地方公営企業として特別会計を設け，料金収入による独立採算を義務づけられている工業用水道事業は，その事業用資産である取水施設，水利権及びダム使用権などの固定資産（減価償却資産）を取得し，その取得費の支払義務を負うのであるから，工業用水道事業資産取得のための費用である本件負担金についての同意（公団法２０条２項）は，地方公営企業の業務執行者である県企業庁長によって行われなければならない。
公団法２９条１項は「流水を工業用水道の用に供する者」に費用を負担させると定めているところ，「工業用水道」は「工業用水」とは異なり「用水供給施設」を意味し，「供する者」と現在形で表現している点において同法２０条２項の「供しようとする者」とは異なるうえ，負担金は水源施設で開発された用水の対価であるから，この用水を利用して収益を上げるに至っていない時点から費用を負担させるのは，経済取引の常識に反する。
（被控訴人ら）
地方公営企業である県企業庁は，教育委員会や選挙管理委員会のように知事から独立した機関ではなく，その管理者である企業庁長は，あくまでも知事の補助職員に過ぎず，その業務執行権限は知事の執行権の範囲内にある。公団への本件負担金は，愛知県が負担に同意し，公団が国と県の負担額等を定め，内閣総理大臣及び建設大臣（現国土交通大臣）が割賦支払の各条件を定め，こ
れらに基づき公団が納付通知をしたこ
とによりその支払義務が発生するものであり，行政処分たる賦課処分によるものであって，愛知県においてその支払を拒むことができないものである。ウ　争点（４）エ（本件貸付けは地方財政法の許容限界ないし裁量限界を超える違法な貸付けであるか）―当審での新たな争点
（控訴人ら）
県の一般会計から，独立採算義務を負う工業用水道事業会計（特別会計）へ長期貸付けをするには，工業用水を用いる工業用水道が建設されて工業用水道につき事業化の見通しや可能性があることが許容される限界（裁量性があるとしても裁量の限界）である。しかし，本件堰による工業用水には需要が見込まれず，これを利用する工業用水道事業の可能性がなく，県工業用水事業は，需要がない本件堰の負担金のために破綻しており，本件貸付けは回収の見込みがない。回収の見込みのない貸付けが許されないことは，財務会計上当然のことである。被控訴人らは，水供給の安定を図るため，長期的な視点に立って計画的な水資源開発を進めてきたと主張するが，本件訴訟は需要のない工業用水道のために一般会計から長期貸付けをすることの是非を問うものであるから，本件堰による一般水道への給水の必要性や渇水対策の必要性などは関連性がない。計画規模を大きく超えた災害である平成６年の渇水を除いて，取水制限が工業用水道を利用する事業所に影響を与えたことはなかったし，本件堰が完成後も本件堰から工業用水道給水設備が敷かれていないのであるから，本件堰は工業用水道の渇水対策には何ら役立っていないものである。
（被控訴人ら）
産業経済の発展，社会情勢の変化に左右される工業用水道の需要動向は，常に過去と同一の傾向をたどるものではなく，特に愛知県では，中部国際空港の開港，第２東名・名神高速道路の開通などにより，経済の一層の発展が期待でき，企業における水利用の合理化が限界に近づいていることから，工業用水の需要は着実に増加すると思料される。
水資源の確保は，降雨という自然現象に頼らざるを得ないから，過去の実績から見た需要に応ずる程度の水資源を確保すれば足りるものではなく，相当程度余裕をもって確保する必要がある。本件堰が完成する前の平成６年の異常渇水では，これまで経験のない厳しい節水を余儀なくされ，愛知用水に頼る知多半島の地域では長時間の断水など厳しい渇水対策がなされたが，平成１２年，１３年の渇水時には，
本件堰
においては渇水がなく，本件堰を水源とする知多半島の水道用水は節水のない安定的な水供給がなされた。
先行的かつ長期的な水資源を確保すること，そのために必要な施設を建設して安定した水の供給を行うことは，極めて公共性の高い県の責務である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人らの本案前の主張はいずれも理由がないが，本件差止請求の一部は訴訟要件を欠き，その余については控訴人らの本案の主張（本件貸付けの違法性）に理由がないと判断する。
その理由は，以下のとおり改め，当審での主張に対する判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第３「当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
２　本案前の主張について


（１）　原判決１８頁２６行目の「本件口頭弁論終結時まで」から１９頁１行目までを「当審の口頭弁論終結時までに，平成１１年９月分から平成１３年９月分までの毎年３月分と９月分の本件貸付けを行ったと認められる。」と改め，１０行目の「ものと解されるが」から２０頁１行目までを次のとおり，それぞれ改める。「ものということになる。（地方自治）法２４２条の２第１項１号の差止請求については，当該行為がなされる可能性が相当の確実性をもって予測される場合であることを要する。証拠（甲２，１５の１）及び弁論の全趣旨によれば，愛知県は，以前より水需要の予測を前提に，工業用水，水道用水の利用計画を立てて地方計画を定めてきたが，昭和４０年（１９６５年）に定めた第３次地方計画以来，その定める地方計画において水需要の見込みを再三下方修正していること，平成１０年に発表した第７次地方計画によると，同計画が目標年次とし，本件堰の使用開始を予定する平成２２年（２０１０年）において，本件堰による工業用水（その開発水量は毎秒８．３６立方メートル）のうち，尾張地域での工業用水の需要が見込まれるのは毎秒０．２立方メートル（全体の２．４パーセント）であり，西三河地域での水道用水が毎秒約２．４立方メートルの，工業用水が毎秒約０．４立方メートルのそれぞれ水源不足が生ずることが見込まれ，本件堰によりこれを補うことが検討されていること，また，他方では，中部国際空港や第２東名・名神高速道路の計画等愛知県の産業経済発展の基盤整備の計画もあり，水需要を喚起するとの見方もあることが認められる。これらの事実に，将来の経済状況がどのような方向に進むかの予測は極めて困難であることを考慮すれば，上記第７次地方計画が目標年次とする平成２２年より前は，控訴人らが差止めを求める上記支出が行われることは相当の確実性をもって予測されるといえるが，平成２２年以降については，水需要の見込みが更に下方修正され，貸付金としての処理の廃止を含めて，工業用水事業の経営計画そのものの見直しがされる可能性も，あるいは，逆に，水需要の見込みが拡大し，工業用水道事業会計（特別会計）への貸付金としての支出が必要なくなる可能性も考えられないではなく，いずれにせよ，支出の確実性を予測できるとはいえないものというほかない。してみれば，平成２２年度以降の支出の差止めを求める部分の訴えは不適法である。」
（２）　争点（１）（住民訴訟の対象性）に関する被控訴人らの当審での主張につ
いて
被控訴人らは，国家財政においては会計間の繰入を「支出」とする明示の規定（財政法２条３項）があるのに対し，地方財政に同様の規定がない点につき，立法者は住民監査請求及び住民訴訟制度がある地方財政については会計間の繰入を「支出」と扱わない意思であったと解するのが素直な文理解釈である等と主張する。しかし，原判示のとおり，財政法２条３項は，経理上の便宜を図ると共に，総計予算主義の原則を実現するための規定であり，地方自治法においても総計予算主義が採用されているし（法２１０条），経理上の便宜を図る必要性のあることは国家財政と異なるものではないから，財政法と地方財政に関する法規の規定の仕方に差異のあることは，本件貸付けを住民訴訟の対象たる「支出」に該当するとの判断を妨げるものではない。
住民監査請求及び住民訴訟制度が設けられた趣旨に鑑みると，住民全体の利益を害するおそれが具体的に認められる財務会計行為を住民訴訟の対象とすべきことは原判示のとおりであり，同制度が設けられた地方財政について，その対象となる財務行為を狭く絞ろうとするのが立法者の意思であったとすべき合理的根拠は存しない。被控訴人らは，工業用水道のようなインフラ事業には地域経済及び国民経済に及ぼす経済効果（外部効果）が多分にあると主張するが，その外部効果を具体的に把握することは実際上困難であり，これがサービスを直接享受する利益と概ね匹敵するとみる根拠は何ら存しないから，法人格が同一であるとして，特別会計と一般
会計との負担を区別
する実益を消極的に解し，その間の繰入の「支出」該当性を否定する被控訴人らの主張は採用できない。
被控訴人らの上記主張はいずれも採用できない。
３　本案の争点について
（１）　争点（４）イ（本件負担金の支払義務の不発生）に関する控訴人らの補充
主張について
控訴人らは，工業用水道の事業用資産である取水施設，水利権及びダム使用権などの固定資産は県企業庁が取得するのであり，その取得費の支払義務を負うのも県企業庁であるから，その取得費たる本件負担金の同意をするのは県企業庁長でなければならないと主張する。
しかし，被控訴人らが反論するように，地方公営企業の会計は一般会計から区分され，その管理者である県企業庁長は，通常の業務執行において県知事から独立した一定の権能を有しているものの，地方自治法上は知事から完全に独立した機関ではなく，あくまでも知事の補助職員であって、その業務執行権限は知事の執行権能に服するものであるから，企業庁長の上位機関である県企業庁長が公団法２０条２項の費用負担の同意をしたことをもって違法とする理由はない。また，控訴人らは，公団法２９条１項所定の費用負担者の文言を「流水を工業用水道施設の用に現に供している者に費用を負担させる」と読むべきであるとし，用水を利用して収益を上げるに至っていない時点から費用を負担させるのは，経済取引の常識に反すると主張する。
経済取引の常識はさておき，公団法２９条１項の「工業用水道の用に供する者」には，将来工業用水道の利用を予定されている者も含むと解するべきことは原判示のとおりであるし，更に，本件堰は，愛知県における工業用水としての利用をも目的として計画されて平成７年に完成し，この水資源開発施設から工業用水を取水することが可能な状態になっているが，県企業庁において工業用水道を建設するに至っていないものであることは控訴人らの認めるところであり，これらの経緯をも考慮すれば，同条項が，その建設費用の負担者側で用水を未だ使用していない時期において，その利用を予定されている費用負担者の費用負担を免れさせる趣旨を定めたものと解することは相当でない。


平成１２年(ワ)第２６９７１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月２６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　イースタン・リアル・エステイト株式会社
訴訟代理人弁護士         渡　辺　彰　敏
被　　　　　　告       　ジンブラザーズ株式会社
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金３０００万円及びこれに対する平成１３年９月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告が原告販売に係るバッグの形態を模倣したバッグを製造，販売したこと，及び被告が原告の商品開発方法や仕切値率などの原告の営業秘密を不正に使用したことを理由として，不正競争防止法（以下「法」という。）に基づいて損害賠償を求めた事案である。
２前提となる事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）(1)　原告はハンドバッグ等の皮革製品の輸入販売を業とする株式会社である。原告は，平成９年１０月から，フランスのエルメス社の製造するバッグの形態に酷似したバッグを，「エポニーヌ」の標章を付して販売した。このうちエルメス社のバーキンと呼ばれるバッグ（以下「バーキン」という場合がある。）と同一形態のバッグは，別紙１（原告製品目録）のとおりである（以下「原告製品」という。）。
(2)　他方，被告は，カバン製造及び卸売りを業とする株式会社である。被告は，遅くとも平成１２年７月ころ，同様にエルメス社の製造するバッグの形態に酷似したバッグを，「ロイヤルグレース」の標章を付して販売した。被告の販売する上記バッグのうち，エルメス社製バーキンと同一形態のものは別紙２（被告製品目録）のとおりである（以下「被告製品」という。）。
３争点
(1)形態模倣行為（法２条１項３号）の成否
（原告の主張）
別紙１及び２を対比すれば明らかなとおり，原告製品の形態を模倣した被告製品を販売した被告の行為は，法２条１項３号に該当する。被告は，原告もエルメス社の製品の形態を模倣したと主張する。しかし，被告の主張は失当である。エルメス社の製品が平均単価５０万円程度であるのに対して，原告製品の平均単価は８万円程度であって，エルメス社の製品に似ていながら，しかも，エルメス社より廉価で製品を供給することにより，エルメス社の製品にあこがれながら高価格ゆえにエルメス社の製品を購入できない我が国の消費者を購入者層として開拓した。原告のこの構想は，当時，エポニーヌのような価格帯で購入できるエルメス調の製品を有しなかった我が国の消費者の新たな需要を喚起し，エポニーヌは平成１１年７月から平成１２年６月の１年間に約１億５０００万円を売り上げるまでに成長した。このように，原告製品は，エルメス社の顧客とは異なる顧客層を対象とし，独自の市場を開拓したものであるから，原告製品の形態にはその市場において独自性があるといえる。被告は，エルメス社以外の高級ブランドバッグの形態を模倣した商品を販売することも可能であったにもかかわらず，原告が開拓した上記市場に原告製品の形態を模倣して参入したものであるから，被告の行為は，不正競争行為に該当するというべきである（詳細は，別紙「原告準備書面１（抜粋）」，「原告準備書面２（抜粋）」のとおりである。）。
（被告の反論）
否認する。
被告製品は，エルメス社の製品の形態を模倣したものであって，原告製品の形態を模倣したものではない。そもそも，原告製品は，高級バッグとして著名なエルメス社の製品の形態を模倣しただけのものであって，原告独自のデザイン等の創意工夫は何ら存在せず，原告には保護されるべき利益がない（詳細は，別紙「被告答弁書（抜粋）」のとおりである。）。
(2)営業秘密不正使用行為（法２条１項７号）の成否
（原告の主張）
被告は，原告と取引のあった有限会社ハイクラスの代表者Ａを通じ，同人が原告から開示を受けた情報，すなわち，①原告の商品開発方法及び②小売店における原告製品の販売価格に対する仕入価格の割合（以下「仕切値率」という。）に関する情報を取得した。
「原告の商品開発方法」とは，エルメス社の製品に酷似した製品を，エルメス社の価格の何分の１かの低価格で供給することにより，エルメス社の製品にあこがれながら，高価格なために購入できないでいる我が国の消費者層に狙いを絞り，商品展開を行うという開発方法を指す。「原告製品の仕切値率」とは，原告の販売先である小売店において，販売価格に対する原告からの仕入価格の割合を指す。原告は，原告製品の仕切値率を各小売店に対して，口外しないよう求めているので秘密情報である。したがって，上記商品開発方法及び仕切値率は，法２条４項所定の営業秘密に当たる。
被告は，原告の主催するインターネット上のホームページに「エポニーヌ商品の取扱店」として表示された販売店に対し，原告の仕切値率を知ったことを利用して，原告の卸価格より僅かに安い卸価格で被告製品を売り込み，原告の販売活動を妨害した。被告の上記行為は，原告の営業秘密を不正に使用し，原告の販売活動の妨害を行ったものであり，法２条１項７号の不正競争行為に該当する。
（被告の反論）
否認する。
原告の商品開発方法は原告独自のものではなく，同様の商品開発方法を採る会社は他にも無数にあるし，被告自身も原告が原告製品を販売する以前からエルメス社製品を模倣した製品を製造・販売していた。
また，仕切値率は，原告が製品を卸販売している小売店側から容易に入手できるものであって，何ら営業秘密に該当するものではない。
(3)損害額
（原告の主張）
ア　原告は，平成１２年７月から１１月までの間に，同１１年の同期に比して，原告製品の売上げにして約金４５００万円，利益にして約２０００万円の減収減益を余儀なくされたが，これは被告製品の販売によるものである。また，原告は原告製品のために年間約４０００万円の広告費を計上しているが，被告の不正競争行為によりこの広告の３割程度は効果が減殺されたから，これによって生じた原告の損害は１０００万円を下るものではなく，これも被告の行為と相当因果関係にある損害である。


イ　また，被告は，平成１２年７月から現在までの期間に被告製品を，約７５００万円分売上げ，少なくとも３０００万円の利益を得たものであるから，法５条１項によっても，原告の損害は少なくとも３０００万円である。ウ　以上によれば，被告の不正競争行為による原告の損害は，金３０００万円を下るものではない。
（被告の反論）
争う。
第３争点に対する判断
１争点１（形態模倣）について
法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡，貸し渡し，輸入する行為等につき不正競争行為とする旨規定する。同規定が設けられた趣旨は，費用，労力を投下して，商品を開発して市場に置いた者が，費用，労力を回収するに必要な期間（昀初に販売された日から３年），投下した費用の回収を容易にし，商品化への誘因を高めるためには，費用，労力を投下することなく商品の形態を模倣する行為を規制するのが相当であるとされたからである。したがって，法２条１項３号所定の不正競争行為について同法４条により損害賠償を請求することができる者は，自ら費用，労力を投下して，当該商品を開発して市場に置いた者に限られるというべきである。
以上の観点から検討する。前提となる事実，証拠（甲１，２，乙２，４，５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。すなわち，原告は，平成９年１０月から，エルメス社の製造するバッグの形態に酷似したバッグ（原告製品）に，「エポニーヌ」の標章を付して販売した。原告製品は，別紙１のとおりであり，その形態が著名なエルメス社製のバーキンと呼ばれるバッグと全体の形状，細部の装飾などにおいて酷似している。原告が，原告製品をエルメス社の製品に似せて販売した理由は，原告によれば，エルメス社の製品が平均単価５０万円程度であるのに対して，原告製品の平均単価は８万円程度であって，よく似た商品を廉価で供給することにより，エルメス社の製品にあこがれる消費者の需要に応えるためであるとしている。なお，我が国において，エルメス社がバーキンと呼ばれるバッグを販売したのが平成９年以前であることは明らかである。そうすると，原告製品の形態は，著名なエルメス社のバーキンの形態を模倣したものであり，原告は，自ら費用，労力を投下して，商品を開発して市場に置いた者ということはできない。そうすると，原告は法４条により損害賠償を請求することができる者に当たらない。したがって，その余の点を判断するまでもなく，被告が原告製品の形態を模倣したことを原因とする原告の請求は理由がない。
２争点２（営業秘密の不正使用）について
不正競争防止法における「営業秘密」とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいう（法２条４項）。
まず，原告の主張に係る営業秘密のうち「エルメス社の製品に酷似した製品を，エルメス社の価格の何分の１かの低価格で供給することにより，エルメス社の製品にあこがれながら，高価格なために購入できない我が国の消費者層に狙いを絞り，商品展開を行うという開発方法」については，その性質上，公然と知られていない情報と言うことはできないこと，このような方法が秘密として管理されていた形跡は窺えないこと，有用な情報であると解せられないこと等の理由に照らすと，法２条４項所定の営業秘密には当たらない。
次に，原告の主張に係る営業秘密のうち「仕切値率」については，各小売店は，それぞれ自己が原告製品を仕入れた価格を当然に知っているわけであるが，本件全証拠によるも，原告が原告商品の各小売店に対する卸値を秘密として管理していたと認めることはできない（原告が各小売店に対して口外しないように依頼したとしても，そのようなことにより直ちに秘密として管理されていると解することはできない。）。したがって，その余の点を判断するまでもなく，被告が営業秘密を使用したことを原因とする原告の請求は理由がない。
第４結論
よって，主文のとおり判断する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        今　　井　　弘　　晃
裁判官        石　　村　　　　　智
別紙１（原告製品目録）
別紙２（被告製品目録）
別紙　原告準備書面１（抜粋）
第１　被告答弁書に対する原告の主張
１　被告は，その答弁書の第３において，「原告の独自の『商品開発コンセプト』とは，エルメス社の製品を限りなく模倣することであ」るとしているが，これは大きな誤りである。原告の商品開発コンセプトは，エルメス社の製品によく似た製品を，同社製品の１割乃至２割程度の低価格で供給することにあった。被告はこの大きな誤解に基づいて「平成９年から平成１０年の時期にはすでにこのような原告の主張する原告の『独自の開発コンセプト』に基づいて商品製作を行い，収益活動を行っていた会社は，国内外合わせて１０００社を数えたとされる」とするが，どのような根拠に基づく主張であろうか。１０００社とは言わないまでも１００社でも摘示していただきたい。
そして被告は原告には「企業努力もそれに伴う企業としての原告の権利や権限は一切存在しない。」とし，原告も被告も「エルメス社の権利に対する侵害を行い，収益を得たのである。」とするが，ここにも大きな誤解が存する。まず第１に，既に訴状でも明らかにしたとおり，原告がエルメス調の製品を低廉な価格で供給し始めた時期には，そのような製品を供給する企業は日本国内には存せず，またそのような製品に対する市場の顕在的な需要も明らかでなかった。日本において，そのようなエルメス社の製品の１割から２割という低廉な価格で同様の商品を供給したのは原告であり，そのような市場の需要を開拓し顕在化させたのも原告であった。従って，原告には自らが労苦を伴って開拓した市場を不正に荒らされないよう請求する権利がある。


第２に，このようにして原告が開拓した商品需要は，何らエルメス社の権利を侵害するものではない。これも既に訴状において指摘したことであるが，如何に外形的に似ていようとも，原告商品を求める顧客層と原告商品の５倍から１０倍という高価格で，しかも通常発注してから数年間待たないと入手できないエルメス社の製品を求める顧客層とは，明らかに厳然と異なるのである。この点において，原告の開拓した商品市場は何らエルメス社の権利を侵害するものではないのである。そしてそのことを何よりも端的に示しているのは，自己の既得権益の確保に熱心な外国企業であるエルメス社から，原告は１度たりとも商品の販売中止の請求を受けたことはなく，何らかのクレームを受けたことすらないという事実である。被告が，自らエルメス社の権利を侵害しているつもりでも，同社は被告の商品販売に何らの痛痒を感じていないのである。それは，被告の商品を購入する購買層が同社の商品購買層とは明らかに異なるからである。被告が侵害しているのは，エルメス社の権利ではなく原告の権利である。
更に第３に，商品の形態においても，原告及び被告の製品と実際のエルメス製品とは，そのデザインがどれほど似通っていても，実際に並べてみれば，使用されている革の品質・手触り・風格等の差異は素人目にも明らかである。これに対して被告の製品は単なる形態の模倣のみならず，原告製品と革の品質・手触り・風格等の点においてもほとんど同一であり，この点においても，被告が侵害している利益は，エルメス社の利益ではなく，原告の利益であることが明らかである。
別紙　原告準備書面２（抜粋）
第１　原告の主張（追加）
１　被告は，原告の製品を模倣しながら，その商品コンセプトを正確に理解していないか，或いは故意に論点をすり替えているものである。エルメス社の製品の模造品を製造・販売していた，或いはしていると言うだけの会社であれば，世界的に何社も存在することは，被告主張の通りである。それは，この世界において，いわゆる「フェイク（模造品）市場」が厳然と存在する以上，明らかな事実である。
ここでいう「フェイク」とは，本件のような皮革製品を初め，宝石・時計・アクセサリー等の高級品の（本物の）所有者が，公式の席や社交の場でのみその所有する本物を使い，その他日常的には所有する高級品（本物）に代わってそれらとよく似た模造品を使うという欧米の習慣に依存した，言ってみれば真の所有者の為の模造品を意味する。従って，公式な社交界の存しない我が国においては，従来，このようなフェイクを取り扱う市場は存せず，或いは存在したとしても微々たる規模であるに過ぎなかった。
これに対して原告は，こうしたフェイク（模造品）を，本物の所有者の為ではなく，むしろ本物に憧れてはいてもその高価格故に入手できない一般大衆の為に，廉価にかつ容易に入手できるようにしたものである。前者のフェイクと後者の原告が手がける商品との間には，次のような相違がある。第１に，エルメス等の製品は基本的に商品の数だけデザインがあるが，原告の商品は，数種類であるに過ぎない。これは，エルメス等においては基本的な型（パターン）はあっても，個々の商品は受注生産であり，従って注文者の指示により無数のヴァリエーションが存する（それ故，フェイクでさえ受注生産であることもままある）が，原告においては，大衆的な価格を維持する為，エルメスの基本パターンのうちいわゆる「売れ筋」にあたる数種類の人気商品のデザインを踏襲しているに過ぎないものである。第２に，欧米における「フェイク」は，本物の所有者の為のものであるので，それらの者からのメールオーダーによる場合が多く，またフェイクといえども受注生産であったり，そうでなくとも大量の在庫を保持していないので，発注から製品の受け取りまで相当の時日を要することが多い。これに対して原告は，多額の広告宣伝費等を費やして広く大衆にアピールし，店舗を構え，相当数の在庫を取りそろえることにより，通常，注文から数日以内，店舗に在庫があればその場で商品が受け取れるようにしたものである。２　フェイクを廉価に大量供給する，と言うだけの企業戦略であれば，これを原告のみのオリジナルとすることは困難であろう。しかしながら被告は，数多あるエルメス製品のパターンの中から原告が多年に渡る市場調査の結果，製品化したのと全く同じパターンの商品を，隠れた位置にある商標以外寸分違わずに作り上げ，しかもそれを原告商品を販売する販売店に，原告よりやや低額の仕切値で売り込むという，商道徳上も昀も唾棄されるべき方法での参入を試みたのである。実際上，被告が日本のフェイク市場を開拓しようとするならば，エルメスにこだわることなく，グッチのフェイクでもセリーヌのフェイクでも良かったはずであるにかかわらず，被告は上記のような方法を選択したのであり，そこには，本訴において被告が声高に主張するような独自の商品コンセプトも市場調査も販路開拓も存せず，不正な競争行為があるのみであった。
３　独自の商品開発も販路開拓もなく，それ故何らのリスクも負わずに，他社が多大な労力と資本を費やして開拓した市場を荒らし回る業者には，一定のパターンが見られる。それは，短期間に市場を荒らし回り，不正な利益を上げると何処へともなく消え去ってしまい，しばらく期間をおいて，再び別の商品で全く同様の市場簒奪を試みるというパターンである。被告が，すでにその登記簿上本店所在地に何らの施設を有せず，本訴提起時には送達先とする程度に現存した支店でさえも，現在は「もぬけの殻」の状態にあることは，このような市場簒奪者の通例によく当てはまるものである。
別紙　被告答弁書（抜粋）
第３(原告,被告また有限会社ハイクラスの行なう事業内容とその概況)あくまでも原告の独自の「商品開発コンセプト」とは，エルメス社の製品を限りなく模倣することであり，「販売ルート・販売店に対する卸価格の営業秘密」とは，エルメス社の製品に対する需要に対し，それに代わりうる模造品を低単価で高利益で販売したい販売店に対する営業活動である。
このようなことは国内や海外の大小を問わず町工場のハンドバックメーカーは，独自の開発方法や知識,情報がなくてもエルメス社の製品さえ入手し，分解し研究し販売すれば簡単に成り立つことであった。
そのようなハンドバックメーカーが被告の取引先であった韓国内のハンドバックメーカーであり，訴状上で登場するイタリアのハイクラス社なのである。この平成9年から平成10年の時期にはすでにこのような原告の主張する原告の「独自の開発コンセプト」に基づいて商品製作を行い，収益活動を行っていた会社は被告の認識では，国内外合わせて1000社を数えたとされる。
そこには，原告の主張する「独自」のとか「オリジナル」などの言葉も，そのための企業努力もそれに伴う企業としての原告の権利や権限は一切存在しない。敢えてそれを主張するなれば，それはすべてエルメス社の権利である。原告が販売する「エポニーヌ」,また被告が販売する「ヘンリー」,「ロイヤルグレース」もすべてエルメス杜の商品の模造品であり，エルメス社の権利に対する侵害を行い，収益を得たのである。


