(二)これに対して、原告は、対照表三記載のとおり、原告記述部分と被告記述部分は、起承転結を構成する抽象的な視点、すなわち、偉大な革命のために人民が血を流すエピソードに言及して話を起こす（起）、そこから、「偉大な毛沢東」を引き出す（承）、その後、偉大なはずの毛沢東に対し、「毛沢東、知ってるか？」という会話体による疑問を反転として、その人物に対し必ずしも肯定的なイメージを抱かない状況へと展開させる（転）、昀後にそれを受ける形で、子の中で、八路軍が「どうして、あの門を開けてくれないの？」と父親に質問することによって疑問を投げかけるという形で結ぶ（結）、という視点が共通すると指摘する。しかし、長春市内から脱出しようとしている人々が、子に入った後、八路軍が門をなかなか開けようとせず、子内で多数の死者が出ていることについて八路軍側に対する不満あるいは疑問が生じるのも自然の成り行きであることに照らすならば、そのような視点で文章構成がされたことに創作性があるとまではいえず、この点についての原告の主張は採用できない。
４以上によれば、依拠性の点を検討するまでもなく、対照表三に関する翻案権侵害は成立しない。
四対照表四関係（翻案権侵害の成否）について
１原告は、被告記述部分のストーリーの全体の流れ、エピソードの取捨選択、表現手法（ただし、日中合弁事業や政権抗争を除いた部分）が四〇か所において、「不条理のかなた」、「子　出口なき大地」及び「続　子　失われた時を求めて」（「子」上巻及び下巻）と同一又は類似であるとして、被告小説の該当部分は、原告各著作物の該当部分を翻案したものであると主張する。なお、対照表四における原告各記述部分は、一連の文章ではなく、原告各著作物から、別個独立した文章を抜粋した上、つなげたものである。そこで、原告指摘のストーリー全体の流れなどの同一性、類似性を検討するに際しては、「不条理のかなた」、「子　出口なき大地」、「続　子　失われた時を求めて」（あるいは「子」上巻及び下巻）それぞれのストーリー全体の流れ等と被告小説のストーリー全体の流れとを対比して検討することとする。
２ストーリー全体の流れ等
(一)　「不条理のかなた」のストーリー全体の流れ等証拠（甲一）によれば、原告記述部分「不条理のかなた」のストーリーの概略は、以下のとおりと認められる。
原告の父親は旧満州新京（現在の長春市）に製薬会社（新京製薬）を経営していた。そのため、原告は、日中戦争終了に続いて、中国本土での国共内戦、中国解放という歴史的流れに巻き込まれた。長春市街では国民党軍と八路軍との間で激しい市街戦が繰り広げられるようになり、原告は右腕に被弾し重傷を負うことになる。国民党軍が長春を支配するようになった以降、昭和二二年（一九四七年）から八路軍による長春包囲が敢行されるが、原告の父親が国民党政府から留用されていたため、原告らは長春に留まることを余儀なくされる。長春に留まった原告らは、食糧難の下で飢餓にあえぐことになり、家族らでこれを乗り切ろうとするが、原告の甥っ子、原告の兄や原告の弟の【Ｆ】が相次いで死亡する。原告自身も、被弾した部位から結核菌が侵入し、極度の栄養失調がたたって体が衰弱していく。長春に留まる決心を容易に変えようとしなかった原告の父親は、食糧も尽きたことや、その甥の白ネズミの裏切り行為により、ようやく長春脱出を決意する。原告ら一行は、長春脱出行の過程で子に入り数日間留まらざるを得ず、惨状に直面するが、父親が製造していたギフトールの特許証のおかげで、出門を許可されるが、一行のうち、亡くなった技術者Ｍの遺族は出門を拒まれるという悲劇に遭う。この出来事が原告の父親を臨終の際まで苦しめることとなる。子を後にした原告らは、吉林へ向けての苦しい難民行を続ける。その過程で、原告ら一行は、激しい下痢症状に襲われ、命を落としかけるが、かつて新京製薬にいた孤児の【Ｈ】に救われる。さらに、延吉に到るが、到着と同時に、原告は意識を失い、以後長期間にわたり記憶喪失が続く。原告の結核症状は進行するが、父親が月賦で購入したストレプトマイシンの投与により、ようやく快方に向かう。原告が外出できるまでに回復したころ、毛沢東が中華人民共和国成立を宣言した。このころの原告は、子に関する記憶を喪失していた。朝鮮戦争が勃発すると、その戦火が延吉に及ぶおそれがあったため、原告一家は天津へと向かう。天津において、原告は学校へ通い、毛沢東思想教育の洗礼を受けるが、日本帝国主義や日本軍に対する中国国民の感情を知り、また、自らも「日本鬼子！」と揶揄されることで、次第に日本民族であることの劣等感を抱き、日本を恨む気持ちを持つようになる。他方、毛沢東思想教育を受けて、次第に中国共産党へのあこがれを抱くようになり、共産党員の子供版である少年先鋒隊への入隊を望むなど、希望も抱くようになる。
しかし、このころ、原告は結核による後遺症で自分の身に障害が残っているという現実に直面する。また、幻覚症状に苦しめられるとともに、日本軍の戦時下の残虐な行為などを知るにつれ、これらとオーバーラップして子での記憶がよみがえる。原告は、日本が中国に残したこと、中国が原告に残した子という爪跡を背負って生きていかなければならないのではないかと考える。一九五三年九月に原告ら一家は、日本へと引き揚げる。
原告は、子を明らかにすることによって、大地に倒れていった多くの人の救いのない魂へのせめてもの鎮魂歌としたかったと述懐する。悠久の時の流れにあって、原告の存在など、ほんの一瞬の幻影にすぎないかもしれないが、不条理を足場として歩んでいくしかなかった原告の足跡は、時の流れの一瞬の中にくっきりと焼き付いているはずであると結んでいる。
(二)　「子　出口なき大地」（「子上巻」を含む。以下同じ。）のス
トーリー全体の流れ等


証拠（甲二ないし四）及び弁論の全趣旨によれば、「子　出口なき大地」のストーリーの概略は、以下のとおりと認められる。「子　出口なき大地」においては、教科書問題から話を起こし、これとのからみで、以後の話を展開している。そして、終戦直前、満州国政府が揺らぎ始め、関東軍軍部首脳が司令部を引き払ってしまう様子、長春での国共内線が始まる前のソ連軍の侵攻と原告一家がソ連軍の略奪に遭う様子を描写した後、八路軍による長春包囲、子の通過、延吉までを「不条理のかなた」の同記載部分とほぼ同様に表現している。さらに、延吉での共産主義思想の影響下で、原告の家族らが批判にさらされる様子、子で離れ離れになったＭの遺族のその後、延吉での原告の小学校生活や私生活の状況などが付加されて記述されている。また、原告は、長い間、子と向き合うことができずにいたが、これは、原告が中国で生まれ育ち、毛沢東思想教育を受ける中で、中国に対し自分の故里として愛着を持っていたため、その汚点を告発することに耐えられなかったからであるとともに、原告自身、子の記憶を蘇らせるという苦痛に果たして耐えられるのかという疑問を抱いていたからである。原告は、これらを克服し、子の記憶をたどり、その事実を明らかにしていくことを決意し、関係者や資料に接しながら、子にまつわる事実を明らかにしていく過程がエピソードを交じえて記述されている。
さらに、原告は子について調査し、記憶を蘇らせる作業を経て、昀終的に、長春が包囲され、八路軍が子の門を開けなかったことによって、子の中で、数多くの人々が、人間としてあってはならない極限状態にまで追い込まれて餓死していったという歴史的事実を確認するが、結局、原告は、そのことについては、正当化する根拠も、歴史的意義も見い出せない。それゆえ、原告は、自分が失われた記憶をたどりながら、結局、子、そしてその存在した中国という出口のない大地の中に迷い込んでしまったのではないか、と自問する形で結び、「続　子失われた時を求めて」への布石としている。
(三)「続　   子　失われた時を求めて」（「子下巻」を含む。以下同じ。）のストーリー全体の流れ等
前掲各証拠によれば、「続　子　失われた時を求めて」のストーリーの概略は、以下のとおりと認められる。
「続　子　失われた時を求めて」においては、延吉以降の原告の体験が描かれており、その内容は「不条理のかなた」の同記載部分とほぼ同様であるが、さらに、以下の記述がされている。
すなわち、原告は、延吉が好きになれず、通過駅としてやり過ごしてしまいたいとの思いを抱いていた。しかし、子を描き出すことにより、子により一人の人間の心が深く蝕まれ、戦後どれだけの時間が経とうとも癒されることがなく、失ったものはもう二度と戻ってこないという事実を記述するためには、延吉以降を描かなければならないとの思いを表明する。そして、原告が、過去に延吉に関わったことのある人物と接する過程で、延吉にまつわる失われた記憶を取り戻していく過程をエピソードを交えて描きながら、延吉での出来事などを紹介している。これらの作業を通じて、原告の命は延吉によって救われ、延吉がなければ今日の原告はなかったのだということに気付かされ、延吉を描いたことに意義を見出したということで話を結んでいる。
さらに、「子下巻」では、右に「天津編」が加えられており、その具体的なあらすじは「不条理のかなた」の同記載部分とほぼ同様であるが、原告は次第に幻覚症状に苦しめられるようになり、ついには入水自殺を図ろうとしたことなどが付加して記述されている。
(四)　被告小説のストーリー全体の流れ
証拠（甲五）によれば、被告小説のストーリー全体の概略は、以下のとおりと認められる。
主人公は、日本人として生まれた。
主人公は、祖父、母、妹らとともに戦前日本人開拓村で成長した（当時、実父は、現地召集されていて彼らと離ればなれになっていた。）。主人公らは、ソ連軍の侵攻を受け避難するが、その途中で飢えやソ連軍による虐殺で、妹のあつ子以外の身内を失う。そして、主人公は、虐殺に遭遇したショックで記憶を喪失してしまう。主人公とあつ子はそれぞれ、別の中国人に拾われて、離ればなれになる。
主人公は、いったんは中国人のもとで育てられるが、虐待と酷使に耐えられず逃げ出す。その途中、新京（長春）で人さらいに捕まり、人身売買にかけられることになるが、その場を通りかかった陸徳志に助けられる。陸徳志に、陸一心と名付けられ、以後、陸徳志及びその妻淑琴の養子としてその慈愛の下で育てられる。
日中戦争後、国共内戦が始まり、八路軍が国府軍の支配する長春を包囲したため、長春市内は食糧難に見舞われ飢餓状況に陥り、長春市内に住んでいた陸一家は長春を脱出するが、脱出行の途中で子に入り、苦難に遭遇し、これを乗り越えようやく出門する。その際、陸一心が日本人の子供であることが兵隊に露見しそうになり、出門を妨げられそうになるが、身代わりになろうとする父親の献身的な行動により、出門することができ、これにより真の父子の絆が生まれる。陸一心は、日本人であるという出自のために数々の苦難に遭うが、陸夫婦の温かい愛情の下、これらの苦難を乗り越えて大連工業大学に進学する。やがて技術者となるが、文化大革命の昀中、日本人であるために冤罪で労働改造所に送られる。労働改造所でも数々の苦難に遭うが、将来妻となる江月梅と知り合う。陸一心が労働改造所にいると江月梅からの知らせを受けた陸徳志の献身的な働きによって陸一心は無事生還し、陸徳志との再会を果たすとともに、江月梅と結婚し、一人娘を儲けた。
陸一心は、日中合弁の製鉄所建設のプロジェクトに関与することになる。プロジェクトには日本側の実務責任者として、陸一心の実父が参加するが、陸一心と実父は、互いの境遇を知らぬまま、衝突、対決する。一方で、生き別れとなった実妹のあつ子と三〇年以上を経て再会する。中国人の妻となっていたあつ子は、自らの生い立ちも知らぬまま、牛馬の如く酷使されて不幸な境遇の中にあった上、結核にも冒されていて、陸一心との再会後程なく死亡する。陸一心は、あつ子のもとを訪ねてきた実父と偶然出会い、実の親子であるということを知る。日中合弁の製鉄所建設の過程で、陸一心は、実父との関係や自分が日本人であるということにより、様々な困難に巻き込まれるが、これらを乗り越え、ようやく日中合弁の製鉄所完成にこぎつける。その過程で、実父の自分に対する思い、愛も知ることになる。一心は、実父から一緒に日本で暮らすことを持ちかけられ、日本の実父と中国の養父のどちらと生きていくべきかについて心が揺れたが、昀後には自分は「大地の子」として中国に残って生きていくことを決断する（さらに、中国における政権抗争がからめられている。）。
３両者の比較
(一)　右認定したように、原告各著作物と被告小説は、全体として同一又は類似しているとはいえない。


すなわち、原告各著作物は、日中戦争終了後も、中国に留まらざるを得なかった日本人である原告及びその家族らが、子という過酷な体験をしたことを描くとともに、その後どのような思いで子と向かい合い、どのような人生をたどっていったかを赤裸々に綴ったドキュメンタリーである。他方、被告小説は、中国残留孤児である主人公が、中国人の養父母の慈愛の下に中国人として育てられるが、文化大革命の煽りを受け、新生中国の中で日本人という出自のために様々な困難に遭い、他方で、実妹及び日本人である実父と再会し、その実父の愛と養父の愛との間に揺れ動きながらも、昀後は中国の人として中国に残ることを描いた大河小説である。
両者は、ストーリー全体の流れ、エピソードの選択、表現方法、背景及び場面設定、登場人物の設定等において、多くの相違点が存在し、全体として類似しているとはいえないというべきである。したがって、被告小説から原告各著作物の創作性を有する本質的な特徴部分を感得することはできないと解され、原告各著作物を翻案したものといえない（なお、被告小説における中国の政権交代や日中合弁事業の該当部分を、対比から除外したとしても、それ以外の部分のストーリー全体の流れ等が大きく相違するので、類似しているということはできない。）。(二)これに対して、原告は、対照表四記載のとおり、「不条理のかなた」、「子　出口なき大地」、「続　子　失われた時を求めて」から四〇の要素を抜き出して、それらと被告小説における対応する要素との間の共通性がある旨主張する。
しかし、原告が指摘する事項は、①全体の主たる流れとは必ずしも関係しない要素を指摘するにすぎないもの（４項、５項、20項ないし22項、24項、27項、29項）、②原告が同一又は類似すると指摘する要素は、具体的場面、状況、表現全体に照らして、類似していないと判断されるもの（１項、２項、６項ないし18項、23項、25項、30項ないし37項、39項、40項）、③単に類似した用字、用語が選択されているにすぎないもの（19項、26項、38項）、④歴史的事実が取り上げられているため、似通った記述になったもの（３項、28項）があることに照らすならば、原告の指摘は、両者は全体としての基本的なストーリー等において多く相違しているとの前記の認定に消長を来たすものとはいえない。なお、原告の指摘する要素６項、11項ないし15項、17項（対照表一に対応）、15項（対照表三にも対応）については、既に一及び三で判断したとおりである。この点の原告の主張は採用できない。
４以上によれば、依拠性の点を検討するまでもなく、対照表四に関する翻案権侵害は成立しない。
五　対照表一関係（複製権、翻案権侵害の有無）について１原告は、対照表一記載のとおり、合計五七か所を指摘して、(一)被告小説（被告記述部分）は、①原告各著作物中の具体的表現が、そのまま、あるいは、言い換えられながら、多数利用され、②原告各著作物中の具体的な情景や登場人物の具体的動作などの描写が、同一の着眼点、同一の視点から、同一の順序で、記述されているので、原告各著作物（原告記述部分）を複製した、(二)被告小説は、原告各著作物において、個性的に表現された具体的な情景や登場人物の具体的動作などの描写が、内容を変えることなく記述されているので、原告各著作物（原告記述部分）を翻案した旨主張する。
そこで、以下、各項毎に、個別に検討する。
２　まず、原告各著作物の創作性について述べる。
原告各著作物は、原告の体験した事実や歴史的事実を基礎に記述された読み物である。自ら体験した事実や歴史的事実に関する記述部分であっても、どのような事実を取捨選択するか、また、どのように表現するかについては、様々な方法があり得るから、表現上の創意工夫の発揮される表現が用いられている限り、原則として、創作性が認められることはいうまでもない。
ところで、対照表一における原告記述部分（上段）については、一部分の複製権侵害ないし翻案権侵害を主張するため、①原告各著作物の中で、極く短い文章部分のみを抜粋して掲記している例や、②対比の便宜上、別個独立した複数の文章を結合させた例がみられる。このような例において、極く短い文章や、表現形式に制約があって、およそ他の表現が想定できない文章や、平凡かつありふれた表現からなる文章である場合には、筆者の個性が現れているとはいえないものとして、例外的に創作性を否定すべきと解される。
なお、例外的に、創作性を否定すべき部分については、個別的に判断した（創作性がある部分は、格別の判断を示していない場合がある。）。
３原告各著作物と被告小説の各項目毎の対比
(一)１項について
原告記述部分１項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目の部分（以下「一番目」という場合がある。他も同様である。）は、事実を説明した記述ではあるが、筆者の個性が発揮された表現として、創作性を認めることができる。二番目は、極く短い文章であり、筆者の個性が発揮された表現とはいえないので、創作性はない。三番目は、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分１項一番目及び三番目と被告記述部分１項について対比する。
原告記述部分１項一番目は、城内についての簡単な説明がされ、三番目は、城内の様子について、道幅の狭い道路には、馬車がのろのろとしか走れないほど人が溢れ出て、その両側には派手な彩りの招牌（看板用の垂幕）が垂れ下がっているにぎやかな商店街が続き、油と肉とニンニクをごったまぜにして小麦粉で固めたようなにおいと、かびついた古本のようなにおいがたちこめていたことなどが記述されている。
これに対し、被告記述部分１項は、城内について、両側に商店と屋台が並び、油やニンニクの匂いがたっていて、吐き気を催すほどであること、多くの人がひしめくように歩いたり、道端でしゃがんで話したりしているため、狭い道が混雑していること、大福（陸一心）が陸徳志を見失いそうになりながらも慌てて腕に縋ったこと、陸徳志との会話などが記述されている。両者は、城内についての説明、城内の雑踏などの記述内容において似通った点もあるが、表現形式、語彙の選択等において、共通する点はない。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分１項は、原告記述部分１項一番目及び三番目と実質的に同一とはいえない。また、城内に関する説明内容及び具体的描写が大きく異なるので、被告記述部分１項は、原告記述部分１項一番目及び三番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二)２項について
原告記述部分２項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。


一番目は、極めて短い文章であり創作性はない。二番目は、同様に短い文章であるが、比喩が用いられている点などにおいて創作性を認めることができる。
そこで、原告記述部分２項二番目と被告記述部分２項を対比する。原告記述部分２項二番目では、主がいなくなり、魂を失ったような空き家には、名札だけが残されていたことが記述されている。これに対して、被告記述部分２項は、日本人街まで荷車を曳いていくのは大変だったこと、頼みにしていた家々は標札が残っているだけで、人の気配がなかったことが記述されている。両者は、文章の表現形式、語彙の選択において、共通する点はない。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分２項は、原告記述部分２項二番目と実質的な同一性もないし、また、右原告記述部分の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三)３項について
原告記述部分３項は、極めて短い文章であり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
(四)４項について
原告記述部分４項と被告記述部分４項について対比する。原告記述部分４項は、城内の中国人たちには土着の生命力のような特殊な感覚があるためか、城内では、そのころめったにお目にかかることのない大豆、高粱をわずかであるが手に入れることができたことが記述されている。これに対して、被告記述部分４項は、永春路（城内を指す。）の市場には、どこからか物資が流れて来るのか、食べものの屋台が並び、豚肉や野菜をいためる油やニンニク、唐辛子の匂いが陸一心の唾液をそそったことが記述されている。両者は、城内には、普通では手に入らないような食料物資があることを記述した点において共通する点もあるが、表現形式、語彙の選択等において大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分４項は原告記述部分４項と実質的に同一とはいえない。
また、城内には入手困難な食料があることの表現方法などが大きく異なるので、被告記述部分４項は、原告記述部分４項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五)５項について
原告記述部分５項と被告記述部分５項について対比する。原告記述部分５項は、毎日のように落下傘による投下が行われていること、落下傘による投下は、上空から、一度に重すぎる量を吊り下げるため、勢いよく落下すること、ねらいをつけた場所に落ちることがないこと、着地したときには破裂していること、下敷きになると死んでしまうし、民家の屋根に落ちると屋根に穴があくおそれがあること、落下傘の投下があると、銃を持った国民党軍が拾いに行くこと、市民は近づくと射殺されるので、恨めしそうに見ていること、国民党軍同士で奪い合いがあること、国民党軍が拾い終わって引き揚げると、群衆が殺到して、わずかに残っている米粒を拾ったことなどが記述されている。これに対し、被告記述部分５項は、食糧の投下がはじまると、誰もが外へ出て機影を探したこと、昀初は、低空飛行による兵舎への直接投下であったが、長春を包囲していた八路軍からの攻撃が始まると、パラシュートによる投下に変わったこと、風に流されて、ふわふわ流れながら、屋根や道に落ちると、兵隊が駆けつける前に民衆が群がり、取ろうとして争ったこと、一心も間隙を縫って、箒ではき寄せて家に持ち帰ったことなどが記述されている。両者は、食料の空中投下の状況を記述した点において共通する点があるが、その具体的な状況、表現形式、語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分５項は原告記述部分５項と実質的に同一とはいえない。
また、食糧の空中投下についての内容及び具体的表現形式が大きく異なるので、被告記述部分５項から原告記述部分５項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(六)６項について
原告記述部分６項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した四つの文章をつなげたものである。
一番目及び四番目は、いずれも極めて短い文章からなる記述であり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。二番目及び三番目は比喩を用いて表現されたり、独自の表現がされたりしている点で、創作性を認めることができる。
そこで、原告記述部分６項二番目及び三番目と被告記述部分６項該当部分について対比する。
原告記述部分６項二番目は、何も食べる物がなくなると、レンガのような形に固めた高粱酒をとったあとの糟を食べたことが、三番目は、餓死寸前の長春市民がぞろぞろと這い出してきては雑草を摘んで、みんな命がけだったことが、それぞれ記述されている。
これに対し、被告記述部分６項は、陸夫婦も投下された食糧を拾いに行ったが素手で帰って来る場合が多く、その代り、楡の葉や食べられる野草を探し、高粱酒の搾り滓と混ぜてふかし饅頭にして一家の命を永らえたことが表現されている。両者は、命を永らえるために何でもしたこと、高粱酒のかすを食料にしたことを記述した点において共通する点もあるが、その表現形式において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分６項は原告記述部分６項二番目及び三番目と実質的に同一とはいえない。また、命を永らえるための行動に関する具体的な表現が異なるので、被告記述部分６項から原告記述部分６項二番目及び三番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(七)７項について
原告記述部分７項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
原告記述部分７項と被告記述部分７項について対比する。原告記述部分７項は、原告が手を伸ばすと腕が痛んだこと、低く垂れ下がった枝を選んで楡の葉を食べたが、やがて、葉も無くなったため、楡の樹皮をしゃぶるようになったことが記述されている。
これに対し、被告記述部分７項は、単に、街路樹の手の届く範囲での葉がむしり尽くされたので、幹の皮をはいで汁を吸ったことが簡潔な文章で表現されている（月刊誌版）。両者は、楡の葉を摘んだ後に、樹液まで食用にしたという記述内容において共通する点もあるが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分７項は原告記述部分７項と実質的に同一とはいえない。
また、両者の具体的表現が異なること、特に被告記述部分は極めて簡潔に述べられていること等の点で、被告記述部分７項から原告記述部分７項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(八)８項について


