ウ　国税通則法６５条１項又は２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，これらの項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，これらの項の規定を適用する。
（国税通則法６５条４項）
エ　国税通則法６５条１項の規定は，修正申告書の提出があった場合において，その提出が，その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないときは，適用しない。
（国税通則法６５条５項）
（３）　重加算税の賦課要件
国税通則法６５条１項（過少申告加算税）の規定に該当する場合（同条５項の規定の適用がある場合を除く。）において，納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたときは，当該納税者に対し，政令で定めるところにより，過少申告加算税の額の計算の基礎となるべき税額（その税額の計算の基礎となるべき事実で隠ぺいし，又は仮装されていないものに基づくことが明らかであるものがあるときは，当該隠ぺいし，又は仮装されていない事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除した税額）に係る過少申告加算税に代え，当該基礎となるべき税額に１００分の３５の割合を乗じて計算した金額に相当する重加算税を課する。
（国税通則法６８条１項）
（４）　更正等の期間制限
ア　更正は，原則として，その更正に係る国税の法定申告期限から３年を経過した日以後においてはすることができない。
（国税通則法７０条１項１号）
イ　課税標準申告書の提出を要しない賦課課税方式による国税に係る賦課決定は，その納税義務の成立の日から５年を経過した日以後においてはすることができない。
（国税通則法７０条４項２号）
ウ　偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れ，若しくはその全部若しくは一部の税額の還付を受けた国税（当該国税に係る加算税及び過怠税を含む。）についての更正決定等は，国税通則法７０条１項ないし４項の規定にかかわらず，更正については，その更正に係る国税の法定申告期限の日から，課税標準申告書の提出を要しない賦課課税方式による国税に係る賦課決定については，その納税義務の成立の日から７年を経過する日まですることができる。
（国税通則法７０条５項）
（５）　不服申立て前置
国税に関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは，原則として，異議申立てをすることができる処分（審査請求をすることもできるもの（異議申立てについての決定を経た後審査請求をすることができるものを含む。）を除く。）にあっては異議申立てについての決定を，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ提起することができない。
ただし，異議申立てについての決定又は審査請求についての裁決を経ることにより生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき，その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由があるときは，上記の限りでない。
（国税通則法１１５条１項３号）
２　前提となる事実（以下の事実は，各項末尾に掲げた証拠等により認定した。）
（１）　原告の居住用家屋の買換え
ア　原告は，平成６年８月２６日，株式会社Ｊとの間で，同社に対し，原告が相続により昭和５８年６月１５日に取得した東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ所在の土地及び同土地上に原告が昭和４９年に建築した建物（以下，これらの土地及び建物を併せて「本件譲渡資産」という。）を代金１億４４００万円で譲渡する旨の売買契約を締結し，同年１１月１６日，本件譲渡資産の各所有権を移転した。本件譲渡資産は，１０年を超えて所有されていた居住用財産である。
（争いのない事実）
イ　原告は，平成６年７月６日，Ａとの間で，同人から東京都大田区ａｂ丁目ｅ番ｆの土地上に存する借地権付建物（以下「本件買換資産」という。）を代金６２０６万円で購入する旨の売買契約を締結し，同年１０月１１日，上記借地権（ただし，上記土地は原告所有地であるため，借地権は混同により消滅した。）及び建物所有権を取得し，同日，直ちに原告の居住の用に供した。なお，原告は，その後，上記の家屋を取り壊し，同所に新たな家屋を建築し，平成７年１０月１６日から，上記新家屋を原告の居住の用に供している。
（争いのない事実）
（２）　原告の平成６年度所得に係る確定申告
ア　原告は，平成７年２月１３日ころ，本件譲渡資産の譲渡に係る所得税の確定申告手続について相談するため，確定申告書の下書きや「譲渡内容についてのお尋ね」等の書類を持参してＫ税務署に赴き，担当の係官と面接し，同係官は，原告の平成６年度分の本件譲渡資産の譲渡に係る納付すべき所得税額を６９８万０８００円と算出し，その旨原告に伝えた。
（争いのない事実）
イ　原告は，平成７年２月１３日ころ，原告の平成６年分所得税の確定申告手続（以下「本件確定申告手続」という。）一切を，当時，税理士であったＢ（以下「Ｂ」という。）に委任し（以下「本件委任」という。），同月１７日，税金及び手数料の合計額として５２０万円をＢに支払った。
（争いのない事実）
ウ　Ｂは，平成７年３月１４日，原告の住所欄に「横浜市青葉区ｇ町ｈーｉ」と虚偽の住所地を記載し，長期譲渡に係る一般所得分の必要経費欄に「１億４３３６万６７２１円」と虚偽の数額を記載するなどして，長期譲渡所得金額，総所得金額及び納付すべき税額をいずれも零円とする原告の平成６年度分の所得税の確定申告書（以下「本件確定申告書」という。）を作成し，緑税務署に対してこれを提出した。
そして，Ｂは，原告から受領した上記５２０万円の全額を自己の用途に費消した。
なお，本件確定申告書には，本件買換特例の適用を受ける旨の記載はなく，また，本件添付書類も添付されていなかった。


（争いのない事実）
エ　平成７年３月当時，Ｌ税務署個人課税第五部門の統括国税調査官として，譲渡所得に係る所得税の賦課及び減免並びにその課税標準の調査を含む資産税事務の総括及び調査等の職務に従事していたＣ（以下「Ｃ」という。）は，平成７年３月１４日ころ，Ｌ税務署において，Ｂから，原告外３名の平成６年度分の譲渡所得に係る所得税の確定申告につき，架空経費等の計上により譲渡所得を過少に申告した事実を黙認するなどしてその発覚を未然に防止してもらいたい旨の請託を受け，その謝礼として現金５００万円の供与を受けて賄賂を収受し，原告らの過少申告の事実を黙認した。
なお，Ｃは，平成１０年６月２９日，東京地方裁判所において，上記の加重収賄等の罪により，懲役３年の実刑及び１７００万円の追徴の判決を受けた。
（甲１３）
（３）　Ｂの経歴等
Ｂは，税務署の職員として勤務した後，昭和４２，３年ころ，東京税理士会に所属する税理士として登録し，Ｋ税務署の前に事務所を構えて開業したが，その後，遅くとも平成元年ころからは，現役の税務署職員であったＭ，Ｃなどの協力を得て，税務申告を不正に行って脱税行為を繰り返すようになり，平成９年ころ，これらの脱税行為が発覚し，Ｂは，所得税法違反の罪により懲役刑の実刑判決を受けた。
（証人Ｂ）
（４）　原告による修正申告等
東京国税局は，平成９年１０月１４日に原告に対する査察調査に着手した。その後，原告は，平成１０年１月６日，被告に対し，①不動産所得金額を３０２万８７２３円，②給与所得金額を５５５万３６７０円，③分離長期譲渡所得金額を２７５７万９８２６円，④総所得金額を８５８万２３９４円，⑤納付すべき税額７０８万８３００円とする修正申告書（以下「本件修正申告書」という。）を提出し，併せて，「譲渡内容についてのお尋ね」と題する書面に本件買換特例の適用を受けようとする旨を記載して提出した。
また，原告は，平成１０年２月１０日，本件添付書類として，取得価格に係る認定申請書，登記簿謄本，住民票の付票等を被告に対して提出した。
（甲５，８）
（５）　被告による更正処分等
ア　被告は，平成１０年３月３０日，本件修正申告書の提出により原告が新たに納付すべきこととなった税額７０８万８３００円に対し，過少申告加算税の金額を４万６０００円，重加算税の金額を２３１万３５００円とする加算税賦課決定処分（以下「第一次決定処分」という。）を行った。
（争いのない事実）
イ　被告は，平成１０年３月３１日付けで，原告の平成６年度分の所得税について，①不動産所得金額を３０２万８７２３円，②給与所得金額を５５５万３６７０円，③長期譲渡所得金額を１億２５３３万１８７９円，④総所得金額を８５８万２３９３円，⑤納付すべき税額を３６３０万６５００円とする更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額２９２１万８２００円に対し，重加算税の金額を１０２２万３５００円とする加算税賦課決定処分（以下「第二次決定処分」という。）を行った。
（争いのない事実）
（６）　原告による不服申立て
ア　原告は，平成１０年５月６日，被告に対し，本件更正処分及び第二次決定処分について異議申立てを行ったが，被告は，同年１０月１５日，同異議申立てを棄却する旨の決定をした。
（争いのない事実）
イ　原告は，平成１０年１１月１３日，国税不服審判所長に対し，本件更正処分及び第二次決定処分について審査請求を行ったが，同所長は，平成１２年３月８日，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。
（争いのない事実）
３　当事者の主張
（被告の本案前の主張）
国税通則法１１５条１項によれば，国税に関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める場合は，同項１号ないし３号所定の事由がある場合でない限り，原則として異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決という二段階の行政上の不服申立手続を経た後でなければ，訴えを提起することはできない（ただし，国税通則法８０条２項に規定する処分を除く。）。ところが，原告は，第一次決定処分については，処分庁に対する異議申立て及び審査裁決庁に対する審査請求をいずれもしておらず，これを経ずに訴えを提起できるような例外的な事情も存在しないことから，本件訴訟において原告が第一次決定処分の取消しを求めることは，取消訴訟の訴訟要件である不服申立前置を経ない不適法な訴えというべきである。
また，第一次決定処分は，本件修正申告書の提出により新たに納付すべきこととなった税額を基礎とした加算税賦課決定処分であり，第二次決定処分は，本件更正処分により新たに納付すべきこととなった税額を基礎とした加算税賦課決定処分であって，それぞれ，異なる課税要件事実に基づいて行われた別個独立の処分であり，原告においても，上記各処分が別個独立の処分であることは容易に把握し得たはずであるから，第二次決定処分についての不服申立てを経たからといって，第一次決定処分についての不服申立てを経由したことにはならないというべきである。
（被告の本案の主張）
（１）　第一次決定処分の根拠及び適法性
ア　隠ぺい又は仮装の事実の存在
ａ　国税通則法６８条１項の隠ぺい又は仮装の意義


国税通則法６８条１項は，「納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたとき」と規定しているが，「納税者が」という主語が，「隠ぺいし，又は仮装し」という述語と，その後の「納税申告書を提出していた」という述語の双方に同時にかかっていることは明らかである。そして，国税通則法は，納税者が第三者に委任して代理人により申告を行うことを認めているから（同法１２４条，税理士法２条１項１号），納税者から委任を受けた第三者が，代理人として申告書を提出した場合には，国税通則法６８条１項の解釈適用上も「納税者が」「納税申告書を提出していた」ことになる。このように，国税通則法６８条１項の「納税申告書を提出していた」という述語との関係で同項の「納税者」と同視された第三者が隠ぺい又は仮装を行った場合には，同項の「隠ぺいし，又は仮装し」という述語との関係でも，当該第三者を「納税者」と同視し得ると解することは，同項の文理上も困難ではない。かえって，後述のとおり，隠ぺい又は仮装による過少申告は過少申告の悪質な一態様と位置付けられており，同項の「隠ぺいし，又は仮装し」たことは，同項の「納税申告書を提出していた」ことの態様であることに照らせば，同項の「納税申告書を提出していた」という述語との関係で「納税者」と同視される者は，同項の「隠ぺいし，又は仮装し」という述語との関係でも，「納税者」と同視し得ると解することが相当である。なぜなら，納税者が第三者に申告を委任し，その第三者の申告をもって自己の申告とした以上，その第三者の申告は，原則として，その態様を含めてそのまま納税者自身の申告と同視されるべきものだからである。以上のとおりであるから，国税通則法６８条１項の「納税者」という文言は，納税者から委任を受けた第三者が隠ぺい又は仮装による過少申告に及んだ場合に，納税者に重加算税を賦課し得ると解する妨げになるものではない。同項の適用上，いかなる場合に第三者が納税者と同視されるかということは，同項に定める重加算税の趣旨・目的，性質等に照らして合理的に解釈されるべきである。
ｂ　第三者による隠ぺい又は仮装と納税者の責任
国税通則法の設けた加算税制度は，申告納税制度及び徴収納付制度の定着と発展を図るため，申告義務及び徴収納付義務の違反に対して特別の経済的負担を課すことによって，それらの義務の履行を図り，ひいてはこれらの制度の定着を促進しようとする趣旨の制度であり，なかでも重加算税は，同法６５条に定める過少申告加算税を課すべき納税義務違反が，本税の課税要件事実を隠ぺいし，又は仮装するという不正手段を用いた悪質な態様で行われた場合に，重い経済的負担を課することによって，かかる悪質な態様による納税義務違反の発生を防止し，もって申告納税制度による適正な徴税の実を挙げようとする趣旨に出た行政上の措置であり，刑罰とはその趣旨・目的を異にする。
このように，加算税が納税義務違反を防止する趣旨・目的を有するというのは，経済的インセンティブを利用して義務履行を誘導するという意味である。すなわち，重加算税は，隠ぺい又は仮装による過少申告を行えば非常に高率の加算税が賦課されることとして，納税者にその賦課を避けるというマイナスのインセンティブを与え，納税義務違反を行わなくなることを期待して設けられた制度であって，隠ぺい又は仮装という不正行為に対する倫理的非難を含むものではないから，刑罰とは異なり，必ずしも隠ぺい又は仮装の行為をした者に対して課さなければならないというものではない。
したがって，重加算税の対象となる納税者自身が隠ぺい又は仮装の行為に及ばない限り，課し得ないというものではなく，むしろ，重加算税が，納税者にインセンティブを与えて納税義務違反を防止する趣旨・目的であることに，申告の委任が自由であることを併せ考えると，国税通則法６８条１項は，第三者に申告を委任する納税者に対しても，重加算税の賦課を避けるというインセンティブを与えることにより，納税者に，当該第三者の隠ぺい又は仮装による過少申告を防止させようとする趣旨・目的をも含んでいると解するのが相当である。重加算税がこのような趣旨・目的を有するものであるとすれば，「隠ぺい又は仮装」行為が納税者以外の第三者によって行われた場合においても，納税者において第三者の隠ぺい又は仮装による過少申告を防止し得た場合には，当該第三者の隠ぺい又は仮装による過少申告について，納税者に重加算税を賦課することが相当と解される。
そして，このように，納税において，第三者の隠ぺい又は仮装による過少申告を防止し得た場合には，当該第三者の隠ぺい又は仮装による過少申告について，納税者に重加算税を賦課すべきであって，このことは，当該第三者が税理士であるか，税理士以外の第三者であるかによって異なるものではない。確かに，税理士は，中立的な立場において職務を遂行すべきものではある。しかし，税理士の税務代理（税理士法２条１項１号）は，あくまで納税者との委任契約に基づくものであるから，納税者が，受任者の選任や報告義務及び解除権を通じて，正しい申告内容を実現することができるのであり，隠ぺい又は仮装を防止する手段を有することは，税理士以外の第三者に委任する場合と異なるものではない。税理士法３３条１項は，税務代理の場合においても，課税標準等の記載のある申告書に関しては，納税者本人の押印を求めている。これは，申告書が課税要件事実を正しく反映したものとなっているかについて，納税者自身の確認を求める趣旨の規定であると解される。すなわち，税理士に委任した納税者には，税理士の作成した申告書に納税者自身が押印する過程において，当該税理士が脱税に及ぶのではないかという疑いを抱いた納税者は，そのような疑いのない他の税理士に委任するとか，その疑いを取り除いた上で当該税理士に委任するなどの方法により，隠ぺい又は仮装による過少申告を防止できるのである。
そうであるとすれば，税理士が脱税に及ぶのではないかという疑いを抱いたにもかかわらず，納税者がその疑いを取り除くことなく委任した結果，当該税理士が隠ぺい又は仮装による過少申告に及んだ場合には，納税者に重加算税を課し得ると解することが，国税通則法６８条１項の趣旨・目的にかなうことは明らかである。
ｃ　本件における隠ぺい又は仮装の事実の存在
（ａ）　本件においては，以下の事実が認められる。
Ⅰ　原告は，前提となる事実記載のとおり，本件税務相談の際に，担当係官から，原告が納付すべき正当な納税額が６９８万円余りであることを告知され，また，Ｂからも，本件委任に先立ち，本来納付すべき税額は約７００万円であることを告げられていたので，本来納付すべき税額が６９８万円余りであることを明確に認識していた。


Ⅱ　原告は，Ｂが，原告から当該譲渡資産の譲渡の経緯を聞き出したりそれを検討したり計算したりすることもなく，いきなり，諸費用や礼金等をすべて含めた金額として５２０万円で済ませるとの申し出を受け，そのように低額となる理由について説明を受けることもなく，かえって「税務署長は私の部下のようなもんだ」などと，税務署職員を加担させた不正な脱税行為を示唆する発言を受けながら，あえてＢに確定申告手続を依頼した。
Ⅲ　原告は，譲渡所得の申告を含めて所得税の確定申告に関して一定の知識と経験を有し，本件譲渡資産の譲渡所得の申告に際しても，本件譲渡が特例の適用要件を具備していることを認識して申告手続に臨んでいた。
Ⅳ　原告は，Ｂに確定申告手続を依頼した後の平成６年３月中旬ないし下旬ころに，電話で同人に原告の確定申告手続が終了したかどうかの確認はとったものの，Ｂに対し，本件確定申告書の控えや納付書の控えを請求することもしなかった上，原告がＢの事務所を訪れた折にも，Ｂに預けていた下書き書類や契約書等は受け取りながら，本件確定申告書の控えや納付書の控えは受領していないなど，確定申告と納税が適正に行われたかどうかについて具体的な確認を全くしていない。Ⅴ　原告は，遅くとも平成７年６月ころには，平成７年度特別区民税・都民税の通知書によって平成６年分の所得が給与所得だけになっていることを知って不審を抱いたはずであり，また，原告は，連年，不動産所得と給与所得に係る申告をしており，平成６年分について５００万円にも及ぶ多額の納税をしたとの認識であったならば，当然あるべき平成７年分の所得税の予定納税の通知がないことを不審に思ったはずであるのに，平成６年分の確定申告の内容を確認しようとしていない。（ｂ）　上記の事実関係によれば，原告は，Ｂに申告手続を委任した時点において，既に正当に納税する意思はなく，Ｂに何らかの不正行為による脱税を依頼したものであることが推認でき，原告は，Ｂが脱税に及ぶことを明確に認識していたと認められ，少なくとも，原告は，Ｂが脱税行為に及ぶとの疑いを抱いていたと認められる。
したがって，原告は，少なくともＢが脱税行為に及ぶのではないかとの疑いを抱きながら，その疑いを取り除くことなく委任した結果，Ｂが隠ぺい又は仮装による過少申告に及んだのであるから，Ｂの「隠ぺい又は仮装」行為による過少申告の結果について，原告に重加算税を課し得るというべきである。また，原告は，Ｂから５２０万円で原告の確定申告を済ませる旨申し向けられたところで，自らの確定申告が適切に行われるかどうか，Ｂを疑う事情が十分にあったというべきであり，また，事後にＢに確定申告書の控えや納付書の控えの提示を求めるなどしてＢが行った申告行為の適否を確認し，その申告行為が不適切であれば修正申告書を提出するなど，Ｂの行為の是正をはかる機会はいくらでもあったにもかかわらず，原告は，これらを怠ったのであり，原告のＢに対する確定申告手続の委任には，代理人の選任，監督について少なくとも過失があり，この点からも，Ｂの行った確定申告の効果は原告に帰属するというべきである。なお，原告は，Ｂに５２０万円を渡し，Ｂはこれを全額着服して，納税資金には一切充てていないのであるが，この金額ないしこれからＢに対する税理士報酬を差し引いた額について，原告に納税の意図があったと認めることもできない。以上のとおり，本件確定申告書には虚偽の取得費等が記載され，その結果，原告の譲渡所得を当該税務署が把握することを事実上不可能にし，その譲渡所得に係る所得税を免れる方法での確定申告がされたものであるから，上記虚偽記載等の事実が国税通則法６８条１項に規定する「その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたとき」に該当することは明らかである。
イ　重加算税額　２３１万３５００円
上記金額は，本件修正申告書を提出したことにより新たに納付すべきこととなった税額７０８万８３００円のうち，国税の課税標準等又は税額の計算の基礎となるべき事実を，前記のおとり仮装した部分に該当する金額６６１万円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に同法６８条１項所定の１００分の３５の割合を乗じて計算した金額である。
ウ　過少申告加算税額　４万６０００円
上記金額は，本件修正申告書を提出したことにより新たに納付すべきこととなった税額７０８万８３００円のうち，国税の課税標準等又は税額の計算の基礎となるべき事実を仮装した部分に該当する金額以外の金額４６万円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てたもの。）に同法６５条１項の規定を適用して算出した金額である。
なお，前記のとおり，原告は，脱税を意図してＢに納税申告手続を委任して所得税の納付を免れたものであるから，本件修正申告書を提出したことにより新たに納付すべきこととなった税額の計算の基礎となった事実を本件確定申告書における納付すべき税額の計算の基礎としなかったことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があるとは認められない。
また，原告は，東京国税局Ｐ部Ｑ第ｇ部門に在籍していたＤ査察官（以下「Ｄ査察官」という。）から本件買換特例を適用しないで計算した修正申告書を提出するよう再々要請されながらこれに応じようとせず，本件買換特例を適用して修正申告した場合には更正処分があるべきことを告げられながら，あえて本件買換特例を適用した修正申告書を提出したのであるから，「更正のあるべきことを予知してなされたものでないとき」には該当しない。
（２）　本件更正処分の根拠及び適法性について
ア　更正の期間制限について
前記のとおり，原告は，Ｂから，知り合いに働きかけて原告の納付すべき所得税額を安くすると脱税を持ちかけられて，納付する税額が安く済むのであればその方がよいと考えてこれに応じたものであり，原告の了承を得たＢは，脱税行為を行う目的のもと，架空取得費を記載するなどして，本件譲渡に係る所得金額及び納付すべき所得税額をいずれも零円とする内容虚偽の本件確定申告書を作成し，Ｌ税務署に提出した。


これらのことからすれば，本件更正処分は，国税通則法７０条５項に規定する「偽りその他不正の行為によりその全部若しくは一部の税額を免れ，若しくはその全部若しくは一部の税額の還付を受けた国税についての更正決定等」に該当する。したがって，本件確定申告期限から国税通則法７０条５項の定める期間経過前に行われた本件更正処分は，期間制限の定めに反するものではない。イ　原告の平成６年分の課税長期譲渡所得金額及び納付すべき税額並びにその算定根拠は，次のとおりである。
ａ　長期譲渡所得金額　　１億２６６１万９１７９円
上記金額は，本件譲渡資産の譲渡に係る長期譲渡所得金額であり，次の（ａ）から（ｂ）及び（ｃ）を控除した残額である。
（ａ）　収入金額　　１億４４００万円
上記金額は，原告が平成６年度中に訴外株式会社Ｊに譲渡した本件譲渡資産の譲渡価額である。
（ｂ）　取得費　　１２６５万８７００円
上記金額は，次のⅠ及びⅡの合計額である。
Ⅰ　本件土地の取得費　　６９１万２７００円
上記金額は，措置法３１条の４の規定に基づき，収入金額から次のⅡの金額を控除した残額に１００分の５を乗じて算出したものである。
Ⅱ　本件建物の取得費　　５７４万６０００円
上記金額は，本件建物の取得価額１３００万円から所得税法３８条２項及び同法施行令８５条（ただし，平成１０年政令１０４号による改正前のもの。）の規定に基づいて求めた本件建物の減価の額を控除した後の金額である。
（ｃ）　譲渡費用　　４７２万２１２１円
上記金額は，本件譲渡資産の譲渡に要した費用の合計額である。ｂ　課税長期譲渡所得金額　　１億２５６１万９１７９円上記金額は，上記長期譲渡所得金額１億２６６１万９１７９円から，措置法３１条４項に規定する特別控除額１００万円を控除した残額である。
ｃ　課税総所得金額　　６９６万４２２９円
上記金額は，次の（ａ）及び（ｂ）の合計額から（ｃ）の金額を控除した残額である。
（ａ）　不動産所得の金額　　３０２万８７２３円
上記金額は，原告の平成６年分の不動産所得の金額であり，本件修正申告書に不動産所得の金額として記載されたものと同額である。
（ｂ）　給与所得の金額　　５５５万３６７０円
上記金額は，原告の平成６年分の給与所得の金額であり，本件修正申告書に給与所得の金額として記載されたものと同額である。
（ｃ）　所得控除の合計額　　１６１万８１６４円
上記金額は，所得税法７２条以下に規定する所得控除の合計額であり，本件修正申告書に記載されたものと同額である。
ｄ　予定納税額控除前の所得税額　　３６５６万５３００円上記金額は，次の（ａ）及び（ｂ）の合計額から（ｃ）及び（ｄ）を控除した残額である（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）。
（ａ）　課税長期譲渡所得金額に対する税額　　３７６８万５７００円上記金額は，措置法３１条１項に基づき，前記ｂの課税長期譲渡所得金額１億２５６１万９０００円（ただし，国税通則法１１８条１項の規定に基づき，１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）に１００分の３０を乗じて算出した金額である。
（ｂ）　課税総所得金額に対する税額　　１１８万９２００円上記金額は，上記ｃの課税総所得金額６９６万４０００円（ただし，国税通則法１１８条１項の規定に基づき，１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）に所得税法８９条１項（ただし，平成６年法律第１０９号附則第２条により同法による改正前のもの。）に規定する税率を適用して計算した金額である。
（ｃ）　特別減税額　　２００万円
上記金額は，平成６年分所得税の特別減税のための臨時措置法４条に基づく金額である。
（ｄ）　源泉徴収された所得税額　　３０万９６００円上記金額は，原告の平成６年分の給与所得に係る源泉所得税額であり，本件修正申告書に記載されたものと同額である。
ｅ　納付すべき税額　　３６３９万２９００円
上記金額は，上記ｄの申告納税額から第一期分及び第二期分の予定納税額各８万６２００円の合計額を控除した残額である。
ウ　本件更正処分の適法性について
以上のとおり，原告の平成６年分の所得税の納付すべき税額は，３６３９万２９００円であり，本件更正処分における納付すべき税額３６３０万６５００円を上回るから，本件更正処分は適法である。
エ　本件買換特例の適用がないことについて
原告は，前提となる事実記載のとおり，確定申告書に本件買換特例を適用する旨の記載をせず，また，本件添付書類の添付もしていないところ，以下のとおり，原告について措置法３６条の２第５項にいう「やむを得ない事情」を認めることもできないから，本件譲渡資産の譲渡について，本件買換特例を適用することはできないというべきである。


