主　　　文
一　被申立人らが申立人に対して平成一二年二月一七日付けでなした平成一二年度の総合選抜校への入学願書を受理しないとした処分は、徳島地方裁判所平成一二年（行ウ）第五号入学願書不受理処分取消請求事件の判決確定に至るまで、その効力を停止する。
二　申立費用は被申立人らの負担とする。
理　　　由
一　事案の概要等
１　本件は、被申立人らが、既に公立の高等学校を卒業していることを理由に、申立人が提出した高等学校の入学願書を受理しなかったことから、申立人が右不受理処分の取り消しを求める訴えを提起したのであるが、入学試験の実施日が迫っており、本案判決を待っていては受検が不可能になって、回復しがたい損害を被ることになるとして、右不受理処分の執行停止を求めた事案である。
２　前提となる事実等
（一）　申立人は、昭和五九年三月に中学校を卒業し、同年四月、徳島県立の高等学校（普通科）に入学し、昭和六二年三月、同校を卒業している。（二）　申立人は、平成一二年二月一六日、被申立人徳島市立高等学校校長Ａに対し、宛先を被申立人らとする、総合選抜校への入学願書を提出した。（三）　しかし、同月一七日、被申立人総合選抜審査委員会は、「一般的に、既に『公立高校』を卒業している同一人物が、公費を用いて二度『公立高校』に在学することは、一人の新卒者あるいは高校に在学経験のない過年度生の教育を受ける権利を奪う可能性が大きい。公立の高等学校は、公の教育を担う立場にあり、徳島県の公立高校においては、教育の機会均等の立場を支持し、願書を受理できない。本件において、申立人の高校受検の理由を考慮しても、上記の立場を変更する理由が見当たらず、願書は受理できない。」として、右入学願書を不受理とした（以下、「本件不受理処分」という。）
（四）　平成一二年度徳島県公立高等学校生徒募集選抜要項（以下、「本件要項」という。）は、出願資格について、「出願資格者は、中学校卒業者及び徳島県立高等学校規則二三条三項の規定により、高等学校に入学できる者とする。」と規定している。
（五）　徳島県立高等学校規則（以下、「本件規則」という。）は、二三条三項において、次のように規定している。
「高等学校に入学することができる者は、中学校若しくはこれに準ずる学校を卒業した者又は高等学校入学に関しこれと同等以上の学力があると認められる次の各号の一に該当する者で、入学しようとする学年の課程の履修能力を有するものとする。
一　外国において、学校教育における九年の課程を修了した者
二　文部大臣の指定した者
三　その他高等学校において、中学校を卒業した者と同等以上の学力があると認め
た者」
３　争点
（一）　申立の利益の有無
（二）　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法二五条三項）にあたるか。
４　当事者の主張
申立の理由については、申立人作成の平成一二年二月二一日付け執行停止申立書、同年三月二日付け及び同月六日付け主張書面、これに対する被申立人の反論については、被申立人作成の同月二九日付け意見書、同年三月六日付け主張書面記載のとおりであるから、それぞれ引用する。
二　当裁判所の判断
１　申立人は、平成一二年二月一四日、被申立人らに対し、同年三月九日に実施される、平成一二年度徳島県公立高等学校生徒募集選抜の学力検査等を受検すべく、入学願書を提出したところ、同年二月一七日、被申立人総合選抜審査委員会はこれを受理しなかったのであるが、入学願書が受理されなければ、申立人は右学力検査等を受けることはできなくなるのであるから、当該不受理処分は申立人の権利関係を具体的に決定、形成するものと認められる。
２　本件不受理処分の効力が停止されることによって、行政事件訴訟法三三条四項、一項により、申立人は学力検査等を受検できる地位を有することになると解される。
この点、被申立人らは、同法三三条四項は、一項は準用するものの、二項については準用していないのであるから、本件不受理処分の効力が停止されたとしても、被申立人らが入学願書を受理するか否かは自由裁量であり、受理することが義務づけられるものではない旨主張する。
しかしながら、同条二項は行政庁に裁量的判断が認められる場合を前提としているものと解されるところ、被申立人らは入学願書を受理するに際して、出願者が本件要項に定める出願資格を有するか否かを判断するについて裁量の余地がないわけではないが、申立人は中学校卒業者であり、本件要項に定める出願資格を有するのは明らかであって、他に入学願書を受理するか否かについて被申立人らの裁量を認めた規定もないことからすると、記載上の不備等の形式的要件を欠くものでないかぎり、被申立人らはこれを受理すべき地位にあるといえ、本件において、これを受
理するか否
かについて裁量の余地はないのである。そうすると、不受理処分の効力が停止されることによって、同法三三条四項、一項に定める拘束力により、被申立人らは申立人が提出した入学願書を受理することが求められることになる。被申立人らは、選抜行為と入学の許否とは一連の手続であるから、入学願書を受理するか否かは自由裁量である旨主張するのであるが、確かに、入学の許否については裁量の余地があるとしても、入学の許否と入学願書の受理とは法的には区別されるべきものであるから、右主張は採用しがたい。
そして、受理後、受検を被申立人らの許否にかからしめる規定もない。被申立人らは、本件要項に「各高等学校に出願した者で高等専門学校に合格した者は、高等学校の受検資格を失うものとする。」旨の規定を指摘するが、これをもって受検させるか否かの裁量を認めた規定と解するには無理がある。よって、申立人は、申立の利益を有するというべきである。３　申立人は公立高校を卒業しているものの、出願資格を定めた本件要項をみても、一度高等学校を卒業した者の出願資格を制限する旨の規定はない。被申立人らは、本件要項の「この要項に定めるもののほか、入学者選抜に必要な事項及び特別の事態が生じた場合の措置は徳島県教育委員会教育長が定める。」旨の規定に基づき、出願資格に「公立学校を卒業していない者」という資格要件を付加し、申立人はこれに抵触する旨主張する。


平成１５年(ワ)第２８５７５号特許権に基づく損害賠償請求権等不存在確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月１６日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモ
同訴訟代理人弁護士　　　　　大野聖二
同　　　　　　　　　　　　　市橋智峰
同補佐人弁理士　　　　　　　森田耕司
同　　　　　　　　　　　　　田中久子
同　　　　　　　　　　　　　鈴木　守
被　　　　　　　告　　　　　エイディシーテクノロジー株式会社
主　　　　文
１　被告は，原告が別紙物件目録記載１ないし５の製品を販売したことについて，別紙特許権目録記載の特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　争いのない事実
１　当事者
(1)　原告は，通信機器の販売等を主たる業務とする株式会社である。(2)　被告は，コンピュータソフトウェアの開発及び販売等を目的とする株式会
社である｡
２　被告の特許権
被告は，別紙特許権目録記載の特許権（以下｢本件特許権｣といい，その特許請求の範囲請求項１ないし３記載の各特許発明を「本件特許発明」という。）を有
している｡
３　原告の行為
原告は，日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という。）が製造した別紙物件目録記載１ないし５の携帯電話機（以下「原告製品」という。）を販売している。
第３　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告が原告製品を販売したことについて，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことの確認を求める事案である。
第４　当事者の主張
１　原告の主張
(1)　本件特許には無効理由が存在することが明らかであり，また，原告製品は本件特許発明の技術的範囲に属さないから，被告は，原告が原告製品を販売したことについて，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しない。
(2)　被告は，原告宛てに，平成１５年４月１７日付警告書（甲３）及び同年６月２日付警告書（甲４）を送付し，原告が販売する２画面式の携帯電話機（型式番号Ｎ２０５１，Ｎ５０４ｉＳ，Ｎ２５１ｉ，Ｎ２５１ｉＳ，Ｎ２１１ｉＳ）が本件特許発明を実施している旨主張した。被告は，原告から連絡を受けたＮＥＣとも数度にわたり交渉したが，交渉が決裂した場合には差止め及び損害賠償請求訴訟を提起すると述べた。原告は，上記型式の携帯電話機の販売を既に終了しており，現在は，その後継機種として原告製品を販売している。
なお，被告は，ボーダフォン株式会社に対しても，本件特許権に基づいて，同社が当時販売していた２画面式携帯電話機（Ｊ－Ｔ０９）に対して警告し，調停も申し立てた。被告は，平成１５年１０月１６日，同社を被告として，Ｊ－Ｔ０９の後継機種であり，同社が現に販売している２画面式携帯電話機（Ｊ－Ｔ０１０）のみを対象として，差止め及び損害賠償を求める訴訟を名古屋地方裁判所に提起した（同裁判所平成１５年(ワ)第４２６９号特許権侵害差止等請求事件）。この点から見ても，原告が，現に販売している原告製品について，被告が本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことの確認の利益を有することは明白である。
(3)　よって，被告が，原告が原告製品を販売したことについて，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことの確認を求める。
２　被告の主張
被告は，原告が原告製品を販売したことについて，平成１５年３月１４日の時点（登録時）における本件特許権並びに平成１６年４月１５日付け訂正請求書の請求項１及び２に記載した発明に係る本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権が存在しないことを認める。登録時における本件特許権並びに平成１６年４月１５日付け訂正請求書の請求項１及び２に記載した発明に係る本件特許権には無効理由が存在し，現時点で本件特許権を行使することは権利濫用となるからである。なお，平成１６年４月１５日付け訂正請求による訂正は確定していないし，現時点で訂正審判を請求していない。
第５　当裁判所の判断
１　確認の利益について
(1)　被告は，前記第４の２のとおり，平成１５年３月１４日の時点における本件特許権並びに平成１６年４月１５日付け訂正請求書の請求項１及び２に記載した発明に係る各特許権に基づいては，原告製品の販売についての損害賠償請求権及び不当利得返還請求権が存在しないことを認めた。
(2)　しかし，証拠（甲３，４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　被告は，原告に対し，平成１５年４月１７日付の警告書（甲３）により，原告の販売する２画面式の携帯電話機Ｎ２０５１，Ｎ５０４ｉＳ，Ｎ２５１ｉが本件特許発明の技術的範囲に属し，これらを販売することは本件特許権の侵害となるので，直ちにその販売を中止するよう申し入れるとともに，１か月以内に誠意ある回答のない場合には法的措置をとる旨を警告した。イ　被告は，原告に対し，平成１５年６月２日付の書面（甲４）により，原告の販売する２画面式の携帯電話機Ｎ２０５１，Ｎ２５１ｉＳ，Ｎ２１１ｉＳが本件特許発明の技術的範囲に属し，これらを販売することは本件特許権の侵害となるとして，特許権に基づく請求を訴状の形式でまとめた警告書を送付した。ウ　原告は，前記ア及びイで警告の対象となった携帯電話機（Ｎ２０５１，Ｎ５０４ｉＳ，Ｎ２５１ｉ，Ｎ２５１ｉＳ，Ｎ２１１ｉＳ）の販売を中止しており，原告製品はこれらの携帯電話機の後継機種として販売が開始された。エ　被告は，その後，原告から連絡を受けたＮＥＣと数度にわたり交渉したが，その際，交渉が決裂した場合には差止請求及び損害賠償請求の訴訟を提起する旨を申し述べた。
オ　被告は，本件特許権に基づいて，ボーダフォン株式会社に対しても，同社が当時販売していた２画面式携帯電話機（Ｊ－Ｔ０９）に対して警告し，調停も申し立てた。その後，被告は，同社に対し，Ｊ－Ｔ０９の後継機種であり，同社が現に販売している２画面式携帯電話機（Ｊ－Ｔ０１０）のみを対象として，差止め及び損害賠償を求める訴訟を提起した。
カ　被告は，本件第１回弁論準備手続期日においては請求棄却判決を求める旨の答弁をし，その後も原告製品が本件特許発明の技術的範囲に属する旨を主張していた。その後，本件特許を取り消す旨の特許庁の決定を受け，被告は，現時点における特許請求の範囲に基づき権利行使することは権利濫用に当たるとの理由で，一転して，本件第４回弁論準備手続期日において，平成１５年３月１４日の時点における本件特許権並びに平成１６年４月１５日付の特許庁に対する訂正請求書の請求項１及び２に記載した発明に係る各特許権に基づいては，原告製品の販売についての損害賠償請求権及び不当利得返還請求権が存在しないことを認め，従前の主張を撤回する旨の陳述をした。
(3)　前記(2)認定の各事実及び本件の経緯に照らせば，被告が前記(1)のとおり前記請求権の不存在を自認する旨の陳述をしたとしても，今後被告が原告製品について本件特許権に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求を行う可能性があることは否定できないから，いまだ本件請求の確認の利益は失われていないというべきである。
２　損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の存否について被告は，原告が原告製品を販売したことについて，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の発生原因事実を主張立証せず，前記第４の２のとおり，平成１５年３月１４日の時点（登録時）における本件特許権並びに平成１６年４月１５日付け訂正請求書の請求項１及び２に記載した発明に係る本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権が存在しないことを認めた。特許庁は，平成１６年４月１５日付け訂正請求による訂正を認めた上，本件特許を取り消す旨の決定をしたが（乙５），取消訴訟の提起により上記訂正は確定していないから，本件口頭弁論終結時における本件特許権の特許請求の範囲は，登録時である平成１５年３月１４日の時点におけるものである。よって，本件口頭弁論終結時において，本件特許に無効理由が存在すること並びに被告が，原告が原告製品を販売したことについて，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことは，当事者間に争いがないことに帰する。
３　結論
以上の次第で，原告の本件請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　高　部　眞規子
裁判官　　　　東海林　　　保
裁判官　　　　田　邉　　　実
（別紙）
物　件　目　録
以下の型式番号の携帯電話機
１　Ｎ５０５ｉＳ
２　Ｎ２５２ｉ
３　Ｎ２１０２Ｖ
４　Ｎ５０５ｉ
５　Ｎ２７０１
（別紙）
特　許　権　目　録
登録番号　　第３４０８１５４号
発明の名称　　携帯型コミュニケータ
出願年月日　　平成４年１１月９日（特願平１０－１８０９６４）
登録年月日　　平成１５年３月１４日
特許請求の範囲
【請求項１】
公衆通信回線に無線によって接続され，該公衆通信回線を経由して発信，または
受信を行う無線通信手段と，
該無線通信手段に対する制御指令の出力，上記無線通信手段を経由して上記公衆通信回線からデータを入力，または上記無線通信手段を経由して上記公衆通信回線
にデータを送出する処理を行うコンピュータと，
該コンピュータによって所定の画像を表示する第１のディスプレイと，第２のデ
ィスプレイと，
オン信号を出力するオンスイッチが操作された場合に上記第１のディスプレイと，上記コンピュータを含む全体に電源を供給して，該第１のディスプレイを利用した入出力が行われるアクティブ状態にし，オフ信号を出力するオフスイッチが操作された場合に，上記コンピュータと，上記無線通信手段とを含む所定の部分にのみ電源を供給して，上記第１のディスプレイを利用した入出力が行われることのな
い待機状態にする電源コントローラと，
上記無線通信手段と，上記コンピュータと，上記第１のディスプレイと，上記第２のディスプレイとを組み合わせた状態で保持する筐体とを備え，上記コンピュータは，上記オンスイッチと，上記オフスイッチの操作状態に拘わ
りなく，
上記無線通信手段が受信を待機している受信待機中であるかを判断する受信待機
中判断手段と，


（原審・横浜地方裁判所平成１０年(ワ)第２４２４号，同第３０２７号（原審言渡日平成１２年６月３０日））
主　　　　　　文
１　本件控訴及び附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　控訴人らの，原判決別紙物件目録一及び二記載の各土地に対する普通建物所有目的の賃借権（賃貸人・Ｇ，賃借人・控訴人ら及び被控訴人）について，準共有物の分割を求める訴えを却下する。
(2)　被控訴人の，前項の賃借権について準共有物の分割を求める訴えのうち，控訴人らと被控訴人が亡Ｆ（平成８年３月２２日死亡）から相続により取得して準共有している持分２分の１について分割を求める部分を却下する。
(3)　(1)項の賃借権について，控訴人Ａは４分の１の，控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅはいずれも２０分の１の，それぞれ準共有持分を有することを確認する。(4)　(1)項の賃借権について，被控訴人は２０分の１１の準共有持分を有することを確認する。
(5)　(1)項の賃借権を別紙分割目録のとおり分割する。(6)　控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人らの，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
①　控訴人らと被控訴人が準共有する原判決別紙物件目録一及び二記載の各土地に対する普通建物所有目的の賃借権を，原判決別紙分割目録二及び同分割図面二のとおり分割する。
②　被控訴人は，控訴人Ａに対し，３９１万１５６６円を，控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対し，それぞれ７８万２３１３円を各支払え。
③　原判決別紙物件目録一及び二記載の各土地について，控訴人Ａは，２分の１の，控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，いずれも１０分の１のそれぞれ普通建物所有を目的とする賃借権を有することを確認する。
④　被控訴人の反訴請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。(3)　仮執行の宣言。
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
①　原判決別紙物件目録一及び二記載の各土地について，被控訴人は２０分の１１の普通建物所有を目的とする賃借権の準共有持分を有することを確認する。②　控訴人らと被控訴人が準共有する原判決別紙物件目録一及び二記載の各土地に対する普通建物所有目的の賃借権を，原判決別紙分割目録三及び同分割図面三のとおり分割する。
③　被控訴人に対し，控訴人Ａは，２５６万５９１１円を，控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，それぞれ５１万３１８２円を各支払え。
(2)　訴訟費用は第１，２審とも控訴人らの負担とする。(3)　仮執行の宣言。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，亡Ｆ（控訴人Ａの亡夫で，その余の控訴人ら及び被控訴人の亡父。以下「亡Ｆ」という。）所有の建物及び被控訴人所有の建物が建っている借地につき，控訴人らが被控訴人に対し，本訴として，上記借地の賃借人は亡Ｆのみであると主張して，亡Ｆから共同相続した賃借権の準共有持分の確認と同持分の分割を求め，これに対し，被控訴人が控訴人らに対し，反訴として，上記借地は，亡Ｆと被控訴人が共同して賃借していたものであると主張して，上記賃借権の準共有持分の確認と同持分の分割を求めた事案である。原審は，上記借地は，亡Ｆ及び被控訴人が共同して賃借していたもので，その持分割合は平等（２分の１ずつ）であると認定し，上記賃借権の準共有持分につき，①　控訴人らについては，共同相続した分として，控訴人Ａは４分の１，その余の控訴人らは２０分の１，②　被控訴人については，共同相続した分（２０分の１）及び固有の準共有持分（２分の１）を合わせて２０分の１１をそれぞれ有することを確認した上，共同相続分及び固有の分を含めて，原判決別紙分割目録一及び同分割図面一のとおり，控訴人らの準共有部分と被控訴人の単独所有部分とに分割することを命じた。そこで，控訴人らが控訴し，被控訴人が附帯控訴した。
２　当事者の主張
当審における当事者の主張を次のとおり付加するほか，原判決事実摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　賃借権確認について
（控訴人らの主張）
①　原判決は，被控訴人が昭和６２年１０月３０日の更新契約により共同賃借人になったと認定しているが，その法律上の原因が明確ではない。上記更新契約は，新たな契約の締結ではなく，既存の賃貸借契約の更新であり，借地権は財産権であるから，その処分のためには賃貸人と第三者の合意だけでは処分することができず，亡Ｆと被控訴人の法律行為が必要なはずである。


②　原判決は，昭和６２年の更新契約により，被控訴人が亡Ｆとの共同賃借人となったことを特別受益等として考慮されるべきである旨説示しており，これは借地権の贈与を認定したものと考えられるが，次のとおり，事実に反する。当時の借地権の価格は，更地価格を坪１００万円，借地権割合を６０パーセントとすると７２９７万２０００円であり，その半分は３６４８万６０００円であるのに，更新契約に際し被控訴人が負担したのは，わずか１００万円であること，更新料が２００万円とかなり低額であること，被控訴人は，昭和４１年１２月１５日頃，本件土地の一部に建物を建築しているが，これは使用借権の設定による転貸であり，上記１００万円は，被控訴人が結婚して世帯を構えていながら土地利用の対価を支払っていなかったことに対する当然の支払といえること，原賃貸借契約の契約書（甲８）にも，被控訴人の名は記載されていたにもかかわらず，亡Ｆの単独の賃貸借契約であることなどの事情に照らせば，昭和６２年の更新は，地主と亡Ｆの賃貸借関係を単純に確認して，賃貸借期間を伸長する内容以上のものではなく，更新後も，被控訴人は，亡Ｆの借地権の上に使用借権を有するに過ぎないものと認めるべきである。
③　負担付き贈与の解除
ア　仮に，昭和６２年に亡Ｆから被控訴人に対し借地権が贈与されたものとしても，上記贈与は，被控訴人が，亡Ｆ及び控訴人Ａらが年老いてから，同人らを介護するとの負担付であった。
イ　被控訴人は，平成４年２月頃，亡Ｆ及び控訴人Ａに対する介護を含めた関係を全く断ち，控訴人Ａに対する嫌がらせをするようになった。そこで，控訴人Ａは，控訴人Ｄを通じて，被控訴人に対し，塀を作るよう申し向けたところ，被控訴人は，平成５年５月頃，控訴人Ａ宅と被控訴人宅との間（別紙分割図面カヨの各点を直線で結んだ線上）に波形の塩化ビニール製の塀を設置して，控訴人Ａ宅との行き来を完全に断ってしまった。これにより，被控訴人は，上記アの負担を履行する意思のないことを明確にしたものである。ウ　上記贈与契約は，次のとおり解除された。
(ア)亡Ｆは，平成５年５月頃，被控訴人に対し，明示又は黙示に贈与契約を解除する旨の意思表示をした。
(イ)　仮にそうでないとしても，控訴人らは，亡Ｆの有する上記解除権を相続により取得したところ，被控訴人に対し，本件訴状により，上記贈与契約を解除する旨の意思表示をした。
(ウ)　仮にそうでないとしても，控訴人らは，被控訴人に対し，平成１２年８月３１日に被控訴人代理人に到達した同月２１日付け第一準備書面（控訴理由書）により，上記贈与契約を解除する旨の意思表示をした。
④　仮に，昭和６２年の更新契約において，被控訴人が共同賃借人になったとしても，前記イのような事情からすれば，信義則上，被控訴人の準共有持分は１０分の１に留まるというべきである。
また，そうでないとしても，前記イのとおり，被控訴人は，自ら塩化ビニール塀を設置したのであるから，別紙分割図面ヲワカヨタロハニヘヲの各点を順次直線で結んだ範囲の土地が被控訴人の建物の敷地であることを自認したものであり，共有持分の推定規定の適用はなく，被控訴人と控訴人らの持分割合は，上記土地の面積割合である１０９．６０対２９０．７９であると認めるべきである。
(2)　共有物分割について
①　控訴人らの主張
遺産分割が審判事項とされていることの趣旨に鑑みれば，本件のように親族間の争いで殆ど遺産分割と同様な事案は，家庭裁判所における遺産分割の手続によるべきである。
②　被控訴人の主張
被控訴人主張の分割線（原判決別紙分割目録三）は，被控訴人固有の持分に帰属する部分の面積が全体の２分の１を下回るものであるから，不合理ではない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，①　控訴人らの賃借権確認請求は，控訴人Ａにつき４分の１，控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅにつき各２０分の１の持分を有する旨確認する限度で理由があるので認容すべきであり，②　被控訴人の賃借権確認請求は理由があるので認容すべきであり，③　控訴人らの準共有物の分割を求める訴えは，不適法であるので却下すべきであり，④被控訴人の準共有物の分割を求める訴えについては，(ア)　控訴人らと被控訴人が亡Ｆ
から相続により取得して準
共有（遺産共有）している持分（２分の１）に対して分与される部分と，被控訴人の固有の持分（２分の１）に対して分与される部分との分割を求める限度で適法であるので，当判決添付の別紙分割目録のとおり分割すべきであり，(イ)　控訴人らと被控訴人が亡Ｆから相続により取得して準共有（遺産共有）している持分（２分の１）について分割を求める部分は，不適法であるので，却下すべきものと判断する。その理由は次のとおりである。
１　賃借権確認請求について
当審における控訴人らの主張に対する判断を次のとおり付加するほか，原判決理由第一の一ないし四に説示のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人らの主張に対する判断）
(1)　控訴人らの主張①について
控訴人らは，原判決が被控訴人の共同賃借人になった原因を明確にしていない旨主張する。
しかし，引用した原判決の認定するとおり，昭和６２年１０月３０日に本件土地の賃貸借契約が締結された頃，地主であるＧは，被控訴人を亡Ｆとともに賃借人とすることに合意したものと認められ，被控訴人が共同賃借人となった原因は，Ｇ，亡Ｆ及び被控訴人３者の合意であるというべきである（亡Ｆとの関係では従前の契約の更新であるが，被控訴人が加わる限りにおいて，新たな賃貸借契約の締結である。）。したがって，控訴人の主張は，採用することができない。
(2)　控訴人らの主張②について
①　控訴人らは，昭和６２年の更新契約は借地権の存続期間を伸長しただけで，被控訴人は亡Ｆから転貸を受けて使用借権を有するに過ぎない旨主張する。しかし，引用した原判決の認定するような諸事情に照らせば，被控訴人は使用借権を有するのではなく，自ら共同賃借人となったものと認めるのが相当であり，控訴人らの主張は，上記認定の妨げになるものではない。