原告記述部分８項と被告記述部分８項について対比する。原告記述部分８項は、二階の窓から見下ろす興安大路が死の街と化していたこと、夏の盛りだというのに、街路樹の葉が食べ尽くされ、一枚もなくなっている様子、死んだような街路がどこまでも続いていることが記述されている。これに対し、被告記述部分８項は、「日干し煉瓦の壁だけが残った家が多くなり、荒涼とした死の町のようであった」、「胡同全体がしんと静まり、夏の太陽だけがじりじりと、土壁の家を焼いた」と記述されている。両者は、荒涼とした町の様子が記述されている点、「死の街」「死の町」という言葉が選ばれている点において共通するが、その他の表現形式においては、大きく異なる。右のような表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分８項は原告記述部分８項と実質的に同一とはいえない。
また、荒涼とした町の様子を描写した具体的表現形式が異なるので、被告記述部分８項から原告記述部分８項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(九)９項について
原告記述部分９項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した四つの文章をつなげたものである。
原告記述部分９項と被告記述部分９項について対比する。原告記述部分９項は、食べる物が無くなり、体力を消耗しないよう、ワニのように身動きしなかったこと、生きていることの証がほしく、誰からともなく歌を歌い出したこと、歌わなかったら人間でいられないような気がしたことなどが記述されている。
これに対し、被告記述部分９項は、食料投下のない日が多くなり、一日中水だけの生活になったこと、寝たきりで、三人が交互に声をかけ合って起さないと、そのまま死んでしまいそうであったことが記述されている。両者は、食べるものがなくなった後の様子を記述した点において共通する点があるが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右のような表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分９項は原告記述部分９項と実質的に同一とはいえない。
また、食べるものがなくなった後、死をのがれようとする様子についての具体的表現が大きく異なるので、被告記述部分９項から原告記述部分９項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一〇)10項について
原告記述部分10項は、極めて短い文章であり、創作性はない。
(一一)11項について
原告記述部分11項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した七つの文章をつなげたものである。
一番目、二番目、四番目、六番目及び七番目は、いずれも、極めて短い文章であり、単に事実を記載したにすぎないものであるから、創作性はない。三番目及び五番目は、いずれも会話形式での表現であり、創作性を認めることができる。
そこで、原告記述部分11項三番目及び五番目と被告記述部分11項について対比する。
原告記述部分11項三番目及び五番目は、母親が長春を早く脱出したいと希望しているのに対し、父親は、八路軍の隊長と約束しているので、長春に留まろうとしていることが記述されている。これに対し、被告記述部分11項は、（養父がようやく、長春脱出を決意したため）、養母が安堵したことが記述されている。両者は、母親が長春脱出を希望しているのに対し、父親が決心しない状況を記述した点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、全く異なる。右のような表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分11項は原告記述部分11項三番目及び五番目と実質的に同一とはいえない。また、右のとおり具体的表現形式が大きく異なるので、被告記述部分11項から原告記述部分11項三番目及び五番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一二)12項について
原告記述部分12項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
一番目はごく短い文章で、個性の発揮もないので、創作性はない。二番目は、会話体を含むまとまりのある文章であり、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分12項二番目と被告記述部分12項について対比する。
原告記述部分12項二番目では、長春市長が父親に対して詫び、多額の餞別、軍用の携帯食を与えたので、思いがけない収入があったことが記述されている。
これに対し、被告記述部分12項は、范家屯へたどり着くまでの食糧を案じる主人公の養父に対し、養母が、以前から食糧を用意してあることを告げ、この思いもよらない妻の言葉に養父が驚く様子が記述されている。両者は、長春を脱出する際の状況、思いがけない食料が手に入ったことが記述されている点で共通点があると解することもできるが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右のような表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分12項は原告記述部分12項二番目と実質的に同一とはいえない。
また、その具体的表現が大きく異なるので、被告記述部分12項から原告記述部分12項二番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一三)13項について
原告記述部分13項は、極めて短い文章からなり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
(一四)14項について
原告記述部分14項と被告記述部分14項について対比する。原告記述部分14項は、解放区という語を餡ころ餅と結びつけて、別天地のようであると記述されている。これに対し、被告記述部分14項は、主人公が、子について尋ねた途端、胃袋がぎゅっとなったことが記述されている。両者は、子供にとって解放区の意味が理解できなかった状況が記述されている点で共通している点もあるが、その表現形式及び語彙の選択等において、全く異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分14項は原告記述部分14項と実質的に同一とはいえない。
また、右のような相違によれば、被告記述部分14項から原告記述部分14項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一五)15項について
原告記述部分15項は、一番目が「不条理のかなた」からの、二番目が「子　出口なき大地」からの抜粋である。
一番目及び二番目とも、子に関する歴史的事実又は説明的記載であり、筆者の個性の発揮はないので、創作性はない。
(一六)16項について


原告記述部分16項と被告記述部分16項について対比する。原告記述部分16項は、共産党側の子の門が一週間に一回か、一月に一回くらいしか開かないこと、四、五日前に開いたばかりであることが会話形式で記述されている。
これに対し、被告記述部分16項は、八路軍が受入れの数を調整してなかなか開門せず、両軍の間の真空地帯には人がたまっていること、春節や仲秋節には開くことが多いこと、主人公の家族は仲秋節に開門することを信じて、真空地帯で五日間ほど待機するべく、翌日出発しようとしたことが会話形式で記述されている。両者は、共産党側の子の開門の状況について、会話形式を用いて記述されている点で共通する点もあるが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分16項は原告記述部分16項と実質的に同一とはいえない。
また、子の開門についての具体的内容及び表現形式が大きく異なるので、被告記述部分16項から原告記述部分16項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一七)17項について
原告記述部分17項と被告記述部分17項について対比する。原告記述部分17項は、夏の盛りであるにもかかわらず、豊かな街路樹の葉が一枚も残らず食べ尽くされ、死んだような街路が続いている様子が記述されている。
これに対し、被告記述部分17項は、夏の陽ざしがぎらつく長春の街は、不気味なほど静まり返っていたと記述されている。両者は、長春の夏の静かな様が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分17項は原告記述部分17項と実質的に同一とはいえない。
また、街（町）の有様についての具体的内容及び表現形式が大きく異なるので、被告記述部分17項から原告記述部分17項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(一八)18項について
原告記述部分18項は、極めて短い文章からなり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
(一九)19項について
原告記述部分19項と被告記述部分19項について対比する。原告記述部分19項は、二、三日食べるものがあっても骨と皮ばかりになっていることに変わりがなかったこと、原告にとって、歩くことが大変であったことが記述されている。
これに対し、被告記述部分19項は、「栄養失調で痩せ細った体に、荷物が重くのしかかり、歩くだけで精一杯」であると記述されている。両者は、体が衰弱したことや歩くことの苦労が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分19項は原告記述部分19項と実質的に同一とはいえない。
また、衰弱の様子や歩くことの困難さに関する具体的表現が大きく異なるので、被告記述部分19項から原告記述部分19項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二〇)20項について
原告記述部分20項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目は極めて短い文章で創作性はない。二番目、三番目は、会話形式で表現したものであり、いずれも、個性の発揮された表現として創作性を認めることができる。
そこで、原告記述部分20項二番目及び三番目と被告記述部分20項について対比する。
原告記述部分20項二番目及び三番目では、中国では、戦争のたびに民衆が巻き添えを食ってきたが、戦争の負け方を知らないと生き残れず死んでしまうこと、日本人は自分の土地で戦争に巻き込まれたこともなく、戦争の負け方も知らないことなどが会話形式で記述されている。
これに対し、被告記述部分20項は、中国では戦乱の度に逃げ惑うことになるが、平時になると元に戻って暮らせること、目先の物事に固執せず、長い目でものを見ないと日本に帰れないと陸徳志が述べたことが記述されている。両者は、会話形式で表現されていること、中国における戦時の生き方について触れられている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分20項は原告記述部分20項二番目及び三番目と実質的に同一とはいえない。また、中国で戦乱の世を生き抜く心構えの説明内容、場面設定、その具体的表現形式が大きく異なるので、被告記述部分20項から原告記述部分20項二番目及び三番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二一)21項について
原告記述部分21項は、一番目が「子　出口なき大地」からの、後段が「不条理のかなた」からの抜粋である。一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。一番目は、子に関する歴史的事実の表現であり、筆者の個性の発揮はないので、創作性はない。二番目は、子を目指して長春を脱出する難民の様子を独自の文章で表現したものであり、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分21項二番目と被告記述部分21項について対比する。
原告記述部分21項二番目では、子を目指して長春を脱出する難民の長い列ができていたこと、餓死寸前の足が一様に重い様子であることが記述されている。
これに対し、被告記述部分21項は、長春の南西のはずれの洪熙街に来ると、主人公一家のように家財道具一式を担いだ痩せ細った人の列が、陽炎のように揺れながら続いていたこと、瀋陽方向へ脱出するにはその道を通るしかないことが記述されている。両者は、長春を脱出しようとする難民の様子について記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分21項は原告記述部分21項二番目と実質的に同一とはいえない。
また、長春を脱出しようとする難民の様子を描写した具体的表現が大きく異なるので、被告記述部分21項から原告記述部分21項二番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二二)22項について
原告記述部分22項は、極めて短い文章であり、創作性はない。
(二三)　23項について
原告記述部分23項は、極めて短い文章であり、創作性はない。
(二四)　24項について
原告記述部分24項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。


一番目は、筆者の個性が発揮されたものとして、創作性を認めることができるが、二番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。そこで、原告記述部分24項一番目と被告記述部分24項について対比する。
原告記述部分24項一番目では、国民党軍の兵隊により検査すると言われて、めぼしい物が奪われたことが記述されている。
これに対し、被告記述部分24項は、「地面に荷物を広げると、二人の兵隊は金目のものを物色するような目付きで検査したが、めぼしい物がない」と記述されている。両者は、子に入る際の荷物検査の様子が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分24項は原告記述部分24項一番目と実質的に同一とはいえない。
また、荷物検査に関する具体的内容及び表現形式が大きく異なるので、被告記述部分24項から原告記述部分24項一番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二五)25項について
原告記述部分25項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目ないし三番目の文章は、いずれも極めて短い文章であり、創作性はない。
(二六)26項について
原告記述部分26項は、一番目が「子　出口なき大地」からの、後段が「不条理のかなた」からの抜粋である。一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。一番目は、事実に関する説明的記述であるが、筆者の個性、感情が発揮された文章であり、創作性が認められる。二番目は、省略部分を介した二つの文章からなるが、いずれも極めて短い文章であり、創作性はない。そこで、原告記述部分26項一番目と被告記述部分26項について対比する。
原告記述部分26項一番目では、ひとたび柵を越えたら、絶対に引き返すことができないという厳しい条件が付けられたことが記述されている。これに対し、被告記述部分26項は、二度と長春に戻れないと念押しされた言葉が重苦しく甦ったことなどが記述されている。両者は、二度と長春に戻れないことを強調している点で共通するが、その具体的な表現形式は大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分26項は原告記述部分26項一番目と実質的に同一とはいえない。
また、右表現形式の相違に照らすならば、被告記述部分26項から原告記述部分26項一番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二七)27項について
原告記述部分27項は、極めて短い文章であり、出門の交渉に関するありふれた表現であって、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。なお、両者の表現及び内容上の同一性、類似性もない。
(二八)28項について
原告記述部分28項と被告記述部分28項について対比する。原告記述部分28項は、父親が、原告の質問に、国民党と八路軍の中間地帯であること、子は柵が二重になっていること、「あっち」にあるのが解放区の出口であることを説明していること、解放区への出口は、鉄条網の柵が張りめぐらしてあり、その柵に大きな柵門が施してあることが、会話形式を交えて記述されている。
これに対し、被告記述部分28項は、養父が主人公に対して、出口を指さして、子まで二里くらいだから、じきに戻ってくる、向うの様子が見えるだろうなどと説明したことが会話形式で記述されている。両者は、父親が出口を指して、説明する様が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分28項は原告記述部分28項と実質的に同一とはいえない。
また、解放区の出口ないし子の様子に関する記述内容、場面設定の状況が大きく異なるので、被告記述部分28項から原告記述部分28項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(二九)29項について
原告記述部分29項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
一番目は、創作性を認めることができる。二番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。
そこで、原告記述部分29項一番目と被告記述部分29項について対比する。
原告記述部分29項一番目では、原告にとって、解放区は、餡ころ餅と結び付いて食糧の豊富な別天地のように思えたこと、長春と違って緑豊かで花が咲き乱れ、陽の光が降り注ぎ、小鳥が舞い踊っているに違いないと思ったことが記述されている。
これに対し、被告記述部分29項は、「真空地帯の向うは、緑の田畑が地平線まで続き、いかにも解放区らしい明るさが感じられた」と記述されている。両者は、緑豊かで明るい、解放区に対する印象が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分29項は原告記述部分29項一番目と実質的に同一とはいえない。
また、解放区についての印象、その状況に関する具体的表現が異なるので、被告記述部分29項から原告記述部分29項一番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三〇)　30項について
原告記述部分30項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
一番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。二番目は、筆者の個性が発揮された文章であり、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分30項二番目と被告記述部分30項について対比する。
原告記述部分30項二番目では、父親がいい人だと言っていた八路軍が、どうしてひどいことをするのか、どうして門を開けてくれないのか、という疑問を、原告と父親との会話形式で記述されている。
これに対し、被告記述部分30項は、「あんな近くに解放区があるのに、なぜ、八路軍はすぐに通してくれないの、一心は不思議だった」と記述されている。両者は、八路軍が子の門を開けない理由について疑問を抱いていることが会話形式で記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分30項は原告記述部分30項二番目と実質的に同一とはいえない。
また、開門を拒むことに対する疑問を抱く状況及びその視点が大きく異なるので、被告記述部分30項から原告記述部分30項二番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。


したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三一)31項について
原告記述部分31項と被告記述部分31項について対比する。原告記述部分31項は、新入りの難民に対して、それまで横になっていた人々が立ち上がり、手に枯れ枝や棒きれを持ち、獣のような太い声を上げながら大群をなして襲いかかったこと、一瞬のうちにそれが何事もなかったかのように静まったことなどが記述されている。
これに対し、被告記述部分31項は、新入りであった主人公一家が、骨と皮だけの三、四人の男たちに、食糧をひったくられたこと、主人公の養父が抵抗するが、他の男からの襲撃を受けて、食糧を奪い取られること、周囲の人々はこの騒ぎには無関心に蹲っていたことなどが記述されている（なお、被告小説（月刊誌）は、周囲の人々の無関心な様子が異なって記述されている。）。両者は、新入りの難民（主人公一家）を襲う様が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分31項は原告記述部分31項と実質的に同一とはいえない。
また、新入りの難民を襲って食糧を奪う具体的状況、場面設定が大きく異なるので、被告記述部分31項から原告記述部分31項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三二)32項について
原告記述部分32項と被告記述部分32項について対比する。原告記述部分32項は、隣りにいた日本人女性から、「あきゃしませんよ。」と話掛けられて、子の門は、一週間に一回か、一か月に一回ぐらいしか開けられないこと、四、五日前に開いたばかりであることを聞かされたことが記述されている。
これに対し、被告記述部分32項は、近くにいた二人の男が、か細い声で、彼らは子に入って五日になると語ったことが記述されている。両者は、子の出入りについて記述されている点で共通する部分もなくはないが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分32項は原告記述部分32項と実質的に同一とはいえない。
また、開門の状況についての会話の内容、人物構成、場面設定及び状況が大きく異なるので、被告記述部分32項から原告記述部分32項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三三)　33項について
原告記述部分33項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目は、原告らもいずれ略奪する側に回るはずであることを、二番目は、略奪をしないと生きていけないことを、それぞれ会話を交えながら独自の文章で表現してあり、創作性を認めることができる。三番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。
そこで、原告記述部分33項一番目及び二番目と被告記述部分33項について対比する。
原告記述部分33項一番目では、日本人の男が、いずれ原告らも奪う側に回ること、ただ奪うだけではなく、もっといいものが見られるようになると語ったこと、二番目では、子の中では、略奪でもする以外に生きていく道がなく、それとも人肉でも食べるかと問いかけたことなどが記述されている。これに対し、被告記述部分33項は、主人公の養父が、近くにいた二人の男から、人の物を奪わないと生きていけない、いっしょに新入りを襲撃しようと持ちかけられたこと、養父は、自分は教師であると言ってこれを拒絶したこと、男達が、ここでは教師もなにもない、今に思い知るはずだと嘲るように言ったことなどが記述されている（なお、被告小説（月刊誌）は、腹だたしげに言い、話しかけてこなかった、と記述されている。）。両者は、他人から奪われるだけでなく、奪わないと生きていけないことが会話形式で記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分33項は原告記述部分33項一番目及び二番目と実質的に同一とはいえない。また、人物設定、具体的な状況、場面設定（略奪行為が持ちかけられたか、これを明確に拒絶したかなど）など、表現方法が大きく異なるので、被告記述部分33項から原告記述部分33項一番目及び二番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三四)34項について
原告記述部分34項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
原告記述部分34項と被告記述部分34項について対比する。原告記述部分34項一番目では、その夜、激しい雨が降り、ふとんや体がびしょ濡れになってしまったこと、夜が白みかけるころには雨はやみ、浅く埋められた死体が、雨水に土を洗われて浮かびあがってきたことが、二番目では、原告が用を足そうと死体の少なそうなところを見定めてしゃがむとおしりに固いものが触れ、ふり向くと、地面から枯れ枝のような人の手指が突き出ていて、思わず前に飛びのいたこと、その先には小水で土が洗われて地表に表れていた死体の見開いた目が原告を見すえていたことが、三番目では、原告にとって、赤いガラス玉であると感じていた夕陽が無気味で恐ろしく感じられたことなどが記述されている。これに対し、被告記述部分34項は、黒い雲が垂れ込め、突如雷鳴とともに大粒の雨が地面を叩きつけ、真空地帯には今にも雷が落ちて来そうであったこと（月刊誌版では、普段の生活ではそれほど気にならない雷が、よけるものがない真空地帯では今にも落ちて来そうで、主人公が恐怖心を抱く様子が記載されている。）、雷雨はやんで、空は晴れたが、雨に濡れた服を乾かそうと主人公が地面に伏した体を起こしかけた時（月刊誌版では、草の間から起き上がりかけた際）、雨で流された地面に現れた女（月刊誌版では若い女性）の死体に触れたこと、仰天し悲鳴を上げたことなどが記述されている（なお、月刊誌版では、俄雨が降り、清らかな雨水を飲んだという記述もある。）。両者は、激しい雨が降ったこと、地面に埋められた死体が地表に現れたこと、死体の一部が体に触れて、死体であると気がつくことなどが記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分34項は原告記述部分34項と実質的に同一とはいえない。
また、地表に死体が現れてこれに驚く具体的状況や表現形式が大きく異なるので、被告記述部分34項から原告記述部分34項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三五)35項について


原告記述部分35項は、極めて短い文章であり、創作性はない。
(三六)36項について
原告記述部分36項と被告記述部分36項について対比する。原告記述部分36項は、体が弱ってくると虫がつくこと、血を吸われるに任せていたこと、一日かかって虱を取り尽くしても、翌朝には頭皮や脇の下を中心にびっしり虱に被われていたことなどが記述されている。これに対し、被告記述部分36項は、栄養失調の皺んだ体から生き血を吸おうとする蚊の群を払い、叩き潰すのに疲れたことが記述されている。両者は、弱った体から血を吸う虫について記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分36項は原告記述部分36項と実質的に同一とはいえない。
また、虫が生き血を吸う具体的状況及び表現形式が大きく異なるので、被告記述部分36項から原告記述部分36項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三七)37項について
原告記述部分37項と被告記述部分37項について対比する。原告記述部分37項は、父が原告の背中を撫でてくれたこと、原告が安らぎ、眠りに落ちたことが記述されている。
これに対し、被告記述部分37項は、「陸夫婦のあたたかい体の間でようやく眠りに落ちた。翌朝、眼を醒ますと」と記述されている。両者は、親の温もりで眠りに落ちたことが記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分37項は原告記述部分37項と実質的に同一とはいえない。
また、親の温もりを感じて、子供が眠りに落ち、翌朝目を覚ますということはありふれた状況といえるから、このような点で共通性があるからといっても、なお、前記の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分37項から原告記述部分37項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(三八)38項について
原告記述部分38項は、極めて短いありふれた文章からなる表現であって、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
(三九)39項について
原告記述部分39項は、一番目及び二番目が「子　出口なき大地」からの、三番目が「知られざる子」からの抜粋である。一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。一番目は、雑草を摘みに行ったという会話が、極めて短いありふれた文章で表現されていること、三番目は真空地帯の包囲環に関する事実を普通に表現したものであることから、創作性はない。二番目は、子の雑草の生息について表現されており、筆者の個性が発揮されたものとして、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分39項二番目と被告記述部分39項について対比する。
原告記述部分39項二番目では、この辺りには雑草が一本も生えていないこと、線路沿いに右へと行くと草が生えている場所があるらしいことが記述されている。
これに対し、被告記述部分39項は、周囲の人達はどこから採ってきたのか野草の泥を払い、そのまま食べていること、田畑だったところの草は採り尽され、遠くまで行かなければならなかったこと、長春市内を円形に包囲した幅二キロの環状の真空地帯を行くと、相当遠くまで行け、食べられそうな柔らかい草があり、鍋で煮て食べたことが記述されている。両者は、草を採って食用に供したことが記載されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分39項は原告記述部分39項二番目と実質的に同一とはいえない。
また、雑草を求めた状況及びその具体的表現が異なるので、被告記述部分39項から原告記述部分39項二番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四〇)40項について
原告記述部分40項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目及び二番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。三番目は、川の様子を独自の表現で描写している点で、創作性を認めることができる。そこで、原告記述部分40項三番目と被告記述部分40項について対比する。
原告記述部分40項三番目では、川底の泥が見えるくらいの川があったことが記述されている。これに対し、被告記述部分40項は、浅く淀んだ川で水を汲み、草を煮て食べたことが記述されている（月刊誌版。単行本版では、川に関する記述は削除されている。）。両者は、浅い川に関して記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右のような表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分40項は原告記述部分40項三番目と実質的に同一とはいえない。
また、浅い川についての表現形式が大きく異なるので、被告記述部分40項から原告記述部分40項三番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四一)41項について
原告記述部分41項は、一番目が「不条理のかなた」からの、二番目ないし五番目が「子　出口なき大地」の異なる箇所からの抜粋である。一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した五つの文章をつなげたものである。
一番目及び四番目は、極めて短いありふれた文章であるから、筆者の個性の発揮はなく、創作性はない。
そこで、原告記述部分41項二番目、三番目及び五番目と被告記述部分41項について対比する。


原告記述部分41項二番目では、見上げるほどの死体の山があったこと、解放区側の照明と月明かりで死体の一つ一つが鮮明に浮かびあがっていたことが、三番目では、翌朝、八路の兵隊が二人で、熊手のような物で転がっている死体を庭掃除でもするかのように掻き集め、死体の山に積み上げようとしたことが、五番目では、腐乱死体の状況、これにハエがたかっている様子が記述されている。これに対し、被告記述部分41項は、異様な悪臭を放つ小山に気付き、視線を凝らすと、丸太棒のように腐乱死体が積まれ、蠅が真っ黒にたかっていたこと、解放区のバリケードの近くに死体の山があるのは、子が開くのを待ちながら死んで行った死体を八路軍の兵隊が整理しているように思われたことが記述されている（月刊誌版は、死体の山を「小山」、「腐乱死体の山」と、「積まれ」を「積み上げられ」と表記しているが、その他は単行本版と概ね同一である。）。両者は、死体を積み上げ、そのため小さい山が形作られたことが記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分41項は原告記述部分41項二番目、三番目及び五番目と実質的に同一とはいえない。また、死体や死体の山の具体的状況、八路軍兵士に関する具体的表現形式が大きく異なるので、被告記述部分41項から原告記述部分41項二番目、三番目及び五番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四二)42項について
原告記述部分42項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
原告記述部分42項と被告記述部分42項について対比する。原告記述部分42項は、一番目では、原告は、八路軍の一兵士から八路軍は人民の味方であると聞かされ、八路軍に信頼を寄せていたので、八路軍が子の門を閉ざし、多くの人が死んでいく光景を目の前にして、八路軍に対する疑問を抱き、父親に対して、八路軍がそんなひどいことをするのか尋ねたことなどが、二番目では、原告にとって赤いガラス玉であった夕陽と八路軍の赤いイメージをからめながら、八路軍に対して否定的な感情を抱いたことなどが、それぞれ記述されている。
これに対し、被告記述部分42項は、国府軍に捕らえられた兵隊が、毛主席万歳と叫んで処刑されたこと、主人公は、どうして、八路軍が子を開けて人民を救ってくれないのか不思議に思ったことが記述されている。両者は、八路軍がなぜ子を開けてくれないのかという疑問を投げかけたことが記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分42項は原告記述部分42項と実質的に同一とはいえない。
また、原告ないし主人公が八路軍に対して持っていた思い、疑問を抱く具体的状況が異なるので、被告記述部分42項から原告記述部分42項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四三)　43項について
原告記述部分43項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。
原告記述部分43項と被告記述部分43項について対比する。原告記述部分43項は、地鳴りのような無気味な音に目が覚めたこと、地面を這う音は、地底からの呻き声であるかのようであることが記述されている。これに対し、被告記述部分43項は、「声にならない声を発し」と記述されている。両者は、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分43項は原告記述部分43項と実質的に同一とはいえない。
また、声に関する描写ないし具体的表現形式が大きく異なるので、被告記述部分43項から原告記述部分43項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四四)　44項について
原告記述部分44項は、死体が運ばれる様子について、極めて短い文章で表現されており、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。なお、両者の表現及び内容上の同一性、類似性もない。
(四五)45項について
原告記述部分45項は、一番目が「子　出口なき大地」からの、二番目が「不条理のかなた」からの抜粋である。一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した二つの文章をつなげたものである。一番目及び二番目は、いずれも、やせて老人のような皺のある顔になった様子を、極めて短い文章で表現したものであり、創作性はない。なお、原告記述部分45項と被告記述部分45項の表現及び内容上の同一性、類似性もない。
(四六)　46項について
原告記述部分46項と被告記述部分46項について対比する。原告記述部分46項は、死体の山を前にした父が祈る様子が記述されている。これに対し、被告記述部分46項は、老人のようになった養父が主人公に対し詫びる様が記述されている。両者は、月の光を受けて、父親が言葉を発する様が記述されている点で共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分46項は原告記述部分46項と実質的に同一とはいえない。
また、具体的情景及び内容が大きく異なるので、被告記述部分46項から原告記述部分46項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(四七)47項について
原告記述部分47項は、父親が原告に謝罪したことについての、極めて短い文章であり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
(四八)48項について
原告記述部分48項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した三つの文章をつなげたものである。
一番目ないし三番目は、夕陽に関する描写であり、いずれも極く短い文章ではあるが、比喩など独自の表現がされており、筆者の個性が発揮されたものとして創作性を認めることができる。


