そして，現先取引（売り現先）の実質は債券を担保に貸付を受けるところにあるところ，この債券の売買代金さえ適正な額であれば，通常の債券売買とは異なる危険性を有するものではなく（いずれも債券の時価の下落というリスクを引き受けるに過ぎない，それ以上に取引相手。）方の信用力を調査する必要があったとはいい難い（なお，債券を売買すること自体の妥当性は，財務諸表とは全く関係がなく，これについて被告が監査をすべき義務はない。。）
また，原告らの主張するような，現先取引の取引額は取引先の純資産額の３０％に押さえなければならないという山一證券内部の規則が存在したことを認めるに足りる証拠はない〔なお，山一證券の直前営業年度末における純財産額の３０％とする社内規則が存在したことは認められる（乙Ａ３５。）。〕
以上の諸事情からすると，被告において，現先取引が適正な価格で行われているかということを超えて，現先取引の相手方の財務状態等の信用力についてまで監査すべき注意義務があったとはいえない（そのような監査基準も見当たらない。。）
そして，被告は，前記()のとおり，時価乖離取引に着目して現先取3引について監査を実施していたのであるから，通常実施すべき監査手続を行ったということができ，過失はなかったと認められる。(イ)これに対して，原告らは，ＮＦら５社から山一證券に対して売り現先に出された国債は「山一特金口座口」名義で登録されたものであっ，たはずであり，他人名義登録債は原則として取り扱わないという準則に違反していたのであるから，被告としてはこの点を十分に監査していれば，ＮＦら５社の存在に気づけたはずであると主張する。しかし，証拠（乙Ａ３６，３７）によれば，平成２年５月以降，国債の売買に関して，日銀ネットが設立されたため，オンライン請求による登録手続が実施されることとなり，取引ごとに登録通知書の発行をすることはなしに日に１回登録残高を通知するシステムになったことが認められる。
そうすると，原告らの主張するように，取引した国債がいかなる名義，，で登録されていたかは明らかではないから原告らの主張は前提を欠き被告にこの点についての過失は認められない。
カ関連当事者取引の監査に関して
原告らは，山一證券とＮＦら５社及び山一エンタープライズとの間の取引は，財務諸表等の監査証明に関する省令等の一部を改正する省令（本件省令）１条２７号の５にいう「その他の関連当事者」に該当するので，これらに監査手続を実施べきであったのにこれをしなかった点に過失があると指摘する。
しかし，証拠（乙Ａ３９ないし４１）及び弁論の全趣旨によれば，上記関連当事者取引は，平成４年３月期から平成９年３月期までの各事業年度の監査においては監査証明の対象とはならなかったことが認められる（なお，仮に監査証明の対象となったとしても，本件で主張されている有価証券報告書の虚偽記載等は上記関連当事者取引に関するものではないから，直ちに被告に過失があったということにはならない。。）そして，前記()アの監査基準及び監査実施準則のどれをみても，山一2證券の監査に関して，いかなる勘定科目との関係においてもＮＦら５社及び山一エンタープライズの監査をすべき義務が発生するとは認め難い。さらに，証拠（乙Ａ４２）によれば，被告が，平成４年３月期に，山一證券と山一エンタープライズとの間の取引を監査したところ，福利厚生費（被服費）及び器具・備品費（備品賃借料）として合計で約５億２０００万円の取引が行われていたに過ぎないことが認められ，監査を実施するに当たり，特に注目すべき数値とはいい難かった。
その上，仮に山一エンタープライズに対して監査手続を実施したとしても，平成４年から平成９年までの各財務諸表に山一證券の特金口座からの貸債は一切記載されていなかったこと（乙Ａ４３の１ないし５）からすると，山一エンタープライズが本件簿外債務隠ぺいに働いていたことをうかがい知ることは不可能であったと認められる。
したがって，被告において，ＮＦら５社及び山一エンタープライズに対して監査手続を実施すべき義務があったとは認められず，これを怠ったことについて過失はないと認めるのが相当である。
キ海外の現地法人に対する監査
原告らは，被告は山一證券の海外現地法人に対する監査を実施しなかった点に過失があると指摘する。
，，，しかし前記アのとおり   被告は海外現地法人の取引を監査要点に定め監査手続を実施している。
また，証拠（乙Ａ１１３の１，２，乙Ａ１５８の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，利落ちした仕組み債が集約されていたといわれる山一オーストラリアについて，その会計監査人であるＫＰＭＧは，山一オーストラリアが平成９年３月３１日現在で会社の状況，業績，キャッシュ・フロー等の事項を適切に開示し，オーストラリアの監査基準，その他の会計業界の規定する監査報告書作成基準に準拠している旨記された監査報告書が作成され，被告はこれを受け取っているし，同じくＫＰＭＧから，平成４年３月１３日，海外ペーパー会社の一つであったヒル・トップ社が財務的に安定しているということが記された書面を取得していることが認められる。
他方，原告らの主張はいかなる監査手続を実施すべきであったのかを提示するものではなく，抽象的に監査手続の不備を述べるに止まる。そうすると，被告においては，監査実施準則一に基づき，通常実施すべき監査手続を行ったものと認めるのが相当であり，この認定を覆すに足りる証拠はない。
したがって，海外現地法人に対する監査について，被告に過失はなかったと認められる。
()以上のとおり，原告らの指摘する点のいずれについても被告には過失が5なかったと認められる。
そして，被告が前記()のとおりの監査手続を実施したことからすれば，3被告は，山一證券の上記各事業年度の有価証券報告書を監査証明するに当たり，職業的専門家としての注意義務をもって，監査基準等で定める監査手続等を行ったということができ，また，当時の監査慣行に反した事情も見当たらないことからすると，被告が上記の監査証明をしたことについて，被告には原告の指摘に基づき判断した上記各点以外に関しても過失がなかったと認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
なお，前記の諸事情に照らせば，被告が，重要な事項の記載が欠けていることを知りながら，平成４年３月期から平成９年３月期までの間の山一證券の有価証券報告書を監査証明したものではなく，被告にはこの点につき故意もなかったと認めるのが相当である。
３よって，被告は損害賠償義務を負うことはないので，その余の点を判断するまでもなく，原告らの請求には理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官本多   俊雄
裁判官木太伸広
裁判官小川暁


主文
被告人両名をそれぞれ無期懲役に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各３００日を，それぞれその刑に算入する。
被告人両名から押収してあるあいくち   １本（平成１３年押第４２号の１）及び包丁２丁（同号の２，３）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
１被告人Ａは，大分県内の高校を中退後，運転手や配管工等として職を転々としていたが，平成１２年２月ころ，知人の紹介を受けて愛知県内に本社を置くコンサルタント会社の代理店として社会保険の加入代行業を始めることを決め，両親から借りるなどして親会社への権利金２００万円等を捻出し，大分市内のマンションの１室を賃借し，同年６月，同所に事務所を置く有限会社Ｃを設立した。しかし，同事業には税法上の問題等があったため，会社設立後も顧客を獲得できず，収益を上げる見込みがない状態が続いた。しかも，被告人Ａは，無収入であるにもかかわらず，都町での飲食やフィリピン女性との交際に多額の金員を浪費する生活を続けていたため，自己や同社の名義のほか，妻や実母の名義まで借りてサラ金会社等から多額の金員を借り入れ，これを同社の運営資金，生活費，遊興費，借入金の返済等に充てるようになった。
被告人Ｂは，大分県内の高校を卒業後，職を転々とし，平成１２年２月から大分市内の産業廃棄物処理会社でトラック運転手として稼働していたが，人身事故を起こし運転免許停止処分を受け，同年１２月１８日に同社から休職処分を受けた後は稼働することもなく漫然と生活していた。
被告人両名は，被告人Ａが被告人Ｂの居住していた大分市内の県営団地に転居したことから知り合い，同年末ころには２人でしばしば外出して飲酒するなど親しく交際するようになったが，当時合計約１５００万円以上の借金を抱え，その返済にも窮するようになっていた被告人Ａは，被告人Ｂを誘っていわゆるフィリピンパブやホテトル業を始めて返済資金を稼ごうと考えるようになった。被告人Ｂは，休職中の職場への不満から転職したいと考えていたものの，新たな稼働先の当てもなかったため，被告人Ａの誘いにすぐに賛同したが，両被告人ともまとまった収入の当てがなかったことから，具体的な準備は進まなかった。被告人Ａは，平成１３年１月中旬ころ，賃料の滞納を続けていた有限会社Ｃの事務所の退去を迫られ，事務所がなくなれば事業を継続することができず，同社の設立等に費やした多額の金員が全て無駄になって多額の借金だけが残ることになってしまうと思い，一刻でも早く滞納賃料を支払うためには，この際，多額の金員を有している知人を脅して現金を奪い，更に同人の預金口座から現金を払い戻させた上で同金員を奪うしかないと考えるに至った。被告人Ａは，中学の先輩であるスナック経営者のＤ（女）から１５０万円を借入すると共に同女の知人に対する貸付金の取立てを依頼されていたため，同女であれば多額の金員を有しているであろうと考え，同女から所持金及びキャッシュカードを強取し，その暗証番号を聞きだした上で同カードを使用して同女の銀行口座から現金を払い戻し，口封じのために同女を殺害しようと計画し，同月１８日ころ，被告人Ｂに対し，知人の女性を脅して金を奪い，その後口封じのために同女を殺害し，遺体をばらばらにして海に捨てる，殺害や遺体の処理は自分がするから被告人Ｂは同女を脅して金を奪うところまで手伝ってくれればよいなどと言って犯行に加わるよう誘った。被告人Ｂは，同女を殺害することにはためらいを感じたものの，殺害や遺体の処理については被告人Ａが行うと言うので，従前被告人Ａと話し合った風俗店の開業資金を得るためには上記犯行に及ぶほかないと考え，犯行に加わることを了承した。
被告人両名は，被告人Ａにおいて犯行に必要な包丁，タオル，ガムテープ等を準備した上で，同月２１日午前零時ころ，Ｄを被告人Ｂの知っている大分市内の人気のない空き地に呼び出すことを決め，その後同女を被告人Ａの車のトランクに詰めて被告人Ａの地元である県北部まで連れて行くことにし，それぞれ自己の自動車を運転して同空き地に赴いた。被告人Ａは，同日午前１時ころ，Ｄの稼働するスナックに電話をかけ，同女から依頼を受けていた貸付金を取り立てたと嘘をついて同女と会う約束をし，同日午前２時ころ，同女を迎えに行き，西大分で友人が現金を持って待っているなどと言って同女を自己の車に乗せ，前記空き地に向かった。被告人Ａは，その途中，被告人Ｂから後記資材置き場に移動するとの連絡を受けたため，そのまま同所に向かい，同日午前３時ころ，同所に待機していた被告人Ｂと合流した。
その後，被告人両名は，判示第１の犯行に及び，途中，被告人Ａが被告人Ｂと別れて同女を自己の出身地近くの山中に連れ込み，駐車中の車内で判示第２の犯行に及んだものの，同女が被告人Ｂに対し，キャッシュカードは所持しておらず，預金もないが，翌日の昼までには更に５０万円を準備できるなどと言ったため，同女を殺害するのをやめ，同女に５０万円の支払を約束させた上で同女を解放した。
被告人Ａは，翌日，再度同女を呼び出し，前記５０万円の支払を要求したが，その後同女との連絡が取れなくなり，結局同女から期待したほどの金員を強取することができなかったため，更に別の人物から金員を強取しようと考え，以前，実母から１００万円を借りた際に同金員は親戚の夫婦（夫Ｆ・妻Ｅ）から借り受けたものであり，両名は毎年何百万円もの恩給を受給していると聞いていたことから，両名であれば多額の現金や預金を有しているに違いないと考え，その自宅に押し入り，現金，預金通帳等を強取した上でＥを人質にしてＦを金融機関まで連れ出し，現金を払い戻させてこれを強取した後，口封じのため両名の顔面にガムテープを巻き付けるなどして窒息させて殺害しようと考えた。被告人Ａは，同月２９日に具体的な犯行の手順を計画書にまとめ，被告人Ｂに対し，翌３０日にこれを見せながら，Ｆ夫婦が少なくとも１０００万円を持っている等と言って犯行に加わるよう誘ったところ，被告人Ｂは，既に休職前の給与が尽きて生活費に窮するようになっていたため，すぐにこれに賛同し，共にＦ夫婦の殺害を行うことについても了承した。被告人両名は，Ｄに対する前記犯行が計画不足により失敗したことから，犯行計画について更に詳細な打合せを行い，Ｆ夫婦をその自宅近くの山中に連れて行って殺害し，同所に死体を遺棄することを決め，同年２月１日早朝に殺害場所等の下見を行った。
（罪となるべき事実）


第１被告人両名は，共謀の上，前記Ｄ（当時３４歳）から金員を強取しようと企て，同女に対し，平成１３年１月２１日午前３時１０分ころ，大分市大字a字b所在の資材置場に駐車中の普通乗用自動車内において，被告人Ｂにおいて，顔面に所携の包丁（刃体の長さ約１６．９センチメートル，平成１３年押第４２号の３）を突き付け，「静かにしろ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，被告人Ａにおいて，「静かにした方がいい。言われたとおりにした方がいい。何されるか，わからん。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，被告人Ｂにおいて，同女の口にタオルを押し込み，その上からタオル及びガムテープを巻き付けて緊縛し，被告人Ａにおいて，ネクタイで目隠しをし，被告人両名において，同女の両手首をロープで緊縛する各暴行を加え，その間，被告人Ａにおいて，「ヤクザの所に今から連れて行く。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，同資材置場において，被告人両名において同女の両足首をロープで緊縛して前記車両の後部トランクに押し込むなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して，被告人Ａにおいて，同女から同女所有の現金５０００円を強取した上，自己が同女からキャッシュカード等を強取した後に被告人Ｂと再度合流して同女の銀行口座から現金を払い戻すことを約束した上で被告人Ｂと別れ，同所から前記車両を発進させ，同日午前５時ころ，大分県c郡d町大字eまで疾走させ，同女を同車両のトランク内から脱出することを不能にし，もって，同女を不法に逮捕・監禁し，さらに，同日午前８時ころ，前記車両内において，自己が暴力団の命令で同女に金員を要求しているかのように装い，「ヤクザが来たら，ただではすまん。金を出さないと何をされるか分からん。反抗的な態度をとらんで。最悪，何をされるか分からん。」，「帰されん，今からヤクザが来るけん，打ち合わせをしよう。」，「騒いだり反抗したりすると，向こうは切れて，何をするか分からん。」，「ヤクザは本当に来る。」などと申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧して，同日午前９時３０分ころ，大分市大字a大分自動車道下りf起点１２５．５キロポスト付近を走行中の前記車両内において，同女から同女所有の現金５０万円を強取し，その際，前記各暴行により，同女に加療約８日間を要する左前腕打撲・皮下出血及び左手掌部擦過傷の傷害を負わせた。
第２被告人Ａは，同日午前８時ころ，c郡d町大字eに駐車中の前記車両内において，前記Ｄに対し，「俺がやっちょかんと，ヤクザからまわされる。」，「殺されるよりはいいやろ，ヤクザからまわされるよりはいいやろ。」などと語気鋭く申し向けて脅迫した上，同女の乳房を弄び，下着を脱がせてその陰部にバイブレーターを当てるなどして弄び，もって，強いてわいせつな行為をした。
第３被告人両名は，c郡d町大字g所在の前記Ｆ（当時７５歳）方に侵入し，同人及び同人の妻Ｅ（当時８０歳）から金員等を強取するなどした上，両名を殺害しようと企て，共謀の上，同年２月７日午前５時３０分ころ，Ｆ方玄関から同人方に侵入した上，寝室で就寝中の両名に対し，こもごも所携の文化包丁（刃体の長さ約２０．２センチメートル，同号の２）又はあいくち（刃渡り約２５．４センチメートル，同号の１）を突き付け，「静かにしろ。」，「おとなしくしちょけ。」，「お金はどこにあるんか。」などと語気鋭く申し向けて脅迫した上，布製ガムテープで両名の両腕を緊縛するなどの暴行を加え，その反抗を抑圧してＦ又Ｅ所有に係る現金約２万２０００円及びＦ所有の軽四輪貨物自動車１台外１０点（時価合計約３万円相当）を強取し，さらに，同日午前７時３０分ころ，両腕を緊縛された両名を前記強取に係る車両の後部座席に押し込め，同所から同車両を発進させて，d町大字e付近路上まで疾走させ，両名を同車内から脱出することを不能にし，もって，両名を不法に逮捕・監禁した上，同日午前８時３０分ころから同日午前８時５０分
ころまでの間，同路上において，殺意をもって，
１Ｆに対し，被告人Ｂにおいて，前記ガムテープを顔面に数重に巻き付け，鼻口部を閉塞して呼吸不能な状態にし，被告人Ａにおいて，Ｆを同所付近斜面下に突き落とすなどし，よって，そのころ，同所において，同人を鼻口部閉圧に基づく気道圧迫閉鎖による急性窒息により死亡させて殺害し，２Ｅに対し，被告人Ｂにおいて，前記ガムテープを顔面に数重に巻き付け，鼻口部を閉塞して呼吸不能な状態にし，被告人両名において，同女を同所付近斜面下に突き落とすなどして，同女を殺害しようとしたが，同女が鼻口部に巻き付けられたガムテープを除去するなどして同所から逃走したため，同女に全治約２週間を要する左下顎部打撲，左上腕打撲及び胸部打撲等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げず，さらに，同日午前１０時４５分ころ，前記Ｆ方玄関から同人方に侵入した上，同所において，Ｆ又はＥ所有に係る現金合計約１８万６１５０円及び灰皿１個外２３点（時価合計約４９４０円相当）を強取した。第４被告人両名は，共謀の上，同日午前５時３０分ころ，前記Ｆ方において，業務その他正当な理由による場合でないのに前記文化包丁１丁を携帯するとともに，法定の除外事由がないのに前記あいくち１本を所持した。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
罰            条
判示第１の所為のうち
強盗致傷の点      刑法６０条，２４０条前段
逮捕監禁致傷の点刑法６０条，２２１条，２２０条（２０４条）
判示第２の所為      刑法１７６条前段
判示第３の所為のうち
住居侵入の点      いずれも刑法６０条，１３０条前段Ｆに対する逮捕監禁の点      包括して刑法６０条，２２０条Ｅに対する逮捕監禁の点      包括して刑法６０条，２２０条
強盗殺人の点      刑法６０条，２４０条後段
強盗殺人未遂の点刑法６０条，２４３条，２４０条後段
判示第４の所為のうち
文化包丁携帯の点刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条あいくち所持の点刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１６第１号，
３条１項
科刑上一罪の処理


判示第１の罪    刑法５４条１項前段，１０条（１罪として重い強盗致傷罪の刑により処断）
判示第３の罪    刑法５４条１項前段，後段，１０条（各住居侵入と強盗殺人及び強盗殺人未遂との間にはそれぞれ手段結果の関係があり，Ｆに対する逮捕監禁と強盗殺人及びＥに対する逮捕監禁と強盗殺人未遂はいずれもそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い強盗殺人罪の刑で処断）
判示第４の罪    刑法５４条１項前段，１０条（１罪として重いあいくち所持に係る銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪の刑により処断）
刑種の   選択
判示第１の罪      有期懲役刑
判示第３の罪      無期懲役刑
判示第４の罪      懲役刑
併合罪   の処理
被告人Ａにつき（判示第１ないし第４の罪）
刑法４５条前段，４６条２項（判示第３の罪につき無期懲役刑に処すので他の刑を科さない）
被告人Ｂにつき（判示第１，第３，第４の罪）
刑法４５条前段，４６条２項（判示第３の罪につき無期懲役刑に処すので他の刑を科さない）
未決勾留日数算入    刑法２１条
没            収    いずれも刑法１９条１項２号，２項本文（包丁１丁（平成１３年押第４２号の３）は判示第１の強盗致傷の供用物，包丁１丁（同号の２）及びあいくち１本（同号の１）はいずれも判示第３の強盗殺人及び強盗殺人未遂の供用物）
訴訟費   用                  刑訴法１８１条１項ただし書（被告人両名につき不負担）
（量刑の理由）
１本件は，金銭に窮していた被告人両名が，風俗店を共同経営するための事業資金等を調達する目的で，被告人Ａの知人である女性から金員を強取し，その際傷害を負わせるなどした後，更に多額の金品を強取しようと被告人Ａと親族関係にある老夫婦方を襲い，口封じのため，夫婦両名の殺害を図り，その夫を窒息死させ，妻にも傷害を負わせるなどの犯行に及んだ強盗致傷，強盗殺人，強盗殺人未遂等の事件である。
２判示のとおり，被告人らは，いずれの犯行においても，予め，口封じのために金員等を強取した後に被害者を殺害することを計画し，被害者Ｄに対しては，計画不足のため殺害を断念したものの，包丁を突き付けて脅し，手足の自由を奪った上で車のトランクに押し込め，人気のない山中まで連行し合計約５０万円を奪い取るなどしたが，更に多額の金員を強取するため，より詳細な打ち合わせや準備を行った上で次の犯行に及んでおり，被害者Ｆ及びＥに対しては，刃物を突き付け，仲間が子供達にまで危害を加えるなどと申し向けて脅迫し，財布等を奪った後，両名が必死で命乞いをしても全く意に介さず，躊躇なく殺害行為に及んでおり，両名を確実に殺害するため，両手の自由を奪った上で，その顔面に何重にもガムテープを巻き付けて鼻口部を塞ぎ，呼吸ができない状態にして山中の斜面下に突き落とし，一度は自力で斜面をはい上がってきた被害者Ｆに対し，腹部を蹴りつけ，顔面に更にガムテープを巻き足した上で再び斜面の下に突き落とし，その上から腹部に大きな石を投げつけるなどして同人の抵抗力を完全に奪い，窒息死させたもので，犯行態様は極めて凶悪で残忍である。被告人らは，何ら非のない被害者らに対し，激しい肉体的・精神的苦痛を与え，被害者Ｄから合計約５０万円，被害者Ｆ及びＥから合計約２０万円の現金等を強奪した上，被害者Ｆの命を奪ったのであり，結果は極めて重大で，単なる金銭欲から短絡的にかかる犯行に及ぶなど言語道断としかいいようがない。当時，被告人Ａは，いわゆるネットワーク商法まがいの事業に手を染めたことにより多額の借金を抱え，被告人Ｂも休職処分中で無収入の状態ではあったが，いずれも本件犯行に及ぶ以前に事業の清算や他の稼働先を探すなど，一家の長として家族を養うためになすべき努力を十分にしていたとは言い難く，本件各犯行は，自己が利益を得るためには他者を犠牲にしてもよいという被告人らの歪んだ考えが如実に現れたものというべきである。被告人両名は，被害者Ｆを殺害した後，犯行に使用した包丁等を投棄し，アリバイについて口裏合わせを行うなどして追及を逃れようし，強奪した金員を山分けして従前同様，稼働することなく無為徒食の遊興生活を続けており，犯行後の情状も芳しくない。
被告人Ａは，本件各犯行の主謀者であり，その責任が重いことはいうまでもないが，被告人Ｂも，被告人Ａからの誘いを受け，直ちに本件各犯行に加わることを了承しており，被害者Ｄに対する犯行の際には発覚に対する不安などから実行をためらう場面もあったが，結局犯行による利益を当てにして同女に対する脅迫や緊縛を行っており，Ｆ夫婦に対する犯行においては，自ら積極的に犯行計画の策定に関与し，被害者らの顔面にガムテープを巻き付けるなど，極めて重要な役割を果たしており，本件各犯行はいずれも被告人Ｂの関与なくしては実現し得なかったといえるのであるから，被告人Ｂの責任は被告人Ａに比しても決して軽いものとはいえない。
３被害者Ｆは，あまり豊かとは言えない家庭で必死に働きながら立派に子供を育て上げ，ようやく妻Ｅと共に子や孫に囲まれた幸せな生活をすることができるようになったところであったのに，親戚として金銭的な援助をするなど恩義をかけた被告人Ａらからこのような仕打ちを受け，命を落とすことになったのであり，その無念の気持ちはいかほどであったかと思われる。被害者Ｆは，被告人らによって顔面に凹凸がわからなくなるまで幾重にもガムテープを巻き付けられ，全く呼吸することができない状態になった後も，必死で脱出を試みたが，前記のとおり執拗な暴行を受けて抵抗する力を失い，山中に放置されて死亡したのであり，死に至るまでに同人が受けた苦痛や恐怖，絶望感は筆舌に尽くし難いものであったと思われる。被害者Ｅは，幸いにも自力で脱出し，殺害を免れたものの，面前で夫が殺害されようとしているのを目撃しながら自身も顔面にガムテープを巻かれ，どうすることもできないという無力感と共に自らも死の恐怖に直面し，長年連れ添った最愛の夫を理不尽な凶行により失なったという衝撃から未だに立ち直れず，夫の死を受け入れ難い心境にある。遺族の激しい怒りや悲しみのほどは察するに余りあり，被告人らに対し，被害者Ｅが夫や自分が受けたのと同じ苦しい目に合わせてやりたいなどと述べ，残された子供達が極刑を望んでいるのももっともなことといえる。


