②本件特許発明２は，本件特許発明１に係る飼料用添加物を含有する固型飼料の製造方法である点でのみ本件特許発明１と相違するものであり，その製造方法自体は慣用方法である。本件特許発明３（訂正後のもの）は，飼料であり，魚粉を含有する点でのみ本件特許発明１と相違するものである。そして，飼料に飼料用添加物を含有させるのは当然のことであり，魚粉は養魚用飼料の慣用添加成分にすぎない。したがって，本件特許１に関する審決の無効理由は，本件特許２及び３の無効理由ともなるものであり，本件特許発明１が無効とされたからには，本件特許発明２も３も無効とされる蓋然性が高いことが明白であった。仮に，本件各特許の無効原因が被告にとって一見して明白でなかったとしても，被告が，文書送付に先立って本件各特許の有効性について十分な調査を尽くしていれば，容易に知り得たはずである。ところが，被告は，無効審決からわずか数か月後に本件文書２の１ないし４を送付しており，この間に上記審決を覆す確信を得るに足りる程の調査を行った形跡もなければ，特許の有効性を信ずるに足りる新たな根拠を発見もしていない。被告が，本件特許の有効性を信じるに足りると主張する事情については，本件各特許の無効審決取消訴訟における各判決が，本件各特許の有効性の根拠づけとして全く無力であることを明確に判示しており，いずれも本件各特許の有効性を信じるに足りる事情とはいえない。
したがって，被告の本件文書２の１ないし４の送付は，法律的，事実的根拠を欠いたまま明白に無効な特許に基づいて行われた違法な行為である。被告は，本件文書２の１ないし４の送付に際し，本件各特許の無効を認識していたか，少なくともこれを認識しなかったことについて過失があり，本件文書２の１ないし４の送付行為は，正当な特許権の行使と認められるものではない。
)行為の相手方b
①本件特許１及び訂正前の本件特許３は，養魚用飼料添加物の特許発明であるから，その一次的侵害者となるのは，原告製品を輸入販売する原告ジャパンである。加えて，原告製品の販売の約７割はプDSMレミックスの形で行われており，プレミックスは粉末飼料に分類されるので，原告ジャパンは本件特許権３との関係で直接侵害者とDSMなる。したがって，被告が真に本件各特許権の有効性を信じ，特許権行使の目的をもって本件各特許権を有効かつ適切に行使しようとするならば，原告らにこそ警告すべきであったし，これは可能であった。また，平成１５年１月以降，特許法の改正により本件特許２，３の間接侵害者として原告らに訴求することも可能となった。にもかかわらず，被告は，平成１５年７月１６日に至るまで，原告らに対する警告等を一切行わず，飼料製造業者のみに対し，上記各文書を送付した。これは，被告自身が，本件各特許の無効性を認識しながら，その形式的存在による抑止的効果を昀大限に利用して利益を上げるという不正競争の目的で，顧客である飼料製造業者らに警告を行い，被告製品の購入を強制していたことの証左である。
②被告は，３５００件以上の特許権を有し，その社内に特許部門を有し，特許に関する知識も経験も極めて豊富である。他方，飼料業界においては，添加物や製造技術等について特許を取得することがさほど一般的でなく，これまで大規模な特許紛争などもなかったことから，特許紛争に巻き込まれることを嫌う傾向が極めて顕著であるし，飼料製造業者の大半には特許部門が存在せず，保有する特許の数にも大きな差がある。被告による上記各文書の送付は，こうした特許紛争を嫌う飼料業界の傾向と対応力の圧倒的な差を背景として行われたものである。
)その他の事情c
被告は，本件文書２の１ないし４において，警告の根拠となる特許として，本件特許１を示しながら，同特許の無効審決について何ら触れていない点においても，その違法性は高い。
エ本件仮処分申立て及び本件掲載行為が虚偽の事実の告知・流布に該当
し，原告らの信用を毀損したこと
前述のとおり，本件各特許権は，本件各特許に係る無効審決の確定によって，初めから存在しなかったものとなるから，原告製品の使用が本件特許権２及び３を侵害するとの主張を前提とする本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，虚偽の事実の告知ないし流布にあたる。これによって，被告は，原告製品を使用することによって特許権侵害のそしりを受けるとの認識を与え，原告製品，ひいては原告らの信用を毀損した。本件特許１の無効理由が，本件特許２及び３の無効理由となるものである以上，被告は，少なくとも本件特許１についての審決取消訴訟の結論が出るまで，本件特許２及び３についても特段の事情がない限りこれを行使するべきでない。被告は，無効な特許に基づいて本件仮処分申立てをしたことにつき，少なくとも過失が認められ，これを正当な特許権行使の一環であるとして保護するのは妥当ではない。
()被告2
ア本件文書２の１ないし４の虚偽性
)文書内容の一部が虚偽であるのみでは足りないことa本件文書２の１ないし４には，６ないし７件の特許権の技術的範囲に属することが記載されているので「虚偽の事実」の記載があるという，ためには，これら特許権すべての無効を主張するか，あるいは，上記各文書を送付された会社が製造販売する飼料等のいずれもが，上記各特許権すべての技術的範囲に含まれないことを主張することが必要である。
)本件文書２の１ないし４の内容b
本件文書２の１ないし４は，まったくの事実を記載し，被告の意見ないしは希望を表明したものであり，何ら虚偽の事実は記載していない。
イ原告の営業上の信用を害しないこと
本件文書２の１ないし４中には一切原告の名称は出ておらず「他社製，品」と記載されているのみである。上記各文書の送付当時，飼料製造業者が使用しうるアスコルビン酸リン酸塩として，原告製品の他の外国製品や日本製品が市場に多数存在していたものであるから，飼料製造業者が「他社製品」を「原告製品」と特定することはない。したがって，これらの行為が原告に対する不正競争行為となる余地はまったくない。
ウ本件文書２の１ないし４の送付の違法性
)被告は本件各特許の無効を知らずまた容易に知り得なかったこと無a   ，（効審決との関係）


①被告には，本件文書２の１ないし４の送付時，本件各特許が有効と信じるだけの十分な理由があった。すなわち，被告の保有する特許７件のうち，本件特許１を除く６件については，無効審決さえ出されていなかった。また，本件特許１と本件特許２及び３は，それぞれ独立の特許で，構成要件も発明も異なっているから，一部共通の要件があったとしても，本件特許１を無効とする審決がされたからといって，本件特許２及び３も無効になるとは限らない。②本件各特許が無効と判断されたのは「Ｌ－アスコルビン酸の２－，ホスフェート誘導体」は「アスコルビン酸活性を示す有効成分」と，して「魚の餌の補充剤」として用いられることが知られている，との特開昭５２－１３６１６０号公報（以下「第１引用例」といい，その「」。）。発明を第１引用例発明   というの記載を根拠とするものであるしかし，本件特許１に対する無効審決の後に，上記の判断根拠に重大な影響を与えると信じ得る多数の証拠が発見された。すなわち，第１引用例の刊行時点までの文献の検索結果，上記の点が知られているとの事実は見いだせなかったし，生物化学の観点から「魚の餌」が記載されているとは認めがたいとの見解が出され，上記公報に係る発明の優先権の基礎となった米国特許明細書の原文の解釈と前後の文脈からすると「魚の餌」とは明らかな誤訳であり「   人の）魚料理」であ，，（ると解すべきであるとの供述が，米国特許事務に精通している著名な弁護士，弁理士から得られたものである。
)行為の相手方b
①本件各特許権との関係では，飼料製造業者こそが直接侵害の相手方であって，原告らは，それに材料を提供している材料メーカーにすぎない。原告らに間接侵害を問うとしても，原告製品である「アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」自体は明らかに多用途のある製品であるため，原告らに対し，直接，警告等を行うことは困難である。また，原告は日本国外の海外企業であるから，本件各特許権に基DSMづき，海外での原告の行為（製造等）を問題とすることは極めDSMて困難である。直接侵害の相手方に通知をしたことによって，その材料若しくは部材メーカーに対する不正競争防止法の適用があるとすれば，権利者としては，権利行使をするに際し，常にその間接侵害者の存在あるいは部材を提供しているメーカーの存在にまで注意を払わなくてはならないことになり，その権利行使を過度に萎縮させる。被告は，本来特許権侵害訴訟を提起すれば被告となるべき者に対し，その製造販売する製品を対象として本件文書２の１ないし４を送付したにすぎず，このことを問題視される理由はない。
②本件文書２の１ないし４の送付先は，それぞれ自己の責任と判断で特許問題に対処できるだけの規模と能力を備えた会社であり，日本農産等多くの飼料製造業者は特許紛争の経験もある。
加えて，被告は，これらの会社に対し，本件文書２の１ないし４送付以前に本件文書１を送付して，自己の特許が無効と判断された事実を伝えており，これらの会社は，本件文書２の１ないし４に対する自らの行動を自らの責任と判断において決定する材料を被告から提供されていたのである。
エ本件仮処分申立て及び本件掲載行為の虚偽性
)ある者が訴訟（仮処分を含む）を提起するか否かは，基本的にはそa   。の者の裁判を受ける権利の範囲内のことであって，訴権の濫用と評価されるような極めて例外的な場合しか，違法とはならないし，そのような場合であっても，被告（ないし債務者）とされた者に対する違法行為の成否が問題となるだけである。原告らの主張は裁判を受ける権利を不当に軽視するもので，成り立ち得ない。
)本件掲載行為は，本件仮処分を申し立てたとの事実を公表しているのbみであり，何ら虚偽の事実の流布に該当しない。また，これらの公表内容には原告らの名称を表示していない点からも，原告らから問題視されるいわれはない。
２争点２（被告による本件文書１，本件文書２の１ないし４，本件文書３の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て，及び本件掲載行為は，不法行為を構成するか）について
()原告ら1
本件文書１及び本件文書２の１ないし４の送付，本件仮処分申立てとそれに関する本件掲載行為，その後の飼料製造業者に対する本件文書３の１ないし４の送付という一連の行為は，原告らに対する不法行為を構成する。，，ア被告による上記一連の行為は本件特許１についての無効審決が出され本件各特許がいずれも無効になることが明白であったにもかかわらず，本件各特許の有効性につき十分な調査を尽くさずになされたものであり，違法である。
イ本件文書１，本件文書２の１ないし４及び本件文書３の１ないし４の各
送付行為について
)被告は，本件文書１，本件文書２の１ないし４及び本件文書３の１なaいし４を，国内の飼料製造業者ではなく，他社製品を製造販売していた原告らに送付すべきであった。被告が飼料製造業者に対し上記各文書を送付した主たる目的は，取引先である飼料製造業者に対し，直接圧力をかけ，原告製品の販売を妨害し，市場において優位な地位を維持することにあった。


)被告から飼料製造業者に対する通知・警告行為は，平成１４年５月１b６日から現在に至るまで，計１７社，のべ３６回と多数回に及び執拗である上，本件各特許に対する無効審決，高等裁判所での棄却判決，昀高裁判所への上告受理申立ての不受理決定が出るたびに新たな文書の送付を行い，残存特許の存在を誇示して，飼料製造業者らの被告製品から原告製品への切替の動きに水を差していた。本件各特許が消滅し，被告製品が魚類添加物市場から排除されれば，他の飼料用添加物を販売していない被告は，これらの飼料製造業者と取引関係を継続する必要はなくなる。そのため，被告は，本件各特許すべてについて昀高裁判所まで争ったり，各審判及び訴訟手続において無意味な主張を追加したり，又は既に別の手続において排斥された主張をいたずらに繰り返すことによって，審理を長引かせ，本件各特許権をできる限り形式的に延命させようとした。例えば，被告は，本件特許１の上告受理申立てのわずか１週間前の平成１５年７月１日になって，当該特許について単に「魚粉」を構成要件に加えたに過ぎない訂正を行ったが，魚粉は養魚用飼料の慣用成分であるから，この訂正により特許要件が具備されることがあり得ないのは明白である（実際，本件特許２について被告によりされた同様の訂正は訂正審判で拒絶審決を受けた。また，被告は，本件特許２につ。）いて，上記の訂正審判以外に，当該特許の審決取消訴訟の口頭弁論終結日（平成１６年７月２０日）のわずか４日前になって，再度の訂正審判を申し立てたが，この訂正は，特定の飼育試験において生存率が対照飼料の４６１５倍を達成するという，当該特許発明の水産養殖飼料が本/来奏する効果を加えたにすぎないもので，当該特許発明の構成要件を何ら限定しない，明らかに無意味な訂正である。その上，被告は，当該特許の無効審決取消訴訟において，平成１６年２月２日にいったん弁論準備手続が終了した後３か月以上経過した同年５月２８日に，準備手続の継続を申立てたが，その理由は，当該特許の無効審判の理由となった主引用文献の「魚の餌の補充剤」なる記載は「」を誤訳しthe   dietoffishたもので，当該記載は「魚からなる食事の補充剤」を意味するというもので，明らかに失当であった。さらに，被告は，本件特許３の無効審判において，平成１５年１１月１０日に審理終結通知がされているにもかかわらず，平成１５年１２月１０日に第２答弁書を提出するとともに審理再開の申し立てを行った上，平成１６年１月９日に上申書を提出している。このような被告の行為は，特許権の存在を口実として各飼料製造業者に対し執拗な警告と嫌がらせを行うことにより，被告製品を高価格で押し付け，あげられるだけの利益をあげた上で逃げ切ろうという意図で行われたものである。
)本件文書１及び本件文書３の１ないし４の重点は「当該特許権は現c   ，時点で有効に存続しておりますことを申し添えます」という部分にこそあり，これらは，特許が無効でないことを伝えるための文書である。しかも，被告は，無効審決について，審決取消訴訟を提起し，さらには上告して，徹底して特許権の形式的効力の維持を図る姿勢を見せている。したがって，上記各文書の送付を受けた飼料製造業者らは「被告は特，許権が形式的に存在する限りは，法的手段に出ても被告製品の購入を強制しようとするであろう」と受け取るのが通常である。しかも，いずれの文書も，本件各特許のいずれかの無効が，特許庁または裁判所で確認され，飼料製造業者らが原告製品への切替を検討している中で送られてきたものであり，飼料製造業者らの原告製品の購買意欲に対し与える影響は大きい。特に，日本農産に対する仮処分申立ての後に送付された本件文書３の１ないし４による飼料製造業者に対する威嚇的効果は強い。上記各文書の送付を含め被告の一連の行為は，争点１に関する主張においても述べたとおり，原告製品の販売を妨害するため，原告らの営業上の信用を毀損し，飼料製造業者に圧力を加える目的で行われ，原告らに損害を与えたものである。
ウ本件仮処分申立て及び本件掲載行為について
被告による一連の行為は，以下の事情からみて，他の飼料製造業者に対する見せしめであり，原告らの信用を毀損し，飼料製造業者に対し心理的圧力をかけて原告らとの取引を妨害する目的で行われたことは明らかであって，違法である。
)本件特許１の無効理由が，本件特許２及び３の無効理由となるものでaある以上，被告は，少なくとも本件特許１についての審決取消訴訟の結論が出るまで，本件特許２及び３についても特段の事情がない限りこれを行使するべきでない。被告は，無効な特許に基づいて本件仮処分申立てをしたことにつき，少なくとも過失が認められる。
)行為の相手方b
①被告は，当時，本件文書２の１ないし４の送付の際と同様に，本件仮処分申立てについて，原告らを相手とした手段をとり得たし，そうすべきであった。
本件特許２，３のみについて，その請求項を形式的に見れば，原告製品を直接の対象とするものではないものの，これらの特許が，本件特許１と一体のものであることにも留意すべきである。すなわち，本件各特許の本質は，いずれもＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を養魚用固型飼料の添加物とすることにあり，製造方法特許（本件特許２，飼料特許（本件特許３）は，添加物特許（本件特許）１）と同一の技術的思想に基づくものである。このような関係からすれば，本件各特許は，飼料添加物である被告製品の独占販売という目的に向けられた，実質１件の特許にすぎない。そのような観点からみると，他社の飼料添加物製品が流通することによって本件各特許権を侵害する事態が生じた場合，被告が昀も有効かつ適切に本件各特許権を行使しようとするならば，マザーパテントである本件特許権１を根拠として，原告らに対して警告ないし法的手段をとるはずである。被告自身，被告製品の購入以外要求しておらず，事実上行使していたのは本件特許権１のみであったといえる。このような観点からも，警告の相手方とすべきであったのは，原告らであった。
②また，上記一連の行為が，特許紛争を嫌う飼料業界の傾向と特許紛争に対する対応力の圧倒的な差を背景としていることも，本件各文書２の１ないし４の送付について述べたところと同様である。
)本件仮処分申立ての必要性がなかったことc
原告製品の使用に関する日本農産と被告との協議が開始されてから本件仮処分申立てに至るまで，１か月半程度しか経過しておらず，しかも当初より日本農産は原告製品の購入を中止し，被告製品を購入することを約束していたのであるから，この仮処分は保全の必要性も緊急性も存在しなかった。
)その他の事情d


①プレスリリースでは，本件特許１の無効審決には何ら言及されていないが，前述の本件各特許権の関連性から，本件特許１につき無効審決がされているという事実は，他の特許権の有効性，ひいては原告製品及び原告製品を使用することの違法性を判断する上で極めて重要な要素である。にもかかわらず，あえて上記の点に言及せず，特許権侵害の主張のみを展開した被告の行為は公正でなく，違法性が高い。②日本農産は，本件仮処分申立て前に，従前に戻して被告製品を購入することを約束していたのであるから「当事者間の協議では解決困，難」との被告の発表は事実に反する。被告のプレスリリースは，故意に事実を歪曲して日本農産が悪質であるかのような印象を与えるものである点からも違法性が強い。
③被告は，本件仮処分取下げの事実は一切公表しないまま，仮処分申立てのニュースのみを被告ウェブサイト上に残している。また，被告は，平成１６年１２月１５日付けで原告ジャパンDSMに対し特許権侵害訴訟を提起しているが，この事実は平成１７年１１月現在に至るまで被告において公表しておらず，ほとんど報道されていない。被告のいうようにプレスリリースが株主に対する義務であるならば，本件仮処分申立てとこれらとで扱いを異にする理由はない。さらに，本件仮処分申立てに関する各種報道において，被告がウェブサイト上で公表した以上の情報が記載されており，これらは被告が情報提供したものと考えざるを得ない。このようなことからも，被告が，被告製品による市場独占を維持するために，飼料製造業者を威嚇する目的の下で，報道機関をも利用して本件掲載行為を行っていたことは明らかである。
()被告2
ア本件文書１，本件文書２の１ないし４及び本件文書３の１ないし４の各
送付行為について
)本件文書１及び本件文書３の１ないし４は，いずれも事実を記載したaものにすぎない。本件文書２の１ないし４についても，まったくの事実を記載し，被告の意見ないしは希望を表明したのみであることは争点１に関する主張で述べたとおりである。
以上のとおり，被告は，いずれの文書についても，事実を事実のまま，。に記載しておりこれらの送付は何ら違法とされるような行為ではない)本件各文書において，一切原告の名称は出てこないのであるから，こbれらの送付行為が，原告に対する不法行為となる余地はない。)特許権者が有効であると信じている自らの特許について，無効審判にcおいて無効とされた場合に，審決取消訴訟を提起するなど，その特許の維持のために昀大限の努力を払うことは極めて当然のことであって，原告がこのような行為を問題視すること自体が失当である。
イ本件仮処分申立て及び本件掲載行為の違法性
)原告らの主張が成り立ち得ないことa
ある者が訴訟（仮処分を含む）を提起するか否かは，基本的にはそ。の者の裁判を受ける権利の範囲内のことであって，訴権の濫用と評価されるような極めて例外的な場合しか，違法とはならないし，そのような場合であっても，被告（ないし債務者）とされた者に対する違法行為の成否が問題となるだけである。原告らの主張は裁判を受ける権利を不当に軽視するもので，成り立ち得ない。
)行為の相手方b
仮処分において，現実に使用した発明は，本件特許２の請求項１の発明と本件特許３の請求項２の発明であって，被告は，特許権侵害訴訟を提起すれば相手方となるべき者に対し権利行使をしたものであること，。は本件文書２の１ないし４の送付について述べたところと同様である
)本件仮処分申立ての必要性，緊急性c
日本農産が原告製品の購入を中止することを明らかにしたのは，仮処分申立て後であり，上記仮処分申立てに必要性，緊急性は存在した。
)その他の事情d
被告のような上場企業であれば，特許侵害訴訟（仮処分を含む）を。提起した場合，これを公開することは，株主に対する義務とさえ言えるし，ウェブサイトのニュースリリースについて，一度掲載した記事を後に削除するような取扱いをしていないのは，被告に限らず多くの企業が採用している取扱いで，何ら問題視されるものではない。
３争点３（損害の額）について
()原告ら1
被告らの行為によって，原告らは，営業上の信用を毀損され，以下の損害を受けた。なお，原告は，原告製品を製造し，原告ジャパンをDSM   DSM日本における販売代理店として，日本において販売しているから，日本においては，被告製品に関して被告の競業者であり，被告の不正競争行為及び不法行為のために日本における販売による利益を失い，損害を受けたものである。また，原告らは別法人ではあるが，同グループ内の会社であり，特に日本における原告製品の販売という事業に関しては，原告ジャパンは，DSM原告が原告製品を日本市場において販売するための窓口の役割を果たDSMしているにすぎず，経済的には両者は一体として捉えられるべきであり，両者の取り決めで，原告ジャパンは，販売経費を賄うに足りる利益のみDSMを受けるとされ，もっぱら原告が日本における原告らの販売利益を得DSMている。しかしながら，原告ジャパンは，被告の本件行為により，そDSMの信用を著しく毀損され，また，被告の行為の影響を軽減するために顧客及び潜在的顧客に対する，説明その他の種々の活動をせざるを得なかったために，担当役員及び従業員が多大な時間と費用を割いたもので，同原告は，そのような損害の回復のために請求の趣旨記載の請求をしているものである。
ア原告についてDSM
)逸失利益a
，。，，逸失利益は   以下のとおりであるなお不法行為による損害のうち平成１４年７月以降についてのものは，不正競争行為による損害でもあり共通するので，被告の行為による逸失利益として，不正競争行為による損害記載の金額を請求する。
①不正競争行為による損害１３億７０９５万６５００円被告の不正競争行為によって侵害された原告らの営業上の利益の額は，同侵害行為によって被告が受けた利益の額と推定される（不正競争防止法５条２項。）


原告製品の顧客及び潜在的顧客は，本件文書２の１ないし４の送付又は日本農産に対する仮処分申立てと本件掲載行為の影響を受けて，原告製品の購入を中止，断念，延期したものである。そして，被告による不正競争行為は，日本農産に対する本件文書２の１（甲２の１）が送付された平成１４年６月２７日を起点として開始され，これらの行為の影響は，本件各特許のすべての無効が確定した平成１７年４月まで継続していた。原告製品と被告製品とは，水産飼料用添加物としての効用は全く同じであるが被告製品の価格は原告製品のそれの約７，，倍であることからすれば被告による不正競争行為の影響がなければ被告の顧客である飼料製造業者らは，被告製品の替わりに原告製品を購入していたことは明らかである。したがって，平成１４年７月から平成１７年４月までの間に被告が被告製品の販売によって得た利益は，被告が上記不正競争行為によって原告の販売を妨害することにより得ることができた利益であると認められる。被告によれば，平成１５年に被告製品の販売で得た利益は年間合計４億８３８６万７０００円である。これを被告の年間利益とすると，被告は，平成１４年７月から平成１７年４月までの間に，不正競争行為による市場独占によって，１３億７０９５万６５００円の利益を得ていたことになり，これが，同期間内の原告の損害であると推定される。DSM
②不法行為による損害５億２４０６万５１１３円
本件は，原告らが原告製品の販売を開始した直後から，これを被告が妨害した事案であるから，被告の違法行為以前の原告製品の正常な販売量の実績を示す数値がない。もっとも，原告らは，平成１７年５月以降は被告の行為の影響をほぼ脱した状態で原告製品を販売しており，既に国内飼料製造業者の多くは被告製品を全く購入せず，その分はほぼすべて原告製品に置き換えられている。被告の妨害行為がなければ，本件特許１の無効審決がされ，原告製品の販売が開始された平成１４年５月当初より，飼料製造業者らが被告製品から原告製品への切替をはかっていたことは，前記①のとおり明らかである。よって，平成１７年５月以降の販売実績が通常の状態における年間販売量と推定されるので，それと実際の販売量との差が原告が被告の行為DSMDSMにより失った販売量である。これに，１㎏の販売価格から原告における原料その他の変動製造コストを控除した金額（１㎏当たり利益）を乗じた額は３７１万４７９１ユーロである。ところで，上記の逸失販売量の製造に要する燃料，廃棄，保管等の限界固定費用は，総額約５万ユーロであるので，上記の３７１万４７９１ユーロからこの限界固定費を控除した３６６万４７９１ユーロが原告の逸失利DSM益である。これは日本円に換算すると５億２４０６万５１１３円である（１ユーロ１４３円で換算。）
)信用毀損による無形損害５０００万円b
)弁護士，弁理士費用１５００万円c
イ原告ジャパンについてDSM
信用毀損による無形損害５０００万円
()被告2
争う。
，，，なお原告らの主張によれば   原告は海外における原告製品の製造者DSM原告ジャパンは平成１４年４月２５日以降，日本で原告製品の販売を行DSMっている者であり，被告の行為によって原告製品が売れなくなったとして逸失利益を主張するようであるが，仮にそうであるとすれば，当該損害が発生するDSMDSMのは，原告ではなく，原告製品を日本の顧客に販売している原告ジャパンについてであると考えるのが通常である。このことのみからも，原告の逸失利益の主張には理由がない。DSM
第４当裁判所の判断
１争点１（被告による本件文書２の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するか）
不正競争防止法２条１項１４号は「競争関係にある他人の営業上の信用を，害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」を不正競争行為の一類型として規定する。この規定は，競争関係にある者が，客観的真実に反する虚偽の事実を告知し，又は，流布して，競業者にとって重要な資産である営業上の信用を害することにより，競業者を不利な立場に置き，自ら競争上有利な地位に立とうとする行為が，不公正な競争行為の典型というべきものであることから，これを不正競争行為と定めて禁止したものである。以下，このことを前提として，被告の本件文書２の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件，，掲載行為は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するかまた，被告の上記各行為の違法性，あるいは，被告の故意又は過失について判断する。
()本件文書２の１ないし４の各送付行為について1ア本件文書２の１ないし４は，原告の営業上の信用を害するものか。)不正競争防止法２条１項１４号は「競争関係にある他人の営業上のa   ，信用を害する」虚偽の事実の告知・流布行為を不正競争行為とするものであるから，当該告知等の行為によって信用を害される他人が特定されていることが必要である。本件文書２の１ないし４には，通知先の各飼料製品に「他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」が含まれていることが判明したこと，及び，当該飼料製品が被告保有特許の技術的範囲に属するとの記載はあるものの「他社製品」がどの企業の製，品であるかは明示されていない。しかし，当該他人の名称自体が明示されていなくても，当該告知等の内容及び業界内周知の情報から，当該告知等の相手方となった取引先において「他人」が誰を指すのか理解で，きるのであれば，それで足りると解すべきである。
①被告は，平成１３年当時，本件各特許権を有していたことから，日本国内における養魚用飼料添加物であるアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩について，被告が製造販売する被告製品によりその市場をほぼ独占する状態にあった。飼料製造業者は，その当時，海外のメーカーからより低価格のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩を購入することができず，高価な被告製品を使用せざるを得ない状態であった。しかし，原告らが，平成１４年４月に，飼料安全法による指定を得てアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩の販売を開始したため，一部の飼料製造業者が価格の安い原告製品を使用して養魚用飼料を販売するようになった（甲２５ないし２８。）