ａ　本件買換特例を適用するに当たり，同特例を適用する旨を確定申告書へ記載すること及び本件添付書類を添付することが必要とされる趣旨措置法３６条の６において規定する本件買換特例の制度は，個人の住宅の住み替えを促進し，個人の居住水準の向上を図るとの観点から，同条の所定期間内に，同条第１項１号ないし４号に定められる居住用財産（以下「譲渡資産」という。）を譲渡するとともに，自己の居住の用に供する家屋又は敷地の用に供する土地等（以下「買換資産」という。）を取得し，かつ，自己の居住の用に供したときには，譲渡資産から買換資産に取得価額が引き継がれたものとみなして，①譲渡資産の譲渡収入金額が買換資産の取得価額を下回る場合には当該譲渡はなかったものとし，②譲渡資産の収入金額が買換資産の取得価額を上回る場合には，譲渡資産の収入金額のうち，買換資産の取得価額を上回る部分についてのみ譲渡があったものとして，譲渡所得に対する課税の繰り延べを認めているものである。このように，本件買換特例の適用を受けようとする納税者に対して，確定申告書への記載と本件添付書類の添付を求めている趣旨は，本件買換特例が，納税者に有利な課税の特例として設けられたものであることから，その適用を希望する納税者のみに適用することとし，かつ，納税者自身が確定申告書に本件買換特例を適用する旨を記載し，適用要件の存在を明らかにする書類を添付した場合にのみ適用を認めるとすることで，税額確定手続における画一的かつ的確な処理の実現を図ることにある。
さらに，本件買換特例は，譲渡所得に対する課税が免除したり税額が減額したりするものではなく，譲渡所得に対する課税の時期を原則どおり今回の譲渡時点とするか，将来の譲渡時点にまで繰り延べるかを納税者の選択に委ねるものである。したがって，本件買換特例の適用を受けようとする納税者は，本件買換特例の適用要件を満たす譲渡資産を譲渡し，かつ，買換資産を取得したとしても，当然に本件買換特例の適用を受けることとなるものではなく，原則として，当該納税者が，譲渡資産の譲渡をした日の属する年分の確定申告書に本件買換特例を受けようとする旨を記載し，さらに，本件添付書類の添付をした場合に限り適用できるものとされているのであり（措置法３６条の６第２項において準用する同法３６条の２第４項），納税者が選択権行使の意思表示をしないものについては，原則の取扱いとなる。
以上によれば，納税者が，本件買換特例を含めて，各課税の特例を適用する旨を確定申告書に記載し，かつ，必要書類を添付する行為は，単に特例適用をするための形式的な行為というにとどまらず，納税者の課税上の選択権の行使としての意味を持つというべきである。
ｂ　「やむを得ない事情」の意義について
他方，本件買換特例に係る措置法３６条の２第５項は，本件買換特例適用に当たり，確定申告書の提出がなかった場合又は特例を適用する旨の記載若しくは必要書類の添付がない確定申告書の提出がされた場合においても，その提出又は記載若しくは添付がないことについて，税務署長がやむを得ない事情があると認めた場合には，当該記載をした書類並びに必要書類の提出があった場合に限り，特例適用を認めるとする規定が設けられている。
これは，特例の適用を受けるための手続に厳格な要式行為性を備えることを要求する結果として生じ得べき不都合を防止することにあると解されるところ，もともと確定申告書に特例を適用する旨を記載し，かつ，必要書類を添付する行為は，納税者の課税上の選択権の行使としての意味を持つものであるから，同規定に定められる「やむを得ない事情」も，納税者個人の主観的な事情はこれに当たらず，納税者の責めに帰することのできない事由により，確定申告書の提出若しくは確定申告書に特例の適用を受けようとする旨の記載をし，若しくはそのための必要書類を添付することが不可能であったと認められるような客観的な事情を指すものと解すべきである。
ｃ　本件において「やむを得ない事情」が認められないこと（ａ）　前記のとおり，原告は，違法に税を免れる脱税の認識を有しながら，あえて，Ｂに確定申告手続を依頼したと認められるから，本件買換特例の適用を受けようとする旨を確定申告書に記載し，必要書類を添付することができなかったことについての「やむを得ない事情」は存しないというべきである。（ｂ）　さらに，そもそも，自ら選任した税理士の不正行為について納税者は責任を免れることはできないのであり，本件においても，原告の認識にかかわらず，本来，Ｂの行った不正申告の責めを免れず，税理士の行った不正行為について「やむを得ない事情」を観念することはできないというべきであるから，仮に，原告に上記認識がなかったとしても，結局のところ，原告はＢの不正行為の責めを免れることはできないというべきである。
ｄ　禁反言の主張に対する反論
原告は，当時，Ｄ査察官や当時，Ｋ税務署資産課税第１部門に在籍していたＥ統括官（以下「Ｅ統括官」という。）が本件買換特例の適用を認める旨の発言をしたから，本件買換特例の適用を認めない本件更正処分は禁反言の法理により違法であると主張する。
しかし，Ｄ査察官は，本件買換特例の適用に関し，当初よりその適用をすることは認められず，本件買換特例を適用しないところで計算した修正申告書を提出するよう一貫して原告に要請していたのであるが，原告がこれに応じず，あくまで本件買換特例を適用して計算した修正申告書を提出したい旨申し出たことから，修正申告は納税者が任意に行うものでこれを妨げる理由がなく，また，原告が修正申告をするに当たって必要な書類は国税局査察部に押収されていたことから，やむを得ず原告が希望した修正申告書の作成に必要な数額を記載したメモを渡したにすぎず，Ｅ統括官においても，原告らに対して，本件買換特例の適用を認めるとの発言をした事実はない。
このように，被告の担当者が，本件買換特例の適用を認めるかのような発言をした事実はないから，禁反言を理由とする原告の主張には理由がないというべきである。
（３）　第二次決定処分の根拠及び適法性について


前記のとおり，本件確定申告書には虚偽の取得費等が記載され，その結果，原告の譲渡所得を当該税務署が把握することを事実上不可能にし，その譲渡所得に係る所得税を免れる方法での確定申告がなされたものであるから，上記虚偽記載等の事実が国税通則法６８条１項に規定する「その国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出していたとき」に該当する。そうすると，第二次決定処分によって賦課決定すべき重加算税の金額は，本件更正処分により新たに納付すべきこととなった税額２９２１万円（ただし，通則法１１８条３項の規定に基づき，１万円未満の端数を切り捨てた後の金額である。）に同法６８条１項所定の１００分の３５の割合を乗じて計算した１０２２万３５００円となるから，第二次決定処分は適法である。
（原告の主張）
（１）　第一次決定処分の取消しを求める訴えの適法性本件において，第一次決定処分と第二次決定処分とは，１日違いという極めて近接した時期に行われており，原告は，第二次決定処分により第一次決定処分が当然に変更，取り消されたものと理解し，本件更正処分及び第二次決定処分について異議を出すことにより，第一次決定処分についても審査の対象となると考えて，第一次決定処分の異議申立てを行わなかったものである。
そして，第二次決定処分のうちの重加算税賦課決定処分は，その基礎とする確定納税額は第一次決定処分における重加算税と共通のものであり，両処分で対象とされた基礎事実はいずれも同一であり，両決定処分を根拠付ける事実も共通であるから，第二次決定処分を取消訴訟の対象とすれば，第一次決定処分も当然に取消訴訟の対象となるものというべきである。
また，過少申告加算税と重加算税とは，相互に無関係な別個独立の処分ではなく，重加算税の賦課決定に対する審査請求においては，重加算税の加重事由の存否のみならず，過少申告加算税の賦課要件の存否も当然に審判の対象となることからすれば，第一次決定処分の重加算税賦課決定が取消訴訟の対象となる以上，過少申告加算税賦課決定も取消訴訟の対象となるものというべきである。このように，第一次決定処分についても，実質的には不服申立前置主義の手続が履践されているというべきであり，第一次決定処分の取消しを求める訴えを却下することは，信義，公平の原則に反する。
仮に，原告が第一次決定処分についての不服申立てを経ていないものであるとしても，本件においては，第一次決定処分において対象とされた基礎事実と第二次決定処分で対象とされた基礎事実はいずれも同じであって，両者は不可分の牽連関係にあり，しかも，１日違いの近接した時期に行われた処分であるなどの事情に照らせば，第二次決定処分についての決定及び裁決を経ることにより，第一次決定処分についての不服申立て前置の趣旨を全うしているということができるから，第一次決定処分について，不服申立手続を経ていないことについて，国税通則法１１５条１項３号の定める「正当な理由」があるというべきである。したがって，第一次決定処分の取消しを求める訴えは適法である。
（２）　第一次決定処分の違法性
ア　第一次決定処分のうち重加算税賦課決定部分の違法性本件においては，以下のとおり，国税通則法６８条１項の定める重加算税賦課決定の課税要件となる，隠ぺい又は仮装の事実がないので，原告に対し，重加算税賦課決定を行うことは違法というべきである。
ａ　重加算税は，不正をしたものに対する制裁であるので，制裁に値する者に対してのみ課されなければならないのであって，安易に拡張解釈を行いその適用範囲を広げることは，不正行為の防止に寄与することにならず，かえって国家の恣意的な課税をもたらすことになり，このことは租税法律主義の趣旨に反し，かつ個人責任の原則にも反する。
そして重加算税が過少申告加算税や無申告加算税よりも圧倒的に高い税率を課されるのは査察によっても容易には判明しないように何らかの作為を行っているという点に強度の悪質性がみられるためであることからすれば，税額等の計算の基礎となる事実を隠ぺいし又は仮装するとは，帳簿書類や財産処分行為の証拠となるものに税金を逃れる意思をもって事実とは異なる記載をするなどの方法によって，税額等の計算の基礎となる事実を把握できないように証拠を隠匿したり又は証拠に作為を加えて真実とは異なる外観を作出することであると解すべきである。ところが，本件においては，原告もＢも，税額計算の基礎となる事実に関する証拠となるべきものを隠匿もしておらず，作為も加えていないことから，そもそも，事実の隠ぺい又は仮装は一切行われていない。
ｂ　重加算税が課される趣旨が前記のとおりであることからすれば，国税通則法６８条１項の規定の適用を受けるのは，隠ぺい又は仮装の事実を認識，認容していた者に限られるというべきである。
しかし，本件においては，原告は，国税庁の職員も経験したという当時税理士であったＢを信頼して，確定申告手続を依頼したところ，税金及び確定申告手数料名下に５２０万円を詐取されるという被害にあったものであり，十分な税務知識を有しない原告には，Ｂが不正行為や脱税に及ぶという認識が全くなかった。ｃ　Ｂと原告の関係は正常の委任関係にある税理士と依頼者との関係ではなく，犯罪の加害者と被害者の関係であり，欺罔行為者であるＢとその被害者である原告の間の委任契約は詐欺取消しが可能であり，又は錯誤により無効といってよい状況であるから，Ｂの虚偽内容の申告を原告の確定申告と評価することは不合理であり，Ｂの行為を原告の行為と同視することはできない。
しかも，国税当局が適正に職務を遂行していれば，Ｂは不正申告を行うことができず，その結果，Ｂの原告に対する詐欺も早急に発覚するか，あるいは，原告に対する詐欺を行うこと自体不可能なはずであったにもかかわらず，適正な課税，徴税行為を遂行すべき当時現職の国税統括調査官の地位にあったＣが，Ｂから賄賂を受領し，Ｂの不正申告に協力するという不正行為を行っていたために，原告は，Ｂによる上記詐欺被害にあうこととなった。
納税者が，国税を徴収する者が賄賂を受領して税理士と共謀し不正申告を行うことまで予想することは不可能であるから，原告にはＢの選任，監督について過失はなく，原告は正当な税額を納税する意思で相当金額をＢに現実に交付していたにもかかわらずＢがこれを着服して自己の利益を図ったのであるから，原告に対して重加算税を課すべきでない特段の事情が存在していたというべきである。イ　第一次決定処分のうち過少申告加算税賦課決定部分の違法性
ａ　更正の予知の不存在


Ｄ査察官は，平成９年１１月２６日に本件買換特例を認める旨の連絡を原告に行い，同年１２月１２日には国税局で本件買換特例を適用した計算書を原告に渡して，本件買換特例を適用した修正申告を所轄の税務署に提出するよう指示していることから，本件修正申告は，更正のあることを予知しないで提出されており，国税通則法６５条５項に該当し，過少申告加算税の規定は適用されるべきではない。
ｂ　正当な理由の存在
原告は，査察を受けるまでは適正に確定申告がされていると認識していたため，修正申告書の提出は考えられず，税理士であるＢの犯罪行為が明らかになった後にＤ査察官の指導により修正申告書を直ちに提出したものである。このように，本件においては，原告に対して過少申告加算税を課すことは不当若しくは酷と思料される事情が存するから，本件修正申告書における納付すべき税額の計算の基礎となった事実が，原告の本件修正申告書提出前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて国税通則法６５条４項所定の正当な理由があるというべきである。
（３）　本件更正処分の違法性
ア　期間制限違反
国税通則法７０条５項にいう「偽りその他不正の行為」とは，ほ脱の意図をもって，その手段として税の賦課徴収を不能もしくは著しく困難ならしめるような何らかの偽計その他の工作をいうところ，そのような違法行為に照らして期間が延長されている趣旨に鑑みれば，上記のような不正行為の主観は本人について判断すべきである。
そして，前記のとおり，原告は，脱税の意図を全く有しておらず，税理士と国税調査官が共謀して脱税行為を行うことは予測できなかったこと，税金の徴収を監督するはずの国税調査官が脱税行為に関与していることからすれば，原告に「偽りその他不正の行為」があったとはいえない。
仮に，上記不正行為の主観を代理人において判断すべきであるとしても，税理士のみならず国税調査官らが不正行為に荷担した本件においては，納税者に不利益を課すことは相当でないから，「偽りその他の不正の行為」があったとみるべきではない。
したがって，原告の平成６年度の所得税に係る更正は，国税通則法７０条１項により３年の期間制限に服するものであり，本件更正処分は，３年の期間を超えて行われたものであるから違法である。
イ　本件買換特例を適用すべきであること
本件譲渡資産の譲渡に係る長期譲渡所得については，以下のとおり，本件買換特例の適用が認められるべきであり，これを認めなかった本件更正処分は違法である。
なお，本件買換特例を適用しなかった場合の税額が本件更正処分のとおりであることは争わない。
ａ　居住用家屋等の買い換え
原告は，前提となる事実記載のとおり，居住用家屋等を買い換えたのであり，この不動産取引は，措置法３６条の６第１項に規定する本件買換特例の適用を受けられる資産の譲渡に該当する。
ｂ　措置法３６条の２第５項の「やむを得ない事由」の存在本件においては，本件確定申告書に本件買換特例の適用を受ける旨の記載がなく，本件添付書類も添付されていなかったことについて，次のような事情があるから，措置法３６条の６第２項の準用する同法３６条の２第５項の規定する「やむを得ない事情」があるというべきである。
（ａ）　原告には，前記のとおり，Ｂが不正行為や脱税に及ぶという認識が全くなく，十分な税務知識も有していなかった。
（ｂ）　原告が申告を依頼したのは，監督官庁が監督すべき税理士であり，Ｋ税務署の案内板に掲示されている税理士名簿及び税務署が作成した市民向けパンフレット中の税務署が推薦する税理士名にＢの名前も記載されていた。（ｃ）　前記のとおり，国税調査官らが収賄，不正申告の黙認等により不正申告に関与しており，国は，上記国税調査官らに対する監督を長期間にわたり怠っていた。
（ｄ）　代理人が背任的意思で依頼者の意に反して行った行為は，そのことを意思表示の相手方が知り，又は知り得べき場合には，民法９３条ただし書の趣旨を類推し，本人はその行為についての責めに任じられない。所得税の確定申告は，私人間の行為ではないが，国に対し，租税債務を負担する意思表示であり，債権債務関係を発生させる私法関係と類似の利益関係ということができるから，民法の規定を適用できるものと解すべきである。
そうであるとすれば，原告は，適正な納税申告を行う意図でＢに税務申告を依頼したところ，Ｂは，原告の意思に反して脱税を行い，国税職員であったＣがＢから賄賂を受領して協力したという事実関係の下においては，Ｂの行った虚偽の確定申告行為を原告の行為と同視することはできない。
（ｅ）　次項ウ記載のとおり，東京国税局査察官において本件買換特例を認める旨の発言をしていた。
ウ　本件においては，以下のとおり，いったん本件買換特例を認める旨述べて，原告に修正申告をさせた上で，本件買換特例の適用を認めなかったものであるから，本件更正処分は，禁反言の原則に反し，違法というべきである。ａ　東京国税局からの買換特例適用による修正申告の勧告（ａ）　Ｄ査察官は，平成９年１１月２１日，買換特例は認めないが修正申告をしろと言った。原告は買換特例を認めてくれるよう頼んだが，聞き入れてもらえなかった。
（ｂ）　ところが，Ｄ査察官は，平成９年１１月２６日，原告に対し，買換特例の適用を認めるので東京国税局に出頭するよう電話連絡した。原告は，平成９年１２月３日，原告代理人のＯ弁護士（以下「Ｏ弁護士」という。）とともに東京国税局に出頭し，Ｆ主任査察官及びＤ査察官から，買換特例の適用を認めるとの回答を得た。
（ｃ）　修正申告及び納税
原告の妻は，平成９年１２月２６日，Ｇ税理士とともにＫ税務署を訪れ，東京国税局Ｄ査察官から受け取った資料に基づき作成した修正申告書を示しつつＥ統括官の指導を受けた。


翌日，原告は妻及びＯ弁護士とともにＫ税務署を訪れ，Ｅ統括官に修正申告書を提出した。このとき，Ｅ統括官は，原告に対し，計算はこれでいいと述べた上で，添付書類が提出されていないので早急に提出するよう指導した。ところが，平成１０年３月６日，原告はＫ税務署に呼ばれたので，妻及びＯ弁護士とともに出向いていったところ，Ｅ統括官から，突然，買換特例は認めないと言われたものである。
ｂ　このように，本件では東京国税局がいったんは本件買換特例の適用を認め，Ｋ税務署職員であるＥ統括官も，当初は適用を前提とした指導を行いながら，その後，突然適用を認めないと態度を変更し，被告によって本件更正処分がされた。行政行為においても，禁反言の原則の適用があるというべきであり，行政の一体性からすると上級官庁である東京国税局がいったんは本件買換特例の適用を認めながら，東京国税局の指導監督下にある被告が本件買換特例の適用を認めずに本件更正処分をしたことは，禁反言の原則に明らかに反し，違法な処分である。
（４）　第二次決定処分の違法性
ア　隠ぺい又は仮装の事実の不存在
前記（２）ア記載のとおり，本件においては，隠ぺい又は仮装の事実が存在しないので，重加算税を賦課した第二次決定処分は違法である。
イ　禁反言
東京国税局がいったんは本件買換特例の適用を認めていながら，Ｋ税務署長が本件買換特例の適用を認めなかった本件更正処分を前提とする第二次決定処分は，禁反言の原則に反し，違法である。
４　争点
以上によれば，本件の争点は次のとおりである。
（１）　第一次決定処分取消しを求める訴えは，不服申立前置を欠く不適法なものであるか否か。
（争点１）
（２）　原告が，「隠ぺい又は仮装」の行為によって，本件譲渡資産の譲渡に係る所得税を免れた事実があるか否か（第一次決定処分及び第二次決定処分の適法性）。
（争点２）
（３）　本件修正申告書の提出は，更正を予知して行われたものであるか否か（第一次決定処分の適法性）。
（争点３）
（４）　原告が所得金額を過少に申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があるか否か（第一次決定処分の適法性）。
（争点４）
（５）　原告が国税通則法７０条５項に規定する偽りその他不正の行為によって，税額を免れた事実があるか否か（本件更正処分の適法性）。
（争点５）
（６）　本件確定申告書に，本件買換特例の規定の適用を受けようとする旨の記載及び本件添付書類の添付がなかったことについて，やむを得ない事情があると認められるか否か（本件更正処分の適法性）。
（争点６）
（７）　本件更正決定及び本件第二次決定処分は，禁反言の法理に反するものとして違法であるか否か。
（争点７）
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
第一次決定処分は，原告が本件修正申告書を提出したことにより新たに納付すべきこととなった本税額を基礎となる税額として賦課決定されたものであり，第二次決定処分は，本件更正処分により新たに納付すべきこととなった本税額を基礎となる税額として賦課決定されたものであって，両者は，それぞれの課税要件事実を異にする別個独立の処分である。そうであるとすれば，本件更正処分及び第二次決定処分に関してのみ，異議申立てについての決定及び審査請求についての裁決という不服申立手続を経由したにとどまる本件においては，第一次決定処分の取消しを求める訴えは，国税通則法１１５条１項の定める不服申立前置の要件を欠くものというべきである。
しかし，①第一次決定処分及び第二次決定処分は，いずれも同一の本税に係る加算税賦課決定であること，②第一次決定処分は，本件更正処分及び第二次決定処分が行われた日の前日に行われたものであるところ，原告は，第一次決定処分の不服申立期間経過前に，同一の本税についてされた本件更正処分及びこれに伴う第二次決定処分についてそれぞれ異議申立て及び審査請求を行い，それらの異議決定及び審査裁決を経由していること，③弁論の全趣旨によれば，原告は，第二次決定処分によって第一次決定処分が変更，取り消されたものと誤解し，原告の平成６年度所得税に係る加算税賦課決定の全てについての不服申立てをする趣旨で，第二次決定処分の不服申立てを行ったものと認められること，④同一の本税に係る数次にわたる加算税賦課決定は，本件のように，それぞれ別個独立の処分として行われる場合だけでなく，国税通則法３２条２項に基づく変更決定処分という形式で行われる場合もあり，第二次決定処分が，第一次決定処分を変更する処分として行われたものであるのか，第一次決定処分とは別個独立の処分として行われたものであるのかについて，納税者が判別することは必ずしも容易ではない上，本件においては，第二次決定処分が第一次決定処分の翌日に行われたことからすると，原告において，第二次決定処分によって第一次決定処分が変更，取り消されたと考えたとしても，やむを得ないものと認められることなどの前記各事情に照らすと，第一次決定処分については，異議申立て及び審査請求を経ないで取消訴訟を提起することについて，国税通則法１１５条１項３号にいう正当な理由があるときに該当するものというべきである。
したがって，第一次決定処分の取消しを求める訴えは適法であり，被告の本案前の申立ては理由がない。
２　争点２について
（１）　重加算税を課するためには，納税者のした過少申告行為そのものが隠ぺい，仮装に当たるというだけでは足りず，過少申告行為そのものとは別に，隠ぺい，仮装と評価すべき行為が存在し，これに併せた過少申告がされたことを要するものであるが，架空名義の利用や資料の隠匿等の積極的な行為が存在したことまで必要と解するのは相当でなく，納税者が，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からもうかがい得る特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合には，重加算税の賦課要件が満たされるものと解すべきである（昀高裁平成６年（行ﾂ）第２１５号・平成７年４月２８日第二小法廷判決参照）。


そうすると，本件においては，前提となる事実記載のとおり，原告から本件確定申告手続の委任を受けたＢは，本件確定申告書等に内容虚偽の必要経費等を記載して税額を零と過少申告した上，当時，Ｌ税務署個人課税第五部門の統括国税調査官として，譲渡所得に係る所得税の賦課及び減免並びにその課税標準の調査を含む資産税事務の総括及び調査等の職務に従事していたＣに対して本件確定申告書の黙認を依頼して贈賄を行ったことが認められるところ，これらのＢの行為は，課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出する行為に該当するというべきであり，これに反する原告の主張は採用できない。（２）　ところで，国税通則法６８条１項の規定する重加算税は，申告納税制度の下において，本税の課税要件事実を隠ぺいし又は仮装するという不正な手段を用いて納税義務違反行為が行われた場合に重い経済的負担を課することによって，悪質な納税義務違反を未然に防止し，適正な徴税を実現するための行政上の措置であって，刑罰とは異なり，隠ぺい又は仮装という不正行為に対する非難を目的とするものではなく，納税者以外の者が国税通則法６８条１項に規定する隠ぺい又は仮装の行為を行った場合であっても，その行為が納税者本人の行為と同視できる場合には，納税者に対して重加算税を課することができるものと解するのが相当である。（３）　そこで，本件において，Ｂの行った上記隠ぺい又は仮装の行為を，納税者である原告の行為と同視できるか否か，以下検討する。各項末尾に掲げた証拠等によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告の税務知識等
ａ　原告の職業，経歴等
原告は，高校を卒業後，セールス，ウェーターなどの仕事を経験した後，現在まで約４０年間，Ｈ信用金庫等において，運転手を勤めている。
（原告本人）
ｂ　過去の確定申告について
原告は，青色申告者として，毎年，アパートの家賃収入に係る確定申告を，不明なところは，税務署へ行って尋ねたり，不動産屋に尋ねたりしながら，自ら行っていた。
（甲８）
ｃ　本件確定申告について
原告は，Ｎ税務署やＨ信用金庫の顧問税理士などから本件譲渡資産の譲渡について本件買換特例の適用があることを聞き及んだ原告の妻より，本件買換特例の存在を教えられ，本件譲渡資産の譲渡に係る譲渡所得について本件買換特例を適用できること，それによって納付すべき税額を安くすることができることを知り，確定申告書や本件買換特例を適用するために必要な所定用紙に一通り下書きとして記載するなどして，平成６年分の所得税の申告納税額を３８０万７０００円と試算した。
（原告本人，乙４）
イ　原告がＢに本件確定申告を依頼した経緯
原告は，平成７年２月１３日，Ｋ税務署に行き，本件買換特例を適用した場合の税額について，前記の確定申告書の下書き等を見せながら税務相談をし，その結果，担当係官が，上記下書きの誤っている部分を訂正するなどして，平成６年分の所得税の正当な納税額が６９８万０８００円であると教えられた（以下「本件税務相談」という。）。
ところが，原告が，上記Ｋ税務署からの帰りに，原告の親戚の者が経営する喫茶店に立ち寄り税務署へ行ってきたことを同人に話していたところ，客として来店していたＢが，原告に近づいてきて，名刺を差し出すなどしたことから，原告は，Ｂに興味を持ち，その事務所を見せてもらいに行くこととした。そして，原告は，Ｂが「私は国税局のＯＢだ」，「税務署長は私の部下のようなもんだ」，「偉い人はみんな知っている」などと言い，また，Ｂの事務所は，Ｋ税務署のすぐそばにあって立派であったことから，Ｂを信用し，本件確定申告手続をＢに依頼しようかと考えて，Ｋ税務署で手直しをしてもらった確定申告書の下書き等の書類をＢに見せた。
すると，Ｂが「私に任せなさい。もう少し安くなるから。」と言ったため，原告は，安くなるとの言葉にうれしくなり，Ｂに本件確定申告手続を依頼する決心をした。
原告は，翌日の平成６年２月１４日，Ｂの事務所に，本件譲渡資産の譲渡に係る関係書類等を持参し，Ｂに税額と手数料について尋ねたところ，Ｂは，上記書類を見て，「手数料込みで５２０万円でよい。」と答えた。その際，Ｂは，どのような方法で税金が安くなるかなどについて説明せず，原告もその点をＢに尋ねたりはしなかった。原告は，同日，委任状に署名して，正式にＢに本件確定申告手続を委任した。
（原告本人，甲８）
ウ　原告がＢに本件確定申告手続を依頼した後の経緯
原告は，平成７年３月１６日，Ｂの事務所に電話し，確定申告が終わったかどうか尋ねたところ，確定申告はすべて終了したと報告を受けた。その後，原告は，Ｂから，預けていた書類一切の入ったファイルを受け取ったが，ファイルの中身を点検したり確認したりはせず，本件確定申告書の控えが入っているかどうかを確認することもしなかった。
（原告本人，甲８）
（４）　ところで，被告は，Ｂが原告に５２０万円という金額を提示した際に，Ｂは，原告に対し，本来の税額が７００万円であることを告げた上，脱税をもちかけたと主張する。
この点，Ｂは，検察官に対し，「そして，確かその翌日ころにＩさんが私方事務所に持って来られた右物件の譲渡関係資料などを基にして，私方で右物件の売却に伴う譲渡所得税額を試算してみたところ，居住用財産の買換特例を適用しても，約７００万円の税金を納めなければならないことが分かりました。そこで，私は，Ｉさんに，本来なら７００万円くらいの税金を払わなければいかんが，私に任せるのなら税金，手数料などをすべて含めて５２０万円で全部してあげようというように言いました。」などと供述し（乙５），証人尋問においても，Ｂが原告に対して「あなたの計算で正しい計算であるけれども，あなたがもう少し安くならんかとおっしゃれば，できないことはないですよ。」，「やってくれる人がいますから，どうですか。」，「知り合いがいてやってくれるから安心してください。」などと述べた旨供述している。


