主　　　文
１　被告は若宮町に対し，金４７３万８８００円及びこれに対する平成１３年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，参加によって生じた部分は参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。ただし，被告が金３００万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
（１）　主文１，２項同旨
（２）　仮執行宣言
２　被告
（本案前の申し立て）
（１）　平成１２年５月以前の支出金については，原告らの訴えを却下する。（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案に対する申し立て）
（１）　原告らの請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，法律又は条例に根拠を有していない「まちづくり委員会」の委員に対する報酬，費用弁償及び特別旅費名目の公金支出につき，同委員会委員は若宮町の条例が規定する「特別職の職員」に該当していないのに，「若宮町特別職の職員及び教育長の給与等に関する条例」又は「若宮町非常勤特別職の職員の費用弁償条例」に基づく違法な支出であって，若宮町の町長である被告は，支出手続担当者への指揮・監督を怠って上記違法な公金支出をさせ，若宮町に対し損害を与えたとして，同町の住民である原告らが，住民訴訟として，損害の賠償請求を行っている事件である。
１　当事者間に争いのない事実
（１）　原告らはいずれも若宮町の住民であり，被告は，後記記載の公金支出時から今日に至るまで，若宮町長の職にあり，地方自治法１４９条，地方財政法８条に基づき，若宮町の予算執行，財産の管理・運用を行う責任を負う者である。（２）　若宮町では，被告が町長として平成９年９月６日に施行した「若宮町２１まちづくり委員会（以下「まちづくり委員会」という。）設置規則」が制定されている。普通地方公共団体の執行機関の附属機関の設置は，法律又は条例に根拠をもたなければならないが（地方自治法１３８条の４，２０２条の３），「まちづくり委員会」は，平成１３年１０月１日に若宮町の「若宮町２１まちづくり委員会設置条例」（以下「本件条例」という。）が施行されるまでは法律又は若宮町の条例に根拠を有していなかった。
（３）　被告は町長として支出手続担当職員（支出負担行為または支出命令権限を有する職員）をして，平成９年９月６日以降今日まで，「まちづくり委員会」の委員に対し，別紙公金支出目録記載のとおり報酬，費用弁償及び特別旅費（視察研修）の名目で公金を支出させた（以下「本件公金支出」という）。（４）　原告らは，本件公金支出が法律及び条例に根拠を持たない違法公金支出であるとともに，「まちづくり委員会」の委員の採用が恣意的で被告町長の選挙対策のための不当な公金支出であるとして，若宮町監査委員に対し，平成１３年６月４日付けで監査請求を行ったが，同年７月３１日，同監査委員は，「まちづくり委員会」は私的諮問機関に過ぎないとの理由で，原告らの住民監査請求を棄却した。
（甲５）
２　争点
（本案前の抗弁について）
（１）　被告の主張
住民監査請求より１年以上前の支出である平成１２年５月以前の支出については，地方自治法２４２条２項本文によって住民監査請求の対象となりえず，住民訴訟も提起できない。同項ただし書の「正当な理由」とは，当該行為が住民に隠れて秘密裏にされた場合又は当該行為が公然と行われたものであってもその内容を偽る等当該行為について仮装・隠蔽行為が行われた場合で，住民が当該行為の内容を知り得なかったというだけでは足りず，天災地変等による交通途絶のために監査請求期間を経過したなど，他に監査請求期間経過後においても監査請求を認めることを相当とする特別の事情が存することを要するのであって，本件は上記要件を満たしておらず，正当の理由があるとはいえない。
（２）　原告らの主張
原告ら住民が，本件公金支出の存在とこれが違法であることを知ったのは，平成１３年４月初めに町会議員であるＡから説明を受けた以降であって，地方自治法２４２条２項本文所定の期間は同年４月から起算すべきであり，仮に同項本文の期間が経過しているとしても，同項ただし書の正当の理由がある。
（本案について－本件公金支出の違法性）
（１）　原告らの主張
本件公金支出は，「若宮町特別職の職員及び教育長の給与等に関する条例」及び「若宮町非常勤特別職の職員の費用弁償条例」に基づき支出されているが，「まちづくり委員会」は，その事務局が若宮町企画振興課に置かれるなど地方自治法２０２条の３に定める附属機関に該当するのに，法律又は条例に根拠を持つものではないから，同委員会の委員は，前記若宮町の条例が規定する「特別職の職員」に該当せず，同条例に基づいて「まちづくり委員会」委員に対し，報酬，費用弁償及び特別旅費（視察研修）を支給することはできない。
地方自治法２０３条５項及び２０４条３項は，「報酬，給料，費用弁償及び手当の額並びにその支給方法は条例で定めなければならない」旨規定し，同法２０４条の２は「いかなる給与その他の給付も法律又は条例に基づかなければ職員等に支給することができない」旨定めている（給与条例主義）ところ，本件公金支出は給与条例主義に違反した違法支出である。
被告は町長として，支出手続担当者への指揮・監督を怠り，違法な公金支出によって金４７３万８８００円の損害を若宮町に与えたものであるから，その損害を賠償する責任がある。
（２）　被告の主張


地方自治法は法律又は条例に根拠を持たない「附属機関」の設置を禁止しているところ，「附属機関」にあたらないのであれば，法律又は条例の根拠がなくとも，長の自治組織権に基づいて設置することが可能である。そこで，どのような場合に「附属機関」となるかとの解釈が問題となるが，長の自治組織権は憲法上の権能であり，可能な限り長の自治組織権を尊重する見地から解釈すべきである。そして，かかる見地から見れば，仮に附属機関条例主義の趣旨として「附属機関に対する議会の統制」という点を重視したとしても，少なくとも，一定の課題解決に向けた企画・立案過程の一環としての活動ではなく企画・立案のテーマ選択や要否決定等のための極めて初動段階での情報収集の一環としての活動にすぎない場合で，しかも組織として統一的な意思形成をすることもなく長に対する拘束力も弱いような場合には，要綱等による設置を認めても附属機関条例主義の趣旨に反することはなく，「附属機関」にはあたらないと解すべきである。
「まちづくり委員会」は，特にテーマも定まっていない状況から，自由にテーマを選択して意見を述べるというものであり，計画・立案の極めて初動段階での情報収集の一環としての意味をもつものに過ぎず，なんらかの課題解決に向けた企画立案過程の一環ではない。また，「まちづくり委員会」での活動は，委員が自由に意見を出し合って，それを報告するというものであって，組織としての統一的意見を提言するものでもない。
かかる点に照らせば，「まちづくり委員会」は「附属機関」にはあたらないと解され，「まちづくり委員会」の委員は「審査会，審議会及び調査会の委員その他の構成員」に該当せず，本件公金支出は地方自治法２０３条，２０４条に反するものではない。
（本案について－被告の賠償責任）
（１）　被告の主張
実務上条例に基づかない私的諮問機関の適法性に疑義が出たことがなく，実際上全国的に多数の私的諮問機関が設置されていることからすれば，被告に本件公金支出の適法性に関する適切な判断を要求することはあまりにも酷であって，被告に過失はない。
長としての責任には故意又は重過失を要すべきであって，被告に重過失はない。
（２）　原告の主張
長の損害賠償責任については，地方自治法２４３条の２が適用されず，重過失は必要でなく，軽過失で足り，被告に過失がないとの点は争う。
第３　争点に対する判断
１　本案前の主張に対する判断
地方自治法２４２条２項は，住民監査請求の期間を当該行為のあった日又は終わった日から１年，ただし正当な理由があるときはこの限りではないと定めている。上記「正当な理由」とは，当該行為が１年以前のものであっても，これが秘密裏にされたような場合は，当該行為が１年を経過しているからといって期間の徒過を理由に監査請求ができないとすることは相当でない。したがって，当該行為が秘密裏にされた場合で，当該住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができた時から，相当な期間内に監査請求をした場合，「正当な理由」があるものと解すべきところ，「まちづくり委員会」は，後記認定のとおり，その実態が地方自治法１３８条の４，２０２条の３に規定された附属機関であると認められ，しかも同委員会の委員に対する本件公金支出は，いずれも附属機関の委員等地方自治法が定める正式な機関に対する支出の形式を取っているが，予算の審議・議決上「まちづくり委員会」への支出であることを認識できる項目の記載とはなっていない。かかる事実からすると本件公金支出は，秘密裏にされたと同様に解すべきである。証拠（甲１０）によれば，原告らが本件公金支出の存在とともにその違法性を知ったのは，平成１３年４月初めころであったことが認められ，これを知ってから３か月以内に申し立てられた本件住民監査請求は，「正当な理由」があるものと認めるべきであって，本案前の申立てに関する被告の主張は理由がない。
２　本件公金支出の違法性について
（１）　「まちづくり委員会」の性格
被告は，「まちづくり委員会」は地方自治法２０２条の３第１項が規定する「附属機関」ではなく私的諮問機関である旨主張する。
地方自治法によれば，普通地方公共団体の執行機関は，その担任する事項について調停，審査，審議又は調査等を行う附属機関を法律又は条例の定めるところによって設置することができると規定している（地方自治法１３８条の４第３項，２０２条の３第１項）。このことは，執行機関の附属機関を設置するには法律又は条例の定めるところによることを要し，附属機関が法律又は条例で設置されていない場合，附属機関の委員の任命行為は無効であって，委員に対する報酬等の支払いは違法である。
そこで「まちづくり委員会」が「附属機関」に当たるか否かにつき検討する。証拠（甲２，５，丙１の①，②，２の①ないし⑧）によれば，「まちづくり委員会」は，被告が町長として平成９年９月６日に施行したまちづくり委員会設置規則（以下「本件規則」という。）によって設置されたものであるが，平成１３年１０月１日に施行された本件条例によって条例上の根拠を有するようになったこと，本件規則及び本件条例の内容は別紙記載のとおりであること，「まちづくり委員会」の委員に対する費用支出は，総務費を款，総務管理費を項，地域づくり推進事業費を目とし，節細説として委員報酬又は旅費（費用弁償）という費目であることが認められる。


平成１６年３月２５日判決言渡
平成１５年（行ウ）第９９号　建物解体撤去差止請求事件（以下「基本事件」という。）平成１５年（行ウ）第３１５号　損害賠償（住民訴訟）請求（追加的併合）事件（以下「追加的併合事件」という。）判決
当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１原告らの基本事件に係る訴えをいずれも却下する。２　原告らの追加的併合事件に係る請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　基本事件
被告は、別紙物件目録記載の建物の解体撤去をしてはならない。
２　追加的併合事件
被告は、Ｃに対し、金１０億円及びこれに対する平成１５年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
第２　事案の概要
原告らはいずれも東京都民であるが、東京都が別紙物件目録記載の旧同潤会大塚女子アパートの解体撤去の計画案を策定をしたところ、同計画は、同アパートの文化的価値を無視したものであって、文化財保護法、東京都文化財保護条例、地方財政法等に照らし違法なものである等と主張して解体撤去工事の差止めを求める基本事件に係る訴えを提起したものである。その後、同建物の解体撤去が完了したため、原告らは、東京都には本件建物の解体撤去により、新たに同様の建物を建築する場合に要する再築費用１０億円の損害が発生したとして、被告に対し、Ｃ個人に同額の損害賠償請求をするよう求める追加的併合事件に係る訴えを追加的に提起した。
１　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実か、弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）(1)　原告らは、東京都の住民である。
(2)　旧大塚女子アパートは、同潤会が昭和５年５月小石川区大塚窪町５（現文京区大塚三丁目１番地１ほか）に建設した鉄筋コンクリート造地上６階建（住宅部分４・５階建、地下１階、敷地面積１２５７．５４平方メートル、総戸数１５７戸）の建物である（以下「本件建物」という。乙３）。
本件建物は、女性専用のアパートとして単身女性が安心して都市生活を送るための居住の場を提供する目的で建設され、その管理は、当初同潤会が行い、次いで住宅営団法（昭和１６年法律第４６号）により設立された住宅営団が同潤会の全事業を引き継ぐ一環として継承し、住宅営団は昭和２５年に本件建物を東京都に売却した。
(3)　東京都は、本件建物の買受後も、本件建物を引き続き単身女性専用の都営大塚女子アパートとして管理してきたが、建物が老朽化していること等から、昭和５７年、本件建物の空き家入居募集を停止した（乙４）。(4)　東京都は、平成１４年１２月１０日、株式会社松輪産業（以下「松輪産業」という。）との間で、代金を３１５０万８４００円、工期を平成１５年３月３１日までとし、本件建物の解体撤去等を内容とする解体工事契約を締結した。その後、上記契約の工期は同年４月２８日までに変更され、同日、本件建物解体撤去は完了した（乙２５、３３ないし３５）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　被告及び補助参加人（但し補助参加人は追加的併合事件について。以下被告及び補助参加人を合わせて「被告ら」という。）の主張
ア　基本事件に係る訴えの適法性
地方自治法２４２条の２第１項１号の訴えは、差止めの対象となる行為が完了すれば差止めの余地はなくなり不適法なものになると解されるところ、本件訴えは、本件建物の解体撤去の差止めを求めるものである。そして、本件建物の解体撤去は、平成１５年４月２８日までに完了したから、同解体撤去の差止めの余地はなくなり、本件訴えは不適法になったものといわざるを得ない。したがって、基本事件に係る訴えは却下されるべきである。
イ　解体撤去に至る経緯
(ア)　文京区は、平成１１年１１月１５日、東京都に対し、本件建物の「早期建替に関する要望書」を提出した（乙５）。内容は、本件建物の老朽化、居住環境、景観上の問題等を考慮し、早期の建替を要望したものであった。併せて、建替計画の策定に当たり、「にぎわいとやすらぎのある商業拠点の形成及び住環境の充実」という目標に沿った計画となるよう要望するものであった。
(イ)　東京都は、平成１１年１２月、本件建物の建替について事業実施団地としての決定をした後、平成１２年４月、本件建物について、具体的な建替を行う準備が整い、概ね２年以内に工事の着手が見込まれる団地（事業化団地）としての決定をした（乙７、８）。
(ウ)　東京都は、本件建物が築７０年余りを経過し、建築物として老朽化が著しいので、劣化状況等を技術的見地から診断するため、専門的知識を有する株式会社五味建設設計事務所（以下「五味設計」という。）に委託し、平成１３年９月２８日から同年１１月３０日までの間、本件建物の調査をした。調査委託内容は、履歴外観調査、構造部材断面調査、コンクリート強度等の調査、建物の耐震・劣化診断、保存方法等の検討であった。(エ)　上記調査結果の内容は、以下のとおりであった。ａ　コンクリートの中性化が進行していること、鉄筋の錆膨張によるコンクリ
ートの爆裂・落下が著しいこと
ｂ　耐震診断の結果、現行基準の耐震性能は確保されていないことｃ　防火区画がされていないとともに、二方向避難も確保されていないことｄ　電気配管、水道管、配水管等、老朽化が著しく部分的に補修使用してい
ること
ｅ　建物の現況保存には、基礎補強費用を除いても約１８億円の費用がか
かること
(オ)　東京都は、平成１３年９月から同年１２月までの間、本件建物の文化財としての価値の側面から調査検討をした。
調査の結果、本件建物には、重要文化財の指定・登録有形文化財の指定及び東京都文化財保護条例（昭和５１年３月３１日東京都条例第２５号）による東京都指定有形文化財の指定はなく、東京都景観条例（平成９年１２月２４日東京都条例第８９号）による東京都選定歴史的建造物の選定のないこと、文京区文化財保護条例（平成４年３月３１日文京区条例第２８号）による区指定有形文化財の指定はないこと、東京都において文化財保護行政を担当している東京都教育庁による建物調査の対象になったこともないことが明らかになった。


さらに、東京都は、「日本近代建築総覧　各地に遺る明治大正昭和の建物」（昭和５５年刊行日本建築学会編、乙１１）により本件建物に対する評価の検証をしたが、本件建物については、同書中で特に重要なものあるいは注目すべきものとしては扱われていなかった。
以上の(エ)及び(オ)の結果、東京都は本件建物自体を現状のまま現地に残すまでの価値はないと判断した。
(カ)　社団法人日本建築学会（以下「建築学会」という。）は、平成１３年１１月、本件建物の保存・再生の可能性を追求し、後生へ伝えていく方策を積極的に検討する要望を内容とする「旧同潤会大塚女子アパートメントハウスの保存・再生に関する要望書」を東京都に提出した（以下「建築学会による要望書」という。乙１２）。
(キ)　東京都は、平成１２年１１月１日、１００戸程度の既設都営住宅団地は区への移管を積極的に推進するという決定をしたところ（乙１３）、建替計画個数４３戸の本件建物の建替計画は同方針に適合しなくなったため、東京都は、平成１４年１月、本件建物の建替計画を取り消すとともに、用地を有効活用するため本件建物を解体撤去することを決定した（乙１４）。(ク)　旧同潤会大塚女子アパートメントを生かす会（以下「生かす会」という。）は、平成１４年４月２６日、「同潤会大塚女子アパートメントハウスを生かすべく意見書および要望書」（以下「生かす会による要望書」という。乙１５）及び「都営大塚女子アパートの民間事業による利活用方式の提案」（以下「生かす会による提案書」という。乙１６）を、同年５月２０日、「『旧同潤会大塚女子アパートメントの買取りによる保存・再生事業』提案の主旨」（以下「生かす会による提案の主旨」という。乙１７）を東京都に提出した。これらの内容は、民間の買取による保存及び再生の事業提案であった。東京都は、提案内容を検討し、同年７月１８日、民間の創意工夫による事業性を確保しつつ、建物等の一部保存・再生を行おうとする点は意義深い取組みではあるが、用地を売却する場合は、地方自治法に基づき一般競争入札を原則としなければならないこと、入札の公平性を確保しなければならないことから、特定業者への売却と受け取られる問題があり、同提案は受け入れることもコメントすることもできない旨の回答をした（乙１８）。(ケ)　建築学会は、平成１４年８月１３日、「旧同潤会大塚女子アパートメントの保存再生方法に関する見解」を東京都に提出した（以下「建築学会による見解書」という。乙１９）。同見解書の内容は、本件建物は東京都による保存再生が昀も望ましいものであるが、これが困難な場合には「現状の建物付きでの払い下げ」を検討し、建築物を除去した上での土地だけの一般競争入札だけは回避するべきであるという申入れであった。これに対し東京都は、同年１０月１６日、保存運動のある本件建物付での売却の場合、多くの民間事業者はその入札を見送る可能性が高く、特定の者への売却を前提としていると受け取られかねず、入札の公平性を欠く恐れがある旨の回答をした（乙２０）。
(コ)　東京都は、本件建物は同潤会が建設し、都営住宅の中で昀も古い建築物であり、建築様式が一般的な都営住宅と異なっていることから、建物の記録保存を行うため、建築学会関東支部に平成１５年３月３１日までを契約期間とし、本件建物の記録保存委託をした（乙２１）。委託内容は、同潤会アパートにおける大塚女子アパートの位置づけ、建物の履歴、外観及び内部の写真撮影、既存建物平面プラン集（設計図の再現）、文献調査であった。
また、建築学会から部材等の保存措置等の要請があり、洋室造りの居室一室分の内装（ベッド、洋服ダンス等）について、江戸東京博物館等に保管することとした（乙２２ないし２４）。
(サ)　東京都は、平成１４年１２月１０日、株式会社松輪産業との間で、本件建物の解体工事契約を締結したが、建築学会、社団法人日本建築士連合会（以下「建築士連合会」という。）、社団法人日本建築家協会（以下「建築家協会」という。）及び生かす会の４団体は、解体の撤回を求め「旧同潤会アパートメントの解体に反対する声明」を東京都に提出した（甲６）。これに対し、東京都は、平成１５年１月、本件建物は劣化や設備の老朽化が著しく、耐震性や防火性等の点からも建物の安全性を確保することが極めて難しい状態であること、建物の改修費用に多額を要すること等を総合的に考慮し、解体し敷地を更地にした上で土地の活用を図ることとした旨の回答をした（乙２６）。
また、建築学会より、本件建物の見学会の要請があり、東京都は、平成１４年１月から１２月にかけてその開催（２４回、延べ参加者数約６００名）に協力してきた経緯がある。
ウ　本件建物が文化財保護法及び東京都文化財保護条例により保護されるべ
き文化財に当たらないこと
(ア)　文化財保護法は、文化財のうち指定、認定等の行政行為により特定された物件のみが法律の保護を受けるという仕組み（選択保護主義）を採っており、文化的価値を持つものであれば全て保護の対象となるという仕組みは採っていない上、同法１条、２条１項、３条からは、同法にいう「文化財」とは、全ての文化的価値を有する有形・無形の財産を指すのではなく、特に歴史的、学術的価値を持ち、かつ、保護の措置を採らなければ破壊され、又は消滅するおそれのあるもの、及び、活用することが国民の文化的向上及び世界文化の進歩に役立つものを指すのであり、保護する必要のある有形・無形の文化的財産を指すものと解される。
そして、１８６０年代から１９４５年に至る間の日本の近代建築で主要なもののリスト一覧（登載件数１万３０００件）とともに、そのうち特に重要なもの、あるいは注目すべきと考えられる作品を指摘した前記「日本近代建築総覧　各地に遺る明治大正昭和の建物」（乙１１）によれば、本件建物は上記リストに挙げられているものの特に重要あるいは注目すべきと考えられる作品とされていないこと、本件建物の評価については高低両方のものがあることからみれば、本件建物が文化財保護法２条１項１号にいう「歴史上又は芸術上価値の高いもの」とまでは判断し得ないから、本件建物が文化財保護法による保護の対象になっている文化財に該当するとはいい難い。なお、文化財保護法は、重要文化財及び登録文化財の規定を置いているが、本件建物は重要文化財の指定を受けておらず、登録文化財としての登録もされていない。また、本件建物は、東京都文化財保護条例の保護の対象となる文化財にも該当しない。
(イ)　さらに、仮に本件建物が文化財保護法等にいう文化財に該当するとしても、同法３条及び４条２項は、その文言から訓示的規定ないし努力義務を定めたものと解されるから、違反したとしてもその行為を直ちに違法ならしめる規定ではない。


エ　被告は、文化財保護法及び同条例の趣旨を十分尊重したこと(ア)　本件建物の解体撤去には、前記イ(ア)ないし(エ)のとおり、行政上の必要があった。
(イ)　被告は、本件建物の解体撤去決定に際し、前記のとおり本件建物の文化財的価値について調査検討し、前記文献により本件建物に対する評価の検証を行い、さらに本件建物の記録保存委託、一部部材の江戸東京博物館等での保存措置を採っているから、本件建物の文化的価値を十分尊重し、部材等の保存に努めているものである。
(ウ)　また、東京都は、生かす会による意見書及び要望書、同提案書、同提案の主旨、建築学会による見解書の内容をそれぞれ検討し、前記のとおり回答したほか、平成１３年１１月２８日に提出された建築学会による要望書、１１月３０日に提出された建物調査・報告書を踏まえて、建築学会員であり、生かす会の会長代理を本件建物に案内した上、意見交換を行った。その際、建築学会の視察についての便宜を図るよう要請があったことから、平成１４年１月１９日及び同月２６日、建築学会関係者のための見学会を開催し、東京都の建物調査報告書を渡す等をした。
さらに、東京都は、建築学会からの部材等の保存措置等の要請に応じて、洋室造りの居室一室分の内装等について、江戸東京博物館等に保管することにしたのであるから、本件建物の保存を求める各団体にも誠実に対応した。
(エ)　以上のとおり、被告は、文化財保護法及び同条例の趣旨を十分尊重した上で解体撤去を決定しており、文化財保護法４条２項の規定が訓示規定であることゆえにその規定に全く配慮しないとか、それに著しく違反する行為をした事実は存在しない。
オ　本件建物の解体撤去には地方財政法に違反する違法がないこと(ア)　地方財政法８条は、地方財政の健全性確保の見地から、地方公共団体の財産の管理、運用の原則を規定したものであるところ、同条の「良好な状態においてこれを管理」とは、善良なる管理者の注意をもって管理すべきことを命じたものであり、「その所有の目的に応じて昀も効率的に」運用するとは、その財産の用途用途に適応して昀も効果あるごとく運用すべきことを命じたものである。本件建物の解体撤去は、本件建物が老朽化によりその本来の用途であった住宅としての用に適しなくなったことから、東京都の財産である建物の敷地の有効活用を図るために決定したものであり、その財産の用途用途に適応して昀も効果あるごとく運用するためのものであるので、本件建物の解体撤去には同条違反の違法はない。
なお、本件建物は老朽化し、その本来の用途である住宅として使用するに適しなくなったものであるが、たとえ現状のままで保存するにしても、安全性を確保する耐震補強等のために１８億円を超える費用が余分に必要となる。
(イ)　そして、本件建物の解体撤去は、地方自治体の政策判断に関わるものであるところ、東京都は、財産の有効活用に関する基準である「財産利活用総合計画」の方針に準拠して有効活用策を検討した上、複数の選択肢の中から本件建物の解体撤去という方針を決定したものであって、東京都がどの選択肢を採るかは、政策判断として批判の対象となることはあっても、法的に違法と評価されるためには、社会通念上著しく妥当性を欠く等裁量権を逸脱、濫用したと認められる点があるかどうかで審査されるべきである。そして、都営住宅の効率的管理の必要性や、東京都が数年に続く税収の落ち込み等大幅な財源不足に陥っており、短期間での改善の見込みもないこと等からは、被告が、本件建物に追加的な財政支出をして維持・保存することよりも、本件建物を解体撤去しその敷地を有効活用する方針を打ち出したことは客観的に合理性があり、社会的にも相当性のある政策判断であるというべきである。
カ　東京都に損害が生じていないこと
(ア)　本件建物は、建築後７０年以上経過し経済的な建物価値としてはゼロに等しいが、簿価上の価値としては残存しているため、財産管理上、本件建物の除却時における現存価値を３００万２０００円と算定され、本件建物の除却により直接的に消滅する交換価値は同額となる。しかし、仮に本件建物の処理方針の決定を先延ばしにして、本件建物を現状のまま暫定的に保存する場合には、老朽化した建物のもたらす危険を防ぐための安全確保策を講じる必要があり、本件建物の隣接する歩道等が小学校等の通学路となっていることや、近隣住民から外壁剥離による落下防止や不法侵入者による犯罪等への安全対策について度重なる申し入れがあることを考慮すると、落下防護ネットの未設置部分への設置、無断侵入防止の鋼板塀の設置が必要となり、その費用は４６６万円となるから、本件建物の残存価値を上回ることが明らかである。
(イ)　また、原告らは、本件建物の再築には少なくとも１０億円を要するので、東京都の被った損害は同額を下らないと主張するが、本件訴えの対象となる財務会計行為は財産管理行為であるところ、本件建物の取り壊しにより問題とされるべき損害は、本件建物の客観的な財産的価値（時価）であって、原告らの主張する再築に要する費用は、同様な建物を新たに建築する場合の費用（新築費用）であり、本件のような損害賠償額の算定方法として不適当である。そして、本件建物の取り壊し時の財産としての価値は、前記のとおり台帳価格である３００万２０００円である。なお、本件建物を都営住宅としての使用を前提として現況保存する場合には、１８億円を超える費用が必要となることも、前記のとおりである。
なお、生かす会の耐震補強・劣化診断報告書によれば、補修費用は東京都の報告書によるよりも安価ですむ旨の記載がされている。しかし、生かす会の報告書では、補修方法を暫定レベルで選定している点で相当でなく、恒久レベルでの選定による試算をした東京都の報告書に記載された費用が、生かす会の報告書による費用より高額なものとなるのは当然である。また、その他の生かす会による報告書において記載された、補修費用をより安価にするための各提案は、いずれも現実的でなく採用することができない。
(ウ)　以上によれば、本件建物解体撤去により東京都に損害が生じていないことは明らかである。
(2)　原告らの主張
ア　基本事件の訴えの適法性
被告の主張は争う。
イ　文化財保護法・同条例違反
(ア)　本件建物は、我が国の近代住宅史上並びに住宅政策史上極めて重要な意義を有する建物であり、女性の社会進出という時代の趨勢を端的に反映し、職業婦人専用の集合住宅として建てられたという点で、社会史・文化史的観点からも極めて重要な価値を有する建物である。また、本件建物は、戦前期の著名な建築家である野田俊彦の設計によるもので、時代の特徴を表すデザインと計画が見られる点や、同潤会アパートの中で唯一当初の目的通り公共集合住宅として維持されてきたため、大幅な改造・模様替えもなく、建物内部が建築当初の原型を留めている建物である。