特許権者である被告からの警告書である本件文書２の１ないし４は，平成１４年６月ないし８月にかけて，上記のような状況の中で各飼料製造業者に対し送付されたのであるから，同文書における「他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」が原告製品を意味することは，各飼料製造業者にとっては明らかなことであった。また，被告も，本件文書２の１を送付する前に，原告らが上記のとおり飼料添加物について，飼料安全法による指定を得たこと，及び，日本農産の飼料製品を市場から入手して分析し，原告製品が使用されていることを確認していたことからすれば（甲３８，被告も「他社製品」），が原告製品であることを認識しながら，上記文書を送付したものと認められる。
，，②被告は養魚用飼料に用いることができるビタミンＣ誘導体として原告製品の他の日本製品や外国製品などがあったから「他社製品」，が原告製品であったと特定することはできなかった旨反論する。しかし，被告が指摘する外国製のアスコルビン酸リン酸塩は，本件文書２の１ないし４の送付当時製造・販売されていたか否か不明なものであるか，当時製造・販売されていたとしても，日本において被告製品の競合品として流通していたかが明らかなものではない（乙７，８，１４，１７。また，被告が指摘する日本製品は美白化粧品に用いられ）るものであり（乙９ないし１１，１５，化粧品用のビタミンＣ誘導）体を飼料に用いることはその価格から困難であるから，被告が指摘するような日本製品が被告製品の競合品であったとは考え難い（弁論の全趣旨。）
)本件文書２の１ないし４には「他社製品のアスコルビン酸－２－リb   ，」，ン酸エステル塩すなわち原告製品が含まれている相手方の飼料製品が被告保有特許の技術的範囲に属すること，及び，この状態を是正すべきこと，あるいは，従前に戻して被告製品を購入すべきことなどが記載されている（甲２の１ないし７。これによれば，本件文書２の１ないし）４は，いずれも，原告製品を使用して製造した飼料製品が本件各特許権を侵害する趣旨の文書であると解されるから（その詳細は，次のウのとおりである，原告製品を製造する原告ないしそれを販売する原。）   DSM告ジャパンの営業上の信用を害するものと認められる。そして，DSM原告製品と被告製品はともに養魚用飼料用のビタミンＣ誘導体であり，原告はこれを製造し，原告ジャパンが販売する者で，被告DSM   DSMはこれを製造・販売するものであること（前提となる事実()）からす2，。れば原告らと被告とは競争関係に立つものであることは明らかであるしたがって，本件文書２の１ないし４は，競争関係にある他人の営業上の信用を害するものと認められる。
イ本件文書２の１ないし４は「虚偽の事実」を告知等するものか。，)「技術的範囲に入るものと思料され」の趣旨についてa本件文書２の１には「貴社飼料製品中に・・・他社製品のアスコル，ビン酸－２－リン酸エステル塩が含まれていることが判明しました。弊社は・・・飼料あるいは飼料用添加物，その製造法等に係る特許を下記の通り保有しており，貴社の飼料製品は弊社保有特許の技術的範囲に入るものと思料されます・・・早急に貴社内で是正いただきたく，また。今後かかることがないようご注意をしていただきますようお願い申し上げます」との記載がある。本件文書２の１の趣旨は，単に，通知先の。飼料製品が被告保有特許の技術的範囲に入ることを述べるのみならず，現在の状態を是正することを求めるものであることからすると，本件文書２の１は「他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」す，なわち原告製品を使用して飼料製品を製造すると，被告が保有する本件各特許権を侵害するものであることを意味しているものと認められる。また，前記前提となる事実認定のとおり，本件文書２の２ないし４にも，本件文書２の１と同趣旨の記載がなされていることからすれば，本件文書２の２ないし４においても「他社製品のアスコルビン酸－２－，」，リン酸エステル塩すなわち原告製品を使用して飼料製品を製造すると被告が保有する本件各特許権を侵害するものであることを意味しているものと認められる。
なお，本件文書２の４（甲２の７）においては，本件各特許は列記されていない。しかし，上記文書には「８月１４日付書面にて既にご連，絡申し上げましたように」という記載があり，これが本件文書２の３と同様の文書を前提としたものと推認されること，及び，同文書が丸紅飼料の水産事業部長宛てに送付されており，被告が検討，調査を要求し，被告製品の注文が途絶えていることに言及していることに鑑みれば，同文書で被告が言及する特許とは本件各特許であると解されるし，上記文書中の，他社製品使用が被告保有特許の技術的範囲に含まれるとの記載は，本件文書２の１ないし３と同様，原告製品を購入・使用することは被告の本件各特許権を侵害する行為であるとの意味にほかならず，この，。ことは送付先の丸紅飼料にとっても明らかなことであると認められる，「」b)複数の特許権を侵害するとの記載がある文書について虚偽の事実は，各特許権毎に判断すべきか，対象製品毎に判断すべきか。本件文書２の１ないし４は，いずれも，被告の有する本件各特許権を含む合計７件の特許権を列挙した上で「他社製品であるアスコルビン，酸－２－リン酸エステル塩」すなわち原告製品を使用した飼料製品が，被告の有する本件各特許権を侵害することを述べたものであることは前記認定のとおりである。そして，本件文書２の１，２及び３のいずれにも，養魚用飼料に係る本件各特許権とそれ以外の甲殻類養殖用飼料添加物に関する特許権２件及び動物用薬剤に関する特許権２件が列挙されており，本件文書２の４においても，特許番号の記載はないものの「・，・・８月１４日付書面にて既にご連絡申し上げましたように・・・」との記載から，本件文書２の３と同様に被告保有の特許権の記載があるものと同視することができる。
，，原告らは本件文書２の１ないし４に記載された７件の特許権のうち一部の特許権について虚偽であれば，虚偽の事実の告知ないし流布に当たるのであり，原告らの請求は，被告が各飼料製造業者に送付した本件文書２の１ないし４のうち，養魚用飼料に係る本件各特許権３件に関する記載についてのみ，虚偽の事実の告知ないし流布であるとして，損害の賠償を請求する趣旨である旨主張するのに対し（第７回弁論準備手続調書，被告は，本件文書２の１ないし４に記載されたすべての特許権）について非侵害であることがいえなければ，虚偽の事実の告知ないし流布に該当しないと反論する。


不正競争防止法２条１項１４号は「他人の営業上の信用を害する虚，偽の事実」の告知ないし流布を不正競争行為とするものであるから，１通の書面において「他人の営業上の信用を害する」複数の「虚偽の事，実」の記載がある場合は，各「事実」ごとに虚偽か否かを判断すべきである。すなわち，本件書面２の１ないし４のように，１通の書面で，７件の特許権を侵害することを述べる場合は，１件の特許権の侵害でも当該製品の製造販売が困難となるものであるから，各特許権毎に，当該製品が特許権を侵害するものであるとの，営業上の信用を害する事実の記，「」，載があるというべきであり   各特許権毎に虚偽の事実であるか否かすなわち，当該製品について特許権侵害が成立するか否かが決定されなければならない。したがって，本件文書２の１ないし４のように，７件の特許権が記載されている場合には，７件の特許権毎に，当該製品が各特許権を侵害するか否かが争点となり得るものであるものの，原告は，そのうち本件各特許権に関する記載のみを，本訴の対象とするものであるから，本件においては，本件各特許権に関する記載が「虚偽」であるか否かのみを判断することとする。
もっとも，本件各特許発明は，いずれも養魚用飼料又は養魚用飼料添加物に関する特許であるから，原告らの取引先である被通知人が原告製品を使用して養魚用飼料を製造販売する行為は，いずれも本件各特許発明の実施行為の対象となり得る行為である。したがって，仮に，被通知人の行為が本件特許権１のみを侵害し，何らかの理由で本件特許権２及び３の侵害にならない場合には，本件特許権２及び３の関係では，虚偽事実の告知ないし流布に該当するものの，被通知人の飼料製品が本件各特許権のうちの一つを侵害するものであるため，被通知人が当該製品を，，製造販売し得ないことに変わりはないことになりこのような場合には特許権者の通知書の送付行為が本件特許権２及び３の関係でのみ不正競争行為に該当するとしても，被通知人に営業上の信用を害する何らかの損害が生じたと認めることができないことが多いと思料される。したがって，対象製品が同一の場合，複数の特許のうち，一つの特許権の侵害が認められれば，他の特許権の侵害が認められない場合でも，損害賠償請求が棄却されることはあり得ることである。
)本件文書２の１ないし４は「虚偽の事実」を記載したものか。c，，，本件各特許についてこれを無効とする審決がいずれも確定したことすなわち，本件各特許のいずれについても特許庁がこれを無効とする審決をし，同審決取消訴訟において，特許権者である被告の請求が棄却され，各判決が確定したことにより，無効審決が確定したことは，前提となる事実において認定したとおりである。したがって，本件文書２の１ないし４における，前記の記載すなわち，各飼料製造業者が原告製品を飼料添加物として使用し製造販売した養魚用飼料が本件各特許権を侵害するとの趣旨の記載は「虚偽の事実」であると認められる。，以上によれば，被告が競業者である原告の取引先に対し本件文書２の１ないし４を送付した行為は，原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当するものと認められる。
ウ本件文書２の１ないし４の送付行為について，被告には故意又は過失が認められないと解すべきか。
)本件文書２の１ないし４の被通知人は，いずれも養魚用飼料の製造業a者であり，原告らから原告製品を購入し，これを使用して養魚用飼料を製造し，販売する行為は，被告が保有する本件各特許権の侵害となり得る行為であった。したがって，被告が本件文書２の１ないし４を送付した行為は，本件各特許権を現に侵害している可能性がある者に対する警告であり，特許権者として，被通知人を相手方として，本件各特許権侵害を理由として，その養魚用飼料製品の製造販売行為の差止めの訴えを提起する前になされるべき事前の警告行為でもある。そのため，特許権者の権利行使の一環としての警告書の送付行為は，それが特許の無効あるいは技術的範囲の解釈により，昀終的に侵害行為とは認められないとの判断が確定し，不正競争防止法上の虚偽事実の告知又は流布に当たると解されるとしても，特許権者の権利行使を不必要に萎縮させないことと，営業上の信用を害される競業者の利益の保護との両方の要素を考慮しながら，その故意又は過失の有無については，事案に応じて適切に判断すべきである。
)特許権者が，競業者の取引先を相手方として，その行為が特許権を侵b害するものであるとして，仮処分を申し立てたり，特許権侵害訴訟を提起したりすることは，特許権の行使であり，裁判を受ける権利の行使であるから，特許権者が，事実的，法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許権侵害訴訟の提起，あるいは，仮処分の申立てをするために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて訴訟等を提起し，あるいは，仮処分を申し立てた場合には違法となるが，そうでない場合には，特許権者としての裁判を受ける権利の行使であり，正当行為として違法性を阻却されるものと解すべきである（昀高裁昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁。そし）て，訴訟に要する費用，労力等，事前の話合いによる解決の可能性を考慮すると，いきなり訴えを提起するのは望ましくはなく，まずは，相手方に対し，特許権を侵害しているとの警告等を行うべきであることは一般に考えられているところである。したがって，特許権者が侵害行為を行う者に対し，特許権侵害の警告書を送付する行為は，これを訴えを提起する行為と同一視することはできないとしても，それとの比較からいっても，その行為が，警告書送付行為時においては，相応の事実的，法律的根拠に基づいてなされ，かつ，警告書の内容，配布先の範囲，枚数等の送付行為の態様などから，特許権等の正当な権利行使の一環としてなされたものと認められる場合には，当該行為について，故意はもちろん過失も否定されるべきであると解すべきである。これに対し，特許権侵害について，事前の事実的，法律的調査が不十分なまま，警告書を送付するに至った場合については，当該不正競争行為について過失が認められるべきであるし，また，競業者の取引先に対する警告等が，特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，その目的が競業者の信用を毀損して特許権者が市場において優位に立つことにあり，その内容，態様等において社会通念上必要と認められる範囲を超えたものとなっている場合などには，当該不正競争行為について，故意ないしは少なくとも過失が認められ得るものというべきである。


)特許権者による特許権侵害であるとの警告書の送付行為が，特許権がc後に無効となり，遡及的に消滅したことにより，競業者の「営業上の信用を害する虚偽の事実」の告知又は流布となった場合には，警告書送付当時に，相応の事実的，法律的調査をすれば，特許権に無効の理由があることが明らかであったかどうかにより，特許権者の過失の有無を判断すべきである。すなわち，警告書送付時に，既に無効審判が申し立てられ，それによれば，特許が無効となることが容易に予想し得た場合，あるいは，警告書送付時に既に無効審決がなされており，無効審決を取り消し得ると考える合理的な根拠があったとはみられない場合などには，警告書送付行為について過失責任を肯定することが多いと考えられるし，逆に，警告書送付時には，無効審判も提起されておらず，後日に判明した無効理由が明らかではなかった場合には，警告書送付についての過失責任は否定されることが多いと思料される。また，無効審判が提起されており，相手方から無効理由を構成する理由（具体的な公知文献や明細書の記載不備等の理由）の指摘を受けていたとしても，昀終的な無効の判断が特許庁や裁判所による高度に専門的な判断となるため，特許権者としては，無効となることが容易に予想し得ない場合などには，後に当該特許が無効となったとしても，警告書送付行為についての過失責任は否定されることもあると考えられる。
)本件文書２の１ないし４の送付行為の事実的，法律的根拠についてd①本件特許１についてこれを無効とする審決がなされたのは平成１４年４月８日であり，これについて被告が本件文書１を送付したのは平成１４年５月１６日である。そして，被告が本件文書２の１ないし４を送付したのは，平成１４年６月２７日から同年８月２９日までの間。，，であるしたがって   被告が本件文書２の１ないし４を送付したのは本件特許１について無効審決がなされた後であるから，被告においては，本件特許１を無効とする審決が取り消され，本件特許１が無効とはならないと考え得る合理的根拠を有していたことが必要であり，そうでなければ，相応の事実的，法律的根拠をもって，本件文書２の１ないし４を送付したということはできない。そこで，被告がこのような合理的根拠を有していたか否かを次に判断する。
②本件特許１の無効審決（甲７の１，２）
本件特許１については，ロシュ社により，平成１２年８月３１日に無効審判請求がされ，被告は，平成１２年１１月２８日に答弁書及び訂正請求書を提出した。訂正請求は，請求項１の記載「１．アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギの飼料中に配合する養魚用ペレット飼料用添加物」を，ペレット飼。料用添加剤の飼料への配合形態を明瞭にするために「１．アスコル，ビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギのペレット飼料の中に配合する養魚用ペレット飼料用添加物（下。」線は当裁判所による）と訂正し，それに伴い明細書も訂正するとい。うものであった。
本件特許１の無効審判請求事件において，ロシュ社は，本件特許発明１は第１引用例に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の発明に該当し，また，第１引用例発明とその他の公知文献（そのうちの一つは本件の甲９である）に記載された発明に基づき当業者。が容易に想到し得たものであり，同法２９条２項の発明に該当するなどと主張した。これに対し，被告は，第１引用例発明の出願の優先権主張の基礎となった米国出願の特許明細書（米国特許第４１７９４４５号明細書１９７９年昭和５４年   １２月１８日特許以下本（（   ））。「件米国特許明細書」という）などを引用しつつ，第１引用例発明で。魚の餌の補充剤として用いられることが知られていると記載されている「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよびサルフェート誘導」，，体類が具体的にどのような化合物を指すのか判然としないし   また「魚」とは具体的にどのような魚種を指すのか，また「魚の餌の補，充剤」とは，どのような形態のものか不明であって，その記載は非常に概括的かつ舌足らずであって明瞭でなく，さらに，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩が熱及び酸素に対して安定であり，また，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートがほとんどすべての動物中で活性を示すであろうと示唆されているとしても，当業者には，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを塩としてペレット飼料中に配合したときの有用性は全く見通せないなどとして，本件特許発明１は，第１引用例発明に基づいて当業者が容易になし得た発明でもなく，また，第１引用例発明にロシュ社の挙げる公知文献の記載を組み合わせてみても容易に想到できるものではないと主張した。
特許庁は，上記訂正を認めた上で，次のとおり判断し，本件特許１を無効とする審決をした。
()第１引用例には   「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬi，－アスコルベート２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」が記載されているものと認められる。
()本件特許発明１と第１引用例発明とは   「アスコルビン酸活性ii，を示す有効成分としてＬ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤」である点で一致するものの，本件特許発明１は，対象とする魚を「養魚」とした上でさらに特定しているのに対し，第１引用例発明は，対象とする魚を単に「魚」としか記載していない点相違点１本件特許発明１は   飼料形態をペ（），，「レット飼料」とし，飼料に補充する際の態様を「ペレット飼料の中に配合するペレット飼料用添加物」としているのに対し，第１引用例発明は，飼料形態，飼料に補充する際の態様について何も記載していない点が相違する（相違点２及び３。）


しかし，相違点１については「Ｌ－アスコルベート２－ホスフ，ェートの塩類」を含有する魚の飼料の補充剤を使用する対象魚種として，養魚として日本においてよく知られた，ニジマスなどを想定することは当業者であれば容易に想到し得る範囲内のことである。また，相違点２及び３については「ペレット飼料」は養魚用の飼，料の形態としては広く使用されているもので，その製造工程ではビタミンＣがペレット飼料の中に配合され添加されること，製造するときにも飼料保存時にもビタミンＣの損失があることは，本件特許１出願前によく知られた事項であるから，従来配合されているビタミンＣに代えて「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類」を魚の飼料の補充剤として使用する際に「ペレット飼料の中に配合，するペレット飼料用添加物」として使用することも当業者であれば普通に採用する使用態様にすぎない。
()本件米国特許明細書の被告指摘箇所の英文記載がどうあれ，同iii明細書は，第１引用例とは別の刊行物であるから，第１引用例の記載自体から，(ⅰ)の点が把握できることに変わりはない。本件特許発明１は，使用対象魚種においても，添加飼料及び配合添加形態においても，極く普通の構成であって，第１引用例発明及び請求人が提出したその他の公知文献に記載された事項に基づいて容易に発明をすることができたものである。
③被告による本件各特許に関する調査
被告は，本件文書２の１ないし４の送付後の平成１４年８月３１日ころ，及びによる国内外の特許に関する調査，   にPATOLISWPICASよる国内外特許文献の調査，その他の調査を行い，第１引用例に係る特許出願当時にＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを魚に与えることを記載した公知文献は，第１引用例以外に存在しないとの調査結果を得た（乙２１。）
④本件特許１の無効審決取消訴訟における被告の主張（甲７の３）被告は，本件特許１の無効審決取消訴訟において，第１引用例について「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」とされているのは「Ｌ－アスコルビン酸－２－サルフェート」であって，本件特許発明１と第１引用例発明とは，Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する，魚の飼料の補充剤である点で一致するとした審決の認定には誤りがあり，また，第１引用例の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し・・・このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は，本件米国特許明細書の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示すことが知られており，そのことによって，それらは，例えば魚の餌の補充剤として用いられる可能性がある有用かつ安定なビタミンＣ誘導体となる（同明細書の抄訳）との」記載中の「それらは」との表現とは異なっており「このもの」と単，数形で表示することで魚の餌の補充剤として知られているのがＬ，，「－アスコルビン酸の２－サルフェート誘導体」であることを示しており，第１引用例の記述は客観的な事実に反するから，当業者がこれを信頼し，みずからの発明の基礎とするに足りるものではなく，これを容易想到性の判断の基礎とすることは誤りである，さらに本件特許１発明における「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」は，魚の飼料の補充剤として他の誘導体とは比較にならない顕著な選択的作用効果を奏するものであり，特定の－アスコルビン酸の誘導体Lが特定の動物に対して有効であるかどうかは実際に実験をして確かめなければ分からないものであることを看過して容易想到性を肯定した審決の判断は誤りであるなどと主張した。
⑤本件特許１の無効審決取消訴訟における東京高等裁判所の判決（甲７の３）
東京高等裁判所は，平成１５年６月２５日，次のように判示して，本件特許１について前記無効審決を維持する旨の判決をした（甲７の３，甲４０。なお，以下にいう「被告」は，本件の被告をいう。。）()第１引用例の記載，殊に「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェーi   ，トを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば・・・Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート，マグネシウム塩を」の記載「２－ホスフェートモノエステルは，，・・・塩の形で単離することができる」の記載「単離されたマグ，ネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルベート２－ホスフェートであり」の記載によれば，第１引用例における「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をも意味する用語として用いられていることは明らかであり，加えて第１引用例の実施例において実際に製造されているのが「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」のみであることからすれば，第１引用例においては「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェー，トの塩」が「魚の餌の補充剤に用いられる」ものとして位置付けられていると認めるのが相当である。
()第１引用例に「ホスフェートエステル基を開裂することが知らiiれている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」との記載があるところ「ホスフェートエステル基を開裂することが，知られている酵素」である酸性ホスファターゼ及びアルカリ性ホスファターゼが，魚類にも広く存在することは，第１引用例の頒布時において技術常識であったことが認められる。


()以上のような第１引用例の記載及びその頒布時における技術常iii識を勘案すれば，第１引用例において「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩」が期待どおりモルモットの体内において「Ｌ－アスコルベート（Ｌ－アスコルビン酸）の形に活性化さ」れることが確認されているのと同じように「Ｌ－アスコルベート，２－ホスフェートの塩」が，ホスファターゼを有する魚の体内でも「Ｌ－アスコルビン酸」に開裂されて活性を示すことは，実際にこれを確認した試験例や魚の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも，当業者においてこれを合理的に理解し得ることであって，第１引用例の「魚の餌の補充剤」に係る記載が，たまたま引用した単なる例示にすぎないとはいえず，実体を伴った用途として当業者に把握されるものというべきである。()被告は，第１引用例発明の出願当時，魚に投与することが知らivれていたのは「Ｌ－アスコルビン酸の２－サルフェート」であると主張し，その根拠として「Ｌ－アスコルビン酸のリン酸エステル，の塩類」を魚に投与することを示す文献が存在しないこと，魚の餌の補充剤として用いられるビタミンＣ誘導体に関する第１引用例の記載が第１引用例発明に係る優先権基礎明細書の記載とは異なることなどを主張するが，これらの点は，上記認定を左右しない。⑥上記認定事実によれば，被告が本件文書２の１ないし４を送付した当時，同文書送付後の調査結果及び審決取消訴訟における被告の主張をも考慮しても，被告が，本件特許１を無効とした審決について，この判断が誤りであり，本件特許１を無効と判断すべきではないと考え得る合理的理由ないし根拠を有していたものと認めることはできない。
⑦本件文書２の１ないし４に記載されている本件特許２及び３については，平成１４年８月２７日に無効審判が請求され，本件特許２については，平成１５年６月１２日に，本件特許３については，平成１６年２月１９日に，各特許を無効とする旨の審決がなされている（甲８の２，１０の３。したがって，被告は，本件文書２の１ないし４を）送付した当時，未だ本件特許２及び３について，無効審判が申し立てられたこと自体を知らなかったものである（前提となる事実。）しかし，本件特許発明２の特許請求の範囲は「１．水産養殖用飼，料にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を添加し，得られた混合物を加圧加熱し造粒することを特徴とするアスコルビン酸活性を有する水産養殖用固型飼料の製造方法」であり，本件特許発明３。の特許請求の範囲（訂正後のもの）は「有効成分としてＬ－アスコ，ルビン酸－２－リン酸エステルの塩類と魚粉を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有するニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギの養魚用ペレット飼料」である（甲８の２，１０の３。）
，（），「．そして   本件特許発明１の特許請求の範囲訂正後のものは   １アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギのペレット飼料の中に配合する養魚用ペレット飼料用添加物」である（甲７の１。上記の各特許請求の範囲を比較すれば，。）本件特許発明１は「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩，類」を有効成分とする養魚用ペレット飼料添加物であり，本件特許発明２は「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」を添加した，水産養殖用固型飼料の製造方法であり，本件特許発明３は「Ｌ－ア，スコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類」を含有する養魚用ペレット飼料であり，いずれも「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類」を飼料添加物とすることを発明の特徴とする点で共通しており，本件特許発明１は「養魚用飼料添加物」の発明，本件特許発明，２は，養魚用固形飼料の製造方法の発明，本件特許発明３は，養魚用ペレット飼料の発明である点が異なるのみである。したがって，本件特許発明１を第１引用例発明と公知技術から容易想到であるとして，本件特許１を無効とした審決がなされた以上，特許権者である被告としては，本件特許２及び３についても，第１引用例発明にその他の公知技術に基づき，これを無効とする審決がなされることは容易に予想されたことであるというべきである。
⑧以上によれば，被告は，本件文書２の１ないし４を送付した当時，本件特許１を無効と判断した審決がなされたことにより，本件特許２及び３も，第１引用例発明とその他の公知技術により，同様に容易想到との判断を受ける高い蓋然性があったことを知り得たはずである。そして，被告が本件特許１を無効と判断した審決に対し，その判断を覆し得る合理的な根拠を有していなかったことは，前記認定のとおりであるから，被告は，本件文書２の１ないし４を送付したことについて，過失責任を負うというべきである。


⑨なお，本件特許２及び３については，本件文書２の１ないし４送付後に無効審判が申し立てられ，無効審決がなされ，東京高等裁判所における審決取消訴訟においても無効審決の判断を維持するとの判決が（）。，，なされている前提となる事実   すなわち本件特許２については平成１５年６月１２日，本件特許発明２は，第１引用例発明と「魚類の栄養と飼料（荻野珍吉編・昭和５５年１１月１５日発行，本訴甲」９）に基づいて容易に発明をすることができたものである，との審決がなされ，被告は，その審決取消訴訟において，米国特許実務に携わる米国弁護士らの意見書（本訴乙２３の１ないし３）を提出して，第１引用例における「魚の餌の補充剤」なる記載は本件米国特許明細書の対応部分について「魚からなる食事の補充剤（魚を用いたヒト，」の食事の補充剤）と訳すべきを誤って訳したものであること，及び，化学者の意見書（本訴乙２２の１・２）を提出して，モルモットに関する知見をもとにＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体は魚を含むほとんどすべての動物中で活性を示すとするのは非科学的で合理性を欠くなどの主張をしたが，東京高等裁判所は，平成１６年７月２９日，本件米国特許明細書の解釈は，第１引用例の記載の解釈に直接的に影響を与えるものではない，本件特許２の出願前に頒布された刊行物によれば，魚の消化管内には，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できるアルカリ性ホスファターゼが存在することは周知であったことが認められるなどと判示して，本件特許２を無効とした審決を維持した（甲８の２。また，本件特許３につ）いては，平成１６年２月１９日，本件特許発明３は，第１引用例発明と上記文献（本訴甲９）ほか二つの公知文献から，容易に発明をすることができたものであるとして，本件特許３を無効とするとの審決がなされ，被告は，その審決取消訴訟において，本件特許２の審決取消訴訟と同様の主張をしてこれを争ったが，東京高等裁判所は，平成１，（）。６年１２月２７日被告の主張をいずれも排斥した   甲１０の３・４，，，被告は本件特許２及び３の審決取消訴訟において   上記のとおり新たに意見書を提出して，本件特許１に関する審決取消訴訟における被告の主張とは異なる新たな主張をなしている。しかし，被告がこれらの意見書等を得たのは，いずれも本件文書２の１ないし４の送付から約２年後，本件特許１に対する無効審決を維持する旨の東京高等裁判所の判決言渡の約１年後である平成１６年５ないし６月であり，時期的に見ても，本件文書２の１ないし４の送付時に被告がなした事実的，法律的調査の範囲に含まれる資料とみることはできず（現に，被告は，本件特許１の審決取消訴訟においては，第１引用例における記載が，魚の餌の補充剤に関する記載であることを前提にその主張を構成していた，また，いずれの主張も，前記のとおり，東京高等裁。）判所において排斥され，本件特許２及び３を無効とした審決が維持されているものであるから，本件特許２及び３を無効とする審決取消訴訟における被告の主張立証の資料をみても，被告が本件特許１を無効とした審決を覆し得る合理的な根拠を有していたとみることはできないとの前記認定判断に影響はない。
エ以上によれば，被告が本件文書２の１ないし４を送付した行為は，不正競争防止法２条１項１４号の競争関係にある原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当し，被告は，過失により，これらの行為をなしたものであるから，原告らに対し，これにより被った損害を賠償すべき義務を負う。
()本件仮処分申立て及び本件掲載行為について2
ア本件仮処分申立てと本件掲載行為の経緯
被告の本件文書２の１（甲２の１）の送付は，需要者から日本農産の飼料製品を入手し，分析を行ったところ，原告製品が使用されていることが判明したことに基づくものであった（甲３８。本件文書２の１の送付を）受けた日本農産は，これに対する返答として，平成１４年７月２４日，被告に対し，調査の結果，日本農産の一部製品については，被告指摘のとおり他社製品のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩を使用していたこと，今後は従前に戻し，被告製品「ホスピタンＣ」を使用することを記載した文書を送付した（甲１７。被告は，これを受けて，同年８月２日，），，，，日本農産に対し他社製品の採用に至った経緯   他社製品名メーカー名製品価格，他社製品購入数量等について，同月９日までに回答してほしいこと，他社製品のサンプルを提供してほしいことを記載した文書を送付した（甲１８。これに対し，日本農産は，同年８月２０日，他社製品が飼）料添加物の認定を得たことを受け，収益性改善のため，一部製品に使用したこと，他社製品はロビミックスステイ－Ｃ３５（原告製品）であること，その他の事項については内部機密により回答できない旨返答した（甲１９。）