しかし，Ｂが原告に対して本来の税額を告げた際の具体的発言内容は，検察官に対する供述と証人尋問における供述とで異なっている上，Ｂは，証人尋問では，７００万円が正しい金額であると原告に話したというのは，他の顧客に対して，いつも正しい金額を説明していたので，原告に対しても同じように説明しただろうという推測である旨述べるなど，その根拠について曖昧な供述もしている。さらに，Ｂは，証人尋問においては，５２０万という金額はＢの共犯者であったＭが決めた，原告の本来の納税額をＢが実際に試算したかどうかわからない旨述べるなど，Ｂが原告から本件確定申告手続の依頼を受けた際の状況についての重要な部分に関する供述が，検察官に対する供述から変遷していることが認められる。そうすると，原告自身は，Ｂから本来の税額が７００万円であるなどと告げられたことは一切ないと一貫して供述していることも併せ考慮すると，Ｂが原告に話した内容に関する供述部分はにわかには信用できず，ほかに，Ｂが原告に７００万円が正しい税額であることを告げた上で脱税をもちかけたと認めるに足りる証拠もないから，上記被告の主張は採用できない。
（５）　Ｂの不正行為に対する原告の認識
被告は，原告が，本件確定申告手続をＢに委任した際に，納付すべき金額よりも少額の金員をＢに供与すれば，Ｂが何らかの不正行為を行って原告の所得税を免れさせてくれるものと認識し，少なくともそのような疑いを抱いていたと主張し，Ｂは，証人尋問において，原告が脱税を認識した上で自分に本件確定申告手続を依頼した旨供述している。
しかし，Ｂの上記供述は，原告の認識についての推測を述べるにすぎず，Ｂが原告から本件確定申告手続の依頼を受けた状況に関する供述内容自体が前記のとおり曖昧で，信用性に疑問があることからすれば，採用できない。そして，①原告は，原告がＢに本件確定申告手続を委任した際，Ｂが脱税などの不正行為によって税金を安くするつもりであったことは全く認識しておらず，そのような疑問も持たなかった，Ｂを信頼し，適法に確定申告手続を行ってもらえるものと考えていた，東京国税局による査察を受けて初めて，本件確定申告書に虚偽の記載がされ税額が零と申告されていることを知った，などの供述をほぼ一貫して行っていること（原告本人，甲８，乙４），②原告は，Ｂと知り合った翌日に，Ｂに正式に本件確定申告手続を委任しているところ，知り合ったばかりの人間に対し，詳細な打ち合わせなどもせずに，いきなり，脱税などという犯罪行為に及ぶことまで容認して確定申告手続を全面的に任せるなどということは通常考え難いこと，③むしろ，知り合ったばかりの税理士が脱税に及ぶのではないかと少しでも疑った場合には，どのような手段を用いて安くするのか，捕まる心配はないのか，どのくらいの金額が脱税額でどのくらいの金額が税理士の手数料となるのかなどについて，細かく確認するのが通常であると考えられるところ，本件においては，そのような確認は全く行われていないこと，④税務署での税務相談において，担当官から教えられた税額を正しい税額と考えられるのが通常であるとしても，専門外の人間である原告にとっては，やはり税務の専門家である税理士が税務署職員から教えられた税額より安い税額を提示したからといって，そのことが必ずしも脱税を意味するとは受け取らず，税務の専門家として高度の知識に基づいて，特例措置の適用など適法な手段を用いた節税方法を活用することによって税金を安くすることができるものと理解したとしても，不自然とまではいえないことなどに照らすと，前記認定の事実関係の下において，原告が，Ｂに確定申告手続を委任した際，Ｂが不正行為を行うことを認識し，あるいはそのような疑いを抱いていたと推認することは困難であり，かえって，原告は，Ｂが脱税に及ぶとの認識は有しておらず，また，そのような疑いも抱くことなく，適法に確定申告手続を行ってもらえるものと信頼して，Ｂに対して本件確定申告手続を委任したものであると認めるのが相当である。これに反する被告の上記主張は採用できない。
（６）　以上を前提に，本件において，Ｂの行った隠ぺい又は仮装の行為を原告の行為と同視できるかについて検討する。
本件においては，前記認定事実及び前提となる事実によれば，①原告は，Ｂの不正行為を認識せず，そのような疑いを抱くこともなく，Ｂが適正な確定申告手続を行うものと信頼して，本件確定申告手続を委任した，②Ｂは，当時，税務に関する専門家として，独立した公正な立場において，申告納税制度の理念にそって，納税義務者の信頼に応え，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図ることを使命を負う税理士（税理士法１条）であったにもかかわらず，税理士としての義務に反し，長年にわたって，税務署職員と共謀して脱税行為を続けていたものであって，本件確定申告においても，原告の意思に反して内容虚偽の確定申告書を提出するなどの不正行為を行って，納税者である原告から５２０万円を騙し取った，③Ｂの不正行為には現役の税務署職員の協力が不可欠であり，本件においても，当時，現役税務署職員であったＣが，Ｂから贈賄を受けてＢに協力した結果，本件の脱税行為が実現されたものである，などの極めて特殊な事情が認められる。そして，納税者にとって，税理士法上公共的責務を負っている税理士と国家公務員として適正な徴税義務を負っている現役の税務署職員が共謀の上，虚偽の確定申告書を提出して脱税し，税金と手数料として納税者から受け取った金員全額を騙し取るなどということは，通常予想し得るような態様の不正行為ではなく，税理士に自己の申告手続を委任した一般の納税者にとって，そのような通常予想し得ない不正行為まで防止することは容易ではないことからすると，本件において認められる上記の事情の下においては，後記のとおり，代理人の選任，監督について原告に過失があると認められることを考慮したとしても，Ｂが行った隠ぺい又は仮装の行為を，納税者である原告の行為と同視することは相当でないというべきである。したがって，本件においては，国税通則法６８条１項に規定する隠ぺい又は仮装の行為があったと認めることはできない。
３　争点３について
原告は，Ｄ査察官らが本件買換特例の適用を認めるとの発言をした上で，本件修正申告書の提出を指示していることから，更正のあることを予知しないで修正申告書が提出された場合に該当すると主張する。


しかし，原告が予知しなかったと主張する更正は，本件買換特例の適用を認めなかった本件更正処分のことを述べているものと解されるが，第一次決定処分は，本件更正処分を前提として行われているものではないから，原告が本件更正処分を予知していたか否かは，第一次決定処分の適否には全く無関係であり，本件更正処分を予知していなかったからといって，本件修正申告書の提出について，国税通則法６５条５項にいう「更正があるべきことを予知してされたものでないときに」該当するものとはいえない。
そして，原告は，本件修正申告書の提出に先立って，東京国税局の査察調査を受けて，本件確定申告書の税額が零と過少申告されていたこと及び国税当局がその事実を把握していることを認識するに至ったものと認められるから（原告本人），上記の査察調査があったことにより，修正申告書を一切提出しなければ，原告の平成６年度の所得税につき何らかの更正処分が行われることは当然予知していたと認められる。
したがって，本件修正申告書の提出は，「その申告に係る国税についての調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたものでない」とは認められないというべきである。
４　争点４について
原告は，本件修正申告書における納付すべき税額の計算の基礎となった事実が，原告の本件修正申告書提出前の税額の計算の基礎とされていなかったことについては正当な理由があると主張する。
しかし，前提となる事実及び前記認定事実によれば，①原告は，Ｂと知り合う前に本件税務相談により，担当係官から，本件譲渡資産の譲渡の譲渡所得に係る税額が６９８万円余りであることの教示を受けていること，②原告は，本件税務相談において教示された６９８万円余りを大幅に下回る５２０万円という金額をＢから示されたときに，Ｂがどのような根拠でそのような税額を示したのかなどについて全く確認していないこと，③確定申告手続終了後も返却された書類等を確認したり，確定申告書の控えの交付を請求したりすることもなく，Ｂに全く任せきりにしていたことが認められる。
これらによれば，本件税務相談と全く異なる税額に疑問を持ち，Ｂにその根拠を尋ねるなどすれば，Ｂが脱税の意図を有していることを認識し得たものというべきであり，それらの確認を怠り，安易にＢを信頼して本件確定申告手続を委任してしまった原告には，代理人の選任，監督について，過失があったというべきである。そうであるとすれば，過少の税額を記載した本件確定申告書が提出されたことについて，原告の責めに帰すべき事由がないとはいえず，原告が，現職の税務署職員と共謀して脱税行為を繰り返していたＢに騙された被害者であることなどを考慮したとしても，原告に過少申告加算税を課すことが不当あるいは酷であるとまでは認められない。
したがって，本件修正申告書の税額の計算の基礎となった事実について，本件確定申告書において税額の計算の基礎とされていなかったことに国税通則法６５条４項所定の「正当な理由」があったと認めることは困難である。
５　争点５について
（１）　更正の期間制限の制度（国税通則法７０条）は，法律関係の早期安定という観点から，本来納付すべき税額の徴収を制限するものであるところ，偽りその他不正の行為によりその全部もしくは一部の税額を免れた国税についての更正まで，短期間（３年間）の制限期間内に行わしめるものとすることは，実質的な租税負担の公平の観点から相当でない。
そこで，国税通則法７０条５項は，上記のような国税に係る更正については，７年間という長い制限期間を定めたものと解され，同項による制限期間の延長は，納税者が本来納付すべきであった正当税額の納付を求めるものであって，納税者に対して特段の負担を新たに発生させるものではない。
そうであるとすれば，特に行為主体が限定されることなく規定されている国税通則法７０条５項にいう「偽りその他不正の行為」とは，税額を免れる意図のもとに，税の賦課徴収を不能又は著しく困難にするような何らかの偽計その他の工作を伴う不正な行為を行っていることをいい，「偽りその他不正の行為」を行ったのが納税者であるか否か，あるいは納税者自身において「偽りその他不正の行為」の認識があるか否かにかかわらず，客観的に「偽りその他の不正の行為」によって税額を免れた事実が存在する場合には，同項の適用があると解するのが相当である。（２）　そうすると，本件においては，前記のとおり，Ｂが内容虚偽の必要経費等を記載して税額を零とする本件確定申告書を提出すると共に，Ｃに対して本件確定申告書の黙認を依頼して贈賄を行ったことは，原告の不正行為の認識の有無にかかわらず，国税通則法７０条５項にいう「偽りその他不正の行為」に該当するというほかなく，原告の平成６年度の所得税に係る更正は，その法定申告期限の日から７年を経過するまで行うことができるというべきである。したがって，本件更正処分は，国税通則法７０条５項の定める期間が経過する前に行われており，適法な期間内に行われたものと認められる。
６　争点６について
本件買換特例の適用を受けるために，原則として，特例の適用を受けようとする旨を確定申告書に記載し，本件添付書類が添付されていることが求められている趣旨は，本件買換特例が，譲渡所得に対する課税の時期を原則どおり今回の譲渡時点とするか，将来の譲渡時点にまで繰り延べるかを納税者の選択にゆだねるものであることに照らすと，その適用を希望する納税者のみに適用することとし，かつ，納税者自身が確定申告書に本件特例の適用を受けようとする旨を記載し，適用要件の存在を明らかにする書類の添付をした場合にのみ適用を認めるとすることで，税額確定手続における画一的かつ的確な処理の実現を図ることにあると解される。そうであるとすれば，措置法３６条の２第５項にいう「やむを得ない事情」とは，天災その他本人の責めに帰すことのできない事由により，確定申告書の提出又は確定申告書に本件買換特例の適用を受けようとする旨の記載をし若しくはそのための必要資料を添付することが不可能であったと認められるような客観的事情を指し，納税者の主観的な意思あるいは個人的な事情はこれに該当しないと解するのが相当である。
そこで，本件において，上記の「やむを得ない事情」が認められるか検討するに，前記のとおり，原告はＢを代理人として選任し，本件確定申告手続を委任したものであるところ，原告には代理人の選任，監督に過失が認められることからすると，原告が，現職の税務署職員と共謀したＢに騙された被害者であることを考慮したとしても，本件確定申告書に本件買換特例の適用を受ける旨の記載がなく，本件添付書類の添付を欠いていることについては，原告の責めに帰すべき事由がないとはいえず，原告に「やむを得ない事情」が存したと認めることは困難というほかない。
したがって，本件譲渡資産の譲渡に係る長期譲渡所得について，本件買換特例の適用を認めることはできないといわざるを得ない。


７　争点７について
（１）　租税法規に適合する課税処分について，法の一般原理である信義則あるいは禁反言の法理の適用により，その課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても，法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては，上記法理の適用については慎重でなければならず，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に，初めて上記法理の適用の是非を考えるべきものである。そして，上記特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては，少なくとも，税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したこ
とにより，納税者がその
表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ，後に上記表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか，また納税者が税務官庁の上記表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮が不可欠である（昀高裁判所昭和６０年（行ツ）第１２５号・昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決参照）。
（２）　そこで，本件更正処分について，上記のような特別の事情が存するかどうか検討するに，各項末尾に掲げる証拠等によれば，以下の各事実が認められる。ア　原告は，平成９年１０月１４日，本件確定申告についての所得税法違反容疑で，東京国税局の査察調査を受け，原告の自宅が捜索され，本件譲渡資産の譲渡に関係する資料等の差押えを受け，その後，同年１１月２日まで４回にわたり，Ｄ査察官らから事情聴取を受けた。
（原告本人，証人Ｄ，甲８，乙６）
イ　原告は，平成９年１１月１８日ころ，Ｄ査察官から，修正申告書を提出するように電話連絡を受け，同月２１日，東京国税局へ行き，Ｄ査察官と面談したところ，Ｄ査察官は，原告に対し，本件買換特例の適用は認められず，仮に，買換特例を適用した修正申告書が提出された場合には，更正決定，差押え等を行う旨を告げた。これに対し，原告は，買換特例が認められないのであれば，修正申告書は提出しないとＤ査察官に述べた。
（原告本人，証人Ｄ，８，乙６）
ウ　原告は，平成９年１１月２６日，Ｄ査察官から電話連絡を受け，同年１２月３日，Ｏ弁護士と共に東京国税局へ行き，Ｄ査察官及びＦ主査と面談した。その際，Ｄ査察官は，原告らに対し，本件譲渡資産の譲渡に係る譲渡価額や取得費用，購入した資産の取得価額などの各種金額，給与所得や不動産所得に係る収入金額，必要経費など調査の結果把握された金額を同月１２日に示すことを約束した。
（原告本人，証人Ｄ，甲８，乙６）
エ　原告とＯ弁護士は，平成９年１２月１２日，東京国税局へ行き，Ｄ査察官から，本件買換特例が適用された場合に必要となる数額，計算関係を明らかにしたメモ（以下「本件メモ」という。）を受け取った。
（原告本人，証人Ｄ，甲４，８，乙６）
オ　原告は，Ｇ税理士（以下「Ｇ税理士」という。）に依頼し，本件メモに記載された数額を基に本件買換特例を適用した修正申告書を作成してもらい，原告の妻とＧ税理士は，平成９年１２月２６日，上記修正申告書をもってＫ税務署へ行き，Ｋ税務署のＥ統括官に同修正申告書を見せたところ，Ｅ統括官は，「これでいいです。」と述べた。
（原告本人，証人Ｅ，甲８，乙７）
カ　原告は，平成１０年１月６日，本件修正申告書をＥ統括官に提出し，Ｅ統括官は，添付書類が必要なので，早急に提出するよう原告に指導した。
（原告本人，証人Ｅ，甲８，乙７）
（３）　原告は，Ｄ査察官が，平成９年１１月２６日に電話連絡してきた際，本件買換特例の適用を認めると発言し，以後同年１２月３日，同月１２日における面談の際にも本件買換特例の適用を認めるとの回答をしたと主張し，その旨の供述をしており（原告本人，甲８，甲１２），本件買換特例の適用が認められなければ修正申告書を提出していないと述べていた原告が，現に本件修正申告書を提出していること，Ｄ査察官が，本件買換特例が適用される場合に必要となる数額及び計算関係を記載した本件メモを作成し，原告に交付していることなど，Ｄ査察官が原告に対し本件買換特例の適用を認める旨の発言をしたことを窺わせる事情も認められる。しかし，原告の所得税の更正決定を行う権限を有するのは原告の住所地を管轄する税務署長であり，東京国税局Ｐ部門に所属するＤ査察官において，原告の所得税について更正決定を行うか否かを判断，決定する権限は存しない。これに対し，原告は，東京国税局が本件買換特例の適用を認めたと主張して，東京国税局は被告の上級官庁であること及び行政の一体性を根拠に禁反言の原則違反を主張するが，Ｄ査察官が東京国税局を代表する権限を有するものでないことは明らかであるから，仮にＤ査察官が本件買換特例の適用を認める旨の発言をしたとしても，被告又は東京国税局が本件買換特例の適用を認めたことになるものではないから，原告の主張は前提を欠いており失当である。
そうすると，仮に，Ｄ査察官において，原告が主張するような言動があったとしても，Ｄ査察官が行った何らかの見解の表示は，信義則あるいは禁反言の法理の適用において，「信頼の対象となる公的見解の表示」と評価することはできないというべきである。
（４）　また，原告は，Ｅ統括官が，本件買換特例の適用を前提に修正申告書の書き方を指導し，「これでいい。」と発言したことをもってＥ統括官も本件買換特例の適用を認めていた旨主張する。
しかし，Ｅ統括官が本件買換特例を適用した場合の修正申告書の書き方を指導したり，その記載について「これでいい。」と発言した趣旨は，修正申告書の記載方法に誤りがない旨述べたものと理解できるから，上記発言によって，Ｅ統括官が原告に対し本件買換特例の適用を認めたことにはならないというべきであるし，他に，Ｅ統括官が原告に対し本件買換特例の適用を認めたと認定するに足りる証拠もない。


そうすると，Ｅ統括官の発言を理由に禁反言の原則に反するとの原告の主張は，その前提を欠いており失当である。
（５）　以上によれば，本件更正処分が禁反言の原則に反すると認めるべき特別の事情があるとは認められず，本件更正処分が禁反言の原則に反し違法であるとの原告の主張は採用できない。
８　小括
（１）　第一次決定処分の適法性
以上によれば，本件第一次決定処分のうち過少申告加算税賦課決定部分は適法と認められるが，本件第一次決定処分のうち重加算税賦課決定部分は，隠ぺい又は仮装の事実が認められない点において，重加算税を賦課する処分としては違法というべきである。
ところで，国税通則法６５条の規定による過少申告加算税と同法６８条１項の規定による重加算税とは，ともに申告納税方式による国税について過少な申告を行った納税者に対する行政上の制裁として賦課されるものであって，同一の修正申告又は更正に係るものである限り，その賦課及び税額計算の基礎を同じくし，ただ，後者の重加算税は，前者の過少申告加算税の賦課要件に該当することに加えて，当該納税者がその国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，その隠ぺいし，又は仮装したところに基づき納税申告書を提出するという不正手段を用いたとの特別の事由が存する場合に，当該基礎となる税額に対し，過少申告加算税におけるよりも重い一定比率を乗じて得られる金額の制裁を課することとしたものと考えられる。そうであるとすれば，両者は相互に無関係な別個独立の処分ではなく，重加算税の賦課は，過少申告加算税として賦課されるべき一定の税額に前記加重額に当たる一定の金額を加えた額の税を賦課する処分として，上記過少申告加算税の賦課に相当する部分をその中に含んでいるものと解するのが相当である（昀高裁昭和５６年（行ﾂ）第１３９号・昭和５８年１０月２７日第一小法廷判決）。
そこで，第一次決定処分のうち重加算税賦課決定部分が，過少申告加算税の賦課要件を満たしているか検討するに，本件修正申告書が更正を予知してされたものでないときに該当せず，本件修正申告書の提出により新たに納付すべきこととなった税額の計算の基礎となった事実が，修正申告前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由が認められないことは前記のとおりであるから，過少申告加算税の賦課要件を満たしているものと認められる。したがって，第一次決定処分のうち重加算税賦課決定部分は，本件修正申告書の提出により新たに納付すべき税額７０８万円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てたもの。）に国税通則法６５条１項の規定を適用して算出した金額７０万８０００円に，同条２項の規定を適用して算出した金額３２万９０００円を加算した合計額１０３万７０００円から，第一次決定処分のうち過少申告加算税賦課決定部分の金額４万６０００円を差し引いた９９万１０００円の限度では適法と認められ，他方，これを超える部分は違法というべきである。
（２）　本件更正処分の適法性
本件更正処分が更正の期間制限に反せず，本件買換特例の適用が認められないことは前記のとおりであり，本件買換特例の適用が認められない場合の税額が本件更正処分における税額のとおりであることについて争いがない（なお，長期譲渡所得金額についての被告の本訴における主張額は，本件更正処分における金額と異なっているが，原告は，上記被告主張額についても争っていない。）。したがって，本件更正処分は適法であると認められる。
（３）　第二次決定処分の適法性
第二次決定処分は，隠ぺい又は仮装の事実が認められない点において違法であるが，第二次決定処分が過少申告加算税の賦課要件を満たしているか検討するに，本件更正処分により新たに納付すべきこととなった税額の計算の基礎となった事実が，本件更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由が認められないことは，第一次決定処分について述べたのと同様であるから，過少申告加算税の賦課要件を満たしているものと認められる。したがって，第二次決定処分は，本件更正処分により新たに納付すべき税額２９２１万円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てたもの。）に国税通則法６５条１項の規定を適用して算出した金額２９２万１０００円に，同条２項の規定を適用して算出した金額１４６万０５００円を加算した合計額４３８万１５００円の限度においては適法というべきである。
第４　結論
よって，第一次決定処分のうち重加算税賦課決定部分のうち９９万１０００円を超える部分及び第二次決定処分のうち４３８万１５００円を超える部分はいずれも違法であるので，これらを取り消し，原告のその余の請求はいずれも理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　馬渡香津子


平成１６年(ワ)第１２１８０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月２日
判　　　　　　　決
原              告　　　第一高周波工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　北村行夫
同　　　　　　　　　　　中島龍生
同　　　　　　　　　　　大井法子
同　　　　　　　　　　　杉浦尚子
同　　　　　　　　　　　吉田朋
同　　　　　　　　　　　雪丸真吾
同　　　　　　　　　　　芹澤繁
同　　　　　　　　　　　亀井弘泰
同　　　　　　　　　　　清田佳子
同補佐人弁理士　　　    樋口盛之助
被          告　　      ジエミツクス株式会社被          告　    　　丸三機械建設株式会社
上記被告２名訴訟代理人弁護士
村林隆一
同　　　　　　　　　　　井上裕史
被          告　    　　トルクシステム株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　高橋恭司
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告ジエミツクス株式会社は，別紙物件目録記載の製品を製造し，輸入し，譲渡し，貸し渡し，譲渡及び貸渡しの申出をし，又は，譲渡及び貸渡しのために展示してはならない。
２　被告らは，別紙物件目録記載の製品を使用してはならない。３　被告ジエミツクス株式会社は，その占有する第１項記載の製品及び半製品を廃棄し，同製品の製造に用いる設備を除却せよ。
４　被告ジエミツクス株式会社は，原告に対し金２９５０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員（ただし，内金１８０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告丸三機械建設株式会社と連帯して，内金４２０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告トルクシステム株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告丸三機械建設株式会社及び被告トルクシステム株式会社と連帯して）を支払え。５　被告丸三機械建設株式会社は，原告に対し金１３３０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員（ただし，内金１８０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告ジエミツクス株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告ジエミツクス株式会社及び被告トルクシステム株式会社と連帯して）を支払え。
６　被告トルクシステム株式会社は，原告に対し金１５７０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員（ただし，内金４２０万円及びこれに対する上記年５分の割合による金員については被告ジエミツクス株式会社と連帯して，内金１１５０万円及びこれに対する年５分の割合による金員については被告ジエミツクス株式会社及び被告丸三機械建設株式会社と連帯して）を支払え。
第２　事案の概要
本件は，高周波ボルトヒータについての特許権を有している原告が，被告ジエミツクス株式会社（以下「被告ジエミツクス」という。）に対し，別紙物件目録記載の製品を製造し，販売し，及び使用する同被告の行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，特許法１００条１項に基づく同製品の製造，販売及び使用等の差止め，同条２項に基づく同製品及び半製品の廃棄並びに同製品の製造に用いる設備の除却並びに民法７０９条に基づく損害の賠償及び遅延損害金（本訴状送達の日の翌日である平成１６年６月１８日から支払済みに至るまで民法所定年５分の割合による）の支払を求め，被告丸三機械建設株式会社（以下「被告丸三」という。）及び被告トルクシステム株式会社（以下「被告トルクシステム」という。）に対し，同製品を使用する同被告らの行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，特許法１００条１項に基づく同製品の使用の差止め並びに民法７０９条に基づく損害の賠償及び遅延損害金（本訴状送達の日の翌日である平成１６年６月１８日から支払済みに至るまで民法所定年５分の割合による）の支払を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲げない事実は争いがない。）
(1)原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その各請求項に記載された発明を，請求項の番号に対応させて，「本件発明２」ないし「本件発明４」という。また，本件特許権に係る特許を，同様に，「本件特許２」ないし「本件特許４」という。）の持分を有している（なお，原告は，共有者である三菱重工業株式会社から，平成１６年５月１日，同社の本件特許権の持分に基づく損害賠償請求債権の譲渡を受けた。）。
特許番号　　　　第２８８２９６２号
発明の名称　　　高周波ボルトヒータ
出願日　　　　　平成５年１月７日
登録日　　　　　平成１１年２月５日
特許請求の範囲