そして、本件建物には、建築学的価値として、建築意匠の芸術的価値、建築史的価値、建築技術史的価値、家具史的価値、集合住宅史的価値、都市型集合住宅としての価値、都市計画史的価値、都市史的価値という有形の価値があり、文化史・社会史上の価値、女性史的価値、都市生活史的価値という無形の価値があることからすると、文化財保護法２条の我が国にとって歴史上又は芸術上価値の高いものという「文化財」に該当する。また、近年では工場等の産業文化遺産も文化財として認められていることからすると、本件建物の文化財的価値が認められるべきであることはもちろん、少なくとも東京都にはこうした文化財的価値を検討する義務があるというべきである。
(イ)　また、本件建物は、建築後７０年を経た昭和初期のモダニズム建築で、女性の社会進出という時代の要請を反映している点、大正末期・昭和初期の建築様式をそのまま留めており、造形の規範となっている点、現在同潤会のほとんどの建物が壊され再現が困難である点で、文化財保護法５６条の２第１項各号の要件である「造形の規範となっているもの」「再現することが容易でないもの」という要件を満たしており、登録有形文化財とされてしかるべきものである。
(ウ)　本件建物が文化財に該当する以上、東京都には文化財保護法３条１項により本件建物の保存と活用が適切に行われるよう努め、同法４条２項により本件建物が貴重な国民的財産であることを自覚し、これを公共のために大切に保存しできるだけこれを公開する等その文化的活用に努める義務がある。しかるに、被告は、２０年前に入居者の新規募集を停止した上、本件建物の文化財としての価値を全く検討しないままに本件建物の解体を決定した。他方、被告が本件建物を解体撤去する目的は、単に更地にして売却するためというにすぎず、他に公共使用目的がある等のやむを得ない事情は全く存在しない。したがって、東京都が本件建物を解体撤去する行為は、文化財保護尊重義務を定めた同法３条、４条２項及び同条例３条に違反することが明らかである。
(エ)　被告らは、本件建物の解体撤去を決定するに際し、重要文化財の指定・登録有形文化財の指定、東京都文化財保護条例による東京都指定有形文化財の指定、東京都景観条例による東京都選定歴史的建造物の選定及び文京区文化財保護条例による区指定有形文化財の指定がされていないことを確認した旨を主張するが、これらの指定、選定がされていないことは、本件建物の所有者である東京都が文化財保護尊重義務を怠ってきたことを示すものにほかならず、上記確認をしたからといって、文化財としての価値を調査検討したことにならないのは明らかである。また、被告らは、本件建物が東京都教育庁による調査の対象になったことがないと主張するが、このことも東京都が文化財保護尊重義務について、それが自己の義務であるとの自覚がなくこれを怠ってきたことを示しているにすぎない。
さらに、被告らは、乙第１１号証には本件建物がリストアップされているにすぎず、特に重要あるいは注目すべきものとしての印が付されていないと指摘する。しかし、同書証は、１９８０年３月時点のものであってその時点で本件建物に印が付されなかったとしても、その後印の付されていた青山アパートを含め同潤会アパートが次々に取り壊され、残された本件建物の希少性が一層高まっていることを考慮すべきであるし、そもそも同書にリストアップされているだけで文化財的価値があるとも解される。また、被告らは、乙第１号証には、本件建物に関して高低両方の評価があると主張するが、被告らの指摘する点は著者が主観的な印象を述べたものにすぎないし、本件建物の文化的価値が低いとは述べられていない。そうすると、これらの書証を挙げて本件建物の文化的価値を検討したとする被告らの主張は失当であり、このような検討は何ら調査・検討されていないに等しいものである。
さらに、被告らは、本件建物の底地の売却を含む有効活用を図ることを計画している旨を主張するが、被告らが売却以外の活用方法を具体的に検討した証拠はないし、有効活用するのであれば文化財である本件建物を保存したまま有効活用することがまず具体的に検討されてしかるべきところ、これがされた形跡も認められない。
(オ)　被告らは、文化財保護法４条２項、同条例３条３項は、訓示規定ないし努力義務である旨を主張する。しかし、本件で問題とされているのは被告の行政責任であり、被告の主張によれば、訓示規定の場合にはこれに反するいかなる行為も常に違法にはならないことになるが、このような法律解釈は不合理であって、行政裁量をどのようにコントロールすべきかという昀近の学会、司法の動向に全く反するものである。


文化財保護法３条は、政府及び地方公共団体に法律の趣旨の徹底に努めなければならない旨を規定するが、その対象は政府及び地方公共団体以外の者であり、政府や地方公共団体が文化財保護法の趣旨を認識していることを当然の前提としている。また、文化財の所有者が国や地方公共団体である場合、保存費用は税金であること、財産の効率的運用が求められていることを考慮すると、単に文化財としての価値のみでは文化財の保護義務があるとは必ずしもいえないのであって、保存費用や財産の効率的運用を考慮せざるを得ない。しかし、そのような考慮をした上で保存しない旨の判断をしたとしても、行政の判断が常に正しいわけではなく、その判断が誤っていた場合に行政責任が生じることは明らかである。そうすると、文化財保護法４条２項が努力義務の形式を採っていたとしても、本件の場合には、被告に本件建物を保存すべき義務があったかどうかについて司法的に判断がされるべきである（なお、大けやき伐採についての東京地方裁判所平成１４年１１月１９日判決参照）。そして、被告らは、本件建物の文化財としての価値を検討したと主張するが、被告の検討が検討というに値しないことは原告らが既に主張し、あるいは後記に主張するとおりである。被告らが、東京江戸博物館等での部材の保管をしたのは、日本建築学会からの要請に応じて行われたものであること、平成１１年１２月３日には被告が本件建物の取り壊しを決定していたこと（なお、平成１４年１月に建替計画は取り消されたが、本件建物の取壊しという方針には変更がなかった。）、平成１３年９月ころ、五味設計に対して本件建物の調査を依頼しているが、この調査は劣化状況について技術的見地からの診断を求めたものであり、文化財としての評価を求めたものではなく、保存の可否を検討するためのものでもなかったこと、平成１３年１１月には建築学会による要望書が提出されたにもかかわらず、被告は専門家の意見を聴取等を経ることなく、文化財保護行政所管部局である東京都教育委員会に照会をすることもなく自らの決めた取壊しの方針に邁進したこと、文化財保護法に照らし、新たに指定ないし登録すべきものではないかとの観点からの検討はしていないこと等からすると、被告が十分な検討を経て本件建物の解体撤去を決定したとは到底認めることができない。(カ)　本件で昀大の問題は、取り壊し後の敷地の利用計画が何もない状態で、本件建物を取り壊したことであり、そもそも本件建物を保存した場合に得られる利益と比較衡量すべき利益が何もないことである。被告は、本件建物については、倒壊などの危険があるといえるか、本件建物の文化的価値の検討（専門家からの意見聴取を含む。）を行い、文化的価値があると判断した場合、保存が可能かどうか、本件建物の用途の検討、費用の見積、取り壊し後の本件敷地の利用の検討（被告による新しい都営住宅、図書館、公民館等の公共施設、公園、避難場所等の建設、文京区等への払下げ、民間への売却、売却価格の検討等）を総合的に検討すべきであったのであり、被告による検討がこのようなものに該当しないことは、前記のとおりである。
ウ　地方財政法違反
(ア)　東京都は、地方財政法８条により、東京都の財産である本件建物を常に良好の状態において管理し、所有の目的に応じて昀も効率的に運用しなければならないところ、本件建物は耐震補強が容易であり、倒壊又は崩壊の危険性除去のために解体撤去する必要はない。また、本件建物の底地を売却するのであれば、本件建物とともに底地を売却することも可能であるから、売却前に本件建物を解体撤去する必要もない。
(イ)　東京都は、同法８条により、本件建物の管理処分を検討するに際し、文化的、歴史的見地等も含め、専門家からの意見を聴取する等して情報収集した上、客観的資料に基づいて合理的な判断をすべき義務、善良な管理者としての注意義務を負っている。しかし、本件建物の解体撤去を決定する過程において、本件建物の文化的、歴史的価値は一顧だにされていない。平成１４年５月２０日には、建築士の作成した具体的プランが東京都に提出されたほか、建築学会、建築士連合会、建築家協会の３団体の会長が、同年１２月２４日、本件建物の保存を申し入れたにもかかわらず、東京都は、本件建物の保存を前提とした検討を全く行っておらず、手続的にも地方財政法８条に基づく善管注意義務に違反する。
(ウ)　そうすると、財産の管理・運用に関して東京都に裁量権が与えられているとしても本件建物の解体撤去は、その裁量権を著しく逸脱又は濫用するものであり、違法である。
エ　本件建物の構造上の安全性について
(ア)　昭和初期の歴史的建造物は、一般的に現代的な建物よりも壁が多く、構造的な安全性を確保する補強が容易である。実際に、本件建物と同時代の数多くの建物が耐震補強を行って使われている。本件建物は、窓が小さく壁の面積が広いのみならず、一部屋が４畳半程度の小さな個室の多い間取りとなっているため、柱の数が今日の建物に比べて非常に多く、現状の形を損なうことなく容易に補強を行うことが可能である。(イ)　東京都は、平成１３年１１月に本件建物の調査を行ったが、その報告書は、本件建物を長期的に現状保存するためには、躯体及び仕上げの補修、補強等が必要であり、技術面・コスト面を考慮すると現実的ではないと結論付けた上、現況保存の概算費用を１８億１０００万円と見積もり非常に費用がかかると結論付けている。
東京都の調査は、技術的には本件建物の構造上の安全性を確保し保存することが可能であるものの、費用がかかりすぎるというのが本件建物保存に消極的な理由とされている。しかし、本件建物の文化財的価値を検討し、十分価値があると認められれば上記金額は必ずしも高額とはいえないし、本件建物の保存のために昀適の補修工事が何かを詳細に検討すると、東京都の上記価格をはるかに下回る額で工事が可能であるから、東京都の見解は誤っているといわざるを得ない。
すなわち、平成１４年５月の生かす会の耐震補強・劣化診断報告によれば、比較的少ない材料による補強の提案が検討されており、補強材料を少なくすることにより基礎部分への負担を軽減するという昀も合理的な補強方法が検討されている。また、内外壁改修工事と耐震補強工事を一体化して総合的に行うことで耐震補強で約６億円、内外壁の改修で約４億円、合計９億６０００万円を減額できるとされている。したがって、東京都は、本件建物の補修工事として昀適な工事が何かを検討せず、取壊しを前提として補修に高額の費用がかかると結論づけており、この点で本件建物の安全性確保及び保存に関する見解は誤っている。
オ　防災上の安全性について


(ア)　東京都の調査報告によれば、防災面での安全性に関しても本件建物には問題があるとされているが、これらは東京都が基本的なメンテナンスを怠った結果であり、東京都の本件建物の管理の不当性が強く批判されなければならない。しかし、この点を措くとしても、東京都の指摘する問題点は、いずれも二次部材、設備部材についての維持管理の問題であり、本件建物の構造的な欠陥とはいえない。そして、問題点については、住戸の境界壁を耐火性能のある素材で仕上げることや、出入り口等の建具の張り替え、劣化している部材の改修・補強、設備内容の更新等の工事により十分回復可能な機能であり、東京都の調査報告でもこれらの検証がされている。(イ)　東京都は、設備等の改修・更新の実施に伴う費用として、二次部材の改修で５０００万円、電気・機械設備の更新で２億３０００万円、防災関連の改修で１億５０００万円がかかる等としている。しかし、東京都の試算は各改修等の項目を別個独立の費目として計上し算出しているため、実際に要する費用を大きく上回る結果となっている。改修計画立案に際しては、建物の居住者がすべて退去した後に一括して改修工事が行える場合には、それぞれの部分が独立に回復するわけではなく、建物全体の機能を総合的に回復するための改修計画を建てるのが通例であり、このような点を考慮すれば経費は大幅に削減でき、二次部材、設備部材の改修、更新については、構造の補強等を行う部分との調整を行うことで全体の工事コストの軽減を図ることができる。
そうすると、本件建物は、構造上・防災上の問題が全くないとはいえないが、改修して保存することが十分に可能であり、しかもある程度の金額内で実現できるものであるから、本件建物を長期的に現状保存することは技術面・コスト面を考慮してもなお十分に現実的である。
カ　被告らの主張に対する反論
(ア)　被告らは、本件建物の活用方針の決定に際し、どの選択肢を採るかは被告の政策判断として法的には代替可能なものないしは同価値なものである旨を主張するが、これらの選択肢は代替可能なものでも同価値なものでもない。すなわち、文化財保護法等の法令により、被告は選択肢の中でも本件建物を維持保存する選択肢を少なくとも優先的に検討しなければならないし、優先的に検討したといえるだけの手続的な過程を踏まなければならない。被告らは、日光太郎杉事件の控訴審判決を引用するが、同判決は、この手続的過程において、本来昀も重視すべき諸要素、諸価値を不当、安易に軽視し、その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず、または本来考慮に容れるべきでない事項を容れもしくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価し、これらのことによりこの点に関する判断が左右されたものと認められる場合には、裁量判断の方法ないし過程に誤りがあるものとして違法になる旨が判示されているのであって、本件においても被告らが本件建物の文化財的価値について当然尽くすべき考慮を尽くさなかったことは、前記原告らの指摘したとおりであり、裁量判断の方法ないし過程に誤りがあるのであって、違法である。
(イ)　また、被告らは、建築学会等に対し、東京都が十分な説明を行った旨を主張し、建築学会等が本件建物の解体撤去を容認したかのような主張をするが、建築学会やその会員は、本件建物の解体撤去に一貫して反対し、具体的提案や意見具申をする等してその保存を求め続けていたのであって、これに対し被告らは、提案を具体的に検討することもなく解体撤去の方針に変わりがないと述べていたにすぎないものであるから、十分な説明を行った等とは到底いうことができない。これらの過程からしても、被告らの裁量判断の方針ないし過程には違法があったというべきである。キ　以上によれば、本件建物の解体撤去は、文化財保護法、同条例、地方財政法等の各規定に違反する違法な財務会計行為であるから、被告は、Ｃに対し、上記財務会計行為により東京都に生じた損害額１０億円の損害賠償をするよう求める義務がある。
第３　争点に対する判断
１　基本事件に係る訴えの適法性について
基本事件に係る訴えは、本件建物の解体撤去の差止めを求めるものであるところ、乙第２５号証によれば、東京都は、平成１４年１２月１０日、松輪産業との間で、平成１５年３月３１日までの期間を工期として本件建物の解体撤去等を内容とする除却工事請負契約を締結したことが認められる（なお、同契約の工期は、同月２５日、同年４月２８日までに変更された。乙３３、３４）。そして、乙第３５号証によれば、本件建物は、上記工期の変更後の同契約に基づき、同年４月２８日に解体撤去が完了したことが認められる。そうすると、基本事件に係る訴えにおいて差止めの対象とされた行為は、口頭弁論終結時において既に完了したことが認められるから、同行為の差止めの余地はもはや存在しないというべきである。したがって、地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく基本事件に係る訴えは、差止めの対象を欠く不適法なものであるから、訴え却下を免れない。
２　損害賠償請求義務の存否について
(1)　東京都の行った政策判断の適否について
ア　本件建物解体撤去に至るまでの検討内容
本件各証拠（甲５、６の１ないし５、乙５ないし８、１０ないし２６、３２、３６ないし３８、４０、４１ないし４４、４８、４９）によれば、以下の事実が認められる。(ア)　文京区は、平成１１年１１月１５日、東京都に対し、本件建物の「早期建替に関する要望書」（乙５）を提出したが、同要望書の内容は、本件建物の老朽化、居住環境、景観上の問題等を考慮し、早期の建替を要望するとともに、併せて、建替計画の策定に当たり、「にぎわいとやすらぎのある商業拠点の形成及び住環境の充実」という目標に沿った計画となるよう要望するものであった。
(イ)　東京都住宅局建設部長は、平成１１年１２月、本件建物の建替について事業実施団地としての決定をした後（乙６）、平成１２年４月、本件建物について、具体的な建替を行う準備が整い、概ね２年以内に工事の着手が見込まれる団地（事業化団地）としての決定をした（乙７、８）。(ウ)　東京都は、本件建物が築７０年余りを経過し、建築物として老朽化が著しいと判断し、劣化状況等を技術的見地から診断するため、専門的知識を有する五味設計に委託し、平成１３年９月２８日から同年１１月３０日までの間、本件建物の調査をした。同調査委託内容は、履歴外観調査、構造部材断面調査、コンクリート強度等の調査、建物の耐震・劣化診断、保存方法等の検討であった。
(エ)　上記調査結果の内容は、以下のとおりであった（乙１０）。ａ　コンクリートの中性化が進行していること、鉄筋の錆膨張によるコンクリ
ートの爆裂・落下が著しいこと


ｂ　耐震診断の結果、現行基準の耐震性能は確保されていないことｃ　防火区画がされていないとともに、二方向避難も確保されていないことｄ　電気配管、水道管、配水管等、老朽化が著しく部分的に補修使用してい
ること
ｅ　建物の現況保存には、基礎補強費用を除いても約１８億円の費用がか
かること
また、総合所見の末尾には、長期的に現状保存していくには、躯体及び仕上げの補修、補強等が必要であり、技術面・コスト面を考慮すると現実的ではないと思われる旨の記載がされていた。
(オ)　東京都は、平成１３年９月から同年１２月までの間、本件建物の文化財としての価値の側面から調査検討をした。
調査の結果、本件建物には、重要文化財の指定・登録有形文化財の指定及び東京都文化財保護条例（昭和５１年３月３１日東京都条例第２５号）による東京都指定有形文化財の指定はなく、東京都景観条例（平成９年１２月２４日東京都条例第８９号）による東京都選定歴史的建造物の選定のないこと、文京区文化財保護条例（平成４年３月３１日文京区条例第２８号）による区指定有形文化財の指定はないこと、東京都において文化財保護行政を担当している東京都教育庁による建物調査の対象になったこともないことが明らかになった。
さらに、東京都は、「日本近代建築総覧　各地に遺る明治大正昭和の建物」（昭和５５年刊行日本建築学会編、乙１１）により本件建物に対する評価の検証をしたが、同書においては、掲載された建物につき特に重要なものあるいは注目すべきものとの注記をする欄があるところ、本件建物については、そのような注記はされていなかった。
そこで東京都は、本件建物自体を現状のまま現地に残すまでの価値はないと判断した。
(カ)　建築学会は、平成１３年１１月、本件建物の保存・再生の可能性を追求し、後生へ伝えていく方策を積極的に検討する要望を内容とする建築学会による要望書（乙１２）を東京都に提出した。同要望書には、本件建物が我が国の集合住宅の歴史を考える上で極めて貴重な遺構であること、社会史・文化史的観点からも極めて重要な価値を有することから、本件建物の保存再生の可能性を追求し、後生へ伝えていく方策を積極的に検討してほしい旨の記載があった。
(キ)　東京都住宅局は、平成１２年１１月１日、区部に存する１００戸程度の既設都営住宅団地は区への移管を積極的に推進するという決定をしたところ（乙１３）、建替計画戸数４３戸の本件建物の建替計画は同方針に適合しなくなったため、同局建設部長は、平成１４年１月、本件建物の建替計画を取り消すとともに、用地を有効活用するため本件建物を解体撤去することを決定した（乙１４）。
(ク)　生かす会は、平成１４年４月２６日、生かす会による要望書（乙１５）及び生かす会による提案書（乙１６）を、同年５月２０日、生かす会による提案の主旨（乙１７）を東京都に提出した。生かす会による要望書には、同潤会の集合住宅のうち、とりわけ本件建物は都市の記憶としての歴史的建築である点、女性の自己実現を支える住まいである点、地域の力を高める建築計画である点などで極めて重要な価値を有すること、このような建物の保存再生は東京都の社会的義務であること等が記載されていた。また、上記提案書には、本件建物の具体的な利活用方式の提案として、民間事業者を事業主体として、土地・建物の権利を売却・譲渡し、ＰＦＩ的事業方式により既存建築を再生活用する案や、既存建築の歴史文化的価値を昀大限に活用しつつ、交通至便の文教地区という立地条件を生かすことにより、若者の活動拠点や福祉の拠点として社会的に意義のある利活用をする案、さらに定期借地方式の導入や資産の債権化による民間投資の誘導により、民間事業者や大学・国際機関等の非営利法人が利活用と運営に参画するという案が提示された。さらに、上記提案の主旨には、民間の買い取りによる保存・再生の方針が再度提案された。
これらに対し東京都住宅局は、提案内容を検討し、同年７月１８日、民間の創意工夫による事業性を確保しつつ、建物等の一部保存・再生を行おうとする点は意義深い取組みではあるが、用地を売却する場合は、地方自治法に基づき一般競争入札を原則としなければならないこと、入札の公平性を確保しなければならないことから、特定業者への売却と受け取られる問題があり、同提案は受け入れることもコメントすることもできない旨の回答をした（乙１８）。
(ケ)　建築学会は、平成１４年８月１３日、東京都住宅局長に対し、建築学会による見解書（乙１９）を提出した。同見解書の内容は、本件建物は東京都による保存再生が昀も望ましいものであるが、これが困難な場合には「現状の建物付きでの払い下げ」を検討し、建築物を除去した上での土地だけの一般競争入札だけは回避するべきであるという申入れであった。これに対し東京都は、同年１０月１６日、保存運動のある本件建物付きでの売却の場合、多くの民間事業者はその入札を見送る可能性が高く、特定の者への売却を前提としていると受け取られかねず、入札の公平性を欠く恐れがある旨の技監コメントにより回答をした（乙２０）。
(コ)　東京都東部住宅建設事務所は、本件建物は同潤会が建設し、都営住宅の中で昀も古い建築物であり、建築様式が一般的な都営住宅と異なっていることから、建物の記録保存を行うため、建築学会関東支部に平成１５年３月３１日までを履行期間とし、本件建物の記録保存委託をした。委託内容は、同潤会アパートにおける大塚女子アパートの位置づけ、建物の履歴、外観及び内部の写真撮影、既存建物平面プラン集（設計図の再現）、文献調査であった（乙２１）。
また、同学会から同事務所に対して部材等の保存措置等の要請があったことから、洋室造りの居室一室分の内装（ベッド、洋服ダンス等）について、江戸東京博物館等に保管することとした（乙２２ないし２４）。(サ)　東京都東部住宅建設事務所は、平成１４年１２月１０日、松輪産業との間で、本件建物の解体工事契約を締結したが、建築学会、建築士連合会、建築家協会及び生かす会の４団体は、解体の撤回を求め「旧同潤会大塚女子アパートメントの解体に反対する声明」（乙１９）を東京都に提出した。これに対し、東京都は、平成１５年１月、本件建物は劣化や設備の老朽化が著しく、耐震性や防災性等の点からも建物の安全性を確保することが極めて難しい状態であること、建物の改修費用に多額を要すること等を総合的に考慮し、解体し敷地を更地にした上で土地の活用を図ることとすることを決定し、その旨を住宅局長名で回答した（乙２６）。また、建築学会より、本件建物の見学会の要請があり、東京都は、平成１４年１月から１２月にかけてその開催（２４回、延べ参加者数約６００名）に協力した。


(シ)　以上の認定にかかる期間中、東京都がその文化財保護行政を所管する東京都教育委員会に対して本件建物の文化財としての価値について照会した事実はない。
また、東京都においては、前記(キ)のとおり本件建物の解体撤去の方針を決定する際はもとより、現在においても、その跡地をどのように利用するかについての方針を決定していない。
イ　本件建物の解体撤去と文化財保護法
文化財保護法１条、２条１項、３条によれば、同法の保護を受ける「文化財」とは、全ての文化的価値を有する有形・無形の財産を指すものではなく、指定、認定等の行政行為により特定された物件のみを法律による保護の対象とする趣旨であると解されるところ、本件建物は、同法の文化財あるいは重要文化財としての指定、登録有形文化財としての登録をいずれも受けておらず、同条例の東京都指定有形文化財の指定も受けていないことは当事者間に争いがない。そうすると、本件建物には、文化財保護法及び同条例の直接の適用はないから、同法３条１項、４条２項、同条例３条に直接違反すると解する余地はないものといわざるを得ない。
また、文化財保護法３条及び４条２項は、その文言からしても訓示規定ないし努力義務を定めた規定であって、これらの規定に違反する行為が直ちに違法となるものと解することはできないことからすれば、被告による本件建物の解体撤去が、文化財保護法等の規定に全く配慮しない、あるいは著しく違反した行為であると認められる場合にのみ、地方公共団体の基本的な責務に違反するものとして違法となる余地があり得るものと解される。そこで、本件で、被告が本件建物の解体撤去をするに際し、このように文化財保護法等の規定に全く配慮せず、あるいは著しく違反した行為であると認められるかについて検討する。
ウ　本件建物の文化財的価値