被告は，同年８月２３日，被告が調査したところ，上記７月２４日付け日本農産の文書にもかかわらず，他社のアスコルビン酸－２－リン酸エステル塩製品を使用した日本農産の飼料製品が未だに市場に流通していることが判明したこと，また，上記８月２０日付け日本農産の文書の送FAX信を依頼した際，日本農産の社員の話では作り貯めもあるので２か月位の目で見て欲しいとの要望があったことから推察するに，日本農産においては，製造行為のみならず販売行為自体も被告の本件各特許発明の実施に当たることを理解していないのではないかと思われること，このような状況に鑑み，日本農産において，直ちに購入済みの他社製アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩製品の使用中止と在庫品の被告への提出，他社製アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩製品を使用した飼料製品の製造，使用及び販売の中止（在庫品の販売の中止を含む，既に販売済みの他社製ア）スコルビン酸－２－リン酸エステル塩製品を使用した日本農産飼料製品の回収，製造，使用及び販売以下の措置を講じるとともに，その経過及び結果について同月２８日までに書面で連絡して欲しいこと，被告の８月２日付け文書で尋ねた事項についても同日までに書面で回答して欲しいことを要望した上「上記の期限内にご連絡，ご回答いただけない場合には，弊，社といたしましては被っております損害の大きさから，やむを得ず至急法的措置を講じざるを得ないとの結論に至ることがあり得ますことを念のため申し添えます」と記載した文書を送付した（甲２０。）日本農産は，同年８月２８日，被告に対し，上記文書に対する回答として，８月８日に，被告社員から，日本農産に対して訴訟・損害賠償請求等を行うつもりはないとの回答と，被告の８月２日付け文書に対する回答は８月２０日付け日本農産の文書の内容で発信することについて了解をもらっており，それと被告の８月２３日付け文書の内容が乖離しているので，被告の真意を聞かせて欲しいと記載した文書を送付した（甲２１。）これに対し，被告は，同年８月２９日，日本農産に対し，同月８日に被告社員が日本農産の回答内容について了解したとは理解していないとして，重ねて８月２３日付け被告文書に対し回答を求める旨の文書を送付した（甲２２。）
そして，被告は，前提となる事実()記載のとおり，平成１４年９月６5日に日本農産に対する本件仮処分申立てをし，その旨を報道機関と被告ウェブサイトに公表した。
日本農産は，同年９月１８日，原告に対し，購入していた原告製品を返品した（乙１。）
被告は，平成１５年２月，本件仮処分申立てを取り下げた。しかし，本件仮処分申立ての取下げについては，報道機関に公表せず，また，被告ウェブサイトにも掲載していない。また，被告ウェブサイトには，その後も本件仮処分申立て時のプレスリリースが残存している。なお，被告が原告に対し特許権侵害訴訟を提起したことについては，新聞報道はされているものの，被告ウェブサイト上では公表していない（甲２３，２４，乙２４。）
イ本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，原告との関係で，虚偽の事実の告知又は流布に当たり，違法な行為となるか。
)本件仮処分申立ては被告が日本農産を債務者として   他社の製品原a，，   （告製品）を使用して養魚用飼料を製造，販売していることが，本件特許権２及び３の侵害に当たるとして，その養魚用飼料の製造販売の差止めを求めるものである（前提となる事実()ア，イ。原告らは，本件仮5   ）処分申立ては，原告らとの関係では，原告らの取引先である日本農産に対し，原告製品を使用して養魚用飼料を製造販売すると本件特許権２及び３の侵害となることを告知するものであり，本件特許２及び３が後日無効となった以上，虚偽事実の告知に当たると主張する。確かに，不正競争防止法２条１項１４号における「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知」する行為とは，他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を，特定人に対し，個別的に口頭により又は文書により伝達することをいい，被告の日本農産に対する本件仮処分申立ては，原告らとの関係で，，。は形式上   虚偽事実の告知行為に該当すると考えることも可能であるしかし，特許権者が特許権侵害行為の相手方に対し，侵害行為の差止めを求めて訴える行為，あるいは，仮処分の申立てをする行為は，特許権者としての裁判を受ける権利の行使であり，その訴訟活動の中で，本件特許発明２及び３における昀も重要な構成である飼料添加物について，相手方が購入し，使用している飼料添加物の内容を明確にするために，これが原告製品であることを主張し疎明することは，正当な訴訟活動の一環として保護されるべき行為であり，この行為が直ちに，公正な経済秩序の維持発展を目的とする不正競争防止法における不正競争行為として，違法な行為となると解するのは相当ではない。したがって，特許権者が正当な訴訟活動の範囲，目的を逸脱して，ことさらに原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，流布することを目的として，訴訟活動をしたなどの特段の事情がない限り，訴訟活動として正当になされた行為を不正競争防止法に定める不正競争行為に当たり，違法な行為となるものと解することはできない。また，本件においては，被告は，本件仮処分申立ての前に，日本農産に対し，本件文書２の１を送付しており，他社製品すなわち原告製品の使用が本件各特許権の侵害となることを既に告知し，同文書を契機とした日本農産との交渉の過程で，原告製品を使用した養魚用飼料の回収等を要望しているのであり，ことさらに本件仮処分を申し立てることにより，原告製品の使用が本件特許２及び３の侵害になることを告知する必要性もないこと，また，日本農産に対する本件仮処分の申立ては前記ア認定の経緯によりなされたものであり，その申立てに至る経緯について不自然な点はないことからすれば，被告が，本件仮処分の申立てにおいて，本件特許権２及び３の侵害の主張・疎明のために必要な範囲で，原告製品について主張・疎明したとしても，この訴訟活動が，原告らとの関係で，違法な不正競争行為に該当すると解することはできない。
)本件掲載行為は，被告が，平成１４年９月６日、東京地方裁判所に対bし，日本農産を債務者として，同社の養魚用飼料「みさき「ファイ」，ブプラス」の製造・販売が被告の本件特許権２及び３の侵害に当たるとして，原告製品を使用した製品の製造・販売差し止めの仮処分を申立てたことを公表するものである（甲４。）
被告が日本農産を相手方として，本件掲載行為の内容の仮処分の申立をしたことは事実であるから，これを不正競争防止法２条１項１４号の「虚偽の事実」とみることはできない。


)以上によれば，本件仮処分申立てにおいて，被告が原告製品についてcなした主張疎明活動は原告らとの関係で，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に一応該当するとしても，本件特許権２及び３の行使としてされた仮処分申立てにおける訴訟活動において必要な範囲内の行為であり，その違法性が阻却されるものである。また，本件掲載行為は，事実をそのまま伝えるものであり「虚偽の事実」の告知又は流，布には該当しない。
２争点２（被告による本件文書１，本件文書２の１ないし４，本件文書３の１ないし４の各送付行為，本件仮処分申立て及び本件掲載行為は，不法行為を構成するか）
()本件文書１，本件文書２の１ないし４及び本件文書３の１ないし４の送1
付行為について
ア本件文書１について
被告は，平成１４年５月１６日ころ，日本農産等合計１６社に対し，被告が「アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩」の飼料添加物に関して７件の特許を有していること，及び，本件特許１を無効とする審決が出されたものの，これについて審決取消訴訟を提起したため，本件特許１は現時点で有効に存続していることを述べた本件文書１を送付している（前提となる事実()ア。本件文書１の内容は，虚偽の内容ではなく，事実をそ4   ）のまま伝えているだけであり，これを違法なものとみることはできない。
イ本件文書２の１ないし４について
本件文書２の１ないし４の送付行為が，原告らとの関係で，原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知ないし流布に該当する行為であると認められることは，前記認定のとおりである（この行為による損害については，後記３において，不正競争防止法に基づいて損害額を算定することにする。。）
ウ本件文書３の１ないし４について
被告は，平成１５年６月２７日ころ，日本農産ほかの飼料製造業者に対し，本件特許１について無効審決を維持する判決が出されたものの，昀高裁判所に上告する予定であること，及び，本件特許２についてこれを無効とする審決が出されたものの，東京高等裁判所に審決取消の訴えを提起する予定であることを述べた本件文書３の１を送付し，平成１６年３月１７日ころ，協同飼料ほかの飼料製造業者に対し，本件特許１に関する判決が上告不受理となり確定したこと，及び，本件特許３についても，これを無効とする審決が出されたものの，東京高等裁判所に審決取消訴訟を提起する予定であることを述べた本件文書３の２を送付し，平成１６年８月４日ころ，日本配合飼料ほかの飼料製造業者に対し，本件特許２の審決取消訴訟において被告の請求を棄却する判決がなされたが，同判決について上告する予定であることを述べた本件文書３の３を送付し，平成１７年５月１２日ころ，伊藤忠飼料ほかの飼料製造業者に対し，本件特許３を無効とする審決の取消訴訟における東京高等裁判所の判決を不服として上告していたものの上告不受理となったことを述べた本件文書３の４を送付した前，（提となる事実()。本件文書３の１ないし４の上記内容は，虚偽の内容6   ）ではなく，事実をそのまま伝えているだけであり，これを違法なものとみることはできない。
エ原告らの主張について
)原告らは，被告による上記一連の行為は，本件特許１についての無効a審決が出され，本件各特許がいずれも無効になることが明白であったにもかかわらず，本件各特許の有効性につき十分な調査を尽くさずになされたものであり，違法である，と主張する。しかし，本件文書１及び本件文書３の１ないし４が事実をそのまま伝えている文書であり，これらを違法な文書と解することができないことは前記のとおりである。)原告らは，被告が，本件文書１，本件文書２の１ないし４及び本件文b書３の１ないし４を，国内の飼料製造業者ではなく，他社製品を製造販売していた原告らに送付すべきであった，と主張する。しかし，本件特許発明２及び３は，養魚用飼料とその製造方法の発明であることからすれば，被告が，養魚用飼料を製造販売している飼料製造業者に対し，本件文書１及び本件文書３の１ないし４を送付したことを違法と認めることはできない。
)原告らは，被告から飼料製造業者に対する通知・警告行為は，平成１c４年５月１６日から現在に至るまで，計１７社，のべ３６回と多数回に及び執拗である上，本件各特許に対する無効審決，高等裁判所での棄却判決，昀高裁判所への上告受理申立ての不受理決定が出るたびに新たな文書の送付を行い，残存特許の存在を誇示して，飼料製造業者らの被告製品から原告製品への切替の動きに水を差していた，と主張する。しかし，飼料製造業者は，原告製品を使用して養魚用飼料を製造販売することにより，被告が保有する本件特許権２及び３が無効にならない限り，いずれもこれら特許権を直接侵害することになるものであるから，これらの行為を行う者に対し，被告が警告をなすことは，特許権の権利行使の一環であり，それが１７社存在すれば，１７社に対し警告をしたとしても，社会通念上，直ちに違法な行為となるわけではない。また，本件各特許につき，無効審決が出されたこと，及び，同審決を維持する旨の東京高等裁判所の判決あるいは昀高裁判所の上告不受理決定がなされたことは，いずれも被告に不利益な事実をそのまま通知するものであり，これをもって，残存特許の存在を誇示する違法な通知とみることもできない。
)原告らは，被告は，本件各特許すべてについて昀高裁判所まで争ったdり，各審判及び訴訟手続において無意味な主張を追加したり，又は既に別の手続において排斥された主張をいたずらに繰り返すことによって，審理を長引かせ，本件各特許権をできる限り形式的に延命させようとした，と主張する。


しかし，被告が，本件各特許の無効審決を取り消すべく昀高裁判所まで争ったとしても，これをもって違法といえないことは明らかである。また，特許権者が特許請求の範囲を訂正して，これを減縮し，その特許が無効となることを防止することは，特許法上認められている手続であり，被告がこのような手続を取ったとしても，これを違法ということができないことも当然である。さらに，特許権者が，自己の保有する特許が無効となることを防ぐために，自己に昀大限有利な訴訟活動を行うことは当然のことであり，被告が無意味な主張を追加したりして審理を長引かせたことを認めるに足りる証拠もない。)原告らは，本件文書１及び本件文書３の１ないし４の送付行為が，飼e料製造業者らの原告製品の購買意欲に対し与える影響は大きい，特に，日本農産に対する本件仮処分申立ての後に送付された本件文書３の１ないし４による飼料製造業者に対する威嚇的効果は強い，と主張する。しかし，本件文書１及び本件文書３の１ないし４のいずれも，単に事実を伝えるものであり，これを違法なものということができないことは前記認定のとおりである。特許を無効とする審決が確定するまでは，特許権が有効に存続することは，特許法が定めるところであり，特許権が存続する以上は，独占的排他権を有するものである。したがって，飼料製造業者が，本件各特許のいずれについても無効審決が確定することが明確に予想される時点まで，それぞれの判断により，原告製品の購入を控えたとしても，このことから直ちに本件文書１及び本件文書３の１ないし４の送付行為が違法となると解することはできない。()本件仮処分申立て及び本件掲載行為について2
ア本件仮処分申立て及び本件掲載行為について
本件仮処分申立てにおける被告の原告製品に関する訴訟活動が，原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に一応該当するとしても，違法性がないと解すべきことは前記認定のとおりである。また，本件掲載行為は，虚偽の内容ではなく，事実をそのまま伝えているだけであるから，これを違法なものとみることはできないことも前記認定のとおりである。
イ原告らの主張について
)原告らは，被告は，無効な特許に基づいて本件仮処分申立てをしたこa，，。，   ，とにつき少なくとも過失が認められると主張する   しかし被告は原告らを相手方として本件仮処分申立てをしたのではなく，日本農産を相手方として本件仮処分申立てをしたものである。被告は，本件特許権２及び３を，直接侵害するおそれのある養魚用飼料を製造販売していた日本農産を相手方として，特許権者の権利行使の一環として本件仮処分申立てをしたものであり，そのことが原告らに対する違法な行為となると解することはできない。
)原告らは，被告は，原告らを相手方とした仮処分の申立てをすべきでbあったと主張する。しかし，本件特許発明２及び３は，養魚用飼料とその製造方法の特許発明であり，養魚用飼料添加物である原告製品を製造販売している原告らを相手方とせずに，養魚用飼料を製造している製造業者を相手方として，仮処分の申立てをすることについては，何ら不合理な点はない。原告らの上記主張も採用し得ない。
)原告らは，本件仮処分申立てに必要性，緊急性がなかったとも主張すcる。しかし，本件仮処分申立てに先立ち，被告は，日本農産との間で，原告製品の使用に関し何度か交渉しており，その過程で，日本農産は原告製品の使用を中止して被告製品を使用すると回答していたにもかかわらず，原告製品を使用した養魚用飼料の販売を継続していたこと，交渉過程における双方の相手方に対する回答ないし要求の内容について，認識の齟齬がみられたことなどから本件仮処分申立てに至ったことは前記１()ア認定のとおりであり，これらの経緯からすれば，本件仮処分申2，。立てに必要性緊急性すらなかったとする原告らの主張も採用し得ない)原告らは，日本農産は，本件仮処分申立て前に，従前に戻して被告製d品を購入することを約束していたのであるから「当事者間の協議では，解決困難」との被告の本件掲載行為は事実に反する，と主張する。しか，，，し前記１(   )ア認定の交渉経過に鑑みれば従前に戻すことについて2当事者間で異なる認識を有していたのであり「当事者間の協議では解，決困難」との被告の発表は事実に反するものではないと解される。原告らの上記主張は採用し得ない。
)被告は，前記１()ア認定のとおり，本件掲載行為において，本件特e2許１の無効審決に言及しておらず，本件仮処分申立て取下げ後も被告ウェブサイト上に本件仮処分申立てに関する記事を掲載したままであり，他方，原告らを相手方として被告が提起した特許権侵害訴訟については被告ウェブサイト上で広報していない。原告らは，これらの事実を挙げて，本件仮処分申立てや本件掲載行為は飼料製造業者に圧力をかけて原告らとの取引を妨害する目的で行われたものである旨主張する。，，，しかし被告は   各飼料製造業者に対し送付した本件文書１において本件特許１を無効とする審決がされたことを記載している前提事実()（   4ア）のであるから，本件仮処分申立てに関する記事に接し，そこにいう他社の製品が原告製品であることを理解し得る飼料製造業者は，上記審決について既に承知していたものということができる。そうすると，本件仮処分申立てに関する記事において上記審決に触れていないことをもって，原告らの取引先である飼料製造業者らに原告らとの取引や本件文書１や本件文書２の１ないし４のような被告から送付される文書に対する対応について判断を誤らせることとなるとか，そのような効果を意図してことさら審決について秘匿したものであるなどということはできず，被告の不公正さや被告が不当に原告らと飼料製造業者との取引を妨害する意図を有していたことの表れとみることもできない。また，被告が本件仮処分申立て取下げ後も同申立てに関する記事を掲載したままにしていることや，原告ジャパンを相手方とする別件DSM訴訟について被告ウェブサイト上では広報していないことについても，ウェブサイトの閲覧者に対する情報提供の観点からは好ましくないものであるとしても，原告ジャパンを相手方とする別件訴訟は本件各DSM特許自体に関わるものではないので（当裁判所に顕著な事実である，。）本件各特許に係る権利行使の当否を検討する際に考慮すべき事情でもない。
()原告らは，本件文書１及び本件文書２の１ないし４の送付，本件仮処分3申立てとそれに関する本件掲載行為，その後の飼料製造業者に対する本件文書３の１ないし４の送付という一連の行為は，原告らに対する不法行為を構成する，と主張する。
しかし，本件文書１の送付行為，本件仮処分申立てとそれに関する本件掲載行為，その後の飼料製造業者に対する本件文書３の１ないし４の送付行為，。は個々の行為として違法な行為といえないことは前記認定のとおりである本件においては，これらの行為を一連の行為としてみた場合でも，本件文書，，２の１ないし４の送付行為を除いて考えれば特許権者の権利の行使として行き過ぎたものとみることはできない。


３争点３（損害の額）
()原告   について1DSM
ア営業上の利益の侵害により受けた損害
)不正競争行為による利益の額a
，，前記認定のとおり被告による本件文書２の１ないし４の送付行為は原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知ないし流布に当たり，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。原告が被告の上記不正競争行為によって営業上の利益を侵害された場DSM合，同法５条２項により「その者がその侵害の行為により利益を受け，」。ているときにその利益の額が被侵害者の受けた損害の額と推定されるしたがって，原告らが，被告の上記不正競争行為により営業上の利益を侵害された場合には，被告が同侵害行為により得た利益の額を認定する必要がある。本件の場合，被告が従前から本件各特許権を有し，これらに基づきほぼ独占的に被告製品を製造販売していたものであることからすれば，被告が上記の不正競争行為を行うことによって得た利益とは，被告の上記不正競争行為がなかったならば，低価格の原告製品が市場に急激に流入することにより，被告製品の販売額が急激に減少したはずであるのに，上記不正競争行為により，被告製品の販売減少額が本来の減少額より少なかったことにより得た利益の額であると考えられる（本件においては，後記のとおり，被告製品の販売減少額が本来より少なかったことが，上記不正競争行為によるものか，他の原因によるものかが争点となる。。）
)養魚用飼料添加物市場の客観的状況b
養魚用飼料にビタミンＣを高濃度に添加することは，養殖魚の健康維持に重要であり，飼料製造業者は，養殖業者等から，養魚用飼料にビタミンＣを高濃度添加をすることを強く求められていた（甲２５。ビタ）ミンＣ誘導体について，海外では特許が成立していなかったものの，日本においては，被告の本件各特許が成立していたことから，被告製品が国内市場を独占している状態にあり，その価格は国際価格の６ないし１０倍であった（甲２６，２７，２８。また，飼料製造業者は，海外で）は，安価なビタミンＣ誘導体が使用されていたこと，ロシュ社が被告保有特許に対し，無効審判を行っているということも把握していた。このような事情から，飼料製造業者の中には，平成１４年４月に原告製品が飼料添加物として飼料安全法による指定を受け，本件特許１についても同時期に無効審決がされたのを契機に，被告製品より安価な原告製品を養魚用に段階的に採用することを予定していた企業も少なくはなかった（実際，原告製品が平成１４年４月に飼料添加物として飼料安全法による指定を受けたことを契機として，平成１４年７，８月には原告製品の販売数量が短期的に伸び始め（甲４４の１・２，被告製品の販売数量）は減少していた（甲３８。しかし，平成１４年６月から８月にかけ）。）て，国内の飼料製造業者に対し，本件文書２の１ないし４が送付された，，，，こと   被告が平成１４年９月に原告製品を採用した日本農産に対し本件仮処分申立てをしたことが報道されたことなどから，飼料製造業者は，同年から平成１５年にかけて，本件各特許が無効になるかどうか，その様子を見ながら，被告製品から低価格の原告製品への切替を先延ばしにしていた状態であった（甲２５。）
)原告製品の販売状況c
原告ジャパンは，平成１４年４月に飼料安全法に基づく飼料添DSM加物の指定を受け，そのころから日本国内において原告製品を販売している（甲４４の１・２，弁論の全趣旨。同原告の販売実績は，平成１）４年，平成１５年は，本件各特許権が有効に存続していたこと，及び，本件文書２の１ないし４が送付され，本件仮処分申立てがなされたことなどから，あまり伸びず，いずれも年間約７．５トン程度であった（原告製品が平成１４年４月に飼料安全法による指定を受けたため，平成１４年７，８月に原告製品の売上げが伸び，同年９月にその売上げが落ち込んでいるのは，同年９月に本件仮処分申立てがなされたためと推認される。しかし，平成１５年６月１２日には本件特許２を無効とする。）審決が出され，同月２５日には，本件特許１を無効とした審決を維持する東京高等裁判所の判決が言い渡されたこと，並びに，平成１６年１月２０日には，同判決が上告不受理となり，本件特許１の無効審決が確定したこと，及び，平成１６年２月１９日には，本件特許３を無効とする審決が出されたこと，さらには，平成１６年７月２９日には，本件特許２を無効とした審決を維持する旨の東京高等裁判所の判決が言い渡されたことなどから，平成１６年には原告製品の売上げが年間２０．９トンまで伸びた。また，平成１６年１２月９日には，昀高裁判所の上告不受理決定により本件特許２を無効とした審決及びこれを維持した判決が確定し，同月２７日には，本件特許３を無効とした審決を維持する東京高等裁判所の判決が言い渡され，平成１７年４月２６日には，同判決が確定し，本件特許３が無効となったため，平成１７年には，原告製品の売．。，上げが年間４６１トンと急激に増加した   日本国内の飼料製造業者は被告製品の価格と比べ，原告製品の価格が極めて低いため，平成１７年あるいは平成１８年には，被告製品の購入を完全に打ち切り，原告製品のみを購入している状況にある（前提となる事実，甲４４及び４５の各１・２，４６の１ないし６。）


)以上によれば，原告製品が平成１４年４月に飼料安全法による指定をd受けてから，平成１４年，同１５年と，被告製品に比べ，価格が低い原告製品の売上げがそれ程伸びなかったのは，基本的には，被告が本件各特許権を有していたためであり，国内の飼料製造業者は，本件各特許権について無効審決がなされ，その審決が東京高等裁判所において維持されるのを確認し，本件各特許が無効となるのを待ちながら，徐々に被告製品から原告製品に切り替えていったものと認められる。すなわち，平，，成１６年に原告製品の販売量が急激に増加したのは前記認定のとおり平成１６年２月までに本件特許１の無効が確定し，本件特許２と本件特許３について無効審決が出されたためであり，平成１７年に原告製品の販売量がさらに急激に増加したのは，前記認定のとおり，平成１６年１２月までに，本件特許２の無効審決が確定し，本件特許３の審決を維持する東京高裁の判決が言い渡されたためであると推認するのが昀も合理的である。したがって，被告製品に比べ価格が低廉な原告製品の販売が平成１４年及び１５年において伸び悩んだのは，被告が本件各特許権を保有し，その独占的排他権を保持していたためであり，これにより，国内飼料製造業者は，本件各特許発明の技術的範囲に属する原告製品の大規模な購入を差し控えていたものであり，国内の飼料製造業者が原告製品の購入を差し控えた時期があったとしても，それは，被告による本件文書２の１ないし４の送付行為によるものというより，特許庁や裁判所により本件各特許が無効とされるか否か，その様子を見ていたためであり，換言すれば，無効審決が確定するまでは有効に存続する本件各特許権の抑止力によるものと認められるのである（なお，原告製品の販売額，，，，が   平成１４年７月８月と伸び始めたにもかかわらず同年９月には本件仮処分申立てがなされたため，その販売額が減少していることは，前記認定のとおりであるものの，平成１４年及び１５年において原告製品の販売額が伸びなかった理由は，基本的には，被告が本件各特許権を有していたことによる独占的排他権によるものであり，飼料製造業者が本件各特許が無効となることを待っていたためであることは，前記認定のとおりである。。）
したがって，被告は，本件各特許権の独占的排他権によって，被告製品の販売額の急激な減少を抑制し，これにより利益を得ていたものであって，単に被告が本件文書２の１ないし４を送付したことによって，被告製品の販売額の急激な減少を抑制したものと認めることは相当ではない。よって，被告がその不正競争行為（本件文書２の１ないし４の送付行為）により得た利益の額についてはこれを認定することはできず，不正競争防止法５条２項に基づく原告らの損害の主張は採用し得ない。
)不法行為による逸失利益e
上記認定判断によれば，被告の本件文書２の１ないし４の送付行為と相当因果関係にある原告らの逸失利益については，これを認めることができない。
イ信用毀損による無形損害について
被告の本件文書２の１ないし４の送付行為（不正競争行為）により，被告が得た利益の額を認定することができないとしても，これにより原告らの信用が害されたことは否定し得ない。この原告らの毀損された信用（無形損害）を金銭に評価することは極めて困難であるものの，本件文書２の１ないし４の送付先の数，文書の内容及び原告製品と被告製品の市場規模その他前記認定のすべての事情を総合考慮すれば，原告らが被告の本件文書２の１ないし４の送付行為によりその信用を毀損されたことによる損害としては，原告ら両名合計で１４００万円と認めるのが相当である（不正，）。，，競争防止法９条民訴法２４８条   また原告は原告製品を製造DSM輸出し，原告ジャパンは原告製品の日本における販売行為を行ってDSMいるものであって，日本の市場における原告製品の製造，販売に係る原告らそれぞれの信用は分かちがたく関連しており，いずれの信用毀損の程度がより重いとも言えないことも併せ考慮すれば，上記信用毀損による損害は，原告らそれぞれについて各７００万円と認めるのが相当である。
ウ弁護士，弁理士費用
本件に現れた諸事情を総合考慮すれば，本件の弁護士費用及び弁理士費用としては合計３００万円が相当である。
エ小括
以上によれば，被告による本件の不正競争行為ないし不法行為による原告の損害は，弁護士，弁理士費用も加えて，合計１０００万円と認DSMめられる。
()原告   ジャパンについて2DSM
上記()イによれば，被告による本件の不正競争行為ないし不法行為によ1る原告ジャパンの信用毀損による損害は，７００万円と認められる。DSM
４結論
以上によれば，原告の請求は１０００万円の限度で，原告ジャパDSM   DSMンの請求は７００万円の限度で理由があるから認容し，その余の請求は，いずれ，，，も理由がないので棄却することとし   訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官設樂隆一
裁判官間史   恵
裁判官荒井   章光


