２　取消事由２（訂正考案と引用例考案１との相違点についての判断の誤り）(1)　本件決定は、本件訂正請求の当否の判断に当たって、本件決定の認定した相違点である「粘性物質について、本件訂正明細書の考案（注、訂正考案）では、ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するシリコンゲルからなる粘性固体としているのに対し、引用例考案１では、ロータ２０の回転により攪拌されてロータ２０の回転を制動するシリコンオイルなどの粘性流体４２となっている点」（決定書８頁９行目～１５行目）につき、「本件訂正明細書の考案と同じ技術分野である『慣性ダンパ』において、『ダンパ作用をする粘性液体に変えて、シリコンゲルからなる粘性固体を用いること』が、特開昭６３－２２５７４４号公報（注、引用例３）・・・及び特開平１－９８７３１号公報（注、引用例４）・・・に記載されているように従来周知の技術的事項であって、該引用例３及び引用例４に記載されているシリコンゲルは、本件訂正明細書の考案のシリコンゲルと同じように、ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するものと認められる。また、シリコンゲルの特性についても、作用する力の大きさ、必要なダンパ作用及び使用環境等の通常の設計において考慮する事項を勘案して、適宜選択できる程度のことと認められる。してみると、この相違点に係る本件訂正明細書の考案の構成は、引用例１に記載された考案において、『ダンパ作用をする粘性液体に換えて、シリコンゲルからなる粘性固体を用いること』により、当業者がきわめて容易に想到できたものと認められる。」（同８頁１８行目～９頁１９行目）と判断したが、それは誤りである。
(2)　本件決定は、引用例３、４に記載された「慣性ダンパ」と訂正考案とが同じ技術分野に属すると認定したが、「ダンパ（ダンパー）」との用語は、「広辞苑（第５版）」に「振動を吸収する装置。自動車・鉄道車両・航空機・構造物などに付けて、粘性抵抗・摩擦などを利用して熱エネルギーの形で吸収する場合が多い。」（甲第１０号証１６９６～１６９７頁）と、平成５年６月１日初版第３刷発行の越後亮三外４名編「機械工学辞典」（以下「機械工学辞典」という。）に「計測器・車両・航空機・一般機械・構造物などの振動系に付加して，自由振動の減衰，自励振動の防止，強制振動の振幅低減をはかる制振装置をいう．」（乙第７号証６０３頁）と、それぞれ記載されているとおり、本来は振動を吸収する装置を指すものであったのであり、引用例３、４記載の「慣性ダンパ」は、その種の装置を意味している。これに対し、引用例考案１及び訂正考案の「回転ダンパー」は、粘性抵抗・摩擦などを利用している点では上記のような本来の「ダンパ」と共通しているものの、振動を吸収する装置ではなく、回転を制動する装置であり、この場合の「ダンパ」との用語は、本来の「ダンパ」からの転用なのである。したがって、たまたま「ダンパ」という呼び方が同じであるからといって、両者の技術分野が同じであるということはできない。
訂正考案と引用例３、４記載の「慣性ダンパ」が、国際特許分類表においては、いずれも最上位の分類（サブクラス）であるＦ１６Ｆの「ばね；緩衝装置；振動減衰手段」に分類されていることは、被告主張のとおりであるが、技術分野が同一であるというのはこの限度にすぎないのであって、Ｆ１６Ｆの下位の分類（メイングループ）においては、訂正考案が、Ｆ１６Ｆ９／００（以下、単に「９／００」という。）に、引用例３、４記載の「慣性ダンパ」が、Ｆ１６Ｆ１５／００（以下、単に「１５／００」という。）に分類されている。被告は、引用例３、４記載の考案におけるシリコンゲルが、機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用をしている点において、訂正考案におけるシリコンゲルと共通する旨主張するが、物理的なメカニズムが共通であるから技術分野が共通であるとするならば、技術分野を論じる意味はほとんどなくなってしまう。技術分野の異同を考える場合には、物理的なメカニズムなどではなく、どのような目的で、どのような技術が用いられるかが重要なのである。(3)　また、本件決定は、引用例３、４記載のシリコンゲルが、訂正考案のシリコンゲルと同様、ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するものと認定するが、上記のとおり、引用例３、４記載の「慣性ダンパ」は、振動を吸収する本来の意味の「ダンパ」であり、そこにおけるシリコンゲルの機能は、「回転の制動」ではなく、「振動の吸収」である。そして、「振動の吸収」は振動をゼロにすることであるのに対し、「回転の制動」は適正にロータを回転させることであるから、両者は全く異なるものであり、引用例３、４記載のシリコンゲルが、このような意味で回転を制動するものでないことは明白である。(4)　訂正考案には、回転ダンパーを適正にゆっくり動かすという「制動」のために、シリコンゲルを用いた点に発想の飛躍があり、新規性及び進歩性が認められるものである。シリコンゲルを商品化して販売している信越化学工業株式会杜及び株式会社シーゲルの技術資料やパンフレット（甲第１１、第１２号証）にも、シリコンゲルを制動のために用いるという用途は全く記載されていない。すなわち、シリコンゲルを「制動」のために用いるという訂正考案の発想は全く新しいものであった。
引用例３、４記載の考案におけるシリコンゲルが、機械系の往復運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用をしている点において、訂正考案におけるシリコンゲルと共通する旨の被告の主張は、考案を原理のレベルまで極端に抽象化し、それに基づいて進歩性がないとするものであるが、原理をどのように用いて、産業上利用可能な考案としたかということが、進歩性の問題なのである。３　取消事由３（本件考案と引用例考案５との相違点の看過）(1)　本件決定は、実用新案登録異議申立てについての判断に当たって、引用例考案５につき、「円形の・・・ハウジング４と、該ハウジング４の底壁４ａ上で回転する内側ロータ７、及び該内側ロータ７の中心から起立する内外回転軸６とからなる内外回転軸６と内側ロータ７の組立体と、・・・前記ハウジング４の内部を上から塞ぐキャップ５と、同ハウジング４の内部に内在させた制動部材とで構成された回転ダンパー装置に於いて、前記制動部材がシリコンオイル等からなる粘性オイルで、該粘性オイルをハウジング４の内部に封入したことを特徴とする回転ダンパー装置。」（決定書１２頁１４行目～１３頁６行目）と認定し、この認定に基づき、本件考案と引用例考案５との対比を行った。


(2)　しかしながら、引用例考案５は、引用例５（甲第９号証）に、「粘性オイルに接する内側ロータの外面にエア溜り用凹部を形成したことを特徴とする回転ダンパー装置」（実用新案登録請求の範囲）、「本考案によれば・・・粘性オイルに接する内側ロータの外面にはエア溜り用凹部を形成したので、組立作業において粘性オイル中にエアが混入したとしても、制動時と非制動時の回転がスムーズで、しかも耐久性の高い一方向性の回転ダンパー装置を提供することができる」（８欄４１行目～９欄４行目）と記載されているとおり、内側ロータの外面にエア溜り用凹部を形成した点に特徴がある。
これに対し、本件考案は、制動部材として、粘性オイルではなく、シリコンゲルからなる粘性固体を用いているため、エアの混入を問題にする必要がなく、エア溜り用凹部を形成することは不要であって、この点において本件考案と引用例考案５とは際立って相違している。
したがって、本件決定には、引用例考案５の上記技術事項を誤認し、本件考案と引用例考案５との上記相違点（以下「原告主張相違点ａ」という。）を看過した誤りがある。
(3)　さらに、引用例５（甲第９号証）には、「キャップ５は、円形の上壁５ａと、この上壁５ａの周囲から環状に短く垂下して、前記ハウジングの周壁４ｂの上端部の外周に嵌合する周縁部５ｂとから成り、上記ハウジング４と同様に、適度な弾性と剛性を有する、例えばナイロン系樹脂で一体成形する」（３欄４１行目～４欄２行目）、「キャップ５の通孔１８を、内外回転軸６の突軸６ｃの先端に合せて、ハウジング４の上縁に被着する」（６欄２９行目～３１行目）、「ハウジング４とキャップ５を、例えば超音波溶着してもよい」（６欄４０行目～４１行目）との各記載があり、これらの記載に照らして、引用例考案５は、単にハウジング４の内部を上からキャップ５で塞ぐだけでなく、粘性オイルの漏出を防ぐようハウジング内部を密閉するものであることが明らかである。
これに対し、制動部材として、粘性オイルではなく、シリコンゲルからなる粘性固体を用いる本件考案においては、「前記皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」（設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲）が存在するのみであり、キャップはハウジング内部を密閉するものではないから、引用例考案５との間には、この点で極めて重要な相違がある。
したがって、本件決定には、引用例考案５の上記技術事項を誤認し、本件考案と引用例考案５との上記相違点（以下「原告主張相違点ｂ」という。）を看過した誤りがある。
４　取消事由４（本件考案と引用例考案５との相違点(1)の認定の誤り）本件決定は、実用新案登録異議申立てについての判断に当たって、本件考案と引用例考案５との相違点(1)として、「制動部材について、本件登録考案では、回転する制動板部となっているのに対し、引用例考案５では、回転する内側ロータ７となっている点」（決定書１４頁１０行目～１２行目）との認定をしたが、本件考案において、制動板部はロータの一部を構成するのであるから、正確には、本件考案においてはロータに回転制動のための制動板部が存在するのに対し、引用例考案５にはこれが存在しないことが、両者の相違点（以下「原告主張相違点ｃ」という。）であり、本件決定の上記相違点(1)の認定は誤りである。５　取消事由５（本件考案と引用例考案５との相違点についての判断の誤り）(1)　本件決定は、実用新案登録異議申立てについての判断に当たって、本件決定の認定した上記相違点(1)、相違点(2)の「回転体について、本件登録考案では、制動板部及び該制動板部の中心から起立する回転軸部とからなるロータとなっているのに対し、引用例考案５では、内側ロータ７及び該内側ロータ７の中心から起立する回転軸部（内外回転軸６）とからなる組立体となっている点」（決定書１４頁１３行目～１８行目）及び相違点(3)の「Ｏリングの嵌装着態様について、本件登録考案では、ロータの回転軸部の外周に嵌装着されたＯリングとなっているのに対し、引用例考案５では、組立体の内側ロータ７の筒壁７ｂの上縁の環状段部２９に嵌装着されたＯリングとなっている点」（同１４頁１９行目～１５頁４行目）の各点につき、形状の相違としてのみ捉え、いずれも「当業者が実施に際して通常行う設計的事項の微差」（同１５頁１５行目～１６行目、１６頁１行目～２行目、同頁１０行目～１１行目）にすぎないとし、また、本件決定の認定した相違点(4)の「制動部材について、本件登録考案では、シリコンゲルからなる粘性固体となっているのに対し、引用例考案５では、シリコンオイル等からなる粘性オイルとなっている点」（同１５頁５行目～８行目）につき、「本件登録考案（注、本件考案）と同じ技術分野である『慣性ダンパ』において、『ダンパ作用をする粘性液体に変えて、シリコンゲルからなる粘性固体を用いること』が、特開平１－２２７６５１号公報（注、引用例２）・・・特開昭６３－２２５７４４号公報（注、引用例３）・・・及び特開平１－９８７３１号公報（注、引用例４）・・・に記載されているように従来周知の技術的事項である。そして、引用例考案５のダンパ作用をする『シリコンオイル等からなる粘性オイル』を『シリコンゲルからなる粘性固体』に換えることは、上記周知の技術的事項である『ダンパ作用をする粘性液体に変えて、シリコンゲルからなる粘性固体を用いること』を引用例考案５に適用することにほかならず、これによりもたらされる効果も当業者の予測を越えるものとは認められない。してみると、この相違点(4)で摘記した本件登録考案を特定する事項は、引用例考案５及び従来周知の技術的事項に基づき、当業者がきわめて容易に想到できた」（決定書１６頁１４行目～１７頁１４行目）として、本件考案が、引用例考案５及び周知の技術事項に基づき、当業者が極めて容易に考案をすることができたものと判断した。


(2)　しかしながら、上記２（取消事由２）で主張したことと同一の理由により、本件決定の相違点(4)についての判断は誤りである。それのみならず、相違点(3)並びに原告主張相違点ａ及び原告主張相違点ｂは、いずれも相違点(4)と密接な関連を有するものである。すなわち、引用例考案５は、相違点(4)のとおり、制動部材として粘性オイルを用いているために、原告主張相違点ａのとおり、ロータの外面にエア溜り用凹部を形成したり、原告主張相違点ｂのとおり、キャップによってハウジング内部を密閉したり、相違点(3)のとおり、Ｏリングを環状段部に嵌装着するなどして、密閉性を高めたりする必要があったものである。換言すれば、引用例考案５は、制動部材として粘性オイルを用いる従来技術を前提として、それにより生じる問題点を解決するため、原告主張相違点ａ、ｂ及び相違点(3)に係る方法を用いたものである。これに対し、本件考案は、制動部材として粘性オイルを用いるという従来の発想そのものを転換し、シリコンゲルからなる粘性固体を用いることにより、引用例考案５の原告主張相違点ａ、ｂ及び相違点(3)に係る工夫を不要とするような技術を提案したものである。
なお、原告主張相違点ｃに係る本件考案の構成は、本件考案が、制動性をより高めるために工夫した点の一つである。
このように、制動部材として粘性オイルを用いていた従来技術に対し、シリコンゲルからなる粘性固体を用いるということは、従来技術の様々な問題点を一挙に解決する画期的な発想なのであって、相違点(4)について、当業者が極めて容易に想到できたとする本件決定の判断は明白な誤りである。
第４　被告の反論
本件決定の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（訂正考案と引用例考案１との相違点の看過）について引用例１（甲第５号証）には、「皿形ハウジングの外周筒壁１２が囲む空間に粘性流体４２を入れ」（３欄１５行目～１７行目）、「それからキャップ３０の嵌合筒壁３２を皿形ハウジングの外周筒壁１２の外に嵌めてキャップを被せ、嵌合筒壁３２の内周下端部が傾斜裾部１４に上から当接したら・・・、当接状態を保ち高周波ウエルダにより嵌合筒壁３２と円錐面の傾斜裾部１４との当接部１５を溶かし、図２のようにキャップ３０と皿形ハウジング１０を溶着する。」（同欄２０行目～２６行目）、「固定のための係合装置を設ける必要がないと共に、上記溶着により皿形ハウジングの外周筒壁１２を伝わっての粘性流体４２の外部洩れが防止できる。このため、皿形ハウジングの外周筒壁を伝わって粘性流体が洩れるのを防ぐ大径のＯリングの使用が廃止できる」（４欄９行目～１４行目）との各記載があり、これらの記載によって、「皿形ハウジング１０の内部を、その内容物である粘性流体が外部に漏出しない程度に上から覆うキャップ３０」、すなわち、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」が開示されていると認めることができる。上記各記載によって、引用例１に、「皿形ハウジングの外周筒壁１２を伝わっての粘性流体４２の外部洩れが防止できる」程度の固定の態様として、高周波溶着が開示されていることも認められるが、本件訂正に係る実用新案登録請求の範囲には、訂正考案の構成につき、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」と記載されており、キャップを皿形ハウジングに固定する具体的な態様を限定する記載はないから、訂正考案と引用例考案１の対比において、引用例考案１の構成だけ、固定の具体的な態様まで限定しなければならないとすることに合理性はない。そうすると、本件決定が、引用例考案１の認定に当たり、キャップと皿形ハウジングの固定の態様について「高周波溶着して皿形ハウジングとキャップを固定し」とすることなく、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」と認定したことに誤りはなく、したがって、この引用例考案１の認定に基づく、訂正考案と引用例考案１との対比に、原告主張の相違点の看過はない。２　取消事由２（訂正考案と引用例考案１との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)　原告は、引用例３、４に記載された「慣性ダンパ」と訂正考案との技術分野が同じではないと主張する。
しかしながら、国際特許分類表には、最上位の分類（サブクラス）であるＦ１６Ｆに、「ばね；緩衝装置；振動減衰手段」と記載され、さらに、Ｆ１６Ｆの下位の分類（メイングループ）であって、訂正考案が分類される９／００には、「ばね，振動減衰装置，緩衝装置，または減衰媒体として流体またはその均等物を用いる同様に組み立てられた運動減衰装置」と記載されており、これらに含まれるような概念の技術がそれぞれＦ１６Ｆ又はそのうちの９／００に分類されるものである。
そして、これらの記載に、機械工学辞典の「緩衝器(damper)」、「緩衝装置(shockabsorber)」、「減衰(damping)」及び「ダンパ(damper)」の各項目に係る記載（乙第７号証１７６頁、１７７頁、２７９頁、６０３頁）を併せ考えれば、９／００には、緩衝器(damper)や緩衝装置(shockabsorber)のような、機械系の一方向の運動エネルギーを、熱エネルギーに変換して消散させる作用により減衰させる技術と、振動減衰手段のような、機械系の往復運動エネルギーを、熱エネルギーに変換して消散させる作用により減衰させる技術とが、共に分類され、減衰媒体として各種の流体及びその均等物とみられるものが予定されていると解することができ、そうすると、慣性ダンパのような振動減衰手段は、減衰媒体の種類にかかわらず９／００に含まれるものと認めることができる。


他方、引用例３、４に記載された考案が分類される１５／００には、「機構の振動防止・・・；不釣合力，例．運動の結果として生ずる力，を回避または減少させる方法または装置」と記載されており、特定の機構、例えばモータ等の機構における振動を防止したり、減少させるものであって、機械系の往復運動を減衰させるもの等の技術が示されていることは明らかであり、その減衰のメカニズムは、９／００と共通するものである。現に、引用例３、４記載の考案におけるシリコンゲルは、モータの回転に伴う振動の往復運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用をしており、この点において、訂正考案におけるシリコンゲルや引用例考案１のシリコーン油の作用と共通するものである。したがって、引用例３、４に記載された「慣性ダンパ」と訂正考案との技術分野が同じではないとの原告主張には合理性がなく、誤りである。(2)　原告は、引用例３、４記載の「慣性ダンパ」におけるシリコンゲルの機能が「振動の吸収」であって、振動をゼロにすることであるのに対し、訂正考案のシリコンゲルの機能である「回転の制動」は、適正にロータを回転させることであるから、両者は全く異なるものであるとして、引用例３、４記載のシリコンゲルが、訂正考案のシリコンゲルと同様、ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するものとした本件決定の認定が誤りであると主張する。しかしながら、上記のとおり、引用例３、４記載の慣性ダンパにおいて、シリコンゲルが果たしている機能は、機械系の往復運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用であり、その結果として、振動を望ましい状態にすることができるものであるのに対し、訂正考案において、シリコンゲルが果たしている機能は、機械系の一方向の運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用であり、その結果として、運動を望ましい状態にすることができるものであって、両者のシリコンゲルが果たしている機能に格別な相違はない。そして、本件訂正に係る訂正明細書に、訂正考案の「ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するシリコンゲル」が、具体的にどのようなものであるかは記載されておらず、このシリコンゲルは、引用例３、４に記載されている周知のシリコンゲルと実質的に相違しないものであると認められるから、引用例３、４記載の周知のシリコンゲルは、訂正考案のシリコンゲルと同じような作用効果を奏することができるものと解される。
したがって、本件決定の上記認定に誤りはない。
(3)　原告は、回転ダンパーを適正にゆっくり動かすという「制動」のために、シリコンゲルを用いた訂正考案の発想は全く新しいものであったと主張する。しかしながら、一般に、「制動」とは、運動を制することであるところ、引用例３、４記載の慣性ダンパにおいても、機械系の往復運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用は、機械系の運動体が減衰媒体のシリコンゲルを剪断することによる剪断抵抗によって生じており、この剪断抵抗が機械系の運動を制していると見ることができるのであるから、シリコンゲルは「制動」のために用いられていることになる。また、機械工学辞典の「ダンパ(damper)」の項目の記載（乙第７号証６０３頁）によっても、各種ダンパーにおいて「制動力」を利用していることが明らかである。
したがって、原告の上記主張は失当である。
３　取消事由３（本件考案と引用例考案５との相違点の看過）について(1)　原告主張相違点ａ（エア溜り用凹部の有無）について本件考案に係る設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲には、本件考案の「ロータ」について、「皿形ハウジングの底盤上で回転する制動板部、及び該制動板部の中心から起立する回転軸部とからなるロータ」と記載されているのみであり、ロータを構成する「制動板部」の具体的な形状の態様には限定がなく、粘性固体からなる制動部材と協働して、ロータの回転トルクを調整する程度に、何らかの形状の態様で回転するものであると解することができる。他方、引用例５に、内側ロータの外面に形成したエア溜り用凹部が開示され、「組立作業において粘性オイル中にエアが混入したとしても、制動時と非制動時の回転がスムーズ」になる程度の効果が記載されていることは、原告主張のとおりであるが、本件考案の構成が、「ロータ」の形状の具体的な態様まで限定するものでないのであるから、本件考案と引用例考案５との対比において、引用例考案５の構成だけ、形状の具体的な態様まで限定しなければならないとすることに合理性はない。
そして、引用例５（甲第９号証）には、「内側ロータ７の外面にはエア溜り用凹部を形成する。本実施例では・・・開放面２５′を中心に、円周方向に等間隔で四方に放射状に延び、且つその周縁から筒壁７ｂに沿ってＬ字形に立上り、筒壁７ｂの高さの途中迄延びたコ字形断面の４本の溝……をエア溜り用凹部として形成する。」（５欄１９行目～２６行目）、「注入した粘性オイル９は、ハウジング４と内側ロータ７との嵌合隙間８中に満ちる。・・・又、内側ロータ７の環状段部２９の下の環状凸部３０は、粘性オイル９の上昇を防止する。」（５欄４３行目～６欄６行目）、「内側ロータ７はハウジング４中で回転し、その回転はハウジング４との嵌合隙間８に介在する粘性オイル９の粘性により制動される。」（７欄３６行目～３８行目）、「エア溜り用凹部を形成したので、組立作業において粘性オイル中にエアが混入したとしても、制動時と非制動時の回転がスムーズ」（８欄４４行目～９欄３行目）、「制動されて閉まる速度は、・・・粘性オイル９の粘性とその量、内側ロータ７とハウジング４の嵌合面積により定まる。従って、カバー３の重量に応じて、ギヤ比、使用する粘性オイル９の粘度や量、内側ロータ７とハウジング４の直径や高さを適宜に変更することで、カバー３の閉じる速度を自由に設定できる。」（７欄４２行目～８欄６行目）との各記載があり、これらの記載によると、引用例考案５のエア溜り用凹部には通常は粘性オイルが満ちており、このエア溜り用凹部の形状を含めた内側ロータの形状や寸法とハウジングの内側の寸法、粘性オイルの粘度等が必要な制動力を生じるように選択されているものと認められるのであるから、引用例５には、本件考案の「ロータ」と同様、制動部材と協働して、内側ロータに作用する制動力を調整する程度に、何らかの形状の態様の「内側ロータ」が記載されていると解することができる。