原告らは、本件建物が実質的には保護されるべき文化財としての要件を満たしていることを主張し、被告による本件建物の解体撤去は、文化財保護法の趣旨に違反するものであって違法である旨の主張をするところ、被告は、本件建物は実質的にも文化財保護法２条１項１号にいう「歴史上又は芸術上価値の高いもの」に該当せず、同条例の文化財にも該当しないと主張する。そこで検討するに、甲第２１、第２２号証によれば、本件建物に関しては、建築学会が、歴史的に大きな価値があるものとして本件建物の保存再生に関する見解書を提出していること、建築学会長、建築士会連合会長、建築家協会長は、本件建物の社会的・文化的価値が高いものとして、被告に対し、連名で、保存再生を話し合う機会を設けるよう申入書を提出していることが認められる。さらに、東京大学大学院新領域創成科学研究科助教授である証人清家剛の証言によれば、本件建物は、関東大震災の後に問題となった火災による被害を防ぐために建物を不燃化するという目的の下、鉄筋コンクリートを用いて建築されたという構造上の技術、日本の住まい方を検討した上で内装や浴室関係の設備において日本初の技術が用いられた点や、各居室が女性が一人で住むための部屋という新しい視点により設計された点で構造上、設備上の特徴があり（証人調書第３項ないし第５項）、不燃化促進プロジェクトの一環として街のところどころに新しい鉄筋コンクリートの建物を挿入するという都市計画分野において意義があり、女性の社会進出を図る点で立地の点でも優れているほか、道路との境界線に接して建てられ、大通りに面している側は、１階に店舗が入れられ、２階以上が居住スペースになっているという点で町並みに非常に近いところで積極的に建物が関わるという新たな都市型住宅のあり方を提案するものであり、都市景観、都市政策の観点からも優れたものであること（同７、８）が認められる。また、東京芸術大学名誉教授である原告Ｂに対する本人尋問の結果及び同人の陳述書（甲１９）からは、本件建物は、例えばモダニズムの影響を受け、スクラッチタイルの帯線が腰壁部分に伸びている点や入り口に大きな丸柱があり、応接室まで引き込まれて、その先に中庭があるという空間的なテーマ性を有するという点、共用施設が非常に豊かであり、特に屋上の日光浴室やパーゴラがある点で芸術性に富んでいること（本人調書第１５項ないし第１９項）、同潤会は関東大震災後の復興事業として、海外及び国内からの多くの義援金により組織された点、女性の社会進出の足場として大塚という女子に対する高等教育機関と関係が深い土地に建築され、そこから多くの女性が社会に進出したという点で地域的特性を持ち記念性を有すること（同２０ないし２６）、職業婦人のための施設として、優れて先進的なデザインを用いて建築され、他に同様の背景を有する同潤会の建物が解体されて今日ではほとんど存在しない状況になった点で希少性があること（同２７ないし２９）、地域へのなじみの度合はさほど高くないものの（同３０）、本件建物は適切な手入れ、管理が行われれば集合住宅として十分使用に耐え得る建物である点で機能性をも備えていること（同３１ないし３５）が認められる。そうすると、本件建物については、建築に携わる複数の専門家によって、その歴史的・芸術的価値が認められているものということができる。他方、乙第１号証には、被告らの指摘するとおり、本件建物内部について、廊下が暗いことや空気がよどむこと、玄関まわりに旧式のデザインが含まれていること等を指摘する部分があるものの、同書証のような建築の専門図書において本件建物に焦点を当てた記事が掲載されていること自体、少なくとも本件建物の歴史的あるいは芸術的価値が考慮されたものと捉えることも十分に可能であるし、上記各指摘は、本件建物の歴史的又は芸術的価値と両立し得る指摘であると解されるのであって、これらの価値を減じる趣旨のものではないと解するのが相当である。また、本件建物が乙第１１号証の文献において、特に重要なものあるいは注目すべきものとしての記載がされていない点は被告指摘のとおりであるが、同号証によると、同文献は現存する近代建築のうちの主要なもののみをリストアップしたものであって、これに掲載されていること自体が当該建物に相当の文化財的価値のあることを示すものであると認められるし、被告の指摘する上記記載は、一般市民の読者を想定して付されたものであって、専門的な評価とは必ずしも一致せず、同文献中の建物リストとは別に地域ごとの特色を述べた「概説」の東京都文京区の部分においては、同区内の多くのリストアップされた建築物の中から他の６件の建物とともに本件建物を取り上げて優れた住宅建築の例としていることが認められるのであるから、同文献自体が本件建物を専門的見地からはかなり高く評価していたものと認めることができる。また、同号証は昭和５５年（１９８０年）に出版された文献であるところ、本件建物のように昭和に入ってから建築された建物については、未だ建築時から十分な年数が経過していないことから一般人の注目をひくことが困難と思われたものの、既に当時から昭和初期の建築が明治期のもの以上にすさまじい勢いで破壊されていたことは同文献も指摘しているところであって、証人清家の証言（同３３）によると、平成９年（１９９７年）に昭和９年に建築された建物の１つが国の重要文化財として指定を受けるなど、１９９０年代後半に入ってこの時期の建築に対する評価がより高まってきたものと認められることからすると、本件建物についても本件建物解体撤去時において専門的な見地からみた文化的価値はもとより一般人の評価もまた一層高まっていたと認められる。そうすると、本件建物は、文化財保護法２条１項１号の「文化財」の要件を実質的に満たしていた可能性が高いと考えられる。
エ　前記アによれば、東京都は、平成１１年１１月、文京区から本件建物の早期建替要望書の提出を受けていたこと、本件建物の劣化状況等について、本件建物を長期的に現状保存していくには躯体及び仕上げの補修、補強等が必要であり、技術面・コスト面を考慮すると現実的ではないこと及び補修の概算費用は１８億１０００万円が必要となることの報告を受けたことから、本件建物が文化財保護法や東京都文化財保護条例による保護の対象となる文化財に該当しないとの判断の下に、東京都が大幅な財源不足に陥っており、短期間での財政状況の改善も見込めなかったこと等を総合的に考慮して、東京都の財産利活用総合計画に定められた利活用方策のうち、本件建物の解体撤去が客観的に合理性があり、社会的に相当性のある政策判断であると考え、本件建物の解体撤去を決定したものと認めることができ、その策定は、本件建物が文化財として保護を要するものでないとの判断を前提とする限りにおいては、一応合理的なものと認めることができるし、東京都の財産利活用総合計画（乙４８）の内容とも整合するものになっていることが認められる。また、原告らは地方財政法違反との主張をしているが、同法は、専ら地方公共団体の財産の経済的ないし金銭的価値に着目したものであって、その文化財としての価値に着目したものではなく、本件建物の金銭的価値については、上記のような多額の補修費用を負担するのに見合うものとは本件全証拠によっても認められないのであるから、上記判断が同法に違反するとは認め難く、原告らの同主張は採用できない。


オ　しかし、本件建物が実質的にみて文化財保護法にいう文化財に該当する可能性が高いものであったことは前記ウのとおりであるし、建築学会等の専門家集団による本件建物の再生保存の申入れが複数回にわたりなされていたにもかかわらず、東京都は文化財保護行政を所管する東京都教育委員会に対して本件建物の文化財としての価値について照会する等の対策を講じていないことからすると、本件建物が文化財保護法等の保護の対象となるものではないとの上記判断は、行政機関としての専門的判断ではなく、いわば素人判断とのそしりを免れないところであり、これを補完するために専門的文献として乙第１１号証の文献を参酌しているものの、この文献自体も全体を丹念に検討すれば本件建物の文化財としての価値を相当高く評価しているものと読みとれることは前記ウのとおりである上、その著者である建築学会が、特に本件建物の保存の必要性を指摘して上記の申入れをしていることからすると、この点について専門的判断能力を有しない本件の所管部局としては、少なくとも上記文献の記載に関する自己の認識を指摘して建築学会の見解を質すことが必要であったと考えられるのであり、これをしないまま、専ら文化財としての指定・登録のないことと乙第１１号証の記載のみから上記判断に至ったことは、十分な専門的判断に基づく判断とは到底認め難い。そして、この点についての判断の如何が、専ら経済的利害損失のみを考慮すべきか、又は経済的価値を度外視した考慮を行うかの岐路となるのであるから、本件建物についての東京都の政策決定は、このような判断の岐路をなす前提事実についての判断を誤ったことにより、本来考慮すべき要素を全く考慮しないで結論を導いたものとして、その裁量権を逸脱濫用したとの疑いを払拭できないものである。
もっとも、本件において本来判断をすべき部分は、東京都に損害賠償請求権があるか否かであり、仮に上記政策判断に当たり所管部局の判断に違法な点があったとしても、それによって東京都に財産的損害が生じていなければ、結局原告らの請求は理由がないことになるから、上記違法性の有無については断定を避け、東京都に財産的損害が生じているか否かにつき、項を改めて検討する。
(2)　損害の有無について
本件建物を取り壊すことにより、東京都は、本件建物を失うとともにその取壊費用を出捐することになったのであるから、本件建物の価格３００万２０００円及び取壊費用３１５０万８４００円の合計３４５１万０４００円の損失を受けたことになる（なお、原告らは、本件建物の価値はより高額である旨を主張するが、本件建物は、原告らの見積もりでもかなりの費用をかけて補修しなければ通常の利用ができない状態にあり、本件全証拠によっても、その文化財としての価値自体を具体的に金銭に見積もることはできないから、本件建物の経済的価値はその帳簿上の価格である上記金額を上回るものであるとは認められない。）。他方、本件建物を取り壊さない場合には、東京都は本件建物及びその敷地から何らの経済的利益を得られないばかりか、建物の外壁剥離による危険を防止するため落下防護ネットの未設置部分への設置や、建物への無断侵入を防止するための鋼板塀の設置のため約４６６万円の費用負担が必要となるのに対し（乙５３）、本件建物を取り壊してその敷地を更地化すれば、上記費用負担が不要となるばかりか、更地となった敷地を有効に活用することなどにより、上記損害をはるかに上回る経済的利益が得られることは、詳細な検討を待つまでもなく明らかである。
そうすると、仮に本件建物を取壊すとの政策判断が違法なものであったとしても、これによって東京都は、経済的にみる限り損失を大きく上回る利益を得ているのであるから、損害が発生したとは認められない。
(3)　小括
したがって、本件建物を取壊すことについての政策的判断の適否にかかわらず、東京都にはこれによって損害が生じたとは認められないのであるから、被告に損害賠償請求義務があるとも認められない。
３　なお、付言すると、上記１及び２で説示したことからすると、東京都の判断に違法な点があったとしても、その点を是正することができないことになるが、それは住民訴訟制度が、専ら経済的又は金銭的価値の面に着目して、地方公共団体の財務の適正を図るものであることからするとやむを得ない結論といわざるを得ない。また、文化財保護法等の関係法令もまた、所有者が自己の財産の文化財としての価値を理解せずにこれを処分し、国や地方公共団体もこれを阻止しようとしない場合には、他の一般国民や学識経験者らがこれを防止する法的手段を規定していない。このことは、文化財の保存をその所有者と国又は地方公共団体の判断に委ね、それ以外の一般国民等には直接これに介入させないとの立法政策が採られていることを意味するのであって、そのこと自体が憲法に違反するとは考えられないから、このような立法政策が改められない限り、本件原告らのように当該物件について私法上の権利を有しない一般国民としては、たとえ文化財として価値ある物件がその文化財としての価値を考慮されることなく処分される事態が生じても、これを司法上の手段によって阻止することはできないといわざるを得ない。
第４　結論
以上によれば、原告らの基本事件に係る訴えは、不適法なものであるからいずれも却下することとし、追加的併合事件に係る訴えは理由がないからいずれも棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤山雅行
裁判官               新谷祐子
裁判官               加藤晴子
当　事　者　目　録
両事件原告　　　Ａ
原告　　　Ｂ　　　　　　　　外１０名
被告　　　東京都知事
被告補助参加人（追加的併合事件につき）　Ｃ　以上
物　件　目　録
所　　在　　文京区大塚三丁目１番地１、１番地２、１番地１１
家屋番号　　１番１の１
種　　類　　共同住宅
構　　造    鉄筋コンクリート造地下１階付６階建
床面積　　１階　７３１．５３㎡
２階　６８０．７６㎡
３階　６５２．０９㎡
４階　６５２．０９㎡
５階　４８１．１２㎡
６階　　７０．３１㎡
地下１階　４４８．６６㎡以上


主　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，夫のＢ（昭和８年生）と肩書きの住居地で暮らしていたものであるが，体調の変化から自らの老いを痛感し，痴呆状態となった実母を看護した経験などから物事の理解ができない状況で生き長らえることに恐怖心を抱くようになり，他方，Ｂも，退職後に再就職先が見つからないことなどから，生きる意欲を失いかけ，Ｂの実母の介護費用がかさむなど今後の経済的な状況も難しくなる見込みになってきたと考えたことなどもあって，この際，将来老いた自分たち自身が２人の娘の負担になることがなく，相応の財産も残せる段階にあるうちに２人で心中しようと話し合い，互いにその決意を固めて身辺整理を重ねた上，平成１３年１１月２１日午後８時ころ，東京都港区所在のＣホテルＤ号室において，Ｂと心中するべく，Ｂの承諾を得て，殺意を持って，バスローブの紐等をＢの頸部に巻き付けて締めつけ，よって，そのころ，同所において，Ｂを窒息により死亡させて殺害したものである。
（量刑の理由）
１　本件は，夫のＢと心中しようとして夫のＢを殺害し，自らも自殺しようとしたが生き残った事案である。
被告人は，痴呆の状態にもなって被告人おいて看護していた実母が平成１２年夏に死亡し，自らの体調の変化から自分の老いも痛感し，実母や入院中のＢの実母のように物事の理解ができない状況で生き長らえて娘達（同居中のＥ，婚姻して別居していたＦ）に大きな負担をかけることなどに恐怖心を抱くようになり，一方，Ｂは，長年警察官として勤務した後，民間会社などでも働いたが，平成１３年８月に勤務先の社長との折り合いが悪くなって退職し，以後仕事を捜していたものの，肺気腫の病気も抱えて健康に不安を感じ，その年齢などからなかなか再就職先が見つからず，仕事を生き甲斐にしてきたこともあって，生きる意欲を失いかけ，さらにＢの実母の介護費用等がかさむなど今後の経済的な状況も難しくなる見込みになってきたと考えたことなども加わり，この際，将来老いた自分たち自身が２人の娘の負担になることがなく，相応の財産も残せる段階にある今のうちに夫婦２人で心中しようと話し合い，互いにその決意を固め，２人の結婚記念日である１１月２０日前後にホテルに宿泊し本件犯行に至ったものである。
２　こうした経緯をみると，被告人夫婦には上記のような悩みや不安があったことは認められるものの，そうした悩みや不安は，特に被告人らだけが有していたものではなく，被告人らと同年代の人々の相当数が抱える問題でもあり，自宅マンションや預貯金なども保有し月額約４０万円の年金支給を受けていた被告人らの経済状態や分別もある成人した２人の娘の存在なども考えると，他に解決の方法を見出すことは可能であったと思われ，被告人らが心中を決意して実行するに至るやむを得ない事情があったともいえず，むしろ，被告人の行動は，短絡的な行動として，社会的な非難は免れない。また，本件ではＢ本人の承諾があるとはいえ，そもそも何人といえども人の生命を奪うことが許されるわけはないのであるから，Ｂの命を奪ったという，本件犯行の結果自体がもとより重大である。さらに，被告人は，ホテル内でベッドに仰向けに寝ているＢに馬乗りになり，腰ひもをＢの首に巻き，続いてＢに勧められるままバスローブの紐を首に巻いて強く首を絞め，Ｂを確実に窒息死させている。犯行場所となったホテル側は大きな迷惑を被ってもいる。こうした事情を考えると，被告人の刑事責任は重いと言わざるを得ない。
３　しかし，他方，被告人には，以下のとおり，酌むべき事情が認められる。(1)　被告人は，昭和３５年にＢと婚姻後，円満な家庭を築き，２人の娘を育てて４０年余りも連れ添ってきた仲のよい夫婦であった。そして，本件に至った経緯は前記のとおりで短絡的なところがあるが，被告人らの立場やその思いなどからすると，主観的には同情すべきところもあるし，被告人夫婦が本件当時心中しようとした気持ちに偽りはなく，Ｂ本人の自らの死についての真摯な承諾があったことやＢが被告人にバスローブのひもでＢの首を絞めるように言ったなどの事実も認めることができ，被告人の立場になってみれば，Ｂとの間で互いに心中することを確認してその実行に及ぼうとしている以上，現にＢを殺害する行為に出たこと自体についてこれを理解できないわけではなく，Ｂを殺害したことについて被告人だけを強く非難することができないところがある。本件後には，被告人自身自殺しようともしている。以上のとおり，本件犯行に至る経緯とその動機さらに被告人の立場には，酌量すべきところがある。
(2)　また，被告人は，捜査・公判段階を通じて記憶にあるとおりの事実関係をそのまま供述し，一貫して素直に自分の犯行を認め，自らの手でＢを殺害したことを重く受け止め，本件で逮捕されて以来身柄拘束を受ける中で，本件に対して真摯な態度を示している。さらに，被告人らの娘たちは，父親を死亡させたのが愛する母であるという現実を受け止め，心中を決意して夫を殺害するまでに精神的に追い込まれていた被告人の心情を理解し，被告人を宥恕するのはもとより，被告人を本件犯行にまで至らせたことについて責任を感じ，被告人に対する寛大な処分を切に望んでおり，今後一人残った被告人を支えていく旨誓っている。被告人も，娘たちのこの気持ちを受け，Ｂの後を追うのではなく，娘らとともに今後の人生を送り，Ｂの実母の世話やボランティア活動などをしながら暮らしていきたいなどと述べ，これからの人生に対して相応の意欲を見せている。もとより，被告人にはこれまでに前科などはなく，善良な市民として犯罪とは全く縁のない生活を送ってきたものであり，被告人が生きる意欲を持つ限り，娘らとともに今後通常の社会生活を送っていくことが十分に見込まれる。
４　以上の諸事情を総合考慮すると，人の生命を奪った被告人の刑事責任は重いが，相応長期の身柄拘束も受けている被告人を更に矯正施設に収容して本件の償いをさせ，その責任を問うよりも，娘らが強く求めるように被告人を社会に戻し，娘らと交流のある生活の中でＢの供養にも努める日々を送らせるのが相当と認め，主文のとおり量刑した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑懲役４年）
平成１４年２月２６日
東京地方裁判所刑事第９部


主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１（平成１４年１１月２９日付け起訴状記載の公訴事実）かつて暴走族仲間であったＡを拉致監禁して同人から金員を強取しようと企て，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥと共謀の上，平成１４年１月９日午後７時３０分ころ，兵庫県ａ市ｂ町ｃ番地先路上において，前記Ａ（当時１７歳）に対し，被告人においてその頭髪を掴み，前記Ｂにおいてその右肩付近を掴んで，前記Ｅが運転する普通乗用自動車の助手席に前記Ａを強いて乗車させ，同人を逮捕して同車を発進させ，走行中の同車内において，被告人において前記Ａの頭髪を左手で掴み，「よう逃げてくれたな。」などと怒号しながら，手拳でその顔面等を多数回にわたり殴打する暴行を加え，同日午後７時４５分ころ，同人を同市ｄ町ｅ番地所在の当時の被告人方に連行し，同所において，被告人及びＤにおいて，こもごも前記Ａの顔面等を多数
回にわたり手拳で殴
打し，その腹部等を足蹴にするなどの暴行を加えてその反抗を抑圧し，前記Ａから現金約２万５０００円を強取し，引き続き，前記Ａを継続して監禁し，同人から更に金員を強取しようと企て，同日午後１０時ころ，前記４名のほか，同所を訪れたＦ及びＧと共謀の上，前記Ａに対し，被告人及び前記Ｆにおいて前記Ａの顔面等を手拳で殴打するなどの暴行を加え，前記暴行脅迫によりすでに反抗を抑圧されている状態にあった同人に現金３５０万円を交付するよう要求し，さらに，被告人らにおいて前記Ａを裸にして写真を写し，「逃げたら，この写真，その辺に貼り付けるからな。」などと脅迫し，同月１０日午後１時４０分ころ，前記Ｇが運転し，前記Ｆ及び前記Ｅが乗車する普通乗用自動車の後部座席に前記Ａを乗車させるなどし
て，同日午後２時３０
分ころ，同人を同県ｆ郡ｇ町ｈ番地所在のｉ号の同人方に連行し，同人から金員を強取しようとしたが，降車した同人が隙をみてその母親に助けを求め逃走したため，その目的を遂げず，もって，同月９日午後７時３０分ころから同月１０日午後２時３０分ころまでの間，同人の自由を不当に拘束して逮捕監禁するとともに，同人から現金約２万５０００円を強取するなどし，その際，前記各暴行により，同人に安静加療約２週間を要する顔面及び頭部打撲，右母指挫傷，右上腕・右胸部・両
大腿部打撲，腰部打撲挫傷の傷害を負わせた
第２（平成１５年１月３１日付け起訴状記載の公訴事実第１）公安委員会の運転免許を受けないで，平成１３年１１月２８日午後４時５０分ころ，兵庫県ａ市ｄ町ｊ丁目ｋ番地付近道路において，普通貨物自動車を運転した第３（平成１５年１月３１日付け起訴状記載の公訴事実第２）前記第２記載の日時ころ，業務として前記第２記載の普通貨物自動車を運転して，同市ｄ町ｌ方面（北）から同町ｍ方面（南）に向かい進行し，前記第２記載の場所先の信号機により交通整理の行われている交差点入口付近で一旦停止した後発進するに当たり，同交差点の対面信号機の表示に留意し，これに従って進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同交差点内で右折のため停止中の車両に気をとられ，同交差点の対面信号機が赤色を表示していることに気付かないまま漫然発進し，時速約１５キロメートルで進行した過失により，折から同交差点出口に設置された横断歩道を青色信号に従って左方から右方に横断歩行中のＨ（当時７歳）を前方約６．２メートルの地点に迫ってようやく認め，急制動の措置をとった
が間に合わず，自車
左サイドミラーを同人に衝突させて路上に転倒させ，よって，同人に全治約５日間
を要する頭部打撲の傷害を負わせた
第４（平成１５年１月３１日付け起訴状記載の公訴事実第３）前記第３記載の日時場所において，前記第２記載の普通貨物自動車を運転中，前記第３記載のとおり，Ｈに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなか
った
第５（平成１５年１月３１日付け起訴状記載の公訴事実第４）公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年２月１６日午後３時６分ころ，神戸市ｎ区ｏ町ｐ番地付近道路において，普通貨物自動車を運転した第６（平成１５年１月３１日付け起訴状記載の公訴事実第５）公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年８月３０日午前１０時２６分ころ，神戸市ｑ区ｒ町ｒ所属山陽自動車道上り１３．０キロポスト付近道路にお
いて，普通貨物自動車を運転した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（争点に対する判断）
第１　弁護人は，判示第１の事実（以下「本件犯行」という。）について，外形的事実をおおむね認め，逮捕監禁罪の成立は争わないものの，被告人らがＡ（以下「被害者」という。）に対して加えた暴行脅迫の程度はその反抗を抑圧するに足りる程度に至っていないから強盗致傷罪は成立せず，恐喝罪と傷害罪が成立するにすぎない旨主張し，被告人は，当公判廷において，判示事実の一部を否定する供述をするほか，弁護人の主張に沿う供述をするところ，当裁判所は，前掲関係各証拠によれば，判示の事実が優に認められ，これらの暴行脅迫は被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものと認めるに十分であるから，強盗致傷罪が成立すると判断したのであるが，以下，その理由につき補足して説明する。第２　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
１　被告人，被害者及び共犯者の関係
被害者は，共犯者Ｂ，同Ｃ，同Ｄらとともに暴走行為等を通じて交友を結ぶ被告人をリーダー格とする不良グループの一員であり，共犯者Ｆ，同Ｇ及び同Ｅは，Ｆをリーダー格とする別の不良グループを構成していたが，本件犯行直前ころ，Ｆらのグループと被告人らのグループとの間には交流が生まれていた。
２　犯行に至る経緯


被害者は，平成１３年夏ころ，被告人の所有する自動車を勝手に乗り回し故障させたとして，被告人やその関係者から激しい暴行を受けて被告人から修理代を要求され，交通事故の示談金であると嘘をついて両親から被告人に対し５５万円を支払わせたが，これらの金は前記自動車の修理代に充てられることなく，被害者も含めた被告人グループの遊興費として費消された。
被害者は，その後被告人を避け連絡を絶つようになったが，被告人は，立腹し，再び被害者から金を巻き上げようと考え，平成１４年１月上旬ころ，Ｆに対し，被害者を見つけて捕まえてくれば報酬を支払う旨持ちかけた。
３　本件犯行の外形的事実
平成１４年１月９日午後７時ころ，Ｆは事情を知らない被害者の知人を介して被害者をＦ方付近におびき出した。Ｆからその旨連絡を受けた被告人は，ＢとともにＥの運転するＧ所有の判示普通乗用自動車（以下「本件自動車」という。）でＦ方に向かい，同所付近で同車を停め，後部座席に身を潜めて待ち受け，同日午後７時３０分すぎころ，Ｅに声をかけられて本件自動車に乗り込もうとして被告人らに気付いた被害者に対し，被告人においてその髪の毛を掴み，Ｂにおいてその右肩を掴むなどして，被害者を本件自動車の助手席に引きずり込んで同車を発進させ，被告人方に向かう走行中の本件自動車内で，被告人において被害者が被告人を避けているとして判示のとおり怒号するなどしつつ被害者の顔面等を手拳で多数回にわ
たり殴打する暴行を
加えた。
なお，被害者は，本件自動車内において，携帯電話を手探りで操作し１１０番通報を試みたが，通報は失敗に終わった。
同日午後７時４５分ころ本件自動車が被告人宅に到着すると，被告人は被害者の髪の毛を鷲づかみにして本件自動車から降ろし，Ｂ，Ｅとともに，あらかじめ被告人やＢから連絡を受けていたＣ，Ｄの待つ被告人宅へ被害者を連れ込んだ。被告人は同所において被害者の顔面等を多数回手拳で殴打し，その腹部を足蹴にするなどしたほか，被害者にナイフを突き付けて着用していたダウンジャケットを無理矢理脱がせたり，あるいは，被害者の携帯電話を調べて被害者が１１０番通報しようとしていたことを知って立腹し再び被害者を殴るなどし，Ｄにおいても被害者に対し殴る，蹴るなどの暴行を加えた。その後，同日午後８時１５分ころ，被告人が被害者に対し財布を出せと命令し，被害者がズボンポケットから出した財布を取り
上げて，財布内から
現金約２万５０００円を取り出してこれを奪った。さらに被告人は被害者に対しナイフをちらつかせ，タバコの火をその顔に近づけ，あるいは，その頭をペットボトルで殴るなどし，「わしらを怒らせた分，金払え。なんぼ払うんや。」などと申し向けて金員を要求した。同日午後１０時ころ，被告人宅にやって来たＦ及びＧが被告人らと合流したが，その際被害者は唇などから出血し全く抵抗する気力もない状態であったにもかかわらず，Ｆにおいて，被害者を殴る蹴るなどし，このころまでに，被害者に借用書を書かせ，３５０万円を支払う旨の約束をさせた。その後も，被告人において被害者を全裸にしてその姿を写真撮影し，被害者に対し，「逃げたら写真をその辺に貼り付ける。」などと脅迫した。
被害者は，被告人らからの暴行が止んだ後も被告人宅に監禁され続けたが，母親に対し，携帯電話で「ラチられたから　メール死んでも　かえしてくんなぁ」（翌１０日午前２時２１分），「メール絶対返してくんなぁ　バレるから　保護管に　言うてぇ」（同日午前２時２５分）などと助けを求める電子メールを送信した。
１月１０日午後２時３０分ころ，Ｆ，Ｇ及びＥの３名は車で被害者を被告人宅から被害者宅に連行し，その母親に対し被害者が事故を起こしたなどと嘘を言わせて同女に３５０万円を出させようとしたが，不審に思った被害者の母親がＦを外させて被害者と二人で話したところ，被害者は，声を出して母親と話そうとせず，携帯電話の電子メールを使い，母親に対し，声を出さないよう，また自分を早く保護司のところに連れて行くよう頼み，母親が被害者の顔をみたところ，大粒の涙を流し，肩を震わせて声を押し殺し泣いている状況であった。その後，母親が被害者をその担当保護司方に連れて行ったが，被害者はその際も尾行してくる車両がないかとおびえていた。被害者はその後担当保護司方で被害を告白し，当初仕返しが怖
いとして被害申告を
ためらっていたが，保護司などに説得され，その日のうちに兵庫県ａ警察署に被害届を提出した。
第３　被告人は，以上の認定事実について，捜査段階では概ね認めていたが，公判段階に至り，①平成１３年ころの暴行及びその際被告人が被害者に命じて５５万円を無理矢理用意させたことにつき，暴行はさほど強くなかったし，５５万円は被害者が自主的に用意した旨，②Ｆらに対し報酬を約して被害者を見つけるよう依頼したことはない旨，③Ｅが運転する自動車に被害者を拉致監禁して被告人方に連行する際被害者に対し暴行を加えていない旨弁解し，④犯行２日目である平成１４年１月１０日午後１時４０分ころ，Ｇ，Ｆ及びＥが被害者を自動車に乗車させるなどして同人方に連行し，同人から金員を強取しようとしたことについても，寝ていたので全く知らないなどと供述する。
しかし，これら被告人の供述は，被告人において取調べや実況見分の際に説明した内容を特段の理由なく覚えていないと強弁するなど事実の歪曲をしている部分や，その供述内容自体が不自然，不合理な部分が多く，共犯者や被告人の捜査段階における一致，一貫する供述部分とも全く反するなど信用しがたいものである。また，②については，報酬を伴うような依頼がなければ，Ｆらが，何の面識も利害関係もない被害者に対しあらかじめ計画した嘘を言って同人を被告人のために呼び出すとは考えがたく，これを認めるＦ（検察官請求証拠番号２８），Ｇ（同８３）の各供述は相互に一致しているなどその信用性は十分である。④については，被告人がＦらにおいて被害者を同人宅に連行したことを具体的に知らないとしても，そ
れまでの経緯に照ら
すと，被告人がＦらと共謀して被害者から３５０万円を奪い取ろうとしていたことの認定の妨げにはならない。なお，被告人は，捜査段階における各供述調書につき，他の者の供述に合致するよう捜査官に無理矢理供述させられたかのような弁解をするが，被告人の捜査段階における供述には他の者の供述と食い違う点も数多く録取されているのであって，被告人の公判段階での弁解が信用性に乏しいことをも併せ考えると，到底採用できない。


