）に基づき，本件発明１の製剤が高い化学的安定性を有することは明らかである旨主張する。しかしながら，Ａレポートのデータによっても，エタノール濃度２５％におけるリポイド０．５％含有製剤と，界面活性剤を含まない製剤とを比較する（訳文３頁の表２のＧ及びＬ）と，エタノール濃度２５％において，界面活性剤を含まない製剤は，リポイド０．５％を含む製剤よりも不純物の量が多いという結果になっている。したがって，少なくともリポイド含有製剤との比較では，界面活性剤を含まない製剤の化学的安定性が向上しているということはできない。エ　以上のとおり，界面活性剤を実質的に含まないという本件発明１の構成は容易に想到できるものである上，それによる作用効果も何ら認められないから，当該構成を根拠に本件発明１の容易想到性を否定した審決の上記判断は明らかに誤りである。
(2)　エタノール含有量に関する判断の誤り
ア　審決は，刊行物１（甲７－１）記載の発明との相違点のうち，エタノール含有量の点について，「甲第１号証（注，刊行物１）の記載事項・・・から見て，甲第１号証の発明におけるエタノールの含有量は界面活性剤が溶解する量と解されるから，甲第１号証の発明（実施例１０，１１，１２）における２５％のエタノール含有量を２～１２％とすることも，当業者が適宜調整しうるものであるということもできない」（審決謄本１５頁第４段落）から，「甲第２号証～第５号証（注，刊行物２～５）の記載事項を考慮しても，甲第１号証の発明において，発明の構成に欠くことのできない事項である界面活性剤を除き，エタノールの含有量を実質的に界面活性剤が存在しない状態でＢＤＰを溶解せしめるのに有効な量である２～１２重量％とすることが，当業者にとって容易であるということはできない」（同頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。
イ　刊行物２（甲７－２）には，エタノールの量が７．９４重量％（製剤全重量１５ｇに対してエタノール１．１９１ｇ）である，ＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤の例が示されているから，エタノールの量を２～１２重量％とすることに新規な特徴はない。甲９文献にも，噴射剤と溶剤（原液）との割合が本件発明１における範囲を含む溶液状エアロゾル製剤が記載されている（５４２頁）。
刊行物１（甲７－１）には，「プロペラント１３４ａ（注，ＨＦＣ－１３４ａ）の蒸気圧が望ましい範囲内となるよう該蒸気圧を減じるアジュバント（注，補助剤）が選択される」（４頁右上欄第２段落）と記載され，さらに，好ましいアジュバントとしてエタノールが挙げられている（同頁右下欄第３段落）。また，刊行物４（甲７－４）には，「吸入用エアゾールは，溶液エアゾールまたは懸濁エアゾールとして製造される。エタノールが，一般に溶剤として使用される；処方ではその圧力低減作用を考慮に入れなければならない」（訳文１頁末行～２頁第１段落）と記載されているから，以上によれば，エアロゾル製剤の製造において，蒸気圧の調整などの点から，エタノールの量を調整することは当業者が必要に応じて適宜行っていることである。
さらに，刊行物５（甲７－５）には，吸入療法に使用するためのエアロゾル組成物について，「さらに他の目的は，エアゾール組成物において許容できるかぎりエタノールの存在を回避し，それによって惹起される粘膜への刺激作用およびそれが寄与する可能性がある金属部分の腐食を排除することである」（訳文１頁第４段落），「トリクロロフルオロメタン（フレオン１１）の有効性は極めて大きいので，望ましい場合は，組成物からエタノールを排除できる，従って一部の人々には刺激性であり，さらに特にスプレー装置がアルミニウム製部品を有する場合には腐食問題を惹起する成分が回避される。だがエタノールの使用が望ましい場合は５％まではエアゾール組成物中に使用することができ，使用する場合の好ましい量は約２％である」（同１頁昀終段落～２頁第１段落）と記載され，エタノールを使用する場合，粘膜への刺激作用などの点から使用量をできるだけ少なくするのが好ましいことが示されている。
一方，本件明細書（甲４添付）には，エタノールの量を２～１２重量％にすることが好ましいとする根拠は記載されていない。本件明細書の段落【００１２】の記載からすれば，エタノールの量は，ＢＤＰを溶解し，かつ，エアロゾル製剤の保存時にその溶解状態を維持するに十分な量として規定されたものであると考えられるが，そうであれば，溶液状エアロゾル製剤において当然に考慮される基本的な要件にすぎない。