請求項２「金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン状の誘導加熱コイルと，同コイルの往復路線間に設けられた磁性体とを備え，かつ同コイルの内部に水を流すようにした高周波ボルトヒータにおいて，前記誘導加熱コイル表面に耐熱性絶縁物を施したことを特徴とする高周波ボルトヒータ。」請求項３「前記誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用いることを特徴とする請求項１または２記載の高周波ボルトヒータ。」
請求項４「前記金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたことを特徴とする請求項１から３の何れかに記載の高周波ボルトヒータ。」
(2)構成要件の分説
本件発明２ないし４を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件２Ａ」などという。）。
ア　本件発明２の構成要件
２Ａ　金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン
状の誘導加熱コイルと，
２Ｂ　同コイルの往復路線間に設けられた磁性体とを備え，２Ｃ　かつ同コイルの内部に水を流すようにした高周波ボルトヒータに
おいて，
２Ｄ　前記誘導加熱コイル表面に耐熱性絶縁物を施したこと
２Ｅ　を特徴とする高周波ボルトヒータ
イ　本件発明３の構成要件
３Ａ　前記誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせ
た部材であるフレキシブルケーブルを用いていること
３Ｂ　を特徴とする本件発明２の高周波ボルトヒータ
ウ　本件発明４の構成要件
４Ａ　前記金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたこと４Ｂ　を特徴とする本件発明２又は本件発明３の高周波ボルトヒータ
(3)被告らの行為
被告ジエミツクスは，別紙物件目録記載の製品「高周波ボルトヒータ」（以下「イ号物件」という。なお，イ号物件各部の名称及びイ号物件の構成に「整合トランス（マッチングトランス）」と「接続部（トランス２次側）」とが含まれるか否かについては争いがある。）と，高周波電源装置，冷却水装置，高周波トランス，付属ケーブル，付属ホースなどをセットにした一式装置（以下「被告製品」という。）を「JETTER」なる品名のもと，定格消費電力ごとに「JETTER-C20型（20kW）」等の名称を付して製造・販売しており，また，被告製品を使用してボルトの緩め工事，締付け工事も行っている。
被告丸三及び被告トルクシステムは，被告製品を使用してボルトの緩め工事，締付け工事を行っている。
なお，イ号物件のボルト孔内に挿入される部分の長さ，径は，作業対象となるボルト孔によって種々あり得る。
(4)無効審判の経緯
被告ジエミツクスは，平成１６年８月２０日，本件特許について，特許庁に対し，無効審判を請求した（無効２００４－８０１２５号）。特許庁は，平成１７年７月２８日，本件特許権のうち，請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする審決をした。
２　争点
(1)イ号物件は，本件発明２ないし４の技術的範囲に属するか。(2)本件特許２ないし４には，発明の進歩性欠如の無効理由が存在するか。(3)本件特許４は，明細書の記載につき無効理由が存在するか。(4)原告の損害額はいくらか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（イ号物件は，本件発明２ないし４の技術的範囲に属するか。）に
ついて
（原告の主張）
イ号物件は，本件発明２ないし４の構成要件をいずれも充足し，本件発明２ないし４の作用効果を奏するから，本件発明２ないし４の技術的範囲に属する（なお，請求項３及び請求項４で引用している請求項１記載の高周波ボルトヒータについては，本件特許権行使の対象外である。）。
ア　イ号物件は，次の構成を備えている。
外径が概ね６mm～１０mm程度の細い銅パイプによって先端側をターンさせ，ボルトに穿孔された孔の長さがボルトの種類によって異なるため，全長は，例えば，約５５６mm～１０３６mmなどの長さで全体がヘアピン状をなす往復線路を形成し，該往復線路の銅パイプにガラスクロスチューブ（絶縁物）を被せるとともに，この往復線路の間に，磁性体を挟んだ箇所と磁性体を挟まない箇所（磁性体省略部）を設けて誘導加熱コイルを形成している。磁性体を挟まない磁性体省略部は，前記ヘアピン状コイルの根元（後端）に近い部位である。上記加熱コイルは，ヘアピン状をなす上記銅パイプの後端（２つある。）に，当該パイプの内部に冷却水を流通させるための冷却水給排用管と２つの給電端子板が設けられているとともに，全体がガラスクロステープ（耐熱性絶縁物）の巻付けにより耐熱絶縁被覆されて，外径が各ボルト孔の径に合うように，例えば，約１７．５mm～２４mmなどとされ，全長が前述の例でいえば５５６mm～１０３６mmの範囲にある複数種の高周波ボルトヒータに形成されている。上記の高周波ボルトヒータが，上記の例のように，外径が１７．５～２４mmの範囲内，全長が約５６６～１０３６mmの範囲内の，太さ（外径）と長さが異なる複数種のボルトヒータに形成されている場合には，金属製ボルトの軸心方向に設けた仕様の異なるボルト孔（内径が通常約１９mm～２６mm，深さが約５６６～１０３６mmの範囲内。）に，上記の複数のボルトヒータの中から選択した高周波ボルトヒータを挿入し，このボルトヒータに高周波電流を流すことにより，ボルト孔内面を高周波誘導加熱することができる。この径と長さは，ボルトの孔の形状によって無数の種類となる。
イ　イ号物件の前記具体的構成を，本件発明２ないし４の構成要件に即して分説すると，下記のとおりである。
(ア)　本件発明２に対応するイ号物件の構成２（以下「構成２ａ」などという。)
２ａ　金属製ボルトの軸心方向に穿孔されたボルト孔内に挿入されるヘ
アピン状の誘導加熱コイルである，
２ｂ　同コイルの往復路線間に挟まれた磁性体を備えている，２ｃ　同コイルの内部に冷却水が流通されるようにした高周波ボルトヒ
ータである，
２ｄ　同コイル表面にガラスクロステープによる耐熱性絶縁物を施して
いる，
(イ)　本件発明３に対応するイ号物件の構成３


３ａ　前記誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続部材に，フレキシ
ブルなケーブルを用いている，
３ｂ　上記構成２のすべてを備えた高周波ボルトヒータ
(ウ)　本件発明４に対応するイ号物件の構成４
４ａ　高周波ボルトヒータのうち前記ヘアピン状コイルの根元近くの金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した非加熱部
としている
４ｂ　上記構成２又は上記構成３のすべてを備えた高周波ボルトヒータウ　前記各構成を具備したイ号物件は，金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入される高周波ボルトヒータであるから，金属製ボルトの軸心方向に設けられたボルト孔内に挿入しそのコイルに高周波電流を流すと，当該ボルトを急速加熱して伸長させる作用を奏する。
そして，イ号物件は，コイル表面に耐熱性，絶縁性のガラスクロステープを被覆しているので，コイルとボルト孔表面とのショートを防止している。また，イ号物件は，その給電端子と高周波トランスとをフレキシブルなケーブルで接続して取扱い操作性の向上を図っている。さらに，イ号物件は，磁性体を設けない非加熱部をナット装着ネジ部に対応する部位に設定しているので，ナット装着ネジ部が余分に加熱されるのを防ぐことができる。
エ　本件特許権の侵害
以上のとおり，イ号物件は，本件発明２ないし４におけるすべての構成要件を具備し，かつ，本件発明２ないし４の「高周波ボルトヒータ」と同じ作用効果を奏するものであるから，本件発明２ないし４のそれぞれの技術的範囲に属する。
したがって，被告らの前記各行為は原告の本件特許権を侵害する。
（被告らの反論）
イ号物件は本件発明２ないし４の技術的範囲に属さない。(2)争点(2)（本件特許２ないし４には，発明の進歩性欠如の無効理由が存在するか。）について
（被告らの主張）
本件発明２ないし４は，本件特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許２ないし４には，特許法１２３条１項２号所定の無効理由がある。また，本件特許２ないし４について，特許無効審判（無効２００４－８０１２５号）において，本件特許権の請求項１及び５に記載された特許とともに，既に，無効とする旨判断されている。
よって，本件特許２ないし４は，「特許無効審判により無効にされるべきもの」であるから，特許法１０４条の３により，その権利の行使は認められない。ア　乙２の２の文献に記載された発明と本件発明２ないし４の対比
(ア)　乙２の２の文献に記載された発明
本件特許出願前に公開された乙２の２の文献（米国特許公報特許番号２，８１０，０５３号，以下「乙２の２文献」という。）には，以下の各記載がされている。
a　「この発明は高周波誘導加熱，より具体的には小径穴の表面を加熱するための誘導子の技術に属している。」（訳文１欄本文１行目ないし２行目）b　「本発明は，これらの難題に打ち勝ち，様々な加熱目的のための小径穴を首尾よく加熱する高周波誘導子を熟考する。発明に従って，金属加工物の中に穴，開口，内径の表面を，一定の間隔で平行に伸びた一対の導体脚（以下レグと表現），加工物対面表面である遠くの表面，および上記表面の空間に略等しい直径でかつ略半円形横断面を持ち，その表面を間隔を持って回り込む様に配置された磁性材料，から成る加熱用高周波誘導子が提供されている。」（同１欄本文１３行目ないし２２行目）
c　「Ｅで示される磁性材料はレグ１４の間に配置され，開口穴１０を概略満たし，加工物対面表面１８を除いたレグ１４の表面１９を部分的に取り囲む様な略半円形横断面を持っている。」（同２欄行目２８ないし３１行目）d　「誘導子Ｂは，１対の間隔をもって平行に伸ばしたレグ１４を含むヘアピン形状導電体から成っている。（レグ１４は）下端でベース１５により電気的に接続されて居る。示されるように，導電体１４と１５は，高周波誘導加熱技術において従来的である水又は同類の流体などの冷却メディアを通す中空の内部１６を持っている。」（同２欄９行目ないし１５行目）
e   「示されるように，レグ１４と１５は，穴１０の表面１１によって，近い間隔をおいて配置された関係の表面１８を置くためにそれなりの間隔をおいて配置される。間隔がより近くなるにつれて，加工物Ａに対する電気的結合は，より大きくなる。しかしその様な間隔は，誘電子Ｂは加熱中に加工物Ａに接触させないと云う必要性に関連して制限されるべきである。これは，特に，加熱中の穴１０に対しても同じである。」（同２欄１８行目ないし２５行目）f　「高周波電流は，電源Ｄから回転可能な接点Ｃを通じて，誘電子に供給される。」（同３欄６行目ないし８行目）
g　「発明の別の目的は，加熱作用を補助する，レグの間に置かれた磁性材料，１対の平行して伸びているレグから成っている新しく，改善された高周波誘導子の供給である。」（同１欄３４行目ないし３７行目）(イ)　以上から，乙２の２文献に記載された発明（以下「引用発明２」という。）は，以下のとおりである。
２ａ’　金属製加工物２に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン状の誘
導加熱コイル１４と，
２ｂ’　同コイルの往復路線間に設けられた磁性体Ｅとを備え，２ｃ’　かつ同コイルの内部に水を流すようにした誘導加熱コイルにお
いて，
２ｄ’　前記誘導加熱コイルＢは，加熱中に加工物Ａに接触しない構成
を有し，
２ｅ’前記誘導加熱コイルと高周波トランス間を接続した構成を有
し，
２ｆ’　前記金属加工物が存在しない部分に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたことを特徴とする
２ｇ’　高周波誘導子
(ウ)　本件発明２と引用発明２との対比
a　引用発明２の構成２ａ’と，本件発明２の構成要件２Ａは，以下の相違点１を除き，同一である。


［相違点１］本件発明２では，発明の対象物が「高周波ボルトヒータ」に限定されているため，誘導加熱コイルは，「金属製のボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入される」とされているところ，引用発明２では，誘導加熱コイルが加熱する対象は，「金属製加工物」とされ，「高周波ボルトヒータ」に限定されておらず，よって，誘導加熱コイルが「孔内に挿入される」点は同じであるが，「金属製のボルトの軸心方向に穿孔された孔内」に限定されていないこと。b　引用発明２の構成２ｂ’と，本件発明２の構成要件２Ｂは，同一である。
c　引用発明２の構成２ｃ’と，本件発明２の構成要件２Ｃは，同一である。
d　引用発明２の構成２ｄ’と，本件発明２の構成要件２Ｄは，以下の相違点２を除き，同一である。
［相違点２］本件発明２では，加熱中に，誘導加熱コイルとボルトが電気的に接触することを防止するために，コイル表面に「耐熱性絶縁物」を備える構成が記載されているが，引用発明２では，乙２の２文献に「誘導子Ｂは加熱中に加工物Ａに接触させないと云う必要性」があるとの記載は存在するが，そのための具体的な方法としては，誘導加熱コイルと加工物の孔との間隔に留意する点が指摘されているのみであること。
e　引用発明２の構成２ｇ’と，本件発明２の構成要件２Ｅとの相違点は，引用発明２が一般的に「高周波誘導子」であるのに対して，本件発明２の被加熱の対象物を「ボルト」に限定した「高周波ボルトヒータ」である点で，前記相違点１と同一である。
(エ)　本件発明３と引用発明２との対比
a　引用発明２の構成２ｅ’と，本件発明３の構成要件３Ａは，誘導加熱コイルと高周波トランスを接続する点で同一であるが，下記の相違点３がある。［相違点３］本件発明３では，誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続部材は，柔軟性を持たせた「フレキシブルケーブル」に限定されているが，引用発明２では，かかる限定がないこと。
b　引用発明２の構成２ａ’ないし２ｄ’及び２ｇ’と，本件発明３の構成要件３Ｂは，前記相違点１及び２を除き同一である。
(オ)　本件発明４と引用発明２との対比
a　引用発明２の構成２ｆ’と，本件発明４の構成要件４Ａは，磁性体省略部である非加熱部が存在する点で同一であるが，下記相違点４がある。［相違点４］本件発明４では，磁性体省略部が，「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位」に限定されているが，引用発明２では，かかる限定がないこと。
b　引用発明２の構成２ａ’ないし２ｅ’及び２ｇ’と，本件発明４の構成要件４Ｂは，前記相違点１ないし３を除き同一である。
イ　相違点について
(ア)　相違点１について
a　乙２の１の文献（実願平３－２２５４５（実開平４－１１１１８６号）のマイクロフィルム，以下「乙２の１文献」という。）には，以下の記載がある。
(a)「本考案は，・・・（中略）・・・ボルトの軸心穴に大容量電力を投入できるとともに，高周波誘導加熱によりボルトを効率よく短時間で加熱することができるボルト加熱用高周波加熱トーチを提供することを目的とする。」
（【０００４】）
(b)「本考案ボルト加熱用高周波加熱トーチにおいては，ボルトの軸心穴の内面から管状導体により高周波誘導加熱を行うことにより，ボルト自体が直接発熱するため効率の良い加熱が行われる。このとき内部導体に流れる電流によって管状導体外側の磁束が打消されないように，内部導体による磁束を高透過率コアで吸収する。」（【０００６】）
(c)「・・・管状導体１の内部には，水冷のため管状とされ銅等の良導体金属よりなる内部導体２が挿入され，その先端が管状導体１の先端と接続されている。」（【０００８】）
b   乙２の１文献に記載された考案（以下「引用考案１」という。）の「高周波加熱トーチ」は，管状導体１と内部導体２に高周波電流を印加して，その誘導加熱により管状導体１の外側のボルト軸心孔の内面を加熱するものであるから，引用発明２の「高周波誘導加熱コイル」の一種である。しかも，その被加熱物が「ボルト」に限定されているから，「高周波ボルトヒータ」であり，当該高周波加熱トーチは，「金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入される」とされているから，前記相違点１の構成は，引用考案１に記載されている。
c　引用発明２も引用考案１も「高周波誘導加熱コイル」である点では同一であるから，その技術分野は全く同一である。
しかも，引用発明２の「高周波誘導コイル」も，引用考案１の「高周波加熱トーチ」も，被加熱物に穿孔された小孔内に挿入される構成が全く同一であり，また，導体（コイル）間に磁性体を備えて加熱を補助している点，導体（コイル）を管状としてその中に冷媒を通すことで，導体（コイル）を冷却している構成も同一である。
よって，当業者にとって，引用発明２に，引用考案１を適用することは容易である。
d　したがって，相違点１の構成は，引用発明２に引用考案１を適用することにより，当業者が容易に想到するものであることは明らかである。e   なお，引用考案１には，誘導加熱コイルを「ボルトヒータ（ボルト加熱用高周波加熱トーチ）」として用いる技術思想が開示されているから，仮に，引用考案１の実施例や登録請求の範囲の構成が実施できないとしても，当業者としては，引用考案１に記載された上記技術思想に接すれば，引用発明２の誘導加熱コイルをボルトヒータに適用することを容易に想到するといえる。したがって，引用考案１に記載された構成の「加熱トーチ」では，ボルトを加熱できないから，相違点１の構成は，引用発明２に引用考案１を適用して当業者が容易に想到するものではないとの原告の反論は理由がない。
(イ)　相違点２について
a　乙２の１文献には，以下の記載がある。


(d)「管状導体１の外表面にはボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないように耐熱絶縁塗膜４が被覆されている。」（【０００８】）b   引用考案１の(d)の「ボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないように」とは，「加熱中に，誘導加熱コイルとボルトが電気的に接触することを防止する」と同一であり，また，「耐熱絶縁塗膜」とは，「耐熱性絶縁物」と同一であるから，前記相違点２の構成は，引用考案１に記載されている。当業者にとって，引用発明２に引用考案１の構成を適用することが容易であることは，前記のとおりであり，また，コイルと金属製加工物が電気的に接触することを防止するために，「耐熱性絶縁物」を一方の表面に備えることは，乙２の４や乙２の６など多くの文献にも記載されている当業者の技術常識にすぎない。
すなわち，誘導加熱コイルは，そのコイルに電流を流して被加熱体の加熱を行うものであるから，コイルが被加熱体に接触してショート（接地）してはならないため，誘導加熱コイル表面に絶縁体を施すことが慣用されてきたのであり，また，誘導加熱コイル及び被加熱体は発熱によって高温になるため，当該絶縁体は耐熱性材料が用いられてきたのである。
よって，相違点２の構成は，引用発明２に引用考案１を適用することにより，また，技術常識から，当業者が容易に想到するものにすぎない。
(ウ)　相違点３について
誘導加熱コイルと高周波トランスとを接続する部材として，従来電気機器の配線に用いられている，柔軟性のある「ケーブル」を使用することは，当業者の技術常識であって，何らその適用を阻害する事由はない。したがって，相違点３の構成は，引用発明２に技術常識を適用することにより，当業者が容易に想到するものにすぎないことは明白である。
(エ)　相違点４について
引用発明２の磁性体Ｅは，「開口穴１０を概略上満たし」と記載されているように，金属加工物に対応する部分に備えられ，金属加工物が存在しない部分に相当する部位は，磁性体が省略されている（乙２の２Fig.1（別紙図面Fig.1。以下「図面１」という。））。そして，磁性体は，並行した誘導加熱コイル間で磁束が打ち消し合うことを防止するために配置されているのであるから，これが配置されていない磁性体省略部が非加熱部であることは自明である。そもそも，「ボルトヒータ」とは，大径ボルトを緩めたり，締め付けたりする場合に，ボルトにあらかじめ穿孔した小孔内にヒータを挿入し，当該ボルトを加熱することにより，ボルトを焼き伸ばして作業を行うためのものである。そして，当該ボルトを効率的に加熱するには，ボルト部分の必要部分のみを積極的に加熱するべきであること及びナットを不必要に加熱しないことが，当業者にとって自明であるから，磁性体を配置する部分をボルトに対応した位置とすることは，当業者にとって容易に想到する事項にすぎない。
したがって，相違点４の構成は，引用発明２に技術常識を適用することにより，当業者が容易に想到するものにすぎない。
ウ　以上のとおり，引用発明２と本件発明２ないし４の各相違点は，いずれも引用考案１に記載された技術事項又は技術常識にすぎない。よって，当業者は，引用発明２に，引用考案１に記載された技術事項及び技術常識を適用することによって，容易に本件発明２ないし４に想到することができるから，本件発明２ないし４は，その出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとき（特許法２９条２項）に当たり，特許法１０４条の３により，本件発明２ないし４についての特許権の行使は認められない。
（原告の反論）
ア　引用発明２の構成に関する被告らの誤り
(ア)　引用発明２の２ｅ’の構成について
「高周波電源」と「高周波トランス」とは同義ではなく，高周波電源には整合トランス（高周波トランスもこの一種である。）を含んでいないものもあるから，乙２の２文献における「高周波電流は，電源Ｄから回転可能な接点Ｃを通じて誘導子に供給される」の記載をもって，直ちに「誘導加熱コイルと高周波トランス間を接続した構成を有し」ということはできない。
(イ)　引用発明２の２ｆ’の構成について
乙２の２文献には，「金属加工物が存在しない部分に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部としたこと」を示す記載はない。
逆に，乙２の２文献には「磁性材料Ｅの軸方向の長さが，穴１０の軸方向の長さ，すなわち加工物Ａの厚さより多少大きいことに気を付けるべきである」（訳文３欄１行目ないし３行目）と明記されている。この記載部分には，「金属加工物Ａが存在しない部分に相当する部位」にも「磁性体Ｅがある」構成が示されているのであって，２ｆ’の構成が乙２の２文献に開示されているとは到底いえない。
イ　引用発明２と本件発明２ないし４との相違点の把握に関する被告らの誤り
(ア)　相違点４について
本件発明４では磁性体省略部が存し，かつ，その部位が「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位」であるとされているのに対し，前記のとおり，引用発明２では磁性体省略部という概念が全くなく，むしろ，磁性体は，加熱対象物より大きく（長く）なることが想定されている。
(イ)　そのほかの相違点について
a　引用発明２には，「誘導子と加工物を相対的に回転させる」（乙２の２訳文１欄本文２４行目ないし２５行目），「誘導子Ｂは・・・何か適当な方法で，望まれた回転速度で，回転する。」（同３欄５行目ないし６行目），図面１のＣ（回転コンタクト）の記載があり，誘導子を回転させない状態での使用は開示されていないのに対し，本件発明２ないし４は，ボルトヒータの回転を構成要件としないのであるから，この点で大きな相違がある。
b    また，引用発明２は，「小径穴の表面を加熱するための誘導子の分野」のものであるが，より具体的には，「種々の熱処理目的のため小径穴を首尾よく加熱する高周波誘導子」を意図したものであり，それ以外の適用例についての記載もない。したがって，本件発明２ないし４のように，小径の長い穴を持つボルトの熱膨張のための加熱を企図したものでないことは，明らかである。そして，引用発明２では，「熱処理目的のための小径穴の誘導子による加熱」であることから，穴表面を均一に加熱するために「誘導子と加工物を相対的に回転させる」手段（乙２の２訳文１欄２４行目ないし２５行目）を採用しており，また，そのために，「誘導子Ｂが加工物Ａと接触してはいけない必要性」において，誘導子（コイル）と加工物の孔との間隔に留意すべき点が指摘されているのである。


このように，本件発明２ないし４と引用発明２とでは，根本的に解決しようとする課題・目的が異なる。そのため，本件発明２ないし４と引用発明とを対比すると，前記の点のほかにも以下のような相違点がある。引用発明２では，乙２の２Fig.２（別紙図面Fig.2。以下「図面２」という。）に関し，「Ｅで示された磁性材料はレグ１４の間に配置され，（加工物の）開口穴１０を概略満たし，加工物対面表面１８を除いたレグ１４の表面１９を部分的に取り囲む様な略半円形横断面を持っている」（乙２の２訳文２欄２８行目ないし３１行目），「（磁性材料Ｅを形成する）薄層体２０の外径は，加熱動作中の誘導子Ｂの回転に十分な機械的クリアランスが許す限り，開口穴１０の直径を大体は一杯に満たす必要がある」（同２欄４３行目ないし４５行目）と記載されるように，「磁性体Ｅ」が小径の穴の内部で，２本のレグ１４を，穴表面と対向面を除いて包接した状態で，穴内径のほぼ一杯に配置されている。すなわち，引用発明２は，金属加工物の小径穴内表面の熱処理のための加熱を目的とし，その磁性体の配置も，加工物の小径穴内の空間（空気）を少なくすることによってレグ１４に高周波電流が流れることにより生じる磁束を通りやすくし，穴内表面に誘導される二次電流（うず電流）の伝送効率を高め，穴表面の熱処理に必要な高温の加熱を狙ったものであるが，本件発明２ないし４は，ボルトにあけられた細長い孔の中に入れた「高周波ボルトヒータ」による誘導加熱作用によってボルトの熱膨張（伸長）を得ることを目的としているので，２本のコイルの間に磁性体を単に挟持させ，２本のコイル間での磁束の干渉を回避してボルト内に強い磁束を生じさせ，これによりボルトの熱膨張に足りる誘導電流を発生させているのである。
ウ　被告らの主張する各相違点についての反論
(ア)　相違点１について
a   引用考案１を引用発明２に適用することは当業者に容易想到とする被告らの主張は，乙２の１文献に記載されている構成の「加熱トーチ」では，ボルト側に誘導電流（二次電流）が生じず，ボルトを加熱することができない，という事実を無視した空論である。
b　本件特許権の「高周波ボルトヒータ」によりボルト側が発熱して膨張（伸長）する原理は，ボルト孔内にある磁性体を挟んだヘアピン状のコイル導体に，高周波電源から一次電流が流れると，各導体について，磁性体とボルトとを通る磁束が生じ，ボルト側を通る当該磁束によってボルトに二次電流（誘導電流）が流れ，ボルトが発熱して熱膨張するというものである。これに対し，引用考案１の「加熱トーチ」は，管状導体１とそれと同軸上の内部導体２と該内部導体２の周りに外嵌された（環状）コア９（磁性体）とにより構成されたものであるから，上記両導体１，２に高周波電流が印加されても，この電流による磁束はすべてコア９を通る磁束となって，ボルトの側に前記高周波電流による磁束を生起させることができないため，誘導電流（二次電流）によってボルトを発熱させて伸長させることは不能なのである。このように，引用考案１の「加熱トーチ」は，コア９のみに磁束が生じるだけでボルト側に通る磁束は全く生じない。コア９に磁束が生じても，そのコア９は導電性のない磁性体であるから，磁束による電流も生じない。当該コア９の発熱は，磁気ヒステリシス損失の熱だけであるが，この熱も，通電中に上記両導体１，２に流通される冷却水によって冷却されてしまい，当該コア９にボルトの加熱に利用できるような熱が生じることはない。
c　このように，ボルトに二次電流を誘導することができない引用考案１の「加熱トーチ」は，「高周波誘導加熱コイルの一種」とは到底いえず，本件発明２ないし４の「高周波ボルトヒータ」とは全く異なるものであることは明らかである。
d　また，引用発明２と引用考案１とは，課題が全く異なる技術思想であり，その機能・作用も全く異なるものであるから，これらを組み合わせ，かつ，解決しようとする課題を実際に解決できる技術手段である本件発明２ないし４を想起することが，当業者に容易とは到底いえない。
すなわち，乙２の２文献には，「金属加工物の小径穴の内面熱処理のための加熱用のヘアピン状コイルについて」の開示しかなく，一方，乙２の１文献には，「高周波誘導加熱によりボルトを効率よく短時間で加熱することができるボルト加熱用高周波加熱トーチを提供することを目的とする」旨の記載はあるが，そのために構成された「加熱トーチ」の形態（構造）は，ヘアピン状コイルではない形態のコイルであって，ボルトの誘導加熱をすることもできないコイルであるから，目的及びコイル形態が互いに全く異なっている引用発明２に引用考案１を適用すること自体，当業者に容易想到とは到底いえない。
以上より，相違点１の構成は，引用発明２に引用考案１を適用して当業者が容易に想到するとする被告らの主張には理由がない。
(イ)　相違点２について
a　乙２の１文献には，「管状導体１の外表面にはボルトの軸心穴の内面に抵触しても接地しないような耐熱絶縁塗膜が被覆されている」との記載がある。しかし，前記のとおり，引用考案１の「加熱トーチ」は，ボルト穴の内面（壁）に二次電流を生起させてそこを発熱させる加熱機構のものではない。のみならず，コア９の熱も磁束によるヒステリシス損の熱だけであるところ，管状導体１と内部導体２には通電中に冷却水が流通するので，その熱も冷却されてしまうから，「加熱トーチ」の絶縁塗膜に耐熱性は不要である。これに対し，本件発明２ないし４においてコイル表面に施される耐熱性絶縁物は，コイル表面とボルト孔内面のショート（接地）を防ぐ機能では引用考案１のそれと等価であるが，耐熱性は二次電流によってコイルよりもはるかに高い温度（コイルは内部通水で冷却されている）に昇温（例えば４００℃程度以下）するボルト孔の発熱に対する耐熱性であるから，引用考案１の冷却される管状導体１の熱に対する耐熱絶縁塗膜とは，耐熱の相手方と耐熱性能とが全く異なる。したがって，高周波電流が印加されるものの，本件発明２ないし４の「高周波ボルトヒータ」のようにボルト（孔）に対する誘導電流による発熱作用が全くなく，また，通電時に導体自体の発熱も冷却される引用考案１の「加熱トーチ」に用いられる耐熱絶縁塗膜は，本件発明２ないし４における耐熱性絶縁物を示唆するとはいえない。