弁護人は，被告人と被害者が暴走族仲間であったことや被害者の日常の行動に問題があったことを指摘し，また被害者の公判廷における供述が不真面目であったとして，このような被害者の供述は捜査段階のものを含め信用できない旨主張するが，被害者の日常の行動に問題があったとしても本件についての供述が信用できないことになるわけではなく，被害者の供述は被告人や共犯者の捜査段階での供述と概ね一致している上，被告人と被害者とのそれまでの関係に加え，被害者の母親等関係者の供述に照らし被害者は本件の後被告人を極度に恐れていたことは明らかであること等に鑑みれば，判示認定に沿うその供述の骨格部分の信用性は十分であり，弁護人のこの主張も採用できない。
第４　判断
１　強盗罪における暴行脅迫は，被害者の反抗を抑圧するに足る程度のものであることを要し，その判断は，行為者の数，年齢，性別，体格，被害者の年齢，体格，行為者と被害者との関係，犯行の時刻，場所，凶器の有無等種々具体的な事情を総合考慮して決するべきところ，本件においては，被告人を含め共犯者が合計７名おり，被害者はこれら多数の者が周囲で監視する状況下で次々と暴行脅迫を加えられたこと，ナイフをちらつかされていること，本件犯行現場が被告人の自宅であって，監禁罪の成立は弁護人及び被告人も認めているところであって，被害者が被告人宅から脱出することが困難な状況にあったことは明白であること，被害者が本件自動車内において１１０番通報を試みていること，被害者が母親に対し，電子メ
ールで助けを求めてい
ること，共犯者らにおいて異口同音に暴行を加えられ被害者が抵抗できない状態にあった旨供述していること，被害者は被告人から以前にも激しい暴行を受け金員を交付させられた経験があることなど，前認定の事実を総合考慮すると，被告人らが被害者に対し加えた暴行脅迫の程度はその反抗を抑圧するに足りるものであったと明らかに認められる。
２　弁護人は，犯行当日被害者は被告人や共犯者と共に寝る等行動を共にし，犯行２日目の朝には被告人の父親が買ってきた朝食を被告人や共犯者と一緒に食べており，被告人の父親において被害者を単に共に過ごしている被告人と同じグループの者の一員であるとしか思えなかった旨供述している等として，被告人らの被害者に対する暴行，脅迫の程度は被害者の反抗を抑圧する程度には至っていなかったと主張する。
しかし，被害者は判示の経過で被告人を避けていたところを被告人や共犯者によって拉致されて被告人方に監禁され，前認定の執拗な暴行，脅迫を加えられて現金約２万５０００円を奪われ，その後も被告人ないし共犯者らによって拉致監禁されていたものである上，被告人の捜査段階における各供述調書など前掲関係各証拠によれば，被告人は，被害者に対し前記のような暴行，脅迫を加えて現金を奪った後，被告人の供述によれば被害者が被害を申告等しないよう被害者に対しなだめるような発言もしていたというのであって，このような状況下では，反抗を抑圧され後難を恐れた被害者が，被告人の父親の面前では単に仲間と一緒にいるような態度を示していたとしても不思議ではないし，そもそも，被告人の父親は，被告人が
認める被害者に対す
る監禁や暴行の事実自体にすら気がついていなかったものと認められるから，弁護人主張の父親のみた様子が，被告人らの暴行，脅迫が反抗を抑圧する程度に至っていなかったのではないかとの疑問を生じさせるものとは到底いえない。弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，逮捕監禁の点は刑法６０条，２２０条に，強盗致傷の点は同法６０条，２４０条前段に，判示第２及び第５の各所為はいずれも平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１８条１項１号，６４号に，判示第３の所為は平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段に，判示第４の所為のうち，救護義務違反の点は平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段に，判示第６の所為は道路交通法１１７条の４第１号，６４条にそれぞれ該当するところ，判示第１の逮捕監禁と強盗致傷は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重
い強盗致傷罪の刑で
，判示第４の救護義務違反と報告義務違反は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２ないし第６の各罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２８０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が共犯者らと共謀の上，かつての暴走族仲間を拉致して被告人方に連れ込んで監禁し，同人に対し暴行脅迫を加え現金を強取するなどし，その際傷害を負わせた逮捕監禁，強盗致傷の事案（判示第１），被告人が３回にわたり普通貨物自動車を無免許運転した道路交通法違反の事案（判示第２，第５，第６）及び無免許運転中小学生１名をひき逃げした業務上過失傷害，道路交通法違反の事案（判示第３，第４）である。
判示第１の事案を中心に犯情を見ると，被告人は，同事案においては，被害者が被告人の自動車を壊した等として被害者から金銭を強取したものであるが，仮に被告人の主張するように被害者に何らかの落ち度があったとしても，些かもその犯行を正当化する理由となりえないことは明らかである上，むしろ，被告人は被害者の行動に問題があると因縁をつけて金員を強取したものと認められ，動機に酌量の余地はない。被告人らは被害者を拉致して被告人宅に監禁し，密室において，無抵抗の被害者に対し，長時間にわたり一方的に殴る蹴るなど強度の暴行を加えたものであって，危険な犯行であるし，被告人は，被害者が携帯電話を使って１１０番通報しようとしたことを知ってさらに被害者に暴行を加えたり，ナイフを用いて被害者
を脅すなどしたほか


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告電源開発株式会社及び被告四国電力株式会社は、徳島県に対し、別紙物件目録記載の各土地について、徳島地方法務局阿南支局平成七年一月一八日受付第五〇五号売買による所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。二　被告電源開発株式会社及び被告四国電力株式会社は別紙物件目録記載の各土地の改変行為をしてはならない。
三　被告ａは徳島県に対し金一億円を支払え。
第二　事案の概要
本件は、徳島県が、石炭火力発電所の建設用地として、その所有する別紙物件目録記載の各土地を、被告電源開発株式会社及び被告四国電力株式会社に売却したことは違法無効であるとして、原告らが、地方自治法二四二条の二第一項に基づき、徳島県に代位して、被告電源開発株式会社及び被告四国電力株式会社に対し、その原状回復請求としての登記抹消請求（前記請求一）及び現在進行している土地の改変行為の中止を求める（前記請求二）とともに、県知事である被告ａに対し、原状回復費用相当額の損害賠償請求（前記請求三）を行った事案である（なお、訴状提出後、分筆がなされており、別紙物件目録は分筆登記後のものである。）。（争いのない事実等―末尾に証拠の記載があるのは証拠によって認定した事実）一　原告らは徳島県に居住する住民である。
被告ａは、平成五年一〇月五日から現在に至るまで徳島県知事の職にあるものである。
被告電源開発株式会社は、昭和二七年に電源開発促進法に基づいて設立され、全国に水力発電所、火力発電所など五五か所に及ぶ発電設備等を有し、全国九つの電力会社に電力を供給しているものである。【甲四五】
二　徳島県阿南市南東部にある橘湾は、紀伊水道に面するリアス式海岸であって、湾内には小勝島を含む一〇を超す島々が散在し、「阿波の松島」とも呼ばれた、風光明媚な景勝地であり、また、湾内の弁天島は国の天然記念物に指定され、暖地性海岸植物が自生して、アコウの分布では北限とされているのであって、昭和三九年には、室戸阿南海岸国定公園に指定されていた。
戦後、橘湾において真珠の養殖が行われていたこともあったが、昭和二九年ころより埋立が始まり、昭和三八年ころから、被告四国電力株式会社の石油火力発電所が操業し、他にも化学工場が立地するようになった。
【甲六九ないし七一】
三　被告電源開発及び被告四国電力（以下、併せて「被告事業者」という。）は、小勝島に徳島県が所有する別紙物件目録記載の各土地（以下、「本件土地」という。）及びこれに隣接する埋め立てにより造成が予定される埋立地上に、次のような石炭火力発電所三基（以下、「本件火力発電所」という。）の建設を計画し、平成五年一二月八日に開催された電源開発調整審議会（内閣総理大臣を会長として、大蔵大臣ら国務大臣のほか学識経験者から構成されている。）の議を経て、本件火力発電所は国の電源開発基本計画に組み入れられた。
１　発電所の名称、出力及び建設主体
（一）　橘湾発電所
（１）　出　　力　　　七〇万キロワット一基
（２）　建設主体　　　被告四国電力
（二）　橘湾火力発電所
（１）　出　　力　　　一〇五万キロワット二基（合計二一〇万ロワット）
（２）　建設主体　　　被告電源開発
２　運転開始時期（予定）
（一）　橘湾発電所　　　平成一二年七月
（二）　橘湾火力発電所
一号機　　　　　平成一二年七月
二号機　　　　　平成一三年一月
３　敷地面積　　　総面積約一一九平方メートル
陸上土地造成　約二六万平方メートル【乙イ二】
海面埋立約　三九万平方メートル
４　燃料の種類等
（一）　燃料の種類　主燃料　石炭
（二）　年間使用料　約六二〇万トン
５　発電用水使用量
日平均使用量約一万三五七〇立方メートル
四　これに先立ち、昭和五二年七月四日通商産業省議決定である「発電所の立地に関する環境影響調査及び環境審査の強化について」（以下、「省議決定」という。）、及び、昭和五四年六月二六日資源エネルギー庁長官通達である「発電所の立地に関する環境影響調査及び環境審査の実施について」（以下、「実施方針」という。）などに基づいて、以下のような環境影響調査手続が行われた。まず、被告事業者は、平成五年六月、環境影響調査書をとりまとめ、同月二三日、通商産業省及び関係地方公共団体に提出した。そして、右調査書は、実施方針中の「環境影響調査及び環境審査に伴う地元住民等への周知等の措置要綱」によって、同年七月五日から同年八月四日までの間、地元住民への縦覧に供され、また、事業者による説明会も行われた。
これとは別に徳島県も独自の立場から「石炭火電等環境調査」を実施するととも
に、平成四年八月に制定された「徳島県環魔影響評価
要綱」に基づいて右環境影響調査書を審査し、被告事業者に対して徳島県知事としての意見を述べ、右意見や地元住民の意見に対する被告事業者の見解を踏まえ、実施方針中の「発電所の立地に関する環境審査指針」に基づいて、通商産業省による環境審査が行われ、環境審査報告書が作成された。
これを受けて、被告事業者は、実施方針に基づいて環境影響調査書に所要の修正を行って、平成六年一月に修正環境影響調査書（乙イ二）を作成し、これを公告、縦覧するとともに徳島県へ送付した。


なお、公有水面埋立免許については、被告事業者が公有水面埋立に関連する影響を含めて調査し、環境保全に関し講じる措置を記載した図書（環境保全図書と呼ばれる）を作成した上、環境保全図書を公衆の縦覧に供し、そして、埋立免許権者たる徳島県知事は、利害関係人や、徳島県の関係部局、地元阿南市及び小松島海上保安部等の関係行政機関の意見を徴した上で、公有水面埋立免許願書の内容審査を行い、その後、主務大臣（運輸大臣）に認可の申請をし、環境庁長官の意見もふまえて運輸大臣がこれを認可したので、平成七年二月、被告ａは、被告事業者に対し埋立免許を交付した。
五　被告事業者が作成した修正環境影響調査書の総合評価の内容は次のとおりである。【乙イ二】
「本件火力発電所の計画、建設、運転に際しては、周辺の自然環境及び社会環境を十分に考慮し、環境保全に万全を期することとしている。すなわち、発電所から排出するばい煙については、排煙脱硫装置、排煙脱硝装置、電気式集じん装置の採用等により、その排出量の低減を図り、また、石炭粉じんについては、屋内貯炭場の採用等により飛散防止を図る。冷却水については、取放水温度差を七度以下とし、低流速で取水し、水中放水方式を採用することにより、周辺海域の漁業、海生生物、船舶航行などへの影響の低減を図る。一般排水については、総合排水処理装置による適切な処理を行った後排出することにより、水質汚濁の防止を図る。
騒音については、騒音発生源となる機器を建屋内へ収納する等の対策を講じ、振動については、振動発生源となる機器の基礎を強固なものにする等の対策を講じることにより、騒音及び振動の低減を図る。
景観については、海面埋立、土地の改変及び樹木の伐採範囲を必要昀小限にとどめ、既存林の大半を保存するとともに、建物内の配置、形状、色彩について十分配慮し、また、緑化に当たっては、常緑樹を主とした植栽を行うことにより、周辺の景観との調和を図る。建設工事に当たっては、環境保全のための適切な措置を講じる。また、建設工事中及び運転開始後は環境監視を行う。以上のほか、本文各項で述べたとおりの諸対策を講じることにしており、これらを総合的に評価すると、本件火力発電所設置による周辺環境への影響は少ないものと考えられる。」
六　平成六年一二月一五日、徳島県議会は、本件土地を被告事業者に、代金二〇億四〇四九万九二六二円にて売却することを可決し、翌一六日、徳島県は、被告事業者と本件土地の売買契約（以下、「本件売買契約」という。）を締結した。【乙八
二の一ないし３】
そして、徳島地方法務局阿南支局平成七年一月一八日受付第五〇五号をもって、徳島県から被告電源開発（持分四分の三）及び被告四国電力（持分四分の一）への所有権移転登記手続がなされた。
なお、徳島県は、本件土地（七八万一二三七・五八平方メートル）を、売却されなかった用地（五八一九平方メートル）と併せて取得したのであるが、このうち昭和四八年から昭和五一年にかけて取得した土地の購入代金は五億一八七三万二二〇一円であり、昭和六二年に取得した土地の購入代金は九億四九六一万〇九五七円であった（ちなみに、これらに対する金利等は五億七一五二万二四〇四円であり、阿南市に委託した維持管理費用は三八〇万円であった。）。【甲三】七　原告らは、阿南市には操業中の阿南石油火力発電所（一二五万キロワット）があり、その影響で小学生の喘息率が全国平均を大きく上回っているなど、住民に健康障害が発生しており、本件火力発電所の建設は、生活に重大かつ深刻な影響を及ぼすことになるとして、平成四年二月、「橘湾の巨大石炭火電に反対する会」を結成し、県知事に対し火力発電所の誘致取消を申し入れるなどし、また、同年六月に阿南市で結成された「子供と未来の会」とともに、本件火力発電所建設に反対する活動を行うようになった。【甲六七、六八】
八　平成七年二月ころから、本件火力発電所の敷地造成工事が開始された。九　原告らは、平成七年四月二七日、徳島県監査委員に対して監査請求を行ったが、同監査委員は、同年六月二三日、これを棄却した。
（争点）
一　前記請求二の適法性
二　本件売買契約の締結は、徳島県知事の裁量権を逸脱、濫用するものであるとして、無効となるのか。
三　本件
売買契約を随意契約の方法により締結したことは違法で、契約は無効となるのか。
四　被告ａが負担すべき損害賠償額の算定
（当事者の主張）
一　原告らの主張
１　徳島県知事は、後述のように、地方自治法などにより各種の責務・義務を負っており、その責務が適切に遂行されるようその補助機関たる職員を指揮監督する義務を有するのであって、徳島県の財産に関する事務を処理するにあたってもこれらの責務・義務を遵守しなければならず、これに反した財産の処分は無効となり、私法的観点においても、右のような責務や義務に反してなされた違法な行為であるという意味で、公序良俗に反し無効となる。
なお、被告らは、本件土地の売却は徳島県の自由裁量に属する事項である旨主張するが、売却処分の目的が本件火力発電所の建設にあることからすると、後述のような責務、義務を遵守することが要求され、処分の可否を決定するに際しては、これに関連する各種法令等で定められている考慮事項と配慮基準に照らし、適正かつ合理的に裁量権を行使しなければならないものであり、これに反すると違法となると解すべきである。
２　地方自治法上の義務について
（一）　同法二条三項一九号違反について
同法二条三項一九号は、地方自治体に対し、「地方公共の目的」のために、すなわち、住民共通の便宜を図り、住民全体の福祉を昀大限に増進するために不動産を使用すべきことを命じている。この義務は、結局、公共信託概念の要請に基づくものである。
ところで、公共信託概念とは、公共財産の管理処分を国民から信託されている政府は公共財産を国民の信託目的にそって管理処分しなければならず、これによれば、公共財産の処分、管理にあたっては、広く県民の利用に役立つように管理処分されること、広く県民の利用の便宜を維持増進するように管理処分されること、公共信託目的に反して信託財産を私人に譲渡することは原則として許されないことが求められることになる。


そこで、本件売買契約をみるに、これは民間企業である被告事業者に対してのみ便益を供与するものにすぎない上、本件土地が「阿波の松島」と呼ばれる橘湾内の良好な景観の一部を構成し、貴重な自然環境を残す土地であって、このような土地の属性からすると、本件土地が有する自然的価値を維持、保全することこそが公共信託目的に適うといえ、その自然的価値を破壊することにつながる処分行為はこれに反することになるところ、徳島県がなした本件土地の売却処分は、後述のように、本件土地の自然的価値の破壊につながるものである。
それ故、本件売買契約は「地方公共の目的」のために不動産を使用することを命じた地方自治法二条三項一九号に違反することは明白である。（二）　同法二条三項一号、二号、七号違反について徳島県知事は、同条三項一号により住民の安全、健康及び福祉を維持する義務を、二号により緑地等を管理する責務を、七号により公害を防止すべき責務を負っている。しかし、本件火力発電所は、後述のように、大量の大気汚染物質を排出し、環境を悪化させ緑地を破壊することは明らかであり、らにこれによってもたらされる大気汚染、公害等により住民の健康と安全を脅かしている。それ故、徳島県知事の本件売買契約締結は、右条項に反するものである。
（三）　同法二条一三項違反について
同条項により、徳島県知事は住民の付託を受けて財産を効率的使用して昀大の行政効果を達成しなければならないという責務を負っており、これを具体化するものとして、地方財政法は「地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ昀小の限度を超えて、これを支出してはならない。」（四条一項）とするとともに、「地方公共団体の財産を、その所有の目的に応じて昀も効率的に、これを運用しなければならない。」（八条）と定めている。これらの規定は、県知事の財産管理、運用に関する裁量権の限界を画するものである。
「昀も効率的な運用」か否かは、他の運用方法、手段（代替案）と比較検討することによって、はじめて決定し得るものであるが、その代替案としては、「何もしないこと」、「現状を維持すること」も、常に存在するのである。本件土地を火力発電所用地として売却処分する場合であれば、その売却価格とその売却によって地方公共団体が負担すると予測されるすべての費用との比較が必要である。ここにいう費用とは、本件火力発電所誘致のために徳島県が行った道路敷設、小勝島へ渡るための橋の設置等の直接的な費用のみならず、石炭火力発電所の建設、稼働によってもたらされる弊害への対策、対処費用等の外部費用も含まれる。そして、この費用を正確に把握するためには、本件土地の売却によりもたらされる弊害、すなわち住民の健康被害、大気・海洋汚染、生態系に及ぼす影響、景観
の破壊等を正確に予測し、これら
の対策に要する費用を算出する必要があったのであるが、後述のように、本件売買契約のもととなった環境影響調査は杜撰なものであった。それ故、被告ａは費用・効果の検討を怠ったものといえ同条項に違反する。
３　環境影響調査義務について
財産の管理方法を変更したり財産を処分しようとする際、環境に影響を与える可能性がある場合においては、変更や処分の必要性やそれによる環境への影響の評価及び代替案との比較検討など、いわゆる環境影響調査（環境アセスメント）が行わなければならない。
環境影響調査（環境アセスメント）とは、環境に著しい影響を及ぼすおそれのある事業・行為の実施にあたって、その環境影響について事前に十分に調査、予測及び評価を行い、その結果を当該事業の計画や決定に反映させ、それによって環境影響を回避し昀小化することを目的とする手続制度である。この環境アセスメント制度ないし手続は、人の生命、身体、健康、財産さらには生活環境、自然環境などに著しい影響を与えるおそれのある事業や行為を実施しようとする場合、当該行為者は予めその影響の内容、範囲、程度などについて調査、予見したうえで、予見された被害、影響という結果を回避する措置を採るべき義務があるという当然の法理に根拠を有している。すなわち、環境アセスメントは右の意味での条理に基づく義務を履行するためになされる手続、手法の総称であり、環境アセスメント義務とは、このような調査・予見義務、結果回避義務を総称した義務概念とみることができるのである。
本件火力発電所の設置については、事前に形式的な環境影響調査がなされているが、後述のように、内容は杜撰であり、現地調査をすれば容易に観察しえたはずの全国的に貴重な生物であるマゴコロガイの存在すら記載されていない。調査を担当したのも、被告四国電力の子会社であり、調査の客観性及び正確性は保たれていない。
そうすると、本件売買契約においては、環境影響調査義務が尽くされているとはいえず、違法である。
４　自然環境保全法、瀬戸内海環境保全特別措置法、環境基本法公有水面埋立法に
基づく義務について
徳島県知事は、その事務処理を行うにあたって尽くすべき義務は、地方自治法上の義務にとどまらず、環境基本法七条、三条ないし五条、及び、瀬戸内海環境保全特別措置法一条、四条の二により、環境配慮義務を、また、自然環境保全法二条ないし五条により、自然環境を適正に保全すべき義務を負っている。また、本件火力発電所の建設は、公有水面約三九万平方メートの埋立地を造成し利用することとなっているが、公有水面埋立法四条一項一号、二号は、徳島県知事が免許基準に則って公有水面の環境保全などを図るべき義務を負担していることを前提としたものである。
しかし、本件火力発電所の建設、操業により、後述のような環境破壊をもたらすことからすると、被告ａがこれらの義務を怠ったことは明らかである。５　本件火力発電所の建設、稼働によってもたらされる環境破壊について
（一）　建設に伴う環境破壊
小勝島の土地造成により、約二六万平方メートルの森林が失われ、約二キロメートルの自然海岸が消失する、さらに、小勝島の干潟には全国的珍種であるマゴコロガイが棲息し、その他多様な生物が棲息する磯と砂浜、干潟等が存在するが、このような生物学的に価値のある場所が失われる。また、隣接海域の埋立により、約三九万平方メートルの海水面が失われ、埋立工事により、周辺海域の海水や海底が汚染される。
小勝島の土地改変及び隣接海域の埋立により、阿波の松島と呼ばれて県民に親しまれてきた、半島と多数の島のある美しい景観が失われる。
（二）　稼働に伴う公害の発生と環境破壊
（１）大気汚染
①本件火力発電所の稼働により、年間四〇〇〇トンの硫黄酸化物が排出されることになり、この結果、阿南地区の硫黄酸化物の総量規制値の一二〇〇立方メートル（一時間当たり）を五六八立方メートルも上回ることになる。②　窒素酸化物は、年間二八〇〇トンが排出される。
③　ばいじんは、年間六一四トンが排出される。
④　二酸化炭素は、年間一四〇〇万トンが排出され、これは平成二年度の我が国全体の二酸化炭素排出量の一・二パーセントに相当する量である。


