被告Ａは，本件常務会に先立つ平成４年８月１０日，Ｆから，本件第１融資の概要について説明を受け，本件第１融資が，①従前取引のない相手に対し，新規に貸付けを行ういわゆるトップ貸しであること，②「政界」への誹謗中傷記事掲載を中止させることに協力してもらった見返りという，本来であれば，融資の可否の決定に当たり考慮されるべきでない事由に基づくものであること，③「政界」への誹謗中傷記事掲載の問題が，Ｆがａ銀行内の権力闘争に利用していると疑われていること，④貸付先であるｂ土地開発の経理状況が良好なものではないこと，といった事実を認識するに至った。したがって，被告Ａは，本件第１融資が，ａ銀行として行うべきでない違法な融資取引であることを十分疑わせる状況であることを認識できたというべきである。
そうであるにもかかわらず，被告Ａは，本件常務会において，貸付先であるｂ土地開発の役員構成，本件第１融資に当たっての担保の徴求状況についての詳細を把握せず，また，これを把握するのに必要な稟議書等の書類の確認をすることなく，本件常務会において，この種の融資はよくあると，本件第１融資を積極的に支持する旨の発言をもして，本件第１融資を承認した。
さらに，被告Ａは，本件常務会終了後に常務会付議案件議事録等の本件第１融資に関する一件書類が回付された際，ｂ土地開発が大幅な赤字を抱えていることや担保の保全状況が不十分であることを認識し，また，この段階で本件第１融資に対する承認を拒否し，さらには，改めて取締役会を招集するなどして，本件第１融資を阻止することができたにもかかわらず，その努力を怠り，一件書類に承認の印を押印した。以上の事実にかんがみると，被告Ａにおいて，本件第１融資の承認に当たり，善管注意義務等違反があったことは明らかである。
ｂ　本件第２融資について
被告Ａは，本件第１融資が実行された後，ｂ土地開発の取締役として，暴力団組長の妻であるＬや右翼団体関係者であるＮが就任していることを認識し，本件第２融資の稟議書類にもその旨記載されていたことを認識していた。また，被告Ａは，本件第２融資の稟議書類の記載から，ｂ土地開発の決算内容からすれば，同社からの本件第２融資の今後の返済が期待できないこと，徴求されている担保物件は，時価で評価したとしても，担保不足となることを認識していた。さらに，被告Ａは，本件第２融資が，通例であれば，常務会を開催して協議の上頭取がその可否を決裁すべき事案であるにもかかわらず，あえて持ち回り決裁という異常な手続で行われていることも認識していた。したがって，被告Ａは，本件第２融資における常務会付議案件議事録への承認印の押印を拒否し，あるいは，常務会や取締役会の開催を求めるなどして，本件第２融資の阻止へ向けた努力をすべきであった。
そうであるにもかかわらず，被告Ａは，何らこのような手段をとらず，かえって，本件第２融資に関する常務会付議案件議事録に承認印を押捺し，本件第２融資を承認し，もって，本件第２融資を積極的に推進した。このような被告Ａの行動が，取締役としての善管注意義務等に違反していることは明らかである。
(イ)　被告Ｂの責任
ａ　本件第１融資について
被告Ｂは，平成４年８月初めころ，被告Ｄ及びＧから，本件第１融資についての事前相談を受け，ｂ土地開発が暴力団に関係する会社であることなど本件第１融資についての詳細な事実を把握し，本件第１融資が回収可能性に欠け，ａ銀行に損害を与えることが明らかな違法な融資取引であることを十分に認識していた。
しかしながら，被告Ｂは，ＥやＦに対し，本件第１融資に反対する旨の意見を述べたり，取締役会を招集するなど，本件第１融資を阻止する行動をとることなく，また，Ｆが，本件常務会において本件第１融資を上程した際にも，明確な反対意見を述べず，昀終的には，本件第１融資を承認し，もって，本件第１融資が実行可能な状況を作り出した。さらに，被告Ｂは，本件常務会終了後，本件第１融資の稟議書等一件書類を読み，より具体的な事実を把握することで，本件第１融資が違法なものであることの確信をいよいよ深めたにもかかわらず，取締役会の招集を求めるなど本件第１融資を阻止するための方策をとることなく，漫然と本件第１融資を承認する意思で常務会付議案件議事録に押印し，ＥないしＦをして本件第１融資を実行させた。
以上の事実に照らすと，被告Ｂに善管注意義務等違反があったことは明らかである。
ｂ　本件第２融資について
被告Ｂは，同Ｄから本件第２融資にかかる稟議書等一件書類を受領し，また，Ｇから本件第２融資につき説明を受けたことにより，本件第２融資が暴力団関係者に対する迂回融資にほかならないこと，約定どおりの返済が期待できないこと，担保による保全も期待し難いことを認識していた。
しかしながら，被告Ｂは，本件第２融資を阻止するための行動を何らとらず，かえって，Ｇから，Ｆが本件第２融資を平成４年１１月末日までに実行するよう指示を受けている旨を聞くに及び，Ｅ及びＦが本件第２融資の実行について了解していると理解し，その意に沿う形で，通常このような問題のある案件では行うはずのない持ち回りの常務会により承認を得ることとし，もって，違法な本件第２融資の実行に積極的に加担したものであり，このような被告Ｂの行為が，善管注意義務等に違反することは明らかである。
(ウ)　被告Ｃの責任
ａ　本件第１融資について


被告Ｃは，本件常務会において，本件第１融資の提案を初めて聞いたものであるが，本件第１融資が，①従前の取引がない相手方に対し新規に貸付けを行うトップ貸しである上，当時融資が問題視されていた不動産販売業者に対する融資であることから，回収に大いに不安のある危険な融資であること，②「政界」への誹謗中傷記事掲載を中止させることに協力してもらった見返りという，本来であれば，融資の可否を決定するに当たり考慮されるべきでない理由に基づくものであったこと，③「政界」への誹謗中傷記事掲載の問題が，Ｆがａ銀行内の権力闘争に利用していると疑われていること等本件第１融資の問題性及び危険性を認識し，さらに，被告Ｃは，本件常務会において，被告Ｂから本件第１融資には先々懸念がある旨の発言があったことも認識していた。そのため，被告Ｃは，常務会構成員である常務取締役として，本件常務会において，本件第１融資に関する疑問点や不審点を質問するなどして，本件第１融資の安全性，確実性等に関する事実を相当程度確認した上で，本件第１融資を承認するかどうかを判断すべき義務があった。
しかしながら，被告Ｃは，本件第１融資の可否の決定が直接の担当外の案件で，ａ銀行の昀上層部が本件第１融資の実行を既に了解しているといった自己保身的な理由から，本件常務会において，質問や意見を述べるなどして，本件第１融資の危険性に対する疑問を払拭することなく，漫然と本件第１融資を承認したものであり，このような被告Ｃの行為が，善管注意義務等違反を構成することは明らかである。
ｂ　本件第２融資について
被告Ｃは，ｂ土地開発が，貸付金の回収に不安のある相手先であり，かつ，本件第１融資が平成４年９月初旬ころに行われた日本銀行によるａ銀行の経営状態に対する調査において問題とされていたことから，本件第２融資もａ銀行に損害を与える危険性のある違法な融資取引であることを認識していた。
しかしながら，被告Ｃは，本件第２融資に関する常務会付議案件議事録が回付される前の平成４年１１月ころ，ＧからＦの指示により本件第２融資を実行する旨聞き，また，Ｆからも本件第２融資の計画について聞いたものの，本件第２融資を阻止するための行動を起こしたり，本件第２融資の安全性や確実性を確認するための行動を一切行わなかった。かえって，被告Ｃは，Ｇに対し，本件第２融資を実行することを前提として，本件第２融資に関与した者の立場を守るための方法を示唆し，事実上，本件第２融資を容認するかのような態度をとり，さらに，本件第２融資に関する稟議書等一件書類が回付された際，本件第２融資が，ａ銀行に損害を与える危険を有する極めて問題のある融資取引であり，本来であれば，持ち回りで決裁すべき案件ではないことを認識しつつ，ＥやＦの意向に沿うという自己保身的な理由で，本件第２融資を承認した。このような被告Ｃの諸行動が，善管注意義務等に違反することは明らかである。
(エ)　被告Ｄの責任
ａ　本件第１融資について
被告Ｄは，平成４年８月初めころ，Ｇ及びａ銀行本店営業部長代理（貸付担当）であったＯから，本件第１融資に関する事前相談を受け，本件第１融資が，「政界」の誹謗中傷記事掲載の差止に対する見返り融資であること，本件第１融資を申し入れたe開発は，株式会社g銀行（以下「g銀行」という。）を主たる取引銀行としていたところ，平成４年当時，事業の推進がうまくいっていなかったこと，ｂ土地開発は従前ａ銀行と全く取引のなかった不動産販売業者である上，Ｌという暴力団組長の妻が取締役に就任していたといった本件第１融資の問題点を認識し，被告Ｂ，Ｆ，Ｅと面談した際，この３名が本件第１融資を実行する方向で動いていることも認識していた。それゆえ，被告Ｄにおいて，本件第１融資の稟議を上程すれば，これが常務会で承認され，違法な融資が実行されることを十分予見していた。したがって，被告Ｄは，①審査担当の常務取締役であった被告Ｂを介して，本件第１融資に関する案件を常務会に付議されることを阻止する，②全常務会構成員に対し，本件第１融資の問題点を指摘し，これを否決するよう働きかける，③取締役会を招集するといった違法な本件第１融資を阻止するための昀善の措置をとるべきであった。しかしながら，被告Ｄは，ａ銀行本店営業部に本件第１融資の稟議書等一件書類を返還せず，自らの否決意見及び若干の注意事項を付記した稟議書等一件書類を被告Ｂに回付し，もって，その後において，本件第１融資の稟議書類と常務会付議案件議事録を常務会構成員である取締役らに回覧の上，承認印を押印することを可能な状態にした。また，被告Ｄは，取締役会の招集を求めるなど，本件第１融資を阻止するための行動を何らとらなかった。
以上の被告Ｄの行為は，取締役としての職務を尽くしたものということはできず，善管注意義務等違反に該当するものといわざるを得ない。
ｂ　本件第２融資について
被告Ｄは，平成４年１１月２６日，審査部次長Ｐから本件第２融資に関する稟議書等一件書類の回付を受け，本件第２融資が，実質的には暴力団への迂回融資である上，担保による保全状況が不十分であるともに，返済を裏付ける収入の目処が全くなく，およそ回収することが期待できない融資案件であることを認識するに至った。また，被告Ｄは，本件第１融資における被告Ｂの態度から，同被告が本件第２融資に関して，常務会で反対意見を述べるなど，本件第２融資を阻止するための行動をすることはおよそ期待できないことを認識していた。したがって，被告Ｄは，本件第１融資における場合と同様に，本件第２融資を阻止するための昀善の措置をとるべきであった。
しかしながら，被告Ｄは，本件第２融資の稟議書に自らの意見を記載せずに，審査担当の常務取締役である被告Ｂに本件第２書類に関する稟議書類一式を回付し，もって，同被告にその後の処理を全面的に委ね，その後も，常務会の構成員，その他の取締役，監査役等に対し，本件第２融資が本件第１融資にもまして違法性の高い案件であることを説明し，実行されることのないよう働きかけるなどの行為を何もせず，漫然と本件第２融資が決裁されて実行されるのを放置したものであり，この被告Ｄの一連の行動が，善管注意義務等違反を構成することは明らかである。
（被告Ｂ，同Ａ及び同Ｃの主張）


ア　善管注意義務等違反の判断基準
取締役の企業経営に関する判断は，不確実かつ流動的で複雑多様な諸要素を対象とした専門的，予測的，政策的な判断能力を必要とする総合的な判断であり，ある一定の時点で取るべき選択肢が１つであるなどといったことはあり得ない。そのため，取締役の経営に関する判断についての裁量はおのずと広範なものとならざるを得ない。
したがって，取締役の経営判断が，商法規定の善管注意義務等違反に該当するといえるためには，個々の取締役が置かれた個別具体的な状況を十分に考慮した上で，通常の企業人を基準として，裁量権の逸脱があったとまで評価できること，換言すれば，経営判断の前提となる事実の認識に不注意な誤りないし看過し難い過誤があったり，意思決定の過程ないし内容が著しく不合理であったといった事情が認められる場合に限られるというべきである。
イ　本件融資における善管注意義務等違反の不存在
本件各融資において，ｂ土地開発の決算内容の悪さ，取締役に暴力団組長の妻であるＬが就任している等，通常の融資案件の融資審査の基準からは，回収可能性に危惧がある融資案件であると考えざるを得ないとしても，以下の事実に照らすと，本件各融資の承認及び実行は，当時の状況においては，一見して違法な経営判断とまで断ずることはできず，また，被告Ｂ，同Ａ及び同Ｃにおいて，本件各融資を承認するという経営判断をしたことが善管注意義務等違反に当たらないことは，明らかである。
(ア)　本件各融資は，ａ銀行，Ｅ等に関する雑誌「政界」の誹謗中傷記事の掲載を中止してもらった見返りという意味合いの政策的な目的の融資であり，ａ銀行の代表取締役であるＦが融資を約束したため，どうしても実行せざるを得ない状況となっていた。
(イ)　Ｅ及びＦの対応を見る限り，本件各融資においては，昀終的な決裁権者であるＥ及びＦが，回収可能性に関する危惧を理由とした営業店や審査部からの反対意見があることを十分に承知しつつ，なおかつ政策的な目的を優先させる経営判断から，既に本件各融資の実行を決意して，相手方にも約束をしており，今更翻意する意思のないことが明らかであった。(ウ)　ａ銀行は，平成４年８月当時，経営状態の悪化から社会的な信用不安状況にあった。また，ａ銀行やＥ等に関する雑誌の誹謗中傷記事の掲載が今後いつまで続くのか，どの程度までエスカレートするのかといったことは当時全く不透明であった。さらに，Ｆが，e開発の代表取締役であるＫに依頼したという上記誹謗中傷記事の掲載中止については，どのような経緯からか暴力団まで関与し始めている状況であることが，ｂ土地開発の役員構成から読みとることができた。そのため，もし，ａ銀行の代表取締役であるＦが対外的に約束した本件各融資の実行を撤回したりすれば，それによって混乱が生ずることは必至であり，暴力団による追及などこじれた形でこの問題が表面化すれば，ａ銀行の信用不安はさらに拡大することが懸念される状況にあった。
(エ)　ａ銀行及びその取締役らに対する誹謗中傷記事の掲載とe開発への掲載中止依頼に起因した金銭要求問題を解決するに当たり，本件各融資に代わりうるような具体的な解決案ないし代替案を想定することができず，また，本件各融資の実行には，時間的余裕がない状況であった。(オ)　ａ銀行のｂ土地開発に対する本件第１融資にかかる貸付金３億６０００万円とこのうち２億円が返済された後の本件第２融資にかかる貸付金２億３０００万円の信用供与合計３億９０００万円という金額は，ａ銀行の平成４年６月当時の総資産額７３９０億６７００万円の０．０５２８パーセントにすぎなかった。
(カ)　本件第１融資については，貸付金額に見合う時価３億６０００万円の不動産担保が徴求されていた。
（被告Ａ及び同Ｃの主張）
ａ銀行においては，担当役員制を採用しており，全取締役が全ての業務執行につき同等に責任を負担するという体制にはなかった。このような，担当役員制を採用している以上，当該担当の取締役が適正妥当に職務執行をしていることを相互に信頼することが前提とされるべきである。被告Ａ及び同Ｃは，融資審査担当の常務取締役ではなく，融資審査担当の取締役である被告Ｄや同Ｂが適正妥当な職務執行をしていると信頼して，職務を行っていたのであり，融資審査担当の取締役らが所要の措置をとっていない以上，担当外であった被告Ａ及び同Ｃの行動には限界があり，善管注意義務等の負担は，被告Ｂ及び同Ｄよりも軽減されるべきであり，本件各融資の承認過程において，これらの義務に違反したということはできない。
（被告Ｄの主張）
ア　本件第１融資について
被告Ｄは，平成４年８月５日，Ｇ及びＯから本件第１融資について事前相談を受けた際，本件第１融資の問題点を的確に把握し，このような融資取引が認められないことを明確にＧ及びＯに伝え，これに納得しないＧを常務取締役である被告Ｂのところに連れて行き，説得を試みた。被告Ｄは，その後，本件各融資を強力に進めようとするＦに呼び出された際も，明確に本件第１融資に反対する旨主張し，それでも本件第１融資を阻止できないと考え，頭取であったＥと直接面会し，本件第１融資の不当性を訴えた。さらに，被告Ｄは，ａ銀行の審査部長として，初審審査の担当者であった審査部次長のＱに対し，本件第１融資の審査に当たり，上の意向に配慮することなく公正に審査を行うよう指示して適切な意見を書かせるとともに，自らも必要な否決意見を書き込んで，本件第１融資が暴力団の関与した不当なものであることを誰にでも分かるようにした上で，本件第１融資に関する融資稟議書に極めて異例な否決を明示して捺印した。


ところで，本件第１融資のような常務会付議案件の融資取引の場合，通常であれば，融資稟議書等一件書類が本店営業部から審査部初審，審査部長（被告Ｄ），審査担当常務取締役（被告Ｂ）と順次回付されてその都度融資の適否を審査し，その後，常務会に上程されて審議された上，頭取によってその適否が決定される。そして，常務会における審議の際には，説明資料を常務会参加者らに配布した上，審査部長が出席し，融資稟議書等一件書類に基づき，融資の内容等について説明することになっていた。したがって，本件第１融資の場合，上記通常の手続に従って常務会が開かれ，被告Ｄが出席して説明の機会が与えられていれば，稟議書に異例の否決意見を記載した被告Ｄとしては，当然，本件常務会において，常務会参加者らに対し，本件第１融資が不当であることを説明するはずであった。しかしながら，本件第１融資については，稟議書等一件書類が被告Ｄに回付される前に，本件常務会において，被告Ｄの退席後，Ｆが，これを緊急に提案し常務会による協議がされ頭取であるＥが融資の決定をするという極めて異例な手続がとられた。その結果，被告Ｄは，常務会参加者らに対し，本件第１融資の問題点を説明する機会を全く与えられなかった。被告Ｄは，このような異例な手続で本件第１融資の実行が決定されたことを被告Ｂから聞いて初めて知ったものの，もはやとるべき手段がなかったものである。このように，被告Ｄは，本件第１融資を阻止するため，取締役審査部長として可能な限りの方策を尽くしたものであり，善管注意義務等に違反する点は存在しない。
イ　本件第２融資について
(ア)　被告Ｄは，平成４年１１月２６日，本件第２融資にかかる融資稟議書等一件書類が何らの事前説明もなく回付された際，初審担当者であったＰに対し，特別な配慮をせずに公正に審査を行うよう指示し，Ｐが審査記録表に記載した否決意見と全く同意見であったことから，被告Ｂに一件書類を持参して示し，同被告に対し，本件第２融資に反対である旨伝えたが，同被告から，否決意見を書かずに一件書類を渡すよう求められたことから，本件第２融資に反対する意思を示すために，審査記録表の部長捺印欄に押印することなく，一件書類を同被告に手渡し，もって，一件書類を回付した。(イ)　そして，①本件第２融資が，本件第１融資と一連のものであり，本件第１融資と同様に，Ｆが主導して手続が進められ，Ｅがこれを了解しているという事情が明らかであったこと，②被告Ｄが本件第１融資の実行に強硬に反対していたことはＥ及びＦも認識しているところであり，被告Ｄが本件第２融資についても反対することはＥ及びＦにおいて容易に認識できるものであったこと，③本来であれば，本件第２融資は通常の常務会において協議されるべきところ，被告Ｂがこれを持ち回り常務会において承認決議を得ることとしたこと，④さらに，通常，持ち回り常務会決議において融資案件の適否を決めるに当たっては，審査部長である被告Ｄが一件書類をもって常務会参加者らの下を回り，当該融資の内容及び問題点を説明した上で常務会付議案件議事録に承認印を押捺してもらっていたところ，被告Ｂは，ＧにＦから常務会付議案件議事録の承認印を押捺してもらうよう指示し，Ｆの承認印を確認の上，自らも承認印に押捺し，その後は，女子職員に一件書類及び常務会付議案件議事録を他の常務会参加者らに回付させ，承認印への押捺を求めたこと，⑤持ち回り常務会においては，Ｐの否決意見の記載された審査記録表も添付されていたことといった諸事情に照らすと，Ｅ，Ｆ及び被告Ｂは，被告Ｄが本件第２融資に反対であることを熟知しているはずであるし，被告Ｄは，常務会又は持ち回り常務会決議に当たり承認印を押捺してもらうに当たって，本件第２融資の問題点について各常務らに説明する機会を失った一方，審査記録表を見れば，各常務らにおいて本件第２融資の問題点が明らかになったということができるから，被告Ｄは，前記(ア)記載の行動以上に，本件第２融資を阻止する措置をとることができなかったし，また，とる必要もなかったというべきである。したがって，被告Ｄには，本件第２融資の承認ないし実行に当たり，善管注意義務等違反は成立しない。
(3)　善管注意義務等違反と損害との間の因果関係及び損害額
（原告の主張）
ア(ア)　被告らが，本件各融資の実行ないし承認に当たり，前記(2)の原告の主張のとおり，善管注意義務等に違反したことにより，ａ銀行は，前提事実(7)のとおり，本件各融資において回収不能となった残債権額合計２億８８９３万９８５８円を下らない損害を被った。
もっとも，本件第１融資の実行に当たって融資金額から天引きされた６８０万０２００円（利息分６６９万６０００円，印紙代等１０万４２００円）及び本件第２融資の実行に当たって融資金額から天引きされた利息分１０１万２０００円の合計７８１万２２００円については，本件各融資の実行に当たりａ銀行に生じた損害とはいえないとみる余地もあることから，請求額から控除することとする。
(イ)　前提事実(8)のとおり，ａ銀行から被告らに対する本件損害賠償請求権を譲り受けた原告は，別紙物件目録１記載の土地及び同目録２記載の土地のうち１８９．３２平方メートルにつき，競売を申し立て（和歌山地方裁判所平成１０年(ケ)第３２６号事件），上記各土地は，平成１１年６月２５日，３９６０万円で競落され，原告は，平成１１年１０月１９日の配当期日において，前記競売価格のうち２０５７万３８０７円の配当を受け，これを本件第２融資の元本に充当した。
(ウ)　原告は，前提事実(8)のとおり，Ｅ及びＧから本件訴訟による和解に基づき，本件損害賠償請求権の弁済として，合計４５３１万６２００円の支払を受けた。


(エ)　Ｇは，本件訴訟に先立つ当庁平成９年(ワ)第５３７号事件の株主代表訴訟において，請求を認諾し，平成９年１２月４日，ａ銀行に対し，１００万２８７７円（うち２８７７円は遅延損害金である。）を支払った。このＧの支払の趣旨は，前記株主代表訴訟が，本件各融資のみを対象とするものではないことから，必ずしも明確ではないが，原告の被告らに対する本件請求においては，Ｇの支払った金員のうち，元本に相当する１００万円を控除することとする。
(オ)　以上により，原告の被告らに対する損害賠償請求権の残額は，２億８８９３万９８５８円から前記のとおり，利息等差引額７８１万２２００円，競売による配当２０５７万３８０７円，Ｅ及びＧからの支払４５３１万６２００円並びにＧからの支払１００万円を控除した２億１４２３万７６５１円を下ることはない。イ　被告Ｂ及び同Ｃは，同被告らの後記主張アのとおり，当時とり得たいかなる行動によっても，ＥやＦによる本件各融資の実行を阻止できたとは考えられないから，被告らの行為とａ銀行に生じた損害との間には，相当因果関係がない旨主張する。
しかし，本件各融資を強力に進めてきたＦにおいても，本件常務会及び本件第２融資にかかる持ち回り常務会決議において本件各融資の実行の承認を求めていたことに照らすと，本件常務会及び持ち回り常務会決議において，本件各融資の実行を否決すれば，本件各融資の実行を阻止することは十分可能であったということができる。
したがって，被告らの善管注意義務等違反行為とａ銀行に生じた損害との間の相当因果関係があることは明らかである。
ウ　被告Ｂ及び同Ｃの後記イの主張中，(ア)，(ウ)は争い，(イ)のうちｂ土地開発が前記ア(ア)の利息以外に本件各融資の利息の一部を支払ったことは認めるが，金額及び主張は争う。
エ　被告Ｂ，同Ｃ及び同Ａの主張は争う。
（被告Ｂ及び同Ｃの主張）
ア　相当因果関係の欠如
本件各融資は，常務会付議案件の昀終決裁権者である頭取のＥ及びこれを推進していたＦという２人のａ銀行の代表取締役が，融資金の回収可能性に関する危惧を理由とした営業店，審査部及び役員らの反対意見があることを十分に承知しつつ，なおかつａ銀行及び取締役らに対する誹謗中傷記事の「政界」への掲載を中止してもらう見返りという政策的見地を優先させる経営判断から，既に融資実行を決定し，相手方であるｂ土地開発にも約束しており，翻意する様子は全くなかったという経過がある。これらの事実に照らすと，被告Ｂ及び同Ｃにおいて，いかなる手段を講じたとしても，本件各融資を阻止することは不可能であったといわざるを得ず，被告Ｂ及び同Ｃに仮に善管注意義務等違反があったとしても，本件各融資によってａ銀行に生じた損害との間に相当因果関係はないといわざるを得ない。
イ　損害の填補
(ア)　本件第１融資において徴求された担保物件である別紙物件目録１及び２記載の各土地の評価額は，平成８年９月１３日当時，合計５８９８万４０００円とされていた。これに，ｂ土地開発が，平成７年１１月に手形交換所の取引停止処分を受けたこと，平成８年当時，不動産市況の長期低落傾向が顕著だったことに照らすと，原告が，ａ銀行から資産を買い取った直後に担保物件を処分し，本件各融資につき，上記５８９８万４０００円を回収したものである。
(イ)　また，ｂ土地開発は，ａ銀行に対し，本件各融資の利息として，３４５４万７５８３円を支払っており，これらも本件各融資によってａ銀行に生じた損害に填補されるべきである。
(ウ)　また，原告とＥとの本件訴訟における和解により，Ｅが原告に対して負担する残額７４００万円の支払義務については，Ｅ所有の多くの不動産により担保されており，早晩回収が見込まれる。
以上によれば，本件各融資によってａ銀行に生じた損害は，原告の主張額から前記(ア)ないし(ウ)の合計１億６７５３万１５８３円については控除されるべきである。
（被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主張－寄与度に応じた分割責任）本件各融資については，Ｆが周囲の反対意見を押し切る形で主体的に推進し，昀終決裁権者である頭取のＥが，これを承認したという経緯で行われたものであり，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，本件各融資に至るe開発ないしＫとの交渉にも全く関与していなかった。
ところが，原告は，Ｆの遺族らを本件訴訟の被告とせず，また，Ｅとの間では，本件訴訟において，Ｅが総額１億円を支払うという和解をしたにとどまった。
これらの事実に照らすと，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃにおいて，仮に善管注意義務等違反があり，これとａ銀行に生じた損害との間に相当因果関係が認められるとしても，その責任の範囲は，本件各融資に対する寄与度又は現時点で残存する被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの寄与度に応じた割合に限定されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件訴えの適法性）について
ａ銀行は，前提事実(1)，(8)のとおり，平成９年６月２７日の定時株主総会において，平成１０年１月２６日に株式会社紀伊預金管理銀行に対し，営業を全部譲渡し，原告にその余の資産を譲渡する旨の特別決議をし，原告との間で，本件譲渡契約を締結した。他方，弁論の全趣旨によれば，ａ銀行の株主らのうち一部の者が，本件各融資及びその他の貸付取引について，平成９年６月３０日，被告Ｂ及びＥに対し，ａ銀行への善管注意義務違反に基づき損害賠償することを請求した株主代表訴訟を提起するとともに（当庁平成９年(ワ)第３４８号事件），その後同年中に，被告Ａ，同Ｃ，Ｒ及びＳに対し，同行への善管注意義務違反に基づく損害賠償をすることを請求した株主代表訴訟を提起した（当庁同年(ワ)第５３７号事件）ことが認められる。