そこで、原告記述部分48項と被告記述部分48項について対比する。原告記述部分48項は、陽が傾きかけて赤味を帯びると、太陽は大きくふくらみながら迫ってきたこと、無気味で恐ろしく感じられたことが記述され、さらに「明るいあいだは、せめて動いている人の姿が私たちを命ある世につなぎ、この世ならぬものからいくらかでも救っていた」と表現されている。これに対し、被告記述部分48項は、月光が蒼味を帯び、あの世は、このような光景なのだろうかと想像されたこと、男の眼が月の下で青味を増したことが記述されている。両者は、およそ共通する点はなく、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分48項は原告記述部分48項と実質的に同一とはいえない。
また、具体的情景が大きく異なるので、被告記述部分48項から原告記述部分48項の創作性を有する本質的特徴を直接感得することもできない。原告は、被告が原告記述部分48項の「この世」を「あの世」に、「赤味」を「蒼味」ないし「青味」に、それぞれ置き換えたにすぎないので、翻案である旨主張するが、具体的表現形式の相違点に照らして、原告の主張は採用できない。
(四九)　49項について
原告記述部分49項と被告記述部分49項について対比する。原告記述部分49項は、難民が食糧を略奪したこと、さらにその食糧も他の難民に奪われてしまうことが詳細に記述されている。これに対し、被告記述部分49項は、主人公とその養父が他の難民から食糧を奪う様子が表現されている。両者は、難民から食糧を奪ったことが記述されている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分49項は原告記述部分49項と実質的に同一とはいえない。
また、表現されている具体的場面、状況設定が大きく異なるので、被告記述部分49項から原告記述部分49項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五〇)50項について
原告記述部分50項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個の二つの文章をつなげたものである。
一番目は、極く短い文章ではあるが、比喩など独自の表現がされており、筆者の個性が発揮されたものとして創作性を認めることができる。二番目は、極めて短い文章であり、筆者の個性が現れているということはできず、創作性はない。
そこで、原告記述部分50項一番目と被告記述部分50項について対比する。
原告記述部分50項一番目では、長春を脱出しようと決意した父親の気迫ある様子が記述されている。これに対し、被告記述部分50項は、略奪する際の主人公の養父の痩せすぎた異様な姿が記述されている。両者は、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分50項は原告記述部分50項一番目と実質的に同一とはいえない。
また、場面設定、具体的状況、表現形式が全く異なるので、被告記述部分50項から原告記述部分50項一番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五一)51項について
原告記述部分51項と被告記述部分51項について対比する。原告記述部分51項は、父親が原告らに対し、餓死寸前の人間がいきなり大量に食べて死ぬようなことがないよう、少しづつ量を増やして食べさせようとすることが記述されている。これに対し、被告記述部分51項は、主人公の養父が、急いで食べてはいかんぞ、よく噛んで食べろと注意する様子が記述されている。両者は、餓死直前の子に、ゆっくり食べるように注意を与える様子が記述されている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分51項は原告記述部分51項と実質的に同一とはいえない。
また、表現されている具体的状況が異なるので、被告記述部分51項から原告記述部分51項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五二)52項について
原告記述部分52項と被告記述部分52項について対比する。原告記述部分52項は、原告は、生大豆の味を知らなかったこと、それを青臭く、気持ち悪いと感じたことが記述されている。これに対し、被告記述部分52項は、大豆の炒り豆は栄養価が高く、よく噛むと甘みが口の中に広がったことが記述されている。両者は、大豆を食べたことが記載されている点や「口の中に広がった」という表現が用いられている点において共通するが、その他の表現形式及び内容において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分52項は原告記述部分52項と実質的に同一とはいえない。
また、味覚に関する具体的内容及び表現形式が全く異なるので、被告記述部分52項から原告記述部分52項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五三)　53項について
原告記述部分53項と被告記述部分53項について対比する。原告記述部分53項は、倒れた死体が運ばれていったこと、ところどころに円陣ができたこと、円陣では背中がすき間なく並び、中で何が起きているかは見えなかったこと、その中から煙が立ち上がっていたこと、男がわかったかというような目つきでギラリと振り向いたことなどが記述されている（人肉を食べている状況を暗示させているが、直接的な記述はない。）。
これに対し、被告記述部分53項は、匪賊が、円陣を組んで、死体を切断し、大鍋に入れたこと、白い湯気がたったこと、その臭いが周囲の人々の胃液を吐き出させていたことが記述されている。両者は、円陣を組んで、人肉が食べられたことが記述されている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分53項は原告記述部分53項と実質的に同一とはいえない。
また、人肉が食べられたという具体的状況及びその表現形式が異なるので、被告記述部分53項から原告記述部分53項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五四)54項について
原告記述部分54項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個独立した六つの文章をつなげたものである。


一番目は、骨をしゃぶる男の様子を、二番目は、難民の目が注がれる様子を、三番目は原告が恐怖心を抱く様子を、それぞれ独自の文章で表現したものであり、筆者の個性が発揮されたものとして創作性を認めることができる。四番目ないし六番目は、極めて短い文章からなる表現であり、創作性はない。そこで、原告記述部分54項一番目ないし三番目と被告記述部分54項について対比する。
原告記述部分54項一番目では、一人の男が黙々と骨をしゃぶっていること、その男の目が自分に注がれ、自分が狙われるのではないかと恐怖心を抱いたことが、二番目では、陽が落ちて薄暗くなった中で、数知れぬ難民の異様にぎらついた目が原告らに注がれたこと、原告らが、死体の少なそうな場所に腰を下ろしたことが、三番目では、原告が恐怖心を抱き、毛が逆立ち、動悸が耳を打ち、声を出そうとしても声が出なかったこと、目を覚ましている父親にしがみついたことが、それぞれ記述されている。
これに対し、被告記述部分54項は、主人公は自分のことをじぃっと見つめる男に気付いたこと、草さえなく、人肉以外に食べられるものがなくなった中で、互いが互いを窺い合うような気配が漂う月夜であったこと、男の目は青くらんらんと光り一層青みを増したこと、これに耐えかねた主人公が養父に話しかけると、養父が目をそらさないようにと注意を促し、養父にかばわれながら主人公がその男の目をにらみ返したこと、森閑とした夜の闇の中で男の眼だけが光り、養父の心臓の鼓動が主人公の耳に伝ったことなどが記述されている。両者は、自己が狙われているという状況が記述されている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分54項は原告記述部分54項一番目ないし三番目と実質的に同一とはいえない。また、表現されている具体的場面及びその表現形式が大きく異なるので、被告記述部分54項から原告記述部分54項一番目ないし三番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五五)　55項について
原告記述部分55項と被告記述部分55項について対比する。原告記述部分55項は、生きているのか死んでいるのか分からないような父の体から朗々たる声が出された様子が記述されている。これに対し、被告記述部分55項は、養父がどこにそのような力が残っていたのかと思われるほどしっかりした声を発する様子が表現されている。両者は、力強い声が発せられたことが記述されている点において共通するが、その表現形式において大きく異なる。右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分55項は原告記述部分55項と実質的に同一とはいえない。
また、父親（養父）から出てくる声の描写の仕方、その具体的表現が異なるので、被告記述部分55項から原告記述部分55項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五六)56項について
原告記述部分56項と被告記述部分56項について対比する。原告記述部分56項は、子の出口における検問の際、原告の一行が一人ずつ読み上げられ、全員原告の父親の新京製薬関係者及びその家族ということから一旦は八路軍の兵士により出門を許可されるが、その直後、別の八路軍の兵隊が割り込むようにして銃剣で原告らの出門を阻み、原告の一行のうち、同行していたＭ未亡人とその子供の出門を不許可とすると告げられたことが記述されている。これに対し、被告記述部分56項は、子の出口で、兵隊からの求めに応じて原告の養父が身分証を提示して身分確認を受けた後、出門を許可され養父母が子の外へ出るが、主人公の姿がなく、振り返ると主人公が養父母とはぐれ、柵門のところで兵隊らに出門を止められていたことが記述されている。両者は、子の出口における検問の際、一行のうち一部の者が出門を阻止される状況が描かれている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分56項は原告記述部分56項と実質的に同一とはいえない。
また、出門の際の身分確認の具体的状況、一行のうちの一部の者が出門を阻まれる具体的状況、それらの表現形式が大きく異なるので、被告記述部分56項から原告記述部分56項の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
(五七)57項について
原告記述部分57項は、「子　出口なき大地」からの抜粋であるが、一連の文章ではなく、被告記述部分と対比する便宜上、別個の二つの文章をつなげたものである。
一番目は、子からの出門状況について、詳細に描写した表現であり、筆者の個性の発揮された表現として、創作性を認めることができる。二番目は、極めて短い文章であり、創作性はない。
そこで、原告記述部分57項一番目と、被告記述部分57項について対比する。
原告記述部分57項一番目では、子からの出門の際、原告らの同行者である技術者Ｍの遺族らが出門を許されず、原告の父親の必死の懇願にもかかわらず許可されなかったこと、原告の父親はその遺族らを置き去りにして子を脱出せねばならなかったことが克明詳細に表現されている。これに対し、被告記述部分57項は、出門を阻止されようとした主人公を自らの身と引き換えに出門させようとした養父の献身的な行為が描かれている（被告小説では、これに続いて、主人公が昀終的には出門を許可され、はじめて養父のことを「々」と呼ぶことになる状況が記述されている。）。両者は、子の出口における検問の際、一行のうち一部の者が出門を阻止される状況が描かれている点において共通するが、その表現形式及び語彙の選択等において、大きく異なる。
右の表現形式上の相違に照らすならば、被告記述部分57項は原告記述部分57項一番目と実質的に同一とはいえない。
また、表現されている具体的状況及び場面設定が大きく異なるので、被告記述部分57項から原告記述部分57項一番目の創作性を有する本質的な特徴部分を直接感得することもできない。
したがって、複製権又は翻案権侵害はない。
３まとめ
以上によれば、被告記述部分１項ないし57項は、依拠性の点を判断するまでもなく、原告記述部分１項ないし57項に係る原告の複製権及び翻案権を侵害しない。
六　氏名表示権侵害の有無について
前記一ないし五のとおり、被告が、被告小説（被告記述部分）において、原告各著作物（原告記述部分）を複製し、翻案したとはいえない以上、これを前提とする氏名表示権侵害の主張は理由がない。
七人格権侵害の有無について


(一)原告の人格に対する侵害及び原告の父親に対する敬愛追慕の情の侵害原告は、前記第二、二、６(一)及び(二)記載のとおり主張する。その趣旨は、原告が自らの個人的な体験を記述、公表したところ、被告が、原告に無断で、これを被告小説に利用したのであるから、右行為は、違法性を有するということにある。
一般に、小説等を執筆するに当たって、既に公表された先行著作物を参照して、そこに記載された思想や事実を基礎として、作品を完成させることは、先行著作物に係る著作権を侵害しない限り、また、他人の人格権ないし人格的利益を侵害しない限り、原則として、許容されると解すべきことはいうまでもない。そして、第三者が、既に公表された先行著作物に記載された思想や事実を基礎として作品を完成させることが許されるか否かは、健全な社会通念に照らして、侵害されたとする他人の人格権ないし人格的な利益の性質及び内容、侵害したとする利用態様等を総合的に斟酌して判断すべきである。ところで、本件における発表者の静穏な感情のように、人格権ないし名誉権とまではいえない主観的な利益についても、同様に保護される余地があることはいうまでもないが、このような主観的な利益を損なう行為については、作品の利用態様等が社会的に許容できる限度を超える特段の事情が認められない限り、不法行為を構成すると解するのは相当でない。本件において、原告が表現した中国大陸における悲惨な体験は、原告の人生に強い影響を与え、心の深い傷として残っていたこと、原告の父親に対する鎮魂、敬愛追慕の情が執筆の動機であったことなど特別な事情が存在することは容易に認められるが、そのような点を考慮にいれても、なお、被告が前記認定した内容及び態様で、被告小説を執筆、完成させたことが、社会通念に照らして、原告の人格権ないし静穏な感情、追慕の情を侵害する違法な行為であるということはできない。
この点に関する原告の主張は採用できない。
(二)その他の人格権侵害について
一般に、小説を執筆、出版するに当たって、①参考とした文献を掲記したり、②著作した動機を明らかにしたり、③既に公表されている書籍に記述された個人的な体験や事実をありのままに記述しなければならないと解する格別の理由はない。したがって、被告が、被告小説を執筆、出版するに当たり、①「子　出口なき大地」以外の原告各著作物を参考文献として掲記しなかったこと、②著作の動機を明らかにしなかったこと、③原告各著作物に記述された体験又は事実と異なることを記述したこと等の各行為が不法行為に該当すると解する余地はない。この点に関する原告の主張は失当である。
(三)以上のとおり、原告の人格権侵害の主張はいずれも理由がない。その他、原告は、るる主張するが、いずれも採用する限りでない。八　したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告の本件請求は、いずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　　飯　村　敏　明
裁　判　官　　　　　　沖　中　康　人
裁　判　官　　　　　　石　村　　　智
別紙
目　　録　　一
著作物の種類　　　小説
題　号大地の子
著作者【Ｂ】こと【Ｃ】（被告）
昀初の公表年月日等　　　一九八七年四月から一九九一年三月頃まで
の間に月刊誌「文藝春秋」に連載
別紙
目　　　録　　　二
謝　　罪　　広　　告
私が月刊「文藝春秋」一九八七年五月号から一九九一年四月号にかけて連載し、株式会社文藝春秋から出版した小説「大地の子」は、主人公陸一心が子に向かうところから子を脱出するまでの部分（月刊「文藝春秋」一九八七年七月号及び同年八月号掲載、単行本では上巻第三章及び第四章）については、貴殿の著作物である「子　出口なき大地」（読売新聞社刊、文春文庫）及び「不条理のかなた」(読売新聞社刊「こぶしの花」所収）の記述を盗用し自ら創作したかのように記述したものでした。私の行為により貴殿の人格権及び著作権を侵害し、貴殿に回復し難い精神的苦痛を与え、貴殿の尊厳を著しく傷つけました。ここに心からお詫び申し上げます。
【Ｂ】
【Ａ】　殿
掲載条件
一、字格　　　五号活字使用
二、見出し並びに被告及び原告の氏名　　ゴシック活字使用
三、二段組　　七センチメートル幅
別　紙
目　　　録　　　三
謝　　罪　　広　　告
私が本誌の一九八七年五月号から一九九一年四月号にかけて連載した小説「大地の子」は、主人公陸一心が子に向かうところから子を脱出するまでの部分（本誌一九八七年七月号及び同年八月号掲載）については、貴殿の著作物である「子　出口なき大地」(読売新聞社刊、文春文庫）及び「不条理のかなた」（読売新聞社刊「こぶしの花」所収）の記述を盗用したものでした。貴殿の人格権及び著作権を侵害し、貴殿に回復し難い精神的苦痛を与え、貴殿の尊厳を著しく傷つけました。ここに心からお詫び申し上げます。
【Ｂ】
【Ａ】　殿
掲載条件
一、字格　　九ポイント活字使用
二、見出し　　ゴシック活字使用
三、タテ二分の一頁（天地一七九ミリメートル、左右五九ミリメートル）
別紙　対照表一
別紙　対照表二
別紙　対照表三
別紙　対照表四


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
原告が平成１６年２月９日にした北海道情報公開条例９条に基づく別紙文書目録記載の公文書の開示請求につき，被告が平成１６年２月２３日にした公文書の存否を明らかにしない決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，北海道情報公開条例に基づき，北海道警察の元警部Ａ（以下「Ａ」という。）が同人の捜査協力者であるＢ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」という。）に支払った謝礼に関する一切の書類の開示請求をしたところ，被告が同文書の存否を明らかにしない決定処分をしたため，原告が同処分の取消しを求めたものである。
１　前提事実（証拠により認定した事実は括弧内に掲記した。）
(1)　当事者
原告は，札幌弁護士会所属の弁護士である。
被告は，北海道警察本部長であり，北海道情報公開条例（以下「本件条例」という。）２条１項の実施機関である（乙１）。
(2)本件条例のうち，本件に関係する規定は，次のとおりである（乙１）。
ア　目的
この条例は，公文書の開示を請求する権利を明らかにするとともに，公文書の開示及び情報提供の推進に関し必要な事項を定めることにより，開かれた道政を一層推進し，もって地方自治の本旨に即した道政の発展に寄与することを目的とする（１条）。
イ　解釈及び運用
実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，公文書の開示を請求する権利を十分尊重するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない（３条１項）。
ウ　公文書の開示を請求する権利
何人も，実施機関に対して，公文書の開示を請求することができる（９条）。
エ　実施機関の開示義務
実施機関（公安委員会及び警察本部長に限る。）は，開示請求があったときは，開示請求に係る公文書に，次に掲げる情報のいずれかが記録されている場合を除き，当該公文書に係る公文書の開示をしなければならない。(ア)個人の思想，宗教，身体的特徴，健康状態，家族構成，学歴，職歴，住所，所属団体，財産，所得等に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され得るもののうち，通常他人に知られたくないと認められるもの（１０条２項１号，同条１項１号）(イ)次に掲げる情報等であって，開示することにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがあると公安委員会又は警察本部長が認めることにつき相当の理由がある情報（１０条２項２号）。
ａ　現在捜査中の事件に関する情報
ｂ　捜査の具体的な手法，技術又は体制に関する情報
ｃ　犯罪の予防又は鎮圧の手法，技術又は体制に関する情報ｄ　被疑者又は被告人の留置又は勾留に関する施設の保安に関する情報ｅ　犯罪の被害者若しくは参考人又は犯罪に関する情報を提供した者が特定される
情報
(ウ)上記(イ)に掲げるもののほか，開示することにより，人の生命，身体，財産又は社会的な地位の保護に支障が生ずるおそれのある情報（１０条２項３号）。
オ　存否応答拒否条項
実施機関は，開示請求に係る公文書が存在しているかどうかを答えるだけで，特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる場合又は犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる場合に限り，当該公文書の存否を明らかにしないことができる（１２条）。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア　原告は，平成１６年２月９日，被告に対し，本件条例９条に基づき，Ａが同人の捜査協力者であるＢ及びＣに支払った謝礼に関する一切の書類（以下「本件文書」という。）の開示を請求をした。
イ　被告は，平成１６年２月２３日，本件文書が存在しているかどうかを答えるだけで，特定の個人の名誉が侵害されると認められる場合及び犯罪の捜査等に支障が生ずると認められる場合に該当するとして，本件条例１２条に基づき，本件文書の存否を明らかにしない決定処分（以下「本件処分」という。）をした。ウ　原告は，平成１６年３月１２日，被告を相手方として，本件処分の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
(4)捜査費及び本件文書
ア　捜査費の性格及び使途
捜査費とは，犯罪の捜査等に従事する職員の活動のための諸経費及び捜査等に関する情報提供者，協力者等に対する諸経費をその使途とするものであり，経費の性質上，特に緊急を要し，正規の支出手続を経ては事務に支障を来し，又は秘密を要するため，通常の支出手続を経ることができないものを対象として，現金経理により執行している。捜査費の具体的な使途は，捜査本部等を設置したことにより必要となる施設，寝具及び什器類の臨時借上費などの経費並びに捜査員の活動に伴い必要となる捜査協力者，情報提供者に対する謝礼及び聞き込み，張り込み，追尾等の際に必要となる諸経費などの経費とされている（甲９）。
イ　本件文書
本件口頭弁論終結の時点で，取消請求の対象となっている本件文書は，捜査費支出伺，支払精算書及び支払報告書の３種類の文書であり，捜査費の証拠書類等の一部として証明責任者によって保管されるという特別の取扱いが認められているものである（甲９）。
(ア)　　捜査費支出伺
取扱者（捜査費を執行する本部の担当課長及び隊長並びに署長）等が捜査員等に捜査費を交付する際に作成する書類であって，書式は別紙１のとおりである。
(イ)　　支払精算書
捜査員が取扱者等に自らが執行した捜査費の精算をするために提出す　る書類であって，書式は別紙２のとおりである。
(ウ)　　支払報告書
捜査諸雑費以外で領収書を徴取することができなかった場合に支払精　算書に添付する書類であって，書式は別紙３のとおりである。
２　争点


本件文書の存否を応答することが，本件条例１２条に規定する「存在しているかどうかを答えるだけで，特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる場合（以下「本件条例１２条前段」という。）又は犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる場合（以下「本件条例１２条後段」という。）」に該当するか否か。
（被告の主張）
(1)本件文書の本件条例１２条前段該当性についてア特定の個人が，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員に協力したか否か又は特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取ったか否かといった情報は，個人のプライバシー及び名誉に関する情報であるため，本件文書の存否を答えるだけで，特定の個人が，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員の協力者であったか否か，さらには，捜査協力の謝礼を受け取ったか否かを答えることと同様の結果となり，特定の個人のプライバシー及び名誉が侵害される。
イ　本件条例１２条前段は，その文言上，「特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる」情報について，特定個人の犯歴情報に限定して解釈すべきものではない。
ウ　また，捜査員の刑事公判廷における供述又は検察審査会の議決において，特定の個人が当該捜査員の捜査協力者である事実及び特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取った事実が明らかにされていたとしても，それによって特定の個人のプライバシー及び名誉に関するすべての事実が，広く一般人に公表されたという証拠は存しない以上，本件文書の存否を答えただけで，特定の個人のプライバシー及び名誉が侵害されるという結論に影響はない。
エ　なお，捜査協力者が国外に逃亡して所在不明であり，又は既に死亡している場合であっても，そのプライバシー及び名誉は尊重されるべきであるから，本件条例１２条の解釈上，別異に扱うことはできない。
オ　したがって，本件文書の存否を答えるだけで，特定の個人の生命，身体若しくは名誉を侵害すると認められる。
(2)本件文書の本件条例１２条後段該当性についてア　特定の捜査員が，特定の事件の捜査に関して，特定の個人から協力を得たか否か又は特定の個人に捜査協力の謝礼を支払ったか否かといった情報は，警察の具体的な捜査手法に関する情報であるため，本件文書の存否を答えるだけで，警察の具体的な捜査手法を明らかにすることと同様の結果となり，犯罪の捜査等に支障が生ずる。
イ本件条例１２条後段に規定する「犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる」情報か否かは，裁量判断を要するものであって，原告が主張するような一義的，限定的な解釈をしなければならないものではない。ウ　また，被疑者側に捜査協力の事実が発覚した場合，犯罪集団からの報復等捜査協力者の生命，身体等に危害が及ぶおそれがあり，そのため，大多数の捜査協力者は，自己の生命，身体等に危害が及ぶことを危惧して，自らが捜査協力者であることを秘匿することを求めている。したがって，本件文書の存在を認めるとすれば，捜査協力者の氏名，住所等が明らかとなり，捜査協力者との信頼関係は崩壊し，以後の捜査協力を得られなくなり，犯罪の捜査等にも重大な支障が生ずる結果となる。
エ　したがって，本件文書の存否を答えるだけで，犯罪の捜査等に支障が生ずると認められる。
（原告の主張）
(1)本件文書の本件条例１２条前段該当性についてア　本件条例１２条前段に規定する「特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる」情報とは，特定の個人の犯歴情報に限定して解釈されるべきである。
イ　特定の個人が，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員に協力したか否か又は特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取ったか否かといった情報は，人の人格価値を左右する情報ではないから，本件文書の存否を答えたとしても，特定の個人の人格に対する社会的評価が低下することはなく，特定の個人の名誉が侵害されることにはならない。
ウ　また，本件では，捜査協力者であるＢが国外に逃亡して所在不明であり，Ｃは既に死亡していること並びに捜査員の刑事公判廷における供述又は検察審査会の議決において，Ｂ及びＣが当該捜査員の捜査協力者であり，捜査協力の謝礼を受け取った事実が明らかにされていることからすれば，当該捜査協力者のプライバシー及び名誉は保護に値しないと解すべきである。
エ　したがって，本件文書の存否を答えるだけで，ＢやＣの生命，身体若しくは名誉を侵害するとは認められないのであるから，このような個別の事情を前提に本件請求を判断すべきである。
(2)本件文書の本件条例１２条後段該当性についてア　本件条例１２条後段に規定する「犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる」情報とは，内偵捜査の情報又はこれに準ずる情報，すなわち文書の存否を応答するだけで特定の犯罪を助長し又は特定の捜査活動を妨害する具体的な結果が発生する情報に限定して解釈されるべきである。
イ本件文書は，捜査費に関する証拠書類であり，警察の具体的な捜査方法に関する情報は記載されていないから，本件文書の存否を答えたとしても，警察の具体的な捜査手法を明らかにすることにはならない。
ウ　また，本件では，Ｂが国外に逃亡して所在不明であり，Ｃは既に死亡していること並びに捜査員の刑事公判廷における供述又は検察審査会の議決において，Ｂ及びＣが当該捜査員の捜査協力者であり，捜査協力の謝礼を受け取った事実が明らかにされていること等からすれば，本件文書の存否を答えたとしても，当該捜査協力者との信頼関係が崩壊して，以後の捜査協力が得られなくなるといった事情もない。
エ　したがって，本件文書の存否を答えるだけで，犯罪の予防，捜査等に支障が生ずるとは認められない。
第３当裁判所の判断
１本件文書の記載事項
証拠（甲９）によれば，本件文書のうち捜査費支出伺は，取扱者等が捜査員等に捜査費を交付する際に作成する書類であり，作成年月日，金額，捜査員の官職及び氏名，支出事由並びに交付年月日等が記載されていること，支払精算書は，捜査員が取扱者等に自ら執行した捜査費の精算をするために提出する書類であり，作成年月日，既受領額，支払額，差引過不足額，支払年月日，支払事由及び金額等が記載されていること，支払報告書は，捜査諸雑費以外で領収書を徴取することができなかった場合に支払精算書に添付する書類であり，作成年月日，捜査員の官職及び氏名，支払を受けた者の住所及び氏名，支払額，現金を支払った日時及び場所等，現金を支払った理由及び状況，領収書を徴取することができなかった理由及び状況並びに添付書類の有無等が記載されていることが，それぞれ認められる。
２本件条例１２条の趣旨