ウ　以上によれば，刊行物１（甲７－１）の実施例１０～１２の溶液状エアロゾル製剤の処方において，エタノールの量を２～１２重量％とすることは，当業者であれば，蒸気圧の調整，粘膜への刺激作用の軽減，ＢＤＰの溶解性などの点を考慮して，必要に応じて適宜行い得ることというべきである。加えて，エタノールの量を２～１２重量％とすることによる効果についても，化学的安定性に関するＭＴＬ実験の結果（甲７－１２，甲１２，１３）によれば，エタノールの量を２～１２重量％にすることによって化学的安定性が向上するということができないことは明らかであるから，結局，本件発明１に係る「エタノールが２～１２重量％」との構成は，刊行物１から当業者が容易に想到し得るものというほかはない。
(3)　吸入率の向上という効果の不存在
ア　本件明細書（甲４添付）によれば，さらに，市販のＢＤＰ製品よりも「有意に高い吸入率を提供する」（段落【０００８】）ことも本件発明１の効果であるとされる。
イ　そこで，原告は，本件特許の侵害品であるとして，被告が原告に対し製造販売の差止めを求めている「ベクラゾン５０インヘラー」と，先発の市販品であり，界面活性剤を含有する製剤である「ベコタイド５０インヘラー」について，吸入率の比較を行った（甲７－１３，以下「Ｂ報告書」という。）。当該実験においては，吸入率は，人体を用いて直接測定することはできないので，直径０．５～５μｍの粒子が人体による吸収に有効であるという知見（甲７－４，１１）に基づき，カスケードインパクター（本件明細書〔甲４添付〕の段落【００２３】参照）を用いて，噴射された粒子の径の分布を測定することにより吸入率を求めたものである。


Ｂ報告書（４頁）によると，対照薬（従来品）と試験薬（本件発明１相当品）とでは，捕集量が，缶Ｎｏ．１では対照薬が小さくなっているのに対し，缶Ｎｏ．２及びＮｏ．３では対照薬の方が大きくなっている。このことから明らかなとおり，本件発明１のものの方が捕集量，すなわち吸入率がよいと一概にいうことはできず，統計的に見ても，両者の間に有意の差は認められない。ウ　さらに，原告は，界面活性剤を含まないことにより，被告主張の計算式による「吸入率」に差異が生じるかについて，実験を行った（甲２２～２４）が，いずれの実験結果からも有意の差は認められなかった。エ　以上のとおり，本件発明１については，上記化学的安定性の点と同様，吸入率の向上という効果も認めることができないから，その点においても，本件発明１は進歩性を欠くものである。
３　取消事由３（無効理由２に係る容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点として認定した，「前者が，１,１,１,２－テトラフルオロエタン（ＨＦＣ－１３４ａ），１,１,１,２,３,３,３－ヘプタフルオロプロパン（ＨＦＣ－２２７）及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンのみからなる噴射剤を用いるのに対し，後者はＣＦＣ－１２／１１４及びＣＦＣ－１１３を使用する点」（審決謄本１５頁昀終段落～１６頁第１段落）について，「甲第２号証（注，刊行物２）の発明におけるＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４及びＣＦＣ－１１３をＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンに置き換えることは，甲第１号証（注，刊行物１）及び甲第６号証～甲第８号証（注，刊行物６～８）に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易に推考することができたものではない」（同１７頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)　本件発明１の対象であるエアロゾル製剤の噴射剤として，かつては，専らクロロフルオロカーボン（以下「ＣＦＣ」という。）が用いられていた。