株主代表訴訟が提起された場合，会社は，訴訟の対象となった取締役に対する損害賠償請求権等について，上記訴訟に参加することはできるが，訴えを起こすことはできなくなり（商法２６８条２項参照），和解，放棄，免除といった処分をすることもできなくなると解されるが，およそこの損害賠償請求権等の管理処分権を全て喪失すると解する明文上の根拠はないから，これを譲渡することは，当該譲渡が，取締役を株主代表訴訟から免れさせるなどの特段の事情がない限り，許されると解されるところ，前記各事実によれば，ａ銀行の被告らに対する本件損害賠償請求権は，本件譲渡契約において譲渡の対象とされたというべきであり，また，本件記録上，前記特段の事情は認められない。
そして，ａ銀行と原告が別個の権利主体であることからすれば，ａ銀行の株主が，本件損害賠償請求権に関する株主代表訴訟を提起したとしても，これによって，原告が訴訟追行権を失うということはないというべきである。したがって，原告の本件請求は，適法であり，これを違法である旨主張する被告Ａ及び同Ｂの主張は理由がない。
２　争点(2)（被告らの善管注意義務等違反の有無）について
(1)　事実関係
前提事実(1)，(4)ないし(6)，証拠（甲７，１７ないし２３，２４の１ないし４，２５ないし２９，３０の１ないし９，３１，３２，４６ないし５０，５８ないし７６，乙２，８，１９，丙１，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｄ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　ｂ土地開発の経営状況及び財務状態等
(ア)　ｂ土地開発は，平成元年１月１９日，e開発の不動産買付部門が分離独立する形で，資本金３０００万円で設立された。ｂ土地開発の設立時において，代表取締役にはＫの子であるＴが，取締役にはＵ，暴力団組長であるＪ及び右翼団体の幹部であるＮが，監査役にはＫが選任されたが，同年２月１６日にＪが取締役を辞任し，これに代わって，Ｊの妻であるＬが取締役に選任された。そして，ｂ土地開発の役員構成は，本件各融資当時においても，同じであった。
(イ)　ｂ土地開発は，平成元年１０月末決算期においては，売上高０円，当期損失５１１８万９５１５円，資本欠損額２１１８万９５１５円を，平成２年１０月末決算期においては，売上高９億円，当期損失１億０５６０万４４０４円（前期繰越損失５１１８万９５１５円と合わせて当期未処分損失１億５６７９万３９１９円），資本欠損額１億２６７９万３９１９円を，平成３年１０月末決算期においては，売上高２９１０万９０００円，当期損失１億６４９４万６１７８円（前期繰越損失１億５６７９万３９１９円と合わせて当期未処分損失３億２１７４万００９７円），資本欠損額２億９１７４万００９７円を，平成４年１０月末決算期においては，売上７４４９万２０００円，当期損失１億６７４４万２６８１円（前期繰越損失３億２１７４万００９７円と合わせて当期未処分損失４億８９１８万２７７８円），資本欠損額４億５９１８万２７７８円をそれぞれ計上した。
イ　本件各融資に関する担保の状況
(ア)　ｂ土地開発は，本件第１融資に当たり，別紙物件目録１及び２記載の各土地について，ａ銀行のために根抵当権を設定することとなった。同目録１記載の土地の時価評価額は，５１０１万８０００円，同目録２記載の土地の時価評価額は，３億１１９４万６０００円であり，その合計は，３億６２９６万４０００円であった。そして，ａ銀行の担保評価額は，時価評価額の約７割であり，同目録１記載の土地が３５７１万２０００円，同目録２記載の土地が２億１８３６万２０００円であり，その合計は２億５４０７万４０００円であった。(イ)　ｂ土地開発は，本件第２融資に当たり，本件第２融資にかかる借入金をｂ土地開発から借り入れたＬが購入する予定である別紙物件目録３ないし５記載の土地及び建物並びにｂ土地開発所有のf土地建物について，ａ銀行のために根抵当権を設定することとなった。同目録３記載の土地の時価評価は，１２５４万９０００円，同目録４記載の土地の時価評価は，６９４３万８０００円，同目録５記載の建物の時価評価は０であり（合計８１９８万７０００円），ａ銀行における同目録３記載の土地の担保評価は，８７８万４０００円，同目録４記載の土地については４８６０万６０００円（合計５７３９万円）であった。他方，f土地建物の時価合計は７億３２４７万８０００円であり，ａ銀行における同目録６及び７記載の土地の担保評価額は合計５億１２７３万４０００円であったが，この両土地には，h信用組合のための極度額６億４０００万円の根抵当権が先順位で設定されているため，実質的な担保余力はなかった。
ウ　本件各融資の資金使途及び返済方法
(ア)　本件第１融資の資金使途は，e開発所有にかかる別紙物件目録１及び２の各土地の購入資金であるとされ，返済方法ないし財源としては，手持ちの商品物件であるf土地建物の売却代金によるとされていた。(イ)　本件第２融資の目的は，Ｌに対する貸付金とされており（ただし，本件第２融資に関する常務会付議案件議事録においては，不動産購入資金とされている。），返済方法は，月額２７５万円で返済期間は７年間とされていた。
エ　本件第１融資承認までの経過


(ア)　被告Ｄは，平成４年８月５日ころ，Ｇ及びＯから，本件第１融資に関する事前相談を受けた。Ｇ及びＯは，被告Ｄに対し，Ｆからの指示を受けて，「政界」がａ銀行に対する誹謗中傷記事を掲載するのを止めたことに対する見返り融資として，ａ銀行のために本件第１融資を実行しなければならない旨説明した。被告Ｄは，Ｇが持参したｂ土地開発の商業登記簿謄本，決算書類等本件第１融資に関する資料を見て，本件第１融資が，ｂ土地開発がe開発所有の土地を購入するための資金を調達するという資金使途であること，e開発の代表取締役であるＫとｂ土地開発の代表取締役であるＴが親子であること，暴力団組長であるＪの妻であるＬがｂ土地開発の取締役に就任していること，ｂ土地開発がａ銀行とこれまで全く取引のないことを知った。そこで，被告Ｄは，Ｇ及びＯに対し，取締役審査部長として，本件第１融資を承認することはできない旨述べ，Ｆの指示で本件第１融資を推進しようとするＧと議論となった。
被告Ｄは，同日，Ｇ及びＯを連れて，被告Ｂの下を訪れ，被告Ｂに対し，前記のような本件第１融資の概要を説明した上，本件第１融資を実行することが不当である旨説明した。被告Ｂは，同Ｄ及びＧの説明から，ｂ土地開発の業績が悪いこと，取締役にＬという暴力団組長の妻が就任していることを認識し，回収可能性に危惧があるとの認識を有するに至り，当初，Ｇに対し，被告Ｄ同様，本件第１融資に反対する旨述べたが，Ｇが，Ｆの指示で本件第１融資を進めていることを説明し，昀終的に本件第１融資の可否についての結論を出すには至らなかった。
(イ)　被告Ｂ及び同Ｄは，平成４年８月６日，Ｆから，「政界」にａ銀行に対する誹謗中傷記事が掲載されるところをd出版社の代表者であるＶと親しいe開発のＫに頼んで掲載を止めてもらったことから，そのお礼としてe開発の子会社に対し融資をする必要がある旨説明を受け，本件第１融資への承認を求められた。これに対し，被告Ｄは，このような見返り融資はやめてもらいたいと本件第１融資に対し反対する意見を述べた。Ｆは，このような被告Ｄの対応に対し，３０億円というＫの要求を５億円に抑えているし，頭取であるＥの了解も得ている旨説明して，本件第１融資を承認するよう強く求めたが，被告Ｄが，このような政策的な融資をするなら相手に金をやって解決してくださいと述べ，さらに強硬に本件第１融資に反対を続けたため，Ｆは，このような端金を融資するだけでは済まないと激高するに至った。他方，被告Ｂは，本件第１融資の回収困難性を認識しつつも，Ｆの態度から，ＫとＦとの間で本件第１融資を実行することの約束が既にあり，これを断ることは困難であると考え，明確には反対意見を述べなかったが，Ｆに対し，大蔵省出身の被告Ａに本件第１融資の内容や経緯を事前に説明し，了解を求めるよう求めた。
(ウ)　被告Ｄは，Ｅに対し，平成４年８月７日ころ，本件第１融資が暴力団（Ｊ）が関連する会社に対する見返り融資である旨説明し，これを実行すべきではない旨述べたが，Ｅは，Ｇに任せてある旨返答するのみであり，被告Ｄは，Ｅが本件第１融資の実行を決定していることを認識し，その旨を被告Ｂに報告した。
そのころ，被告Ｂは，Ｇから，ｂ土地開発への本件第１融資を押し返すことはできず，実行せざるを得ないこと，金額は３億６０００万円であること，担保物件は３億６０００万円の時価があるとの説明を受け，融資をしなければならないのなら，担保の時価の範囲内にするよう返答した。(エ)　被告Ａは，平成４年８月１０日ころ，Ｆから，以下のａないしｈのとおり説明を受け，本件第１融資（ただし，Ｆは，融資金額は３億５０００万円と説明し，また，融資の相手方がｂ土地開発であることを説明していない。）に対する承認を求められた。これに対し，被告Ａは，基本的には本件第１融資を実行すべきではないと思いながらも，Ｆに対し，これまでの経緯にかんがみると，なにがしかの融資をしなければ，新しい紛争を招きかねず，また，担保物件がしっかりしているので，あえて，本件第１融資には反対しないが，追加融資には絶対応ずるべきではないという条件で本件第１融資を承認すると回答した。
ａ　ａ銀行の取締役であるＩの行状に関する記事が，何度かにわたり「政界」に掲載された。Ｉは，d出版社を被告として，名誉を毀損されたとして，損害賠償請求訴訟を提起した。
ｂ　Ｆは，Ｉの提起した前記民事訴訟は，ａ銀行に悪影響を与えるだけと判断して，平成４年６月ころ，d出版社の代表者であるＶと円満な解決を行うため，Ｖと親しいＫに仲介を依頼し，話し合いをした。
ｃ　Ｖは，Ｉが提起している民事訴訟が取り下げられれば，「政界」にａ銀行やその役員らを誹謗中傷する記事を掲載しない旨約束した。そこで，Ｆは，会長のＨやＥに対し，Ｉにd出版社との民事訴訟を取り下げるよう説得するよう依頼した。
ｄ　しかしながら，Ｉが，d出版社に対する民事訴訟を取り下げず，かえって，和歌山県警察の司法警察員に対し，名誉毀損の刑事告訴を行った。ｅ　Ｖ及びＫは，Ｉが上記刑事告訴をしたことに立腹したため，Ｆにおいて事態に対処することが困難となった。そこで，Ｆは，Ｅに対し，Ｋと話し合いをするよう求め，Ｅは，これに応じて，Ｋと何度か話し合いをしたが，事態は好転しなかった。
ｆ　Ｆは，Ｋから，e開発への３０億ないし３５億円の融資を依頼された。e開発は，約１３００億円の資金を投入してゴルフ場を経営したり，住宅地開発を行っており，g銀行が主たる取引銀行となっているが，ａ銀行とはこれまで取引関係は一切ない。
ｇ　Ｋは，Ｅに対しても，Ｆに対するのと同様に，融資の依頼をしたはずであり，これをＥが明確に拒絶しなかったため，前記ｆのとおり，Ｋは，Ｆに対し，融資を依頼した。


ｈ　Ｆは，熟考の上，Ｋの依頼を受けて，融資をせざるを得ないと判断し，Ｋの子（Ｔ）が経営する子会社の不動産会社に対し，融資すると約束した。その不動産会社は，g銀行が丸抱えしている会社で，表面的には経理状況は良好ではないが，g銀行が設定している担保価値のある不動産に対する抵当権を全部抹消して，その不動産をａ銀行の貸付金に対する担保として徴求するので，保全上懸念すべき点はない。
Ｆは，その後，被告Ｂに対し，被告Ａに本件第１融資の内容を説明した旨述べた。
(オ)　ａ銀行本店審査部次長のＱは，Ｏから，平成４年８月１０日午後５時過ぎころ，本件第１融資に関する稟議書その他の一件書類を受領した。審査記録表，ｂ土地開発の商業登記簿謄本及び信用調査書などによれば，Ｑにおいて，ｂ土地開発の取締役に暴力団の組長であるＪの妻Ｌや右翼団体幹部のＮが就任していること，資金使途がe開発所有にかかる土地をｂ土地開発が購入する資金とされているところ，e開発の代表取締役（Ｋ）とｂ土地開発の代表取締役（Ｔ）が親子であり，また，ｂ土地開発が当時資本金を大幅に上回る赤字経営であって，真に土地の売買がされるかどうか疑義があること，返済方法がｂ土地開発所有にかかるf土地建物の売却代金によるとされていたが，いわゆるバブル経済崩壊後の不動産取引が低調になっている時期に通常でも処分困難な旅館の土地建物を売却できるかは疑義がある上，f土地建物自体は，本件第１融資における担保物件として徴求されていないことが認められた。
そこで，Ｑは，Ｏに対し，本件第１融資は関係者に暴力団関係者がいるため，承認できない旨述べたが，Ｏは，本件第１融資を上で決めているためやめることはできないから，取りあえず，稟議を上げるよう求めた。Ｑは，初審担当者で決裁権が自分にないことから，本件第１融資の審査をし，被告Ｄに従前受けた指示のとおり，特に本件第１融資が上層部の決定したものであることに配慮することなく，本件第１融資の稟議書に，①従前取引のない相手に対する貸付けであるいわゆるトップ貸しであり融資不適当である，②役員構成より関係者不芳，③資金使途曖昧，④返済財源の時期が不確実であり，返済財源の確認となるべき物件が担保とされていない旨を列挙の上，本来であれば受理し難い案件と思われるにつき上申するとし，本件第１融資を否決すべきであるとの意見を明確に記載した。(カ)　本件常務会は，平成４年８月１１日午前８時３０分ころから，Ｅ，Ｆ，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び常任監査役のＭが出席の上開催された。本件常務会の冒頭で，株式会社iに対する融資案件が協議され，通常の常務会における協議の場合と同様，審査部長の被告Ｄが，説明資料を出席者に配布の上，口頭でその内容を説明し，出席者で協議の上，Ｅがこれを承認した。そして，被告Ｄが退出する際，Ｆが，①e開発のＫに頼んで「政界」にａ銀行等に対する誹謗中傷記事を掲載されるのを止めることができたが，そのＫから融資の申込みがあり，どうしても融資をしてやらなければならないから了解して欲しい，②融資先はg銀行の取引先であるe開発の関連会社である，③担保はとってある，と口頭でのみ説明し，本件第１融資の承認を求めた。Ｆは，この際，具体的な貸付先がｂ土地開発であること，貸付金額，貸付方法，相手方の資金使途，返済方法，具体的な担保物件の説明をせず，また，説明資料は配布されなかった。被告Ｃは，このＦの説明で，初めて，本件第１融資について知ることとなった。
被告Ｂは，このＦの提案に対し，このような融資は後に大蔵省（当時）の検査で問題となるから，慎重に審議すべきである旨意見を述べた。これに対し，被告Ａは，このような融資は他の銀行においてもよくある事例であるが，融資の経緯等については，正しく記録しておくべきだと発言した。被告Ｂ及び同Ａのこれらの意見のほかには特に意見がなかったことから，Ｅは，e開発はg銀行が大々的に支援しており信用のある会社だからなどと発言し，本件第１融資を承認した。
(キ)　被告Ｄは，平成４年８月１１日の本件常務会から退席した後，Ｑから，本件第１融資に関する稟議書等一件書類を受領し，同人から本件第１融資の内容について説明を受けた。そして，被告Ｄは，Ｑに対し，常務会付議案件議事録の作成を指示する一方，Ｑの融資稟議書に記載した「役員構成よりみて関係者不芳」の記載の下に「Ｊ組暴」と記載し，ＱからＮが右翼団体であるj連合の構成員であるとの説明を受けたことから，信用調査書（法人用）の役員氏名欄の「Ｎ」と記載されたところに「kレンゴー（右翼）」と記載（j連合の誤記）し，「L」と記載された右横にも「暴の妻」と記載し，Ｑが本件第１融資に反対する趣旨の意見を記載した稟議書の結論欄に押印し，所管部の部長欄に「否」と記載し，その下に押印し，被告Ｂに対しこれらの一件書類を決裁に上げた。
被告Ｄは，その後，被告Ｂから，本件第１融資が本件常務会において承認されたことを聞いた。
(ク)　被告Ｂは，本件第１融資にかかる稟議書等一件書類を受領し，審査記録表の役員決裁欄には押印せず，常務会付議案件議事録の役員決裁欄に押印した。そして，Ｅ，Ｆ，被告Ａ，同Ｃ，Ｍも常務会付議案件議事録に押印したが，稟議書等一件書類は他の常務会参加者には回覧されなかった。(ケ)　以上のとおり，本件常務会での承認を受けて，ａ銀行は，ｂ土地開発に対し，平成４年８月１８日，本件第１融資を実行した。
オ　本件第２融資承認までの経過
(ア)　ａ銀行は，平成４年９月ころ，日本銀行による調査を受けた。この調査の際，本件第１融資が問題とされ，暴力団関連会社に対する融資であることやいわゆる見返り融資であるという問題点が指摘された。そして，被告Ａは，Ｇからこの日本銀行による調査の内容について報告を受け，初めて，本件第１融資の相手方であるｂ土地開発が暴力団と関連を有する会社であるとの認識を有するに至った。


(イ)　ｂ土地開発は，別紙物件目録２記載の土地の一部（３３０．５８平方メートル）を２億３５００万円で売却し，ａ銀行に対し，その売却代金のうち２億円を本件第１融資の弁済として支払った。そして，ａ銀行（決裁者は被告Ｂ）は，同月１７日，この支払を受けて，本件第１融資の貸出条件を変更し，売却された同土地の一部について担保解除した。その結果，本件第１融資にかかる貸金残債権額は１億６０００万円となり，残りの担保物件の担保価格は１億１５２２万６０００円となった。
(ウ)　その一方，Ｔは，Ｏに対し，平成４年１１月初めころ，別紙物件目録３ないし５記載の各不動産を担保にして，ＪないしＬに融資するよう依頼したが，Ｏはこれを拒絶した。Ｇは，同月１２日，Ｆから，ｂ土地開発が本件第１融資につき２億円を返済するが，それに見合う融資をもう一度してもらいたい旨の指示を受け，同月１８日，Ｆから再度ｂ土地開発への追加融資を同月３０日までに行うよう指示を受けた。そこで，Ｇは，本件第２融資に関する融資稟議書，審査記録表，稟議補充用紙，担保土地調査表を作成の上，同月２５日，融資稟議書等一件書類を本店審査部に上申した。
(エ)　ａ銀行本店審査部次長のＰは，平成４年１１月２６日，本件第２融資にかかる融資稟議書等一件書類を受領し，被告Ｄのいろいろ配慮せず普通どおりの審査をするようにとの指示を受け，審査記録表に，①役員所有不動産購入資金のための借入れであり商法２６５条に抵触する，②平成３年１０月期の決算内容から判断すると返済不可，③返済は購入物件の収益次第だが現状では困難である，④入担物件の処分性，企業内容等を勘案すると保全が脆弱である旨を記載し，さらに，結論として，企業内容，入担物件の処分性，また法人設立の経緯等を総合的に判断し，回避したい案件であると記載し，本件第２融資の実行に反対であることを明確に示した上，これら一件書類を被告Ｄに決裁のために上げるとともに，物件の処分性に欠けること，資金使途が曖昧であること，保全面が弱いことから融資すべきでない旨説明した。
(オ)　被告Ｄは，本件第２融資に関する一件書類を確認の上，被告Ｂに直接一件書類を持参し，本件第２融資の稟議が上がってきたが到底承認できるものではないと述べた上，被告Ｂと対応を協議しようとしたが，被告Ｂは，被告Ｄに対し，融資に反対であるなら決裁印を押印せずに一件書類を渡すよう求めた。被告Ｄは，この被告Ｂの依頼に応じて，一件書類に押印することなく，これを被告Ｂに交付した。
(カ)　被告Ｂは，本件第２融資の稟議を本店審査部に上げたＧから，本件第２融資がＦの指示により進められており，平成４年１１月末日までに実行されなければならないこと，担保物件のうち別紙物件目録３ないし５記載の各不動産は，Ｌが所有することになる物件であるとの説明を受けた。また，被告Ｂは，本件第２融資に関する一件書類を検討し，本件第２融資が，２億３０００万円をｂ土地開発がＬに貸し付けるという迂回融資であることが明白なものであることを認識した。
被告Ｂは，本件第２融資を同月末日までにしなければならないというＧの説明を受け，本件第２融資につき持ち回りの常務会で決裁を受けることを決め，Ｇに対し，常務会付議案件議事録にＦの承認印をもらってくるよう指示した。Ｇが，Ｆから常務会付議案件議事録に承認印を得た後，被告Ｂは，常務会付議案件議事録に承認印を押捺した。
(キ)　被告Ｃは，平成４年１１月ころ，Ｇからｂ土地開発に再び融資を行うようＦから指示を受けたと聞き，Ｇに対し，融資の経緯を記録するとともに，担保，保証人等を確実にして問題が起こらないようにしておくよう指示した。その後，被告Ｃは，Ｆから，ｂ土地開発が本件第１融資にかかる貸付金のうち２億円を返済した旨聞いた。
被告Ｃは，同月末ころ，本件第２融資にかかる常務会付議案件議事録及び稟議書等一件書類の回付を受け，これを持参した秘書から決裁を求められた。被告Ｃは，常務会付議案件議事録の債務者名にｂ土地開発と記載されていること，融資額が２億３０００万円であること，被告Ｂの承認印が押捺されていることのみを確認し，その他の記載や一件書類に目を通すことなく，常務会付議案件議事録に承認印を押捺し，これらの書類を秘書に渡した。
(ク)　被告Ａは，平成４年１１月末ころ，秘書から本件第２融資にかかる常務会付議案件議事録及び稟議書等一件書類の回付を受け，決裁を求められた。被告Ａは，稟議書その他一件書類を見て，常務会付議案件議事録に被告Ｂの承認印が押捺されていることを確認の上，常務会付議案件議事録に承認印を押捺し，これらの書類を秘書に渡した。
(ケ)　Ｅは，平成４年１１月３０日，本件第２融資にかかる常務会付議案件議事録に承認印を押捺し，もって，本件第２融資の実行を承認し，ａ銀行は，同日，ｂ土地開発に対し，本件第２融資を実行した。
(2)　本件各融資の回収可能性及び違法性の有無について
ア　本件第１融資について
(ア)　ｂ土地開発は，前記(1)ア(イ)認定のとおり，平成元年１月１９日の設立後，３期連続して決算期において未処分損失を計上し，本件第１融資直近の平成３年１０月期決算においては，当期未処分損失３億２１７４万００９７円を計上し，その損失額は，資本金３０００万円の１０倍を超えるに至った。また，証拠（甲２０，６０，６３，７２，７３，７５，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，いわゆるバブル経済の崩壊により，本件第１融資のされた平成４年８月の時点では，不動産の価格の下落が既に始まっていたことが認められ，これによれば，不動産販売等を業とするｂ土地開発の業績が好転する可能性も低かったと認められる。


以上によれば，ｂ土地開発の経営状況及び財務状況からみれば，本件第１融資は回収可能性に欠けるものであったというほかない。(イ)　前記(1)ア(ア)，ウ(ア)認定のとおり，本件第１融資の資金使途は，e開発所有の別紙物件目録１及び２記載の各土地の購入資金とされていたが，e開発の代表取締役であったＫとｂ土地開発の代表取締役であったＴとが親子であることからすれば，本件第１融資の資金使途が前記各土地の購入資金であるという点には疑いが残る。また，前記(1)ウ(ア)認定のとおり，本件第１融資の返済方法ないし財源として，ｂ土地開発所有にかかるf土地建物の売却代金によるとされていたが，前記(ア)認定のとおり，バブル経済の崩壊により不動産価格が下落を始めていたことに加えて，前記(1)イ(イ)認定の事実及び甲２８によれば，f土地建物で経営されていた旅館が約１０年という長期間にわたり閉館されていたこと及びh信用組合のために極度額６億４０００万円の根抵当権が設定されていたことが認められ，この事実に照らすと，この旅館の土地建物が売却される可能性も極めて低かったということができ，返済方法ないし財源については根拠を欠くものであったといわざるを得ない。
(ウ)　ｂ土地開発は，前記(1)イ(ア)認定のとおり，本件第１融資に当たり，時価合計３億６２９６万４０００円の別紙物件目録１及び２の各土地につき，ａ銀行のために根抵当権を設定している。しかし，前記(1)イ(ア)認定のとおり，ａ銀行における前記各土地の担保としての評価額は時価の７割に相当する２億５４０７万４０００円にとどまり，本件第１融資の貸付金額３億６０００万円に満たないものである上，前記(ア)認定のとおり，平成４年８月当時は既に不動産価格の下落が始まっており，このことに照らすと，その担保価値の下落も予測できたこと，さらに，前記(1)ア(ア)認定のとおり，ｂ土地開発の取締役には，暴力団組長Ｊの妻であるＬ，右翼団体幹部であるＮが就任していたほか，Ｊ自身が同社の設立時の取締役であったことからすれば，ａ銀行がｂ土地開発所有にかかる前記各土地につき前記根抵当権を実行しようとした場合にＪ傘下の暴力団構成員やＮ所属の右翼団体による競売妨害が行われることは容易に予測でき，その結果，競売による売却代金はさらに低下する可能性が極めて高いことといった諸事情に照らすと，前記各土地を担保として徴求したとしても，本件第１融資に対する担保としては極めて不十分なものであったといわざるを得ない。
(エ)　以上のとおり，ｂ土地開発の経営状況からみれば，同社がその営業活動によって本件第１融資を返済する可能性はなく，また，同社が予定した返済方法ないし財源についても根拠を欠くものであったというほかなく，さらに，本件第１融資のための担保徴求も不十分なものであったことからすれば，本件第１融資は，回収可能性に欠ける違法な融資であったというほかない。
イ　本件第２融資について
(ア)　ｂ土地開発は，前記ア(ア)説示のとおり，その経営状況は極めて悪いものであった上，前記(1)ア(イ)認定のとおり，本件第２融資直近の平成４年１０月期決算においても，当期損失だけで１億６７４４万２６８１円を計上し，前記繰越損失と合わせた当期未処分損失は４億８９１８万２７７８円にのぼり，経営状況は好転するどころか悪化の一途を辿っていたのであり，到底，同社の営業活動から本件第２融資を返済することは不可能であった。(イ)　また，前記(1)ウ(イ)のとおり，本件第２融資の資金使途は，ｂ土地開発の取締役であるＬに対する貸付金とされており，これに前記(1)ア(ア)認定のとおり，Ｌが暴力団組長の妻であることを併せると，本件第２融資は実質上暴力団への迂回融資であることが明らかであり，その回収可能性に欠けるとみるほかない。
(ウ)　前記(1)イ(イ)認定のとおり，本件第２融資に当たりａ銀行がｂ土地開発から徴求した担保物件の担保評価額合計は，５７３９万円にとどまり，これ自体本件第２融資の貸付金額２億３０００万円に比べてはるかに低いものである上，前記(1)イ(イ)認定のとおり，担保として価値のある別紙物件目録３ないし５の各物件は，Ｌ所有の物件であり，これに前記(1)ア(ア)認定のとおり，Ｌが暴力団組長の妻であること，また，前記(イ)説示のとおり，本件第２融資が実質上暴力団への迂回融資であることを併せると，前記各物件の競売や任意売却による貸付金の回収は，暴力団の妨害が容易に想定され，極めて困難なものであったといわざるを得ない。
(エ)　以上のとおり，ｂ土地開発は，その営業活動からの返済が到底期待できないような経営状況であった上，本件第２融資自体が実質上暴力団への迂回融資であること，また，担保物件の価値が極めて低い上，その実行等による債権回収も暴力団の妨害が予測され困難であることに照らすと，本件第２融資も，本件第１融資と同様，回収可能性に欠ける違法な融資であるというほかはない。
(3)　本件第１融資に関する被告らの善管注意義務等違反の成否
ア　被告Ａについて
(ア)　被告Ａは，前記(1)エ(エ)認定のとおり，本件常務会に先立ち，Ｆから，本件第１融資につき，「政界」へのａ銀行や役員らに対する誹謗中傷記事掲載を中止させることに協力したＫに対する見返り融資であること，これまでａ銀行と取引関係のなかったe開発の関連会社で，g銀行が丸抱えしている会社（ただし，具体的な会社名は出されていない。）に対する融資であり，この会社は表面上は経理状況は良好ではないが，担保価値のある不動産を担保として徴求する旨の説明を受けた。そして，被告Ａは，前記(1)エ(カ)認定のとおり，本件常務会の際，説明資料の配布もなく，また，本来説明すべき審査担当取締役である被告Ｄの説明のない状況において，Ｆが，口頭で，本件第１融資について，「政界」にａ銀行への誹謗中傷記事が掲載されることを中止するのに協力したＫの依頼による融資であること，融資先がg銀行の取引先であるe開発の関連会社であること，担保はとってあるとの説明をしたが，具体的な貸付先の名前，貸付金額，貸付方法，相手方の資金使途，返済方法，具体的な担保物件の説明をすることなく，本件常務会においてその承認を求めていることを認識していた。


