（２）　請求権放棄条項をめぐるオランダ代表団との交渉についてサンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，上記（１）のような平和条約上の苛酷な義務の履行と引き換えに規定されたものということができる。しかし，この請求権放棄条項をめぐっては，オランダ代表団との間で議論があった。証拠（乙２２号証，３３ないし３５号証，３９号証）及び弁論の全趣旨によれば，その交渉経緯は次のとおりである。
アオランダ代表団は，上記条約を中心となって起草したアメリカ合衆国のダレス代表を通じて，日本代表に対し，サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）に関して，２つの問題点を開陳した。
その１つは，サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）による連合国の「戦争遂行中に日本国及び国民がとった行動から生じた連合国民の請求権」の放棄は，国民の私権を消滅させるもの，すなわち，私権没収の効果をもつものではなく，オランダ国民は日本法廷に日本政府または日本国民を訴追できるが，オランダ政府は条約上これを支持する根拠を持たないとの意味である，という解釈に同意を求めるというものであった。そして，他の１つは，戦争中，蘭印（オランダ領東インド）で日本軍に抑留された一般文民に対する補償を日本政府において道義的に考えて欲しいという要望であった。
イ　これに対し，我が国は，上記アの前者の問題につき，そのような解釈には法的に承服できない旨を反論しつつ，オランダ代表の立場も考えて，「サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，国民の私権を消滅させるもの，すなわち，私権没収の効果を持つものではなく，ただ条約の結果国民は請求権を日本政府または日本国民に対し追求してくることができなくなることにとどまる。」旨を書簡で確認する用意がある旨を伝えた。その際，ダレス代表は，我が国の主張を了承し，「救済なき権利か。よくあることだ。」と述べた。
そして，上記アの後者の問題については，我が国は，他の連合国国民との関係からして，また，国の負担能力からしても，ここで言質をも与えることは容易にできなかった。
当時，ダレス代表も，「日本は，現在，国民が生きるために必要とする食糧又は仕事をするために必要とする原材料を生産することができない４つの島に縮減されている。」「このような状況において，平和条約が日本に対する金銭賠償請求を有効であるとし，又は条件付きで存続させた場合，日本の通常の商業信用は消滅し，国民の意欲は壊滅し，そして日本国民は心神的な苦悩に陥り，容易に搾取の餌食になってしまうであろう。」「幻想的な夢の実現を最大限に求めて，連合国内おいて，一層熾烈な競争が起きるであろう。」と憂慮した。ウ　その後，オランダ代表団は我が国の上記イの書簡案に同意しないことを明らかにした。しかし，我が国は，何らかの形でオランダ代表団に満足を与える必要があったため，ダレス代表やオランダ代表との間で交渉が熱心に行われた。その結果，オランダ代表が，議場において，一般陳述の中で，上記の希望を述べ，これに対し，我が国は，ダレス代表が「救済なき権利か。」と開陳した我が国の考え方を表明し，また，上記の蘭印の一般文民に対する補償問題については，その要望の存在があることを認めて，その解決を図ることで決着を見た。エ　こうして，オランダ代表のスティツカー外務大臣は，１９５１年（昭和２６年）９月６日の第５回全体会議の一般陳述において，オランダの希望を述べた。そして，同月７日には，スティツカー外務大臣は，吉田総理に対し，「サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）は，正確な解釈上，各連合国政府が自国民の私的請求権を剥奪することをも包含していない。」旨を記載した書簡を送付した。これに対し，吉田総理は，１９５１年（昭和２６年）９月８日付けの書簡で，「日本政府は，オランダ政府がサンフランシスコ平和条約の署名によって自国民の私的請求権を剥奪し，その結果，上記条約発行後はかかる請求権はもはや存在しなくなるものとは考えません。しかしながら，日本政府は，上記条約の下において連合国国民は，かかる請求権につき満足を得ることはできないであろうということ，しかし，オランダ政府が示唆するごとく，日本政府が自発的に処置することを希望するであろう連合国民のあるタイプの私的請求権が存在することを，ここに指摘します。」との所見を示した。
オ　我が国は，オランダ代表から提起された日本政府が自発的に処置すべきオランダ国民の私的請求権のうち，元民間人被抑留者に対する請求権については，１９５６年（昭和３１年），オランダとの間で，「オランダ国民のある種の私的請求権に関する問題の解決に関する日本国政府とオランダ王国政府との間の議定書」を締結し，これに基づいて，オランダ政府に対し，１０００万ドルを支払った。そして，オランダ政府は，元民間被抑留者に対し，１人当たり４１５フローリンを支払った。
カ　サンフランシスコ平和条約によって，我が国は，主権を回復し，これを基盤として，以後，政治及び経済において発展を遂げるに至った。そして，我が国及びその国民は，国際社会においても，公平な人類社会の実現と人々の文化的経済的な発展及び繁栄のために，世界の人々から歓迎される貢献を果たしてきたし，将来もまたこれを続けるため努力している。
（３）　請求権放棄条項と連合国国民の請求権について上記において検討したところからすると，サンフランシスコ平和条約１４条（ｂ）の請求権放棄条項により，連合国及びその国民と日本国及びその国民との相互の請求権の問題は終局的に一切が解決されたものと認められる。すなわち，連合国国民の個人としての請求権も，連合国によって「放棄」され，これによって，連合国国民の実体的請求権も消滅したと解するのが相当である。すなわち，上記（２）のオランダ代表と日本代表との交渉の経緯を見ると，両者間においては，「日本政府が自発的に処置することを希望するであろう連合国民のあるタイプの私的請求権」が残るとしつつ，サンフランシスコ平和条約の効果として，そのような請求権につき連合国国民が満足を得ることはできないとして決着を見たものというべきである。
そして，このように，連合国国民の個人としての請求権を含めて，一切の請求権が放棄されたのは，我が国が，敗戦により，海外の領土の没収だけでなく，連合国内のみならず，中国，台湾，朝鮮等にあった一般国民の在外資産まで接収され，さらに中立国にあった日本国民の財産までもが賠償の原資とされるといった過酷な負担の見返りであった。また，それは，将来における日本の復興と国際社会への貢献を期待しての措置であったのである。


平成１７年（行ケ）第１０８２６号審決取消請求事件（平成１８年４月２０日口頭弁論終結）
判決
X原告
訴訟代理人弁理士森脇   康博
同森脇正志
被告シチズン時計株式会社
訴訟代理人弁護士渡辺   正造
同弁理士稲   木次之
同加藤和彦
同宮島明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００４－３１５８４号事件について平成１７年１０月２４日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，「ＣＩＴＩＺＥＮ」の欧文字と「シチズン」の片仮名文字とを二段に横書きしてなり，指定商品を旧第３６類「被服，手巾，釦紐及び装身用『ピン』の類，但し，帯止，釦紐及び装身用ピンを除く」とする登録第４９７８４７号の１商標（昭和３１年５月４日登録出願，昭和３２年３月８日設定登録，昭和５２年９月５日，昭和６２年８月２０日及び平成９年１０月３１日に商標権存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成１６年１２月９日，原告を被請求人として，本件商標の指定商品中「被服」について，本件商標の商標登録を取り消すことについて審判（以下「本件審判」という。）を請求し，平成１７年１月７日，その予告登録がされた（以下「本件予告登録日」ともいう。）。特許庁は，同請求を取消２００４－３１５８４号事件として審理をした結果，同年１０月２４日に「登録第４９７８４７号の１商標の指定商品中『被服』については，その登録を取り消す。」との審決をし，同年１１月４日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，原告又は通常使用権者により，継続して，本件審判請求の予告登録前３年以内に，日本国内において，請求に係る商品について使用していなかったものと認められるので，本件商標の登録は，その指定商品中「被服」について，商標法５０条の規定により取り消すべきであるとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，原告及び通常使用権者が本件商標を使用していた事実を誤認し（取消事由１），商標法５０条２項ただし書該当性判断を誤り（取消事由２），その結果，指定商品中「被服」に係る本件商標につき，商標法５０条によりその登録を取り消すべきであるとの誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（本件商標の使用の事実の誤認）
()審決は，原告が提出した審判乙１，２と甲３ないし２４（審判乙３～２1４）を個別的に取り上げて検討した上，「被請求人（注，原告）が提出したいずれの証拠も，本件商標がその請求に係る商品について，被請求人又は通常使用権者により使用されていたことを証明する証拠とはなり得ないものであるから，本件商標は，被請求人又は通常使用権者により継続して本件審判の請求の登録（平成１７年１月７日）前３年以内に日本国内において，請求に係る商品について使用していなかったものといわざるを得ない。」（審決謄本８頁下から第２段落）と判断したが，誤りである。()審決が指摘するとおり，平成１７年３月１５日付け日清紡績株式会社（以2下「日清紡」という。）作成の証明書（甲３，審判乙３，以下「甲３証明書」という。）が本件審判請求日以後に作成されたものであり，原告作成の登録商標の使用説明書（甲４ないし１０，審判乙４～１０，以下，順に「甲４説明書」等という。）の写真の撮影日及び資料の作成年月日が平成１６年１０月１５日又は平成１７年３月３日であり，被告が代理人を通じて，本件商標の譲受けを申し入れた平成１６年９月１５日付けの内容証明郵便（平成１６年９月１７日配達）より後のものであることは認める。しかし，原告は，遅くとも昭和３１年からつい最近まで，実に半世紀にわたって，そして，本件予告登録日の前３年以内においても，継続して本件商標を使用していたのであり，原告が提出した証拠，特に甲４ないし１０説明書は，いずれも原告による本件商標の継続的な使用状況を示すためのものであって，これらの証拠を個別的に取り出し，他の証拠を無視して判断することは，本件商標の使用の事実を曲解するものであり，極めて不当な事実認定というべきである。()原告から本件商標の使用許諾を受けた熊野莫大小株式会社（以下「熊野莫3大小」という。）は，その顧客である日清紡に対して，ニッシン・トーア株式会社（以下「ニッシン・トーア」という。）を介して自己の商品を販売する際，商品自体に本件商標を付していなかったが，商品を納品する際，商品を運搬するためのダンボール箱には，本件商標を付していた。したがって，本件商標の通常使用権者である熊野莫大小は，本件商標をその指定商品中「被服」について「使用」をしていたというべきである。そして，熊野莫大小は，本件予告登録日の平成１７年１月７日より前３年以内に，同社の製品である紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を，本件商標「ＣＩＴＩＺＥＮ」を付したダンボール箱（以下「本件ダンボール箱」という。）に梱包して，その主要な顧客である日清紡に納品していたものである。昭和６３年１０月から上記３年間を含む現在に至るまで，熊野莫大小の製造に係る上記製品を，日清紡の注文に応じて，本件ダンボール箱に梱包して納品していたことは，甲３証明書のほか，平成１７年５月１７日付けヤマトシステム株式会社作成の証明書（甲２２，以下「甲２２証明書」という。），同日付け熊野莫大小作成の証明書（甲２３，以下「甲２３証明書」という。），同年５月２５日公証人作成の登録商標の使用状況に関Aする事実実験公正証書（甲２５，以下「甲２５公正証書」という。），平成１８年２月２４日付けニッシン・トーア作成の証明書（甲２７，以下「甲２７証明書」という。）等から明らかである。


なお，甲３証明書には，「添付写真のとおり」との記載があるところ，その写真が添付されていなかったが，甲１１の写真に示すものと同様の日清紡指定の上記ダンボール箱を指すことが前提となっていたものである。また，甲２５公正証書によれば，熊野莫大小は，日清紡と昭和６３年１０月から今日に至るまで取引を継続して行っており，日清紡から注文を受けると，これに応じて紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を製造して納品していたもので，その手順が，平成１６年４月３０日に納品した例に従って説明されている。それによると，熊野莫大小は，本件商標，会社の所在と商号及び電話番号を印刷，表示した本件ダンボール箱に梱包して納品した事実が示されている。
さらに，甲２７証明書によれば，昭和６３年１０月より現在に至るまで，熊野莫大小が製造に係る紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品をニッシン・トーアを通して日清紡に納品していたことが認められ，同証明書中の「商品番号１４３４７」，すなわち，平成１５年１１月２９日に「ラウンドネックプルオーバー」（商品番号１４３４７）を８１８着，熊野莫大小から，ニッシン・トーアを通じて，注文主である日清紡に納品されている。()その他，熊野莫大小は，現在の主要な顧客である日清紡の要求に従い，商4品自体に本件商標を付していないが，日清紡との取引は，独占的なものではないから，熊野莫大小の商品に本件商標を付して自由に販売することができ，現に，原告あるいは熊野莫大小は，小売りを行っていたのである。()被告は，本件ダンボール箱には商品の表示がなく，中身が分からないから，5原告が主張する本件ダンボール箱は商品の包装ではない旨主張する。しかし，本件ダンボール箱には，蓋付小ケース１０ないし１０数ケース分がひとまとめにして収容され，封かんされるものであり，その梱包時に，商品標識ラベルが貼付される。このラベルには，発注番号（ＫＵ－○○。「ＫＵ」は熊野莫大小を示す略号である。）や商品番号，色，サイズ，数量等が記載され，このラベルによって商品名その他の必要事項が一目で分かるようになっているので，本件ダンボール箱に貼り付けられたラベルを見れば，取引業者は，中身を容易に識別できるようになっている。また，被告は，本件ダンボール箱は，輸送用の箱であり，そこに表示されている文字は，何ら取引上の機能を果たしていないものであるから，熊野莫大小がダンボール箱に本件商標を付する行為は「商標の使用」に当たらない旨主張する。
しかし，商標の不使用を理由とする商標登録の取消しを論ずる場合，その制度の存在理由にかんがみると，商標法５０条所定の登録商標の使用は，商標がその指定商品について何らかの態様で使用されていれば十分であって，識別標識としての使用に限定しなければならない理由はないのである（東京高裁平成３年２月２８日判決・平成２年（行ケ）第４８号参照）。さらに，最高裁昭和４６年７月２０日第三小法廷決定（刑集２５巻５号７３９頁）によると，商品を収容している容器としてのダンボール箱は，商標法３７条２号にいう「商品の包装」に当たると判示しているから，本件においても，熊野莫大小が，本件ダンボール箱に本件商標を付して商取引を行っている以上，「商品の包装に標章を付する行為」あるいは「商品の包装に標章を付したものを譲渡等する行為」を「使用」と定義した商標法２条３項１号あるいは同項２号の規定により，熊野莫大小は，本件商標をその指定商品について使用しているというべきである。
２取消事由２（商標法５０条２項ただし書該当性判断の誤り）熊野莫大小は，今後も本件商標を使用して事業を継続する意思があることにかんがみれば，万一，本件ダンボール箱に梱包する行為が本件商標の「使用」に該当せず，本件商標を本件予告登録日より前に継続して３年以上日本国内において使用していないとの認定がされたとしても，それは現在の販売形態が，その主要な顧客である日清紡の要求に応じて，たまたま商品に登録商標を付していない状態にあるにすぎないのであり，それは商標法５０条２項ただし書にいう「登録商標の使用をしていないことについて正当な理由」に当たるというべきである。
熊野莫大小は，日清紡との取引において，その商品自体に商標を付していないことは否定し得ないが，現在又は将来他の顧客に販売する場合には，検甲２の１及び２のように，自己の登録商標を付して販売し又は販売する準備をしている。現在の主要な顧客が日清紡であるという点についても，その事実を否定し得ないが，将来，他の顧客との取引においては本件商標を商品に付して使用する必要性及びその可能性があり，原告が先代から受け継いだ本件商標の商標権を無条件で放棄する意思は全くない。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１取消事由１（本件商標の使用の事実の誤認）について()原告は，遅くとも昭和３１年からつい最近まで，実に半世紀にわたって継1続して本件商標を使用していたとし，原告が提出した甲４ないし１０説明書は，いずれも原告による本件商標の継続的な使用状況を示すためのものであって，審決は，これらの証拠を個別的に取り出し，他の証拠を無視して判断している旨主張する。


しかし，原告は，甲４ないし１０説明書が，被告において，本件商標の譲受けを申し入れた平成１６年９月１５日付け内容証明郵便（平成１６年９月１７日配達）より後に作成されたものであることを認めている。そして，上記説明書には「現在使用中」と記載されているから，撮影年月日とされる平成１６年１０月１５日又は平成１７年３月３日を指すことが明らかであり，本件商標につき不使用による取消しを求める本件審判の請求がされることを知った後であるから，その時点での本件商標の使用は，商標法５０条３項の規定により，同条１項の本件商標の使用には該当しない。()原告は，昭和６３年１０月から現在まで，熊野莫大小の製造に係る紳士・2婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を，日清紡の注文に応じて，本件商標を付した本件ダンボール箱に梱包して納品していたことは，甲３，２２，２３，２７証明書，甲２５公正証書等から明らかである旨主張する。しかし，甲３証明書には「添付写真の通り」との記載があるが，その証明書には写真が添付されておらず，また取引書類も示されていないので，本件商標が指定商品中「被服」につき使用されていたことを証明するものとはいえない。この点について，原告は，甲３証明書に「添付写真のとおり」と記載したものは甲１１の写真に示すものと同様であるというが，添付されていない以上，甲３証明書は証拠価値を欠くものである。また，甲２２証明書添付の写真に写っているのは，運送用の箱であり，伝票には商品が示されておらず，何の商品を運搬したか不明であるから，本件商標の使用事実を示すものとはいえない。
甲２３証明書は，熊野莫大小の作成であって，それ自体信用性に欠けるものである。しかも，添付された納品伝票，請求書（控）の熊野莫大小の電話番号の局番は「３７１」となっているが，平成１６年４月当時には「６３７１」に変わっていたはずであり，その意味でも信用性に欠けている。甲２５公正証書は，嘱託人から関係資料等の提示を受け嘱託人より事情を聴取したと記載されているから，嘱託人である原告の述べたことを記載したにすぎないものである。そして，「日清紡績株式会社などから受注して生産する場合は，注文に応じて製品を作り納品することとなるので，商品自体に本商標を付することはしていない。」と記載されており，末尾に示された二次製品申込書，納品伝票，請求書は，甲２３証明書に添付されたものと同様である。さらに，この公正証書には，本件ダンボール箱等の写真が添付されていない。
甲２７証明書に添付されている納品伝票には本件商標は示されておらず，日清紡コンフォートプロポーザル事業部と熊野莫大小間において，本件商標は，商品の出所標識として用いられていない。
()原告は，商品を納品する際，商品を運搬するためのダンボール箱に本件商3標を付していたから，熊野莫大小は，本件商標をその指定商品について使用していた旨主張する。
しかし，本件ダンボール箱には商品の表示もなく，中身が分からない。原告は，本件ダンボール箱に製品梱包時に製品標識ラベルが貼付されるというが，甲７，１１，２２，２３のいずれの写真にも「商品標識ラベル」と称するものは貼付されていない。
商標の使用とは，商品の包装に使用することが含まれることは当然である。しかし，原告が主張する本件ダンボール箱は，商品の包装とはいえない。商品の包装であるためには，少なくとも取引者・需要者が，商品が何であるか分かることが必要であり，それでこそ商標が商品の品質保証機能，広告機能及び商品の出所表示機能を発揮することができるものである。甲２３証明書に添付されている納品伝票及び請求書，甲２５公正証書に添付されている納品伝票及び請求書，甲２７証明書に添付されている納品伝票には，いずれも本件商標が表示されておらず，また，日清紡の発行した二次製品申込書（甲７～２１），甲２３証明書，甲２５公正証書に添付された二次製品申込書においても，本件商標が表示されていない。このことは，通常使用権者である熊野莫大小も，その取引者も，熊野莫大小から規格を指定した商品を購入することのみが目的であって，特定の商標を目指して取引を行っていないことを示している。
したがって，本件ダンボール箱は，輸送用の箱にすぎず，そこに表示されている文字は，何ら取引上の機能を果たしていないものというほかない。２取消事由２（商標法５０条２項ただし書該当性判断の誤り）について原告は，現在の販売形態が，主要な顧客の要求に応じて商品に本件商標を使用していない状態であると述べ，本件商標が取引者間において使用されていないことを認めている。当然のことながら，それらの事情は，商標法５０条２項ただし書にいう「正当な理由」に該当するものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の使用の事実の誤認）について
()原告による本件商標の使用について1
原告は，少なくとも本件予告登録日の前３年以内においても，継続して本件商標を使用していたのであり，原告が審判段階で提出した証拠，特に甲４ないし１０説明書は，いずれも本件商標の継続的な使用状況を示すためのものであって，これらの証拠を個別的に取り出し，他の証拠を無視して判断することは，本件商標の使用の事実を曲解するものであり，極めて不当な事実認定である旨主張するので，検討する。
確かに，甲４ないし１０説明書の商標の使用時期の欄には，いずれも，「現在使用中」と記載され，本件商標の付された衣類を撮影した写真が添付されており，その撮影日は，平成１６年１０月１５日又は平成１７年３月３日であるとされている。甲４ないし８，１０説明書添付の写真が撮影されたのが平成１６年１０月１５日，甲９説明書添付の写真が撮影されたのが平成１７年３月３日であるから，甲４ないし８，１０説明書添付の写真に写っている衣類ないし本件ダンボール箱は，本件予告登録日の前３年以内に存在したものと推認することができる。
しかし，証拠（乙１の１，２）によると，被告代理人稲木次之弁理士は，平成１６年９月１５日付けで，原告に対し，「この度，私共はシチズン時計株式会社より依頼を受け，あらためて，上記商標権（注，本件商標の商標権）を譲り受けたく，お願い申し上げる次第であります。譲渡いただけるかどうか，およびその条件につきできるだけ早く代理人あてご連絡下さるようお願い申し上げます。なお，この書面を内容証明郵便といたしましたのは，この交渉がまとまらなかった場合に私共の依頼人が商標法第５０条第１項の規定による取消審判を請求する用意があることをお知らせし，同条第３項の規定による日付を確認するためであり，他意のないことをご了承下さい。」などといった内容の書簡を送り，これが同月１７日，原告に配達されたことが認められ，その後，同年１２月９日に本件審判の請求がされたことは，上記第２の１のとおりである。


したがって，本件審判請求の前３か月から本件予告登録日の平成１７年１月７日までの間に，仮に，原告がその請求に係る指定商品について本件商標の使用をしたとしても，その審判の請求がされることを知った後の使用であるから，商標法５０条３条により，同条１項に規定する登録商標の使用の対象にはなり得ない。
()熊野莫大小による本件ダンボール箱の使用について2ア原告は，熊野莫大小が，本件予告登録日より前３年以内に，同社の製品である紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を，本件商標を付した本件ダンボール箱に梱包し，その主要な顧客である日清紡に納品しており，この事実は，甲３，２２，２３，２７各証明書，甲２５公正証書から認められる旨主張するので，検討する。
イ甲３証明書
甲３証明書には，「１貴社，熊野莫大小株式会社と，当社（注，日清紡）とは昭和６３年１０月より現在に至るまで継続して取引関係にあり，貴社が製造に係る紳士肌着類，婦人用肌着類等のメリヤス及びニット製品を当社の注文に応じて納品している事実。２上記の製品を貴社から当社へ納品する際には，添付写真の通り『ＣＩＴＩＺＥＮ』及び『シチズン』のマークの表示と，貴社の社名『熊野莫大小株式会社』及び住所，電話番号を表示した当社指定の，サイズが５１ｃｍ×６４ｃｍ×５１ｃｍ及び５１ｃｍ×６３ｃｍ×４６ｃｍの段ボール製パッケージ箱に梱包して出荷され，ニッシン・トーア株式会社大阪支店（大阪市中央区北久宝寺町２丁目２番９号）を通して，当社の日清紡コンフォートプロポーザル事業部（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）の指定する物流倉庫，ヤマトシステム開発株式会社（大阪府門真市松生町６－１９）へ納品されている事実・・・上記の通り相違ないことを証明いたします。」との記載がある。しかし，上記記載によれば，原告が本件ダンボール箱を使用していた根拠としているのは，甲３証明書に添付写真されている写真であるはずのところ，その写真の添付はないから，熊野莫大小において本件ダンボール箱を使用していたことの裏付けを欠くものというほかない。また，甲３証明書は，上記の記載内容から明らかなとおり，証明すべき事項を列挙し，末尾において「上記の通り相違ないことを証明いたします。」としているのみであって，具体性を欠いており，にわかに信用することは困難である。原告は，甲３証明書に写真の添付はされていなかったが，甲１１の写真に示すものと同様の日清紡指定の本件ダンボール箱を指すことが前提となっていた旨主張するので，さらに検討する。
証拠（甲３，１１，１２）及び弁論の全趣旨によると，熊野莫大小は，同じく大阪市北区豊崎１丁目５番１８号に事業所を置く熊野メリヤス株式会社の名義で，平成１７年２月２８日，日清紡から発注された紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を，本件ダンボール箱に梱包して，福山通運に運送を依頼し，日清紡コンフォートプロボーザル事業部の指定するヤマトシステム株式会社大阪物流支店の物流倉庫に納品したことが認められる。
上記認定の事実によれば，平成１７年２月２８日に，熊野莫大小あるいは熊野メリヤス株式会社が，「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章の付されたダンボール箱に指定商品である被服を梱包して出荷したという限りで，本件ダンボール箱の使用の事実を認めることができるが，それを超えて，本件予告登録日の前３年以内に，かつ，本件審判請求の前３か月である平成１６年９月９日以前に，熊野莫大小が本件ダンボール箱に被服を梱包して出荷したことを認めるに足りない。
ウ甲２２証明書
甲２２証明書には，「１当社（注，ヤマトシステム株式会社）は，貴社（注，熊野莫大小）の注文先である日清紡績株式会社（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）の指示により，貴社の製造に係るメリヤス及びニット製品を，１９９７年２月より継続的に現在に至るまで日清紡績株式会社へ納品している事実。２上記の製品を貴社から受け取って日清紡績株式会社へ納品する際には，添付写真①②の通り，「ＣＩＴＩＺＥＮ」のマークと，貴社の社名「熊野莫大小株式会社」及び住所，電話番号を表示したサイズが５１ｃｍ×６４ｃｍ×５１ｃｍ，及び５１ｃｍ×６３ｃｍ×４６ｃｍの段ボール製パッケージ箱に梱包して福山通運株式会社のトラックで出荷され，貴社の注文先である日清紡績株式会社の日清紡コンフォートプロポーザル事業部（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）の指定する当社の物流倉庫へ納品されている事実。・・・上記の通り相違ないことを証明いたします。」との記載がある。
甲２２証明書も，甲３証明書と同様，証明すべき事項を列挙し，末尾において「上記の通り相違ないことを証明いたします。」としているのみであって，全く具体性欠いており，にわかに信用することは困難である。そして，本件ダンボール箱を使用していた根拠としているのは，「添付写真①②」のみであるところ，上記写真に写っているダンボール箱には，「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章が付されているが，撮影された年月日は明らかでない。なお，写真②は，甲１１の写真の一部を拡大したもののようであり，年月日の部分が入っていない。
エ甲２３証明書