主　　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　主位的請求
(1)被告は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真くず《註；判決には「葛」の異字体が表記されているが，便宜上，ひらがなの「くず」を使用する。以下，ひらがなの「くず」を使用した部分は同趣旨である。》」，「真葛焼」及び「真くず焼」との表示を別紙商品目録記載の商品並びにその容器，包装及び宣伝用カタログに使用し，又は商品，容器若しくは包装にこれらの表示を付した別紙商品目録記載の商品を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
(2)被告は，その所持に係る別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真くず」，「真葛焼」及び「真くず焼」との表示を付した別紙商品目録記載の商品並びにその容器及び包装を廃棄せよ。
(3)被告は，原告に対し，２２２０万円，及び内４６８万円に対する平成９年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１０年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１１年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１２年１０月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第１次的予備的請求
被告は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真くず」，「真葛焼」及び「真くず焼」の標章を別紙商品目録記載の商品又はその容器，包装若しくは宣伝用カタログに使用する場合には，これらの標章と一体化し，かつ，これらの標章の文字フォントサイズのポイント数と同じポイント数のフォントサイズによる「京都」又はこれと同一性のある文字を表示せよ。
３　第２次的予備的請求
被告は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真くず」，「真葛焼」及び「真くず焼」の標章を別紙商品目録記載の商品又はその容器，包装若しくは宣伝用カタログに使用する場合には，これらの標章と一体化し，かつ，これらの標章の文字フォントサイズのポイント数の半分以上のポイント数のフォントサイズによる「京都」又はこれと同一性のある文字を表示せよ。
第２　事案の内容
１　概要
本件は，被告が原告の登録商標に類似した標章を表示した商品を販売する等して原告の商標権を侵害したとして，原告が被告に対して，主位的にそれらの差止め及び組成品の廃棄並びに損害の賠償を，予備的に本件標章の使用時に混同を防ぐための表示を付加することを，それぞれ求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)原告の登録商標
原告は，下記の２つの商標を登録している（以下，これらの商標をまとめて「本件登録商標」といい，その登録を「本件登録」と，これらに係る商標権を「本件商標権」という。）。
ア　登　録　番　号　　第２５９３７９８号
登　録　商　標　　真葛（ただし，縦書き）
商品の区分　　旧第１９類
指　定　商　品　　台所用品（電気機械器具，手動利器及び手動工具に属するものを除く。），日用品（他の類に属するものを除く。）
出願年月日　　平成３年１２月１３日
出　願　番　号　　商願平３－１３０２５９
出願公告年月日　　平成５年１月２６日
出願公告番号　　商公平５－９７６２
登録年月日　　平成５年１０月２９日
イ　登　録　番　号　　第２６３９３７７号
登　録　商　標　　真葛（ただし，縦書き）
商品の区分　　旧第２０類
指　定　商　品　　家具，畳類，建具，屋内装置品（書画及び彫刻を除く。），屋外装置品（他の類に属するものを除く。），記念カップ類，葬祭用具
出願年月日　　平成３年１２月１３日
出　願　番　号　　商願平３－１３０２６０
出願公告年月日　　平成５年５月１３日
出願公告番号　　商公平５－５０４０１
登録年月日　　平成６年３月３１日
(2)被告による標章使用
被告は，本件登録以前から，茶器等の陶器を製造・販売し，別紙商品目録記載の各商品の底部裏面，並びにその容器である箱及びこれを販売するための広告書籍に，別紙標章目録記載１ないし３の各標章又は「真葛」，「真くず」，「真葛焼」若しくは「真くず焼」の標章（以下，まとめて「本件標章」という。）を表示して販売する等して，現在もこれを使用している（以下，被告の販売する上記各商品をまとめて「被告商品」という。）。
(3)本件登録商標と本件標章の外観及び称呼における近似性本件標章は，本件登録商標と外観及び称呼において近似する。
３　主な争点
本件の主な争点は，以下のとおりである（(1)は(2)と(3)の前提問題となる争点である。）。
(1)「真葛焼」の発祥と原被告の家系譜
(2)主位的請求の成否
ア　被告による本件標章の先使用権の有無
(ｱ)　本件標章の被告商品表示としての周知性の有無
(ｲ)　被告の不正競争目的の有無
イ　原告の権利濫用の有無
ウ　原告の損害
(3)予備的請求の成否
４　争点に関する両当事者の主張
(1)「真葛焼」の発祥と原被告への家系譜（争点(1)）
（原告の主張）


「真葛」及び「真葛焼」という商標は，原告の曾祖父である初代Ｍα（Ｃ）が，京都の真葛ヶ原（現在の京都市東山区東山の麓の円山公園の一部）に窯を有して陶器を制作し，妻子門弟とともに京都から横浜の南太田に移って開窯し，伝統的釉薬と化学的釉薬とを用いて独自の陶器を作り出したことを発祥する商標で，初代α及びその後継者の作品である陶器を表す商標として，日本のみならず世界的に周知・著名となっている。『広辞苑』に，「真葛焼」が「太田焼」の別称と記載されているのも，「真葛焼」が初代Ｍα及びその後継者の制作した陶器を表示するものとして周知・著名であることを明示している。
茶道の世界は伝統が重んじられるもので，何らかの特別な血縁関係を持たない者は容易には受け入れられるものではなく，１人の長と何人かの職人のグループ及び製陶設備からなる「窯」は，代々その「窯」の長の子等の血縁者によって引き継がれていくものであって，「真葛焼」が同時期に２つ存在することはあり得ない。原告は，初代及び２代目Ｍαの家系の３代目Ｍα（Ｄ）の四男で，昭和２０年に同家を家督相続した（原告の３人の兄は既に他界していた。）から，「真葛」及び「真葛焼」又はこれに類似する商標に化体した信用は，原告が有することになったのであり，初代Ｍαの後継者として「真葛」及び「真葛焼」の商標を正当に使用できるのは，原告を除いて存在しない。
（被告の主張）
初代Ｍα（Ｃ）が京都・真葛ヶ原に窯を有して陶器を制作し，明治３年ころ妻子門弟とともに横浜に移って開窯したことは認めるが，その際に，京都でＣを手助けしていたＭ家の本家筋に当たる被告の系統のＥβは，そのまま京都に残って陶芸活動を続け，茶器を初めとした伝統的な京焼の陶芸を極めていった。つまり，この時に真葛焼は，京都と横浜とに分岐し，その後京都（被告「β」の系譜）においては伝統的な陶芸を，横浜（「α」の系譜）においては，外国人に好まれる斬新な陶芸をそれぞれ開花させていった。被告は，この京都の真葛の大名跡・Ｍβの５代目（真葛βとしては父に継ぎ２代目）を襲名し，昭和２０年の横浜大空襲により横浜真葛の陶芸活動が絶えた後も，「真葛焼」を伝承する著名な陶芸作家として茶器や花瓶等を創作してきた者である。
なお，４代目αは，原告の叔父であるＦであって，Ｆの死去により，横浜の真葛焼の系統は後継者がなく，陶芸家としてのαの系譜は途絶えたのであり，現在では京都の真葛しか存続していない。
原告は，「真葛」を表示する独占的権利は直系の原告自身が承継保有し，これを未成年であった原告がＦにライセンス（使用許諾）していたというが，窯の復興の努力すらせず陶芸に無縁の原告がそのような意思を有するはずもなく，かえって叔父である４代目α（Ｆ）にすべてを委ねていたとみるべきである。(2)本件標章の被告商品表示としての周知性の有無（争点(2)ア(ｱ)）
（被告の主張）
被告は，その作品の芸術性の高さや，茶陶の道を極めることから，茶道の千家流のお家元と繋がりが深いということもあって，京都においてはもとより，全国的にも有名な陶芸家である。今日において，真くず焼の真贋鑑定はすべて被告に依頼があり，これを行っている。このようなことからも，本件標章が全国的に被告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていることは明らかである。
（原告の主張）
否認する。
(1)における原告の主張のとおり，「真葛」又は「真葛焼」といえば，原告の家系にある初代Ｍαの父・ＭＧ及び歴代のＭαの陶器を表す商標として日本及び日本国外において周知・著名な商標であって，被告の制作した陶器を表す商標として周知であるものではない。被告は京都においてそれなりの製陶活動を行っているようではあるが，その陶器はＭＧ及び歴代のＭαを受け継ぐ陶器として誤って認識され，本件標章は純粋に被告個人の陶器を表す商標としては認識されていない。また，被告商品を表すものとして周知になったとしても，そのような内容の雑誌やパンフレットの発行された昭和５３年以降のことである。(3)被告の不正競争目的の有無（争点(2)ア(ｲ)）
（被告の主張）
被告は，５代目Ｍβとして，いわば自身の腕だけで世間に評価される逸品を創作し続けてきたのであり，不正競争の目的などあろうはずがない。大正５年５月の初代αの葬儀に際しては，被告の先代のＭβが親戚総代として列せられるほどで，京都のＭ家と横浜のＭ家の親交が厚く円満かつ良好であったことは容易にうかがい知れるところであり，原告の主張するように，両家は親戚関係になく被告が勝手に親戚であることを名乗っているにすぎないとか，京都「真葛」の陶芸活動を横浜Ｍ家が知らず，知っていれば許さなかったとかいうことは，全くあり得ないことである。
ちなみに，「真葛」という商標の商標権は，もともと被告及びその先代が保有していたが，商標権の更新手続を忘れたために抹消されたという経緯がある。被告等が「真葛」を商標登録出願したのは，いうまでもなく，Ｍ家による「真葛」の名称を保全しておくためであり，横浜真葛の信用を利用しようと企図したものなどではなく，第三者による侵害から防護するためのものであることは明らかである。原告が証拠の提出を求める昭和３５年以前においても，被告は，「真葛」又は「真葛焼」の標章を使用していた。
（原告の主張）
被告は，「真葛」及び「真葛焼」の制作者として有名なＭα家と何らの関係がないにもかかわらず，同家の家系図をねつ造し，あたかも自分が同家と関係がある旨の虚偽の広告活動を行って取引需要者を欺き，自ら制作した陶器を「真葛焼」と称して製造・販売しているのであり，この被告の行為は，被告の制作した陶器が，初代Ｍα及びその後継者の作品と関係があり，これと同品質を有するものと誤認混同させる不正競争行為である。


仮に京都等において，被告にある程度の地位・名声があったとしても，それは，被告が昭和４０年代から歴代のＭα及びその作品である真葛焼の名声及び信用を不当に利用して作り出したものにすぎない。「真葛」「真葛焼」といえば，歴代のＭαの制作した陶器を表すものとして世界的に著名となっている中で，歴代のＭαが，その窯と関係のない被告やその先代に対し，その商標の使用を許可するわけはない。被告の先代であるＭβは，歴代のＭαが商標権の取得を考えなかったことにつけこんで，「真葛」に化体した信用を利用しようと企み，商標登録出願を行い，商標権を取得した。歴代αの容認を得て「真葛」「真葛焼」の名称を使用したとすれば，歴代α名儀で登録を受けていなければならないものである。(4)被告による本件標章の先使用権の有無（争点(2)アのまとめ）
（被告の主張）
被告は，昭和２１年に茶陶の道に入って以来，今日まで途切れることなく陶芸活動に親しみ，数々の名品を世に出してきており，その都度，本件標章を使用してきたのであるから，被告商品について継続して本件標章を使用していることは明らかであり，被告商品についての本件標章の使用は，商標法３２条１項の先使用権の成立要件をすべて充足しているから，被告は，被告商品について，固有の，又は先代の業務を承継した者として，本件標章を使用する権利（先使用権）を有する。
（原告の主張）
争う。なお，被告が茶陶の道に入ったのは昭和３０年以降と思われる。
(5)原告の権利濫用の有無（争点(2)イ）
（被告の主張）
商標登録の実際は，特許の登録審査のように技術的な比較判断が伴うものではなく，比較的容易に商標権を取得し得るため，他人の使用ブランドが未登録であることを奇貨として自己が商標登録を行い，かかる商標権に基づいて他人に対して不当な商標権行使を画策するという例がないではないことから，不当な商標権行使と認められる場合には，当該商標権の行使が権利濫用に当たることは判例法理となっている。
「真葛焼」という言葉は，もともと京都の真葛ヶ原という場所に窯を持って陶芸活動が営まれていたところから生まれたものである。また，原告は，陶芸界や芸術界に全く名前を知られず，正当な形で本件登録商標を指定商品に使用している事実はないのに対して，被告は昭和２１年に陶芸の道に入り，研さん努力の末，今日，真葛焼を伝承する非常に有名な陶芸家としての名声を博するようになった。今日において真葛焼といえば，正当に被告の作品を指称し，その出所を表示するものではあっても，原告自身の出所を表示する機能は全くない。原告は，被告や神戸Ｍ家に問い合わせるなど，誠実かつ慎重に調査すれば，家系図に接する機会を得るなどして，被告が家系をねつ造していないことが容易に判明したはずであるのに，一切そのようなこともせず，被告の祖先のことを何ら分からないまま，被告の名声を汚すなどの挙に出た挙げ句，本訴を提起してきたのであり，かかる理不尽な本件請求は，権利の濫用以外の何ものでもない。
原告自身がたとえ最近にいたって日曜大工的に陶作を行い始めたとしても，原告自身が「真葛」に化体した信用を有するわけではなく，そのことは，被告に対する関係において本件商標権を行使することが権利の濫用であることに，何ら消長を及ぼすものではない。
（原告の主張）
争う。「真葛」又は「真葛焼」の商標は，その名前の当初の由来から離れていて，ＭＧ及び歴代のＭαの制作した陶器を表す標章として世界的に著名であり，産地名称としてよりも商品の出所表示力は強い。また，真葛αを名乗れる立場の人間は３代目αの息子である原告以外に存在しないことから，原告は，本件登録を受け，真葛窯を再興せんとして平成元年から再び陶器を作り出し，「真葛」の商標を使用してきているのであり，技量において未だ歴代αには及ばず，芸術界に名前こそ知られてはいないものの，被告に対し商標権を行使することについて何らの不都合もなく，そのことが権利濫用になどなり得る余地がない。
(6)原告の損害（争点(2)ウ）
（原告の主張）
被告は，平成８年９月１日から平成１３年５月２５日までの間に，被告商品を少なくとも３億４１５４万円以上販売し，この商標の使用に対して原告の受けるべき対価は，商品販売価格の１０パーセントが相当である。
（被告の主張）
被告が，平成８年９月１日から平成１１年９月末日までの間に，被告商品を２億２２００万円以上販売したことは認めるが，損害性は争う。
(7)主位的請求の成否（争点(2)のまとめ）
（原告の主張）
原告は，被告に対し，主位的に，ア商標法３６条１項に基づき，本件商品並びにその容器，包装及び宣伝用カタログに本件標章を使用し，又は本件標章を表示した本件商品を販売し若しくは販売のために展示する行為の差止めと，イ同条２項に基づきアの侵害行為を組成した物の廃棄を求めるとともに，ウ民法７０９条に基づき，(6)記載の原告が受けるべき対価の内金（被告商品販売価格の６．５パーセント）として２２２０万円及びこれに対する不法行為の後である「第１　請求」の１(3)記載の各期日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の損害賠償を求める。
（被告の主張）
争う。
被告は，本件標章の先使用権を有し，また，原告による本件商標権の行使はそもそも権利の濫用であるから，原告の請求はいずれも理由がなく，排斥されるべきである。
(8)予備的請求の成否（争点(3)）
（原告の主張）
仮に，被告の先使用の抗弁が認められ，原告の主位的請求が認められない場合には，原告は，被告に対し，予備的に，商標法３２条２項に基づき，ア第１次的には本件標章と同じフォントサイズで，イ第２次的には本件標章の半分以上のポイント数のフォントサイズで，「第１　請求」の２又は３のとおり，出所混同防止表示をすることを求める。
（被告の主張）
争う。
原告の予備的請求は，審理終結間際になって新たな請求を追加するもので，明らかに時機に後れた攻撃方法であり，却下を求める。


仮にそうでなくても，誤認混同防止表示付加請求権は，先使用権が成立する場合に常に商標権者に付与されるものではなく，誤認混同のおそれがあり，その必要性が認められて初めて，かかる請求権が成立するところ，本件において，被告商品は，極めて美的価値が高い美術陶芸品であるから，制作者によって作品の評価も変わってくるものであり，抽象的な「真葛」という表記のみに着目されて取引されるようなものではなく，陶芸家として無名の原告と被告の作品とが，取引の実状において誤認混同を来すなどということはあり得ない。また，そもそも今は無き横浜真葛の歴代αの真葛窯を引き合いに出すのも明らかに失当ではあるが，これと歴代の京都真葛のＭβの真葛窯が，陶芸界においてそれぞれ別個に相当な評価を受けるようになったのも古く第２次世界大戦前にまで遡るのであり，双方の窯の作品は，その作風の違いなどから，美術陶芸品の需要者の間においても厳然と区別して扱われてきて，歴史的に立派に併存しているのであり，そのような来歴にもかかわらず，両者に誤認混同が生じるとして，わざわざ「京都」なる表示を冠記しなければならないという原告の主張は，全く理解できない。
このように，そもそも原告の作品と被告の作品との間に誤認混同など生じるはずがないのであるから，それを防止するための表示付加請求権は発生しない。仮にこれが発生し得るとしても，原告が，本件商標権により保護されるべき経済的・社会的実体を何ら備えない一方，被告は長く「真葛β」とか「真葛さん」とも称されるに至っていること等に鑑みれば，原告による表示付加請求権の行使は権利濫用と評価されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　「真葛焼」の発祥と原被告への系譜（争点(1)）について
(1)判断の順序
本件は，直接には，「真葛」という商標権（本件商標権）の侵害訴訟であるが，背景事情として，「真葛焼」という焼き物の発祥の経緯とその原告・被告双方への関わりが，本件標章に周知性があるか否か，それがあるとして誰の商品に係るものとしての周知性か，被告による本件標章の使用に不正競争の目的があるか否か，等の本件各請求に係る主要事実に関する争点（争点(2)及び(3)）に深く結び付いており，その点が先決の争点であると位置付けられるので，まずこの点に係る両当事者の主張の当否を判断する。
(2)「真葛焼」の制作と原被告の家系に関する事実
ア　認定できる事実
そこで検討するに，証拠等（適宜末尾に略記する。）によれば，「真葛焼」の制作と原被告の家系に関する事実として，以下の各事実が認められる。(ｱ)　「真葛焼」の発祥と江戸時代におけるＭ家の作陶活動京都・下河原で楽焼を作っていた茶碗屋・ＭＨは，安永２年（１７７３年）に没したが，その息子である２代目Ｈは，家業を継ぎ，下河原の真葛ヶ原に陶窯を築いて土焼をした。「真葛焼」の名は，２代目Ｈの直系であるＧが同所においてさらに家業を継ぎ，真葛と号して陶器を制作したことに由来する。Ｇは，文化文政時代（１８０４－１８３０年）のころには，名石工として知られたＩとも親交があって楽Ｇとも呼ばれたが，妻・Ｊとの間に幼いＫ（安政６年（１８５９年）生まれ）を残して死亡したため，Ｊは，Ｋを連れて，Ｇの弟・Ｃ（天保１３年（１８４２年）生まれ）と再婚した。
なお，そのころ相前後して，茶碗屋の遠戚である絵師・Ｅ赤?βが京都・ｂ東に，その弟・Ｌが同じくｂ西において，それぞれ作陶を営んでいた。（(ｱ)全体につき，甲１・１７，乙１・５０，乙５２の１から８，弁論の全趣旨）
(ｲ)　Ｃの移住と横浜Ｍ家
Ｃは，Ｇの遺志を継いで，真葛αの号をもって作陶活動を続け，真葛焼の名をさらに高め，有栖川宮の勧誘と薩摩藩士・小松帯刀の後援により，明治３年（１８７０年）に家族を連れて横浜に移住した。
Ｃは，同所の南太田に陶窯を築いて制作に励み，成長したＫもこれを手伝った。Ｃは「舶来α」として，日本のみならず欧米にもその名を知られるようになり，その後帝室技芸員となって，アメリカ合衆国シカゴで開催された万国博覧会にも出品する等の活躍をしたが，大正５年（１９１６年）に死没し，Ｋ及びその嫡子のＤが２代目・３代目αとして跡を継ぎ，Ｄの妻・Ｎ並びにＫの妹Ｏ及びその夫・Ｐが，これを助けた。
（(ｲ)全体につき，甲１・１３から１５・１７）
(ｳ)　京都におけるＭβの系譜
他方，京都においては，ａ東のＥ赤?βを慶応元年ころに家督相続した養子・Ｑ（弘化３年（１８４６年）生まれ。幼名ｑ）が，Ｑβを名乗って戸籍上の名も「β」に変更し，Ｃを手伝っていた（乙１の８０頁以下，乙３・４，弁論の全趣旨）。Ｃの転出後，Ｑβは，明治４２年５月５日に馬町通に分家し，その長男・ＭＲ（明治２７年２月２日生まれ）がａ東の籍を継いだ。大正６年５月４日，Ｒがβを襲名し，Ｑβは戸籍名をｑｑに再び変更した。（乙３・４）Ｒβの弟でＱβの次男であるＳ（明治３０年４月２３日生まれ）は，それを遡る小学校修了後の明治４２年ころから京都市徒弟伝習所において作陶を学び，その後も制作経験を重ねてやがて主に茶道具の芸術活動を志すようになっていた（乙１の７６頁以下）。
Ｓは，大正６年秋にはＴと結婚し（ただしこの時点では未入籍），Ｒβが大正８年２月１５日に死亡したためこれを家督相続した。大正８年７月３日に長女・Ｕが産まれた後，同月５日にβに戸籍名を変更，同月９日にＴと入籍し，その後さらに１女を設けた。（乙１の７９頁，乙４・５）。


Ｓβは，昭和４年には茶道の名門・Ｖに入門して学ぶとともに，昭和５年の帝展以降，様々な展覧会にも茶器を出品するようになった。主に欧米向けに鮮やかな装飾をもって制作され「マクズ・ウェアー」とも称されるようになっていた横浜の真葛焼（甲１・１１・１３・１８・３３，証人Ｚ１）とは異なり，Ｓβの作品は，真葛Ｇのころの京焼の作風を志向した。Ｓβは，やがて横浜でＣαを継いでいたＫα（２代目真葛α）らにも認められて，昭和８，９年ころから真葛βを名乗るようになり，前記Ｖから「真くず焼」の箱書をもらう等して，その後も茶道の宗匠の御好物に指定される作品を作り続ける等の活躍を続け，永誉βとも呼ばれるようになった。（乙１の７６頁以下，乙２・４３から４９，被告本人）Ｓβは，昭和１５年４月５日及び昭和３６年４月１日には，陶磁器類等を指定商品とする「真葛」の商標を登録した（乙７の１・２，乙８の１・２）。
(ｴ)　被告とＭβ家との関わり
被告は，大正１１年３月９日，Ｗ１とＷ２の間に長男として生まれた（乙６・５１）が，Ｔと従姉弟の関係にあったため，Ｓβの家には幼いころから馴染みがあった（乙１の７９頁，被告本人）。
被告は，第２次世界大戦に出征帰還後の昭和２１年４月に国立陶器試験所（訓練校）に入校する（乙５１，被告本人）とともに，昭和２２年６月２１日にＳβの長女・Ｕの籍に入って婚姻し，作陶の修業を積んだ（乙６，弁論の全趣旨）。被告は，昭和４４年３月７日に，Ｔが死亡した後，同年６月１９日にＭβ（Ｓβ）と正式に養子縁組する旨の届出をして，同年７月３日に現在の肩書住所地に転籍し，同年１１月６日に昭和３６年の登録商標権を，昭和４７年の春に家督とβの名跡を，それぞれＳから譲り受けて陶芸活動を続け，以後概ね「真葛さん」と呼ばれている。Ｓβは，隠居後，昭和６２年５月３日に死亡した。（乙１の７９頁，乙５・６，乙８の２，乙３１被告本人）
(ｵ)　横浜Ｍ家のその後と原告
横浜のＭ家では，Ｋαが昭和１５年４月１９日に死亡し，その後，Ｄ及びその妻並びに長男・Ｚ３らも陶芸活動をしていた最中の昭和２０年５月２９日に，横浜大空襲に被災して死亡し，Ｄの子らのうちでは，次男及び三男も既に他界していたため，四男である１６歳の原告及び姉たちのみが残され（甲１４・１５・３２，原告本人），原告がＤを家督相続したが，未成年であったため，Ｄの弟・Ｆが後見人となった（甲１６）。
Ｆは，Ｄの生前は，主に釉薬の調合を行う職人としてＤを補助していたにすぎず，被災後，α窯は途絶えていたが，１年後，親戚のＸ１が出資と窯の再興を提案したため，Ｆはこの話に乗り，製陶を始めて，４代目Ａ４を名乗った。しかし，Ｆの作品は，次第に商業主義的・大衆主義的な傾向を強める等したこともあって，陶芸界から評価されることはないまま，数年して廃業し，Ｆは昭和３４年７月７日に死亡した。（甲１２・３２・３７，証人Ｘ２，原告本人）原告は，他人の資本でα窯を再興するのは面白くないと考えていたため，Ｆのもとを離れて後，陶芸活動に携わることなく，技術系の会社員等として生計を立ててきていたが，子供の手の離れた平成元年ころに，持ち家を改築するのを契機としてα窯を復興することを考え，以後，会社員をしながら陶器を焼き，これに「真葛」の表示をしている。原告の制作した陶器は，知己や隣人が分けてほしいと言ってくれば売ることはあるが，未だ陶芸界では全く認められるに至っていない。（原告本人，弁論の全趣旨）
イ　反対証拠等の評価
なお，上記認定に反するいくつかの証拠及び原告の主張があるが，これらについては，以下のように考えられる。
(ｱ)　神戸Ｍ家作成の家系図（乙５０，乙５２の１から８）についてまず，標記の書証中，明治９年１月２１日生まれのＭＱとの表記があるが，これは，戸籍の記載に照らすと明治２７年２月２日生まれのＭＲの誤りではないかと思われる。同家系図はＬ筋の子孫である神戸Ｍ家のＸ３及びＸ４の手により昭和２年及び１４年に作成されたものであり，傍系の親族であるＥ赤?β筋の特に古い時分の家系については，信用性がやや落ちると考えられるので，公文書で信用性が高いと考えられる戸籍（乙３・４）及びこれと一致する被告の著した書籍『真葛』上の記載（乙１の８５頁）を真実と認める。
なお，同家系図にこのような誤りが一部あるとしても，その全体としての証拠価値が低下するものではない。


