その結果、本カードは、一度、被告のいう使い捨て型と決まったが、それでもなお事態は改善されず、更に半年後の平成１４年７月下旬になってやっと運用を開始したものの、その実体は全く形ばかりのもので、単に回線を繋いでいるのみで、被告がカード発行者であるにもかかわらず、僅かな数のカードを配布したのみで全く何らの宣伝活動も行わず、原告やカードの販売窓口であるコンビニエンスストアからの広告実施要請にも応えることなく、自己のカードの発売に対する努力を全くしないままであった。以上から、原告は、被告の平成１３年７月４日のサービス開始中止通知以来、被告が本件システムをその本旨に基づいて用いる意思が全くないことを実感するに至った。
(イ)　シングルチャージカードも販売する意図が被告になかったこと平成１４年８月以降、ベンチャー企業である原告が被告用の本件システムへの多大な投資と、被告のカード発売開始の理由なき中止と遅れによる支出増による資金難から、ついに事実上の支払停止に追い込まれるや、被告は、自己の販売するカードの販売停止を招来するにもかかわらず、直ちに、原告の月額負担費用の不払を理由に本件システムの運用に用いる被告所有の通信回線を切断し、かつ、本件システムに不可欠な原告所有のサーバーへの電源供給を止めて本件システムの運用を停止した。被告のこの行動は、被告自らが本カードを販売している中で、サービスの回線を止めるということは自己のカードも売らない、すなわち自らの事業の放棄を意味する。換言すれば、被告は、シングルチャージのカードも販売する意図はなく、原告の破綻を待っていたというしかないのである。原告は、自衛のため、被告に対し、本件システムの被告仕様化費用並びに被告の社内事情による運用開始の遅れによる原告の損害について損害賠償請求権を有し、それにより滞納料金を相殺するので、料金滞納は存在しない旨を通告したが、被告は平成１４年９月２６日に回線を切断したので、原告の本件システムは中断に追い込まれ、現在に至っている。
(3)　争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
ア　本件システムの開発構築に基づく損害
２億１７７０万５６３６円
(ア)　原告は、平成１２年４月以降、被告の要求に従い被告の要求する仕様に合致させるために本件システムを改良したのに、被告は理由のない自らの都合で本件システムを、その改良の本旨に従った使用をしない。原告は、被告が大型化及び二重化を採用条件としたのであって、このような仕様変更の要求がなければ、原告が本件システムを拡大構築することはなかった。
したがって、原告は、上記開発構築費用と同額の損害を負った。(イ)　被告は、本件システムが他に流用できると主張する。確かに、技術的には他に流用することは可能である。しかし、実際上は、現行の本件システムはワークステーションとしての種々の機能が組み込まれ、被告のみが過不足なく接続できるシステムとなっており、被告と同じシステムを持たない他の事業者は自己のシステムの変更が必要となるため、システム変更費用や維持経費に鑑みると、経済的な観点からは流用できない。
イ　平成１３年７月４日に運用開始の中止が決定されたことに基づく損害
３５７万０４９７円
平成１３年７月４日に通告されたサービスの中止は、被告の一方的な通告によるもので、それに基づき、原告は、原告の従業員を動員して、事態の説明のため、本件システムの端末が設置されているコンビニエンスストア本部及びその店舗を回った。また、原告は、被告からの指示に従い、カードと宣伝用パンフレットの回収等の手配をし、回収ごとに枚数確認の作業を行った。上記費用は、被告の中止指令に基づく原告の出費であって、被告が負担すべき損害である。
ウ　端末機在庫６４４２万７０００円
平成１２年３月１４日の覚書（甲１）締結以降、原被告は他の関係会社と開発部会を定期的に開催していたところ、同年７月の時点では、原被告及び関係会社は、同年１０月の開始をするという認識で仕様の細部打合わせを行い、原告は被告の営業計画に合わせてまず３０００台の端末機を訴外Ｋ株式会社に対して発注し、６００台が一部のコンビニエンスストア店舗に設置された。ところが、被告側の開発の遅れが発生したため、原告は端末機の発注を解約しようとしたが、製造委託先のＫ株式会社では、２４００台の発注残のうち５００台が仕掛品となり、更に一定の部品が調達済であったため、その費用が端末機メーカーであるＫ株式会社から原告に請求された（甲１５）。この費用は、被告による開発の遅れがなければ発生しなかったものであるだけでなく、結局被告が当初の原被告の合意に基づく本件システムの運用をしなかったことから発生しているものであるから、上記金額は、被告が負担すべき損害である。
エ　システム維持費用３１２０万１７０２円
平成１３年７月４日以降は、偏に被告の理由にならないサービス開始の一寸延ばしによる遅延に基づき、原告はサービス開始を前提とした本件システムの維持費用として平成１４年７月までの１３か月間で上記額を負担した。これは、被告のサービス開始の遅れに基づき原告が負担した原告の損害である。
オ　合計３億１６９０万４８３５円
原告は、上記合計額のうち１億円を請求するものである。
（被告の主張）
否認する。
ア　本件システムは原告事業のために開発されたものであること原告は、平成１１年１１月にはシステムの実用化にめどをつけ平成１２年６月にはコンビニエンスストア１００店舗に端末を設置してフィールドテストを行う等の計画を立てていること等からすると、原告は、本件システムを原告独自の事業の遂行のために開発したものであって、このことは、コンビニエンスストア４万店舗への端末設置などの計画を立てていたことや、各種ＰＲがされていることなどから明らかである。また、二重化等のシステム拡張も、コンビニエンスストアを対象とするのであれば、コンビニエンスストアは一般に２４時間３６５日営業しているのであるから、システムの停止など許されないのであって、その観点からいって、もともと原告独自の事業遂行のために必要であった。
イ　本件システムには汎用性があること
本件システムは、技術的にいえば、被告のシステム以外のシステムと接続することも可能であるし、パソコンベースに戻すことも可能である。経済的流用性については、もともと、原告は、原告の事業計画に基づいて二重化等の拡張を行ったのであって、事後的に採算が合わなくなったから問って、経済的な流用ができないと主張することは失当である。
ウ　カードリーダーの発注について
カードリーダーの発注についても、原告は被告に何ら相談することなく行っているのであって、被告がかかわっていない以上、原告は被告カードの販売のために上記発注を行ったのではない。したがって、これを被告が負担する必要はない。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係


証拠等（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠の丁数ないし頁数等を〔〕内に示す。）によれば、次の事実が認められる。
(1)　原被告間の交渉の経緯と覚書の締結
ア　被告の計画及び原告との接触
平成１１年ころから、被告は、国際電話事業におけるプリペイドカードを用いたサービス事業を開始することを計画し、これを所管する国際電話サービス部内の担当部長であったＣは、プリペイドカードシステムに関する検討を行っていた（証人Ｃ〔１ないし４〕）。
他方、被告千葉支店の営業マンが原告と接触した際、原告の本件システムの話を原告が話したため、同営業マンがＣの部下の者に原告を紹介し、同部下の者がＣに報告をしたことがきっかけとなり、Ｃは、原告と接触することとなった。（甲５４〔１〕、証人Ｃ〔５、６〕）
イ　原告によるパソコンベースのプレゼンテーション開催(ア)　平成１２年２月２４日、原告は、被告のＣ、担当者のＬ及び技術担当のＭ課長の立会いの下、パソコンベースの本件システムの実験を行った（甲５４〔２〕、証人Ｃ〔１１〕）。
その席上、Ｍ課長の進言に基づき、Ｃが、原告に対し、システムが３６５日２４時間安定稼働することが公共性の高いＮＴＴがシステムを採用するための昀低条件であり、システムをワークステーションを用いたものとすべきである旨を伝えた。Ｃは、電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号。なお、Ｃ証人は「電気事業通信法」と供述しているが、「電気通信事業法」の言い誤りであると認める。）上、２時間以上通信が途絶えた場合には総務大臣に対する報告義務が生ずるため（電気通信事業法２８条、同法施行規則５８条１号ロ）、この点を重く見て、原告に対して強く説得を行った（甲２２の１〔２〕、５４〔２〕、５５〔１〕、６８〔１〕、証人Ｃ〔１２、１３、２９〕、裁判所に顕著な事実）。なお、Ｃは、上記の問題点に先立ってカードを販売するコンビニエンスストア店員による不正行為が気にかかったため、その点を原告に質したが、１日１回データベースをチェックすることによって不正を防ぎたいとの回答を得て、一応仕組みを採用し得るものと考え、不正対策はひとまず措いて、双方のシステムが接続可能で安定稼働し、二重化し得るか否かといった根本的な問題を解決しようと考えて、上記のような説得を行い、上記の不正行為への対策はこの根本問題が解決した後に具体的なチェック方法を詰めれば足りると考えていた（証人Ｃ〔６、３０、３１、３７、３８〕）。(イ)　二重化とは、ワークステーション本体を複数設置し、ＣＰＵ（中央演算装置）が複数になることで、ＣＰＵに負荷がかかった場合には複数のＣＰＵで負荷を分散し、システムが異常停止することを防ぐことであり、これにより、異常が発生した場合は自動的に常用システム以外のほかのシステム（バックアップ・システム）に運転を切り替えることが可能となる。また、データベースを記録するディスクに異常が発生してもデータが消滅しないように常時２つのディスク装置に同じ方法を書き込む機能（ミラーリング）もある。（甲２６〔１〕）
ウ　覚書案の作成と覚書（甲１）の締結
(ア)　平成１２年２月ころ、被告は、原告との間において、本件システムに関して、これを採用してサービスを開始するに当たって技術的検討を行うために覚書を交わすこととした。これに呼応して、原告は、被告に対し、同月１４日、覚書の案が提出された。（甲１８〔４〕、証人Ｃ〔１５〕）
(イ)　被告は、平成１２年３月１４日、決裁担当の決裁を経た上で、原告との間で、同日、覚書を交わし、守秘義務のもとで両者において技術検討等を行うこととした（甲１、５４〔２〕、乙４０、証人Ｃ〔１４ないし１８〕、原告代表者〔第１回２〕）。その際、被告のＣは、原告に対し、本件システムに技術的な問題がなければ実行されるという趣旨の説明をした（甲２２の１〔３〕、５４〔２〕、証人Ｃ〔１４、１５〕）。(ウ)　覚書（甲１）には、次の旨の記載がある。
●　本覚書をもとに、原告及び被告は技術検討等を行い、両者で代理店契約に合意した場合に別に定める販売代理店契約を調印するものとする（甲１〔第１項〕）。●　原告は、本件システムの運用サービスを被告以外の電話会社に対して被告の了解なくして被告の運用開始日から起算して１年間行わない。ただし、Ｆへのサービスを除く。なお、１年間経過後においても、原告が被告及びＦ以外の電話会社に対して本件システムの運用をする場合は、事前に被告へ通知するものとする。（甲１〔第２.２項〕）●　原被告が代理店契約に合意した場合は、平成１２年１０月を目途として被告は、被告のシステムの準備が完了次第速やかに本件システムを利用したサービスを開始する（甲１〔第２.３項〕）。
●　原告及び被告は、本覚書に基づき開示される事項に関して、各守秘義務を遵守し、原告及び被告の合意なしで、第三者に公表し、又は漏らしてはならないものとする。ただし、本件に関する守秘義務は本覚書終了後、１年間継続するものとする。（甲１〔第４項〕）
(2)　原告による本件システムの改良と販売の準備
ア　本件システムの改良
(ア)　原告は、平成１２年２月２５日から、二重化のための作業を開始した（甲１６〔２〕）。
(イ)　同作業は、次の４段階に分けられて実行され、具体的には、商用サービスの開始に併せて、端末生産計画を手作りから量産タイプへの設計変更し、量産可能なメーカーの選定を行い、サービス開始の３ないし４か月前から実験サービスをコンビニエンスストアで稼働させ、被告サービスをスムースに開始することとし、実験サービス開始の１か月ほど前には、システムをハウジングルーム内に設置し、実験の試験を開始させ、実験サービス開始までには、ソフトウェア開発を終了させ、同ソフトウェア開発用にワークステーションサーバを導入することになっていた（甲２９の２、５５〔１〕）。●　第１段階パソコンベースのシステム構成で売上処理を実現し、ワークステーシ
ョンベースのシステムの試作端末の設計を行う
●　第２段階試作端末を製造し、ワークステーションベースのシステム構成で必要
な機能の実現と試験を行う
●　第３段階端末を１００台試作し、フィールドテストを行い、運用設計をし、拡張ア
プリケーションの設計及び製造を行う
●　第４段階量産体制、メンテナンス体制、検査体制、物流体制を確立する
イ　本件システムの改良に関する原被告間の協議等


平成１２年８月１６日、被告担当者であるＮは、原告のＢ副社長から本件システムの端末の不正防止に関し、ＢＩＳホスト側ですべての規制ができる、発信場所の特定もできるという対策が施されていることを通知された。（甲２４、７３）平成１２年１０月２６日、原告、被告及び関連会社は、本件システムに関して、技術上の問題を協議した（甲５６）。
平成１３年３月２８日及び同年４月２日、原告、被告及び関連会社は、本件システムに関して、技術上の問題を協議した（甲１９、５７）。
ウ　本件カードサービス開始の準備
平成１２年５月１８日、被告（首都圏営業支店）と原告は、被告が提供する電気通信回線に接続する原告の電気通信端末機器及びそれに付帯する設備の保守を被告に委託するとの合意をした（甲２０）。
平成１２年６月２６日、原告は、実際に店舗でリチャージャブルカードを販売し、本件システム上の技術的な不備やカード販売上の問題点を発見するために、商用実験として「＠ｂｉｓカード」を作成、販売を開始した（甲５４〔２、３〕）。
エ　本件カードサービス開始の延期と代替事業
被告は、国際電話用カードとしてリチャージャブルカードに先立って金券式のものを発売することとし、平成１２年後半ころ、原告に対し、本件システムを用いた国際電話プリペイドサービスの開始時期を同年１０月から平成１３年３ないし４月ころに延期すると伝えた（甲５４〔３〕、原告代表者〔第１回３〕）。
これに対し、平成１２年１０月からの運用開始を予定していたコンビニエンスストア側から苦情が出て、延期期間中のつなぎとして他のカードを販売するようにとの要求があったため、同年１１月、原告は、被告から許可を得た上、韓国系二種事業者であるＪ社のリチャージャブルカードを販売し始めたが、採算に合わないものであった。同月２８日、被告は、原告に対し、覚書（甲１〔第２.１項〕）により被告の許可なく本件システムによる運用を提供できる先として特例として認めていた「Ｆ」の替わりに、「韓国系二種事業者」を特例として認めたことを確認した（甲２１、５４〔３〕、原告代表者〔第１回３〕）。
オ　本件システムの被告による受入れ
平成１３年５月１５日、被告担当者は、原告担当者及び関連会社の担当者に対し、国際カードコールシステムのプログラムの受入検査について、その結果が合格である旨を電子メールで通知した（甲５、５４〔３〕）。
(3)　サービス開始の通知とその中止
ア　サービス開始目標とその変更
原告と被告とは、本件カードサービスの開始について、これを平成１３年６月１日とすることを目標として準備を進めていたが（争いのない事実、甲４）、被告は、カードの作成が間に合わなかったことから、これを延期することとした（甲８の１、弁論の全趣旨）。
イ　サービス開始予定日の通知と変更
原告のＢ副社長が、被告の担当者に対し、平成１３年６月７日午後０時１７分、コンビニエンスストアのＯにおける本件カードサービスの開始が同年７月９日で調整に入ったとしつつ、パンフレットがコンビニエンスストアに到着する日が同月１１及び１２日、カードがコンビニエンスストアに到着するのが同月１２日となっている旨の報告をした。これに対して、被告の担当者は、原告のＢに対し（なお、そのコピーが被告の担当部長であるＤ等の担当者へ送信されている。）、平成１３年６月７日午後０時５２分、「リチャージャブルカードのサービス開始日は社内外に対して７月９日(月)としております。従いまして７月９日には店頭でお客様がお買い上げできるようにお願いします。」として、本件カードサービスの開始が同年７月９日であるから、同日にカードを購入できる状態にするよう、電子メールにより通知した。（甲６０）
しかし、同日午後１時３１分には、上記担当者が原告のＢに対し、「リチャージャブルカードの店頭販売開始日７月５日(木)で調整方よろしく願います。」とし、店頭販売開始日を同月５日に変更する旨を通知した（甲６１）。
ウ　サービス開始決定の通知
被告の担当者は、原告のＢに対し（なお、そのコピーが被告の担当課長へ送信されている。）、平成１３年６月１５日「リチャージャブルカードのサービスインは７月５日の午前０時決定です」として、本件システムを用いたサービスの開始が同年７月５日午前０時である旨を電子メールにより通知した（甲７、５４〔３〕）。
エ　システム接続に係る覚書（甲６）の締結
原告と被告は、平成１３年６月２１日、被告のプリペイドカード通話サービスに係るシステムと原告の本件システムとを接続するに当たり、接続形態等について定めた覚書を交わした（甲６、５４〔３〕、原告代表者〔第１回５、６〕）。同覚書においては、覚書の有効期間は同年７月５日から平成１４年３月３１日までとし、更新され得ることが規定されている（甲６）。
オ　プリペイドカードに関する契約の締結
原告は、平成１３年６月下旬ころ、本件カードサービスにおいて用いるリチャージャブルカードについて、株式会社Ｈ及び株式会社Ｏ、Ｐ（いずれもコンビニエンスストア）との三者間で業務内容を定める契約書の送付を受け、代表者が記名押印して返送した（甲６２の２、甲６９〔２〕）。
カ　プリペイドカード及びパンフレットの発送
被告は、原告に対し、平成１３年６月３０日、本件カードサービスにおいて用いるプリペイドカード（リチャージャブルカード）（甲８の１）及びパンフレット（甲８の２）を発送した（甲５２の１及び２）。
キ　被告による決裁がおりなかったこと
(ア)　被告においては、担当部内での決定事項に関し、当該事項に関係する社内各部に稟議を回して決裁を経ることになっている。他方、一定の重要な案件については経営会議にかけて承諾を経ないと会社として事業を進めることはできないことになっており、経営会議に付議すべきか否かの判断は、経営企画部が行っている。（乙４５、証人Ｄ〔７〕）


(イ)　被告において本件システムを所管する国際電話サービス部においては、平成１３年６月ころには既に本件システムを採用することに技術的な問題はなく、新規サービスの開始を監督官庁へ届け出るため、この種の約款変更届出事務を主管する経営企画部の担当部長の決裁を得れば内部の決裁も完了すると認識しており、既に同部の担当課長からは決裁につき了解を得ていた。そして、同年７月３日、国際電話サービス部から、経営企画部に対し、契約約款変更届出についての決裁の申請があった。これに対し、経営企画部の担当部長は、自らの判断では決裁ができず、上司である経営企画部長の判断を仰ぐこととした。そのため、同月５日の運用開始までに決裁を得ることはできなくなった（証人Ｄ〔１ないし３〕）。
ク　システム開放作業の中止連絡
被告担当者は、原告側担当者に対し、平成１３年７月４日、電子メールにより、被告の営業担当からシステム開放を一旦中止にするようにとの指示が来ていることを理由として、同日のシステム開放作業に関しては一旦中止するよう通知した（甲９）。ケ　被告は、本件システムを用いた国際電話プリペイドサービスのリチャージャブルカードを納入した先であるコンビニエンスストアに対し、平成１３年７月４日付けで、同月５日に予定されていた販売開始を延期し、配送されたカードを回収する旨の文書を作成、通知した（甲２３）。
(4)　サービス開始中止通知以降の経緯
ア　被告の決裁状況
(ア)　被告の経営企画部長は、本件システムを利用した国際電話プリペイドサービスについては、セキュリティ対策上の問題があることから、経営会議に付することを相当とし、平成１３年７月２３日の経営会議に付議された。同会議の席上、出席役員からセキュリティ問題について質問が出されたが、それらについてはそれまでほとんど検討がされておらず、国際電話サービス部の出席者がこれに十分な回答ができなかったため、同問題を検討の上、経営会議において再審議することとなった。（乙４５〔２、３〕、証人Ｄ〔８ないし１１〕）
(イ)　同会議における指摘及び上記決定を受けて、被告担当部署（国際電話サービス部、法務考査部）内においてセキュリティ問題が検討され、本件システムには、次の問題があるとされた（乙４１、４５〔３〕）。
ａ　コンビニエンスストアの店員がユーザーから支払を受けていないにもかかわらず、カードを端末に通し、管理番号と料金のチャージを登録し、通話可能とする可能性がある。
また、コンビニエンスストアの店員が入金額未満のチャージしかしないか、入金額を超えるチャージをする可能性がある。
ｂ　コンビニエンスストアの店員が店頭でカードにチャージした後、ユーザーのＩＤナンバーを利用して通話する可能性がある。この点は、同一のカードを繰り返してチャージする方式の場合、昀初にユーザーが購入した時点でカードに記載されているＩＤ番号がカード上視認される状態になってしまうため、より危険性が高まる。ｃ　ＢＩＳ端末が盗まれたり、ＢＩＳ端末の偽造やなりすましが行われる可能性がある。
ｄ　本件システムのカードは実際のチャージ残数にかかわらずカード上に一定の金額（３０００円、５０００円、７０００円）が記載されているため、実際のチャージ金額ではなく、カード上に記載された金額分だけサービスを利用できると偽って、カードが売買される可能性がある。
ｅ　原被告いずれかのシステムへのハッキングが行われる可能性がある。(ウ)　被告内においては、上記セキュリティ上の問題について協議がされたが、その後も、経営会議に付議できない状況が平成１３年末まで続き、平成１４年１月２４日の経営会議に付議することとなり、上記経営会議において、本件システムを利用した国際電話プリペイドサービス（シングルチャージ方式）の開始について決裁を得た（乙４２、証人Ｄ〔２３、２４〕）。
イ　原被告間における交渉
(ア)　原告のＢ副社長は、被告担当部長であるＤ部長に対し、再三にわたって、コンビニエンスストアの役員からサービス開始時期について催促されたことや株主に対する説明ができかねることを理由として、同開始時期について電子メールで問い合わせた。これに対し、Ｄ部長は、経営企画部と打ち合わせている、経営会議への付議準備を進めている等と回答し、平成１３年１月まで、サービス開始時期に関する明確な回答はなかった。（甲１０の１ないし９、証人Ｄ〔２３、２４〕）
(イ)　被告のＤ部長は、原告に対し、リチャージャブル方式では社内の決裁がとれないが、シングルチャージ方式であれば決裁がとれるし、将来、リチャージャブル方式に変更する可能性もあると説明をし、これに対して、原告は、Ｄ部長に対し、シングルチャージ方式による本件カードサービスの開始を承諾した（甲６６〔１、２〕、乙６２、証人Ｄ〔１３、１４〕）。
(ウ)　被告は、原告に対し、平成１４年１月２８日になって、本件システムを利用した国際電話プリペイドカードサービス（シングルチャージ方式）の販売再開について、当初の計画を一部修正した上で、めどが立った旨の連絡をした。（甲１１）
ウ　シングルチャージ方式の進行（甲１２）
被告は、原告に対し、平成１４年６月１５日、シングルチャージカードのインストールが同日に完了し、昀終判定会議において、同年７月２２日のサービス開始に向けて準備を進めることとなったため、コンビニエンスストアに対してカードを発送するよう依頼する旨を電子メールで通知した。（甲１２）
(5)　シングルチャージ方式カードによるサービス開始ア　シングルチャージ方式カードの発行に関し、原告担当者が被告担当者に対し、平成１４年５月１７日、１券種当たり１万２０００枚であるかとの問い合わせをし、これに対して、同被告担当者は、同原告担当者に対し、同月２０日、１券種当たり４０００枚であり、３券種の合計で１万２０００枚であるとの回答をした（甲６９〔１６、１７〕）。イ　被告は、平成１４年７月２２日、シングルチャージ方式カードによる本件システムの運用を開始し、同日、上記カードの販売が開始された（弁論の全趣旨）。ウ　シングルチャージ方式カードの発行に関し、原告のＢは、被告担当者に対し、平成１４年８月１日、Ｏ向けのカード在庫が減っており、同月中には欠品状態となると予測されることから、至急の納品を要請した（甲６９〔２１〕）。しかし、これに対して、特段の納品はされなかった（弁論の全趣旨）。
２　争点(1)（平成１３年７月５日に至るまでに、被告が本件システムを採用し本件カードサービスを開始する義務が発生していたか否か）について
(1)　上記認定事実に対する評価