以上のような状況において，被告Ａは，ａ銀行の専務取締役にして常務会構成員として，本件第１融資の適否を判断するに当たっては，昀低限，融資先の信用状態等について，質問したり，必要な資料を徴求し，検討した上で，本件第１融資について承認するか否かを判断すべき義務があったというべきである。
(イ)　しかしながら，被告Ａは，前記(ア)説示のＦの説明のみで，他に何らの資料を徴求したり質問したりすることなく，本件常務会において，前記(1)エ(カ)認定のとおり，本件第１融資のような融資は他の銀行においてもよくある事例であるが，融資の経緯等については，正しく記録しておくべきだと，実質的に本件第１融資を承認する趣旨の発言をしたものであり，このような被告Ａの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反したものといわざるを得ない。
イ　被告Ｂについて
(ア)　被告Ｂは，前記(1)エ(ア)認定のとおり，本件常務会に先立ち，被告Ｄ及びＧから，本件第１融資につき説明を受け，ｂ土地開発の業績が悪い上に，取締役に暴力団組長の妻であるＬが就任していることを認識し，本件第１融資の回収可能性に危惧を抱いていた。
被告Ｂは，前提事実(1),(3)のとおり，審査部を担当し，常務会付議案件となる融資取引の適否を検討する職責を担う常務取締役として，上記のような認識を有していた以上，少なくとも，本件第１融資を実行するか否かが決定される本件常務会において，本件第１融資の問題点を指摘の上，明確に反対意見を述べ，常務会に参加した他の常務会構成員らに対し，本件第１融資の問題性を伝えるなどして，本件第１融資を阻止するための昀善の措置をとるべき義務があったというべきである。
(イ)　しかしながら，被告Ｂは，前記(1)エ(カ)認定のとおり，本件常務会において，Ｆの提案の直後に，本件第１融資のような融資は後に大蔵省（当時）の検査で問題となるから，慎重に審議すべきである旨意見を述べたものの，その後は特に意見を述べず，前記説示のとおり，自らが認識していた本件第１融資の貸付先であるｂ土地開発の業績が悪いことや同社が暴力団と関連しているといった本件第１融資の問題点を何ら指摘しなかったものであり，このような被告Ｂの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反したものといわざるを得ない。
ウ　被告Ｃについて
(ア)　被告Ｃは，前記(1)エ(カ)認定のとおり，本件常務会において，説明資料の配布もなく，また，本来説明すべき審査担当取締役である被告Ｄの説明のない状況において，Ｆが，口頭で，本件第１融資について，「政界」にａ銀行への誹謗中傷記事が掲載されることを中止するのに協力したＫの依頼による融資であること，融資先がg銀行の取引先であるe開発の関連会社であること，担保はとってあるとの説明をしたことにより，本件第１融資について知ったが，具体的な貸付先の名前，貸付金額，貸付方法，相手方の資金使途，返済方法，具体的な担保物件の説明を受けることなく，本件常務会においてその承認を求められていることを認識した。
以上のような状況において，被告Ｃは，融資審査を担当していないものの本件常務会に参加した常務取締役として，少なくとも，本件第１融資の貸付先の信用状態等について，質問したり，必要な資料を徴求し，検討した上で，本件第１融資について承認するか否かを判断すべき義務があったというべきである。
(イ)　しかしながら，被告Ｃは，前記(1)エ(カ)認定のとおり，本件第１融資に関する資料を徴求したり，質問をしたりすることなく，本件常務会における本件第１融資の協議において，何らの意見も述べず，本件第１融資が承認されるのを黙認したというほかなく，このような被告Ｃの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反したものといわざるを得ない。
エ　被告Ｄについて
原告は，被告Ｄが，本件第１融資が違法であること及びこれをそのまま稟議手続に乗せたり，放置すれば，違法な融資が実行されることを認識しつつ，本件第１融資を阻止する措置を怠り，漫然と被告Ｂに本件第１融資に関する稟議書等一件書類を回付し，その後もこれを阻止するための昀善の手段をとらなかったことにより，同被告につき善管注意義務等違反が成立する旨主張する。
(ア)　被告Ｄは，前記(1)エ(ア)ないし(ウ)，(オ)ないし(キ)認定のとおり，Ｇ及びＯから本件第１融資の事前相談を受けた際に，本件第１融資がｂ土地開発がe開発所有の土地の購入資金を資金使途としている一方，e開発の代表取締役であるＫとｂ土地開発の代表取締役であるＴが親子であること，暴力団組長の妻であるＬがｂ土地開発の取締役に就任していること，ｂ土地開発とａ銀行はこれまで全く取引がなかったことを認識し，Ｇ及びＯに対し，本件第１融資を承認することはできない旨述べるとともに，審査担当の常務取締役である被告Ｂにも本件第１融資の問題点を説明してこれを承認すべきではない旨意見を述べ，その後，Ｆから本件第１融資を承認するよう要求された際にもこれを拒絶し，さらに，頭取であるＥに対しても，本件第１融資が暴力団の関連会社に対する見返り融資である旨説明し，これを実行すべきではない旨意見具申したものであり，さらに，本件常務会後とはいえ，本件第１融資に関する稟議書等の一件書類の回付を受けた際，Ｑの記載した反対意見をさらに補足し，明確にする趣旨の記載を追加した上，所管部の部長欄に「否」と記載しその下に押印して，本件第１融資に反対する旨を明確にした。
(イ)　被告Ｄは，取締役審査部長として融資の可否を判断する職責を有しているが（前提事実(1)，(3)），前記(ア)のとおり，本件第１融資の問題を認識した上，一貫してこれを実行しないために，行動をしたものであるから，その職責を全うしたというべきである。よって，被告Ｄの行為に善管注意義務等違反となる点は認められない。
(ウ)　原告の主張に対する判断
原告は，被告Ｄは，①本件第１融資にかかる稟議書を決裁に上げず，上申してきたａ銀行本店営業部に返還する，②全常務会構成員に対して本件第１融資の問題点を詳細に指摘してこれを否決するよう働きかける，③取締役会の招集を求めるなど，あらゆる手段を講じて，本件第１融資を阻止すべきであるところ，そのような行為を怠った善管注意義務等違反があると主張する。


しかし，甲１２によれば，常務会はａ銀行の経営に関する重要な事項について審議を行い，頭取が審議の結果を踏まえてこれを決定するという制度であることが認められ，その後にされる常務会付議案件議事録への承認印の押捺自体が常務会における承認手続であることを認めるに足りる証拠はないから，たとえ説明資料の配布などがない場合でも，常務会において審議され，頭取がこれを決定した時点で，常務会における承認手続は終了したとみるべきである。
そして，前記(1)エ(キ)認定のとおり，被告Ｄが本件第１融資にかかる稟議書をＱから受領したのは本件常務会から退席した後のことであり，これを被告Ｂに回付したのは本件常務会において本件第１融資が承認された後のことであるから，仮に被告Ｄが稟議書を決裁に上げなかったとしても，本件常務会により本件第１融資が承認されたという結果に差異はないから，原告の前記①の主張のとおり，被告Ｄが稟議書を決裁に上げなかったとしても，本件第１融資を阻止することはできなかったといわざるを得ない。また，仮に，本件第１融資が承認されたのが，本件常務会においてではなく，本件第１融資にかかる常務会付議案件議事録に常務会構成員の承認印が押捺された時であると解したとしても，証拠（甲１２，６０，６３，被告Ｄ及び同Ｂ各本人）によれば，常務会付議案件は，昀終的には頭取に決裁権限があり，仮に審査部において融資否決の意見を付したとしても，常務会においてその結論が覆される可能性もあったと認められ，これによれば，問題のある融資について，稟議書の受理を拒否してこれを営業店に返還させるという実務慣行があったとしても，この慣行を無視して上申された稟議を被告Ｄにおいて決裁に上げないという措置をとる権限があったとまでは認められない。
したがって，被告Ｄには，本件第１融資にかかる稟議書を決裁に回さず，ａ銀行本店営業部に返還するという義務はなかったというべきである。よって，原告の前記①の主張は理由がない。
また，前記のとおり，被告Ｄが本件第１融資にかかる稟議書等の一件書類を受領したのが本件常務会から退席した後であることからすれば，被告Ｄが，それ以前の段階すなわち資料を欠く状態で，常務会構成員に対して本件第１融資の問題点を指摘して，これを反対するよう働きかけることは事実上不可能であったということができるから，そのような義務があったということもできない。したがって，原告の前記②の主張も理由がない。また，原告の前記③の主張についてみると，証拠（甲８，１１）によれば，ａ銀行の取締役会は定款及び取締役会規定により，頭取に招集権があると定められていることが認められ，頭取以外の取締役が取締役会を招集するには，まず，頭取に対し，会議の目的である事項を記載した書面を提出して取締役会を招集するよう請求し，この請求の日から５日以内に頭取が請求の日から２週間以内の日を会日とする取締役会招集通知を発しない場合に，初めて当該取締役において取締役会を招集することが可能となる（商法２５９条２項，４項）。この場合，取締役会を招集するには，原則として，会日の７日前に各取締役及び各監査役に対して招集通知を発しなければならず（同法２５９条の２，取締役会規定６条《甲１１》），緊急の必要性がある場合にはこれを短縮することができる（取締役会規定６条《甲１１》）としても，この場合の取締役会招集に当たっては取締役及び監査役全員が出席できるだけの時間的な余裕を持たせる必要があると解される。これを本件についてみると，前提事実(5)，前記(1)エ(カ)，(キ)，(ケ)認定のとおり，本件常務会が開催され，また，被告Ｄに本件第１融資にかかる稟議書等一件書類が回付されたのが平成４年８月１１日であり，本件第１融資が実行されたのが同月１８日であり，その間は７日間しかない。そして，自ら本件第１融資を承認したＥが，被告Ｄからの取締役会招集請求に対し，５日以内に取締役会招集通知を発するとは考え難いことに照らすと，被告Ｄが本件第１融資を阻止するために取締役会を招集しようとしたとしても，被告Ｄ自身が取締役会の招集をすることができるのは，頭取への招集請求から５日を経過した後（同月１１日にＥに取締役会招集請求した場合には同月１６日経過時）のことであり，そこからさらに，各取締役及び監査役全員が出席できる時間的な余裕を持たせて取締役会を招集したとしても，本件第１融資が実行される前に取締役会を開催し，本件第１融資を阻止するための討議をすることは事実上不可能であったといわざるを得ない。したがって，被告Ｄにおいて，本件第１融資を阻止するために，取締役会を招集する義務があったということはできないから，原告の前記③の主張も理由がない。
(4)　本件第２融資に関する被告らの善管注意義務等違反の成否
ア　被告Ａについて
(ア)　前記(1)オ(ア)，(エ)，(ク)認定のとおり，被告Ａは，平成４年９月ころ，Ｇから，このころ行われた日本銀行によるａ銀行に対する調査において，本件第１融資が暴力団関連会社に対する融資であることや見返り融資であるという問題点が指摘された旨報告を受け，本件第１融資の相手方であるｂ土地開発が暴力団と関連を有する会社であることを知り，同年１１月末ころ，本件第２融資にかかる常務会付議案件議事録及び稟議書等一件書類の回付を受け，本件第２融資が持ち回りの常務会決議で承認され実行されようとしていることを知るとともに，一件書類を見て，本件第２融資が，商法２６５条に抵触する役員所有不動産購入資金のための借入であること，ｂ土地開発の平成３年１０月期の決算内容からすれば返済は不可能であること，購入物件の収益からの返済も現状では困難であること，担保物件の処分性，企業内容等からすると保全が脆弱であることなど前記(2)イ説示のとおり本件第２融資が回収可能性に欠ける違法な融資であること及びａ銀行本店審査部においては本件第２融資の実行には反対であること等を認識し又は認識することができた。


以上のような状況において，被告Ａは，常務会の構成員である専務取締役として，常務会付議案件議事録に承認印を押捺することを拒絶し，さらには常務会の開催を頭取であるＥに求めるなどして，本件第２融資を阻止するための行動をすべき義務があったというべきである。(イ)　しかしながら，被告Ａは，前記(1)オ(ク)認定のとおり，常務会付議案件議事録に被告Ｂが承認印を押捺していることから，漫然と自らも同議事録に承認印を押捺し，もって本件第２融資を承認したものであり，この被告Ａの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反するものといわざるを得ない。
イ　被告Ｂについて
(ア)　被告Ｂは，前記(1)オ(オ)，(カ)認定のとおり，被告Ｄから本件第２融資に関する一件書類を渡されるとともに，被告Ｄから本件第２融資は到底承認できるものではないとの意見を聞くとともに，Ｇから，本件第２融資の担保物件の中にはＬ所有にかかる物件があることを聞き，さらに，一件書類を検討し，本件第２融資が２億３０００万円をＬに貸し付けるという実質的には迂回融資であることを認識したほか，前記(2)イ説示のとおり本件第２融資が回収可能性に欠ける違法な融資であることを少なくとも認識し得るに至った。また，前提事実(3)及び証拠（甲６０，６１，被告Ｄ本人）によれば，常務会付議案件であっても決裁に急を要しかつ問題点のない案件であれば，持ち回り常務会決議の方法により決裁を得ることがあること，常務会付議案件を通常の常務会の手続において審議するか持ち回り常務会決議の方法で承認を得るかは審査担当常務取締役であった被告Ｂと取締役審査部長であった被告Ｄとの協議で決定されるのが通例であること，持ち回り常務会決議で融資の承認がされる場合には，被告Ｄが一件書類及び常務会付議案件議事録を持参の上，各常務会構成員に対し，説明をし，承認を求めるという手続がとられていたことが認められる。
以上の事実関係の下で，被告Ｂは，前提事実(1),(3)のとおり，審査部を担当し，常務会付議案件となる融資取引の適否を検討する職責を担う常務取締役として，本件第２融資を通常の常務会において審議されるようにし，通常の常務会において，本件第２融資に反対するなど，本件第２融資を阻止するための行動をとるべき義務があったというべきである。(イ)　しかしながら，被告Ｂは，前記(1)オ(カ)認定のとおり，Ｆから平成４年１１月末日までに本件第２融資を実行するよう指示があったとのＧの言葉を聞き，本件第２融資が前記(ア)説示のとおり問題を有していたにもかかわらず，これを持ち回り常務会決議の方法で承認を得ることを決め，さらに，Ｇに対し，先にＦから常務会付議案件議事録の承認印を得るよう指示し，これを得た上で，自らも常務会付議案件議事録に承認印を押捺し，本件第２融資を押捺したものであり，このような被告Ｂの行為は，本件第２融資を阻止するどころかかえってこれを推進するものであるといわざるを得ず，取締役としての善管注意義務等に違反するものであることは明らかである。
ウ　被告Ｃについて
(ア)　前記(1)オ(キ)認定のとおり，被告Ｃは，平成４年１１月末ころ，本件第２融資にかかる常務会付議案件議事録及び稟議書等一件書類の回付を受けたのであり，本件第２融資が持ち回り常務会決議の方法で承認されようとしていることを認識するとともに，この一件書類を検討すれば，本件第２融資が前記(2)イ説示のとおり，回収可能性の極めて低い違法な融資であることを容易に認識することができた。
被告Ｃは，このような状況において，融資審査を担当していないものの常務会構成員である常務取締役として，本件第２融資にかかる稟議書等一件書類を検討して，その問題性を把握した上で，常務会付議案件議事録に承認印を押捺することを拒絶し，さらには常務会の開催を頭取であるＥに求めるなどして，本件第２融資を阻止するための行動をすべき義務があったというべきである。
(イ)　しかしながら，被告Ｃは，前記(1)オ(キ)認定のとおり，常務会付議案件議事録の債務者名，融資金額及び被告Ｂの承認印が押捺されていることのみを確認しただけで，その余の部分について目を通すこともなく，常務会付議案件議事録に承認印を押捺して，本件第２融資を承認したものであり，このような被告Ｃの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反したものといわざるを得ない。
エ　被告Ｄについて


(ア)　原告は，被告Ｄは，本件第２融資が違法であること及びそのまま稟議手続に乗せたり，放置すれば，被告Ｂの本件第１融資における対応から，被告Ｂが本件第２融資を阻止するための行動をとることなく，違法な融資が実行されることを認識しつつ，本件第２融資を阻止する措置を怠り，自らの意見を稟議書に記載することなく被告Ｂに本件第２融資に関する稟議書等一件書類を回付し，その後の処理を被告Ｂに委ね，その後も何ら本件第２融資を阻止するための措置をとらなかったものであり，このような被告Ｄの行為は，取締役としての善管注意義務等に違反するものである旨主張する。(イ)　被告Ｄは，前記(1)オ(エ)，(オ)認定のとおり，Ｐから本件第２融資にかかる稟議書等一件書類の回付を受けるとともに，担保物件の処分性に欠けること，資金使途が曖昧なこと，保全面が弱いことから，本件第２融資を実行すべきではないとの説明を聞き，稟議書等一件書類を確認した上，自らも本件第２融資を承認すべきではないと考え，被告Ｂに直接一件書類を持参の上，その旨意見を述べて，被告Ｂと対応を協議しようとしたところ，被告Ｂから，融資に反対であるなら決裁印を押印せずに一件書類を渡すよう求められ，これに応じて，押印せずに一件書類を被告Ｂに手渡した。これに，前記イ(ア)及び(1)エ(カ)認定のとおり，通常の常務会において融資の可否を審査するに当たっては，説明資料を配布し，被告Ｄが常務会に出席して説明していたこと，持ち回り常務会決議の方法が用いられるのは，融資が急を要しかつ問題のない場合であること，融資の承認を得るに当たり持ち回り常務会決議の方法によるか通常の常務会の審議によるかは通常被告Ｂと被告Ｄの協議で決められていたこと，融資の承認を持ち回り常務会決議の方法によって得る場合には，被告Ｄが一件書類及び常務会付議案件議事録を持参して各常務会構成員に対し説明し承認を求めるのが通例であったこと，本件第１融資にかかる本件常務会においては，Ｆが一件書類を欠いていたにもかかわらず，自ら口頭で説明し，承認を求めるという極めて異例な経過であったことを併せると，被告Ｂが上記のような通常の取扱いを曲げて，前記(1)オ(カ)認定のとおり，本件第２融資の承認を持ち回り常務会決議の方法で得ようとし，さらに，被告Ｄにその説明をさせる機会を与えないようにするといった事態は容易に想定できなかったというべきである。
以上によれば，被告Ｄは，審査担当の常務取締役である被告Ｂに対し，本件第２融資に明確に反対する旨を伝えた以上に本件第２融資を阻止するための行動をする機会を被告Ｂに奪われたというべきであり，このような経緯に照らすと，被告Ｄに取締役としての善管注意義務等違反は認められないというべきである。
(ウ)　原告の主張に対する判断
原告は，被告Ｄが，本件第２融資にかかる稟議書に自らの意見を記載することなく，被告Ｂにこれを回付して，その後の処理を全面的に委ね，さらに，その後も常務会の構成員，その他の取締役，監査役等に対し，本件第２融資を阻止するために働きかけをしなかったことが，善管注意義務等違反を構成する旨主張する。そして，証拠（甲６０，被告Ｂ本人）には，被告Ｄが本件第２融資にかかる稟議書に判をつかずに渡したいと被告Ｂに言ったので，それを了承したとする被告Ｂの陳述記載及び供述部分がある。しかし，甲７６によれば，被告Ｄが被告Ｂに本件第２融資にかかる稟議書等一件書類を渡した日に，被告ＤがＰに対し，被告Ｄが被告Ｂから，否決意見なら判をつかずに回して欲しい旨言われたと話したことが認められ，これと反する被告Ｂの前記陳述記載及び証言部分は採用することができず，被告Ｄは，前記(1)オ(カ)認定のとおり，被告Ｂの要請に従い，本件第２融資にかかる稟議書に決裁印を押すことなく，これを被告Ｂに手渡したものとみるほかない。したがって，被告Ｄが自ら決裁印を押さず，否決意見を明確にしなかったことを前提とする原告の主張は採用することができない。そして，前記(イ)説示のとおり，被告Ｂがとった本件第２融資を持ち回り常務会決議の方法で承認を得るという異例の措置により，被告Ｄが，常務会構成員らに対し，本件第２融資の問題点を説明する機会を奪われた状況の下で，本件第２融資が持ち回り常務会決議の方法で承認されたことに照らすと，被告Ｄにおいて，取締役や監査役に対し，本件第２融資の問題点を説明する義務があるとの原告の主張は，その前提を欠くものというほかない。
また，被告Ｄが本件第２融資にかかる稟議書等一件書類を受領したのが平成４年１１月２６日であり，本件第２融資が実行されたのがその４日後の同月３０日であることに，前記(3)エ(ウ)説示のとおり，取締役会招集権を有しない取締役は，招集権者に対する招集請求から早くとも５日を経過するまでは取締役会を招集することができないことを併せると，被告ＤがＥに対し，本件第２融資を阻止するための取締役会の招集を請求したとしても，これを阻止することは不可能だったといわざるを得ないから，被告Ｄにおいて，取締役会を招集する義務があったということもできない。(5)　前記説示に反する被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主張に対する判断（以下，本項では，これら３名を総称して「被告ら」という。）


ア　被告らは，本件各融資の回収可能性が著しく低かったとしても，本件各融資を承認したことが，当時の状況からは違法と断ずることはできず，また経営判断として善管注意義務等違反に該当しない旨主張し，その根拠として，①本件各融資が「政界」にａ銀行及びその取締役らに対する誹謗中傷記事が掲載されることを中止してもらった見返り融資であり，政策的に実行される必要があったこと，②ａ銀行が平成４年８月当時，経営状況の悪化から信用不安の状態にあり，同行の代表取締役であったＦがＫに対して約束した本件各融資を実行しないことになれば，少なからず混乱が生ずるとともに，暴力団の介入を招き，これが表面化すれば，ますますａ銀行に対する信用不安が増大すること，③本件各融資を実行するまでの時間的に切迫した状況で本件各融資に代わる手段を想定することができなかったこと，④ａ銀行の代表取締役であるＥ及びＦが本件各融資を実行する決意が固かったこと，⑤本件各融資によるｂ土地開発への信用供与額はａ銀行の総資産額に占める割合のごくわずかにすぎないこと，⑥本件第１融資については，融資額に見合う担保が徴求されていたことを挙げている。
しかし，銀行が，不特定多数の者から預金として預け入れられた資金等を他に融資するという業務の特殊性及び金融システムの根幹を担うという公共性を有することにかんがみると，当該銀行やその取締役らに対する誹謗中傷記事の掲載中止の見返りという目的によって，前記(2)説示のとおり回収可能性に欠ける本件各融資を正当化することは到底許されないといわざるを得ない。したがって，被告らの前記①主張の点を本件各融資の違法性及び被告らに対する善管注意義務等違反の成否に当たり，考慮することはできない。また，前記のような銀行の業務の特殊性や公共性にかんがみると，本件各融資におけるｂ土地開発への貸付額がａ銀行の資産に占める割合が低いことをもって，回収可能性に欠ける融資取引を正当化することも到底許されないというべきであるから，被告らの前記⑤主張の点も本件各融資の違法性及び被告らに対する善管注意義務等違反の成否に当たり，考慮することはできない。他方，本件各融資を実行しなかった場合に生ずる混乱等を避ける必要があり，かつ，本件各融資以外に混乱を避ける策がなかったとの被告らの前記②及び③主張の点については，被告らが本件各融資を承認するに当たりこれらの点を検討したことを認めるに足りる証拠がなく，被告らがこのような考慮をしたとは認められないから，被告らが，これらの点に関する経営判断を根拠にして善管注意義務等違反を否定することは許されないというべきである。また，前記のような銀行の業務の特殊性及び公共性にかんがみると，融資を拒絶した場合の混乱防止及び信用不安発生の防止のための融資であったとしても，このことをもって回収可能性に欠ける融資をすることを正当化することはできないというべきである。したがって，いずれにせよ，被告らの前記②及び③の主張の点については，本件各融資の違法性及び被告らの善管注意義務等違反の成否の判断に当たり，考慮することはできない。また，被告らの前記④主張の点については，善管注意義務等違反と損害との間の相当因果関係の存否に関する主張としてはともかく（この点については後述する。），善管注意義務等違反の存否については，取締役としての任務を放棄し自己保身を図ることを正当化するための弁解にすぎないから，被告らに対する善管注意義務等違反の成否を判断するに当たり，考慮することができないのは明らかである。
そして，本件第１融資については融資金額に見合うだけの担保物件があったとの前記⑥主張についても，前記(2)ア(ウ)説示のとおり，本件第１融資に対する担保としては極めて不十分であったことに照らし，採用できない。イ　被告Ａ及び同Ｃは，融資審査担当の常務取締役ではなかったから，善管注意義務等の負担は軽減されるべきであり，融資審査を担当していた被告Ｄ及び同Ｂが適正妥当な職務執行を行っていると信頼して職務を行ったものであるから，善管注意義務等違反には該当しない旨主張する。しかし，ａ銀行のように融資の際に営業店，本部審査部などがそれぞれの立場から重畳的に情報収集，分析，検討を加える手続が整備されていた（前提事実(3)）場合，融資審査を担当しない常務取締役は，各部署の行った情報収集，分析及び検討に依拠した上で，自らの判断を行うことが許されると解されるが，このことは，担当外の取締役が，担当取締役の判断をそのまま是認することを許容するものではなく，取締役は，たとえ担当外の職務であっても，各部署が行った情報収集，分析及び検討を前提とした上で，自らその適否について判断する義務があると解されるべきところ，前記(1)エ(カ)認定及び前記(3)ア，ウ説示のとおり，被告Ａ及び同Ｃは，本件常務会において，本件第１融資に関する説明資料が全く存在しない状況において，担当の常務取締役である被告Ｂから慎重に審議すべきであるとの意見が出ていたにもかかわらず，資料を徴求したり，質問したりすることなく，本件第１融資を承認したものであり，被告Ｄ及びＱの情報収集，分析及び検討の結果すら見ることなく，しかも，融資審査担当の常務取締役である被告Ｂの意見すら無視したものであり，このような被告Ａ及び同Ｃの承認の態様に照らすと，担当外の職務であることを理由に善管注意義務等違反を否定することはできない。また，前記(4)ア，ウ説示のとおり，被告Ａ及び同Ｃは，本件第２融資については，稟議書等の一件書類を見て，その問題性を十分認識できる状況にあったことに照らすと，担当外の案件であり，担当である被告Ｂがこれを承認していたことをもって，善管注意義務等違反がなかったということはできない。
(6)　小括
以上によれば，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃについては，本件各融資の承認に当たり，善管注意義務等違反があったと認められる。これに対し，被告Ｄについては，善管注意義務等違反があったとは認められない。
３　争点(3)（相当因果関係の有無及び損害額）について(1)　前記２説示のとおり，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ（以下では，これら３名を総称して，「被告ら」という。）が，本件常務会において本件第１融資について異議を述べずこれを実行させ，また，持ち回り常務会決議により，本件第２融資を承認したこと自体が善管注意義務等違反を構成することからすれば，かかる善管注意義務等違反によって実行された本件各融資により，ｂ土地開発に貸し付けられた金額全体が，被告らの善管注意義務等違反によって生じた損害になるというべきである。