（２）　その他の汚染
①　重金属
年間一トン余りの水銀、約九〇トンのひ素、カドミウム四一六トン、バナジウム四九九トン、ベリリウム二五トンが排出される。
②　石炭灰
燃料の一五ないし二〇パーセントが灰として残り、年間七五万トンないし一〇〇万トンが排出される。
③　温排水
海水と排出水とは七度の温度差があり、水温一度差が与える影響は陸上の気温の一〇度差に相当すると言われている。
そして、冷却水として吸引・使用された海水中のプランクトンは一．〇〇パーセント死滅すると推測される。また、パイ
プの金属が摩耗して海に流れ込み、海が金属により汚染される。パイプに貝が付着することを防ぐために塩素が投入されるが、その塩素が海中に流出し、魚が大量死することが予測される。
④　放射性物質
本件火力発電所で使用するとされている豪州炭には一ないし四ＰＰｍのウラン、トリウムが含まれており、環境中に排出される放射性同位元素のうち鉛二一〇、ポロ二ウム二一〇が海中生物で濃縮される。
６　被告事業者が行った環境影響調査の問題点
（一）　我が国における環境影響調査の制度的な問題点
（１）　代替案の欠如
環境アセスメントは、ある行為が自然環境などにどのような影響を与えるのかを、行為実施前に予測し検討するものであるが、その行為の目的を達成する他の手段があったり、また設計、技術を変えたり、他の場所で実施することとしたり、行為の規模を縮小したりする様々な案、すなわち代替案を検討することによりそれぞれについて予測される環境影響を検討し、それらの各案と元の案とを比較検討することによって、より環境への影響が少ない意思決定（選択）をして、環境保全の実現を目指すものである。したがって、代替案の提示・検討は環境アセスメントの核心をなす要素である。しかしながら、我が国の環境アセスメント制度においては、これまで代替案の提示・検討はされてこなかった。むしろ、その内容が固った事業計画について、それを実施することを前提にして、唯一その計画事業についてのみ環境影響がチェックされるだけのものとなり、また、環境アセスメント実施の結果に照らして、当該計画事業の見直しがなされることもなかった。本件における環境影響調査も同様で、「阿波の松島」といわれ豊かな自然環境、歴史的・文化的遺産、漁業資源などを有する本件土地及び周辺海域に、なぜ火電建設が必要なのか、他の利用方法はどうか、火電の規模はどうかなど検討すらされず、はじめに火電建設ありきとして計画は強引に進められてきたのである。このような代替案の提示、検討を欠く環境アセスメントは、環境アセスメントというに値しない。
（２）　予測、評価の欠陥
環境アセスメントは、環境に影響を及ぼすおそれのある行為について、対象地域に関連する環境状況などを調査し、当該行為にともなう影響を予測、評価し、その結果をふまえて必要な環境対策を示するものでなければならない。ところが、省議
決定による制度では「環境保
全のために講じる対策の結果を踏まえて、環境への著しい影響が予想される項目について、対象発電所の工事中及び運転開始後における環境影響予測を行うものとする」として、既に計画自体に環境保全対策が講じられていることが前提とされているのであって、もりこまれた環境保全対策について、どのような理由で、どの程度のものが必要とされたのか、さらにどのように機能し効果をあげるのかなどについては示されず、漠然とした結論のみが示されているだけである。
（３）　「環境保全対策」の欺瞞性
環境アセスメントの評価には、技術的な限界や諸条件の変化などにともなう不確実さが避けられず、それ故、評価の結論にはその調査資料の信用性、予測手法の不確実さの内容、程度を明らかにしなければならないが、本件環境影響調査、環境審査では温排水対策石炭灰の処理対策などの項目についてみられるように、本来不確実で、それらの対策が予想したとおりの効果をあげると断定し得ない対策についても、問題なしとしている。
（４）　開発対象地自体について何らの方策も採られていないこと本件環境影響調査は、火力発電所が設置される土地やその自然生態系が破壊変更されることを当然とし、この地域については環境アセスメントの主眼とされず、その周辺地域の環境に対する影響を調査し、対策を講じようとするものである。しかし、このような我が国の環境アセスメントの手法は、これまで多くの貴重な自然環境を破壊する原因となってきた。すなわち、環境保全、自然環境の保全・維持にとって重視されるべきことは、核となる自然を保全し、これと関連する地域の自然環境をあわせて保全維持することにあるが、これまでの環境アセスメントにおいては、一旦ある地域の自然環境の破壊改変を伴う開発が実施されてしまうと、その地域内には保全すべき自然環境は存在しないものと扱われてきたのである。（５）　アメリカの環境アセスメント制度においては、「ミティゲイション」と呼ばれる、当該環境アセスメントの対象事業による影響を回避、昀小化、矯正、軽減しあるいは代償することを事業者に課し、このような措置を採ることによって、その事業がはじめて許されるとする制度が導入されている（このような手法は、アメリカのみならず、「ビオトーブ」などとしてドイツなどヨーロッパ諸国でも採用されつつある。）。
このような観点から、本件火力発電所の立地を
みると、その計画を中止しないかぎりは、その対象地域内の自然環境、歴史的・文化的環境などへの環境影響を回避、昀小化、矯正、軽減することは不可能である。そうすると、等価値の代償措置（他の開発ずみ地域で、本件対象地と同等の自然環境としての価値を有する自然環境回復措置をとるなど）をとらなければ本件火力発電所の設置は許されないことになる。
我が国において、代償措置とは金銭補償や公共施設の提供などに倭小化されているが、環境アセスメントの実施によって、対策が講じられ保全されるべき環境の利益は、現在及び将来世代の地域住民、ひいては何人であれ享受すべきものである。本件火力発電所設置計画には、このような環境アセスメントの目的実現に向けられた姿勢、対応は皆無である。
（二）　本件環境影響調査の個別的問題点
（１）　大気汚染について
本件環境影響調査における大気環境に対する影響予測については、地球環境への影響という観点からの二酸化炭素の影響や、人体に悪影響のあるダイオキシンについて全く検討していないという根本的欠陥があるほか、調査対象としている各大気汚染物質の影響予測をみても、常識外れの結論を出している。さらに、総量規制的観点からの検討が欠落していること、現況の大気汚染の分析もなしに机上の空論が展開されていること、そもそも拡散計算による濃度予測の手法自体が極めて暖昧なものであって信？性に欠けることに加えて、極めて恣意的な計算条件が設定されていること、高濃度の大気汚染を生じさせる本件火力発電所以外の移動排出源からの大気汚染が度外視されていること、高濃度の大気汚染を生じさせる逆転層の存在も全く無視されていることなどの手法的欠陥があり、それ故、本件環境影響調査における予測と評価に反して、激甚な大気汚染公害が発生する可能性は極めて大である。
（２）　温排水、水質汚濁・汚染による海生生物への影響について
①　温排水について


火力発電所の稼働によって、自然海水に比べ高温となる復水器冷却水、すなわち温排水が必要となり、これらはその後海水に放流されることになり、これによって海水温度の上昇が危倶されるのであるが、本件環境影響調査においては、温排水の影響予測において昀も重要な要素となる潮汐流が関連海域の埋立によって変化することをまったく考慮していない。また、予測は冬季についてのものであり、かつ平
均的な数値結果である
。このように温排水の放流、拡散による海生生物への影響調査は限定的なものである。
また、温排水の放水、拡散は、海生生物に対する物理化学的影響のほか、低層部の低酸素化、表層部の貧栄養価による影響をも及ぼすことになるが、この点の予測はしていない。
本件環境影響調査においても、環境への影響が多少あることを認めているが、「それが調査海域全体としてみれば温排水の影響は少ないものと考えられる」、「漁業への影響も少ない」とする根拠が不明である。海生生物は水温、潮流などの変化に対してきわめて敏感に反応し、かつ大きな影響を受ける。また、このような影響を受ける様々な海生生物とその生育環境からなる海域の生態系も相互に関連しつつ影響を受ける。温排水が環境に及ぼす影響についても、いまだ全体像もメカ二ズムも明らかになっているとは言い難い。これらの点を踏まえた合理的な説明はないのである。
②　水質汚濁について
橘湾及び本件火力発電所周辺海域においても、水質は悪化し、環境基準を達成していない海域があることが認められている上、本件火力発電所も全く水質汚濁物質を含まない水を排水するのではなく、今後も本件火力発電所近くで海域の埋立及びその地上施設の設置、工場立地の進行、拡大等により、現在以上の水質汚濁物質、有害物質がこの海域に排水、排出されることになるのが必至であるから、影響が少ないとの調査結果は、単なる期待に過ぎない。
また、冷却水に投入される次亜塩素酸ソーダ、冷却細管の腐食防止などの目的で注入される化学物質、復水器冷却系中の銅合金から溶出する銅イオンなどによる水質悪化への影響をまったく予測、評価していない。
さらに、本件火力発電所の運転に伴って発生する石炭灰の飛散、流出による海域への流入、海生生物などに重大な影響を及ぼすとされる石炭搬入船や石炭灰搬出船の船体から漏出する有機スズ化合物の影響予測、評価を実施していない。
（３）　地形・土壌、陸生生物、自然景観等について
①　本件環境影響調査は、地形・土壌、陸生崔物等への影響は少ないとしているが、対象の把握が断片的である。すなわち、自然界では、植物と植物、動物と動物、植物と動物、それ以外のすべてめ存在が複雑に絡み合った生態系を構成しており、環境の調査もこの生態系という視点からなされるべきところ、本件においてはこれを欠いているのである。
また、現況の環境の評価がな
されていない上、既設火力発電所の環境に対する影響の調査結果の記載もなく、初歩的な調査を行っいないのである。個別的な調査をみても、調査範囲が狭く、現地調査の日数も少なく、調査の方法もずさんである。
②　本件環境影響調査によれば、景観に与える影響は少ないとされているが、橘湾の景観が住民生活や観光において、どのような意味をもつかなどの評価がなされていない上、二〇〇メートルの高さの煙突が海と島からなる橘湾の景観に著しい違和感を与えるものであり、橘湾の海洋景観を全く損なってしまうことは明らかである。
施工者がとるという対策についても、具体的な検討や評価などはない。
（４）　産業廃棄物について
①　汚泥について
本件環境影響調査では、総合排水処理装置から回収される汚泥は年間六万九三五〇トンに達するが、「脱水処理後、専門の業者に引き渡し、ほぼ全量を有効利用する。なお、残余が生じた場合には、『廃棄物の処理及び清掃に関する法律』に基づき適正に処理する。」とされている。ところで、汚泥は有機性汚泥と無機性汚泥に分類でき、両者の処理及び有効利用の方法は全く異なるにもかかわらず、本件調査においては単に「汚泥」というだけである。その成分を検討することなく、「有効利用」することは不可能であり、具体的利用方法も示していない。「廃棄物の処理及び清掃に関する法律」に基づき適正に処理するというが、その可能性の検討、及び、具体的方法は全く示されていない。結局、目処が立っていないものといわざるを得ないのである。
②　廃油について
本件環境影響調査によると、機器の潤滑油の取替等によって発生する廃油は、年間一六〇キロリットルであり、そのほぼ全量を有効利用するというがその具体的方法や実現可能性については、全く示されていない。
③　石炭灰について
本件環境影響調査によると、発電所稼働に伴って発生する石炭灰は年間一五〇万〇一五〇トンであるが、被告四国電力はその全量を、被告電源開発はその一部を、専門業者に引き渡し、有効利用するというが、その有効利用の具体的方法、その実現可能性を明らかにしていない。また、石炭灰搬出に伴う周辺環境の悪化については何の検討も加えていない。石炭に含まれる重金属が大気中に放出される水銀等を除いて約五倍に濃縮されて灰の中に残ることになるが、実際上、石炭灰の有効利用
は難しく、埋立処分についても処分場の確保は非
常に困難な状況にある。石炭灰の処理の見通しは設置計画段階からなかったのである。
（５）　工事中の対策について
本件環境影響調査では、大気汚染防止について、
工事量及び輸送量の平準化を図り、集中して排出されることを防ぐなどというが、工事期間中、大量の汚染物質が排出されることにかわりがなく、これらの総量が環境や住民の生活にどのように影響するのかについて、全く検討されていない。また、排水による水質汚濁防止について、仮設沈殿池又は総合排水処理装置により適切に処理するというが、両者の選択基準が明らかでなく、仮設沈殿池の規模や排水の量も不明である。
７　このように、被告事業者が行った環境影響調査は極めて杜撰で重大な欠陥を有するものである。それ故、被告ａは前記の環境配慮義務等をわずかでも尽くせば、その調査結果が到底信用できないものであることが容易に知り得たにもかかわらず、右調査に基づいて本件土地の売却を行ったのであるから、被告ａは環境配慮義務等に違反したものといわざるをえない。


徳島県は、本来、被告事業者の環境影響調査について、批判的に審査し、自然環境破壊、周辺住民の健康侵害、生活環境の侵害さらには財産権侵害などが生じる否かを慎重かつ適正に検討すべき立場にあったにもかかわらず、本件火力発電所の立地誘致を積極的に進め、「まず火力発電所ありき」の姿勢であったことから、右のような立場をとりうる状況になかった。平成四年二月ころ、石炭灰を瀬戸内海に埋め立てる計画につき、環境庁からこれを認めない旨の通告を受け、その処理方法につき具体的な方策が立てられないまま、売却に至っていることに加え、環境影響調査手続や電源開発基本計画の策定手続において、意見を述べる機会があったにもかかわらず、計画の変更、是正を求める意見を述べた形跡がなく、また、「橘湾の巨大石炭火電に反対する会」や「子供と未来の会」が調査の問題点を指摘したにもかかわらず、これに具体的に答えることなく、売却に至ったことからすると、被告事業者が行った環境影響調査の結果を「鵜呑み」にしたというほかない。この結果、徳島県と被告ａは、その予測、評価を誤り、住民の健康や阿南地域の自然環境などへの影響とその対策など、本来昀も重視すべき項目・要素を不当、安易に軽視し、他方、本来考慮に入れるべきでない被告事業者が電力供給を確保する
ことに協力する必要性があるな
どといった事項を考慮にいれ、もしくは過大、過重に評価して、なすべきではない本件売買契約を締結するに至ったのであるから、裁量逸脱の違法がある。
８　地域振興について
原告らは、本件売買契約の締結は、本件火力発電所の設置と建設による重大な環境破壊と公害発生の一事をもって、裁量権の逸脱と考えるが、なお、被告らが、本件火力発電所の立地、操業は地域振興につながるなどとして、公益性を主張するので、この点につき、反論しておく。
火力発電所は巨大な装置産業であって、その装置の建設段階においても、一部の土木工事等を除き、地元の企業が参加する機会はほとんどなく、また、建設後を考えても、運転操業はコンピューター化され従業員は少数しか必要とされず、地元から新たに雇用される期待はできない。メンテナンスについても、特殊な技能を必要とするため、県外発注され、同様である。それ故、雇用の創出にはつながらない。また、火力発電所の操業にともなう経済波及効果についても、地元経済に対する波及効果が少ないことは過去の例から明らかである。しかも、本件火力発電所が生み出す電力は、既に過剰となっている四国地域では利用されず、関西など県外に売電されることが予定されているのである。それ故、本件火力発電所の建設は、被告事業者に莫大な利益をもたらすだけで、地元経済に利益をもたらすことはないのである。むしろ、過剰な電力の生産は、エネルギー消費を抑制削減すべき先進国の義務に反し、地球温暖化につながる二酸化炭素の排出抑制に反する本件火力発電所の設置が、公益性を欠くことが明らかである。
地域振興対策としては、本件土地を県有地のまま保有し、自然を保護し、歴史的景観を保全することによって公園化し、またはリゾート地域として、住民の福祉と観光収入を図るという選択肢もあったのである。
そうすると、本件火力発電所建設目的のための本件土地の売却が、地域振興につながるということはできない。
９　随意契約によることの違法性
（一）　地方自治法二三四条一項及び二項は、不動産売却の方法として、一般競争入札を原則とし、政令所定の場合にのみ、随意契約によりなしうるとしている。これは、契約手続の公開による公正の確保、機会の均等、地方公共団体の経済的利益の確保（有利な契約価額）を目的とするためであり、この立法目的達成のために
は、同条項は厳格に解釈適用される必要があ
る。地方自治法施行令一六七条の二第一項は、随意契約が例外的に許される場合を列挙しているが、これは制限列挙であり、同条項所定事由に該当しないかぎり、地方自治法二三四条一項、二項の原則に戻り、一般競争入札によらなければならない。
（二）　被告らは、本件土地売却が地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると主張するが、失当である。
同号は「性質又は目的が競争入札に適しないもの」として、①「不動産の買入れ又は借入れ」と、②「普通地方公共団体が必要とする物品の製造、修理、加工又は納入に使用させるため必要な物品を売り払う場合」を例示しているのであって、これに対し、本件のような土地売却は、売買代金の支払能力を有する者であれば誰でもその相手方となりうるものであるから、不特定多数人の参加を求めて競争により昀高価額で申し込みをした者と契約を締結することが可能であって、その性質が競争入札に適しないということはない。むしろ、競争入札によってこそ、昀もよく公正が確保され、全ての者に土地取得の機会を均等に保障し、さらに普通地方公共団体が昀大の経済的利益を得ることを可能にするものである。そして、本件土地の売却が「目的が競争入札に適しない」ということもできない。本件土地の取得代金の回収も契約の相手方の如何にかかわらず、代金が納入されることによって達成されるのであり、また、企業誘致も取得者に一定期間内に事業所を開設させることを条件とすることによって達成されるものであって、随意契約によって達成されるものではない。被告らは「火力発電所を誘致すること」が本件土地売却の目的であったとも主張するが、必ずしも本件土地に火力発電所を建設させることを目的としなければならないわけではなく、「不況にも安定した企業の誘致」としても火力発電所の誘致に限られるものではないのである。なお、被告四国電力は、競争入札によるか随意契約によるかは、契約担当者の自由裁量によるかのごとく主張するが、随意契約の締結は一般的に覊束行為であって裁量の余地はなく、例外的に、裁量行為とされる場合にも覊束裁量であるから、その判断の誤りは、裁量の逸脱や濫用を論ずるまでもなく、違法となる。よって、随意契約による本件売買契約の締結は違法である。（三）　地方自治法二三四条一項、二項及び同法施行令に反してなされた契約は、地方自治法二条一五項、一六項により、原則として私法上も無効とされるべきものである。
そして、被告事業者は、いずれも日本有数の大企業であり、その違法性の有無について調査し、さらに弁護士等法律専門家の助言を受けうる体制・資力を備えていることも公知の事実である。また、本件土地の面積、二〇億四〇〇〇万円という高額の売買代金から、契約方法の適法性については、慎重な検討がなされるべきである。それ故、被告事業者は、本件売買契約が随意契約の方法によることが許されないことを知っていたことは明らかであり、少なくとも知り得べき立場にあったといえ、本件土地の売買契約が無効とされてもやむをえないのである。
一〇　売買価格について


（一）　徳島県は、昭和五一年三月、阿南市から、本件土地の一部（公簿面積三九万七八一九・二二平方メートル）を代金五億一八七三万二二〇一円で取得した。この代金に対する売却までの約一八年間の金利を年四パーセントと仮定して、複利で計算すると一〇二・五八パーセント（五億三二一一万五四九二円）となる。また、徳島県は、昭和六二年三月、徳島県土地開発公社から、本件土地の一部（公簿面積一七万〇五二〇・三五方法メートル）を代金九億四九六一万〇九五七円で取得した。この代金に対する売却までの約七年間の金利を年四パーセントと仮定して、複利で計算すると三一．五九パーセント（二億九九九八万二一〇一円）となる。
要するに売却までの元利合計は二二億六六三四万円に達するのであるが、被告ａは、右土地に小勝島の対岸部分の土地（阿南市福井町所在。実測面積合計九四九六・六一平方メートル）を加えて、総額二〇億四〇四九万九二六二円で売却しているのである。
（二）　時価鑑定が行われ、その鑑定価額で売却されたとしても、右鑑定は買主である被告四国電力によってなされたものであり、また、本件土地は離島にあるが、売却後は徳島県によって橋が架けられることが決定しており、いわば陸続きになるにもかかわらず、この点を考慮することなく、評価しているのであるから、徳島県にとって有利な価額での売却とはいえない。
（三）　そうすると、本件土地の売却価格は、随意契約の弊害が如実に現われたものであって、適正であるとはいえない。
１１　被告ａの損害賠償責任
本件土地上においては、既に被告事業者によって改変工事が行われている。この
工事により変更
された本件土地を原状に回復するための工事費用は少なくとも一億円を下回ることはない。
被告ａは、本件売買契約が違法であることを認識し、または過失により違法であることを認識せずに、契約を締結したのであり、これにより、徳島県に右原状回復費用の損害を発生させたのであるから、これを賠償する責任がある。
二　被告ａの主張
１　住民訴訟における違法主張について
財務会計上の行為の原因となった行為を広く住民訴訟の対象となしうるとすれば、本来訴えの利益がある場合にしか争えない行政行為の一般的違法を、財務会計上の行為の前提問題として争うことができることとなって、行政事件訴訟法九条の原告適格の規定を空文化し、行政訴訟の体系を崩すこととなり、また、財務会計行為にとどまらず行政作用一般について、住民が誰でもどのような理由であれその違法を主張できることとなれば、行政の安定性を著しく害することとなり、さらに、国の行政について住民訴訟に対応する国民訴訟のような制度が存在しないことから考えて、国の行政と地方の行政との間で、その監視あるいは是正制度のあり方が、あまりにも均衡を失することになる。
それ故、住民訴訟において、その責任を問うことができるのは、たとえ財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてなされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解すべきである（昀高裁平成四年一二月一五日判決）。そこで、原告らの主張をみると、本件売買契約が随意契約であることの違法性の主張、売買価格に関する主張、の二点については住民訴訟の対象となりうる主張かと思われるが、その他の火電立地に至る環境影響調査などの手続面や調査方法、調査結果の不当、火電のもたらす将来の公害問題、その他公害関連諸法規の違反等を主張するものは、いずれも財務会計上の行為と直接関連するものではなく、むしろ電力需要やその公益性との均衡の問題として、政治、行政の場で議論すべき問題で
あり、住民訴訟になじまないものである
なお、原告らは、本件売買契約を無効と主張する根拠について、右以外にも、各種法令を引用するが、本件土地の売買は地方公共団体の普通財産の売払いであり、右法令はいずれもこれに関係しない法令であるから、失当である。
２　随意契約によることの適法性について
昭和三九
年の徳島地区新産業都市の指定以来、天然の良港としての港湾条件を有している橘湾小勝・後戸地区において、大規模な工業開発・工場誘致が企画され、昭和四八年には住友重機械工業株式会社の大型造船所の立地がほぼ決定され、県政上昀大のプロジェクトとして、県議会の議決を経て用地取得等の諸準備がなされてきた。ところが、造船業界の構造不況のため、昭和五一年三月に右会社の立地が中止されたことから、その後、不況にも安定した操業が見込めるエネルギー関連事業の企業誘致の模索が続いて長年月を経過したが、平成二年一二月に至って被告事業者から、石炭火力発電所立地協力の申入れがあり、環境面を含めて種々の検討、折衝が続けられて来た結果、その立地決定に至ったものである。
このように、本件売買契約は、石炭火力発電所立地という特定の目的、用途のための土地売買であるから、売却の相手方に代替性がなく、随意契約となったのは当然であって、地方自治法施行令一六七条一項二号の、その性質又は目的が競争入札に適しない契約に該当することは明白である。
３　売買価格について


（一）　土地の評価には、取引事例比較法、収益還元法、原価法の三手法があるが、本件土壌が広大な一団の工業開発用地であり、そのほとんどが小勝島という離島に所在する等の要因にかんがみ、昀適と考えられる原価法の加算方式に対応させた評価（徳島県の公共事業の施行に伴う損失補償基準に準拠）を行っており、更に代表的な時点修正二手法による検証等でその妥当性を確認するとともに、売払いの相手方の買受希望価格（不動産鑑定評価等に基づく）を比較考量の上、売払価格を決定したものである。このような過程を経て策定された右譲渡価格は、「適正な対価」（地方自治法二三七条二項）ということができる。原告らは、売払対象地の一部を取り出して、取得価格と売却価格の関係が不合理である旨主張するが、取得価格は公簿面積で単価を計算しているのに対し、売払は実測面積で行っていること、売払の評価は個々の土地ではなく広大な一団の工業開発用地としてしなければならないこと、公有財産の売払にあたっては適正な時価によることとされており、売払価格は必ずしも取得価格そのものに拘束されないが、少なくとも、本件土地の売買においては、全体として売払価格が取得価格を上回っており、徳島県に損失はないことなどからして、原告らの批判はあたらない。（二）　本件土地の売買については、平成六年一一月二八日開会、同年一二月五日閉会の徳島県議会の議決を経ている。すなわち、同議会における第一六号議案として、売払いする県有地の所在、地番、地目、地積並びに売払予定価格、売払の相手方等を明示して同議会に諮り、同年一一月二八日に議案上程と提出者説明、同年一二月二日に同議会土木委員会に付託、同月八日に同委員会で審査、同月一五日に土木委員会から原案可決の審査結果報告がなされて、同日の本会議で可決されたものである。
このように、工場誘致のための用地売却という裁量行為について、価格も含めての議会の議決がある以上、仮に観点の相違から売払価格に異論があるとしても、売買契約の効力を左右する事由にはなりえず、本件売買契約が違法とはなりえない。
４　裁量行為としての妥当性
（一）　そもそも、電気の安定供給の確保は国民生活と経済活動にとって極めて重要であり、すみやかな電源の開発等は我が国産業の振興及び発展に寄与するものであることは論を待たない。こうした電気の安定供給という国の施策が直接、間接に徳島県民の福祉の向上に資することはいうまでもなく、国全体の行政の一翼を担う一地方自治体たる徳島県も、右のような国の施策に対して協力する関係にある。したがって、電源開発調整審議会の議を経て国の電源開発基本計画に組み入れられた本件火力発電所の立地に必要な本件売買契約の締結は、徳島県による企業誘致施策の一環としてのみならず、電気の安定供給という国の施策に対する徳島県の協力としての具体的な行政施策であるともいえるのである。
（二）　徳島県においては、初めて長期的な総合的計画が策定された昭和四三年以降、橘湾の工業開発を県南地域進行の中核プロジェクトとして位置づけ、積極的な企業誘致活動を展開してきた。しかし、造船不況のため、大型造船所の立地計画が中止になったことから、用地の先行取得及び漁業補償に係る経費の回収も含めた橘湾の企業誘致は、県政上の昀重要政治課題となり、県議会をはじめ様々な場で常に論議されてきた。
そして、昭和五四年に、徳島県知事が「国策に沿ったエネルギー関連業種にまず取り組む」旨を表明して、電気事業者に対する誘致活動が本格化し、これを受けて被告事業者から平成二年に石炭火力発電所立地協力の申し入れがなされたのである。
（三）　このような事情のほか、雇用機会の増大、経
済的波及効果、あるいは本件火力発電所の環境への負荷ないしは環境保全施策の有効性などを総合的に考慮して、被告ａは本件売買契約が県民福祉の向上に資するものと判断して、締結に至ったのであるから、裁量権を逸脱したとして、違法の問題が生じるものではない。
５　原告ら主張の環境破壊について
（一）　被告事業者は、前記争いのない事実等四記載のような手続を経て、初めて工事に着手できることになるが、本件においては、これに先立ち、徳島県及び阿南市は、被告事業者との間に、法令等の定める規制値等よりも大幅に厳しい環境保全措置を講じることを内容とする建設工事協定及び環境保全協定を締結し、本件火力発電所の工事中及び工事後（操業時）の環境保全、公害防止に万全を期しているのである。
（二）　なお、多くの機関による審査のもととなる、いわゆる環境アセスメントは基本的には事業者の任務とされているが、アセスメントの基礎となる大気、水質等の調査測定については、計量法に基づく計量証明事業登録事業者によりなされており、事業者の負担においてなされる客観的な調査と考えて差し支えない。そして、徳島県も独自の立場から調査し、協定を締結しているのであって、各種公害関連物質については、国や県の基準値等を大きく下回り、公害並びに環境破壊の懸念はない。
三　被告電源開発の主張
１　原告らは、本件売買契約について、徳島県知事が法令に基づく知事としての責務ないし義務に違背したことを理由に、契約を無効と断じ、徳島県が有する実体法上の請求権を住民が代位行使して、被告事業者に土地所有権取得登記の抹消、工事の差止を求めるのであるが、そもそも本件売買契約は徳島県と被告事業者との間の私法上の契約であるところ、私法上の契約は、一方の当事者の代表者が当該当事者内部における責務ないし義務に違背したとしても、取引の安全に顧慮し、直ちに無効となるものではない。
そして、本件売買契約は、平成六年一〇月二八日付けをもって、被告事業者から火力発電所設置の目的で、徳島県に対して買受申請がなされ、知事がその売払いによる買受人の用途及び売払いの価格を示して、これを徳島県議会の議に付し、同年一二月一五日に、同議会が売払いを議決し、これを受けて知事が被告事業者と右議決に沿って締結したものである。かかる経過において、被告事業者は、売渡の可否
に関する知事ないし議会の決定が県の工場誘
致の必要性、環境への負荷その他いかなる要因を、いかなる較量によって選択されたものか、また、価格がいかなる考慮により承認、決定されたものかなどを的確に知りうる立場にない。被告電源開発としては、県知事は十分環境に対する配慮をし、その裁量権限に基づき、相当な手続に従い、会計規’程に沿って本件売買契約を締結したもので、なんら違法な行為はないと理解している。そうすると、本件売買契約の締結につき、徳島県において法令その他による違法があったとしても、これにより本件売買契約が無効になると解するのは相当でない。
２　原告らが主張する地方自治法違反について