ア　前記１(1)ないし(3)において認定したところを総合すると、原告と被告の担当部である国際電話サービス部においては、本件システムについて、技術的検討をして問題がなければ採用するという認識で覚書（甲１）を締結したものであり、国際電話サービス部（長）が、本件システムを採用する契約を締結する権限はもとより、上記のような将来契約締結の義務を発生させる覚書の締結権限を有することについては、被告も特に争っていない。そして、覚書締結当時、被告の国際電話サービス部としては、原告が本件システムを同業他社へ持ち込まないよう規制をする必要があると認識し、基本的には本件システムを採用するという方針であったこと、原告のシステムが被告のそれと接続可能で、二重化の上、２４時間３６５日安定稼働するシステムとなることが本件システムを採用するための条件であって、これを実現する必要があると原告に伝えたことが認められる。そうすると、本件覚書締結の際、原被告双方は、技術的検討を経て上記条件が満たされれば、本件システムを採用する契約を締結する旨合意していたと認められる。その後、原告が、システムの２４時間３６５日安定稼働を達成するべく、ワークステーションシステムへの変更により二重化等を達成し、被告と技術的問題について協議を重ね、技術的問題の解消を行い、原告及び被告担当部署が技術的問題は解消されたとの認識に至ったことが認められ、被告担当部署が、このような認識に立って、平成１３年６月１５日、同年７月５日に本件カードサービスを開始する旨の決定をし、原告に対してこれを通知して、本件カードサービスにおいて用いるプリペイドカード及びパンフレット等のコンビニエンスストアに対する発送等、本件カードサービスの開始に関する準備を指示したものと認められる。
イ　以上に照らすと、契約締結権限を有する被告国際電話サービス部において、覚書（甲１）の記載ないし覚書締結の趣旨に従い、本件カードサービスの開始に当たっての障害たる技術的問題が解消されたとの認識の下で本件カードサービスの開始決定を対外的に明らかにしたのであるから、遅くとも平成１３年６月１５日に本件カードサービスの開始を通知し、準備を指示した時点で、被告において平成１３年７月５日に本件カードサービスを開始するとの合意が原被告間でなされ、同債務が被告に生じたというべきである。
(2)　被告の主張に対する判断
ア　これに対して、被告は、被告が本件システムを利用させてもらう立場であり、したがって被告は本件システムを採用するか否かを決定するのみであり、これを採用する義務はないと主張する。しかし、上記の通り、覚書（甲１）の締結の趣旨は、技術的問題がなければ本件システムを採用するという前提であったのであるから、かかる経緯に照らすと、被告の主張は事実に反し、採用できない。
イ　また、被告は、平成１３年７月５日以前にも、サービス開始時期を同年６月１日と定めておきながらこれを延期したことがあったのであるから、平成１３年７月５日の開始決定のみを捉えて特別視することができない旨をも主張する。しかしながら、同日のサービス開始決定においては、パンフレット及びプリペイドカードの発送等も行い、被告が原告に対してサービス開示日には顧客がカードを購入できる状態にするよう要請もしていて、被告の意思以外にサービス開始を妨げる事情は見当たらなかったのに対し、従前の延期は、前記１(3)アにおいて認定したとおり、サービスを開始するために必要な物品等の準備が整わなかったことによるものと認められるのであって、両者は性質を異にしているというべきである。したがって、被告のこの主張も採用できない。
ウ　さらに、被告は、平成１３年７月５日の時点においてもセキュリティ上の問題が存在したとの主張もしている。
確かに、被告においては、上記１(1)イ、(4)ア(イ)において認定したとおり、覚書締結前にもセキュリティ上の問題を指摘し、その後の本件システム改良段階においても、この点が検討されたことは認められる。しかし、これらは根本的な技術的問題が解決した後に、運用開始に当たって具体的な対策を詰めれば足りるものと認識していたことが認められるし、経営会議において指摘されたセキュリティ上の問題点について、契約締結権限を有する国際電話サービス部ではそれまでほとんど検討していなかったことからしても、そのような問題点は契約締結の前提問題ではなかったことが認められる。また、被告指摘の問題点は、いずれもリチャージャブルカードシステムには不可避的に伴うものであって、完全な防止策がないことは当初から想定可能な問題であるといわざるを得ず（例えば、上記１(4)ア(イ)ａ及びｂは、人間を用いて販売する以上避けられないものであるし、同ｃ及びｅは、どのようなシステムを採用しても完全に防止することは不可能といってよい。）、これらを完全に解決することは覚書にいう技術的問題であるとはいい難いのであって、被告はこれらが完全に解決していないことを理由に契約の締結を拒むことはできない。
したがって、被告の上記主張も採用できない。
３　争点(2)（被告は、原告に対し、本件カードサービスの提供義務を履行したか否か）
について
(1)　前記１において認定したところを総合し、かつ、上記２(2)において説示したところに鑑みると、平成１３年７月５日のサービス開始について、セキュリティ上の問題があることを理由としてこれを延期したことは、債務不履行に該当すると認められる。また、同様に、同日のサービス開始を延期したことについて、原告がこれを承諾する旨を述べたことは認められるが、前記１(4)イ(ア)において認定したとおり、原告は本件カードサービスの開始を再三にわたって被告に促していることからすると、原告は、本件カードサービスの開始の延期を無条件に承諾したものではなく、単に決裁の遅れから開始時期が遅れたにすぎず、開始の延期後速やかに本件カードサービスの開始がなされるとの認識の下で延期を承諾したものと認められる。
さらに、本件カードサービスをシングルチャージ方式に変更することについても、原告がこれを承諾したことについては争いがない。しかし、前記１(4)イにおいて認定したとおり、原告が本件カードサービスの開始を再三にわたって被告に促した結果であることに鑑みると、原告としては、速やかに本件カードサービスが開始されることを望んでいたものであり、被告が当面はどうしてもシングルチャージ方式で実施するとの意向であったことから、ともかくサービスの実施を昀優先する趣旨でやむを得ずシングルチャージ方式でのサービスを開始したことが認められ、このことをもって本件覚書の趣旨を変更する合意があったとは認められない。
(2)　また、前記１において認定したところによれば、シングルチャージ方式の本件カードサービスの開始に当たっては、販売促進を目的としたパンフレットは配布されず、プリペイドカードについても、在庫僅少状態になるほど販売されているにもかかわらずこれを追加発行しなかったこと、システム開始からわずか２か月後にシステム自体の停止に至り、本件カードサービスが終了したことが認められる。何らかの事業が行われる際には、宣伝等により販売の促進を図るのが通常であること、一定数の売上がある場合において在庫僅少状態を放置することはないと考えられること、システム自体の停止を容認すればサービスも遂行できないのであって、サービスの遂行を望むのであればシステムの維持を図ろうとするのが通常であることに鑑みると、シングルチャージ方式によるカードサービス自体は平成１４年７月２２日に開始されたが、同方式によるサービスを前提としても、被告はその債務をその本旨に従って履行したとは評価できない。


４　争点(3)（損害額）について
(1)　開発費用
原告は、本件システムをパソコンベースからワークステーションベースに変更し、これによってシステムを二重化し、システムの２４時間３６５日安定稼働を達成した。これこそが被告による本件システム採用の昀低条件であって、被告もこれを求めたものであるから、被告が本件システムを採用し、本件カードサービスを開始する債務を履行しなかったことにより、本開発費用のうち、少なくとも被告のための固有の開発費用である二重化作業費用は無価値となったものである。したがって、これら費用は、原告の損害となるというべきである。
したがって、開発費用として原告が主張する額のうち、少なくとも、二重化に要した第１フェーズ及び第２フェーズ費用合計１３２８万０８２７円（第１フェーズにつき、請求書（甲３６の１）上、他の費用と併せて値引きをしているので、次の計算式6,093,000(値引後の全請求額)
5,791,000(費用)×        ────────────────×1.05(消費税)
7,471,100(請求書上の全請求額)
により算出された額である４９５万８９４７円（１円未満は切捨て）、第２フェーズにつき、これに要した費用である９９０万７０００円に対し、２割の値引がされたと認められる
ので、次の計算式
9,907,000(費用)×0.8(値引割合)×1.05(消費税)により算出された額である８３２万１８８０円）については、損害と認められる（甲３６の１、３９、弁論の全趣旨）。
(2)　端末の製造、保管費用
原告は、本件システムに用いる端末につき、その製作費用及び保管費用を負担しているところ、被告が本件カードサービスを開始、維持しなかったことにより、製作費用が無価値に帰し、かつ、保管費用を要することとなったのであるから、これらの費用については、全額が原告の損害であると認められるところ、原告は本件サービス開始予定日段階で製造途中であった５００台分の費用６４４２万７０００円（甲１５）のみを請求しているから、少なくとも同額の損害があったものと認められる。
(3)　サービス中止に伴う費用、システム維持費用
原告は、平成１３年７月５日のサービス開始延期に伴い、費用を負担しているところ、同サービス延期による被告の債務不履行がなければ上記費用を負担することはなかったのであるから、これらの費用についても、全額が原告の損害であると認められる。上記サービス延期については、これを承諾する旨を原告が述べているが、前記説示のとおり、これは速やかに本件カードサービスが開始されることが前提となっているのであるから、上記費用を受忍する旨の意思表示をしたとまでは評価できないのであって、上記費用３４７７万２１９９円（うち、サービス中止に伴う費用が３５７万０４９７円、システム維持に必要な費用が３１２０万１７０２円）についても、原告の損害であると認められる（甲４０ないし４２、４３の１及び２、４５ないし５２の２）。
(4)　相殺
上記(1)ないし(3)により認められる原告の損害は１億１２４８万００２６円である。これに対して、前記第２・１(4)及び(5)のとおり、原被告においては、コロケーションサービス、ＯＣＮサービス及びフレームリレーサービス契約が締結されており、同契約に基づき、被告には料金支払請求権及び遅延損害金の請求権が発生したものと認められるところ、原告は、前記第２・１(6)のとおり、上記(1)ないし(3)による損害賠償請求権と対当額において相殺するとの意思表示をしているので、損害額は相殺の主張額分だけ減ずることとなるが、これを行っても、少なくとも１億円以上、原告に損害が発生しているものと認められ、他方、被告の有する料金支払請求権は相殺により全部消滅したこととなる。
(5)　被告の主張に対する判断
ア　被告は、本件システムには汎用性があるから、同開発費用に関しては損害として算定されないと主張する。
しかしながら、現に本件システムを利用する者としてはＪ社があったものの、同社との取引は被告による採用が遅れたことによるつなぎとして開始されたものであって、採算が合うものではなく、他にこれを利用する者を探すのは困難であり、原告としては、被告による採用を前提として、さらに本件システムの利用の増大をはかろうとしていたにすぎないから、経済的汎用性には乏しいといわざるを得ず、被告の主張は採用できない。イ　また、被告は、本件システムは原告独自の事業遂行に係るシステムであって、被告はその一部を利用したにすぎないから、損害とされた費用を負担する謂われはないとも主張する。
しかしながら、前記認定からすると、被告は昀低条件として２４時間３６５日安定稼働を要求しており、これを前提として原被告間において技術的検討が加えられてきた経緯が認められ、これに照らすと、本件システムを原告独自の事業遂行に係るシステムであると断定することはできないのであって、被告のこの主張も採用できない。被告は、本件システムの二重化は原告にとっても必要なものであったとの主張もしているが、二重化することがシステムの安定性の確保等の要請によりよく合致し、より適切であるということはできても、それが直ちに原告にとって必要であるとまでいうことはできないし、原告の事業計画についても、平成１１年にシステムの実用化のめどが立ったことのみでは原告の事業計画として独自に二重化まで企図したものと考えることはできないし、それ以後については、被告との接触が既になされていた時期なのであり、平成１２年３月１４日に覚書（甲１）が締結されていることからすると、その前の時期からはすでに被告との接触に基づき、被告との関係で計画を立てていたとしても不自然ではない。
したがって、被告のこの主張も採用できない。
５　結論
以上のとおり、原告の本訴請求に関し、被告には、平成１３年７月５日に本件システムを採用した本件カードサービスを開始するべき債務を原告に対して負っていたのであり（争点(1)）、被告は、システム変更の上、平成１４年７月２２日に本件カードサービスを開始しているが、本件覚書による被告の債務がこのように変更されたとは認められず、これは債務の履行とはいえないのである（争点(2)）から、被告において債務不履行に基づく損害賠償請求義務があることは明らかである。そして、その損害として、原告は１億円を請求しているところ、少なくとも１億円の損害が存することは明らかであるから（争点(3)）、被告には、同額の損害賠償義務が存在する。他方、被告の反訴請求に関し、上記のとおり原告が被告に対して損害賠償請求権を有するところ（争点(1)及び争点(2)）、原告は同請求権を以て反訴請求債権と相殺をした結果（争点(3)）、反訴請求債権が全額消滅したものである。よって、原告の本訴請求は理由があるから認容し、被告の反訴請求は理由がないから棄却し、職権により被告に担保を立てさせて仮執行免脱の宣言をすることとし、主文のとおり判決する。


判決　平成１３年５月２９日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１２５８号約束
手形金請求事件
主　　　　　文
１　原告と被告間の神戸地方裁判所平成１２年(手ワ)第１３号約束手形金請求事件について同裁判所が平成１２年６月１２日に言い渡した手形判決はこれを取り消す。
２　原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１２年１月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告（平成１２年１月１８日に「有限会社さつま建設」を組織変更して設立）は，別紙約束手形目録記載の約束手形２通（以下，「本件各手形」という。）を所持している。
(2)　被告は，本件各手形を振り出した。
(3)　原告は，本件各手形を支払呈示期間内の平成１２年１月１７日に支払場所に呈示したが，その支払を拒絶された。
(4)　よって，原告は被告に対し，本件各手形金合計３００万円及びこれに対する呈示の日である平成１２年１月１７日から支払済みまで手形法所定年６分の割合による利息の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因(2)，(3)の事実は認め，その余は知らない。
３　抗弁（権利承継の断絶及び善意取得の不存在）
(1)　本件各手形の受取人Ａ株式会社は，平成１１年９月１７日から同月１８日にかけての間に本件各手形を盗取され，その後，何者かによって，同会社の第１裏書が偽造された。
(2)　前記偽造以後，原告に至る本件各手形取得者は，原告を含めその全員が前記事実を知りながらあるいは重過失でこれを知らずに本件各手形を取得した。
すなわち，
ア　本件各手形の第１被裏書人兼第２裏書人のＢ株式会社は，商業登記もされていない存在しない会社であるから，善意取得することはあり得ない。イ　第２被裏書人兼第３裏書人の株式会社Ｃは，存在しないＢ株式会社から本件各手形の譲渡を受けており，株式会社Ｃ自体が本件各手形の盗取者ではないかと推認されるし，そうでないとしても盗取者から事情を知って本件各手形を譲り受けたものと推認される。
ウ　第３被裏書人兼第４裏書人の株式会社Ｄは，商業登記簿上は存在するが，その登記簿上の住所に実在しておらず，実体上は存在しない会社である。また，株式会社Ｄは，本件各手形とは別の所で盗取された被告振出の約束手形につき，存在しないＢ株式会社から裏書を受けていること，株式会社Ｄの代表取締役ｄは，株式会社Ｃの取締役でもあり，両会社は密接な関係があると思われることにも照らすと，株式会社Ｄは，株式会社Ｃと同様に本件各手形の盗取者と同一人であるか密接な関係があるものと推認でき，本件各手形を悪意で取得したものと推認できる。
エ　第４被裏書人の原告は，株式会社Ｄから大阪市城東区ａ丁目ｂ－ｃ所在の分譲地への４棟の家屋の木造骨組み納入の受注を受け，その代金の支払として本件各手形の譲渡を受けたものと主張する。しかし，前記のとおり，株式会社Ｄは，実体上は存在しない会社であり，原告が株式会社Ｄからその主張のような受注を受けることはあり得ない。
原告は，本件各手形の善意取得を装うため，株式会社Ｄから４棟の家屋の木造骨組みの受注を受けたとの主張をするに過ぎず，実際は，本件各手形が盗取された手形であることの事情を知ってこれを取得したものである。のみならず，原告は，本件各手形が上場企業である被告振出の手形であり，銀行等に直接割引ないし取立に出されるのが通常で，いわゆる廻り手形として転々流通することはあり得ず，しかも取引先と考えられないような複数の裏書があり，それら裏書記載自体からも流通過程の不自然さが推認されたのであるから，これを取得するについては，振出人の被告に問い合わせる等したうえで，これを取得すべき義務があったし，これをしていれば，容易に本件各手形が盗取手形であることを知り得たものであるから，これをせずして漫然本件各手形の譲渡を受けた原告には，本件各手形が盗取手形であることを知らなかったことにつき，少なくとも重過失がある。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)の事実は知らない。
(2)　同(2)の事実のうち，原告に関する部分は，否認し，その余の事実は知らない。
原告は，大工の訴外Ｆを介し，株式会社Ｄから，大阪市城東区ａ丁目ｂ－ｃ所在の分譲地に４棟の家屋の木造骨組みを納入することを受注し，その代金合計６３７万２４７１円の支払の一部として，本件各手形の裏書譲渡を受けたものである。
理　　　　　由
１　請求原因について
請求原因(2)，(3)の事実は当事者間に争いがなく，同(1)の事実は，証拠（甲１の１・２）及び弁論の全趣旨によってこれが認められる。
２　抗弁について
(1)　証拠（甲１の１・２，乙１，２の１ないし６，３ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，抗弁(1)の事実が認められる。
(2)　そこで，抗弁(2)の事実につき以下検討する。ア　本件各手形の第１被裏書人兼第２裏書人であるＢ株式会社は，証拠（乙６の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，商業登記もなされておらず，実在しない会社といわざるを得ないことが認められ，他にこれを覆すに足る証拠はない。したがって，実在しないＢ株式会社が，本件各手形を善意取得する余地はない。


イ　本件各手形の第２被裏書人兼第３裏書人である株式会社Ｃが実在する会社であることは証拠（乙１１）によって認められる。しかし，そうすると，株式会社Ｃは，実在しない会社であるＢ株式会社から本件各手形の裏書譲渡を受けたものという不自然な結果をきたすことになることからすれば，株式会社Ｃは，本件各手形の盗取者ないしはその関係者から，その事情を知ったうえで，裏書譲渡を受けたものと推認するのが相当である。
したがって，株式会社Ｃによる本件各手形の善意取得も否定せざるを得ない。
ウ　本件各手形の第３被裏書人兼第４裏書人の株式会社Ｄは，証拠（甲３，乙７の１・２，９の１・２，１０ないし１３，１５ないし１７）及び弁論の全趣旨によれば，商業登記簿上は存在し，また，電話帳には記載はあるものの，実際には事務所は存在しておらず，いわゆるペーパーカンパニーであって，実体のある会社とは認められないこと，株式会社Ｄの代表取締役ｄは，株式会社Ｃの取締役でもあり，また，株式会社Ｃの代表取締役ｃの住民票上の住所「神戸市須磨区ａ台ｂ丁目ｃ番地のｄ　ｅ号」は，ｄが以前に居住していた住所と一致する等，両者には密接な関係のあることが窺われるばかりか，本件各手形と同じ頃に他所で盗難被害にあった被告振出の約束手形について，株式会社Ｄは，前記存在しない会社であるＢ株
式会社から裏書譲渡を
受けていることが認めらること等を総合すると，株式会社Ｄは，本件各手形が盗取手形であることの事情を知ったうえで，株式会社Ｃからその裏書譲渡を受けたものと推認するのが相当である。
したがって，株式会社Ｃによる本件各手形の善意取得も否定せざるを得ない。
エ　本件各手形の第４被裏書人である原告は，本件各手形の取得の経緯につき，大工の訴外Ｆを介し，株式会社Ｄから，大阪市城東区ａ丁目ｂ－ｃ所在の分譲地に４棟の家屋の木造骨組みを納入することを受注し，その代金合計６３７万２４７１円の支払の一部として，本件各手形の裏書譲渡を受けたものである旨を主張し，それを裏付けるかのような書証（甲２の１ないし３，４ないし１２）を提出し，原告代表者Ｅ本人尋問の結果及びその作成の陳述書（甲１３）中にも，これに沿うかのような部分がある。
しかし，前記書証のうち，株式会社Ｄに対する原告の請求書（甲２の１・２）及び売掛帳（甲２の３）については，原告代表者Ｅ自身，その代表者本人尋問の結果中において，後日になって作成したものであることを認めており，それら書証をもって，木造骨組みの発注が株式会社Ｄからあったことを裏付けるものとすることはできないし，その他の書証（甲４ないし１２）も，木造骨組みの発注に関する文書であることは認められるものの，その発注に株式会社Ｄが関与していることを窺わせる部分はまったく存在せず，木造骨組みの発注が株式会社Ｄからあったことを裏付けるものではない。しかも，前記のとおり，株式会社Ｄは，事務所の存在しないいわゆるペーパーカンパニーであって，実体のない会社であることからして，原告が主張するような発注があったとは考えにくく，また，仮にそのような発注があったとしても，そのような実体のない会社からの発注を何らの確認や調査もせずにたやすく受注するとは通常では考えられないところであるにもかかわらず，原告は，その発注を受けたという時点のみならず，現在に至るも株式会社Ｄがどうのような会社であるのかにつき，何らの確認も調査を行っていないこと（原告代表者Ｅ本人尋問の結果）等をも総合すると，前記原告代表者Ｅ本人尋問の結果及びその作成の陳述書（甲１３）記載中，前記原告主張に沿うかのような部分はたやすく措信できないというべきであるし，かえって，前記したところからすれば，原告は，本件各手形が盗取手形であることの事情を知りながらこれを取得し，そのうえでこれを正当に取得したものと装うため，株式会社Ｄとは無関係に受注した木造骨組みにつき，株式会社Ｄから発注を受け，その代金の支払の一部として本件各手形の裏書譲渡を受けたものとの主張をしているにほかならないものと推認するのが相当である。
そうすると，原告もまた本件各手形が盗取手形であること知ってこれを取得したものにほかならず，これを善意取得したものとは認めることができない。(3)　以上によれば，被告の抗弁は理由があり，原告は，裏書の連続した本件各手形を所持するものの，無権利者であるから，原告の被告に対する本件請求は理由がない。
３　よって，原告の被告に対する請求を認容した手形判決を取り消し，原告の被告に対する請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　官　上　　田　　昭　　典
約　束　手　形　目　録
１　金額　　　　２００万円
支払期日　　　　平成１２年１月１５日
支払地　　　　東京都中央区
支払場所　　　　Ａ銀行Ｂ支店
振出日　　　　平成１１年９月１６日
振出地　　　　東京都新宿区
振出人　　　　株式会社熊谷組
受取人　　　　Ａ株式会社
第１裏書人　　　　Ａ株式会社
第１被裏書人　　　　Ｂ株式会社
第２裏書人　　　　Ｂ株式会社
第２被裏書人　　　　株式会社Ｃ
第３裏書人　　　　株式会社Ｃ
第３被裏書人　　　　株式会社Ｄ
第４裏書人　　　　株式会社Ｄ
第４被裏書人　　　　有限会社さつま建設
２　金額　　　　１００万円
その他の記載は，１の約束手形と同じ
以　　　　　上


主　　　文
一　原告が平成九年一〇月二七日付けでした産業廃棄物処分業の許可申請について、被告が平成一一年一一月一〇日付けでした不許可処分を取り消す。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨
二　被告
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の要旨
原告は、原告がした産業廃棄物処分業の許可申請は許可要件を全て充たした適法なものであったのに、被告がこれを認めず不許可処分をしたのは違法であるとして、右不許可処分の取消しを求めた。
これに対して、被告は、原告の右許可申請は後記のとおり許可要件を充たしていないから、右不許可処分は適法であるとして争っている。
二　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠（甲一の１、２、二ないし四、五の１、２、一一の１、２、５、１４）及び弁論の全趣旨から容易に認められる事実である。
１　原告は、産業廃棄物処理業等を営む株式会社である。被告は、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）一四条四項及び一五条一項の各許可につき国の機関としてその事務を管理執行する者である。
２　原告は、平成八年ころから、和歌山県橋本市α七九二‐二四、七九二‐二八に産業廃棄物処理施設（以下「本件事業場」という。）を設置することを計画し、平成九年一〇月二七日、被告に対して、産業廃棄物処理施設設置の許可申請とともに、産業廃棄物処分業の許可申請（以下「本件許可申請」という。）をした。被告は、「平成九年九月二四日付け高保第一一七〇号及び高保第一一七九号により本職から通知した『産業廃棄物に関する調査書に係る指導事項について』の措置状況の説明が不十分である。特に橋本市長の理解を得ることという指導に対し、理解を得たことを証する書面が添付されていない。」として、本件許可申請を受理しなかった。
原告は、これを不服として、平成一〇年九月二日付けで、厚生大臣に対し、行政不服審査法に基づき、本件許可申請の審査請求をしたところ、厚生大臣は、平成一一年一月二九日付けで、被告に対し、「速やかに産業廃棄物処理業許可申請に対して何らかの処分をすべきことを命ずる」との裁決をした。３　被告は、平成一一年一一月一〇日、本件許可申請に対して許可しないことを決
定し（以下「本件不許
可処分」という。）、そのころ原告に対してその旨を通知した。本件不許可処分の理由は、「産業廃棄物処分場への搬入道路は、産業廃棄物処分業を的確かつ継続して行うに当たり、当然具備すべき主要な施設であるにもかかわらず、申請の事業場への搬入道路は別添橋本市長の回答書（写）にもあるとおり、車両が対向するには非常に狭隘であり、また当該道路は、通勤、通学用として地区の唯一の生活道路であることから、産業廃棄物の搬入車両の通行に伴う、交通安全上の問題、沿道住居への粉じん及び騒音など環境保全上の支障が予測されるので、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（昭和四五年法律第一三七号）第一四条第六項の規定に照らし、不適合であると判断される。」というものであった。４　原告は、平成一一年一二月二五日、本件訴えを提起した。三　争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は、本件不許可処分の適法性であり、具体的には、「被告が、本件事業場への搬入道路の不具合があることをもって、廃掃法一四条六項により本件不許可処分をすることができるか。」である。
（被告の主張）
１　廃掃法一四条六項は、「都道府県知事は、第四項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはならない。」と規定しているだけで、「都道府県知事は、第四項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときは、同項の許可をしなければならない。」と定めているわけではないから、同項各号所定の要件が充たされるとしても、被告は裁量により不許可処分をすることもできる。このことは、同法七項が「第一項又は第四項の許可には、生活環境の保全上必要な条件を付することができる。」と規定し、被告が本件事業場への搬入道路の整備、交通安全対策及び沿道住居への粉じん・騒音等環境保全対策の完備を許可条件とすることが可能であったことからも明らかである。そして、右搬入道路には交通安全及び環境保全上支障を来す不具合があったから、被告は、これを理由に前記不許可処分をなしうるものである。２　本件事業場への搬入道路は廃掃法一四条六項一号にいう「その事業の用に供する施設」に該当するから、これに右のとおり不具合が認められる以上、被告は前記不許可処分をなしうるというべきである。
３　したがって、本件不許可処分は適法である。
（原告の主張）
１　産業廃棄物処分業の許可は、公共の福祉
の観点から、本来自由であるはずの私権（財産権）の行使を廃掃法によって制限しているという性質をもつものであるから、産業廃棄物処分業の許可に当たって、都道府県知事に与えられた裁量は、廃掃法に定める要件（同法一四条六項各号）に適合するかどうかの点に限られ、これに適合すると認められるときは必ず許可しなければならない。本件許可申請は廃掃法一四条六項一号にいう厚生省令（同法施行規則）一〇条の五及び廃掃法一四条六項二号の各要件を充たしているから、被告としてはこれを許可しなくてはならないのであって、本件事業場への搬入道路の不具合を理由に不許可とした本件不許可処分は違法である。
２　仮に、被告が、右各要件以外に「その事業の用に供する施設」が「その事業を的確に、かつ、継続して行うに足りるもの」か否かを許否の判断材料となし得るとしても、被告が主張する搬入道路が道路法の適用を受けている国道三七一号線及び橋本市の市道（彦谷北宿線）であることからすると、右搬入道路をもって「その事業の用に供する施設」ということはできないから、搬入道路の不具合を理由とする被告の主張は理由がない。
３　したがって、本件不許可処分は違法である。
第三　争点に対する判断


