以上より，平成11年10月25日に開催された県立学校長会議における被告Ｊの発言を不当労働行為と認めることはできず，原告の主張は採用できない。イ　都道府県の教育長は，当該都道府県の教育委員会の委員のうちから，文部大臣の承認を得て，教育委員会が任命する（地教行法16条1項，2項（なお，2項については平成11年7月16日法律第87号による改正前のもの））とされている。そして，教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属する全ての事務をつかさどる（同法17条1項）とともに，事務局の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する（同法20条1項）。また，教育委員会のすべての会議に出席し，議事について助言する（同法17条2項）。
このように，教育長は，地方公共団体の教育行政について，広範な権限を有し，教育行政の専門家として，地教行法上，地方教育行政の責任者として位置付けられている。したがって，教育長は，教育行政についての広範な権限をもって，教育行政を円滑かつ迅速に遂行すべき責務を負っているというべきであるから，自ら指揮監督する事務局所属の職員が，その職務を適法に遂行するよう監督すべき法律上の義務を負っていることはいうまでもない。また，県教育委員会は，県立高等学校の校長の任免その他の人事に関することを所掌する（地教行法23条3号，教育公務員特例法13条1項）とともに，その研修に関することについても所掌する（地教行法23条8号）。そして，前記のとおり，教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属する全ての事務をつかさどるのであるから，県立高等学校の校長に対しても，同様に，その職務を適法に遂行するよう監督すべき法律上の義務を負っていると解される。ことに本件にあっては，前記のとおり，県立学校長会議において，自ら，教職員組合による争議行為のための集会に使用を許可することは相当ではない趣旨の発言をするとともに，Ｍ課長をして，学校施設の目的外使用の許可についての説明をさせ，校長らに対し，県教委の姿勢を示して，許可の在り方に示唆を与えたのであるから，同時に予想される，学校施設の使用不許可処分に際して，関係法令に違背することのないよう指導監督を徹底すべき法的義務があったと認められる。
しかるところ，前記認定のとおり，被告Ｉは，適法な学校施設使用の申請があったにもかかわらず，これを不適法なものと即断して，同申請の受理を拒み，何らの処分をしなかったという単純かつ重大な過誤を犯したものであって，かかる過誤が発生したのは，被告Ｊにおいて，学校施設の使用不許可処分に際して過誤が発生しないよう，校長らに対し指導監督を徹底すべきであったにもかかわらず，これを怠ったためといわざるを得ず，前示のような校長らに対する監督義務を怠った過失があるというのもやむを得ないというべきである。
(2)被告Ｊの個人責任の有無
以上のとおり，被告Ｊにおいては，被告Ｉに対する監督義務違反という過失が認められるところ，かかる行為が，同人の職務を行うに当たってなされたことは明らかであり，また，同人が，当時，被告広島県の公権力の行使に当たる公務員であったこと及び同人の費用負担者が被告広島県であることについては当事者間に争いがないので，被告広島県は，国家賠償法1条及び同法3条により，被告Ｊの上記過失により被った原告の損害を賠償すべき責任を負う。原告は，被告Ｊにも賠償責任がある旨主張するが，前記説示のとおり，国家賠償法1条1項は，国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体だけがその被害者に対して賠償の責に任ぜられ，公務員個人はその責を負わない趣旨の規定と解するのが相当であるから，被告Ｊは責任を負わないというべきである。よって，原告の前記主張は採用できない。
４　争点(4)について
前記のような被告Ｉによる申請の受理の拒否の態様やそれに至る経緯，同人及び被告Ｊの過失の内容，程度などの諸事情を総合勘案すると，被告Ｉの申請の受理の拒否によって，原告が被った社会的信用や名誉の低下など無形の損害の額及び弁護士費用の合計は，10万円を下ることはないと認められる。前記のとおり，本件において違法と認められるのは，被告Ｉによる申請の受理の拒否や同人に対する被告Ｊの監督義務違反であるから，原告が主張するその余の，会場変更に伴う諸々の損害は相当因果関係を欠くものであって，賠償の対象となるべき損害ということはできない。
第４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，被告広島県に対し，10万円及びこれに対する不法行為日以後である平成11年11月6日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は失当であるから棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法61条，64条本文，仮執行の宣言につき同法259条1項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　渡　邉　了　造
裁判官　　谷　口　安　史
裁判官　　秋　元　健　一
※　別紙省略


平成一二年(ネ)第三六一八号　各不正競争防止法違反に因る損害賠償請求控訴事件（原審・宇都宮地方裁判所栃木支部平成一一年(ワ)第一七二号、第二一一号）（平成一二年一一月二九日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控　　　訴　　　人　　    ユーザー車検代行会全国総本部代表ことＡ
被　控　訴　人　　　      Ｂ
被　控　訴　人　　　      有限会社たけや
右代表者代表取締役　　　　Ｃ
右両名訴訟代理人弁護士　　浅　　野　　正　　富
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金九五万円及びこれに対する平成一二年五月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　事案の概要
争いのない事実、当事者双方の主張及び争点は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決三頁一〇行目から五頁四行目までを次のとおり改める。１　控訴人は、新しい車検方式として、「自動車のユーザー自らが車検場に出向いて車検を受ける」という方法を考え出し、これを「ユーザー車検」と名付け、昭和五八年四月一四日、「ユーザー車検代行会」の営業表示を使用して、ユーザー車検を代行する営業を開始した。
２　控訴人の右営業は、各種マスコミで取り上げられ、全国から名称使用等の希望が寄せられたことから、控訴人は、右営業をフランチャイズ方式で展開するようになり、昭和六〇年ころには、全国で約四〇店の支部を数えるに至った。３　このようにして、昭和六〇年初めころから、「ユーザー車検代行会」の営業表示は、格安の車検業務を行う企業グループの名称として、自動車車検の需要者等にも全国的に広く認識されるものとなっていた。今日、「ユーザー車検代行会」のフランチャイズ組織に加盟する店舗は、全国で約一〇〇店に及び、取扱台数は年間一〇万台に近く、年間一億円近い宣伝費を支出している。４　以上によれば、「ユーザー車検」方式は控訴人が創案した方法であり、「ユーザー車検」の語は控訴人が造語したものであり、控訴人がこの方式を事業化したものであって、控訴人の行うユーザー車検の営業は、マスコミの注目を得、控訴人が宣伝を重ね、さらに、フランチャイズチェーンとして全国展開したものである。これにより、「ユーザー車検代行会」の営業表示は、約一五年前から、不正競争防止法二条一項一号にいう「需要者の間に広く認識されている商品等表示」に当たるということができる。「ユーザー」及び「車検」の語がいずれも普通名詞であるからといって、これらを組み合わせた「ユーザー車検」の語が普通名詞であるとはいえず、また、「ユーザー車検代行会」の語は、末尾に「会」が付され特定の団体の名称であることが示されているから、普通名詞ではない。二　同五頁九行目から一〇行目の「五条一項」を「四条」に改め、一一行目の「収益」の次に「として九五万円」を付加する。
三　同七頁四行目の「『ユーザー車検』ないし『ユーザー車検代行』」を「『ユーザー車検代行会』」に改める。
第三　当裁判所の判断
一　控訴人営業表示の周知性について
１　控訴人は、「ユーザー車検代行会」が控訴人の営業表示として需要者の間に広く認識されていると主張し、その根拠として、控訴人が昭和五八年以来、自動車のユーザー自らが車検場に出向いて車検を受けることを「ユーザー車検」と名付け、ユーザーに代わってこれを代行することを業務とする事業者のフランチャイズ組織である「ユーザー車検代行会」を全国展開し、その加盟する事業者の店舗が全国で約一〇〇店、その取扱台数が年間一〇万台に達し、組織全体で年間一億円近い宣伝費を支出していると主張する。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　控訴人が日本国籍を有することを確認する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文と同旨。
二　被控訴人
控訴棄却の判決。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付け加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中「第二事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決三頁九行目の末尾に続けて「控訴人は、日本人母の子として出生したことにより、日本国籍を取得した。」を加える。
２　同四頁七行目の「ａ項」を「（ａ）項」に、同行目の「済州島」を「済洲島」にそれぞれ改める。
３　同八頁一一行目の「発行」を「発効」に改める。
４　同一五頁六行目の末尾に続けて「朝鮮人父と日本人母が平和条約発効前に婚姻した後、婚姻前の出生子を父が認知した認知準正子について、第三〇六九号通達発出の前後によらず、認知により当然に朝鮮人父の戸籍に入籍するものとされていたとしても、この場合は、子は嫡出子の身分を取得するのであるから、控訴人とは事案を異にする。」を加える。
第三　当裁判所の判断
一　朝鮮人である父が、内地人である母の子を認知した場合、右認知が新国籍法（昭和二五年法律第一四七号）施行前にされたときは、子は、朝鮮人父の庶子となり、朝鮮人父の家に入る（父の朝鮮戸籍に入籍する）べきものであるから、平和条約の発効に伴って、当然に日本国籍を喪失すると解するのが相当である。この点に関する一般的理由は、原判決一七頁一一行目の「ａ項」を「（ａ）項」に改め、同二一頁七行目の「受けたのであるから、」の次及び同頁一〇行目の「そうすると、」の次にいずれも「新国籍法の施行による影響を考慮しない限り、」を加えるほかは、原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」の一から三までの理由説示と同じであるから、これを引用する。
二　しかし、右認知が新国籍法施行後にされたものである場合は、子は朝鮮戸籍に入籍すべきものではなく、したがって、平和条約の発効に伴い日本国籍を喪失することもないと解するのが相当である。
すなわち、引用に係る原判決理由説示のとおり、日本国憲法及び新民法の施行後も、朝鮮人父に認知された日本人母の子は、共通法三条一項の「一ノ地域ノ法令ニ依リ其ノ地域ノ家ニ人ル者ハ他ノ地域ノ家ヲ去ル」という規定に従い、また、他方で、同法三条二項の「一ノ地域ノ法令ニ依リ家ヲ去ルコトヲ得サル者ハ他ノ地域ノ家ニ人ルコトヲ得ス」という除外規定に該当しない者として、朝鮮戸籍に登載されるとともに、内地戸籍から除籍されるべき者であったと考えざるを得ない。しかし、共通法の右の規定は、双方の地域に家の制度が存在することを前提とする規定であるから、日本国憲法及び新民法の施行により内地において家の制度が廃止された後は、内地においては右規定中の「家ニ入ル」あるいは「家ヲ去ル」という要件の有無をそのとおりには適用することはできないことになった。したがって、共通法三条一項及び二項の規定の解釈適用については、新民法その他の関係法令の規定を考慮して、とりわけ、日本国憲法を始めとする新しい法律思想に相反することのないよう注意して、全体の法秩序に沿うよう合理的にこれを行わざるを得なくなったのである。そして、新民法及び当時の戸籍法では、父が子を認知しても子は当然には父の戸籍に入らないものとされたのであるが、他方でこの場合にも子が父の戸籍に入り得る場合の規定をおいているのであり、少なくとも子が父の戸籍に入ること自体を禁止する規定はなかったのであるから、朝鮮人父に認知された内地人母の子は、共通法三条二項の規定する「法令ニ依リ家ヲ去ルコトヲ得サル者」には該当しないと考えることができるというべきであろう。また、旧国籍法二三条では、父に認知された子は父の国籍を取得し我が国の国籍を失うこととされていたから、地域籍が国籍に準じる性質を持つものであることを考えると、旧国籍法の右の規定も、この場合の子が家を去ることを得ざる者に該当せず、朝鮮戸籍に入るべき者になると解することについて、有力な手がかりを与えるものということができる。


しかし、昭和二五年七月一日に新国籍法が施行され、子は、外国人である父のした認知によっても、日本国籍を失わないことになったのである。旧国籍法二三条は、前記のとおり父子国籍同一主義を採用していたのであるが、旧国籍法の右規定は、もともとわが国在来の家族制度に沿うものであり、日本国憲法の個人の尊厳、国籍離脱の自由の原則等の理念とは相容れないものであったため、これを廃止し、前記のとおり認知によっても子は当然には我が国の国籍を失わないものとされたものと考えられる。そして、内地籍あるいは朝鮮籍という地域籍は、観念的には日本国籍を持つ者の本籍の帰属地域に係る問題であり、当時の法制下においては国籍とは直接的な関わりはなかったのであるが、その実質は国籍に準じる性格を持つものと考えて良いと思われる。とりわけ、我が国は、昭和二〇年八月に、我が国の主権が朝鮮等を含まない領土に局限されること等の条項を含むポツダム宣言を受諾したのであるが、これにより、我が国の法律の形式的枠組みは別として、朝鮮は実質的には我が国の一地域としての性格を失い、事実上我が国の主権が及ばないいわば外国に準じる面を持つことがより一層明らかになったということができる。そうだとすると、新国籍法施行後にもなお、朝鮮人父の認知という一方的意思表示により、内地人母との間の子が朝鮮人父の朝鮮戸籍に入る（そして結果的に日本国籍を失う。）と解することは、新国籍法の趣旨に沿わないものといわざるを得ない。そして、前記のとおり、共通法三条の解釈については、国籍法の規定が重要な手がかりとなると考えられるのであるが、旧国籍法の規定が改められて、新国籍法により、外国人父の認知によっても子は日本国籍を失わないものとされ、右変更が前記のとおり日本国憲法の理念に基づいてされたものであることを考えると、共通法三条の解釈適用についても、国籍法の規定が右のように改められたことを軽視することはできないと考えられる。なお、前記のとおり、新民法及び戸籍法上では去家を禁止する場合の規定はないのであるが、このことは家の制度が廃止された以上いわば当然のことということができるのであり、かえって、家の制度が廃止されたことに伴ってこの種の規定が消滅したものである側面を考慮する必要があると思われる。このように考えると、新国籍法が施行され、子が外国人父のした認知によっては日本国籍を失わないこととされた後は、朝鮮人父に認知された日本人母の子は、共通法三条二項の関係では、去家が許されない者に当たると解するのが相当であると考えられる。そうすると、朝鮮人父に認知された内地戸籍にいた子は、認知によっても、当然には父の朝鮮戸籍に入るべき者に該当しないことになる。したがって、平和条約の発効後の国籍問題について、先に引用して判示したような基本的立場に立つ以上、右の子は、平和条約の発効によっても日本国籍を失わないことになる。
三１　被控訴人は、戸籍事務の取扱に言及し、これをもって控訴人が日本国籍を喪失したとする主張の裏付けとしている。しかし、以下のとおり、戸籍事務の取扱は前記二の認定判断を妨げるものではなく、かえって、これに沿うと考えられる。
すなわち、昭和二三年一月一日に新民法及び新戸籍法が施行された後に内地、朝鮮、台湾等の異法地域に属する者の間で認知が行われた場合の内地戸籍の取扱については、内地人父が朝鮮人母の子を認知した場合は、内地に子の新戸籍を編成するものとされ（乙一一）、他方、朝鮮人父が内地人母の子を認知した場合は、身分事項欄に認知に関する記載をするに止めて除籍しないものとされていた。その後、昭和二四年一一月一八日付民事甲第二六九四号民事局長通達（乙五）により、右同様朝鮮人父が内地人母の子を認知した場合には、認知事項の記載と同時に除籍するものと改められた。その結果、右通達発出後に内地人母の子を朝鮮人父が認知する届出がされた場合、子は朝鮮戸籍に入れられるべきこととなり、この時期に認知届出がされた子は、朝鮮戸籍に入籍すべき事由があった者として、平和条約の発効に伴い、日本国籍を喪失した取扱がされていることになる。ところが、昭和二五年七月一日に新国籍法が施行された後、昭和二五年一二月六日付法務府民事局民事甲第三〇六九号各法務局長各地方法務局長あて法務府民事局長通達（乙六。第三〇六九号通達）が発出され、従前は、内地人男が朝鮮、台湾に本籍を有する女の出生した子を認知した場合は、子は内地に新戸籍を編成し、また、朝鮮、台湾に本籍を有する男が内地人女の出生した子を認知した場合は、子は内地の戸籍から除くとされていたが、今後は、これを改め、右各場合の認知によっては、子の戸籍に変動を生じないこととされた。その結果、単に、認知者である内地人男又は被認知者である内地人母の子の各戸籍の身分事項欄に、認知の記載をするに止めることになった。そして、右の取扱は、昭和二六年三月九日付民事甲第四二五号民事局長回答（乙一三）によると、第三〇六九号通達発出の日から実施され、通達発出の日以後に朝鮮又は台湾に本籍を有する男が内地人女の出生した子を認知したため子の戸籍を除籍した場合は、当該認知事項中父の本籍氏名及び受付年月日以外の記載（主に「除籍」の二字が該当する。）を消除し、その戸籍の末尾に回復するものとされた。したがって、昭和二五年一二月六日以降、朝鮮人父が内地人母の子を認知した場合は、身分事項欄に認知の記載をするにとどまるから、子は内地戸籍にとどまり、したがって平和条約の発効によって日本国籍を失わない取扱となっている。なお、平和条約の発効に際して発出された昭和二七年四月一九日付民事甲第四三八号法務府民事局長通達（乙八）により、もと内地人であった者でも、条約の発効前に朝鮮人又は台湾人との婚姻、養子縁組等の身分行為により内地の戸籍から除籍せられるべき事由の生じた者は、朝鮮人又は台湾人であって、条約発効とともに日本の国籍を喪失するとされたから、前記第二六九四号通達による取扱以前に朝鮮人により内地人母の子が認知されたことにより内地戸籍にとどまる場合も、内地の戸籍から除籍されるべき事由の生じた者として日本国籍を失う者とされた。以上のとおりであり、要するに、朝鮮人父により認知された日本人母の出生した子は、新民法施行後において、等しく共通法の適用を受けながら、平和条約の発効により、第三〇六九号通達による戸籍事務取扱開始の時（すなわち昭和二五年一二月六日）より前に認知された場合は結果的に日本国籍を失い、それ以後に認知された場合は結果的に日本国籍を失わない取扱となっている。


主　　　文
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　請求（原告ら）
一　被告が岩崎産業株式会社に対し平成四年三月三一日付けでした森林法一〇条の二に基づく林地開発行為の許可処分（指令森保第三六号）は無効であることを確認する。
二　被告が奄美大島開発株式会社に対し平成六年一二月二日付けでした森林法一〇条の二に基づく林地開発行為の許可処分（指令六森保第一五号）を取り消す。
第二　事案の概要
一　岩崎産業株式会社（本店・鹿児島市）は、平成二年ころから、鹿児島県大島郡α一四四二番地外（奄美大島南東部に位置する。乙一）に、一八ホールの奄美オーシャン・ビューゴルフクラブ（開発面積約一七一万平方メートル）のゴルフ場（以下「δゴルフ場」という。）開発を計画しているところ、被告は、同社に対し、平成四年三月一三日付けで、森林法一〇条の二に基づく林地開発行為の許可処分（指令森保第三六号。甲二八）をした（以下「岩崎産業に対する本件処分」という。）。
二　奄美大島開発株式会社（本店・鹿児島市）は、平成二年ころから、鹿児島県大島郡β九一八の一番地外（奄美大島北東部に位置する。乙一）に、一八ホール（開発面積約一二五万平方メートル）のゴルフ場（以下「γゴルフ場」といい、δゴルフ場と併せて「本件各ゴルフ場」という。）開発を計画しているところ、被告は、同社に対し、平成六年一二月二日付けで、森林法一〇条の二に基づく林地開発行為の許可処分（指令六森保第一五号。甲二三、乙六）をした（以下「奄美大島開発に対する本件処分」といい、岩崎産業に対する本件処分と併せて「本件各処分」という。）。
三　原告らは、δゴルフ場開発予定地及びその周辺には、アマミノクロウサギ（特別天然記念物。環境庁作成のレッドデータブックでは危急種とされ、国際自然保護連合（ＩＵＣＮ）作成のレッドデータブックでは絶滅危惧種とされている。）、オオトラツグミ（天然記念物、国内希少野生動植物種）など南西諸島独特の貴重種が高い密度で生息する地域であり、δゴルフ場開発はこれらの動物の種の存続に大打撃を与え、また、γゴルフ場開発予定地及びその周辺には、アマミヤマシギ（国内希少野生動植物種）、ルリカケス（天然記念物、国内希少野生動植物種、鹿児島県鳥）など貴重な動物相が見られ、γゴルフ場開発はこれらの動物の種の存続に深刻な影響を及ぼすおそれがあるほか、調整池などの堰堤などの崩壊により周辺住民、土地利用関係者に被害が及ぶ危険があるところ、本件各処分は、森林法一〇条の二第二項一号、一号の二、三号に違反する違法、無効なものと主張して、その取消し及び無効であることの確認を求めるものである。
第三　本案前の申立て（被告）
本件訴えをいずれも却下する。
第四　本案前の当事者の主張及び原告の本案主張
別紙「当事者の主張」のとおり
理　　　由
第一　奄美の自然と原告名が冠された野生動物、本件各ゴルフ場予定地の状況と原
告らの観察活動、本件訴訟の特徴について
一　奄美大島の自然の特徴
１　奄美大島の概要
奄美大島は、面積約七一九平方キロメートル、加計呂麻島等の近接の島を含めた行政界の面積は約八二〇平方キロメートルあり、沖縄島、佐渡島に次いでわが国で三番目に大きい島である。九州から約三八〇キロメートル、屋久島から約三〇〇キロメートル弱離れており、海岸線は複雑に入り組み、周囲は約四〇五・六キロメートルある。西部にある標高六九四・四メートルの湯湾岳が昀も高く、山麓斜面が海岸線まで迫って険しい地形をなしている。北東端の笠利半島は赤尾木の約八〇〇メートルの細い地峡で陸続きになっているものの、南西部分から比較的隔離されており、地形もほかに比べて平坦である。わずかにあるサトウキビ畑などはこの半島に集中している。全島の約八五パーセントが森林及び原野であり、気候は島の西側を流れる黒潮の影響で亜熱帯海洋性気候を示し、四季を通じて温暖・多湿で、年平均降雨量は二八七一ミリに達する日本有数の多雨地域である（甲一九、一〇二、一〇一五）。
２　奄美大島の生物相の特色及び重要性
奄美大島は、動物地理区上の旧北区に属するトカラ列島以北の本土地域とは異なり、東洋区に属し、本土とは様相を異にした自然が展開している。また、奄美大島以南の南西諸島は、一五〇万年前にトカラ海峡が成立した後も（このラインを生物地理上「渡瀬線」という。）中国大陸と琉球弧の陸橋で結ばれていたため大陸起源の古い動植物が陸伝いに渡来することができ、また、琉球弧が島になってからは島嶼という限られた環境で残存種が保存された。そのため大陸起源の古い種が遺存し、あるいは島内で固有の種に進化したものも多い（甲一〇一五、証人Ａの証言）。
３　奄美大島の自然及び野生生物の現状
奄美大
島に生息する動物相は、両生類が五科一二種、は虫類が八科一六種、鳥類が一九科三四種、ほ乳類が七科一五種（甲一〇一五・一七頁）であるが、急激な開発等の影響により、このうち、環境庁の編集した「日本の絶滅のおそれのある野生生物―レッドデータブック―」（以下「日本版レッドデーターブック」という。）選定による絶滅危倶種は四種（アマミヤマシギ、オオトラツグミ等）、危急種一一種（アマミノクロウサギ、ルリカケス等）、希少種一八種とその種の存続が緊急の課題となっているものが少なくない（甲三二、証人Ａの証言）。
二　原告名が冠された野生動物について


１　アマミノクロウサギ（検甲一、四二、四三、甲三二、三七、証人Ａの証言）アマミノクロウサギ（学名ペンタラーグス・ファーネシー）は、ウサギ科のアマミノクロウサギ属に属する一属一種の固有種として（アマミノクロウサギをムカシウサギ亜科に分類する学者もいるが、疑問も呈されている。）、奇跡的に生き残った遺存種であり、「生きた化石」として紹介される。現生のウサギ科中もっとも原始的なタイプで、眼と耳介が小さく、足は短く、爪は強大で穴を掘るのに適している。尾はウサギ科中でもっとも短く約一・五センチメートル程度しかない。体長は四一・八から五一センチメートル、耳長四・一から四・五センチメートル、爪は一から二センチメートル、体毛厚く、毛が深い、背面暗褐色、腹面はより赤味を帯びる。山の斜面の土中に長さ約一メートル前後の横穴を掘り、その中で産仔する。一腹の産仔数は一から三個体で年に二回の繁殖を行う。シイ・カシなどの原生林を生息地の核としてその周辺に広がる伐開跡地・造林地、ススキなどの生い茂る荒れ地、農耕地などで採食している。奄美大島北部の低山帯を除いた山間部、徳之島の山間部に広く分布しているが、一九九二年から九四年にかけて奄美大島全島について行われた分布及び生息頻度の調査結果によると、分布域に大きな変化はないが、北東部（名瀬市市街地の東と西）で後退し、相対的な生息密度に非常に大きな地域差があり、比較的高密度を保っている地域が限られ（朝戸川から川内川上流にかけて、住用川上流の西側、肥後山から青久にかけての一帯など）、名瀬市街地より東は生息密度が非常に低く、全体的に生息密度レベルが七六年、八六年の調査時点に比べてかなり低い（全ルートの糞数の平均値は、七六年が二三三個／ｋｍ／日、八五から八六年が四七・二個／ｋｍ／日、九二から九四年が一三・〇個／ｋｍ／日）とされている（甲三二、甲三七「Ａ　アマミノクロウサギと奄美大島のランドスケープの変遷」）。
日本版レッドデーターブック（甲三二）では、「アマミノクロウサギが生存の基盤としている原生林は現在のところ細々と残存しているので、ただちに絶滅の危機にはおかれていないが、現行の速度で天然林の伐開が進行すると、生活の基盤を失い早期に絶滅するおそれがある。」、「原生林はこれまで人・ノイヌ・ノネコ・猛禽類の侵入を阻止してきたが伐開はこれを許すことになる。天然林の伐開はクロウサギのみならずルリカケス・ケナガネズミ・セマルハコガメなど希少種を絶滅に導くことになる。」として「危急種」（絶滅の危機が増大している種又は亜種）に選定されている。また、国際自然保護連合（ＩＵＣＮ）のレッドデータブック（一九九〇年）では絶滅危倶種に指定されている。
大正一〇年の「史跡名勝天然記念物保存法」に基づき、わが国で昀初の「天然記念物」に指定され、文化財保護法下でも「天然記念物」に指定され、さらに、昭和三八年「特別天然記念物」（文化財保護法六九条二項）に指定されている（乙二の３）。なお、現在のところ、絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（以下「種の保存法」という。）にいう国内希少野生動植物種（四条三項。その個体が本邦に生息し又は生育する絶滅のおそれのある野生動植物の種であって、政令で定めるもの）には指定されていない。
２　オオトラツグミ（検甲二、四〇、甲一九、三二、八二、八四）オオトラツグミ（学名トゥルドゥス・ダウマ・アマミ）は、奄美大島と加計呂麻島のみに分布する特産亜種であり、生態的に不明な点が多い。体は日本産のツグミの仲間では昀大であり、亜種トラツグミによく似ているが体が大きく、また体色は黄色味に富む。地上採食性で昆虫類・ミミズ類・果実などを食べていると推測され、生息地の条件や生息状況は不明であるが、奄美大島のクス・シイ・タブ・イス｀カシなどの常緑広葉樹林にのみ生息する分布の極限された亜種である。自然植生である亜熱帯広葉樹林のスギ・リュウキュウマツなどへの樹種転換が行われたり、パルプ用材としての森林の伐採により、日本版レッドデーターブック（甲三二）では、「絶滅危倶種」（絶滅の危機に瀕している種又は亜種。もしも現在の状態をもたらした圧迫要因が引き続き作用するならば、その存続が困難なもの）に選定されている。
文化財保護法により、昭和四六年、天然記念物に指定され、また、種の保存法により、国内希少野生動植物種（四条三項）に指定されている（同法施行令一条一項別表第一表一の（一二）すずめ目ひたき科）。研究者及び奄美野鳥の会による生息調査（ルートセンサス、定点観察及び任意観察によるさえずり個体）において確認された生息数も極めて少ない（甲八二、八四）。
３　ルリカケス（検甲四、三〇、甲一九、三二、八三、乙二の３）ルリカケス（学名ガルルルス・リドティ）は、奄美大島とその属島（加計呂麻島、請島）のみに周年普通に生息する特産種である。徳之島では絶滅状態と考えられている。青紫色と赤栗色の美しい鳥で、常緑広葉樹林や二次林にも住む。樹洞や岩の割れ目・林に近い市街地の建物などにも営巣する。奄美大島ではγ以南のほぼ全域に広く分布する。雑食性で人為的な環境にも営巣する適応をみせ、現在絶滅の危機に直面してはいないが、分布が極限されているため、森林伐採など環境の悪化に伴う急速な個体数の減少も考えられるとされ、日本版レッドデーターブック（甲三二）では危急種に選定されている。大正一〇年「天然記念物」に指定され（乙二の３）、文化財保護法下でも「天然記念物」に指定されている。種の保存法では、国内希少野生動植物種（四条三項）に指定されている（同法施行令一条一項別表第一表一の（一二）すずめ目からす科）。
４　アマミヤマシギ（検甲三、二九、甲一九、三二）
アマミヤマシギ（学名スコロパクス・ミラ）は、南西諸島の特産種であり、奄美大島、徳之島、沖縄本島、渡嘉敷島の四島に留鳥として生息し、常緑広葉樹林に周年住む茶色の太ったシギである。二月から三月に地上でディスプレイを行い、山地の地上に皿型の巣を作り、三月中旬から五月初旬に二から四卵を産む。夜行性。詳しい生態はまだよくわかっていないが、人の存在には比較的無関心で、夜間、林道に出て餌をとったりする。日本版レッドデーターブック（甲三二）には、絶滅危惧種に選定されている。また、種の保存法により、国内希少野生動植物種（四条三項）に指定されている（同法施行令一条一項別表第一表一の（八）ちどり目しぎ科）。
三　本件各ゴルフ場予定地の状況と原告らの観察活動
１　γゴルフ場予定地（市理原）
（一）　予定地の状況


