④　後記のとおり内閣及びその一員であり国家行政機関である宮内庁が行事の企画・立案，準備，案内，執行まですべてに関与して行ったこと以上の点についてはその具体的事実を次項以下で述べるが，公的行事か私的行事かの区別に関しては，従来私的行事であるとされてきている新嘗祭などの皇室祭祀と比較すればより明白になる。すなわち，新嘗祭などの皇室祭祀は，その宗教性から皇室の私的行事であると明言されており，その費用は全額皇室の私的費用（お手元金）である内廷費から支出され，規模も内廷費で挙行できる範囲内にとどまっている。また，行事を準備し，実際に執り行うのは私人（祭司）としての天皇と天皇の私的使用人である掌典職であり，儀式参列の案内も掌典長が行っているのである。
このように本件において大嘗祭等の皇室行事が私的行事ではなく公的行事として挙行されたことは明白であり，そうであるならば，内閣が挙行したのか，国家機関としての天皇・皇室が挙行したのかはともかく，国が宗教性の明らかな上記諸儀式を挙行したものとして政教分離原則違反の問題が生じるのである。そして，原判決が即位の礼に関する判示において認めたとおり，都知事が単に諸儀式に参列したのみであつても違法と評価され得ることになるのである。
（三）　本件諸儀式への政府の関与
本件諸儀式への政府（内閣及びその一員である宮内庁）の関与は，「国事行為」とされたものはもちろん，「皇室行事」とされたものも含め，次のとおり行事の企画，決定，準備，予算措置，実施のすべての面に及んでおり，他方，天皇及び皇室の私的な関与は全くない。したがつて，本件諸儀式は政府が行事を主催したと評価されるべきものである。
（１）　本件諸儀式の企画，決定
本件諸儀式の企画決定に至る経過については控訴理由書別表のとおりであり，内閣における即位の礼の企画検討作業と宮内庁における大嘗祭等の企画検討作業は全く軌を一にして行われていたことが明らかである。しかも，宮内庁は内閣の一員として即位の礼の企画検討作業にも加わつており，即位の礼・大嘗祭関連の全儀式に関し宮内庁がその企画立案に深くかかわつていたことは明らかである。まず，１９８９年７月，内閣はＰ７官房副長官を委員長とする事務レベルの「即位の礼検討委員会」の初会合を開き，組織づくりについての検討を開始した。これと同時期，宮内庁はＰ６宮内庁長官を委員長とする「大礼検討委員会」を設置し，日程，参列者の数，調度品の調達，大嘗宮の規模などの検討に入った。すでにこのときまでに大嘗祭を皇居内で開催すること，旧登極令をほぼ踏襲して実施するという方針は固まっていたとされる（甲１の３２・１４２頁）。同年９月２６日，内閣は「即位の礼準備委員会」の設置を閣議決定し，諸儀式全般の検討に入った。上記準備委員会はＰ８内閣官房長官を委員長とし，内閣法制局長官，内閣官房副長官（政務・事務），宮内庁長官を委員とする構成であった。同日，宮内庁はＰ６宮内庁長官を委員長とする「大礼準備委員会」を設置した。同年１２月２１日，内閣は「即位の礼準備委員会」の検討結果に基づき，政府見解を発表した。政府見解は「即位礼正殿の儀」等を国事行為として総理府が担当することとする一方，大嘗祭については皇室行事としつつ公的性格があるとして宮廷費で支出するとした。同日，宮内庁は「大礼準備委員会」の検討結果を発表した。この中では，即位の礼準備委員会の検討結果を引用したうえ，即位の礼に関しては総理府本庁の所掌事務だが宮内庁もその実施に当たり協力することとし，大嘗祭に関しては，その骨子を明らかにするとともに，執行体制は宮内庁がその事務をつかさどるとした。さらに「大礼準備委員会」の検討結果によれば，「即位の礼・大嘗祭に伴う一連の儀式として，期日奉告の儀（仮称）をはじめとする諸儀式を行うことが適当である」とされた。
このように本件諸儀式の企画立案段階では，内閣による「即位の礼」の検討と宮内庁による「大礼」（即位の礼・大嘗祭関連諸儀式全体）の検討が完全に並行して進められており，しかも宮内庁が内閣の一員として本件諸儀式の検討作業にも深く関与しているのであるから，本件諸儀式全体を一連の儀式として宮内庁を要とする内閣全体で企画・立案したことは明らかである。
（２）　本件諸儀式の準備
上記の企画立案を受けた準備作業も，同様に内閣と宮内庁がほぼ完全に並行して，宮内庁が全体の要となる重要な役割を担って進められた。１９９０年１月８日，内閣は「即位の礼に関する諸問題について協議し，総合的かつ円滑な対応を図るため」，内閣総理大臣を委員長とする「即位の礼委員会」を設置したが，ここにも委員として宮内庁長官が加わつている。同日，宮内庁はＰ６宮内庁長官を委員長とする「大礼委員会」を設置した。大礼委員会は副委員長に宮内庁次長，侍従長，皇太后宮大夫，東宮大夫，式部官長を充てるなど，宮内庁全体が構成員として参加していた。
同年１月１９日，内閣は関係行政機関すべてを含む「即位の礼実施連絡本部」を内閣官房長官を本部長として設置したが，宮内庁は宮内庁次長が本部長となったほか，本部の幹事として，宮内庁長官官房審議官，同官房宮務主管，同官房皇室経済主管，宮内庁管理部長，同式部職式部副長（儀式総括），同（外事総括）の６人もが名を連ねた。
同日，内閣は「即位礼正殿の儀」等を国事行為として行うことを閣議決定するとともに，即位の礼の実施大綱を発表した。同日，宮内庁は本件諸儀式全体（「大礼関係諸儀式等」）の儀式の予定とその概要を発表した。その後，儀式の細目，進行予定，参列者等が公表されたのは，即位の礼については同年９月１９日（即位の礼委員会決定），大嘗祭については同年２月２日（宮内庁）であった。このうち，大嘗祭については，政府見解において，宗教儀式であるから「国がその内容に立ち入ることにはなじまない」とされていたにもかかわらず，宮内庁は儀式の詳細な内容と式次第を決めてこれを官報に掲載したのである（甲１の３２，１４８頁）。以上の準備過程に，天皇・皇室が関与した形跡は全く見られない。
（３）　本件諸儀式の実施
本件諸儀式のうち国事行為とされた即位礼正殿の儀を国が主催して実施したことはもちろんのことであるが，皇室行事とされた大嘗祭等の本件諸儀式も前記のとおり宮内庁の大礼委員会が準備し実施に当たつた。しかも次のとおり，神道（皇室神道）儀式であるこれらの儀式自体の実施にも国（宮内庁職員）が深く関与しているのである。


大嘗宮の儀についていえば，神道儀式の執行に宮内庁長官，侍従長，侍従，女官長，女官，式部官長，式部官らが重要な役割を担っている。そして，これら宮内庁職員は，その服装も天皇・皇族及び掌典職らと同様の祭服を着用していた。すなわち，宮内庁長官，侍従長，侍従，式部官長及び式部官らは掌典長らと同じ「束帯・小忌衣」を着用し，女官長及び女官も「五衣・唐衣・裳・小忌衣，桂袴・小忌衣」を着用していたのである（甲１の３２・１４９頁）。いうまでもなく宮内庁職員はれっきとした公務員であり，皇室の私的使用人ではない。政教分離原則の下，皇室祭祀は皇室の私的行事以外のものではなく，その実施は皇室の私的使用人である掌典，内掌典，釆女らが奉仕し執り行うものとされている。本件において宮内庁長官以下の公務員が，皇室祭祀である「大嘗宮の儀」の進行に奉仕し，儀式を執り行ったことは全く異様というほかない。こうした宮内庁職員の皇室祭祀への奉仕は，「大嘗宮の儀」のみでなく，「賢所に期日奉告の儀」や「即位礼当日賢所大前の儀」など本件諸儀式のうち皇室行事とされた神道行事全般にわたっており，国が神道行事の実施にあたり公務員である宮内庁職員に神道儀式執行を担当させることも含めて深く関与していたことが明らかである。
（４）　本件諸儀式の予算措置
本件諸儀式の実施は原判決も認定するように全面的に公費（宮廷費）で行われ，皇室の私的活動費である内廷費からは全く支出されていない。このうち大嘗祭関係の予算は２２億４９００万円であり，その内訳は次のとおりである。
・大嘗宮の儀　１８億２７００万円
大嘗宮設営関係　１４億５３００万円
儀式用品・装束　３億７４００万円
・大饗の儀・饗宴・風俗舞　３億４７００万円
・その他大嘗祭関連　７５００万円
これに対し，皇室の私的活動費である内廷費は１９８７年度が２億５７００万円，現在（１９９９年度）は３億２４００万円であり，大嘗祭等の予算はこれをはるかに上回つている。
また，こうした予算措置は，「すべて政府の責任において必要な経費を見積もり，またこれを支出する」のであり，天皇・皇室から援助要請があつて行われたわけではないと説明されていた（Ｐ７官房副長官の外国記者団への説明・甲１の３２・１３９頁）。
このように大嘗祭等の皇室行事については，全額公費である宮廷費で賄われたことだけでなく，その予算規模が通常の天皇・皇室の私的活動費をはるかに上回っていること，天皇・皇室の意向と関わりなくすべて政府の責任において決定し支出されていることをみれば，天皇個人あるいは皇室の私的信仰に基づく私的行事を国が財政的に配慮したなどという次元の問題ではなく，まさに国がこれらの諸儀式を公的行事として挙行したものと評価されるべきである。
（５）　大嘗祭等の皇室行事についての当事者及び国民の認識
①　当事者である国と都知事の認識
本件諸儀式のうち国事行為である即位礼正殿の儀等はもちろんのことであるが，皇室行事とされた大嘗祭等の諸儀式についても，国及び都はこれを「公的行事」として位置付けており，決して皇室の私的行事にすぎないものとは考えていなかつた。
国（内閣）は政府見解で大嘗祭を，「皇位が世襲であることに伴う，一世に一度の極めて重要な伝統的皇位継承儀式」と位置付け，「大嘗祭は，公的性格があり，大嘗祭の費用を宮廷費から支出することが相当である」とした。さらに，これに対する記者説明において，即位の礼準備委員会委員長として政府見解をとりまとめたＰ７官房副長官は，上記の説明を繰り返したうえ，「宮廷費は天皇の公的な行為の支出にあてる」と明言した（甲１の３２・１２９～１３０頁）。そして，このように大嘗祭を私的行事ではなく公的行事と位置付けたからこそ，前記のとおり通常の内廷費の規模をはるかに上回る宮廷費を大嘗祭関連の予算として計上し，宮内庁職員らの全面的な関与のもとに諸儀式を遂行したのである。したがつて，国が大嘗祭等の皇室行事を「天皇の公的行為」と認識して挙行したことは明らかである。他方，都知事であつた被控訴人Ｐ１は，その主張によると，内閣の一員である宮内庁長官から大嘗祭の参列の案内を受け，大嘗祭を公的性格を有する皇室行事と位置付けた政府見解をふまえて参列したとのことであるから，やはり大嘗祭等の皇室行事を，単なる皇室の私的行事ではなく，公的性格を有する行事であると認識して参列したことが明らかである。
なお，政府見解については，国会答弁の中で，天皇の行為のうち国事行為，公的行為以外の行為についても「純粋に私的なものと公的性格ないし公的色彩があるものとに区分され」るなどという一見あいまいかつぬえ的な説明がなされている（Ｐ９内閣法制局第一部長・甲１の３２・１９６頁）。しかし，公的行事か私的行事かは二者択一の問題であり，その中間は存在しない。そうすると，結局，「純粋に私的なもの」でなく「公的性格」のある行事とは公的行事以外の何ものでもない。そして，政府見解は，大嘗祭について，「その儀式について国としても深い関心を持ち，その挙行を可能にする手だてを講ずることは当然と考えられる」と公言し，かつ，実際にも儀式の挙行を全額公費で賄うなど政府が全面的に挙行の手だてを請じたのであるから，事態の評価としてはまさに公的行事として挙行されたというべきである。
要するに，政府見解や上記国会答弁は，前記のとおり本来公的行事としては挙行できない大嘗祭等の皇室行事をあえて公的行事として挙行するために，ことさらにあいまいでまわりくどい表現を用いたものと考えられる（政府見解が宗教行事である大嘗祭に公的性格を付与するため腐心した結果のものであることは，当時の新聞報道からも明らかである。）。
②　一般国民の理解
こうした認識はマスコミや一般国民の認識とも共通している。すなわち，マスコミは政府見解を受けて大嘗祭が「皇室の公的行事」として挙行されると報道し，こうした報道を受けて一般国民もそのように認識していたのである。こうしたマスコミや世論の受け止めは，大嘗祭に「公的性格」があるとして大規模な公費支出を決めた政府見解が公表された以上当然のことである。また，政府見解に対し野党や市民団体，宗教界から批判が加えられた点も，まさに大嘗祭を公的行事として挙行したことに昀も強く向けられていたのであつて，大嘗祭が皇室の私的行事として挙行されたなどとは誰しも考えなかつたことである。
③　天皇・皇室の認識


昀後に，天皇・皇室の認識についてみると，天皇の即位後の記者会見（１９８９年８月４日）及び皇太子の１９９０年２月２３日の誕生日の記者会見からは，即位の礼・大嘗祭の検討は内閣と宮内庁に完全に委ねられており，天皇と皇室の側で私的な行事として検討を加えた形跡が全く見られない。
５　当審における予備的主張―――――StateActionの理論以下のとおり，本件皇室行事は国家行為と同視されるべきである。（一）　仮に，本件皇室行事が私的行事であったとしても，本件皇室行事の挙行自体について政教分離原則違反の問題が生じないとする原判決の立論は，憲法と財政立憲主義の根本原則に抵触する暴論である。
天皇あるいは皇室は私的団体としての面を持ち，本件皇室行事は形式上私的行事であるが，これに対する国又は公共団体の関与の程度が一定以上の程度に達すると，私的団体の行為であっても，これは国又は公共団体の行為と同視され，憲法諸規定の規制に服すると解されるべきものである。したがって，皇室の私的行事であっても，公金である宮廷費が注がれると，その私的団体である皇室の行為は憲法の規制に服するのである。この理は既に「StateAction」の理論としてアメリカでは確立している。
（二）　この理論の類型
私的団体の行為であっても，それに対し国家が①財政・免税措置等の援助，②特権の付与，③積極的な承認，④各種の規制を通じて当該私的団体が高度に公的な機能を行使する場合に，当該私的団体の行為を国家の行為と同視し，その私的団体の行為に憲法の規定が適用される。
この類型には次のようなものがある。
ア　国有財産を賃借した私人がその施設で行った行為を国家行為と同視し，憲法の
規定を適用するという「国家財産の理論」
イ　国から財政的援助その他の援助を受けている場合の私的団体の行為を国家行為と同視する「国家援助の理論」。その要件は，i国の援助が特別なものであること，ii事業の運営と政策に対する国の高度の又は直接のコントロールが存在することであり，更にiii当該団体の公共的性格が濃い場合は，国家行為化の可能性が強まることになる。
ウ　国からある種の特権ないし特別の権限を与えられ，その限りで国の広範な規制」を受け，国との間に密接な関係がある場合の私的団体の行為を国家行為と同視する「特権付与の理論」。
（三）　本件は，「国家援助の理論」に該当する。
本件皇室行事において，諸儀式の企画決定は宮内庁がＰ６長官を委員長とする「大礼検討委員会」を設置して，日程，規模，場所，調度品，儀式内容を決め，また，宮内庁が設置した「大礼準備委員会」が諸儀式の企画・準備をした。本件皇室行事の実施においても公務員であった宮内庁長官，侍従長，侍従，女官長，女官，式部官長，式部官らが直接儀式の執行に当たった。また，大嘗祭の予算だけでも２２億４９００万円という年間の内定費を大幅に上回る公費が支出されていることは前記のとおりである。
以上の事実に照らせば，本件皇室行事については①国の特別な援助がされ，②事業の運営と政策に対する国の高度で直接的なコントロールが存在し，③皇室という団体の公共的性格が濃い場合に該当するのであるから，あらゆる角度からみて国家行為と同視されるべきものであり，憲法の政教分離原則の適用を受けるものであることは明らかである。
６　国民主権・象徴天皇制違反
原判決は，象徴天皇制につき比較的丁寧な主張整理をしているが，この主張に対し，何らの判断をすることなく理由部分を判示している。控訴人ら主張を排斥する説得的な判断もされておらず，むしろ意図的に判断を回避しているように見受けられ，原判決の判断は，わずかに政教分離原則の争点部分で述べられた内容に集約されるといえる。したがって，当審では，象徴天皇制下における天皇の地位，天皇の世襲制の解釈，憲法８８条と財政民主主義原則違反に関する控訴人ら主張につき説得的で論理的な判断がされなければならない。
７　本件諸儀式の服属儀礼性について
現行憲法下における象徴としての天皇の地位は，憲法によって新たに創設された特別国家公務員の地位に過ぎないから，天皇の代替わり儀式の内容は，天皇が主権者たる国民よりも高い地位にあり，主権者たる国民が天皇よりも低い地位にあって，あたかも国民が天皇に支配され，服属する存在であるかのような印象を与えるものであってはならないのは当然である。まして，戦前の天皇制と象徴としての天皇とは連続したものではあり得ないのであるから，皇室の伝統を根拠として戦前の代替わり儀式をそのまま踏襲することはできないというべきである。天皇の地位が前記のとおり変更されたのであれば，旧登極令等に定められた神聖天皇の代替わり儀式は，それにふさわしいものに変更されるべきである。今回の代替わり儀式は，挙行地その他旧登極令等に定められた神聖天皇の代替わり儀式と若干の変更があるが，実質的変更は，内閣総理大臣の位置を天皇と同じ殿上とした点に過ぎない。しかも，天皇と内閣総理大臣とは１・３ｍの高低差があり，これに服属儀礼性を求めているほか，万歳三唱という時代錯誤的文言を用いている。「天皇陛下万歳」は，新憲法下では２７年間も総理大臣が唱えてはならない言葉でもあった。
以上のとおり，神聖天皇が日本を支配し，臣民がその統治に服するという意味を持つ天孫降臨神話を具象化した儀式は服属儀礼そのものであって，国民主権，象徴天皇制に反することは明らかである。
８　社会的儀礼論について
「社会的儀礼」という言葉は，目的効果基準の実質的な骨抜きであり無意味であることは原審以来指摘してきたところであり，「社会的儀礼に該当する限り政教分離原則に違反しない」とする議論の建て方は，結論の先取りに過ぎず，判断基準として何らかの結論を導き出すものではない。
原判決は，大嘗祭は私的行事である，しかし，「公的な」即位と密接に結びつく，主宰者も「即位」する天皇個人である，として，これに対する祝意等の表明のための行為は「社会的儀礼」として許容されるとするものである。しかしながら「私的行事」である本件諸儀式と「公的」な即位が密接に結びつくことの法的な意味は何かという単純な疑問にぶつからざるを得ない。
原判決は，私的行為であっても，公的な地位にある同じ天皇が行うから公的性格がある，ということをいわんとするものと思われるが，曖昧なこの論理が社会的儀礼論の実質であるといわざるを得ないのである。
９　思想・良心の自由の侵害について


憲法１９条の保障の具体的内容は，第１に，個人が外的環境から各種の刺激又は記号を内的精神領域へと受容することにつき国家から強制，妨害を受けないこと，第２に，個人が受容した刺激，記号を人の精神的能力を用いて反復し，意味付けした所産を維持，保有することにつき国家から強制・妨害を受けないこと，第３に，憲法１４条を介して，内的精神状態を理由として差別的取扱いを禁止することである。
強調しておきたいことは，内的精神領域の形成過程こそ特別に保護されなければならないことであり，思想良心の自由の現代における重大性，民主主義の基盤としての性格からすれば，人権制約の目的の正当性及び手段の正当性，国民の側で，どの程度の回避の余地を有するか等を個別具体的にケース毎に慎重に審査する必要がある。
本件の場合，天皇代替わりの諸儀式の必要性は憲法上全く存在せず，国や地方公共団体に対し，代替わりについての天皇奉祝を事実上強制する目的意図があったことは明白であり，一方，その制約手段としても莫大な予算及び人材をかけ，マスコミを通じての奉祝宣伝教化をし，批判の声を封殺し，国家が一体となって奉祝するよう事実上の強制行為を行っており，その手段も相当性を逸脱している。国民の側からすれば，本件一連の代替わり儀式を奉祝したくないか，いずれとも考えていない国民とすれば，その日常生活全般において，家庭内と職場等とを問わず，欲すると欲しないとにかかわらず必然的に奉祝宣伝の嵐に巻き込まれ，その内的精神領域において，代替わり奉祝の情報を連日の如く受け，その精神形成過程及び維持において重大な影響を与えられたものであり，思想・良心の自由を侵害されたことは明らかである。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの訴えのうち，被控訴人Ｐ１に対し，地方自治法２３２条の４所定の支出の違法を理由として損害賠償を求める部分及び原判決別紙二支出目録７記載の支出に係る損害賠償を求める部分は不適法であり，その余の請求は理由がないものと判断する。
その理由は，原判決が「事実及び理由」の「第四　争点等に対する判断」欄に述べるところと異なる点はなく，その記載を引用する。この判決においては，当審における控訴人らの主張等にかんがみ，原判決の判断を敷衍しつつ主要な問題点である政教分離原則違反の有無を中心として当裁判所の基本的な考え方を示すこととする。
１　本件事実関係について
本件事実関係は，上記第２の２及び原判決の「事実及び理由」の「第四争点等に対する判断」のうち２１３頁６行目から２３２頁１１行目までに認定のとおりである。再説すれば，以下のとおりである。
（一）　本件即位の礼の実施
（１）　平成２年１１月１２日午前９時，原判決別紙９記載の進行予定に従い，皇居賢所において「即位礼当日賢所大前の儀」が，皇霊殿及び神殿において「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」が行われた。
上記各儀式には，皇族，Ｐ５首相を始め三権の長，国務大臣，認証官，事務次官，自治体首長の代表など約６０名が参列した。
上記各儀式は，天皇が，即位の礼当日，宮中三殿といわれる賢所（三種の神器の１つである鏡が置かれ，天照大神を祀る殿舎），皇霊殿（歴代の天皇・皇族の霊を祀る殿舎），神殿（天神地祇を祀る殿舎）に即位の礼を行うことを奉告する儀式であり，神楽歌が奏され，神職である掌典長により祝詞が奏されたほか，神饌及び幣物が供され，参列者は拝礼を行った。上記各儀式は，同日午前１０時３０分ころ終了した。
（２）　平成２年１１月１２日午後１時，原判決別紙９記載の進行予定に従い，皇居正殿において「即位礼正殿の儀」が行われた。
上記儀式は，天皇が，即位を公に宣明するとともに，その即位を内外の代表が祝う儀式であり，皇族，外国使節，内閣総理大臣を始めとする三権の長，国務大臣，自治体代表ら約２５００名が招待され，そのうち約２２００名（国内が１７４９名，海外が１５８か国・２国際機関の４７４名）が参列した。その式次第は，以下のとおりであった。


正殿前の中庭の左上記には，威儀の者や，太刀，弓，楯などの威儀物の捧持者が束帯姿で並び，旛，桙などが立ち並べられた。このうち，大錦旛の八咫烏と鵄の文様は，神話にちなむためとして菊の紋に代えられ，同様に萬歳旛の厳瓮と５匹の魚も消された。正殿松の間には，高御座（天皇の御座。３層の継壇の上に，大鳳，小鳳，鏡などで装飾した８角形の屋形を立て，その中に椅子を置いたもの。昭和天皇の「即位礼当日紫宸殿の儀」にも用いられた。）及び御帳台（皇后の御座。高御座とほぼ同様の構造ではあるが，ひとまわり小さい。）が置かれ，皇族及び三権の長が，松の間に立った。そして，束帯（黄櫨染御袍），立纓の冠を身に着け手に笏を持った天皇が高御座に，五衣・唐衣・裳を身に着けた皇后が御帳台に昇り，三種の神器である剣と璽とともに，御璽と国璽が高御座内に置かれた。次いで，高御座，御帳台の帳が開けられ，参列者は，鉦の合図で起立し，鼓の合図で敬礼した。Ｐ５首相が高御座の前に進み出ると，天皇は，即位を内外に宣明し，日本国憲法を遵守し，日本国及び日本国民統合の象徴としての務めを果たすことを誓う旨の「お言葉」を述べた。引き続き，Ｐ５首相が，「私たち国民一同は，天皇陛下を日本国及び日本国民統合の象徴と仰ぎ，心を新たに，世界に開かれ，活力に満ち，文化の薫り豊かな日本の建設と，世界の平和，人類福祉の増進とを目指して，昀善の努力を尽くすことをお誓い申し上げます。」などという寿詞を述べ，Ｐ５首相の「ご即位を祝して，天皇陛下万歳」という発声で，参列者が万歳を三唱した。その後，天皇及び皇后が退出し，同日午後１時３０分ころ，上記儀式は終了した。（３）　平成２年１１月１２日午後３時３０分から午後４時ころまで，皇居から赤坂御所までの約４・７キロメートルの区間で「祝賀御列の儀」が行われた。この儀式は，天皇が広く国民に即位を披露し，祝福を受けるためのものである。（４）　平成２年１１月１２日から同月１５日にかけて，宮殿において「饗宴の儀」が行われた。この儀式は，天皇が即位を披露し祝福を受けるためのものであり，同月１２日午後７時３０分から第１回目の「饗宴の儀」が行われ，その後，同月１５日までの間に合計して７回の「饗宴の儀」が行われた。
（二）　本件大嘗祭の実施
（１）　平成２年１１月２２日午前７時３０分，伊勢神宮において「神宮に奉幣の儀」が行われ，同日午前１０時，宮殿において「大嘗祭当日賢所大御饌供進の儀」が，引き続き，「大嘗祭当日皇霊殿神殿に奉告の儀」が行われた。（２）　平成２年１１月２２日から同月２３日にかけて，皇居東御苑に設営された大嘗宮において「大嘗宮の儀」が行われた。まず，「悠紀殿供饌の儀」が同月２２日午後６時３０分から大嘗宮内の悠紀殿において行われ，内閣総理大臣を始めとする三権の長，国務大臣，被控訴人Ｐ１ら自治体の代表ら約７３０名が参列し，次いで，「主基殿供饌の儀」が翌２３日午前０時３０分から午前３時過ぎまで大嘗宮内の主基殿において行われ，同じく三権の長，国務大臣，自治体の代表ら約４６０名が参列した。
悠紀殿と主基殿の内部配置は同一であり，それぞれ内陣と外陣の２室に分けられ，内陣には御座，神座，寝座が設けられ，外陣には剣璽が置かれ，悠紀殿・主基殿の南庭の帳殿には，全国各地から供納された特産品等が，「庭積机代物」として備えられた。
「悠紀殿供饌の儀」と「主基殿供饌の儀」の式次第も同様であり，その中心は，天皇が自ら神前に新穀を供え，拝礼の上，告文を読み，天皇自らも新穀を食するというものであるが，その詳細は必ずしも明らかではない。（３）　平成２年１１月２４日から同月２５日にかけ，宮殿において「大饗の儀」が行われ，内閣総理大臣を始めとする三権の長，国務大臣，国会議員，認証官，各省事務次官，被控訴人Ｐ１を始めとする自治体の長ら合計約７３０名が出席した。上記儀式は，「大嘗宮の儀」の後，天皇が参列者に白酒，黒酒及び酒肴を供し，共に食する儀式であり，同月２４日正午，同日午後７時，同月２５日正午の合計３回行われた。
（４）　本件諸儀式のうち，国事行為とされた「即位礼正殿の儀」，「祝賀御列の儀」及び「饗宴の儀」のみならず，皇室行事とされたその他の諸儀式についても，その費用はすべて宮廷費から支出された。
その予算は，１２３億２７８０万円に上った。その内訳は，原判決別紙８記載のとおりである。
（三）　被控訴人Ｐ１の参列等
（１）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ５首相及びＰ６宮内庁長官から本件諸儀式への招待状ないし案内状を受け，平成２年１１月９日の第１回都議会臨時会において，「式典には私も都民を代表して参列するとともに，賀表を奉呈することといたしております。この喜びを都民とともに分かち合い，祝賀の意を広く表するために，都は記念式典並びに記念行事を開催することといたしました。天皇陛下及び皇室の御繁栄を祈念しつつ，１２００万都民とともに，衷心より慶賀の意を表する次第であります。」と述べ，都知事として公式参列すること及び各種の祝賀記念行事を都が行うことを報告した。
同日の都議会では，「天皇陛下には，即位の礼を執り行われ，日本国及び日本国民統合の象徴として皇位を承継なされますことは誠に喜ばしいかぎりであります・・・都議会は，都民とともにここに謹んでお祝いを申し上げます。」という賀詞を採択した。
（２）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ６宮内庁長官から案内を受け，平成２年１月２３日午前１０時３０分から１２時まで宮中において行われた「賢所に期日奉告の儀」及び「皇霊殿神殿に期日奉告の儀」に「都道府県の総代」として参列し，その式次第に従って拝礼した。


