納したこと、原告は、本件解約合意書に基づいて、本件解除損害金として八三七一万円をデニーズに対して支払ったこと、本件取壊費用は五二五万三〇〇〇円であり、本件建物に係る本件資産損失は一六〇七万七〇〇〇円であったこと、原告が本件土地について物納の申請をした際には、本件土地の評価については、本件土地を更地にすることを前提とした自用地価額により申請をしたことには争いがない。右のとおり、原告は、本件土地を更地にして物納するために、本件建物の賃借人であったデニーズと本件解約合意書を取り交わして本件解除損害金を支払ったものであり、また、本件土地を更地にして物納するために、本件建物を取り壊したものであることが認められる。そして、原告が本件土地について物納の申請をした際には、本件土地の評価については、本件土地を更地にすることを前提とした自用地価額により申請をしているところ、本件建物を取り壊して更地にした場合には、本件建物が存在することにより本件土地が貸家建付地であるとして評価される場合と比較して、本件土地の収納価額が大幅に高額になることは明らかであるから、本件解約合意書の取り交わし、本件解除損害金の支払及び本件建物の取り壊しはいずれも本件土地を物納するために行われたものであるというべきである。そうすると、本件解除損害金及び本件取壊費用は、いずれも、本件土地を物納するために要した譲渡費用に該当するというべきであり、所得税法三七条に規定されている不動産所得を得るために直接に要した費用ないし不動産所得を生ずべき業務について生じた費用ということはできず、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することはできないものというべきである。
また、本件資産損失についても、右の本件解除損害金及び本件取壊費用と一体となって発生するものであり、本件土地を物納するために本件建物を取り壊したことによって生じた損失というべきであるから、所得税法五一条一項かっこ書きの「資産の譲渡により又はこれに関連して生じたもの」に該当し、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することはできないものというべきである。四１　原告は、賃貸借契約において賃料を定めるに当たっては、建物の建築費はもちろん、賃借人側の予想される将来の利益、持ち込み資産の償却費等種々の要素がすべて勘案されて、交渉の上、合意に至っているのが一般的であり、このことから考えても、途中解約により、原告がデニーズに支払った本件解除損害金（逸失利益補償費、持ち込み資産に係る未償却残高、移転費）は、過去の賃料収入の修正という意味合いをも含んでおり、すべて、本件建物の賃貸により得られていた不動産所得と密接な関連をもつものであるから、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入されるべきであると主張する。
しかし、仮に、賃料を定めるに当たって、原告の主張する右のような要素が勘案されているものとしても、賃料は、あくまでもそれに対応する期間の使用の対価にとどまるものであり、本件解除損害金が過去の賃料の修正という意味合いを含むということはできない。本件解除損害金は、原告がデニーズとの間の賃貸借契約の条件に反して契約終了前に解約を求め、デニーズが条件に反して解約を余儀なくされることによる損害を補填する趣旨で支払われる性質のものであると解されるのであって、まさに、原告が本件土地を更地にして物納するため支出する必要が生じた費用とみるべきものである。したがって、本件解除損害金は、本件土地の譲渡費用に該当するものであり、所得税法三七条一項にいう不動産所得を得るために直接に要した費用ないし不動産所得を生ずべき業務について生じた費用であるということはできない。
また、右に関連して、原告は、本件解除損害金の支払を約定した時点やその支払を行った時点においては、本件土地の物納は決定されていなかったのであり、原告は、本件土地を物納することが強制されていたわけではなく、本件土地を更地にして物納する義務を履行するためにデニーズとの賃貸借契約を解約したものではないから、本件解除損害金は不動産所得の金額の計算上必要経費に算入されるべきである旨主張するが、本件土地が物納された事実経過に照らせば、原告は、本件土地を物納するためにデニーズとの賃貸借契約を解除したものであるとみるべきであり、このことは、本件解約合意書においても、本件解約合意書の内容は、原告に生じた相続に伴う相続税の支払のため、原告の要請をデニーズが了解して合意されたものである旨、また、デニーズの明渡しの遅滞によって、原告において物納手続に遅延を生じ、物納されなかったときは、デニーズは、原告に対し、それによって原告の被る税法上の一切の損失を賠償するものとする旨の定めがされたこと（前記第二の一１（五））からも明らかである。原
告は、本件解除損害金を支払った時点において、物納の申出を取り下げることも可能であったとして、右のとおり主張をするが、右主張は、本件土地を物納するに至る全体の事実経過を無視した失当なものである。
２　原告は、本件取壊費用について、本件建物は原告の不動産所得の起因となっていたものにほかならないから、本件取壊費用は、不動産所得を生ずべき業務について生じた費用に該当すると主張するが、既に説示したとおり、本件建物は、本件土地の物納という譲渡に該当する行為のために取り壊されたものであるから、本件取壊費用は、本件土地の譲渡費用に該当するものであり、所得税法三七条一項にいう不動産所得を得るために直接に要した費用ないし不動産所得を生ずべき業務について生じた費用であるということはできない。
３　原告は、本件資産損失について、所得税法五一条一項は、不動産所得等を生ずべき事業の用に供される固定資産等の資産について、取り壊しなどにより生じた損失の金額は、その損失の生じた日の属する年分の不動産所得等の金額の計算上必要経費に算入する旨定めているところ、不動産所得を生ずべき事業の用に供されていた本件建物について取り壊しにより損失が生じているのであるから、本件資産損失について、不動産所得の金額の計算上必要経費に算入することが認められるべきである旨主張する。


平成１２年（行ケ）第４１号　商標登録取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　ポロ・ビーシーエス株式会社
訴訟代理人弁護士　山本忠雄、安部朋美、中橋紅美
補佐人弁理士　江原省吾、田中秀佳、白石吉之、城村邦彦
被　告　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　廣田米男、茂木静代
被告補助参加人　ザポロ／ローレンカンパニー   リミテッドパートナーシップ訴訟代理人弁護士　松尾眞、兼松由理子、岩波修、上村真一郎、西山哲宏
訴訟代理人弁理士　曾我道照、黒岩徹夫、岡田稔
主　　　　文
特許庁が平成９年異議第９０７０８号事件について平成１１年１２月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用中参加によって生じたものは被告補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
登録第4041586号商標（本件商標）は次のとおりの構成よりなり、第17類「被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」を指定商品として、昭和58年5月11日に登録出願され、平成9年8月15日に設定登録されたものであり、原告が本件商標権者である。本件商標に関しては、補助参加人から登録異議の申立てがあり、平成９年異議第９０７０８号事件として審理され、平成１１年１２月２２日、本件商標の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は平成１２年１月２２日原告に送達された。
本件商標
２　決定の理由の要点
(1)　登録異議申立ての理由
補助参加人（登録異議申立人）は、「本件商標は、補助参加人の名称の著名な略称を含むものであるから、商標法第4条第1項第8号に該当する。また、本件商標は、補助参加人がその業務に係る『被服類』の商品に使用し、広く一般に知られている『Polo』の文字と同綴りの欧文字を表してなり、かつ、本件指定商品と上記商品とは同一又は類似するものであるから、本件商標をその指定商品に使用した場合には、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、同第10号に該当し、さらに、不正の目的をもって使用をするものであるから、同第19号にも該当する。」旨主張し、証拠方法として異議甲第2号証ないし第10号証を提出した。
(2)　登録取消理由の通知
当審において本件登録異議申立てを審理し、本件商標登録は、次の理由により、商標法第43条の3第2項の規定に基づいて取り消すべきものと認める（商標法第4条第1項第15号の規定に係る部分については、同法第43条の9第1項に基づくものである）として、商標権者（原告）に対し、同法第43条の12に基づき取消理由を通知して、意見を求めた。
本件商標は、補助参加人が、商品「被服、装身具、香水、眼鏡」等に長年使用し、本件商標の出願前から需要者の間に広く知られている商標「POLO」、「ポロ」（引用商標）と類似するものであり、指定商品「被服（運動用特殊被服を除く）」も前掲使用商品と同一又は類似のものである。また、本件商標は、その指定商品中「布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」に使用するときは、あたかも補助参加人と何らかの関係を有する者に係る商品であるかのごとく、その商品の出所について混同を生じるおそれがある。したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第10号及び第15号の規定に違反して登録されたものである。
(3)　原告（商標権者）の意見
原告は、前掲取消理由の通知に対して、引用商標が本件商標の登録出願時、需要者の間に広く知られていなかったものである旨以下のように意見を述べた。(3)－１　補助参加人は、原告が所有する登録第1447449号商標、登録第1434359号商標の通常使用権者である。この事実は、昭和62年1月1日締結のライセンス契約書に示すとおりである。
その後、登録第1434359号商標については、補助参加人により、商標法第4条第1項第8号、第10号及び第15号を理由に、無効審判が提起され、平成7年1月23日付けで審判請求不成立の決定を得て現在に至っている。
また、補助参加人は、日本進出に当たり、1992年8･9月の「暮らしの手帖」39、58頁掲載の事情があり、「Polo」の適法な使用を求め、異議乙第9号証の1のレターから分かるように昭和56年2月24日、ラルフ･ローレンが西武百貨店を介して、登録第1447449号商標の使用許諾の申入れをしてきた。この交渉は、異議乙第9号証の2の1985年（昭和60年）10月25日のレターで分かるように続行し、昭和62年1月1日付けのライセンス契約書の締結で円満に解決し、補助参加人は、以後日本国内で登録第1447449号商標、登録第1434359号商標の登録商標を合法的に使用することが可能になり、契約締結日の昭和62年1月1日以後、補助参加人の「Polo」、「ポロ」が需要者の間で広く知られるようになったものと確信する。
また、原告は、登録第1447449号商標の登録出願前である昭和43年ころから、登録第1447449号商標を使用しており、例えば昭和45年度の売上げは2.4億円（推定）、昭和51年度は4.3億円（推定）、昭和55年度は、9.8億円であり、現在まで引き続き登録第1447449号商標、登録第1434359号商標を使用している。昭和55年（1980年）10月6日付けの繊研新聞から補助参加人の売上げは、昭和54年度は3億円、昭和55年度は5億円であり、原告の昭和55年度の売上げと比較すると、原告の売上げの方が多いことが分かる。