主文
１被告は，別紙１認容額一覧表「議員名」欄記載の各人に対し，同表「議員名」欄記載の各人に対応する「裁判所認定額」欄記載の各金員，及びこれらに対する各請求日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分して，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)被告は，別紙２費用弁償一覧表「議員名」欄記載の各人に対し，同表「議員名」欄記載の各人に対応する「合計」欄記載の各金員，及びこれらに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)被告は，Ａに対し，１１２万円及びこれに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(3)被告は，Ｂに対し，１１２万円及びこれに対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
(3)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，尼崎市の住民である原告が，一部事務組合である阪神水道企業団（以下「企業団」という。）において，議員協議会等に出席した企業団議会議員に対してされた費用弁償の支給が，法律及び条例上の根拠を欠く違法な支給であったとして，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，不法行為に基づく企業団企業長（Ａ）に対する賠償請求，及び企業団総務部庶務課課長（Ｂ）に対する賠償命令，並びに費用弁償の支給を受けた企業団議会議員に対する不当利得に基づく同費用の返還請求をするよう求めた事案である。
２関係法令の定め
(1)議員に対する費用弁償について
ア　法の定め
普通地方公共団体の議会の議員は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができるが（法２０３条３項），その額及びその支給方法は，条例で定めなければならず（同条５項），法律又はこれに基づく条例に基づかずに費用弁償を行うことは許されない（法２０４条の２）。
そして，これらの規定は，いずれも一部事務組合の議員についても準用される（法２９２条）。
イ条例の定め
企業団においては，法２０３条５項の規定を受けて，阪神水道企業団報酬並びに費用弁償に関する条例（以下「本件条例」という。）が制定されており，同条例は，費用弁償に関し，下記のとおり定める。
記第３条１項　議長，副議長及び議員並びに監査委員が公務に従事したときは，費用弁償として１日について１万４０００円を支給する。
(2)費用弁償の支給に関する権限関係
ア企業団では，企業長の権限に属する事務処理として，企業団総務部庶務課の担当する事務の一つとして，「議会に関すること。」が規定されている（乙８・阪神水道企業団分課規程１条，７条）。
イそして，企業長の権限に属する事務のうち，「給料の支給に関すること。」，「諸手当の認定及び支給に関すること。」及び「旅費の支給に関すること。」は，総務部庶務課長の専決事項とされている（乙９・阪神水道企業団決裁規程６条）。
３　前提となる事実
末尾括弧内に証拠の記載がなければ，当事者間に争いのない事実である。
(1)　当事者等
ア　原告は，尼崎市の住民である。
イ企業団は，神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市の各市をもって組織され，上水道事務の一部を共同処理することを目的とする特別地方公共団体たる一部事務組合である（乙２）。
ウＡは，遅くとも平成１３年８月から現在まで，企業団の企業長の職にあるものである。
エ　Ｂは，遅くとも平成１３年８月から現在まで，企業団の総務部庶務課課長の職にあるものである。
(2)初議会前の協議会の開催
企業団では，平成１３年度及び平成１４年度において，各年度で初めて招集される企業団議会の臨時会（以下「初議会」という。）の開催に先立ち，別紙３協議会等一覧表記載のとおりの各会議が開催され，それぞれ同表「支給人数」欄記載の人数の企業団議会議員が出席した。
以下，同表１ないし４，７ないし１１の各会議を「本件協議会等」といい，同５及び６の各会議を「個別事情による協議会」という。
(3)費用弁償の支給
ア　Ｂは，別紙２費用弁償一覧表記載のとおり，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，同表「支払日」欄記載の日ころ，本件条例３条１項に基づく費用弁償として，１回の会議出席につき１万４０００円を支給する旨の命令をし，上記各議員に対して同額が支給された（以下これらを「本件費用弁償」という。）。
企業団議会議員が本件費用弁償によって支給を受けた金額の合計は，同表各「合計」欄記載のとおりであり，全議員に対する支給額の合計は，１１２万円である。
イ　また，Ｂは，個別事情による協議会に出席した企業団議会議員に対しても，上記と同様に費用弁償を行い，上記各議員に対して合計１２万６０００円が支給された。
ウ　本件協議会等及び個別事情による協議会についてした費用弁償によって企業団議会議員に支給された金額の合計は，１２４万６０００円である。
(4)監査請求及び本件訴えの提起


ア　原告は，平成１４年８月１６日付けで，企業団監査委員に対し，(3)の費用弁償がいずれも違法であるとして，住民監査請求を行った。イ　これに対し，同監査委員は，平成１４年１０月１０日付けで，上記請求のうち，個別事情による協議会への出席についてした費用弁償（請求額合計１２万６０００円）に関する部分は理由があるものと認め，被告に対して別紙４記載のとおり勧告したが，本件費用弁償に関する部分は原告の請求（請求額合計１１２万円）を棄却し，そのころ，原告に対し，その旨通知した。ウ　その結果を受け，企業団は，上記監査結果に従い，個別事情による協議会への出席者に支給された費用弁償合計１２万６０００円については，企業団議会議員に返還を請求して，その全額につき返還を受けた。イそこで，原告は，平成１４年１１月８日，上記棄却部分を不服として，本件訴えを提起した。
４　争　点
本件の争点は，次の２点である。
(1)　本件費用弁償の適否
企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の本件費用弁償をしたことは適法か。
(2)　Ａ及びＢの責任
本件費用弁償（全部又は一部）が違法である場合の，Ａ及びＢの責任の有
無，すなわち，
ア　Ａが，Ｂの本件費用弁償（全部又は一部）を阻止しなかったことにつき，指揮監督上の義務違反（故意又は過失）があるか。イ　Ｂが，本件費用弁償（全部又は一部）を行ったことにつき，故意又は重過失があるか。
第３当事者の主張
１争点(1)（本件費用弁償の適否）について
(1)　被告の主張
本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことに違法はない。その理由は，次のとおりである。
ア本件条例３条１項の「公務」の意義
本件条例３条１項の「公務」は，法２０３条３項の「職務」と同義であると解すべきである。
イ議員活動の公務性の判断基準
(ア)企業団の裁量権
企業団は，特別地方公共団体として普通地方公共団体の地方議会と同様に自律権を有しており，その判断が明らかに不合理でない限り，裁量権を逸脱・濫用する違法があるとはいえないと解すべきである。
(イ)　議員活動の公務性について
ａ　確かに，地方議会議員に対する費用弁償については，原告主張のとおり，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとする行政実例が存在する。
ｂ　しかし，最高裁判決においては，市議会議員の海外派遣旅費の支出が適法とされ（最高裁昭和６３年３月１０日第一小法廷判決・判例時報１２７０号７３頁），また，費用弁償の支給事由及び額の決定が地方議会の裁量判断にゆだねられるものと判断されている（最高裁平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁）。
このように，最高裁判決は，議員の活動が議会の権能を果たすために合理的な必要性を有するものである限り，議会の裁量によって当該活動を議員の職務とすることができるものとしているのである。
ｃ　したがって，企業団においても議員活動についての上記裁量権は認められるべきであり，職務性ないし公務性が欠けるのは，議員の当該活動につき，目的の正当性，又は目的と手段との関連性のいずれかが認められない場合に限られるとすべきである。
ウ本件についての検討
(ア)　本件協議会等の法的性格
本件協議会等は，いずれも法及び条例上の根拠はないが，企業団議会議長の開催通知によって開かれ，その開催に当たっては，企業団議会書記が出席する等関与しており，また，企業団議長の要請によって企業長の幹部職員も出席しており，単に企業団議会議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
(イ)実質的検討
ａ企業団議会における特殊事情
企業団議会としては，新年度のできるだけ早い時期に初議会を開催し，議会運営委員会委員及び監査委員の選出を行う必要がある。しかし，初議会の開催に当たっては，毎年改選される各市議会選出の企業団議会議員の改選時期が各市ごとに異なること，各市の議会日程を勘案して初議会の開催時期を決定せざるを得ないことから，数日間の会期で開催するのは非常に困難であり，会期は１日とならざるを得ない状況となっている。
そこで，企業団議会では，初議会の円滑かつ効率的に運営するため，事前に本件協議会等を開催してきた。
したがって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，目的の正当性も目的と手段との関連性も認められる。
ｂ　議員の海外派遣等の事例との比較
最高裁昭和６３年３月１０日判決においては，濫用の危険が高いとみられる議員の海外派遣等の場合ですら，違法とされるのは例外的な場合にすぎない。それゆえ，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，企業団議会の前記特殊事情，本件協議会等と正規の議会活動との密接性，金額が予想できる範囲のもので濫用の危険性も少ないことなどの点にかんがみ，一層職務性ないし公務性が認められてしかるべきである。
ｃ　他の地方公共団体との比較について
原告は，議員協議会への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象としている地方公共団体が稀有であると主張するが，かかる主張は，企業団の上記特殊事情を無視するものであり，失当である。
なお，近時，兵庫県議会では，費用弁償制度が見直され，条例改正案が提案されているところ，法や条例に規定されていないにもかかわらず費用弁償の支給対象となっていた各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，引き続き支給対象となるものとされている（乙１１の１～３）。
(ウ)まとめ
よって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことに違法はない。
(2)　原告の主張
本件協議会等は，法及び条例上の根拠を有しておらず，実質的な観点からも法定外の会議への出席についての費用弁償が正当化され得るものではないから，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たらず，本件費用弁償は違法である。その理由は，次のとおりである。


ア本件条例３条１項の「公務」の意義
本件条例３条１項の「公務」と法２０３条３項の「職務」が同義であると解すべきことは，争わない。
イ議員の公務性の判断基準
企業団は，費用弁償の対象となる職務ないし公務の範囲を決するについて裁量権を有するものではなく，会議への議員の出席について費用弁償が認められるのは，当該会議が法律上の根拠を有する場合に限られると解すべきである。すな
わち，
(ア)　法２０４条の２は，報酬・給与等の支給について条例決定主義を定め，議員等に対して支給し得る報酬・給与等の種類，額及び支給方法を法定し，地方公共団体の条例による自主決定の余地を限定している。(イ)行政実例では，地方議会議員に対する費用弁償について，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとされている。(ウ)　被告は，議員活動の職務性の判断については，最高裁昭和６３年３月１０日判決において地方公共団体の裁量権が認められていると主張する。しかし，被告の指摘する最高裁判決は，いずれも当該行為が議員の職務に該当するか否か自体が問題となったものではなく，本件とは事案を異にするから，被告の上記主張は失当である。
ウ本件についての検討
(ア)　本件協議会等の法的性格
本件協議会等は，何ら法及び条例上の根拠を有しておらず，議員の事実上の集会にすぎない。
(イ)実質的検討
本件協議会等への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象とすることは，実質的な観点からも，次のとおり正当性を有しない。ａ　法的根拠のない会議への出席に公務性を認めれば，費用弁償の対象が，本会議の準備のための議員同士の打合せ会などにも際限なく広がり，多大な弊害をもたらすことになる。
ｂ　他の地方公共団体をみても，議員協議会等への企業団議会議員の出席を費用弁償の対象とする例は稀有であり，現在では，議会や委員会への費用弁償も支給していない例が次第に増加している。
(ウ)まとめ
以上のとおり，本件協議会等は，法及び条例上の根拠を有しておらず，実質的な観点からも法定外の会議への出席についての費用弁償が正当化され得るものではないから，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たらず，本件費用弁償は違法である。
２争点(2)（Ａ及びＢの責任）について
(1)　原告の主張
議員に対する費用弁償については，法定外の会議への出席につき費用弁償を支給すべきでないとする行政実例が存在し，実際にも，他の地方公共団体においては本件費用弁償のような支出をしていないのが通例である。これらの点からすれば，Ｂには，本件費用弁償を行ったことにつき故意又は重大な過失があり，Ａには，Ｂの上記行為を阻止しなかったことにつき故意又は過失がある。
(2)　被告の主張
仮に本件費用弁償の全部又は一部が違法であったとしても，その違法は明白かつ重大なものとはいえず，Ａ及びＢは，飽くまで従前からの慣行に従い，支出を行い又はこれを容認したものであって，事実上これを拒否する自由もなかった。したがって，Ｂが本件費用弁償の全部又は一部を行ったことにつき，故意又は重過失はなく，また，ＡがＢの上記行為を阻止しなかったことにつき，故意又は過失はない。
第４　当裁判所の判断
１　事実の認定等
前記第２の３（前提となる事実）に，証拠（甲１～２６〔枝番を含む〕，乙１～３，乙５，乙１１の１～３），及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認めることができる。
(1)企業団議会の構成等
企業団議会は，各市の議会から選出される議員並びに各市の市長，神戸市の助役，同市及び尼崎市の水道局長の２９人の議員で構成され，議長には神戸市長が就任することになっている。
このうち，各市の議会議員から選出される企業団議会議員は，全員が毎年改選され，その改選時期は，各市の議会ごとに異なり，毎年６月下旬から７月中旬にかけてである。
(2)本件協議会等の概要
ア　初議会の開催に関する企業団議会の特殊事情
上記改選後に初めて招集される企業団議会の臨時会（初議会）は，各市の議員の改選時期が(1)のとおりであることから，例年８月初旬にならないと開催できない状況にあり，平成１３年度は８月１０日に，平成１４年度は８月９日に開催されている。
また，企業団議会としては，新年度のできるだけ早い時期に初議会を開催し，議会運営委員会委員及び監査委員の選出を行う必要があるが，初議会の開催に当たっては，各市における企業団議会議員の選出時期がそれぞれ異なること，各市の議会日程を勘案して初議会の開催時期を決定せざるを得ないことから，数日間の会期で開催するのは非常に困難であり，会期は１日とならざるを得ない状況となっている。
そこで，企業団議会は，初議会を円滑かつ効率的に運営するための方策として，慣行として，初議会の開催前に本件協議会等を開催してきた。
イ本件協議会等の内容
本件協議会等の内容は，次のとおりである。
(ア)　各市別議員協議会
各市別議員協議会は，個別事情による協議会を除き，初議会の開催に先立ち，各市議会から企業団議会議員が選出された後，順次，各市別に企業団議会議員が出席して開催され，各議員に対して企業団の規約，議会委員会条例，議会会議規則，議会運営委員会の決定事項等の説明，及び各市で決定する必要がある企業団の議会運営委員会委員の就任予定者の選出が行われた。
(イ)　議員協議会代表者会議
議員協議会代表者会議は，初議会の開催に先立ち，各市別議員協議会で選出された議会運営委員会委員の就任予定者１０人が出席して開催され，初議会付議案件，全体議員協議会及び初議会の日程調整，議事運営等について協議が行われた。
(ウ)　全体議員協議会
全体議員協議会は，初議会の開催に先立ち，企業団議会議員が出席して開催され，各議員に対する企業団事業についての概要説明及び初議会付議案件の説明，付議案件中の人事案件についての事前協議，浄水場等の施設視察が行われた。
(エ)　本件協議会等の性質
本件協議会等は，いずれも，企業団の議長からの開催通知により実施され，企業団からは企業長以下の幹部職員及び議会書記が出席しており，単に議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
ウ　個別事情による協議会の内容
個別事情による協議会は，上記とは異なり，次のとおりの内容であった。


(ア)　　尼崎市側議員協議会
尼崎市では水需要問題が他の市よりも深刻であったことや，余野川ダムの利水計画の中断を要望した尼崎市議会議員がいたことから，尼崎市の議会から選出された企業団議会議員が出席し，企業団の水源開発への参画に関し，尼崎市側議会議員として上記問題をどのように考えるかについての協議が行われた。
(イ)　　西宮市側議員協議会
西宮市内にある旧甲山事業所跡地に調整池を築造する工事に関して，地元議員である西宮市議会から選出された企業団議会議員が出席して，調整池の築造工事のこれまでの状況，今後の見通しについて質疑を行い，地元議員としての今後の対応方法について協議が行われた。
(3)議会の委員会設置に関する法及び条例の定めア　法は，一部事務組合の議会に，常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会を置くことができる旨定めている（法２９２条，１０９条１項，１０９条の２第１項，１１０条１項）。
イ　これを受けて，阪神水道企業団議会委員会条例では，企業団議会に議会運営委員会を置くとし，さらに，特定の事件を審査する必要がある場合には，議会の議決をもって特別委員会を設置することとされている（乙２・同条例１条１項，２条１項）。
ウ　しかし，上記以外には，法及び条例上，議会内の委員会等を設置することができる旨の定めは存在しない。
(4)議員に対する費用弁償に関する行政実例の存在行政実例においては，地方議会議員に対する費用弁償に関して，次のとおりの見解が示されている（甲３，以下これらを「本件行政実例」という。）。ア　①議会閉会中の審査の付託がなされていない場合に，常任委員会が委員長の招集により開かれ，それに出席した場合，②議会開会前，予算及び条例の内示等のため，市長からの要請に基づく委員長の招集により常任委員会に出席した場合，③議会閉会中，市長の要請又は議会の必要に基づき議員協議会（全員）に出席し又は議長が各党代表と協議のため参集を求めたので出席した場合には，いずれも費用弁償を支給すべきでない（昭和２７年４月２４日地自行発第１１１号小樽市議会事務局長あて行政課長回答）。
イ　議会の議決に基づかない閉会中の委員会の招集による場合には，いずれも費用弁償を支給できず，①議会運営委員会（申合せによるもの），②各党代表者会議，及び③全員協議会に出席した議員に対して費用弁償を支給することは，法２０４条の２に抵触する（昭和３３年５月７日自丁行発第８１号群馬県議会事務局長あて行政課長回答）。
(5)他の地方公共団体における費用弁償の実施状況ア　他の地方公共団体においては，法的根拠を有しない会議（議員の全員協議会，代表者会議や議員協議会等）への議員の出席を費用弁償の支給対象としている自治体が稀有であり，現在では，議会や委員会への議員の出席についても，費用弁償の支給対象としない自治体が多く，またその数は次第に増えてきている（被告もこの事実を認めている〔被告の平成１５年１０月３日付け準備書面第２の１参照〕。）。
イ　他方，兵庫県議会では，法的根拠のない各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，１日当たり一律１万６５００円の金額の費用弁償を支給する制度が設けられている。そして，兵庫県議会では，平成１５年９月２６日に開会される県議会に条例改正案が提案され，その支給方法，支給金額の改正が提案されるが，同条例改正案でも，上記法的根拠のない各会議について，引き続き支給対象となるものとされている（乙１１の１～３）。
(6)　企業団議会議員の報酬，職務，交通費等
ア対象者
本件訴訟で不当利得返還を求められている企業団議会議員は合計３８名であり，その内訳は，神戸市議会議員が２１名，尼崎市議会議員が８名，西宮市議会議員が６名，芦屋市議会議員が２名，芦屋市長が１名である。
イ　報酬，職務
上記企業団議会議員は，本来所属している地方公共団体から議員報酬（市長については市長歳費）を受領し，その上に，企業団から，議員報酬（議長は月額７万５０００円，副議長は月額７万円，議員は月額６万５０００円），期末手当，費用弁償（会議に参加するたびに１回当たり１万４０００円）を受領していた（乙３）。もっとも，現時点では，費用弁償は廃止されている（甲２５の１）。他方，上記企業団議会議員の職務は，議会運営委員会委員を除いて，年間１１日の公式会議，本件協議会等（各市別協議会，議員協議会代表者会議，全体議員協議会に各１回）に参加するだけである。
ウ　交通費
企業団議会議員の本来の職務場所は，神戸市役所，尼崎市役所，西宮市役所及び芦屋市役所であり，企業団での職務場所は，神戸市東灘区（企業団の住所）である。神戸市東灘区は神戸市の最も東側に位置する。尼崎市，西宮市及び芦屋市は，神戸市の東側に位置する。
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市は近接しており，その間にＪＲ電車，阪急電車，阪神電車が東西に走っているほか，神戸市内には，市営地下鉄や神戸高速鉄道，山陽電車等が走っており，非常に交通の便が良い地域である。そのため，企業団議会議員が企業団事務所での会議に出席するのに必要な交通費は，わずかな金額ですむ。
エ　他の市町村との対比
なお，企業団が企業団議会議員に支給する費用弁償額（１日当たり１万４０００円）は，他の市町村が市町村議会議員に支給している費用弁償額（１日当たり数千円がほとんどである。）に比べて，相当高額である（甲４～２３参照）。
２　争点(1)（本件費用弁償の適否）について
(1)費用弁償すること自体の適否
ア　企業団議会議員に対する費用弁償に関する関係法令の定め前記第２の２(1)ア・イ記載のとおり。
イ　最高裁昭和６３年３月１０日判決，本件行政実例


最高裁昭和６３年３月１０日第一小法廷判決・判例時報１２７０号７３頁は，法令上明文の根拠を欠く地方議会議員の海外派遣に関し，職務に要する費用弁償として支出された出張旅費等につき損害賠償請求がなされた住民訴訟において，「普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときは，その裁量により議員を海外に派遣することができる。」として，法令上の根拠のない市議会の議会運営委員会及び議員総会がそれぞれした議員派遣決定による出張旅費等（費用弁償）の支出について，違法なところはないと判示した（なお，最高裁平成９年９月３０日第三小法廷判決・判例時報１６２０号５０頁，最高裁平成１５年１月１７日第二小法廷・判例時報１８１３号６４頁〔民集登載〕も各参照）。
最高裁昭和６３年３月１０日判決は，法２０３条３項に規定する議員の職務は，法令上の根拠がある会議への出席等に限定されるものではなく，議会がその権能を果たすために合理的な必要性があるときは，その裁量により，これを議員の職務にすることができるとの判断を示すものである。したがって，原告が本件訴訟で最大の拠り所としている本件行政実例（前記第４の１(4)ア・イ）は，最高裁昭和６３年３月１０日判決で否定されたものといわざるを得ず，本件行政実例を根拠に，本件協議会等が法令の根拠を有するものではないことだけを理由に，企業団が企業団議会議員に支払った本件費用弁償の不当利得返還を認めることはできない。
ウ　本件への当てはめ
(ア)　本件協議会等への出席と本件条例３条１項の「公務」本件条例３条１項は，法２０３条５項を受けて制定されたものであるから，本件条例３条１項にいう「公務」とは，その文言に照らし，法２０３条５項にいう「職務」と同義と解するのが相当である（この点については，当事者間に争いがない。）。
そして，最高裁昭和６３年３月１０日判決によると，本件協議会等は法令上の根拠のない会議ではあるが，企業団議会としての機能を適切に果たすために合理的な必要性のある会議であれば，企業団議会議員が本件協議会等に出席することが，法２０３条５項にいう「職務」（すなわち，本件条例３条１項にいう「公務」）ということができ，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，費用弁償をすることは，違法ではないと認めることができる。
(イ)　本件協議会等の合理的な必要性
そして，前記１(2)ア・イによると，次のとおり認めることができ，本件協議会等は，企業団議会がその機能を適切に果たすために合理的な必要性がある会議と認めることができる。
ａ　企業団議会においては，議員の改選時期や各市議会日程との調整などから，初議会の円滑かつ効率的な運営のためには，初議会開催前に議員間の協議や調整を行う必要があるという特殊事情があり，本件協議会等はその方策として開催されてきたものである。
ｂ　実際にも，本件協議会等においては，初議会の円滑かつ効率的な運営のために必要な実質的な協議が行われている。
ｃ　本件協議会等は，いずれも，企業団議会の議長からの開催通知により実施され，企業団からは企業長以下の幹部職員及び議会書記が出席しており，単に議員が事実上参集して開催したものではなく，企業団議会の正当な意思に基づく会議である。
(ウ)　まとめ
したがって，本件協議会等への企業団議会議員の出席は，本件条例３条１項の「公務」に当たり，企業団が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償をしたことについて，その金額はともかくとして，支給したこと自体が違法であるとは認められない。
(2)　費用弁償額の適否
ア　本件条例の定め等
(ア)　企業団においては，法２０３条５項の規定を受けて，阪神水道企業団報酬並びに費用弁償に関する条例（本件条例）が制定されており，同条例は，費用弁償に関し，下記のとおり定める。
記第３条１項　議長，副議長及び議員並びに監査委員が公務に従事したときは，費用弁償として１日について１万４０００円を支給する。
(イ)　そこで，企業団は，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対し，本件条例３条１項に基づき，費用弁償として，１日について１万４０００円を支給した。
イ　最高裁平成２年１２月２１日判決
最高裁平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁は，下記のとおり判示している。
記普通地方公共団体の議会が，法２０３条５項に基づき，その議員等に対する費用弁償に関する条例を制定するに当たっては，あらかじめその支給事由を定め，それに該当するときは標準的な実費である一定の額を支給することも許され，この場合，いかなる事由を支給事由として定めるか，また，一定の額を幾らとするかは，上記議会の裁量判断にゆだねられている。
ウ　費用弁償の内容
法２０３条５項所定の「費用弁償」とは，法２０７条にいう「実費弁償」と同じ意味であり，職務の執行等に要した経費を償うために支給される金銭をいい，交通費，日当，宿泊費等からなる。そして，費用弁償は，実費の弁償にほかならないから，費用を要した都度，その実費を計算し，その弁償を受ける実額方式が建前であるが，実額方式によると煩瑣であることから，一定額を費用弁償として支給する定額方式も許されている（最高裁判所判例解説〔民事篇〕平成２年度（法曹会発行）５２９頁参照）。
エ　本件への当てはめ
(ア)　はじめに
企業団議会が，法令上の根拠がない本件協議会等に出席した企業団議会議員に対しても，費用弁償として，１日について１万４０００円を一律に支給する旨の本件条例３条１項を制定したことが，法２０３条により企業団議会に与えられた裁量権の範囲を逸脱・濫用した違法なものではないかについて，以下，検討する。
(イ)　考慮の対象となる事項
本件で裁量権の逸脱・濫用を判断するに際して問題となる事項は，次のとおりである。
ａ　他の地方公共団体との比較－その①
他の地方公共団体においては，本件協議会等のような法的根拠を有しない会議への議員の出席を費用弁償の支給対象としている例が稀有であり，現在では，本会議や委員会（法的根拠を有する会議）への議員の出席についても，費用弁償の支給対象としない例が多く，またその数は次第に増えてきている（前記１(5)ア）。