甲２３証明書には，「１私は，（注，原告）といい，熊野莫大小株X式会社（大阪市北区豊崎１－５－１８）の代表取締役です。２熊野莫大小株式会社（以下『当社』といいます）は，日清紡績株式会社（以下『日清紡』といいます。）とは昭和６３年１０月より現在に至るまで継続して取引関係にあり，当社が製造に係る紳士肌着，婦人用肌着類等のメリヤス及びニット製品を日清紡の注文に応じて誠実に納品しています。３当社から日清紡へ上記の製品を納品する際には，別紙写真の通り当社の登録商標である「ＣＩＴＩＺＥＮ」又は「ＣＩＴＩＺＥＮ／シチズン」のマークと，当社名「熊野莫大小株式会社」及び住所，電話番号を表示したサイズが５１ｃｍ×６４ｃｍ×５１ｃｍ，及び５１ｃｍ×６３ｃｍ×４６ｃｍの段ボール製パッケージ箱に梱包して福山通運株式会社のトラックで出荷し，日清紡のコンフォートプロポーザル事業部（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）の指定するヤマトシステム開発株式会社の物流倉庫（大阪府門真市松生町６－１９）へ納品しています。・・・上記の通り相違ないことを証明します。」との記載がある。
甲２３証明書は，熊野莫大小作成名義であるが，実質的には，原告本人が作成した陳述書ともいうべき書類であり，原告の主張に沿った内容となっているところ，甲３証明書と同様，証明すべき事項を列挙し，末尾において「上記の通り相違ないことを証明します。」としているのみであって，具体性欠いており，信用性を認め難いものである。
本件ダンボール箱を使用していた根拠としているのは，「添付写真」であるところ，添付の写真に写っているダンボール箱には，「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章が付されているが，撮影された年月日は明らかでない。
オ甲２５公正証書
甲２５公正証書には，「第２本公証人は，平成１７年４月２１日，大阪市北区豊崎１丁目５番１８号，会社本店事務所及び縫製工場において，嘱託人（注，原告）から関係資料等の提示を受けながら下記の事項を目撃するとともに嘱託人より事情を聴取した。・・・３会社と日清紡との取引は，昭和６３年１０月から今日に至るまで継続して行っており，日清紡から毎月のように注文を受けると，これに応じて紳士・婦人用肌着などメリヤス及びニット製品を製造して納品している。その手順を平成１６年４月３０日に納品した例に従って説明すると次のようになる。()平成１６1年４月１５日から同月２１日までの間に日清紡から１２回にわたり二次製品申込書（注文書）が届けられたのでその記載内容即ち商品名，色名，サイズ，数量などに従い商品を製造し，これらを本商標，会社の所在と商号及び電話番号を印刷，表示したサイズ５１ｃｍ×６４ｃｍ×５１ｃｍ若しくは５１ｃｍ×６３ｃｍ×４６ｃｍの段ボール製パッケージ箱に梱包して納品した。その結果によって納品書及び請求書を作成して客先の日清紡に提出したが，製品の納品自体は，日清紡の指示に従い，運送業者のヤマトシステム株式会社大阪物流支店に託して，日清紡コンフォートプロポーザルに宛てて行っている。()嘱託人は，上記取引を明らかにするため注文2書等の写しを提出したので，本証書末尾に添付することとした。なお，先に説明した段ボール製パッケージ箱の全てに本商標等を印刷して表示していたことは，納品先あるいは運送業者に確認してもらえば明らかである。()一例として，上記取引を取り上げたが，会社の全取引に本商標を使用3していることは，疑う余地もなく，会社としてあるいは，嘱託人としては，先代から受け継いだ本商標に関する商標権を放棄するなどの意思は全くない。」などといった記載がある。
甲２５公正証書の上記記載によると，「平成１６年４月１５日から同月２１日までの間に日清紡から１２回にわたり二次製品申込書（注文書）が届けられたのでその記載内容即ち商品名，色名，サイズ，数量などに従い商品を製造し，これらを本商標，会社の所在と商号及び電話番号を印刷，表示した・・・段ボール製パッケージ箱に梱包して納品した。」との記載があるが，一方，「本公証人は・・・嘱託人より事情を聴取した」とされており，嘱託人である原告からの事情聴取の結果を記載したにすぎないものである。
そして，本件ダンボール箱を被服の出荷に使用していたことについては，「先に説明した段ボール製パッケージ箱の全てに本商標等を印刷して表示していたことは，納品先あるいは運送業者に確認してもらえば明らかである。」とされているから，その証明力は甲３，２２証明書に依存するというのであり，当該公正証書自体で，熊野莫大小が本件ダンボール箱を使用していたことを裏付けるものとはなっていない。
カ甲２７証明書


甲２７証明書には，「１貴社，熊野莫大小株式会社と日清紡績株式会社（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）とは当社（注，ニッシン・トーア）を通して昭和６３年１０月より現在に至るまで継続して取引関係にあり，貴社が製造に係る紳士肌着類，婦人用肌着類等のメリヤス及びニット製品を当社を通して納品している事実。２上記の製品を貴社から当社を通して日清紡績株式会社に納品する際には，『ＣＩＴＩＺＥＮ』のマークの表示と，貴社の社名『熊野莫大小株式会社』及び貴社の住所，電話番号を表示したサイズが５１ｃｍ×６４ｃｍ×５１ｃｍ，及び５１ｃｍ×６３ｃｍ×４６ｃｍの段ボール製パッケージ箱に梱包して出荷され，当社を通して，日清紡績株式会社の日清紡コンフォートプロポーザル事業部（大阪市中央区北久宝寺町２－４－２）の指定する物流倉庫，ヤマトシステム開発株式会社（大阪府門真市松生町６－１９）へ納品されている事実。・・・上記の通り相違ないことを証明いたします。」との記載がある。ところで，熊野莫大小は，ニッシン・トーアを通して日清紡に納品しているのであるから，日清紡作成の甲３証明書とニッシン・トーア作成の甲２７証明書における納品状況は一致していなければならないはずであるところ，甲２７証明書によるニッシン・トーアの納品状況についての記載は，「特に，①平成１５年１１月２９日に『ラウンドネックプルオーバー』（商品番号１４３４７）８１８着と，②平成１５年１２月８日『メルテアスハイネックＴシャツ』（商品番号１５１３３）を１２７着及び，③平成１６年７月３０日に『シルキー天竺ラウンドネックプルオーバー』（商品番号１４３４７）を５００着を，それぞれ当社（注，ニッシン・トーア）を通して添付の納品伝票・・・の通り納品している」となっているのに対し，甲３証明書による日清紡の納品状況についての記載は，「特に・・・平成１５年１２月２４日に『ラウンドネックプルオーバー』８１５着，と『メルテアスハイネックＴシャツ』１１１着，平成１６年８月２０日に『シルキー天竺ラウンドネックプルオーバー』４９１着を，それぞれ当社（注，日清紡）へ納品している」となっており，数量に相違が認められる。しかも，甲２７証明書に添付されている納品伝票の熊野莫大小の電話番号の局番は「３７１」となっているが，甲２２，２３証明書に添付されている本件ダンボール箱に印刷された熊野莫大小の電話番号の局番は「６３７１」となっている。そして，本件全証拠によっても，上記相違，矛盾を解消するような何らの資料をも見いだすことはできない。キ以上のとおり，甲３，２２，２３，２７各証明書及び甲２５公正証書を検討しても，熊野莫大小が，本件予告登録日の前３年以内に，同社の紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品を日清紡に納品するに当たり，梱包に本件商標を付した本件ダンボール箱を使用したことを認めるに足りない。
()本件商標の商標法２条３項１，２号による「使用」について3ア上記のとおり，熊野莫大小が，本件予告登録日の前３年以内に，梱包に本件商標を付した本件ダンボール箱を使用した事実の的確な証拠がなく，原告が商標法５０条２項の規定による証明を尽くしていないとの理由で，既に本件商標登録は取消しを免れないことになるが，本件においては，本件ダンボール箱を使用した事実の証明が成功したと仮定しても，そもそも，熊野莫大小による本件ダンボール箱の使用が同法２条３項１，２号による商標の「使用」に当たらない疑念があるので，事案にかんがみ，念のため検討しておく。
イ原告は，熊野莫大小が，本件ダンボール箱に本件商標を付して商取引を行っている以上，「商品の包装に標章を付する行為」あるいは「商品の包装に標章を付したものを譲渡等する行為」を「使用」と定義した商標法２条３項１号あるいは同項２号の規定により，熊野莫大小は，本件商標をその指定商品について使用しているというべきであると主張する。証拠（甲３，１４～２３，２５，検甲１，２の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)熊野莫大小は，昭和３５年１月２２日に原告の先代によって設立Bされた株式会社であり，住所地所在の工場において，紳士・婦人肌着，Ｔシャツ，外着類等の被服商品を製造している。
(ｲ)熊野莫大小は，昭和６３年１０月ころから，日清紡との取引が始まった。熊野莫大小は，日清紡から，所定の種類，数量の紳士・婦人肌着，Ｔシャツ，外着類等の注文を受けると，この注文に従って商品を製造し，完成したものを，ニッシン・トーアを通して，日清紡コンフォートプロポーザル事業部の指定する物流倉庫ヤマトシステム開発株式会社へ納品する。
(ｳ)日清紡は，熊野莫大小に対し，日清紡の発注した商品には，原告のネームを入れないように指示しており，そのため，熊野莫大小は，製造した商品自体に本件商標を付することはできず，その商品を入れる蓋付小ケースも，全く標章のない無地の箱にしていた。
(ｴ)熊野莫大小は，製造した商品を入れた上記蓋付小ケースをひとまとめにして本件ダンボール箱に収納し，これを運送会社に依頼して出荷し，日清紡に納品していた。
上記認定の事実に照らすと，本件ダンボール箱は，被服商品の製造会社が発注者に注文品を納品するためだけに使用されており，そのダンボール箱には，中身が何であるかを示す表示が存在せず，収納されている商品自体にはネームを付することが禁じられ，これを入れる蓋付小ケースも無地の箱であるというのであって，このような事情の下では，本件ダンボール箱に「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章があっても，収納されている商品との結びつきが著しく希薄であり，収納されている商品について商標として付されたと解するのは困難である。
そうすると，商品が収納されている本件ダンボール箱に「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章を付しても，商標法２条３項１号の「商品又は商品の包装に標章を付する行為」には当たらず，また，これを発注者に納品しても，同項２号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡等する行為」には当たらないから，これらは商標としての「使用」に該当しないものというべきである。


ウ原告は，本件ダンボール箱には，製品梱包時に製品標識ラベルが貼付され，このラベルには，発注番号（ＫＵ－○○。「ＫＵ」は熊野莫大小を示す略号である。）や商品番号，色，サイズ，数量等が記載され，このラベルによって商品名その他の必要事項が一目で分かるようになっていたから，本件ダンボール箱は「商品の包装」に当たる旨主張する。しかし，甲１１及び甲２２，２３証明書添付の写真によると，本件ダンボール箱には，原告主張のラベルは貼付されていない。また，検甲１によると，熊野莫大小が日清紡に納品する肌着の透明な包装袋には，商品種別，商品番号，色，サイズの記載されたラベルが貼付されているが，上記包装袋を蓋付小ケースに収納し，これを更に本件ダンボール箱に収納して梱包しているので，外部から上記ラベルを見ることはできないから，このラベルをもって，本件ダンボール箱に製品標識ラベルが貼付されているのと同視することができないことは，明らかである。そのほか本件全証拠を検討しても，原告が本件ダンボール箱に上記ラベルを貼付していたことを裏付ける証拠を見いだすことができない。
なお，平成１７年３月２２日付け審判事件答弁書（甲１の１），同年５月２５日付け審判事件答弁理由補充書（甲１の２），同年７月２０日付け審判事件答弁書（第２回）（甲１の３）においては，原告は，ラベルのことを全く述べておらず，日清紡の注文を受けると，本件ダンボール箱に製品を梱包して送る旨述べていたものである。ところが，本件訴訟において，被告の，ダンボール箱に商品の表示がなく，中身が分からないとの反論に対して，平成１８年３月８日付け第３準備書面において，初めて，本件ダンボール箱にラベルを貼付していると述べるに至ったのであって，にわかに信用することができない。
エ原告は，商標の不使用を理由とする商標登録の取消しを論ずる場合，その制度の存在理由にかんがみると，商標法５０条所定の登録商標の使用は，商標がその指定商品について何らかの態様で使用されていれば十分であって，識別標識としての使用に限定しなければならない理由はない旨主張する。
しかし，本件においては，上記のとおり，本件ダンボール箱の「ＣＩＴＩＺＥＮ」の標章の使用が商標法２条３項１号の商標としての「使用」に当たらないのであるから，原告の主張は，失当である。また，原告は，その引用する最高裁昭和４６年７月２０日第三小法廷決定によると，商品を収容している容器としてのダンボール箱は，商標法３７条２号にいう「商品の包装」に当たると判示しており，本件においても，熊野莫大小が，前記ダンボール箱に，本件商標を付して商取引を行っている以上，本件商標をその指定商品について使用しているというべきである旨主張する。
上記最高裁決定は，指定商品の包装に登録商標を付したものを販売する目的で所持する場合に，商標法３７条２号，７８条の罪が問われた刑事事件の上告審であり，その判示の中で，「特段の美観要素がなく，もっぱら，運搬用商品保護用であるとしても，商品を収容している容器としての段ボール箱は同法３７条２号にいう『商品の包装』にあたり，また，同条号の行為は必ずしも業としてなされることを必要としないものというべきである。」としているところ，本件においては，商標法２条３項にいう商標の「使用」に当たるかが問題となるものであるから，上記判例とは事案を異にするものである。原告の主張は，独自の見解に基づくものであって，採用の限りでない。
()なお，原告は，熊野莫大小は，現在の主要顧客である日清紡，あるいは，4ニッシン・トーアの要求に従い，商品自体に本件商標を付していないが，日清紡，あるいは，ニッシン・トーアとの取引は，独占的なものではないから，熊野莫大小の商品に本件商標を付して自由に販売することができ，現に小売りを行っていた旨主張するが，本件全証拠を検討しても，本件審判請求の前３か月である平成１６年９月９日以前に，自己の商品に本件商標を付して販売していたことを認めるに足りる証拠を見いだすことはできないから，原告の上記主張は，根拠のない主張というほかなく，失当である。２取消事由２（商標法５０条２項ただし書該当性判断の誤り）について原告は，熊野莫大小は，今後も本件商標を使用して事業を継続する意思があることにかんがみれば，万一，本件ダンボール箱に梱包する行為が本件商標の「使用」に該当せず，本件商標を本件予告登録日より前に継続して３年以上日本国内において使用していないとの認定がされたとしても，それは現在の販売形態が，その主要な顧客である日清紡の要求に応じてたまたま商品に登録商標を付していない状態にあるにすぎないだけであり，それは商標法５０条２項ただし書にいう「登録商標の使用をしていないことについて正当な理由」に当たる旨主張する。
しかし，熊野莫大小は，いわゆる自社ブランドで，その製造する紳士・婦人用肌着等のメリヤス及びニット製品に本件商標を付して販売することを妨げる何らの事情も存在しなかったところ，自らの選択によって，日清紡のいわゆる下請会社として，日清紡とのみ取引をしていたのであるから，本件商標を使用しない主な原因は，熊野莫大小あるいは原告にあるものというべきである。このような状態が，商標法５０条２項ただし書にいう「正当な理由」に当たらないことは，いうまでもないところである。
３以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田義明


平成１５年（行ケ）第５２５号　審決取消請求事件
平成１６年７月２２日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　鐘淵化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　    　鈴江武彦
同　　　                　　橋本良郎同　　　　　                河野哲同　　　　　                中村誠
被　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　          石井あき子
同　　　　　                宮坂初男同　　　　                　一色由美子同　　　　　                涌井幸一同　　　　　                宮下正之
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が訂正２００２－３９２７６号事件について平成１５年１０月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「硬化性組成物」とする特許第３３６８０５８号の特許（平成６年８月１日出願，平成１４年１１月８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１４年１２月２７日，本件特許の請求項１について，本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１４年９月５日付け手続補正書（以下「本件補正書」という。）による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲を訂正すること（以下「本件訂正」という。）につき審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９２７６号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２９日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】（本件訂正前のもの。以下「本件発明」という。）
「（Ａ）珪素原子に結合した水酸基または加水分解基を有し，シロキサン結合を形成することにより架橋し得る珪素含有基を少なくとも１個有するイソプレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体，及び（Ｂ）上記重合体１００重量部に対して０．１～３０重量部の炭素原子数８～２０の炭化水素基が置換したアルコキシシラン化合物，を含有してなる硬化性組成物。」
３　本件訂正に係る特許請求の範囲【請求項１】
「（Ａ）珪素原子に結合した水酸基または加水分解基を有し，シロキサン結合を形成することにより架橋し得る珪素含有基を少なくとも１個有するイソブチレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体，及び（Ｂ）上記重合体１００重量部に対して０．１～３０重量部の炭素原子数８～２０の炭化水素基が置換したアルコキシシラン化合物，を含有してなる硬化性組成物。」
（下線部が訂正箇所である。「イソプレン系重合体」を「イソブチレン系重合体」と訂正するものである。）
４　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正は，誤記の訂正を目的とするとは認められず，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとも，明りょうでない記載の釈明を目的とするものとも認められないものであるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１２６条１項ただし書きの規定に適合せず，また，仮に，誤記の訂正を目的とするものであるとしても，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，同条２項の規定に適合しない，とするものである。
審決が，本件訂正は，誤記の訂正を目的とするとは認められない，と判断した理由は次のとおりである。
「「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」はそれぞれ存在する異なる重合体であるから，本件特許明細書の特許請求の範囲の記載自体からは，「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記であると認めることはできない。
また，発明の詳細な説明には，次の記載がある。
・記載ａ
「本発明において用いられる飽和炭化水素系重合体は，芳香族環以外の炭素－炭素不飽和結合を実質的に含有しない重合体を意味する概念であり，本発明に用いる反応性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体の骨格となる重合体は，次の方法によって得ることができるものである。
（１）　エチレン，プロピレン，１－ブテン，イソブチレン等の炭素数が１～６のオレフィン系化合物を主単量体として重合させる方法。（２）　ブタジエン，イソプレン等のジエン系化合物を単独重合させるか，上記オレフィン化合物とジエン系化合物とを共重合させた後，水素添加する方法。」
（段落【００１４】～【００１５】）
・記載ｂ
「また，本発明に用いる飽和炭化水素系重合体には，本発明の目的が達成される範囲でブタジエン，イソプレン等のポリエン化合物のような重合後に２重結合の残る単量体単位を少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で含有させてもよい。」（段落【００２１】）


記載ａには，本件発明において，「イソプレンの単独重合体の水素添加物またはイソプレンと炭素数が１～６のオレフィン系化合物の共重合体の水素添加物」（以下「例示化合物Ａ」という）を用いる旨の記載があり，記載ｂには，本件発明において，「本発明の目的が達成される範囲でイソプレンを少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で共重合させた飽和炭化水素系重合体」（以下「例示化合物Ｂ」という）を用いる旨の記載がある。ところで，「イソプレン系重合体」は，当業者が各種の意味で使用している用語であって，その範囲が確定したものではないが，例示化合物Ａ，Ｂは，「イソプレン系重合体」の定義如何によっては，その範疇に属する物質としての理解が可能である。
そうすると，「イソプレン系重合体」が，発明の詳細な説明に記載されているとの解釈が成立し得るから，特許請求の範囲に記載された「イソプレン系重合体」が誤記であるとは認められない。まして，これが「イソブチレン系重合体」の誤記であるとは認められない。
なお，発明の詳細な説明には，「イソブチレン系重合体」についての各種記載があるが，そのこと自体は，「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記である理由とはならない。
また，請求人は，平成１４年９月５日付け意見書を指摘し，本件特許は，（Ａ）成分の飽和炭化水素重合体がイソブチレン系重合体または水添ポリブタジエン系重合体であるとして特許査定された旨主張しているが，誤記であるか否かは，特許明細書の記載に基づいて判断されるべきであり，意見書の記載に基づいて判断されるべきではないから，この主張は採用できない。」（審決書３頁末段及び４頁１段で，同１頁末段～３頁１段（訂正拒絶理由の判断）を援用している。）（以下，本判決においても，審決と同様の意味で，「記載ａ」，「記載ｂ」，「例示化合物Ａ」，「例示化合物Ｂ」の語を用いる。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件訂正が誤記の訂正に該当しないと誤って判断し（取消事由１），また，本件訂正が明りょうでない記載の釈明にも該当しないと誤って判断し（取消事由２），さらに，本件訂正が実質上特許請求の範囲を変更するものであると誤って判断したものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として，取り消されるべきである。１　取消事由１（誤記の訂正に当たらないとした判断の誤り）審決は本件訂正が誤記の訂正に該当しないと判断した。しかし，本件明細書の請求項１の記載は，加水分解性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体を「イソブチレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体」と補正するに際して，本件補正書において，錯誤により「イソプレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体」と誤記したことによるものである。審決の上記判断は誤りである。(1)本件明細書の請求項１の「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」を誤記したものであることは，本件明細書全体から明らかである。(ｱ)本件明細書の発明の詳細な説明においては，「イソブチレン系重合体」について詳しく記載されており，実施例で具体的に説明されているものも「イソブチレン系重合体」である。このことからすれば，請求項１において，「イソプレン系重合体」と記載されることは極めて不自然であり，当業者は，「イソプレン系重合体」は錯誤により誤記されたものと理解するのが自然である。
すなわち，本件明細書においては，
「【０００４】【課題を解決するための手段】本発明は，上記のごとき従来の硬化性組成物が有する問題を解消するため，鋭意検討を重ねた結果，上記飽和炭化水素系重合体に・・・を添加することにより，上記目的が達成されることを見出し，本発明に到達した。」，
「【００１４】本発明において用いられる飽和炭化水素系重合体
は，・・」，
「【００１６】これらの重合体のうち・・・の点から，イソブチレン系重合体や水添ポリブタジエン系重合体であるのが好ましい。」
と記載されたうえで，
「【００２３】反応性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体の製造方法について，特にイソブチレン系重合体及び水添ポリブタジエン系重合体の場合を例として説明する」として，イソブチレン系重合体及び水添ポリブタジエン系重合体の製造方法が説明され（【００２３】～【００２９】），実施例においては，製造例１，２及び３としてイソブチレン系重合体の製造例が示されている（【００５４】～【００６６】）。実施例１及び２，比較例１及び２においても「イソブチレン系重合体」を使用した例が示されているのに対し，「イソプレン系重合体」を用いた重合体を使用した例は記載されていない。
(ｲ)審決は，本件明細書の記載ａ及び記載ｂを指摘し，本件発明においては，例示化合物Ａ，すなわち，イソプレンの単独重合体の水素添加物またはイソプレンと炭素数が１～６のオレフィン系化合物の共重合体の水素添加物，及び，例示化合物Ｂ，すなわち，本発明の目的が達成される範囲でイソプレンを少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で共重合させた飽和炭化水素系重合体，を用いる旨の記載があることを指摘している。しかしながら，本件明細書のこれらの記載はいずれも「イソプレン」を単量体として用いて重合体を製造する場合があり得る旨が示されているにすぎず，この個所以外には「イソプレン」の語は存在しないし，発明の詳細な説明においては「イソプレン系重合体」という表現は存在しない。
しかも，記載ａにおける例示化合物Ａは水素添加物である飽和炭化水素系重合体であり，記載ｂにおける例示化合物Ｂはイソプレンを極めて少量（１０％以下，特に１％以下）含むだけの飽和炭化水素系重合体であるから，いずれも「イソプレン系重合体」とは通常は指称しない重合体である。そして，本件明細書においては，飽和炭化水素系重合体に関し，ブタジエンについては一貫して「水添ポリブタジエン系重合体」と記載しているのであるから，これと同様にジエン系単量体であるイソプレンを主成分とする重合体を指すことを意図するのであれば，「水添ポリイソプレン系重合体」と表現するのが通常であるのに対し，本件明細書には「水添ポリイソプレン系重合体」という記載もない。