γは奄美大島の北東部に位置する（名瀬市と笠利町に挾まれる）。γゴルフ場予定地のある市理原地域は、同町東部の海に面した山地にあり、東側は急傾斜地や断崖が発達している。周囲の森林とは孤立した形態で存在し、頂上付近に小さな湿地がある（甲三一、乙一、六）。
（二）　予定地の動植物
風衝低木とリュウキュウマツの混じる壮齢照葉樹林を主体とし、一部にオキナワウラジロガシの大径木を含む壮齢照葉樹林がある。東側斜面はやや急で樹高が低くリュゥキュウマツが多いが、西側は緩やかな斜面で樹高も高い。同地区にはアマミヤマシギ、ルリカケス、オーストンオオアカゲラ、カラスバト等の鳥類が生息している（甲一一、一二、一九）。
（三）　原告らの観察活動
原告らは、同地区において、道路沿い、あるいは屋入川下流域の谷筋に沿って鳥類等の生態観察活動を行っている（甲一一～一六、一六九の１・２、原告Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ）。
２　δゴルフ場予定地
（一）　予定地の状況
δは奄美大島の南東部に位置し、δゴルフ場予定地は名瀬市から約四〇キロメートルの距離にある市の集落から南東に伸びる岬（市崎）の先端部にある。かつては放牧地として利用されていたが、同ゴルフ場予定地へ容易に通行できる道はない。付近は大部分がススキの原となり、それを常緑広葉樹林が取り囲んでいる。岬の北西側には大浜と呼ばれる入江があり、その背後に丘陵地が広がり、ハチジョウススキの原となっている。岬から北東側には急峻な海食崖が連続する（甲二四～二八、乙一、検証の結果）。
（二）　予定地の動植物
δゴルフ場予定地及びその周辺部の植生は、二次林（常緑広葉樹林）、海岸の風衝低木林、ハチジョウススキ草原など様々なタイプの植生がモザイク状に分布し、低い樹木がまだらに見られ疎林状の部分も見られる。岬の先端部のハチジョウススキの原を取り巻くように岬の根元側にはスダジイを主体とする常緑広葉樹の自然林が展開している。同地区にはルリカケス、アマミノクロウサギ（糞による確認。なお、後記第四参照）等の動物が生息している（甲九八・九九、証人Ａの証言、検証の結果）。
（三）　原告らの観察活動
原告らは、同地区において、市崎の大浜付近から上陸したり、山道、尾根沿いに動植物の生態観察活動を行っている（甲一七・一八、八一～一二二、一六九の１・２、原告Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ）。
四　本件訴訟の特徴
本件訴訟は、本件各ゴルフ場の
開発によって開発予定地及びその周辺地域の自然環境が破壊され、そこに生息するアマミノクロウサギ、オオトラツグミ、アマミヤマシギ、ルリカケスなど奄美の貴重種である野生動物がその種の存続に大打撃を受け、これらの野生動物を含む奄美の自然の「自然の権利」が侵害されるとして、奄美大島において野鳥観察活動等野生動物の観察活動を行ってきた原告ら（別紙当事者目録（一）の自然人の原告ら）及び同原告らで結成した自然保護活動団体である原告環境ネットワーク奄美が、自然観察活動や自然保護活動を通じて奄美の自然をよく知り、奄美の自然と深い結びつきを有することから、奄美の自然の代弁者として、本件各処分の取消し及び無効確認訴訟の原告適格を有すると主張して提起しているものである。本件訴訟の主要な争点は、ゴルフ場開発予定地及びその周辺地域において自然観察活動・自然保護活動を行う個人や団体に対して、ゴルフ場開発を許可した林地開発許可の取消し・無効確認を求める原告適格が認められるかどうかであり、ここでは「自然の権利」という新しい概念を原告らに原告適格が肯定されるべき根拠として主張している点に本件訴訟の特徴がある。
第二　原告適格についての判断
一　無効確認の訴えの原告適格
１　無効等確認の訴えの原告適格について―行政事件訴訟法三六条の「法律上の利
益を有する者」
行政事件訴訟法三六条は、「無効等確認の訴えは、当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分又は裁決の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り、提起することができる。」と規定しているところ、ここに「法律上の利益を有する者」とは、取消訴訟に関する原告適格を規定する同法九条にいう「法律上の利益を有する者」と同義であると解される（昀高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決「もんじゅ原子炉事件」・民集四六巻六号五七一頁）。そして、同法九条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質、当該行政法規と目的を共通にする関連法規の関係規定によって形成される法体系等を考慮して判断すべきである（前掲昀高裁平成四年九月二二日第三小法廷判決、同旨・昀高裁昭和五三年三月一四日第三小法廷判決「ジュース表示事件」・民集三二巻二号二一一頁、昀高裁昭和五七年九月九日第一小法廷判決「長沼ナイキ基地事件」・民集三六巻九号一六七九頁、昀高裁平成元年二月一七日第二小法廷判決「新潟空港事件」・民集四三巻二号五六頁、昀高裁平成九年一月二八日第三小法廷判決・民集五一巻一号二五〇頁、昀高裁平成一〇年一二月一七日第一小法廷判決・民集五二巻九号一八二一頁）。
そこで、以下においては、右のような見地から、森林法一〇条の二による林地開発許可処分について、取消訴訟・無効確認訴訟の原告適格を有する者の範囲について検討する。
２　林地開発許可制度の概要


（一）　森林法一〇条の二は、地域森林計画の対象となっている民有林において開発行為（土石又は樹根の採掘、開墾その他の土地の形質を変更する行為で、森林の土地の自然的条件、その行為の態様等を勘案して政令で定める規模をこえるもの）をしようとする者は、都道府県知事の許可を得なければならないこと（一項）、都道府県知事は、当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれがあること（二項一号）、当該開発行為をする森林の現に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれがあること（同項一号の二）、当該開発行為をする森林の現に有する水源のかん養の機能からみて、当該開発行為により当
該機能に依存する地域
における水の確保に著しい支障を及ぼすおそれがあること（同項二号）、当該開発行為をする森林の現に有する環境の保全の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれがあること（同項三号）のいずれにも該当しないと認めるときは、開発行為を許可しなければならないこと（同条二項）などを規定している。
これは、森林をひとたび開発してその機能を破壊した場合、その回復は非常に困難な場合が多いことにかんがみ、国民生活の安定と地域社会の健全な発展にとって重要であると思われる森林の有する多角的機能を総合的かつ高度に発揮させることができるよう、地域森林計画の対象となっている民有林における開発行為について許可制をとることにより、森林の有する公益的機能の発揮に配慮した土地利用の適正を確保しようとする趣旨に出た規定と解される。
（二）　許可基準について規定する同条二項は、「都道府県知事は、・・・次の各号のいずれにも該当しないと認めるときは、これを許可しなければならない。」としているが、これは、開発行為が同項所定の各号いずれかに該当すると認められる場合には許可しない趣旨と解される（昭和四九年一〇月三一日四九林野企第八二号各都道府県知事あて農林事務次官通達。以下「開発許可等施行通達」という。乙四の２）。
許可基準のその一は、「当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれがあること」（同項一号）に該当しないと認められることであり、その趣旨は、開発行為をする森林の植生、地形、地質、土壌、湧水の状態等から土地に関する災害の防止の機能を把握し、土地の形質を変更する行為の態様、防災施設の設置計画の内容等から周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれの有無を判断するところにあると解される。
その二は、「当該開発行為をする森林の現に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれがあること」（同項一号の二）に該当しないと認められることであり、その趣旨は、開発行為をする森林の植生、地質及び土壌の状態並びに流域の地形、流域の土地利用の実態、流域の河川の状況、流域の過去の雨量、流域における過去の水害の発生状況等から水害の防止の態様、防災施設の設置計画の内容等から、森林の有する水害の防止の機能に依存する地域において水害を発生させるおそれの有無を判断するところにあると解される。
その三は、「当該開発行為をする森林の現に有する水源のかん養の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水の確保に著しい支障を及ぼすおそれがあること」（同項二号）に該当しないと認められることであり、その趣旨は、開発行為をする森林の植生、土壌の状態、周辺地域における水利用の実態及び開発行為をする森林へ水利用を依存する程度等から水源かん養機能を把握し、貯水池導水路等の設置計画の内容等から水源かん養の機能に依存する地域の水の確保に著しい支障を及ぼすおそれの有無を判断するところにあると解される。その四は、「当該開発行為をする森林の現に有する環境の保全の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれがあること」（同項三号）に該当しないと認められることであり、その趣旨は、開発行為をする森林の樹種、林相、周辺における土地利用の実態等から自然環境及び生活環境の保全の機能を把握し、森林によって確保されてきた環境の保全の機能は森林以外のものによって代替されることが困難であることが多いことにかんがみ、開発行為の目的、態様等に応じて残置管理する森林の割合等からみて、周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれの有無を判断するところにあると解される。
（三）　そして、同条二項の許可基準の配慮規定として、同条三項において、「前項各号の規定の適用につき同項各号に規定する森林の機能を判断するに当たっては、森林の保続培養及び森林生産力の増進に留意しなければならない。」とされている。これは、開発行為を許可基準に照らして審査する場合、災害の防止、水源のかん養及び環境の保全のそれぞれの公益的機能からみて行うことになっているが、これら森林の現に有する公益的機能を判断するに当たっては、これらの機能は、森林として利用されてきたことにより確保されてきたものであって、森林資源の整備充実を通じてより高度に発揮されることになることに留意すべきとの趣旨のものと解される（開発許可等施行通達）。
なお、開発行為の許可には条件を附することができる（同条四項）ところ、この
条件は森林
の現に有する公益的機能を維持するために必要昀小限度のものに限り、かつ、その許可を受けた者に不当な義務を課することになるものであってはならない旨規定されている（同条五項）。この規定の趣旨は、本制度の性格が、財産権に内在する制約（森林法四条三項、五条三項は、全国森林計画及び地域森林計画は「良好な自然環境の保全及び形成その他森林の有する公益的機能の維持増進に適切な考慮が払われたものでなければならない。」とし、同法八条及び一〇条の五は森林所有者に地域森林計画の遵守義務を課している。）の範囲内で私権限を行うという趣旨に出たものであることを示していると解される。
二　林地開発許可制度により保護される利益（一〇条の二第二項三号関係）
１　森林法一〇条の二第二項三号について


森林法一〇条の二第二項三号（環境の保全）の趣旨は、前述のとおり、開発行為をする森林の樹種、林相、周辺における土地利用の実態等から自然環境及び生活環境の保全の機能を把握し、森林によって確保されてきた環境の保全の機能は森林以外のものによって代替されることが困難であることが多いことにかんがみ、開発行為の目的、態様等に応じて残置管理する森林の割合等からみて、周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれの有無を判断するところにある。ここで、同号の規定が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、森林法の趣旨・目的、同法が林地開発許可処分を通して保護しようとする利益の内容・性質のほか、森林法と目的を共通にする関連法規の関連規定によって形成される法体系のなかで同号の規定が林地開発許可処分を通して個々人の個別的利益をも保護すべきものとして位置づけているとみることができるかどうかによって決すべきである。したがって、ここで林地開発許可制度が「自然環境」を保護しようとする趣旨については、森林法のみならず、自然環境の保全という点において目的が共通する関連法規の関係規定によって形成される法体系から逐次、検討、解釈していく必要がある。
２　自然環境の保全に関連する国際法規範
自然環境の保全に関連する主要な国際法規範を概観すると、その内容は次のとおりであり、ここには森林の有する生物多様性の保全の機能の重要性についての認識が共通に認められる。
（一）　世界自然憲章（一九八二年国連総会
採択）
生物種・生態系の保護、希少種等の生息区域の特別な保護、開発計画における自然の保全、環境影響評価、国内法への反映等、自然に影響を及ぼす人間活動の基準ないし指針・原則が宣言されている（甲一〇〇五、一〇〇九２３６頁）。
（二）　生物の多様性に関する条約（一九九二年）
生物多様性の保全、生息域内保全、環境影響評価等の措置を締結国が行うべきこ
とを規定している（甲一〇〇六、一〇〇九２４０頁）
（三）　「環境と開発に関する国連会議（ＵＮＣＥＤ）」（地球サミット・一九九二年）における各種宣言
同国連会議で採択された「環境と開発に関するリオ宣言」においては、持続可能な開発のための環境保全、生態系の保護・保全、環境問題への市民の意思決定過程、司法手続等への参加の権利、環境影響評価等の諸原則が宣言されている。そして同宣言に基づく「行動計画」を定めた「アジェンダ二一」声明には、森林の保護の強化、生物多様性の保全が掲げられ、この実施には各国政府が責任を負うほか、広範な一般国民の参加とＮＧＯなど各種団体の参加が奨励されるべきとされている（前文）。また、特に森林問題に関して採択された「森林に関する原則声明」は、「森林資源及び林地は現在及び将来の人々の社会的、経済的、生態的、文化的、精神的なニーズを満たすために持続的に経営されるべき」、「これらのニーズは、木材、木製品、水、食料、飼料、医薬品、燃料、住居、雇用、余暇、野生生物の生息地、景観の多様性、炭素の吸収源・貯蔵源といった森林生産物及びサービスを対象とする」としており、生態系のプロセス及びバランスの維持、生物多様性の宝庫等森林の有する全ての機能を発揮させるための保全の重要性を確認している（甲一六八、一〇〇七の１、一〇一四）。
３　自然環境の保全に関する関連国内法
（一）　林業基本法
林業基本法は、林業に関する国の施策は「国土の保全その他森林の有する公益的機能の確保」を考慮して講ずるものとする（三条二項）とし、政府は森林資源に関する基本計画をたてなければならないとしており（一〇条一項）、森林法においては、農林水産大臣は右基本計画に即して五年ごとに一五年を一期とする全国森林計画をたてることとされている（森林法四条一項）。政府は、右の林業基本法に基づき、昭和六二年七月二四日「森林資源に関する基本計画」を策定したが、平成八年
に改訂されたその基本計画（甲
一六八）においては、「環境と開発に関する国連会議（ＵＮＣＥＤ）」において採択された「森林に関する原則声明」及び「アジェンダ二一」、その後に締結された「生物の多様性に関する条約」等に基づく国際的な取組みを踏まえて、「生態系としての森林という認識のもと」持続可能な森林経営の推進に努める必要があること、山地に起因する災害を防ぐため、あるいは渇水や洪水を緩和するなどの水源のかん養を図るための森林の整備とともに、「物の豊かさよりも心の豊かさ、精神的・文化的価値を重視するライフスタイルの変化が見られる中で、森林とのふれあいや生物の多様性の保全に対する国民の期待が高まって」いるとの認識のもと、「伐採・造林・下刈等を体験することのできる森林、野生生物の生態を観察することのできる森林、四季折々の自然の美しさを享受できる森林、騒音や風を防ぐなど生活環境を保全する森林・・など人工林、天然林を問わず、様々なニーズに適応した多様な森林を確保し、適切に整備することが必要である。」として、全ての森林について「木材等生産、水源かん養、山地災害防止、生活環境保全及び保健文化」等の諸機能の発揮と併せて、「多様な生物の生息・生育地として生物多様性の保全に寄与し」ていることに留意する必要があること、森林の機能整備の目標として、「学術的に貴重な動植物の生息している森林」を「保健文化機能」に区分けすること、そして、森林を「水土保全」、「森林と人との共生」、「資源の循環利用」の三つに分け、「森林と人との共生」を重視する森林の整備においては、「野生動物の繁殖地、餌場、枯木・倒木、水辺等に配意し、原生的な自然を有する森林及び学術的に貴重な野生生物が生息・生育している森林の的確な保護、周辺森林の保全を積極的に推進」し、「野生生物のための回廊等森林の連続性の確保に努める。」こと等を明記している。
（二）　環境基本法
環境保全についての基本法である環境基本法は、「環境の保全は、環境を健全で恵み豊かなものとして維持することが人間の健康で文化的な生活に欠くことのできないものであること及び生態系が微妙な均衡を保つことによって成り立っており人類の存続の基盤である限りある環境が、人間の活動による環境への負荷によって損なわれるおそれが生じてきていることにかんがみ、現在及び将来の世代の人間が健
全で恵み豊かな環境の恵沢を享受するとともに人
類の存続の基盤である環境が将来にわたって維持されるように適切に行われなければならない。」と、環境の保全についての基本理念について規定し（三条）、国の環境の保全に関する基本的施策の策定、実施については「生態系の多様性の確保、野生生物の種の保存その他の生物の多様性の確保が図られるとともに、森林、農地、水辺地等における多様な自然環境が地域の自然的社会的条件に応じて体系的に保全されること」（一四条二号）、「人と自然との豊かな触れ合いが保たれること」を求めている。
（三）　自然環境保全法


自然環境保全法は、国が自然環境の保全を図るための基本構想等に関して、「自然環境保全基本方針」を定めなければならない（一二条）とし、同方針は、自然はそれ自体が豊かな人間生活の不可欠な構成要素をなしているとの認識のもと、「人為のほとんど加わっていない原生の自然地域、国を代表する傑出した自然景観、更に学術上、文化上特に価値の高い自然物等は、多様な生物種を保存し、あるいは自然の精妙なメカニズムを人類に教えるなど、国の遺産として後代に伝えなければならないものである」から「いずれもかけがえのないものであり、厳正に保全を図る。」、「国土の自然のバランスを維持する上で重要な役割を果たす自然地域、すぐれた自然風景、野生動物の生息地、更に野外レクリェーションに適した自然地域等は、いずれも人間と自然との関係において欠くことのできない良好な自然であるとの理由から、適正な保護を図る等の自然環境保護施策の基本的な方向を定めている（甲一六六）。
（四）　種の保存法（絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律）種の保存法は、「野生動植物が、生態系の重要な構成要素であるだけでなく、自然環境の重要な一部として人類の豊かな生活に欠かすことのできないものであることにかんがみ、絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存を図ることにより良好な自然環境を保全し、もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与すること」を目的（一条）とし、絶滅のおそれのある野生動植物の生息地等の保護に関する規制等の規定を定めている。
４　森林法における関係規定
（一）　森林法の目的
森林法は、「森林計画、保安林その他の森林に関する基本的事項を定めて、森林の保続培養と森林生産力の増進とを図り、もって国土の保全と国民経済の発展とに
資することを目的」とす
るとの目的規定をおいている（一条）ところ、他方、全国森林計画及び地域森林計画は「良好な自然環境の保全及び形成その他森林の有する公益的機能の維持増進に適切な考慮が払われたものでなければならない」とされ（四条三項、五条三項）、また林地開発許可基準の配慮規定である一〇条の二第三項については、前述（一の２の（三））のとおり、開発許可等施行通達（乙四の２）においても、「開発行為を許可基準に照らして審査する場合、災害の防止、水源のかん養及び環境の保全のそれぞれの公益的機能からみて行うことになっているが、これら森林の現に有する公益的機能を判断するに当たっては、これらの機能は、森林として利用されてきたことにより確保されてきたものであって、森林資源の整備充実を通じてより高度の（ママ）発揮されることになることに留意すべきであるという趣旨である」と解されていることからすると、森林法が目的とする森林の保続培養と森林生産力の増進には、森林の公益的機能の確保の趣旨が不可分のものとして含まれていると解される。
（二）　保安林制度との連携
森林法においては、水源のかん養、土砂の流出の防備等特に公益的機能の高い森林については、保安林制度に基づき、保安林として指定し、立木の伐採、土地の形質の変更等の行為を厳格に規制し、保安林の維持造成が図られている（二五条以下）。この保安林制度は、その沿革をたどれば、中世にも水源かん養や社寺風致の保存のための禁伐林がみられ、江戸時代にも留林、水止山等と呼ばれる類似のものがみられる（以上は当裁判所に顕著な事実である。）など、その歴史は極めて古く、明治三〇年の旧森林法（明治三〇年法律第四六号）にはやくも今日の保安林制度の基礎が確立された古い沿革を有するものであるが、近年森林を対象とする開発行為が急増するなかで、保安林以外の森林であっても、水源のかん養、災害の防止、環境の保全といった公益的機能を有していることにかんがみ、森林の土地の適正な利用を確保するため、昭和四九年に森林法が改正（昭和四九年法律第三九号）され、保安林等を除く民有林における林地開発許可制度（一〇条の二）が設けられた。このように、保安林制度と林地開発許可制度は、それぞれ連携を図りながら、森林の有する公益的機能の確保を図ることが期待されている（乙四の２）。
５　林地開発行為許可処分にかかる行政通達等の内容
林地開発
行為の許可をなすに当たっての判断要因や基準を定める開発許可等施行通達（乙四の２）は、法一〇条の二第二項三号に関して、前述（二の１）のとおり、「開発行為の目的、態様等に応じて残置管理する森林の割合等からみて、周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれの有無を判断する」ものとし、同条三項についても、前述（二の４の（一））のとおり、森林の公益的機能の判断は森林資源の整備充実を通じて発揮されることに留意すべきものとし、さらに、許可の審査等について、林地開発行為の許可に際し都道府県森林審議会及び市町村長の意見を聴かなければならないとする趣旨は、「開発行為に伴う当該森林の有する公益的機能の低下がどのような影響を及ぼすのか技術的、専門的判断を適正に行うとともに、地域住民の意向を十分に反映した適正な判断を行うためである。」、「都道府県知事は、開発行為の許可の申請があった場合には、原則として現地調査を行うことにより当該開発行為が与える影響を適確に判断されたい。」としている。そして、この調査事務について、林地開発許可事務実施要領（林野庁長官通達「林地開発許可事務実施要領の制定について」昭和四九年一二月一七日　四九林野治第二七〇五号、甲三三）は、現況の調査として、対象森林の位置、面積及び林況、流域における地況などとともに、「対象森林及びその周辺の地域における貴重な動植物の存在」を、また影響の調査として、対象森林周辺地域における災害発生のおそれの有無、周辺の地表水及び地下水の水量及び水質に及ぼす影響の範囲及び程度などとともに、「当該開発行為が周辺の生活環境、動植物及び風致に及ぼす影響の範囲及び程度」をそれぞれ必要に応じて行うべきことを指示している。
開発行為の許可基準の運用について定めた開発許可等施行通達・別紙においては、「地域森林計画において、自然環境の保全及び形成並びに保健・文化・教育的利用のため伐採方法を特定する必要があるものとして定められている森林、生活環境の保全及び形成のため伐採方法を特定する必要があるものとして定められている森林又は特に生活環境保全機能及び保健文化機能を高度に発揮させる必要があるものとして定められている森林」等機能の高い森林における開発行為は、法一〇条の二第二項各号の一に該当する場合が多いと考えられるとし、「その審査は特に慎重
に行うものとし、その目的、態様等