（３）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ６宮内庁長官から案内を受け，平成２年１１月１２日午前９時より賢所において行われた「即位礼当日賢所大前の儀」及び皇霊殿及び神殿において行われた「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」に「都道府県の総代」として参列し，その式次第に従って拝礼した。
（４）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ５首相から案内を受け，平成２年１１月１２日午後１時から宮殿で行われた「即位礼正殿の儀」に「都道府県知事の代表」として配偶者同伴で参列し，その式次第に従って敬礼をするとともに，Ｐ５首相の「ご即位を祝して，天皇陛下万歳」との発声に引き続き，万歳を三唱した。（５）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ５首相から案内を受け，平成２年１１月１３日正午から宮殿で行われた「饗宴の儀」の第２日第１回に「都道府県知事の代表」として参列した。
（６）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ６宮内庁長官から案内を受け，平成２年１１月２２日及び２３日，「大嘗宮の儀」である「悠紀殿供饌の儀」及び「主基殿供饌の儀」に「都道府県知事の代表」として配偶者同伴で参列し，それらの式次第に従って拝礼をした。なお，「悠紀殿供饌の儀」は同月２２日午後６時３０分から悠紀殿で，「主基殿供饌の儀」は同月２３日午前零時ころから主基殿でそれぞれ行われ，被控訴人Ｐ１は「主基殿供饌の儀」の終了した同日午前３時過ぎころまでの間，参列していた。
（７）　被控訴人Ｐ１は，Ｐ６宮内庁長官から案内を受け，平成２年１１月２３日正午から行われた「大饗の儀」の第１日第１回に「都道府県知事の代表」として参列した。
（８）　被控訴人Ｐ１は，前記各儀式へ参列するため，都の所有する乗用車を利用し，その結果，都の公金から本件自動車運行費が支出された。
（四）　皇位継承儀式の歴史的沿革等
（１）　天皇の即位の儀式は，古代においては三種の神器を承継して高御座に昇り，即位を宣言して臣下の寿詞・拝賀を受けることを内容とする１つの儀式であったが，８世紀から９世紀初頭の桓武・平城天皇以降，即位の儀式が，践祚（三種の神器の受け渡し）と即位の礼の２段階に分けて行われるようになった。また，７世紀の持統天皇のころから，収穫儀礼を主な内容とする新嘗祭を原型として大嘗祭儀式が始まった。大嘗祭には，神事に用いる新穀を調達する悠紀国，主基国が定められ，これに対応する悠紀殿，主基殿において，その２国から献上される新穀を用いて神事を行うというものであり，天皇の一代一度の就任儀式として行われた。こうして，桓武・平城天皇以降，践祚，即位の礼，大嘗祭という三つの天皇就任儀礼が行われるようになった。
中世においては，仏教（密教）による天皇の地位の基礎付けが図られ，即位礼において天皇が印を手に結んで真言を唱えて高御座に進むという「即位灌頂」の儀式が行われるようになり，１０６８年の後三条天皇以後，幕末の孝明天皇まで同儀式が行われた。
また，大嘗祭は，１４６６年の後土御門天皇の挙行以降中断し，１６８７年の東山天皇のときの一時復活まで９代２２１年間にわたり挙行されなかった時期があった。この時期を含め，歴代天皇のうち１５天皇が大嘗祭を挙行しなかったが，１７３８年の桜町天皇以降は，昭和天皇に至るまで挙行されてきた。（２）　王政復古後の明治天皇の即位儀式は，旧来の弊風を一新するとして，①唐風の儀式及び衣裳の廃止，②装飾の国風化，③仏教儀式（「即位灌頂」）や陰陽道的要素の排除，④上代の儀式（寿詞）の復活，⑤国際的視点の取り入れ（地球儀の使用），⑥国民統合の機能を持たせるために，大嘗祭に当たり太政官が全国諸神社への告論を出したり，「庭積机代物」として一般国民からの献納を受けることなどの点において従来の儀式とは異なる形で行われた。
（３）　明治２２年に裁定された皇室典範（旧皇室典範）は，天皇の即位に関して，践祚，即位の礼，大嘗祭の三つの儀式を行うことと，即位の礼，大嘗祭は京都で行うこと等の大綱を定めていた。明治４２年に制定公布された登極令及び同附式は，旧来の伝統様式をも踏まえた上で，即位の礼，大嘗祭についての儀礼体系を原判決別紙７の「登極令・同附式の諸儀式」のとおり定め，大正天皇及び昭和天皇の即位の儀式は，登極令及び同附式に則って行われた。
（４）　第２次大戦後，旧皇室典範，登極令及び同附式は廃止され，昭和２２年に新たに制定された皇室典範においては，２４条に「皇位の継承があったときは，即位の礼を行う。」と規定してあるにすぎず，その細目については規定していない。また，現行法令上，大嘗祭について定めた規定はない。（５）　本件即位の礼・大嘗祭関連諸儀式（本件諸儀式）は，廃止された登極令及び同附式におおむね沿った形で実施された。
２　政教分離の原則等について
憲法は，明治維新以降，国家と神道が密接に結び付き種々の弊害を生じたことにかんがみ，新たに信教の自由を無条件に保障することとし，更にその保障を一層確実なものとするため，２０条１項後段，３項，８９条において，いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定を設けた。政教分離規定は，いわゆる制度的保障の規定であって，信教の自由そのものを直接保障するものではなく，国家と宗教との分離を制度として保障することにより，間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして，憲法の政教分離規定の基礎となり，その解釈の指導原理となる政教分離原則は，国家が宗教的に中立であることを要求するものであるが，国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ，そのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものと解すべきである。


このような政教分離原則の意義に照らすと，憲法２０条３項にいう宗教的活動とは，およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく，そのかかわり合いが上記にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって，当該行為の目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして，ある行為が上記にいう宗教的活動に該当するか否かを検討するに当たっては，当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく，当該行為の行われる場所，当該行為に対する一般人の宗教的評価，当該行為者が当該行為を行うについての意図，目的及び宗教的意識の有無，程度，当該行為の一般人に与える効果，影響等，諸般の事情を考慮し，社会通念に従って，客観的に判断しなければならない。
また，憲法８９条が禁止する公金その他の公の財産を宗教上の組織又は団体の使用，便益又は維持のために支出すること又はその利用に供することというのも，前記の政教分離原則の意義に照らして，公金支出行為における国家と宗教とのかかわり合いが前記の相当とされる限度を超えるものをいうと解すべきであり，これに該当するかどうかを検討するに当たっては，前記と同様の基準によって判断しなければならない（昀高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決，昀高裁昭和６３年６月１日大法廷判決，昀高裁平成５年２月１６日第３小法廷判決及び前掲昀高裁平成９年４月２日大法廷判決，昀高裁平成１４年７月１１日第１小法廷判決）。３　被控訴人Ｐ１の本件参列のため都の公金を支出したことが政教分離原則（憲法２０条，８９条）に違反するか否かについて
（一）　国事行為として「即位礼正殿の儀」を実施することが政教分離原則に違反
するか否かについて
（１）　被控訴人Ｐ１が参列した「即位礼正殿の儀」は，日本国の象徴であり，日本国民統合の象徴である天皇が即位を公に宣明するとともに，その即位を内外の代表がことほぐという趣旨，目的で，皇室典範の規定に基づく国事行為として実施されたものであり，その内容も，前記のとおり，天皇が皇居正殿の松の間に設置された高御座に登壇し，即位を内外に宣明する趣旨のお言葉を述べた後，内閣総理大臣が即位を祝う寿詞を述べ，万歳三唱を行うというもので，上記趣旨，目的，内容にかんがみて，世俗的儀式であり，これを宗教的行事に当たるとすることはできないと考えられる。
もっとも，高御座に天皇が昇り，高御座内に皇位を象徴する三種の神器のうち剣と璽が置かれ，正殿前の中庭に大錦旛や萬歳旛が置かれるなど，ほぼ登極令及び同附式の規定に従って儀式が行われたこと，この儀式は，「天津高御座」に就いていた皇孫が三種の神器を授けられて地上の統治をゆだねられたという天孫降臨神話に由来するものであり，過去において，天皇の即位儀式として神道と密接なつながりを持った一世に一度の儀式として行われてきたものであること，神道が元来，儀礼，祭祀を重視する宗教であることを考えると，あらゆる観点からみて上記儀式から宗教的色彩が完全に払拭されているということはできない。しかしながら，今回の即位は，現行憲法の象徴天皇制が採用されて初めてのもので前例がないこと，皇室典範における皇位の承継は明治憲法下と変更がないことなどを考慮し，政府は，過去の伝統を尊重しつつ，象徴天皇制という憲法における天皇の位置付け及び政教分離原則に配慮し，「国事行為たる『即位の礼』で，喪明け後に行われるものについては，次の儀式を行うのが相当である。」として，①即位を公に宣明されるとともに，その即位を内外の代表者がことほぐ儀式（「即位礼正殿の儀」）。②「即位礼正殿の儀」終了後，広く国民に即位を披露され，祝福を受けられるためのお列（「祝賀御列の儀」）。③即位を披露され，祝福を受けられる饗宴（「饗宴の儀」）の３つを掲げ，「即位礼正殿の儀」が世俗的な儀式として行われるものであることを明らかにするとともに（甲１の３２），上記儀式の様式は登極令の定める様式に則って行うものの，政教分離原則に抵触するということのないよう配慮し，上記儀式からできるだけ宗教的色彩を排除する方針で望んだことがうかがわれる。
その結果，大錦旛の八咫烏と鵄の文様は，神話にちなむためとして菊の紋に代えられ，同様に首相の自筆の萬歳旛の厳瓮と５匹の魚も消され，三権の長を始めとする参列者の前で，即位を宣明するお言葉に対し，内閣総理大臣が寿詞を述べるなど，憲法に即し，象徴天皇制，政教分離原則に配慮した形式，内容に変更されていることが認められる。
この形式，内容の変更では宗教的色彩が相当に残っており，不十分であるという考え方もあり得るところではあるが，他方，我が国の歴史の中で連綿として維持されてきた天皇制の伝統の重みは，神道という宗教的要素を取り除いて見た場合にも，我が国の精神文化の中に脈々と生き続けており，この点は戦後象徴天皇制への変革がされ，天皇の地位が法的には全く新しいものになったといっても，なお変化しないものがあるといってよい。この文化的伝統を重く見れば，宗教的色彩の残滓があるからといって「即位礼正殿の儀」の様式をこれ以上変更するのは相当ではない，とする意見も当然に成り立つ。この問題は，結局のところ，天皇制に伴う神道儀式のどの部分がどの程度の宗教的意味をもって理解されてきたかにかかっているということになろうが，本件にあっては，儀式の趣旨，目的を理解する上で昀も重要な意味を持つというべき天皇の「お言葉」が上記のとおり単に即位を宣明するものとなり，内閣総理大臣がこの即位を祝う寿詞を述べるという形式が採られている。そして，宗教的色彩を考える上で特別な意味があると説明されている高御座や剣や璽等が使われてはいるが，それらが使われたことで誰にでも外観上直ちに宗教的意義があることが理解されるともいえず，また，後記のとおり，皇室の文化的伝統が化体されたものという性格を持った調度品であることからすれば，宗教的意義ばかりを有するものでもない。このような点に照らし，当裁判所は，少なくとも上記の儀式内容の変更により「即位礼正殿の儀」は宗教的儀式の本質を喪失し，世俗化したものと考えるものである。


（２）　また，「即位礼正殿の儀」は，宗教的色彩を有するものであることから皇室行事とされた「即位礼当日賢所大前の儀」及び「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」とは時間的にも場所的にも参列者の規模も明確に区別して実施されている。儀式には，剣と璽が用いられたが，それらは「皇位とともに伝わるべき由緒ある物は，皇位とともに，皇嗣が，これを受ける。」（皇室経済法７条）とされていることに基づき，高御座に置かれたものと解することもでき，むしろ，象徴としての天皇の公務に不可欠な御璽，国璽が高御座に置かれたことを「即位礼正殿の儀」の性格を判断する上で考慮に入れる必要もあろう。
高御座の使用についてみても，これが中世以来用いられ，皇位継承と密接に結び付いた古式ゆかしい調度品として伝承されてきたという文化的・伝統的な面を有しており，「即位礼正殿の儀」においては，即位の儀式としてその文化的・伝統的な面に着目してこれが用いられたものと解することができる。また，上記儀式の参列者が天皇に敬礼し，Ｐ５首相が「ご即位を祝して，天皇陛下万歳」との発声を行い，他の参列者がこれに引き続き万歳三唱を行ったことについても，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇の即位に祝意を表すること以上に何らかの宗教的要素が含まれていたとみることはできない。
（３）　次に，一般人がこの儀式についていかなる理解，印象を持ったかという観点からみるに，この儀式が象徴としての天皇の即位にかかわる国事行為として位置づけられ，前記のような形式，内容で挙行されたことに照らせば，上記儀式の趣旨が，天皇が即位を公に宣明し内外の代表がこれを祝うことにあると理解され，主宰者側の意図するところがそのまま受け取られたと見るべきである。確かに，国民の一部に戦前の「即位礼当日紫宸殿の儀」を連想し，その古式蒼然とした儀式や様式から，皇室神道上の儀式を連想し，これに対し不快の念を抱いた者，あるいは，様式の中に過度に宗教的色合いを見つけだした者があったことは否定できないところであろう。
しかしながら，一般には，上記儀式については，政府見解のとおりの趣旨で行われるものと理解され，その様式については，戦前の様式を踏襲しているものの，それは皇位の継承という憲法上の重要な儀式の性質にかんがみ，皇室の伝統を尊重する趣旨から採用されたものであり，象徴天皇の即位にふさわしい格式と威儀を備えたものとするためのものにすぎないものであると理解されたものと認めるのが相当である。
したがって，「即位礼正殿の儀」から宗教的色彩が完全に払拭されていなかったことをもって，それが，一般人に対して，神道への関心を高め，国が神道を特別に支援し，他の宗教とは異なる特別のものであるとの印象を与えたものとは認められない。
なお，国民の一部に国家神道の復活を目指す動きがあるという現実があるとしても，国が「即位礼正殿の儀」を国事行為として挙行したことが，国と神道との結び付きを復活する動きを促進，助長するものと評価し，その観点からこれを違法視するのが誤りであることは原判決の指摘するとおりである。（４）　以上の諸事情を総合的して判断すれば，「即位礼正殿の儀」は，宗教的色彩が完全に払拭されているものとはいえず，微弱ながらも宗教とかかわり合いを持つものであることを否定し得ないが，その目的は，天皇が即位を公に宣明するとともに，その即位を内外の代表が祝うという専ら世俗的なものであり，その効果は神道を援助，助長，促進し又は他の宗教に圧迫，干渉等を加えるものとはいえない。したがって，国が上記儀式を国事行為として実施することによってもたらされる国と神道とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものとは認められない。
（二）　被控訴人Ｐ１が「即位礼正殿の儀」に参列し，敬礼及び万歳三唱を行った
ことが政教分離原則に違反するか否かについて
「即位礼正殿の儀」を国事行為として実施したことが政教分離原則に反するものでなく，憲法２０条３項により禁止された宗教的活動に該当しないと解されることは，前示のとおりである。
そして，前記事実によれば，結局のところ，被控訴人Ｐ１は，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇の皇位継承に伴う儀式に際し，内閣総理大臣の招きに応じ，天皇の即位に祝意を表すという社会的儀礼を尽くす目的で上記儀式に参列したものと認められ，専ら世俗的目的で参列したものにすぎないと認められる。地方自治体の長として，このような世俗的，儀礼的な行為が許されることはいうまでもなく，都議会においても，都民の代表として参列することが表明され，都議会がこれに賛意を表明していると見られることも前記のとおりである。被控訴人Ｐ１の行為は，何ら宗教的意義を持つものではなく，参列行為をもって憲法条項で禁止された宗教的活動に該当するということはできない。そうであるとすれば，その参列のための支出が憲法８９条に違反するとも認められない。
（三）　被控訴人Ｐ１の「即位礼当日賢所大前の儀」及び「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」への参列並びに「大嘗宮の儀」への参列（本件皇室行事への参列）等
が政教分離原則に違反するか否かについて
（１）　前記のとおり，「即位礼当日賢所大前の儀」及び「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」は，天皇が宮中三殿といわれる賢所，皇霊殿及び神殿に即位の礼を行うことを奉告する儀式であり，また，「大嘗宮の儀」を含む大嘗祭は，天皇が皇祖及び天神地祇に対し，安寧と五穀豊穣などを感謝するとともに，国家・国民のために安寧と五穀豊穣などを祈念する儀式であり，その内容も，天皇が自ら神前に新穀を供え，拝礼の上，告文を読み，自らも新穀を食するというものであって，これらは上記のような趣旨，内容から見て，いずれも象徴としての天皇が主宰するものではなく，天皇個人又は皇室の私的な信仰に基づき行われたものであり，それゆえにこそ国事行為ではなく皇室行事として行われたものである。被控訴人Ｐ１は，このような皇室の宗教上の儀式としての性格を有する本件皇室行事に都知事として参列し，それらの式次第に従って拝礼を行ったものであるから，これにより，都は宗教とかかわり合いを持ったことは明らかである。（２）　そこで，被控訴人Ｐ１の本件皇室行事への参列等が政教分離原則に違反するか否かについてみると，以下のとおりである。


①　原判決が認定したとおり，政府は，本件大嘗祭等の皇室行事の費用を宮廷費から支出しているところ，大嘗祭については，その趣旨及び形式からして「宗教上の儀式としての性格を有すると見られることは否定することができず，また，その態様においても，国家がその内容に立ち入ることにはなじまない性格の儀式であるから，大嘗祭を国事行為として行うことは困難である」としつつ，その費用については，「大嘗祭を皇室行事として行う場合，大嘗祭は，・・皇位が世襲であることに伴う，一世に一度の極めて重要な伝統的皇位継承儀式であるから，皇位の世襲制をとる我が国の憲法の下においては，その儀式について国としても深い関心を持ち，その挙行を可能にする手だてを講ずることは当然と考えられる。その意味において，大嘗祭は，公的性格があり，大嘗祭の費用を宮廷費から支出することが相当であると考える。」との見解に基づきこれを支出したことが認められる。そして，控訴人ら主張のように，その計画から挙行まで，宮内庁職員等国の職員がこれに深く関与していることも明らかであり（甲１の３２），政府の見解は，前記のように公的性格を否定できない儀式であることから，公費の支出とともに国の職員を儀式の挙行にも関与させるものとしたことが窺える。しかしながら，本件皇室行事が上記（１）のようなものであるとすれば，本件皇室行事は，その性質上本来天皇又は皇室が主宰して行った私的な行事と見るほかはなく，挙行に関与し，その費用を宮廷費から支出しているなどの点で国が本件皇室行事にかかわっているからといって，それだけで国が主催したものと位置付けることはできない。
そうだとすると，本件皇室行事については，その挙行自体については，原判決もいうとおり，政教分離原則違反の問題が生じる余地はないというべきである。国が本件皇室行事にその費用を支出したこと等につき憲法８９条との関係で検討されるべき問題があるにしても，そのことと被控訴人Ｐ１の本件皇室行事への参列等が政教分離原則に違反するかという問題とは，被控訴人Ｐ１が国の費用負担に積極的に加担するなど特段の事情が認められない限り，直接に結びつくものではなく，この参列等の違法性については国の費用負担等の是非の問題とは別個に判断されるべき事柄である。
②　本件皇室行事の主宰者が日本国及び日本国民統合の象徴としての地位にある天皇個人であり，天皇家におけるいわゆる代替わりがそのままこの象徴としての地位の承継を意味することからすれば，国又は地方公共団体が，本件室行事に際し，その代表者等をこれに参列させ，社会的儀礼として敬意と祝意を表明させるなど，世俗的目的のもとに，公的に相応の配慮をすることは当然に許容されるべきものと考えられる。
そして，被控訴人Ｐ１が本件皇室行事に参列したのは，前記認定事実及び上記の皇室の代替わりに伴う諸儀式の性格にかんがみて，上記皇室行事が実施される首都東京の知事の地位にある者の社会的儀礼として，代替わりについて敬意と祝意を表す目的によるものと認められる。その行為の態様も，宮内庁長官の案内を受け，多数の参列者の１人として儀式に参列し，拝礼等をしたにとどまり，日本国及び日本国民統合の象徴である天皇の即位と密接な関係にある皇室における代替わりに対し敬意と祝意を表すること以上に，そこに何らかの宗教的要素が含まれているとみることはできない。
この点は，前記のとおり，被控訴人Ｐ１は，平成２年１１月９日の第１回都議会臨時会において，「式典には私も都民を代表して参列するとともに，賀表を奉呈することといたしております。この喜びを都民とともに分かち合い，祝賀の意を広く表するために，都は記念式典並びに記念行事を開催することといたしました。天皇陛下及び皇室の御繁栄を祈念しつつ，１２００万都民とともに，衷心より慶賀の意を表する次第であります。」と述べ，都知事として公式参列すること等を報告し，同日の都議会は，賀詞を採択してこれに賛意を表明していることからも窺うことができるところである。
以上によれば，被控訴人Ｐ１が本件皇室行事に参列したのは，上記の皇室の代替わりに伴う諸儀式の性格にかんがみて，公的な配慮から，上記皇室行事が実施される首都東京の知事の地位にある者の社会的儀礼として，天皇の代替わりについて敬意と祝意を表するという目的によるものであり，これをもって，被控訴人Ｐ１の参列が，中世以来の天皇の即位におけるように，神聖天皇の支配の正当性を承認し，これに服従する被支配者の代表としての参列を意味し，本件皇室行事を完成させる不可欠の構成要素となっていたとか，日本国中がこぞって天皇に服従していることを象徴的に表現するものであったとかいうことはできず，そこに宗教的な意義を見出すことはできない。
③　次に，一般人が被控訴人Ｐ１の本件皇室行事への参列についていかなる理解，印象を持ったかという観点からみるに，前記のとおり，本件大嘗祭等の皇室行事が本来天皇ないし天皇家の私的な行事として行われるものであるが，それが象徴としての地位の承継にそのままつながっていることは，一般人からみても明らかであったものと認められる。
もっとも，前記認定事実によれば，国がこれに関与し，費用を支出したことが当時の新聞報道その他から一般に認識されていたものということができ，そのため，控訴人ら主張のように，本件皇室行事への国の関与をもって，国が主催する儀式であるかのように誤解した者や，前記の理解のもとに，国が財政的・事務的に相当の支援をしたことに疑義を抱いた者がいたことは否定できないところである。しかし，本件皇室行事は前記のとおり公的な即位と密接な関係にあり，その主宰者が日本国及び日本国民統合の象徴としての地位にある天皇個人であることから，国又は地方公共団体が上記皇室行事に対し相応の配慮をし，社会的儀礼を尽くすことは一般には自然なことと受け止められたものと考えられる。これらの事情を考慮すれば，一般人においては，都知事としての被控訴人Ｐ１の皇室行事への参列等は，神道儀式に関与する趣旨のものではなく，皇室における代替わりの儀式に敬意と祝意を表すべく，社会的儀礼として行われたものと理解されたものと認めるのが相当である。
したがって，上記本件皇室行事への参列等により，神道を援助，助長，促進し，又は他の宗教に圧迫，干渉を加える効果もまた持ち得なかったものといわなければならない。


④　以上によれば，被控訴人Ｐ１の本件皇室行事への参列等は，その目的は，天皇の皇位継承に伴って皇室において行われる諸儀式に際し，皇室における代替わりに対し敬意と祝意を表すという専ら世俗的なものであり，その効果も神道を援助，助長，促進し，又は他の宗教に圧迫，干渉等を加えるものとはいえず，これによってもたらされる都と神道とのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものとは認められないから，憲法２０条３項により禁止される宗教的活動には当たらないと解するのが相当である。よって，本件皇室行事への参列のための庁用自動車の運行等に係る費用の支出が政教分離原則に違反するものとすることはできない。
４　控訴人らの当審における主張について
（一）　控訴人らは，原判決が愛媛昀高裁大法廷判決に依拠していない，とりわけ，目的効果基準の厳格な適用という同判決の示した準則を無視したとして，るる主張する。
しかしながら，原判決は，愛媛昀高裁判決に依拠し，判決中で説かれた準則に沿って，本件につき判断を加えていることは判決内容から明らかであって，その結果が控訴人らの意図するところと結論において隔たりがあるに過ぎない。愛媛昀高裁判決は，愛媛県の靖国神社及び愛媛県護国神社が挙行した恒例の宗教上の祭祀である例大祭等に際し，玉串料等を公金から支出して奉納した事案であり，公金支出の対象となった儀式は，宗教的行為そのものであり，客観的に見た場合，どの程度意識されるか見解に異なるところはあっても，宗教的意義以外は付与し難いものということができる。これに対し，本件で問題となる「即位礼正殿の儀」あるいは「大嘗祭」等の皇室行事はこれと性質が大きく異なる。即位の礼についていえば，前述のとおりその宗教的意義は希薄化されて本質が世俗的儀式といえるものとなっており，また，皇室行事は，宗教的儀式であっての意義を有すると同時に，そこに前述のような象徴としての地位の承継という公的性格に伴う世俗的意味が必然的に付与されているのである。このように事案がいわば本質的に異なるのであるから，目的効果基準の適用の結果に相違が生じるのは当然のことである。例えば，控訴人らは，行為の主体の主観的目的を重視し，行為態様の客観的意味を無視しているというが，上記のとおり行為の客観的意味が異なることを理解していない立論である。また，「一般人」をどのような者として捉えるかにつき，愛媛昀高裁判決が「たとえ相当数の者がそれを望んでいるとしても」当該行為が憲法上許されるものではないとする説示を根拠に，一般人＝多数者ではなく，原判決は少数者の上に多数者を置いてその意識をもって一般人の意識としている誤りがある等と主張するが，これも誤解である。一般人として，理性的・合理的な通常人を想定した上での判断であって，単に多数者を問題としているものではない。さらに，控訴人らは，愛媛昀高裁判決が「宗教性のない代替手段がないかどうかを検討すべきであり，当該施策を他の手段でも実施することができるならば，国は，宗教的活動に当たると疑われる行為をすべきではない」としていることからすれば，「より制限的でない他の選びうる手段」（ＬＲＡ）の基準を採用すべきであったのに，原判決が結論的にはこれを採用しなかったとして非難する。しかしながら，前述のような各儀式の意義や性格を考えると，代替手段自体容易に考えられるものではなく，被控訴人Ｐ１において儀式への参列に代えて，他の方法で天皇の皇位の継承に祝意を表することを選択しなかったとしても，やむを得ないというべきであって，何ら政教分離原則違反の問題を生じるものでもない。
目的効果基準の適用につき原判決を論難する控訴人らのその他の主張も，上記の行為の客観的性質を考えれば，いずれも根拠がなく採用の限りでない。以上のとおり，控訴人らの目的効果基準に関する主張は採用することができない。この点については，昀高裁平成１４年７月１１日第１小法廷判決が，大嘗祭に参列して神道の儀式にのっとって拝礼した鹿児島県知事の行為がいわゆる目的効果基準からみて政教分離原則規定に違反しないとしていることを付言しておく。（二）　控訴人らは，その主張する歴史認識に立って政教分離原則等の憲法規定を忠実に解釈すれば，国家神道復活杞憂論は誤りであり，本件諸儀式の違憲性は明らかであることを主張する。この主張は，要するに本件諸儀式に被控訴人Ｐ１が参列したことの効果についての判断を非難することに帰するが，原判決の現在における国家神道をめぐる状況についての認識に誤りがあるとは考えられないし，また，原判決は，国家神道の復活が杞憂と断じているわけでもなく（このような抽象論はあまり意味がない。），復活が考えにくいことだけから効果を論じているものでもないのであって，控訴人らのいうように国家神道復活杞憂論が誤りであれば違憲性が明らかになるというのは短絡的であると評するほかはない。（三）　控訴人らは，原審以来，国事行為とされた「即位礼正殿の儀」，「祝賀御列の儀」及び「饗宴の儀」は，これに先行して行われた皇居賢所における「即位礼当日賢所大前の儀」並びに皇霊殿及び神殿における「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」と一連一体のものであり，先行する儀式の宗教行為該当性は明らかであるから，「即位礼正殿の儀」も違憲であることは明らかであると主張する。確かに，「即位礼当日賢所大前の儀」並びに「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」の趣旨及び態様は前記認定のとおり天皇の即位を天皇家の祖先又は神に奉告するものであり，「即位の礼正殿の儀」等は，日本国の象徴であり日本国民統合の象徴である天皇が即位を公に宣明するとともに，その即位を内外の代表がことほぐ儀式であって，いずれも天皇の即位に関する儀式であり，時間的場所的に接着して行われている。しかしながら，「即位礼当日賢所大前の儀」並びに「即位礼当日皇霊殿神殿に奉告の儀」は，専ら天皇又は天皇家の私的な儀式であり，公的な側面を持たないことに加え，政府が検討の結果，「即位の礼正殿の儀」等のみを国事行為と位置づけたのも両者の儀式の性格が根本的に異なることによるものである。控訴人らの主張は，この区別から，国事行為とそうでない儀式との位置づけを区別した理由を軽視するものであって採用できない。
（四）　控訴人らは，本件大嘗祭等の本件皇室行事は，公金である宮廷費から賄われたこと等から，「公的行事」であると主張し，「StateAction」理論をも援用している。しかし，本件皇室行事の性格は前述のとおりであるというべきであり，その援用に係る理論も本件に適切なものではなく採用することができない。（五）　控訴人らは，本件の儀式は国民主権，象徴天皇制に違反しており，服属儀礼性があった旨主張しているが，それが理由がないことも前記引用に係る原判決に述べるとおりである。