(ｳ)審決は，「「イソプレン系重合体」は，当業者が各種の意味で使用している用語であって，その範囲が確定したものではないが，例示化合物Ａ，Ｂは，「イソプレン系重合体」の定義如何によってはその範疇に属する物質としての理解が可能である。そうすると，「イソプレン系重合体」が発明の詳細な説明に記載されているとの解釈が成立し得る」（審決書２頁４段～５段）と認定判断した。しかし，審決のこの認定判断は，本件明細書の発明の詳細な説明にイソプレン系重合体が記載されているとの解釈が成立する可能性を述べたにすぎず，かえって，「イソプレン系重合体」が本件明細書に記載されていると認定できないことを認めているばかりでなく，「イソプレン系重合体」の用語が各種の意味で用いられ，その範囲が確定しないことを明らかにするものである。本件明細書に「イソプレン系重合体」が記載されていないことは，審決自体が認めているのである。(2)本件補正書と同時に提出した平成１４年９月５日付け意見書（以下「本件意見書」という。）には，「本日付けの補正により本願発明が（Ａ）成分の飽和炭化水素系重合体を出願当初の明細書段落【００１６】の記載に基づきイソブチレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体であることを明らかに致しました」と記載されている。本件意見書のこの記載によれば，本件補正書による補正は，請求項１の飽和炭化水素系重合体を「イソブチレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体」と限定することを目的としたものであることが明らかである。審決は，「誤記であるか否かは特許明細書の記載に基づいて判断されるべきであり，意見書の記載に基づいて判断されるべきではない」（審決書２頁末段～３頁１段），「審査の経緯が，誤記であるか否かを判断する根拠とならない」（審決書４頁１段）と判断した。しかし，本件においては，本件明細書の記載に基づいて判断して誤記であることは上述の通り明白であるばかりでなく，それが本件意見書の記載によっても確認できるのである。審決のこの判断も誤りである。(3)「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」との相違点は，「プ」が「ブチ」であるという点で相違するだけの単純なものであるにすぎない。(4)このように，請求項１の「イソプレン系重合体」との用語が，本件明細書の発明の詳細な説明には全く現れず，請求項１にのみ突如として現れることは極めて不自然である。本件明細書の発明の詳細な説明においては，「イソブチレン系重合体」が主として説明されているのであるから，請求項１における「イソプレン系重合体」が誤記であり，正しくは「イソブチレン系重合体」であるべきことは本件明細書の記載全体から明白で，当業者がたやすく認識し得ることである。２　取消事由２（「明りようでない記載の釈明」に該当しないとした判断の誤り）
審決は，本件訂正が明りょうでない記載の釈明にも該当しないと判断している。しかし，この判断は誤りである。
審決は，上記のとおり，「例示化合物Ａ，Ｂは「イソプレン系重合体」の定義如何によってはその範疇に属する物質としての理解が可能である」と述べると共に，「「イソプレン系重合体」は当業者が各種の意味で使用している用語であって，その範囲が確定したものではない」と述べ，「イソプレン系重合体」の語の範囲が確定したものではないことを認めている。
そうすると，この審決の認定に従ったとしても，「イソプレン系重合体」の語の意味する範囲は明りょうではないことになるから，特許請求の範囲における「イソプレン系重合体」の語の意義を理解するためには，発明の詳細な説明の記載を検討する必要が生じる。
その結果，上述した理由に加えて，「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」とは「プ」が「ブチ」であるという点で相違するだけの単純なものであることや，特許出願の審査の経緯からみても，請求項１の「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」であると理解するのは当業者にとって極めて当然であり，たやすくこのことを認識できるのである。
したがって，本件訂正は，明りょうでない記載の釈明としても認められるべきである。
３　取消事由３（実質上特許請求の範囲を変更するものであるとした判断の誤り）
審決は，本件訂正が実質上特許請求の範囲を変更するものであると判断した。しかし，この判断は誤りである。
本件明細書においては，飽和炭化水素系重合体が記載され，その製造例や実施例として記載されているのは「イソブチレン系重合体」であって，「イソプレン」を含有する重合体ではないから，当業者は請求項１にのみ現れる「イソプレン系重合体」の記載は極めて不自然であって，「イソブチレン系重合体」として理解することが当然であり，本件訂正の前後で実質上特許請求の範囲を変更することにはならない。
また，本件明細書の請求項１の「イソプレン系重合体」の記載が誤記であって，正しくは「イソブチレン系重合体」であることは，本件明細書の記載全体から明白であり，本件明細書に接した当業者にはたやすく認識できることは，以上に述べたとおりであるから，「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」とが異なる重合体であることによってこの認識が妨げられるものではない。本件訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものでないことは明白である。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（誤記の訂正に当たらないとした判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載について
(ｱ)本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）に記載されているのは「イソプレン系重合体」であり，「イソブチレン系重合体」が記載されているのは本件明細書の発明の詳細な説明においてのみである。明細書の発明の詳細な説明には，特許請求の範囲に記載された発明以外の発明が記載されることがあるから，「イソプレン系重合体」と異なる物質である「イソブチレン系重合体」について，発明の詳細な説明に記載され，実施例で具体的に説明されていても，そのことが，特許請求の範囲に記載された「イソプレン系重合体」が誤記である理由にはならないのである。
(ｲ)明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならないものの，この要件を満たす限り，実施例として記載されることは必ずしも必要ではない。本件明細書の発明の詳細な説明には，「イソプレン系重合体」に該当するといえる例示化合物Ａ及びＢが記載されているのであるから，上記要件を満たすものといえる。
(ｳ)原告は，本件明細書においては，飽和炭化水素系重合体に関し，ブタジエンについては一貫して「水添ポリブタジエン系重合体」として記載しているのであるから，これと同様に，ジエン系単量体であるイソプレンを主成分とする重合体を指すことを意図するのであれば，「水添ポリイソプレン系重合体」と表現すべきである，と主張する。


しかし，例示化合物Ｂは，イソプレンが水素添加されていないから，「水添ポリイソプレン系重合体」と表現するのはむしろ不適当である。また，例示化合物Ａも「水添ポリイソプレン系重合体」としか表現できないわけではない。すなわち，例示化合物Ａは，「イソプレンの単独重合体の水素添加物またはイソプレンと炭素数が１～６のオレフィン系化合物の共重合体の水素添加物」であり，例示化合物Ｂは，「本発明の目的が達成される範囲でイソプレンを少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で共重合させた飽和炭化水素系重合体」である。共重合体や水素添加物を含めて，・・・系重合体と表現することはよくあることであるから，例示化合物Ａ，Ｂを「イソプレン系重合体」に含めることに用語上の不自然さはない。
(ｴ)誤記かどうかの判断は，特許明細書を読んだ第三者ないし当業者との関係で客観的に判断されるべきである。誤記の判断の基礎となるのは，特許明細書であり，意見書はこれに含まれない。したがって，本件意見書を誤記かどうかの判断の基礎とすることはできない。
２　取消事由２（「明りようでない記載の釈明」に該当しないとした判断の誤り）について
(1)原告は，本件訂正が明りょうでない記載の釈明を目的とするとの主張を，訂正審判で行っておらず，当然ながら，明りょうでない記載の釈明に該当する理由も説明していない。
訂正審判で主張していない理由を，その審決の取消訴訟の段階で新たに主張することは，特許法１３１条の精神からみて認められるべきではない。(2)「イソブチレン系重合体」と「イソプレン系重合体」は，その意味するところが異なるから，「イソプレン系重合体」の本来の意味が「イソブチレン系重合体」であることなどはあり得ないことである。
「イソプレン系重合体」の用語の意味が不明りょうである理由は，「イソプレン」という用語にあるのではなく，「系」という用語が意味する範囲が不明であることにある。つまり，「イソプレン系重合体」が，イソプレンを単量体として製造された重合体に係わることは理解できるものの，どこまでが「系」と呼べる範囲なのかが不明りょうなのである。
そうすると，「イソプレン系重合体」における，「明りょうでない記載の釈明」は，「系」という表現の本来の意味を明らかにすることにほかならない。しかし，「イソプレン系重合体」を「イソブチレン系重合体」とすることは，明りょうな用語である「イソプレン」を全く別の用語である「イソブチレン」に置き換えているのであるから，明りょうでない記載を釈明したものではないことは明らかである。また，不明りょうな用語である「系」はそのまま存在しているから，「系」なる用語についての釈明はなされていない。
３　取消事由３（実質上特許請求の範囲を変更するものであるとした判断の誤り）について
「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するもの」であるか否かの判断は，明細書中の特許請求の範囲の記載を基準としてなされるべきであり，「イソプレン系重合体」を「イソブチレン系重合体」という意味の異なる用語に訂正する本件訂正が，実質上特許請求の範囲を変更するものであることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（誤記の訂正に当たらないとした判断の誤り）について(1)本件明細書には，本件発明について，次のような記載がある（甲２号証）。
(ｱ)本件発明は，「特に建築用，自動車用，船舶用及び道路用等のシーリング材及び密封剤としてきわめて有用な，耐汚染性，耐薬品性，耐溶剤性，耐熱性，耐候性及び耐湿気透過性等に優れた硬化性組成物に関するものである。」（【０００１】【産業上の利用分野】）。本件発明の「珪素原子に結合した水酸基または加水分解基を有し，シロキサン結合を形成することにより架橋し得る珪素含有基（以下，「反応性珪素基」という。）を有する飽和炭化水素系重合体は・・・湿分等により室温で硬化してゴム状硬化物を生じる・・・しかしながら，この重合体の硬化物は，配合組成や硬化条件等によっては，該硬化物の表面が埃等の付着により汚染され，その外観を損なうという好ましくない状態（以下，「汚染性」という。）となる欠点を有しているため，その用途が制限されるという問題があった。」（【０００２】【従来の技術】）。
本件発明の目的は，「硬化物の表面を非粘着性に改良することにより，長期に渡る埃付着性，汚染性に対して顕著な汚染防止効果を発現し，耐薬品性，耐溶剤性，耐熱性，耐候性及び耐湿気透過性等にも優れた硬化性組成物を提供することにある。」（【０００３】【発明が解決しようとする課題】）。本件発明は，「上記飽和炭化水素系重合体に長鎖炭化水素基含有シリコン化合物を添加することにより，上記目的が達成されることを見出し，・・・た。すなわち，本発明は，（Ａ）珪素原子に結合した水酸基または加水分解基を有し，シロキサン結合を形成することにより架橋し得る珪素含有基を少なくとも１個有する飽和炭化水素系重合体，及び（Ｂ）上記飽和炭化水素系重合体１００重量部に対して０．１～３０重量部の長鎖炭化水素基含有シリコン化合物を含有してなる硬化性組成物により達成することができた。」（【０００４】【課題を解決するための手段】）
(ｲ)本件明細書においては，本件発明において用いられる飽和炭化水素系重合体について，次の記載がある。
「本発明において用いられる飽和炭化水素系重合体は，芳香族環以外の炭素－炭素不飽和結合を実質的に含有しない重合体を意味する概念であり，本発明に用いる反応性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体の骨格となる重合体は，次の方法によって得ることができるものである。」（【００１４】）「（１）エチレン，プロピレン，１－ブテン，イソブチレン等の炭素数が１～６のオレフィン系化合物を主単量体として重合させる方法。（２）ブタジエン，イソプレン等のジエン系化合物を単独重合させるか，上記オレフィン化合物とジエン系化合物とを共重合させた後，水素添加する方法。」（【００１５】，記載事項ａ）
「これらの重合体のうち，・・・等の点から，イソブチレン系重合体や水添ポリブタジエン系重合体であるのが好ましい。」（【００１６】）「このイソブチレン系重合体は，単量体単位の全てがイソブチレン単位で形成されていてもよく，イソブチレンと共重合性を有する単量体単位をイソブチレン系重合体中の好ましくは５０％（重量％，以下同様）以下，更に好ましくは３０％以下，特に好ましくは１０％以下の範囲で含有していてもよい。」（【００１７】）


「更に，水添ポリブタジエン系重合体や他の飽和炭化水素系重合体においても，イソブチレン系重合体の場合と同様に，主成分となる単量体単位の他に他の単量体単位を含有させてもよい。」（【００２０】）
「また，本発明に用いる飽和炭化水素系重合体には，本発明の目的が達成される範囲でブタジエン，イソプレン等のポリエン化合物のような重合後に２重結合の残る単量体単位を少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で含有させてもよい。」（【００２１】，記載事項ｂ）「この飽和炭化水素系重合体（Ａ），特にイソブチレン系重合体や水添ポリブタジエン系重合体の数平均分子量は，５００～１００，０００程度であるのが好ましく，特に１，０００～３０，０００程度の液状乃至流動性を有するものが取扱い易い等の点から好ましい。・・・」（【００２２】）「反応性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体の製造方法について，特にイソブチレン系重合体及び水添ポリブタジエン系重合体の場合を例として説明する。・・・」（【００２３】）
(ｳ)本件明細書においては，飽和炭化水素系重合体（Ａ）として，イソブチレンオリゴマーの製造例１ないし３が示された後に，この製造例１を利用した実施例１及び２と比較例１及び２が示され（【００５４】～【００６６】），本件発明の効果として，「本発明の硬化性組成物は，（Ｂ）成分を添加することにより，長期に渡って曝露される場合に顕著な汚染防止性効果が発現される。更に，耐薬品性，耐溶剤性，耐熱性，耐候性及び耐湿気透過性等にも優れ，特に，建築用，自動車用，船舶用及び道路用等のシーリング材及び密封剤としてきわめて有用である。」（【００６７】【発明の効果】）と記載されている。(ｴ)本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，（Ａ）反応性珪素基を有する飽和炭化水素系重合体と，（Ｂ）長鎖炭化水素基含有シリコン化合物とを，含有してなる硬化性組成物であり，上記（Ｂ）成分を添加することにより，顕著な汚染防止性効果が発現されるものである，と認められる。そして，本件発明における飽和炭化水素系重合体としては，「イソブチレン系重合体や水添ポリブタジエン系重合体であるのが好ましい」とされているものの，記載事項ａによれば，「イソプレン等のジエン系化合物を単独重合させるか，上記オレフィン化合物とジエン系化合物とを共重合させた後，水素添加する方法」によって得られる重合体（例示化合物Ａ）も含まれるのであり，また，記載事項ｂによれば，「本発明に用いる飽和炭化水素系重合体には，・・・イソプレン等のポリエン化合物のような重合後に２重結合の残る単量体単位を少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で含有させ」たもの（例示化合物Ｂ）も含まれるものである。そして，「イソプレン系重合体」という用語は，高分子化合物の分野で厳密に定義されている用語ではなく，単にイソプレンを原料の全部又は一部として製造された重合体を意味するものと解することもできるものであるから，これらの例示化合物Ａ及びＢは，「イソプレン系重合体」と表現されるものの中に包含されるものであるということができる。審決が，「イソプレン系重合体」が本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている，と認定したことに誤りはない。
(2)原告は，本件明細書の請求項１の「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」を誤記したものであることは，本件明細書全体から明らかである，として種々主張する。しかし，原告の主張は，次に述べるとおり，採用することができない。
(ｱ)原告は，本件明細書の発明の詳細な説明においては，「イソブチレン系重合体」について詳しく記載されており，実施例で製造例１ないし３として具体的に説明されているのも「イソブチレン系重合体」であるから，請求項１において，「イソプレン系重合体」と記載されることは極めて不自然であり，当業者は，「イソプレン系重合体」は錯誤により誤記されたものと理解するのが自然である，と主張する。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，上記のとおり，「イソプレン系重合体」を意味する技術内容が記載されているのである。旧特許法３６条５項１号は，特許請求の範囲について，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」を要求していることからすれば，本件明細書の発明の詳細な説明に「イソプレン系重合体」について記載がなければ，本件明細書の請求項１の「イソプレン系重合体」が誤記であると解する余地はあるものの，本件明細書の発明の詳細な説明に，「イソプレン系重合体」の技術内容が記載されている以上，本件明細書の請求項１の「イソプレン系重合体」が誤記であると認めることはできない。
確かに，本件明細書の発明の詳細な説明には，飽和炭化水素系重合体に関して，上記のとおり，「イソブチレン系重合体」について，その製造例が詳しく記載され，「水添ポリブタジエン系重合体」と並んで好ましい重合体として記載されている。しかし，特許出願人は，特許明細書の発明の詳細な説明に記載した発明の中から，任意のものを選択して，特許請求の範囲に記載することが可能であるから，本件明細書の発明の詳細な説明に，飽和炭化水素系重合体として，「イソブチレン系重合体」と「水添ポリブタジエン系重合体」のみならず「イソプレン系重合体」も記載されている以上，これらのうちの「イソプレン系重合体」と「水添ポリブタジエン系重合体」のみを特許を受けようとする発明として，特許請求の範囲に記載することは可能である。本件明細書の発明の詳細な説明において，「イソブチレン系重合体」についてその製造例ないし実施例が詳しく記載されているとしても，このことから直ちに特許請求の範囲に記載された「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記であるということはできない。(ｲ)原告は，本件明細書の記載ａにおける例示化合物Ａは水素添加物（飽和炭化水素系重合体）であり，記載ｂにおける例示化合物Ｂはイソプレンを極めて少量（１０％以下，特に１％以下）含むだけの飽和炭化水素系重合体であるから，いずれもイソプレン系重合体とは通常は指称しない重合体であるとか，イソプレンを主成分とする重合体を指すことを意図するのであれば，「水添ポリブタジエン系重合体」のように，「水添ポリイソプレン系重合体」と表現するのが通常であるのに対し，本件明細書には「水添ポリイソプレン系重合体」という記載もない，とか主張する。


しかし，「イソプレン系重合体」という用語は，高分子化合物の分野で厳密に定義されている用語ではないから，単にイソプレンを原料の全部又は一部として製造された重合体を意味するものと解することもでき，重合後に不飽和結合が残っているものも（例示化合物Ｂ），重合後に水素添加処理を受けたものも（例示化合物Ａ），いずれも「イソプレン系重合体」の意味する範囲内のものと解することができる。すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明における記載事項ｂ（「本発明に用いる飽和炭化水素系重合体には，本発明の目的が達成される範囲でブタジエン，イソプレン等のポリエン化合物のような重合後に２重結合の残る単量体単位を少量，好ましくは１０％以下，更には５％以下，特に１％以下の範囲で含有させてもよい。」）によれば，本件発明の飽和炭化水素系重合体においては，重合体中に，単量体単位として１０％以下の不飽和結合（２重結合）が存在することは許容されているのであり，水素添加されていないポリイソプレン部分が重合体中に存在することは可能であるから，このような例示化合物Ｂを包含したものとして，「イソプレン系重合体」として特許請求の範囲に記載することは不自然ではなく，必ずしも特許請求の範囲に「水添ポリイソプレン系重合体」と記載しなければならないわけではないのである。
(ｳ)原告は，審決が，「イソプレン系重合体」が本件明細書に記載されていると認定できないことを認めているばかりでなく，「イソプレン系重合体」の用語が各種の意味で用いられ，その範囲が確定しないとしており，本件明細書に「イソプレン系重合体」が記載されていないことを認めている，と主張する。しかし，審決は，「「イソプレン系重合体」は当業者が各種の意味で使用している用語であって，その範囲が確定したものではないが，例示化合物Ａ，Ｂは，「イソプレン系重合体」の定義如何によっては，その範疇に属する物質としての理解が可能である。そうすると，「イソプレン系重合体」が発明の詳細な説明に記載されているとの解釈が成立し得るから，特許請求の範囲に記載された「イソプレン系重合体」が誤記であるとは認められない。」（審決書２頁４段～５段）と認定判断したものである。
「イソプレン系重合体」という用語は，本件明細書に特有の用語ではなく，イソプレンを単量体の全部又は一部とする重合体との意味の用語であり，その意味する化合物群の範囲は，明細書の発明の詳細な説明を考慮した上で確定し得るものということができる（乙１～３号証参照）。本件明細書には，本件発明に用いる飽和炭化水素系重合体の例としてイソプレンを原料とした重合体の例（例示化合物Ａ及びＢ）が挙げられていることは上記のとおりである（甲２号証【００１５】，【００２１】）から，当業者は，請求項１に「イソプレン系重合体」として記載されているものは，イソプレンを原料の全部又は一部として製造された重合体であり，例示化合物Ａ及びＢをその代表例とするものとしてこれを理解することができるのであって，審決の上記認定判断に誤りはない（本件明細書の記載によっても，「イソプレン系重合体」として，「イソプレン」を原料の全部又は一部として製造された重合体であれば，すべてのものが含まれるのかどうか，その範囲がやや不明確であるとの懸念は残るものの，本件明細書に「イソプレン系重合体」が記載されていないとか，「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記であるとかまでいうことができないことは明らかである。）。(3)原告は，本件意見書の記載によれば，本件補正書による補正は，請求項１の飽和炭化水素系重合体を「イソブチレン系重合体又は水添ポリブタジエン系重合体」と限定することを目的としたものであることが明らかである，と主張する。しかし，本件明細書の請求項１に記載された「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記であるかどうかは，本件明細書自体から明らかでなければならない。すなわち，本件特許の内容は，本件明細書の特許請求の範囲と発明の詳細な説明に記載されたところにより決定されるのであり，本件明細書が特許公報の形式で第三者に対し公示されることにより，第三者が本件特許の内容を知り得るのであるから，本件明細書に誤記があるかどうかは，本件明細書自体から当業者にとって明らかでなければならないのである。本件補正書によって補正された本件明細書と本件意見書との間に，その内容に齟齬があるとしても，本件明細書は，特許公報の形式で第三者に本件特許の内容を公示するものであるのに対し，本件意見書は一般に公示されるものではないのであるから，本件明細書自体から誤記が明らかでない限り，本件意見書によって本件明細書の記載を誤記であると認めることはできない。
原告は，本件においては，本件明細書の記載に基づいて判断して誤記であることは明白であるばかりでなく，それが本件意見書の記載によっても確認できる，とも主張する。しかし，本件明細書の記載に基づいて判断しても，「イソプレン系重合体」が「イソブチレン系重合体」の誤記であることが明らかでないことは上記のとおりであるから，原告の主張はこの点でも理由がないことは明らかである。
(4)原告は，「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」との相違点は，「プ」が「ブチ」であるという点で相違するだけの単純なものである，と主張する。
しかし，有機高分子材料を扱う当業者にとって，「イソブチレン」と「イソプレン」が異なる化学物質であり，それらを原料の一部又は全部とする高分子材料が異なる高分子であることは，技術常識である。有機高分子分野を含む有機化学分野においては一文字違うだけで別の化学物質を意味するものなど無数にあり（メタンとエタン，ヘキサンとヘキセン，ヘキシン），当業者であれば，「イソプレン系重合体」と「イソブチレン系重合体」とが異なるものであることは明らかである。原告の主張は失当である。
２　取消事由２（「明りようでない記載の釈明」に該当しないとした判断の誤り）について
原告は，「イソプレン系重合体」という用語について，審決がその用語としての範囲が確定したものではないと認定したのであるから，明りょうではない記載であり，それを本件訂正で「イソブチレン系重合体」とすることは明りょうでない記載の釈明として認められるべきである，と主張している。しかしながら，「明りようでない記載の釈明」とは，その記載の不明りょうさを正して，その記載本来の意味内容を明らかにすることであるのに対し，「イソプレン系重合体」を「イソブチレン系重合体」と訂正することは，「イソプレン系重合体」をこれと全く別の意味の用語である「イソブチレン系重合体」と訂正することであるから，「イソプレン系重合体」の本来の意味内容を明らかにするものということは到底できず，明りょうでない記載の釈明に該当するといえないことは明らかである。
したがって，請求項１の「イソプレン系重合体」との記載が明りょうでない記載に該当するかどうかを検討するまでもなく，原告の主張は理由がないことが明らかである。


平成１４年（行ケ）第４７１号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年７月３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　三菱マテリアル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　　　高　橋　詔　男
同　　　　　　　　　　　　青　山　正　和
同　　　　　　　　　　　　江　口　昭　彦
同　　　　　　　　　　　　杉　浦　秀　幸
同　　　　　　　　　　　　小　俣　浩　之
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　          砂　川　　　克
同　　　　　　　　　　　　中　村　圭　伸
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２００１－７２１５８号事件について平成１４年７月３１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ゴルフクラブヘッドの製造方法」とする特許第３１３５３９６号の特許（平成４年１２月４日に特許出願（以下「本件出願」という。），平成１２年１２月１日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は３である。）の特許権者である。
本件特許の請求項１ないし３のすべてについて，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，この申立てを，異議２００１－７２１５８号として審理し，その結果，平成１４年７月３１日に，「特許第３１３５３９６号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月１９日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】フェース面に開口部を有するチタン合金製のヘッド本体と、前記開口部に一致するチタン合金製のフェース部とから構成された中空のゴルフクラブヘッドの製造方法であって、前記ヘッド本体より高強度で前記ヘッド本体とは別組成からなるチタン合金で形成すると共に、前記ヘッド本体をチタン合金で鋳造し、かつ、前記フェース部と前記ヘッド本体とを接合することを特徴とするゴルフクラブヘッドの製造方法。
【請求項２】前記ヘッド本体が、Ｔｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有することを特徴とする請求項１記載のゴルフクラブヘッドの製造方法。【請求項３】前記フェース部が、Ｔｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有することを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のゴルフクラブヘッドの製造方法。」（以下，請求項１ないし３の発明を，まとめて「本件発明」といい，各発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明２」，「本件発明３」ということがある。）
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明１及び２は，いずれも，米国特許第５０９４３８３号明細書（甲第３号証。以下「刊行物１」という。）及び特開平２－１９１４７４号公報（甲第４号証。以下「刊行物２」という。）にそれぞれ記載された発明（以下，それぞれを「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）並びに周知事項に基づいて，本件発明３は，刊行物１発明，刊行物２発明及び特開昭６２－８９８５５号公報（甲第５号証。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「刊行物３発明」という。）並びに周知事項に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるから，いずれも，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，というものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明１と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「フェース面に開口部を有する金属製のヘッド本体と，前記開口部に一致する金属製のフェース部とから構成された中空のゴルフクラブヘッドの製造方法であって，前記ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成すると共に（判決注・正確には「前記フェース部を前記ヘッド本体より，高強度にされた同種の金属で形成すると共に」であることは，文脈上明らかである。）前記ヘッド本体を金属で鋳造し，かつ，前記フェース部と前記ヘッド本体とを接合することを特徴とするゴルフクラブヘッドの製造方法。」
（相違点）
「金属に関して，本件発明１では，チタン合金であるのに対して，刊行物１発明では，チタンである点。」（以下「相違点１」という。）「ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する点に関して，本件発明１では，ヘッド本体とは別組成からなるチタン合金で形成するとしているのに対して，刊行物１発明では，ヘッド本体とフェースプレートとは同じ高強度の材料から構成されるとし，フェースプレートは鍛造で形成する点。」（以下「相違点２」という。）