を考慮の上、開発行為を極力これらの森林以外の土地に指向させるものとする」（前記開発許可等施行通達・別紙第２）とされ、開発許可の要件に関しては、「開発行為又は開発行為に係る事業の実施について法令等による許認可等を必要とする場合には、当該許認可等がなされているか又はそれが確実であることが明らかであること」（開発許可等施行通達・別紙第３・１）とし、また、「開発行為をしようとする森林の区域に開発行為に係る事業の目的、態様、周辺における土地利用の実態等に応じ相当面積の森林又は緑地の残置又は造成が適切に行われることが明らかであること」（開発許可等施行通達・別紙第３・５）とし、ここにいう「『相当面積の森林又は緑地の残置又は造成』とは、森林又は緑地を現況のまま保全することを原則とし、止むをえず一時的に土地の形質を変更する必要がある場合には、可及的速やかに伐採前の植生回復を図ることを原則として森林又は緑地が造成されるものであること」とし、また開発行為の目的ごとの残地森林率、森林の配置等が具体的に運用細則（開発行為の許可基準の運用細則について、昭和四九年一〇月三一日四九林野治第二五二一号　各都道府県知事あて林野庁長官通達」乙四の３）で定められている。
また、「風害等からの周辺の植生の保全等の必要がある場合には、開発行為をしようとする森林の区域内の適切な箇所に必要な森林の残置又は必要に応じた造成が行われることが明らかであること」（開発許可等施行通達・別紙第３・５）とし、この「周辺の植生の保全等」には、貴重な動植物の保護を含むものとする。」と運用細則（乙四の３）で定められている。
６　「自然の権利」及び「自然享有権」と森林法一〇条の二第二項三号の保護する
個別的利益
（一）　原告らは、自然及び自然物そのものの法的価値（自然の権利）を承認し、人間の自然に対する保護義務を定め、市民や環境ＮＧＯに自然の価値の代弁者として、自然の価値を侵害する人間の行為（権利侵害行為）に対する法的な防衛活動を行う地位を有するという趣旨で「自然の権利」の概念を主張し、市民や環境ＮＧＯは、国民が豊かな自然環境を享受する権利としての「自然享有権」を根拠に「自然の権利」を代位行使し原告適格を有すると主張する。
たしかに、環境基本法が、「環境を健全で恵み豊かなものとして維持することが
人間の健康で文化的な生活に欠くことのできない」
こと、「環境が人類の存続の基盤である限りある」ものであることを環境の保全についての基本理念としてうたい（三条）、環境基本法（六条から九条）及び自然環境保全法（二条）がともに、国、地方公共団体、事業者及び国民に対し、右基本理念にのっとった環境の保全、自然環境の保全の責務に努めるべきことを定め、また、種の保存法は、「野生動植物が、生態系の重要な構成要素であるだけでなく、自然環境の重要な一部として人類の豊かな生活に欠かすことのできないものである」（一条）との認識のもと、国、地方公共団体及び国民に絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する責務（二条）を定めていること、国際法上もたとえば世界自然憲章は「すべての生命形態は固有のものであり、人間にとって価値があるか否かに関わらず尊重されるべきものであること、及び、そのことをそれらの生物に当てはめるために人間は行動を自己規制しなければならないこと」を確信するとの認識を明らかにし（同憲章前文）、生物の多様性に関する条約も「生物の多様性が有する内在的な価値並びに生物の多様性及びその構成要素が有する生態学上、遺伝上、社会上、経済上、科学上、教育上、文化上、レクリエーション上及び芸術上の価値を意識し」ていることを明らかにしていることからすると、今や法的においても自然及び野生動植物等の自然物の価値は承認されており、かつ、人間の自然に対する保護義務も、具体的な内容はともかく、一般的抽象的責務としては法的規範となっていると解することができる。
（二）　しかしながら、他方で、自然の価値を侵害する人間の行動に対して、市民や環境ＮＧＯに自然の価値の代弁者として法的な防衛活動を行う地位があるとして訴訟上の当事者適格が一般に肯定されると解すること、そしてその根拠として「自然享有権」が具体的権利として憲法上保瞳されているとまで解することは次のとおり困難である。
すなわち、環境基本法は、「環境を健全で恵み豊かなものとして維持することが人間の健康で文化的な生活に欠くことのできないもの」であり、かつ環境は「人類の存続の基盤である」として「現在及び将来の世代の人間が健全で恵み豊かな環境の恵沢を享受する」ことを環境保全の基本理念としてうたい（三条）、国、地方公共団体等に右基本理念にのっとった施策の責務を定め（六条から九条）、国に対し
て環境の保全に関する施策を実施す
るための必要な法制上の措置を講じるべきことを義務づけ（一一条）ており、これらの諸規定は原告らの主張する「自然享有権」の実定法上の出発点となりうるとも解されるが、他方で、原告らの主摂する「自然享有権」に具体的な権利性を認め得るか否かについては、自然破壊行為に対する差止請求、行政処分に対する原告適格、行政手続への参加の権利等の根拠となるような「自然享有権」の具体的な範囲や内容を実体法上明らかにする規定は環境の保全に関する国際法及び国内諸法規を見ても未整備な段階であって、いまだ政策目標ないし抽象的権利という段階にとどまっていると解さざるを得ない。
また、自然に影響を与える行政処分に対して、当該行政処分の根拠法規の如何に関わらず、「自然享有権」を根拠として「自然の権利」を代弁する市民や環境ＮＧＯが当然に原告適格を有するという解釈をとることは、行政事件訴訟法で認められていない客観訴訟（私人の個人的利益を離れた政策の違憲、違法を主張する訴訟）を肯定したのと実質的に同じ結果になるのであって、現行法制と適合せず、相当でないと解される。
７　森林法一〇条の二第二項三号による保護法益の内容について（一）　以上の自然環境の保全に関する国際法規範及び関連国内法の法体系を考慮すると、森林法一〇条の二第二項三号に関わる林地開発許可制度において保護しようとする「環境の保全」の趣旨については次のような内容が含まれるものと考えることができる。
（１）　野生動植物は、生態系の重要な構成要素であるだけでなく、自然環境の重要な一部として人間の豊かな生活に欠かすことのできないものであること（２）　森林は多様な生物の生息・生育地としての生物多様性の保全の機能を有し
ていること
（３）　学術的に貴重な動植物の生息地の森林の保全
（二）　このように、森林法一〇条の二第二項三号の保護しようとする利益は、生物多様性の保全という、第一義的には一般的公益と評価されるべきものであると解される。


あるいは、良好な自然環境やそこに生息する野生動植物が人間の豊かな生活に欠かすことができないという観点から、開発行為の対象となる森林及びその周辺の地域の自然環境又は野生動植物に対する個々人の利益を保護する趣旨が含まれるとしても、その個々人の利益を公益と区別することは困難であるほか、当該開発行為の対象となる森林及びその周辺の地域の自然環境又は野生動植物を対象とする自然観察、学術調査研究、レクリエーション、自然保護活動等を通じて特別の関係を持つ利益を有し、これが林地開発許可制度による保護の対象となりえるとしても、これらの諸活動は一般に誰もが自由に行いうるものであって、その「開かれた」性質からすると、不特定多数の者が右利益を享受することができ、また、森林との関係を持つ利益の内容もまた不特定である。そうすると、当該開発行為の対象となる森林及びその周辺の地域の自然環境又は野生動植物を対象とする自然観察、学術調査研究、レクリエーション、自然保護活動等を通じて人間が森林と特別の関係を持つ利益について、森林法一〇条の二第二項三号が保護していると解することができるとしても、この不特定多数者の利益をこれが帰属する個々人の個別的利益として保護する趣旨まで含むと解することは困難であると考えざるを得ない。
三　林地開発許可制度により保護される利益（一〇条の二第二項一号、一号の二関係）
１　林地開発行為の許可制度（一号及び一号の二）の規定をみると、「当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能」からみて「当該開発行為により当該森林の周辺の地域」、「当該開発行為をする森林の現に有する水害の防止の機能」からみて「当該開発行為により当該機能に依存する地域」といういずれも具体的に特定される地域における土砂の流出、崩壊その他の災害又は水害の発生のおそれのないことを許可要件として規定している。また、右各許可要件の審査に瑕疵があった場合には土砂の流出又は崩壊、水害等の災害が発生する可能性があり、これらの災害が発生した場合には、当該開発行為をする森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域の住民については被害を受ける可能性が強いものと考えられ、そして被害の性質は、住民の生命及び身体といった重要な人的権利利益に対する直接的な侵害が想定される。以上の林地開発許可制度の規定内容、開発行為の許可審査に瑕疵があった場合に発生する可能性のある災害の内容、右災害によって侵害される法益の性質等を考え併せると、森林法一〇条の二第二項一号、一号の二は、単に公衆の生命、身体の安全等を一般的公益として保護しようとするにとどまらず、当該開発行為をする森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域に居住し、右災害により直接の被害
を受けることが想定される住民
の生命及び身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むものと解するのが相当である。
もっとも森林法二五条、二六条に基づく保安林の指定とその解除の処分については、その指定又は解除に「直接の利害関係を有する者」は、農林水産大臣に対し、保安林の指窓又はその解除について申請することができ（二七条一項）、農林水産大臣が保安林の指定又は解除をしようとする際に、「直接の利害関係を有する者」がこれに異議があるときは、意見書を提出し、聴聞手続に参加することができる（二九条、三〇条、三二条）。これに対し、林地開発許可手続に関しては、林地開発許可に直接の利害関係を有する者に対して直接の手続関与を保障した規定は見あたらない。しかしながら、同法二五条一項は、保安林指定解除に洪水緩和、渇水予防上直接の影響を被る一定範囲の地域に居住する住民の利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むというべき（昀高裁昭和五七年九月九日第一小法廷判決・民集三六巻九号一六七九頁）ところ、同法二五条一項一号、二号、三号等の規定と同法一〇条の二第二項一号、一号の二の各規定を比較してみると、両者は、いずれも森林周辺の一定範囲における災害の防止を保護法益としているものと解される。そして林地開発許可制度が保安林以外の森林であっても災害の防止等といった公益的機能を有しており、これらの森林において開発行為を行うに当たってはこれら森林の有する役割を阻害しないように適正に行うことが必要であり、またそれが開発行為を行う者の当然の責務でもあるという観点から規制を行うものであり、保安林制度との連携をはかりつつ、森林の土地の適正な利用を確保することを目的としており（乙四の２）、保安林制度とその趣旨、目的を共通にしていることからすると、林地開発許可制度に保安林制度のような手続保障規定がないからといって、同法一〇条の二第二項一号、一号の二が個々人の個別的利益の保護を含まないということはできない。
２　他方、林地開発許可制度（一号、一号の二関係）が、当該開発行為をする森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域に対して自然観察活動等に訪れるという関係にあるのみの人についてまで、その個々人の生命、身体の安全等といった個別的利益を保護する趣旨を含むと解することができるかどうかについては、次のとおり消極に解さざるを得ない。
すなわち
、一般に、自然観察活動等によって当該森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域を通過し、あるいは滞在する時間は、これらの地域に居住する場合に比べると相当短いと考えられることから、林地開発行為により発生する可能性のある災害に遭遇する可能性はそこに住む住民に比べると相当低いと考えられる。また、自然観察活動等による訪問者は不特定であり、その範囲を確定することは極めて困難と解される。そうすると、林地開発許可制度（一号、一号の二）が、当該開発行為をする森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域に対して自然観察活動等に訪れるという関係にある不特定多数者の生命、身体の安全等の個別的利益を公益と離れて個別に保護する趣旨まで含むと解することは困難である。
四　本件原告らの原告適格について
１　森林法一〇条の二第二項三号と原告らの原告適格
前述のとおり、森林法一〇条の二第二項三号が個々人の個別的利益を保護する趣旨と解することはできないから、同号により原告らの原告適格を根拠づけることはできない。
２　森林法一〇条の二第二項一号及び一号の二と原告らの原告適格前述のとおり、林地開発許可制度（森林法一〇条の二第二項一号、一号の二関係）が、当該開発行為をする森林及び当該周辺地域又は当該機能に依存する地域に対して自然観察活動等に訪れるという関係にあるのみの個人についてまで、その個々人の生命、身体等の個別的利益を保護する趣旨と解することはできないから、原告らの居住地と本件各ゴルフ場予定地との位置関係によりその原告適格が判断されることになる。


そして、本件原告らの居住地をみると、奄美大島に居住する原告は別紙当事者目録（一）の自然人である原告ら（原告Ｃを除く）のみであり、しかもδゴルフ場の予定地に昀も近くに居住する原告Ｂでも同予定地から直線距離で約一六キロメートル、γゴルフ場の予定地に昀も近接して居住する原告Ｆでも同予定地から直線距離で約六キロメートルである（乙一）。このような距離関係からみても、別紙当事者目録（一）の自然人である原告らは、本件各ゴルフ場の開発により発生する可能性のある災害等によって生命、身体等の被害が生じる地域に居住する住民とはおよそ考えられず、原告らには森林法一〇条の二第二項一号及び一号の二との関係においても原告適格は認められない。
３　なお、団体としての組織を具備し、多数決原理が行われ、構成員の変更にもかかわらず団体として存続し、その組織において代表の方法、総会の運営及び財産の管理など団体としての主要な点が確定しているいわゆる権利能力なき社団は、住民監査請求において監査請求権者たる「住民」（市町村の区域内に住所を有する者。地方自治法二四二条、二四二条の二）に当たると解され、本件原告の一人である「環境ネットワーク奄美」も右の意味における権利能力なき社団の要件を具備すると認められる（甲一、九、原告Ｇ）が、構成員である他の原告らは一人（原告Ｆ）を除いていずれもγ及びδに居住しておらず、かつ、地元住民からの授権があったとの事実もうかがえない以上、原告「環境ネットワーク奄美」が地域住民の代表と解することはできず、さらに、この点をしばらく措くとしても、本件訴訟における原告適格に関しては、別紙当事者目録（一）の自然人である原告らにつき先に検討した以上の個別的利益が原告「環境ネットワーク奄美」に備わっているともいまだ認められない。
４　よって、原告らは、以上の種々の観点から検討しても、いまだ本件各処分の取消し及び無効確認を求める法律上の利益を有する者には当たらず、本件訴えはいずれも原告適格を有しない者の訴えとして、不適法却下されるべきである。
第三　訴えの利益（請求の二）についての判断
一　林地開発行為廃止届の法的効果
１　奄美大島開発に対する本件処分については、平成一〇年二月二四日付けで右開発許可申請者である奄美大島開発株式会社から林地開発行為廃止届が鹿児島県知事に提出され、右廃止届は同月二七日付けで受理されている（乙七の３）。２　そもそも森林法一〇条の二第一項に基づく開発行為許可処分は、申請書に記載された特定の開発行為を対象としてなされるものであるところ、開発行為の廃止とは、当該開発行為許可処分に基づく開発行為を中途で終了し、かつこれを将来にわたって行わない旨の意思表示であるから、開発行為廃止届が提出され、これが受理された以上、開発行為完了の場合と同じく、もはや開発許可処分に基づく開発行為を続行する余地はないと解される。そして、林地開発行為廃止届が受理された場合に申請者が再度開発行為をしようとする場合には、その開発行為の内容が廃止した開発行為と同内容のものであっても、改めて森林法一〇条の二第一項に基づく開発行為許可申請をする必要があると解される。
これに対し、原
告らは、行政処分の法的性格からいったん発生した処分の効力を処分の相手方の意思にのみかからせることはできず、開発行為の廃止届の提出、受理に基づいて林地開発許可処分の効力を将来にわたって失わせるためには、処分者である知事において、当該許可処分の撤回（取消し）をしなければならない旨主張している。３　しかしながら、森林法一〇条の二による開発行為の許可制度は、森林の有する災害の防止、水害の防止、水源のかん養、環境の保全といった公益的機能の発揮に配慮した森林の土地の適正な利用を確保するため、地域森林計画の対象となっている民有林における開発行為について許可制を設けたものであり、申請者が行おうとする具体的な開発行為について同条二項の要件の審査を経て許可処分がなされるものであって、開発行為を行おうとした者が当該開発行為を廃止し、当該開発行為を将来に向かって行わないこととした以上、右許可処分の効力を今後存続させる必要性はなく、また、災害防止、水害防止、水源かん養、環境保全といった当該開発行為をする森林の「現に有する」公益的機能を当該許可処分の判断の基礎としているところ、森林という年月の経過により変化する自然物の性質からすると、許可処分時点から年月の経過とともに当該開発行為をする森林の「現に有する」公益的機能が変容し、あるいは当該森林の「現に有する」公益的機能についての法的評価が変更される可能性があるから、開発行為が廃止された後にいつまでも許可処分の効力を存続させることは不適当でもある。そうすると、開発行為廃止届が提出され、当該許可処分に基づく開発行為を中途で終了し、かつこれを将来にわたって行わない旨の意思表示がなされ、処分者である知事によってこれが受理された以上、知事において当該許可処分の撤回（取消し）をするまでもなく、当該許可処分の効力は将来に向かって失われたと解するのが相当である。
二　訴えの利益について
１　右廃止届の提出及びその受理に基づく法的効果として、奄美大島開発に対する本件処分の効力は将来に向かって消滅したものと解するのが相当であり、右効力が消滅した以上当該開発許可の取消しを求める訴えの利益はないものと解される。２　よって奄美大島開発に対する本件処分の取消しを求める原告らの本件請求二は、訴えの利益がなく、不適法として却下する。
第四　終わりに
本件は、わが国で初めてアマミノクロ
ウサギ等の野生動物を原告として提起された訴訟として注目され、一般には「アマミノクロウサギ訴訟」と呼ばれている。
δゴルフ場予定地を含む市崎地区は古くからアマミノクロウサギが多く生息する地域のひとつとして知られていたが、平成四年三月三一日に岩崎産業に対する本件処分がなされ、ゴルフ場開発によるアマミノクロウサギの生息地への悪影響を懸念した原告Ｃは、開発予定地及びその周辺地域で観察活動を行い、アマミノクロウサギの糞などの生息痕を発見した。これが新聞報道されてδ教育委員会等がδゴルフ場予定地を再調査したところ、同様にクロウサギの糞が確認され、その後の事業者によるゴルフ場予定地内でのアマミノクロウサギの生息分布実態調査においても糞、体毛等の生息痕が確認された（甲九八、九九、一〇〇、一〇四、一一二、証人Ａの証言、原告Ｃ）。岩崎産業に対する本件処分の審査のための被告による現地調査の際には糞も巣穴も見つからなかったと報道されている（甲一〇〇）。なお、平成一一年四月三〇日に当裁判所が行った検証においては、別紙図面２のとおり、開発予定地から約一ないし二キロ離れたＸ地点及びＹ地点付近並びにＺ地点付近においてアマミノクロウサギの糞を確認した。


平成１６年（行ケ）第１５９号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月１９日
判決
原              告　　　株式会社三洋物産
同訴訟代理人弁理士      山田強
被              告　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　藤井俊二
同                      渡部葉子同                      高橋泰史同                      涌井幸一同　                    宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２００２－７２２４２号事件について平成１６年３月２日にした決定を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（文中に証拠を掲記したもの以外は，当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１１年３月２３日，平成２年１２月１５日に出願された特願平２－４１０８１５号の一部を分割し，発明の名称を「遊技機における制御回路基板の収納ケース」とする特許出願（特願平１１－７７２７１号）をした（甲１，２）。特許庁は，同出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１４年１月１１日，特許第３２６６１３７号として設定登録をした（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)　本件特許については，Ｐ１ほか２名より特許異議の申立てがされた（甲１）。特許庁は，同申立てを異議２００２－７２２４２号事件として審理をした上，平成１６年３月２日，「特許第３２６６１３７号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同月２２日，その謄本は原告に送達された。
２　本件特許に係る発明の要旨は，本件特許の設定登録時の明細書（甲２。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである（以下，この発明を「本件発明」という。）。【請求項１】　遊技動作を制御する制御回路基板を内部に収納するケースにおいて，前記制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにする一方，前記収納ケースの底板部に基板を固定する基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間を形成すると共に，該空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしたことを特徴とする遊技機における制御回路基板の収納ケース。
３　本件決定の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)　実願昭６２－１４０１４号（実開昭６３－１２２４６９号）のマイクロフイルム（甲５。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）との対比
ア　本件発明と刊行物１発明とを対比すると，両者は，遊技動作を制御する制御回路基板を内部に収納する収納ケースにおいて，前記制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにした遊技機における制御回路基板の収納ケースという点で一致し，本件発明では，「収納ケースの底板部に基板を固定する基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間を形成すると共に，該空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにし」ているのに対し，刊行物１発明では，制御回路基板（プリント基板１０）が収納ケース（ケース１１）にどのように取付けられているか不明である点で構成が相違する（以下，この相違点を「相違点１」という。）。
イ　相違点１について検討するに，収納ケースの底板部に，基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部に制御回路基板を取付けることは周知であり（例えば，特開平２－４５０７９号公報（甲６。以下「刊行物２」という。），特開平２－２４９５７２号公報（甲７。以下「刊行物３」という。）参照。），刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）をこの周知な手段によって収納ケース（ケース１１）の底板部（底板１１ｂ）に取付けるよう構成することは当業者なら容易に想到できることである。しかも，刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）を，底板部（底板１１ｂ）に突設した基板固定ピンによって底板部（底板１１ｂ）に取付けたものは，底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間が形成され，その空間のほぼ全域を，全体が観察窓とされた上部蓋１１ａから透視できることになる。
ウ　そして，刊行物１発明の効果は，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができるものであり，しかも，底板部と制御回路基板のハンダ面との間の空間のほぼ全域を透視できれば，ジャンパー線による制御回路基板への不正行為を見つけることができることは明らかであるから，本件発明が奏する効果は，刊行物１発明及び周知技術から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。
エ　したがって，本件発明は，刊行物１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　刊行物２記載の発明との対比


ア　本件発明と刊行物２記載の発明（以下「刊行物２発明」という。）とを対比すると，両者は，遊技動作を制御する制御回路基板を内部に収納する収納ケースにおいて，前記収納ケースの底板部に基板を固定する基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部と前記制御回路基板との間に空間を形成するようにした遊技機における制御回路基板の収納ケースという点で一致し，本件発明では，制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにする一方，収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に形成した空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしているのに対し，刊行物２発明では，収納ケース（回路基板ケース）が制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るように構成されていない点で構成が相違する（以下，この相違点を「相違点２」という。）。
イ　相違点２について検討するに，刊行物２発明では，下面板２６と回路基板６との間に第２空間部８０が形成されており，制御回路基板（回路基板６）は通常下面においてハンダ付けされているから，刊行物２発明において，収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間が形成されていると認められる。そして，収納ケース内の電子部品等を見ることができるようにするため，上ケース（上部蓋１１ａ）を透明な合成樹脂で形成することは刊行物１に記載されているから，刊行物２発明において，上ケース４を透明な合成樹脂で形成するようにして，相違点２における本件発明のように構成することは当業者なら容易に想到できることである。
ウ　そして，本件発明が奏する効果は，刊行物２発明及び刊行物１発明から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。エ　したがって，本件発明は，刊行物２発明及び刊行物１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　以上のとおりであるから，本件発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件決定は，刊行物１発明を主引用例とする本件発明の容易想到性の判断を誤り（取消事由１），また，本件発明と刊行物２発明との相違点の認定を誤る（取消事由２）とともに，相違点２等についての判断を誤り（取消事由３），その結果，刊行物２発明を主引用例とする本件発明の容易想到性の判断を誤ったものであり，その誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件決定は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１発明を主引用例とする本件発明の容易想到性の判断の誤り）
(1)　相違点１についての判断について
ア　刊行物２，３に記載の回路基板収納ケースでは，静電気（電磁波）対策が必須不可欠であり，回路基板ケースや制御回路基板用ボックス３０は金属によって形成したりシールド材を塗布することで非透明となっていると考えるべきである。この前提下，刊行物１発明に，刊行物２，３に記載の事項を適用する場合，当業者であれば，刊行物１に記載のようにＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品が見えるようにするとともに，刊行物２，３に記載のように静電気等の対策を施すということを考えるのがごく自然である。
そうすると，刊行物２，３に記載の事項を踏まえた上で，あえて刊行物１の別例に一言だけ記載されている上部蓋１１ａ全体を観察窓として静電気等の悪環境に晒すようなものを当業者が容易に想到し得るとはいい難い。イ　したがって，本件決定における「刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）をこの周知な手段によって収納ケース（ケース１１）の底板部（底板１１ｂ）に取付けるよう構成することは当業者なら容易に想到できることである。」との判断は誤りであり，また，刊行物１発明に刊行物２，３に記載の事項を適用する場合には静電気等の対策を施すものとなるべきである以上，底板部と制御回路基板のハンダ面との間に形成された空間のほぼ全域を透視できるか否かは不明であるというべきであるから，本件決定における「刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）を，底板部（底板１１ｂ）に突設した基板固定ピンによって底板部（底板１１ｂ）に取付けたものは，底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間が形成され，その空間のほぼ全域を，全体が観察窓とされた上部蓋１１ａから透視できることになる。」との判断も誤りである。ウ　被告は，「刊行物１には，上部蓋全体を観察窓とすることが記載されているのであるから，例えば，刊行物２，３にみられる周知の固定手段を用いた場合には，底板部と制御回路基板との間に形成された空間のほぼ全域を透視できるようになることは明らかである。」と主張するが，刊行物１の図面は明らかに略図であって，ケース１１（上部蓋１１ａと底板１１ｂ）の詳細構造や，プリント基板１０の支持構造がいかなるものかは不明というべきである。ケースの構造については種々のものがあり，例えば刊行物３であれば図面第１図に示されているように固定板３１の外周には係合凸壁３４が設けられており，このようなものでは，仮に被覆カバー３２全体を透明にしたとしても，係合凸壁３４によって基板裏面の視認性は全然確保されていないといえる。底板部と制御回路基板との間に形成された空間のほぼ全域を透視できるようにするためには，制御回路基板の裏面に接続される不正なジャンパー線を発見するといった発想が必要であり，そのような発想のない各引用刊行物を都合よく組み合わせてみても，本件発明の相違点１に係る構成を得ることはできない。
(2)　効果の予測性について
刊行物１発明では，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を電子部品を収納ケースに収納したままでケースの外側から簡易に検査することができる効果が得られるが，たとえ上部蓋全体を観察窓としてもそこから予測できる効果は，ＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を「より見やすく」すること程度である。また，刊行物２，３に記載の事項から予測できる効果は静電気等から制御回路基板を保護するという範囲を超えるものとはいい難いから，刊行物１発明に刊行物２，３に記載の事項を併せてみても，ハンダ面にジャンパー線が接続される不正をケース外部から容易に発見できるとの本件発明の効果は到底予測し得ない。