さらに、本件商標に対する審査経過をみると、本件商標は、商標法第4条第1項第15号を理由としていったん拒絶されたが、拒絶査定に対する審判請求理由補充書で、本件商標が同第15号に該当しない旨の証拠を示して述べた主張が全面的に認められ、その結果、登録になった権利である。この理由書において、昭和59年10月当時には、いまだRalphLauren氏及び「Polo」という言葉が「POLOby   RalphLauren」の略称であり、それが「著名」であるとはみなされていなかった旨主張し、この主張が全面的に認められ、本件商標は登録になっている。(3)－２　異議甲第2号証は、ライセンス契約締結日（昭和62年1月1日）の以後である1988年（昭和63年）の新聞記事である。この新聞記事からライセンス契約締結により商標「POLO」、「ポロ」の合法的な使用が可能になったので、日本国における本格的使用を計画していることがうかがえ、商標「POLO」、「ポロ」が需要者の間に広く知られるようになったのはこの時期以後であることが推察される。異議甲第3号証の1,2,3は、商標「POLO」、「ポロ」が、取引者、需要者間で周知、著名になった時期の認定がバラバラで一定しておらず、本件の資料になり得ない。
異議甲第4号証は、補助参加人の商品カタログであり、この商品カタログには、本件商標と同一の「POLO」、「ポロ」のみの使用事実はどこにもない。使用商標は、どれも「POLO図形Ralph   Lauren」又は「」と「byRALPHLAUREN」との結合商標の使用であり、しかもアメリカ用のカタログであって、日本国内での使用を示すものではない。
異議甲第5号証及び第6号証、第7号証は、いずれも本件商標と同一の「POLO」、「ポロ」の使用事実はなく、どれも「POLO図形Ralph   Lauren」、「」と「byRALPHLAUREN」との結合商標である。なお、異議甲第5号証の197頁、第6号証の12頁,209頁、第7号証の209頁の「ポロ」の使用は、商標としての使用ではない。異議甲第4号証、第5号証、第6号証及び第7号証の使用事実から、補助参加人は商標「POLO」、「ポロ」の単独使用は避け、「POLO図形   RalphLauren」、「」と「byRALPHLAUREN」「Polo   byRALPHLAUREN」の結合商標の使用に統一されていることがうかがえる。
異議甲第8号証及び第9号証、特に異議甲第8号証において、引用商標がラルフ･ローレンのデザインに係る被服類及び眼鏡製品を表す標章であるとする認識が広く需要者及び取引関係者の間で確立した日を「我が国において、遅くとも本件商標の登録出願がされた昭和59年までには既に…」と認定されている。「昭和59年まで」との認定には、昭和58年までも、昭和57年までも、昭和56年までも、昭和55年までも含まれ、仮にこの認定日「昭和59年まで」を認めるとしても、認定日は、きわめて不確定であり、本件に適用するには無理がある。
異議甲第10号証は、昭和64年の新聞記事で本件の証拠資料には不適である。(3)－３　以上のように、本件商標は、商標法第4条第1項第10号及び第15号の規定に違反して登録されたものではなく、本件商標権の登録は維持されるべきものである。
(4)　決定の判断
原告は、引用商標が本件商標の登録出願時、需要者の間に広く知られていなかったものである旨主張している。
しかしながら、異議甲第5号証は昭和53年、第6号証は昭和55年、第7号証は昭和56年のいずれも本件商標の登録出願前において発行された雑誌であり、それぞれの発行以前に我が国でとりわけ需要者に人気の高いいわゆるブランドものを収録、掲載した雑誌と認められるところ、これらの雑誌の中に既に引用商標及びラルフ・ローレンのデザインに係る被服等が掲載又は紹介されているところである。これに対して、原告は、補助参加人が我が国において合法的に使用開始した昭和62年1月1日以後に需要者の間に広く知られたと主張するが、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等は、我が国においては、既に、本件商標の登録出願時より数年前の昭和52年ころより販売されていた事実が認められるのであり（株式会社洋品界（昭和55年4月15日）発行「月刊『アパレルファッション店』別冊、1980年版『海外ファッション・ブランド総覧』122頁ほか、株式会社アパレルファッション（昭和57年1月10日）発行「月刊アパレルファッション」2月号別冊「海外ファッション・ブランド総覧」25頁ほか）、これらの使用実績が異議甲第5号証、第6号証及び第7号証に反映したものと認められる。また、異議甲各号証の中には、本件商標の登録出願後の発行等に係る証拠も存在するが、その記載内容は登録出願前における実情の把握にも参酌し得るものと認められる。
してみれば、引用商標は、本件商標の登録出願時には、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして取引者、需要者の間に広く知られていたものというべきである。
なお、原告は、補助参加人との昭和55年度の売上げを比較して主張するところがあるが、この点については詳細が不明で比較することができない。また、原告は、異議甲第5号証ないし第7号証について、補助参加人が引用商標「POLO」、「ポロ」と同一の商標を使用していない旨主張する。しかしながら、異議甲第6号証においては「POLO」、「ポロ」が使用され、また、「Polo図形Ralph   Lauren」、「PolobyRalph   Lauren」、「馬の絵」、「」と「byRalphLauren」として「POLO」、「Polo」を中心とする結合商標が広範囲に使用された結果、これらが我が国の取引者、需要者の間においては、後者を含めて「POLO」、「ポロ」として特定ないしは略称され広く認識され、周知、著名な商標として認識されるに至ったものと認めるのが相当である（異議甲第2号証ないし第10号証及び平成11年24日付け上申書5(2)に掲げる資料）。なお、原告は、一部「POLO」、「ポロ」については商標としての使用を否定するところがあるが、広告的機能等を果たしているとみられる場合は、商標の使用に該当するというべきである。
したがって、原告の意見はいずれも採用することができない。
(5)　決定の結論
以上のとおり、本件商標は、商標法第4条第1項第10号及び第15号の規定に違反してされたものであるから、本件登録異議申立ては理由あるものとし、その登録を取り消すべきである。
第３　原告主張の決定取消事由


本件商標の登録出願時においては、商標「POLO」、「ポロ」（引用商標）は補助参加人が商品「被服、装身具、香水、眼鏡」等に長年使用しているものとして需要者の間に広く知られていなかったにもかかわらず、決定は、これを肯定し、また、本件商標が、指定商品中「布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）」に使用するときは、補助参加人と何らかの関係を有する者に係る商品であるかのごとく、その商品の出所について混同を生じるおそれがあると認めた。しかし、以下に述べるとおり、この認定、判断は誤りであり、これに基づき本件商標登録を取り消した決定は取り消されるべきである。
１　本件商標は、「PoLo」に「SPORTS」を結合させたものであり、もともと原告の登録第１４４７４４９号商標（昭和４７年４月２２日登録出願、指定商品・旧第１７類、昭和５５年１２月２５日登録。以下、当時の商標権者丸永衣料株式会社にちなみ「丸永商標」という。）及び登録第１４３４３５９号商標（昭和４７年６月３０日登録出願、指定商品・旧第１７類、昭和５５年９月２９日登録。以下、当時の商標権者Ａにちなみ「Ａ商標」という。）の連合商標として、昭和５８年５月１１日に登録出願された防御商標である。現在、丸永商標、Ａ商標及び本件商標の商標権者は原告である。
丸永商標
Ａは、登録第１４３４３５９号商標（Ａ商標）の商標権者であったが、丸永衣料株式会社は、昭和５８年１２月１９日（登録日）、Ａ商標の商標権を譲り受け、丸永衣料(株)（昭和６０年２月１日に公冠販売株式会社と商号変更）は、平成１０年４月２７日原告にＡ商標の商標権を譲渡している。
Ａ商標
原告、丸永衣料(株)、公冠株式会社、公冠販売株式会社の略歴及び関係は次のとおりであり、原告及び前身の会社は昭和４３年ころから、丸永商標及びＡ商標を被服等の衣料品の製造販売に使用してきており、本件商標も昭和５８年ころから使用している。
２　ラルフローレンが米国においてデザイナーとして地位を確立したのは、映画「華麗なるギャツビー」の主演男優衣装デザイン担当だったからということである。しかし、この映画自体は米国の映画批評家の間では失敗作であったとされ、ラルフローレンも「パターニングはもちろん、デザイン画さえかけない」とされ、本格的なデザイン修行をしていない異例のデザイナーであると評されている。同氏はデザイナーとしてよりも、むしろ生活スタイルの提案者、事業者としての評価が高い。
３　ラルフローレンの製品の日本におけるライセンスは、昭和５０年ころの株式会社菱屋に対するものが第１号とされている。(株)菱屋はＡ商標の専用使用権者であるタッグネックウェア工業株式会社にＡ商標の使用許諾を申し入れたが、拒絶されている。次いで昭和５３年、西武百貨店が少量のラルフローレン製品を米国業者から輸入し、店頭販売を開始した。
補助参加人は、昭和５６年２月、西武百貨店を通じ、丸永商標の商標権者であった丸永衣料(株)（後の公冠販売(株)）に丸永商標の使用許諾を申し入れ、昭和６２年１月１日から発効する本件商標やＡ商標、丸永商標などの通常使用許諾の契約（６２年ライセンス契約）が、補助参加人と公冠販売(株)との間で締結された。なお原告は、公冠販売(株)（丸永衣料(株)は、その旧商号）から、平成１０年４月２７日にＡ商標及び丸永商標を譲り受けている。
補助参加人は、本件商標やＡ商標、丸永商標などの通常使用権を得た後、すなわち昭和６２年１０月ころ、その製品を専門的に取り扱ういわゆるパイロットショップを銀座に開店した。この時点こそが、我が国においてポロ・ラルフローレンの周知性が客観的事実により確立した時期であると評価すべきである。４　補助参加人は、Ａ商標につき、不正使用の目的に出たもので商標法１条１項１９号の該当性を主張している。しかし、Ａ商標は、原告の前々身である丸永衣料(株)が、出願経過について不知のまま昭和５８年７月１４日に権利取得したものである。補助参加人が昭和５８年９月２２日Ａ商標の登録無効審判請求をしたにもかかわらず、平成７年１月２３日その不成立審決があり、そのまま確定している。しかも、この無効審判手続係属中に、原告の前身の公冠販売(株)と補助参加人、株式会社西武百貨店等との間で６２年ライセンス契約が締結され、その第６条で、補助参加人は上記無効審判手続を継続することを公冠販売(株)から容認されている。このように補助参加人は十分に自らの攻撃防御が許されていたのに、上記不成立審決が確定しているのであり、今回再びＡ商標の無効の主張を蒸し返すのは、一事不再理原則、禁反言原則にも反し、不公正であって許されない。補助参加人は、６２年ライセンス契約（後記第５の３）は単なる「不争契約」であると主張するが、契約内容の解釈は契約文言に従って判断すべきである。文言上、６２年ライセンス契約は商標権の有償による通常使用権設定契約であることは明確である。
６２年ライセンス契約の許諾対象は、二つの基本商標（丸永商標、Ａ商標）及びこれらのロゴであることは、その第１条の「商標」の定義から明確である。本件商標のような基本商標の連合商標となり得るものもこの中に含まれる。
第４　決定取消事由に対する被告の反論