したがって、本件決定が、引用例考案５の認定に当たって、「内側ロータ」の形状の態様につき、「粘性オイルに接する外面にエア溜り用凹部を形成した内側ロータ」とすることなく、単に「内側ロータ」と認定したことに誤りはない。(2)　原告主張相違点ｂ（キャップによるハウジング密閉の有無）について引用例５（甲第９号証）には、「円形の底板４ａと円筒形に立上った周壁４ｂから成るハウジング４」と「キャップ５」の関係について、「キャップ５の通孔１８を、内外回転軸６の突軸６ｃの先端に合せて、ハウジング４の上縁に被着する。このとき、キャップ５の３つの舌片１９を、ハウジング４の爪１７に合せて上から押込むと、・・・係止孔１９′に爪１７が嵌り込み、キャップ５が外れなくなる」（６欄２９行目～３７行目）、「Ｏリング１０によりハウジング４と内側ロータ７との嵌合隙間８をシールする。」（同欄２行目～４行目）との各記載があり、これらの記載により、「キャップ５をハウジング４の上縁に被着し、外れなくして、内部の粘性オイルをシールすること」、すなわち、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」が開示されていると認めることができる。そうすると、本件決定が、引用例考案５の認定に当たり、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」と認定したことに誤りはない。(3)　したがって、上記引用例考案５の認定に基づく、本件考案と引用例考案５との対比に、原告主張の相違点の看過はない。
４　取消事由４（本件考案と引用例考案５との相違点(1)の認定の誤り）について原告は、本件考案において、制動板部がロータの一部を構成するのであるから、本件考案においてはロータに回転制動のための制動板部が存在するのに対し、引用例考案５にはこれが存在しないことが、両者の相違点であり、本件決定が認定した相違点(1)は誤りであると主張する。
しかしながら、本件考案に係る設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲において、制動のための制動板部の構成は特に限定されておらず、他方、引用例考案５の内側ロータの粘性流体と接する部分は、制動力を直接受けるものと解することができるから、本件決定がした相違点(1)の認定に誤りはない。５　取消事由５（本件考案と引用例考案５との相違点についての判断の誤り）に
ついて
上記２（取消事由２について）において、述べたと同様の理由により、本件考案と引用例考案５との相違点についての本件決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正考案と引用例考案１との相違点の看過）について(1)　本件訂正に係る訂正明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は前示のとおりであって、訂正考案における皿形ハウジングとキャップとの関係については、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」とのみ記載されているにとどまるものである。
他方、引用例１（甲第５号証）には、引用例考案１について、「皿形ハウジングの外周筒壁に対し固定されて該皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ・・・からなる回転ダンパーにおいて、・・・前記キャップには皿形ハウジングの外周筒壁の外周に嵌合する嵌合筒壁、上記皿形ハウジングの外周筒壁の外周下部には直径が下向きに拡大し、前記キャップの嵌合筒壁を上から嵌合したときに嵌合筒壁の内周下端部が当接する円錐面の傾斜裾部を夫々設け、上記嵌合筒壁の内周下端部と、皿形ハウジングの傾斜裾部を当接し、高周波溶着して皿形ハウジングとキャップを固定したことを特徴とする回転ダンパー」（特許請求の範囲）、「キャップ３０の嵌合筒壁３２を皿形ハウジングの外周筒壁１２の外に嵌めてキャップを被せ、嵌合筒壁３２の内周下端部が傾斜裾部１４に上から当接したら・・・、当接状態を保ち高周波ウエルダにより嵌合筒壁３２と円錐面の傾斜裾部１４との当接部を溶かし、図２のようにキャップ３０と皿形ハウジング１０を溶着する。」（３欄２０行目～２６行目）との各記載があるところ、これらの記載によれば、引用例考案１のキャップ３０が、皿形ハウジング１０の内部を上から塞ぐ構成であることは明らかである。
(2)　原告は、引用例考案１が、キャップと皿形ハウジングを高周波溶着して固定する点に特徴があって、その点において、高周波溶着等による固定作業が不要である訂正考案と相違しており、本件決定がかかる相違点を看過したものと主張する。
そして、前示各記載によれば、引用例１には、引用例考案１につき高周波溶着して皿形ハウジングとキャップを固定することが開示されており、また、本件訂正に係る訂正明細書（甲第４号証）には、訂正考案の効果として、「従来の様に高周波溶着等により皿形ハウジングとキャップとを固定すると言った面倒で手間の掛かる固定作業が一切不要となる」（３頁２８行目～４頁１行目）との記載があることが認められる。
しかしながら、本件決定における訂正考案と引用例考案１との一致点及び相違点の認定は、本願出願前に頒布された刊行物記載の考案である引用例考案１との関係において訂正考案に新規性が認められるか否かの判断に関するものであり、また、訂正考案に進歩性が認められるか否かの判断の前提となるものであるところ、本件訂正に係る訂正明細書の実用新案登録請求の範囲には、訂正考案の構成に欠くことができない事項のみが記載されるものであり（平成６年法律第１１６号による改正前の実用新案法５条５項２号）、この実用新案登録請求の範囲に基づいて、訂正考案の要旨を認定すべきものであるから、前示相違点として認定すべきものであるか否かは、訂正考案において欠くことができない事項として、その実用新案登録請求の範囲に記載された事項それ自体を、引用例考案１が備えるものであるか否かによって定まるものというべきであり、引用例考案１が、訂正考案に係る実用新案登録請求の範囲に記載された事項を備えているとすれば、実用新案登録請求の範囲にない構成が加重されて、さらに限定がされているとしても、当該限定された事項を相違点として認定する必要はないものというべく、したがって、訂正考案との対比（一致点及び相違点の認定）のため、引用例考案１を認定するに当たっても、実用新案登録請求の範囲に記載された事項の限度で認定すれば足りるものと解すべきである。


(3)　そうすると、前示(1)のとおり、本件訂正に係る訂正明細書の実用新案登録請求の範囲には、訂正考案における皿形ハウジングとキャップの関係につき「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」とのみ記載されているにすぎず、他方、引用例考案１のキャップ３０が、皿形ハウジング１０の内部を上から塞ぐ構成であることが認められるのであるから、本件決定が、引用例考案１につき、キャップと皿形ハウジングを高周波溶着して固定する点に触れずに、「皿形ハウジング１０と、・・・前記皿形ハウジング１０の内部を上から塞ぐキャップ３０と、・・・で構成された回転ダンパー」（決定書６頁１７行目～７頁４行目）と認定し、この認定に基づいて、訂正考案と引用例考案１とを対比したことに誤りはなく、原告主張の相違点の看過はないというべきである。
２　取消事由２（訂正考案と引用例考案１との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)　原告は、引用例３、４に記載されているような「慣性ダンパ」が、振動を吸収する装置であるのに対し、訂正考案の「回転ダンパー」は、回転を制動する装置であるから、本件決定が、「本件訂正明細書の考案と同じ技術分野である『慣性ダンパ』」と認定したことが誤りであると主張する。
そして、引用例３（甲第７号証）及び引用例４（甲第８号証）には、それぞれ、「産業上の利用分野」として、「本発明は、ＯＡ機器等に多用されるようになったステッピングモータのステップ応答における振動防止のための慣性ダンパーに関するものである。」（甲第７号証１頁左下欄９行目～１１行目）、「本発明は、ＯＡ機器等に多用されるようになったステッピングモータのステップ応答における振動防止を始め、回転シャフトの過渡的振動防止のための慣性ダンパーに関するものである。」（甲第８号証１頁右下欄９行目～１２行目）との各記載があり、本件訂正に係る訂正明細書（甲第４号証）には、「産業上の利用分野」として、「本考案は、カセット蓋、テレビの摘み蓋その他の回転部分に用いられてそれらの回転を制動する回転ダンパーに関するものである。」（１頁１４行目～１５行目）との記載があることが認められる。
しかしながら、一般に「制動」とは、「運動を制止すること」（「広辞苑（第５版）」１４７６頁）を意味しており、訂正考案についての「回転部分に用いられてそれらの回転を制動する」とは、１方向（回転方向）の運動エネルギーを低減させ、その運動（回転）速度を減少させることをいうものと解される。しかるところ、機械工学辞典（乙第７号証）には、「減衰（damping）」の項目に、「機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変えて消散させる作用をいう．一般に減衰は，運動や振動に対して抵抗として作用し，それらを低減し消滅させる．」（同号証２７９頁）との記載があり、この記載に照らすと、運動に対して抵抗として作用し、それを低減、消滅させる作用と、振動に対して抵抗として作用し、それを低減、消滅させる作用とが、ともに「減衰（damping）」と称され、いずれも機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変えて消散させる作用であることが認められるのであるから、制動と振動の抑制とは、極めて近似した作用であるものと認められる。そして、このことに、前示のとおり、引用例３、４に記載されているような「慣性ダンパ」が、ＯＡ機器等のステッピングモータのステップ応答における振動防止等に用いられ、他方、訂正考案の「回転ダンパー」が、カセット蓋、テレビの摘み蓋等の回転の制動に用いられることを併せ考えれば、両者が属する技術分野は、全く同一ではないとしても、極めて近似したものとして、当業者に認識されているものと推認される。
そして、本件決定の前示「同じ技術分野である」との認定は、このような極めて近似した技術分野をも含む趣旨であると解されるから、その認定に誤りがあるということはできない。
また、引用例１（甲第５号証）に、「産業上の利用分野」として、「この発明は、カセット蓋、テレビのつまみ蓋その他の回動部分・・・に用いられ、その回動・・・を・・・制動する回転ダンパーに関する。」（１欄２２行目～２５行目）との記載があることに照らすと、引用例考案１の回転ダンパーも、訂正考案と同一であって、引用例３、４に記載されているような「慣性ダンパ」と極めて近い技術分野に属することが明らかである。
(2)　しかるところ、本件訂正に係る訂正明細書（甲第４号証）には、訂正考案が、制動部材としてシリコンゲルを採用したことにつき、「従来の回転ダンパーは回転軸部の回転を制動する制動部材として、オイルやグリース等の粘性流体を使用していることから、回転抵抗及び経時により皿形ハウジングの内部に入れた前記粘性流体が該ハウジングとキャップの外壁から外部に漏出する虞れがある。」（１頁１９行目～２２行目）、「本考案の回転ダンパーは叙上の如く構成してなるから、下記の作用効果を奏する。・・・皿形ハウジングの内部に粘性の高いシリコンゲルといった粘性固体からなる制動部材を封入内在させてロータの回転を制動する様にしてなるから、制動部材がすぐれた制動機能を発揮し、かつロータ回転時の回転抵抗及び経時により外部に漏出することがない。」（３頁２０行目～２６行目）との各記載がある。


他方、引用例３（甲第７号証）に、「シャフト取付体と慣性体とを、ゲル状物質層を介して結合した慣性ダンパー」（特許請求の範囲）が記載され、その発明の詳細な説明に、「従来技術」として、「従来は、液体の粘性力を利用した粘性結合慣性ダンパー・・・が広く用いられている。」（１頁左下欄末行～右下欄２行目）との、「発明が解決しようとする問題点」として、「粘性結合慣性ダンパーでは、液体を封入しておくのにオイルシールが必要であったり」（同頁右下欄４行目～６行目）との、「実施例」として、「ゲル状物質としては、・・・シリコーンゲル・・・を用いるのがさらに望ましい。」（２頁左上欄末行～右上欄６行目）、「ゲル状物質層３が慣性体２とシャフト取付体１との間に介在しているため、両体１、２間の相互運動の結果として該ゲル状物質層３を変形させるが、・・・この振動エネルギーは速やかに熱に変換、消費されてしまうから、シャフト４の振動は速やかに抑えられることになる。」（同頁左下欄６行目～１４行目）、「ゲル状物質は自己保形性が低いが、流動性を示すほどではないから、オイルシールのような厳密なシール機構は不要であり」（同頁右下欄９行目～１２行目）との各記載があり、また、引用例４（甲第８号証）に、「シャフト取付体と慣性体をゲル状物質とを有し、シャフト取付体のダンパー部分と慣性体・・・の少なくとも一箇所には円周方向で対向し合う突面を互いに形成してあり、・・・前記突面間の隙間には針入度５０～２００としたシリコーン樹脂に、強誘電性セラミックスの微粒子が分散されているゲル状物質を介装してなることを特徴とする慣性ダンパー」（特許請求の範囲）が記載され、その発明の詳細な説明には、引用例３と概ね同旨の記載（２頁左上欄６行目～８行目、１３行目～１５行目、３頁右下欄１４行目～４頁左上欄１行目、４頁右下欄１０行目～１１行目）があることに照らすと、慣性ダンパにおいて、ダンパ作用を奏する物質として、粘性液体に代えてシリコンゲルを用いることは、周知の技術事項であると認められる。
そして、そのことによる効果、すなわち、シリコンゲル等のゲル状物質が振動を速やかに抑えること、及び厳密なオイルシール機構を不要とすることが、訂正考案のシリコンゲルが、すぐれた制動機能を発揮し、ロータ回転時の回転抵抗及び経時により外部に漏出することがない効果を奏することと共通するものであることは明らかである。
そうすると、前示のとおり、制動と振動の抑制とが、ともに、機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変えて消散させるもので、極めて近似した作用であり、また、慣性ダンパと訂正考案及び引用例考案１の回転ダンパとが、極めて近い技術分野に属するものと認められるのであるから、前示周知技術と同様の効果を奏することを目的として、周知技術におけるダンパ作用を奏する物質であるシリコンゲルを、引用例考案１の制動部材である粘性流体に代えて用い、訂正考案の構成とすることは、当業者が極めて容易に想到できたものであるといわざるを得ない。(3)　原告は、本件決定の「引用例３及び引用例４に記載されているシリコンゲルは、本件訂正明細書の考案のシリコンゲルと同じように、ロータの回転により攪拌されて併合し合いロータの回転を制動するものと認められる。」との認定につき、引用例３、４記載の「慣性ダンパ」におけるシリコンゲルの機能は、適正にロータを回転させる「回転の制動」ではなく、振動をゼロにする「振動の吸収」であるから、回転を制動するものとする認定は誤りであると主張する。しかしながら、訂正考案の「回転の制動」が、１方向（回転方向）の運動エネルギーを低減させ、その運動（回転）速度を減少させることをいうものと解され、それが、同様に運動エネルギーの低減・消滅である慣性ダンパにおける振動の抑制と極めて近似した作用であることは前示のとおりであり、この運動が１方向か、双方向か、あるいは運動エネルギーを低減させるにとどまるのか、消滅させるのかによって、使用すべきシリコンゲルに、通常の設計において適宜選択し得る程度の差異を超える特段の相違があるものと解する根拠はない。したがって、引用例３、４記載のシリコンゲルを引用例考案１に用いたとしても、訂正考案のシリコンゲルと同様、ロータの回転により攪拌されて併合し合い、ロータの回転を制動するものと認められるから、原告の前示主張を採用することはできない。
また、原告は、引用例３、４記載の考案におけるシリコンゲルが、機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用をしている点において、訂正考案におけるシリコンゲルと共通するとすることが、考案を原理のレベルまで極端に抽象化し、それに基づいて進歩性がないとするものであると主張するが、本件決定が、機械系の運動エネルギーを熱エネルギーに変換して消散させる作用をしていることのみに基づいて、引用例３、４に記載されたような周知技術におけるシリコンゲルを、引用例考案１に適用したものでないことは、前示のとおりであり、この主張も採用することができない。
(4)　したがって、訂正考案と引用例考案１との相違点についての本件決定の判断に、原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（本件考案と引用例考案５との相違点の看過）について(1)　原告主張相違点ａ（エア溜り用凹部の有無）について設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は前示のとおりであって、「ロータ」については、「皿形ハウジングの底盤上で回転する制動板部、及び該制動板部の中心から起立する回転軸部とからなるロータ」とのみ記載されているにとどまり、ロータを構成する「制動板部」の具体的な形状の態様には限定がない。


他方、引用例５（甲第９号証）には、引用例考案５について、「内外に回転可能に嵌合し、その間の嵌合隙間に粘性オイルが介在する中空な内側ロータとハウジングからなり、内側ロータの中空内部には、ハウジングの外に突出した内外回転軸と・・・を内蔵し、粘性オイルに接する内側ロータの外面にエア溜り用凹部を形成したことを特徴とする回転ダンパー装置。」（実用新案登録請求の範囲）、「回転ダンパー装置１は、第１、第３図に示す様に、ハウジング４と、そのキヤツプ５と、ハウジング４中からキヤツプ５の外に突出する内外回転軸６と、ハウジング４中に収まる中空の内側ロータ７と、ハウジング４と内側ロータ７との嵌合隙間８中に充填される・・・粘性オイル９と・・・を備える。」（３欄８行目～１５行目）、「前記ハウジング４は、第１、第３図に示す様に、円形の底壁４ａと、この底壁４ａの周囲から円筒形に立上つた底壁４ｂとから成り、・・・上記底壁４ａには、内側ロータ７の回転中心となる、ほゞ中央から円形な盲筒状に隆起した軸部１５を形成する。」（３欄２９行目～３５行目）、「粘性オイルに接する内側ロータ７の外面にはエア溜り用凹部を形成する。」（５欄１９行目～２０行目）、「内外回転軸６・・・が回転すると、・・・内側ロータ７に回転力を伝達する。このため、内側ロータ７はハウジング４中で回転し、その回転はハウジング４との嵌合隙間８に介在する粘性オイル９の粘性により制動される。」（７欄３２行目～３８行目）、「本考案によれば・・・粘性オイルに接する内側ロータの外面にはエア溜り用凹部を形成したので、組立作業において粘性オイル中にエアが混入したとしても、制動時と非制動時の回転がスムーズで、しかも耐久性の高い一方向性の回転ダンパー装置を提供することができる」（８欄４１行目～９欄４行目）との各記載があり、これらの記載と図面第１、第３図の図示とによれば、引用例考案５が、「円形の・・・ハウジング４と、該ハウジング４の底壁４ａ上で回転する内側ロータ７、及び該内側ロータ７の中心から起立する内外回転軸６とからなる内外回転軸６と内側ロータ７の組立体」（決定書１２頁１５行目～１８行目）を備えることが認められ、また、この「ハウジング４の底壁４ａ」、「内外回転軸６」が、それぞれ本件考案の「皿形ハウジングの底盤」、「回転軸部」に相当し、引用例考案５の「内側ロータ７」が、本件考案の「制動板部」と同様、制動部材（引用例考案５の粘性オイル、本件考案のシリコンゲル）の粘性によって制動される被制動部材であることが認められる。
そうすると、引用例考案５の「内外回転軸６と内側ロータ７の組立体」が、本件考案の「ロータ」と同様、「皿形ハウジングの底盤上で回転する被制動部材（本件考案の「制動板部」、引用例考案１の「内側ロータ７」）、及び該被制動部材の中心から起立する回転軸部とからなる回転体（ロータ）」の構成を備えることは明らかである。
そして、前示各記載によれば、引用例５には、引用例考案５につき、組立作業時における粘性オイル中へのエアの混入に対処するため、内側ロータ７の外面にエア溜り用凹部を形成することが開示されているところ、原告は、本件考案が、制動部材としてシリコンゲルからなる粘性固体を用いているため、エアの混入を問題にする必要がなく、エア溜り用凹部を形成することは不要であって、この点において本件考案と引用例考案５とが相違すると主張する。しかしながら、本件考案と引用例考案５との相違点として認定すべき点であるか否かが、本件考案において欠くことができない事項として、その実用新案登録請求の範囲に記載された事項それ自体を、引用例考案５が備えるものであるか否かによって定まり、引用例考案５が、本件考案に係る実用新案登録請求の範囲に記載された事項を備えているとすれば、実用新案登録請求の範囲にない構成が加重されて、さらに限定がされているとしても、当該限定された事項を相違点として認定する必要がなく、したがって、本件考案との対比（一致点及び相違点の認定）のため、引用例考案５を認定するに当たっても、実用新案登録請求の範囲に記載された事項の限度で認定すれば足りることは、訂正考案と引用例考案１について前示したところと全く同様である。
そして、前示のとおり、設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲には、本件考案の「ロータ」につき「皿形ハウジングの底盤上で回転する制動板部、及び該制動板部の中心から起立する回転軸部とからなるロータ」とのみ記載され、この「制動板部」の具体的な形状の態様には限定がなく、他方、引用例考案５が「皿形ハウジングの底盤上で回転する被制動部材（本件考案の「制動板部」、引用例考案１の「内側ロータ７」）、及び被制動部材の中心から起立する回転軸部とからなる回転体（ロータ）」の構成を備えることが認められるのであるから、本件決定が、内側ロータ７の外面に形成されたエア溜り用凹部に触れずに引用例考案５を認定し、本件考案と引用例考案５の対比（一致点及び相違点の認定）をしたことに誤りはなく、原告主張の相違点の看過はないというべきである（なお、被制動部材が、本件考案は「制動板部」であり、引用例考案５は「内側ロータ７」である点の相違は、相違点(1)において認定されている。）。
(2)　原告主張相違点ｂ（キャップによるハウジング密閉の有無）について設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は前示のとおりであって、本件考案における皿形ハウジングとキャップとの関係については、「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」とのみ記載されているにとどまるものである。


他方、引用例５（甲第９号証）には、引用例考案５について、前示(1)の記載に加え、「周壁４ｂの外周には、・・・３つの爪１７……を形成する。前記キヤツプ５は、円形の上壁５ａと、この上壁５ａの周囲から環状に短く垂下して、前記ハウジングの周壁４ｂの上端部の外周に嵌合する周縁部５ｂから成り、・・・上記上壁５ａには、そのほゞ中央に前記内外回転軸６が通る円形の通孔１８を開設する。又、前記周縁部５ｂには、下向きに垂下する３つの舌片１９……を一体に形成すると共に、この舌片１９には、上記ハウジングの爪１７が嵌り込んで引掛かる方形の係止孔１９′を開設する。」（３欄３５行目～４欄８行目）、「キャップ５の通孔１８を、内外回転軸６の突軸６ｃの先端に合せて、ハウジング４の上縁に被着する。このとき、キャップ５の３つの舌片１９を、ハウジング４の爪１７に合せて上から押し込むと、・・・係止孔１９′に爪１７が嵌り込み、キャップ５が外れなくなる」（６欄２９行目～３７行目）、「尚、ハウジング４とキャップ５を、例えば超音波溶着してもよい」（同欄４０行目～４１行目）との各記載があり、これらの記載と図面第１、第３図の図示とによれば、引用例考案５のキャップ５が、ハウジング４の内部を上から塞ぐ構成であることは明らかである。原告は、引用例考案５が、粘性オイルの漏出を防ぐようキャップでハウジング内部を密閉するものであるのに対し、本件考案のキャップがハウジング内部を密閉するものではないから、本件考案と引用例考案５とはこの点で相違があると主張するが、引用例考案５が、本件考案に係る実用新案登録請求の範囲に記載された事項を備えているとすれば、この実用新案登録請求の範囲にない構成が加重されて、さらに限定がされているとしても、当該限定された事項を相違点として認定する必要がなく、したがって、本件考案との対比（一致点及び相違点の認定）のため、引用例考案５を認定するに当たっても、実用新案登録請求の範囲に記載された事項の限度で認定すれば足りることは、前示のとおりであり、そうすると、前示のとおり、設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲には、本件考案における皿形ハウジングとキャップの関係につき「皿形ハウジングの内部を上から塞ぐキャップ」とのみ記載されているにすぎず、他方、引用例考案５のキャップ５が、ハウジング４の内部を上から塞ぐ構成であることが認められるのであるから、本件決定が、キャップによってハウジング内部を密閉するものであるかどうかに特に触れずに引用例考案５を認定し、本件考案と引用例考案５の対比（一致点及び相違点の認定）をしたことに誤りはなく、原告主張の相違点の看過はないというべきである。４　取消事由４（本件考案と引用例考案５との相違点(1)の認定の誤り）について原告は、本件決定が、本件考案と引用例考案５との相違点(1)として認定した「制動部材について、本件登録考案では、回転する制動板部となっているのに対し、引用例考案５では、回転する内側ロータ７となっている点」（決定書１４頁１０行目～１２行目）につき、正確には、本件考案においてはロータに回転制動のための制動板部が存在するのに対し、引用例考案５にはこれが存在しないこと（原告主張相違点ｃ）が、両者の相違点であり、本件決定の相違点(1)の認定は誤りであると主張する。
しかしながら、前示設定登録時の明細書の実用新案登録請求の範囲の記載によれば、本件考案が「回転する制動板部」を備えることは明らかであり、他方、前示３の(1)のとおり、引用例考案５が、「円形の・・・ハウジング４と、該ハウジング４の底壁４ａ上で回転する内側ロータ７、及び該内側ロータ７の中心から起立する内外回転軸６とからなる内外回転軸６と内側ロータ７の組立体」（決定書１２頁１５行目～１８行目）を備え、この「内側ロータ７」が、本件考案の「制動板部」と同様、制動部材（引用例考案５の粘性オイル、本件考案のシリコンゲル）の粘性によって制動される被制動部材であって、結局、引用例考案５の「内外回転軸６と内側ロータ７の組立体」が、本件考案の「ロータ」と同様、「皿形ハウジングの底盤上で回転する被制動部材、及び該被制動部材の中心から起立する回転軸部とからなる回転体（ロータ）」の構成を備えることが認められるのであるから、本件決定の前示相違点(1)の認定に誤りがあるとはいえない（なお、本件決定が、相違点(1)の認定において、本件考案の「制動板部」と引用例考案５の「内側ロータ７」とを併せて、「制動部材」と表現したこと、及び本件考案と引用例考案５との認定において「皿形ハウジングの底盤上で回転する制動部材」との表現を用いたことは、設定登録時の本件明細書の記載において、「制動部材」との語が、ハウジング内部に内在させ、その粘性によって、攪拌されることにより回転体の回転を制動する物質（本件考案のシリコンゲル、引用例考案５の粘性オイル）を意味するものとして用いられていることにかんがみ、極めて不適切であるが、本件決定において、いずれを指すかが不明確であるということはないから、誤りとまでいうことはできない。）。
「本件考案においてはロータに回転制動のための制動板部が存在するのに対し、引用例考案５にはこれが存在しないこと」との原告主張相違点ｃは、結局のところ、前示相違点(1)を、ロータ（引用例考案５の「内外回転軸６と内側ロータ７の組立体」）に制動板部が存在するか否かという観点から言い換えたものにすぎない。
５　取消事由５（本件考案と引用例考案５との相違点についての判断の誤り）に
ついて
(1)　原告は、本件決定の認定した相違点(4)の「制動部材について、本件登録考案（注、本件考案）では、シリコンゲルからなる粘性固体となっているのに対し、引用例考案５では、シリコンオイル等からなる粘性オイルとなっている点」（決定書１５頁５行目～８行目）についての本件決定の判断（同１６頁１４行目～１７頁１４行目）が、取消事由２における主張と同一の理由、すなわち、引用例２～４に記載された「慣性ダンパ」と本件考案の技術分野が同じではないこと、及び慣性ダンパにおいてシリコンゲルは振動を吸収するために用いられるのに対し、本件考案においては、回転の制動のためにシリコンゲルを用いるものであることにより、誤りであると主張するが、上記判断に誤りがないことは、取消事由２につき、前示２において述べたと同様である。