平成１４年７月１９日判決言渡
平成９年(ﾜ)第２１６７５号　預金返還等請求事件（以下「第１事件」という。）平成１０年(ﾜ)第４７９４号慰謝料等請求事件（以下「第２事件」という。）平成１１年(ﾜ)第１７２６６号　分担金請求事件（以下「第３事件」という。）
主　　　　　　文
１　（第１事件）
原告Ａの請求を棄却する。
２　（第２事件）
(1)　原告Ａは，被告Ｂに対し，金３８００万円及びこれに対する平成１０年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告Ｃは，被告Ｂに対し，金３００万円及びこれに対する平成１０年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告Ｂの原告Ａに対するその余の請求を棄却する。(4)　原告Ｄの原告Ａ及び被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
３　（第３事件）
(1)　原告Ａは，被告Ｂに対し，金３９０万円及びこれに対する平成１４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　原告Ａは，被告Ｂに対し，平成１４年２月１日から，両名の離婚が成立するまで，毎月末日限り金２４万円を支払え。
４　訴訟費用は，第１事件については原告Ａの負担とし，第２事件については，被告Ｂと原告Ａ及び被告Ｃとの間に生じた費用は，原告Ａ及び被告Ｃの負担とし，原告Ｄと原告Ａ及び被告Ｃとの間に生じた費用は，原告Ｄの負担とし，第３事件については原告Ａの負担とする。
５　この判決は，第２項(1)，(2)，第３項(1)，(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
被告Ｂは，原告Ａに対し，金３８４５万６９１３円及びこれに対する平成９年１０月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２事件
(1)　原告Ａは，被告Ｂに対し，金３８００万円及び内金２８００万円に対する平成６年７月１日から，内金１０００万円に対する平成１０年４月１９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　主文第２項(2)と同旨
(3)　原告Ａは，原告Ｄに対し，金５００万円及びこれに対する平成１０年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被告Ｃは，原告Ｄに対し，金２００万円及びこれに対する平成１０年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　第３事件
主文第３項(1)，(2)と同旨
第２　事案の概要
本件は，夫である原告Ａが，妻である被告Ｂに対して，原告Ａの特有財産の管理委任契約に基づく受取物引渡し及び遅延損害金の支払を請求をしたところ（第１事件），被告Ｂが，原告Ａに対して，同原告の債務を立替払いしたとして，事務管理に基づき立替金返還請求及び遅延損害金の支払を請求し，また，被告Ｂ及びその子である原告Ｄが，原告Ａ及び被告Ｃに対し，不貞行為等による不法行為に基づき損害賠償及び遅延損害金の支払を請求し（第２事件），さらに，被告Ｂが，原告Ａに対し，婚姻費用分担契約に基づき，約定の金員のうち，未払分及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，かつ，将来の婚姻費用の給付を請求したもの（第３事件）であり，以上の３事件が併合された事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ａと被告Ｂは，昭和４３年１１月２５日に婚姻した夫婦であるが，現在は別居している。
原告Ｄは，原告Ａと被告Ｂとの間の長女（昭和４５年５月７日生）である。
原告Ａは，被告Ｂと婚姻後，再渡米してアメリカの写真専門学校を卒業して帰国し，昭和４４年１０月ころ，写真店「Ｊ」（以下「Ｊ」という。）を開業した。原告Ａの父は，昭和４９年８月死亡し，原告Ａは，被告Ｂの肩書住所地の土地１７５坪（以下「本件土地」という。）の借地権と同土地上の建物（以下「本件建物」という。）を相続した。
原告Ａは，昭和４９年ころ，カメラマン助手として被告Ｃを雇用し，昭和５２年夏ころ，同被告と深い関係となった。原告Ａと被告Ｃの関係は，昭和５５年ころ，被告Ｂの知るところとなった。
原告Ａは，昭和５６年６月，本件建物を改築し，本件土地の残地に駐車場施設（以下「本件駐車場」という。）を建築した。
原告Ａは，平成６年３月，被告Ｃとともにオーストラリアへ出国し，平成７年４月，被告Ｃとともに帰国し，以降，被告Ｃと同居している（争いがない）。(2)　さくら銀行深川支店の「Ｊ駐車場　Ａ」名義の普通預金口座（以下「本件口座」という。）には，原告Ａが所有する本件駐車場からの賃料収入が入金されていた。本件口座からは，昭和５６年６月から平成７年８月までの間に，少なくとも６３２８万６９１３円の金員が出金された。その具体的な出金状況は，別紙記載のとおりである（争いがない）。
(3)　被告Ｂは，平成６年３月から平成７年４月までの間に，原告Ａ所有の動産類を第三者に対して以下の代金で売却した（争いがない）。
自動車（ライトエース）　代金　５０万円
自動車（セドリック）　　代金１００万円
ヨット　　　　　　　　　代金３４０万円
カメラ等撮影機器類　　　代金１７０万円
合計　　６６０万円


(4)　原告Ａは，被告Ｂに対し，平成９年１２月８日の本件第１回口頭弁論期日において，原告Ａの被告Ｂに対する委任契約に基づく受取物返還請求権，不法行為に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を自働債権とし，被告Ｂの原告Ａに対する立替金返還請求権を受働債権として，これらを対当額において相殺するとの意思表示をした（顕著な事実）。
(5)　原告Ａは，被告Ｂに対し，平成７年９月１２日，婚姻費用として，月額２４万円を毎月末日限り支払う旨書面で約し，以後，平成１０年１月までは約定どおり婚姻費用を支払っていたが，平成１０年２月から平成１１年３月までは月額１８万円しか支払わず，平成１１年４月から平成１４年１月までは月額１５万円しか支払っていない。平成１０年２月以降平成１４年１月までの原告Ａの未払金額は，合計３９０万円である（争いがない）。
２　争点
(1)　第１事件
ア　原告Ａ・被告Ｂ間の委任契約の成否
イ　被告Ｂから原告Ａに対する受取物の交付の有無
ウ　本件口座に入金された預金の費消による不法行為の成否
エ　自動車等売却による不法行為の成否
オ　自動車等売却による不当利得の成否
(2)　第２事件
ア　被告Ｂの立替払いの事実の有無
イ　原告Ａと被告Ｃの被告Ｂに対する不法行為の成否及び損害ウ　原告Ａと被告Ｃの原告Ｄに対する不法行為の成否及び損害
(3)　第３事件
ア　職分管轄の有無
イ　婚姻費用分担額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　第１事件
ア　争点ア（原告Ａ・被告Ｂ間の委任契約の成否）について
（原告Ａの主張）
原告Ａは，被告Ｂに対し，昭和５６年ころ，本件口座の通帳の管理を委ね，本件駐車場を賃貸することによって得られる収入の管理及び借入金返済事務の一切を委任した。なお，本件口座の通帳は，被告Ｂの寝室にあるサイドボードの引き出しに保管されていた。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは，原告Ａから本件口座の通帳の管理を委ねられたことはない。本件口座の通帳及びこれに使用していた印鑑は，原告Ａが自らの書斎の机に保管し，管理していた。駐車場収入の管理も原告Ａが行っており，被告Ｂは原告Ａの指示を受けて，駐車料金の入金のチェック，借入金の返済やその他の支払事務を行ったことはあるが，入出金処理の後には通帳と印鑑を原告Ａに返還していた。イ　争点イ（被告Ｂから原告Ａに対する受取物の交付の有無）について
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは，本件駐車場から得られた収入につき，原告Ａのために必要な以下の用途に支出していた。
(ｱ)　原告Ａが経営するＪのための支出
(ｲ)　原告Ａの借入金の返済
(ｳ)　駐車場の税金，管理費の支払
(ｴ)　家族旅行や原告Ｄの海外旅行のための支出
(ｵ)　自宅の改装費や車の購入費
(ｶ)　不足した生活費
(ｷ)　原告Ａ自身の小遣い
(ｸ)　家族の保険料の支払
そして，原告Ａも入出金の動きについては了解していた。したがって，仮に原告Ａ及び被告Ｂ間で委任契約が成立していたとしても，被告Ｂは原告Ａに対して受取物たる賃料収入を引渡し済みである。
また，原告Ａは，平成６年に被告Ｃとともにオーストラリアに出国した後，被告Ｂに対して，自分はオーストラリアに永住するので帰国するつもりはない，だから自分の財産はすべて被告Ｂに与える旨述べている。したがって，原告Ａは，上記発言以前に被告Ｂが本件口座から支出した金銭については，その返還請求権を放棄したものであり，それ以後に被告Ｂが本件口座から支出した金銭については，被告Ｂに贈与したものである。
（原告Ａの主張）
原告Ａは，本件口座における入出金の動きを確認したことはなく，賃料収入について被告Ｂから引渡しを受けた事実もない。ただし，被告Ｂが受け取った金銭のうち，以下の不当送金・引出額を除く分については，正当な支出であることを認める。
(ｱ)　自動送金（駐車場等借入金）分　４２１万５８０９円(ｲ)　自動送金（その他）分　　　　　３７７万３２１９円(ｳ)　生命保険料分　　　　　　　　　３１２万９０００円(ｴ)　現金　　　　　　　　　　　　２７２３万２３４０円(ｵ)　当店券分　　　　　　　　　　　８４７万５７２０円(ｶ)　その他（定期）　　　　　　　　　　５万００００円
合計　４６８７万６０８８円
ウ　争点ウ（本件口座に入金された預金の費消による不法行為の成否）につ
いて
（原告Ａの主張）


被告Ｂは，本件口座に入金された金銭のうち，以下の費目の金員を横領した。被告Ｂの領得行為の詳細は，別紙記載のとおりである。(ｱ)　自動送金（駐車場等借入金）分　４２１万５８０９円(ｲ)　自動送金（その他）分　　　　　３７７万３２１９円(ｳ)　生命保険料分　　　　　　　　　３１２万９０００円(ｴ)　現金　　　　　　　　　　　　２７２３万２３４０円(ｵ)　当店券分　　　　　　　　　　　８４７万５７２０円(ｶ)　その他（定期）　　　　　　　　　　５万００００円
合計　４６８７万６０８８円
（被告Ｂの主張）
(ｱ)　自動送金（駐車場等借入金）分については，原告Ａの借入金の弁済のため，被告Ｂが第一勧業銀行深川支店の原告Ａ名義の預金口座（後に東京相和銀行深川支店の原告Ａ名義の預金口座に変更）に自動送金した金員の残額であるが，送金先の預金口座も原告Ａが管理していたのであるから，横領ではない。(ｲ)　自動送金（その他）分については，本件駐車場の管理会社に対する毎月の管理費用３万円と，原告Ａ及び被告Ｂが加入していた三越友の会の会費月額１万円を含む金員を支払うため，第一勧業銀行深川支店の原告Ａ名義の預金口座に送金されていたものであり，被告Ｂが横領したものではない。(ｳ)　生命保険料分については，いずれも原告Ａの承諾を得て，被告Ｂが太陽生命との間で締結し，受取人を原告Ａとしていた保険契約における保険料の支払のために出金されたものであり，被告Ｂが横領したものではない。(ｴ)　現金については，原告Ａがオーストラリアに出国するまでは，Ｊの受取手形の割引のための支出，本件駐車場の利用者に対する敷金返還のための支出，家族旅行や原告Ｄの海外留学や海外旅行の費用，自宅の家具や家電製品の購入費用，自宅建物の修繕費用，本件駐車場の管理・修理費用，町内会費や交際費の支出に充てたものであり，被告Ｂが横領したものではない。(ｵ)　通帳上の「当店券」との記載は，口座を利用して小切手や手形の決済や割引をしたときに記入されるものであるが，原告Ａが主張する当店券分は，Ｊの債務の支払のために振り出された手形や小切手の支払に充てられたものである。また，仮に「当店券」との記載が，口座からいったん現金で出金せず，そのまま外部に税金などを振り込んだ場合を広く意味するとしても，その支払は，Ｊの売掛代金の支払（手形や小切手の決済を含む。）や税金の支払に充てたものである。
したがって，この点でも被告Ｂは横領行為を行っていない。(ｶ)　その他（定期）は，原告Ａ名義のさくら銀行深川支店の定期積立預金口座に送金したものであり，被告Ｂが横領したものではない。(ｷ)　また，原告Ａは，平成６年に被告Ｃとともにオーストラリアに出国した後，被告Ｂに対して，自分はオーストラリアに永住するので帰国するつもりはない，だから自分の財産はすべて被告Ｂに与える旨述べており，被告Ｂが本件口座から出金し，それをいかなる使途に供しても，原告Ａに対する不法行為となるものではない。
エ　争点エ（自動車等売却による不法行為の成否）について
（原告Ａの主張）
被告Ｂは，平成６年３月から平成７年４月までの間に，原告Ａの所有する前記第２，１，(3)記載の動産類６６０万円相当を原告Ａに無断で第三者に売却した。
（被告Ｂの主張）
原告Ａは，被告Ｂに対し，オーストラリアに出国中，帰国の意思がないこと，原告Ａ所有の財産をすべて被告Ｂに贈与すると述べたものであり，仮にそうでないとしても，原告Ａ所有の動産類を処分して生活費等に充当する権限を被告Ｂに与える旨の意思表示をしたから，不法行為は成立しない。オ　争点オ（自動車等売却による不当利得の成否）について
（原告Ａの主張）
被告Ｂは，原告Ａ所有の動産類を処分することによって，法律上の原因なくして６６０万円を利得し，それによって原告Ａが同額の損失を被ったのであるから，被告Ｂは原告Ａに対して利得を返還すべきである。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは，原告Ａの明示又は黙示の承諾を得て原告Ａ所有の動産類を売却したのであるから，被告Ｂの利得には法律上の原因があるし，原告Ａには損失がないから，不当利得は成立しない。
(2)　第２事件
ア　争点ア（被告Ｂの立替払いの事実の有無）について
（被告Ｂの主張）
原告Ａは，昭和５６年，第一勧業銀行から５０００万円を借り入れ，後に東京相和銀行から借り換えた。また，原告Ａは，そのほかにも東京相和銀行や国民金融公庫から金銭を借りており，原告Ａが失踪した後である平成６年４月の時点で，借入金の残金合計額は２８８３万５９１７円であった。被告Ｂは，原告Ａが失踪したため，Ｊからの収入が断たれ，全支出を本件駐車場からの収入でまかなうことを余儀なくされたことから，前記借入金を毎月弁済することは困難であると考えた。そこで，被告Ｂは，実姉のＥから平成６年４月１７日に１４００万円を借り，実兄のＦから同月１８日に６００万円を借り，さらに被告Ｂの預金等８００万円余を加えて，東京相和銀行に対し，同月１８日に５３万８０００円を，同月１９日に２６７３万３２０２円をそれぞれ立替払いし，国民金融公庫に対し，同年６月３０日に８１万１６８６円を立替払いした。したがって，被告Ｂが原告Ａの債務を立替払いした金員の合計額は，２８０８万２８８８円となり，原告Ａは被告Ｂに対し少なくとも２８００万円の立替金を返還する義務を負う。


（原告Ａの主張）
原告Ａが第一勧業銀行から５０００万円を借り入れ，後に東京相和銀行から借り換えたこと，被告Ｂがこの債務の残額を東京相和銀行に立替払いしたことは認めるが，原告Ａはその他の借入れはしていないし，被告Ｂがこれについて弁済したことも否認する。
イ　争点イ（原告Ａと被告Ｃの被告Ｂに対する不法行為の成否及び損害）に
ついて
（被告Ｂの主張）
(ｱ)　原告Ａは，昭和５２年ころから，被告Ｃと不倫関係を持つようになり，その関係は昭和５５年に被告Ｂの知るところとなったが，原告Ａは被告Ｃとの交際を清算すると約束したので，被告Ｂは原告Ａとの夫婦関係をやり直すこととした。
ところが，原告Ａと被告Ｃは，昭和５８年ころから再び被告Ｂに隠れて男女関係を持つようになり，平成６年３月２６日，突然オーストラリアに出国して同棲を始めた。そして，原告Ａは，被告Ｂらに対し，オーストラリアに永住するのでもう帰国するつもりはないなどと伝えていたが，平成７年４月２９日に被告Ｃとともに帰国し，被告Ｂの住所地とそれほど離れていない原告Ａの住所地で同居し，同年７月からは被告Ｂの自宅の１階にある事務所で再び写真店の仕事をするようになった。
したがって，原告Ａ及び被告Ｃは，不貞行為により被告Ｂと原告Ａの婚姻関係を破綻させたのであるから，本件においては，被告Ｂに対する不法行為が成立する。
(ｲ)　上記不貞行為により原告Ａが被告Ｂに対して支払うべき慰謝料の額は，１０００万円が相当である。また，上記不貞行為により被告Ｃが被告Ｂに対して支払うべき慰謝料の額は，３００万円が相当である。
（原告Ａ及び被告Ｃの主張）
(ｱ)　原告Ａは，被告Ｃと男女関係を持ち，平成６年から平成７年にかけて，同被告とオーストラリアに出国して同棲し，帰国後も同居していることは認める。しかし，原告Ａが昭和５２年ころ被告Ｃと深い仲となったのは，被告Ｂが原告Ａとの性的関係を拒否したからである。また，原告Ａは，昭和５８年ころから被告Ｃと関係を復活させたが，当時，すでに原告Ａと被告Ｂとの間に性交渉は全くなく，被告Ｂが原告Ａに対して自己の要求やわがままを押し通すなど，両者の間の婚姻関係は完全に破綻していた。
したがって，原告Ａと被告Ｃが男女関係を持ち，同居するようになったとしても，その原因はもっぱら被告Ｂにあるから，原告Ａと被告Ｃの関係は不法行為を構成しない。
(ｲ)　相当慰謝料額については争う。
ウ　争点ウ（原告Ａと被告Ｃの原告Ｄに対する不法行為の成否及び損害）に
ついて
（原告Ｄの主張）
(ｱ)　原告Ａは，被告Ｃと不貞行為に及び，長女である原告Ｄを捨てて，被告Ｃとともに外国へ失踪したのであるから，原告Ａ及び被告Ｃの行為は，原告Ｄに対する不法行為を構成する。
(ｲ)　原告Ａが原告Ｄに対して支払うべき慰謝料の額は，５００万円が相当である。また，被告Ｃが原告Ｄに対して支払うべき慰謝料の額は，２００万円が相当である。
（原告Ａ及び被告Ｃの主張）
(ｱ)　本件は，原告Ａと被告Ｂの夫婦間の問題であり，原告Ａと被告Ｃの不貞行為が原告Ｄに対する不法行為を構成することはあり得ない。(ｲ)　相当慰謝料額については争う。
(3)　第３事件
ア　争点ア（職分管轄の有無）について
（被告Ｂの主張）
被告Ｂの第３事件における訴えは，夫婦間の合意に基づく婚姻費用の履行請求に係る訴えであるから，東京地方裁判所が管轄を有する。
（原告Ａの主張）
第３事件における被告Ｂの訴えは，婚姻費用分担金の支払を求めるものであるところ，婚姻費用の分担に関する紛争は，家事審判法９条１項乙類３号により，家庭裁判所の審判事項であるから，東京地方裁判所に管轄はない。よって，前記訴えは不適法であり，却下されるべきである。
イ　争点イ（婚姻費用分担額）について
（被告Ｂの主張）
原告Ａと被告Ｂの約定に基づき月額２４万円とするのが相当である。
（原告Ａの主張）
被告Ｂの主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　第１事件
(1)　争点アについて
ア　認定事実
前記争いのない事実等及び証拠（甲１１，乙３４，原告Ａ本人，被告Ｂ本人）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　原告Ａ及び被告Ｂは，昭和４４年１０月ころから，原告Ａの父が所有していた本件建物において，Ｊを開業するとともに，本件建物で生活を始め，原告Ａが経営する同写真店から得られる収入を生活費として暮らすようになった。なお，Ｊは，平成３年７月１７日に有限会社組織となっている。(ｲ)　原告Ａの父Ｇは，東京都江東区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の土地（本件土地）に対する借地権及び同土地上の本件建物を有していたが，昭和４９年８月に死亡し，原告Ａが，同借地権及び本件建物を相続した。この相続に伴い，原告Ａは，約２３００万円の相続税債務を負い，これを１０年の年賦払いとすることにした。
(ｳ)　原告Ａは，昭和５６年６月，第一勧業銀行から５０００万円を借り入れて，前記建物を改築して残地に本件駐車場の施設を建築するとともに，相続税を完納した。本件駐車場から得られた賃料収入は，本件口座に入金されるようになった。


(ｴ)　原告Ａ名義の預金口座は，三和銀行，第一勧業銀行及び東京相和銀行にそれぞれ開設され，また，Ｊ名義で第一勧業銀行に預金口座が開設されており，これらの預金通帳は，届出印とともに，２階和室北側のライトテーブルの中に保管され，原告Ａと被告Ｂが共同で管理していた。これに対し，本件口座の預金通帳だけは，本件建物の２階和室南側のサイドボードの引き出し内に保管され，本件口座の入出金事務の管理は被告Ｂが行っていた。
イ　判断
以上の事実によれば，原告Ａは，被告Ｂに対し，昭和５６年ころ，本件口座の通帳の管理を委ね，以後被告Ｂが本件駐車場を賃貸することによって得られる収入の管理及び借入金返済事務を行ったことが認められるから，原告Ａは，昭和５６年ころ，被告Ｂに本件駐車場からの収入管理及び借入金返済事務の一切を黙示に委任したと認めるのが相当である。
これに対し，被告Ｂは，本件口座の通帳と印鑑は原告Ａの書斎の机の引き出しの中に保管され，原告Ａが口座の動きを常にチェックしており，被告Ｂが本件口座から出金するときは原告Ａの指示や承諾が必ずあった旨主張し，証拠（乙４１）中にはこれに沿う被告Ｂの供述記載部分も存在する。しかし，証拠（原告Ａ本人，被告Ｂ本人）によれば，本件口座の通帳は２階和室南側のサイドボードの中に保管されており，この通帳だけは他の通帳と別個に取り扱われ，主に被告Ｂが入出金事務を行っていたこと，したがって，本件口座の入出金事務については，原告Ａは直接にはほとんど携わっていないことが推認されることからすれば，被告Ｂの前記主張は採用できない。
よって，この点に関する原告Ａの主張は理由がある。
(2)　争点イについて
ア　認定事実
前記争いのない事実等及び証拠（甲１の１・２）によれば，被告Ｂは，昭和５６年から平成７年にかけて，本件口座から，別紙の年月日欄記載の各年月日に，送金額及び金額欄記載のとおりの金額を出金し，現金を引き出したり，他の口座に自動送金していたことが認められる。
しかしながら，証拠（甲１１，乙６，４１，原告Ａ本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，①原告Ａは，平成６年３月２６日，被告Ｂに全く予告なしに，突然交際相手である被告Ｃとともにオーストラリアに出国し，失踪したものであること，②その当時，原告Ａは，被告Ｃとともにオーストラリアに永住するつもりであり，日本に帰国するつもりは全くなかったこと，③原告Ａは，実印，通帳及び不動産の登記済権利証等をすべて本件建物内に置いたまま失踪したものであること，④同年５月１日，知人のＨを通じて，被告Ｂに対して，現在，永住権を取得する準備をしており，二度と日本に帰らないから，すべてを被告Ｂに譲るつもりであって，そのために実印も権利書も本件建物内に置いてきた旨伝えたこと，⑤原告
Ａは，同年６月７日
，被告Ｂに対して国際電話をかけて，「何もかも売りなさい，すべて売りなさい。」と述べた事実があること，⑥原告Ａは，同日ころ，オーストラリアの原告Ａのもとを訪れた原告Ｄに対し，「売れる物は何でも売りなさい。ママが生活できないのなら，家を売れば食べていけるから。パパはもう何もいらない。」と述べた経緯があること，以上の各事実が認められる。
これに対し，原告Ａは，被告Ｂや原告Ｄに対し，財産を売ってもよいなどと述べたことはない旨主張し，証拠（原告Ａ本人）中には，これに沿う原告Ａの供述も存在する。しかし，被告Ｂ本人の供述によれば，被告Ｂの日記（乙６）は，原告Ａが失踪した後，自己の精神の安定のために毎日書いていたものであり，その記載の信用性は極めて高いと認められるところ，上記②④⑤⑥の各事実はすべて同日記中に記載があるものであるから，これに反する原告Ａの前記供述部分は信用できない。
イ　判断
してみると，仮に，被告Ｂが本件口座から出金した金員を自己のために費消した事実があったとしても，原告Ａは，オーストラリアに出国した時点で，原告Ａが有するすべての資産を被告Ｂに贈与する意思と，被告Ｂが原告Ａに対して負担するあらゆる債務を免除する意思を有していたものであり，その後，電話で直接，又は知人のＨないし原告Ｄを介して被告Ｂに対し贈与及び免除の意思を伝達し，被告Ｂは贈与の申込みを承諾して本件口座から金銭を引き出したものと認められる。そうとすれば，原告Ａは，被告Ｂに対し，本件口座からの費消金の返還義務を含む全債務を免除し，また，本件口座に係る預金債権を含む全資産を被告Ｂに贈与したものと認めるのが相当である。
したがって，被告Ｂは，原告Ａに対して，委任契約に基づく受取物を返還する義務を負わないから，争点イに関する被告Ｂの主張は理由がある。
(3)　争点ウについて
前記(2)のとおり，原告Ａは，被告Ｂに対して，被告Ｂが負担していた債務をすべて免除し，原告Ａの所有する全財産を贈与する旨の意思表示をしたものと認められる。したがって，仮に，被告Ｂが，前記意思表示の前後にわたり本件口座から金銭を引き出してこれを私消していたとしても，前記意思表示前に発生していた被告Ｂの損害賠償債務は，前記意思表示によって免除されたものと認められるし，他方，前記意思表示後は，本件口座に係る預金債権は被告Ｂに贈与されたものと認められるから，被告Ｂがこれを費消しても，そもそも原告Ａに対する不法行為が成立せず，結局，被告Ｂは原告Ａに対して損害を賠償する責任を負わない。したがって，争点ウに関する原告Ａの主張は理由がない。
(4)　争点エについて
前記争いのない事実等によれば，被告Ｂは，平成６年３月から平成７年４月までの間に，原告Ａ所有の自動車２台，ヨット及び撮影機器類を第三者に売却した事実が認められる。
しかしながら，前記(2)及び(3)のとおり，原告Ａは被告Ｂに対して全財産を贈与したものと認められ，上記動産類も被告Ｂに贈与されたものと認められるから，被告Ｂがその所有に係る自動車等を売却しても，原告Ａに対する不法行為は成立しない。
よって，争点エに関する原告Ａの主張は理由がない。
(5)　争点オについて