本件条例１２条の趣旨は，開示請求に対して諾否の決定を行うには，開示請求に係る公文書の存否を明らかにした上で決定するのが原則であるところ，非開示情報の記載された公文書の中には当該公文書の存否を明らかにするだけで，非開示情報を開示した場合と同様に，非開示情報の規定により保護される利益が害される結果となるものが存在することから，当該公文書の存否を明らかにしないで，開示請求を拒否できるとしたものと解される。したがって，本件条例１２条の該当性については，当該公文書の存否を明らかにするだけで，非開示情報の規定により保護される利益が非開示情報を開示した場合と同様に害されるか否かという観点から検討すべきものと解するのが相当である。
３　本件文書の本件条例１２条前段該当性について
(1)本件条例１２条前段を解釈するに，同条に規定する「開示請求に係る公文書が存在しているかどうかを答えるだけで，特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる場合」とは，特定の個人に係る特定の疾病に関する公文書の開示請求のように，当該公文書の存在を認めて非開示決定をすることによって，当該個人が特定の疾病にり患していることが明らかになる場合など，公文書の存在を認めただけで，特定の個人が識別されうる情報のうち通常他人に知られたくない情報が明らかとなり，個人のプライバシーが侵害されるような場合をいうものと解するのが相当である。
この点，原告は，本件条例１２条前段に規定する「特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる」情報について，特定個人の犯歴情報に限定して解釈すべきであると主張するが，本件条例に定める文言につき独自の見解に基づき限定を加えるものであって，採用できない。
(2)前記１に照らせば，本件文書は，捜査費に関するものであるところ，Ｂ及びＣが，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員に協力し，謝礼を受け取った事実及び当該捜査協力者であるＢやＣの氏名，住所等の個人識別情報が記載されていると推認されるから，本件文書の存在を認めることによって，ＢやＣの氏名，住所等の情報が明らかになると考えられる。ところで，被疑者側に捜査協力の事実が発覚した場合，捜査協力者の生命，身体等に危害が及ぶおそれがあるため，大多数の捜査協力者が，自己の生命，身体等に危害が及ぶことを危惧して，自らが捜査協力者である事実を秘匿することを求めていることは，一般に想定されるところである。そうすると，特定の個人が，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員に協力したか否か又は特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取ったか否かといった情報は，通常他人に知られたくない情報と認められるから，本件文書の存在を認めることによって当該情報を同人の承諾を得ずに明らかにすることは，個人のプライバシーを侵害するものと解すべきである。
この点，原告は，特定の個人が，特定の事件の捜査に関して，特定の捜査員に協力したか否か又は特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取ったか否かといった情報は，人の人格価値を左右する情報ではないから，本件文書の存否を答えたとしても，特定個人の人格に対する社会的評価が低下することはなく，特定個人の名誉を侵害することにはならないと主張する。しかし，前記のとおり，「特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害されると認められる」情報には，個人の人格価値を左右する情報に限らず，個人のプライバシーに関する情報も含まれると解すべきであるから，原告の主張は採用できない。
(3)　　また，原告は，捜査員の刑事公判廷における供述又は検察審査会の議決において，Ｂ及びＣが特定の捜査員の捜査協力者であり，特定の捜査員から捜査協力の謝礼を受け取ったとする情報が明らかにされていることを理由に，本件文書の存在を認めたとしても，個人のプライバシーを侵害することにはならないと主張する。しかし，捜査員の当該供述又は検察審査会の議決によって，当該情報が流布される範囲は限定的であることや，本件文書の存否は前記情報の真実性を判断するための重要な状況証拠となるという関係にあることに鑑みれば，本件文書の存在を認めることによって，更にプライバシーを侵害する結果を生じさせることになることは否定できない。したがって，この点に関する原告の上記主張を採用することはできない。
なお，捜査協力者が国外に逃亡して所在不明の場合又は既に死亡している場合であっても，そのプライバシー又は名誉は尊重されるべきであるから，このような場合であっても，本件条例１２条前段の解釈上，別異に扱うことはできない。(4)したがって，本件文書は，その存否を答えるだけで，本件条例１２条前段に規定する「特定の個人の生命，身体若しくは名誉が侵害される」場合に該当すると認められる。
４　本件文書の本件条例１２条後段該当性について
(1)　　本件条例１２条後段を解釈するに，同条に規定する「犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる場合」とは，個人又は団体を特定した内偵捜査に関する公文書の開示請求のように，当該公文書の存在を認めて非開示決定をしても，又は，不存在であると通知しても，当該個人又は団体を内偵捜査しているか否かが明らかになる場合など，公文書の存在を認めただけで，捜査の具体的な手法，技術又は体制に関する情報が明らかになるような場合をいうものと解するのが相当である。
原告は，本件条例１２条後段に規定する「犯罪の予防，捜査等に支障が生ずると認められる」情報について，開示請求に係る公文書の存否を答えるだけで特定の犯罪を助長し又は特定の捜査活動を妨害する具体的な結果が発生するような情報に限定して解釈すべきであると主張するが，本件条例に定める文言につき独自の見解に基づき限定を加えるものであって，採用できない。
(2)　前記１に照らせば，本件文書は，その記載自体から，特定の捜査員が，特定の事件捜査に関して，特定の個人から協力を得たか否か並びに特定の個人に捜査協力の謝礼を支払ったか否か及び支払った場合は支払った事由，日時，金額といった情報が明らかになる文書であると認められるから，本件文書の存在を認めることによって，警察が，どのような個人又は団体を捜査協力者として選定し，どのような態様，方法で運用しているか等の具体的な捜査の態様，方法の一部が明らかになるというべきである。


平成１２年（行ケ）第１９７号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年１２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　　　ダイセル化学工業株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　　　　　古　　　谷　　　　　　　馨同　　　　　　　　　　　　　　　　溝　　　部　　　孝　　　彦同　　　　　　　　　　　　　　　　古　　　谷　　　　　　　聡同　　　　　　　　　　　　　　　　持　　　田　　　信　　　二同　　　　　　　　　　　　　　　　義　　　経　　　和　　　昌被　　　　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　　　　　　　　　三　　　浦　　　　　　　均同　　　　　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　　　　　　一　　　色　　　由　美　子同　　　　　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７０６４７号事件について平成１２年４月１０日にした決定をいずれも取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「難燃性スチレン系樹脂組成物」とする特許第２７９３３５０号の特許（平成２年９月２７日出願（以下「本件出願」という。）。平成１０年６月１９日登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許について，３名から，それぞれ日を異にして特許異議の申立てがあり，それらの申立ては，平成１１年異議第７０６４７号事件として審理された（以下「本件異議手続」という。）。特許庁は，上記事件につき，平成１２年４月１０日，「特許第２７９３３５０号の特許を取り消す。」との決定をし，同年５月１６日にその謄本を原告に送達した（本件においては，異議申立人ごとに，決定書が合計３通作成されている。しかしながら，本件異議手続は，一個の手続として，審理されていること，上記各決定書の記載内容は，当事者の表示を除き同一であることから，以下の決定書の頁及び行数の表示は，異議申立人黒神朱砂を当事者と表示した決定書（甲第１号証の１。以下，単に「決定書」という。）のそれによることとする。）。
２　決定の理由の要点
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明は，特開昭６１－３１４５１号公報（審判甲第３号証，本訴甲第２号証，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開平１－２８７１３２号公報（審判甲第６号証，本訴甲第３号証，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当する，というものである。
３　本件発明の特許請求の範囲


「グラフト率が５０％以上のＡＢＳ樹脂（アクリロニトリル－ブタジエン－スチレン三元共重合体）１０～９０重量％と，アクリロニトリル２３％以上で重量平均分子量８００００以上のＡＳ樹脂（アクリロニトリル－スチレン共重合体）９０～１０重量％からなるスチレン系樹脂，あるいはグラフト率が５０％以上で重量平均分子量が９００００以上のＡＢＳ樹脂１００重量％からなるスチレン系樹脂１００重量部に対し，以下の式(Ⅰ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体を１～５０重量部，あるいは以下の式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体を１～５０重量部，又は以下の式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体１～９９重量％と以下の式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体９９～１重量％からなるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体を１～５０重量部配合してなる難燃性スチレン系樹脂組成物。」
（式（Ⅰ）は，別紙１参照）
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由のうち，〔手続の経緯〕，〔本件発明〕，〔引用例の記載事実〕（決定書１頁下から７行～５頁９行）は認める。〔対比，判断〕中，一致点及び相違点の認定（５頁１１行～３３行）は，「グラフト率が５０％以上で重量平均分子量が９００００以上のＡＢＳ樹脂１００重量％からなるスチレン系樹脂１００重量部」（５頁２３行～２４行）が配合されている点で一致することを争い，その余は認める。相違点１についての判断（５頁３４行～６頁５行）は，引用例１に重量平均分子量８００００以上のＡＳ樹脂が記載されていること（５頁末行）を認め，その余は争う。相違点２についての判断（６頁６行～下から４行），本件発明の効果についての判断（６頁下から３行～７頁７行）は争う。〔むすび〕（７頁８行～１１行）は争う。
決定は，引用発明２の認定を誤り（取消事由１），引用発明１と引用発明２とを組み合わせることの想到容易性の判断を誤り（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），これらの誤りを犯した結果，相違点２についての判断を誤り，かつ，本件異議手続において，取消理由通知に記載のない理由により判断し，この点につき原告に意見書を提出する機会を与えなかった手続上の誤り（瑕疵）がある（取消事由４）。これらの誤りがそれぞれ決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明２の認定の誤り）
(1)　決定は，「引用例２には，ＡＢＳ樹脂に特定の一般式で表される両末端にエポキシ基を有するハロゲン含有化合物を配合することにより，耐衝撃性，難燃性及び耐光性だけでなく，流動性や熱安定性に優れた樹脂組成物を得ることが記載されており，このハロゲン含有化合物は，本件発明で用いるものと一致している。」（決定書６頁７行～１１行）と認定した。
しかし，本件発明の別紙１一般式（Ⅰ）（以下，単に「式（Ⅰ）」という。）で示される構造式と引用例２の別紙１一般式（２）（以下，単に「式（２）」という。）で示される構造式とは，置換基，置換原子をいずれかに選択した場合に，一致する場合があるにすぎず，本件発明のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体と引用例２記載のハロゲン含有化合物とは，分子量も含めて一致しているとはいえない。
本件発明のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（以下「本件エーテル誘導体」ということがある。）は，①式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体１～５０重量部（以下，「構成Ｂ－１」といい，同構成のエーテル誘導体を「重量エーテル誘導体」という。），あるいは，②式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体１～５０重量部（以下，「構成Ｂ－２」といい，同構成のエーテル誘導体を「軽量エーテル誘導体」という。），又は，③①のエーテル誘導体１～９９重量％と②のエーテル誘導体９９～１重量％からなるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（以下，「構成Ｂ－３」といい，同構成のエーテル誘導体を「混合エーテル誘導体」という。）１～５０重量部の三つの態様のいずれかからなるものであるのに対し，引用例２にはこのような三つの態様についての記載はない。
引用例２の式（２）で示されるハロゲン含有化合物は，その軟化点が８０～１１０℃との限定が付されていることなどを考え合わせると，その重量平均分子量は１０００～２０００程度にすぎないものである。
(2)　被告は，本件発明の構成Ｂ－３の混合エーテル誘導体（重量平均分子量２００００～１０００００の構成Ｂ－１のもの（重量エーテル誘導体）と重量平均分子量１０００～９０００の構成Ｂ－２のもの（軽量エーテル誘導体）との混合物）は，その重量平均分子量が９０００～２００００のものも含むことになる，と主張する。
しかし，重合体単品の分子量分布は，単一ピークを示し，これら単品からなる混合品の分子量分布は，それぞれの重合体のピークを示している。二つの重合体単品を混合品とした場合には，中間程度の分子量分布を示すのではなく，二つの重合体それぞれの分子量分布を示すことが明らかであり，二つの重合体それぞれの性質が発現され，中間程度の平均分子量に相当する重合体の性質が発現されるのではない。
２　取消事由２（引用発明１と引用発明２とを組み合わせることの想到容易性の判断の誤り）


決定は，「ところで，引用例２には，使用するＡＢＳ樹脂にゴム状物質含有量，共重合体含有量及び共重合体中の不飽和ニトリル化合物単位の割合の点で制約があることが示されている。しかしながら，そのような制約はいずれも，引用例１に記載されたハロゲン系難燃剤として引用例２記載のハロゲン含有化合物を使用する上で，何等の妨げにもならない。引用例１には，使用するＡＢＳ樹脂のゴム状物質含有量，共重合体含有量及び共重合体中の不飽和ニトリル化合物単位の割合のいずれかが引用例２に示された制約条件に触れるとする具体的データは記載されていないからである，しかも，引用例２記載のハロゲン含有化合物の特徴を有する難燃剤は，本件特許明細書の実施例にも記載されているように，本件特許の出願前に市販されているものである。してみれば，耐衝撃性，難燃性，耐光性，流動性，熱安定性等について，好ましい結果が得られるものを市販品の中から選択し，式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体，あるいは式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体，又は式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体１～９９重量％と式（Ⅰ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体９９～１重量％からなるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体を用いることは当業者が創意を要することなく，容易にできることである。」（決定書６頁１４行～３６行）と判断した。(1)　引用例１にも引用例２にも，引用発明１の樹脂組成物と引用発明２のハロゲン含有化合物を組み合わせて使用し得るとの記載も，そのことを示唆する記載もない。
引用例２には，「ただ単にハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体をＡＢＳ樹脂に配合しただけでは，優れた品質バランスを有する難燃性ＡＢＳ樹脂組成物を得るのは極めて困難なのが実情であった。・・・本発明者らは，かかる状況に鑑み，耐衝撃性を良好に保持し，しかも優れた耐光性と難燃性を有する樹脂組成物を得るべく鋭意検討した結果，特定の組成を有する樹脂組成物に特定の構造のハロゲン含有化合物を配合することにより達成されることを見いだし，本発明をなすに至った。」（甲第３号証２頁右上欄９行～１９行）との記載がある。この記載は，引用例２の記載は，特定の組成を有する樹脂組成物と別紙１記載の式（２）で示されるハロゲン含有化合物とを組み合わせることによってのみ，目的と効果を奏することができることを示すものである。このことからすれば，引用発明１の樹脂組成物と引用発明２のハロゲン含有化合物とを組み合わせることができると，積極的に認定するためには，引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載の特定の組成を有する樹脂化合物とが一致又は類似している必要があるというべきである。ところが，両者は，一致しているとも，類似しているとも，認めることはできないのである。
引用例２では，そこに記載された樹脂は，その不飽和ニトリル化合物単位含有量が２０ないし２７重量％であることが重要であり，これより多い２８重量％ではアイゾット衝撃強さが劣る，とされている（甲第３号証６頁３表の比較例２）。これに対し，引用例１では，そこに記載されたスチレン系樹脂は，不飽和ニトリル化合物単位含有量が２８重量％であってもアイゾット衝撃強さが優れているとされており（実施例１ないし３），共重合体中の不飽和ニトリル化合物単位の割合が，引用例２に示された制約条件に触れるとする実施例が記載されていることが明白である。このことと，引用例２のハロゲン含有化合物が特定の組成を有する樹脂組成物との組合せによってのみ，その効果を発揮するとの前記記載とを併せ考慮して判断するならば，引用例１記載の樹脂組成物と引用例２記載のハロゲン含有化合物とを組み合わせ得るか否かについては，積極的に認定することができないだけでなく，むしろ，積極的にこれを否定するための根拠さえも見い出すことができる，というべきである。
(2)　被告は，引用発明１のハロゲン系難燃剤には，「ビスフェノール類の３，５位がハロ置換されたテトラハロ化合物（即ちハロゲン化ビスフェノール類）からの重合体もしくは共重合体，あるいはハロ置換されたビスフェノール類と，ハロ置換されていないビスフェノール類との共重合体」（甲第２号証５頁左上欄１３行～１９行）なども包含されており，その上位概念で表される化合物の範疇に本件発明のエーテル誘導体が属することは明らかである，と主張する。しかし，化合物一般において，置換基や分子量が相違することによって，著しく物理的及び化学的性質を異ならせることは技術常識である。そうである以上，具体的な構造の検討を伴わない，漠然とした上位及び下位概念の認定には何の意味もないというべきである。しかも，被告が引用する上記個所の記載は，ハロゲン含有芳香族ポリカーボネートに関するものであり，置換基を除く基本構造は，式（Ⅰ）と異なるから，上記引用は誤りである。引用例２の記載中には，他に本件発明のエーテル誘導体の上位概念に相当するものは存在しない。
被告は，引用例２においては，ハロゲン含有化合物である式（２）における繰り返し単位数のｎは自然数，と規定されているから，引用例２は，本件発明の構成要件であるエーテル誘導体の中から重量平均分子量２００００ないし１０００００のエーテル誘導体や，重量平均分子量１０００ないし９０００のエーテル誘導体を一応包含している，と主張する。しかし，引用例２の式（２）においてｎは自然数であると規定されているからといって，上記の分子量範囲が記載されているとの理由にはならない。特に，重量平均分子量が９０００超ないし２００００未満のものを排除することが記載されていることの理由にはなり得ない。被告は，引用発明１及び２には，本件発明の構成要件がすべて記載されており，本件発明と引用例１及び２とは技術課題が共通している，と主張する。しかし，本件発明のスチレン系樹脂と引用発明１及び２の樹脂組成物とは詳細が相違している。引用例１及び２には，本件発明のエーテル誘導体のＢ－１ないしＢ－３の構成が記載されておらず，本件出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）には記載されている耐熱性の改善が，課題を解決するための手段として記載されていない。


被告は，引用発明１及び２の樹脂組成物の子細を対比することには技術的意味がない，と主張する。しかし，新たな樹脂を開発することは容易ではなく，ポリマーアロイ又はポリマーブレンドといった，複数のポリマーを組み合わせて新たな性質を有するものを開発するという技術分野が確立されており，その一環として，既存の樹脂を改変することで，その性質を改変しようとする技術分野も同時に存在する。同種の樹脂であっても，共重合させる単量体の種類や割合を変更したり，分子構造や分子量を変更したりすること，すなわち子細を変更することで，従来と異なる性質を付与することができるのである。被告の上記主張は，樹脂分野における技術開発及びそれに則した特許出願の現状を誤認したものである。
３　取消事由３（本件発明の顕著な作用効果の看過）
決定は，「本件発明は，難燃剤として式（Ⅰ）で示されるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体として特定の重量平均分子量のものを用いることにより，耐衝撃性，難燃性，耐光性，流動性，熱安定性等に優れた結果が得られるという効果を有することが窺える。しかしながら，そのような効果は引用例２に示唆されているから，予期し得る程度のものというべきである。」（決定書６頁下から２行～７頁４行）と判断した。
(1)　本件発明の難燃性スチレン系樹脂組成物は，スチレン系樹脂とハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体との組合せにより，耐衝撃性と難燃性の両方が相乗的に向上する，という相乗効果を有するものであって，これは，引用例２の記載からは予期し得ない作用効果である。
ア　本件発明の実施例１，２と比較例１，２（甲第５号証５頁表－１。別表１参照）とは，ハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体は同一かつ同量で，スチレン系樹脂のグラフト率が相違しており，この相違に起因して，実施例１，２はアイゾット衝撃強度と難燃性の両方が優れているのに対し，比較例１，２は，この両方が劣っている。このことから，本件発明の構成のスチレン系樹脂を有していない組成物は，耐衝撃性及び難燃性が共に低下することが明らかである。イ　本件発明の実施例２，４と，比較例３，４（甲第５号証５頁表－１。別表１参照）とを対比すると，難燃剤の使用については同じであるにもかかわらず，アクリロニトリル含量２６％で，分子量９２００のＡＳ樹脂（これは引用例２の特許請求の範囲で規定された範囲内のものである。）を用いた比較例３，４の方が，耐衝撃性と難燃性が劣っていることが確認できる。このような効果の相違は，実施例２，４と比較例３，４において使用されるスチレン系樹脂の相違に基づくものである。
ウ　本件発明の実施例３と比較例５（甲第５号証５頁表－１。別表１参照）とを対比した場合，ＡＳ樹脂の分子量には大きな差がなく，比較例５のＡＳ樹脂の分子量９２０００は本件発明の範囲内であるため，実質的な相違点は，アクリロニトリル含量だけである。比較例５のＡＳ樹脂のアクリロニトリル含量２０％は，引用例２の特許請求の範囲で規定された範囲内のものであり，引用例２の４頁左下欄の第１表に示された共重合体中のＡＮ単位割合が２１重量％の「Ａ－２」と近似するものである。以上を前提として実施例３と比較例５とを対比すると，比較例５は耐衝撃性と難燃性において明らかに劣っており，この効果の相違は，スチレン系樹脂の相違に基づくものである。
エ　本件発明の実施例５ないし９と比較例８，９（甲第５号証６頁表－２参照）並びに，実験例１（低分子量のエーテル誘導体（ＭＷ＝２０００）２０部と高分子量のエーテル誘導体（ＭＷ＝３００００）８部とを混合し，ＭＷ＝１００００になるように調整したもの）とを比較してみる（別表２参照）。難燃剤が，高分子量の構成Ｂ－１を満たす実施例６，８と，難燃剤が低分子量の構成Ｂ－２を満たす実施例５，７と，難燃剤が高分子量と低分子量の組合せの構成Ｂ－３を満たす実施例９及び実験例１は，構成Ｂ－１ないし３を満たさない，難燃剤が中分子量（ＭＷ＝１００００）の比較例８，９よりも，耐衝撃性と難燃性において優れている。特に，実験例１のように，低分子量の難燃剤と高分子量の難燃剤を混合して中分子量のＭＷ＝１００００の難燃剤にした場合には，比較例８，９のように単独で中分子量（ＭＷ＝１００００）の難燃剤を使用した場合よりも耐衝撃性及び難燃性が優れている。
このような，本件発明における難燃剤の分子量選定の意義，特に中分子量部分（重量平均分子量９０００超２００００未満）を排除した組合せによる効果については，引用例２には記載も示唆もなく，引用発明１と２とを組み合わせたものの効果も，予測困難なものである。
オ　引用例２の実施例１ないし３と比較例１ないし４（甲第３号証６頁第３表参照）とは，ハロゲン含有化合物の種類及び配合量は同一であり，ＡＢＳ樹脂の種類が相違している。このようにＡＢＳ樹脂の種類を異ならせることで実施例と比較例１ないし３のアイゾット衝撃強さは相違するものの，難燃性については，実施例と比較例とで差が認められない（比較例４は，ＡＢＳ樹脂中のゴム状物質含有量が過剰の例であるため，アイゾット衝撃強さは良いものの，難燃性が劣っている。）。引用発明２において，ＡＢＳ樹脂とハロゲン含有化合物との間で本件発明と同等の相乗効果があるというためには，ＡＢＳ樹脂の種類を変えた比較例１ないし３において難燃性も低下していなければならないのに，難燃性の低下はみられない。
引用例２の実施例４，５と比較例５ないし９（甲第３号証７頁第４表参照）とは，ＡＢＳ樹脂の種類及び配合量は同一であり，ハロゲン含有化合物の種類が相違している。この場合においては，アイゾット衝撃強さ及び難燃性に差は認められない（比較例７は，ハロゲン含有化合物の配合量が過小であるため，難燃性が劣っている。）。引用例２において，ＡＢＳ樹脂とハロゲン含有化合物との間で本件発明と同等の相乗効果があるというためには，ハロゲン含有化合物の種類を変えた比較例５ないし９においてアイゾット衝撃強さ及び難燃性も低下していなければならないのに，これらの低下はみられない。