平成１４年３月２６日判決言渡・同日判決書原本領収　裁判所書記官平成１２年（行ウ）第２５６号、同第２６１号、同第２６２号、同第２６３号、同第２６４号、同第２６５号、同第２６６号、同第２６７号、同第２６８号、同第２６９号、同第２７０号、同第２７１号、同第２７２号、同第２７３号、同第２７４号、同第２７５号、同第２７６号、同第２７７号、同第２７８号、同第２７９号及び同第２８０号　各東京都外形標準課税条例無効確認等請求事件（以下、各事件を「第２５６号事件」などと番号のみで略称する。）
口頭弁論終結日　平成１４年１月１５日
判決
当事者の表示　　別紙１当事者目録記載のとおり（略）
主文
１　原告らの被告東京都知事に対する訴えをいずれも却下する。２　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙２(ｅ)欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙２(ａ)欄記載の各金員に対する別紙２(ｆ)欄記載の各日から平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙２(ｃ)欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え。３　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
４　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
５　原告らの被告東京都に対するその余の請求のうち、金員請求に関する２項ないし４項に記載の部分以外の部分を棄却し、その余の請求に係る訴えをいずれも却下する。６　訴訟費用は被告らの負担とする。
７　この判決は、２項ないし４項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告東京都が、各原告につき附帯請求部分を除く当該原告の請求認容額の６割（ただし、１万円未満切捨て）に相当する金員の担保を供するときは、当該原告の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　（下記２の予備的併合関係にある請求との間での主位的請求）原告らと被告東京都との間で、被告東京都が平成１２年４月１日に制定した「東京都における銀行業等に対する事業税の課税標準等の特例に関する条例」（東京都条例第１４５号。以下「本件条例」という。）が無効であることを確認する（以下「請求１」という。）。
２　（請求１と単純併合又は予備的併合関係にある請求）原告らと被告東京都知事との間で、本件条例が無効であることを確認する（以下「請求２」という。）３　被告東京都知事は、原告らに対し、本件条例に基づく平成１３年４月１日に開始する事業年度分の事業税に係る更正処分及び決定処分をしてはならない（以下「請求３」という。）。４　原告らと被告東京都との間で、原告らが、本件条例に基づき平成１３年４月１日に開始する事業年度に係る事業税を納付する租税債務を有しないことを確認する（以下「請求４」という。）。５(1)（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき後　６(1)の予備的請求との間での主位的請求）
被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙３(ｅ)欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙３(ｃ)欄記載の各金員に対する別紙３(ｉ)欄記載の各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙３(ｄ)欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え（以下「請求５(1)」という。）。(2)　（原告三菱信託銀行につき後記６(2)の予備的請求との間での主位的請求）被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５(2)」という。）。(3)　（原告ユーエフジェイ銀行につき後記６(3)の予備的請求との間での主位的請求）被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５(3)」といい、請求５(1)ないし(3)を併せて「請求５」という。）。


６(1)　（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき請求５(1)と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）ア　原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして同各原告に対応する別紙３(ｇ)欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで同各原告に対してそれぞれした｢理由がないと認め、更正しないことにした｣旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６(1)ア」という。）。イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙３(ｅ)欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙３(ｃ)欄記載の各金員に対する別紙３(ｊ)欄記載の各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙３(ｄ)欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６(1)イ」という。）。(2)　（原告三菱信託銀行につき請求５(2)と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告三菱信託銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして別紙３(ｇ)欄の（旧三菱信託銀行分）欄及び同(ｇ)欄の（旧日本信託銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで原告三菱信託銀行及び訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社に対してそれぞれした「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６(2)ア」という。）。イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年１０月７日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６(2)イ」という。）。(3)　（原告ユーエフジェイ銀行につき請求５(3)と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告ユーエフジェイ銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして別紙３(ｇ)欄の（旧三和銀行分）欄及び同(ｇ)欄の（旧東海銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで訴訟承継前第２６５号事件原告株式会社三和銀行及び訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行に対してそれぞれした「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６(3)ア」という。）。イ　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年１０月１１日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６(3)イ」といい、請求６(1)ないし(3)の各ア及びイを併せて「請求６」という。）。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　仮執行宣言
（被告ら）
１（本案前の答弁）
(1)　原告らの請求１ないし４に係る訴えをいずれも却下する。(2)　請求１ないし４に係る訴訟費用は原告らの負担とする。
２（本案の答弁）
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
(3)　請求５(1)ないし(3)、請求６(1)ないし(3)の各イにつき、仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件条例は、各事業年度の終了の日における資金の量が５兆円以上である銀行業等を行う法人に対し、制定日から５年以内に開始する各事業年度の法人事業税について、課税標準を業務粗利益とし、税率を原則として３パーセントとして課税するものであるところ、本件は、原告らが、本件条例は憲法及び地方税法に違反して無効であると主張して、行政事件訴訟法３条４項の無効等確認の訴えとして、本件条例の無効確認を被告東京都に対し（請求１）、また、被告東京都知事に対し（請求２）求めるとともに、いわゆる無名抗告訴訟として被告東京都知事に対し本件条例に基づく更正処分及び決定処分の差止め（請求３）を、同法４条後段の当事者訴訟又は民事訴訟として被告東京都に対し本件条例に基づく租税債務不存在確認（請求４）を
求め、さら
に、原告らが平成１２年事業年度分につき留保文言を付した上で本件条例に基づき計算された事業税額を被告東京都に申告納付したことから、被告東京都に対し、主位的に同事業税額の誤納金としての還付及び還付加算金の支払並びに本件条例の制定に関係する一連の行為及び公布行為が違法であるとする国家賠償及び同賠償額に対する遅延損害金の支払（請求５）を、また、原告らが同申告納付後直ちに同事業税が過大申告であったとして更正の請求を行ったのに対し被告東京都知事が「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の通知処分をしたことから、予備的に被告東京都知事に対し同通知処分の取消し、被告東京都に対し同事業税額の過納金としての還付及び還付加算金の支払並びに前記国家賠償及び同賠償額に対する
遅延損害金の支払（請求６
）を求めた事案である。
１　法令の定め


(1)　地方税法７２条の１２は、法人事業税の課税標準を、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業以外の事業については各事業年度の所得及び清算所得によると規定し、同４業種（以下「例外４業種」という。）を除き所得課税としているが、その一方で、地方税法７２条の１９は、同４業種以外の事業についても、事業の情況に応じ、資本金額、売上金額、家屋の床面積若しくは価格、土地の地積若しくは価格、従業員数等を課税標準とし、又は所得及び清算所得とこれらの課税標準とを併せて用いることができる旨規定する（以下、各事業年度の「所得及び清算所得」以外の課税標準を「外形標準」といい、外形標準を用いた課税を「外形課税」又は「外形標準課税」という。）。(2)　地方税法７２条の２２第９項は、同法７２条の１９によって所得及び清算所得以外の課税標準を用いて事業税を課する場合における税率は、所得及び清算所得を課税標準として同法７２条の２２第１項、２項、６項及び８項の税率による事業税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならない旨規定する。
２　前提事実（次の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
(1)　原告ら
ア　原告日本興業銀行を除くその余の原告ら及び次のイないしエの各合併による訴訟承継前原告らは、それぞれ銀行法４条１項に基づく免許（銀行法平成１０年法律第１３１号附則２条１項参照）を受けた銀行であり、原告日本興業銀行は、長期信用銀行法４条１項に基づく免許（長期信用銀行法平成１０年法律第１３１号附則２条１項参照）を受けた長期信用銀行である。
イ　商号変更前の第２６６号事件原告株式会社住友銀行は、平成１３年４月１日、商号を「株式会社三井住友銀行」に変更し、同月２日、訴訟承継前第２６１号事件原告株式会社さくら銀行を吸収合併した。したがって、原告三井住友銀行は、同日をもって訴訟承継前第２６１号事件原告株式会社さくら銀行より、同銀行の一切の権利義務を承継した。
ウ　原告三菱信託銀行は、平成１３年１０月１日、訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社及び訴外東京信託銀行株式会社を吸収合併した。したがって、原告三菱信託銀行は、同日をもって訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社より、同社の一切の権利義務を承継した。エ　商号変更前の第２６５号事件原告株式会社三和銀行は、平成１４年１月１５日、商号を「株式会社ユーエフジェイ銀行」に変更し、同日、同銀行を存続会社として、訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行と合併した。したがって、原告ユーエフジェイ銀行は、同日をもって訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行より、同銀行の一切の権利義務を承継した。
(2)　被告ら
被告東京都は、本件条例を制定した地方公共団体である。被告東京都知事は、被告東京都の長であり、地方自治法１６条２項に基づき本件条例を公布した者であり、かつ、本件条例に基づき事業税に係る更正・決定を行う権限を有する者（本件条例１６条１項及び２項）である。
(3)　本件条例の審議・制定
ア　被告東京都知事は、平成１２年２月７日、東京都庁での記者会見において、後記(5)の外形標準課税の構想による本件条例の案を平成１２年東京都議会第１回定例会に提案する旨発表した。イ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの間、東京都議会本会議で審議された。ウ　同年３月２２日には、東京都議会財政委員会において、本件条例案について集中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につき採決をし、委員全員の賛成で可決した。エ　東京都議会本会議は、同月３０日、本件条例案につき採決をし、反対者１人を除く賛成多数で可決した。オ　被告東京都知事は、同年４月１日、本件条例及び東京都における銀行業等に対する事業税の課税標準等の特例に関する条例施行規則（平成１２年東京都規則第２６０号）を公布し、本件条例は、同日施行された（本件条例附則１条）。
(4)　本件条例の趣旨
本件条例の趣旨は、地方税である法人事業税の課税標準について、地方税法７２条の１９に基づき、同法７２条の１２の課税標準とは異なる課税標準の特例を定めることにあると規定されている（本件条例１条）。すなわち、被告東京都は、法人の行う「銀行業等」（本件条例２条１項）に対する事業税の課税標準を、各事業年度の「所得」（同法７２条の１２）から本件条例２条３項に定める「業務粗利益等」（以下「業務粗利益等」という。）という外形標準に変更するべく、本件条例を制定したものである。
(5)　本件条例の概要
ア　本件条例は、本件条例２条１項に定める「銀行業等」（以下「銀行業等」という。）に対する法人事業税の課税標準を業務粗利益等とする外形標準課税（以下「本件外形標準課税」という。）を規定している。ただし、その対象を、各事業年度の終了の日における「資金」（本件条例２条２項）の量が５兆円以上である銀行業等を行う法人（以下「銀行等」という。）に限定するとともに、平成１２年４月１日以後５年以内に開始する各事業年度分の法人事業税についてのみ適用することとしている（本件条例３条３項）。また、銀行業等に対する法人事業税の税率は、原則として１００分の３である（本件条例５条）。イ　本件条例における法人事業税の確定手続としては、確定申告納付制度が採用されており（本件条例９条１項）、本件条例の適用を受ける銀行等は、原則として、各事業年度の終了の日から２か月以内に、当該事業年度の業務粗利益等及び事業税額等を記載した申告書を提出の上、被告東京都知事に対して法人事業税を納付しなければならない（本件条例９条１項及び２項）。銀行等がかかる申告書を提出しなかった場合には、被告東京都知事が、調査によって、業務粗利益等及び事業税額を決定する権限を有するとともに（本件条例１６条２項）、銀行等が、申告書を提出した場合であっても、業務粗利益等又は事業税額が被告東京都知事の調査と異なる場合には、被告東京都知事が、これを更正する権限を有する（本件条例１６条１項）。


(6)　本件条例に基づく課税
ア　原告三井住友銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告ら、前記(1)イ及びエの各商号変更前の原告ら並びに前記(1)イないしエの各合併による各訴訟承継前原告ら（以下、これらを併せて「当初原告ら」といい、その個々の者を「各当初原告」という。）のうち、原告日本興業銀行を除くその余の者は、前記(1)アのとおりいずれも銀行であり、本件条例２条１項１号の定める銀行法その他の法律の規定によりその業務を行っている者であって、原告日本興業銀行は、前記(1)アのとおり長期信用銀行であり、本件条例２条１項２号の定める長期信用銀行法の規定によりその業務を行っている者であって、平成１２年３月３１日の時点で当初原告らにつき本件条例２条２項の定める「資金」の量は、別紙４「資金量一覧表」記載のとおりであり、いずれも５兆円以上であった。
イ　当初原告らは、それぞれ、平成１２事業年度分につき、「本件条例が違憲・違法であることを主張して係争中であり、今回の納付申告により本件条例の合憲性・適法性を認めるものではない旨を念のため付記する。」との留保文言を付して、本件条例に基づき計算された事業税額（以下「既納税額」という。）を被告東京都に申告納付した（甲１５２の１ないし２１）。
各当初原告について、平成１２事業年度につき申告納付した各既納税額は各当初原告に対応する別紙３(ａ)欄各記載のとおりであり、各納付日は各当初原告に対応する別紙３(ｆ)欄各記載のとおりである。また、各当初原告について、地方税法７２条の１２に従い事業税の課税標準を「所得」として従来の税率で税額を算出すると、各当初原告に対応する別紙３(ｂ)欄各記載の旧基準税額となる（甲１０１）。ウ　各当初原告は、それぞれ、上記各申告納付後直ちに、各当初原告が申告納付した平成１２年４月１日から開始する事業年度（以下「平成１２事業年度」という。）に係る事業税が過大申告であったとして、被告東京都知事に対し更正の請求を行った（甲１５３の１ないし２１）。これに対し、被告東京都知事は、平成１３年８月３０日付けで、各当初原告に対してそれぞれ「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）を行った（甲１５４の１ないし２１）。各当初原告について、各更正請求日は各当初原告に対応する別紙３(ｇ)欄に、前掲｢理由がないと認め、更正しないことにした｣旨の通知処分のされた日は各当初原告に対応する別紙３(ｈ)欄にそれぞれ記載のとおりである。
３　争点
(1)　請求１ないし４に係る訴えの適法性（争点１－本案前の争点）ア　請求１は被告東京都に対し、請求２は被告東京都知事に対し、それぞれ本件条例の無効確認を求める請求であるところ、被告らは本件条例が抗告訴訟の対象としての処分性及び原告適格を欠く旨を主張し、また、被告東京都は請求１につき被告適格を欠く旨主張する（争点１のア［請求１及び２に係る訴えの適法性］）。
イ　請求３は、被告東京都知事に対し本件条例に基づく更正処分及び決定処分の差止めを求める無名抗告訴訟としての予防的不作為訴訟であるところ、被告東京都知事は、その無名抗告訴訟としての適法要件を欠く旨主張する（争点１のイ［請求３に係る訴えの適法性］）。ウ　請求４は、被告東京都に対する当事者訴訟又は民事訴訟としての本件条例に基づく租税債務の不存在確認請求であるところ、被告東京都は、訴えの利益を欠く旨主張する（争点１のウ［請求４に係る訴えの適法性］）。
(2)　本件条例の適法性・有効性（争点２－請求１ないし６の本案の争点）原告らは、本件条例が憲法１４条、３１条、９４条、地方税法７２条の１９、７２条の２２、６条２項に反して違憲・違法であるから本件条例は無効である旨主張し、被告らはこれを争う。(3)（請求５の誤納金返還請求部分につき）本件通知処分の有効性並びに誤納金及び還付加算金額（争点３）
原告らは、本件条例は違憲・違法・無効であるから本件通知処分の瑕疵も重大かつ明白である旨主張し、誤納金の還付及び還付加算金の支払を求めるのに対し、被告東京都はこれを争う。(4)（争点３につき消極の場合、請求６の過納金返還請求部分につき）本件通知処分の取消事由の有無並び
に過納金及び還付加算金額（争点４）
(5)（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）被告東京都の責任原因（争点５）原告らは、本件条例の公布行為及び制定に関係する一連の行為は違法であり、同公布行為をした被告東京都知事、制定に関連する一連の行為をした被告東京都知事ほか被告東京都の職員、都議会議員には故意・過失がある旨主張し、被告東京都はこれを争う。
(6)（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）原告らの損害（争点６）
４　当事者の主張（別紙５）
上記の各争点に対する各当事者の主張は、別紙５「当事者の主張」のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（請求１ないし４に係る訴えの適法性）について
(1)　請求１及び２について


ア　本件において、請求１及び２が、その請求の趣旨のとおり、全く一般的に本件条例が無効であることの確認を求めるものであるならば、同各請求に係る訴えは、いずれも具体的争訟性を欠き、その訴訟形態の如何を問わず、いずれも不適法なものである。すなわち、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られ、このような具体的な紛争を離れて、裁判所に対して抽象的に法令の有効・無効の判断を求めることはできないのであるから（最高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁、最高裁判所平成元年９月８日第二小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁、最高裁判所平成３年４月１９日第二小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁参照）、具体的争訟性を欠く訴えは不適法といわざるを得ないのである。イ　原告らは、本件条例は、まさに大手銀行という特定の者に対する課税処分ないし行政処分そのものである旨主張するが、本件条例が施行されても、それだけでは原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではなく、本件条例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しくは決定処分によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるのであって、そうした行為により具体化された権利義務ないし法律関係を争うのではなく、単に本件条例の無効確認を求めるというのでは、本件条例の適用を受ける可能性のある者につき上記確定行為がされれば具体的権利義務又は法律関係が生ずる可能性があるという抽象的な関係を問題とするにすぎないし、本件条例上の課税要件
への具体的事実の当てはめ
を問題とするものでもないから、結局のところ、請求１及び２は、文字どおり本件条例の一般的・抽象的憲法ないし法律適合性の審査を求めているにすぎないのであって、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争を対象としているものと認めることはできず、原告らの上記主張には理由がない。また、原告らは、本件条例の制定自体により損害を被ったとして、これを理由に本件条例が抗告訴訟の対象となる行政処分性を有する旨主張するが、行政主体や行政庁の何らかの行為により損害を被る者があったとしても、そのことのみによって当該行為が行政処分であることにはならないのであって、当該行為が損害を受ける者の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼす場合に、はじめて当該行為が行政処分性を有するものとなるのである。このことは、行政主体等の事実行為たる不法行為により法的地位に影響を受けずに単に事実上損害を被る者があった場合に、当該事実行為が行政処分となるわけではないことを考えれば明らかである。そして、原告らの主張する損害は、いずれもその繰延税金資産の減少に端を発するものであ
るところ、これが本
件条例制定自体による直接的な効果として具体的に発生するならば、本件条例もまた行政処分性を有することとなるが、繰延税金資産が減少するのは少なくとも本件条例の適用を受けて事業税の負担をすべき者に限られるところ、本件条例が制定されただけでは原告らがその適用を受けるとは確定しておらず、適用を受ける可能性があるにすぎないことは上記のとおりであり、原告らが主張する損害は、いずれもこの可能性の存在という事実状態に基づくものにすぎないのである。したがって、この点の原告らの主張も理由がない。ウ　さらに、原告らは、第二種市街地再開発事業の事業決定に行政処分性を認めた最高裁平成４年１１月２６日第一小法廷判決（民集４６巻８号２６５８頁）を引用し、中間段階の行為が条例制定行為のような、一見すると一般的な処分であっても、当該中間段階の行為による効果が、利害関係人の権利にどのような変動が生ずるかがある程度具体性をもって予測される場合については、なお処分性が肯定される場合があるとして、本件においても行政処分性が認められると主張する。もとより、上記最高裁判決の事案は、租税に関するものでもなければ、条例の効力が問題となったものでもないから、租税に関する本件条例が抗告訴訟の対象となるか否かという争点にとっては、正に事案を異にするものといわざるを得ないが、この点を措くとしても、上記最高裁判決は、「再開発事業計画の決定は、その公告の日から、土地収用法上の事業の認定と同一の法律効果を生ずるものであるから（同法２６条４項）、市町村は、右決定の公告により、同法に基づく収用権限を取得するとともに、その結果として、施行地区内の土地の所有者等は、特段の事情のない限り、自己の所有地が収用されるべき地位に立たされることとなる。しかも、この場合、都市再開発法上、施行地区内の宅地の所有者等は、契約又は収用により施行者（市町村）
に取
得される当該宅地等につき、公告があった日から起算して３０日以内に、その対償の払渡しを受けることとするか又はこれに代えて建築施設の部分の譲受け希望の申出をするかの選択を余儀なくされるのである（同法１１８条の２第１項１号）。そうであるとすると、公告された再開発事業計画の決定は、施行地区内の土地の所有者等の法的地位に直接的な影響を及ぼすものであって、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。」と判示したもので、この判示からすれば、同最高裁判決が、第二種市街地再開発事業の事業計画決定に行政処分性を肯定したのは、①事業計画決定が土地収用法２０条の事業認定と同一の効果を持つことから、市町村が収用権限を取得するとともに、その結果として、施行地区内の土地所有者
等が、自己の土
地を収用されるべき地位に立つこと、②施行区域内の土地所有者等が公告の日から３０日以内に地区外に転出するか、建築施設の譲受け希望の申出をなすかの選択を余儀なくされる効果等があるからであり、すなわち、公告された再開発事業計画の決定が、施行地区内の土地の所有者等の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼすものであることから、同決定が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断したものと考えられる。
これに対し、本件においては、前記イのとおり、本件条例が施行されても、それだけでは原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではなく、本件条例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しくは決定処分によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるのであり、繰延税金資産の減少もまた本件条例による事業税を負担すべきことが確定して初めて生ずるものであるから、本件条例の施行により、直接的かつ具体的に原告らの権利・義務が形成され、あるいはその範囲が確定されるものでないことは明らかである。したがって、本件条例の施行については、本件条例の規定に基づく原告らの申告又は行政庁の具体的な処分を待たずに、本件条例の施行そのものによって、
直ちに原告らの権


利義務に影響を及ぼすものではなく、この点で、上記最高裁判決の立場を前提としたとしても、本件条例の制定には処分性は認められないと解するほかない。
エ　なお、仮に、請求２が、本件条例の制定行為とは別個に本件条例の公布行為そのものを独立の行政処分と捉え、当該公布行為のみの取消しを求める趣旨であるとしても、同請求に係る訴えはやはり不適法なものといわざるを得ない。すなわち、条例は、議会の議決によって成立するものであり、その成立した条例の内容を住民に知らせるための表示行為が条例の公布であって、これにより条例は住民に対し現実にその拘束力を発動させることとなるが、条例の公布行為自体は、既に一定の内容をもって成立している条例を周知させるために外部に表示する行為であって、条例の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、条例の公布行為のみを捉えて、これを抗告訴訟の対象とすることはできない。
(2)　請求１ないし４について
ア　原告らは、本件において、請求１及び２の本件条例の無効確認請求のみならず、請求３において本件条例に基づく事業税に係る更正処分及び決定処分の予防的不作為請求を、請求４において本件条例に基づく租税債務の不存在確認請求をしており、これらの請求態様及び原告らが「本件訴訟の対象たる紛争は、『法律上の争訟』であり、かつ『紛争の成熟性』を有するので、他の訴訟要件を充足する限り、本件の無効確認訴訟、更正処分・決定処分差止訴訟及び租税債務不存在確認訴訟のうち、少なくともいずれか一つは、現時点において訴訟提起をすることが適法とされなければなら」ない旨主張していることからすると、本訴の趣旨とするところは、本件条例に基づいて原告らに対し事業税に係る更正処分等の何らかの不利益処分が行
われるのを防止
するために、その前提である本件条例が無効であることを主文又は前提問題についての理由中の判断としてあらかじめ確定しておくことにあるものと解せられる。イ　ところで、前記のとおり具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、その訴訟形態が、法定の抗告訴訟、無名抗告訴訟、公法上の当事者訴訟、民事訴訟のいずれであるかを問わず、法令違反の結果として将来なんらかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分権限の発動を差し止めるため事前にその前提となる法令の効力の有無の確定を求めたり、当該処分権限の発動をしないことを命令したり、当該処分権限の発動により具体的に確定される権利義務関係につき同発動前にこれを差し止めるために当該権利義務関係の不存在の確認を求めることが当然に許されるわけではなく、当該法令自体によつて侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、当該法令違反に対する制裁としての
不利益処分の確実性（本
件では更正処分及び決定処分等）及びその内容又は性質等に照らし、同処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に当該法令の効力を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ当該法令の効力の有無の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである（最高裁判所昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁、最高裁判所平成元年７月４日第三小法廷判決・集民１５７号３６１頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに、本件条例によれば、本件外形標準課税は、平成１２年４月１日以後開始する事業年度の末日における資金量が５兆円以上の銀行業等に適用されるものであり（本件条例３条１項及び３項）、さらに、資金量が５兆円以上であることのほか、課税標準となる業務粗利益等の総額や外国事業分の業務粗利益等の控除の有無及び算定、被告東京都分の業務粗利益等の算定根拠となる分割基準の算定等を経て具体的な租税法律関係が定まるべきものであり、本件条例の適用される５年間につき、原告らのすべてが本件条例の適用対象となるか否か、各原告につきどのような具体的租税法律関係が生ずるかについては、原告ら自らの主張する銀行業の置かれた昨今の厳しい経済状況にかんがみても、必ずしも定かで
なく、原告らのいずれ
についても、本件条例の適用さらには不利益処分としての更正処分又は決定処分等が行われることが確実であるとは必ずしもいい切れない。
また、原告らに対して本件条例が適用され、本件条例に基づく事業税を納付すべきこととなったとしても、原告らが本件条例の効力を無効と考えるならば、被告東京都知事が本件条例に基づいてする事業税の更正処分及び加算税の賦課決定処分又は原告らが申し立てた更正の請求に理由がないとの通知処分の効力を争う中で本件条例の効力を問題とすれば足りるのである。原告らの主張する種々の損害は、それがあまりにも重大なものであって、事後的な救済を待っていては倒産の危機が生ずるといった事情が認められない限り、同各処分の効力を争う訴訟等において本件条例の効力について適正な判断がされ、さらに、それでもなお回復できない損害については、原告らが本件において被告東京都に対して損害賠償請求を併合提起
しているように、金銭
賠償を求めることによって、その損害は補填されるものと考えることができるのであるから、あえて現時点において本件条例の無効を確定させる必要はないというべきである。エ　原告らは、本件条例に基づく事業税の申告をしない場合には、被告東京都知事が本件条例に覊束される結果、原告らに対して更正処分ないし決定処分を行うことは確実であり、この場合、本件条例により「加算金」（本件条例２０条）等が課されることになり、また、故意不申告罪が成立する場合には、それぞれ原告らの代表者等及び原告ら自身について、刑罰が課されることになり（本件条例１４条）、このように加算金等が課され、また原告ら及びその代表者等に対して刑罰が科される場合には、金融再生委員会により、原告らの免許が取り消され、又は業務停止等が命じられる可能性が十分に存在するのであり（銀行法２７条、長期信用銀行法１７条）、将来確実にされることになる違法な更正処分又は決定処分に伴うこうした損害は、原告らにとって回復し難い重大な損害である旨主張する。