(ｲ)　書籍『真葛』（乙１）及びＭ家々誌（甲１７）に登場する人名について次に，標記の各書証上，戸籍名と異なる表記がされている者が散見されるが，時代背景からして，戸籍名と読みの同じ通称表記を用いる場合も多かったと考えられ，これらは同一人物とみて問題ないと解される（この場合，初出時に，通名（上記各書証上の表記）に続いて，括弧内に戸籍上の本名を併記した。）。ただし，「Ｔ」と「ｔ」とは相当に氏名が相違するが，これについても，『真葛』におけるＴの死亡日と戸籍上のｔの死亡日が一致していること，だいたいの結婚の時期（なお，大正時代当時は結婚と入籍の時期が数年単位で一致しない場合もあったと解される。）及びＴが２女を設けてその長女がＵであるとの記述もｔの戸籍と合致すること，被告本人が養母をＴと呼んでおり，名を間違えるとも考えにくく嘘を述べる理由も格別ないことから，同一人物であると認める。(ｳ)　永誉βの活動の有無に係る原告の主張について原告は，永誉βの昭和３５年ころまでの陶芸活動が不明である旨を主張するが，茶道のＺ２１２代家元・Ｘ５宗匠の昭和４年又は９年ころの花押のある真くず焼七宝スカシ水指（乙４４から４７・４９），昭和１３年真葛β作の「以良保写」の茶碗（乙３３から３５）及び利休居士３５０年記念（昭和１５年。乙４３）の「利休頭巾」の食籠の真くず焼（乙３６から３９）並びにこれらについて前記Ｖの息子・Ｘ６の記した文章（乙１の１２頁），Ｘ７（昭和２３年）作成の「真くず」の額（乙４０から４２），Ｘ５の孫でＺ２１３代家元・Ｘ８宗匠の昭和２５年の花押のある真くずヤキ祥瑞写（乙２・４３・４８）等が現存することからすれば，永誉βは昭和の初期から積極的に制作活動に励んでいたと十分に認められるのであって，原告の上記主張は全く根拠がない。
(ｴ)　京都Ｍ家の活動に対する横浜Ｍ家の認識に係る原告の主張についてまた，原告は，Ｋα又はＤαは，被告又は永誉βが「真葛」という商標（本件標章）の使用していたことを知らなかったのであり，被告はこれらを勝手に使用している旨を主張する。
しかしながら，原告の母であるＭＮからＭβ宛の昭和１１年４月２３日消印の封書（乙２７の１・２）の存在及び内容，並びに永誉βが横浜にも行ったことがあるという被告本人の具体的な供述からは，横浜Ｍ家と京都Ｍ家との間には親戚付き合いがあって，また，種々の贈り物もしていたことが明らかである（なお，乙２７の１・２の原本の所在は不明であるが，封書に貼付された切手の額面額は「参銭」で，その消印も現在と異なり右から「神奈川」となっていて，作成時期が古く，横浜から投函されたことをうかがわせること，封筒と本文の筆跡が同一であると認められることから，その作成は真正であり，被告が真実紛失しているだけであると認めることができる。）。これらの事実と，前記のとおり，既に昭和初期から永誉βが「真葛」を名乗って活動していたこととを併せかんがみれば，ＫαやＤαが永誉βが「真葛」の商標を使用していたことを知らないはずがなく（なお，乙１８，乙２８の１・２，乙５９，乙６０の１・２，証人Ｘ９の一部も参照），同αらは，少なくとも黙示的には，永誉βが「真葛」の商標を使用することを許諾していたというべきである。
原告は，父のＤや，叔父であり後見人であったＦから，京都にも真葛窯があるとか，その使用を許可したとかいった話は聞いていない旨を供述するが，Ｄの生前は，原告が未成年であり，かつＤは自らの死を予期できないような亡くなり方をしたのであるから，必ずしも近くはない親戚筋の話まで原告に伝え聞かせるとは限らないし，Ｆについては，もともと職人上がりでその後の真葛焼との関わりからしても陶芸そのものには明るくなかったことがうかがえるから，同人自身京都の真葛窯の存在を知らなかったこともあり得る。また，原告の姉・Ｙ（甲１５上はｙ）の手紙（甲１９）も，Ｍβ家と親戚付き合いがあったとは認識していない旨を綴っているが，叔父のＦ家との親戚付き合いすらしていない者が，それより遠い親戚筋との付き合いについて詳しく知っているとも思われず，その内容的な信憑性は低いといわざるを得ない。いずれにしても，これらの証拠が，Ｋαが真葛βの活動を了承していたことを覆すに足りるものであるとはいえない。
(ｵ)　被告提出書証のねつ造等に係る原告の主張についてその他，原告は，被告提出の証拠について，ねつ造や過誤の事実を指摘するが，ア認定の事実は，原告提出の書証であるＭ家々誌（甲１７）の内容等に照らしても矛盾するものではない上，被告本人の供述態度及び被告提出書証の原本の状況からしてもねつ造等の事実は認められないというべきであり，他に，これらの証拠の内容が虚偽であると認めるべき点もない。
原告の上記主張は，思い込みに基づく面が強く，採用することができない。以上より，ア認定の事実が認められる。
(3)原被告又はその先代による「真葛焼」の制作活動の実態
ア　被告の家系の制作活動
これらの(2)アに認められる各事実によれば，もともとの「真葛焼」の名の由来となった真葛ヶ原の窯は，Ｃが明治３年に横浜に移転したのに伴ってその後しばらくは使われなくなっていたというべきであるが，Ｓβが作陶活動に励んで真葛βを名乗ることが世に認められて以来，それとは別の窯で同人又はその婿養子である被告の手により制作された陶器類もまた，「真葛」又は「真葛焼」と呼ばれて，それが次第に定着していったと解される。つまり，京都の真葛焼は，横浜に移転した真葛焼の窯系譜を直接に引き継いだわけではないが，いわば，横浜の「元祖・真葛焼」に対して，京都の「復刻・真葛焼」とも評すべき形でその知名度を上げていったというべきである。特に，第２次世界大戦の戦火により横浜に移転した当初の真葛窯（α窯）が使われなくなり，さらにＦが昭和３４年７月に死亡して以降は，むしろ陶磁器類の需要者の間では，「真葛」又は「真葛焼」といえば，Ｓ永誉β又は被告の手になる陶器類を指すものとして，広く認識されるようになり，その状況が現在にいたるまで続いてきたと解するのが相当である（乙９から１５・１９から２４・２６）。
イ　原告の制作活動


これに対し原告は，平成に入ってから窯を新たに造って，初めて本格的に作陶に取り組みはじめたもので，「真葛」の商標を付けるものの，その作品は陶磁器類需要者の間には認知されていない。
ウ　Ｚ１証人の証言について
Ｚ１証人は，「真葛」を名乗るのを許されるのは，ＭＧ及び歴代α以外に存在しないと供述するが，同証人自身，そのいうところの「真葛焼」を「横浜真葛焼」と呼ぶこともあること自体は認めており，これは横浜以外にも真葛焼が存在することを推認させる事実である。もとより，同証人は，学生時代に世界美術史（日本と欧米間の美術交流）を専攻して，神奈川県立博物館（現・神奈川県立歴史博物館）に就職した者であり，就職後も神奈川県と関係する美術の範囲での研究が主で，茶陶美術には明るくない（甲１８，証人Ｚ１）というのであるから，茶陶界における京都真葛の地位について詳しくは知らない立場にあるというのが相当である。同証人の掲記の供述は，同時期に同じ名前の窯が２つ存在するのは考えられないという先入観に支配されて，相応の裏付けとなる調査をしていない上でのものであるから，こと京都真葛焼に関する部分は採用することができない。同供述が上記認定を覆すものではないというべきである。
(4)まとめ
よって，上記(2)ア並びに(3)ア及びイに認定した事実が認められるから，これらを前提に，以下，原告の各請求の成否を判断する。
２　主位的請求の成否（争点(2)）について
(1)被告の主張
まず，原告の主位的請求の成否を判断するが，被告は，原告の主位的請求に対する抗弁として，商標法３２条１項に基づき被告による本件標章の使用に先使用権が認められる旨と，原告による本件商標権の行使は濫用である旨とを主張するから，前者に係る争点（争点(2)ア）から検討する。
(2)本件標章の被告商品表示としての周知性の有無（争点(2)ア(ｱ)）前記１(3)ア及びイに認定した事実によれば，本件登録商標が登録出願された平成３年１２月１３日には，本件標章は，既に被告商品を表示するものとして陶磁器類商品の需要者の間に広く認識されていたと認められる。原告は，「真葛」又は「真葛焼」といえば，ＭＧ及び歴代αの陶器を表す商標として認識されていたと主張し，これに添う証拠（甲２・９）も存在するが，平成３年１２月１３日の時点においては，既に歴代αの手になる「真葛焼」が制作されなくなって久しかったから，これらの商標（本件標章）は，むしろ先代の永誉βによる昭和８，９年ころの著名な作陶活動から継続して制作活動に勤しんできた被告の茶陶器類等を示すものとして需要者には認識されているというべきである。『広辞苑』（甲２）等を援用する原告の上記主張は採用することができない。(3)不正競争の目的の有無（争点(2)ア(ｲ)）また，前記１(2)ア(ｳ)及び(ｴ)に認定した事実によれば，被告は，いわばＫαから「真葛」を名乗ることを認められていた永誉βの跡を継ぐ形で真葛βを名乗っていただけで，横浜真葛とは異なる純京焼の制作を志向していたのであって，既に制作されなくなっていた横浜の「真葛」又は「真葛焼」の商標の持つ顧客吸引力にただ乗り（いわゆるフリーライド）しようとか，これを希釈化（いわゆるダイリューション）しようとかいった不正競争の目的のために本件標章を使用したものではないと認められる（永誉βによる商標登録についても同様である。）。原告は，「真葛」又は「真葛焼」の商標を用いることができるのは，Ｋα及びＤαの家督相続人である原告を措いてほかに存在しない旨を主張し，それを根拠として，被告による本件標章の使用が不正競争行為であると主張するようである。しかし，そもそも歴代αがこれらの商標を先行して登録していなかった以上，その商標の専用使用権が相続の対象になるものではないし，茶陶界のしきたりとして１つの商標を複数の家系で使うことが許されるか否かという事実上の問題はあるとしても，法律上は，先行の商標使用者（横浜のＭα）が後行者（京都のＭβ）による商標使用を了承した以上，当該後行者による商標の使用は問題がなく，それを受け継いで当該商標を使用している者にも，原則として不正競争の目的はないと評価せざるを得ないというべきであるから，原告の上記主張は失当である。
(4)まとめ
以上によれば，被告は，本件登録に係る出願（平成３年）前から，日本国内において，不正競争の目的でなく，本件登録商標の指定商品である被告商品について本件標章の使用をしていた結果，本件登録に係る出願の際に，現に本件標章が被告商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたというべきであるから，本件登録商標と本件標章とが類似しているとしても，被告は，商標法３２条１項に基づき，継続して被告商品について本件標章を使用する権利（いわゆる先使用権）を有するというべきである。
被告が，被告商品に本件標章を表示して販売し又は販売のために展示する等の行為は，いずれにせよ正当な行為であるというべきであるから，原告の主位的請求は，その余の点（本件登録商標と本件標章の類似性並びに争点(2)イ及びウ）につき判断するまでもなく，既にこの点において理由がない。
３　予備的請求の成否（争点(3)）について
(1)予備的請求に係る主張の可否
以上のように，原告の主位的請求は理由がないから，次に原告の予備的請求の成否を判断する。
なお，被告は，原告の予備的請求である混同防止表示付加請求が，口頭弁論終結予定の期日に向けた準備書面において初めてされたことを捉えて，これを時機に後れた攻撃方法であるとして却下すべき旨を主張するが，予備的請求の追加は，訴えの変更としてそれ自体攻撃的な申立てであっても，その「方法」ではないと考えられる（大審院昭和１６年１０月８日判決・民集２０巻２０号１２６９頁参照）し，実質的にみても，商標法３２条２項に定める混同防止表示付加請求権は，同条１項の先使用の抗弁が成立することを前提として認められるもので，訴訟の当初において，これに基づく請求を立てることを原告に期待することはできない性質のものであるから，本件における原告の予備的請求は，時機に後れた攻撃方法として却下すべきではない。


【判事事項の要旨】
市長選挙と同時選挙として行われた市議会議員選挙において，選挙事務従事者の過誤により，選挙人４３名につき，同一投票所内の市長選挙の投票場所で市議会議員選挙の投票用紙が交付され，市議会議員選挙の投票場所で市長選挙の投票用紙が交付されたことが，公職選挙法２０５条所定の「選挙の規定に違反する」
に該当するとされた事例
主            文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
平成１７年４月２９日に行われた石巻市議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）について，審査申立人Ｃの審査の申立てに対して被告が同年８月１２日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は，これを取り消す。
第２　事案の概要
本件は，石巻市の住民らである原告ら（うち３３名は，本件選挙の当選人（繰上補充による当選人を含む。）でもある。）が，本件選挙を無効とした本件裁決の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（証拠を付記した部分を除き全当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告らは，本件選挙の選挙権を有する石巻市の住民であり，うち，別紙当事者目録記載の原告Ｄから同Ｅまでの原告ら３３名は，本件選挙に立候補し当選人（繰上補充による当選人を含む。）となった者である。(2)　本件選挙の実施状況等（甲Ｂ５，乙３，４，８～１０，１２の１ないし３，１５～１９，弁論の全趣旨）
平成１７年４月２９日，本件選挙と石巻市長選挙（以下単に「市長選挙」という。）とが公職選挙法（以下単に「法」という。）１１９条１項に基づく同時選挙として行われた（開票区は１個）が，石巻市選挙管理委員会（以下「市委員会」という。）の決定に基づき，その投票等の順序は，①受付，②名簿対照，③市長選挙投票用紙（白色）交付，④記載，⑤投票，⑥本件選挙投票用紙（薄黄色）交付，⑦記載，⑧投票，⑨出口の順とされ，第９投票所においても，これにより，建物内において，別紙図面記載のとおり，このような順で選挙人が投票等をする動線となる形で市長選挙と本件選挙の投票をすべき場所（以下「投票場所」という。）を区別して設け，各選挙に関する投票記載台の正面に対応する候補者名を掲示し，投票箱正面にも各選挙の別を表示して（ただし，それ以外に，投票用紙交付場所，投票記載台等に市長選挙と本件選挙とを区別する案内表示は掲示されず，また，投票箱の裏面には小さく他の選挙名が表示されていた。），投票が行われた。ところで，市委員会は，本件選挙前の平成１７年４月２７日，各投票所の選挙事務従事者を集めて各投票所に送致する投票用紙の枚数確認及び梱包の作業をしたが，第９投票所の選挙事務従事者が，その際，本件選挙の投票用紙と市長選挙の投票用紙の各包装面に貼付する識別シールを貼り間違えた。そのため，第９投票所の選挙事務従事者は，本件選挙当日の午前７時から約２０分間，選挙人４３名に対し，誤って，市長選挙の投票場所において，本件選挙の投票用紙（薄黄色）計４３枚を交付し，逆に，本件選挙の投票場所において，市長選挙の投票用紙（白色）計４３枚を交付した。
(3)　本件選挙の結果（甲Ｂ３，乙４，１１の１及び２）本件選挙の結果，上記(1)の原告ら３３名のうち原告Ｆを除く３２名を含む３４名が当選したが，平成１７年６月８日ころ，１３位で当選したＧが死亡したため，法１１２条５項に基づき，次点者であった原告Ｆが繰上補充により当選人となった。本件選挙における得票は，３３位当選人である原告Ｈが１５６１票，３４位当選人である原告Ｉが１５４４票，次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆが１５３３票，次々点者であるＣが１５３１票，次々々点者であるＪが１５０９．８２４票であった。(4)　異議の申出と本件決定（本件決定の理由につき乙３）Ｃは，平成１７年５月６日，本件選挙の効力（予備的に当選の効力）について，市委員会に対し，異議の申出をしたところ，市委員会は，同月３０日，所定の用紙によらない投票３９票が無効とされた旨認定した上，投票用紙の誤交付は選挙に関する明文の規定に違反するものではないなどとして，異議申出を棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。(5)　審査の申立てと本件裁決（本件裁決の理由につき乙４）Ｃは，平成１７年６月１６日，被告に対し，本件決定の取消し，本件選挙の無効等を求めて審査の申立てをしたところ，被告は，同年８月１２日付けで，投票用紙の誤交付は選挙の規定である法４５条に違反し，かつ，誤交付に係る投票用紙４３枚のうち４２票が所定の用紙を用いないものとして無効とされており，原告ＦとＣとの得票差が２票であるから，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあるとして，本件決定を取り消し，本件選挙を無効とする旨の裁決（本件裁決）をし，同月１５日，その要旨を告示した。
２　争点
本件の争点は，本件選挙の有効性，取り分け，選挙事務従事者が本件選挙の投票場所において誤って市長選挙の投票用紙を交付したことが，「選挙の規定に違反する」（法２０５条）か否かのほか，本件裁決の手続的違法の有無であるが，当事者双方の主張は，以下のとおりである。
(1)　本件選挙の有効性について
ア　原告らの主張
(ア)　法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき又は直接かような明文の規定は存在しないが選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときを指す（昀高裁昭和５１年９月３０日第１小法廷判決民集３０巻８号８３８頁）ところ，本件選挙における投票用紙の誤交付は，選挙の規定に違反するということはできない。


すなわち，選挙が無効となると，一度当選人となった者が議員の地位を失い，再選挙を余儀なくされるため，議会が空白になり地方公共団体の通常の意思決定ができなくなるのみならず，地方公共団体は再選挙に莫大な費用と労力を投入することとなる。具体的には，本件選挙と市長選挙との同時選挙として２億０３７３万３２５３円の支出があったが，改めて市議会議員選挙のみを行うとすれば，その半額を大きく上回る支出を必要とすることが容易に推測し得る。ちなみに，石巻市の平成１７年度の選挙関連予算は２億３９２６万３０００円であるから，再選挙に伴う支出については，予備費又は補正予算により対応せざるを得ないが，必要とされる予算は，社会的弱者，経済的弱者等に対する行政サービスに要する予算に匹敵する規模である。また，石巻市の職員は１３００人程度であるところ，選挙当日だけでも，２００人から３００人の職員がこれに関する業務に従事する必要が生じるが，これも市民の負担と観念し得る。また，再選挙を行う場合，選挙無効に責めを負わない当選人も再び多大な労力をかけて選挙運動等をしなければならない（ちなみに，法に基づく収支報告によると，本件選挙における６１名の候補者の支出は合計１億０４００万円であった。）上，再度当選する保証はなく，しかも，候補者が経済的弱者であれば，立候補を断念せざるを得ない事態も考えられ，立候補の自由を奪うことにもなりかねない。さらに，昀高裁判例の立場によると，選挙の規定に違反することがあり，当選人中１人でもその影響を被る可能性があれば，当選人全員の当選の効果を失わせることとなり，当該選挙規定違反にまったく影響されなかった当選人に対する投票意思は，わずかな選挙規定違反の影響のある投票のため，投票者，得票者いずれにも責任がないにもかかわらず，無に帰してしまう。すなわち，被告の主張を前提にすれば，本件では，わずか４２票の無効票のため９万６９６９票余の投票の効力が失われるという不合理が生じるのである。このような不合理を昀小限のものとするには，「選挙の規定に違反することがあるとき」の解釈を厳格にするほかない。このほか，選挙の有効性の判断には政治的介入や司法介入を招くおそれがあることから，選挙という民主主義の根幹にかかわる制度においては，法は，第１次的には選挙人の意思が昀大限反映されるよう解釈され，司法判断は謙抑的にされるべきである。したがって，上記昀高裁昭和５１年判決のいう「明文の規定に違反する」は，二義的解釈の余地のない明文の規定に違反することを指すと解すべきである。これを本件についてみるに，まず，本件裁決が援用する法４５条は，投票用紙の公製公給主義を明らかにしたものであり，１人１票の原則に反した不正の投票を防止し，投票の秘密を保持し，もって，選挙の公正を確保しようとする趣旨であって，投票用紙の誤交付を禁じた規定ではないから，選挙事務従事者による誤交付による他の選挙のための投票用紙であっても，当該投票用紙による投票の効力に問題が生じることは格別，このことが法４５条に違反するものでないことは明らかである。ちなみに，法は，法１１９条以下で同時選挙につき規定しているにもかかわらず，同時選挙の際に生じるおそれがある投票用紙の誤交付に関する規定をおいていないのであって，そこへ，投票用紙の公製公給主義という別の趣旨を有する法４５条を借用して投票用紙の誤交付をもって同条違反とすることは許されない。また，そもそも，同時選挙は，投票用紙を各選挙ごとに１枚ずつ交付することを除けば，一連の投票手続と開票手続が合一して行われるものであり，このことは，選挙管理委員会が投票の順序を定めた場合（この場合でも，投票用紙の交付順序は各投票所の投票管理者に委ねられている。）でも同じである。したがって，同時選挙では，投票用紙を同時に交付してもよいし，投票箱が１つであってもよく，投票用紙交付の先後を決めたり，投票箱を別にしたりするのは，あくまでも投票と開票の便宜のためであり，選挙人が投票箱を入れ間違えたとしてもその投票を無効とすることはできないと解されている（なお，本件においても，各選挙の投票場所に置かれた投票箱の裏面に他の選挙名が表示されていた。）。したがって，仮に誤って交付されたものであっても，市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名が記載されていれば，有効な投票であるし，本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名が記載されていれば，やはり，有効な投票である。本件裁決は，所定の用紙を用いない投票はすべて無効になるとするが，そうであれば，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名が記載されていれば有効と解すべきことと矛盾があるし，また，そのような投票をした選挙人は，投票をした途端に市長選挙の選挙人から本件選挙の選挙人に変わるという不可思議な事態が生じることとなる。さらに，被告は，このような投票について，誤交付の違法が治癒されるにすぎないと説明するが，選挙の規定に違反するか否かは客観的に決めるべきであり，個々の選挙人の行動によって違反の有無が決まることは不合理であるし，有効な投票とする以上，誤交付時にさかのぼって所定の投票用紙が交付されていたとせざるを得ないが，このようなことを説明することは不可能である。このほか，例えば，市長選挙の投票場所で本件選挙の投票用紙の交付を受けた選挙人が，これに市長選挙の候補者名を記載して本件選挙の投票箱に入れた事例を考えると，被告主張の論理に従えば，本来，所定の用紙を用いないものとして無効になるはずであるが，被告は候補者でない者の氏名を記載したものとして無効であると主張しており，どうして，このような場合に所定の用紙を用いない無効が治癒されるのか説明がつかない。誤った交付であっても，本件選挙の投票用紙の交付を受けたものが本件選挙の選挙人であり，市長選挙の投票用紙の交付を受けたものが市長選挙の選挙人であると解すべきであって，被告の主張は，同時選挙の本質に反し，本件選挙を市長選挙から独立したものとして，時間的（投票順序）にも場所的（投票場所）にも区別して選挙が実施されたとするもので不当である。以上のとおり，本件においては，誤った投票用紙の交付を受けた４３名の選挙人についても，交付順序が誤っているだけで，本件選挙の正規の投票用紙が交付されているというべきである。したがって，投票用紙の誤交付は，選挙の執行管理上の過誤ではあるが，選挙の規定に違反するものではない。


なお，本件では，①投票用紙の誤交付の原因が投票時間前に選挙人が投票所へ乱入したという混乱にあり，選挙事務従事者の一方的過誤ではないこと，②本件選挙においては，市長選挙といずれを先に投票すべきかにつき選挙人に対し広報書面，投票所入場券等において事前告知がされておらず，第９投票所内では，投票記載所に「投票記載所」と記載された案内表示が１枚掲示されたのみで，投票用紙交付係，投票記載所及び投票記載台にはいずれの選挙のものか案内表示が掲示されず，さらに，両選挙の投票記載台も投票用紙交付場所から極めて近接して並んで配置されるなど，市長選挙と本件選挙の投票場所が整然と区分されておらず，他方，投票用紙は市長選挙のものと本件選挙のものとで区別があり，現に投票用紙の記載を確認して正確な投票をした者もいたことからすると，他の同種の投票用紙の誤交付の事例よりも過誤の程度が少ないというべきである。また，一般的に，同時選挙における投票用紙の誤交付はしばしば発生していると推測されるが，これを選挙無効原因と解することは，全国的に回復し難い深刻な影響が生じることとなる。
さらに，上記昀高裁昭和５１年判決のいう「選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるとき」とは，候補者が他からの干渉によってその政見その他の主張を自由に選挙人に訴えることを妨げられ，その結果，選挙人がこれを正しく理解することができず，自由な意思に基づく投票による選択が妨げられたような場合であり，かつ，その程度が著しいものをいうが，投票用紙の誤交付はこれに当たらないばかりでなく，本件選挙には自由公正な選挙を阻害する事情も存在しない。
なお，福岡高裁昭和２７年１２月１８日判決（行裁集３巻１２号２４７６頁）は，投票順序の誤りを選挙無効の原因とするが，それは，選挙管理委員会が投票順序を決定した上，これを選挙人に周知させ，特に選挙人に配布した投票所入場券の裏面にもその旨記載されていた事案であり，単純に投票順序を間違えた事案ではない。また，昀高裁昭和４４年７月１５日第３小法廷判決（民集２３巻８号１５３７頁）は，投票記載所の一部に一定の時間，前回の選挙の候補者名等が掲示され，その間に１１８０名の選挙人が投票をした事案につき選挙無効の原因があるとするが，二義的解釈の余地のない法１７５条の明文に反し，自由な意思に基づく投票の選択を妨げられた可能性のある選挙人が多数である点において，本件と事案を異にする。
(イ)　本件裁決は，法２０５条所定の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」につき，次点者であり繰上補充による当選人である原告Ｆと次々点者であるＣとの得票差２票を判断の基礎としているが，選挙の有効性は選挙結果が確定した時点で判断すべきであり，その後の当選人の死亡による繰上補充といった事情を考慮して判断するのは選挙の安定を著しく害することとなる。
また，被告は，第９投票所において誤って交付された市長選挙の投票用紙４３枚のうち４２枚に本件選挙の候補者名が記載され無効となった旨主張するが，投票の秘密を確保するため，投票の点検は各投票所の投票を開票区ごとに混同して行わなければならない（法６６条２項）から，開票区が１個である本件選挙において，上記４２枚が上記誤交付に係る４３枚の一部か否かは不明である。したがって，このことを前提に本件選挙を無効とする本件裁決及び被告の主張は誤っている。
イ　被告の主張
(ア)　法４５条１項は，「投票用紙は，選挙の当日，投票所において選挙人に交付しなければならない。」とのみ規定するが，法６８条１項１号が所定の投票用紙を用いない投票を無効としていることを踏まえれば，ここで交付しなければならない投票用紙は，法４５条２項及び法施行令９７条に基づき当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が調製した正規の投票用紙であることは当然である。したがって，本件選挙の投票用紙として，本件選挙の正規の投票用紙を交付しなかったことは，選挙の規定に違反する。この点，原告らは同時選挙の特質を根拠とする主張をするが，同時選挙は，手続を一にするが，あくまでも異なる公職の選挙であるから，別の選挙であり，投票所の狭隘等の事情でやむを得ず投票用紙の同時交付，同一投票箱の使用等がされることはあるものの，選挙の種類ごとに投票用紙を交付し，選挙の種類ごとに投票箱を置くのが基本であり，また，法１２２条により投票の順序が定められた場合には，法４５条の投票用紙の交付はその順序に従ってされなければならないことは明らかである。さらに，誤って交付された投票用紙であっても，それにその種類に従った候補者名が記載されていれば，有効票として取り扱うべきことは，原告らの主張のとおりである（なお，投票箱の裏面の他の選挙名の表示は，この点の疑義を避けるためのものであり，選挙人が選挙の種類と投票箱の関係を誤認するようなものではない。）が，それは，違法が治癒されたにすぎない。原告らの主張のように，投票用紙の交付が投票の順序と異なっていたとしても選挙の規定に違反しない，すなわち，選挙の管理執行に誤りはなかったと解するとすれば，それは，例えば，選挙事務従事者から本件選挙の投票であることを告げられて市長選挙の投票用紙を交付され，かつ，投票記載台の正面に本件選挙の候補者名が掲示されているにもかかわらず，交付された投票用紙に本件選挙の候補者名を記載して投票した過失を選挙人に認めることとなるが，それは，あまりに過大な負担と責任を選挙人に負わせる一方で，選挙の管理機関があまりにも無責任であるとの非難を免れず，ひいては，選挙全体に対する選挙人の信頼を揺るがしかねない解釈である。ちなみに，村議会議員選挙において選挙事務従事者が交付した県議会議員選挙の投票用紙による投票を有効とすることは許されないとする昀高裁昭和２９年６月１５日第３小法廷判決（民集８巻６号１０８９頁）は，候補者でない者の氏名を記載したものとしてではなく，所定の用紙を用いないものとして投票が無効になるとし，また，昀高裁昭和３４年２月２０日第２小法廷判決（民集１３巻２号２６３頁）は，参議院議員選挙において地方区選挙の投票用紙に全国区選挙の候補者名を記載した投票につき，やはり所定の用紙を用いないものとして無効としている。