（一）　原告らは、地方自治法二条三項一号、二号または七号を挙げ、これを知事の義務規定と解し、その違反を論ずるのであるが、同条項各号は、地方公共団体の行う事務を例示したにすぎず、地方公共団体がこれをすべて行わなければならないことを定めたものではない。それ故、右各号を義務規定として義務違背を論ずることは失当である。
（二）　また、原告らは、同条項一九号にある「地方公共の目的」なる語句を採り上げて縷々述べているが、同号は地方公共団体が土地収用法、災害救助法その他の特別な法律によって第三者の動産及び不動産を使用又は収用することを、その事務の例示として挙げているに過ぎないもので、本件売買はかかる強制的な他人財産の使用、収用とは全く無関係であり、この規定を論拠とするのは相当でない。
３　原告らの主張の環境配慮義務違反について
（一）　環境基本法は、基本法一般に見られるように、基本理念の下に環境保全のための多様な施策を総合的、計画的に進めていく枠組みないしプログラム法の域を出るものではない。これに基づく具体的施策を待ち、その具体的施策の遵守の有無を以て違法か否かを論ずべきものであり、直ちに同法違反を云々するのは適切でない。
（二）　また、人間の社会的、経済的活動がある限り、環境への負荷は避けがたいのであって、それ故に、原告らが引用する環境基本法四条にも、環境の保全は、社会経済活動その他の活動による環境への負荷を「できる限り低減することによって」と規定し、環境への負荷の「少ない」健全な経済の、発展を図りと規定しているのである。環境に負荷を与える活動は一切許されないとするものではなく、当該活動の目的、必要性、環境への負荷の程度、その対策、その他諸般の事情を総合勘案して調和的に適切な措置をとって行くべきものとするのであり、それが地方公共団体ないしその長の職責である。そして、その判断は、当該地域社会における自然的、環境的、社会的、経済的観点より行う専門的、予測的判断を必要とするのみならず、政策とも関連する政治的判断であって、地方公共団体ないしその長の自由裁量事項に属する。したがって、仮にその判断を誤り、ないしはその措置が適切さを欠いたため、不都合な結果を招いたとしても、これについて知事、議員らの政治的責任が問われるのは格別、原則として、法律上の義務違反ないし違法行為となるものではない。
４　本件売買契約の公益性について
（一）　原告らは、普通財産の処分は公共目的に使用する場合にのみでき、本件火力発電所建設のための売却は公共性を欠く旨主張する。　しかしながら、普通財産は地方自治体が一般私人と同様の立場で所有するものであって、行政財産と異なり、直接行政上の目的に供するものではなく、主として経済的価値の保全発揮により、その管理処分上生じた収益を地方自治体の収益に充て、間接的にその行政に貢献するものである。地方自治法が普通財産の処分につき一般競争入札を原則としているのは能う限り処分価格を高め、地方自治体の収入を多くするためであり、原告ら主張のごとく、処分先の使用が公共の利益に資するものではなくてはならぬとするような法律的制限はないのである。それ故、処分先を一般とするか否か、公益事業とするか否か等の選択は、地方自治法二三四条による制約はあるものの、県議会ないし県知事の自由な裁量に属する事項である。もちろん、その裁量にあたって、議員ないし知事は、県に対する職責として、契約の内容、性質、目的等の諸事情に配慮し、県のために合理的に判断すべきであることはいうまでもないが、その判断は、議員ないし県知事の識見、政策に基づく利害較量であることから、原則として、司法判断に馴染まない。それに誤りがあるとか、適切性を欠くからといって違法となるものではなく、違法と評価されるのはその裁量による処分が、裁量権の範囲を逸脱し、又は裁量権の濫用となる場合に限られるのである。そして、本件土地の被告事業者への売却は、知事の私利私欲等によるものではなく、工場誘致による地域振興、県の財政上の必要、被告事業者の事業の公益性等諸般の事情を勘案してなしたものであるから、本件土地の売却につき、なんら裁量権の濫用はない。知事もしくは議員の右判断につき、その職責上、批判の対象となり、政治的責任を問われることがありうるかもしれないが、それにより本件土地の売買契約が違法となり、無効となるものではない。（二）　なお、本件火力発電所は、「土地を収用し又は使用することができる公共の利益となる事業」として土地収用法三条一七号及び一七号の二に掲記されている「電気事業の用に供する電気工作物」ないし「発電施設」であって、法律が公益事業であることを明言している。
原告らは本件火力発電所の建設は温暖化による地球環境破壊につながり、公益性に反するともいうが、発電所建設により社会一般に電力供給による利益を与え、供給途絶による損害を回避させることができるのであるから、右発電所の建設は社会一般の公共の利益となることは否定できない。本件火力発電所から産出される電力によって、徳島県もその恩恵に浴するものであり、また、発電所建設は工場誘致計画の一環として、地域振興に役立つものである。
それ故、本件火力発電所の立地が公益性を有していることは明らかである。
５　随意契約によることの適法性について
本件土地は、元来、徳島県が地域振興のために、工場を誘致すべく、第三セクターを通じて、民間地権者より買収した土地であり、年来、その工場誘致に努めてきた結果、被告事業者の火力発電所の誘致に成功し、これに売却することになったものであるから、その契約の性質、目的が競争入札に適しないものといえ、随意契約としたことになんら違法はない。
６　売買価格について
そもそも売買における価格、時価は、売買時の需給関係によって左右されるものであるし、また、利用に適当な規模を超えた、合併による土地の広大化は土地単価の減価要因になることは常識である。原告らは本件土地の取得単価を基準として、本件売買の価格の当否を論ずるが、右のごとき価格算定要因を無視する所論で首肯できない。
仮に百歩譲って、本件売買価格が適正対価でないとしても、地方自治法二三七条二項は、適正な対価でなくても、議会の議決があれば財産を譲渡できる旨定めているところ、本件においても、議会の議決を経ているのであるから、一応適法と考えられる。被告事業者がその代金決定を違法であるなどと考えなかったとしてもなんら不思議ではない。
７　原告ら主張の環境破壊について
（一）　埋立工
事の施工にあたっては、必要に応じ、施工場所の周囲に汚濁防止幕を展張し、護岸等による締切り完了後、護岸背面に吸収防止シート等を取り付け、埋立地内の濁水は未埋立地に沈殿池を設け、澄水を排出しつつ実施するもので、周辺海域の海水や海底を汚濁することはない。


（二）　原告らは、景観が失われるというが、樹木の伐採は必要昀小限度にとどめ、既存林の大半（約五四万平方メートル）を保存し、埋立、土地改変部分中約九万平方メートルには常緑樹を主体として緑化を行い、発電所建物等は配置、形状、色彩等を周辺環境に調和させる計画であり、景観を著しく損なうというものではない。
（三）　硫黄酸化物その他いわゆる大気汚染物質による環境影響の評価は、昭和五二年七月四日通商産業省で決定された「発電所の立地に関する環境影響調査及び環境審査の強化について」に基づき、大気汚染物質の拡散寄与濃度により影響を評価している。そして、被告事業者は、徳島県及び阿南市との間の平成七年二月八日付け環境保全協定に基づき、種々対策を講じる予定であり、これらの対策により、本件火力発電所の環境への影響は少ない。
なお、阿南市は大気汚染防止法に基づく総量規制地域に指定されていない。（四）　石炭中の金属元素は、燃焼過程で気体となる水銀を除き、そのほとんどが安定した性状のまま石炭灰に残留し、石炭灰は電気集じん装置等によって捕集して、その大半を有効的に利用したり適法に処分するものであって、環境への影響はない。水銀については、石炭燃焼に伴い、一部が気体状で大気中に排出されることになるが、徳島県が実施した拡散予測結果によると、昀大着地濃度は一立方メートル当たり〇・〇六一ナノグラムであり、これは県が測定した平成四年度の環境濃度の平均値の三五分の一であり、世界保健機構が定めたガイドラインの一万五〇〇〇ナノグラムに比べ、昀大着地濃度の予測値に現況濃度を加えても、七〇〇〇分の一以下になることから、環境への影響は少ない。
（五）　原告は、海水と排出水との温度差の生ずることを挙げ、これにより海水中の．プランクトンが死滅し、パイプの金属摩耗により海が金属により汚染し、塩素使用により魚が大量死する旨述べるが、本件火力発電所の冷却水一二二立方メートル（一秒あたり）は海面下五・七ないし一〇メートルの間で取水し、七ないし九メートルの間で放水されるもので、その温度差は七度以下であり、放水後は直ちに拡散、希釈して海表面に達し、周辺海水との差は二度以下となる。したがって、プランクトンは復水器通過に際して影響を受けることは考えられるが、海域全体より見れば、数えるに足りない。また、パイプの金属が摩耗により簡単に溶け出す様では困るので、樹脂のライ二ングなどでこれを防ぐし、塩素注入は電気分解で次亜鉛素酸ソーダを発生させ、塩素は海水中の有機物により消費されて通常の海水に戻ることから、魚類に影響を及ぼすことはない。（六）　原告らは、放射性物質が放出され海中生物に濃縮されると主張するが、石炭中の放射性物質は一般土壌中の濃度と同程度である。また、既設の火力発電所付近の海中生物に、放射性物質が濃縮されたという例は聞かない。
四　被告四国電力の主張
１　原告ら主張の徳島県もしくは徳島県知事の義務違反について（一）　本件土地は、徳島県の普通財産であって、徳島県知事がその管理及び処分の権能を有しており（地方自治法一四九条六号）、同法二条三項は普通地方公共団体の事務を例示したものにすぎないので、同項の規定が、火力発電所建設という目的の故に本件売買を無効にするとは考えられない。
なお、本件土地は普通財産であるところ、普通財産については同法二三八条の五により売買を含む処分が許容されており、原告らが主張するように「私人への譲渡が原則として許されない」ものではない。
また、同法二条一五項、一六項についても、地方公共団体の法令違背の行為をすべて無効とする趣旨ではなく、合理的に限定して解釈すべきである。（二）　原告らは、都道府県知事が自然環境保全法及び瀬戸内海環境保全特別措置法において、一定の行政権限ないし責務を負担していることをもって、本件売買契約の無効事由の根拠としているが、県知事が右二法に基づき管理及び執行すべき事務は、基本的に国の機関委任事務であり（地方自治法一四八条二項）、知事が国の機関として右のような権限を有しているからといって、本件売買の私法上の効力に影響を与えるものとはいえない。
（三）　また、原告らは環境基本法に違反する旨の主張もしているが、同法三条ないし五条は、一般的．抽象的に、環境保全の理念なり、施策の基本方針をうたっているものであり、同法七条にしても、環境の保全に関し、地方公共団体の一般的責務を定めているのであって、いずれも具体的、個別的な私法上の契約の効力に影響を及ぼすものではない。
２　原告ら主張の環境配慮義務について
住民訴訟は、地方公共団体の執行機関又は職員による財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって地方公共団体に財務会計上の損害が生ずるのを防止して財務行政の適正な運営を確保する目的で、住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与えたものであるから、そこにおいては専ら財務会計上の行為の違法理由のみを主張しうるのである。
そして、原告らの主張のうち、本件売買は、徳島県知事が本件土地の自然環境的価値に基づきこれを保全すべきであるのに、その責務に違反してなしたものであるとの主張は、財務会計上の違法とは全く縁のないものである。また、そもそも、原告ら主張の環境配慮義務なるものがどのような実体法上の根拠に基づく、どのような内容の権利なのか、さらには本件売買契約が右義務との関係で効力に影響を受けることになるのか、明確ではない。さらに、原告らは環境影響調査の問題点を縷々指摘するが、環境影響調査の適否が、用地取得に係る権原の取得の効力に影響を及ぼすことはない。それ故、原告らの環境配慮義務に関する主張は、本件においては、失当である。
３　随意契約によることの適法性について
そもそも、普通公方公共団体が随意契約の制限に関する法令に違反して締結した契約であっても、右法令に反することが何人の目にも明らかである等特段の事情がないかぎり、私法上有効であり、右事情は契約の無効を主張する者が立証する必要があると考えられる。
本件売買契約は、徳島県において、その普通財産である本件土地を本件火力発電所の建設の用に供する目的のもとに、被告事業者に対して売り渡したものであり、地方自治法施行令一六七条の二第一項二号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当し、随意契約の方法により締結しうるものである。ちなみに、同号の右該当性の判断については、普通地方公共団体の契約担当者が、法令の趣旨に勘案し、個々具体的な契約ごとに、当該契約の種類、内容、性質、目的等諸般の事情を考慮して、その合理的な裁量に基づいて判断すべきものである。
４　売買価格について


被告四国電力は、平成六年九月「五日、本件土地について不動産鑑定士による鑑定評価を得たが、これによると二〇億円余りであり、本件土地の売買価格とほぼ同額であった。それ故、本件土地の売買価格は
「適正な対価」といえる。
仮に、必ずしも地方自治法二三七条二項にいう「適正な対価」による売買契約とはいえない場合であっても、土地の時価が一義的に定めがたいことにかんがみると、「適正な対価」でないことが何人の目にも明らかである等特段の事情がないかぎり、私法上有効である。
５　以上のほかに、特に主張しておく必要性は認められないが、原告らが環境影響調査の適否について縷々主張しているので、一応、次の点を主張しておく。（一）　本件火力発電所建設に至るまでの経緯について（１）　本件火力発電所については、省議決定及び実施方針別添一の「環境影響調査要綱」に基づき、被告事業者において、平成三年四月から平成四年五月までの間、大気汚染、水質汚濁等の公害防止に係る項目や海象、気象、動植物等の自然環境の保全に係る項目などについて現況を調査したうえで、それをもとに本件火力発電所の工事中及び運転開始後において、環境保全のため講じようとする措置を踏まえ環境影響の予測一評価を行い、平成五年六月、環境影響調査書をとりまとめた。なお、環境影響調査は、そもそも事業者が事業計画を策定するにあたって、いかに周辺環境への負荷を低減させて計画を実施できるかを調査、評価するために行うものであって、事業者自らが実施すべきものとされているが、本件火力発電所においては、被告事業者から、その関係会社、日本気象協会などの専門機関に委託して実施している。
（２）　その後、省議決定及び実施方針別添二の「環境影響調査及び環境審査に伴う地元住民等への周知等の措置要綱」に基づき、平成五年七月五日から八月四日までの間、被告事業者の事業所及び関係地方公共団体の庁舎などにおいて、右環境影響調査書の公開縦覧を行うとともに、阿南市をはじめ地元関係地域において二〇回に及ぶ説明会を開催して地元住民に周知し、地元住民の環境保全上の意見を把握したうえで、これに対する被告事業者の見解を付して、同年九月一〇日、これを通商産業省に提出するとともに、同日、その写しを関係地方公共団体に提出した。（３）　環境審査は、省議決定及び実施方針別添三の「発電所の立地に関する環境審査指針」に基づき、通商産業省において、右環境影響調査書等をもとに、本件火力発電所が周辺環境に及ぼす影響について、資源エネルギー庁長官の委嘱を受けた環境面の各分野の専門家である環境審査顧問の意見並びに右手続により把握された地元住民の意見及びこれに対する被告四国電力らの見解などを踏まえて審査を行う手続であるが、本件火力発電所についても、通商産業省において環境審査が行われ、関係省庁等の調整を経たうえで、本件火力発電所の計画は「環境保全上支障はない」とする環境審査報告書が作成されたのである。
（二）　環境保全対策について
（１）　工事中の環境保全対策
本件火力発電所用地の埋立工事施工にあたっては、工事の施工場所の周囲に汚濁防止膜を展開して濁水の拡散を防止するとともに、埋立地内の濁水は未埋立地を沈殿池として活用して澄水として排出するなどの措置を講じることとしているので、周辺海域の海水や海底が汚染されるようなことはない。また、海域工事による水質汚濁防止策としては、工事規模及び実施状況に応じて濁りが発生すると考えられる場合には、既に各種海域工事で実績のあるつり下げ式、自立式の汚濁拡散防止膜を展開することとしている。陸域工事による水質汚濁防止策としては、土木工事で土砂とともに排出される排水については工事、工法に応じた規模の仮設沈殿池で処理、ボイラーなど機器洗浄排水については総合排水処理装置で処理することとしている。油を含む廃水については、油分離槽で除去し、無機系、化学物質については凝集沈殿や中和等の段階で除去している。なお、有機系の化学物質は使用しない。
（２）　大気環境保全対策本件火力発電所では、できる限り硫黄分や窒素分の少ない良質の石炭の確保に努めるとともに、排煙脱硫装置、排煙脱硝装置、電気集塵装置等の環境保全設備を設置して、排出される硫黄酸化物、窒素酸化物及びばいじんの排出量及び排出濃度を、大気汚染防止法三条及び大気汚染防止法施行規則三条ないし五条に定める国の排出基準を充分に下回ったものである。これにより、本件火力発電所の稼働に伴う周辺地域の環境への寄与濃度（既往の環境に付加される濃度）も、ごく僅かなものにとどまると予測され、周辺環境への影響はほとんどない。
なお、発電所を立地する阿南地域については、徳島県の硫黄酸化物に係る一時間あたりの排出総量枠の行政目標として、一二〇〇ノルマル立法メートル以下に抑えることとされているが、本件火力発電所の稼働時期までに被告四国電力の既設阿南発電所の排出量枠を排煙脱硫装置の改良等によって既往の六〇〇ノルマル立法メー
トルから四〇九ノルマル立法
メートルに低減することとしており、この結果、阿南地域の排出総量枠は、本件火力発電所の四三一ノルマル立法メートル及び阿南発電所の四〇九ノルマル立法メートル並びにその他の既存企業分二八八ノルマル立法メートルを合わせた一一二八ノルマル立法メートルとなるので、県の行政目標値を十分クリアすることができる。さらに重金属についても、そもそも石炭中の金属元素の含有量は一般土壌と同程度であって、燃焼過程で気体となる水銀を除き、そのほとんどが安定した性状のまま石炭中に残留し、ごく一部のものが電気集塵装置を通過した後にばいじんとして大気中に放出されるが、ばいじんの排出濃度及び周辺環境への寄与濃度はごく低いものであり、環境への影響は少ない。また、水銀については、石炭燃焼に伴い、一部が気体状で大気中に排出されることになるが、徳島県が実施した拡散予測結果によると、昀大着地濃度は一立方メートルあたり〇・〇六一ナノグラムである。これは県が測定した平成四年度の環境濃度の平均値の三五分の一であり、世界保健機構が定めたガイドラインの一万五〇〇〇ナノグラムに比べ、昀大着地濃度の予測値に現況濃度を加えても、七〇〇〇分の一以下となることから、環境への影響は少ないものと判断される。
なお、原告らは、本件火力発電所の環境影響調査において採用した大気汚染に関する環境影響予測手法が不適切であると主張しているが、本件火力発電所において採用している手法は、大気汚染防止法の硫黄酸化物の排出基準に用いられている式の根拠となっている手法及び環境庁策定の「窒素酸化物総量規制マ二ュアル」の手法に基づくものである。右環境庁マ二ュアルに規定されている手法は必要に応じ適宜改訂され、現時点における科学的知見の集大成であり信頼性の高いものである。
（３）　景観対策


本件火力発電所の設置にあたっては、小勝島の改変部分を約二五万平方メートルにとどめ、残余の土地は自然の姿のまま残すとともに、改変部分及び埋立部分については常緑樹を主体とした緑化を行い、さらに発電所建築物については、その配置、形状、色彩などを周辺環境に調和させることとしている。したがって、本件火力発電所の設置により、「阿波の松島」と呼ばれてきた橘湾の景観が著しく損なわれるような事態は生じないものと判断している。
（４）　海生生物等への影響
本件火力発電所の冷却水については、放水時の温度
とその周辺海域の水温の差が大きくならないよう、海底付近の温度の低い海水を冷却水として取水する深層取水方式を採用するとともに、放水にあたっては、放水後の冷却水がただちに希釈、拡散されるよう水中放水方式を採用することにより、取水温度に対する放水温度の上昇は七度以下で、放出された冷却水は直ちに希釈、拡散して海表面に達するが、海水の上下交換は円滑に行われて、周辺海水温との温度差は二度以下となる。また、現況調査により橘湾で認められた魚等をはじめとする海生生物はその多くが広温性（適水温の幅が一〇度以七のもの）を有するものであることから、漁業への影響も含め、冷却水の影響も少ないものと考えている。冷却水が通過する鋼管等については、必要な箇所についてその内部を樹脂によりライ二ングするなどして、摩耗した金属が海水を汚染することのないよう配慮している。また、パイプに貝が付着することを防ぐため冷却水に注入する塩素については、海水中の有機物等に速やかに消費されて通常の海水に戻り、放水槽では検出されないよう制御されることから、魚類に影響を及ぼすことなく、既設発電所においても魚が大量死した例はない。
なお、石炭中の放射性物質は一般土壌中の濃度と同程度であり、既設発電所の周辺海域において発電所から石炭中の放射性物質が海生生物に濃縮されたという例は聞かない。
（５）　地形、土壌、陸生生物、自然環境等について
この点に関する調査の基本的な考え方は、本件火力発電所計画に伴う直接間接の変化について大気拡散のような定量的な予測が困難なことから、現況については特に地形改変部を中心に詳細な現地調査を行い、対象地域の実態を把握することが根本であるとの認識に立ち実施した。特に、地形改変部において特別に保全が必要な生物については、これまでに国、県、市が行った調査について詳細に文献調査し、その分布状況を把握した上で、更に現地調査により確認を行った。生物調査については、調査地域の森林、畑地、河口部、湿地、干潟、岩礁帯など様々な生息環境を踏まえて代表地点を選定し、生態学的な把握を行う観点から、原則としてすべての出現種を記載することとした。
なお、調査はすべて専門家に依頼し、その指導を受けて、適正に、十分かつ必要な日数、地点数、人数で行われ、緑化計画、陸生生物対策、地形及び表層土壌対策
については、右調査結果に基づき、具体的に
環境影響調査書に記載されている。
（６）　産業廃棄物について
本件火力発電所から排出される汚泥は、そのほとんどが無機性汚泥であり、有機性汚泥は微量であることから、ほぼ全量をセメント原料として有効利用することとしている。廃油については、不純物除去処理後、焼却炉等の助燃剤に使用することとしており、環境に影響を及ぼさない技術が既に確立している処理方法である。石炭灰についても、主にセメント原料等として全量有効利用することとしており、その受入余地は十分にあると考えている。
第三　当裁利所の判断
一　争点一について
原告らの前記請求二は、現在、本件土地の改変工事を行っている被告事業者に対して、その工事の中止を求めるという、不作為を求める旨の請求と解される。ところで、右請求は、被告との関係からして、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づくものと解されるが、四号は請求の内容を「法律関係不存在確認の請求、損害賠償の請求不当利得返還の請求、原状回復の請求若しくは妨害排除の請求」としており、そして、私法上、「妨害排除の請求」とは相手方に対し一定の作為を求める請求権と解され、その不作為を求める請求権とは区別されているのであって、同条項においても、一号で「差止め請求」を規定する一方、四号はこれと区別して「妨害排除の請求」と規定していることなどからすると、原告らの右請求は、文言的にみるかぎり、住民訴訟としては不適法なようにも考えられないではない。しかしながら、四号に基づく代位請求訴訟は、同法二四二条一項所定の地方公共団体の執行機関又は職員による同項所定の一定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実によって、地方公共団体が被り又は被るおそれのある損害の回復又は予防を目的とする制度であり、その請求の具体的内容として、「原状回復の請求もしくは妨害排除の請求」を掲げているのであるが、原告らが主張するように、違法な土地の改変工事が現に進行している状況が存する場合においては、「原状回復の請求もしくは妨害排除の請求」の当然の前提として、現在進行している違法な行為の中止を求めることができるものと解するのが、その制度目的、趣旨に照らし、相当である。
よって、原告らの右請求は適法である。
二　争点二について
１　証拠（文書末尾に記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　本件火力発電所の立地に至る経
緯等【甲三、四一、四二の３、四五、七四ないし七八、八四、乙イ二、乙口二、乙
八一】
（１）　昭和三九年一月、大都市での人口、産業の過度集中防止や開発地域の雇用安定などを目的に、国から、阿南市を含む徳島東部臨海地帯が新産業都市に指定され、道路、港湾整備、工業用水の確保など公共投資を国が重点的に行うとともに、誘致企業に対する不動産取得税や固定資産税の減免分を国が補てんすることとなった。
これをきっかけに、右臨海地帯の開発がすすめられ、全国でも屈指の水深と泊地面積を誇る橘湾は工業開発地域として位置づけられ、昭和四三年ころから、石油備蓄基地の立地が検討され、これを中心に大型エネルギー産業、住宅産業、造船工業の誘致が計画された。そして、昭和四五年ころから、川崎重工を誘致して、橘湾に大型造船所を建設することを計画し、小勝島の用地買収や漁業補償をすすめてきたが、昭和四八年になって、川崎重工が撤退することとなり、代わって住友重機が大型造船所の建設を申し入れ、徳島県議会や阿南市議会も誘致を決定したが、折からの造船不況もあって、昭和五〇年、住友重機は徳島県に約三億円を支払って建設計画を中止することとなった。その後、橘湾は国の石油備蓄基地構想からはずれることとなり、右基地の誘致も断念せざるをえなかった。