しかし、当初原告らは、前記前提事実(6)のとおり、平成１２事業年度に係る本件条例に基づく事業税につき留保文言を付した上で本件条例に基づく事業税の申告納付をしているのであって、原告らは、平成１３事業年度以降についても、同様の申告納付をすることにより上記のような加算金の賦課や刑罰法規の適用、さらには免許の取消し等の行政処分を回避し、その上で更正の請求をし、本件通知処分のように更正の請求に理由がない旨の通知処分がされたときには同処分を争い、その中で本件条例の無効を主張することも可能であり、そうした今後の事業年度についての申告納付による経済的不利益によって倒産の危機に直面するなど、本件の請求５又は６のように不利益処分を待って本件条例の効力を争い事後的に誤納金又は過納金
の返還及び金銭賠償
を求めたのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等の特段の事情の存在は、いまだこれを見いだすことができない。
原告らは、その主張に沿うものとして小早川教授・鑑定意見書を引用するが、同鑑定意見書６頁においても、「現実に不利益処分が行われる前であっても、司法的介入を拒否する理由はない」とされるのは、「それが真に救済を必要とするものである限り」という条件を充たす場合に限定されており、原告らについては、上記のとおり事前の救済についての真の必要性があるとは認められない。この点につき、原告らは「本件条例の制定自体により、各種の不利益処分を回避する必要から、不本意ながらも本件条例に従った新基準税額の納付を行うために必要な莫大な資金を調達しなければならず、原告らの企業活動にとって大きな制約となり、原告らの営業活動に対する影響は多種多様に現われ、これら無形損害は甚大かつ広範に生じ、仮に
過誤納金還
付請求が認容されたとしても、原告らに返還される金額は、各年度の過誤納金にとどまり、原告が現に被っているこれら甚大かつ広範な損害を填補するものでは全くなく、国家賠償請求にしても、『本件条例が制定されなかったとしたらあったであろう原告らの状態』を回復することは現実的には不可能であり、救済として全く不十分といわざるを得ず、今般の銀行業を巡る極めて厳しい我が国の経済環境からすれば、将来金銭的に事後的な措置を得たとしても、原告らの救済として時機を失することは明白である」旨主張する。しかし、新基準税額の納付のために資金調達コストが必要であるとしても、その範囲・程度と同コストが各原告の営業活動に及ぼす影響は、各原告ごとにも異なるものと考えられるが、原告らはその実態を個別具体的に主張立
証しよ
うとしない。確かに、原告らの営業は、その主張するとおり「信用」に基づくものであるから、上記の点を個別具体的に主張立証することは困難であると考えられるが、本件における原告らの主張立証は極めて抽象的なものにとどまっており、これを前提とする限り、原告らの本件誤納金又は過納金還付請求及び国家賠償請求が認容されてもなお原告らに回復し難い損害が生じているとまでは認められないし、ましてや、今後の事業年度についての申告納付による経済的不利益によって倒産の危機に直面するとは到底認められない。したがって、原告らのこの点に関する主張も理由がない。オ　よって、請求１ないし４に係る訴えについては、その訴訟形態を問わず、いずれも不適法なものであって、却下を免れない。
２　争点２（本件条例の適法性・有効性）について
(1)　争点２についての判断の位置付け
前記１に説示したように、本件条例の無効確認を求める請求１及び２に係る訴えはいずれも不適法であり、本件条例の無効を前提問題とする請求３及び４に係る訴えもいずれも不適法であり、したがって、請求１及び２の対象として又は請求３及び４の前提問題としては、本件条例の適法性・有効性について判断する必要はない。他方、請求５の誤納金還付請求又は請求６の通知処分取消請求及び過納金還付請求は、本件条例が無効であることを法律上の前提とするものであるから、以下においては、同各請求の前提問題として、本件条例の適法性・有効性について判断する。
(2)　事業税の沿革
本件条例は、前記前提事実(5)アのとおり、法人の事業税を外形標準を課税標準として課するためのものであるところ、法人の事業税ないしこれに類する税の歴史的沿革について、次の事実を認めることができる（甲８３、甲８４、乙１の４、乙６の３・４・７、乙７の３５、公知の事実）。ア　事業税の沿革は、明治１１年に地方税規則により府県税として創設された「営業税」にさかのぼり、同税は、業種別の定額で納税義務を課すものであった。明治２１年からは市町村がこれに附加税を課した。イ　明治２９年に、営業税法により国税としての営業税が創設された。この制度は、２４の主要な業種の営業について、売上金額・従業員数等の外形標準により、課税を行うもので、府県及び市町村はこれに附加税を課す一方で、２４の業種以外の営業に対しては、府県が営業税を課し、市町村がこれに附加税を課した。ウ　大正１５年に営業税法が廃止されて営業収益税法が制定され、営業税の課税標準は外形標準から純収益に改められた。
エ　昭和１５年、地方税法（同年法律第６０号）が制定され、国・地方を通ずる税制の全面的改正の一環として、国の営業収益税と地方の営業税とが、国税である営業税に統一され、府県は、国からの還付を受けることとなった。


オ　昭和２０年、敗戦後の民主化の流れの中で地方自治制度にも変革があり、その一環として、昭和２２年、国税であった営業税が地方に移管され、道府県の独立税としての営業税となった。この営業税は純益に課税されるものとされたが、地方税法４８条の３において、特別の必要がある場合においては営業税の課税標準に関しては営業の種類を限り内務大臣の許可を受け４８条の規定による純益のほかその標準を併せ用い又は４８条の規定による純益によらないこともできる旨の例外規定が置かれていた。カ　昭和２３年、地方税法が全部改正された際（同年法律第１１０号、以下「２３年法」という。）、事業税が創設されて営業税は廃止された。この時の地方税法は６５条において事業年度の所得を原則的な課税標準とした上で、６９条１項前段において、現行の地方税法７２条の１９とほぼ同様に、「事業税の課税標準については、事業の情況に応じ、第６３条第１項の所得によらないで資本金額、売上金額、家屋の床面積若しくは賃貸価格、土地の地積若しくは賃貸価格、従業員数等を標準とし、又は同項の所得とこれらの標準とを併せ用いることができる。この場合における賦課率は、命令で特別の定をなすものについてはその定により、その他のものについては、第６７条の賦課率による場合における負担と著しく均衡を失することのないように、これを定めなければならない。」と定めた。
この改正において、外形課税を設ける際の許可制が廃止され、内閣総理大臣への報告と、内閣総理大臣が不適当と認めた場合の地方税審議会による審査の制度が設けられることとなり、これに伴い、現行地方税法７２条の２２第９項と同一の「著しく均衡を失することのないように」という規定が、外形課税の限界を画する規定として設けられた。
キ　昭和２４年の地方税法改正（同年法律第１６９号）において、外形課税が課せられる「例外業種」として、電気供給業、ガス供給業及び運送業（運送取扱業を含む。）が盛り込まれた。昭和２４年５月７日衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、これらの業種においては「料金統制」が行われており、その統制料金の決定に際しては既に税相当額が織り込まれている旨の説明があった(甲８３［２４０頁］)。
ク　昭和２４年９月にシャウプ勧告（一次）（乙６の４）が公表された。同勧告は、当時の事業税につき、「事業税は消費者に轉嫁されないものとされているようである。事業税が純所得に課せられているという事実は、事業主は全税額を負担すべきものであるという趣旨を示すにほかならない。純所得税というものは非轉嫁性のものと考えられるのが普通である。」とみた上、「都道府県が企業にある種の税を課すことは正当である。というのは、事業および労働者がその地方に存在するために必要となって来る都道府県施策の経費支払を事業とその顧客が、援助することは当然だからである。たとえば、工場とその労働者がある地域で発展増加してくれば、公衆衛生費は当然増大して来るのである。」との理由から、「従って、われわれは事業税の存続
を勧
告するものではあるが、それは次の二つの目的を達成するように改革すべきものであると考える。即ち、第一に、純益を課税標準として累積的に圧迫することを幾分緩和すること、第二に、賦課徴税方法を一層簡易化し、原則として國税の賦課徴収の結果に依存しないようにすること。の二つである。最善の解決方法は、單に利益だけでなく、利益と利子、賃貸料および給與支拂額の合計に課税標準を拡張してこれに税率を適用することである。右の課税標準を別な方法で定義すると、それは全収入額から、資本設備、土地、建物等他の企業からの購入の金額を差引いたものがそれである。この差引額は、原料等、他の事業から購入したものの價値に、その企業が附加したところの額である。」と勧告した。この勧告に基づき、新たに地方税法（昭和２５年法律
第２２６号、以下、昭和２９年法律第９５号による改正前のこの法律を「２５年法」という。）が制定され（同法附則２条で２３年法を廃止）、「附加価値税」が創設された（同法２３条ないし７４条）。その課税標準は、附加価値、すなわち、法人の場合は、総売上金額からいわゆる必要経費等の特定の支出を控除した金額とされたが（同法３０条４項、７項）、実施時期は昭和２７年１月１日の属する事業年度分以降等とされた。その後、昭和２５年９月にシャウプ勧告（二次）が公表され、それに基づき、昭和２６年、附加価値を、控除法のみでなく加算法によっても算出することができる旨の法改正がされた（昭和２６年法律第９５号）。ケ　シャウプ勧告に基づく附加価値税は、その実施が２度にわたって延期された後（昭和２７年法律第２１６号及び昭和２８年法律第２０２号）、昭和２９年の法改正（同年法律第９５号）により、遂に一度も実施されることのないまま廃止され、それまでの事業税制度と特別所得税制度が統合され、現行の「法人事業税」の制度が創設された。


附加価値税を廃止する理由については、改正案の立案担当者である自治庁税務部長が同年３月８日の衆議院地方行政委員会において次のとおり説明している。「理論的には、附加価値税は非常によろしいのであります、よろしいのだが、経済の基礎が非常に浅いものだから千億にもなろうとする税金の賦課方法をかえるといたしますと、業界によって非常に重くなったり、軽くなったりいたします。このような負担の激変を与えること、この激変に打ちかつためには、現在のわが国の産業界の基礎があまりに弱すぎるのではなかろうか。そういうようなものについてはやむを得ず従前通りにしておくよりいたし方ないのではなかろうか。こういう考え方が根本にあるわけであります・・・（中略）・・・しかしながらもうかれば府県の経費を分担するけれども、損をすれば府県の経費を分担しないというような事業税の姿は、これが国税でありました時代には、所得税を補完する性質の税として、一応理論的にもうなずけるだろうと思うのでありますが、府県の独立税になった場合には、所得税の補完税という観念はとれないと思うのであります。やはり事業の分量に応じて、府県の経費を分担するという考え方が事業税の中に織り込まれるべきではなかろうかというふうに考えるのであります。そういう意味合いからは、やはり所得課税というものは必ずしも適当でないし、やむを得ず従来通り踏襲するだけであって、やはり事業の分量に応じて経費を分担してもらうような課税方式の方が、府県税としての事業税にはふさわしいのだという考え方をとっておるのであります、従ってまた収入金額課税をやって来たものは、今後も収入金額課税をやってもらいたい。もし負担が重すぎるならば、税率の問題ではなかろうかというふうな考え方に立ったわけであります。・・・（中略）・・・現在におきましてもなお料金統制が厳格に行われておる事業につきましては、収入金額課税を踏襲するということにいたしたわけであります。」（第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５号１１頁）同委員会の審議においては、事業税が応益的性格を有するとの前提に立つ同部長の説明に対し、その前提と法案の内容との関係について疑義が示されたが、本会議においては、附加価値税は「今日の経済情勢から見てこの際これを廃止」するとの改正趣旨が報告され、可決され、参議院においても同部長がほぼ同旨の説明をして可決された（同会議録）第２５号、第３０号、第１９回国会衆議院会議録第３４号、同国会参議院会議録第１４号）。
また、同改正においては、外形課税が課せられる例外業種に「生命保険業」が新たに加えられた。これは、生命保険業は、利益を契約者に配当金として割り戻すため、事業規模の割には課税上の純益が生じない事業構造になっているからであるとされた。また、運送業のうち、「地方鉄道事業及び軌道事業」以外は、所得課税とされた。これらについて、自治庁税務部長は提案理由として、「生命保険業を新たに加えましたのは、現在は大部分相互保険の形態をとっておりますために、税務計算上の利益が上って来ないと思います。利益が上って来れば全部契約者に割りもどしてしまう。従って税務計算上の利益が上って来ないと思いますが、相当大規模に事業活動をやっております。それならば事業活動の規模に応じてある程度の税金を負担
してもらいたい
。それでは契約者に配当した、言いかえれば割りもどした部分は損金に見ない。益金にみなして行く方法もあるのでありますが、こういうことは生命保険業が長くやって参りました経営方針に対しまして、大きな影響を与えることになって参ります。課税方法が生命保険業の経営の妙味といいますか、そういうものにつきまして特別な変更を加えるということにもなりまして業界も喜びませんので、そこで収入金額を課税標準として、生命保険業にも事業税を課するという方式に改めることにいたしたわけであります。現在では生命保険業がほとんど事業税を負担しておりませんが、こういう形式をとることによりまして、平年度１億６千万円程度の税金を納めることになるわけであります。そこに但書を加えておりますが、これは地方鉄道軌道整備法によりまして、全く採算の立たぬ鉄軌道であり、ほうっておけば解散してしまう。しかし国全体の見地から採算のとれないような鉄軌道なんだが、それを存続させて行かなければならぬ。こういうようなものにつきましては、地方鉄道軌道整備法によりまして国から補助金を与えることになっております。採算の立たない鉄軌道を国全体の見地から、なお存続さして行くわけなのでありますから、料金統制が行われておりましても、転嫁を可能とするような料金のきめ方が事実上不可能であります。従いまして、こういうものにつきましてだけは所得を課税標準とする規定を挿入することにいたしたのであります。」と説明した(乙６の７［１８２頁］、第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５号)。


コ　昭和３０年、外形課税が課せられる例外業種に、「損害保険事業」が新たに加えられた（同年法律第１１２号）。昭和３０年５月２７日の衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、損害保険事業の場合、所得の相当部分を資産の運用による利益に求める構造となっているが、法人税法の規定により、配当所得が益金に算入されず、法人税の課税標準たる所得を課税標準とする事業税の課税が、損害保険事業について必ずしも適正を得ていないからであるという説明がされた（甲８４［５８頁］、第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第１２号２０頁）。また、同年６月２０日の同委員会における審議において、政府委員として出席した同改正法案立案担当者である自治庁税務部長は、外形標準課税はやめられないかとの質問に対し、「事業税というものの性格を考えました場合には、所得を課税標準とすることは本来の筋ではないのじゃないか、やはり付加価値的なもの、あるいは従業員数その他の外形的なものを課税標準に採用した方がいいのじゃないか、こういう考え方をしております。」（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４号１０ないし１１頁）と答弁した。さらに、同部長は、「外形標準によって事業税を収入金額にかけるということを、どういうふうな基準で今後ともおやりになる考えであるか。」との質問に対し、「将来外形課税の範囲をどう広げていくとかいうふうなことは、現在のところ考えていないわけであります。」とした上で、当時外形課税の行われていた業種を三つに分類し、第一類型については、「国が料金統制を行なっておる企業でありまして、しかもその企業が独占的な形態を持っている、・・・（中略）・・・その料金が・・・（中略）・・・必ず守られ得るものなら、料金を決める場合に織り込まれたものだけは事業税として府県へ支払ってもらう、そうするためには売上金額の何パーセントを事業税とするというふうなきめ方をするのが、一番適当だと思われる」、第二類型については、「企業が相互組織をとっているものでありまして、生命保険業がこれに類すると思われます。相互組織をとっておりまするので、通常利益と思われるようなものが増加して参りましても、これをすべて配当をしてしまいますと、自然税法上の利益というものは上って参りません。相当な規模で事業を行っておるにもかかわりませず、事業税を負担しないということになってしまう」、第三類型については、「損害保険業は、事業の性格からいたしまして、資産の運用によりまする収益というものを中心にして運営されて参ってきております。・・・（中略）・・・収益の大部分が配当所得なんでありますけれども、配当所得が益金に算入されません。・・・（中略）・・・自然生命保険事業に準じまして、収入金額を課税標準とするように今回改めたい」と説明した（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４号１５ないし１６頁）。
サ　昭和３２年（同年法律第６０号）、地方鉄道事業及び軌道事業について所得課税とされた。昭和３２年２月２８日衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、バス事業との負担の均衡を図るためであるとされた（甲８４［５７５頁］）。この結果、外形課税が課せられる「例外業種」は、電気供給業、ガス供給業、生命保険事業、損害保険事業の４業種となって、現行法に至っている。
(3)　現行の事業税の性格
ア　以上の法人事業税ないしそれに類する税の変遷によると、それらの税は、国税とされたこともあれば地方税とされたこともあり、また、課税標準が純益課税とされたことも、外形課税とされたこともあって、各時代における立法により事業税ないしそれに類する税の立法上の性格付けは変転しているものということができるが、その経過としては、明治時代の外形標準による営業税から純収益を課税標準とする営業税ないし営業収益税を経て、昭和２３年に、現行法とほぼ同様の、原則として所得を課税標準とし、例外的に収入金額を課税標準とする事業税が創設された。
この制度の下で、シャウプ勧告がされたのであるが、同勧告は、事業税は純所得課税であって、事業主が事業の経費からではなく自らの所得から支払うものであるとの理解の下に、新たに異なった立法政策を採用し、これを附加価値税に改めるべきであるというものであった。すなわち、一般に、事業税を応益原則、すなわち、行政サービスへの対価とみる立場では、事業税は所得からではなく経費から支払われるべきものと考えられるのであるから、この勧告は、従来の事業税が応能原則によって課されていたものと理解した上、これを応益原則に基づく内容に変更すべきものとの立場に立つものである。この勧告に基づく２５年法において、応益課税の考え方により、事業税に代わり収入金課税ともいうべき附加価値税が創設されたにもかかわらず、同税は一度も実施されることなく廃止され、昭和２９年に、再びほぼ現在の事業税が復活したのである。このように２５年法が実施されないままに終わった理由は、前記のとおり「今日の経済情勢から見て」とされているが、その具体的内容は、自治庁税務部長の答弁からすると、賦課方法の変更に伴う負担の激変に産業界が耐えられないこと、すなわち、収入金課税にはほとんどの業界が耐えられないから、所得への課税に復さざるを得なかったことにあったと認められる。そして、地方税法を所管する当時の自治庁においては、その後も、事業税が応益的性格をもつとの見解の下に、所得への課税は
望ましい


ものではなく収入への課税を行うべきものとしながらも、収入への課税を行う業種は、いわば２３年法の延長線上にある前記(2)コの三つの類型に限るとし、これ以外の類型に収入金課税を拡げるとの展望は何ら示していないし、ましてや現行法７２条の１９によって、各都道府県がこれ以外の類型に外形標準課税を行い得るとの見解が示されたこともない。むしろ、前記の質疑内容からは、このように例外を限定しない限りは、従来行われてきた例外的な収入金課税すら存続が危うくなる可能性も存在したものとうかがわれるところである。このような経緯からすると、２５年法が採用した応益的な考え方は、事業税の賦課を正当化する理由ないしは制度の理想として所管官庁において維持されていたものの、これをそのまま税制に反映させることは納税者の能力を超えるものであったことから、これを廃止せざるを得なくなり、現実の税制としては、納税者の能力に応じた所得課税を基本とする制度を維持せざるを得なかったものということができる。イ　以上のような経緯を前提として、現行の法人事業税についての定めをみると、課税標準については、地方税法７２条の１９により「法人の行う事業に対する事業税の課税標準は、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業にあっては各事業年度の収入金額、・・・（中略）・・・その他の事業にあっては各事業年度の所得及び清算所得による。」と定められ、課税標準は、原則として「各事業年度の所得及び清算所得」とし、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業の例外４業種については例外的に「収入金額」としている。したがって、少なくとも現行地方税法の解釈においては、地方税法７２条の１２が大半の業種について所得を課税標準としていることから、事業税が「所得課税」という意味での応能課税の立場を原則としていることは否定できない。その上、応益原則からすると、税率は比例税率とすべきところ、現行法は法人につき原則として累進税率を採用しており、このことも現行法が応能課税の立場に立つことを裏付けるものである。なお、所得税法及び法人税法は、その課税標準の算定に当たり、事業税額を経費又は損金に算入することを認めており、このことは、事業税は事業の費用ひいては行政サービスの対価であるとの考えに立つものとみえないでもないが、これらは、あくまで所得税法及び法人税法がそれぞれ所得税及び法人税の課税標準を算出するに当たって事業税をどのように扱うかという技術的な規定にすぎないのであるから、事業税自体の課税標準が原則として所得とされている以上、他の税法の技術的な規定の内容によって、事業税の
本質が左右され
るものではない。
したがって、現行の法人事業税は、応益課税の考え方による税制とすることが立法論としては望ましいとされながらも、現実的にはこれが採用されないまま、所得課税として存続し続け、所得税ないし法人税の附加税的なものとして現実に存在し、機能してきたものということができる（なお、被告らは、事業税が狭義の応能原則に基づくものであるとすると、法人税について附加税を課することを禁じた法人税法１５８条に反すると主張するが、同条は、他の租税の税額を課税標準として課される租税という意味での狭義の「附加税」を課すことを禁じたものであって、他の租税の課税標準を課税標準として課される租税という意味での広義の「附加税」を課すことを禁じたものでないことは、法人住民税に関する規定（地方税法２３条以下、２９２条以下）をみても明らかであり、現行の法人事業税は、法人税の税額を課税標準とするものではないから、同条にいう「附加税」に当たらないが、この点を措き、仮に、同条が広義の「附加税」を課すことをも禁じたものであるとしても、同条は、地方公共団体が法律に基づかないで独自の条例で附加税を課することを禁じたにすぎず、地方税法が附加税の定めを置くことは、一般法に対する特別法の関係からしても、何ら禁じられるものではないから、被告らの主張は失当である。）。
現在、政府・与党内で、現行法人事業税を抜本的に改正して外形標準課税にすることの検討作業が行われているが（甲１７５、乙６の２、乙６の５、乙６の８、公知の事実）、これも現行の事業税が応能課税とされているための限界を認めつつ、法律改正により応益課税化しようとしているものと理解することができる。乙第１号証の４において、金子宏教授が、我が国の事業税の課税根拠については利益説の立場をとる見解が圧倒的に多いとしつつ、現在の事業税制度は必ずしも利益説の考え方に即した制度とはなっておらず、現行の事業税は応能課税と応益課税の混合タイプであり、しかも応能課税の要素のより強い混合タイプであるとした上で、制度を利益説の考え方に従って仕組み直すべきか否かを検討しているのも、上記の現行事業税の位置付けの理解に沿うものということができる。また、乙第１号証の８（現代地方自治全集１８・地方税［総論］、浅野大三郎、７７頁以下）が、地方税における税負担の求め方に関する原則の一つとして、応益原則を掲げ、「租税は、個別に受ける行政サービスの対価として納めるものではなく、住民が負担能力に応じ
て納め