第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，刊行物１発明の認定を誤った結果，本件発明１と刊行物１発明との一致点・相違点の認定を誤り（請求項１ないし３に共通する取消事由１），相違点２についての判断を誤り（請求項１ないし３に共通する取消事由２），本件発明２の進歩性についての判断を誤り（請求項２についてのみの取消事由），本件発明３の進歩性についての判断を誤った（請求項３についてのみの取消事由）ものであり，これらの誤りがそれぞれすべての請求項，請求項２，同３についての結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，いずれの請求項についても，違法として取り消されるべきである。
１　請求項１ないし３に共通する取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）(1)　決定は，刊行物１には「フェース面に開口部を有するチタン製のヘッド本体と，前記開口部に一致するチタン製のフェース部とから構成された中空のゴルフクラブヘッドの製造方法であって，前記ヘッド本体より高強度にするべく前記ヘッド本体とは製法が異なりチタンで鍛造形成すると共に，前記ヘッド本体をチタンで鋳造し，かつ，前記フェース部と前記ヘッド本体とを接合することを特徴とするゴルフクラブヘッドの製造方法」（決定書５頁４行～９行）の発明が記載されていると認定し，この認定を前提に，本件発明１と刊行物１発明との一致点として，「フェース面に開口部を有する金属製のヘッド本体と，前記開口部に一致する金属製のフェース部とから構成された中空のゴルフクラブヘッドの製造方法であって，前記ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成すると共に，前記ヘッド本体を金属で鋳造し，かつ，前記フェース部と前記ヘッド本体とを接合することを特徴とするゴルフクラブヘッドの製造方法。」（決定書５頁１９行～２３行）である点を認定し，相違点の一つ（相違点２）として，「ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する点に関して，本件発明１では，ヘッド本体とは別組成からなるチタン合金で形成するとしているのに対して，刊行物１発明では，ヘッド本体とフェースプレートとは同じ高強度の材料から構成されるとし，フェースプレートは鍛造で形成する点。」（決定書５頁２７行～３１行）を認定した。(2)　しかし，刊行物１には，フェースプレートを鍛造で作れば鋳造で作るよりも高強度になる，ということが記載されているにすぎず，フェースプレートをヘッド本体に比べて高強度にする，という技術思想の開示はない。被告は，ゴルフクラブヘッドのフェース部を高強度に形成することが周知であると主張する。しかし，被告が同主張の根拠として挙げる各刊行物（乙第１ないし第５号証）には，フェース部を高強度に形成する，という技術が記載されているにとどまり，ヘッド本体よりもフェース部を高強度に形成する，ということについては記載がない。
刊行物１についての決定の認定のうち，「前記ヘッド本体より高強度にするべく前記ヘッド本体とは製法が異なりチタンで鍛造形成する」点が記載されているとした部分は誤りであり，一致点の認定中，この認定を前提とする部分（フェース部を「前記ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する」点）及び相違点２の認定（フェース部を「ヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する点に関して」）も誤りである。
２　請求項１ないし３に共通する取消事由２（相違点２についての判断の誤り）決定は，相違点２について，「金属の強化機構として，合金化，熱処理，時効硬化，加工硬化，結晶粒の微細化があることは，周知である（例えば，周知例参照）。そして，金属材料は鍛造によって，結晶粒度が鋳造品と比べて細かくなり，鋳塊の塑性加工と熱処理によって，機械的性質が最大限に引き出されるものである（例えば，周知例参照）。鍛造品と鋳造品の強度の差異に関しては，刊行物１においても指摘されている。そうすると，金属材料の強度を高めるために，刊行物１に記載された如き鍛造に代えて，合金化，即ち組成を変えて強度を高めるようにし，本件発明１の相違点２のように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。本件発明１の奏する効果についてみても，刊行物１，刊行物２記載の発明及び周知例から当業者が予測し得る範囲のものであり，格別のものとはいえない。したがって，本件発明１は，刊行物１，刊行物２記載の発明及び周知例に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書６頁３行～１７行）と認定判断した。
しかし，刊行物１には，フェースプレートをヘッド本体よりも高強度にすることについては記載がないから，金属の強化機構として鍛造に伴う結晶粒の微細化のほかに合金化があることを知っていたとしても，刊行物１発明を出発点として，本件発明１におけるように，ヘッド本体とフェースプレートの各合金構成を互いに異ならせることによって，ヘッド本体の部材の強度よりもフェースプレートの部材の強度を高めることに，容易に想到することはできない。本件発明１は，フェースプレートは，ヘッド本体に用いられるものと同種のチタン合金であれば，打球時の衝撃に耐える厚みが必要なことから肉厚にならざるを得ないところを，ヘッド本体に用いられるものより高強度な別組成のチタン合金を用いることにより，薄肉化して軽量化を図るとともに，反発力を高めることができたものである。
これに対し，刊行物１発明は，その材料固有の強度を変えることを意図するものではなく，本件発明１の有する，反発力を高めるゴルフクラブヘッドの製造方法の技術思想を持っていない。
被告は，上記薄肉化して反発力を高める構成は，本件発明１の特許請求の範囲に記載がないから，原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである，と主張する。
本件発明１が物（ゴルフクラブヘッド）の発明であるならば，フェース部分の薄肉化による反発力の向上という効果を主張するには，特許請求の範囲にフェース部分を薄肉化した構成を明記しなければならないかもしれない。しかし，本件発明１は，フェースプレートが薄肉化されたゴルフクラブヘッドの発明，すなわち物の発明ではなく，フェースプレートを薄肉化することのできるゴルフクラブヘッドを製造する方法の発明である。
物の製造方法の発明では，その物をいかにして製造するかどうかというプロセスが特許請求の範囲に記載されていれば十分であるはずである。本件発明１においても，薄肉のフェースプレートが得られることは，その方法による作用効果であり，薄肉のフェースプレート自体を不可欠の構成として特許請求の範囲に記載する必要はないというべきである。
３　請求項２のみについての取消事由（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）
決定は，本件発明２について，「刊行物２にＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖ（以上重量％）の組成を有するチタン合金でゴルフクラブヘッド本体を製造することが記載されているから，本件発明１と同様に，刊行物１，刊行物２記載の発明および周知例に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書６頁１８行～２２行）と認定判断した。


刊行物２にＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖ（以上重量％。以下においては，特に断らない。）の組成を有するチタン合金でゴルフクラブヘッド本体を製造することが記載されていることは，事実である。しかし，同刊行物には，フェースプレートとヘッド本体とを別組成のチタン合金で形成することを前提とした上で，ヘッド本体のみをＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有するチタン合金から形成するという技術思想は存在しない。そうである以上，刊行物２の上記記載が本件発明２の容易推考性を根拠付けるものとなることはあり得ない。決定の上記進歩性の判断は誤りである。
４　請求項３のみについての取消事由（本件発明３の進歩性についての判断の誤り）
決定は，本件発明３について，「刊行物３には上記記載ア～ウからみて，Ｔｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有するチタン合金が開示されている。そして，この合金は従来Ｔｉ合金のＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖ時効材と同等乃至それ以上の強度特性を有するものであることが記載されている。ここで，刊行物２に記載されているように，Ｔｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有するチタン合金はゴルフクラブヘッド本体に使用することが知られていることから，刊行物３記載のＴｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有するチタン合金をゴルフクラブヘッドの製造に使用し，強度のより一層の向上のためフェース部に使用し，本件発明３のようにすることは当業者が容易に想到し得たことである。したがって，本件発明３は，本件発明１と同様に，刊行物１乃至刊行物３記載の発明および周知例に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書６頁２４行～末行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。刊行物３に，Ｔｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有するチタン合金が開示されており，この合金はＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの従来Ｔｉ合金の時効材と同等ないしそれ以上の強度特性を有するものであることが記載されていることは事実である。しかし，同刊行物には，上記組成を有するチタン合金の用途に関しては，航空機用部品の製造に用いるのに好適である，との記載が存在するだけで，このチタン合金をゴルフクラブヘッドに用いることについては何ら記載がない。
同じチタン合金であっても，航空機用部品に用いるのとゴルフクラブヘッドのフェースプレートに用いるのとでは，要求される特性が全く違うのである。航空機用部品の製造にＴｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有するチタン合金を用いるからといって，同チタン合金をゴルフクラブヘッドフェースプレートの製造に用いることができるわけではない。
刊行物３発明を本件発明３の容易想到性の根拠とすることはできない。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は正当であり，決定に取消事由となるような誤りはない。１　請求項１ないし３に共通する取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）に
ついて
刊行物１には，フェースプレートをヘッド本体より高強度にする，との明示の記載はない。
しかし，刊行物１の記載内容を総合すると，同刊行物には，①クラブヘッドは軽い方が望ましいこと，②鍛造チタンは，鋳造チタンよりも重いけれども，より固い衝撃及び感触を与える性質と，より大きい強度とを有すること，を認識した上で，フェースプレートを鍛造チタン，ヘッド本体を鋳造チタンで，それぞれ作るようにした発明が記載されている，ということができる。すなわち，刊行物１には，フェースプレートを，ヘッド本体（鋳造チタン）よりも大きい強度を有する鍛造チタンで形成する発明が記載されている。そもそも，ゴルフクラブヘッドのフェース部を高強度に形成することは周知なのである（乙第２ないし第５号証参照）。
刊行物１に，フェースプレートを，ヘッド本体より高強度にするべく，ヘッド本体とは製法が異なりチタンで鍛造形成する点が記載されている，とした決定の認定及びこれを前提とした本件発明１と刊行物１発明との一致点・相違点の認定に誤りはない。
２　請求項１ないし３に共通する取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
について
(1)　原告は，本件発明１は，フェース部を薄肉化し軽量化を図るとともに，反発力を高めることができたものである，と主張する。
しかし，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，フェース部を薄肉化する構成については何ら規定されていない。薄肉化により反発力を高めるゴルフクラブヘッドの製造方法が本件発明１の技術思想である，との原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であって，失当である。そのことはさておいても，刊行物１記載のゴルフクラブヘッドは，ヘッド本体とフェースプレートとが同種（同一組成）の金属材料による成るものであるとはいえ，フェースプレートを，鍛造金属とすることにより，鋳造金属から成るヘッド本体に比して，強度のより大きいものにしているものであるから，刊行物１発明は，フェースプレートとして，より固い衝撃及び感触が得られる鍛造金属，を使用することで，反発力を高めていると解するのが自然である。刊行物１には，反発力を定める思想が記載されているというべきである。
(2)　原告は，刊行物１発明は，材料固有の強度を変えることを意図するものではない，と主張する。
しかしながら，刊行物１には，鍛造チタンの「より固い衝撃及び感触を与える性質を有する」という点とともに，「より大きい強度を有する」という点にも着目して，これをフェースプレートに利用した発明が記載されている。刊行物２の〔従来の技術〕の欄に記載されているように，ゴルフクラブのヘッドに関しては，古くから，木からメタルへ，メタルからチタンへというようにその素材を種々変更することでその性能に改良が加えられてきているのである。当業者が，既知の構成について，より好ましいと思われる素材を試してみるのは，通常の行動であるというべきである。
刊行物１により，「より固い衝撃及び感触を与える性質」と「より大きい強度」とを有する鍛造チタンをフェースプレートに使用して良好な性能を有するクラブヘッドが得られることを知った当業者が，「より大きい強度」を有する他の素材で刊行物１に記載されたもの以外のものを試してみようとすることは，通常の創作能力の発揮にすぎない。「より大きい強度」を得る方法として，すなわち，金属の強化機構として，合金化は周知である（乙第１号証参照）。刊行物１に記載された鍛造に伴う結晶粒の微細化による機構に代えて，合金化，すなわち組成を変えて強度を高めるものを採用することは，当業者が容易になし得たことというべきである。
３　請求項２のみについての取消事由（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）について


刊行物２にＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有するチタン合金でヘッド本体を製造することが記載されている以上，刊行物１発明において，ヘッド本体を構成する金属の組成として刊行物２に記載されたチタン合金の組成の適用を試みることは，特段の事情がない限り，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。当業者において，上記の試みを断念するほどの特段の事情はない。４　請求項３のみについての取消事由（本件発明３の進歩性についての判断の誤り）について
刊行物３には，Ｔｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成を有するチタン合金が開示されている。そして，この合金はＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの従来Ｔｉ合金時効材と同等ないしそれ以上の強度特性を有するものであることが記載されている。刊行物１に「フェースプレートの強度をヘッド本体より高強度にする」ということが記載され，あるいは示唆されていると解すべきことは，上記１で述べたとおりである。
刊行物１に記載された高強度にするという上記要求と，刊行物２発明及び周知例を併せて考慮し，刊行物１発明のフェースプレートを構成する金属の組成として刊行物３に記載のものを採用することは，当業者であれば容易に想到することができたことである。
第５　当裁判所の判断
１　請求項１ないし３に共通する取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）に
ついて
(1)　原告は，刊行物１には，「フェースプレートをヘッド本体に比べて高強度にする」ことは開示されておらず，刊行物１にこのことが開示されているとの決定の認定及びこれに基づく本件発明と刊行物発明１との一致点及び相違点の認定は誤りである，と主張する。
甲第３号証及び弁論の全趣旨によれば，刊行物１には，次の記載があることが認められる。
ア「この発明はゴルフクラブ，特にゴルフクラブヘッドのための改良されたフェースプレートの構造に関する。」（１欄１１行～１３行）。イ「クラブヘッドのフェースプレートとして鍛造金属を使用することにより，より良い制御を与える，より固い衝撃および感触の結果を引き起こすことが判っている。しかしながら，鍛造された金属は，全体のヘッドを形成するためのそれの使用に対して軽くなる鋳造法を施せない。また，鍛造された金属は，クラブヘッドが過大な重量を有することを促進する，高い密度を有しがちである。」（１欄２９行～３６行）。
ウ「鍛造された金属フェースプレートは，プレートの打撃領域にわたるより均一な硬度により，鋳造金属フェースプレートよりも固有に大きい強度を有することが判っている。」（１欄５１行～５４行）。
エ「これは，より固いプレートを促進するそのような材料の低い有孔性，高密度および等質の結晶構造の故である。他方では，鋳造金属は，クラブヘッドの全体の重量を押さえがちである，そのより軽い重量の故に，クラブヘッドの主要本体のために望ましい。フェースプレートが，固く結合されたヘッド構造を促進するために，溶接のような手段により，ヘッドの主要本体に固く付着されることは，本質的である。」（１欄５４行～６２行）。
オ「したがって，この発明の目的は，より良い制御を与えるために，より固い衝撃および感触を与える，鍛造金属のフェースプレートを有する，ゴルフクラブヘッドを提供することである。」（１欄６３行～６６行）。カ「第１～４図を参照すると，この発明の第一実施例が例示される。鍛造された炭素鋼，鍛造されたステンレス鋼，鍛造されたベリリウム銅および鍛造されたチタンから成る類から選択される材料から製作されるフェースプレート１１は，その上に形成されるリップ部分１１ａを有している。クラブヘッドの主要本体１２は，ステンレス鋼，ベリリウム銅，チタン，アルミニウム等のような材料のインベストメント鋳造により形成される。」（２欄２３行～３１行）。キ「さて，第５～７図を参照すると，この発明の第二実施例が例示され，この実施例は，「ウッド」タイプのドライバーである。先の実施例に関する限りでは，主要本体部分１２はステンレス鋼，ベリリウム銅，チタン，アルミニウム等の材料からインベストメント鋳造により形成されている。フェースプレート１１は，先の実施例に関する限りでは，第一実施例に関するのと同一の類の材料から選択される鍛造された金属から製作される。フェースプレート１１は鋳造材の前表面に対して当接され，かつフェースプレートの周囲に沿って走りそれによってフェースプレートを鋳造材と一体化する溶接接合１４に沿ってそこに固く結合される。」（２欄３８行～５０行）。
ク「最も良好な成果のためには，ヘッド本体とフェースプレートとは同じ高強度の材料（例えば，ステンレス鋼）から構成される。」（２欄５１行～５３行）ケ「第８図において，前方に突き出ている鋳造されたステンレス鋼のヘッドの厚く形成された箇所１２ｃに開口部１２ｂが示される。・・・開口部と厚く形成された箇所１２ｃは１６において中空であるヘッドの開いた端部に環状に広がっている。」（２欄５８行～６２行）。
刊行物１の上に認定した記載によれば，同刊行物には，①ゴルフクラブのヘッドの主要本体を鋳造チタンで，フェースプレートを鍛造チタンで，それぞれ作るようにすること，②鍛造チタンは，鋳造チタンよりも大きい強度を有すること，が記載されているということができる。上記①，②から，刊行物１には，ゴルフクラブのフェースプレートをヘッド本体に比べて高強度にした同種の金属で形成する構成が開示されていることが，明らかである。


決定は，上記の構成が刊行物１に記載されていると認定し，この認定を前提に，本件発明１と刊行物１発明とは，上記の構成において一致すると認定した上で，フェースプレートがヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する点について，本件発明１ではヘッド本体とフェース部とでチタン合金の組成を異ならせる方法を採っているのに対し，刊行物１発明では，ヘッド本体を鋳造チタンにより，フェースプレートを鍛造チタンにより形成する方法を採っている点を相違点２として，それぞれ認定したものである。決定の刊行物１の認定並びにこの認定に基づく本件発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点２の認定に誤りはない。(2)　原告は，刊行物１には，フェースプレートを鍛造で作れば鋳造で作るよりも高強度になることが記載されているにすぎず，フェースプレートをヘッド本体に比べて高強度にする，という技術思想の開示はない，と主張する。しかしながら，刊行物１の上記認定の各記載，特に，「鍛造された金属フェースプレートは，プレートの打撃領域にわたるより均一な硬度により，鋳造金属フェースプレートよりも固有に大きい強度を有する」（上記ウ），「これは，より固いプレートを促進するそのような材料の低い有孔性，高密度および等質の結晶構造の故である。」（上記エ）との記載からすると，フェースプレートに好ましいものとされている「固い衝撃及び感触」を与えるのは，鍛造金属の固さすなわち大きい強度であるとされており，一方，ヘッド本体にはヘッド全体をより軽くするために鋳造金属が好ましいとされていることが明らかであるから，刊行物１発明は，鍛造金属の強度に着目してフェースプレートを鍛造金属により形成したものということができる。すなわち，刊行物１発明は，クラブヘッドの主要本体として鋳造金属を用いるものにおいて，フェースプレートにより固い衝撃及び感触を与えるために，フェースプレートとして，主要本体の形成材料である鋳造金属より大きい強度の金属を用いることを意図したものである，ということができる。原告の主張が，刊行物１発明がゴルフクラブのヘッドの主要本体を鋳造チタンで，フェースプレートを鍛造チタンで，それぞれ作る構成を採用したのは，本件発明１におけるように，フェースプレートとヘッド本体との間の強度の差自体に着目して，両者に差を設けるという意図に基づくものではないから，フェースプレートをヘッド本体より高強度にされた同種の金属で形成する点を一致点と認定するのは誤りである，との趣旨であったとしても，主張自体失当というべきである。刊行物１発明における，ゴルフクラブのヘッド本体を鋳造チタンで，フェースプレートを鍛造チタンで，それぞれ作る構成は，仮に，その本来の意図，目的が，ヘッド本体とフェースプレートとの間の強度の相違自体に着目して，両者に差を設けるという点にはないものであるとしても，結論としては，ヘッド本体とフェースプレートのそれぞれの強度に着目して，フェースプレートをヘッド本体より高強度にした同種の金属により形成するものということになることは，上に述べたとおりである。
一致点・相違点の認定において問題となるのは，発明の構成である。その構成を採用した理由（意図，動機）が何であるかは問題とならない。同一の構成であると認められる以上，その構成を採用した理由（意図，動機）が異なることは，その構成を一致点と認定することを何ら妨げるものではない（一致点となる構成を採用した理由（意図，動機）の差異が相違点についての判断の資料となることはあり得る。しかし，これは，一致点の認定とは別の問題である。）原告の上記主張は，いずれにせよ，採用することができない。取消事由１は，理由がない。
２　請求項１ないし３に共通する取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
について
(1)　原告は，刊行物１には，ヘッド本体よりもフェースプレートを高強度にすることについては記載がないから，本件発明１のように，ヘッド本体とフェースプレートの各合金構成を互いに異ならせることによって，ヘッド本体の部材の強度よりもフェースプレートの強度を高めることを容易に想到することはできない，と主張する。
しかしながら，刊行物１にヘッド本体よりもフェースプレートを高強度にすることが記載されていると認められることは，前記１のとおりである。原告の上記主張は，その前提において既に誤っている。
刊行物１にヘッド本体よりもフェースプレートを高強度にすることが記載さていることを前提とした場合において，金属の強化機構として，合金化，熱処理，時効硬化，加工硬化，結晶粒の微細化があることは，周知であり，合金化もそのうちの一つであると認められるから（乙第１号証参照），強度の大きい金属として，ヘッド本体のチタン合金と同じ組成の鍛造品を用いるか別組成のチタン合金を用いるかは，当業者の選択事項にすぎないものというべきである。金属材料の強度を高めるために，刊行物１に記載された鍛造に代えて，合金化，すなわち組成を変えて強度を高めるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである，とした決定の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は，本件発明１は，フェースプレートは同種のチタン合金であれば打球時の衝撃に耐える厚みが必要なことから肉厚にならざるを得ないところを，ヘッド本体より高強度な別組成のチタン合金を用いることによりフェース部分を薄肉化し軽量化を図るとともに，反発力を高めることができたものであるのに対し，刊行物１発明は，その材料固有の強度を変えることを意図するものではなく，本件発明１のように，反発力を高めるゴルフクラブヘッドの製造方法の技術思想を持たない，と主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，主張自体失当である。異なる意図（目的，動機，技術的課題，原告が使用する用語でいえば技術思想）の下に同じ発明に至ることは十分あり得ることであるからである。本件発明１が何を意図としているものであるにせよ，そして，また，刊行物１発明の意図としているものがそれとは異なるものであるにせよ，刊行物１発明を主発点として相違点２に係る本件発明１の構成に想到することが当業者にとって容易であったことは，既に説示したとおりである。
この点をおくとしても，原告の主張は失当である。
本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明中には，「本発明のゴルフクラブヘッドの製造方法にあっては，ヘッド本体より高強度でヘッド本体とは別組成からなるチタン合金で形成されたフェース部によって，フェース部の強度を十分に確保しながら，しかもフェース部の肉厚を薄くすることができることにより，フェース部を弾性変形し易くでき，反発力の向上を図ることができる。」（甲第２号証段落【０００７】）との記載がある。しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲には，「ヘッド本体より高強度でヘッド本体とは別組成からなるチタン合金で形成する」工程，「ヘッド本体をチタン合金で鋳造」する工程，「フェース部とヘッド本体とを接合する」工程が記載されているだけで，薄肉化，軽量化し，反発力を高めるための具体的工程は，何ら記載されていない。上記特許請求の範囲に記載された工程を採用すれば，常に薄肉化，軽量化されたフェースプレートが得られることが自明であると認めるに足りる証拠もない。