②　控訴人らは，更新契約に際して被控訴人が負担した金額は低額に過ぎることなどを挙げて，使用借権の設定であると主張する。
しかし，前記のとおり，被控訴人が共同賃借人となったのは，亡Ｆに対価を支払って借地権を譲り受けたことによるのではないから，控訴人らの主張は採用することができない。
③　控訴人らは，原賃貸借契約の契約書（甲８）が亡Ｆと被控訴人の連名になっていることを指摘する。
しかし，証拠（甲３８）によれば，上記契約書を連名としたのは，当時，農地法上の転用許可申請に当たり，２名以上が使用することを記載する必要があり，契約書の記載をこれに合わせたものに過ぎないことが認められる。これに対し，昭和６２年の更新の段階ではそのような事情はなかったのであり，それにもかかわらず契約書（甲９）上，２名連名とされたことは，被控訴人も共同賃借人であることを推認させる事情というべきである。④　前記(1)のとおり，共同賃借人となったことは，単純に借地権の贈与とみることには問題があるが，被控訴人が共同賃借人となれたのは，亡Ｆが従前借地権を有していたことによるものと認められるので，被控訴人は，共同賃借人になることによって，亡Ｆから大きな経済的利益を受けたことになるものというべきである。
(3)　控訴人らの主張③について
控訴人らは，仮に昭和６２年に亡Ｆから被控訴人に対し借地権が贈与されたとしても，上記贈与は，負担付であるところ，被控訴人は，上記負担を履行する意思のないことを明確にしたので，上記贈与契約は解除された旨主張する。前記のとおり，被控訴人が亡Ｆから借地権の贈与を受けたものとは認められないものであるから，控訴人らの主張はその前提を欠くものであるし，上記合意に贈与の趣旨が含まれるとしても，それが控訴人ら主張のような負担付きであったことを認めるに足りる証拠はない。
また，引用した原判決の認定した事実並びに証拠（乙１２，１７，１８，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人Ａが退院した後，亡Ｆと控訴人Ａの看護について，被控訴人と控訴人らとの間で意見の違いが生じて仲が悪くなり，控訴人Ａから被控訴人方の大工仕事や植木棚の存在について苦情を言われたため，控訴人Ａの要望で，被控訴人が前記塀を設置し，被控訴人と控訴人Ａとの行き来が断たれるに至ったことが認められる。控訴人Ａは，同控訴人が退院した頃から，被控訴人が突如として控訴人Ａに対して虐待を始めたかのように供述するが〔陳述書（甲４３）の記載を含む。〕，不自然であって直ちに信用することはできない。上記事実によれば，被控訴人において亡Ｆ及び控訴人Ａの介護をしないことが，被控訴人の責めに帰すべき事由によるとまで認めることはできない。したがって，控訴人らの前記主張は，採用することができない。
(4)　控訴人らの主張④について
控訴人らは共有持分の推定規定の適用はなく，被控訴人と控訴人らの持分割合は，信義則上１０分の１に留まるか，被控訴人が設置した塩化ビニール塀によりヲワカヨタロハニヘヲの各点を順次直線で結んだ範囲の土地の面積割合に限られる旨主張する。しかし，被控訴人が控訴人Ａとの行き来を断った事情は，前記(3)に認定したとおりであり，信義則上共有持分が１０分の１に留まると認めるべき事情には当たらない。また，証拠（乙１２，１７，１８，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が上記塀を設置した時期は，昭和６２年の更新契約から５年以上経過した後の平成５年５月頃であること，上記塀は，被控訴人宅のベランダの支柱を支えに利用して波形の塩ビ板を針金やビニール紐で留めて張ったもので，容易に取り外せるものであること，上記塀の西側で控訴人Ａ宅の南側には，被控訴人の植木が残置されていることが認められ，これらの事実に，前記(3)の被控訴人が上記塀を設置するまでの経緯を考え合わせれば，上記塀の設置という事実をもって，被控訴人が共有の範囲を自認したとまでは認められない。他に亡Ｆと被控訴人の共有持分が平等であることの推定を覆すに足りる事情はない。
２　準共有物分割請求について
(1)　前記のとおり，本件土地の賃借権については，もと亡Ｆ及び被控訴人が各持分２分の１の割合で準共有していたところ，亡Ｆの持分を控訴人ら及び被控訴人が相続し，控訴人Ａが持分４分の１，その余の控訴人らと被控訴人が各持分２０分の１の割合で遺産共有が成立しており，被控訴人は，上記遺産共有持分２０分の１のほか，固有の準共有に基づき持分２分の１の計２０分の１１を有するものである。ところで，共同所有関係の解消のためにとるべき裁判手続は，民法上の共有関係では共有物分割訴訟であるが，遺産共有関係では遺産分割審判である。このことは，本件のように，１個の財産権について，共同相続人が遺産共有に基づく持分を有し，共同相続人の１人が民法上の共有持分を別個に有する場合であっても異なるものではなく，共有物分割訴訟の判決により遺産共有関係も含めて分割を命ずることはできないものというべきである。
したがって，本件訴訟では，本件土地の準共有持分のうち，被控訴人を含む亡Ｆの共同相続人間の遺産共有関係（持分２分の１）を解消するための分割を命ずることはできず，上記の遺産共有関係にある持分に対して分与される部分と，被控訴人の固有の持分に対して分与される部分とに分割することができるに止まることになる（もっとも，控訴人ら及び被控訴人が，亡Ｆの相続による準共有持分につき，本件訴訟外で，法定相続分で準共有する旨の遺産分割協議をするなどして民法上の準共有にすることができれば，本件訴訟において全持分につき分割が可能となるが，当事者双方は上記のような協議はできない旨述べている。）。
そうすると，控訴人らの準共有物の分割を求める訴えは，不適法であるので，却下すべきであり，被控訴人の準共有物の分割を求める訴えのうち，(ａ)　控訴人らと被控訴人が相続により取得して準共有（遺産共有）している持分（２分の１）に対して分与される部分と，被控訴人の固有の持分（２分の１）に対して分与される部分との分割を求める部分は，適法であるので，これを後記(2)のとおり分割すべきであるが，(ｂ)　上記遺産共有の部分について分割を求める部分は，不適法であるので，却下すべきである。なお，控訴人らは，本件は親族間の争いであることなどを理由に，被控訴人の固有の持分をも合わせて遺産分割手続によるべきである旨主張するが，独自の見解であって，採用することができない。
(2)　そこで，分割方法について検討する。


共有物の分割は，共有物の性質及び形状，共有関係の発生原因，共有者の人数及び持分の割合，共有物の利用状況及び分割された場合の経済的価値，分割方法についての共有者の希望及びその合理性の有無等の事情を総合的に考慮してすべきある。本件土地の賃借権については，原判決理由第一の五１に説示のとおりの事実が認められる。そして，鑑定の結果によれば，本件土地全体の実測面積は４００．３９平方メートル（登記簿上の地積は４０２．０５平方メートル）で，その２分の１は２００．１９５平方メートルであること，控訴人ら及び被控訴人の各取得希望部分は，原判決別紙分割目録二及び三記載のとおりであることが認められる。なお，当事者双方は，仮に上記認定事実を前提とした場合，本件分割につき面積割合によることに異議はない旨の意見を述べている。これらの事情を総合すると，別紙分割目録に記載のとおり，控訴人らと被控訴人は，遺産共有部分として，別紙分割図面ヌリチヲワカヨルヌの各点を順次直線で結んだ範囲（Ａ部分）と同図面ヌイｂａヌの各点を順次直線で結んだ範囲（Ｃ部分）を取得し，被控訴人は，固有の共有持分として，同図面ハニホヘトヲワカヨハの各点を順次直線で結んだ範囲（Ｂ部分）と同図面ハロタｂａルヨハの各点を順次直線で結んだ範囲（Ｄ部分）を取得するものとして分割するのが相当である。
上記分割方法によると，控訴人らと被控訴人間で金銭的清算を要しないという利点があるほか，Ａ部分を控訴人Ａが，Ｂ部分を被控訴人がそれぞれ占有しているので占有状況にも合致する。また，Ｃ部分とＤ部分は，近い将来県道敷地とするために買収される予定であるから，Ａ部分は別紙分割図面ヌａの各点を結んだ直線でしか接しないとしても，前記のとおり，買収までの一時的なものであり，通行に支障があれば，民法２１０条等によりＤ範囲の一部を通行することができるので，控訴人らにとって特段の不都合はないものと認められる。
もっとも，この分割方法によると，控訴人Ａ宅の一部の上にある被控訴人宅の増築部分が控訴人らの取得するＡ部分に含まれることになるという，被控訴人にとっての不都合が生じる。
しかし，証拠（甲４９の１～３，５０の１～１１，５１の１，５２，乙１７，控訴人Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，上記増築部分は控訴人Ａ宅の屋根上を利用しているに過ぎず，直接本件土地を利用するものではなく，かつては被控訴人が設計事務所として利用していたが，現在では，物品を置いている程度であり，被控訴人の生活上不可欠のものとまでは認められないのに対し，上記増築部分の真下である控訴人Ａ宅１階部分は，同控訴人が寝室として利用しており，同控訴人が９７歳の高齢であることも考慮すれば，同部分は，同控訴人にとって生活上不可欠のものであると認められる。加えて，控訴人らが被控訴人に対し上記増築部分の撤去を求めることができるかどうかは，被控訴人が上記控訴人Ａ宅の屋根上を使用する権原を有しているかどうかによるのであり，同控訴人宅の敷地の借地権の帰属に左右されるものではない。
(3)　被控訴人は，被控訴人主張の分割線は，被控訴人固有の持分に帰属する部分の面積が全体の２分の１を下回るので不合理ではない旨主張する。しかし，これによると現に控訴人Ａが居住している同控訴人宅が分断されてしまうので相当ではなく，採用することができない。
よって，上記と異なる原判決を上記のとおりに変更することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　　瀬　戸　正　義
裁判官　　遠　山　廣　直
裁判官　　河　野　泰　義
分　　割　　目　　録
被控訴人固有部分
（被控訴人に帰属）
遺産共有部分
（控訴人ら及び被控訴人に帰属）
住宅部分Ｂ（別紙分割図面ハニホヘトヲワ
カヨハの各点を順次直線で結ん
だ範囲）
８５．２１㎡
Ａ（別紙分割図面ヌリチヲワカヨルヌの各
点を順次直線で結んだ範囲）
１８５．９２㎡
道路部分Ｄ（別紙分割図面ハロタｂａルヨハ
の各点を順次直線で結んだ範
囲）
１１４．９８５㎡
Ｃ（別紙分割図面ヌイｂａヌの各点を順次
直線で結んだ範囲）
１４．２７５㎡
計　２００．１９５㎡    ２００．１９５㎡
注：　別紙分割図面において，ヌイｂａヌの各点を順次直線で結んだ範囲の面積が１４．２７５㎡になるように，ヌイの各点を結んだ直線と平行な直線が，①　ヌルヨの各点を順次直線で結んだ線と交わる点をａ，②　イタの各点を直線で結んだ線と交わる点をｂと，それぞれ定める。
（別紙分割図面添付省略）


平成１５年（行ケ）第１１５号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年２月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　ファツアー・アーゲー
訴訟代理人弁理士　　江　藤　聡　明
同佐　竹　和　子
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　田　中　弘　満
同長　島　和　子
同涌　井　幸　一
同高　橋　泰　史
主　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７２１６８号事件について平成１４年１１月８日にした決定中「特許第３１３１５６６号の請求項１，３，４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「落石等を受け止め，その高運動エネルギーを吸収する防護装置」とする特許第３１３１５６６号の特許（平成８年８月３０日特許出願，平成１２年１１月１７日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は４である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし４につき，特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２００１－７２１６８号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１４年９月２４日，本件特許の出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年１１月８日，「訂正を認める。特許第３１３１５６６号の請求項１，３，４に係る特許を取り消す。同請求項２に係る特許を維持する。」との決定をし，同年１２月２日その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。これにより特定される発明をまとめて「本件訂正発明」といい，【請求項１】，【請求項３】及び【請求項４】記載の発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明３」及び「本件訂正発明４」という。別紙図面Ａ参照）
「【請求項１】防護の必要な傾斜箇所の所要の長さ範囲に亘って所要の間隔で
立設され，基部が地山に固定された支柱の列を有し，
前記各支柱の上部と支柱列山側の地山部との間には控えロープが張られてお
り，
前記支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下の
みで保持された網状体が設けてあり，
この網状体が多数のリング部材を，それぞれ隣り合うリング部材の内周側が接触するように相互に連結することによって構成されており，前記各支柱の基部がヒンジを介して地山に固定されており，前記網状体を構成するリング部材が，線材を複数回巻き，周方向の数箇所を締結手段によって線材を束ねて固定することによって構成されており，前記支柱間に張り渡された保持ロープの中途及び地山と支柱との間に張られた控えロープの中途にそれらロープに及んでくる衝撃エネルギーを吸収するための
ブレーキ装置が設けてあり，
このブレーキ装置が，重ね合わされた両端部を緊締部材によって固定したループ管を有しており，当該ロープがこのループ管の重ね合わされた両端部の内の一方端部の管口から入り，ループ管内を通り，他方端部の管口から出て延びているこ
とを特徴とする
落石を受け止めその高運動エネルギーを吸収する防護装置。【請求項２】線材が一定の間隔置きに拡径部を有する異形の線材であることを特徴とする，請求項１に記載の防護装置。
【請求項３】控えロープの地山への定着箇所が，防護装置の正面から見て，支柱の延長線から外れた箇所に設置されていることを特徴とする，請求項１または２に記載の防護装置。
【請求項４】控えロープの地山への定着部に設けたアンカー頭部が首振り可能に設けてあることを特徴とする，請求項１～３のいずれか１つに記載の防護装置。」
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件訂正を認めた上，①本件訂正発明１は，特開平５－２９５７１３号公報（甲第５号証（異議甲第１号証），以下，決定と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面Ｂ参照。），特開平８－５３８１４号公報（甲第６号証（異議甲第２号証），以下，決定と同じく「刊行物２」という。）に記載された発明，実願昭５９－１１４３５９号（実開昭６１－３２２０９号）のマイクロフィルム（甲第７号証（異議甲第３号証），以下，決定と同じく「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。別紙図面Ｃ参照），及び，米国特許第５２０７３０２号明細書（甲第８号証（異議甲第４号証），以下，決定と同じく「刊行物４」という。）に記載された発明から容易に発明をすることができたものである，②本件訂正発明３は，刊行物１ないし刊行物４に記載された上記各発明及び特開平７－４２１１８号公報（甲第９号証（異議甲第５号証），以下，決定と同じく「刊行物５」という。）に記載された発明から容易に発明をすることができたものである，③本件訂正発明４は，刊行物１ないし刊行物４に記載された上記各発明及び米国特許第５３２１９２２号明細書（甲第１０号証（異議甲第６号証），以下，決定と同じく「刊行物６」という。）に記載された発明から容易に発明をすることができたものである，と認定判断するものである。決定が，上記結論を導くに当たり，本件訂正発明１と引用発明１との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「防護の必要な傾斜箇所の所要の長さ範囲に亘って所要の間隔で立設され，基
部が地山に固定された支柱の列を有し，
前記各支柱の上部と支柱列山側の地山部との間には控えロープが張られてお


り，
前記支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱間において支柱の上部と下部に張り渡された保持ロープによって保持された網状体が設けてあり，
前記各支柱の基部が地山に固定されており，
前記地山と支柱との間に張られた控えロープの中途にそれらロープに及んでくる衝撃エネルギーを吸収するためのブレーキ装置が設けてある，落石を受け止めその高運動エネルギーを吸収する防護装置。」
相違点
「相違点１：本件訂正発明１の網状体は支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持されているのに対し，刊行物１記載の発明では，網状体は支柱本体間において平行に張
り渡された複数本のワイヤに保持されている点，
相違点２：本件訂正発明１では，網状体が多数のリング部材を，それぞれ隣り合うリング部材の内周側が接触するように相互に連結することによって構成され，かつ，網状体を構成するリング部材が，線材を複数回巻き，周方向の数箇所を締結手段によって線材を束ねて固定することによって構成されているのに対し，刊行物１記載の発明では，網体が，線材を六角形の網目に形成して伸縮性を有するよ
うに構成されている点，
相違点３：本件訂正発明１では，各支柱の基部がヒンジを介して地山に固定されているのに対し，刊行物１記載の発明では，各支柱本体の基部が弾性復元力を
有する支持脚部を介して地面に固定されている点，
相違点４：本件訂正発明１のブレーキ装置は，支柱間に張り渡された保持ロープの中途及び地山と支柱との間に張られた控えロープの中途に設けられているのに対し，刊行物１記載の発明では，ブレーキ装置は，支柱間に張り渡された保持ロ
ープの中途には設けられていない点，
相違点５：本件訂正発明１では，ブレーキ装置が，重ね合わされた両端部を緊締部材によって固定したループ管を有しており，当該ロープがこのループ管の重ね合わされた両端部の内の一方端部の管口から入り，ループ管内を通り，他方端部の管口から出て延びているのに対し，刊行物１記載の発明では，ブレーキ装置が，支持用線材の要部を輪状のループに形成して重複部を形成し，この重複部を２個の締付部材により間隔を置いて緊締し固定したものである点。」（以下，決定と同じく，順に，「相違点１」，「相違点２」・・・「相違点５」という。）
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，相違点１及び４についての判断及び相違点１ないし５全体についての判断を誤ったものであり（取消事由１ないし３），これらの誤りが，請求項１，３及び４のいずれについても，決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定中上記各請求項に係る部分は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
決定は，「本件訂正発明１の相違点１のように，落石防止柵において，落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持するようにすることは，刊行物３（第２頁第２～１３行及び第５，６図参照）にも記載されているように本件特許出願前に周知の事項にすぎない。したがって，本件訂正発明１の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。そして，刊行物１記載の発明の網状体の保持態様にかえて上記周知の保持態様とすれば，意見書において本件訂正発明１の作用効果と主張する，網状体は落石の衝突により谷側に大きく張り出し落石による衝撃エネルギーを吸収することが可能となるという作用効果を奏すると考えられる。」（決定書１０頁２段，３段）と判断した。しかし，決定のこの判断は誤りである。(1)引用発明３の金網５は，その一端縁側は確かに支柱３の上部に張られた横ロープ４によって保持されている。しかし，その他端縁側は，斜面の終了する平地若しくは平地近傍に張られた横ロープ４によって保持されている。支柱３の下部には，金網５を保持するための横ロープは存在しない（甲第７号証図５，図６）。そもそも，引用発明３は，斜面の終端部で，石を捕集するものであり，山の斜面において，支柱３の部分で落石を受け止めるものではない。決定は，上記のとおり，引用発明１の網体とワイヤを，引用発明３の上下のロープにより支持された金網５に換えれば，「網状体は落石の衝突により谷側に大きく張り出し落石による衝撃エネルギーを吸収することが可能となる」と判断した。しかし，引用発明１の網体とワイヤを，引用発明３の金網５に換えた場合，落石があったときに，落石を支えきれず，その下端縁から落石が飛び出していくことは必至である。本件訂正発明１では，網状体の下部を支柱の下部に張り渡された保持ロープで保持しているからこそ，斜面の途中で落石を食い止められるものであるのに対し，引用発明３の金網５が落石を捕捉できるのは，その下端を保持する横ロープ４が平地若しくは平地近傍に設置され，落石が平地に衝突し，そこにとどまるからである。
決定の周知技術の認定及び相違点１についての判断は誤りである。(2)本件訂正発明１の「網状体」は，大きな落石の衝撃を吸収すべく設置され，実際にそのように機能するものであるのに対して，引用発明１の網体６は，ワイヤ７，８をすり抜けるような小さい石を受け止めるために張られる網に相当するものである。すなわち，引用発明１における網体６は，支柱に対して谷側に設けられているものの，ワイヤ７，８でほぼ完全に谷側から支持されており，谷側に自由に伸張できるように設けられているものではない。引用発明１の網体６は，ワイヤ７，８をすり抜けるような小さい落石を対象とするものであり，主たる衝撃吸収部材ではないことが明らかである。引用発明１において，本件訂正発明１の「網状体」に相当する部材，すなわち，落石を受け止めるものは，網体６ではなく，ワイヤ７，８であり，このワイヤ７，８及び網体６により防止網１を形成しているのである。
決定は，このように，引用発明１における，このような補助的な役割しか果たさない網体６を，本件訂正発明１における，大きな落石の衝撃を基本的に受け止める，最も重要な役割を果たす「網状体」に対応させて，両者を同質のものとしてみて，相違点１について判断している。このこと自体，決定の判断が，単に文言だけを見て技術の本質を無視したものであることを物語っている。このような判断は，誤りである。
２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）


決定は，「刊行物１記載の発明においては，落石の衝撃力によって支柱本体は傾くようになっていることから，水平方向に張られたワイヤ（線材）にも当然に大きな引っ張り力が作用すると考えられ，同じように線材に及んでくる衝撃力すなわち運動エネルギーを吸収するための装置であるブレーキ装置を，支柱間の線材の中途にも設けることは当業者が必要により適宜できることであって，本件訂正発明１の相違点４に係る構成は当業者が容易に想到できた事項にすぎない。（なお，衝撃を吸収する柵において，支柱や水平に張られた線材に及んでくる衝撃力すなわち運動エネルギーを吸収するための装置を設けることは，例えば特開平６－３３６７０９号公報にも記載されているように，本件特許出願前に公知の技術的事項である。）」（決定書１１頁３段）と判断した。
しかし，引用発明１は，支柱列の部分で落石を止め，そこに加えられる衝撃力を控えロープで吸収する，との基本的発想に基づくものである。そのようなものにおいて，支柱間の保持ロープにブレーキ装置を設けるということを，当然にできることということはできない。
決定で括弧書きで示された特開平６－３３６７０９号公報（甲第１１号証）は，横ロープ材そのもので落石のエネルギーを吸収する方式であり，また，「ブレーキ装置」による拡張は各支柱間ごとで生じるのみであるから，本件訂正発明１の「保持ロープ」とは，基本的に異なる機能を有する。
したがって，「ブレーキ装置」の設けられた「横ロープ材」という構成が公知であったとしても，そこから本件訂正発明１の構成に容易に想到しうるものではない。決定における相違点４についての判断は誤りである。３　取消事由３（本件訂正発明１の全体の構成についての判断及び作用効果の相違の判断の誤り）
決定は，本件訂正発明１を各構成要素ごとに分け，引用発明１と対比し，引用発明１に存在しない構成について他の刊行物に記載された発明を引用して，引用発明１にこれらの発明を適用することが容易であると判断しているのみである。本件訂正発明１の全体の構成と引用発明１との相違，及び，これによる作用効果の相違の分析検討はなされていない。
本件訂正発明１のように斜面の途中位置に支柱を設置し，その支柱により「網状体」を保持する形式の装置において，その「網状体」を上下の「保持ロープ」のみで（中間部分のワイヤによる保持なしで）保持するようにした構成は，刊行物１にも刊行物２ないし刊行物６にも記載されていない技術である。本件訂正発明１では，「網状体」を保持する「保持ロープ」が「谷側に」張られていること，すなわち，「網状体」が「保持ロープ」に保持されて支柱の「谷側に」張られた状態となっていることにより，上下の縁部以外では支柱によってその拡張，変形が阻害されることがなく，支柱の近傍でも大きく「谷側に」張り出すことができるのである。本件訂正発明１のこのような特徴的な構成と作用は，引用発明１と刊行物２ないし刊行物６に記載された各技術とを組み合わせても想到し得ないものである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)刊行物３の記載事項について
原告は，引用発明３の金網５の他端縁側は，斜面の終了する平地若しくは平地近傍に張られた横ロープ４によって保持されているものであり，支柱３の下部には，金網５を保持するための横ロープは存在しない，と主張する。しかし，決定は，刊行物３を，落石防止柵において，落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持することが，本件特許出願前に周知の事項であったことの例示として挙げているにすぎない。
落石を防止する柵等の装置において，相違点１に係る本件訂正発明１の構成のように，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持された網状体を設けることは，実公昭３７－１１８３３号公報（乙第１号証，以下「乙１文献」という。），実公昭４４－２０６５２号公報（乙第２号証，以下「乙２文献」という。），実公昭４４－２１８７３号公報（乙第３号証，以下「乙３文献」という。），特開平６－１７３２２１号公報（乙第４号証，以下「乙４文献」という。）に記載されているように，本件特許出願前に周知となっていた技術的事項にすぎない。引用発明１の網体６の保持形態として，これら周知の技術的事項を採用して本件訂正発明１のように構成することは，当業者にとって何らの困難性もないことである。(2)原告は，本件訂正発明１では，網状体の下部を支柱の下部に張り渡された保持ロープで保持しているからこそ，斜面の途中で落石を食い止められるものである，と主張する。
しかしながら，引用発明１は，刊行物１の図５ないし図８に示された第２実施例（したがって第３実施例も同様である。）を参照すると，谷側に張られた伸縮性を有する網体６に弛み部６Ａを設け（甲第５号証２欄４１行～４４行），また，支柱本体２の変形によって落石の運動エネルギーを吸収するものであって，本件訂正発明１と，谷側に張られた伸縮性を有する網状体の変形によって落石の運動エネルギーを吸収する点において共通する。引用発明１においても，網体６，支柱本体２，支持用線材９が一体となって斜面の途中の落石を食い止める作用をすることは明らかである。
引用発明１においては，支柱本体には伸縮性を有する網体６が全面に張設され，さらに，支柱本体２，２間には，補強用の複数本のワイヤ７が平行に張設されるとともに，隣り合う支柱本体２，２間にＸ状にワイヤ８が張設されている。しかし，網体６の強度が十分であれば，上部と下部以外の補強用のワイヤ７やＸ状に張設されたワイヤ８は不要となるのである。
上記のように，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持された網状体を設けることは，本件特許出願前に周知となっていた技術的事項である。引用発明１の網体の保持形態として，当該周知の技術的事項を適用することは，当業者が容易に想到することができた事項にすぎない。
(3)原告は，本件訂正発明１の「網状体」は，大きな落石の衝撃を吸収すべく設置され，実際にそのように機能するものであるのに対して，引用発明１の網体６は，ワイヤ７，８をすり抜けるような小さい石を受け止めるために張られる網である，と主張する。
しかし，本件訂正発明１における「網状体」については，その大きさは何ら限定されていないのであるから，原告の主張はその前提において誤っている。引用発明１において，ワイヤ７，８は網体６を保持するものであるけれども，「網状」とはなっていないのであるから，これらワイヤ７，８は，本件訂正発明１の「網状体」には相当しない。


２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について引用発明１において，落石の大きな衝撃が加わると，その衝撃力が支柱間に平行に張り渡されたワイヤ７に作用し，ワイヤには大きな引っ張り力が作用することは，技術常識であるから，引用発明１には，水平方向に張られたワイヤにも，落石の衝撃力を吸収するためのブレーキ装置を設けようとする動機付けは内在していた。
原告は，甲１１文献に示された技術は，横ロープ材そのもので落石のエネルギーを吸収する方式であり，また，「ブレーキ装置」による拡張は各支柱間ごとで生じるのみであるから，本件訂正発明１の「保持ロープ」とは，基本的に異なる機能を有する，と主張する。
しかし，甲１１文献の横ロープ材に設けられた把持具等（ブレーキ装置）も，落石のエネルギーを吸収する機能を発揮するためのものであることにおいては，本件訂正発明１のブレーキ装置と同じであり，これによる拡張は各支柱間ごとで生じるものであることも，本件訂正発明１におけるのと同様である。３　取消事由３（本件訂正発明１の全体の構成についての判断及び作用効果の相違の判断の誤り）について
原告は，本件訂正発明１のように斜面の途中位置に支柱を設置し，その支柱により「網状体」を保持する形式の装置において，その「網状体」を上下の「保持ロープ」のみで（中間部分のワイヤによる保持なしで）保持するようにした構成は，刊行物１にも刊行物２ないし刊行物６にも記載されていない技術である，本件訂正発明１では，「網状体」を保持する「保持ロープ」が「谷側に」張られていること，すなわち，「網状体」が「保持ロープ」に保持されて支柱の「谷側に」張られた状態となっていることにより，上下の縁部以外では支柱によってその拡張，変形が阻害されることがなく，支柱の近傍でも大きく「谷側」に張り出すことができる，本件訂正発明１のこのような特徴的な構成と作用は，引用発明１と刊行物２ないし刊行物６に記載された技術を組み合わせても想到し得ないものである，と主張する。
しかしながら，原告が主張する，本件訂正発明１の特徴的構成（特に上記構成）としたことによる作用効果は，本件明細書に記載されていない作用効果である。決定がこれを検討していないのは当然である。
しかも，本件訂正発明１が原告主張の作用効果を奏するとしても，そのような作用効果は，引用発明１に決定が引用した周知の技術的事項や公知の技術的事項を適用することによって当然に生じる作用効果にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)本件訂正発明１について
本件訂正発明は，「落石，雪崩などを受け止め，道路や線路の安全を確保するための防護装置に係り，殊に落石等の高運動エネルギーを吸収することのできる防護装置に関する。」（甲第２号証【０００１】）。本件訂正発明１は，請求項１記載の構成，特に，その中の「前記支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持された網状体が設けてあり，この網状体が多数のリング部材を，それぞれ隣り合うリング部材の内周側が接触するように相互に連結することによって構成されており，・・・前記網状体を構成するリング部材が，線材を複数回巻き，周方向の数箇所を締結手段によって線材を束ねて固定することによって構成されており」との構成により，「上記のリング部材１３ａを連結して構成された網状体１３，即ちリングネットが落石による衝撃を受けたとき，図３のように衝撃力が衝撃中心部からリング部材を伝達し外方へ均一に拡がっていき，その際に各リング部材が他のリング部材との連結箇所で外方へ引張られ，各リング部材の受ける引張力に応じて変形し，リングネットが図５のように谷側へ張り出した状態になり，その結果エネルギーが吸収される。リング部材１３ａが最も大きく変形した場合が図５に示されているが，受ける力の大きさによって，また力の掛かり具合によって，変形の度合は異なり，また変形形状も異なる。このような多数のリング部材１３ａの変形によって極めて大きなエネルギーの吸収が達成される。前述のように，リング部材の構成によって，リングネットにより吸収されるエネルギー量は任意に変更することができる。」（同【００２４】）ものであり，また，「前記支柱間に張り渡された保持ロープの中途及び地山と支柱との間に張られた控えロープの中途にそれらロープに及んでくる衝撃エネルギーを吸収するためのブレーキ装置が設けてあり」との構成により，「上下の保持ロープ１１，１２及び控えロープ５にブレーキ装置６を設けることにより，防護装置におけるエネルギー吸収能力が更に増大する。」（同【００２５】）ものである。
本件訂正発明１は，上記のとおり，網状体を保持する保持ロープにつき，「前記支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープ」と規定しつつ，他方，落石が網状体に受け止められた場合の網状体の谷側への変形を規制しないこと（請求項１から明らかである。）によって，落石をその大小にかかわらず網状体のみで受け止め，その図５に示されるように，網状体が谷側に張り出し，変形するときに生じるリング部材の変形によるエネルギー吸収によって，落石の衝突による運動エネルギーを吸収するものである。
(2)引用発明１について
引用発明１が，「傾斜箇所に間隔を置いて配設され，基部が地面に固定された支柱本体の列を有し，各支柱本体の上部と支柱本体列山側の地面部との間には，アンカーにより地面に定着された支持用線材が張られており，また，支柱本体列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱本体間において平行に張り渡された複数本のワイヤによって保持された網体が設けてあり，この網体が，線材を六角形の網目に形成して伸縮性を有するように構成されており，前記各支柱本体の基部が弾性復元力を有する支持脚部を介して地面に固定されており，上記地面と支柱本体との間に張られた支持用線材の中途にそれら線材に及んでくる衝撃力すなわち運動エネルギーを吸収するための装置が設けてあり・・・，落石の衝撃力を吸収する落石防止体」（決定書６頁２３行～３４行）であることは，当事者間に争いはない。したがって，引用発明１の網体６は，「支柱本体列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱本体間において平行に張り渡された複数本のワイヤによって保持された」ものであり，支柱の上部と下部に張り渡されたワイヤのみによって保持されているのではなく，支柱間に平行に張設され，網体６の谷側に配置されている複数本のワイヤによっても保持されているものである（甲第５号証図１，図５）。