るべきものであるということが今日の通念になっている。しかし、このことは課税に当たって応益性を考慮することを否定するものではない。行政によって利益を受ける者に対して租税を課することは、一般に理解を得やすいし、合理性もある。」とした上で、「なお、応益原則を考慮して課税するということは、必ずしも応益の程度に応じて税額を定めることを意味するわけではない。税額は負担能力を示す指標に基づいて決定するのが原則である。」とするのも上記理解に沿うものである。ウ　以上のように現行の事業税について応能課税が原則となっているものと考えることは、租税の本質的な性質として応能原則があることにかんがみれば、むしろ当然のことといえる。美濃部達吉博士は、「租税とは、國家又は地方公共團體が収入の目的を以つて其の統治権に基づき報償としてではなく一般人民から其の資力に應じて均等に徴収する金銭又は金銭的価格に於いての給付を謂ふ。」と定義し、その解説の中で、「租税は報償の性質を有しない。」、「租税は一般人民に対し其の資力に應じて均等に賦課するものである。」と述べている（美濃部達吉・日本行政法［下巻］１１０５頁以下）。また、田中二郎博士は、「租税とは、国又は地方公共団体が、その課税権に基づき、特別の給付に対する反対給付としてでなく、これらの団体の経費に充てるための財力調達の目的をもって、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、一般的標準により、均等に賦課する金銭給付である。」と定義し、その解説の中で、「租税は特別の給付に対する反対給付（報償）の性質を持たず、一方的に課徴されるものである。」、「租税は、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、一般的標準により、均等に課税されるのを原則とする。すなわち、租税は、担税力に基礎を置く均等性の要請に応ずるものでなければならない。」と述べている（田中二郎・租税法［第三版］１頁以下）。そして、金子宏教授は、租税を「国家が、特別の給付に対する反対給付としてではなく、公共サービスを提供するための資金を調達する目的で、法律の定めに基づいて私人に課する金銭給付である」と定義し、その解説の中で、「租税は、特別の給付に対する反対給付の性質をもたない（租税の非対価性）。」、「租税は、国民（住民）にその能力に応じて一般的に課される点に特色をもつ。」と述べている（金子宏・租税法［第８版］９頁以下）。
さらに、清永敬次教授は、「租税とは、国又は地方公共団体が、収入を得ることを目的にして、法令に基づく一方的義務として課す、無償の金銭的給付である。」と定義し、その解説の中で、「租税は、無償の金銭的給付である。無償ということは、租税がこれを負担する者に与えられるなんらかの利益と直接結びつかないものであることをいう。・・・もっとも、租税を公のサービスの利益の対価と見る考え方（いわゆる利益説）も一般的には成立しないわけではないが、租税を負担する個々の者とある特定の利益とを直接結びつけて観念することは困難であろう。」と述べている（清永敬次・税法［第５版］２頁以下）。以上のような我が国の代表的な学者による租税の定義とその性質の説明からして、一般的に、租税は、そもそも国民の資力ないし能力に応じて課されるものであり、公共サービスの対価としての性質を有しないものと考えられているということができるのであって、その意味において、具体的な租税法令を解釈するに当たっては、特別な規定がない限りは、上記の租税の基本的性格にしたがって、応能原則により課税されているものと解釈をすべきであり、しかも、憲法１４条の定める平等原則からすると、一般に租税は担税力に応じて負担させるべきものであって、担税力との均衡を著しく失する課税には憲法上の問題も生ずるところであり、応能原則はこのことを課税法律関係において実質的に担保する働きを持つものということができるから、
応益
課税の考え方は、課税標準の選択等具体的な立法を根拠づける一つの要素にはなり得るとしても、法により定められた税の具体的な姿としては、明示的な立法がない限り、性質上当然に応益課税として純化された税というものは想定し難いというべきであって、そうした明文の規定がない場合に、解釈論において現存する税を純粋な応益課税によるものと解釈することは困難である。エ　他方、神野直彦教授の論文である乙第１号証の７（ジュリスト１１８１号７頁以下）は、本件外形標準課税は地方税法７２条の１９に基づいて導入可能であるとの立論をするものと解されるが、その全体的な論調は、立法論ないしはあるべき姿としての法人事業税を説き、現状においては法人の所得を課税標準とする租税が法人住民税に加えて法人事業税が道府県税として二重に課税されるという異様な事態が生じているとの理解から、「窮余の一策」として地方税法７２条の１９による外形標準課税を行うことを是とするものであり、現行法に基づいて上記異常な事態を解決するとすれば同規定を用いるしか考えられないというにすぎないのであって、その必要性を強調するあまり、現行法の解釈としての領域を越えたものとの感が否めないが、
その点
を除いた現行法の位置づけについては、むしろ上記の説示に沿うものということができる。なお、事業税に関する多くの文献が応益原則に言及し、その中には、所管官庁関係者の執筆するものを中心として、現行法もまた応益主義を採用しているかのように記載するものもあるが、これらには、所管官庁が理想とする法制が実現できなかった経緯からして、何とかこれを実現したいとの願望が無意識的にせよ込められている可能性がないとはいえないことに留意すべきであって、前記認定の経緯を客観的にみる限り、実定法としての地方税法は、事業税を応能課税を基本として定めているといわざるを得ず、このような法制の下では、応益原則は行政サービスを受ける者は税金もまた負担すべきであるといった程度の事業税を課することを正当化するための理由の一つとして機能しているにとどまると考えるべきである。また、被告らは、本件条例の適法性の根拠として、東京高等裁判所昭５９年２月１５日判決（判例時報１１０５号３７頁［甲８８］及びその原審である東京地方裁判所昭和５７年５月３１日判決（判例時報１０４３号７頁［甲８９］を引用するが、これらの裁判例は、個人事業主の事業税の課税標準の算定について、いわゆるみなし法人課税に当たり、事業主報酬を必要経費として控除することを認めないことの違憲性が争われた事案に関するものであり、上記原審判決は、事業税の物税たる性質から事業主報酬は当然に必要経費に算入されるべきである旨の同事件原告らの主張に対し、事業税の課税客体が事業であり講学上の物税に属すること及び課税根拠が応益性の原則に求められる旨の同事件原告の主張を認めた上で、このことから直ちに事業税の課税


標準算定に当たり事業主報酬が控除されなければならないことを意味するものではない旨判示したところ、これは、応益原則から一定の結論を導き出しているものではない上、同判決がさらに「事業税の性格及び課税根拠からは、事業税の課税標準は、事業が受ける行政サービス等の受益量をより正確に反映するもの、例えば、収入金額、資本金額、従業員数あるいは付加価値等の外形基準によることが合理的とも考えられるのである。」と説示する部分は、当該事案の結論を導く上で必要な部分ではなく、その後の事業税の沿革及び現行法が種々の見地から個人事業に対しては所得を課税標準とした経緯に触れていることからして、むしろ、個人事業について一切外形標準課税を認めない現行法を前提として、現行法の解釈論を越えた一つの
立法論の可能性を
述べるにすぎないものと解される。さらに、上記控訴審判決においては、応益原則については直接触れることなく、事業税が物税であるとする点についても、「講学上のいわゆる人税、物税の種類区分は必ずしも明確ではない」とも説示しており、なおさら、現行の事業税が応益原則のみに基づくものであることを認めたものとはいえないのであって、これらの判決の説示をもって被告らの主張を根拠づけることはできない。さらに、被告らは、仮に地方税法７２条の１２が応能主義に基づく規定であるとすると、外形基準を用いる同法７２条の１９自体が全く不要とならざるを得ず、同法自体が自己矛盾を来すこととなると主張する。しかし、法定の例外４業種と同様に応能原則の観点からも例外的な取扱いをすべき「事業の情況」にあると認められる事業が特定の都道府県にのみ存在するときには、応能原則を採りつつ同法７２条の１９を適用して外形標準課税を行うことができるのであり、同条は、適用される機会は少ないものと予想されるとはいえ、このような事態を想定した規定ということができるのであるから、地方税法自体が自己矛盾を来しているとはいえない。
(4)　地方税法７２条の１９の解釈
ア　以上の観点から、地方税法７２条の１９の規定をみてみると、法人については、原則として法人税法の課税標準である所得の計算の例によって算出した所得を課税標準としつつ、例外４業種についてこのような所得を課税標準としていない理由は次のとおりと考えられる。まず、電気供給業及びガス供給業については、同法７２条の１４第４項等によって定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業はいわゆる公益事業であり、料金について認可制が採られ、低く抑えられているため、所得もまた本来あるべき額より低くなっており、これを課税標準としたのでは、事業規模に比較して事業税の負担が少なくなりすぎる一方で、これらの事業の認可料金の中には事業税が含められており、かつこれらの事業は地域的独占事業であるため、これらの法人は、事業税の負担を確実に消費者に転嫁することができる構造となっており、所得の多寡によらずして担税力が確保されているものということができるため、経費の多寡による担税力の変動を考慮する必要がないことから、収入から経費を控除して所
得を算出す
ることなく、収入を基本的にそのまま課税標準としたものということができ、したがって、応能原則に基づいて担税力に応じた課税をし得るか否かを検討し、当該事業独自の構造的な情況により所得が担税力を適切に表さないことから、所得に代わって収入を課税標準としているものということができる。次に、生命保険業及び損害保険業については、地方税法７２条の１４第５項及び６項によって定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業を行う法人は莫大な資金を投資して利益を上げるものの、その資金は基本的に保険加入者の保険料に由来するものであり、保険料納付者の期待に応えることにより事業が成り立っている面があるため、これらの事業の利益の大部分を配当に回さざるを得ない構造となっている。そのため、税法上の保険事業の所得計算においては、第１に、法人税法上の法人の利益においては、受取配当等が益金に算入されず（同法２３条）、第２に、契約者配当に関して特別な定めが置かれ、法人税法６０条では、契約者配当が、基本的に保険料の払い戻しであるとの考え方から、「保険業法（平成７年法律第１０５
号）に規定する保険会社が各事業年度において保険契約に基づき保険契約者に対して分配する金額は、当該事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入する。」と規定して、配当の支払額を原則として損金の額に算入するという通常の法人とは異なる取扱いを容認している。その結果、これらの事業においては、法人税法の例によって算定した所得は、会計学上の一般通念としての所得とは大きく異なるものとなっており、その結果、これを指標とすることが事業規模や利益の大きさから想定される担税力を十分に表すことのできない構造となっているために、損金の控除を考慮しない収入を課税標準としているものと解することができる。
イ　すなわち、これらの例外４業種について、その課税標準を定めるに当たっては、応能原則に基づいて所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを検討し、当該事業の収益構造等の事業自体の客観的性格又は法律上特別の制度があることによって、所得を課税標準としたのでは適切な担税力の把握ができない場合に、外形標準を用いることとしたものということができる。地方税法７２条の１９のこのような規定の仕方は、前記の租税の本質ともいうべき性格と、事業税の立法の変遷における現行法の位置付けを踏まえて立法されたものというべきであり、前記のように事業税の理想としての応益原則を課税を正当化する一つの要素として念頭に置きつつも、現実に存在している事業税は、例外４業種に対する外形標準課税の部分を含めて、すべからく応能原則を大原則とし、例外４業種以外の業種については、応能原則そのままに所得課税がされ、例外４業種についても、所得を課税標準とするものではないが、適正な担税力の指標として所得が十分に機能しないために所得に代わる担税力の指標として収入を課税標準とするものとして立法されたものと解すべきである。したがって、被告らが事業税は応益課
税の考え
方に立脚するものであるとして縷々主張する点並びにこれに沿うＡ教授の意見書（乙３の６３、乙３の８３）及びＢ教授の意見書（乙３の８５）は、一つの財政学的見地からの法人事業税のあるべき姿を立法論としていうものとしては理解でき、また傾聴に値すべきものとも思われるが、現行の事業税に関する規定においては、法人事業税を応益課税として純化させて課税標準等に関する関係諸規定をこれにふさわしいものとすることはいまだされていないものというほかなく、そのため、現行の地方税法の規定自体は、憲法１４条に根拠づけられた税の本質に関する大原則の一つである応能課税から脱却しておらず、その結果、条例による法人事業税の課税のあり方にも制約がされているものと解さざるを得ないのであって、この点に関する被告らの主
張は、


現行の地方税法７２条の１９の解釈としては採用できない。ウ　以上の考察からすれば、地方税法７２条の１９は、例外４業種以外の事業について「事業の情況に応じ」て外形標準を用いることとする場合にも、応能原則に基づく課税であることを当然の前提としているものというべきである。具体的には、応能原則に基づいて、所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合には、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合には外形標準課税をすることは許されず、例外４業種の場合と同様に当該事業の収益構造等の事業自体の客観的性格又は法律上の特別の制度の存在などから法人税法の例によって算定した所得が当該事業の担税力を適切に反映しない場合に、初めて外形標準を
用いることができる
というべきである。すなわち、ここでいう「事業の情況」とは、当該事業の収益構造や法律上の特別の制度の存在など当該事業が順調に行われていてもなお所得が担税力を適切に反映しないといった事業自体の客観的情況を意味するのであって、その時々の景気状況や経営の巧拙に基づく業績状況といった事業自体の客観的性質に基づかない事態は含まれないものと解するのが相当である。この観点からすれば、地方税法７２条の２２第９項が、いわゆる均衡要件として、同法７２の１９によって外形標準を用いて事業税を課する場合における税率が、所得及び清算所得を課税標準とする場合における負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならないことを定めているのは、事業税は応能原則に基づいて所得を課税標準として課されるべきものであるから、たとえ例外的に所得ではなく外形標準を用いる場合であっても、原則である所得を課税標準とする場合の税負担と均衡を失することのないようにしなければならないことを規定したものと解される。
エ　甲第９９号証において森信茂樹教授が、地方税法７２条の１９により外形標準課税をすることができるのは、所得基準では恒常的に税収が上がらないという点について制度的な特別の理由のある場合に限って、限定的に課税標準を変えることを容認したものであり、①所得計算を行うに当たって「法律による特別の規定」があること、②その結果、所得基準では事業規模に比較して「税負担が少なくなりすぎること」という二つの基準が備わった場合というように、極めて限定的に解釈されるべきであるとしていることや、甲第１８６号証において中里実教授が、同規定の「事業の情況」とは「事業自体の客観的性質および特別の法制度上の理由による事業税負担の恒常的な過少性が存在する情況」を意味するものと解されるべきであるとしているのも、上記の説示と同趣旨をいうものと解される。
また、甲第８５号証において、碓井光明教授が、地方税法７２条の１９の外形標準課税の存在意義は、「外部から把握することの容易な課税標準による課税」ということにあり、所得課税の理念を基礎において、所得を直接には把握しないものの簡易な外形的課税標準を用いて所得に間接的に接近するのと同じ結果をもたらす趣旨のみにおいて許容されていると理解すべきであって、所得課税における一種の推計課税と同じ結果を、「外形課税」の形式で実現する制度であると解し、したがって、地方税法７２条の１９は所得を直接に把握することを要請する同法７２条の１２の例外規定である以上、当該規定は限定的に解釈されるべきであって、具体的には、外形課税は、①外形課税によらねばならない必要性と、②当該外形課税の合理性がなければ
許容さ
れず、いわゆる推計課税において、「推計の必要性」と「推計の合理性」が要件と解されているのとパラレルに考えることができるとして、外形標準課税によらなければならない必要性を厳格に求めるのも、アプローチは異なるものの、その趣旨においては上記の説示と軌を一にするものと解される。
(5)　本件外形標準課税への当てはめ
ア　以上を前提に、本件外形標準課税が地方税法７２条の１９の要件を充たすものか否かを検討すると、まず、上記(4)ウに説示したとおり、当該事業につき所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討すべきところ、銀行業等については、所得を課税標準とした場合に事業の性質や法令上の制度の存在により適切な担税力の把握ができないことは何らうかがわれない。被告らは、銀行業においてはバブル期よりも大きな業務粗利益を上げていながら法人事業税をほとんど負担していない事態を「事業の情況」としているが、このような事態は、バブル崩壊という一時的な景気状況を直接のきっかけとして生じたものにすぎないし、原告らの中にも一部法人事業税を納めている銀行があることからもうかがえるように、個々の銀行のそれまでの業績の推移や経営者の手腕といった主観的事情によって左右されるものであって、銀行業自体が有する客観的情況とは到底いい難いものである。また、銀行業等の場合、貸倒れは必然的に伴うものであるから、貸倒損失分のリスクを見込んで貸出金利を高く設定することにより、客観的な事業の性格ないし構造として、事業存続のために十分な利益（所得）が得られようになっているものと認められ、貸倒損失を控除した所得こそがその担税力を示すものであって、この点では他の一般事業会社と異なるものではない（甲１７７、甲１８６［中里実教授・鑑定意見書］）。しかも、銀行業等については、一般には統一的な経理基準により適正な記帳がされ監査等も実施されているのであるから、所得を捕捉するのに困難があるとか、所得が適正に算出されていないとはいえないことも明らかである。


したがって、銀行業等については、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものであり、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形標準課税をすることは許されないものというほかなく、銀行業等については、地方税法７２条の１９が外形標準課税を許す「事業の情況」があるものとは認められないのであって、本件条例は、同規定に反して違法であり、無効なものといわざるを得ない。イ　なお、被告らは、本件外形標準課税の選択につき課税自主権に基づく裁量権を有する旨を主張する。しかし、憲法９４条は、「地方公共団体は、・・・（中略）・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と規定し、地方税法２条は、「地方団体は、この法律の定めるところによって、地方税を賦課徴収することができる。」旨定めていて、地方公共団体は法律の定める範囲内でのみ自主課税権を行使できるにすぎない。そして、地方税法７２条の１９の解釈においては、前記(4)ウに説示したとおり、例外４業種以外の事業について外形標準を用いることとする場合には、当該事業につき所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合には原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形標準課税をすることは許されず、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合になお外形標準により事業税を課税する裁量は一切認められていないものというほかなく、上記アのとおり、銀行業等については、所得が当該事業の担税力を適切に反映すると認められるのであるから、銀行業等に対して外形標準課税を行うことを許す裁量権は認められていないといわざるを得ない。したがって、この点に関する被告らの主張は理由がない。
(6)　結論
よって、本件条例は、本来は外形標準を課税標準として事業税を課することのできる場合ではないのに、地方税法７２条の１９に反して、外形標準を用いて銀行業等に対し事業税を課することを定めた条例であり、憲法違反の主張等原告らのその余の主張について判断するまでもなく、違法なものであり、無効であるというほかない。
なお、条例は、行政処分と異なり、公定力を有するものではなく、しかも、本件のように、地方公共団体に与えられた権限を越えて、実体法規に違反した内容の条例を制定した場合には、そもそも公共団体の有する条例制定権を越えて違法に条例を制定したものといわざるを得ないから、このような場合には、当該条例がいかに適式な手続を経て制定されたものであっても、取消訴訟により取り消されるまでもなく、そもそも無効であるというほかない。
３　争点３（本件通知処分の有効性等）及び争点４（本件通知処分の取消事由の有無等）について(1)　更正の請求に対する拒否処分が無効となる場合について本件通知処分は、更正の請求に対する拒否処分として課税処分の一つであるというべきところ、課税処分に課税要件の根幹に関する内容上の過誤が存し、徴税行政の安定とその円滑な運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情のある場合には、その過誤が明白なものか否かにかかわらず、当該処分は当然無効と解するのが相当である（最高裁判所昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９頁参照）。
(2)　本件通知処分の効力について
本件通知処分は、本件条例が有効であることを前提として同条例に基づいてされたものであるところ、本件条例が無効であることは前記２で判示のとおりであり、租税法律主義にかんがみれば、課税処分においてその根拠となる法令が無効であることは、当該課税処分につきこの上ない極めて重大な瑕疵があるというべきであって、本件通知処分には、課税要件の正に根幹に関する内容上の過誤が存するというほかない。そして、一般に、課税処分が課税庁と被課税者との間にのみ存するもので、処分の存在を信頼する第三者の保護を考慮する必要のないことからすれば、本件通知処分については、上記瑕疵の重大性に照らし、徴税行政の安定とその円滑な運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利益を甘受させることが
著しく不当と認
められるような例外的事情のある場合に当たるものというべきである。よって、本件通知処分はその瑕疵が明白なものか否かにかかわらず無効であるというほかない。
(3)　誤納金返還請求について
そうすると、各当初原告の別紙３(ａ)欄記載の各既納税額は、無効な本件条例に基づいて算出され、納付されたものであり、これを是認した本件通知処分はそもそも無効であって公定力は生じていないから、同処分を取り消すまでもなく、平成１２事業年度に係る旧基準税額と既納税額との差額は各当初原告にとっては損失であり、被告東京都にとっては法律上の原因を欠いた利得であるから、各当初原告は、同差額を誤納金としてその還付を請求することができるというべきである。そして、前記前提事実(6)イのとおり、各当初原告の平成１２事業年度に係る旧基準税額は別紙３(ｂ)欄記載の「旧基準税額」であると認められ、各原告につき、別紙３(ａ)欄記載の各既納税額のうち、別紙３(ｂ)欄記載の「旧基準税額」を超過する各金額はそれぞれ誤納
金に
当たり、その額は、別紙３(ｃ)欄にそれぞれ記載したとおりとなる（これはそれぞれ別紙２(ａ)欄に記載したものと同じである。）から、原告らは、同誤納金の還付及びこれに対する還付加算金の支払を求めることができるものと認められる。
(4)　還付加算金請求の認められる範囲について
もっとも、原告らの誤納金還付請求に対する附帯請求である還付加算金の請求については、地方税法附則３条の２第３項及び同条１項に規定する特例基準割合が、平成１３年中は年４．５パーセントであったが、平成１４年中は年４．１パーセントとなったことが認められるため（乙６の２０）、還付加算金の割合は、平成１３年中の期間については年４．５パーセント、平成１４年中の期間については年４．１パーセントとなる。したがって、原告らへの誤納金還付額に対する遅延損害金の請求のうち、平成１４年１月１日から支払済みまでの分の還付加算金の支払を求める部分は年４．１パーセントの割合により同支払を求める部分に限り理由があり、その余の還付加算金の請求には理由がない。
(5)　争点４について
以上のとおり、本件通知処分については、上記(2)のとおり無効であると判断すべきところ、請求６は、争点３について本件通知処分が無効でないとした場合の予備的請求であるであるから、本件通知処分を無効と判断する以上、請求６については判断する必要がなく、同請求に係る争点４については判断をしない。


４　争点５（被告東京都の責任原因）について
(1)　本件条例制定に至る事実経過
当事者間に争いのない事実、次の判文中に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実を認めることができる。
ア　平成１１年夏ないし秋頃、被告東京都知事及び極く少数の被告東京都の職員が秘密裏に東京都の独自の銀行税構想を検討し始めた（争いがない）。
イ　同年１１月以降複数回、全国銀行協会に対して匿名の投書が送付されてきた。それらの投書は、東京都が銀行業のみを対象とする新税導入の準備を進めている事実を告げ、「情報は一切公開する予定はなく、とにかく銀行業界に検討の余地や反論の時間を与えないようにする極めて非民主主義的な手法が採られようとしている」、「あくまでも極秘裏に作業が進められている。来年２月の都議会定例会に条例案が提出されるが、その公表は直前を予定しており、中身を十分明らかにすることなく可決成立させることを意図している。」、「タイムリミットはおそらく年内いっぱいと思われる。」と、警告を発する内容であった（甲１６ないし１８、１９２の各１及び２）。
ウ　上記各投書の送付を受けた全国銀行協会は、同月下旬、銀行に対する新税導入構想につき地方税を所管する自治省を訪問し、一地方団体による外形標準課税導入の可否について確認したところ、自治省は、「今日の経済取引は、都道府県にまたがって行われており、外形標準課税を１つの地方公共団体が導入するのは事実上困難である。」、「仮にどこかの都道府県で外形標準課税の導入構想があるのであれば、自治省にも当然話があるはずであるが、現段階では、そういう話は全く聞いていない。」との回答であった（甲１９１）。
エ　平成１２年１月初め、自治省が被告東京都の主税局税制課に銀行新税構想の有無を電話で問い合わせたところ、被告東京都の税制課は全面的にその構想を否定した（争いがない）。オ　全国銀行協会は、同月１７日、被告東京都の主税局を訪問して税制部長らと面談し、前記イの各投書を見せて銀行業だけを対象とする新税構想の有無を問い質した。これに対し、税制部長は、「そのような構想は検討していない。仮に外形基準を採用するとなれば条例を作らなければできない。」「この種の案件は、公開の場において議論していくものであり、いきなり明日から導入ということは全くあり得ない。」との回答を行い、銀行業に賦課する新税構想を全面的に否定した（争いがない）。カ　ところが、被告東京都知事は、同年２月７日、臨時記者会見を開き、法人事業税について、大手金融機関を対象とする外形標準課税を導入する方針を発表した。その際、被告東京都知事は、「事前に情報が漏れると、キーキーいう人もでるだろうし、銀行の反発もあるだろうから」、「実はここにいる柿沼局長も知らずにやってきたことです。」、「今日まで全くその秘密裏にことを行ってきました。」との趣旨の発言をし、さらに、この日の発表につき「いってみりゃ、ヘッドスライディングのホームスチールみたいなもんだな。」と発言した。極秘裏に外形標準課税の準備を進めたことに関し、被告東京都知事は、同年３月２２日の都議会において「途中で雑音が入らずに済みましたから。入りかかったことはありましたけれどもね。」、「決して密室だけでものをするつもりはございません。だからこそ、今度も事前に議会筋にもお話ししましたし、参考人も呼んでいただいて、開かれた形で議論したじゃないですか。」と答弁した（都議会での発言につき、乙５の６［１１頁］）。
なお、被告東京都の主税局税制部長は、同年２月７日、全国銀行協会に電話をし、銀行業等に対して賦課する外形標準課税導入構想を事前に知っていたこと、及びこの構想を他言しないよう止められていたことを認めた。この電話の後、被告東京都は、全国銀行協会に対し、「銀行業等に対する外形標準課税の導入について」と題する本件条例案の簡潔な資料（乙４の２）を送付した（争いがない）。キ　全国銀行協会会長は、同日、被告らの外形標準課税導入の方針発表は極めて唐突であり絶対反対であるとのコメントを出した（争いがない）。
また、同月８日、本件条例の構想につき、経団連は、「唐突であり、容認できない」とのコメントを発表し（甲２１の３）、越智通雄金融再生委員長は、「課税の公平性の観点から問題がある。業務粗利益に３パーセントの税率で課税するのは極めて過重な負担で、資本注入している銀行の返済能力にも著しい影響を与える。金融行政当局としては到底容認できない。東京を中心に営業する銀行だけを目標にすることは、他の道府県の金融業への課税とのバランスを欠く。」旨を述べ、堺屋太一経済企画庁長官は、「いわば企業の人頭税のようなもので非常に慎重な取扱いが必要だ。」と指摘し、保利耕輔自治大臣は、「都が財政上苦しくなっていることは理解しないといけないが、税の導入はよくよく考えてやらないと後々問題も出てくると述べ、その他、宮沢喜一大蔵大臣、深谷隆司通産大臣、青木幹雄官房長官も、負担の公平や税の中立性、金融システムの安定など、慎重に検討すべきだとの見解を明らかにした旨の新聞報道がされた（甲２１の１及び２）。さらに、その直後から、高木勝・明治大学教授（甲１９）、深尾光洋・慶応大学教授（甲２３）、石弘光・一橋大学学長（甲２２）、加藤寛・千葉商科大学学長（政府税制調査会会長）、宮脇淳・北海道大学教授、本間正明・大阪大学副学長（甲２４）、林宜嗣・関西学院大学教授（甲２５）、水野忠恒・一橋大学教授（甲２６）らの学者のほか、他府県知事、経済界等からも、本件条例の及ぼす悪影響や、銀行だけに課税することの不合理性が唱えられている旨の報道がされた（甲２１の１ないし３、２２ないし２６、２７の１、２８、２９）。同月１４日には、小渕恵三内閣総理大臣が、衆議院予算委員会で、「地方税法では条例に基づいて外形標準課税を実施する場合、所得による課税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならないと規定しており、この点について慎重な検討がなされる必要がある」旨答弁した（甲３０）。ク　被告東京都の主税局職員は、同月９日、同主税局を訪れた全国銀行協会企画部長ほか２名に対し、本件条例案の内容を説明し、同月１６日、本件条例案を全国銀行協会に送付し、同月２８日にも、本件条例案に関する資料を同協会に送付した（争いがない）。