主　　　　　　文
１　一審原告の控訴に基づき，原判決主文第３項を，次のとおり変更する。
(1)　一審被告株式会社ツゲは，一審原告に対し，１９３万５３６０円を支払え。
(2)　一審被告Ａは，一審原告に対し，３０２万４０００円を支払え。(3)　一審被告亡Ｈ訴訟承継人Ｂは，一審原告に対し，３６２万８８００円を支払え。
(4)　一審被告Ｃは，一審原告に対し，２０１万６０００円を支払え。(5)　一審被告Ｄ及び一審被告Ｅは，一審原告に対し，連帯して３０２万４０００円を支払え。
(6)　一審被告Ｆは，一審原告に対し，２４１万９２００円を支払え。(7)　一審被告Ｇは，一審原告に対し，２８７万８８４８円を支払え。(8)　一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２   一審原告のその余の控訴及び一審被告らの各控訴をいずれも棄却する。
３　原判決主文第１項及び第２項中，一審被告Ｈに関する部分の「Ｈ」を「亡Ｈ訴訟承継人Ｂ」と変更し，一審被告Ｅに関する部分の「Ｉ」を「Ｅ」と，一審被告Ｆに関する部分の「Ｊ」を「Ｆ」とそれぞれ更正する。４　訴訟費用は，１，２審を通じてこれを５分し，その１を一審原告の負担とし，その余を一審被告らの負担とする。
５   この判決の主文第１項の(1)ないし(7)は，仮に執行することができる。ただし，一審被告株式会社ツゲが１２５万円の，一審被告Ａが２００万円の，一審被告亡Ｈ訴訟承継人Ｂが２４０万円の，一審被告Ｃが１３０万円の，一審被告Ｄ及び一審被告Ｅが各々１００万円の，一審被告Ｆが１６０万円の，一審被告Ｇが１９０万円の各担保を供するときは，供託した者に対するこの判決主文第１項の(1)ないし(7)及び原判決主文第２項の(1)ないし(7)の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（一審原告）
１　原判決主文第２項及び第３項を，次のとおり変更する。２　一審被告ら（ただし，一審被告Ｋを除く。）は，原判決別紙差止請求一覧表記載の各自の社交ダンス教授所施設から，原判決別紙物件目録記載の録音物再生装置及び関連機器を撤去せよ。
３(1)　一審被告株式会社ツゲ及び一審被告Ｋは，一審原告に対し，連帯して４２２万６７０７円及びうち３４４万３６７５円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　一審被告Ａは，一審原告に対し，７１９万５９５７円及びうち５９４万８５５０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　一審被告Ｈ訴訟承継人Ｂは，一審原告に対し，８６６万７７６５円及びうち７１３万８２６０円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　一審被告Ｃは，一審原告に対し，４８１万５４０３円及びうち３９６万５７００円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　一審被告Ｄ及び一審被告Ｅは，一審原告に対し，連帯して６６０万４３５０円及びうち５３８万０７５２円に対する平成１４年１２月１４日から各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。(6)　一審被告Ｆは，一審原告に対し，６６０万４３５０円及びうち５３８万０７５２円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(7)　一審被告Ｇは，一審原告に対し，１３２２万１６７９円及びうち１２１４万５３３５円に対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は，１，２審とも，一審被告らの負担とする。
５仮執行宣言
（一審被告ら）
１　原判決中一審被告ら敗訴部分を取り消す。
２　上記取り消しにかかる一審原告の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，１，２審とも，一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１   本件は，音楽著作物の管理等を業とする一審原告が，社交ダンス教授所（社交ダンス教室）を経営する一審被告ら（ただし，一審被告Ｋを除く。もっとも，以下においては，ダンス教授所の経営主体を示す場合，法人の取締役である一審被告Ｋを除くその余の一審被告らを単に「一審被告ら」ということもある。）に対し，著作物の無許諾使用行為を理由として，著作権法（以下「法」という。）１１２条に基づき，一審原告が管理する音楽著作物の使用差止め（同条１項）と録音物再生装置等の撤去（同条２項）を求めるとともに，一審被告ら（一審被告Ｋを含んでおり，同人に対する請求の根拠は，法人の責任に加え，商法２６６条の３第１項に基づくものである。）に対し，主位的には不法行為に基づき，①使用料相当損害金，②これに対する履行期後の日である各翌月１日から平成１４年１１月３０日まで民法所定の年５分の割合による既経過遅延損害金及び③弁護士費用並びに①と③の合計額に対する同年１２月１４日から支払済みまで同割合による遅延損害金の各支払を，予備的には（主位的請求について時効の抗弁が認められることに備えて）不当利得に基づき，上記と同額の利得金及び悪意受益者の利息金の返還を求めた事案であるが，原審が一部認容の判決を言い渡したので，これに不服がある当事者双方が控訴したものである。
なお，一審被告Ｈは，控訴後の平成１５年２月１７日に死亡し，同人の権利義務をＢが承継した。


２   前提事実は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２」の「１」に摘示のとおりであるから，これを引用する。原判決６頁１２行目の末尾に，次のとおり加える。
「また，同一覧表の施設番号３の施設は，一審被告Ｈが平成１５年２月１７日に死亡するまで経営し，その後は同人の訴訟承継人であるＢが経営している。」
３　本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２」の「３」及び「４」に摘示のとおりであるから，これを引用する（ただし，同「３」を「２」に，同「４」を「３」と訂正する。）。
原判決２４頁１８行目の末尾に，次のとおり加える。
「例えば，一審被告Ｇの経営する原判決別紙差止請求一覧表の施設番号７は，平成１０年６月開設後，レッスン数が徐々に増えていること，一審被告Ｆの経営する同施設番号６は，平成１３年１月に長年勤務していたダンス教師が独立し，生徒の約８割がそちらに移ったため，生徒数が急減したが，その後生徒数は増加していったこと，一審被告Ｃが経営する同施設番号４は，２年前から専属スタッフが増えたことなどから，受講者数が増えたことなどの事情がある。」
第３当裁判所の判断
１   当裁判所は，一審被告Ｋを除く一審被告らが，それぞれが経営する本件各施設において，営業時間中，本件物件を操作して，ＣＤ等に録音された管理著作物を再生する行為は，①法２２条が規定する公衆に対する演奏に該当し，②法３８条が規定する非営利の演奏には該当せず，③著作物の公正な使用（フェア・ユース）に該当することを理由とする一審被告らの権利濫用の主張は認めることができないから，一審被告らの行為は一審原告の演奏権を侵害するものであり，④一審被告らに対して，一審原告が使用料規程等に基づいて著作物の使用料を請求することも，権利濫用とはいえず，⑤平成１４年３月３１日まで演奏権を制限していた法規の下でも，法附則１４条が適用されない例外に該当し，一審原告が演奏権を行使できるものと判断するが，その理由は，次のとおり削除訂正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「１」ないし「５」に説示のとおりであるから，これを引用する。（１）原判決３０頁２０行目の「甲５の１ないし７」を「甲５の１ないし７，乙４３の１ないし７，４４」と改める。
（２）同頁２１行目から２２行目の「受講を希望する者は，」の後に「ある程度社交ダンスの経験を積んでいてさらに研鑽を積むために受講を申し込む者が多いという傾向が見られるものの，全くの初心者であっても」と改める。
（３）同３２頁１行目の「①」及び３行目の「こと，②」から８行目の「考えられる」までを，いずれも削除する。
（４）同３６頁１２行目の「社会通念上許容されていると考えられる上」を「社会通念上許容されており，一審原告が一審被告らに対して，許諾契約締結にあたって，過去の無許諾利用分について精算を求めたとしても，正当な権利の行使であると考えられる上」と改める。（５）同３９頁末行の「被告らの論法に従えば，」から４０頁４行目の「事実が認められる。」までを，「甲１２の４によれば，著作権問題を所管する文化庁は，昭和４５年の法改正に伴う施行令の制定に当たって，ダンス教授所と同義であると考えられる「ダンス教習所」は法施行令附則３条２号に該当するものと解釈していたことが認められる。」と改める。
２　一審被告らの上記著作権侵害行為に基づく損害について検討するに，不法行為に基づく損害については，①１曲１回当たりの使用料相当損害金，②本件各施設におけるダンス教授所の平均月間営業日数，③１日当たりの管理著作物の利用数については，いずれも，原判決の判断と同様に，以下のとおりであると認められ，その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「６」の「（１）」の「ア」の「（ア）」及び「（イ）」に説示のとおりであるから，これを引用する。
①        ②         ③


（１）一審被告株式会社ツゲ      ６０円    １２日     ３２曲（２）一審被告Ａ      　　　              ６０円    ２４日     ２５曲（３）亡一審被告Ｈ      　　　     　６０円    ２４日     ３０曲（４）一審被告Ｃ          　　　        ４０円    ２４日     ２５曲（５）一審被告Ｄ，Ｅ　    　　      　６０円    ２０日     ３０曲（６）一審被告Ｆ　          　        　６０円    ２０日     ２４曲（７）一審被告Ｇ          　　        　６０円    ２４日   １１９曲そして，以上の数値をもって一審原告の損害算定の基礎とし得る侵害期間は，後記のとおり，一審被告Ｇを除けば，１０年間であるというべきであるが，不法行為に基づく損害賠償請求については，一審被告らが，本訴提起から３年前以前の不法行為に基づく損害賠償請求権は，３年の消滅時効（民法７２４条）にかかっていると主張して，消滅時効を援用しており，証拠（甲５の１ないし７，１６の１ないし３の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，昭和５２年８月，名古屋市内の５か所のダンス教授所において，音楽著作物のＣＤ等の再生について調査しており，その中には，原判決別紙差止請求一覧表の施設番号２ないし４のほか，同施設番号１の本校に当たる桜山本校の実態調査が行われたこと，同施設番号１については，上記のとおり，桜山本校があるほか，笠寺分校があるし，同施設番号５についても，四日市及び津に教室が，同施設番号６についても，丸の内及び本山に教室が，同施設番号７についても，大府及び熱田に教室がある上，同施設番号７については，教師の数が２２名と，他のダンス教授所に比べて，相当多数であることが認められ，これらの事実を勘案すれば，著作権等管理事業者として普段から音楽著作権の侵害行為に注意を払っていた一審原告は，本件訴訟提起の３年以上前から，一審被告らがダンス教授所において音楽著作物を許諾なく使用するという不法行為を知っていたものと推認することができる。すると，一審被告らによる時効消滅の主張，すなわち，本訴提起から３年前以前の一審原告の一審被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権は，３年の消滅時効（民法７２４条）にかかっているから，一審被告らが，本訴において，同時効を援用することによって消滅したとする主張は理由があるというべきである。すると，不法行為に基づく損害賠償をなし得る期間は，本訴提起時から遡って３年前の時点である平成１１年６月１日以降，一審原告が終期とした平成１４年１１月３０日までの４２か月となり，一審被告らが一審原告に支払うべき①使用料相当損害金，②確定遅延損害金，③弁護士費用の各金額は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「６」の「（１）」の「ア」の「（エ）」，「イ」及び「ウ」に説示のとおりであるから，これを引用するが，これらの内の①及び③の金額は，次のとおりである。
①        　　　　　　③


（１）一審被告株式会社ツゲ      １０１万６０６４円    １０万円（２）一審被告Ａ          　        　　１５８万７６００円    １５万円（３）亡一審被告Ｈ      　　　　     １９０万５１２０円    １９万円（４）一審被告Ｃ          　　        　１０５万８４００円    １０万円（５）一審被告Ｄ，Ｅ　    　　      　１５８万７６００円    １５万円（６）一審被告Ｆ　          　        　１２７万００８０円　１２万円（７）一審被告Ｇ          　　　       ７５５万６９７６円　７５万円　　さらに，一審原告が予備的に請求している不当利得に基づく利得の返還請求について検討するに，前記認定・判断を前提とすれば，一審被告らは，一審原告の許諾を受けず，かつ，使用料を支払わずに管理著作物を使用したことによって，法律上の原因なく使用料相当額の利得を受け，これによって一審原告は同額の損失を被ったと認められる。そして，平成４年６月１日から平成１１年５月３１日までの７年間における使用料相当損害額は，証拠（甲５の１ないし７，１３，１４，１６の１ないし３の１及び２，１９）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，昭和５２年８月，原判決別紙差止請求一覧表の施設番号２ないし４のダンス教授所において，音楽著作物のＣＤ等の再生について調査しており，いずれも，平成１３年９月若しくは１０月における調査よりも，管理著作物の利用件数が多かったこと，ダンス教授所における受講者は，初心者から上級者まで，その実力は様々であり，その実力に応じた指導がなされるものの，その際にＣＤ等によって再生された音楽の利用曲数は，受講者の実力の違いに基づいて，顕著な差が生じるものではないこと，同一フロアに複数の受講生がいても，一時に演奏することのできる楽曲は１曲であること，昭和５９年にＮＨＫが「レッツダンス」を放映したことを契機に一般人にも社交ダンスが浸透しはじめ，社交ダンスの人口は増加したものの，映画「Ｓｈａｌｌ　ｗｅ　ダンス？」が大ヒットした平成８年をピークに，バブル経済の崩壊に伴う経済状態の悪化もあって，社交ダンス教室の生徒数は漸次減少の傾向が見られること，財団法人自由時間デザイン協会が発行している「レジャー白書２００１」によれば，「洋舞・社交ダンス」の余暇活動参加人口は，平成４年から平成１２年までの各年において万人の単位で，２００，２６０，１９０，２３０，２６０，２５０，２４０，１８０，２００で推移していることなどが認められ，これらの事情を総合勘案すれば，一審被告Ｇを除く一審被告らは，毎月いずれも前記不法行為が成立した使用料相当額の利得を受けていたというべきである（なお，一審被告Ｆについては，平成１３年１月に長年勤務していたダンス教師が独立し，生徒の約８割がそちらに移ったため，生徒数が急減したことを主張するが，平成１３年１１月若しくは１２月にはある程度回復していたこと（乙３９）を考慮に入れると，上記認定を左右するものではないし，一審被告Ｃについても，２年前から専属スタッフが増えたことなどから受講者数が増えたことを主張するが，これを裏付ける的確な証拠はなく，上記認定に影響を及ぼすものではない。）が，一審被告Ｇについては平成１０年６月にダンス教授所を開設しており，同人が原判決差止請求一覧表の施設番号７において，ビルの２階と３階とを使用していることを考慮に入れても，開設当初から平成１４年２月に調査した結果に基づいた利用回数を平成１０年６月１日から平成１１年５月３１日までの２年間についても妥当するとは考えがたいので，本件に顕れた一切の事情を斟酌して，前記不法行為が成立した使用料相当額の７割をもって利得額と推認するのが相当である。以上によれば，一審被告らの不当利得の額は，次のとおりである。
（１）一審被告株式会社ツゲ
６０円×３２×１２×１２×７＝１９３万５３６０円
（曲）（日）   （月）（年）
（２）一審被告Ａ
６０円×２５×２４×１２×７＝３０２万４０００円
（３）亡一審被告Ｈ
６０円×３０×２４×１２×７＝３６２万８８００円
（４）一審被告Ｃ
４０円×２５×２４×１２×７＝２０１万６０００円
（５）一審被告Ｄ，Ｅ
６０円×３０×２０×１２×７＝３０２万４０００円
（６）一審被告Ｆ
６０円×２４×２０×１２×７＝２４１万９２００円
（７）一審被告Ｇ
６０円×１１９×２４×１２×２×０．７＝２８７万８８４８円なお，一審原告は，上記一審被告らが悪意の受益者であるとして利息金の支払を請求するが，一審被告らが，ダンス教授所におけるＣＤ等に録音された音楽著作物を再生する行為が著作権の侵害になると知っていたことを認めるに足る的確な証拠の提出はないので，利息金請求は棄却するほかない。また，不当利得については，不法行為に基づく損害賠償請求とは異なり，確定遅延損害金や弁護士費用を請求できる根拠を欠くので，これを請求することはできない。
３　一審被告Ｋの責任については，一審被告株式会社ツゲの不法行為責任と同額の責任を，商法２６６条の３第１項に基づいて，負うべきであり，その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「７」に説示のとおりであるから，これを引用する。
４　本件物件を本件各施設から撤去することを求める請求については，本件物件が法１１２条２項が規定する「専ら侵害の行為に供された機械若しくは器具」に該当するとは認められないので，同請求を認めることはできないが，その理由は，以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「８」に説示のとおりであるから，これを引用する。
原判決４８頁２１行目の「趣旨」を「趣旨や一審原告が控訴審において提出した書証」と改める。


平成１２年(ﾜ)第６６１０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月７日
判　　       　決
原　　　　　　告　　　　　ブラザー工業株式会社
原　　　　　　告          株式会社エクシング
原告ら訴訟代理人弁護士　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同                        飯　田　　　圭同                        佐　尾　重　久
原告ら補佐人弁理士        富　澤　　　孝
被　　　　　　告          株式会社第一興商
訴訟代理人弁護士　　　　　龍　村　　　全
同　　　　　　　　　　　　櫻　林　正　己
補佐人弁理士              原　島　典　孝被告補助参加人            ヤマハ株式会社訴訟代理人弁護士          田　倉　　　整同                        青　木　一　男同                        田　中　成　志
同　　　　　　　　　　　　長　尾　二　郎
同                        内　藤　義　三同                        三　木　浩太郎補佐人弁理士              飯　塚　義　仁同                        神　谷　　　牧
主　　       　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告イ号物件目録(1)及び被告ロ号物件目録各記載の装置を製造し，販売し，賃貸し，又は使用してはならない。
２　被告は，別紙被告方法目録記載の運用方法を使用してはならない。３　被告は，原告ブラザー工業株式会社に対し金６億円，原告株式会社エクシングに対し金１４億円及びこれらに対する平成１２年４月８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告ブラザー工業株式会社（以下「原告ブラザー工業」という。）は，ミシン，工作機械，電気・電子機械器具，編機，事務用機器，楽器類等の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告株式会社エクシング（以下「原告エクシング」といい，原告ブラザー工業と総称して「原告ら」という。）は，電子音響機器及び電子通信機器の販売及び賃貸等を業とする株式会社である。
(3)　被告は，音響及び映像機器の製造，販売，賃貸及びリース等を業とする株式会社であり，補助参加人は被告の注文に基づきカラオケ装置を被告に製造販売している（以下被告と補助参加人とを総称して「被告ら」という。）。(4)　原告ブラザー工業は，別紙特許目録記載の各特許権を有している（以下，同目録１記載の特許を「本件第１特許」，同目録２記載の特許を「本件第２特許」といい，上記各特許を総称して「本件各特許」という。また，これら各特許の特許請求の範囲第１項にかかる各発明をそれぞれ「本件第１特許発明」，「本件第２特許発明」という。）。
(5)　原告エクシングは，原告ブラザー工業から本件第１特許について専用実施権の設定を受け，本件第２特許につき独占的通常実施権の設定を受けている（弁論の全趣旨）。
(6)　本件第１特許発明の内容は以下のとおりである。「楽曲のデジタル楽音情報を格納した楽音情報記憶部と，背景映像を格納した映像記憶部と，記憶された前記各情報を読み出し伴奏音の再生と共に背景映像並びに歌詞の画像表示を行うように装置の動作制御を行う制御部とを備える電子音楽再生装置において，前記楽音情報記憶部に格納されるデジタル楽音情報は，種々の楽器の演奏情報と，歌詞表示指示情報と，を有し，前記歌詞表示指示情報は，歌詞の表示・消去指示情報と，前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報と，色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，前記演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報と，を含むように構成され，制御部は，前記各指示情報に基づき歌詞の画像表示制御を行うと共に，色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えを行うよう制御することを特徴とする電子音楽再生装置。」
(7)　本件第１特許発明は，次のように分説される。Ａ楽曲のデジタル楽音情報を格納した楽音情報記憶部と，
Ｂ　背景映像を格納した映像記憶部と，
Ｃ　記憶された前記各情報を読み出し伴奏音の再生と共に背景映像並びに歌詞の画像表示を行うように装置の動作制御を行う制御部とを備える電子音楽再生装
置において，
Ｄ　前記楽音情報記憶部に格納されるデジタル楽音情報は，種々の楽器の演
奏情報と，歌詞表示指示情報と，を有し，
Ｅ　前記歌詞表示指示情報は，
①　歌詞の表示・消去指示情報と，
②　前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わ
せる色変え指示情報と，
③　色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，前記演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報と，を
含むように構成され，
Ｆ　制御部は，前記各指示情報に基づき歌詞の画像表示制御を行うと共に，色変え幅情報に基づいて，現在色が変っている位置から指定された幅だけ色変えを
行うよう制御すること
Ｇ　を特徴とする電子音楽再生装置


(8)　本件第２特許発明の内容は以下のとおりである。「電子音楽再生装置の運用方法であって，電子音楽再生装置は，第１記憶手段(4)，第２記憶手段(5)，入力手段(1)，再生手段（6,11)，制御手段(2)を備え，第１記憶手段(4)は，予め複数の演奏データが記憶された書き込み不可能な記憶手段であって，第２記憶手段(5)は，配信された演奏データが記憶される書き込み可能な記憶手段であって，入力手段(1)は，演奏データの指定が可能であり，再生手段（6,11)は，演奏データの再生を行い，制御手段(2)は，入力手段(1)で指定された演奏データを第１記憶手段(4)，又は，第２記憶手段(5)から読み出して再生手段（6,11)に再生され，運用方法は，もとの第１記憶手段(4)に記憶された演奏データと，第２記憶手段(5)に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段(4)に差し換えると共に，第２記憶手段(5)に記憶された演奏データを消去する電子音楽再生装置の運用方法。」
(9)　本件第２特許発明は，次のように分説される。
Ａ　電子音楽再生装置の運用方法であって，
Ｂ　電子音楽再生装置は，
①　第１記憶手段(4)，第２記憶手段(5)，入力手段(1)，再生手
段（6,11)，制御手段(2)を備え，
②　第１記憶手段(4)は，予め複数の演奏データが記憶された書き込み不可
能な記憶手段であって，
③　第２記憶手段(5)は，配信された演奏データが記憶される書き込み可能
な記憶手段であって，
④　入力手段(1)は，演奏データの指定が可能であり，⑤　再生手段（6,11)は，演奏データの再生を行い，⑥　制御手段(2)は，入力手段(1)で指定された演奏データを第１記憶手段(4)又は第２記憶手段(5)から読み出して再生手段（6,11)に再生され，Ｃ　運用方法は，
①　もとの第１記憶手段(4)に記憶された演奏データと，第２記憶手段(5)に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段(4)に差し換えると共に，②　第２記憶手段(5)に記憶された演奏データを消去する電子音楽再生装置の運用方法。」
(10)　本件第２特許については，平成１３年１１月２８日付けで，これを無効とする審決がされたが，原告は，この審決に対して，審決取消訴訟を提起し，同訴訟が係属している。
２　本件は，原告らが，被告に対し，別紙「被告イ号物件目録(1)」及び「被告ロ号物件目録」各記載の装置（以下「被告装置」という。）を製造し，販売し，賃貸し，使用する行為は，本件第１特許権を侵害する行為であり，別紙「被告方法目録」記載の運用方法（以下「被告方法」という。）を使用する行為は，本件第２特許権を侵害する行為であると主張して，これらの行為の差止め及び損害賠償を求める事案である。
３　争点
(1)　被告装置の特定及びその構成
(2)　被告装置が本件第１特許発明の構成要件Ｂ及びＤないしＦを充足するかどうか。
(3)　被告方法の構成
(4)　被告装置が本件第２特許発明の構成要件Ｃを充足するかどうか。(5)　本件第２特許に明らかな無効理由が存在するかどうか。
(6)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【原告らの主張】
被告は，平成６年４月から別紙「被告イ号物件目録(1)」記載のカラオケ装置を，平成８年９月２５日から別紙「ロ号物件目録」記載のカラオケ装置を，補助参加人に製造させた上で販売し，被告の直営カラオケ店「ビッグエコー」において顧客の歌唱の用に供して使用している。
これらの被告装置の構成は，別紙「原告主張被告装置の構成」記載のとおりである。
【被告らの主張】
ア　被告イ号物件目録(1)について
(ｱ)　ＤＡＭ－６４００ⅡＳについて否認する。
ＤＡＭ－６４００ⅡＳの発売開始時期は平成９年１１月であり，当時搭載されていたソフトウェアは既にバージョン３．７２以降のバージョンであるから，ソフトウェア・バージョン３．７１以下を搭載していることはあり得ない。(ｲ)　ＫＰＶシリーズ及びＧＰＶシリーズについて否認する。ＫＰＶシリーズの発売開始時期は平成１０年５月であり，ＧＰＶシリーズの発売開始時期は平成９年１０月であり，当時本体１に搭載されていたソフトウェアはバージョン３．７２以降のバージョンであるため，ソフトウェア・バージョン３．７１以下を搭載する本体１にこれらのＣＤ－ＲＯＭが用いられることはあり得ない。
イ　販売，使用の時期について
ＤＡＭ－６４００ⅡＳ，ＫＰＶシリーズ及びＧＰＶシリーズの発売開始時期は，上記アのとおりであり，ＤＡＭ－Ｇ１２８及び接続される背景映像再生装置ＤＡＭ－Ｄ１０１の発売開始時期は平成１０年１０月であり，ＤＡＭ－６４００Ⅲの発売時期は同年１１月であるから，それより前に，それらが製造，販売，使用されていたことはない。
ソフトウェア・バージョン３．７１以下を搭載した装置は，平成８年９月２５日から約１か月を経過した日以降は，製造，販売，使用されていない。
ウ被告装置の構成について
被告装置の構成は，別紙「被告主張被告装置の構成(1)」及び「被告主張被告装置の構成(2)」記載のとおりである。
(2)　争点(2)について
【原告らの主張】
ア　構成要件Ｂについて
被告装置は，構成要件Ｂを充足する。
イ　構成要件Ｄについて
(ｱ)被告装置において，音楽生成データと歌詞抽出データはいずれもデジタルデータで，個々の楽曲に対し両者が互いに対となり，必ず同一の記憶媒体に記憶されている。
被告装置の音楽生成データと歌詞抽出データは，メインコンピュータのＣＰＵの共通クロックで管理されており，個々の楽曲に対し両者が互いに対として読み出され，処理されている。すなわち，「音楽生成データに基づく楽曲の進行」と「歌詞抽出データに基づく色変えを含む歌詞表示処理」が正確に一致するデータ構造となっている。そのため，伴奏音楽のテンポの変更をすると，歌詞表示処理にも同じテンポの変化が生じる。