そのため，引用発明１においては，支柱間に平行に張設されたワイヤの間隔よりも大きな径の落石は，ワイヤにより受け止められるのであるから，その運動エネルギーは，支柱間に平行に張設された複数本のワイヤから，支柱と支柱を支持するロープ（支持用線材）に伝えられ，弾性復元力を有する支柱脚部及び支持用ロープの中途に設けられた衝撃力（運動エネルギー）を吸収するための装置により吸収されることになる。
また，支柱に平行に張設されたワイヤの間隔よりも小さな径の落石は，上記ワイヤに衝突するか，あるいは，上記ワイヤをすり抜けて網体６によって受け止められるか，することになる。後者の場合，その運動エネルギーは，まず，網体６によって吸収される。しかし，網体６は，その谷側に配置され，支柱間に平行に張設された複数本のワイヤによって保持されているため，網体６が完全に拡張，変形して落石の運動エネルギーを吸収する前に，その谷側への張り出しがワイヤにより規制され，落石の運動エネルギーは上記ワイヤに伝えられ，このワイヤから，前同様に，支柱と支柱を支持するロープに伝えられ，弾性復元力を有する支柱脚部及び支持用ロープの中途に設けられた衝撃力（運動エネルギー）を吸収するための装置により吸収される。
このように，引用発明１における網体６は，高運動エネルギーを有する落石，例えば径が大きかったり，小さくても速度の速い落石を受け止めてその高運動エネルギーを吸収する際には，補助的な役割を果たすにすぎない。
(3)相違点１について
決定は，本件訂正発明１と引用発明１との間に，上記のような相違点があることから，「本件訂正発明１の網状体は支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持されているのに対し，刊行物１記載の発明では，網状体は支柱本体間において平行に張り渡された複数本のワイヤに保持されている点」を両発明の相違点の一つ（相違点１）として認定し，これについて，「本件訂正発明１の相違点１のように，落石防止柵において，落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持するようにすることは，刊行物３（第２頁第２～１３行及び第５，６図参照）にも記載されているように本件特許出願前に周知の事項にすぎない。したがって，本件訂正発明１の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。」（決定書１０頁２段）と判断したものである。
しかし，決定がいうところの「落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持するようにすること」が，刊行物３にも記載されているとしても，同刊行物には，支柱に支持された上下２本のロープにより保持された網体は記載されていないのであり，引用発明１の網体と複数本のワイヤを引用発明３の網体に置き換えて，本件訂正発明１の構成のものにすることを，想到の容易なこととすることはできない。(ｱ)刊行物３には，「例えば道路沿いに切立つ傾斜面に設けて落石による事故の発生を未然に防止する落石防止柵に関する。」（甲第７号証１頁１８行～２０行），「傾斜面の上部から複数本の縦ロープを並列して吊下し，傾斜面の中間部に複数本の支持杆を突出状態に設け，これら支持杆の先端で上記各縦ロープの中間部を支持し，縦ロープの中間部および下部の相互間にそれぞれ横ロープを張設し，これら横ロープの相互間に金網を布設し，この金網の内側でポケット部を構成し，このポケット部で傾斜面の上部からの落石を受止めるようにしたもの」（同４頁４行～１２行）との記載がある。刊行物３のこの記載と第５，６図とからすれば，引用発明３は，上下の２本の横ロープの相互間に金網を布設するものではあるものの，支持杆は，あくまでも上方の横ロープのみを支持するものであって，下方の横ロープを支持するものではなく，金網の下端縁は，支持杆によっては支持されていないこと，したがって，この金網は，斜面の途中で，大きな運動エネルギーをもった落石を止めるほどの強度を有しておらず，基本的には，斜面の終端部に設けられ，平坦部と傾斜面との間に溜まる落石を受止めるポケット部を構成するにすぎないものであることが認められる。
以上からすれば，引用発明１の網体６と複数本のワイヤに換えて，引用発明３の金網の構成のもの，すなわち，上下２本のロープで支持されてはいるものの，下のロープは支柱と結び付いておらず，下端部が支柱により支持されていない金網，とを組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成のものに想到することは困難であることが明らかである。
(ｲ)被告は，決定においては，刊行物３は，落石防止柵において，落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持することが，本件特許出願前に周知の事項であったことの例示として挙げられているにすぎない，と主張する。
しかし，決定の相違点１についての判断の趣旨が，引用発明１の構成から，複数の水平のワイヤを取り除き，上下のワイヤと網状体を残した構成のものが，刊行物３に記載された周知技術から容易に想到し得るとの趣旨であるとしても，そのように認めることはできない。引用発明３は，上記のとおり，いずれもが支柱により支持された上下のロープにより保持された網状体との構成ではないのであるから，引用発明１のものに，引用発明３を適用しても，少なくともそのままでは本件訂正発明１の構成にならないだけでなく，そもそも，引用発明１のものに，引用発明３の網状体の構成を適用すべき動機付けも見いだすことができないからである。
(ｳ)被告は，相違点１に係る本件訂正発明１の構成のように，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持された網状体を設けることは，乙１文献，乙２文献，乙３文献及び乙４文献に記載されているように，本件特許出願前に周知の技術的事項にすぎない，と主張する。しかし，引用発明１に乙１ないし乙４文献に記載された技術を適用することにより，本件訂正発明１の相違点１に係る構成に想到し得る，ということはできない。
(a)　乙１文献に記載された落石防止柵用金網については，金網を張設するワイヤー４，５を杭６に取り付けることが明記されており，杭６は図面上，木製のものとして示され，上下位置で張られたワイヤー４，５の杭６への取付が，一方の面にコ字状の釘で打ち付けることでなされていると認められる。この場合，仮に，金網が杭の６の谷側に設置されるものであるとすると，落石の衝撃でワイヤー４，５は簡単に杭６から離脱してしまうと考えられるため，乙１文献では，このワイヤ４，５及び金網が杭６の山側に張設されるものであることは明らかである。（乙第１号証）


(b)　乙２文献に記載された落石防止金網は，杭１の上下端にワイヤーロープ５が懸架され，それに菱形金網６が張装されている。その第２図において，落石の衝撃が加えられる方向は，矢印ｂ方向であるから，その第２図の記載からして，ワイヤーロープ５及び菱形金網６は杭１の山側に張設されるものであり，菱形金網６は杭１の谷側に設置されるとすると，落石の衝撃で簡単に杭１から離脱するものであることが明らかである（乙第２号証）。
(c)　乙３文献に記載された落石防止金網は，杭１の上下端へ鋼板２を介して取り付けたワイヤーロープ７に金網６を張装したものであり，落石の衝撃に対して直角になるように鋼板２を設置することでワイヤーロープ７に掛かる衝撃を緩衝するものである。この落石防止金網においても落石の方向は，第２図の矢印方向であるから，この第２図の記載からして，金網６及びワイヤーロープ７は杭１の山側に張設されるものであり，金網６が杭１の谷側に設置されるとすると，落石の衝撃で簡単に杭１から離脱するものであることが明らかである。（乙第３号証）(d)　乙４文献に記載された衝撃吸収柵は，支柱１の上下に水平ロープ２をスライドを許容した状態で懸架し，この上下の水平ロープ間にワイヤネット３を張設している。また，必要に応じて金網４がワイヤネット３に部分的に取り付けられて使用される。この衝撃吸収柵において，水平ロープ２は支柱１の中央に配置される。その図２に記載された地山の傾斜からして，ワイヤネット３は，支柱１の山側にあり，更にその山側に金網４が配置されるものであり，金網４が支柱１の谷側に設置されるとすると，落石の衝撃で簡単に支柱１から離脱するものであることが明らかである。（乙第４号証）
(e)　以上によれば，乙１文献ないし乙４文献には，決定がいうところの「落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持するようにすること」（決定書１０頁２段）は開示されているものの，いずれの刊行物においても，その網状体は，支柱の山側に張設されており，本件訂正発明１のもののように，「支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ」たロープに保持され，支柱列の谷側に張設されるものではないことが明らかである。すなわち，乙１ないし乙４文献には，網状体を支柱の上部と下部にのみ張り渡されたロープに保持する点からすれば，相違点１に係る本件訂正発明１の技術事項が示されているといえるものの，当該技術事項は，あくまでも，支柱の山側に網状体を設置するものであり，支柱の谷側に網状体を設置すれば網状体は落石の衝撃により簡単に支柱から離脱する，との構成であるから，本件訂正発明１の「前記支柱列全体に亘ってその谷側に張り巡らされ，支柱間において支柱の上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープである保持ロープによってその上下のみで保持された網状体が設けてあり」との構成，すなわち，網状体が支柱の谷側に設けられ，この網状体が落石を受け止め，本件明細書の図５に示されるように，網状体が谷側に張り出し，変形することによって，落石の衝突による運動エネルギーを吸収するとの構成とは，異質の技術であることが明らかである。引用発明１の網体６とワイヤは，乙１文献ないし乙４文献に記載されたものとは異なり，支柱の谷側に設けられているものである。しかし，この引用発明１に，乙１ないし乙４文献に記載された，上下のロープにより支柱の山側に保持された網状体との構成を適用することには，そもそもその動機付けがない。また，仮に，引用発明１に，乙１文献ないし乙４文献記載の技術を適用したとしても，これらの技術が相違点１に係る本件訂正発明１の構成とは異質の技術であることは，上記のとおりである以上，本件訂正発明１の構成が得られるものではないことが明らかである。
(4)　刊行物３及び乙１ないし乙４文献からすれば，落石防止装置においては，支柱の山側に設置された網状体，あるいは，斜面の終端部に設置されるもので，支柱の谷側に設置されてはいるものの，下部の保持ロープが，支柱には支持されていないため，支柱と離れて設置されている網状体が公知の技術であり，特に前者の技術は周知の技術といってもよいことが認められる。しかし，支柱の谷側に，支柱によって支持された上下の保持ロープのみによって保持された網状体の存在は，本件全証拠によっても認めることができない。したがって，決定が，「落石を受け止める網状体を，その上部と下部にのみそれぞれ張り渡されたロープによってその上下で保持するようにすることは，刊行物３（第２頁第２～１３行及び第５，６図参照）にも記載されているように本件特許出願前に周知の事項にすぎない。」（決定書１０頁２段）と認定した趣旨が，支柱の谷側に，支柱によって支持された上下の保持ロープによって保持される網状体も含めて，周知の事項である，ということであれば，誤りであることが明らかである。また，乙１ないし乙４文献のように，上下の保持ロープにより，支柱の山側に網状体を保持することが，周知の技術事項であると認定したのであれば，この認定は誤りではないものの，このような技術事項あるいは引用発明３を引用発明１に適用しようと考える動機付けはなく，また，引用発明１にこれらの技術を適用したとしても，本件訂正発明１の構成に至るものではないことは，上記のとおりである。
以上からすれば，決定の「本件訂正発明１の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。」との上記判断，及び，決定の「刊行物１記載の発明の網状体の保持態様にかえて上記周知の保持態様とすれば，意見書において本件訂正発明１の作用効果と主張する，網状体は落石の衝突により谷側に大きく張り出し落石による衝撃エネルギーを吸収することが可能となるという作用効果を奏すると考えられる。」（決定書１０頁３段）とした判断が誤りであることは明らかである。
２　結語
以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がある。そこで，原告の請求を認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　髙　　瀬　　順　　久
（別紙）
図面Ａ図面Ｂ図面Ｃ


平成１５年(ワ)第１１２００号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月６日
判　　　　　決
原　　　　　　告　     住友ゴム工業株式会社
訴訟代理人弁護士　     小松陽一郎
同　　　　　　　　　　福田あやこ
被　　　　　　告　   　クレス株式会社
訴訟代理人弁護士   　　大水勇
同   　　　　　　　　　姜永守
主　　　　　文
１　被告は、ゴルフクラブ、キャディーバッグ若しくはゴルフボールに別紙標章目録１及び２記載の標章を付し、又は同標章を付したゴルフクラブ、キャディーバッグ若しくはゴルフボールを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸入し、又はインターネットを通じて提供してはならない。２　被告は、ゴルフクラブ、キャディーバッグ又はゴルフボールに関する宣伝用カタログその他の広告物に別紙標章目録１及び２記載の標章を表示して頒布してはならない。
３　被告は、第１項記載のゴルフクラブ、キャディーバッグ、ゴルフボール及び第２項記載の広告物を廃棄せよ。
４　被告は、ゴルフクラブ若しくはキャディーバッグに別紙標章目録３記載の標章を付し、又は同標章を付したゴルフクラブ又はキャディーバッグを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸入し、又はインターネットを通じて提供してはならない。
５　被告は、ゴルフクラブ又はキャディーバッグに関する宣伝用カタログその他の広告物に別紙標章目録３記載の標章を表示して頒布してはならない。６　被告は、第４項記載のゴルフクラブ、キャディーバッグ及び第５項記載の広告物を廃棄せよ。
７　被告は、原告に対し、金９００万円及びこれに対する平成１５年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８　訴訟費用は被告の負担とする。
９　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１ないし第７項と同旨
第２　事案の概要
本件は、別紙商標目録１ないし５記載の各商標の商標権者である原告が、別紙標章目録１ないし３記載の各標章を使用した製品を輸入し譲渡している被告に対し、上記各商標権に基づきそれらの行為の差止めと製品及び広告物の廃棄を求めるとともに、損害賠償（附帯請求の起算日は訴状送達の日の翌日）を請求している事案である。
１　前提事実（当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者等
ア　原告は、各種タイヤ・チューブの製造及び販売、工業用・家庭用・医療用その他各種ゴム製品の製造及び販売、各種スポーツ用品の製造及び販売等を業とする株式会社である。
原告は、元は後記の英国ダンロップ社の日本法人として大正年間に設立された法人であり、昭和１２年に「日本ダンロップ護謨株式会社」の商号になったが、その後、住友グループの傘下に入り、昭和３８年に現在の商号に変更された。なお、原告の関連会社として販売担当の株式会社日本ダンロップが存在したが、グループ再編により、原告のスポーツ用品事業部門として、平成１５年にＳＲＩスポーツ株式会社（以下「ＳＲＩ社」という。）が設立された。イ　被告は、情報処理・情報通信機器の企画・製造・販売、スポーツ用品の製造・販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
ウ　英国のDunlopLimited社（以下「ＤＬ社」という。）は、タイヤ用品、各種スポーツ用品等の製造販売を行っており、我が国においても、原告にタイヤ用品に関する技術援助を行ったり、各種スポーツ用品を輸出したりしていた。ＤＬ社の関連会社として、持株会社である英国のダンロップ・ホールディングス・パブリック・リミテッド・カンパニー（DunlopHoldingsPublic   LimitedCompany社。以下「ＤＨＰＬＣ」社といい、「ＤＬ社」と併せて、あるいはその一方のみを指して「英国ダンロップ社」ということがある。）及びＤＬ社と同じ住所で英国特許庁に商標権者として登録されている英国のダンロップ・ホールディングス・リミテッド社（DunlopHoldingsLtd社。以下「ＤＨＬ社」という。）がある。ＤＬ社は我が国において別紙商標目録４及び５の商標の商標権を保有し、ＤＨＰＬＣ社は我が国において別紙商標目録１及び２の商標の商標権を保有していたが、昭和５９年１２月、これらを原告に譲渡した。なお、このとき原告に譲渡された商標権は、当時、我が国、台湾及び韓国において使用されているダンロップに関連する商標権すべてである。
英国ダンロップ社は、子会社としてDunlopSlazengerInternationalLtd社（以下「ＤＳＩＬ社」という。）を設立した。平成７年にDunlopSlazengerGroupLtd社（以下「ＤＳＧＬ社」という。）が設立されたとき、ＤＳＩＬ社はＤＳＧＬ社の子会社となった。
ＤＳＧＬ社は、欧州において、スポーツ用品等に関し、ダンロップに関連する商標権を有している。また、アジア地域にいくつかの支店を置いているが、マレーシアに置いているのは、DunlopSlazenger(FarEast)Sdn   Bhd社（以下「ＤＳＦＥ社」という。）である。
(2)　商標権
原告は、次の商標権（以下、それぞれ「原告商標権１」等と、また、各登録商標を「原告商標１」等といい、原告商標権１ないし５を併せて「原告商標権」と、原告商標１ないし５を併せて「原告登録商標」という。）を有している。
ア　原告商標権１
①　商標登録　第０２８９５３８号
②　出願年月日　昭和１１年２月２８日
③　商品の区分　（大正１０年法分類）第６５類
④　指定商品　テニスボール、ゴルフボール、其ノ他本類ニ属スル運動具
⑤　登録年月日　昭和１２年５月１日
⑥　登録商標　別紙商標目録１記載のとおり


イ　原告商標権２
①　商標登録　第０５９９６１１号
②　出願年月日　昭和３６年４月２６日
③　商品の区分　（昭和３４年法分類）第２４類
④　指定商品　おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く）レコード、これらの部品及び附属品
⑤　登録年月日　昭和３７年１０月２４日
⑥　登録商標　別紙商標目録２記載のとおり
ウ　原告商標権３
①　商標登録　第２５７２６２８号
②　出願年月日　平成１年８月１４日
③　商品の区分　（昭和３４年法分類）第２４類
④　指定商品　おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣具、楽器、演奏補
助品、蓄音器、レコード、これらの部品および附属品
⑤　登録年月日　平成５年９月３０日
⑥　登録商標　別紙商標目録３記載のとおり
エ　原告商標権４
①　商標登録　第０１５２４８４号
②　出願年月日　大正１１年１０月１４日
③　商品の区分　（国際分類第８版）第２８類
④　指定商品　運動用具（体育用器械器具・体操用器械器具・スケート靴・スターターピストルを除く。）、野球用具、まり、硬式ボール、軟式ボール、テニス用具、剣道用具、柔道用具、弓、ビリヤード用具
⑤　登録年月日　大正１２年５月１２日
⑥　登録商標　別紙商標目録４記載のとおり
オ　原告商標権５
①　商標登録　第１５９５８３４号
②　出願年月日　昭和５５年３月１２日
③　商品の区分　（昭和３４年法分類）第２４類
④　指定商品　おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏
補助品、蓄音機、レコード、これらの部品及び附属品
⑤　登録年月日　昭和５８年６月３０日
⑥　登録商標　別紙商標目録５記載のとおり
(3)　被告の行為
ア　被告は、別紙標章目録１及び２記載の標章（以下、それぞれ「被告標章１」、「被告標章２」という。）が付されたゴルフクラブ、キャディーバッグ及びゴルフボールを輸入し、日本国内で販売した。また、被告は、別紙標章目録３記載の標章（以下「被告標章３」といい、被告標章１ないし３を併せて「被告標章」という。）が付されたゴルフクラブ及びキャディーバッグを輸入し、日本国内で販売した（以下、被告標章１及び２の付されたゴルフクラブ、キャディーバッグ及びゴルフボール、被告標章３の付されたゴルフクラブ及びキャディーバッグを総称して「被告製品」という。）。
イ　被告標章１は原告商標１及び３と外観・称呼において同一又は類似であり、被告標章２は原告商標２と外観において同一又は類似である。ウ　被告標章３は原告商標４及び５と外観・称呼において同一又は類似である。
(4)　被告は、被告製品の販売により、９００万円を下らない利益を得た。
２　争点
(1)　被告の行為は、実質的にみて真正商品の並行輸入に準じるものとして、違法性が阻却されるか（真正商品の並行輸入の抗弁）。
(2)　原告の本件請求は、権利の濫用として許されないか（権利濫用の抗弁）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（真正商品の並行輸入の抗弁）について
【被告の主張】
(1)　原告登録商標及び被告標章は、いずれも英国ダンロップ社を起源とし、現在に至るまで、ゴルフ用品分野で世界的な通用性を有している商標である。原告登録商標は、原告商標３を除き、英国ダンロップ社が出願し、商標権者であった。原告は、英国ダンロップ社が資本投下して設立した日本法人に、原告の母体である住友グループが資本参加して発足し、その後、英国ダンロップ社が原告から資本及び経営を撤退するに当たって、日本・韓国・台湾での商標権を英国ダンロップ社から譲り受けたものである。一方、被告標章も英国ダンロップ社を起源とし、世界各国で商標権登録されているものであり、被告製品は、そのような被告標章を外国権利者から許諾を受けたライセンシーが適法に付して拡布したものである。以下に詳述するように、本件は、厳密な意味での真正商品の並行輸入の事案ではないが、実質的には、真正商品の並行輸入に準じて違法性が阻却されるものというべきである。
(2)　被告製品が真正商品であること
被告製品は、マレーシアのＤＳＦＥ社がシンガポールのSportsNetworkPteLtd社（以下「ＳＮＰＬ」社という。）に販売委託契約に基づいて供給し、ＳＮＰＬ社がシンガポールのSherInternationalPte   Ltd社（以下「ＳＩＰＬ社」という。）に売却した製品を、被告がＳＩＰＬ社から買い付けて日本に輸入したものである。
ＤＳＦＥ社は、英国のＤＳＧＬ社が東南アジア地域における商品展開のために設立したグループ会社であり、シンガポールを含む東南アジア地域において被告標章と同一の商標を管理し、使用する権限を有し、ゴルフ用品の製造販売を行っている。
すなわち、被告製品は、被告標章と同一の商標につき使用権限を有しているＤＳＦＥ社及び同社からシンガポールでの独占的な販売委託を受けたＳＮＰＬ社によってシンガポールで拡布された真正商品である。
(3)　内外権利者の出所の同一性について


ア　原告登録商標、すなわち、「ＤＵＮＬＯＰ」商標（原告商標１、３）、「ＭＡＸＦＬＩ」商標（原告商標４、５）及び「Ｄマーク商標」（原告商標２）は、英国ダンロップ社から原告にその商標権が譲渡された当時、既に世界各国で商標登録され、世界的な著名ブランドとしての地位を確立していた。原告は、そのような世界的に著名となっていた原告登録商標の価値に着目して、英国ダンロップ社が日本から撤退するに際して、資本と共に原告商標権を英国ダンロップ社から譲り受けたものである（ただし、原告商標３については原告自身で出願し、商標登録を受けた。）。
イ　英国ダンロップ社と、原告商標４あるいは５と同一又は類似の商標（ＭＡＸＦＬＩ商標）の商標権を保有していたＤＨＬ社とは、実質的に同一の法主体であるということができる。ＤＳＧＬ社は、ＤＨＬ社からＭＡＸＦＬＩ商標の商標権を譲渡され、欧州において商標登録し、被告標章１、２及びこれらに「ＳＰＯＲＴ」の文字を組み合わせた商標（以下「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」といい、これらと原告商標１及び２と同一又は類似の商標を併せて「ＤＵＮＬＯＰ商標」という。）を登録出願した。ＤＳＧＬ社は、アジア地域で同社のグループ会社にＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標を付した商品の管理等をさせており、マレーシアの場合にはＤＳＦＥ社をその事務所としていた。
ウ　原告は、英国ダンロップ社から商標権を譲り受けた後も、少なくとも当時から世界各国のダンロップグループにおいて主力商品（全商品売上高の７０％以上を占める。）であったタイヤの分野では、英国やフランスのダンロップ社の技術研究所や工場を買い取ってこれらの国のダンロップ社に技術供与するとともに、欧州地域におけるＤＵＮＬＯＰ商標の使用権を獲得し、英国ダンロップ社と原告の相互製造委託により欧州地域でタイヤの販売を行ってきた。また、原告は、欧州での経営に着手した翌年には、米国のダンロップ社にも資本参入して経営に携わってきた。
エ　さらに、原告は、平成１５年７月まで、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標を使用したスポーツ用品の販売に際して、「株式会社日本ダンロップ」という商号を使用してきており、これらのスポーツ用品の広告に原告の商号は表示されていない。すなわち、原告は、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標が世界規模で使用されていることを、スポーツ用品の販売に当たり利用してきたものである。原告登録商標を使用したスポーツ用品の広告に株式会社日本ダンロップ（以下「日本ダンロップ社」という。）との商号が併記されているのを見た需要者は、日本ダンロップ社が海外のダンロップ社の日本法人で、海外のダンロップ社が商標の出所であるとの印象を抱くのが通常である。ＤＵＮＬＯＰ商標もＭＡＸＦＬＩ商標も西洋的な語感を有している上、前者は昭和１２年、後者は大正１２年の日本で商標登録がされており、原告が原告商標権取得してから２０年程度であるのに比してはるかに長期間（後者については５０年以上）英国ダンロップ社がこれら商標を保有し、使用してきたものである。
このような事実からすれば、原告が原告商標権を譲り受けた後に独自にゴルフクラブ等を開発・製造し、多額の広告宣伝費等を投下してきたとしても、原告登録商標が原告の出所を示しているとの認識が国内で一般に形成されたことにはならない。商標を使用する商品の種類にかかわらず、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標の示す出所が海外のダンロップ社であることに変わりはない。オ　原告は、ＤＳＦＥ社製のテニスラケットを輸入して販売している。原告商標権１ないし３は、ゴルフ用品だけではなく、テニス用品も指定商品とされており、原告商標１ないし３は現に原告のテニス用品にも使用されている。テニス用品とゴルフ用品とは、共にスポーツ用品であって、需要者層も相当程度重複する。しかも、原告は、次のとおり、上記のＤＳＦＥ社製のテニスラケットの輸入販売に当たって、原告とＤＳＦＥ社との間の業務の混同や品質誤認を自ら招く行為を行い、これを自己の利益の拡大のために利用してきた。すなわち、(ア)　原告のスポーツ用品事業部門における完全子会社のＳＲＩ社は、現在も「ＤＵＮＬＯＰ２００Ｇ」及び「ＤＵＮＬＯＰ３００Ｇ」という名称のテニスラケット（以下、この２種類のテニスラケットを総称して「Ｇシリーズラケット」という。）をＤＳＦＥ社から輸入しているが、国内での販売に際し、ＳＲＩ社を製造元と表記した取扱説明書兼品質保証書を付している（なお、ＳＲＩ社が設立される前には、原告及び日本ダンロップ社が製造元と表記されていた。）。しかしながら、これらのＧシリーズラケットは、原告の製品ではなく、ＤＳＧＬ社等（以下、ＤＳＧＬ社、ＤＳＦＥ社等を含めたグループを「ＤＳ社」と総称する。）が国外で製造し、被告標章を付して拡布したＤＵＮＬＯＰの国外商標商品であって、原告やＳＲＩ社が製造工程や品質管理過程に関わっているわけではない。