ｂ　他の地方公共団体との比較－その②
企業団が企業団議会議員に支給する費用弁償額（１回当たり１万４０００円）は，他の市町村が市町村議員に支給している費用弁償額（１日当たり数千円がほとんどである。）に比べて，相当高額である（前記１(6)エ）。
ｃ　交通費，宿泊料の実費
企業団議会議員が，自宅から企業団事務所（神戸市東灘区）まで行き帰りするのに必要な交通費はわずかな金額ですむ。宿泊料は不要である（前記１(6)ア・ウ）。
ｄ　企業団議会議員の役得
企業団議会議員の企業団での職務はごくわずかである。それにもかかわらず，企業団議会議員は，本来所属している地方公共団体から議員報酬（市長については市長歳費）を受領し，その上に，企業団から，企業団議会議員報酬，期末手当，費用弁償を支給される（前記１(6)イ）。
それゆえ，神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市の市議会議員が企業団議会議員も兼ねれば，その役得は大である。
ｅ　証人の旅費，日当との比較
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市に居住する住民が，当裁判所（神戸市中央区に所在する。）に証人として出廷した場合でも，同証人に支給される旅費，日当は，ほとんどの事例で５０００円未満である（当裁判所に顕著な事実）。
ところが，企業団議会議員は，企業団から企業団議会議員報酬，期末手当を支給される上に，本件協議会等に出席すると，費用弁償（旅費，日当からなる。）として，１回あたり１万４０００円も支給されるのである。
ｆ　各市及び企業団の財政状況，市民の経済状況
神戸市，尼崎市，西宮市及び芦屋市は，平成７年１月１７日に発生した阪神・淡路大震災で大きな被害を受け，市民は不景気による収入減少に苦しみ，各市の財政状況も市税収入の減少等により著しく悪化している。企業団も阪神・淡路大震災で水道施設が被害を受け，平成８年１０月，平成１３年４月に水道料金を各値上げしている（乙１の３６頁）。
ｇ　市民感情
上記ａないしｆの各事情のもとにおいては，一般的な市民感情からしても，法的根拠のない会議への出席についてまで１日１万４０００円を支給することは，一般的な旅費，日当等の相場に照らして高額に過ぎるのではないかとの疑問を抱かざるを得ないものと思われる。
(ウ)　まとめ
上記(イ)のａないしｇで検討した諸事項，殊に，他の地方公共団体においては本件協議会等のような法的根拠を有しない会議への議員の出席を費用弁償の支給対象としている例が稀有であることに照らせば，企業団議会が，本件協議会等に出席した企業団議会議員に対する費用弁償額を幾らにするかについて，企業団条例を定めるに当たっては，同議会に広範な裁量権があることを考慮しても，その費用弁償額（１日当たり１万４０００円）のうち１日当たり７０００円を超える部分（１日当たり７０００円）については，法２０３条により企業団議会に与えられた裁量権の逸脱・濫用がある違法なものと認めるのが相当である。すなわち，本件条例３条１項の規定のうち，法令上の根拠を持たない本件協議会等に出席した企業団議会議員に対しても，費用弁償として，１日について１万４０００円を一律に支給する旨の定めは，１日当たり７０００円を超える部分について違法であり，法２０３条に違反するものといわなければならない。それゆえ，企業団が，本件条例３条１項に基づき，本件協議会等に出席した企業団議会議員に支給した本件費用弁償のうち，１日当たり７０００円分については，違法な条例に基づくもので，その支払が違法なものであり，企業団議会議員は，その部分について，法律上の根拠もなく費用弁償を受けており，不当利得金として，企業団に返還しなければならないものというべきである。
３争点(2)（Ａ及びＢの責任）について
(1)確かに，本件費用弁償のうち，１日当たり７０００円分については，その支払が違法であることが認められる。
(2)　しかし，次の各事実に照らせば，Ｂには，１日当たり１万４０００円の割合により本件費用弁償を行ったことのうち，１日当たり７０００円を超える部分の支給が違法であることについて，故意又は重過失があったとは到底認めることができず，また，Ａにも，Ｂの上記行為を阻止しなかったことについて，故意又は過失があったとは到底認めることができない。
ア　その金額はともかくとして，本件費用弁償を行うこと自体は違法ではないこと（前記２(1)）。
イ　Ｂは，本件条例３条１項に基づき，本件協議会等への出席議員に対し，１日当たり１万４０００円の費用弁償金を支払ったこと。ウ　法的根拠のない本件協議会等の出席議員についても，１日当たり１万４０００円の費用弁償金を支払う制度は，企業団議会で決議された本件条例３条１項に基づくものであり（乙３），ＢやＡは，企業団議会が定めた条例については，誠実に執行しなければならない義務があること。
エ　兵庫県議会では，法的根拠のない各会派代表者会議や政務調査会長会などについても，１日当たり一律に１万６５００円の費用弁償金を支給する制度が設けられていること（前記１(5)イ）。
４まとめ
(1)企業団議会議員に対する不当利得返還請求等ア　前記２，３で判断したとおり，本件費用弁償中，１日当たり７０００円分については違法であるから，企業団議会議員は，受領した費用弁償金中，１日当たり７０００円分について，企業団に対し，不当利得金として返還すべき義務がある。
イ遅延損害金の起算点について
原告は，不当利得金に対する平成１４年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，企業団議会議員に請求するよう，被告に求めている。
しかし，企業団の企業団議会議員に対する不当利得返還請求権は，その性質上期限の定めのない債務であるから，上記遅延損害金の起算点は，企業団の企業団議会議員に対する不当利得金返還請求日の翌日と解するのが相当である（民法４１２条３項）。
ウよって，企業団議会議員に対する不当利得返還請求，及びその遅延損害金請求については，被告に対し，別紙１「議員名」欄記載の各議員に対して，同表の「裁判所認定額」欄記載の不当利得金，及びこれらに対する各請求日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求める限度で理由があるが，その余は理由がない。


主　　　文
１　原判決中控訴人の被控訴人厚生労働大臣に対する請求を棄却した部分を取り消す。
２　被控訴人厚生労働大臣が控訴人に対し平成７年５月２２日付けでした，医師国家試験本試験の受験資格の認定申請を却下する旨の処分を取り消す。
３　控訴人のその余の控訴を棄却する
４　訴訟費用は，控訴人と被控訴人厚生労働大臣との間に生じた部分については第１，２審を通じてこれを同被控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人国との間に生じた控訴費用については控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人厚生労働大臣が控訴人に対し平成７年５月２２日付けでした，医師国家試験本試験の受験資格の認定申請を却下する旨の処分を取り消す。３　被控訴人国は控訴人に対し，５００万円及びこれに対する平成８年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，中華人民共和国（以下「中国」という。）の国籍を有し同国内の医学校を卒業した控訴人が，我が国において医師として業務を行うべく，被控訴人厚生労働大臣（当時の厚生大臣。以下「厚生大臣」という。）に対し医師国家試験本試験（以下「本試験」ということもある。）の受験資格の認定申請を行ったところ，厚生大臣が控訴人は医師国家試験予備試験（以下単に「予備試験」ということがある。）の受験資格が相当であると認められるとして，これを却下したため，控訴人が同却下処分（以下「本件却下処分」という。）を不服として，同被控訴人に対しその取消しを求めるとともに，本試験を受験することができなかったことにより精神的苦痛を被ったなどと主張して，被控訴人国に対し，慰謝料の損害賠償を求める事案であって，原審は控訴人の請求をいずれも棄却した。本件事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の当審における主張
（１）　厚生大臣が行った本件処分は，行政手続法違反の違法があり，取り消されるべきである。（手続的違法）
ア　審査基準非公開の違法（行政手続法５条３項違反）控訴人は，行政手続法（平成６年１０月１日施行）の施行後である平成７年２月１６日に受験資格の申請を行っているから、本件には同法が適用される。同法５条
は，行政庁は，申請により求
められた許認可等について，できる限り具体的な審査基準を定め，行政上特別の支障があるときを除き，これを公にしておかなければならないと規定している。厚生大臣は，平成２年ころ，本件却下処分についての審査基準である原判決別紙１の「外国医（歯）学校卒業者等受験資格認定審査基準」（乙２。以下「本件認定基準」という。）設定し，以後これに基づく認定処分を行っていたが，本件認定申請時点においてはこれを公開していなかった。本件において，これを公開することにつき「行政上特別の支障」があったとの事情は何ら主張されていないから，本件却下処分には同法５条３項に反する違法がある。
被控訴人らは，原判決別紙２の「国家試験受験資格認定必要資料一覧」（乙６の１。以下「本件一覧」という。）を控訴人に示したことをもって審査基準を公にしたと主張する。しかしながら，本件一覧は単に必要書類を明示しているにすぎず，これから具体的な審査基準が明らかになるわけではない。特に本件で問題となっている本件認定基準第９項，第１０項に関連する書類としては，本件一覧に「外国で取得した免許証の写し」，「外国における資格試験の合格証書の写し又は合格証明書」，「外国医（歯）学校の卒業証明書の写し又は卒業証明書」との記載があるだけで，これでは到底上記のような基準が設定されていたとは判断できない。行政手続法５条の趣旨は，①行政庁の判断の公正，合理性の担保，②審査基準そのものの検証，行政庁がそれを遵守したかについての外部審査の機会を与え，③行政庁の判断過程の透明性の向上を目的としたものであり，この透明性の向上の実質的な意義は，行政庁の判断過程が明らかになることで，申請者は許認可の処分結果の予見に基づき適切な情報，資料提供や意見を述べるなど行政庁に働きかけをし，自己に不利益な処分がなされることを防ぐための方策をとる機会を得ることにあると解される。このことからすれば，本件一覧の提示から，以上のような処分結果の予測を立てて，それに基づく方策をとることは事実上不可能であるから，本件一覧の提示をもって審査基準を公にしていたということはできない。また，被控訴人らは，申請の際に口頭で本件認定基準の説明をしたとの主張もするが，控訴人は当時の担当者から本件一覧を手渡されただけであって，本件認定基準に関し何らの説明も受けていない。控訴人は，当時，本件認定基準
の存在すら知らなかったのである。したがって，控訴人が審査基準を公にしていなかったことは明らかであり，このことが行政手続法５条３項に反することは明らかである。
イ　理由付記の不備による違法（行政手続法８条１項違反）行政手続法８条１項が規定する理由の提示としてどの程度のものが要求されるかについて特段の定めはないが，最高裁判所昭和３８年５月３１日判決（民集１７巻４号６１７頁）が，理由付記の制度の趣旨を「処分の理由を相手方に知らせて不服の申立に便宜を与える」ためととらえていることからすると，事実関係を具体的に記載すること，すなわち行政の裁量権行使を争う手掛かりになるだけの理由を提示する必要がある。また，同判決は，制度趣旨として「処分庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制する」ため（恣意抑制機能）とも指摘しており，不服申立て段階で理由を追加しても，理由付記の不備の違法は治癒されない（最高裁判所昭４９年４月２５日判決民集２８巻３号４０５頁）。本件却下処分の通知書である厚生省健康政策局長名の控訴人に対する「医師国家試験受験資格の認定について」（通知）と題する文書（甲３）では「平成７年２月１６日に認定申請のあった貴殿の医師国家試験受験資格については，審査した結果，貴殿の医学に関する経歴等からみて，平成２年５月２４日健政発第３２１号により通知したとおり，予備試験の受験資格が相当と認められるので通知する。」と記載されているだけである。そして，平成２年５月２４日健政発第３２１号（甲１）を見ると，「さきに認定申請のあった貴殿の医師国家試験受験資格については，予備試験の受験資格が相当と認められ別添のとおり認定されたので通知する。」とされているだけである。これでは処分を争う手掛かりとなるだけの理由があるとはいえないから，本件却下処分には理由付記の不備による違法がある。


被控訴人らは，本件一覧において合格証書等の写し及び免許の根拠法令の関係条文の抜粋の提出が求められており，控訴人はこれを提出せず，本件却下処分の通知書に「貴殿の医学に関する経歴等からみて」との記載があることから，理由の記載として十分であると主張するが，本件認定基準を知らされていなかった当時の控訴人の認識からは，単に「医学に関する経歴」との記載だけでは，その理由が同基準第９項，第１０項に該当しないとの判断がされたとは到底理解することはできない。したがって，単に「医学に関する経歴等からみて」という理由だけでは，理由付記制度の趣旨の重要部分である「申請者に不服申立て又は訴えの提起の便宜」を与えたことには到底ならず，行政手続法８条１項違反になるものというべきである。
なお，本件却下処分に対する異議申立てに対する棄却決定においては，具体的事実関係の提示がされているが，この段階で理由を追加しても，前述のとおり，原処分の理由付記の不備の違法は治癒されない。
ウ　手続違背と取消原因
行政手続法は，同法の手続違反が存在した場合に，その違法が行政処分の効力にいかなる影響を及ぼすか，すなわち各手続違反の効果については，明文の規定をおいていない。
この点，最高裁判所昭和４７年１２月５日判決（民集２６巻１０号１７９５頁）は，本件と同様に処分時において理由付記の不備があった事案についてであるが，理由付記の趣旨について「処分庁の判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えることを目的と」すると解した上で，理由追完による治癒を認めることは，処分そのものの慎重，合理性を確保する目的にそわないばかりでなく，「処分の相手方としても，審査裁決によってはじめて具体的な処分根拠を知らされたのでは，それ以前の審査手続きにおいて十分な不服理由を主張することができないという不利益を免れない。」として，処分の取消しを認めた。すなわち，理由付記の不備を独立の取消原因とした。
本件において，仮に処分時点において，拒否処分の具体的理由，すなわち控訴人が本件認定基準のどこを満たしていないとされたのかが明らかになっていれば，不服申立てよりも前の時点において，控訴人の側で自己に有利な資料の提出などをする機会を持つことができたのであり，その結果，処分結果が変わった可能性は十分にあり得た。特に，厚生大臣は，本件認定基準第９項及び第１０項については，各国の制度を実質的にとらえてその該当性を検討しているから，本件却下処分時点において，控訴人が自国の医学校，医療制度について詳細な資料を提出することができたのであり，そのようにしていれば，厚生大臣が異議決定の段階で実質的な判断をすることが可能となり，その結果第９項，第１０項に該当するとの判断が出ていた可能性を否定できない。したがって，本件においては，理由付記の不備という手続的瑕疵を理由として本件却下処分は取り消されるべきである。
また，審査基準を設定する趣旨は，最高裁判所昭和４６年１０月２８日判決（民集２５巻７号１０３７頁。以下「個人タクシー事件最高裁判決」という。）が明らかにしているように，多数の者の中から少数の者を選定する場合等において審査基準は処分の公正を確保することにあるから，審査基準が設定可能な場合に行政庁がこれを設定せずに行った場合には，処分の公正に重大な疑義が生じることとなり，これに反する審査手続により申請が却下されたときは，それ自体が処分の違法事由となるのである。そして，裁量処分においては，裁判を通じて処分の公正が確保される上で審査基準が設定されていることは不可欠であるため，基準を設定しないで処分されたときには裁量権の濫用として独立の取消原因を構成すると解すべきである。本件は，審査基準は設けられていたものの，それが公開されていなかった場合であるが，処分時点においてかかる基準が明らかにされていなければ，処分の公正に疑義が生じることは基準が設定されていない場合と同様であるから，同様に独立の取消原因となると解すべきである。
被控訴人らは，行政手続法５条違反があった場合でも，処分結果に影響を及ぼす場合に限り取消原因となるにすぎないと主張するが，「行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り，もって国民の権利利益の保護に資すること」（行政手続法１条）を目的とする行政手続法が制定されたことからすると，手続違反については，法制定前よりも一層厳格に判断すべきであり，申請者の処分結果に対する予見可能性を得る機会等を奪ったものであるから，その瑕疵については処分結果のいかんにかかわらず取消原因とすべきである。仮に，処分の結果に影響を及ぼす場合に限り取消原因となるとしても，本件認定基準が公にされ，控訴人がこれを知っていたならば，控訴人としては，医学校を卒業して医師資格を持っていること，医学校卒業要件の権威等について主張，立証することができ，処分結果が変わった可能性は十分あり得たから，やはり取り消されなければならない。（２）　本件却下処分には厚生大臣の裁量権濫用の違法があり，違憲・違法であるから取り消されるべきである。（実体的違法）
ア　裁量性ある処分に対する司法審査の視点
本件における厚生大臣の裁量は一見広いようにみえ
るが，憲法上の制約があることを考慮しなければならない。憲法２２条の定める職業選択の自由は，日本人のみに留保されている特殊な職業を除いて，外国人にも保障されているから，外国人といえども恣意的，差別的な理由で職業選択の自由を害されない権利が憲法２２条及び１４条により保障されている。したがって，この点で，厚生大臣の法（医師法）に基づく裁量は，大きく制限されているのである。個人タクシー事件最高裁判決が，内部的にせよ審査基準を設定しなければならないという，法律の条文にない新たな要請を創造したのは，個人タクシー事業の免許の拒否は個人の職業選択の自由にかかわりを有することが１つの根拠になっていることに留意すべきである。本件も，控訴人の職業選択の自由にかかわっているのであるから，個人タクシー事件最高裁判決にならって，行政の裁量に任せずに，それを制約する法創造的な司法活動を行うことが裁判所に期待されるのである。イ　本件認定基準第９項，第１０項は，合理的な考慮に基づいて設定されたものではない。（本件認定基準設定の違法）
本件認定基準第９項では，日本の大学において，医学の正規の課程を修めて卒業した者と同等以上の学力及び技能を有し，かつ適当と認定するために，外国で医学部を卒業するだけではなく，外国で医師免許を取得していることが要求されている。しかし，法１１条３号が本試験受験資格を「外国の医学校を卒業し，又は外国で医師免許を得た者で…」と規定しているのは，例えば中国のように，形式上は医師免許がなく医学部卒業で医療行為をすることが許容されている国を念頭においていると理解すべきであり，本件認定基準第９項は法律の基準を不当に加重するもので許されない。


また，原判決は，現状において，当該申請者の学力及び技能を国家レベルで制度的に担保するものとしては，医師免許の取得及び当該医師免許を取得する場合の国家試験の合格という以外に有効なものが見出せないというのが実情であるとする。しかし，原判決は，これで一貫すると多くの国の制度を説明することができなくなるため，国家試験には固執せずに，必ずしも試験が国家機関によって直接運営されている場合に限る趣旨とは解されないとする。そもそも，医師免許試験の制度は日本のように全国統一的に行う国ばかりではなく，国により制度が異なる（医師国家試験があるのは日本のほか・韓国・フィリ
ピン・スウェーデンの４か国だけである。）のであるから，医師免許試験制度の確立という基準は世界中の大学に適用するには必ずしも適切ではない。そこで，国家試験制度を適法に運営するためには，基準を緩和するしかない。このように厚生大臣の立てた基準は，この点で既に破綻しているのである。ウ　本件認定基準第９項，第１０項の運用は恣意的，差別的であり，違憲・違法である。（本件認定基準適用の違法）
中国では，医学部卒業者には医療行為をすることが許される制度になっている一方，中華人民共和国刑法等により無資格医業は禁止されている。また，中国の医師は，「衛生技術人員職称及び昇進条例（試行）」（衛生部１９７９年２月２３日発布）の規定に基づき，各地の衛生行政部門すなわち各省・自治区の衛生庁，直轄市の衛生局に登録されることとなっており，控訴人は，１９８７年上海第２医科大学を卒業し，医業を行う資格に関する資料は上海市衛生局に登録されている。したがって，中国における卒業判定行為は，同時に医師免許の付与と理解することができるから，この意味において中国にも医師免許制度が存在し，控訴人がこれを取得していることは明らかであるから，本件認定基準第９項を満たしている。また，中国には，卒業試験，医学士学位，衛生部統一試験という国家試験制度ないしこれに匹敵する国家レベルの制度的担保があり，控訴人はこれをパスしているから，本件認定基準第１０項を満たしている。
他方，厚生大臣は，アメリカ合衆国，ドイツ，イギリス，フランス等の諸国については本件認定基準を実質的に緩和して運用しながら，中国に対しては恣意的に形式的・厳格に運用している。
工　結論
以上のとおり，本件認定基準第９項については，医籍とか登録とかを要求するのは法律の定める要件を恣意的に加重するものであるし，中国の医師の資格を有する控訴人は，中国の医師免許を有する者に該当するというべきである。本件認定基準第１０項は，それ自体曖昧で，必ずしも合理的な考慮に基づいて作られたものではないし，しかも厚生大臣は，アメリカやイギリス，フランス等の諸国については自らの立てた基準を逸脱して甘く適用しつつ，中国についてだけは厳しく適用しているのであって，これでは処分の公正を担保する基準とはいえず，その適用は恣意的であって，違法といわざるをえない。このように，本件認定基準の設定とその適用は，前後一貫性を欠き，恋意的であり，裁量権の濫用というほかない。そして，外国人でも恣意的，差別的な理由で職業選択の自由を害されない権利が憲法２２条により保障されていると解されるから，これは単なる違法ではなく，控訴人の職業選択の自由を侵害するものであって，違憲でもある。仮に，中国では医師国家試験制度が確立しているとまではいえないとしても，本件認定基準は法規ではないから，基準の柔軟な適用が必要である。本件では，控訴人は基準の第１項から第８項までについては余裕をもってクリアーしている。そうだとすれば，控訴人には，それだけでも日本の医学部卒業相当と認定してよい事情があるのであって，これを軽視することは不合理であり，恣意的であろう。さらに，控訴人は，医学校を卒業して医師の資格を有するだけでなく，医学士学位を取得し，衛生部統一試験にも合格している。これらを総合考慮すれば，控訴人には本試験受験資格があるものと考えるべきである。
２　被控訴人らの当審における主張
（１）　行政手続法５条３項（審査基準の公開）違反について行政手続法５条３項にいう「公にしておかなければならない」とは，申請をしようとする者あるいは申請者に対し，審査基準を秘密にしないとの趣旨であって，対外的に積極的に周知することまで義務付けるものではなく，また公にしておく具体的方法としては，事務所における備付けのほか，申請をしようとする者の求めに応じ提示すること等が挙げられるが，実際にどのような方法を選択するかについては，行政庁の判断にゆだねられているものと解される。行政手続法５条３項の「公に」とは以上のような趣旨であって，同法３６条にいう「公表」とは趣旨を異にするのである。そして，厚生大臣は，外国の医学校を卒業し又は外国で医師免許を得た医師国家試験資格認定申請者に対し本件一覧を交付した上，個別の申請の際に，必要に応じ口頭で本件認定基準の説明をしているのであって，現に，控訴人はこの説明に応じて卒業証書，成績証明書，施設現況等の書類を提出しているのであるから，厚生大臣は審査基準を公にしているということができる。厚生大臣は，行政手続施行後，申請者である控訴人対し，本件認定基準を積極的に周知しているものではないが，本件認定基準を秘密にしているものではないから，厚生大臣が行った本件却下処分は，行政手続法５条３項に違反するとまでいうことはできない。


（２）　行政手続法８条１項（理由付記）違反について処分の理由を示さなければならないと規定した行政手続法８条の趣旨は，許認可等をするかどうかについての判断の慎重，合理性が担保され，その恣意が抑制されるとともに，申請者に対し不服申立て又は訴えの提起の便宜を与えるためであると解されるところ，理由付記の程度と当該処分の手続上の瑕疵の有無との関係については，ケースバイケースで判断されるべきである。外国の医学校を卒業し又は外国で医師免許を得た医師国家試験資格認定申請者に対し，本件一覧を交付した上，個別の申請の際に必要に応じ口頭で本件認定基準の説明をしていること，本件認定基準のうち第１項から第８項までについては本件一覧に基づいて資料の提出がされていること，同第９項及び第１０項については，これらに関する資料として，本件一覧において外国で免許を取得している者にあってはその写し等，外国の資格試験に合格している者にあっては合格証書の写し等及び外国で取得し免許の根拠法令の関係条文の抜粋の提出が求められているところ，本件却下処分時において控訴人はこれらを提出していないこと，本件却下処分の通知書には，控訴人の「医学に関する経歴」等からみて予備試験の受験資格が相当であると認められる旨の記載があるところ，本件一覧記載の提出されなかった書類が，まさに前記経歴にかかわる外国で取得した免許及び外国における資格試験に関する書類であったことにかんがみると，控訴人において，前記通知書の記載から本件認定基準第９項及び第１０項にかかわる経歴によって却下されたと理解することが十分可能であって不服申立て等に支障を来すものではないし，行政庁の判断の慎重，合理性を担保し，その恣意を抑制するという見地からみても，前記通知書における理由の記載は十分なものであって，それにより本件却下処分が違法となることはないものというべきである。
（３）　行政手続法違反の効果について
行政手続法中の手続規定に違反することが，処分の取消事由に該当するか否かについては，第三次臨時行政改革審議会の「公正・透明な行政手続部会」においても掘り下げた議論はなされておらず，依然として解釈にゆだねられていると解される。そして，行政手続法違反の手続が処分の取消事由になるか否かは，単に行政手続法違反の有無という見地のみからではなく，処分に関する諸法規全体の中で考えていく必要がある。
そうして，行政手続の瑕疵が処分に及ぼす影響については，従来から，一般に，①手続の瑕疵が訓示規定の違反あるいは軽微な瑕疵にとどまるものについては取消原因とはならず，②制度の根幹にかかわる手続の違反で，その瑕疵を許したのでは制度自体の信用，信頼を揺るがせることになるものについては，その瑕疵は処分の結果のいかんにかかわらず取消原因となり，③両者の中間的なものについては，その瑕疵が処分の結果に影響を及ぼす場合に限り，取消原因となるとする見解が有力であり，行政手続法制定後においてもこの見解が妥当するものというべきであり，行政手続法の定めは当該瑕疵の程度の判断に当たって考慮されるべきものと考えられる。そして，審査基準の公開に関する瑕疵は③の類型に属すると解されるところ，審査基準を公開しないで処分がされた場合であっても，申請が明らか要件を満たしておらず，その判断が審査基準の公開の有無にかかわらない場合には，当該瑕疵は処分の取消原因とならないものと解される。
これを本件についてみると，厚生大臣は，本件認定基準第１項から第８項まで及び第１１項の要件の認定については，当該申請者に本件一覧記載の必要資料の提出を求め，それらの資料等からこれらを認定することとしており，本件においてもその手続が踏まれていることが認められる。また，本件認定基準第９項の医師免許制度の存在及び第１０項の要件は，当該申請者の所属する国家の制度に関することであり，これらは当該申請者の主張，証拠の提出をまつまでもなく，他の客観的な資料から明らかにし得る事項であるから，控訴人の申請は明らかに要件を欠いており，当該申請に対する判断は審査基準の公開の有無にかかわらないものであるということができる。したがって，仮に本件却下処分が行政手続法５条３項に反するものであったとしても，これが本件却下処分の取消原因となるものではない。また，行政手続法は，行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り，もって国民の権利利益の保護に資することを目的とするものであるところ（１条１項），この規定は従来行政庁の内部的なものにとどまることの多かった審査基準を申請をしようとする者の知りうる状態におくことにより，申請をしょうとする者に対し一定の予見可能性を与え，もって行政庁の判断過程の透明性が向上することを
目的と
しており，専ら透明性の向上に重点が置かれた規定であると解される。そうすると，行政手続法５条３項の規定に反したとしても，透明性の向上，すなわち，申請の際に許認可等の処分を得ることができるかどうかに関する見通しを与える機能が阻害されたにとどまるのであって，この瑕疵が直ちに処分の取消事由となると解することはできない。
（４）　控訴人の権利とその制約基準について
我が国においては，医師になろうとする者は，医師国家試験に合格し，厚生大臣の免許を受けなければならず（法２条），医師国家試験は，臨床上必要な医学及び公衆衛生に関して，医師として具有すべき知識及び技能についてこれを行うこととされているところである（法９条）。このように，日本人ですら医師という職業に就くには法に基づく国家試験に合格し，免許を受ける必要があるところ，かかる制度自体が国民の健康な生活を確保するという要請に合致することは明らかである。そして法は，外国人が日本国内において医師になることを全く拒絶しているものではなく，法１１条３号において，日本人に対する医師の国家試験制度により判定されるのと同様の学力と技術を有すると判断できる場合には，医師になる機会を保障しており，諸外国に比して門戸を広くしているのである。医師という職業について，外国人である控訴人に憲法上の職業選択の自由があるか否かについてはさておくとしても，法の上では，外国人である控訴人においても医師になる機会は保障されているのであるから，何ら職業選択の自由を不当に制限するようなものではないことは明らかである。
（５）　本件認定基準第９項，第１０項の合理性について控訴人は，本件認定基準第９項については，医籍とか登録とかを要求するのは基準の恣意的な要件加重であり，中国にも医師免許が存在し，中国における医師の資格を有する控訴人は中国に医師免許を有すると考えるべきであり，同第１０項については，基準自体もあいまいで必ずしも合理的な考慮に基づいて作られたものではない旨主張する。
しかしながら，本件認定基準第９項及び第１０項の要件が設けられたのは，医学校に係る審査要件（本件認定基準第１項ないし第８項）だけでは，世界各国に無数に存在する医学校における教育水準等を厚生大臣において適切に把握し，限られた時間の中で当該申請者における学力及び技能を審査の材料とすることが到底不可能
である