ＣＦＣは不活性で腐蝕性がなく，変質しないため冷蔵庫やクーラーの冷媒用ガスなどにも広く用いられていたが，昭和４９年ころから，ＣＦＣが地球のオゾン層を破壊することについて警告がされるようになり，昭和６２年に地球的規模での取組みを定めたモントリオール議定書が作成され，さらに，本件優先日後の平成７年をもってＣＦＣは全廃されることとなった（刊行物１〔甲７－１〕の２頁左上欄第２段落参照）。このように，本件優先日当時，ＣＦＣからＨＦＣへの変更は地球的規模での緊急の課題であったところ，ＣＦＣに代って使用されるようになったのがＨＦＣ－１３４ａ，ＨＦＣ－２２７などのＨＦＣであり，本件発明１は，噴射剤として，従来用いられていたＣＦＣに代えてＨＦＣを用いたものにすぎない。そして，ＨＦＣ－１３４ａをエアロゾル製剤に用いることも，刊行物１により公知となっていたから，刊行物２のエアロゾル製剤におけるＣＦＣをＨＦＣに置き換えることは，当業者のだれしも思い付くことであって，本件発明１は，本来，発明ということができるようなものではない。
(3)　審決は，刊行物２（甲７－２）のＣＦＣを本件発明１のＨＦＣに置き換えることが容易であると認められない理由について，「甲第２号証（注，刊行物２）の発明におけるＣＦＣ－１１３が噴射剤（圧力調整用）として用いられていると仮定した場合」（審決謄本１６頁昀終段落～１７頁第１段落）と「甲第２号証の発明においてＣＦＣ－１１３が溶剤として用いられると仮定した場合」（同頁第２段落）とに分けて検討した上，いずれも，置換が容易であったということはできないと判断した。
しかしながら，ＣＦＣ－１１３の主な用途が洗浄剤や溶剤であったとしても，エアロゾル製剤の分野では，本件優先日前から噴射剤として使用されており，このことは，刊行物１（甲７－１）の「プロペラント１１，１２，１１４，１１３，１４２ｂ，１５２ａ，１２４と通常称されている他の噴射剤」（２頁右下欄第１段落）との記載から明らかである。また，ＣＦＣ－１１３のように蒸気圧の低い噴射剤が圧力調整用に主噴射剤と併用されることは，甲９文献にも記載されている（５４９頁，５５１頁）。
さらに，甲９文献の「液化ガス噴射剤は容器内では液体であり溶媒としての役割も大である」（５５３頁～５５５頁）との記載からも明らかなように，フロン系噴射剤は溶剤としての働きも有し，また，エタノールなどの溶剤も圧力調整用に使用される（刊行物１〔甲７－１〕の４頁右上欄第２段落，右下欄第３段落）ものであって，そもそも，エアロゾル製剤における溶剤，噴射剤の区別は厳密なものではない。
そうすると，刊行物２のエアロゾル製剤の処方に含まれるＣＦＣ－１１３につき，噴射剤又は溶剤のいずれか一方の機能しか持たないことを前提に，「噴射剤（圧力調整用）として用いられていると仮定した場合」と「溶剤として用いられていると仮定した場合」とに分けて検討した，審決の上記判断は，その前提において誤りである。
(4)　本件発明１は，刊行物２記載の発明との関係では，噴射剤（溶剤としての機能も有する。）として，ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４に代えて，ＨＦＣ－１３４ａ又はＨＦＣ－２２７を用いる点においてのみ異なることは明らかである。


そして，刊行物１（甲７－１）には，噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えたＢＤＰエアロゾル製剤が開示されており，従来一般に定量投与吸入器に使用するエアロゾル製剤の噴射剤として「製剤に望ましい蒸気圧や安定性を与えるべく」使用されていた「プロペラント１１，１２および１１４」（ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４，１頁右下欄昀終段落～２頁左上欄第１段落）から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える際の課題及び解決手段が示されている。すなわち，「極性，蒸気圧，密度，粘度や界面張力のような全ての物理的パラメーターは，安定なエアゾール製剤を得るために重要であり，そして，プロペラント１３４ａ（注，ＨＦＣ－１３４ａ）より極性の高い化合物の選択を適切に行うことにより，プロペラント１３４ａを用いた安定なエアゾール製剤が調製される」（３頁左上欄末行～右上欄第１段落），「噴射剤系の蒸気圧は医薬に推進力を与えるため，重要な因子である。プロペラント１３４ａの蒸気圧が望ましい範囲内となるよう該蒸気圧を減じるアジュバントが選択される」（４頁右上欄第２段落）と記載され，さらに，好ましいアジュバントとしてエタノールが挙げられている（４頁右下欄第３段落）のであって，エアロゾル製剤においてＣＦＣから成る混合噴射剤（ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４）を，ＨＦＣから成る噴射剤（ＨＦＣ－１３４ａ）で置き換える技術は，刊行物１記載の発明によって，ほぼ完成されていた。