以下のとおり、引用商標「POLO」、「ポロ」は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして本件商標の登録出願前までには、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして、我が国において取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていた。したがって、本件商標は、商標法第4条第1項第10号及び第15号の規定に該当するとした決定の認定、判断に誤りはない。１　アメリカ合衆国在住のデザイナーであるラルフ・ローレンは１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、カバンなどのデザインを始め、トータルな展開を図ってきたこと、１９７１年には婦人服デザインにも進出し、「コティ賞」を１９７０年と１９７３年の２回受賞したのを始め、数々の賞を受賞しており、１９７４年には映画「華麗なるギャッツビー」の主演俳優ロバート・レッドフォードの衣装デザインを担当したことから、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。そのころからその名前は我が国服飾業界においても知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字と共に「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれている。２　我が国においては、株式会社西武百貨店等が昭和５１年（１９７６年）にポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、昭和５２年からラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、昭和５３年から婦人服の輸入、販売をしてきた。
３　(株)スタイル社１９７１年７月発行「ｄａｎｓｅｎ男子専科」を始め、(株)講談社昭和５３年７月２０日発行「男の一流品大図鑑」、(株)講談社昭和５４年５月発行「世界の一流品大図鑑'79年版」、(株)チャネラー昭和５４年９月発行別冊チャネラー「ファッション・ブランド年鑑'80年版」、「男の一流品大図鑑'81年版」（昭和５６年４月発行）、「世界の一流品大図鑑'80年版」（昭和５５年６月発行）、婦人画報社昭和５５年１２月発行「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ　１９８０，１２」、「世界の一流品大図鑑'81年版」（昭和５６年６月発行）、サンケイマーケティング昭和５８年９月２８日発行「舶来ブランド事典'84ザ・ブランド」、(株)講談社昭和６０年５月発行「流行ブランド図鑑」などの書籍において、「POLO」、「ポロ」、「Polo」、「ポロ（アメリカ）」、「ポロ／ラルフ・ローレン（アメリカ）」等の表題の下に、ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、紳士用品等が紹介されている。
４　これらを総合すれば、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章は、「Polo」の文字と共に、「byRalphLauren」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章であるが、我が国においては、これら標章を総称して単に「ポロ」、「POLO」と略称していたのであり、したがって、引用商標「POLO」、「ポロ」は、遅くとも本件商標の登録出願前までには、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等を表示するものとして、我が国において取引者、需要者の間に広く認識されるに至っていた。
第５　補助参加人の主張
１　補助参加人のライセンス商品として、日本で最も早く展開されたのはネクタイであり、１９７５（昭和５０）年には、株式会社西武百貨店に先駆け、菱屋株式会社が日本におけるポロの最初のライセンシーとして、ポロのネクタイの製造・販売を開始している。


西武百貨店は、１９７６（昭和５１）年にラルフ・ローレンの主宰するポロ・ファッションズとメンズ・ウェアについてのライセンス契約を締結後、直ちにメンズ・ウェアの販売を開始し、続いて１９７８（昭和５３）年にはレディース・ウェア、１９８０（昭和５５）年にはボーイズ・ウェア、１９８２（昭和５７）年にはガールズ・ウェア及びレザーグッズの販売を開始しており、これに対応して、１９７７（昭和５２）年には約５９００万円、１９７８（昭和５３）年には約９８００万円の宣伝販促費を投じ、その後も１９７９（昭和５４）年から１９８７（昭和６２）年にかけては、年間約４０００万円～１億１８００万円の宣伝販促費を支出している。この結果、日本における補助参加人商品の売上げ（小売りベース）は、１９７７（昭和５２）年の５億６２００万円を皮切りに、１９７８（昭和５３）年には１４億１８００万円、１９７９（昭和５４）年には２１億２００万円、１９８０（昭和５５）年には３８億８２００万円、１９８１（昭和５６）年には７２億２３００万円、１９８２（昭和５７）年には１２４億７５００万円と顕著な右肩上がりの伸びを示し、現在は年間９００億円に近い売上げを誇る、日本でも有数の人気の高いブランドの一つとなっている。かかる補助参加人商品の急激な成長ぶりにかんがみれば、原告の「Polo（ポロ）」ブランドが、補助参加人の商品を示すものとして極めて短期間に日本における周知性を獲得し、遅くとも本件商標の出願された１９８３（昭和５８）年までに周知となっていたのは明らかである。２　Ａは、登録第１４３４３５９号商標（Ａ商標）の登録出願と同時に、補助参加人の商標であり、これを主宰するデザイナー名でもある「ラルフローレン」の商標をも登録出願している。この出願は登録を認められなかったが、かかるＡの行動からみても、Ａが補助参加人の商標「POLO」を剽窃する目的でＡ商標の登録出願をしたことは明らかであり、Ａ商標には無効原因が存する。現行商標法第４条第１項第１９号は、他人の業務に係る商品を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似の商標であって、不正の目的をもって使用をするものについて商標登録を受けることはできないと規定しているが、Ａ商標も本来ならば正に同号に該当すべきものである。３　補助参加人は、自己の商品を日本で展開してもＡ商標及び登録第１４４７４４９号商標（丸永商標）の商標権侵害になるとは考えていなかった。丸永商標については、原告がこれを現実にはほとんど使用しておらず、また原告が当時展開していた「POLOBritishCountry   Spirit」なる商品も、下着を中心とするものであって、原告自身、「自分たちの商品と補助参加人の商品は全く違うものであり、混同するとは考えていない」旨表明しており、当初の交渉は無償による使用許諾をベースとしていたほどであった。Ａ商標は、Ａが補助参加人の商標を剽窃せんとする悪意の目的により出願したものであり、丸永商標に対しては類似かつ後願の関係にあったので、補助参加人としてはこれを本来無効原因の存する商標と考えており、無効審判を請求していたほどである。しかし、補助参加人のライセンシーである(株)西武百貨店が法的紛争は避けたいとの意向であったため、昭和６２年１月１日発効の補助参加人と公冠販売(株)間のライセンス契約（６２年ライセンス契約）において、いわば不争契約を結ぶため原告と交渉するに至ったにすぎない。しかも、補助参加人と原告の合意の効力は、本件商標に及ばない。
６２年ライセンス契約は、本件商標を含む「POLO」の表示を用いた周辺商標についても通常使用許諾の対象とするものではなかった。６２年ライセンス契約第２条によれば、公冠販売(株)は、補助参加人に対し、公冠販売(株)の有する本件商標を使用する非独占的ライセンスを付与するとされており、第１条によれば、ここでいう本件商標とは、同契約別紙に記載されている登録第１４４７４４９号商標（丸永商標）及び登録第１４３４３５９号商標（Ａ商標）のみである。４　商標法第４条第１項第１５号にいう混同のおそれがあるというためには、出願人に混同の意思があることは必ずしも必要ではない。しかし、他人の業務にかかる商品と混同を生じさせようとする意思が出願人にあった場合、かかる混同のおそれは一層高まる。原告は、正に世界的に周知・著名な商標である補助参加人の「POLO」商標にフリーライドし、これとの混同を生じさせることを企図して本件商標を出願・登録したものといえる。このことは、以下の事実にかんがみれば明白である。
まず公冠販売(株)は、６２年ライセンス契約第２条において、その関連会社を除き、補助参加人の事前の書面による承認なくして、丸永商標及びＡ商標又はその他「POLO」若しくは「POLO」の概念を表した商標を第三者に使用許諾してはならないことになっている。同契約第５条によれば、公冠販売(株)は、「POLO」商標をBritishCountrySpiritラインの製品に関連してのみ使用する義務を負っており、かつ、補助参加人の「POLO」商標の使用と不当に混同するような方法で「POLO」商標を使用した製品を販売してはならないとされている。しかしながら、原告は、少なくとも２０００（平成１２）年春夏物から、「POLO」ブランドのＢＣＳ（ブリティッシュ・カントリー・スピリット）ラインを、ライセンシーを通じて販売すると報道されており、そのライセンシーはいずれも公冠販売(株)の関連会社とは考えられないが、補助参加人はかかる使用許諾を承認したことはない。かかるライセンシーに対して許諾する商品群は、当初公冠販売(株)が販売していた下着類のみならず、被服全般にわたるものと推察されるが、このような商品展開は、明らかに補助参加人の商品ラインに接近し、これとの混同を生じさせるものである。かかる明白な契約違反にもかかわらず、原告の広告（丙第２号証）には、「米国ポロ・ローレン社とは、契約により友好的な関係にあります」との記述があり、また丙第５号証においては、「ポロ・ビーシーエスは、米国のポロ・ローレン社にブランドのライセンス供与をしており、従来通り友好関係を維持しながらの展開となる」との記述がなされ、あたかも、補助参加人がかかる使用許諾を承認しているかのような印象を与えている。このような記述は、原告が補助参加人の関連会社であるか、または補助参加人と何らかの提携関係にあるのではないかという誤認を生ぜしめることを原告が企図しており、本件商標を補助参加人の業務に係る商品と混同させる目的が原告にあるからにほかならない。
５　本件商標の登録を取り消さなければ、補助参加人の業務に係る商品との混同を生ずるおそれは極めて高い。