したがって，本件決定における「本件発明が奏する効果は，刊行物１発明及び周知技術から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。」との判断は誤りである。
(3)　したがって，刊行物１発明を主引用例とする本件決定の容易想到性の判断は誤りである。
２　取消事由２（本件発明と刊行物２発明との相違点の認定の誤り）本件発明と刊行物２発明とを対比すると，刊行物２発明では，「収納ケース（回路基板ケース）が制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から視認し得るように構成されていない点」（相違点２）のみならず，「収納ケースの底板部に制御回路基板を固定する基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間を形成すると共に，該空間のほぼ全域を側方から透視し得るようになっていない点」（以下，この点を「相違点３」という。）において，本件発明と刊行物２発明とは相違する。
刊行物１発明においては，上部蓋を透明としたとしても，そもそもハンダ面を側方から視認できるか否か不明であるから，相違点２のほか相違点３を本件発明と刊行物２発明との相違点と認定した場合には，ハンダ面を視認可能とする構成がいずれの引用刊行物にも記載がないことが明白となってしまう。それ故に，本件決定では，あえて相違点３を伏せ，結果論として側方から見えるという点を導き出したものであり，この認定誤りは重大な瑕疵である。
３取消事由３（相違点２等についての判断の誤り）(1)ア　刊行物２には，一貫して，静電気が回路基板６に及んで作動不良となることを防止することが記載されており，刊行物２発明において，下面板２６と回路基板６との間に第２空間部８０が形成されているのも，流下樋カバー５８に発生した静電気が下面板２６を介してさらに回路基板６に及ぶことを防止するためであることは明らかである。そして，刊行物２発明においては，静電気の影響を回避するために，回路基板ケースを構成する上ケース４及び下ケース８が，導電性材料の例えば金属から構成されているものであって，そもそも回路基板ケースの内部を視認することができず，また回路基板ケースの内部を視認させようとする意図も存在しない。
このような刊行物２発明に，刊行物１発明を適用するに際し，刊行物１において上ケース（上部蓋１１ａ）を透明な合成樹脂で形成することが記載されているからといって，刊行物２発明において上ケース４を透明な合成樹脂で形成するように構成して本件発明の相違点２に係る構成とすることは当業者といえども容易に想到し得るものではない。なぜなら，刊行物２発明に刊行物１発明を適用するに際しては，当業者であれば，刊行物２に記載のように静電気等の対策を施すことを不可欠とすると考えるというべきところ，このような場合に，当業者において，あえて上ケース全体を観察窓とすることは到底想起しないといえるからである。イ　もっとも，刊行物１には，「観察窓として使用する材質は，静電気を帯びない材質で，且つ透明な材質たとえば金属の粉を混ぜた導電性のある樹脂等が好ましい」との記載がたまたまある。
しかしながら，刊行物１発明では，そもそも静電気対策といっても，「ノイズ」が外部から入り込まない点だけに焦点を絞ったものであり，このためには「シールド効果」だけを獲得すればよいため，上記のように観察窓として使用する樹脂に金属粉を混ぜるだけでよいこととなる。一方，刊行物２発明では，グランドラインで覆う，すなわち接地することが必要であるから，刊行物１において示唆されているように金属粉がちりばめられているだけでは意味をなさない。つまり，刊行物１の上記構成では接地したことにならない。そして，「グランドラインで覆う」ことを前提とすると，刊行物１発明のように上ケース全体を観察窓とするという構成を刊行物２発明に組み合わせること自体無理なことである。そのようなことをすれば，刊行物２発明の目的が達成されなくなるからである。このように，刊行物１発明を正しく把握するならば，刊行物２発明においてグランドラインで覆うことが必須不可欠の事項であることが，刊行物１発明の上ケース全体を透明としたものを組合せることの阻害要因となるものであり，刊行物１発明及び刊行物２発明を総合勘案しても，やはり本件発明の構成を得ることはできないというべきである。
ウ　上記のように，刊行物２発明においては静電気対策が必要であって，そのために金属の導電性材料を用いてケースを構成しているのに，その静電気からのシールド効果をなくして上ケース全体を観察窓とすることは当業者において容易には想到し得ることではない。
したがって，本件決定における「刊行物２発明において，上ケース４を透明な合成樹脂で形成するようにして，相違点２における本件発明のように構成することは当業者なら容易に想到できることである。」との判断は誤りである。
(2)　効果の予測性について
本件決定の効果予測性についての判断をみても，何をもって予測できる程度としているのかその根拠の記載もなく全く不明である。刊行物２発明から予測できる効果は静電気等から制御回路基板を保護するという範囲を超えるものとはいい難い。また，刊行物１発明では，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を電子部品を収納ケースに収納したままでケースの外側から簡易に検査することができる効果が得られるが，たとえ上部蓋全体を観察窓としてもそこから予測できる効果は，ＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を「より見やすく」すること程度である。そして，これら刊行物２発明及び刊行物１発明を併せてみても，ハンダ面にジャンパー線が接続される不正をケース外部から容易に発見できるとの本件発明の効果は到底予測し得ないことである。
したがって，本件決定における「本件発明が奏する効果は，刊行物２発明及び刊行物１発明から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。」との判断は誤りである。
（被告の反論）
本件決定に誤りはなく，原告の主張する取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
(1)　相違点１についての判断について


ア　原告は，刊行物２発明，刊行物３に記載の発明では，静電気（電磁波）対策が必須不可欠であるから，刊行物１発明に，刊行物２，３に記載の事項を適用する場合，あえて刊行物１の別例として一言だけ記載されている上部蓋１１ａ全体を観察窓として静電気等の悪環境に晒すようなものを当業者が容易に想到し得るとはいい難い旨主張するが，この主張は，刊行物１発明の「上部蓋１１ａ」には静電気対策が施されていないことを前提にしているものと思料される。しかし，刊行物１には，「観察窓として使用する材質は，静電気を帯びない材質で，且つ透明な材質たとえば金属の粉を混ぜた導電性のある樹脂等が好ましい。」（甲５の９頁３～５行）と記載されており，刊行物１発明において，全体を観察窓とした「上部蓋１１ａ」は，静電気を帯びない材質で，且つ透明な材質で形成されており，静電気対策が施されているものである。そうすると，原告が，刊行物１発明に周知技術（刊行物２，３の記載事項）を適用することが容易でないとする理由はその前提において失当である。
イ　本件発明の相違点１に係る構成を採用することを容易に想到できるか否かを判断するには，刊行物１発明において，収納ケース（ケース１１）の底板部に制御回路基板（プリント基板１０）を固定する基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部と前記制御回路基板（プリント基板１０）のハンダ面との間に空間を形成するように構成すること，すなわち，刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）を収納ケースの底板部に固定する固定手段として，例えば，刊行物２，３に記載されているような周知な固定手段を適用することが，当業者が容易に想到できるか否かを検討すればよいことになる。そして，本件決定は，収納ケースの底板部に，基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部に制御回路基板を取付けることは周知であると認定し，その例示として刊行物２，３を示し，これらの刊行物に記載の周知技術を用いることは当業者が容易に想到できることであると判断したのであり，この判断は相当である。
なるほど，刊行物２，３には，収納ケース（刊行物２では「回路基板ケース」，刊行物３では「制御回路基板用ボックス３０」）に静電気（電磁波）対策を施すことが記載されているが，刊行物２，３に記載されている収納ケースに係る上記技術は，本件発明と刊行物１発明との相違点を検討する際には考慮する必要がないことである。すなわち，制御回路基板を収納ケースの底板部に固定する固定手段の技術と収納ケースに静電気（電磁波）対策を施す技術とは技術的に関連しないものである。
したがって，刊行物２発明，刊行物３に記載の発明が，収納ケースに静電気（電磁波）対策を施していることを理由とする原告の主張は，本件決定の論旨を正しく理解していないことによるものであり，失当である。上記のとおり，「引用刊行物１の発明において，制御回路基板（プリント基板１０）をこの周知な手段によって収納ケース（ケース１１）の底板部（底板１１ｂ）に取付けるよう構成することは当業者なら容易に想到できることである。」とした本件決定の判断に誤りはない。
ウ　また，刊行物１には，上部蓋全体を観察窓とすることが記載されているのであるから，例えば，引用刊行物２，３に記載されている周知の固定手段を用いた場合には，底板部と制御回路基板との間に形成された空間のほぼ全域を透視できるようになることは明らかである。
したがって，「刊行物１発明において，制御回路基板（プリント基板１０）を，底板部（底板１１ｂ）に突設した基板固定ピンによって底板部（底板１１ｂ）に取付けたものは，底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に空間が形成され，その空間のほぼ全域を，全体が観察窓とされた上部蓋１１ａから透視できることになる。」とした本件決定の判断にも誤りはない。
(2)　効果の予測性について
刊行物１には，「遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができる」（４頁１６～１９行）と記載されており，刊行物１には，収納ケースに収納されている電子部品に対する不正をケースの外側から検査することが開示されている。
また，刊行物１発明は，収納ケースの上部蓋１１ａ全体が観察窓とされており，収納ケースの底板部に，基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部に制御回路基板を取付けるという周知な固定手段を用いた場合に，底板部と制御回路基板との間に空間が形成されることは明らかであるから，収納ケース内の電子部品に対してジャンパー線による不正行為があればこれを発見できることは当業者であれば当然予測できることといえる。したがって，本件決定が，「本件発明が奏する効果は，引用刊行物１に記載された発明及び周知技術から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。」とした点に誤りはない。
２　取消事由２について
本件決定は，本件発明と刊行物２発明とは相違点２において相違する旨認定したが，刊行物２発明が，本件発明の「収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に形成した空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしている」構成を備えていないことを明記していない。
しかしながら，本件決定は，刊行物２発明について認定した上，これと本件発明とを対比し，刊行物２発明が，「制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにする一方，収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に形成した空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしている」構成を備えていないことから，両発明の相違点の認定に当たり，「本件発明が制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにする一方，収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に形成した空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしているのに対し，」と認定した上，この点を刊行物２発明と対比させている。
したがって，刊行物２発明が，本件発明の「収納ケースの底板部と前記制御回路基板のハンダ面との間に形成した空間のほぼ全域を側方から透視し得るようにしている」構成を備えていないことは明らかであり，本件決定の認定した相違点２の内容は，刊行物２発明が本件発明の上記の構成を備えてないことを明記したものとその内容に実質的な差異があるとはいえない。
上記のとおりであり，本件決定における本件発明と刊行物２発明との相違点の認定に誤りはない。


３　取消事由３について
ア　相違点２についての判断について
原告は，「刊行物２発明において，上ケース４を透明な合成樹脂で形成するようにして，相違点２における本件発明のように構成する」ことは，静電気からのシールド効果をなくすことになるから，当業者が容易にできることではない旨主張する。
しかしながら，刊行物１には，「観察窓として使用する材質は，静電気を帯びない材質で，且つ透明な材質たとえば金属の粉を混ぜた導電性のある樹脂等が好ましい。」（甲５の９頁３～５行）と記載されており，刊行物１に記載されたものは，上ケース全体を観察窓とした場合でも静電気対策が施されたものである。原告の上記主張は，刊行物１の記載内容を正しく把握しておらず，当を得ていない主張である。
本件決定の相違点２についての判断に誤りはない。
イ　効果の予測性について
前記１(2)に記載したのと同様の理由により，本件決定が「本件発明が奏する効果は，刊行物２発明及び刊行物１発明に記載された発明から予測できる程度のことであって，格別顕著なものではない。」とした判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１発明を主引用例とする本件発明の容易想到性についての判断の誤り）について
(1)　相違点１についての判断について
ア刊行物２には，パチンコ遊技機等の回路基板ケースに関し，次のとおり記載されている。
(ア)　「本発明は，パチンコ遊技機やコイン遊技機等で代表される弾球遊技機に関し，詳しくは，弾球遊技機の裏面側に設けられた主として合成樹脂材料で形成された機構板と，少なくとも弾球遊技機の遊技盤に配置された電気的遊技装置と，該電気的遊技装置を制御するための電子回路を含む回路基板と，該回路基板を包囲した導電性の回路基板ケースとを含む弾球遊技機に関する。」（１頁右下欄１４行～２頁左上欄１行）
(イ)　「第４図は，前記遊技制御部２を示す分解斜視図である。遊技制御部２は，上ケース４および下ケース８からなる回路基板ケースと，その回路基板ケース内に収納される回路基板６とからなる。回路基板６は，基板本体１６の表面と裏面にグランドライン４０（第６図）を付設して構成されている。その回路基板６には，制御回路の主要部であるＭＰＵ，ＲＡＭ４４と，制御回路の主要部であるＲＯＭ４６とが取付けられている。」（４頁左上欄１１～２０行）(ウ)　「回路基板６の四隅には，グランド延在取付孔３８ａ，３８ｄと取付孔３８ｂ，３８ｃとが設けられている。なお，グランドライン延在取付孔３８ａと取付孔３８ｂは，第５図を参照。」（４頁右上欄１６～１９行）。(エ)　「下ケース８は，導電性材料の一例の金属で形成されており，下面板２６の四隅に導電性の取付部３６ａ，３６ｂ，３６ｃ，３６ｄが設けられている。なお，導電性材料としては，合成樹脂であってもよい。この取付部３６ａ，３６ｂ，３６ｃ，３６ｄが前記回路基板６に形成されている取付孔３８ａ，３８ｂ，３８ｃ，３８ｄに合致し，ビス止めされ，回路基板６が下ケース８に固定される。」（４頁右上欄２０行～同頁左下欄７行）。
(オ)　「遊技制御部２の取付状態では，流下樋カバー５８と下面板２６との　間に第１空間部７８が形成され，下面板２６と回路基板６との間に第２空間部８０が形成され，さらに回路基板６と上面板１１との間に第３空間部８２が形成される。」（５頁左下欄３～７行）。
上記記載によれば，刊行物２には，遊技動作を制御する，ＭＰＵ，ＲＡＭ４４とＲＯＭ４６とが取付けられた回路基板６を収納する回路基板ケースにおいて，回路基板ケースが上ケース４及び下ケース８からなること，下ケースの下面板２６の四隅には，導電性の取付部３６ａ，３６ｂ，３６ｃ，３６ｄが設けられ，この取付部３６ａ，３６ｂ，３６ｃ，３６ｄと回路基板６に形成されている取付孔３８ａ，３８ｂ，３８ｃ，３８ｄとを合致させてビス止めすることにより，下面板２６に回路基板が固定されること，下面板２６と回路基板６との間に第２空間部８０が形成された状態になることが開示されていると認められる。イ　刊行物３には，パチンコ機の制御回路基板用ボックスに関し，次のとおり記載されている。
(ア)「本発明は，パチンコ機における遊技を制御する制御回路基板を収納する制御回路基板用ボックスに関するものである。」（１頁左下欄１３～１５行）
(イ)「次に，この実施例の要部である制御回路基板用ボックス３０の構成について第１図及び第２図を参照して説明する。図において，制御回路基板用ボックス３０は，前記したように合成樹脂によって全体的に箱状に成型されており，これは，３つの部材から構成されている。すなわち，前記入賞球集合カバー２６の裏面に固定される長方形状の固定板３１と，該固定板３１のほぼ全面を覆う被覆カバー３２と，該被覆カバー３２の下方に形成された端子接続開口４０を覆う配線引出しカバー３３とから構成されている。・・・また，係合凸壁３４の内側の四隅には，制御回路基板５０を係止するための基板取付ボス３５ａ～３５ｄが突設され，該基板取付ボス３５ａ～３５ｄに制御回路基板５０の四隅に穿設した取付穴５１ａ～５１ｄを合致させた後，図示しないビスで固定することにより制御回路基板５０を固定板３１に固定している。」（３頁左下欄７行～同頁右下欄７行）上記記載によれば，刊行物３には，制御回路基板用ボックス３０の固定板３１に制御回路基板５０を係止するための取付ボス３５ａ～３５ｄが突設され，基板取付ボス３５ａ～３５ｄに制御回路基板５０の四隅に突設した取付穴５１ａ～５１ｄを合致させてビス止めすることにより，固定板３１に制御回路基板５０が固定されることが記載されていると認められる。


ウ　上記刊行物２，３の記載によれば，遊技機の制御回路基板の収納ケースにおいて，該収納ケースの底板部に，基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンと制御回路基板の取付部とを合致させビス等により止めて，制御回路基板を上記収納ケースの底板部に固定することは，本件特許出願当時，当業者に周知の事項であったと認めることができる。
したがって，刊行物１に接した当業者において，上記周知事項を想起して本件発明の相違点１に係る構成を想到することは容易であったと認められる。エ　この点に関し，原告は，刊行物２発明，刊行物３に記載の発明は，いずれも静電気（電磁波）対策が必須不可欠であり，回路基板ケースや制御回路基板用ボックス３０は金属によって形成したりシールド材を塗布することで非透明となっていると考えられるものであるし，これらを刊行物１発明に適用するに際して，当業者であれば静電気等の対策を施すのが自然であり，あえて，刊行物１の別例に一言だけ記載されている上部蓋１１ａ全体を観察窓として静電気等の悪環境に晒すようなものを当業者が容易に想到するとはいえない旨主張する。確かに，刊行物２には，刊行物２発明が，回路基板ケースと回路基板との間に生じる放電に起因したノイズの発生を防止する対策を電気的遊技装置に施すことを目的としたものであることが記載されており（２頁左上欄１４～１８行，２頁左上欄２０行～左下欄４行），また，刊行物３には，刊行物３に記載の発明は，電磁波による作動不良を避けるべく，パチンコ機の制御回路基板用ボックスの表面を不燃性シールド材で被覆した構成を提供するものであることが記載されている（特許請求の範囲，２頁左上欄２～６行，２頁左上欄８～１２行）。しかしながら，本件決定が刊行物２，３を引用したのは，遊技機の制御回路基板の収納ケースにおいて，該収納ケースの底板部に基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部に制御回路基板を固定させることが本件特許出願時に周知であったことを明らかにするためである。そして，制御回路基板を同基板の収納ケースの底板部に固定する技術と制御回路基板の収納ケースに静電気（電磁波）対策を施す技術とは技術的に関連性がないことは刊行物２，３の記載及び技術常識に照らして明らかであり，刊行物２，３の上記技術事項を刊行物１発明に適用する際に，静電気対策上悪影響があるか否かの問題は生じないというべきである。
また，刊行物１には，「観察窓として使用する材質は，静電気を帯びない材質で，且つ透明な材質たとえば金属の粉を混ぜた導電性のある樹脂等が好ましい。」（甲５の９頁３～５行）と記載され，刊行物１発明において，全体を観察窓とした「上部蓋１１ａ」は，静電気対策が施されているものが好ましいとされている。したがって，刊行物１発明において上部蓋１１ａ全体を観察窓としていることが制御回路基板を静電気等の悪環境に晒すことになるとして，刊行物１への刊行物２，３記載の技術事項を適用することに阻害要因があるかのようにいう原告の主張は，その前提を誤るものである。
原告の上記主張は，本件決定や刊行物１の記載内容を正解せず，独自の見解に立って本件決定の判断を論難するものであって，採用できない。オ原告は，ケースの構造については種々のものがあり，底板部と制御回路基板との間に形成された空間のほぼ全域を透視できるようにするためには，制御回路基板の裏面に接続される不正なジャンパー線を発見するといった発想が必要であり，そのような発想のない各引用刊行物を都合よく組み合わせてみても，本件発明の相違点１に係る構成を得ることはできない旨主張する。(ア)　しかしながら，本件発明と刊行物１発明とは，「遊戯動作を制御する　制御回路基板を内部に収納するケースにおいて，前記制御回路基板の電子部品が実装される部品面のほぼ全域を前記収納ケースの合成樹脂製の透明板から透視し得るようにした」構成を有する点で一致するものであることは当事者間に争いがなく，また，刊行物１には，次のとおり記載がある。
ａ　「〔従来の技術〕　パチンコ遊技機は賭博性を少なくするために，遊技内容，たとえば，遊技球の入賞確率が著しく高くなる大入賞口の開成状態について，・・・法律により規制され，関係機関によって検定されたパチンコ遊技機の遊技内容を無断で改造することは禁じられている。ところで，遊技内容の制御は中央処理装置（以下ＣＰＵと称する。）や記憶素子等の電子部品により行われる。・・・したがって，ＲＯＭの交換や回路の変更等により，電子技術者であれば，法律の規制による検定を受けたパチンコ遊技機の遊技内容を，賭博性の高いものに簡易に改造することができる。このため，かかる不正を防止し，ＲＯＭの交換等による改造をすることができないように，パチンコ遊技機の電子部品を収納するケースは封印紙により封印されている。ところが，ケースに貼られた封印紙を破らずに剥がしたり，偽造したりしてパチンコ遊技機の遊技内容を不正に改造する者がいるため，ケースに封印をしただけでは，遊技内容の不正な改造を根絶することができなかった。そこで，ケースだけでなく主要な電子部品，たとえばＲＯＭやＲＡＭ等についても封印をしたり，封印番号を管理することが考えられている。」（２頁４行～３頁１０行）
ｂ　「〔考案が解決しようとする課題〕　しかし，通常，パチンコ遊技機のメーカーは遊技機の内部の構造を同業者に知られたくないので，遊技内容を制御する電子部品を収納するケースは，内部が見えないように不透明な樹脂等で作られている。また，従来のパチンコ遊技機の電子部品を収納するケースは，遊技球の転動により生ずる静電気から電子部品を守るため，導電性を有する樹脂等で作られていた。すなわち，ケースは導電性をもたせるためにカーボンを含む樹脂で作られており，したがってケースは不透明の黒色をしている。このため，この点からも，従来の電子部品を収納するケースは外部からはケースの内部が見えないようにできている。


したがって，折角内部のＲＯＭ等に封印をしても，従来のパチンコ遊技機ではその封印の異状の有無や封印番号を検査するには，ケースのカバーを取り外さなければならなかった。このように，ＲＯＭ等の封印の異状の有無や封印番号を検査するために，カバーを取り外すとケースの封印，たとえば封印紙が破れるので，その都度封印紙を貼りなおさなければならず，ケースに収納されたＲＯＭ等の封印の検査を簡易且つ迅速に行うことができなかった。本考案は上記の事情に基づいてなされたものであり，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の異状の有無や封印番号を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができるパチンコ遊技機を提供することを目的とするものである。」（３頁１１行～４頁末行）
ｃ　「〔問題点を解決するための手段〕　上記目的を達成するための本考案は，中央処理装置や記憶素子等の電子部品を用いて遊技内容を制御するパチンコ遊技機において，遊技内容の不正改造防止のために前記電子部品を封印する封印手段と，前記封印された電子部品を配置したプリント基板を収納する収納手段と，該収納手段内部の電子部品の封印の状態が前記収納手段の外側から見えるように前記収納手段に形成された観察手段とを設けたものである。」（５頁１～１０行）ｄ　「〔作用〕　本考案は前記の手段により，遊戯内容の不正改造を防止するために中央処理装置や記憶素子等の電子部品に施された封印の状態を，かかる電子部品を収納する収納手段に設けられた観察手段によって，電子部品が収納されたままの状態で，したがって収納手段に封印が設けられていても，その封印を壊すことなく簡易に検査することができる。」（５頁１１～１９行）ｅ　「〔考案の効果〕　以上説明したように本考案によれば，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の状態を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができるので，関係機関等が封印の異状の有無や封印番号の検査を確実に，しかも簡易且つ迅速に行うことができるパチンコ遊技機を提供することができる。」（９頁１１～１９行）。
上記争いのない事実及び刊行物１の記載によれば，刊行物１発明は，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の異状の有無や封印番号を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができるパチンコ遊技機の構成を提供することを目的としたものであり，その目的を達成するため，収納手段内部の電子部品の封印の状態が前記収納手段の外側から見えるように前記収納手段に形成された観察手段を設ける構成を採用したものであると認められる。
(イ)　確かに，原告が指摘するように，刊行物１には，刊行物１発明が，収納手段に形成された上記観察手段による検査の対象に，制御回路基板のハンダ面にジャンパー線が不正に接続されているか否かが含まれていることは記載されていない。むしろ，刊行物１発明は，遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品に施された封印の異状の有無や封印番号を，電子部品を収納ケースに収納したままで，ケースの外側から簡易に検査することができる構成を採用したものであること，及び刊行物１の第１図ないし第３図には，制御回路基板として部品面とハンダ面を有するものが記載されていると認められることを考慮すれば，刊行物１発明は，制御回路基板の部品面に実装された電子部品の封印の異状の有無を発見することを企図したものであり，ハンダ面にジャンパー線が不正に接続されているか否かは上記観察手段による検査の対象として想定されてないものと推察される。しかしながら，前記(ア)に認定したとおり，刊行物１発明は，従来，パチンコ遊技機の遊技内容の不正改造対策として，ケースを封印しただけでは防ぎ得ないことにかんがみ，主要な電子部品（ＲＯＭやＣＰＵ等）についても封印した上，封印番号を管理することを前提に，これを視認により確認できる構成を提供することを目的としたものであるところ，不正箇所の発見を目的とする以上，制御回路基板に対するジャンパ線を用いた不正行為の存在が認識され，その防止措置が必要となった場合に，刊行物１発明における不正を発見するために制御回路基板の収納ケースに同ケース内の制御回路を視認可能とする観察手段を設ける思想を敷衍して，上記電子部品の封印手段のみならず，制御回路基板のジャンバー線を用いた不正行為の有無についても視認可能となる構成を採用することは，当業者であれば当然に想到し得ることというべきである。
(ウ)　原告の指摘するとおり，ケースの構造については種々のものがあり，　刊行物３に記載された基板取り付けの構成を刊行物１発明に適用した場合，刊行物３に記載の係合凸壁３４の存在が視認性を妨げることはあり得ることである。
しかしながら，，当業者において，不正箇所発見を目的とするとの認識があれば，この係合凸壁３４の存在により生ずる視認性の障害を回避すべく基板取り付けピンを高く設定する等の工夫を講じるのが自然であり，前記のとおり，そのことは当業者において適宜なし得る設計事項にすぎないというべきである。(エ)　この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)　効果の予測性について
原告は，刊行物１では，遊技動作を制御する電子部品に施された封印の状態を電子部品を収納ケースに収納したままでケースの外側から簡易に検査することができる効果が得られるが，たとえ上部蓋全体を観察窓としてもそこから予測できる効果は，上記電子部品に施された封印の状態を「より見やすく」すること程度であり，また，刊行物２，３の記載事項から予測できる効果は静電気等から基板を保護するという範囲を超えるものとはいい難い旨主張する。しかしながら，刊行物１には，前記(1)オ(ア)に認定したとおり，収納ケースに収納されている電子部品に対する不正を該電子部品を収納ケースに収納したままで外側から検査する構成が開示されている。
そして，刊行物１発明においては，収納ケースの上部蓋１１ａ全体が観察窓とされているところ，収納ケースの底板部に，基板固定ピンを突設し，該基板固定ピンにより前記収納ケースの底板部に制御回路基板を取付けるという固定手段を用いた場合に，底板部と制御回路基板との間に空間が形成されることは明らかであり，また，その空間の見通しをよくするように該固定ピンの高さを設定することは当業者が適宜になし得る設計事項にすぎない。