（２）　これらの事情を踏まえ、今後の橘湾地域の工業開発の基本的方向を検討するため、徳島県が財団法人日本立地センターに委託して行った昭和五四年度の橘湾工業団地開発基本計画調査によると、「石炭火力発電所については、設備投資額が大きいため税収効果が大きく、立地交付金もあるため、財政効果は特に大きい。雇用、人口効果、産業への波及効果は石油備蓄よりは大きい。建設中の効果は大きく、更に灰捨場の工場用地への利用による間接的効果も考えられる。」との調査結果が報告された。
（３）　徳島県と阿南市は、昭和五四年一二月、被告四国電力に対し、石炭火力発電所及び液化天然ガス火力発電所の立地検討を申し入れ、被告四国電力も石炭火力発電所計画を推進する旨を回答し、昭和五五年一〇月には、当時のｃ知事が被告電源開発に対し、石炭火力発電所の立地検討を申し入れた。これを受けて、被告電源開発は予備調査に着手し、その結果、橘湾は季節風、台風による影響が少なく、水深もあることから良好な港湾条件を有しており、大型石
炭運搬船の入出港に適した地点
であること、発電所用水は徳島県の阿南工業用水道及び阿南市の上水道からの受水が可能であること、西日本四社（関西、中国、四国、九州電力株式会社）の広域電源として位置的に好条件にあることなどを理由に、小勝島南西部とその西側海面埋立地に西日本の広域電源として出力一四〇万キロワットもしくは二〇〇万キロワットの規模の火力発電所を建設したい旨の意向を表明した。その後、陸域環境調査や海域環境調査を経て、平成二年一二月、被告事業者は、今後の電力需要の伸びを踏まえ、安定した電力供給を図る目的で、二八〇万キロワットの石炭火力発電所を建設する計画を発表した。これを受けて、徳島県も、平成三年六月に橘湾石炭火力発電所立地推進本部を、また、阿南市長や学識経験者からなる橘湾石炭火力発電所立地懇話会を設置した。
そして、本件火力発電所の建設は、平成四年度の通商産業省の電力施設計画に位置づけられ、平成五年一二月に行われた、電源開発促進法に基づく電源開発調整審議会の議を経て、国の電源開発基本計画に組み込まれることになった。（４）　徳島県は、平成六年一一月に開催された県議会において、石炭火力発電所立地に伴う地域波及効果として、平成五年度の調査の結果、雇用効果として建設中の地元雇用が一日平均一六〇〇人程度、操業開始後の地元雇用が関連会社を含め約五五〇人程度が見込まれ、工事受注額等約二〇〇〇億円及びこれに伴う生産誘発効果が、そして、税収として固定資産税が一五年間で約四〇〇億円のほか、電源立地促進対策交付金、電力移出県等交付金が交付されることが見込まれ、また、大気シュミレーシヨンの結果、計画どおりの公害対策防止策がとられれば、環境は保全されるなどと説明し、県議会も本件土地を被告事業者に売却することを可決した。（二）　徳島県や被告事業者の環境影響調査の状況等【甲四二の３、四五、八二、
乙イ三、四】
右の予備調査を終えた被告電源開発は、通商産業省資源エネルギー庁の「発電所の立地に関する環境影響調査要綱」に基づいて環境影響調査を実施し、その結果や県が定めている阿南地域の大気環境容量（硫黄酸化物）の努力目標などを踏まえて、建設計画確定時点での昀も信頼性の高い公害防除設備で対応するといった環境保全対策の方針を示すとともに、昭和五八年ころから、陸域環境調査や海域環境調査に着手し、昭和六一年、環境影響調査の主要項目が終した。平成三年四月、被告事業者は、右調査のデータが古くなったので、環境現況補足調査を開始した。
平成四年、徳島県も、後記（三）のような内容の環境調査を開始した。平成五年六月、被告事業者は環境影響調査書をとりまとめ、前記争いのない事実等四記載のように、同月二三日、通商産業省に提出するとともに、その写しを徳島市、小松島市、羽ノ浦町、那賀川町、相生町、由岐町、日和佐町、鷲敷町の関係地方公共団体に提出した。また、省議決定や実施方針に基づき、平成五年七月五日から八月四日までの間、被告事業者の事業所や関係地方公共団体の庁舎で、環境影響調査書を公開縦覧し、阿南市などで説明会を実施した。同年一〇月一五日、被告ａは、県環境影響評価技術審議会の答申を受けて、被告事業者が行った環境影響調査を「おおむね妥当」とする意見書を被告事業者に交付した。その後、通商産業省において、右環境影響調査書や地元住民の意見などをもとに、環境審査が行われ、関係省庁等との調整を経た上で、平成六年一月、修正環境影響調査書がとりまとめられた。
平成七年二月、徳島県と阿南市は、被告事業者と、建設中、大気汚染防止、水質汚濁防止のために適切な対策を講じるとともに、環境の状況についての調査測定義務を被告事業者に課した内容の建設工事協定、及び、本件火力発電所の事業活動にあたり、被告事業者が講じるべき環境保全対策や、排出状況などの監視、環境の調査、徳島県の立入調査を認めた内容の環境保全協定を締結した。
（三）　徳島県が行った環境調査の内容等【乙八三】
（１）　阿南地域気象調査
環境影響調査の基礎資料とするため、小勝島、阿南市橘町幸野所在の気象局における観測結果及び徳島地方気象台の地上気象観測原簿等を基に、本件火力発電所付近の気象解析を行った。
（２）　阿南地域大気シュミレーション調査
本件火力発電所の稼働時における周辺地域の大気環境に及ぼす影響を予測するため、現況（平成三年度）の気象・環境濃度及び発源条件を調査分析し、これと整合性が認められる大気拡散モデルを作成したうえで、二酸化硫黄、二酸化窒素、浮遊粒子状物質についての大気環境濃度を、電子計算機により予測した。
（３）　阿南地域風洞実験調査
風洞装置を用いて本件火力発電所からの排出ガス（硫黄酸化物、窒素酸化物、ばいじん）による短時間値（一時間値）の濃度予測を行い、立地計画地点周辺の起伏
に富
んだ複雑な地形による大気拡散への影響を調査した。
（４）　水質予測調査
橘湾及びその周辺海域における水質及び各種発生源の状況を把握し、水質拡散予測モデルを作成した上、このモデルを用いて将来における石炭火力発電所などの発生源や地形条件により、対象海域の将来水質（科学的酸素要求量、水温）を予測した。
（５）　重金属等微量物質調査
本件火力発電所計画等に関し、環境汚染の未然防止対策に資することを目的に、長期的モ二タリングの一環として、重金属等微量物質の環境現況調査（大気調査、水質調査など）を行い、さらに、使用される石炭中に含まれる水銀について、大気理論拡散計算により環境寄与濃度を予測した。


（６）　まとめ
以上の調査を踏まえ、環境の現況については、大気質、水質、底質、土壌等いずれも低濃度で、当該地域は概ね良好な環境であるとした。そして、大気シュミレーション調査の結果、二酸化硫黄、二酸化窒素はいずれも環境目標値以下となり、環境基準を満足するものであった。風洞実験調査の結果、硫黄酸化物、窒素酸化物の濃度は、いずれも中央公害対策審議会の指針、環境基準等を大きく下回るものであった。また、水質調査においても、化学的酸素要求量の拡散予測では環境基準Ａ類型相当の水質が維持されると予測され、温排水についても、一度水温上昇昀大包絡範囲の面積は本件火力発電所が八・一平方キロメートル、石油火力発電所との重合でも一五・九平方キロメートルと予測された。水銀についても、ＷＨＯの環境保険クライテリアを大きく下回ると予測された。
（四）　修正環境影響調査書の内容【乙イ二】
（１）　環境の現況について
①　大気質
発電所計画地点から半径約三〇キロメートル範囲内の硫黄酸化物、窒素酸化物、浮遊粒子状物質及び降下ばいじんの現況を、地方公共団体及び被告事業者が設置した自動連続測定器等（二八地点）により、測定した。
②　水質
発電所計画地点の沖合方向約八キロメートルの範囲の海域（調査海域における水温及び塩分の現況を、株式会社四電技術コンサルタントに委託して調査を実施した。また、取放水口一近傍における水温変化、及び調査海域の水質、底質（二二調査点）の現況については、株式会社電発環境緑化センターに委託して調査を実施した。
③　土壌汚染
発電所計画地点（三調査点）の土壌汚染について、電発環境緑化センターに委託して調査を実施した。
④　そ
の他
騒音、振動、地盤沈下、悪臭、地形及び表層の土壌、海生生物、陸生生物などについても、調査を行った。
（２）　環境保全のために講じようとする対策について
①　大気汚染防止対策
排出量の低減を図るため、硫黄酸化物については排煙脱硫装置の設置を、窒素酸化物については二段燃焼方式などの燃焼改善対策の採用及び排煙脱硝装置の設置を、ばいじんについては高性能電気式集じん装置及び湿式排煙脱硫装置を併用するなどとしている。
②　温排水に関する対策
四国電力一号機は取水口を北側護岸前面に、放水口を発電所敷地の東側に設置し、冷却水は取水口から深層取水し、放水口は南東方向に向けて水中放水するとし、電源開発一号機、二号機については、取水口を南側護岸前面に、放水口は発電所敷地の東側に設置し、冷却水は取水口から深層取水し、放水口から東方向に向けて水中放水するなどとしている。
③　一般排水による水質汚濁の防止対策
総合排水処理装置により、凝集沈殿、ろ過、中和などの処理を行った後、冷却水放水槽へ排出するとしている。
④　陸生生物対策
発電所の設置にあたっては、土地の改変及び樹木の伐採範囲を必要昀小限にとどめ、既存林の大半を保存する。土地改変部の緑化については、表土の利用・客土及び土壌改良による植栽基板の整備を行い、敷地の外周部等に緑地を設け、常緑樹を主体とする樹木植栽などを行うとしている。
⑤　産業廃棄物について
「廃棄物の処理及び清掃に関する法律」に基づいて処理するとしている。すなわち、汚泥及び廃油については専門の業者に引き渡して、ほぼ全量を有効利用し、残余は産業廃棄物処理業者に委託して処理するとし、石炭灰についても専門の業者に委託し有効利用するとともに、残余は自社の灰捨場へ処理するとしている。
⑥　その他
騒音については建屋内収納又は低騒音型機器を採用し、振動についても基礎を強固なものにするとしている。
（３）　環境影響の予測と評価について
①　大気汚染の予測
短期拡散予測計算については、対象物質を硫黄酸化物、窒素酸化物及びばいじんとし、大気汚染防止法で用いられているボサンケ・サットン式により行った。長期拡散予測計算については、財団法人日本気象協会に委託し、「窒素酸化物総量規制マ二ュアル」（環境庁編集）などの手法により、行った。ばい煙の拡散予測については、右の手法のほか、風洞実験により地形の影響を確
認した
②　温排水の拡散予測
温排水の水温分布予測及び流動予測については財団法人電力中央研究所の技術指導を受けて、水中放水を行う放水口近傍については被告電源開発の総合技術試験所において水理模型実験を実施し、海域全体については数理モデルによるシユミレーション解析を三菱事務機械株式会社に委託して実施した。
③　騒音、振動
石川島防音工業株式会社に委託し、発電所の対岸における騒音レベルを予測した。
（４）　その他環境保全のために講じようとする措置について
①　大気質
硫黄酸化物及び窒素酸化物は、電気事業法に基づき、煙道に連続測定装置を設置し、中央制御室において常時監視する。ばいじんは、大気汚染防止法に定める方法により、電気事業法に定める期間ごとに煙道で定期的に濃度を測定し、また、煙突出口の排煙状況を監視テレビにより中央制御室にて監視する。周辺地域における硫黄酸化物、窒素酸化物、浮遊粒子状物質等の大気環境濃度については、二八か所の測定局において監視する。
②　水質
冷却水の取水及び放水の温度は、連続測定装置を設置し、連続監視する。一般排水の水質は、総合排水処理装置の出口において「排水基準を定める総理府令の規定に基づく環境庁長官が定める排水基準に係る検定方法」で定める方法により、水素イオン濃度、生物化学的酸素要求量、化学的酸素要求量などの測定を定期的（月一回）に行う。化学的酸素要求量については、「化学的酸素要求量に係る汚濁負荷量の測定方法」（環境庁告示）で定める方法により、自動測定装置を用いて定期的（一日に一回以上）に測定を行う。
③　その他
騒音、振動については現況の調査と同じ方法により適宜測定し、海生生物については、年に二回ないし四回の割合で調査を行うなどとした。（５）　以上のような調査、予測を踏まえ、前記争いのない事実等五記載のような内容の総合評価を行った。
２　ところで、地方自治法一四九条六号が、地方公共団体の財産の管理又は処分を地方公共団体の長の担任事務としていることからすると、処分の内容、相手方の選定等は、原則として、地方公共団体の長の裁量に委ねられており、その処分行為は、地方公共団体の長がその裁量権を逸脱し又は濫用したと認められるときに限り、違法となるものと解される。


この点について、原告らは、①地方自治法二条三項一九号、同項一号、二号、七
号、同条一三項を根拠に、地方公共団体の
長は、その財産を地方公共の目的のために使用すべき義務や、住民の安全、健康及び福祉を維持する義務、緑地等を管理する責務、公害を防止すべき責務、財産を効率的に使用して昀大限の行政効果を達成しなければならない責務を負い、②環境影響調査義務を負い、さらに③環境基本法などを根拠に、環境配慮義務や自然環境を適正に保全すべき義務を負っているとし、公有財産を処分するにあたってはこれらの義務を尽くすべきであり、これを怠ってなされた財産処分行為は、裁量権を逸脱、濫用するものであるとして、違法となる旨主張している。なるほど、原告らが主張する法令等に基づいてその違反が財産処分の適法性に直接影響するような法的効果が認められるのかどうかはともかく、地方公共団体の長は全体の奉仕者である以上、その財産を処分するにあたっては住民全体の利益を考慮すべきであるし、また、住民の健康、安全や、これらに重大な影響を及ぼしかねない環境の保全に配慮すべき一般的責務を負っていることは否定しえないところである。しかしながら、これらの責務の具体的内容は必ずしも一義的でなく、財産の処分等を行うにあたっては背反する様々な要因、利益等を総合的、調整的に考慮したうえでなされるべきものであって、特に本件のように徳島県の社会、経済政策に直接かかわるような事項であるときには、住民の代表者によって構成される議会の判断も尊重されるべきである。それ故、たとえば、私的な目的のために財産を処分したとか、処分価格が著しく低廉であるとか、その処分行為により住民の生命健康への侵害が発生、現実化することが一見明白であるといった特段の事情がないかぎり、右のような責務を怠ったことを理由に、財産処分行為が裁量権の逸脱、濫用であるとして、違法となるものではない。
３　そこで、本件をみてみるに、前記争いのない事実等や右認定事実によれば、本件火力発電所の立地は法令等の定める手続を履践した上で国の電源開発基本計画の一部としてすすめられたのであり、確かに本件火力発電所の稼働によって被告事業者の利益に資する面も否定できないが、本件火力発電所の立地はこれにとどまるものではなく、我々の生活や我が国の産業に欠かすことができない電気の安定供給に資することは明らかで、事業の公益的側面も認められることや、本件火力発電所の建設、操業によってもたらされる経済効果によって徳島県や地元地域の振興に寄与することが期待できること、阿南市も立地に賛同していることなど、種々の考慮要素を検討した上で、被告ａは、住民全体の利益につながると判断して、本件土地の売却を決定したことが認められるのである。そして、被告事業者が行った環境影響調査についても、多様な項目について、一応の学術的根拠を有する方法に基づいて行われており、その後、法令等の要求する手続に則り、国の環境審査を経ていることや、徳島県も独自に環境影響調査を行って前述のような調査結果を得ており、稼働後においても環境への影響を監視する体制をとっていることなどからすると、被告ａが本件土地を売却するにあたって、環境への配慮を全く欠き、環境保全をなんら考慮することなく、もしくは著しく軽視したとまではいえないのである。
このほか、本件売買契約の締結にあたっては、住民から直接選挙された議員で構成される徳島県議会の議決を経ていることや、売買価格についても、不動産鑑定士ｂが、平成六年九月に本件土地の鑑定評価を行い、その評価額を二〇億〇八二九万六五七〇円としていること（乙イ一）のほか、本件土地の取得価格、売却後の経済効果などに照らすと、本件土地の売買価格が適正さを欠いているとは到底いえないことなども併せ考慮すると、本件売買契約の締結が被告ａの裁量権を逸脱、濫用した違法な処分であるとは認められない。
よって、本件売買契約は有効である。
４　なお、原告らは、地方公共団体の長の財産処分行為が法令に違反している場合、地方自治法二条一五項、一六項により、当然に無効となる旨と主張しているので、一応この観点からも本件売買契約の効力を検討しておく。同法が右条項が存するにもかかわらず、あえて、「前項の規定に違反する行為は、これを無効とする。」（二三八条の三第二項）「第一項の規定に違反する行為は、これを無効とする。」（二三八条の四第三項）といった規定を設けていることからすると、同法二条一六項は法令違反行為を一律に無効とする趣旨の規定とまでは解されず、その効力は、当該規定の趣旨や内容の具体性、あるいはこれによって保護されている地方公共団体の利益と、当該契約の相手方の利益ひいては取引の安全の保護との比較考量によって、決すべきものと解される。そこで、本件についてみるに、原告らが主張する地方自治法各条項に基づく義務
の内容は多義的で必ずしも具体的ではなく
、また、環境配慮義務や自然環境保全義務についても抽象的な規範にとどまるものと考えられ、これらの義務内容に適応する施策かどうかは、結局、各地方公共団体もしくはその長の判断に委ねられているといわざるをえない。そして、契約の相手方である被告事業者においては、地方公共団体の長である被告ａがいかなる事由を考慮して、財産を処分するに至ったのか、知りうる立場になく、それ故に当該処分が原告ら主張の義務に反し裁量権を逸脱するものか否かは明らかでなかったのであるから、そのような一方当事者の内部事情にとどまる事由をもって取引行為が無効になるとすれば、その相手方である被告事業者は不測の損害を被ることになり、原告らが指摘する事情を考慮しても、被告事業者がこれを甘受すべき立場にあるとまでもいえない。このほか、本件売買契約の締結にあたり、徳島県議会の議決を経ていることをも考慮すると、本件売買契約が無効となるものではない。５　また、原告らは、被告ａが本件売買契約を締結するにつき考慮した修正環境影響調査書の評価結果について、問題点を縷々指摘している。確かに、たとえば、本件火力発電所の稼働によって地球温暖化防止の原因とされ、その排出抑制が求められている二酸化炭素が排出されることになることや、人体への悪影響が懸念されているダイオキシンの発生の有無、また、稼働によって排出される石炭灰の処理方法、といった環境保全にかかわる問題が、右調査書においてすべて検討し尽くされているとまで断言するには躊躇せざるをえないのであって、環境の悪化が我々及び将来の世代の生活に及ぼす影響の重大性を考慮すると、徳島県や被告事業者は、右調査書の評価結果に満足することなく、今後もさらなる検討、調査を重ね、環境保全により一層取り組んでいくべき必要性があることは、当裁判所も重々認識するところである。


平成１４年（行ケ）第１５９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月２６日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　東京ピジョン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　渡　辺　秀　治
同　　　　　　　　長谷川　　　洋
同　　　　　　　　青　木　　　修
被　　　　　　告　　　　　ピジョン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　伊　達　弘　彦
訴訟代理人弁理士　　　　　岡　崎　信太郎
同　　　　　　　　新　井　　　全
同　　　　　　　　野　口　和　孝
主　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５４１３号事件について平成１４年２月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書の写しの別掲(1)本件商標欄に示すとおり，「ＴＯＫＹＯＰＩＧＥＯＮ」の文字を横書きして成り，指定商品を旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」とする，商標登録第４０５４８２０号商標（昭和６２年９月２４日出願（以下「本件出願」という。），平成９年９月１２日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１２年７月２８日，本件商標の商標登録をすべての指定商品に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０００－３５４１３号事件として審理し，その結果，平成１４年２月２６日に，「登録第４０５４８２０号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をした。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書写しのとおり，育児用品を取り扱う企業である被告のハウスマークである「ピジョン」の文字から成る商標（以下，これを「被告商標」という。審決の「５　当審の判断」における「引用商標」に当たる。）は，育児用品について著名な商標であり，被告が取り扱う育児用品には電気製品が含まれていることも考慮すると，原告が本件商標をその指定商品に使用した場合には，これに接する取引者及び需要者は，本件商標の「ＰＩＧＥＯＮ」の文字部分に着目し，これから被告商標を連想し，本件商標を付した商品が，被告又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるとして，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，被告が，本件出願時には，育児用品としての電気製品を取り扱っていなかったにもかかわらず，これを取り扱っていたと認定して，被告商標が，本件出願時に，育児用品としての電気製品について周知著名性を獲得していたと誤って認定し（取消事由１），本件商標の指定商品に接する取引者及び需要者が，被告の業務に係る哺乳器等の育児用品の取引者及び需要者と共通しておらず，出所の混同のおそれがないにもかかわらず，出所混同のおそれがあると誤って認定判断した（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。【☆原告は，取消事由を３つに分けて主張しているが，審決を上記のとおり解し，原告のいう取消事由１は省いた。又，取消事由１も，本来は，取消事由２の中の(2)に含めるべきかもしれないが，原告の取消事由１は，主張自体理由がないので，そのまま残すことにした。　】
１　取消事由１（被告商標の育児用品における周知著名性の認定の誤り）審決は，「請求人の提出に係る証拠によれば，請求人は，昭和３２年８月に設立，授乳用品，離乳関連商品，スキンケア商品，おむつ関連商品などの育児用品を取り扱う企業として，本件商標の登録出願時に，これらの育児用品に使用する請求人のハウスマークである「ピジョン」の文字からなる引用商標は，取引者，需要者間に広く認識され，著名性を獲得していたものと認められる。そして，請求人の業務に係る育児用品の中には，本件商標の指定商品中に包含され，或いは，密接な関連を有する商品「調乳ポット」，「電気おかゆ鍋」，「クッカー（電動タイプ）」，「電気通信機械器具（ママきてコール）」など，育児等に使用される電気製品も含まれている」（審決書５頁第６，第７段落）と認定判断した。被告商標が，本件出願時（昭和６２年９月２４日）において，哺乳器に関して，周知著名性を獲得していたことは，原告も認める。しかし，審決が，被告商標が，本件出願時において，育児用品すべてにおいて，取引者及び需要者間に広く認識されていたと認定判断したのは誤りである。


(1)被告が，「調乳ポット」，「電気おかゆ鍋」，「クッカー（電動タイプ）」，「電気通信機械器具（ママきてコール）」等の電気製品を販売したのは，そのカタログ（甲第１４ないし第２３号証）が平成元年以降のものであることからすれば，平成元年以降のことである。審決が，本件出願時において，被告がこれらの電気製品を販売していたとの事実を認定したとすれば，その認定は誤りである（仮に，審決が，本件出願時以降の事実から，被告商標の周知著名性を認定したとすれば，商標法４条３項の規定に反するものである。）。したがって，被告は，本件出願時において，育児関連製品中の少なくとも電気製品については，被告商標について，周知著名性を獲得していない。
(2)育児用品は，チャイルドシート，ベビーカー，ベビー用室内用具，オムツ関連商品，おもちゃ等多岐にわたるものであり，被告もこの業界における他の企業も，育児用品中の一部の商品を扱っているだけである。被告は，昭和４３年に，哺乳器において８０％の販売シェアを獲得した，とその社史に記載されているものの，他の商品のシェアは，社史には何も記載されておらず，かなり低いものと推定される。すなわち，被告が育児用品において周知著名性を獲得している商品は，哺乳器のみである。
(3)被告が本件出願時に販売していたと主張する育児用品（電気製品）である「電動搾乳器」及び「電子体温計」は，その販売数量は不明であり，その販売開始時期は，本件出願時より前であるとしても，これとごく近い時期である。２　取消事由２（本件出願時における出所の混同のおそれの認定判断の誤り）審決は，「前記したとおり，「ピジョン」の文字からなる引用商標は，請求人の業務に係る育児用品について著名な商標であり，請求人の育児商品中には電気製品が含まれているほか，同人は，妊産婦用品，介護用品等も取り扱っており，その企業活動の実績を考慮するとともに，併せて，本件商標の構成中の「ＴＯＫＹＯ」の文字が，「東京」の漢字と同様に，企業の・・・名称の一部に冠されて縷々使用されている実情があること・・・等を勘案すると，本件商標が，その指定商品に使用された場合，これに接する取引者，需要者は，構成中にあって極めて強く印象づけられる「ＰＩＧＥＯＮ」の文字部分に着目し，これより引用商標を連想，想起し，該商品が請求人，或いは，その親子会社，系列会社等の緊密な営業上の関係又は商品化事業を営むグループに属する関係にある事業者など，請求人と何らかの関係を有する者の取り扱いに係る商品であるかのように誤認し，その出所について混同することも少なからずあるものと判断するのが相当である。」（審決書６頁第３段落）と認定判断した。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。
(1)本件商標と被告商標との類似性
本件商標と被告商標とは類似しない。このことは，審決も，「本件商標は，その構成よりすれば引用商標に類似するとまではいい得ない商標である」（審決書６頁第４段落）として認めるところである。
(2)被告商標の周知著名性及び独創性の程度
本件出願時に被告商標が周知著名であったのは，哺乳器についてのみであり，その範囲を拡げたとしても，離乳関連商品，スキンケア商品，おむつ関連商品などの育児用品についてのみであって，同じく育児用品であっても，他の電気製品等については，周知著名ではなかった。
被告商標は，平和の象徴である「鳩」を意味する英語のＰＩＧＥＯＮを片仮名表記したにすぎないもので，独創性が極めて低いものであり，多数の企業がハウスマークとして，又は，その一部として取り入れているものである。(3)本件商標の指定商品等と被告の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の
実情
本件商標の指定商品は，旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」である。これらの指定商品に含まれる具体的な指定商品は，特許庁編「工業所有権法令集〔第５５版・上巻〕」（甲第３３号証）の１５１１頁ないし１５１３頁によると，「電話機」，「インターホン」，「模写電送機」，「ラジオ送受信機」，「テレビジョン送受信機」，「固定局単一通信機械器具」，「レーダー機械器具」，「録音機械器具」，「レコードプレーヤー」，「抵抗器」，「アンテナ」，「スピーカー」，「ビデオテープ」，「産業用Ｘ線機械器具」，「超音波応用測深器」，「サイクロトロン」，「真空管」，「ブラウン管」，「ダイオード」，「絶縁がい子」，「絶縁テープ」，「電極」等の商品である。本件商標の指定商品の性質は，主に高度な電子部品又は電子製品であり，用途としては工業用，その他多岐にわたるものであり（甲第１５号証），特に技術的な複雑性や高度な工学的知識を必要とするものが多い。本件商標の指定商品の取引者又は需要者は，いわゆる電気及び電子分野の専門家である電子部品又は電子製品の製造メーカー，若しくは部品製造業者（いわゆる商品流通の川上に位置する者），又は技術的知識を高度に有している者である（甲第１５号証の主要取引先参照）。
これに対し，本件出願時における被告の業務に係る商品には，上記のような製品は，含まれていない。本件商標の商標登録出願当時の被告の業務に係る主たる商品は，審決が「請求人は，昭和３２年８月に設立，授乳用品，離乳関連商品，スキンケア商品，おむつ関連商品などの育児用品を取り扱う企業」（審決書５頁第６段落）であると認定しているとおりである（これは，昭和３２年の設立時には，被告の社名が，「株式会社ピジョン哺乳器本舗」とする社名であったことからもうかがわれるところである。）。このように，被告の業務に係る商品の性質，用途又は目的は，乳幼児等に供される商品に特化したものである。それら商品の取引者及び需要者は，商品流通のいわゆる川下に位置する主婦又はその家族であること，特に主婦を需要者の中心とするものであることは，明らかである。また，被告が被告商標を使用していたと主張する「電動搾乳器」は，第１０類の「医療用機械器具」の「搾乳哺乳器」に該当し，同じく「電子体温計」も，第１０類の「医療用機械器具」の「電子体温計」に該当し，いずれの商品も，本件商標の指定商品とは大きく異なり，その流通経路及び用途も異なるため，その取引者及び需要者が共通しないことが明らかである。