したがって，構成要件Ｄを充足する。
(ｲ)構成要件Ｄは，歌詞表示指示情報が演奏情報中に組み込まれていることまでは要求していない。
ウ　構成要件Ｅについて
(ｱ)上記イ(ｱ)のとおり，被告装置において，音楽生成データに基づく楽曲の演奏と歌詞抽出データに基づく色変えを含む歌詞表示処理は，メインコンピュータの共通クロックで時間管理され，両者が正確に一致するデータ構造となっている。そして，ｎ番目の色変え処理についてみると，ｎ－１番目の色変えタスク処理時間データが規定する時間が経過した時点でｎ番目の色変え幅データがチェックされ，その幅データが０でないとき，色変え処理の命令が行われ，色変え幅データの幅だけ色変えが行われる。
したがって，ｎ番目の色変え幅データが０でない場合における同データとｎ－１番目の色変えタスク処理時間データが「色変え指示情報」に該当し，色変え処理の幅を規定するｎ番目の色変え幅データが「色変え幅情報」に該当する。このように，被告装置は「色変え指示情報」と「色変え幅情報」を有しているので，構成要件Ｅを充足する。
(ｲ)本件第１特許の明細書は，構成要件Ｅの「色変え幅」について，「演奏情報の進行に適合する異なった」ものと定義するのみで，色変え幅がその都度毎に色変えされる幅であるとは限定していない。「色変え幅情報」が，１回の物理的な色変え処理に対するものでも，特定回数の合計幅でもよいことは，本件第１特許発明の明細書の実施例の記載から明らかである。
【被告らの主張】
ア　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂの「背景映像を記憶した映像記憶部」は，背景映像と共に歌詞を記憶しているものと解される。しかるに，被告装置においては，歌詞を表示するのに必要な歌詞の基本データは，タイミング規定データなどと共に歌詞抽出データに含まれているので，背景映像と共に記憶されておらず，構成要件Ｂを充足しない。
イ　構成要件Ｄについて
(ｱ)本件第１特許発明は，構成要件Ａに示されるように「楽曲のデジタル楽音情報を格納した楽音情報記憶部」を備えていることを前提とし，構成要件Ｄは，楽音情報記憶部に格納される楽曲のデジタル楽音情報が種々の楽器の演奏情報と歌詞表示指示情報とを有していると定義している。ここで「楽曲のデジタル楽音情報」とは，基本的には楽曲の楽音を演奏するためのデジタルデータからなる演奏情報であり，楽音とは通常音楽の音あるいは音楽に使われる音という意味である。したがって，「楽曲のデジタル楽音情報」が種々の楽器の演奏情報と歌詞表示指示情報とを有するとは，種々の楽器の演奏情報からなる楽器のデジタル楽音情報において，その中に歌詞表示指示情報が組み込まれていることを意味するものと解される。
被告装置は，音楽生成データ及び歌詞抽出データがそれぞれ独立したデータとして別個の領域に記憶されているから，構成要件Ｄを充足しない。(ｲ)歌詞表示指示情報である色変え指示情報が演奏情報に組み込まれていない場合，主旋律の進行に適合した歌詞の色変えを行うためには，色変え指示情報を演奏情報の主旋律の進行と一致させるタイミング規定データを有していなければならず，メインコンピュータの共通クロックで時間管理されているだけでは，必ずしも演奏情報の主旋律の進行に適合した色変えが行われない。また，被告装置の音楽生成データと歌詞抽出データとを共通のクロックによって管理することは，本件第１特許出願前から公知の技術であった。
ウ　構成要件Ｅについて
構成要件Ｅは，歌詞表示指示情報の中に歌詞の表示・消去指示情報，色変え指示情報，色変え幅情報の３種の情報が存在し，これらに基づいて歌詞の表示，色変え，消去を行うというものである。「色変え幅情報」は，「色変え指示情報」と共に演奏情報の主旋律の中に組み込まれ，「色変え指示情報」により指示された時点において，その度ごとに「色変え幅情報」により指示された幅だけ色変えを行うものである。
被告装置は，演奏情報の主旋律の進行に適合した色変えを行う各時点ごとの色変え指示によらず，文字の色を一定の短時間間隔で自動的に漸次連続的に変えていく構成をとっているから，色変えを行う各時点を指示する「色変え指示情報」が存在しない。
また，被告装置は，色変え関数を再現するための「時間と色変え位置」のデータを組として情報を記録し，このパラメータデータに基づき所定の補正処理演算を行うことにより，元の色変え関数に近似した色変え座標を算出して連続的に色変えを行うものであるから，「色変え幅情報」も有しない。
エ　構成要件Ｆについて
被告装置においては，色変えの度ごとに色変え指示情報に基づいて歌詞の色変えを行うものではないので，色変えを行う「指定された幅」なるものは存在せず，また連続的に色変えを進行させており「色変えを行うよう制御する」ことも行われていないから，構成要件Ｆを充足しない。
(3)　争点(3)について
【原告らの主張】
被告が使用している運用方法の構成は，別紙「被告方法目録」記載のとおりである。
【被告の主張】
別紙「被告方法目録」中，下線部分については争う。被告方法の構成は，別紙「被告ら装置のインストール時の動作説明書(1)ないし(4)」及び「被告ら装置におけるハードディスク装置オーバーフロー対策説明書(1)ないし(3)」記載のとおりである。
(4)　争点(4)について
【原告らの主張】
ア　構成要件Ｃ①の「もとの第１記憶手段(4)に記憶された演奏データと，第２記憶手段(5)に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段(4)」につ
いて
被告方法は，構成要件Ｃ①の「もとの第１記憶手段(4)に記憶された演奏データと，第２記憶手段(5)に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段(4)」を充足する。
本件第２特許の明細書には，「差し換える新たなＣＤ－ＲＯＭは，もとのＣＤ－ＲＯＭに記憶された演奏データ及び当該カラオケ装置のハードディスクに記憶された演奏データのみを用いて作成される」旨の記載はないし，実施例の記載も，もとのＣＤ－ＲＯＭ及びハードディスクに記憶された演奏データ以外に，新たな演奏データを追加して新たなＣＤ－ＲＯＭを作成することが可能な技術が開示されている。また，本件第２特許発明の目的からすると，随時曲を追加することのできるようにハードディスクの空き容量を確保されればよく，それ以上の限定はない。
イ　構成要件Ｃ②の「第２記憶手段(5)に記憶された演奏データを消去する」
について


(ｱ)　本件第２特許発明の目的は，配信されてハードディスクに記憶された楽曲データを，新たに差し換えられるＣＤ－ＲＯＭ等に記憶させる点にあり，新たに差し換えられることによって新たな楽曲データ配信を可能にすることにあるから，随時曲を追加することのできるようにハードディスクの空き容量が確保されればよく，それ以上の限定は何ら存在しない。
また，「消去」とは，「ハードディスクやフロッピー・ディスクからファイルを消去するとき，ディレクトリからそのファイル名を削除する。消去されたファイルが使っていたスペースは他のデータの上書き用に使用できる。」（パソコン百科事典，甲Ｃ１０）を意味するから，他のデータを上書き可能な状態にすることが「消去」である。
(ｲ)　被告方法においては，新たなＣＤ－ＲＯＭ等に差し換えられる際，データベース台帳において，ハードディスク装置のみに存在する楽曲からＣＤ－ＲＯＭ再生装置に存在する楽曲に書き換えられることによって，ハードディスク装置上の演奏データが記憶されていた領域は，新たに配信される演奏データが書き込めるように開放されるのであるから，「消去」そのものである。被告方法において，待機楽曲管理簿に登録されている楽曲は，カラオケ装置において新たな楽曲が選曲・演奏されるごとに順次消去されてＣＤ－ＲＯＭに記憶されている他の楽曲と入れ替えられていくのであるから，新たなＣＤ－ＲＯＭ等に差し換えられる際に，ハードディスクに記憶されていた楽曲が待機楽曲管理簿に登録されるとしても，そこでは上書き可能な状態になっているのである。したがって，被告方法において「消去」が行われることに変わりがない。ウ　構成要件Ｃ①の「新たな第１記憶手段に差し換えると共に」について本件第２特許発明の目的は，配信されてハードディスクに記憶された楽曲データを，新たに差し換えられるＣＤ－ＲＯＭ等に記憶させる点にあり，新たに差し換えられることによって新たな楽曲データ配信を可能にすることを目的とするから，随時曲を追加することのできるようにハードディスクの空き容量が確保されればよく，それ以上の限定は何ら存在しない。
したがって，「差し換えと同時に，または，それと同視できる程度の一連の引き続いた処理として消去」する構成に限定されることはなく，例えば，新曲の配信と共に順次「消去」する構成でもよい。
エ　したがって，被告方法は，構成要件Ｃを充足する。
【被告らの主張】
ア　構成要件Ｃ①の「もとの第１記憶手段に記憶された演奏データと，第２記憶手段に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段」について「もとの第１記憶手段に記憶された演奏データと，第２記憶手段に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段と差し換える」とは，もとのＣＤ－ＲＯＭに記憶された演奏データと，当該カラオケ装置のハードディスクに実際に記憶されていた演奏データ全部が，新たなＣＤ－ＲＯＭに記憶され，これがもとのＣＤ－ＲＯＭと差し換えられることを意味する。
被告方法においては，カラオケ端末装置のハードディスクに記憶された演奏データを新たなＣＤ－ＲＯＭにそのまま移動させるものではない。被告方法は，カラオケ端末装置のハードディスクに記憶された演奏データを用いることなく，ホスト／センター側で有している演奏データを利用し，かつ，もとのＣＤ－ＲＯＭに記憶されていた演奏データの一部を削除したり，ＣＤ－ＲＯＭ又はハードディスクのいずれにも記憶されていない演奏データを追加する等，任意に取捨選択して新たなＣＤ－ＲＯＭを作成する。
イ　構成要件Ｃ②及び構成要件Ｃ①の「新たな第１記憶手段に差し換えると
共に」について
(ｱ)　本件第２特許の明細書には，プログラムメモリを除いた演奏データのすべてを消去することしか記載されておらず，ハードディスクに記憶された演奏データのうち，どれを残し，どれを消去するかを選択する手段の存在は開示されていない。したがって，「第２記憶手段に記憶された演奏データを消去する」とは，当該カラオケ端末装置のハードディスク内がプログラムメモリのみとなるように，そこに記憶された演奏データの全部を一括して消去することを意味する。被告方法においては，新たなＣＤ－ＲＯＭ等に差し換える際，ハードディスクに記憶された演奏データのうち，どのファイルを残し，どのファイルの属性を変更するかを選択する手段を有し，これを行っており，ハードディスク内に記憶された演奏データの全部を一括して消去することはない。したがって，ハードディスクにはプログラムメモリのみを残すものではないから，被告方法は構成要件Ｃ②の「演奏データを消去する」に当たらない。
(ｲ)　「消去」とは，ハードディスクやフロッピーディスク等のディレクトリから当該ファイル名が削除され，当該ファイルのデータそのものはハードディスク内に物理的に残っているものの，以後当該ファイルを読み出すことができない状態とすることを意味する。また，構成要件Ｃ①の「新たな第１記憶手段に差し換えると共に」とは，新たな第１記憶手段に差し換えると同時に，又は，それと同視できる程度の一連の引き続いた処理として，ハードディスクの全演奏データを消去することを意味する。
被告方法（ＤＡＭ－６４００，６４００Ⅱ，６４００ⅡＳについてはプログラムバージョン３．８８以前は除く。）は，新たなＣＤ－ＲＯＭ等に差し換える際には，カラオケ端末装置のハードディスクに既に記憶されていたカラオケ楽曲演奏データの記憶場所をハードディスクから新ＣＤ－ＲＯＭ等に変更してデータベース台帳に登録すると共に，ハードディスクに記憶されていた演奏データを待機楽曲として待機楽曲管理簿に登録するのみであり，当該演奏データのファイル名をディレクトリから削除することはないから，「新たな第１記憶手段に差し換えると共に」「第２記憶手段に記憶された演奏データを消去する」には当たらない。ウ　したがって，被告方法は，構成要件Ｃを充足しない。
(5)　争点(5)について
【被告らの主張】


ア　別紙平２－２２０５５１号公開特許公報に開示された発明（乙Ｃ１の４の２，乙Ｃ２の２，乙Ｃ３の２，以下「公知技術１」という。）が存する。本件第２特許の出願日である平成３年６月２８日より前の同年６月１日に発行された「情報の科学と技術」４１巻６号に掲載された「新しい媒体による目録検索」と題する論文（乙Ｃ２の３）には，図書目録の検索システムが開示されている（以下「公知技術２」という。）。これは，大容量のＣＤ－ＲＯＭを主たる記憶手段として図書目録のデータベースを構築するが，ハードディスクも随時書き込み可能な新刊情報用のデータベース記憶手段として併用し，新刊情報については，毎月フロッピーディスクを使用してハードディスクに書き込んでデータベースに加えていき，ハードディスクが満杯になるころに，当該ハードディスクのデータともとのＣＤ－ＲＯＭのデータを合わせたデータを保有する新しいＣＤ－ＲＯＭを作成し，それをもとのＣＤ－ＲＯＭと差し換えると共に，ハードディスクにそれまで存在したデータを抹消するという運用を目的としたシステムである。日本書店商業組合連合会は，平成元年から大日本印刷株式会社に依頼して，書籍の検索，発注などのシステムである「バードネット」の構築を開始し，平成２年４月から稼働している（乙Ｃ２の５，以下「公知技術３」という。）。そのシステム内容は，①毎月更新されるＣＤ－ＲＯＭを用いて，書籍の流通情報の検索を行う，②随時更新される新刊情報は，毎週，ＶＡＮセンターから各端末パソコンが専用回線によって受信し，ハードディスクに蓄積する，③同時に，毎月末日に締め切りを設定して，それまでの書誌情報をＣＤ－ＲＯＭにプレスするが，このＣＤ－ＲＯＭをプレスして配布するのに見込まれる８週間程度の期間に１週間の余裕を見た９週間を超え１０週目となった時点で，ハードディスクのひとかたまりの新刊情報を自動的にハードディスクの新刊情報から抹消するというものである。本件第２特許発明は，上記公知技術１ないし３に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
イ　本件第２特許発明は，上記公知技術１，「USINGCD-ROMAS   APUBLICACCESSCATALOGUE(BritishLibrary   ResearchPaper41」（１９８８年発行，乙Ｃ３の３）に記載された発明（以下「公知技術４」という。），「ＣＤ－ＲＯＭニューパピルスⅡアプリケーション編」（昭和６２年２月２１日発行，乙Ｃ３の４）に記載された発明（以下「公知技術５」という。），平成２年８月２９日に出願公開された特開平２－２１６６９０号公報（乙Ｃ３の５）に記載された発明（以下「公知技術６」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
ウ　したがって，本件第２特許には，無効理由が存在することが明らかである。
【原告らの主張】
ア　公知技術１について
本件第２特許の出願当時，通信カラオケ装置には，公知技術１の「オンデマンド」タイプの通信カラオケ装置と本件第２特許発明の「デマンド」タイプの通信カラオケ装置の２種類の装置が存在した。このうち，「オンデマンド」タイプの通信カラオケ装置は，基本となる数千曲の演奏データを書き込み不可能な「ＲＯＭ」に記憶し，新曲等の「ＲＯＭ」に記憶されていない楽曲がリクエストされたときには，その都度通信回線を介してホストコンピュータからリクエスト曲を受信し，書き込み可能な「ＲＡＭ」に一時的に保存して演奏する通信カラオケ装置である。したがって，「オンデマンド」タイプの通信カラオケでは，「ＲＯＭ」及び「ＲＡＭ」に記憶されていない楽曲がリクエストされたときには，その都度通信回線を介してホストコンピュータからリクエスト曲を受信するため，「ＲＡＭ」に記憶された楽曲を，「ＲＡＭ」が一杯になる前に「ＲＯＭ」に記憶させ直すことを要せず，被告方法を必要としない。
これに対し，「デマンド」タイプの通信カラオケ装置は，基本となる数千曲の演奏データを書き込み不可能な第１記憶手段に記憶させるものの，書き込み可能な第２記憶手段に書き込むのはホスト・コンピュータから毎月送信されてくる１年分以上の新曲である。そして，曲のリクエストがあった時は，両記憶手段に記憶されている曲を検索してリクエスト曲が再生されるのであり，リクエスト曲が「オンデマンド」でホスト・コンピュータから伝送されることは全くない。したがって，本件第２特許発明のような「デマンド」タイプの通信カラオケ装置は，第２記憶手段の記憶容量が満杯となる前に，その時点で第２記憶手段に記憶されている演奏データを追加した新第１記憶手段を製作し，新第１記憶手段を既設第１記憶手段と交換し，不要となった第２記憶手段の演奏データを消去し，新しい演奏データを記憶する記憶スペースを確保することが必要となる。以上により，本件第２特許発明と公知技術１とは新曲等の演奏データの送信及びその保存において，全く技術的思想を異にし，それに起因する技術的課題も全く相違する。
イ　公知技術２ないし６について
公知技術２ないし６は，いずれも新しいデータを「ＣＤ－ＲＯＭ」に追加する一般的な技術を開示しているのみであり，公知技術１が，「ＲＯＭ」及び「ＲＡＭ」に記憶されていない楽曲がリクエストされたときには，その都度通信回線を介してホストコンピュータからリクエスト曲を受信するため，「ＲＡＭ」に記憶された楽曲を，「ＲＡＭ」が一杯になる前に「ＲＯＭ」に記憶させ直すことを基本的に必要としない以上，公知技術１と組み合わせることによって，本件第２特許発明を容易に発明することができたということはない。
(6)　争点(6)について
【原告らの主張】


ア　被告は，平成８年４月１７日以降，被告装置への曲データの配布に関し，被告方法によったことにより，本件訴訟提起日である平成１２年３月３１日までに少なくとも下記の金額を下らない売上げないし収入を得た。平成８年４月１７日～平成９年３月３１日　　６２８億９７００万円平成９年４月１日～平成１０年３月３１日　　５５４億５５００万円平成１０年４月１日～平成１１年３月３１日４５２億３８００万円平成１１年４月１日～平成１２年３月３１日　４００億円イ　本件各特許発明の実施に対して受けるべき金銭の額は，各発明につき，少なくとも上記売上げないし収入額の１パーセントを下らない。ウ　ア及びイにより，本件第１特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額を算定すると，本件第１特許が登録された平成８年４月１６日の翌日である同月１７日から平成１２年３月３１日までの被告の売上げないし収入額である２０３５億９０００万円に実施料率１パーセントを乗じた額である２０億３５９０万円となる。エ　本件第２特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額を算定すると，本件第２特許が登録された平成１１年７月１６日の翌日である同月１７日から平成１２年３月３１日までの売上げないし収入額である２８３億８３５６万円に実施料率１パーセントを乗した額である２億８３８３万円となる。オ　原告らは，本件各特許に関する実施料を第三者から受領した場合は，原告ブラザー工業が３０パーセント，同エクシングが７０パーセントで分配することに合意している。
したがって，原告ブラザー工業は，被告に対し，損害賠償又は不当利得として，本件各特許発明の実施に対して受けるべき金銭の額の合計２３億１９７３万円の３０パーセントに相当する６億９５９１万９０００円を請求することができる。
また，原告エクシングは，被告に対し，損害賠償又は不当利得として，本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額の合計２３億１９７３万円から原告ブラザー工業が受けるべき６億９５９１万９０００円を控除した１６億２３８１万１０００円を請求することができる。
カ　このうち，原告ブラザー工業は６億円，原告エクシングは１４億円を請求する。
【被告らの主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
証拠（検乙Ａ３）及び弁論の全趣旨によると，被告装置は別紙被告イ号物件目録(2)及び被告ロ号物件目録記載のとおりであり，その構成は，例えば，ＤＡＭ－６４００ⅡとＤＡＭ－Ｐ３６００の組合せについては，別紙図面のとおりであること，被告装置においては，１曲のカラオケ楽曲を演奏し歌詞表示をするのに必要なデータは，音声出力する伴奏音楽の起源となる音楽生成データと映像出力する歌詞映像の起源となる歌詞抽出データからなり，両者はそれぞれ独立したデータであり，別紙図面記載のハードディスク装置又はＣＤ－ＲＯＭの同じ記憶媒体に記憶されるが，別個の記憶領域に記憶されていること，以上の事実が認められる。
２　争点(2)について
(1)　構成要件Ｄについて
ア　証拠（甲Ａ２，３）によると，本件第１特許の明細書には【発明の詳細な説明】中の次の各項目について，それぞれ次のような記載があることが認められる。
［従来の技術］
「・・，近年における装置の小形化や記録情報の多量化に対応し，デジタル楽音情報を記憶する記録媒体を装置に内蔵した電子音楽再生装置がカラオケ装置などに用いられるようになっている。このようなデジタル化された楽音情報としては，MIDI(MusicalInstrumentDigital   Interface)情報が知られており，これは，各楽器の演奏情報をデジタル通信するためのインターフェース情報であり，国際的な規格とされている（尚，MIDIは登録商標）。このようなMIDI情報を用いたカラオケ装置においても歌詞の画像表示が行われており，例えば楽音情報とは別個記憶した映像情報を画像表示すると共に歌詞情報を画像表示し，さらに歌詞の色変え表示などを行っていた。」（３欄８行～２０行）
［発明が解決しようとする課題］
「・・MIDI情報を用いたカラオケ装置においても同様に歌詞情報及びその歌詞表示の色変えタイミング情報は，楽器の演奏情報とは別個に映像情報として記憶していた。従って，上記レーザディスクなどを用いたカラオケ装置と同様に主旋律の流れと歌詞表示の色変えタイミングとを完全に一致させることは極めて困難であり，その正確な一致を図ることは，長時間を要する微調整を行う必要があった。」（３欄３１行～３８行）
「本発明は，上記問題点を解決することを課題としてなされたものであり，その目的は歌詞の文字毎の色変え画像表示をその楽曲の主旋律の進行にほぼ一致させて行うことのできる電子音楽再生装置を提供することにある。」（４欄１行～４行）
［課題を解決するための手段］
「上記目的を達成するため，本発明に係る電子音楽再生装置は，楽曲のデジタル楽音情報を格納した楽音情報記憶部と，背景映像を格納した映像記憶部と，記憶された前記各情報を読み出し伴奏音の再生と共に背景映像並びに歌詞の画像表示を行うように装置の動作制御を行う制御部とを備える電子音楽再生装置において，前記楽音情報記憶部に格納されるデジタル楽音情報は，種々の楽器の演奏情報と歌詞表示指示情報を有し，前記歌詞表示指示情報は，歌詞の表示・消去指示情報と，前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報と，色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，前記演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報と，を含むように構成され，制御部は，前記各指示情報に基づき歌詞の画像表示制御を行うと共に，色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えを行うよう制御することを特徴とする。」（４欄６行～２２行）
［作用］