また，投票は選挙の根幹をなすものであり，選挙人の自由な意思に基づく投票による選択が確保されなければならないところ，選挙人が誤って交付された投票用紙により投票をした結果，それが無効とされることは選挙人の自由な意思に基づく投票による選択が妨げられたことにほかならず，これにより選挙の結果に異動を及ぼすおそれがあれば，前記昀高裁昭和５１年判決のいう「選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるとき」に当たるというべきである。なお，原告らは，選挙規定違反があるとして選挙が無効とされると，当該選挙規定違反にまったく影響されなかった当選人に対する投票意思が無に帰してしまうという不合理が生じるなどとして，法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」を厳格に解釈すべき旨主張する。しかし，たとえ一部であっても当選人が入れ替わる可能性があれば，選挙全体を無効としなければならないことは，法が選挙の人的一部無効を認めていない以上やむを得ない結論であるし，そもそも，法２０５条所定の選挙無効争訟制度は，民主主義の根幹である選挙の自由公正を確保するために規定されているのであって，原告らが不合理と主張する事柄は，選挙の自由公正確保の重大性からすれば，無効な選挙を維持する理由とはなり得ない。このほか，再選挙に伴い，候補者及び石巻市に費用面等で多大な負担が発生することは否定しないが，再選挙に要する経費の一部は地方交付税（特別交付税）として，国から交付されることになる。
(イ)　本件選挙における繰上補充は，法１１２条５項により，本件選挙によって確定された得票順に基づきされたものであるから，選挙の結果に異動を及ぼすおそれについては，これを一の選挙の結果と解して，次点者であり繰上補充による当選人である原告Ｆと次々点者であるＣとの得票差２票を判断の基礎とすべきである。
原告らは，選挙の安定性を理由に繰上補充を考慮すべきでない旨主張するが，繰上補充が認められる期間は選挙の期日から３か月以内であり，異議の申出ができる期間も選挙の日から１４日以内と限られていることからすると，選挙の安定を著しく害することはない。かえって，原告らの解釈によれば，例えば，仮に，本件選挙において，原告ＦとＣとの得票差が４４票以上であっても，選挙を無効としなければならない不合理が生じることにもなる。
もっとも，本件選挙についていえば，投票用紙４３枚の誤交付により４２票が無効とされているところ，３４位当選人である原告Ｉと次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆの得票差が１１票であり，原告Ｉと次々点者であるＣとの得票差が１３票であるので，原告らの解釈を前提としても，選挙の結果に異動を及ぼすおそれがある。
(2)　本件裁決の手続的違法について
ア　原告らの主張
(ア)　被告は，本件裁決に当たり，市長選挙及び本件選挙の投票済みの投票用紙の開披再点検（以下「本件再点検」という。）を実施したが，本件再点検は，憲法１５条４項で保証された投票の秘密を侵害するもので，違法である。特に，投票用紙の誤交付を受けた選挙人４３名の住所及び氏名が判明していることからすると，その危険は顕著である。憲法１５条４項が投票の秘密を保障する趣旨は，事前及び事後に投票内容を第三者に知られることによって，選挙人が自由な投票をすることが妨げられることを防止するところにあり，本件再点検により自分の投票を含む数十票の内容が知られてしまう可能性があるとすれば，選挙人に対する心理的拘束が生じるおそれは極めて大きい。このことは，選挙人個々人の投票内容が明らかにされるか否かを問わない問題であり，法が定める開票手続等を超えて，投票行動が明らかになる行為は投票の秘密を侵害するというべきである（昀高裁平成１３年１２月１８日第３小法廷判決民集５５巻７号１８２３頁参照）。(イ)　さらに，本件再点検は，本来，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条（物件の提出要求）に基づくべきものなのに，審査申立人の申立てにより同法２９条（検証）に基づき審査申立人を立ち会わせて実施した点において手続的な違法がある。また，被告が主張するとおり，本件再点検が職権による検証として実施されたとすれば，法律上の根拠もないのに審査申立人を立ち会わせた点において手続的な違法がある。特に，上記(ア)のとおり，本件再点検は，投票の秘密を侵害する危険が極めて高いものなので，これに私人である審査申立人を立ち会わせるのは違法である。
イ　被告の主張
(ア)　投票の秘密は，誰が誰に投票したかが客体となるところ，本件再点検は，誰に何票投じられたかを調べる目的ではなく，審査申立人と市委員会との間で主張の相違があった無効投票の数（審査申立人４３枚，市委員会３９枚）を明らかにする目的で実施されたものであり，現に，被告は，誤交付に起因して無効とされた４２枚の投票用紙にどのような記載がされていたか公にしていないし，ましてや，誰が誰に投票したかはまったく不明である。また，投票用紙の誤交付を受けた選挙人の氏名も公にされていない。このように，本件再点検は，投票の秘密を侵害するものではない。
なお，前記昀高裁平成１３年判決は，無効票と確定された不在者投票の内容について，いずれの候補者に対する投票であるかを取り調べ，その結果を選挙人が表明した意思として取り扱って選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断しようとしたものであり，本件とは事案を異にする。
(イ)　本件再点検は，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条に基づき投票済みの投票用紙の提出を求めた上で，同法２９条に基づく職権による検証として実施したものである。被告は，これに審査申立人を立ち会わせて実施したが，行政不服審査法２９条は，職権による検証に審査申立人を立ち会わせることを排除する趣旨ではなく，かえって，投票用紙の開披再点検という特別な作業が公正に行われたか否かを確認する機会を付与したものとして適切な措置というべきである。(ウ)　さらに，本訴は，本件選挙の効力に関するものとして，法２０５条１項に照らし判断されるべきものであり，本件選挙の管理執行と別の作業であり，投票の内容及び選挙の結果に異動を及ぼすものではない本件再点検を本件裁決の取消事由とすることは当を得ない。
第３　当裁判所の判断
１　本件選挙の有効性について


(1)「選挙の規定に違反することがあるとき」について法２０５条所定の「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，主として選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき又は直接かような明文の規定は存在しないが選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときをいうと解される（昀高裁昭和２７年１２月４日第１小法廷判決民集６巻１１号１１０３頁，前記昀高裁昭和４４年判決，昀高裁昭和４６年４月１５日第１小法廷判決民集２５巻３号２７５頁，前記昀高裁昭和５１年判決等参照）。
ところで，法４５条は，投票用紙は，選挙の当日，投票所において選挙人に交付しなければならず（１項），投票用紙の様式は，地方公共団体の議会の議員又は長の選挙については当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が定める（２項）旨規定するところ，法６８条１項１号は，衆議院（比例代表選出）議員又は参議院（比例代表選出）議員の選挙以外の選挙の投票について，所定の用紙を用いないものは無効とする旨規定している。
確かに，原告らが主張するとおり，法４５条１項は，選挙の自由公正を図るため，選挙当日以外の日又は投票所以外の場所での投票用紙の交付を禁じる公製公給主義を規定するものと解されるが，同項に引き続き同条２項が投票用紙の様式につき規定し（なお，これを受けた石巻市公職選挙執行規程２９条（乙１４）がその具体的様式を規定している。），さらに，法６８条１項１号が所定の用紙によらない投票を無効と規定していることからすると，法４５条１項は，公製公給主義の当然の前提として，選挙の管理機関に対し，選挙人に有効な投票が可能な正規の投票用紙を交付すべき旨を義務付けているといわなければならず，このことは，選挙の管理機関が非正規の投票用紙を交付することが民主主義の根幹である選挙人の投票による選択の機会を奪う結果になることからしても，明らかである（なお，選挙管理委員会の定めに反して選挙管理委員長の印章の押捺されていない投票用紙の交付に関する昀高裁昭和２３年６月２６日第２小法廷判決民集２巻７号１５９頁参照）。そして，誤って交付された投票用紙が他の選挙における正規の投票用紙であったとしても，当該選挙の正規の投票用紙でないことには変わりがなく，かつ，殊に本件の場合のような同時選挙（なお，法施行令９７条は，同時選挙の場合には，投票用紙は，各選挙ごとに別個に当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が調製しなければならない旨規定する。）に係る他の選挙の投票用紙による投票を有効と解するならば，１人２票の投票を許容するおそれがある（なお，同時選挙において，一方の選挙の投票用紙が他方の選挙の投票箱に入れられていても，そのこと自体は投票の無効を来さないとの解釈については，当事者双方に特に異論がない。）ことからすると，このように誤って交付された他の選挙の投票用紙による投票はやはり無効と解されるのである（村議会議員選挙における県議会議員選挙の投票用紙に関する前記昀高裁昭和２９年判決，参議院議員選挙全国区選挙における地方区選挙の投票用紙に関する前記昀高裁昭和３４年判決参照）。
以上に関連して，原告らは，同時選挙の特質からすると，本件において誤交付とされているのは投票用紙の交付順序の誤りにすぎず，投票用紙の誤交付を受けた４３名の選挙人にも本件選挙の正規の投票用紙が交付されている旨主張する。しかしながら，前記第２の１(2)に認定の事実によれば，第９投票所では，市長選挙及び本件選挙の広報書面及び投票所入場券に投票順序に関する記載はなく（甲Ｂ１，２），市長選挙と本件選挙の投票記載所等の区別に関する案内表示は掲示されていなかったものの，市委員会が決定した投票等の順序で投票等をする動線となる形で市長選挙と本件選挙の投票場所が別とされ，各選挙の投票記載台の正面に対応する候補者名が掲示され，投票箱正面にも各選挙の別が表示されていた（なお，証拠（甲Ｂ７，乙２１）及び弁論の全趣旨によれば，投票箱裏面の他の選挙名の表示は，誤って他の選挙の投票用紙が入れられた場合の解釈の疑義を避けるための措置と認められるところ，その位置及び大きさに照らし，選挙人をして投票場所の別を誤認させるものとはいい難い。そして，このようなことからすると，別紙図面記載の投票場所の状況を整然と区分されていないとはいい難い。）ところ，そのような本件選挙の投票場所において市長選挙の投票用紙が交付されたのであって（特に，まさに投票用紙に候補者名を記載する場所である本件選挙の投票記載台の正面に，市長選挙の候補者名が掲示されていることは，そこが市長選挙の投票場所であると誤信させる大きな契機となるものであるから，この点は決して軽視することができない。なお，仮に原告らの解釈を前提とすると，このことは，誤交付を受けた選挙人にとっては，法１７５条１項所定の「適当な箇所」に候補者名が掲示されていなかった違法があることになる。），さらに，本件選挙の投票用紙と市長選挙の投票用紙とでは，用紙の色のほかは，表面にある表題が「石巻市議会議員選挙投票」と「石巻市長選挙投票」と相違するのみであり，候補者氏名記載欄のある裏面は同一の様式であること（乙１４）にもかんがみれば，通常の選挙人にとっては，誤って交付された市長選挙の投票用紙を本件選挙の投票用紙と誤信して投票する蓋然性は高いとみるべきであるから，このような誤交付を単なる交付順序の誤りにすぎないということはできず，本件選挙の投票用紙として市長選挙の投票用紙を交付したものというべきである。本件選挙と市長選挙とが同時選挙であるとしても，このように現実に時間的，場所的に投票順序が区分され，それに沿う掲示等がされているのであれば，結果的に全体としてみて両方の投票用紙が交付されていれば足りると解するのはあまりにも観念的な議論といわざるを得ないのである。そして，注意深い選挙人が，投票用紙自体の記載に基づき，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載し，あるいは，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載して投票した場合，そのような投票が結果として有効なものと解される（このような解釈については，当事者双方に特に異論がない。）としても，それは，そのような注意深い選挙人による投票については，結果として正規の投票用紙を交付しなかった瑕疵が治癒されるにすぎないのであって，その余の投票について，正規の投票用紙を交付しなかったことには変わりはないというべきである（原告らが瑕疵の治癒の法理につき論難するところは，その本来的意義を正当に理解しない独自の主張といわざるを得ない。なお，原告らと被告との間に見解の相違がある投票の無効事由の分類は便宜上のものであり，その当否が選挙の規定に違反するか否かに直結するものとは解されない。）。


このほか，法２０５条は，選挙の管理機関が選挙の規定に違反するに至った事情を問うことなく，選挙の規定に違反する事実自体を選挙の無効事由とするものなので，原告らが主張するような投票用紙誤交付の原因となった事情は法２０５条該当性を左右するものではなく，今後，全国的に本件と同種の誤交付が多発するおそれがあるか否かについても，同様である。したがって，選挙事務従事者，すなわち，選挙の管理機関が，第９投票所の本件選挙の投票場所において，選挙人に対し市長選挙の投票用紙４３枚を誤って交付したことは，法４５条の明文の規定に違反するものであり，選挙の無効事由になり得るものである。
(2)「選挙の結果に異動を及ぼす虞」について
前記第２の１(2)のとおり，本件選挙において誤って交付された投票用紙は４３枚であるところ，被告が本件裁決に際し本件再点検を実施したことは全当事者間に争いがなく，証拠（乙４，１３）及び弁論の全趣旨によれば，本件再点検の結果，本件選挙の投票用紙を収納した箱の中には，市長選挙の投票用紙は存在しなかったが，市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙３９枚が発見され，市長選挙の投票用紙を収納した箱の中には，本件選挙の投票用紙は存在しなかったが，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙４２枚が発見された事実が認められる。以上の事実に関して，被告は，この４２枚が誤交付に係る投票用紙４３枚の一部である旨主張する（本件裁決の認定も同旨）ところ，第９投票所以外の投票所で投票用紙の誤交付があった事実を認めるに足りる証拠はなく，本件選挙の投票は，前記第２の１(2)で認定したとおりの順序及び場所で行われ，前記１(1)のとおり，通常の選挙人にとっては，誤って交付された市長選挙の投票用紙を本件選挙の投票用紙と誤信して投票する蓋然性は高いとみられるので，被告の主張もまったく根拠のないものではない。しかし，市委員会の事務局長が，誤交付に気付いて投票用紙の種別に応じた候補者名を記載して投票をした選挙人もおり，前記(1)の解釈のとおり，誤って交付された市長選挙の投票用紙による投票でも市長選挙の候補者名が記載されていれば有効として取り扱った旨供述し（乙１２の１），結果的に，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙の数が市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙の数より３枚多かったことにもあらわれているとおり，論理的には，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載し，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載した注意深い選挙人が複数いた一方で，正しく交付された本件選挙の投票用紙及び市長選挙の投票用紙に誤って又は意図的にいずれも本件選挙の候補者名を記載して投票をした選挙人がいた可能性もないとはいえない。例えば，投票用紙の誤交付に係る選挙人４３名のうちに，誤って交付された本件選挙の投票用紙に本件選挙の候補者を記載して投票し，誤って交付された市長選挙の投票用紙に市長選挙の候補者名を記載した者が４名おり，正しく投票用紙の交付を受けたその余の選挙人のうちに，いずれの投票用紙にも本件選挙の候補者の名を記載して投票した者が３名いれば，結果的に，市長選挙の候補者名を記載した本件選挙の投票用紙が３９枚，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙が４２枚となる。したがって，本件再点検の結果によっては，誤交付に係る投票用紙４３枚による投票のうち何票が無効とされたかを確定することはできないといわなければならない。結局，誤って交付された市長選挙の投票用紙４３枚のうち多くが本件選挙の候補者名を記載して投票したものと推測することはできるものの，選挙人が本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙４２枚すべてが誤って交付された投票用紙によるものであると断定することはできない。
しかしながら，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの判断に際しては，投票用紙の誤交付に起因して論理的に想定し得る昀大限の得票の異動を基礎とすべきであるから，結局は，本件選挙の候補者名を記載した市長選挙の投票用紙数に相当する４２票を判断の基礎とするのが合理的である。なお，原告Ｋが主張するように第９投票所で投票する選挙人の具体的な投票行動を分析ないし予測して，選挙の結果に異動を及ぼすおそれを判断することは，実質的に法の定める手続によらずに投票を開票して候補者別の得票数を確定し直すに等しいものとして，許されない。ところで，繰上補充による当選人が生じた場合の選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無に関する判断の基準時につき，原告らと被告は主張を異にするところ，いずれの解釈も相応の根拠を有するものではある（敢えていえば，選挙の効力に関する争訟は，当該選挙の日から異議の申出が可能であって，論理的には，繰上補充による当選が可能な選挙の期日から３か月以内に異議の申出に対する決定，審査の申立てに対する裁決又は判決が確定する可能性もあることからすると，繰上補充制度は選挙の結果が利用可能な限りにおいて新たな選挙に代わる便宜の措置を定めたものとみて，上記判断基準時は原告ら主張のように当初の当選人が告示された時と解すべきであり，被告主張のようなその後の事情は瑕疵の治癒の法理により対処するのが相当である。）。
しかしながら，本件においては，前記第２の１(3)のとおり，３４位当選人である原告Ｉの得票は１５４４票，次点者であり繰上補充により当選人となった原告Ｆの得票は１５３３票，次々点者であるＣの得票は１５３１票であるから，いずれの解釈を採用するとしても，仮に投票用紙の誤交付がなかったとすれば，昀下位当選人と昀高位落選人が入れ替わる可能性があることが計数上明らかであって，選挙の結果に異動を及ぼすおそれが認められる。
(3)　原告らのその余の主張について


繰上補充による当選人が生じた場合の選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無に関する判断の基準時につき，いずれを採用するとしても，前記第２の１(3)の得票結果に照らせば，仮に投票用紙の誤交付がなかった場合でも，昀下位当選人を除く当選人については選挙の結果に異動を及ぼさないことは計数上明らかであり，原告らのうちこれら当選人に該当する者が少なくとも自らの当選に係る部分は選挙を有効とすべきと考える心情自体は理解できないものではない。しかしながら，選挙は，選挙区を単位として行われるものであって，一般に選挙区の選挙の無効は全部無効であり，ただ，選挙区内における選挙が２以上の開票区に分かれて行われた場合において，ある開票区限りの選挙の管理執行の違法があったときは，その開票区に関する選挙部分のみが無効とされることがあるにすぎない（上記昀高裁昭和４４年判決参照）から，実定法上の根拠を欠く人的一部無効を認めることは困難である。このことは，本件選挙のような１選挙区に複数の定数のある選挙において，仮に，昀下位当選人に関する部分のみ選挙を無効とすれば，再選挙においては，その余の当選人に投票した選挙人も改めて別の候補者に投票することになるため，当初の選挙とは選挙人の意思の反映の在り方が異なってしまうことからも，やむを得ないといわざるを得ない。
また，原告らは，本件選挙が無効とされた後に行われる再選挙に伴い様々な無用の負担が生じる旨主張するところ，本件選挙が無効とされれば，石巻市においては改めて市議会議員選挙を行なわなければならず，それに伴い，選挙の管理機関はもちろん，改めて選挙運動をしなければならない本件選挙における当選人としても，本件選挙におけるのと同程度の費用，労力等の負担（なお，石巻市の負担については，本件選挙が市長選挙と同時選挙として行われ，全体として負担の効率化が図られているので，その点を考慮する必要がある。）を要することは推認するに難くない。しかしながら，それは，１選挙区に複数の定数のある選挙が無効とされた場合において少なからず生じ得る事態であって，法がそのような事態を想定していないとは到底考えられないから，法は，法２０５条所定の要件を充たす場合には，原告らが主張するような点よりも，民主主義の根幹である選挙の自由公正の要請を重くみて，選挙を無効にするとの趣旨と解されるのであり，原告らが主張する事由をもって本件選挙を有効と解することはできない。
２　本件裁決の手続的違法について
(1)　原告らは，被告が本件裁決に当たり実施した本件再点検に違法がある旨主張するところ，被告が本件裁決に当たり審査申立人を立ち会わせて本件再点検を実施したこと自体は全当事者間に争いがなく，これに証拠（乙４～７，１３）及び弁論の全趣旨を併せると，被告は，審査申立人と市委員会との投票用紙の誤交付に起因する無効票の数に関する主張に差異があったため，これを確定するため，市委員会に対し，法２１６条が準用する行政不服審査法２８条に基づき投票済みの投票用紙の提出を求めた上で，同法２９条に基づく職権による検証として本件再点検を実施したが，その際，審査申立人を立ち会わせた事実が認められる。
(2)　ところで，法は，所定の開票手続等により選挙人が表明した意思が確定されることとして，選挙の公正を期しているものというべきであるから，選挙の効力に関する争訟を審理する選挙管理委員会が，無効票と確定された投票の内容について，いずれの候補者に対する投票であるかを取り調べ，又は，個々の投票内容について，いずれの候補者に対する投票であるかまでは取り調べないが，当選者に投票したか否か，若しくは落選者に投票しなかったか否かの限度で取り調べ，それらの結果を選挙人が表明した意思として取り扱って法２０５条１項所定の「選挙の結果に異動を及ぼす虞」の有無を判断することは，実質的に法の定める手続によらずに投票を開票して候補者別の得票数を確定し直すに等しいものとして，許されない（前記昀高裁平成１３年判決参照）。
しかしながら，本件再点検は，再点検時の得票状況を選挙人が表明した意思として取り扱って，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断しようとするものではなく，単に，市長選挙の投票用紙に本件選挙の候補者名を記載したものが何枚あったか確定しようとするものにすぎず，しかも，前記１(2)のとおり，（被告の目的には反するが，）そのような投票用紙を特定しても，それが投票用紙の誤交付を受けた選挙人４３名が投票したものかについてすら，これを確定することができないのであるから，本件再点検が，実質的に，法の定める手続によらずに開票して候補者別の得票数を確定し直すものであるとか，投票の秘密を侵害するものであるということはできない。
(3)　また，一般に，審査庁が裁決に至る過程においていかなる手続を選択するかについては，その合目的的裁量に委ねられているところ，検証は投票用紙の開披再点検に適合的な手続であって，その選択自体を違法ということができない。しかも，審査庁が，検証に際し，審査申立人を立ち会わせることは，申立てによる検証の場合はもちろん，職権による検証の場合であっても，審査申立人に手続的機会を与えるものであって，行政不服審査法がこれを禁じていないことは明らかであるし，被告がなんらかの違法な目的をもって本件再点検に臨んだことをうかがわせる証拠はなんら存しない。
(4)　さらに，以上の点をさておき，仮に，本件再点検になんらかの違法があるとしても，前記１(2)のとおり，本件再点検により得られた資料は，投票用紙の誤交付に起因して論理的に想定し得る昀大限の得票の異動が４２票であることにとどまるものであり，本件再点検が実施されなければ，これを４３票（市委員会の主張を信頼するならば３９票）として，選挙の結果に異動を及ぼすおそれの有無を判断することになったにすぎず，これが本件裁決（さらには，本判決）の結論に影響を及ぼさないことは計数上明らかであり，加えて，原告らが主張するところによっても，これが本件裁決の過程における関係人のなんらかの手続的利益を侵害するものでないことにもかんがみると，本件再点検の違法が本件裁決の違法を来すと解すことはできない。
(5)　結局，原告らの本件裁決の手続的違法の主張は採用できない。
３　結論
よって，本件裁決が法２０５条を適用して本件選挙を無効としたのは正当であり，かつ，本件裁決に手続的違法はなく，本件裁決の取消しを求める原告らの請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　佐　　藤　　　　　康
裁判官　　　浦　　木　　厚　　利
裁判官　　　畑　　　　　一　　郎


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　１審被告の１審原告らに対する平成９年１０月３１日付け非公開処分（工振第５３８号の２）を取り消す。
３　１審被告の１審原告らに対する平成９年１１月７日付け非公開処分（地振第４９４号）を取り消す。
４　１審被告の１審原告らに対する平成９年１１月７日付け非公開処分（地自第２１６号）を取り消す。
５　１審被告の１審原告らに対する平成９年１１月７日付け非公開処分（国文第５９号）を取り消す。
６　１審被告の１審原告らに対する平成９年１１月７日付け非公開処分（総文第１６８号の２）を取り消す。
７　１審被告の１審原告らに対する平成９年１１月７日付け非公開処分（総文第１６８号）を取り消す。
８　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
事実及び理由
（以下，略語は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告ら
主文同旨
２　１審被告
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，１審原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，岐阜県（以下「県」という。）の住民である１審原告らが，岐阜県情報公開条例（平成６年岐阜県条例第２２号。但し，平成１２年岐阜県条例第５６号による制定前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき，１審被告に対し，①第２０回宇宙技術及び科学の国際シンポジウム岐阜県事業実行委員会（以下「委員会①」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書並びに実行委員会の名簿（以下「本件文書①」という。），②飛騨・美濃地域おこしフェア実行委員会（以下「委員会②」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書（以下「本件文書②」という。），③　全国地域づくり先進事例会議inぎふ実行委員会（以下「委員会③」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書並びに実行委員会の組織表（以下「本件文書③」という。），④　第１４回国民文化祭岐阜県実行委員会（以下「委員会④」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書（以下「本件文書④」という。），⑤　文化庁芸術祭岐阜公演実行委員会（以下「委員会⑤」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書（以下「本件文書⑤」という。），⑥　岐阜県民文化祭運営協議会（以下「協議会⑥」という。）の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書（以下「本件文書⑥」という。）の公開を請求したところ，１審被告から，当該各文書を取得していないという理由でいずれも公開しない旨の処分（以下「本件各処分」という。）を受け，これに対する異議申立てに対して，本件各文書は，県とは別個，独立した本件各委員会が作成し，管理する文書であり，本件条例２条２項の「公文書」に該当しないという理由で棄却決定を受けたので，本件各処分の取消しを求めた事案である。原審は，本件各委員会が，いずれも県とは独立した別個の権利能力なき社団であり，本件各文書は，同項の「公文書」に該当せず，また，既に解散した委員会①ないし⑤の作成した各文書も同条１項の実施機関が管理しているものとは認められず，同条２項の「公文書」に該当しないとして，１審原告らの本件請求をいずれも棄却したため，１審原告らが控訴した。
１　争いのない事実等は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１（争いのない事実）のとおりであるからこれを引用する。但し，原判決２頁１５行目の「争いのない事実」を「争いのない事実等」に，１７行目の「岐阜県民である。」を「岐阜県民である（１審原告らが肩書住所地に居住することは弁論の全趣旨により認める。）。」に，３頁３行目の「図面」を「図画」に，６行目の「宇宙技術」を「第２０回宇宙技術」に，４頁９行目の「組織票」を「組織表」に，５頁１７行目，１９行目及び６頁１行目の各「異議申立」をいずれも「異議申立て」にそれぞれ改め，５頁１５行目から１６行目までを削除する。
２　争点
本件各文書は，本件条例２条２項の「実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書」であって，「実施機関が管理しているもの」といえるか否か（本件各委員会は，県の事業の一部を実施するものであり，同条１項の「実施機関」と同視できるか。）。
３　争点に対する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「２　争点」の「（原告の主張）」及び「（被告の主張）」のとおりであるからこれを引用する。但し，原判決６頁９行目の「本件各文書は，」を「本件各委員会は，以下の(2)ないし(4)のとおり，その業務執行の実態が，県の各所管課における事業実施と実質的に同一であり，県の一部というべきであり，本件各文書は，」に，９頁７行目の「要項」を「要綱」にそれぞれ改める。
４当審における主張
(1)　１審原告ら
本件各委員会の業務執行の実態に即していえば，本件各委員会の業務は，県の各所管課において実施するものと差はなく，県が外部の者を入れて事業を実施する一方法にすぎない。仮に，本件各委員会が独立した任意団体であったとしても，その職員は同時に県の職員でもあり，本件各委員会での職務遂行はそれ自体，県の職員としての職務遂行という性質をも有するから，本件各文書は，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書というべきである。