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
ア　被告は，原告に対し，４９５０万３７６１円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ　訴訟費用は被告の負担とする。
ウ　仮執行宣言
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
ア　本案前の答弁
(ア)　本件訴えを却下する。
(イ)　訴訟費用は原告の負担とする。
イ　本案の答弁
(ア)　原告の請求を棄却する。
(イ)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，原告が，県道改築工事等の起業者である被告に対し，平成１４年６月１８日に兵庫県収用委員会がした権利取得裁決及び明渡裁決における損失補償額が違法に低額であるとして，適正であるとする損失補償額と同裁決における損失補償額との差額金の支払を求めた事案である。
２　前提となる事実
括弧内に証拠を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。
(1)　当事者
ア　原告は，別紙物件目録１(1)及び(2)記載の土地（以下「分筆前の両土地」という。）を所有していた。
イ　被告は，県道山南中線全体区間のうち，兵庫県多可郡ａ町ｂ字ｃ地内の延長２０９．０ｍの区間，及びａ町ｄ字ｅ地内の延長２１２．５ｍの区間，並びにａ町ｄ字ｆ地内の延長１３２．０ｍの区間における改築工事（以下「本件工事」という。）の起業者であり，平成１３年９月６日，土地収用法の規定に基づく事業認定の告示を受けた。
(2)裁決の申請
被告は，平成１４年１月２５日，兵庫県収用委員会（以下「収用委員会」という。）に対し，本件工事に必要な道路敷地（分筆前の両土地の一部）について，土地収用法３９条１項に基づく収用裁決の申請及び同法４７条の２第３項に基づく明渡裁決の申立てをした。
(3)補償金の支払
被告は，原告から平成１４年４月１７日に土地収用法４６条の２第１項に基づく補償金の支払請求を受けたため，同年５月２１日，原告に対し，同法４６条の４第１項に基づき，被告の見積もった補償金１２２３万３６３２円を支払った。
(4)分筆前の両土地の分筆
分筆前の両土地は，本件裁決手続開始決定を代位原因とする被告の申請に基づき，①別紙物件目録１(1)記載の土地（以下「元Ａ番土地」という。）が同目録２(1)ア・イ記載の２筆に，②別紙物件目録１(2)記載の土地（以下「元Ｂ番土地」という。）が同目録２(2)アないしウ記載の３筆に，それぞれ分筆登記された（乙１）。
(5)　本件裁決
収用委員会は，平成１４年６月１８日付けで，分筆前の両土地について，収用する土地とこれに対する損失補償額等を次のとおりと定めて，権利取得の時期及び明渡しの期限を同年７月１８日とする権利取得裁決及び明渡裁決（以下，両裁決を「本件裁決」という。）をし，同裁決正本は，同月２０日，原告に送達された（乙１）。
ア土地の収用
元Ａ番土地から別紙物件目録２(1)イ記載の土地（以下「収用地１」という。）を収用し，元Ｂ番土地から別紙物件目録２(2)イ記載の土地（以下「収用地２」という。）を収用する。以下，上記土地収用を「本件収用」という。
イ物件の収用
別表第１記載のとおり，収用地２上に生育している真竹，立木を収用する。
ウ権利取得に係る損失の補償
収用地１・２の権利取得に係る損失の補償は次のとおりであり，その詳細は別表第２の１記載のとおりである。
(ア)収用地１・２の損失補償額
ａ収用地１
(ａ)　単　価　１㎡当たり１万４４００円
(ｂ)　修正率　０．９９１０
(ｃ)　補償額　３８２万２７５５円
ｂ収用地２
(ａ)　単　価　１㎡当たり１万１５００円
(ｂ)　修正率　０．９９１０
(ｃ)　補償額　８８３万１８３２円
(イ)残地補償額
ａ残地１
別紙物件目録２(2)ア記載の土地（以下「残地１」という。）についての残地補償はなし。
ｂ残地２
別紙物件目録２(2)ウ記載の土地（以下「残地２」という。）についての残地補償は，次のとおりである。
(ａ)　単　価　１㎡当たり４６００円
(ｂ)　修正率　０．９９１０
(ｃ)　補償額　７万０４２６円
(ウ)補償金額
ａ　上記(ア)(イ)の補償額合計　　１２７２万４３７９円ｂ被告既払額を支払期限時における価格に修正した額
１２２３万１１８５円（修正率０．９９９８）
ｃ補償金の残額　　４９万３１９４円
エ明渡しに係る損失の補償
(ア)立木補償
別表第２の２記載のとおり，収用地２上に生育している真竹，立木の損失補償金を９２万１１９１円とする。
(イ)残地工事費
補償なし
３　争　点
本件の争点は，本件訴えの適法性と，収用地１・２の収用に伴う適正な補償額であり，具体的には次の４点である。
(1)　本件訴えの適法性
(2)　収用地１・２の適正価格
(3)　残地補償の要否，その金額
(4)残地工事費の補償の要否
第３当事者の主張
１　争点(1)（本件訴えの適法性）について
(1)　被告の主張


土地収用法１３３条に基づく損失補償に関する訴えは，少なくとも，裁決の一部取消しないし変更と，給付又は確認の請求を併合提起すべきものと考える。ところが，本件訴えはこの裁決の一部取消しないし変更部分が請求の趣旨から欠落しており，本件訴えは不適法である。
(2)　原告の主張
土地収用法１３３条の訴えは，収用に伴い発生する損失について憲法２９条３項に基づき補償を求める訴訟であり，請求の趣旨に裁決の一部取消しないし変更を記載する必要はなく，裁決の補償額を増額した金額の給付を求める請求の趣旨でよい。よって，本件訴えは適法である。
２　争点(2)（土地の適正価格）について
(1)原告の主張
収用地１・２の価格は，１坪当たり１４万円（１㎡当たり４万２３５０円）とすべきである。その理由は，次のとおりである。ア　収用地１・２の価格は，地目にかかわらず，その利用価値によって判断されるべきものである。
収用地１・２は，地目が「田」又は「山林」であるが，北側に多数の住宅が存在し，近い将来，付近一帯が住宅地となる可能性が高いことから，宅地に準ずる程度の取引価格を有している。
イ　収用地１・２から約２００ｍ離れた場所に位置する兵庫県多可郡ａ町ｄ字ｇの宅地（以下「甲土地」という。）の販売価格は，１坪当たり１４万円（１㎡当たり４万２３５０円）であった。
ウ　したがって，収用地１・２については，上記イの価格を近傍地の価格として，これと同等の価格によった補償がされるべきである。
(2)被告の主張
本件裁決のとおり，収用地１の適正価格は１㎡当たり１万４４００円，収用地２の適正価格は１㎡当たり１万１５００円とするのが相当である。
３　争点(3)（残地補償）について
(1)　原告の主張
ア残地１について
残地１は，北東辺のほぼ中央の地点から対面する西南辺の南方４分の３の地点から斜めに帯状に収用されているため，面積が収用前の半分に縮小され，形状も対面する一辺が他の半分になるなど，不整形となったために，利用価値が減少した。
以上の点からすれば，残地１は，本件収用によって３０％の減価が生じ
たというべきである
イ残地２について
残地２は，面積が収用前の１％にも満たない過小地であり，形状も不整形であって，利用価値が無に等しい。
以上の点からすれば，残地１は，本件収用によって９０％の減価が生じたというべきである。
(2)被告の主張
ア残地１について
残地１は，面積が比較的広く，道路との接面も確保されており，形状もほぼ整形であることからして，本件収用によって減価が生じたとは認められない。
イ残地２について
本件収用によって生じた残地２の減価率は，本件裁決のとおり，４０％（減価相当価格１㎡当たり４６００円）とするのが相当である。
４　争点(4)（残地工事費）について
(1)原告の主張
本件収用によって，残地１・２側に高さ７ｍの柵を設置する必要があり，その工事費用５５０万円が補償されるべきである。その理由は，次のとおりである。
ア　残地１・２について，第三者の進入や塵芥等の飛来の防止のためには，柵の設置が必要である。
イ　残地１・２に柵を設置しなければ，台風等によって残地１・２の竹が道路側に曲がって折れるなどして，残地１・２の利用が著しく阻害され，道路の通行の障害にもなる。
(2)被告の主張
残地１・２は，現在竹林であり，柵を設置しなければ，現に供されている用途に従って利用することが著しく不都合となり，その機能が損なわれるとは認められない。
よって，残地１・２について，柵の設置のための工事費を補償する必要はない。
５適正な補償額の計算
(1)原告の主張
ア権利取得に係る損失の補償
(ア)収用地１・２に対する損失の補償額
ａ　　１坪当たりの補償額　　　１４万円（争点(2)）ｂ　収用地１・２の面積合計　３１５．４５坪（１０４２．８４㎡）ｃ補償額（ａ×ｂ）　　　　４４１６万３０００円
(イ)残地補償の金額
ａ残地１
(ａ)１坪当たりの補償額　　１４万円（争点(2)）×３０％（争点(3)）
(ｂ)　残地１の面積　　　　　２８５．２８坪（９４３．０８㎡）(ｃ)　補償額（(ａ)×(ｂ)）　　　１１９８万１７６０円
ｂ残地２
(ａ)１坪当たりの補償額　　１４万円（争点(2)）×９０％（争点(3)）
(ｂ)残地２の面積　　　　　４．６３坪（１５．３１㎡）(ｃ)補償額（(ａ)×(ｂ)）　　　５８万３３８０円(ウ)上記補償額の合計（５６７２万８１４０円）と裁決における認定額（１２７２万４３７９円）との差額　　４４００万３７６１円イ明渡しに係る補償額（残地工事費）　　５５０万円（争点(4)）
ウまとめ
以上によれば，適正な補償額と本件裁決における補償額との差額は，４９５０万３７６１円（前記ア(ウ)とイの合計額）である。よって，原告は，被告に対し，上記差額金４９５０万３７６１円，及びこれに対する補償金の支払期限の翌日である平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告の主張
収用委員会がした補償額についての判断（別表第２の１・２記載のとおり）は相当であり，適正な補償額は，本件裁決によって確定された金額を超えるものではない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件訴えの適法性）の検討


土地収用法は，権利取得裁決の時期までに裁決に係る補償金等の払渡し等があれば，収用の効果を発生させ，補償に不服がある者は，収用そのものの瑕疵についての争訟とは別に，起業者を被告として１３３条所定の損失補償に関する訴えを提起すべきものとしている。
そして，損失補償請求権は，収用等の補償原因事実が発生すれば，客観的に発生しているものであり，裁決は，損失補償額の見積額の提示にすぎず，土地収用法１３３条の立法趣旨からして，裁決の公定力は働かないものと解するのが相当である。それゆえ，土地収用法１３３条所定の損失補償請求の訴えは，判決主文で裁決の取消し，変更を掲げる必要はなく，客観的に発生している損失補償額と裁決で定められた補償額との差額金についての給付を命じれば足りると解する。よって，本件訴えは適法であり，被告の本案前の抗弁は理由がない。
２　事実の認定
前記第２の２の前提事実に，証拠（甲２～４，乙１～６〔各枝番を含む。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)分筆前の両土地の状況等
ア　分筆前の両土地
分筆前の両土地は，ＪＲ線Z駅の南西方に道路距離で約８㎞（直線距離で約６㎞）に位置し，同土地を含む周辺地域は，農家住宅が散在する地域である（別紙図面１参照）。
分筆前の両土地は，いずれも，宅地造成が行われておらず，上下水道等の公共施設も未接続の状態にある。近隣地域及びその周辺地域は，今後は，周辺基盤整備に併せて，徐々にではあるが宅地化が進展していくものと思われる。
イ　元Ａ番土地
元Ａ番土地は，地積１８１４．０８㎡，間口約６５ｍ，奥行き約２７ｍの長方形状の農地（現況畑）で，地勢は平坦であり，北側が幅員約５ｍの舗装町道に，西側が約３．５ｍの未舗装道路に約０．５ないし０．８ｍ低く接面する角地であった（別紙図面２参照）。
ウ　元Ｂ番土地
元Ｂ番土地は，地積１７３３．３５㎡，間口約４９ｍ，奥行き約３６ないし４１ｍの不整形な竹林地で，地勢はほぼ平坦であり，南西側が幅員約３ないし３．５ｍの舗装町道に約２ｍ低く，北東側が幅員約２．５ないし３．５ｍの未舗装道路に約０．５ｍ低く接面する二方路地であった（別紙図面３参照）。
(2)収用地１・２，残地１・２の形状等
ア　収用地１
収用地１は，元Ａ番土地から分筆された２筆のうちの１筆であり，地積は２６７．８８㎡である（別紙図面２参照）。
イ　収用地２，残地１・２
収用地２は，元Ａ番土地から分筆された３筆のうちの１筆であり，地積は７７４.９６㎡である（別紙図面３参照）。
残地１は，地積が９４３．０８㎡で，形状がほぼ整形であり，南西側で幅員約３．５ｍの舗装済町道に，北東側で幅員約３ｍの未舗装道路に接している。残地２は，地積が１５．３１㎡で，間口約６ｍ，奥行き約５ｍの不整形の土地である（別紙図面３参照）。
(3)収用委員会の審理の状況等
ア審理状況
収用委員会は，平成１４年２月２６日，被告からの本件裁決申請についての審理を行い，その中で原告及び被告の双方から意見を聴取した。
イ　本件各鑑定
さらに，収用委員会は，２件の不動産鑑定業者に，不動産鑑定士による鑑定評価を依頼した。その鑑定評価の結果等は，次のとおりであった（以下「本件各鑑定」という。）。
(ア)　Ｃ鑑定
株式会社Ｃが行った鑑定の結果は，次のとおりである（乙３）。
ａ収用地２の価格
(ａ)　まず，取引事例比較法（収用地２を含む近隣地域内に標準画地を設定し，類似地域内の取引事例の価格から比準価格を求める方法）に基づく比準価格，及び控除方式による価格（当該物件において戸建住宅地を想定し，その価格から造成工事等を控除して得た価格に熟成度修正を施して得た価格）等を次のとおり査定した。
ⅰ　取引事例比較法に基づく比準価格
近隣地域及び同一需給圏内の類似地域内に存する取引事例について投機性のない適切な事例を選択し，これらに係る取引価格に必要に応じて事情補正・時点修正・建付減価修正・標準化補正を施し，さらに地域格差補正を行って標準画地の価格を算出した。その上で，取引事例４件のうち，事情補正率の大きい１事例を除いた３事例によるほぼ平均値である１万１５００円（１㎡当たり）を比準価格とした。
ⅱ　控除方式による価格
価格時点において収用地２を戸建住宅地として分譲販売することを想定し，その販売総額から造成工事費等を控除して素地価格を求め，これに熟成度修正を行って控除方式による価格を８５００円（１㎡当たり）とした。(ｂ)　そして，上記の各査定を再吟味し，依頼目的，近隣地域周辺の実情，不動産市場動向を総合的に勘案した結果，取引事例比較法に基づく比準価格を採用して，収用地１の更地価格を１万１５００円（１㎡当たり）と査定した。(ｃ)　さらに，鑑定の評価の手順の各段階における判断の適否，収用地２の市場性等について再検討した結果，上記価格を適正妥当と判断し，収用地２の鑑定評価額を１９９０万円（１㎡当たり１万１５００円）と決定した。
ｂ収用地１の収用地２から比準した場合の格差率
周辺市町における地目間格差，及び近畿地区用地対策連絡協議会土地分科会における研究成果，並びに収用地２が現況竹林を主体とする雑木林である現況に留意して，収用地１の収用地２から比準した場合の格差率を１.２５と査定した。
ｃ残地２の収用地２に対する減価率
残地２の収用地２に対する減価率を，３６％（不整形補正７５％，面積過少補正８５％の相乗）と査定した。
(イ)　Ｄ鑑定
有限会社Ｄ事務所が行った鑑定の結果は，次のとおりである（乙４）。
ａ収用地２の価格


(ａ)　まず，取引事例比較法による比準価格，及び地価公示価格等の基準を行って基準とすべき価格を次のとおり査定した。ⅰ　収用地２の近隣地域及び同一需給圏内の類似地域における取引事例を収集し，そのうち適切な事例を選択し，これらに係る取引価格に必要に応じて事情補正・時点修正・建付減価修正・標準化補正を施し，さらに地域格差補正を行って標準画地の価格を算出した。
その上で，取引事例３件のうち，事情補正率の大きい１事例も考慮し，他の２事例の試算価格を主に１万１２００円（１㎡当たり）を比準価格とした。
ⅱ地価公示標準地との規準
規準とすべき価格を１万３２００円とした。
(ｂ)　　上記の結果，規準価格との均衡及び土地の種別，地域格差を考慮し，収用地２の標準価格を１万１８００円（１㎡当たり）と査定した。さらに，収用地２の個別的要因を査定して収用地２の価格を求め，これに単価と総額及び地元精通者の意見等を参酌した上，鑑定評価額を２０４５万円（１㎡当たり１万１８００円）と決定した。
ｂ収用地１の収用地２から比準した場合の格差率
周辺・地目別格差率，及び近畿地区用地対策連絡協議会土地分科会の研究成果，並びに収用地１・２の現況に留意して，収用地１の収用地２から比準した場合の格差率を１.２５と査定した。
ｃ残地２の収用地２に対する減価率
残地２の収用地２に対する減価率を，４０％（不整形補正８０％，面積過少補正７５％の相乗）と査定した。
(4)本件裁決の内容
収用委員会は，本件裁決において，次のとおり判断した（乙１）。
ア　収用地１・２の価格
本件各鑑定の評価，収用地１・２の近傍類地の取引価格，及び収用委員会が現地について調査した収用地１・２の価格形成上の諸要因等を勘案した結果，事業認定時における収用地１の価格を１㎡当たり１万４４００円，収用地２の価格を１㎡当たり１万１５００円とするのが相当である。
イ　残地２の減価相当価格
本件各鑑定の評価，及び収用委員会が現地について調査した残地２の価格形成上の諸要因等を総合勘案した結果，本件収用によって，残地２に地積過少及び不整形の減価要因が生じると認められ，残地２の減価相当価格は，１㎡当たり４６００円（１万１５００円〔収用地２の１㎡当たり価格〕に減価率４０％を乗じた金額）とするのが相当である。
ウ　残地工事費
残地１・２の現況は竹藪であり，残地１・２に柵を設置しなければ，現に供されている用途にしたがってこれらの土地を利用することが著しく不都合となり，その機能が損なわれるとは認められず，補償は要しない。
３適正な補償額の検討
(1)　争点(2)（土地の適正価格）について
ア　当裁判所の判断
前記２の認定事実によれば，収用委員会の徴した本件各鑑定は，不動産鑑定士が，取引事例比較法を基本に諸要素を考慮して吟味を重ねた上で適正評価額を求めたものであって，その評価手法は合理的なものであり，その評価過程にも特に疑問とすべき点は見当たらない。
そして，収用委員会は，本件各鑑定の結果と併せて，収用委員会が現地について調査した収用地１・２の価格形成上の諸要因等をも勘案して，収用地２が１㎡当たり１万１５００円，収用地１が１㎡当たり１万４４００円（収用地２との格差率１．２５）と算定したものであり，その判断は相当なものということができる。
よって，本件事業認定時における収用地１・２の適正価格は，本件裁決のとおり，収用地１が１㎡当たり１万４４００円，収用地２が１㎡当たり１万１５００円であると認められる。
イ上記判断に反する原告主張の検討
原告は，収用地１・２から約２００ｍ離れた場所にある甲土地の平成９年当時の販売価格が１坪当たり１４万円（１㎡当たり４万２３５０円）であったこと（甲１の１）から，収用地１・２の適正価格もこれと同等に評価すべきである旨主張する。しかし，原告の上記主張は，次のとおり採用することができない。
(ア)　現況等の差異
収用地１・２は，前記２の認定のとおり，その現況が畑や竹藪であり，接面道路よりも低い位置に地盤があり，未だ宅地造成が行われておらず，上下水道等も未接続の状態であるのに対し，証拠（甲１の１，乙７の１～１１）によれば，甲土地は，現況が宅地造成済みの更地の状態で，水道も引込み済みであることが認められる。
したがって，収用地１・２を宅地にするためには，地盤に土を盛り，宅地造成工事をする必要がある。また，収用地１・２は，上下水道などの公共施設が未接続であることから，上下水道及び電気の引込み等，多額の費用を要する工事をする必要がある。
それゆえ，収用地１・２と甲土地とでは，土地価格評価の重要な要素となる現況や施設的な条件が大きく異なっている。
(イ)　宅地化の可能性
日本では，農地（農作物が収穫できる土地）よりも宅地（住宅を建築できる土地）の方が地価が著しく高額であることは，公知の事実である。これを本件についてみるに，収用地１は，登記簿上の地目が田で，現況が畑であり，農業振興区域，農用地に指定されている（乙３・４）。したがって，収用地１は，ここ当分の間は，原則として農地法５条所定の宅地転用許可が認められない土地である。他方，甲土地は，宅地造成済みの分譲地であり（甲１の１・２），今すぐ直ちに地上に住宅を建築することが可能な土地である。したがって，農地転用許可が認められず，住宅を建てることができない収用地１は，既に宅地に造成されており，直ちに住宅を建築することができる甲土地に比べて，地価が著しく低額であることは明らかである。
(ウ)　地域的条件の差異
さらに，証拠（甲１の２，甲７の１，乙８）によれば，次のａ，ｂの事実が認められ，収用地１・２と甲土地とは，地域的な条件も異なっているといえる。


ａ　収用地１・２と甲土地は川を挟んで所在しており，甲土地の方が収用地１・２よりも川の西方にある中町中心部に近い側に存していて，同中心部への近接度が甲土地の方が優れている（別紙図面１参照）。ｂ　収用地１・２の所在する地域は，農家住宅が散在する田園地域であるのに対し，甲土地は，住宅・商店などが収用地１・２に比べてはるかに密であって，甲土地は収用地１・２に比べて地域的条件がよい（別紙図面１参照）。
(エ)　まとめ
以上によれば，土地の現況，宅地化の可能性，地域的条件等の差異に照らし，甲土地の販売価格（１坪当たり１４万円，１㎡当たり４万２３５０円）を，何らの補正をすることなく収用地１・２の適正価格として採用することは相当でなく，収用地１・２の適正価格が１坪当たり１４万円（１㎡当たり４万２３５０円）とする原告の主張は失当である。
(2)争点(3)（残地補償）について
ア残地１について
前記２の認定事実によれば，残地１は，面積が実測９４３．０８㎡であり，残地１単独での宅地開発も十分可能な広さであること，舗装済町道等の道路との接面も従前と同様に確保されていること，また，形状についてもほぼ整形であることが認められ（別紙図面３参照），これらの点に照らすと，残地１が，収用前よりも劣化し，減価が生じているとは認められない。
したがって，残地１についての残地補償金は認められない。
イ残地２について
前記２の認定事実によれば，前記(1)アと同様，本件各鑑定における残地補償に関する算出方法もまた合理的であって，算出過程に疑問とすべき点は見当たらない。
そもそも，残地２（別紙図面３参照）の現況も竹藪であり，残地２の面積が１５．３１㎡になったからといって，竹藪としての利用価値が著しく減少したものとも思えない。
ところで，国や県等の公共事業施工者が，公共事業用地を取得する際に，近隣の土地価格に対して９０％もの減価をする土地は，自由に使用・収益することができず，辛うじて処分権を有するにすぎない道路法による道路区域内の民有地のごとく，自由な利用が全く制限されている土地についてである（弁論の全趣旨）。それゆえ，そのような制限もない残地２の減価として，原告主張の９０％は到底採用することができない。
そして，収用委員会は，本件各鑑定結果の中で原告に有利な減価率４０％を採用したものであるから，本件裁決において算出された１㎡当たりの補償金額４６００円（１万１５００円〔収用地２の１㎡当たりの価格〕の４０％）は，適正なものというべきである。
(3)争点(4)（残地工事費）について
ア　原告は，土地収用法７５条によるいわゆる残地工事費の補償として，残地１・２の柵の設置工事費５５０万円の補償を主張する。イ　しかし，土地収用法７５条は，残地を従前の用法に従って利用するために一定の工事が必要とされる費用の補償を定めたものである。そして，同条によって補償がなされる場合とは，工事をしなければ，客観的に残地が収用前に供されていた使途に従って利用することが著しく不都合となるような場合に，その機能回復を計るために行われるものであり，その著しい機能低下が，一団地の一部の収用を直接の原因とするものであることを要するというべきである。ウ　これを本件についてみるに，残地１・２の現況が竹藪であることに照らせば，宅地などとは異なり，第三者の侵入や塵芥等の飛来防止等のために柵を設置することが，残地１・２（竹藪）の利用の維持にとって不可欠なものとまではいい難いし，元７９８番１３の土地の一部の収用を直接の原因として，残地１・２（竹藪）への第三者の進入や塵芥等の飛来による被害が著しく増加するともいえず，またそのことによって，従前どおり残地１・２を竹藪として利用することが著しく不都合となったとも認められない。
さらに，原告は，残地１・２に柵を設置しなければ，台風等によって竹が道路側に倒れるおそれがある旨主張するが，仮にこのような事態が生じるとしても，残地１・２の土地の機能自体を著しく低下させるものとは評価することができない。
エ　したがって，残地１・２に柵の設置工事を行わなければ，残地１．２の利用が著しく不都合となるとは認められず，上記工事の費用を残地工事費として補償する必要はないというべきである。
よって，原告の残地工事費の請求も理由がない。
(4)総　括
以上によれば，本件における適正な補償金額は，収用委員会が認定したとおり，別表第２の１・２記載のとおりと認めるのが相当であり，本件裁決の認定額を上回るものとは認められない。
４　結論
以上の次第で，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　紙浦    健二
裁判官      今中    秀雄
裁判官      五十嵐　章　裕


平成１９年３月２９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年(ワ)第４６７４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１９年３月１９日
判決
東京都台東区
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士竹本   裕美
谷内口一彦
東京都千代田区
被告社会福祉法人三井記念病院
同代表者理事Ｂ
同訴訟代理人弁護士原田   策司
井野直幸
小林ゆか
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金９７０４万５７１５円及びこれに対する平成１６年３月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告が開設する病院において，鉗子分娩の方法で分娩介助を受けた原告が，出産後ほどなく出生した子が脳浮腫を生じて痙攣重積等の高度の神経症状を来たした後に脳死状態に陥り，その後に感染症に罹患して死亡した，又は，後遺障害が発生したのは，鉗子分娩を担当した医師が数回にわたり鉗子を滑脱させたことなどにより，児の脳に障害が起こり，あるいは児が低酸素状態に陥ったためであると主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求として，子の逸失利益，慰謝料及び原告固有の損害並びにこれらに対する不法行為後の日（訴状送達日の翌日）からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（事実認定の根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者
ア原告（昭和４３年２月生）は，中華人民共和国国籍を有する外国人である。
原告は，平成１１年１２月１４日にＣと婚姻したが，平成１５年１２月３日に協議離婚した。
（甲Ｂ１，２，弁論の全趣旨）
イＤ（平成１２年３月７日生，平成１５年１１月２５日死亡。は，原告とＣとの間の子（長女）である。
ウ(ア)被告は，肩書所在地において「三井記念病院」との名称の病院（以下「被告病院」という）を開設している。。
(イ)Ｅは，平成１２年３月ころ，被告病院産婦人科に勤務していた医師である。
(ウ)Ｆは，平成１２年３月ころ，研修医として被告病院に勤務していた医師である。
エ社会福祉法人賛育会は，東京都墨田区内において「賛育会病院」という名称の病院（以下「賛育会病院」という）を開設している。。(2)原告の被告病院への受診及びＤの分娩に至る経緯ア原告は，平成１２年１月１９日（以下，日付については，平成１２年の出来事については，年の記載を省略する，妊婦検診のため被告病院の。）産婦人科を受診し，その後も被告病院で妊婦検診を受けていたが，２月下旬とされていた出産予定日を超過しても出産の徴候が見られなかったことから，３月６日，分娩誘発により出産する予定で被告病院の産婦人科に入院した。
（，，。）イ   原告の分娩経過なお本項における日付は   いずれも３月７日である(ア)原告は，朝にＥ医師の診察を受け，午前９時ころから陣痛誘発促進剤の投与を受け始めたところ，陣痛が到来し，午後３時３０分ころには破水となった。
(イ)原告は，分娩室に移動したが，午後５時４５分ころ，子宮口は全開大には至っておらず，また，児が回旋異常（前方前頂位）を起こしていることが判明した。
(ウ)午後７時５０分ころ，原告の子宮口が全開大となり，児も下降してきてはいたが，その後も娩出に至らなかったことから，被告病院医師らは，クリステレル圧出法の施行と併せて鉗子を用いた分娩を実施することとし，午後８時４０分ころから原告に対する鉗子分娩に着手した（以下「本件鉗子分娩」という。。）
しかして，実際の鉗子分娩は，研修の一環としてＦ医師が担当し，Ｅ医師はＦ医師の脇に付いて手技等を指導するという方式で実施されることになったが，Ｆ医師は本件鉗子分娩以前に術者として鉗子操作を実施した経験はなかった。
(エ)Ｆ医師は，Ｅ医師の指導の下で原告に対する鉗子分娩を試みたが，２回にわたり鉗子を滑脱させてしまったため娩出に至らず，その後，Ｅ医師が術者を交代して鉗子分娩を試みたが，同医師も１回鉗子を滑脱させてしまい，４回目の鉗子手技とクリステレル圧出法の施行により，午後９時０６分ころＤを娩出させた（滑脱の態様については当事者間に争いがある。。）
(3)被告病院におけるＤの診療経過等
アＤの娩出直後の状態
(ア)Ｄは娩出時には前方後頂位で出生し，被告病院において，全身色暗赤色で末端チアノーゼのほか顔面表皮に鉗子による傷跡が２か所，頭部全体に産瘤がそれぞれ認められたが，体重は３５４２ｇで，全身状態は安定していると判断され，３月７日午後９時３５分に観察目的で新生児室のクベース（保育器）に収容された。
(イ)被告病院の診療録（医師記載部分）には，Ｄの出生直後のアプガースコア（１分値）は９点と記載されている（ただし，実際にＤが同スコア９点に相当する状態であったかどうかは当事者間に争いがある。。）イＦ医師は，３月８日Ｄを診察し，頭部に血腫様症状を認めたため，被告病院小児科にコンサルトした。
被告病院小児科のＦ医師は，同日午後０時３０分ころ，Ｄを診察し，その際，頭部全周囲の浮腫については産瘤と帽状腱膜下血腫を疑った。その後同日午後４時ころになってＤの頭囲が生下時より約２４㎝大きくなっ，．ていることが判明したことから，Ｆ医師は，被告病院と提携関係にあった賛育会病院小児科のＨ医師と協議し，いつでも賛育会病院で受け入れ可能であるとの了解を得た。