「すなわち，例えばこのような歌詞表示指示情報を，同期データとして演奏情報であるMIDIデータに適宜組み込むことによって，楽曲の再生音の流れとほぼ完全に一致させて歌詞の色変えを行うことが可能となる。すなわち，本発明では，歌詞文字表示の色変化のための色変え指示情報と色変え幅情報とを，演奏情報の主旋律の進行に対応して色変えが行われるようにデータ中に組み込むことによって，容易に主旋律に同期した歌詞の色変え表示を行うことができると共に，色変えを行う文字を所定幅ずつ色変えをしていくことができる。すなわち，色変え幅情報に基づいて，制御部が色変えの映像表示制御を行うことによって，例えば漢字などの複数のひらがな文字に相当する発音を行う必要のある場合に，その発音変化に近づけた色変えを行うことができる。」（４欄３４行～４７行）
［実施例］
「・・色変え指示データであるフラグ32bを含む同期データ32は，主旋律の流れに的確に対応して色変えが行われるように，主旋律の音に対応するMIDIデータ30毎に組み合されてその直後に格納されている。従って，１文字を細かくその音階に合せ，あるいは漢字文字の表音に合せて色変えが可能となるものである。」
（７欄３６行～４２行）
「・・・，本実施例によれば，楽音情報記憶手段12に記憶される演奏データ12a及び歌詞表示指示データ12bは，第２図(Ａ)，(Ｂ)及び(Ｃ)に示したような３種類のデータによって構成される楽音データであり，そのデータは，MIDIデータである音データと歌詞表示指示データとが組み合わされたデータである。従って，第３図及び第４図に示したような動作によってそのデータの読出しと再生動作を制御することにより，再生される伴奏音の主旋律に確実に同期させて歌詞の色変え表示を行うことが可能になる。」（８欄８行～１７行）
「また，上記実施例では，同期データ32は，色を変える文字の幅，すなわち色変え幅データ32c毎に構成され，順次音データ30cに付加して格納するようにした。しかし，同期データ32を歌詞の１文字毎に対応して格納し，色変え幅データ32cの指示データに基づき，所定時間毎に１文字の所定幅ずつ色変えする方式，あるいは所定ドット数ずつ色変を行っていく方式を取ることも可能である。」（８欄２２行～２９行）
「なお，本発明によれば，上記同期データ32のデータへの組込み方を調整することにより，主旋律に対し，歌詞の色変りテンポを若干速く行うようにすることも可能であり，逆に色変り動作を遅延させることも容易に行うことができる。」（８欄３３行～３７行）
［発明の効果］
「以上説明したように，本発明によれば，表示される歌詞の文字の色変え指示情報と色変え幅情報とを演奏音データと共にデジタル楽音情報として格納したことにより，主旋律の音の再生タイミングに対応して正確に文字の色変化を行わせることが可能となると共に，１つの歌詞文字について所定幅ずつ色変えを行うことができるので，文字の色変化は，より伴奏音に適合した変化とすることができる。」（８欄３８行～４６行）
イ　構成要件Ｄの解釈について
(ｱ)　上記アで認定した本件第１特許の明細書の記載に証拠（甲Ａ２，３）を総合すると，次のようにいうことができる。
①　本件第１特許発明に対する従来技術の１つとして，MIDI情報のようなデジタル化された楽音情報を用いたカラオケ装置があったが，このようなカラオケ装置においても歌詞情報及び歌詞表示の色変えタイミング情報は，楽器の演奏情報とは別個に記憶されていたので，主旋律と歌詞の色変えタイミングの完全な一致は極めて困難であり，正確に一致させるためには長時間を要する微調整を行う必要があった。
②　本件第１特許発明は，上記のような問題を解決する目的で，特許請求の範囲に記載された構成を採用したものであり，MIDI情報などのデジタル楽音情報に歌詞表示指示情報を組み込むことにより，主旋律と歌詞の色変えタイミングをほぼ一致させるという作用をもたらすものである。
③　本件第１特許発明の実施例としては，楽音情報記憶手段に記憶される楽音データとして，MIDIデータである音データと歌詞表示指示データとが組み合わされたデータを用いたものが示されており，上記実施例においては，音データに付加して格納される，色変え指示データを含む同期データは，色変え幅データごとに構成されているが，その代わりに１文字ごとに同期データを格納した上で，色変え幅データの指示データに基づいて１文字のうちの所定幅ずつ，あるいは所定ドットずつ色変えを行う方式をとることも可能であるし，同期データの組込み方の調整によっては，色変えのテンポを主旋律より若干速く又は遅くすることができる。本件第１特許発明の実施例として，音データと歌詞表示指示データとが組み合わされた楽音データを用いたもの以外は示されていない。
④　本件第１特許発明は，表示される歌詞の文字の色変え指示情報と色変え幅情報とを演奏音データと共にデジタル楽音情報として格納したことにより，主旋律の音の再生タイミングに対応して正確に文字の色変化を行わせることが可能となるという効果を有する。
(ｲ)　以上によると，本件第１特許発明は，音データと歌詞表示指示データとを組み合わせて，楽音情報記憶部に格納するという構成によって，歌詞の色変え画像表示をその楽曲の主旋律の進行にほぼ一致させるという目的を達成するものであるから，構成要件Ｄにいう「楽音情報記憶部に格納されるデジタル楽音情報は，種々の楽器の演奏情報と，歌詞表示指示情報とを有している」とは，種々の楽器の演奏情報と歌詞表示指示情報が組み合わせられ，一つのデジタル楽音情報として楽音情報記憶部に格納されていることを意味するものと解するベきである。ウ　上記１で認定した事実及び弁論の全趣旨によると，被告装置においては，音楽生成データと，歌詞抽出データとは，それぞれ独立したデータとして別個の記憶領域に記憶されており，組み合わせられて一つのデジタル楽音情報として格納されているものではないものと認められる。
したがって，被告装置は，本件第１特許発明の構成要件Ｄを充足しない。
エ　原告らは，歌詞表示指示情報が演奏情報中に組み込まれることまでは要しないと主張する。
しかし，上記(1)で認定した事実に証拠（甲Ａ２，３）を総合すると，本件第１特許の明細書には，歌詞の色変え画像表示をその楽曲の主旋律の進行にほぼ一致させて行うという本件第１特許発明の目的を達成するための構成として，歌詞表示指示情報のデータを演奏情報のデータに組み込む構成以外の説明は何ら記載されていないものと認められるから，原告らの上記主張は理由がない。(2)したがって，被告装置は本件第１特許の技術的範囲に属しない。
３　争点(5)について
まず，本件第２特許には，明らかな無効理由があって，本件第２特許権に基づく権利行使が権利濫用として許されないかどうかという点について検討する。(1)　証拠（乙Ｃ１の４の２，乙Ｃ２の２，乙Ｃ３の２）によると，別紙平２－２２０５５１号公開特許公報には，公知技術１について，次の記載があることが認められる。
［産業上の利用分野］


本発明は，リクエスト回数の多いカラオケ曲をデジタル符号化して半導体ＲＯＭ（以下単に「ＲＯＭ」という。）に記憶させ，またそれ以外の曲については公衆回線で接続されたホストコンピュータのデータベースから直接，或いは半導体ＲＡＭ（以下単に「ＲＡＭ」という）にセーブしてから，再生するようにしたカラオケシステムに関する。
［発明が解決しようとする課題］
本発明は機械的構成を極力排し，リクエストが予想されるカラオケ曲の楽曲，歌詞，検索情報をデジタル符号化してＲＯＭに記憶する一方，ＲＯＭに収録されていない曲をホストコンピュータにデータベースとして蓄積し，これをＲＡＭにダウンロードすることにより，好みのカラオケ曲を随時，再生可能としたカラオケシステムを提供しようとするものである（２頁左上欄１６行～右上欄３行）。
［課題を解決するための手段］
本発明は上述した目的を達成するため，カラオケ曲をＭＩＤＩ(MusicalInstrumentDigitalInterface)規格に基づいてコード化された楽曲情報と，文字表示される歌詞情報と，識別コード等の検索情報とからなるカラオケデータとして蓄積したＲＯＭと，ＣＰＵに公衆回線を介して接続され，上記ＲＯＭに記憶された以外のカラオケデータをデータベース化したホストコンピュータと，このコンピュータのカラオケデータをダウンロードするＲＡＭと，上記ＣＰＵに制御されて上記ＲＯＭ及びＲＡＭを検索するメモリ検索装置と，任意の検索条件をＣＰＵに入力する入力装置と，上記ＣＰＵで処理された歌詞情報を文字表示するディスプレイと，上記ＣＰＵで処理された楽曲情報を再生するシーケンサ，電子楽器，アンプ及びスピーカ等からなる再生装置とによって構成したものである（２頁右欄５行～左下１行）。
［作用］
入力装置で希望するカラオケ曲の検索条件，例えば識別コードを入力すれば，ＣＰＵを通じてメモリ検索装置が作動して上記識別コードがＲＯＭに蓄積されているかどうか検索し，蓄積されていた場合は，識別コードの付されたカラオケデータ全体を読み出してＣＰＵで処理する。また上記識別コードがＲＯＭに記憶されていない場合は，ＲＡＭに蓄積されているかどうか検索し，蓄積されていた場合は，識別コードの付されたカラオケデータをＣＰＵに入力して処理する。更に上記識別コードがＲＡＭにもない場合は，ＣＰＵがこれを判断して直ちに公衆回線を通じてホスト・コンピュータのデータベースを検索して上記識別コードの付されたカラオケデータをＣＰＵに伝送すると共に，このデータをＲＡＭに書き込んでセーブする（２頁左下欄５行～右下２０行）。
［実施例］
第１図において，１は半導体のＲＯＭで，ＲＯＭボードによってデータ収容量を約２００ＭＢ（メガバイト）に増設し，平均８０ＫＢ（キロバイト）のカラオケデータをおよそ２０００曲入力できる。上記カラオケデータは，リクエストが予想されるカラオケ曲をＭＩＤＩ規格にもとづいてデジタル符号（コード）化した楽曲情報と，歌詞を文字表示するようにした歌詞情報と，曲名，歌手，作曲者，作詞者等をキーワードとし，また固有の記号を識別コードとした検索情報とで構成したものである。２は約３０曲の範囲内で上記カラオケデータを随時，書き込み或いは読み出し可能な半導体のＲＡＭで，これにバックアップ・バッテリィ３を付加しておくことによって電源を切っても記憶した内容が消えないようにしたものである。
（中略）また４は上記ＲＯＭ１及びＲＡＭ２から希望するカラオケデータを読み出すメモリ検索装置，５は上記メモリ検索装置をコントロールするＣＰＵで，検索された１～複数部分のカラオケデータを処理するものである。更に６はホストコンピュータで，上記ＲＯＭ１作成後に発表された新曲，或いは利用頻度が少なく，ＲＯＭ１に蓄積されなかったカラオケ曲をデータベースとし，上記ＣＰＵ５とモデムを介して電話回線等の公衆回線７で接続されたものである。（中略）更に８は希望するカラオケ曲を検索するための条件（識別コード，キーワード等）を入力するキーボード等の入力装置，９はカラオケデータの歌詞情報等を文字表示するディスプレイ，１０は再生装置であって，シーケンサ１１によってＣＰＵ５に入力されたカラオケデータの内，楽曲情報（ＭＩＤＩ信号）をシンセサイザ等の電子楽器１２に出力し，このシンセサイザからアナログ信号として出力される楽曲情報をアンプ１３で増幅した上，スピーカ１４によりカラオケ曲として再生する。
次に上記カラオケシステムの動作を第２図に示したフローチャートに基づいて述べると，キーボード８でリクエスト曲の検索条件，例えば予め全カラオケ曲に付された信号からなる識別コードを入力すれば，ＣＰＵ５がメモリ検索装置４をコントロールしてＲＯＭ１を検索し，その中から上記識別コードを見つけた場合（ＹＥＳ）は，この識別コードの付されたカラオケデータ全体を取り出してＣＰＵ５で処理する。その内，歌詞情報についてはディスプレイ９に文字で表示する。他方，楽曲情報はＭＩＤＩ信号としてプログラムされた通りにシーケンサ１１によってシンセサイザ１２に出力し，ここでアナログ信号に変換された後，アンプ１３に出力して増幅し，更にスピーカー１４を通してカラオケ曲として再生される。ところで，上記ＣＰＵ５に入力された識別コードがＲＯＭ１にない場合（ＮＯ）は，ＲＡＭ２を検索し，ここで上記識別コードを見つけた場合（ＹＥＳ）は，上述した動作で文字情報及び楽曲情報をそれぞれ表示，再生する。また上記識別コードがＲＯＭ及びＲＡＭ双方のメモリにないと判断した場合は，ＣＰＵ５が直ちに公衆回線７を通じてホスト・コンピュータのデータベースを検索して上記識別コードの付されたカラオケデータをＣＰＵ５に伝送する。この伝送されたカラオケデータは，ＲＡＭ２に書き込まれてセーブされる一方，上述した動作で歌詞がディスプレイ９に表示され，また曲がスピーカ１４より再生される。この場合，既にＲＡＭ２に容量限度である３０曲が登録されて空きエリアがない時は，予めリクエスト回数が少なく且つ登録日の古い曲を削除しておいて記憶容量に余裕を持たせておく（２頁右下１１行～３頁右下５行）。(2)本件第２特許発明と上記公知技術１とを対比すると，以下の点は共通するものと認められる。


ア　公知技術１における「ＲＯＭ」は，約２００ＭＢの容量を持つ読み取り専用の書き込み不可能な記憶手段であって，カラオケ曲をカラオケデータとしてあらかじめ蓄積しているから，本件第２特許発明におけるあらかじめ複数の演奏データが記憶された書き込み不可能な「第１記憶手段(4)」に相当する。イ　公知技術１における「ＲＡＭ」は，約３０曲の範囲内でカラオケデータを随時書き込み又は読み出し可能な記憶手段であり，ホストコンピュータのデータベースから配信された演奏データが記憶されるから，本件第２特許発明における配信された演奏データが記憶される書き込み可能な「第２記憶手段(5)」に相当する。ウ　公知技術１における「入力装置」は，任意の検索条件をＣＰＵに入力するから，本件第２特許発明における演奏データの指定が可能な「入力手段(1)」に相当する。
エ　公知技術１における「再生装置」は，ＣＰＵで処理された楽曲情報を再生するシーケンサ，電子楽器，アンプ及びスピーカ等からなるから，本件第２特許発明における演奏データの再生を行う「再生手段（6,11)」に相当する。オ　公知技術１における「ＣＰＵ」は，ＲＯＭ及びＲＡＭから希望するカラオケデータを読み出すメモリ検索装置をコントロールして，楽曲情報を再生装置で再生させるものであるから，本件第２特許発明における入力手段で指定された演奏データを第１記憶手段又は第２記憶手段から読み出して再生手段に再生させる「制御手段(2)」に相当する。
(3)　公知技術１と本件第２特許発明には，次のような違いがあるものと認められる。
本件第２特許発明は，もとの第１記憶手段に記憶された演奏データと第２記憶手段に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段に差し換えると共に，第２記憶手段に記憶された演奏データを消去する電子音楽装置の運用方法であるのに対し，公知技術１においては，ＲＡＭに記憶された演奏データともとのＲＯＭに記憶された演奏データとを合わせて新たなＲＯＭを作成し，もとのＲＯＭを新たなＲＯＭに差し換えると共にＲＡＭに記憶された演奏データを消去することは記載されていない。
(4)　そこで，当業者が公知技術１から本件第２特許発明を容易に推考することができたかどうかについて検討する。
ア　証拠（乙Ｃ２の３，５）によると，公知技術２は，図書目録の検索システムで，そのシステム内容は，①ＣＤ－ＲＯＭを主たる記憶手段とし，ハードディスクを随時書き込み可能な新刊情報用の記憶手段とし，利用者はＣＤ－ＲＯＭとハードディスクの両方にアクセスできる，②新刊情報については，毎月フロッピーディスクを使用してハードディスクに書き込んでデータベースに加えていき，年毎に前年度のＣＤ－ＲＯＭのデータと１年間の増加分をマージして新年度のＣＤ－ＲＯＭを作成して差し換えるというものであり，公知技術３は，ＣＤ－ＲＯＭを利用したパーソナルコンピュータによる書誌情報検索・発注システムで，そのシステム内容は，①毎月更新されるＣＤ－ＲＯＭを用いて，書籍の流通情報の検索を行う，②新刊情報は，毎週，ＶＡＮセンターから各端末パソコンが専用回線によって受信してハードディスクに蓄積し，新刊情報はハードディスク上のデータで検索する，③ＣＤ－ＲＯＭが更新されると，新刊情報がＣＤ－ＲＯＭに記載されるので，ハードディスクのデータは，８週間を超えたものを古いのものから順に削除するというものである。
そして，公知技術２，３は，いずれもカラオケ装置の技術ではないが，公知技術１とコンピュータを用いたデータの記憶及び検索システムとして共通していることからすると，これらの公知技術と公知技術１を組み合わせることに格別困難があるとも認められないから，公知技術２，３を公知技術１に適用した電子音楽装置の運用方法は当業者であれば容易に推考することができたものと認められる。そうすると，上記(2)認定の共通点に加えて，もとの第１記憶手段に記憶された演奏データと第２記憶手段に記憶された演奏データとを記憶する新たな第１記憶手段に差し換えると共に，第２記憶手段に記憶された演奏データを消去するという構成を有する電子音楽装置の運用方法は，当業者であれば容易に推考することができたものと認められる。
なお，公知技術２には，ハードディスクからのデータの削除について記載がないが，公知技術２において新たなＣＤ－ＲＯＭを作成する理由は，ハードディスクに記憶されているデータを削除して新たなデータを記憶する空き領域を確保するためであるから，ハードディスクからのデータの削除は，当然行われるものと理解することができる。
したがって，本件第２特許発明は，公知技術１ないし３から容易に推考することができたものと認められる。
イ　原告らは，「デマンド」型のカラオケ装置の運用方法である本件第２特許発明が，「オンデマンド」型のカラオケ装置に関する公知技術１と他の公知技術を組み合わせて，容易に発明できたとはいえないと主張する。証拠（甲Ｃ１１の２の２ないし６）及び弁論の全趣旨によると，カラオケ装置には演奏時に用いるカラオケデータはすべてカラオケ装置本体に蓄積されており，追加分のカラオケデータが定期的にホストコンピュータから送信されてそのデータを蓄積していく「デマンド」型と，カラオケ装置本体に演奏時に用いる一定のカラオケデータを蓄積しているが，演奏時に用いるカラオケデータがカラオケ装置本体にない場合，その都度ホストコンピュータにデータを要求して，ホストコンピュータから送信されてきたデータを逐次カラオケ装置本体に蓄積していく「オンデマンド」型が存在することが認められる。そして，本件第２特許の明細書の実施例は「デマンド型」のカラオケ装置であり，公知技術１は，上記(1)で認定した事実からすると，「オンデマンド」型のカラオケ装置であると認められる。しかし，公知技術２，３には，カラオケ装置ではないものの，「デマント」型の技術が開示されており，それについて，前記(3)認定の相違点の技術が開示されているのであるから，上記のとおり，公知技術２，３と，公知技術１を組み合わせることによって，本件第２特許発明を容易に推考することができたものと認められる。よって，原告の主張は理由がない。
(5)以上述べたところによると，本件第２特許発明は，公知技術１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということができるから，本件第２特許は特許法２９条２項に違反して特許されたものである。したがって，本件第２特許に，同法１２３条１項２号に規定する無効理由が存在することは明らかであり，特段の事情も認められないから，本件特許権に基づく本訴請求は，権利の濫用として許されない。


平成１７年１２月２８日宣告
平成１７年特(わ)第３８３８号
判　　　　　　　決
本店の所在地　兵庫県Ｐ市（以下省略）
株式会社Ａ
（代表者代表取締役Ｂ）
本籍　兵庫県Ｐ市（以下省略）
住居　静岡県Ｑ市（以下省略）
会社役員
本籍　埼玉県Ｒ市（以下省略）
住居　東京都Ｓ区（以下省略）
無職
Ｃ上記の者らに対する各関税法違反被告事件について，当裁判所は，検察官伊藤文規並びに弁護人松江康司（被告人株式会社Ａ及び被告人Ｂ関係）及び同石川雅巳（被告人Ｃ関係）各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主　　　　　　　文
被告人株式会社Ａを罰金５０００万円に，被告人Ｂ及び被告人Ｃをいずれも懲役１０月及び罰金１０００万円に処する。
被告人Ｂ及び被告人Ｃにおいてその罰金を完納することができないときは，いずれも金１０万円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。
理　　　　　　　由
【罪となるべき事実】
被告人株式会社Ａ（以下「被告会社」という）は，兵庫県Ｐ市（以下省略）に本店を置き，食肉及び畜産物の輸入等の事業を営む株式会社，被告人Ｂは，被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括していたもの，被告人Ｃは個人事業者として食肉の輸入等を業としていたものであるが，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，共謀の上，被告会社の業務について，被告会社がアイルランド等から外国産冷凍豚部分肉を輸入するに当たり，不正に関税（差額関税）を免れようと企て，別表（省略）記載のとおり，平成１４年４月１日から平成１５年１０月１４日までの間，前後１６１回にわたり，東京都大田区（以下省略）東京税関大井出張所ほか３か所において，同出張所長らに対し，情を知らない通関業者の従業員を介し，被告会社が輸入する同豚部分肉の１キログラム当たりの単価を分岐点価格近くまで水増しした価格を記載した仕入書を提出して，関税額を過少に偽った内容虚偽の輸入申告を行い，その都度，輸入許可を受けた上，当該貨物を保税地域から引き取り，もって，不正の行為により，関税合計９億４０８７万９３００円を免れたものである。
【証拠の標目】省略
【予備的訴因を認定した理由】
１　検察官は，被告会社と被告人Ｃとの関係について，主位的訴因においては被告人Ｃを被告会社の「従業者」（平成１６年法律第１５号による改正前の関税法１１７条１項）として位置付ける一方，予備的訴因においては被告人Ｃは被告会社の「従業者」ではなく，独立の事業者であって，身分なき共犯として本件犯行に加功したものと位置付ける。他方，被告会社及び被告人Ｂの弁護人は，予備的訴因に沿う主張をし，被告人Ｃの弁護人は，被告会社と被告人Ｃの関係については，裁判所の評価に任せる旨述べる。そこで，当裁判所が判示のとおり予備的訴因を採用した理由を説明する。２　関係証拠によれば，以下の各事実を認めることができる。(1)　被告人Ｃは，長年にわたって食肉輸入業界に身を置き，かねてから外国産豚肉を不正に輸入し国内の食肉加工業者らに販売して利益を得ることを繰り返していたところ，被告会社の代表者である被告人Ｂと誘い合わせて，被告会社を輸入会社とする本件各犯行を開始した。
(2)　本件においては，被告人Ｃが，海外の食肉生産者，国内の食肉加工業者らとの交渉及び取引条件の設定などを担当し，被告人Ｂが，ダミー会社の名義を利用した通関手続の実施及び複数のダミー会社を介在させての輸入豚肉の名義変更などを担当していたもので，被告人Ｃと被告人Ｂとの間でその役割が明確に分けられていた。
(3)　そして，被告人Ｃは，上記の役割を果たすに当たり，被告会社の代表者である被告人Ｂの指示，監督を受けることなく，独自の判断で行動していた。国内の食肉加工業者らとの交渉に際しても，被告会社の従業者であることを示す肩書きを用いた様子はなく，交渉の相手方も被告人Ｃを個人のブローカーであると認識していた。(4)　被告人Ｂと被告人Ｃの間では，被告会社が輸入豚肉を転売して得た差益の一部を被告会社の利益とした上，その余の７割を被告人Ｃが，３割を被告人Ｂが取得する旨の取り決めがなされていた。実際にも，本件各犯行により，被告会社及び被告人Ｂは合計２６００万円余り，被告人Ｃは１４００万円余りの利益を取得した。３　前記２の各事実に照らせば，被告人Ｃは，被告会社からは独立した事業者として本件各犯行に関与したものと評価すべきであって，被告会社の「従業者」には該当しないと認められる。
なるほど，被告人Ｃと被告会社との間には，被告人Ｃを被告会社の顧問とし，月額５０万円の顧問料を支払う旨の平成１３年１月１日付け顧問契約書が存在する。しかしながら，上記顧問契約書は，前記２(2)のような被告人Ｃと被告人Ｂの役割分担が確立されてからしばらく後に税務調査を意識して作成されたものであるとうかがわれる上，そこに記載された顧問料は被告人Ｃが本件各犯行の分け前として取得した金額に比べて些少であることなどからすれば，多分に形式的なもので，実質を伴っていないものといわざるを得ない。そうすると，この顧問契約書の存在をもって，被告人Ｃが，被告会社の「従業者」であるということはできない。
【法令の適用】
（被告会社）
罰条　　　別表番号１ないし１６１の各行為ごとにいずれも平成１６年法律第１５号による改正前の関税法１１７条１項，刑法６０条，平成１７年法律第２２号
による改正前の関税法１１０条１項１号
併合罪の処理　　　刑法４５条前段，４８条２項
（被告人Ｂ）
罰条　　　別表番号１ないし１６１の各行為ごとにいずれも平成１６年法律第１５号による改正前の関税法１１７条１項，刑法６０条，平成１７年法律第２２号
による改正前の関税法１１０条１項１号
刑種の選択　　　懲役刑及び罰金刑を選択
併合罪の処理　　　刑法４５条前段