(イ)　また、原告は、自社のインターネットのホームページ上のＧシリーズラケットの広告宣伝の欄において、Ｇシリーズラケットの製造においてＤＳ社が用いた特殊な樹脂を用いた技術（「ホットメルトテクノロジー」という名称を有する、外国特許発明を利用したＤＳ社のテニスラケットフレームの製造工程における技術）を説明しているが、その具体的特徴などはＤＳ社の商品カタログに記載されている内容とほぼ同一である。さらに、原告のインターネットのホームページ上で、Ｇシリーズラケット使用選手として、ＤＳＧＬ社の契約プロを紹介している。これらの原告の行為は、原告の主張によれば原告と全く無関係のＤＳ社との間で、内外のＤＵＮＬＯＰ商標が実質的に同一であることを巧みに利用して、業務の混同を招き、ＤＳ社が有する業務上の信用や顧客吸引力を原告自身のものになるようにして、利益を享受しようとするものである。原告がＧシリーズラケットを利用し、ＤＳ社との間で業務を混同させて利益を得ているのは、国内外のＤＵＮＬＯＰ商標の出所識別機能、品質保証機能に実質的な差異がないからにほかならない。
カ　以上の諸事情にかんがみるならば、原告と被告製品の出所主体であるＤＳＦＥ社との間には法律的にみて同一性があるということができる。
(4)　内外品質の同一性について
ア　被告製品は、英国ダンロップ社から発展したＤＳＧＬ社やそのグループ会社のＤＳＦＥ社を製造元としており、その品質管理を受けている製品である。原告とＤＳＧＬ社が、原告の主張するように経営上一切関係がないとすれば、原告が海外のＤＵＮＬＯＰブランドのゴルフ用品に直接的又は間接的に品質管理を及ぼし得る立場にはないと考えられる。しかし、本件は、純粋な真正商品の並行輸入とは事案が異なり、原告による品質管理が被告製品に及び得るか否かは問題とならない。また、原告は、ゴルフ用品の分野で最近独自のブランドを使用し、原告登録商標をゴルフ用品にほとんど用いていないから、消費者は、原告登録商標使用商品について、元々英国ダンロップ社が製品に及ぼしていた以上のレベルの原告による独自の品質管理が及んでいることを期待もしていない。したがって、本件の場合、純粋に被告製品を購入した消費者が、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標に対する期待や信頼を裏切られたと感じるか否かという観点から、実質的な品質の差異の有無を論じるべきである。この点、被告製品は、世界的な商標の保有者として地位を確立していた英国ダンロップ社から発展した世界的なゴルフ用品メーカーであるＤＳＧＬ社ないしＤＳＦＥ社を製造元とする良品である。実際の品質を比較してみても、原告登録商標を付したゴルフ用品は、現在中国や台湾などの海外で製造されているものであるから、被告製品との間にほとんど差異がない。被告以外の販売業者から被告製品やＤＳＧＬ社ないしＤＳＦＥ社によって供給されている海外製品を購入した消費者や、日本のゴルフプロも、値段の割には高級感があり使いやすいとか、日本の製品と比べても打球がよく飛ぶなどと賞賛している。
以上の点からすれば、被告製品と原告が日本国内で原告商標を付して販売している製品との間に、実質的な差異はないといえる。イ　原告は、被告製品にはＳＧマーク（SafetyGoodsマーク）が付されていないことや、被告製品が財団法人日本ゴルフ協会の発行するゴルフ規則の付属規則中のクラブのフェース溝の深さの規定に違反していることなどをもって、被告製品は実際の品質においても原告製品とは明らかに異なる旨主張する。しかし、ＳＧマークは、日本国内の法人である製品安全協会が定めた認定基準に基づき事前に審査を受けた製品又は事前に審査を受け登録された工場において製造された製品に付されるものである。国内製品でさえＳＧマーク認定基準の適合性について審査を受けることを義務付けられているわけではないことからしても、海外で製造販売されている被告製品に付されていないのは当然であり、ＳＧマークが付されていないことがその安全性に疑問を抱かせる根拠とはならない。クラブのフェース溝の深さの違いは、製造国ごとのルールの違いに由来する僅少な差異であり、外国製品である被告製品が日本のゴルフ規則に違反しているか否かは、品質そのものの差異を決定づけるものではない。(5)　被告による被告製品の輸入行為は、いわゆる真正商品の並行輸入とは厳密な意味では異なるが、実質的にこれに準じるものとして違法性が阻却されるものというべきである。原告が引用する最高裁平成１５年２月２７日判決の判示を本件に形式的に適用するのは誤りである。本件は、元は世界で一つであったＤＵＮＬＯＰ等の著名な商標の権利主体が世界の各地域に分属してしまった特殊な事例であり、上記判決の事案のような純粋に真正商品の並行輸入の問題として処理すべき事案ではないのである。原告は、営業政策上、高い宣伝広告効果等を得るために、ＤＵＮＬＯＰ商標等を巧みに利用して海外権利者であるＤＳ社との業務主体の混同を招くような行為を行ってきたのであるから、上記最高裁判決の示す要件を欠くことを理由に原告が原告商標権を行使するのは信義に反する。


さらに、原告の本件請求が認容されるとすれば、世界の一部の国で商標権を譲り受けたにすぎない原告が、海外製品の輸入販売という国内での競争まで排除し、市場競争による価格統制機能を失わせて価格を独占的に設定できることになる。仮に、高い価格で世界中のＤＵＮＬＯＰ商標を統一的に譲り受けていた場合は並行輸入品の国内流入による価格破壊の脅威にさらされねばならなかったのに、一部地域の商標権だけをより安価で取得したにすぎない場合には、海外権利者からの輸入品の国内市場への流入を懸念することなく価格を独占的に統制できることになるが、これでは商標権取得の対価が少ない方が利益を享受できる結果となって、均衡を欠く。また、被告製品の輸入差止請求が認容されるとすれば、原告だけが、海外の優良品メーカーであるＤＳ社の商標商品を輸入して国内市場で販売できることになり、輸入業者間の競争が完全に排除される。これは本来の譲渡契約（一部の国に限定したＤＵＮＬＯＰ商標権の譲渡）の効力を超えた利益を原告に与えるものであり、需要者の利益も害する。輸入差止めを許容することは、本来原告が享受できるはずのないＤＳ社製品の国内販売独占の作出という利益を与え、客観的に公正な競争秩序を維持し需要者の利益を保護するという商標法の目的に反する結果を招来する。原告は、一部の国や地域での商標権譲渡しか受けなかったから、早晩国外で製造されたＤＵＮＬＯＰの商標商品が海外市場での国内業者の直接取引によって国内に輸入されるに至ると認識し得たはずで、そのような事態が生じることを黙示的に同意していたということができる。
以上のとおり、被告による被告製品の輸入販売行為は、実質的にみて、原告登録商標の出所表示機能、品質保証機能を阻害するほどの違法性がない。
【原告の主張】
(1)　いわゆる真正商品の並行輸入が商標権侵害としての違法性を欠くとされるための要件は、最高裁判所平成１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁が判示したところである。それによれば、「①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり（真正商品性）、②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより、当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって（内外権利者の同一性）、③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから、当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合（内外品質の同一性）には、いわゆる真正商品の並行輸入として、商標権侵害としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である。」とされている。しかし、被告製品はこれらの要件をいずれも欠いているから、被告製品の輸入販売行為について違法性が阻却されることはない。
(2)　真正商品性
ア　被告が主張する被告製品の流通経路について、原告は知らない。しかし、本件で提出された証拠（乙４、５）によれば、被告が被告製品を購入したシンガポールのＳＩＰＬ社は、その所在地が購入先とされる同国のＳＮＰＬ社と同一であり、また、ＳＮＰＬ社からＳＩＰＬ社への被告製品売却日とＳＩＰＬ社から被告への販売日とが同日となっている。これらの点からすれば、ＳＩＰＬ社なる会社は、実在しないか、あるいは実在するとしてもいわゆるペーパーカンパニーにすぎないのではないかとの疑問が生じる。
イ　ところで、原告の調査によれば、シンガポールにおけるＤＵＮＬＯＰ商標の商標権者は、BTRIndustriesLimited社（以下「ＢＴＲ社」という。）である。被告は、ＢＴＲ社とのライセンス契約について立証していないから、被告製品に付された標章が「外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により付された」ことが立証されていない。
ウ　よって、被告製品について「真正商品性」の要件は具備されていない。
(3)　内外権利者の同一性
ア(ア)　被告は、内外権利者の同一性の要件に関して、原告と被告製品の出所主体であるＤＳＦＥ社との間には法律的な同一性があると主張し、その根拠として、原告の有する商標権の商標と、ＤＳＧＬ社やＤＳＦＥ社の有する商標権の商標は起源を同じくすることや、原告が世界のダンロップ関連会社のタイヤ部門を買収し、技術提携しあるいは資本参加していることなどを指摘する。しかしながら、原告は、世界のダンロップ関連会社のスポーツ用品等の分野において、買収、技術提携あるいは資本参加を行った事実はない。タイヤ部門における買収、技術提携あるいは資本参加等の事実をもって、法律的な同一性を肯定することはできない。
(イ)　原告の有する商標とＤＳＧＬ社やＤＳＦＥ社の有する商標は、起源を同じくするものの、両社はその後それぞれに独自の発展を遂げ、経済的にも法的にも全く別のグループに属することとなり、現在、法律的にも経済的にも一体とみなされる関係にはない。
イ　被告が主張するように、単に国内の商標と外国の商標が起源を同じくするからといって、「内外権利者の同一性」の要件を充足することにならないことは、前記最高裁判決からも明らかであるし、商標機能論から導かれる当然の論理的帰結でもある。


すなわち、並行輸入品に付された商標が示す出所は外国商標権者であり、国内商標が示す出所は国内商標権者であって、それぞれの出所は本来別物である。国内商標権者と外国商標権者とが同一である場合に初めて、並行輸入品に付された商標がその出所として国内商標権者をも示すことになり、したがって、国内商標権者の出所識別機能を害することがないということができる。そのため、「国内商標権者と外国商標権者とが同一である」というためには、法律的経済的に密接な関係が認められ、同一人あるいはこれと同視し得るような特殊な関係にあることが必要となる。一度は関連会社であっても、事情により個別に商品を製造販売するに至り、そのまま資本的・経営的に独立し、それぞれが異なる品質の商品に同一商標を用いているような場合には、真正商品の並行輸入ということはできない。ウ　被告は、原告がＤＳＦＥ社からＧシリーズラケットを輸入している事実を捉えて、種々の主張をしているが、以下のとおり失当である（なお、Ｇシリーズラケットの製造者はＤＳＧＬ社であり、ＤＳＦＥ社は販売元である。）。
(ア)　Ｇシリーズラケットの輸入販売について
Ｇシリーズラケットは原告が取り扱っているテニス用品全３０製品のうちの２製品にすぎず、原告は、海外の製造業者に製品を発注する場合の発注先の一つとしてＤＳＧＬ社を選択したにすぎない。
そして、Ｇシリーズラケットを原告製品として販売する以上、当然、強度や耐久性等原告独自の品質基準を満たしているかどうかの試験、評価を行い、他の原告製品と同様、原告の品質保証書を付して販売し、クレーム対応等を行っている。
したがって、原告がＧシリーズラケットについて品質管理の過程に関わっていないという被告の主張は事実に反するものである。被告は、Ｇシリーズラケットの使用技術について原告がそのカタログで紹介していることを非難するが、原告がＧシリーズラケットを自社製品として販売する以上、その使用技術についてカタログにおいて説明をするのは当然のことであって、これについてＤＳＧＬ社からクレームを受けたことはない。また、カタログにおける技術説明は原告が作成したものであるが、ＤＳＧＬ社から提供を受けた資料に基づいているためＤＳＧＬ社のカタログとほぼ同一の内容となっている。(イ)　原告がＧシリーズラケットを輸入販売している事情（テニスとゴルフとの違い①）
プロゴルフの分野では、日本国内におけるトーナメントが頻繁に行われており、日本国内でのみ活躍するプロ選手がほとんどであるから、原告のようなゴルフ用品のメーカーは、日本のトッププレーヤーとプロ契約を結ぶことで十分な宣伝効果を得ることができる。これに対し、プロテニスの分野では、日本国内における試合よりもむしろ海外で開催されるトーナメントに愛好者の注目が集まる傾向があり、外国人有名選手か、日本人選手であっても海外で活躍する一握りのプロ選手でなければ、十分な宣伝効果を得ることができない。この違いのため、原告は、テニス用品の分野においては起源を同じくする海外のダンロップ関連メーカーと一定の協力体制を敷くことを余儀なくされた。すなわち、原告は、Ｇシリーズラケットの輸入販売、ＤＳＧＬ社の契約プロについての分担金の拠出を行っている。
(ウ)　ゴルフ用品における独自のグッドウィルの形成（テニスとゴルフの違い②）
ａ　原告が発売しているＧシリーズラケットは、原告子会社の品質管理を経ており、かつ、原告子会社の品質保証書が付されて販売されているのであって、原告の商品として販売しているのであるから、原告の商標権を侵害しないことはいうまでもない。
また、原告は、ＤＳＧＬ社製のテニスラケットを輸入販売している関係等を踏まえ、テニス用品に関するカタログにおいて、適法な並行輸入の可能性があることを認め、その場合には当社は一切責任を負わない旨明記している。ｂ　この点、ゴルフ用品については全く事情が異なる。原告は、昭和５９年に商標権を譲り受けた後、営業商標であるＤＵＮＬＯＰ商標を中核とし、これと「ＸＸＩＯ」、「ＳＲＩＸＯＮ」、「ＨＩ－ＢＲＩＤ」等の商品商標（原告が新しく使用した商標。以下「原告独自商標」ともいう。）を組み合わせることによって、かつての前身である英国ダンロップ社とは全く異なる独自のグッドウィルを形成するに至っているのである。原告のダンロップブランドのゴルフクラブの年間売上は、平成１５年には１６３億６５００万円を計上するまでに至っているのに対し、ＤＳＧＬ社のゴルフクラブの年間売上は約１０億円程度であると推定され、原告の年間売上と比較するとわずか１６分の１にすぎない。原告のゴルフ用品分野における独自ブランドの形成がいかに際だったものであるかは、この点だけをとってみても明らかである。まさに、ゴルフクラブ関係の国内トップブランドなのである。なお、テニスラケットの分野においては、原告の年間売上が約１１億円であるのに対し、ＤＳＧＬ社の年間売上は約１４億円と推定されている。
このように、テニス用品とゴルフ用品においては、当該スポーツ分野における「契約プロ」のあり方や、内外におけるＤＵＮＬＯＰ商標の自他識別能力、顧客吸引力の点において、歴然とした違いがある。(エ)　Ｇシリーズラケットのように、ごく一部の商品について同一の製品を作ったり、技術提携を行ったり、宣伝広告において協力したりという例もないわけではないが、このような協力関係や取引関係は、原告が行っている他の多数の会社との協力関係、取引関係の中のごく一部にすぎず、この点だけを取り上げて、ＤＵＮＬＯＰ商標等が付されたすべての商品について内外権利者の商標の出所が同一に帰するという立論は、論理の飛躍がある上に実態にも即していない。エ　したがって、原告と、製造者であるＤＳＧＬ社やその販売元のＤＳＦＥ社は、法律的経済的に密接な関係が認められるとか、同一人あるいはこれと同視し得る関係にあるとかいうことはできないし、当初は関連があったということができるとしても、その後は別個独立しているのであるから、内外権利者として同一ということはできない。
(4)　内外品質の同一性


ア　内外品質の同一性とは、商標権者のコントロールによる品質管理を問題とするものであり、客観的には品質が同一であったとしても商標権者の品質管理が及ばない場合には、ここにいう「内外品質の同一性」の要件を満たさない。この点、原告は、海外におけるＤＵＮＬＯＰ商標を使用したゴルフ用品に直接的又は間接的に品質管理を及ぼし得る立場にはない。イ　念のために、被告製品と原告製品の品質について述べておくと、被告製品には、原告を含むゴルフクラブの主要メーカーが付しているＳＧマークが付されておらず、安全面に強い疑問がある。ＳＧマークは、構造・材質・使い方などからみて生命又は身体に対して危害を与えるおそれのある製品について、安全な製品として必要なことなどを決めた認定基準に適合していると認められた製品にのみ付されるものであり、その認定基準は認可法人である製品安全協会が定めている。そして、万が一被告製品の商品としての欠陥により人身事故が発生した場合のために、被害者救済の制度が設けられている。
また、被告製品は、財団法人日本ゴルフ協会が発行したゴルフ規則の付属規則Ⅱ５ｃに規定されているインパクトエリアのフェース溝やパンチマークの仕様基準を充足していないため、公式戦等に使用できない。原告は、原告登録商標を付した原告製品が日本の公式戦においても使用できるよう、同規則の各基準を充足させている。
したがって、以上のような問題を持つ被告製品が日本市場に流通することは、原告登録商標の持つ品質保証機能を毀損することは明らかである。(5)　被告は、商標権を世界の一部地域についてのみ譲渡された場合と、およそ商標権が取得できる範囲すべてにおいてその権利が譲渡された場合を比較し、前者の方が譲渡価格が安いにもかかわらず、並行輸入については得る利益が大きい結果となって均衡を欠く旨主張する。
しかしながら、商標権について一部の地域でしか行使できないとなれば、広い範囲で行使する場合よりも譲渡価格が低額となることは当然である。テリトリー外に製品を輸出する場合にはテリトリー内とは異なる商標を使用しなければならないのである。また、商標権について一部の地域でしか行使できないときは、当然並行輸入が考慮された上で対価が決定されている。
２　争点(2)（権利濫用の抗弁）について
【被告の主張】
以下の点を総合考慮すれば、被告の行為は、原告に輸入販売の差止め及び損害賠償請求権の行使を認めなければならない程の違法性がなく、原告の請求は権利の濫用である。
(1)　英国ダンロップ社を起源とするＤＵＮＬＯＰ商標等の著名性への依拠ア　ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標は、英国ダンロップ社を中心とする世界的なダンロップグループがタイヤやその他の商品（スポーツ用品等）を製造販売するに当たり大々的に使用してきた商標であって、様々な商品分野で昭和３５年当時既に世界的な名声を獲得していた。
ゴルフ用品分野に関してみても、英国ダンロップ社及び世界各国のグループ企業が、世界各国でゴルフ用品の製造販売を継続し、ＤＵＮＬＯＰやＭＡＸＦＬＩの名を冠したゴルフトーナメント等を開催してきたこと、世界的に有名な外国のプロゴルファーが、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標を使用したゴルフ用品を使っていることなどの事情から、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標は世界的著名ブランドといえるほどの信用力を構築していた。
原告がＤＵＮＬＯＰ商標権やＭＡＸＦＬＩ商標権を譲り受けたのは、日本・韓国・台湾３国のみに限定されており、それ以外の地域においては、依然英国ダンロップ社とその関連会社が各国で商標を保有し続けることになった。イ　原告は、英国ダンロップ社から原告商標権の譲渡を受けた後も、原告登録商標に化体されたダンロップ商標等の世界的名声や信用力を利用して国内で多額の利益を得てきた。原告は、上記商標権譲受後に、英国を始めとする諸外国のダンロップと無関係に独自の営業努力で、原告登録商標について、国内でゴルフ用品の世界的ブランドといえる程の信用力を構築してきたわけではない。すなわち、原告は、昭和５８年までその社名に「ダンロップ」の文字を使用しており、昭和５８年に現在の社名に変更した後も、「株式会社日本ダンロップ」の商号を使用して商品の販売を継続してきた。


原告は、英国ダンロップ社から商標権を譲り受け、経営的に独立したと主張する時期以後も、英国やフランスのダンロップグループにタイヤの技術を供与するとともに、英国ダンロップ社と相互製造委託契約を締結し、欧州と日本でタイヤ製品を共同展開した上、米国でも現地のダンロップ社の資本の過半数を取得し、同社にも技術援助を行ってきた。このように、原告は数ある指定商品の中でもＤＵＮＬＯＰ商標の主力製品であるタイヤについては、商標を英国ダンロップ社から譲り受けた後も海外のダンロップ社と一体となって世界的に商品展開をしてきた。また、自社のホームページのテニスラケットヒストリー欄に、原告が英国ダンロップ社から商標権の譲渡を受ける以前に日本に輸入していた英国ダンロップ社製の「ＭＡＸＰＬＹ　ＦＯＲＴ」なるテニスラケットを、「世界の名品、テニスの誇り」と紹介してあたかも自社がこのような名品を製造していたかのごとく、国内の消費者に宣伝している。さらに、原告は、ダンロップの象徴であるＤマーク商標（原告商標２）について、海外で同様の商標を使用してタイヤやゴルフ用品等を製造販売している原告以外の権利者がいることを知りながら、同商標がスポーツ用品もその中に含んだ「あらゆるダンロップ商品」に使用されていると述べるなどして、自己と海外のＤＵＮＬＯＰ商標権者とを特に区別せず、ＤＵＮＬＯＰという商標が主力商品のタイヤに限らず、スポーツ用品を含むあらゆる商品において、あたかも世界規模で原告商品と一体となって展開されているブランドであるかのように消費者にアピールし、顧客を吸引する手段として用いてきたのである。また、原告は、過去に英国ダンロップ社製のゴルフクラブ等を日本に輸入し販売していた。原告は、相対的に安価な海外のＤＵＮＬＯＰ商標及びＭＡＸＦＬＩ商標を付した真正ゴルフ用品が海外市場からの直輸入という取引形態で国内に流れるまでは、海外の同商品との品質の差異を強調するなどして、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標のブランドの信用力が海外のそれと国内とで異なるとの宣伝広告をしていたことはなく、むしろ国内での商標権を譲り受ける前後を通じて長年にわたりＤＵＮＬＯＰ商標及びＭＡＦＬＩ商標を付したゴルフ用品が世界中において製造販売されてきたこと及び世界的に有名なプロゴルファーが海外のＤＵＮＬＯＰやＭＡＸＦＬＩのゴルフ用品を使用してきたことなどを、国内でこれらの商標を用いたゴルフ用品の製造販売を拡大する手段として利用してきたのである。ウ　以上のとおり、原告は、過去に英国ダンロップ社が築き上げた世界的名声に依拠し、海外のＤＵＮＬＯＰ商標及び権利者の業績を自己と一体化して国内消費者にアピールするという手段を用いながら、他方で被告製品が国内に流入するや、掌を返したように海外のＤＳ社との関連を否定して権利行使することは、禁反言ともいうべき信義に反する行為である。
(2)　原告による原告登録商標使用の実態
原告は、近時、「ＸＸＩＯ」（ゼクシオ）、「ＳＲＩＸＯＮ」（スリクソン）、「ＨＩ－ＢＲＩＤ」（ハイブリッド）といった商標ブランド（原告独自商標）をゴルフ用品に新たに用いており、原告登録商標自体はゴルフ用品にほとんど用いておらず、原告商標１ないし３のＤＵＮＬＯＰ商標やＤマーク商標がコーポレートブランドとして用いられている。原告商標４及び５（ＭＡＸＦＬＩ商標）については、ゴルフ用品に使用されなくなっているという傾向が一層顕著である。原告が原告独自商標を使用するに至ったのは、原告登録商標を使用する限りにおいては世界のダンロップグループから別個独立した出所主体としての信用力を構築できないことを認めているからにほかならない。原告のゴルフ用品の製造販売や広告の状況からすれば、原告は、ＸＸＩＯ等の原告独自商標を原告登録商標とは別個のゴルフ用品の商標として取引者や需要者に浸透させるように力を注いでおり、ＸＸＩＯを中心とする原告独自商標のゴルフ用品が原告登録商標を使用して製造販売したゴルフ用品をはるかにしのぐ売上高を上げていることからしても、これらの原告独自商標は、原告登録商標とは全く別個の商標としての商品識別力、品質保証力を備えるに至っている。
被告製品の輸入販売行為によりＸＸＩＯブランドの商品等について出所表示機能や品質保証機能が阻害されることはあり得ないところであり、上記のような原告登録商標の使用実態に照らせば、被告製品の輸入販売によって原告が実際に損害を被ることはない。このような事実からすれば、国内で次第に認知されつつある原告以外の海外のダンロップ社（ＤＳ社等）のゴルフ用品、すなわち被告製品を日本に輸入し販売する機会を全面的に奪ってまで、ゴルフ用品の分野で原告登録商標を保護する必要に乏しい。
(3)　被告製品の品質
被告製品については、前記１の【被告の主張】で主張したとおり、世界的なゴルフ用品のメーカーであるＤＳＧＬ社のグループによる品質管理が及んでおり、原告登録商標を使用した原告製品と品質的にほとんど差がない。
(4)　被告の販売態様等と消費者の利益
ア　被告は、被告製品の販売に当たって、原告のコーポレートブランドとしてのＤＵＮＬＯＰ商標を侵害しないように、英国国旗のマーク及び「英国」との文言を表示するとともに、「ワールドゴルフは、英国・ＵＳＡダンロップを中心に」「提携先からの直輸入を実行している」という文章を掲載して、被告製品が原告以外の海外の会社の商品であることを消費者に明示している。これにより、営業主体が誰かという観点からみても、消費者の信頼や期待が害される危険はほとんど解消されている。
イ　被告の行為は原告の信用にただ乗りするものではなく、公正なものである。