原告の主張するフェース部の薄肉化，軽量化は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって失当である。
原告は，本件発明１は，物の発明でなく方法の発明であるから，薄肉化等は当該方法による作用効果にすぎず，これを特許請求の範囲に構成として記載する必要はない，と主張する。しかしながら，本件発明１の方法によれば，常に薄肉化，軽量化されたフェースプレートが得られることが自明であるといえない以上，仮に，本件発明１において，薄肉化，軽量化されたフェースプレートが得られることがあるとしても，それは，一実施例の作用効果であるにとどまり，本件発明の特有の作用効果ということができないことが明らかである。いずれにせよ，原告の主張は採用することができない。取消事由２も理由がない。
３　請求項２のみについての取消事由（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）について
原告は，刊行物２には，Ｔｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有するチタン合金でゴルフクラブヘッド本体を製造することが記載されているとしても，同刊行物には，フェースプレートとヘッド本体とを別組成のチタン合金で形成することを前提とした上で，ヘッド本体のみをＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成を有するチタン合金で形成するという技術思想は存在しないから，本件発明２に想到することは容易でない，と主張する。
しかしながら，決定は，刊行物１発明及び刊行物２発明並びに周知事項に基づいて，本件発明２に想到することは容易であった，といっているのであって，刊行物２発明に基づいて想到することが容易であったといっているのではない。ヘッド本体とフェースプレートの各合金構成を互いに異ならせることによって，ヘッド本体の強度よりもフェースプレートの強度を高めるという本件発明１の構成に想到することが容易であると解すべきであることは，２で説示したとおりである。上記構成におけるヘッド本体を形成するチタン合金の具体的組成を考えた場合に，刊行物２に記載された公知のヘッド本体を構成するＴｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成のチタン合金を採用することが，当業者にとって容易であることは明らかである。刊行物２にフェースプレートとヘッド本体とを別組成のチタン合金で形成することが開示されていないとしても，そのことは，何ら，上記構成のヘッド本体に刊行物２記載の組成のチタン合金を用いることを妨げる事由とはならない。取消事由３も理由がない。
４　請求項３のみについての取消事由（本件発明３の進歩性についての判断の誤り）について
ヘッド本体とフェースプレートの各合金構成を互いに異ならせることによって，ヘッド本体の強度よりもフェースプレートの強度を高めるという本件発明１の構成に想到することが容易であると解すべきであることは，２で説示したとおりである。上記構成におけるフェースプレートを形成するチタン合金の具体的組成を考えた場合に，ヘッド本体より高強度な別組成の公知のチタン合金が存在するならば，そのチタン合金をフェースプレートに用いることは当業者が容易になし得ることである。
刊行物２に，Ｔｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成のチタン合金でヘッド本体を製造することが記載されていること，刊行物３には，Ｔｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成のチタン合金が開示されており，これは，Ｔｉ－６％Ａｌ－４％Ｖの組成のチタン合金と，同等ないしそれ以上の強度特性を有するものであることが記載されていることは，当事者間に争いがない。上記構成のフェースプレートに，刊行物３記載のＴｉ－３％Ａｌ－９．５％Ｖ－２．５％Ｍｏの組成のチタン合金を採用することは，当業者にとって容易であるというべきである。原告は，刊行物３記載の合金は，高比強度および耐熱性（耐酸化性）などが要求される航空機用部品の製造に用いるのに好適なものであり，同じチタン合金であっても，航空機用部品とゴルフクラブヘッドのフェースプレートとでは，要求される特性が全く違うのであるから，刊行物３記載の組成を有するチタン合金をゴルフクラブヘッドフェースプレートの製造に用いることは困難である，と主張する。しかし，刊行物３には，高強度を実現する組成の合金が開示されているのであるから，当該チタン合金を，強度を高めることが必要とされる上記構成のフェースプレートに適用することを試みることは，当業者ならば容易に行い得るというべきである。刊行物３に，航空機用部品として用いることが好適であると記載されていることが，何ら上記適用を妨げるものではないことは，明らかである。原告の主張は採用することができない。取消事由４も理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の決定取消事由はいずれも理由がなく，その他，決定にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　阿　　部　　正　　幸


主　　　　　　　文１　本件控訴を却下する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　本件控訴の不適法性についての被控訴人の主張
(1)　原審は，平成１１年６月１日，原判決を言い渡した。(2)　原判決の正本は，控訴人を受送達者とし，同人の住所である愛知県瀬戸市ａ町ｂ番地のｃ（以下「送達場所」という。）において，平成１１年６月１１日，控訴人の同居者である母Ａを補充送達受取人として，送達された（以下「本件判決送達」という。）。
(3)　控訴人は，平成１３年１１月８日，原判決を不服として本件控訴を提起した。
(4)　よって，控訴人の本件控訴は，控訴期間経過後のもので，不適法であるから，却下されるべきである。
(5)　控訴人は，送達場所に木造瓦葺平家建居宅（以下「控訴人建物」という。）を所有し，同所に住民登録をしていたのであるから，送達場所が同人の住所であることは明らかである。もしこれが控訴人の住所でないのであれば，同居人である母Ａは，本件判決送達の際にその旨送達担当者に説明して，受領しなかったはずである。本件判決送達時，控訴人が水戸市に居所をおき，母Ａのみが送達場所に居住していたとしても，控訴人と母Ａが連絡を取り合うことに支障はなかった。
(6)　送達担当者は，本件判決送達につき，「事理を弁識すると認められる同居者Ａ」に送達書類を渡した旨報告している。母Ａは，補充送達受領能力に欠ける者ではない。
(7)　控訴人は，本件判決送達が適法であったとしても，民事訴訟法９７条１項により，控訴提起の追完が認められる旨主張する。
しかし，控訴人の主張及び同人の陳述書（乙７号証）によれば，本件判決送達の日の翌日である平成１１年６月１２日，控訴人は住所地に帰り，同日兄Ｂの通夜をし，翌日同人の葬儀に参列したと述べている。したがって，この時までには，控訴人は原判決の存在と本件判決送達の事実を知り得た。
また，控訴人は，その主張や陳述書において，同人が平成１２年１２月，住所地に戻り，以来母Ａと同居していること及びそれ以前においても，盆と正月には住所地に帰っていたと述べている。したがって，控訴人は，平成１１年８月の盆や平成１２年１月の正月にも住所地の控訴人建物に帰っており，これらの時か，遅くとも同年１２月の時点では，控訴人は原判決の存在と本件判決送達の事実を知り得たのであるから，これらの時点から１週間を経過した後は訴訟行為の追完をなし得ず，本件控訴提起の追完は認められない。
２　本件控訴の適法性についての控訴人の主張
(1)　被控訴人の上記主張１，(1)は認める。
(2)　同１，(2)については本件判決送達がなされたことは認めるが，送達の効力は争う。
(3)　同１，(3)は認める。
(4)　控訴人は，送達場所に住民登録をしているが，住宅リフォームの仕事の関係で，昭和６２年ころから平成１２年１２月２６日まで，工事現場近くで暮らすため，全国を転々として暮らしていた。本件判決送達がされた平成１１年６月当時，控訴人は水戸市に居住して仕事をしていた。控訴人建物には，正月等のまとまった休みの時に，たまに訪れるといった程度であり，生活の本拠地は水戸市にあった。
したがって，送達場所は，控訴人の住所ではないので，本件判決送達は不適法で無効である。
(5)　民事訴訟法１０６条１項にいう「同居者」とは，受送達者と共同生活をする者をいうのであるところ，上記のとおり，控訴人は水戸市で生活をしていたのであるから，当時，母Ａは控訴人の同居者とはいえない。したがって，同女に対する補充送達は不適法で，本件判決送達は無効である。(6)　補充送達の受取人は，｢相当のわきまえのあるもの｣であることを要するところ，その趣旨は，補充送達受取人が送達の趣旨を理解して交付を受けた書類を受送達者に交付することが期待できる程度の能力を有する者であることを要するというものである。しかし，母Ａは，本件判決送達当時，７６歳で，老人性痴呆症を患っており，民生委員の援助を受け，控訴人建物で単身生活をしていた。母Ａの痴呆症は，介護保険制度が始まった平成１２年４月ころには，医師の診断書（乙５号証）により，長谷川式スケールテストで９点という明瞭な痴呆状態であることからも分かる。このような状態の母Ａが，控訴人に対する送達書類を受け取っても，その意味を理解すること及び離れた場所で生活している控訴人に送達書類を交付することは不可能であったといえる。したがって，母Ａは，「相当のわきまえのあるもの」ということはできず，同女に対する補充送達は不適法で，本件判決送達は無効である。
(7)　母Ａに対する上記補充送達が有効であるとしても，控訴人には民事訴訟法９７条１項による控訴提起の追完が認められる。
ア　母Ａは，本件判決送達を受けた当時，高齢で老人性痴呆症を患っており，補充送達を受けても，直ちにそれを控訴人に交付ないし連絡することができるほどの能力を有しておらず，また，そのことを長期間記憶に留めておき，後日控訴人に伝えることができるほどの能力も有していなかった。
イ　本件判決送達の当時，母Ａは控訴人建物において生活していたが，控訴人の兄Ｃも，ほとんど毎日のように控訴人建物で寝泊まりしていた。Ｃは，後記のとおり，被控訴人に対する同人の求償金債務につき，控訴人に無断で同人名義の連帯保証契約を締結し，原審において控訴人と共同被告であった者である。したがって，原判決等の裁判書類が控訴人建物に送達されれば，直ちにＣが気付き，利害対立する控訴人に，その存在を分らないように，これら書類を破棄ないし隠匿したと考えられる。Ｃが，母Ａの痴呆症及び自己に対する信頼に乗じて，控訴人に連絡させないようにすることは容易であった。


したがって，控訴人が，本件判決送達を知ることは不可能であったから，控訴人の責めに帰することができない事由により控訴期間を遵守することができなかった場合に該当し，控訴提起の追完が認められるべきである。
ウ　控訴人は，被控訴人から平成１３年１０月３１日付「強制執行のお知らせ」と題する書面が送付され，控訴代理人弁護士に相談した同年１１月５日に初めて，原判決の存在及びその内容を了知することが可能となり，同月８日，本件控訴の提起をしたのであるから，本件控訴は適法である。
３　被控訴人の本案の主張
(1)　Ｃは，平成９年６月３０日，訴外日本団体生命株式会社（以下｢訴外会社｣という。）から，１７７万円を，元利金の支払方法は同年８月から平成１３年７月まで，毎月５日限り４万３０００円宛（ただし初回は４万５１２１円）を支払い，同支払を怠ったときは直ちに期限の利益を失う旨の約束で，借り入れた。
(2)　被控訴人は，同日，Ｃの委託を受けて，同人との間で，下記約定のもとに保証委託契約を締結し，Ｃの訴外会社に対する上記借入金債務を連帯保証した。
記Ｃが，債務の支払を怠って期限の利益を失ったときは，被控訴人が訴外会社に対し保証債務を履行する前でも，Ｃは，未払債務全額及びこれに対する求償権発生の日から支払済みまで年６パーセントの割合の遅延損害金を支払う。
(3)　控訴人は，同日，Ｃの被控訴人に対する保証委託契約上の債務につき，連帯保証をした。
(4)　Ｃは，上記債務につき，平成１０年８月５日，支払を怠ったが，その未払残債務元金は１３３万３０００円である。
(5)　よって，被控訴人は控訴人に対して，上記保証委託契約の連帯保証債務の履行として，１３３万３０００円の支払を求める。
４　被控訴人の本案の主張に対する控訴人の認否
(1)　被控訴人の主張(1)，(2)については不知。(2)　同(3)については否認する。控訴人は被控訴人との間で，連帯保証契約をしていない。Ｃが，融資を受けるため，控訴人に無断で，控訴人の氏名を用いて本件連帯保証契約をしてしまったものである。
(3)　同(4)については不知。
第３　当裁判所の判断
１　上記第２，１，(1)，(2)（ただし本件判決送達の効力に関する部分を除く。），(3)の各事実については，当事者間に争いがない。
２　控訴人は，送達場所は同人の住所ではないから，これを住所としてなされた，本件判決送達は不適法であり，無効である旨主張する。しかしながら，当事者間に争いのない事実並びに甲５ないし８号証，乙１，乙４，乙７号証及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，昭和５９年１２月２４日，控訴人建物を送達場所に新築して，昭和６０年ころから現在まで同所を住民票上の住所としていること，同地に所在する同建物に課せられる固定資産税の納税通知が昭和６１年ころから，毎年送達場所に郵送されているところ，控訴人はこれに応じて同税を納付していること，控訴人は，住宅リフォームの仕事に従事し，昭和６２年ころから平成１２年１２月まで，同仕事の関係で工事現場近くに居住するため全国を転々とし，控訴人建物には，家財道具を置くほか，母Ａを居住させ，盆，正月時や仏事がある時などに帰省していたこと，以上の各事実が認められる。これらの事実によれば，送達場所は，控訴人の住所であると認めることができる。
控訴人は，仕事の関係で全国を転々とし，本件判決送達の当時は水戸市を住所としていた旨述べる。しかしながら，上記認定事実によれば，控訴人が仕事のため全国を転々として暮らしていたことが窺われるものの，控訴人の定まった住所としては控訴人建物にあり，他の生活拠点はそれぞれの地における一時的居所を定めたものと認められ，控訴人建物に居住する母Ａと控訴人が連絡できない等の特段の事情が窺えない本件においては，送達場所は控訴人の住所である旨の上記認定を左右するとはいえない。３　控訴人は，母Ａが控訴人の同居者とはいえないから，同女に対する補充送達は不適法である旨主張する。
しかしながら，上記証拠等によれば，母Ａは控訴人の実母であり，以前から送達場所の控訴人建物で暮らしていることが認められ，これに上記認定事実を考え合わせると，母Ａは，控訴人建物において，控訴人が不在の間の留守をまもるとの態様で，控訴人と同居していたものと認めることができるのである。したがって，本件判決送達において，母Ａが，補充送達受領者としての同居者の要件に欠けるところはない。
４　控訴人は，母Ａが，７６歳と高齢で，老人性痴呆症を患っていたので，民事訴訟法１０６条１項にいう「相当のわきまえのあるもの」にはあたらない旨主張する。
同条にいう「相当のわきまえのあるもの」とは，補充送達の制度目的に照らして，補充送達の受取人が送達の趣旨を理解して，送達書類を受送達者に伝達することが一般的に期待できる程度の能力を有することを要する旨を定めたものということができる。そして，上記証拠等によれば，母Ａは，本件判決送達当時７６歳で，女性の平均年齢から考えてもそれほど高齢とまではいえないこと，民生委員の援助を受けていたとはいえ，控訴人建物において単身で生活することができていたこと，母Ａは，被控訴人の担当者が，平成１０年１０月ころに電話をかけてきた時や，平成１２年９月に控訴人所有建物を訪れてきた時には，特に精神的に変わった様子もなく，通常の応対をしていたことが認められる。乙１，乙４号証によれば，本件判決送達の担当者である瀬戸郵便局の局員は，事理を弁識すると認められる者として母Ａに送達した旨の送達報告書を作成していることが明らかである。これらの事実によれば，母Ａは「相当のわきまえのあるもの」と認められ，同女に補充送達受領能力があると解するのが相当である。


平成１６年３月２５日宣告　裁判所書記官
平成１５年(わ)第８１１号　非現住建造物等放火被告事件
平成１５年(わ)第８８６号　殺人未遂被告事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　無職で生活費に窮したことから将来を悲観し，自殺を決意した際，かねて近隣住民らから自分の陰口を言われていると思い込んでいたことから，その仕返しをするなどのために，通りすがりの子供を殺害しようと企て，平成１５年５月１２日午前８時６分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近路上において，通学途中のＶ（当時１０歳）に対し，瓶に入れて携帯していたガソリンを同児の背後からその着衣等に浴びせかけた上，所携のライターでその着衣等に点火して燃え上がらせ，同児を殺害しようとしたが，同児が逃走し，近隣住民に救護されたため，同児に加療約６か月間以上を要する背部等熱傷（第３度，２９パーセント）の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった第２　上記第１の所為後，自宅に戻り，自殺しようとした際，自宅に放火しようと企て，同日午前８時１１分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｆ番ｇ号の実母Ａら所有の木造瓦葺２階建家屋（床面積合計約７４．０８平方メートル）の１階の居間に置かれた紙くず等の入ったゴミ袋や，同室内及び仏間の畳等にガソリンをまいた上，ガソリンのかかった上記ゴミ袋にライターで点火するなどして放火し，その火を同家屋の床板，内壁等に燃え移らせてこれを全焼させ，もって現に人が住居に
使用せず，かつ，現に人がいない建造物を焼損した
ものである。
（証拠の標目）〈略〉
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は同法１０９条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
第１　争点
弁護人らは，被告人が，本件各犯行当時，精神障害により事理の是非を弁別しその弁別に従って行動する能力が著しく減退した状態すなわち心神耗弱の状態であったと主張するが，当裁判所は，被告人には完全責任能力が認められると判断した。以下その理由を述べる。
第２　前提事実
関係各証拠によれば以下の各事実が認められる。
１　被告人の生活歴及び本件各犯行に至るまでの行動等(1)　被告人は，高校卒業後，職を転々としていたが，後述するように昭和６２年７月から昭和６３年９月までの間に，３回精神病院への入退院を繰り返し，その後は，日雇いや派遣会社社員などの短期間の仕事をしていた。被告人は，かねて判示第２記載の家屋（以下「自宅」という。）において両親と同居していたが，実父に対して暴力を振るうなどしたことから，昭和６３年９月に被告人が精神病院を退院した後，両親は家を出て行き，被告人は一人暮らしとなった。その後平成６年に被告人の実父が死亡すると，被告人の実母が戻ってきて被告人と再び同居するようになったが，平成１３年１月には実母が脳梗塞等で入院し，一旦退院したものの平成１４年５月２７日には再び入院して，被告人は再び一人暮らしとなった。
被告人は，当時，明太子製造会社に派遣会社社員として勤務し，比較的真面目に稼動していたが，同年８月１０日に出勤したのを昀後に，急に無断欠勤を始め，そのまま解雇された。そして，同年９月には，実母が掛けていた農協の共済保険を解約して約８８万円の解約返戻金を受け取り，信販会社からの借金を返済するなどした後も４０万円以上の金が残ったので，しばらくは仕事をしなくても暮らしていけると考えて仕事を探すことをしなくなり，朝起きてテレビを見て，１日に１度酒や食べ物を買いにコンビニエンスストアなどに行き，その他はまたテレビを見て酒を飲んで夜寝るという生活を繰り返していた。
被告人は，平成１５年１月には，前記返戻金もほとんど使い尽くし，再び信販会社から借入れをしたり，自宅にあった家具や電化製品などを売却するなどして生活費を捻出するようになった。
(2)　一方，被告人は，平成１４年１０月ころから，度々，近隣住民に「あの人，仕事もしていないみたいやし何やってるんやろ，何かするんじゃないの。」などと被告人が他人に危害を加えるのではないかと言われたり，「大丈夫，何もしきらん。」などと被告人が何もできない人間であると言われたりしていると感じるようになった。被告人は，度々「何もしきらん。」などと言われていると感じたので，他人に迷惑をかけた訳ではないのに，なぜこんなことを言われなければならないのだろうと思い，次第に近隣住民に対する不満を募らせていった。さらに，被告人は，平成１５年２月か３月ころからは，大人だけではなく，中学生からも「何もしきらん。」などと言われていると感じるようになった。被告人は，中学生がこのようなことを言うのは，大人達が中学生に言わせているからだと思い，ますます近隣住民に対する不満を募らせていった。もっとも，近隣住民からの「何もしきらん。」などという発言については，被告人は幻聴ではない旨主張するものの，中学生を含めた近隣住民がこぞってこのようなことを被告人に対して言うとは到底思われない上，このような声は，自宅の室内にいる時や，フルフェイスのヘルメットを着用して原付バイクに乗車中に中学生らとすれ違った時にも聞こえたというのであるから，それ自体，状況的に考えて大変不自然なことといわなければならず，また被告人自身，自分が仕事に就いていた時にはこのような声が聞こえたことはない旨供述していることからすれば，このような声は，実際には聴取可能な音声として発話された言葉ではなく，被告人の幻聴もしくは思い込みであったに過ぎないものと認められる。


(3)　被告人は，平成１５年３月終わりころから同年４月初めころにかけて，自分の人生にこの先何も変化はないだろうし，生きていても仕様がないなどと将来を悲観して自宅で首を吊って自殺することを決意した。しかし，被告人は，近隣住民に「何もしきらん。」などと言われたままで死んでいくのでは気が済まず，近隣住民を見返して自分が何もできない人間ではないということを思い知らせるため，仕返しをしようと考えた。そして，被告人は，子供を殺害する方が大人を殺害するよりも大人達に与えるダメージが大きいと考え，さらに，被告人は，中学生が被告人に「何もしきらん。」などと言うのは，大人が言わせているためで，中学生が自分で考えたのではないと思っていたので，大人達が中学生にこのようなことを言わせたために中学生が殺害されたということを大人達に思い知らせてやりたいと考え，中学生を殺害することとした。同年４月中旬ころまでには，被告人は，中学生を殺害する方法として，刃物で人を刺すよりも確実と思われる，ガソリンをかけて火をつけるという方法を選ぶことにした。また，被告人は，自殺した後には，自分の死体も自宅の中の物も全部燃えた方がさっぱりし，自分が死ねば自宅はいらなくなるので，自宅の土地を売るためには更地になっていた方が便利だろうなどと考え，自殺するときに自宅にガソリンをまいて放火することを考えた。ただし，被告人は，まだ実母が退院して自宅に戻ってくると思っていたことや，もしかしたら仕事が見つかり，まだ何とかなるかもしれないなどと希望も持っていたので，すぐにはその決意を実行に移すことができずにいたが，現実には相変わらず仕事を見つけることはできず，新たな借金をすることもできなかったので，自宅にある物を売却して現金を入手する生活を続けるしかなかった。
そして，被告人は，平成１５年４月２９日夕方，借金をしに次姉の家へ行ったところ次姉から，被告人の実母は昀早退院して自宅に戻ることは難しいことを知らされた。被告人は，家族の中では実母を一番頼りにしており，実母と一緒に生活している間は，まだ生活に張りがあり，仕事をする気にもなっていたのに，実母が退院するのは無理であろうという話を聞いて，ますます生きていても仕方がない，やはり死のうという気持ちになった。また，実母が戻って来ないのであれば，自宅もいらないと思い，いよいよ中学生を殺害し，自宅に放火した上で自殺をするという決意を固めた。
(4)　被告人は，翌３０日夜，犯行に使うガソリンを用意する方法について考え，ガソリンスタンドに単純に容器を持参しても，ガソリンは売ってくれないだろうし，仮に売ってもらえても，そんなことをしたら怪しまれ，警察に通報されたりしたら自分がやろうとしていることが発覚するかもしれないので，なるべく他人に怪しまれる方法は止めようと思った。そこで，ガソリンスタンドで原付バイクに給油して，その後，原付バイクからガソリンを抜き取ることとし，その翌日である同年５月１日午前中，福岡市ａ区内のガソリンスタンドで原付バイクにガソリンを満タンに給油した。
そして，被告人は，原付バイクからガソリンを抜く様子を人に見られたら，怪しまれて警察に通報されるのではないかと思い，人通りの少ない午後３時ころという時間帯を選んで，自宅前の道路に駐輪した原付バイクからガソリンを抜くこととし，その際には，他人から不審に思われないよう，原付バイクからポリタンクに直接ガソリンを移すのではなく，給油ポンプで一旦ペットボトルに移したガソリンを，さらにポリタンクに移し替えるという方法を採った。また，その際には，ペットボトルよりアイスポットの方が使い勝手が良いのではないかと考えて，これを代わりに使ってみたり，それが意外に使いづらかったので，次からはアイスポットを使うことを止めようと考えた経緯もあった。(5)　こうしていよいよかねてよりの計画を実行に移すこととした被告人は，同年５月２日午前７時ころ，部活動の朝練などのため，１人で登校する中学生を狙って殺害しようと考え，ポリタンクからガソリンを移し入れたペットボトルをジャンパーの中に隠し持ち，１００円ライターをジャンパーのポケットに入れて原付バイクで自宅の近所を走り，殺害するのに適当な中学生がいないか探し回った。被告人は，捕まってしまったら自殺できなくなってしまうし，警察に逮捕されるのも嫌だったので，２人以上で歩いている中学生は狙わず，余り身体が大きくなく，１人で歩いている中学生に火をつけること，また，標的となる中学生を見つけたら，原付バイクで一旦通り越して先のところで待ち伏せし，中学生が来たら服をつかんで頭からガソリンをかけ，ライターで火をつけたら，すぐに原付バイクで逃げることを計画していた。しかし，被告人は，通学路を１０分間くらい原付バイクで走ってみたものの，１人で歩いている中学生を見つけることができなかった。さらに，被告人は，その日の昼ころにも，早退してくる中学生を狙おうと考え，同様にして１人歩きの中学生を探したが，見つけることはできなかった。また，被告人は，集団帰宅する中学生が多い夕方には，あえて犯行を行おうとは考えなかったので，結局この日は，中学生の殺害も，自殺や放火も実行することができなかった。(6)　被告人は，同月５日ころ，連休明けに今度こそ中学生を殺害して自殺しようと思い，もう一度ガソリンを用意することとし，福岡市ａ区内のガソリンスタンドで原付バイクに給油した。そして，前回，午後３時ころにガソリンを移し替えた時には，通行人に見られたような気がしたことから，今度は雨が降っていた同月７日の午後１１時ころに，夜なら人目につきにくいし，傘をさせば傘で手元を隠すことができ，怪しまれることが少ないと思って，再び，自宅前に駐輪した原付バイクから，前回と同様の方法でペットボトルを用いてポリタンクにガソリンを移し替えた。
(7)　また，被告人は，中学生を殺害するチャンスが来るまでは自殺するつもりはなく，その間の生活費を得るために原付バイクを売却することとし，中学生を殺害した時の逃走用に自転車を買うことにした。そこで，被告人は，同月９日朝，原付バイクを２万円で質入れし，その金で中古自転車，ライターを買った。被告人は，買った自転車に乗ってみたところ，体力がなくなっていて坂道がとてもきつく，中学生を殺した後，坂の上にある自宅まで自転車で逃げるのは難しいと思い，逃げるときは自転車を乗り捨てて走って逃げることにした。
被告人は，同月１０日からは，自転車のかごにガソリン入りのペットボトルを入れた布袋を入れて，自転車で殺害するのに適当な中学生を探し回った。しかし，被告人は，同日も翌１１日も１人で歩いている中学生を発見することができず，中学生の殺害を実行することはできなかった。被告人は，同月１１日には，残りの金が数十円となってしまい，もはや売却したり質入れしたりする物もなく，食べる物もなかったので，体力的に限界だと思い，翌１２日に中学生を殺すことができなかったら，もう諦めて１人で死ぬこととした。そして，被告人は，もう今日しかない，という気持ちで同月１２日を迎えた。
２　本件各犯行の実行
(1)　殺人未遂の実行