前記(2)ないし(4)のとおり，原告Ａは，被告Ｂに対し，自動車等を含めて全財産を贈与したのであるから，被告Ｂが自己の所有物である自動車等を売却しても，原告Ａには損失が生じないことになる。
したがって，争点オに関する原告Ａの主張も理由がない。
(6)　結論
以上によれば，第１事件における原告Ａの請求は理由がないから，これを棄却すべきである。
２　第２事件
(1)　争点アについて
ア　認定事実
前記争いのない事実等及び証拠（乙１０ないし１６〔枝番を含む〕，１９ないし２１，３７ないし３９，４１，被告Ｂ本人，弁論の全趣旨）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　原告Ａは，昭和５６年６月，第一勧業銀行から５０００万円を借り入れたが，その後，これを東京相和銀行から借り換えたほか，東京相和銀行からは，平成元年６月２２日に２５０万円を，平成２年４月２４日に２００万円を，同年１２月２５日に２００万円を，それぞれ借り入れた。平成６年４月当時，原告Ａが東京相和銀行に対して負担していた残債務の合計額は，２７２７万１２０２円であった。また，原告Ａは，国民金融公庫からも借入れをしており，平成６年４月当時，８１万１６８６円の残債務を負担していた。
(ｲ)　被告Ｂは，原告Ａが被告Ｃとともにオーストラリアに出国した後，原告Ａの写真業による収入が途絶えたため，原告Ａが残した東京相和銀行及び国民金融公庫に対する上記債務の返済に苦慮するようになった。そこで，被告Ｂは，実姉Ｅから平成６年４月１７日に１４００万円を借り，また，実兄Ｆから同月１８日に６００万円を借りて，被告Ｂが山一証券で運用していた金員のうち８００万円余りを加えて，弁済の原資を用意した。被告Ｂは，東京相和銀行に対しては，同月１８日に５３万８０００円を，同月１９日に２６７３万３２０２円をそれぞれ支払い，国民金融公庫に対しては，同年６月３０日に８１万１６８６円を支払って，原告Ａの債務を全部代位弁済した。
イ　判断
以上の事実によれば，被告Ｂは，原告Ａの債務を，原告Ａのために，自己の出捐した金銭で（山一証券で運用して取得した８００万円の原資は被告Ｂの給与であり，仮にそうでないとしても原告Ａは，全部の財産を被告Ｂに贈与し，被告Ｂの債務をすべて免除していると認められることは，前記のとおりである。）代位弁済したものというべきであるから，被告Ｂは，原告Ａに対し，事務管理に基づいて，立替払いした合計２８０８万２８８８円を請求することができる。なお，原告Ａは，被告Ｂに対し，相殺の意思表示をしているが，前記１の(1)ないし(6)で判断したとおり，原告Ａの被告Ｂに対する自働債権の存在は認められないから，相殺の効力は生じないものというべきである。
よって，被告Ｂは，原告Ａに対し，２８０８万２８８８円の内金２８００万円及びこれに対する催告後である平成１０年４月１９日からの遅延損害金を請求することができるから，争点アに関する被告Ｂの主張は一部理由がある。
(2)　争点イについて
ア　認定事実
前記争いのない事実等及び後掲証拠によれば，次の各事実が認められる。
(ｱ)　被告Ｂは，昭和４５年に原告Ｄを産んだ後，原告Ａとの性交渉を持つことを嫌がるようになった。
原告Ａは，昭和５２年夏ころ，当時，写真店で助手として勤務していた被告Ｃと交際を始め，ほどなく肉体関係を持つようになったが，被告Ｂは，昭和５５年ころ，原告Ａと被告Ｃとの関係を知り，原告Ａを非難した。そのため，原告Ａは，被告Ｃを解雇し，いったん同被告との関係を解消した。その際，被告Ｂは，被告Ｃから，慰謝料として１００万円を受領した（甲１１，乙２ないし４，４１）。
(ｲ)　しかし，原告Ａは，昭和６０年ころ，被告Ｃとの交際を再開し，同被告と肉体関係を持つようになった。被告Ｂは，これに気づかず，本件建物において原告Ａとの生活を継続し，平成元年１０月ころ，原告Ａ及び原告Ｄとともに家族でアメリカに観光旅行に行き，また，被告Ｂが，原告Ａから毎月の生活費を受け取って，家族全員の生活にかかわる家計の管理を担当するなどして，生活していた。なお，原告Ａは，被告Ｂに対し，平成６年に至るまで，離婚の申し入れ等をしたこともなかった（甲１１，乙４１，被告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。(ｳ)　ところが，原告Ａは，平成６年３月２６日，被告Ｂに何も告げず，突然，被告Ｃとともにオーストラリアに出国して姿を消した。被告Ｂは，当初原告Ａが行方不明になったものと考え，原告Ａの安否を気遣って，警察に捜索願を出すなどしていたが，同年４月６日，原告Ａが被告Ｃとともにオーストラリアに駆け落ちしたことを知った。
被告Ｂは，原告Ａに対し，国際電話で帰ってくるよう頼んだり，原告Ｄをオーストラリアの原告Ａのもとに行かせて，原告Ａに帰宅するよう説得させたりしたが，原告Ａは帰るつもりはない旨答えるのみであった。また，被告Ｂは，原告Ａの写真業による収入が途絶えたため，東京相和銀行及び国民金融公庫に対する原告Ａの債務や税金の支払に苦慮し，親族から借金するなどして，その資金を工面した（乙６，４１，被告Ｂ本人）。(ｴ)　しかし，その後，原告Ａは，オーストラリアでの生活がままならず，仕事もなかったため，日本に帰ることとし，平成７年４月２９日，被告Ｃとともに帰国した。原告Ａと被告Ｃは，本件建物から遠くない肩書住所地にアパートを借り，現在まで同居を続けている。また，原告Ａは，本件建物の１階にあるＪの事務所を使用して，「Ｋ」の商号で写真業を再開し，ほぼ毎日，本件建物に通っている（甲１１，１９，乙１９，４１，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）。
イ　判断
(ｱ)　不法行為の成否


前記認定事実によれば，原告Ａ及び被告Ｂは，婚姻後平成６年に至るまで，性交渉をそれほど持たないという点以外には特に問題のない夫婦生活を営んでいたが，被告Ｃは，原告Ａと被告Ｂの婚姻関係を知りながら，昭和５２年ころから原告Ａと愛人関係になり，その後昭和５５年に被告Ｂに露見し，被告Ｂの強い要請によっていったんは原告Ａとの愛人関係を解消したにもかかわらず，原告Ａと被告Ｃは，昭和６０年ころから再び愛人関係を再開し，平成６年３月２６日には，被告Ｂを置いて二人で突然国外に脱出し，以後現在に至るまで同棲を続けているという事実が認められる。
そうであるとすれば，原告Ａ及び被告Ｃの昭和６０年以降の一連の行為は，被告Ｂに対する不貞行為であり，不法行為を構成すると認めるのが相当である。
これに対し，原告Ａ及び被告Ｃは，①婚姻は男女の性的結合であり，夫婦間の性交渉の存在は婚姻継続に不可欠なものであるところ，被告Ｂは昭和４５年ころから原告Ａとの性交渉を拒むようになり，原告Ａと被告Ｃとの関係が明るみに出た昭和５５年以降は一切性交渉を持とうとしなかったこと，②昭和５９年ころ，Ｊの仕事が激減し，原告Ａが懊悩しているときでさえ，被告Ｂは「どうするの，お金が必要よ。」といって原告Ａを責め立てるばかりで，何ら協力の姿勢を見せなかったこととなどの諸事実からすれば，昭和６０年ころには原告Ａと被告Ｂの婚姻関係はすでに破綻していた旨主張する。
しかし，①については，一方では原告Ａは，昭和６１年には被告Ｂとの間で性交渉を持ったことがあると自認するなど，原告Ａ自身の主張のうちにも動揺が見られ，一貫性がないことから，原告Ａの主張自体の信用性に疑義があるが，その点を措くとしても，そもそも，婚姻は，男女の性的結合を含む全人格的な人間としての結合関係であり，その結合の内容，態様は多種多様にわたるものであって，性交渉の不存在の事実のみで当然に婚姻関係が破綻するというものではなく，破綻の有無を認定するにあたっては，夫婦間の関係を全体として客観的に評価する必要がある。そして，前記認定事実のとおり，原告Ａ及び被告Ｂは，昭和５５年以降も，同居生活を続けつつ，原告Ａが写真業及び駐車場賃貸業で収入を得て，被告
Ｂに一定の金銭管理を
委ね，被告Ｂが家計の管理を行い，時にはともに海外旅行に行くなど，原告Ａが被告Ｃとともにオーストラリアに出国するまでは，破綻どころか，むしろ円満ともいえる通常の婚姻生活を営んでいたことが認められるのである。②については，当該事実があったからといって，当然に原告Ａと被告Ｂ間の婚姻関係を破綻させるものではないから，原告Ａらの主張はそれ自体失当である。
以上によれば，原告Ａと被告Ｂとの間の婚姻関係が破綻していたとの原告Ａらの主張は，到底認めることができず，原告Ａと被告Ｃは，各自，被告Ｂに対し，不法行為の責任を負うというべきである。
(ｲ)　損害
前記争いのない事実及び認定事実のとおり，原告Ａ及び被告Ｂは，昭和４３年１１月２５日に婚姻し，その後同居生活を続けていたものであるところ，原告Ａ及び被告Ｃは，昭和６０年ころから，被告Ｂに隠れて愛人関係を継続し，平成６年，突如として二人で国外に脱出して，被告Ｂに資金繰りなどについて多大な負担をかけ，また，原告Ａは，被告Ｂに対して二度と帰らない旨述べていたにもかかわらず，その後，平成７年には帰国して，被告Ｂの住所地の近くで同棲生活を継続したまま，被告Ｂの住所地にある事務所で写真業を再開して，同所に通っていることが認められる。
そうとすれば，原告Ａ及び被告Ｃは，二人連れ立った国外脱出により，被告Ｂの家庭生活の平穏を突然破壊し，被告Ｂがそれまで２５年以上にわたって築き上げてきた原告Ａとの婚姻関係を根底から覆してこれを修復し難いものとし，被告Ｂをして経済的にも苦境に立たせただけでなく，被告Ｂがもはや原告Ａが帰ってくることはないものとあきらめ始めたころに，突如として帰国し，被告Ｂの生活圏内で同棲を始め，しかも，原告Ａが，被告Ｃとの同棲場所から，ほぼ毎日のように被告Ｂの住所地に通うことを耐えるよう強いているのであって，被告Ｂが平成６年から現在までに原告Ａと被告Ｃの行為から受けた衝撃，驚愕，心痛及び屈辱の念などは察するに余りがある。
そして，本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，原告Ａが被告Ｂに支払うべき慰謝料額は１０００万円，被告Ｃが被告Ｂに支払うべき慰謝料額は３００万円とするのが相当である。
(ｳ)　結論
以上によれば，被告Ｂは，原告Ａに対して，１０００万円の，被告Ｃに対し，３００万円の損害賠償を請求することができる。したがって，争点イに関する被告Ｂの主張は，いずれも理由がある。
(3)　争点ウについて
ア　認定事実
前記争いのない事実等，上記(2)アの認定事実，証拠（乙１７）及び弁論の全趣旨によれば，①原告Ｄは，昭和４５年５月７日に原告Ａと被告Ｂとの間の長女として出生した後，平成６年に至るまで，原告Ａ及び被告Ｂと同居していたこと，②原告Ａが被告Ｃとともにオーストラリアに出国すると，原告Ｄ自らオーストラリアに出向いて原告Ａに被告Ｂのもとに戻るよう懇願したが，原告Ａはこれを拒んだこと，③それにもかかわらず，原告Ａは，結局帰国して，被告Ｃとの同棲を続けていること，④他方，原告Ｄは，平成２年５月には成年に達し，平成１０年以降には婚姻して本件建物から新居に移ったこと，以上の各事実が認められる。
イ　判断


平成１２年(行ケ)第２８８号実用新案取消決定取消請求事件
平成１４年１月２４日口頭弁論終結
判          決
原            告株式会社ホーメックス
訴訟代理人弁護士窪　    田　英   一郎
同弁理士          天    野          広被            告特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人        山    口    由    木同                田    中    弘    満同                大    橋    良    三
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４８７３号事件について平成１２年６月１５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「木造家屋の外壁下地構造」とする登録第２５６９９１４号の登録実用新案（平成５年６月１６日出願，平成１０年２月６日設定登録。以下，これを「本件登録実用新案」といい，その登録を「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。
特許庁は，平成１０年９月２８日及び同年１０月２８日，本件実用新案登録についてそれぞれ異議申立てを受け，これを平成１０年異議第７４８７３号事件として審理した。原告は，上記異議申立手続の過程において，平成１１年９月２８日，本件登録実用新案に係る願書に添付された明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求をした。特許庁は，上記事件について審理をした結果，平成１２年６月１５日，「登録第２５６９９１４号の実用新案登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本を平成１２年７月１０日，原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲
(1)訂正前（以下，訂正前の実用新案登録請求の範囲に係る考案を「本件考案」という。）
「外壁を形成する柱により枠作りした枠体と，この枠体内に嵌着されるパ
ネル体とからなり，
このパネル体は，上下方向に延びる一対の同じ高さの第一の板材及び左右方向に延び，第一の板材と同一高さの一対の第二の板材が矩形状に連結された壁枠体と，壁枠体の室内側に止着された壁板と，壁板の屋外側に付設された，第一及び第二の板
材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板とからなり，
土台上に枠体を形成し，この枠体内にパネル体を嵌着した場合において，枠体内に一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープが貼着されていることを特徴とする木造家屋における外壁下地構造。」(2)訂正後（以下，本件訂正に係る実用新案登録請求の範囲に係る考案を「訂正考案」という。下線部が訂正された箇所である。）
「柱と土台と横架材により枠作りした枠体と，この枠体内に嵌着されるパ
ネル体とからなり，
このパネル体は，上下方向に延びる一対の同じ高さの第一の板材及び左右方向に延び，第一の板材と同一高さの一対の第二の板材が矩形状に連結された壁枠体と，壁枠体の室内側に止着され，壁枠体と同一の大きさを有する壁板と，壁板の屋外側に付設された，第一及び第二の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板とからな
り，
前記枠体内に，一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープが貼着されていることを特徴とする木造家屋における外壁下地構造。」
（本件考案，訂正考案につき別紙図面(1)参照）
３　本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書の写しのとおりである。要するに，①訂正考案は，実願昭６０－１２９７３４号（実開昭６２－３８３０８号）のマイクロフィルム（甲第４号証，以下「引用刊行物１」という。），実願平１－６７８４９号（実開平３－８２１１号）のマイクロフィルム（甲第５号証，以下「引用刊行物２」という。），平成２年３月３１日日本住宅新聞社発行「住宅建築新工法全集」の３２頁ないし３４頁（甲第６号証，以下「引用刊行物３」という。）及び平成３年１月社団法人北海道住宅リフォームセンター監修「ＢＩＳ講習会テキスト　高性能住宅の設計」の２３頁ないし６３頁（甲第７号証，以下「引用刊行物４」という。）に記載された各技術（以下，それらを順に「引用考案１」，「引用考案２」，「引用考案３」，「引用考案４」ということがある。）に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであって，実用新案法３条２項に該当するから，本件訂正は認められず，②本件考案も，上記と同様の理由によって，実用新案法３条２項に該当する，というものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
決定の理由中，Ⅱ（訂正請求について）のうちの相違点についての判断部分及びむすびの部分（決定書７頁１６行～８頁１５行），Ⅲ（実用新案登録異議申立てについて）のうちの相違点についての判断部分及びむすびの部分（決定書１０頁２行～１１頁８行）を争い，その余を認める。
本件決定が認定する訂正考案と引用考案１との相違点は，①　「訂正明細書の請求項１に係る考案は，壁板の屋外側に，壁枠体の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板を付設したものであるが，刊行物１には，この構造が記載されていない点。」（相違点１）


②　「枠体内が一枚のパネル体より広い場合には，訂正明細書の請求項１に係る考案は，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着するのに対して，刊行物１記載の考案は，連設部に太い桟を設け壁板を連設している点。」（相違点２）③　「訂正明細書の請求項１に係る考案は，枠体内に一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープを貼着しているのに対して，刊行物１には，この記載がない点。」（相違点３）であり（決定書７頁５行～１５行），本件考案と引用考案１との相違点は，①　「本件請求項１に係る考案は，壁板の屋外側に，壁枠体の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板を付設したものであるが，刊行物１には，この構造が記載されていない点。」（相違点１）
②　「枠体内が一枚のパネル体より広い場合には，本件請求項１に係る考案は，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着するのに対して，刊行物１記載の考案は，連設部に太い桟を設け壁板を連設している点。」（相違点２）③　「本件請求項１に係る考案は，枠体内に一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープを貼着しているのに対して，刊行物１には，この記載がない点。」（相違点３）である（決定書９頁３０行～１０頁１行）。
本件決定は，本件訂正については，訂正考案と引用考案１との相違点についての認定判断を誤り（取消事由１～３），また，訂正考案の顕著な作用効果を看過し（取消事由４），また，実用新案登録異議申立てについても，上記と同様に，本件考案と引用考案１との相違点についての認定判断を誤るとともに，本件考案の顕著な作用効果を看過し（取消事由５），これらの誤りは，いずれも，結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法なものとして，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
本件決定は，相違点１（訂正考案は，壁板の屋外側に，壁枠体の板材よりも高さの低い硬質発泡ウレタン板を付設したものであるのに対して，引用考案１には，この構造が記載されていない点）について，「相違点１における訂正明細書の請求項１に係る考案の事項は，刊行物２記載の考案の「壁板の屋外側に，壁枠体の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設した」構造を単に刊行物１記載の考案に付加することによりなし得られるもので，かくすることに，格別困難性も認められず，当業者であれば，きわめて容易になし得ることにすぎない。」（決定書７頁２７行～３２行）と判断したが，この判断は，誤りである。
(1)引用考案２の「枠体（訂正考案における壁枠体に相当する。）の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設すること」という技術は，パネル体の強度を維持するため，及び，パネル体の気密性を確保するために，①構造合板１（訂正考案における壁板に相当する。）を方形状の枠体３よりも一回り大きなものとし，②枠体３及び補強桟に切欠段差部を設けこれに板状の断熱剤の周縁を嵌め込むこと，と不可分一体に結合したものである。
すなわち，引用刊行物２に，「いずれも現場で断熱材を寸法に合わせて裁断加工しながら釘や接着剤で取付けるので，施工が厄介である上，隙間が開き易く，断熱性能の低下の一因にもなっていた。さらに，内壁の上下端部が各々天井裏や床下に開放されていて，床下から冷たい気流が侵入し，外壁も同様に断熱層内に冷たい気流が生じるので，一層断熱性能が悪くなってしまい，引いては，これらの問題点が外壁内での結露を生じさせ，木質部の腐りの原因となって住宅自体の耐久性に悪影響を及ぼすことにもなっていた。」（甲第５号証の明細書２頁１０行～３頁２行）と記載されていることからも明らかなように，引用考案２は，それが従来技術の課題として把握した課題を解決し気密性の高い断熱パネルを提供することを目的とするものであり，また，同刊行物に，「第７図に示すように，枠体３及び補強桟４に切欠段差部２４，２５をそれぞれ形成し，その切欠段差部２４，２５に板状の断熱材５の周縁を嵌め込むようにして枠体の各区画内に該断熱材５を埋め込み固着してもよい。」（同６頁末行～７頁４行）と記載されていることからも明らかなとおり，切欠段差部２４，２５に板状の断熱材５の周縁部を嵌め込むことにより，枠体３及び補強桟４と板状の断熱材５との間に隙間を生ずることなく気密性及び断熱性を高めることができるという技術を開示しているものである。そして，同刊行物には，方形状の枠体３から張り出した構造合板１の位置で，釘打ち等によって木造家屋の軸組を構成する軸部材と固定されることが記載されているから（同５頁５行～７行参照），引用考案２は，壁面を構成する構造合板１が方形状の枠体３よりも大きくされるという構成を採ることによって初めて可能となるものである（別紙図面(3)参照）。
また，引用考案２では，切欠段差部２４，２５に板状の断熱剤５の周縁を嵌め込む構成を採用しているため，枠体３と構造合板１との接触面積が小さくなって，構造合板１の内側から枠体３に釘打ちする際に，構造合板１と壁板３とが剥離する危険性があるので，この意味でも，方形状の枠体３よりも一回り大きな構造合板１を有していなければならないのである。
このように，引用考案２は，方形状の枠体３よりも一回り大きな構造合板１を有する技術であるために，そこでは，訂正考案のような「柱と土台と横架材により枠作りした枠体」内に，複数の構造合板１を嵌着しようとしても，構造合板１同士が抵触し合うので嵌着することができない。結局，引用考案２を引用考案１に適用することができないのである。
(2)被告は刊行物に記載された技術的事項であれば，考案を構成しない技術的事項であっても，これを「考案」とみることができるとし，この見解を前提に，引用刊行物２における「補強桟(4)によって分割する枠体(3)内の各区画に断熱材(5)を埋め込んだ」構造は，独立した技術的事項であって「考案」であると主張する。しかし，被告の上記見解は，明らかに誤っている。


実用新案法３条２項に「前項各号に掲げる考案に基づいて」と規定されているように，進歩性の判断対象は，「考案（または発明）」のみであって，「技術的事項」ではない。進歩性の判断材料は，あくまでも考案であって，考案を構成していない単なる「技術的事項」は進歩性の判断材料にはなり得ない。仮に，被告のいうような論理が通用するのであれば，すべての刊行物から適宜の構成のみを取り出すことが可能となり，ほとんどの出願発明・考案が，それらを寄せ集めたものであると判断されることになる。このような結果を認めることが不当であることは，明らかである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
本件決定は，相違点２（枠体内が１枚のパネル体より広い場合，訂正考案は，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着するのに対して，引用考案１は，連設部に太い桟を設け壁板を連設している点）について，「一般に，広幅な間隔に，壁体等を建付ける場合，複数枚の壁板で行うか，壁板自体を広幅なものに形成し行うかは，当業者であれば，適宜選択できる設計事項にすぎず，相違点２において，刊行物１記載の考案に代えて訂正明細書の請求項１に係る考案のようにすることは，当業者であればきわめて容易に設計変更できることにすぎない。」（決定書７頁３４行～３８行）と判断したが，この判断は誤りである。
(1)枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することを，周知慣用の手段ということはできない。
被告は，建物の開口部の建具枠に襖，障子，戸等の建具を突き合わせ又は密接して配置し，開口部を閉塞することは，普通に実施されていることであるとし，枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することも，周知慣用の手段であると主張する。しかしながら，枠体内に襖，障子等を設けることとパネルを設けることとは，全く異質な事項であり，襖や障子とパネル体を同列に論じることはできない。襖や障子は，開口部に対して移動可能なものであり，そこから出入りすることを目的とするのに対し，本件のようなパネル体は開口部を塞ぐことに意味があるからである。(2)仮に，枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することが，周知慣用の手段であったとしても，この周知慣用の手段を引用考案１に適用することは，当業者であっても容易に想到し得なかったことであるというべきである。なぜならば，引用考案１にあっては，用いられるパネル体は，あくまでも一つであり，本来の大きさの一つのパネル体で埋められないような大きな空間部が生じる場合には，パネル体自体に太い桟を用いパネル体自体を大型化するものとされているのであり，パネル体を開口部に複数用いることにしたのでは，引用考案１の技術思想を根本から覆すことになってしまうからである（別紙図面(2)参照）。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
本件決定は，相違点３（訂正考案は，枠体内に一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープを貼着しているのに対して，引用考案１には，この記載がない点）について，「刊行物３，４には，上記摘示したように，気密性を確実にするため，柱とパネルが接する部分，パネル同士の接合部を覆うように室内側からテープを貼着することが記載されており，相違点３における訂正明細書の請求項１に係る考案のようにすることは，当業者であれば必要に応じてきわめて容易になし得ることにすぎない。」（決定書８頁１行～５行）と判断したが，この判断は誤っている。
本件考案は，パネルと柱，パネルとパネル同士の接合部にシール材を用いることなく，テープ材を用いるのみで，容易に断熱効果を得ることができ，現場作業の著しい短縮を図ることができるようにしたところに特徴があるものである。一方，引用刊行物３又は同４は，パネル体と枠体又はパネル体とパネル体同士の接合部に隙間が生ずることを前提とし，このような隙間にまずコーキング材等によるシールを施した上，更にテープ材を用いて，気密性の確保を図る必要があることを指摘しているにすぎない。訂正考案のように，現場作業の短縮化を図るために，気密テープのみを使用するといる技術的思想は，全く開示されていない。
４　取消事由４（訂正考案の顕著な作用効果の看過）
訂正考案は，その構成によって，パネル体自体を小型化することができ，これによりその取付けが容易となることに加えて，その運搬も容易となり，現場作業が著しく短縮するという有利な効果を有する。また，訂正考案においては，あらかじめパネル体を規格化して枠体の大きさに応じて必要枚数のパネル体を使用することができるため，いちいち枠体に合わせてパネル体を形成する必要がない。このように，本件考案にはきわめて顕著な効果があるにもかかわらず，本件決定はこの点を全く看過しており，明らかに不当である。
５　取消事由５（本件考案と引用考案１との相違点についての認定判断の誤り及び本件考案の顕著な作用効果の看過）
本件決定が，本件考案と引用考案１との各相違点についての認定判断を誤り，しかも，本件考案の顕著な作用効果を看過していることは，取消事由１ないし４において述べたのと同様であり，本件決定は，本件考案の進歩性についての認定判断を誤ったものである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は，いずれも正当であって，本件決定を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)引用刊行物２に，断熱パネルの構造として，枠体３の一面側に枠体３の方形よりも１回り大きな方形状の構造合板１を，その周縁部２を張り出して固着するという技術事項が記載されているとしても，この技術事項と，そこに開示されている「枠体３（訂正考案の壁枠体に相当する。）の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設すること」という構成との間には，特別の結合関係はない。そうである以上，断熱構造の部分のみを独立した技術思想として把握することに，何ら問題はない。本件決定が，引用刊行物２から，「壁枠体の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設すること」という構成のみを引用考案２として引用したことに，誤りはない。(2)進歩性判断の前提となる引用技術を把握するに当たっては，例えば，引用した刊行物が実用新案登録出願に係る明細書であれば，当該明細書に記載されている限り，登録を請求している考案自体とは直接に関係のない技術的事項であっても，引用技術として把握することができるのである。