b　また，乙２の４の文献と乙２の６の文献の「耐熱性絶縁物」は，コイルの変形防止を目的としてコイルの剛体化を図るときに用いる電気絶縁材，及び，高周波誘導溶解炉に用いるコイル（このコイルは，コイル導体が螺旋環状に密集しているのでコイル導体同士の電気絶縁を必要とし，かつ，その絶縁は溶解炉に用いるコイルであるから耐熱性を必要とする。）に用いる電気絶縁材に関する記載である。これらはいずれも，本件発明２ないし４のような，ボルトの軸心方向に穿孔された細くて深い孔に挿入され当該ボルト孔の内面を加熱してそのボルトを伸長させるために用いる細長い棒状をなす「ヘアピン状の高周波ボルトヒータ」に係わる事項ではなく，また，このような「ヘアピン状の高周波ボルトヒータ」が必要とする耐熱絶縁物を示唆するものではない。
c　よって，相違点２が，引用発明２に引用考案１を適用することにより，また，技術常識を適用することにより，当業者に容易想到とする被告らの主張には理由がない。
(ウ)　相違点３について
a　「高周波ボルトヒータ」では，一例として２０kWの消費電力で１２５Armsもの大電流を流すので，一般電気機器用の柔軟性ケーブルの技術常識はそのまま適用できない。
乙２の４の文献にも，「コイルは通常整合装置の整合トランスの二次端子に接続して使用される。したがって，コイル本体とトランスの二次端子を接続するリード部が必要」，「リード部のインピーダンスが大きいと，リード部での電圧降下が大きく，抵抗も増加するので，加熱電力の伝達が悪く，効率も低下する。」，「リード部のインピーダンスを低くするには，･･･（中略）･･･幅広銅帯を用い，薄い絶縁板を往復路線間に挟み，往復リード導体で囲まれる断面積を小さくするほどよい。」と記載されていることから明らかなように，コイルとトランスの二次側の接続には「リード部」が必要であるが，その「リード部には幅広銅帯を用いること」が高周波誘導加熱の分野における技術常識であるから，高周波誘導加熱コイルの技術分野においては，一般電気機器分野の技術常識である柔軟性のあるケーブルを使用することが技術常識とはいえない。
b　また，乙２の７の文献，乙２の８の文献は，いずれも，高周波誘導加熱コイルの技術分野ではない，公知の「シーズヒーター」に関するものであるから，本件発明における「高周波ボルトヒータ」と整合トランスの接続に使用するフレキシブルなケーブルを示唆するものでもない。
(オ)　相違点４について
a　引用発明２においては，前記のとおり，「磁性材料Ｅの軸方向の長さが，穴１０の軸方向の長さ，すなわち加工物Ａの厚さより多少大きいことに気を付けるべきである。」（乙２の２訳文３欄１行目ないし３行目）とされるように，磁性体Ｅが加工物Ａの穴１０の深さ全域だけでなく，それからはみ出した部位にも配置されている。
本件発明４において，「磁性体を省略した（設けない）磁性体省略部である非加熱部」は，「ボルト穴におけるボルトのナット装着ネジ部に相当する部位」に設定するものであるから，被告らがいうように，「加工物Ａ（加熱対象の実体）が無い空間」に「磁性体が設けられない」とする思想とは全く異なる技術思想である。
b　そもそも，ボルトの中心に穿孔された小径で深い孔に，その孔の深さに応じた長さのヘアピン状の誘導加熱コイルを挿入して，当該ボルト孔の内面を加熱しようとする着想自体が全くなかった本件特許権の技術背景においては，そのボルト孔の全長の中で加熱したくない部位を加熱しないように，「高周波ボルトヒータ」における磁性体の配置位置について工夫を施すことが，当業者にとって自明であるとか技術常識であるなどといえるはずもない。
c　被告らは，「上記非加熱とするために，当該部分を磁性体省略部としたこと」について，乙２の２文献等多くの公知文献から明らかであるとするが，いずれの文献にも，「『非加熱』としたい部分に対応する部分を『磁性体省略部』とする」という技術思想は示されていない。
すなわち，乙２の２，乙２の４，乙２の９の各文献に記載されているのは，いずれも磁性体を配置して高周波誘導加熱する技術思想であって，結果的に磁性体から外れる部分が加熱されないというにすぎず，被加熱物の加熱したくない部分に対応する磁性体を，その非加熱部の長さに合わせてあえて省略するという技術思想は示されていない。
エ　まとめ
以上から明らかなように，引用発明２と本件発明２ないし４との各相違点は，引用考案１等に記載された技術事項や技術常識には当らず，よって，当業者といえども，引用発明２に引用考案１等に記載された技術事項や技術常識を適用しても，本件発明２ないし４を容易に想到することはできない。したがって，本件発明２ないし４に，特許法２９条２項に該当する無効理由はなく，同法１０４条の３により，権利行使が許されなくなるものではない。(3)争点(3)（本件特許４は，明細書の記載につき無効理由が存在するか。）に
ついて
（被告らの主張）
ア　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）における発明の詳細な説明の記載は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その構成を記載しているとはいえず，また，本件明細書における特許請求の範囲の記載も，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項を記載したといえないから，それぞれ平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項及び同条５項２号の要件を欠くという無効理由が存在する（同改正前の特許法１２３条１項３号。以下，同改正前の条文については，「改正前の特許法」として示す。）。
イ　発明の詳細な説明における実施可能要件の欠如
本件明細書における発明の詳細な説明では，請求項４に係る磁性体省略部の位置について，「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位」，「ナット１５の装着ネジ部に相当する部位」との記載がある。しかし，高周波ボルトヒータは，金属製ボルトの中心孔に挿入されるものにもかかわらず，常に一定の位置に挿入されるわけではない。すなわち，高周波ボルトヒータと金属製ボルトとの相対位置は，挿入する都度，あるいは，挿入する相手である複数の金属製ボルトの個々について，当該金属製ボルトの長さ，種類が変わるごとに異なる。また，金属製ボルトとナットとの位置関係も相対的であり，ボルトの長さ，フランジの厚さ，ナットの厚さ・形状により異なるものであるから，そもそも「ナット装着ネジ部」が金属製ボルトのどの位置になるかも特定できるものではない。
さらに，本件明細書の図面３では，金属製ボルトのナット装着ネジ部が金属製ボルトの上部と下部の２箇所に設けられているにもかかわらず，実施例では，高周波ボルトヒータの磁性体省略部がコイルの上部に１箇所設けられる構成が示されているにすぎず，この点からも，磁性体省略部を高周波ボルトヒータのどの位置に設置すべきかを特定することができない。


よって，本件明細書における発明の詳細な説明には，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果」が記載されているとはいえず，改正前の改正前の特許法３６条４項の要件を欠くという無効理由が存在する。
ウ　特許請求の範囲における不特定
本件明細書における特許請求の範囲の請求項４では，高周波ボルトヒータの誘導加熱コイルの往復路線間に設けられるべき磁性体に関し，その磁性体を省略する磁性体省略部の位置を，高周波ボルトヒータとは別体である金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位として特定している。しかし，イで述べたとおり，金属製ボルトの特定の部位をもって高周波ボルトヒータにおける磁性体省略部の部位を特定することは不可能であり，そもそも「ナット装着ネジ部」が金属製ボルトのどの位置になるかも特定できるものではない。
したがって，本件明細書の特許請求の範囲の請求項４には，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」が記載されているとはいえず，改正前の特許法３６条５項２号の要件を欠くという無効理由が存在する。
（原告の反論）
ア　本件特許の「高周波ボルトヒータ」を適用するタービン車室などに使用されているボルトは，一般的な機械装置類に使用されるボルトに比べると概して大きい外径，長尺である。もちろん，ボルトの外径や長さは，使用される対象や部位によって区々であり，したがって，それに応じて各ボルトの軸心方向に穿孔された孔の内径，深さも区々である。
このようにサイズが区々な大形ボルトに穿孔された内径，深さが様々に異なるボルト穴に適用するための「高周波ボルトヒータ」としては，単一仕様（太さ，長さなど）の「高周波ボルトヒータ」ではなく，ヒータ部の外径及び長さが異なる複数種類の「高周波ボルトヒータ」を必要とする。そして，加熱対象となるタービン車室などのボルトやボルト孔に関する寸法などの情報は，タービンメーカーの設計図などに記載されているので，このボルトやボルト孔情報に基づいて，本件発明４における個々の「高周波ボルトヒータ」の寸法，仕様は，一義的に決定でき，それぞれのボルト孔に適応するものとして「高周波ボルトヒータ」が設計，製作される。
上記のように太さや長さが異なる複数の「高周波ボルトヒータ」において，それぞれのボルトヒータを適用するサイズの異なるボルト孔における加熱を避けたいナット部分を，当該ボルト孔が穿孔されている「ボルトのナット装着ネジ部」とし，ヒータ側はその「ネジ部に相当する部位」と表現することにより，サイズ違いの各高周波ボルトヒータが適用できる相手側の種々のボルトを基準にし，「非加熱部とする磁性体省略部」を「ネジ部に相当する部位」としてヒータ側に特定することは，何ら不自然ではない。
よって，本件発明４に係る特許請求の範囲において，磁性体省略部を「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位」とすることは，当該ボルトヒータにおける部位の特定として十分明白である。
イ　また，本件明細書の図面上，上下にナットがあるボルト１２のボルト孔に，高周波ボルトヒータ１０を適用したものであるが，当該ボルトヒータ１０は，ボルト孔内で下方のナット装着部には届いていない。仮に，前記ボルトヒータ１０が下方のナット装着部に届く長さであれば，当該ヒータ１０の下方のナット装着ネジ部に相当する部位も磁性体を省略した非加熱部とするのが，上記記載から容易に導き得る構成である。
したがって，本件特許に係る発明の詳細な説明は，当業者の容易実施可能要件を損なうものではない。
(4)争点(4)（原告の損害額はいくらか。）について
（原告の主張）
ア　被告ジエミツクスのイ号物件製造販売による損害（特許法１０２条１項による推定）
被告ジエミツクスは，遅くとも平成１３年９月ころからイ号物件を要素とする被告製品を製造・販売しているところ，同月から本訴提起までの間に，同製品を少なくとも３台販売した。
原告が本件特許権を使用した製品を製造販売する場合，１台の定価は平均しておよそ１２００万円であり，１台の製造販売に要する費用として製造原価，製造費，販売管理費などを控除すると，利益率はおよそ３０%である。したがって，原告の損害額は，以下のとおりとなる。
１２００万円×３０%×３台＝１０８０万円
なお，被告製品はイ号物件なくしては成り立たないものであるから，寄与割合は考慮しない（以下も同様である。）。
イ　被告ジエミツクスのイ号物件を使用した施工による損害（同法１０２条２項による推定）
被告ジエミツクスは，遅くとも平成１３年９月ころからイ号物件を要素とする被告製品を使用して，ボルトの締付けあるいは緩め工事を施工している。施工件数は，同月から本訴提起までの間に少なくとも２件である。同被告が施工した同工事については，１件当たりの施工代金が平均しておよそ２００万円と推定され，１件の工事に要する費用として人件費等を控除すると，利益率はおよそ３０%と推定される。したがって，原告の損害額は，以下のとおりとなる。
２００万円×３０%×２件＝１２０万円
ウ　被告丸三のイ号物件を使用した施工による損害（同法１０２条２項による推定）
被告丸三は，遅くとも平成１５年３月ころからイ号物件を要素とする被告製品を使用して，ボルトの締付けあるいは緩め工事を施工している。施工件数は，同月から本訴提起までの間に少なくとも３件である。同被告が施工した同工事については，１件当たりの施工代金が平均しておよそ２００万円と推定され，１件の工事に要する費用として人件費等を控除すると，利益率はおよそ３０%と推定される。したがって，原告の損害額は，以下のとおりとなる。
２００万円×３０%×３件＝１８０万円
この損害については，被告製品を被告丸三に販売あるいは引き渡した被告ジエミツクスも，共同不法行為者として連帯して損害賠償の責任を負う。エ　被告トルクシステムのイ号物件を使用した施工による損害（同法１０２条２項による推定）
被告トルクシステムは，遅くとも平成１４年３月ころからイ号物件を要素とする被告製品を使用して，ボルトの締付けあるいは緩め工事を施工している。施工件数は，同月から本訴提起までの間に少なくとも７件である。同被告が施工した同工事については，１件当たりの施工代金が平均しておよそ２００万円と推定され，１件の工事に要する費用として人件費等を控除すると，利益率はおよそ３０%と推定される。したがって，原告の損害額は，以下のとおりとなる。
２００万円×３０%×７件＝４２０万円


この損害については，被告製品を被告トルクシステムに販売あるいは引き渡した被告ジエミツクスも，共同不法行為者として連帯して損害賠償の責任を負う。
オ　被告らとの競合による原告の逸失利益（民法７０９条）被告らの本件特許権侵害行為により，遅くとも平成１３年９月ころから，締付け・緩め工事の受注について，原告と被告らとが競合する状態が発生した。これにより原告は，自ら受注はできたものの値下げを余儀なくされるという損害を受けた。
締付け・緩め工事の受注について，発注者への確認で判明している件数は，本訴提起までの間に７件である。原告は，これら１件につき平均しておよそ５０万円の値下げを強いられた。したがって，この点による原告の損害額は，以下のとおりとなる。
５０万円×７件＝３５０万円
カ　本件特許権侵害調査費用
原告は，平成１０年５月ころ，当時出願中の本件特許権の被告らによる侵害行為を発見後，施工主や発注者，関係業者などに問い合わせ，あるいは，原告従業員が現場に赴き，全国にある被告らのイ号物件を使用した各販売・施工を可能な限り調査した。この調査に要した費用は，合計で５００万円を下らない。
キ　弁護士及び弁理士費用
原告が本件特許権侵害に関して，被告らとの事前交渉及び本件訴訟に要した弁護士及び弁理士費用は，合計で３００万円を下らない。
（被告らの反論）
原告の主張はいずれも争う。
第３　当裁判所の判断
本件においては，事案の内容にかんがみ，争点(2)から判断する。１　争点(2)（本件特許権には，発明の進歩性欠如の無効事由が存在するか。）に
ついて
(1)乙２の１文献の記載事項
乙２の１文献（実願平３－２２５４５（実開平４－１１１１８６号）のマイクロフィルム）には，以下の記載がある。
ア　「【産業上の利用分野】本考案はボルト加熱用高周波加熱トーチに関する。」（【０００１】）
イ　「【従来の技術】大型構造物締付用ボルトの締付け又は緩め時におけるボルトの加熱には，従来可燃ガスによる加熱又は電気抵抗による加熱が用いられており，電気抵抗による加熱トーチとしては，図４縦断面図に示すように，ボルトの軸心に明けた穴に挿入される金属外筒２１内に耐熱性絶縁物被覆の抵抗線２２が収納されたものがある。しかしながら，従来用いられているガス加熱では，温度制御が困難でありしばしば過熱してボルトを損傷することがある。また図４に示す抵抗線による加熱トーチでは，抵抗線２２によって金属外筒２１を加熱し，その熱の輻射及び対流によってボルトを加熱するため効率が悪く，また細い金属外筒２１内に大電力を通じることが不可能なため加熱時間が多く必要である。」（【０００２】，【０００３】）
ウ　「【考案が解決しようとする課題】本考案は，このような事情に鑑みて提案されたもので，ボルトの軸心穴に大容量電力を投入できるとともに，高周波誘導加熱によりボルトを効率よく短時間で加熱することができるボルト加熱用高周波加熱トーチを提供することを目的とする。」（【０００４】）エ　「【課題を解決するための手段】そのために本考案は，ボルトの軸心穴に挿入され高周波加熱する加熱トーチであって，ボルトの軸心穴に挿入される外径を有する管状導体と，上記管状導体の内部に同軸的に挿入され先端が同管状導体先端と接続された内部導体と，上記両導体の基端に付設された電源端子と，上記内部導体の周りに外嵌された高透磁率コアとを具えたことを特徴とする。」（【０００５】）
オ　「【作用】本考案ボルト加熱用高周波加熱トーチにおいては，ボルトの軸心穴の内面から管状導体により高周波誘導加熱を行うことにより，ボルト自体が直接発熱するため効率の良い加熱が行われる。」（【０００６】）カ　「【実施例】（中略）管状導体１の外表面にはボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないように耐熱絶縁塗膜４が被覆されている。」（【０００８】）
キ　「管状導体１及び内部導体２の基端には電源端子５及び電源端子６がそれぞれ付設されて，高周波電源７に接続されており」（【０００９】）ク　「電源端子５，６から・・・（中略）・・・高周波電力を供給すると，管状導体１に発生した磁束による誘導加熱により，スタッドボルト１０が短時間で
加熱されて膨張し」（【００１０】）
(2)乙２の２文献の記載事項
乙２の２文献（米国特許公報特許番号２，８１０，０５３号）には，以下の記載がある。
ア　発明の名称として，「小径穴用高周波誘導子」（訳文１欄表題）イ　「この発明は高周波誘導加熱，より具体的には小径穴の表面を加熱するための誘導子の技術に属している。」（同１欄本文１行目ないし２行目）ウ　「本発明は，これらの難題に打ち勝ち，様々な加熱目的のための小径穴を首尾よく加熱する高周波誘導子を熟考する。
発明に従って，金属加工物の中に穴，開口，内径の表面を，一定の間隔で平行に伸びた一対の導体脚（以下レグと表現），加工物対面表面である遠くの表面，および上記表面の空間に略等しい直径でかつ略半円形横断面を持ち，その表面を間隔を持って回り込む様に配置された磁性材料，から成る加熱用高周波誘導子が提供されている。」（同１欄本文１３行目ないし２２行目）エ　「発明の主要な目的は，小さい直径穴，開口，または内径を容易かつ効率的に加熱する新しく，改善された高周波誘導子の供給である。」（同１欄本文３１行目ないし３３行目）
オ　「発明の別の目的は，加熱作用を補助する，レグの間に置かれた磁性材料，１対の平行して伸びているレグから成っている新しく，改善された高周波誘導子の供給である。」（同１欄本文３４行目ないし３７行目）カ　「誘導子Ｂは，１対の間隔をもって平行に伸ばしたレグ１４を含むヘアピン形状導電体から成っている。（レグ１４は）下端でベース１５により電気的に接続されて居る。示されるように，導電体１４と１５は，高周波誘導加熱技術において従来的である水又は同類の流体などの冷却メディアを通す中空の内部１６を持っている。」（同２欄９行目ないし１５行目）


キ　「Ｅで示された磁性材料はレグ１４の間に配置され，開口穴１０を概略満たし，加工物対面表面１８を除いたレグ１４の表面１９を部分的に取り囲む様な略半円形横断面を持っている。」（同２欄２８行目ないし３１行目）ク　「動作中は，誘導子Ｂは，図１に例示するように穴１０内に置かれる。・・・（中略）・・・高周波電流は，電源Ｄから回転可能な接点Ｃを通じて，誘導子に供給される。これらの高周波電流は，穴１０の表面１１に流れる，高周波電流を誘導する磁界を生成する。これらの高周波電流は穴１０の表面１１を急速に加熱する原因になる。」（同３欄４行目ないし１０行目）ケ　「現在の誘導子は，少しの知られている高周波誘導コイルによっても違った形で加熱出来なかった相対的に長い直径の開口に小径穴を加熱する時に極めて申し分ないと判明した。」（同３欄１６行目ないし１９行目）また，図面１（Fig.1），図面２（Fig.2）には，被加熱体である加工物Ａの穴１０内にヘアピン形状の伝導体からなる高周波誘導子Ｂ（１４，１５）が置かれた構成，ヘアピン形状の高周波誘導子Ｂの往復線路である１対のレグ１４，１４間に，磁性材料Ｅが備えられた構成，ヘアピン形状の高周波誘導子Ｂの内部に冷却媒体を通すための中空部１６が設けられた構成が，それぞれ図示されている。
(3)乙２の２文献に記載された引用発明２の構成
ア　乙２の２文献の「加熱用高周波誘導子」は，前記(2)ク記載のとおり，高周波電流が供給されると，穴１０の表面１１に流れる高周波電流を誘導する磁界を生成させ，加熱するから，「誘導加熱コイル」ということができる。また，乙２の２文献の「加熱用高周波誘導子」は，小径孔の表面を加熱するため（前記(2)アないしウ），前記(2)カ及び図面１記載のとおり，ヘアピン形状となっている。
よって，乙２の２文献の「加熱用高周波誘導子」は，「金属製加工物に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン状の誘導加熱コイル」に相当する。イ　乙２の２文献の磁性材料は，前記(2)キ及び図面１，２記載のとおり，レグ１４の間に配置されているから，これら磁性材料は，「コイルの往復路線間に設けられた磁性体」に相当する。
ウ　乙２の２文献の「導体１４，１５」は，前記(2)カ及び図面１，２からすれば，水を通す中空の内部１６を備えている。そうすると，乙２の２文献の「加熱用高周波誘導子」は，「コイルの内部に水を流すようにした誘導加熱コイル」に相当する。
エ　乙２の２文献の「加熱用高周波誘導子」は，前記アのとおり，高周波電流が供給されると，穴１０の表面１１に流れる高周波電流を誘導する磁界を生成させ，加熱するから，「高周波加熱装置」に相当する。
オ　したがって，乙２の２文献に記載された引用発明２は，以下の構成を有する発明ということができる。
「金属製加工物に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン状の誘導加熱コイルと，同コイルの往復路線間に設けられた磁性体とを備え，かつ同コイルの内部
に水を流すようにした高周波加熱装置」
(4)本件発明２ないし４と引用発明２との対比
ア　本件発明２と上記認定の引用発明２とを対比すると，以下の点において相違する。
［相違点１］本件発明２は，「高周波ボルトヒータ」であり，誘導加熱コイルが，「金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に挿入される」とされているのに対し，引用発明２は，「高周波ボルトヒータ」に限定されておらず，誘導加熱コイルが「孔内に挿入される」点は同じであるが，「金属製ボルトの軸心方向に
穿孔された孔内」に限定されていない点
［相違点２］本件発明２では，加熱中，誘導加熱コイルとボルトが電気的に接触することを防止するために，コイル表面に「耐熱性絶縁物」を備える構成が記載されているが，引用発明２では，「誘導加熱コイル表面に耐熱性絶縁物を施
し」ていない点
イ　本件発明３と引用発明２との対比
本件発明３と上記認定の引用発明２とを対比すると，前記相違点１及び２のほか，以下の点において相違する。
［相違点３］本件発明３が，「前記誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用いる」のに対し，引用発明２が，高周波トランスの存在を明記しておらず，誘導加熱コイルと当該高周波トランス間の接続に，柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用
いていない点
ウ　本件発明４と引用発明２との対比
本件発明４と上記認定の引用発明２とを対比すると，前記相違点１ないし３のほか，以下の点において相違する。
［相違点４］本件発明４が，「前記金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，前記磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部とした」のに対し，引用発明２は，「金属製ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を，磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部とし」ていない点エ　なお，原告は，上記以外の相違点として，引用発明２では誘導子を回転させない状態での使用は開示されていないのに対し，本件発明２ないし４はボルトヒータの回転を構成要件としないのであるから，この点で相違がある旨を主張する。
しかし，当業者にとって，乙２の２文献から，高周波誘導加熱コイルに相当する誘導子を，回転させることなく金属加工物の小径穴内表面を加熱するという技術思想を認識できることは明らかであるから，引用発明２と本件発明２ないし４との相違点として，回転の有無を認定する必要性は認められない。また，仮に，この点を相違点として把握したとしても，誘導子を回転させるか否かは，孔の内面の全周に対してより均一な加熱を行うべき必要性の有無に応じて，当業者が適宜選択する設計的事項というべきであって，当該加熱コイルを回転させないことにより本件発明２ないし４の進歩性が裏付けられるものでもない。したがって，いずれにしても原告の上記主張を採用する余地はない。