（懲役刑について）刑法４７条本文，１０条（犯情の最も重い別表番号３２の罪の刑に法定の加重）
（罰金刑について）刑法４８条２項
労役場留置　　　刑法１８条
（被告人Ｃ）
罰条　　　別表番号１ないし１６１の各行為ごとにいずれも平成１６年法律第１５号による改正前の関税法１１７条１項，刑法６５条１項，６０条，平成１７年
法律第２２号による改正前の関税法１１０条１項１号
刑種の選択　　　懲役刑及び罰金刑を選択
併合罪の処理　　　刑法４５条前段
（懲役刑について）刑法４７条本文，１０条（犯情の最も重い別表番号３２の罪の刑に法定の加重）
（罰金刑について）刑法４８条２項
労役場留置　　　刑法１８条
【量刑の事情】
１　本件は，食肉の輸入等の事業を営む被告会社の代表者であった被告人Ｂ及び個人事業者であった被告人Ｃが，共謀の上，被告会社の業務について，不正の行為により輸入豚肉に関するいわゆる差額関税をほ脱した事案である。２　本件の全体的な犯情として，次の各事情が認められる。(1)　本件各犯行は，約１年半の間に前後１６１回にわたって繰り返され，ほ脱税額の合計は実に９億４０００万円を超えている。国家の租税債権を著しく侵害した点において犯行の結果は極めて重大であり，まずはこの点が特筆されるべきである。(2)　次に，犯行の態様をみると，本件各犯行は，上記のとおり常習的に反復継続された営業的犯行といえるほか，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，台湾の業者に偽造してもらったインボイスを利用して輸入価格を偽った上，ダミー会社の名義を利用して通関手続を行い，さらに，複数のダミー会社を介在させて輸入豚肉の名義変更を重ねていたのであって，巧妙に隠蔽された計画的な犯行ともいえる。(3)　被告人Ｂ及び被告人Ｃは，海外の食肉生産者から買い受けた豚肉を，過少申告分の関税（通算すると，納付すべき額の約１０分の１）を納付しただけで通関した上，それらを分離前の相被告人であった国内の大手食肉加工品製造会社らのエンドユーザーに販売して多額の利益を上げており，本件各犯行は，このような転売利益を獲得するために行われたもので，その利欲的動機に酌量の余地はない。(4)前記(1)のとおり，犯行の結果が重大であるにもかかわらず，税関が被告会社やダミー会社名義の預金７５００万円余りを差し押さえたほかは，被告会社らにおいて，ほ脱した関税につき事後の納付を何ら行っておらず，今後それがなされる見込みも乏しい。
(5)　以上によれば，本件の犯情は甚だ芳しくない。もっとも，前記エンドユーザーの会社らは，本件ほ脱に係る輸入豚肉を買い受けることを予め約束し，安定した転売先の役割を引き受けることにより，本件各犯行を助長し，維持していたということができる。また，同会社らが取得した利益も多大であったと認められる。これらは，本件の犯情を評価する上で軽視できない事情であるが，元々被告人Ｃが同会社らの担当者と接触して転売先になることを承知させた上で，本件の一連の犯行が開始されたことにかんがみると，それほど多くを酌むことはできない。
３　次に，被告人らの個別の情状を検討する。
(1)　被告会社及び被告人Ｂ
ア　被告会社は，納税義務者として，本件各犯行について重い責任を負うべき立場にあるのはいうまでもない。
イ　被告人Ｂは，被告会社の代表者として，ダミー会社の名義を利用し，偽造インボイスを使って虚偽の輸入申告を行うなどして，外国産豚肉の通関手続を実施し，さらに，複数のダミー会社を介在させて輸入豚肉の名義変更を重ねることも行っている。なるほど，本件の全体的なスキームを考案したのは被告人Ｃであるが，被告人Ｂは，これに呼応して，被告会社や自己の利益のために，積極的に本件の実行行為を担当したのであって，本件各犯行において中心的な役割を果たしたと評価することができる。
ウ　被告会社及び被告人Ｂは，本件各犯行により，合計で２６００万円余りの利益を直接的に取得している。そして，被告会社が被告人Ｂのワンマン経営に係る会社であることに照らすと，同利益の相当部分は実質的に被告人Ｂが取得したものと目することができる。
エ　以上によれば，被告会社及び被告人Ｂの各刑事責任は重いが，他方，前記のとおり被告会社やダミー会社の預金が差し押さえられたこと，被告人Ｂは，事実について「認めざるを得ないでしょうね」と述べ，反省の態度を一応示していること，その妻が公判廷において今後の監督を誓約していること，被告会社に前科はなく，被告人Ｂには交通罰金以外の前科はないことなど，被告会社又は被告人Ｂのために酌むべき事情も認められる。
(2)　被告人Ｃ
ア　被告人Ｃは，本件の全体的なスキームを考案した上，被告会社からは独立した事業者として，海外の食肉生産者及び国内の食肉加工業者の双方と交渉し，輸入豚肉の部位，数量，買付価格及び転売価格などの条件を詰めて取引を成立させていたもので，この成立した取引の内容に沿って本件各犯行は敢行されている。そうすると，被告人Ｃは，実行行為を直接担当していないとはいえ，本件各犯行において被告人Ｂに優るとも劣らない重要な役割を果たしたと評価することができる。
イ　被告人Ｃは，本件各犯行により１４００万円余りの利益を直接的に取得している。ウ　被告人Ｃは，昭和４９年に豚肉の輸入に伴う関税法違反の罪により，懲役１年・２年間執行猶予となった前科があり，かなり古いものではあるが，同種前科として看過することができない。
エ　以上によれば被告人Ｃの刑事責任は重いが，他方，前記のとおり被告会社らの預金が差し押さえられたことのほか，被告人Ｃは事実を認め，それなりに反省の態度を示していること，健康状態が優れないこと，その妻が公判廷において今後の監督を誓約していることなど，被告人Ｃのために酌むべき事情も認められる。４　ところで，弁護人らは，現行の差額関税制度は不合理であり，被告人らには同情の余地があると主張する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年１１月２４日午後７時ころ，岩手県水沢市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在のスナック「Ａ」店内において，内縁関係にあった同店経営者Ｂ（当時４４歳）に対し，Ｂが男性と交際しているのではないかと問い質そうとしたところ，興奮したＢが包丁（刃体の長さ約１７センチメートル）を振り回し，さらに両手で包丁を持って自分の胸付近に刃先を向けたため，これを制止しようとして，カウンター内にいたＢの近くに駆け寄り，その両肩を両手で押さえた際，足を前に滑らせ，Ｂの肩を掴んだまま，後ろに転倒し，Ｂの前胸部に包丁が突き刺さってしまった。
被告人は，すぐにその包丁を引き抜いたが，Ｂが大声をあげて助けを求め，暴れ出すのを見て，Ｂは自分に刺されたものと誤解しており，自分以外の者に助けを求めているのだと感じ，さらに，Ｂはもう自分のことを愛していないのだなどと思うと，急にＢへの憎しみがわき上がるなどし，とっさにＢを殺害しようと決意し，Ｂの上に馬乗りになり，右手に持った包丁をＢの頭部，顔面，頚部，左肩部などに多数回振り下ろして斬りつけるなどした上，さらに這って逃げようとするＢの後頭部を数回斬りつけるなどし，よって，同日午後８時ころ，Ｂを頚部刺創及び顔面，頭部刺切創等に基づく失血により死亡させて殺害したものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，①被告人の斬りつける行為と被害者の死亡との間には因果関係がない旨，②被告人は，斬りつける行為に及ぶ際，被害者を殺害しようと意図したことも，死に至るだろうとの認識もなく，殺意がなかった旨主張し，被告人も当公判廷で殺意がなかった旨供述するので，以下これらの点について判断する。２　関係各証拠によれば，以下のとおりの事実を認めることができ，被告人も捜査及び公判を通じて概ねこの事実を認めている。
（１）被告人と被害者は，内縁の夫婦関係にあり，被害者は判示のスナック「Ａ」を経営していたところ，店の常連客として出入りしていたＣと親しくなり，平成１３年１１月２２日から２４日まで２人で旅行に出かけていたが，被告人はこれを知らず，その間，スナックで被害者の帰りを待っていたところ，同日午後７時ころ被害者がスナックに現れ，スナックのカウンター内で食器の水洗いを始めたため，被告人は，被害者のこの間の行き先や相手を問い質したが，被害者がこれに答えず，さらに被告人が，２人が旅行していた間にＣの妻をスナックに呼び出した旨話したところ，被害者は興奮して，判示の包丁を持ち，頭上に掲げ振り回すなどした。（２）被害者は，カウンター内で興奮して包丁を振り回しながら，「別れたいなら別れてやる，殺すなら殺せ。」などと言っていたため，被告人は，包丁を取り上げようとして，カウンター内に入ろうとしたところ，被害者は，包丁を両手で持ち，その刃先を被害者自身の胸付近に突き付けた。危ないと思った被告人は，被害者に駆け寄り，両手で被害者の正面からその両肩を掴んだところ，足を前に滑らせ，被害者の肩を掴んだまま自分の方へ引っ張り込む形で転倒し，カウンター内で被告人が床に仰向けになり，その上に被害者が覆い被さる形になり，そのため，被害者の前胸部に包丁が突き刺さった。
（３）被告人は，自分の上に乗っている被害者の身体をよけて仰向けにし，被害者の前胸部に突き刺さっていた包丁を両手で抜いたところ，被害者が大声で「助けて。」などと叫び，足をバタバタさせて暴れ，騒いだので，被告人は，包丁を右手で逆手に持ち，床に仰向けになっていた被害者の膝付近の上に馬乗りになり，左手でその右肩付近を押さえたり，被害者の手を払ったりしながら，その顔，肩，首付近に包丁を多数回振り下ろした。
（４）被害者は，両手を前に出して防いだり，包丁を取ろうとして刃の部分などを掴んだりしていたが，やがて抵抗を止め，仰向けから俯せに反転し，這ってカウンターの外に逃げようとした。その後，通路に出た被害者は，ブラインドカーテンに手をかけたが，力尽きて放した。また，その間，被告人は，カウンター内への入口付近にある照明のスイッチを消した。
（５）被害者は這いつくばりながら，玄関付近まで逃げたところで力尽きたので，被告人は包丁を手放した。被告人は，被害者の両脇に手を入れて，引きずって店内奥まで運び，その身体を持ち上げてソファーに寝かせようとしたが，ソファーに乗せることができず，結局，床に寝かせた上で，被害者に布団を掛けた。その後，自分も死のうと包丁を探したが，これを探し出せなかったので，持病の治療用に持っていたインシュリンを数本注射し，錠剤を１０錠服用して，意識を失った。（６）被害者の顕著な創傷として，以下のものが認められる。ア　胸腹部の心窩部には，創口１．８センチメートル，創洞長約１３センチメートルの刺創があり，第７肋骨を切断し，肝左葉を貫き，左副腎前の後腹膜に達している。（以下この創傷を「肝刺創」という。）
イ　頭部には，左側頭部の左耳介付着部の前の部分から斜前上方に向けて１．８センチメートルの創と，これに引き続き上前方向に向けて４センチメートルの創があり，創底が皮下軟部組織にある。また左側頭部の左耳の上に１．１センチメートルの皮膚に止まる創がある。
ウ　後頭部には，中心からやや左側に４．４センチメートルの創があり，創底は皮下軟部組織にある。頭頂部付近左側から左下に向けて７．３センチメートルの創があり，創底は頭蓋骨にある。頭頂部左側で左耳の上方に１．４センチメートルの創があり，創底は頭蓋骨にある。
エ　顔面には，左頬部に３．２センチメートルの創があり，創底は皮下軟部組織にある。右下顎角部に４．３センチメートルの創があり，創洞は右側頚部に向かい，下顎骨外縁を下進し，右総頚動脈分岐部下に胡麻粒大の創を作り，これを貫き，同動脈の内壁に０．８センチメートルの創を作っているもので，創洞長約６．５センチメートルになる（以下この創傷を「頚動脈損傷」という。）。オ　頚部には，前頚部左側に３センチメートルの創があり，創口が１センチメートル開いており，創底は左胸鎖乳突筋内にある。


カ　頚部には，また，左側頚部で左耳下に２．６センチメートルの創があり，創底は皮下軟部組織にある。
キ　左肩関節部には，肩峰部に５．４センチメートルの創があり，創口が１．８センチメートル開き，創底は軟部組織にあり，この創から数個の創が派生している。また，左肩関節部肩峰部の腕の方に２．７センチメートルの創があり，創口が０．９センチメートル開き，創底は皮下軟部組織にある。
（７）被告人が被害者に振り下ろしあるいは斬りつけた包丁は，洋出刃包丁の形状を呈し，全長約２８．５センチメートル，刃体の長さ約１７センチメートル，最大幅約４．６センチメートルの金属製の刃物である。
３　ところで，被告人がカウンター内で仰向けになった被害者に馬乗りになって包丁を振り下ろしてから攻撃を止めるまでの状況について，被告人は，捜査段階及び犯行再現の検証調書においては，被害者に馬乗りになって，被害者を左手で押さえつけ，被害者の頭，肩，首を数回突き刺し，カウンター内から通路の方へ俯せになって逃げようとする被害者を押さえつけ，後頭部，肩部に斬りつけた旨供述，指示するが，当公判廷においては，カウンター内で仰向けに倒れている被害者に包丁を振り下ろしたが，それは騒いでいる被害者を静かにさせるためで，被害者を傷つけるつもりはなく，その後，勢いで俯せに体勢を変更した被害者に包丁を振り下ろしたが，それ以外に攻撃を加えた記憶がない旨供述するので，検討する。
被害者の創傷の状況は，上記２（６）のとおりであって，肝刺創は，上記２（２）の被告人と被害者が転倒した際に生じたものと認められるが，頭部の左側頭部のイの創，顔面の左頬部の創及び頚動脈損傷，頚部のオの創，左肩関節部のキの創は，創端の形状が後創端が鈍，前創端が鋭であることから，包丁を逆手に持って振り下ろした場合に生じたものと認められ，後頭部のウの創は，創端がいずれも鋭であることから，包丁で斬りつけた際に生じたものと認められ，頚部の左側頚部のカの創は，創端が胸方向が鈍で背中側が鋭であることから，背後から包丁を振り下ろしたものと認められる。また，頚動脈損傷の創は，創洞の長さが約６．５センチメートルであり，相当の勢いで包丁を振り下ろしたことにより生じたものと認められ，その他の創傷も頭蓋骨に達しあるいは，皮下軟部組織に達しているのであるから，相当程度の力で包丁を振り下ろし，あるいは斬りつけたことにより生じさせたものと認められる。身体に傷つけないように力を加減して包丁を振り下ろし，あるいは斬りつけた場合に生じる程度の創傷ではない。後頭部に対する創傷も，その程度が頭蓋骨に達するもので，軽微な創傷とはいえないところ，後頭部の創傷が３か所あり，これらは，いずれも背後から斬りつけた際に生じたものであり，頚部のカの創も，背後から攻撃したことにより生じたものであり，これら背後から攻撃したと認められる創が複数あることからすると，被害者が体勢を変えた際に偶然生じたものではなく，被害者が俯せになって逃げようとした際に背後から攻撃した際に生じたものと認められる。
以上のとおり，創傷の状況は，被告人の捜査段階の供述及び犯行再現の検証において，被告人が被害者に対し包丁を振り下ろしあるいは斬りつけたとする供述及び指示と符合するのであって，これら供述及び指示は信用することができ，以上によれば，被告人は，仰向けの被害者に対し，包丁を相当程度の力で多数回振り下ろし，さらに俯せになって逃げる被害者の背後から包丁を斬りつけ，振り下ろしたものと認めることができる。この点に関する被告人の当公判廷における供述は，信用できない。
４　因果関係について
弁護人は，鑑定人医師Ｄ作成の鑑定書の結論は，死因を肝刺創による失血とするものであり，被害者には肝刺創後に被告人の所為による創傷があるが，Ｄ医師によれば，この創傷が失血死にどの程度関与したか科学的所見が明かでなく，頚部損傷は，無条件的に致命的な損傷とはいえないとするものであり，被告人の所為と被害者の死との間には因果関係がない旨主張する。
医師Ｄは，鑑定書の「説明」において，「この創（肝刺創のこと）の創洞は肝左葉を貫いており，これより大量の出血をきたしたと認められる。」，「したがって本屍は肝刺創により失血死した可能性が考えられる。」とし，さらに「本屍にはこのほかに下顎右側から右総頚動脈に達する創（頚動脈損傷のこと）が認められる。動脈を損傷しているのでここからも相当量の出血があった可能性があるが，創自体は特に外膜側においては胡麻粒大と小さく，この創より無条件に致死量に達する出血が生ずるとは必ずしも考えられず，肝刺創に比すれば本屍の死に対する関与度は低かったと考えられる。ただし，この創及び血管の豊富な頭部・顔面の創からの出血はある程度の量に達していると考えられ，失血の過程をある程度早めたと推測される。」とするところであり，第２回公判において，頚動脈損傷は，姿勢により傷が外から塞がれて止血する可能性もあるので，無条件に致死的な出血を起こすとはいえないとするが，第５回公判においては，犯行再現の検証調書及び現場の写真撮影報告書，現場の血だまりの状況を検討した上で，被告人が被害者に対し包丁を振り下ろすあるいは斬りつける状況においては，その姿勢から頚動脈が閉塞していた可能性はなく，血だまりの状況から頚動脈損傷からある程度の量の血が出血していたとし，失血の原因としては，頚動脈からの出血も含まれるとする。
ところで，失血死とは，出血量がある程度以上に達して，酸素を供給するために循環している血液がその役割を果たせない状態になり，死亡するというものであるから，身体の枢要部あるいは血流の豊富な部分に創傷があって，その創傷から循環する血液が相当量失血すれば，これにより血流が欠乏していくものであり，創傷が致死の原因を与えていることになるといえる。本件においては，失血の原因としては，肝刺創によるものが最も寄与度が高いが，被告人の行為に起因する創傷である２の（６）のイないしキの部位は，顔面，頭部，頚部であって，比較的血管が豊富な部位であることから，失血の過程において，その程度や量は定量化できないものの，これらの部位からもある程度の出血があったこと，特に頚動脈損傷については，被害者が発見された際，右下顎部の刺創部分に凝血が認められることから，相当量の出血があったことが認められる。
以上からすれば，被告人の行為による創傷は，失血死の唯一かつ直接の原因ではないものの，被告人の行為による創傷により失血死がある程度早まったものであるから，被害者の失血死に寄与しているもの，すなわち致死の原因をなしているものということができる。したがって，被告人の行為と被害者死亡の結果との間には因果関係が存在すると認められる。
５　殺意について


（１）被告人の被害者に対する包丁の振り下ろし及び斬りつけ行為は，上記の２，３で認定のとおりであるところ，被告人が被害者を攻撃するのに使用した包丁は，当初興奮した被害者が持ち出したもので，被告人が手にするに至ったのは偶然の経過ではあるものの，被告人自身被害者が手にしていた包丁を見て危ないとして止めに入っているのであり，その性能が人を殺傷するに充分なものであることは，充分に認識していたものであり，その攻撃の態様も被害者の防御を封じながら，被害者の身体の枢要部である，頭部，顔面，頚部に一方的にかつ執拗に攻撃を加えているのであり，その程度も，右下顎部の刺創が創洞の長さが６．５センチメートルにも達しているほか決して軽度とはいえない態様のものであることからすれば，被告人が本件犯行に際し，未必の殺意を抱いていたことを充分肯定することができる。（２）次いで確定的殺意の有無について検討すると，被告人は，被害者の前胸部に深く包丁が突き刺さっていることを認識していたのであるから，これにより被害者が重篤な傷害を負ったことも充分に認識しえていたはずであり，このような状況において，通常であれば，当然，被害者を助けるための行動をとるはずであるにもかかわらず，被告人は，かえって，前記のとおりの一方的かつ執拗な攻撃を加えていることからすると，自己の攻撃が被害者の死を招くものであることを認識していたと考えるのが相当である。そして，被告人が被害者に攻撃を加えた状況は，上記に２の（３）で認定のとおり，被告人が，仰向けになった被害者に突き刺さっていた包丁を抜いたところ，被害者が大声で助けてと叫び，足をバタバタさせて暴れるなどして騒ぐや，被害者の上に馬乗りになって，左手で被害者の手を払いのけたり，右肩を押さえつけるなどしながら，包丁を振り下ろし，さらに，俯せになって逃げようとする被害者の背後から後頭部等を斬りつけるなど，被害者からの侵襲により受動的な体勢にあるのでなく，終始，被害者に対して優位な体勢にあって，被害者に対する攻撃の有無を考慮できる立場にあったものであるから，被告人が被害者に攻撃を加えている際に，無我夢中で視野狭窄の状態になるなどして攻撃の状況を認識できなかったとは考えがたい。この点，被告人は，カウンター内で攻撃に及んだ後，被害者がカウンター内から這い出て逃げるのを追って出る際，カウンター入口壁にある照明のスイッチに手を伸ばして，これを消しているのであり，これは，外部の人間に事件が発生していることを知られないようにすることを意図したものと考えるのが相当であり，被告人は，攻撃の途中においても比較的合理的な判断をしていたことが認められる。
そうすると，被告人は，被害者が既に重篤な傷害を負っていることを認識した上で，自己の攻撃が被害者の死を招くものであることを知りながら，多数回包丁を振り下ろしまたは斬りつけたものであることからすれば，被告人が，被害者に対する確定的殺意を有していたことを推認することができる。
（３）動機について
次に，殺意を抱くに至った動機についてみると，被告人は，捜査段階において，「被害者が自分以外の者に対して助けを求めるような声を出しているので，今まで俺がこのくらい愛しているのに何騒いでいるんだ，Ｂは俺のことをもう愛していないんだ，今までこの店で心配しながら待っていた俺の気持ちが分からないのかと思うと，Ｂに対する憎しみがわいてきた。そして，私は，殺して俺だけのものにしてやると思った。」などと殺害の動機について述べている。
この供述は，被告人が，被害者が数日間出かけたまま帰らずにいたため，夜逃げしたのではないか，他の男性と一緒にいるのではないかなどと心配し，被害者の浮気を確信した後も，その男性に唆されているのだから，別れさせるように説得しなければならないと考えながら，その帰りを待ち続けていたこと，帰ってきた被害者は，被告人から浮気を問い質されるや，かえって，ガス台などを叩いて怒り出し，包丁を振り回したので，被告人は，何で自分勝手なことを言っているんだと思ったことなど，被告人が述べている本件犯行直前の経験にも合致するものであり，このような事情を前提にすれば，被告人の被害者への愛情が憎しみ等の感情へ転化することも，動機として充分に了解可能ということができる。これに対し，被告人は，殺意の点につき，当公判廷において，「とにかく静かにしてほしかっただけで，逆に被害者から包丁を取り上げられそうにもなったので，包丁を振り回すようにしただけであり，被害者を殺そうと思ったわけではない。」旨供述し，捜査段階での供述は仮定の質問に対して答えたものにすぎない旨供述している。
しかしながら，被告人は，被害者に静かにするよう，又は落ち着くよう大声で呼びかけたり，口を塞ぐなど，被害者を落ち着かせるために当然予想されるべき行動をとったとは認められず，また，前記のとおりの被告人の一方的かつ執拗な攻撃は，相手が重傷を負った女性でかつ自分が優位な体勢にあったことを考えれば，包丁を取り上げられることを防ぐためのものとは考えられず，これらの事情からすると，被告人の供述はそれ自体不自然であるといわざるをえない。よって，被告人の殺意に関する当公判廷における供述は信用することができない。（４）以上のとおりであって，殺害行為の状況から被告人が被害者に対して確定的殺意を抱いたことを推認することができる上，被告人が被害者に殺意を抱くに至った動機についても肯認することができるから，被告人が被害者に対して確定的殺意を抱いたことが認められる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役８年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，本件犯行当時，被告人は，突然の事故に狼狽し，正常な判断を下すことが困難な状況下において，本件犯行に及んだものであって，心神耗弱の状態にあった旨主張する。しかしながら，本件犯行の動機は了解可能なものであり，捜査段階においては犯行状況について概ね明確に供述していること，本件犯行前後の行動についてもいずれも了解可能なものであって，不自然な点はないことなどからすれば，本件犯行当時，被告人が心神耗弱の状態になかったことは明かである。よって，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，被害者である内妻と話し合っているうちに，被害者が興奮して包丁を持ち出したため，これを制止しようとしたところ，誤って転倒して被害者の前胸部に包丁が刺さり，これを引き抜いたが，被害者が大声をあげて騒いだことから，殺意をもって，その頭部，顔面，頚部等を包丁で多数回斬りつけるなどして，被害者を失血死させたという殺人の事案である。
その犯行に至る経緯及び動機は以下のとおりである。


平成１３年(ﾈ)第７９７号建築設計図使用差止等請求控訴事件（原審・長野地方裁判所佐久支部平成９年(ﾜ)第１０１号）
平成１３年６月７日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　株式会社青建設計
訴訟代理人弁護士隈元慶幸
被控訴人　　　布矢・甘利・篠原設計監理共同企業体
代表者　　　有限会社布矢建築事務所
訴訟代理人弁護士花岡正人
主文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は，別紙第一設計図に基づいて第三者との間で設計契約又は設計監理契約を行うなどして同設計図を使用してはならない。被控訴人は，控訴人に対し，金３００万円及びこれに対する平成９年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
本件は，控訴人が作成し，小諸市立東中学校改築事業基本設計コンペ（以下「東中コンペ」という。)に提出して合格したコンペ案（以下「東中コンペ案」という。）を前提とした実施設計図中の１枚である別紙第二設計図（以下「本件設計図」という。）を，被控訴人が複製又は翻案して，同市立芦原中学校改築事業基本設計コンペ（以下「芦原中コンペ」という。）に提出するために別紙第一設計図（以下「被控訴人設計図」という。）を作成し，控訴人の著作権及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害したとして，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人設計図の使用の中止並びに慰謝料３００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。なお，原判決にいう「原告設計図」を「本件設計図」と，「被告設計図」を「被控訴人設計図」と，「原告ら共同企業体」を「青建・布矢・甘利共同企業体」と，それぞれ言い換えることにする。
（当審における控訴人の主張の要点）
１　請求の根拠となる著作物の特定
控訴人が本件において請求の根拠とする著作物は，別紙第二設計図（本件設計図）であり，それは，東中コンペに提出して合格したコンペ案（東中コンペ案）を前提とした実施設計図中の１枚である。
被控訴人は，控訴人が侵害を主張する著作物が，当初，コンペ案（基本設計図）とされていたものから，実施設計図に変更されたことを取り上げて，問題とする。しかし，実施設計図は，実際に建築物を建てるために，コンペ案（基本設計図）を基にして作成するものであるから，両者を別物として考える実益はない。確かに著作物としては別々に成立する可能性も考えられるけれども，逆に，コンペ案と実施設計図との間には，原著作物と二次的著作物に似た関係があることを考えれば，これを厳密に分けて検討する必要に乏しいというべきである。
２　本件設計図の著作権の帰属
原判決は，本件設計図の著作権は，当初，青建・布矢・甘利設計監理共同企業体（以下「青建・布矢・甘利共同企業体」という。）に帰属した，と認定したが，この認定は誤っている。後に著作者人格権（同一性保持権）について述べるのと同じ理由により，本件設計図の著作権は控訴人に帰属したのである。
３　著作者人格権（同一性保持権）の帰属
控訴人は，原審において，著作権の侵害に係る主張のみならず，著作者人格権（同一性保持権）の侵害に係る主張もしていた。ところが，原判決は，著作者人格権（同一性保持権）の侵害に係る主張について何ら検討していない。東中コンペにおいては，青建・布矢・甘利共同企業体がこれに参加したといっても，共同企業体を構成する三者間においてのみならず，小諸市との間においても，当選の栄冠は，共同企業体に与えられるのではなく，当選した案を作成した者に与えられることになっており，当選後も，当選した案を作成した者が，単独で，小諸市から実施設計など一連の仕事を請け負い，その責任を負うことになっていた。要するに，設計監理共同企業体として参加するとはいっても，それは名前だけのことであり，共同企業体の全員に何らかの形で報酬と責任が生じるような仕組みになっている，というわけではなかった。
小諸市内の業者は，東中コンペについて，小諸市に働き掛け，同市以外の業者には受注することができないようにすることにした。その際，小諸市の指導があって，小諸市内の業者も，コンペに応募するにふさわしい業者としての体裁だけは整える必要があるということで，事業規模を大きく見せかけるために，設計監理共同企業体という形を採ることになった。それだけのことであり，共同企業体という体裁に実体を伴わせることは，業者も小諸市も，予定していなかったのである。そして，実際にも，控訴人は，有限会社布矢建築事務所(以下「布矢」という。）及びB建築設計舎ことB（以下「B」という。）と関係なく，東中コンペ案を作成し，布矢及びBは，控訴人と関係なく，別のコンペ案を作成した。控訴人と布矢及びBとは，相互に打合せをしたり，アイデアを出し合ったりなどしたことは全くなかった。
控訴人は，コンペ終了後，布矢及びBにパース代を支払っている。しかし，これは，費用の負担ではない。小諸市は，コンペに落選した者に対して，５０万円を支給することになっていたものの，当選した側にある布矢及びBは，上記金員の支給を受けられなかったため，控訴人は，布矢及びBに実費分の支払いをしたのである。このように，青建・布矢・甘利共同企業体は，個々の業者が共同企業体という名の下に単に集合していたにすぎなかったのであり，共同企業体として何らの実体も具備していなかった。
したがって，本件設計図の著作者人格権（同一性保持権）は，控訴人に帰属するものである。
４　著作権及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害
本件設計図と被控訴人設計図の類似性は，明らかであり，被控訴人が，本件設計図を参考にして，被控訴人設計図を作成したこと及び両者が似ていることは，被控訴人自身，訴訟前に認めていたところである。被控訴人設計図は，本件設計図の一部（体育館，給食室及び校舎）を左右反対側に移しただけである。また，本件設計図に表現された，中学校という建築物に対する外形（デザイン），機能（動線計画など）に関するアイデアが，すべてそっくり，被控訴人設計図に取り入れられている。
したがって，被控訴人は，控訴人が本件設計図について有する著作権及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害していることが明らかである。