ケ　前記カの構想発表から１週間後の同月１４日、本件条例案に対し、都議会の主流派である自民・公明両党が議員総会で賛成を決定し、民主・共産両党も賛成の意向を示し、３月３０日の本会議では圧倒的多数の賛成で本件条例案が成立することが確実となった(甲３０、３１)。コ　日本銀行総裁は、同年２月１５日、記者会見において、被告らの外形標準課税構想の発表直後から銀行株が急落した事実を指摘した上、「金融システムの破綻の瀬戸際で、リストラを実行し大規模な構造改革に取り組む金融機関の経営に対し、被告東京都の外形課税導入は悪影響を与えかねない」との重大な懸念を示した(甲３３、３４)。また、自治省は、被告東京都との間で局長級協議を開き再考を促したが、被告東京都側は外形標準課税導入を強調し翻意の余地を示さなかった（争いがない）。サ　同月１６日、都議会会議運営委員会に本件条例案が提示された（争いがない）。シ　被告東京都知事は、同月１８日、本件条例の問題性を主張する保利耕輔自治大臣との会談に関し、被告東京都知事は、記者会見で「話し合う余地はないし、小骨一本抜かない。」、「会うというなら会うが、結果として（保利大臣を）傷つけたくない。」と発言し、本件条例案を見直す意思が全くないことを強調した（争いがない）。
ス　保利自治大臣は、同月２１日、被告東京都知事と会談し、大手銀行に対象を絞った新税案は不公平であり、所得による課税に比して著しく不均衡であるなどの懸念を伝えたが、その際、納税者となる銀行側への説明が不十分であり、極めて唐突である旨を伝えた。しかし、被告都知事は再考要請を拒否した（争いがない）。
セ　全国銀行協会は、被告東京都の外形標準課税導入構想の発表直後から、導入反対を唱えてきたところ、被告東京都は、同日に至って、ようやく全国銀行協会に対する意見交換会を開催した。しかし、全国銀行協会がそれまで出席を求めてきた本件条例の責任者の一人である被告東京都の主税局長は意見交換会に出席しなかった。原告らは、本件条例案作成前の段階で新たな納税義務者となる原告らに議論の余地を与えなかった被告らの態度を厳しく批判した。その後も、全国銀行協会は、被告東京都に対し、同主税局長を交えた意見交換会を再三にわたって申し入れたが、被告東京都はこれを拒否した（争いがない）。ソ　政府は、同月２２日、本件条例に対する統一見解を閣議口頭了解として発表し、被告東京都に対し、本件条例案の問題点が次のとおりの問題を孕むものであるとして慎重な対応を求めた（甲１０）。(ア)　銀行業という特定の業種のみに対して外形標準課税を新たに導入すること、資金量５兆円以上の銀行業等に対象を限定することに合理的理由があるか疑問がある。(イ)　地方税法７２条の１９により外形標準課税を導入する場合には所得等を課税標準とする場合の「負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならない」（地方税法７２条の２２第９項）とされており、この規定との関係において、本件条例案には疑問がある。
(ウ)　法人事業税の税額は、法人税の課税所得の計算上損金の額に算入される（法人税法２２条３項）こと等から、本件条例案によれば、実際上、今後、被告東京都以外の地方団体の法人関係税及び地方団体全体の地方交付税原資が減少することになる。
(エ)　これまで、政府税制調査会を中心に、４７都道府県全てにおいて幅広い業種を対象に薄く広く負担を求める外形標準課税を導入することを検討している中で、被告東京都だけが独自に銀行業等という特定の業種について業務粗利益を課税標準として導入することが妥当か疑問がある。(オ)　日本経済の状況を考えると、金融システムの安定を確保することが喫緊の政策課題である。このため、金融機関の健全性強化のための自助努力に加えて、国としても公的資金を用い、最大限の取組みを行っているところである。今回の本件条例案は、こうした金融安定化策と整合性を欠くものである。本件条例案が実施されることとなれば、銀行等の自己資本の減少とともに、不良債権処理の遅延、経営健全化計画の履行及び公的資金返済への支障、金融再編への悪影響、金融機関間における競争条件の不均衡といった問題が生ずることが懸念される。また、世界の金融センターを目指す東京金融市場に対する予見可能性、信頼性について、国際的な疑念を招くおそれがある。
タ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの間、東京都議会本会議で審議された（争いがない）。チ　政府税制調査会は、同月２５日、被告東京都が本件外形標準課税導入方針を発表したことを受けて、急遽、地方法人課税小委員会を開催した。同委員会は、大手金融機関に対象を絞ったことなど、本件条例には問題が多いとの認識で一致し、「１年ぐらいは納税者に議論を投げかけ、意見を聞くべきだ」など、被告東京都の手続が性急だったことを批判する発言が相次いだ（甲４０）。ツ　同月２９日には、同調査会の総会において、本件条例の性急な条例制定手続に批判が集中した。この総会では、被告らが唐突に銀行向けの課税を発表したことは危険な大衆迎合主義である、などと厳しい批判が続出した（甲４１）。
被告東京都知事は、同日の東京都議会本会議での質問に答えて、本件条例につき、「銀行に対してなぜ外形標準課税を行うかという理由でありますが、これは、銀行業は十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っておるにもかかわらず、不良債権処理の結果、都道府県の行政サービスの対価としての事業税をほとんど負担しておらず、また、そうした状況が今後急に好転することは見込まれないこと。そして、銀行業の税収は、バブル期には二千二百億円、現在は百億円程度と、極めて乱高下した不安定なものでありまして、応益課税としての事業税の機能を喪失していることなど、銀行特有の事業の状況を踏まえ、地方税法の規定に基づいて行うものであります。」などと述べた。また、翌３月１日の同本会議においては、被告東京都の主税局長が、本件条例において課税標準を業務粗利益としたことについて、「業務粗利益は銀行の基本的業務をすべてカバーした指標でありまして、一般企業でいえば、売上高から売上原価を差し引いた売上総利益に相当いたします。銀行の事業活動の規模を適格に反映した客観的な基準であるとともに、銀行の収益力に裏づけられた担税力も一定程度反映をされております。」と述べた。


テ　東京都議会予算特別委員会において、同年３月１３日、当時の杉田力之全国銀行協会会長、神野直彦東京大学教授及び糸瀬茂宮城大学教授が参考人として本件条例案について意見陳述を行い、同月１３日から同月１６日までの間及び同月２７日、本件条例案は同特別委員会で審議された（争いがない）。この委員会で杉田会長は、本件条例案と地方税法７２条の１９との関係につき、「地方税法７２条の１９では、事業の状況に応じ、課税標準の特例を設けることができるとなっております。皆様ご承知のとおり、電気、ガス、生保、損保の４業種に対しては、４０年以上の長きにわたり、収入金額が課税標準になっております。この理由は、電気、ガスについては、料金が認可制で低く抑えられていること、また、生保、損保については、所得の計算上、益金不算入とされる配当が、利益のうちの大きなウエートを占めていること、及び契約者への配当が、事業税の課税標準の計算上、損金の額に算入されること、こうしたことから、所得を課税標準とした場合、事業規模に比較して事業税が少なくなりすぎてしまうためとされております。銀行業には、このような４業種にある事情は存在しておりません。ここでさらに重要な点は、この４業種は、そういった制度上、収益構造上の事業特性から、こうした課税標準を適用することが望ましいとの判断のもと、地方税法において明確に規定されているということであります。したがいまして、これらの業種以外の法人に対して課税標準を変更するに当たっては、特例があるから何でもできるということではなく、誰から見ても納得できる、制度上、収益構造上の合理的な理由が必要なのではないかと強く思うわけでございます。果たして、都の掲げる事由は、この特例を適用するに足るものでありましょうか。都の説明によれば、銀行は、税収動向が不安定であることや、繰越欠損金控除により今後も税収が見込めないこと等が銀行特有の事業の状況であるとして
おり
ます。・・・（中略）・・・しかしながら、税収動向が不安定なのは、所得を課税標準とする現在の法人事業税そのものの特徴であり、銀行という事業に限った特徴ではございません。大手銀行と同程度に、所得、すなわち税収が変動している業種は、他に幾つも存在しているのであります。都が説明するような収益の変動とは、事業の状況ではなく、むしろ経済の状況というべきものであります。これをもって事業の状況と解するのは、まさに恣意的といわざるを得ないのであります。」と指摘し（乙５の４、８頁）、神野教授は、本件条例案に賛成しながらも、立案の過程について「あえて苦言を申し上げれば、このプランが作成されてくる過程でもって、課税される銀行業の方々の声に十分に耳を傾けられてきたでしょうか。そして、何よりも、決定するのは東京都民ですから、東京都民に、またその東京都民の代表者である皆様方に、決定のプロセスがオープンにされていたでしょうか。決定さえよければ、つまり、結果さえよければそれでいいというわけにはいかないだろうと思います。必ず決め方のプロセスというのは結果に含まれます。」と指摘した（乙５の４、１０頁）。また、同月１４日の委員会においては、Ｃ主税局長が、所得課税は基本的には応能原則によるものであるから、地方税法は、事業税につき、応能課税である所得課税を使って、しかも応益課税であるとの擬制をしているとの見解を示し、銀行の業務粗利益が一般企業の売上総利益に当たるとの説明をくり返した（乙５の５、３５頁）。
ト　同月２２日には、被告東京都知事が出席した東京都議会財政委員会において、本件条例案について集中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につき採決をし、委員全員の賛成で可決した（争いがない）。
ナ　同月３０日、都議会議員全９会派中、１会派（１名）を除く、８会派（１２３名）賛成という圧倒的多数の賛成をもって、本件条例は可決成立した（争いがない）。
(2)　被告東京都の本件条例制定行為の違法性
被告東京都知事、被告東京都の主税局長以下本件条例の制定に携わった同主税局職員、東京都議会を構成する東京都議会議員は、本件条例の内容が、前記２のとおり、地方税法７２条の１９に反するにもかかわらず、それぞれ、本件条例の議案の立案行為、当該議案の東京都議会への提出行為、当該議案の議決行為及び本件条例の公布行為を行ったのであり、これらの行為は、地方公共団体の職員として違法な条例の制定により他人の財産権を侵害してはならない義務があるにも関わらず、これに違反して客観的に違法な内容の本件条例の制定に向けた一連の行為をしたものというべきであって、その結果、後記５のとおり、原告らに損害を与えたものと認められるのであるから、これらの行為が、国家賠償法１条１項にいう違法性を有
することは明らかで
ある。
本件条例制定の目的が税負担の公平性の確保及び都の安定的な税収の確保にあり、多数決による議会の議決を経て制定されたものであるとしても、その立案過程には、条例に賛成する神野教授ですら指摘するように、課税される納税者の意見を十分に聴かず、都議会議員にも立案過程を明らかにせずにされたという問題があるし、後記認定のとおり、条例案自体が十分な調査検討に基づくものではなく、被告東京都知事をはじめとする提案者側の説明にも誤りや不適切な点が多々存在していた点で大いに問題がある上、そもそも地方自治体の条例制定権は、憲法９４条の定めるとおり「法律の範囲内で」与えられたものであり、地方税法においても、同法「の定めるところによって、地方税を賦課徴収することができる。」（同法２条）と規定されて
いる以上
、同法に違反する条例を制定する裁量権がないことは明らかであるから、地方自治体の制定する条例が同法に違反する限り、国家賠償法上も当該条例制定の目的のいかんや議会の議決によってこれを正当化することはできないといわざるを得ない。
(3)　被告東京都知事ほかの故意・過失


ア　本件条例は、地方税法７２条の１９に基づくものであるが、法的素養を有する者が同条とその引用する同法７２条の１２とを併せ読めば、同法７２条の１９にいう「事業の情況」とは、日常用語的な意味ではなく、例外４業種について例外的取扱いをする根拠となった事情に準ずるようなものに限定されるのではないかとの疑義を抱くのが通常であると考えられる。そして、この「事業の情況」についての解釈を行う法律家としては、そのような疑義が生じた以上、上記両条を中心とする事業税の立法の沿革に遡って調査を遂げ、その調査結果を踏まえ、両条の立法趣旨を理解した上でなければ、上記「事業の情況」の意義を確定し得ないとの態度を取るのが、専門家として採るべき途であると考えられる。このような観点からすると、法律の専門家ではない被告東京都知事や都議会議員はともかくとして、都税に関する条例制定に関する事務を所管し、これらの者に的確な情報を提供すべき立場にある東京都主税局の担当者らは、その所管する地方税に関する法令の専門家として、上記のような調査を遂げて正確な情報を被告東京都知事及び都議会に提供すべき義務を有していたものと考えられる。しかし、本件全証拠によっても、このような調査に基づいて条例制定の可否が論じられた形跡はなく、本件における被告ら提出の証拠にも、前記両条制定時の国会議事録が含まれていないことからすると、これらの調査が全く行われなかったか、行われたとしてもきわめて不十分なものにとどまったと認めざるを得ず、東京都主税局の担当者らには、この点において、十分な調査をせず被告東京都知事らに的確な情報を伝えなかったことにつき、過失があったといわざるを得ない。
イ　特に、東京都主税局長は、都議会において、現行の事業税につき、所得課税という応能原則による課税が行われていることを認識しながら、あくまでこれが応益原則に基づくものと強弁し、かつ、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益に相当するとの誤った説明を行い、都議会議員らの判断を誤らせるに至ったのであるから、これらについての過失が問われなければならない。すなわち、現に行われている事業税の課税が応能主義によっていることを認識している以上、上記アの疑問と相まって、本件条例のような課税が可能か否かには強い疑問を抱くべきであるにもかかわらず、法の明文に規定されていない応益原則によって本件条例が正当化されると考え、都議会においてもそのような説明をしたことは、所管局の責任者として
は、ほとんど
重過失に近い過失があったといわざるを得ない。
また、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益に相当するものでないことは、本件において被告らも認めているところであり、それは、前者が貸倒損失を控除していない点にある。すなわち、銀行業の中心を占める貸金業においては資金の供給者から銀行が資金を調達して、資金の需要者に貸し付けるのであるが、一般事業会社における売上に相当するのは需要者から回収する貸付元本とその利息、仕入に相当するのは借受元本とその利息ということになり、双方の元本額は等しいから、貸倒れが全くないと仮定すると、貸付利息から借受利息を控除した業務粗利益が売上総利益に相当することとなるが、貸金業には貸倒れが必然的に発生するものであるから（これは、製造業において仕入れた原料のすべてが製品として仕上げられるわけではなく、一
定量の欠陥品や製作の失敗による無駄が生ずることと同じであり、それらの発生は売上高の減少となって売上総利益に反映しているのである。）、この額を控除しない業務粗利益は、売上総利益とは異なったものといわざるを得ないのである。そして、バブル崩壊後に不良債権が大量に発生した銀行業においては、この点こそが、日常用語的意味における事業の情況として、もっとも重視すべきことというべきである。このことからすると、仮に被告らの主張するように、「事業の情況」の意義を柔軟に解釈し、裁量の余地のあるものと解したとしても、このような重要な点を反映しない業務粗利益をもって課税標準としたことは、条例の立案に当たって、当然に考慮すべき事由を考慮しなかったに等しい点において、条例制定権に伴う裁量権の範囲を逸脱したものとの疑いも生じかねないものである。
以上のようなことは、会計や金融について専門的知識を有しない者でも通常の常識人であれば容易に想到し得るところであるから、その点につき誤った説明をした主税局長には、やはり重過失に近い過失があったというべきである。
ウ　被告東京都知事には、以上のような主税局長をはじめとする補助機関に対する適切な指揮監督をしなかった点に過失があるといわざるを得ない。
すなわち、上記(1)に認定した事実によれば、本件外形標準課税の構想が発表された直後から政府関係者が、同構想について適法性に疑問があることなどを理由として、本件条例の制定に対する反対意見や慎重論を述べ、税法学者をはじめとする決して少なくない数の法律学者等の有識者が、本件外形標準課税は憲法１４条及び地方税法に違反する旨や当初原告ら大手銀行に過重な負担を強いるものである旨の意見を公表し、その旨が新聞等で報道され、さらには、閣議口頭了解としての政府の統一見解において、本件条例案が地方税法上の問題点を含む複数の問題を孕むものであるとして慎重な対応を求め、自治大臣も、被告東京都知事に対して、本件条例案の再考を直接求めているし、都議会においても、全国銀行協会の杉田会長
があるべき法解釈について
適切な意見を述べているのである。これらの意見等を虚心坦懐に聴いたならば、法律や会計に専門的知識がなくても、前記ア及びイのように所管局職員が職務を怠っているのではないかとの疑問を抱き、ひいては、本件条例が法令に違反している可能性が高く、本件条例を制定した場合には違法に原告らの権利を侵害することとなることを十分に認識し得るのが通常であると考えられる。そうであるならば、被告東京都知事は、地方公共団体の執行機関として、地方公共団体の事務を、自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負うのであるから（地方自治法１３８条の２）、所管局に再調査を指示するなどして本件条例案の適法性につき慎重な検討をすべきであったのに、これを怠り、政府・政府関係者や多数の法律学者等の
見解をあえて
無視し、同見解と異なる解釈を再考することなく、既に主流派により本件条例案に対する賛成が表明されていて、本件条例案の可決が確実視される状況において、本件条例の議案を都議会に提出し、可決された本件条例につき、地方自治法１７６条４項により法令に違反する議会の議決を再議に付すことなく本件条例を公布したのであるから、被告東京都知事には、補助機関の不十分な検討や誤った説明等を看過し、これに対する適切な指導監督をせず、違法な条例を成立させるに至らせたのであって、このような結果を招いたことに過失があったといわざるを得ない。


エ　被告東京都知事は、前記(1)ツのとおり、本件条例の制定理由の第１として、「銀行業が十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っている」にもかかわらず、「事業税をほとんど負担して」いないとの指摘を行っている（被告らが本件第１回口頭弁論期日前に提出した証拠の中で、本件条例に関する唯一の法律専門家の見解を記載した乙第１号証の６において、事業の状況を判断する際に、「決定的なのは、所得がないとしながら１９９８年度で大手銀行が２６００億円もの配当をしている事実であろう。」との記載があるのも、同様の指摘と思われる。）。これを素直に聞く限り、健全な常識を有する通常人ならば、銀行業においては、当該年度の業績として多額の配当を行うに足りる所得を得ながら、それをまず株主への配当に充て、残ったわずかな額のみを事業税として納付しているものと理解し、銀行業についての事業税の制度には何らかに欠陥があり、これを是正する必要があると考えるのも、無理からぬところである。健全な常識を有する通常人である都議会議員らの中にも、このように考えて本件条例の制定に賛成した者が多いと考えられる。しかし、証拠（甲１７８）及び弁論の全趣旨によると、銀行各社が直近年度に行った配当のほとんどは、その原資を当該年度の利益とするものではなく、従前からの積立金を原資とするものであったことが認められるのである。これらの積立金は、過去の年度における税引後利益を全額配当にまわすことなく、将来業績が悪化した際にも安定的な配当が可能となるようにあらかじめ積み立てられたものであって、いわば既に税金を払い終わったものであるから、バブルの崩壊によりまさに過去に危惧した事態が発生した時期にこれを用いるのは当然のことである。仮に、銀行業に対して何らかの公的援助を行う場合には、このような配当の事実も援助の可否の決定に当たって考慮すべき事項であると考えられるが、これとは逆に新たな税負担を求める
際には、
このような事実は全く根拠にならないものというべきである。このこと自体は、被告らも、本件訴訟においては認めており、上記の配当の事実は、地方税法７２条の１９にいう「事業の情況」の判断に当たって考慮したものではなく、同条該当性があるとの前提の下に本件条例の制定に踏み切るか否かの判断に当たって考慮した事由にすぎないとしている。
そうすると、被告東京都知事が、このような配当原資についての説明をしないまま、本件条例の制定理由の第１に配当の事実に言及したのは極めて不適切であるばかりか、本来、制定の理由とはならない事項にあえて言及している点において、意図的なものがあるとみられてもやむを得ないところである。このような不適切な発言が本件条例に関する審議の冒頭においてされたことが、都議会議員らに銀行業について誤った認識を抱かせたことは否定できず、このことが都議会議員らの銀行業に対する意識に大きく寄与し、地方税法との整合性について慎重かつ専門的な検討を経ないまま、違法な条例の制定に至ったのであるから、被告東京都知事には、少なくともこのような重要な発言をするに当たってその内容を十分に吟味しなかったた
めに、このような
結果を招いたことに過失があったといわざるを得ない。この点において、被告東京都知事は、前記のように単に補助機関に対する指導監督上の責任があるのみならず、自己の不適切な発言についても責任を免れない。
オ　被告東京都は、本件条例による外形標準課税の導入につき適法性を唱える学者の意見や文献があった旨主張するが、そのような学者は、その数だけ見ても上記のとおり違法性を指摘する学者に比して圧倒的少数であり、被告らの上げる文献も何ら具体的な記述や論証により本件条例の適法性を根拠づけるに足りるものではない。
また、被告東京都は、全国知事会議の設置した「法人事業税外形課税実施問題研究会」が取りまとめた５２年外形課税実施案で、法改正によらず、条例により外形課税を実施することが可能とされ、本件条例のような外形標準課税の導入については実務上容認されていた旨主張する。しかしながら、同実施案は、「全都道府県が統一して実施すること」を前提として外形標準課税実施案の作成を検討したものであって（乙７の２４［１２７頁②］）、本件のように一地方団体のみが単独で外形標準課税を導入することを前提としたものではないし、同案においては、外形標準課税を導入するとしても、「主として製造業を行う法人に限定」しており（同証拠同頁）、「銀行業等」が外形標準課税の課税対象として適当であるとの報告ではない上、同実施案
は、
昭和５３年１月２０日の協議の結果、「最近の異常とも見られる深刻な不況にかんがみ、実施の時期に配慮を加える必要がある」等の理由により、結局実施を延期されているのであって（同証拠１２８頁）、同実施案における検討を参照したとしても、本件外形標準課税が違法であると認識しなかったことを正当化できるものではない。
さらに、本件外形標準課税については、前記のとおり閣議口頭了解が発表されているところ、被告東京都は、同了解の表現が「疑問がある」といったものにとどまり、違法であるとの指摘はない旨主張するが、憲法において条例制定権や法律により一定範囲の自主課税権が認められている地方公共団体に対し、政府が閣議の了解との形式により統一見解を発表し、｢合理的理由があるか疑問がある｣等の指摘を行うからには、その「疑問」はかなり深刻な問題点を指摘するものと捉えるべきであって、しかも、前記(1)ソ(イ)のとおり、本件条例案につき地方税法の関係規定との関係において本件条例案には疑問があると指摘されており、この点は法律上の問題点の指摘にほかならず、全体として地方公共団体の有する憲法上の自治権に配慮し
て「疑問がある」
といった表現を用いたからといって、同指摘が何ら違法性を指摘するものではないということは到底できない。
被告東京都の引用する、自治大臣による「直ちに違法とまでは言えない」との発言についても、同発言のあった同じ地方行政委員会において、保利大臣は、「解釈の問題として非常に難しい問題だなと思って、東京都には、こういう点はいかがなものでしょうかと申し上げた経過があります。」、「私は、実はこれは法律に合っているのか合っていないかの判断というのは、日本の三権分立の思想でいきますれば、司法の判断、裁判所の判断ということになるのだろうと思います。」とも答弁しており、同大臣の発言の一部を捉えて本件条例が適法であると認識したことを正当化することはできないといわざるを得ない（なお、前記閣議口頭了解及び自治大臣の発言は、いずれも本件条例と地方税法７２条の１９との関係には直接ふれていないが、これは、前記２(3)エのとおり、所管官庁である自治省が立法論としては事業税を応益原則に基づくものとすることが妥当と考えていることと無関係ではないと考えられるのであり、このこともまた同条の立法資料を検討すれば容易に看取できるところである。）。