これを本件についてみると，証拠（甲１７，２６，３３）によれば，本件第１融資により融資金額３億６０００万円から初回の利息６６９万６０００円及び印紙代等１０万４２００円を控除した３億５３１９万９８００円が，本件第２融資により融資金額２億３０００万円から初回の利息１０１万２０００円を控除した２億２８９８万８０００円が，それぞれａ銀行からｂ土地開発に現実に交付されたのであり，被告らの善管注意義務等違反によりａ銀行に生じた当初の損害額は，本件各融資により現実に交付された上記金員の合計である５億８２１８万７８００円である。そして，前提事実(7)のとおり，ａ銀行は，ｂ土地開発から，本件第１融資の弁済として２億円の支払を受けるとともに，預金債権を相殺することにより本件第１融資につき２万６２７４円を回収しており，この合計２億０００２万６２７４円については，本件第１融資によって生じたａ銀行の損害が填補されたということができる。また，ａ銀行は，ｂ土地開発及びＬから，本件第２融資の弁済として合計１億０１００万円の支払を受けるとともに，前記預金債権を相殺することにより本件第２融資につき３万３８６８円を回収しており，この合計１億０１０３万３８６８円については，本件第２融資によって生じたａ銀行の損害が填補されたということができる。これら填補額の合計は，３億０１０６万０１４２円である。また，前記２(1)イ(ア)，オ(イ)認定の各事実，証拠（甲７９，８０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，別紙物件目録１記載の土地及び同目録２記載の土地のうち平成４年１１月１７日にｂ土地開発が任意売却し，担保解除された部分を除くものについて，競売申立てをし（和歌山地方裁判所平成１０年(ケ)第３２６号事件），上記各土地は，平成１１年６月２５日，３９６０万円で競落され，原告は，同年１０月１９日の配当期日において，２０５７万３８０７円の配当を受け，これを本件第２融資の残元本に充当したことが認められる。したがって，この本件第２融資の残元本に充当された２０５７万３８０７円については，本件第２融資によって生じた損害が填補されたということができる。
さらに，前提事実(8)のとおり，原告は，本件各融資の実行に当たり善管注意義務等違反があったとして，Ｅ及びＧからも，被告らと連帯して本件損害賠償請求をしていたところ，Ｅ及びＧと本件訴訟において和解し，これまでＥから２６３１万６２００円，Ｇから１９００万円の支払を受けており，この合計４５３１万６２００円により，本件各融資にかかる損害が填補されたということができる。したがって，被告らの善管注意義務等違反により生じた損害の現在額は，本件各融資の貸付金額合計５億８２１８万７８００円から，ｂ土地開発及びＬからａ銀行が回収した金員合計３億０１０６万０１４２円，原告が競売手続によって回収した２０５７万３８０７円並びに原告がＥ及びＧから受領した金員合計４５３１万６２００円を控除した２億１５２３万７６５１円を下ることはない。
(2)　前記説示に反する被告らの主張に対する判断
ア　被告Ｂ及び同Ｃは，常務会付議案件の昀終決裁権者でありａ銀行の代表取締役頭取でもあるＥと，これを推進していた代表取締役副頭取のＦが，常務会における承認を受ける前から本件各融資の実行を決定し，ｂ土地開発にも約束しており，翻意する様子もなかったのであり，仮に被告らがいかなる手段を講じたとしても，本件各融資を阻止することは不可能であったから，被告らの善管注意義務等違反と本件各融資が実行されたことによりａ銀行に生じた損害との間には，相当因果関係は認められないと主張する（この点は，被告Ａにも影響する。）。
しかしながら，証拠（甲４４ないし４６，４８，４９，５１，５３ないし５５，５７，６４，乙１ないし４，１９）によれば，Ｅは，本件各融資には消極的であったものの，ＦがＫやＪと共同して自分を頭取から退任させようとする動きをとることを警戒するあまり，本件各融資を承認したことが認められる。他方，前記２(1)エ(イ)，(エ)，(カ)，オ(カ)認定のとおり，本件各融資を推進していたＦは，本件各融資の実行に当たり，本件常務会での承認を得るために，被告Ｄ，同Ｂ及び同Ａに対し，事前に本件常務会において本件第１融資を承認するよう求めたり，本件常務会において本件第１融資の承認を求めるために提案をしており，また，本件第２融資に当たっても常務会での承認を得ることを企図して，被告ＢがＧを介して交付した常務会付議案件議事録に昀初に承認印を押捺したのである。これらの事実にかんがみると，被告らが，本件常務会において本件第１融資に対する反対意見を明確に述べたり，本件第２融資に関する持ち回り常務会で承認印を押捺しないなどして反対意見を明確に示せば，Ｆは，常務会での承認を得て本件各融資を実行するという形式を取れなくなるため，本件各融資の実行が困難になるということができるし，これら反対意見によってＥが本件各融資を否決したとしても自らの頭取の地位を守ることができるとの認識を有し，本件各融資の実行を承認せず，その結果，本件各融資を阻止することが可能であったということもできる。したがって，被告らの主張は採用することができない。


イ　被告Ｂ及び同Ｃは，本件各融資には平成８年９月１３日当時において，本件各融資につき回収見込額５８９８万４０００円の担保不動産があったのであり，原告は，この不動産を既に処分し本件各融資にかかる貸付金の一部を回収したと推察されるから，この５８９８万４０００円については，損害額から控除されるべきであると主張する（この点は，被告Ａにも影響する。）。そして，甲３２によれば，平成８年９月１３日当時，別紙物件目録１，２記載の各不動産の一部（同目録２記載の土地のうち平成４年１１月１７日に担保解除された部分を除く。）からの回収見込額が，５８９８万４０００円であったことが認められる。しかし，前記(1)説示のとおり，被告らの善管注意義務等違反による損害は，本件各融資の実行により発生するとともにその額は確定するというべきであり，その後の返済等による融資金が回収されたことは，損害の填補にすぎないというべきである。また，このような損害の填補は現実にされた場合か填補されることが確実である場合に限られるというべきである。これを本件についてみると，前記(1)認定のとおり，原告は，上記各土地について競売申立てをし，これが競落された結果，平成１１年１０月１９日の配当期日において，２０５７万３８０７円の配当を受け，これを本件第２融資の残元本に充当したのであり，この２０５７万３８０７円については，本件第２融資によって生じた損害が現実に填補されたということができるが，これを超えて，上記各土地にａ銀行ないし原告のために根抵当権が設定されていたことによって，損害が現実に填補されたり，填補されることが確実であるということはできない。
したがって，被告Ｂ及び同Ｃの主張は，上記配当額を超える額については採用できない。そして，原告は，上記配当額を控除して本件請求をしているし，前記(1)の損害額の認定は，上記配当額を控除したものであるから，被告Ｂ及び同Ｃの主張によっても，本件各融資によって生じた損害の残額は変わらないというべきである。
ウ　被告Ｂ及び同Ｃは，原告とＥが本件訴訟により和解し，Ｅが７４００万円につき支払義務を負い，この支払義務については，Ｅ所有の不動産により担保され，早晩回収が見込まれるから，この金額について，本件各融資によってａ銀行に生じた損害から控除されるべきであると主張する（この点は，被告Ａにも影響する。）。
しかし，前記イ説示のとおり，損害の填補による控除は，損害の填補が確実にされることが見込まれる場合か現実にされた場合に限って認められるべきところ，Ｅ所有の不動産がＥの原告に対する７４００万円の上記支払義務の担保に供されているとしても，Ｅの上記債務の支払ないし回収が確実になったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告Ｂ及び同Ｃの上記主張は採用できない。エ　被告Ｂ及び同Ｃは，ｂ土地開発が，ａ銀行に対し，本件各融資の利息の支払として３４５４万７５８３円をそれぞれ支払っており，この金額は，本件各融資によってａ銀行に生じた損害を填補したものであると主張する（この点は，被告Ａにも影響する。）。
ｂ土地開発が金額はともかくとして前記(1)認定の天引き利息以外に本件各融資の利息の一部をａ銀行に支払ったことは原告も認めるところであるが，しかしながら，ｂ土地開発は，ａ銀行との間の本件各融資にかかる消費貸借契約に基づき，上記利息をａ銀行に支払うべき義務があり，その履行として利息の支払がされたのであるから，これをもって本件各融資によりａ銀行が被った損害の填補と認めることはできない。よって，被告Ｂ及び同Ｃの主張は採用できない。
オ　被告らは，①本件各融資は，Ｆが周囲の反対意見を押し切る形で主体的に推進し，昀終決裁権者である頭取のＥがこれを承認したものであり，②被告らは本件各融資に至るe開発ないしＫとの交渉にも全く関与していなかったこと，③原告が，Ｆの遺族らを本件訴訟の被告とせず，④Ｅとの間では，本件訴訟において，Ｅが１億円の支払義務を負うにとどまる和解をしたことに照らすと，被告らの責任の範囲は，本件各融資に対する寄与度又は現時点においての被告らの寄与度に応じた割合に限定されるべきであると主張する。しかしながら，被告らの本件損害賠償債務は連帯債務とされており（商法２６６条１項柱書），この連帯債務とはいわゆる不真性連帯債務であると解されるから，原告が債務者の１人であるＥと債務免除を含む和解をしたとしても，これとは無関係に，原告から被告ら各自に対し，本件各融資につき生じた全損害について，損害賠償請求できるものと解される。
また，前記２(3)ア，ウ，(4)ア，ウ説示のとおり，被告Ｃ及び同Ａは，本件第１融資に当たっては，融資先の信用状態について質問したり必要な資料を徴求したりするという取締役として基本的な義務を怠った重大な善管注意義務等違反があったというべきであるし，本件第２融資に当たっては，一件書類を見て同融資が回収可能性に欠ける違法なものであることを認識し又は認識することが容易であったにもかかわらずこれを承認したという重大な善管注意義務等違反があったというべきである。他方，前記２(3)イ，(4)イ説示のとおり，被告Ｂは，本件第１融資については，審査部担当の常務取締役として，また，本件第１融資の問題点を知る者として，本件常務会において，その問題点を明確に指摘すべき義務を怠ったという重大な善管注意義務等違反があったというべきであるし，本件第２融資に当たっては，回収可能性に欠ける違法な融資であることを認識していたにもかかわらず，これをあえて持ち回り常務会決議の方法で承認を得させようとし，実質的に本件第２融資を推進したという重大な善管注意義務等違反があったというべきである。このように被告らの善管注意義務等違反が重大なものであることに照らすと，被告らの責任の範囲をその寄与度に限定することは，取締役の違法行為を助長する結果となり，取締役の違法行為により損害を受けた会社を保護するとともに取締役の違法行為を防止するという商法２６６条１項５号の趣旨を没却することとなるから，被告らが主張する事情を考慮しても許されないというべきである。したがって，被告らの上記主張も，採用することができない。
４　結論


平成１３年（ネ）第２８１８号　特許権不侵害確認請求（本訴）・特許権侵害差止
請求（反訴）控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２１２８０号（本訴），同裁判所平成１２年（ワ）第７５１６号（反訴））
平成１４年８月２７日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　三水株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　森　田　政　明
補佐人弁理士　　　　　　永　井　義　久
被控訴人　　　　　　　　リンテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　田　倉　　　整
訴訟復代理人弁護士　　　田　倉　　　保
補佐人弁理士　　　　　　志　水　　　浩
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の本訴請求を棄却する。
(3)被控訴人は，タコグラフ・チャート用紙（加工銘柄ＴＡＣ－１４改２）を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
(4)被控訴人は，前項記載のタコグラフ・チャート用紙の既製品及び半製品を廃棄せよ。
(5)被控訴人は，控訴人に対し，１億７４６６万９３０６円及びこれに対する平成１２年４月１５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。(6)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，被控訴人が，その製品であるタコグラフ・チャート用紙（加工銘柄ＴＡＣ－１４改２，以下「本件製品」という。）について，控訴人が，別紙特許公報記載の特許（特許番号第２６１９７２８号，以下「本件特許」といい，これに係る発明を「本件発明」という。）に基づく製造・販売の差止請求権を有しないことを確認する裁判を求め（本訴），控訴人が，本件特許に基づき，本件製品の製造・販売の中止，既製品等の廃棄及び損害賠償金の支払を被控訴人に命じる裁判を求めた（反訴），という事案である。
２　被控訴人は，控訴人から，タコグラフ・チャート用紙（以下，単に「記録紙」ということもある。）の原反に塗る薬液（乾くと，後記の隠蔽層となる薬液）のサンプル（見本）の提供を受け，これを改良して製品化した，としている。控訴人も，その開発した薬液が，被控訴人に渡ったこと自体は，明確に争うことをしていない。
被控訴人が最初に製造・販売したタコグラフ・チャート用紙について，控訴人が，本件特許を侵害するとして，差止めの仮処分命令の申立てをし，差止請求訴訟の提起もした。そこで，被控訴人は，記録紙の原反に塗る薬液の組成を変えたとして（甲第３号証），新たな製品を市場に投入した。これが，本件製品である。３　本件特許の構成要件（以下単に「構成要件」という。）は，次のとおりである。（当事者間に争いがない。）
(1)隠蔽層が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の表面に形成されたこと
(2)同隠蔽層は
①　隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子と
②　成膜性を有する水性ポリマーの組成物
からなること
(3)上記組成物は，①と②の重量比（以下「本件比率」という。）が１から３
の範囲であること
(4)(1)～(3)を特徴とする記録紙であること
４　原審における被控訴人の主張の要旨
本件製品の隠蔽層を形成する組成物（以下「本件薬液」ということもある。）の組成（以下「配合表Ａ」という。）は，次のとおりである。本件薬液は，ローペイクＨＰ－１０５５を原材料の一つとしている。(1)スチレン／（メタ）アクリル酸／（メタ）アクリル酸エステル共重合体
７６．９重量％
これが，隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマーである。(2)スチレン／アクリル酸共重合体　　２．２重量％これは，分散剤である。
(3)スチレン／メタクリル酸メチル／ブタジエン／カルボン酸共重合体
１６．５重量％
これが，成膜性を有する水性ポリマーである。
(4)カゼイン　　３．３重量％
これは，塗工改良剤である。
(5)その他　　１．１重量％
これによると，本件製品における本件比率は，７６．９÷１６．５，すなわち約４．６６になる。したがって，本件製品は本件発明の構成要件(3)を満たさない。
５　原審での控訴人の主張の要旨
(1)本件薬液の７６．９重量％を占めるローペイクＨＰ－１０５５（すなわち上記４(1)の成分）の中には，成膜性を有する「未中空の」水性ポリマーが，本件薬液の８．５重量％存在する。
(2)スチレン／アクリル酸共重合体（上記４(2)の成分），カゼイン（上記４(4)の成分）は，いずれも，「成膜性を有する水性ポリマー」に該当する。(3)そうすると，本件比率は，（７６．９－８．５）÷（２．２＋１６．５＋３．３＋８．５），すなわち，２．２４になる。したがって，本件特許の構成要件(3)を満たす。
６　原審の判断の骨子
(1)ローペイクＨＰ－１０５５の中に，未中空の水性ポリマーが含まれると認めることはできない。
(2)したがって，仮に，上記４，５の(2)（スチレン／アクリル酸共重合体），(4)（カゼイン）が成膜性を有する水性ポリマーに該当するとしても，構成要件(3)は充足されない。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。


１　当審における控訴人の主張の要旨
(1)控訴人は，被控訴人が別件の手続で提出した記録紙（以下「被控訴人提出物件」という。）と，被控訴人が本件薬液のものであると主張する配合表（「配合表Ａ」）に基づき控訴人が作成した記録紙（「試作品Ａ」）とについて，それぞれ，客観的物性値の測定，赤外線分光計によるＩＲチャートの分析を行った。その結果，以下の理由から，試作品Ａは，被控訴人提出物件とは組成が異なるものであることが判明した。
ア　試作品Ａは，白色度においては，被控訴人提出物件のものの範囲内にあるものの，印字特性，印刷特性においては，被控訴人提出物件のものより剥離度が高く（密着度が低く），被控訴人提出物件とは客観的物性値が異なる（乙第３８号証，第４５号証～第５０号証）。
被控訴人は，控訴人提出の実験結果に対し，試作品Ａの剥離度が高く（密着度が低く）なっているのは，その作成の過程において，乾燥温度の影響を考慮せず，低すぎる温度で乾燥しているためである，と主張する。しかし，被控訴人がそのことを立証するものとして提出している甲第４４号証の１では，着色原紙として，被控訴人提出物件とは異なるＰＰＣ用紙及び黒色ポリエステルフィルムが用いられているから，これを被控訴人の主張の裏付けとすることはできない。
ガラス転移温度（Ｔｇ）を超えて，乾燥温度を高くしすぎると，中空孔ポリマーは，中空→密実→皮膜へと状態が変わり，隠蔽性が低下する。そのため，控訴人は，記録紙としての品質を損なわないよう，ローペイクＨＰ－１０５５のガラス転移温度（Ｔｇ）以下で乾燥して，試作品Ａを作成したものであり，作成過程に何ら不当な点はない。
イ　吸収スペクトルの波形について，バインダー成分に見られる水性ポリマーの存在を疑わせる部分，炭化水素に由来すると思われる部分に大きな相違がある。
（乙第３５号証～第３８号証，第４６号証～第５０号証）被控訴人は，この点について，控訴人の実験結果は，打抜き加工，印刷の影響を考慮していない，と主張する。しかし，打抜き加工は，化学的な変化をもたらすものではなく，また，印刷についても，インク中の炭酸カルシウム，脂肪酸エステルの影響を考慮すれば足りるものであり，実際には，その影響はわずかである。
（乙第６１号証の１，２）
(2)控訴人は，さらに，ＩＲチャートによる分析を重ね，その結果を基に，バインダーとなるポリマーの配合量を配合表Ａにおけるよりも増量して，後記の配合表（「配合表Ｂ」）に到達した。これにより作成した試作品（「試作品Ｂ」）は，被控訴人提出物件と，白色度，印字特性，印刷特性が酷似することが判明した。
（乙第３８号証，第４６号証～第５０号証）
(3)配合表Ｂの組成は，以下のとおりである。
①　スチレン／（メタ）アクリル酸エステル／（メタ）アクリル酸（共）重
合体
７１．５重量％（原料の商品名　ローペイクＨＰ－１０５５）ただし，うち２．７３８重量％（薬液全体に対する重量％）は，未中空のポリマーである。
なお，ローペイクＨＰ－１０５５自体には，平均３．８３％の未中空ポリマーが含まれている。
（甲第９号証，第８９号証，乙第３９号証～第４３号証，第６０号証，第６６号証～第６８号証）。
②　スチレン／アクリル酸共重合体
２．２重量％（原料の商品名はアクリスＧＳＡ２３０２）③　スチレン／メタクリル酸メチル／ブタジエン／カルボン酸共重合体
１９．５重量％（原料の商品名はＪＳＲ０６９６）
④　酸カゼイン　３．３重量％（原料の商品名はＡＬＡＣＩＤ７３０）
⑤　炭酸カルシウム　　３．５重量％
上記②ないし④は，いずれもバインダー剤としての効果を有する。この配合表Ｂにおいて，仮に，ローペイクＨＰ－１０５５の全固形分が，中空孔ポリマーだったとしても，本件比率は２．８６（７１．５÷（２．２＋１９．５＋３．３））となり，本件特許の構成要件(3)を満たす。そして，実際には，ローペイクＨＰ－１０５５中に未中空ポリマーが存在し，これもバインダー効果を有するから，これを加味すると，本件比率は約２．４７９（（７１．５－２．７３８）÷（２．２＋１９．５＋３．３＋２．７３８））となり，やはり構成要件(3)を満たす。
(4)仮に，被控訴人提出物件に使用された薬液の組成が配合表Ａのとおりだとしても，構成要件(3)は満たされる。ローペイクＨＰ－１０５５には，前記のとおり，平均３．８３％の未中空ポリマーが含まれ，これもバインダー剤となるので，これをバインダー剤に含めて計算すると，本件比率は，控訴人が用いたローペイクＨＰ－１０５５の製造ロットによりいくらか異なるものの，２．９３９ないし２．９９１となるからである。
(5)ローペイクＨＰ－１０５５中の未中空のポリマーの存在及びこれが成膜性
を有する水性ポリマーに該当することについて
被控訴人自身，ローペイクＨＰ－１０５５において，中空状粒子が重合する際，未反応物やオリゴマーの発生が不可避であることを認めている。この，生成過程における未反応物質が，粒子の粘性やバインダー効果を増大させる効果を持っているのである。
被控訴人が引用する，甲第８８号証添付の，JamesT.Brown氏作成の書簡の中でいわれているのは「歪んだ，壊れた又は潰れた中空球体粒子」についてであって，未中空ポリマーについてのバインダー効果については述べられていない。
（甲第８９号証，乙第４１号証～第４３号証）
(6)被控訴人の，本件特許が無効であるとの主張等に対してア　被控訴人が挙げる発明（特開平２－８０２８８　平成２年３月２０日出願公開　以下「本州発明」という。甲第７０号証，第７２号証）には，「中空球体状微粒子」と「バインダーとしての水溶性ポリマー」の重量比を明確に数値限定した記載はない。


そもそも，本州発明は，解決課題として「熱により感熱層が溶けて透明となり，着色層が顕色する方式」における「発色性，発色画像の保存安定性」の点で，好ましい含有量を示唆しているにすぎない。
本州発明は，本件発明と同一でも，実質的に同一の発明でもない。これを根拠とする被控訴人の主張は，すべて理由がない。
イ　被控訴人が挙げる特公昭５０年第１４５６７号「感圧コピーシートおよびその製造法」の公報に記載された発明における「油性のコア物質」又は「水不混和性物質」は，水性ではなく油性であり，「水性の中空孔ポリマー」ではない。「成膜性を有する水性ポリマー」の使用や本件比率を示唆する記載もない。
２　当審における被控訴人の主張の要旨
(1)控訴人の主張(1)，(2)に対する反論（試作品Ａ，Ｂと被控訴人提出物件との比較について）
ア　被控訴人提出物件は，原反そのものではなく，印刷，打ち抜き加工が施されている。これが施されていない原反である試作品Ａとの単純な比較をすることは相当でない。
試作品Ｂとの比較についても，控訴人の実験は，試薬の選択等が恣意的である。
イ　試作品Ａの密着性に関して，白色隠蔽層の密着性は，乾燥温度が高くなると向上するのに，試作品Ａは，乾燥温度の影響を看過し，不当に低い温度で作成されている（甲第４４号証）。
ウ　ＩＲチャートの分析についても，原反そのもの（試作品Ａ）と，印刷，打抜き加工をしているもの（被控訴人提出物件）との違いを無視している。そもそも，複数のポリマーが存在している場合，どのようなポリマーが，どの程度含まれているかは，ＩＲチャートの分析で直ちに確認できることではない（甲第４５号証～第４８号証）。
(2)控訴人の主張(3)及び(4)に対する反論（ローペイクＨＰ－１０５５の中における未中空ポリマーの不存在）
ア　ローペイクＨＰ－１０５５は，特開平６－２５３１４号（乙第２６号証）の実施品ではない。同発明の中空孔ポリマーは，シェル（殻）を通過するコア（芯）からの「通路」を有するのに対し，本件発明の中空孔ポリマーは，不透明化力を保つため，シェルを通過する「通路」を持ってはならないからである。乙第２６号証の測定方法は，シェルから酸が「通路」を通じて外部に解放されることを前提としているから，そのような測定方法を，「通路」を持たない中空孔ポリマーを含むものに適用することは，相当でない。イ　乙第３９号証や乙第４０号証の測定は，酸中和滴定において，滴定中の炭酸ガスやコアポリマーを絞り出し，あるいは，遠心分離等の過程で，ローペイクＨＰ－１０５５中に含まれる粒子を変形・破壊し，本来中空孔ポリマーの中に含まれる物質までも測定しており，信憑性に欠ける。
ウ　被控訴人は，ローペイクＨＰ－１０５５の製造元である，ローム・アンド・ハース社に，未中空ポリマーの概念，量，測定方法について問い合わせた上，ローペイクＨＰ－１０５５を遠心分離し，その後に得られる上澄み液中の不揮発分を定量し，一応それが「未中空ポリマー」であるものとして，計測した。その結果，未中空ポリマーとされたものの量は，せいぜい全固形分の０．６１～０．９８７重量％であった。なお，上記方法によっては，中空粒子成分を完全に分離することはできず，上記未中空ポリマーとされたものの中に，中空状粒子の存在も確認できた。結局，ローペイクＨＰ－１０５５の原液であっても希釈液であっても，中空孔ポリマー粒子以外の成分の含有量は，全固形分の１．０重量％未満であった。
（甲第５７号証，第８７号証，第８８号証）
(3)控訴人の主張(5)に対する反論（「未中空ポリマー」の成膜性について）ア　ローム・アンド・ハース社は，「小社のローペイクＨＰ－１０５５中空球体顔料（RopaqueHollowSphere   Pigment）に含まれる，歪んだ，壊れた又は潰れた中空球体粒子は，従来の紙塗工品でのバインダーとして有用なバインダーより遙かに高いガラス転移温度（Ｔｇ）を持っています。付帯的に壊れた又は潰れた，いずれの粒子のＴｇも１００℃を超えるはずであり，したがって，いずれも結合能力に寄与することは通常では考えられません。」（甲第８８号証）との見解を示している。
イ　控訴人が主張するように，未中空ポリマーが，スチレン／（メタ）アクリル酸／（メタ）アクリル酸エステル共重合体から成るのであれば，中空孔ポリマーと同一組成であり，化学的に同一組成である。したがって，中空孔ポリマーが非成膜性であるなら，未中空ポリマーも非成膜性であり，中空孔ポリマーが成膜性を有するなら，未中空ポリマーも成膜性を有するはずである。以上に基づき，本件比率を計算すると，１未満となる。
（甲第８８号証）
(4)本件特許の無効
ア　特許法２９条の２違反
本州発明は，特許法２９条第２項に該当するとして拒絶されている。この本州発明において，本件特許の構成要件はすべて開示されているから，本件特許は，特許法２９条の２に該当し，同法１２３条１項２号により無効とされるべきである。
（甲第５５号証，第５８号証，第６０号証，第６２号証，第６８号証～第８１号証）
イ　追試不能
本件特許の明細書の実施例にある四つの配合に基づき，追試を行ったところ，いずれも，白色度，外観，印字特性及び印刷適性において，記録紙としては不合格品であった。また，そもそも，上記明細書の開示は，原料となるべき製品の特定ができない，特定できても入手不可能なものであるなど，極めて不十分なものであり，当業者にとって，追試は極めて困難であった。本件特許は，いわゆるペーパー特許であり，無効である。
（甲第８２号証，第８４号証）
ウ　２９条２項違反（その１）
特公昭５０年第１４５６７号「感圧コピーシートおよびその製造法」の公報に記載された発明により，本件発明は，当業者が容易に発明することができたものである。
（甲第６９号証，第７１号証，第８３号証，第８５号証）
エ　２９号２項違反（その２）
本件特許は，特許権が付与されるまでに，何回か明細書の補正がなされている。そのうち，平成４年１２月の補正では，本件発明は摺削方式ではなく押潰方式であるとしている。