２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)例えば，広幅な間隔に壁板，床板，天井板等を建て付ける場合に，複数枚の壁板，床板，天井板等を連続して突き合わせ，接合させることは，本件出願前，建築工事で普通に実施されていたことである。また，日常的にも，建物の開口部の建具枠に襖，障子，戸等の建具を突き合わせ又は密接して配置し，開口部を閉塞することは，本件出願前，普通に実施されていたことである。したがって，訂正考案のように枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することは，周知慣用の手段にすぎない。
訂正考案のように，枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することが周知慣用の手段であったことは，例えば，実願昭４６－３７８００号（実開昭４７－３５３１０号）のマイクロフィルム（乙第１号証），特開昭５０－１１７２１７号公報（乙第２号証），実公昭５１－２４７３２号公報（乙第３号証）などからも明らかである。
(2)もともと，一般に，広幅な間隔に壁体等を建て付ける場合に，複数枚の壁板で行うことは，当業者であれば適宜選択できる，設計事項の範囲に属することにすぎないものというべきである。そうであれば，訂正考案のような場合にも，枠体内が１枚のパネル体より広ければ，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着するようなことは，当業者が適宜選択できることである。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）についてパネルと柱等の枠体との間では，製造上当然に，位置公差及び寸法公差が生じ，木質材の場合には，四季の温度及び湿度に応じて，膨張・収縮するため，気密状態が必要な冬季の低温期間等にパネルと柱等の枠体間に隙間が生じることになる。引用刊行物３及び同４に記載されている気密手段は，上記のような問題を解決し，気密状態にするため，パネルの枠と柱等の枠体の間の隙間を塞ぐようにコーキング材，気密パッキン材を使用し，それとともに，枠体とパネルの壁板との継合部及び隣接するパネルの壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープを貼着するというものである。上記気密手段のうち気密テープのみで，一応の気密状態を図ることができることは当然の事柄であるから，必要に応じて気密テープのみを使用することにするということは，当業者であれば，きわめて容易に想到し得たことである。
４　取消事由４（訂正考案の顕著な作用効果の看過）について訂正考案の効果は，引用考案１と比較しても格別なものではなく，また，建築技術として常識的手段から予測できるものにすぎないものである。訂正考案に，効果の顕著性を認めることはできない。
５　取消事由５（本件考案と引用考案１との相違点についての認定判断の誤り及び本件考案の顕著な作用効果の看過）について
本件決定の，本件考案の進歩性についての認定判断に誤りがないことは，取消事由１ないし４に対する反論において述べたとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，引用考案２の「枠体３（訂正考案の壁枠体に相当する。）の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設すること」という技術は，パネル体の強度を維持するため，及び，パネル体の気密性を確保するために，①構造合板１（訂正考案における壁板に相当する。）を方形状の枠体３よりも一回り大きなものとし，②枠体３及び補強桟に切欠段差部を設けこれに板状の断熱剤の周縁を嵌め込むこと，と不可分一体に結合したものであると主張する。
しかしながら，引用考案２の，「枠体３（訂正考案における壁枠体板に相当する。）の枠板材よりも高さの低い断熱材を付設すること」という技術について，それが，原告が主張する上記他の技術と結び付くことによって初めて存在意義を有することをうかがわせる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことはできず，上記両技術の内容を対比すれば，むしろ，前者が後者とは無関係に存在し得るものであることは，明らかというべきである。
(2)原告は，実用新案法３条２項に「前項各号に掲げる考案に基づいて」と規定されているように，進歩性の判断対象は，「考案（又は発明）」のみであって，「技術的事項」ではない，進歩性の判断材料は，あくまでも考案であって，考案を構成していない単なる「技術的事項」は進歩性の判断材料にはなり得ないと主張する。
原告のいわんとするところは必ずしも明らかではないものの，おそらく，公知文献に，典型的には引用刊行物２の実用新案登録請求の範囲のような形で，まとまったものとして示されている技術的事項全体を，まとまりのある一体のものとして把握しないで，そこに含まれている特定の事項のみに着目し，他の事項を捨象して把握することは，許されない，ということにあるのであろう。しかし，そうであるとしても，採用することはできない。
引用刊行物を考えるに当たって重要なことは，ある引用刊行物に接した当業者の視点から，これを契機として問題となっている考案に極めて容易に想到し得るかどうかということである。引用刊行物に技術的事項全体がまとまったものとして示されている場合，その技術的事項全体の中から，そこに含まれている特定の事項のみを選び出し，他の事項を捨象して把握することが，無条件に許されるものではないことは，当然である。その限りでは，原告の主張は正当である。しかし，そうであるからといって，逆に，まとまったものとして示されている技術的事項は，まとまりのある一体のものとしてしか把握してはならない，ということになるわけのものではない。そのような考えは，人（当業者）の有する理解力や応用力を不当に低く設定するものであり，不合理であることが明らかである。全体を構成する各事項の中の特定のものを選び出し，他の事項を捨象し，その限度では，全体をより抽象化して把握することが許されるか否かは，選び出そうとする事項の性質と当該事項とその他の事項との関係などにより，個別的具体的に決めるべき事柄という以外にないのである。そして，人（当業者）の有する理解力や応用力を考慮すると，特定の事項がそれ自体として容易に認識できるものであるときは，他の事項との結び付きを離れての採用を困難とする特段の事情が認められない限り，上記把握が許されるものというべきである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)一般に，枠体がパネル体より広い場合に，枠体にパネル体を嵌め込めば，当然に隙間が生じること，枠体内に隙間を生じさせずにパネル体を嵌め込むためには，必ずしもパネル体自体を大きくする必要はなく，パネル体を複数にすればよいこと，このようなことが，当業者ならずともきわめて容易に考えつく事柄であることは，当裁判所に顕著である。
そして，パネル体を複数のパネル体にすることに何らの技術的困難性がないことは，いうまでもないことである。


本件決定が，「一般に，広幅な間隔に，壁体等を建付ける場合，複数枚の壁板で行うか，壁板自体を広幅なものに形成し行うかは，当業者であれば，適宜選択できる設計事項にすぎず，相違点２において，刊行物１記載の考案に代えて訂正明細書の請求項１に係る考案のようにすることは，当業者であればきわめて容易に設計変更できることにすぎない。」（決定書７頁３４行～３８行）と判断したのは，正当であって，そこには何らの誤りもない。
枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することは周知慣用の手段とはいえないとする原告の主張は，その余の点について検討するまでもなく，失当であることが明らかである。
(2)原告は，仮に，枠体内に複数枚の壁パネル体を嵌着することも，周知慣用の手段であるとしても，この周知慣用の手段を引用考案１に適用することは，当業者であっても容易に想到したこととはいえない，なぜならば，引用考案１にあっては，あくまでも一つのパネル体を用いることが記載されており，一つのパネル体で埋められないような大きな空間部が生じる場合には，パネル体自体に太い桟を用いパネル体自体を大型化するというものであるから，パネル体を開口部に複数用いるならば，引用考案１の技術思想を根本から覆すことになってしまうからであると主張する。
原告の主張は，引用刊行物１に，「柱間が１．５Ｐまたは２Ｐなど，１Ｐより広幅の壁の場合は，合板を連設して貼着する必要が生ずるが，この場合連設部に太い桟(４)を設け固定すればよい。」（甲第４号証４頁１４行～１７行）などといった記載があることに基づくものである。
一般に，枠体がパネル体より広い場合に，枠体にパネル体を嵌め込めば，当然に隙間が生じること，枠体内に隙間を生じさせずにパネル体を嵌め込むためには，必ずしもパネル体自体を大きくする必要はなく，パネル体を複数にすればいいこと，このようなことが，当業者ならずともきわめて容易に考えつく事柄であることは，上述のとおりである。原告が主張の根拠とする，引用刊行物１の，「柱間が１．５Ｐまたは２Ｐなど，１Ｐより広幅の壁の場合は，合板を連設して貼着する必要が生ずるが，この場合連設部に太い桟(４)を設け固定すればよい。」などという記載も，広幅の壁の場合のために，より広い幅の合板のものを提案するのではなく，本来の幅の合板を「連設」して貼着することを提案するものであることからすれば，むしろ，上述したところを支える資料というべきであり，このような記載のために，パネル体を複数用いることが困難になることはあり得ないものというべきである。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について引用刊行物１，３及び同４によれば，相違点３について，「刊行物３，４には，上記摘示したように，気密性を確実にするため，柱とパネルが接する部分，パネル同士の接合部を覆うように室内側からテープを貼着することが記載されており，相違点３における本件請求項１に係る考案のようにすることは，当業者であれば必要に応じてきわめて容易になし得ることにすぎない。」とした本件決定の判断が正当であることを優に認めることができる。
引用刊行物３，同４に，パネル体と枠体又はパネル体とパネル体同士の接合部の隙間にコーキング材等によるシールを施し，更にテープ材を貼付して気密性を確保する技術が開示されていることは，当事者間に争いがない。原告は，訂正考案は，パネルと柱，パネルとパネル同士の接合部にシール材を用いることなく，テープ材を用いるのみで，容易に断熱効果を得ることができ，現場作業の著しい短縮を図ることができるようにしたところに特徴があるものであるとし，引用刊行物３，同４には，現場作業の短縮化を図るために，気密テープのみを使用するという技術的思想が開示されていないと主張する。しかしながら，前記のとおり，訂正考案の実用新案登録請求の範囲には，「前記枠体内に，一枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部を覆うように，また，枠体内に複数枚のパネル体を嵌着した場合には，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部を覆うように室内側から気密テープが貼着されていることを特徴とする」と記載されているのであり，同記載によれば，訂正考案は，枠体とパネル体の壁板との継合部及び隣接するパネル体の壁板同士の継合部に気密テープを貼着することをその構成とはしているものの，気密テープを貼着することに加えて他の気密手段を施すことを何ら禁じるものでないことが，明らかである。
また，本件決定が，引用刊行物３及び同４から認定した「気密性を確実にするため，柱とパネルが接する部分，パネル同士の接合部を覆うように室内側からテープを貼着する」（決定書８頁１行～３行）との技術を，コーキング材等によるシールを施すという技術を伴って用いるか，これを伴わないで独立に用いるかが，必要に応じて適宜選択されるべき事項であることは，事柄の性質上，明らかというべきである。
原告の主張は採用できない。
４　取消事由４（訂正考案の顕著な作用効果の看過）について原告主張の作用効果は，訂正考案の構成から得られる自明の効果であり，このような効果が同考案の登録を根拠づけ得るものでないことは，論ずるまでもないところである。原告の上記主張も採用できない。
５　取消事由５（本件考案と引用考案１との相違点についての認定判断の誤り及び本件考案の顕著な作用効果の看過）について
訂正考案と引用考案１との相違点と，本件考案と引用考案１との相違点とが同一であることは，当事者間に争いがない。
そうすると，本件考案に進歩性が認められないことは，取消事由１ないし４について認定判断したのと同様となる。
６　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その他本件決定には，これを取り消すべき瑕疵が見あたらない。よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官宍　　戸　　　　　充
（別紙）
図面（１）図面（２）図面（３）


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して３８５３万７０２８円及びこれに対する平成９年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，スキーをしていた原告が，スノーボードをしていたＡと衝突する事故にあって傷害を負い，その治療を被告財団法人Ｂ（以下「被告法人」という。）が経営するＣ病院（以下「被告病院」という。）の医師である被告Ｄから受けたところ，医療過誤により後遺症が残ったとして，被告Ｄに対しては，不法行為に基づく損害賠償請求権，被告法人に対しては被告Ｄの使用者責任及び診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求権により，損害賠償を請求する事案である。なお，原告と被告であったＡとの間では平成１５年１２月３日訴訟上の和解が成立している。
２　前提となる事実（証拠を掲げた以外の事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，昭和２９年１月１０日生まれで，スキーの指導員の資格を有している。被告法人は，被告病院を経営し，原告が診療を受けていた当時，被告Ｄを雇用していた。
(2)スキー事故の発生（甲１ないし４）
平成７年１月２８日午後６時１５分ころ，青森県ａ郡ｂ町所在のＧスキー場（以下「本件スキー場」という。）において，スキーで滑走していた原告が，スノーボードで滑走していたＡと衝突し，転倒した（以下「本件事故」という。）。
(3)診療の概要
本件事故後の原告の診療の概要は次のとおりである。
①　平成７年１月２８日（本件事故当日），原告は，被告病院に入院した。②　同年２月６日，被告Ｄは，原告に対し，左下腿脛骨の観血的骨接合手術を行った（以下「本件接合手術」という。）。
③　同年７月２７日，原告は被告病院を退院し（入院期間１８１日間），以後平成８年２月２６日まで，被告病院に通院した（ただし，平成７年１１月６日から同月１８日まで１３日間検査入院）。
④　平成８年２月２７日，原告は，被告病院に入院し，同日，被告Ｄから，抜釘手術を受けた（以下「本件抜釘手術」という。）。
⑤　同年３月８日，原告は，被告病院を退院し，翌日から同年１１月３０日まで被告病院に通院した。
⑥　同年１２月１２日，原告は，Ｅ技術短期大学附属診療所（以下「短大診療所」という。）で，Ｆ医師の診療を受け，「左下腿骨折後偽関節，左腓骨神経麻痺」と診断された。
⑦　平成９年１月３０日，原告はＥ大学医学部附属病院（以下「Ｅ大病院」という。）に入院した。
⑧　同年４月１１日，原告は，Ｅ大病院で，左脛骨の矯正骨切術を受け，金属プレート，スクリュウで再固定された（以下「本件骨切術」という。）。⑨　同年９月５日，原告は，Ｅ大病院を退院した。同日，原告は，Ｈ医師から，「左下腿骨折後変形治癒」と診断された。
⑩　平成１２年１月３１日，原告は，本件骨切術で固定されたプレートを外された。
⑪　同年４月５日，原告は，後遺障害等級第５級と診断された。
３　争点及び争点に対する当事者の主張
(1)被告Ｄの注意義務違反の有無
（原告の主張）
①　骨折では一般に神経損傷の有無を調査する必要があるところ，下腿の骨折は，腓骨及び脛骨神経の麻痺をよく伴うから，手術前に診察や検査をして十分評価すべきである。
原告が，被告病院に入院した当初から，脛骨神経及び腓骨神経麻痺の症状を訴えていたことは看護記録から明らかであるにもかかわらず，被告病院の診療録に神経に関する記載がないことからすれば，被告Ｄが，神経に対する診察や検査を怠ったことは明らかである。
次に，手術時には，骨折部位を開けて，直接肉眼で骨折部位や神経損傷の有無を確認し，適切な手段を採るべきである。すなわち，運動神経と知覚神経の両方を含む神経幹の障害があれば，骨折の手術と同時に神経断裂の有無を確認し，神経の縫合や移植を行わなければならないし，骨欠損があれば，植骨などの適切な対応を行って，キュンチャー髄内釘固定やプレート固定などの観血的整復固定術を行わなければならない。
被告Ｄは，手術時に，骨折部位を開けて，直接肉眼で骨折部位や神経損傷を確認するということをしていないし，骨欠損の有無に関しても，２方向からのレントゲン写真のみから確認しただけであり，ＣＴやＭＲＩによる確認をしておらず，これでは確認したといえない。
更に，神経幹の障害ではなく，知覚障害のみであったとしても，６か月経ってもその回復がなければ，新たに手術して，その原因の確認と神経剥離又は移植等の処置をすべきである。
原告は，本件接合手術も，少なくとも知覚障害を訴えていたにもかかわらず，被告Ｄは，神経に対する診察，評価や治療行為を行ってはいない。②　原告は，糖尿病に罹患しているが，糖尿病の場合には骨の癒合が遅れることから，抜釘の時期は，通常より６か月から１年延長するのが通常である。抜釘術は，骨が完全に癒合，すなわち，骨組織が連続していて，強度的にも充分荷重負荷に耐えられる状態になった時点で行われるべきであるが，原告が平成８年１２月１２日に短大診療所で行われた診察の際に介達痛を訴えていたこと，平成９年４月４日に撮影された断層写真では，前額面（正面からのスライス）及び矢状面（側面からのスライス）の両方に欠損が見られることからすれば，本件抜釘手術が行われた平成８年２月２７日の時点においては，骨癒合は不完全な状態であった。
このように，骨癒合は不完全な状態で髄内釘が抜去されたため，左脛骨は，右に比べて約３０度内反し，約３０度内捻して，変形治癒することととなった。したがって，被告Ｄには，骨癒合が不完全な状態で本件抜釘手術を行った過失がある。
（被告らの主張）


①　原告の骨折部位に何らかの神経損傷があったとの事実はない。骨接合術においては，閉鎖性骨接合術が一般的であり，むやみに骨折部位を開放することは厳に慎むべきことである。手術するにあたっても，骨折周囲はできるだけ筋，軟部組織，皮膚でおおうようにして局所の循環を保持し，周囲の組織の損傷をできるだけ軽減しなければならない。仮に何らかの神経損傷が認められたとしても，損傷部位が末梢神経の本幹であれば神経縫合術が必要となるが，本幹から枝分かれした神経の損傷であれば縫合術を施すことはない。原告の末梢神経の本幹に損傷が認められたという事実はない。
また，本件接合手術前に，被告Ｄは，レントゲン写真により骨欠損がないことを確認していた。
原告は，骨折後の経過の中で，関節の動き等について改善がみられており，神経剥離術等の手術を行う必要はなかった。
よって，被告Ｄには，本件接合手術について何ら過失はない。②　被告Ｄは，原告の骨折部の骨癒合がほぼ完全な状態となってから，本件抜釘手術を施行したものであり，かつ，抜釘後の骨癒合も順調に経過しており，抜釘後の頸骨の骨折部における変形の進行も認められない。本件では，糖尿病を考慮して，本件抜釘手術の時期を通常よりも遅れさせている。
痛みを伴うからと言って骨が癒合していないことにはならないし，癒合が完全でない状態で抜釘すれば，当該骨折部は，固定力がなくなり，何らかの変化がレントゲン写真に現われるはずであるが，抜釘前後で，変化はない。また，原告は，被告Ｄが本件抜釘術の時期を誤ったため，左脛骨が３０度の内反と３０度の内捻を生じたと主張するが，平成７年９月１４日撮影のレントゲン写真によれば，内反は僅か（５度前後）であるし，Ｅ大病院でも，左下腿の変形は，内反５度と内捻２０度であり，通常は問題にならないとしているのであり，損害賠償の対象となるような変形には該当しない。
(2)損害額
（原告の主張）
原告が受けた損害は，以下①ないし⑨の合計６７４４万２６１０円となるが，内金として，３８５３万７０２８円（訴え提起当時の請求額）を請求する。①　治療費　　　　　　　　　２７９万７４９７円（甲１０，１１，６９）
ア　被告病院　　　　　　　１４２万２８８０円
イ　短大診療所　　      　　２１万００３０円
ウ　Ｅ大病院　　　　　　１１６万４５８７円
②　義足代　　　　　　　　　　　８万６９５７円
③　入院雑費　　　　　　　　　５５万１２００円
（１日１３００円×４２４日）
④　通院費　　　　　　　　　１９１万３７５８円
⑤　休業損害　　　　　　　　７４９万２６１４円
原告は，主婦として家庭を支えてきただけなく，夫のペンション経営を支えてきた（入院中は全額損害，通院中は７０％の損害，その余は３５％の損害）。｛９０２４円（平成７年度女子労働者の全年齢平均賃金）×４２４日（入院日数）｝＋｛９０２４円×７０％×１６９日（通院日数）｝＋｛９０２４日×３５％×８２３
日（平成１０年６月３０日まで）｝
⑥　入通院慰謝料　　　　　　３００万円
入院１４か月，通院５か月
⑦　逸失利益              ３５１０万０５８４円ア　原告は，平成１２年４月５日，左脛骨，腓骨神経麻痺による左足関節機能の全廃を理由として，後遺障害別等級表第５級に該当することになった。イ　よって，原告が４４歳の女子であるから，平成７年度の女子労働者の全年齢平均賃金３２９万４０００円を基準として，労働能力喪失率７９％，労働能力喪失期間２３年，中間利息の控除をライプニッツ係数で算定すると次のとおりとなる。
（計算式）
３２９万４０００円×７９％×１３．４８８５（ライプニッツ係数）
⑧　後遺症慰謝料　　　　１３００万円
原告は，高校時代からスキーの選手として活躍し，成人になってもアルペン選手として青森県代表として３度国体に出場したほか，全日本スキー技術選手権大会にも出場し，スキー指導員の資格を有し，また，平成６年４月には，財団法人日本体育協会公認Ｂ級スポーツ指導員の資格も取得している。また，夫の経営するペンションを手伝い，ハーブコーディネーターとして新農業普及振興のために活動している。しかし，本件事故により，スポーツを断念せざるを得なく，ペンションの手伝いや家事労働にも支障が生じた。
⑨　弁護士費用　　　　　　　３５０万円
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　被告Ｄの注意義務違反を判断する前提となる被告病院での診療の経過は，前記当事者間に争いのない事実，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりであると認められる。
(1)原告は，平成７年１月２８日午後６時１５分頃，本件スキー場においてスキーで滑走中，スノーボードで滑走していたＡと衝突する事故に遭い，左下腿を痛めた。原告は，同日，救急車により，被告病院に搬送された。診察の結果，左下腿部中央半ばのところで開放骨折があり，変形し，異常可動性もあり，発赤，腫脹が見られた。左足関節の動きが制限されており（背屈不能），前脛骨筋が骨片により損傷されている可能性があるため，入院となった。なお，同日，左下腿部のレントゲンが撮られた（左下腿部については，同月２９日と同月３１日にも撮られた。）。


担当医師は，原告の夫に対し，髄内釘手術となると説明した。(2)入院時から，本件接合手術までの間における診療録には，原告の神経症状に関し，入院当日（１月２８日）に，足指の動きや知覚は正常とあり，同月３０日に，入院中の持続的指示として，腓骨神経麻痺と足背動脈をチェックするようにという記載がある他は，特にないが，看護記録には次のとおりの記載がある。１月２８日　　　入院時患者状態「左下腿疼痛（＋），しびれ（－）」１月２９日６時　「左下腿痛（±）しびれ（－）」「足趾運動背屈（±）低屈（－）腓骨
神経部圧迫（－）圧痛（－）」「知覚麻痺（－）」
１０時　「左下腿部痛軽度あり，左足趾背屈軽度あり，左足趾底屈軽度
あり，左下肢しびれなし」
１８時　「左下腿部痛あるも自制可と。左足趾しびれ（－）」１月３０日６時　「足趾運動軽度も昨日より良好，しびれなし」１０時　「左足趾のしびれはない，左足趾運動軽度あり，左第４指を強く動かすと骨折部にひびくと。知覚はある。」
１４時　「坐薬，挿入し，疼痛軽減したが，左下腿部痛（＋）第５指～踵部にかけてしびれ（±），足趾運動あり，左下腿バーンと張る
感じあり，左股関節部痛（＋）」
１８時　「左足趾運動極軽度にてはっきりせず，第１～５趾内側面知覚
障害（－），下腿全面にぶいがしびれる感じはない」
２１時　「知覚の有無確認，下腿全面知覚異常（＋）特別患者よりは痛
みやしびれが強いという言葉は聞かれず」
２２時３０分　「知覚異常は緩和なく第１趾，第５趾のみ外側面他指と比べるとにぶいと，足背のしびれいい気もするが変わらずあ
る，第１趾背屈は可能である」
１月３１日６時１５分　「左下腿骨折部痛強くなったと，痛み強く左足趾運動不可
能である，左足第１，第５趾，足底しびれあり」
８時　「左足趾運動軽度あり，第１・５趾しびれ同様」１０時　「痛みはだんだん軽減してきたと，しびれ（－）左足趾背屈運動
（＋）知覚異常（－）
１８時　「左下腿しびれ（－）左足趾しびれ（－）」
２月１日　６時　「左下腿部痛あり，第１・第５指しびれ軽度あり，左足底しびれな
し」
１０時　「左第１趾触れるとしびれるような痛み（±）あると，足趾運動
（±）」
１４時　「左下肢痛軽減したと，しびれ（－）足趾運動（±）」２月２日　６時　「今朝は足趾しびれなし，足趾運動軽度あり，知覚異常なし」１８時　「左下腿部痛あるも自制内，触れるとしびれあり，足趾運動軽
度」
２月３日　６時　「第１・５趾しびれあり，知覚異常ない」１０時　「左第１，第５趾しびれあり，左足趾運動軽度あり」１４時　「左第１・第５趾しびれあり，足趾運動軽度」
２月４日　６時　「左足趾運動可，しびれなし」
９時４０分　「左第１・５趾しびれなし，左足趾運動軽度あり」２月５日
６時　「左下腿部痛なし，しびれなし」
１４時　「起きたら痛み及びしびれ軽度あると，左足趾運動軽度」２月６日　６時　「左下腿後面部しびれ時折軽度ある」１６時２０分　「左足趾運動不可」「左下肢知覚鈍麻あり」(3)同年２月６日，被告Ｄは，原告に対し，本件接合手術を行った。その方法は，まず，原告の左膝前面をメスで皮切して，膝蓋靱帯を分離し，脛骨に到達させる，レントゲンモニターを見なら，脛骨に穴を開け，その箇所（髄腔）にガイドワイヤーを遠位骨片（骨折した骨のうち，足首側の骨片）に至るまで挿入し，ガイドワイヤーに沿って，リーマーによって髄腔を削り，キュンチャーを打ち込めるだけの腔を確保し，左膝前面からキュンチャー（直径１１ｍｍ，長さ２８０ｍｍ）を遠位骨片まで挿入し，骨折部を固定し，患部を十分洗浄した後，創を閉鎖するという要領であった。
なお，被告Ｄは，これまでの診療の経緯やレントゲン写真等の検査結果から，原告に神経麻痺や骨欠損はないものと判断して，このような方法を採ったのであり，骨折部を直接開けて手術する方法は採らなかった。(4)本件接合手術（２月６日）から，抜糸（２月１６日）までの被告病院における診療録には，同月９日に，軽い腓骨神経麻痺があり，足趾，足関節を動かしてもらうとの記載がある他は，神経症状を窺わせるような記載はないが，看護記録には以下の各記載がある。
なお，原告は，２月１０日からリハビリを行うようになった。２月６日　６時　「左下腿後面部しびれ時折軽度あると」「足趾運動軽度」１６時２０分　「左足趾運動不可，左下肢知覚鈍麻あり」
１８時　「左下肢しびれあり」
２１時　「左下肢しびれなし。左足趾運動可」
２月７日　０時　「左下腿部痛もあり，しびれなく」
１８時　「左足趾運動軽度のみ」
２月９日１８時　「左第１趾の運動は悪い」「左第１趾の付近知覚にぶいと」２月１０日６時　「左下肢後面部と踵部痛あるも自制内。しびれなし。左足趾運動軽度見られるも第１趾の運動は悪い。第１趾付近の知覚
にぶい」
１４時　「左足第１趾背屈不良。指先より第１趾側足背まで知覚鈍麻あ
り」
１８時　「左第１趾～足背まで知覚鈍麻あり」
２月１１日６時　「左足関節，踵部痛少しあると。左足趾運動不良ぎみ，知覚鈍
麻も同様」
１０時　「左第１趾側～左下肢内側部知覚鈍麻同様。しびれなし」「左足
趾運動軽度あるも第１趾の運動は悪い」
１８時　「知覚もビリビリと出て来た由」
２月１２日６時　「しびれなく足趾運動軽度，知覚鈍麻軽減してきていると」１４時　「左第趾ピリピリ感に変わってきたと」「足趾運動可」
１８時　「左下腿内側チクンチクン痛みあり」