現在、ＤＳＧＬ社等により世界中で供給されている被告標章使用のゴルフ用品は、被告以外の国内業者と海外業者との直接取引により輸入され、多数販売されており、そのことは消費者にも認識が浸透してきている。元々、世界的規模で同一の権利者によって保有されていた商標につき、権利者の分断が起きたのは、被告や被告から商品を購入する取引者ないし需要者の与り知らないところである。海外製品の良質さに着目し、自らの努力で供給源を獲得して自由な取引を行っている被告の行為は公正そのものである。世界的に見れば分断された一部地域のＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標を保有しているにすぎない原告に、被告製品の輸入差止めまで認めれば、世界的なグループ企業として商品を展開しているＤＳＧＬ社やゴルフ用品という新たな市場を国内で開拓しようとする業者に障壁を築くことになり、国際化の流れに逆行し、国内消費者の利益も害することになる。(5)　原告によるＤＳ社との業務の混同、商品の品質誤認招来行為原告の完全子会社であるＳＲＩ社がＤＳＦＥ社からテニスラケットとしてＧシリーズラケットを輸入しており、これに関連して原告がＤＳ社との業務の混同や商品の品質誤認を招来する行為をしていることは、前記１の【被告の主張】で主張したとおりである。
(6)　商標法の規定ないし趣旨に反する行為
ア　商標法５３条該当行為
ＳＲＩ社によるＧシリーズラケットの輸入販売行為による商品出所の混同の招来は、商標法５３条の規定に該当するから、原告商標は登録を取り消されるべきものである。
同条の趣旨は、商標権者が使用許諾を通じて他人の業務に係る商品との出所の混同・品質の誤認の危険を生じさせたときに、商標登録自体を取り消す制裁を科すことで、出所の混同や品質等の誤認を防止する点にあるところ、原告の完全子会社であるＳＲＩ社による上記行為は同条に該当するものというべきである。したがって、原告がＳＲＩ社にＧシリーズラケットを輸入販売させた行為は、商標法５３条１項により、原告商標の商標登録自体を取り消されるべき行為というべきであり、原告の原告商標権に基づく請求は、商標権の濫用である。
イ　商標法５１条該当行為
原告がＳＲＩ社発足以前にＧシリーズラケットを輸入販売した行為は、商標法５１条に該当し又は同条の趣旨に反している。
すなわち、同条の趣旨は、登録商標権者に商標の不正な使用を禁じ、これに背く行為をした商標権者に登録取消しという制裁を科すことによって商標の正当使用を促す点にあり、公益的な規定と解されている。Ｇシリーズラケットに付された「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」は、ＤＳＧＬ社が考案して欧州共同体で登録出願中の商標であり、原告商標１ないし３とは似て非なるものである。したがって、「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」が付されたＧシリーズラケットを輸入販売する行為は、原告商標１ないし３の類似の商標使用といい得る。
仮にＧシリーズラケットの輸入販売が原告による指定商品への原告商標１ないし３の使用そのものと解されるとしても、原告のこうした行為は、形式的に商標法５１条に当てはまらなくとも、その趣旨に明らかに反している。原告によるＧシリーズラケットの輸入販売は、全体的に観察すると、ＤＵＮＬＯＰ商標等を使用して海外商標権者との混同を招来し、その信用や名声を利用する行為に出たもので、商標法５１条の規定の趣旨に反している。したがって、原告が原告商標権に基づいて権利を行使することは、権利の濫用である。
ウ　商標法５２条の２、同法２４条の４
Ｇシリーズラケットの輸入販売等によりＤＳＧＬ社製品との混同を生じさせた原告の行為は、商標権の移転当事者間における混同行為による取消しを定めた商標法５２条の２の趣旨、移転当事者間で混同防止表示付加請求を定めた同法２４条の４の趣旨にも反している。
これらの規定は、商標権の移転の結果、類似の範囲内で国内登録商標権が別個の主体に分属することになった場合に、互いに混同を防止する義務を課す趣旨に出たものである。本件のように、世界各国で登録されていた著名商標を一部地域においてのみ譲渡されたことにより、国内外の商標権が全く別個の存在とみなされる複数の主体に帰属することになったような場合には、商標法５２条の２及び同法２４条の４の規定の趣旨からして、国内商標権者には外国商標権者の商標商品との出所の混同防止に努めるべき義務があるというべきである。エ　商標法５１条、５２条の２、５３条により商標登録が取り消された場合、取消しの効果は、指定商品ごとに無効審判を請求された場合の無効審決等と異なり、すべての指定商品・役務についての登録に及ぶと解されている（同法５４条、６９条の反対解釈）。すなわち、原告商標１ないし３は、ゴルフ用品とテニス用品の両方を指定商品として登録を受けているため、いずれの製品についても商標登録が取り消されることになる。
そのような商標権に基づいて、被告製品の輸入販売の差止めや損害賠償を請求することは、商標権の濫用というべきである。
【原告の主張】


(1)　ＤＵＮＬＯＰ商標等の著名性等に関する主張について原告は、昭和５９年に商標権を譲り受けて以降、毎年４０億円から５０億円もの費用をかけてダンロップ商標が消費者に広く浸透するよう広告宣伝活動を行ってきた。中でも主力商品であるゴルフクラブの宣伝活動には特に力を注いでおり、毎年５億円から２０億円もの費用を投入してきた。また、昭和６３年以降現在までにスポーツ用品事業部が投資した宣伝費用の総額は約７３５億円、ゴルフクラブについてだけみても約２０４億円の宣伝費用を計上している。このように多額の宣伝広告費用を投資した結果、昭和６１年には４４億６７００万円程度であったダンロップブランドのゴルフクラブの年間売上は、平成７年には１３７億５１００万円にまで成長した。平成８年以降は不景気の影響もあって若干の落込みを見せたものの次第に回復し、平成１５年には１６３億６５００万円の年間売上を計上するまでになった。日本国内におけるシェア（金額ベース）は、平成４年当時５％にすぎなかったものが、平成１４年には１５％にまで増加している。
また、商標権の譲渡を受けて以来、原告商標を付した商品の開発、デザイン、販売方法については原告又はその関連会社が独自に決定しており、パンフレット等にも原告の関連会社（日本ダンロップ社又はＳＲＩ社）の商号を明記している。
このように、昭和５８年に英国ダンロップ社との資本関係・人的関係が解消された後、日本におけるダンロップ商標には、国外のグループとは全く別個のグッドウィルが形成されるに至っているが、その成果は、まさに原告の長年にわたる活動が結実したものにほかならない。
(2)　被告は、被告製品の販売に当たって原告商標権を侵害しないよう、英国国旗のマークや「英国」との文字を入れていること、被告製品が原告以外の海外の会社の商品であることを消費者に明示していることを指摘して、原告と海外のダンロップ社とは別個独立であるとの原告の説明が消費者に浸透していることを踏まえれば、消費者において被告製品と原告製品との間に誤認混同のおそれはないと主張する。
しかしながら、インターネットの広告の商品説明の記載部分では「英国」の表記はなされておらず、被告製品に「英国」表記が付されているものは全くないはずである。このような状態で販売されている被告製品の出所について、消費者に誤認混同を生じるおそれがないということはできない。(3)　テニス用品を被告製品（ゴルフ用品）の輸入元と同じ会社から輸入していること等が権利濫用の評価根拠事実にならないことについては、前記１【原告の主張】(3)ウで述べたとおりである。
(4)　商標法の規定に関する主張について
ア　被告は、商標法５３条、５１条等を引用して、権利濫用の主張をしている。
しかしながら、これらの主張は、要するに、原告ないしＳＲＩ社によるＧシリーズラケットの輸入販売行為が商品の出所混同を招来するものであるという立論に依拠した主張にすぎない。
原告ないしＳＲＩ社が販売しているＧシリーズラケットは、他のＯＥＭ商品と同様にＳＲＩ社による厳格な品質管理を経ており、ＳＲＩ社の品質保証書を付して販売し、クレームに対する対応なども原告ないしＳＲＩ社において責任をもって行っている。すなわち、原告ないしＳＲＩ社は、Ｇシリーズラケットを自己の製品として販売しているのであり、その出所はあくまでも原告ないしＳＲＩ社である。したがって、商品の出所混同の事実は存在しない。被告の主張は、その前提とする事実において商標法５１条、５２条の２、５３条の要件を満たさない以上、理由のないものである。
イ　使用権の範囲内での使用行為であること
商標法５１条に関連して被告はＧシリーズラケットに付された「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」は原告商標１ないし３とは似て非なるものであるから、Ｇシリーズラケットを輸入販売する行為は、原告商標１ないし３に類似する商標を使用する行為である旨主張する。
しかしながら、Ｇシリーズラケットに付された標章は原告商標１及び２と同一であり、原告が自己の品質管理の下で当該商品を販売することは、原告登録商標の使用行為そのものである。
商標法５１条は禁止権の範囲内の商標不正使用による登録取消のみを定めており、使用権の範囲内の商標不正使用の問題は、その対象とされていないことはいうまでもない。
ウ　類推解釈が認められないこと
被告は、商標法５２条の２や同法２４条の４が類似する国内の登録商標権が移転によって別個の主体に分属することとなった場合についての規定であって、本件とは適用場面が異なることを認めながらも、原告の行為は、商標法５２条の２や同法２４条の４の趣旨に反するなどと主張する。しかし、そもそも商標登録の取消しという強い制裁的効果が定められている規定について、そのような類推解釈が認められないのは当然のことであるが、それ以前に、本件について商標法５２条の２や同法２４条の４を類推する基礎すら存在しないことは明らかである。
すなわち、商標権の属地主義は、商標法における基本原則とされている以上、起源を同じくする商標が商標権の移転によって国ごとに異なる商標権者に分属することとなった場合と、国内における類似の商標権が移転によって異なる商標権者に分属することとなった場合とでは、法的に等価値ないし類似の状況と評価することは不可能である。
第４　争点に対する判断
１　争点判断の前提となる事実の認定
原告と英国ダンロップ社等との関係、被告製品の製造過程、被告製品の品質等に関し、第２の１の前提事実と証拠（甲１１の１、２、甲１２、１４ないし１７、１９、２０の１、２、甲２１、２４、２５の１、２、甲２７ないし３４、３５の１、２、甲３６ないし４８、乙１ないし６、７の１ないし１３、乙８の１ないし３、乙９の１、２、乙１０の１、２、乙１１ないし１４、１５の１、２、乙１６の１ないし４、乙１７の１、２、乙１８ないし２１、乙２２の１ないし８、乙２３の１ないし１３、乙２４の１ないし２８、乙２５ないし２９、３０の１ないし７、乙３１の１、２、乙４６、４７の１、乙５７の２、乙５８の２、乙５９ないし６２、６３の１ないし１４、乙６５、６６、６７の１、２、乙６８の１、２、乙７０ないし７４、７５の１、２）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められ、この認定を左右するに足りる証拠はない。


(1)　原告は、明治４２年に、英国ダンロップ社の工場を誘致し、ゴム工場として創業を開始した。その後、大正６年に法人化し、昭和１２年には「日本ダンロップ護謨株式会社」と社名変更した。
住友グループ（住友電工株式会社及び住友商事株式会社）は昭和３５年に原告に資本参加していたが、同３８年、住友電工株式会社が英国ダンロップ社から経営責任を引き受けることとなった。このとき、英国ダンロップ社と住友電工株式会社との間では、原告が英国ダンロップ社との間で２０年の技術援助契約を締結し、一定利率のロイヤルティを支払うこと、原告の経営権（社長指名権）は日本側（住友電工株式会社）にあることを確認すること、販売会社として「ダンロップ」の社名を残すこと、などの合意がなされた。この合意後、原告は、「日本ダンロップ護謨株式会社」から現在の社名に変更になった（販売会社として別法人「日本ダンロップ護謨株式会社」を設立し、同社は後に「株式会社日本ダンロップ」に商号を変更している。）。昭和３８年当時の持株比率は、英国ダンロップ社（正確には、ＤＨＰＬＣ社の子会社であるスイス法人DunlopInternationalAG社）が４３．７５％、住友電工株式会社が３８．２５％であった。
当時の原告にはタイヤ部門とスポーツ・特品部門があり、原告は、主力商品（全商品売上高の約８５％）であるタイヤのほか、ゴルフボール、テニスボール等のスポーツ用品、印刷用ブランケット、セムテックス、接着剤等の工業用品を製造販売していた。また、英国ダンロップ社から輸入したゴルフクラブ、テニスラケット等も販売していた。
英国ダンロップ社は、昭和３５年、地球（円）と矢を組み合わせたデザインのシンボルマーク（Ｄマーク商標と同じ）を新たに発表し、各国のダンロップ社は自社の営業にこのマークを採り入れた。原告もこれを採り入れ、社内報で、「大空をつんざいて飛ぶ鏃（やじり）を思わせる鋭い矢印の部分は未来に向かって大きく発展するダンロップを、また、円（すなわち地球）の部分は大きく世界にまたがる組織をもった当社の特長を示しています。円内にある文字『Ｄ』はダンロップの頭文字であるとともに、前進する力強さと若さを表すべく、近代的な型をとっています。」と紹介した。原告は、昭和３８年以降現在に至るまでこの商標（原告商標２）を使用しているが、世界各国のダンロップ関連会社も同商標を使用している。(2)　原告と英国ダンロップ社とは、昭和３８年に締結した技術援助契約の更改に当たって、その内容等に関する交渉を行っていたが、英国ダンロップ社は、昭和５６年ころ、欧州９か国の販売網も含めて４か国（英国、フランス、西ドイツ、アイルランド）７工場の買取を希望し、もし原告がタイヤ事業の肩代わりをするならば、契約更改に当たって、英国ダンロップ社の持株を全部日本側に譲り、技術援助契約を対等なものとし、輸出の地域制限を撤廃する用意があるなどと提案した。この提案を踏まえた交渉の結果、昭和５８年８月、原告と英国ダンロップ社は、次のような内容の合意を締結し、外部に向けて発表した。①　原告は、現在諸商品に使用中のダンロップブランドの日本、台湾、韓国における商標権を英国ダンロップ社から買い取る。
②　英国ダンロップ社は、従来、原告やその他のダンロップのタイヤグループと技術援助契約を締結し、ノウハウを供与してきたが、今後は原告が英国のタイヤ技術中央研究所を買い取るとともに、世界のダンロップタイヤグループに対し技術指導を行う。
③　イギリスにある２工場及び西ドイツにある２工場を原告が買い取って経営を行う。これに伴い、ヨーロッパ域内で航空機用タイヤ以外のあらゆるカテゴリーのダンロップタイヤの生産と販売を原告が引き継ぐ。④　原告はヨーロッパ域内におけるタイヤ（航空機用タイヤを除く）のダンロップブランド使用権を持つ。
⑤　英国ダンロップ社と原告相互のタイヤ生産委託は今後も推進する。⑥　タイヤ以外の製品については、原告と英国ダンロップ社の間で別途に契約を締結する。
⑦　英国ダンロップ社は正式契約調印後、その所有する原告の株式（発行済株式の４０％）を日本側に売却する。
この合意により、原告は、英国ダンロップ社との人的資本的関係を終了すると同時に、イギリスと西ドイツのダンロップ関連工場を買収経営し、更に世界のダンロップ社（タイヤ関係）に対して技術指導することとなった。この直後の昭和５８年１０月にフランスダンロップ社（タイヤ関係）が破産したが、原告は、フランスダンロップ社の商標権等が他社に譲渡された場合には欧州においてダンロップ商標を有するタイヤが２社から販売されることになることなどを考慮し、昭和５９年にフランスダンロップ社を買収した。また、原告は、昭和６０年、英国ダンロップ社を買収したＢＴＲ社が手放すことを決めた米国ダンロップ社（タイヤ関係）に資本参加し、技術援助を行い、翌年にはその資本の過半数を獲得するまでになった。
(3)ア　スポーツ用品関係については、必ずしもタイヤ関係と同様の商権や商標権の移動がなされたわけではない。
原告は、当初はゴルフボールやテニスボールについては独自に製造販売していたものの、ゴルフクラブやテニスラケットは英国ダンロップ社から輸入販売していた。しかし、徐々に独自にゴルフクラブやテニスラケット等も製造販売するに至り、原告独自で国内にてテニストーナメントを開催するまでになった。そして、上記(2)①記載の合意に基づき、原告は、スポーツ用品等に関するＤＵＮＬＯＰ商標権やＭＡＸＦＬＩ商標の商標権の譲渡として、ＤＨＰＬＣ社から昭和５９年１２月５日に原告商標権１及び２を、ＤＬ社から同月６日に原告商標権４及び５をそれぞれ譲り受けた後、これらの商標等を原告を出所として示す商標としてスポーツ用品の製造販売において使用してきた。


これに対し、ＤＨＰＬＣ社は、日本、台湾、韓国、オーストラリア、ニュージーランドを除く地域においてスポーツ用品を販売するための子会社としてＤＳＩＬ社を置いていたが、英国のＢＴＲＰＬＣ社が、昭和６０年ころＤＨＰＬＣ社とＤＳＩＬ社を買収し、平成７年ころＤＳＧＬ社を設立してＤＳＩＬ社をその子会社とした。ＤＳＧＬ社は、平成９年にＭＡＸＦＬＩ商標をＤＨＬ社から譲り受け、欧州共同体商標庁に登録し、また、「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」を同庁に商標登録出願し、これらの商標等を使用して、日本、台湾、韓国、オーストラリア、ニュージーランドを除く地域において、スポーツ用品を製造販売している。また、ＤＳＧＬ社はアジア地域における商品の管理等を行わせるために、マレーシアにＤＳＦＥ社を設立した（シンガポールにおいて原告商標１ないし３と同一の標章につき商標権を有しているのはＢＴＲ社であるが、ＤＳＦＥ社とＢＴＲ社の関係は不明である。）。「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」を付したＤＳＧＬ社のインターネットのサイトには、ダンロップ社が１９１０年に設立された後、世界的にも著名なスポーツブランド、とりわけゴルフ、テニス、スカッシュのブランドとして認識されてきたことが記載され、また、アジア太平洋地域の事務所として、マレーシアのＤＳＧＬ社やフィリピンのDunlopSlazengerInternational   Inc社、香港のDunlopSlazenger(HongKong)Ltd社、インドネシアのPTCrown   Sports社、シンガポールのＳＮＰＬ社、タイのDunlopillo(Thailand)Ltd社、ベトナムのDSCTradingc/oHuongMyLtd.   Co.社、中国のBeijingTrinexGolf   &SportL   L.Co.社、インドのRSHDistribution(India)Pvt.Ltd.sya社等の社名が掲載されているが、日本、韓国及び台湾において商標権を有する原告の社名は掲載されておらず、原告との関係性をうかがわせる記載もない。
イ　ゴルフ用品取扱業者のサイトには、「約１００年の歴史を誇る『ダンロップ』ブランドを所有する企業は３社：ヨーロッパ、米国、及びカナダは『ダンロップ・スラゼンジャー・グループ・インターナショナル』。日本及びアジアにおいては『ＳＲＩ』（住友ゴム工業株式会社）。そしてオーストラリア及びニュージーランドは『パシフィック・ブランド』」との記載がある。ウ　原告は、原告商標権１、２、４及び５の譲受後、これらの商標を消費者に浸透させるために、毎年４０ないし５０億円もの費用をかけて広告宣伝活動を行っており、ゴルフクラブの宣伝活動分だけでも毎年５ないし２０億円の費用を投入している。
また、原告登録商標を、個別商品の商標として使用するほか、コーポレートブランドとして使用しており、新たにゴルフ用品について原告独自商標である「ＸＸＩＯ」「ＳＲＩＸＯＮ」「ＨＩ－ＢＲＩＤ」等の商標の使用を開始し、それぞれのブランドに個別のコンセプトを作り上げて商品を開発製造し、販売している。原告独自商標を使用した商品の売行きが好調で、昭和６１年には４４億円程度であったダンロップブランドのゴルフクラブの売上は、平成７年には１３７億円、平成１５年には１６３億円にまで伸び、日本国内におけるシェア（金額ベース）は、平成４年当時５％にすぎなかったものが平成１４年には１５％にまで増加している。原告のスポーツ事業を受け継ぎ平成１５年に設立されたＳＲＩ社のスポーツ部門の売上の５０％はＸＸＩＯシリーズのものである。更に原告は、原告独自商標を付した商品を海外にも輸出している。また、原告は、原告商標４及び５（ＭＡＸＦＬＩ商標）については主にモノポリ商品といわれるショップ（販売業者）のオリジナル商品に使用しており、宣伝等は行っていないが、他店にない商品を展開するという販売戦略の一部として使用している。
原告のインターネットのホームページ等の末尾には、「『ＤＵＮＬＯＰ』ブランドのゴルフ用品は、その製造販売権が世界中で複数のメーカーに分配されています。当社は日本・韓国・台湾のエリアでその権利を有しています。他に米国、英国、豪州などのエリアで権利を有するメーカーが『ＤＵＮＬＯＰ』ブランドのゴルフ用品を製造販売していますが、これらの企業と当社とは全くの別会社であり、交流・提携はしていません。」との記載がある。
エ　原告は、硬式テニス用及びソフトテニス用ラケットとして約３０品目の商品を扱っているが、そのすべての商品の製造を外注している。原告は、それらすべての外注品について、受入検査（数量確認、外観検査、音鳴り検査、ガット穴内目視検査等）をすることによって品質管理を行っている。Ｇシリーズラケットも、ＤＳＧＬ社にその製造を依頼しているが、他の製品と同様、受入検査によって品質管理を行っている。


受入検査が行われた後、テニスラケットは、製造元として、原告あるいはそのスポーツ用品事業部門を担当することになったＳＲＩ社を記載した「テニスラケット取扱説明書品質保証書」が付されて販売されている。なお、同「テニスラケット取扱説明書品質保証書」には、ＤＳＧＬ社等の外注先名の記載はない。Ｇシリーズラケットには、被告標章１及び２のほか、ＤＳＧＬ社が商標登録出願中の「ＤＵＮＬＯＰ　ＳＰＯＲＴ商標」や同社のＵＲＬが付されており、またＤＳＧＬ社等で使用するテニス用品のカタログにはＧシリーズラケットと全く同一のテニスラケットが掲載されている。更に、ＧシリーズラケットにはＤＳＧＬ社等が有する特殊技術であるホットメルトテクノロジーが使用されているが、原告は、自社のインタネットのホームページにおいて、その点についてＤＳＧＬ社等のカタログに記載されているのとほぼ同一の内容の宣伝広告を行い、また、Ｇシリーズラケットの使用選手として、ＤＳＧＬ社の契約プロを紹介している。なお、原告は、テニス用品のカタログに「このカタログに記載されている商品で並行輸入された商品に関しては、当社は一切責任を負いません。」と記載している。
オ　我が国ではスカッシュを行う人口が少ないため、原告はスカッシュ用品の販売を要請されているが、そのすべてを外注して販売している。スカッシュ用品の外注先の一つが、ＤＳＦＥ社である。
(4)ア　被告製品は、ＤＳＧＬ社がマレーシアにおいてその商品を管理させているところのＤＳＦＥ社が製造した製品、あるいはＤＳＦＥ社に他のＤＳＧＬ社関連会社が製造して供給した製品であり、ＤＳＦＥ社によって被告標章が付された商品である。被告製品は、ＤＳＦＥ社からＳＮＰＬ社に販売され、ＳＮＰＬ社からＳＩＰＬ社、更に被告へと販売されている。
イ　消費生活用製品安全法に基づき、日常生活に使用される製品の安全性確保を図るために、製品安全協会が設立されている。同協会は、製品の安全性に関する基準の作成、これに基づく製品の検査、検査合格製品に対するＳＧマークの表示等を行っており、ＳＧマーク付き製品の欠陥による人身事故に対する救済制度を設けている。なお、このＳＧマーク制度はあくまで任意の制度である。製品安全協会が対象とする商品には、ゴルフ用品も含まれており、「ゴルフクラブの認定基準及び基準確認方法」、「ゴルフクラブ用シャフトの認定基準及び基準確認方法」等を定めている。そして、原告を含む多数のゴルフクラブメーカーがＳＧマーク表示関係事業者となっている。
被告製品には、ＳＧマークは付されていない。
ウ　財団法人日本ゴルフ協会はゴルフ規則の付属規則を発行しており、我が国においては、同規則に違反するゴルフクラブ等を公式戦（プロトーナメントや一部のアマチュア競技）に使用することは禁じられている。このため、原告は、その製品を製造するに当たり、同規則に違反することのないようにしている。なお、各国には独自の規則があり、我が国の規則が当然他国においても適用されるものではない。
ゴルフクラブのフェース面（打球時にボールと接触する面）のうちインパクトエリアには、フェースラインと称される線状の溝が設けられているが、同規則Ⅱ５ｃは、インパクトエリアの溝の幅や深さについて一定範囲でなければならないことを定めている。
被告製品のゴルフクラブの中には、フェースラインの溝の深さがゴルフ規則の付属規則の定める基準に適合しないものがある。２　争点(1)（真正商品の並行輸入の抗弁）について(1)　原告が原告商標権（原告商標権１ないし５）の商標権者であること、原告商標権の指定商品はゴルフボール、運動具等であって、いずれもゴルフクラブ、キャディバック及びゴルフボールが含まれていること、被告が、被告標章１及び２を付したゴルフクラブ、キャディーバック及びゴルフボールを輸入し、日本国内で販売し、被告標章３を付したゴルフクラブ及びキャディーバックを輸入し、日本国内で販売していること、被告標章１が原告商標１及び３と外観・称呼において同一又は類似であり、被告標章２が原告商標２と外観において同一又は類似であり、被告標章３が原告商標４及び５と外観・称呼において同一又は類似であることは、第２の１の前提事実に記載したとおりである。
(2)　商標権者以外の者が我が国における商標権の指定商品と同一の商品につき、その登録商標と同一又は類似の商標を付したものを輸入する行為は、許諾を受けない限り、商標権を侵害する（商標法２条３項、２５条、３７条）。しかし、そのような商品の輸入であっても、①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり、②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより、当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって、③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから、当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合には、いわゆる真正商品の並行輸入として、商標権侵害としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁判所平成１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁参照）。けだし、商標法は、「商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」ものであるところ（同法１条）、上記各要件を満たすいわゆる真正商品の並行輸入は、商標の機能である出所表示機能及び品質保証機能を害することがなく、商標の使用をする者の業務上の信用及び需要者の利益を損なわず、実質的に違法性がないということができるからである。