ことから，そのような審査に代わるものとして当該申請者の個別的な学力及び技能を国家レベルにおいて担保する制度があるかどうかを審査し，それがあれば当該申請者が我が国の大学において医学の正規の課程を修めて卒業した者と同等以上の学力及び技能を有していると認めることとするという趣旨に出たものと解するのが相当である。したがって，本件認定基準第９項及び第１０項が法１１条３号の受験資格は当該申請者の国の国家レベルの制度的担保によって確保されている場合に限って認められるものとしていることは合理性を有する。
また，本件認定基準第１０項に「当該国の免許を取得する場合の国家試験制度」について「制度が確立されていること」とあるのは，当該申請者の卒業した医学校の成績のみで当該申請者の学力及び技能を適切に判定することが極めて困難であることから，当該国の免許を取得する場合の国家試験又はそれに代わり得る国家的な制度に合格している場合には，我が国において予備試験に合格しなくとも本試験受験資格を付与することとするという趣旨のものであって，その合理性が十分認められるのであるから，控訴人の主張は失当である。
（６）　控訴人の本件認定基準第９項の要件の実質的充足について中国においては１９５０年代まで存在した医師の免許制度は廃止され，現在公的機関による一元的な医籍の登録管理制度は確立していない。中国において公的機関による医師の登録免許制度又はこれに代わり得る制度は存在せず，現在各医療機関の人事部門が医師を登録しているのみであり，地域ごとに一括して医籍に登録する制度すら存在しない。中国においては，医科大学を卒業した学生は，卒業した時点で医師となる資格を得ることができるが，仮に，各大学において卒業生を何らかの方法により管理していたとしても，それが直ちに医師としての活動を行い得る要件としての医籍への登録・管理を意味するものではない。また，中国においては、医科大学を卒業した学生は，卒業した時点で医師となる資格を得ることができるが，中国の大学で養成される医師には，西医医師，中医医師があるところ，中医学院（漢方医を養成する大学）において西洋医学を教えているところもあり，また，医科大学においても中国（漢方）医学を教えているところもあり，医師といっても西洋医学と中国医学の境目が判然としないこと，中国の医
科大学の設置基準で公表
されているものはないことから，医者となる資格を取得した者が直ちに我が国において大学における医学の正規の課程を修めて卒業した者と同等の学力及び技能を有すると認めることは到底できないというべきである。
以上から，中国において，医師免許登録制度が存在しないことは明らかであって，控訴人が本件認定基準第９項の要件を満たさないことは明らかである。（７）　控訴人の本件認定基準第１０項の要件の実質的充足について本件認定基準第１０項の国家試験制度とは，当該国の免許を取得する場合の国家試験制度であるから，中国に医師免許制度が存在しない以上，控訴人は同項の要件を欠くこととなる。
控訴人は，１９８７年の衛生部統一試験を受験したとして，本件認定基準の要件を具備する旨主張するが，同試験への参加大学は多い年でも高等医科大学１３３校中４６校，控訴人が受験したとする１９８７年にはわずか２０校の参加にとどまっており，また，その試験内容には西洋医学のみでなく，中医（漢方）をも含むものであり，その比重も明らかでない。さらに，衛生部統一試験の成績は各大学において通常時の試験の成績や臨床卒業実習での技能と並ぶ卒業の条件の判断材料の１つにすぎず，その比重の置き方も各大学の裁量にゆだねられており，統一試験の合否という考え方すらなかったものである。このように，仮に控訴人が衛生部統一試験を受験していたとしても，同試験が中国において医師資格を取得する者の学力及び技能の水準を国家レベルで担保する制度とは到底いえないことは明らかである。以上から，控訴人が本件認定基準第１０項の要件を満たしているとは，到底認められないものである。
（８）　厚生大臣による本件認定基準の運用について
控訴人は，各国の適用例を列挙して，被控訴人が本件認定基準を恣意的に運用していると主張し，同主張を排斥した原判決は，事実を誤認し又は誤った評価をしたものである旨主張する。しかしながら，控訴人の指摘する諸国における医師資格試験制度及び免許登録制度は，客観的なものであり，同試験に合格しかつ免許登録された者については，予備試験の合格及び１年間の実地修練という客観的に受験者の学力及び技能を判定し得る制度的担保を省略するに足りるものであるということができる。したがって，厚生大臣が，中国と中国以外の国との間で，本件認定基準の
適用につき厳格にしたり甘くしたりして恣
意的な運用をしているとの控訴人の主張は根拠のないものである。
第３　当裁判所の判断
１　本件却下処分に至るまでの経緯
前提となる事実，証拠（甲１ないし５，７ないし１４，６０，乙１，２，６の１・２，３８）及び弁論の全趣旨によれば，本件却下処分に至るまでの経緯として以下の事実を認めることができ，これを左右するに足りる証拠はない。（１）　控訴人は，昭和３８年（１９６３年）中国において出生した，中国国籍を有する外国人であり，現在大阪市に居住している。
（２）　控訴人は，昭和６２年（１９８７年）７月中国にある上海第２医科大学瑞金臨床医学系（６年制）を卒業し，中国の学位条例に基づき医学士学位を授与された。その後控訴人は，同国内の南通医学院整形外科に４か月間研修医として勤務してから，同年１２月に来日した。（３）　来日した控訴人は，神戸ＹＭＣＡ学院日本語学科において３か月間日本語の勉強をした後，福井医科大学整形外科教室において１１か月間研究生として，その後大阪市立大学医学部において５年間大学院研究生として，それぞれ医学の勉強をした。
（４）　控訴人が，平成２年３月６日厚生大臣に対し，医師国家試験受験資格の認定申請を行ったところ，同被控訴人は，同年５月２４日控訴人に対し，法１２条の規定に基づき予備試験の受験資格を有することを認定するとの処分を行った。（５）　控訴人は，平成４年度，平成５年度及び平成６年度の予備試験を受験したが，いずれも不合格となった。


（６）　厚生省（当時，以下同じ。）医療関係者審議会は，昭和６３年４月，我が国の医療水準の高度化，社会の高齢化が急速に進んだことや，医学・歯科医学の進歩ともあいまって，医師・歯科医師に要求される知識，技能が変化を来していること，これに対応して，外国医・歯学校を卒業し，又は外国で医師・歯科医師免許を得た者についての医師・歯科医師国家試験受験資格認定においても審査手続を改善する必要性が生じてきたとの認識の下に，同審議会の医師部会及び歯科医師部会の合同専門委員会として「外国医・歯学校卒業者等受験資格認定制度検討委員会」を設置して，諸外国における外国医・歯学校卒業者の受け入れ事情や医療事情，当時の認定制度における問題点，医師・歯科医師需給の将来見込み等を踏まえて，今後の資格認定のあり方等について検討を行った。
同委員会は，平成２年６月，医療関係者審議会に対
し，中間報告（以下「本件中間報告」という。）を行い，同審議会の了承を得た。同報告は，それまでの認定制度について，我が国の医療水準の高度化，社会の高齢化が急速に進んだことや，医学・歯科医学の進歩ともあいまって，医師・歯科医師に要求される知識，技能が変化してきていることに対応する必要が生じていること，海外で医業，歯科医業の知識・技能を修得した日本人等においては，我が国で医療を行うのに十分な日本語の語学力や日本語による診療能力を有していない者もおり，これらの者に対する対応が必要であること，我が国においては医師・歯科医師の過剰が予測される一方，医師・歯科医師流出国においては頭脳流出となり，当該国の医療水準の確保・向上の支障となっていること等の問題点を指摘した上で，外国医・歯学校を卒業し，又は外国で医師・歯科医師免許を得た者が，我が国の大学において医学・歯学の正規の課程を修めて卒業した者と同等以上の学力及び技能を有しているかを判定するに当たっては，教育年限，カリキュラム，教育環境，当該国の国家試験・免許制度，政府機関による医学教育の評価，日本語能力等について審査し，これらの事項についてより精度の高い資料を収集できる体制の整備に留意しながら的確に対応する必要があること，日本語能力等については，医師・歯科医師国家試験合格者が直ちに永久免許である医師・歯科医師免許を取得し医療活動を行える我が国の制度下では，日本語の語学力とともに日本語による診療能力が重要であること等の提言を行った。
厚生大臣は，本件中間報告に基づき，本件認定基準を策定し，平成３年度以降の医師国家試験に当たっては，本件認定基準に基づいて認定を行ってきた。（７）　控訴人は，厚生大臣に対し，平成７年２月１６日付けで再度本試験受験資格の認定申請（以下「本件認定申請」という。）を行ったが，それに先立ち，厚生省担当官から医師国家試験受験資格認定申請に当たって提出すべき書面等を列挙した本件一覧の交付を受け，それに従って本件認定申請を行った。そのころ厚生大臣は，本件認定基準を公開しておらず，本件認定申請を行った控訴人に対してこれを示してもいない。（８）　厚生大臣は，同年５月２２日付けで，控訴人の医師国家試験受験資格については，「貴殿の医学に関する経歴等からみて」，予備試験の受験資格が相当と認められるとの処分（本件却下処分）を行った。
２　行政手続法違反の主張について
（１）　行政手続法の適用
控訴人は，本件却下処分には行政手続法が適用されるところ，厚生大臣は，本件却下処分についての審査基準である本件認定基準を策定していながらこれを控訴人に対して公にせず，また，本件却下処分において控訴人に処分の理由を示していないから，本件却下処分には行政手続法違反の違法があり，取り消されるべきである旨主張する。
よって検討するに，法は，２条において，医師になろうとする者は，医師国家試験に合格し，厚生大臣の免許を受けなければならないこととし，９条において，医師国家試験は臨床上必要な医学及び公衆衛生に関して，医師として具有すべき知識及び技能についてこれを行うこととし，１１条において，医師国家試験（本試験）を受けることができる者として，学校教育法に基づく大学において医学の正規の課程を修めて卒業した者（１号），医師国家試験予備試験に合格した者で，合格した後１年以上の診療及び公衆衛生に関する実地修練を経た者（２号），外国の医学校を卒業し，又は外国で医師免許を得た者で，厚生大臣が前２者と同等以上の学力及び技能を有し，かつ，適当と認定した者（３号）を挙げ，第１２条において，予備試験を受けることができる者は，外国の医学校を卒業し，又は外国で医師免許を得た者のうち，法１１条３号に該当しない者であって，厚生大臣が適当と認定した者と規定している。以上の規定によれば，控訴人の本件認定申請に対して，厚生大臣が健康政策局長名で行った，控訴人については予備試験の受験資格が相当と認められるとの処分は，厚生大臣が，法に基づく公権力の行使として，控訴人の本試験受験資格の認定処分を求める申請に対し，それを拒否する処分を行ったものと認めることができるから，本件却下処分については行政手続法５条及び８条が適用されるものというべきである。
（２）　審査基準の公表
厚生大臣が本件却下処分を行うに当たって用いた本件認定基準は，その内容にかんがみれば，法１１条及び１２条に基づき同大臣が行うこととされている認定の許否を判断するための審査基準に当たるものということができるから，厚生大臣としては，行政上特別の支障があるときを除き，これを公にしておかなければならないこととなる（行政手続法５条１項，３項）。そして，前記認定の事実によれば，厚
生大臣が本件認定申請の提出先とされて
いる機関の事務所における備付けその他の適当な方法により，本件認定基準を公にしていたということができないことは明らかである。そして，本件において，本件認定基準を公にすることに行政上特別の支障があるとの事情は主張も立証もされていないから，結局，厚生大臣の本件却下処分は，行政手続法５条３項に違反する状況でされたことは明らかである。


この点について，被控訴人らは，行政手続法５条３項にいう「公にしておかなければならない」とは，申請をしょうとする者あるいは申請者に対し，審査基準を秘密にしないとの趣旨であって，対外的に積極的に周知することまで義務付けるものではなく，また公にしておく具体的方法としてどのような方法を選択するかについては，行政庁の判断にゆだねられているものと解されるところ，厚生大臣は，医師国家試験資格認定申請者に対し本件一覧を交付した上，担当官をして，個別の申請の際に，必要に応じ口頭で本件認定基準の説明をしているのであるから，本件認定基準を公にしているということができる旨主張する。なるほど，行政手続法が，３６条で一定の条件に該当する複数の者に対する行政指導について共通の内容となる事項を「公表」すべき旨規定しているのに対し，５条３項においては審査基準を「公に」すべき旨を規定していることに照らすと，同条項は行政庁に対し審査基準を対外的に積極的に周知公表することまで義務付けているものではないと解することができ，また，それを公にする具体的方法については，同条項が「提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法」によるべき旨を規定していることからすると，基本的に行政庁の判断にゆだねていると解することができる。しかしながら，行政手続法５条３項は，その規定の文言から明らかなように，審査基準自体を公にすべきことを定めたものであるところ，本件認定申請の際に控訴人に交付された本件一覧は，医師国家試験受験資格の認定申請に当たって申請者が提出すべき書類を列挙したにとどまるものであって，これを交付したこともって審査基準である本件認定基準を公にしたということはできないし，本件認定申請の際に，担当官が控訴人に対して本件認定基準の説明をしたとの事情を認めるに足りる証拠はないから，結局，厚生大臣が本件認定基準を公にしていたということはできず，本件却下処分をするに当たり行政手続法５条３項に違反したというほかはない。
（３）　理由の提示
前記説示のとおり，本件却下処分には行政手続法８条が適用されるから，厚生大臣は，本件却下処分を行うに当たり，申請者である控訴人に対し，同時にその理由を示さなければならないこととなる。
一般に，法規が行政処分に理由を付すべきものとしている場合において，その趣旨とするところは，行政庁の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与えることにあるものと解されるが（最高裁判所昭和３８年５月３１日第２小法廷判決民集１７巻４号６１７頁参照），申請により求められた許認可等を拒否する処分をする場合に，申請者に対し当該処分の理由を示すべき旨を規定する行政手続法８条１項も，これと同一の趣旨に出たものと解するのが相当である。このような理由提示制度の趣旨にかんがみれば，許認可等の申請を拒否する処分に付すべき理由としては，いかなる事実関係についていかなる法規を適用して当該処分を行ったかを，申請者においてその記載自体から了知しうるものでなければならないというべきである。そして，当該処分が行政手続法５条の審査基準を適用した結果であって，の審査基準を公にすることに特別の行政上の支障がない場合には，当該処分に付すべき理由は，いかなる事実関係についていかなる審査基準を適用して当該処分を行ったかを，申請者においてその記載自体から了知しうる程度に記載することを要すると解される。これを本件についてみると，本件却下処分の理由としては，「貴殿の医学に関する経歴等からみて」との理由が示されているにとどまるのであって，この理由からは，控訴人の経歴等のうちのどの点が審査基準のどの項目を満たさないために本件却下処分がされたものであるかを知ることは，控訴人にとって不可能であるというほかない。そうであるとすれば，本件却下処分は，行政手続法８条１項において処分と同時に申請者に示すべきものとされている理由の提示を欠いたままされたものであって，行政手続法８条１項に違反することは明らかである。被控訴人らは，本件において医師国家試験受験資格認定申請者に対し，本件一覧を交付した上，個別の申請の際に，必要に応じ口頭で本件認定基準の説明をしていること，本件認定基準のうち第１項から第８項までについては本件一覧に基づいて
資料の提出がさ
れていること，同第９項及び第１０項については，これらに関する資料として，本件一覧において外国で免許を取得している者にあってはその写し等，外国の資格試験に合格している者にあっては合格証書の写し等及び外国で取得した免許の根拠法令の関係条文の抜粋の提出が求められているところ，本件却下処分時において控訴人はこれらを提出していないこと，本件却下処分の通知書には控訴人の「医学に関する経歴」等からみてとの記載があるところ，本件一覧記載の提出されなかった書類がまさに前記経歴にかかわる外国で取得した免許及び外国における資格試験に関する書類であったことにかんがみると，控訴人において前記通知書の記載から本件認定基準第９項及び第１０項にかかわる経歴によって却下されたと理解することが十分可能であるから，本件却下処分における理由の記載は＋分である旨主張する。しかしながら，本件において，厚生大臣がそもそも本件認定基準を公にしておらず，またその説明を担当官が行ったと認めることもできないことは前記認定のとおりであるから，控訴人が本件却下処分に付された理由の記載によってその具体的理由，すなわち控訴人の経歴等が審査基準の第９項及び第１０項に該当しないとして本件却下処分がされたものであることを理解できるはずがないというべきである。結局，被控訴人らの前記主張を採用することはできない。
（４）　本件却下処分の効力
以上説示のとおり，本件却下処分には，その処分に際して審査基準である本件認定基準が公にされず，また，適法な理由が示されなかったという違法があるものというべきであるところ，行政手続法には，これらの規定に違反する行政処分の効力についての規定が置かれていない。
そこで検討するに，行政手続法は，行政処分，行政指導及び届出に関する手続に関し，共通する事項を定めることによって，行政運営における公正の確保と透明性（行政上の意思決定について，その内容及び過程が国民にとって明らかであること）の向上を図り，もって国民の権利利益の保護に資することを目的として制定されたものであり，そのような目的の下に，申請に対する処分については，審査基準の設定・公表（同法５条），理由の提示（８条）等の規定を，不利益処分については，聴聞あるいは弁明の機会の付与（１３条），理由の提示（１４条），文書等の
閲覧（１８条）等の規定を置いているのであるか


平成１４年(ネ)第２８７号　損害賠償等請求控訴事件（原審・京都地方裁判所平成１１年(ワ)第１１１号）
判      決
控訴人（第１審原告）　　          Ａ
訴訟代理人弁護士　　              井　上　二　郎
被控訴人（第１審被告）       　　Ｂ
被控訴人（第１審被告）　　　　　　Ｃ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　　羽　倉　佐知子
同　　　　　　　　　　　　　　　　岡　山　未央子
主      文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，下記作品を複製，出版又は頒布してはならない。記「戯曲『コルチャック先生』ある旅立ち」と題する戯曲（著者を被控訴人Ｂ，発行者を被控訴人Ｃ，発行所を文芸遊人社とする，平成７年８月１日付出版に係るもの）
３　被控訴人らは，控訴人に対し，各自１０００万円及びこれに対する被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）については平成１１年１月２８日から，被控訴人Ｃ（以下「被控訴人Ｃ」という。）については平成１１年１月２９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」（２頁５行目から３頁２２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２頁７行目，３頁１９行目，同２４ないし２５行目，４頁１行目の各「個々の翻訳」を各「個々の対応する該当部分」と，同７行目の「翻訳」を「翻訳の複製権侵害」，「２００頁」を「１９９～２００頁」とそれぞれ改める。
第３　争点に関する当事者の主張
次に当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」（３頁２４行目から２１頁１７行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
１　争点(1)（本件戯曲は原判決摘示の原告著作（以下「控訴人著作」という。）の翻案に当たるか。また，本件戯曲中の個々の対応する該当部分が控訴人著作中の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について
（控訴人の主張）
(1)　コルチャックの生涯は，次のように約２０年ずつの概ね３期と，昀後の３年に区分できる。
ア　１８７８年～１８９８年（出生から医学部入学まで）資本主義批判・社会改革。教育改革を夢見た青少年時代。
イ　１８９８年～１９１８年（医学生からロシア革命を経てポーランド独立まで）社会主義の実現とポーランド独立を目指して戦った時代ー孤児院（ホーム）
の草創期
ウ　１９１８年～１９３９年（両世界大戦間）ポーランド独立後，ナショナリズム，反ユダヤ主義，ナチズムの狭間で，政治的思想的にも昀も困難な時代，しかし，コルチャックにとって二つの孤児院を創立し夢と実り多き時代エ　そして，１９３９年～１９４２年８月（ドイツ軍ポーランド侵攻，第２次世界大戦勃発からワルシャワゲットー・トレブリンカでの死まで）控訴人著作は，上記アないしエを描いているが，このうちアないしウは，いわばクライマックスというべきエへの導入部としての意味が大きい。そして，控訴人著作は，エをコルチャックの思想・実践の核心として位置付けている。ワルシャワゲットーの飢餓地獄の中で子供たちを守るため，人間の尊厳をかけて闘い，吹きすさぶファシズムの嵐の中，コルチャックは自分だけに差し伸べられた救いの手を拒んで，子供たちと共にガス室への道を選んだ。そこにファシズム・ナチズムの本質とコルチャックの子供たちに対する深い愛情と，子供の人間としての尊厳を求め続けたコルチャックの教育者としての神髄が活写されている。これが控訴人著作の本質的な特徴である。
本件戯曲は，まさに控訴人著作のこの本質的な特徴が顕現された部分を戯曲化しているのである。
(2)　控訴人著作に著されているのは，まさに歴史的事実が中心になっており，それはノンフィクションであるから当然のことである。だが，歴史的事実の単なる羅列的描写と，事実の取捨選択，選択に要する感性，書き手の価値判断，評価，歴史解釈とそれを基にした表現とは，その本質を異にする。後者は，まさに書き手の思想の表れであり，これこそ書き手の主観の所産による創作にほかならず，これが著作権の保護対象である。
(3)　仮に本件戯曲の作成に当たり，一部他の文献が使用されたとしても，本件戯曲の翻案性が払拭されるわけではない。翻案・戯曲化とは，原作をベースとして舞台化し，ときには原作にない架空の人物や事柄を自由に加えたり，他の参考資料を一部参考にしたりなどして，観客が原作品をより理解しやすく構成するものだからである。また，舞台劇では，劇的効果を高めるために事柄の時間的飛躍を行うことは，翻案・戯曲化の常識的技法である。時間的順序が平板であっては，劇的効果が薄くなるからである。一般に原作と寸分違わない戯曲はなく，原作のエッセンス・本質・核心を基調として，脚本作者によりいろいろな工夫がなされ，脚本作者はこのようにして原作の地の文に依拠し，ト書き，台詞を作成し，原作の翻案としての二次的著作物を作成するのである。なお，コルチャックの「舞台化作品」は，ヨーロッパに数多くあるが，すべてワルシャワゲットー以後を中心に描かれているのであり，この手法は決して本件戯曲の独自性を示すものではない。
（被控訴人らの主張）
ノンフィクションに書かれる歴史的事実は，歴史的事実の叙述そのものに意味があるのではなく，歴史的事実の叙述を用いて，書き手の思想，歴史観，解釈，書き手が訴えたいことを表現することに意味がある。そして，比較対照の作品との間で，その創作性ある表現それ自体の部分において同一性が認められ，当該作品の本質的特徴を直接感得できるような場合において，初めて翻案性が認められるのである。
この基準によると，本件戯曲からは控訴人著作の表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。
２　争点(2)（控訴人は被控訴人らに控訴人著作の利用を許諾したか。）について
（被控訴人らの主張）