主　　　　　　　文
１　被告株式会社Ｂ工業，被告Ｂ１及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して，７１６３万２３４２円及びこれに対する被告株式会社Ｂ工業については平成１０年５月２４日から支払済みまで年５分の，その余の被告らについては平成１１年１０月１６日から支払済みまで年５分の各割合による金員を支払え。
２　原告の上記被告らに対するその余の請求並びに被告亡Ｂ２訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ３及び被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用のうち，原告と亡Ｂ２訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ３及び被告Ｃとの間に生じたものは，原告の負担とし，原告とその余の被告らとの間に生じたものは，これを４分し，その１を原告の，その３を上記被告らの負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社Ｂ工業，被告兼被告亡Ｂ２訴訟承継人Ｂ１，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して，８９８７万９９６６円及びこれに対する被告株式会社Ｂ工業については平成１０年５月２４日から支払済みまで年６分の，その余の被告らについては平成１１年１０月１６日から支払済みまで年５分の各割合による金員を支払え。２　被告亡Ｂ２訴訟承継人Ｂ３は，原告に対し，被告株式会社Ｂ工業，被告兼被告Ｂ２訴訟承継人Ｂ１，被告Ｃ及び被告Ｄと連帯して４４９３万９９８３円及びこれに対する平成１１年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告株式会社Ｂ工業（以下「被告Ｂ工業」という。）との間で工事請負契約を締結し，同契約に基づく施工建物の引渡しを受けたが，当該建物には建築基準法等の建築関連法規に違反するなどの瑕疵があるとして，(1)上記契約の請負人であった被告Ｂ工業に対し，不法行為ないし瑕疵担保に基づき，(2)被告Ｂ工業の取締役であった被告（兼亡被告Ｂ２訴訟承継人）Ｂ１及び被告亡Ｂ２（以下「亡Ｂ２」という。）に対し，商法２６６条ノ３に基づき，(3)上記建物を設計監理したとする被告Ｄに対し，不法行為に基づき，(4)上記工事請負契約の締結を強要などしたとする被告Ｃに対し，不法行為に基づき，それぞれ上記建物の補修費相当損害金等の賠償を求めた事案である。なお，亡Ｂ２は，訴え提起後に死亡し，被告Ｂ１及びＢ３（以下「被告Ｂ３」という。）がその訴訟を承継した。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)被告Ｂ工業は，建築工事の設計及び請負業等を目的とする株式会社である。後述の本件建物が施工された当時，被告Ｂ１及び亡Ｂ２はいずれも被告Ｂ工業の取締役（被告Ｂ１は代表取締役）であった。
亡Ｂ２は，平成１２年１月２０日に死亡し，被告Ｂ１及び被告Ｂ３が亡Ｂ２を相続した（弁論の全趣旨）。
(2)被告Ｂ工業は，平成８年２月２３日，以下のとおり，原告との間で，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の設計及び施工を請け負う契約（以下「本件工事請負契約」という。甲１）をした。
工　　期　　着手　平成８年５月１日（確認申請受理後６日以内）完成　同　　年１０月２０日（着手の日から６か月以内）
引渡時期　　完成の日から６日以内
請負代金　　１億０１３５万２０００円（うち消費税額２９５万２０００円）支払時期　　平成８年２月２６日（本設計着手時）　３００万円
同　　年５月１日（着工時）　　　２０００万円
同　　年８月３１日（上棟時）　　　２０００万円
完成引渡時　　　　　　　　５８３５万２０００円
その他　　５階住宅部分の浴室ブロー及び洋室の暖房機１機の設置工事については，別途追加工事とする。
(3)原告は，被告Ｂ工業に対し，本件工事請負契約に基づき，以下のとおり，請負代金及び追加工事代金として合計１億０６４１万９５００円を支払った。
平成８年２月２６日　　　　　　３００万円
同　　年５月２１日　　　　　２０００万円
同　　年８月２０日　　　　　２０００万円
同　　年１１月１４日　６２７２万９５００円
平成９年１月１８日　　　　　　　６９万円
(4)被告Ｂ工業は，本件建物の建築工事（以下「本件工事」という。）を行い，平成８年１１月１４日，原告に対し，本件建物を引き渡した。
２　争点
(1)本件建物の瑕疵の存否
（原告の主張）
ア　本件建物のような鉄筋コンクリート造建物の瑕疵（欠陥）の存否を判断するに当たっては，当該建物が，①設計図書，契約図書，確認図書どおりに建築されているか否か，②建築基準法（以下「法」という。），同法施行令（以下「施行令」という。），建設省告示，鉄筋コンクリート造建物についての日本建築学会建築工事標準仕様書（ＪＡＳＳ５）等，我が国の建築界の通説的規準を満たしているか否かによって判断すべきである。
イ　本件建物には，以下のとおり，瑕疵が存在する。
(ｱ)構造躯体コンクリートの打ち込み不良
ａ　本件建物には，以下の箇所に有害な打ち込み欠陥であるジャンカ及びコールドジョイントが存在する（なお，以下において，欠陥箇所等の特定は，調査報告書（甲４１）添付の設計図５及び６の記載によるものとする。）。
ジャンカ


①地階Ｘ２・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　長さ約７００㎜②地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁　　２か所　長さ約４３０㎜
径１５０㎜
③地階Ｘ４・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　径１５０㎜④地階Ｙ３・Ｘ３－４間地中梁　　１か所　径３００㎜
コールドジョイント
①地階Ｘ４・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　長さ約２６００㎜②地階Ｘ４’・Ｙ２－３間地中梁　３か所　長さ約１０００㎜
同約６００㎜
同約６００㎜
③地階Ｘ５・Ｙ２－３間地中梁　　１か所　長さ約６００㎜④地階Ｙ３・Ｘ３－４間地中梁　　２か所　長さ約１３００㎜
同約１２００㎜
⑤地階Ｙ３・Ｘ４－５間地中梁　　１か所　長さ約９００㎜ｂ　上記のとおり，本件建物は，コンクリートの一体性に欠け，コンクリートに要求される性能を満たしておらず，ＪＡＳＳ５・２・３・ｂ，同５・７・６，施行令７４条３項の各規定に違反する有害な打ち込みの欠陥施工によるものであって，法２０条（平成１０年法律第１００号による改正前のもの。以下，本条につき同じ。），施行令３６条１項，３項（平成１２年政令第２１１号による改正前のもの。以下，本条各項につき同じ。）に定める「変形又は振動が生じないような剛性や靱性」を保持していない。
(ｲ)コンクリートのひび割れ（亀裂）の存在
ａ　本件建物の耐力壁は，「構造耐力上主要な部分」（施行令１条）であるところ，以下の箇所にひび割れの存在が確認された。
①１階Ｘ２・Ｙ１－３間Ｗ１８Ａ壁　　５か所　幅0.1～0.25㎜②１階Ｘ３’・Ｙ２’－３間Ｗ１２壁　１か所　幅0.2㎜③１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁　　１か所　幅0.2㎜④１階Ｘ２’・Ｙ３－３’間Ｗ１２壁　１か所　幅0.3㎜⑤１階Ｘ４・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁　　３か所　幅0.08～0.2㎜⑥１階Ｘ６・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁　　２か所　幅0.2～0.3㎜⑦１階Ｙ３・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁　　３か所　幅0.08～0.2㎜⑧１階Ｘ４～６・Ｙ１－２間スラブ　　７か所　幅0.15～0.5㎜⑨４階４０５号バルコニー下部ＣＳ１　無数　　幅0.1㎜ｂ　コンクリートのひび割れは，コンクリートの中性化，鉄筋の発錆等により，部材の耐久性を低下させ，構造部分の剛性低下をもたらす。上記のとおり，本件建物は，骨材等の材料の選定（施行令７２条），打設時の養生（同７５条），型枠の除去期間（同７６条）を誤ったことにより，ＪＡＳＳ５・２・３・ｂの規定に違反して数多くのひび割れが発生し，その結果，コンクリートの一体性や耐久性，剛性が低下しているのであって，法２０条，施行令３６条１項，３項に定める「変形又は振動が生じないような剛性や靱性」を保持していない。
(ｳ)鉄筋のかぶり厚さ不足
ａ　本件建物の鉄筋のかぶり厚さ（鉄筋コンクリートの中に入っている鉄筋の表面からコンクリートの表面までの部分の厚さ）が不足している箇所は，以下のとおりである。
①地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁差筋
②地階Ｙ３・Ｘ３－４間地中梁差筋
③地階Ｙ２・Ｘ２－４間Ｆ１基礎縦筋
④地階Ｘ４・Ｙ１－２間Ｆ１基礎縦筋
⑤地階Ｘ２・Ｙ１－２間Ｆ１基礎縦筋
⑥１階Ｘ１・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑦１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑧１階Ｙ４・Ｘ５－６間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑨２階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
⑩２階Ｘ１・Ｙ１－２間大梁あばら筋
⑪２階Ｘ１・Ｙ３－５間大梁あばら筋
⑫２階Ｙ３・Ｘ３－４’間大梁あばら筋
⑬２階Ｙ４・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑭３階３０５号室ＣＳ１バルコニー主筋下面
⑮４階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
ｂ　かぶり厚さが薄いと鉄筋が錆びたり，火災の際の熱に耐えられなくなることから，かぶり厚さは，建物の強度，耐久性，耐火性を保つ上で極めて重要である。
上記のとおり，本件建物は，建物全体に数多くのかぶり厚さ不足があり，その結果，建物の強度，耐久性の低下はもちろん，火災の際における耐火時間の低下（施行令１０７条（平成１２年政令第２１１号による改正前のもの。）違反）も招いているのであって，ＪＡＳＳ５・１０・３，施行令７９条（平成１２年政令第２１１号による改正前のもの。）の各規定に違反する。
(ｴ)鉄筋の配筋間隔不良
ａ　本件建物の鉄筋の配筋間隔が不良である箇所は，以下のとおりである。①地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁差筋


②１階Ｙ１・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁縦筋
③１階Ｙ１・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁縦筋
④１階Ｙ１・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑤１階Ｘ１・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑥１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁縦筋
⑦１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑧１階Ｙ４・Ｘ５－６間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑨１階Ｘ４－６・Ｙ１－２間スラブ主筋
⑩２階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
⑪２階Ｘ１・Ｙ３－５間大梁あばら筋
⑫２階Ｙ３・Ｘ３－４’間大梁あばら筋
⑬２階Ｙ４・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑭２階Ｙ１・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑮２階２０１号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑯３階３０５号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑰４階４０１号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑱４階４０１号室ＣＳ１バルコニー主筋外側
⑲３階Ｘ１・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
ｂ　鉄筋の配筋間隔不良は，設計時に期待されている建物強度を低下させる重大な欠陥であるところ，上記のとおり，本件建物は，多数の配筋間隔不良があり，ＪＡＳＳ５・１１・５，施行令７７条の各規定に違反する。
(ｵ)開口補強筋の欠落
ａ　本件建物の開口補強筋が存在しない箇所は，以下のとおりである。①１階Ｘ４・Ｙ１－２間　Ｗ１８Ａ壁開口部開口補強筋なし②地階Ｘ４・Ｙ２－３間　地中（基礎）梁開口部開口補強筋なし，あば
ら筋の補強なし
ｂ　構造耐力上主要な部分である耐力壁の開口部の隅各部には応力が集中するため，ひび割れが発生しやすく，また，開口部周辺は破損風化のおそれも大きいことから，開口部に補強筋を配筋することは不可欠とされている。
上記のとおり，本件建物は，開口部についての開口補強筋もあばら筋の補強等もなく，安全性が確保されていない状態であって，鉄筋コンクリート構造計算基準を満たさず，法２０条，施行令３６条１項，３項に違反する。
(ｶ)床スラブの耐力低下
現状の床スラブの配筋は，主筋（短辺方向）が６２㎜，６７㎜，６９㎜，配力筋（長辺方向）が８０㎜，７６㎜である（甲４６）ため，正常な配筋の場合と比較し，下がり量が大きすぎ，応力中心距離が小さくなり，強度が約３０パーセント以下に低下する。
また，これに伴い，下側の鉄筋も同様に下がっている可能性がある。以上から，本件建物の床スラブの配筋不良は，設計時に期待している強度を確保しておらず，耐力を低下させる欠陥である。
（被告Ｂ工業，被告Ｂ１及び被告Ｂ３(以下，併せて「被告Ｂら」という。)の主張）ア　原告が主張する建築建物の瑕疵の存否の判断基準は，概ね認める。
イ　本件建物の瑕疵について
(ｱ)ジャンカ及びコールドジョイントについて
本件建物に，原告主張に係るジャンカ及びコールドジョイントが存在することは，否定しない。
しかし，これらの補修は，当該部分をはつり落としてグラウト材を充填するか，比較的小面積の場合はポリマーセメントモルタルを充填する方法によって行うことが十分可能である。
(ｲ)コンクリートのひび割れについて
本件建物に原告主張に係るひび割れが存在することは認める。しかし，本件建物のひび割れは，その発生パターンや既に完成から７年経過していることなどから考えて，コンクリートの乾燥収縮に起因するものと判断され，施工不良により生じたものではないから，請負人である被告Ｂ工業は補修責任を負わない。
また，ひび割れの程度，個数，場所，位置を勘案しても，乾燥収縮量に達しておらず，むしろ少ない方であって，耐力性や剛性の低下する可能性は著しく低いし，ひび割れが発生している箇所は，雨掛かりになる箇所ではなく，耐久性に影響を及ぼすものではない。
これらのひび割れの補修は，Ｕカットシール材充填を行えば足りる。
(ｳ)鉄筋のかぶり厚さ不足について
原告は，本件建物のかぶり厚さが不足する箇所等を指摘するが，これは，非破壊検査による測定結果に基づくものであって，実際のかぶり厚さとの深度校正をしていないから，実際のかぶり厚さよりも浅めの数値である可能性が高い。
仮に，本件建物のかぶり厚さが不足している箇所があるとしても，一般的に，その箇所にモルタルを塗ることによって，かぶり厚さ不足によるコンクリートの中性化を防止することができ，また，二酸化炭素や酸素の遮断性の大きい表面被覆材等で表面を保護したり，炭素繊維シートを張り付けたりすることによって，付着割裂ひび割れ，付着割裂破壊の発生を防ぐことができるのであって，これらの方法で十分に対応が可能である。
(ｴ)鉄筋の配筋間隔の不良について
本件建物に原告主張に係る配筋間隔不良があることは，否認する。本件建物は，地上部分について，設計どおりの配筋がされており，問題がない（間隔の多少の大小は鉄筋施工の誤差の範囲内で，平均鉄筋間隔は設計値と相違がない。）。基礎部分について，測定により鉄筋が検出されていない部分があるのは，これらの鉄筋がベース筋の立ち上がり筋で，もともとフーチング高さの途中までしか存在せず，測線まで達していなかったためであると考えられ，また，鉄筋間隔にややばらつきが見られるのは，鉄筋の立ち上がり部分の傾斜が原因で配筋不良になったものと思われるが，同箇所は直接に力が加わる部分ではないから，基礎の強度には問題がない。
(ｵ)開口補強筋の欠落について
本件建物の１階エントランス開口部の補強筋が当初の設計どおりでないことは認める。
これは，原告の希望により，郵便ポストが工期の途中で急きょ設けられたためであって，これを埋設して，改めて周囲の鉄筋をはつり出し，新規鉄筋を溶接した上，型枠を取り付け，コンクリートを打設すれば，補強筋の欠落の問題は解消する。
地階基礎梁人通孔の補強筋についても同様である。
(ｶ)床スラブの耐力低下について
本件建物の床スラブの配筋不良はなく，補修工事の必要性はない。


(2)被告らの責任の有無
（原告の主張）
ア　被告Ｂ工業の責任
原告は，後記(ｱ)及び(ｲ)の不法行為責任及び使用者責任を主位的に，(ｳ)の瑕疵担保責任を予備的に主張する。
(ｱ)不法行為責任
本件建物は，前記(1)（本件建物の瑕疵の存否）原告の主張において述べたとおり，建築関連法規等に定める建物の安全性に関する昀低基準すら満たさない構造上の安全性を欠く欠陥住宅であるところ，これらの欠陥は，被告Ｂ工業の故意又は過失によって惹起され，これにより原告は後述の損害を被った。したがって，被告Ｂ工業は，原告に対し，民法７０９条に基づく損害賠償責任を負う。
(ｲ)使用者責任
本件建物の欠陥は，その建設工事の主任技術者が適切な施工を行うべき必要な現場管理を怠ったことに起因するものであり，当該主任技術者は民法７０９条に基づく損害賠償責任を負うから，被告Ｂ工業は，原告に対し，同主任技術者を雇用する者として，民法７１５条に基づく損害賠償責任を負う。
(ｳ)瑕疵担保責任
本件建物には重大な欠陥が存在するから，本件工事請負契約に基づき本件建物の施工を請け負った被告Ｂ工業は，注文者である原告に対し，民法６３４条に基づく瑕疵修補に代わる損害賠償責任を負う。
イ　被告Ｂ１及び被告Ｂ３の責任
被告Ｂ１及び亡Ｂ２は，いずれも被告Ｂ工業の取締役としてその運営に実際に関与し，建築業務全般を統括する立場にあったから，取締役の善管注意義務，監視義務に基づき，本件建物が建築関連法規等を遵守して施工されているか否かについて，厳重に管理，監督すべきであった。しかるに，被告Ｂ１及び亡Ｂ２は，上記の管理，監督を怠り，その結果，前記欠陥を有する本件建物を施工させたのであって，取締役としての善管注意義務，監視義務に違反したというべきであるから，これによる商法２６６条ノ３に基づく取締役の第三者に対する損害賠償責任を免れない。亡Ｂ２を相続した被告Ｂ３も，同様の責任を負う。
ウ　被告Ｄの責任
被告Ｄは，本件建物の工事監理を任された建築士として，これを適正に行うべき法律上の義務（建築士法１８条）があるにもかかわらず，故意又は重大な過失によって上記義務を懈怠し，その結果，前記欠陥を有する本件建物を施工させた。したがって，被告Ｄは，原告に対し，民法７０９条（不法行為）に基づく損害賠償責任を負う。
また，本件建物の工事監理が実際には被告Ｂ工業の従業員によって行われ，被告Ｄはこれに関与していなかったとしても，それは，いわば名義貸しによって建築確認を騙し取る行為に当たるから，被告Ｄは，重大な法令違反行為をした者として不法行為責任を免れない。
エ　被告Ｃの責任
被告Ｃは，宅地建物取引主任者であったところ，その説明義務及び信義誠実義務に違反して，被告Ｂ工業が被告Ｂ１と亡Ｂ２の２人で経営する会社であり，建築関連法規等の通説的基準を遵守して本件建物を建設する度量や経験を有しない会社であることを熟知していながら，これらの事実を秘し，建築の知識に乏しい原告に対し，虚偽の事実を申し向け，強引に被告Ｂ工業との間の契約締結を迫り，かつ，自ら収入予測を立てたり，設計図面や見積書を作ったり，代金支払を要求したり，補修を指示したりするなど，本件工事請負契約の締結から完成，補修に至る一切の事項について，主導的役割を果たした。このように，被告Ｃは，宅地建物取引主任者としての説明義務及び信義誠実義務に違反したにとどまらず，被告Ｂ工業，被告Ｂ１，亡Ｂ２及び被告Ｄらによる前記不法行為の遂行に関して主導的役割を担い，もって，前記欠陥のある本件建物を施工させたのであるから，同人らと共同して民法７０９条，７１９条（共同不法行為）に基づく損害賠償責任を負う。
（被告Ｂらの主張）
被告Ｂらに不法行為責任等があるとする原告の主張は，いずれも否認ないし争う。
（被告Ｄの主張）
被告Ｄは，原告との間で何ら設計監理契約を締結していないから，原告に対する法律上の責任を負う理由はない。
被告Ｄは，被告Ｂ工業との間で口頭で設計監理契約を締結し，これに基づき，適正にその業務を行っていたのであり，建築士法１８条に定める業務の執行を怠ったことはない。また，被告Ｂ工業に対して工事監理者の名義貸しをしたこともない。
（被告Ｃの主張）
原告主張に係る，被告Ｂ工業には建設工事の経験知識能力がないこと，原告が被告Ｃに対し大手建設会社に建築してもらうよう依頼していたこと，被告Ｃが原告に対し被告Ｂ工業との間の契約締結を迫ったこと，さらには設計図書や見積書を作ったり，代金支払を要求したり，補修を要求したりするなどして，本件工事請負契約の一切の事項について主導的役割を果たしたことは，いずれも否認ないし争う。
被告Ｃは，原告が本件建物を建築するに当たり被告Ｂ工業の紹介を依頼してきたことから，その要望に従って，原告に対し，被告Ｂ工業を紹介し，簡単なプラン作成や各種相談に好意で乗っていたのであって，不法行為責任を負うものではない。
(3)損害
（原告の主張）
ア　補修費相当損害金　　　　　　　　　　　　　５７１７万４５６６円(ｱ)本件建物の補修工事費用　５１０４万６９４２円本件建物の基礎，１階床，外壁，バルコニーの欠陥を補修するために必要な費用は，以下のとおりである。
ａ　躯体工事費用　２３５１万８１０７円
ｂ　仕上工事費用　　９０７万６３３０円
ｃ　設備工事費用　　３１７万７５００円
ｄ　雑工事費用　　　　４８万８６００円
ｅ　仮設工事費用　　６２３万９９７７円
ｆ　施工者諸経費　　３９０万５７９７円
ｇ　設計監理料　　　４６４万０６３１円


(ｲ)本件建物のバルコニー是正工事費用　６１２万７６２４円本件建物の２階，４階南側，３階西側の各バルコニーには，既述のとおりの欠陥が存在することからすれば，他の各バルコニー（南側１か所，西側３か所）にも同様の欠陥が存在することが事実上推定される。イ　補修期間中の代替建物の賃料相当損害金等　　１０６９万５４００円本件建物の欠陥箇所を補修するには６か月間を要するところ，この間，原告は，以下のとおりの代替建物の使用等に伴う損害を被り，これらは，本件建物の欠陥と相当因果関係を有する。
(ｱ)代替建物の賃料相当損害金　９０万円
原告は，代替建物を賃借する費用として，１か月１５万円（建物賃料１３万５０００円，駐車場賃料１万５０００円）×６か月＝９０万円の賃料相当損害金を被る。
(ｲ)引越費用　１００万円
原告は，本件建物の修理期間中，本件建物から一時退去し，補修後再び本件建物に引っ越してくることを余儀なくされる。その引越費用は，１回あたり５０万円を下らない。よって，原告は，往復で１００万円の引越費用の支出を余儀なくされる。
(ｳ)本件建物の賃料等相当損害金　５１９万５４００円原告は，本件建物を１２名の賃借人に賃貸しており，その１か月分の賃料収入は合計８０万５０００円である。また，原告は，本件建物の賃借人４名に駐車場を賃貸しており，その１か月分の賃料収入は合計６万０９００円である。したがって，原告は，８６万５９００円×６か月＝５１９万５４００円の賃料収入を失う。
(ｴ)本件建物の賃借人の引越費用　３６０万円
１人１回当たり１５万円×１２名×２（往復）＝３６０万円ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円エ　本件訴訟に要した費用　　　　　　　　　　　　　　　１２０１万円
(ｱ)調査鑑定費用　３１９万円
(ｲ)弁護士費用　　８８２万円
オ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８９８７万９９６６円
（被告らの主張）
原告主張に係る損害の発生及び額は，いずれも否認ないし争う。
（被告Ｂらの主張）
本件建物の瑕疵については，前記争点(1)（本件建物の瑕疵の存否）被告Ｂらの主張において述べたとおりの方法によって十分に補修が可能であるから，原告が主張する損害額は高額にすぎる。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件建物の瑕疵の存否）について
(1)瑕疵の判断基準
建物について瑕疵があるか否かを判断するに当たっては，まず，当該建物の設計図書，契約図書及び確認図書（以下「設計図書等」という。）が当事者間の契約内容を画するものであることに加え，それらが行政の行う建築確認や許可等の判断資料となることからすると，特段の事情のない限り，当該建物が設計図書等のとおりに建築されている場合には瑕疵がないとし，そのとおりに建築されていない場合には瑕疵があるものと判断すべきである。また，法及び施行令，建設省（国土交通省）告示，ＪＡＳＳ５（鉄筋コンクリート造建物の場合）等（以下これらを併せて「法令等」という。）は，建築上の昀低基準を定め（法１条），それを具体化し，あるいは我が国の建築界の通説的基準を示すものである（ＪＡＳＳ５も，時代とともに改正が重ねられてきた建築業界での通説的基準であると認められる（甲４０）。）から，法令等の定めを満たしている場合には瑕疵がなく，これを満たさない場合には瑕疵があると判断すべきである。
これに対し，法令等が安全な建物が建築されることを目的として定められていることなどを根拠として，当該建物が事実上安全であれば瑕疵はないとすべきであるとして，事実上の安全性を瑕疵の判断基準とする考え方もある。しかし，建物の事実上の耐力を数値化することはできず，それを前提として将来当該建物に襲来する荷重を予測することもできないのであって，事実上の安全性の有無を的確かつ客観的に判定することは不可能である。したがって，事実上の安全性といった概念は，瑕疵の判断基準として合理的なものとはいえず，上記のような考え方を採用することはできない。
以上のことから，建物の瑕疵の存否は，上記のように，それが設計図書等に従っているか否か，また，法令等の定めを満たしているか否かによって判断するのが相当であり，以下においては，このような観点に基づいて，本件建物について瑕疵があるか否かを検討することとする。
(2)本件建物における瑕疵の存否
争いのない事実並びに証拠（甲１８，１９，２３，３０，４０，４１，４５，４６，５４ないし５６，６０，乙イ２４ないし２７，３４ないし３６，乙ロ２，４，証人Ｅ，証人Ｆ，被告Ｂ１，被告Ｄ，被告Ｃ（ただし，後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨により認定することができる事実と，上記判断基準に基づく瑕疵の存否についての判断は，以下のとおりである（なお，重要な証拠等は，文中に再掲する。）。
ア　構造体躯体コンクリートの打ち込み不良
(ｱ)本件建物には，以下の箇所にジャンカ及びコールドジョイントが存在する（甲４１）。
ａ　ジャンカ
①地階Ｘ２・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　長さ約７００㎜②地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁　　２か所　長さ約４３０㎜
径１５０㎜


③地階Ｘ４・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　　　径１５０㎜④地階Ｙ３・Ｘ３－４’間地中梁　１か所　　　径３００㎜
ｂ　コールドジョイント
①地階Ｘ４・Ｙ１－２間地中梁　　１か所　長さ約２６００㎜②地階Ｘ４’・Ｙ２－３間地中梁　３か所　長さ約１０００㎜
同約６００㎜
同約６００㎜
③地階Ｘ５・Ｙ２－３間地中梁　　１か所　長さ約６００㎜④地階Ｙ３・Ｘ３－４’間地中梁　２か所　長さ約１３００㎜
同約１２００㎜
⑤地階Ｙ３・Ｘ４’－５間地中梁　１か所　長さ約９００㎜(ｲ)上記のジャンカ及びコールドジョイントは，次のとおり，いずれも本件建物の瑕疵というべきである。
ａ　ジャンカについて
ジャンカとは，コンクリートの打肌の疎な部分をいい，本来，セメントペーストが骨材どうしをつなぎ合わせて密着している状態となるべきであるのに，砂利だけが固まって周りのセメントペーストが充填されていないため，ジャンカが存在する部分は，砂利と砂利の間に隙間ができて密実でなく，骨材だけが現れて，強度が弱くなる。ジャンカは，人為的な欠陥現象であり，コンクリートを流し込んだ際にこれを丁寧にかき混ぜながら打ち上げていけば避けることができる（証人Ｅ）。
本件建物におけるジャンカもこのようなものと考えられ（これに反する証拠はない。），「打ち上がりが均質で密実」とはなっていない点で施行令７４条３項に反し，また，「有害な打ち込み欠陥部」であってＪＡＳＳ５・２・３・ｂにも反している（甲４０）から，上記ジャンカは本件建物の瑕疵というべきである。
ｂ　コールドジョイントについて
コールドジョイントとは，コンクリートを打ち次ぐ際の時間差によって，先に打ち込んだコンクリートと後に打ち込んだコンクリートとが一体化していない現象をいい，先のコンクリートがある程度固まりかけているところに，その表面をかき混ぜないで後のコンクリートを打ち上げてしまうことによって，人為的に生じるものである。そして，コールドジョイントがあると，一体の部材に境目が入り，一部材であっても性能的には複数の部材が重ねられた状態と同じになり，部材の剛性（外力が作用する構造物又は構造部材の弾性変形に対する抵抗の度合い）が変化する（甲４１，証人Ｅ）。本件建物におけるコールドジョイントもこのようなものと考えられ（これに反する証拠はない。），「構造安全性を確保するため，コールドジョイントが…ないように製造…しなければならない」とされているＪＡＳＳ５・２・３・ｂに反している（甲４０，４１）から，上記コールドジョイントは本件建物の瑕疵というべきである。
ｃ　また，本件建物のジャンカ及びコールドジョイントは，地階の地中梁に存在する（甲４１，４５）から，本件建物には構造耐力上主要な部分（施行令１条３号，３６条３項）に瑕疵があることになる。
イ　コンクリートのひび割れ
(ｱ)本件建物には，以下の箇所にコンクリートのひび割れ（亀裂）がある。①１階Ｘ２・Ｙ１－３間Ｗ１８Ａ壁　５か所　幅０．１～０．２５㎜②１階Ｘ３’・Ｙ２’－３間Ｗ１２壁　１か所　幅０．２㎜③１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁　１か所　幅０．２㎜④１階Ｘ２’・Ｙ３－３’間Ｗ１２壁　１か所　幅０．３㎜⑤１階Ｘ４・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁　３か所　幅０．０８～０．２㎜⑥１階Ｘ６・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁　２か所　幅０．２～０．３㎜⑦１階Ｙ３・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁　３か所　幅０．０８～０．２㎜⑧１階Ｘ４～６・Ｙ１－２間スラブ　７か所　幅０．１５～０．５㎜⑨４階４０５号バルコニー下部ＣＳ１　無数　幅０．１㎜(ｲ)上記のひび割れは，次のとおり，本件建物の瑕疵というべきである。
ａ　耐力性や剛性の低下する可能性について
鉄筋コンクリート造の建造物においては，鉄筋とコンクリートが一体となって，その一体性を前提に付着強度（鉄筋がコンクリートから引き抜けない強度）が要求されているが，ひび割れは，鉄筋とコンクリートが剥離している状況であるから，両者の一体性がなく，付着強度が低下する。また，ひび割れが生じている箇所は，ひび割れの表面の幅以上に露出長さが存在するが，このような露出があれば，①コンクリートが大気中の炭酸ガスによって中性化し，鉄筋が腐食して構造耐力の低下をきたし，②露出が鉄筋位置まで達すると，鉄筋が発錆し，錆の体積は元の鉄筋の体積より著しく大きくなるので，錆が進行するとかぶりコンクリートを破壊し，鉄筋に沿ってひび割れが入り，このひび割れからさらに水や空気が進入し，ますます鉄筋の腐食が進行し，鉄筋コンクリートの耐久性を失わせることになるから，ひび割れによって耐力性や剛性が低下する可能性が生じることになる（甲４６，５４，６０，証人Ｅ）。
そして，どの程度のひび割れがあれば耐力性や剛性が低下する可能性があるかについては，建築学会が，幅０．３㎜のひび割れを昀大限の許容範囲とし，また，幅０．２㎜ならばひび割れの中に水が入っていく漏水現象が生じ，特に梁に生じたひび割れの場合，そのひび割れが幅０．１㎜であっても，本来は外力によって負担させられる応力（物体に外力が作用するとき物体内部に生ずる抵抗力）が既に鉄筋に作用してしまっており，適当なものではないとして，建築学会の構造計算書では０．１㎜から鉄筋にどの程度の強度が加わっているか計算できるようになっていることからすると，幅０．１㎜程度のひび割れでも耐力性や剛性の低下する可能性があると認められる（甲４１，証人Ｅ）。