第６　当裁判所の判断
１　補助参加人の使用商標普及の推移
(1)　乙第３号証、乙第４号証によれば、株式会社洋品界（昭和55年4月15日）発行「月刊『アパレルファッション店』別冊、1980年版『海外ファッション・ブランド総覧』」１２２頁、１２３頁、１９５頁、２２１頁、２２４頁、２８１頁に、「ポロ・バイ・ラルフ・ローレンPOROby   RALPHLAUREN」（「PORO」は「POLO」の誤記と認める。）の商標が、ネクタイ、紳士靴、紳士服、サングラスを商品内容としてアメリカのポロ・ファッション社との提携等により西武百貨店が輸入元となって発売等が行われ、「ポロPolo」の商標は、紳士靴の商品内容で、アメリカのポロ・ファッション社との提携等により西武百貨店が輸入元となって発売等が行われていることが紹介され、株式会社アパレルファッション（昭和57年1月10日）発行「月刊アパレルファッション」2月号別冊「海外ファッション・ブランド総覧」１２８頁、１２９頁、１９４頁、２５２頁には、「ポロ・バイ・ラルフ・ローレンPORObyRALPHLAUREN」（「PORO」は「POLO」の誤記と認める。）の商標が、ネクタイ、ハンカチーフ、マフラー、紳士靴、紳士服、サングラスを商品内容としてアメリカのポロ・ファッション社との提携等により西武百貨店が輸入元となって発売等が行われ、「ポロPolo」の商標は、紳士靴の商品内容で、アメリカのポロ・ファッション社との提携等により西武百貨店が輸入元となってされる発売等が紹介されていることが認められる。
また、乙第５号証によれば、ボイス情報株式会社（昭和59年9月25日）発行「ライセンス・ビジネスの多角的戦略'85」２２３頁に、ポロ関係のブランドとして「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」の商標がラルフ・ローレンをライセンサーとし、国内ライセンシーを(株)西武百貨店として紹介され、また「ポロ・ボーイズ」の商標も同様のライセンサー、ライセンシーとして紹介されていることが認められる。乙第１３号証によれば、FUJINGAHO-SHA（昭和55年）発行「MEN'SCLUB」1980年12月号７２頁に、「DRESS-UPforCHRISTMAS   FormalSceneFROM   NewYork」との表題の下、「PoloByRalph   Lauren」のマークが男性写真とともに紹介されていることが認められる。
(2)　他方、乙第１０、第１１、第１２号証によれば、株式会社講談社（昭和55年5月25日）発行「世界の一流品大図鑑'80年版」１３１頁、同社（昭和55年11月20日）発行「男の一流品大図鑑'81年版」１２頁、同社（昭和56年5月25日）発行「厳選３０８ブランド'81年版」８７頁に、スーツのブランド「POLO」を、ラルフ・ローレンが手がける商標として紹介していることが認められる。しかしその一方で、乙第６号証によれば、日経流通新聞昭和６３年１０月２９日の記事にも、表題には「西武百貨店「ポロ」事業を独立」とあるものの、記事内容中には「西武百貨店は、商品事業本部で展開してきたポロ・ラルフローレン事業を分離・独立させ、ポロ・ラルフローレンジャパンを設立した。・・・来年秋から新しい商品群を導入してポロ・ラルフローレンブランドのライセンス事業をトータル展開する。・・・現在、ネクタイ、眼鏡を除くポロ・ラルフローレンブランドは西武百が持つ。・・西武百は現在、ポロ・ラルフローレンブランドで紳士服、婦人服、子供服、皮革製品、ホームファニシングとポロブランドのボリュームゾーンであるチャップスブランドを取り扱っている。」などと記載され、専ら「ポロ・ラルフローレンブランド」という用語が使用されていることが認められる。(3)　以上の事実からみると、なるほど、西武百貨店によりかなりの数量のラルフ・ローレンのポロブランド商品が販売されていたものと認められる。しかし、丙第６、第７号証（株式会社西武百貨店のポロ商品ブランド管理担当者・Ｂ作成の陳述書）によれば、(株)西武百貨店は、補助参加人からのライセンスに基づくいわゆるポロ商品の宣伝販促費として昭和５９年までは５０００万円台までにとどまっていたのが、それ以降は１億円を超え多い年で１３億円を上回る宣伝販促費を投入するに至っていたこと、いわゆるポロ商品の小売りベースでの売上げは昭和５２年の５億６２００万円を皮切りに、昭和５７年に１２４億円台、昭和５８年には１５０億円台、昭和５９年に１７２億円台となったが、昭和６０年には２１６億円と２００億円を超え、平成３年には９３４億円、平成４年には８７５億円と飛躍的に増加し、現在でも９００億円前後の売上げを記録していることが認められるところからも分かるように、昭和５９年までとそれ以降では、宣伝販促費及び小売額の両面において、質的な数値の違いがみられる。
また、甲第８、第９、第１３、第３２及び第３３号証並びに弁論の全趣旨によれば、後記２(1)、(2)に認定のとおり、我が国においては、昭和４７年に登録出願され、昭和５５年に登録された登録第１４３４３５９号商標（「POLO」の文字からなるＡ商標）及び登録第１４４７４４９号商標（ポロ競技者の図形と「Polo」の文字からなる丸永商標）が存在していたことから、補助参加人は(株)西武百貨店を介して、昭和５６年ころから当時の丸永商標の商標権者であった丸永衣料株式会社と接触していたが、本格的には昭和５８年終わりころから上記両商標の使用に関する交渉を行った結果、昭和６２年１月１日に発効する通常使用許諾のライセンス契約が補助参加人と公冠販売株式会社との間で締結され、(株)西武百貨店もこれを承認したことが認められる。この６２年ライセンス契約締結前に、補助参加人の商品のうち「POLO」ないし「ポロ」商標のみを付した商品がどの程度存在したかは証拠上明らかではなく、むしろ、前記諸事実からは、ほとんどが「PolobyRalphLauren」、「ポロ・バイ・ラルフローレン」ないし「ポロ・ラルフローレン」との商標が付されていたものと推認されるところである。
加えて本件においては、後記２の(1)のように原告ないしその前身会社も、「Polo」ないし「PoLo」の文字を含む商標を付したポロブランド衣料品を販売していた事実が認められるほか、「暮らしの手帖」のような生活情報のオピニオン・リーダー的な地位を占める雑誌においても、その存在が報じられていたことが認められる（甲第３２号証添付資料３－１の「暮らしの手帖平成４年８．９月号」の記事によると、「公冠」が関西の古い繊維メーカーとして紹介され、ラルフ・ローレンが進出する１０年以上も前から「POLO」商標でポロシャツを作ってきたこと、ラルフ・ローレンがアメリカで持っている商標は世界共通のものではないことなどが紹介されている。）。