控訴人は，利用許諾不存在の根拠として，排他的許諾か単純許諾か，許諾の範囲はどこまでか，著作権者に支払われる許諾料はどれだけかなどが約定されるのが常であるにもかかわらず，本件ではそれが明確かつ具体的に約定された証拠がないと指摘する。しかし，数年間にわたる控訴人・被控訴人間の膨大な文書のやりとりの存在に示される当時の両者の親密な関係，それもコルチャックの生涯を日本国内に知らしめるという共通目標のために共同歩調を取ってきたことに鑑みれば，そのような具体的な取り決めが交わされていないのは，むしろ極めて当然なことである。営業行為として出版活動を行っている出版社でさえ，必ずしも著作者との間で正式な出版権設定契約を交わしていない場合があるのが我が国の著作権の現状である。そうした社会一般の現状の当否はともかく，少なくとも本件においては，当時，控訴人も被控訴人も営利活動目的などさらさら持ち合わせないままに，いわば持ち出しで，コルチャックの活動の普及活動に邁進していた。許諾料などの話が出るはずがない。また，控訴人の翻訳をできる限り使用して，統一した表現で，日本にコルチャックの言葉を広めようとしたのであるから，そこに「排他的許諾」等という概念の登場するはずもない。それが「単純許諾」であることは当事者間で明白に合意されていたはずである。控訴人が被控訴人に与えた控訴人著作の使用許諾は，まさに翻訳部分の使用を含めた包括的許諾である。
（控訴人の主張）
(1)　被控訴人ら提出のファックスや手紙類のいずれを精査しても，控訴人著作の利用許諾を明確かつ具体的に示す文言・表現は見当たらない。許諾とは，著作物の利用を求める者に対し，一定の範囲ないし方法で著作物の利用を認める意思表示をいうが，許諾の際には排他的許諾ないし単純許諾か，著作権者に支払われる許諾料はどれだけかなどが約定されるのが常である。
(2)　翻案の許諾は，原作の全部か又はある部分を，いつ，どのように利用するかを特定して求めるものであるし，許諾者も同様，許諾する場合は，これらを特定して許諾するものであり，包括的な許諾はあり得ない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件戯曲は控訴人著作の翻案に当たるか。また，本件戯曲中の個々の翻訳が控訴人著作中の翻訳の複製権侵害に当たるか。）について
(1)　本件戯曲の翻案性について
ア　言語の著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，ここに同一性を維持しつつ，直接感得することのできる表現上の本質的な特徴とは，創作性のある表現上の本質的な特徴をいい，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の言語の著作物と同一性を有するにすぎない著作物を創作する行為は，翻案には当たらないと解するのが相当である（昀高裁判所平成１３年６月２８日判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
イ　引用に係る基本的事実関係並びに下記認定・説示中に記載の各書証及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認められる。
(ア)　全体
ａ　控訴人著作（甲２）は，コルチャックのほぼ全生涯を対象としているのに対し，本件戯曲（甲１）は，序幕シーン１にコルチャックの幼年時代を取り上げているほかは，１９４０年ナチスドイツによりワルシャワに設置されたゲットーに，コルチャック（当時６２歳）と子供たち及びホームの職員が移住した以降を対象としている。
ｂ　本件戯曲及び控訴人著作に描かれた１９３５年以降のコルチャックの生涯の大枠をみると，①ポーランドの首都ワルシャワにユダヤ人として生まれたコルチャックは，ワルシャワに二つの孤児院を作ったが，ナチスドイツが台頭し，反ユダヤ主義が激化したため，それまで担当していたラジオ番組を中止され，また，自らが設立したポーランド人孤児のホームを追われ，ユダヤ人孤児のホームの運営のみを行うようになった，②その後，ポーランドに侵攻したナチスドイツ軍により，ユダヤ人特別居住区のワルシャワ・ゲットーが作られ，コルチャックとそのホームの子供たちはゲットーに強制移住させられた，③ゲットーでの生活は苛酷なものであったが，コルチャックは，子供たちの生活のために，食糧・寄付集めに奔走しつつ，ホームの自活による生活を守り，ハヌカの祭りを祝い，劇を上演するなどした，④しかし，ナチスドイツは，ゲットーのユダヤ人をトレブリンカ絶滅収容所に移送することを開始し，コルチャックとその子供たちにも移送命令が下りた，⑤コルチャックが子供たちと共に移送用の貨車に乗り込もうとした時，関係者の努力でコルチャックに対する助命の知らせが届いたが，コルチャックは，自分だけの助命を受け入れず，子供たちと共に貨車に乗り込んでトレブリンカへ旅立った，というものである。
そして，コルチャックの客観的人間像が，ポーランドで生育し，ユダヤ人であるために迫害を受け，これに苦悩しつつも，極限状態の中で子供たちと共に生き，子供たちと共に死の道を選んだ人物として描かれている。ｃ　しかし，控訴人著作においては，基本的に，史実と先行資料及び関係者の証言を織り混ぜ，それに説明を加えることによって，時代状況やコルチャックの行動，心情，人間関係等を客観的に描き出すという表現方法が採られているのに対し，本件戯曲は，舞台演劇という性質もあって，コルチャックや周囲の人々の会話（台詞）によって，時代状況，コルチャックと関係者の人間関係や心情等を描くという表現方法が採られている。
また，控訴人著作及び本件戯曲に描かれているコルチャックの生涯の大枠ないし客観的人物像については，ベティ・ｊ・リフトン著「コルチャック物語　子供たちの王様」（乙４。以下「リフトン著作」という。）及びアンジェイ・ワイダ監督の映画「コルチャック先生」（以下「ワイダ映画」という。乙５がその採録シナリオであり，以下，乙５のページ数で記す。）においても同様にコルチャックの生涯の大枠ないし客観的人物像が描かれているところであって，上記内容，表現に関する限り，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり，基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられ，上記生涯の大枠ないし客観的人物像において，控訴人著作のみに見られる表現上の本質的な特徴があるとはいえず，したがって，その同一性もない。
ｄ　登場人物については，控訴人著作では，前記のような叙述の関係上，実在した人物しか登場せず，しかもその行動は客観的に記述され，コルチャック以外の関係者の心情が描かれることはほとんどない。これに対して，本件戯曲では，控訴人著作にも登場する実在の人物のほかに，リフトン著作には登場するが控訴人著作には登場しない人物（シムエル，ジーナなど）及び本件戯曲において創作された人物（ミリアム）なども登場する。


また，登場人物の呼称については，原判決添付登場人物対照表記載のとおり，本件戯曲と控訴人著作は同一であるところ，控訴人は，特にコルチャックの本名をヘンルィクと表記する点及びステファに夫人と付けた点に，控訴人著作の創作性がある旨主張する。しかし，前者は人名の発音表記にすぎず，また，後者についてもワイダ映画（１８頁）で，「ミス・ステファが帰ってきた。」と言う子供たちに対して，ステファが，「今日からはミセス・ステファよ。女性も私の歳になるとミスではないのよ。」と述べる場面があり，ミセスを邦訳すると夫人となることからすると，ステファに夫人を付けたことをもって控訴人著作の創作性を認定することはできない。
(イ)　序幕シーン１　コルチャック五歳　愛するカナリアの死ａ　５歳の少年であったコルチャックが，可愛がっていたカナリアが死んだとき，管理人の息子から，「カナリアはユダヤ人だから天国にはいけない」などと言われたことを通じてユダヤ人であることの暗い宿命を知らされる（本件戯曲《以下当該表記を省略する。》１７頁～２１頁。原判決添付別紙「著作対照表」《以下「著作対照表」という。》１～３頁上欄）。
ｂ　コルチャックの幼年時代における，カナリアが死んだときのエピソードは，控訴人著作（２０，２１頁）に該当する記述があるが，コルチャックの「GHETTO　DIARY」（乙３の１～１５。「JANUSZKORCZAKTHE   GHETTOYEARS」に収録。以下「ゲットー日記」という。）の１１１頁（乙３の３・１５）や，リフトン著作（２０～２１頁），ジョセフヒュームJosephHyams「AFIELD   OFBUTTERCUPS」（以下，書名のみで表示する。）の４５ないし４７頁（乙１２の１０・１１・１８），マークベルンハイムMarkBernheimの「FATHEROF   THEORPHANS」（以下，書名のみで表示する。）の１１ないし１３頁（乙１５の３・４・１１）及びワイダ映画（２６頁）にも描かれているものであり（原判決添付別紙「原告第一準備書面添付「著作対照表」に対する反論」（以下「反論一覧」という。）の番号２参照），コルチャックにとって，このエピソードがユダヤ人問題の原体験となったことについては，ゲットー日記では「死ーユダヤ人ー地獄。暗黒のユダヤ人天国。いろいろ考えなければならないことだ。」として，また，リフトン著作（２１頁）でも「それは彼が決して忘れえなかった啓示の瞬間であった。」と
して触れられて
おり，また，ワイダ映画（２６頁）にも触れられているところであって，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
また，控訴人著作の上記記述は，ゲットー日記の翻訳といい得るが，本件戯曲の表現と異なる点があり，本件戯曲の上記部分が複製に該当しないことはいうまでもない。
(ウ)　中間シーン　ドキュメンタリー映画上演（５分）ａ　この場の概要は次のとおりである。
ヒットラーの反ユダヤ人スピーチ。ドイツ軍ニュールンベルグスタジアムでの大行進。第２次大戦勃発。ユダヤ人弾圧，ワルシャワゲットー建設シーンなどのドキュメンタリー映画が抜粋して上映される（２２頁）。ｂ　この場面に対応する事項は，控訴人著作にも一部記述があるが，同記述は歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，控訴人著作のみに見られる表現上の特徴はない。したがって，上記控訴人著作の記述に創作性を認めることはできない。
(エ)　シーン２Ａ　一九四〇年秋，ワルシャワ・ゲットーのホームａ　この場の概要は次のとおりである。
①　スピーカーから，ユダヤ人に対する各種の制限（ダビデの星の腕章の着用，強制労働義務，ワルシャワ・ゲットーへの強制移住等）が告知されている（２３，２４頁。「著作対照表」３，４頁上欄）。
②　ゲットー内の新しいホームとして割り当てられた建物に到着したコルチャックと子供たちが，将来への不安を隠せないながらも，片付けと掃除などの作業に取りかかる（２４～２７頁）。
ｂ　この場の①でスピーカーから流される布告の内容は，控訴人著作（１４５頁）に記述があるが，リフトン著作（２６２，２６３，２７０頁）や「ホロコースト」（乙１０。以下，書名のみで表示する。）にも記述され，ワイダ映画（１９頁）でも描写されており（「反論一覧」番号３参照），歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，控訴人著作のみに見られる表現上の特徴はない。したがって，上記控訴人著作の記述に創作性を認めることはできない。ｃ　この場の②で，ゲットー内の新しいホームとして割り当てられた建物の様子については，控訴人著作（１５４，１５６頁）に記述があるものの，上記建物に到着した際の，コルチャックらの本件戯曲のような具体的やり取りについては，控訴人著作にこれに該当ないし類似する記述はない。
(オ)　シーン２Ｂ　同夜ホームにて
ａ　この場の概要は次のとおりである。
ゲットー内のホームに移住した昀初の夜，コルチャックは，子供たちを寝かしつけた後，ステファと語り合う。その中でコルチャックは，ゲットーが５万人の生活するスペースに５０万人を収容したオリであることを述べ，一方，ステファは，ラジオでの講義や，ホームで子供の議会，子供の裁判，子供の法典を作ったことなどコルチャックの各種業績を賞賛する。コルチャックがクロフマルナの元使用人ザレツキー（控訴人著作でいうザレフスキ）がジャガイモをゲットーに届けてくれると喜んでいるのに対し，ステファがポーランド人であるザレツキーを疑うようなことを言う。これに対し，コルチャックは，ポーランド人とユダヤ人を分断しようとするナチスの策にはまってはいけないと諌め，コルチャックがポーランド人として４度の戦争と３度の革命に参加したこと，ドイツ軍侵入の際は３００ズウォティの高い金で買ったポーランド軍の軍服を着用して救援活動をし，ラジオ放送でワルシャワ防衛のアピールをしたことを述べる（２８～３７頁，「著作対照表」４，５頁上欄）。


ｂ　この場の，子供たちを寝かしつけた後のコルチャックとステファの語り合いについては，控訴人著作には記述がなく，むしろワイダ映画（２１頁）に極めて類似するシーンがある。しかし，本件戯曲でコルチャックとステファが語り合う内容については，ワイダ映画とも相当に異なっている。そして，コルチャックの業績や，ポーランド軍の軍服を購入し着用したこと，コルチャックが４度の戦争と３度の革命に参加したことなどは，いずれも控訴人著作（８，１４３，１４６頁）に記述があるものの，リフトン著作（２５７頁）やマイケル・ベーレンバウム「ホロコースト全史」（乙２０。以下，書名のみで表示する。）の１６８，１６９頁，「Document」（乙３６，３７の２。「JANUSZKORCZAKTHE   GHETTOYEARS」に収録。）の２１７，２１８頁にも紹介されている（「反論一覧」番号５参照）ものであり，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(カ)　シーン３　ゲットーの街路地
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
ザレツキーが馬車に積んだジャガイモをゲットーに持ち込もうとして，ゲシュタポに没収される。それを聞いたコルチャックがゲシュタポに赴き，軍曹に抗議したが，逆に暴行を受けて逮捕される。事件のことをザレツキーから聞いたステファは，ザレツキーを疑ったことを恥じる（３８～４６頁。「著作対照表」５頁上欄）。
ｂ　ゲットーへの移住の際に，ジャガイモを積んだ馬車がドイツ軍に没収されたこと，それを聞いて抗議に赴いたコルチャックが逆に暴行され逮捕されたことについては，控訴人著作（１５４頁）に記述がある（ただし，控訴人著作では，ジャガイモの搬入をしたのはザレツキーではなく子供たちである。）が，リフトン著作（２７６，２７７頁）や「AFIELDOF   BUTTERCUPS」（９１，９２頁。乙１２の１２・１３・１８），YithakPerlisの「FinalChapter」（４０頁。乙３６，３７の１。「JANUSZKORCZAKTHE   GHETTOYEARS」に収録。以下，書名のみで表示する。）にも記述され（「反論一覧」番号６参照），ワイダ映画（１９頁）でも具体的に描写されており，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり，基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
むしろ，本件戯曲におけるコルチャックに対する暴行及び逮捕のシーンは，リフトン著作（２７６頁）及びワイダ映画の方が，会話の形でより具体的に描写されており，これらとの類似性が強く窺われる。なお，ザレツキーから事件のことを聞いたステファの心情等については，控訴人著作に該当ないし類似する記述はない。
(キ)　シーン４　ホームの広間（一九四〇年十二月中旬）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
ポーランド人ホーム卒業生の努力の結果，３０００ズウォティのわいろによって釈放されたコルチャックがホームに戻ってきた。子供たちとステファは大喜びでコルチャックを迎える。その後，コルチャックとステファの間で，客船サント・ルイス号の悲劇，プラハの駅でユダヤ人の子供が地球儀を見て「ここより安全なところないの。」と言ったエピソード，ステファが，金髪で目も青くアーリア人に似ているハンナを，マリーナ・ファルスカの経営するポーランド孤児院である「僕たちの家」に預けたこと，コルチャックは翌日から食料カンパの集金に出かけるつもりであること，ヤミ取引で儲けたユダヤ人が集まるキャバレーの話などが語られる（４７～５３頁。「著作対照表」６頁上欄）。ｂ　コルチャックが投獄から帰還した日の子供たちやステファとのやりとりについては，控訴人著作では言及されておらず，ワイダ映画（２１頁）にのみ描写されている。また，本件戯曲でコルチャックとステファとの間で語られている客船サント・ルイス号やプラハの駅のエピソードは，控訴人著作には該当ないし類似する記述がなく，アーリア系の顔立ちのハンナをマリーナに預かってもらったことについても，控訴人著作には記述がなく，「子供たちを守る救援活動はひんぱんに行われていた。ただし，その子供がポーランド人と全く見分けがつかないような同化したユダヤ人でなければならなかった。」（１７７頁）と記述されるにとどまっている。
次に，コルチャックがホーム卒業生の集めた賄賂によって釈放されたことについては，控訴人著作でも，コルチャックの保釈金はかつての教え子が調達したことが記述されている（１５４頁）。しかし，この点はリフトン著作（２７７頁。「反論一覧」番号７参照）や「AFIELDOF   BUTTERCUPS」（９５頁。乙１２の１４・１８）にも記述されており，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(ク)　シーン５　ゲットーの中のキャバレー
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。


①盛り場で寄付を求めるコルチャックとテーブルの男とが押し問答をした後，その場にレジスタンスの青年が乱入する。②ここで盛り場で歌っていた女歌手ミリアムがレジスタンスの青年の１人と旧知であったこと，コルチャックのホームの出身者であったことが判明し，ミリアムは，コルチャックのために寄付を募る。一方レジスタンスの青年は，闘争への参加を呼びかけ，寄付を募り，ナチスの緒戦の勝利をもとに反論する客に対し，ゲビルティッヒの歌を歌って感動を呼ぶ。③レジスタンスの青年らが引き上げた後，客たちは寄付に応じ，それに対し，コルチャックはまず余興としてナチスの幹部らの身体的特徴の物真似をし，かつ，その実名を挙げ，「ナチのならず者」と言い，これに対し観客は笑い転げる者，逃げ出す者などいたが，昀後にコルチャックが一礼して自分は子供たちの宝を守るいわば管理人にすぎない旨述べる（５４～６６頁。「著作対照表」７～９頁上欄）。ｂ　この盛り場のシーンは，控訴人著作には「ゲットーには，一部の特権階級や，金持ちのために，ナイトクラブ，レストラン，カフェなどが開かれていた。コルチャックはこういうところも訪ね，乞食のように食料を乞い，時には凄まじい形相で，彼らを怒鳴り付け，脅迫すらしたという。」（１７２頁）と記述されているのみで，それ以上の具体的な記述はない。
これに対し，ワイダ映画では，コルチャックがホーム出身のシュルツに連れられて場末の酒場に行き，帽子を回して客たちから寄付を募るシーンがあり，ここでコルチャックがガンツバイクと話をしていると，ユダヤ抵抗組織がガンツバイクを暗殺しようとして発砲する事件が起こり，その逃走中に，抵抗組織の青年が「あなたの誇りは？」と訪ねるのに対し，コルチャックが「ない…２００人の子供がいるだけだ。」と答えることが描写されている（２７，２８頁）。本件戯曲の盛り場のシーンは，このワイダ映画の酒場のシーンと比較的類似しており，控訴人著作とは類似性もない。
なお，ゲットーに秘密のレジスタンス組織があったことは，控訴人著作（１５９，１６１頁）に記述がある。しかし，これはリフトン著作（３１０頁）や「ホロコースト」（乙２０）にも記述のある歴史的事実を普通に表現したものにすぎないから，上記控訴人著作の記述に創作性を認めることはできない。ｃ　これに対し，この場の②でレジスタンスの若者が歌い始める「燃えている。…」との詩は，詩人ゲビルティヒ作詞に係るレジスタンスの歌（Ourlittlevillageis   Aflame）の一節を採ったものであるが，控訴人著作において翻訳されて紹介された詩と内容・表現ともほぼ同一である。そして，控訴人著作の同翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人井上の各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の前記各部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
ｄ　次に，この場の③で，コルチャックが盛り場の客の前で，コルチャックがヒットラー等ナチスの指導者を風刺する自作の詩を披露し，そのため客の間で混乱が起こり，その場から逃げ出す者がいたことは，音楽会におけるエピソードとして控訴人著作に記述がある（１６３，１６４頁）が，同様の記述はリフトン著作（２８９頁）やミシェル　ジルバベルグMichaelZylberbergの「AWARSAW   DIARY1939-45」の３７ないし３９頁（乙１７の１・２）にも存し（「反論一覧」番号１１参照），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられ，「黒いチョビヒゲ」（ヒトラー），「脂肪の固まり」（ゲーリング），「猫背」（ゲッペルス）の各表現は，それぞれ彼らの外観を端的に表す一般的なもので，上記著作に同趣旨の表現がある。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。また，コルチャックの述べるお礼の言葉は，そのうち，自分が子供たちの宝を守るいわば管理人にすぎないとの部分が，控訴人著作（１６８頁）の一部に類似する以外，控訴人著作にこれに該当する記述はなく，同一性があるとはいえない。
(ケ)　シーン６Ａホームにて（一九四一年一二月クリスマスの夜　その一）
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①ステファがコルチャックに，レジスタンスのラジオの情報として，アメリカがドイツに宣戦布告し，ドイツ軍はロシア戦線で苦戦し，ゲットー内のユダヤ人から毛皮を取り上げたのもロシア戦線のドイツ兵のためと考えられる旨述べる。②ステファがコルチャックの業績を載せたユダヤ新聞を持ってくると，コルチャックは昀初，執筆者が寄付を断った者であったことから怒るが，結局ステファが我慢するように言ったのに応じて，返事の手紙を書く。③その後，コルチャックはステファに対し，ジェルナ通りの乳児院の劣悪な環境（職員が乳児の食料を横取りしている）に対処するのに協力を求める。④その後，コルチャックがハヌカのお話をし，子供たちがペレツの詩「同胞」を歌う。（６７～８０頁，「著作対照表」９，１０頁上欄）


ｂ　この場の①について，１９４１年にアメリカが参戦し，ドイツ軍がロシアで苦戦していたことは歴史的事実であり，これがゲットーのユダヤ人にとって希望の灯火となっていた点も，リフトン著作（３０４頁）にも記述がある歴史上の基本的な視点であり，また，ドイツ軍がユダヤ人から毛皮を供出させたことも，リフトン著作（３０５，３０６頁。「反論一覧」番号１３参照）や「THEWARSAWDIARYOFCHAIMA.KAPLAN」（乙１３の４・５）の２８８頁，「Final   Chapter」の７０，７１頁（乙３６，３７の１）等にも記述されている歴史的事実にすぎず，これに関する控訴人著作の記述は，いずれも，歴史的事実を普通に表現したものにすぎないから，創作性を肯定し得ず，対応した本件戯曲とは，対象事項が同一であるにすぎず，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｃ　これに対し，この場の②における，ゲットーで発刊されている「ユダヤ人の新聞」に掲載されたコルチャックの業績を大きく讃える記事に対するコルチャックの手紙については，同内容の寄稿を同新聞にしたことが控訴人著作（１６８頁）に記述があり，同記述は，上記寄稿を翻訳したものといえ（「著作対照表」９頁），その内容は，「Document」の２２８頁（乙３の１３，３６，３７の２）にも収録されているところ，本件戯曲の記述は，控訴人著作（１６８頁）における翻訳文とほとんど同一である。そして，控訴人著作の翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の前記記述は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。ｄ　また，この場の③のジェルナ通りの乳児院の惨状及びこれに対しコルチャックが救援を決意したことは，控訴人著作に記述がある（１６８，１６９頁）が，同様の内容はリフトン著作（３０６～３０８頁）,「FAHTEROFTHEORPHANS」(１３５頁。乙１５の７・１１)，「Studiesinthe   HeritageofJanuszKorczakNew   sourcesfromthe   Ghetto」（１４４頁。乙１８の４，５）及びワイダ映画（２４頁）などでも取り上げられており（「反論一覧」番号１５参照），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。そうすると，控訴人著作のジェルナ乳児院への救援活動の部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，対応した本件戯曲の本場面は控訴人著作の上記箇所と具体的表現が異なり，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
また，この場の④におけるコルチャックの「ハヌカのお話」及び子供たちがペレツの詩「同胞」を歌うシーンについては，控訴人著作にこれに該当ないし類似する記述はない。
(コ)　シーン６Ｂホームにて（クリスマスの夜　その二）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①「僕たちの家」の卒業生たちがゴミの運搬車の中に贈り物の箱を隠してホームを訪れる。驚くコルチャックに，卒業生のうちの一人が。第２次大戦前はユダヤ人のための「孤児たちの家」とポーランド人のための「僕たちの家」で，お互いの祝日に他のホームを訪れあっており，この年はポーランド人の青年たちがゲットー内のユダヤ人孤児のために贈り物をホームに届けただけと説明する。なお，そのうちの１人はエステルの恋人である。②彼らが帰った後，箱を開けると，たくさんの小箱がこぼれ落ち，その中の１つはコルチャック宛のもので，ウォッカと黒パンが入っている。コルチャックはこれを抱きしめて姿を消す（８１～８６頁，「著作対照表」１１，１２頁上欄）。
ｂ　この場の①について，このころ，ホームでハヌカの祭りが行われたが，その数日前に，ごみ運搬車に隠れてポーランド人の地下抵抗組織からホームの子供たちにプレゼントが贈られてきたことは控訴人著作に記述がある（１６７頁）が，同様の記述はリフトン著作（３０５頁。「反論一覧」番号１６参照）にも記述があり，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，控訴人著作のうち，ハヌカの祭りの際のプレゼントの部分に係る基本的内容の表現は，原則的に自由に使用されるべきものであって，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭く，これに対応した本件戯曲は，類似している（もっとも，この場で，プレゼントを持ってきたのが「ぼくたちの家」の孤児たちである点は，本件戯曲独自の創作に係るものである。）とはいえ，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｃ　また，この場の②の，青年たちのプレゼントにコルチャック宛のものがあったこと，それをコルチャックが抱きしめて姿を消すシーンについては，控訴人著作に該当ないし類似する記述はない。
(サ)　シーン７夜，ゲットーのホームにて
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
子供たちが寝静まった後，コルチャックが箱の中から黒パンを取り出してこっそりと食べる。その後，眠りについたコルチャックは，少年コルチャックの口に，コルチャックの父親が，盗んできたパンを押し込むという悪夢に悩まされる（８７，８８頁，「著作対照表」１２頁上欄）。
ｂ　この場面については，コルチャックがパンを盗み食いしたことについては１９８９年１０月１９日付エルサレムポストマガジンに記載がある（乙１９の２・４）。また，リフトン著作（３２８頁）では，コルチャックの見た夢の内容について，本件戯曲とほとんど同一の記述があり，コルチャックのゲットー日記（１７１頁。乙３の７・１５）にも同じ記述があるのみで（「反論一覧」番号１７参照），控訴人著作には該当ないし類似する記述がない。
(シ)シーン８　その翌朝，ホームにて
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。