ウＤは，３月９日午前０時ころから，啼泣，発汗が多くなり，左上下肢に痙攣様の体動が見られるようになった。被告病院小児科のＩ医師は，同日午前９時２０分ころ，Ｄを診察したが，上記の頭部症状や痙攣様症状に加え，皮膚色がやや不良で，大泉門もやや緊満ぎみであったほか四肢の緊張も強かったことなどから，頭蓋内圧亢進を疑い，同日午前１０時４０分ころ，Ｄを賛育会病院に転院させた。
エなお，被告病院においては，出生時の臍帯血の動脈血液ガス分析検査，出生後の動脈血ガス分析検査及びＤの頭部についてのレントゲン，ＣＴ，ＭＲＩといった画像検査は実施されていない。
(4)後医（賛育会病院）転送後のＤの診療経過等
アＤは，３月９日午前１１時０５分ころ，賛育会病院に搬送され，同病院小児科病棟に入院して頭部ＣＴ検査を受けた。その画像によると，帽状腱膜下血腫のほか，右側頭部に頭蓋内血腫（ただし，これが硬膜下血腫か硬膜外血腫であるかは後に検討する）と右大脳半球の浮腫（浮腫の程度は。後に検討する）が認められる。。
イＤは，同日午後０時４５分以後，右半身から全身性に至る痙攣を繰り返し起こすようになり，さらに，同日午後１０時ころからは全身性の強直間代性痙攣を繰り返し，そのうち痙攣重積の状態に陥った。賛育会病院医師は，痙攣重積の鎮静を図るため，同月１１日午前１１時からＤを人工呼吸管理下に置き，バルビツレート療法（中枢神経抑制薬であるラボナールの持続静注を内容とする抗痙攣治療）の施行を開始し，痙攣の鎮静を見たため，同月１２日午後１０時ころラボナールの投与を中止し，バルビツレート療法を終了した。
ウＤは，バルビツレート療法施行中から，自発呼吸がなく，瞳孔も散大していたほか，各種の反射もない状態となっていたが，終了後も回復の徴候が見られなかったことから，賛育会病院医師は，Ｄの頭蓋内変化を疑い，同月１５日にＤの頭部ＣＴ検査を実施したが，その際，大脳領域全体に重度の脳浮腫が生じていることが判明した。
Ｄは，同月１６日，上記のＣＴ所見とともに，自発呼吸，対光反射，角膜反射等がいずれもなく瞳孔も散大しているとして，臨床的には脳死状態にあるものと診断された。
エなお，賛育会病院では，Ｄの頭部病変に関して単純レントゲン検査は施行されていない。
(5)Ｄの死亡に至る経緯等（甲Ａ３）
Ｄは，その後，呼吸管理等を受けながら賛育会病院での入院を継続していたが，脳死状態から回復することはなく，平成１５年１１月８日ころに発症した肺炎及びそれに続く肺出血により，同月２５日午前２時１０分に死亡が確認された（死亡時３歳。）
なお，Ｄについては，死亡後の解剖は実施されていない。（，，，(6)   Ｄに係る諸検査結果等甲Ｂ２４乙Ａ１ないし５Ｂ１８ないし２０２２，２５，弁論の全趣旨）
ア被告病院及び賛育会病院において実施されたＤの血液検査，血液ガス分析検査の結果は，別紙３「検査結果一覧表」記載のとおりである。イ上記の血液検査項目のうち本件に関連するものの意義等は，以下のとおりである。
(ア)ＣＲＰ
炎症マーカーともいわれ，その異常は体内の炎症反応の存在を示すものとされているが，その炎症性変化の原因となった疾患を一義的に特定できるものではない。
(イ)ＣＰＫ（クレアチンホスホキナーゼ「ＣＫ」ともいう   ），。ＣＰＫは，臓器局在性の酵素であり，骨格筋，心筋，赤血球に多く含まれ，脳や消化管にも比較的多く存在するが，その余の臓器にはあまり存在しない。ＣＰＫは，上記の臓器（例えば筋組織）から血中に漏出したものが測定されるため，逸脱酵素といわれており，組織障害度の指標。，（）として利用されている   ＣＰＫはそのタンパク分画等アイソザイムに応じて，主として，骨格筋由来のもの（ＣＫ－ＭＭ，心筋由来のも）の（ＣＫ－ＭＢ，脳由来のもの（ＣＫ－ＢＢ）などに分類されるが，）ＣＫ活性はＭＭ型が昀高であり大半を占めるといわれている。ＣＰＫが高値を示す病態には，様々なものがあり，新生児仮死による低酸素負荷の場合には著明な高値を示すといわれているが，溶血でも上昇することがある。
(ウ)ＬＤＨ（乳酸脱水素酵素）
ＬＤＨは，広く全身の臓器の可溶性分画に存在する逸脱酵素であるため，臓器診断的価値はあまり高くないが，スクリーニング検査として有用であり，高値を示した場合は，種々の原因で何らかの臓器に障害が加わっていることを意味する。ＬＤＨは，わずかな溶血でも赤血球由来のＬＤＨが上昇することがある。ＬＤＨも，そのアイソザイムに応じて，主として，心筋，赤血球由来のもの（ＬＤ１（ＢＢＢＢ，心筋，腎，））赤血球，肺，白血球由来のもの（ＬＤ２（ＢＢＢＡ，脳，腎，肺由））来のもの（ＬＤ３（ＢＢＡＡ，肝，肺由来のもの（ＬＤ４（ＢＡＡ））Ａ，肝，骨格筋由来のもの（ＬＤ５（ＡＡＡＡ）の５種類に分類さ）））れる。
(エ)ＧＯＴ，ＧＰＴ，γ－ＧＴＰ
肝臓腎臓心筋   骨格筋膵臓赤血球中に多量に含まれており   特，，，，，   （に，ＧＰＴは肝臓に局在している，組織が障害される際に細胞から。）血中に漏出したものが測定される逸脱酵素である。これら項目が高値である場合も多様な疾患の存在を示唆するが，主として肝障害と相関している。
ウ新生児の血液検査，血液ガス分析検査等の，生後時間に応じた正常値及び参考数値は，別紙５「正常値」記載のとおりである。
(7)本件に関連する医学的知見
ア頭部分娩外傷


頭部は昀も分娩外傷を受けやすい部位といわれているところ，頭蓋内出血による頭蓋内圧亢進により生命維持に必須の中枢が破壊されることがあり，その場合は死亡率も高くなる。頭部分娩外傷の頻度は，size,space,forceの調和が保たれていない分娩の場合では上昇し，例えば頭部の形状が短時間で急激に変化を受けるような高位鉗子分娩等の過程では危険性が上昇するといわれている（段階的な内圧の上昇には耐えることができる硬膜も，突発的な加圧に際しては断裂してしまうことがある。。），。なお頭部分娩外傷として臨床上現れる症状としては下記のものがある
（甲Ｂ４，５，１２，１３，乙Ｂ６，１２）
(ア)産瘤（甲Ｂ５，７）
胎児の先進部は通常浮腫状であるところ，頭部は頸管開大部に直面する部分を除き子宮壁に密着しているため，該部の皮下組織にうっ血ある，。，いは滲出液が貯留することになりこれを産瘤という   顔面位では眼瞼両頬，鼻部，口唇までに広汎に皮下浮腫と点状出血が見られる。一般には数日内で消失する。
(イ)頭血腫及び帽状腱膜下血腫（甲Ｂ４，５，７，１２，１３，乙Ｂ１２）
①頭血腫
頭血腫は，児が産道を通過する際に受ける外力により頭蓋骨の骨膜が一部剥離して生じる骨膜下血腫であり，鉗子や吸引分娩によっても骨膜下血管の破綻を来たし血腫となることがあるが，自然分娩でも生じることがある。骨膜下血腫であるため，骨縫合を超えて血腫が広がることはない。骨膜下出血は徐々に進行するので娩出後数時間してから発見されることが普通である。予後は良好で通常は２，３か月で自然に吸収される。
②帽状腱膜下血腫
帽状腱膜下血腫は，骨膜とその直上を被う帽状腱膜との間の出血であるところ，骨膜と帽状腱膜の間の疎性結合組織はずれやすく血管も豊富であるため，骨縫合部軟骨の断裂や導出動脈自体の牽引性断裂で。，，出血して発症するとされている発生頻度は   全出生時の１％未満で多くは吸引分娩で生じるとされているが，鉗子分娩などで頭部に強い外力が働いた場合に生じることもあり，また，自然分娩の場合にも発症することがある。
帽状腱膜下に血腫が形成されるため，骨縫合部を超えて頭皮下全体に血腫が拡がりやすく，その場合は境界，腫脹及び波動は不明瞭である場合が多い。顔面などに浮腫を伴い，高度な場合は指圧痕を認めたり貧血を起こしてショック状態となり，ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）を合併することもある。治療は，ビタミンＫシロップの使用２が挙げられるが，出血性ショックの徴候があれば集中治療を開始するとされている。なお，帽状腱膜下血腫のような頭血腫が生じた症例の４分の１に線状骨折を認めたとの報告もある。
(ウ)頭蓋内出血（甲Ｂ４ないし７，９，１２，１３，乙Ｂ１，２の１・２，３，４，１１，１２）
頭蓋内出血は，頭蓋腔の主たる静脈や洞の裂傷から起こり，硬膜外，硬膜下，くも膜下及び脳室内出血が代表的である。
硬膜下，硬膜外出血は，頭部の過度の変形が因子と考えられており，産道を通過する際や高位鉗子分娩によって頭蓋骨に対して急激な応力が働いて生じるとされている。成熟児で鉗子分娩や吸引分娩を受けた児に多いと考えられているが，昀近は，出生前から見られる例もあり，自然分娩でも起こるとされている。
硬膜外出血は，主として分娩外傷により頭蓋骨骨折（線状骨折と陥没骨折があるを伴って生じ他方   硬膜下出血は大脳表面の静脈テ。），   ，，（ント上では上大脳静脈，テント下，下矢状洞では小脳静脈等）が断裂して破綻し，硬膜下に出血をきたす状態をいうが，出生前に発生する場合もあるので分娩外傷を必ずしも示唆しないという意見もある。，，硬膜下血腫は瞳孔の左右不同やショック症状を呈する場合に疑われ直ちにＣＴ検査と血液検査を実施するとされている。少量の硬膜下出血はＭＲＩ検査では確認しやすいが，ＣＴ検査では静脈洞のうっ血と鑑別が困難なことも多い。少量では無症状又はあっても易刺激性などの軽微な症状で，経過の注意深い観察を行う。出血量が多いと，大脳皮質や脳，，，。神経の圧迫による症状や   貧血ショック頭蓋内圧亢進症状が現れる症状によって，呼吸循環の全身管理，頭蓋内圧亢進や痙攣に対する薬物治療に加えて，外科的血腫除去術を行う。その予防は，吸引，鉗子分娩に際して頭蓋骨に急激な圧が加わらないように誘導することであるが，上記分娩機序をたどった出生時全例について生後の注意が必要である。硬膜下血腫を生じ，それによって昀終的に重篤な症状が発症した症例の多くは，娩出後に一見正常な状態がしばらく続き，生後１ないし２４時間経過すると，なんとなく不穏状態となり高音で啼泣し，前額部にしわが寄り，両目を大きく見開いて一点を凝視しているような印象を与える。更に進展すると四肢を激しく動かして大泉門の緊張が亢進し，嘔吐，，や半身麻痺四肢の運動減弱等の頭蓋内圧亢進に伴う神経症状が見られまた，失血による急性貧血症状が見られることもあり，やがて痙攣（間代性痙攣，強直性痙攣（通常全身性で四肢が強直性伸展位をとり，ときに上肢は屈曲，下肢は伸展して除皮質様肢位をとることもある。しばしば，眼球偏位，時に間代性痙攣，無呼吸発作を伴う）のほか，微細発。作として無呼吸発作，咀嚼様運動，ペダルこぎ様運動等，麻痺，筋緊），，，，   ，張の低下皮膚色蒼白頻脈   血圧低下発熱等が見られるようになりチアノーゼを伴う無呼吸の時期が漸増して死に至るとされている。モロー反射は初期に亢進し，やがて減退し，消失する。
イ頭蓋内圧亢進（甲Ｂ１６）
，，，頭蓋内は頭蓋骨に囲まれた一定容積の閉鎖腔であり   通常は腔内の脳血液，髄液の相互的変化によって腔内圧を一定に保っているが，腔内に他の占拠物（血腫等）が生じたときや病変により脳浮腫を来した場合等には頭蓋内圧亢進を来す。


頭蓋内圧が亢進して脳灌流圧が減少すると，脳血管抵抗，脳血流が減少し，脳血管床が増大し（すなわち脳内静脈系に血液が貯留してしまう，。），，更に頭蓋内圧が上昇すると脳への血流が阻害されるようになり呼吸障害，，低酸素症により代謝性アシドーシスとなり急速に急性脳腫脹に移行して更に頭蓋内圧が亢進するという悪循環を来す。
小児では軽微な頭部外傷で脳循環の自己調節機構が消失し，血管床が増大して頭蓋内圧亢進を来すことがあるという意見もある。ウ新生児仮死（低酸素虚血性脳症を含む）及び新生児痙攣。(ア)新生児仮死（甲Ｂ１０，２５，２６，乙Ｂ１３，１４）①新生児仮死の意義は，多義的であるが，一般には胎盤や肺におけるガス交換が障害されて，低酸素症や高炭酸ガス血症を来す病態とされている。高度になると嫌気性解糖の結果生じた乳酸が蓄積して代謝性アシドーシスを来す。新生児仮死の昀大の原因は胎児仮死であり，胎児仮死の原因は，胎盤におけるガス交換の障害，子宮血流の低下，母体の低酸素や低血圧，臍帯血流障害などである。胎児仮死以外の新生児仮死の原因としては，分娩外傷など種々の要因による自発呼吸の確立の障害がある。仮死は，全身における呼吸・循環障害であり，その影響は脳，心血管系，肺，腎などに及ぶが，なかでも脳は短時間の低酸素や虚血で障害を受けやすい。新生児仮死の結果，中枢神経系の症状を示すものは低酸素性虚血性脳症と呼ばれ，その他，心筋障害，遷延性肺高血圧症，胎便吸引症候群，急性尿細管壊死などにより，呼吸・循環・腎機能不全を合併しやすい。
単独で仮死の重症度や神経学的予後を評価できるものはないが，胎児心拍パターン，出生時のアプガースコアの低値，動脈血液ガス分析検査における高度の代謝性アシドーシス，ＡＳＴ（ＧＯＴ，ＡＬＴ）（ＧＰＴ，ＬＤＨ，ＣＫなどの逸脱酵素の上昇，脳波，頭部ＣＴや）ＭＲＩなどの異常所見により評価される。
②アプガースコア
アプガースコアは，新生児の状態を表す評価数値であり，その評価基準は，別紙４「アプガースコア評価基準」のとおりである。アプガースコアの合計が７点未満の場合には新生児仮死と診断される。
もっとも，アプガースコアの採点には，主観や仮死以外の要素が入り込む余地があるため，アメリカ産婦人科学会においては，臍帯動脈血ガス分析結果を踏まえたアシドーシスの有無を評価の中心として，新生児仮死の診断基準を下記のとおりと定めている。
記(ａ)臍帯動脈血ガス分析で高度（pＨ＜７．００）の代謝性アシド
ーシスあるいは混合性アシドーシスの状態にあること
(ｂ)生後５分を超える低アプガースコア（０～３点）(ｃ)新生児早期からの痙攣，筋緊張低下，昏睡，低酸素性脳症など
の神経症状の発症
(ｄ)新生児早期より多臓器不全状態を示していること
(イ)新生児痙攣（甲Ｂ９）
新生児痙攣は，新生児の中枢神経系疾患の中でも昀も頻度が高い。新生児痙攣は，その発作型に応じて，①微細発作（側方凝視，偏視，瞬目，，，，），運動   吸啜様の口唇頬の異常運動四肢の異常運動   無呼吸発作等②強直性発作（通常全身性で四肢が強直性伸展位をとり，ときに上肢は屈曲，下肢は伸展し，除皮質様肢位をとることもある。しばしば眼球偏位，時に間代性痙攣，無呼吸発作を伴う。脳室内出血に伴うことが多い，③多焦点性間代性発作（ある四肢から他の四肢へと不規則に間。）代性痙攣が移行する，④焦点性間代性発作（限局した間代性痙攣で，。）通常意識障害はない。脳挫傷の症状としてみられるが，新生児では代謝異常を含む脳全体の症状として発現することがある，⑤ミオクロー。）ヌス発作（四肢の単一又は多発性の急速な屈曲性痙攣，ただし，極めてまれである）に分類されている。。
新生児痙攣の原因としては，①胎児仮死等の仮死（低酸素性虚血性脳症，②代謝障害（低血糖症，低Ｃａ血症等，③頭蓋内出血，④中枢））神経感染症，⑤薬物中断，⑥脳梗塞，⑦その他の原因に分類できる。①は，新生児痙攣の６０～６５％を占めるという報告もあるが，仮死の９０％は出生前より始まっているといわれていることから，胎児仮死の診断が重要である。この場合，痙攣は通常は生後２４時間以内に見られることが多い。
③は，新生児痙攣の１５～１７％に見られるという報告があり，出血部位としては硬膜下，くも膜下，脳室内，脳実質内などがあるが，硬膜下出血は分娩外傷に見られるものが昀も多く，硬膜下出血を起こした新生児の５０％に生後２４時間以内に痙攣が出現するといわれている。④は，新生児痙攣の約１２％に見られ，通常周産期に感染した細菌性（大腸菌，Ｂ群溶血性連鎖球菌等）又は非細菌性（トキソプラズマ，単純ヘルペス，コクサッキーＢ，風疹，サイトメガロウイルス）の感染症に起因するといわれている。
⑥は，新生児痙攣の約５％に見られ，正期産児に多く，原因としては低酸素症，多血症，塞栓症，血栓症等があり，焦点性間代性発作が昀も多く，生後７２時間以内に出現することが多いとされている。新生児痙攣への治療としては，全身管理下において抗痙攣剤の投与を行って痙攣を抑制することが第一選択となるが，その際は血圧低下，呼吸抑制に注意が必要とされている。
新生児痙攣を起こした児は，一般的に予後不良であるが，後遺症の危険は予後不良因子の組み合わされ方により一定でなく，後遺症の危険率について，低酸素性虚血性脳症について５０％とする報告と８０％とする報告があり，頭蓋内出血について９０％とする報告と２０％とする報告がある。
(ウ)痙攣重積（甲Ｂ２７ないし２９）
一般に痙攣重積は，てんかん重積状態の一型として取り扱われるが，てんかん重積状態は，一般に，発作が切れ目なく持続しているか，あるいは意識回復のない短い断続期を繰り返している状態を指し，それが３０分ないし１時間以上続くものである。


痙攣重積においては，代謝と血流に不均衡を生じ，不可逆的な脳障害をきたす可能性がある。低酸素血症，低血糖及び局所循環障害がなくとも，過剰な神経電気的活動そのものが脳障害の原因となる。痙攣重積は，死に至ることがあり，生存しても重度の知的あるいは神経学的な後遺症を残すことがある。痙攣重積開始後一定時間以内では，代償作用が充分に働いてこのような脳障害は起こりにくいが，それを過ぎると代償不能となり，脳障害が重篤になりやすい。
大部分の後遺障害は基礎疾患が原因とされるようであるが，痙攣活動そのものが原因ないし関与したと思われる後遺症もある。
エ分娩（甲Ｂ１７，２１，２２，弁論の全趣旨）
分娩に際し，胎児は回旋運動しながら産道を下降し通過する。産道内における児頭の下降度は，通常「station」で表され，児頭先端が骨盤の坐骨棘間線まで下降した状態を「station０」と表記し，児頭先端部が坐骨棘間線よりも上方にある場合は，その解離距離（㎝）に応じて「station－１「station－２」のように，逆に，児頭先端部が坐骨棘」，間線よりも下方にある場合は「station＋１「station＋２」のように，」，表記される。
正常分娩第１回旋で児の頤部が胸部に接近し，後頭部が先進する。これに対し，頤部が胸部から離れて後頭が後ろに反り返った状態を反屈位と呼ぶ。正常分娩第２回旋では児の後頭が母体前方に回旋するが，これと逆に母体後方に回旋した場合を後方後頭位と呼ぶ。
反屈位については，反屈の程度により①頭頂位（屈位と反屈位の中間で大小泉門の中間が先進，②前頭位（大泉門が先進。通過面は児頭前後。）径周囲③額位額部が先進   通過面は児頭大斜径周囲④顔位顔。），（   。。），（面が先進。通過面は頤下大泉門周囲径）の４種類に分類される。。前方前頂位は，大部分は，娩出時には正常の前方後頭位になるが，時に後方後頭位になる。
オ鉗子分娩術（甲Ｂ１１，１４，１７ないし２０）
(ア)鉗子分娩術は，産科鉗子で主として児頭を把握してこれを牽引する手術である。鉗子分娩の利点は，正しく鉗子を装着すれば滑脱することはなく１回の牽引で確実に児を娩出できる点にあるとされ，この点で吸引分娩よりも優れていると解されているが，鉗子手技が正しく施行されないと母体及び児に危険である。
(イ)現在，鉗子分娩においては「ネーゲレ鉗子」と呼ばれる適度に弾力性を持つ鋼鉄製の鉗子が用いられるのが通常である。
ネーゲレ鉗子は，術者が左手に持って産婦骨盤の左側に挿入する左葉と右手に持って右側に挿入する右葉の２本からなりそれぞれが匙部児，（頭を把握する輪状の部分で，児頭に密着させるために彎曲している，。）接合部（鉗子装着後に左右の葉を交差させて牽引する際の支点となる部分，把柄部（術者が牽引の際に把持する部分。なお「鉤」と呼ばれる）牽引時に術者が指を掛けるための突起様の部位が付属している）に区。分される。ネーゲレ鉗子の大きさは，左右一方について全高３６㎝，全，，幅９㎝で両葉を交差させて鉗子を閉じた状態での匙部の昀大幅は７㎝先端部の幅は２㎝である。
(ウ)鉗子分娩の適応
鉗子分娩の適応は，(ａ)母体の適応として，微弱陣痛，分娩遷延，回旋異常，心疾患等による分娩第２期短縮目的等が，(ｂ)胎児の適応として，胎児仮死又はその可能性等がそれぞれ挙げられている。
(エ)鉗子分娩の要約
鉗子分娩の要約とは鉗子分娩の必要条件であり，適応があっても要約が満たさなければ鉗子分娩は行ってはならないとされている。具体的な要約としては，①児頭骨盤不均衡（ＣＰＤ）のないこと，②児が成熟しており，児頭が一定の大きさと硬さを有していること，③子宮口が全開大していること，④既破水であること，⑤児頭は鉗子適位にあること（児頭が鉗子分娩を行える位置まで下降していること。具体的には，児頭が骨盤内に進入して児頭の大横経が骨盤入口を通過している状態をいう，⑥児が生存していることが挙げられているが，これに。）加えて，⑦児の回旋が正しく診断されていること，⑧新生児の蘇生準備が整っていること，⑨術者が器具の特徴，使用方法を熟知していることを掲げるべきという意見もある。
(オ)鉗子分娩の手技（症例に応じて様々であり，以下のものは一般的な手技である）。
①鉗子の挿入
(ａ)児頭が鉗子適位にある場合で，前方後頭位で児頭の矢状縫合が骨盤縦経に一致するかこれに近いときは，児頭の位置や回旋の状態を確認しながら左右の順番で匙部を膣壁内に挿入し，指掌面を児頭に密着させるが，その際，匙部先端は内手掌に沿い，児の耳殻上を，（）横切り目の外側を経て下顎に達する   下顎に匙部の先端を掛けるように装着する。
(ｂ)これに対し，(ａ)の場合より児頭がやや高い場合又は回旋異常があるときは，矢状縫合の存在するのと反対の斜径に一致させるように挿入する方法と，矢状縫合の方向に関係なく，これが縦径の場合と同様に母体骨盤の左右に鉗子を挿入する方法がある。
②牽引手技
鉗子の装着が終了した場合は，一方の手を鉗子を握り，それに重ねたもう一方の点の示中２指を伸ばして児頭先進端に当て，２，３回軽く牽引して児頭が滑脱することなく鉗子とともに動くかどうか確認する（これを「試験牽引」という）を実施し，確認できない場合は再。挿入を試みる。


試験牽引に児頭が応じたことを確認した場合には，両手で把柄部を握り（なお，左手の示指を左右両匙葉の間に挿入して挟み込むことで児頭に及ぶ圧力を軽減させることが行われている，牽引するが，。）その際には強い力で牽引するよりは，正しい方向（自然分娩における児頭の下降運動に一致する方向）に牽引することに注意すべきとされている。牽引は，常に陣痛発作時に合わせて行い，徐々に力を強めていくように引き，鉗子を前後に振り動かしたり，牽引に伴わない回旋をしてはならない。腹圧が十分にかからない場合にはクリステレル圧出法を併用する。なお，回旋異常がある場合であっても，牽引に合わせて回旋が補正されることが多いとされている。
③その他，鉗子分娩においては，可能な限り麻酔（昀低限でも浸潤麻酔か陰部神経麻酔，可能なら硬膜外麻酔）を実施すべきであるとする意見もある。
カ脳症，脳炎（乙Ｂ１６，２１）
(ア)疾患概要
脳炎は，中枢神経系症状を認め，髄膜炎を伴うので髄液所見から推定されている。しかし，遺伝子診断法の進歩により，髄液で細胞増多がなく脳症様の髄液所見を呈していても，髄液中からウイルスの分離やＰＣＲ法によりウイルスゲノムの検出を認めることがあり，この場合が脳炎と診断される。
他方，急性脳症は，予後不良疾患であるが，誘因から感染性，低酸素，，，性代謝   中毒性が挙げられているものの原因は明らかにされておらず。，，，定義も曖昧である   嘔吐不機嫌全身倦怠などの前駆症状に引き続き，，，，高熱   意識障害痙攣が急激に出現しこれらの症状は刻々と重症化し脳神経障害などが合併してくる。治療は対症療法であるが，主病態である脳浮腫とそれに伴う頭蓋内圧亢進に対する治療が基本となる。，，，なお急性脳症のうち   急性壊死性脳症といわれる病態の分類基準は下記のとおりとされている。
記，，①ウイルス性発熱疾患に続発した急性脳症意識レベルの急速な低下
痙攣
②髄液細胞増多（－，髄液タンパクの増加多い。）③頭部ＣＴ，ＭＲＩによる対称性・多発性脳病変の証明，両側視床病変は必須。大脳白質（側脳室周囲，内包，被殻，中脳，橋の被蓋，）小脳髄質（歯状核周囲）にも病変を認めることあり。
④血清トランスアミナーゼ値の上昇。Ｓ-ＮＨは正常範囲内３
⑤鑑別診断
Ａ臨床的見地から
Ｂ神経放射線学的，神経病理学的見地
(イ)臨床症状，検査所見
発熱とともに痙攣重積，意識障害に陥ることが多い。急性致死性脳症での除脳硬直，弛緩性は脳幹障害を疑わせる。血液ガス検査により代謝性アシドーシスになっているかどうかを注意する。画像所見としては，急性致死性脳症では，両側対称性の視床病変を認めることがある。
２診療経過に関する当事者の主張
ア平成１１年８月１８日から平成１３年４月４日までの被告病院（平成１１年８月１８日から平成１２年１月１８日までは社会保険中央総合病院におけ），る診療経過における原告及びＤに対する診療経過についての被告の主張は「（）」（，「」。）別紙１   診療経過一覧表被告病院分ただし   原告の反論欄は除く記載のとおりである。
被告病院受診中のＤの診療経過に係る原告の主張の要旨は別紙１「診療経過一覧表（被告病院分」の「原告の反論」欄記載のとおりである。）イ平成１２年３月９日から平成１５年１１月２５日までの賛育会病院におけるＤに対する診療経過についての原告及び被告の主張は，別紙２「診療経過一覧表（賛育会病院分」記載のとおりである。）
３原告の主張
(1)被告病院医師の過失
ア本件鉗子分娩の術者の選択の過失
鉗子分娩は，それ自体一定の技量と経験を有する医師が実施しない限り，，危険性を伴うものであって熟達していない医師が行うことができるのはせいぜい低位鉗子の場合に限定されており，それ以外の難易度の高い中位鉗子の場合あるいは児の回旋異常が存在する場合には，鉗子分娩に熟達した医師が実施するのでない限り，鉗子分娩を実施してはならない。しかして，本件鉗子分娩において，着手時における児頭の位置は記録上（，はstation＋１であったというのであって低位鉗子には当たらない仮に被告主張のとおり児頭がstation＋２とstation＋３の間にあったとしても同様である。また，児には前方前頂位の回旋異常があった。。）それゆえ，被告病院医師においては，原告に対する鉗子分娩を実施するに際しても，その経験のある医師において実施すべき注意義務があった。しかるに，Ｅ医師は，鉗子分娩を施行した経験が全くないＦ医師に本件鉗子分娩を委ね，また，Ｆ医師もこれを行ったものであるから，被告病院医師らはその点において，過失がある。
イ早期に帝王切開術等に切り替えなかった過失
鉗子分娩では複数回の滑脱はあってはならないのであるから，被告病院医師らは，遅くともＦ医師が２回目に鉗子を滑脱させた時点で速やかに帝王切開術に移行すべき注意義務があった。
しかし，被告病院医師らは，帝王切開術を選択することなく，そのまま漫然と鉗子分娩を続行した。
ウ鉗子分娩の術者を交代しなかった過失
Ｅ医師は，本件鉗子分娩を実施するについて，研修医であるＦ医師の指導者としての立場にあったものであるから，Ｆ医師が初回の鉗子を滑脱させた段階で，速やかに術者を交代し，自らが鉗子分娩に当たるべき注意義務があった。
しかし，Ｅ医師は，Ｆ医師と分娩手技を交代することなく，その後も引き続いてＦ医師に鉗子分娩の手技を続行させた。
エ鉗子分娩の手技上の過失
Ｅ医師及びＦ医師は，鉗子分娩の施行を始めた時点で胎児が前方前頂位の回旋異常がある状態であったのであるから，それを前提とした鉗子の挿入，装着及び牽引を実施し，また，回旋異常が確認されている場合，牽引手技によって回旋の状態も変化するのであるから，各牽引及び滑脱の後には十分な内診を行い，胎児の状態を確認した上で，鉗子の正しい挿入，装着及び牽引を行うべき注意義務があった。