平成１５年５月１２日朝，被告人は，自転車をこぐのがきつかったことなどから，自宅近くを通る中学生に火をつけるつもりで玄関の窓から外の様子を見ていたが，１５分くらい外を見ていても１人で歩いてくる中学生はいなかった。被告人は，どうしてもこの日のうちに中学生を殺害しなければならないと考えていたので，外に出て歩いて中学生を探すことにした。被告人は，ペットボトルを持ち歩いていると目立ってしまうと思い，ガソリンをより小さな容器に入れて持ち歩くことにしたが，どのくらいの量のガソリンがあれば中学生を殺すことができるか分からなかった。そこで，被告人は，ガソリンに点火した際の火力について実験してみることにし，チラシにガソリンをしみこませてライターの火を近づけてみたところ，チラシはそれだけで引火し，ものすごい勢いで燃えたので，こんなによく燃えるなら１リットル近くもガソリンを相手にかける必要はない，もっと少なくても十分中学生を殺害することもできるし，あまりガソリンが多いと，却って自分にも火が燃え移ってしまうかもしれないと思い，ガソリンを３６０ミリリットルの容量の焼酎瓶に移し替えた。被告人は，準備を終えた午前８時２分ころ，丁度大勢の中学生が登校し始めるより若干早い時間帯であったので，１人で早めに登校する中学生がいるだろうと思い，ガソリンを入れた焼酎瓶を持って急いで自宅を出た。被告人は，自宅を出て少し歩いたところ，少し先に通学途中の小学生のＶを見つけた。しかし，被告人は，小学生を狙うつもりはなかったので，このときは何とも思わず，そのまま１人歩きの中学生を探して歩いた。途中被告人は，男女１人ずつの中学生が歩いてくるのを見つけ，女子中学生を殺害するのはかわいそうな気がしたので，男子中学生の方を殺害しようと考えたが，同人に近づいた時点で，他にも男子中学生複数人が歩いてくるのに気づき，ここで狙った男子中学生に火をつけても捕まってしまうと思い，同人を襲撃するのはあきらめた。しかし，被告人は，中学生を殺害すること自体はあきらめず，さらに１人歩きの中学生を捜して歩き続けた。その際被告人は，再び通学途中のＶを見かけたが，この時点でもまだ小学生を殺すつもりはなかったので，そのままＶを追い越した。しかし，被告人は，さらに先に行くと家から遠くなるし，坂も多くなるので逃げるのが大変になると思い，ついに先に進むのを止めて引き返し始めた。そして，被告人は，少し歩いたところで，再びＶを見た。被告人は，中学生を殺して近所の人に思い知らせることを実行するのは今日しかなく，それができず１人で死んでいくのは悔しいと思っていたが，その先にはもう１人で歩いている中学生はいないかもしれないし，一旦自宅に戻って昼か夜にもう一度やるとしても１人で歩いている中学生が見つかるとは限らない，小学生なら確実に殺すことができると考えてＶを殺害することにした。そこで，被告人は，Ｖの方に向かって行き，Ｖの背後から焼酎瓶に入れていたガソリンをかけ，ライターを取り出した。Ｖが逃げ出したので，被告人は，逃げるＶを後ろから追いかけライターでＶに火をつけて，判示第１の犯行を敢行した。
(2)　放火の実行
被告人は，その後，かねてよりの計画どおり自殺しようと思い，急いで自宅に戻ると，誰にも邪魔されないよう玄関の鍵をかけ，ガソリンの入ったポリタンクを取ると，１階及び２階にそれぞれガソリンをまいてライターで火をつけ放火して，判示第２の犯行を敢行した。その後，被告人は，２階ベランダで首を吊って自殺しようとしたが，死にきれず救助された。
３　救助後の被告人の状況
被告人は，救助後，同日午前８時３０分までには，火災に際し設置された消防の現場本部の車両に収容された。このとき，被告人からは酒臭はせず，被告人は，火事に対する動揺は見られたものの，消防士からの質問に対して慌てる様子もなく素直に受け答えをした。
４　被告人の精神病院への入退院歴，入院状況等
被告人は，昭和６２年４月ころから無職の状態で昼間から多量の飲酒をするようになり，実父に暴力を振るったり，他人の自動車に放火したりし，さらに，自分ではどうもない，酒を飲む，毎日飲む，時々虫が壁をはったり，人影が見えたりするなどと訴え，昭和６２年７月２４日から同年１０月３日までの間，福岡市ａ区内にある精神病院にアルコール精神病，アルコール依存症，人格障害の診断で措置入院となった。当時の診療録によれば，被告人は１日焼酎を１０杯位飲むと述べていた。入院中，被告人は，他人に暴力を振るったり，荒々しい言葉を使うことはなかったし，他人とトラブルを起こすこともなかった。しかし，被告人は，退院後は再び酒浸りの生活をするようになり，同年１１月末から１２月初めころにかけて，精神病院に入院したことで将来を悲観して自殺しようと考えて自宅に灯油をまいて放火しようとしたものの，途中で焼け死ぬのが怖くなり，つけた火を消したということがあった。そこで，被告人は，同年１２月３０日から昭和６３年３月３１日まで，再び同病院にアルコール精神病の診断で入院した。当時の診療録によれば，被告人の両親は，被告人が１日５合程度飲んでいると述べていた。この入院をする際，被告人は，両親に対し，「どうして，俺に相談もなしに入院させる，気にくわん。」と言い，反抗的な態度だったが，２，３日くらいすると他人とのコミュニケーションも良好でトラブルを起こすこともなかった。さらに，被告人は，その後も酒を飲んでは両親に対して暴力を振るい，同年６月１６日から同年９月２２日までの間，同病院に精神病質，アルコール依存症の診断で入院した。当時の診療録によれば，入院時，被告人は，「ビール３本以上毎日飲んだ。親にやかましく言った。親をたたいた。親と離れて暮らしたい。」などと言い，入院当初は他の患者との交流もなかったが，２，３日くらいすると他人とのコミュニケーションも良好となり，看護者の指示にも温和に従い，他人に暴力を振るったり，他の患者とトラブルを起こすこともなかった。そして，被告人は，退院後も数回同病院に通院した。
５　被告人の本件各犯行直前の飲酒状況，生活状況等
被告人は，精神病院の３回目の退院後も飲酒を止めず，酒に酔って父親に暴力を振るうということがあった。そのため，被告人の両親は自宅を出てしまい，被告人は仕事をしなければならなくなり，昼間から酒を飲むことはなくなったので，その後精神病院に入院することはなかった。
被告人は，父親の死後，母親と再び同居するようになったが，母親が入退院を繰り返すようになってから，夕方暗くなっても２階の部屋で電気をつけずにテレビを見たり，平成１２，３年ころから，深夜に「お母さーん。」と泣き叫ぶようなうめき声をあげたりしたことが何度もあり，近隣住民に薄気味悪い印象を与えていた。


なお，被告人は，深夜にこのような大声を出した記憶はない旨供述するが，被告人宅の近くに居住する住民であるＢは，その娘から，深夜に被告人の部屋から「お母さーん。」と泣き叫ぶようなうめき声が聞こえて気持ち悪いという話を何度も聞いたということであり（甲２８），多数回に渡ってそのような聞き間違いが生じるとは考えられず，被告人が深夜に「お母さーん。」と泣き叫ぶようなうめき声をあげたとの事実が認められる。他方被告人は，公判において，夜間，ほとんど２階から外に向けて小便をしていた旨供述している。しかし，近隣住民は，被告人の他の薄気味悪い行為については供述しているが，この点についてはいずれも全く供述しておらず，多数回放尿行為に及んでいるのに全く目撃されなかったというのは不自然である上，被告人が主張するほど頻繁に２階から放尿行為をしていれば，周囲に悪臭がただようことは容易に予想されるところ，近隣住民からはその点の訴えも全くなされていない。また，被告人自身，捜査段階においてはかかる放尿行為について全く供述しておらず，公判において突然供述し始めるのも不自然であり，被告人のこの点の供述は信用できない。ちなみに，被告人の飲酒量は，平成１４年８月を昀後に無職状態に陥って以後は，焼酎１升を２，３日で空けるくらいであり，その後一旦禁酒したものの，同年１２月に入ってから飲酒を再開して，それ以降の被告人は，毎日日本酒５合ぐらいを飲むようになっていた。しかし，平成１５年３月末ごろからは，金がなくなったために，１日焼酎２合という飲酒量にまで減少していた。また，本件各犯行前日の平成１５年５月１１日，被告人は，午後３時くらいから午後７時くらいまでの間に焼酎２合を飲んだが，その後，本件各犯行に及ぶまでの間，被告人は，一切飲酒はしていない。
６　被告人の簡易精神鑑定
平成１５年６月２日午後３時４５分から午後５時までの間，Ｃ医師により被告人の簡易精神鑑定のための質問と診断が行われた。Ｃ医師は，犯行時の被告人には，性格障害（情性欠如）とアルコール幻覚症の疑いが認められるものの，狭義の精神障害はなく，是非善悪を識別する能力，弁識に従い自己の行為を制御する能力はあった旨診断し，その理由について要旨以下のとおり説明している。
「被告人の幻聴（ただし，被告人には病識はない。）は，平成１４年１０月ころ，仕事をしなくなってから聞こえ始めたと言うが，もし幻聴が強く，被告人をひどく苦しめるものであれば今回の犯行前にも，中学生に対し何らかの行動をしていたと思われるのに，本件犯行前まで，幻聴による他人への行動はとっていないし，逮捕後には全く幻聴は消失している。したがって，幻聴は強く，根強いものであるとは考えにくい。被告人は，頼りにしていた母親が病院から今後ずっと退院できなくなり，今から１人で生活しなければならない不安，母親が契約していた保険金を使ってしまい，今も働く意欲はなく，死ぬしかないと考えて自殺を考えたのであろう。自分で死のうと考えたとき，道連れとして，日頃自分のことを『何もしきらん。』と悪口を言っていた中学生に復讐的に道連れに殺そうとした犯行であろう。放火についても，八つ当たり的な自暴自棄の犯行と考える。」
第３　争点に対する判断
１　アルコール精神病の影響について
(1)　アルコール精神病の罹患事実の存否
前記のとおり，被告人が，アルコール精神病又は精神病質等の診断名で精神病院に入退院を繰り返した期間は，昭和６２年７月から昭和６３年９月までという本件各犯行より１４年以上前のことである上，それぞれに当時の症状は寛解，軽快したものとして退院を許可されているものであり，またその当時見たことがあるという，虫が壁をはったり，人影が見えるなどといった幻視体験についても，被告人自身，その後も継続して体験していたと訴えているわけではないから，入院当時の被告人の疾病やその症状及び精神状態が，本件各犯行当時の被告人の心神状態に直接影響を与えた一事情として考慮すべきものとは考えがたい。
とはいえ，被告人が，過去にアルコール精神病と診断されたことがあったのは間違いなく，その後も被告人は，昼は仕事をしつつ，夜は相当多量の飲酒をする生活を長く続け，本件各犯行の直近では，仕事もせず，ほぼ一日中自宅にこもってテレビを見，相当量の酒を飲み，夜も部屋の明かりをつけずにテレビの明かりだけで生活するといったかなり不健康な，社会的不適合状態をきたしていたほか，深夜に外まで聞こえる程の声で，「お母さーん。」と泣き叫ぶようなうめき声を出していながら，自分ではその事実について自覚がないとか，さらには，「あの人，仕事もしていないみたいやし何やってるんやろ，何かするんじゃないの。」「大丈夫，何もしきらん。」などといった声が聞こえたという幻聴，もしくは今なおそれが現実の声であったと主張する程の強い思い込みが認められるところである。前示の簡易精神鑑定においても，犯行前に幻聴があった事実を前提とし，犯行時におけるアルコール幻覚症の疑いが指摘されている。とすれば，これらの生活態度や被告人の幻聴もしくは強固な思い込み体験は，被告人が無職となって経済的に破綻すると共に，怠惰で閉塞的な暮らしぶりが加わって精神的にも追いつめられたことのみならず，長年にわたり多量の飲酒に耽溺した結果としての，アルコール精神病としてのアルコール幻覚症が発現したものである可能性を否定することはできないと判断される。
(2)　アルコール精神病たるアルコール幻覚症の具体的症状とその影響被告人の供述によっても，本件各犯行当時，アルコール精神病の一種であるアルコール幻覚症として，被告人に発現していたと疑われる具体的症状は，前示のとおりの「何かするんじゃないの。」「大丈夫，何もしきらん。」などといった幻聴もしくは思い込みが主たるものである。しかも，前示の簡易精神鑑定でも指摘されているとおり，被告人は，平成１４年１０月ころから聞こえ始めたというこのような声に対しても，本件各犯行に至る以前には，特段の行動や反応を示していたとは認められず，逮捕後には一切そのような声自体を聞いていないというのであるから，このような幻聴もしくは思い込みが，根強く，また被告人に対する脅威的なものとして受け止められていたとは考えがたい。


そもそも，「何かするんじゃないの。」「大丈夫，何もしきらん。」などといった発言にかかる幻聴もしくは思い込みは，確かに近隣住民らの被告人に対する不信感や侮蔑的評価を表すものとして，被告人にとっては，被害的に受け止められた事象であり得るとは考えられる。しかし，客観的に見れば，それ自体，被告人に対する直接的な危害や危険をもたらすものとはいえないし，また，被告人自身，このような声を聞いたことによって，自らの生命，身体，あるいはその生活状況等が，直接に脅かされたとか，そのような危険を排除するために本件各犯行を惹起したなどと主張しているわけでもない。とすれば，結局，被告人が「何もしきらん。」などといった声を聞いたと思ったことが，アルコール精神病に由来する幻聴であったとしても，かかる幻聴が，被告人に対して直截に，法規範も社会倫理をも乗り越えて，殺人行為や自殺に伴う放火行為を引き起こさねばならないほどの，抵抗しがたい衝動や強迫観念を，必然的に呼び起こすような影響を与えたとは容易に考えられないし，またかかる幻聴があったが故に，殺人や放火行為の衝動を自制できなくなったとも考えにくいところであり，むしろ次に述べるとおり，被告人が本件各犯行を決意するに至った主たる要因には，十分了解可能な別の事情があったと認められ，上記幻聴は，その動機形成に至るきっかけの一つとなったに過ぎないことが認められるところである。
２　本件各犯行の動機等の了解可能性
(1)　本件放火の動機について
被告人は，実母が入院して生活に張りがなくなり，無職で怠惰な生活を送ったあげくに，食事にも事欠く困窮状態に陥っていたので，将来を悲観して首吊り自殺をすることを決意し，自分の死体も自宅の中の物も全部燃えてしまった方がさっぱりし，自分が死ねばもう自宅はいらなくなるのだから，自宅の土地を売るためには更地になっていた方が便利だろうなどと思い，自殺する際に自宅に放火することも考えていたが，母親が自宅に戻って来るかもしれないと思って自宅に放火して自殺することをためらっていたところ，次姉から母親がもう自宅に戻って来ることはない旨聞いて，歯止めがなくなり，自宅はもう必要ないと考えて，全てを清算するために自殺する際に自宅に放火することとしたというものであって，被告人の生活状況等にかんがみれば，本件放火の動機は十分了解可能である。
(2)　本件殺人未遂の動機等について
さらに被告人は，このように，当初から自殺することを決意していたところ，これを実行するに先立って，近隣住民から「何もしきらん。」などと言われていると思い込んでいたことから，その仕返しをしようと思い，子供を殺害した方が大人を殺害するよりも大人に対して与えるダメージが大きいなどと考えて中学生を殺害することを決意したものである。近隣住民から「何もしきらん。」などと言われているという幻聴があったことを前提としても，その仕返しというだけで，いきなり殺人を，しかも悪口を言っている当人とも限らない中学生を，無差別に狙って殺害しようと決意するということは，傍目からすると余りに飛躍のあることに思われる。しかし，前示のとおり，被告人は，既にこの時点で，自殺し，併せて自宅にまで放火するという決意を固めていたもので，極めて自棄的，悲観的な気持ちになっていたことが認められるし，そのような心理状態下において，１人で死ぬのは悔しいし，寂しいといった思いから，仕返しついでに誰かを道連れにして自殺しようという破滅的な結論に達するということは，これまた決して了解不能な動機とはいえないものと思料される。むしろ，仕返しという目的に照らした場合，被告人が近隣住民により大きな衝撃を与えようと図って，殺害する標的として，あえて大人ではなく，中学生を選ぼうと考えたことなどは，広く社会に与える心理的影響にまで慮った，冷徹な判断とも見得るものである。そして，被告人が，昀終的には，標的を中学生から小学生のＶに変更したことは，当初企図した中学生を実際に狙う機会を作れなかったために，たまたま１人で歩いていた小学生のＶを襲うことにしたものに過ぎず，被告人の殺人行為に対する前示のとおりの意図目的は，その計画から実行まで，本質的に何ら変化しているものでもない。３　本件各犯行の計画性，犯行態様，被告人の犯行直後の状況等
(1)　本件各犯行の計画性
被告人は，中学生を殺害して自殺する際に自宅に放火することを決意し，あらかじめ本件各犯行に用いるガソリンを用意し，中学生殺害後の自宅までの逃走などについても十分考慮に入れた上で捕まらないように１人歩きの中学生を狙い，数日に渡って執拗に標的となる中学生を探し回ったが，昀終的に襲撃できそうな中学生を発見することができなかったので，たまたま１人歩きをしていた小学生のＶを殺害することとして本件殺人未遂の犯行を実行し，しかも，その後はこれに引き続いて当初の予定どおり本件放火を実行しているのであって，本件各犯行はいずれも計画的なものである。
(2)　本件各犯行の犯行態様
また，被告人が本件各犯行につき選択した犯行態様もいずれも合理的なものである。
すなわち，本件殺人未遂は殺害対象にガソリンをかけて火をつけるというものであるが，この方法は人を確実に殺害するのに十分な方法であるといえるし，被告人は，以前に灯油をまいて放火しようとしたことがあり，ガソリンをかけて火をつけるという方法は，失敗する可能性が低く，刃物で刺すよりも相手に与えるダメージが大きいなどと考えてこの方法を選択したものであって，被告人のこの殺害方法の選択は十分合理的であるといえる。
また，本件放火の犯行態様は，自宅の１階及び２階にそれぞれ揮発性が高く燃焼しやすいガソリンをまいて火をつけるというものであり，自宅に放火をするために極めて合理的な方法を採っているといえる。
(3)　本件各犯行の準備行為
被告人は，本件各犯行に使用するためのガソリンを準備する際，直接ガソリンスタンドにガソリンを買いに行ったら怪しまれると思って原付バイクにガソリンを給油してもらうという方法でガソリンを入手している。さらに，被告人は，自宅前の路上で原付バイクからガソリンを抜く際には，怪しまれないようポリタンクを直接原付バイクのところへ持っていかず，しかも，原付バイクからガソリンを抜いているところを見られて不審がられないように人通りの少ない時間帯を選ぶなどして原付バイクからガソリンを抜いている。これらの事実からすれば，被告人が中学生を殺害することや自宅に放火することを悪い行為であると認識していたことは明らかである。さらに，被告人は，原付バイクからガソリンを抜く際に昀初ペットボトルを使用したものの，ペットボトルでは１回に抜くことができる量が少ないということで２回目に抜くときにはアイスポットを使うことを試みるなど本件各犯行の準備をする際にも効率的な手段を選択しようとしている。また，本件殺人未遂の直前には，ガソリンを入れたペットボトルを持ち歩くことで他人に不審がられるのを危惧し，もっと小さな焼酎瓶にガソリンを移し替えることとし，その際には中学生殺害に必要な火力を得ることができるか確認するために，事前にガソリンをしみこませたチラシで燃焼実験まで行っているのであって，目的遂行に向けた極めて合目的的な行動を取っていることが認められる。以上からすれば，被告人の犯行準備行為は極めて周到かつ合理的であるというべきである。


(4)　本件各犯行後の被告人の言動
被告人は，本件放火後，救助され，午前８時３０分までに，消防の現場本部の車両に収容された際，火事に対する動揺はあったものの，消防士からの質問に対し，慌てる様子もなく，素直に受け答えをしており，被告人が，本件各犯行直後，さほど間もない時間帯に落ち着いた様子であったことは，本件各犯行時においても特段異常な精神状態ではなかったことを強く推認させる。
(5)　以上のとおり，被告人は，本件各犯行を思いつくや，目的達成のために，周到かつ合理的な計画を立てて準備行為を行って本件各犯行を遂行しており，本件各犯行直後においても，特段慌てるような様子がなく，被告人は本件各犯行の準備段階から本件各犯行時に至るまで自己の行動の是非を認識した上で冷静に行動していたと強く推認される。
４　被告人の記憶保持について
加えて，被告人は，捜査段階から公判に至るまで，本件各犯行前の生活状況，自己の心理状態，本件各犯行を決意するに至った理由，その後の計画内容と準備状況，具体的な犯行状況やその当時及び現在の心境など，本件各犯行の経緯態様について極めて詳細に供述しており，公判においても事件の記憶がなくなったということはないと供述しているところである。したがって，被告人の事件に関する記憶は清明に保たれていると認められる。
５　被告人の公判における供述態度等
被告人は，公判においては，冷静な態度で本件各犯行について供述し，本件各犯行についてＶらに対する謝罪や反省の言葉を口にするなど，特段不自然，不合理な言動は見受けられない。
６　総括
以上の諸事情を総合勘案すれば，被告人は，本件各犯行時，アルコール精神病であるアルコール幻覚症に罹患して，時折「何もしきらん。」などといった幻聴の症状が発現していたことや，かかる幻聴が，被告人が本件各犯行を決意する際のきっかけの一つとなったことは否定できないが，他方で，被告人は，十分に了解可能な動機によって，本件各犯行を行うことを決意し，その実行に向けて周到な計画と準備をし，犯行完遂のために極めて合理的，合目的的な行動を取り，各犯行の前後を通じて意識は清明であったと共に，当時の明確な記憶を有しており，公判における供述態度を見ても格別の異常を感じさせる言動は見られないのであるから，本件各犯行当時の被告人が，上記アルコール精神病その他の要因によって，事理の是非を弁別する能力及びその弁別に従って行動する能力を著しく損なわれていなかったことが十分に認められるのであって，被告人はこれらの能力をいずれも有していたものとして完全責任能力を認めるのが相当であり，弁護人らの心神耗弱の主張は採用できない。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，将来を悲観し，自殺を決意するにあたって，自己の陰口を言っていると思い込んでいた近隣住民に対する仕返し目的で，通学途中の小学生に対し，殺意をもってガソリンをかけて火をつけた殺人未遂（第１）及び自殺を図る際に実母らが所有する自宅に放火した非現住建造物等放火（第２）の事案である。
２　被告人は，平成１４年８月に無職となってから，実母が掛けていた共済保険を解約して解約返戻金を受け取ったり，信販会社から借金をしたり，自宅の中の物を売却したりするなどして生活していたが，自分の人生にこの先何も変化はないだろうし，生きていても仕様がないなどと将来を悲観して自宅で首吊り自殺をすることを決意した。しかし，被告人は，かねて近隣住民から，何もできない人間であるという趣旨の陰口をたたかれているという幻聴もしくは思い込みを持っていたので，自殺する前に近隣住民を見返すために近隣住民に仕返しをしようと考え，昀終的には，何の関係もない小学生を殺害しようとしたものである。近隣住民から陰口を言われているという被告人の認識は，アルコール幻覚症による幻聴もしくは思い込みであったことを否定できないが，これをきっかけの一つとして，その仕返しのために何の落ち度もない通りがかりの小学生という弱者の殺害を企てたのは，専ら被告人自身の誠に身勝手かつ卑劣な選択というべきものである。さらに，被告人は，自殺した後，自分の死体も自宅の中の物も全部燃えてしまった方がさっぱりするし，自分が死ねばもう自宅はいらなくなるのだから，売るためには更地になっていた方が便利だろうなどと考えて，近隣住民への危険や迷惑を全く顧慮することなく自宅に放火しており，これまた余りに身勝手かつ短絡的な行為といわなければならず，本件各犯行の動機にいずれも酌量の余地はない。３　被告人は，あらかじめ本件各犯行のためにガソリンを用意し，１０日前から中学生を殺害しようとして１人歩きの中学生を探し回るなどし，たまたま１人歩きの中学生が見つからなかったので標的を小学生である被害児童に変更したもので，本件殺人未遂も本件放火もいずれも計画的な犯行である。加えて，被告人は，たまたま通りかかった被害児童に背後からガソリンをかけてライターで火をつけて炎上させており，本件殺人未遂の犯行態様は，極めて残忍かつ非道な通り魔的犯行であり，その犯情は極めて悪質であるといわなければならない。
また，本件放火の犯行態様は，住宅密集地にある被告人の自宅の１階にガソリンをまいて火をつけた上，さらに，２階にもガソリンをまいて火をつけるというものであり，人の生命，身体の安全を全く顧みない危険極まりないもので，やはり犯情は甚だ悪質である。