５　被控訴人の当事者能力
青建・布矢・甘利共同企業体が共同企業体として何らの実体も具備していなかったことは，上記のとおりである。そのため，被控訴人についても，共同企業体として何らの実体も具備していなかったとの疑いが残る。しかし，被控訴人自身は，同人が法人格のない社団としての実態を有し，当事者能力を有するという点について争っていない。この問題は，職権探知の対象となるべき事項ではあるものの，原判決において全く問題としておらず，また，被控訴人が，法人格のない社団としての実態を有し，当事者能力を有する者として訴訟活動を行っている以上，格別，被控訴人の当事者能力について問題視し，主張立証活動を行う必要性はないというべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　請求の根拠となる著作物の特定について
控訴人は，請求の根拠となる著作物は，別紙第二設計図（本件設計図）であり，それは，東中コンペに提出して合格した東中コンペ案を前提とした実施設計図中の１枚であるという。
甲第５号証の２ないし５，第１０号証の２，第２２号証，乙第３３号証及び原告（控訴人）代表者尋問の結果によれば，甲第５号証の２ないし５に記載されている青建・布矢・甘利共同企業体名義の小諸市立小諸東中学校改築工事１階ないし３階平面図及び配置図（別紙第四図１～４参照，以下，これらをまとめて「東中実施設計図」という。）が東中コンペ案を前提にした実施設計図の一部に当たるものであることが認められる。
一方，本件設計図が甲第５号証の１と同一内容の図面であることは，両者の対比から明らかである。そして，甲第５号証の１と甲第５号証の２ないし４の作成名義人を対比すると，前者（甲第５号証の１）においては，控訴人単独であるのに対し，後者においては，青建・布矢・甘利共同企業体であることが認められる。また，東中実施設計図と本件設計図とを比較すると，東中実施設計図の１階平面図に記載されている建築物の詳細な図面のうちの配置のみを取り出せば別紙第二設計図と極めて近似していることが認められる。これらのことからすると，別紙第二設計図は，控訴人が東中実施設計図とは別に，何らかの理由で東中実施設計図を元に作成した建築物配置の概念図であると推測することができる。これらの推測を覆し，本件設計図をもって，東中コンペ案を前提に作成された実施設計図の一部であると認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。控訴人の主張をいかに善解しても，同人は，上記東中実施設計図についての著作権法上の保護を求めているとしかみることができない。本件設計図に，その際の参考資料以上の意味を与えることはできない。
２　東中実施設計図の著作権の帰属について
(1)証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)小諸市は，同市立小諸東中学校の改築工事を実施するに当たって，複数の建築設計業者から構成される設計監理共同企業体を一つの応募単位として，同改築工事の基本的な設計を競わせ（東中コンペ），応募させる設計図書（付近見取図，配置図，各階平面図，立面図，説明書）を審査したうえ採否を決定し，採用した設計図書の作成者には，改築工事の実施に当たり，実施設計・監理を委託し，これに対する報酬を支払うという方針を立て，昭和６３年１２月２３日に，応募説明会を催した。その際の応募要領には，「採用した設計図書等の著作権は小諸市に帰属するものとし，この使用については小諸市が自由に行えるものとする。」と記載されていた。
（乙第１号証～第３号証）
(ｲ)小諸市内の建築設計業者である控訴人，布矢及びBは，東中コンペに参加するために，「青建・布矢・甘利　設計監理共同企業体協定書」を作成したうえ，昭和６３年１０月２２日，設計監理共同企業体（青建・布矢・甘利共同企業体）を結成した。
（甲第２号証，乙第３号証）
(ｳ)東中コンペでは，小諸市の指示により，一つの設計監理共同企業体は，２通の設計図書を提出するものとされていたので，青建・布矢・甘利共同企業体は，控訴人と布矢・Bとの２グループに分かれて，それぞれ，設計図書を作成し，小諸市に提出した。そのうち，控訴人が作成した設計図書が東中コンペ案であった。２グループの設計図書を作成するに当たって，控訴人，布矢及びBの代表者が，意見交換などをし，相互にアイデアを話し合ったりしたものの，具体的な作成は，それぞれのグループに任せられ，東中コンペ案の作成は，最終的には，控訴人単独によるもので，布矢及びBの関与はなかった。
（甲第２号証，第５号証の２～５，第１０号証の２，乙第３号証，原告（控訴人）代表者尋問の結果，被告（被控訴人）代表者（Ａ）尋問の結果及び証人Bの証言）(ｴ)小諸市は，審査のうえ，平成元年３月４日，青建・布矢・甘利共同企業体名義で提出した東中コンペ案を採用することに決定した。
（乙第３号証）
(ｵ)小諸市長と青建・布矢・甘利共同企業体は，平成元年７月１７日，小諸市長は平成元年度の市単事業としての小諸市立小諸東中学校改築事業実施設計・監理業務の処理を青建・布矢・甘利共同企業体に委託し，青建・布矢・甘利共同企業体は共同連帯して受託する旨の設計委託契約書を締結した。控訴人は，青建・布矢・甘利共同企業体の名目で，委託された実施設計・監理業務を遂行し，消費税を含めて約２３００万円の報酬を受領して，その大部分を自らのものとし，布矢・Bには，１００万円前後の金員を支払ったのみである。布矢からもBからも，この金員の処理につき，不服が出たことはない。


（甲第３号証，原告（控訴人）代表者尋問の結果，弁論の全趣旨）(2)上記認定の事実によれば，青建・布矢・甘利共同企業体名義で提出し，採用された東中コンペ案及びこれを前提にした実施設計図（東中実施設計図）は，その著作者が控訴人であるか青建・布矢・甘利共同企業体であるかにかかわりなく，その著作権が小諸市に帰属していることが明らかである。(3)この点について，控訴人は，原審において，東中コンペに合格したとしても，採用された設計図書の著作権全部が小諸市に移転するものではなく，東中学校を建設するのに必要な範囲で著作権の一部が小諸市に譲り渡されるにすぎず，それ以外は設計者である控訴人に残存する旨主張している。しかしながら，小諸市の応募要領には，前記のとおり，「採用した設計図書等の著作権は小諸市に帰属するものとし，この使用については小諸市が自由に行えるものとする。」と記載されており，応募者は，この条件を受け入れることを前提として，東中コンペ案を提出し，これが採用されたのであるから，小諸市と応募して採用された者との間には，採用された設計図書の著作権を小諸市に移転することについての合意が成立していると認められる。そして，小諸市の応募要領には，小諸市に移転するべき著作権の範囲について何らの限定もなく，また，上記権利移転の合意について何らかの制限があったことを窺わせるものは，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。
(4)そうすると，東中コンペ案についてもこれを前提にした東中実施設計図についても，控訴人が，これに基づく著作権主張をなし得ないことは，明白というべきである。
３　著作者人格権（同一性保持権）の帰属について
前記１(1)認定の事実によれば，控訴人は，東中コンペ案及びこれを前提にした東中実施設計図を単独で作成したものということができる。これを青建・布矢・甘利共同企業体の法人等著作といい得るためには，単に，青建・布矢・甘利共同企業体の著作の名義の下に公表されたのみならず，東中コンペ案及びこれを前提にした東中実施設計図が青建・布矢・甘利共同企業体の発意に基づいていること，控訴人が青建・布矢・甘利共同企業体の業務として東中コンペ案及びこれを前提にした東中実施設計図を作成したことが必要である。しかし，前記１(1)認定の事実によれば，青建・布矢・甘利共同企業体は，ある目的で結成された一つの組織とみることができるものの，著しく便宜的な組織であり，控訴人と布矢及びBとは，別個独立にコンペ案を作成し，採用された控訴人は，青建・布矢・甘利共同企業体の名目で小諸市長と契約を締結し，報酬のほとんどを取得しているという事情を考慮すると，東中コンペ案及びこれを前提にした東中実施設計図の作成について，青建・布矢・甘利共同企業体自体の発意があったとみることは困難というべきである。
そうすると，控訴人は，東中コンペ案及びこれを前提にした東中実施設計図の著作者として，これらについて著作者人格権（同一性保持権）を享受することができるというべきである。
４　著作者人格権（同一性保持権）侵害について
(1)控訴人は，被控訴人設計図（別紙第一設計図）は芦原中コンペに提出されたもので，被控訴人作成に係るものである旨主張する。しかしながら，本件全証拠を検討しても，被控訴人が，被控訴人設計図（別紙第一設計図）を作成したことを認める証拠を見いだし得ない。被控訴人が芦原中コンペにおいて作成した設計図は，乙第１５号証及び第１６号証に記載されている被控訴人作成名義の小諸市立芦原中学校改築工事における外構計画図，１階ないし３階の配置・平面計画図，日照計画図及び配置図（以下「芦原中コンペ設計図」と総称する。別紙第五図１～６参照）等である。したがって，被控訴人設計図（別紙第一設計図）によってする控訴人の著作者人格権侵害の主張は，この点で既に失当である。
(2)しかし，事案に鑑み，芦原中コンペ設計図（別紙第五図１～６参照）が，東中実施設計図（別紙第四図１～４参照）について控訴人が有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものであるかどうかについて検討する。(ｱ)前記１(1)に認定したところによれば，控訴人は，その精神活動に基づいて，東中実施設計図を作成したものであり，その各図面の全体に控訴人の思想又は感情が表現されているものということができ，この具体的な表現は，誰が行っても同じになるであろうといえるほどにありふれたものとはいえないから，東中実施設計図の図面には，表現されたものの全体として創作性が存在するものと認めることができる。
(ｲ)次に問題となるのは当該著作物の保護の範囲である。保護の範囲の広狭を検討するに当たって，本来は著作権法上の保護の対象とならない発想，すなわち，思想又は感情あるいは表現手法ないしアイデア自体の創作性が影響を及ぼすことがあることは，否定できないところである。一般的にいって，発想に卓越した創作性が存在する場合には，保護の範囲は広いものとなるであろうし，単に著作者の個性が表われているだけで，誰が行っても同じになるであろうといえるほどにありふれたものとはいえないといった程度の創作性しか認められない場合には，保護の範囲は狭いものとなり，ときにはいわゆるデッドコピーを許さないという程度にとどまることもあり得る。
甲第５号証の２ないし５によれば（別紙第四図１～４参照），東中実施設計図の図面の基本的な構成をなすのは，校舎棟４棟，給食室棟１棟（ただし，配置図においては，給食室予定地が示されているのみである。），体育館１棟，中央廊下，らせん階段であること，校舎棟は，いずれも細長い長方形の外形をした建築物であり，給食室棟，体育館は，長方形の外形をした建築物であり，中央廊下は，細長い形状となっていること，校舎棟，給食室棟，体育館の建築物は，学校の敷地の北側の略長方形の敷地内に建築されることにされており，図面の中央に，南北一直線の廊下を配置し，上記廊下の東側には，北から南に向かって，順に，校舎棟，給食室棟，体育館を配置し，上記廊下の西側には，北から南に向かって，同じ長さの校舎棟３棟（北校舎，中央校舎，南校舎）を等間隔で配置し，南校舎と廊下の北側によって形成される北側の角にらせん階段を配置していることが認められる。中学校の校舎の設計図面において，校舎棟，給食室棟，体育館，廊下，らせん階段があること，また，校舎棟がいずれも細長い長方形の外形をしていること，給食室棟，体育館が長方形の外形をしていること，中央廊下が細長いものであることが，いずれもごくありふれたことであることは，当裁判所に顕著である。また，中学校における限られた敷地に，合計６棟の建築物を，廊下に接して建てようとする場合，中央に廊下を配置し，その両側に３棟ずつ建築物を配置してみようとすることは，誰でも容易に考えつくことである。


平成１７年(ワ)第５６５４号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月７日
判決
原　　　　　　　告　　　エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　中村勝彦
同　　　　　　　　　　　長坂省
同　　　　　　　　　　　藤井基
同　　　　　　　　　　　柏健吾
同　　　　　　　　　　　太田知成
同　　　　　　　　　　　伊勢智子
同　　　　　　　　　　　宮下央
被　　　　　　　告　　　小林薬学工業株式会社
被　　　　　　　告　　　日医工株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　新保克芳
同　　　　　　　　　　　三森仁
同　　　　　　　　　　　服部薫
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙被告標章目録１記載の表示を付したＰＴＰシート及び同目録２記載の表示を付したカプセルを使用した胃潰瘍治療剤を製造し，又は販売してはならない。
２　被告らは，その占有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。３　被告らは，原告に対し，連帯して３９３３万円及びこれに対する平成１７年４月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，販売名を「セルベックスカプセル５０㎎」とし，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（以下「原告商品」という。）を製造販売する原告が，販売名を「コバルノンカプセル」とし，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（以下「被告商品」という。）を製造する被告小林薬学工業株式会社（以下「被告小林薬学工業」という。）及び被告商品を販売する被告日医工株式会社（以下「被告日医工」という。）に対し，原告商品のＰＴＰシート及びカプセルの配色が原告の商品等表示として周知であり，上記配色と類似した配色を有する被告商品を製造販売することは不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するとして，同号及び同法３条に基づき，被告商品の製造販売の差止め及び被告商品の廃棄を求め，同号及び同法４条に基づき，不正競争行為による損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
原告は，昭和１６年１２月６日に設立された医薬品，医薬部外品，化粧品，動物用医薬品，医療・衛生雑貨，農業用薬品，肥料，飼料，飼料添加物，食品，飲料品，調味料，食品添加物，検査用試薬及び化学工業薬品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
被告小林薬学工業は，医薬品，医薬部外品，化粧品及び動物用医薬品の製造，販売等を業とする株式会社である。
被告日医工は，医薬品，医薬部外品，化粧品及び動物用医薬品の製造，売買等を業とする株式会社である。
（２）　原告商品の形態等
ア　原告は，昭和５９年１０月２３日，原告商品の製造承認を受け，同年１２月６日，原告商品の販売を開始した。
イ　原告商品は，別紙原告標章目録２記載の剤型のカプセル（以下「原告カプセル」という。）が，同目録１記載のＰＴＰシート（以下「原告ＰＴＰシート」という。）に装填された形態で販売されている。原告カプセルは，緑色及び白色の２色からなるカプセルであり，原告ＰＴＰシートは，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートである（以下，原告ＰＴＰシート及び原告カプセルの配色を「原告配色」という。）。
ウ　原告商品は，胃潰瘍治療剤である。
胃潰瘍は，一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには，胃潰瘍治療剤を長期にわたって反復継続して服用しなければならない。したがって，胃潰瘍患者にとって，胃潰瘍治療剤は，治療期間中，欠かさず服用するものとなっている。
エ　原告商品は，医療用医薬品である。
医療用医薬品は，医師が作成した処方せんに基づき薬剤師が調剤することにより，患者に交付されるものである。患者は，自ら医療用医薬品を積極的に選別するものではない。
（３）　被告商品の形態等
被告小林薬学工業は，被告商品の製造を行い，被告日医工は，平成９年１０月から，被告商品の販売を行っている。
被告商品は，別紙被告標章目録２記載の剤型のカプセル（以下「被告カプセル」という。）が，同目録１記載のＰＴＰシート（以下「被告ＰＴＰシート」という。）に装填された形態で製造され，販売されている（以下被告ＰＴＰシート及び被告カプセルの配色を「被告配色」という。）。
被告ＰＴＰシートの表面の昀上部には，被告商品の販売名である「コバルノンカプセル」の文字及び被告小林薬学工業の社名の入ったマークが，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく表示されている。その下部は，各段被告カプセル２錠ずつ５段から構成されており，表面には，「KK321」という商品コードが表示されるとともに，有効成分の含有量を示す「５０㎎」の文字が表示されている。
被告カプセルには，「KK321」という記号が表示されている。
４）　被告商品の売上げ


被告日医工は，平成９年１０月から被告商品を販売しているところ，平成１４年３月から本件訴訟の提起の日である平成１７年３月２４日までの被告商品の売上金額は，７８６６万円を下らない。
（５）　後発品
被告商品は，一般的に後発品と称される医薬品である。後発品とは，原告商品のような承認医薬品（以下「先発品」という。）の特許権の存続期間満了後に，先発品と成分や規格等が同一であるとして，臨床試験（いわゆる治験）などを省略して承認される医薬品であり，先発品のように費用，期間，労力をかけて研究開発をする必要がなく，先発品と成分や効能・効果が同じであることから，医師等（医師，看護師，薬剤師その他の医療従事者をいう。以下同じ。）に対し，先発品と同じ効能・効果であると説明することで，当該医薬品についての情報が伝達できるため，先発品のように多くのＭＲ（医薬品の適正な使用に資するために，医師等の訪問等を通じて，安全管理情報を収集し，あるいは，提供することを主な業務とする者をいう。以下同じ。）を置く必要がない。
このように，後発品は，開発費用がかからず，多くのＭＲを置く必要がなく，さらに，開発に向けた投資リスクも負担しないため，非常に低価格で販売することができる。一般に，被告らのような後発品の製造又は販売を行う業者（以下「後発品製造販売業者」という。）は，低価格を武器にして，医療機関に対し，先発品から後発品への切り替えを働きかけている。
（６）　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないため，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管されている同種，同薬効の薬剤は，隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置かれていることが通常である。（７）　被告日医工をはじめ，多数の後発品製造販売業者は，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を，７年以上販売している。
（８）　本件訴訟提起までの経緯
原告は，被告らに対し，本件訴訟提起前に，平成１７年３月２日付けで，被告商品の製造販売が不正競争防止法に違反する行為であるとして，被告商品の製造販売を中止するよう通知した。
これに対し，被告らは，平成１７年３月１１日付けで，原告が今に至って不正競争防止法に基づく権利を行使することは，権利の濫用であり，権利失効の原則にも該当するものであるとの回答をし，原告の上記通知後も，被告小林薬学工業は，被告商品の製造を行い，被告日医工は，被告商品の販売を行っている。
２　争点
（１）　不正競争防止法２条１項１号該当性
ア　原告配色の商品等表示性及び周知性
イ　原告配色と被告配色との類似性
ウ　混同のおそれ
（２）　原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，又は権利の濫用に当たるか。
（３）　損害の発生の有無及びその額
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（原告の主張）
ア　商品等表示性
原告配色は，以下のとおり，原告商品の商品等表示に該当する。
(ア)　商品等表示性の判断基準
商品の形態や色彩について，不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示性が認められるために必要な自他商品識別力の有無の判断基準としては，①一定期間の独占的継続的使用，②強力な広告宣伝，③販売数量（売上額，市場占有率），④表示の独自性（特異性）があげられるが，これらの要素は，そのすべてが必要不可欠なものではなく，当該商品等表示と相手方の商品等表示との関係，取引の実情等によって，事案ごとに相対的に判断すべきものである。
(イ)　一定期間の独占的継続的使用
原告は，昭和５９年１２月の原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきた。そして，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在しておらず，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかった。
すなわち，原告は，原告商品の配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せを，原告商品の販売開始以来約１３年間にもわたって，独占的・継続的に使用してきたのである。また，被告商品その他の後発品の販売が開始された後も，原告商品の販売数や処方数を前提とすれば，胃潰瘍治療剤において，原告配色を事実上原告商品が独占しているということができる。
(ウ)　強力な広告宣伝
原告は，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，２０年以上にわたって，全国に多数のＭＲを置き，そのＭＲを通じて，医師等に対し，熱心かつ地道な情報伝達活動を行ってきた。また，自社ホームページ上に原告商品の製剤写真を掲載し，医師等のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の外観を認識できる状態で，原告商品に関する情報伝達活動を行ってきた。
(エ)　販売数量（売上額，市場占有率）
上記(ウ)の情報伝達活動により，原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤において圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤における原告商品のシェアは非常に高い。
医薬品が医師によってどれだけ処方されたかを示す処方ランキングにおいて，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で平成１３年まで２位を維持し，現在においても４位である。また，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，原告商品は，少なくとも平成１２年から平成１６年にかけて５年連続で年間１位の成績を維持している。
(オ)　表示の独自性（特異性）


ａ　原告が，原告商品の販売開始以来現在に至るまで，一貫して，原告商品に原告配色を使用してきたこと，原告商品の販売以前には，原告配色に類似した配色のカプセル並びにカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，胃潰瘍治療剤においては存在していなかったこと，原告商品が販売された後も，被告商品その他の後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した同様の胃潰瘍治療剤は，原告商品以外には存在しなかったことは，上記(イ)のとおりである。また，現在においても，原告商品及び被告商品その他の後発品のほかには，原告配色に類似した配色を持った胃潰瘍治療剤は存在していない。したがって，原告配色が独自性を有していることは，明らかである。
ｂ　被告らは，原告配色が，医療用医薬品においてごくありふれたものであり，その組合せも何ら特徴的でなく，商品等表示になり得ないと主張する。しかし，原告配色が，医療用医薬品全体で独自かつ特徴的である必要はない。すなわち，不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」商品等表示とは，類似表示の使用者（被告ら）の営業地域及び顧客層において認識されている商品等表示であれば足りるところ，本件においては，被告商品の顧客層，すなわち，胃潰瘍治療剤の需要者において，原告配色の外観的特徴が認識されていれば足りる。
ｃ　被告らは，原告配色が特徴的ではないとして，「アシノンカプセル１５０」（検乙３）及び「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）を提出しているが，これらのＰＴＰシート，シート上の文字及びカプセルの各色彩は，原告商品の各色彩と明らかに異なる。
また，被告らは，原告配色が特徴的ではないとして，胃潰瘍治療剤でない医薬品（検乙５ないし８）を提出しているが，これらは，胃潰瘍治療剤における原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はない。
(カ)　原告の商品表示と被告らの商品表示との関係
原告配色の商品等表示性を判断するに当たっては，原告配色と被告配色との関係をも考慮すべきであり，その際には，両者の類似性の程度をも考慮すべきである。
被告商品は，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有するいわゆる後発品であり，両者の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高い。したがって，両者の外観が類似する場合には，医師等又は患者が，被告商品を原告商品又は原告と密接な関係を有する第三者が製造・販売する商品であると誤認するおそれが非常に高い。そして，原告配色と被告配色とは，カプセルの配色，ＰＴＰシートの色彩及びＰＴＰシートの文字色のいずれをとっても，全くの同色といっても過言ではない。
(キ)　取引の実情
医療の現場においては，新薬が次々と発売される中で，医師等が日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している。また，医師の処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医師のみではなく，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うことが多い。さらに，医療機関や薬局では，先発品と後発品とを同時に取り扱うことも少なくない。
このような取引の実情の下では，原告商品と被告商品との類似の程度，原告商品の外観の周知性の程度を考慮すれば，医師等であっても，医薬品について，販売名のみならず，その外観で原告商品を識別することがある。実際，医師等の座席や壁等に医薬品の写真が貼られていることもある。また，「写真でわかる処方薬事典」（甲１７）は，「国内専門書で初めて処方薬を写真紹介することに主眼をおいて製作され」たものであることを明らかにしており，同書が医師等のために製作されたものであることからすれば，同書は，医師等においても，医薬品の外観が，医薬品の識別の際に重要な指標となっていることを端的に示すものである。また，患者については，医師に処方され，薬剤師に交付された医薬品を特段の注意を払うことなく受領することも多いが，その場合であっても，医薬品とともに薬剤師から交付される当該薬剤の写真が掲載された説明書や，市販書籍等によって，医薬品の外観を記憶していることがあり，そのようなときには，医薬品をその外観で識別することになる。
(ク)　高齢者の識別能力
原告配色の出所表示機能が果たす役割は，特に，患者が高齢者の場合に顕著に現れる。すなわち，高齢者は，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色，又はカプセルの色のみによって薬剤を識別している人が大多数であって，ＰＴＰシートに記載された文字色の違いでさえ識別することができないことがある。このような高齢者にとって，薬剤を識別する際の重要な因子は，ＰＴＰシートの色であり，次にＰＴＰシートの文字の誘目性（色の目に付きやすさ，目立ちやすさ）であると考えられる。
(ケ)　自他商品識別力は喪失したとの主張について
被告らは，被告らをはじめとする多数の後発品製造販売業者が，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を７年以上販売しているから，原告商品の周知性ないし自他商品識別力は既に喪失していると主張する。
しかし，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色で配色されたカプセルという特徴を有する原告商品の，胃潰瘍治療剤全体（すなわち，原告商品及び後発品）におけるシェアは，圧倒的なものである。そのため，原告商品と同様の特徴を有する複数の後発品が販売されている現在においても，依然として原告商品の周知性は高く，また，胃潰瘍治療剤には，原告商品の外観とは全く異なるものも多数存在していることから，原告商品と同様の外観的特徴を有する後発品に接した需要者が，それを胃潰瘍治療剤の標準型であると認識することは考えられない。すなわち，需要者は，原告商品の外観的特徴について，原告商品という特定の商品の出所を表示するものとして認識しているのである。
イ　商品等表示の周知性
上記ア(イ)，(ウ)及び(エ)のとおり，原告商品の商品等表示である原告配色は，周知性を有するに至っている。
（被告らの主張）
ア　自他商品識別機能の不存在