また，本件各文書の保管，管理の根拠規定は，岐阜県公文書規程以外に存在しないところ，本件公開請求時，既に解散している委員会①ないし⑤についての文書は県の所管課で管理するもののほか，協議会⑥が保有する文書についても，本件各委員会の職員は同時に県の職員であることからして，本件各委員会の職務に従事する県の職員が上記規程に基づいて管理しているとみるほかなく，実施機関が管理している文書に該当する。なお，本件各文書が県の業務に関する文書と物理的に分離されているとしても，１審被告が最終的な管理権者である県庁内の執務室内に保管されている以上，１審被告の支配下にあるもので，実施機関が管理しているというべきである。
(2)　１審被告
本件条例にいう実施機関たる県（知事）が，本件各文書を受け入れて，その支配下に置き，公文書規程等によってこれらを管理している事実はなく，本件各委員会において，本件各文書の引継ぎの決議等もなく，県もこれを引き継いでいない。そして，本件各文書は，県の業務に関する文書とは分離されて執務室等に事実上置かれているにすぎず，事務の用に供していないから，これらを公的に支配しているとはいえず，実施機関が管理している文書には該当しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件条例２条２項は，「この条例において『公文書』とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び写真であって，実施機関が管理しているものをいう。」と規定している。
したがって，本件各文書が本件条例による公開請求の対象となる公文書に当たるというためには，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した同項所定の文書であり，かつ，実施機関が管理しているものであることを要するというべきである。そして，同条１項は，「この条例において『実施機関』とは，知事，教育委員会，選挙管理委員会，人事委員会，監査委員，地方労働委員会，収用委員会及び内水面漁場管理委員会をいう。」と規定している。
本件において，１審原告らは，本件各委員会の平成８年度の負担金等の支出に関する収支予算書及び決算書の明細を表す文書等の公開を請求しているところ，これら各文書は，本件各委員会の職員が職務上作成したものと認められる（弁論の全趣旨）ので，本件各文書について実施機関が作成し，取得した文書であるとするには，まず，本件各委員会と県との関係，すなわち，同委員会は県の事業執行の一方法たる存在であるのかどうかが検討されなければならない。２　そこで，まず，県における実行委員会の設置とその具体的な内容及び方針等，本件各委員会の目的等について検討すると，以下のとおりの事実が認められる。(1)　一般に，地方公共団体においては，地方行政への住民の参加や協力等を促し，行政運営を円滑にするなどの目的から，地方公共団体以外の第三者たる個人ないし団体に対し，一定の事業計画等への参加，協力を求め，各種の実行委員会方式により事業の実施を行う例が多いところ，県においても，本庁各課及び出先機関（地方自治大学校等）等の所管事業において，当該事業実施の手法として，実行委員会方式によるのが民間等の資金や意見等を反映し，効果的であると判断した場合，民間を含む関係機関に対して事業趣旨等の説明や事業主体への参加の依頼等を行い，その賛同を得て，実行委員会を設置しており，その予算については，補助金交付規則や条例によらず，予算計上の段階で，知事が公益上必要と判断し，地方自治法２１１条の規定に基づき，当該実行委員会に対する負担金を含めた予算を調製し，議会が当該事業を含む予算等の審議を行い，可決成立して予算が定められ，事業の実施が承認されている。そして，実行委員会への負担金の支出は，県の予算執行として行われる。本件各委員会もそれぞれ各事業を実施するための手法として実行委員会方式によったもので，その事務局は，県の所管課（出先機関も含む。）に設置され，本庁舎等（行政財産）を使用することについて目的外使用の許可申請をする必要がないものとして取り扱われている。そして，本件各委員会の事務局長は，いずれも県の所管課長が前任者からの引継ぎを受けて就任するものであり，県からの辞令の交付はなく，また，県の担当職員は，職務専念義務の免除を受けることなく，本件各委員会の事務に従事し，県から給与と手当の支給を受けている。そして，県（中間機構等を含む。）が実行委員会の事務局を担当する場合における実行委員会の経理事務についての留意点として，①　実行委員会体制の方針として，所管部局長の責任を明確にした実行体制をとること及び会計監事を複数人設置することとし，県の職員は１名とし，出納課長又はこれに準ずる者を充てること，会計監事は，決算監査のほか，必要に応じ随時監査を行い，監事の監査を徹底すること（甲４１の２），②　実行委員会の経理処理については，岐阜県会計規則（昭和３２年岐阜県規則第１９号）の規定に準じて適正に行うこととし，収入及び支出に関する事前決裁書は必ず作成し，決裁権者の決裁を受けること，出張に係る旅費については岐阜県職員等旅費条例（昭和３２年岐阜県条例第３０号）等関係法令の規定に準じた取扱いを行うこと，旅行命令書の所定欄には旅行命令権者が確実に認印を押印すること，収入又は支出の原因となった書類（請求書等）を添付した収入金調書又は支出金調書は必ず作成し，決裁権者の決裁を受けること，実行委員会解散後も予算・決算，負担金，実績報告の各書類について，議会，県民等に説明できるよう整理しておくこと，③　実行委員会の文書の整理，保管，保存及び廃棄は，事務局所管課において，岐阜県公文書規程（昭和４４年岐阜県訓令甲第１号）の規定に準じて処理することなどを挙げて，平成９年５月２０日付けで行政管理室長から各部（局）主管課長等宛通知（行管第４０号，甲４１の１，２）がなされ，実行委員会の事務局を担当する当該職員等への県としての具体的取扱いや留意点の周知徹底を図っている（なお，この通知は，甲４０号証によれば，従前の処理方法を改めたものではなく，当該担当職員に対し，改めて，これを周知させるためのものであり，従前も同様の取扱いを原則としていたことが窺える。甲４０，４１の１，乙２ないし１３，２０，弁論の全趣旨）。


(2)そして，本件各委員会の目的，組織，収支状況等については，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」の１(1)ないし(6)のとおり（原判決１０頁１１行目から１８頁１７行目まで）であるのでこれを引用する。但し，原判決１０頁１４行目の「（甲６）」，１２頁２行目の「平成８年９月２７日，」及び１４頁７行目の「平成８年８月１９日，」をいずれも削除し，１８頁５行目の末尾に，「なお，平成１５年４月１日から事務局が岐阜県教育文化財団（岐阜県県民ふれあい会館内）に移転している。」を加える。
(3)　本件各委員会には，文書保存に関する規程等は存在しておらず，本件各委員会で作成し，取得した文書は，事務局の担当職員において県の事業関連の文書と区別して保管しており，本件各委員会（委員会①ないし⑤）の解散後も，県への文書の引継ぎを行っておらず，県庁等の敷地内の倉庫等に事実上保管している状況にある（乙１７，１８，２０，弁論の全趣旨）。
３　以上の事実を前提に，本件各委員会と県との関係について検討すると，上記認定事実によれば，①　県は，各所管事業において，当該事業実施の手法として，実行委員会方式によることが相当であると判断した場合には，民間を含む関係機関に対して参加依頼を行い，その賛同を得て，実行委員会を設置するもので，本件各委員会も，県の事業の円滑な運営を図ることないし会議，公演等の企画及び実施に関する業務を行うことを目的とし，また，県民の文化活動への参加意欲を喚起し，新しい文化の創造を促し，地方文化の交流・発展に寄与することや県民文化祭の総合的，かつ効果的な運営を期すために設置が計画されたものであること，②　これを受けて，県は，各事業の内容，特質に応じて，国の機関，民間の関係諸団体の長及び学識経験者等に参加，協力を働きかけ，その賛同のもとに参加を得て設置したもので，その設置には，県が深く関与し，その運営についても，県知事が本件各委員会の名誉委員（委員会①），会長（同③ないし⑥）に，又は県企画部長が会長（委員会②）にそれぞれ就任して要職を占め，その中心的な役割を果たしていること，③　そして，本件各委員会の事務局は，県の各所管課に設置されており，その事務のほとんどは，県の職員が担当し（なお，本件各委員会において，事務局の職員を別途雇用していたことを認めるべき証拠はない。），本件各委員会において職務上作成すべき文書については，県の担当職員が作成しているものと認められ，当該職員の本件各委員会における職務については公務員の職務専念義務違反等は問題とされず，給与及び手当等も県の職員としての通常の基準により県から支給されていること，④　その予算（経費）についても，県から支出される負担金が，最も少ないもので総収入の約６１．４％（委員会⑤）であり，他は，すべて８５％以上を占めており，県議会において，県の事業の概要として本件各委員会の開催費用等の承認を得ていること（甲４２），⑤　本件各委員会の経理事務についても，岐阜県会計規則に準じて処理し，実行委員会解散後においても予算・決算及び負担金等の各書類につき，議会や県民等に説明できるよう整理すること，また，本件各委員会には文書管理規程等がなく，その文書の整理，保管等は，県の事務局所管課において，岐阜県公文書規程に準じて処理することなどの指導がされているもので，本件各委員会の事務局が設置されている所管課で本件各文書を事実上管理していることなどが認められる。
そうすると，県は，（１審被告の主張するような）単なる本件各委員会の構成員にすぎないということはできず，本件各委員会と一定の距離を保ち，対等ないしは独立した位置にあることを前提にして，互いに協働するといった関係にもないものであって，これを裏返せば，本件各委員会は県の事業執行の一方法たる存在であるということができ，本件各委員会の運営等の事務は県の処理すべき事務に含まれるというべきである。したがって，本件各委員会の職員が職務上作成し，又は取得した本件各文書は，本件条例２条２項にいう実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書であって，実施機関が管理している文書であると解するのが相当である。なお，本件各委員会のうち協議会⑥以外の各委員会は既に解散しているが，その文書については，正式に県との引継ぎを行ってはいないものの，そもそも本件各委員会自体が実施機関に含まれる以上，現在，実施機関が管理している文書ということができる。
そして，本件条例は，第１条において，情報公開の目的を，「県民の公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに，情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより，県民の県政への参加を促し，県政に対する理解と信頼を深め，もって開かれた県政を実現することを目的とする。」とし，第３条では，本件条例の解釈と運用の基本につき，「実施機関は，公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し，運用するものとする。」と定めているところ，上記のとおり解するのでなければ，かえって県のなすべき事務について，民間等の協力を得ることを理由として実行委員会方式で運営することにより，県において，当該委員会の要職を占め，運営等についても深く係わり，その収入の相当額に当たる負担金を支出しながら，本件各文書のような県の職員が職務上作成し，又は取得した文書が公開の対象から除かれる結果となり，本件条例自体が定める目的や解釈と運用に反することにもなりかねず，相当でないというべきである。４　１審被告は，本件各委員会が県と県以外の団体により構成され，その代表者が定まっており，本件各委員会の収支及び実施計画が独自に決定され，予算の執行が県の会計とは独立していて，契約行為や支払が実行委員会名で行われていることなどから，本件各委員会が県とは別個独立した権利能力なき社団であり，本件条例２条２項の公文書に該当しない旨主張している。


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原判決別紙土地目録記載の土地（以下「本件土地」ともいう。）を競売によって取得した被控訴人（原審原告）が，同土地上にある原判決別紙建物目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有している控訴人（原審被告）に対し，本件土地の所有権に基づいて本件建物の収去及び本件土地の明渡しを求めた事案である。
原審は，被控訴人の請求を認容した。そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。なお，控訴人は，原審においては，本件土地につき使用借権を有する旨主張していたが，当審においては，この主張を改めて，後記第３の３のとおり本件土地について法定地上権が成立すると主張した。
第３　当事者双方の主張
１　請求原因（被控訴人）
(1)　本件土地は，もとＡの所有であったが，その後，相続，相続分の譲渡，遺産分割（審判）などを経て，控訴人，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦの６名の共有となった。(2)　Ｂは，本件土地につき，共有物分割の訴えを金沢地方裁判所に提起し，同裁判所は，平成６年２月１４日，本件土地を競売に付し，その売得金を分割することを命じる判決を言い渡した。
(3)　Ｂは，上記判決に基づき本件土地の競売を同裁判所に申し立て，この競売事件は，同裁判所平成６年(ケ)第３６号不動産競売事件（以下「本件競売事件」という。）として係属したが，被控訴人は，同事件において，本件土地を競落し，平成１２年１０月１６日代金を納付して，本件土地の所有権を取得した。(4)　控訴人は，本件土地上に本件建物を所有して，本件土地を占有している。(5)　よって，被控訴人は，控訴人に対し，本件土地の所有権に基づいて，本件建物の収去及び本件土地の明渡しを求める。
２　請求原因に対する認否（控訴人）
請求原因(1)ないし(4)の事実は認める。
３　抗弁（控訴人）
(1)　Ａは，昭和４４年６月９日，Ｇのために，その所有に係る本件土地につき根抵当権（１番抵当権）を設定した（以下，このＧの根抵当権を「本件抵当権」という。）。(2)　本件抵当権が設定された昭和４４年６月９日当時，本件土地上には，既に本件建物（２階建ての建物）が存在していた。
(3)　昭和４４年６月９日当時，本件建物は，Ａと控訴人の共有であった。(4)　本件建物は，昭和５０年２月，１階をＡ，２階を控訴人の各所有とする旨の区分所有建物として登記されたが，昭和５２年６月，Ａは，本件建物の１階部分を控訴人に贈与し，これにより，控訴人は，本件建物全体を単独所有するに至った。(5)　ところで，建物が共有で，その敷地の土地が建物共有者の一人の単独所有である場合において，土地に抵当権が設定されて競売されたときには，当該建物のために法定地上権が成立するというのが判例である。また，抵当権設定当時に土地建物が同一所有であれば，設定後に土地又は建物が第三者に譲渡されて所有者が異なっても法定地上権が成立するというのも，判例の認めるところである。さらに，判例は古くから，民法３８８条の要件を備えていれば，抵当権に基づく競売に限らず，一般債権者による強制競売や旧国税徴収法による競売であっても，法定地上権が成立するとしているのであるから，これらの判例の趣旨からすると，民法３８８条の要件を具備し，かつ，本件土地が競売されたという，本件の事実関係の下においても，本件建物のために民法３８８条の法定地上権が成立するというべきである。
４　抗弁に対する認否及び反論（被控訴人）
(1)　抗弁(1)及び(2)の事実は認める。
抗弁(3)及び(4)の事実は否認し，(5)の主張は争う。(2)　Ａは，昭和３５年８月に本件建物（当時平屋建て）を建築したが，その後，控訴人は，昭和４０年に本件建物の２階部分を増築した。そして，この増築をした時点で，控訴人は，本件建物の１階部分をＡから贈与を受け，本件建物全体の所有権を取得した。
したがって，昭和４４年６月９日当時，本件建物は，控訴人の所有建物であったものであり，本件土地と本件建物は所有者を異にしていたから，民法３８８条の法定地上権の成立要件は具備されていない。
仮にそうでないとしても，本件建物が１階と２階に区分された区分所有建物として登記されたのは昭和５０年２月であるが，本件抵当権が設定された昭和４４年６月９日当時，本件建物は実体上も区分所有建物であった。そして，Ａが本件建物の１階を所有していたとしても，区分所有建物については，法定地上権の成立を認めるのは法技術的に困難であるというべきである。何故なら，法定地上権が成立する専有部分と成立しない専有部分があることになった場合，法定地上権が成立しない専有部分のみを収去しなければならないが，そのようなことは物理的に不可能だからである。
５　再抗弁（被控訴人）
(1)　控訴人は，本件競売事件の当事者であり，平成６年４月１６日，不動産競売開始決定正本の送達を受け，不動産競売手続が開始されたことを知った。　ところで，競売裁判所は，本件競売事件において，本件土地の最低競売価額を決定する際，法定地上権を一切考慮しなかった。
これに対し，控訴人は，この最低競売価額の決定については勿論，法定地上権が成立しないとした物件明細書に対しても，執行異議の申立てをしていない。(2)　被控訴人が納付した本件土地等の売却代金は，控訴人その他の関係者に配当されたが，同売却代金は，本件土地に法定地上権が成立しないことを前提とした価格であって，控訴人は，この売却代金から配当を受けている。(3)　控訴人は，平成１３年３月以降は，本件建物で生活した形跡がなく，電気，ガス，水道も停止している。


(4)　以上の事実によれば，控訴人が本件建物のために，本件土地について法定地上権を主張することは，信義則に違反するものであり，また，権利の濫用にあたるから許されないというべきである。
６　再抗弁に対する認否（控訴人）
再抗弁は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因について
請求原因(1)ないし(4)の事実は当事者間に争いがない。
２　抗弁について
抗弁(1)及び(2)の事実は当事者間に争いがないところ，控訴人は，本件建物（本件土地上にある控訴人所有の建物）のために，本件土地に民法３８８条の法定地上権が成立する旨主張する。
(1)　ところで，証拠（甲１ないし１０，１９ないし４７，当審控訴人本人）及び弁論の全趣
旨によれば，
①　Ｂが共有物分割を金沢地方裁判所に求めたのは，本件土地の外に，本件土地と一団の土地を構成する同所ａ番ｂの宅地及び同土地と原判決別紙土地目録１記載の土地上に存在する家屋番号ｃ番ｄの店舗兼居宅（以下「本件店舗」という。）もその対象物件としており，同裁判所は，以上の不動産全部につ
いて競売を命じたこと
②　Ｂが申し立てた上記判決に基づく本件競売事件も，上記不動産全部を対象としたものであり，被控訴人は，その全部を落札して所有権を取得したこと③　本件建物は，控訴人の単独所有であったから，本件競売事件の対象物件ではなかったが，その所在は，本件店舗の後方に位置し，本件建物から公道に
出るには，本件店舗の中を通らなければならないこと
④　本件競売事件においては，本件建物のために本件土地上に法定地上権が成立しないことを前提に，最低売却価格が定められ，被控訴人も，本件土地に法定地上権が成立しないことを前提に，本件土地を含む上記不動産を落札し
たこと
⑤　本件土地に設定されていた本件抵当権を含む一切の担保権の被担保債権並びに差押及び仮差押債権は，競落代金から弁済（配当）されて，その登記は
すべて抹消されたこと
が認められる。
(2)　次に，証拠（甲１１，１２及び当審控訴人本人）によれば，本件建物は，その１階が昭和３５年ころ控訴人の父Ａによって建築されたが，その後，昭和４０年ころ，控訴人が自己の資金で２階部分を増築したことが認められる。被控訴人は，２階部分の増築の際，１階部分はＡから控訴人に贈与された旨主張するが，そのような事実を認めるに足る証拠はない。そうすると，本件建物は，登記簿上の名義はＡの単独所有となっていたが，実質的には，Ａと控訴人の共有であったと認められる。被控訴人は，その当時，実体的には本件建物が区分所有建物であったと主張するが，そのように解する根拠はない。
(3)　以上の事実及び当事者間に争いのない抗弁(1)，(2)の事実によれば，本件土地に本件抵当権が設定された昭和４４年６月９日当時，本件土地上には，Ａと控訴人が実質的に共有する本件建物が存在していたと認められるから，仮に本件抵当権が実行されれば，本件建物のために本件土地上に法定地上権が成立する要件が備わっていたということができる。
(4)　しかし，本件においては，法定地上権の成立を認めることはできない。その理由は，次のとおりである。
本件土地に対して実施された競売は，民法２５８条の規定に基づく換価のための競売（いわゆる形式競売）であるから，民事執行法８１条の規定の法定地上権が成立する余地はない（同法１９５条，１８８条）。そこで，民法３８８条の定める法定地上権の成立の有無について検討するのに，本件の競売は，抵当権の実行によって開始されたものではなく，本件土地の共有者の間でその分割について合意の形成が得られなかったために，裁判所が民法２５８条により競売を命じ，その命じる判決に基づいてなされたものである。要するに，担保権者や一般債権者の債権の強制的な満足の実現のためではなく，もっぱら共有関係の解消と共有者の利害の調整の手段として行われたものである。この点からすると，本件土地の競売は，たとえ共有者の意思に反する面があったとしても，その本質において，任意の売却処分と何ら異なるものではない。したがって，本件のようないわゆる形式競売において，当該物件に設定されている抵当権などの担保権が必然的に抹消される訳ではない。競売裁判所は，担保権が付着したまま売却することもできるし，被担保債権を弁済して担保権を抹消する方法によって売却することも可能である。これは，所有者が不動産を任意に売却する際，そのいずれの方法を選択するか自由であるのと同じである。本件においては，本件抵当権は競売によって消滅しているが，それは，競売裁判所が競売を機会にその被担保債務を弁済するという方法を採用したに過ぎず，決して本件抵当権がその権利者の意思によって強制的に実現された結果ではない。そうすると，本件土地の競売によって本件抵当権が消滅したからといっても，それは，競売に際し被担保債権が任意に弁済されたことによるものであるから，たとえ本件抵当権設定当時，本件土地につき法定地上権成立の要件が具備されていたとしても，法定地上権発生の根拠は失われたものというべきである。控訴人の立場からすると，本件抵当権が実行されれば法定地上権の成立が保障されていたにもかかわらず，形式競売が実施されたことにより，その期待権が失われることは不当であるというかもしれないが，そもそも債務者が抵当債務を完済すれば，法定地上権の成立する余地はなくなるのであるから，上記のような法定地上権の期待権は，当然に保護しなければならないものではない。
(5)　したがって，本件建物につき法定地上権が成立するという控訴人の抗弁は採用することができない。
なお，控訴人が本件建物のためにＡから本件土地に使用借権の設定を受けていたことは当事者間に争いがなく，控訴人は，この権利を被控訴人に対して主張することができ，原審において，その主張がなされたが，原判決が説示するとおり，使用借権は，本件土地の第三取得者である被控訴人に対抗することができないから，被控訴人の本訴請求を妨げる占有権原と認めることはできない。３　以上のとおりであって，本件建物の収去及び本件土地の明渡しを求める被控訴人の本訴請求は理由があるから，これを認容すべきである。よって，これと結論を同じくする原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　　川崎和夫
裁判官        源　孝治
裁判官        榊原信次


平成１７年（行ケ）第１００８５号　審決取消（実用新案）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３４３号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月１６日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社松永製作所
訴訟代理人弁理士　　　廣江    武典
同　　　　　　　　　　宇野    健一
同　　　　　　　　　　武川    隆宣
同　　　　　　　　　　高荒    新一
同　　　　　　　　　　中村    繁元
被　　　　　　告　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　乾　　てい子
同　　　　弁理士　　　宇佐見　忠　男
同　　　　　　　　　　津　田　　　理
同　　　　　　　　　　早川      　康
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が平成１０年審判第３５５９５号事件について平成１６年６月２９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記実用新案につき，原告が特許庁に対し実用新案登録の無効審判を請求したところ，特許庁が，審理の上，無効審判請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　被告は，考案の名称を「車椅子」とする実用新案登録第１９９８３８６号考案（平成２年６月２８日登録出願，平成５年１２月２２日設定登録，以下「本件考案」といい，その実用新案登録を「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。
イ　被告は，平成１０年７月８日，願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載等の訂正（以下「第１次訂正」という。）を求める訂正審判請求をし，特許庁は，同請求を平成１０年審判第３９０５１号事件として審理した上，平成１０年１２月９日，第１次訂正を認める旨の審決をし，同審決は確定した。
ウ　原告は，平成１０年１１月２７日，本件実用新案登録を無効とすることにつき無効審判の請求をし，同請求は，平成１０年審判第３５５９５号事件（以下「本件審判事件」という。），として特許庁に係属した。特許庁は，本件審判事件につき審理した上，平成１１年１２月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をした。これに対し，原告は，第１次審決の取消しを求める訴え（当庁平成１２年（行ケ）第３３号）を提起したところ，平成１２年１１月９日に，第１次審決を取り消す旨の判決（以下「第１次判決」という。）が言い渡され，これに対する被告の上告受理の申立てが平成１３年３月２３日に不受理とされ，第１次判決は確定した。
エ　その間，被告は，平成１２年１２月１２日，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載等の訂正（以下「第２次訂正」という。）を求める訂正審判請求をし，特許庁は，同請求を訂正２０００－３９１５５号事件として審理した上，平成１３年７月２３日，第２次訂正を認める旨の審決をし，同審決は確定した。オ　第１次判決の確定を受けて，特許庁は，本件審判事件について更に審理した上，平成１３年９月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第２次審決」という。）をした。
これに対し，原告は，第２次審決の取消しを求める訴え（当庁平成１３年（行ケ）第４５７号）を提起したところ，平成１４年７月８日，第２次審決を取り消す旨の判決が言い渡され，同判決は確定した。
カ　これを受けて，特許庁は，本件審判事件の審理を再開したところ，被告は，平成１６年２月２３日，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，上記事件につき審理した上，平成１６年６月２９日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成１６年７月９日，原告に送達された。
(2)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載
ア　設定登録時のもの
座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって，該アームレストは遮板が張設されているコの字形フレームからなり，該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており，水平使用状態では前下端部は車椅子本体にロック可能に支持されていることを特徴とする車椅子。イ　第１次訂正に係るもの（下線は，設定登録時からの訂正箇所を示す。）座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって，該アームレストは遮板が張設されているコの字形のフレームからなり，該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており，水平使用状態では前下端部は，孔と該孔に挿入する係合ボルトとによる係止手段によって，車椅子本体にロック可能に支持されていることを特徴とする車椅子。ウ　第２次訂正に係るもの（下線は，第１次訂正時からの訂正箇所を示す。）


座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって，該アームレストは遮板が張設されているコの字形のフレームからなり，該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており，水平使用状態では該フレームの前下端部に取り付けられているロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって，該フレームが車椅子本体にロック可能に支持されていることを特徴とする車椅子。
エ　本件訂正に係るもの（下線は，第２次訂正時からの訂正箇所を示す。）座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって，該アームレストは遮板が張設されているコの字形のフレームからなり，該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており，水平使用状態では該フレームの前下端部には下縁が外側に屈曲されているロック片がその上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着されており，該水平使用状態では該ロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって，該フレームが車椅子本体にロック可能に支持されていることを特徴とする車椅子。（以下，本件訂正に係る上記考案を「訂正後考案」という。）
(3)　本件審決の内容
ア本件審決の詳細は，別添審決謄本写しのとおりである。その要旨は，訂正後考案は，米国特許第４８４０３９０号明細書（本訴甲３，以下「刊行物１」という。），実願昭５８－４７６６８号（実開昭５９－１５３７０８号）のマイクロフィルム（本訴甲９，以下「刊行物２」という。）及び実公昭３４－２０９３２号公報（本訴甲１０，以下「刊行物３」という。）に記載された考案（以下，刊行物１～３に記載された考案を，「引用考案１」～「引用考案３」という。）に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものではないなどとして，本件訂正を認めた上，①第１次訂正は，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明をしたとは認められず（以下「無効理由１」という。），②本件考案は，引用考案１に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり（以下「無効理由２」という。），③本件考案は，実公昭５２－４３５４４号公報及び実願昭６０－９５４７５号（実開昭６２－４３２０号）のマイクロフィルムに記載された考案並びに引用考案１に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり（以下「無効理由３」という。），④第２次訂正は，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の減縮又は明りょうでない事項の釈明をしたものとは認められず，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものではなく，かつ，第２次訂正に係る考案は，独立して実用新案登録を受けることができないものである（以下「無効理由４」という。）という請求人（原告）の主張をいずれも排斥し，請求人の主張及び証拠方法等によっては，本件実用新案登録を無効とすることはできないとしたものである。
イ　なお，本件審決は，訂正後考案と引用考案１とを対比し，その一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
(ア)　一致点
「座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって，該アームレストは遮板が張設されているコの字形のフレームからなり，該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており，水平使用状態では，該フレームが車椅子本体にロック可能に支持されている車椅子」である点。
(イ)　相違点
アームレストのフレームが車椅子本体にロック可能に支持される態様が，訂正後考案は，「フレームの前下端部には下縁が外側に屈曲されているロック片がその上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着されており，水平使用状態では該ロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって」行われるものであるのに対し，引用考案１は，「Ｕ形状アーム支持構造体１６０（フレーム）の前下端部に取付けられている第２スプリング戻り爪１７６の突起部がサイドフレームＡ（車椅子本体）に設けられた第２搭載ブラケットの開口部１７８に係合することによって」行われるとしている点。
(4)　本件審決の取消事由
本件審決は，本件訂正に係る訂正要件違反を看過し（取消事由１），訂正後考案の容易想到性に関する判断を誤り（取消事由２），本件明細書の記載不備を看過し（取消事由３），さらに，第２次訂正に係る訂正要件違反を看過した（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。ア　取消事由１（本件訂正に係る訂正要件違反の看過）(ア)　本件審決は，本件訂正に係る訂正要件について，「上記訂正事項ａ（注，実用新案登録請求の範囲の記載に係る訂正事項を指す。）は，第４図に示された実施例の構成及び該実施例に関する登録時明細書，第１次訂正明細書及び第２次訂正明細書のいずれにも記載されている説明に基いて，ロック片がフレームの前下端部に取付けられている態様を特定するものであるから，実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とした訂正であり，新規事項の追加に該当しない。・・・そして，上記いずれの訂正事項も，側方にベッドや壁等があっても，これらの物にアームレストが干渉しない車椅子の提供という課題に変更を及ぼすものではないから，実質上実用新案登録請求の範囲を拡張又は変更するものでもない」（審決謄本３頁下から第４段落～第２段落）と判断したが，誤りである。