４　本件殺人未遂の犯行により，被害児童は，まもなく病院に搬送されたものの，重度の熱傷が広範囲に渡って生じており，いつ死亡してもおかしくない状態であったもので，直ちに緊急手術を受けた。たまたま，被害児童が近隣住民に救助された際，その機転で大量の水をかけられ患部を冷やされていたことや，被害児童が大人に近い体格をしていたおかげで，幸いにも一命を取り留めたが，完治するには１年以上かかると思われる状態であり，被害児童自身も，被告人から火をつけられたときには，もうだめかな，ぼくは死んじゃうのかななどと死の恐怖を強く感じさせられた。しかも，被害児童は，その後，皮膚移植手術やリハビリのために長期の入院を余儀なくされ，血管の細い被害児童は，注射の針がささりにくく，点滴や採血のたびに泣き叫んだり，皮膚移植のために取った被害児童の腰やお尻の皮膚は，すりむき傷のようになっており，血がにじみ，被害児童は，ちょっと身体を動かすたび，激しい痛みを訴えたり，夜も夢でうなされ，うわごとをよく言ったりした。また，被害児童は，感染症を防ぐために入浴して傷口の菌を洗い流す際に痛みの余り泣き叫びながら「ぼく，なんでこんな目にあうと？ぼく，何か悪いことしたと？」と聞くこともあった。それから，被害児童は，約４か月半に及ぶ長い入院生活を終え，平成１５年１１月にはようやく小学校に登校でき，短時間教室で過ごせるようにはなったものの，火傷の影響で体温調節が難しくなっているうえ，未だに被害児童の火傷の跡は広範囲に及び，赤くでこぼことしていたり，左脇と首の右側は皮膚がつっぱり動きにくかったり，右耳に特に大きな傷痕が残るなどして，数年後，手術が必要と思われる状態にある。また，被害児童には，時に「手が汚れている，汚い。」と水をいっぱいに出して，長く手を洗ったり，「きれいにならん。」と泣きながら手を洗ったりする動作が見られ，本件被害を被ったことによる心の傷が今なお深く残っていることが窺われる。このように，被害児童が本件犯行によって受けた肉体的苦痛は極めて甚大で，筆舌に尽くしがたいものがあったであろうことは言うに及ばず，その精神的苦痛も重かつ大であり，未だ癒されてはいないものである。さらに，被害児童の一家は，同じ通学路を通ることでの被害児童の精神的影響を考慮して転居したりするなど被害児童の一家の日常生活にも多大な影響を及ぼしている。これらの事実に照らせば，本件殺人未遂の被害結果は極めて重大で，取り返しのつかないものであると言わなければならない。にもかかわらず，被告人は，現在までのところ，謝罪の手紙を送付した他は見るべき慰謝の措置を講じておらず，このような甚大な苦痛を受けた被害児童は，「犯人のことは怖いと思うし，許せないとも思います。悪いことをした人が刑務所に行くということはぼくも知っていますが，ぼくに火をつけた犯人も刑務所に行ってもらいたいと思います。」と述べ，被害児童の実母も「（被害児童が）病院のベッドで首くらいから下を包帯でグルグル巻かれ，痛い痛いと言っている姿を見て，犯人のことをいくら憎くて，悔しく思っても私たちにはどうすることも出来ません。渓と私たち家族に一生続くかもしれないような傷と心の痛みを与えた犯人に対し，法で厳正に処罰して下さい。」などと，また被害児童の実父も「犯人に対しては，私たちに与えた被害の大きさを考えると，やはり厳しい処分を受けて責任をとってもらわなければならないと思います。」などと述べており，被害児童並びにその両親の被告人に対する処罰感情が峻烈なものであるのも至極当然のことである。また，本件放火についても，被告人の自宅が全焼したほか，近隣住宅のクーラーの裏側の一部，引き戸の外枠，雨樋のパイプなどが溶解したり，車庫の屋根が変形変色したり，植木が茶褐色に変色したりするなどの現実的被害が発生しており，他の建造物等に延焼こそしなかったものの，発生した公共の危険は極めて大きいものであったといえる。しかし，本件放火についても見るべき慰謝の措置等は現在まで講じられておらず，近隣住民らはいずれも被告人の厳重処罰を求めている。
５　しかも，被告人の本件殺人未遂の犯行は新聞等で広く報道され，世人特に学齢期の子供を持つ親らを震撼させ，児童の安全確保のために，周辺の小学校が児童を集団下校させたり，ＰＴＡや警察が児童の通学路を巡回したりするなど社会に与えた影響は甚大であったものである。本件第１の犯罪事実のような社会的弱者に対する通り魔的犯行はこれまでにもマスコミに登場するなど，社会的にみても模倣性の危惧される犯罪であり，同種事犯の再発を防ぐためにも被告人に対しては厳しい態度をもって臨むことが社会的要請であると思料されるところである。６　以上からすれば，被告人の刑事責任は極めて重大である。７　他方，被告人自身は何らの救助行為も行ってはいないが，幸いにも被害児童は一命を取り留めたこと，被告人は，本件各犯行を認め，被害児童の両親に対し，謝罪の手紙を送付したり，本件各犯行について反省の言葉を述べるなど反省の態度を示していること，被告人の次姉が公判廷に情状証人として出廷し，被告人の社会復帰後，その更生のためにできる限りの協力をする意向を表明したことなどの被告人のために酌むことのできる事情も認められる。８　そこで，以上の諸事情を総合考慮して，被告人を主文の刑に処するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官長田守弘，国選弁護人田村雅樹（主任），同山内良輝各出席）
（求刑－懲役１５年）
平成１６年３月２５日
福岡地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　谷　　　　　　　敏　　　行
裁判官    　荻　　　原　　　弘　　　子
裁判官    　小　　　川　　　弘　　　持


平成１８年２月２８日判決言渡　同日原本領収　　裁判所書記官平成１７年(ワ)第４５８１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告    　　　ダイワ精工株式会社同訴訟代理人弁護士          和　　泉　　芳　　郎
同訴訟代理人弁理士　　　　　中　　村　　　　　誠
同補佐人弁理士　　　　      鈴　　江　　武　　彦
同　　　　　　　　　　　　　河　　野　　　　　哲
同　　　　　　　　　　　　　幸　　長　　保次郎
同　　　　　　　　　　　　　根　　本　　恵　　司
被　　　　　　　告　　　　　株式会社シマノ
同訴訟代理人弁護士          鎌　　田　　邦　　彦
同訴訟代理人弁理士　　　　　小　　林　　茂　　雄
同補佐人弁理士　　　　　    小　　野　　由己男
同　　　　　　　　　　　　　山　　下　　託　　嗣
主　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告製品目録記載の電動リールを製造し，販売してはならない。
２　被告は，前項記載の電動リール及びそれらの半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金１億７９５２万円及びこれに対する平成１７年３月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，釣用品の製造販売及び修理等を業とする株式会社である。被告は，魚釣具及び釣具関連用品の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件特許発明」という。なお，本件特許に係る明細書（別紙特許公報参照）を「本件明細書」という。）を有する。
登録番号　　第３２９４８２０号
発明の名称　　魚釣用電動リール
出　願　日　　平成３年１２月９日
登　録　日　　平成１４年４月５日
特許請求の範囲
「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設けると共に，前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されていることを特徴とする魚釣用電動リール。」
(3)　構成要件の分説
Ａリール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前
記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，
Ｂ前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を
設けると共に，
Ｃ前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されているＤ　ことを特徴とする魚釣用電動リール。
(4)　被告の行為
被告は，平成１６年４月ころから，別紙被告製品目録記載１の電動リールを，同年５月ころから，同目録記載２の電動リールを，さらに，平成１６年１１月ころから，同目録記載３及び４の各電動リール（以下，別紙被告製品目録記載１ないし４の電動リールを併せて「被告製品」という。）を製造販売している。被告製品の構成は，いずれも，別紙被告製品構成目録記載のとおりである。
(5)　構成要件充足性
被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
２　本件は，本件特許権を有する原告が，被告に対し，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属し本件特許権を侵害するとして，特許法１００条に基づき，被告製品の製造，販売の差止め及び廃棄を請求するとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　構成要件Ａの充足性
(2)　構成要件Ｂの充足性
(3)　構成要件Ｃの充足性
(4)　本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか否かア　進歩性欠如１（乙第２号証に記載された発明等に基づき容易に想到することができたか否か）
イ　進歩性欠如２（乙第３号証に記載された発明等に基づき容易に想到することができたか否か）
(5)　損害の発生及びその額


第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ａの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ａの解釈（「モータ出力調節体」の意義）ア　構成要件Ａにいう「モータ出力調節体」とは，「モータ出力をほどよくととのえるもの」，「モータ出力をととのえてほどよくするもの」，又は「モータ出力をつりあいのとれるようにするもの」という意味である。
イ　被告の主張に対する反論
被告は，「モータ出力調節体」の「調節」の意味に関して「所望」なる語句を持ち出し，本件特許発明にいう「モータ出力調節体」とは，それを操作することによって操作者が所望する「モータ出力」を得ることができるものを意味すると主張する。
しかしながら，「モータ出力調節体」の意義を解釈するのに，なぜ「所望」なる語句の解釈を持ち出す必要があるのか不明である。
(2)　構成要件Ａと被告製品との対比
ア　被告製品のテクニカルレバーは「モータ出力調節体」か(ア)　被告製品のカタログを参照すると，被告製品の「テクニカルレバー」について，「オンオフから変速までアクセル感覚で操作できる」，「オンオフから変速まで操作が自由自在」（甲５，６），「アクセル感覚で巻き上げ速度が自由自在」（甲５，６，１７），「オンオフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる。」（甲６），「『楽楽モード』のテンション設定を変えることで巻き上げ速度の変速を自在におこなえます。」（甲１０。なお，甲９，１７にもほぼ同様の記載がある。），「アクセル感覚で巻き上げ速度の調節ができるテクニカルレバー搭載」（甲９，１０，１７）との記載がある。以上によれば，被告製品の「テクニカルレバー」は，モータ出力を「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」が達成できるものであることが認められ，「モータ出力調節体」に当たることは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，テクニカルレバーは釣り糸の巻上げ速度（速度一定モード）や張力（楽々モード）を調整するためのものであるとし，テクニカルレバーの操作によって使用者は所望の「モータ出力」を得ることはできないから，テクニカルレバーは「モータ出力調節体」に当たらないと主張する。被告製品のカタログ（甲９，１０，１７）の記載によれば，テクニカルレバーの使用者は巻上げ速度の変速，調節を行うことを意図して，そのテクニカルレバーを操作することは明らかである。
イ　被告製品の速巻きスイッチは「モータ出力調節体」か速巻きスイッチは，「速巻きＯＮ」と「速巻き時のモータのＯＦＦ」を切り換えるスイッチであって，「速巻きＯＮ」か「速巻き時のモータのＯＦＦ」のどちらかに切り換えることしかできない。このように，速巻きスイッチは，実釣時，その実釣の状況に応じて，巻上げ速度を「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」はできないものである。したがって，速巻きスイッチが「モータ出力調節体」でないことは明らかである。
(3)　被告製品は，別紙被告製品構成目録記載１構成ａのとおりの構成を有するから，構成要件Ａを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ａの解釈（「モータ出力調節体」の意義）「モータ出力調節体」の「調節」とは，本来「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」（広辞苑）を意味する用語である。次に，本件明細書には，「本発明は……釣場の状況等に応じてスプール駆動モータを巻上げ停止状態から最大値まで連続的に調整可能にして実釣性の向上を図る……」（３欄１３行ないし１６行【０００５】）と記載され，「本発明によれば，……モータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ速度が停止状態から最大値まで増減できるので，変速操作が簡素化されて釣り場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行える……」（８欄８行ないし１２行【００３５】）と記載されている。また，「……本実施形態に係る魚釣用電動リールによれば，ハリス強度，対象魚，魚の大小及びヒット数，潮流，波等を考慮し乍ら，モータ出力をリール本体１に装着した一つのレバー３９で制御してスプール７の回転数を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減変更することができ……」（５欄５０行ないし６欄５行【００２２】）と記載されている。以上によれば，本件特許発明にいう「モータ出力調節体」とは，それを操作することによって操作者が所望する「モータ出力」を得ることができるものを意味すると解される。
(2)　構成要件Ａと被告製品との対比
ア　被告製品のテクニカルレバーは「モータ出力調節体」か(ア)　被告製品において，テクニカルレバーは，釣り糸の巻上げ速度（速度一定モード）や張力（楽々モード）を調整するためのものであり，以下のとおり，テクニカルレバーの操作によって，使用者は所望の出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数を得ることはできず，所望の「モータ出力」を得ることができないから，「モータ出力調節体」に当たらない。
ａ　レバー角度０度ないし１４度（ステップ０）においては，モータはオフ状態で作動しない。釣り糸の巻上げ速度は０である。ｂ　レバー角度１４度ないし３０度（ステップ１ないし４，速度一定モード）においては，釣り糸の巻上げ速度を調整しており，釣り糸の巻上げ速度（モータの回転数に相当）が各ステップにおいて設定された値になるようにモータをフィードバック制御している。もっとも，モータ駆動のための電流は最大４アンペアに設定されているという制限があり，速度一定モードは実釣時に必要とされる速度のごく一部の範囲しか担うことができない。また，モータの出力（＝定数×回転数×トルク）は釣り糸にかかる負荷によって変動して定まらず，ステップ（レバー角度）と対応せず，使用者はテクニカルレバーを操作することによって所望の出力（＝定数×回転数×トルク）を得ることができない。
ｃ　レバー角度３０度ないし１４０度（ステップ５ないし３１，「楽々モード」）においては，釣り糸の張力を調整しており，釣り糸の張力（モータのトルクに対応）が各ステップにおいて設定された値（目標張力値）になるように（すなわち目標張力値を保つように）モータをフィードバック制御している。所定のレバー角度に所定の目標張力値が対応しており，使用者はテクニカルレバーの操作によって所望の目標張力を得ることができる。ところが，モータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数は，釣り糸にかかる負荷によって変動して定まらず，出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数はレバー角度と対応せず，使用者はテクニカルレバーを操作することによって所望の出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数を得ることができない。
(イ)　原告の主張に対する反論


被告製品のテクニカルレバーによるモータの制御の具体的状況については実際の被告製品によって客観的に明らかにすべきでものである。被告製品のテクニカルレバーによるモータの制御の具体的状況については，市場で被告製品を入手して容易に明らかにすることができるし，取扱説明書（乙１４ないし１７）にも具体的で詳細な説明がされている。
しかるに，原告は，テクニカルレバーによるモータの制御の具体的状況について，実際の被告製品や取扱説明書を無視して，カタログの断片的な記載から推測して主張するものにすぎず，事実に反している。
イ　速巻きスイッチは「モータ出力調節体」か
(ア)　速巻きスイッチは，テクニカルレバーの操作位置にかかわらず，これを押すことによって，テクニカルレバーの操作によって得られるモータの出力（＝定数×回転数×トルク）及び回転数よりもさらに高い出力（＝定数×回転数×トルク）及び回転数がもたらされ，さらに続けてもう一度押すとモータが停止するものであり，速巻きスイッチの操作により使用者は所望の出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数を得ることができるから，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に当たる。
以上のとおり，被告製品は構成要件Ａを充足するが，それは速巻きスイッチが「モータ出力調節体」に当たるからであり，テクニカルレバーが「モータ出力調節体」に当たるからではない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，速巻きスイッチは「速巻きＯＮ」と「速巻き時のモータのＯＦＦ」とを切り換える，単なる「スイッチ」の１つであり，「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないものであるから「モータ出力調節体」に当たらない旨主張する。
しかし，上記(ア)のとおり，速巻きスイッチは，それを操作することで使用者が意図する最大の「モータ出力」をもたらすことができるものであって，テクニカルレバーの操作中に使用者が最大の「モータ出力」を得たいと思えば速巻きスイッチを押すことで最大の「モータ出力」を得ることができ，また，当初から最大の「モータ出力」を得たいと思えば速巻きスイッチを押すことで最大の「モータ出力」を得ることができるのであるから，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」にほかならない。
２　争点(2)（構成要件Ｂの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈
ア　「単一のモータ出力調節体」の意義
構成要件Ｂにいう「単一のモータ出力調節体」とは，「スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体」（構成要件Ａ）であって，「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」（構成要件Ｂ）ものを意味している。
イ　「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続
的に増減する」の意義
(ア)　「モータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」との記載は，本件明細書における【０００４】【０００５】【０００７】【００１３】【００１５】【００２２】【００２４】【００３５】の各記載をふまえて解釈すると，本件特許発明のモータ出力調節体は，その変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態からそのまま連続的にその最大値まで増減変更できる点に特徴があり，そのような意味として，この「連続的」を解釈することが相当である。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，本件特許発明のレバーの回転操作角度とモータ出力は，乙第１３号証のグラフ３「本件特許レバー角度／「出力」模式図」のように，直線状に単純に比例するとして，レバー角度が増加すればそれに応じて「モータ出力」が増加し，レバー角度が減少すればそれに応じて「モータ出力」が減少するという関係であると主張する。被告は，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「巻上げ停止状態から最大値まで連続的」の「連続的」の語句だけをとらえて，上記のような誤った解釈を行っているものと思料されるが，本件明細書においては，被告が主張するような限定解釈をすべき点については何ら記載されていない。本件特許発明においては，レバーの回転操作角度とモータ出力との関係は直線的に連続するのではなく，「釣場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行え」ればよいのである。
ウ　「最大値」の意義
本件明細書の【０００７】【００１５】【００３０】の各記載によると，構成要件Ｂにおける「最大値」とは，スプールモータの出力の物理的に最大の絶対値を意味するものではなく，あくまでも入力としてのモータ出力調節体の作動量（変位量）と，出力としてのスプールモータの出力との関係の中で，その入力としてのモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「最大値」を意味しているものである。
(2)　構成要件Ｂと被告製品との対比
ア　「単一のモータ出力調節体」について
(ア)　被告製品のカタログを参照すると，被告製品のテクニカルレバーについて，「オンオフから変速までアクセル感覚で操作できる」，「オンオフから変速まで操作が自由自在」（甲５，６），「オンオフからスピードコントロールまで思いのまま。レバーひとつで簡単に操作できる。」（甲６）との記載があり，単一のテクニカルレバーで，「オンオフからスピードコントロールまで思いのまま」に，モータ出力を「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」が達成できるものであるから，被告製品のテクニカルレバーが本件特許発明の「モータ出力調節体」であることは明らかである。そして，そのテクニカルレバーは，構成要件Ｂの「リール本体に設けた単一のモータ出力調節体」に相当することも明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，仮にテクニカルレバーが「モータ出力調節体」に当たるとすれば，被告製品はテクニカルレバーと速巻きスイッチの２つのモータ出力調節体を有することになるから，被告製品のモータ出力調節体は「単一」でなくなると主張する。
しかし，このような主張は，被告の本件特許発明におけるモータ出力調節体の誤認に基づくものであり，理由がない。すなわち，被告は，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に当たるとした上で，上記の主張を行っているものと思料されるが，本件特許発明においては，その構成要件Ａの「モータ出力調節体」が「スプール駆動モータの出力を調節する」ものであることが明確に記載されている。これに対して，速巻きスイッチは，まさにその名称のとおり，「速巻きＯＮ」と「速巻き時のモータのＯＦＦ」とを切り換える，単なるスイッチの１つであり，「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないものであり，このような機能を備えた「モータ出力調節体」とは何ら関係のない部材である。したがって，もともと速巻きスイッチは，「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないことから「モータ出力調節体」に相当しないのであり，被告の主張は失当である。
イ　「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続


的に増減する」について
(ア)　被告製品は，モータの駆動及びその停止を切り換えるスイッチを別に設けているわけではなく，モータ出力調節体であるテクニカルレバーで，モータの駆動及び停止を行っている。すなわち，テクニカルレバーの変位操作により，「モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減」しているのであり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｂを具備していることは明らかである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，被告製品のテクニカルレバーによるモータの制御は，レバーの操作量の増減量に応じて「モータ出力」が増減する関係にはないと主張する。しかし，被告作成のグラフ及び表（乙１３）によれば，テクニカルレバーは，明らかにモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させている。すなわち，上記グラフのうち「グラフ２」を参照すると，縦軸はモータ軸の回転数に相当するスプール回転数である。前述のとおり，モータ出力は（定数×モータ軸回転数×モータ軸トルク）の関係式を構成することから，縦軸のスプール回転数０状態は，モータ出力の巻上げ停止状態である。例えば荷重（負荷）１．０kg重の線図をみると，「ステップ数０」と「ステップ数５」のレバーの回転操作で巻上げ停止状態である０となり，「ステップ数２４」の操作で，スプール回転数は，その最大値である約１０００rpmとなっている。したがって，テクニカルレバーを，「ステップ数５」から「ステップ数２４」へ回転操作することで，モータ回転数を０から増加させており，上記の関係式から，結果として，モータ出力を巻上げ停止状態からそのまま最大値まで連続的に増減させていると理解できる。荷重２．０kg重の線図においても同様である。さらに，乙第１３号証の５枚目の「０４電動丸１０００Ｈスプール出力／回転数数値表」を参照すれば明らかなように，テクニカルレバーのレバー角度を増加操作すると，スプール出力が増加している。この「スプール出力」は，本件特許発明における「モータ出力」である。
ウ　「最大値」について
(ア)　被告製品のテクニカルレバーは，モータ出力を「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで連続的に増減するものであるから，テクニカルレバーの操作で「最大値」を得ることができる。
(イ)　被告は，被告製品においては，テクニカルレバーの操作では，「モータ出力」の最大値を得ることはできないと主張する。しかし，速巻きスイッチは本件特許発明の構成要件Ａにおける「スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体」に相当せず，さらには，構成要件Ｂの「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」にも相当しないことは明らかである。被告の主張は，速巻きスイッチが本件特許発明の「モータ出力調節体」に当たるとの誤認に基づくものである。エ　被告製品は，別紙被告製品構成目録記載の構成ｂ記載の構成を有するところ，そこに記載されているテクニカルレバーは，本件特許発明の構成要件Ｂの「単一のモータ出力調整体」に相当する。そして，被告製品の「モータ出力を「ＯＦＦ」から「ＭＡＸ」まで連続的に増減する」との記載は，本件特許発明の構成要件Ｂの「モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」に相当する。したがって，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｂの解釈
ア　「単一のモータ出力調節体」の意義
構成要件Ｂにおいては，「モータ出力調節体」は「単一」でなければならない。すなわち，本件明細書の発明が解決しようとする課題について，従来技術は「……２つのスイッチ形態によってモータの駆動（停止）および変速を行う構成のため，スイッチ操作が煩雑になってしまう。」（３欄１０行ないし１２行【０００４】），「本発明は上記問題に基づいて案出されたもので，……，スプール駆動モータのスイッチ操作を容易にした魚釣用電動リールを提供することを目的とする。」（３欄１３行ないし１８行【０００５】）と記載され，発明の効果について，「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減できるので，変速操作が簡素化されて釣場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行える……」（８欄８行ないし１２行【００３５】）と記載されており，モータ出力調節体が「単一」であることは本件特許発明の技術思想の中心部分の１つである。イ　「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続
的に増減する」の意義
(ア)　本件明細書の課題を解決するための手段や発明の効果に関する記載をみると，「【従来の技術】特開平３－１１９９４１号の電動リール」は，「スプール駆動モータの回転速度を低速・中速・高速の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチを設けたものであり，釣糸の巻上げ速度を３段階に変速可能としている」（２欄９行ないし１２行【０００２】）としてとりあげ，【発明が解決しようとする課題】で「モータの駆動も低速・中速・高速の３段階しか変速できないため，釣場の状況等に対応した幅広く迅速なモータ出力制御が行えず，実釣性に劣る。」（３欄４行ないし６行【０００３】）と欠点を記載した後に，「本発明は上記問題に基づいて案出されたもので，釣場の状況等に応じてスプール駆動モータを巻上げ停止状態から最大値まで連続的に調整可能にして実釣性の向上を図ると共に，……」（３欄１３行ないし１６行【０００５】）と記載し，また，【発明の効果】でも同様に「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減できるので，変速操作が簡素化されて釣場の状況に応じた幅広いモータ出力の制御が行えると共に，……」（８欄８行ないし１２行【００３５】）と記載し，本件特許発明が段階的な変速をする従来例とは異なり，モータ出力の連続的な調整により実釣性を向上させる点に特徴があることを明言している。したがって，「連続的な変位操作で……連続的に増減させる」とは，従来例のように段階的なものであってはならない。