以上のとおりであるから，引用発明２のハロゲン含有化合物を引用発明１のＡＢＳ樹脂と組み合わせた場合に，相乗作用によって耐衝撃性と難燃性の両方が向上するものとは認められない。本件発明の相乗効果は，引用例１，２からは予測できない効果である。
カ　引用例１の実施例１と比較例１（甲第２号証７頁右上欄表－１参照）とを対比すると，両者は，樹脂組成物のグラフト率が異なるのみで，ハロゲン系難燃剤は同一のものであり，両者の難燃性は同じである。引用例１の実施例２，３と比較例２（甲第２号証８頁右上欄表－２参照），実施例４，５と比較例４（甲第２号証９頁右上欄表－３参照）との対比においても同じ結果が示されている。引用例１の実施例６と比較例６（甲第２号証９頁左下欄表－４参照）とを比較すると，両者は樹脂組成物中のゴムの粒子径分布が異なるのみで，ハロゲン系難燃剤は同一のものであり，両者の難燃性は同じである。残余の実施例及び比較例においても同様の結果が示されている。
以上のとおり，引用例１において，本件発明と同じ相乗効果があるとすれば，樹脂組成物が異なる比較例は難燃性が低下していなければならないのに，実施例及び比較例の難燃性はすべて同一であるから，耐衝撃性と難燃性とを相乗的に向上させる効果が得られないことは，明らかである。
(2)　本件発明の実施例と引用発明２の実施例とは，難燃性の程度（Ｖ－０）に差はないものの，試験に使用した試験片の厚みが，前者は１．６ｍｍ（１／１６インチ）であるのに対し，後者は１／８，１／１２インチである。同じ材料を使用した場合には，厚みが厚いほど耐炎性（難燃性）が高く（甲第７号証参照），難燃性の評価が同じＶ－０である場合には，厚みが薄いほど難燃性が高くなることは明らかであるから，本件発明の組成物の難燃性と，引用例２の組成物の難燃性は明確に相違し，本件発明のほうが難燃性が高い。
本件発明の実施例１ないし９において，熱変形温度の試験は，厚み１２．７ｍｍ（１／２インチ。我が国において，試験片厚みとして要求される厚み）の試験片で行われ，熱変形温度は，９１℃ないし９６℃である。これに対し，引用例２の実施例１ないし５における熱変形温度の試験は，厚み６．４ｍｍ（１／４インチ）の試験片で行われ，熱変形温度は，８０℃ないし８３℃である。厚みが２倍になると，熱変形温度が５℃程度上昇することは，当業者の常識であるから（甲第９号証１３頁，２１頁参照），本件発明を引用例２と同じ厚みの試験片で熱変形温度を試験した場合には，熱変形温度は，上記測定結果よりも５℃低い８６℃ないし９１℃となる。この温度は，引用例２の熱変形温度よりも６℃ないし８℃高い。本件発明の作用効果は，耐熱性においても顕著である。
(3)　本件発明では，耐衝撃性と難燃性との相乗的な効果に加えて，優れた熱変形温度，耐光変色性，流動性が得られているのに対し，引用例１記載の樹脂組成物とハロゲン系難燃剤との組合せでは，これらの効果は得られていない。
４　取消事由４（手続上の誤り）
本件特許に対して発せられた取消理由通知書（以下「本件取消理由通知」という。甲第１０号証）には，１３の刊行物が刊行物１ないし１３として掲げられ，①刊行物１ないし１２によれば，本件発明の特許は，特許法２９条２項に違反して特許されたものと認められる，②同手続における刊行物１３によれば，本件発明の特許は，特許法２９条の２に違反して特許されたものと認められる，と記載されていた。
ところが，本件決定書では，上記刊行物１ないし１２の中から，刊行物３と刊行物６のみを抜き出し，それぞれを引用例１，引用例２とした上，本件発明は，引用例１及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断し，この判断をするに当たり，引用例１と引用例２とを組み合わせる動機付けについても詳細に記載し，かつ，本件発明の効果は引用例２に示唆されている，とした。
本件取消理由通知書は，ＡＢＳ樹脂に係る構成の容易想到性の根拠となる刊行物として，異議手続における刊行物１，刊行物２，刊行物３（審決及び本件訴訟における引用例１），刊行物６，刊行物１０，刊行物１１の群を引用し，エーテル誘導体に係る構成の容易想到性の根拠となる刊行物として，異議手続における刊行物１，刊行物４，刊行物５，刊行物６（審決及び本件訴訟における引用例２），刊行物９，刊行物１２の群を引用するものであり，そこには，これらの群の中から特に刊行物３と刊行物６とを選び出し，これらを組み合わせることに着目したことは，何ら述べられていない。上記２つの群の刊行物を組み合わせる動機付けとしても，単に，「ＡＢＳ樹脂に難燃化という上記技術課題を解決する目的で」と記載しているにすぎなかった。また，決定は，本件発明の効果は引用例２に示唆されていると述べているが，本件取消理由通知書には，本件発明と引用例２との効果の対比についての記載はなかった。
このため，原告は，本件発明と引用例１，２の組合せとの具体的な対比も，本件発明の効果と引用例２との効果との対比も，何らなしえなかった。以上のとおりであるから，決定は，取消理由通知において指摘しなかった事項に基づいて取消決定をしたものというべきである。取消理由通知において指摘しなかった事項に基づいて取消決定をしようとする場合には，特許権者に対し，新たに取消の理由を通知し，意見書を提出する機会を与えなければならないから，これをしなかった決定には手続上の誤りがあり，この誤りは重大である。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は，正当であり，決定に，取消事由となるべき瑕疵はない。
１　取消事由１（引用発明２の認定の誤り）について
(1)　原告は，本件発明のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体は，分子量も含めて引用例２記載のハロゲン含有化合物と一致しているとはいえない，と主張する。
しかし，本件発明の式（Ⅰ）及び引用例２の式（２）は，それぞれ別紙１記載のとおりであり，いずれにおいても，基や原子は任意に置換可能なものであって，両式を対比すると，化合物の基本骨格は，ほとんど同じであることが明らかである。


本件発明は，Ｂ－１ないし３の三つの態様のエーテル誘導体を難燃剤として配合するとしている。しかし，Ｂ－３の態様のものを得るときのようにようなように低分子量のものと高分子量のものを混合すれば，中間の分子量のものが生じるのは技術常識（乙第１ないし第４号証参照）に照らし当然であり，したがって，上記混合物の分子量は９０００～２００００ということになる。そうすると，結局，本件発明の難燃剤は，重量平均分子量１０００ないし１０００００という広範囲のエーテル誘導体として規定されているのと同じことになるのである。引用例２の式（２）のハロゲン含有化合物の構造式中，ａ，ｂ，ｃ，ｄは１～４の自然数でｎは自然数であるから，当然に分子量１０００～１０００００のハロゲン含有化合物をすべて含むのであり，この範囲で一致していることになる。(2)　原告は，甲第１１，第１２号証に基づき，二つの重合体単品を混合品とした場合には，中間程度の重合体の分子量分布を示すのではなく，二つの重合体それぞれの分子量分布を示すものであることが明らかであり，二つの重合体それぞれの性質が発現される，と主張する。
しかしながら，本件発明のＢ－３の構成のエーテル誘導体を，いわゆる二者のポリマーの混合物であると限定して解釈する根拠はなく，これが常に二つのピークがある混合物であってＢ－１構成のエーテル誘導体とＢ－２構成のエーテル誘導体の平均的な分子量の混合物からなる態様のものは本件発明から排除されている，と限定的に解釈する根拠はない。
２　取消事由２（引用発明１と引用発明２とを組み合わせることの想到容易性の判断の誤り）について
(1)　原告は，引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載のハロゲン含有化合物とを組み合わせられるとする積極的な根拠を何ら見いだすことができない，と主張する。
しかし，引用例１において解決すべき技術課題とされているのは，樹脂組成物につき，高度にグラフト化反応させて得られたグラフト重合体を用いて樹脂組成物の耐衝撃性を向上させた上で，適量の難燃剤を組み合わせることにより，実用的な耐衝撃性を高度に保ちつつ，同時に優れた難燃性を保有する（甲第２号証２頁右上欄１５行～２０行），ということである。引用例２において解決すべき技術課題とされているのは，「耐衝撃性に優れ，高度な耐光性及び難燃性を有するスチレン系樹脂組成物」（甲第３号証１頁右下欄６行～７行）を得るということである。しかも，両引用例のいずれにも，耐衝撃性，難燃化という共通の技術課題のための解決指向は，スチレン系樹脂とハロゲン含有難燃剤を組み合わせること，という形で明示されているのである。このように性格を共通にする引用発明１，２につき，両者を組み合わせる動機がないとすることはできない。(2)　引用例２に難燃剤として記載されているハロゲン含有化合物は，特定のＡＢＳ樹脂を含む特定のスチレン系樹脂を一応配合対象としているものの，特定のスチレン系樹脂だけに機能する特有な難燃剤であると解釈するべき技術的な根拠はなく，むしろ，各種合成樹脂に転用できる汎用の難燃剤と解釈するのが相当である。このことは，樹脂の違いが難燃剤の組合せに格別の影響を与える要因にはならないとの，プラスチックの難燃化の機構についての一般的知見（乙第５，第６号証）からも明らかである。
３　取消事由３（本件発明の顕著な作用効果の看過）について(1)　原告は，本件明細書記載の実施例及び比較例や実験例１を根拠に，本件発明の耐衝撃性や難燃性は予想することができない顕著な作用効果である，と主張する。
しかし，引用例１には，特許請求の範囲に，配合要素の一つである樹脂組成物が「グラフト率７０～１５０％のグラフト重合体を含有してなる」（甲第２号証の特許請求の範囲）ことを必須の構成要件としている旨が記載され，発明の詳細な説明に，「グラフト率が７０％未満の場合は，実用耐衝撃性が低下し・・・」（甲第２号証２頁右下欄１行～２行），「高度にグラフト反応させて得られたグラフト重合体に，適量の難燃剤を組合せることにより，・・・実用上有効な優れた耐衝撃性と難燃性を併有する難燃性樹脂組成物を得ることが可能となった。」（甲第２号証１０頁右下欄下から４行～１１頁左上欄１行）と記載されており，これらの記載をみれば，グラフト率，耐衝撃性，難燃性の関係は既に究明されているということができる。
同様に，引用発明２は，その構成により，耐衝撃性に優れ，高度な耐光性，難燃性を有する，という効果を奏するものであり（甲第３号証１頁右下欄６行～８行，４頁左上欄下から３行～右上欄２行），本件発明とほとんど同一の技術課題の解決を指向したものということができる。
そうすると，本件発明の耐衝撃性や難燃性は十分予測し得るものというべきである。
原告主張のように，本件発明と，引用発明１又は引用発明２との耐衝撃性や難燃性における違いを，実施例という，いわば典型的な一態様のみに基づいて対比してみても，意味のあることではない。
(2)　原告は，本件発明では，優れた熱変形温度，耐光変色性，流動性が得られている，と主張する。
しかし，上記の点につき，実施例１ないし４と比較例１ないし５とを対比してみても，顕著な差異はないことが明らかである。
４　取消事由４（手続上の瑕疵）について
本件取消理由通知書（甲第１０号証）は，スチレン系樹脂にエーテル誘導体を併用した難燃性樹脂組成物が同通知書における刊行物１に記載されている，として刊行物１を第１番目の引用例としながらも，本件発明のＡＢＳ樹脂は，刊行物２，刊行物３記載のとおり公知のものである，として，刊行物３（決定書及び本訴における引用例１）の技術も，刊行物１と同等に引用している。このように，取消理由として，刊行物３（引用例１）にも本件発明のスチレン系樹脂が記載されていることを通知していることは，明白である。
本件取消理由通知書は，エーテル誘導体は，刊行物１以外にも，刊行物４，刊行物５，刊行物６，刊行物９，刊行物１２にも記載されており，スチレン系樹脂の難燃剤としてごく普通に知られたものである，として，刊行物６（引用例２）も引用している。


本件取消理由通知書は，上記のように引用した上で，それ自体公知のＡＢＳ樹脂に対して，ＡＢＳ樹脂の難燃化という技術課題を解決する目的で，難燃剤として慣用のエーテル誘導体を混合することは，上記各刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易になし得ることである，と結論付けている。取消理由通知書に上記のとおりの記載がある以上，そこには，刊行物３（引用例１）と刊行物２（引用例２）との組合せに関する取消理由は，当業者であれば理解できる程度に記載されているというべきである。
決定に，原告主張の手続上の瑕疵はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明２の認定の誤り）について
原告は，引用例２記載のハロゲン含有化合物が，本件発明で用いられるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（本件エーテル誘導体）と一致している，とした決定の判断は誤りである，と主張する。
(1)　本件発明の本件エーテル誘導体が別紙１記載の式（Ⅰ）で示されるものであること，引用例２記載のハロゲン含有化合物が別紙１記載の式（２）で示されるものであることは，当事者間に争いがない。
本件発明の式（Ⅰ）において，Ｒ１及びＲ２として，その選択的例として挙げられているエポキシ基を有するものを選択した場合の式は，引用例２の式（２）と一致することが明らかである。そうである以上，引用例２の式（２）は，本件発明の式（Ⅰ）に技術的思想としては包含されるものであるということができる。(2)　原告は，引用発明２記載のハロゲン含有化合物の式（２）と本件発明の本件エーテル誘導体の式（Ⅰ）が一致する場合があるとしても，その場合であっても，両者は分子量において異なる，と主張する。
ア　本件発明の本件エーテル誘導体のうち，Ｂ－３構成の混合エーテル誘導体の重量平均分子量についてみる。
本件発明の特許請求の範囲の記載によれば，Ｂ－３構成の混合エーテル誘導体は，式（Ⅰ）で示され２００００～１０００００の範囲の重量平均分子量のもの１～９９重量％と，式（Ⅰ）で示され１０００～９０００の範囲の重量平均分子量のもの９９～１重量％とから成るものとして規定されている。この混合エーテル誘導体のうち，最も重量平均分子量が大きいのは，重量平均分子量１０００００のもの９９重量％と重量平均分子量９０００のもの１重量％から成るものであり，最も重量平均分子量が小さいのは，重量平均分子量１０００のもの９９重量％と重量平均分子量２００００のもの１重量％から成るものである。そして，前者の最も大きい重量平均分子量は１０００００を若干下回るものの２００００より大きいものであること，また，後者の重量平均分子量は１０００を若干上回るものの９０００より小さいものであることは技術常識から明らかである。そして，上記のとおり，混合エーテル誘導体の重量平均分子量が２００００～１０００００及び１０００～９０００と連続した数値範囲のものと規定され，これら重量平均分子量のものの重量割合も９９～１重量％及び１～９９重量％と連続した数値範囲として規定されていることを勘案すると，本件発明におけるＢ－３構成の混合エーテル誘導体の重量平均分子量は，１０００をほぼ上回るものの９０００より小さいものから１０００００を若干下回るものの２００００より大きいものまでの連続する数値範囲として規定されているものということができる。
混合エーテル誘導体の重量平均分子量がこのような数値範囲のものとして規定されていること，重量エーテル誘導体が重量平均分子量２００００～１０００００のものであること，軽量エーテル誘導体が重量平均分子量１０００～９０００のものであること，本件発明は，上記各エーテル誘導体を選択的事項としていることを総合すると，結局，本件発明の本件エーテル誘導体は，実質上，式（Ⅰ）で示され，かつ重量平均分子量１０００～１０００００のものとして規定されているにすぎないものと認められる。
イ　次に，引用例２記載のハロゲン含有化合物の重量平均分子量についてみる。
引用例２には，以下の記載がある（甲第３号証）。
①「（１）ゴム状物質の存在下，モノビニル芳香族単量体及び不飽和ニトリル単量体を重合させてなる樹脂組成物であって，ゴム状物質含有量が８～２４重量％であり，モノビニル芳香族化合物単位及び不飽和ニトリル化合物単位からなる共重合体含有量が７６～９２重量％であって，かつ，該共重合体中の不飽和ニトリル化合物単位の割合が２０～２７重量％である樹脂組成物（Ａ）１００重量部及び
式（２）
・・・（判決注・化学構造式については別紙１の式（２）参照。）・・・
（Ｘは，臭素又は塩素，ａ，ｂ，ｃ及びｄは，１～４の自然数，ｎは自然数である。）で表され，８０～１１０℃の軟化点を有し，両末端にエポキシ基を有するハロゲン含有化合物（Ｂ）１２～２６重量部とからなる難燃性樹脂組成物。」（特許請求の範囲）
②「両末端にエポキシ基を有するハロゲン含有化合物は，含ハロゲンビスフェノールＡと含ハロゲンビスフェノールＡ型エポキシ樹脂の反応生成物として得られる。又は，含ハロゲンビスフェノールＡとエピハロヒドリンとの反応生成物として得られる。・・・特に好ましくは，テトラブロモビスフェノールＡとテトラブロモビスフェノールＡのジグリシジルエーテルとの反応生成物，或いはテトラブロモビスフェノールＡとエピクロルヒドリンとの反応生成物であり，式中の繰返し数ｎが２のものである。」（３頁左下欄下から８行～右下欄１３行）
③「（ハロゲン含有化合物の性状）
実施例１～５及び比較例１～１０に用いたハロゲン含有化合物の性状を第２表に示す。Ｂ－１～Ｂ－５は，テトラブロモビスフェノールＡとテトラビスフェノールＡのジグリシジルエーテルから合成され，両末端にエポキシ基を有している構造をしている。又，Ｂ－６はテトラブロモビスフェノールＡとテトラビスフェノールＡのジグリシジルエーテルから合成されるが，両末端には水酸基を有した構造をしている。Ｂ－７はテトラブロモビスフェノールＡである。以下にそれぞれの構造式を示す。
Ｂ－１～Ｂ－５：・・・（判決注；化学構造式については別紙２参照）・・・ｎ：自然数・・・第２表（Ｂ－２の軟化点８３℃，Ｂ－３の軟化点９７℃），」（４頁右下欄１行～末行）


④　５頁の第２表には，式（２）の両末端がエポキシ基の構造を有するＢ－１～Ｂ－５のハロゲン含有化合物の性状につき，Ｂ－２のものの軟化点が８３℃，Ｂ－３のものの軟化点が９７℃であることが記載されている。上記認定の記載①によれば，引用例２の特許請求の範囲に記載された発明において，式（２）で示される化合物は８０～１１０℃の軟化点を有するものとして規定され，記載②によれば式（２）のｎは２のものが特に好ましいとされ，記載③，④によれば引用例２にＢ－２及びＢ－３として示されたハロゲン含有化合物，すなわち，式（２）におけるＸが臭素（Ｂｒ），ａないしｄが２（別紙２参照），軟化点が８３℃及び９７℃のものが上記発明の具体例として記載されているということができる。Ｂ－２及びＢ－３のハロゲン含有化合物については，ｎの数値が明示されていないものの，上記記載②のとおり，ｎが２のものが特に好ましいとされていること，Ｂ－２及びＢ－３のハロゲン含有化合物の軟化点は引用例２の特許請求の範囲に記載された軟化点８０～１１０℃の範囲内のものであること，上記ｎの数値によって式（２）の化合物の軟化点が影響されることは明らかであることを考え合わせると，Ｂ－２及びＢ－３のハロゲン含有化合物の少なくとも一方は，ｎが２のものと推認することができる。別紙２記載のＢ－２及びＢ－３の構造式においてｎが２のものの重量平均分子量は，１０００～１０００００の範囲内にあることは，技術常識に照らし明らかである（別紙２の化学構造式においてｎ＝２とした場合，分子量は約１８５６となる。）。
そうすると，引用例２には，式（２）で示され，かつ重量平均分子量１０００～１０００００のものが記載されているということができる。ウ　以上のとおり，本件発明の本件エーテル誘導体の一態様である構成Ｂ－３の混合エーテル誘導体は，式（１）で示され，かつ重量平均分子量１０００～１０００００のものとして規定されている。引用例２には，式（１）に包含される式（２）で示され，かつ重量平均分子量１０００～１０００００のものが記載されているから，結局，引用例２には，化学式の構造及び重量平均分子量において本件エーテル誘導体と一致するハロゲン含有化合物が記載されているということができる。
同旨の決定の認定に誤りがあるということはできない，というべきである。
(3)　原告は「チャート」（甲第１１及び１２号証）を引用し，要するに，本件エーテル誘導体は，所定の分子量分布を持つものであって，分子量分布によって規定されている点において，引用例２とは異なる，と主張する。しかしながら，本件特許の特許請求の範囲の記載によれば，本件発明の本件エーテル誘導体は，式（Ⅰ）と重量平均分子量とのみで規定されており，分子量分布によっては規定されていないことが明らかである。原告の主張は理由がなく，採用することができない。
２　取消事由２（引用発明１と引用発明２とを組み合わせることの想到容易性の判断の誤り）について
(1)　引用例１に，グラフト率が５０％以上のＡＢＳ樹脂（アクリロニトリル－ブタジエン－スチレン三元共重合体）１０～９０重量％と，アクリロニトリル２３％以上のＡＳ樹脂（アクリロニトリル－スチレン共重合体）９０～１０重量％からなるスチレン系樹脂に対し，ハロゲン含有難燃剤の単独又は2種以上の混合物を１～５０重量部配合してなる難燃性スチレン系樹脂組成物の発明（決定書５頁２０行～２６行参照）が記載されていることについては，当事者間に争いがない。引用例１には，「本発明において使用するハロゲン系難燃剤としては，脂肪族，芳香族，脂環族の炭化水素，エステル，エーテル，酸または無水物，アルコール，リン化合物の少くとも１種に分類しうる化合物であり，かつ１分子中１ケ以上の置換基として塩素又は臭素を含む難燃剤化合物を示す。例えばテトラブロモフェノールＡ，あるいは・・・などが挙げられ，少くともこれらの１種以上を用いることができる。」（甲第２号証４頁右下欄６行～５頁左上欄下から２行）との記載がある。引用例１のこの記載によれば，引用発明１で用いられるべきハロゲン系難燃剤，すなわち，ハロゲン含有難燃剤として，脂肪族など，種々の上位概念に当たる化合物が記載され，また，これらの下位概念に当たる具体的な化合物名も記載されていることから，当業者であれば，引用発明１に係る出願当時に公知あるいは周知であった，塩素又は臭素を含む難燃剤化合物であれば，これを同発明の，上記ハロゲン含有難燃剤として適用できると理解するものと認められる。前記１で認定したところによれば，引用例２には，Ｂ－２及びＢ－３として具体的に開示された塩素又は臭素を含むハロゲン含有化合物が記載されていることが認められ，これが難燃剤化合物であることは明らかである。そうすると，引用例１記載のハロゲン含有難燃剤として，引用例２記載のハロゲン含有化合物を適用することは，容易になし得ることであったというべきである。


(2)　原告は，引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載の樹脂とは，一致も類似もしていないから，引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載のハロゲン含有化合物とを組み合わせるべき動機は存在し得ない，と主張する。しかしながら，「プラスチックの燃焼性　喜多信之著，工業調査会１９７５年３月２５日発行」（乙第６号証）の４９頁ないし５９頁には，「プラスチックの難燃化にあたっては，対象樹脂に特性の合致した難燃剤を選ぶことが必要である。・・・いま，プラスチック用各種難燃剤とその適用樹脂の関係を総括して示せば表５．５６）のとおりである。」（５５頁６行～９行）との記載があり，表５．５（５３頁）には，多くの難燃剤化合物が複数種類の樹脂に適用されることが示されている。上記刊行物の上記記載によれば，当業者においては，任意の難燃剤化合物は，複数種類の樹脂に適用され得ると理解しているものということができるから，仮に，原告主張のとおり引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載の樹脂とが一致又は類似していないとしても，そのことは，引用例１記載のハロゲン含有難燃剤として，引用例２記載の難燃剤化合物，すなわち，ハロゲン含有化合物を適用することを，何ら，妨げるものではないというべきである。(3)　原告は，引用例２では，そこに記載された樹脂，すなわち，モノビニル芳香族化合物単位と不飽和ニトリル化合物単位との共重合体について，後者の単位の含量が２０～２７重量％であることが重要であるのに対し，引用例１記載のＡＢＳ樹脂では，その実施例として，上記２０～２７重量％の範囲を外れる２８重量％のものが記載されているから，引用例１記載のスチレン系樹脂と引用例２記載のハロゲン含有化合物とを組み合わせることを妨げる事情がある，と主張する。しかしながら，引用例１には，「本発明においてゴム質重合体にグラフト重合するために使用されるモノビニル芳香族単量体（ａ）はラジカル重合可能なものであり，例えばスチレン・・・があげられる。不飽和ニトリル単量体（ｂ）としてはアクリロニトリル・・・があげられる。・・・　単量体としては，スチレンとアクリロニトリルの組合わせが特に好ましい。これらの単量体の使用割合は特に制限はないが，通常単量体（ａ）と単量体（ｂ）の重量比で５０：５０～９０：１０の範囲であり，好ましくは６０：４０～８０：２０の範囲である。また，さらに単量体（ｃ）を使用する場合の使用割合は，通常単量体（ａ）と単量体（ｂ）の合計１００重量部に対して単量体（ｃ）３０重量部以下である。」（３頁右上欄２行～右下欄１３行）との記載がある。
引用例１の上記記載によれば，引用例１記載のＡＢＳ樹脂におけるモノビニル芳香族単量体（スチレン）と不飽和ニトリル単量体（アクリロニトリル）との共重合体中の後者単量体の割合は１０～５０重量％であることが開示され，引用例１記載のＡＢＳ樹脂として，２７重量％以下のものも含まれることが示されているのであるから，引用例２に前記割合は２０～２７重量％であることが必要であると記載されていることは，引用例１のＡＢＳ樹脂に配合するハロゲン含有難燃剤として，引用例２記載のハロゲン含有化合物を適用することを妨げる理由とはならない，というべきである。
(4)　以上のとおりであるから，原告の主張は採用することができない。取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（本件発明の顕著な作用効果の看過）について
(1)　耐衝撃性と難燃性の相乗効果について
原告は，本件発明は耐衝撃性と難燃性の両方が相乗的に向上されるという予想外の効果を有する，と主張し，その根拠として，本件明細書に記載された，①実施例１，２と比較例１，２とを対比した結果，②実施例２，４と比較例３，４とを対比した結果，③実施例３と比較例５とを対比した結果，④実施例５ないし９と比較例８，９とを比較した結果等を挙げる。
しかしながら，引用例１には，「高度にグラフト化反応させて得られたグラフト重合体に，適量の難燃剤を組合せることにより，配向を伴う薄肉成形品に用いた場合にも実用上有効な優れた耐衝撃性と難燃性を併有する難燃性樹脂組成物を得ることが可能となった。」（甲第２号証１０頁右下欄下から４行～１１頁１行）との記載が，引用例２には，「本発明は，耐衝撃性に優れ，高度な耐光性及び難燃性を有するスチレン系樹脂組成物に関するものである」（甲第３号証１頁右欄６行～８行），「本発明者らは，かかる状況に鑑み，耐衝撃性を良好に保持し，しかも優れた耐光性と難燃性を有する樹脂組成物を得るべく鋭意検討した結果，特定の組成を有する樹脂組成物に特定の構造のハロゲン含有化合物を配合することにより達成されることを見いだし，本発明を成すに至った。」（甲第３号証２頁右上欄１４行～１９行），「本発明の難燃性樹脂組成物は，良好な耐光性を有していながら耐衝撃性に優れた難燃性樹脂組成物であり，工業材料特に事務機器，電気機器のハウジング材として産業上極めて有用である。」（甲第３号証４頁左上欄１９行～右上欄２行）との記載がそれぞれある。これらの記載によれば，スチレン系樹脂組成物に難燃剤としてハロゲン含有化合物を配合することにより優れた耐衝撃性及び難燃性を併有する難燃性樹脂組成物が得られることは，引用例１及び２に既に記載されていることが明らかである。
スチレン系樹脂組成物に難燃剤を配合することによって，原告の主張する耐衝撃性と難燃性の両方が相乗的に向上されるという予想外の効果があるといえるためには，そのスチレン系樹脂組成物と難燃剤との配合によって通常予想される耐衝撃性及び難燃性の向上の程度をはるかに超えた優れた効果がなければならないというべきである。ところが，原告がその主張の根拠として挙げているのは，いずれも，本件発明の実施例とそうでないものとを単に比較した結果を示すものにすぎず，このような意味における顕著な作用効果としての相乗効果を示すものであるとはいえないことが明らかである。
仮に，本件発明の実施例に一定の作用効果が認められたとしても，本件発明は，前記のとおり，難燃剤である本件エーテル誘導体をとってみても，式（Ⅰ）で示され，かつ重量平均分子量１０００～１０００００のものとして規定されているにすぎない広範囲のものである（甲第５号証によれば，比較例８，９の重量平均分子量はいずれも１００００であるから，本件発明の実施例に含まれることになる。）と解するべきであるから，これは，本件発明の一部のものの効果にすぎないというべきであり，これを，本件発明全体の効果を示すものとみることはできないものというべきである。