(4)　もともと、「ポロ」という語は騎乗球技を意味する普通名詞であり（広辞苑第５版の「ポロ」の項）、「ポロシャツ」などの語に表れるように、日本においてもなじみのあったものである。商品ブランドに関する専門分野では、ラルフ・ローレンないし補助参加人の手がけるポロ関連ブランドについては、「ポロ・バイ・ラルフローレン」ないし「ポロ・ラルフローレン」とのブランドで商品展開していたことが紹介されているところ（乙第３ないし第５号証によって認められる前記「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」商標の紹介。この点は、前記日経流通新聞の記事にみられるように、昭和６３年に至っても同様である。）、前記「世界の一流品大図鑑'80年版」、「男の一流品大図鑑'81年版」、「厳選３０８ブランド'81年版」などの記載も、「POLO」ブランドをラルフ・ローレンが手がけるものとして紹介しているにとどまり、日本で「POLO」ないし「ポロ」商標を使用したラルフ・ローレンないし補助参加人の商品がどの程度展開され、その商品がどの程度の範囲で著名になっていたかについて紹介するものではない。また、丙第６、第７号証の陳述書においても、「ポロ商品」の販売額が、商標として「POLO」ないし「ポロ」のみを付した商品についてのものなのか、「POLObyRalph   Lauren」、「ポロ・バイ・ラルフローレン」ないし「ポロ・ラルフローレン」とのブランドを付したものについてのものなのかは不明である。
例えば、近時、携帯電話を「携帯」と略称するようになり、「ケータイ」といえば「携帯電話」を意味するようになったのと同様に、外来語も略称化して言い習わす日本人の習慣により、本来「ポロバイラルフローレン」と称されるべきところを「ポロ」と省略して言い表すようになることもあり得るところ、略称化された語が日本の一般的な辞書に登載されている普通名詞である以上、これをもってラルフ・ローレンないし補助参加人の商品のみを表示するものであるとして、本件商標の登録出願時（昭和５８年５月１１日）において既に著名となっていたと認定するには、証拠上明確である必要がある。
そこで次に、補助参加人ないしそのライセンシーとは別に、原告の関連会社が「ポロ」と称呼される商標を使用してきた事実関係についてみてみる。
２　いわゆる公冠グループ商標
(1)　甲第８、第１３号証によれば、Ａは、登録第１４３４３５９号商標（昭和４７年６月３０日登録出願、指定商品・旧第１７類、昭和５５年９月２９日登録。Ａ商標）の商標権者であったが、丸永衣料株式会社は、昭和５８年１２月１９日（登録日）にＡ商標の商標権を譲り受け、丸永衣料(株)は、平成１０年４月２７日原告にＡ商標の商標権を譲渡していることが認められる。また、弁論の全趣旨によれば、原告は登録第１４４７４４９号商標（昭和４７年４月２２日登録出願、指定商品・旧第１７類、昭和５５年１２月２５日登録。丸永商標）の商標権者であることが認められる。
甲第１３号証及び甲第３２号証（原告代表取締役作成陳述書。そこに添付の資料を含む。）によれば、原告は公冠株式会社及び公冠販売株式会社が資本金を折半して設立された会社であるが、公冠(株)及び公冠販売(株)並びにこれらが手がける商品の卸売り、小売りを扱う商店で構成するいわゆる公冠グループは、「Polo」ないし「PoLo」の文字を含む商標による衣料品の製造、販売を昭和４７年ころから開始し、昭和５５年には公冠販売(株)の売上額が９億８０００万円に上り（甲第３２号証添付資料４。そこに「丸永衣料(株)」とあるのは、公冠販売(株)の当時の商号である。）、昭和５６年、５７年、５８年も、６億２９００万円、５億６６３４万円、６億０７４３万円の売上額を計上していたことが認められる。(2)　そして、甲第９、第１３、第３２、第３３号証及び丙第１０号証並びに弁論の全趣旨によれば、補助参加人は株式会社西武百貨店を介して当初は昭和５６年ころから、次いで昭和５８年終わりころから、丸永衣料株式会社との間で、Ａ商標、丸永商標に関して合意を得るべく交渉を行ったが、丸永衣料(株)が和議終了後の昭和６０年２月に商号変更して公冠販売株式会社と称するようになった後になって、同社と交渉を続けた結果、昭和６２年１月１日から発効する、Ａ商標、丸永商標及びこれらのロゴの通常使用許諾の契約（６２年ライセンス契約）が、公冠販売(株)と補助参加人との間で締結され、(株)西武百貨店もこれを了承したことが認められる。この６２年ライセンス契約の性質につき、原告は通常使用権の設定契約であると主張するのに対し、補助参加人は不争契約の性質を有するものであると主張する。契約の解釈は契約の効果が問題になる事項ごとに個々に判断すべきであって、一概にいずれの性質のものであるかを断定することはできないが、６２年ライセンス契約により、公冠販売(株)が補助参加人に対し、ネクタイとマフラーを除く旧１７類の商品について日本国内におけるＡ商標及び丸永商標並びにこれらのロゴの通常使用権を設定したことは明らかであり（契約書第２条本文及び第３条）、補助参加人がロイヤルティを支払う旨約し、そこにおいて、補助参加人は、公冠販売(株)がＡ商標及び丸永商標を保有する権利を有することを認めているものと認定することができる（契約書第６条第１文。なお、Ａ商標については、同契約上、無効審判請求手続を続行する権利が補助参加人に留保されている。同条第２文）。また、甲第９号証によれば、６２年ライセンス契約第２条ただし書きにおいて、公冠販売(株)は、同社の関連会社を除く第三者に対し、補助参加人から事前に書面による同意を得ずにＡ商標及び丸永商標の権利並びにPOLOないしPOLOのコンセプトを具体化した他の商標の使用許諾を行わないものとされていることが認められ、同条項及び第４条、第５条に照らすと、補助参加人としても、Ａ商標及び丸永商標並びにPOLOないしPOLOのコンセプトを具体化した他の商標の使用が、補助参加人の商品と混同を生じさせるような方法でない限り、公冠販売(株)及びその関連会社によって使用されることを容認していたものと認めることができる（丙第１０号証＝補助参加人訴訟代理人・松尾眞作成の陳述書）。


主　　      文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，架空の投資話を持ち掛けて金員をだまし取ろうと企て，別紙一覧表欺罔日時欄記載のとおり，平成１１年３月下旬ころから平成１２年８月下旬ころまでの間，前後１９回にわたり，宇都宮市ａ町ｂ番ｃ号所在の有限会社Ａ１階事務室において，Ｂに対し，元金を返済し利息等を支払う意思も能力もないのにこれがあるかのように装い，別紙一覧表欺罔文言欄記載の文言をそれぞれ申し向けてＢをその旨誤信させ，よって，別紙一覧表交付日時欄記載のとおり，平成１１年４月１日ころから平成１２年９月６日ころまでの間，別紙一覧表交付場所欄記載の場所において，Ｂから投資等名下に別紙一覧表交付金品欄記載のとおり現金合計１億９６００万円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示各事実について，被告人には詐欺の犯意はなく，被告人が現金の交付を受けた時期，回数及び金額も公訴事実に記載されたものとは異なり，その回数は７回で交付額は合計１億５０００万円であると主張し，被告人も，これに沿う供述をしている。そこで，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。２　Ｂは，本件の被害状況について，検察官及び警察官に対し，判示各事実に沿う供述をしているので，まず，Ｂの供述の信用性について検討する。Ｂは，知人から被告人を紹介され，被告人に儲け話を持ち掛けられた状況，貯金の解約や親族等の援助により投資の資金を調達し，被告人に現金を交付した状況，現金交付後に被告人から儲けが出た旨の連絡を受けた状況，投資の勧誘を受けていた間，被告人から果物を届けてもらったり旅行に招待されたりした状況，被告人に預かり証を差し入れさせたり，交付金の返還を求めた状況等について，具体的かつ詳細に供述し，その内容も一貫しており，特に不自然な点は認められない。Ｂは，被告人に現金を交付した時期や交付した金額等についても，各交付ごとに手帳の記載や貯金通帳等を確認しながら合理的にその根拠を説明している。また，Ｂは，記憶が曖昧な点についてはその旨申し述べた上，資産状況等の供述がはばかられる事柄についてもこれを明らかにしたくない事情を有り体に述べ，被害当時，手持ちの現金があったにもかかわらず貯金の解約や実母からの借入れにより現金を準備した事情についても率直に供述している。そして，Ｂの供述は，預貯金の払戻請求書等の客観的な証拠によっても裏付けられている上，資金を調達したＢの親族等の供述とも符合している。また，Ｂには，被告人に現金を交付した時期や被害額等について，あえて虚偽の申告をしなければならないような格別の事情はうかがわれない。さらに，Ｂは，被告人に「まぐろ」と題する書面を渡した趣旨についても，当公判廷において合理的に説明している。
そうすると，Ｂの供述は，その信用性が高いといえる。３　被告人は，捜査段階において，現金の交付を受けた時期や回数についてははっきりと覚えていないとしながら，不動産を購入したり借金の返済をしたりするため，実際に投資するつもりはないのに，被害者から投資名下に現金をだまし取り，その合計金額は１億９６００万円で間違いない旨，本件各詐欺の事実を自白し，被害者から受け取った現金で不動産を購入したりスーツ等を購入したりしたなどとその使途についても供述している。その内容は自然で，Ｂの供述とも概ね符合するものであり，その犯行状況や被告人の意図を率直に述べたものと認められる。被告人は，当初否認していた理由について，夫に問い詰められてお金をだまし取ったのではないと嘘を付いており，夫をがっかりさせるわけにもいかないので，本当のことが言えず，嘘をつき通していれば警察も事件にはできないと思っていたからである旨供述し，真実を述べるつもりになったのは，嘘をつき通すことはできないと思い，被害者のためにも本当のことを話そうと思ったからであると供述しており，自白するに至った経緯にも不自然な点はうかがわれない。
これに対し，弁護人は，被告人の捜査段階における供述は，判断ができないほどに疲労し，被害者に迷惑をかけたことは間違いないので真実を押し通すことができずに捜査官に迎合したものであると主張し，被告人も，当公判廷において，捜査段階の供述調書には捜査官が嘘ばかり書いたなどと供述している。しかしながら，被告人の供述調書には，最初に被害者に投資の話を持ち掛けた際には被害者から金額を言い出したことなど被告人にとって有利な主張や，被害者から交付を受けた現金の使途につき捜査官が把握していないものについても録取されているほか，被告人の体調についても録取されており，被告人の立場や体調に配慮した取調べがなされていたものと認められる。また，被告人に対する取調べの際に，供述の任意性や信用性に疑いを生じさせる強制や偽計が加えられた形跡はうかがわれない。そうすると，被告人の捜査段階の自白には任意性が認められ，その信用性も十分であるというべきである。
４　被告人は，当公判廷において，被害者から受け取った現金は合計１億５０００万円で，これはＤなる人物に言われて被害者から受け取ったのであり，全額Ｄに渡したなどと弁解する。しかし，被告人の公判供述は，被害者から現金を受け取った日時・回数やＤに現金を渡した点を含め，全体的に甚だ曖昧かつ不合理で一貫しないものとなっている。被告人は，第１回公判期日において公訴事実を認める旨の供述をしていたのに，その後に供述を変遷させるに至った理由についても合理的な説明をしていない。また，被告人の公判供述は，信用性のあるＢの供述内容に反するとともに，被告人の捜査段階の供述とも符合しない。これらの諸点に照らすと，被告人の弁解は到底信用することができない。
５　以上の次第で，被告人は，判示のとおり被害者から現金をだまし取ったと認めるのが相当であり，被告人の当公判廷における弁解は信用できず，弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法２４６条１項に該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示別紙一覧表番号７の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