したがって，本件商標を，本件出願時に，その指定商品に使用したとしても，本件商標の取引者又は需要者が，授乳用品，離乳関連商品，スキンケア商品，おむつ関連商品等の育児用品に係る被告商標を連想又は想起することはなく，原告の商品が被告又は被告と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように誤認することもない。
(4)本件商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力本件商標の指定商品の取引者又は需要者は，電子部品又は電子製品の製造メーカー，若しくは部品製造業者，又は技術的知識を高度に有している者であり，被告の業務に係る商品の需要者である乳幼児を有する主婦等とは一致しない。本件商標の指定商品は，品質・規格又は価格等の競争がきわめて激しい分野の商品であり，多数のメーカーや商標が存在している。そのため，当該分野の取引者及び需要者は，商品を購入する際，それらメーカーの表示や商標に対し，わずかな違いにも十分な注意を向けるものである。したがって，本件商標の指定商品の取引者又は需要者が普通に払う注意力をもってすれば，本件商標が付された商品と，被告商標が付された商品との出所を，十分に区別することができる。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　取消事由１（被告商標の育児用品における周知著名性の認定の誤り）について(1)被告は，本件商標の商標登録出願当時，育児用品として，電動搾乳器及び電子体温計等の電気製品を販売していた（乙第１号証の１）。(2)原告は，被告商標が，本件出願時において，育児用品すべてにおいて，取引者及び需要者の間に広く認識されていなければならないことを前提に主張している。しかし，被告が育児用品のすべてを販売し，育児用品のすべてについて周知著名性を獲得していなければ，本件商標について，商標法４条１項１５号の適用が認められない，ということはない。
２　取消事由２（本件出願時における出所の混同のおそれの認定判断の誤り）に
ついて
(1)本件商標と被告商標との類似性
審決は，「本件商標は，その構成よりすれば引用商標に類似するとまではいい得ない商標であるとしても」（審決書６頁第４段落）と判断しているだけであり，審決の趣旨は，本件商標と被告商標の類否の判断をするまでもなく，本件商標は，被告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標である，と判断したものと解すべきである。本件商標の「ＴＯＫＹＯ　ＰＩＧＥＯＮ」のＴＯＫＹＯは，地名であるから，ＰＩＧＥＯＮが出所表示機能を有する部分であり，被告商標の「ピジョン」と類似することは明らかである。
(2)被告商標の周知著名性及び独創性の程度
被告は，本件出願時以前から，被告商標を電動搾乳器等の電気製品も含む育児用品について使用し，被告商標を，雑誌，カタログ，新聞，テレビ等で宣伝広告してきている。したがって，本件出願時において，被告商標は，被告のカタログに記載されている育児用品全般について，周知著名な商標となっていた。原告は，被告商標は，独創性が極めて低い，と主張する。しかし，被告がその社名に「ピジョン」を採択した昭和２１年当時は，「ピジョン」は新しい言葉であり，現在でも，需要者から「ピジョン」の意味についてよく問い合わせがあることからすれば，「ピジョン」から「鳩」を想起することは，決して一般的ではない。
(3)本件商標の指定商品等と被告の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の
実情
原告は，本件商標の指定商品は，主に高度な電子部品又は電子製品であり，用途としては工業用，その他多岐にわたるものであり，特に，技術的な複雑性や高度な光学的知識を必要とするものが多い，と主張する。しかし，本件商標の指定商品は，旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」であり，「主に高度な電子部品又は電子製品で，用途が工業用で，技術的に複雑性や高度な工学的知識を必要とする電気通信機械器具」と限定的に表示されているものではない以上，技術的に複雑性がなく，高度な工学的知識を必要としない電気通信機械器具も，当然，含まれるのである。技術的な複雑性がない育児用品であっても，旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」に該当する限り，それが本件商標の指定商品に含まれることになるのは，当然である。すなわち，育児用品でも，「電気通信機械器具」に含まれるものが存在する。乙第７号証の１ないし１１は，昭和６２年９月２４日当時，被告以外の会社が育児用品として販売していた旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）」に含まれる商品群を示したものである。また，乙第８号証の１ないし１０は，昭和６２年９月２４日当時，被告を含む他の会社が，「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）」以外の電気製品を育児用品として販売していたことを示す商品群のリストである。これらからも明らかなように，本件出願時（昭和６２年９月２４日）当時は，デパートや小売店等の育児用品売り場には，数多くの，被告の業務に係る製品を含む電気製品である育児用品や，被告以外の会社の製品である電気通信機械器具，電子応用機械器具に含まれる育児用品が近接して陳列されていたものである。具体的には，例えば乙第７号証の１ないし１１の株式会社日本育児の「ベビーシッター」（電気通信機械器具に含まれる），旭硝子株式会社の「ヌレナール」（電子応用機械器具に含まれる），オドワヰヱ貿易株式会社の「まもるくん」（電気通信機械器具に含まれる）等である。このような電気通信機械器具及び電子応用機械器具に含まれる育児用品について，本件商標を付して陳列棚に配置した場合，育児用品の需要者たる主婦等は，当然，育児用品のトップメーカーである被告又はそのグループ会社の取り扱いに係る製品であるかのように誤認することは明らかである。したがって，本件商標は，本件商標の指定商品にこれを使用すると，被告の業務と混同を生じるおそれがある商標に該当するという以外にないのである。(4)本件商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力原告は，本件商標の指定商品の取引者及び需要者は，被告の業務に係る商品の需要者である主婦とは異なる，と主張する。


しかし，上述のように本件商標の指定商品に育児用品が含まれることを考えた場合，本件商標の指定商品に関係する取引者及び需要者は，主婦とは異なるとはいえない。また，そもそも育児用品の需要者を主婦のみに限定する根拠もない。現在において，育児は，女性も男性も協働して行っており，主婦のみに育児が限定されるものではない。加えて，育児を行う者も専業で育児のみを行っているわけではなく，共働き家庭の場合には，育児及び社会での仕事の双方をしているのである。したがって，そのような社会実態を考えた場合，育児用品の需要者を主婦のみに限定する考えは非現実的である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（本件出願時における出所の混同のおそれの認定判断の誤り）に
ついて
(1)証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)被告は，昭和２４年にピジョン哺乳器株式会社の社名で創業を開始した会社をその前身とし，昭和３２年に株式会社ピジョン哺乳器本舗の社名で設立されたものであり，現在では，資本金５１億９９５９万円，２００１年１月期の売上高３１８億６５００万円の東京証券取引所一部上場企業である。被告は，設立時から少なくとも本件出願時に至るまで，被告商標をそのハウスマーク（社章）としてその業務に係る商品全般にわたって使用した上で，乳児用哺乳器等の授乳関連用品及びその他の育児用品を製造販売し，その宣伝広告にも努め，育児用品の分野における有力な企業として発展してきた。被告商標は，このように，被告のハウスマークとして，その業務に広く使用されてきたものであり，本件出願時には，既に，哺乳器等の授乳関連用品等を中心とした育児用品の取引者及び需要者の間で周知となっていた。（甲第１号証，乙第１号証の１，第５号証の１ないし９，第６号証，第９号証）。
(ｲ)本件出願のころである，昭和６２年２月１日から昭和６３年１月３１日までの期間における，被告の業務に係る商品とその売上げの割合は，哺乳器等の授乳関連用品が２６．９％，離乳食用調理セット等の離乳関連用品が９．９％，ベビーパウダー等のスキンケア用品が１７．３％，おむつライナー等のおむつ関連用品が１３．５％，電子体温計等のその他育児用品が１４．０％，大人用紙おむつ等の介護用品が９．６％，育児用品詰め合わせ等の詰め合わせ商品が８．８％であった（甲第２５号証）。
育児用品としての電気製品については，被告は，本件出願時において，電子体温計及び電動搾乳器を新商品として市場に投入していたものの（甲第２５号証，乙第１号証の１，第２号証，第５号証の３ないし５及び７，第８号証の６ないし１０），審決が，「請求人の業務に係る育児用品の中には，本件商標の指定商品中に包含され，或いは，密接な関連を有する商品「調乳ポット」，「電気おかゆ鍋」，「クッカー（電動タイプ）」，「電気通信機械器具（ママきてコール）」など，育児等に使用される電気製品も含まれている」（審決書５頁最終段落）と認定したこれらの商品は，本件出願時には，販売を開始しておらず，その後に販売を開始したものである（甲第５ないし第１３号証，）。
(ｳ)原告は，昭和２６年４月に，オルゴールの生産を目的として，社名を「東京オルゴール株式会社」として設立された会社であり，昭和２８年にその社名を「東京ピジョンオルゴール株式会社」に変更し，さらに，昭和４２年に，業務の中心をカセット式テープレコーダーの製造販売に移行させるとともに，社名を「東京ピジョン株式会社」に変更した（甲第１９号証）。原告は，現在では，海外の工場等で，本件商標の指定商品に含まれるテープデッキメカニズム及びＣＤチェンジャー等を製造販売しており，その主たる取引先は，ソニー，東芝，三洋電機等の電機製品のメーカーである（甲第１５号証）。
(ｴ)本件商標の指定商品は，旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」である。これらの指定商品に含まれる具体的な指定商品は，「電話機」，「インターホン」，「模写電送機」，「ラジオ送受信機」，「テレビジョン送受信機」，「固定局単一通信機械器具」，「レーダー機械器具」，「録音機械器具」，「レコードプレーヤー」，「抵抗器」，「アンテナ」，「スピーカー」，「ビデオテープ」，「産業用Ｘ線機械器具」，「超音波応用測深器」，「サイクロトロン」，「真空管」，「ブラウン管」，「ダイオード」，「絶縁がい子」，「絶縁テープ」，「電極」等の商品である（甲第３３号証（特許庁編「工業所有権法令集〔第５５版・上巻〕」の１５１１頁ないし１５１３頁）。
(ｵ)育児用品には様々なものが包含される。これらを登録商標の指定商品毎に分類すると，例えば，哺乳器は，第１０類「医療用機械器具及び医療用品」の「ほ乳用具」に含まれ，被告が販売している電動式搾乳器も，第１０類の「ほ乳用具」に包含される。また，同じく電子体温計も，第１０類の「体温計」に含まれ，いずれも電気製品ではあるものの，本件商標の指定商品には含まれない。（甲第３０ないし第３２号証）。ちなみに，紙おむつは，第１６類「紙，紙製品及び事務用品」の「紙製幼児用おしめ」に含まれ，乳母車は，第１２類「乗物その他移動用の装置」の「乳母車」に含まれる。育児用品という範疇に含まれる商品は，このように，様々な指定商品に分散されているのが特徴的である。本件商標の指定商品である電気通信機械器具あるいは電子応用機械器具に含まれる育児用品としては，本件出願時において，訴外株式会社日本育児が，昭和６１年には，乳幼児の泣き声に反応して信号音を発信する「ベビー・ビーパー」という商品を，昭和６２年には，乳幼児の泣き声を送信する「ベビーシッター」という商品を，訴外旭硝子株式会社が，昭和６１年ころ，オムツのぬれを感知する「ヌレナール」という商品を，訴外オドワヰヱ貿易株式会社は，昭和６２年ころ，乳幼児が離れた際に警告音を発信する「まもるくん」という商品を，訴外講談社は，昭和６１年ころ，乳幼児の言語能力の発達を促す内容の教材が録音されているテープと，これを再生するテープレコーダーである「ピコピコぞうさん」を，それぞれ販売している（乙第７号証の１ないし８）。


(2)商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決民集５４巻６号１８４８頁，最高裁平成１３年７月６日第２小法廷判決判例時報１７６２号１３０頁）。
(ｱ)本件商標と被告商標との類似性の程度
審決は，「本件商標の構成中の「ＴＯＫＹＯ」の文字が，「東京」の漢字と同様に，企業の工場，支店，営業所又は子会社，系列会社等の名称の一部に冠されて縷々使用されている実情があること，或いは，商品の産地，販売地を表示するものとして容易に認識されること等を勘案すると，本件商標が，その指定商品に使用された場合，これに接する取引者，需要者は，構成中にあって極めて強く印象づけられる「ＰＩＧＥＯＮ」の文字部分に着目し」（審決書６頁第３段落）と認定している。取引者及び需要者が，本件商標中，地名である「ＴＯＫＹＯ」の文字部分ではなく，「ＰＩＧＥＯＮ」の文字部分に着目するとの審決の結論に誤りはない。本件商標中の「ＰＩＧＥＯＮ」の文字部分と被告商標「ピジョン」とが，その称呼及び観念において同一ないし類似の関係にあることは明らかであるから，上記を前提にすると，本件商標を全体としてみても，被告商標との類似性の程度は高い，ということができる。
(ｲ)被告商標の周知著名性及び独創性の程度
前記(1)認定の事実によれば，次のとおり認定判断することができる。(a)被告は，本件出願当時，被告商標を使用して，哺乳器等の授乳関連用品，離乳食用調理セット等の離乳関連用品，ベビーパウダー等のスキンケア用品，おむつライナー等のおむつ関連用品，電子体温計等のその他の育児用品，大人用紙おむつ等の介護用品，育児用品詰め合わせ等の詰め合わせ商品を販売しており，哺乳器等の授乳関連用品等を中心とした育児用品に関して，被告商標はその取引者及び需要者に周知であった。
しかし，被告は，もともと，哺乳器等の授乳関連用品の製造販売業者として発展してきたものであることから，取引者及び需要者から，哺乳器等の授乳関連用品を中心とする上記育児用品に関してその信用を獲得していたのであり，本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」等について周知著名性を獲得していたものではないことはいうまでもないところである。
(b)被告商標は，「ピジョン」の文字を横書きして成るものである。「ピジョン」は，平和の象徴である鳩を意味する英語の「ＰＩＧＥＯＮ」を片仮名書きしたものであり，英語を母国語としない日本人にとってもなじみの深い言葉である。現に，「ピジョン」又は「ＰＩＧＥＯＮ」あるいはこの文字を含む商標は，様々な指定商品において多数の商標登録がなされており，また，この文字を含む社名の会社も，多数存在している（甲第３５ないし第６１号証）。そうである以上，「ピジョン」の文字を横書きして成る被告商標は，その商標としての独創性は低い，という以外にない。
(ｳ)本件商標の指定商品と被告の業務に係る商品との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情前記(1)認定の事実によれば，次のとおり認定判断することができる。(a)被告が販売している，哺乳器等の授乳関連用品，離乳食用調理セット等の離乳関連用品，ベビーパウダー等のスキンケア用品，おむつライナー等のおむつ関連用品，大人用紙おむつ等の介護用品と，本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」に含まれる商品の例示として挙げられている，「電話機」，「インターホン」，「模写電送機」，「ラジオ送受信機」，「テレビジョン送受信機」，「固定局単一通信機械器具」，「レーダー機械器具」，「録音機械器具」，「レコードプレーヤー」，「抵抗器」，「アンテナ」，「スピーカー」，「ビデオテープ」，「産業用Ｘ線機械器具」，「超音波応用測深器」，「サイクロトロン」，「真空管」，「ブラウン管」，「ダイオード」，「絶縁がい子」，「絶縁テープ」，「電極」とは，一般的にみれば，商品の性質，用途及び目的における関連性が認められないことが明らかである。
(b)もっとも，育児用品には，様々な商品が含まれており，これらは，商標法施行規則別表に規定されている様々な指定商品に分類され，中には，本件商品の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」に属するもの，あるいは，これと関連の深いものもある。
被告は，育児用品としての電気製品に関し，本件出願時において，被告商標を使用して，電動搾乳機と電子体温計を販売していた。ただし，この電動搾乳機及び電子体温計は，第１０類の「医療用機械器具及び医療用品」に属するものであり，本件商標の指定商品である旧別表第１１類「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。），電気材料」には属さない商品である。
被告は，本件出願時においては，審決が「本件商標の指定商品中に包含され，或いは，密接な関連を有する商品「調乳ポット」，「電気おかゆ鍋」，「クッカー（電動タイプ）」，「電気通信機械器具（ママきてコール）」など，育児等に使用される電気製品」（審決書５頁最終段落）と認定している商品は，まだ販売していなかった。しかし，商標法４条１項１５号の適用については，本件出願時において，被告が現実に販売していなかった商品であるからといって，これを考慮する必要はない，ということにはならない。被告がそれまで販売していなかった商品を，本件商標を用いて販売するようになったと誤認されることを防ぐのも，同号の重要な目的の一つであるからである。


しかも，被告以外の企業である，訴外株式会社日本育児は，昭和６１年には，乳幼児の泣き声に反応して信号音を発信する「ベビー・ビーパー」という商品を，昭和６２年には，乳幼児の泣き声を送信する「ベビーシッター」という商品を，訴外旭硝子株式会社は，昭和６１年ころ，オムツのぬれを感知する「ヌレナール」という商品を，訴外オドワヰヱ貿易株式会社は，昭和６２年ころ，乳幼児が離れた際に警告音を発信する「まもるくん」という商品を，訴外講談社は，昭和６１年ころ，乳幼児の言語能力の発達を促す内容の教材が録音されているテープと，これを再生するテープレコーダーである「ピコピコぞうさん」を，それぞれ販売していた。これらの商品は，育児用品として一般的なものということはできず，時の流れによって容易に消長を来す，いわゆるアイデア商品であるということができるものの，商標法施行規則別表に基づいて分類すれば，本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」に含まれるものである。
(ｴ)本件商標の指定商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力被告が販売している育児用品は，家庭の主婦を中心とした，一般の消費者によって購入されるものである。
本件商標を使用している原告の取引先は，大手電機メーカー等の取引者が多い。しかし，本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」は，これを完成品として市場に販売し，一般消費者がこれを購入することも可能な商品であるから，その需要者には，一般の消費者も含まれ得ることが明らかである。特に，本件商標が育児用品（育児用品の中にも本件商標の指定商品に含まれるものが存在することは前述のとおりである。）に用いられるときには，その限りでは，被告が販売する商品と同じく，家庭の主婦を中心とした，一般消費者によって購入されることになることが明らかである。
(ｵ)以上を前提に総合的に判断すれば，次のとおりである。上記(ｲ)のとおり，被告商標の周知性は，授乳関連用品等を中心とした育児用品において認められるのであり，その育児用品と，本件商標の指定商品の例示として挙げられている上記(ｳ)(a)の各商品（「電話機」，「インターホン」，「模写電送機」，「ラジオ送受信機」，「テレビジョン送受信機」，「固定局単一通信機械器具」，「レーダー機械器具」，「録音機械器具」，「レコードプレーヤー」，「抵抗器」，「アンテナ」，「スピーカー」，「ビデオテープ」，「産業用Ｘ線機械器具」，「超音波応用測深器」，「サイクロトロン」，「真空管」，「ブラウン管」，「ダイオード」，「絶縁がい子」，「絶縁テープ」，「電極」）とは，類似せず，本件商標の指定商品に属するほとんどの商品が，育児用品と混同されるおそれがないものであること，被告商標の「ピジョン」は，商標としての独創性は低く，様々な指定商品において，その商標登録が認められており，多くの企業の社名ないし社名の一部に使用されていることからすれば，原告が，本件出願時において，本件商標の指定商品の例示として挙げられている上記(ｳ)(a)の各商品に本件商標を使用したとしても，その取引者又は需要者が，これを育児用品のメーカーである被告あるいは被告と組織的経済的関係のあるグループ企業の商品であると混同するおそれがないことは明らかである。
ただし，上記のような事情を考慮したとしても，原告が，本件出願時において，本件商標を，前記(ｳ)(b)に述べたような，電気通信機械器具あるいは電子応用機械器具としても例外的であり，育児用品としても例外的である商品について使用してこれを販売したと仮定すれば，育児用品の取引者及び需要者は，たとい，このような商品を被告が実際には販売していなかったとしても，これを被告あるいは被告と組織的経済的関係を有するグループ企業の商品であると誤認混同するおそれがあるのではないか，ということが問題となり，これについての判断は微妙なところである。
しかし，育児用品に関する周知商標については，育児用品として一般的なものについて，これを保護し，その商品と類似の商品分野について，他者による類似商標の登録を防止することは当然であるとしても，育児用品には，様々な商品が含まれており，商標法施行規則別表の指定商品の分類からみると，様々な分野に別れて分類されているものであることからすれば，育児用品に含まれるとはいえ，時の流れによって容易に消長を来すようなアイデア商品その他の例外的な商品を根拠に，これをその一部に例外的なものとして包含するにすぎない指定商品の分野についてまで，育児用品に関する周知商標を保護し，他者による類似商標の登録を認めないことにすれば，いたずらに商標登録の自由な分野を狭め，商標法の本来の目的に反する結果となることを，避けることができない。そうだとすれば，本件については，本件出願時において，上記(ｳ)(b)に挙げられた「ベビー・ビーパー」，「ベビーシッター」，「ヌレナール」，「まもるくん」，「ピコピコぞうさん」という，育児用品として一般的とまではいえないアイデア商品等の例外的な商品（これらの商品は，本件商標の指定商品である電気通信機械器具及び電子応用機械器具としても，一般的に例示される商品とは異なるものである。）について，本件商標が使用されるという極めて例外的な場合を想定して，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」を判断するのは相当ではないというべきである。すなわち，被告が，本件商標の指定商品中の育児用品に係るもののみについて，これを単位として無効審判を請求しているのであれば，これにつき別に考える余地があるとしても，本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」のすべてについて，無効審判を請求している本件については，育児用品として一般的な商品と，本件商標の指定商品として一般的な商品をその前提として，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」についての判断をするのが，合理的な解釈であるというべきである（商標法４６条１項後段が，無効審判の請求人に対し，「指定商品又は指定役務ごとに請求することができる。」と規定しているのは，無効審判の請求人に対し，無効審判の対象となる登録商標について，その指定商品を合理的な範囲で選択して，審判請求すべきことを規定したものと解すべきである。）。以上のとおりであるから，原告が本件商標の指定商品である「電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く。）電気材料」について本件商標を使用したとしても，被告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあると認めることはできないというべきである。


主　　　文
１　被告が平成１０年３月３０日付けでした原告の平成６年分の所得税に係る重加算税賦課決定のうち，加算税額９９万１０００円を超える部分を取り消す。２　被告が平成１０年３月３１日付けでした原告の平成６年分の所得税に係る重加算税賦課決定のうち，加算税額４３８万１５００円を超える部分を取り消す。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　被告が平成１０年３月３０日付けでした原告の平成６年分の所得税に係る過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定を取り消す。（２）　被告が平成１０年３月３１日付けでした原告の平成６年分の所得税の更正処分のうち納付すべき税額７０８万８３００円を超える部分及び重加算税賦課決定を取り消す。
２　被告の本案前の答弁
被告が平成１０年３月３０日付けで行った平成６年分所得税に係る過少申告加算税及び重加算税賦課決定処分の取消しを求める訴えを却下する。
３　被告の本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，原告の平成６年度分の所得税について被告が行った平成１０年３月３０日付け過少申告加算税賦課決定及び重加算税賦課決定並びに平成１０年３月３１日付け更正処分及び重加算税賦課決定に対し，原告が，自らは確定申告手続を委任した税理士及び当時現役の税務署職員が行った犯罪行為の被害者であると主張し，上記各処分はいずれも違法であるとして，その取消しを求めている事案である。
１　法令の定め
（１）　租税特別措置法（平成７年法律第５５号による改正前のもの。以下「措置法」という。）上の特例
ア　長期譲渡所得の課税の特例
個人が，その有する土地若しくは土地上に存する権利又は建物及びその付属設備若しくは構築物で，その年１月１日において所有期間が１０年を超えるものの譲渡をした場合には，当該譲渡による譲渡所得については，所得税法の規定にかかわらず，他の所得と区分し，その年中の当該譲渡に係る譲渡所得の金額から長期譲渡所得の特別控除額を控除した金額に対し，１００分の３０の税率を適用して所得税を課する。
（措置法３１条１項）
イ　特定の居住用財産の買換え及び交換の場合の長期譲渡所得の課税の特例ａ　個人が，平成５年４月１日から平成７年３月３１日までの間に，その有する家屋又は土地若しくは土地上に存する権利で，その年１月１日において措置法３１条３項に規定する所有期間が１０年を超えるもののうち，当該個人がその居住の用に供している家屋（当該個人がその居住の用に供している期間として政令で定める期間が１０年以上であるものに限る。）で政令で定めるもののうち国内にあるもの及び当該家屋の敷地の用に供されている土地又は当該土地の上に存する権利等一定の要件を満たしたもの（以下「譲渡資産」という。）の譲渡をした場合において，平成５年４月１日から当該譲渡の日の属する年の１２月３１日までの間に，当該個人の居住の用に供する家屋又は当該家屋の敷地の用に供する土地若しくは当該土地の
上に存する権利の取得をし，かつ，当該取得の日から
当該譲渡の日の属する年の翌年１２月３１日までの間に当該個人の居住の用に供したとき，又は供する見込みであるときは，一定の場合を除いて，当該譲渡資産の譲渡による収入金額が当該買換資産の取得価額以下である場合にあっては当該譲渡資産の譲渡がなかったものとし，当該収入金額が当該取得価額を超える場合にあっては当該譲渡資産のうちその超える金額に相当するものとして政令で定める部分の譲渡があったものとして，措置法３１条の規定を適用する（以下「本件買換特例」という。）。
（措置法３６条の６第１項２号）
ｂ　措置法３６条の６第１項の規定は，同項の規定の適用を受けようとする者の譲渡資産の譲渡をした日の属する年分の確定申告書に，同項の規定の適用を受けようとする旨の記載があり，かつ，当該譲渡資産の譲渡価額，買換資産の取得価額又はその見積価額に関する明細書その他大蔵省令で定める書類（以下「本件添付書類」という。）の添付がある場合に限り，適用する。
（措置法３６条の６第２項，３６条の２第４項）
ｃ　税務署長は，確定申告書の提出がなかった場合又は措置法３６条の６第１項の規定の適用を受けようとする旨の記載若しくは本件添付書類の添付がない確定申告書の提出があった場合においても，その提出又は記載若しくは添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは，当該記載をした書類及び本件添付書類の提出があった場合に限り，措置法３６条の６第１項の規定を適用することができる。
（措置法３６条の６第２項，３６条の２第５項）
（２）　過少申告加算税の賦課要件
ア　期限内申告書が提出された場合において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき国税通則法３５条２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する。
（国税通則法６５条１項）
イ　国税通則法６５条１項の規定に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額（同項の修正申告又は更正前に当該修正申告又は更正に係る国税について修正申告書の提出又は更正があったときは，その国税に係る累積増差税額を加算した金額）がその国税に係る期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額を超えるときは，同項の過少申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする。
（国税通則法６５条２項）