コルチャックが，子供たちによる裁判の予定を繰り上げて今日行うことを提案し，子供たちによる裁判が開かれる。ヤコブに対する裁判が終わった後，コルチャックは，黒パンを一人で食べたことを子供達に自首し，自ら子供たちによる裁判にかけられ，二度としないことを誓う（８９～１００頁）。ｂ　コルチャックのホームで子供による裁判が行われることについては，控訴人著作（８０～８７頁）にも記述があるが，同時にリフトン著作（１４６～１５２頁，１５５頁）にも記され，ワイダ映画（２３頁）にも描写されており，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり，基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。また，コルチャック自身が子供たちの裁判にかけられたことは，控訴人著作（８７～８９頁）に記述があるものの，これに対応した本件戯曲の本場面とは，内容及び表現において，かなりの違いがあり，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(ス)　シーン９　ゲットーの街路地（一九四二年七月二十一日頃）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①トレブリンカへの強制移動が始まり，ゲシュタポの布告（強制移住命令，黒パン２個，ジャム缶１個の支給，労働証明を持つ者等は移送を免除されること等）がスピーカーで流される。②ユダヤ人の死体や物乞いの様子が描かれ，子供が物乞いの歌を歌う。ドイツ軍将校が写真を撮り，ユダヤ人警官が同胞を駆り立てる。③半裸裸足の男が走り回り，コルチャックにすがって，移送先がガス室である旨を叫ぶ。ゲシュタポはこの男を射殺する。④ドイツ軍将校が射殺された男の写真を撮る（１０１～１０７頁，「著作対照表」１３頁上欄）。ｂ　この場の①のゲシュタポの布告については，控訴人著作（２００頁，２０２頁）に類似の記述がある（別紙対照表１３頁）が，同様の記述は，ルーシー・Ｓ・ダビドビッチ（大谷堅志郎訳）の「ユダヤ人はなぜ殺されたか」（乙７の１～８。以下，書名のみで表示する。）の２０６頁，２１３頁にもあり（「反論一覧」番号１８参照），歴史的事実を普通に表現したものにすぎないから，控訴人著作の当該記述について著作物性を肯定し得ず，対応した本件戯曲とは，対象事項が同一であるにすぎず，表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｃ　また，この場の②のゲットー内の状況についても，控訴人著作（１７２頁）に類似の記述があるが，同様の記述はゲットー日記（１４７頁。乙３の５・１５）にも存し，また，「Abirthdaytrip   inHell」と題された１９８８年４月７日付エルサレム・ポスト・マガジンの掲載記事の掲載写真（乙９。誕生日にゲットーを訪れたナチスの将校が撮影したもの。なお掲載記事の訳文は乙３８）でも同様の状況が写されており（「反論一覧」番号１９参照），控訴人著作の当該記述部分（物乞いの歌の部分を除く。）は，歴史的事実を普通に表現したものにすぎず，創作性を認めることはできない。
これに対し，この場の②の物乞いの歌については，「母ちゃんもどっかへ逃げちゃって」の一節が被控訴人Ｂによって加えられていることを除いて，控訴人著作（１７２頁）における翻訳と同一である。そして，控訴人著作の同翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の物乞いの歌の部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
ｄ　また，この場の③については，控訴人著作に該当ないし類似する記述は見当たらず，むしろワイダ映画に，ナチスがユダヤ人を焼き殺す炉を製造中である旨叫びながらゲットーの中を走り回る男が，ドイツ軍に射殺される場面がある（２８頁）。
ｅ　この場の④についても，控訴人著作に該当ないし類似する記述は見当たらず，むしろ前記「Abirthdaytrip   inHell」に基づいて被控訴人Ｂが創作したものと考えられる。
(セ)　シーン１０　ホームのホール（一九四二年七月中旬）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①コルチャックによる子供たちの健康診断の場面で，昀初に診察した男の子との間では，その日に開かれる子供の裁判のことでユーモラスな対話が行われるが，次に診察した少年アハロンについては肺結核で死期が近いことがステファに示される。②両親を失ったシムエルとジーナの兄妹がコルチャックのもとにやってくる。シムエルは年齢の関係でホームに入れないが，ジーナはシムエルと別れたくないと泣く。③コルチャックとステファとの間で，近々子供たちによって行われるタゴールの劇「郵便局」の上演が話題となるが，コルチャックは唐突に，自分が自殺を考えることがあるという話や悪夢（外出時間も過ぎたのにゲットーの外にいる夢，死人たちと一緒に列車の中に押し込められ，中には子供たちの死骸もある夢）の話をし始め，茫然自失の状態となる（１１７，１１８頁，「著作対照表」１３，１４頁上欄）。
ｂ　この場の①のコルチャックによる子供たちの健康診断の場面に関し，控訴人著作では，コルチャックの子供たちとの触れ合いの様子は，本件戯曲のように生き生きとは描写されておらず，「コルチャックは，ユーモアに富んでいて，子供たちを笑わせ，ホームはいつもなごやかな雰囲気に包まれていた。コルチャックは良き父，ステファ夫人はよき母であり，温かい一つの家庭のようであった。」（７２頁）等の記述や，コルチャックの教育理念の形で，客観的に記述しているにとどまる。したがって，本件戯曲の本場面と控訴人著作の記述部分とは，一部事実として共通する事項があるのみで，表現上の本質的特徴に同一性があるとまではいえない。
ｃ　この場の②については，前記(ア)のとおり，シムエルとジーナに該当する人物自体，控訴人著作には登場せず，本場面に該当ないし類似する控訴人著作の記述はない。


ｄ　この場の③についても，タゴールの劇「郵便局」の上演に関するコルチャックとステファの対話は，控訴人著作に該当ないし類似する記述がない。また，コルチャックが自殺することを考えたことがあるとの告白と，控訴人が指摘する「精神が，身体という狭い籠の中で苦しんでいる」とのコルチャックの詩の一節が，同一の内容であるとはいい難い。さらに，コルチャックが見たという悪夢の内容については，控訴人著作に同一内容の記述がある（１８６，１８７頁）が，これらとほぼ同様の内容の記述は，コルチャックのゲットー日記（１７１頁。乙３の７・１５）やリフトン著作（３２８頁）にも見受けられ（「反論一覧」番号２０参照），上記コルチャックの悪夢に関する基本的内容の表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。
したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面について控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(ソ)　シーン１１　ホームのホール（一九四二年七月十八日頃）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①子供たちによるタゴールの劇「郵便局」の上演当日，それに先だって主役オモルの役のアブラシャが，コルチャックらにバイオリン演奏を披露し，アブラシャのバイオリンの才能を示すものとして，９歳の時にワルシャワの音楽院でブラームスの「バイオリンとチェロの協奏曲」を共演したエピソードが，劇を演出したエステルの口から語られる。②その後，コルチャックからエステルらに，上演する劇として「郵便局」を取り上げたのが，子供たちに近づきつつある死に対する心の準備をさせ，死に向かっての勇気を与えるためであったことが明かされる。③劇中劇として「郵便局」の昀終シーンが上演され，子供たちが観劇する様子が描かれる。上演が終わる。コルチャックは，片隅で身をもたせかけ，うなだれている（１１９～１３１頁，「著作対照表」１４頁ないし１７頁上欄）。ｂ　この場の①に関し，エステルが「郵便局」の劇の演出をしたことは，控訴人著作（１９８頁）に記述があるが，リフトン著作（３３３頁。「反論一覧」番号２１参照）にも同様の記述がある。「郵便局」の上演に先立ってアブラシャがバイオリンの演奏を披露することは，控訴人著作に該当ないし類似する記述はない。また，アブラシャのバイオリンの才能を示すワルシャワの音楽院でのエピソードは，控訴人著作（１９８頁）に記述がある（「著作対照表」１４頁下段）が，同様の記述は「AFIELDOF   BUTTERCUPS」にも見受けられ（弁論の全趣旨。なお，同著作の原文は乙１２の５。「反論一覧」番号２２下段参照），上記アブラシャのバイオリンの才能に関する基本的内容の表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
なお，控訴人は，「AFIELDOF   BUTTERCUPS」の英語原文には，アブラシャが「ブラームスのヴァイオリン二重協奏曲の第３楽章を演奏した。」との記述があるものの，ブラームスにヴァイオリン二重協奏曲はないから誤りであり，本件戯曲で，アブラシャがブラームスの「バイオリンとチェロの協奏曲」を共演したとの記述は，控訴人著作によったもの以外には考えられない旨指摘するが，上記結論を左右するものではない。
ｃ　この場の②に関し，コルチャックが「郵便局」を子供たちに上演させた理由について，控訴人著作（１９２頁，１９３頁，１９７頁）では，「タゴールの宗教的思想によって，子供たちをやさしさと，やすらぎのある，遠い世界へと誘うことを願ったのである。」（「著作対照表」１５頁下段），あるいは「劇が終わった後に，この戯曲をとくに選んだ理由を問われると，コルチャックは，「昀後にオモルを迎えにきた死の天使を，やはり子供たちも，やさしく安らかな気持で迎えることを究極的には学ばなければならないだろう」と答えたという」（「著作対照表」１６頁下段）としている。しかし，「FinalChapter」（７９～８１頁。乙３６，３７の１）で「なぜ，彼がこの劇を特に選んだのか，と聞かれたとき・・コルチャックは『子供達が，どうやって死の天使を安らかに迎えられるかを学んで欲しかった』と答えた」との内容が記述されていることに照らすと，「郵便局」の上演に係る基本的内容・表現はコルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。


ｄ　この場の③に関し，劇に先立って来賓代表として挨拶したチェルニアクフは，ユダヤ人自治会の議長であり，実在の人物である（リフトン著作２６６頁など）。チェルニアクフが孤児たちの置かれている境遇に心を痛めていた点は，控訴人著作（２０２頁）に記述があるが，同人が児童福祉に熱心であったことは，リフトン著作（２６６頁）にも記述があり，これに関する基本的内容の表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。また，子供たちが演じる「郵便局」の内容は，招待状の点を含め，控訴人著作に記述がある（１９６，１９７頁）が，リフトン著作（３３３～３３６頁）や「FinalChapter」（７９～８１頁。乙３６，３７の１）にも同様の記述があり（「反論一覧」番号２３参照），ワイダ映画でも子供たちが演じる様子が描写されており（２６頁），コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。そうすると，控訴人著作のタゴールの郵便局の部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，対応した本件戯曲の本場面は控訴人著作の上記箇所と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(タ)　シーン１２　寝静まった夜のホーム（一九四二年八月一日頃）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①アブラシャがコルチャックに，エステルが街路でゲシュタポに捕らえられたとの噂の真偽を問い質し，それが本当であることを知り，嘆く。②コルチャックが，エステルへの挽歌というべき日記を書く（１３２，１３３頁，「著作対照表」１８頁上欄）。
ｂ　この場の①でアブラシャがコルチャックに問い質す内容は，控訴人著作（１９８頁）に記述があるが，リフトン著作（３４９頁，３５０頁。「反論一覧」番号２４参照）にも記述がある。エステルが「人狩り」に遭うことはワイダ映画でも描かれており（２６頁），歴史的事実であると同時に前同様の基礎的事実であり，控訴人著作の当該部分について翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭く，本件戯曲の該当個所との間で具体的な表現の共通性を欠き，表現上の本質的特徴に同一性があるとはいえない。
ｃ　この場の②でコルチャックが書く「エステル嬢よ・・」で始まるエステルへの挽歌というべき日記については，控訴人著作（１９８頁，１９９頁）にほぼ同一の記述があり，同記述は，コルチャックのゲットー日記（２０９頁。乙３の１０・１５）の翻訳といい得る（「著作対照表」１８頁下欄）。そして，控訴人著作の同翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の上記部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
(チ)　シーン１３　ユダヤ自治会議長チェルニアクフ氏の自宅ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①コルチャックは，チェルニアクフ夫人が押しとどめるのを振り切ってチェルニアクフに会う。チェルニアクフはコルチャックの質問に対して，子供たちの移送はないと請け合う。②コルチャックと入れ替わりに，ゲシュタポ将校が入って来て，チェルニアクフに対し，子供たちの東部移送を開始することを伝え，子供たちのリストの提出を命じる（１３４～１４０，１４２，１４３頁，「著作対照表」１８，１９頁上欄）。
ｂ　この場の①のコルチャックとチェルニアクフとのやりとりは，控訴人著作には該当ないし類似する記述がないが，ワイダ映画では，チェルニアクフがコルチャックから孤児たちのことを問われて「私が生命を賭けて彼らに答える」と述べるシーンが描かれている（２７頁）。
ｃ　この場の②のチェルニアクフとゲシュタポ将校とのやりとりについては，控訴人著作には直接の記述がなく，ただドイツ軍による布告の内容と，チェルニアクフが子供たちの境遇に心を痛めており，彼らを救えればとドイツ当局との交渉に努めていたが受け入れられなかったとの記述（２０２頁。「著作対照表」１８頁下欄）があるにすぎない。また，このような記述は，リフトン著作（３４１，３４２，３４４頁）や「ユダヤ人はなぜ殺されたか」（２０７頁。乙７の６）にも記述があり（「反論一覧」番号２５参照），更にワイダ映画には，チェルニアクフがドイツ軍の命令書への署名を拒否したため暴行を受けるシーンが描かれている（２７頁）。したがって，いずれにしろ本件戯曲の場面は，控訴人著作と本質的特徴の同一性があるとはいえない。
(ツ)　シーン１４　同夜ホームにて
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①チェルニアクフ宅から帰ってきたコルチャックは，子供たちの安全を保障する旨のチェルニアクフの言をステファに伝え，起きてきたジーナに子守歌を歌って寝かしつけてやるなどする。②シュルツが入ってきて，チェルニアクフの自殺の知らせを告げ，手紙（遺書）をコルチャックに渡す。コルチャックは，これを読み上げ，子供たちの運命を知る。③コルチャックは，シュルツに対し，エステルと親しくしていたことに謝意を述べた上で，ゲットーに残るシムエルの世話を依頼する。また，コルチャックは，ステファに，移送の際の準備を頼む。④コルチャックが日記を朗読する（１４８～１５２頁，「著作対照表」１９，２０頁上欄）。ｂ　この場の①については，これに該当ないし類似する記述は控訴人著作に見当たらないが，ワイダ映画では，ホームの幼子が，夜中に銃声が聞こえて泣き出すのをコルチャックが安心させるシーン（２１頁）があり，それとの類似性が見られる。


ｃ　この場の②について，チェルニアクフが服毒自殺をする点は，控訴人著作（２０２頁）に記述がある（「著作対照表」１９頁下欄）が，リフトン著作（３４４頁。「反論一覧」番号２６参照）や「AFIELDOF   BUTTERCUPS」（乙１２の１６・１８），「ホロコースト全史」（１６９頁）などにも記述があるほか，ワイダ映画でも描写されており（２９頁），これに関する基本的内容の表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面は，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。そして，この場の②に関するその他の描写は，後記チェルニアクフの遺書の内容を除き，控訴人著作に該当ないし類似する記述は見当たらない。
この場の②においてコルチャックが読み上げるチェルニアクフの遺書については，その内容は，控訴人著作の記述と全く同一であり，同遺書の翻訳といい得る（「著作対照表」１９頁）。そして，控訴人著作の同翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の上記チェルニアクフの遺書の部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
ｄ　この場の③について，ステファが，子供たちの死への旅立ちのために晴れ着を準備していたこと（１５１頁）は，控訴人著作（２１１頁）に「ステファ夫人は，出発の日に備えて，子供たちのために一番上等な服を用意していた。せめて子供たちを，その日にふさわしい晴着で着飾ってやりたかったのである。」と記述されている以外，本件証拠として提出されている他の文献には該当ないし類似する記述はない。しかしながら，控訴人著作の該当部分はわずか２行であり，その量的なまとまりの面からみても，また，内容面からみても，当該部分に関する控訴人による創作性を認めるには足りない。
ｅ　また，この場の④のコルチャックの日記の部分は，控訴人著作の記述（１９９～２００頁）と内容・表現がほとんど同一であり，同記述はゲットー日記（１９７，１９８頁。乙３の８・９・１５）の翻訳といい得る（「著作対照表」２０頁）。そして，控訴人著作の同翻訳部分は，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性があると認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の上記ゲットー日記の引用部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
(テ)　シーン１５　ワルシャワ近郊「僕たちの家」
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
コルチャックが，マリーナに昀後の別れを告げるため，レジスタンスの若者たちの助けを得て，地下道を通ってゲットーを抜け出し，「僕たちの家」にやって来る。コルチャックは，スープを飲むようにとのマリーナの勧めを「子供たちはもう２日も何も食べていない」と言って断る。マリーナが匿っていたコルチャックのホームの子供たちのことを語り合った後，コルチャックはレジスタンスの若者たちと共に再びゲットーの中に戻って行く。あとに残ったマリーナは泣き崩れる。（１５４～１５７頁，「著作対照表」２０，２１頁上欄）ｂ控訴人著作部分のうち，本場面に対応するマリーナとの別れの部分（１７５，１７６頁）は，身の危険を顧みず，「ぼくたちの家」にコルチャックのための隠れ家を用意していたマリーナの救援の申し出が拒否されたこととともに，イゴール・ネヴェルリイの話として，トレブリンカに送られる直前にコルチャックがマリーナに別れを告げに「ぼくたちの家」を訪れたことが具体的に著述されており，近づく死を覚悟したコルチャックの具体的行動を表現している点に表現上の本質的特徴があるといえ，思想感情の創作的表現も認められ，著作物性を肯定し得る。
そして，この場に描かれているように，強制移送の直前にコルチャックが「ぼくたちの家」に別れを告げにやってきたことは，控訴人著作に記述されているが，他の著作にはない。
コルチャックが，ゲットーでの生活中にゲットーを抜け出して「ぼくたちの家」を訪れマリーナと会ったことについては，リフトン著作（３０３，３０４頁。「反論一覧」番号２８参照）に記述があるが，強制移送前年の１９４１年１１月ころのこととされており，コルチャックらがトレブリンカに送られる時よりも相当前であり，しかも別れの要素がなく，内容上・表現上の違いが大きい。他方，ワイダ映画では，強制移送の直前に，ゲットーを抜け出したコルチャックがマリーナと会い，マリーナによるゲットー脱出の勧めを断るシーンが描写されている（２８頁）が，墓地での出来事であり，「ぼくたちの家」でのことでない上，マリーナがコルチャックに食べ物や飲み物を勧める描写はなく，具体的表現上の違いが大きい。
そして，本件戯曲におけるマリーナとの別れの部分は，時期や場所等を初めとして，子供たちが何日も食べ物を口にしていないことを理由にマリーナの勧めるスープに手を付けなかったことについても共通しており，控訴人著作との表現の同一性が顕著である。
さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の上記シーンは，控訴人著作の上記部分に依拠して創作されたものであると認められる。
したがって，本件戯曲の上記シーンは，控訴人著作の翻案といえる。
(ト)　シーン１６　昀後の朝（一九四二年八月上旬）ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
①コルチャックは，ジョウロで花に水をやりながら，こちらを眺めているドイツ軍の歩哨の徴用前の職業に思いを巡らし，ステファと語り合う。②ホームの朝食の席で，少女ポーラは，死んでしまったアハロンのためにパンとジャムを用意する。③レジスタンスに加わったシムエルが，ジーナの様子を見にホームにやってくる。ジーナと言葉を交わした後，労働に出かける少年たちと共に去っていく。④ドイツ軍軍曹が現れ，コルチャックらに対し，即座にダンツィヒ駅に集まるよう命じるが，コルチャックの，子供たちに着替えをさせたい，ピクニックとして行きたいという要請に応じ，２０分の猶予を与える。コルチャックは，少年の１人に，旗を持たせ，４列に並んだ子供たちを先導するように指示する（１５８～１６９頁，「著作対照表」２１，２２頁上欄）。


ｂ　この場の①については，控訴人著作（２０８頁）にも本件戯曲と同内容の記述があるが，この部分は，コルチャックの「ゲットー日記」の昀後の日の記述（２０９，２１１，２１２頁。乙３の１０～１２，３５）であり，リフトン著作（３５４頁）にも同様の記述があり（「反論一覧」番号２９参照），ワイダ映画にも同様のシーンがある（２８頁）。したがって，控訴人著作の上記部分に係る基本的内容・表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものであって，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，これに対応した本件戯曲の場面は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，控訴人著作と本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｃ　この場の②ないし④については，控訴人著作に該当ないし類似する記述はない。④のドイツ兵に移送開始を告げられたコルチャックが，若干の時間的猶予をもらい，ピクニックに行くと言って子供たちに準備をさせるシーンは，むしろリフトン著作（３５４～３５８頁）及びワイダ映画（２９頁）と，内容及び表現上の同一性が顕著であり，控訴人著作との同一性はない。
(ナ)　ラストシーン（シーン１～４）ある旅立ち
ａ　この場面の概要は，次のとおりである。
(ａ)シーン１    ワルシャワ・ダンツィヒ駅
ドイツ軍とユダヤ人カポが，駅のプラットホームで，ユダヤ人を貨車に乗り込ませようと駆り立てている。
ドイツ軍兵士２人が，黒パン２個のエサで集まってくるユダヤ人を嘲笑すると共に，ユダヤ人カポが，自分と家族可愛さに同胞を駆り立てているが，いずれ同胞と同じ運命になるのにと語り合う（１７１～１７３頁）。
(ｂ)　シーン２同駅
子供たちの，ペレツの詩「同胞」の歌が聞こえてくる。ロムチアを抱き，もう１人の男の子の手を取ったコルチャックを先頭に，整然として，晴着姿の子供たちが入場する。アブラシャもヴァイオリンを持って加わっている。コルチャックがドイツ軍将校と言葉を交わし，子供たちに何が待っているかを知らせたくないので，ドイツ軍兵士とユダヤ人カポを遠ざけてくれるよう頼む（１７３～１７９頁）。
(ｃ)　シーン３　同駅プラットホーム
ポーランド人シュルツが現れる。コルチャックにパスポートを示し，逃げるように言うが，コルチャックは子供たちやステファの分がないことを知るとこれを拒否する。ドイツ軍将校は，自分が子供のとき「ジャックの破産」を読んで感銘を受けたこと，コルチャックが「ジャックの破産」を書いた著者であることを思い出し，コルチャックにそのことを確認した上，シュルツと共に逃げるように勧めるが，コルチャックは，盗んだパンを食べたのと同じことはしたくないとして，ドイツ軍将校らの勧めを拒否し，子供たちの方に向かう。（１７９～１８７頁）
(ｄ)　シーン４　出発（終幕）
コルチャックと子供たちが列車に乗り込む。「別れの言葉」を語るコルチャックの声がホームに響き渡る（１９０，１９１頁。「著作対照表」２５，２６頁上欄）。
ｂ　この場のシーン１における移送当日の駅のホームの状況描写について，控訴人著作（２１３頁）では，「積換場は，数千の群衆でごったがえしていた。」という記述しかない。むしろリフトン著作（３６０頁，３６１頁）に詳細な描写があり，ワイダ映画（２９頁）にも同様の場面があり，本件戯曲の上記ホームの状況は，これらとの類似性が強い。
ｃ　この場のシーン２における，コルチャックに引率された子供たちがホームの旗を掲げ，４列で整然と行進して駅に到着し，貨車に乗り込もうとする状況については，控訴人著作（２１１頁，２１２頁）に記述がある（「著作対照表」２４頁下欄）。しかし，リフトン著作（３５６～３６２頁）やワイダ映画（２９頁），それに「ユダヤ人はなぜ殺されたか」（乙７の８）にも同様の記述があることに鑑みると，前記コルチャック及び子供たちの行進に関する基本的内容の表現は，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものと考えられる。したがって，当該部分に係る基本的内容・表現は，原則的に自由な使用に供されるべきものであるから，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきであるところ，本件戯曲の上記部分は，具体的表現が控訴人著作と異なる点があり，本件戯曲の上記場面について控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。この場のシーン２におけるコルチャックとドイツ軍将校のやりとりについては，控訴人著作にこれに該当ないし類似する部分はない。ｄ　この場のシーン３に該当する場面は，コルチャックに関する他の作品にも触れられている。
本件戯曲の本場面のうち，ポーランド人シュルツが，コルチャックにパスポートを示し，逃げるように勧めたのに対し，コルチャックがこれを拒否する部分は，控訴人著作に該当ないし類似するエピソードがないのに対し，ワイダ映画（２９頁）にほぼ同一の場面がある。


また，子供のとき「ジャックの破産」を読んで感銘を受けたドイツ軍将校が，コルチャックが「ジャックの破産」を書いた著者であることを思い出し，逃げるように勧める部分については，控訴人著作に記された貨車積換場に着いて貨車に乗り込むまでのコルチャックの状況に関する複数の事実（証言にかなりの食い違いがあることが指摘されている。）のうちの昀後のエピソード（２１７，２１８頁）と同趣旨の内容といえるが，控訴人自身もネヴェルリイからの再伝聞として引用しているのであり，また，前記「FATHEROFTHE   ORPHANS」の１４６頁（乙１５の１０・１１）でも，「物語は，昀後の瞬間にコルチャックが，自分が子供のころ愛した本の著名な作家であることを知ったドイツ指揮官が，子供達を行かせることで彼自身の追放を遅らせ，さらには安全を約束した，と言われている。」とのエピソードが紹介されており，更に「FinalChapter」の９８頁（乙３６，３７の１）にも控訴人著作の昀後のエピソードと同内容の記述がされていることなどに照らすと，コルチャックに関する著述・製作に関わる者にとり基礎的な事実として一般に認識されているものであって，原則的に自由に使用されるべきものであり，翻案権を肯定し得る表現上の本質的特徴と認め得る範囲は狭いというべきところ，本件戯曲の上記部分は，具体的な表現が控訴人著作と異なる点があり，控訴人著作の上記部分と表現上の本質的特徴の同一性があるとはいえない。ｅ　シーン４のコルチャックの独白「別れの言葉」については，控訴人著作にほとんど同一の記述がある（９５，９６頁）。控訴人著作では，ホームの卒業の際のコルチャックの別れの言葉として１９１９年に青少年向けの雑誌「太陽のもと」に掲載されたものとして引用されており（９５頁），控訴人著作も上記雑誌に掲載されたものを翻訳したものであるが，原文を翻訳するに当たっての語句の選択や配列の点において創作性を認めることができる。さらに，後記２の引用に係る事実認定に，控訴人及び被控訴人Ｂの各本人尋問の結果を総合すると，本件戯曲の上記「別れの言葉」の部分は，控訴人著作の上記部分に依拠したものであると認められるから，控訴人著作の複製というべきである。
ウ　以上のとおり，本件戯曲の各場面のうちには，コルチャックのゲットー日記や手紙及び詩等控訴人著作の翻訳部分の複製であると認められるものがあり，また，シーン１５　ワルシャワ近郊「僕たちの家」の場面が，控訴人著作の翻案であると認められるが，その余の各場面については，いずれも控訴人著作の複製又は翻案であるとは認められず，上記複製ないし翻案とされる場面は，その本件戯曲において有している意味・効果を考慮すると，本件戯曲全体に占める重要性や分量が小さく，その余の各場面の占める重要性や分量の方が大きいから，本件戯曲全体が控訴人著作の複製又は翻案であるとすることはできない。なお，控訴人は，本件戯曲のうち当裁判所が認めた箇所以外にも控訴人著作の翻案部分が存在する旨を，陳述書（甲９，１６）においてるる指摘するが，いずれも当該部分に関する翻案性を否定した前記認定・判断を左右するものではない。
２　争点(2)（控訴人は，被控訴人らに控訴人著作の利用を許諾していたか。）に
ついて
(1)　認定事実
本争点に関する認定事実については，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の２(1)（４１頁１９行目から４５頁２１行目）のとおりであるから，これを引用する。
ア　４４頁１２行目から１３行目にかけての「本件戯曲７１，７２頁」から同１４行目「（若干異なる部分もあるが）が」までを「本件戯曲中，コルチャックのゲットー日記や手紙及び詩等控訴人著作の翻訳部分の複製であると認められる部分並びに控訴人著作の翻案であると認められるシーン１５　ワルシャワ近郊「僕たちの家」の場面が」と改める。
イ　４５頁１８行目「（被告らは，」から２１行目「明確ではない。）」までを，次のとおり改める。
「　しかし，被控訴人Ｂは，本件戯曲の第１稿，第２稿と同様，その後に完成させた本件戯曲の第３稿，第４稿についても，被控訴人Ｃに送付した原稿のコピーを控訴人に送付することとし，平成７年（１９９５年）１月２４日付劇団ひまわりの砂岡誠宛のファックス通信でも，本件戯曲の第４稿につき同旨の依頼を砂岡に行っていた（乙７８）。また，控訴人は，第４稿で新たに挿入されたシムエルとジーナのエピソードは事実無根であり，劇団ひまわりの上演台本から削除すべきであるとの申入れを，劇団ひまわりないし朝日新聞社に対してしたが，それ以上に本件戯曲につき苦情を述べなかった。被控訴人Ｂは，イスラエルに帰国後，シムエルのモデルであった人物を探しだし，上記エピソードが事実であることを確認し，その旨平成７年（１９９５年）４月２５日付ファックスで朝日新聞社の伊藤正孝編集委員に送信した（乙５４，被控訴人Ｂ）。」
(2)ア　上記引用に係る認定事実，ことに①平成４年１月上旬，控訴人がイスラエルの被控訴人Ｂ方に滞在した際，被控訴人が控訴人に対し，コルチャックの生涯の劇化の構想を述べ，被控訴人Ｂがその脚本を書くのに控訴人著作を参考にしてよいかと尋ねたところ，控訴人は，「一緒に雑魚寝をし，飯を食べた仲。それに，その本は井上君が活躍し，伊藤さんのおかげで出たもの。本はもちろん手許の資料も好きなだけ使ってください。だが友人の間でそんなことを聞く方がおかしい。」と述べていること，②控訴人は，本件戯曲の第１稿（前記１で控訴人著作の複製・翻案と認められる部分が既に描写されている。）について，気がついた点について被控訴人Ｂの原稿に自ら手を入れたり，被控訴人宛の書簡等で指摘し，また，控訴人の講演において，本件戯曲の第１稿の一部を一般聴衆に披露していること，③控訴人は，本件戯曲の昀終稿である第４稿についても，サムエルとギエナのエピソードは事実無根との指摘を行ったものの，控訴人著作の利用自体については特に異議を述べていないことなどに照らすと，控訴人は，被控訴人Ｂに対し，本件戯曲制作に当たって控訴人著作を使用することについて，包括的許諾を行ったものと認めるのが相当である。
なお，控訴人は，本人尋問において，第３稿，第４稿を見ていないと供述するが，乙５４，７８に照らして，採用できない。