そこで、以下では、本件において上記①ないし③の要件が満たされているか、ないしは実質的に満たされているといえるかを検討する。(3)　前記１で認定した事実を基に、被告の主張を検討する。ア　被告製品は、被告標章１及び２と「ＳＰＯＲＴ」の文字を結合させた標章について欧州共同体商標庁に登録出願し、また被告標章３について欧州において商標権を取得しているＤＳＧＬ社から使用許諾を受けていると推測されるＤＳＦＥ社によって、被告標章を付されて製造され、供給された商品である。イ(ア)　タイヤ、ゴルフ用品、テニス用品等を製造販売していた英国ダンロップ社は、世界各国に「ダンロップ」等の名を有する関連会社を有しており、英国ダンロップ社及び世界各国の関連会社では、「ＤＵＮＬＯＰ」の文字標章や、鏃と円を組み合わせて円の中心に「Ｄ」の文字を入れた文字と図形の結合標章（Ｄマーク商標）を使用し、その取扱製品を販売していた。このため、遅くとも昭和５８年当時には、日本国内において、取引業者や需要者の間ではＤＵＮＬＯＰ商標は、古くからある海外の著名ブランドとして認識され、それによって識別される商品の出所も英国ダンロップ社及び世界各国の関連会社によって形成されるダンロップグループであると考えられていた。なお、ＭＡＸＦＬＩ商標については、その認識度に関する証拠がないが、ＤＵＮＬＯＰ商標と同様、日本国内において、海外の著名ブランドであって、識別される商品の出所がダンロップグループであると認識されていたと推測される。
(イ)　昭和５８年に、英国ダンロップ社が原告に対してタイヤ事業に関する買収等の交渉を行い、その内容についての合意が成立した後、世界でダンロップ商標を扱う会社はその営業内容において大きく二つに分かれた。一つは、タイヤ部門であり、欧米でタイヤ部門を扱うダンロップ社は原告が買収し、あるいは資金提供することとなった。もう一つは、ゴルフ用品やテニス用品を扱うスポーツ用品部門であり、世界で欧米等、日本等、豪州等の大きく三つに分かれ、それぞれがＤＵＮＬＯＰ商標等を使用した商品の開発製造等を行い、独自に発展していった。その結果、スポーツ用品に関しては、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標は、欧米においてはその商品の出所をＤＳＧＬ社とし、我が国等においてはその商品出所を原告とするとの認識が形成されるに至った。
そして、欧米でスポーツ用品部門を扱ったＤＳＧＬ社は、アジアにも事務所等を開設しているが、ＤＳＧＬ社自身あるいはそのアジア所在の事務所と原告とは、テニス用品やスカッシュ用品の一部について製造依頼する関係にあるのみで、人的資本的関係を構築していることをうかがわせる証拠はない。(ウ)　原告が、スポーツ用品部門において、ＤＳＧＬ社あるいはその傘下の関連企業との間で、製造販売委託契約等に基づきその製造商品の品質管理を行っていることは推測されるが、そのような契約なくして、一般的に原告がＤＳＧＬ社あるいはその傘下の関連企業に対して品質管理を行い得る状況にあることを示す証拠はない。
また、原告は、我が国において原告登録商標を付した自社製品を販売する場合、品質の安全を保証するためのＳＧマークを付し、また公式戦でも使用できるように、財団法人日本ゴルフ協会のゴルフ規則の付属規則の基準に適合させるようにしているが、被告製品は、ＳＧマークが付されておらず、また同規則の基準に適合したものでもない。
ウ　以上からすれば、被告製品には、被告標章３の欧州における商標権者であり、かつ被告標章１、２及びＳＰＯＲＴの文字からなる標章について商標登録出願している者（ＤＳＧＬ社）から使用許諾を受けた者（ＤＳＦＥ社）によって被告標章が付されたということはできるが、原告とＤＳＦＥ社との関係においても、原告とＤＳＧＬ社との関係においても、同一人又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があるとは認められない。また、原告が直接的に又は間接的に被告製品の品質管理を行い得る立場にはない上、実際にも、被告製品は、原告が国内の需要者に保証しているだけの品質を有していないというべきである。そうすると、本件においては、いわゆる真正商品の並行輸入として、商標権侵害としての実質的な違法性を欠くと判断されるための前記要件を明らかに充足していないといわざるを得ないから、被告の被告製品輸入販売行為が違法性を欠くということは到底できない。
(4)　これに対し、被告は、本件は厳密な意味での真正商品の並行輸入の問題とは異なるが、実質的にこれに準じるものとして違法性が阻却されるものというべきであり、前記最高裁平成１５年２月２７日判決の判示するところを本件に形式的に適用するのは誤りであると主張する。しかし、我が国において商標権を有しない者が、我が国における商標権者の許諾を受けないで、当該登録商標の指定商品と同一の商品につき、その登録商標と同一又は類似の商標を付したものを輸入する行為は、当然に商標権を侵害するものであり、前記(2)に記載した要件を充足する場合に初めて、真正商品の並行輸入として商標権侵害の実質的違法性を欠くことになるものというべきである。本件が厳密な意味での真正商品の並行輸入とは異なるものとして、上記の要件のすべてを充足しなくても実質的違法性を欠くという主張は、独自の主張であって採用することができない。
被告は、原告登録商標は、原告に商標権が譲渡される前に、英国ダンロップ社が保有し世界各国で登録されて世界的に名声が確立していたものであり、原告登録商標と被告標章はいずれも英国ダンロップ社を起源とする商標であるということを基礎として、原告が原告商標権を譲り受けた後の世界各国のダンロップグループとの関わりや原告登録商標を商品に使用してきた状況等から、原告登録商標の出所は原告ではなく海外のダンロップ社であると需要者から受け取られており、原告自身もＤＳＦＥ社からテニスラケットを輸入しており、これについては原告とＤＳ社の間の業務の混同等を招来する行為を行っていることなどからしても、原告と被告製品の出所主体であるＤＳ社との間には法律的にみて同一性があるなどと主張する。


しかしながら、英国ダンロップ社が商標権を国ごとに別の法主体に譲渡し、特にスポーツ用品部門に関しては、商標権を譲り受けた法主体がそれぞれ別個独立に発展して互いに人的資金的関係を持っていない以上、元々の商標権が英国ダンロップ社にあったことや、タイヤ部門においては原告が欧州のタイヤ関連会社を買収していることや、テニス用品について原告がＤＳＧＬ社の製造したものを輸入販売し、その限りで宣伝広告活動を一部共有していることなどをもって、法律的若しくは経済的に原告とＤＳ社とを同一人と同視し得るということはできない。また、並行輸入の違法性が阻却されるための品質に関する要件（前記(2)③）とは、客観的にいかなる品質であるかという問題ではなく、我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行うことによって、当該商標の保証する品質に差異がないことをいうのであるから、原告が直接的にも間接的にも品質管理を行うことのできない被告製品については、上記要件を充足する余地はない。被告の、ＤＳＧＬ社及びその関連会社の品質管理が及んでいれば、需要者のＤＵＮＬＯＰ商標等に対する品質に関する期待は害されないとの主張は、商標の機能について誤った見解を前提としているものであって、失当である。さらに、Ｇシリーズラケットの取引に関して、原告自らＤＳ社との間で業務を混同させる行為を行っている旨の被告の主張については、前記１で認定した事実関係においては、原告ないしＳＲＩ社の行為を被告がいうようなものと評価することはできないから、上記主張も採用できない。
(5)　なお、被告は、商標権を世界の一部地域についてのみ譲渡された場合と、およそ商標権が取得できる範囲すべてにおいてその権利が譲渡された場合を比較し、前者の方が譲渡価格が安いにもかかわらず、並行輸入については得る利益が大きい結果となって均衡を欠くものであり、また、被告製品の輸入差止めが認容されるとすれば、原告だけが、海外の優良品メーカーであるＤＳ社の商標商品を輸入して国内市場で販売できることになり、客観的に公正な競争秩序を維持し需要者の利益を保護するという商標法の目的に反する結果を招来するなどとも主張する。しかしながら、商標権に関する属地主義の原則からすれば、同じ商標が異なる国において異なる営業主体に属する場合、商標権を有さない者の輸入行為等を禁止できるとの結果は、商標法の想定する以上に商標権者を過度に保護するということはできず、また、そのような輸入行為をしようとする者の営業や取引を不当に制約することにもならない。そして、商標法が保護する需要者の利益とは、商標に対する需要者の信頼であるから、需要者の利益を保護するという面での商標法の目的に反する結果となるわけでもない。
被告の主張は失当というほかない。
(6)　以上の次第で、被告の真正商品の並行輸入の抗弁は理由がない。
３　争点(2)（権利濫用の抗弁）について
(1)　争点(2)の【被告の主張】(1)ないし(5)についてア　商標権に基づく権利行使であっても、客観的に公正な競争秩序の維持という商標法の目的の一つに照らし、それが客観的に公正な競争秩序を乱すものと認められる場合には、権利の濫用として許されないと解される。そこで、本件において、客観的に公正な競争秩序を乱すような事態が認められるか否かについて検討する。
イ　まず、被告は、【被告の主張】(1)で、英国ダンロップ社を起源とするＤＵＮＬＯＰ商標等の著名性への原告の依拠を主張する。なるほど、前記１で認定した事実によれば、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標は、英国ダンロップ社を中心とする関連会社の集合体であるダンロップグループを出所として示すものとして、昭和５８年頃までには我が国でも著名な商標となっていたものであるし、世界各国で商標登録され、世界的にも知られていたものといえる。しかし、英国ダンロップ社が、我が国、韓国及び台湾における商標権を原告に譲渡し、他の国の同一又は類似の商標の商標権は別の企業に譲渡等したことにより、特にスポーツ用品部門に関しては世界のダンロップグループがいくつかのグループに分かれることとなったものであり、その後、それぞれのグループごとに、独自に商品開発等をしている。特に我が国の場合は、原告が多額の広告宣伝費をかけて消費者にＤＵＮＬＯＰ商標等を浸透させると共に、原告独自商標を使用した新製品を開発製造し販売したことによって、現在では、ＤＵＮＬＯＰ商標やＭＡＸＦＬＩ商標は原告を示すものであり、他の国にも同様の商標を保有して営業活動を行っている企業体が存在しているけれども、そのような企業体と原告は別の営業主体であることが取引業者や需要者に認識されるに至っているといえる。したがって、被告が主張するように、原告が原告商標権を英国ダンロップ社から譲り受けてから、もっぱら過去に英国ダンロップ社が築き上げた世界的名声に依拠して、海外のＤＵＮＬＯＰ商標及び権利者の業績を自己と一体化して国内消費者にアピールしてきたというような事実関係が存在するとはいえない。ウ　その他、被告が権利濫用の根拠としてるる主張する事実関係（【被告の主張】(2)ないし(5)）も、前記１で認定した事実関係及び前記２で判断したところに照らして、その主張が前提とする事実関係について認めがたいものであるか（例えば、【被告の主張】(5)の業務混同の主張事実）、又は、たとえ被告主張の事実関係の存在が認められても、全体として、原告の行為が、商標権の行使を権利の濫用と評価するに足りる程度に客観的に公正な競争秩序を乱すようなものとまでは認められないというべきである。
(2)　争点(2)の【被告の主張】(6)について
被告は、原告ないしＳＲＩ社の行為が商標法の規定に違反する旨主張するので検討する。
ア　商標法５３条該当行為の主張について
被告は、ＳＲＩ社によるＧシリーズラケットの輸入販売行為による商品出所の混同の招来は、商標法５３条の規定に該当するから、原告登録商標は登録を取り消されるべきものであると主張する。
しかし、前記１で認定した事実によれば、被告が上記主張の前提とするＳＲＩ社による原告とＤＳ社との間の出所の混同を招来するような行為があったとはいえないから、被告の主張は前提を欠き、失当である。
イ　商標法５１条該当行為の主張について


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａに対し，金２０万円を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，ａ町の住民である原告が，同町の町長は，同町の職員多数を勤務時間内に，職務専念義務の免除手続を採らずに，同町議会議員により構成される全員協議会に出席させたうえ，同職員らに当該出席時間相当分を減額しないまま給与を支給し，もって，同町に過払給与相当額の損害を与えたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，町長個人に対して不法行為に基づく損害賠償を請求するよう求めた事案である。１　争いのない事実，証拠（甲１ないし３，乙１）及び弁論の全趣旨により認
められる事実
(1)　原告はａ町の住民であり，被告は同町の執行機関としての町長である（争いがない）。
(2)　a町議会は，本会議，常任委員会，議会運営委員会及び特別委員会のほかに，議員全員が参集して議会の行事，運営及び活動についての打ち合わせや意見交換，ａ町政及び同議会活動にかかわる事項に関する情報や意見の交換並びにａ町の行財政上の重要問題や議案等についての議員の調査及び研究を行なうことを目的として，全員協議会を設置し，同議会会期中を含め，毎月１回程度これを開催し，平成１４年７月７日から平成１５年７月７日までの間，合計１５回これを開催したが，いずれも非公開であり，議事録は作成されなかった（争いがない）。
ａ町で施行されているいかなる条例及び規則にも，全員協議会を置くべき旨または置くことができる旨を定めた規定はなく，全員協議会に言及した条項を置く条例及び規則も存しない（争いがない）。(3)　参議院地方行政警察委員会調査室作成の「地方議会のさらなる活性化を目指して」に基づいて作成された「市町村議会の現状」と題する資料には，我が国の全ての市議会及び９２％の町村議会が全員協議会を設置している旨の記載があり，また，全国町村議会議長会編集の「議員必携」には，各町村議会が同議会閉会中も全員協議会を開催しており，一町村議会あたり平均して年８.５日開催している旨の記載がある。
(4)　平成１４年７月７日から平成１５年７月７日までの間に開催された１５回の全員協議会に，被告の口頭での職務命令により，同町総務課ほかの各課長，課長補佐，係長等の職員延べ３３名（以下「本件各出席職員」という）が，職務専念義務免除の手続を経ることなく，勤務時間内に出席した（争いがない）。
本件各出席職員は，全員協議会において，それぞれ，過疎計画の変更，一般廃棄物処理施設の経過報告等，ａ町が抱える行財政上の重要問題，議案，将来の同町の行政計画等につき，町議会議員に対して説明した。ａ町においては，職員が町議会議員に対し，全員協議会等において議案等について説明することを職務とする旨定めた条例及び規則は存しない（争いがない）。
また，ａ町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（昭和２６年３月１２日条例第４号。以下「本件特例条例」という）は，職員の職務専念義務を免除する場合を明示し，同条例の委任を受けたａ町職員の職務に専念する義務の特例に関する規則（以下「本件特例規則」という）は，各種公共的団体が開催する会合等への出席に関して職務専念義務を免除する旨定めているところ，本件特例条例及び本件特例規則のいずれの条項にも，職務専念義務の免除を受ける事務として，全員協議会への出席は挙げられていない（争いがない）。
(5)　ａ町は，本件各出席職員に対し，各出席時間相当額を減額することなく給与を支給した（争いがない）。
ａ町職員の給与に関する条例（ａ町条例第２４号。甲３。以下「本件給与条例」という）１０条は，「職員が正規の勤務時間に勤務しないときは，（中略）その勤務しないことにつき任命権者の承認があった場合（中略）を除き，その勤務しない１時間につき，第１３条に規定する勤務１時間当たりの給与額を減額した給与を支給する。」と規定している。(6)　平成１５年７月７日，原告はａ町監査委員に対し，本件各出席職員に対する給与支出について，地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をしたところ，同年９月４日，同監査委員は，同請求には理由がないとして，その旨原告へ通知した（争いがない）。
(7)　前記通知にかかるａ町監査委員作成の平成１５年９月３日付「a町長に関する措置請求の監査結果について（通知）」と題する書面（甲２）添付の住民監査請求監査報告書には，ａ町議会に政務調査費がなく，個々の議員が執行部からの情報を収集できるのは全員協議会の場だけである旨，全員協議会は，議会の自主的意見調整の場としての協議会及び町村長が行政上の重要問題等について議会の意見を聞くための協議会という２つの意味合いを持つ運用がなされている旨，町長が全員協議会の開催を要請することは少ないが，同協議会の場において，町議会に提案予定の案件を町職員が事前に議員に説明し，質疑を受けるという事前審議がなされる傾向にある旨の記載がある。
同監査委員は，上記書面において，ａ町執行部及び町議会に対し，全員協議会における町職員の議案に関する事前説明の廃止，全員協議会における町議会議員の議案に関する質疑及び討論の廃止並びに全員協議会の傍聴の許可及び議事録の作成と開示を要望した。
２　争点
(1)　本件各出席職員の全員協議会への各出席は，職務専念義務の免除を要する公務外（給与支給の対象外）の活動であり，出席時間相当分を減額することなくなされた職員に対する本件各給与支給は，本件給与条例１０条に反し，違法か（本件各給与支給の違法性）。
（原告）
ａ町においては，全国平均の１.７倍以上に当たる年間１５回もの本件全員協議会が開催された。


また，全員協議会は法令上の根拠を欠くため，これに参加している際のａ町議会議員の資格は職務を行う公人ではなく，一私人にすぎないのであるが，それにもかかわらず，本件各出席職員は，全員協議会に出席した際，ａ町が抱える行財政上の重要問題，議案等を，議員に対して説明し，これについて質疑応答がなされた。かかる行為は，住民の監視が可能な公開の議会の場でのみなされるべきものであり，非公開である全員協議会のような場においてこれを行うことは，議会及び議員の独立性を犯すことにつながり，かかる手法の多用を許せば，議会審議の空洞化，儀式化や行政職員が持ち場を離れることによる事務の停滞，効率低下を招くこととなる。さらに，上記事前説明及び質疑応答の結果，a町では過去多年にわたって町議会における審議の儀礼化，形式化が著しく進み，しばしば本会議における議案の提案理由説明，質疑及び討論が省略され，また議員への議案書の交付が必ず会期初日当日の朝にされている。
加えて，町監査委員は，町執行部及び同町議会に対し，全員協議会における町職員の議案に関する事前説明の廃止，町議会議員の議案に関する質疑討論の廃止及び傍聴の許可，議事録の作成と開示を要望したにもかかわらず，被告は，何らの措置も講ぜず，従前どおり全員協議会が開催されている。
以上の事実に照らせば，ａ町議会における全員協議会の運営実態は違法なものであり，本件各出席職員の出席は公務外の活動であるから，職務専念義務免除の手続が採られる必要があり，給与支給の対象とはならない。したがって，本件出席職員に対し出席時間相当額を控除しないでなされた給与の支給は，本件給与条例１０条に反し，違法である。
（被告）
全員協議会で説明された事項，内容は，ａ町が抱える行財政上の重要問題及び議案並びに将来の町の行政計画等であり，町議会及び議員にとって，本件各出席職員から全員協議会で当該説明を受けることは，議会審議のための資料を収集し，当該説明事項についての理解を深めるという意味を有するから，その活動の一環又は密接に関連する活動といえる。また，執行機関としてのａ町にとっても，町議会の要請に基づきまたは全員協議会が開催される機会を捉えて，町職員をこれに出席させ，町の行財政上の重要問題や議案等についての説明，質疑応答を通じてこれに対する議員の理解を深めることは，地方自治体たる町に課せられた事務執行の一部といえる。
ａ町議会における全員協議会の運営実態が違法なものであるということはなく，町職員の出席は公務遂行の一つというべきであって，給与支給の対象となり，本件各出席職員に対し出席時間相当分を減額することなくなされた給与支給は本件給与条例１０条に反しない。
(2)　本件各給与支給につき，被告に過失があるか。
（原告）
ａ町事務決裁規程は，職員に対する給料，手当にかかる支出命令を，その職員が所属する各主管課長の専決事項と定めているが，本件各出席職員の所属部署はａ町の全部局にわたっていること，給与の支給が多数回かつ長期間にわたって反復継続的に行われていたことからすれば，町長である被告につき，各主管課長による個々の支給についての監督義務違反を問題とするのではなく，職員への給与支給が適法になされることについての包括的注意義務違反を問題とすべきである。
全員協議会への出席の違法性が地方自治の根幹を犯しかねない重大なものであることからすれば，上記の包括的注意義務を負う被告には，積極的に出席を抑止すべき義務があったというべきであり，本件において被告は，反復継続的になされた違法な各出席を漫然と看過し，違法な給与支給を続けさせた以上，同人には，各給与の支給についての過失がある。
（被告）
全員協議会は，全国の大部分の市町村がこれを設置し，職員を出席させているのであり，被告がａ町職員に対し全員協議会への出席を命じ，職務専念義務を免除せず，給与を減額することなく支給させた点につき，何ら過失はない。
(3)　ａ町の損害の有無及び損害額
（原告）
全員協議会に出席した本件各出席職員に対する各給与の支給により，ａ町は本来支払うべきでない過払給与合計２０万円の損害を被った。
第３　判断
１　町職員の全員協議会への出席は公務に当たるか（争点(1)）
(1)　全員協議会の位置づけ
ア　普通地方公共団体の議会議員を構成員とするいわゆる全員協議会については，前記のとおり，法令上の根拠がなく，ａ町において施行されている条例及び規則にも全員協議会の設置等に関する規定は一切存在しない（同町議会において設置等の議決が過去に行なわれたかどうかも証拠上明らかではない）のであり，少なくとも，同町議会における全員協議会は，慣行として行なわれる町議会議員全員による事実上の会議体というほかないものと認められる。
イ　地方自治法等関係各法令は，地方議会または議会議員の活動につき，その全てを必ず本会議または各委員会の場においてなすべきことを要求する趣旨ではないと解される。すなわち，地方議会の委員会について会議公開の原則（地方自治法１１５条１項本文）が適用されないことからも明らかなように，地方自治法は，地方議会に提出された議案についての議会としての意思形成過程につき，その全てを必ず公開の会議の場で行わなければならないとするものではない。
また，地方議会には，その運営等に関し，議会の機能を適切に果たすため自律性が認められているのであり（同法１０３条，１２７条，１２０条，１３４条以下等），議会が会議の運用をどのように行うかについては，議会に一定の裁量が認められていると解される。地方議会は，当該普通地方公共団体の事務に関する調査権を有し（地方自治法１００条１項），議会の常任委員会も，委員会固有の権能として，当該普通地方公共団体の事務に関する調査権を有する（同法１０９条３項）。もとより，地方議会及び議会の委員会がかかる権能を有するとはいえ，地方議会が全員協議会の場で当該普通地方公共団体職員に対し，公共団体の事務についての説明を求める行為が，法的な意味における地方議会の調査権行使に当たるのかについては，議論の余地があるところであるが，調査権が認められる地方議会が上記説明要求を本会議の場でなすか，その他の全員協議会等の場でなすかについては，その議会運営の一環としての性質を有するものであるといえるのであり，上記自律性に基づく裁量権が認められるというべきである。


さらに，個々の議員の行為として，全員協議会の場で当該普通地方公共団体職員に対し，公共団体の事務についての説明を求めるという行為について考えてみても，前記地方自治法１００条１項及び１０９条３項が，地方議会または同議会常任委員会の構成員たる個々の議員に対してまで調査権を認めたものとは当然にはいえず，個々の議員が当該普通地方公共団体職員に対し，地方公共団体の事務について説明するよう求める権限を有するかは疑問であるものの，議員の当該行為は，議会審議のための資料を収集する行為として，議員本来の職務を背景とし，その活動の一環またはこれと密接に関連する行為といえる。
以上の諸点を考慮すると，法令上の根拠を欠くことをもって直ちに本件全員協議会の設置開催自体を違法とすることはできないと解される（この点は原被告とも認めている）。
ウ　ただ，前認定のとおり，ａ町議会の全員協議会は非公開であり，議事録は作成されないため，一般住民が協議会の内容を知ることはできない。地方自治法１１５条１項本文が地方議会の会議公開の原則を定めた趣旨は，住民の意思が議会に反映されているか，会議が公正に運営されているかなどを住民に知らせ，地方議会に住民のコントロールを及ぼす点にある。かかる趣旨及び各種の厳格な法的手続に従ってのみ議会の意思を決定せしめようと意図する地方自治法の精神からすれば，全員協議会においてなされた決定をもって当該地方議会の議決とすることが許されないことは論を待たないが，各種議案についての実質審議の過程（議案の趣旨説明，質疑，討論及び評決）も，全て公開された地方議会本会議でなされることが望ましいことはいうまでもない。
全員協議会が，議会内部の話し合いの場として極めて便利であり，かつ，議員または各会派の当面する問題に対する意見の妥協点を見出しやすく，議会における本会議の運営を円滑に進めることができるという利点はある（乙３）としても，あらゆる議案の実質的審議を専ら全員協議会の場で行い，本会議においては確認的に評決をなすにすぎないというような運用は，地方議会の本会議及び委員会審議の空洞化，形骸化を招き，民主的な議会運営の根本原則に背馳するおそれがあるため，慎重な運用が望まれるところである。
(2)　町職員の全員協議会への出席の違法性についてア　前記のとおり，全員協議会の設置開催はそれ自体違法とはいえないから，地方公共団体の職員が全員協議会において地方公共団体の事務について説明する行為も，原則として，違法とはいえないと解される。イ　地方自治法は，地方議会に対する議案の提出を地方公共団体の長の権限とし（同法１４９条１号），地方公共団体の長につき，説明のため出席を求められた際の議場出席義務を課している（同法１２１条）。かかる規定の存在に加え，前記のとおり，説明要求を本会議の場でなすか，その他の全員協議会等の場でなすかについては，地方議会の運営の一環としての性質を有し，自律性に基づく議会の裁量権が認められること，議員の説明要求行為は，議会審議のための資料を収集する行為として，議員本来の職務を背景としたその活動の一環またはそれと密接に関連する行為といえることを併せて考慮すれば，普通地方公共団体職員が長の命を受け，説明のために当該地方議会の本会議ではなく，全員協議会に出席して議員に対し説明する行為についても，公務に該当し，給与支給の対象となるというべきである。
(3)　本件請求の当否について
ア　原告は，本件全員協議会の運用の実態が違法の状態に至っている旨主張する（なお，この点に関し，原告は，ａ町監査委員の要望にもかかわらず，被告が何らの措置も講じていない旨指摘するが，これは平成１４年７月７日から平成１５年７月７日までの間の１５回の全員協議会より後に生じた事情であるから，認定判断の対象とはならない）。イ　前認定のとおり，ａ町議会の全員協議会は，平成１４年７月７日から平成１５年７月７日までの１年間に合計１５回開催され，延べ３３名のａ町各部課の課長等の一般職員（本件各出席職員）が出席し，町議会議員に対し，ａ町が抱える行財政上の重要問題，議案，将来の町の行政計画等を説明したものである。
前記住民監査請求監査報告書記載のとおり，本件全員協議会は，町長が行政上の重要問題等について議会の意見を聞く場としても運用されており，町職員が町議会に提案される予定の案件を町議会議員に説明し，質疑を受けるという事前の実質審議ともいうべき実態があり，この事前説明及び質疑応答の結果，町議会では，しばしば本会議における議案の提案理由説明，質疑及び討論が省略され，また議員に対する議案書の交付が必ず会期初日当日の朝にされていたなどの事実がうかがえる（弁論の全趣旨）。
これらの実情から見ると，ａ町議会における全員協議会の運用には，地方自治法の趣旨に照らし，不適切といわざるを得ない面があったのではないかという疑いがある。
ウ　しかしながら，議会に政務調査費がない町議会議員にとって，執行部からの情報を収集できるのは全員協議会の場だけであり，議員にとって，かかる情報収集は，議員本来の職務を背景としたその活動の一環ないしはそれと密接に関連する行為といえること，上記１５回の全員協議会全てにａ町の一般職員が出席したわけではなく，全員協議会は議会の自主的意見調整の場として運用されていた面も有すること，一般に地方議会の規模が小さいほど全員協議会の開催回数は多くなる傾向にあり，全国の各市町村議会におけるａ町議会の規模からして，１年間に１５回という開催回数は，全国平均の年間８.５回に比し，著しく多いとまでは必ずしもいえないことからすれば，ａ町議会における全員協議会の具体的運用実態は，事前の実質審議がなされていたなどの事実はあるにしても，議会の自律権ないし裁量の範囲を著しく逸脱し，もしくは濫用にわたるとまではいえず，その他，ａ町議会における全員協議会の運用が，町長において，職務命令により町職員を出席させることを差し控えるのを相当とするほど，地方議会制度の趣旨に反していたと認めるに足りる証拠はない。
エ　してみれば，全員協議会への本件各出席職員の出席は，町職員としての公務に属し，給与支給の対象となる行為と認められ，したがって，この分の各給与支給は違法とはいえない。
２　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本件請求は理由がない。
鹿児島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　池　谷　　　泉
裁判官　山　本　善　彦
裁判官　大　島　広　規