主文
１　被告は，株式会社Ａに対し，金８４万５０００円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。２　被告は，株式会社Ｂに対し，金１３万５０００円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。３　被告は，有限会社Ｃに対し，金４０万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。４　被告は，Ｄ株式会社に対し，金２４万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。５　被告は，株式会社Ｅに対し，金６４万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。６　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの各負担とし，その余は被告の負担とする。各補助参加により生じた費用は，これをそれぞれ３分し，その２を原告らの各負担とし，その余は株式会社Ａ，株式会社Ｂ，有限会社Ｃ及びＤ株式会社の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，金２５３万５０００円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
(2)　被告は，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対し，金４０万５０００円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
(3)　被告は，有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対し，金１２０万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。(4)　被告は，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）に対し，金７２万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。(5)　被告は，株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）に対し，金１９２万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。(6)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
ア　本件訴えをいずれも却下する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
(2)　本案に対する答弁
ア　原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，宮城県柴田郡村田町（以下「村田町」という。）の住民である原告らが，村田町が別紙一覧表工事番号１ないし５の各工事（以下，これらの工事を包括して「本件各工事」といい，本件各工事のうちの個々の工事を特定する場合には，同表の工事番号欄の番号を付して「本件工事１」などという。）に係る請負契約（以下「本件各請負契約」という。）を同表の落札業者欄記載の各業者（以下「落札業者」という。）とそれぞれ締結したことにつき，本件各請負契約の前提手続として平成１４年１月３０日に行われた指名競争入札が落札業者と同表の入札参加業者欄に丸印を付した各業者（以下「入札参加業者」という。）との間の談合により競争の制限された状態で行われたものであり，村田町はその談合により談合がなければ形成されたであろう価格と落札価格との差額相当の損害をそれぞれ被ったから，民法７０９条に基づき，落札業者である被告補助参加人ら（以下「参加人ら」という）及びＥの５社（以下「Ａら５社」という。）に対し損害賠償請求権をそれぞれ有しているのに，村田町がその行使を違法に怠っていると主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，損害賠償を請求すべき義務を負う被告に対し，Ａら５社に対してそれぞれ前記第１の１(1)ないし(5)のとおりの各損害賠償金及びこれらに対する各不法行為の日の後である平成１５年１月２３日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の請求をすることを求めた事案である。
２　争いのない事実等（末尾に証拠等を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らは，いずれも村田町の住民である。
イ　被告は，村田町長である。
ウ　Ａら５社は，いずれも建設業を営む会社である。
(2)　本件各請負契約の締結
ア　村田町は，本件各工事について，予定価格を別紙一覧表の各予定価格欄記載のとおりそれぞれ定めた上，平成１４年１月３０日，別紙一覧表記載の落札業者と入札参加者による指名競争入札をそれぞれ実施した。本件各工事に係る指名競争入札の各入札状況は，別紙一覧表の各欄記載のとおりであるが，詳細は，次のとおりである。


(ｱ)　本件工事１（第１回入札・入札金額，甲１の１）ａ　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６９０万円（落札）ｂ　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７１０万円ｃ　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７１５万円ｄ　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７５０万円ｅ　有限会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）　　　　　　　　１７８０万円ｆ　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８００万円(ｲ)　本件工事２（第１回入札・入札金額，甲１の２）ａ　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７０万円（落札）ｂ　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２７５万円ｃ　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８０万円ｄ　有限会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）　　　　　　　　　２８５万円ｅ　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２９０万円
(ｳ)　本件工事３（甲１の３）
ａ　第１回入札（入札金額）
(a)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８６０万円(b)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８７０万円(c)　Ｈ株式会社（以下「Ｈ」という。）　　　　　　　　８７５万円(d)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８８５万円(e)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８９０万円(f)　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８９５万円
ｂ　第２回入札（入札金額）
(a)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８３０万円(b)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８４５万円(c)　Ｈ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８５０万円(d)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８５０万円(e)　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８５５万円(f)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８５５万円
ｃ　第３回入札（入札金額）


(a)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８００万円（落札）(b)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８１５万円(c)　Ｈ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８２０万円(d)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８２０万円(e)　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８２０万円(f)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８２５万円
(ｴ)　本件工事４（甲１の４）
ａ　第１回入札（入札金額）
(a)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６５万円(b)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５８０万円(c)　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５８５万円(d)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５９４万円(e)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０６万円
ｂ　第２回入札（入札金額）
(a)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５０万円(b)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５７万円(c)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６０万円(d)　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６０万円(e)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６２万円
ｃ　第３回入札（入札金額）
(a)　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４８０万円（落札）(b)　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円(c)　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５４０万円(d)　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５４６万円(e)　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５４８万円
(ｵ)　本件工事５（甲１の５）


ａ　Ｅ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２８０万円（落札）ｂ　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３６０万円ｃ　Ｃ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３７０万円ｄ　Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３８０万円ｅ　Ｆ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３８０万円ｆ　Ｄ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４００万円イ　村田町は，そのころ，上記アの落札業者と落札額を契約金額として本件各請負契約をそれぞれ締結し，工事代金をそれぞれ支出した（弁論の全趣旨）。(3)　原告らは，同年１１月１日，村田町監査委員に対し，町長派業者の談合により競争が制限されることによって村田町が被った損害の補てん措置をとるよう勧告することを求める旨の住民監査請求を行った（以下「本件監査請求」という。）が，村田町監査委員は，同月２０日，本件監査請求を却下した。
３　争点
(1)　本件監査請求の適法性
(2)　本件各工事における談合行為の有無
(3)　損害額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　被告及び参加人らの主張
本件は住民訴訟であるから事前に適法な監査請求を経ていなければならないところ，本件監査請求は，添えてある全ての事実証明によっても，財務会計上の行為の違法性・不当性に関し個別的・具体的に摘示されていないとして却下されたのであるから，本件訴えは，適法な監査請求を経ておらず，訴訟要件を欠き，不適法として却下されるべきである。
イ　原告らの主張
本件監査請求は，業者の談合によって被った町の損害の回復を求める監査請求であり，町の職員の財務会計上の行為の違法性・不当性とは，そもそも無関係であるから，職員の財務会計上の行為の違法性・不当性の個別的・具体的摘示を要件とする監査委員の判断は，誤りである。したがって，原告らは，適法な監査を経たことになる。
(2)　争点(2)について
ア　原告らの主張
(ｱ)　村田町の公共工事における指名競争入札では，どの業者が指名業者になったかは，入札日まで明らかにされていない。しかし，指名業者のうちＦを除いた落札業者及び入札参加業者は，入札日である平成１４年１月３０日よりも前に何らかの方法により本件各工事について，その指名業者を知った。そして，Ｆを除く落札業者及び入札参加業者は，入札日前に村田町内において談合を行い，本件各工事を落札する本命業者を決定した。
(ｲ)ａ　本件工事１
本命業者と決まったＡは，入札日前に談合の協議に参加しなかったＦに対し，電話にてＡが本命業者に決まった旨を伝えた。ＡのＩは，入札日の前日，談合札（甲４の３）と工事費内訳書（甲４の２）をＦの事務所に持参した。
Ａは，Ｆに対し，上記談合札により１回目は１７８０万円，２回目は１６８０万円，３回目は１６４０万円と入札するように指示するとともに，その入札金額に見合った工事費内訳書を交付し，それと同内容の工事費内訳書を村田町に提出するよう指示した。
Ｆは，Ａが持参した上記工事費内訳書を村田町に提出するとともに，Ａの指示どおりに入札した。
ｂ　本件工事２
本命業者に決まったＢは，入札日前に，談合の協議に参加しなかったＦに，電話にてＢが本命業者に決まった旨を伝えた。Ｂの従業員は，入札日の前日，談合札（甲４４）と工事費内訳書（甲５の２・３）をＦの事務所に持参した。
Ｂは，上記談合札に「￥２，７５０，０００」「２回目最低価格より１００，０００以下下げて下さい」と記載し，Ｆに対し，入札金額の指示をするとともに，その入札金額に見合った工事費内訳書を交付し，それと同内容の工事費内訳書を村田町に提出するよう指示した。
Ｆは，Ｂが持参した上記工事費内訳書を村田町に提出するとともに，Ｂの指示どおりに入札した。
ｃ　本件工事３
本命業者と決まったＣは，入札日前に，談合の協議に参加しなかったＦに，電話にてＣが本命業者に決まった旨を伝えた。Ｃの女性従業員は，入札日の前日，談合札（甲６の４）と工事費内訳書（甲６の２・３）をＦの事務所に持参した。
Ｃは，Ｆに対し，上記談合札により，１回目は８８５万円，２回目は８５５万円，３回目は８２５万円を入札するよう指示するとともに，その入札金額に見合った工事費内訳書を交付し，それと同内容の工事費内訳書を村田町に提出するよう指示した。
Ｆは，Ｃが持参した上記工事費内訳書を提出するとともに，Ｃの指示どおりに入札した。
ｄ　本件工事４