また，刊行物１に記載されているＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤について，１９８７年（昭和６２年）EllisHorwoodLtd.発行「DrugDeliveryto   theRespiratoryTract」（甲１０）によれば，ＣＦＣ－１１は沸点が２３．７℃であり，常温で液体で，２０℃の蒸気圧が０．９０ｋｇ／ｃｍ２（絶対値）であるとされている（９２頁の表９．１，訳文１頁）。このＣＦＣ－１１は，刊行物２におけるＣＦＣ－１１３（沸点４７．５７℃）と類似した物性を有する噴射剤であるから，刊行物１には，ＣＦＣ－１１３と類似の物性値を有するＣＦＣ－１１を含むＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤の全量をＨＦＣ－１３４ａで置き換えることが記載されているということができる。
そうすると，エアロゾル製剤分野の当業者は，刊行物２におけるＣＦＣから成る噴射剤（ＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤）の全量を，ＨＦＣ（ＨＦＣ－１３４ａ）で置き換えることを当然試みるはずである。そうとすれば，刊行物２におけるＣＦＣから成る噴射剤の全量をＨＦＣ（ＨＦＣ－１３４ａ）で置き換えたものが，本件発明１のエアロゾル製剤なのであるから，単に，そのように試みさえすれば，本件発明１に到達するものであって，そこには，何らの創意工夫も存在しない。
(5)　この点について，審決は，「甲第１号証（注，刊行物１）の発明は，噴射剤としてＨＦＣ－１３４ａを使用するにあたり，ＨＦＣ－１３４ａよりも極性の高い物質（エタノール等のアジュバント）を使用し，界面活性剤を含有することを必須の構成要件とするものであるから，甲第１号証の発明は，ＣＦＣ－１１３を含むＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４からなる混合噴射剤を，単にＨＦＣ－１３４ａで置き換えたものということはできない」（審決謄本１７頁下から第３段落）と判断する。
しかしながら，刊行物１において好ましいアジュバントとして挙げられているエタノールは，エアロゾル製剤で汎用される溶剤であり（刊行物４〔甲７の４〕の訳文２頁第１段落），また，界面活性剤は，噴射剤の蒸気圧などに特に影響を及ぼすものではないから，刊行物１を従来技術として見る場合，噴射剤を他の成分から分離して考えることに無理はない。そうすると，噴射剤に着目すれば，刊行物１には，ＣＦＣ－１１，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える技術が開示されているということができ，刊行物１には，刊行物２におけるＣＦＣ－１１３，ＣＦＣ－１２及びＣＦＣ－１１４から成る混合噴射剤をＨＦＣ－１３４ａで置き換える強力な動機付けがある。(6)　他方，本件発明１の効果として本件明細書（甲４添付）にいう，「非常に所望される化学的安定性」，「有意に高い吸入率」（段落【０００８】）についても，そのような効果が認められないことは，上記２(1)ウ及び上記２(3)のとおりであり，そもそも，明細書に記載されているこれらの効果は，ＣＦＣをＨＦＣに置き換えたことによるものではない。
(7)　以上によれば，本件発明１は，刊行物２からも当業者が容易に発明をすることができたものであり，審決の上記判断は誤りというべきである。４　取消事由４（本件発明２～１３の容易想到性の判断の誤り）上記２及び３のとおり，本件発明１の容易想到性に関する審決の判断は誤りであるから，これに基づく本件発明２～１３の容易想到性に関する審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論