(イ)　本件訂正は，上記(2)のウ及びエのとおり，実用新案登録請求の範囲の記載中，ロック片とコの字型フレームとの関係について，「該フレームの前下端部には下縁が外側に屈曲されているロック片がその上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着されており」との規定を追加する訂正事項を含むものである。しかしながら，第２次訂正に係る本件明細書（甲２０添付，以下「第２次訂正明細書」という。）においては，両者の関係につき，「枢着」とは記載されているが，「枢軸」とは記載されていない。平成１２年８月２８日日刊工業新聞社発行「特許技術用語集－第２版－」（甲２５，以下「甲２５文献」という。）によれば，「枢軸」とは「回動する軸」のことであり，「枢着」とは「凹凸部分で回動自在に付けること」であるから，「枢着」を「枢軸」に訂正すると，「凹凸部分」のみならず，「回転する軸」のすべてが含まれることになる。したがって，本件訂正により，「枢着」を「枢軸」に訂正することは，第２次訂正明細書に記載した事項の範囲内の事項ではない新規事項を追加するものであり，かつ，実用新案登録請求の範囲を拡張するものであって，平成５年法律第２６号の附則４条２項の規定により読み替えて適用される旧実用新案法（以下，単に「旧実用新案法」という。）４０条２項に規定する訂正要件を満たさない。
イ　取消事由２（訂正後考案の容易想到性に関する判断の誤り）(ア)　本件審決は，訂正後考案と引用考案１との上記相違点について，「引用考案２及び３は，いずれも単に，ロック片に設けられたロック孔と係合ボルトとによるロック可能な支持構造を開示するにとどまり，訂正後考案におけるロック片の操作及び動作を規定するためのロック片の形状及び取付態様を開示するものとはなっていないため，引用考案２及び３に開示の上記支持構造を引用考案１に適用したとしても，訂正後考案に至らないことは明らかである。また，「下縁が外側に屈曲されているロック片がその上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着され」として特定されたロック片の構成が，車椅子の技術分野における周知慣用の手段であるとも認められない」（審決謄本９頁昀終段落～１０頁第２段落）などと判断した上，「訂正後考案は，刊行物１ないし３に記載された考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとは到底いえない」（同頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。
(イ)　引用考案１の「孔と該孔に挿入するスプリング部材とからなる係止手段」と訂正後考案の「孔と該孔に挿入する係合ボルト」とは実質的に同一の技術的課題を解決し，作用効果を奏するものである。訂正後考案の「孔と該孔に挿入する係合ボルト」は，引用考案１の第２スプリング戻り爪の「車椅子の側面に対して内側に押されバネの付勢力により外側に戻る」構成を置換したものにすぎない。したがって，相違点に係る訂正後考案の構成は，引用考案１～３に基づいて当業者がきわめて容易に想到し得たものというべきである。(ウ)　これに対し，被告は，訂正後考案とは異なり，引用考案１には，アームレストを手掛かりとして車椅子を持ち上げることに関する技術的課題が存在しない旨主張する。
しかしながら，第１次判決（甲２）は，「車椅子の開発に携わる当業者が，アームレストを手がかりとして持ち上げることができるように車椅子の設計を行おうとすることは，ごく当然のことと認められる。そしてまた，引用例（判決注，刊行物１と同じ。）記載の発明の車椅子においても，当然，そのような配慮がなされていると考えるべきである。したがって，引用例に，アームレストを手でつかんで車椅子を持ち上げることができるようにするという技術的課題が記載されていないとしても，車椅子一般について，この技術的課題が存在しないとか，引用例に接した当業者が，そこに記載された発明の車椅子について，この技術的課題を認識できない，などということはできない」（２１頁昀終段落～２２頁第２段落）と判示しているから，被告の上記主張は失当である。
ウ　取消事由３（本件明細書の記載不備の看過）
(ア)　本件訂正に係る本件明細書（甲５添付，以下「訂正明細書」という。）に，「第１図に示す状態では該アームレスト（９）のフレーム（９）Ａの前下端部（９）Ｄの平坦部の嵌着溝（９）Ｅに前側フレーム（４）の係合ボルト（１８）が嵌合し，更にロック片（９）Ｇのロック孔（９）Ｈが該係合ボルト（１８）に係合しているので，アームレスト（９）は確実に車椅子（１）本体に固定され，車椅子（１）を階段等から降ろす場合はアームレスト（９）を手がかりとして車椅子（１）を持上げることが出来る」（３頁昀終段落～４頁第１段落）と記載されているとおり，訂正後考案においては，係合ボルトがロック片のロック孔に係合するために，嵌着溝は必須のものである。
このように，訂正後考案は，嵌着溝を必須の構成要件とするものであるにもかかわらず，訂正明細書の実用新案登録請求の範囲の記載には，「嵌着溝」について規定されていない。したがって，訂正明細書には，考案の構成に欠くことができない事項が記載されていないから，平成５年法律第２６号の附則４条１項の規定により「なおその効力を有する」ものとされる旧実用新案法５条５項２号に規定する明細書の記載要件を満たさないものというべきである。(イ)　なお，上記(ア)の主張に係る訂正明細書の記載不備の点は，本件審判事件においては主張していなかった事項である。
エ　取消事由４（第２次訂正に係る訂正要件違反の看過）(ア)　本件審決は，第２次訂正に係る訂正要件違反をいう無効理由４の主張について，「また，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」なる事項については，登録時明細書及び第１次訂正明細書の「車椅子１の本体の前側フレーム４には係合ボルト１８が突設されている」なる記載，及び，第４図に示された内容に基いて特定したものであるから，新規事項の追加とはいえず，係合ボルトの突設位置に関しては，水平使用状態で，ロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合する位置として捉えうるところであるから，取付け位置を不明にするものであるともいえない」（審決謄本１５頁第２段落）と判断したが，誤りである。


(イ)　第２次訂正は，上記(2)のイ及びウのとおり，実用新案登録請求の範囲の記載中，コの字型フレームと係合ボルトとの係合の態様について，「孔と該孔に挿入する係合ボルトとによる係止手段によって」との規定を，「該フレームの前下端部に取り付けられているロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって」と改める旨の訂正事項を含むものである。しかしながら，第１次訂正に係る本件明細書（甲１７添付，以下「第１次訂正明細書」という。）においては，係合ボルトの突設位置に関して，「前側フレーム（４）には係合ボルト（１８）が突設されている」（３頁第１段落）との記載はあるが，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」との記載はない。にもかかわらず，第２次訂正により，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」と訂正することは，係合ボルトの突設位置を不明確にするものであり，第１次訂正明細書に記載した事項の範囲内ではない新規事項を追加するものであり，かつ，実用新案登録請求の範囲を拡張するものである。
したがって，第２次訂正は，旧実用新案法３９条１項に規定する訂正要件を満たさない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１（本件訂正に係る訂正要件違反の看過）について原告は，「枢着」を「枢軸」に訂正する本件訂正は，第２次訂正明細書に記載した事項の範囲内の事項ではない新規事項を追加するものであり，かつ，実用新案登録請求の範囲を拡張するものである旨主張する。しかしながら，第２次訂正明細書（甲２０添付）の記載から明らかなとおり，本件考案にあっては，ロック片９Ｇは，その上縁部を中心として外側及び内側に回動可能であり，訂正明細書では，このような回動の中心を軸と仮想して「枢軸」と呼んでいるものである。
原告は，甲２５文献を根拠に挙げるが，一般に，「枢着」とは，一端又は一点を中心として回動可能に部材を取り付けることを指すものと解されており（甲２１，乙２，３参照），甲２５文献における「枢着」の定義は絶対的なものではない。そして，第２次訂正明細書において，ロック片が，その上縁を中心に回動する動きが記載されていたことは上記のとおりであるから，その動きの中心となる軸，すなわち「枢軸」が実質的に記載されていたことは明らかである。したがって，原告の上記主張は失当である。
(2)　取消事由２（訂正後考案の容易想到性に関する判断の誤り）についてア　原告は，引用考案１の「孔と該孔に挿入するスプリング部材とからなる係止手段」と訂正後考案の「孔と該孔に挿入する係合ボルト」とは実質的に同一の技術的課題を解決し，作用効果を奏するものであると主張する。(ア)　しかしながら，訂正後考案においては，訂正明細書（甲５添付）に明記されているとおり，アームレストを確実に車椅子本体に固定し，車椅子を階段等から降ろす場合は，アームレストを手掛かりとして車椅子を持ち上げることができるようにし，もって，介助者が手を滑らせたり，つまずいたりして車椅子が左右前後に傾き，車椅子に乗った人が車椅子から転落するような不測の事態を防止することを技術的課題とするものである（３頁昀終段落～４頁第１段落）。これに対し，引用考案１は，アームレストを手掛かりとして車椅子を持ち上げることができるほどのロック強度を有しないので，上記の技術的課題は引用考案１には存在しないから，訂正後考案と引用考案１とは，実質的に同一の技術的課題を解決し，作用効果を奏するものではない。
(イ)　なお，この点について，原告は，第１次判決（甲２）の判示（２１頁昀終段落～２２頁第２段落）を援用する。
しかしながら，第１次判決の該当部分は，その冒頭に「車椅子に限らず」（２１頁昀終段落）とあるとおり，一般的にアームレスト付きの椅子を持ち上げる場合の常識について判示するものであって，人が座ったままの椅子を手で持ち上げることは常識的なことではないから，アームレスト付きの椅子に人が座っていることを前提とするものではない。ところが，訂正後考案は人が車椅子に乗った状態における安全性に配慮したものであるから，第１次判決の上記判示は妥当しない。
また，そもそも，第１次判決の上記判示は，引用考案１と第１次訂正に係る考案との対比に関するものであり，訂正後考案についての判断を拘束するものではない。
イ　また，原告は，訂正後考案の「孔と該孔に挿入する係合ボルト」は，引用考案１の第２スプリング戻り爪の「車椅子の側面に対して内側に押されバネの付勢力により外側に戻る」構成を置換したにすぎない旨主張する。しかしながら，訂正後考案では，ロック片という係合ボルトに係合する孔を有する部材が，「外側に開きバネの付勢力によって内側に戻る」のに対し，引用考案１では，開口部１７８に係合する部材である第２スプリング戻り爪１７６が「内側に押されバネ（スプリング戻り爪自体）の付勢力により外側に戻る」のであって，両者の構成は全く異なるから，原告の上記主張は失当である。(3)　取消事由３（本件明細書の記載不備の看過）について取消事由３に係る訂正明細書の記載不備の点は，本件審判事件においては主張されていなかった事項であるから，原告の主張は失当である。(4)　取消事由４（第２次訂正に係る訂正要件違反の看過）について原告は，第２次訂正により，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」と訂正することは，係合ボルトの突設位置を不明確にするものであり，第１次訂正明細書に記載した事項の範囲内ではない新規事項を追加するものであり，かつ，実用新案登録請求の範囲を拡張するものであると主張する。しかしながら，第１次訂正明細書（甲１７添付）には，「ロック片（９）Ｇのロック孔（９）Ｈが該係合ボルト（１８）に係合している」（３頁下から第２段落），「ロック片（９）Ｇの上縁部が該下縁部（９）Ｄに枢着されており」（同頁第１段落）との記載があり，それらの記載によれば，係合ボルトの突設位置が，車椅子本体においてフレームの前下端部に位置するロック片のロック孔に係合ボルトが係合するような位置であることは自明であるから，原告の上記主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載），(3)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
そこで，本件審決の適否に関し，原告の取消事由ごとに判断することとする。


２　取消事由４（第２次訂正に係る訂正要件違反の看過）について(1)　本件審決は，第２次訂正に係る訂正要件違反をいう無効理由４の主張について，「また，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」なる事項については，登録時明細書及び第１次訂正明細書の「車椅子１の本体の前側フレーム４には係合ボルト１８が突設されている」なる記載，及び，第４図に示された内容に基いて特定したものであるから，新規事項の追加とはいえず，係合ボルトの突設位置に関しては，水平使用状態で，ロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合する位置として捉えうるところであるから，取付け位置を不明にするものであるともいえない」（審決謄本１５頁第２段落）と判断した。これに対し，原告は，第２次訂正により，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」と訂正することは，係合ボルトの突設位置を不明確にするものであり，第１次訂正明細書に記載した事項の範囲内ではない新規事項を追加するものであり，かつ，実用新案登録請求の範囲を拡張するものである旨主張する。(2)　第２次訂正は，上記第３の１(2)イ及びウのとおり，実用新案登録請求の範囲の記載中，コの字型フレームと係合ボルトとの係合の態様を規定する部分につき，第１次訂正明細書において「孔と該孔に挿入する係合ボルトとによる係止手段によって」とされていたものを，「該フレームの前下端部に取り付けられているロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって」と改める訂正事項を含むものであるところ，原告の上記主張のうち新規事項の追加をいう部分は，当該訂正事項のうち，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」との部分は，第１次訂正明細書に記載した事項の範囲内ではない新規事項であると主張するものであると解される。


そこで検討すると，第１次訂正明細書（甲１７添付）には，係合ボルトの突設位置について，①「該フレームの・・・前下端部は，孔と該孔に挿入する係合ボルトとによる係止手段によって，車椅子本体にロック可能に支持されている」（実用新案登録請求の範囲の請求項１），②「一方車椅子（１）の本体の前側フレーム（４）には係合ボルト（１８）が突設されている」（３頁第１段落，設定登録時の本件明細書〔甲６，以下「登録明細書」という。〕の３欄２９行目から３１行目に相当），③「更にロック片（９）Ｇのロック孔（９）Ｈが該係合ボルト（１８）に係合している」（同頁下から第２段落，登録明細書の４欄５行目～６行目に相当），④「ロック片（９）Ｇは・・・前側フレーム（４）の係合ボルト（１８）によって外側に押しのけられ，該係合ボルト（１８）は該フレーム（９）Ａの前下端部（９）Ｄの嵌着溝（９）Ｅに嵌着し，それから該ロック片（９）Ｇはスプリング（９）Ｉの付勢力によって内側に戻され，該ロック片（９）Ｇのロック孔（９）Ｈに該係合ボルト（１８）が係合する」（４頁第１段落，登録明細書の４欄２４行目～３１行目に相当）と記載されており，係合ボルトが，「前側フレーム」に突設されるとの記載はあるが，車椅子本体の前側フレーム以外の部位にも突設され得ることを記載ないし示唆する部分は見当たらない。他方，車椅子本体の構成に関して，第１次訂正明細書には，「車椅子（１）は左右一対の上側フレーム（２）と，左右一対の下側フレーム（３）と，左右一対の前側フレーム（４）と，左右一対の後側フレーム（５）と，左上側フレーム（２）と右下側フレーム（３）および右上側フレーム（２）と左下側フレーム（３）とを連結する前後一対のＸ形フレーム（６）と，左右上側フレーム（２）に左右一対の支棒（７）を介して差渡されている座部（８）と，該座部（８）の両側に設置されている一対のアームレスト（９）と，該左右一対の後側フレーム（５）の上部に差渡されている背もたれ部（１０）と，該左右一対の後側フレーム（５）の上端部を夫々屈曲して形成された把手部（１１）と，該左右一対の上側フレーム（２）の前部を下方に屈曲して形成された足のせ台支持フレーム（１２）と，該足のせ台支持フレーム（１２）の下端に上下回動可能に取付けられている左右一対の足のせ台（１３）と，該左右一対の前側フレーム（４）の下端に左右回動可能に取付けられた軸受（１４）に回動可能に支持されている前輪（１５）と，該左右一対の後側フレーム（５）の下端に軸（１６）を介して回動可能に取付けられている後輪（１７）とからなり」（２頁昀終段落，登録明細書の２欄２５行目～３欄１８行目に相当）と記載されているように，車椅子本体は，前側フレームのみならず，多数の部材から構成されていることが認められる。そうすると，第２次訂正によって，「車椅子本体に突設されている係合ボルト」（下線付加）と規定することは，「係合ボルト」の突設位置について，第１次訂正明細書に記載された「前側フレーム」のみならず，「車椅子本体」中の「前側フレーム」以外の部材に設け得ることを新たに規定したものであるといわざるを得ず，第２次訂正は，旧実用新案法３９条１項にいう「願書に添付した明細書又は図面に記載した事項」の範囲内でしたものとは認められないというべきである。(3)　これに対し，被告は，上記(2)③の記載等によれば，係合ボルトの突設位置が，車椅子本体においてフレームの前下端部に位置するロック片のロック孔に係合ボルトが係合するような位置であることは自明である旨主張する。しかしながら，旧実用新案法３９条１項にいう「願書に添付した明細書又は図面に記載した事項」とは，願書に添付した明細書又は図面に現実に記載されているか，記載されていなくとも，現実に記載されているものから自明であるかいずれかの事項に限られるものと解されるが，そこで現実に記載されたものから自明な事項であるというためには，現実には記載がなくとも，現実に記載されたものに接した当業者であれば，だれもが，その事項がそこに記載されているのと同然であると理解するような事項でなければならず，その事項について説明を受ければ簡単に分かる，という程度のものでは，自明ということはできないというべきである。上記(2)のとおり，第１次訂正明細書には，係合ボルトが前側フレームに突設されるとの記載はあるものの，車椅子本体の前側フレーム以外の部位にも突設され得ることを記載ないし示唆する部分は見当たらないのであるから，第１次訂正明細書の記載に接した当業者のだれもが，被告主張のように，「車椅子本体においてフレームの前下端部に位置するロック片のロック孔に係合ボルトが係合するような位置」にも係合ボルトを突設し得るものであると理解するとは到底考えられず，被告の上記主張は採用の限りではない。
(4)　以上によれば，第２次訂正は，旧実用新案法３９条１項に規定する訂正要件を満たさないものであって，本件実用新案登録には，旧実用新案法３７条１項２号の２に規定する無効理由があるというべきであるから，本件審決の上記(1)の判断は誤りであり，原告の取消事由４の主張は理由がある。


３　取消事由２（訂正後考案の容易想到性に関する判断の誤り）について(1)　上記２のとおり，第２次訂正に係る訂正要件違反をいう原告の取消事由４の主張は理由があるから，審決は違法として取消しを免れないが，更に進んで，訂正後考案の容易想到性をいう原告主張の取消事由２についても検討する。(2)　本件審決は，訂正後考案と引用考案１との相違点について，「引用考案２及び３は，いずれも単に，ロック片に設けられたロック孔と係合ボルトとによるロック可能な支持構造を開示するにとどまり，訂正後考案におけるロック片の操作及び動作を規定するためのロック片の形状及び取付態様を開示するものとはなっていないため，引用考案２及び３に開示の上記支持構造を引用考案１に適用したとしても，訂正後考案に至らないことは明らかである。また，「下縁が外側に屈曲されているロック片がその上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着され」として特定されたロック片の構成が，車椅子の技術分野における周知慣用の手段であるとも認められない」（審決謄本９頁昀終段落～１０頁第２段落）などと判断した上，「訂正後考案は，刊行物１ないし３に記載された考案に基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとは到底いえない」（同頁下から第３段落）と判断した。これに対し，原告は，訂正後考案の「孔と該孔に挿入する係合ボルト」は，引用考案１の第２スプリング戻り爪の「車椅子の側面に対して内側に押されバネの付勢力により外側に戻る」構成を置換したものにすぎないなどとして，相違点に係る訂正後考案の構成は，引用考案１～３に基づいて当業者がきわめて容易に想到し得た旨主張する。
(3)　そこで検討すると，相違点に係る引用考案１の「アームレストのフレームが車椅子本体にロック可能に支持される態様」は，刊行物１の「第２スプリング戻り爪１７６はスプリング力で第２搭載ブラケッドの開口部１７８と係合される。開放ボタン１８０をプレスすると，スプリング戻り爪は開口部から開放され，アーム支持構造体の前方端を第２ブラケットから取り外させる」（訳文６頁昀終段落）との記載を考慮して，より厳密に見れば，「Ｕ形状アーム支持構造体１６０（フレーム）の前下端部に取付けられている第２スプリング戻り爪１７６の突起部を，バネの付勢力により，サイドフレームＡ（車椅子本体）に設けられた第２搭載ブラケットの開口部１７８に係合することにより，フレームを車椅子本体にロックする」ものであると認めることができる。
これを，相違点に係る訂正後考案の「アームレストのフレームが車椅子本体にロック可能に支持される態様」と対比すると，訂正後考案は，アームレストのフレームの前下端部に取り付けられた「ロック片」という部材に設けられた「ロック孔」を，内側，すなわち車椅子本体側に向けたバネの付勢力によって，車椅子本体側に突設されている「係合ボルト」に係合するものであるのに対し，引用考案１は，アームレストのフレームの前下端部に取り付けられた「第２スプリング戻り爪」という部材の「突起部」を，車椅子本体側に向けたバネの付勢力によって，車椅子本体側に設けられた「開口部」に挿入して係合するものであると見ることができる。したがって，より厳密には，両者は，審決の認定した一致点に加え，①「係合ボルト」ないし「突起部」という凸部を，車椅子本体側に向けたバネの付勢力により，「ロック孔」ないし「開口部」という孔に係合するものである点，及び②アームレストのフレームと車椅子本体とを結び付けるため，可動性を有する第３の部材を，アームレストのフレームの前下端部に取り付けている点においても一致しており，審決認定の相違点は，実質的には，以下の諸点をその内容とするものであると認めるのが相当である。
ア　訂正後考案においては，凸部を車椅子本体に，孔をアームレストのフレームに取り付けた第３の部材に設けているのに対し，引用考案１においては，凸部をアームレストのフレームに取り付けた第３の部材に，孔を車椅子本体側に設けている点。
イ　上記凸部の具体的構成が，訂正後考案においては，「係合ボルト」であるのに対し，引用考案１においては，スプリング戻り爪の「突起部」である点。ウ　上記第３の部材の具体的構成が，訂正後考案においては，「下縁が外側に屈曲されているロック片」であるのに対し，引用考案１においては，「第２スプリング戻り爪」である点。
エ　上記第３の部材のアームレストのフレームの前下端部に対する取付けの態様が，訂正後考案においては，「その上縁部に沿った方向の枢軸によって車椅子の側面に対して外側に開きバネの付勢力により内側に戻るように枢着」されているのに対し，引用考案１においては，取付けの態様が明らかでない点。(4)　以下，上記(3)のア～エの各点について，順に検討する。
ア　アの点について
訂正後考案及び引用考案１に見られるように，アームレストのフレームを車椅子本体にロック可能に支持するという技術的課題を解決するため，バネの付勢力によって凸部を孔に係合するという構成を採用した場合，フレーム側と車椅子本体側とのいずれに凸部を設け，いずれに孔を設けるかは，格別の技術的意義のない設計的な事項であるということができるから，アの点は，当業者が，考案の実施に当たり適宜決定すれば足りる事項にすぎないというべきである。なお，訂正後考案及び引用考案１においては，凸部又は孔を設ける一方の対象は車椅子本体であり，他方の対象はアームレストのフレームの前下端部に取り付けた可動性を有する第３の部材とされているから，いずれに凸部又は孔を設けるかは，技術的には，凸部又は孔のいずれを可動とするかに直結することになる。しかしながら，凸部と孔とによって係合関係を形成するためには，凸部を孔との位置関係を相対的に移動させて，凸部を孔に挿入すればよいことは当然であり，その際，凸部と孔とのいずれを移動させるかは，やはり，格別の技術的意義のない設計的な事項であるということができるから，この点は，上記の判断を左右するものではない。
イ　イの点について
(ア)　孔と係合すべき凸部の具体的構成が，訂正後考案においては，「係合ボルト」であるのに対し，引用考案１においては，スプリング戻り爪の「突起部」であることは，技術的には，凸部の物理的な大小ないし強度に差異があることを意味し，その結果，孔と凸部とが係合された状態における，アームレストのフレームと車椅子本体との係合の物理的な強度に違いをもたらし，ひいては，アームレストを手掛かりとして車椅子を持ち上げることができるかどうかといった機能上の差異を生じる可能性があるものと認められる。