結局のところ、被告東京都知事ほか本件条例の制定に関与した被告東京都の職員らが、真に上記のとおりむしろ少数といえる学者の意見等に全面的に依拠して本件条例の制定関連行為を行ったのであれば、そうした行為は著しく慎重さを欠くものといわざるを得ず、上記のとおり本件条例案につき種々問題が指摘されていた状況にかんがみれば、本件条例の違法性を認識しながらあえて本件条例の制定のための行為をしたものと評価することもやむを得ないというべきである。カ　上記の被告東京都知事ほかの行為が、公権力の行使に当たり、その各職務を行うについてされたものであることは明らかであるから、被告東京都は、原告らに対し、国家賠償法１条１項に基づき、これら故意又は過失による行為に基づく違法な本件条例の制定により原告らが被った損害の賠償をすべき義務があるというべきである。
５　争点６（原告らの損害）について
(1)　繰延税金資産の減少について
ア　証拠（甲２０３の１ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば、当初原告らは、それぞれ、平成１２事業年度３月期末において、本件条例案が都議会において可決されて成立したことに基づき、税効果会計の適用により、繰延税金資産を再計算し、各当初原告の繰延税金資産及び当期利益は、別紙６の各当初原告に対応する欄記載の額が減少した旨財務諸表等に記載したことが認められる。イ(ア)　税効果会計とは、「貸借対照表に計上されている資産及び負債の金額と課税所得の計算の結果算定された資産及び負債の金額との間に差異がある場合において、当該差異に係る法人税等の金額を適切に期間配分することにより、法人税等を控除する前の当期純利益の金額と法人税等の金額を合理的に対応させるための会計処理」をいい（財務諸表規則８条の１１）、この税効果会計の適用により資産として計上される金額を「繰延税金資産」という（同規則８条の１２第１項１号）。すなわち、企業会計上の「利益」は、「収益」から「費用」を控除することによって得られ、一方、税法上の｢所得｣は、「益金」から「損金」を控除することによって得られるが、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金は必ずしも一致しないため、企業会計上の「利益」と税法上の「所得」の間には差異が生じ得る。この差異は、具体的には、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金の範囲がそもそも異なることにより生ずる永久差異と、範囲は同じでも認識の時点が異なることにより生ずる一時差異とに分けられ、具体的には、交際費・寄付金の損金算入限度超過額、受取配当金の益金不算入額等は「永久差異」の例であり、資産評価損・貸倒損失等の税務否認額、減価償却費・引当金等の損金算入限度超過額等は「一時差
異」の
例である。そして、これらのうち、永久差異については、そもそも企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金の範囲が異なることから、期間の経過によっても解消されることはないが、一時差異は、収益・費用又は益金・損金として認識する時期が異なることにより生ずる差異にすぎないため、最終的にはその差異は解消されることになる。例えば、貸倒引当金は、企業会計上は企業が貸倒れによる損失が見込まれると判断した時点で「費用」として計上することになるが、税法上は貸出先が倒産していること等の厳格な要件があり（法人税法５２条、同法施行令９６条参照）、この要件を充たしていない場合にはその処理が否認される。すなわち、企業会計上は「費用」として認められるものについても税法上は「損金」として算入することを認められないことがある。この場合、税法上貸倒引当金の損金算入が否認された時点では、企業会計上の処理と税法上の処理に一時的に差異が生ずることになるのであるが、その後貸出先が倒産に至るとか債権放棄等によって税法上貸倒引当金の損金算入が認容される時点になれば、最終的に企業会計上の処理と税法上の処理の差異が解消されることになる。旧来の企業会計は、このような一時差異が生ずるにもかかわらず、これを無視して当期に納付すべき税額をそのまま税引前当期利益から控除していたのであるが、このような会計処理は当該期の企業の業績を適切に反映していないことから、一時差異にかかる税金の額を適切な会計期間に配分して計上することとしたのが税効果会計である（甲１５９［朝日監査法人・意見書］）。(イ)　税効果会計に基づく具体的な処理としては、税務上の確定申告による要納付税額をそのまま企業会計上の税費用として計上するのではなく、一時差異等に係る税金の額を加減することにより企業会計上の税引前当期利益に対する法人税等の額を算出し、この額を税務上の確定申告による要納付税額が上回る場合には、その差額は次年度以降の利益が負担すべき法人税等の前払分として、将来の期における税金の支払額を減少させることから、「繰延税金資産」という勘定で貸借対照表上に資産計上することになる。したがって、繰延税金資産は、将来の期における税金の支払額を減少させる効果を有するものであり、「繰延税金資産の減少」は、将来の期における税金の減額効果という経済的利益を受けられなくなることを意味する。他方、税務上の
確定申告による要納付税額が会計上の税引前当期利益に対する法人税等の額を下回る場合には、当該下回る金額は次年度以降に支払うべき法人税等の未払分として、将来の税金の支払額を増加させることから、「繰延税金負債」という勘定で貸借対照表上に負債計上することになる。繰延税金資産又は繰延税金負債として計上される一時差異等に係る税金の額は、前払分の回収又は未払分の支払が行われると見込まれる期、すなわち一時差異等が解消すると見込まれる期の税率に基づいて計算されるところ、その税率としては、利益を課税標準として課される税金の所得に対する負担割合を意味する法定実効税率（法人税率・住民税率・事業税率を元に算出される、それらの税金の所得に対する負担割合をいう。乙２の３、１７項。）が使用される。そして、繰
延税金資産と繰延税金負債の差額を期首と期末で比較した増減額は、当期に納付すべき法人税等の調整額として、「法人税等調整額」という勘定で損益計算書上に計上しなければならない（甲１５９［朝日監査法人・意見書］）。


(ウ)　ところで、税効果会計を採用した場合において、税法令の改正などにより税負担の変更があったときには、財務諸表に将来の法人税等の支払額に対する影響を適正に反映するという税効果会計導入の趣旨、及び商法の会計規制の重要な目的である適正な配当可能利益の計算を担保する必要から、過年度に計上された繰延税金資産及び繰延税金負債につき、変更された税負担に基づく法定実効税率を算出して繰延税金資産の再計算を行うことが求められ（甲１５８［神田教授・鑑定意見書］、３頁）、再計算により修正された差額は、損益計算書上、通常は税率変更に係る改正税法令が公布された日を含む事業年度の｢法人税等調整額｣に加減して処理される。
(エ)　税効果会計により計上される繰延税金資産及び当期利益は、各種の税のうち「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」に限って計上されるものであるところ、本件条例が有効であるとすると、東京都における銀行業等に対する法人事業税の課税標準が平成１２事業年度において従来の所得から外形基準である業務粗利益に変更され、業務粗利益は「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」には含まれないから、法定実効税率の算出に使用される事業税に本件条例に基づく事業税を含めることはできず、その結果、当初原告らの法定実効税率は減少し、将来の税負担軽減額相当分として資産計上されていた繰延税金資産及び当期利益が減少することとなる。
ウ　原告らは、本件条例制定の結果、本件外形標準課税の対象となることが確実であった各当初原告が繰延税金資産の再計算による修正を商法３２条２項、証券取引法１９３条及び財務諸表規則１条１項により強制的に要求され、繰延税金資産をそれぞれ各当初原告に対応する別紙６記載の金額だけ減少させることとなり、同額の損害を現実に受けた旨主張する。
しかしながら、本件条例は、前記２のとおり無効であるから、当初原告らに対して本件条例が有効に適用されることを前提とする当初原告らの繰延税金資産の減少は、客観的には生じなかったものというほかない。前記アのとおり、各当初原告は、その各繰延税金資産が別紙６の各当初原告に対応する欄記載の額だけ減少した旨財務諸表等に記載したことが認められるが、財務諸表において繰延税金資産を含む資産の計上額を減少させる会計処理が行われるのは、原告らの主張するとおり、会社の財産が減少したという｢事実が発生｣した場合に、その｢事実が認識｣され、財産の減少が｢財務諸表上に貨幣的に表現される｣のであって、客観的に会社の繰延税金資産が減少したという事実が発生しなければ、いくら財務諸表においてその計
上額が減少し
たとしても、同額の損害が発生したことにはならないのは明らかである。よって、繰延税金資産の減少自体を損害とする原告らの主張には理由がないというほかない。他方、客観的には資産の減少が生じていないとしても、その事実に反して財務諸表上当該資産の計上額が減少し、さらには当期利益の計上額を減少したかのように記載することを余儀なくされる場合には、同記載により当該会社の信用低下等の損害が発生し得ることはいうまでもないし、当該会社はそのような一般取引界の認識を前提とした行動をとることを余儀なくされ、この面においても営業上無視し得ない損害を被ることがある。そこで、これらの損害については、項を改めて検討する。
(2)　信用低下及びそれによる営業上の損害
ア　本件条例は、平成１２年３月３０日に少なくとも適式に成立し、同日の時点で今後施行されることは確実であった上、これを無効とする公権的判断は下されていなかったし、既に成立以前から、その内容や銀行の財務内容に与える影響について広く具体的に報道がされていたのであるから（甲２４、３４）、一般取引界においては、その時点において、本件条例が有効との前提の下にそれによって銀行の財務内容にどのような影響が出るかを具体的に認識し、その認識を前提として原告らに対する評価を行っていたと認めることができる。そして、この時点における一般取引界における上記認識の具体的内容は、その時点において本件条例が有効との前提で繰延税金資産の再計算をした結果と一致するものと考えるのが相当であるから、そのよう
な行為を


すべき義務ないし必要があったか否かにかかわらず、前記(1)アの原告らの財務諸表等への記載と一致するものと考えられる。そうすると、原告らは、これにより、純資産及び当期利益に関する原告らのいわゆる経営・財務指標上も減益として消極的な評価を受けることになり、また、同様に、自己資本が減少したかのように評価されることとなって、銀行経営の健全性を判断するための基準である自己資本比率が各当初原告につき別紙８のとおり減少するとの評価を受けることとなったと認められる（甲２０５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の全趣旨）。経営・財務指標や自己資本比率（銀行法１４条の２、長期信用銀行法１７条参照）は、その会社の財務状態、経営の健全性等を表す指標であり、自己資本が特定の銀行の安全性と健全性を表わす重要な指数であることは公知の事実であり、上記繰延税金資産及び当期利益の減少につき広く新聞報道もされたことが認められる（甲１６８の１ないし３）から、当期利益や自己資本比率といった指標が悪化したとの評価を受けることは、当初原告らの信用を著しく低下させたものと認められる。さらに、本件条例制定の結果、本件条例が公権的に無効であると判断されるまでの間は、別紙７記載のとおり、平成１２事業年度以降の事業税負担の増加によって将来の利益の減少が見込まれるかのような様相を呈することとなり、その額が決して小さいものとはいえないことから、各当初原告の債務返済能力に対する信頼である各当初原告の信用も低下したものと認められる（甲３３、３４）。以上のように本件条例の制定により当初原告らの信用が低下したことは、非公開会社である原告みずほ信託銀行株式会社を除く各当初原告の株価が、本件外形標準課税の構想を発表した平成１２年２月７日から同月１５日にかけて、別紙１１の１及び２記載のとおり、著しく下落したことが認められる（甲３３、３４、２０８ないし２１２、弁論の全趣旨）ことからも明らかである。イ　また、上記のように自己資本比率が低下（別紙８）したとの評価を受けることにより、銀行業等を行う当初原告らの根幹的な収入源である｢貸出｣の余力が低下するとの営業上の損害も生じたものと認められる（甲２０７）。すなわち、自己資本が低下する場合には、自己資本比率を維持するためにリスク・アセットの上限額も低下させなければならず、それに伴い、貸出余力の上限も低下することになる。この結果、原告らは、一般取引界によって認識されているそれぞれの自己資本比率を維持しようとすれば、その貸出余力低下分に相当する貸出を実行することが制限され、当該貸出から得られる可能性のある利子収入につきこれを得られる可能性がなくなったということができる。すなわち、貸出を実行すれば得られたであろうはずの「利子収入」の最大額が減少することとなったものと認められる。証拠（甲２０５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の全趣旨）及び弁論の全趣旨によれば、各当初原告の貸出余力低下額及びそれに係る利子収入の最大額の減少額は、別紙１２に記載のとおりであると認められる。
ウ　その後、当初原告らの株価が回復していることから（乙３の２、弁論の全趣旨）、株価の一時的な下落を損害として直接評価することは困難であるし、貸出余力の上限の低下を直接損害として評価することも困難ではあるものの、銀行業自体がもともと信用を基礎として成り立っているものであることに加え、経済の国際化による競争の激化によって、信用状態のわずかな変化も銀行にとっては大きな影響を及ぼす状況が生じていると考えられることからすると、上記のような信用の低下及び営業上の損害はその内容及び程度に照らし、当初原告らに重大な無形の損害を及ぼしたとみるべきであって、これは誤納金の納付によって生ずる還付加算金相当分の損害とは全く別個のものであり、その支払を受けることでは解消しないものと考えるべきである。そ
して、以上の事情を総合考慮すると、本件条例の制定により当初原告らが被った無形損害の金銭的評価は、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除く各当初原告１行については、それぞれ１億円を下らないものと認めるのが相当である。
エ　他方、原告八十二銀行及び原告福岡銀行は、他の当初原告らとは財務内容が大きく異なっており、原告八十二銀行は、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税金資産の減少額は２億３０００万円で、貸出余力低下額に係る利子収入の減少上限額は２３００万円にすぎず、本件条例が有効であるとした場合に増加することとなる事業税額も５年間で１０００万円と当初原告らの中でも極端に少ない。原告福岡銀行についても、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税金資産の減少額は６８００万円と当初原告らの中では極端に少なく、貸出余力低下額にかかる利子収入の減少上限額についても８００万円と当初原告らの中では極端に少なく、本件条例が有効であるとした場合に増加することとなる事業税額も５年間で４５００万円と原告八十
二銀行に次い
で少ない。
また、原告みずほ信託銀行については、本件条例制定前において、その自己資本比率が５０．０７８１パーセントであり、その余の当初原告らの自己資本比率が概ね１０パーセント前後であるのと比較して極めて自己資本比率が高く、本件条例の規定を前提として繰延税金資産及び当期利益が減少したとしても、その自己資本比率は４９．０３２１パーセントに低下するにすぎず、その結果、貸出余力低下額にかかる利子収入の減少上限額は１７００万円と原告福岡銀行に次いで少ない上、原告みずほ信託銀行は、非公開会社であって、少なくとも投資家間における信用の低下について他の公開会社である当初原告らと同列に論ずることはできない。　　　　　　これらの事情を考慮すれば、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行が
本件条例
の制定により被った無形損害の金銭的評価はそれぞれ１０００万円と認めるのが相当である。
(3)　損害賠償請求についての結論


以上のとおり、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くその余の各当初原告は、それぞれ１億円、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行は、それぞれ１０００万円の各損害を被ったものと認められ、これらの損害は、被告東京都知事らによる違法な本件条例制定のための各行為に基づくものであるから、同各行為と各当初原告に発生した損害との間には相当因果関係があるものと認められる。よって、各原告（各当初原告の損害賠償請求権を合併により承継した者を含む。）は、被告東京都に対し、国家賠償法１条に基づいて、それぞれが被った損害の賠償を請求することができるというべきであり、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くその余の各当初原告についてそ
れぞれ１億円、原
告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行についてそれぞれ１０００万円及び同各金額に対する平成１２年１０月２４日（本件訴状送達日の翌日）から民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める原告らの請求は、いずれも理由があるものと認められる。
第４　結論
１　よって、被告東京都知事に対する請求２及び３に係る訴え及び被告東京都に対する請求１及び４に係る訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することとし、請求５については、誤納金返還請求及び損害賠償請求として、被告東京都に対し、①原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対して、それぞれ同各原告に対応する別紙２(ｅ)欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙２(ａ)欄記載の各金員に対する別紙２(ｆ)欄記載の各日から平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙２(ｃ)欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合によ
る各
金員の支払を、②原告三菱信託銀行に対して、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円については平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円については同年７月３０日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払を、③原告ユーエフジェイ銀行に対して、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円については平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円については同年８月３日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の被告東京都に対する金員請求には理由がないからこれを棄却することとする（請求６は、請求５に対し、本件通知処分が無効ではないことを前提とする予備的請求であるところ、前記のとおり本件条例が無効である以上本件通知処分も無効であって、請求５について一部棄却すべき点は請求６についても同様であるから、請求６については判断の要をみない。）。２　なお、付言するに、本件条例については、前記認定のとおり都議会において圧倒的多数の賛成の下に制定されたものであり、都民の多くがこれに賛意を表していたことは当裁判所に顕著な事実である。これらのことには、長期にわたる厳しい経済状況の下において、そのような事態の発生と銀行業との関連についての一定の考え方が影響を与えている可能性がうかがえないでもない。もとより、このような厳しい状況をより早期に解消し、かつその再発を防止するために、そのような考え方の当否も含めて事態の原因を究明することは有益なことであるし、その結果、法的責任を有する者があると判明した場合には、その責任を厳正に追求することも必要となろう。しかし、それらは、冷静かつ専門的な見地から、それにふさわしい法的手続に則って
行わ
れるべきものであり、現行の地方税法の下での銀行業に対する事業税の課税のあり方とは全く無関係の問題である。
本判決は、このような見地から、本件条例が事業税に関する地方税法の定めに違反するものか否かという点について判断を示したものである。したがって、本判決は、現行の地方税法が立法論的にみて妥当なものか否かや、事業税以外の法定外税のあり方といった点にも、何らふれていない。前者については、検討の要否も含めて立法府たる国会の職責に属する事柄であるし、後者については、地方税法の法定外税に関する定めに則ってその当否を検討すべき問題であって、いずれも本件とは無関係の問題である。３　以上の次第で、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６２条（被告東京都知事は全部勝訴ではあるが、被告東京都の損害賠償債務の発生は被告東京都知事の行為に起因することにかんがみ同条の趣旨を類推する。）、６４条ただし書、６５条１項本文を、仮執行の宣言及び同免脱宣言につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法２５９条１項及び３項を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤山雅行
裁判官   　　　　　村田斉志
裁判官　　　　　　　廣澤　諭


平成１４年(ワ)第１０１８号　商標権に基づく差止請求権不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　Ａ
原　　　　　　　　　告　　Ｂ
原　　　　　　　　　告　　Ｃ
原　　　　　　　　　告　　Ｄ
原　　　　　　　　　告　　Ｅ
原告ら訴訟代理人弁護士　　田　　　中　　　清　　　和
被　　　　　　　　　告　　Ｆ
訴訟代理人弁護士　　　　　田　　　中　　　克　　　郎同　　　　　　　　　　　　中　　　村　　　勝　　　彦同　　　　　　　　　　　　長　　　坂　　　　　　　省同　　　　　　　　　　　　五　十　嵐　　　　　　　敦同　　　　　　　　　　　　渡　　　辺　　　伸　　　行同　　　　　　　　　　　　奥　　　山　　　倫　　　行
主　　　　　　　文
１　被告が、被告の有する別紙商標目録１ないし８記載の商標権に基づき、原告らに対し、空手の教授に関する広告、空手の興行の企画・運営又は開催に別紙標章目録１ないし８記載の標章を使用すること、及び空手の教授を行うに際して空手着に別紙標章目録１ないし８記載の標章を使用することの差止めを求める権利を有しないことを確認する。
２　被告は、原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対し、各金５０万円、原告Ｄ及び同Ｅに対し各金３０万円、並びに上記各金員に対する平成１４年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを５分し、その３を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
事　　　　　　　実
第１　原告らの請求
１　主文第１項同旨。
２　被告は、原告らに対し、各金１０００万円及びこれらに対する平成１４年２月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、別紙標章目録１ないし８記載の標章（以下併せて「本件商標」といい、個々の標章は「本件商標１」のように表記する。）を使用して空手の教授等を行っている原告らが、別紙商標目録１ないし８記載の商標権の商標権者である被告が原告らに本件商標の使用の差止めを求めることは権利の濫用に当たるとして、被告に対し、原告らが空手の教授等において本件商標を使用すること等の差止めを求める権利を有しないことの確認と、被告の行為によって生じた原告らの損害の賠償を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　原告ら及び被告は、いずれも亡Ｇが創設した空手の流派である「国際空手道連盟極真会館」（以下「極真会館」という。）に、Ｇの生前から属していた者である。
(2)　Ｇは、直接打撃制の武道空手を特徴とする極真空手を推進し、普及させることを目的として、昭和３９年に極真会館を創設した。極真会館は、平成６年時点において、日本国内に、総本部、関西本部のほか、５５支部、５５０道場、会員数５０万人を有し、世界１３０か国、会員数１２００万人を超える勢力に達していた。
(3)　本件商標は、Ｇが率いる極真会館に属する者が、極真会館及び極真空手を示す標章として、空手の教授や空手大会の開催等に際して使用してきたものであり、遅くとも平成６年４月時点では、空手及び格闘技に興味を持つ者のみならず、一般人の間でも極真会館、極真空手を表す標章として広く認識されるに至っていたが、Ｇ自身は存命中に本件商標につき商標登録出願をすることはなかった。(4)　Ｇは、平成６年４月２６日死亡した。
(5)　                被告は、Ｇの死後、極真会館の後継者であると主張し、極真会館の館長を称して、極真空手の活動を行っている。被告は、平成６年５月１８日に本件商標１ないし５及び８を、平成７年２月２０日に本件商標６を、同月２４日に本件商標７をそれぞれ商標登録出願した。
本件商標１ないし５及び８は平成９年７月１１日に、本件商標６は同年８月８日に、本件商標７は同年１０月１７日に、それぞれ商標登録された（以下、本件商標の商標権を「本件商標権」という。）。


(6)　原告らは、極真空手の道場を多数開設・運営し、空手の教授等を行うに際して、本件商標を使用しており、開設する道場への入門案内として、東日本電信電話株式会社又は西日本電信電話株式会社（ＮＴＴ）のタウンページに、極真会館・極真空手であることを示す広告を掲載してきた。
(7)　被告は、本件商標登録後、ＮＴＴ（ないしエヌ・ティ・ティ番号情報株式会社）に対し、本件商標を使用する原告らの行為は被告の有する本件商標権を侵害するから掲載してはならない旨申し入れた。被告の申入れを受けたＮＴＴは、原告らが平成１３年度版タウンぺージに広告掲載を申し込んだ際に、広告掲載できない旨の通知を行った。
(8)　原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃは、被告を相手方として、大阪地方裁判所に、上記原告ら３名の空手道場の広告を掲載することの妨害禁止の仮処分を申し立てた。同裁判所は、平成１２年１２月２８日、担保を立てさせた上で、仮処分申立てを認容する仮処分決定をした。被告はこれに対し保全異議を申し立てたが、大阪地方裁判所は、平成１３年４月４日、上記仮処分決定を認可する旨の決定をした（甲１８）。被告は、更に保全抗告をしたが、大阪高等裁判所は、同年１０月２日、保全抗告を棄却する旨の決定をした（甲１９）。
一方、原告Ｄ及び同Ｅは、被告を相手方として、東京地方裁判所に、上記原告両名の空手道場の広告をタウンページに掲載することの妨害禁止の仮処分を申し立てた。同裁判所は、平成１３年１２月２０日、上記原告両名の申立てを却下した（乙１）。
２　争点
(1)　被告が、本件商標権に基づき、原告らが空手の教授等を行うに際して本件商標を使用することの差止めを求めることは、権利濫用となるか。ア　原告らは極真会館を離脱したのか、それとも極真会館はいくつかの会派に分裂したのか。
イ　極真会館がいくつかの会派に分裂したにすぎない場合、本件商標権者たる被告が、極真会館に属していた者に、本件商標を使用することの差止めを求めることは権利濫用となるか。
ウ　原告らの個別事情
(2)　被告の不法行為及び原告らの損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告が、本件商標権に基づき、原告らが空手の教授等を行うに際して本件商標を使用することの差止めを求めることは、権利濫用となるか）(1)　争点(1)ア（原告らは極真会館を離脱したのか、それとも極真会館はいくつかの会派に分裂したのか）について
【原告らの主張】
次のとおり、Ｇの死後、極真会館はいくつかの会派に分裂したものであり、原告らが極真会館を離脱したわけではない。
ア　被告は、原告らに対し、極真会館の２代目館長であることを主張できない。
(ア)　Ｇ死後、同人の平成６年４月１９日付け危急時遺言（以下「本件危急時遺言」という。）が存在し、被告を極真会館の後継者とする旨記載されているとの発表がなされたため、全国の支部長らは、その後に初めて開催された全国支部長会議において、全員一致で被告を館長とすることを承認した。しかるに、本件危急時遺言の確認の審判申立てに対し、東京家庭裁判所は、平成７年３月３１日、本件危急時遺言は、遺言者が遺言事項につき自由な判断の下に内容を決定したものか否かという点で疑問が強く残るというほかなく、遺言者の真意に出たものと確認することが困難であるとして、同申立てを却下する審判を行った。東京高等裁判所は、平成８年１０月１６日、ほぼ同様の理由で抗告を棄却し、昀高裁判所も平成９年３月１７日、特別抗告を却下した。このように、本件危急時遺言の確認の審判申立てが裁判所において却下され、Ｇの遺言としての効力を有しないことが確定した以上、被告を極真会館におけるＧの後継館長であると主張する根拠は失われた。
(イ)　一度は被告を極真会館館長とすることを承認した全国の支部長らの多くは、被告の極真会館の私物化、独断専行、経理処理の不透明等に不信の念を強めていった。そして、平成７年４月５日、極真会館４８支部の支部長会議において、被告の館長解任動議が提出され、賛成３５名、反対３名、欠席１０名により、被告の館長解任が決議された。
(ウ)　被告は、Ｇが被告を後継者とする旨述べていたと主張するが、被告以外にも、Ｇから「君が後継者だ」と言われた者はいた。被告は、Ｇ死後、被告こそ統一した組織としての極真会館を承継した唯一の代表者であり、これを認めない者らは、極真会館を脱退したものであって、極真会館を名乗る資格がない、と主張するが、そのような主張は、被告の独断的かつ一方的な主張である。
イ　諸会派について
被告の館長解任決議の結果、極真会館は、Ｇ死後１年にして、当時の支部長が、遺族派（当時９支部長が属する。）、支部長協議会派（当時３０支部長が属する。）及びＦ派（当時１２支部長が属する。）に分かれた。さらに、平成１５年５月３１日現在、Ｇ死亡時の５３名の支部長のうち、現役者は、Ｈ派（旧遺族派の残り）３名、Ｉ派（旧支部長協議会派の残り）１２名、Ｆ派（被告側）１７名、全日本極真連合会（原告ら側）１４名、極真館（Ｊ派）３名、無所属３名と分かれている。
そして、各会派は、いずれも極真会館・極真空手の名前と本件商標を使用して従来の道場を運営し、新たに道場を開設しており、各種選手権大会も個別にあるいは複数会派が共同して、別個にＧ生前から行われていた名称（オープントーナメント全日本空手道選手権大会、全日本ウエイト制空手道選手権大会、全世界空手道選手権大会など）を使用して開催している。
各会派とも、備品等の関係で極真会館と取引のあった業者と取引を継続したり、昇段状、表彰状、修了証等をＧの生前に使用していたものと全く同じ体裁で使用していたりしている。
このような状況は、Ｇの死後、極真会館が諸会派に分裂したことを意味するというべきであって、誰かが極真会館を離脱したという状況ではない。ウ　被告は、これまで極真会館を離脱したり除名された者の例を挙げ、原告らも極真会館を離脱したと主張する。