２月１３日６時　「知覚鈍麻もだんだん良くなっていると」２月１４日６時　「知覚鈍麻も良くはなってきていると」(5)同月１６日，全抜糸となり，ジョーンズ固定を除去し，患部を弾力帯で固定した。同日ころから，原告の血糖値が上がり，同月２０日頃，原告が糖尿病に罹患していることがわかった。このため，原告は投薬等の診療を受けていた。(6)同年３月９日，原告は，松葉杖歩行を開始した。レントゲン写真の結果，骨折部にいくらか癒合が認められ始めた。
同月２７日，正座練習を開始し，同年４月１３日，レントゲン写真の結果，骨折部の癒合が進んでいたため，翌日部分荷重を伴うリハビリを開始するようになった（当初は６分の１荷重）。
同年５月１１日，レントゲン写真の結果，仮骨の形成がまだ乏しかったが，荷重は，２分の１で良いとの指示が出，翌日２分の１の荷重でリハビリが行われ，同月１８日に３分の２の荷重となり，同月２３日，自転車こぎのリハビリを開始した。同年６月３日足関節，背屈制限，自動０度と診断されている。同月２３日，全荷重によるリハビリを開始した。
同月２７日，仰臥位で，膝屈曲１５０度が可能となり（ただし，同日，昨日から，自発痛と圧痛が発生したと訴えている。），同月２９日，正座位が可能となった。(7)同年７月１３日，レントゲン写真の結果，骨折部に仮骨の形成が見られ，癒合が進んだと判断されたため（左下腿外側内側に痛みはあった。），同月２７日，原告は被告病院を退院した（入院期間１８１日間）。
(8)原告は，退院後，同年７月２８日から同８年２月２６日まで，被告病院に通院した（ただし，同７年１１月６日から同月１８日まで糖尿病の関係で１３日間検査入院した。）。その間の主な診療経過は次のとおりである。①　同７年７月２９日，原告が，両足の痛みを訴えたため，リハビリの医師は，家事をできるだけ控えるように指導した。
②　同年８月１９日，原告は，診察の際，家で立ち作業が多く，足の浮腫がときどき見られると話した。
③　同年９月１４日，レントゲン写真の結果，頸骨の内反が５度前後であると認められるが，左右差はないと診断された。診療録では「レントゲン上脛骨内反（＋）だが左右差なし，歩行痛（＋），骨折部の圧痛（＋），骨折部の打ったときの痛み（＋），ストレスで痛み（＋），疼痛の状態から考えると骨癒合していない？」と記載されている。
同月２６日リハビリでは，立位で底屈運動不可と診断されている。④　同年１０月１２日，レントゲン写真（乙２１）の結果，骨折部の癒合が進んでいた。しかし，原告は，骨折付近の痛みがあると訴えた。リハビリの記録では，浮腫が見られ，脛骨に沿って前面部痛み，下腿後面，脛骨，腓骨部とも圧痛ありとある。
同年１１月９日も痛みがまだあると訴えた。
同月２０日の診察では，左足外側の痛みはないとしている。同年１２月１１日には足のくるぶしのあたりが痛い（夜間歩けなくなるほど）と訴えている。
⑤　同年１２月１４日，被告Ｄは，レントゲン写真の結果，骨折部の癒合はほぼ完全であり，足関節にも問題がないものと判断した（左足の外側の骨皮質は連続性があり，内足側の皮質の一部に隙間が見られるが，かなり連続していることから。）。ただし，原告は痛みがあると訴えている。平成８年１月１６日の診察の際にも原告は下肢疼痛を訴えている。以上のように，原告は左下腿部の痛みを訴えていたが，被告Ｄは，退院に伴って行動範囲が広くなったことが影響していること，骨折により，骨だけでなく，その周辺の筋肉や筋膜の損傷が起こり，その修復まである程度の痛みが伴うことから，神経障害であるとは考えなかった。
(9)平成８年２月２２日のレントゲン写真の結果，外側の皮質については，平成７年１２月１４日にすでに見られた連続性が，さらに安心できる状態になっており，内側の皮質の隙間についてもだいぶ埋まってきていたため，被告Ｄは，完全に癒合しているわけではないものの，抜釘手術を行うには十分であると判断した。同月２７日，原告は，被告病院に入院し，翌日（２８日），被告Ｄが，本件抜釘手術を施術した。
同月２７日の看護記録では，入院当時の主訴「左下腿～第１趾痛み，しびれあり，腫脹軽度」，１３時３０分「疼痛，しびれあり」，１８時「左下肢痛あるも自制内，しびれ軽度」と記載されている。
(10)同年３月８日，原告は，被告病院を退院し，翌日から被告病院に通院した。同日から，原告が自主的に通院をやめた同年１１月３０日までの期間の主な原告の訴えは次のとおりである。なお，同年３月１１日，リハビリの中で，徒手筋力テストを行い，足関節底屈は５と判断された。
４月１２日　　疼痛
５月１３日　　「左下肢痛」「最近左下腿中央内側以下のしびれ↑」「４月末からの
糖尿病のコントロール不良」
８月３日　　　「左肩，左下腿，疼痛変りなし」
８月２６日　　「痛い」「左下腿以下のしびれ」
１１月１日　　「りんご箱が落ちそうになり，左足で支えたら痛み」
１１月１１日　「足が痛い」
１１月２１日　「バアーンとする・・」「左下腿内側ビリビリする・・」「階段の下降がつ
らい・・」
この間の同年９月５日，被告Ｄは，自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書を作成したが，それには，傷病名「左下腿骨骨折」，自覚症状「左下腿腫れ易い，左下腿以下のしびれ，左下腿疼痛あり（歩行時足底からビリビリする痛み）」との記載がある。
(11)同年１１月２１日，レントゲン写真の結果，本件抜釘手術前に見られた内側の皮質の隙間がほとんど消失しており，脛骨の変形も見られず，癒合は，ほぼ完全な状態になっていた（内反も５度のまま）。
原告は，同月３０日の通院を最後に，被告病院への通院をやめた（リハビリは同年１２月９日までであった。）。
２　被告Ｄの注意義務違反の有無等（争点１）
(1)原告は，被告Ｄが本件接合手術を行うまでに，神経損傷について十分診察等する注意義務を負っていたのに，これを怠った過失があると主張するので，まずこの点について検討する。


①　証拠（略）によれば，一般に，骨折した場合には，疼痛，腫脹，変形，異常可動性，轢音の症状が見られること，下腿の骨折の場合には，腓骨及び脛骨神経の麻痺を伴うことがあること，骨折部及び骨折周囲の筋損傷などによる出血や小血管損傷により局所的循環障害が起こり得ること，骨折周囲の細かい神経の損傷により，神経障害が起こることもあり得ることが認められるから，被告Ｄは，本件接合手術を行うまでの間に，骨の接合手術のみでなく，このような神経損傷について別途対応すべき必要があるかどうかを判断し得る程度に，診察や検査等をして原告の神経損傷の有無について確認すべき注意義務を負っていたものと解される。
②　しかしながら，前記１認定の事実によれば，初診時（１月２８日）には，左足関節の動きが制限されていたが，足指の動きや知覚は正常であったこと，入院時には，左下腿痛はあったが，しびれはなかったこと，その翌日（１月２９日）もしびれはなかったこと，１月３０日には，しびれがあったりなかったりの状態で，医師から，看護師に対して，腓骨神経麻痺を持続的にチェックするよう指示があり，これに基づいて，看護師が原告の左下腿や，足指の痛みとしびれをチェックしているが，その後の診療録には特別な記載はないことが認められ，このような事実に，証拠（略）を総合すれば，原告が被告病院に入院し，本件接合手術が行われるまでの間において，何らかの対応が求められるような明らかな神経症状はなかったと認めることができる。
③　この点について，原告は，被告病院に入院した当初から，腓骨神経麻痺の症状を訴えていたと主張し，証人Ｆも，前記１(2)で認定したような看護記録の記載からすれば，原告には既に脛骨神経及び腓骨神経に麻痺があったと原告の主張に沿う証言をしている。
しかし，証拠（略）によれば，原告が本件接合手術までの間に訴え，看護記録に記載されたしびれや知覚鈍麻などの症状は，知覚異常を示すものではあるものの，これらは，いずれも受傷後早期のものであり，本件のような骨折では，周囲の筋肉，細かい神経や血管などの広範な軟部組織に損傷を伴っていたと考えられるから，このような外傷から通常起こり得るものであることが認められ，看護記録から認められる原告の痛みの症状についても波があること，原告の足関節や足指の動きがあることが確認されていることをも合わせ考慮すれば，看護記録に記載された原告の痛みの症状は，骨折部周辺の筋肉，細かい神経や血管の損傷に起因するものである可能性が高く，少なくとも，本件接合手術をするにあたり，骨折部の接合とは別に何らかの対応を求められるような明らかな神経症状ではなかったと認めるのが相当である。④　以上によれば，原告の主張は理由がない。
(2)次に，原告は，被告Ｄには，本件接合手術の際，骨折部位を開けて，直接肉眼で骨折部位や神経損傷の有無を確認し，神経の縫合や植骨などを行うべき注意義務があったのに，これを行わず，本件接合手術を行った過失があると主張する。
①　しかしながら，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，骨折の接合手術を行う場合には，感染の予防や早期の癒合等のため，骨折部を開けないで手術を行うことが通常であり，当該接合手術時に，明らかな神経症状，すなわち，足部の知覚障害や筋力低下があるような場合にのみ，骨折部を開けて神経損傷の有無等を肉眼で観察する必要があると認められるところ，本件接合手術までの間に，原告にそのような症状がなかったことは既に判示したとおりである。
②　また，証拠（略）によれば，少なくとも，骨折部に植骨などの対応を必要とするような骨欠損があったと認めることもできない。
③　そうすると，被告Ｄには，本件接合手術の際，骨折部位を開けて，直接肉眼で骨折部位や神経損傷を確認すべき注意義務はなかったといわざるを得ない。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)また，原告は，仮に神経幹の損傷でない知覚障害のみであったとしても，６か月経ってもその回復がなければ，新たに手術して，その原因の確認と神経剥離又は移植等の処置をすべき注意義務が被告Ｄにはあると主張する。①　しかしながら，本件接合手術が行われるまでの間において，何らかの対応が求められるような明らかな神経症状がなかったことは既に判示したとおりである。
また，原告が本件接合手術を受けて退院するまでの経過は前記１(4)ないし(7)のとおりであるが，このような事実に，証拠（略）を総合すれば，原告には，被告Ｄにおいて何らかの対応が求められるような明らかな神経症状はなかったと認めることができる。
②　この点について，証人Ｆは，前記１(4)で認定したような看護記録の記載から
すれば，原告には既に脛骨神経及び腓骨神経に
麻痺があった旨証言している。
しかし，証拠（略）によれば，原告が訴え，看護記録に記載された足指の運動不良や知覚鈍麻などの症状は，知覚異常を示すものではあるものの，いずれも本件接合手術後早期のものであるところ，本件のような骨折では，周囲の筋肉，細かい神経や血管などの広範な軟部組織に損傷を伴っていたと考えられ，手術後間もない時点では，このような損傷に基づいて，足指の動きが弱まったり，一時的なしびれなどの症状を呈することがあるから，このような外傷から通常起こり得るものであることや，手術に伴って生じる腫れがあると，一時的に腓骨神経麻痺様の症状を生じることがあることが認められ，看護記録から認められる原告の痛みの症状についても波があること，原告は順調にリハビリを進めており，この間に神経症状を疑わせるような事情はなかったことをも合わせ考慮すれば，看護記録に記載された原告の痛みの症状は，骨折部周辺の筋肉，細かい神経や血管の損傷に起因して一時的に見られたものか，手術後の腫れによって一時的に生じた腓骨神経様の症状である可能性が高く，少なくとも，これに対して何らかの対応が求められるような明らかな神経症状ではなかったと認めるのが相当である。
③　以上によれば，原告の主張は理由がない。
(4)更に，原告は，被告Ｄには，骨癒合が不完全な状態で本件抜釘手術を行った過失があると主張する。
①　前記認定事実によれば，被告Ｄも，原告が糖尿病に罹患していることを知っていたことが認められ，糖尿病の場合には，骨の癒合が通常の場合と比べて遅くなることがあるというのであるから，被告Ｄとしては，原告が糖尿病に罹患していることにも配慮して，骨が癒合していることを確認して本件抜釘手術を行うべき注意義務があるというべきである。


主            文
１　被告は，原告訴訟引受人に対し，２億円及びこれに対する平成１２年８月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，株式会社なにわ銀行（以下「なにわ銀行」という。）が有限会社明大住宅（以下「明大住宅」という。）に対して８億円，Ａに対して１億８０００万円及び株式会社大真（以下「大真」という。）に対して２億４２００万円の合計１２億２２００万円の融資を行ったことについて，当時，なにわ銀行の代表取締役兼取締役（頭取）であった被告は，上記各融資金の回収が困難であり，困難であるとの判断も可能であったところ，決裁権者として，上記各融資を否決するか，決定・実行するならより適切な債権保全措置を確保すべき善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条ノ３）を負っていたにもかかわらず，同義務に違反して上記各融資を決定・実行し（明大住宅及び大真に対する融資），あるいは，代表取締役（頭取）としてなにわ銀行の業務執行全般について監督すべき注意義務又は取締役として決裁行為を監視すべき注意義務を負っていたにもかからず，同義務に違反してＢが上記融資を決裁するに際して何ら異を唱えず（Ａに対する融資），なにわ銀行に少なくとも合計４億７４０３万７８８２円の損害を与えたと主張して，なにわ銀行と株式会社福徳銀行（以下「福徳銀行」という。）の特定合併により設立された脱退原告から損害賠償請求権等を譲り受けた原告訴訟引受人が，被告に対し，商法２６６条１項５号に基づき，上記損害のうち２億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年８月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償するよう求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認め
られる事実
(1)　当事者等
ア　原告訴訟引受人等
(ア)　なにわ銀行は，昭和２６年１０月に相互銀行法施行により転換した株式会社大阪相互銀行（以下「大阪相互銀行」という。）を前身とし，平成元年２月，普通銀行に転換して株式会社なにわ銀行に商号を変更した。(イ)　脱退原告は，なにわ銀行と福徳銀行との特定合併（平成１０年法律第１３３号による改正前の預金保険法附則６条の３第１項）によって，平成１０年１０月１日に設立された，預金又は定期積金の受入れ，資金の貸付け，手形の割引及び為替取引等を目的とする株式会社であり，平成１３年５月１５日現在の発行済株式の総数は２８万７７７７．８０株，資本の額は金１８２億３２６６万円である（弁論の全趣旨）。
(ウ)　原告訴訟引受人は，平成８年７月２６日に設立された，特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法（平成８年法律第９３号）２条２項に規定された特定住宅金融専門会社から譲り受けたその貸付債権その他の財産の管理，回収及び処分等を目的とする株式会社住宅金融債権管理機構を前身とする株式会社（平成１１年４月１日商号変更）であり，平成１３年１２月７日現在の発行済株式の総数は４２４万株，資本の額は金２１２０億円である（弁論の全趣旨）。
(エ)　原告訴訟引受人は，脱退原告から，平成１３年２月９日，脱退原告が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権及び契約以外の原因に基づいて脱退原告が有する権利（現在及び過去における脱退原告の役職員等に対し責任追及する一切の権利を含む。また，既に権利が確定しているもののほか，同月１３日においてその存在の確認若しくは内容の特定が未了であるものを含む。）等を代金１８９５億３３６３万０７３６円で買い受けた。脱退原告は，同月２８日到達の書面にて，被告に対し，その旨通知した（甲Ａ８，甲Ａ９の１，２）。
イ　被告
被告は，昭和２８年３月に大阪相互銀行に入行し，昭和４４年５月に同行の取締役に，昭和６２年６月に同行の代表取締役社長に，平成元年２月になにわ銀行の代表取締役頭取に，平成９年６月に同行の取締役相談役にそれぞれ就任し，平成１０年６月に同行の取締役を辞任した。
ウ　Ｂ
Ｂは，昭和２７年５月に大阪相互銀行に入行し，昭和４９年５月に同行の取締役に，昭和６０年３月に同行の常務取締役に，昭和６３年６月に同行の専務取締役にそれぞれ就任し，平成５年６月になにわ銀行の取締役を退任した。
(2)　明大住宅に対する融資
ア　明大住宅は，不動産の売買，賃貸，仲介，管理業及び綜合建築請負等を目的とする有限会社であり，Ｃが代表取締役を務めていた（甲Ｂ１）。イ　なにわ銀行は，明大住宅に対し，平成５年３月３１日，弁済期を同年９月３０日（期日一括返済），金利を年７．４１３パーセントとする約定で，８億円を貸し付けた（以下「本件融資１」という。）。
(3)　Ａに対する融資
ア　Ａ（昭和１９年１０月３０日生，平成９年１２月２９日死亡）は，中筋住宅の屋号で建売住宅を主業務とする地元不動産業者であった。
イ　なにわ銀行は，Ａに対し，平成５年３月３１日，弁済期を平成６年３月２９日（期日一括返済），金利を年８．２５パーセントとする約定で，１億８０００万円を貸し付けた（以下「本件融資２」という。）。
(4)　大真に対する融資
ア　大真は，不動産の売買・仲介・管理，土木建築設計施工及び請負等を目的とする株式会社であり，Ｄが代表取締役を務めていた（甲Ｄ１）。イ　なにわ銀行は，大真に対し，平成５年３月３１日，返済方法について毎月１００万円あて５９回分割返済し，平成１０年３月３１日に残額１億８３００万円を一括返済する，金利を年７．０パーセントとするとの約定で，２億４２００万円を貸し付けた（以下「本件融資３」という。）。
２　争点


(1)　本件融資１から３まで（以下「本件各融資」と総称する。）について，被告に善管注意義務違反及び忠実義務違反があるか。
(2)　損益相殺が認められるか。
(1)（善管注意義務違反及び忠実義務違反）について
（原告訴訟引受人の主張）
ア　被告の善管注意義務及び忠実義務
被告は，銀行の取締役として，現在及び予想し得る将来の経済情勢（景気の動向，資産の価格動向，各業界の発展・衰退の動向を含む。）を踏まえつつ，融資先企業の業種，規模，業績，経営者の能力及び保有資産並びにこれらを前提とする当該企業の経営状況全般のほか，予定されている返済資金の調達方法とその方法による調達の見込み，従前の融資金の返済状況，当該融資の必要性，当該融資に係る担保の性質・内容・価値等の諸事情を総合勘案して，融資金の回収可能性について十分に検討した上で，当該融資をすべきかどうかを判断しなければならなかった。そして，融資の決裁に当たっては，上記諸般の事情を総合勘案し，融資金の回収が困難であると判断される場合には，当該融資を決定・実行してはならず，仮に決定・実行するならより適切な債権保全措置を確保すべき善管注意義務及び忠実義務を負っていた。
イ　本件各融資の回収可能性
(ア)　総論
ａ　債務超過・実質延滞先への融資
明大住宅，Ａ及び大真は，いずれも，なにわ銀行及び株式会社なにわファイナンス（以下「なにわファイナンス」という。）から不動産を担保に商品不動産購入資金及び運転資金等の融資を受けていた不動産・建設業者（建売業者）であるが，建売住宅やマンションの販売が滞り，売上げ及び利益が共に減少して過大な債務を負担し，当該担保物件の価値も著しく下落した状況にあった。したがって，明大住宅，Ａ及び大真は，本件各融資の約２年前から，物件売却遅延等によってなにわ銀行及びなにわファイナンスに対する既存債務の返済が極めて困難な状況に陥り，なにわ銀行の既存融資について実質期限延長を繰り返し，かつ，なにわファイナンスの原融資についても実質延滞状態にあった。
ｂ　返済困難な事業への融資
本件各融資の返済原資は，いずれも入担物件及び商品物件の売却等とされていた。しかし，そもそも明大住宅，Ａ及び大真に対するなにわファイナンスの原融資については，当該物件の売却の目処が立たず，返済期限延長が約２年にわたって繰り返されていたものであるところ，本件各融資時点においても，従前とは異なる新たな販売見通し及び代替計画等，行き詰まった現状を打開し得る具体的な返済計画はないままの状態であった。
ｃ　大幅な担保不足
本件各融資は，いずれも稟議書上明白な担保不足であった。また，保証人（明大住宅及び大真の各代表者ら）も既に多額の連帯保証債務を負担する状況にあった。
ｄ　被告の認識可能性
被告は，①なにわ銀行の既存融資及びなにわファイナンスの本件各融資の原融資の管理に際して作成されていた調査資料等により，②本件各融資を採択した貸出審査会からの事後報告を受けていたことにより，また③本件各融資の稟議資料により，前記ａからｃまでの事情を認識し，又は少なくとも認識可能であった。
(イ)　本件融資１
ａ　明大住宅の経営成績・財務状態
(ａ)　過大な債務負担
なにわ銀行は，昭和６３年１月以降，明大住宅に対する融資取引を継続し，平成元年１２月の融資残高６億６８０１万７０００円をピークに，本件融資１の直前である平成５年３月時点の融資残高は２億６２３１万７０００円であった。また，なにわファイナンスは，平成２年４月２６日，明大住宅に対し６億円を貸し付けていたが，平成５年３月時点の同融資の残高は５億６５００万円であった。
(ｂ)　劣悪な経営成績・財務状況
明大住宅は，不動産価格の下落・ユーザーの買控え等により，平成３年４月期には売上高が前期の半分以下に減少し，借入金利負担により多額の経常損失を計上し，債務超過で低調のまま推移した。そして，明大住宅は，平成３年４月当時，１０億円以上もの棚卸資産を抱え，借入金利負担軽減を図るために商品物件を損切り売却で一掃する等の対応を迫られていたが，それでも物件売却が滞って借入金減少も進まず，苦しい経営状態が続いていた。
(ｃ)　返済期限延長・金利減免
明大住宅は，平成２年６月ころから，なにわ銀行に対し，同行からの融資について，商品物件売却遅延を理由とする返済期限延長を繰り返し申し込んでいた。そこで，なにわ銀行は，返済期限延長や借入金利引下げに応じるだけでなく，物件損切り処分に際しての売却損失補填の運転資金まで融資していた。
また，明大住宅は，(ａ)のなにわファイナンスからの６億円の借入れについても，物件売却が遅延していたため，平成３年１０月に６か月間，平成４年５月に１年間と返済期限延長を繰り返していた。
(ｄ)　被告の認識可能性
被告が，本件融資１について貸出審査会の審議に関する事後報告を受け，融資稟議において添付資料とされていた明大住宅の過去２年分の決算報告書によって同社の劣悪な経営成績と財務状況を認識し，又は少なくとも認識可能であったことは明白である。
ｂ　経営意欲・返済意思の減退
明大住宅のＣ社長は，①事務所を含め全て売却することにより債務を解消したいと決心し，②当初本件融資１を希望しておらず，むしろ平成５年４月１日以降の利息支払い及び金利支払支援のための融資も拒否していた。そこで，なにわ銀行は，住吉支店の元支店長を交渉役として融資に応じるようＣ社長を説得し，既に経営意欲も返済意思も著しく減退していた明大住宅に対して，その意向に反してまで強引に本件融資１を実行した。
そして，被告は，本件融資１の稟議資料から，このような状況について認識していた。
ｃ　担保への極端な依存
上記ａのとおり，明大住宅の経営成績及び財務状況は劣悪であった。また，なにわファイナンスに対する明大住宅の返済原資は入担物件売却及び今後の建売計画による代金等しか存在しなかったところ，不動産価格の引き続く下落等の事情により，当該物件はいっこうに売却することができず，そのため，なにわファイナンスは，明大住宅に対し，平成３年１０月以降，返済期限の延長を繰り返していたが，本件融資１の時点において従前の状況を打開できる新たな計画等は何ら具体化されていなかった。
したがって，なにわ銀行としては，本件融資１の回収に関しては，ひとえに入担物件の売却代金及び今後の建売計画に漠然と期待するほかなかったものであり，同融資は極端に担保に依存したものであった。
ｄ　著しい担保不足


(ａ)　本件融資１の時点において，なにわ銀行が取得した不動産担保の評価額は２億７７４０万円であり，本件融資１の実融資額５億９１００万円に対して３億１３６０万円以上の担保不足の状態であった。
(ｂ)　被告は，路線価の１．５倍を時価（ないし実勢価格）とみなす従前の評価方式を前提として，本件融資１の担保物件は，同融資の稟議資料中の時価額の５割増の価値があったから，本件融資１について担保不足はなかった旨主張するが，そのような担保評価は本件融資１の稟議資料のどこにも客観化・顕在化していないこと，本件融資１当時も前年度以上の著しい地価下落傾向にあったこと，これを踏まえた日本銀行の指導により，なにわ銀行が融資事務規定を改訂して不動産担保評価の際の基準となる時価を路線価の１．０倍へと引き下げていたこと等を勘案すれば，上記担保評価手法は不当である。
(ウ)　本件融資２
ａ　Ａの経営成績・財務状態
(ａ)　過大な債務負担
なにわ銀行は，昭和５２年１月以降，Ａに対する融資取引を継続し，昭和６１年１０月の融資残高４億３５４８万円をピークに，本件融資２の直前である平成５年３月時点の融資残高は２億３０６８万２０００円であった。また，なにわファイナンスは，平成２年２月２８日，Ａに対し１億８０００万円を貸し付けていたが，平成５年３月時点の同融資の残高は１億８０００万円のままであった。さらに，Ａは，その他の８つの金融機関に対して合計２１億円以上の借入金債務を負担していた。
(ｂ)　劣悪な経営成績・財務状況
Ａの売上げは平成４年度において平成３年度の２０分の１に減少し，物件販売は著しく停滞していた。その結果，Ａの平成５年３月時点の申告所得はゼロとなった。
(ｃ)　返済期限延長の反復（実質延滞状況）
Ａは，平成３年４月ころから，なにわ銀行に対し，同行からの融資について，商品販売遅延により返済原資が捻出できないことを明らかにして返済期限延長を度々申し込んでおり，なにわ銀行は，これに繰り返し応じていた。
また，Ａは，(ａ)のなにわファイナンスからの１億８０００万円の借入れについても，物件売却が遅延して返済原資を捻出できないため，平成４年２月に１年間，平成５年２月１５日に１年間と返済期限延長を繰り返しており，実質延滞状況にあった。
(ｄ)　Ｂの認識可能性
Ｂは，貸出審査会での審議において，(ａ)から(ｃ)までの事情を認識し，又は少なくとも認識可能であった。
ｂ　著しい担保不足
(ａ)　本件融資２の時点において，なにわ銀行が取得した不動産担保の評価額は８３８０万円であり，本件融資２の融資額１億８０００万円に対して９６２０万円もの担保不足の状態であり，かつ，保証人も徴求できないままであった。
(ｂ)　(イ)ｄ(ｂ)のとおり
(エ)　本件融資３
ａ　大真の経営成績・財務状況
(ａ)　過大な債務負担
なにわ銀行は，昭和５７年１０月以降，大真に対する融資取引を継続し，平成元年４月の融資残高１３億９７３６万１０００円をピークに，本件融資３の直前である平成５年３月時点の融資残高は４億６７３９万２０００円であった。また，同月時点のなにわファイナンスからの融資残高は２億４２００万円であり，兵庫コンサルティング株式会社（以下「兵庫コンサルティング」という。）からの８億円，なにわ銀ファクターからの１億０５００万円等も合わせると，同月時点で，大真は，合計１６億円以上の借入債務を負担していた。
(ｂ)　劣悪な経営成績・財務状態
大真の本件融資３以前の経営成績・財務状態は著しく悪化し，多額の借入金利支払いを負担し，著しい債務超過状態であった。
(ｃ)　返済期限延長・金利減免の要請
大真は，なにわ銀行からの融資について，商品物件売却遅延のため返済原資を約定期限に捻出できなくなり，平成３年４月ころから，同行に対し，返済期限延長を申請するようになり，平成４年３月以降は，金利減免要求も繰り返し行っていた。
また，大真は，なにわファイナンスからの借入についても，物件売却の目処が立たなかったため，融資対象物件の使途を商品物件から自用の長期保有資産に変更せざるを得なくなり，平成３年８月２８日に５年間の長期借入れに変更するなどして借り換えていた。
(ｄ)　債務不履行による競売申立て
大真は，平成４年６月から，(ａ)の兵庫コンサルティングからの借入金債務８億円について債務不履行に陥り，平成４年１０月２１日に同社から競売申立てをされた。
(ｅ)　被告の認識可能性
被告は，本件融資３について貸出審査会の審議に関する事後報告を受け，(ａ)から(ｄ)までの事情を認識し，又は少なくとも認識可能であった。
ｂ　著しい担保不足
(ａ)　本件融資３の時点において，なにわ銀行が取得した担保は，不動産が７３４０万円，預金が６５７９万１０００円の合計１億３９１９万１０００円であり，本件融資３の融資額２億４２００万円に対して１億０２８０万円もの担保不足の状態であった。
(ｂ)　(イ)ｄ(ｂ)のとおり
ウ　経営判断の原則
被告は，本件各融資を，系列ノンバンクたるなにわファイナンスの破綻を回避するために行ったとし，いわゆる「経営判断の原則」によって注意義務違反による損害賠償責任を負わない旨争うので，以下，反論する。
(ア)　経営判断の原則の意義
ａ　原則的要件
一般事業会社において，いわゆる経営判断の原則が適用されるためには，①当該判断の形成過程・手続が合法的かつ合理的なものであること，②当該判断内容それ自体も合法的かつ合理的であること，③当該判断と取締役との利益相反・忠実義務違反的事情が存在しないことが必要である。
ｂ　銀行業務の特殊性からの変容