この補正は，要旨の変更に該当するから，本件特許の出願は，補正書提出のときになされたものと解するべきである。本件発明は，当業者が，この要旨変更前の公開特許公報（特開平３－２２０４１５号，特開昭６０－２２３８７３号）に記載された発明に基づき，容易に発明することができたものである（甲第５４号証，第５６号証，第５９号証）。
(5)自由技術の抗弁
前記のとおり，本州発明については，拒絶査定がなされ，これが確定している。そうである以上，本州発明の範囲内である本件発明を，何人も自由に実施できる，というべきである。
被控訴人提出物件は，本州発明において開示された自由技術である。
(6)権利濫用
被控訴人は，薬液を控訴人の取締役（本件特許の発明者の一人）から入手し，それに改良を加えた上で製品化した（別件訴訟の製品）。被控訴人が，控訴人の薬液ないしその改良品を使用することは，控訴人により許諾されている。
(7)包袋禁反言
本件特許の願書に最初に添付された明細書で，控訴人は，「成膜性を有する水性ポリマーとは乳化重合，溶液重合，ブロック重合等で合成され水中で分散ないし溶解したポリマーであり成膜性を有する」としている。また，本件特許に係る特許公報には「成膜性を有する水性ポリマーとは乳化結合，溶液重合，塊状重合等で合成されたポリマーで，水中で分散ないし溶解した状態で提供される。」との記載がある。他に，「水性」の構成要件を，別の意味に解する趣旨の記載はない。本件発明は，物の発明である。水性の中空孔ポリマーも，成膜性を有する水性ポリマーも水を含んでいるから，出来上がった隠蔽層も水を含んだ状態となる。そうである以上，水性以外，すなわち，水を含まない，乾燥した隠蔽層を有する記録紙に対して，本件特許を行使することは許されない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の本訴請求は理由があり，控訴人の反訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　中空孔ポリマーの構造及び作用について
(1)本件特許の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）（甲第１号証は，その内容を含む特許公報である。以下，この公報を「本件公報」という。）は，本件発明に用いられる，隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマーの組成及び製造方法を示すものとして，いくつかの特許公報を例示している。そのうち，本件公報２頁３欄７行目，同４９行目に相当する部分で引用されている特開昭６０－２２３８７３号公報（甲第１６号証，乙第２５号証）の５頁左上欄９行目ないし２０行目には，「本発明で用いられる非造膜性ビニル系樹脂エマルジョンは通常樹脂分のガラス転移温度（Ｔｇ）が４０℃以上が好ましく，特に好ましくは６０℃以上である。かかるＴｇが４０℃未満のものでは隠ぺい性が不十分で造膜する恐れがある。尚，Ｔｇが６０℃以上であれば常温で造膜する恐れがなく，隠ぺい性が発揮できる。
又，前記非造膜性ビニル系樹脂エマルジョンはその樹脂粒子が内部に小孔（ミクロボイド）を有しているため，その中に水または揮発性の溶剤が存在していても乾燥時にそれらが揮散して塗膜形成後光の乱反射により隠ぺい性を示すことになる。」と記載されている。
(2)日本ゼオン株式会社発行の「NIPOL　有機中空粒子」と題するパンフレット（乙第６０号証）には，「密実粒子と比較すると高い光散乱係数を示します（表２）。中空粒子は，中空部分（空気とポリマーの界面）において光が屈折し，不透明化剤としての性能が発揮されます。」（６頁左上欄），「NipolMH5055はＴｇ以上の高温下では，中空→密実化→皮膜化へと進み，隠蔽性が低下します。」（９頁左下欄）と記載されている。
(3)以上のとおり，本件発明で，隠蔽層を形成する材料の一つである，内部に小孔を有する中空粒子は，ポリマーと空気の界面における乱反射により隠蔽性を有するものであり，また，ガラス転移温度（Ｔｇ）以上の温度になると溶融するため，小孔がなくなり，隠蔽性が低下するものである，と認められる。２　試作品Ａと被控訴人提出物件との組成における同一性について(1)乙第３８号証（控訴人作成の実験報告書）によると，試作品Ａは，被控訴人提出物件に比べ，白色度がやや高く，密着性が低いものと認められる。被控訴人は，これと反する客観的物性値を示す証拠（甲第４４号証の１ないし３）を提出する。しかし，この証拠では，被控訴人提出物件におけるのとは異なる用紙が用いられており，隠蔽層の密着性は，基盤となる用紙にも影響されると考えられるから，上記甲第４４号証１ないし３をもって，控訴人の提出する証拠の証拠価値を否定することはできない。
被控訴人は，密着性は，乾燥温度に影響され，試作品Ａの剥離度が高いのは，乾燥温度が低すぎるためであるとして，１３５℃，２分の乾燥条件であれば良好な密着性が得られる，とも主張する。
しかし，乾燥時間にもよるものの，前記１における認定事実からは，ガラス転移温度（ローペイクＨＰ－１０５５では１０６℃。甲第１１号証）以上での乾燥は，中空孔ポリマーの溶融による隠蔽性の低下（白色度の低下）を避けるために，基本的に避けることが望ましいものであるから，これを超える温度で乾燥すべきであるとの被控訴人の主張は合理性を欠く（乙第５９号証。第６０号証）。(2)試作品Ａと被控訴人提出物件のそれぞれのＩＲチャートを比較すると，１
４５０㎝－１付近のピークの形状，８８０㎝
－１付近のピークの有無，９６６㎝－１付近の
ピークの形状が異なっており，印刷の影響を考慮したとしても，両者は異なるものであると認められる（甲第４５号証の２，乙第３８号証）。(3)以上の事実からは，試作品Ａと被控訴人提出物件とは異なるものであるということができる。
ただし，このことは，本件製品に用いられた薬液の組成が，配合表Ａのとおりではないことを強く推認させる事実であるが，必ずしもこれを否定するものではない。
３　試作品Ｂと被控訴人提出物件の同一性について
(1)試作品ＢのＩＲチャートは，８８０㎝
－１付近にピークを有する点で，試作


品Ａのそれとは異なり，被控訴人提出物件のＩＲチャートに類似すると一応いうことができる。しかし，試作品Ｂには，炭酸カルシウムが３．５重量％配合されている。また，被控訴人提出物件における８８０㎝－１付近のピークは，甲第８９号証（「控訴人第３準備書面に対する反論」と題する書面），乙第６１号証の２（本件製品の目盛印刷の緑色部を測定したＩＲチャート）からは，インキに含まれる炭酸カルシウムに起因するものと認められる。
本来，二つのものを比較してその異同を明らかにしようとする場合，条件をできるだけ同じにして行うべきであること，したがって，一方が原反であるときには他方についても原反を用い，あるいは一方が印刷があるものであるときは他方も印刷があるものを用いて，比較すべきであることをも考慮すると，原反を用いつつ炭酸カルシウムを配合して得た薬液を塗布して得た試作品Ｂの隠蔽層のＩＲチャートと，印刷のある被控訴人提出物件の隠蔽層のＩＲチャートが同じであることをもって，試作品Ｂの隠蔽層が，被控訴人提出物件のそれと同一であるとは，認めることができない。
(2)甲第８９号証，乙第６１号証の２からは，印刷インキは，炭酸カルシウムに由来するピーク以外にも，９５０～１４００㎝－１付近に飽和脂肪酸エステル及び顔料に由来するピークを有すると認められる。そうすると，印刷を有しない試作品ＢのＩＲチャートに，インキの持つ上記のピークの影響を補正した場合に，被控訴人提出物件のＩＲチャートと一致するか否かも不明である。(3)以上のとおりであるから，試作品Ｂが，被控訴人提出物件と同一ないし実質的に同一である，と認めることはできない。
(4)その他にも，本件製品中の黒色原紙に塗られた薬液の組成を特定するに足りる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。４　ローペイクＨＰ－１０５５中の未中空ポリマーの存否，その成膜性の有無に
ついて
上述のとおり，結局のところ，本件製品中の黒色原紙に塗られた薬液の組成の特定ができない以上，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の本訴請求は理由があり，控訴人の反訴請求はいずれも理由がないという以外にない。しかし，控訴人は，本件製品中の黒色原紙に塗られた薬液の組成が，被控訴人の認めている配合表Ａのとおりであったとしても，ローペイクＨＰ－１０５５には，平均３．８３％の未中空ポリマーが含まれるため，本件発明の構成要件(3)を充足する，と主張するので，念のため，ローペイクＨＰ－１０５５中の未中空ポリマーの存否と，その成膜性の有無について，さらに検討する。
(1)ローペイクＨＰ－１０５５中の未中空ポリマーの存在及びその量についてア　ローペイクＨＰ－１０５５において，モノマーを重合して中空孔ポリマーを得ようとする際，１００％これが達成されるものではなく，未反応物やオリゴマーが発生し，これらは，中空孔ポリマーにはなっていない，と認められる（甲第８９号証６頁）。被控訴人自身も，主張上はともかく，証拠上，これを積極的に争うことはしていない。
したがって，ローペイクＨＰ－１０５５にも，未中空の何らかの物質が存在するものと認められる。
イ　Ａ作成の報告書（甲第９２号証）によると，ローペイクＨＰ－１０５５は，スチレン・アクリル共重合体粒子から成るもので，粒子は，コア（芯）部分に水を充満した球体状態で乾燥された後，その水がコア部分から離散し，粒子のシェル（殻）部分を拡散，通過して空気と置換され，空隙（中空孔）を有するに至るものである。
しかし，メーカーの資料（甲第９号証，乙第５５号証）にも，ローペイクＨＰ－１０５５の具体的な製法，組成についての記載がなく，「未反応の何らかの物質」が何であるかは，必ずしも明らかではない（可能性としては，未反応物質，オリゴマー，重合のための薬品，コア（芯）やシェル（殻）を構成するポリマーが考えられる。）。
ウ　控訴人は，ローペイクＨＰ－１０５５中に，未中空ポリマーが，平均３．８３重量％存在するとし，その証拠として，乙第３９号証（財団法人化学物質評価研究機構作成の試験報告書）及び第４０号証（株式会社住化分析センター作成の分析・試験報告書）を提出する。
しかし，一方で，乙第３９号証では，未反応の（メタ）アクリル酸，あるいは中空孔ポリマーの表面に（メタ）アクリル酸が付着して存在するとすれば，これをも測定している可能性がある。他方で，乙第４０号証では，遠心分離の後，上澄み液に塩酸を加えて生じた沈殿物の成分を測定しており，未反応の，より分子量の少ない（メタ）アクリル酸等は，上澄み液の方に多く含まれている可能性があり，さらに，この測定では，中空孔ポリマーを相当程度破壊している可能性がある。すなわち，乙第３９号証，第４０号証は，未中空ポリマーのみを正確に測定したものとは認められない。
これに，被控訴人が行った測定では，ローペイクＨＰ－１０５５中の中空孔ポリマー以外の成分が，１．０重量％未満であるとの結果が出ていることも考慮すると，ローペイクＨＰ－１０５５中に中空孔ポリマーでない成分があるとしても，その量が，控訴人主張の値のとおりであると認めることはできず，むしろ，より低い可能性が高いということができる（甲第５１号証の１および２，第８７号証～第８９号証）。
(2)未中空ポリマーの成膜性の有無について


ア　本件明細書には，「成膜性を有する水性ポリマーとは，乳化重合，溶液重合，塊状重合等で合成されたポリマーであり，成膜性を有する。この水性ポリマーは水中で分散ないし溶解した状態で提供される。当該ポリマーのモノマー組成の例としてはアクリル酸エステル，メタクリル酸エステル，スチレン，ブタジエン，クロロブレン，塩化ビニリデン，酢酸ビニル等であり，天然ゴムラテックス，ジイソシアネート類とポリオール又はポリアミンとの反応によるポリマー（例えばウレタンラテックス）を用いることができる。ポリマーのガラス転移点（Ｔｇ）は１００℃以下，好ましくは２５℃～－８０℃である。特に好ましいモノマー組成は，アクリル酸エチルエステル（ＥＡ），アクリル酸ブチルエステル（ＢＡ），アクリル酸２エチルへキシルエステル（２ＥＨＡ），ブタジエンであり，これらのホモポリマー又はこれらを主成分とするコポリマーである。また，特に好ましいポリマーは，ヘキサメチレンジイソシアネートとポリカーボネートポリオールとの反応によるポリマーである。これらは水性分散ポリマーとして供給される。水溶解型ポリマーは，前述のモノマー組成にカルボキシル基を共重合させたポリマーであり，カルボキシル基を有するモノマー組成の例としては，アクリル酸（Ａａ），メタクリル酸，モノメチルイタコン酸（ＭＭＩ），２－カルボキシエチルアクリル酸エステル等であり，カルボン酸のアルカリ金属塩又はアミン塩，又はアンモニウム塩で水溶化される。」と記載されている（２頁４欄１４行目～３８行目）。すなわち，本件明細書には，成膜性を有する水性ポリマーにつき，スチレン，アクリル酸エステル，メタクリル酸エステルが例示として挙げられ，かつ，共重合体とすることも記載されているから，中空孔ポリマーと同一組成である「スチレン／（メタ）アクリル酸エステル／（メタ）に，アクリル酸共重合体」は，本件発明にいう「成膜性を有する水性ポリマー」に該当する可能性がある。イ　しかし，前記１記載のとおり，この「成膜性を有する水性ポリマー」は，ガラス転移温度以上の温度で乾燥させると，未中空ポリマーと中空孔ポリマーが同一組成から成る場合，両者のＴｇは同じと認めることができる（反対の証拠はない。）から，中空孔ポリマーをも密実化させ，隠蔽性を失わせることにもなる。本件発明の作用効果等も考慮すると，「未中空ポリマー」に成膜性を持たせるため，中空孔ポリマーの隠蔽性を失わせることは考えていないと解すべきであるから，未中空のポリマーである「スチレン／（メタ）アクリル酸エステル／（メタ）アクリル酸共重合体」を「成膜性のある水性ポリマー」と解することはできない。仮に，これも「成膜性を有する水性ポリマー」であるとすると，この文言は，「中空孔」ポリマーを除外するものではないから，「中空孔ポリマー」も，ガラス転移温度以上で処理すれば皮膜化し得る以上，「成膜性を有する水性ポリマー」と解さざるを得ないことになる。そうすると，本件比率は，他に「成膜性を有する水性ポリマー」が存在すれば，必ず１より小さくなるから，本件発明の構成要件(3)は充足されないことになる。本件でも，ローペイクＨＰ－１０５５に由来しない「成膜性を有する水性ポリマー」が存在することは，当事者間に争いがないから，構成要件(3)を満たさないことになる。
ウ　控訴人は，原審で，「中空孔ポリマー粒子は・・・・中空化が未達成の未中空ポリマーとでは，モノマー組成及びその割合，分子量において格段の差があって，同一の化学物質ではない。」（原審被告第２準備書面６頁５行目～１２行目），「未中空ポリマーは，中空孔ポリマー生成過程において，コアー（芯）／シェル（殻）構造を形成せず，コアー成分が放出されたものであり，化学的組成は異なるものである。」（原審被告第３準備書面１６頁（８行目～１１行目）として，中空孔ポリマーと未中空ポリマーとでは，モノマーの組成や分子量に違いがあり，同一の化学物質ではないと主張し，これに沿う証拠として，乙第７号証，第２７号証を提出した。
この，控訴人提出の証拠からは，抽出ポリマー（未中空ポリマー）と，粉末状残滓とでは，スチレンやエステル等の官能基の配合割合が異なることは分かり，その点では，化学組成が異なることが認められる。しかし，ローペイクＨＰ－１０５５において，未中空ポリマーがあるとしても，それが中空孔ポリマーと異なり，それより実用上低いガラス転移温度を持つと認めるに足りる証拠はない。
(3)以上のとおりであるから，ローペイクＨＰ－１０５５中に，未中空ポリマーが含まれるか否か，その量はどれだけか，それが成膜性を有するか，について，控訴人の主張は，いずれも，これを認めることができない。したがって，本件製品は，スチレン／アクリル酸共重合体およびカゼインが，「成膜性を有する水性ポリマー」に該当するとしても，本件構成要件(3)は充足しない。
５　結論
以上検討したところによれば，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の本訴請求は理由があり，控訴人の反訴請求はいずれも理由がないという以外になく，本訴請求を認容し，反訴請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。そこで，これを棄却することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官高　　瀬　　順　　久


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用及び参加によって生じた費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の概要は，原判決の「事実及び理由」第２に記載のとおりである。すなわち，本件は，東京都品川区αに不動産を所有する被控訴人らが，平成８年１２月２日付け建設省告示第２１５９号で告示された，建設大臣による東京都市計画公園事業第５・５・２５号β公園（以下「本件事業」という。）の事業認可（以下「本件認可」という。）によりその所有する土地又は建物の敷地（以下「本件民有地」という。）が事業地に取り込まれ，収用されるおそれが生じたため，本件認可の取消しを求めた事案である。
被控訴人らは，本件認可及びその前提となる都市計画決定において，本件民有地を事業地に加えなくても，隣接する公有地（国有地）を事業地とすれば足りたのであるから，建設大臣及び参加人が，本件民有地が私有地であることを考慮せずに事業地としたのは，裁量権を逸脱濫用したものであり，本件認可は違法であると主張する。
原審は，本件認可の前提となる昭和３２年の都市計画決定は，その考慮要素及び判断内容に著しい過誤欠落があり，裁量の範囲を逸脱して違法であるから本件認可は違法であるとして，被控訴人らの請求を認容したため，控訴人が控訴した。なお，第１審原告ａ（原判決別紙物件目録４（１）記載の土地の共有者）は，平成１３年４月２７日死亡し，その権利を承継した被控訴人ｂ及び同ｃが訴訟を承継した。また，第１審原告ｄ（原判決別紙物件目録２記載の土地建物の所有者）は，当審で訴えを取り下げた。
２　都市計画法の規定，前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり控訴人参加人の当審における補充的主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁３行目の「所有していた」を「所有していたが，ａは平成１３年４月２７日死亡し，被控訴人ｂ及び同ｃがその権利を承継した。」と改める。
３　控訴人参加人の当審における補充的主張
東京都は，東京都震災対策条例４７条に基づき，γ公園を避難場所（番号１５６）に指定しているが，γ公園は，東京都の目標である原則として１人当たり１平方メートルの避難有効面積の確保には足りない状況にあるところ，西側官舎敷地の避難場所有効面積は，現状では５７９３平方メートルであるが，これを公園とした場合には３１６６平方メートルに減少する。西側官舎敷地には，空き地と不燃化された高層建築物である現δ住宅があり，防災上一定の役割を果たしているのであって，γ公園の防災機能を補完する上で有効である。
第３　判断
１　都市計画事業認可の要件及び都市計画決定の要件について（１）　都市計画法６１条は，都市計画事業を認可する要件として，事業の内容が都市計画に適合し，かつ，事業施行期間が適切であることなどの要件を規定していること，都市計画事業の認可は，適法な都市計画決定又は変更決定がされていることを前提として，その上に積み重ねられる手続であるから，都市計画決定又は変更決定が違法であれば，その認可も違法となるものと解するのが相当であることなどは，原判決の「事実及び理由」第３の１に説示されているとおりであるから，これを引用する。
（２）　昭和３２年決定時及び昭和６２年決定時における都市計画決定の要件は，原判決の「事実及び理由」第３の２の（１）及び（２）に記載されているとおりであるから，これを引用する。
２　都市計画決定の適法性の判断について
（１）　都市計画決定における裁量
都市計画において，都市施設の適切な規模や配置といった事項は，これを一義的に定めることのできるものでなく，様々な利益を比較考量し，これらを総合して政策的，技術的な裁量によって決定せざるを得ないものであり，このような判断は，技術的な検討を踏まえた一つの政策として都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきであって，都市施設に関する都市計画の決定は，行政庁がその決定についてゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合に限り違法となるものであり，裁判所は，行政庁が計画決定を行う際に考慮した事実及びそれを前提とした判断の過程を確定した上，社会通念に照らし，それらに著しい過誤欠落があると認められる場合にのみ，行政庁がその裁量権の範囲を逸脱したものということが許されることは，原判決の「事実及び理由」第３の２の（３）アに説示されているとおりであるから，これを引用する。
（２）　都市計画決定の違法判断の基準時
都市計画事業認可の取消訴訟における事業認可の違法判断の基準時は，当該行政庁のした当該事業認可の時であり，都市計画決定の違法性も，都市計画決定のされた時を基準として判断すべきことは，原判決の「事実及び理由」第３の２の（３）イに説示されているとおりであるから，これを引用する。（３）　本件認可の適法性の検討の前提となる都市計画決定本件民有地は，昭和３２年決定の際，計画区域に含められたものであり，昭和６２年決定は，本件民有地以外の区域について計画区域を一部変更するものであるため，本件認可の適法性の検討の前提となる都市計画が昭和３２年決定であるか，昭和６２年決定であるかが問題となるが，本件民有地は，昭和３２年決定により都市計画区域に含められたものであり，昭和６２年決定は，主要部分を変更しないまま若干の区域の変更をしたものにすぎないから，本件認可の前提となる都市計画決定は，本件民有地に関する部分については，昭和３２年決定であると解するのが相当であることは，原判決の「事実及び理由」第３の２の（４）イに説示されているとおりであるから，これを引用する。そこで，以下，昭和３２年決定の適法性について検討する。
３　昭和３２年決定の適法性について
（１）　昭和３２年決定に至る経緯
ア　東京都市計画地方審議会は昭和３１年３月，公園・緑地の適正な配置及び重点的な都市計画公園・緑地の整備を図るための調査研究を行うことを目的として，東京都市計画公園緑地調査特別委員会を設置し，公園・緑地計画が統一的に検討されることとなった（乙８，丙１の２，３）。


イ　調査特別委員会は，公園緑地再検討基準（丙１の４）を設け，個々の公園・緑地の現況についての説明の聴取，航空写真による判定又は現地調査に基づいて，上記基準により廃止又は縮小することが妥当なものについてはこれを除去し，上記基準に合致しているものは追加するなどの検討を行い，昭和３２年４月３０日，第９１回東京都市計画地方審議会において公園緑地再配置方針を報告した（丙１の１ないし１の４）。
ウ　建設大臣は昭和３２年７月３０日，β公園計画を含む東京都市計画公園緑地決定について東京都市計画地方審議会に付議した（丙４の２）。東京都市計画地方審議会は同年１１月６日，第９３回東京都市計画地方審議会において東京都市計画公園緑地決定を議決し（丙８），建設大臣は同年１２月２１日，昭和３２年決定をし，これを告示した。
エ　β公園計画は，上記東京都市計画公園緑地決定の一環として計画決定されたものであり，昭和３２年２月２７日開催の第３回東京都市計画地方審議会の議事録には，β公園についての提案理由として，林業試験場の地域であって奇木等の樹木が多く，植物公園にすることが望まれるという趣旨の説明がされたことが記載され（丙３０），また，同年８月５日開催の第９２回東京都市計画地方審議会の議事録には，多数の計画のうち，予定地が公園的な使用に供されていないものについて積極的に事業を行うこととし，既に公園的な要素を持っている土地については，積極的に公園事業化を進めるのではなく，当分そのまま利用し，将来他の用途に供されるおそれがある場合にこれを買収して他の用途に転換されるのを防ぐ趣旨で再検討すべきであるとの説明が記載されている（丙２８）。
（２）　昭和３２年決定の計画区域等
ア　昭和３２年決定の計画区域は，品川区α及び目黒区ε各地内の地積約１１．７０ヘクタールで，原判決添付の別紙図面（以下「別紙図面」という。）１の太線で囲まれた部分であり，当時の林業試験場の本体敷地（別紙図面１のＡの部分）に，林業試験場の公務員宿舎敷地（別紙図面１のＣの部分）及び本件民有地（別紙図面１のＤの部分）を加えた区域であった（丙５，６）。
林業試験場の本体敷地の南西側にある西側官舎敷地（別紙図面１のＢ１の部分）には，昭和３２年決定当時，農林本省宿舎があり，南東側の土地（別紙図面１のＢ２の部分）には，公務員宿舎と思われる数棟の建物があったところ（甲１３の４，乙１０，丙４２の１），Ｂ１部分及びＢ２部分は計画区域とされなかった。イ　Ｃ部分には昭和２２年９月，林業試験場所管の木造平家建ての林業試験場公務員宿舎が３棟新築され，昭和３２年決定当時も同宿舎が存在していた（丙４８）。Ｃ部分の一部には昭和３２年３月，農林本省が所管する農林本省職員宿舎である旧δ住宅１棟が新築された（丙４９）。
Ｂ１部分には昭和２４年３月，農林本省が所管する農林本省宿舎として木造平家建ての建物２５棟が新築され，昭和３２年決定当時も同数の建物が存在していた（β住宅。丙３９，４８，甲１１の１）。また，Ｂ２部分には昭和３２年当時，公務員宿舎と思われる数棟の建物があったが，その建築時期，規模等の詳細は不明である。
本件民有地には昭和３２年決定当時，少なくとも４棟の建物が存在していた（甲１１の１，１３の４，乙１０，丙４２の１）。
ウ　林業試験場の出入口は，東側の表門，北門，南側の裏門（以下「南門」という。）の３箇所であり，これを公園として整備した場合，来園者はこれらの出入口を利用することになるところ，最寄駅はζ線のβ駅，η線（当時）のθ駅及びι駅であり，ι駅から南門までの距離は約６００メートルである。林業試験場の接道状況は悪く，直結する幹線道路又はこれに次ぐ支線道路はなく，東側の表門は区道と接しているが，南門は区道と接していない（甲１１の２，丙１４，１５。なお，別紙図面１ないし４参照）。
（３）　本件民有地が計画区域に取り込まれた理由についてア　上記のとおり，昭和３２年決定によりβ公園が計画され，計画区域には，林業試験場の本体敷地（別紙図面１のＡ部分）を中心とするほか，林業試験場の公務員宿舎敷地（同Ｃ部分）及び本件民有地（同Ｄ部分）が加えられた。その理由を直接明らかにする資料はないが，上記認定事実と証拠（丙１５）及び計画区域の形状等を総合すれば，次のように推認することができる。
①　林業試験場には，奇木等を含む貴重な樹木が多いことから，これらを保全するため大規模な伐採・改変を行わず，園路についても，既存の動線を活用することを前提とする。したがって，南門の設置場所は現状どおりとする。②　しかし，南門は接道状況が悪いので，これを区道と直接に接続させる必要があり，そのためには，Ｃ部分及びＤ部分を入口部分とすれば，区道から南門にかけて，ほぼ最短で見通しがよく，間口の広い入口を設けることができる。公園には，災害時における避難場所としての機能も求められるところ，上記の点はこの目的にも合致する。
以上のような考慮に基づくものであったと推認される。なお，国有財産中央審議会は昭和５５年５月１９日，大蔵大臣に対し，林業試験場跡地について，「避難場所を兼ねた公園として利用する。この場合，本地周辺地域は，道路整備が十分でなく，過密木造住宅地区も多いので，公園の防災機能を高めるため，本地へ通ずる道路の整備を行うほか，本地周辺地域の不燃化を推進するものとし，この関連において必要があるときは，本地内の外周部分の一部を利用するものとする。」旨の答申をしている（丙３２，３３）。また，東京都は，昭和６２年にβ公園基本計画を策定しているが（乙９），上記計画において，Ｃ部分及びＤ部分は，災害時に避難機能を有する入口広場として位置付けられている。