しかるに，Ｅ医師及びＦ医師は，上記の注意義務を怠り，胎児の回旋異常を前提としない通常の方法で鉗子の挿入，装着及び牽引を行い，また，児頭の位置，回旋の状態等を把握するための十分な内診を行わなかったため，合計３回にわたって鉗子を滑脱させて，Ｄの頭部に強度の圧迫を与えた。
(2)結果及び因果関係
アＤの死亡原因
Ｄは，３月１５日に賛育会病院において重度脳浮腫を発症しているのが見つかり，翌１６日には急性壊死性脳症と診断されるとともに臨床的脳死，。状態に陥り全身状態が悪化したまま肺炎及び肺出血を合併して死亡した
イＤが脳死状態に至った機序について
Ｄは，被告病院において３回にわたり鉗子滑脱を起こされ，４回目の牽引によりようやく娩出されるに至ったものであるところ，Ｄは，かかる経過を前提として，下記のいずれかの機序が単独であるいは重畳的に発生して重度脳浮腫ないし急性壊死性脳症を発症し，脳死状態に陥ったものである。
(ア)本件鉗子分娩時に３回にわたって児頭を把持した鉗子を滑脱させるという物理的圧迫により，頭蓋内の血管が損傷して硬膜下血腫（又は頭蓋骨骨折を伴う硬膜外血腫）が発生し，この硬膜下血腫（又は頭蓋骨骨折を伴う硬膜外血腫）が原因で頭蓋内圧が亢進して血流不全が生じ，脳に十分な血液と酸素が行き渡らずに脳梗塞状態となり，重度脳浮腫ないし急性壊死性脳症を発症した（以下「原告主張の因果経過(ア)」という。。）
(イ)本件鉗子分娩時に３回にわたって児頭を把持した鉗子を滑脱させるという物理的圧迫により，児頭に重度の帽状腱膜下血腫が発生し，これにより貧血が進展して低酸素状態となり，これが進展して重度脳浮腫ないし急性壊死性脳症を発症した（以下「原告主張の因果経過(イ)」という。。）
(ウ)本件鉗子分娩は３回の滑脱等のため分娩遷延状態となり，これにより児に大きなストレスがかかり，その結果，重度の低酸素脳症を発症して脳浮腫が生じ，その後これが次第に拡大して重度脳浮腫ないし急性壊死性脳症を発症した（以下「原告主張の因果経過(ウ)」という。。）(エ)本件鉗子分娩は３回の滑脱等のため分娩遷延状態となり，これにより児にストレスがかかり，その結果，軽度の低酸素脳症及び軽度の脳浮腫が生じ，これに起因する痙攣の治療に転院先の賛育会病院が難渋して低酸素状態が継続したため重度脳浮腫ないし急性壊死性脳症を発症した（以下「原告主張の因果経過(エ)」という。。）
ウ被告病院医師らの過失とＤの死亡との間の因果関係被告病院医師らが，上記(1)の注意義務を尽くしていれば，Ｄの頭部分娩外傷あるいは分娩遷延は回避でき，Ｄが脳の血流不全ないし低酸素症により脳浮腫を発症することも急性壊死性脳症に進展して死亡に至ることもなかった。
エ被告病院医師らの過失とＤの重度後遺障害の発生との間の因果関係被告病院医師らが上記(1)の注意義務を尽くしていれば，Ｄに重度の後遺障害が残ることはなかった。
すなわち，Ｄは，本件鉗子分娩時に，３回にわたって児頭を把持した鉗子が滑脱するという物理的圧迫により，頭蓋内出血を発症して痙攣重積の状態に陥り，この痙攣重積による神経系の障害により重度の後遺障害が生じたものである。
それゆえ，仮に，上記ウの因果関係（被告病院医師らの過失とＤの死亡結果との間の因果関係）が否定されたとしても，少なくとも被告病院医師らの過失とＤに重度の後遺障害が生じたこととの間には相当因果関係がある。
(3)損害
アＤの損害合計７３２２万５７１５円
(ア)逸失利益４３２２万５７１５円
Ｄは死亡時３歳であり，満１８歳から満６７歳まで就労可能であったとの前提で同人の逸失利益を算出すると，その計算は以下のとおりとなる。
基礎年収４９４万６３００円（平成１４年賃金センサス，産業計・企業規模計・全労働者平均賃金）×（１９．１１９１（就労可能年数６４年（６７－３）に対応するライプニッツ係数）－１０．３７９６（就労可能年数１５年（１８－３）に対応するライプニッツ係数）(イ)死亡慰謝料３０００万円
(ウ)原告は，上記損害に係るＤの被告に対する損害賠償請求権を全部相続した。
イ原告の損害合計２３８２万円
(ア)慰謝料１５００万円
(イ)弁護士費用８８２万円
ウなお，仮に被告病院医師の過失とＤの死亡との間に因果関係が肯定されないとしても，上記(2)エのとおり，被告病院医師らの過失がなければ，Ｄには痙攣重積が発生しておらず，痙攣治療のため抗痙攣薬を多用し，意識状態を呈かさせる必要もなく，抗痙攣剤の投与以外の適切な治療行為を行う余地があったといえるから，被告は，適切な治療を受ける期待を裏切られ，救命ないし延命の機会を奪われたことによる原告及びＤが被った精神的損害を賠償すべき義務がある。その金額は，原告及びＤについて各々１０００万円とすべきである。
４被告の主張
(1)被告病院医師らの過失の不存在
ア本件鉗子分娩の術者の選択が相当であること
本件鉗子分娩は，母児にとって安全であると解される児頭が低在位から中在位（station＋２とstation＋３の間）にある状態で施行されており，鉗子適位にあった。また，Ｆ医師が鉗子分娩を行った際も，約３００例の鉗子分娩の経験があるＥ医師が，指導医としてすぐ横について手技等について指示をしていたのであるから，Ｆ医師が本件鉗子分娩までにその経験がなかったからといって，それにより鉗子分娩の実施が許されないということにはならない。
イ早期に帝王切開術等に切り替えなかった点に過失はないこと上記のとおり，２回目以後の鉗子分娩施行時においても，本件鉗子分娩の適応と要約を満たしていたから，帝王切開術に切り替えなかった被告病院医師らの判断に不合理な点はない。


ウ術者を交代しなかったことについて過失がないこと上記のとおり，１回目以後の鉗子分娩施行時においても，本件鉗子分娩の適応と要約を満たしており，また，Ｅ医師はＦ医師に対して相応の手技等の指導をしていたものであるし，現にＦ医師が２回目に鉗子を滑脱させた後はＥ医師が術者を交代している。よって，初回滑脱後にＥ医師がＦ医師と鉗子手技を交代しなければならない注意義務はなかった。
エ本件鉗子分娩の手技に不適切な点はないこと
Ｆ医師は本件鉗子分娩の施行に際しＥ医師の指導に従い   内診を行っ，，，て児頭の位置，児頭と膣壁間に何もないことを確認した上で，ネーゲレ鉗子の両葉を挿入，児頭に装着し，陣痛間欠期に試験牽引を実施して児頭が，，牽引に従って下降すること児心拍に異常を認めないことを確認した上で原告の陣痛に併せて骨盤誘導線に従い，鉗子柄に沿って水平に徐々に牽引，。を行ったが少し下降したところでするっと抜けるように鉗子が滑脱したその後，Ｆ医師及び術者を交代したＥ医師においてそれぞれ１回づつ上記と同様の手順で鉗子操作を行ったが，やはり抜けるように滑脱が生じた。このように，Ｅ医師及びＦ医師は，正しく鉗子操作を実施したにもかかわらず，なお滑脱が生じてしまったものであるから，その手技に不適切な点はなく，むしろ，滑脱の原因は，原告が分娩誘導に協力せず，産痛等の影響で内診台の上で暴れたり，被告病院医師を足で蹴ったりしたためである。
(2)Ｄの死亡に係る因果関係の不存在
Ｄの娩出後に帽状腱膜下血腫が発症したこと，３月９日の賛育会病院転送時においてＤに硬膜下血腫，右脳の脳浮腫が存在していたこと，３月１５日の時点でＤに重度脳浮腫が生じ，これが原因となってＤが脳死状態に陥ったことはいずれも認めるが，その余の原告主張の因果経過(ア)ないし(エ)については否認する。
以下のとおり，本件鉗子分娩とＤが脳死状態に陥ったこと（重度脳浮腫を来したこと）との間の相当因果関係は否定されるべきである。
ア原告主張の因果経過(ア)に対し
(ア)Ｄの帽状腱膜下血腫，頭蓋内出血の発生原因について新生児の帽状腱膜下血腫及び硬膜下血腫は，自然分娩に際しても起こり得るものであるから，鉗子分娩が実施された後にＤに硬膜下血腫が生じたということだけで，それが本件鉗子分娩に起因するものといえるものではない。
かえって，①本件鉗子分娩は，適応，要約ともに満たされていたものであること，②娩出時においてＤの頭部には擦過傷などの外傷はなかったこと，③鉗子の滑脱態様も水平滑脱で抵抗なくするっと抜けており，頭部外傷を惹起させるほどの圧力は加わっていないと思われること，④頭蓋骨骨折を起こすほど外力が加わらない限り外傷性に頭蓋内出血が生じることは考えられないことなどの事情に照らせば，本件鉗子分娩の手技によってＤに帽状腱膜下血腫や頭蓋内出血を生じさせたとは断定できない。それゆえ，鉗子分娩により帽状腱膜下血腫あるいは硬膜下血腫が生じたということはできない。
むしろ，原告の分娩時体重は非妊娠時から２０㎏も増加しており，これにより骨盤内部に脂肪が付着して児頭が下降しづらくなり，下降に際して応形機能が過度に進展したであろうことは容易に想定されるのであって，このような経過で児頭に過剰な頭蓋変化が生じて帽状腱膜下血腫，硬膜下血腫を発症したと考えられる。
(イ)脳浮腫の発生原因が頭蓋内出血とは無関係であること３月９日に賛育会病院で撮影されたＤの頭部ＣＴ検査では，右硬膜下血腫と右大脳半球の軽度浮腫があるに留まっていたものが，同じく賛育会病院で３月１５日に撮影された頭部ＣＴ写真では大脳半球全域に重度の脳浮腫が見られており，この６日間に急速な病状の悪化があったことが窺われる。しかして，この両時点で右前頭側頭の円外蓋部に認められた硬膜下血腫の程度は，いずれもさほど大きくなく（昀大の厚さ約４㎜（３月９日時点）ないし約６㎜（３月１５日時点）程度である，この血腫が頭蓋内圧。）亢進を発症させたとか，重度脳浮腫の原因になったというのは考え難い。仮に，３月９日時点で認められた硬膜下血腫に起因して頭蓋内圧亢進，，，状態となり１５日までに重度脳浮腫を発症したとすれば   その原因は３月９日の頭部ＣＴ検査によりＤに頭蓋内出血が描出されているにもかかわらず，賛育会病院医師において，これがないものと判定し，適切な対応処置を行わず，痙攣重積等に進展させた上，痙攣に伴う低酸素状態の補正を実施しなかったことにあると考えられ，仮に賛育会病院で上記の症状経過に相応した適切な治療が実施されていれば，Ｄがその後に重度脳浮腫を発症することは回避できたといえるから，この点においても本件鉗子分娩とＤの重度脳浮腫の発生との間に相当因果関係はない。
(ウ)Ｄの重度脳浮腫の発生原因
賛育会病院が９月１３日にＤに対して実施したウイルス検査により，高値のサイトメガロウイルスIgＭ抗体が検出されている。それゆえ，Ｄの重度脳浮腫及びＤの出生後に見られた痙攣，貧血，黄疸及び肝機能障害といった一連の症状についても先天性のサイトメガロウイルス感染によるウイルス性脳症と考えるのが合理的である。
(エ)なお，脳梗塞は，血栓等が脳の血管に詰まって発症するものであり，頭蓋内圧亢進が原因となって発症するものではないし，脳梗塞が原因となって壊死性脳症が発症するとの医学的根拠はない。加えて，賛育会病院において，３月１５日にＤが重度の脳浮腫を来していたことは認めるが，それは壊死性脳症と診断されるものではない。
イ原告主張の因果経過(イ)に対し
，，本件鉗子分娩によってＤに帽状腱膜下血腫が生じたとしてもその程度は貧血による低酸素症を来すほどに重度ではなかった。
ウ原告主張の因果経過(ウ)に対し


本件鉗子分娩時及びＤの娩出直後において，Ｄには胎児仮死，新生児仮死の徴候はなかった。鉗子分娩が選択されたのも胎児仮死の状態にあったからではなく，分娩停止の状態に陥ったためであるし，また，出生時のＤの全身状態は良く（アプガースコア９点，哺乳力も良好等，呼吸抑制もチアノー）ゼもなかった。よって，分娩期にＤが出生後の脳浮腫を来すほどの低酸素状態に陥っていたとはいえない。
エ原告主張の因果経過(エ)に対し
上記のとおり出生時においてＤに仮死の症状は認められなかったから，Ｄがその後に痙攣発作を起こした原因が分娩遷延による低酸素によるものと考えることはできない。また，賛育会病院でＤが痙攣重積の状態に陥った原因も，上記のとおり，サイトメガロウイルス感染あるいは同病院での治療処置が不十分であったことに起因するものである。
(3)損害について
いずれも否認又は争う。
５被告の主張に対する原告の反論等
(1)被告病院医師らの過失について
ア帝王切開への移行について
鉗子分娩は１回で確実に牽引，娩出できるところに吸引分娩と異なる利点があるのであり，逆に滑脱は児に対する危険な侵襲となるものである。よって，１回で牽引できなければ即座に帝王切開に移行すべきである。
イ本件鉗子分娩時の手技の実施について
被告は，本件の鉗子分娩の実施時において，術者において内診を行ったと主張するが，分娩開始前には「前方前頂位」であったものが，娩出時には前方後頭位になっていたというのに，児の回旋の状態が確認されたことを裏付ける記載は診療録上も何も残されていないのであって，これに実際に３回もの滑脱を繰り返したことも考え併せれば，Ｆ医師及びＥ医師が本件鉗子分娩の実施に際して児頭の位置，回旋の状況について十分に内診を尽くしていたとは考えられないし，そもそも３回も鉗子を滑脱させたことだけでも手技上の過誤があったというに十分である。
(2)因果関係について
ア帽状腱膜下血腫及び頭蓋内出血の発生原因について被告は，自然分娩においても帽状腱膜下血腫あるいは硬膜下血腫が発生することもあるので本件鉗子分娩の手技に不合理な点があったとはいえないと主張するが，本件鉗子分娩は，合計３回にわたる滑脱という異常な経過をたどったものであるし，出生後ほどなく頭位が生下時から２．４㎝も肥大化するほどに重篤な帽状腱膜下血腫を生じていること，現に頭蓋内出血（硬膜下血腫）が生じていることからすれば，本件鉗子分娩ないし鉗子の３回の滑脱によりＤの頭部に過度の圧迫が加えられた結果，Ｄの頭部に重大な分娩外傷を生じさせたことは明らかというべきである。
イ頭蓋内出血の程度について
被告は，Ｄの頭蓋内血腫がさほど大きくないので，これにより重大な頭蓋内圧亢進が生じるとは考えられないと主張するが，たとえ血腫の厚さが数ミリであっても，新生児にそのような頭蓋内出血が生じれば生命に一定の危険性を生じさせるものというべきである。
ウ賛育会病院の過失と被告の責任原因との関係について被告は，Ｄに重度脳浮腫が生じたのは，賛育会病院で痙攣や低酸素状態に対する適切な処置がされなかったためであるから，被告病院における鉗子分娩とＤの重度脳浮腫の発生との間には相当因果関係はないと主張する。
しかし，賛育会病院の過失行為が介在していたとしても，被告病院医師による過失がなければ，Ｄが賛育会病院に転院する契機となった硬膜下血腫あるいは頭蓋内圧亢進症状が現れることもなかったのであるから，被告病院医師による鉗子手技とＤの重度脳浮腫の発生との間の相当因果関係は否定されない。
エサイトメガロウイルス感染について
被告は，Ｄの重度脳浮腫が先天的なサイトメガロウイルス感染によるものであると主張するが，３月１５日のＤの頭部ＣＴ写真にはウイルス性脳症の所見は現れておらず，むしろ，重症蘇生後脳症の特徴を呈しているのであって，先天性のウイルス感染によりＤの脳浮腫が生じたとの機序は否定されるべきである。
オＤ出生時のアプガースコアについて
被告は，娩出時においてＤのアプガースコアが９点であったと主張するが，出生時にアプガースコア９点であった新生児が，その後急激に痙攣重積，重度脳浮腫に至るということは考え難いし，看護記録上のアプガースコアの記載は空欄とされており，また「新生児仮死蘇生術」が実施され，たとの記載もあるほか，レセプトの傷病名欄には「胎児仮死」と記載されていることからすれば，上記のアプガースコアの点数は信用できず，むしろ，Ｄは分娩時に胎児仮死に陥っていたというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められ，他に同認定を覆すに足りる証拠はない。(1)原告の分娩経過等（甲Ａ１，７，８，乙Ａ１ないし４，１９，Ｂ１５，２３，証人Ｅ，鑑定の結果。なお，特に認定に用いた証拠は後掲かっこ内に再掲する）。
ア被告病院の外来受診経過等
(ア)原告は，Ｃとの間で子を懐妊し，平成１１年８月から，東京都新宿区所在の社会保険中央総合病院で２回ほど妊婦検診を受けた。なお，同病院においては，原告の分娩予定日は２月２２日とされていた。その後，原告は，同病院の紹介により１月１９日に被告病院産婦人科を受診して，同科のＪ医師による妊婦検診を受けた。Ｊ医師は，腹部エコー等を実施し，妊娠週数３５週１日，児の推定体重は２１９６グラムで軽度の子宮内発育遅延（ＩＵＧＲ）があると判断した。その後，原告は，定期的に被告病院産婦人科を受診してＪ医師の検診を受けたが，母体側に貧血が認められた以外は原告及び胎児の状態は比較的順調に推移していた。
(イ)原告は，３月１日，被告病院産婦人科を受診し，同科のＫ医師の診察を受けた。Ｋ医師は，妊娠４１週１日でビショップスコア０点であったことなどから頸管熟化不全と診断し，マイリス（子宮頸管熟化剤）を投与した。


Ｋ医師は，出産予定日を約１週間超過しているにもかかわらず原告に出産の徴候がなかったことから，原告が外国人で日本語での会話が不自（「」。）由であったこともあって原告に同道していた劉聡   以下劉というに通訳してもらい，原告に対し，出産予定日を超過していること，出産が遅れると分娩に支障を来すことがあるので入院して分娩誘発を行うことを考えておくべきであること，経膣分娩が上手くいかなければ帝王切開で分娩することもあり得ることなどを説明した。これに対し，原告から，身内にも出産が遅れた者がいるし，入院しても日本語がよく分からないので２週間くらいは様子を見たいとの希望が出されたことから，結局，しばらく経過観察とし，それでも分娩に至らないようであれば，３月６日か７日に入院するということになった。
イしかして，原告は，その後も出産に至らなかったため，３月６日，分娩誘発による分娩介助を受ける目的で被告病院の産婦人科病棟に入院した。入院時における原告の身体状況は，身長１６１㎝，体重６５㎏（非妊娠時は４５㎏，ビショップスコア４点，子宮口は開大１．５㎝，展退４０）％，硬度はやや硬く，子宮口は後方と中央の中間，児先進部はstation－３という状態であった。
原告は，入院後，ＰＧＥ錠（子宮収縮剤）を数回内服したが，陣痛は２生じるものの微弱で有効陣痛に至らなかった。なお，この時点で胎児には特段の異常は認められなかった。
ウ出産当日（３月７日）の分娩経過等
(ア)同日の病棟担当医であったＥ医師は，午前８時１０分ころ原告を診察し，予定日を大幅に経過しているため薬で陣痛を促して出産した方が良いこと，初産であり娩出まで長時間かかることが予想されるので，その間に問題が生じれば帝王切開で娩出することもあり得ることを説明，（）。し   午前９時ころからアトニン陣痛誘発促進剤の継続投与を行ったその結果原告に有効陣痛が現れ午後３時３０分ころには破水となっ，，たため，原告は午後５時を過ぎた後，分娩室に移動した。なお，原告の分娩に際しては，Ｊ医師，Ｅ医師及びＦ医師が立ち会うことになった。
(イ)Ｅ医師は，午後５時４５分ころ，原告を内診したが，子宮口は全開大には至っておらず，また，その時点で胎児には産瘤が認められ，産道，，（）に固定され   大泉門は１１時方向で中在頭位で回旋異常前方前頂位があることが分かったが，児心拍は安定していたことから，しばらく経過観察とした（乙Ａ２，ｐ１０。）
なお，このころ，Ｅ医師は，原告から産痛が強いので帝王切開にして欲しい旨を求められたが，Ｊ医師，Ｆ医師と協議した結果，依然，経膣分娩の適応があるものと判断されたとして，立会していた劉に通訳してもらい，その旨を原告に伝えた。
しかし，その後も分娩は進行せず，午後７時ころ，産痛緩和・産道弛緩を目的として硬膜外麻酔が施行された（キシロカインの投与。なお，原告にキシロカインが投与されたのは，この１回のみでこの後に硬膜外麻酔は施行されなかった。。）
午後７時５０分ころになって，ようやく子宮口が全開大となり，児頭先進部はstation±０前後の位置まで下降してきてはいたが（乙Ａ２，ｐ３３，依然として陣痛は微弱であり，また，原告も，分娩誘導に従）えない状態であったことから，被告病院医師らは，分娩停止の状態にあるものと判断し，クリステレル圧出法と併用した鉗子分娩の方法で児を娩出させることとした。なお，原告の分娩において児頭骨盤不均衡はなかった。
(ウ)午後８時４０分ころから原告に対する鉗子分娩が開始されたが，Ｅ医師は，研修医であったＦ医師に鉗子分娩を経験させる目的で，実際の手技をＦ医師に実施させ，自身はＦ医師の脇に付いて手技等を指導することとした。なお，Ｅ医師は，本件鉗子分娩までに３００例近い鉗子分娩の経験を有していたが，Ｆ医師は，同時点まで経膣分娩を数十例担当したことはあったが，鉗子分娩については経験がなく，本件鉗子分娩が昀初の症例であった。
，，。Ｆ医師はＥ医師の指導の下   原告に対する昀初の鉗子分娩を試みたその際の，Ｆ医師の内診の結果は，station＋１で，前方前頂位であった（乙Ａ２，ｐ３４。乙Ｂ１５，証人Ｅには，自らが内診したところ，その時点の児頭の位置は低くともstation＋２と３の間，中在位と低在位の境目であったとの部分がある。Ｆ医師は，内診後，鉗子を挿入。）し，牽引を試みたが，鉗子を滑脱させてしまい，再度，鉗子を挿入して牽引を試みたもののまたも鉗子を滑脱させてしまった。そのため，Ｅ医師が術者を交代し，３回目の鉗子の挿入，牽引を試みたが，原告の体動等の影響で同医師も鉗子を滑脱させてしまい児を娩出できなかった。Ｅ医師は，その後に試みた４回目の鉗子による牽引とＪ医師によるクリステレル圧出法の施行により，午後９時０６分ころ，Ｄを娩出させた。なお，クリステレル圧出法が合計５回施行された。
（Ｅ医師のＦ医師に対する指導の具体的な内容，Ｅ医師が内診を実施したか，Ｅ医師が，その児頭の位置をどのように判断したか，その際の児頭の正確な位置，試験牽引の実施の有無，試験牽引の実施者，滑脱の具体的な態様，原因，原告の当時の状況等の鉗子分娩の実施の具体的な経緯については，原告と被告との間で事実関係に争いがあるが，被告病院医師らの過失の有無に密接に関連する争点であるので，後記２(1)において，必要な限度で認定する）。