他に，本件発明が特許性を認めるための根拠となる顕著な作用効果としての耐衝撃性と難燃性の両方の向上という相乗効果を有することを認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告は，本件発明においては，優れた熱変形温度，耐光変色性，流動性が得られている，と主張する。
本件明細書中には，本件発明の実施例と比較例とで，その熱変形温度，耐光変色性，流動性を比較した結果についての記載がある（甲第５号証４頁ないし６頁）。しかしながら，本件明細書の上記記載中には，①実施例１ないし４と比較例１ないし５，②実施例５ないし８と比較例８，９とでは，熱変形温度，耐光変色性において，実施例の方が比較例よりも優れていることを示す記載はなく，実施例５ないし８と比較例８，９については，流動性の測定結果の記載自体がない。本件明細書中には，他に，本件発明が熱変形温度，耐光変色性，流動性について顕著な作用効果を有することを示す記載はない。仮に，本件発明の実施例において，一定の効果が認められたとしても，そもそも，広い権利範囲を有する本件発明においては，これを，本件発明全体の効果を示すものとみることができないことは，上記のとおりである。
他に本件発明において，熱変形温度，耐光変色性，流動性について，原告主張の上記顕著な作用効果があることを認めるに足りる証拠はない。
４　取消事由４（手続上の瑕疵）について
(1)　本件異議手続において，本件特許について発せられた平成１１年６月７日付け取消理由通知書（本件取消理由通知書）には，以下の記載がある（甲第１０号証）。
ア「本件の，次の請求項に係る特許は，合議の結果，次の理由により取り消すべきものと認める。これについて意見があれば，・・・意見書・・・を提出されたい。」（１頁）
イ「（引用刊行物）
刊行物１（特開昭６３－７２７４９号）
刊行物２（特開昭６２－２５６８５５号）
刊行物３（特開昭６１－３１４５１号）（判決注・引用例１）
刊行物４（特開昭６１－２４１３４３号）
刊行物５（特開昭６４－６０６１号）
刊行物６（特開平１－２８７１３２号）（判決注・引用例２）・・・刊行物１３（特願平２－７８２７３号（特開平３－２７５７４８号）（以下，「先願明細書」という。）」（２頁）
ウ「（対比・判断）
〔理由１〕
＜特許法第２９条第２項違反について＞
本件請求項１に係る発明（以下，「本件発明」という。）は，（Ａ）．グラフト率が５０％以上のＡＢＳ樹脂（アクリロニトリル－ブタジエン－スチレン三元共重合体）１０～９０重量％と，アクリロニトリル２３％以上で重量平均分子量８００００以上のＡＳ樹脂（アクリロニトリル－スチレン共重合体）９０～１０重量％からなるスチレン系樹脂（以下，「（Ａ－１）ＡＢＳ樹脂」という。），あるいはグラフト率が５０％以上で重量平均分子量が９００００以上のＡＢＳ樹脂１００重量％からなるスチレン系樹脂（以下，「（Ａ－２）ＡＢＳ樹脂」という。）
１００重量部に対し，
（Ｂ）．式（Ｉ）で示され重量平均分子量が２００００～１０００００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（以下，「（Ｂ－１）エーテル誘導体」という。）を１～５０重量部，あるいは式（Ｉ）で示され重量平均分子量が１０００～９０００のハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（以下，「（Ｂ－２）エーテル誘導体」という。）を１～５０重量部，又は（Ｂ－１）エーテル誘導体１～９９重量％と（Ｂ－２）エーテル誘導体９９～１重量％からなるハロゲン含有芳香族ジオールのエーテル誘導体（以下，（Ｂ－３）エーテル誘導体」という。）を１～５０重量部配合してなる難燃性スチレン系樹脂組成物に係るものである。・・・。
そこで，本件発明と各刊行物記載の発明とを順次対比する・・・。また，本件発明の（Ａ－１）ＡＢＳ樹脂は，刊行物２，刊行物３に記載のとおり公知のものであり，（Ａ－２）ＡＢＳ樹脂も，刊行物６，刊行物１０，刊行物１１にそれぞれ記載されているように慣用のものであり，これらいずれもその（Ａ）スチレン系樹脂の範疇に属する樹脂である。
一方，刊行物１に（Ｂ）エーテル誘導体として，（Ｂ－１），（Ｂ－２）のエーテル誘導体が記載されている。
刊行物１以外にも，この種の（Ｂ）エーテル誘導体は，刊行物４，刊行物５，刊行物６，刊行物９，刊行物１２にもそれぞれ記載のとおり，スチレン系樹脂の難燃剤としてごく普通に知られたものである。
してみれば，ＡＢＳ樹脂に難燃化という上記技術課題を解決する目的で，それ自体公知の（Ａ－１）ＡＢＳ樹脂または（Ａ－２）ＡＢＳ樹脂に対して，難燃剤として慣用の（Ｂ－１），（Ｂ－２），（Ｂ－３）エーテル誘導体をブレンドすることは上記各刊行物に記載の発明に基づいて当業者が容易に為し得ることである。
そのブレンド量の（Ａ）ＡＢＳ樹脂１００重量部に対して，（Ｂ）エーテル誘導体を１～５０重量部の配合するという限定も，（Ｂ）エーテル誘導体としてごく普通の配合量であることが容易に察しられる。
そして，（Ｂ）エーテル誘導体は難燃剤として慣用の物であることからして，その作用効果は予測できることである。
したがって，本件発明の特許は，特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものである。」（５頁９行～９頁８行）


平成１３年１１月３０日判決
平成１１年(行ウ)第２５号　公金支出違法確認請求事件
主　　　　　　　　文
１　被告が、別紙一覧表の「候補者」欄記載の者に対し、同一覧表の「不当利得返還請求権額」欄記載の各金額の不当利得返還請求権を行使することを怠ることは違法であることを確認する。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、別紙一覧表の「ポスター作成業者」欄記載の者及び「候補者」欄記載の者に対し、同一覧表の「原告の請求額」欄記載の各金額の不当利得返還請求権、又は損害賠償請求権を行使することを怠ることは違法であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は、宇治市民である原告が、平成１１年４月２５日に実施された宇治市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）における選挙候補者の選挙運動用ポスター作成にあたり、ポスター作成業者が実際の作成単価より高い単価に基づいて、公職選挙法及び宇治市の条例による公費負担の制度に基づく公費の支出を請求し、宇治市がこれに応じて候補者１人につき条例が許容する額を超える支出をしたと主張し、宇治市長である被告との間で、宇治市がポスター作成業者及び候補者に対して有する同部分の金員の不当利得返還請求権又は損害賠償請求権を行使しないことが違法であることの確認を求めた事案である。
１　争いのない事実等
当事者間に争いのない事実、甲１ないし９９（枝番を含む。）、乙１ないし７（枝番を含む。）（以上の各証拠を以下「本件各証拠」という。）及び弁論の全趣旨によれば、次のとおり認められる。
(1)原告は、宇治市の住民であり、被告は、宇治市の市長である。(2)公職選挙法１４３条１５項は、市は、市の議会の選挙について同条１項５号で定めるポスター（同条１項１号、２号、４号及び４号の２に掲げるポスターを除いた選挙運動のために使用するポスター。以下「５号のポスター」という。）の作成について、条例で定めるところにより、無料とすることができる旨定めており、同条４項は、市の議会の議員の選挙について５号のポスターの枚数を、候補者１人につき、同法１４４条の２第８項により市が設けるポスター掲示場ごとに１枚に限定している。そして、宇治市は、本件選挙において、「宇治市議会議員及び宇治市長の選挙における選挙運動の公費負担に関する条例」（乙１、以下「本件条例」という。）に基づいて、各候補者に対して、選挙運動用ポスター作成の費用を
公費負担する取扱いを実
施した。
(3)本件条例６条によれば、候補者は、選挙運動用ポスター１枚当たりの作成単価の限度額（５０１円９９銭に当該選挙が行われる区域におけるポスター掲示場の数を乗じて得た金額に３０万１８７５円を加えた金額を当該選挙が行われる区域におけるポスター掲示場の数で除して得た金額）に当該選挙運動用ポスターの作成枚数（当該作成枚数が当該選挙が行われる区域におけるポスター掲示場の数を超える場合には、当該ポスター掲示場の数）を乗じて得た金額の範囲内で、選挙運動用ポスターを無料で作成できるとされている。
また、本件条例８条によれば、市は、候補者がポスター作成業者に支払うべき金額のうち、選挙運動用ポスターの１枚当たりの作成単価に当該選挙運動用ポスターの作成枚数（前記のポスター掲示場の数の範囲内のものであることにつき、選挙管理委員会が定めるところにより、当該候補者からの申請に基づき、委員会が確認したものに限る。）を乗じて得た金額を、当該ポスター作成業者からの請求に基づき、当該ポスター作成業者に対して支払うものとされている。(4)本件選挙においては、ポスター掲示場の数は３４２か所であったから、本件条例の規定に基づく作成枚数の上限は３４２枚であり、１枚当たりの単価の上限は１３８５円である。
(5)宇治市は、本件選挙において、３８名の候補者について、上記の公費負担制度によって、ポスター作成のための金員を各ポスター作成業者に支払ったが、別紙一覧表の各候補者１０名（以下「本件各候補者」という。）については、別紙一覧表の「支出金額」欄記載の各金員がそれぞれの「支出日時」欄記載の日時に宇治市からそれぞれのポスター作成業者に支払われた。
(6)本件条例及び「宇治市議会議員及び宇治市長の選挙における選挙運動の公費負担に関する規程」（乙２）によれば、選挙用運動ポスターの作成について公費負担の適用を受けようとする候補者は、まず、ポスター作成業者と有償契約を締結し、契約締結後に契約書の写しを添えて選挙管理委員会に契約届出書を提出し、次に公費負担の対象となる作成枚数の確認のために選挙管理委員会から作成枚数確認書を得て、選挙用ポスター作成証明書及び請求書の用紙とともに業者に提出し、業者は、請求書にポスター作成証明書及び作成枚数確認書を添えて被告に提出し、直接支払を受けることになっている。
(7)原告は、平成１１年６月７日に、前記の公費負担について、宇治市監査委員に対し、地方自治法２４２条１項に基づく監査請求を行ったところ、宇治市監査委員は、同年７月２７日、原告に対して、監査請求に理由がない旨の通知を行った。
２　争点及び当事者の主張
(1)不当利得返還請求権又は損害賠償請求権の有無(争点１）（原告の主張）
ア　別紙一覧表の本件各候補者及びポスター作成業者は、実際の作成単価を水増しした虚偽の契約書等を宇治市に提出して、ポスター作成業者において宇治市から同一覧表の「支出金額」欄記載の各金額の公金の支払を受けた。イ　宇治市は、本件各候補者について、実際のポスター作成単価より高い単価に基づいてポスター作成金額を支出したから、その差額について、各ポスター作成業者及び本件各候補者に対して不当利得返還請求権、又は詐取による損害賠償請求権を有する。
（被告の反論）
ア　ポスター作成費の公費負担に関する審査は、文書による形式審査をもって足り、本件各候補者分については、提出された各契約書等に沿って適正な判断がされた。


イ　確かに、各ポスター作成業者の帳簿、納品書等に記載されたポスター作成単価は、宇治市に提出された契約書記載の作成単価とは異なるが、本件各候補者との間でポスターの印刷以外の受注を受けていたものもあり、その場合には、本件各候補者との間で、本件条例による作成単価の上限額に法定の枚数を乗じた公費負担の枠を利用した種々の印刷物代金の調整がされていたとの推測が成り立つ。このように、ポスター作成業者による宇治市への請求額は、それぞれの合計額において、本件条例による最高の単価に所定の枚数を乗じた合計金額の範囲内であり、公費負担の制度の趣旨を外れたとはいえない。ウ　少なくとも、宇治市、あるいは、被告において、各ポスター作成業者に不当利得が生じたか否かを直ちに判断できる状況にはない。エ　原告の詐取の主張は、時機に遅れた主張であり、却下すべきである。仮に主張が許されるとしても理由がない。
(2)原告主張に係る不当利得返還請求権及び損害賠償請求権を行使しないことが違法かどうか（争点２）。
（原告の主張）
上記各権利を行使しないことが違法であることは明らかである。
（被告の主張）
前記被告の主張の事実関係からすると、仮に、宇治市が原告主張の不当利得返還請求権及び損害賠償請求権を有するとしても、被告としては、それらの権利の存在が明確であるとはいえない状態であるから、それらの権利を行使しないことが直ちに違法であるとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の事実関係、本件各証拠及び弁論の全趣旨によると、次のとおり認められる。
(1)本件選挙において、本件各候補者ごとに、宇治市に対し、それぞれのポスター作成業者との間のポスター作成の契約書が提出されるとともに、ポスター作成費用の支出が請求され、平成１１年６月１８日又は同月３０日、別紙一覧表の「支出金額」欄記載の各金額が宇治市から支払われた。
(2)上記(1)の各契約書に記載されたポスター作成の単価（消費税を含む。）及び枚数は、それぞれ、同一覧表の「契約書の単価（消費税含）・枚数」欄記載のとおりであり、それぞれの宇治市からの支出は、これらの記載と本件条例６条、８条に基づいて算定されたものであった。
(3)ところが、実際には、本件各候補者と同一覧表のそれぞれのポスター作成業者との間では、一覧表の「実際の単価・枚数」欄のとおりの単価及び枚数でそれぞれの契約がされたものであり（ただし、候補者Ａ、同Ｂ、同Ｃについては後記のとおり。）、上記の各契約書の記載内容とは異なるものであった。なお、候補者Ｄがポスター作成業者との間でした契約は、ポスター４４０枚を単価８００円で作成するというものであった（甲９０，９１，乙３）。（原告は、甲４２納品書を根拠に、Ｄは平成１０年９月２５日に作成したポスター９００枚のうち３４２枚を本件選挙の選挙運動用ポスターに転用したと主張する。確かに、甲４２納品書の品名欄１段目の記載の筆跡は、同ポスター作成業者の他の納品書の記載の筆跡と似ており、ポスター作成業者
の作成にかかるものと認められるが、品名欄３段目以下の記載の筆跡は他の納品書の筆跡とは異なり、ポスター作成業者の作成にかかるものかどうか明らかでない。同記載部分は採用できない。原告の上記の主張は採用しない。）(4)本件選挙において、公職選挙法及び本件条例６条、８条に基づく、ポスター掲示場の数は３４２か所であり、ポスター作成費用の公費負担となる枚数の上限は３４２枚、その単価の上限は１３８５円と定められているが、作成費用の総額の合計が単価１３８５円の３４２枚分の額の範囲内と定められているわけではなかった。したがって、本件各候補者とポスター作成業者との間の実際にされた各契約の枚数及び単価を基に、本件条例６条、８条に基づいて宇治市から公費負担分として支出されるべき金額は、同一覧表の「支出すべき金額」欄のとおりの金額であり、前記のとおり「支出金額」欄記載の金員が支払われた後は、本件各候補者につき、同一覧表の「不当利得返還請求権額」欄のとおりの各金額が過払い状態となっていた。
２　争点１について
本件各証拠によれば、本件各候補者とそれぞれのポスター作成業者との間のポスター作成等の契約においては、本件各候補者は、ポスター作成業者に対し、宇治市からの支出金額以上の代金債務を負担していたことが認められ、上記１の事実関係の下では、本件条例６条、８条の関係で前記のとおり過払いとなる部分についても、宇治市がポスター作成業者にした各支出によって、本件各候補者のポスター作成業者に対する代金債務は、消滅するものと解される。その理由は、次のとおりである。
前記１の事実関係の下では、宇治市から各ポスター作成業者への前記の各支出は、あくまで、本件各候補者が本来支出すべきポスター作成費用を本件各候補者のために公費負担する制度であって、宇治市からポスター作成業者へ支払われるのは便宜上の措置としてであると解される。したがって、前記の各支出は、本件各候補者のポスター作成業者に対するそれぞれの代金債務の第三者弁済としてされるものであり、ただ、本件条例の各規定によりその限度額が定められているため、それを超える部分は過払いにはなるけれども、弁済者である宇治市において条例の制限内の支出であるか否かについてその部分に誤信があっただけであり、弁済は弁済意思をその要素とするものではないから、その誤信は、第三者弁済の効果を何ら左右
するものではないと
いうべきである。
なお、甲９３ないし９９によれば、候補者Ａ、同Ｂ、同Ｃについては、ポスター作成代金のみに限った債務の額は、消費税を含めてそれぞれ２３万２４７０円、２６万６４９０円、１８万９０００円であって、宇治市の支出金額を下回るものと認められるが、甲９３，９６，９９によれば、前記候補者３名は、ポスター作成業者との間で各納品書記載の品目の作成等を一つの契約で定めたものであって、それぞれの契約に基づく代金債務の額は、候補者Ａにつき４７万８１７０円、同Ｂにつき５３万８４４０円、同Ｃにつき５３万２５０円と認められ、いずれも宇治市からの支出金額を上回ることになり、前記候補者３名にかかわる宇治市から各ポスター作成業者への各支出についても、その余の本件各候補者のそれぞれの代金債務
と同様に、本件各候補
者のポスター作成業者に対する前記各契約に基づく代金債務の第三者弁済としてされるものであると解される。
そうすると、宇治市は、本件各候補者に対して別紙一覧表「不当利得返還請求権額」欄記載の金額について各不当利得返還請求権を有するものというべきである。


平成一一年(ワ)第一〇七八号損害賠償等請求事件平成一一年(ワ)第一二六五四号保証金返還反訴請求事件
口頭弁論終結日平成一一年一一月三〇日
判            決
原告（反訴被告）          片岡エンジニアリング株式会社
右代表者代表取締役        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士        及川    昭二被告（反訴原告）          大和工業株式会社
右代表者代表取締役        【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士        高木        修
主            文
一原告の本訴請求をいずれも棄却する。
二反訴被告は、反訴原告に対し、金五五〇万円及びこれに対する平成一一年六月一二日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。三反訴原告のその余の反訴請求を棄却する。
四訴訟費用は、本訴反訴ともに、これを八分し、その三を本訴被告（反訴原告）の負担とし、その余を本訴原告（反訴被告）の負担とする。五この判決は、第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一本訴請求
１被告（反訴原告。以下、単に「被告」という。）は、原告（反訴被告。以下、単に「原告」という。）に対し、金一六三七万五〇〇〇円及びこれに対する平成一一年一月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２被告は、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の新聞に同目録記載の方法で掲載せよ。
二反訴請求
原告は、被告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年六月一二日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実等（括弧内に証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１原告は、流動乾燥粉砕機の設計・製造等を目的とする株式会社であり、被告は、陶磁器用窯の設行及び施工等を目的とする株式会社である。２原告と被告は、平成七年一一月一〇日、次のような内容の生産技術提携基本契約（以下「本件第一契約」という。）を締結し（甲一）、被告は、原告に対し、本件第一契約の契約金二〇〇〇万円を支払った。
(一)本契約は、原告が開発した又は今後開発する流動乾燥粉砕機及びその補機類（以下「流動乾燥粉砕機」という。）を対象とする。
(二)原告は被告が流動乾燥粉砕機を日本国内において製造するために必要なノウハウを被告に対して提供する。
(三)被告は原告に対し、原告が被告に本契約所定の技術提供をなす保証として次のとおり金員を支払う。
(1)被告は原告に対し実施許諾にかかわる契約金として二〇〇〇万円を支払う。(2)被告は、原告の技術提供に関して自ら要求したサービスに対し原告の標準費用報酬規定に従い原告に対して支払をし、また、サービスの遂行のために要した旅費・宿泊料及び食事等の費用を原告に補償する。
(四)原告は流動乾燥粉砕機の販売権を被告に与えるものではなく、原告及び被告の需要家に対する見積書・見積仕様書等の提出において被告が必要資料の作成に協力し、原告の決定において販売する。
(五)原告が受注した製品は原則として被告に発注し、被告は、これを製造し、原告に納入する。
(六)原告の流動乾燥粉砕機の販売活動について、被告は原告の販売提携先（荏原製作所・住重マシナリー株式会社）と需要家が明らかに競合する引合いについては、定めた方法による協議に協力する。
(七)原告及び被告は、相手方が本契約に定める義務を履行しない場合、その履行又は損害賠償若しくはその両方について、違反当事者が六〇日以内に是正策を講じない場合は、直ちに本契約を解除することができる。
(八)本契約の有効期間は平成七年一一月一〇日より五年間とし、期間満了の六か月前までに原告及び被告のいずれからも相手方に対し書面による契約終結の申出をしないときは、この契約は更新されたものとして引き続き五年間有効とし、その後も同様とする。
(九)本契約当事者は、第三者に対し本契約又は本契約に規定するいかなる権利・権益・債務又は義務といえども、直接間接を問わず譲渡・移転又はその他の方法により処分してはならない。
３原告と荏原製作所は、平成九年九月一日、原告の破砕流動乾燥装置に関する特許及び製造技術の実施許諾について、次のような内容の技術導入契約（以下「本件第二契約」という。）を締結した（甲九）。
(一)(1)「本装置」とは、原告が製造・販売している破砕流動乾燥装置（部品及び予備品を含む）をいう。
(2)「本件特許」とは、本契約の締結時及びその後の「本装置」に関し、原告が特許出願中の又は特許出願する発明及びそれに基づく工業所有権で、原告が【Ａ】から譲渡を受けたものを含む。
(3)「技術情報」とは、原告が有する「本装置」の製造、販売、使用に必要な技術情報、図面、ノウハウ、コンピュータ・プログラム、ハードウェア、ソフトウェアに関する情報である。
(二)(1)原告は、荏原製作所に対し「本件特許」及び「技術情報」に基づき、本契約存続期間中、日本国内の産業廃棄物及び一般廃棄物処理における排出物の処理用途の分野（以下「対象分野」という。）において「本装置」を製造・販売する独占的実施権を許諾する。なお、荏原製作所は、本項に定める実施権に基づいて第三者に再実施権を許諾することができる。
(2)右(1)の荏原製作所の独占権に関わらず、原告は自らが自身の名においてのみ「対象分野」において「本装置」を製造・販売することができるものとする。ただし、「対象分野」のうち焼却灰の処理用途には、原告は「本装置」を販売することができない。
(3)「本装置」の販売について原告と荏原製作所とが明らかに競合する引合については、原告及び荏原製作所は都度協議しその取扱いを決定する。(三)原告及び荏原製作所は、相手方の書面による承諾を得ないかぎり、本契約により生ずる一切の権利、義務の全部又は一部を第三者に譲渡し、担保に供してはならない。
４本件第一契約及び本件第二契約の対象となる装置は、同種の装置（以下「本件装置」という。）である（弁論の全趣旨）。