本件建物に存在するひび割れは，上記認定のとおり，幅０．１㎜以上のものがあって軽度なものではなく，また，その数も少なくないから，耐力性や剛性の低下する可能性が著しく低いものではなく（これに反する被告Ｂらの主張は理由がない。），ＪＡＳＳ５・２・３・ｂに反している（なお，ＪＡＳＳ５・２・３・ｂの「過大なひび割れ」とは，上記観点から，幅０．１㎜以上のものがこれに当たるとすべきである。甲４１）。）から，上記ひび割れは本件建物の瑕疵というべきである。
ｂ　耐久性への影響について
被告Ｂらは，本件建物においてひび割れが発生している箇所は，雨掛かりになる部分ではなく，耐久性に影響はないと主張する。
しかし，上記主張は，事実上の安全性をいうものにすぎず，前記のように瑕疵の存否は法令等の定めを基準として判断されるべきであるから，上記主張を採用することはできない。
ｃ　ひび割れの発生原因
本件建物において，上記ひび割れがどのようにして発生したかを直接的かつ具体的に示す証拠はない。しかし，後記のように，本件工事の施工は杜撰な態勢の下で行われたところ，上記のとおり，本件建物に存在するジャンカやコールドジョイントはコンクリートの打ち込みの際に適切な処置が施されずに人為的に発生したものであること，また，その箇所が両者を併せて１３か所と少なくはないことからすれば，他のコンクリートの打ち込みについても同様に杜撰な施工が行われた可能性は高いということができ，上記ひび割れも杜撰な施工の結果生じたものであることが容易に推認される（甲４１，４６）。
この点に関し，被告Ｂらは，住宅の品質確保の促進等に関する法律７０条に規定する指定住宅紛争処理機関による住宅紛争処理の参考となるべき技術的基準によれば，本件建物のひび割れは瑕疵と判断される可能性は低い旨主張するが，上記基準は，瑕疵が存在する可能性の判断の目安を一般的に述べるものにすぎず，このような基準があることから直ちに上記推認が覆されるとは解されない。
また，被告Ｂらは，本件建物のひび割れは，そのパターンから乾燥収縮による原因が大きいと主張するが，乾燥収縮があることから直ちに人為的な原因が存在しないといえるものではなく，この主張をもって上記推認を覆すものとすることはできない。
ウ　鉄筋のかぶり厚さの不足
(ｱ)本件建物には，以下の箇所に鉄筋のかぶり厚さ不足が存在する（甲４１，４５）。
①地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁差筋
②地階Ｙ３・Ｘ３－４間地中梁差筋
③地階Ｙ２・Ｘ２－４間Ｆ１基礎縦筋
④地階Ｘ４・Ｙ１－２間Ｆ１基礎縦筋
⑤地階Ｘ２・Ｙ１－２間Ｆ１基礎縦筋
⑥１階Ｘ１・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑦１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑧１階Ｙ４・Ｘ５－６間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑨２階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
⑩２階Ｘ１・Ｙ１－２間大梁あばら筋
⑪２階Ｘ１・Ｙ３－５間大梁あばら筋
⑫２階Ｙ３・Ｘ３－４’間大梁あばら筋
⑬２階Ｙ４・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑭３階３０５号室ＣＳ１バルコニー主筋下面
⑮４階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
(ｲ)被告Ｂらは，上記箇所は，非破壊検査による測定結果に基づくものであって，実際のかぶり厚さとの深度校正をしていないから，実際のかぶり厚さよりも浅めの数値である可能性が高い旨主張する。
しかし，被告Ｂらが上記主張の根拠とする乙イ第３５号証（Ｆを調査責任者とする株式会社Ａ作成の本件建物躯体工事に関する見解書）においても，どの程度の測定誤差を見込む必要があるかという根拠自体が不明確である。また，鉄筋検査機の測定誤差を考慮しても上記⑧，⑭，⑮以外の箇所はかぶり厚さが不足している鉄筋が存在する可能性が高いとされている上，上記⑧は，本来は３０㎜のかぶり厚さが必要であるところ，甲第４１号証（Ｅ作成の本件建物の調査報告書）によれば，昀小の値が１９㎜であって，仮に１０㎜の測定誤差があるとしても，なおかぶり厚さが不足していることは明らかである。そして，上記(ｱ)の事実認定の証拠とした甲第４１号証における測定結果は，それが非破壊検査によるものであるとはいえ，本件建物の多数の測定箇所においてかぶり厚さが不足すると認められる結果が示されているのであって，これを覆すに足りる証拠はなく，上記主張は理由がない。(ｳ)上記のかぶり厚さの不足は，次のとおり，本件建物の瑕疵というべきである。ａ　鉄筋コンクリートに関しては，①コンクリートは中性化し，構造耐力の低下をきたし，コンクリートのひび割れや剥離・剥落を生じ，美観・機能及び日常安定性が低下すること（甲６０），②鉄筋が発錆することで，鉄筋コンクリートの耐久性が失われること（甲６０），③ひび割れが生じれば，付着強度が低下すること（乙イ３６）のほか，④火災が発生すると，表面のコンクリートが劣化するだけでなく，内部の鉄筋及びコンクリートの温度上昇によって鉄筋の強度・降伏点及びコンクリート強度が低下し，部材の耐力が不足し，部材に過大なたわみや変形をきたし，また，コンクリートは急激に強い加熱を受けると，摂氏５００度程度の温度になったときに爆裂現象を起こすことがあるので注意を要すること，⑤現状の耐火性能上のかぶり厚さの規定は，あまり余裕のない値であるので，要求耐力性能を満足させるためには，かぶり厚さの精度の確保が重要とされていること（甲６０）が認められる。
このように，鉄筋は，錆や火に弱いため，コンクリートで被覆しておく必要があり，その役割を担うコンクリートのかぶり厚さは重要であり（証人Ｅ），施行令７９条が定められる厚さも昀低限の厚さであって，これに特例は認められていない。
本件建物における上記認定のかぶり厚さの不足は，施行令７９条に明らかに違反し，ＪＡＳＳ５・１０・３にも反するから，これらは本件建物の瑕疵というべきである。


ｂ　また，上記のように，鉄筋は火に弱いため，かぶり厚さが不足していれば，耐火時間の低下が生じている可能性が認められ，また，現状の耐火性能上のかぶり厚さは余裕のない値であることからすると，上記かぶり厚さの不足は，施行令１０７条に反する瑕疵にも当たるというべきである。
エ　配筋間隔不良
(ｱ)本件建物には，以下の箇所に配筋間隔不良が存在する（甲４１，４５）。
①地階Ｘ３・Ｙ３－４間地中梁壁差筋
②１階Ｙ１・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁縦筋
③欠番
④１階Ｙ１・Ｘ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑤１階Ｘ１・Ｙ１－２間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑥１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁縦筋
⑦１階Ｘ３・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑧１階Ｙ４・Ｘ５－６間Ｗ１８Ａ壁横筋
⑨１階Ｘ４－６・Ｙ１－２間スラブ主筋
⑩２階Ｙ１・Ｘ４－６間大梁あばら筋
⑪２階Ｘ１・Ｙ３－５間大梁あばら筋
⑫２階Ｙ３・Ｘ３－４’間大梁あばら筋
⑬２階Ｙ４・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑭２階Ｙ１・Ｘ５－６間大梁あばら筋
⑮２階２０１号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑯３階３０５号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑰４階４０１号室ＣＳ１バルコニー主筋内側
⑱４階４０１号室ＣＳ１バルコニー主筋外側
⑲３階Ｘ１・Ｙ３－５間Ｗ１８Ａ壁横筋
(ｲ)上記の配筋間隔不良は，本件建物の瑕疵というべきである。すなわち，配筋間隔が不良であれば，建物には鉄筋によって支えられていない部分が生じ，構造耐力上問題であること，また，鉄筋は引張力を負担する役割を担っているが，これが等間隔に配筋されていなければ，応力が均等に働くことを前提とした構造計算そのものの前提が崩れること（証人Ｅ）からすれば，鉄筋の配筋間隔不良は，設計時に期待している強度を低下させることが認められる。
したがって，上記認定の配筋間隔不良は，ＪＡＳＳ５・１１・５・ｂに違反し，これらは本件建物の瑕疵というべきである。
なお，ＪＡＳＳ５・表１１・４等によれば，例えば「梁」における「数量・配置」につき，「間隔は１．５ｍ程度」と記載されていること（甲４０）からすれば，若干の配筋の誤差を許容していると思われる。しかし，本件建物における配筋においては，設計ピッチに比して，１３０㎜もの誤差のある部分が存在し（甲４５），許容される配筋の誤差の範囲内とはいえず，ＪＡＳＳ５に照らして，当該配筋不良は瑕疵であることが認められる。施行令７７条（平成１２年４月改正前のもの。本条につき，以下同じ。）は柱の構造に関するものであり，配筋間隔不良に直接的に関係するものではないから，配筋間隔不良について施行令７７条に反するとまではいえない。
(ｳ)この点に関し，被告Ｂらは，本件建物の地上部分については設計どおりの配筋がされており問題がない（間隔の多少の大小は鉄筋施工の誤差の範囲内で，平均鉄筋間隔は設計値と相違ない。）と主張する。しかし，ＪＡＳＳ５・１１・５・ｂは「鉄筋は，施工図に基づき所定の位置に正しく配筋し，コンクリートの打ち込み完了まで移動しないよう堅固に組み立てる」と規定して，配筋間隔につき，平均鉄筋間隔を問題としてはおらず，一本一本の鉄筋につき施工図どおりに配筋することを求めているのであって，上記主張は採用することができない。
また，被告Ｂらは，鉄筋間隔にばらつきが見られるのは，鉄筋の立ち上がり部分の傾斜が原因で配筋不良になったものと思われるが，同箇所は直接に力が加わる部分ではないので，基礎の強度には問題がないと主張するが，配筋間隔が不良である以上，基礎の強度といった事実上の安全性の有無によって瑕疵がないとすることはできず，上記主張は採用することができない。
なお，被告Ｂらは，基礎部分に検出されていない部分があると主張するが，これは上記認定以外の箇所に係る主張であって，上記認定に影響を及ぼすものではない。
オ　開口補強筋の欠落
(ｱ)本件建物には，以下の箇所に開口補強筋が存在しない（甲４１）。①１階Ｘ４・Ｙ１－２間　Ｗ１８Ａ壁開口部開口補強筋なし②地階Ｘ４・Ｙ２－３間　地中（基礎）梁開口部開口補強筋なし，開口部下の
基礎梁にあばら筋の補強なし
(ｲ)上記の開口補強筋の欠落は，次のとおり，本件建物の瑕疵というべきである。
すなわち，構造耐力上主要な部分の耐力壁の開口部の隅各部には，応力が集中するため，ひび割れが発生しやすくなり，ひび割れが発生すれば，前記のようにコンクリートの中性化・鉄筋の発錆等により部材の耐久性を低下させ，構造部材の剛性低下をもたらすこと，また，開口部周辺は破損風化のおそれが多いため，開口部に補強筋を配筋することが不可欠であり（甲４１，乙イ３５，証人Ｅ），施行令７８条の２第１項２号も開口部には補強筋が必要であると定めている。
本件建物における上記認定の開口補強筋の欠落は，法２０条，施行令３８条１項，３項，７８条の２第１項２号に反し，これらは本件建物の瑕疵というべきである。
(ｳ)この点に関し，被告Ｂらは，開口部の補強筋が当初の設計どおりにならなかったのは，原告の希望により郵便ポストが工期の途中で急きょ設けられたためであると主張する。


しかし，建築工事につき，注文者が施工者等に対し，法令等に反する希望を述べた場合，専門家たる施工者等は，注文者に対し，それが法令等に違反するので希望どおりの施工はできない旨を十分説明し，その施工をしないようにすべきである。そして，施工者が，そのような説明をしたにもかかわらず，注文者が希望を無理に通してしまったような例外的な場合には，施工者等の責任が軽減される余地もないとはいえないが，本件においては，郵便ポストの設置に関して，上記例外的な場合に当たるとすべき事実は認められず，瑕疵の責任を注文者たる原告に転嫁するがごとき被告Ｂらの上記主張を認めることはできない。
カ　床スラブの耐力低下
原告は，床スラブに配筋不良があり，これは設計時に期待している強度を確保しておらず，耐力を低下させる欠陥である旨主張する。しかし，上記主張の根拠とされる甲第４６号証は，タイルの下がコンクリートであったことを前提としているところ，その前提を認定するに足りる証拠はなく，したがって，床スラブに配筋不良があるとの事実を認定することはできない。
２　争点(2)（被告らの責任の有無）について
前記のとおり，本件建物には瑕疵が存在する。そこで，以下，被告らの責任につき検討する。
(1)争いのない事実及び後掲証拠等（ただし，後記認定に反する部分を除く。書証の枝番の記載は省略することがある。）によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　原告らと被告Ｃとの従前の関係等
(ｱ)原告とＧ（以下，原告と併せて「原告ら」ということがある。）は，母子であり，平成６年７月に原告の夫（Ｇの父）が死亡した後，当時居住していた神奈川県川崎市から札幌市に移住することを考えていた。しかし，原告らは，札幌市に知人などがいなかったため，平成７年春ころ，住宅情報誌で知った宅地建物取引業者のＨ株式会社（以下「Ｈ社」という。）に相談をするようになった。
(ｲ)Ｇは，その後の契約締結等，本件における出来事について，原告とともに関与した。なお，原告らは，平成８年４月ころ，札幌市ａ区甲に借りた家に転居し，Ｇは，同年７月ころから本件工事現場に足繁く通っていた。(ｳ)被告Ｃは，宅地建物取引主任者であり，Ｈ社の部長であった。被告Ｃは，原告らの相談を受け，平成７年７月，原告が札幌市ｂ区にある中古アパート「Ｋ］を購入する際に同社の担当者としてこれを仲介した。被告Ｃは，その後も同社が原告から依頼されたコーポＫの管理業務を担当していた。
(ｴ)原告は，被告Ｃの勧めにより札幌市内に原告らの住居部分と賃貸部分のある建物（住宅付きの賃貸マンション）を建てることを考えていたところ，平成８年１月ころ，被告Ｃから，札幌市ａ区ｃ条ｄ丁目所在の土地（後に本件建物の敷地となる土地）の購入を勧められ，同年２月２３日，上記土地を購入した。
(ｵ)また，原告らは，被告Ｃに対し，上記建物を建てるために一流の建築業者の紹介を依頼した。被告Ｃは，コーポＫを建築した被告Ｂ工業を紹介したが，その際，原告らに対し，「大手ゼネコンも絶賛している」，「Ｂ工業には職人が１００人以上いる」などと述べて，被告Ｂ工業を建築業者とするように勧めた。
被告Ｃは，被告Ｂ１と昭和５８年ころからの知り合いであった。（甲３０，５６，乙ロ１，３，４，証人Ｇ，被告Ｃ，弁論の全趣旨）
イ　被告Ｂ工業と本件工事請負契約の締結及び被告Ｃの関与等(ｱ)被告Ｂ工業は，昭和６３年１月に設立された建築工事の設計及び請負業等を目的とする会社で，建設業法３条１項（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下，本条項につき同じ。）に基づく一般建設業者である。被告Ｂ１は，被告Ｂ工業の代表取締役で，２級建築施工管理技士の資格は有していたが，建築士の資格はなかった。
亡Ｂ２は，被告Ｂ工業の取締役であり，事務所において事務を担当しており，現場における工事業務には従事していなかった。
(ｲ)原告は，上記土地において鉄筋コンクリート造５階建（１階が車庫，２ないし４階が賃貸部分，５階が原告らの住居部分）の本件建物を建築するため，平成８年２月２３日，被告Ｂ工業との間で，設計及び施工に関する工事請負契約書（甲１）を作成して，本件工事請負契約を締結した。同契約において，工期は同年５月１日から同年１０月２０日，請負代金は９８４０万円（他に消費税）とされた。
被告Ｂ工業は，本件工事請負契約締結当時，建築関係の資格のない男性大工と女性従業員１名以外の従業員はいなかった。
(ｳ)被告Ｂ工業は，同年１月ころ，被告Ｃから，原告が５階建の住宅付き賃貸マンションの建築を計画していることを聞き，その後，Ｇが描いたイラストを基にＨ社が作成した図面を受け取り，被告Ｄに依頼してこれを建築確認申請に適合する内容の図面に作り替えるなどの準備をしていたが，原告らとは，同年２月２２日に初めて会っただけで，何ら直接の交渉等をしなかった。被告Ｃは，建物を建てることを前提とした土地の買主を見つけると，図面や見積書などを持って建築業者を探し，買主に建築のアドバイスをしたり，買主に代わって建築業者と建物建築の打合せ等を行っており，本件建物以外にも被告Ｂ工業を建築業者としたことが７回程度あり，うち半分程度については，被告Ｂ工業から紹介料名目の金銭を受領していた。被告Ｂ１は，被告Ｃを企画屋ないしデベロッパーというべき存在であると認識していた。(ｴ)被告Ｃは，被告Ｂ工業が一般建設業者であって特定建設業者の資格をもっていないことを知っていたが，本件工事請負契約の締結やその後の本件工事の施工に関し，自ら契約書，図面及び見積書を作成したり，その授受に関与したりしたほか，被告Ｂ工業に代わって原告らからのクレームを受けたりしていた。
また，Ｈ社は，被告Ｂ工業から本件工事の紹介料名目で２４０万円を受け取り，被告Ｃは，そのうち８０万円を個人として受け取った。（甲１，１１の１，２，甲１８，１９，３０，５６，乙イ１の１ないし３，乙イ２の１，２，乙イ４の１ないし５，乙イ５，証人Ｇ，被告Ｂ１，被告Ｃ，被告Ｄ）
ウ　本件工事の施工状況等


(ｱ)被告Ｂ工業は，同年５月２０日ころから，本件工事に着手したが，同被告が自ら施工する工事は，とびや型枠大工等の作業員を８人から１０人程度雇い入れ，被告Ｂ１が本件工事現場においてそれらの作業員を指揮命令して行った。
また，被告Ｂ工業は，建設業法２６条１項に違反して，本件工事を施工するに当たり，建設工事の適正な施工を確保するために置くことが義務付けられている主任技術者を置いていなかった。
(ｲ)被告Ｂ工業は，一定の場合の下請契約締結等を禁止する建設業法１６条，同法施行令１条の２に違反して，総額４５００万円以上の金額で本件建物を下請業者に施工させたほか，本件工事に関し，法定事項を具備しない契約書を取り交わしたり，下請業者とは書面さえ取り交わさないなどの法令違反行為を行った（同被告は，平成１１年１２月ころ，これらの違反行為に対する行政処分を受けた。）。
(ｳ)被告Ｂ工業は，本件工事開始から約１か月経ったころ，原告から本件建物の１階正面入口をオートロックに変更するよう求められ，その変更をした場合，郵便受けの位置も変更する必要が生じたため，これらを追加工事とし，１階壁面部分に穴を開けて郵便受けを設置することとした。(ｴ)被告Ｂ工業は，平成８年１１月１４日，原告に対し，本件建物を引き渡した。原告は，同年２月２６日から平成９年１月１８日までの間，被告Ｂ工業に対し，５回に分けて，本件工事請負契約及び追加工事の代金として合計１億０６４１万９５００円を支払った。（甲２の１ないし５，甲３の１，甲２３，乙イ３の１，証人Ｇ，被告Ｂ１，弁論の全趣旨）
エ　被告Ｄの関与等
(ｱ)被告Ｄは，１級建築士であり，被告Ｂ工業から本件建物の設計図書等の作成を依頼され，同被告から受領した図面を法令に適合するように修正するなどして，建築確認申請に用いる図面等を作成した。
また，被告Ｄは，被告Ｂ工業から本件工事の工事監理を依頼され，本件建物の建築確認申請に関して，札幌市に平成８年４月５日付けで提出された中高層建築物の建設に伴う諸問題に関する誓約書等の書類（甲４８）にも，被告Ｄが本件工事の工事監理者である旨の記載がされた。被告Ｄは，被告Ｂ工業から，上記設計と工事監理の報酬として，合計１５０万円を受領した。なお，被告Ｄは，被告Ｂ工業が一般建設業者であり，特定建設業の資格を有しないことを知っていた。
(ｲ)被告Ｄは，本件建物の地盤についての地盤調査をせず，工事監理報告書も作成せず，しかも，本件工事現場に行くことさえもほとんどなく，コンクリート打設時にも立ち会わず，本件工事中に工事のやり直しなどを指示したこともなかった。（甲４８，乙イ１の２，乙イ２の１，２，乙イ２４ないし２７，乙イ３４，証人Ｇ，被告Ｄ）
(2)以上に認定した事実関係等に基づき，被告らの責任の有無を検討する。
ア　被告Ｂ工業の不法行為責任について
(ｱ)上記１で認定した本件建物の瑕疵（以下「本件瑕疵」という。）は，本件工事が上記２(1)ウ及びエのような状況で施工された結果生じた人為的な瑕疵であるというべきである。
すなわち，上記１認定の事実によれば，ジャンカやコールドジョイントは，適切にコンクリートの打ち込みを行えば防げたことは明らかであり，ひび割れ，鉄筋のかぶり厚さ不足及び配筋間隔の不良は，コンクリートの打設時に，適切な計測をしたり，適切な養生等を行っていれば，いずれも発生しなかったと考えられ，開口補強筋の欠落も，鉄筋がきちんと入っているかどうかを確認をすれば容易に防止し得たものであって，これらの本件瑕疵は，被告Ｂ工業が不適切な施工をしたことによって生じた人為的瑕疵であると認められ，かつ，上記２認定の事実によると，被告Ｂ工業は，一般建設業者であるが，そもそも本件建物のような鉄筋コンクリート造５階建の建物を建築するのに必要な人的，物的条件がないにもかかわらず，原告との間で本件工事請負契約を締結し，本件工事の施工も，建設業法２６条１項により必要とされる主任技術者を置かず（被告Ｂ１は，主任技術者は置く必要がない旨供述するが，その根拠は具体的に明らかにされていない。），２級建築施工管理技士の資格は有するものの，建築士の資格のない被告Ｂ１が，雇い入れた作業員に対して工事現場において指揮命令をする状態で行ったり，あるいは，同法等の定めに反して下請に行わせたものであり，しかもこのような本件工事について，工事監理者とされていた被告Ｄの実質的な監理を受けることもなかったため，本件工事は，極めて杜撰に施工され，その結果，本件瑕疵が生じたものと認められ，この判断を覆すに足りる事実を認めるべき証拠はない（なお，被告Ｂ１は，本件工事に欠陥があるとすれば，それは同被告が指示した仕事の中で問題があるとされても仕方がない旨供述している。）。
(ｲ)そして，上記のとおり，本件瑕疵が被告Ｂ工業の杜撰な工事によって発生したものであることからすれば，同被告に少なくとも過失があったことは明らかであるから，同被告には，原告が主位的に主張する民法７０９条所定の不法行為が成立するというべきであり，同被告は，これによって生じた原告の後記損害の賠償責任がある。
イ　被告Ｂ１及び亡Ｂ２の取締役としての責任について
(ｱ)被告Ｂ１の責任