しかし、この主張は、Ｆ派のみが極真会館であるとの独断を前提としている上、上記の者らが除名され、あるいは離脱したのは、１つの極真会館が存在していた時期であり、そのカリスマ的指導者たるＧがこれらの者の不祥事等を理由に除名、破門したのであるから、これらの者が極真を名乗れないのはむしろ当然のことであって、原告らの事案と全く次元を異にする。原告らは、Ｆ派には属さないが、生前のＧ率いる極真会館に属する者である。
【被告の主張】
被告は、Ｇの遺志を継いだ、極真会館の正当な２代目館長である。このことは、次のとおり、被告が置かれていた客観的状況やＧの側近の証言等から明らかである。そして、被告が２代目館長であることを否定し、別組織を作った原告らは、いずれも極真会館から離脱したというべきである。
ア　被告が置かれていた客観的状況
(ア)　Ｇからの信望
Ｇは生前、極真会館の後継者の条件について、強くなければならないこと、すなわち、全日本大会を３連覇する、世界チャンピオンになる、百人組手をやる、この３つを達成したことであると公言していた。この条件を満たす者は、Ｇ存命中は、被告しか存在しなかったし、Ｇ自身も、被告の実力を認めていた。
また、Ｇは、自分の後継者には若くて空手家としても超一流の人材を起用しようとする意思を有していた。
被告は、全世界大会優勝後の昭和６２年に現役を引退したが、Ｇから極真会館から離れることを引き留められていた。また、被告は、Ｇから請われて極真会館に戻った後、支部長認可を受ける際に、Ｇから本部でも指導するようにと言われ、本部の分館という意味での本部直轄の道場でＧの傍に置かれることになった。被告以外に、Ｇからこのような扱いを受けた者は存在しない。さらに、Ｇ逝去当時の極真会館の中に、被告以外に館長になるべき人物はいなかったというのが当時の他の支部長らの率直な意見であり、被告が極真会館の館長になることについては、他の支部長らから全く異議はなかった。Ｇ逝去後初めて開かれた全国支部長会議（平成６年５月１０日）において、被告を館長として極真会館としての活動を行っていくことが支部長会議出席者の全員一致で確認されている。
(イ)　被告が任されていた役目等について
被告は、極真会館が主催する空手の各種大会において審判員、模範演技や大会運営委員会の支部長代行委員を務め、世界２０か国余りの道場を指導員として訪問し、Ｇの晩年には、Ｇの名代としてＫと共に、ネパール王室に空手の演舞を献上するために同国へ行っている。
また、被告は、Ｇ及び極真会館にとって非常に重要な新会館建設の建設委員会第２次建設委員長にＧから直接任命された。
さらに、極真会館では、Ｇが極真会館の総本部で黒帯の道場生に直接指導する黒帯研究会を開催していたが、被告はＧからこの指導を直接委任されていた。
被告は、平成４年４月、Ｇから直接支部長として任命され、本部直轄浅草道場の運営を任された。
(ウ)　小括
以上で述べたように、被告以上にＧからの特別の信望を受け、Ｇの後継者として数々の重要な職務を任されていた人物は、被告の他には存在しない。Ｇが逝去した当時、極真会館には、被告以外にＧの遺志を継いで極真会館の館長となるのにふさわしい人物は存在しないという客観的な状況にあったことが明らかである。
イ　Ｇの側近の証言等
(ア)　Ｌの陳述書（乙９、１０）及び極真カラテ手帳（乙１１）極真会館事務局の一員として、Ｇの任命を受けて身の回りの世話をしていたＬは、Ｇ入院中も常にＧの側に居続けた。Ｌは、Ｇの入院中、Ｇから直接、被告を二代目館長とする旨の発言を２度にわたり聞いている。また、Ｌは、平成６年４月２０日、Ｇから後継者を被告とするという発言をメモするようにと指示され、Ｌの極真カラテ手帳（乙１１の平成６年４月２０日欄に「Ｆ２代目総裁協力する様に」と記載した。
以上からすれば、Ｇは被告を極真会館の後継者にする遺志を有していたと認められる。
(イ)　Ｋ、Ｊ、Ｍ、Ｎらの証言
被告を後継館長とするＧの遺志については、Ｋ、Ｊ、Ｍ、ＮなどＧから直接聞いている者が存在する。これらの者は、Ｇと師弟関係にあった者であり、特に、Ｋに至ってはＧ道場時代からＧに師事し、Ｇ生前の極真会館において全国支部長協議会会長を務めた、いわばＧの側近中の側近ともいえる人物である。したがって、これらの証言からも、Ｇが生前から被告を後継者とする遺志を有していたことが認められる。
(ウ)　遺言作成時の５人の証人の証言
極真会館の新会館建設の第１次建設委員長であったＯは、ＧがＪやＭに被告を頼む旨述べたのを聞いている。また、遺言書作成に立ち会った他の証人であるＰ、Ｑ、Ｒ及びＳは、それぞれ、Ｇがはっきりと被告を２代目にすると発言したのを聞いている。これらの者は、いずれも被告と特別の関係があった者ではなく、ことさら被告に有利な事実を述べる理由などは何ら存在しないから、５人の証人がＧの遺言を聞いているという事実は、被告が極真会館の後継者であることを裏付けている。
ウ　本件危急時遺言
原告らは、被告がＧの死後１１か月の間極真会館の館長に就任していた根拠は本件危急時遺言にあったところ、本件危急時遺言は、確認の審判申立てが裁判所で却下されたのであるから、被告がＧの後継者であるとする被告の主張の根拠は失われたと主張する。
しかしながら、被告は遺言書の存在を根拠に極真会館の館長に就任したわけではなく、その背後にあるＧの遺言、さらにはその奥にあるＧの遺志に基づいて極真会館の館長に就任したのである。
本件危急時遺言は、形式的な要件に不備があったために有効性が確認されなかったにすぎず、本件危急時遺言確認の審判申立が却下されたことが、直ちにＧが被告に極真会館の館長を継がせる意思を有していたことを否定するものではない。
したがって、本件危急時遺言の確認が裁判所で認められなかった事実は、被告がＧの正当かつ唯一の後継者であることに、何ら影響を与えるものではない。
エ　平成７年４月５日の支部長「会議」について


原告らは、平成７年４月５日の支部長「会議」において、被告は解任されていると主張する。
しかし、この会議には、被告を解任する権限はない。この会議は、もともと支部長協議会として開催されたものであり、支部長協議会と支部長会議は明確に異なるものである。支部長会議は当時、池袋の極真会館の本部会館で開かれることになっていたが、当日の会議は、東京駅八重洲口のホテルで行われており、支部長会議を名乗ったとしても、実体は支部長協議会にすぎなかった。また、仮に、支部長会議であるとしても、極真会館の規約上も慣習上も支部長会議及び支部長協議会には極真会館の館長を解任する権限などは存在しないから、被告が解任され得るはずはない。原告らは、何の権限も存在しない会議において一方的に被告を解任したといって、極真会館から脱退していったにすぎないというのが真相である。オ　Ｇ率いる極真会館と、被告率いる極真会館の同一性現在被告が館長を務めている極真会館は、Ｇが創設した極真会館と比較して、総本部の構成・機能、支部・道場の編成の同一性、各種選手権大会開催の継続性、内弟子制度の継続性、各種証書・備品の同一性、取引関係の継続性、関連雑誌の同一性などが認められるから、団体としてＧが創設した極真会館をそのまま承継したというべきである。したがって、被告が館長を務める極真会館から離脱した者は、極真会館を離脱し、同団体に所属しないものとなったのである。(2)　争点(1)イ（極真会館がいくつかの会派に分裂したにすぎない場合、本件商標権者たる被告が、極真会館に属していた者に、本件商標を使用することの差止めを求めることは権利濫用となるか）について
【原告らの主張】
被告が、Ｇ生前の極真会館において同人の承認の下に本件商標を用いて空手の教授、空手大会等の興行等を行っていた者（支部長、分支部長、道場責任者及び道場指導員）に対して、本件商標権に基づき本件商標の使用差止めを求めることは、次のとおり、権利の濫用に当たる。
ア　本件商標は、Ｇ館長が死亡した時点（本件商標登録出願前）において、Ｇ率いる極真会館を表すものとして、空手及び格闘技に興味を有する者（需要者）の間では広く知られるところとなっており、これはＧ生前の極真会館に属する各構成員が、長年にわたり、「極真会館」の名称の下に、道場における極真空手の教授や地方大会の開催等に携わることによって、本件商標の周知性の確立に貢献してきたことによりもたらされたものといえる。したがって、本件商標が出所を表示する主体は、本件商標登録出願前から、原告ら及び被告を含む全国の本部、支部並びにその下部道場を包括した任意団体である「極真会館」として需要者の間に認識されており、この状況は、本件登録出願後も変わっていないといえる。本件は、Ｇの死後、本来本件商標が出所を表示する主体である極真会館という団体が少なくとも３派に分裂し、互いに別個の道場を開設したり、各種選手権大会を開催するに至ったという事案であるが、このように複数の事業者から構成されるグループ（極真会館）が特定の役務を表す主体として需要者の間で認識されている場合、その中の特定の者が、当該表示の独占的主体であるといえるためには、需要者に対する関係又はグループ内部における関係において、その表示の周知性・著名性の獲得がほとんどその特定の者の行為に基づいているなど、その表示に対する信用がその特定の者に集中して帰属しており、グループ内の他の者は、その者からの使用許諾を得て初めて当該表示を使用できるという関係にあることを要するものと解される。
そして、被告が本件商標登録出願当時、グループ内部において、独占的な表示主体となることが承認されていたことの根拠は、専ら本件危急時遺言の存在にあるというべきところ、前述のとおり、本件危急時遺言の確認の審判申立てが裁判所において却下され、Ｇの遺言としての効力を有しないことが確定した以上、少なくとも、現時点において、被告は、グループ内部の者（Ｇ生前の極真会館において、同人の承認の下に本件商標を用いて空手の教授、空手大会の興行等を行っていた者）に対しては、Ｇ館長の後継館長であることを主張し得る根拠を失ったものというべきである。
イ　これに対し、被告は、極真会館においては支部長認可制、テリトリー制が採られており、また、標章使用についてはＧに正式に認可された支部長のみがこれを許され、かつ無断使用が禁止されていたことをもって、上記グループ内の者は、厳格な要件を満たした支部長のみである旨主張する。しかし、この主張は、以下のとおり失当である。
(ア)　支部長認可制、テリトリー制について
極真会館における組織運営は、形式的な規約、組織系統図等にかかわらず、実際には創設者でありカリスマ的指導者であるＧの一存によって運営されていた。
支部長の認可についていえば、国内支部規約書（乙１１）には「支部長の決定は、本部の委員会において承認を得、その裁可は会長又は総裁がなすものとする。」と規定されているが、すべての場合、Ｇが自分の意にかなった者を支部長に指名し、後日、支部長会議の席などで事後報告するだけであった。そして、Ｇの支部長指名には、具体的な地域指定さえない場合もあった（原告Ｃの場合など）。
また、テリトリー制についても、規約上はともかく、実際にはＧの判断一つで決められ、実情に合わせて運営されており、１県１支部の原則にこだわらなかった。支部長が２つの支部を持った場合もあり、支部長認可の際に地域を限定されたものではなく、必要に応じて追加された。大きい県や大都市では、数か所に分割して支部が作られた。さらに、Ｇは、全日本チャンピオン、世界チャンピオンは、自分の好む場所に道場を出すことができるとしていた。
(イ)　分支部長について
分支部長は、支部長に比して、支部長会議への出席義務等はなかったが、その他の点では事実上支部長と同様であった。ちなみに、本件危急時遺言にも「本部直轄道場責任者、各支部長、各分支部長は、これに賛同し、協力すること」との表現が２度も出ていることから推測されるように、当時の極真会館においては、分支部長の地位は支部長に近く、あるいは準じる地位にあると認識されていたのである。
(ウ)　本件商標の使用について
被告は、認可された支部長は、極真会館の一員として必要な範囲内で本件商標や極真の表示を使用することができ、支部長以外の者は極真のマークを使用することは許されなかったと主張する。


しかし、被告が指摘する支部規約のうち、昭和４７年版と昭和５１年版には、極真のマークの使用に関する規定は全くない。また、昭和５２年版と平成６年版には、「支部は、既に登録してある極真のマークを委員会の承認なしに無断で使用できない。」との規定があるが、当時極真のマークは登録されていなかったし、そもそもＧ存命中には委員会なるものが機能した事実もない。さらに、昭和５４年版と昭和５７年版と昭和６３年版には、「支部長の禁止事項」の一つとして「極真マーク等の無断使用及び付属物一切の販売」という規定がある。しかし、これは、同標章の一般の無断使用禁止が眼目ではなく、極真会館総本部の重要な財源である同標章入り商品（空手着、トレーニング・スーツ、Ｔシャツ、スポーツタオル、ベルト等）を支部長が勝手に作成・販売することを規制したものにすぎない。Ｇ自身は、存命中、極真のマークについて海外で意匠登録がなされたという問題が発生した後も、本件商標の商標登録出願をすることはなかった。そして、支部認可の手続さえしっかりしていればよいと考え、認可された支部道場が本件商標を使用することを包括的に認めていた。支部が分支部を設置し、それに伴い開設された道場に対しても、同様である。
原告らは、Ｇ存命中、道場運営や大会開催において、本件商標を、Ｇや総本部の許可を得ることなく自由に使用してきたが、Ｇや総本部から、その使用を禁じられたことなかった。
(エ)　被告は、原告らが支部長あるいは分支部長としての義務（認可料等の支払、大会への選手派遣等）に違反しあるいは履行していないから、本件商標を使用することはできない旨主張する。しかし、極真会館が分裂した以上、Ｆ派に属さない者が、被告に対して認可料、登録料等を支払わず、Ｆ派が主催する大会に選手を派遣せず、自己の属する会派に認可料等を支払い、自己の属する会派が主催する大会に選手を派遣するようになったのは、当然の成り行きである。(オ)　なお、被告は、Ｇ存命中に、除名され、あるいは離脱した者は、たとえ従前は支部長たる立場にあっても、極真等の標章を使用することはなく、新しい標章の下に独自の活動を展開している、と述べ、いわゆるＦ派に属さない者は極真会館を離脱した者であるから、上記の者と同じく極真等の標章を使用すべきではない旨主張している。
しかし、被告が指摘する者らが標章等を使用していないのは、カリスマ的指導者たるＧにより彼らの不祥事等を理由に除名、破門されたり、自ら独自の流派を作りたいと出て行ったりしたためであって、彼らが極真を名乗れないのはむしろ当然である。
【被告の主張】
ア　被告による商標権の取得及び行使の正当性
(ア)　被告による商標権取得の正当性
被告は、極真会館の館長に就任した後、Ｇの遺言の立会人らからの商標権確保を行った方が良いとの提言に基づいて、商標登録を行ったのであり、決して被告がその独断で商標登録したものではない。また、極真会館では、従来、商標権管理に十分な配慮がなされていなかったために、海外の支部長が無断で極真会館の商標登録をしてしまったという事件があり、Ｇ存命中から極真会館が商標登録を行って商標を管理していくことは一つの懸案事項になっていた。以上のとおり、被告が商標登録を行った動機は、Ｇから引き継いだ極真会館を未来永劫残していくために法律に基づく権利関係を整備するというものであり、極真会館館長としての当然の責務であった。
(イ)　被告による商標権行使の必要性と正当性
ａ　被告による商標権行使の必要性
「極真会館」、「国際空手道連盟」等の名称は、組織を表すものであり、これらの名称を冠した組織が複数存在した場合には組織間の誤認・混同が生じるのは明らかである。かかる組織間の誤認・混同を防止するため、複数の組織がかかる名称を使用できる状態が作出されるべきではない。実際に、極真会館の承諾がないのに極真会館に関する表示や名称を使用する者がいることにより、極真会館に入門したいという者が誤解し、無断で極真会館を名乗る道場に入門してしまうという事態が生じている。このような事態を防止するために、被告が極真会館の館長として商標権を行使することの必要性には何ら疑問の余地はない。
ｂ　被告による商標権行使の正当性
本件商標はＧ存命時から、Ｇが率いる組織により用いられてきたことからすると、現在本件商標を使用することができるのはＧが率いていた組織と実質的に同一であると評価できる組織に限られるべきである。そして、現在被告が館長を務めている極真会館は、Ｇが創設した極真会館と比較して、総本部の構成・機能、支部・道場の編成の同一性、各種選手権大会開催の継続性、内弟子制度の継続性、各種証書・備品の同一性、取引関係の継続性、関連雑誌の同一性などが認められるから、団体としてＧが創設した極真会館をそのまま承継したというべきである。したがって、被告が館長を務める極真会館が、本件商標の正当な権利者であることは明らかである。
イ　極真会館の商標権を使用できる者の範囲
(ア)　極真会館の組織運営
極真会館は、Ｇ存命中から、極真会館総本部を中心とし、国内支部、直轄道場、海外地区連盟、海外支部等を展開する会員数５０万人超に至る大組織であり、本件商標は、極真会館全体の活動を示すものとして使用されてきたものであるが、極真会館における空手活動は、極真会館総本部とＧないし総本部から認可を受けた支部において行われてきたものである。
そして、かかる大規模な組織の運営は、一定の規約に則った組織運営の基盤がなければできないものであり、極真会館の規約は、時代ごとにその内容に変遷があるものの、遅くとも昭和４８年には、活動の中心を総本部とし、各地における活動は総本部から承認を受けた支部によって行うという、極真会館の組織運営の大原則を確立していたものということができる（なお、昭和４８年以前において、既にかかる組織運営の大原則が確立されていたことを否定するものではない。）。そして、かかる極真会館の組織的運営の大原則を徹底しかつ維持するために、支部長認可、テリトリー制、支部長の義務の履行という制度が確立されたのである。


これらの制度が確立されたことにより、総本部及び支部（長）以外に、極真会館の活動を主体的に行うことのできる地位というものは存しなくなった。したがって、極真会館の周知性の確立に貢献し、本件商標を主体的に使用できた者は、正式に支部長としての認可を得、支部長認可証の交付を受け、定められた義務を果たしてきた支部長に限られるのであって、それ以外の各構成員が本件商標を自由に使うことができる地位にあったなどということはあり得ない。仮に、単に極真会館の一員である者、あるいは極真会館の一員であったにすぎない者に本件商標の使用を認めるとすると、現在極真会館の一員であり又は過去において極真会館の一員であった者すべてに対して、本件商標の使用を容認することになりかねない。しかし、極真会館は、本件商標の下、組織として統一性を保ちつつ、経済的・社会的な活動を行っているのであり、構成員すべてに本件商標の使用を認める場合、極真会館としてその使用に歯止めをかけることには限界があり、個々人が好き勝手に本件商標を使用することにより、極真会館の組織として統一された活動及びそれを表象する本件商標の価値は著しく損なわれるおそれがあることは想像に難くない。
また、支部長としてＧから認可を受けた者であっても、既に極真会館という組織を脱退・離脱した者に極真等の名称や表示の使用権限を認めることはできない。極真会館の支部長以外の者や既に極真会館の組織から脱退した者に対して本件商標の使用を認めた場合、例えば、以上のような者が新たに第三者に本件商標の使用を認めた場合、あるいは別途組成した新たな団体の構成員が更に当該団体を脱退した場合に、当該第三者又は脱退者にも極真等の名称や表示の使用を認めるという結論が導かれることになりかねない。この場合、無権限者による本件商標の不当な使用が際限なく正当化されていくおそれが生じ、法律の定める商標権の保護は全くの画餅に帰してしまう。かかる事態に至った場合、極真会館あるいは極真空手の社会的価値、ブランド、伝統は完全に害され、極真会館としての活動に致命的な打撃を与えることは一見して明白である。
(イ)　支部長
極真会館の支部長とは、極真会館の支部規約に定められた一定の資格要件を満たした上で、極真会館の代表者たるＧないし総本部から正式に支部長としての認可を得、支部長認可証の交付を受けた者である。このようにして認可された支部長は、認可された地域の範囲内では道場や分支部を開設することができたが、その地理的範囲は支部長認可の際に定められた地域に限定されていた。支部長は、道場を運営し、極真空手の教授を行っていくに際して、極真会館の一員として必要な範囲内で本件商標や極真の表示を使用することができた。しかし、支部長以外の者が極真のマークを使用することは許されなかった。一方、支部長の主な義務としては、支部規約等において、①支部として加入する際に認可料を本部に支払うこと、支部単位での年会費を本部へ納入すること、昇段者登録料等を本部に支払うこと、②本部で行われる支部長会議及び支部長講習会へ出席すること、③本部主催で行われるオープントーナメント全日本空手道選手権大会等の大会に選手を送り、大会遂行に協力すること、④総本部合宿へ参加すること等が挙げられる。なお、支部長から本部へ支払われる認可料、年会費、昇段者登録料等は、極真会館の主たる財源の一つであって、かかる収入がなければ各種大会の開催、広告宣伝活動など極真会館の運営を行っていくことは不可能であった。
このような支部長としての地位は、第三者に譲渡・転貸することは規約において禁じられており、支部長が交代する場合には、たとえ親子間であっても、新たに支部長としての認可を得て、認可証の交付を受けることが必要とされた。また、支部規約等に違反した場合には、所定の手続を経て支部長認可を取り消し、除名処分などを行うことが規約に規定されており、実際、著名な支部長が除名処分に付されている。なお、除名処分された者が極真等の標章を使用することはなかった。
なお、極真会館は昭和５２年の時点において、すべての支部長について一斉に支部長認可証を交付する手続を行っている。したがって、昭和５２年時点において支部長であった者はすべて認可証の交付を受けている。極真会館の活動において、総本部と支部という関係は、組織的活動の基本として不変のものであり、総本部及び支部（長）以外に、極真会館の活動を主体的に行うことのできる地位というものはあり得ない。
(ウ)　分支部長
分支部長は、その所属している支部の支部長によって任命され、分支部における道場の道場生の指導に当たる者である。一般に、分支部長は、支部長から指導料の支払を受けて道場生を指導することを職務とし、道場を運営する権限を持たなかったが、一部の支部においては、分支部長が支部長による道場開設の許可の下に道場を開設して、その道場を運営する場合もあった。分支部長は、あくまで支部長がその判断と責任において任命するものであり、その際、Ｇないし総本部の承認を経ることはない。分支部長の活動は、支部長から認可された地域内で認められるものにすぎず、その地位の根拠は支部長に存し、支部長は自ら任命した分支部長を解任する権限を有している。そして、このことは極真会館の組織運営の基盤になるものであり、支部が異なって、個々の分支部の運営形態が独立採算であろうと、給料制で運営されようと、それは支部長の責任の下で実行されるものであるので、分支部長という立場自体には若干の差異は生じるかもしれないが、分支部長の地位はすべて支部長の地位に基づいているという根本的な部分には相違がない。その他、支部規約上、分支部長の地位・権限に関する記載がないこと、分支部長を対象とした認可証はないことなど、支部長の地位と分支部長の地位が全く異なることは明白である。
(エ)　テリトリー制
極真会館では、支部は基本的には昀大の地方行政区画毎に１つ置かれたが、東京都、大阪府、神奈川県といった一部の大規模な都府県においては、更に複数のテリトリーに分割され、その分割されたテリトリー毎に１つの支部が置かれていた。
テリトリー制は多くの支部が共存・共栄していくためには不可欠なものであった。仮に、同じ地域に複数の支部長が競合することになれば、各支部間に軋轢が生じ、秩序を維持することはできなくなる。したがって、テリトリー制は極真会館の組織としての存立の基盤である。
原告らは、２県以上の認可を受ける支部長もいたこと、都道府県によっては複数の支部があったことなどを指摘するが、これらはいずれも、支部の共存・共栄という観点から説明でき、テリトリー制の本質に反するものではない。また原告らは、全日本チャンピオン等が自由に道場を開設できたことを指摘するが、これはまさに全日本チャンピオン等になった者だけに許される例外にすぎず、これをもってテリトリー制を否定することはできない。