なお，出産後における原告の附属物所見は，羊水について量は普通であったが緑色に混濁している，胎盤は重さ６９０ｇで特に異常はない，臍帯は長さ６９㎝，太さ１．０㎝で結節はなく，巻絡は頸部に１回（巻絡につき，乙Ａ２，ｐ３４，弁論の全趣旨（被告が認めている。こ。）れに反する乙Ａ１，ｐ５は採用しない，というものであった。。）(エ)本件鉗子分娩中に測定されていたパルトグラム上は，鉗子の滑脱が発生する以前には，児に変動一過性徐脈は認められるもののバリアビリティー（基線細変動）は認められていた。また，鉗子分娩に着手した後は，鉗子の滑脱に併せるように児に高度変動一過性徐脈が出現し，滑脱を繰り返すごとに徐脈の程度は悪化していたが，娩出直前までには児心音も回復しており，また，バリアビリティーも維持されていた。
（乙Ｂ２３，証人Ｅ，鑑定の結果）
(オ)その後，原告は，３月１４日，被告病院を退院したが，前日の１３日に実施された原告の臍帯と胎盤の病理組織検査の結果は，組織学的診断として臍帯の局所血腫と胎盤の軽度石灰化があるというものであった。
(カ)被告は，原告の分娩介助に係る診療報酬請求に際し「胎児仮死」，を傷病名とした保険請求を行った。
(2)出生後のＤの被告病院における診療経過等（甲Ａ１，７，８，乙Ａ２ないし５，１９，Ｂ１５，２３，証人Ｅ，Ｓ鑑定人）
アＤの娩出直後の状況
，，．，(ア)   出生時におけるＤの身体状態は体重３５４２ｇ身長５０   ０㎝頭囲３５．０㎝，胸囲３５㎝，外表奇形（－，自発啼泣あり，顔面表）皮に鉗子による傷跡が２か所あり，頭部産瘤（＋）頭部全体にあり，全身色暗赤色（乙Ａ４，ｐ１４。ただし，その後ピンク（同，ｐ６，））四肢末端チアノーゼ（＋，抹梢冷感（＋，筋トーヌス中，バビンス））（），（），（），（   ），キ反射±哺乳反射   ＋吸啜反射＋   引き起こし反射◇２把握反射左右とも＋モロー反射   左右とも＋呼吸数やや連迫乙（），（   ）（Ａ４，ｐ１４。ただし，その後規則的（同，ｐ６，自発運動活発，））リトラクション（陥没（－，臍出血（－   ，黄疸なし，嘔吐なし，浮））），，，，腫なし   大泉門正常右下肺野にラ音聴取腹部正常というものであり全身状態は安定していた（なお，３月８日午前０時３０分ころには哺乳力も良好であると認められた。。）
Ｆ医師は，上記の所見に照らし，四肢末端にややチアノーゼが認められたことから，アプガースコア評価基準中の「皮膚色」について１点と，，（）し   他の判定項目は全て２点と評価してＤのアプガースコア１分値を９点と判定した。
(イ)Ｄは３月７日午後９時３５分ころ観察目的でクベース（保育器）に収容され，吹き流しで酸素投与がされたが，同時点におけるＤのバイタ，．，（   ），，（）ルサイン等は   体温３６２℃啼泣   ＋心拍数１４８心雑音   －で肺音は清明であった。
(ウ)さらに，同日午後１０時１８分ころ，原告の臍帯血（静脈血）検査が施行されたが，その結果は，別紙３「検査結果一覧表」の同日（臍帯血）欄記載のとおりであり，異常なしと判定された。
なお，この際，原告の臍帯血検査については静脈血検査は実施されたが，動脈血検査（ガス分析）は実施されなかった。
イＦ医師は，３月８日午前中，Ｄを診察し，全身状態は安定しているものと判断したが，頭部全周に血腫様症状を認めたため，被告病院小児科にコンサルトした。小児科のＦ医師は，Ｄを診察し，全身状態は良好で手足もよく動く，大泉門の膨隆なし，モロー反射正常，排尿排便あり，出血傾向なし，頭全周囲に浮腫を認め，産瘤と帽状腱膜下血腫の疑いと診断し，今後，頭囲計測・脈拍・呼吸数・貧血・黄疸・尿などに注意するよう指示して経過観察とした。
しかして，Ｆ医師は，同日午後４時ころ，新生児室にいるＤの頭囲の状況を確認したところ，生下時より約２．４㎝大きくなっていることが判明したことなどから，Ｄの頭部症状について精査の必要を感じ，被告病院と提携関係にあり，ＮＩＣＵ（新生児集中治療室）の設備を有し，また，新生児専門医も揃っている賛育会病院に電話し，小児科のＨ医師との間でＤの状態について協議するとともに，Ｈ医師からいつでも賛育会病院で受入可能であるとの了解を得た。
ウその後，Ｄは，啼泣・発汗が多くなってきたほか，左上下肢に痙攣様の動きが生じたことから，３月９日午前０時ころ，指にサチュレーションモニターが装着された（同時点でのＳＯ2（酸素飽和度）は１００％，心拍数は１３０台。その後，Ｄは，同日の朝方にかけて，SpO2値が６０，４）０３０台％   と低下するが刺激により回復するといったことがあり午，（）   （前２時３０分ころ，その後も同数値が６５％，８０％といった低値を示）すこともあったほか，左上下肢の痙攣様発作と思われる動きが頻繁に見られるようになった。
Ｉ医師は，３月９日午前９時２０分ころ，Ｆ医師の申し送りを踏まえてＤを診察したが皮膚色はやや蒼白で大泉門は平滑だが緊張がやや強かっ，，たこと，血腫が後頭部にまで拡がっていたこと，四肢強直が認められたこと，下肢の位置（Position）も正常範囲でないと判断され，モロー反射も一相のみであったことなどから，分娩外傷と頭蓋内圧亢進症状があり，軽くても頭蓋内出血の疑いもあると判断し，ＮＩＣＵの設備が整っている賛育会病院にＤを転院させて管理，精査した方が安全であると考え，午前１０時４０分ころＤを同病院に救急搬送した。
(3)賛育会病院におけるＤの診療経過等（甲Ａ１ないし８，乙Ａ５，Ｂ５，証人Ｌ及び同Ｈの各供述書，Ｐ鑑定人）


アＤは，３月９日午前１１時０５分ころ，賛育会病院に搬送され，同病院小児科のＮＩＣＵ（新生児集中治療室）に入院し，同病院のＬ医師の診察と採血等を受けた後，クベースに収容されて酸素投与（３０％，輸液管）。，，，   ，理を受けたなおＬ医師は   Ｄを診察し胸部聴診では異常を認めない肝脾は触れない，筋緊張の亢進や低下なし，モロー反射あり，意識明瞭，啼泣あり，哺乳不良，バイタルサイン異常なしと診断した。Ｌ医師は，チ，，アノーゼや努力呼吸が認められなかったので呼吸心拍モニターを用いて児の状態を把握し，他に，サチュレーションモニターの装着や動脈血液ガス分析検査を実施しなかった。
イしかして，Ｄは，同日午後０時４５分ころから，右半身を中心に痙攣様の症状を起こすようになったため，セルシン（抗痙攣剤）等の薬剤投与による痙攣の鎮静が試みられたが，手の痙攣が治まっても足のピクつきが残，。るなど十分な鎮静ができず痙攣の再発と抗痙攣剤の投与が繰り返されたまた，このころにはＤに黄疸が認められたことから，光線療法が併せて施行されることになった。
ウＬ医師は，同日午後１時すぎころ，上記の治療と並行してＤについて頭部ＣＴ検査を実施したが，その画像を検討した結果，有意な病変はないと判断し，痙攣が継続的に現れていること，入院時血液検査によりＧＯＴが１１１，ＧＰＴが３５，ＬＤＨが１６４３，ＣＰＫが６６０１といずれも（，。）基準値を越える異常値特にＬＤＨ値   ＣＰＫ値は著明に高値であったであったことなどから，Ｄについて娩出時にかなり強い仮死があり，その時点で発症している痙攣も仮死による低酸素症で脳浮腫を来した結果生じているのではないかと疑った（以下，同日に撮影されたＤの頭部ＣＴ写真を「３月９日ＣＴ」という。なお，賛育会病院放射線科では，３月１５日に，３月９日ＣＴ写真について「rt-tempolo-frontalside(右前側頭部)，にsubduralhematoma(硬膜下血腫)andsubcutaneoushematoma(皮下血腫)あり」との画像診断をした。。。）
エその後もＤの痙攣は抗痙攣剤により十分コントロールができない状態が続き，同日夕方ころからは，両足の自転車こぎ様運動と両手の手まねきするような運動や非常に早い眼球の回転運動が認められるようになったこと，，（）   ，からＬ医師はアレビアチン   抗痙剤の定時静注を指示するとともにデカドロン(脳浮腫改善用副腎皮質ステロイド剤)を静注して経過観察とした。
しかし，それでもＤの痙攣は治まらず，同日午後１０時ころからは，全身性の強直間代性の痙攣を繰り返すようになった。そのため，Ｌ医師は，痙攣の解消を昀優先とし，ホリゾン，アレビアチン（いずれも抗痙攣剤）の投与により痙攣の解消を行っていたが，３月１１日午前中には，これらの投薬でも痙攣が抑制できない状態となったことから，同日９時１０分ころ，気管内挿管を行って呼吸管理を施した後にキシロカイン（麻酔薬）の。，，，点滴を開始したしかし   同治療によってもピクつきは治まらずさらにラボナールをワンショット（注射器でラインから静注すること）で投与して，ようやく痙攣が治まるといった状態となった。そのころ，体温及び心拍はほぼ正常であったが，呼吸数は１０日昼ころまでは３８～６０回／分であったが，その後，痙攣の関係もあり，速拍，不規則で，６０～７６回／分となり，１１日午前は４９，５２回／分とやや回復した。オこのような経過から，Ｌ医師は，そのころまでに，痙攣重積状態となったと判断し，その解消を図るため，３月１１日午前１１時ころから，Ｄを人工呼吸管理下に置き，バルビツレート療法（中枢神経抑制薬であるラボナールの持続静注を内容とするもの）を開始した。Ｌ医師は，そのころから，二酸化炭素分圧モニター，サチュレーションモニターにて低酸素血症を２４時間監視したが，問題はなかったため，３月１５日まで，動脈血液ガス分析検査を実施しなかった。
バルビツレート療法の結果，Ｄの痙攣重積は鎮静を見たことから，Ｌ医師は，同月１２日午前中をもってラボナールの投与を中止して同療法の施行を終了とした。
カＤは，バルビツレート療法の施行中は，中枢神経抑制剤の影響もあり自発呼吸，瞳孔反射，咽頭反射，自律排尿はない状態となっていた。しかして，同療法終了後，１日あるいは２日程度経過することで，これらの神経症状は回復するのが通常であるにもかかわらず，療法中止後２日を経過してもＤには自発運動や自力排尿はもとより，自発呼吸や対光反射も戻らず，瞳孔も散大したままで，回復の徴候も窺えない状態となった。さらに，Ｄについては，３月１２日午前３時ころの触診で大泉門が緊満状態にあると診断され，以後も同様の状態が続いていた。加えて，３月１４日実施された血液検査によりＣＲＰ値が高値を示し，体内に何らかの炎症が起こっていることが疑われたほか，同月１４日に実施した脳の超音波検査によっても広汎な虚血性変化が疑われる所見が得られた。そのため，Ｌ医師は，Ｄのバルビツレート昏睡からの回復が遅れている原因として頭蓋内変化を疑い，同月１５日，検索のため２回目の頭部ＣＴ検査を実施した（以下，同日に撮影されたＤの頭部ＣＴ写真を「３月１５日ＣＴ」という。そのＣＴ写真は，は大脳領域全体，小脳及び脳幹に。）わたって浮腫が広がり，右前側頭部に昀大厚約６㎜の頭蓋内出血が生じて（，いることが認められるものである賛育会病院放射線科による診断所見は「Cortico-medullaryjunction(皮質-髄質接合部)が不明瞭で脳室が見え。（）（   ）ていないCorticalsulci   皮質溝にhighdensity   area高吸収領域が見られ，くも膜下出血よりは静脈還流異常が示唆されていると見られ，急性（壊死性）脳症を疑う」というものであった。。。）Ｌ医師は，同月１６日，上記のＣＴ所見に加え，同日になっても自発呼吸はなく，対光反射，角膜反射のいずれも戻らず，瞳孔も散大した状態であったことなどから，Ｄについて臨床的には脳死状態にあると診断した。キＬ医師は，Ｄの頭蓋内病変の意義及び原因を精査するため，３月２１日と２２日の両日，Ｄを杏林大学医学部付属病院小児科に転院させ，同科の野村優子医師に診断を依頼した。


杏林大学においては，Ｄに対し，同日には脳血流シンチグラム検査が，同月２２日には頭部ＭＲＩ検査が実施されたが，その結果は，脳血流シンチについて「両側大脳半球のperfusion（潅流）の低下が見られる。成，人に比しこの時期のテント上部の血流は正常でも脳幹部に比し集積は乏しいことが知られていますが，他の所見とあわせれば，やはり病的所見と考えます」というものであり，また，ＭＲＩ検査結果の診断としては「２。，Ｗ１にてテント上部と中心に皮質下～深部白質に高信号が広がっており，Ｔ１Flair像ではこの領域は低信号を示しており，ほぼ水のsignalとほとんど同じものと考え，著しい浮腫か脳軟化があるものと考える。脳幹部及び両側頭頂葉部の円蓋部には正常実質が残存している。両側頭頂部に腱膜下血腫を認める。急性脳症と考える」というものであった。。
(4)Ｄの死亡に至る経緯等（甲Ａ３，乙Ａ５）
Ｄは，その後，賛育会病院で呼吸管理等を受けながら入院治療を継続していたが，痙攣などの神経症状は収まりを見せたものの，自力呼吸はなく，各種の反射も戻らなかった上，脳組織の融解による脳萎縮が進み，医学的な脳機能の回復は全く期待できない状態のまま推移していた。なお，Ｄについては，９月１日ころウイルス検査が実施されたが，その結果サイトメガロウイルスが検出された（なお，３月２４日にＤの髄液検査が実施されたが，その際はウイルスの分離はされなかった。。）Ｄは，その後も感染症を繰り返し発症していたところ，平成１３年１月末，，ころに発症した肺炎をきっかけに横紋筋融解を併発して腎不全に陥りまた血小板減少症に伴う出血傾向も進み，平成１５年１１月８日ころに発症した肺炎及びそれに続く肺出血により，同月２５日午前２時１０分に死亡が確認された。
(5)その余の診療経過（乙Ａ１ないし５，弁論の全趣旨）ア平成１１年８月１８日から平成１３年４月４日までの被告病院（平成１１年８月１８日から平成１２年１月１８日までは社会保険中央総合病院における診療経過）における原告及びＤに対する診療経過は，診療経過（入通院状況・主訴・所見・診断）欄のうち，斜体で記載されている「＋」を「」，「   （）」それぞれ＋＋   と訂正するほか別紙１診療経過一覧表   被告病院分（ただし，下線部は除く）記載のとおりである。。
平成１２年３月９日から平成１５年１１月２５日までの賛育会病院におけるＤに対する診療経過は，別紙２「診療経過一覧表（賛育会病院分」）（ただし，下線部は除く）記載のとおりである。。
イ補足説明
別紙１「診療経過一覧表（被告病院分」に記載された事実の一部及び）「（）」，別紙２診療経過一覧表   賛育会病院分に記載された事実については当事者間に争いがないが，直接事実ではないので，証拠及び弁論の全趣旨により，上記アのとおり認定した。
特に，３月９日，１０日及び１１日明け方にＤが痙攣重積状態に陥った事実については，前提事実(7)ウ(ウ)の痙攣重積の定義と証拠（乙Ａ５，証人Ｌ及び同Ｈの各供述書）により認められるＤの症状経過からして，上記時点でＤが痙攣重積状態であったと断定することはできない。
２被告病院医師らの過失の有無について
前記前提事実及び上記認定事実（以下「前提事実等」という）並びに鑑定。の結果（なお，本件で実施された鑑定は，Ｍ大学附属病院産婦人科講師のＮ医師（産婦人科，Ｏ大学医学部教授のＰ医師（小児神経科，Ｑ大学教授（Ｒ））大学名誉教授）のＳ医師（小児・新生児科）の３名の鑑定人により実施されたいわゆるカンファレンス方式による鑑定である。以下，個々の鑑定人の意見を引用するときには「Ｎ鑑定人」のようにいう）に基づいて，まず，原告主張。に係る被告病院医師らの過失の存否について検討する。(1)本件鉗子分娩の術者の選択における過失の有無についてア証拠（甲Ｂ１４，１７ないし２０）によると，鉗子分娩についての鉗子摘位について，次の事実が認められる。
低位鉗子（大横径は峡平面に属する（低在。児頭先進部はstation＋）２より下にあり，児頭と仙骨の凹面にはすき間がない）については一般。，（（）。に鉗子適位とされているが   中位鉗子大横径は濶平面に属する中在頭部先進部は坐骨棘の高さからstation＋２までにあり，児頭と仙骨の凹面にはすき間がある）については賛否両論があり，初心者にも可とは言。い難い，術者が熟練者で帝王切開に切り替えられる準備の下で行うのであれば母胎の予後を悪くする手技とはいえないとの意見があり，station＋２前後でも，児頭の回旋や進入の状態によっては，牽引に対する抵抗が大きいことがあり，娩出に時間を要し，技術的に難しく，鉗子分娩に習熟している者が選択することとなるとの意見もある。
なお，前方前頭位などでは，高度の応形変化をきたし，stationが下降しているように見えても実際の児頭昀大周囲径の位置は高く，下降していない。


（），，イ   ①上記アに鑑定の結果Ｎ鑑定人を加えると   回旋異常のある場合の児頭昀大周囲径の位置は回旋異常のない場合の同一stationの児頭昀大周囲径の位置より高く，その意味で鉗子分娩の実施は回旋異常がない場合に比してより難しくなり，牽引の手技も回旋異常のない場合より難しいと考えられているところ，本件においては，前方前頂位という回旋異常が認められること，②鑑定の結果（Ｎ鑑定人）によると，産瘤についても，児頭昀大周囲径の高さの点においても，手技の点においても，鉗子分娩の実施を困難とさせる事情と認められるところ，本件においては，上記１(1)ウ(イ)記載のとおり児には産瘤が認められたこと，③児頭先進部は低くともstation＋２と＋station３の間（乙Ｂ１５，証人Ｅ，と中位鉗子と低位）鉗子の中間であったこと，そうであるのに，④Ｆ医師は術者として鉗子分娩を実施するのは原告の分娩が初めてであったことが認められる。以上の事実によれば，本件鉗子分娩は，乙Ｂ１５，証人Ｅを採用するとしても，児頭昀大周囲径の位置との観点から見ても，要約を満たすことについて医学的にも承認されている典型的な低位鉗子と同視し得る症例でないことは明らかで，逆に，要約を一般的に満たさないとはいえないまでも賛否両論があり，要約を満たすとの見解も，多くは熟練者が実施する必要がある，又は，初心者が実施すべきでないとしている中位鉗子と同視すべきケースであったといえる。かかる事情に加え，児に回旋異常及び産瘤が，，あったので牽引の方法に困難が伴うことを考え併せれば本件鉗子分娩は鉗子分娩の経験の豊富な熟達者によって実施されることを要するものというべきであって，鉗子分娩の経験がない医師に研修をさせる目的で実施させる症例としては不適切と解するのが相当である（Ｎ鑑定人。）
ウ被告の主張について
(ア)これに対し，被告は，Ｆ医師が鉗子分娩を施行するに際しては，経験豊富なＥ医師が指導していたのであるから，鉗子分娩の要約に欠けるところはないし，不適切でもなかったと主張する。
しかし，Ｅ医師が指導者としてＦ医師の手技等について指示，監督をしていたとしても，証人Ｅが認めるとおり，実際の昀終的な牽引の手技に当たるのがＦ医師一人であることに変わりはなく，牽引に際し，鉗子で頭部を挟む際の強さ，鉗子を牽引する方向，牽引の強さ，牽引のタイミング等は，実際に実施する者の手技にかかるものであるから，指示，監督によって，ある程度の修正はできるとしても，完全にその具体的な内容を決定することは事の性質上不可能であること，現にＦ医師は２回，，にわたり鉗子を滑脱させていることにも照らせば証人Ｅの供述どおりＥ医師が昀終的な牽引以外の点について共同して実施するなどして，事細かに指導医として関与したとしても，Ｆ医師が術者として本件鉗子分娩を実施したことが不相当であったとの上記認定は左右されない（Ｎ鑑定人も結論において同様である。。）
(イ)また，被告は，本件鉗子分娩において，児頭は，station＋２からstation＋３の間にあり，母児にとって安全な低在位から中在位にあったから鉗子適位にあったと主張する。
しかし，上記アで認定判断したとおり，station＋２からstation＋３の間に児頭先進部がある場合は，必ずしも鉗子適位であったとはいえないというべきであるし，回旋異常，産瘤が認められることからすると，より難易度が高いことは，上記イで検討したとおりであって，被告のこの見解は採用しない。
エ以上によれば，鉗子分娩の経験のないＦ医師が術者となって本件鉗子分娩を行ったことは臨床医学的に相当でなかったといえるから，Ｆ医師が本件鉗子分娩を実施したこと（Ｅ医師が研修の一環としてＦ医師に実際の鉗子手技を委ねたこと）は，被告病院医師らの過失を構成するというべきである。
よって，この点に関する原告の主張は理由がある。
(2)早期に帝王切開術に移行しなかった過失の有無原告は，遅くともＦ医師による２回目の鉗子分娩が滑脱により不成功に終わった時点で速やかに帝王切開術による分娩に移行する注意義務があったところ，被告病院医師らにおいては，これを行わなかったと主張する。この点，被告病院医師らが，Ｆ医師において２回にわたり鉗子を滑脱させた後も帝王切開術に移行せず，Ｅ医師による３回目の鉗子分娩が継続されたことは原告主張のとおりであるしまた前提事実(7)ア(イ)   (ウ)オ(ア)，，，，及びＮ鑑定人によれば，鉗子分娩が鉗子の滑脱により失敗すれば，それが被告が主張するように抵抗なくするっと抜けた場合であっても，当然のことながら児にとっての外的ストレスとなるばかりでなく，分娩外傷の原因ともなり得ること，それゆえ，鉗子分娩は１回で成功させることが手技選択の前提とされていることが認められる（なお，抵抗なくするっと抜けた場合についての判断の根拠の詳細は，下記３(2)イ(エ)ｄで説示する。。）一方で，一般的に鉗子滑脱が１回でも発生した場合，すべからく鉗子分娩の適応，要約が欠けることになり，他方で帝王切開の適応が当然に満たされることになるとの医学的知見の存在を認めるに足りる証拠はなく，また，本件において２回目の滑脱が生じた段階で帝王切開の適応が肯定される状態にあったことを窺わせるに足りる的確な証拠も見当たらない。加えて，Ｆ医師が滑脱を繰り返した後に３回目に鉗子手技を担当したＥ医師は，結果的には３度目の滑脱を起こしたものの，鉗子分娩について３００例近い経験を有していたというのである。
このような事情を総合すれば，Ｆ医師による２回目の滑脱後に被告病院医師らにおいて直ちに帝王切開術に移行すべき注意義務があったとまでは認めるに足りないといえるから，原告の上記主張は採用することができない（なお，Ｎ鑑定人も，鉗子滑脱があった際は，次は確実に児を娩出させなければならないが，それは必ずしも帝王切開を選択すべきという意味ではなく，次の手技で確実に鉗子装着を行い，児を娩出できると判断できた場合は鉗子分娩を続行するのも決して判断として誤りではないとの意見を述べている。。）
(3)術者を交代しなかった過失


原告は，Ｅ医師は，Ｆ医師が初回の鉗子を滑脱させた段階で，速やかに同医師と交代して鉗子分娩に当たるべき注意義務があったと主張する。この点，Ｅ医師においては，Ｆ医師の初回滑脱後，再度，同医師に鉗子手技を委ねたことは前提事実(2)イ(エ)及び上記１(1)ウ(ウ)に認定したとおりであるが，上記(1)のとおり，本件鉗子分娩は，そもそもＦ医師が担当するに相当でない症例であったといえること，上記(2)のとおり，鉗子の滑脱は児にとって一定の危険性を有するものであるから，原則として鉗子手技は１回で成功させるべきであるとされている手技であること，Ｅ医師は，分娩室に臨場しており，いつでもＦ医師と交代して鉗子分娩を続行することが可能であったといえること等の諸事情に照らしてみれば，Ｅ医師には，Ｆ医師が初回の滑脱をした時点で術者を交代すべき注意義務があったというべきである。
しかして，Ｅ医師は，上記のとおり，引き続いてＦ医師に鉗子分娩の手技を委ねたというのであるから，このことはＥ医師の過失を構成するといわなければならない（Ｎ鑑定人。）
(4)鉗子分娩の手技上の過失
原告は，被告病院医師らにおいて，３回にわたって鉗子を滑脱させたことは手技上の過失を構成すると主張する。
この点，鉗子分娩に際して鉗子が滑脱するといったことは，鉗子が正常な位置に装着されていない場合，牽引の方向を誤った場合あるいは児頭骨盤不均衡や回旋異常など牽引によっても児の下降が見られない状態で無理な牽引を行った場合以外は想定しにくく，それゆえ，鉗子分娩の際は鉗子を充分に深く装着することが重要であり，また，既に鉗子装着の時点で産瘤が形成されているような場合は牽引手技はもとより装着の段階から高度のテクニックが要求されることが多いことが認められる（Ｎ鑑定人，弁論の全趣旨。）また，Ｎ鑑定人によると，内診により鉗子の装着がきちんとかかっていたことが確認されていれば滑脱が起こることは一般的には考えにくいと認められる。
しかるに，本件において，被告病院医師らは合計３回にわたって鉗子を滑脱させたというのであるところ，そのような事態は鉗子分娩において通常発生し得ない（あるいは発生させてはならない）ものといえるから，このような経過をたどった理由について医療機関において鉗子の滑脱が手技の誤りによって生じたものでないことを合理的に窺わせる特段の事情がない限り，鉗子装着の誤り，又は牽引方法の誤り（あるいは両者）があったことを合理的に推認させるというべきである。
これに対し，被告は，本件鉗子分娩においては，原告が体を動かしたりしたために鉗子が滑脱したものであると主張し，乙Ｂ１５，証人Ｅには，それに副う部分もあるが，仮に，原告の体動が鉗子の滑脱を招来する程のものであれば，被告病院医師らにおいても十分認識し得るものであるから，そのような状況下において鉗子分娩を選択するのであれば，麻酔等によって原告の（。，鎮静を図ってから実施する必要があるというべきであってＮ鑑定人   なおＮ鑑定人によると，午後７時ころに投与された硬膜外麻酔の効力は本件鉗子分娩着手時においては，その効力が減退していたと認められる，そのよ。）うな鎮静処置も講じないままに結果的に産婦側の体動の影響もあって鉗子が滑脱したとしても，そのことをもって滑脱を正当化することができるものではなく，むしろ原告の上記の状態を踏まえないまま鉗子分娩に着手したこと自体が手技の適切さを欠くものといわなければならない。よって，被告主張の事情を前提としても，鉗子の滑脱が被告病院医師らの手技の誤りによって発生したものでないことを合理的に基礎付けることはできず，他に本件全証拠を検討しても，上記特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
よって，本件鉗子分娩の手技の誤りをいう原告の主張は理由がある。(5)以上のとおりであるから，被告病院医師らには，本件鉗子分娩の実施に際し，鉗子分娩が同手技の経験が全くなかったＦ医師において施行した点，同医師が鉗子を滑脱させた時点でＥ医師が術者を交代しなかった点及びその鉗子分娩において滑脱を３回も繰り返すなどした点において，過失があるといわなければならない。
３本件鉗子分娩とＤの死亡との間の因果関係の存否について(1)３月１５日の脳浮腫とＤの死亡結果との間の因果関係前提事実(4)ウ及び上記１(3)カによれば，Ｄは，賛育会病院入院中の３月１５日に大脳領域全体に広がる重度の脳浮腫を来していると診断されたこと（以下，同日にＤの脳に認められた脳浮腫を「重度脳浮腫」ということがある，各種の反射や自発呼吸が消失するといった重篤な神経症状を発症し，。）同月１６日には臨床的脳死状態にあると判断されたこと，その後，Ｄは，脳萎縮が進展して自発呼吸も戻らないまま，賛育会病院において呼吸管理を受けながら生命維持を中心とした治療等を受けていたが，その間も頻回に感染症を発症していたこと，Ｄは平成１３年１月末ころに発症した肺炎をきっかに横紋筋融解，腎不全を合併し，血小板減少症に伴う出血傾向も進み，平成１５年１１月８日ころに発症した肺炎及びそれに続く肺出血を起こして同月２５日に死亡したことが認められる。
上記の経過からすれば，Ｄの直接死因は肺炎及び肺出血による呼吸循環障害であったといえ，重度脳浮腫そのものが直接原因となって死亡に至ったものということはできないが，重篤な脳障害により呼吸機能，嚥下機能等が障害されると易感染性，免疫力の低下，呼吸循環障害，重度発達遅滞を来す場合があること（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）を考え併せれば，Ｄは，重度脳浮腫に起因して臨床的脳死状態に陥り，全身状態の悪化している状態で発症した感染症が重篤化して昀終的に死亡するに至ったものと解することができるから，重度脳浮腫とＤの死亡結果との間には相当因果関係を肯定するのが相当というべきであり（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，他に同認定を覆すに足りる証拠）はない。