本命業者と決まったＤは，入札日前に，談合の協議に参加しなかったＦに，電話にてＤが本命業者に決まった旨を伝えた。Ｄの営業部長であったＪは，入札日の前日，談合札（甲８の６）と工事費内訳書（甲８の２ないし５）をＦの事務所に持参した。
Ｄは，Ｆに対し，上記談合札により，１回目は５９４万円，２回目は５５７万円，３回目は５４６万円を入札するよう指示するとともに，その入札金額に見合った工事費内訳書を交付し，それと同内容の工事費内訳書を村田町に提出するよう指示した。
Ｆは，Ｄが持参した上記工事費内訳書を提出するとともに，Ｄの指示どおりに入札した。
ｅ　本件工事５
本命業者と決まったＥは，入札日前に，談合の協議に参加しなかったＦに，電話にてＥが本命業者に決まった旨を伝えた。Ｅの従業員は，入札日の前日，談合札（甲７の１）と工事費内訳書（甲７の２・３）をＦの事務所に持参した。
Ｅは，Ｆに対し，上記談合札により，１回目は１３２０万円以上，２回目以降は１回目の最低価格より３０万円以内引きで入札するように指示するとともに，その入札金額に見合った工事費内訳書を交付し，それと同内容の工事費内訳書を村田町に提出するよう指示した。Ｆは，Ｅが持参した上記工事費内訳書を提出するとともに，Ｅの指示どおりに入札した。
イ　被告
上記ア(ｱ)及び(ｲ)の原告らの主張は不知。
ウ　参加人らの主張
Ｆが落札業者から交付されたものとして原告らが提出する談合札と称するメモ及び工事費内訳書は，Ｆの代表者であるＫが偽造したものであり，上記ア(ｱ)及び(ｲ)に沿う証人Ｋの供述及び陳述は，全て作り話である。
(3)　争点(3)について
ア　原告らの主張
(ｱ)　村田町は，落札業者及び入札参加者の談合により，実際の契約価格と談合が行われなかった場合に形成されたであろう契約価格との差額相当分の損害を受けた。
平成１３年度及び平成１４年度の入札において，Ｌ等の反町長派業者（平成１３年度ではＬ，Ｍ，Ｎ，平成１４年度ではこれに加えてＦ，有限会社Ｏ（以下「Ｏ」という。），Ｈ）が入札に参加すると落札率が７０ないし８０パーセント台になるのに，反町長派業者が参加しないと概ね９５パーセント以上になっており，これは，反町長派業者が入札に参加すると公正な自由競争が行われるが，参加しないと談合が行われることを如実に示すものであるところ，これによれば，反町長派業者が入札に参加した場合と参加しなかった場合の落札率の差が少なくとも１５パーセント存するから，本件各工事に関する損害額も，別紙一覧表の落札金額欄記載の各金額に０．１５を乗じた金額，具体的には以下のとおりとなる。
ａ　本件工事１　　　　　　　　　　　　　　　　２５３万５０００円ｂ　本件工事２　　　　　　　　　　　　　　　　　４０万５０００円ｃ　本件工事３　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円ｄ　本件工事４　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７２万円ｅ　本件工事５　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９２万円(ｲ)　本件各工事の請負代金の中に国からの補助金が含まれているとしても，これは，村田町が被った損害には何らの影響も及ぼさない。なぜなら，地方公共団体は，談合をした業者から損害賠償金の支払を受けた場合，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）１５条，１６条，１８条２項により，その受領額に補助率を乗じた金員を国庫に返還する義務を負い，これによれば，地方公共団体が談合等の不法行為によって被る損害は，固有財源からの出捐分と国に対する補助金返還義務分を合わせたものになるからである。
イ　被告及び参加人らの主張
(ｱ)　原告らの主張は争う。
(ｲ)　本件各工事は，補助金適正化法に基づく国の補助金を財源としており，補助金を本件各工事以外の用途に流用することはできないから，補助金額分については村田町に損害は生じない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　村田町監査委員は，住民監査請求につき，財務会計上の行為において，町長始め職員等がいつ，どのような違法又は不当な行為を行ったのか，具体的な事実証明を添えて請求がされなければならない旨前置きした上で，本件監査請求は，添えてある全ての事実証明によっても町長が財務会計上の行為において，いつ，どのような違法又は不当な行為を行ったのかという財務会計上の行為の違法性・不当性に関し個別的・具体的な摘示がなされていないから不適法であるとしてこれを却下した（甲１２，１３）。


(2)　しかし，原告らの本訴請求は，本件各工事について村田町と落札業者であるＡら５社との間で締結された本件各請負契約に関し，その前提手続として行われた指名競争入札が談合により競争の制限された状態で行われたため，村田町はその談合がなければ形成されたであろう価格と落札価格との差額相当の損害を被ったのに，被告がＡら５社に対して上記損害の賠償を求めないという不作為を違法として，Ａら５社に対し民法７０９条に基づく損害賠償請求をすることを求めるもので，法２４２条の２第１項４号所定の請求のうち，「怠る事実に係る相手方に損害賠償の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関に対して求める請求」である。したがって，本訴の前提としての住民監査請求の対象は，法２４２条１項所定の事項のうち，「違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」であるといわなければならない。そして，被告が村田町に帰属する損害賠償請求権を行使しないという事実は，債権という財産の管理を怠るという財務会計上の違法又は不当な事実にほかならない上，上記損害賠償請求の発生原因として原告らの特定する本件各請負契約は，被告が村田町の執行機関として行う財務会計上の行為そのものであって，原告らは，その本件各請負契約に不可欠の前提手続として行われた指名競争入札が談合により違法に競争が制限された状態で行われた旨主張するとともに，その事実を証明するため，談合札及び積算内訳書等の資料を提出している（甲１２）のであるから，原告らがした本件監査請求は，住民監査請求に要求されている諸要件を充足した適法なものというべきである。
(3)　したがって，本件監査請求を不適法として却下した村田町監査委員の判断は失当といわなければならず，本件訴えは適法な監査請求を経ていないから訴訟要件を欠くとする被告及び参加人らの主張は採用することができない。
２　争点(2)について
(1)　当裁判所は，前記第２の２の事実に，本件各証拠（後掲のもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件各工事に係る指名競争入札において，入札の前に落札業者及び入札参加業者による談合が行われ，この談合（以下「本件談合」という。）により，本件各工事を落札すべき本命業者が決定された上で入札が実施された結果，上記本命業者がいずれも本件各工事を落札し，その本命業者と被告との間で本件各請負契約が締結されたことが認められると判断する。その理由は以下のとおりである。
ア　証人Ｋは，本件談合の存在を肯定する旨の供述及び陳述（甲１４，１６）をしている（以下，上記供述及び陳述を併せて「本件Ｋ供述１」という。）ところ，当裁判所は，本件Ｋ供述１の信用性は高いと判断する。その理由は以下のとおりである。
(ｱ)　本件Ｋ供述１の骨子は次のとおりである。
ａ　本件工事１については，事前にＡから「うちに決まった」との電話があり，入札日（平成１４年１月３０日）の前日，Ａの社長の息子であるＩが入札金額を指示するメモ（甲４の３）と工事費内訳書（甲４の２）をＦに持ってきた。
ｂ　本件工事２については，事前にＢから「うちに決まった」との電話があり，入札日（平成１４年１月３０日）の前日，Ｂの従業員であるＰが入札金額を指示するメモ（甲４４）と工事費内訳書（甲５の２・３）をＦに持ってきた。ｃ　本件工事３については，Ｃから「うちに決まった」との電話があり，入札日（平成１４年１月３０日）の前日に，Ｃの女性の事務員が，入札金額を指示するメモ（甲６の４）と工事費内訳書（甲６の２・３）をＦに持ってきた。ｄ　本件工事４については，入札日（平成１４年１月３０日）の何日か前に，Ｄから「うちに決まった」との電話があり，入札日の前日，Ｄの営業部長のＪが入札金額を指示するメモ（甲８の６）と工事費内訳書等（甲８の２ないし５）をＦに持ってきた。
ｅ　本件工事５については，事前にＥから「うちに決まった」との電話があり，入札日（平成１４年１月３０日）の前日，Ｅの社長又は従業員が，入札金額を指示するメモ（甲７の１）と工事費内訳書（甲７の２・３）をＦに持ってきた。
(ｲ)　本件各工事に係る指名競争入札について，入札の前に落札業者及び入札参加業者によって行われた談合の結果，Ｆが入札すべき金額を指示する内容が記載されたメモないし書面（本件工事１については甲４の３，本件工事２については甲４４，本件工事３については甲６の４，本件工事４については甲８の６，本件工事５については甲７の１。以下，上記書証を「本件談合札」という。）が存在する。本件談合札は，いずれも原本が書証として提出されており，そのうち，甲４の３は黄色の付箋に鉛筆による手書きで３個の数字と「Ｆ」の文字が記載されたもの，甲４４は使用済みの白い用紙を切り取った裏側に鉛筆による手書きで１個の数字と「２回目最低価格より１００．０００以下下げて下さい。」という文字が記載されたもの，甲６の４は青色の付箋に手書きによる黒色のペン字で３個の数字と「Ｆ様」の文字が記載されたもの，甲８の６は黄色の付箋に鉛筆による手書きで３個の数字と「ｆ様」の文字が記載されたもの，甲７の１は「平成１３年災害復旧工事実施設計書」という表題のＡ４版の書面の上下欄外に「配布された仕様書に写して下さい。１３２０万以上でお願い致ます。」「２回目以降最低価格より３０万以内引きでお願い致ます」という文字が印刷された透明のシール（いずれのシールも数字部分が橙色でマークされている。）が貼り付けられたものである。本件談合札のうち，手書きされた甲４の３，６の４，８の６及び４４の筆跡は，それぞれ異なると判断される。
以上のように，本件談合札として提出された書証の体裁及び筆跡はそれぞれ全く異なっており，同一人によって作成されたものとは考えにくい。また，本件談合札のうち，甲８の６（本件Ｋ供述１は，本件工事４を落札したＤから受け取った談合札であるとする。）の筆跡は，Ｄの事務員Ｑが作成した積算書（甲２０の２，証人Ｊ）の筆跡に酷似している。(ｳ)　本件各工事におけるＦの実際の入札金額は，本件談合札に記載された金額と完全に一致しているか，その記載内容と矛盾しない（甲１の１ないし５，４の３，６の４，７の１，８の６及び４４）。