５被告は、名機産業株式会社（以下「名機産業」という。）との間で、平成九年一〇月三一日ころ、株式会社ＩＮＡＸ（以下「ＩＮＡＸ」という。）大曽工場に納入する「タイル原料乾燥粉砕装置」の売買契約を締結し、右装置をＩＮＡＸ大曽工場に納入した（以下「本件販売」という。甲二、弁論の全趣旨）。二本訴請求は、原告が、被告に対し、本件販売は、本件第一契約に違反するとして、損害賠償等を求めるものであり、反訴請求は、被告が、原告に対し、本件第二契約の締結が、本件第一契約に違反するとして、契約を解除し、保証金の返還を求るものである。
三争点
１本訴請求について
・本件販売が本件第一契約に違反するかどうか
（原告の主張）
本件販売の対象製品は、本件第一契約において、「販売権を被告に与えるものではなく、原告の決定において販売する」とされている装置（本件装置）であり、被告は、原告に無断で本件販売を行ったから、本件販売は、本件第一契約に違反する。
（被告の主張）
本件販売によって最終的にＩＮＡＸに納入された製品は、本件第一契約の対象とは異なる、二軸からなる衝突用遠心羽根（ランナー）を備えたものであり、本件装置ではない。
また、本件販売行為は原告の承諾の下に行われたから、本件第一契約に違反することはない。
・原告が本件販売について事後的に承諾したかどうか
（被告の主張）
原告は、被告に対し、平成九年一一月六日、事後的に本件販売について承諾した。
（原告の主張）
被告の主張事実は否認する。
・原告の損害
（原告の主張）
原告は、本件販売により、次のとおり合計一六三七万五〇〇〇円の損害を被った。
本件販売自体による損害        一三八七万五〇〇〇円権利保全のための諸経費                  二五〇万円
（被告の主張）
原告の主張を争う。
２反訴請求について
本件第二契約の締結が本件第一契約に違反するかどうか
（被告の主張）
本件第一契約では、被告は、原告が受注した本件装置の製造を受注することができる上、原告の承諾があれば、自ら本件装置を販売することもできた。ところが、本件第二契約によると、原告は、被告に対して、本件装置の製造販売をさせることができないのであるから、本件第二契約の締結は、本件第一契約に違反する。そこで、被告は、原告代表者に対し、本件第二契約の締結後である平成九年一二月一日、六か月以内に本件第二契約を破棄できない場合は本件第一契約を解除する旨の意思表示をした。原告はこれを無視して現在に至っているため、本件第一契約は平成一〇年五月末日の経過により、解除された。
仮に、右解除の意思表示が認められないとしても、被告は、本件反訴状によって、本件第一契約を解除する旨の意思表示をした。
（原告の主張）
本件第二契約では、「本装置」について、荏原製作所に独占的実施権を許諾しているが、同時に「荏原製作所の独占権に関わらず、原告は自らが自身の名においてのみ「対象分野」において「本装置」を製造・販売することができる」との定めがあり、原告は荏原製作所の独占権から除外されている。したがって、本件第一契約の履行には何ら支障がなく、本件第二契約の締結が本件第一契約に違反するものではない。
第三争点に対する判断
一本訴請求について
１前記第二の一５の事実に、証拠（甲七、一一、乙一ないし五、乙七の一、二、乙八の一、二、乙一〇、一四）と弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
・被告は、原告とともに、ＩＮＡＸの工場向けの本件装置販売のための営業活動を行い、平成九年三月には、原告から受領した見積書に基づいて見積書を作成して、名機産業に交付した。
同年四月には、被告の【Ｃ】設計部長が、原告代表者とともに、ＩＮＡＸの【Ｄ】原料課長を案内して、高松市の讃州製紙に設置されている本件装置の見学に行った。
原告は、同年五月ころ、被告に対して、ＩＮＡＸ宛ての本件装置の見積仕様書を交付した。
被告は、同年六月には、右の見積書から値引きした金額の見積書を作成して、名機産業に交付した。
・原告は、その後、経営状態が悪くなり、被告から連絡を取っても、うまく連絡が取れないようになったが、被告は、ＩＮＡＸの工場向けの本件装置販売の話をすすめた。
原告は、被告に対して、平成九年九月二四日付けで書面を送付したが、それには、「ＩＮＡＸ向けの物件は、貴社と当社間の「技術・製造基本契約」を残念ながら越えた、本件限りの特例と当社は受け止めておりますが、（株）荏原製作所殿と当社の間に新たな契約が提携されましたら、（株）荏原製作所殿は技術等を重要視する企業ですのでこの様な例外はあり得ないと推察致します。」と記載されていた。
・被告は、名機産業との間で、平成九年一〇月三一日ころ、ＩＮＡＸ大曽工場向けの本件装置の売買契約を締結し、右装置をＩＮＡＸ大曽工場に納入した（本件販売）。
・原告は、被告に対して、平成九年一一月六日付けで書面を送付したが、それには、「ＩＮＡＸ殿の件は前にも申し上げました様に、貴社と当社間契約外の貴社が直接ＩＮＡＸと契約した特例です。本件の契約状況、受注金額等貴社から何のお知らせもなく、手数料等をどのような内容で御請求申し上げてよいやら苦慮しております。」と記載されていた。


・原告は、被告に対して、平成一〇年三月一二日付けの書面を送付したが、それには、「先日お願い致しましたＩＮＡＸの手数料の件でありますが、以前より文書等で申し上げております様に、貴社と弊社間「生産技術基本契約」の精神からも貴社が直接御契約行為の禁止をうたっております。本件（ＩＮＡＸの件）は営業スタート時の一時期に弊社も参加させて頂き、その後貴社単独で現在に至っております。この事から、貴職が先日言っておられた対ＩＮＡＸ受注には、貴社が少なからず宣伝費等の出費があった事は弊社と致しましても十分理解出来ます。ただ、先述致しました様にどの様な状況があったにせよ「生産技術基本契約」はお互いに守るべく取り交わした厳然たる事実ですので、その精神は遵守すべきと弊社は考えます。しかしながら、流動乾燥粉砕機に係わる貴社の現状は弊社も十分理解出来ますので、ＩＮＡＸの件の手数料は貴社にお貸ししてあることとし、後日機会を見て御清算と言うことに致したく御提案申し上げます。」と記載されており、原告の被告に対する右同日付け請求書には「流動乾燥粉砕機（Ｆ・Ｄ・Ｐ）販売手数料（契約額の三％）一式（ＩＮＡＸ殿向窯業原料乾燥粉砕装置分）」と記載されていた。２右１で認定した事実によると、原告は、被告に対して、平成一〇年三月一二日付けで、本件販売に関する手数料の請求を明示的に行ったのであり、その事実に右１で認定したそれまでの経緯を総合すると、原告は、遅くとも平成一〇年三月には、被告の本件販売を事後的に承諾したものと認められる。３そうすると、本件販売が本件第一契約に形式的に違反するものであったとしても、右のとおり原告の事後的な承諾が認められる以上、本件販売が本件第一契約に違反することを理由とする本訴請求は、いずれも理由がない。
二反訴請求について
１前記第二の一の事実によると、本件第一契約と本件第二契約の関係について、次のように認められ、これに反する証拠はない。
・本件第二契約は、特に限定なく、日本国内の産業廃棄物及び一般廃棄物処理における排出物の処理用途の分野を対象とし、その分野での本件装置の製造・販売について荏原製作所に独占的実施権を認めるものである。右荏原製作所の独占権に関わらず、原告は、「自らが自身の名においてのみ・・・製造・販売することができる」とされているが、この条項は、原告が自分で製造・販売することが認められたのみであるから、被告に発注して製造することは含まれないものと解される。
・本件第一契約では、原告が受注した製品は原則として被告に発注するものとされているが、本件第二契約では、右・のとおり、本件装置の被告による製造を排除する内容であるから、本件第一契約と抵触するものということができる。・本件第一契約では、契約当事者は、第三者に対し本契約又は本契約に規定するいかなる権利・権益・債務又は義務といえども、直接間接を問わず譲渡・移転又はその他の方法により処分してはならないとされているところ、本件第二契約の締結は、原告が、本件第一契約によって被告に認められた権利（原告が受注した製品を原則として受注できる権利）を間接的に処分したことに当たり、また、本件第一契約において定められた、原告の被告に対する契約上の義務の一部が、取引通念上、履行不能になっているものというべきである。
・したがって、被告による本件第二契約の締結は、本件第一契約の解除理由となる。
２被告は、本件第一契約について平成九年一二月一日に解除の意思表示をしたと主張するが、この事実を認めるに足りる証拠はない。
被告は、原告に対し、本件の反訴状において解除の意思表示をしたものと認められるところ（当裁判所に顕著な事実）、本件第二契約の締結という契約違反の事実は平成九年九月一日に発生しており（前記第二の一３）、現在に至るまで解消されていないのであるから（争いのない事実）、本件第一契約の解除は、右反訴状の送達された日である平成一一年六月一一日に効力を生じたというべきである。３・前記第二の一２の事実によると、被告から原告に対して支払われた本件第一契約の契約金二〇〇〇万円は、原告から被告に対して技術の実施を許諾する対価の前払い分であると認められるから、契約が途中で解除された場合は、未経過分を返還すべき性質のものである。
・そして、前記第二の一２の事実によると、当初の契約期間（平成七年一一月一〇日から五年間（六〇か月））のうち平成一一年六月一一日の解除の時点で残存している契約期間は、約一年五か月（一七か月）であると認められるから、原告が被告に返還すべき契約金の未経過分は、二〇〇〇万円の約六〇分の一七に当たる五五〇万円が相当であると認められる。
三以上の次第で、原告の本訴請求はいずれも理由がなく、前記第二の一の事実及び右二の事実によると、被告の反訴請求は、商行為たる本件第一契約の債務不履行解除に伴う契約金返還請求であるから、原告に対し、五五〇万円及びこれに対する、反訴状送達の日の翌日である平成一一年六月一二日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官      森義之
裁判官      榎戸道也
裁判官      杜下弘記


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人が平成１３年１２月７日付けで行った事務連絡「会派等略称について（通知）」に係る決定処分を取り消す。
（３）　被控訴人が平成１３年１２月７日付けで行った事務連絡「会派等略称について（通知）」に係る決定処分の効力が無効であることを確認する。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，東京都議会（都議会）議員であり，「行革１１０番」との会派結成届を出した控訴人が，都議会運営委員会理事会が平成１３年１２月１７日に会派等の表記について申し合わせ（本件申し合わせ）をし，同日，議会局管理部総務課長が控訴人の会派の名称を「無（行）」あるいは「無（行革１１０番）」などと略称する旨の通知をした（本件通知）ことについて，本件通知は，対外的に控訴人所属会派の名称を変更する行政処分であるとしたうえ，その処分によって控訴人は一方的に無所属とみなされ，会派議員としての利益を害されたなどとして，その処分の取消しあるいは無効確認を求めた事案である。
原判決は，本件通知は，本件申し合わせを受けて印刷物等に使用する各会派等の名称をどのように表記することになったかを関係者に通知したものであるところ，本件申し合わせは，単に会派の名称の表記に関する取扱いを定めるという事実上の取り決めにすぎず，これらは控訴人に権利義務の変動を与える効果を生じさせるものではないとして，控訴人の訴えを却下したため，これに対し，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２記載（２頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　原判決は，都議会運営委員会理事会における本件申し合わせは，事実上の取決めにすぎないとしている。
しかし，地方自治法１０９条の２の３項各号では，議会運営委員会の行いうる活動範囲を決めており，これに基づいて議会運営委員会及び同理事会が活動をなし得るものである。このように，同委員会及び理事会の活動が同条に基づくものである以上，本件申し合わせが事実上なされたものであるとはいえないから，原判決のこの点に関する判断は失当である。
（２）　原判決は，都議会運営委員会理事会における本件申し合わせや，それに基づく本件通知はいずれも控訴人に権利義務の変更を与える効果を生じさせるものとは認められないと判断した。
しかし，本件申し合わせ及び本件通知によって，会派名を使用した都議会における活動が被控訴人の主張するいわゆる「会派」に属する議員と比較して一部制限される結果となっており，控訴人の都議会での権利に変更があったというべきである。すなわち，控訴人が結成した会派によって都政を中心とした活動を行うに当たっては，都議会議員個人の名称もさることながら，会派の名称を用いて活動することがほとんどであり，会派を結成することが認められた以上は，会派名を公示した上での活動が保障されると考えるのが表現の自由の趣旨及び地方自治の趣旨に合致する。
とすれば一方的に都議会における会派の表記方法を変更する本件申し合わせ及び本件通知は，控訴人に権利義務の変更を与える効果を生じさせるものであり，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件通知は行政処分に当たらず，本件訴えは不適法で却下を免れないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の理由記載のとおりであるからこれを引用する。
（１）　証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，本件申し合わせがなされた経緯は，本来，「会派」とは，議会内に結成された複数の議員の集合体を意味するため，いずれの会派にも属さないで会派の名称を名乗る議員については，都議会内部における取扱いとして，その名称とは別に「無所属」（略称の場合は「無」）と表記し，いずれの会派にも属さないことを表記上明確にすることにしたものであること，そして，本件通知は，このような表記方法を関係機関に通知したものであることが認められる。
そうすると，本件申し合わせ及び本件通知は，名称と実態とを合致させようとするものにすぎず，対外的にも，都議会の内部においても，当該議員がみずから名乗る名称を制限したり，禁止するものではないし，これによって当該議員が政務調査費の交付その他において，他の議員と比較して何らかの不利益を受けるものとも認め難い。この理は，本件申し合わせが議会運営委員会という地方自治法に基づく議決機関の理事会で決議されたからといって変わるものではない。（２）　したがって，本件申し合わせ及び本件通知が控訴人の権利義務に変動を与える効果を生じさせるものとは認められないから，本件通知に係る決定は行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しないというべきである。
控訴人は，本件申し合わせ及び本件通知によって，会派名を使用した都議会における活動が制限される結果となっている旨主張するが，議員としての活動の上で，具体的にどのような制限や支障が生じているのかについての主張，立証はないから，その主張は採用し難い。
２　結論
したがって，控訴人の訴えを却下した原判決は相当で，本件控訴は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年１０月１日）
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　淺生重機
裁判官　及川憲夫
裁判官　原敏雄


平成１７年（行ケ）第１０６７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月２２日
判決
原告松下電工株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士藤本   昇
同野村慎   一
同宮本正   人
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人鍋田   和宣
同藤正明
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－６６３１号事件について平成１７年７月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が意匠登録出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対し不服の審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の概要
原告は，平成１５年１月３０日，意匠に係る物品を「コネクター接続端子」とする意匠につき意匠登録出願をした（乙１。以下「本件出願」という。これに対し特許庁（審査官）は，平成１５年１０月７日付けで拒絶。）理由通知（甲３７）を発したので，原告は平成１５年１１月２５日付けで意見書（乙２）を提出して反論したが，平成１６年２月２５日付けで拒絶査定がされた。
そこで原告は，平成１６年４月１日付けで不服の審判請求（乙３）をし，これを受けた特許庁（審判官）は，同請求を不服２００４－６６３１号事件として審理することとなった。同手続の中で原告は，平成１６年１０月８日付けで上申書（乙４）を提出するなどして，本件出願は登録されるべき旨の主張をしたが，特許庁は，平成１６年１１月５日付けで拒絶理由通知（乙５）を発し，これに対し原告は平成１６年１２月２０日付けで意見書（乙６）を提出して反論したが，特許庁は，平成１７年７月２５日「本件審判，の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は平成１７年８月９日。原告に送達された。
(2)意匠の形態
本件出願に係る意匠（以下「本願意匠」という）の形態は，別添審決写。しの別紙「本願意匠」のとおりである。
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，①法の定める意匠といえるためには，意匠全体の形態が肉眼によって認識できることを要するとした上，②本願意匠は，最下部の横幅の実寸法が０．１５ｍｍであって，その形態の具体的な態様が肉眼によって認識できないほど微小であるから，視覚を通じて美感を起こさせるものではない，等として，意匠法３条１項柱書に規定する意匠に該当しないとしたものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下のとおり，本願意匠の視覚性についての認定判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。ア取消事由１（本願意匠の全体の大きさの認定の誤り）審決は，本願意匠は，右側面図に表した形態の最下端部の横幅の実寸法を０．１５ｍｍとするものであって，形態全体の大きさにおいて微小なものであると認定した。
しかし，本願意匠の全体の大きさは，別紙「本願意匠の全体の実寸法表示図」のとおり，正面図において横１．２１ｍｍ，縦１．３５ｍｍ，右側面図において最大横幅０．２８ｍｍであって，その全体の形態は肉眼においても十分に認識可能な大きさであり，決して微小なものではないから，審決の上記認定は誤りである。
イ取消事由２（本願意匠の視認性の判断の誤り）
審決は，本願意匠は，その形態自体を捉えることが極めて困難であって，視覚に訴えるものとはいい難いと判断した。
しかし，本願意匠の大きさは上記アのとおりであり，本願意匠に係る物品の当業者が，肉眼によって，その全体の形態は「全長約２ｍｍの細幅な金属板を正面視略変形Ｌ字状に屈曲させ，その上端部を蛇首のごとくアール状に折曲し，かつ，その下端部を階段状に段差を有して折曲してなる形態」であると認識することが可能なものである。
また，本願意匠と同程度又はそれより小さな意匠が登録された例は，別紙「極小化物品の特許庁の登録意匠例（寸法記載のあるもの）一覧表」記載のとおり，多数ある。
したがって，本願意匠が視覚に訴えるものとはいい難いとした審決の上記判断は誤りである。
ウ取消事由３（肉眼観察についての判断の誤り）
審決は「視覚に訴えるものとは，意匠登録出願されたものの全体の形，態が，肉眼によって認識することができるものをいう」との特許庁の意。匠審査基準（甲１９）に従って，本願意匠は，意匠全体の形態を肉眼によって認識することができないから，意匠登録を受けられないと判断した。しかし，意匠法の規定上は「視覚」というのみであって「肉眼」に，，よることを要求していない。また，高精度な成型技術，加工技術が進歩し，物品が極小化している現在の状況下で，意匠法の保護対象を肉眼観察によって形態を認識し得るもののみに限定することは，産業界や社会の実情から遊離するとともに，意匠の創作を奨励して産業の発達に寄与するという意匠法の目的に反する。本願意匠のように，その物品の分野において拡大鏡等を使用して形状等を認識した上で取引が行われることが一般的である場合には，肉眼により観察することができるものに意匠法の保護の対象を限定することは相当でないというべきである。
したがって，特許庁の意匠審査基準は妥当性を欠くから，同基準に従った審決の判断は誤りである。
エ取消事由４（取引の通常の状態についての判断の誤り）審決は，本願意匠は「通常の状態」ではその形態の具体的な態様を肉眼によって認識することができないほど微小であると判断した。しかし，意匠の視認性を判断すべき「通常の状態」とは，物品購入時の取引状態を意味すると解すべきところ，本願意匠に係る物品の分野では，通常の取引状態において，ホームページやカタログに何十倍にも拡大した図面や写真を掲載する（具体的な形状やその特徴を説明した文章が付されることもある，現物ないしサンプル品を拡大鏡等によって観察するな。）どして，物品の形態を拡大して認識した上で，取引が行われている（甲２０～３６。なお，上記カタログ等に図示されたのがコネクター接続端子）の断面形状等であるとしても，これに基づいて正面や側面の形状を理解することは容易である。


したがって，本願意匠は「通常の状態」で，具体的な形態を認識する，ことができる。審決は，本願意匠に係る物品の分野における取引状態や商慣行を無視するものであって，違法である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも失当である。(1)取消事由１（本願意匠の全体の大きさの認定の誤り）に対し本願意匠は，意匠登録願（乙１）の添付図面及び「右側面図に表される最下端部の横幅実寸法は０．１５ｍｍである」との記載によれば，全体の正。面視の高さは１ｍｍ程度であると想定される。したがって，本願意匠は極めて微小な態様のものであるから，審決の認定に誤りはない。(2)取消事由２（本願意匠の視認性の判断の誤り）に対し本願意匠は，肉眼により観察した場合，屈曲した部分があるという程度のことは認識することができるとしても，屈曲の部位や程度等の具体的態様を認識し得るものではない。
なお，原告の引用する登録意匠は，本願意匠とは全体の形状や創作のポイントとなる点がそれぞれ異なり，個々に判断されたものであるから，これらによって直ちに本願意匠の登録を認めるべきものとはならない。(3)取消事由３（肉眼観察についての判断の誤り）に対しア意匠法により保護される意匠は，視覚を通じて美感を起こさせるものでなければならない（意匠法２条１項。）
一般に「視覚を通じて」とは「眼によって」ということであり，そ，，れはすなわち，観察対象物と肉眼との間に拡大鏡等の器具を介さないで，肉眼によって観察することにほかならない。人の視覚には拡大機能がないから，視覚を通じて美感を起こさせるものを認識するに際しては，肉眼で見える範囲の形態の視覚的効果により認識するのが自然であり，肉眼で視認することができないものにまで視覚的効果が生ずると解することには無理がある。
特許庁は，昭和４３年に作成した意匠審査基準において，意匠法２条１項にいう「意匠」について「粉状物・粒状物の一単位のように肉眼で形，態が判断しにくいもの」は，視覚に訴えるものではないから，意匠を構成するものではないとの具体的な判断基準を示した。そして，現在までこれに基づく運用をしてきており，そのような理解が定着している。なお，現行の意匠法（昭和３４年法）の制定時及び意匠審査基準の作成時には，意匠は肉眼で見える範囲のものとすることが当然のこととされており，その理由について特段の議論はされなかったようである。現行の意匠審査基準（平成１４年１月特許庁意匠審査基準室。甲１９）も，文言が多少異なるが趣旨に変わりはない。
イ一方，肉眼で見えないものは，専ら技術的な効果をねらった創作の結果であって，意匠法ではなく，実用新案法により保護されるべきものである。そのような製品を取引する際に，カタログ等に掲載された製品の拡大写真や図面を見たり，拡大鏡を使用して製品を見たりしているとしても，それは，飽くまでも技術的な観点から，製品の機能，性能，大きさ等を確認しているにすぎない。
また，物品の形態の観察を可能にする装置さえあれば認識することができる場合に意匠登録を認め得るとしたのでは，美感を起こさせるものを意匠として保護するという意匠法本来の目的を離れて，際限なく微小な物品（例えば，ナノメートル：１０億分の１メートルの物）に係る意匠も保護されることとなりかねず，相当ではない。
ウ以上のとおり，肉眼によって認識し得ないものは意匠法により保護される意匠に当たらないとした審決の判断に誤りはない。
(4)取消事由４（取引の通常の状態についての判断の誤り）に対し審決にいう「通常の状態」とは，肉眼により直接観察することができる状態をいい，拡大鏡を用いたり，製品カタログ等の拡大図を参照したりするなどといった特別の環境下の取引状態をいうものではない。また，本願意匠に係る物品である「コネクター接続端子」の取引分野において，ホームページやカタログに拡大図又は拡大写真が掲載されたり，サンプルが提供されたりしているとしても，そのほとんどは，コネクター接続端子の単体ではなく，複数のコネクター接続端子をコネクター用ハウジングに装着したいわゆる多極コネクターであって，これによってコネクター接続端子単体の全体形状及び具体的態様を認識することはできない。原告提出の甲２０ないし甲３４のカタログ等は，拡大図あるいは拡大写真であるが，本願意匠に係る物品，すなわちコネクター接続端子単体のみが掲載されているのは，甲２５の図３に示された意匠のみであり，しかも，その形態は限られた方向から見た態様を表したものにすぎず，全体の形状及び具体的な態様まで開示されていないものである。
したがって，この点に関する原告の主張も失当である。
第４当裁判所の判断
１本件審決に至る経緯
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)原告は，平成１５年１月３０日，特許庁に対し，意匠に係る物品を「コネクター接続端子」とする意匠につき意匠登録出願をした。その意匠の形態は，別添審決写しの別紙「本願意匠」のとおりである（争いがない。乙１，甲１。）