なお，原告は，重度脳浮腫の原因疾患は「急性壊死性脳症」であると主張するが，３月１５日時点のＤの症状は必ずしも前提事実(7)カ(ア)記載の急性壊死性脳症の診断基準に合致すると認めるには足りないし，賛育会病院も３月１５日ＣＴの診断所見としては「急性（壊死性）脳症」と疑診してい，るだけであり，その後に検査を行った杏林大学医学部付属病院も単に「急性脳症と診断するに留まっていることからすれば３月１５日時点でＤが   急」，「性壊死性脳症」を発症していたかどうかは必ずしも明らかではないといわざるを得ない（むしろ，日本赤十字社医療センター救急部（脳神経外科）伊地俊介医師（被告協力医，以下「伊地医師」という）は，３月１５日ＣＴか。ら窺われる脳の症状は急性壊死性脳症とは異なる形状であるとの意見を述べている（乙Ｂ５の１～３。）。）
，，もっとも同日時点のＤの脳の状態像として広範囲に脳浮腫が生じておりこれがＤの重度の神経症状ないし臨床的脳死状態をもたらした原因となる病態であることも当事者間に争いがない（鑑定人３名の共通した意見でもある）ことから，以下においては，３月１５日ＣＴでＤの脳に認められた異。常所見については，その状態像に着目し「脳浮腫」であるとの前提で検討，することとする。
(2)本件鉗子分娩と３月９日の脳浮腫発症との間の因果関係ア原告は，上記２の被告病院医師らの過失に起因してＤは重度脳浮腫を発症したと主張し，その間の因果経過について，原告主張の因果経過(ア)ないし(エ)の機序を主張するのに対し，被告は，上記の因果経過をいずれも争うとともに，重度脳浮腫は先天性サイトメガロウイルス感染により生じたと考えるのが相当であって本件鉗子分娩とは関係がないと主張する。ところで，前提事実(3)イ，(4)ア，ウ，上記１(2)イ，ウ，(3)ウ，カ，キによれば，Ｄは出生後に広汎な帽状腱膜下血腫，右前側頭部に頭蓋内血腫を発症したこと，３月９日時点で右大脳領域に限局した脳浮腫（同日にＤの右脳に生じた脳浮腫を「軽度脳浮腫」ということがある）を生じて。いたこと，その後に痙攣重積の状態に陥り，重度脳浮腫を発症して脳死状態に陥ったことが認められる。
そこで，本件鉗子分娩と重度脳浮腫との間の因果関係の有無を検討するにおいて，まず，原告主張の因果経過(ア)ないし(エ)のうち，本件鉗子分娩と軽度脳浮腫，痙攣重積の発症との間の因果関係の有無について検討することとする。
イ原告主張の因果経過(ア)について
(ア)頭蓋内出血の部位
前提事実(4)ア，上記１(3)ウ及びＳ鑑定人によれば，Ｄには３月９日時点で右前側頭部（冠状縫合付近）に頭蓋内出血が生じていたこと（以下「本件頭蓋内出血」という，賛育会病院医師は，３月１５日まで。）に，本件頭蓋内出血が認められた３月９日ＣＴ（乙Ａ８）の診断所見として硬膜下血腫と判別したことが認められる。
他方，証拠（乙Ａ８ないし１１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）及び弁論の全趣旨によれば，本件頭蓋内出血は，血腫様で，薄い葉あるいは三日月型のコブ様の形状を有していることが認められるところ，Ｓ鑑定人及びＰ鑑定人は，いずれも，このような形状の頭蓋内出血の画像所見だけをみれば，通常は硬膜下血腫というより硬膜外血腫と判断されるとの意見を述べている。もっとも，同鑑定人らは，３月９日，同月１５日及び４月７日に賛育会病院で撮影されたＤの各頭部ＣＴ写真のみからは，非常に小さな硬膜下血腫については描出されないこともあるので，硬膜外血腫に加えて硬膜下血腫があったとみることも否定はできない（はっきりしない）との意見を述べている。これらの鑑定人意見を踏まえると，Ｄに認められた本件頭蓋内出血については，硬膜外血腫である可能性が高いものといえるが，硬膜下血腫の存在を一切否定することもできないと解される。
もっとも，一般的には硬膜下血腫の方が脳圧迫により脳浮腫を生じさせる可能性は高いといえるけれども，本件頭蓋内出血が硬膜下，硬膜外のいずれの部位に発症したものであったとしても，３月９日時点で本件頭蓋内出血がみられたのと同じ右側の大脳半球に浮腫が生じていること，，，からすれば少なくとも   当該脳浮腫の発生機序を検討するに際しては本件頭蓋内出血が硬膜下か硬膜外かによって有為な差異をもたらすものではない（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）と解するのが相当である。
(イ)頭蓋骨骨折の有無について
原告は，Ｆ医師及びＥ医師が合計３回にわたって鉗子を滑脱させたことにより，本件頭蓋内出血を来した部位に頭蓋骨骨折を発症させたと主張するので検討する。
前提事実(7)ア，イのとおり，鉗子分娩に際しては分娩外傷として頭蓋骨骨折が生じることもあるとされていること，Ｄの頭蓋内出血が生じた部位（及び頭蓋骨骨折が疑われる部位）は，冠状縫合の少し後ろ側であり鉗子の装着位置とも一致しており（Ｎ鑑定人，同部位付近に合計）３回の鉗子滑脱が生じたと解されること，Ｄの頭部には出生後に頭囲に広汎な帽状腱膜下血腫が生じており，生下後もその範囲が後頭部や顔面にまで広がるほどに増悪したこと，硬膜下，硬膜外のいずれであったにせよ本件頭蓋内出血が生じていること，Ｄの上記の各頭部ＣＴ写真からは，出血部位が化骨化したものではないと疑われる頭蓋骨の非連続性が指摘できないではないこと（Ｓ鑑定人）からすれば，本件頭蓋内出血を来してた付近の頭蓋骨に骨折が生じていた可能性もあながち否定することはできない。


しかし，前提事実(3)エ，(4)エによれば，本件においては被告病院及び賛育会病院のいずれにおいても頭蓋骨骨折の有無の検索に有用な頭部の単純レントゲン検査は実施されていないことが認められる。また，新生児の頭蓋はもともと成人のように繋がっておらず，その骨の縫合部分が可動性を有することから断層撮影の方法によって骨折があると見える（），，こともあることが認められるというのであってＰ鑑定人３月９日同月１５日及び４月７日に賛育会病院で撮影されたＤの各頭部ＣＴ（乙Ａ８ないし１１）の画像所見だけからは，本件頭蓋内出血の発症部位に頭蓋内骨折を併発していたか否かは，明らかな所見を指摘することは困難である（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人も同様の意見を述べている。。）したがって，本件頭蓋内出血を来した部位に頭蓋骨骨折が併発していたか否かは不明というほかはない。
(ウ)脳実質の物理的損傷（脳挫傷等）の有無
（，，，），証拠乙Ａ８ないし１１   Ｓ鑑定人Ｐ鑑定人Ｎ鑑定人   によれば３月９日，同月１５日及び４月７日に撮影されたＤの頭部ＣＴ写真から，，は脳実質の物理的損傷を窺わせる所見は見当たらないことが認められそれがあったと積極的に認定することは困難である。
(エ)本件頭蓋内出血の発生機序について
ａ以上の検討を前提に，Ｄの本件頭蓋内出血が，被告病院医師らの過失（鉗子滑脱等）により発生したといえるか否かについて検討する。，，（）   ，前提事実(7)ア(イ)(ウ)オ(ア)に証拠   Ｎ鑑定人を併せれば鉗子分娩の滑脱の合併症として硬膜下血腫及び硬膜外血腫というのは通常指摘されるものであること，鉗子分娩自体が児頭への一定のストレスを与えるものである上（それゆえ鉗子分娩は１回で娩出に至らせるべきであって，２回以上の施行はそもそも予定されていない，。），，鉗子を滑脱させた場合にはそれが水平滑脱であると否とに関わらずなおさら児に頭部圧迫に起因する強いストレスを与えるものであることが認められる。
しかして，本件においては，本件頭蓋内出血が生じた部位（及び頭蓋骨骨折が疑われる部位）は，本件鉗子分娩において滑脱した鉗子が装着されていた部位とも一致していること，同部位に対しては分娩に至った際に実施された手技を含めれば合計４回にわたって鉗子による頭部圧迫が生じていたであろうこと，Ｄの娩出後に広汎な帽状腱膜下血腫が生じていたことが認められるのであって，それらの点に，上記のとおり，鉗子分娩に着手した後は，鉗子の滑脱に併せるように児に高度変動一過性徐脈が出現し，滑脱を繰り返すごとに徐脈の程度は悪化していたが，これは鉗子の滑脱によって児頭に強いストレスがかかっていたものと解されること（Ｎ鑑定人）も併せ考えると，Ｄに生じた本件頭蓋内出血が３度にわたる鉗子滑脱に起因して発生したであろうことは優に推認されるというべきである。
ｂなお，この点，出生直後のＤのアプガースコアが９点であったことが認められる（この点については後記エ(イ)に詳論する）が，前提。事実(7)ア(ウ)に証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）を併せ考えると，娩出直前に頭蓋内出血を来したとしても，それによって頭蓋内圧亢進症状が娩出後直ちに発現しないこともあり得ることが認められるから，Ｄの出生時のアプガースコアが９点と正常であったことをもって上記の認定は左右されない。
ｃこれに対し，被告は，仮にＤに頭蓋内出血があったとしても，新生児の頭蓋内出血は正期産の自然分娩児においても産道を通過する際の圧により発生する所見であるから，これらが本件鉗子分娩と関連して発症したものとは言いきれないと主張し，恩賜財団母子愛育会総合母子保健センター愛育病院院長の中林正雄医師（被告協力医，以下「中林医師」という）も，同趣旨の理由で本件鉗子分娩とＤの頭蓋内出。血との間に因果関係はないとの意見を述べている（乙Ｂ８）ところである。
しかし，本件鉗子分娩は，鉗子分娩の実技としてはおよそ想定されていない３回にわたる鉗子の滑脱という経過をたどっているのであって，そのような鉗子滑脱が児頭に相当程度のストレスを与えたであろうことは容易に推認し得るものであるから，そのような経過をたどったにせよ，なお鉗子手技とは異なる他の事由を主因として頭蓋内出血が生じたことを合理的に窺わせる特段の事情がない限り，本件鉗子分娩を主たる原因として上記の分娩外傷が生じたと解するのが相当であるところ，本件全証拠を検討しても，本件鉗子手技以外に事由を主因として本件頭蓋内出血等が生じたことを合理的に窺わせる特段の事情を見いだすことはできない。それゆえ，中林医師の上記意見は，一般的な医学的知見として首肯し得るところではあるが，本件における具体的診療経過に照らしてみる限り採用することができない。よって，被告の上記主張は採用しない。
ｄまた，被告は，本件鉗子分娩の際の滑脱態様も水平滑脱で抵抗なくするっと抜けており，頭部外傷を惹起させるほど外力は加わっていないなどと主張した上，本件頭蓋内出血が本件鉗子分娩に起因するものといえないと主張する。
しかし，上記ａで指摘したとおり，本件において鉗子滑脱が頭部へ物理的侵襲を与えたと解すべきである。また，前提事実(7)オ(オ)記載の鉗子分娩の手技にＮ鑑定人を併せ考えると，抵抗なく抜けたということは，かえって，鉗子の先端部が装着すべき下顎に正しく装着さ，，，れておらず頭部を通過したことになるところ   正しい装着であれば頭部は匙の中央部の匙の間が広く空いている部分に包み込まれる形となるため，避けられていた侵襲が，匙の先端部の間が狭い部分に挟まれる形となったということとなり，かえって侵襲は大きいというべきであって，被告の主張するところは，外力を否定する根拠とはならない。
(オ)３月９日ＣＴの画像所見について


上記１(3)ウに証拠（乙Ａ８，Ｂ５の１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）を併せ考慮すると，３月９日ＣＴの読影所見は，右側頭部に本件頭蓋内出血が存在し，右脳側の脳室については左脳側のものと比べて空洞が狭く見える部分があるなど，右大脳半球に浮腫が生じているが，一方で左大脳半球の脳室は明瞭に描出されており，右大脳領域においても脳室が描出されているスライスもあること，皮髄境界は保たれており，静脈洞（ＣＴ検査における脳のスライス画像においては，左右の大脳を隔てる部分に縦に白く描出される，上矢状洞という部分が，依然と。）して左右の大脳領域の中央部に直線様に描出されていることが認められる。
上記のＣＴ所見からすると，３月９日時点においてＤの右大脳半球には浮腫が生じていたといえるとしても，左脳側には脳室が描出されているなど特段脳浮腫の存在を窺わせる所見はないこと，右脳側にも脳室が描出されている箇所があること，脳実質の右脳から左脳への偏位（シフト）もないことからすれば，その程度は軽度であったというべきである（なお，このことは，Ｄが頭蓋骨の縫合が密着しておらず，一定の可動性をもっていた新生児であることを前提としても変わりはない（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人。）。）
(カ)Ｄの神経症状の進展経過
，，，，   ，前提事実(3)ウ(4)イ上記１(2)ウ   (3)イないしエによればＤは３月９日午前０時ころから，啼泣・発汗が多くなり，左上下肢に痙攣様，，の体動が認められるようになりその後も同様の状態が続いていたこと同日午前９時２０分ころのＩ医師の診察時には，皮膚色はやや蒼白で，大泉門は平滑だが緊張がやや強く，四肢強直が認められ，下肢の位置も正常範囲でなく，モロー反射も一相のみであったこと，賛育会病院に転送された同日午後０時４５分ころから，右半身を中心とした痙攣が始まり，同日午後１０時ころからは全身性の強直間代性の痙攣を繰り返し，抗痙攣剤への投与がされるも，コントロールが困難な痙攣重積状態の状態となり，３月１１日午前１１時ころから，バルビツレート療法が実施されるに至ったと認められる。
(キ)被告病院医師らの過失と軽度脳浮腫発生との間の関係について以上の(エ)ないし(カ)の事情を総合すれば，本件頭蓋内出血は，被告病院医師らの過失（鉗子の滑脱）により，児の頭部に外力が加わって生じたと解されるところ，３月９日時点で，上記の頭部疾患と部位を同じくするように右大脳半球に軽度の浮腫が生じていること，Ｄの症状経過も左上下肢の痙攣（これは右脳領域の疾患に起因することを推認させる）や大泉門の緊張という所見が得られており，これらの症状経過は。右脳領域の頭蓋内出血による右脳の圧迫によって生じた脳浮腫による頭蓋内圧亢進症状という一連の症状経過の中で説明することが可能であり，また自然でもあることからすれば，Ｄに３月９日に生じた右脳の軽度脳浮腫は本件頭蓋内出血が影響して生じたものと解するのが合理的である（Ｎ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人。）
よって３月９日の軽度脳浮腫の発生と被告病院医師らの過失行為鉗，（子滑脱等）との間には相当因果関係があると解するのが相当であって，本件全証拠を検討しても他に同認定を覆すに足りる証拠はない。(ク)Ｄの痙攣発作及び痙攣重積状態の発生との間の因果関係そこで，更にＤの右大脳半球の軽度浮腫とＤの痙攣の発症及び進展との関係について検討する。
Ｄの出生及びその後の痙攣の発症及び進展の経過については前提事実(1)ないし(4)，上記１(1)ないし(3)のとおりと認められるところ，前提事実(7)ウ(イ)に証拠（乙Ｂ５の１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，新生児の痙攣は，仮死や頭蓋内出血等の原因で発症することが多いが，通常の分娩経過で出生した新生児であっても発症することがあること，頭蓋内血腫があれば，頭蓋内圧亢進作用により多少痙攣も起こりやすくなるともいえるが，血腫の大小と痙攣の発症の有無あるいは重篤度とは必ずしも相関関係はなく，血腫が小さくても痙攣を発症し，また，重篤化することもあること，新生児の痙攣に対しては抗痙攣剤の投与により痙攣を止めることが治療上の第一選択となるが，新生児は脳の感受性が低いことから抗痙攣剤がなかなか奏功しないこともあり，そのため痙攣が長引いたり，重積化することがあることがそれぞれ認められる。
，，このような事情にＤの痙攣発作の進展状況を併せるとＤにおいては鉗子滑脱に伴う頭蓋内出血により右大脳半球の浮腫を来して頭蓋内圧亢進状態となり，これに起因して左上下肢を中心とした痙攣が発症し，さらに，これが進展して抗痙攣剤が十分に奏功しない状態となって，痙攣重積の状態に陥ったものと考えることができるというべきである（Ｎ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人。）
(ケ)以上の検討からすれば，被告病院医師らの過失によりＤに頭蓋内出血を生じさせ，これがＤの痙攣重積を発症させたものと解することができるから，被告病院医師の過失とＤの軽度脳浮腫ないし３月１１日午前１１時にバルビツレート療法が実施されるに至った痙攣重積の発症との間には相当因果関係を肯定するのが相当というべきである。よって，原告主張の因果経過(ア)のうち，被告病院医師らの過失とＤの軽度脳浮腫及び痙攣重積の発症との間の因果関係の存在をいう部分については理由がある。
ウ原告主張の因果経過(イ)について
(ア)帽状腱膜下血腫の発生原因について
ａ前提事実(4)アによれば，娩出後のＤに帽状腱膜下血腫が発生したことが認められる（当事者間にも争いがない。。）
，，，，   ，ｂしかして前提事実(3)ア(ア)   イ上記１(2)ア(ア)イによればＤの帽状腱膜下血腫は娩出直後から発生していたと解されること，３月８日午後４時ころには頭囲が生下時に比べて２．４㎝も増大し，その後頚部に至るまで血腫が広がったことが認められ，これに本件鉗子分娩の経過や帽状腱膜下血腫の発生原因に係る医学的知見を併せれば，Ｄの帽状腱膜下血腫が本件鉗子分娩に起因して（少なくとも一因となって）発生したことは明らかというべきである。
(イ)帽状腱膜下血腫による貧血の程度


前提事実(3)ア(ア)，イ，(4)ア，(6)ア，上記１(2)ア(ア)，イによれば，Ｄの帽状腱膜下血腫は上記のとおり後頭部まで広がるほどの重度のものであったといえる反面，出生後の血液検査におけるヘモグロビン値は３月８日午前８時２０分ころ（被告病院入院時）で１５．４g/dl，３月９日の賛育会病院入院時で１１.１g/dlであったこと，ＴＰ（tota）．．。l   protein値も５５g/dlから６   ３g/dlであったことが認められる上記の事情からすれば，Ｄの帽状腱膜下血腫の出血量は多かったとはいえるところ，証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）によれば，Ｄには帽状腱膜下血腫による貧血はあったといえるが，ヘモグロビン値からみれば高度貧血といえるほどのものではなく（Ｓ鑑定人は，胎盤出血を来してヘモグロビン値が４あるいは５g/dlになった場合でも低酸素により脳浮腫を来したりしないとの意見を述べている，また，ＴＰ値も。）新生児としては異常値（低値）とまではいえないことが認められる。(ウ)かかる事情に照らせば，Ｄについて帽状腱膜下血腫による一定の出血が存在したとしても，それをもって脳循環血液量の低下により脳機能に影響を与えるほどの低酸素状態に陥ったとか，それによって脳浮腫を生じたということはできず，他に同事情を認めるに足りる証拠も見出せない。
よって，原告主張の因果経過(イ)は理由がない。
エ原告主張の因果経過(ウ)について
(ア)娩出時におけるＤの状態について
，，，，   ，ａ前提事実(6)ア上記１(1)ウ(ウ)   (エ)(2)ア(ア)ウによれば，，本件鉗子分娩に際しては３回の鉗子の滑脱があったことなどにより１回の鉗子操作で分娩に成功した場合に比べれば娩出までに時間を要したこと（約２６分，鉗子の滑脱等の影響で児には鉗子の滑脱に相）応するように高度変動一過性徐脈が生じていたこと，娩出時においてＤには四肢末端チアノーゼが認められたこと，娩出から約３時間を経過した時点でＤには左上下肢の痙攣様の体動が確認されていること，，，Ｄの経皮的血液ガス分析結果によればSpO値が６０台から４０台２３０台％と低下して刺激により回復するということがあったが   ３（）（），（），月９日午前２時３０分ころその後も６５％   午前５時３０分ころ８０％（午前７時３０分ころ）と著明に低い数値を示していたこと，３月９日午前９時３０分ころには頭蓋内圧亢進症状と解される所見（皮膚色やや蒼白，大泉門にやや強い緊張，四肢強直（＋，下肢の）Positionの異常等）があったこと，賛育会病院入院時に実施されたＤの血液ガス分析検査の数値は「pＨ：７．４２１，pO2：６６．８mm，，．，．   ．」HgpCO2：２４   ８mmHgＳＯ2：９９４％   ＢＥ:－７８mmol/Lというものであったことが認められる。
ｂ上記のとおり，Ｄの分娩に際しては一定の分娩遅延があり，また，出生後ほどなく左上下肢を中心とした痙攣発作様の所見が現れていることやSpO２値が著明に低値を示したり娩出後約半日を経過した時点で頭蓋内圧亢進を疑わせる所見が現れていること，賛育会病院入院時においてＢＥ（ベース・エクセス）が低値であることなどは，Ｄが出生時において低酸素あるいは代謝性アシドーシスの状態にあったことを一応疑わせる所見といえる。
，，，，   ，，ｃしかし   前提事実(4)ア上記１(1)ウ(ウ)(エ)   (2)ア(ア)イウ，(3)に証拠（乙Ａ５，９，Ｂ５の１，Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人，Ｎ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せると，Ｄの出生時におけるアプガースコアは９点（１分値，減点要因は四肢末端のチアノーゼ）であったこと，パルトグラム上も鉗子分娩実施中には鉗子滑脱に連動するように高度変動一過性徐脈が出現しているものの，滑脱後は児心音も回復しており，バリアビリティー（基線細変動）も残っているなど，分娩遷延により児が低酸素脳症に陥っていたことを窺わせる徴候に乏しいといえること，新生児の小脳や脳幹部（テント下の部位）は低酸素に強く，新生児仮死で出生して虚血性脳症に至った場合であっても非常によく保たれるところ，３月１５日ＣＴで小脳部分についても浮腫が生じていたことは，Ｄが新生児仮死により低酸素脳症を発症したと判断するに当たっては非常に矛盾する所見といえることに加え，出生後の第一呼吸が生後１分以内に認められていること，３月８日までの時点ではまだ皮膚色がピンクであり呼吸や体動にも異常がなく，哺乳力も良好であったこと，低酸素症となれば早期に影響を受けるのは腎臓であるところ，出生後も排尿は正常であったと解されること（低酸素症に陥っていれば，中枢神経系が影響を受け，多くの場合，昀初に腎臓の機能に影響を与え尿量が減少しあるいは無尿となり，これが脳浮腫の大きな原因となり得る，出生時にＤが胎児仮死ないし新生児仮。）死の状態にあり，これが原因となって低酸素症に起因する脳浮腫を起こしていたとすれば，３月９日時点で右大脳半球に限局された脳浮腫しか生じていなかったということも考え難いこと（むしろ，低酸素症により脳が障害を受けたのであれば全大脳領域に低酸素症の症状が現れているのが自然である）がそれぞれ認められる。また，原告の分。娩時にみられた羊水混濁についても，そのような羊水混濁は過産期の２５％にみられ，それのみで胎児期の低酸素を一義的に表すものとは評価されていない（乙Ｂ２３。）
ｄ上記ｃの諸事情を総合すれば，出生時の臍帯動脈血の血液ガス分析所見が得られていないうらみはあるものの，上記ｂの所見を前提としたとしても，Ｄが出生時に代謝性アシドーシスを起こすほどの低酸素状態にあったと認めることはできないというべきである。(イ)これに対し，原告は，診療録の記載内容やＤの出生後の急激な症状の増悪経過に照らせば，そもそも出生時にアプガースコアが９点であったとは考えられないと主張する。


なるほど，被告病院の産婦人科入院診療録（乙Ａ２・３４頁）をみると，Ｆ医師がＤの出生時のアプガースコアを９点と記載したことが認められるものの，一方で，小児科入院診療録（看護師記載部分・乙Ａ４・９及び１４頁）にはアプガースコアを記載しかけたままで点数の記載がされていないこと（ＡＰ」とのみ記載され，その後が空欄となってい「る，３月７日の看護ワークシート（乙Ａ２・ｐ６１）には「新生児。）」，（）   「」仮死蘇生術と   被告病院の診療報酬請求書甲Ａ８には   胎児仮死との各記載がされていることが認められるし，また，３月９日以後のＤの病状の進展経過も急激であったといえる。
しかし，客観的な検査結果である上記(ア)で指摘した分娩直前のパルトグラムの所見や３月９日ＣＴの結果が，アプガースコア９点との判断と整合性を持つことは上記(ア)で述べたとおりである。また，Ｄの出生後において，被告病院において真に胎児仮死ないし新生児仮死が生じていた場合に施行させるべき対応処置がされた形跡はなく（この点は当事者間に争いがない，また，対応処置が施されてい。）ないにもかかわらず，３月９日午前０時ころの左上下肢の痙攣用発作の発現までは帽状腱膜下血腫を除き低酸素症に陥っていれば当然に発生しても不思議でない各種の神経症状等も現れていない。また，被告病院産婦人科の看護師長は，上記の「新生児仮死蘇生術」との記載は，お産が大変であった旨のＪ医師の発言をとらえて独自の判断で記載したものであり「胎児仮死」とのレセプト記載もこれを受けて被告病院の医事課，が独自に記載したものであるとの説明をしている（乙Ａ６）ところである。
さらに，出生後のＤの症状経過との関係をみても，前提事実(7)ア(ウ)，ウ(イ)に証拠（Ｐ鑑定人，Ｓ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，分娩直前に何らかの脳出血が起こったとしても出生直後のアプガースコアに反映されないこともあることが認められるから，出生時のアプガースコアが９点であったこととその後のＤの症状経過とが医学的に矛盾するということもできない。
以上の検討によれば，原告主張の事情を前提としても，Ｄの出生時におけるアプガースコアが９点であったとの認定は左右されず，他に同認定を覆すに足りる証拠はない。
(ウ)以上のとおりであるから，Ｄが出生時において低酸素状態にあったとまではいえず，他に同事情を認めるに足りる証拠はない。よって，原告主張の因果経過(ウ)は理由がない。
オ原告主張の因果経過(エ)について
Ｄが分娩遷延により出生時において，軽度であっても低酸素状態にあったとまでは認められないことは上記エに説示したとおりであるから，その後の賛育会病院での診療経過について検討するまでもなく，原告主張の因果経過(エ)は理由がないというべきである。
カ被告主張の因果経過（先天性サイトメガロウイルス感染による急性脳症の発症）の当否
これに対し，被告は，３月１５日に認められた重度脳浮腫を中心とするＤの脳の器質的変化及び痙攣等の神経症状の原因については，本件鉗子分娩は無関係であり，むしろ，先天性のサイトメガロウイルス感染による急性脳症と考えられると主張する。
上記１(4)によれば，Ｄからは，９月１日に実施されたウイルス検査によりサイトメガロウイルスが検出されたことが認められる。しかして，上記のウイルス検査は出生直後やＤの症状が急性期（３月９），，日から１５日にあった時期に実施されたものではなく   脳萎縮が進行し脳死状態のまま全身状態が悪化している時期に実施されたものであることに加え，前提事実等並びに証拠（Ｓ鑑定人，Ｐ鑑定人）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，出生直後から重度脳浮腫の発症までサイトメガロウイルス感染によると思われる症状や検査所見（ウイルス抗体価の推移，臨床）症状，胸部Ｘ線写真，ＣＴなどからウイルス感染を疑わせるような異常は認められないこと，母親である原告について妊娠前期や出産直後においてサイトメガロウイルス検査は実施されておらず，また，多くの成人は母親を含めて無症状であるもののサイトメガロウイルスに感染しており，母親からの垂直感染や児への輸血による感染もまれではないところ，サイトメガロウイルス感染による急性脳症が多くの新生児に発症するものではないこと，３月２４日に実施された髄液検査の結果は陰性であったことが認められるのであって，これらの事情に照らせば，Ｄの重度脳浮腫がサイトメガロウイルスを含むウイルス感染により生じたとまでは認めるに足りないというべきである。
以上によれば，重度脳浮腫を中心とするＤの脳の器質的変化及び痙攣等の神経症状の原因について先天性のサイトメガロウイルス感染による可能性を示唆する萬年徹医師（乙Ｂ７・被告病院神経内科医師）の意見は，採用することができず，他に被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。(3)Ｄの軽度脳浮腫ないし痙攣重積の発生と重度脳浮腫ないし臨床的脳死状
態に至る機序について
上記(2)イの検討からすれば，被告病院医師らの過失によりＤに頭蓋内出血が生じ，これに起因してＤの右大脳半球領域に軽度脳浮腫及び痙攣重積を発症させたと認められる。しかして，原告は，原告主張の因果経過(ア)のとおり，Ｄは，軽度脳浮腫及びこれに起因する痙攣重積状態に陥り，脳梗塞等を発症して３月１５日までには重度脳浮腫を発症して脳死状態に陥ったと主張するので，以下，３月９日の軽度脳浮腫ないし痙攣重積の発症から同月１５日の重度脳浮腫の発生に至る経過ないし機序について更に検討する。
アＤの症状経過について