(ア)　原告商品のＰＴＰシートやカプセルの配色は，直ちに商品等表示として，原告商品の自他商品識別機能をもたらすものではない。すなわち，医療用医薬品は，高度な専門的知識を有する医師や薬剤師等によって処方及び調剤されるところ，医師や薬剤師等は，第一義的には効能と販売名に基づき，極めて多種類ある医療用医薬品を識別している。多数の医療用医薬品の中で，デザイン及び配色によほど独自性のある特徴がない限り，自他商品識別機能を発揮することはない。そして，原告が「特徴的な外観」であるという，ＰＴＰシートの銀色地と青色の文字等の組合せと，カプセルの緑色及び白色の配色という２つの要素は，それぞれ，医療用医薬品において，ごくありふれたものであり，その両者を組み合わせたことも何ら特徴的なものではないから，商品等表示になり得ない。原告商品の自他商品識別機能は，原告商品のＰＴＰシートの表面に付された「セルベックス」という販売名にある。
(イ)　医師がその薬効（効能・効果）によって選択する医療用医薬品において重要なことは，まさに薬効そのもの（副作用の有無なども含まれる。）である。ＰＴＰシートやカプセルは，薬効を有効に維持・発揮するために施されており，それらを積極的にデザインすることはない。原告配色も，積極的にデザインしたとは思われない。
ＰＴＰシートの地の色が銀色であることは，ＰＴＰシートがアルミニウムを素材とするシートで構成されていることに由来する。文字等を青色で記載した点についても，青色は基本的色彩である。カプセルの色も，爽快感を与える色である。
(ウ)　胃潰瘍治療剤及びその他の胃腸薬において，原告が特徴と主張する要素を備えた医療用医薬品には，次のものがある。
①　ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（平成２年９月販売開始。検乙３）
②　住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（昭和４５年８月販売開始。検乙４）
③　科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（昭和５９年６月販売開始。検乙５）
また，胃腸薬以外の医療用医薬品に対象を広げれば，原告が特徴と主張する要素を備えた医療用医薬品には，次のものがある。④　東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（昭和５１年９月販売開始。検乙６）
⑤　被告日医工の抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（昭和５３年４月販売開始。検乙７）
⑥　塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（昭和４５年５月販売開始。検乙８）
(エ)　原告は，原告配色について，医療用医薬品全体で独自かつ特徴的である必要はなく，胃潰瘍治療剤の需要者に認識されていれば足り，胃潰瘍治療剤においてそのような配色を有する商品は，後発品を除けば原告商品のみであること，原告商品は２０年以上一貫して同じ配色を使用して多数販売されてきたことなどから，原告配色は商品等表示となり得る旨主張する。
しかし，商品の配色などは，本来誰でも自由に選択，使用できるものであるから，それに独占的使用を認め得る場合とは，その特徴と主張する要素が独創的であり，かつ，商品選択の重要な要因となる場合に限定される。そして，本件についてみれば，ＰＴＰシートの銀色地に青色の文字等を付したという要素も，カプセルの緑色と白色の配色という要素も，極めて単純なありふれたものであり，その両者を組み合わせたことも何ら特徴的なものではない。しかも，原告商品は，医療用医薬品であり，その選択にかかわる医師等は，高度な専門的知識に基づき，効能と販売名から処方薬を決めるのであって，店頭に陳列されている一般消費財のように，商品の外観で処方薬を選択するということはない。原告商品の自他商品識別機能が，「セルベックス」という販売名にあり，ＰＴＰシート等の外観にないのは明らかである。
イ　周知性
原告は，情報伝達活動によって，原告配色が周知になったかのように主張するが，原告が情報伝達を行ったのは，テプレノンの効果についてであり，その結果，仮に「セルベックス」という販売名が周知になったとしても，原告配色が周知になることはない。高い処方数ということであっても，原告配色のような没個性的なデザインによっては，そのデザインを見れば原告商品であるとわかるという意味での周知性は獲得し得ない。
また，被告日医工をはじめとする多数の後発品製造販売業者が，ＰＴＰシートが銀色地と青色の文字等の組合せを有し，カプセルが緑色と白色の配色を有する製品を７年以上も広く販売しているから，仮に原告の主張する事情があっても，周知性ないし自他商品識別力は，既に喪失している。（２）　争点（１）イ（原告配色と被告配色との類似性）について
（原告の主張）
ア　被告配色は，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートを使用している点，緑色と白色の２色からなるカプセルを使用している点において，原告配色の外観上の特徴を有しているのみならず，他に原告商品と区別し得るような特徴を有していない。
したがって，医師等及び胃潰瘍患者といった原告商品の需要者が，原告配色と被告配色を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあることは明らかである。
イ　被告らは，原告商品と被告商品は，そのＰＴＰシート及びカプセルに記載された販売名や商品コードの記載が異なるため，両者に類似性はないと主張する。
しかし，不正競争防止法２条１項１号に係る類似性の判断は，時，所を異にして隔離的な方法により行う必要があるところ，原告商品及び被告商品のＰＴＰシートやカプセルに記載された販売名や商品コードが非常に小さく認識しづらいことからすれば，それらの記載があることのみをもって両者が類似していないと判断することはできない。特に，被告らが指摘する「KK321」や「５０㎎」という記載は，需要者がこのような記載から被告商品を想起することができないことからすれば，被告商品の出所表示機能を有しているとはいえず，これらの記載の有無は，本件における類似性の判断に何らの影響も及ぼさない。
すなわち，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色で配色されたカプセルという外観が，原告商品の出所表示機能を果たしており，被告商品もそのような外観的特徴を有している以上，不正競争防止法２条１項１号との関係においては，両者はその外観において類似するといわざるを得ない。
（被告らの主張）


ア　商品表示の類似性については，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。
原告商品及び被告商品は，通常，メーカーから直接あるいは卸売店を経由して医療機関（病院，診療所，保険薬局）に納入され，医師の処方に従って保険薬局等で調剤され，昀終的な需要者である患者に対し供給される。卸売店業者や医療機関では「取引」が行われるが，製薬会社，製品名，効能，価格などが基準であって，ＰＴＰシートやカプセルの配色によって取引されることはない。また，医師が処方する際も，効能，販売名，あるいは，患者の負担を考えて，先発品か後発品かを選択するにすぎない。しかも，医師が後発品を選択する場合，他の薬でも使用しているなじみの後発品製造販売業者のものを選択するのであって，商品の外観で選択することはない。そして，患者は，医師が作成する処方せんの記載に従って保険薬局等において医薬品の提供を受けるのであるから，患者が自らの目で医療用医薬品を選択する機会はない。
このように，医療用医薬品の取引の実情の下において，取引者又は需要者が原告商品と被告商品の外観から類似と判断して商品を選択することはあり得ない。
イ　原告商品と被告商品とを比較すると，原告商品の販売名が「セルベックス」であるのに対し，被告商品の販売名は「コバルノンカプセル」と全く異なっており，これは，ＰＴＰシートにも明記されている。
また，被告商品の外観は，次の①ないし③の点で原告商品の外観と大きく異なる。
①　被告ＰＴＰシート表面の昀上部には，「コバルノンカプセル」という販売名が，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく表示されている。②　各段被告カプセル２錠ずつ５段から構成される被告ＰＴＰシートの表面には，「KK321」という商品コードが表示されるとともに，有効成分の含有量を示す「５０㎎」の文字が表示されている。
③　被告カプセルには，「KK321」という記号が表示されている。これに対し，原告は，ＰＴＰシートやカプセルに記載された販売名や商品コードが非常に小さく認識しづらいとして，原告商品と被告商品との間のこれらの違いは類似性の判断に何ら影響しないと主張する。
しかし，「コバルノンカプセル」という販売名は，医療用医薬品であって，医師らによって慎重に選択される商品における類似性判断の決定的な要素である。
（３）　争点（１）ウ（混同のおそれ）について
（原告の主張）
ア　医師等にとっての混同のおそれ
(ア)　医師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないから，取扱いの便宜上，医療機関及び薬局に保管されている同種，同薬効の薬剤は，隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置かれていることが通常である。そのような保管状況において，同種，同薬効の薬剤が同一の外観を有しているとすれば，医師等が，被告商品を原告商品と誤認するおそれが非常に高いことは明らかである。(イ)　被告らは，医師等が高度な専門的知識に基づき，医薬品の名称を示して医薬品を処方するのであるから，医薬品の外観等が医師等による処方選択に何らかの影響を及ぼすものではないと主張する。
しかし，原告ＰＴＰシートに原告の商標が表示されており，被告ＰＴＰシートに「コバルノンカプセル」と表示されていることの一事をもって，直ちに原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとされるものではない。そして，被告ＰＴＰシートに「コバルノンカプセル」という決して著名とはいえずなじみのない文字等が記載されていても，そのことをもって原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとはいえない。
また，医師は，処方を行う際に，処方せんに，「セルベックス」や「コバルノンカプセル」という販売名ではなく，「テプレノン」という一般名（有効成分の一般的名称，以下「一般名」という。）を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われているところ，「テプレノン」という記載のみを見た薬剤師が，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観を持った処方頻度の高い原告製造に係る胃潰瘍治療剤を想起することにより，原告商品を調剤しようとすることも，原告商品の販売実績及び処方実績からすれば当然に考えられる。そのような場合，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという原告商品と類似する外観を有する被告商品を調剤してしまうことは，十分考えられる。
なお，処方せんに販売名が記載されている場合であっても，薬剤師が原告商品を調剤しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を調剤してしまうおそれを否定できないのはもちろんのことである。このような事情を考慮すれば，医師等に関しても，混同のおそれを否定することはできない。
イ　患者にとっての混同のおそれ
(ア)　原告商品は，胃潰瘍治療剤であるが，胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，胃潰瘍を完全に治療するためには胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して服用しなければならないから，胃潰瘍患者にとって，胃潰瘍治療剤は，治療期間中，欠かさず服用するものとなっている。
しかし，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。そのため，原告商品を常用している患者が，原告配色と酷似する配色を有する被告商品を，胃潰瘍治療剤であるとの説明のみを受けて交付された場合，当該患者が，当該交付を受けた被告商品を，原告商品又は原告が製造若しくは販売する商品である，あるいは，原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認して，被告商品を服用してしまうおそれがあることは明らかである。(イ)　患者の多くは，医療用医薬品の購入に際し，医師から処方されたものを特段の注意を払うことなく購入しているのが実情である。原告商品を反復して服用している患者であったとしても，「セルベックス」という販売名ではなく，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシート並びに緑色及び白色の２色からなるカプセルという外観のみをもって，原告商品を識別，記憶することも十分考えられるところ，時と所を異にして被告商品を処方された場合には，被告商品が原告商品と非常に類似している外観を有するがゆえに，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられる。


特に，高齢者の場合には，白内障や緑内障などの眼疾患を持つ割合が高いため，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色のみならず，カプセルの色までも同じ色を使用しているような場合には，原告商品と被告商品とを誤認混同する可能性は非常に高い。(ウ)　被告らは，テレビ等の宣伝活動により患者が積極的に後発品を知るようになっていること，医師が患者に対して処方薬剤が変わったことを説明すること，薬局では製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を交付することが通例となっていること，先発品と後発品の薬価の差は大きいから患者はその違いに気付くし，また，医師等も患者にその差額を説明すること，を指摘し，患者が先発品から後発品への切り替えに気付かないことはないと主張する。しかし，テレビ等の宣伝活動の結果，患者が仮に後発品の存在を認識するようになったとしても，具体的に，患者が調剤薬局等において当該医薬品を受領した時点において，当該医薬品が先発品か後発品かを認識することは非常に困難である以上，受領した医薬品を先発品であると誤認する可能性を否定することはできない。
被告らは，医師が患者に対して処方薬剤が変わったことを説明すると主張するが，すべての医師が，先発品から後発品に処方薬剤が変わった旨を明確に説明するわけではない。また，製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を受領したとしても，当該医薬品を常用している患者が当該医薬品に関する説明文書を毎回注意深く見ることは通常考えられず，また，先発品と後発品の薬価の差についても，患者が原告商品のみならず他の医療用医薬品をも併せて処方されることもよくあることからすれば，原告商品に関する部分のみの価格が下がったことに気付くことは，むしろまれである。
（被告らの主張）
ア　被告商品は，大衆薬のように店頭で選択されるものではない。医療用医薬品は，医師の処方権に基づき患者に投与されるものであるが，医療用医薬品を選択する医師等は，高度な専門的知識に基づき，患者の病状，性質等に応じて適切な効用を持ち，副作用のない医薬品を，その名称を示して処方するのであって，医薬品の外観等が医師等による処方選択に何らかの影響を及ぼすものではない。原告も認めるとおり，患者は，医師の処方に基づき投与され，自ら積極的に医薬品を選別することはないから，原告商品と被告商品とを混同することは想定し得ない。イ　原告は，先発品から後発品への切り替えに気付かないことが患者にとっての混同であるかのように主張するが，次の①ないし④に述べるように，そのような事態はまず生じない。
①　後発品という呼び名から受ける印象が悪いことから，後発品製造販売業者は，積極的に「ジェネリック医薬品」と呼んでテレビや新聞で広告宣伝活動をしている。こうした宣伝活動などにより，医師のみならず患者も，積極的に後発品を知るようになっている。
②　薬剤名が違う以上，医師は，ＰＴＰシートの類似の有無にかかわらず，処方薬剤が変わったことを説明する。次の③及び④の事情もあり，医師としての説明は不可欠である。
③　実際に医療用医薬品を調剤する薬局では，薬の説明に重きを置くようになっており，製品名を明確に伝え，製品名と１錠（１カプセル）の写真を併記した説明文書を交付することが，通例となっている。
④　先発品から後発品に変わった場合，薬価の差から，当該患者が支払う薬代が大きく減額される。その点を医師は積極的に説明するし，仮に説明が行われなくても，支払う薬代が安くなったことで，患者は薬が変わったことに気付く。しかも，被告商品を見れば，「コバルノンカプセル」と大きくその名称が表示されていること等から，原告商品との違いは，医師等においても，患者においても明らかである。原告も主張するとおり，患者は，「先発品の販売名になじんで」いるのであるから，名称が明らかに異なれば，原告商品と被告商品とで誤認混同が生じることはない。
ウ　原告は，被告商品に「コバルノンカプセル」というなじみのない販売名が記載されていたとしても，原告商品と被告商品との間に混同のおそれがないとはいえないと主張する。
しかし，被告商品には，その販売名である「コバルノンカプセル」の記載があり，原告商品の販売名である「セルベックス」又はそれに類似する記載は一切ない。ＰＴＰシートに，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に太く大きく「コバルノンカプセル」と記載されている被告商品と，販売名「セルベックス」が明記されている原告商品との間に，混同のおそれがないことは明らかである。エ　原告は，医師による「テプレノン」という一般名の記載による処方が許されているから，薬剤師が，原告商品を調剤しようとして外観の似ている被告商品を調剤してしまうことは考えられるし，販売名の特定された処方せんの場合でも同様であると主張する。
しかし，医師が一般名による処方をした場合には，実際に調剤する医薬品の選択が薬剤師に任されるということであり，そもそも商品の誤認という問題は生じ得ないし，効能と販売名から処方薬を決めるのであって，販売名を確認せずに調剤することは，その職業上の注意義務等にかんがみてもあり得ないことである。実際にも，先発品である原告商品と後発品である被告商品では，薬価に大きな違いがあり，患者に対する薬代の請求額自体が全く異なるから，原告商品と間違えて被告商品を調剤するということは起こり得ない。
また，販売名の特定された処方せんの場合，薬剤師は，当該処方せんに記載された医薬品以外を調剤することが許されていないのであるから，販売名も確認せずに外観によって調剤することはあり得ない。


オ　原告は，薬剤師が原告商品を調剤しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を調剤してしまうおそれを否定できない旨主張するが，原告の主張は，薬棚から選ぶときに間違うという投与過誤に類する例外的な場合を想定しているにすぎない。これも，薬価の違いから来る薬代の差や，患者に薬を渡す時に中身を示すことが通例となっていることを考えれば，実際には起こり得ない。カ　医師は，処方せんに，交付する医薬品の薬名，用法，用量，使用期間等を記載しなければならない（医師法施行規則２１条）が，ＰＴＰシートの外観を記載する義務はなく，実際にも，記載することはない。そして，薬剤師は，この処方せんに従って調剤しなければならない（薬剤師法２３条）のであるから，医師・薬剤師において，ＰＴＰシートの外観の類似性が誤認混同の要因となることはない。平成１２年９月１９日医薬発第９３５号厚生省医薬安全局長通知「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」は，「ＰＴＰシートへの記載事項の取扱い」として，「医薬品の誤投与を防止するためには，調剤時，投薬時及び患者の服用時に容易に確認できるよう，ＰＴＰシートに販売名，規格等が記載されていることが重要である」旨述べている。すなわち，誤投与防止には，販売名，規格等が重要であるというのであり，被告商品も，この趣旨にのっとり，他の表示と比較して注意を惹き付ける程度に大きく「コバルノンカプセル」と販売名が記載され，商品コードも複数記載されている。キ　原告は，患者も，医療用医薬品の購入に際しては医師から処方されたものについて特段の注意を払わないのが実情であり，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられると主張する。
しかし，そのような患者の多くは，医薬品が医師から処方されたものであるかについては関心があるとしても，医薬品の選択については医師に任せているのであるから，医師が被告商品を処方している以上は，患者にとって原告商品との混同ということはそもそも問題となり得ない。
（４）　争点（２）（原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，又は権利の濫用に当たるか。）について
（被告らの主張）
ア　仮に，被告らに何らかの不正競争防止法違反行為があったとしても，原告は，被告らが被告商品の製造販売を開始してから７年以上もの長期間にわたり，その事実を知りながら特段の警告等の措置をとることなく，これを放置してきた。特に，原告は，被告小林薬学工業に対し，平成１０年１０月ころ，被告小林薬学工業が被告商品の適応症に胃潰瘍のみならず胃炎を含めて製造し，販売したことが原告の有する特許権を侵害するとして，被告商品の製造及び販売の中止を求め，その後，被告小林薬学工業から，厚生省（当時）が被告商品について胃炎効能削除の一部変更を承認した場合には被告商品の製造販売を再開する旨の通知を受けた，という経緯がある。原告としては，当然に，被告らに対し，本件訴訟において不正競争行為と主張するものについても主張し得たにもかかわらず，これを行わなかった。不正競争防止法に関しても，「権利を有する者が，長期にわたってこれを行使せず，相手方においてその権利はもはや行使されないものと信ずべき正当の事由を有するに至ったため，その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由があるときは，権利の行使は許されない」という権利失効の原則が適用される。
本件では，上記の経緯がある以上，被告らにおいて，もはや被告商品の製造及び販売について不正競争行為を問議されないと信じるに足りる相当の理由がある。他方，原告がこのような問議をせず，７年以上も放置してきたのは，まさに原告の懈怠に基づくのであって，被告らの正当な信頼を犠牲にして原告を保護すべき必要はない。しかも，今に至って原告が本件訴訟を提起したのは，テプレノンについて胃炎を薬効とする上記特許権の存続期間が満了し，平成１７年からは，被告らをはじめとする後発品製造販売業者が胃炎について薬効の追加を承認されることから，それへの牽制を目的としていることは明らかである。したがって，原告による本件請求は，権利失効の原則により許されず，権利の濫用に当たり，許されない。
イ　原告は，被告商品の販売開始時点において被告商品の外観について認識していなかった，あるいは，過去に外観について法的措置をとらない旨をほのめかしたりしたことはなく，本件訴訟が信義に反すると認められるような特段の事由はないと主張する。
しかし，原告が，被告商品について，特許権侵害に基づく製造及び販売の中止を求めた経緯に照らせば，原告が被告商品を実際に入手していたことは確実であるし，被告らがその解決によって原告から被告商品について更に何らかの問題が指摘されることはないと信じることにも，相当な理由があるというべきである。また，既に被告商品を処方するようになっている医師が存在しており，いずれの医師も，被告らの商品であるから処方しているのであって，ＰＴＰシートによって決めているのではない。そして，原告の請求を認めることは，７年間にわたり被告商品の包装になじんでいる現場をいたずらに混乱させるのみである。
（原告の主張）
原告は，被告らが被告商品の販売を開始した時点において，被告商品の外観について認識していたわけではない。
また，権利失効の原則は，「権利を有する者が，長期にわたってこれを行使せず，相手方においてその権利はもはや行使されないものと信ずべき正当の事由を有するに至った」という相手方の事情のみならず，「その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由がある時」という権利者側に係る特段の事由も要件とされている。少なくとも本件において，原告は，被告らに対し，過去において，被告商品の外観については法的措置をとらない旨をほのめかしたりしたこともないことから，原告が被告らに対し本件訴訟を提起することについて，信義誠実に反すると認められるような特段の事由があるとは到底いえない。一般的に，仮に相当長期間にわたって差止請求権が行使されないまま混同招来行為が放任されたような状態になっていても，その事実から安易に権利失効や権利濫用が肯定されることはない。
また，不正競争防止法２条１項１号は，周知表示の主体ばかりでなく，需要者の利益も係わっているのであるから，混同のおそれがある限りその違反行為を放置すべきではなく，黙示の許諾を軽々しく認めるべきではない。本件は，まさに，不正競争防止法２条１項１号に基づくものであり，需要者の利益も係わっているのであるから，黙示の許諾等を根拠に，原告の本件請求が権利失効の原則により許されないとはいえない。
（５）　争点（３）（損害の発生の有無及びその額）について
（原告の主張）


被告らの利益率は５０パーセントを下らないと推定されることから，被告らの不正競争行為により被告らが得た利益の額は，上記１（４）の売上金額７８６６万円に５０パーセントを乗じた額である３９３３万円を下らない。したがって，被告らは，故意又は少なくとも過失により，不正競争行為を行って，原告の営業上の利益を侵害したのであり，原告が被った損害の額は，３９３３万円を下らない。
（被告らの主張）
被告商品の売上げは，テプレノンを有効成分とする後発品であることによるものであって，ＰＴＰシートは関係がない。したがって，本件損害賠償請求は成り立たない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）ア（原告配色の商品等表示性及び周知性）について
（１）　商品等表示性
まず，商品等表示該当性の要件及び原告商品の需要者について検討した上で，原告配色が原告商品の商品等表示に該当するか否かについて検討する。
ア　商品等表示該当性の要件
不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにある。そして，同号所定の「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。
商品の形態（商品の配色は，商品の形態の一要素である。）は，商号，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，例外的に，商品等表示として特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当する場合というためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②特定の事業者による長期間の独占的な使用，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者において，その形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知となっていること（周知性）を要するものと解するのが相当である。商品の包装の配色も，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない点で，商品の形態と同様であり，同号の「商品等表示」に該当するか否かについても，商品の形態と同様に考えるべきである。
また，自己の商品の形態が同号所定の「商品等表示」に該当すると主張して，これに類似の商品等表示を使用する者に対してその差止め及び損害賠償を請求する場合には，差止請求については現在（事実審の口頭弁論終結時），損害賠償の請求については損害賠償請求の対象とされている類似の商品等表示の使用等をした各時点において，当該形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして，需要者の間で周知性を備えていることを要し，かつ，これをもって足りるというべきである（昀高裁昭和６１年(オ)第３０号，第３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照）。
そして，上記「需要者」は，当該商品についてのすべての取引段階における取引者を含むものであるが，当該商品の選択をすることができない者は含まないものというべきである。なぜなら，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は，上記のとおり，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争秩序を維持することにあるところ，ある商品の形態が当該商品の選択をすることができない者の間で出所表示機能を有したとしても，顧客の獲得には直接結び付かないからである。
イ　原告商品の「需要者」
原告商品が医療用医薬品であること，医療用医薬品は，医師が作成した処方せんに基づき薬剤師が調剤することにより，患者に交付されるものであること，患者が自ら医療用医薬品を積極的に選別するものではないことは，上記第２の１（２）エのとおりである。
すなわち，患者に交付すべき医療用医薬品の選択は，医師の処方行為の一部を構成するものであり，医師が処方せんの作成に当たって一般名を付した場合であって，当該一般名に該当する医療用医薬品が複数あるときに限り，その複数の医療用医薬品のうちどの医療用医薬品を調剤するかが薬剤師の調剤行為の一部を構成するものである。仮に，医療用医薬品の選択についての患者の意見又は感想や，処方されていた医療用医薬品が薬効等を同じくする他の医療用医薬品に変更された場合に，外観の相違などによって患者が抱くかもしれない不安感などに配慮して，医療用医薬品の選択が行われることがあるとしても，その選択を行うのは医師又は薬剤師であり，医師又は薬剤師は，その専門的な知識及び経験に基づいて医療用医薬品の選択を行うものであることに変わりはない。
したがって，原告商品についての上記アにいう「需要者」は，医師等であり，患者は「需要者」に該当するものとは認められない（仮に，商標に関する事案においては，医療用医薬品の「需要者」に患者が含まれると解する余地があるとしても，上記の不正競争防止法２条１項１号の趣旨にかんがみれば，この解釈が上記判断を左右するものではない。）。
ウ　原告配色の特別顕著性の有無
(ア)　「同種商品」
原告配色が不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するためには，上記アのとおり，原告配色が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有していること（特別顕著性）が必要であるところ，          ここでの「同種商品」とは，以下のとおり，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。


すなわち，医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患し，あるいは，受傷しているのであり，１人の患者が複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方せんにより医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方せんに対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が，日常的に，胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っていることからすれば，医療機関等が医療用医薬品をその種類や薬効に応じて配列しているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。
上記の説示に照らして，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの原告の主張を採用できないことは明らかである。
(イ)　他の同種商品とは異なる顕著な特徴の有無
そこで，原告配色が，原告商品の同種商品である医療用医薬品の配色とは異なる顕著な特徴を有するといえるか否かについて検討する。ａ　原告が原告商品（検乙１）の特徴であると主張する原告配色は，ＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等を付したものであること並びにカプセルが緑色及び白色の２色からなることである。
ｂ　証拠（検乙２ないし８）及び弁論の全趣旨並びに前記前提となる事実によれば，次の各事実が認められる。
（ａ）　ゼリア新薬工業株式会社の胃潰瘍治療剤「アシノンカプセル１５０」（検乙３）は，灰白色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「アシノンカプセル１５０」は，平成２年９月に販売が開始された。
（ｂ）　住友製薬株式会社の胃潰瘍治療剤「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，淡い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ゲファニールカプセル５０」は，昭和４５年８月に販売が開始された。
（ｃ）　科研製薬株式会社の消化酵素製剤「セブンイー・Ｐ」（検乙５）は，銀色地に緑色の文字が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セブンイー・Ｐ」は，昭和５９年６月に販売が開始された。
（ｄ）　東和薬品株式会社の抗生物質「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」（検乙６）は，銀色地に青色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，濃い緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」は，昭和５１年９月に販売が開始された。（ｅ）　被告日医工の抗生物質「セファレキシンカプセル『日医工』」（検乙７）は，銀色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「セファレキシンカプセル『日医工』」は，昭和５３年４月に販売が開始された。（ｆ）　塩野義製薬株式会社の抗生物質「ケフレックスカプセル」（検乙８）は，灰白色地に緑色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。「ケフレックスカプセル」は，昭和４５年５月に販売が開始された。
（ｇ）　被告商品（検乙２）は，銀色地に水色の文字等が記載されたＰＴＰシートと，緑色及び白色の２色からなるカプセルとで構成されている。被告商品は，平成９年１０月に販売が開始された。
（ｈ）　被告商品以外にも，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を記載したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとで構成する医療用医薬品を販売している。ｃ　上記ｂ認定の事実によれば，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間において，ＰＴＰシートの素地の色を銀色とすること，ＰＴＰシートに記載する文字の色を青色とすること，カプセルを緑色と白色の２色からなるものとすることは，いずれも，医療用医薬品における特徴的な配色であるとはいえず，これらを単純に組み合わせた原告配色も，客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。そして，この判断は，本件訴訟の口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，同様であり，被告商品をはじめとする後発品を除外して検討したとしても，その結論が左右されるものではない。