また，原告は，乙２の２文献に記載された高周波誘導加熱コイルは，金属加工物の小径穴内表面の熱処理のための加熱を目的とするものであり，本件発明２ないし４のように，小径の長い孔を持つボルトの熱膨張のための加熱を企図したものでないから，解決しようとする課題・目的が本件発明２ないし４と異なると主張し，このことを前提として，前記相違点１ないし４以外の相違点を指摘する。しかし，本件発明２ないし４の技術課題とされる金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内の加熱が，引用発明２の技術課題とされる金属加工物の小径穴内表面の加熱に含まれるものであることは，当業者にとって明らかというほかなく，これが異なるとする原告の主張は，合理的根拠を欠く独自の見解といわなければならない。また，仮に，本件発明２ないし４の具体的な課題や目的が引用発明２に明示されていないとしても，そのことによって引用発明２に基づく容易想到性が否定されるものでもない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の上記主張も採用することができない。
(5)各相違点についての判断
ア　相違点１について
(ア)　相違点１は，乙２の２文献に記載された引用発明２が，高周波ボルトヒータに限定されていない点及び誘導加熱コイルが挿入される孔内について金属製ボルトの軸心方向に穿孔された孔内に限定されていない点であるが，これらの点は，いずれも，乙２の１文献に記載された引用考案１において開示されていると認められる。
すなわち，乙２の１文献には，前記(1)アのとおり，ボルトを加熱する手段として，高周波加熱を用いることが記載され，また，前記(1)エのとおり，高周波加熱のための加熱トーチがボルトの軸心穴に挿入されることが記載されており，ボルトの軸心穴に挿入した導体に電流を流すことにより当該ボルトに対し高周波加熱を行うという技術思想が開示されていると認められる。(イ)　そして，引用考案１の技術分野と引用発明２の技術分野とは，金属加工物に対し高周波加熱を行うという同じ技術分野に属するものであるといえるし，引用発明２には，金属製加工物に穿孔された孔内に挿入される，ヘアピン形状の誘導加熱コイルが開示されているのであるから，当業者にとって，引用発明２に対し，引用考案１に開示されたボルトの軸心穴に挿入した導体に電流を流すことにより当該ボルトに対し高周波加熱を行うという技術思想を適用することに，困難はないというべきである。
(ウ)　したがって，相違点１の構成は，引用発明２に，引用考案１を適用することにより，当業者が容易に想到し得るものであるということができる。(エ)　原告は，引用考案１の「加熱トーチ」では，ボルトに二次電流を誘導できないことから，引用発明２に引用考案１を適用して本件発明２に想到することは困難である旨主張する。
たしかに，前記(1)エ及びキに記載された，管状導体とその内部に同軸的に挿入され先端が同管状導体と接続された内部導体の両基端に，高周波電源を接続して電流を流した場合，実際には，前記(1)クに記載されているような管状導体からの磁束の発生は起こらないものと解される。これは，乙２の１文献の「加熱トーチ」が，管状導体１と同軸上の内部導体２と該内部導体２の周りに外嵌されたコア９から構成されたものであって，両導体に高周波電流が印加されても，この電流による磁束はコア９のみに生じ，ボルト側に磁束を生起させることができないためであると考えられる。
しかしながら，乙２の１文献には，ボルトの軸心穴に挿入した導体に電流を流すことにより高周波加熱を行うという技術思想は明確に開示されており，引用考案１及び引用発明２は，いずれも，金属部材の孔の内面の加熱を高周波誘導加熱で行うという技術分野に属する技術として共通しているということができる。そして，高周波加熱そのものは，乙２の３の文献（雑誌「MetalTreating　１９６８年８－９月号」中の論文「CoilDesignfor   HighFrequencyInductionHeating」１９６８年発行），乙２の４の文献（「工業加熱」昭和６３年１１月発行，以下「乙２の４文献」という。），乙２の６の文献（「工業電気加熱ハンドブック」昭和４３年１０月発行，以下「乙２の６文献」という。），乙２の９の文献（「特公昭６３－４９８７９号公報」，以下「乙２の９文献」という。）に示されているように周知の技術である。
そうすると，乙２の１文献において，実際には高周波加熱を実施することが困難な構成しか開示されていないとしても，当業者であれば，引用発明２に，引用考案１に開示されたボルトの軸心穴に挿入した導体に電流を流すことにより当該ボルトに対して高周波加熱を行うという技術思想を適用することに困難性はないというべきであり，原告の前記主張は，採用することができない。(オ)　また，原告は，引用発明２と引用考案１とは，課題が全く異なる技術思想であり，その機能・作用も全く異なるものであるから，これらを組み合わせて本件発明２ないし４を想起することが当業者に容易とはいえないと主張する。しかし，引用発明２と引用考案１とが，金属加工物に対し高周波加熱を行うという同一の技術分野に属することは，前記(イ)のとおりであるし，引用発明２に開示された金属製加工物に穿孔された孔内に挿入されるヘアピン形状の誘導加熱コイルに，引用考案１に開示されたボルトの軸心穴に挿入した導体に電流を流すことにより高周波加熱を行うという技術思想を適用することに，何ら困難性がないことも，同様であるから，原告の上記主張は，採用することができない。(カ)　したがって，相違点１の構成は，引用発明２に，引用考案１を適用することにより，当業者が容易に想到するものであるということができる。
イ　相違点２について
(ア)　乙２の１文献には，前記(1)カの記載からすれば，管状導体がボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないよう，同導体に耐熱絶縁塗膜を被覆すること，すなわち，高周波ボルトヒータにおいて，ボルトの軸心穴の内面との接地を防止することを目的として，孔内に挿入される部材である管状導体の外周面に，耐熱性絶縁物を施すことが開示されており，当該管状導体が高周波加熱コイルに相当することは明らかであるといえる。


(イ)　そうすると，前記ア(イ)のとおり，引用発明２に引用考案１を適用することに困難性はないというべきであるから，乙２の２文献に記載されたヘアピンコイル状高周波ヒータに，引用考案１を適用し，その導電体表面に耐熱性絶縁物を施すことは，当業者が容易になし得るというべきである。(ウ)　原告は，ボルト（孔）に対する誘導電流による発熱作用が全くなく，また，通電時に導体自体の発熱も冷却される引用考案１の「加熱トーチ」に用いられる耐熱絶縁塗膜は，本件発明２ないし４における耐熱性絶縁物を示唆するとはいえないとして，引用発明２に，引用考案１を適用することにより，本件発明２ないし４の構成を想起することは，当業者に容易とはいえないと主張する。しかし，原告が主張するように，引用考案１の「加熱トーチ」において，開示された実施例にボルトに対する誘導電流による発熱作用が全くなく，また，通電時に導体自体の発熱も冷却されるため，実際には絶縁塗膜に耐熱性が不要であるとしても，乙２の１文献には，管状導体がボルトの軸心穴の内面に接触しても接地しないよう，同導体に耐熱絶縁塗膜を被覆するという技術思想は明確に開示されている。また，熱の発生する部位と発生した熱の温度に応じて耐熱絶縁塗材料を選択しなければならないのは自明のことであるから，通常の耐熱絶縁素材の中から，当該ボルト孔内面の昇温に耐え得る耐熱絶縁素材を選択することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。そして，引用発明２に引用考案１を適用することに困難性のないことは，前記のとおりであるから，当業者であれば，乙２の２文献に記載されたヘアピンコイル状高周波ヒータに，引用考案１を適用し，その導電体表面に耐熱性絶縁物を施すことは，容易になし得るというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ　相違点３について
(ア)高周波電流を流すための回路において，高周波トランスを用いることは，乙２の４文献，乙２の６文献に記載されているように，周知の技術であり，また，電気機器の接続にフレキシブルケーブルを用いることも，乙４の５の文献（特公平３－３２１９１公報，以下「乙４の５文献」という。）に記載されているように，周知の技術であるといえる。
そうすると，引用発明２に引用考案１を適用した上，高周波電流の電源として高周波トランスを用い，「前記誘導加熱コイルと高周波トランス間の接続に柔軟性を持たせた部材であるフレキシブルケーブルを用いる」構成を採用することは，当業者であれば容易に想到するというべきである。(イ)　原告は，コイルとトランスの二次側の接続には「リード部」が必要であるところ，高周波誘導加熱コイルの技術分野においては，「リード部には幅広銅帯を用いること」が技術常識であるから，一般電気機器分野の技術常識である柔軟性のあるケーブルを使用することは，高周波誘導加熱の分野の技術常識とはいえないと主張する。
しかし，乙４の５文献において，従来技術として，高周波誘導加熱のリード部において，フレキシブルケーブルをコイルと高周波トランスの接続に用いることが記載されているように，リード部において，フレキシブルケーブルをコイルと高周波トランス（整合トランス）の接続に用いることは，高周波誘導加熱分野の技術常識に属すると認められる。
しかも，本件明細書の発明の詳細な説明には，リード部に幅広銅等を用いるような特殊なフレキシブルケーブルを用いることは何ら記載されておらず，通常のフレキシブルケーブルを用いる構成しか示されていないのであるから，本件発明３が，上記のような特殊なフレキシブルケーブルを使用することを前提として，高周波誘導加熱分野の技術常識の範疇に属さないということもできない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(ウ)　また，原告は，「高周波ボルトヒータ」では，大電流を流すので，一般電気機器用の柔軟性ケーブルの技術常識はそのまま適用できないと主張する。しかし，電気機器の接続において，使用される電力に応じてケーブルを選択しなければならないのは自明のことであるから，通常のフレキシブルケーブルの中から，当該機器の電力に耐え得るケーブルを選択することは，当業者が適宜なし得ることにすぎず，従来の技術常識に属するというべきである。したがって，この点に関する原告の主張も，採用する余地がない。
エ　相違点４について
(ア)　乙２の４文献の「磁性材料の利用」の項には，「磁性材料は，その他の部分より磁束が通りやすいので，磁性材料をコイルの適当な位置に部分的に取付け使用して，被加熱材を貫通する磁束分布を調節できる」（６５頁右欄最下行ないし６６頁左欄２行目）との記載があり，磁性体を取り付けることにより加熱させる部分を調節できることが示されているが，このことは同時に，当業者にとって，加熱をあまり望まないような部位には磁性体を取り付けないようにして，磁束分布，加熱分布を調節することも開示されているということができる。また，乙２の９文献には，「それぞれの巻回導体部ｃにコアｋｏを付加することによって小径筒体Ｗの内壁には巻回導体部ｃの対向面にほぼ対応する焼入れ層ｈを形成し，かつ焼入れ層それぞれの間には非焼入れ部Ｎを残そうと図る」（４欄２０行目ないし２５行目）との記載があり，誘導加熱コイルにコアを設けることで磁束を集中して，コアを設けた部分に対応する被加熱体部分の加熱を良好にし，コアを設けない部分に対応する被加熱体部分を非加熱状態にすることが開示されている。


さらに，乙４の６の文献（実公昭３０－８８５６公報）には，「（歯車の）歯の谷部１内にその谷部と相似形の誘導加熱線輪２を谷部１の面と小間隔を距てゝ対向せしめると共に該誘導加熱線輪の内側に於いて該線輪の谷部１の底面３に対する部分及該線輪の谷部両側面４，４の隅角部５，５より下方に対する部分に数個に分割された鉄心６，７，８，９，１０等を配置し而も之等鉄心の厚さを図のように適当に互いに相違せしめこの誘導加熱線輪を以て谷部波面を加熱急冷するものである。本考案装置に於いては誘導加熱線輪２の磁束は鉄心６，７，８，９，１０内にその厚さに比例して集中するものであって即ち隅角部５，５を通る磁束の一部は鉄心６，７，１０，９により隅角部５，５と内角部１１，１１との間に吸引され該鉄心６，７，１０，９等の厚さの相違により隅角部５，５と内角部１１，１１との間の熱容量にほぼ比例して分布され又他の鉄心８の作用により１１，１１間の底面３を通る磁束の密度を大となし得るものである。従てこの結果・・・（中略）・・・谷部１の全面の加熱深度が均一となると共に１３，１３部分の加熱を殆ど除去することができる」（１頁左欄下から５行目ないし同頁右欄１７行目）との記載があり，高周波加熱で焼入れする必要のない部分に焼入れが施されないように，誘導加熱線輪（誘導加熱コイル）の内側に設ける強磁性体の位置及び厚さを調整して，磁束の分布を加減する高周波表面加熱装置が記載されている。また，焼入れを必要としない部分に対応する位置には磁性体がないことも示されている。
以上からすれば，誘導加熱コイルにおいて加熱しようとする部分に磁性体を設け，加熱が必要でない，あるいは，加熱を望まない部分には磁性体を設けないようにすることは，従来から周知の技術であるといえる。なお，上記説示に照らして，乙２の２等の文献に，被加熱物の加熱したくない部分に対応する磁性体を，その非加熱部の長さに合わせてあえて省略するという技術思想は示されていないという原告の主張が，採用できないことは明らかである。
(イ)　そこで，次に，相違点１ないし３に係る構成を有する引用発明２に対し，前記(ア)の周知技術を適用して，金属ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部とし，本件発明４に至ることが，当業者にとって容易になし得るものかどうかについて検討する。「ボルトヒータ」とは，大径ボルトを緩めたり，締め付けたりする場合に，ボルトにあらかじめ穿孔した小孔内にヒータを挿入し，当該ボルトを加熱してボルトを焼き伸ばすことにより，ナットと被締付体との間に間隙を生じさせて緩めを容易にする，あるいは，締め付け後に冷却して所定の締付け力を得るものである。そして，効率的に当該ボルトを加熱して緩め又は締付け作業を行うためには，ナット装着ネジ部は，何ら伸長させる必要がないことが明らかであり，しかも，ボルトやナットは，そのピッチの変化によって，緩め，締付けとも困難となったり，更にはどちらも不能となるといった事態が生じるから，できる限り膨張，収縮，その他の変形が生じないようにすべきことは，当業者にとって当然の技術常識といえる。
このように，ボルト部分の必要部位のみを積極的に加熱するべきであること，ナット装着ネジ部やナットを不必要に加熱しないことは，当業者にとって技術常識である以上，ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を非加熱部とすること，そのために前記(ア)の周知技術を適用して同　部位を磁性体省略部とすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
そうすると，引用発明２である高周波加熱装置を，引用考案１のようにボルト加熱に用いる際に，伸長を必要とする部分のみを加熱させて，ボルトのナットの装着ネジ部に相当する部位を非加熱部とするために，誘導加熱コイルにおける加熱したい部分に磁性体を設け，加熱したくない部分には磁性体を設けないようにするという前記周知技術を適用して，本件発明４のように，ボルトのナット装着ネジ部に相当する部位を磁性体を省略した磁性体省略部である非加熱部とすることは，当業者が容易に想到し得たというべきである。
(6)以上検討したところによれば，本件特許２ないし４は，いずれも特許法２９条２項に該当する事由があり，同法１２３条１項２号の規定に基づき特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告らに対し，本件特許２ないし４に基づき，その権利を行使することができない。
２　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　   清　　水　　　　　節
裁判官　　　　山　　田　　真　　紀
裁判官　　　　片　　山　　　　　信
（別紙）
物　件　目　録
図面の説明
図１：側面図
図２：正面図
図３：イ号物件をボルト孔に挿入した状態の縦断面図（図１のＡ－Ａ矢視断面）
図４：イ号物件の横断面図（図２のＢ－Ｂ矢視断面）


主文
１　北海道郵政局長が原告に対し平成１１年１１月１９日付けでした懲戒免職処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告の本案前の答弁
（１）　本件訴えを却下する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
３　被告の本案の答弁
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，ａ郵便局（以下「ａ局」という。）副局長であった原告が，北海道郵政局長（以下「郵政局長」という。）から平成１１年１１月１９日付けでされた国家公務員法８２条１項各号による懲戒免職処分（以下「本件処分」という。）について，その処分の理由（横領の事実）がないとして，本件処分の取消を請求した事案である。
本件訴訟継続中の平成１５年４月１日，日本郵政公社法（平成１４年法律第９７号）が施行されて日本郵政公社が成立し，郵政局長が廃止されて，訴訟手続が中断した。当裁判所は，職権で，平成１５年５月２８日付けで，被告に対し，本件訴訟手続の続行を命じた。
１　前提となる事実（争いのない事実以外は証拠等を併記）
（１）　当事者の地位等
ア　原告の職歴
（ア）　原告は，昭和４２年２月１１日から，郵便局員としてｂ郵便局に勤務し，ｃ郵便局を経て，平成９年７月１０日にｄ郵便局（以下「ｄ局」という。）に異動となり，同日から平成１１年６月３０日まで，ｄ局において局長代理として，分任繰替払等出納官吏として，現金の出納保管に関する業務を担務していた。（イ）　原告が，ｄ局に勤務していた当時の同局の局長はＡであり，副局長は，平成１０年６月２２日までがＢ，同年７月１３日以降はＣであった。その他同局には原告を含めて１１名の郵便局員が勤務していた。（弁論の全趣旨）（ウ）　原告は，平成１１年７月１日にａ局副局長を命ぜられ，以降平成１１年１１月１９日まで，同局副局長として勤務していた。
イ　郵政局長
郵政局長は，原告の任命権者かつ懲戒処分権者である。（２）　ｄ簡保海外旅行会（以下「旅行会」という。）の事務
ア　旅行会の事務の概要
旅行会は，簡易保険の保険料団体払込制度上の払込団体（同趣同好団体）であり，ｄ局を団体取扱局として会員１００余名からなり，原告がｄ局に異動する以前から存在していた。
保険料団体払込制度とは，払込団体に所属する者が，１５件以上の保険契約（被保険者が１５名以上であることを要する。）の保険料を団体代表者を通じてまとめて郵便局に払い込む制度であり，平成８年６月３０日以前に加入した契約については，保険料の７パーセント，同年７月１日以降に加入した契約については，保険料の６パーセントが割り引かれるという制度である。（乙１）旅行会の会員においても，上記契約加入日に応じて，保険料の７又は６パーセントの団体割引を受けていた。この保険料の割引分のうち，７パーセントの割引を受けている会員（以下「旧割引率会員」という。）の５パーセント分及び６パーセントの割引を受けている会員（以下「新割引率会員」という。）の４．３パーセント分については，観光旅行を実施するときの個人負担分に充てる等のための積立金として，個人別の各会員名義の積立金の通帳の口座に，残りの旧割引率会員の２パーセント分及び新割引率会員の１．７パーセント分については，旅行会運営のために使用する事務費として，旅行会代表者名義の事務費の通帳（乙２。以下「本件通帳」という。）の口座に，それぞれ預入れされ，また，事務費については，その受払状況が帳簿（乙３。以下「金銭出納簿」という。）に記帳されることになっていた。
（乙１，乙１２，弁論の全趣旨）
払込団体自らが行うべき事務費の経理等の事務を郵便局員が行うことは，違則な取扱いとして通達により禁止されていたにもかかわらず，ｄ局では，従前から，旅行会の事務担当の郵便局員が，旅行会で保管すべき保険料領収帳１冊，積立金を預入れする各会員名義の通帳１００余冊，事務費を預入れする本件通帳１冊，同通帳の名義人の印鑑１個，事務費の金銭出納簿１冊等を保管した上，毎月，旅行会の集金取りまとめ人がｄ局に持参したその月の団体保険料，積立金及び事務費の合計額（以下「団体保険料等」という。）を受領し，団体保険料，積立金及び事務費の別に区分した上，それぞれを受入れ又は預入れ処理し，事務費の受払及び金銭出納簿への記帳をする等の事務を行っていた。（乙１０，乙１２，証人Ｃ）
イ　原告による旅行会の事務の担当時期
旅行会の事務は，Ｂ副局長が平成１０年６月２３日付けでｄ局から転出する以前は，Ｂ副局長と原告が担当していたが，Ｂ副局長の転出以降は，同年７月１３日付けで後任のＣ副局長が着任した後も，平成１１年７月１日付けで原告がａ局副局長として転出し，同月２５日に本件通帳及び金銭出納簿等をＣ副局長に引き継ぐまでの間，Ａ局長の指示により，原告が一人で担当した。
ウ　原告による旅行会の事務の処理状況
原告が一人で払込団体事務を処理するようになってからの，団体保険料等の受領日，積立金の預入れ処理日及び預入れ額，事務費の預入れ処理日及び預入れ額は，別表のとおりである（ただし，平成１１年７月２５日以降の預入れ処理は，Ｃ副局長によるもの）。（乙２，３，１１）
エ　総会前の会計監査
旅行会には年１回の総会があり，平成１１年４月３日に総会を開催するのに先立ち，同月１日に会計監査が行われた。
（３）　事務費からの払戻し


原告は，ｄ局為替貯金窓口において，払戻し金額を２５万２４００円とする「ｄ簡保海外旅行会代表者Ｄ」名義の郵便貯金払戻金受領証１通（乙４）を作成した上，平成１１年４月６日午後零時２８分ころ，この郵便貯金払戻金受領証と本件通帳を為替貯金窓口端末機に挿入して払戻しの操作をし，自己が分任繰替払等出納官吏として保管していた資金（旅行会の事務費）の中から２５万２４００円を取り出した（以下「本件払戻し」という。）。本件払戻しについては，金銭出納簿に記帳されていない。（乙２ないし４，原告本人第１回）
（４）　旅行会の旅行代金の支払
ア　旅行会は，平成１１年２月２１日から同月２３日まで，茨城県水戸市及び房総半島方面の旅行（以下「水戸旅行」という。）を実施し，同旅行には会員２４名が参加した。この参加費は１人８万５０００円で，このうち６万円を個人負担とし，残り２万５０００円を事務費から補助することとされていた。水戸旅行参加者のうち，個人負担金の未納者は，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨの４名であった。
イ　原告は，水戸旅行の旅行代金について，同旅行の取扱会社である株式会社Ｉから請求を受け，同年４月６日，２０７万２４００円を帯広信用金庫ｅ支店のＩの口座に振込送金して支払い，その振込手数料４２０円を同信用金庫ｄ支店に支払った。（甲１０，１１）
（５）　Ｃ副局長の業績賞与相当額の送金
ア　原告は，平成１０年１１月２５日から平成１１年５月１６日まで病気入院中であったＣ副局長から業績賞与の代理受領とその保管を頼まれ，同年３月２９日Ｃ副局長に支給された業績賞与２５万４１４９円を代理受領した。イ　原告は，Ｃ副局長から，電話で，業績賞与の送金を頼まれ，同年４月９日，「Ｊ」名義の郵便貯金口座を使用してＣ副局長の業績賞与相当額２５万４１４９円を同人の郵便貯金総合通帳の口座に振替送金した。
（６）　本件処分
郵政局長（Ｋ）は，原告に対し，平成１１年１１月１９日，国家公務員法８２条１項各号により免職する旨の本件処分をした。
同日，郵政局長から原告に対し，処分の理由を，原告は「ａ郵便局副局長として勤務のものであるが，さきにｄ郵便局局長代理として在任中の平成１１年４月６日，出納官吏事務に従事中，違則預かりしていた通常郵便貯金総合通帳により勝手に払戻処理し，自己が保管する資金から２５万２４００円を横領したものである。」とする処分説明書（甲５）が交付された。
（７）　審査請求
原告は，人事院に対して，平成１２年１月１８日，本件処分を不服として，国家公務員法９０条及び人事院規則１３－１の規定により，行政不服審査法による審査請求をなした。
人事院は，平成１２年１１月１７日，本件処分を承認する旨の判定をなし，その判定書（甲７）は同月２９日，原告に送達された。（弁論の全趣旨）
２　争点
（１）　本件払戻しがＣ副局長の業績賞与相当額の送金に充てるためであったか
（本件払戻しの意図・目的）
（２）　本件払戻しが水戸旅行代金の不足分に充てる目的であった場合に，そのことを理由として，本件処分を維持できるか（処分理由の同一性及び横領の成否）３　被告の本案前の主張及び争点に関する当事者の主張
（１）　被告の本案前の主張
平成１５年４月１日，日本郵政公社法が施行され，日本郵政公社が成立したことにより，本件の被告は，郵政局長から日本郵政公社に承継された。よって，日本郵政公社北海道支社長には被告適格はなく，本件訴えは不適法なものとして，却下の判決がされるべきである。
（２）　争点（１）（本件払戻しの意図・目的）について
（被告）
本件払戻しは，以下のアないしケのとおり，原告が，平成１１年３月２９日に代理受領したＣ副局長の業績賞与を，それまでに流用・消費した旅行会の事務費を穴埋めするため，同月３１日に本件通帳の口座に預入れしたところ，同年４月６日に，Ｃ副局長から業績賞与の送金を依頼されたため，業績賞与相当額の送金に充てることを目的とするものであった。そして，この行為は，国家公務員法９９条に違反し，同法８２条１項各号に該当する。原告は局長代理としての立場にありながら，また，郵政職員として公金の重要性を十分理解していたにもかかわらず，上記の横領をしたものである。これらを含む諸事情を勘案してされた本件処分は，郵政局長の裁量権の範囲内であって，適法である。
ア　積立金及び事務費の預入れ処理の遅延
原告は，旅行会の集金取りまとめ人であるＬから受領した団体保険料等のうち，団体保険料として受入れ計理する分については，受領後速やかに処理し，保険料領収帳に領収した旨の記載をしていたが，積立金については，原告の担当した平成１０年７月分以降，概ね１ないし２か月遅れて，各会員名義の積立金の通帳１００余冊の口座に預入れしており，平成１１年４月６日当時も，同年２月分１８万０９９４円及び同年３月分１７万９３８５円の合計３６万０３７９円について，積立金の通帳の口座へ預入れしていなかった。また，事務費については，平成１０年７月分は約３か月，同年９月分は約５か月遅れて本件通帳の口座に預入れしており，殊に同年１０月分から平成１１年３月分までは，６か月分をまとめて同年３月３１日に本件通帳の口座に預入れした。さらに，積立金の預入れと事務費の預入れとでは，通帳が１冊しかない点で事務費の預入れ手続の方が容易であるにもかかわらず，事務費の預入れは積立金の預入れよりも数か月遅れて行われていたが，このことは，原告が次のイのとおり，積立金・事務費を流用していて預入れすべき現金が手元になかったことによるものである。
イ　積立金・事務費の流用
原告は，Ｌから受領した保険料から団体保険料として受入れ処理した金額を除いた積立金・事務費として預入れすべき現金を，各通帳に預入れするまでの間，自分のスポーツ靴用の青色靴袋の中に入れて，ｄ局の自分の事務机の引出や分任繰替払等出納官吏用の金庫等で保管していた。なお，原告本人は，これを自宅に持ち帰ったとも供述している。