また，「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体を連続的に変位操作すると，その操作量に応じてスプール駆動モータのモータ出力が増減して，スプールの巻上げ速度が停止状態から最大値まで変化する。……」（３欄３１行ないし３５行【０００７】）と記載され，【発明の効果】には「本発明によれば，リール本体に装着した単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作で，モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減できるので……」（８欄８行ないし１１行【００３５】）と記載されている。そして，実施例についての記載をみても，「……レバー３９の操作量に応じたパルス信号のデューテー比としてモータ１７への駆動電流通電時間率を当該制御回路４３で可変制御して，モータ１７の回転を巻上げ停止状態から最大値（０～１００％）まで連続して増減変更できるようになっている。」（５欄４行ないし９行【００１５】）と記載されている。すなわち，本件特許発明は，モータ出力調節体の変位操作量に応じてモータ出力が連続的に増減するものであることが明記されている。また，実施例のメカニズムもレバーの操作量に応じてデューテー比を変動させてモータの回転を連続的に増減させるものである。したがって，本件特許発明にいう「連続的な変位操作で……連続的に増減する」とは，少なくとも，「モータ出力調節体」の停止端からの操作量（レバー角度）の増減に応じて「モータ出力」が増減するという関係，すなわち，レバー角度が増加すればそれに応じて「モータ出力」が増加し，レバー角度が減少すればそれに応じて「モータ出力」が減少するという関係にあり，かつ段階的な増減をしないものを意味すると解すべきである。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，本件特許発明のレバーの回転角度とモータ出力が直線状に単純に比例すると限定解釈すべき理由はないと主張する。しかし，被告は必ずしも本件特許発明のモータ出力調節体の変位量とモータ出力の関係が直線状に単純に比例する場合に限定しているわけではない。被告は，前記のとおり，本件特許発明はモータ出力調節体の操作量の増減に応じて「モータ出力」が増減するという関係，すなわち操作量が増加すればそれに応じて「モータ出力」が増加し，操作量が減少すればそれに応じて「モータ出力」が減少するという関係にあると主張しているのである。直線状に単純に比例するのはその典型例であり，乙第１３号証のグラフ３は模式図として典型例を取り上げたにすぎない。
また，原告の主張は，要するに，モータ出力調節体の操作によって結果として「モータ出力」の「巻上げ停止状態」と「最大値」がもたらされるならば，「モータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」ことになるというものである。
しかし，構成要件Ｂは「……モータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する……」というものであるから，「連続的な変位操作で……連続的に増減させる」という関係を充足するものでなければならないのであって，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
ウ　「最大値」の意義
(ア)　構成要件Ｂは，「……単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設ける……」というものであり，本件特許発明のモータ出力調節体は「モータ出力」を「最大値」まで調節することができるものでなければならない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，本件特許発明にいう「最大値」はスプールモータの出力の物理的な最大の絶対値を意味するものではなく，モータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「最大値」を意味していると主張し，その根拠として本件明細書の記載を引用する。
しかし，本件特許発明にいう「最大値」はモータが出しうる最大値と解するほかない。そのように解するのが自然かつ合理的であるし，本件明細書の記載に照らしても，ほかの意味に解しようがない。原告の引用する箇所（【０００７】【００１５】【００３０】）には，原告の主張する特別な限定条件を直接に記載したものはもちろん，示唆する記載すらない。かえって，「巻上げ停止状態から最大値（０～１００％）」（５欄７行ないし８行【００１５】）等の記載からすれば，「最大値」とは，通常の，何の限定もない最大値と解するのが相当である。さらに，原告のいうモータ出力調節体の作動（変位）に応じた範囲での，出力としての「最大値」ということであれば，どのようなモータ出力調節体であれ，そのモータ出力調節体がもたらすその上限値は常に「最大値」ということになり「最大値」という言葉は全く空洞化してしまう。原告の主張は，特許請求の範囲に「最大値」という文言を用いて本件特許発明の技術的範囲を画したにもかかわらず，「最大値」の意味内容を空洞化して特許請求の範囲の記載から実質的に「最大値」という限定をなくそうとするものであり，極めて不当なものである。
(2)　構成要件Ｂと被告製品との対比
ア　「単一のモータ出力調節体」について
(ア)　仮にテクニカルレバーが「モータ出力調節体」に当たるとすれば，被告製品はテクニカルレバーと速巻きスイッチの２つのモータ出力調節体を有することになる。すなわち，被告製品のモータ出力調節体は「単一」でなくなり，被告製品は構成要件Ｂを満たさない。
(イ)　原告の主張に対する反論
テクニカルレバーの制御状況についての原告の主張は，実際の被告製品に基づかずカタログの断片的な記載から推測するもので，全く理由がない。イ　「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続
的に増減する」について
(ア)　テクニカルレバーについて
テクニカルレバーは，上記のとおり，釣り糸の巻上げ速度（速度一定モード）や張力（楽々モード）を調整するためのものである。しかし，被告製品のテクニカルレバーによるモータの制御は，レバーの操作量の増減量に応じて「モータ出力」が増減するという関係にはない。


すなわち，速度一定モード（ステップ１ないし４）においては，モータの出力（＝定数×回転数×トルク）は負荷との関係で変動し，レバーの操作量の増減量に応じてモータの出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らない。また，楽々モード（ステップ５ないし３１）においては，モータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）は負荷との関係で増減し，レバーの操作量の増減量に応じてモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）が増減するとは限らない。このように，速度一定モードにおける目標速度値や楽々モードにおける目標張力値は各ステップ毎の段階的増減ながら操作量に応じて増減するようフィードバック制御されているものの，「モータ出力」はレバーの操作量の増減に応じて増減するという関係にはない。次に，実釣時の実効負荷（約１．０ないし２．０ｋｇ重）の範囲では，速度モード（ステップ４）から楽々モード（ステップ５）に移る際には，レバー角度の増加とは逆にモータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数が減少する。また，負荷が張力目標値に比べて十分に軽い場合，レバーが最後端になるまで（すなわちレバー角度の上限値になるまでに）テクニカルレバーで出しうるモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）の上限値に達し，それ以降はレバー角度を増やしてもモータの回転数や出力はそれ以上増えない。このように，被告製品においてテクニカルレバーの操作量に応じて「モータ出力」が増減しないのは，被告製品のテクニカルレバーはそもそも「モータ出力」を調節するものではないからである。
以上のとおり，テクニカルレバーは「連続的な変位操作で……連続的に増減する」ものではなく，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
(イ)　速巻きスイッチについて
また，速巻きスイッチは，これを押すことによって，テクニカルレバーの操作によって得られるモータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数よりもさらに高いモータの出力や回転数がもたらされ，さらに続けてもう一度押すとモータを停止するものであり，「連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減」させるものではなく，構成要件Ｂを満たさない。
(ウ)　原告の主張に対する反論
原告は，被告製品は，モータの駆動及びその停止を切り換えるスイッチを別に設けているわけではなく，モータ出力調節体であるテクニカルレバーで，モータの駆動及び停止を行っていること，テクニカルレバーの変位操作により，「モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減」しているから，本件特許発明の構成要件Ｂを具備しているとも主張する。しかし，モータの駆動及びその停止を切り換えるスイッチを別に設けるか否かということは「連続的な変位操作で……連続的に増減させる」とは何ら関係がない。そして，テクニカルレバーで，モータの駆動及び停止を行っているから「モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減」しているという主張自体，まさに「連続的な変位操作で……連続的に増減させる」という文言を全く無視し，「連続的な変位操作で……連続的に増減させる」という文言が特許請求の範囲の記載になかったものとして構成要件Ｂの充足を論じようとするものである。また，原告は，被告作成のグラフ及び表（乙１３）によれば，テクニカルレバーは，明らかにモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させているとし，「グラフ２」を参照すると，テクニカルレバーを，「ステップ数５」から「ステップ数２４」へ回転操作することで，モータ回転数を０から増加させており，結果として，モータ出力を巻上げ停止状態からそのまま最大値まで連続的に増減させていることが理解できる等と主張する。
しかし，乙第１３号証の「グラフ２」や「グラフ３」を見れば明らかなように，実釣時の実効負荷である１．０ｋｇ重の場合も２．０ｋｇ重の場合も速度モード（ステップ４）から楽々モード（ステップ５）に移る際には，レバー角度の増加とは逆にモータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数が減少している（グラフ中の＊１）。また，負荷が張力目標値に比べて十分に軽い場合，レバーが最後端になるまで（すなわちレバー角度の上限値になるまでに）テクニカルレバーで出し得るモータの回転数や出力（＝定数×回転数×トルク）の上限値に達し，それ以降はレバー角度を増やしてもモータの回転数や出力はそれ以上増えない（グラフ中の＊４）。さらに，同じステップにあってもモータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数は負荷との関係で変動して定まらないし（グラフ中の＊３），ステップを上げてレバーの操作量を増加させてもモータの出力（＝定数×回転数×トルク）や回転数は増加するとは限らずかえって減少する場合もある（グラフ中の＊２）。このように，被告製品においてはテクニカルレバーの操作量の増減量に応じて「モータ出力」が増減するという関係にはないから，仮にテクニカルレバーが「モータ出力調節体」に当たるとしても，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
ウ　「最大値」について
(ア)　被告製品においては，モータの出力（＝定数×回転数×トルク）の最大値や回転数の最大値を得るには速巻きスイッチを操作しなければならず，テクニカルレバーの操作では，出力（＝定数×回転数×トルク）の最大値や回転数の最大値は得ることはできない。したがって，テクニカルレバーの操作では「モータ出力」の最大値を得ることはできず，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，速巻きスイッチは「モータ出力調節体」に当たらないと主張する。
しかし，原告の主張は，そもそもテクニカルレバーが「モータ出力」の「最大値」をもたらしているか否かという点に答えない的外れな反論である。
３　争点(3)（構成要件Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　構成要件Ｃの解釈
ア　「モータ出力調節体」の意義
前記第３の１〔原告の主張〕(1)のとおり。
イ　「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しない」の意義(ア)　構成要件Ｃの「再駆動」とは，文字どおり何らの限定はなく，被告が主張するような「意図しない再駆動」の場合に限定されるものではない。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，モータの停止・再駆動は，本件明細書の記載から，あらゆる停止・再駆動の場合を意味するものではなく，電源コードが外れた場合のように意図しない停止・再駆動を想定していると解釈すべきであると主張する。しかし，構成要件Ｃにおいては，「再駆動」と明確に記載されているのであって，「意図しない再駆動」と限定解釈する理由はない。本件明細書の【０００７】【００２５】【００３５】に記載されているような「電源コードが外れる」ことはあくまでも具体例の一つとして記載されているにすぎず，構成要件Ｃにおける「再駆動」が「意図しない再駆動」に限定して解釈する根拠とは到底なり得ないものである。
(2)　構成要件Ｃと被告製品との対比
ア　「モータ出力調節体」について


被告製品のテクニカルレバーは，本件特許発明における「モータ出力調節体」に相当する。
イ　「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しない」について(ア)　被告製品は，テクニカルレバーの設定値（ステップ）が１ないし７の範囲でモータ駆動により釣り糸を巻上げ操作している時に，例えばバッテリーからクリップが外れる等でモータ駆動が停止し，その後モータを再駆動する際には，モータ出力調節体であるテクニカルレバーの設定値（ステップ）を，「ＯＦＦ」の状態に一度戻さないとモータは再駆動しないように設定されている。まさに，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足するものである。
(イ)　被告の主張に対する反論
被告は，被告製品の船べり自動停止機能の場合は，電源コードが外れた場合のように意図しない停止・再駆動ではなく，船べり自動停止機能の場合は構成要件Ｃにおける「再駆動」ではないと主張する。
しかし，被告製品は，船べり自動停止機能によりモータが停止した場合，その停止以降にモータを再駆動する際には，モータ出力調節体であるテクニカルレバーの設定値（ステップ）を，「ＯＦＦ」の状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されており，まさに，本件特許発明の構成要件Ｃを充足するものである。
また，被告は，速巻きスイッチを「ＯＮ」にして速巻きの状態において電源コードが外れてモータが停止した場合，電源コードを再接続した後にモータを再駆動させるには，速巻きスイッチを押して一度オフに戻すことなく，単にもう一度押すだけでモータは再駆動するから，被告製品は構成要件Ｃを満たさないと主張している。
しかし，被告製品における速巻きスイッチは，「スプール駆動モータの出力を調節する」機能を有しないことから「モータ出力調節体」に相当しないのであり，速巻きスイッチが「モータ出力調節体」に相当することを前提とした被告の主張が意味のないことは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)　構成要件Ｃの解釈
ア　「モータ出力調節体」の意義
前記第３の１〔被告の主張〕(1)のとおりである。
イ　「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しない」の意義(ア)　構成要件Ｃは，モータが再駆動する場合について規定したものであるが，当然ながら，モータが停止することが再駆動の前提となっているから，構成要件Ｃはモータが停止し再駆動する場合について規定したものということができる。ここで，モータの停止・再駆動は，本件明細書の【０００７】【００２５】【００３５】等の課題を解決するための手段や効果にかかる記載から，あらゆる停止・再駆動の場合を意味するものではなく，電源コードが外れた場合のように意図しない停止・再駆動を想定し，意図しない再駆動を防ぐためのセーフティ機能を設けたものと解される。
(イ)　原告の主張に対する反論
原告は，構成要件Ｃにおいては，「再駆動」と明確に記載されているのであって，本件明細書の「電源コードが外れる」との記載はあくまで具体例の一つとして記載されているにすぎず，「意図しない再駆動」と限定解釈する根拠とならない旨主張する。
しかし，特許請求の範囲の用語の意義を解釈するにあたっては明細書の記載等を考慮すべきものであり（特許法７０条２項），本件明細書の記載に照らせば，「停止・再駆動」は「意図しない停止・再駆動」ないしは「電源コードが外れた場合」とそれに準ずる場合（例えば電動リールにつないでいる船の電源が切れた場合等）に限定して解釈すべきである。
すなわち，まず，「電源コードが外れる」ことは（何ら限定のない）すべての停止・再駆動の場合の一例として挙げられているわけではなく，意図しない停止・再駆動の代表例として挙げられているのであり，原告の主張は失当である。さらに，そもそも構成要件Ｃ及びそれにかかわる明細書の記載は，本件特許に関する分割出願前の原明細書（乙１）の「而して，この場合には，電源スイッチをレバー３９，スライドレバー６５が兼ねることになるので，安全性を考慮して各レバー３９，６５を一度“０”の位置に戻すと，スプール７の巻上げが開始するようにすることが好ましい。」（【００２７】）という記載を根拠として分割時に加えられたものであるが，もし仮に本件特許の分割出願が原明細書の範囲内で行われた適法なものであるとするならば，構成要件Ｃは「安全性」が問題となる場合，すなわち意図しない停止・再駆動の場合（その典型例が「電源コードが外れた場合」）に限られるはずである。原明細書には，上記のようにわずかな記載（開示）しかなかったのであるから，これを無限定に拡大することは到底許されるものではない。
(2)　構成要件Ｃと被告製品との対比
ア　「モータ出力調節体」について
構成要件Ｃの「前記モータ出力調節体」は，「前記」すなわち構成要件Ｂを満たす「モータ出力調節体」でなければならないが，上記のとおり，速巻きスイッチもテクニカルレバーも構成要件Ｂを満たす「モータ出力調節体」ではないから，被告製品には「前記モータ出力調節体」はなく，被告製品は構成要件Ｃを満たさない。
イ　「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しない」について
(ア)　船べり自動停止機能の場合
被告製品には船べり自動停止機能がついている。これは釣り糸を無思慮に最後の方まで巻き上げると，道糸と仕掛けを結びつけるサルカン等の結束具が釣竿につけられた釣り糸を挿通案内するためのガイドに衝突してガイドや釣竿を痛めることになりかねないことから，釣り糸の巻上げ長さが所定長さになったときにモータを自動的に停止する機能である。船べり自動停止機能によってモータがソフトウェア的に停止させられた場合は，以降はテクニカルレバーを操作してもモータは回転しない。そして，テクニカルレバーをステップ０の位置まで戻すことによって，テクニカルレバーに対する制御部による無効化命令がリセットされ，その後はテクニカルレバーによる通常の操作が可能になる。しかし，船べり自動停止機能による停止の場合は，釣り糸が所定の長さに巻き上がったことによる予定どおりの停止であり，電源コードが外れた場合のように意図しない停止の場合ではない。特に，被告製品では船べり自動停止する際には，停止する４ｍ手前から２ｍごとにアラーム音を発するので，釣り人が予期しないときにモータが停止することはない。したがって，船べり自動停止機能の場合は，電源コードが外れた場合のように意図しない停止・再駆動ではなく，船べり自動停止機能の場合は構成要件Ｃにおける「再駆動」ではない。
(イ)　電源コードが外れた場合の再駆動


構成要件Ｃは，「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」という文言から，テクニカルレバーがどんな位置にあってもすべての場合において必ず「調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」ことが必要であると解される。しかし，被告製品では，電源コードが外れてモータが停止した場合，テクニカルレバーがステップ８ないし３１にあるときは，テクニカルレバーを，手前側に７ステップ戻せば，巻上げ停止状態の出力ゼロ状態に戻さなくともモータが再駆動する。したがって，テクニカルレバーが設定値（ステップ）８ないし３０にある場合に巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さなくともモータが再駆動する以上，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
また，構成要件Ｃは，前記のとおり，安全性のために設けられたものであるが，安全性のためであればテクニカルレバーがどんな位置にあってもすべての場合において「調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」ことが必要である。したがって，この点からも被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
(ウ)　速巻きスイッチは「その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しない」を満たさないことについて速巻きスイッチをＯＮにして速巻きの状態において電源コードが外れてモータが停止した場合，電源コードを再接続した後にモータを再駆動させるには，速巻きスイッチを押して一度ＯＦＦに戻すことなく，単にもう一度押すだけでモータは再駆動する。したがって，被告製品は構成要件Ｃを満たさない。
４　争点(4)ア（進歩性欠如１）について
〔被告の主張〕
本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である特開平３－１１９９４１号の公開特許公報（乙２。以下，乙２に記載された発明を「引用例発明１」という。），フランス特許第１５２５０４３号の明細書（乙４），特開昭６４－１６２１６号の公開特許公報（乙５），特公平１－１３３１４号の特許公報（乙６），実公昭３０－１５３４０号の実用新案公報（乙７），特開昭６０－１２０９３２号の公開特許公報（乙８）及び実公昭４４－１２５３５号の実用新案公報（乙１０）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(1)　引用例発明１の内容
引用例発明１には，「リール本体（２）に回転可能に支持されたスプール（１）を巻取り駆動するスプール駆動モータ（Ｍ）を備え，該スプール駆動モータ（Ｍ）のモータ出力を調節するモータ出力調節体（１１）を前記リール本体（２）に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記リール本体（２）に設けた単一のモータ出力調節体の段階的な変位操作でモータ出力を段階的に増減する制御装置（１００）が設けられていることを特徴とする魚釣用電動リール。」の発明が記載されていることになる。
(2)　本件特許発明と引用例発明１との対比
本件特許発明と引用例発明１とを対比すると，両者は，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の変位操作でモータ出力を増減させるモータ出力調節手段を設けた，魚釣用電動リール。」である点で一致する。
両者は次の点で相違する。
ア　引用例発明１においては，モータ出力調節体は段階的に変位操作され，その変位操作でモータ出力調節手段はモータ出力を段階的に増減させるのに対して，本件特許発明においては，モータ出力調節体は連続的に変位操作され，その変位操作でモータ出力調節手段はモータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるものである点（以下「相違点１」という。）。イ　本件特許発明では，モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されているが，引用例発明１では，そのような構成を有していない点（以下「相違点２」という。）。
(3)　相違点１について
乙第４号証には，釣り糸巻上げ用の電気モータの出力を調節するための連続的変位操作可能な操作部材（モータ出力調節体）を設けるとともに，この操作部材の変位操作で，前記モータの出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させる絶縁スタッド及び可変抵抗器からなるモータ出力調節手段を設ける点が記載されている。そうすると，引用例発明１の段階的な変位操作を行うモータ出力調節体（スライド部材）に代えて乙第４号証の連続的な変位操作を行う操作部材を用い，また，引用例発明１のモータ出力を段階的に増減させるモータ出力調節手段（制御装置）に代えて，乙第４号証の操作部材の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減させるモータ出力調節手段を用いることにより，本件特許発明のように構成することは当業者にとって容易に想到することができたものである。
なお，乙第４号証のリールは，本件特許発明のようにスプールを回転することにより釣り糸を巻き上げる形式の両軸受リールではなく，固定スプールにピックアップを回転させることにより釣り糸を巻き上げる形式の固定スプール魚釣用リール（スピニングリール）であるが，両電動リールとも，モータにより釣り糸を巻き上げるものであり，その巻上げ速度を，モータ出力調節体及びモータ出力調節手段によって調節している点で共通しているものであり，引用例発明１に，乙第４号証の技術を転用することに何ら困難はない。また，釣り糸巻上げ速度を調整するための同一のモータ出力調節機構を，スピニングリール及び両軸受リールに適用することも従来から一般的に知られているものである。例えば，乙第８号証には，「糸巻き回転部材の回転軸部材に駆動モーターを連結して釣糸を巻き上げ，ハンドルで回転される制御円板に検出素子を臨ませて該検出素子の検出信号で上記駆動モーターの回転速度を制御したことを特徴とする魚釣用電動リール」の発明について記載されており，その第１実施例としてスピニングリールに適用した例，第２実施例として両軸受型リールに適用した例が記載され，さらに「又上記説明では魚釣用リールをスピニングリールと両軸受型リールで述べたが，他の形式のリールに実施してもよい」（１８３頁左下欄１２ないし１４行），「図面は本発明の実施例が示され，第１図は魚釣用電動リールが魚釣用スピニングリールで構成された側面図，……第４図は魚釣用電動リールが魚釣用両軸受型リールで構成された要部断面平面図である」（１８３頁右下欄７ないし１３行）等と説明されており，同一の釣り糸巻上げ速度を調整するためのモータ出力調節機構を，スピニングリールと両軸受型リールの双方に適用できることが一般的に知られていたものである。


(4)　相違点２について
乙第５号証には，概略，従来技術として，魚釣用電動リールにおいて，「一度ブレーカ又はリレーが作動すると，電源スイッチをオフし，再度オン操作しない限りモータを再起動することができ」（６８頁左上欄第３行ないし５行）ないようにした構成が記載されている。ここで，本件特許発明は「単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減する」ものであるから，本件特許発明のモータ出力調節体は，乙第５号証の従来技術にいうところの電源スイッチを兼ねているとみることができる。そうすると，相違点２に関する構成は，乙第５号証に記載されている。ところで，駆動体が何らかの異常によって停止した場合，再駆動時には一度０度（ＯＦＦ）にしないと駆動が再開されないようにセーフティ機能を設けることは，従来からごく一般的に用いられている技術常識（周知技術）である（乙６，７，１０）。そうすると，引用例発明１の魚釣用電動リールにおいて，上記技術常識（周知技術）を適用して，本件特許発明のように構成することは当業者にとって容易に想到することができたものである。
(5)　以上のとおり，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反し，無効理由を有するから（特許法１２３条１項２号），同法１０４条の３により権利行使が制限されるというべきである。
〔原告の主張〕
(1)　引用例発明１の内容
引用例発明１には，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記リール本体に設けた高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチのスライド操作で，モータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた魚釣用電動リール」に関する発明が開示されている。
(2)　本件特許発明と引用例発明１との対比
本件特許発明と引用例発明１とを対比すると，引用例発明１における「変速用スライドスイッチ」は，本件特許発明における「モータ出力調節体」に相当するから，両者は，「リール本体に回転可能に支持されたスプールを巻取り駆動するスプール駆動モータを備え，該スプール駆動モータの出力を調節するモータ出力調節体を前記リール本体に設けた魚釣用電動リールにおいて，前記リール本体に設けたモータ出力調節体の操作でモータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた魚釣用電動リール」である点で一致する。
両者は，次の２点で相違する。
ア　本件特許発明においては，「リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設ける」との構成を有しているのに対し，引用例発明１においては，リール本体に設けた高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチのスライド操作で，モータ出力を増減するモータ出力調節手段を設けた点（以下「相違点１’」という。）。
イ　本件特許発明においては，そのモータ出力調節体が，「その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成を有しているのに対し，引用例発明１においては，その高・中・低の３速に選択的に切り換える変速用スライドスイッチはそのような構成を有していない点（以下「相違点２’」という。）。
(3)　相違点１’について
乙第４号証及び乙第８号証には，相違点１’に係る技術事項については何ら記載されていない上，それを示唆する記載すらない。すなわち，乙第４号証に記載された発明は，本件特許発明におけるようなスプールが回転するいわゆる両軸受型リールではなく，スプールが固定されてロータが回転するいわゆるスピニングリールに関するものである。このようなスピニングリールでは，手動ハンドルの内方に釣り糸巻取り時に高速で回転するロータが存在し，手動ハンドル内方の，高速で回転するロータ近傍に手指を近づけることは大変危険であるため，ロータが回転中に該箇所に手指が接近することがないように，操作部材を配置しない等設計上も危険を回避するように特別に配慮することが，当業者の技術常識である。したがって，乙第４号証に記載された電動スピニングリールの操作部材の構成を，引用例発明１の両軸受型電動リールにそのまま適用することはできない。
さらに，乙第８号証では，モータによる自動運転はできず，手動ハンドルを回すことによって，その手動ハンドルの回転を検出して駆動モータの回転速度を制御できる技術が開示されているにすぎない。手動ハンドルを回すという態様が，スピニングリールでも両軸受型リールでも共通であることから，乙第８号証に開示されている技術においては「他の形式のリールに実施しても良い。」と記載しているにすぎないのである。この記載があることをもってして，一般のモータ出力調節技術のすべてのものが，他の形式のリールに転用可能とすることはできない。
(4)　相違点２’について
乙第５号証においては，単に，電源スイッチであるモータＯＮ／ＯＦＦ用スイッチを押すとの開示がされているにすぎず，本件特許発明の「モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成については何ら記載されておらず，それを示唆する記載すらない。また，乙第６号証，乙第７号証，乙第１０号証においては，本件特許発明におけるような，「前記リール本体に設けた単一のモータ出力調節体の連続的な変位操作でモータ出力を巻上げ停止状態から最大値まで連続的に増減するモータ出力調節手段を設け」ているモータ出力調節体に係る技術的開示はないばかりか，その具体的構成である，「前記モータ出力調節体は，その調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻さないとモータを再駆動しないように設定されている」との構成については何ら記載されておらず，それを示唆する記載すらない。
本件特許発明の「モータ出力調節体」は，乙第５号証ないし乙第７号証，乙第１０号証に記載されているような，単に電源をＯＮ／ＯＦＦする「電源スイッチ」ではない。本件特許発明のモータ出力調節体において，調節位置を巻上げ停止状態のモータ出力ゼロ状態に一度戻すということは，単に電源スイッチをＯＦＦにすることをいうのではなく，次にモータを再駆動させるときには，モータ出力をゼロからスタートして所定値まで連続的に増減調節できること，駆動停止時のモータ出力調節体の調節位置に対応するモータ出力で誤ってモータが駆動することがないこと，すなわち，釣り糸の巻上げ速度の急激な変化や高速度での巻上げ始動などの実釣時の問題点を効率的に回避させ，停止位置から急回転させることなく，かつスムーズに速度を増減させることができることをも同時に意味するものである。この点は，本件特許発明のモータ出力調節体とモータ出力調節手段の構成をみれば明らかである。