イ　ところで，被控訴人らは，公園南側に公道に接する公園入口を設けるには，西側官舎敷地（別紙図面１のＢ１部分）を利用することによっても可能である旨主張する。しかしながら，その場合には，控訴人が主張するように，別紙図面４の（イ）図のとおり動線は曲線となり，入口広場から公園の中への見通しが十分でなく，災害時における有効な動線とならないのであり，少なくとも，本件民有地（Ｄ部分）を入口部分とした場合と比較して，適切であるということはできない。また，被控訴人らは，南門の既存の位置を基準にすることが問題であり，南門の位置を西側官舎敷地に変更すべき旨主張する。しかしながら，南門の位置を西側官舎敷地部分に変更し，例えば，別紙図面３の矢印①のように公園中央部へ向けて新たに園路を設けるとすれば，樹木の伐採等が必要になり，上記のとおり，できる限り既存の樹木を保全するという見地からは，望ましいものということができない。なお，上記基本計画では，南門を入った西側部分は，基本的に伐採・移植を行わず，樹林として残すものとされている（乙９中の図２ー１０の林相評価区分図）。
（４）　昭和３２年決定の適法性について
ア　上記のとおり，昭和３２年決定において，Ｃ部分及びＤ部分が公園入口部分として計画区域に取り込まれた理由は，この部分を公園入口とした場合には，区道から南門にかけて，ほぼ最短で見通しがよく，間口の広い入口を設けることができ，既存の樹木の保存及び災害時における避難場所（避難場所への入口）としての目的に合致すると考えられたことにあるものと推認され，上記理由は合理性に欠けるものではない。
被控訴人らは，昭和３２年決定に際しては，本件民有地を計画区域に取り込まずに，いかに有効な動線を設計できるかをまずもって検討すべきであったが，そのような議論がされた痕跡は見当たらない旨主張する。なるほど，昭和３２年決定に際して行われた検討経過を明らかにする資料は現存しないが，上記のとおり，林業試験場には，奇木等を含む貴重な樹木が多いことから，これらを保全するため大規模な伐採・改変を行わず，園路についても，既存の動線を活用することを前提とし，南門の設置場所は現状どおりとするものとされたことが推認されるのであって，被控訴人が主張するような検討資料が存在しないからといって，その検討がされなかったということにはならない。そして，被控訴人らが主張するように，西側官舎敷地を計画区域に取り込み，南門の位置を変更することが可能かどうかを検討してみても，それが望ましいものということができないことは，上記のとおりである。また，被控訴人らは，本件のように，計画区域に取り込まれる土地が私有地である場合には，隣接する公有地を利用すること等により行政目的を達成することが可能かどうかを検討することが義務付けられるというべきであり，公有地では行政目的が達成できず，私有地を収用しなければならない必要不可欠性が認められる場合に限り私有地を計画区域に取り込むことが認められると解すべきであって，昭和３２年決定において，西側官舎敷地を利用せず，本件民有地を計画区域とするものとされたのは，私権よりも公務員の居住の利益を優先した官尊民卑の価値観によるものである旨主張する。
しかしながら，昭和３２年当時に施行されていた旧都市計画法及び現行の都市計画法（昭和４４年施行）の規定を見ても，被控訴人らが主張するように，まず公有地の利用を検討し，公有地によっては行政目的を達成することができない場合にのみ私有地の利用が認められるべき旨を定めた規定は見当たらない。すなわち，現行の都市計画法３条１項は，「国及び地方公共団体は，都市の整備，開発その他都市計画の適切な遂行に努めなければならない。」とし，同条２項は，「都市の住民は，国及び地方公共団体がこの法律の目的を達成するため行なう措置に協力し，良好な都市環境の形成に努めなければならない。」として，国，地方公共団体及び住民の責務を定め，公園は同法にいう都市施設であるところ（１１条１項２号），都市計画基準を定める同法１３条１項１１号は，「都市施設は，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めること」と規定しているが，これらの規定及びその他の関係規定を検討しても，都市計画を決定する上で，公有地と私有地の利用につき差異があるものとは解されない。上記規定が定めるように，「都市施設は，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置する」という観点に基づいて定められるべきものであって，被控訴人らが主張するように，まず公有地の利用を検討し，公有地によっては行政目的を達成することができない場合にのみ私有地の利用が認められるべきであるといった観点が，都市計画を策定する上で絶対的なもの（最優先すべき評価ないし判断）と解することはできない。そして，前記２（１）で説示したように，都市計画において，都市施設の適切な規模や配置といった事項は，これを一義的に定めることのできるものでなく，様々な利益を比較考量し，これらを総合して政策的，技術的な裁量によって決定せざるを得ないものであって，このような判断は，技術的な検討を踏まえた一つの政策として，都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきである。
被控訴人らは，昭和３２年決定において，西側官舎敷地を利用せず，本件民有地を計画区域とするものとされたのは，私権よりも公務員の居住の利益を優先した官尊民卑の価値観によるものであるとも主張するが，昭和３２年決定においてＣ部分及びＤ部分（本件民有地）が計画区域に取り込まれた理由が合理性に欠けるものでないことは上記のとおりであって，根拠のない非難というほかない。イ　以上の検討結果によれば，昭和３２年決定が，その考慮要素及び判断内容に著しい過誤欠落があり，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであって違法であるということはできない。なお，被控訴人らは，東京都は，昭和５３年に林業試験場が茨城県に移転した際，林業試験場の職員官舎敷地を計画区域に取り込めば計画目的を十分に達成することができたのにこれを怠り，さらに，昭和５７年以降，防災対策緊急事業計画の観点から昭和３２年決定を見直す機会があり，同時期に西側官舎敷地の一部を昭和３２年決定の計画地内に取り入れることができたにもかかわらず見直しをしなかったなど不作為の違法がある旨主張する。その趣旨は必ずしも判然としないが，被控訴人らが主張する点を考慮しても，上記の検討結果に照らせば，昭和３２年決定がその後に違法になったと解すべき事由は認められない。
４　以上のとおりであって，昭和３２年決定は適法であるから，昭和３２年決定（形式的には昭和６２年決定）に基づいてされた本件認可は適法であり，その取消しを求める被控訴人らの請求は理由がない。そうすると，これを認容した原判決は相当でないから，原判決を取り消した上，被控訴人らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１０民事部
裁判長裁判官　大内俊身


平成１６年(ラ)第１７号　再生手続廃止決定に対する抗告事件（原審・札幌地方裁判所平成１５年(再)第１４号）
主文
本件抗告を棄却する。
事実及び理由
１　本件抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨及び理由は，別紙「即時抗告申立書」（写し）のとおりである。
２　当裁判所の判断
当裁判所も，抗告人（再生債務者）株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）についての民事再生手続（札幌地方裁判所平成１５年(再)第１４号）はこれを廃止すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，原決定の「理由」欄に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原決定２頁７ないし８行目，３頁１０行目，１５行目，４頁１１ないし１２行目の「米国倒産処理手続」をいずれも「米国和議手続」と改め，同３頁１２行目の「チャプター７」の次に「（米国清算手続）」を加える。
(2)　同４頁１９行目から５頁１１行目までを次のとおり改める。「３　再生計画案について民事再生法１７４条２項４号に定める「再生計画の決議が再生債権者の一般の利益に反するとき」との再生計画不認可事由があるかどうかは，主として再生債権者が再生計画によって得るべき利益と債務者の破産によって債権者が受けるべき配当とを比較してこれを判定すべきであり，後者が前者を上回る場合のほか，再生債務者から説明がなされないために両者の比較ができないような場合には，再生計画に賛成しない再生債権者の権利が再生計画の定めに従い変更されるのを正当とする根拠を欠くことから，上記の再生計画不認可事由があるものと解するのが相当である。
そして，上記の認定事実によれば，Ａが提出した再生計画案において，賃貸不動産に入居中の賃借人の敷金・保証金返還請求権を除く再生債権の弁済率が１パーセント（ただし１０年間の分割払い）とされているのに対し，Ａが破産した場合の配当率は，本件長期貸付金を零円と評価すれば０．１パーセントに止まるものの，本件長期貸付金が再生手続開始を申し立てる前のＡの決算報告書のとおり６８億１９５１万４６１４円あるとすれば，単純計算して２４．０パーセント（調査委員の平成１５年１２月１日付け調査報告書によるＡの資産額約３３１８万４０００円に上記の６８億１９５１万４６１４円を加えた合計６８億５２６９万８６１４円が負債額合計２８５億４２５７万９０００円に占める割合）もの高率になると算出されるのであるから，再生債務者であるＡとしては，本件長期貸付金の適正な評価額が零円であるか，少なくともその適正な評価額を資産額に組み入れて計算しても破産した場合の配当率が再生計画による弁済率１パーセントを上回るものではないことを相応の根拠をもって説明すべきであると判断される。そして，本件長期貸付金が約６８億円もの高額なものであること，再生手続開始を申し立てる直前まで本件長期貸付金がＡの決算書類に計上されていたこと，さらには融資先であるＢ社がＡの１００パーセント子会社であることなどからして，Ａが本件長期貸付金の使途，回収見込みなどに関する資料を全く持ち合わせていないということはおよそ考えられず，Ａが本件長期貸付金の適正な評価額を説明することにそれ程の困難はなかったものと推認することができる。しかるに，上記認定のとおり，Ａは，本件長期貸付金の評価に関連して，Ｂ社が米国和議手続（チャプター１１）の申請を行っている旨の事実と異なる報告を再生手続開始申立時から行い，平成１５年７月１０日の再生手続開始決定から３か月近く経過した同年１０月６日の再生計画案提出時に至ってもこの説明を訂正することもなく，その後の監督委員らからの再三の資料提出の要請により，開始決定時から４か月以上経過した同年１１月２５日になって突如としてＢ社が米国和議手続（チャプター１１）の申請を行っていなかった旨を報告したものの，その後も本件長期貸付金の評価について具体的な根拠を伴った説明をしていない。抗告人らは，当審においても，英文の報告書（甲１の１）を提出しながらその内容の正確性についてみるべき説明をしていない。
そうすると，Ａが本件長期貸付金の適正な評価額を十分な根拠に基づいて説明しないために，再生債権者が再生計画によって得るべき利益とＡの破産によって債権者が受けるべき配当との比較ができないのであるから，再生計画の決議は，再生債権者の一般の利益に反するものというべきである。抗告人らは，Ａは監督委員及び調査委員の事情聴取に応じ，報告書を提出し，要求された資料は可能な限り全て提供し，本件長期貸付金が回収不可能であることの立証に可能な限り努力したのであり，本件長期貸付金の評価を零円と報告したのは，回収可能な債権の存在を隠したり，虚偽報告を行ったりして，意図的に再生債権者に対する配当を小額にしようとしたものではない旨を主張する。しかし，上記に説示したとおり，Ａが本件長期貸付金の使途，回収見込みなどに関する資料を全く持ち合わせていないということはおよそ考えられず，Ａが本件長期貸付金の適正な評価額に関する説明を尽くしたものとはいい難い上に，仮に他に客観的な資料がないのだとしても，Ａの説明によっては再生債権者が再生計画によって得るべき利益とＡの破産によって債権者が受けるべき配当との比較ができないのであるから，再生計画の決議が再生債権者の一般の利益に反する旨の上記判断が左右されるものではない。
抗告人らは，民事再生法１６９条１項３号，１７４条２項４号の「再生債権者の一般の利益に反する」とは，再生計画より破産手続によるほうが弁済率，弁済の時期，弁済期間等を総合考慮して実質的に債権者全体にとって有利な場合である旨主張するが，上記の規定を抗告人ら主張のように限定的に解すべき理由はなく，上記に説示したとおり，再生債務者から説明がなされないために再生債権者が再生計画によって得るべき利益と債務者の破産によって債権者が受けるべき配当との比較ができないような場合を含むものと解するのが相当である。抗告人らは，Ａは本件長期貸付金の回収ができないことが破綻原因となって民事再生手続開始申立てに至ったものであり，また，現在存在する資料は，十分な証拠とはいえないとしても，本件長期貸付金の回収が見込めないことを裏付けるものばかりであるから，本件長期貸付金の回収の可能性は低い旨主張する。しかし，本件長期貸付金はＡの決算書類上約６８億円もの高額なものであり，その極く一部でも回収できるのであれば，債権者にとっては破産による配当を受けた方が有利ともなり得るところ，その程度の回収も不可能であることを認めるに足りる資料はない。


平成１５年４月１７日判決言渡
平成１４年(ワ)第１４０１０号　損害賠償等請求事件
平成１４年１２月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原                告　　　東海ゴム工業株式会社原告訴訟代理人弁護士　    　鳥   海   哲   郎同                    　    山   岸   和   彦同                    　    金   子   憲   康同補佐人弁理士        　    西   藤   征   彦被                告　　　　飛島建設株式会社同被告訴訟代理人弁護士　　石     谷　      勉被                告　      株式会社カテックス同被告訴訟代理人弁護士　    大   場   常   夫上記被告両名補佐人弁理士　　原   田   信   市
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して，１億３７３８万７１１５円及びうち４１３７万円に対しては平成１３年１０月１日から支払済みまで，うち９６０１万７１１５円に対しては平成８年８月３０日から支払済みまで，各年５分の割合による金員を支払え。
２　被告飛島建設株式会社は，別紙工法目録記載の方法をもって地山固結工事をしてはならない。
３　被告株式会社カテックスは，別紙物件目録(1)及び(2)記載の製品を販売してはならない。
４　第１項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記の「地山固結工法」の発明の特許権を有する原告が，被告飛島建設株式会社（以下「被告飛島」という。）が行っている工法が当該特許発明の技術的範囲に属し，その工法による地山固結工事の施工が当該特許権を侵害するものであるとして，同被告に対し，当該工法による地山固結工事の施工の差止め及び損害賠償を求め，被告株式会社カテックス（以下「被告カテックス」という。）が製造・販売している製品が「その方法の使用にのみ用いる物」（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１０１条２号。以下，本判決において「特許法１０１条２号」というときは，「平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１０１条２号」を指す。）に当たると主張して，同被告に対し，当該製品の製造・販売の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，次の特許権（以下，「本件特許権」という。）を有している。
特許番号      第２０５６１０６号
発明の名称      地山固結工法
出願年月日　　平成元年２月２２日
出願公告年月日　    平成７年８月３０日
登録年月日      平成８年５月２３日
(2)　上記(1)の特許権に係る明細書（平成６年１１月７日付手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕を参照）に記載された特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「地山に穿設した長孔内に，周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ，上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法。」
(3)　上記発明を構成要件に分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ　地山に穿設した長孔内に，
Ｂ　周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，
Ｃ　上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間
に区切り，
Ｄ　複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ
上記複数の空間に開口させ，
Ｅ　上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に
充満させたのち，
Ｆ　さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成する
Ｇ　ことを特徴とする地山固結工法
(4)　被告飛島は，別紙工法目録記載の工法（以下「被告工法」という。）を，いくつかの工事現場で使用している。
(5)　被告工法は，本件特許発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ及びＧを充足する。(6)　被告カテックスは，別紙物件目録(1)記載の製品（以下「被告製品１」という。）及び同(2)記載の製品（以下「被告製品２」という。）を製造・販売している。
２　被告工法の内容
(1)　図面の簡単な説明
図１は薬液注入セットの模式図，図２は図１の１－１線拡大断面図，図３は図１のⅡ－Ⅱ線拡大断面図，図４は地山削孔に嵌合している鋼管に上記薬液注入セットを挿入した状態の模式図，図５は薬液透過性の布筒パッカーに薬液を注入し仕切壁を形成した状態の模式図，図６は図５のⅢ－Ⅲ線拡大断面図，図７は先端側の環状隙間を通じ地山に薬液を注入し先端側に固結領域を形成した状態の模式図，図８はさらに中間の環状隙間及び後端側の環状隙間を通じ地山に薬液を注入し中間及び後端側に固結領域を形成した状態の模式図である。
(2)　原告の主張する被告工法の内容の説明


①　後記(3)記載の被告飛島の主張に係る構成のとおり（ただし，下線を付した部分を除く。また，下記のとおり付加訂正すべきである。）。②　同被告の主張する構成のうち，エ①の「環状隙間１－１」の次，及び同②の「環状隙間１－２，１－３」の次に，「を充満させた後」と付加すべきである。
③　同じくエ②の「地山の上記要固結領域ロ，ハに浸透させ，」の次を「環状隙間１－２，１－３及び固結領域ｅ－２，ｅ－３に固結領域を形成する」とすべきである。
(3)　被告飛島の主張する被告工法の内容の説明
ア　薬液注入セットの組立て（以下「構成ａ」ということがある。）①　鋼管Ｃの内壁面との間に比較的狭い一連の環状隙間１を形成する所要の径の外周面を有しかつ先端開口を閉じた合成樹脂製で中空の内装管Ｄに，互いに長さを異にするパッカー用薬液注入チューブａ－１，ａ－２と，同じく長さを異にする地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３を，該内装管Ｄの外周面にその軸線に平行に形成した複数本の長凹溝２，３に個別に嵌入することにより，沿設装架する
とともに，
②　上記内装管Ｄに，薬液透過性の布筒パッカーｃ－１，ｃ－２を，それにより，上記パッカー用薬液注入チューブａ－１，ａ－２の開口先端部を覆うが，上記地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３の開口先端部を覆うことがない位置において嵌装し，その布筒パッカーｃ－１，ｃ－２の両側薬液不透過性部４の外側端を粘着テープ５で固定することにより，薬液注入セットＡを組み立てる（図１，２）。
イ　薬液注入セットの装填（以下「構成ｂ」ということがある。）①　周壁に複数の吐出孔６を設けた上記鋼管Ｃを，公知の適宜工法で打設することにより地山削孔Ｂに嵌合させ，その鋼管Ｃに上記薬液注入セットＡを装填
し，
②　鋼管Ｃの基端開口に，上記各チューブの基端部を挿通させた閉止体７を嵌入するとともに，それにより内装管Ｄの基端開口を閉じ，かつ，キャップ８を嵌着し，地山削孔Ｂの開口端と鋼管Ｃの基端との間を口元コーキング９で閉鎖する（図４）。
ウ　パッカー用薬液注入（以下「構成ｃ」ということがある。）①　薬液「シリカレジン」（以下，単に「薬液」という）を，上記パッカー用薬液注入チューブａ－１，ａ－２を通じ布筒パッカーｃ－１，ｃ－２に圧送注入し，これによって，膨張する該布筒パッカーｃ－１，ｃ－２を鋼管Ｃの内壁面に圧接して上記一連の環状隙間１を遮断し，さらに，該布筒パッカーｃ－１，ｃ－２を透過する薬液を対向している吐出孔６から地山に吐出浸透させ，②　これにより，膨張した布筒パッカーｃ－１，ｃ－２内の固結薬液と地山内の固結薬液による仕切壁ｄ－１，ｄ－２を形成して，鋼管Ｃ内においては上記一連の環状隙間１を環状隙間１－１～１－３に区画するエ　地山用薬液注入（以下「構成ｄ」ということがある。）①　薬液を，地山用薬液注入チューブｂ－１，環状隙間１－１，及びそこに開口している複数の吐出孔６を通じ，鋼管Ｃの外方に吐出し，地山の上記要固結領域イに浸透させ固結領域ｅ－１を形成する（図７）。②　同様に，薬液を，地山用薬液注入チューブｂ－２，ｂ－３，環状隙間１－２，１－３，及びそこに開口している複数の吐出孔６を通じ，鋼管Ｃの外方に吐出し，地山の上記要固結領域ロ，ハに浸透させ，固結領域ｅ－２及びｅ－３を形成する（図８）。
なお，薬液の地山注入は，上記のように要固結領域イ～ハに順次各別で行う以外に，順不同で，あるいは全領域一斉に行うこともある。いずれによるかは，地山の性状や使用する薬液の種類等に基づき選択決定する。
３　争点
(1)　被告工法が本件特許発明の技術的範囲に属し，被告工法を行うことが本件
特許権を侵害するか，なかでも
ア　被告工法が構成要件Ｃを充足するか，すなわち
(ア)　構成要件Ｃ及びＤはＣ，Ｄの順序で行われることを要するか（争点１）。
(イ)　被告工法における布筒パッカーや仕切壁は「隔壁」に当たるか（争点２）。
イ　被告工法が構成要件Ｅ及びＦを充足するか，すなわち被告工法では長尺管内に固結領域を形成しているか（争点３）。
(2)　被告カテックスが製造・販売する被告製品１及び被告製品２は，本件特許発明の方法の使用にのみ用いる物か（争点４）。
(3)　本件特許に明白な無効事由があり，原告が本件特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか（争点５）。
(4)　原告の損害等（争点６）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件Ｃ及びＤはＣ，Ｄの順序で行われることを要するか）につ
いて
(1)　被告飛島の主張


ア　本件特許発明は，請求項１の記載から，構成要件Ａ～Ｆの各工程を順次行うこと，すなわち地山の長孔内に挿嵌固定された長尺管の内部を，長手方向に所定間隔で隔壁を設けて複数の空間に区切り，次にその長尺管内に複数の吐出管を，その各先端を上記複数の空間それぞれに開口する状態にして配置し，その後，薬液注入を行うという各工程の順次経時性を要件にしていると解される。構成要件Ｃ及びＤの内容は，「長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」るというように経時的なものである。イ　これに対し，被告工法は，「薬液注入セットの組立て」「薬液注入セットの装填」「パッカー用薬液注入」「地山用薬液注入」の各工程を経るものであることにおいて，全体として経時的ではある。しかし，被告工法は，予め鋼管Ｃ外において組み立てた「薬液注入セット」を，鋼管Ｃに装填するものであり，本件特許発明の構成要件Ｃ及びＤのように，経時的に，長尺管の内部を長手方向に所定間隔で隔壁を設けて複数の空間に区切り，次に，その長尺管内に複数の吐出管を，その各先端を上記複数の空間のそれぞれに開口する状態にして配置するということはしていない。したがって，被告工法は，構成要件Ｃ及びＤの工程を採用していない。
(2)　原告の主張
被告飛島は，構成要件Ｃ及びＤは，経時的なものであると主張する。しかし，構成要件Ｃ「上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り」と，構成要件Ｄ「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」との間には，「次に」とか「その後に」，といった，経時的に限定する文言あるいはこれをうかがわせる文言は一切存在せず，そのような解釈を行う必然性もない。むしろ，本件特許発明は，「地山に埋設された長尺管の内部が，隔壁で複数の空間に区切られ，かつ各空間内に先端開口を位置決めするようにして複数の吐出管が上記長尺管内に配設された状態」にすることにより作業の容易化を図るとともに速硬性の固結用薬液の使用を可能にすることに特徴を有するものであるから，構成要件Ｃ及びＤが経時的であるか同時的であるかは全く問題とされず，双方を含むものと解すべきであり，本件明細書においても，「長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組合せ体を挿嵌する」という，構成要件Ｃ及びＤが同時的なものを含む一例としての実施例が開示されているから，経時性を要件とするものでないことは明らかである。被告飛島の上記主張には理由がない。
２　争点２（被告工法における布筒パッカーや仕切壁は「隔壁」に当たるか）に
ついて
(1)　原告の主張
ア　前記被告工法構成ｃは，内装管Ｄの長手方向に所定間隔に設けられた膨張したパッカーｃ－１，ｃ－２による隔壁により，長尺管たる鋼管Ｃの内部を複数の空間に区切るものであるから，構成要件Ｃ「上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り」に該当する。また，長尺管たる鋼管Ｃ内に配設された複数の地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３の先端は，膨張したパッカーによる隔壁により区切られた複数の空間に開口することになるから，構成要件Ｄ「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ」に該当する。
イ　まず，「隔壁」とは，一般に「間をへだてる壁」，「しきり」を意味する（広辞苑第３版）。そして，請求項には，この「壁」の形成方法や形成時期，形状等を限定する文言は存在しないから，長尺管の内部の間をへだて，複数の空間に区切るものであれば，すべて構成要件Ｃの「隔壁」たりうる。また，「地山に埋設された長尺管の内部が，隔壁で複数の空間に区切られ，かつ各空間内に先端開口を位置決めするようにして複数の吐出管が上記長尺管内に配設された状態」にすることにより作業の容易化を図るとともに，速硬性の固結用薬液の使用を可能にする，という本件特許発明の特徴からしても，地山に埋設された長尺管の内部の間をへだて複数の空間に区切るものであれば「隔壁」といえるのであって，さらに「隔壁」の形成方法や形成時期，形状等を限定する理由はない。ウ　被告飛島は，「隔壁」について「薬液注入の有無に関係なくそれ自体で既に隔壁たりうるもの」に限定して解釈する（「隔壁」の形成時期又は形状を限定する）が，上記のことから，かかる解釈は誤りである。また，同被告は，構成要件Ｃにおける「隔壁」を「単に長尺管の内部を複数の空間に区切るにすぎないもの」と限定して解釈する（「隔壁」の形状，作用ないし効果を限定する）が，上記同様の理由から，同被告のいうところの「仕切壁」が少なくとも長尺管の内部の間をへだて複数の空間に区切るのであれば（この点は争いがない。），構成要件Ｃにおける「隔壁」に該当する。そして，同被告のいうところの「仕切壁」が，長尺管の内部を複数の空間に区切るのみならず，長尺管の外部の固結領域を区切ったとしても，これは本件特許発明との関係では，本件特許発明に別の要素を付け加えたにすぎず，本件特許発明の効果は維持されており，作用効果を変質させるものではないから，「付加」ないし「利用」に該当し，本件特許権を侵害することには変わりがない。したがって，被告飛島は，構成要件Ｃにつき誤った解釈，あるいは意図的に歪曲した解釈を前提に論難しているにすぎない。
(2)　被告飛島の主張
ア　本件特許発明は，構成要件Ｃの「隔壁」について，発明の詳細な説明に「隔壁板６」と記載するのみで，「隔壁」に関して格別の定義をしていない。その目的，作用ないしは機能からすると，空の長尺管内に嵌合し，その内部を複数の空間に区切ることができる部材，換言すると，薬液注入の有無に関係なくそれ自体で既に隔壁たりうるもの，例えば明細書の実施例並びに図面等の記載に徴し，吐出管７を挿通できるようにした円板体である隔壁板６又はそれの同等物をいうものと解される。


イ　これに対し，被告工法は「パッカー用薬液注入」によって，布筒パッカーｃ－１，ｃ－２を膨張させることにより，はじめて仕切壁ｄ－１，ｄ－２を形成し，鋼管Ｃ内において一連の環状隙間１を環状隙間１－１～１－３に区画するとともに，鋼管Ｃ外において要固結領域イ～ハを区画するものである（被告工法図５，６）。上記布筒パッカーｃ－１，ｃ－２は，薬液を注入しない限り，それ自体で隔壁たり得るものではない。すなわち，そのままの状態（収縮状態）で鋼管Ｃ内の内部を複数の空間に区切ることができる部材ではない。したがって，布筒パッカーｃ－１，ｃ－２は，構成要件Ｃの「隔壁」には当たらない。また，被告工法において，「パッカー用薬液注入」によって形成される仕切壁ｄ－１，ｄ－２は，鋼管Ｃ内において一連の環状隙間１を環状隙間１－１～１－３に区画するだけではなく，鋼管Ｃ外において要固結領域イ～ハを区画するものであるから，単に長尺管の内部を複数の空間に区切るにすぎない構成要件Ｃにいう「隔壁」に当たらない。本件明細書には，「隔壁」又は「隔壁板６」が，被告工法におけるように布筒パッカーを使用し薬液注入により形成する仕切壁を包含する旨の記載あるいはそのことを示唆するような記載はされていない。したがって，被告工法は，構成要件Ｃにいう「隔壁」を採用していないことになり，このような観点からしても，構成要件Ｃの工程を採用していない。
３　争点３（被告工法が構成要件Ｅ及びＦを充足するか，すなわち被告工法では長尺管内に固結領域を形成しているか）について
(1)　原告の主張
ア　被告工法構成ｄは，上記複数の吐出管である地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に固結用薬液を浸透硬化させ，上記長尺管内及び長尺管外周の地山に固結領域を形成させるものであるから，構成要件Ｅ「上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち」及び構成要件Ｆ「さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内及び長尺管外周の地山に固結領域を形成する」に該当する。
イ　被告カテックスは，被告工法において用いられるインサート管には，内部に中空部が存在するため，「固結用薬液の充満」がないとして，構成要件Ｅを充足しない，と主張する。しかし，構成要件Ｅにおいて，固結用薬液を充満させる対象となっているのは，「上記各空間」内である。本件特許発明において，「上記各空間」とは，「隔壁により区切られた長尺管内部の空間」を指すことは明らかであるが，このインサート管の内部中空部は，隔壁により区切られることがない。したがって，インサート管の内部中空部は，本件特許発明にいう固結用薬液が充満する対象部分ではない。被告工法において，隔壁により区切られた長尺管内部の空間（被告飛島のいう「環状隙間」）に固結用薬液が充満することになる以上，「上記各空間内に固結用薬液を充満させる」（構成要件Ｅ）ことになるのである。ウ　被告工法においては，長尺管内に固結領域を形成しないから構成要件Ｆを充足しないという被告飛島の主張も，上記各空間内に固結用薬液を充満させ，これを硬化させて長尺管内に固結領域を形成しているから，理由がない。
(2)　被告飛島の主張
ア　本件特許発明は，構成要件Ｆの「長尺管内及び長尺管外周の地山に固結領域を形成する」との記載，発明の詳細な説明の「したがって，長尺管内だけでなく，長尺管の周囲の地山にも固結領域が形成され‥‥，より強固な地山の固結が行われるようになる。」（〔作用〕の項），「そのため，長尺管内だけでなく，長尺管の周囲の地山も固結され，より強固な地山の補強をなしうるようになる。」（〔発明の効果〕の項）等の記載からすると，長尺管内をも地山補強に寄与させるための固結領域にしようとしているということができ，明細書図面第５図は，長尺管内を吐出管と隔壁を埋設した薬液固結体の充実体として記載している。本件特許発明は，構成要件Ｅのように，薬液を長尺管の周壁孔から地山内に浸透させるのを「複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち」としているから，いったん注入作業が開始されると，各空間すなわち長尺管内全体に薬液が常に充満し，注入作業の終了にともない，長尺管内には吐出管と隔壁を埋設した薬液固結体の充実体が形成される。
これに対し，被告工法は，「地山用薬液注入」によって，薬液を地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３，環状隙間１－１～１－３，そこに開口している複数の吐出孔６を通じ，鋼管Ｃの外方に吐出し，地山の上記要固結領域イ～ハに浸透させ，固結領域ｅ－１～ｅ－３を形成する（被告工法図面７，８）。この場合，当然ながら環状隙間１－１～１－３内の薬液も固結するが，そもそも環状隙間１－１～１－３は，鋼管Ｃの内壁面と内装管Ｄの外周面との間に形成された比較的狭い一連の環状隙間１が区分され，地山用薬液注入チューブｂ－１～ｂ－３と鋼管Ｃの複数の吐出孔６を接続する一種のヘッダーとして機能するためのものであって，その内部の残留薬液が固結するとしても，上記環状隙間を埋めるだけで，鋼管Ｃは内装管Ｄの有する中空をそのまま保持する。すなわち，被告工法には，もともと鋼管Ｃ内全体を充実した固結領域にして地山補強に寄与させる（それが実際に有効であるか否かは，ここでは問題にしない。）意図がなく，反対に，被告工法は，地山に所望の固結領域ｅ－１～ｅ－３を形成するのに必要にして十分な薬液注入を行うが，内装管Ｄの内装により，上記ヘッダーとして機能する隙間を極力小さくし，鋼管Ｃ内を流動しまたは残存することになる薬液量を極力少なくするとともに，注入時間を短縮できるようにし，これによって，少なくともそれらの分のコストの節減を図っている。してみると，被告工法は，構成要件Ｆの工程を採用していない。