①銀行においては，一般事業会社と異なり，取締役の兼職が制限されていること（銀行法７条）及び株主の帳簿閲覧権が否定されていること（同法２３条）に応じ，取締役の注意義務を厳しく解さざるを得ないこと，②銀行の公共性（同法１条）に鑑み，同法は，銀行業務を免許制とし（同法４条），資本や経理内容の健全性を図るとともに（同法第３章），監督官庁に強力な監督権限を付与し（同法第４章），もって経営の健全性及び安全性を強く求めているところ，このような銀行の経営に，一般事業会社におけると同様のリスクを持ち込むことは銀行取締役の裁量の範囲を逸脱するものであり，許されないこと，③銀行取締役は，あくまで銀行法を初めとする法令に違反しないことを前提として，銀行業務の公共性，健全性，安全性を害しない範囲で，経営の裁量を与えられているに過ぎないことなどから，銀行取締役についての経営判断原則の具体的適用は一般事業会社に比べてより厳格にされなければならず，銀行取締役の裁量はより限定されるべきである。
ｃ　破綻系列会社に対する支援・救済における経営判断の原則の考慮要素さらに，既に破綻に瀕している系列会社に対する支援策として銀行が回収可能性に疑問のある新たな融資を行うという極めて特殊な場面においては，経営判断原則を無限定かつ安易に適用することはなおさら許されるべきではない。
銀行が，既に破綻に瀕している系列会社を支援のために，当該系列会社の債務者に対する肩代わり融資等の新たな金銭支出を伴う支援行為を行うか否かを決定する場合に，当該判断が経営判断の原則の適用を受けるか否かを検討するためには，(1)当該支援行為の必要性が極めて高いこと，(2)支援内容が合理的であること（①支援目標が合理的に設定されていること，②支援目標実現の蓋然性があること，③達成すべき支援目標に照らして支援に要する銀行の負担・銀行への影響が必要昀小限度であること），(3)当該支援方法・手段に全体として社会的相当性が認められることを考慮すべきである。
(イ)　なにわファイナンスを支援する必要性の不存在
ａ　なにわファイナンスの実態
(ａ)　なにわ銀行は，なにわファイナンスに対して，直接の資本参加をしておらず，子会社であるなにわ銀ファクター等を通じて株式を保有していたに過ぎないのであって，なにわファイナンスは，なにわ銀行の単なる関係会社であった。
(ｂ)　なにわファイナンスは，本件各融資当時，既に自力再建が不可能な状態であり破綻に瀕していた。
(ｃ)　なにわ銀行は，破綻に瀕していたなにわファイナンスに対して，平成４年４月以降，肩代わり融資を繰り返したほか，同年５月２９日から同年１０月１２日にかけて，銀行法１３条の融資限度額に達すべき程の支援融資（合計３５億円）を，その回収の見込みを度外視してまで行っていた。(ｄ)　本件各融資実行の結果，なにわファイナンスに残された業務は，借地権付マンション２棟の管理と，いわゆる「死んだ先」に対する競売手続からの回収のみとなった。
(ｅ)　このように，本件各融資当時，なにわファイナンスは，もはや新規融資等の新規事業を行うことはなく，事実上清算を待つだけで再生困難な状態であったから，なにわ銀行が新規の金銭支出を伴う支援・救済を行うに値しない存在であった。
ｂ　いわゆる「母体行責任」について
(ａ)　被告は，なにわファイナンスの取引金融機関である株式会社東海銀行（以下「東海銀行」という。）及び株式会社日本長期信用銀行（以下「長銀」という。）による母体行責任の具体的追及行為への対応策として本件各融資を行うことが必要であったと主張するが，東海銀行及び長銀から母体行責任を追及されていたという事実はなく，被告の主張はその前提事実を欠き失当である。
(ｂ)　また，被告の主張する「母体行責任」は，法的責任ではないことは明白であり，そのことは被告も認めている。
ｃ　信用不安発生の危険の不存在
被告は，信用不安の発生を防止するために，本件各融資を行った旨主張するが，なにわファイナンスが破綻したからといって，なにわ銀行について他の金融機関との貸借の停止や取付け騒ぎなどの信用不安が発生する具体的危険性，蓋然性はなかった。
(ウ)　なにわファイナンスに対する支援決定に至る判断過程の不合理性
ａ　本件各融資の判断過程の不合理性
(ａ)　被告は，本件各融資の返済可能性に関する詳細な資料の提出・検討を指示しなかった。
(ｂ)　本件各融資は，被告からの基本的承諾を得ているトップダウン案件的なものとして，融資を決定・実行するという結論が先行していたため，本件各融資には回収可能性・安全性の点で問題があったことは明白であったのに，通常の融資判断では許容され得ない緩やかな判断によってこれらが是とされた。
(ｃ)　なにわ銀行が平成５年４月９日付けで日本銀行に対して提出した「経営改善計画について」と題する書面（甲Ａ１２）は，不良債権のうち要償却債権の総額について何ら言及しておらず，単に平成４年度から平成７年度までの償却可能額及び償却見通しについて触れているだけであり，なにわ銀行は，要償却債権の総額（すなわち，自己資本毀損分に相当する不良債権額）を全く把握していなかった。
(ｄ)　仮に本件各融資に先立ち東海銀行及び長銀から一定の要求があったとしても，なにわ銀行が丸抱えでの「母体行責任」を両行に対して負担すべき事情はなく，むしろ金融実務の専門家たる両行の自己責任及び貸手責任を前提とした交渉が可能でもあった。それにもかかわらず，被告は，東海銀行及び長銀等の意向について十分な調査検討を行わず，なにわ銀行の負担を昀小限化する努力をも怠っていた。
(ｅ)　被告は，破綻状態にあったなにわファイナンスの昀終処理方針に関し，当然検討すべき選択肢である法的整理手続等の当否及びその場合の利害得失等について詳細なシミュレーションを行うなどの検討を全くしなかった。
(ｆ)　なお，なにわ銀行の貸出審査会は，①融資決裁権者が昀終決定することを前提とした諮問機関に止まり，②同行の全取締役によって構成されておらず代表取締役頭取の出席が不要であるなど，その実態からみて取締役会と同視することはできない。
ｂ　本件各融資となにわファイナンスの救済・再建計画との関係等(ａ)　被告は，本件各融資が，なにわ銀行が平成５年４月９日付けで日本銀行に対して提出した「経営改善計画について」と題する書面（甲Ａ１２）添付の別表７（「（株）なにわファイナンス」の再建計画書）（以下「本件再建計画」という。）と一体であることを前提に，本件再建計画自体の合理性を主張するが，以下の理由から失当である。


(ｂ)　本件各融資は，本件再建計画とは異なり，債権譲渡形式を採らず，当該債権等の査定もしないまま，債権額全額を債務者に対して融資実行したものである。そして，当該融資金はなにわファイナンスを介して資金調達先金融機関への返済資金等として用いられたのであるから，本件各融資は，本件再建計画に基づいて実行されたとはいえない。(ｃ)　本件再建計画について大蔵省の了解があったという事実はない。(ｄ)　本件各融資は，本件再建計画の日本銀行への提出より先に実行されており，本件各融資実行について日本銀行の了解があったという事実はない。
(ｅ)　なにわ銀行の担当者が大阪国税局に対して行った事前の打診は，あくまで既存融資の無利息化に関してであって，本件各融資の是非とは全く無関係である。
ｃ　「母体行責任」について
本件各融資当時の銀行経営実務の前例並びに大蔵省及び日本銀行の金融行政の実態は，母体行責任による丸抱えの支援を当然のものとするものではなかった。
(エ)　なにわファイナンス支援内容の不合理性
本件各融資を含むなにわ銀行のなにわファイナンス支援策は，既に破綻状態にあり自力再建が不可能であったなにわファイナンスの昀終的処理方針を検討しないまま，資金調達先である東海銀行・長銀等に対する借入金返済を昀優先し，そのための返済資金をなにわ銀行が全面的に融資しながら，無利息かつ元本回収もせずに貸し続けておくことを内容とするものであるから，なにわ銀行丸抱えの「破綻の先延ばし」以上の意味はなかった。なお，本件各融資は，なにわ銀行のなにわファイナンスに対する先行融資分の回収不能を招来させる点でもなにわ銀行にとっては不利益であった。(オ)　なにわファイナンスに対する支援手段・方法の社会的相当性の欠如
ａ　銀行法１３条の潜脱による実質的違法
本件各融資は，銀行法１３条に実質的に違反している。(ａ)　本件各融資金は，形式的には各債務者名義の口座を経由しているものの，各債務者において運転資金等として現実に使用された事実はなく，各債務者名義の口座に入金された当日に，なにわファイナンス経由で東海銀行ほかへの返済資金として，そのほぼ全額が費消されたこと等からすれば，本件各融資は被告が当初から仕組んだ一連の迂回融資に過ぎない。
(ｂ)　被告は，本件各融資が銀行法１３条の趣旨目的に抵触しかねないことを認識しながら本件各融資を決定した。
(ｃ)　被告は，本件各融資を緊急やむを得ない救済・支援融資であるとしながら，銀行法１３条１項ただし書，同法施行令４条４項１号に従って大蔵大臣の個別の承認を得ることなく，これらの規定を潜脱し，債務者を迂回してなにわファイナンスに調達先金融機関への返済資金を融資したものである。
ｂ　利益相反ないし忠実義務違反的事情の存在
(ａ)　先行行為に基づく責任
被告は，本件各融資の先行行為というべき，なにわファイナンスの経営失敗という重大な失敗を犯した当事者であり，そのような被告が，自らの失敗のいわば尻拭いのため，なにわ銀行にその負担を転嫁すべく行ったのが本件各融資である。
(ｂ)　自己保身目的
被告が本件各融資を決定した動機には，自らの頭取としての地位を失いたくないという自己保身の目的が強く働いていた。
(ｃ)　第三者図利目的
本件各融資は，東海銀行及び長銀等に対し，なにわファイナンスに対する融資金を全額回収させることを目的として，その反面でなにわ銀行が本件各融資のリスクを全面的に負担したものである。(カ)　以上のとおり，本件各融資は，①必要性が全くなかったばかりか，②内容に合理性がなく，③方法・手段に社会的相当性がないから（実質的に銀行法に違反し，利益相反ないし忠実義務違反的事情も認められる），経営判断の原則の適用によって被告がその責任を免れることはない。
エ　損害
(ア)　本件融資１
明大住宅は，平成５年７月以降事業を停止し，同年１０月に延滞に陥った。なにわ銀行は，同年１２月の競売申立て等により，融資の一部を回収したが，平成９年３月期に残債権４億５９０７万２２７７円を償却処理した。したがって，本件融資１（資金使途は，なにわファイナンスに対する返済資金５億６５００万円，なにわ銀行既貸債務更改２億０９００万円，本件融資１の金利６か月分２０００万円，なにわ銀行の既存手形貸付の金利６か月分１００万円，登記費用５００万円）によって，なにわ銀行に，少なくとも，前記償却額から，本件融資１のうち，なにわファイナンスに対する返済に充てられた５億６５００万円を除いた２億３５００万円を控除した２億２４０７万２２７７円の損害が発生した。
(イ)　本件融資２
Ａは，平成６年２月には完全に延滞に陥った。なにわ銀行は，同年４月２８日，担保処分によって８０００万円を回収したが，平成７年３月期に残債権１億４０５５万６１８６円を償却した。
したがって，本件融資２によって，なにわ銀行に，前記償却額中同融資に関連する１億円の損害が発生した。
(ウ)　本件融資３
脱退原告は，平成１２年４月，本件融資３の融資金２億４２００万円中，残存する２億０４３０万円について不動産競売を申し立て，合計５４３３万４３９５円が元本に充当された。
したがって，本件融資３によって，原告に，残債権額１億４９９６万５６０５円の損害が発生した。
オ　被告の責任原因
(ア)　本件融資１及び３について
被告は，アの善管注意義務及び忠実義務に違反して，本件融資１及び３を決裁権者として決定，実行した。
したがって，被告は，上記各融資について商法２６６条１項５号に基づいて損害を賠償する責任がある。
(イ)　本件融資２について
ａ　Ｂは，本件融資２を決裁権者として決定した。
ｂ　被告は，代表取締役頭取としてなにわ銀行の業務執行全般について監督すべき注意義務又は取締役として決裁行為を監視すべき注意義務を負っていた。
ｃ　被告は，本件融資２について貸出審査会の結果報告を受け，その内容を精査して融資の安全性に懸念ありとして同審査会に差し戻してＢの決定を阻止することが可能であったにもかかわらず，簡易な口頭での報告のみでよしとし，Ｂの決定を阻止しなかった。


ｄ　したがって，被告は，本件融資２について，ｂの注意義務を怠ったものであるから，商法２６６条１項５号に基づいて損害を賠償する責任がある。(ウ)　よって，原告訴訟引受人は，被告に対し，本件各融資によってなにわ銀行に生じた損害合計４億７４０３万７８８２円のうち２億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を賠償するよう求める。
（被告の主張）
ア　本件各融資の回収可能性
(ア)　本件融資１について
ａ　被告は，当時，明大住宅が劣悪な経営成績・財務状況であると認識していなかった。
ｂ　本件融資１に際して，なにわ銀行が取得した担保は，極度額７億２０００万円の根抵当権であり，担保物件の時価は３億７５２４万１０００円と評価されていたから，著しい担保不足とはいえない。
さらに，上記時価評価額は路線価の１．０倍であるが，従来の時価評価額は路線価の１．５倍であったから，更に担保不足はなく担保としては十分であったことになる。
(イ)　本件融資２について
本件融資２に際して，なにわ銀行が取得した担保は，極度額２億１６００万円の根抵当権であり，担保物件の時価は１億１９７５万７０００円と評価されていたから，著しい担保不足とはいえない。
さらに，上記時価評価額は路線価の１．０倍であるが，従来の時価評価額は路線価の１．５倍であったから，更に担保不足はなく担保としては十分であったことになる。
(ウ)　本件融資３について
本件融資３に際して，なにわ銀行が取得した担保は，極度額３億１０００万円の根抵当権であり，担保物件の時価は１億０７１１万８０００円と評価されていたが，上記時価評価額は路線価の１．０倍であるが，従来の時価評価額は路線価の１．５倍であり，これに担保預金６５７９万１０００円を加えると，著しい担保不足とはいえない。
イ　経営判断の原則
本件各融資は，いずれもなにわ銀行が関連会社であるなにわファイナンスの救済・再建のために策定した本件再建計画に基づく肩代わり融資であり，同計画の一部分に過ぎない。したがって，本件再建計画の決定が善管注意義務違反・忠実義務違反を構成しないときは，本件各融資が独自に善管注意義務違反・忠実義務違反を構成することはあり得ない。そして，本件再建計画を決定した被告の事実認識に不注意な誤りはなく，同計画は，経営判断として，通常の企業人の合理的な選択の範囲内のものであるから，被告に善管注意義務違反及び忠実義務違反はない。
(ア)　なにわファイナンス救済の必要性
ａ　なにわファイナンスは，なにわ銀行の系列ノンバンクであり，その株主は，いずれも同行が直接，間接に出資し，役員を派遣している関連会社及び同行の出身者であり，役員も同行の出身者で，従業員はほとんどおらず，営業や貸付審査も含めてほぼすべての業務が同行の組織で行われていたものであって，なにわファイナンスは実質的にはなにわ銀行の一営業店であった。
ｂ　なにわファイナンスは，平成５年当時，自力再建が不可能な状態であった。ｃ　銀行は業務の性質上信用不安を起こせば１日も運営することができないのであり，絶対に信用不安を避けなければならないところ，当時はいわゆる母体行責任論が強く主張され，大蔵省，日本銀行ひいては金融業界全体が，銀行が自己の関連会社を破産させないことを当然視していたため，なにわファイナンスが破綻した場合，なにわ銀行は重要な系列ノンバンクを救済・再建できないほどに業績が悪化していると判断されてなにわ銀行本体の信用不安を起こすことになるから，なにわファイナンスを救済することが不可欠であった。
ｄ　長銀，東海銀行等は，なにわ銀行に対して母体行責任を強力に追及してきた。
(イ)　なにわファイナンス再建計画の合理性
ａ　なにわ銀行は，本件再建計画を策定し，なにわ銀行の経営改善計画の一環として本件再建計画を日本銀行に提出し，その了承を得た。また，近畿財務局に対しても同様の書類を提出し，これも了承を得た。なにわ銀行は，日本銀行及び大蔵省の了解の下に，本件各融資を含む本件再建計画を実施したものである。
ｂ　なにわ銀行は，平成５年３月３１日付けで本件再建計画を策定したが，同計画においては，なにわファイナンスが，貸付金債権及び担保権をなにわ銀行に譲渡する対価及び同行からの無利息融資をもって，２行１社からの借入金を返済し，残る借入金である千代田生命保険からの６億円の利払いについては所有マンションの家賃収入でまかなえるので，当期利益こそ見込めないものの損失計上は免れると考えられた。
ｃ　なにわファイナンスの業績悪化の原因は，いわゆる逆ざや現象と地価下落による不動産業界の業績悪化にあったところ，平成５年３月当時，地価は下落を続けていたが，少なくとも景気は底を打ち，反転するという見方が大方の観測であり，今日に至るまで不況が続くことは誰にも予測し得なかった。
(ウ)　母体行責任について
ａ　本件各融資当時の日本，特に銀行業界では，出資関係や社長など首脳陣を送り出しているなどの面で親会社がはっきりしている場合は，子会社が親会社の信用力をバックに取引をしているケースが多かったため，親会社がその子会社の再建の面倒をみるというのが常識であり，商慣習であった。したがって，母体行責任は，明文上の法的責任ではないが，慣習法として認められていた。
ｂ　なにわファイナンスは，なにわ銀行の信用力をバックに取引をしていたので，なにわ銀行は母体行責任を負わざるを得なかった。ｃ　貸手責任を前提としたプロラタ処理という方法が検討され得るようになったのは，福徳銀行，阪和銀行及び大阪銀行が系列ノンバンクの法的処理を断行した平成７年３月以降であり，本件各融資当時は，母体行責任主義であった。
(エ)　本件各融資の決定過程
ａ　被告は，「今回債務全一本化する。既入担物件あり。当行メインで支援すべき取引先と思料する。」との支店長の稟議書意見を慎重審議した上で本件融資１を決定した。
ｂ　被告は，「物件売却により返済。金利の軽減可なり。なにわファイナンスより肩代わりにて政策的なものなり。」との支店長の稟議書意見を慎重審議した上で本件融資２に異議を述べなかった。
ｃ　被告は，「既入担物件支障なく。過去取引実績良好。回収懸念なく，取引先の深耕支援を図る。」との支店長の稟議書意見を慎重審議した上で本件融資３を決定した。
ｄ　本件各融資は，人事部，事務部担当取締役以外の全取締役が構成員となり，事実上の取締役会であった貸出審査会で十分審議された上で決裁されている。


(オ)　なにわファイナンスに対する支援手段・方法の社会的相当性について被告は，なにわファイナンスに直接融資することができないので，日本銀行及び大蔵省の了解の下に本件各融資を決定したものであり，被告の責任問題の回避等の自己保身目的や東海銀行及び長銀等の利益のために本件各融資を決定したものではないから，利益相反・忠実義務違反的事情は全くない。
(2)（損益相殺の成否）について
（被告の主張）
被告に善管注意義務違反又は忠実義務違反があったとしても，被告は脱退原告に対して以下のような利益を与えているので，合計１億３４４０万６２００円が損益相殺される。
ア　被告は，平成５年９月分から平成６年６月分まで，毎月月額報酬の１５パーセント（合計２３２万５０００円）を受け取らず，平成５年分から平成９年分まで５年間の賞与全額（合計２３００万円）を受け取らなかった。
月額報酬　２３万２５００円×１０か月＝２３２万５０００円
賞　　与　４６０万円×５年＝２３００万円
イ　被告は，退職金全額９８４１万８０００円を受け取らなかった。ウ　被告は，平成１１年５月３１日，脱退原告の株式４４．４３株（１株当たり株価２４万円）を放棄した。
２４万円×４４．４３株＝１０６６万３２００円
（原告訴訟引受人の主張）
争う。
被告主張の利益は，いずれも本件各融資決定における被告の債務不履行行為とは別個の原因に基づくものであって，相当因果関係のある利益でもなく，本件各融資によるなにわ銀行の損害を直接に填補する目的・機能も有しないから，損益相殺の対象となり得ない。
ア　損益相殺が認められるには，当該違法行為による損害と利益とが①同一の原因によって生じたこと，②両者の間に相当因果関係があること，③当該利益が当該損害を填補する内容であることが必要である。
イ　被告が，月額報酬の一部と役員報酬を受け取らなかったのは，なにわ銀行が，経営環境の厳しさが増す中で，人件費削減策として，平成５年９月から役職員の報酬，賞与の削減策を掲げ，平成５年８月２７日開催の取締役会において，「経営刷新委員会の決定によるリストラの一環として減額」の意思決定がされたためである。したがって，被告主張の報酬・賞与削減分は，そもそも被告に請求権がなかったものである。
ウ　被告がなにわ銀行の取締役を辞任した平成１０年６月２６日開催の定時株主総会においても，被告への退職慰労金については，株主総会自体による支給決議も，退職金支給基準に従うことを条件とした取締役会への報酬額決定等の委任の決議も全くされていなかった。したがって，被告は，なにわ銀行に対し，退職慰労金請求権を有していなかった。
エ　被告は，平成１１年６月２９日開催予定の脱退原告定時株主総会に先立って，同月２４日までに議決権行使書を脱退原告あてに提出して，株主としての権利を行使していたものであり，かつ，脱退原告解散決議直前の平成１３年５月１４日現在においても脱退原告の株主名簿上の株主である。したがって，被告が脱退原告の株式を放棄したというのは事実に反する。仮に，被告が「株式の放棄」行為をしたとしても，それによって脱退原告は何らの利益も得ていない。オ　被告が経営のトップとしてなにわ銀行に対し責任を負担すべき損害は，本件各融資に関する損害金にとどまらず，極めて甚大であること，被告は，日銀考査や大蔵省検査等において融資姿勢を改めるよう繰り返し改善を求められていたにもかかわらず，実際には不動産関連融資偏重かつ担保依存主義による融資姿勢を改めず，かえって，なにわファイナンスその他系列ノンバンクを利用して貸出しを増加し，不動産建設業向け融資へと一層傾斜してなにわ銀行の損害を一層拡大させたこと等の諸事情を勘案すれば，損益相殺の趣旨である実質的衡平の観念に照らしても，被告の損害賠償責任を減じる理由はない。
第３　当裁判所の判断
１　当事者間に争いがない事実に関係証拠（甲Ａ４の１，２，甲Ａ７，甲Ａ１０の１から３まで，甲Ａ１１の１から４まで，甲Ａ１２，１６，１７の１，２，甲Ａ１８，１９から２２まで，２５，２６の２から７まで，甲Ａ２７の１から３まで，甲Ａ２８，２９の１，２，甲Ａ３０から３２まで，３７の１，甲Ａ３９，４２，４３，４６，４７，５０，５１，５４，５５，７０，甲Ｂ２の１，２，４から６まで，甲Ｂ３の１，３，５，甲Ｂ４の１，２，甲Ｂ５の１，２，甲Ｂ６の１，２，甲Ｂ８の１，甲Ｂ１０，甲Ｃ２の１から５まで，甲Ｃ３，４の３，４，甲Ｃ５の１，２，甲Ｃ６の１，２，甲Ｃ７の１から４まで，甲Ｃ８，甲Ｄ２の１，３，５から７まで，甲Ｄ３の１から４まで，甲Ｄ４の１から３まで，甲Ｄ５の１，甲Ｄ６の１，２，甲Ｄ８，９，乙３，丙８，証人Ｅ，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　なにわ銀行となにわファイナンスとの関係


ア　なにわファイナンスは，平成元年５月６日に設立された，金銭債権の買取業務並びに金銭貸付業，信用保証及び債務保証業務等を目的とする株式会社であり，Ｅが代表取締役を務めていた。同社の株主は，同社の取締役及び監査役のほか，なにわ銀行の関連会社又は関係会社であり（なにわ銀行はなにわファイナンスに出資していなかった。），取締役及び監査役も，Ｅを含む全員がなにわ銀行の出身者であった。なにわファイナンスでは，代表取締役であるＥのみが業務に携わり，従業員はいなかった（甲Ａ１０の１から３まで，甲Ａ２５，丙８，証人Ｅ）。イ　なにわファイナンスは，なにわ銀行の取引先以外には貸出しをしないという方針であった。すなわち，なにわ銀行の取引先から同行に融資の申込みがあると同行（本店審査部）が同行で融資する案件となにわファイナンスで融資する案件とに振り分け，なにわファイナンスは，同行から割り当てられた案件について，同行の決裁を受けて融資を実行していたものであり，Ｅの一存で融資をすることはできなかった。もっとも，なにわファイナンスは，融資に充てる資金を，なにわ銀行からではなく東海銀行（エヌ・ビーサービス株式会社［以下「エヌ・ビーサービス」という。］経由分を含む。），長銀等の金融機関から，しかもなにわ銀行の保証なしに調達していた。また，なにわファイナンスは，返済期限延長等の債権管理についても，なにわ銀行の常務取締役を経由して同行の頭取に報告していたほか，Ｅから，なにわファイナンスの貸借対照表及び損益計算書を毎月なにわ銀行に提出していた（甲Ａ１１の１から４まで，甲Ａ２５，５１，証人Ｅ）。
(2)　なにわファイナンスの経営状況
ア　なにわファイナンスの営業損益及び経常損益は，以下のとおり推移した（甲Ａ１１の１から４まで）。
平成２年３月期　営業損失　　１３１万４７１８円
経常利益　　　１２万３６８２円
平成３年３月期　営業利益　　４４０万７０７８円
経常利益　　６６４万３２９０円
平成４年３月期　営業損失　　５６１万２２８４円
経常利益　　　４０万４５７９円
平成５年３月期　営業損失　２５１５万５６５８円
経常損失　　６６１万５２７４円
イ　なにわファイナンスは，設立当初は営業状態も順調に推移したが，いわゆるバブル経済の崩壊，地価の下落等により，主要貸出業種である不動産関連企業の業況が悪化したことから，不良債権が増加し，上記のとおり経営状況が悪化した。貸付金についても，平成３年３月をピークに減少し，平成４年３月期からは新規の貸付けを抑制することとなり，同年５月ころには，新規の貸付けをしなくなっていた（甲Ａ２１，２５，証人Ｅ）。
(3)　なにわファイナンスの取引金融機関の債権保全状況ア　東海銀行は，平成元年１２月２８日，なにわファイナンスに対して１０億円を貸し付け，その担保として，なにわファイナンスとの間で債権譲渡予約を締結した。同予約の対象債権には，大真に対する債権２億４５００万円，Ａに対する債権１億８０００万円が含まれていた。同予約において，東海銀行となにわファイナンスは，東海銀行が必要と認めた場合には，なにわファイナンスは，直ちに，民法４６７条２項の規定による第三者対抗要件を具備した債権譲渡手続をすること（なにわファイナンスは，当該債権の債務者に対する債権譲渡通知書を東海銀行に交付し，同行がなにわファイナンスに代わって債権譲渡通知をすることができること）を約していた。そして，その後，なにわファイナンスと東海銀行は，大真に対する債権２億４５００万円及びＡに対する債権１億８０００万円等について，根抵当権付債権質入予約を締結した（甲Ａ２６の２から６まで，証人Ｅ）。イ　長銀となにわファイナンスは，長銀のなにわファイナンスに対する債権の担保として，債権譲渡担保契約を締結した。同契約の対象債権には，明大住宅に対する債権５億６５００万円が含まれていた。同契約において，長銀となにわファイナンスは，長銀が請求した場合には，なにわファイナンスは，長銀に対して債権を譲渡するとともに，直ちに，当該債権の債務者に対して，確定日付のある証書をもって債権譲渡の通知をすることのほか，長銀が請求した場合には，なにわファイナンスは，債権譲渡通知書を長銀に提出し，長銀がなにわファイナンスに代わって債権譲渡通知をすることができることを約していた（甲Ａ２７の２，証人Ｅ）。(4)　なにわファイナンスの取引金融機関からなにわ銀行への支援要請ア　なにわファイナンスは，平成３年１０月，長銀から，平成元年１０月３１日に実行した１２億円の融資（返済方法は平成３年１０月３１日の期日に一括返済）について，「３割程度の約弁をして欲しい。」（返済方法を分割弁済に改めて欲しい。）との申入れを受け，同年１１月及び１２月に各１億円（合計２億円）を返済した（甲Ａ２７の３，甲Ａ５１）。
イ　なにわファイナンスは，平成３年１０月から１２月にかけて，東海銀行から，度々，融資金の返済方法を期日一括返済から分割返済に変更してもらいたいとか，①約定弁済を付ける（返済方法を期日一括返済から分割弁済に変更する。），②なにわファイナンスの融資先が返済期日に返済しなかった場合には，その都度，なにわファイナンスがなにわ銀行から借り入れて東海銀行に返済する，③なにわファイナンスが東海銀行以外の金融機関等から融資を受けて他に融資している分について融資先から返済があれば，東海銀行への返済に充てるのいずれかの方法で融資金を返済してもらいたいなどの申入れを受けて，同年１０月に１０００万円を返済するとともに，なにわ銀行に東海銀行からの上記申入れを報告し，なにわ銀行からの指示で，なにわ銀行から借り入れて返済することを検討するなどと答えていた。
東海銀行は，同年１２月，なにわファイナンスに対し，なにわファイナンスに対する融資についてなにわ銀行から大丈夫ですとの言葉をいただきたいとして，なにわ銀行のＦ専務取締役との面談を申し入れた。同専務取締役は，平成３年末か平成４年初め頃，東海銀行の求めに応じて，同行の担当者と面談したが，その際，同行の担当者から「同行のなにわファイナンスに対する融資の返済について，なにわ銀行から大丈夫ですとの言葉をいただきたい。」などとの申入れを受けた（甲Ａ２５，甲Ａ２６の７，５０）。
なにわ銀行は，平成３年１２月３１日，三晃住宅に対し，５億９０００万円を融資し，なにわファイナンスは，三晃住宅から５億５０００万円を回収して，エヌ・ビーサービスに対し５億円を返済した（甲Ａ２５）。