原告は，その保管していた積立金・事務費として預入れすべき現金を，次の（ア）ないし（ウ）のとおり流用していた。
（ア）　原告は，払込団体事務に従事中，自分が趣味として参加しているバドミントン仲間との飲食費，出張に行った際の飲食費・小遣銭として，多数回にわたって積立金・事務費として預入れすべき現金の中から流用していた。（イ）　原告は，分任繰替払等出納官吏従事中に自己の過失によって発生させた資金の不足を補うため，多数回にわたって積立金・事務費として預入れすべき現金を用いており，その額は，原告の捜査段階における供述によれば，合計約１９万４０００円から約２２万４０００円であった。
（ウ）　原告は，旅行会の会員であるＰの平成１０年５月分以降の保険料（１か月あたり１万７４６０円）が未納であったにもかかわらず，同人の保険契約の満期が迫っていることや保険業務の担当者として解約を避けたい等の思いから，少なくとも同年７月分から平成１１年５月分までについては，他の会員から集金した積立金・事務費として預入れすべき現金の中から，Ｐの団体保険料の受入れ計理及び積立金の預入れ処理を行っていた。
ウ　平成１１年３月２３日当時の未記帳分の積立金・事務費原告は，平成１１年３月２３日，同人名義の郵便貯金総合通帳（甲１８）の口座から１８万８９３３円を払い戻し，同年１月分の積立金として各会員別の通帳の口座に預入れしたが，翌２４日，原告名義の郵便貯金総合通帳の口座に１８万８９３３円を預入れした。
この点，原告は，捜査段階において，「毎月の積立金は，Ｌから保険料を受領して１か月ほど遅れて預入れしていたが，平成１１年１月分の積立金を２月中に預入れすることができなかったので，早く預入れしなければならないと考えた。しかし，１月分の積立金はすべて使い込んだと思ったので，平成１１年３月２３日に自分の郵便貯金から１８万８９３３円を払い戻し，各会員別の通帳に積立金を預入れしたが，自分の事務机の引出に封筒に入った２０万円くらいの現金があるのが判り，翌日，自分の貯金通帳に同額の１８万８９３３円を預入れした。」と供述していることから，平成１１年３月２３日当時，原告の手元には，積立金・事務費として預入れすべき現金として２０万円くらいしかなく，その他に本来あるべき平成１１年２月分の積立金，平成１０年１０月分ないし平成１１年２月分の事務費として預入れすべき現金（旅行会の集金取りまとめ人から受け入れた保険料からから受入れ計理等処理済みの団体保険料，積立金，事務費を差し引いた４７万８９６２円）は，ほとんど残っていなかったことになる。
エ　平成１０年度事務費の会計監査前後の事務費の預入れ及び払戻し原告は，平成１１年４月１日に旅行会の総会前の会計監査を受けるため，同年３月３１日及び同年４月１日に集中して本件通帳の口座への預入れ及び同口座からの払戻しを行った。
前記アのとおり，当時預入れ未了であった平成１０年１０月分から平成１１年３月分の６か月分の事務費の合計３８万９９７３円については，同年３月３１日に本件通帳の口座に預入れした。この際，原告は前記ウのとおり，預入れすべき現金があまり残っていなかったため，事務費の穴埋めとして，前記１（５）アのとおり同月２９日に代理受領して保管中であったＣ副局長の業績賞与を，同人の承諾を得ることなく預入れに充てた。
また，水戸旅行関係の会計として，同日に旅行雑費の残金として６万２５５８円を預入れし，同年４月１日に事務費からの旅行会負担金として６７万４１４３円を払い戻した。
オ　本件払戻しに対応する金銭出納簿の記載等
本件払戻しの前後である同年４月２日の２０万円の払戻し及び同月３０日の２万５５６６円の払戻しについては，事務費の金銭出納簿上に，同月３日の合計額２２万５５６６円の支払の記載があるが，本件払戻しについては事務費の金銭出納簿に記帳がなく，対応する領収証も存在しない。
カ　Ｃ副局長への引継ぎ
（ア）　原告は，平成１１年７月１日発令によりａ局副局長として転出し，同月２５日，Ｃ副局長に，本件通帳，金銭出納簿，領収書の綴りなどのほか，同年６月分の事務費未計理分として現金７万２３６１円を引き継いだ。しかし，この引継ぎの時点で，事務費については，金銭出納簿上の残高６１万３９６８円に対し，本件通帳上の残高が３７万４６３８円で２３万９３３０円が不符合であったほか，平成１１年４月分及び同年５月分の事務費計１４万８４３６円も計理されておらず，事務費合計約３９万円が不足していた。また，積立金についても，同年６月分がすべて預入れされておらず，合計１８万００１２円が不足していた。
（イ）　Ｃ副局長は，同年８月１７日，原告から，上記不足分の補填の一部として，自分名義の郵便貯金口座に１０万円の送金を受け，同口座から１０万円を払い戻して本件通帳の口座に預入れするとともに，事務費の金銭出納簿に受入れの記帳をした。
Ａ局長は，同年９月１４日，Ｃ副局長に命じ，原告に対してｄ局に来るように連絡させた。連絡を受けた原告は，ａ局において，原告の部下である同局の局長代理Ｍに４０万円の借金を依頼した。Ｍ局長代理は，原告の依頼に応じ，自ら加入している簡易保険の貸付制度により２６万円の貸付を受け，残る１４万円を妻であるＮ名義の貯金通帳の口座から払い戻した上，４０万円を，原告に手渡した。原告は，４０万円を持参して，直ちにｄ局へ向かい，同局局長室において，平成１１年４月分及び同年５月分の事務費１４万８４３６円のうち，すでに補填した１０万円を差し引いた４万８４３６円と同年６月分の積立金１８万００１２円の合計２２万８４４８円をＣ副局長に渡した上，それらを補填したが，なお，本件通帳上の残高と金銭出納簿上の残高の不符合分については不足していた。ａ郵便局に戻った原告は，同日，Ｍ局長代理に１５万円を返済した。


このように，原告は，部下であるＭ局長代理に対して，４０万円の借金を依頼していること，また，Ｍ局長代理が妻名義の口座から払い戻してまで無理な借金依頼に応じているのであるから，速やかに返済しようとするのが自然であるにもかかわらず，補填に使わなかった１５万円を返済するのみで，釧路監察室により拘束された同年１１月１０日においても返済していないことからすると，原告は，自らの貯蓄を使えるような状況にはなく，横領の動機が存在していたといえる。
キ　本件払戻しとＣ副局長の業績賞与相当額の送金
原告は，前記のとおり，Ｃ副局長から業績賞与の代理受領とその保管を頼まれ，平成１１年３月２９日に代理受領した業績賞与２５万４１４９円を同月３１日に事務費の穴埋めに充ててしまったところ，同年４月６日午後零時１０分ころ，Ｃ副局長から，電話で，業績賞与の送金を頼まれたため，本件払戻しにより旅行会の事務費の中から２５万２４００円を取り出し，これに自己の手持ち現金１７４９円を加えた２５万４１４９円を，同月９日，同副局長の郵便貯金総合通帳の口座に振替送金し，上記２５万２４００円を横領した。
ク　水戸旅行代金の支払と当時の原告の認識
（ア）　原告は，水戸旅行終了後，Ｉから水戸旅行に係る旅行代金２０７万２４００円について，同年２月２４日付け請求書（甲１０）で，同月末日までの支払を請求されていたが支払わず，同年３月１６日ころから同年４月３日ころまでの間に４回にわたり支払の督促を受けていたが支払わなかった。（イ）　原告は，同月１日，本件通帳の口座から，前記エのとおり旅行会補助金合計６７万４１４３円を払い戻し，金銭出納簿に「水戸・房総料金」として６７万４１４２円の払出の記帳をした。その内訳は次のとおりである。旅行代金負担分　　６０万円（１人２万５０００円×２４名）
旅館での宴会費　　３万６７００円
車内での飲食代金　　３万７４４２円（二重計理）
過剰払戻し分　　１円
このうち，飲食代金３万７４４２円は，同年２月１９日に，本件通帳の口座から１０万円が払い戻されて旅行参加者であるＬに交付され，旅行での飲食代金として一部費消された後，原告に返済され，同年３月３１日に同口座に預入れされた６万２５５８円との差額であり，既に支出されているから，払い戻す必要がなかったのであるが，原告が誤って払い戻し，旅行代金に充てたものである。この点，原告は，３万７４４２円については，水戸旅行と総会の各案内のための切手やファイルなどの購入代金に充てた旨主張するが，支出に対応する領収証の存否について，原告は「それはないです。」と供述し，金銭出納簿にもその記載はないことからすると，原告の主張する当該切手等の購入の事実すら存在しないとみるべきである。（ウ）　原告は，Ｉへの水戸旅行代金の支払のため，現金による集金，振替による集金，積立金からの払戻しをするなどして，同年４月６日までに少なくとも現金合計１１９万５７００円を集金し，同日現在，上記本件通帳からの払戻し金を加えて合計１８６万９８４３円を所持していた。
（エ）　原告は，同年４月６日，旅行代金２０７万２４００円を帯広信用金庫ｅ支店のＩの口座に振込送金して支払い，その振込手数料４２０円を同ｄ支店に支払った。前記（ウ）の所持金との差額２０万２５５７円については，積立金として預入れすべき金員又は同年３月に原告に支給された業績賞与から工面した可能性が高い。
（オ）　原告は，上記（エ）の当時，水戸旅行にＨが参加していたことは知らず，実際の個人負担金未納者は４名であったにもかかわらず，３名であると誤って認識していた。このことからすれば，４名分の個人負担金２４万円の未納分に充てるために本件払戻しをしたとの原告の主張は，その前提において失当であるし，水戸旅行の代金に不足する金額は前記（エ）のとおり２０万２５５７円であるから，これに充てるために２５万２４００円もの払戻しが必要ないことは明白である。
ケ　捜査段階における原告の供述
原告は，捜査段階における取調べにおいて，平成１１年３月末に現金支給されたＣ副局長の業績賞与を，同年３月３１日旅行会の事務費の穴埋めに使って本件通帳に預入れしたため，Ｃ副局長の業績賞与の穴埋めのために本件払戻しをした旨を一貫して認めていた。
この点，原告は，捜査段階のＯ監察官による取調べの際，脅迫や自白の強要を受けたため，虚偽の自白をした旨主張・供述する。
しかし，原告は，任意同行下の取調べにおいて，本件払戻しの事実を自白するに至ったものであり，取調べ時間も長時間に及ぶものとは認められず，原告の自白内容は，Ｃ副局長の業績賞与を原告が預かっていたという，それまで取調官の把握していなかった重要な事実を内容とするもので，原告本人しか知り得ない事実について自発的に供述したものであり，原告が，捜査段階における検察官，勾留裁判官及び接見した弁護人に対しても本件払戻しがＣ副局長への業績賞与の穴埋めのためであるという事実を認め，監察官による脅迫があったと供述していないことから，Ｏ監察官による取調べの際，脅迫又は自白の強要をしたとはいえない。
（原告）
本件払戻しは，以下のアないしケのとおり，Ｉへ支払う水戸旅行代金の不足分等に充てるためであり，業績賞与の送金に充てるためではない。したがって，本件処分は処分理由を欠き，違法である。
ア　積立金及び事務費の預入れ処理の遅延
原告の事務費及び積立金の入金が遅れた原因は，原告の業務量が多く事務処理ができなかったためであって，被告主張のような，積立金・事務費の流用によるものではない。原告は，旅行会については定期的に処理ができなくなってしまっており，団体保険料の受入れ計理後の積立金と事務費については，常時未納者や一時未納者が発生していて整理できないときもあったため，現金保管していたこともあった。
イ　積立金・事務費の流用
（ア）　被告は，原告が飲食代等のために事務費を流用した旨主張するが，原告が，飲食代等に事務費を流用したことについては，何ら裏付け捜査がされていない。


（イ）　監査局の査察が入るということで，原告が，団体保険料を調査すると，未納者が存在し，日々の仕事に忙殺されていたことから，その者に督促をすることができなかったために，現金残高が合わず，また，原告の徴収ミスがあることが判明したこともあり，積立金・事務費として現金保管していたものから補填したこともあった。
（ウ）　旅行会の会員であるＰの平成１０年５月分から平成１１年３月分までの団体保険料１１か月分１９万２０６０円（１月あたり１万７４６０円）は，平成１１年３月末現在未納であったが，これについては，同月に受領した自己の業績賞与（２１万１１９５円）から，同月３１日に立て替えた。ウ　平成１１年３月２３日当時の未記帳分の積立金・事務費被告は，原告が旅行会の積立金・事務費から，４７万８９６２円を費消したとする（被告の主張ウ）が，これは，本件訴訟になって初めて主張されたものであり，捜査段階で，Ｏ監察官が原告に書かせた「横領金の使い途」では，費消額は約２５万円であるから，上記４７万円余りの費消額は，何ら根拠がない。エ　平成１０年度事務費の会計監査前後の事務費の預入れ及び払戻し被告は，Ｃ副局長の業績賞与を事務費の穴埋めに使った旨主張するが，被告の主張（ク（エ））によれば，平成１１年４月６日に，Ｉへの旅行代金の不足分に充てた費用として，自己の資金が２０万円以上あったことになり，そうであるならば，当然，同年３月３１日の会計監査の時点ないし同年４月３日にも，その自己の資金があったはずであり，同年３月３１日に事務費が仮に不足していたとしても，その自己の資金で穴埋めすれば足りることであり，わざわざＣ副局長の業績賞与を横領する理由はない。
オ　本件払戻しに対応する金銭出納簿の記載等
本件払戻しに対応する金銭出納簿の記載がないのは，前記のとおり，原告の業務量が多く，記載を忘れたためである。
カ　Ｃ副局長への引継ぎ
原告が，Ｃ副局長へ引継ぎをした際の本件通帳上の残高は３７万４６３８円で，金銭出納簿上の残高６１万３９６８円から２３万９３３０円不足するが，これは，２５万２４００円の本件払戻しを金銭出納簿に記載することを失念したことによるものであり，それを金銭出納簿上の残高から差し引くと，残高は３６万１５６８円となり，本件通帳上の残高の方が１万３０７０円多いことになる。これは，旅行会の平成１１年度の第１回から第３回までの役員会の経費の払戻し漏れ１万３０７１円と，同月１日の６７万４１４３円の払戻しにおいて１円多く払い戻したことによる。
キ　Ｃ副局長の業績賞与相当額の送金の経過
（ア）　原告は，代理受領したＣ副局長の業績賞与の入った，郵便局の現金支給用封筒を自己の机の中に入れて保管していたところ，平成１１年４月６日ないし７日ころ，Ｃ副局長から電話で送金を頼まれ，同月９日，これを送金した。被告は，原告が，Ｃ副局長から，保管を頼まれていた業績賞与の送金を電話で頼まれたのは同月６日午後零時１０分ころであると主張し，Ｃ副局長も，証言において送金を依頼した日を同日と断定しているが，自己の疾病名も忘れているほどのＣ副局長が，単に電話をしたにすぎない日付を明確に覚えているということ自体が不自然極まりない。Ｃ副局長は，電話をしたのが同月７日以降でないことについて，すぐ送金してもらえば同月７日でも間に合うが，土曜日になると送金できないから，同月６日にお願いしている旨供述するが，同月７日は水曜日であり，土曜日までにはまだ余裕があるのであって，この供述に何ら根拠はない。（イ）　また，Ｃ副局長が，同月６日，急にお金が必要になったということで，原告に送金を依頼し，同日にされた本件払戻しが被告の主張するとおり業績賞与の送金に充てるためなら，原告は当日にでも送金している。実際の送金が同月９日であるということは，Ｃ副局長が業績賞与の受取りを急いでいなかったからであり，原告も横領はしていないからである。
ク　本件払戻しと水戸旅行代金の支払
（ア）　原告は，平成１１年４月１日，本件通帳の口座から６７万４１４３円を払い戻し，金銭出納簿上，「水戸・房総料金」と記載しているが，これは，次のとおり，全額を旅行代金に充てたものではない。すなわち，旅行会の事務費からの補助が２４名分で６０万円（１人あたり２万５０００円），Ｉから請求のあった宴会立替分が３万６７００円，この合計６３万６７００円が旅行代金に充てられ，水戸旅行代金を管理していた封筒に入金されたものである。残りの３万７４４３円は，原告が立て替えた切手代，封筒代，コピー用紙代等の清算に充てたものである。被告は，切手等の購入の事実すら存在しないとみるべきである等と主張するが，そうであれば，水戸旅行と総会の各案内をどのように出したのかについて全く説明がつかなくなってしまうから，被告の主張には何ら合理性がない。なお，原告は，平成１１年２月１９日，Ｌに事務費から１０万円を渡し，同年３月３１日，同人から６万２５５８円の返納を受けて事務費として預入れしているが，この差額３万７４４２円は，水戸旅行中のジュース代等として使用されたものであり，清算済みのものであるから，これを改めて事務費から払い戻し，Ｉへの支払等に充てる必要はない。
以上から，旅行代金の不足額は，被告の主張する２０万２５５７円（被告の主張ク（オ））ではなく，計算上，Ｉからの請求額２０７万２４００円から，原告の集金額１１９万５７００円（被告の主張ク（ウ））及び前記の６３万６７００円を控除した２４万円ということになり，後記（イ）の２４万２４００円とほぼ一致する。（イ）　原告は，水戸旅行の代金につき，「水戸旅行」と書いた封筒に，集金されてきた現金や，前記（ア）のとおり平成１１年４月１日に払い戻した現金等を入れて管理していた。


原告は，前記被告の主張ク（ア）のおとり，Ｉから水戸旅行の代金２０７万２４００円を請求され，同月６日，Ｉに支払う際に当該封筒に保管されていた手持ちの現金を確認したところ，請求額から２４万２４００円不足していた。実際に，この時点で，旅行代金の個人負担分（１人６万円）のうち，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈの４名分合計２４万円が未納であった。また，手持ちの現金が２４００円不足していた点は不明であるが，靴袋に入れて管理していた事務費等と混在した可能性が高い。（ウ）　原告は，当時，水戸旅行に参加した会員は２３名であるとの認識であった。すなわち，Ｈはキャンセルして参加していなかったと思っており，同人が不払いであることは知らなかった。
原告は，２４名分のＩの請求と合わないことにつき，計算間違い等様々な可能性を検討し，複雑な計算をした。
しかし，Ｉから３回ほど督促があったため，これ以上待たせて迷惑をかけるわけにはいかないと思い，昀終的に，計算と合わなかったが，とりあえず請求額を支払うこととした。なお，この際，仮に過払いだったとしても，後日返還してもらえるとの思いもあった。原告は，参加人数の点について，Ｉに確認していないが，これは，多忙であったためにすぎない。
（エ）　原告は，同月６日，前記（イ）の不足額２４万２４００円について，事務費からとりあえず立て替えることとし，これに振込手数料等の予備費として１万円を加えた２５万２４００円を本件通帳の口座から払い戻した（本件払戻し）。そして，原告は，同日，この金員に，管理していた手持ちの現金を合わせて，２０７万２４００円をＩに振り込んで支払った。実際の振込手数料は４２０円と少額であったため，原告が自費で支払ってしまい，振込手数料等の予備費として事務費から払い戻した１万円については，事務費を保管していた靴袋に入れた。（オ）　被告の主張によれば，原告は，平成１１年４月６日の本件払戻しに係る２５万２４００円を，そのまま保管する一方で，本件払戻しと同日に自己の資金２０万円余りを旅行代金の不足分に充てて，Ｉに支払い，その後，本件払戻し金を，同月９日にＣ副局長の業績賞与相当額の送金に充てたことになるが，そのような行動は不自然極まりない。原告は，前記のとおり，自己の業績賞与から，Ｐの保険料の未納分１９万２０６０円を立て替えており，自己の業績賞与から，旅行代金不足分２０万円余りを充当することは不可能であった。
ケ　捜査段階における原告の供述
原告は，捜査段階では，水戸旅行代金の不足分等に充てるために本件払戻しをしたことを忘れており，Ｈの未納（同人の参加）が判明した平成１２年３月２３日以後少しずつ思い出すまで，記憶を失っていた。原告が，この点の記憶を失っていたことは，水戸旅行の会費６万円の未納者がいたこと及びこれを何らかの方法で立て替えたこと自体を忘れており，Ｏ監察官も水戸旅行の会費未納分の填補の点には一切気付いていないことからも明らかである。
原告がこのように記憶を失ったのは，当時の職務状況が非常に多忙であり，次から次へと処理しなければならないことに追われていたため，Ｉに払ったことで安心してしまい，どのような処理をしたかについて頭の中から消えてしまったからであり，これは，極度に多忙な人の一種の生体防御反応ともいえるもので，何ら不自然なことではない。しかも，原告は，旅行会の事務費や積立金は公金ではなく，特に事務費については，決算時に帳尻が合えばいいと思っていたのであり，原告にとっては，旅行会の事務は，原告の処理すべき事務のうちでは，重要度が低く，出納官吏や平成１１年２月に送られてきた集中満期リストの処理等，重要度の高いものの方が優先され，その結果，旅行代金の件はますます記憶から消えてしまった。原告は，このように，本件払戻しについて記憶がなかったため，取調べの当初，「記憶にない。」と繰り返し答えていたが，Ｏ監察官らは，原告を脅し，言い分を聞き入れず，また，原告としても適切な反論をすることができず，家族に迷惑が掛かることだけは何としても避けたいと考えたことから，Ｃ副局長の業績賞与が２５万円程度のものであったことを思い出し，それを流用してしまったため，その穴埋めのために本件払戻しをしたと虚偽の横領の自白をした。（３）　争点（２）（処分理由の同一性及び横領の成否）について
（被告）
ア　事務費の払戻しに関する原告の権限
事務費を本件通帳の口座から正当に払い戻し得るのは，大きく分けて次の２つの場合がある。
第１に，旅行会運営のために必要となる消耗品や切手・葉書等の購入費，旅行会の総会や役員会を開催する際に使用する経費，旅行会が企画する観光旅行中に使用する雑費等を支払う場合である。これらの払戻しに際して，旅行会の事務を担当する郵便局員は，その都度旅行会代表者の了解を得ることなく，自らの判断において本件通帳の口座から払い戻して支払に充て，当該支払先から受領した領収書を支払の証拠書類として整理保管していた。旅行会としても，領収書等の証拠書類があり，後日，会計監査等で確認することができるので，逐一代表者の了解を得るよう義務付けていなかったのが実態であり，事実上，担当郵便局員に払戻しの権限が付与されていた。
第２に，旅行会の総会や役員会での決定に基づく支出をするために払い戻す場合である。例えば，旅行会が企画する観光旅行における各参加者が負担する旅行代金の額と旅行会が補助する旅行代金の額については，あらかじめ役員会等で決定されるので，ｄ局ではこの決定に基づき，各参加者が負担する旅行代金については各参加者名義の積立金の通帳の口座から払い戻し（積立金の通帳の口座の残高が足りない場合は各参加者から集金等する），旅行会が補助する旅行代金については本件通帳の口座から払い戻すこととされていた。
イ　本件払戻し
仮に，本件払戻しの意図・目的が，原告の主張するとおり，水戸旅行代金の支払のためであったとしても，自己又は旅行会の一部の個人の用に供するためのものであって，もっぱら旅行会のための払戻しとはいえず，本件払戻しは，上記アのいずれの場合にも該当しない。
この点，平成８年４月から平成１１年３月まで旅行会の会長を務めていたＥも「何度か旅行会主催の旅行に行ったが，旅行代金の個人負担分を旅行会の事務費で立て替えたことはなく，事務費から立て替えるよう原告から相談されたこともない，また，もし相談があっても事務費は会員のお金だから会長として許可しない」旨供述している。
ウ　本件処分の適法性


そうすると，本件払戻しの意図・目的が原告の主張するとおりであったとしても，原告は本件払戻しに係る金員を横領したことに変わりはなく，本件処分はなお適法である。
（原告）
ア　横領の成否
旅行参加者の未納金を事務費から立て替えて旅行会社に支払うことは，旅行会ないしその会員の意思に反するものではない。現に，役員会議費，切手代等を支出するに際し，その都度旅行会の許可を取っているわけではなく，事後承諾で済んでおり，平成８年度及び平成９年度に事務費から旅行代金の決済がされた実績もある。さらに，平成１０年度の事務費の入金は遅れてなされたが，それについても，総会における会計監査で何ら異議は出なかった。すなわち，事務費から旅行代金を立て替えることは，従来から慣例として行われ，個別に役員会の了承を得る必要がないものであり，本件払戻しが，水戸旅行代金の不足分に充てるためになされたものである場合，正当な権限に基づくものであり，横領には当たらない。
イ　本件処分の適法性
本件処分が，「Ｃ副局長の業績賞与を穴埋めするために横領した」との事実認定を基に行われたのは明らかであり，本件払戻しが，旅行代金の不足分に充てるためにされたとの理由は，もはや，本件処分について処分理由の同一性を欠くものである。したがって，仮にこのことが横領に当たるとしても，このことを理由に本件処分を維持することは許されない。
第３　当裁判所の判断
１　被告の本案前の主張について
被告は，日本郵政公社法の施行により，本件の被告の地位は郵政局長から日本郵政公社に承継され，日本郵政公社北海道支社長は被告適格を有しないと主張して，本件訴えにつき却下の判決を求めている。しかし，仮に，日本郵政公社北海道支社長が被告適格を有せず，被告の地位が日本郵政公社に承継されたとすると，日本郵政公社は昀終口頭弁論期日に呼出しを受けておらず，同期日は開くことができず，口頭弁論は未だ終結していない筋合いであり，当裁判所は，判決をすることができないことになる。したがって，訴え却下の判決をすべきであるとの被告の本案前の主張は失当である。
なお，日本郵政公社法の施行により，日本郵政公社北海道支社長（現在の被告）が被告適格を有するに至ったと解すべきことは，当裁判所の平成１５年５月２８日付け続行命令において判断したとおりである。
２　争点（１）（本件払戻しの意図・目的）について
（１）　本件払戻しがＣ副局長の業績賞与相当額の送金に充てるためであったといえるためには，原告が，本件払戻し以前に，Ｃ副局長から依頼されて保管していた同人の業績賞与を横領して費消していたことが必要である。そして，被告は，原告が，Ｃ副局長の業績賞与を，平成１１年４月１日の旅行会の総会前の会計監査を受けるために，前日の同年３月３１日に本件通帳の口座に預入れした旅行会の平成１０年１０月分から平成１１年３月分の６か月分の事務費の穴埋めとして使用した旨主張する。そこで，平成１１年３月３１日の時点で，原告が事務費として預入れし得る現金が不足していたか否かについて検討する。
ア　前記前提となる事実（２）ウのとおり，平成１１年３月３１日の時点においては，原告は，Ｐの分を除く団体保険料等を平成１１年３月分まで受領し，事務費については，同日，同月分までの預入れ処理をしているが，積立金については，同年１月分までの預入れ処理しかしておらず，同年２月分の計１８万０９９４円，同年３月分の計１７万９３８５円の合計３６万０３７９円については預入れ処理をしていなかった。