(イ)　ところで，車椅子の開発に携わる当業者が，アームレストを手掛かりとして持ち上げることができるように車椅子の設計を行おうとすることは，ごく当然のことと認められ，引用考案１記載の車椅子においても，当然，そのような配慮がなされていると考えるべきであること，したがって，刊行物１自体に，アームレストを手でつかんで車椅子を持ち上げることができるようにするという技術的課題が記載されていないとしても，車椅子一般について，この技術的課題が存在しないとか，刊行物１に接した当業者が，そこに記載された発明の車椅子について，この技術的課題を認識できないなどということができないことは，第１次判決（甲２）の判示するところであり（２１頁昀終段落～２２頁第２段落），この点に関する第１次判決の判断は，特許庁を拘束する（行訴法３３条１項）。そうすると，本件においては，刊行物１に接した当業者は，アームレストを手掛かりとして持ち上げることができるようにするとの技術的課題を認識するものというべきであるから，当該技術的課題に基づいて，アームレストのフレームと車椅子本体との係合の物理的な強度を高めることは，当業者が当然に配慮することというべきである。
なお，この点について，被告は，①第１次判決の該当部分は，アームレスト付きの椅子に人が座っていることを前提とするものではないから，訂正後考案には妥当しない，②第１次判決の上記判示は，引用考案１と第１次訂正に係る考案との対比に関するものであり，訂正後考案についての判断を拘束するものではない旨主張する。しかし，第１次判決が，人が乗った状態の車椅子についてアームレストを手掛かりとして持ち上げることができるようにすることが当業者にとって当然の技術的課題であると判示するものであることは，該当部分の記載自体から明らかである。また，審決を取り消した判決である第１次判決の判断が，本件審判事件について特許庁を拘束することは行訴法３３条１項の規定するとおりであり，その点は，その後の訂正の有無には関わらない（第１次判決の上記判示は，車椅子開発に携わる当業者が当然に認識する技術的課題の内容に関するものであり，それが訂正によって左右されることはない。）から，以上によれば，被告の上記主張は採用の限りではない。
(ウ)　他方，孔と凸部とを係合させる構成において，凸部の具体的構成をボルトとすることは，引用考案２及び３に見られるとおり，従来，周知の技術であったと認められるから，アームレストのフレームと車椅子本体との係合の物理的な強度を高めるとの上記技術的課題に基づいて，引用考案１に，引用考案２，３に見られる当該周知技術を適用して，その凸部を訂正後考案と同様のボルトとすることは，当業者がきわめて容易に想到し得ることというべきである。
ウ　ウの点について
訂正後考案における「ロック片」と，引用考案１における「第２スプリング戻り爪」とは，いずれも，可動性を有する第３の部材として，アームレストのフレームと車椅子本体とを係合する機能を果たしている部材であることは上記(3)のとおりであり，両者の実質的な差異点は，上記アに係る事項を除けば，①前者においては，「下縁が外側に屈曲されている」とあるとおり，指の力によって係合を解除する際において「手掛かり」としての機能を有しているのに対し，後者にはそのような機能はなく，指の力による係合解除の際の「手掛かり」としては別の部材（開放ボタン１８０）を用いている点，②後者はバネによる付勢力を当該部材自体が有しているのに対し，前者は他の部材（バネ）によって付勢力を与えられるものである点にあると認められる。
しかしながら，上記①及び②の点は，係合のために同様の機能を有する第３の部材について，それぞれ別の機能を兼用させたというにすぎず，その程度のことは，考案の実施に当たり，当業者が適宜工夫すれば足りる事項にすぎないというべきであり，引用考案１においても，訂正後考案とは別の形で考慮されていることは上記のとおりである。また，部品点数の削減という観点から見ても，訂正後考案にしても，引用考案１にしても，兼用できなかった機能については，別の部材を用いているのであるから，格別の差があるということはできない。なお，審決は，この点に関連して，「訂正後考案の上記相違点に係るロック片に関する構成の技術的な意義あるいは該構成による効果は，・・・アームレストを撤去状態にする際に，ロック片を外側に指で開いてロック状態を解除し得ると共に，アームレストを撤去状態から使用状態に戻す時に，該ロック片が係合ボルトとバネの働きに連係して自動的にアームレストを使用状態に固定し得るようにした点にあるものと解することができる。さらに，ロック状態にあるロック片を直接操作して解除する構成のため，部品点数の削減がなされる」（審決謄本１０頁第３段落）と説示するが，本件において，審決が指摘する部材の兼用の点や部品点数の削減の点を格別のことということができないことは，上記のとおりである。
エ　エの点について
エの点に係る訂正後考案の構成は，機能的に見れば，アームレストのフレームと車椅子本体とを係合する機能を果たす，可動性を有する第３の部材について，係合及び係合解除に際しての動きを特定したものであると理解することができる。
しかしながら，凸部と孔とによって係合関係を形成するためには，凸部と孔との位置関係を相対的に移動させて，凸部を孔に挿入すればよいことは当然であり，その際，凸部と孔とのいずれを移動させるかは，設計的な事項にすぎないことは，上記アのとおりである。同様に，訂正後考案及び引用考案１に見られるように，凸部又は孔を設けた第３の部材を相対的に移動させることによって，凸部と孔との係合関係を形成するようにした場合，その動きが具体的にどのようなものであるかは，凸部と孔との係合という観点からは，技術的に格別の意義を有しないというべきである。


主            文
１　被告は，原告Ａに対して８８８万４１８９円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対してそれぞれ２９６万１３９５円並びにこれらに対する平成１３年７月３０日から各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告らの，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。ただし，被告において，原告Ａに対し５３３万０５１３円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対しそれぞれ１７７万６８３７円の担保を供するときは，それぞれ，その仮執行を免れることができる。事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対して１３４４万２４１８円，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対してそれぞれ４４８万０４７２円並びにこれらに対する平成１３年７月３０日から各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ｅが，被告の開設するＦ病院（以下「被告病院」という。）に膵癌の検査目的で入院し，同病院において超音波内視鏡検査を受けたところ，同検査の過程で胃に穿孔を生じ，そのためと膵癌であることが判明したことから膵頭十二指腸切除術を受け，術後に縫合不全が発生したため膵全摘術を受け，術後に感染症により同病院で死亡したことにつき，亡Ｅの相続人である原告らが，被告に対し，被告病院の担当医師には胃に穿孔を生じさせた過失及び膵頭十二指腸切除術後に縫合不全を生じさせた過失があるなどと主張して，不法行為（使用者責任）又は診療契約の債務不履行に基づく損害の賠償を請求した事案である。１　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，括弧内に証拠を記載する。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，亡Ｅ（大正１５年８月４日生）の妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄは，いずれも亡Ｅの子である。
イ　被告は，国家公務員共済組合法に基づき，国家公務員の年金や福祉事業に関する業務を加入共済組合と共同で行うことを目的として設立された団体であって，札幌市内に被告病院を開設しているところ，同病院は，日本外科学会外科専門医制度修練施設及び日本消化器外科学会専門医修練施設として認定されている（乙Ｃ２，３）。
(2)　本件における亡Ｅの診療経過等
ア　亡Ｅは，平成１２年１１月１日，糖尿病及び高血圧のため被告病院を受診し，以後同病院に通院していたところ，平成１３年５月１４日の外来受診に際して受検した腹部超音波検査の結果，胆嚢内結石及び膵頭部腫瘍の疑いがあって，入院精査が必要であると指摘されたため，同月２１日，精査目的で同病院に入院した。
イ　亡Ｅは，諸検査の結果，同月２４日に膵管癌と診断されたが，この時点における癌の進行度は，ステージⅠであり，リンパ節への転移は認められなかった。
ウ　亡Ｅは，同月２９日，被告病院において消化器内科の担当医師であったＧ（以下「Ｇ医師」という。）による超音波内視鏡検査を受けたが（以下「本件内視鏡検査」という。），その過程で消化管に穿孔が生じた（以下「本件穿孔」という。）。Ｇ医師は，穿孔に気づいた時点で直ちに内視鏡を抜去したが，穿孔を生じた箇所が十二指腸であると考えられたこと及び同検査により膵癌が確認されたことから，他の医師とも相談した結果，同日，穿孔の閉鎖術と膵癌摘出術を同時に実施することとした。
エ　亡Ｅは，被告病院外科の担当医師であったＨ（以下「Ｈ医師」という。）の執刀により，同日，幽門輪温存膵頭十二指腸切除術を行うこととして手術に取り掛かり，開腹したところ，穿孔は十二指腸ではなく，胃の幽門側にあったことが判明した。そこで，Ｈ医師は，幽門輪を温存することはできないと判断し，膵頭十二指腸切除術を行った（以下「本件第１手術」という。）。オ　同年６月８日，縫合不全が原因と思われる膵液の漏出が判明し，同月１２日には膵腸吻合部分の縫合不全が原因で同部位から大量出血を生じたため，同月１３日に膵臓全摘出手術が行われた（以下「本件第２手術」という。）。カ　その後，同月２５日に亡Ｅの腹部ドレーンからＭＲＳＡ（メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）が検出され，同年７月１３日ころには亡Ｅの肺炎が重症化してＡＲＤＳ（成人呼吸窮迫症候群）様になり，同日２４日には敗血症によりＤＩＣ（広汎性血管内播種性凝固症候群）となって，同日３０日，亡Ｅは多臓器不全により死亡した（乙Ａ６１，６２）。
キ　亡Ｅが被告病院に入院した後，同病院で死亡するまでの間の同人の状態等，これに対する検査，処置及び治療内容等の概要については，別紙診療経過一覧表に記載のとおりである。


(3)　膵頭十二指腸切除術その他の本件に関係する術式等ア　膵頭十二指腸切除術は，膵頭部領域癌に対する代表的な切除術式であるところ，術後の合併症のうち，最も注意すべきものは，膵消化管吻合の縫合不全である。縫合不全は，一般的には手術手技，縫合する臓器の血流，吻合部の緊張等を原因として発生するが，膵頭十二指腸切除術においては，それに加えて残膵から蛋白質分解酵素，脂質分解酵素，糖質分解酵素等を含んだ膵液が分泌されて縫合部の癒着を妨げるという要因も加わるため，縫合不全が発生する可能性が高く，また縫合不全が発生した場合には，膵液が吻合部付近の組織を消化して大出血を生じさせるなどの危険性があるため，縫合不全の発生により患者が死亡することもある（甲Ｂ２，３，乙Ａ１２４，乙Ｂ２，３）。イ　膵消化管吻合の縫合不全を防ぐための吻合方法としては，従前から様々な工夫がなされており，現在においても，大きくは膵空腸端端吻合（嵌入法）と膵管空腸粘膜吻合に分けられ，他方で膵管チューブを使用する方法と使用しない方法等が紹介され，文献ごとに推奨される方法が異なっているという状況である（甲Ｂ２，３，乙Ｂ２，３）。
ウ　ＭＲＳＡは，毒性が強く，腹部大手術患者や高齢患者等の抵抗力が弱い易感染性患者に，敗血症，肺炎等の重篤な感染症を発症させる危険があり，その危険性については医療従事者に広く知られている。
２　争点及びこれに対する当事者双方の主張
(1)　本件内視鏡検査に際して本件穿孔が生じたことについてのＧ医師の手技上の
過失の有無（争点(1)）
（原告らの主張）
ア　超音波内視鏡を操作する際には，内視鏡に内蔵されたカメラから得られる映像あるいは超音波画像等に基づいて内視鏡の位置や状態を把握することができるところ，Ｇ医師は，本件内視鏡検査を実施するに際し，内視鏡先端の角度を変える時などに消化管を穿孔する可能性があることを知りながら，内視鏡の位置及び状態の確認を十分行わないまま内視鏡の挿入と引抜きの操作を行った過失により，内視鏡の管の屈曲部分が胃内の前壁側を過伸展させて本件穿孔を生じさせた。
イ　なお，本件穿孔と亡Ｅの死亡との間に因果関係が認められないとしても，本件内視鏡検査を実施するに際して本件穿孔を生じさせたこと自体，独立して亡Ｅに慰謝料を発生させる過失行為に当たるものである。
（被告の主張）
内視鏡検査では，熟達した医師が慎重に操作を行ったとしても，ある程度の頻度で穿孔等の合併症を生じることは避けられない。
内視鏡検査に際して消化管に穿孔が生じる原因としては，①内視鏡挿入時の壁伸展に伴う損傷，②内視鏡挿入時の先端での損傷，③十二指腸内で内視鏡を直線化した時に先端が進むことによる損傷などが考えられる。本件穿孔についてみると，③の場合であれば十二指腸第２部の穿孔となるところ，本件穿孔部位は胃であるから，③の場合とは考えられず，また，Ｇ医師は内蔵カメラにより視界を確実に捉えながら内視鏡を挿入していることから，②の挿入時の先端での壁損傷は起こりえない。よって，本件穿孔は，①の内視鏡挿入時に胃が伸展したことによって起こったと考えられる。そして，超音波内視鏡の先端硬性部は，内視鏡的逆行性胆道膵管造影（ＥＲＣＰ）用のスコープやパンエンドスコープと比べて硬く，太くできているため，無理な操作を行わなくても穿孔が生じうるところ，Ｇ医師は，本件内視鏡検査の際，慎重にかつ愛護的に操作を行ったが，それにも拘わらず胃に穿孔が生じてしまったのであって，本件穿孔は，Ｇ医師の過失によるものではなく，避けられない合併症として発生したものというべきである。(2)　本件第１手術後に膵腸吻合部の縫合不全が生じたことについてのＨ医師の過
失の有無（争点(2)）
（原告らの主張）
ア　膵頭十二指腸切除術において膵腸吻合部の縫合不全を起こさないようにするためには，胃十二指腸動脈を始めとした動脈の確実な処理及び動脈の外壁を傷つけない郭清手技のほか，適切なドレナージが必要であり，特にドレナージについては，膵液を体外に排出する吻合部減圧ドレナージを行うべきところ，Ｈ医師は，ドレナージのため，切除後の残膵の膵管を拡張しようとして膵管を裂いてしまった過失により，当初予定していた膵管チューブを利用したドレナージを行うことができなくなり，縫合不全を生じさせた。イ　Ｈ医師は，膵管チューブを利用した吻合部減圧ドレナージを行うことができなくなった場合には，縫合不全の危険を避けるため膵臓の全部摘出手術を行うべき注意義務があったのに，これを怠り，縫合不全を生じさせた。膵全摘を行えば，インスリン注射による血糖値管理等が必要にはなるものの命には別状はなく，逆に膵全摘をしなければインスリン注射等は不要となるものの縫合不全の危険性が高くなり，縫合不全が発生すれば出血を来して死亡する危険性が高くなるのであるから，膵全摘を選択すべきは当然であり，医師の裁量によるべきものではないことは自明である。よって，Ｈ医師が膵全摘をせず，膵管チューブによるドレナージを伴わない嵌入法の術式を行ったことには過失がある。
（被告の主張）
ア　本件第１手術の際，Ｈ医師が膵管を裂いてしまった点については，亡Ｅの膵癌が術前の予想を超えて膵管内を広く進展していたところから，同医師は癌の根治性を確保するため膵を通常よりも大幅に末梢側へ切除した。そのため，残膵部分の膵管が極端に細くなり，一番細い膵管チューブでさえ挿入することができなかったため，同医師は，ドレナージを行うべく先の細いモスキート鉗子を膵管に挿入してゆっくり拡張していったところ，膵管が裂けてしまったものであって，過失はない。


次に，ドレナージについては，Ｈ医師は原告らの主張する吻合部減圧ドレナージを行っていないが，一般に，①外瘻チューブを膵管に入れ，膵液を体外にドレナージする方法，②落下チューブを膵管に入れ，膵液を腸管内にドレナージする方法，③チューブを入れずに腸と膵を吻合する方法があるところ，Ｈ医師は，膵管内にチューブを挿入して膵管ドレナージを実施する方がより安全であると考えており，従前からその方法を採っていたが，前記のとおり膵管が裂けてしまったため，この方法を採ることができなくなった。しかしながら，もともと，上記３つの方法は，縫合不全の可能性の点では大きな差異はない上，文献（乙Ｂ２）によっては，膵管チューブの挿入・留置を全く行わず，膵断端と同じ大きさの全層切開を空腸壁に加え，膵断端と連続で一層縫合するのがよいとしているものもあるほどであるから，ドレナージを行わなかった点についても同医師に過失はない。
イ　また，膵管ドレナージが実施できない場合に，膵腸吻合部の縫合不全を防止する方法としては，膵腸吻合そのものを必要としない膵全摘と空腸を膵断端に被せるようにして膵断端を空腸内腔に入り込ませて吻合する嵌入法とがあるが，その選択に関しては，膵頭十二指腸切除術における縫合不全は，１０ないし２０パーセントの割合で発生すると言われているところ，仮に縫合不全が起こっても必ずしも致死的になるものではないし，膵全摘を行った場合には，その患者には厳密な血糖管理が必要となり，頑固な腹痛，下痢に苦しむことになる上，患者の家族にも昼夜を問わず支援をしてもらう必要があることなどの事情があることから，Ｈ医師は，亡Ｅの年齢等を考慮し，同人のクオリティ・オブ・ライフ（ＱＯＬ）の観点から，膵全摘術ではなく膵頭十二指腸切除術を行うとの判断をし，縫合不全の発生する割合が少ない方法である嵌入法を選択したものであって，同医師に過失はない。
(3)　被告の争点(1)及び(2)の各過失と亡Ｅの死亡との間の因果関係の有無並びに
亡Ｅの延命の可能性及びその程度（争点(3)）
（原告らの主張）
ア　亡Ｅは，Ｇ医師の前記手技上の過失により本件穿孔を生じ，緊急に穿孔の閉鎖手術を行わざるを得なくなって本件第１手術が行われ，その際のＨ医師による争点(2)の過失によりさらに本件第２手術を余儀なくされたため，後記イのとおり抵抗力が低下してＭＲＳＡに罹患し，それが原因となって肺炎や敗血症を引き起こし，死亡するに至ったものであるから，Ｇ医師の過失と亡Ｅの死亡との間には因果関係がある。
イ　亡Ｅは，本件第１手術当時７４歳と高齢であり，糖尿病に罹患していたことで抵抗力が弱く，短期間に２度の大きな肉体的侵襲を伴う手術を受けてさらに抵抗力が低下すれば，ＭＲＳＡ等の感染症により死亡する危険性が高い状態であったところ，Ｈ医師による争点(2)の縫合不全を生じさせた過失のため本件第２手術を行わざるを得なくなったことにより，同手術の１２日後にＭＲＳＡに感染するなどして死亡するに至ったものであって，争点(2)の同医師の過失と死亡との間には因果関係がある。
ウ　平成９年度の症例における膵癌全国登録調査報告によれば，ステージⅠの患者が外科的手術により１年以上生存する確率は８割以上，５年以上生存する確率は６割を超え，９年以上生存する確率も５割を超えているから，本件穿孔がない状態で亡Ｅが膵癌について膵頭十二指腸切除術を受けていれば，同人は更に５年程度生存することが可能であった。
（被告の主張）
ア　仮にＧ医師に過失があったとしても，単純に穿孔部位を修復する手術自体は容易であるから，上部消化管に穿孔が生じても，穿孔性腹膜炎が発生した直後であれば，これだけで生命に影響を与えるおそれはない。よって，穿孔が生じたからといって，亡Ｅが死亡することは通常あり得ないのであり，また，本件穿孔がなくても，本件第１手術には膵癌の摘出術が含まれていることから，穿孔があったのと同じ経過を辿った可能性がある。したがって，Ｇ医師が本件穿孔を生じさせた行為と亡Ｅの死亡との間には相当因果関係がない。イ　ステージⅠの膵癌の５年生存率は，全年齢の統計では５６．７パーセントであり，さらに７０歳以上の患者（高齢者）は非高齢者に比べて術前合併症として糖尿病等を合併していることが多い上，術後も合併症発生頻度が高く，また非高齢者では起こらないような合併症を起こす可能性も高いところ，亡Ｅは高齢であり，糖尿病・高血圧・胆嚢内結石で治療中であったことを考慮すると，膵癌摘出による延命の程度は相当低いものというべきである。よって，仮に被告に何らかの過失が認められるとしても，同過失と亡Ｅの死亡との間に因果関係はないし，原告ら主張のように安易に延命の程度を推定すべきではない。
(4)　損害
（原告らの主張）
ア　被告の不法行為又は債務不履行により，亡Ｅは，次のとおりの各損害を被った。
(ア)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万００００円(イ)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　２４４万０８３７円亡Ｅは，平成１３年当時，年額２８３万０３１４円の年金を受給していたところ，生活費として５０パーセントを控除し，前記(3)の原告らの主張のとおり更に５年間生存できたと考えられることから，５年間に対応するライプニッツ係数４．３２９を乗じて計算した６１２万６２１４円から原告Ａが受給した遺族年金合計３６８万５３７７円を控除すると，上記金額となる。イ　原告らは，亡Ｅの相続人として，亡Ｅの被った損害をそれぞれ法定相続分にしたがって相続した（その相続分の割合は，原告Ａが２分の１，その余の原告らがそれぞれ６分の１である。）。


ウ　原告らは，本件訴訟の提起，追行を余儀なくされ，原告ら訴訟代理人らとの間で，原告Ａにおいて１２２万２０００円を，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄにおいてそれぞれ４０万７０００円をそれぞれ弁護士費用として支払う旨の合意をした。
（被告の主張）
相続関係は争わないが，原告ら主張の損害については争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件穿孔が生じたことについてのＧ医師の過失の有無）について(1)　証拠（甲Ａ３，４，乙Ａ２３，６６，１２３，乙Ｃ４，５，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，本件内視鏡検査の手技等に関して以下の事実を認めることができ，同認定を左右するのに足りる証拠はない。
ア　Ｇ医師は，平成１３年５月２９日午前１１時２０分ころに本件内視鏡検査を開始し，まず，本件で用いた超音波内視鏡（乙Ｃ５に写っている器材は，同内視鏡と同型のもので，先端部の外径は約１３ミリメートルである。以下「本件内視鏡」という。）を内蔵のカメラで視界を得ながら食道を経由して胃内に挿入し，さらに十二指腸球部，十二指腸乳頭部まで先端を進め，その後同内視鏡先端のバルーン内に水を注入し，これを直径３センチメートル程度に膨らませた上で超音波探査を開始し，順次引き抜きながら膵臓を観察した。その際，同日午前１１時３２分と３３分に，十二指腸球部の写真２枚を撮影したが，その時点では，本件内視鏡の先端部分は十二指腸内にあった。Ｇ医師は，その後も，膵外浸潤の情報を得るため，十二指腸球部を中心として，バルーン内に水を注入したままの状態で本件内視鏡の挿入操作及び引抜き操作を行い，検査を終了する段階でバルーン内の水を抜いたところ，内視鏡の先端が腹腔内にあることが判明したため，直ちに本件内視鏡を抜去し，その後直ちに腹部Ｘ線写真を撮影して，同写真により穿孔を確認した。Ｇ医師は，穿孔を確認した時点では，直前に十二指腸内で本件内視鏡先端部の操作をしていたことから，十二指腸に穿孔を生じたものと考えていたが，実際には，本件穿孔は胃の幽門前庭部に生じていた。
イ　本件内視鏡は，先端が超音波探触子になっており，そこにバルーンを装着し，超音波で観察する際にはバルーンに水を注入して，直径３センチメートル程度に膨らませて使用するものであり，さらに先端部分にはライト付きのカメラも内蔵されていて，肉眼で視野を確認することができる。ただ，超音波観察のためにバルーンを膨らませると，カメラによる視野が得られなくなるため，その後は超音波画像を中心に内視鏡の位置及び状態を把握することになる（乙Ｃ４，５）。
ウ　本件内視鏡は，他の種類の内視鏡と比較すると先端硬性部分が太く硬くなっており，かつ胴部分（屈曲部）が長くできている。また，本件内視鏡検査と同種の検査を行う場合には，内視鏡が胃を通って十二指腸側に挿入されるときに，内視鏡が胃を押し下げるように入っていくため，胃の下部にある屈曲部が伸展する。これらのことから，本件内視鏡検査の際には，本件内視鏡の先端硬性部分が胃の伸展した部分に当たる可能性があり，Ｇ医師は本件内視鏡検査前にその可能性を認識していた。
エ　「偶発症症例の頻度－消化器内視鏡関連の偶発症に関する全国調査の結果から－」と題する論文（乙Ｂ５）によれば，日本消化器内視鏡学会が平成５年から平成９年までの５年間に報告された消化器内視鏡関連の偶発症に関する全国調査の結果，側視型十二指腸スコープを用いて内視鏡検査を行った場合に穿孔等の偶発症が生じた例は，合計３４万６２９７件の検査例のうち４３２例であり，このうち穿孔を生じたのが４８例あったことが報告されており，これによると，同検査において穿孔を生じる頻度は約０．０１４パーセントということになる。そして，本件内視鏡検査は，側視型十二指腸スコープによる内視鏡検査の類型に相当する。なお，同論文は，穿孔につき，手技ミス等によるものと不可抗力によるものとを区別しておらず，上記４８例のうち不可抗力によるものが何例であったかは不明である。
オ　側視型十二指腸スコープを使用した場合，一般的には十二指腸に穿孔が生じることが多いとされているところ，Ｇ医師は，内視鏡の先端付近の曲がった部分が胃の屈曲部と接触し，胃の屈曲部に圧が掛かって穿孔を生じたという機序につき，これまでに症例報告等を見たことはない。(2)　以上に認定した事実によれば，本件内視鏡検査と同種の側視型十二指腸スコープによる内視鏡検査においてはそもそも穿孔が生じる頻度は極めて低いものであるところ，一般的には十二指腸内に穿孔を生じる事例が多いのに，Ｇ医師は胃に穿孔を生じさせており，また本件内視鏡検査の際には胃の伸展した部分に本件内視鏡の先端硬性部分によって圧が掛かる可能性のあることを認識していたのに，それにより穿孔が生じる危険性につき特段の注意を払っていた形跡は窺われず，さらに，穿孔を生じた部位については，検査中のＧ医師の認識と実際の穿孔の部位が全く異なっていたことからすると，同医師は，十二指腸球部を中心として本件内視鏡をバルーン内に水を注入した状態のまま（肉眼による視界が得られないまま）挿入及び引抜きの操作を行い，本件内視鏡のバルーン内の水を抜いた時点までの間，本件内視鏡の位置及び状態を十分確認しないまま操作を行い，その結果，本件内視鏡の先端硬性部分により胃に穿孔を生じさせたものと推認することができる。よって，Ｇ医師には本件内視鏡の位置及び状態を十分確認しないまま操作を継続して本件穿孔を生じさせた過失があるというべきである。
(3)　これに対し，被告は，本件穿孔は避けられない合併症であって，Ｇ医師の本件内視鏡検査中の手技には過失がなかった旨主張し，これに副う書証として乙Ｂ１（「消化器内視鏡関連の偶発症に関する第４回全国調査報告－１９９８年より２００２年までの５年間」と題する資料）及び前掲乙Ｂ５の論文を指摘するほか，同医師はその証人尋問において無理な操作は行っていない旨これに副う供述をする。