(5)　なにわ銀行のなにわファイナンスに対する融資ア　なにわ銀行は，平成４年３月２３日，常務会で，なにわファイナンスに対する特別貸付について取締役会に付議することを決議し（甲Ａ２８），同月２４日，取締役会で，被告（頭取）が議長を務めて審議をした上，なにわファイナンスに対する特別貸付（貸付金額２０億円以内，利率年３パーセント以上）を決議した（甲Ａ２９の１）。被告（頭取）は，同年５月２９日，なにわファイナンスに対し，返済期限を平成９年６月１５日（期日一括返済），利息を年３．７５パーセントとする約定で，２０億円を融資することを決裁し，なにわ銀行は，同日，なにわファイナンスに対し，上記融資を実行した（甲Ａ２５，３０）。
この融資金については，なにわ銀行から，なにわファイナンスに対し，同社の資金調達先（東海銀行，エヌ・ビーサービス）への返済，同社の貸付先（三晃企画）からの借地権付きマンションの購入等に充てるように指示があり，なにわファイナンスはその指示のとおり融資金を利用した（甲Ａ２５，証人Ｅ）。イ　なにわ銀行は，平成４年９月２４日，取締役会で，被告（頭取）が議長を務めて審議をした上，なにわファイナンスに対する追加融資（貸付金額１５億円[総額３５億円]，利率公定歩合）を決議した（甲Ａ２９の２）。被告（頭取）は，同年９月３０日，なにわファイナンスとの間で，５億円の当座貸越枠（利息年３．２５パーセント）を設定する契約を締結することを決裁し，なにわ銀行は，同年１０月１日，なにわファイナンスとの間で，上記契約を締結した（甲Ａ２５，３１）。ウ　被告（頭取）は，平成４年９月３０日，なにわファイナンスに対し，返済期限を平成９年１０月１５日（期日一括返済），利息を年３．２５パーセントとする約定で，１０億円を融資することを決裁し，なにわ銀行は，同年１０月１２日，なにわファイナンスに対し，上記融資を実行した（甲Ａ２５，甲Ａ３２）。この融資金については，なにわ銀行から，なにわファイナンスに対し，同社の資金調達先（長銀）への返済に充てるように指示があり，なにわファイナンスはその指示のとおり融資金を利用した（甲Ａ２５，２７の１，証人Ｅ）。エ　なにわ銀行は，平成５年３月２３日開催の取締役会で，被告（頭取）が議長を務めて審議をした上，なにわファイナンスに対する支援融資を，銀行法１３条の信用供与限度額以内で無利息で行うことを決議した（甲Ａ１８）。
(6)　なにわ銀行における融資決定の仕組み
ア　なにわ銀行は，本部与信権限規程を設けており，同規程において，本件各融資当時，債務者当たり与信金額が３億円を超える融資案件については頭取が，債務者当たり与信金額が１億円を超え３億円以下の融資案件については専務取締役が，それぞれ決裁権限を有する旨定めていた（甲Ａ４の１，被告本人）。イ　なにわ銀行は，本件各融資当時，融資案件についての事前協議機関として貸出審査会を設け，(1)既貸出先で総貸出残高が３億円超となる貸出案件，(2)既認貸出実績３億円超先の貸増案件，(3)新規貸出先で１件１億円超の貸出案件で，債務超過先に対するもの，他行肩代わり貸出等その内容に問題があると認められる案件について審査し，採択の可否を問わず，全ての審査案件について審査部長から頭取に報告するものと定めていた（甲Ａ４の２，甲Ａ５１）。また，貸出審査会において不採択とされた融資案件であっても，頭取の意見によって差し戻された事例もあった（丙８）。
ウ　なにわ銀行は，日本銀行による考査を踏まえ，平成５年１月から，土地担保の評価について，路線価の１．０倍に変更した（乙３）。すなわち，なにわ銀行は，平成５年３月２５日付け「店長貸出専決権限規定の改訂について」と題する書面（甲Ａ５５）において，平成５年４月１日新規専決分から，土地担保評価採択基準を路線価格の１．５倍から１．０倍に改訂した。なお，担保の掛目は，従前どおり，昀寄鉄道駅までの直線距離，更地か建付地か，及び面積により，６０パーセントから８０パーセントとすることと規定していた。また，なにわ銀行は，事務規程集第２部融資事務第１編融資共通事務第５章不動産担保評価（甲Ａ７，７０）において，土地担保の掛目について同様の規定を設けていた。さらに，なにわ銀行は，日本銀行に提出した，「経営改善計画について」と題する平成５年４月９日付けの書面（甲Ａ１２）において，「不動産担保の評価に当たっては，従来，路線価の１．５倍としていたが，不動産価格の下落傾向が続き，不動産価格が流動的であることを踏まえ，平成５年１月に見直しを行い，路線価の１．０倍とする指導を行っている。」と述べている。
(7)　経営改善計画の策定等
ア　日本銀行は，平成５年１月２８日付けの「考査結果について」と題する書面（甲Ａ１６）で，なにわ銀行に対し，同年３月末を期限として，中期的な経営改善計画を策定した上，担当役員から提出することを求め，同時に，①不稼働資産の収益面への影響と対応状況及び投資信託の含み損圧縮状況並びに決算実績・見通し，②審査管理強化状況並びに不良資産の整理・回収及び新規発生状況，③系列ノンバンク２社に対する管理強化状況及び２社の経営改善状況を織り込んだ上記計画の実施状況を四半期ごとに担当役員から報告するように求めた。イ　なにわ銀行は，平成５年４月９日付けで，日本銀行に対し，「経営改善計画について」と題する書面（甲Ａ１２）を提出した。なにわ銀行は，この中で，なにわファイナンスに対する管理強化の具体策として，「今回銀行本体より全面支援し，既存の債権の回収に専念し，新規にファイナンス業務は行わない。」と述べ，別表７として「（株）なにわファイナンスの再建計画書」（本件再建計画）を添付している。なにわ銀行は，本件再建計画において，「同社の主要貸出先である不動産業界の不況に伴い延滞債権が急増している状況であります。同業界の回復兆しもなく、将来を展望すると母体行の支援を得て下記の通り、再建計画を実施いたします。」とした上で，「計画概要」として，以下の内容を記載している。
(ア)　母体行の支援内容
①　現在営業中の貸出先に対する債権を母体行が譲り受ける。②　母体行から追加融資を実施する。
③　母体行の融資金利は無利息とする。
(イ)　貸付金について


現在１７社（人）４６億４３００万円の貸付金のうち，１１社（人）２０億２５００万円をなにわ銀行に簿価で債権譲渡する。残る６社（人）２６億１８００万円については，債権回収に努める（なお，明大住宅[５億６５００万円]，Ａ[１億８０００万円]及び大真[２億４１００万円]に対する各債権については，譲渡予定の債権[正常債権]に分類している。）。
(ウ)　借入金について
借入金のうち，なにわ銀行（３１億円）及び千代田生命保険相互会社（以下「千代田生命」という。）（６億円）を除く３行１社（東海銀行１２億円，長銀１０億円，安田信託銀行１億円，第一生命保険相互会社２億５０００万円）からの借入金総額２５億５０００万円については，うち２０億２５００万円をなにわ銀行に対する債権譲渡で調達した資金で返済し，残る５億２５００万円をなにわ銀行からの融資金で返済する。
(エ)　千代田生命に対する支払利息（年間３５００万円）については，所有不動産（マンション）の賃料収入（年間６０００万円）から充当する。本件再建計画を実施することによって，平成６年３月期に当期損失が零となる。ウ　なにわ銀行の貸出審査会は，平成５年３月３日，なにわファイナンスの今後の方針について審議したが，その際，なにわファイナンスの債権のうち，正常先すなわち利息の支払いが遅滞していない債権についてなにわ銀行に譲渡するか，あるいは，なにわ銀行が肩代わり融資をし，延滞先すなわち利息の支払いが遅滞している債権についてはなにわファイナンスに残すという意見がまとまり，その旨被告に報告した。もっとも，このときの融資審査会の資料（甲Ａ１７の２）には，手書きで「正常先　２，６１７百万　プロパー移行」「延滞先　２，０２４百万　当社に残留」との書き込みがある一方，同資料中の「前受利息明細書（未経過利息）」という表には１７社（人）の貸付先に対する貸付残高等が記載されており，そのうち，日数，利率，前受利息の記載がある貸付先の貸付残高の合計は２０億２３７０万円である上，同表には手書きで「延滞分　２，６１６」，「正常　２，０２２」との書き込みもあり，正常先と延滞先との振分けについては明らかでない（甲Ａ１７の１，２，被告本人）。
エ　なにわ銀行の貸出審査会（Ｂ委員長）は，平成５年３月２９日，なにわファイナンスの明大住宅に対する５億６５００万円，大真に対する合計２億４１００万円及びＡに対する１億８０００万円の各債権など合計１８億１４００万円の債権をなにわ銀行の勘定に移す旨の意見を，被告（頭取）に報告した（甲Ａ１９）。オ　なお，なにわ銀行は，平成５年２月１６日，担当者を大阪国税局に赴かせ，なにわファイナンスに対する無利息貸付等の支援に関する税務上の取扱いについて事前相談を行った（甲Ａ３９，５４）。
(8)　本件融資１について
ア　明大住宅の経営状況
(ア)　明大住宅の営業損益，経常損益及び当期未処理損失は，以下のとおり推移した（甲Ｂ４の１，２）。
平成３年４月期　営業利益　　　　　　３４０９万９５４６円
経常損失　　　　　　３２２５万４８１４円
当期未処理損失　　　１０１４万１４６２円
平成４年４月期　営業損失　　　　１億４１８０万０４９６円
経常損失　　　　２億２６２０万５９２８円
当期未処理損失　２億３６３９万７３９０円
(イ)　明大住宅は，なにわファイナンスに対し，同社に対する６億円の債務（返済期限平成３年１０月３１日）について，同年１０月２２日，物件売却の遅れを理由に６か月間の返済期限延長を申し入れ，平成４年５月１１日には，同じく物件売却の遅れを理由に更に１年間の返済期限延長を申し入れ，なにわファイナンスはいずれの申入れにも応じた（甲Ｂ６の１，２）。(ウ)　なにわ銀行は，Ｃが個人営業を行っていた頃から融資取引を行い，法人成りして明大住宅となった後も融資取引を継続した。融資残高は，平成元年１２月の６億６８０１万７０００円をピークに，本件融資１の直前である平成５年３月時点では２億６２３１万７０００円となっていた。また，明大住宅は，平成２年４月２６日，なにわファイナンスから，６億円の融資を受けており，平成５年３月時点の同融資の残高は５億６５００万円であった（甲Ｂ２の１，２，甲Ｂ８の１，甲Ｂ１０）。
(エ)　なにわ銀行住吉支店支店長は，平成５年２月２４日，審査部長に対し，明大住宅が，同月２３日，同行との今後の返済計画についての話合いの中で，同行担当者が，安い土地を購入し建売すれば利益を捻出できるので返済可能である，そのために同行は昀大限支援すると言った際，「一から出直したいので事務所を含めすべて売却することにより債務をゼロにしたい」旨の決心を述べたと報告した（甲Ｂ５の１）。
(オ)なにわ銀行住吉支店支店長は，平成５年３月２２日，審査部長に対し，明大住宅が，当時，なにわ銀行からの再三の支援融資の申出に対し，「平成４年９月の支援融資の時に総額１０億円まで枠をもらったが，金利免除等を考えてもらえなければ，金利支払いだけで終わってしまい，新規の物件を購入し利益を上げても到底やっていけず，不可能と判断した」などとして拒絶したこと，また，明大住宅について，「従来より低価格の建売計画をする様に言って来たが，現在その意欲もない状態です。」と報告した（甲Ｂ５の２）。
イ　担保の状況
本件融資１の当時，なにわ銀行は，手形貸付稟議書（甲Ｂ２の１）において，明大住宅に対する融資残高が２億６２３１万７０００円であったのに対し，同行の有効担保額を約１億８８４０万円と評価していた。
ウ　融資の決定過程
(ア)　使途


なにわ銀行住吉支店支店長は，手形貸付稟議書添付の審査部長あて平成５年３月２９日付け稟議説明書（甲Ｂ２の２）で，本件融資１の使途について，①なにわファイナンスの肩代わり資金５億６５００万円，②なにわ銀行の既存手形貸付債務更改２億０９００万円，③本件融資１の金利６か月分２０００万円，④なにわ銀行の既存手形貸付の金利６か月分１００万円，⑤登記費用他５００万円と説明している。
(イ)　返済計画
なにわ銀行住吉支店支店長は，(ア)の稟議説明書において，本件融資１の返済計画について，①４つの担保物件を早期に売却する（合計６億３３００万円），②損切り分及び運転資金は今後建売で利益を上げることにより５ヶ年計画で返済すると説明している。
(ウ)　担保
なにわ銀行は，本件融資１に際して，なにわファイナンスから，極度額７億２０００万円の根抵当権を譲り受けることとなったが，(ア)の手形貸付稟議書において，その物件の担保価値を合計２億７７４９万６０００円と評価していた（甲Ｂ２の１，４から６まで，甲Ｂ３の１，３，５）。なにわ銀行は，本件融資１の実行により，明大住宅に対する融資残高が８億５３３１万７０００円となるのに対し，(ア)の手形貸付稟議書において，同行の有効担保額は，前記譲受根抵当権の設定された担保物件と合わせて４億６５８０万円と評価していた（甲Ｂ２の１）。
(エ)　融資の決定
なにわ銀行の貸出審査会は，本件融資１を可とする採択をし，被告は，平成５年３月２９日，Ｇ常務取締役（審査部長）から説明を受けた上，手形貸付稟議書に押印して，同融資を可とする決裁をした（甲Ｂ２の１，乙３）。
(オ)　融資の実行
なにわ銀行は，平成５年３月３１日，本件融資１を実行した（甲Ｂ２の１）。
エ　償却処理
なにわ銀行は，平成９年３月期，明大住宅は平成８年１２月に営業所を売却し営業実体がなくなっていること，保証人にも保証能力がないこと，担保物件も全て処分されていることなどを根拠に，今後の回収が全く見込めなくなったと判断して，明大住宅に対する融資残高４億５９０７万２２７７円を償却処理した
（甲Ｂ８，弁論の全趣旨）
(9)　本件融資２について
ア　Ａの経営状況
(ア)　Ａは，平成３年度の売上げが１０億１８２７万３０００円であったのが，平成４年度には，売上げが５５５０万円に減少し，これに対して経費は２億１４９７万５８３３円であったことから，平成４年分の所得税の申告納税額は零であった（甲Ｃ４の３，４，甲Ｃ５の１，２）。
(イ)　Ａは，なにわ銀行に対し，商品物件購入資金として平成２年５月１日に借り入れた３５００万円（返済期限平成３年４月２０日）及び平成２年５月１５日に借り入れた１億円の債務（返済期限平成３年５月１０日）について，平成３年４月ころから度々，商品物件売却遅延を理由に返済期限延長を申し入れ，なにわ銀行もその申入れにも応じてきた（甲Ｃ５の１，２）。(ウ)　Ａは，なにわファイナンスに対する１億８０００万円の債務（返済期限平成４年２月２８日）について，同社に対し，平成４年２月，１年間の返済期限延長を申し入れ，平成５年２月１５日，さらに，１年間の返済期限延長を申し入れ，なにわファイナンスはいずれの申入れにも応じた。
前者の申入れに関する平成４年２月２６日付けの貸付金返済条件変更協議書（甲Ｃ６の１）には，「マンション建設予定地として現在まで保有しているが，厳しい不動産情勢の中で建設した場合の販売価格面等において目処が立ちにくいため，市場動向を見極めている状態である。賃貸あるいは分譲のマンション，テラスハウス，立体駐車場等あらゆる方面から昀良の保有あるいは販売の方法を勘案中であり，本年度中には具体的な計画のもと着工したいとの申出がある。」旨の記載がある。
また，後者の申入れに関する平成５年２月１５日付けの貸付金返済条件変更協議書（甲Ｃ６の２）には，①「保全面から，追加入担を要請したが，他行に対しても１物件１行主義で追加入担を断っており，応諾を得られない。」旨の記載や，②「現況更地にて当初マンション計画するも，その後１棟建住宅及び立体駐車場を計画考慮中のものでありますが，業界不況による現状では実行に至っていないもの。今回延長については担保不足を生ずるも，債務者及担保物件可。本件延長止むを得ぬものであり，採択せるもの。追加入担得られず。事業計画遅延にて止むなし。」との記載がある。(エ)　なにわ銀行は，昭和５２年１月以降，Ａとの間で，融資取引を継続した。融資残高は，昭和６１年１０月のピークに４億３５４８万円，本件融資２の直前である平成５年３月時点では２億３０６８万２０００円となっていた。また，Ａは，平成２年２月２８日，なにわファイナンスから，１億８０００万円の融資を受けており，平成５年３月時点の同融資の残高は１億８０００万円のままであった（甲Ｃ２の１，４，甲Ｃ７の２，甲Ｃ８）。さらに，Ａは，その他の８つの金融機関に対して合計２１億円以上の借入金債務を負担していた（当事者間に争いがない）。
イ　担保の状況
本件融資２の当時，なにわ銀行は，手形貸付稟議書（甲Ｃ２の１）において，Ａに対する融資残高が２億３０６８万２０００円であったのに対し，同行の有効担保額を２億１０４０万円と評価していた。
ウ　融資の決定過程
(ア)　使途
なにわ銀行伊丹支店支店長は，手形貸付稟議書添付の審査部あての平成５年３月１９日付けの稟議説明書（手形貸付補足説明）（甲Ｃ２の４）において，本件融資２の使途について，平成２年２月になにわファイナンスから借り入れた１億８０００万円の肩代わり資金と説明している。
(イ)　返済計画


Ａは，なにわ銀行伊丹支店あての平成５年３月１９日付け融資申込書（甲Ｃ２の３）において，本件融資２の返済原資を商品物件売却としていたが，同支店作成の同月１７日付けの商品土地購入資金貸付説明書（甲Ｃ２の２）には，「計画では赤字となるため，この計画は再度勘案中のものである。」，「計画しても，販売価格が土地の下落により採算が合わない。」旨の記載がある。
また，なにわ銀行伊丹支店支店長は，(ア)の手形貸付稟議書（甲Ｃ２の１）の「店長採択意見」欄に，Ａの平成４年度の売上高は５５５０万円で，９億６２００万円減少していること，本件融資２がなにわファイナンスの肩代わりで政策的なものであること等を記載している。
さらに，なにわ銀行伊丹支店支店長は，(ア)の稟議説明書（手形貸付補足説明）において，今後の計画について，「マンション建設予定地として現在まで保有しているが，厳しい不動産情勢の中で建設した場合の販売価格面等において目処が立ちにくいため，市場動向を見極めている状態である。賃貸あるいは分譲のマンション，テラスハウス，立体駐車場等あらゆる方面から昀良の保有あるいは販売の方法を勘案中であり，本年度中には具体的な計画のもと着工したいとの申出がある。」旨記載している。
(ウ)　担保
なにわ銀行は，本件融資２に際して，なにわファイナンスから，極度額２億１６００万円の根抵当権を譲り受けたが，(ア)の手形貸付稟議書において，その物件の担保価値を８３８２万９０００円（有効担保額８３８０万円）と評価していた（甲Ｃ２の１，５，甲Ｃ３）。
なにわ銀行は，本件融資２の実行により，Ａに対する融資残高が４億１０６８万２０００円となるのに対し，(ア)の手形貸付稟議書において，同行の有効担保額は，前記譲受根抵当権の設定された担保物件と合わせて２億９４２０万円と評価していた（甲Ｃ２の１）。
(エ)　融資の決定
なにわ銀行の貸出審査会は，本件融資２を可とする採択をし，Ｂは，平成５年３月２９日，手形貸付稟議書に押印して，同融資を可とする決裁をした（甲Ｃ２の１）。
(オ)　融資の実行
なにわ銀行は，平成５年３月３１日，本件融資２を実行した（甲Ｃ２の１）。
(カ)　被告の認識
被告は，Ａの経営状況について，前記ア(イ)，(ウ)の事情を知っていたほか，本件融資２が本件再建計画の一環としての肩代わり融資であることを認識していた。そして，被告は，本件融資２についてＢが決裁した旨Ｇ常務取締役（審査部長）から口頭で報告を受けたが，特にこれに反対しなかった（甲Ｃ６の２，乙３，被告本人，弁論の全趣旨）。
エ　その後の返済状況等
Ａは，平成５年４月，脳出血で入院した（甲Ｃ７の３，４，甲Ｃ８）。Ａに対する融資は，平成６年２月２日以降延滞となっていたが，なにわ銀行は，平成６年４月２８日，前記のとおり本件融資２に伴ってなにわファイナンスから根抵当権を譲り受けていた担保物件を処分して８０００万円を回収した（甲Ｃ７の１から４まで，甲Ｃ８）。
オ　償却処理
なにわ銀行は，平成７年３月期，Ａが脳出血で平成５年４月から入院していて回復の見込みがないこと，保証人はないこと，担保物件は全て処分されたこと，担保物件でない不動産については仮差押えをしたものの時価以上の担保設定がされていることなどを根拠に，回収の見込みが全くないと判断して，Ａに対する融資残高１億４０５５万６１８６円（本件融資２については１億円）を償却処理した。なお，Ａは，平成９年１２月２９日死亡した（甲Ｃ８，弁論の全趣旨）。
(10)　本件融資３について
ア　大真の経営状況
(ア)　大真の営業損益，経常損益及び当期未処理損失は，以下のとおり推移した（甲Ｄ４の１から３まで）。
平成３年９月期　営業利益　　　　　　６９７０万６２８３円
経常損失　　　　　　４６８２万５２９１円
当期未処理損失　　　７０３８万８７３５円
平成４年９月期　営業損失　　　　　　１４９０万０８６７円
経常損失　　　　　　８３９１万７０３１円
当期未処理損失　１億５６７２万１９１８円
平成５年９月期　営業利益　　　　　　５２４１万０５７５円
経常損失　　　　　　７４８９万５２１９円
当期未処理損失　２億３２３２万４４２３円
(イ)　なにわファイナンスは，大真に対して，平成２年４月２６日，商品用マンション購入資金として５０００万円（期間１２か月）を貸し付けていたが，大真が物件売却の目処が立たず，融資対象物件の使途を商品物件から自社用の長期保有資産に変更せざるを得なくなったことから，平成３年８月３０日，資金使途を社宅購入資金，返済期日を平成８年８月３０日とする長期貸付けに切り替えた（甲Ｄ６の１）。
また，なにわファイナンスは，大真に対して，平成２年８月２７日に商品土地購入資金として貸し付けていた１億５０００万円（期間２４か月）についても，平成３年８月３０日，上記理由から，資金使途を本社建物購入資金，金額を建築費５０００万円を加えた２億円，返済期日を平成８年８月３０日とする長期貸付けとした（甲Ｄ６の２）。


(ウ)　なにわ銀行は，昭和５７年１０月以降，大真との間で，融資取引を継続した。融資残高は，平成元年４月の１３億９７３６万１０００円をピークに，本件融資３の直前である平成５年３月時点では４億６７３９万２０００円となっていた。また，大真は，同月時点のなにわファイナンスからの融資残高は２億４２００万円であり，兵庫コンサルティングからの８億円，なにわ銀ファクターからの１億０５００万円等も合わせると，同月時点で，合計１６億円以上の借入債務を負担していた。
(エ)　大真は，平成４年１０月２１日，兵庫コンサルティングから競売申立てをされ，なにわ銀行は，平成４年１１月１４日，債権の届出をした（甲Ｄ５の１）。
イ　担保の状況
本件融資３の当時，なにわ銀行は，証書貸付稟議書（甲Ｄ２の１）において，大真に対する融資残高が４億６７３９万２０００円であったのに対し，同行の有効担保額を３億９１６４万２０００円と評価していた。
ウ　融資の決定過程
(ア)　使途
なにわ銀行甲子園支店支店長は，証書貸付稟議書添付の審査部あての平成５年３月２６日付けの稟議説明書（甲Ｄ２の３）において，本件融資３の使途について，なにわファイナンスの肩代わり資金２億４２００万円と説明している。
(イ)　返済計画
なにわ銀行甲子園支店支店長は，(ア)の稟議説明書において，本件融資３の返済原資及び期間について，期間は５年，平成５年４月から毎月１００万円あて５９回，残額１億８３００万円は期日一括弁済する，残額金については期間内に商品物件及び入担物件の売却により返済予定と説明している。
(ウ)　担保
なにわ銀行は，本件融資３に際して，なにわファイナンスから，極度額合計３億１０００万円の根抵当権を譲り受けたが，(ア)の証書貸付稟議書において，その物件の担保価値を合計７３４２万１０００円（有効担保額７３４０万円）と評価しており，担保預金６５７９万１０００円と合計しても１億３９２１万２０００円であった（甲Ｄ２の１，５から７まで，甲Ｄ３の１から４まで）。なにわ銀行は，本件融資３の実行により，大真に対する融資残高が７億０９３９万２０００円となるのに対し，(ア)の証書貸付稟議書において，同行の有効担保額は，前記譲受根抵当権の設定された担保物件と合わせて約４億６５０４万２０００円となると評価しており，その他担保預金が１億３４６４万６０００万円であった（甲Ｄ２の１）。
(エ)　融資の決定
なにわ銀行の貸出審査会は，本件融資３を可とする採択をし，被告は，平成５年３月３０日，Ｇ常務取締役（審査部長）から説明を受けた上，(ア)の証書貸付稟議書に押印して，同融資を可とする決裁をした（甲Ｄ２の１，乙３）。
(オ)　融資の実行
なにわ銀行は，平成５年３月３１日，本件融資３を実行した（甲Ｄ２の１）。
エ　その後の返済状況等
(ア)　大真は，その保有不動産について，平成５年６月，兵庫コンサルティングから仮差押えを受け，さらに，平成８年８月には神戸市から，平成１０年１１月には大蔵省からそれぞれ差押えを受けた（甲Ｄ３の３，４）。(イ)　その後，本件融資３の融資残高は，２億０４３０万円まで減少したが，これに対して，脱退原告は，平成１１年８月２７日現在で，大真所有の不動産の担保価値を８５９０万１０００円と評価していた（甲Ｄ８）。その後，脱退原告は，大真所有不動産の競売を申し立てたが，原告訴訟引受人は，手続費用を除き，合計５４３３万４３９５円の配当を受けるにとどまった（甲Ｄ９）。
(11)　本件各融資金の流れ
本件各融資の結果，なにわファイナンスは，明大住宅，Ａ及び大真から融資の返済を受け，その返済金等によって東海銀行（１２億００００万０５１５円），第一生命保険相互会社（２８０２万９８７８円）及び長銀（１０億０４６０万０７００円）に対する債務を返済した（甲Ａ３７の１，証人Ｅ）。
(12)　経営改善計画策定後のなにわファイナンス
ア　なにわ銀行は，平成５年９月３０日付けで，なにわファイナンスの「経営再建計画書」と題する書面（甲Ａ２１）を作成した。
上記書面によると，平成４年４月から平成５年９月までに，なにわ銀行が１１社（人）（明大住宅[５億６５００万円]，Ａ[１億８０００万円]及び大真[２億４１００万円]を含む。）に対して合計２４億１０００万円を肩代わり融資し，なにわファイナンスが合計５０億１３００万円を回収したため，平成５年９月３０日現在の貸付金残高は２６億１７００万円となった。