上記アのとおり，本件瑕疵は，被告Ｂ工業の杜撰な工事によって発生したものである。そして，前提事実及び上記２(1)イないしエ認定の事実によれば，被告Ｂ１は，被告Ｂ工業の代表取締役として本件工事を統括しており，実際にも，主任技術者がおらず，かつ，被告Ｄの工事監理も十分に行われていない本件工事現場において，自ら雇い入れた作業員に指示命令して本件工事を施工し，あるいは下請にこれを請け負わせて本件工事を施工したものであるから，作業員や下請に対し，適切な施工をするように必要な管理監督をすべき義務があり，このような管理監督をすることは容易であり，これをしていれば本件瑕疵の発生を防止することができたにもかかわらず，必要な管理監督を怠り，その結果，本件瑕疵を発生させたものと認められる。上記の被告Ｂ１の行為は，被告Ｂ工業の取締役としての職務を行うにつき，少なくとも重大な過失により，これを懈怠したものというべきであるから，被告Ｂ１は，商法２６６条ノ３第１項により，原告に生じた後記損害の賠償責任がある。
(ｲ)亡Ｂ２の責任
亡Ｂ２が被告Ｂ工業の取締役であり，その事務を担当していたことは上記認定のとおりである。
しかし，本件全証拠に照らしても，亡Ｂ２が，作業員や下請に対し，本件工事の施工について指示をし，あるいは指示や管理監督を行い得る立場にあったと認めることができず，本件瑕疵の発生との関係において，亡Ｂ２に取締役としての職務を行うにつき故意又は重大な過失があったとすることはできない。
したがって，亡Ｂ２に商法２６６条ノ３第１項による損害賠償責任を認めることはできない。そして，亡Ｂ２に責任が認められない以上，その承継人としての被告Ｂ１及び被告Ｂ３に対する請求は，理由がない。
ウ　被告Ｄの責任について
(ｱ)ａ上記２(1)イないしエ認定の事実によれば，被告Ｄは，１級建築士であり，本件建物の建築確認に必要な設計図書等を作成した者であるところ，本件工事については１級建築士である工事監理者が定められなければならないことから，被告Ｂ工業の依頼により工事監理を引き受け，建築確認申請に関して行政庁に提出する書類に工事監理者として名を連ねたにもかかわらず，実際には，本件建物の地盤についての地盤調査をせず，工事監理報告書も作成せず，ほとんど本件工事現場に行かず，コンクリート打設時にも立ち会わず，本件工事中に工事のやり直しなどを指示したこともなかったことが認められる。
また，このような事実に加え，被告Ｄは建築主である原告との間で工事監理契約を締結しておらず，被告Ｄが設計と工事監理の報酬として受領した金額が合計１５０万円にすぎず，本件工事代金９８４０万円と比較しても相当低廉と考えられることからすれば，被告Ｄが被告Ｂ工業との間で締結した工事監理契約は，形式的なものにすぎず，被告Ｄはいわば工事監理者としての名義貸しをしたものと認められる。
ｂ　ところで，工事監理者について定める法５条の２，建築士法３条は建築物の安全性を確保するために設けられた強行規定であるから，工事監理者が必要とされる場合において，建築士が工事監理をする意思もないのに名義を貸したにすぎない場合であっても，当該建築士は，そのことを理由として法令等及び建築士法に規定される工事監理者としての義務を免れることはできないと解される。
そして，建築士法１８条１項は，職務を誠実に行い，建築物の質の向上に努める義務を，同条３項（平成９年法律第９５号による改正前のもの）は，工事が所定の施工に実施されていないと認めるときは，直ちに工事施工者に注意を与え，工事施工者がこれに従わないときは，その旨を建築主に報告しなければならないとの義務を定め，２０条２項（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの），建築士法施行規則１７条の１４（平成１３年国交令第７２号による改正前のもの）は，工事監理をした場合には，工事監理報告書を作成しなければならない旨規定している。ｃ　しかるに，被告Ｄの現実の行動等は上記のとおりであり，工事監理者としての義務を履行しておらず，そのことにつき少なくとも過失があったことは明らかである。
また，上記アのとおり，本件瑕疵は，被告Ｂ工業の杜撰な工事によって発生したものであるところ，被告Ｄが工事監理者として，建築士法等に定める上記義務を履行していれば，本件瑕疵の発生を防止し得たことも明らかというべきである。
(ｲ)したがって，被告Ｄは，建築士法等に違反して工事監理者としての義務を怠り，その結果，原告に後記損害を被らせたものであるから，民法７０９条の不法行為が成立するというべきであり，その損害を賠償する責任がある。(ｳ)以上に関し，被告Ｄは，被告Ｂ工業との間で設計監理契約を締結したが適正にその業務を行っており，他方，原告との間では同契約を締結していないから，原告に対して法律上の責任を負う理由はない旨主張し，また，被告Ｄが行った工事監理はいわゆる常駐監理ではないが，自ら１か月に数回程度本件現場に臨場したり，被告Ｂ１と連絡するなどして，適切に工事監理を行っていたなどと供述する。
しかし，前掲証拠によると，被告Ｄが被告Ｂ工業との間で締結していたのは設計だけではなく工事監理を行うことをも内容とする契約であると認められ（被告Ｄも，これを前提とする供述をしている。），この点に関する上記主張は失当である。
また，被告Ｄがほとんど本件工事現場に行かず，実質的な工事監理を行っていなかったことは，現に人為的な瑕疵というべき本件瑕疵が本件建物に多数発生していること（本件瑕疵の内容や程度からすれば，通常の１級建築士であれば，本件工事現場に行けば，杜撰な工事が行われていることを容易に認識し得たと考えられ，この判断を覆すに足りる事実を認定すべき証拠はない。），被告Ｃ及び平成８年７月ころ以降足繁く本件工事現場に通っていたＧは，いずれも本件工事現場で被告Ｄと会ったことがないこと（証人Ｇ，被告Ｃ），被告Ｄ自身が原告の依頼を受けた１級建築士に対し，本件建物の完成まで本件工事現場には数回しか出向いていないと述べていること（甲２２）からみて明らかであり，これに反する被告Ｄの上記主張や供述は，いずれも採用することができない。
エ　被告Ｃの責任について


上記２(1)認定の事実によれば，被告Ｃは被告Ｂ工業が一般建設業の資格しか有しないことを知っていたことが認められるものの，そのような認識は，本件建物のような瑕疵ある建物が建築されることについての抽象的な認識に過ぎず，被告Ｃにおいて瑕疵ある建物が建築されるとの具体的な予見があったと認めることはできない。
また，被告Ｃは，宅地建物取引主任者であり，工事の施工者や工事監理者ではないから，本件工事について管理監督をする立場になく，本件工事現場で指揮をする等して，瑕疵ある本件建物の瑕疵の発生を防止し得たわけでもない。
したがって，被告Ｃは，コーポＫの購入仲介やその管理業務を行い，これにより被告Ｃを信頼するに至った原告に対し，札幌市内に住宅付きの賃貸マンションを建てることを勧めてその敷地を購入させ，被告Ｂ工業が適切に本件建物の建築をする能力があるように信じさせる説明をして，本件工事請負契約を締結させ，契約書，図面及び見積書の作成等に関与するなどして原告と被告Ｂ工業との間に積極的に介在し，被告Ｂ工業からＨ社に支払われた紹介料名目の金員の中から８０万円を個人的に取得していたといったことに照らすと，道義的責任は免れないものの，不法行為責任の存否の観点からすると，瑕疵についての予見可能性や結果回避可能性がない以上，説明義務や信義誠実義務違反を理由とする過失があるとすることはできず，法的責任を肯定することはできない。
(3)まとめ
以上によると，本件における原告の損害につき，被告Ｂ工業，被告Ｂ１，被告Ｄは責任を負い，これらの被告は共同して損害賠償責任を負う（民法７１９条）。
３　争点(3)（損害）について
(1)補修方法について
前記のように，法令等は建築物の昀低限の安全性を定めたものであることからすれば，建物の補修方法も，原則として法令等における瑕疵がない状態に復帰させることが昀も妥当な方法である。
そして，本件建物の瑕疵は，「構造耐力上主要な部分」（施行令１条３項）に集中していることからすれば，本件建物におけるジャンカ，コールドジョイント，ひび割れ，鉄筋のかぶり厚さ不足，配筋間隔不良，開口補強筋の欠落，については，以下のような補修方法が妥当である。
ア　地中梁（基礎梁）について
基礎梁においては，ジャンカ，コールドジョイント，かぶり厚さ不足，配筋間隔不良，開口補強筋欠落が認められるところ，これらにつき補修をするため，コンクリートをはつり取り，鉄筋を配筋しなおし，８０㎜のコンクリートを打ち増しする方法が妥当と認められる（甲４２）。
イ　壁について
壁においては，ひび割れ，かぶり厚さ不足，配筋間隔不良，開口補強筋欠落が認められるところ，これらにつき補修をするため，コンクリートをはつり取り，鉄筋を配筋しなおし，８０㎜のコンクリートを打ち増しする方法が妥当と認められる（甲４２）。
ウ　大梁について
大梁においては，かぶり厚さ不足，配筋間隔不良が認められるところ，これらにつき補修をするため，コンクリートをはつり取り，鉄筋を配筋しなおし，８０㎜のコンクリートを打ち増しする方法が妥当と認められる（甲４２）。
エ　床スラブについて
床スラブにおいては，ひび割れ，配筋間隔不良が認められるところ，これらにつき補修をするため，解体・新設が容易な１階の床スラブについては，新たなコンクリートの打ち増しよりも安価に補修できるので，土砂を撤去した上，設計図書とおりの床スラブを新設すべきである（甲４２）。
オ　バルコニーについて
バルコニーにおいては，ひび割れ，かぶり厚さ不足，配筋間隔不良が認められるところ，これらにつき補修をするためには，壁等と異なり，厚さがないこと等から全て解体して新設するとの補修が必要と認められる（甲４２）。
(2)損害額について
ア　本件建物の補修工事費用　５１０４万６９４２円
(ｱ)上記(1)の方法によって本件建物の基礎，１階床，外壁，バルコニーの欠陥を補修するために必要な費用は，以下のとおりである。
ａ　躯体工事費用　２３５１万８１０７円
(a)基礎梁工事費用　　　　　　　　６１７万５５９８円(b)壁工事費用　　　　　　　　　　４１０万６５３０円(c)大梁工事費用　　　　　　　　　　４４万３３５０円(d)床スラブ工事費用　　　　　　　２７６万０２２２円(e)床スラブ撤去・新設工事費用　　５９１万６９４５円(f)バルコニー工事費用　　　　　　２４２万８４１４円(g)バルコニー解体工事費用　　　　１６８万７０４８円
ｂ　仕上工事費用　　９０７万６３３０円
ｃ　設備工事費用　　３１７万７５００円
ｄ　雑工事費用　　　　４８万８６００円
ｅ　仮設工事費用　　６２３万９９７７円
ｆ　施工者諸経費　　３９０万５７９７円
ｇ　設計監理料　　　４６４万０６３１円
(ｲ)なお，本件建物の２階，４階南側，３階西側の各バルコニー以外のバルコニーについて，同様の欠陥が存在することを認めるに足りる証拠はなく，事実上の推定もできない。
イ　補修期間中の代替建物の賃料相当損害金等　　８８９万５４００円本件建物の欠陥箇所を補修するには６か月間を要するところ，この間，原告は，以下のとおりの代替建物の使用等に伴う損害を被り，これらは，本件建物の欠陥と相当因果関係を有する。
(ｱ)代替建物の賃料相当損害金　９０万円
原告は，代替建物を賃借する費用として，１か月１５万円（建物賃料１３万５０００円，駐車場賃料１万５０００円）×６か月＝９０万円の賃料相当損害金を被る。
(ｲ)引越費用　４０万円
原告は，本件建物の修理期間中，本件建物から一時退去し，補修後再び本件建物に引っ越してくることを余儀なくされる。その引越費用は，１回当たり２０万円が妥当と考えられる。よって，原告は，往復で４０万円の引越費用の支出を余儀なくされる。


（原審・東京地方裁判所平成６年（ワ）第１２１８号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１０年１１月３０日））
主　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人ら（原告であるオランダ人）
（１）原判決を取り消す。
（２）　被控訴人は，控訴人ら各自に対し，２万２０００米国ドル及びこれに対する平成６年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人（被告である国）
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが，第２次世界大戦中，オランダ領東インドにあった日本軍捕虜収容所又は民間人抑留者収容所において，日本軍の構成員から，１９０７年の陸戦の法規慣例に関する条約（ヘーグ陸戦条約）に附属する陸戦の法規慣例に関する規則（ヘーグ陸戦規則）及び１９２９年の捕虜の待遇に関する条約（ジュネーブ条約）の双方又は前者に違反する虐待等の被害を受けたとして，被控訴人に対し，ヘーグ陸戦条約の３条及び同条と同内容の国際慣習法に基づいて，損害の賠償を求めた事案である。
原判決は，控訴人らの請求を棄却したので，これに対して控訴人らが不服を申し立てたものである。
２　上記のほかの当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第三記載（２頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人らの当審における主張）
（１）　ヘーグ陸戦条約３条に基づく請求について
原判決は，ヘーグ陸戦条約３条は，専らヘーグ陸戦規則に違反した加害国の被害国に対する国家の国際責任を明らかにした規定にすぎず，我が国の裁判所において，ヘーグ陸戦条約３条を根拠として，国際人道法に違反する軍隊構成員の行為により損害を被った個人が，違反者の所属する国家に対して損害賠償を請求することはできないとするが，不当な判断である。
ヘーグ陸戦条約のような戦争法規にあっては，個人が国際法の主体と認められている。控訴人らは，ヘーグ陸戦条約３条及び同条と同内容の国際慣習法に基づいて，被控訴人のヘーグ陸戦規則及びジュネーブ条約の各違反行為により被った損害の賠償を請求する権利を有するというべきである。その理由は以下のとおりである。
ア　ヘーグ陸戦条約３条が「金銭賠償（compensation）」の概念を用いていることは，同条が個人の請求権を念頭に置いていることを示す。すなわち，賠償（reparation）という概念は，国際義務違反に基づく国際責任を果たすために国家が実行する様々な手段を示す概念として用いられている。それは，事案に応じて，原状回復（restitution），金銭賠償（indemnityorcompensation）及び慰謝（satisfaction）などの形をとるのであるが，ヘーグ陸戦条約３条は，一般的な「賠償(reparation）」という概念を用いず，特に「金銭賠償」を意味するcompensationという概念を用いている。そうすると，同条により損害賠償を請求することができるのは，賠償請求を求める犠牲者個人であると解されるのである。すなわち，ヘーグ陸戦条約３条が，「金銭賠償」（compensation）という概念を用いたのは，その起草者の念頭に，戦争法規違反によって損害を被ったことにより賠償請求を求める個人があったことが窺われる。
イ　ヘーグ陸戦条約３条の起草過程からすると，ヘーグ陸戦条約３条に基づく損害賠償請求権を有するのは，損害を被った個人であることが明らかである。すなわち，ヘーグ陸戦条約３条については，第２回国際平和会議の全体会合及び第２委員会で話合いがされた。その際，ドイツ代表団は，修正案を提出した。その第１条の文言中には，「この規則の条項に違反して中立の者を侵害した交戦当事者は，その者に対して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負う。」と明記されていたのであり，また，その際の議事録によれば，ドイツ代表等の発言は，明らかに個人を賠償請求権者としていることが窺われる。
ウ　条約によって混合仲裁裁判所が設置されることがあるが，これも個人の権利を新たに創設するものではなく，もともと個人が保有している権利の行使方法を国際的な手続段階に移行させたものにすぎない。そう解さないと，個人の被害の救済が不十分となり，不当である。
個人に国際法上の権利義務の受範者の地位が認められるならば，加害国の国内裁判所への出訴権が認められる。これが当然の公理であり，そうでなければ，国際社会での法制度の意味は失われてしまうであろう。
個人の国際法上の権利が侵害された場合の救済方法として，国際法は一般に国内法に基づく国内裁判所への付託，委任という仕組みを建前としている。国際法は，外交保護権を行使する前提として，国内的救済を完了していることを要件としているが，これは，国際法として，国内裁判所における救済が可能とされるべきことを予定しているというべきである。
「損害あるところ救済あり。」との原則は，国際社会でも妥当する。損害賠償請求が肯定される場合，その通常の救済手段は国内裁判所による救済である。これを否定するのであれば，これを排除する明示的合意が当事者間でなされねばならない（オプトアウト原則と呼ばれる。）。
エ　ダンチッヒ裁判所の管轄権についての常設国際司法裁判所の勧告的意見も，国際的合意で個人の出訴手続についてなんらの規定がなくても，個人が直接援用できる権利義務を規定することができるとしている。
また，１９２４年７月１５日のイギリス控訴院判決及びギリシャ・アテネ控訴裁判所判決は，戦時徴用権と補償請求権の関係において，被害者個人が直接に加害国裁判所へ出訴する権利を認めている。
オ　捕虜が非人道的な取扱いを受けた場合に国際機関に提訴できる旨の規定はないが，加害国の国内裁判所に提訴することが可能である。カ　国家のみに相手国に対する損害賠償請求権を認めることは，戦争によって生じた損失に対する被害者個人の正当な補償請求権の問題を複雑にし，悪化させる。キ　ヘーグ条約前文第５段落の文章からすると，個人に直接の請求権を与えたものと解される。
ク　ヘーグ陸戦条約の前文には，いわゆるマルテンス条項があり，それによれば，個人の直接請求権が基礎付けられる。
（２）被控訴人の当審における新たな主張について被控訴人は，「日本国との平和条約」（サンフランシスコ平和条約）１４条（ｂ）により，日本国及び日本国民は連合国国民に対する国内法上の権利に基づく請求に応ずる法律上の義務が消滅した旨主張する。


しかし，「請求権」（claim）という語が単独で使われる場合，それは国家が，自らないしその所属する国民のために国際手続を通じて相手国に対して提出する請求の権利を意味する。ところが，サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，「請求権」（claim）という語を単独で使用しているにとどまり，それが私的請求権を意味することを明示した文言は見当たらない。また，サンフランシスコ平和条約では，連合国国民に対して直接拘束力を有するとの規定はなく，請求のみならず訴訟提起を制限する条項を欠いているのである。サンフランシスコ平和条約が締結された当時，連合国は，日本が復興を遂げたときには，国際法に基づいて，個人が日本の裁判所へ訴求することが可能であるとの意向を有していたと思われるのである。そうすると，サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）で放棄の対象とされた「連合国民の請求権」は，連合国国民の私的請求権に関する国家の請求権を指しているにすぎないと解さざるを得ない。サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，ヘーグ陸戦条約に基づく請求権をも消滅させる趣旨の規定ではないというべきである。
（被控訴人の当審における新たな主張）
「日本国との平和条約」（サンフランシスコ平和条約）は，その１４条（ｂ）において，「連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定する。この規定により，連合国及びその国民と日本国政府及びその国民との相互の請求権は，完全に最終的に解決され，連合国国民の請求権も連合国によって「放棄」された。すなわち，日本国及び日本国民が連合国国民による国内法上の権利に基づく請求に応ずる法律上の義務が消滅したものとして，これを拒絶することができる旨が定められたものと解すべきである。この規定は，我が国の裁判所において直接適用できるものであるから，これに該当する裁判上の請求は上記の規定によって容認されないこととなる。
そうすると，控訴人らの本訴請求は，サンフランシスコ平和条約の観点からも是認される余地がない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　本件における争点は，控訴人らの主張する第２次世界大戦中の日本軍による戦争犯罪行為につき，控訴人らが個人として直接に日本国に損害賠償を求めることができるか否かにある。すなわち，国際法において，個人の法主体性が認められるかが，本件の主題であり，控訴人らは，特に戦争との関係で，これを認めるべきであると主張している。
ところで，国際法は，国際社会の法であり，国内社会の法ではないから，この問題については，国際社会の成り立ちをどのように見るべきか検討しなければならない。
そこで，まず，近代以降の戦争における個人と国際社会の関係等について検討する。
（１）１９世紀中葉以降の国際社会と戦争に関する俯瞰国際社会は，本件の問題が発生した１９４２年（昭和１７年）当時はもちろんのこと，２００１年（平成１３年）の現在においても，その成員である政治的単位（国家）の利益主張をめぐる相克の中に存在しているといってよい。人類にとって，法の支配下にある１個の国際団体の形成は，１つの理想である。ここで法の支配下にあるというのは，団体を構成する構成員，すなわち個人や法人が，国籍の区別や，人種の別その他あらゆる差別を受けずに，公平な取扱いを受けることを意味する。このような差別のない国際社会は，人類の絶えざる願望である。しかし，その実現は，これまでの歴史が示すように決して容易ではない。これを我が国と欧米との関係においてみれば，我が国は，１８５４年のペリー来航の結果，日米和親条約の締結に至り，以後，ヨーロッパ諸国の非ヨーロッパ地域への進出を契機として形成された国際法秩序の中に組み入れられた。その当時の国際情勢は，アジア諸国の中で欧米諸国の植民地となることを免れた国は少なく，我が国もまた，それらの列強によって主権の一部を制限され，いつなんどき独立を失うか分からない状況のもとにあった。その後の歴史を見ても，我が国に国力のない時代には，日本国民は，欧米の強国からの様々な侵略の危機にさらされてきた。例えば，１９０４年の日露戦争は，ロシアによる侵略の危険を感じた日本国民が，そのような国際社会での自己の存在をかけて戦ったものである。そして，これらの危機を回避し，不平等な関係を解消するために，我が国及びその国民は，自らの国力の増強に力を注いだ。その過程で，いくつかの戦争を経ることとなったが，本件で問題となっている１９４１年以降のいわゆる第２次世界大戦は，最大の悲劇的な戦争であった。この戦争は，我が国にとっては，ほぼ完全に孤立無援の戦いであった（当時，同盟国であったドイツは，ユダヤ人の迫害などという究極の人種差別を押し進める国であり，我が国とは全く異なる戦争をしていたということができる。）。我が国及びその国民は，いわゆるＡＢＣＤ（アメリカ，イギリス，中国，オランダ）包囲網により，ほとんど全ての重要資源の供給を停止される中，見通しの立たない戦争にその存立をかけることとなった。そして，日本国民は，欧米の強国による植民地支配を受けてきた一部のアジアの民衆にのみ精神的な連帯感を覚えたのである。しかし，やがて我が国の劣勢が明らかになると，我が国はそれらの人々からも見放されることになり，１９４５年の敗戦を迎えるに至った。このような厳しい動乱の時代を経て，我が国及びその国民は，国際社会の中で自己の存立を維持するために，自らの国力の増進を図るとともに，国際社会に貢献することの重要性を認識し，以前にも増して多くの努力を重ねた。このような歴史の積み重ねの結果，１９世紀の中葉である明治維新の頃あるいは２０世紀の中葉である米英２国に対する宣戦布告の頃（１９４１年）に比較して，２１世紀の初頭である現在では，我が国及びその国民は，国際社会の中ではるかに平等な取扱いを受けられるようになったのである。
現在のように民主的な国家同士の間でほとんど戦争が起こらなくなってくると，戦争をそれによって生じる被害の側面からのみ観察する傾向が生じる。しかし，これまでの歴史において，戦争が，人類の文化や社会が現在の姿をとるに当たって，最大の影響力を有してきた事実を否定することはできない。もちろん戦争を肯定するものではないが，戦争は，余りにも大きな光と陰を持つ人類最大の社会現象である。そして，これを規制することは，人類の英知を結集しても容易ではない。人類は，いまなお戦争を根絶することができないでいる。また，原爆の悲劇を想起するまでもなく，科学技術の発達により戦争被害は深刻化するばかりで，その被害を減少すること自体にも成功していないのが実情である。


国際社会は，このような人類最大の社会現象である戦争に訴えることをも辞さないとして主張されることもある政治的単位（国家）同士の利益主張の中に存在している。そして，国家間は，友好的なときもあれば，深刻な利害の対立等を生じることもあり，国家間の利益及び感情の衝突が極点に達したときに，戦争が勃発するのである。現在の世界では，１９４５年の国際連合憲章により，国際紛争の解決手段として，戦争に訴えることは制限されている（制限されているだけで全く否定されているわけではない。）。しかし，本件の問題が起こった２０世紀の中葉ころは，実質上そのような制限は無いに等しかったのである。すなわち，１９２８年の不戦条約でも，自衛のための戦争は禁止されず，自衛の戦争であるか否かは，当該国家の判断に委ねられていた。現在でも究極の紛争解決手段として戦争を放棄しないのが，憲法第９条により戦争を放棄した我が国を除く，ほとんどの国の態度である。
（２）　国内社会と国際社会の違い
法は，組織された１つの社会における法である場合，すなわち，社会の，そして個人の活動に関する社会的な共存関係の諸条件の総和であるべき場合に，はじめて１つの動的な人間力となる。すなわち，このような法であってはじめて，人々は，法を不公平と感じず，個人に遵法の心が生じ，その結果，法が共同社会の安全と発展の基礎となるのである。国内社会では，このような法を定立するための政治的な組織，我が国についていえば，国会，内閣及び裁判所といった組織が整備されており，それが，さまざまな社会と個人との諸活動に，共存のための諸条件を設定している。そのことがこのような人間力を生み出すのである。ところが，国際社会は，そのような組織された１つの社会ではない。国際社会は，一般に組織的救済を欠いているのである。そこでは，各政治単位である国家が，その主権を放棄することに同意して，１個の世界共同社会を形成するのでない限り，その共同社会の共通の利益は何かを決定し，そして，これと調和的に実現されるべき個人間の安定的，かつ，有効な法律関係を形成する組織や基盤は存在しない。すなわち，社会の，そして個人の活動に関する社会的な共存関係の総和を，その組織の中で決定する仕組みが実現していないのである。そのために，国際社会では，自己の利益を主張しあう政治的単位である国家が合意に達した合意（条約）のみが，法の地位を占める。そこでは，あくまでも政治的単位である国家による利益主張の中にしか，利害調整の結果である法は存在しない。
（３）　個人の利益主張と国際法
法は，個人の利益主張のすべてをそのまま容認するのではない。社会の，そして個人の活動に関する社会的な共存関係の総和が法であり，その調整の結果である規制の限度でのみ，個人の利益主張を容認するのである。そして，国際社会では，法は，すでに繰り返し述べたように，政治的単位の利益主張の中にしか存在しないのである。そのため，国際社会で，個人の利益主張に関する法が定められる場合には，個人の利益主張のうちどれをどの範囲で容認するか，そして，それを実現する方法として，どのような機関の判定に委ね，その際の手続をどうするかも，すべて政治的単位である国家間の外交交渉と，その成果である合意（条約）によって定められる。これが，法の支配下にない国際社会における利益主張の実現方法，すなわち国際法なのである。
（４）　戦争被害の救済と戦争の勝敗
戦争被害の救済は，戦争の勝敗を離れては存在しないのが現実である。戦争終了後，戦争の後始末として，戦争被害の救済に関する外交交渉が行われ，多く場合は，講和条約（平和条約）の一内容として，賠償に関する合意がされる。その外交交渉は，もちろん戦争の勝敗という現実の影響下に行われるから，戦敗国が戦勝国から賠償を受けることはまずない。賠償は，戦勝国か第三国のみが戦敗国から受けるのである（入江啓四郎「日本講和条約の研究」２２２頁）。それゆえ，戦争が始まる前に締結された条約で，戦争の勝敗を離れて，交戦当事者たる国の賠償責任が規定されていても，その表面上の公平性はともかくとして，戦敗国やその国民が現実に戦勝国から賠償されることを意味するものではない。むしろ，賠償されないと考えておいた方がよいのである。ベルサイユ講和条約は，一般的に又は包括的に，ドイツが賠償請求権を放棄する旨規定しなかったが，全般的にドイツの請求権を認めていなかったため，賠償請求権は放棄されたものと解されていた（入江啓四郎・前掲書２２８頁）。したがって，条約の実際上の意義は，戦勝国や第三国が，戦敗国から戦争被害の賠償を取り立てる外交交渉を行うに当たって，その請求の論拠になるというのが実際である。
（５）　個人の直接請求
国際法において，個人が直接その戦争被害の賠償を請求できる手続が設けられた先例として，第１次世界大戦後のベルサイユ講和条約のごく一部の条項がある。ベルサイユ講和条約では，戦勝国の側の戦争被害であっても，そのすべてが賠償されることはなかった。近代戦の規模と，その破壊性からして，これにより戦勝国が受けた人的損害や物的損害を，戦敗国が全面的に賠償することは不可能なことであった（入江啓四郎・前掲書２２３頁）。また，賠償されるものも，通常は，国家間でやりとりされたものである。そのような中で，ごく一部の被害（戦時特別措置に基づく損害の補償請求権など）についてのみ，その被害が集団的請求になじまないことから（入江啓四郎・前掲書２４７頁以下参照），特別に個人が直接混合仲裁機関に出訴することができるものとされたのである。このように，戦勝国の国民の戦争被害のごく一部について，個人の法主体性，すなわち出訴権が認められた先例があるが，それも，戦勝国の国民にのみ法主体性，すなわち出訴権が与えられたにすぎない。
このベルサイユ講和条約は，戦争の勝敗という現実の影響下に，戦勝国と戦敗国との外交交渉によって，戦勝国が条約により獲得したものである。すでに述べたように，戦争の始まる前の条約で，交戦当事者の戦争被害に対する責任が規定されていても，それだけでは，国家でさえも賠償を受けることはできず，これを受け取るには，外交交渉を経て条約を結ぶ必要がある。まして，個人が戦争被害の賠償を直接請求するため，その出訴権が認められるには，戦争が開始される前の条約の規定だけでは足りず，戦争後の外交交渉により条約が結ばれることが必要なのである。以上検討したところからも明らかなとおり，戦争開始前に交戦当事者である国家の責任を規定する条約は，戦争被害について，個人に出訴権を認めるものではない。個人の出訴権は，戦争の勝敗という現実を背景とした外交交渉によって，認められることがあるにとどまる。
（６）　人道の観念と国際法
上記のとおり，国際法は，国家間の合意の中にのみ存在する。これに反して，いわゆる人道の観念あるいは自然法などを根拠に，戦争被害に関して，個人に請求権を与え，その出訴権を認めることとするとどのような事態が発生するであろうか。そのような権利を認めることは，人道の観念や自然法を法源として肯認するということを意味し，それは個人の救済という観点から歓迎すべきことであるとする見解もあるであろう。