主文
１　被告は，原告に対し，１万１７２０円を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　原告が被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。(2)　被告は，原告に対し，３５万８３６３円及び平成１２年１０月から毎月２５日限り月額３５万８３６３円の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
(4)　(1)，(2)につき仮執行宣言
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被告に雇用されていた原告が，被告のした懲戒解雇は無効であると主張して，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と，民法５３６条２項本文に基づき解雇日以降の賃金（直前の３か月間の平均賃金の額により計算した金額）の支払を求めた事案である。
２　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，その末尾の括弧内に証拠を掲げる。）
(1)　当事者等
ア　被告は，建築工事，土木工事等の企画，設計，請負施工及び監理等を目的とする株式会社であり，日本国内に６０か所以上の事業所を置き，農家をはじめとする地主に対し，相続税対策等のためにアパートやマンションを経営することを提案し，建築工事の企画，設計，請負，施工，監理及び建物の入居仲介等を行うことを業としている。
イ　原告は，平成９年６月２日，被告と期間の定めのない労働契約を締結した。原告は，当初，被告の我孫子支店（以下「我孫子支店」という。）に営業職として配属され，その後，営業管理責任者に昇格した後，平成１２年３月１４日付けで営業部管理責任者を解任され，同月１５日付けで被告の浦和支社（以下「浦和支社」という。）に配置転換された。（乙２６，弁論の全趣旨）ウ　原告は，浦和支社において，支社長Ａ及び営業開発部管理責任者Ｂの下で，営業開発部管理補佐・営業チーフとして，新規顧客の開拓業務や営業開発部に所属する営業マンの指導育成を補佐する業務等に従事していた。
(2)　懲戒解雇の意思表示
被告は，原告に対し，平成１２年８月１１日，「懲戒解雇通告書」と題する同日付けの内容証明郵便（甲１。以下「本件通告書」という。）を送付し，同日付けで原告を懲戒解雇するとの意思表示（以下「本件懲戒解雇」という。）をし，本件通告書は，同月１２日，原告に到達した。（原告本人，弁論の全趣旨）本件通告書には，以下のとおり記載されていた。（甲１）「　貴殿を後記事由により平成１２年８月１１日付をもって懲戒解雇に処す。
記一，貴殿が浦和支社内において，営業管理責任者やブロック長に対して繰り返し行っている暴言，横柄な態度あるいは指示の無視等の諸行為は，職場の秩序を著しく乱すものである。このことは就業規則第６９条(4)号『正当な理由がなく，上長の指示，命令に従わず，反抗的な言動または，越権的な行為により，業務上の運営に支障を生じさせたとき』に該当する。
二，貴殿は平成１２年８月１０日午後７時５０分頃，帰宅するため支社駐車場から国道に出ようとした営業管理者Ｂ氏の乗用車を足で蹴り，当該車のフェンダー上部２か所を損傷させた。このことは就業規則第６９条(5)号『会社内における盗取，横領，障害等刑法犯に該当する行為があったとき，（以下省略）』に該当する。
以上の行為以外にも貴殿は職場の秩序維持の上から看過すべからざる就業規則に違反する行為を繰り返し行っている。
以上の理由により貴殿を懲戒解雇に処すものである。
尚，Ｂ氏は平成１２年８月１１日，貴殿を浦和警察署刑事課に告訴したことを併せ通知する。
ついては，会社からの貸与物品等を速やかに返納されたい。」
(3)　解雇等についての就業規則の定め
被告の就業規則（平成１２年１月６日改訂後のもの。以下「就業規則」という。）には，以下の規定がある。（乙１）
「（解雇）
第１９条　社員が次の各号の一に該当するときは解雇する。(1)　精神，又は身体の故障により業務に堪えられないと認めたとき。(2)　論旨解雇，及び懲戒解雇の処分が決定したとき。(3)　勤務成績が著しく不良で将来見込がないと認めたとき。(4)　業務上の傷病による欠勤が３年以上に及び，法定の打切補償が行われたとき。
(5)　止むを得ない業務上の都合によるとき。
(6)　その他前各号に準ずると認められたとき。
（報告義務）
第４６条　職務上における上司の指示は昀優先処理事項である。緊急もしくは重要な職務遂行上における上司の新たな指示に対しては，優先順位及び，処理期日の指示を受けるものとする。指示事項の処理及び完了報告は直ちに行わなければならない。
但し，処理もしくは完了に長期間の日時を要する場合は，中間報告または経過報告の実行を厳守しなければならない。
（禁止事項）
第４８条　社員は次の行為をしてはならない。
（(1)，(2)は省略）
(3)　事業の信用を傷つけまたは，業務上の機密及び不利益事項を他にもらすこと。
（(4)～(9)は省略）
（懲戒）
第６６条　社員が「就業規則」に違反し，または不正な行為や重大な過失により事業の信用を失墜し，損害を与えたときは懲戒する。懲戒は次の６種とする。
(1)　譴責…始末書をとり将来を戒める。
(2)　減給…始末書をとり一定期間減給し，本人の反省を促し将来を戒める。
但し減給は，１回について平均賃金の１日分の半額を減給する。但し，２回以上にわたる場合においては，当該給与の１／１０以内で減額する。(3)　出勤停止…始末書をとり出勤を停止し，本人の反省を促し将来を戒める。
但し，出勤停止期間は１０日を限度とする。出勤停止期間の給与は支払わない。
(4)　降格…始末書をとり，職位，職階を現在よりも低い位置に格付けし，本人の反省を促し，将来を戒める。給与は降格された職位，職階に基づく給与に変更する。


(5)　論旨解雇…退職願を提出するよう勧告し，退職させる。勧告もしくは通知送達の日から７日以内に提出がない場合は，会社は行政官庁に対し承認手続きを取り，承認を受け次第即日解雇する。この場合，改めて懲戒解雇の通告は行わない。
(6)　懲戒解雇…非行の責任を追求し，行政官庁の承認を受け即日解雇する。この場合，解雇予告を行わず又予告手当を支払わない。
（懲戒解雇及び諭旨解雇）
第６９条　次の各号に該当するときは，懲戒解雇または諭旨解雇とする。但し，情状により出勤停止，または降格に留めることがある。(1)　重要な経歴を偽りまたは不正な方法で採用されたとき。
（(2)，(3)は省略）
(4)　正当な理由がなく，上長の指示，命令に従わず，反抗的な言動または，越権的行為により，業務上の運営に支障を生じさせたとき。(5)　会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき，またはこれらの行為が社外で行われた場合であっても，それが著しく会社の名誉もしくは信用を傷つけたとき。
（(6)～(18)は省略）
(19)　第４章に定める昀も重要なる服務規律に違反したとき。(20)　その他，社内の昀も重要なる規定に違反したとき。」
(4)　被告における賃金の支払期日及び賃金額
被告においては，賃金の支払期日は，毎月２５日締め，当月２５日払とされていた。
原告の平成１２年５月から同年７月分の給与の額は，５月分が３６万６９３０円，６月分が３５万８４３０円，７月分が３５万５７３０円であった。（甲５の１～３，乙４５の１）
(5)　解雇予告手当の支払
被告は，原告に対し，平成１２年１１月１０日付け「解雇予告手当について」と題する書面（乙４５の１。以下「予告手当支払通知」という。）を送付し，予告手当支払通知は，遅くとも同月１６日までに原告に到達した。予告手当支払通知には「平成１２年８月１１日付の解雇に伴いまして，解雇予告手当を下記のとおり支払いさせて頂きます。（中略）上記３５２，５３０円を平成１２年１１月１６日に給与振込口座へお支払い致します。」との記載がされていた。
そして，被告は，原告に対し，平成１２年１１月１６日，原告名義の銀行口座（【口座番号は省略】）に，解雇予告手当として３５万２５３０円を振り込んだ。（乙４５の２）
３　争点
本件の主要な争点は，
(1)　本件懲戒解雇は有効か（争点１），
(2)　本件懲戒解雇に普通解雇の意思表示が内包されているか（争点２），
(3)　本件普通解雇は有効か（争点３），
(4)　被告が原告に対して支払うべき賃金の額はいくらか（争点４），である。
４　当事者の主張
(1)　争点１（本件懲戒解雇の有効性）について
ア　被告の主張
以下のとおり，原告には懲戒解雇事由があり，かつ，原告の犯した規律違反の種類，程度その他の事情に照らして懲戒処分をすることは相当であるので，本件懲戒解雇は有効である。
(ア)　上司の指示命令に従わず，反抗的言動により業務上の運営に支障を生じさせたこと（就業規則第６９条(4)号該当行為。以下「解雇事由(1)」ともいう。）
原告は，以下のとおり，上司に対して反抗的な言動をとり続け，チームで協力して営業等を行う現場の雰囲気を悪くするとともに，上司の指示を聞かなくても良いという雰囲気を作出して指揮命令系統を機能させなくし，業務上の運営に支障を生じさせた。これらの行為は，就業規則第６９条(4)号の「正当な理由がなく，上長の指示，命令に従わず，反抗的な言動または，越権的行為により，業務上の運営に支障を生じさせたとき」に該当する。
ａ　我孫子支店において上司に対し反抗的言動をとったこと被告においては，不動産等の顧客の財産を任されるという業務内容に鑑み，顧客の信頼を得ることが重要であるため，社員の日常の言葉遣いや礼儀作法を重視し，上司の指示を昀優先処理事項として厳格な報告義務（就業規則第４６条）を規定している。
しかるに，原告は，言葉遣いが悪く，会議等での上司の指示を聞かず，注意を受けても口答えし，他の社員の意見に対して否定的な意見しか述べず，他の社員に対し，上司の指示命令について「あんな話は聞き流していればいい。」，「退職届は絶対に出すな。」などと述べてこれを無視した。ｂ　浦和支社において，朝礼や会議で横柄な態度をとり注意されても改
めなかったこと
原告は，浦和支社における朝礼でいつもよそ見をしており，会議中の態度も悪く，Ａが注意しても改めなかった。
ｃ　浦和支社において，Ｂの指示に従わず，注意を受けた際，反抗的態
度をとり暴言を吐いたこと
Ｂは，平成１２年８月５日午前１１時ころ，原告に対し，原告が部下のＣに同行して営業活動を行っていた顧客であるＤの物件に関して，報告の仕方を注意し，報告の重要性を説いて理解させようとしたが，原告は，Ｂに対し，「若造が。」「お前のことを上司だとは思っていない。目障りだ。報告が必要かどうかは俺が判断する。あんたの指図は受けない。」「あんたの相手をするのは時間の無駄だ。」などと述べて，再三の注意にもかかわらず，終始うちわで扇ぎながら横柄な態度をとり続けた。
ｄ　Ａの注意に反抗し暴言を吐いたこと
Ａは，原告に対し，平成１２年８月７日午後２時ころ，Ｄの物件をめぐるＢとのやりとりについて説明を求めた。すると，原告は，「Ａ，どうせあんたは自分の話を聞かないでしょう。Ｂが言いがかりをつけてくるので勘弁してほしい。どっちみち今日の夜にお客（Ｄ）のところへ行くから。」と述べるなど横柄な態度をとり続けた。Ａをはじめ同席していた社員が原告に対し反省と謝罪を求めたが，原告はそれらを無視した。Ａが，原告に対し，やむを得ず「そのような態度をとり続けるのであれば解雇せざるを得ない。」と告げたところ，原告は，「解雇でも何でもすればいいでしょう。」と開き直り，仕事の予定を口実に制止を無視して浦和支社を立ち去った。
(イ)　不正な営業行為（就業規則第４８条(3)号，第６９条(19)号該当行為。以下「解雇事由(2)」ともいう。）


原告は，我孫子支店在籍当時，営業管理責任者の地位にありながら，地主に対し，「日本税理士会の外郭団体で日本の相続税を考える会と申します。」と架空の団体名を名乗って電話をかけ，相続対策の話題に興味を示した地主を後日何食わぬ顔で訪問するという不正な営業活動を独断で行っていた。これは，被告の「事業の信用を傷つけ」る行為（就業規則第４８条(3)号）であり，就業規則第６９条(19)号の「昀も重要なる服務規律に違反したとき」に該当する。
(ウ)　Ａに対する脅迫行為（就業規則第６９条(5)号該当行為。以下「解雇事由(3)」ともいう。）
原告は，平成１２年８月８日午後６時３０分ころ，Ａの携帯電話に電話をし，「お前よお，原告だけどあんまり調子に乗るなよ。いい加減にしないと今度の株主総会をめちゃくちゃにしてやるぞ。」などと述べた。これは，脅迫罪に該当する行為であり，就業規則第６９条(5)号「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」に該当する。(エ)　被告管理下の書類の持ち出し行為（就業規則第６９条(5)号該当行為。以下「解雇事由(4)」ともいう。）
原告は，浦和支社営業部が休日である平成１２年８月９日午前９時３０分ころ，被告が管理する雇用関係の書類を外部に持ち出そうとしたが，建築技術部のＥ課長に出入口ドア付近で呼び止められ持ち出しを阻まれた。これは，窃盗罪に該当する行為であり，就業規則第６９条(5)号「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」に該当する。(オ)　Ｂの乗用車を損傷させた行為（就業規則第６９条(5)号該当行為。以下「解雇事由(5)」ともいう。）
原告は，平成１２年８月１０日午後７時４０分ころ，Ｂが浦和支社から帰宅するため，自らが所有する普通乗用自動車（以下「Ｂ車両」という。）を運転して駐車場から国道に出ようとしたところ，自動車（以下「原告車両」という。）で駐車場に乗り付け，既に国道上に出て帰ろうとしているＢ車両に駆け寄り，「俺はちゃんと帰ってきたんだから事業所の鍵を開けろ。タイムカードを押させろ。」と言って，左前部フェンダーを左足で２回足蹴りにして凹損させた。これは，器物損壊罪に該当する行為であり，就業規則第６９条(5)号「会社内における盗取，横領，傷害等刑法犯に該当する行為があったとき」に該当する。
(カ)　経歴詐称（就業規則第６９条(1)号該当行為。以下「解雇事由(6)」ともいう。）
原告が入社時に提出した履歴書（乙４１）の学歴欄には，昭和４７年４月に法政大学経済学部に入学して，昭和５１年３月に同大学同学部を卒業したとの記載があり，また，職歴欄に昭和６１年１２月に甲証券株式会社を退職したとの記載があるが，これらの事実は，いずれも虚偽である。このように重要な経歴を偽る行為は，就業規則第６９条(1)号に該当し，本件通告書に記載された「職場の秩序維持の上から看過すべからざる就業規則に違反する行為」に含まれる。
イ　原告の主張
被告の主張は否認ないし争う。
以下のとおり，被告が懲戒解雇事由に当たるとして主張する事実は一切存在しない上，本件懲戒解雇は社会的合理性を欠き，不相当であるから，本件懲戒解雇は無効である。
(ア)　上司の指示命令に従わず反抗的言動により業務上の運営に支障を生
じさせたとの主張（解雇事由(1)）について
被告が主張する事実はいずれも否認する。以下のとおり，我孫子支店及び浦和支社における原告の勤務態度には何ら問題はなかった。
ａ　我孫子支店における原告の勤務態度について
原告は，我孫子支店において，支店長に次ぐ役職である営業管理責任者の地位にあり，部下からも高い評価を得ていた。
原告が，浦和支社に転勤した直後（平成１２年４月２６日）に開催された第一経営企画会議の委員に選ばれた（同会議に出席する委員は，職階，役職，年齢，経験に関係なく，企画立案能力に優れ，健全な発想・思想を持ち，会社を改善し発展させようという意欲の旺盛な社員を人選するものとされている。）ことからも，我孫子支店における原告の勤務態度に問題がなかったことが推認できる。
ｂ　浦和支社の朝礼や会議で横柄な態度をとり，注意されても改めなか
ったとの主張について
原告は，我孫子支店勤務時に引き続き部下から高い支持を得ていた。むしろ，問題があったのはＢ及びＡの部下に対する態度であり，特に，Ｂは，Ｂよりも年齢が上の部下が少しでも逆らうと，「私は営業管理責任者なんですよ。」と述べて，机を叩いて激高することが度々あった。なお，仮に被告が主張する事実が認められるとしても，懲戒解雇事由及び解雇事由のいずれにも当たらない。
ｃ　浦和支社において，Ｂの指示に従わず，注意を受けた際，反抗的態
度をとり暴言を吐いたとの主張について
原告は，Ｂから注意を受けて，理路整然と反論したにすぎない。
ｄ　Ａの注意に反抗し暴言を吐いたとの主張について
Ａが原告に対し，上記のＢとのやりとりについて説明を求めたことはない。Ａは，平成１２年８月７日の朝礼後，原告を机の前に呼びつけ，いきなり，「お前，上司の言うことを聞けないやつは懲戒解雇だ。」と述べて，原告に対して懲戒解雇を言い渡し，原告が，「Ｂさんを交えて話を聞いてください。」と述べたのに対しても全く聞く耳を持たなかった。
(イ)　原告が不正な営業行為をしたとの主張（解雇事由(2)）について原告が我孫子支店勤務中に「日本の相続税を考える会」との名称を使用して顧客に対して電話による営業活動を行い，部下の営業マンにも同じことをさせたことは認めるが，これが原告の独断による行為であったこと及び「日本税理士会の外郭団体」を名乗ったことは否認する。Ｆ支店長もこの営業方法を認めていた。
(ウ)　原告がＡを脅迫したとの主張（解雇事由(3)）について被告の主張は否認する。
(エ)　原告が被告管理下の書類を持ち出そうとしたとの主張（解雇事由(4)）について
被告の主張は否認する。
(オ)　原告がＢの乗用車を損傷させたとの主張（解雇事由(5)）について被告の主張は否認する。


原告は，平成１２年８月１０日の午後７時ころまで，東京都中央区日本橋蛎殻町所在の喫茶店「ドトールコーヒー」でＧと株式の名義書換の打合せをしていた。打合せ終了後，午後７時過ぎに，原告が，「ドトールコーヒー」の向かいにある日新製糖ビル内の公衆電話から浦和支社に電話したところ，電話に出たＨが「もうみんな帰ったし，（浦和支社の）鍵も替えられたみたいなので，帰って来ても意味がないんじゃないですか。」と述べたため，原告は，柏市内の自宅に帰宅した。
被告は，原告が午後７時４０分ころ浦和支社に面した路上においてＢ車両を損壊したと主張するが，当日の道路の混雑状況に照らし，原告が，原告車両を運転して午後７時過ぎに日本橋蛎殻町を出発して午後７時４０分ころ浦和支社に到着することは不可能であり，原告にはアリバイが成立する。(カ)　原告が入社時に経歴を詐称したとの主張（解雇事由(6)）について被告は，平成１４年９月に原告が陳述書（甲１３）を提出するまで，原告による経歴詐称を知りえなかった。このことと，本件通知書において，懲戒解雇の理由として経歴詐称が記載されていないことからすれば，被告は，経歴詐称をもって懲戒解雇事由とすることはできない。
(2)　争点２（本件懲戒解雇に普通解雇の意思表示が内包されているか）について
ア　被告の主張
被告が懲戒解雇事由として主張したとおり，被告は，Ａの下で原告の勤務態度を改善させるために原告を配置転換させたが，その後も原告の勤務態度は改善されず，原告は，平成１２年８月５日にＢに暴言を吐き，同月７日にはこれを注意しようとしたＡに対して暴言を吐き，その後，Ａに対する脅迫行為，被告管理にかかる書類の持ち出し行為，Ｂ車両の損壊行為という刑法違反の粗暴行為にまで及んだものである。しかも，原告は，Ｂ車両を損壊した翌日（平成１２年８月１１日）も，何食わぬ顔で出勤し，全く反省の態度がみられなかった。こうした事情に照らせば，被告は，平成１２年８月１１日に至り，もはや原告を雇用し続けることはできないとの考えに基づいてやむを得ず原告を懲戒解雇したといえるから，たとえ原告の行為が懲戒解雇事由に当たらないとしても，被告が原告との雇用関係を解消することを意欲していたことは明らかである。また，被告は，原告に対し，平成１２年１１月１６日，解雇予告手当として３５万２５３０円を支払った。
以上の事情を総合すれば，本件懲戒解雇には普通解雇の意思表示が内包されていたといえる。
また，懲戒解雇と普通解雇は，ともに解雇という点では同じ性質を有することからすれば，懲戒解雇の普通解雇への転換が認められるべきである。
イ　原告の主張
被告の主張は争う。
懲戒制度が存在し懲戒解雇と普通解雇が制度上区別されている企業においては，懲戒解雇は，企業秩序違反に対する制裁罰として普通解雇とは制度上区別されたものであり，実際上も普通解雇に比べて特別の不利益を労働者に与えるものであるから，懲戒解雇の意思表示はあくまで懲戒解雇として，独自にその有効性を判断されるべきものである。したがって，懲戒解雇の普通解雇への転換は認められない。
(3)　争点３（普通解雇の有効性）について
ア　被告の主張
被告が懲戒解雇事由として主張した事情の下では，本件普通解雇には正当な理由があるといえるから，本件普通解雇は有効である。
イ　原告の主張
仮に，普通解雇の意思表示があったと認められるとしても，本件普通解雇を社会通念上相当として是認できるような客観的，合理的事由は存在しないから，本件普通解雇は解雇権を濫用したものであり，無効である。(4)　争点４（被告が支払うべき賃金の額）について
ア　原告の主張
(ア)　被告の賃金の支払時期は，毎月２５日締めの当月２５日払である。原告の平成１２年５月から７月までの３か月分の平均賃金は３５万８３６３円である。
(イ)　したがって，原告は，被告に対し，平成１２年８月分の賃金として３５万８３６３円の，翌９月分以降の賃金として平成１２年１０月から毎月２５日限り３５万８３６３円の支払を求める権利がある。
イ　被告の主張
原告の主張(ア)は認め，(イ)は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件懲戒解雇の有効性）について
(1)　懲戒事由の存否
ア　解雇事由(1)について
(ア)　前記第２，２の事実に加え，証拠（甲１，６，１３，乙１，３，５，８～１０，２２の１～４，２３の１及び２，２６，３２，４１，４５の１及び２，証人Ｂ，同Ａ，同Ｅ，同Ｉの各証言，原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ａ　我孫子支店における勤務態度
我孫子支店において，原告は，上司の指示，注意を聞かずに口答えをするなどの言動を繰り返し，当時我孫子支店長であったＦは，上司に当たるＡに対し，原告の勤務態度が悪いことについて相談していた。
ｂ　浦和支社における勤務態度
原告は，浦和支社の朝礼や会議において，しばしばよそ見をしたり，大げさに扇子で扇いだり，「俺」「あのさあ」などの言葉遣いをすることがあり，上司から注意されても，ふんぞり返っているなど真面目に話を聞かない素振りをみせた。
ｃ　Ｂの指示に対する態度
平成１２年８月５日午前１１時ころ，Ｂは，Ｄの物件について，Ｄから規模縮小の申し出があった件に関し，原告から説明を受けるとともに，従前の報告の仕方を注意する目的で，原告を机の前に呼んだ。Ｂは，原告に対し，規模縮小すなわち減額契約は営業成績の減少につながる重要事項であるから，Ｃに報告を任せるのではなく，営業チーフである原告自らが上司であるＢに対し報告すべきであることを説き，また，住宅金融公庫の審査基準変更を受けて，日頃から民間融資を利用するという前提で営業活動をするように指導していたにもかかわらず，原告がこれに従わなかったことについて注意した。これに対して，原告は，Ｂに対し，Ｃに報告させたのはＣがＤからの電話を受けたからである，融資についてＢの指導
に従わなかったのはＤが