ｄ　原告は，上記「アシノンカプセル１５０」及び「ゲファニールカプセル５０」の配色は，原告配色と明らかに異なる旨主張する。しかし，「アシノンカプセル１５０」（検乙３）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「アシノンカプセル１５０」のＰＴＰシートの素地の色が灰白色であるのに対して原告配色は銀色であること，②「アシノンカプセル１５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「アシノンカプセル１５０」との比較において，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。また，「ゲファニールカプセル５０」（検乙４）の配色と原告配色とを比較すると，その相違点は，①「ゲファニールカプセル５０」のＰＴＰシートの文字の色が緑色であるのに対して原告配色は青色であること，②「ゲファニールカプセル５０」のカプセルの配色が淡い緑色及び白色の２色であるのに対し，原告配色は緑色及び白色の２色であること，の２点であり，「ゲファニールカプセル５０」との比較においても，原告配色が特徴的であるといえるほどの相違はない。ｅ　原告は，上記「セブンイー・Ｐ」，「セファレキシン・Ｃ『トーワ』」，「セファレキシンカプセル『日医工』」及び「ケフレックスカプセル」は胃潰瘍治療剤ではないから，原告配色の独自性を判断するに当たって考慮する必要はないと主張するが，上記(ア)のとおり，原告商品の商品等表示性の有無を判断するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であるから，原告の上記主張は，採用することができない。
ｆ　また，原告は，胃潰瘍治療剤においては，原告商品の販売開始時（昭和５９年１２月）以前及び原告商品販売開始後，後発品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，原告配色に類似した配色は用いられておらず，胃潰瘍治療剤において，原告配色は特別顕著性を獲得していた旨主張する。しかし，原告配色の商品等表示性が認められるために必要とされる特別顕著性の比較対象である同種商品は，前記(ア)のとおり，医療用医薬品と解すべきであるし，仮に，同種商品が，医療用医薬品ではなく，胃潰瘍治療剤に限定されると解するとしても，上記(イ)ｂ認定の事実によれば，原告配色は，損害賠償請求の対象とされている行為の時点である平成１４年３月から平成１７年３月２４日までの間においても，また，口頭弁論終結日である同年１２月７日においても，客観的に他の胃潰瘍治療剤の配色と異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ｇ　さらに，原告は，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアは圧倒的であるから，原告商品と同様の特徴を有する複数の後発品が販売されたとしても，原告配色の自他商品識別力は依然として高いものである旨主張する。しかし，上記(イ)ｂ認定のとおり，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品を販売しているのであるから，損害賠償請求の対象とされている行為の開始の時である平成１４年３月には，既に３年以上の期間，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する多数の医療用医薬品が販売されていたものと認められる。
そうすると，仮に，原告配色が，平成１０年以前において，客観的に，他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しており，原告が主張するように，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアが圧倒的であるとしても，原告商品と同様の，銀色地に青色の文字等を付したＰＴＰシートと，緑色と白色の２色からなるカプセルとを有する医療用医薬品の種類及びそれらが販売された期間を考慮すれば，原告配色は，特別顕著性を喪失したものというべきであり，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)　したがって，原告配色が客観的に他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められない。
エ　原告配色の周知性の有無
証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品は，全国の医療機関で処方された全医薬品の中で，平成１３年には処方ランキングの２位を占め，現在においても，同ランキングの４位に位置していること，Ａ２Ｂ抗潰瘍治療剤における処方ランキングにおいて，平成１２年から平成１６年までの間，１位を維持していることがそれぞれ推測され，医療機関において，原告商品が広範に使用されてきたものと認められる。
しかし，上記認定事実は，原告配色が，原告商品の出所である原告を表示するものとしての周知性を備えていたことを裏付けるものではない。なぜなら，原告商品をはじめとする医療用医薬品は，一般消費財と異なり，医師や薬剤師といった専門的な知識を有する者が，その薬効に応じて選択する商品であり，商品の選択に際し，一般消費財において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度に比して，医療用医薬品において，商品の形状や配色が需要者の着目の対象となる程度は，著しく低いといえるからである。証拠（甲１７）によれば，平成１４年９月以前には，国内の医学専門書で，医療用医薬品を写真で紹介することに主眼を置いたものはなかったことが認められ，このことも，医療用医薬品が，一般的にその形状や配色が需要者の着目の対象となることが少ない商品であることを示すものといえる。


平成１８年７月６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１７年(ワ)第１００７３号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日平成１８年５月２３日）
判決
スイス連邦カイザーアウグスト＜以下略＞
原告ディーエスエム   ニュートリショナル
プロダクツアーゲー
東京都港区＜以下略＞
原告ニュートリションジャパン株式会社DSM
原告ら訴訟代理人弁護士細   谷義徳
同原田芳衣
原告ら補佐人弁理士津國   肇
同齋藤房幸
同小國泰弘
東京都港区＜以下略＞
被告昭和電工株式会社
訴訟代   理人弁   護士吉澤敬夫
同牧野知彦
主文
１被告は，原告ディーエスエムニュートリショナル   プロダクツアーゲーに対し，１０００万円及びこれに対する平成１７年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告ニュートリションジャパン株式会社に対し，７００万DSM円及びこれに対する平成１７年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告ディーエスエムニュートリショナル   プロダクツアーゲーに対し，５億７６７８万５７７６円及びこれに対する平成１７年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告ニュートリションジャパン株式会社に対し，５０００DSM万円及びこれに対する平成１７年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告らが，被告が原告らの取引先に対し，取引先が扱う製品の中に被告の製品以外の製品が入っており，これは被告が有する特許の技術的範囲に入るものであるなどと記載した複数の文書を送付した行為，及び，被告が原告らの取引先１社に対して仮処分を申し立て，これに関して行った広報活動について，被告が有する特許のうち，３件の特許は無効であることが確定したことから，上記の被告の行為は，不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の事実の告知・流布に該当し，あるいは不法行為を構成すると主張して，同法５条２項及び民法７０９条に基づき，損害賠償を求めている事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実，該当箇所末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
()当事者1
原告ディーエスエムニュートリショナルプロダクツ   アーゲー（旧商号ロシュビタミンアーゲー。以下「原告   」という）は，スイス連DSM。邦の法律に基づき設立され，存続する法人であり，ビタミン，化学薬品，飼料添加物などの製造，販売等を業とする会社である。
原告ニュートリションジャパン株式会社（旧商号ロシュ・ビタミンDSM。「」。），   ，・ジャパン株式会社以下原告   ジャパンというは   ビタミンDSM化学薬品，飼料添加物などの製造，調合，輸入，輸出，販売等を業とする株式会社である。
ロシュビタミンアーゲーは，平成１５年９月までスイス連邦所在の医薬品会社であるエフ・ホフマン－ラロシュ社が所有・支配する会社であり，ロシュ・ビタミン・ジャパン株式会社は，ロシュビタミンアーゲーが株式１００パーセントを保有する日本法人であったところ，エフ・ホフマン－ラロシュ社がオランダ王国所在の社にビタミンに関わる事業部DSM門を売却したことに伴い，平成１５年９月３０日に原告の株式の全てDSMがオランダ王国所在の社に譲渡され，それぞれの商号を現在の商号にDSM変更した。
被告は，石油化学事業，化学品事業，エレクトロニクス事業等をおこなう株式会社である。
()当事者らによる製品の製造，販売等2
原告は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有するDSMDSM養魚用飼料添加物（以下「原告製品」という）を製造しており，原告。ジャパンは，これを「ロビミックスステイ－３５」の商品名で，日本C国内において販売している。原告製品については，平成１４年４月２５日，飼料の安全性の確保及び品質の改善に関する法律（以下「飼料安全法」という）に基づき，飼料用添加物として指定がされている。。被告は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する養魚飼料用添加物（以下「被告製品」という）を製造し「ホスピタン   」の商品。，C名で，日本国内において販売している。
()被告が有していた特許権とそれらに関する無効審判等3ア被告は，平成１４年当時，－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのL塩を含有する養殖飼料用添加物等に関し，以下の３件の特許権を有していた以下これらの特許権を総称して本件各特許権   といい各別には)（「   」，，aから順に「本件特許権１」というように表記する。また，これらにかかる特許発明を総称して「本件各特許発明，各別には，)から順に「本件特」   a許発明１」と，これらの特許発明についての特許を「本件各特許，格別」には)から順に「本件特許１」というように表記する。a   。）
)特許番号特許第２１３９５４１号a
発明の名称養魚飼料用添加物
)特許番号特許第２８００１１６号b
発明の名称水産養殖用固型飼料の製造方法
)特許番号特許第２９４３７８５号c
発明の名称養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料
（後に養魚用ペレット飼料と訂正された）。
（「」。）イ   )エフ・ホフマン－ラロシュ   アーゲー以下ロシュ社   というaは，平成１２年８月３１日，本件特許１について，特許庁に対し，無効審判を請求し，特許庁は，平成１４年４月８日，特許法２９条２項に違反することを理由として，本件特許１を無効とする審決をした（甲７の１。）
被告は，東京高等裁判所に対し，上記審決取消の訴えを提起したが，同裁判所は，平成１５年６月２５日，被告の請求を棄却するとの判決をした（甲７の３，甲４０。）
被告は，上記判決に対し，昀高裁判所に上告受理の申立てをしたが，同裁判所は，平成１６年１月２０日，これを受理しない旨の決定をした（甲７の４。）
)原告は，平成１４年８月２７日，本件特許２について，特許庁bDSMに対し，無効審判を請求し，特許庁は，平成１５年６月１２日，特許法２９条２項に違反することを理由として，本件特許２を無効とする審決をした（甲８の２，甲４１。）


被告は，東京高等裁判所に対し，上記審決取消の訴えを提起したが，同裁判所は，平成１６年７月２９日，被告の請求を棄却するとの判決をした（甲８の２，甲４１。）
被告は，同判決に対し，昀高裁判所に上告受理の申立てをしたが，同裁判所は平成１６年１２月９日これを受理しない旨の決定をした   甲，，（８の３。）
)原告は，平成１４年８月２７日，本件特許３について，特許cDSM庁に対し，無効審判を請求し，特許庁は，平成１６年２月１９日，特許法２９条２項に違反することを理由として，本件特許３を無効とする審決をした（甲１０の３。）
被告は，東京高等裁判所に対し，上記審決取消の訴えを提起したが，同裁判所は，平成１６年１２月２７日，被告の請求を棄却するとの判決をした（甲１０の４，甲４２。）
被告は，同判決に対し，昀高裁判所に上告受理の申立てをしたが，同裁判所は平成１７年４月２６日これを受理しない旨の決定をした   甲，，（１０の５。）
()被告による原告らの取引先に対する文書の送付4ア被告は，平成１４年５月１６日ころ，日本農産工業株式会社（以下「日本農産」という，日本配合飼料株式会社（以下「日本配合飼料」とい。）う，日和産業株式会社（以下「日和産業」という，日清飼料株式会。）。）社（以下「日清飼料」という）等合計１６社の養魚用飼料製造業者に対。し，以下の記載をした文書を送付した（甲１の１ないし４。以下上記文書を総称して「本件文書１」という。本件文書１記載の特許のは本件。）   2.特許１，は本件特許２，は本件特許３である。4.   6.「弊社では，アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。尚，ご承知のことと存じますが，下記の特許２に関しましては，先日，無効審判において審決が，，，出されましたが弊社と致しましては   審決が妥当でないと考えており本日，東京高等裁判所に審決取消を求めて出訴致しましたのでお知らせ致します。従いまして，当該特許権は現時点で有効に存続しておりますことを申し添えます。
．特許第２１３７５５７号：甲殻類養殖飼料用添加物』1『．特許第２１３９５４１号：養魚用飼料添加物』2『
．特許第２５４７４００号：動物用薬剤』3『
．特許第２８００１１６号：水産養殖用固型飼料の製造方法』4『．特許第２８７４６３３号：抗コレステロール薬剤』5『．特許第２９４３７８５号：養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼6『
料」』
．特許第２９４３７８６号：甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び甲7『
殻類養殖用飼料」』
イ)被告は，平成１４年６月２７日ころ，日本農産に対し，前記アの文a書に記載された７件の特許を挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した（甲２の１。以下「本件文書２の１」という。。）「・・・弊社が今年６月初旬に九州市場より入手しました貴社飼料製品『みさき２．５』を分析しましたところ，貴社飼料製品中に弊社P製品『ホスピタン』とは異なる他社製品のアスコルビン酸－２－リCン酸エステル塩が含まれていることが判明しました。弊社は・・・飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を下記の通り保有しており，貴社の飼料製品は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されます・・・。
早急に貴社内で是正いただきたく，また今後かかることが無いようご注意をしていただきますようお願い申し上げます」。)被告は，平成１４年８月９日ころ，林兼産業株式会社（以下「林兼産b業」という）に対し，前記アの文書に記載された７件の特許を挙げる。とともに以下の記載をした文書を送付した（甲２の５。以下「本件文書２の２」という。。）
「・・・弊社が市場より入手しました貴社飼料製品『マリン７号』等を分析しましたところ，貴社飼料製品中に弊社製品『ホスピタン』Cとは異なる他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩が含まれていることが判明しました。弊社は・・・飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を下記の通り保有しており，貴社の飼料製品は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されます。つきましては，早急に貴社内で是正いただきたく，また今後かかることが無いようご注意をしていただきますようお願い申し上げます・・・な。お，蛇足ではございますが，他社製品を一部使用された顧客様よりは従前に戻し，ご使用下さる確約を頂いております」。)被告は，平成１４年８月１４日ころ，日本配合飼料，日本水産株式会c社（以下「日本水産」という，中部飼料株式会社（以下「中部飼料」。）という，日清飼料に対し，前記アの文書に記載された７件の特許を。）挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した（甲２の２ないし２の４及び甲２の６。以下「本件文書２の３」という。。）「・・・弊社は・・・飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に，係る特許を下記の通り保有しています。昀近，弊社が市場より入手しました飼料製品を分析しましたところ，一部の飼料製品中に弊社製品『ホスピタン』とは異なる他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸Cエステル塩が含まれていることが判明しました。弊社は，上記の飼料製品は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料され，該社に十分な説明を求め，従前に戻し弊社製品『ホスピタン』を使用するとのC連絡を受けております。貴社におかれましても十分ご検討，ご留意の程お願い申し上げます」。
)被告は，平成１４年８月２９日ころ，丸紅飼料株式会社（以下「丸紅d」。），（。飼料   というに対し以下の記載をした文書を送付した   甲２の７以下「本件文書２の４」という。。）
「弊社は８月１４日付書面にて既に御連絡申し上げましたように飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を保有しています。弊社製品『ホスピタンＣ』とは異なる他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩のご使用は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されます。貴社におかれましても十分ご検討，ご調査下さいますよう宜しくお願い申し上げます。尚，従来，間断無く御注文いただいておりました『ホスピタンＣ』の貴社からの御注文が本年７月初旬より途絶えております事をご参考まで申し添えます」。
()被告の仮処分申立てとそれに関する広報5


ア被告は，平成１４年９月６日ころ，東京地方裁判所に対し，日本農産を債務者として，原告製品を使用した養魚用飼料の製造・販売が被告の本件特許権２及び３の侵害に当たるとして，原告製品を使用した製品の製造・販売差し止めの仮処分を申立てた（以下「本件仮処分申立て」という。。）イ被告は，平成１４年９月９日，報道機関に対し，日本農産が，生産・販売している養魚用飼料に，従来は被告製品のみを使っていたが，昀近海外の類似品を使っていることが判明し，是正を要請したが応じないために上記特許侵害行為差止めの仮処分を申し立てた旨発表し，その内容は，その，（。），（）。後   新聞インターネット上のものを含む雑誌に掲載された   甲３また，被告は，同月９日，被告が開設するウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という）上に，前記()ア掲記の特許のうち   （本件特許。44.,6.２，３）を挙げて，以下の記事を掲載した（甲４。以下上記報道機関に対する発表と被告ウェブサイトへの記事掲載を総称する場合は「本件掲載行為」という。。）
「昭和電工株式会社・・・は，９月６日，東京地方裁判所に対し，日本農産工業株式会社・・・を債務者とする特許権侵害行為差止の仮処分を申請いたしましたのでお知らせいたします。
当社は・・・安定化ビタミンＣ・・・を製造，販売しており，この，物質を使用した養魚用飼料あるいは飼料添加物，並びにその製造法等に係わる特許権を保有しております。
日本農産工業株式会社の飼料製品には，当社が保有する特許権に抵触すると考えられる製品・・・が存在するため，同社に対して是正を要請してまいりました。しかしながら・・・事態の改善に至らず，当事者，間の協議では解決困難との判断に至ったため，司法手続により解決を図ることといたしました。
なお，当社は今後とも特許権侵害案件に対し，断固たる措置を行う所存であります」。
ウ被告は，平成１５年２月，本件仮処分申立てを取り下げた。()その後の被告による原告らの取引先に対する文書の送付6ア被告は，平成１５年６月２７日ころ，伊藤忠飼料株式会社（以下「伊藤忠飼料」という）及び日本農産に対し，前記()ア掲記の７件の特許を。   4挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した（甲５の１。以下「本件文書３の１という以下にいう   下記の特許２は本件特許１   下」。）。「」，   ，「記の特許４」は本件特許２である。
「弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。尚・・・下記の特許２に関しましては，一昨日６月２５日東京高等，裁判所において特許無効審決を支持する判決が出されましたが，弊社と致しましては判決を不服とし，昀高裁判所に上告する予定です。また特許４に関しましても，特許庁において特許無効審決が出されましたが，審決が妥当でないと考え，東京高等裁判所に審決取消を求めて出訴する予定ですのでお知らせ致します。従いまして，当該特許権は現時点で有効に存続しておりますことを申し添えます」。
イ被告は，平成１６年３月１７日ころ，協同飼料株式会社（以下「協同飼料」という，日本配合飼料及び日本農産に対し，前記()ア掲記の７件。）   4の特許のうち本件特許１を除く６件の特許を挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した（甲５の３・６・１０。以下「本件文書３の２」という。以下にいう「下記の特許３」は，本件特許２「下記の特許５」は。），本件特許３である。
「弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。尚・・・日本特許第２１３９５４１号『養魚用飼料添加物』に関し，ましては，東京高等裁判所の判決を不服とし昀高裁判所に上告しましたが，残念ながら１月２１日上告不受理の決定が下されました。一方，下記の特許３に関しましては，現在，東京高等裁判所において特許無効審判の審決取消訴訟の審理中であります。また，下記の特許５に関しましては３月１日に特許庁より無効審決の通知を受領しましたが，本件に関しましても弊社と致しましては審決が妥当でないと考え，今後，東京高。」等裁判所に審決取消を求めて出訴する予定ですのでお知らせ致しますウ被告は，平成１６年８月４日ころ，日本配合飼料及び日本農産に対し，本件文書３の２と同様に６件の特許を挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した（甲５の７・１１。以下「本件文書３の３」という。以。）下にいう「下記の特許５」は本件特許３である。
「弊社では，既に御案内の通りアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。日本特許第２８００１１６号「水産養殖用固型飼料の製造方法」に関しましては，特許無効審決を不服とし東京高等裁判所に上告していましたが，残念ながら７月２９日に審決取り消し請求棄却の判決が下されました。弊社では本判決を不服とし今後昀高裁判所に上告する予定ですのでご連絡申し上げます。
尚，本特許の訂正審判を７月１６日に特許庁に請求しております。また，下記の特許５に関しましては，現在，東京高等裁判所において特許無効審判の審決取消訴訟の審理中でありますこともあわせてご連絡申し上げます」。
，，，，   ，エ被告は平成１７年５月１２日ころ   伊藤忠飼料協同飼料日本水産日本配合飼料，日本農産及び株式会社ヒガシマルに対し，前記()ア掲記4の７件の特許のうち本件各特許を除く４件の特許を挙げるとともに以下の記載をした文書を送付した甲５の２・４・５・８・１２・１３以下   本（。「件文書３の４」という。以下の記載にいう「下記特許１」は，()ア掲。）   4記の７つの特許の「下記特許３」は，である。1.   7.，「弊社では，ご案内の通りアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料添加物用途等に関して，下記の特許を保有しております。『』日本特許第２９４３７８５号養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料に関しましては，東京高等裁判所の判決を不服とし昀高裁判所に上告していましたが，残念ながら４月２７日に上告不受理の決定通知を受領致しました。
なお，下記の特許１と特許３に関しましては，ニュートリショDSMンジャパン㈱殿より特許庁に特許無効審判請求があり，弊社はこれに対して無効理由がないとの答弁を行っており，今後審理が進む予定であることもあわせてご連絡申し上げます」。
２本件における争点


()被告による本件文書２の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び1本件掲載行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当
するか（争点１）
()被告による本件文書１，本件文書２の１ないし４，本件文書３の１ないし2４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，不法行為を構成す
るか（争点２）
()損害の額（争点３）3
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告による本件文書２の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するか）について
()原告ら1
ア本件文書２の１ないし４（甲２の１ないし７）の送付が虚偽の事実の告
知に当たること
)文書内容の一部に虚偽があれば足りることa
上記各文書は，文書の内容の一部として，送付先飼料製造業者が製造する養魚用飼料に，被告製品以外の『他社製品』を使用した場合には，本件各特許権を侵害することになるとの警告を含んでいる。本件文書２の１及び２（甲２の１及び５）については，被告が養魚用飼料である具体的な製品名を特定していること，本件文書２の３及び４（甲２の２ないし４６及び７については   後述するとおり上記各文書にいう他，）   ，，「社製品」が養魚用飼料である原告製品を示すことから，原告が上記各文書において専ら養魚用飼料について問題とするものであることは明らかであった。
そして，以下のとおり，養魚用飼料に関する本件各特許の無効審決が確定し，本件各特許が初めから存在しなかったものとみなされる以上，この限度において本件文書２の１ないし４は虚偽である。原告は，養魚用飼料に係る本件各特許に関する虚偽の事実の告知・流布についてのみ，本件請求をする趣旨である。
)上記各文書の内容が虚偽であることb
①本件文書２の１（甲２の１）について
上記文書にいう被告が入手したとする「他社製品」を使用した飼料が「被告保有特許の技術的範囲に含まれる」とは他社製品の使用が，被告保有特許の特許権を侵害するという意味にほかならない。したが，，（。）って   上記文書は他社製品これは後述するとおり原告製品を指すを使用することは本件各特許権を侵害する行為であるから，直ちにその使用を中止して，被告製品の購入をせよとの要求にほかならない。しかし，本件各特許は，すべて無効が確定し，初めから存在しなかったものとなっているのであるから，原告製品の使用が特許権侵害行為となることはなく，同文書の内容は虚偽の事実である。
②本件文書２の２（甲２の５）について
上記文書の内容は，他社製品を使用したメーカーが従前に戻し，被告製品を使用すると確約したとの記載があるほかは，本件文書２の１とほぼ同様であり，虚偽の事実である。
③本件文書２の３（甲２の２ないし４，６）について上記各文書の内容は，被告が問題とする飼料製品が，当該警告の相手方の製品であるか否かという点を除いて，本件文書２の１の内容とほぼ同様であるから，その内容は虚偽の事実である。
④本件文書２の４（甲２の７）について
上記文書には，本件文書２の１ないし３と異なり，本件各特許は列記されていない。しかし，上記文書が丸紅飼料の水産事業部長宛てに送付されていることに鑑みれば，同文書で被告が言及する特許とは本件各特許であると解される。そして，被告が検討，調査を要求し，被告製品の注文が途絶えていることに言及していることに鑑みれば，上記文書中の，他社製品使用が被告保有特許の技術的範囲に含まれるとの記載は，本件文書２の１ないし３と同様，原告製品を購入・使用することは被告の本件各特許権を侵害する行為であるとの意味に他ならず，そのことは，送付先の丸紅飼料にとっても明らかである。したがって，上記文書の記載も，本件文書２の１ないし３と同様，虚偽の事実に当たる。
イ原告らの営業上の信用を害するものであること
上記各文書が送付された時点で，日本国内において販売されていた，被告製品以外の飼料用アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩は，原告製品のみであって，上記各文書にいう「他社製品」は，原告製品を指すものである。そして，このことは，原告が，本件特許１の無効審決を勝ちDSM取ったことや，飼料安全法に基づく指定がされているアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の飼料用添加物が被告製品と原告製品のみであったことなどから，日本農産その他の飼料製造業者にとって明らかであった。よって，本件文書２の１ないし４の送付行為は原告らの営業上の信用を害するものである。
ウ上記各文書の送付行為の違法性
被告の上記各文書の送付行為は，真に特許権の行使を目的として行われたものではなく，競業者である原告らの取引先を威嚇することにより，市場において有利に立とうとする不正競争の目的で行われた違法な行為であって，正当な特許権の行使とも認められず，その違法性は阻却されない。)被告は本件各特許の無効を知っていたか又は容易に知り得たこと   無a，（効審決との関係）
①本件文書２の１ないし４の送付時，既に本件特許１についてこれを無効とする審決がされていた。無効であると審決された特許については，無効の推定がはたらいており，特段の事情がない限り，当該特許を根拠としての特許権侵害警告は行うべきではなく，これを行う場合は，上記審決後に特許の有効性について改めて十分な調査を尽くした上，発見した新証拠や明確な根拠により，無効審決が取消しになることが明らかであるとの確信を得た上で行うべきであり，そうでない限り，当該警告行為は特許権の行使に名を借りた違法行為であるとの評価を免れない。