イ　本件特許発明は，「固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち」（構成要件Ｅ），「さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，‥‥固結領域を形成する」（構成要件Ｆ）こと，すなわち，薬液の上記空間内充満と地山浸透とが経時的であることを必須としている。このことは明細書の作用の項の記載からも明らかである。これに対し，被告工法において，地山用薬液は，鋼管の吐出孔からの吐出及び地山への浸透と環状隙間への貯留を略同時進行的に行うもので，経時的に行うものでない。したがって，被告工法は，構成要件Ｅ，Ｆの経時性を充足しない。
(3)　被告カテックスの主張
被告カテックスは，被告飛島が実施する工法の実施態様及び構成要件の非充足性，作用効果の相違については，以下に付加して述べるほか，被告飛島の主張を援用する。
本件特許発明は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載からすると，長尺管を一種のセメント製電柱にし，かつ長尺管自体をも固結領域にするというにあるから，長尺管内に，インサート管等の介在物（それが中空であるか否かを問わず）の存在を予定していない。
また，本件特許発明は，隔壁によって区切られた空間部を固結用薬液をもって充満させるものである。すなわち，空間部に固結用薬液以外のものの存在を許すことなく，固結用薬液をもってその空間部を消滅させるのである。被告工法はインサート管を使用するが，インサート管はその内部に中空部を有するものであり，この中空部にはパッカー用薬液も地山固結用薬液も浸入してくることがなく，終始中空状態を保持している。したがって，長尺管中の空間部の存在の有無によって，本件特許発明と被告工法は異なるものである。
４　争点４（被告カテックスが製造・販売する被告製品１及び被告製品２は，本件特許発明の方法の使用にのみ用いる物か）について
(1)　原告の主張
被告カテックスは，被告製品１を業として販売している。本件特許は方法の発明についてされているところ，被告カテックスの被告製品１は本件特許発明の方法の使用にのみ用いる物であるから，被告カテックスの被告製品１販売行為は本件特許権侵害行為とみなされる（特許法１０１条２号）。被告カテックスは，被告製品１は，建物床下配線支持用部材，塗装現場でのホースや電線の保持管として使用すること，レッグパイル工法のためにパッカー部分を設けることなく使用されることなどを主張する。しかし，被告製品１を上記の用途に使用することが，社会通念上経済的，商業的ないしは実用的になっているとは到底認められない。被告製品１は，もっぱら被告工法を実施するために設計され，作成されたものであって，それ以外の用途は経済的，商業的な実用性を欠くものである。
また，仮に被告製品１が本件特許発明の実施にのみ使用する物でないとしても，被告カテックスは，被告製品２を，業として第三者に販売している。被告製品２には，被告工法以外の用途はなく，被告工法は本件特許発明の技術的範囲に属するので，被告製品２は，本件特許発明の実施にのみ使用する物である。
(2)　被告カテックスの主張
被告製品１は，建物床下配線支持用部材，塗装現場でのホースや電線の保持管として利用することもできる。また，本件特許発明とは異なる工法であるレッグパイル工法のために，パッカー部分を設けずに使用されることもある。したがって，被告製品１は本件特許発明の実施にのみ使用する物ではない。
(3)　被告飛島の主張
被告飛島は，被告カテックスの主張を援用する。
５　争点５（本件特許に明白な無効事由があり，原告が本件特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか）について
(1)　被告飛島の主張
特許に無効事由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，権利の濫用に当たり許されないところ，本件特許には，以下に述べるような明白な無効事由があるから，本件特許権に基づく本訴請求は権利の濫用に当たり許されない。
ア　特許法２９条２項違反
本件特許発明は，乙７（特開昭６１－１８６６１３号公報。以下「本件公知文献」という。）に記載の発明に基づいて，あるいはこれに公知技術を組み合せて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
(ア)　本件公知文献に記載の発明は，ボーリング機によって削孔された孔内に，注入口が形成された外管を建て込み，その外管内を所定間隔で設けたパッカー部により複数の注出室に区切り，第１内側管及び第１外側管の注出口を上記注出室に連通開口させ，その注出口からグラウトを上記注出室を介し，上記外管の注入口から地山内に浸透させるものであり，構成要件ＡないしＧのすべてと一致する。(イ)　本件特許発明と本件公知文献の発明とは，以下の点で相違する。①　本件特許発明は，構成要件Ｅのように，固結用薬液を長尺管内の上記各空間に充満させるとともにその長尺管の外周の地山内に浸透硬化させ，これにより，構成要件Ｆのように，該長尺管の内外双方に固結領域を形成するのに対し，本件公知文献の発明では，グラウトを外管の周辺地盤へ注入し，その周辺地盤にだけ固結領域を形成すること。
②　本件特許発明では，長尺管とその内部に設けた各複数の隔壁及び吐出管は，上記長尺管内に固定的に挿嵌されることを前提としているので，いずれも埋設残置状態になるのに対し，本件公知文献の発明では，外管が埋設残置状態になるだけで，本件特許発明の隔壁及び吐出管に対応するパッカー部並びに第１内側管，第１外側管を備える内管部材については，全体を外管内に移動自在に装置しているので，埋設残置することを予定していないこと。
③　本件特許発明の構成要件Ｃの隔壁は，実施例によれば単体の隔壁板すなわち円板体であり，また，構成要件Ｄの複数の吐出管は，同じく実施例によれば単体の吐出管すなわちパイプ材であるのに対し，上記隔壁に対応する本件公知文献の発明の例えばパッカー部は，継手，ワッシャー及び継手，Ｏリングを備えてなる複合体であり，また，上記複数の吐出管に対応する本件公知文献の第１内側管と第１外側管とは，同心重合管構造をなしていること。


④　本件特許発明は，構成要件Ｃ及びＤが，経時的にすなわち長尺管の内部を隔壁により複数の空間に区切った後に，その長尺管内に複数の吐出管を配設して当該吐出管の先端をそれぞれの空間に開口させるのに対し，本件公知文献の発明では，外管１内に内管部材を内装することによって，同時的，すなわちパッカー部が注出室を形成するとともに，第１内側管及び第１外側管の外壁面に形成した注出口をその注出室に開口させていること。
(ウ)　両者の比較検討
上記①について，固結用薬液を長尺管内に充満させるとともに外周の地山内に浸透硬化させ，該長尺管の内外双方に固結領域を形成することは，乙１０の２（無効審判請求書）添付の文献（斎藤重治著「トンネルにおけるパイプルーフ工法・地盤」（理工図書株式会社・昭和５７年発行），土木学会トンネル工学委員会編集「トンネル標準示方書（山岳編）・同解説」（昭和６１年改訂版・社団法人土木学会発行）等から明らなように，本件特許発明の出願前に公知の技術である。上記②について，長尺管の内部に各複数の隔壁および吐出管を固定設置し，かつそれらをいずれも埋設残置状態にすることは，特公昭６３－６３６８８号公報（乙１０の２添付）及び実開昭５８－１９４２９９号のマイクロフィルム（乙８）に記載されており，本件特許発明の出願前に公知の技術である。上記③について，隔壁を単体の隔壁板すなわち円板体とし，複数の吐出管を単体の吐出管すなわちパイプ材とすることは，上記特公昭６３－６３６８８号公報に記載されており，本件特許発明の出願前に公知の技術である。上記④について，隔壁により区切った空間に吐出管の先端を開口させることは，上記特公昭６３－６３６８８号公報及び上記実開昭５８－１９４２９９号のマイクロフィルムに記載されており，本件特許発明の出願前に公知の技術である。また，隔壁が形成する空間に吐出管の先端が開口する構造でさえあれば，本件特許発明における所期の注入を行うことができることが明らかで，その構造を形成する順序，すなわち隔壁により空間を区切る工程とその空間に吐出管の先端を開口させる工程を経時的に行うことに，格別の意味があるとはいえない。以上いずれの点においても，本件特許発明は，その出願時の公知技術に基づき当業者が容易に想到できたものであり，本件特許には，特許法２９条２項違反（同法１２３条１項２号）の無効事由が存する。
イ　特許法３６条４項違反
本件特許発明は，構成要件ＡないしＧを順次経時的に行うことを要件としているものである（前記第３，１(1)）。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，６個の隔壁板と６本の吐出管とを組み合わせ一体化した組み付け構造体を，地山に埋設した長尺管内に挿嵌した後，薬液注入を行うことにした実施例が記載されているだけで，上記Ａ～Ｆの工程，特に，長尺管の内部を隔壁により複数の空間に区切った後，その長尺管内に複数の吐出管を配設し，その各先端を上記複数の空間に開口させることにした実施例は記載されていない。そして，実施例では，隔壁板として厚み３００㎜の円板体６個と，長さが５ｍずつ異なる最長２８ｍ，最短３ｍの６本の吐出管とを一体化してなる組み付け構造体を，内径１００㎜，全長略３０ｍの長尺管内に挿嵌するとしているが，このように全長略３０ｍにもなる長尺管の内部に，上記構成の組付け構造体を挿嵌することは，何か格別の手段方法でも提案されていない限り不可能であることは，当業者であれば容易に理解できる。このことは，特許請求の範囲が，発明の詳細な説明に実施例として記載したものではない発明を記載し，また，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分されていないことを意味する。してみると，発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないことになり，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件を満足していないことになる。
ウ　特許法２９条１項違反
上記イに記載したように，上記実施例にあるような細長い長尺管であって，しかも地山に穿設した長孔内に挿嵌固定されている長尺管の内部に，上記隔壁を所定間隔で配置して複数の空間を区切ること，その後に，その長尺管内に複数の吐出管を，その各先端を上記複数の空間に開口させた状態で配設することなどは，事実上，いずれも不可能なことに属する。このことは，現に同種の地山固結工法が各種普及しているにもかかわらず，本件特許発明と同一の工法が採用実施されている事実がないこと，原告においても，その実施に必要な器材を製造販売している事実がないことなどからも窺知できる。そうすると，本件特許発明にかかる地山固結工法は，実際にそれを実施利用することはできないもので，本件特許発明は，産業上の利用性がなく，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項柱書の要件を備えないものである。
(2)　原告の主張
ア　被告飛島の主張アに対し
被告飛島は，本件公知文献に，乙１０の２（無効審判請求書）添付の各文献記載の公知技術を組み合せれば，本件特許発明に当業者が想到するのは容易である旨主張する。
(ア)　本件公知文献には，ソレタンシュ工法が記載されており，このソレタンシュ工法は，地盤（主として地面）を対象とし，地盤に対して下方に孔を開け，そこに塩ビ製外管を建て込み，この塩ビ製外管内にパッカーを備えた内管部材を移動自在に奥まで挿入し，そこで，内管部材からグラウトを吐出させ，これを塩ビ外管の注入孔から地盤に浸透させ，ついで，内管部材を所定長さだけ引き上げてグラウト吐出と浸透を行い，これを繰り返すことにより，地盤を安定化するものである（乙７，１頁左欄【産業上の利用分野】の欄）。そして，上記地盤の安定化は，地盤に浸透したグラウトの作用によるものであり，地盤に建て込まれた塩ビ製外管内は，グラウトが残存せず，空洞のまま，単なる使用済み材として地盤に残される。すなわち，ソレタンシュ工法に用いる上記グラウト注入装置では，施工後，内管部材が引き抜かれて塩ビ製外管内に残されることがなく，上記施工後，塩ビ製外管は空洞のまま残置される。


これに対し，前記「トンネルにおけるパイプルーフ工法・地盤」及び「トンネル標準示方書（山岳編）・同解説」の技術が属するパイプルーフ工法は，パイプ自体を吐出管として利用し，パイプ周囲の地山にセメントミルクの浸透固結領域を形成するとともに，パイプ内にセメントモルタルの固結領域を形成するものである。したがって，上記各文献にパイプ内にセメントモルタルを充填することが記載されているとしても，当業者が，ソレタンシュ工法で空のまま残置された塩ビ製外管内をセメントモルタルで充填するようなことに想到するはずがない。(イ)　また，特公昭６３－６３６８８号公報は，トンネル切羽等の岩盤の固結工法であって，ソレタンシュ工法が対象とするような地盤（地面）の安定化法に関するものでなく，岩盤に設けた削孔内に挿入した，シール材を備えた中空パイプから薬液を吐出させ，岩盤に浸透させ硬化させることにより孔周囲の岩盤を固結する工法が記載されている。これに対し，本件公知文献では，グラウト注入に用いる内管部材は，グラウト注入後引き抜かれるものであり，これが当業者の技術常識であるから，審判甲４号証に，削孔内にシール材を備えた中空パイプが残されているからといって，これを本件公知文献の技術に適用することを当業者が容易に想到するものではない。しかも，特公昭６３－６３６８８号公報では，シール材を備えた中空パイプは，岩盤に設けた削孔内に残されるのであり，削孔に挿入された長尺管の内部に残されるのでないから，この点でも本件公知文献の内管部材を塩ビ製外管内に残すことに当業者が容易に想到するものではない。(ウ)　実開昭５８－１９４２９９号のマイクロフィルム（乙８）のロックボルトも，ロックボルト自身の強度及び岩盤に浸透するグラウトの双方の補強効果によって岩盤の補強を行うものであるところ，本件公知文献では，地盤の安定化は，塩ビ製外管から地盤に浸透固化したグラウトにより行われるものであり，グラウト注入に用いる内管部材は，施工後引き抜かれるものであることから，乙８のロックボルトの残置を本件公知文献の技術に適用し内管部材を残置させるということに当業者が想到するはずはない。しかも，乙８では，特公昭６３－６３６８８号公報と同様，パッカーを備えたロックボルトは，削孔内に残されるのであり，長尺管内に残されるものではない。したがって，この点からも，本件公知文献の内管部材を長尺管相当の塩ビ製外管内に残すことを当業者は想起することはない。
イ　被告飛島の主張イに対して
被告飛島は，実施例における隔壁板として，固形のゴム体を念頭に置いているようである。しかし，本件明細書に，隔壁板をそのようなゴム体に限定する文言もなければ，かかる限定を行う必要もない。隔壁板が，ある程度腰のあるスポンジ体等であれば，容易に上記組付け構造体を挿嵌できると同時に，長尺管の内周面との間に隙間を生じることもなく，本件特許発明の目的を達成できる。そして，そのように挿嵌不能あるいは隔壁たりえない物は，そもそも本件特許発明における隔壁ではない。したがって，被告飛島の上記主張は失当である。
ウ　被告飛島の主張ウに対して
上記イに述べたところから，発明未完成との主張は失当である。
６　争点６（原告の損害）について
(1)　原告の主張
被告飛島は，被告工法を，平成１１年１２月１８日から平成１３年１０月１日にかけて，「静岡県引佐郡三ケ日町摩詞耶地区平成１１年度農道整備（広域）三ケ日地区１工事」（以下「摩詞耶トンネル工事」という。）での地山固結工事において使用した。また，同被告は，同工法を，平成７年３月１０日から平成８年８月３０日にかけて，「平成６年度県単克雪対策事業小島信濃木崎（停）線木崎トンネル木崎工区」（以下「木崎トンネル工事」という。）での地山固結工事において使用した。
摩詞耶トンネル工事の工事請負代金は８億２７４０万円である。原告が同工事における本件特許発明の実施に対し，損害として受けるべき金銭は上記代金の５％相当額であり，４１３７万円が相当である。
木崎トンネル工事の工事請負代金は１９億２０３４万２３００円である。原告が同工事における本件特許発明の実施に対し損害として受けるべき金銭は，同様に上記代金の５％相当額であり，９６０１万７１１５円が相当である。したがって，原告は，被告らによる共同不法行為により，上記合計１億３７３８万７１１５円及び上記各損害に対する各工事完成の日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告らの主張
原告の主張は，すべて争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１及び２（構成要件Ｃ及びＤはＣ，Ｄの順序で行われることを要するものか，並びに，被告工法における布筒パッカーや仕切壁は「隔壁」に当たるか）に
ついて
(1)　本件明細書の記載
ア　本件特許発明は方法の発明であり，特許請求の範囲請求項１の記載は，前記第２，１(2)のとおりである。この記載は，構成要件ＥとＦが「上記各空間内に充満させたのち」という表現で結ばれているなど，全体として，一定の時間的順序に従って方法が実施されることを予定していることが読み取れる。イ　また，このことは，本件明細書における，次のような実施例の記載からも明らかである。


「上記長尺管５等を用いての地山の固結は，つぎのようにして行われる。すなわち，まず，第３図に示すように，長尺管５の中に，同軸的にドリル駆動軸１０を入れ，その先端にドリル刃１１を取り付ける‥‥ついで，上記駆動装置を作動させることにより，上記ドリル刃１１を回転させて地山２に長孔１２を開けながらその長孔１２内に，孔が開いた分だけ長尺管５を押し込み，これを続けて地山２に長尺管５を埋設する。つぎに，長尺管５からドリル刃１１およびドリル駆動軸１０を取り出し，今度は，第４図に示すように，長尺管５内に，隔壁板６と吐出管７の組み合わせ体を挿嵌する。‥‥つぎに，それぞれの吐出管７の後端部に，ウレタン樹脂圧入ポンプのホース（図示せず）を連結し，上記ポンプから各吐出管７内に，ウレタン樹脂からなる速硬性の固結薬液を圧入し，これを各吐出管７の先端の注出孔から吐出させる。その結果，上記固結薬液は，隔壁板６および長尺管５の周面で囲われる各空間部内に，略同時に充満し，そののち，充満時の圧力および薬液の化学反応によつて長尺管５の先端開口および各注出孔８から長孔１２内に吐出される。そして，さらに，上記圧力により，地山２内に浸透してそこで硬化し，第５図に示すように，長尺管５の内部にウレタン樹脂の硬化部１３を形成するとともに，地山２における長尺管５の周囲の部分を固結領域１４に形成する」
（本件公報５欄７行ないし３２行）
ウ　他方，同請求項２の記載は，「地山に穿設した長孔内に，長手方向に所定間隔に設けた隔壁により内部が複数の空間に区切られ，それぞれ先端が上記複数の空間に開口していて全体が長手方向に延びている複数の吐出管により上記複数の空間が外部と連通した状態になっている周壁孔開き長尺管を挿嵌固定し，上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，さらに上記長尺管の周壁孔から長尺管外周の地山内に浸透硬化させ，上記長尺管内および長尺管外周の地山に固結領域を形成することを特徴とする地山固結工法。」というものである。この請求項２の発明は，長孔内に，あらかじめ長手方向に所定間隔で設けた隔壁により内部が複数の空間に区切られ，複数の吐出管により上記複数の空間が外部と連通した状態になつている周壁孔開き長尺管を，挿嵌固定するものである。本件特許発明では，地山に穿設した長孔内に，まず長尺管を挿嵌固定し，しかる後に長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，複数の吐出管を上記長尺管内に配設する点が，請求項２の発明と相違する（本件明細書にも，「第６図は他の実施例に用いる長尺管を示している。すなわち，この長尺管５には，予め，第２図に示す組み付け構造体が挿嵌されている。」とある（本件公報５欄３６行ないし３８行）。）。このように，本件特許発明と請求項２の発明とが上記のような相違点の存在を理由に別個の発明とされていることに照らしても，本件特許発明は，全体として，一定の時間的順序に従って方法が実施されることを予定しているものである。
(2)　争点１について
構成要件Ｃ及びＤの記載は，構成要件Ｃが「上記長尺管の内部を長手方向に所定間隔に設けた隔壁により複数の空間に区切り，」というもので，同Ｄが，「複数の吐出管を上記長尺管内に配設して複数の吐出管の先端をそれぞれ上記複数の空間に開口させ，」というものである。この記載からは，両者が同時に行われる場合を排除する趣旨とは解されない。また，上記(1)イの実施例は本件特許発明に関するものであることが明らかであるところ，この実施例には，構成要件ＣとＤを同時に行うことが記載されており，このことからも，本件特許発明が構成要件ＣとＤを同時に行うことを予定しているということができる。
(3)　「隔壁」の意義
「隔壁」とは，一般的な日本語の意味としては，「間をへだてる壁」，「しきり」（広辞苑第５版）を意味するところ，本件明細書中においては，その意義は抽象的であって，その内容を実施例以上に明らかにする記載は存しない。本件特許発明における隔壁の機能について，本件明細書には，「また，上記長尺管は内部が隔壁で区切られ各空間に分かれているため，固結用薬液の圧入により各空間内の圧力上昇が急激に生じ，それによって固結用薬液は上記空間に充満したのち，長尺管の周壁に設けられた周壁孔から外部に吐出され，地山に浸透してそこで硬化する。したがって，長尺管内だけでなく，長尺管の周囲の地山にも固結領域が形成され長尺管と長尺管の間の地山の部分の補強がなされるようになり，」（本件公報４欄２２行ないし２９行）という記載がある。このような記載からは，本件特許発明における隔壁の機能は，長尺管の内部に挿入された，薬液を吐出する複数の吐出管（実施例では６本）の長さが異なるように設定されている（実施例では，各５ｍずつ異なる。）ため，隔壁で区切られた各空間ごとに，固結用薬液の同空間への充満，さらに少なくとも各空間ごとに設けられた，長尺管の周壁孔から外部への吐出がされ，地山に浸透してそこで硬化する，というもので，長尺管の外周の地山のところどころに固結領域を形成するのを効率的に行うためのものと解される。
(4)　被告工法の検討


被告工法は，原告の主張によれば，前記第２，２(2)に記載した内容のものであり，構成ａないしｄをその順序で行うものである。その構成ｂまでの段階では，鋼管内を複数の空間に区切る機能の部材は存在しないので，隔壁に当たるものは存在しない。構成ｃの段階になって，薬液（これは地山用とパッカー用とで異なるものとは認められない。）を，パッカー用薬液注入チューブを通じて布筒パッカーに圧送注入し，これによって，膨張する該布筒パッカーを鋼管の内壁面に圧接して環状隙間を遮断するときに，初めて鋼管内を複数の空間に区切る機能の部材が現われる（この点に争いはない。）。この膨張した布筒パッカーの機能は，長尺管の外周の地山のところどころに固結領域を形成するのを効率的に行うためのものと認められ，本件特許発明における隔壁とほぼ同等の機能と認められる。既に述べたように，本件特許発明は，方法の発明であり，全体として，一定の時間的順序に従って方法が実施されることを予定している。したがって，固結用薬液の吐出が始まるまでには「隔壁」が存在することが必要というべきである。被告工法のように，吐出管の開口から固結用薬液の吐出が始まる段階においてもなお「隔壁」が存在せず，吐出が始まって多少の時間（短い時間と認められる。）が経過した後に，鋼管内を複数の空間に区切る機能の部材が現われるなどということは，本件明細書にこれを示唆するような記載は一切存在しないものであって，本件明細書に開示された技術ではなく，そもそも本件特許発明の想定していないところといわなければならない。そうすると，被告工法には構成要件Ｃの「隔壁」が存在せず，同構成要件を充足しないものといわざるを得ない。２　争点３（被告工法が構成要件Ｅ及びＦを充足するか，すなわち被告工法では長尺管内に固結領域を形成しているか）について
(1)　本件明細書の記載
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，以下のような記載がある。「〔従来の技術〕従来から，軟弱な，または破砕された地山等の地層帯で行うトンネル穿設工事においては，穿設の第１段階では，パイプルーフ工法を用いて，地山を強化することが行われている。このパイプルーフ工法は，‥‥まず，長尺管１内に，同軸的にドリル駆動軸を入れてその先端にドリル刃を取り付け，‥‥セメントミルク吐出管（図示せず）を長尺管１内に同軸的に入れる。そして，そのセメントミルク吐出管の先端からセメントミルクを吐出し，長尺管１内を先端から所定の距離だけ，セメントミルクで充満させ，ついで硬化させる。つぎに，上記セメントミルク吐出管を引つ張つて少し後退させ，上記セメントミルク硬化物が詰まった部分より少し手前の部分を同様にしてセメントミルク硬化物で埋める。このようにして，順次セメントミルクを吐出硬化させ，長尺管１の内部を硬化セメントで埋めて長尺管１を一種のセメント製電柱状に形成し，それを複数本地山２中に並べることにより，地山２を強化するという方法である。〔発明が解決しようとする問題点〕しかしながら，上記工法では，セメントミルク吐出管を手前に引きながら，セメントミルクを吐出硬化させなければならないため，作業が煩雑である。また，最近では，硬化が早く，高強度を有することからウレタン樹脂等の薬液用いた工法も行われているが，上記工法にこのような薬液を用いると，硬化が早いため途中で吐出管が抜けなくなるというような事態を招く。したがって，上記のような速硬性の薬液を用いることはできず，高強度の補強は不可能である。また，長尺管と長尺管の間の地山の補強は不可能であり，これも地山が砂質からなるときには大きな問題になつている。この発明は，このような事情に鑑みなされたもので，作業が容易で，かつ速硬性の固結用薬液を使用することのできる地山固結工法の提供をその目的とする。」（本件公報２欄８行～３欄４１行）上記の記載からは，従来技術として「長尺管１の内部を硬化セメントで埋めて長尺管１を一種のセメント製電柱状に形成し，それを複数本地山２中に並べる」という工法が存在し，本件特許発明がそれを前提にしていることがうかがわれる。そして，本件明細書中には，この前提となっている従来の技術に変更を加える趣旨の記載は存しないから，本件特許発明は，この部分が従来と同様に踏襲されることを前提として，それ以外の部分に改良を加えているものと解される。そうすると，構成要件Ｅの「上記複数の吐出管の先端開口から固結用薬液を吐出して上記各空間内に充満させたのち，」は，長尺管の内部が残すところなく薬液で満たされることを要する趣旨と解するのが相当である。
(2)　被告工法の検討
被告工法においては，薬液の吐出が終了した後も，インサート管の内部には中空部が存し，この部分には薬液が充満しないことは原告も争わないところである。したがって，被告工法は構成要件Ｅを充足しないものというべきである。なお，原告は，構成要件Ｅにおいて，固結用薬液を充満させる対象となっているのは，「上記各空間」すなわち「隔壁により区切られた長尺管内部の空間」であるが，このインサート管の内部中空部は，隔壁により区切られることがないから，本件特許発明にいう固結用薬液が充満する対象部分ではない，と主張する。しかしながら，「上記各空間」とは，上記に述べたところから長尺管の内部全体を指すと解すべきであり，原告の主張は採用できない。
３　争点５（本件特許権に無効事由があり，原告が同特許権に基づく権利行使をすることが権利濫用に当たるか）
以上検討したところによれば，原告の本訴請求は既に理由がないが，所論に鑑み，争点５につき検討することとする。
特許に無効事由が存在することが明らかであるときは，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は，権利の濫用に当たり許されない（最高裁平成１０年(オ)第３６４号同１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。そこで本件特許に無効事由が存在するかどうかを検討する。
(1)　本件公知文献の存在