略　語　表（主文及び理由）
（この判決においては、以下の略語を用いる。ただし、正式の用語を用いることもある。）
本件原子炉施設　被告が福井県敦賀市白木に建設中の高速増殖炉（高速原型炉）「もんじゅ」、すなわち本件許可処分
に係る原子炉及びその付属施設
本件許可処分　　内閣総理大臣が昭和五八年五月二七日付けで被告
に対してした本件原子炉施設の処置許可処分
本件許可申請　　被告が昭和五五年一二月一〇日付けで内閣総理大
臣に対してした原子炉設置許可申請（ただし、昭
和五六年一二月二八日付け及び昭和五八年三月一
四日付けでそれぞれ一部補正されている。）
本件安全審査　　内閣総理大臣（所部の機関は科学技術庁）及び原
子力安全委員会が本件許可申請に対して、規制法
二四条一項三号及び四号の要件適合性についてし
た審査
動燃　　　　　　動力炉・核燃料開発事業団（被告の旧名称）サイクル機構　　核燃料サイクル開発機構（被告の新名称）
安全委員会　　　原子力安全委員会
安全審査会　　　原子炉安全専門審査会
基本法　　　　　原子力基本法（昭和三〇年法律第一八六号）設置法　　　　　原子力委員会及び原子力安全委員会設置法（昭和三〇年法律第一八八号）
規制法　　　　　核原料物資、核燃料物資及び原子炉の規制に関す
る法律（昭和三二年法律第一六六号）
電気事業法　　　電気事業法（平成九年法律第八八号による改正後のもの）
原子炉規制　　　試験研究の用に供する原子炉等の設置、運転等に
関する規制（昭和三二年一二月九日総理府令第八
三号）
立地審査指針　　原子炉立地審査指針及びその適用に関する判断の
めやすについて（昭和三九年五月二七日原子力委
員会決定）
評価の考え方　　高速増殖炉の安全性の評価の考え方について（昭和五五年一一月六日原子力委員会決定）
気象指針　　　　発電用原子炉施設の安全解析に関する気象指針に
ついて（昭和五七年一月二八日原子力委員会決定）
許容被曝線量等　原子炉の設置、運転等に関する規則等の規定に基
を定める件　　　づき、許容
被曝線量等を定める件（昭和三五年九
月三〇日科学技術庁告示第二一号）
安全設計審査指　発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計指針に針　　　　　　　ついて（昭和五二年六月一四日原子力委員会決定）プルトニウムに　プルトニウムを燃料とする原子炉の立地評価上必関するめやす線　要なプルトニウムに関するめやす線量について（量について　　　昭和五五年一一月六日原子力委員会決定）安全評価審査指　発電用軽水型原子炉施設の安全評価に関する審査針　　　　　　　指針（昭和五三年九月二九日原子力委員会決定）線量評価指針　　発電用軽水型原子炉施設周辺の線量目標値に対す
る評価指針について（昭和五一年九月二八日原子
力委員会決定）
耐震設計審査指　発電用原子炉施設に関する耐震設計審査指針につ針　　　　　　　いて（昭和五六年七月二〇日原子力委員会決定）本件事故又は本　平成七年一二月八日に本件原子炉施設において発件ナトリウム漏　生した二次冷却材ナトリウム漏えい事故
えい事故
安全総点検　　　被告が本件事故後に、科学技術庁の「もんじゅ安
全総点検チームが策定した「もんじゅ安全総点検
の基本方針」等を踏まえて取りまとめた「もんじ
ゅの安全総点検に関する実施計画」に基づき行っ
た本件原子炉施設全般にわたる総合的な点検
日本原子力発電　日本原子力発電株式会社
関西電力　　　　関西電力株式会社
中部電力　　　　中部電力株式会社
浜岡一号炉　　　中部電力の浜岡原子力発電所一号炉
常陽　　　　　　被告が設置した高速増殖炉（高速実験炉）
ふげん　　　　　被告が設置した新型転換炉
ＬＭＦＢＲ　　　液体金属冷却高速増殖炉
ＰＷＲ　　　　　加圧水型軽水炉
ＢＷＲ　　　　　沸騰水型軽水炉
ＲＭＢＫ　　　　黒鉛減速沸騰水型原子炉
ＦＰガス　　　　核分裂生成物のうち気体状のもの
ＩＣＲＰ　　　　国際放射線防護委員会
ＩＡＥＡ　　　　国際原子力機関
ＷＨＯ　　　　　世界保健機構
ＵＮＳＣＥＡＲ　国際連合原子放射線の影響に関する科学委員会
ＯＥＣＤ／ＮＥ　経済協力開発機構原子力機関
ＮＲＣ　　　　　米国原子力規制委員会
ＵＳＡＥＣ　　　米国原子力委員会
ＮＣＲＰ　　　　米国放射線防護測定審議会
チェルノブイリ　ソビエト連邦ウクライナ共和国所在のチェルノブ
四号炉　　　　　イリ発電所
四号炉
チェルノブイリ　昭和六一年四月二六日にチェルノブイリ発電所四


事故　　　　　　号炉において発生した事故
ＰＦＲ　　　　　英国のドーンレイ所在の高速増殖炉
エンリコ・フェ　米国ミシガン州所在のエンリコ・フェルミ一号炉
ルミ炉
ＥＲＢ―Ｉ　　　米国アイダホ州所在の増殖実験炉一号炉セイラム一号炉　米国ニュージャージ州所在のセイラム原子力発電
所一号炉
スーパーフェニ　フランスのクレイマルヒル所在の高速増殖炉
ックス
フェニックス　　フランスのマルクール所在の高速増殖炉ＴＭＩ二号炉　　米国ペンシルバニア州所在のスリーマイルアイラ
ンド原子炉発電所二号炉
ＴＭＩ事故　　　昭和五四年三月二八日にＴＭＩ二号炉において発
生した事故
サリー二号炉　　米国バージニア州所在のサリー原子力発電所二号炉
主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
１　被告は、福井県敦賀市白木地区に、昭和五八年五月二七日許可に係る高速増殖炉「もんじゅ」（以下「本件原子炉施設」という。）を建設し、運転してはならない。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　被告
主文同旨
第二　事案の概要及び当事者の主張
一　事案の概要
本件は、被告が福井県敦賀市白木地区に建設中の高速増殖炉（高速原型炉）「もんじゅ」の周辺に居住する住民である原告らが、本件原子炉施設の建設及び運転が行われるならば、重大事故が発生する具体的可能性があり、原告らは、右の事故発生時において生命、身体に対する重大な被害を及ぼす放射線被曝を受けることはもとより、平常運転時においても、同様の重大な被害を及ぼす放射線被曝を受ける旨主張して、また、本件原子炉施設から放出される放射線による環境汚染により、健康な生活を維持し、快適な生活を求めるため良好な環境を享受する権利を侵害される旨主張して、本件原子炉施設の建設及び運転の差止めを求めた事案である。
二　当事者の主張
本件の主たる争点は、本件原子炉施設の建設及び運転により、原告らの生命、身体に重大な被害が及ぶか否かである。
右争点に関する原告らの主張は、第三分冊「原告らの主張」記載のとおりであり、被告の主張は、第四分冊「被告の主張」記載のとおりである。
なお、争点に関する
当事者の主張はほぼ右書面で尽くされていると考えられるが、その他右書面に表れていない主張を含めて、理由においては、判断の前提として、当事者の主張の要点を適宜摘示する。
第三　証拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
理　　　由
第一章　当事者
第一　原告ら
原告らは、本件原子炉施設からの距離が約一一キロメートルから五八キロメートルの範囲に居住する住民である。
第二　被告
被告は、本件原子炉施設を建設中の者であり、本件原子炉施設を運転しようとする者である。なお、被告は、平成一〇年一〇月一日、動力炉・核燃料開発事業団から核燃料サイクル開発機構に法人名が変更されている。
第二章　本件原子炉施設の特徴
第一　本件原子炉施設の特徴
争いのない事実並びに乙一ないし三、乙五、乙イ二及び乙イ四によれば、本件原子炉施設の特徴について、次のとおりと認められる。
一　本件原子炉施設は、被告が、福井県敦賀市白木地区に建設中の、熱出力七一万四〇〇〇キロワットの高速増殖原型炉であり、電気出力約二八万キロワットの発電設備を有している。
二　本件原子炉施設は、核分裂反応によって発生したエネルギーを利用する広義の原子炉施設に属するが、現在、一般的に発電の用に供されている原子炉（軽水炉）と比べて、次のような特徴を有する。
１　ウラン等の質量数の大きい元素の中には、核分裂を起こしやすいもの（核分裂性物質という。）があり、例えばウランの同位体であるウラン二三五や、プルトニウムの同位体であるプルトニウム二三九は、エネルギーの低い中性子によって容易に核分裂し、熱エネルギーを放出する。軽水炉は、この性質を利用し、主としてウラン二三五を使用して核分裂反応を起こさせ、これによって生じた熱をエネルギーとして利用し、発電の用に供する。
しかし、ウラン二三五は、天然に産出するウランの中の約〇・七パーセントを占めるに過ぎず、九九パーセントを占めるウラン二三八は、核分裂しにくい（燃えない）ウランであり、そのままでは原子炉の燃料として利用できないものであるが、ウラン二三八は、中性子を一個吸収すると、核分裂を起こすプルトニウム二三九に転換する性質を有する。そこで、本件原子炉施設においては、炉心燃料部分で核分裂反応を起こさせ、これによって生じた熱をエネルギーとして利用し、発電の用に
供するのは軽水炉と同様であるが、これ
と同時に、右核分裂反応の際に生じた中性子によって、燃料部分の燃えないウランを燃えるプルトニウムに転換し、消費した以上の燃料を生産することを図り、炉心中央にプルトニウムとウランの混合酸化物からなる炉心燃料を配置し、その周辺に、ウランの酸化物からなるブランケット燃料を配置している（このことから、増殖炉と呼ばれる。）。なお、軽水炉においても、燃料中のウラン二三八の一部がプルトニウム二三九に転換されるが、その量は消費される燃料に比べて少なく、増殖は行われない。
２　軽水炉においては、核分裂反応によって生じた直後の高いエネルギー（速度）を有する中性子（高速中性子という。）ではウラン二三五の新たな核分裂反応を起こす確率が低いことから、これを減速し、新たな核分裂反応を起こす確率の速度の遅い中性子（熱中性子という。）にしており、その減速材として、軽水（普通の水）を用いる（このことから、軽水炉と呼ばれる。）。これに対し、本件原子炉施設においては、燃料の増殖を図るためには、中性子を減速することなく、高いエネルギーを有する高速中性子のまま利用する必要があることから、減速材を用いない（このことから、高速炉と呼ばれる。）。他方で、高速中性子では核分裂反応が起きる確率が低いことから、燃料中の核分裂性物質の割合を軽水炉より高めている。


３　軽水炉においては、核分裂によって生じた炉心の熱エネルギーを除去して炉心の温度を調節すると共に、この熱を外部に取り出すための物質（冷却材）としても、軽水が用いられる。すなわち、軽水炉においては、軽水が、減速材と冷却材の役割を兼ねている。
これに対し、本件原子炉施設は、高速中性子を用いるため、減速効果の大きい軽水を冷却材として用いることはできず、冷却材としては、中性子を減速する効果が小さく、かつ、冷却材としての性質上熱伝導度が高い物質を用いることが望ましい。そこで、本件原子炉施設においては、右性質を有し、かつ、大気圧下において九八℃から約八八〇℃までの広い範囲で液体として存在し、高い温度でも加圧する必要のない金属ナトリウムを冷却材として用いている。４　現在発電の用に供されている軽水炉は、規制法上は、「実用発電用原子炉」に位置づけられ（同法二三条一項一号）、電気事業法上は、「事業用電気工作物」に当たる（同法三八条三項。平成七年法律第七五号による改正後のもの。以下同じ。）これに対し、本件原子炉施設は、規制法上は、「研究開発段階にある原子炉」に位置づけられ（同法二三条一項四号）、電気事業の用に供するものではないことから、電気事業法上は、「事業用電気工作物」のうちの「自家用電気工作物」に当たる（同法三八条四項。同条三項により、「事業用電気工作物」に関する規定が原則として適用される。）。
第二　本件原子炉施設の原子力開発上の位置づけ
本件原子炉施設は、高速増殖炉の開発段階としては、実験炉と将来炉（実証炉又は実用炉）の中間に位置する「原型炉」に当たる。したがって、本件原子炉施設は「液体金属冷却高速増殖（ＬＭＦＢＲ）原型炉」である。
第三章　差止請求権の根拠
第一　当事者の主張
本件の請求は、本件原子炉施設の建設及び運転が行われるならば、重大事故が発生する具体的可能性があり、原告らは、右の事故発生時において生命、身体に対する重大な被害を及ぼす放射線被曝を受けることはもとより、平常運転時においても、同様の重大な被害を及ぼす放射線被曝を受ける旨主張して、また、本件原子炉施設の放出する放射線による環境汚染により、健康な生活を維持し、快適な生活を求めるため良好な環境を享受する権利を侵害されている旨主張して、本件原子力発電所の運転の差止めを求めるものである。
原告らは、右の差止請求の根拠は、原告らそれぞれの人格権及び環境権に基づく妨害予防請求権の行使であると主張し、人格権については「主として人格的属性を対象とし、その自由な発展のため、第三者による侵害に対し、保障されなければならない諸利益の総体」、環境権については、「人が健康な生活を維持し、快適な生活を求めるための、良き環境を享受し、かつこれを支配しうる排他的な権利」であるとしている。これに対して、被告は、人格権に基づく差止請求権は、広範囲の人格的利益のすべてが差止請求権の根拠となるものではなく、生命、身体等の重要な保護法益が現に侵害され又は将来侵害されようとする場合にのみ認められるべきである、環境権については、実体法上の根拠を欠き、具体的な私法上の権利としては認められない旨主張している。
第二　当裁判所の判断
一　人格権に基づく差止請求について
個人の生命、身体が極めて重大な保護法益であることはいうまでもなく、個人の生命、身体の安全を内容とする人格権は、物権の場合と同様に排他性を有する権利というべきであり、生命、身体を違法に侵害され、又は侵害されるおそれのある者は、人格権に基づき、加害者に対し、現に行われている侵害行為を排除し、又は将来生じる侵害を予防するため、侵害行為の差止めを求めることができると解するのが相当である（昀高裁判所大法廷昭和六一年六月一一日判決参照）。他方、これらの法益を内容としない利益については、本件原子炉施設の建設及び運転の差止請求の根拠にはならないと解するべきである。
二　環境権に基づく差止請求について
原告らの主張する環境権については、そのような権利が認められていると解するべき実体法上の根拠はなく、また、環境は国民一般が共通に享受する性格のものであるから、そのようなものについて個々人が排他的に支配しうるような私法上の権利を有していると認めることには疑問がある上、その権利の内容及びこれが認められるための要件も明らかとはいえないから、環境権が実体法上独立の権利として差止請求の根拠となると解することは困難である。
第四章　訴えの利益
第一　本件原子炉施設の建設、試運転の状況
一　乙イ五六及び乙イ五七並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。１　被告は、昭和五八年五月二七日付けで内閣総理大臣から本件原子炉施設につき原子炉設置許可を受け、昭和六〇年八月二日付けで原子炉格納容器等についての設計及び工事の方法の認可を受け、本件訴え提起（昭和六〇年九月二六日）後の同年一〇月二五日に本件原子炉施設の建設が開始された。
２　被告は、その後、安全委員会の安全審査を経て、昭和六一年三月二五日付け、昭和六二年二月六日付け及び平成三年二月一九日付けで、原子炉設置の各変更許可を受け、施設の具体的内容については、原子炉容器及び一次主冷却系設備等（昭和六一年一月三〇日付け）、二次主冷却系設備及び炉外燃料貯蔵槽設備等（同年七月一一日付け）、計測制御系統施設等（同年一一月二五日付け）、炉心、燃料集合体、蒸気タービン等（昭和六二年四月三〇日付け）、廃棄物処理設備、非常用電源設備（同年九月八日付け）、固体廃棄物貯蔵庫等（平成二年三月六日付け）、試験用集合体等（平成三年一二月一七日付け）をそれぞれ対象とする合計七回の設計及び工事の方法の認可を受け（その後、平成六年五月二三日にも同認可を受けた。）、これに基づいて、昭和六一年三月から平成三年四月までの間、原子炉建物
等の工事及び機器、配管の据
付工事を行った。
３　また、被告は、工事完了の程度に応じ、逐次、規制法及び電気事業法に基づく使用前検査の申請を行い、各使用前検査を進めた。また、被告は、通商産業大臣の試験使用の承認を得て、試運転として、平成三年五月に本件原子炉施設の総合機能試験を、平成四年一二月には性能試験を開始した。


右性能試験においては、起動試験として、炉心で発生させた熱を一次、二次冷却系を介して水・蒸気系に伝えるなどして、系統全体の昇温に伴う各種の制御特性の試験を行い、その後、出力を四〇パーセント、七五パーセント、一〇〇パーセントと段階的に上昇させ、本件原子炉施設の定常運転性能及び過渡運転性能に対する総合的な性能を確認する出力試験に移行した。しかし、平成七年一二月八日四〇パーセント出力における過渡運転特性を確認するための出力上昇操作中に、二次主冷却系配管からナトリウムが漏えいする事故（以下「本件ナトリウム漏えい事故」又は「本件事故」という。）が発生し、その後現在に至るまで運転を中断しており、現在もなお運転再開の時期は定まっていない。
また、本件事故後、使用前検査は行われておらず、現在のところ、本件原子炉施設の施設の大部分について使用前検査が終了していない。二　右事実からすると、①本件訴えが提起された時点では本件原子炉施設の建設は開始されていなかったが、その後建設が開始され、平成三年四月に原子炉建物等の工事及び機器、配管の据付工事を一応終えたのであるから、本件原子炉施設の建設は既に終了しており、本件建設差止請求は訴えの利益を欠くのではないか、②本件原子炉施設の建設が終了していないとしても、本件原子炉施設は現在運転を中止しており、運転再開の時期も定まっていないのであるから、本件原子炉施設の建設が完了される可能性はなく、本件建設差止請求は訴えの利益を欠くのではないか、③右②と同様の理由で本件運転差止請求は訴えの利益を欠くのではないかが問題となる。
第二　本件原子炉施設の建設の完了の有無
一　そこで、まず、本件原子炉施設の建設が終了したか否かについて判断するに、本件原子炉施設のような研究開発段階にある原子炉に対する法的規制をみると、次のとおりである。
研究開発段階にある原子炉を設置しようとする者は、まず、その設置について、原子力安全委員会の安全審査を経て、内閣総理大臣の許可を受けなければならず
（規制法二三条
一項四号）、設計及び工事の方法についての科学技術庁長官の認可を受けて工事に着手し同法二七条一項、七四条の二第一項、昭和四二年八月一日付け総理府告示第三三号第二の三）、工事及び性能について同長官の検査を受けて、これに合格した後でなければ原子炉施設を使用してはならない（規制法二八条一項、七四条の二第一項、前記告示第二の四、使用前検査。なお、試験炉規則三条の四により、検査は段階的に行われる。）。原子炉設置者が設置許可に係る原子炉の構造等を変更しようとするときは、原子力安全委員会の安全審査を経て、内閣総理大臣の許可を経なければならず、原子炉施設の工事計画等を変更したときは、これを科学技術庁長官に届け出なければならない（規制法二六条一項、二項、前記告示第二の一）。そして、原子炉容器その他溶接をするものについては、溶接方法について科学技術庁長官の認可を受け、その溶接につき同長官の検査を受けて、これに合格した後でなければこれを使用してはならない（規制法二八条の二第二項、一項、七四条の二第一項、前記告示第二の三及び四）。
また、事業用電気工作物を設置しようとする者は、電気事業法に基づき、その工事の計画について通商産業大臣の認可を受けなければならず（同法四七条）、工事完了後に同大臣の検査を受けて、これに合格した後でなければ事業用電気工作物を使用してはならない（同法四九条、使用前検査。なお、同法施行規則六九条により、
検査は段階的に行われる。）。
二　そうすると、原子炉施設は、使用前検査が終了するまでは、規制法及び電気事業法上運転することが許されないのであるから、使用前検査が終了するまでの段階では、当該原子炉施設は未完成、すなわち建設途中のものと評価するべきである。そこで、これを本件原子炉施設について検討するに、前記（第一、一）のとおり、本件原子炉施設は、現在においても、施設の大部分について使用前検査が終了していないのであるから、少なくとも規制法及び電気事業法上は、未完成というべきである。そして、後記するとおり、本件原子炉施設は本件事故後に安全総点検を実施し、その結果、必要な改善方針を策定し、その措置を講じようとしているものであることを考えると、本件原子炉施設は今以て建設途中の施設であると認められる。
第三　本件原子炉施設の運転再開の見通しの有無
一　次に、本件原子炉施設の運転再開の見通し
の有無について検討するに、乙イ二五、乙イ四七、乙イ五一、乙イ五九ないし六二及び乙イ六五ないし六八によれば、次の事実が認められる。１　被告は、平成八年から平成九年にかけて、本件原子炉施設につき安全総点検を行い、本件原子炉施設の設備全般、手順書全般及び品質保証活動等について、設計まで遡って点検を行い、その結果改善すべき事項、反映すべき事項について、必要な改善方針を策定した。
２　原子力委員会は、平成八年三月、国民各界各層から幅広い参加を求め、多様な意見を今後の原子力政策に反映させることを目指し、「原子力政策円卓会議」を設置し、同会議は、同年一〇月、本件原子炉施設の扱いを含めた将来の高速増殖炉開発の在り方について幅広い立場から議論を行う場を設けること等を提言した。３　原子力委員会は、平成九年一月三一日、「高速増殖炉懇談会の設置について」において、高速増殖炉の開発について幅広い審議を行い、本件原子炉施設を含めた将来の高速増殖炉開発の在り方について、国民各界各層の意見を原子力政策に反映させることを目的として、有識者一六名からなる高速増殖炉懇談会を設置した。高速増殖炉懇談会は、平成九年一二月一日付け報告書「高速増殖炉研究開発の在り方」において、将来の原子力ないしは非化石エネルギー源の一つの有力な選択肢として、高速増殖炉の実用化の可能性を技術的、社会的に追求するために、その研究開発を進めることが妥当であるとした上で、今後高速増殖炉の研究開発を遂行するに当たって留意すべき基本的事項として、①安全の確保、②立地地元住民及び国民の理解促進と合意形成、③コスト意識の醸成と計画の柔軟性、社会性、④核不拡散の努力の四点を挙げた。そして、本件原子炉施設については、①原子力のような大型技術の開発においては、研究開始後、十分吟味した信頼のおける技術的可能性を得るまでには莫大な研究とかなりの時間が必要であり、若干のゆとりをもって結論を得られるようにしておく必要があるので、本件原子炉施設を使用して研究開発を続けることは必要なことと考える、②被告の前身動燃の改革が確実に実施され、研究開発段階の原子炉であることを認識した慎重な運転管理が行われることを前提に、本件原子炉施設での研究開発が実施されることを望む、③本件原子炉施設での研究開発に当たっては、原型炉としてのデータを着実に蓄積すると共に、マイナー
アクチ


ニド燃焼など新たな分野の研究開発に資するデータを幅広く蓄積すべきである、④本件原子炉施設を高速増殖炉の研究開発の場として、内外の研究者に広く開放することも重要であると指摘した。
原子力委員会は、右報告書を受けて、平成九年一二月五日、「今後の高速増殖炉開発の在り方について」において、右報告書の結論は妥当であり、今後は同報告書を尊重して高速増殖炉開発を進める旨決定した。
４　平成一〇年五月一三日、原子力基本法及び動力炉・核燃料開発事業団法の一部を改正する法律（以下「動燃改組法」という。）が成立し、同年一〇月一日、被告は動燃からサイクル機構に法人名が変更された。サイクル機構が行う高速増殖炉の研究開発原子力委員会の議決を得て内閣総理大臣が定める基本方針にしたがって実施されなければならないとされており（核燃料サイクル開発機構法二七条、同法附則六条）、原子力委員会は、同年一〇月、被告の業務の在り方を「核燃料サイクル開発機構の業務の在り方について」に取りまとめ、内閣総理大臣は、右取りまとめを踏まえて、あらかじめ原子力委員会の議決を得た上で、同年一〇月一日、「核燃料サイクル開発機構の業務に関する基本方針」を定めた。右基本方針においては、被告の業務に関する基本的事項として、高速増殖炉を、将来の非化石エネルギー源の一つの有力な選択肢に位置づけ、実用化への可能性を追求するため、着実な研究開発を実施するとされており、本件原子炉施設についても、安全工学関連技術を重視しつつ、幅広いデータを着実に蓄積していくとされている。５　平成一〇年に開催された第一回高速増殖炉に関する日仏専門家会合においては、両国が高速増殖炉の研究開発路線を堅持していくこと及び引き続き情報交換や共同研究を行っていくことが合意された。また、同年一〇月に開催された第一回高速増殖炉に関する日露専門家会合においても、今後とも協議を継続し、高速増殖炉分野の協力内容の具体化に向けて作業していくことが合意された。二　以上認定した事実に加え、本件原子炉施設が現在運転を停止しているのは、本件事故の発生のためであるところ、本件事故が発生したのは、試運転としての性能試験のうちの出力試験中のことであったこと、本件訴訟において、被告は、今後も本件原子炉施設の建築、運転をする意思のあることを明らかにしていることを併せ
考慮すれば、本件原子炉施設は現在運転を
中止しており、運転再開の時期も定まっていないとはいうものの、近い将来、試運転を再開し、建設を完了し、正式に運転されるに至る蓋然性は高いと認められる。
第四　結論
したがって、本件建設及び運転差止請求のいずれについても、原告らには訴えの利益が認められるというべきである。
第五章　本件訴訟における審理及び判断の在り方
第一　本件訴訟の審理及び判断の対象となる事項
一　本件訴訟の審理及び判断の対象となる本件原子炉施設被告は、本件事故後、本件原子炉施設の安全総点検を実施し、その結果、改善すべき事項、反映すべきとされた事項については、必要な改善方針を策定しており、被告は右方針にしたがって現在の設備を改善した上で本件原子炉施設を建設及び運転する予定であるから、本件訴訟の審理の対象となるのは、右改善措置が講じられた本件原子炉施設である旨主張する。これに対して、原告らは、①安全総点検には法令上の根拠がない、②安全総点検及びこれに基づく改善措置には国会による予算措置が講じられていない、③本件許可処分に対する変更許可等はもちろんその申請もされていない、④改善措置は具体性を欠いていて不確定である、⑤本件原子炉施設は、現状設備を前提とした建設と運転が可能な状態にあり、現状施設を前提とした建設と運転のおそれがあることを理由に、本件訴訟の審理の対象となるのは、現状設備を前提とした本件原子炉施設である旨主張する。この点、前記（第四章第二）のとおり、本件原子炉施設は一旦試運転の段階まで至ったものの、いまだ建設途中の施設であって、今後安全総点検の結果を踏まえた改善策を施した上で、これを運転に供することを予定しているものである。そして、原告らは、本件原子炉施設が実際に運転される場合を想定し、これにより原告らの生命、身体が侵害されるとして本件差止めを求めているのである。そうすると、本件建設及び運転差止請求の判断の対象となるのは、現在（口頭弁論終結時）において被告が将来建設及び運転すると予想される本件原子炉施設である。安全総点検に基づく改善措置についても、それが実施される蓋然性がある場合には、将来建設及び運転されると予想される本件原子炉施設は、当該改善措置が講じられた施設というべきであり、これが審理の対象とされるべきである。原告らの主張する、安全総点検に法令上の根拠がないことや、予算措置が講じられていないこと、本件原子炉施設の変更許可等やその申請がされていないことなどの事情は、改善措置の実施される蓋然性の有無の判断要素にすぎないというべきである。そして、被告が主張する改善措置が実施される蓋然性の有無については、各改善措置によって異なり得るものであるから、該当箇所において適宜判断を示すこととする。
二　主観的利益
１　前記のとおり、本件建設及び運転差止請求は、原告らの個人の生命、身体の安全という人格権に基づく請求として扱うべきであるから、本件訴訟において、原告らが、自己の生命、身体に対する安全とは無関係な事項を差止請求の根拠として主張することはできないというべきである。
２　そうすると、原告らは、本件原子炉施設の設置許可申請に対する安全審査（以下「本件安全審査」という。）が、高速増殖炉についての総合的安全審査を欠き、かつ、手続、資料の民主性、公開性にも欠け、住民自治の観点を全く欠落していることを理由に、同手続には重大かつ明白な瑕疵がある旨主張するが、許可の手続そのものは、直接に本件原子炉施設の建設及び運転が原告らの生命、身体の安全を侵害することと結びつくものではないから、原告らの右主張は、本件訴訟の審理、判断の対象とならないというべきである（これに対して、本件安全審査の内容は、後記（第七章第二、四）のとおり、本件原子炉施設の基本設計ないし基本的設計方針において安全性を確保し得るものか否かについて、専門技術的見地から審査するものであるから、本件原子炉施設の設計の妥当性を判断する際の重要な要素となる。）。
第二　立証責任
人格権に基づく原子力発電所の建設及び運転の差止訴訟においても、そのほかの人格権に基づく差止訴訟と同様、当該原子力発電所に安全性に欠ける点があり、原告らの生命、身体の安全性が侵害される危険性があることについての立証責任は、差止めを求める原曽らが負うべきものと解される。