しかしながら，被告が指摘する乙Ｂ１，５の各報告は，いずれも偶発症としての穿孔につき，手技ミス等に起因する事例と不可抗力によるものとを特に区別しないで紹介しているのであって，これにより直ちに本件穿孔が避けられない合併症であったことを窺わせる資料となるものということはできない。また，Ｇ医師は，前記認定のとおり，本件穿孔の部位を把握していなかった上，同医師作成の陳述書（乙Ａ１２３）によれば，同医師は本件内視鏡を十二指腸球部まで挿入する際にはカメラにより視野を確保し，その後も内視鏡の挿入時に抵抗を感じた時は必ずバルーン内の水を抜いて視野を確保していた旨の供述記載があるが，同医師は内視鏡操作中必要な場合には視野を確保していたはずであるのに，検査が終了しバルーン内の水を抜いた時点まで，本件内視鏡の先端が本件穿孔部分を通って腹腔内に出ていたことを確認していなかったというのは不可解であると言わざるを得ず，同医師の前記供述記載をたやすく採用することはできない。２　争点(2)（本件第１手術後に膵腸吻合部の縫合不全が生じたことについてのＨ医師の過失の有無）について
(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲Ａ３，甲Ｂ３，乙Ａ５，６７，６９，７５ないし７７，８０，１２４，乙Ｂ２ないし４，６，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，本件第１手術及び本件第２手術の経過並びに膵腸吻合の手技等につき，以下の事実を認めることができ，同認定を左右するのに足りる証拠はない。ア　Ｈ医師ほか３名の医師（以下「Ｈ医師ら」という。）は，平成１３年５月２９日午後１時３８分，Ｈ医師を執刀医，他の３名の医師を助手として，本件第１手術を開始した。同手術の主な経過及び手技については，次のとおりである。なお，本件第１手術の時点で，亡Ｅの膵外分泌機能が障害されていたり，膵液の分泌量が通常より減少していたことを窺わせるような事情はなかった。(ア)　上腹部正中切開で開腹すると，腹腔内には遊離ガスが多量に認められ，汚染は見られなかったものの，術前の予想とは異なり，穿孔部位は十二指腸ではなく，胃の幽門前庭部に穿孔を認めたため，まず穿孔部を縫合閉鎖し，次いで胆嚢を摘出した。
(イ)　その後，十二指腸を後腹膜から剥離して，授動し，胃を挙上しながら右胃大網動脈を根部で結紮切離するなどして，３分の２切除となる線で胃を切断した。
(ウ)　さらに，膵下縁で，上腸管膜静脈を露出し，膵と上腸管膜静脈の間を隔離して膵上縁の門脈前面へとつながるようにし（トンネリング），膵体部側に小児用腸鉗子をかけ，膵頭部側は糸で結紮して，その間をメスで切開し，膵管を露出してから膵を切断した。その際，切断した膵体部側の断端をメスで薄く切除し，迅速病理検査へ提出した。
(エ)　膵頭部を門脈から切離し，十二指腸をＴrｅiｔz靱帯まで剥離し，十二指腸を切断して，胃・膵頭部・十二指腸を一塊に切除した。(オ)　次に，膵管は拡張がなかったため，最も細い膵管チューブを挿入し，吸収糸で固定した後，膵断端と空腸断端を，吸収糸で端々吻合し，膵管チューブは空腸内を誘導し，腹壁に固定する予定の場所から空腸壁外に引き出すなどした上，胆管と空腸を端側で，吸収糸を用いて吻合し，さらに，胃と空腸を端側で吻合した（Ｃｈｉｌｄ変法）。
(カ)　迅速病理検査の結果，膵管断端に癌細胞が認められたとの報告が入ったため，膵空腸吻合部の吻合を外し，膵を背側の脾動脈及び脾静脈から剥離して，２センチメートルほど追加切除した。
(キ)　残膵の膵管は，肉眼で１ミリメートル程度と細くなっており，先に使用した一番細い膵管チューブは，膵管から抜けないようにするため先が太くなっている（その外径は約２ミリメートル）ことから，同チューブを膵管に挿入することはできなかった。そこで，先の細いモスキート鉗子を膵管に挿入してゆっくりと拡張を試みたが，膵管が裂けたため，膵管チューブの挿入を断念した。(ク)　そこで，Ｈ医師らは，膵全摘術を行うか，膵管チューブを使用しない吻合を行うかにつき相談した。その際，Ｈ医師らは，同医師がかつて行った膵管チューブを使用しての膵頭十二指腸切除術の症例の中に，手術の翌朝にチューブが腸内に落下し，チューブを使用しないのと同様の状態となっていたが，その後縫合不全を生じることなく退院に至った例があったことから，膵管チューブを使用しなくても縫合不全を防ぐことはできると考えたこと，かつて同医師が膵全摘を行った４０歳代の患者で，栄養障害や糖尿病の悪化等で術後の健康管理に非常に苦労した症例があったこと，亡Ｅは高齢であって上記患者と同様のリスクを負わせることは酷であると考えたことなどを総合考慮し，膵全摘を行うべきではないと判断した。(ケ)　そこで，Ｈ医師らは，膵断端と空腸断端を吸収糸で吻合し，さらに，吻合部よりも１０ミリメートル近く離れた位置で空腸壁と膵を縫合し，吻合部が空腸内に嵌入するように吸収糸で空腸を被せた。この吻合の状態は，「膵空腸全層連続一層吻合」と題する文献（乙Ｂ２）の紹介する「膵管チューブ挿入・留置を行わず，膵断端と同じ大きさの全層切開を空腸壁に加え，膵断端と連続で一層縫合する」吻合方法と比較すると，膵断端が嵌入する形となる点及び連続縫合ではなく結節縫合となっている点が異なるものであった。


(コ)　上記吻合を行った時点で，膵と空腸の吻合部の直下には，脾動脈及び脾静脈が位置しており，同吻合部に縫合不全が生じた場合には脾動脈や脾静脈が膵液により消化されて多量の出血が生じるおそれのある状態となっていた。なお，通常の膵頭十二指腸切除術では，縫合不全が生じた場合に膵液により消化されるのは胃十二指腸動脈であることが多いが，この場合には，血管造影で出血血管を確認し，コイル等で止血できる場合が多いとされている。しかしながら，本件のような脾動脈・脾静脈からの出血であればコイル等による止血の方法によることはできない。(サ)　腹腔内の止血を確認し，腹腔内を温生食で洗浄吸引した後，右腹部からｗｉｎｓｌｏｗ孔及び膵腸吻合後面にドレーンを挿入し，左側から膵前面にドレーンを挿入した。最後に吻合部の補強を目的として生体糊であるベリプラストＰを散布し，癒着防止用のセプラフィルムを腸管の上に載せ，閉腹した。
(シ)　手術が終了したのは同日午後７時３分で，この間の出血量は５９０ミリリットルであり，輸血は施行されていない。
イ　本件第１手術後，同年６月２日に膵背面に入れたドレーンに軽度汚染が出現し，同月７日には膵前面のドレーンにも汚染が認められ，同月８日には漏出液のアミラーゼが高値になったことから，縫合不全が生じていると診断された。その後，経過観察を経て，同月１２日にドレーンから出血が認められたため，Ｈ医師は，脾動脈又は脾静脈からの出血と考え，止血剤・輸血で対応するとともに，再出血予防のための再手術として膵全摘を行うこととした。ウ　Ｈ医師らは，同月１３日，本件第２手術を実施した。開腹すると，膵腸吻合部は完全に外れており，膵周囲を剥離すると，奥の方から湧き上がるような出血があった。そこで，止血措置をとりつつ，脾臓を摘出し，出血か所を確認すると，脾静脈に穴が開いており，同部位が出血場所であることが確認できたため，脾動静脈を結紮切離した。その後，残膵を摘出して同手術を終えた。その過程で，他に動脈が傷ついていたり，郭清手技に問題があったような形跡は窺えなかった。
なお，Ｈ医師は，本件第２手術前の原告らに対する説明において，膵全摘術の術後管理につき，膵が残らないことにより糖尿病のコントロールが悪くなること，食物の消化が悪くなることなどがあるが，いずれも薬や注射で軽減できる旨述べていた。
エ　Ｈ医師は，膵臓癌の外科手術について，本件以前に，執刀医及び第一助手として２０例以上を経験しているが，このうち執刀医としての経験数は７，８例であって，このうちの３例ほどは今回と同様に膵と空腸の吻合について端端吻合かつ嵌入法という方法を採っていた。また，同医師は，上記執刀医としての経験に基づき，安全性が高いと考えられること及び自身が慣れていることを理由に，いずれも膵管チューブを使用している。
オ(ア)　平成１４年１０月発行の「膵空腸端々吻合1)」と題する文献（甲Ｂ３）は，膵空腸縫合不全につき，「特に膵管の拡張がなく膵組織が軟かい場合の吻合には注意を要する。吻合に際しては愛護的な操作を行うことが肝要であり，膵管ドレナージチューブの挿入は安全確保のために重要と考えている。膵空腸端々吻合である膵断端空腸内嵌入法は膵断端の膵組織が直接消化液にさらされて二次的被害を受けないように膵断端を空腸壁で十分に覆っている。」としている。


(イ)　平成１６年発行の「膵空腸全層連続一層吻合」と題する文献（乙Ｂ２）は，膵空腸吻合の方法について，「膵空腸端端吻合（嵌入法）と膵管空腸粘膜吻合に分けられる。それぞれの吻合法の利点をめぐって，縫合不全や膵瘻の頻度，膵管の開存性などを指標として優劣が検討されているが，いまだに，他を圧倒的に凌駕する吻合法はない。」とした上，膵空腸全層連続一層吻合法を紹介し，膵管からの膵液漏出については「我々の吻合は，空腸壁を全層切開し，膵断面と連続で縫合するのみであり，膵液は主膵管のみならず，断面の分枝膵管開口部からも空腸内へと漏出する。当然のことながら死腔は存在せず，膵管チューブを留置しなければ，膵液はすべて空腸内へと流出する。」「本吻合法は，分枝膵管からの膵液漏出を押さえ込む工夫ではなく，自然に腸管内へとドレナージする工夫である。」などとし，手術成績については，同吻合法を行った症例３９例中，術後に膵瘻を合併し持続吸引を必要とした縫合不全は２例であること等から，縫合不全，膵瘻の頻度は他の吻合法と差はないとしているが，それ以外に同吻合の縫合不全に関する安全性を他の吻合法と比較して論じた部分はない。(ウ)　平成１６年に発行された「正常膵に対する膵腸吻合；Ｎｏ－Ｓｔｅｎｔ法」と題する文献（乙Ｂ３）では，冒頭で「従来，膵腸吻合部の開存性を保持し，万一縫合不全が発生した場合にも，膵液を体外もしくは腸管内へドレナージするステントチューブの留置が広く行われてきた。しかし正常膵においては，このステントチューブが細い正常膵管の内径をさらに狭める結果となっていることから，我々は膵管空腸の粘膜吻合が確実に行われていれば，無ステントのほうが十分な吻合径を保つことができ，かつ安全に行いうることを報告してきた。」とした上，膵管チューブを使用しない吻合について，一般に膵腸吻合を安全に行うためにステントチューブが用いられているが，膵管チューブの閉塞や屈曲，抜去時の吻合部損傷による膵炎などのトラブルが生じることや，膵管にチューブを留置することで吻合部近くの分枝膵管を塞ぐことになり，吻合部近傍の膵炎を生じさせて膵腸縫合不全を助長することになる可能性などを指摘し，「このような観点から，我々は粘膜吻合が確実に行えればあえてステントを留置する必要はないと考え，１９９２年以降，ステントを用いない膵管空腸粘膜吻合法（Ｎｏ－Ｓｔｅｎｔ法）を行っている。Ｎｏ－Ｓｔｅｎｔ法は粘膜吻合施行例についてのみ可能な手技であって，嵌入法や膵管固定法ではステントが必要であることはいうまでもない。」としている。なお，Ｈ医師が，本件で行った吻合法そのものについて，縫合不全に関し安全である旨を述べた文献を探したところ，そのような文献は発見できなかった。
カ　次に，膵全摘術の適応について，平成１１年７月に発行された「膵全摘における術前術後の輸液管理」と題する文献（乙Ｂ４）は，膵全体に及ぶ癌で，肝転移などの遠隔転移がなく，腹膜播腫を認めず，治癒切除が可能な症例に適応があるとしており，平成１４年１０月発行の「膵全摘術」と題する文献（乙Ｂ６）は，絶対的な適応となるのは膵全体癌あるいはそれに準じるもので，相対的な適応となるのは，膵頭十二指腸切除術で切除可能であるが，膵消化管吻合が原因で重篤な合併症を起こす危険性の高い場合であるとしており，膵頭十二指腸切除術を行っても残膵が正常に近い場合には縫合不全を起こしやすく，そのような症例で徹底的な郭清を行った場合には露出した動脈が破綻する危険性が高いので，膵全摘術を採用した方がよい場合もありうるとしている。
両文献とも，膵全摘術を行った場合には，術後の血糖管理が通常の糖尿病などと比較して困難であり，患者のクオリティ・オブ・ライフ（ＱＯＬ）を損なうことから，近年では膵全摘術の実施回数は減少している旨を指摘している。(2)　以上の認定事実及び前記争いのない事実等に基づき，Ｈ医師らの過失について判断する。
ア　膵管を裂いた過失について
(ア)　Ｈ医師らは，縫合不全に関しては膵管チューブを使用したドレナージを行ったほうがより安全であると考えていたものの，膵の追加切除を行った後の残膵の主膵管が，膵管チューブの外径よりも細く，そのままでは挿入することができなかったことから，モスキート鉗子を使用して膵管を拡張しようとしたところ，膵管が裂けてしまったというのであって，１回目に切除した膵の断端に癌細胞が認められた以上，追加切除自体は，至極当然のことであるから，その結果，残膵の主膵管が更に細くなったことは致し方ないところであり，縫合不全との関係でより安全な方法を選択すべく，ドレナージのために膵管を拡張しようとしたこともまた相当な手段であったといえ，その結果，主膵管が裂けてしまったとしても，膵管拡張の手技について同医師らに過失があったということはできない。


(イ)　これに対し，原告らは，本件第１手術前に亡Ｅの主膵管は拡張していたから，膵管チューブを挿入できないわけはないなどとして，Ｈ医師が膵管を裂いたことには過失がある旨主張する。確かに，平成１３年５月１４日に実施した腹部超音波検査の結果報告書（乙Ａ１３）及び同日３１日に作成された病理組織検査報告書（乙Ａ６６）等には，主膵管が拡張している旨の記載があり，一般的には膵癌の診断がつく症例では手術になる時点で膵頭部の主膵管が挟窄して尾側の膵管は拡張していることが多いのであり（証人Ｈ，甲Ａ３），Ｇ医師は，その証人尋問において，逆行性膵胆管造影検査の結果膵頭部膵管は著明に挟窄しているが，尾側の膵管は拡張していることが判明したと供述する。しかしながら，これらの証拠は，本件第１手術で追加切除した残膵の断端における主膵管の具体的な太さについてまで触れたものではないし，Ｈ医師は，その証人尋問において，主膵管は頭部のほうが太く尾部に行けば行くほど細くなること，当初に切除した残膵の断端に膵管チューブをやっと挿入することができたが，追加切除後の残膵の主膵管には膵管チューブを入れることができなかった旨具体的かつ詳細に供述しており，その信用性は高いものということができる。そして，他に膵管を裂いたことに関してＨ医師らの過失を基礎づける事実を窺わせるに足りる証拠はない。よって，この点に関する原告らの過失主張は理由がない。
イ　膵全摘術を行わなかった過失について
(ア)　本件第１手術の際，亡Ｅの膵の外分泌機能は障害されていなかったため，術後の縫合不全が生じる危険性は高かったというべきところ（なお，膵頭十二指腸切除術における縫合不全は，１０ないし２０パーセントの割合で発生するとされており，それ自体かなり高率で発生するということができる。），本件第１手術においては，当初に切除した膵の膵体部側の断端を迅速病理検査に出した結果，膵管断端に癌細胞が認められたため，残膵を追加切除する必要が生じ，いったん吻合を外した上で２センチメートルほど追加切除し，その上で再度嵌入法により吻合を行った。そのため，通常の膵頭十二指腸切除術の場合とは異なり，吻合部の直下に脾動脈及び脾静脈が位置することになったことから，同吻合部に縫合不全が生じた場合には，吻合部の直下にある脾動脈又は脾静脈が膵液の漏出によって消化されるに至り，同部分から多量に出血する危険性が高い状態であったということができる。その意味で，通常の膵頭十二指腸切除術の場合と比較して，本件第１手術においては，吻合部の縫合不全が生じた場合の危険性はより高いものとなっていたということができる。そして，膵の追加切除後の吻合部の直下に脾動脈及び脾静脈が位置するに至っていたことは，本件第２手術の執刀医であったＨ医師は十分これを認識していたものである。もともと，Ｈ医師自身，縫合不全の危険性に関しては，膵管チューブを使用したドレナージを行った方がより安全であると考えていたのであるから，膵管を裂いてしまったことによりこのより安全と考える方法をとることができなくなった以上，より慎重に適切な対処方法を考えるべきであったということができる。加えて，Ｈ医師らが行った吻合法は，術後に医学文献を検索しても，その安全性につき直接言及した論文等を発見することができなかったというのであって，その安全性に疑問がないわけではなく，他方で，膵全摘を行うことにより縫合不全が生じて多量の出血が生じるおそれは全くなくなるし，厳重な血糖コントロール等は必要となるものの，糖尿病のコントロール等を適切に行うこと自体は十分可能であったことを考慮すると，Ｈ医師らが，本件第１手術において膵全摘を選択せず，膵と空腸の吻合を嵌入法により行ったことは，医師に認められた裁量の範囲を超えたものというべきであるから，本件第１手術において膵管チューブを使用できなくなった時点で同医師が膵全摘をしなかったことに過失が認められるというべきである。(イ)　これに対し，被告は，Ｈ医師の行った吻合方法は縫合不全に関して安全である旨及び亡ＥのＱＯＬの観点から膵全摘術を行わなかったことは医師としての適切な裁量の範囲内である旨主張し，Ｈ医師はその証人尋問においてこれに副う供述をする。確かに，文献上，膵全摘術につき，その適応は限定され，近年では術後のＱＯＬの観点から施行数が減少している旨指摘するものがあり，また，一方で，膵頭十二指腸切除術における吻合方法については，文献上，様々な方法が紹介され，膵管チューブを使用しない吻合方法についても他の吻合方法と比較して縫合不全に関する安全性に差はないという報告も存在していることが認められるものの，他方で，Ｈ医師自身，膵管チューブを使用した方が安全であると考えている旨及び嵌入法を使用した場合に膵管チューブを使用しなくても安全であると報告した文献は見つからなかった旨を供述していること（証人Ｈ），同医師の原告らに対する術後の説明でも，「膵液が漏れるのが一番怖い。」「膵液が漏れた場合は膵全摘しないと助けられないことが多い。」などと話していること（乙Ａ６９）に加え，前記認定のとおり，本件においては，亡Ｅの膵外分泌機能が障害されておらず，Ｈ医師によれば，早い段階であったため外分泌機能も盛んであったと推測していたというのであり，また縫合不全が生じた場合には漏出した膵液によって脾静脈等が消化されるおそれがあり，その場合には多量の出血が予想されるという，通常の膵頭十二指腸切除術とは異なるより高い危険性があったのであり，また膵管チューブを使用しない吻合方法を紹介している文献の一つ（乙Ｂ３）は，「Ｎｏ－Ｓｔｅｎｔ法は粘膜吻合施行例についてのみ可能な手技であって，嵌入法や膵管固定法ではステントが必要であることはいうまでもない。」としていることなどを併せ考慮すると，Ｈ医師が供述する点を斟酌してもなお，本件においては，同医師が膵全摘術を採用しなかったことには過失があるというべきである。３　争点(3)（争点(1)及び(2)の各過失と亡Ｅの死亡との間の因果関係の有無並びに亡Ｅの延命の可能性及びその程度）について


(1)　本件穿孔と亡Ｅの死亡との間の因果関係の有無証拠（証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，本件穿孔については，適切に穿孔の閉鎖術を行えばほぼ完治していたと考えられ，本件穿孔が直ちに亡Ｅの死亡に結びつくような事情はなかったことが認められ，他に本件穿孔と亡Ｅの死亡との間に相当因果関係があると認めるべき証拠はない。
(2)　縫合不全を生じさせた過失と亡Ｅの死亡との間の因果関係の有無ア　前記争いのない事実等，証拠（甲Ｂ１，乙Ａ６２，６９，９４，１２３，１２４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を左右するのに足りる事実及び証拠はない。
(ア)　本件第２手術後１２日目の平成１３年６月２５日，同月２０日に採取した腹部ドレーンの排液の培養の結果ＭＲＳＡが検出され（なお，このＭＲＳＡは，被告病院で同時期に発生した他のＭＲＳＡとは異なるタイプであった。），同年７月１３日には急に酸素飽和度（ＳａＯ２）が低下し，検査の結果亡Ｅが重症肺炎に罹患していることが判明し，同月１４日にその症状が悪化して気管挿管を行うなどしたが，その後，ＤＩＣを併発し，ＭＲＳＡ肺炎からＭＲＳＡ敗血症となって，同月３０日に亡Ｅは多臓器不全により死亡するに至った。(イ)　Ｇ医師は，本件内視鏡検査後，原告らに対し，亡Ｅに二度の手術を行うことは負担が大きいなどの理由から，穿孔閉鎖術のみを行うのではなく，穿孔部の閉鎖と膵癌の手術を同時に行う方針としたい旨を説明していた。(ウ)　平成９年度の症例における膵癌全国登録調査報告によれば，ステージⅠの患者が外科的手術により１年以上生存する確率は８割以上であり，５年以上生存する確率は６割以上，８年以上生存する確率は５割以上とされている。
イ　以上の認定事実によれば，亡Ｅの膵腸吻合部に縫合不全が生じていなければ，脾静脈からの多量の出血があったとは考えられず，したがって，本件第２手術を受けることはなかったと解されるところ，亡Ｅの年齢及び同人がステージⅠの膵癌に罹患していたこと等の事情に照らせば，上記出血及び近接した時期に２度にわたって行われた手術による体力の低下及び感染への抵抗力の低下は多大なものであったと考えられ，これに本件第２手術から７日目に亡Ｅの腹部ドレーンから採取された排液の培養の結果ＭＲＳＡが検出されたことを併せ考慮すると，縫合不全を生じさせた過失と亡ＥがＭＲＳＡに罹患したこととの間には相当因果関係があるというべきである。そして，その後に亡Ｅの状態が次第に悪化し，ＭＲＳＡ肺炎，ＭＲＳＡ敗血症と進んで多臓器不全により死亡したこととの間にも相当因果関係があると認めるのが相当である。
ウ　亡Ｅの延命の可能性及びその程度
以上に認定，説示したところを総合すると，縫合不全を生じさせた過失がなかったとしても亡ＥがＭＲＳＡに罹患していたことを窺わせるような事情は見当たらず，また，本件第１手術による膵癌の摘出自体に問題があったことや膵癌の転移を窺わせるような事情も見当たらないことに照らすと，縫合不全を生じさせた過失がなければ，亡Ｅは，少なくとも，死亡日である平成１３年７月３０日においてなお生存していたことを是認しうる高度の蓋然性が認められる。エ　以上によれば，被告は，被告病院の医師であるＧ医師及びＨ医師の使用者として，亡Ｅ及びその相続人である原告らに対し，本件により亡Ｅ及び原告らが被った損害を賠償する責任がある。
４　争点(4)（損害）について
(1)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６００万円亡Ｅは，享年７４歳で，糖尿病等の既往症があったことに加え，ステージⅠの膵癌に罹患していたとはいえ，超音波内視鏡検査の過程でＧ医師の過失により胃に穿孔を生じさせられ，また，そのために緊急手術を余儀なくされた上，Ｈ医師の過失により縫合不全が生じて結局死亡するに至ったのであり，これらにより多大な精神的苦痛を被ったことは明らかである。これらの諸事情を総合考慮すると，亡Ｅの被った精神的苦痛を慰謝するには，１６００万円の慰謝料の支払をもってするが相当である。
(2)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６万８３７８円証拠（甲Ｃ１）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｅは，死亡当時，年額２８３万０３１４円の厚生年金を受給していたこと及び原告Ａは，亡Ｅの死亡に伴う遺族年金として合計３６８万５３７７円を受給していることが認められる。そして，ステージⅠの膵癌につき外科的手術後の５年生存率が６割程度であることに加え，亡Ｅの年令及び糖尿病等の既往症の存在を考慮すると，亡Ｅの具体的な生存期間は必ずしも明確とは言い難いものの，少なくとも３年程度は生存できたと認めるのが相当である。
以上によれば，亡Ｅの逸失利益については，２８３万０３１４円を基礎収入とし，生活費控除割合を５割と評価して，ライプニッツ式計算方法により年５分の割合で中間利息を控除し（３年間のライプニッツ係数は２．７２３２である。），さらに遺族年金は損益相殺の対象になるというべきであるから３６８万５３７７円を差し引くと，１６万８３７８円となる。
（計算式）


平成八年(ワ)第一一九四六号　実用新案権侵害差止請求事件
判        　　決
原　　　　　　　告        【Ａ】
原　　　　　　　告        象印チエンブロック株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　谷　　口　　由　　記
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　      　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　　バイタル工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｅ】
右訴訟代理人弁護士　　　　下　　垣　　邦　　彦
同　　　　　　　　　　　　上　　田　　　　　隆
右補佐人弁理士　　　　　　【Ｆ】
主        　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙イ号ないしハ号物件目録記載の建方補助具を製造し、販売してはならない。
二　被告は、右建方補助具を廃棄せよ。
三　被告は、原告【Ａ】に対し、金九六〇万四二〇〇円及び内金三七九万七六四〇円に対する平成八年一一月二八日から、内金五八〇万六五六〇円に対する平成一一年一二月二五日から支払済みまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。四　被告は、原告象印チエンブロック株式会社に対し、金二七〇五万〇九〇六円及び内金八五五万四〇七五円に対する平成八年一一月二八日から、内金一八四九万六八三一円に対する平成一一年一二月二五日から支払済みまでそれぞれ年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、「建方補助具」の考案の実用新案権者及び専用実施権者である原告らが被告に対し、被告の製造、販売する建方補助具は同考案の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実
１　原告【Ａ】（以下「原告【Ａ】」という。）は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」、その実用新案登録出願の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を有している。
(一)　実用新案登録番号　第一九七〇一九二号
(二)　考案の名称　建方補助具
(三)　出　願　日　昭和六一年六月一一日（実願昭六一―八九六八三号）(四)　出願公告日　平成四年九月一八日（実公平四―三九九五九号）
(五)　設定登録日　平成五年六月一〇日
(六)　実用新案登録請求の範囲（第１項）
レバーブロックに係止フックを軸支し、同係止フックの先端を内側に大きく楔状に突出し、又前記レバーブロックと組合わせて使用するリンクチェンの一端に略Ｌ形状フックを取付け、同フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取付けたことを特徴とする建方補助具。
２　本件考案の構成要件を分説すれば次のとおりである。
Ａ　レバーブロックに係止フックを軸支し、
Ｂ　同係止フックの先端を内側に大きく楔状に突出し、Ｃ　又前記レバーブロックと組み合わせて使用するリンクチェンの一端に略
Ｌ形状フックを取付け、
Ｄ　同フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取り付けたこと
Ｅ　を特徴とする建方補助具
３　原告象印チエンブロック株式会社（以下「原告会社」という。）は、平成八年五月二三日、原告【Ａ】から、本件実用新案権につき範囲を次の(一)ないし(三)とする専用実施権の設定を受け、同年七月二二日にその旨の登録をした。(一)地域製造に関しては日本全域、販売に関しては九州全県を除く日本全域
(二)期間本件実用新案権存続期間満了まで
(三)内容製造及び販売
４　被告は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の建方補助具（以下それぞれ「ロ号物件」、「ハ号物件」という。）を製造し、販売しており、少なくとも過去においては、別紙イ号物件目録記載の建方補助具（以下「イ号物件」といい、イ号ないしハ号物件を併せて「被告物件」という。）を製造し、販売していた。５　別紙イ号ないしハ号物件目録記載の被告物件の構成ｃ、ｅは、それぞれ本件考案の構成要件Ｃ、Ｅを充足する。
二　争点
１　被告物件は、本件考案の構成要件Ａの「係止フック」を備えているか。また、レバーブロックに係止フックを「軸支」する構成を備えているか。２　被告物件は、本件考案の構成要件Ｂの「係止フックの先端を内側に大きく楔状に突出し」との構成を備えているか。
３　被告物件は、本件考案の構成要件Ｄの「略Ｌ形状フックの基端に長尺の棒を脱着自在に取付けた」との構成を備えているか。右の点で被告物件が本件考案と異なるとしても、被告物件は本件考案と均等なものとして本件考案の技術的範囲に属するか。
４　本件考案は、出願前の公知技術により新規性がなく、登録が無効とされるべきものか。
５　損害の発生及び額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１について
〔原告らの主張〕