イ（ア）　Ｐの平成１０年５月分から平成１１年３月分までの団体保険料１１か月分１９万２０６０円（１月あたり１万７４６０円）が，平成１１年３月３１日現在未納であったことについては，当事者間に争いがない。そして，原告は，同月に受領した自己の業績賞与から，同日，Ｐの未納保険料を立て替えた旨主張し，これに副う供述をする（原告本人第１回）ところ，当時，旅行会の会計監査が迫っていた（前記前提となる事実（２）エ）ことからすれば，未徴収分をできるだけ埋め合わせしておきたいと考えるのが通常であり，前記原告の供述の信用性を一概に否定し去ることはできない。よって，上記１９万２０６０円の未納分があることから，事務費として預入れし得る現金が不足していたとまでは認められない。（イ）　また，原告の徴収ミスから，団体保険料の不足を生じ，原告が，積立金・事務費として保管していた現金から補填をしたことがあることについては，当事者間に争いがないが，その具体的な額については，捜査段階における原告の供述（乙１１）があるものの，裏付けがなく，直ちに信用することができず，また，ある程度不足した分については原告の口座から払い戻して穴埋めしている旨の供述もあり（原告本人第１回），平成１１年３月３１日当時，原告の徴収ミスからの積立金・事務費の流用による不足額がどの程度生じていたかは明らかでない。（ウ）　被告は，原告がバドミントン仲間との飲食費，出張に行った際の飲食費・小遣銭として，多数回にわたって積立金・事務費として預入れすべき現金の中から流用した旨主張し，これに副う証拠として「横領金の使い途」と題する書面（甲１５添付書面），監察官の陳述書（乙１１），証人Ｏがあるが，「横領金の使い途」と題する書面は，その内容が，下３桁の数字が０００ないしは５００という，整った金額が，多数並べられているものであること，その個々の横領金の使用についても，客観的な裏付けがないことから，その記載内容を信用することはできず，この書面を前提として作成された上記証拠も採用することはできない。他に原告が，上記のような現金の流用をしたことを認めるに足りる証拠もないので，原告が現金を流用して，積立金・事務費に不足を生じさせたと認めることはできない。（エ）　したがって，平成１１年３月３１日の時点で，前記（イ）による積立金・事務費として保管していた現金がある程度不足していた可能性はあるものの，その額は明らかでなく，少なくとも，Ｃ副局長の業績賞与を流用しなければならない程度まで，事務費として預入れし得る現金が不足していたと認めることはできない。ウ　被告は，原告の積立金及び事務費の預入れ処理が遅れ，特に事務費の預入れ処理については，通帳が１冊である分，積立金の預入れ処理よりも容易であるにもかかわらず，事務費の預入れ処理は積立金の預入れ処理よりも数か月遅れて行われていることは，原告が，積立金・事務費を流用して預入れすべき現金が手元になかったことによる旨主張するが，原告は，前記イ（イ）のとおりのずさんな経理を行っていたこと，原告は，事務費については公金ではないという認識で，優先順位としては一番昀後と考えていたこと（原告本人第１回）からすると，原告の積立金・事務費の預入れ処理が遅れていたからといって，原告の手元に現金がなかったと推認することはできない。
エ　また，被告は，原告の平成１１年３月２３日の同人名義の口座からの１８万８９３３円の払戻し及び翌２４日の同口座への同額の預入れをもって，原告が当時，積立金・事務費として預入れすべき現金として２０万円程度の現金しか持ち合わせていなかった旨主張するが，前記のような原告の経理処理の状況からすると，平成１１年３月２３日に２０万円くらいの現金があるのが判ったという捜査段階における原告の供述にもその信用性に疑問が残るのであって，上記原告名義の口座についての払戻し及び預入れから，原告が積立金・事務費として当時保管していた現金が２０万円程度しかなかったと認めることはできない。
オ　さらに，証拠（乙２，３，１０，１４，証人Ｃ）によれば，原告がＣ副局長へ旅行会の事務を引き継いだ平成１１年７月２５日には，同年６月分の事務費未計理分として現金７万２３６１円を引き継いだが，他に現金はなく，事務費については，金銭出納簿上の残高６１万３９６８円に対し，本件通帳上の残高が３７万４６３８円で２３万９３３０円が不符合であったほか，平成１１年４月分及び同年５月分の事務費計１４万８４３６円も計理されておらず，事務費約３９万円が不足し，積立金についても，同年６月分計１８万００１２円がすべて預入れされておらず，積立金・事務費として保管されているべき現金より合計５６万７７７８円不足していたと認められる。ただし，このうち，本件払戻しに係る２５万２４００円は，前記前提となる事実（３）のとおり未記帳で，本件払戻し時，すなわち，平成１１年４月６日に発生した不足であるから，平成１１年３月３１日の時点では，前記５６万７７７８円から，２５万２４００円を差し引いた３１万５３７８円が，積立金・事務費として保管されているべき現金より計算上は不足していた可能性がある。しかし，当時，別表のとおり，既に徴収した平成１１年２月分及び同年３月分の積立金合計３６万０３７９円が預入れ未了であり，現金として保管されていたと推認されるから，同年３月３１日の時点で，事務費として預入れし得る現金が不足していたということはできない。
カ　以上によれば，平成１１年３月３１日の時点で，原告が事務費として預入れし得る現金が，Ｃ副局長の業績賞与を流用しなければならない程度まで不足していたと認めることはできず，原告が，この業績賞与を横領して費消したと認定することについては疑問が残る。
（２）　本件払戻しからＣ副局長への業績賞与の送金までの経緯及び態様等についてみるに，被告の主張によれば，原告は平成１１年４月６日に同副局長から業績賞与の送金を頼まれて，同日，本件払戻しにより２５万２４００円を取り出して３日間保管し，これに手持ち資金１７４９円を加えて，同月９日に２５万４１４９円を同副局長に送金し，他方で，同月６日，水戸旅行の代金不足分２０万２５５７円を，おそらくは自己の業績賞与から加えて，合計２０７万２４００円をＩに送金した，というのである。


しかし，本件払戻しが同副局長の業績賞与の送金に充てるためであるなら，わざわざその額より１７４９円少なく，しかも，２４００円という端数のある額を払い戻したことは不自然といわざるを得ないし，本件払戻し金を同月６日のＩへの送金の不足分に充てることなく，３日間留保した上で同月９日の同副局長への送金に充てたことについても，納得し得る事情は窺われない。
（３）　また，被告は，捜査段階における取調べにおいて，原告は，Ｃ副局長の業績賞与の穴埋めのために本件払戻しをした旨を一貫して認めていたと主張する。しかし，原告を取り調べたＯ監察官の陳述書（乙１１）における，原告が，同監察官から，本件払戻しについて尋ねられた際の模様についての「このとき，原告の唇がみるみる乾き，唇の皮がばりばりとめくれあがった」との記述（同陳述書によれば，原告は，その後，任意に上記横領の事実を自白したという。）はいかにも不自然であって信用性に乏しいし，上記横領の事実についての前記（１），（２）で指摘したような疑問にも照らすと，原告の捜査段階における自白は，旅行会についてずさんな経理をしていたことから記憶があいまいだったことに加えて，原告が主張するように，家族に迷惑がかかることを避けたいとの思いから，自暴自棄になってされた内容虚偽のものではないかとの疑念を払拭することができない。（４）　他方，本件払戻しが，水戸旅行代金の不足分等に充てられた可能性について検討する。
ア　被告は，平成１１年４月１日の原告の事務費からの「水戸・房総料金」６７万４１４３円の払戻しのうち，３万７４４３円は，払い戻す必要がなかったのであるが，原告が誤って払い戻し旅行代金に充てたものであり，旅行代金の不足分は，この額を２４万円から控除した２０万２５５７円である旨主張する。確かに，証拠（乙２，３，原告本人第２回）によれば，原告は，平成１１年２月１９日，Ｌに事務費から１０万円を渡し，同年３月３１日，同人から６万２５５８円の返納を受けて事務費として預入れしており，この差額３万７４４２円は，水戸旅行中の飲食代金等として使用されたものであると認められるが，Ｉからの請求書（甲１０）に，飲食代金等が必要になったことを窺わせる記載もないのに，誤って払い戻し，旅行代金に充てたということは考えにくく，３万７４４３円を旅行代金に充てたと認めることはできず，原告の主張するように，水戸旅行の案内状に用いた切手代等であると認めるのが自然である。３万７４４３円が旅行代金に充てられたものでないとしたら，不足分は２４万円であり，端数分の２４００円を払い戻す必要はないことになるが，前記（１）イ（イ）の原告の保管している現金に対する対応からすれば，端数分について不足していることもあり得ないわけではない。イ　また，原告は，本件旅行代金の支払の当時，水戸旅行に参加した会員が，２３名であると認識しており，参加会員のうち個人負担分の未納者は３名と認識していたところ，参加者が２４名，未納者が４名であることを前提とした２５万２４００円を払い戻すことは，一見不合理であるが，旅行会社のＩから，参加者が２４名であるとして請求を受ければ，これに応じたことには無理からぬものがあるといえ，請求書の金額との差額を本件通帳の口座から払い戻すということも，不自然とまでいうことはできない。
ウ　さらに，被告は，旅行代金の不足分は，積立金として預入れすべき金員ないし原告の業績賞与から工面した可能性が高い旨主張するが，もし，積立金として預入れすべき金員があったというのであれば，平成１１年３月３１日の事務費の預入れの際に，当該金員を用いるのが自然であるし，事務費の預入れの際にＣ副局長の業績賞与を用いながら，旅行代金の不足分には自己の業績賞与を用いるということ自体が不自然であることは，前記（２）で判示したとおりである。エ　なお，確かに，原告は，水戸旅行の参加者は２３名と認識していたにもかかわらず，Ｉからの請求は２４名分であり，そのために，検算等を繰り返して確認したというのであれば，捜査段階において，本件払戻しについて記憶を失っていたというのは不自然であるといえなくはない。しかし，本来の郵便局員としての職務のほか，旅行会に係る多数回にわたる貯金の出入れや送金等の事務を処理しており，しかも，前記（１）イ（イ）のとおりのずさんな経理を行っていた原告が，平成１１年１１月の取調べ（乙１１）時において，７か月以上も前のごく一部の行為である本件払戻しについて，その目的等について記憶を喚起できないということも，あり得ることであって，捜査官に対し，旅行代金の不足に充てるためとの目的を述べなかったことをもって，その目的に係る原告の主張を排斥することはできない。（５）　以上を要するに，原告がＣ副局長の業績賞与を流用したと認めることには疑問がある上，本件払戻し金をその穴埋めに充てたとすると，態様及び経過が不自然であり，原告の捜査段階での自白も必ずしも信用できず，他方，本件払戻し金が水戸旅行代金の不足分等に充てられた可能性が十分あるのであり，本件払戻しが，Ｃ副局長の業績賞与相当額の送金に充てるためであったと認めることはできない。３　争点（２）（処分の同一性，横領の成否）について公務員に対する懲戒処分は，理由を特定してなされるものであり，当該処分の理由とされた非違行為の事実が認定できない場合には，その処分は違法といわざるを得ず，その取消訴訟において，他の処分理由と差し替えて，懲戒処分の適法性を維持することは許されない。
本件処分は，前記前提となる事実（６）のとおり，文言上は，本件払戻しの目的を特定していない。しかし，本件処分は，原告が費消したＣ副局長の業績賞与の穴埋めのために本件払戻しをしたという事実を理由として行われたことは，審査請求における審理の内容（甲７，乙１４）からも明らかであり，また，業績賞与の穴埋めのための払戻しは，旅行会の事務とも無関係で，もっぱら自己のための払戻しであるが，水戸旅行代金の個人負担分の未納分に充てるということであれば，事務費本来の使い方ではないものの，旅行会関係の債務の弁済のために，旅行会の費用を弁済しているものと評価し得るものであり，仮にそのような払戻しが正当な権限を欠き，厳密には横領に当たるとしても，悪質性は格段に低く，これらの各払戻しは，外形的事実は同一であるが，社会的事実としては質的に大きく異なるものである。そうすると，旅行代金の不足分に充てる目的でされた本件払戻し行為という事実は，本件処分理由とは同一性を欠き，そのような事実を理由として，本件処分の適法性を維持することはできないというべきである。
４　まとめ
以上より，本件処分は，処分理由たる事実が認められず，違法なものとして取り消されるべきである。
第４結論


平成１１年（行ケ）第１９４号審決取消請求事件
判        決
原            告            Ａ被            告            特許庁長官Ｂ
指定代理人                  Ｃ
同                          Ｄ同                          Ｅ
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事        実
第１請求
特許庁が平成７年審判第２１４４２号事件について平成１１年５月６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告及びＦは、平成３年４月２０日、発明の名称を「台形型片持上昇引込式多段格納装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成３年特許願第１１６７４３号）をした。
Ｆは、原告に対し、本願の特許を受ける権利を譲渡し、平成７年４月２４日、特許庁長官に対し、その旨の出願人名義変更届を提出した。原告は、平成７年８月２８日拒絶査定を受けたので、同年１１月２日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成７年審判第２１４４２号事件として審理した結果、平成１１年５月６日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年６月２日原告に送達された。
２本願請求項１の発明の要旨
それぞれ上昇走行部、湾曲走行部及び引込走行部とを有する逆Ｌ字形の外側軌条及び内側軌条の組からなる一対の走行軌条と、外側軌条の内周面上を転動する外側軌条コロと内側軌条の外周面上を転動する内側軌条コロとを有し、外側軌条と内側軌条との間隙に沿って移動する移動枠に固定された搭載台とを含み、少なくとも引込走行部において外側軌条を内側軌条の上方に位置させるとともに、高さ及び水平位置をずらして外側軌条コロ及び内側軌条コロを配置することにより、水平姿勢を保持しつつ搭載台を走行軌条に沿って上昇走行・引込走行させる片持上昇引込式多段格納装置において、上昇走行部を後方に傾斜させ、装置全体を側面から見て台形としたことを特徴とする台形型片持上昇引込式多段格納装置。
３審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本願請求項１の発明は、第１引用例（特公昭６２－５２１１７号公報）及び第２引用例（実願平１－６６６４３号（実開平３－５８６０号）のマイクロフィルム）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができない旨判断した。
第３審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（手続の経緯・本願請求項１の発明）は認める。(2)同２（引用例）のうち、第１引用例についての記載（審決書３頁１１行ないし７頁４行）は認めるが、第２引用例についての記載（同７頁５行ないし８頁１行）は争う。第２引用例記載の発明は、実施不能である。(3)同３（対比）は認める。
(4)同４（当審（審決）の判断）のうち、相違点(1)   についての判断（審決書１０頁４行ないし１１頁３行）は認め、相違点(2)についての判断（同１１頁５行ないし１８行）は争う。
(5)同５（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、相違点(2)についての判断を誤った結果、本願請求項１の発明の進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。(1)すなわち、第２引用例記載の発明は、実現不可能の空想発明であり、拒絶理由として引用することができないものである。
ア第２引用例には、「Ｈ鋼のフランジ部分には切欠を設けて前記丸パイプからなる軌条及びこの上を滑動するローラを挿通させる必要がある。」（甲第３号証１０頁１３行ないし１６行）と記載されており、図面には、フランジにこの切欠を書き込んでないので一見すると実現可能な発明に見えるが、この切欠があると、第２図のように自動車搭載台２がリフト式駐車場１に水平に引込まれる前に上段ローラ３が、この切欠から前へ飛び出して自動車搭載台２は、水平を保持することができず下向きになってしまい、自動車を搭載していることは不可能となる。イまた、第２引用例には、「その主たる課題は、上下のローラを同一面に配して軌条に横方向の回転力が働くのを防ぐと共に、省スペースで設置することのできる簡単な構成のリフト式駐車装置を提供することにある。」（同４頁６行ないし１０行）と記載されているが、上下のローラを同一面に配する場合に、上昇から横引込み運動をするには、上下運動の時と横引込み運動の時と２個ずつ合計４個のローラが必要であり、かつ、湾曲部を特殊の形にする必要があり、上下のローラ２個では不足で、上昇から引込みに移ることはできない。ウさらに、Ｈ鋼のフランジ（甲第３号証１０頁１３行、１４行）程度の強度では、自動車を搭載するには強度不足である。
(2)被告は、補助ローラ６は第２引用例記載の発明を構成する要件とはなっていない旨主張する。
しかしながら、自動車搭載台２を水平に保持するためのフォークには、上段ローラ３と下段ローラ４が設置され、この２つの支点により水平が保持されている。これが、水平の横向軌条部に移ると、後部にある上段ローラ３は上段横向き軌条部１２を上へ押上げる力を作用させ、前部の下段ローラ４は下段横向き軌条部１３を下へ押し下げる力を作用させ、横向きの上下段軌条部１２、１３を上下に押し広げる抵抗力で水平を保持している。上段ローラと下段ローラとの角度が３ないし５度程度に浅いとローラーが滑って抵抗力がなくなり、フォークは垂直になり、自動車搭載台も水平が垂直になり、車は落ちてしまう。これを防ぐ目的で、第２引用例では補助ローラ６を考え、取り付けたものであり、補助ローラ６は、第２引用例記載の発明の必須の構成要件の１つである。
第４審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論


(1)第２引用例には、奥行き方向に傾斜して起立する縦向き軌条部を有し、装置全体を側面から見て台形としているリフト式駐車装置が記載されており（第１図参照）、上記縦向き軌条部は、本願請求項１の発明の上昇走行部に相当しているから、相違点(2)は、第２引用例に記載された事項であるということができる。そして、台形は、安定性のある構造として普通に知られたものであるから、第２引用例に記載された上記事項は、縦向き軌条部（上昇走行部）上部において、自動車搭載台と自動車の重心の作用線が縦向き軌条部に近接ないし内側にくるようにし、自動車搭載台と自動車の過大なモーメントが縦向き軌条部の外側に作用しないようにしたものであることは、第２引用例に接する当業者にとって自明の事項である。
したがって、第１引用例記載の発明において、本願請求項１の発明のように「上昇走行部を後方に傾斜させ、装置全体を側面から見て台形とする」ことは、第２引用例記載の発明から当業者が容易に設計できることである。そして、その奏する効果も、予想することができる範囲内のものである。(2)原告は、第２引用例記載の発明は実現不可能であり、拒絶理由として引用することができない旨主張するが、審決は、第２引用例の記載事項については、甲第３号証１頁１２行ないし２頁３行並びに第１図及び第２図のみを引用したもので（審決書７頁５行ないし８頁１行）、原告が指摘している「Ｈ鋼のフランジ部分には切欠を設けて前記丸パイプからなる軌条及びこの上を滑動するローラを挿通させる必要がある。」（甲第３号証１０頁１３行ないし１６行）並びに第５図及び第６図の記載箇所については、引用していない。
よって、審決が第２引用例の記載事項として引用していない箇所の技術的事項について誤りを主張しても、審決の引用箇所を拒絶理由として引用することができない理由とはならない。
(3)さらに、第２引用例記載の発明は、実現不可能なものではない。ア原告が指摘する第２引用例の「Ｈ鋼のフランジ部分には切欠を設けて前記丸パイプからなる軌条及びこの上を滑動するローラを挿通させる必要がある。」との記載は、支持体１０の縦枠１１と上段又は下段横枠１２、１３との連接部分につき、それぞれの枠がＨ鋼で形成されており、縦枠１１のフランジにより連通状態にならないため、連接部分となる縦枠１１のフランジ部分を切欠き、丸パイプからなる軌条を縦枠１１から上段又は下段横枠１２、１３へ配設することができ、ローラを挿通することができるようにする必要があるということであり、この記載内容は合理的な技術事項として理解することができる。
そして、対応する第２図、第５図及び第６図の記載も、上段又は下段横枠１２、１３との連接部分に相当する縦枠１１のフランジ部分が切欠かれていることが予想できるもので、第２引用例の上記記載と矛盾しないものである。イ補助ローラ６については、その補助ローラ６を軌条に挿通するため、別途縦枠１１のフランジ部分及び軌条の前側丸パイプの一部を切欠く必要性があり、それにより自動車搭載台の上下段ローラ３、４が切欠より飛び出すことが起こり得るが、第２引用例の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、上段ローラ及び下段ローラについては、第２引用例記載の発明の構成要件として記載されているが、補助ローラ６については、必須の構成要件とはなっていない。したがって、補助ローラ６を設けた実施例による欠陥を主張し、これをもって、補助ローラ６を構成要件としていない第２引用例の発明全体を実施不可能の発明であるということはできない。
理        由
１争いのない事実
本願請求項１の発明の要旨及び第１引用例の記載事項は、当事者間に争いがない。
そして、本願請求項１の発明と第１引用例記載の発明との対比及び相違点(1)についての判断も当事者間に争いがない。
２相違点２についての判断について
(1)甲第３号証によれば、平成３年１月２１日に公開された第２引用例の実用新案登録請求の範囲には、「軌条部が、奥行き方向に傾斜して起立する前後一対の縦向き軌条部と、該前方の縦向き軌条部と連接し奥行き方向に向かって水平に延びる
上段の横向き軌条部と、
前記後方の縦向き軌条部と連接すると共に上段の横向き軌条部と平行して延びる
下段の横向き軌条部とからなっており、
上段ローラが前方の縦向き軌条部から上段の横向き軌条部にガイドされ、下段ローラが後方の縦向き軌条部から下段の横向き軌条部にガイドされて自動車搭載台を水平に保持しつつ移動させることを特徴とするリフト式駐車装置。」と記載され、その第１図（側面図）には、台形状の駐車装置が図示されていることが認められる。
これらの記載によれば、第２引用例には、前部にある縦向き軌条部（本願請求項１の発明の「上昇走行部」に相当）が奥行き方向に（同「後方に」に相当）傾斜して起立する全体形状を側面からみて台形としたリフト式駐車装置（同「片持上昇引込式多段格納装置」に相当）が開示されていることが認められる。そして、台形が安定性のある構造であることは普通に知られていることからすると、第２引用例の上記開示事項が、縦向き軌条部上部において、自動車搭載台と自動車の重心の作用線が縦向き軌条部に近接ないし内側に来るようにし、自動車搭載台と自動車の過大なモーメントが縦向き軌条部の外側に作用しないようにしたものであることは、第２引用例に接する当業者にとって自明の事項であると認められる。そうすると、相違点(2)につき、本願請求項１の発明のようにすることは、当業者が容易に推考することができるものと認められ、そのように構成することによる作用効果も、予測の範囲内のものと認められる。
(2)原告は、第２引用例記載の発明は実現不可能の空想発明であるから、拒絶理由として引用することができない旨主張する。しかしながら、上記(1)に説示のとおり、第２引用例には、自動車搭載台と自動車の過大なモーメントが縦向き軌条部の外側に作用しないようにするため、縦向き軌条部が奥行き方向に傾斜して起立する全体形状を台形としたリフト式駐車装置が開示され、この開示の限度では、第２引用例記載の発明は実施可能であると認められ、審決がした第２引用例及び相違点２についての認定、判断に誤りはない。
３結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日平成１２年２月１５日）
東京高等裁判所第１８民事部


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要等
本件事案の概要、争いのない事実等及び争点は、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要等」欄に、争点に関する当事者の主張は、次のとおり争点２にかかる当事者の主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第三　争点に関する当事者の主張」欄にそれぞれ記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
原判決は、本件修正申告書の提出が、通則法六五条五項にいう「更正を予知してなされたものでないとき」に該当すると判断し、本件賦課決定処分を取り消したが、以下のとおり、その判断は事実を誤認し、認定事実の評価及び法律解釈を誤ったもので、取り消されるべきである。
１　証拠により認定されるべき本件事実経過は以下のとおりである。（一）　調査担当職員であるａ、ｂらは、平成九年四月上旬、本件当初申告書に疑問を抱き、本件相続税の調査に着手したところ、同月二一日までに相続財産として三田市内の土地の申告漏れがあることを発見したため、同日被控訴人宅でｃ税理士の立会いのもと被控訴人に質問調査をし、右土地の申告漏れを指摘した。（二）　ｃ税理士は同日の夜、右の指摘を受けて本件当初申告の見直しをしたところ、本件基礎控除額の計算誤りに初めて気付いた。同時にｃ税理士は、本件基礎控除額の計算誤りが他の相続人の相続税の過大申告ともなっていることに気付き、一方では被控訴人に対する過少申告加算税の賦課を避け、他方では他の相続人の過大申告を是正することとした。
（三）　ａらは、その後、三田の土地以外にも相続財産の申告漏れがあることを発見したため、同年五月一五日西宮税務署においてｃ税理士に対しその旨指摘した。ｃ税理士は、この申告漏れを認めることなく、本件基礎控除額の計算誤りがあった旨を調査担当職員に申し立てた。
（四）　ｃ税理士は、同月一九日、ａ及びｂに対し、本件当初申告書で申告していた土地の一部につき、申告時には何ら主張していなかった広大地の評価の適用（財産評価基本通達二四―四）並びに不整形地補正（同通達二〇１）及び無道路地補正
（同通達
二〇２）により、評価額が減価になるとし、ａらが指摘した申告漏れ財産の価額を加算しても、本件相続税にかかる課税価格及び納付すべき税額が本件当初申告書の額を下回る旨申し立てた。
（五）　ａらは当該土地の評価を検討した結果、広大地の評価の適用は否定され、本件当初申告よりも当該土地の評価は増額されるとの結論に至り、同月二三日西宮税務署においてｃ税理士に対しその旨説明したが、同税理士の了解を得ることはできなかった。
（六）　ｂは、同年六月五日、西宮税務署においてそれまでの調査結果を説明し、被控訴人については修正申告の必要があること、他の相続人については課税価格は増加するものの、本件基礎控除額の計算誤りから納付すべき税額は減少するため、当初の申告を減額更正すること、被控訴人が修正申告をしないときは更正処分をすること、この場合新たに納付すべき税額の全てにつき過少申告加算税が賦課されることを告げた。ｃ税理士は調査担当職員に対し、自己が説明するので被控訴人らに接触しないよう要請した。
（七）　ｂは、同年六月九日ｃ税理士に対し、共同相続人に対し右の説明をしたかを尋ね、場合によってはｂから直接その説明をする旨伝えたところ、同税理士は西宮税務署を訪れて相談すると答えた。
（八）　ｂは、同月一二日西宮税務署において、ｃ税理士と応接し、本件基礎控除額の計算誤りを正すことにより被控訴人に対し過少申告加算税を賦課する旨説明した。このとき、ｃ税理士は、本件基礎控除額の計算誤りが生じたのは、申告書の用紙が誤りの生じた部分だけ万単位となっていて錯覚し易く用紙の不備であるなどと言い訳し、被控訴人に対し、過少申告加算税の賦課をしないよう要請した。同税理士はｂの（五）の土地の増額評価についてはこのとき納得したが、ｂが見込税額のペーパーを交付して重ねて共同相続人に面会を求めて修正申告意思を確認する旨申し出たが、ｃ税理士はこれを拒絶した。
（九）　ｂは、同月二四日西宮税務署においてｃ税理士と応接し、広大地の評価の適用は認め難いこと、本件基礎控除額の計算誤りにつき過少申告加算税の免除はできないことを説明したが、ｃ税理士は過少申告加算税の賦課は承服し難く、広大地の評価の適用により、申告漏れ財産に加え、土地に縄伸びが出ても総財産は本件当初申告額を下回るから修正申告はしない旨申し立てた。
ｂは、本件事案の処理につき、ａらを交えて
ｃ税理士との間で、争点を明確にし、争いのない範囲で修正申告書を提出すること、争いのある点については納税者の権利救済の機会を奪わない処理をすることなどについて話し合ったところ、ｃ税理士は、本件基礎控除額の計算誤りは争いがないことを確認したものの、過少申告加算税が免除されない限り修正申告はしないとの方針を明らかにした。
そこで、ｂは、本件相続税については調査結果に基づき更正することを伝えた。（一〇）　ｃ税理士は同年七月一〇日、本件基礎控除額の計算誤りのみを訂正した本件修正申告を提出した。
２　通則法六五条五項の「更正を予知してなされたものでないとき」とは、税務職員が申告に係る国税についての調査に着手し、その申告が不適正であることを発見するに足りるか又はその端緒となる資料を発見し、これによりその後調査が進行して先の申告が不適正で申告漏れの存することが発覚し、更正に至ることが客観的に相当程度の確実性をもって認められる段階（以下「客観的確実時期」という。）に達する前に、納税者がやがて更正に至るべきことを認識することなく自発的に修正申告書を提出したときをいう。