本件公知文献（特開昭６１－１８６６１３号公報。乙７）の発明は，発明の名称を「グラウト注入装置」とし，特許請求の範囲を「長手方向にゾーンごと区画して注入口が形成された外管と，この外管内をその軸心方向に移動自在とされた内管部材とを備えた注入装置において，前記内管部材は，複数の独立した流路を有する内管と，長手方向に間隔を置いて外管の内面にそれぞれ内接してグラウトの液密を図るべく設けられた３以上のパッカー部とを有し，前記パッカー部間における外管と内管との間隙たる相互に異なる注出室に，前記内管の各流路が１対１で独立的に連通していることを特徴とするグラウト注入装置」とするものである。ここには，ボーリング機によって削孔された孔内に，注入口が形成された外管を建て込み，その外管内を所定間隔で設けたパッカー部により複数の注出室に区切り，第１内側管及び第１外側管の注出口を上記注出室に連通開口させ，その注出口からグラウトを上記注出室を介し，上記外管の注入口から地山内に浸透させる技術が開示されている。
(2)　本件特許発明との比較
ア　共通点
本件公知文献の発明は，①外管（その材質については後に検討する。）を地盤（この点についても後述する。）に穿設した削孔内に挿嵌固定する点，②複数のパッカー部と複数の内管からなる内管部材が，外管内に挿嵌され，外管が長手方向に複数の注出室に区切られる点，③各内管には，その周壁に注出口が形成され，各注出室に対応している点，④グラウトを各内管から同時に注入すると，グラウトは内管部材の注出口から外管の周壁孔である注入口を経て，地盤に浸透硬化して固結領域を形成する点，の各点において本件特許発明と共通である。
イ　相違点
他方，①本件公知文献の発明では，工事の対象が「地盤」であるのに対し，本件特許発明では「地山」である点，②本件公知文献の発明では，長尺管内の各空間に開口しているのが吐出管の周壁に形成された注出口であるのに対し，本件特許発明では吐出管の先端である点，③本件公知文献の発明では，固結領域が形成されるのが長尺管に相当する外管外のみであるのに対し，本件特許発明では長尺管内及び長尺管外である点，である。
ウ　検討
(ア)　まず上記イ①の相違点から検討する。本件公知文献の発明は「地盤」を対象としているものであるが，「地盤」は，第一次的には，水平な地面を一応想定しているものとしても，水平でない「地山」を除外しているものとまでは解されず，この点は大きな差異ということはできない。しかも，本件特許発明の特許出願時に公知の文献である乙１８（「土木施工」１９７８年５月号），乙１９（同誌同年６月号）には，トンネル工事の地山に，本件公知文献の発明を用いた工法の属するソレタンシュ工法を適用することが記載されているのであるから，なおさらである。
加えて，本件特許発明の特許出願時の公知技術として，乙１０の２（無効審判請求書）添付の各文献（「トンネルにおけるパイプルーフ工法・地盤」，「トンネル標準示方書（山岳編）・同解説」，特公昭６３－６３６８８号公報及び実開昭５８－１９４２９９号のマイクロフィルム（乙８と同一）が存在する。これらには，水平な地盤に限らない「地山」に削孔を穿設し，パイプを挿嵌固定してそのパイプからモルタル等の固結用薬液を注入して地山をトンネル地盤を強化する技術が開示されている。上記に照らせば，本件公知文献の発明を用いた工法（ソレタンシュ工法）を地山に用いることは，本件特許発明の特許出願前に公知の技術であったと認められる。
(イ)　次に上記イ②の相違点について検討する。本件公知文献の発明においては，各注出室に対応して内管の注出口が開口していることが重要であって，この点は本件特許発明と同様というべきである。その開口の設け方については，本件公知文献にも「なお，内管部材の流路は同芯であることに限定されない。」（４頁左欄１７，１８行）と記載されているように，例えば上記実開昭５８－１９４２９９号のマイクロフィルムにおける膨出用パイプ１７や二次凝結材用パイプ１８と同様，各内管の各先端から吐出されるようにすることは，当業者であれば，容易に想到し得るものというべきである。
(ウ)　さらに，上記イ③の相違点について検討する。本件公知文献の発明は，固結領域を外管外に形成するが，もともと外管内には形成しないものである。加えて，同技術の外管は，塩ビ製のパイプであり，薬液注入後は内管を引き抜いてしまい，空の塩ビ製パイプだけが残るもので，このことからも，同技術は，外管に固結用薬液を充填して地盤を補強することは想定していないものとも，一見考えられる。
しかしながら，乙１７（ソレタンシュ工法を技術導入しているライト工業株式会社〔甲１４〕技術本部グラウト部部長藤沢伸行氏の回答書）には，ソレタンシュ工法では，「補強のことを考慮し，ダムの基礎処理，トンネル地山補強工事や‥‥では必ずセメントベントナイト液等の中詰め材にて注入外管（マンシェットチューブ）内を中詰めしております。」と記載されており，このことからすれば，本件公知文献の発明を用いた工法（ソレタンシュ工法）においても，外管に固結用薬液を充填して地盤を補強することが本件特許発明の特許出願前に既に公然実施されていたか，そうでないとしてもそのような方法は当業者であれば，容易に想到し得たものと認められる。
以上によれば，本件公知文献の発明と本件特許発明との間の上記の(ア)ないし(ウ)の相違点はいずれも大きなものではなく，これらの相違点の存在を前提としても，当業者であれば，本件公知文献の発明を公知技術と組み合わせることによって容易に本件特許発明に想到し得たものというべきである。したがって，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するから，無効であることが明らかというべきである。
４　結論
以上によれば，被告工法は，本件特許発明の技術的範囲に属さない。また，本件特許に無効事由が存在することは明白であり，本件特許権に基づく権利行使は権利濫用に当たるというべきである。
したがって，その余の争点について検討するまでもなく，原告の請求は，被告工法に関する請求はもちろんのこと，被告製品１及び被告製品２に関する請求もまた，理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


主        文
１　被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成１６年７月９日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１６年７月９日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告によるインターネット上の電子掲示板への書込みにより原告の名誉が毀損されたとして，民法７０９条の損害賠償請求権に基づき慰謝料３００万円及びこれに対する訴状送達の日である平成１６年７月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者等
ア　原告（昭和２６年＊月＊＊日生）は，昭和５０年７月から社会福祉法人福田会（以下「福田会」という。）が運営する児童養護施設福田会東京本院（以下「東京本院」という。）に勤務しており，平成１４年６月１日に副施設長となり，現在，施設長補佐の地位にある。
イ　被告（昭和２４年＊月＊＊日生）は，東京都の職員である。昭和５３年１月ころ，福田会において，後に被告の妻となる丙（当時の姓は＊＊。）ら７名の指名解雇がされた際，被告は，都職労民政局支部からの派遣組合員として解雇撤回闘争をしたことがあり，その折り，東京本院の指導員をしていた原告と知り合った。被告は，その後も福祉関係の職務を担当し，児童養護施設内の処遇等についても関心を寄せており，発足当時から，施設内虐待を許さない会（以下「許さない会」という。）の代表者である。許さない会は，平成１３年４月，千葉県船橋市にある児童養護施設での園長による児童の体罰・虐待問題を端緒として，発足したグループであり，児童養護施設における児童虐待を告発し，被害者を支援することなどを目的とした活動を行っている。（甲４の２，５，乙２，弁論の全趣旨）ウ　福田会は，東京都渋谷区＊＊において，東京本院と知的障害児施設である宮代学園（以下「宮代学園」という。）をそれぞれ運営している。福田会は，明治９年に創立された後，児童養護，里親委託などの事業を行い，昭和２３年，東京本院として認可された。福田会は，昭和３４年，認可を得て宮代学園を併置し，現在に至っている。（甲９，１９，２１）
児童養護施設は，児童福祉法に基づく児童福祉施設の一つであり，１歳から１８歳までの，保護者のない児童，虐待されている児童その他環境上養護を要する児童を入所させて，これを養護し，併せてその自立を支援することを目的とする施設である（児童福祉法第４１条）。
エ　丁（昭和４１年＊月＊日生）は，昭和６３年４月から平成１４年６月１７日まで宮代学園に勤務していた。（甲１４，乙８）
（２）　許さない会の会員である戊は，「ＳＴＯＰ！児童養護施設内虐待」と題するウェブサイトを開設している（乙１，弁論の全趣旨）。上記ウェブサイト上には，「施設内虐待を考える掲示板」と題する電子掲示板（以下「本件掲示板」という。）が設置されている（甲２の１）。
本件掲示板は，インターネットを介してアクセスすることにより，書込みをし，あるいは，その書込みを閲覧することができる仕組みになっている。本件掲示板への書込みの内容は，題名及び投稿者名とともに表示されるが，それらの題名及び投稿者名は，投稿者が任意に決めることができる。（甲１，弁論の全趣旨）本件掲示板は，延べ数十万人が閲覧しており，読者の中には厚生労働省，地方自治体の担当者もいる。（３）　丁は，平成１４年４月１７日及び２６日，本件掲示板に，それぞれ別紙記載Ａ及びＢの書込みをした（以下，順に「本件書込みＡ」，「本件書込みＢ」，併せて「丁の書込み」という。）。（４）　被告は，本件書込みＡに関連して，多数の書込みをした。被告による書込みのうち，原告が名誉毀損であると主張するのは，平成１４年４月２１日，同年９月７日，平成１５年７月２３日及び同年１０月２日にされた別紙記載ＣからＦまでの書込み（以下，個別には例えば「本件書込みＣ」といい，全部につき「被告の書込み」という。）である。
（５）　丁は，丁の書込みにおいて，原告の氏名を「Ｋ野」と表記し，投稿者欄に「たろう」と原告の名前の読み仮名を記載した。本件掲示板には，その後，複数の人物によって「Ｋ野」に関連する多数の書込みがされた。被告は，これらの書込みを受けて，本件書込みＣにおいて，原告の氏名を「Ｋ野」と表記した。原告は，平成１４年５月３１日，本件掲示板に書込みをし，その書込みの中で，Ｋ野とは「福田会の副園長」であると摘示した（甲１）。丁は，平成１４年９月３日，本件掲示板に，Ｋ野とは東京本院の「甲野たろう副園長」であると摘示する内容の書込みをした（甲１）。
（６）　上記の各書込みにより，Ｋ野とは原告であると特定されて摘示された後も，本件掲示板において，それ以前にされていた本件書込みＡからＣまでを含めて削除されずに掲示されていた。のみならず，本件掲示板においては，本件書込みＡからＦまでについては，それぞれの書込みまでのその他の各書込み分も併せて掲示されており，インターネットを通じて本件掲示板にアクセスした不特定多数の読者は，これらを自由に閲覧することができた。（甲１，甲２の１から３まで，弁論の全趣旨）
２　争点
（１）　被告の書込みが原告の名誉を毀損するか（争点（１））。（２）　真実性・相当性の抗弁が認められるか（争点（２））。（３）　対抗言論の抗弁が認められるか（争点（３））。（４）　原告の損害額はいくらか（争点（４））。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）（被告の書込みの名誉毀損性）について
（原告の主張）


被告の書込みは，丁の書込みの摘示事実が真実であると主張する内容であり，これと一体となって，原告の社会的評価を低下させた。
ア　丁の書込みの摘示事実
（ア）　本件書込みＡ
ａ　本件書込みＡは，(a)原告は東京本院に入所していたある少女（以下「Ａ子」という。）がトイレに立てこもって自殺しようとしているにもかかわらず「死ねるもんなら死んでみろ。」と言ったこと，(b)Ａ子はその後に原告の１１０番通報により精神病院に入院することになったこと，(c)原告は１１０番通報を受けてパトカーが来るまでの間，ほかの児童にロープを持ってこさせ，Ａ子をぐるぐる巻きに縛らせたこと，(d)Ａ子は，警察官に連行される際，「お前ら，覚えとけよ。」と言ったこと，(e)Ａ子は，平成１１年３月２８日，入院先の精神病院で自殺したこと，(f)そのときロー
ページ(1)
プを持ってきた児童の１人が，何か月か後に，Ａ子と同じように原告の１１０番通報により，精神病院に入院することになったことを摘示している（以下「本件摘示事実①」という。）。ｂ　本件書込みＡは，本件摘示事実①に加えて，これら原告の一連の行為が児童に対する虐待としてされたことを摘示している。すなわち，本件書込みＡの冒頭には，「長年に亘り続いている施設内虐待の話」とあり，それに引き続いて，原告のＡ子に対する行為が記載され，読者に対し，「原告がＡ子を虐待した」旨の事実を摘示している（以下「本件摘示事実②」という。）。
ｃ　本件書込みＡを全体としてみると，「Ａ子が自殺した原因は，原告による虐待と精神病院への入院にある」との印象を読者に与え，その事実を摘示している（以下「本件摘示事実③」という。）。すなわち，本件書込みＡは，あたかも原告がＡ子を虐待していたかのようにとれる記載の後に，Ａ子が精神病院において自殺したとの記載があり，読者に対し，原告が少女を自殺に追い込んだとの印象を与える。ｄ　本件書込みＡは，原告が勤務中の飲酒運転などの違法行為をしたとの事実も摘示している（以下「本件摘示事実④」という。）。
（イ）　本件書込みＢ
本件書込みＢは，本件摘示事実①から④までに付加して，原告が施設内で暴力を振るっていること，Ａ子が欲しがる牛乳をちらつかせてＡ子にパニックを起こさせたこと，馬乗りになってＡ子をひっぱたいたこと，ほかの児童の腕にナイフを押しつけて「お前，動けるもんなら動いてみろ」と言い，当該児童が驚いて動いたため腕が切れて流血したことなど原告がＡ子及びその他の児童を日常的に虐待した事実を摘示している（以下「本件摘示事実⑤」という。）。
イ　被告の書込み
（ア）　本件書込みＣは，本件摘示事実①から④までが真実であると主張して，原告の社会的評価を低下させた。（イ）　本件書込みDは，本件摘示事実①から⑤までが真実であると主張し，これを前提として，Ａ子が原告から必要以上に攻撃されていたと思うと記載して，原告の社会的評価を低下させた。（ウ）　本件書込みＥは，原告がある児童に対し虐待を行っており，児童養護施設の高校生交流会の席上，その児童から虐待の事実を指摘されるや，その児童には虚言癖があると述べて追及を免れたという事実を摘示し（以下「本件摘示事実⑥」という。），原告の社会的評価を低下させた。（エ）　本件書込みＦは，原告がＡ子をロープで縛るなど虐待し，精神病院に送致して，自殺させたとの事実を摘示し（以下「本件摘示事実⑦」という。），原告の社会的評価を低下させた。すなわち，この書込みには虐待という言葉は用いられていないものの，虐待に関する書込みへの返答として書き込まれており，原告の行為が虐待であるとの事実を摘示している。
（被告の主張）
被告の書込みが，丁の書込みと一体となって，原告の社会的評価を低下させることは認める。ただし，丁の書込み及び被告の書込みが摘示する内容は争う。
なお，名誉毀損の成否に関しては，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容に従って判断され，かつ，その一般読者とは当該表現媒体ごとの一般読者が基準とされるべきである。本件掲示板の主な読者は，国や地方公共団体の児童虐待問題の担当者，施設関係者及び大学教授等の児童福祉の専門家ないし専門的知識を有する者であり，本件掲示板にされた書込みが名誉毀損に当たるか否かの判断に当たっては，これらの者の認識を基準とすべきである。
ア　本件書込みＡについて
（ア）　本件摘示事実①は認める。
（イ）　本件摘示事実②は，事実の摘示ではなく，意見ないし論評の表明である。丁は，Ａ子がコードを首に巻きトイレに立てこもるという危険な状態にあったのに原告において「死ねるもんなら死んでみろ」と言ったこと，原告がＡ子をロープで縛ったことは，不適切な処遇であり，児童虐待に当たると論評しており，何らかの事実の摘示を含んでいるわけではない。
（ウ）　本件摘示事実③は争う。
すなわち，丁の書込みは，原告が，その勤める施設において，Ａ子に対し，体を縛るなどしたこととＡ子が措置変更後の精神病院で自殺したこととをそれぞれ別の項目に分け，別の事実として摘示しており，Ａ子の自殺した原因が原告の行為にあると摘示してはいない。
（エ）　本件摘示事実④は認める。
イ　本件書込みＢについて
本件摘示事実⑤に関する認否はない。
ウ　本件書込みＣからＦまで
被告の書込みが，いずれも，丁の書込みの摘示事実が真実であることを前提として，原告の行為が児童虐待に当たるとの意見ないし論評を表明し，原告の社会的評価を低下させることは認める。（本件摘示事実⑥に関する認否はない。）
（２）争点（２）（真実性・相当性の抗弁）について
（被告の主張）
被告の書込みは，いずれも，公共の利益に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図ることにあり，その主要な摘示事実ないし論評の前提としている事実は真実であるか真実であると信ずるにつき相当の理由があるから，被告の書込みには違法性がない。
ア　公共性


社会福祉法人は公共性の極めて高い法人であり，その設置する児童養護施設は，措置費という公的資金によって運営され，入所している児童を養護する極めて公共性の高い施設である。児童養護施設の職員，ことに副施設長の地位にある者が，当該施設に入所している児童を虐待しているとすれば，児童虐待防止法３条及び厚生労働大臣が社会福祉法６５条に基づき定めた施設の最低基準に違反し，都道府県知事が改善勧告等の監督権限を行使しなければならない事態であり，刑法上暴行罪又は傷害罪の成立もありうる。丁の書込み及び被告の書込みが公共の利害に関する事実に係ることは明らかである。
イ　公益目的
本件掲示板は，児童養護施設内における児童虐待を匿名で告発する手段を設け，児童及び職員による告発を助けるとともに，告発によって得られた施設の実情を提供することによって，一般市民に対し児童養護に関する理解を求め，全国の児童養護施設の質の向上に寄与することを目的として設置された。被告の書込みは，上記設置目的を踏まえ，福田会が設置する施設の問題状況を改善し，児童への虐待をなくそうとすることにあり，専ら公益目的に出たものである。
ウ　真実性
（ア）　真実性の証明対象
本件摘示事実①から⑦までのうち主要な部分は，本件摘示事実①及び④であり，これらの事実が真実性の証明対象となる。
（イ）　本件摘示事実①の真実性
ａ　「原告は，Ａ子がトイレに立てこもって自殺しようとしているにもかかわらず，『死ねるもんなら死んでみろ。
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』と言ったこと」については，Ａ子がトイレにこもってロープで首を絞めて自殺しようとしており，女性の職員がこれを止めようと対応していたときに，原告が，その女性職員の後で「死ねるもんなら死んでみろ。」と言ったという事実があるから，主要な部分において真実であるといえる。ｂ　「Ａ子はその後に原告の１１０番通報により精神病院に入院することになったこと」については，Ａ子は精神病院への入退院を繰り返しており，原告が以前に１１０番通報してＡ子を入院させたこともあったから真実である。Ａ子が最後に入院した日についても，原告がほかの職員に指示して１１０番通報させたのであり，これを原告が１１０番通報したと称するのは事実に反するとはいえない。
ｃ　「原告はパトカーが来るまでの間，他の児童にロープを持ってこさせ，Ａ子をぐるぐる巻きに縛らせたこと」については，原告は，児童２人にロープを持ってこさせ，その児童２人にＡ子を縛らせたのであり，真実である。なお，「ぐるぐる巻き」との表現には誇張があり，両手首を体の前ないし後で縛ったというのが事実であるけれども，主要な部分において真実と一致している。
ｄ　「Ａ子は，警察官に連行される際，『お前ら，覚えとけよ。』と言ったこと」は真実である。ｅ　「Ａ子は，平成１１年３月２８日，入院先の精神病院で自殺したこと」については，日付が正確であるか不明であるが，Ａ子は精神病院に入院中に自殺しており，主要な部分において真実である。ｆ　「そのときロープを持ってきた児童の１人が，何か月か後に，Ａ子と同じように原告の１１０番通報により，精神病院に入院することになったこと」については，原告とともにＡ子を縛った児童が精神病院に入院し，その後，福田会の施設に戻っておらず，原告はその児童を入院させるときに１１０番通報をしてパトカーを呼んでいるから，真実である。
（ウ）　本件摘示事実②について
意見ないし論評の表明であるから，真実性の立証の対象外である。原告は，本件摘示事実②が事実の摘示を含むとの主張を前提に，Ａ子が最後に入院する日にＡ子をロープで縛った行為は虐待ではないと主張する。その趣旨は，Ａ子に何らかの精神的な疾患ないし障害があり，Ａ子が東京本院に戻った後に包丁を振り回して暴れたという事実があったから，虐待には当たらないということにある。しかし，原告がＡ子をロープで縛った時点では，Ａ子は既に包丁を職員の己に渡して，落ち着いており，原告の主張は事実に反する。
また，児童虐待か否かは，行為者が児童虐待として行ったか否かではなく，児童にとって，有害な心理的・精神的影響を与えたか否かにより判断されるべきものである。現在の児童福祉学においては，虐待を不適切な養育を意味するものとして把握しており，厚生労働省もこのような考え方を追認している。原告がＡ子をロープで縛った行為が，Ａ子に対して有害な心理的・精神的影響を与えたことは必至であり，たとえＡ子に精神疾患があり，包丁を持ち出しているような状況であっても，児童の人権保障にかなう処遇をせずに，ロープで縛るという物理的手段を講じた原告の行為は虐待に当たる。
（エ）　本件摘示事実④について
「Ｋ野は勤務中の飲酒運転や職員への暴力事件，児童虐待，バイク泥棒等悪事はつきません」との摘示については，原告が勤務中に飲酒運転をしたこと，原告が捨てられていたバイクを横領し１か月の減給処分を受けたことは，いずれも真実であり，主要な部分において真実である。
エ　相当性
被告は，被告の書込みをした当時，それらの事実が真実であると信ずるにつき，次のとおり相当の理由があった。すなわち，被告は，本件書込みＡを読んで，この書込みをした人物が丁であること，取り上げられている施設が福田会の施設であることを理解した。そして，被告は，次の事情から，丁の書込みにおいて摘示されている事実が真実であると信じた。
（ア）　原告の児童に対する処遇態度
被告は，昭和５３年１月ころ，東京都福祉部に勤務し，都職労民政局支部に所属していた。被告は，そのころ福田会から解雇された丙らを支援する活動を行っていた。被告は，その際，原告が児童の福祉よりも福田会及びその理事の利益を優先させ，児童を管理・抑圧の対象として扱っていることを知った。被告は，平成１３年４月以降，福田会の職員，施設の卒園生及び丁から，原告が児童を抑圧する処遇方針を採っていること，これと異なる価値観を持つ職員を抑圧していること，児童に対し，殴る，罰として食事をとらせなかったり，キスなどの不適切な接触をしたりするなどの処遇をした旨を聞いた。被告は，上記の話から，原告の行状について予備知識を有していた。
（イ）　丁の人柄


丁は，外部の第三者に対し，原告が児童に対し食事をとらせない罰を与えていると相談した。丁は，それを理由に，福田会から解雇されそうになった。丁は，平成１３年１２月，被告に対し，福田会から解雇されそうであると相談した。丁は，その後，実際に解雇された。
被告は，このような経緯から，丁の子供に対する処遇観を高く評価し，丁を信用できる人物であると考えていた。丁が児童を守ろうとして解雇されるほど正義感の強い人物であり，決して単なる個人的な恨みなどで他人を誹謗中傷するような人物ではないと確信していた。
（ウ）　卒園生の自殺
被告は，平成１４年４月ころまでに，精神病院である松沢病院において福田会の卒園生が自殺したという話を聞いており，本件摘示事実①はその話と符合すると考えた。
（エ）　その他の事情
被告の書込みをした平成１４年４月１７日から同１５年１０月２日までの間において，次のとおり，被告において本件摘示事実①から⑦までを真実と信ずる相当な理由があった。ａ　被告は，その間，多くの福田会の職員と面談する機会があり，大半の職員が原告に対して恐怖心を抱き，その仕返しをおそれて，原告の不適切な児童処遇についても何ら批判しえないでいることを知った。ｂ　被告は，当時の東京都福祉局（現在の保健福祉局）勤務の知人から，都からみて福田会が２番目に問題のある福祉施設だと聞かされた。
ｃ　福田会の前理事長ら３人は，平成１５年１月，虚偽の国有地の払下げ話を都内の財団法人に持ちかけ３億円を詐取した疑いで逮捕された。前理事長ら３人は，処分保留のまま釈放されたが，被告は，このような疑いを受ける前理事長が運営に当たっていたことにより，子供の処遇水準と職員の志気を低下させていたことは事実であることを確信した。
ｄ　福田会に入所している児童は，平成１５年８月，日弁連人権擁護委員会に対し，体罰を受けているとの投書をした。日弁連人権擁護委員会は，この投書にもとづいて，事情聴取を行った。ｅ　平成１５年８月ころ，福田会に入所している男子児童２名が，麻布警察署に駆け込み，原告ともう一人の職員に殴られていると訴えた。その後，連絡を受けた東京都福祉局子ども家庭部育成課（当時）と児童相談所は，福田会に対し，立入り調査を行った。立入り調査の結果，お仕置き部屋への押し込めや体罰，女子児童が男子児童から性的虐待を受けていることが判明した。東京都は，福田会に対し，改善勧告を出し，福田会の施設に児童を入所させることを停止する処分をした。
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ｆ　丁の書込み以外の書込み
平成１４年４月１７日から同１５年１０月２日までの間において，本件掲示板には，丁の書込みがあった後，福田会の施設に入所した経験を有すると思われる者から，原告の嫌がらせを目撃した，原告がＡ子をおちょくっているのを目撃した，原告に土下座をさせられたなどのいくつかの書込みがなされた。
（原告の主張）
ア　公共性について
丁の書込み及び被告の書込みが公共の利害に関する事実に係ることは認める。
イ　公益目的について
被告の書込みは，専ら原告の名誉を毀損する目的でされており，公益目的とはいえない。けだし，被告は，丙が昭和５３年１月ころ福田会から解雇された際，福田会所属の労働組合に所属した原告が裏切り行為をしたと思い込み，原告に対し私怨を抱いていた。このことは，被告が本件書込みＡのされた直後（正確には僅か５６分後である。）に，この内容に同意するとともに原告個人に対する敵意をあらわにしている書込みを本件掲示板にしたことから明らかである。被告は，私怨を晴らすため，被告の書込みをしており，専ら公益目的でされたのではない。
ウ　真実性について
（ア）　真実性の証明対象
被告の書込みには，本件摘示事実①及び④のみならず，本件摘示事実②，③，⑤，⑥及び⑦も含まれており，これらの事実も真実と証明されなくてはならない。これらの事実摘示は，大部分が真実ではなく，その証明もない。
（イ）　本件摘示事実①について
ａ　「原告は，Ａ子がトイレに立てこもって自殺しようとしているにもかかわらず，『死ねるもんなら死んでみろ。』と言ったこと」については，そのような事実はない。ｂ　「Ａ子はその後に原告の１１０番通報により精神病院に入院することになったこと」については，Ａ子が駆けつけた警察官に連れられて精神病院に入院（措置入院）したことは事実であるが，通報したのは原告以外の職員であり，その職員は独断で１１０番通報したのではなく，精神病院の医師の指示を受けて１１０番通報した。ｃ　「原告はパトカーが来るまでの間，ほかの児童にロープを持ってこさせ，Ａ子をぐるぐる巻きに縛らせたこと」については，原告がＡ子を縛った事実はあるが，児童に手伝わせたということはない。また，ぐるぐる巻きにしたのではなく，両手首をロープで縛ったに止まる。
ｄ　「Ａ子は，警察官に連行される際，「お前ら，覚えとけよ。」と言ったこと」については，そのような事実はない。
ｅ　「Ａ子は，平成１１年３月２８日，入院先の精神病院で自殺したこと」については，Ａ子が入院してから１年半後に自殺したことは認める。
ｆ　「そのときロープを持ってきた児童の１人が，何か月か後に，Ａ子と同じように原告の１１０番通報により，精神病院に入院することになったこと」については，そのような事実はない。
（ウ）　本件摘示事実②について
Ａ子の両手首を縛ったのは，暴れて自身や他人に危害を与えないようにするためにやむなくとった保護措置であり，虐待には当たらない。