そして、本件原子炉施設についてこれを具体的に想定すれば、原告らは、①本件原子炉施設の運転による放射性物質の発生、②本件原子炉施設の平常運転時又は事故時における右放射性物質の外部への排出の可能性、③右放射性物質の拡散ひいては右放射性物質の原告らの身体への到達の可能性、④右放射性物質に起因する放射線による被害発生の可能性について、立証しなければならないというべきである。
しかし、前記（第二章）のとおり、本件
原子炉施設を含め、原子力発電所は、大量の放射性物質を内蔵する施設であり、また、その運転は高度かつ複雑な科学技術を用いて核燃料の放射性物質の核分裂反応を制御しながら継続的に起こし、これにより発生する熱エネルギー利用して発電するというものであるから、常に潜在的危険性を内包しておりこのような技術利用の前提となる安全管理が不十分である場合には、右の潜在的危険が顕在化する可能性を有するものである。そして、右安全管理の方法は、原子炉施設によって異なり得るものであり、しかも、これに関する資料はすべて被告の側で保有している。これらの事実にかんがみれば、本件原子炉施設の安全性については、被告の側において、まず、その安全性に欠ける点のないことについて、相当の根拠を示し、かつ、必要な資料を提出した上で立証する必要があり、被告が右立証を尽くさない場合には、本件原子炉施設に安全性に欠ける点があることが事実上推定されるものというべきである。
そして、被告において、本件原子炉施設の安全性について一応の立証をした場合は、立証責任を負う原告らにおいて、安全性に欠ける点があることについて更なる立証を行わなければならない。
第三　公益性
原告らは、原子炉の運転差止めの判断基準である事故発生の具体的可能性、被害発生の具体的可能性は相対的な概念であり、その差止めにより失われる公益との相関で判断すべきであるとした上で、公益性がないか、あったとしても公益性が低下している施設については、差止めの許容の基準は低くなり、相対的に事故発生の具体的可能性と被害発生の具体的可能性の証明が低いものであっても、運転差止めの請求を認容すべきであると主張する。
しかし、原告らのいう「事故発生の具体的可能性、被害発生の具体的可能性の証明が低い」場合が、通常民事訴訟において要求される程度に至る程度に証明できない場合をいうのだとすれば、原告らの主張を採用することはできない。なぜなら、そのように解すると、公共性、公益性のない施設は、具体的に個人が被害を受けるおそれが訴訟上認められない場合であっても、社会的に不要なものとして、建設や運転の差止めを求めることができることになり、個人の生命、身体の安全を保護法益としてする人格権に基づく差止請求とは相容れない結論を承認することになるからである。
この点に関し、道路を走行する自動車騒音等を理由として、その道路の周辺に居住する者が道路の供用の差止めを求めた訴えについて、昀高裁第二小法廷平成七年七月七日判決は、違法性の判断要素につき、侵害行為の態様と侵害の程度、被侵害利益の性質と内容、侵害行為の持つ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度等を比較検討するほか、侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況、その間に採られた被害の防止に関する措置の有無及びその内容、効果等の事情を総合的に考慮して決すると判示している。
しかし、右は、侵害行為すなわち被害発生の具体的可能性が証明されていることを前提に、その侵害が差止めを認めるに足りるものかどうかを判断する要素として、その態様、程度と共に侵害行為の持つ公共性ないし公益上の必要等を考慮するというものであって、差止めの対象となる施設の公共性、公益性の有無によって、事故発生ないし被害発生の具体的可能性の証明の程度が左右されるというものではない。
したがって、本件原子炉施設において、事故発生ないし被害発生の具体的可能性が立証されない限りは、本件原子炉施設の建設及び運転の差止請求が認められる余地はないというべきである。
もっとも、後記（第六章第二）のとおり、本件原子炉施設の安全性の判断においては、本件原子炉施設の利用により得られる利益（以下「有益性」という。）が一つの判断要素となることを否定できない。しかし、人の生命、身体に対する危険が許されるのは、それが社会的にその影響を無視することができる程度まで低いものである場合に限られ、有益性によりこれを超える危険を正当化することは許されないと解されるから、求められる有益性は、右の程度の危険を正当化するものであれば足りる。
第六章　本件原子炉施設の安全性の意義
第一　原子炉施設の潜在的危険性
一　原子炉施設の潜在的危険性
規制法二四条一項四号は、原子炉設置許可の要件として、当該申請に係る原子炉の位置、構造及び設備が核燃料物質（使用済燃料を含む。）、核燃料物質によって汚染された物（原子核分裂生成物を含む。）又は原子炉による災害の防止上支障がないことを要求している。右規定からすると、規制法が想定している原子炉施設の潜在的危険性とは、主として放射性物質によってもたらされる危険であると解される。そして、本件差止訴訟における原子炉施設の潜在的危険性も、右と異なる意義
に解する必要はないから、同じく主として放射性物質
による原告らの生命、身体に対する危険性と解するのが相当であり、原子炉施設における安全性の確保は、結局は、右の放射性物質の有する危険性をいかに顕在化させないかという点にあると解される。
そこで、次に、放射線と人体に及ぼす影響について検討する。
二　放射線の種類と人体に及ぼす影響
争いのない事実並びに乙二及び乙ロ一によれば、次の１ないし５の事実が認められる。
１　放射性物質、放射能、放射線
放射性物質とは、放射能を持つ核種を含んだ物質のことをいい、ここで放射能とは、放射線（正しくは電離放射線であるが、以下単に「放射線」と呼ぶこととする。）を放出する性質のことをいう。放射性物質は、天然にも存在するが、人工的にも生成され、本件原子炉施設を含む全ての原子炉内にも、種々の核種の放射性物質が存在し、また、運転により生成される。
２　放射線の種類と性質
放射線には、アルファ線、ベータ線、中性子線等の粒子線と、ガンマ線、エックス線等の電磁波とがあるが、これらの放射線は、その種類ごとに物質との相互作用及びその透過力に大きな違いがある。
アルファ線は、アルファ粒子（陽子、中性子各二個からなるヘリウムの原子核）の流れであり、アルファ粒子は、質量及び電荷が大きいことから、物質との相互作用が大きいため、透過力が極めて小さく、空気中でも数センチメートル程度しか透過できず、薄い紙一枚でも遮へいすることができる。


ベータ線は、ベータ粒子（荷電粒子線＝電子）の流れであり、ベータ粒子はアルファ粒子に比べ、質量が約七〇〇〇分の一、電荷が半分であることから、物質との相互作用がはるかに小さいが、それでも、空気中で数十センチメートルないし数メートルしか透過できず、数ミリメートルの厚さのアルミニウム板で遮へいすることができる。
中性子線は、中性子の流れであり、中性子の速度により物質との相互作用が異なり、低速度のものは透過力が小さいが、高速度のものは透過力が大きい。しかし、中性子は、水のように水素を大量に含む物質中では、水素の原子核と衝突することによって減速されるので、水等により遮へいすることができる。ガンマ線及びエックス線は、波長の非常に短い電磁波であり、質量も電荷も持たないことから、物質との相互作用が極めて小さいため、透過力は非常に大きく、これを遮へいするためには厚い鉛板、鉄板、コンクリート等が必要である。
３　人間
の放射線による被曝
人間の放射線による被曝は、体外に存在する放射性物質からの放射による外部被曝と、体内に取り込んだ放射性物質からの放射線による内部被曝とに分けられる。このうち、外部被曝の場合には、アルファ線やベータ線のような透過力の小さい放射線の場合は身体内部の諸器官はほとんど被曝せず、皮膚のみの被曝にとどまるが、ガンマ線のような透過力の大きい放射線である場合は、身体内部の諸器官も含め全身がほぼ均等に被曝する。これに対し、内部被曝の場合には、体内に取り込まれた放射性物質から放出される放射線のエネルギーが、直接身体内部の諸器官に吸収されることにより、アルファ線やベータ線は、そのほとんどの工ネルギーを周囲に与えることになる。
内部被曝の特徴として、①放射線の線量は線源との距離の二乗に反比例するところ、内部被曝では線源との距離が近いため被曝線量が増えること、②アルファ線及びベータ線の影響が重要になること、③よう素やストロンチウムなど特定器官に蓄積する傾向を有する場合には、その特定器官（よう素の場合は甲状腺、ストロンチウムの場合は骨）に被曝が集中すること、④放射能が減衰して消失するか排泄機能により体外に出るまで被曝炉続くことが指摘される。
４　放射線の量の単位
放射線の量を表す単位としては、レントゲン、ラド、レム等がある。レントゲンは、放射線が物質に照射された量（照射線量）の単位であり、空気にガンマ線、エックス線を照射した時に発生する電荷（イオン）の数ををもとにした単位である（一レントゲンは、一キログラムの空気に二・五八×一〇のマイナス四乗クーロン個のイオンを作るようなガンマ線又はエックス線の照射線量である。）。
ラドは、放射線が物質に当たった時に、その物質にそのエネルギーが吸収される量（吸収線量）を表す単位であり、人間の場合は、一レントゲンの放射線が当たると、約一ラド吸収される。
レムとは、放射線の人体に対する影響を表す放射線の量（線量当量）の単位であり、放射線が人体に与える影響は、吸収線量のみならず、放射線の種類やエネルギーによって異なり、また生体の組織によっても異なるために、放射線防護の目的から、被曝の影響を全ての放射線に共通する尺度で評価するために用いられるものである。その数値は、組織の吸収線量と線質係数の積で求められ、人が一レントゲン
のガンマ線を被曝したとき、その
人に及ぼす影響は約一レムとされる（以下、単に「線量」というときは、原則としてこの線量当量をいう。）。
なお、現在、我が国の原子力の安全規制体系においては、レントゲンに代わってクーロン毎キログラム（一レントゲン＝二・五八×一〇のマイナス四乗クー口ン毎キログラム）が、ラドに代わってグレイ（一ラド＝〇・〇一グレイ）が、レムに代わってシーベルト（一レム＝〇・〇一シーベルト）が用いられているが、本判決においては、原則として旧単位を用いることにする。
５　放射線の人間に与える障害の種類と内容
放射線の人間に与える障害には、被曝した個人に現れる身体的障害とその子孫に現れる遺伝的障害とがある。このうち、身体的障害には、短期間に比較的高線量の放射線を被曝した場合に、急性死亡、白血球の減少、脱毛、皮膚障害等の症状として現れる急性障害（「確定的影響」ともいう。）と、比較的低線量の放射線を被曝した場合でも、数か月から数年以上、長い場合には数十年の潜伏期を経てから、白血病その他のがん、白内障等の症状として現れる晩発性障害とがある。これらのうち、急性障害の場合は、線量の大きさと症状の「重さ」との間に相関関係があるとされているが、晩発性障害及び遺伝的障害（以下この両者をあわせて「晩発性障害等」という。また、「確率的影響」ともいう。）の場合には、右の相関関係は認められない。
６　放射線による障害の特徴
右の放射線の人間に与える障害は、放射線が生体を構成する細胞や分子を破壊し、時にはＤＮＡの突然変異を引き起こすことによって生じるものであるため、その障害は、症状の非特異性（放射線障害は、すべての臓器、組織に起こり得るものであり、放射線によって生ずる変化は、他の原因でも起こり得ること）、症状の遅発性（数年、数十年を経た後に現れるものもあること）、症状の複雑性（再発、併発、悪性変化など完治し難いこと）などの特徴を有する。このように、放射線障害は、その症状が他の原因によっても生じ得るものであること、殊に晩発性障害等は、被曝と発現との間の時間が長いこと、被曝により必ず発現するものではないことと相まって、特定の個人についてその症状が放射線によるものであるかどうかを判別することは困難な場合が多い（当事者間に争いがない。）。
（一）　高線量の放射線による障害の場合
高線量の放射線を短期間に被曝した場合については、その被曝線量とそれによって生じる障害との関係が比較的よく判明しており、また、低線量の放射線を被曝した場合の急性被曝については、二五ラド以下では臨床症状はほとんど発生しない。したがって、しきい値（ある作用因子が生体に反応を引き起こすか、引き起こさないかの限界の線量。「しきい線量」ともいう。）の存在がかなりの程度明らかになっている（当事者間に争いがない。）。
（二）　低線量の放射線による障害の場合


他方、低線量の放射線を被曝した場合の白血病その他のがん等の晩発性障害等の発生については争いがあり、原告らは、被曝線量と晩発性障害等の発生との間には直線的比例関係にあり、どのような低線量であっても晩発性障害等を生ずるのであり、放射線による晩発性障害等の発生についてはしきい値がないと主張している（なお、被告も、被曝線量と晩発性障害等の発生との関係は、低線量・低線量率の被曝ではいまだ解明されていないとしながらも、結局しきい値がないという前提に立っている。）。
この点については、原告らも指摘する次の研究結果等が存在するので、以下、これらの研究結果等について検討する。
（１）　セラフィールド再処理工場周辺住民の白血病
甲ロ四によれば、一九八三（昭和五八）年一一月、英国のヨークシャーテレビ局が、そのドキュメンタリー番組で、セラフィールド再処理工場周辺の町村では子供のがんや白血病の発生率が全国平均より遙かに高く、同工場から二・四キロメートル離れたシースケール町では全国平均の一〇倍であり、その原因は再処理場から放出された放射性物質であるとの放映を行ったこと、これを受けて、英国政府は、ダグラス・ブラック卿を委員長とする諮問委員会を組織し、同委員会は、一九八四（平成元年）七月、政府に報告書を提出したが、右報告においては、同工場南側のシースケール町を含むミロム地区の二五歳未満の若年層の間では、白血病死亡率が一九六八年から七八年までの間では四倍、一九五九年から七八年の間では二倍となっており、シースケール町では一〇歳未満の白血病が期待値に対し約一〇倍高く、小児悪性リンパ腫罹患率は、イギリス北部地域の七六五の同規模の区の中で三番目に高く、シースケール町を含むミロム地区の二五歳未満の白血病死亡率は同程度の人口の一五二地方自治区の中で二番目に高いなど、これらの地区の白血病発生率は
高いとしたが、その原因については、公表
された放射性物質の放出データから計算される周辺住民の被曝線量からは右のような白血病の異常発生は説明できないとして、不明であるとされたことが認められる。
しかし、甲ロ五ないし七によれば、その後、一九九〇（平成二）年二月、Ｍ・Ｊ・ガードナーらは、セラフイールド再処理工場周辺の西カンブリア地方で生まれ、一九五〇年から八五年の間に二五歳以下で白血病患者（五二人）、非ホジキンス氏リンパ腫患者（二二人）、ホジキンス氏病患者（二三人）と、これらの患者と同性で年齢も近い一〇〇一人の対照群とを比較したこと、その結果、論文「英国セラフィールド核施設周辺の子供たちに生じている白血病、リンパ腫についての調査研究」において、白血病と非ホジキンス氏リンパ腫に罹患する相対的危険率が、同工場から五キロメートル以上離れたところで生まれた子供は〇・一七、子供の受胎期に父親が同工場で雇われていた場合は二・四四、子供の受胎前に父親が〇・一レム以上被曝している場合は六・四二と、同工場近くで生まれた子供と、父親が核施設で働いている子供に高かった事実から、父親が受胎前に放射線に被曝することは、その子孫に白血病が発生することと関連しているとしたことが認められる。他方、乙ロ一七によれば、国際連合原子放射線の影響に関する科学委員会（ＵＮＳＣＥＡＲ）は、右ガードナーの論文に対して、もしこれが正しければ大きな意義があるとしながらも、他の集団で得られた昀近の結果はガードナーらの結論を支持していないこと、セラフィールド再処理工場で働く父親で見つかった白血病の相対リスクの統計的増加は、わずか四人の患児に基づいているにすぎず、大部分の他の患児の父親は他の工場施設で働いていたこと、被曝親についての他の観察結果との整合性がないこと、右ガードナーの論文が指摘したように、一レムほどの低い放射線量が白血病の集積発生を誘発するものなら、同じ線量で同じ集団に別の疾患が誘発されるものと予測されるのに、同工場付近では、そのような遺伝病の発生は報告されておらず、ロシア連邦での長期追跡にも報告がなく、そのほかの核施設の周辺からも報告がないことなどから、右結論が強く正しいとは言えないだろうと指摘していることが認められる。
（２）ドーンレイの再処理施設周辺住民の白血病
甲ロ五によれば、スコットランドのドーンレイの再処理施設周辺においても、一
九七九（昭和五
四）年から八四（昭和五九）年の間の若年齢の白血病発生率が、スコットランド地方の期待値に比べ六倍も高く、特に同施設から一二・五キロメートル以内では一〇倍高いという有意な結果が明らかにされたことが認められる。しかし、他方で、甲ロ五によれば、右調査において対象とされた白血病患者の数は五例ないし六例であり、症例の絶対数が統計的分析の冒的には少ないかもしれないとされていることが認められる。
（３）福島原発の労働者の被曝による染色体異常
甲一四ないし一八によれば、昭和六三年、福島県環境医学研究所の村本淳一が、昭和五九年から六三年の五年間に集積線量一五レム未満の被曝を受けた福島第一及び第二原子力発電所に従事する二〇歳代から六〇歳代までの労働者の一一五名を対象とした、末梢血リンパ球の染色体異常の調査研究を実施したこと、その結果、染色体は人間においては一つの細胞に四六本あり、正常なものは途中に動原体と呼ばれるくびれが一か所あるところ、調査対象となった労働者には、くびれが二か所にある二動原体染色体やリング状の環状染色体が細胞全体の〇・二二パーセンドにみられ、一般住民の細胞に検出された同種の染色体異常の出現頻度〇一二パーセントと比較すると二倍近いことが判明したこと、この染色体異常の出現頻度は、集積被曝線量が多くなるほどその出現率が高くなる傾向にあり、集積被曝線量が一四レムの労働者について、一般住民の五倍の値となっていることが認められる。しかし、染色体異常の出現頻度が、直ちに放射線に基づく障害の発生と結びつくと認めるまでの証拠はないこと、調査の対象とされた労働者は一一五名にとどまり、その統計的な意味には疑問の余地も残されているとみるべきである。
（４）ハンフォード原子力施設の労働者のがん死
（イ）甲ロ九によれば、ジョージ・ニールとアリス・スチュアートは、米国のハンフォード原子力施設で働き、原爆製造計画に携わってきた労働者の一九四四（昭和一九）年から七八（昭和五三）年までの間の四万四一〇一人の被曝と、一九四四年から八六（昭和六一）年までの間の死亡者九四四三人の死亡者のうちのがん死者との関係について分析したこと、その結果、ジョージ・ニールらは、低線量の被曝を含むいかなる線量の被曝であってもがん死のリスクがあり、右リスクが被曝年齢と正の相関があることが明らかになったとし、固形の腫瘍よりも白血病を引き起こしやすいとか、線量率が低い放射線の場合はがんになる割合が低くなるという考え方には賛同できないとしたことが認められる。


しかし、他方で、乙ロ九によれば、一九九四（平成六年）年、ＵＮＳＣＥＡＲは、右分析に対して、主に非標準的かつ不適切な統計手法を用い、死亡年齢、死亡した暦年、職業、雇用期間などを正しく考慮していないと指摘していることが認められる。
（ロ）また、乙ロ一四によれば、マンクーソーらは、ハンフォード原子力施設で一九四四（昭和一九）年から七二（昭和四七）年までの間に死亡した一三三六名の非被曝及び二一八三名の被曝男性労働者について、発がんと放射線被曝との関係の調査を行ったこと、その結果、累積線量とがん死亡率、特に肺、膵臓及び骨髄のがんによる死亡率との間に有意な関連が見い出されたとし、また、各種のがんの倍加線量（自然に発生する突然変異と同じ数の突然変異を発生させる放射線量）を算定すると、一ラド当たり、がん全体で八パーセント、膵臓がんで一四パーセント、肺がんで一六パーセント、リンパ系、造血系のがんで四〇パーセント、骨髄がん（骨髄性白血病及び多発性骨髄腫）で一二五パーセントの過剰ながんリスクに相当するのであるとしたことが認められる。
しかし、他方で、乙ロ一三によれば、国際放射線防護委員会（ＩＣＲＰ）内に設置された放射線影響に関する専門委員会は、一九七九（昭和五四）年、右マンクーソーらの調査について、被曝量が体外被曝のみで、体内被曝、医療被曝を考慮しておらず、また正規分布でないこと、がん死亡を死亡全体のパーセントで比較する方法を採っていること、死亡率の対象を米国の一九六〇年の統計から採っていること、多発性骨髄腫、膵臓がんの死亡が多いが、これは別の原因（例えば化学物質）を考えた方がよいこと、発がんまでの潜伏期が考慮されていないこと、被曝例の方が高年齢であり、したがってがんによる死亡が増える可能性があること、他の疫学者の結論と反対であることから、信用するに足りない旨批判していることが認められる。また、乙ロ一四によれば、米国科学アカデミー内の電離放射線生物影響委員会（ＢＥＩＲ委員会）は、一九八〇（昭和五五）年、ＢＥＩＲ―Ⅲ報告書において、右調査について、右調査による多発性骨髄腫や膵臓がんのリスク推定値は論理的見地に立てば信じがたいほど高いものであり、この推定値によると、一般集団の中における多発性骨髄腫等の病因の中で自然放射線の役割がありそうもないほど大きなものとなってしまうこと、調査対象が少なく、明らかに統計的な力を欠いていることを指摘していることが認められる。
さらに、乙ロ一四によれば、マンクーソーらの報告が契機となって、多くの研究者によってハンフォード原子力施設の労働者に関する研究が行われたが、①サンダースは、被曝労働者の寿命は、彼らの兄弟姉妹の寿命よりも長命であり、しかも、右兄弟姉妹の寿命は非被曝労働者のそれよりも長かったとし、また、被曝した労働者達の間で、一九四四（昭和一九）年から七二（昭和四七）年の期間中のがん死者の累積被曝線量が、同時期における他の原因での死亡者あるいは生存者のそれより高いという傾向はないとしていること、②ミルハムは、同施設の労働者の多発性骨髄腫と膵臓がん、結腸がんによる比死亡率に有意な相異は見い出されていないとしていること、③マークスらは、二年間以上ハンフォードに雇用され、その雇用が一九六〇（昭和三五）年一月以前にわたっている白人労働者七七二九名の累積線量に関して死亡割合を比較した結果、被曝線量と膵臓がん、多発性骨髄腫の発生率と間には有意な関連が認められるが、肺がんによる死亡率との間には有意な関連は認められないとしていること、④ハチソンらは、スチュアートとニールの死亡率分析を再現し、被曝線量と多発的骨髄腫、膵臓がんの発生率との間には統計的に有意な関連が認められるがその他すなわちがん全体や肺がん、骨髄性白血病、リンパ性白血病等との間には有意な関連は認められないとしていることが認められる。
（５）　オークリッジ国立研究所の職員のがん死
甲ロ一〇によれば、ウイングは、一九四三（昭和一八）年から七二（昭和四七）年までの間、米国テネシー州オークリッジ国立研究所に雇用されていた白人職員について、一九八四（昭和五九）年時点での生存者八三一八名、死亡者一五二四名の追跡調査を行ったこと、その結果、一九七七（昭和五二）年までの調査においては放射線とがんとの相関関係ほ見つからなかったが、体外放射線被曝後約二〇年に達するデータが蓄積された一九八四年の調査においては、潜伏期間を一〇年及び二〇年とした場合には、放射線と死亡のすべての原因との間には一レムあたり二・六八パーセント増、特にがん死亡率との間には一レムあたり四・九四パーセント増という相関関係がみられるとしたことが認められる。
しかし、他方で、乙ロ九によれば、ＵＮＳＣＥＡＲは、右調査結果に対して、右有意な関係は喫煙関連がんによるところが大きいことが明らかにされていると指摘していることが認められる。
（６）　スチュアートの見解
乙ロ一一によれば、一九七〇（昭和四五）年、スチュアートとニールは、出生前の短期間に一ラドの放射線の被曝を受けた一〇〇万人の子供の中に、一〇歳以前に三〇〇から八〇〇の放射線発がんによる過剰死があるだろうと評価したことが認められる。
しかし、他方で、乙ロ一一によれば、米国放射線防護測定審議会（ＮＣＲＰ）は、一九七六（昭和五一）年、右超過発生は、胎児期に受けた低線量被曝に起因するというよりは、むしろ、放射線以外の要因による可能性があるとしていること、乙ロ一二によれば、ＩＣＲＰの一九八一（昭和五六）年会議において、トッター、マクファーソンらが、胎内被曝が小児がんの原因と結論するのは誤りであって、小児がんの発生にとって放射線以外の要因の方が重要であると指摘したことが認められる。
（７）プレストンとピアスの見解
甲一二によれば、一九八七（昭和六二）年九月、プレストンとピアスは、論文「原爆被曝者の線量推定方式の改定によるがん死亡リスク推定値への影響」において、新しい線量評価システム（ＤＳ八六）に基づき、がんと白血病の死亡リスク評価を行い、中性子の生物学的効果比（ＲＢＥ）を一〇と仮定した場合の過剰相対リスク（ある線量の放射線によって増加した障害数を、もともとの障害発生数で除したもの。）を一〇〇レム当たり〇・六六としたこと、これをもとに日本人の致死がんの死亡リスクを計算すると、一〇〇万人レム当たり一六二〇人、白血病死の死亡リスクは一〇〇万人レム当たり一二〇人、合計一〇〇万人レム当たり一七四〇人となることが認められる。