(2)前記出願を受けた特許庁（審査官）は，審査の上，平成１５年１０月７日付けで原告に対し拒絶理由通知（甲３７）を発した（争いがない。その。）要点は，①本願意匠の視覚を通じて認定できる形状は，全長２ｍｍ程度の細幅の金属板（ほとんど毛髪程度のワイヤ状ともいえる）を中央で９０度。に屈曲させ，全体を約「く」の字状としたものとかろうじて認定できる程度のものである，②このように，細幅金属板あるいは極細径の金属ワイヤーを中央部で９０度に屈曲して，水平端子部を基板溶着させ，垂直端子部を他のコネクター等との接触部とすることは「実用新案登録第３０２３２８２，号公報第４図の端子の意匠」及び「平成５年実用新案出願公開第０８４０４５号公報の第４図の端子の意匠」に見られるように，本件出願前より公然と知られていた，③したがって，本件出願は，公然知られた形状に基づいて当業者であれば容易に創作することができたから，意匠法３条２項により，意匠登録は許されないというものであった（甲３７。）(3)これに対し原告は，平成１５年１１月２５日付けで意見書（乙２）を提出して反論をした（争いがない。その要点は，①本願意匠の創作ポイント。）は，略Ｌ字形状に屈曲させた雄側コネクターの垂直端子部分に雌側コネクターと嵌合させるための凸部を設けている点と，嵌合部分下の接点部に付着ゴミ溜り凹部を設けた点である，②本願意匠の通常の取引状態は，本物品における拡大構成図面や，拡大写真及び使用状態を示す参考図に示されたサンプル等により購入が検討され，またサンプルの確認は，高照度の照明環境下で（拡大鏡を用いる場合もある）確認される物品である，③したがって，。本願意匠の創作ポイント部分は，本物品の取引状態及び使用環境下において識別（視認）できるものであり，従来には見受けられない新規なものであるから，意匠法３条２項に規定する意匠に該当しない，というものであった（乙２。）
(4)しかし特許庁（審査官）は，平成１６年２月２５日，前記(2)と同様の理由により本件出願につき拒絶査定をし，これに対し原告は，平成１６年４月１日付けで不服の審判請求をした（乙３。）
(5)上記審判請求事件は，特許庁（審判官）において，不服２００４－６６３１号事件として審理されることになったが，請求人たる原告は，平成１６年９月２日Ａ審判官と面接の上，平成１６年１０月８日付けで上申書（乙４），を提出した。その要点は，①意匠登録第９９８１８９号（意匠に係る物品発光ダイオード）の例を挙げて，これまでにも極小サイズの物品における意匠登録例があること，②本願意匠の物品のように肉眼では形状を特定しにくい物品は，当業者の通常取引や組立て時では１０倍程度の拡大鏡等を用いることが常態化していること，③本願意匠のような極小物品は，半導体に代表されるように日本企業の今後の国際競争力強化が強く求められている，というものであった（乙４。）
(6)しかし特許庁（審判官）は，原告に対し，平成１６年１１月５日，拒絶理由通知（乙５）を発した。その理由は「この意匠登録出願の意匠は，願書，の意匠の説明によれば，右側面図に示す形態の最下端部の横幅の実寸法を０．１５ミリメートルとするものであって，その形状を確認するための特別の環境を備えない限り，通常の使用状態において具体的な形状の視認が困難なほどに微少であり，視覚を通じて美感を起こさせる形状とは言い難いから，意匠法第２条に定義する意匠を構成するとは認められない」から，本願意匠。は，意匠法第３条１項柱書に規定する工業上利用することができる意匠に該当しないというものであった（乙５。）
(7)これに対し原告は，平成１６年１２月２０日付けで再び特許庁（審判官）に意見書（乙６）を提出し，その中で前記(3)と同様のことを指摘した上，本願意匠は，意匠法３条１項柱書きに規定する工業上利用できる意匠に当たると主張した（乙６）が，特許庁（審判官）は，平成１７年７月２５日本件審決をした（甲１。）
(8)本件審決の内容が別添審決写しのとおりであることは，当事者間に争いがない。
２本件審決の適法性の有無
そこで，審決の適否に関し，原告主張の取消事由について判断することとするが，事案にかんがみ，まず，取消事由３及び４について判断し，次いで，取消事由１及び２について判断する。
(1)取消事由３（肉眼観察についての判断の誤り）についてア審決（甲１）は，前記のとおり，意匠登録出願に係る意匠が意匠登録を受けるためには，当該意匠の全体の形態を肉眼によって認識することができるものであることを要すると判断した。
これに対し，原告は，前記のとおり，意匠法の保護対象を肉眼観察によって形態を認識し得るものに限定することの違法をいうものであり，審決が特許庁の意匠審査基準に従っているとしても，意匠審査基準自体が誤りであると主張するものである。
」，イ意匠登録を受けることのできる「意匠（意匠法３条１項柱書き）とは物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（以下，これらを単に「物品の形状等」という）であって，視覚を通じて美感を起こさせるも。のをいう（同法２条１項。）
この「視覚を通じて美感を起こさせるもの」に関し，特許庁の意匠審査基準には，下記のとおりの定めがあり（甲１９，これによれば，審決の）上記判断は，意匠審査基準に従ったものということができる。記
「２１．１．１．３視覚に訴えるものであること
意匠法第２条の定義により，意匠とは視覚を通じて美感を起こさせるものをいうことから，視覚に訴えないものは，意匠とは認められない。
(1)視覚に訴えるものについて
視覚に訴えるものとは，意匠登録出願されたものの全体の形態が，肉眼によって認識することができるものをいう。
(2)視覚に訴えるものと認められないものの例
①粉状物又は粒状物の一単位


その一単位が，微細であるために肉眼によってはその形態を認識できないものは，視覚に訴えるものとは認められない」。しかし，意匠審査基準は，意匠登録要件の審査に当たる審査官にとって基本的な考え方を示すものであり，出願人にとっては出願管理等の指標としても広く利用されているものではあるとしても，飽くまでも意匠登録出願が意匠法の規定する意匠登録要件に適合しているか否かの特許庁の判断の公平性，合理性を担保するのに資する目的で作成された判断基準であって，行政手続法５条にいう「審査基準」として定められたものではない(意匠法６８条６項，特許法１９５条の３により，行政手続法５条の規定は適用除外とされている。すなわち，意匠審査基準は法規範そのもの。）ではないから，審決が意匠審査基準に従ったものであるかどうかは，審決の適法性と直接の関係はないものであって，審決の上記判断を是認することができるかどうかは，審査基準に基づく運用の実情も踏まえ，飽くまでも意匠法３条１項柱書き，２条１項の規定に基づいて判断すべきものである。
ウ意匠法にいう「意匠」は「視覚を通じて美感を起こさせるもの」であ，るから（同法２条１項，物品の形状等であっても，視覚を通じて美感を）起こさせるものでないときは，意匠登録を受けることができない。意匠法がこのように規定した趣旨は，物品の形状に係る考案（自然法則を利用した技術的思想の創作）が実用新案法による保護の対象とされること（同法１条）に照らし，物品の形状等が，専ら技術的思想に由来するものであって，美感とは無関係な場合には，意匠法により保護される「意匠」には当たらないとすることにあると解される。
また，意匠法２条１項が「視覚を通じて」と規定したことによれば，物品の形状等が美感を起こさせるとしても，視覚ではなく，触覚，聴覚等を通じて美感を起こさせるものであるときは，意匠法による保護は及ばないということができる。しかし，同項にいう「視覚」が肉眼により認識することに限られ，肉眼によって認識し得ない大きさの物品の形状等は同法に，，より保護されないのか（なお「肉眼」とは，広辞苑〔第５版〕によれば｢肉体に備わっている眼球。眼鏡・望遠鏡などを用いない生来のままの視力」を意味するが，眼鏡やコンタクトレンズは，視力を日常的に補助する道具であり，対象物を拡大するためのものではないから，以下，眼鏡等を用いる場合も含めて「肉眼」の語を用いる，あるいは，対象物を拡大，。）する道具（拡大鏡，顕微鏡等）を用いて形状等を認識し得るものであれば足りるのかは，意匠法の文言からは必ずしも明らかでない。ところで，意匠法の目的は，意匠の保護及び利用を図ることにより，意）。匠の創作を奨励し，もって産業の発達に寄与することにある（同法１条この目的にかんがみると，微小な物品であっても，工業的に同一の形状等を備えた物品として設計し，製作することが可能な場合には，その意匠につき保護を与えるべきものであり，殊に，微小な物品についての成形技術，加工技術が発達し，精巧な物品が製作され，取引されているという現代社会の実情に照らすと，意匠法による保護を及ぼす必要性は高いということができる。
他方，意匠に係る物品の形状等が，当該物品が取引される通常の状態において，視覚によって認識され得ないときは，意匠を利用するものとはいい難いから，意匠法の上記目的に照らし，同法の保護は及ばないと考えられる。
そうすると，意匠に係る物品の取引に際して，当該物品の形状等を肉眼によって観察することが通常である場合には，肉眼によって認識すること，，のできない形状等は「視覚を通じて美感を起こさせるもの」に当たらず意匠登録を受けることができないというべきである。しかし，意匠に係る物品の取引に際して，現物又はサンプル品を拡大鏡等により観察する，拡大写真や拡大図をカタログ，仕様書等に掲載するなどの方法によって，当該物品の形状等を拡大して観察することが通常である場合には，当該物品の形状等は，肉眼によって認識することができないとしても「視覚を通，じて美感を起こさせるもの」に当たると解するのが相当である。エなお，このように解すると，肉眼によって認識し得ないものは常に意匠法上の意匠に当たらないとする意匠審査基準に反することとなる。しかし，取引の際に形状等を拡大して観察することが通常である物品の分野においては，拡大された態様で，当業者（その意匠の属する分野における通常の知識を有する者）に物品の形状等が認識され，当業者によって新たな意匠が創作されるとともに，カタログ等の刊行物に拡大図等が記載されると解される。そして，意匠出願の願書にも，拡大図等が添付されたり，意匠の大きさが記載されたりする（意匠法６条３項参照）から，特許庁において意匠法３条各項その他の意匠登録要件に該当するかどうかの審査等をする上でも，各別の支障は生じないと考えられる。
オ以上によれば，意匠登録を受けることのできる意匠は肉眼によって認識し得るものに限られるとした審決には，意匠法３条１項柱書き，２条１項の解釈を誤った違法がある。しかし，この違法が審決の結論に影響するかどうかは，本願意匠に係る物品の取引状況に即して判断すべきものであるので，進んで取消事由４について検討する。
(2)取消事由４（取引の通常の状態についての判断の誤り）についてア審決は，本願意匠は「通常の状態」ではその形態の具体的な態様を肉眼によって認識することができないと判断した。
これに対し，原告は，本願意匠に係る物品の分野では，何十倍にも拡大した図面や写真をカタログ等に掲載したり，拡大鏡を使用したりして物品の形態を認識した上で取引を行うのが通常であるから，通常の状態において本願意匠の具体的な態様を認識することができると主張する。イ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)本願意匠に係る物品である「コネクター接続端子」は，プリント基板の雄側コネクターに用いられる表面実装型の端子であって，別のプリント基板に実装された雌側コネクターと嵌合することにより，プリント基板間を電気的に接合するものである。この「コネクター接続端子」は，別添審決写しの別紙「本願意匠」末尾の【使用状態を示す参考図】に示されたとおり，多数のコネクター接続端子をコネクター用ハウジングに装着した，いわゆる多極コネクターにおける接続端子として使用される。
(乙１）


(イ)コネクターの製造販売業者のウェブサイトやカタログ（ただし，原告自身のものは提出されていない）には，①多極コネクターの全体。像が，おおむね実物大程度又はこれを数倍に拡大した斜視図ないし写真によって表示されるとともに，②個々のコネクター接続端子につき，雄側コネクターと雌側コネクターとを嵌合する前及び嵌合した状態を示す側面図ないし断面図が，実寸を数倍ないし十数倍に拡大図によって記載されており，③さらに，カタログの中には，ヘッダー側の端子に突起を設けるなどといった説明文が付されたものもある。上記②の図面によれば，コネクター接続端子の大きさは，側面図ないし断面図において，縦が１～４ｍｍ程度，横が１～２ｍｍ程度である（甲２０～３０）。(ウ)本願意匠に係る物品「コネクター接続端子」を装着した多極コネクターを購入する者は，肉眼ではその形状や特徴部分を識別しにくいため，購入決定時及び納入時に，拡大鏡等を用いて，はんだ付け状況等の不良品の検査や，形状の確認を行っている（甲３５，３６）。(エ)発光ダイオードは，その大きさ（縦，横，奥行き）が１～３ｍｍ程度の物品である。発光ダイオードの製造販売業者のカタログには，個々の発光ダイオードの全体像を拡大して表示した斜視図又は写真が掲げられている。また，その正面図，側面図及び平面図が，寸法を記載した拡大図をもって示されており，これによって個々の発光ダイオードの具体的な大きさ及び形状等を把握することができる（甲３１～３４）。ウ上記認定事実によれば，本願意匠に係る物品であるコネクター接続端子を装着したいわゆる多極コネクターに関しては，カタログ等に拡大図を記載することなどが行われているということができる。
しかし，個々のコネクター接続端子についてみると，まず，カタログ等の記載のうち，上記イ(イ)①の斜視図等は，個々のコネクター接続端子を拡大して表示するものではなく，これによってコネクター接続端子の具体的な形状等（屈曲又は折曲の有無やその曲率ないし角度，端部の形状，段差の有無等）を把握することは困難である。同②の拡大図は，そのほとんどが断面図ないし側面図であって，正面図や平面図を併せて表示するなどして，立体的形状を的確に認識し得るようにしたものは，ごくわずかであ，る(原告が提出した証拠のうち，立体的形状が示されているものとしては甲２５の図３がある程度である。さらに，同③の説明文をみても，接。）続端子に設けられた突起等の位置及び形状を認識することはできない。また，上記イ(ウ)の拡大鏡等によって現物の観察が行われている点についても，その目的は，株式会社日立ディスプレイズの平成１６年１２月２０日付け証明書（甲３５）に「弊社は，平成１４年４月以降，肉眼で形状や特徴部分が認識しにくい極小サイズのコネクター購入決定時及び納入時の通常取引時に・・・１０倍の拡大鏡を用いてはんだ付け状況とともに取引物品の形状などを確認することを常に行っている」と記載され，また，東京エレテック株式会社の平成１６年１２月２１日付け証明書（甲３６）に｢弊社は，平成１０年４月以降，肉眼で形状や特徴部分が識別しにくい極小サイズのコネクター購入決定時及び納入時の通常取引時において，下記内容を確認し，購入しております」とし「記」として「・・・２．。，納入時，購入製品の受入検査として拡大鏡及び実体顕微鏡にて確認」と記載されていることから明らかなとおり，専ら不良品の有無等を検査することにあると認められ，美感を起こさせるものであるかどうかという見地から個々のコネクター接続端子を拡大して観察するものではないと認められる。
他方，発光ダイオードにおいては，上記イ(エ)のとおり，拡大した正面図，平面図及び側面図がカタログに記載されており，その立体的形状を容易に認識することができると認められる。
エ以上によれば，本願意匠に係る物品「コネクター接続端子」においては，その取引に当たり，物品の形状等を拡大して観察しているということはできないから，その形状は，肉眼によって認識することができると認められない限り，意匠法により保護される意匠には当たらないと解すべきである。そこで，進んで，本願意匠に係る物品の形状等を肉眼により認識することができるかどうかについて，取消事由１及び２の検討に進むこととする。(3)取消事由１（本願意匠の全体の大きさの認定の誤り）及び２（本願意匠の視認性の判断の誤り）について
ア審決は，本願意匠は，右側面図の最下端部の横幅の実寸法を０．１５ｍｍとするものであって，形態全体の大きさにおいて微小であり，視覚に訴えるものとはいえないと判断した。
これに対し，原告は，本願意匠の全体の形態は肉眼においても十分に認識可能な大きさであり，本願意匠に係る物品の当業者であれば，肉眼によって，その全体の形態は「全長約２ｍｍの細幅な金属板を正面視略変形Ｌ字状に屈曲させ，その上端部を蛇首のごとくアール状に折曲し，かつ，その下端部を階段状に段差を有して折曲してなる形態」であると認識することが可能であると主張するものである。
イ「意匠登録願（乙１）の【意匠の説明】欄の記載によれば，本願意匠」の大きさは，右側面図に表される最下端部の横幅実寸法を０．１５ｍｍとするものである。また，この部分の寸法に合わせて物品全体の大きさをみると，正面図において横約１．２１ｍｍ，縦約１．３５ｍｍ，右側面図において最大横幅約０．２８ｍｍとなる。
これによれば，原告が本願意匠の形態上の特徴であるとして主張する｢上端部を蛇首のごとくアール状に折曲」する「下端部を階段状に段差，を有して折曲」するなどといった点は，０．１ｍｍ単位の大きさを有するにすぎないのであって，本願意匠の具体的形態を肉眼によって認識することは不可能というべきである。
したがって，本願意匠は微小なものであって，肉眼により認識することができないとした審決の認定判断に誤りはない。
ウなお原告は，本願意匠と同程度又はそれより小さな意匠が登録された例は多数あるから（甲２～１８，本願意匠についても意匠登録が認められ）るべきであると主張する。
しかし，原告が引用する登録意匠のうち発光ダイオード（甲２～４）は，前記(2)イ(エ)のとおり，カタログに平面図，正面図及び側面図の拡大図が掲載され，その取引に当たり形状等を拡大して観察することが通常であると認められるから，肉眼による形状等の認識が困難なほどの大きさであるとしても，そのことは意匠登録の妨げとなるものではないと解される。そして，肉眼による形状等の認識が困難な物品につき意匠登録が認められるかどうかは，物品ごとに取引の実情等に応じて判断すべきものであるから，原告の上記主張は採用することができない。
エしたがって，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由がない。
３結語


平成１６年（行ケ）第５９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２８日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　　日本電気株式会社
原　　　　　　　　告　　　　　　九州電力株式会社
両名訴訟代理人弁護士　　　　　　新保克芳
両名訴訟代理人弁理士　　　　　　鈴木康夫
同　　　　　　　　　　　　臼田保伸
被　　　　　　　　告　　　　　　朝日航洋株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　　　田中常雄
被　　　　　　　　告　　　　　　オプテック・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　大野聖二
訴訟代理人弁理士　　　　　　　　田中久子
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が無効２００２－３５４８９号事件について平成１６年１月７日にした審決中，特許第３１７９２５４号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とするとの部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
１　原告らの請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告らの負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「接近樹木離隔検出装置」とする特許第３１７９２５４号の特許（平成５年８月３日特許出願，平成１３年４月１３日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）につき，無効審判の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，無効２００２－３５４８９号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１５年３月２４日，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理し，その結果，平成１６年１月７日，この訂正を認めた上で（以下「本件第１訂正」という。），「特許第３１７９２５４号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年１月１９日にその謄本を原告らに送達した。
(2)審決の理由
要するに，本件発明は，公知技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，無効とされるべきものである，ということである。
(3)訂正審判の確定
原告らは，本訴係属中に，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００４－３９０８５号事件として審理し，その結果，平成１６年７月１５日に訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲
「【請求項１】測距光軸を走査する機能を有したレーザ測距装置部と，前記レーザ測距装置部から出力される距離データ，及び走査光学系のスキャン角度データを記録する記録部と，前記レーザ測距装置部及び前記記録部を制御する制御部と，前記記録部によって記録された距離データ，スキャン角度データを処理し，送電線と前記送電線に接近する障害物間の離隔距離データを出力するデータ処理解析部とを有し，前記レーザ測距装置，記録部，制御部をヘリコプターに搭載し，前記ヘリコプターの機軸方向を含め互いに直交する３軸方向についての前記ヘリコプターの平行運動データ及び前記３軸を中心とした回転運動データを取得するためのジャイロ加速度計部を有し，前記データ処理解析部において処理される測定点の位置を前記平行運動データ及び回転運動データにより補正することを特徴とする接近樹木離隔検出装置。」
４　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
【請求項１】測距光軸を走査する機能を有し，スキャナによるレーザ測距光軸の振れ角をθ，1フレーム当たりのデータ数をＤとしたとき，走査するレーザビームをθ／Ｄ以上の広がり角で照射することにより，前記レーザ測距光軸の走査軌跡に沿って抜けなく前記レーザビームを照射するレーザ測距装置部と，前記レーザ測距装置部から出力される距離データ，及び走査光学系のスキャン角度データを記録する記録部と，前記レーザ測距装置部及び前記記録部を制御する制御部と，前記記録部によって記録された距離データ，スキャン角度データを処理し，送電線と前記送電線に接近する障害物間の離隔距離データを出力するデータ処理解析部とを有し，前記レーザ測距装置，記録部，制御部をヘリコプターに搭載し，前記ヘリコプターの機軸方向を含め互いに直交する３軸方向についての前記ヘリコプターの平行運動データ及び前記３軸を中心とした回転運動データを取得するためのジャイロ加速度計部を有し，前記レーザ測距光軸を前記ヘリコプターの機軸に垂直な面内で走査しながら，前記振れ角と前記ヘリコプターの飛行経路によって作られる面内を前記広がり角に相当する面分解能で前記レーザビームを照射することにより取得され，前記データ処理解析部において処理される前記距離データ及びスキャン角度データを，該距離データ及びスキャン角度データの取得と並行して取得される前記平行運動データ及び回転運動データで補正することにより，前記フレームをつなぎ合わせて前記送電線下の状況の３次元画像を作成し，前後のフレームも含めて送電線のある点からの最接近位置を検出できるようにしたことを特徴とする接近樹木離隔検出装置。」
５　当裁判所の判断


平成１２年（ネ）第６０１５号　特許権侵害差止等請求控訴事件　（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第８０８０号）
平成１３年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　小　　林　　　雅　　人
同　　　　　　　　　　中　　島　　　明　　子
被控訴人（被告）    　富　安　株　式　会　社
訴訟代理人弁護士　　　岡　　田　　　　　　宰
同　　　　　　　　　　広　　津　　　佳　　子
補佐人弁理士　　    　中　　嶋　　　伸　　介
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、別紙物件目録一記載のダブルセーフティー缶蓋を輸入し、譲渡し、貸し渡し、譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。被控訴人は、控訴人に対し、金１０００万円及びこれに対する平成１１年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、引きちぎりタブを有する食品又は飲料の容器（いわゆるプルトップ容器）に用いる金属製のダブルセーフティー缶蓋（被告物件）を輸入し販売する被控訴人の行為が、控訴人の有する本件特許権（発明の名称を「開口縁の安全な容器蓋及びその製造方法」とする特許第１７６２９４５号）を侵害すると主張して、控訴人が被控訴人に対し上記缶蓋の輸入、販売等の差止め及び損害賠償の支払いを求めた事案であり、控訴人の請求をいずれも棄却した原判決に対して控訴がなされたものである。
本件事案の概要（前提となる事実、争点及び争点についての両当事者の主張）は、次の１及び２のとおり付加するほか、原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決への付加
原判決「第二　事案の概要」欄「二　争点　１　被告物件の構成」中の（被告の主張）の末尾（原判決１１頁５行の後）に、段落を改めて、「なお、被告物件は、米国特許第３，９３９，７８７号及び３，９８６，６３２号（以下「モリソン特許」といい、その対応日本出願が特公昭６１年２７１２９号として公告されている。）の明細書に開示された技術（以下「モリソン発明」という。）の実施品である。」を挿入する。
２　当審における控訴人の主張
(1)　構成要件ｆの充足性
原判決は、本件発明の構成要件ｆの「該ループ部の裂開案内線側への帰還部分を裂開案内線から離隔させると共に」の「離隔させる」について、「裂開案内線形成面と帰還部分との間は、①ループ部の内側を含む容器蓋全体に、一般的な手段によって補修ニスを塗布することを可能とする程度に間隔が設けられ、また、②衝撃を受けた時に、ループ部が衝撃を裂開案内線に直接伝えることなく変形して、衝撃を吸収することができる程度に間隔が設けられることが必要であるというべきである。さらに、③実施例の記載に照らすならば、約０．３ミリメートルよりも著しく接近している場合には、離隔していないと解するのが相当である。」（原判決１８頁３行ないし１０行）と解釈したが、誤りである。補修ニスの侵入に必要な間隙が０．０１ミリメートル程度で十分であることは当業者の常識であり、ニスは回しがけで塗布するから、裂開案内線形成面と帰還部分との間の間隙（隙間１０の間隔Ｃ、別紙１の本件明細書の第１図参照）は缶蓋の全周の一部にでもあれば足りる。また、衝撃吸収のためには「僅かな」変形が可能であれば足りるのであって、そのためには０．０１ミリメートル程度の間隙で十分である。本件発明の実施例の説明は、本件発明の構成要件との関係では付加的な記載にすぎず、実施例を根拠に「離隔させる」ためには最低０．３ミリメートル程度の間隙を要すると解することは不当である。
原判決は、「被告物件の裂開案内線形成面と帰還部分との間の間隙は、おおむね０．０１ないし０．０２ミリメートル程度と推認される」（原判決２６頁４行ないし８行）と認定しているところ、実験結果（甲３５、３６）によれば、０．０１ないし０．０２ミリメートル程度の間隙でも十分に衝撃吸収機能があることが確認されているから、被告物件の上記間隙は、構成要件ｆの「離隔させる」の要件を充足する。
(2)　構成要件ｅの充足性
原判決は、構成要件ｅの「前記裂開案内線の内側に裂開案内線の形成面から下側へ曲げられたループ部を形成し」の「ループ部」は、「①緩やかな曲げ加工によって形成されたループ形状を備えた、衝撃を吸収し得る構造を有することを有し、さらに、②裂開案内線の形成面の上下に、同様の構造を有する構成要件ｂに係るループ部３とともに、Ｓ字状に配置されることを要するものを指すというべきである。」（原判決２９頁５行ないし９行）と判断したが、誤りである。構成要件ｅは、「ループ部」が隙間を完全に潰した「リジッドな」曲げ加工による形状でないことを規定したものである。ループ部は、「リジッドな」曲げ加工で隙間を完全に潰していなければ、衝撃吸収機能があるのである。原判決のいう２つのループ部の「Ｓ字状」の配置とは、裂開案内線の内側（中央パネル側）のループ部の曲げ加工の度合いと、帰還部分と裂開案内線の形成面との「離隔」（構成要件ｆ）の問題にすぎないから、かかる要件は本来不要なものであり、考慮する必要はない。