しかし，それは，人道という観点からみると，全く正反対の事態を生じさせるであろう。そのような人道法が存在することとなると，それが存在しない場合に比較して，戦勝国及びその国民は，戦敗国及びその国民に対して，ますます有利となり，戦敗国とその国民は，ますます不利となる。なぜなら，国家間の合意が必要なら，戦勝国でも，戦敗国との外交交渉を経なければ，賠償を取り立てられない。そこでは，戦敗国の支払能力が考慮されるのはもちろん，戦敗国及びその国民の戦争被害の賠償がされないこととのバランスなども，交渉の結論に反映されるはずである。すなわち，賠償交渉においては，賠償額に影響させるべき全ての要素が問題とされるのである。そして，賠償額に影響させるべき要素とは，戦争の勝敗だけではなく，戦後世界の復興に回すべき資源を確保しなければならないことなど，資源配分の適正を含めて，予想される戦後世界のあらゆる事象が含まれる。これに対して，人道の観念から，戦争被害について，個人に出訴権を認めた場合，賠償を認めるべきかどうか，及びその額をどの程度のものとするかは，戦争被害のためにすでに存在するとされる損害賠償請求権により確定される。もちろん戦敗国及びその国民の支払能力を考慮することはできないし，戦敗国及びその国民には戦争被害について賠償のないことも，考慮されない。そして，戦後世界を復興させるべきことや，その他賠償額に影響させて当然とされるすべての事象は，考慮されないのである。
そのような硬直化した問題の解決は，人類社会の混乱を引き起こすのみである。人道の観念というものも，人類社会の中では万能ではなく，その相対性のゆえに，その使い方を誤れば，かえって人類にとって，脅威の源泉となりうるのである。第１次世界大戦後の賠償問題の処理が，戦敗国を混乱に導き，そのことが第２次世界大戦の原因の一つとなったとの指摘があることは，広く知られたところである。
２ヘーグ陸戦条約３条について
すでに上記１（５）において述べたとおり，戦争が開始される前に，交戦当事者である国家の責任を規定した条約も，その戦争被害の賠償につき，個人に出訴権を認めるものではない。それは国家間の外交交渉によって認められることがあるにとどまる。この理は，戦争開始前に交戦当事者である国家の責任を規定しているヘーグ陸戦条約にも当然に当てはまるものである。
すなわち，ヘーグ陸戦条約３条は，ヘーグ陸戦規則に違反した加害国の被害国に対する国家の国際責任を明らかにした規定にすぎない。本件において，控訴人らは，ヘーグ陸戦条約３条に基づいて，国際人道法に違反する軍隊（日本軍）の構成員の行為により損害を被ったなどとして，その構成員の所属する国家（日本国）に対して損害賠償の支払を求めているが，個人が加害国に対して直接に損害賠償の請求をすることは容認されないのである。　以下，控訴人らの控訴理由に即して判断を加える。
（１）ヘーグ陸戦条約３条の賠償の概念に関する用語について控訴人らは，ヘーグ陸戦条約３条が「金銭賠償（compensation）」の概念を用いていることは，同条が個人の請求権を念頭に置いていることを示すものであると主張する。
しかし，国際法上，「compensation」という語は，広義には，国家が国際法に違反して他国の法益を侵害した場合に，被害国の被った損害を加害国が補填する行為全般に対するものとして用いられる。また，それは，もっぱら金銭賠償を意味し，特に，戦敗国と戦勝国との間の戦争賠償を意味する用語として「warcompensation」という語が使用されることもある。そして，サンフランシスコ平和条約等においても，国家間の戦争賠償を意味する語として「compensate」という語が用いられるのである。
これらの事情によれば，ヘーグ陸戦条約３条が「compensation」という語を用いていることをもって，個人の請求権を想定しているものであるということはできない。
そもそも，ヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則の趣旨及び目的は，陸戦における軍隊の遵守すべき事項を定めて「戦争ノ惨害」を軽減しようということにある。ヘーグ陸戦条約３条は，ヘーグ陸戦規則に違反した国家の損害賠償責任につき規定しているものの，賠償の相手方を明記していない。また，個人が国家に対して損害賠償を請求するに当たっての手続規定もない。さらに，ヘーグ陸戦条約が締結された当時の国際法において，その法主体性が認められるのは国家を原則としていたことは，すでに述べたとおりである。個人は，国際法においてその権利，義務について具体的な規定が置かれたときに，例外的に国際法上の法主体性が認められるにとどまるのである。したがって，仮に，「compensation」という語の用例が控訴人らが主張するとおりであったとしても，上記のような理解が一般的であった中で，ヘーグ陸戦条約が「compensation」という語を用いていることから（ただし，正文は仏語によるものであり，indemnitÈの語が用いられている。），直ちに個人に対して損害賠償請求権を付与したものであるなどということはできない。
（２）ヘーグ陸戦条約３条の起草過程について
控訴人らは，ヘーグ陸戦条約３条の起草過程からすると，同条に基づいて損害賠償請求権を有するのは，被害者個人であることが明らかである旨主張する。しかし，ヘーグ陸戦条約が起草された当時の個人の国際法上の地位に関する一般的な理解は，上記のとおりであったのである。すなわち，ヘーグ陸戦条約が締結された１９０７年当時の国際環境において，被害者が究極の受益者であるべきであるとしても，その権利は国家間の解決に委ねられるもので，個人が直接に賠償請求権を求めることはできないと解されていたのである（「個人のクレイムの国家のクレイムへの没入」）。
このような中，ヘーグ陸戦条約３条において，被害者個人に損害賠償請求権を肯認しようというのであれば，その起草の過程において，従来の国際法上の伝統的な国家責任の原則を修正すべきか否かという観点から，種々の議論が戦わされ，相応の議論が尽くされたはずである。
ところが，証拠（乙３及び４号証）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　ドイツ代表は，ヘーグ陸戦規則に違反して中立の者を侵害した交戦当事国がその者に対して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負うとの条項を付け加えることを提案した。これに対し，各国の代表の関心は，もっぱら中立国の市民と交戦国の市民とを区別することの是非に向けられた。
イ　各国代表の発言の中には，個人の加害国に対する損害賠償請求権を認めることの是非に関する格別の発言はなかった。
ウ　かえって，スイス代表は，「中立の者に対する賠償の支払は，責任ある交戦国が被害者の国と平時関係を維持しており，両国があらゆるケースを容易にかつ遅滞なく解決し得る状態にあるため，たいていの場合，即時に行い得るであろう。このような容易さないし可能性は戦時という一大事により，交戦国同士の間では存在しない。賠償請求権は中立の者と同様各々の交戦国の者についても生ずるが，交戦国同士の間での賠償の支払は，和平を達成してからでなければ決定し実施することはできないであろう。」と発言した。
エ　これに対し，ドイツ代表は，自分自身もできない最高の弁明をしていただいたとして，スイス代表に対して感謝の意を表した。


最終的に採択されたヘーグ陸戦条約においては，ドイツ代表から当初提案された「その者に対して」との文言は削除された。
以上の事実が認められる。
上記認定のとおり，ヘーグ陸戦条約３条の起草過程において，各国代表が戦争被害を受けた個人に交戦当事国に対する直接の損害賠償請求権を与えることを意識して十分な議論をしたというような形跡は認められないのである。このような事情からすると，ドイツ代表の上記の提案も，個人が加害国に対して直接に損害賠償を請求することを許容すべきであるとの明確な意図によるものとは認め難い。また，各国代表が，ヘーグ陸戦条約３条の起草過程において，ヘーグ陸戦規則違反の行為によって損害を被った個人に加害国に対する損害賠償請求権を与えることを意図していたなどとも認められないというべきである。当時の国際法上の一般的な考え方によれば，ヘーグ陸戦条約３条も，国家間の賠償について規定したにすぎないというべきである。
（３）　個人の戦争被害による救済のあり方について
控訴人らは，①条約によって混合仲裁裁判所が設置されるのは，個人が保有している権利の行使方法を国際的な手続段階に移行させたにすぎない旨，②個人に国際法上の権利義務の受範者の地位が認められるならば，加害国の国内裁判所への出訴権を認めるのが公理である旨，③国際法は，個人の国際法上の権利が侵害された場合の救済方法として，国内法に基づく国内裁判所への付託，委任という仕組みを建前としている旨，④損害あるところ救済ありとの原則は，国際社会でも妥当する旨，⑤このような国内裁判所における救済を否定するのであれば，これを排除する明示的合意が必要である旨，また，⑥捕虜が非人道的な取扱いを受けた場合，加害国の国内裁判所に提訴することが可能である旨，それぞれ主張する。しかし，すでに上記１（３）（５）において述べたとおり，個人の被害を救済するかどうか，救済するとして，どの程度の救済をするか，また，救済方法をどうするかについては，すべて，国際社会において，国家間の外交交渉によって，その利害の調整を経て決定されるべきものである。条約によって，個人の被害の一部について，これを救済することとし，その救済の方法として混合仲裁裁判所を設置する旨が定められることがあるが，これも，外交交渉によって利害調整がされた結果によるものである。つまり，条約によってその規律が決せられたのである。このような利害調整を経ずに，個人に戦争損害が生ずれば，直ちにそれが回復されなければならないというものではない。
控訴人らの主張は，法というものがどのようなものであるのか，また，国際社会において，法となるべきものを形成するために，どのような利害調整の方法があるのかについて，理解しないものというほかない。
また，個人の権利を保護する趣旨が条約に規定されても，そのことのみで個人に加害国の国内裁判所への出訴権が認められるものではない。控訴人らは，個人に国際法上の権利義務の受範者の地位が認められるならば，加害国の国内裁判所への出訴権を認めるのが公理であるなどと主張するが，そのような公理は存在せず，また，そのような公理が認められなければ，国際社会における法がなくなるというものでもない。
すでに述べたように，国際社会では，損害があるところに救済をするかどうか，どのような救済をするか，そして，その救済の方法をどうするかは，外交交渉の結果，国家間の条約により定められるのである。そのような国家間の合意なしに，損害あれば救済ありというものではない。そして，国内社会でも，損害あるところに必ずしも救済があるとは限らないのである。戦争被害については，国内社会では，ほとんどの場合に救済されないのが現実である。そして，そのことは適法であると考えられている。国内社会で救済されない戦争被害でも，国際社会では救済されることはあり得るが，それは，戦争被害について，外交交渉を経ることにより利害の調整を行った結果，国家間の合意によってされるべきものである。そのような外交交渉と国家間の合意（条約）には，国民主権の確立している国家では，主権者であるそれぞれの国民の意思が反映する（条約の批准とは国民の意思の反映を実現する手続である。）。そのことにより，その内容に関係国とその国民の意思の支配下にある法であるという，法としての正統性が付与されるのである。国際社会で通用力のある法となるということの意義は，このような点にあるのであって，それらを抜きにして，損害あるところに救済があるなどということはできない。また，戦争法規が人道主義に基づく条約であるという理由だけで，当然に被害者個人に国際法上の法主体性が認められるわけではない。捕虜が非人道的な取扱いを受けた場合も，捕虜個人には賠償請求権は認められず，捕虜所属の国家が戦争賠償請求権を行使し得るにとどまるのである（国際法の通説である。乙６号証・広瀬善男「捕虜の国際法上の地位」４５ないし４６頁及びそこで引用されているピクテ・ジュネーブ条約解説Ⅲ（榎本＝足立訳）１３１条，６８２頁）。
そして，控訴人らは，ヘーグ陸戦条約前文第５段落の文章からすると，個人に直接の請求権を与えたものと解されると主張する。しかし，上記の文章は，交戦者の行動の準則であって，これからそのような法的効果を導き出すことはできない。なお，控訴人らは，国際法が外交保護権を行使する前提として国内的救済を完了していることを要件としているのは，国内裁判所における救済が可能とされるべきことを予定しているからであるとも主張する。しかし，国際法における国内的救済の原則は，外国において自国民がその身体及び財産を侵害されて損害を被った場合，その国家が自国民に外交的保護を与えるには，予めその自国民が加害国において利用することのできる国内的救済手段を尽くしていなければならないというものである（筒井若水編「国際法辞典」有斐閣１４８頁，島田征夫他訳ブラウンリー「国際法学」成文堂４３４頁）。したがって，国内的救済の原則が，国内裁判所における救済が可能とされるべきことを予定しているなどということはできない。控訴人らの上記各主張はいずれも採用できない。
（４）　個人直接性の承認例について
控訴人らは，個人が直接に加害国裁判所へ出訴すること（個人直接性）が認められた例として，ダンチッヒ裁判所の管轄権事件やイギリス控訴院判決及びギリシャ・アテネ控訴裁判所判決等がある旨主張する。


まず，ダンチッヒ裁判所の勧告的意見（乙２０号証）は，必ずしも控訴人らの主張するようには解することができない（乙４号証の小寺彰意見書及び乙２１号証の島田征夫意見書）。すなわち，上記勧告意見の趣旨とするところは，「国際的合意は，その締約国の意思のいかんにより解釈すべきである。」というにとどまる。ダンチッヒ裁判所は，「ダンチッヒとポーランドの間の鉄道職員に関する協定（鉄道職員協定）は国際協定であるから，条約を結ぶことだけで，直接的に個人に権利義務を創設しえない。」としつつ，他方，「国際協定の目的が，個人の権利及び義務を創設し，かつ国内裁判所で適用される一定の規則の採択だという可能性があることを争うことはできない。」とした。ダンチッヒ裁判所は，条約が直接適用可能性をもつことを肯定した上で，その決定要因を締約国の意思（intention）としたのである。しかし，ダンチッヒ裁判所によれば，この締約国の意思は，協定の適用態様に留意して，その協定の内容から確定されるものであり，この協定内容とは，協定の文言（text）及び一般的趣旨（lateneurgeneral）であるというのである。したがって，ダンチッヒ裁判所は，協定の文言や趣旨から離れた締約国の内心の意思を問題にしたわけではない。むしろ解釈の結果，条約がその直接適用可能性を当事国に義務付け得ることがあると述べたのである。そして，ダンチッヒ裁判所は，鉄道職員協定の文言や規定の仕組み，また協定適用に関する状況として，ダンチッヒから鉄道職員がポーランドに移された時点で，鉄道職員協定が発効したことを根拠にして，鉄道職員協定の直接適用可能性を肯定したのである（なお，ダンチッヒ裁判所が根拠として挙げた鉄道職員協定６条（ａ），（ｂ）には，ポーランド鉄道局がダンチッヒからポーランド鉄道局に移る職員の権利等を承認することが規定されていた。）。
上記のとおり，ダンチッヒ裁判所の勧告意見は，個人に国際法上の主体性を認めた点で画期的な判断ということができるが，これも問題の条約が，例外的に，国内裁判所において金銭請求をし得る資格を個人に認めたというべきものである。次に，１９２４年のイギリス控訴院判決について見ると，この判決は，第１次世界大戦中にイギリス国内で木材を徴発されたエジプト国籍の会社が補償を求めた事案につき，補償義務が国内法上承認されていると判断したものである。しかし，上記の判決は，この補償請求権は国内法である１９２０年の賠償法に基礎付けられるとした。すなわち，国際法上の権利としてではなく，国内法上の権利として扱われたのである。
また，ギリシャ・アテネ控訴裁判所判決も，被占領地で行われた軍事徴発につき，適用すべきギリシア法がなかったため，ギリシア法で承認された「国際法は国内法の一部である。」という原則に従って，ヘーグ陸戦規則を具体化した私有財産の不可侵を認めた国際法の原則を国内法として適用したにすぎないのである。このようにイギリス控訴院判決及びギリシャ・アテネ控訴裁判所判決は，いずれも，ヘーグ条約そのものを根拠とするものではなく，それぞれの国の国内法に基づく請求であったものである。したがって，これらの判決は，ヘーグ陸戦条約が個人の出訴権を認めているかどうかについての先例とはいえないことが明らかである。控訴人らは，戦争によって被害を受けた個人が，その属する国家の外交保護権によらずに，直接に加害国家に対して損害賠償等の国際法上の義務の履行を求め，これに応じて加害国家が上記個人に対して直接に賠償責任を果たした事例であると主張するが，いずれもそのような趣旨の実行例とは認め難い。そして，アメリカ合衆国第４巡回区控訴裁判所の平成４年（１９９２年）６月１６日判決（乙１５号証）は，米国のパナマ侵攻後の略奪及び暴動によってパナマの企業（団体名「ゴールドスター」）が受けた損害に関する訴訟につき，「国際条約は個人的に行使する権利を創設するものとは推定されない。」「裁判所は，条約が，個人の出訴権を付与する意思を全体として明示している場合に限り，自動執行性をもつと解する。」「ヘーグ陸戦条約は，個人が行使する訴権を明確に規定していない。我々は，同条約を全体として合理的に解釈しても，締約国がそのような権利を付与する意図があったという結論には達しない。」との判断を示した。また，アメリカ合衆国コロンビア特別区地方裁判所の平成６年（１９９４年）７月１日控訴審判決（乙１６号証）も，ナチスのホロコーストから逃れ生き残った米国人のプリンツがドイツ連邦共和国を相手取って提起した訴訟において，「実体的な行動規範を定め，特定の不正行為に対して賠償が支払われるべきものという規定があるだけの国際条約は，（必ずしも）個人の請求権を創設するものではない。」「ヘーグ陸戦条約のいかなる条項も同条約の違反に対して個人に損害賠償請求権を付与することを示唆すらしていない。」との判断を示した。
これらの判決は，アメリカ合衆国における国際条約と個人の権利との関係について判示しており，いずれも，ヘーグ陸戦条約３条が個人に損害賠償請求権を付与したものといえるかという問題につき，これを否定していることが明らかである。いずれも，当裁判所が示したヘーグ陸戦条約３条についての解釈と基本的には同様の考え方を示すものということができる。
（５）　戦争被害についての賠償問題と公益について
控訴人らは，国家のみに加害国に対する損害賠償請求権を認めることは，被害者個人の正当な賠償請求権の問題を複雑にするなどと主張する。しかし，すでに述べたように，国家のみに損害賠償請求権を認めることによってこそ，賠償の問題を，被害者間に公平に，また，戦後世界の実情に即して適正に解決することができるというべきである。また，戦争による被害の解決というものは，戦争状態を終わらせて，戦争状態にあった国家及びその国民の間に平和的な関係を築くためにもされるのであるが，そのような公益を実現するためにも，国家が被害を一体としてとらえて，統一的に相手国に賠償を請求し，外交交渉を経て，合意に達することの方が，はるかにその目的に沿うのである。もし，被害者が，それぞれ個別に請求できるとすると，国家は，個別に委任を受けたものに限り，被害者を代理して相手国との交渉に望まねばならない。しかし，それでは，全ての被害者の被害について，一挙に解決することができない。そのために，戦争状態にあった国家及び国民の間で戦争状態を終わらせることが，極めて困難になるであろう。戦争状態の終結は，交戦当事者のみならず，多数の関係国とその国民にとっても必要なことである。それは戦後世界にとって，重要な公益であって，それが，一部の者の私益を優先することによって，害されてはならない。そうすると，被害者個人に加害国に対する直接の賠償請求権を認めることは，かえって問題を複雑にするというべきである。控訴人らの上記主張は失当である。
（６）　マルテンス条項について
控訴人らは，いわゆるマルテンス条項によって個人の直接請求権を基礎付けることができる旨主張する。


ヘーグ陸戦条約は，その前文に「一層完備シタル戦争法規ニ関スル法典ノ制定セラルルニ至ル迄ハ，締約国ハ，其ノ採用シタル条規ニ含マレサル場合ニ於テモ，人民及交戦者カ依然文明国ノ間ニ存立スル慣習，人道ノ法則及公共良心ノ要求ヨリ生スル国際法ノ原則ノ保護及支配ノ下ニ立ツコトヲ確認スルヲ以テ適当ト認ム。」と規定する（マルテンス条項）。
しかし，このマルテンス条項は，新兵器及び戦争手段に対応する軍の行動規範に関するものであり，その適用は主に戦争手段の規制に限られるべきものである（乙２１号証の島田征夫意見書）。したがって，マルテンス条項をもって，個人の直接請求権を基礎付けることはできないというべきである。
３　サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）について
サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，「この条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定する。被控訴人は，この規定（請求権放棄条項）によって，連合国国民の請求権も連合国によって放棄され，日本国及びその国民が連合国国民による国内法上の権利に基づく請求に応ずる法律上の義務が消滅した旨主張するので，以下に検討を加える。
（１）サンフランシスコ平和条約の締結について
証拠（乙２２号証，２８ないし３３号証）及び弁論の全趣旨によれば，サンフランシスコ平和条約の締結に至る経緯，その基本的内容及びその義務等の履行関係は次のとおりである。
ア　サンフランシスコ平和条約は，１９５１年（昭和２６年）９月８日，アメリカ合衆国サンフランシスコ市において締結された。
この条約は，第２次世界大戦の連合国と我が国の間の戦争状態を終了させ，連合国最高司令官の制限の下に置かれた我が国の主権を完全に回復するとともに，戦争状態の存在の結果として未決の問題であった領域，政治，経済並びに請求権及び財産などの問題を最終的に解決するために締結されたものである。控訴人らの属するオランダも，この平和条約に調印し，批准した。イ　上記条約においては，日本国が戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，日本国が連合国に賠償を支払うべきことが承認され，また，存立可能な経済を維持すべきものとすれば，日本国の資源は，すべての上記の損害及び苦痛に対して完全な賠償を行い，かつ同時に他の債務を履行するためには十分でないことが承認された（第５章「請求権及び財産」第１４条）。
ウ　上記のような事情から，我が国は，戦争中に生じさせたすべての損害及び苦痛に対して完全な賠償を行うことまでは要求されず，希望する連合国との間で，いわゆる役務賠償によって，日本国が与えた損害を当該連合国に補償することに資するため，すみやかに交渉を開始することとし（１４条１），また，次のような方法で賠償等をすることが承認された。
（ア）一定の留保の下，各連合国は，その管轄下に有する日本国及びその国民等の財産，権利及び利益等を差し押さえ，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分する権利を有する（１４条２）。
（イ）　日本国の捕虜であった間に不当な苦難を被った連合国軍隊の構成員に対する償いをする願望の表現として，日本国は，中立国又は連合国と戦争状態にあった国にある日本国及びその国民の資産又はこれと等価のものを赤十字国際委員会に引き渡すものとする。同委員会は，これらの資産を清算して，その結果生ずる資金を，捕虜であった者及びその家族のために，適当な国内機関に対して分配する（１６条）。
エ　我が国は，上記のような賠償に係る規定に従って，連合国に対して次のような支払等をした。
（ア）　フィリピンに対しては５億５０００万ドル，ベトナムに対しては３９００万ドル相当の役務及び生産物を提供した。
（イ）　連合国領域内にある約４０億ドルの日本人資産は連合国政府に没収され，その収益は各国の国民に分配された。この約４０億ドルは，日本円にして１兆４４００億円に相当し，これは昭和２６年の我が国の一般会計の歳入約８９５４億円を大きく上回る額であった。
（ウ）　中立国及び連合国の敵国にある日本財産と等価の資金として，総額４５０万ポンドの現金を赤十字国際委員会に引き渡し，同委員会を介して，１４か国，すなわち，オーストリア，ベルギー，カンボディア，カナダ，チリ，フランス，ノルウェー，ニュージーランド，パキスタン，オランダ，フィリピン，イギリス，シリア，ベトナムの合計２０万人に上る日本軍元捕虜であった者等に分配された。オ　他にも，我が国は，中国や朝鮮に対しても在外資産の処分を承認した。ちなみに，「賠償関係資料」と題する外務省調書に引用された「在外資産調査会調」の１９４５年８月１５日現在「我国在外財産評価額推計」によれば，終戦当時，朝鮮及び中国に存在した日本財産は，当時の貨幣価値で，朝鮮が７０２億５６００万円，台湾が４２５億４２００万円，中華民国東北が１４６５億３２００万円，華北が５５４億３７００万円，華中・華南が３６７億１８００万円に上った。カ　当時の内閣総理大臣吉田茂（吉田総理）は，１９５１年（昭和２６年）９月７日のサンフランシスコ講話会議の全体会議における平和条約受諾演説の中で，「ここに提示された平和条約は，懲罰的な条項や報復的な条項を含まず，わが国民に恒久的な制限を課することなく，日本に完全な主権と平等と自由とを回復し，日本を自由かつ平等の一員として国際社会へ迎えるものであります。」「我が国は，この条約によって全領土の４５パーセントをその資源とともに喪失するのであります。８４００万人に及ぶ日本の人口は残りの地域に閉じ込められ，しかも，その地域は戦争のために荒廃し，主要都市は焼失しました。また，この平和条約は，莫大な在外資産を日本から取り去ります。条約１４条によれば，戦争のために何らの損害も受けなかった国までが日本の個人財産を接収する権利を与えられます。かくのごとくにして，なお他の連合国に負担を生ぜしめないで特定の連合国に賠償を支払うことができるかどうか，はなはだ懸念をもつものであります。しかし，日本はすでに条約を受諾した以上は誠意をもって，これが義務を履行せんとする決意であります。」と述べた。
我が国が，上記のとおり，前例のない，苛酷ともいえる条件を受け入れ，誠実にその履行を果たしたのは，上記の吉田総理の平和条約受諾演説にもあるとおり，連合国による占領状態から早期に独立し，主権国家として，国際社会に復帰して，連合国と友好関係に入るためであった。