(ｴ)　本件談合札については，その記載内容に符合する工事費内訳書がいずれも原本として提出されている（甲４の２，５の３，６の２・３，７の２・３，８の２ないし５）。そのうち，甲８の２ないし５（本件Ｋ供述１は，本件工事４を落札したＤから受け取った工事費内訳書であるとする。）を除くその余の工事費内訳書（以下「本件工事費内訳書」という。）は，その記載内容はもちろん，書式，体裁，印刷の字体，印刷や罫線の汚れ及び数字の筆跡が，Ｆが本件各工事に係る指名競争入札に際して村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲１７の７，１８の６，１９の７，２１の７）と一致している。この事実は，本件工事費内訳書（甲４の２，５の３，６の２・３，７の２・３）が，上記入札（平成１４年１月３０日）当時において既に存在しＦがこれを所持していたこと（上記入札後に作成された文書ではないこと）を裏付ける事実である。また，本件工事費内訳書は，その書式，体裁及び筆跡が本件各工事（ただし，本件工事４を除く。）ごとに異なっているところ，Ｆが本件各工事（ただし，本件工事４を除く。）に係る指名競争入札に際して村田町に提出した上記工事費内訳書の写しは，本件工事費内訳書の写しに表紙を付けずに社判だけを押印した状態で村田町に提出されていることが認められる（甲４の２，５の３，６の２・３，７の２・３，１７の７，１８の６，１９の７，２１の７）。このように，Ｆが，同一日に行われた複数の入札において，書式，体裁及び筆跡がそれぞれ全く異なり，表紙もなく社判だけが押捺された上記工事費内訳書の写しを村田町に提出していたという事実は，本件各工事に係る指名競争入札において，Ｆは本件談合によって決定された本命業者から渡された本件工事費内訳書の写しをそのまま村田町に提出したとする本件Ｋ供述１の信用性を裏付けるものと言える。
なお，原告らが，本件工事４を落札したＤから渡された工事費内訳書であるとして提出した甲８の２ないし５（特に８の４）は，Ｆが本件工事４に係る指名競争入札の際に村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲２０の６）と明らかに筆跡が異なるから，甲８の２ないし５（特に８の４）が上記入札当時において既に存在しＦが所持していた書面であるかどうか（したがって，上記入札前にＤから渡された書面であるかどうか）は疑問である。しかし，それによって，本件Ｋ供述１の信用性が減殺されるものではないというべきである。なぜなら，Ｆが本件工事４に係る指名競争入札の際に村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲２０の６）の筆跡は，本件工事４に係る指名競争入札の前にＤから渡されたとされる（本件Ｋ供述１）本件談合札（甲８の６）の筆跡と酷似しているばかりか，Ｄの事務員Ｑが作成した上記積算書（甲２０の２）の筆跡及びＤが本件各工事に係る指名競争入札の際に村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲１７の３，１８の２，１９の３，２０の２，２１の３）の筆跡に一致することが認められるからである。すなわち，Ｆが本件工事４に係る指名競争入札の際に村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲２０の６）は，Ｄによって作成されＦに渡された工事費内訳書の原本を元に作成されたことが推認される（その限度で，本件Ｋ供述１は信用できる。）のである。
(ｵ)　本件工事１及び３ないし５の各工事については，落札業者からそれぞれ連絡を受けた際にＫの妻が記載したメモ（甲２８，証人Ｋ）が存在し，その記載内容は，落札業者から入札について指示を受けたという本件Ｋ供述１の内容と符合する。
(ｶ)　本件各工事の落札率はいずれも９２パーセントを超えており，宮城県発注の工事にかかるＤ及びＥの落札率と比較しても極めて高くなっている（甲３８の１，４２の１・３，証人Ｊ，同Ｒ）。
(ｷ)　本件Ｋ供述１が，本件工事３を落札したＣから受け取った工事費内訳書であるとする甲６の２・３は，Ｃが本件各工事に関して村田町に提出した工事費内訳書と同じ書式である（甲１７の４，１９の４，２０の３，２１の４）。(ｸ)　本件工事３に係る入札は３回行われたが，その３回の入札ともＣが最も低い金額の入札を行っており（甲１の３），その結果は不自然である。また，本件工事４に係る入札も３回行われ，その３回の入札ともＤが最も低い金額の入札を行っているが（甲１の４），その結果はやはり不自然といわざるを得ない。これは，いずれも本件談合の存在を肯定する本件Ｋ供述１に符合する事実というべきである。
(ｹ)　本件談合札やこれと共に本命業者から渡された本件工事費内訳書は，談合の事実の発覚を未然に防止するため，本来であれば入札終了後に速やかに処分されるはずの書面である。それにもかかわらず，Ｆがこれまで本件談合札や本件工事費内訳書を処分せず，本件訴訟において書証として提出することに協力した理由について，証人Ｋは，談合破りをされた仕返しの気持ちであったとして，大要次のとおり供述及び陳述（甲２６）している。Ｆは，平成１３年１月１７日に行われた村田町の平成１２年度丙地区公共下水道工事（第３工区）の指名競争入札に参加した。上記入札には，Ｆのほか，Ｂ，Ｈ，株式会社Ｓ（以下「Ｓ」という。），Ｃ，Ｏの５社が参加した。Ｋは，上記工事につき，現場説明会があった平成１３年１月１０日から入札日である同月１７日までの間に，同工事を受注したい旨Ｂ，Ｈ，Ｓ，Ｃ，Ｏに電話等で伝えたところ，全ての業者の同意が得られたので，全ての業者に入札金額を指示したメモをそれぞれ配布したが，同日実施された入札において，Ｂがその指示に従わずにＦよりも低い価額で入札するいわゆる談合破りをしたため，Ｂが上記工事を落札した。Ｋは，Ｂのこの談合破りによって，ＦがいわゆるＡグループであるＡやＢらから甘く見られていることを認識して腹が立ち，仕返しとして談合の内部告発をしようと考え，本件談合札や本件工事費内訳書を処分せずに保管しておいた。


以上の談合破りの件に関する証人Ｋの供述及び陳述（以下「本件Ｋ供述２」という。）は，その供述内容に沿う入札経過が存在すること（甲２５，３０の１・２）や同年４月２３日，Ｂが談合破りの謝罪金の趣旨でＦ宛に２１９万７１２５円を振込送金した事実が窺われること（甲２４）に照らし，信用に値すると言える。これに対し，参加人Ａ及び同Ｂは，Ｂが上記談合に参加したことはなく，談合破りをしたこともない，ＢからＦに対する上記振込送金は，上記工事をＦへ下請発注した工事代金の支払であると主張するが，Ｂが相指名業者であったＦに落札額と同額で上記工事を一括下請に出したとする証人Ｔの供述及び陳述（丙Ａ１２）の内容は不自然であること，Ｆが上記工事を中途で放棄したため，後の工事を引き継いだＢが，Ｆの施工した部分とＢが施工した部分とを出来高で評価し，発注額の１５パーセント相当をＦに送金したとする（証人Ｔの供述及び陳述（丙Ａ１２））が，その出来高評価の具体的内容を裏付けるに足りる証拠が提出されていないこと等に照らすと，本件Ｋ供述２の内容と矛盾する証拠（丙Ａ１，２の１・２，３ないし８，１２，証人Ｔ）はこれを採用することはできないというべきであり，他に本件Ｋ供述２の信用性を覆すに足りる証拠はない。
したがって，本件Ｋ供述１の信用性は，本件談合札や本件工事費内訳書が保管されていた動機の面からも，これを肯定することができるというべきである。
イ　参加人らは，本件談合札及び本件工事費内訳書はＫが偽造したものであり，本件Ｋ供述１は全て作り話であると主張するが，以下のとおり，その主張はいずれも採用できるものではない。
(ｱ)　参加人らは，原告らから当初提出された談合札（丙Ｂ５）と同じものとして提出された談合札（甲８の６）は，丙Ｂ５とその筆跡等が異なり，原告らが提出する本件談合札の作成過程に疑問があると主張する。これに対する原告らの説明は次のとおりである。丙Ｂ５は，原告らが甲８の６の写しを作成する際に，「ｆ様」部分を消去し，さらにその写しを上からなぞって作成したものである。原告らは，平成１４年８月ないし９月ころ，Ｆが所持していた甲８の６をコピーして村田町議会議員や原告らの間で配布した。その際，Ｆの名前を消去して配布したが，甲８の６は鉛筆で書かれており，コピーすると記載されている数字が薄くなってしまったため，コピーした談合札の数字がはっきりと読みとれるように上からなぞった。原告ら代理人は，本件訴訟を受任するに当たり，原告らから丙Ｂ５を受け取ったが，訴え提起段階では，出訴期間の制約もあり，詳しい打合せができず，その後，打合せをする中で丙Ｂ５の原本に当たる甲８の６の存在を確認したため，これを改めて書証として提出した。
本件談合札の書証提出の経緯に関する原告らの上記説明は，鉛筆で書かれた文字を何度もコピーすると次第に薄くなることはしばしば経験することであること，丙Ｂ５には，原告らの説明するとおり，薄い文字を上からなぞった痕跡が認められることに照らすと，首肯できないものではないというべきである。そして，上記ア(ｲ)のとおり，本件談合札のうち，甲８の６は，本件工事４を落札したＤから受け取った談合札の原本として提出されたものであり，その筆跡がＤの事務員Ｑが作成した積算書（甲２０の２）の筆跡に酷似していることも考え合わせると，丙Ｂ５と甲８の６の筆跡等が異なっていても，この事実は，甲８の６が偽造されたものであるとする参加人らの上記主張を裏付けるには足りないというべきである。
(ｲ)　参加人らは，本件各工事の入札時には，指名業者一覧表の開示及び現場説明会といった制度は廃止され，入札日にならないと指名業者が分からないようになっていたため，談合を実行しにくい状況であったと主張する。確かに，村田町は，平成１３年８月ころの入札から，指名通知の方式を，それまで指名業者が役場に出向き指名通知を受領し，全ての指名業者が記載された指名業者一覧表に受領印を押すという方式であったのを，指名通知を郵送する方式にするとともに，指名業者を一堂に会した上で工事内容を説明する現場説明会を廃止し，相指名業者を公表することなく入札を実施するように改めたことが認められる（甲１５）。
しかし，指名業者一覧表の開示及び現場説明会といった制度が廃止されたことにより，従前よりも入札時まで誰が相指名業者なのかを把握しにくい環境となったとは言えるとしても，建設工事等特定の種類の工事１件当たりに指名される業者の数は限られている上，同種の工事に指名される業者が重複することもしばしばある（前記第２の２のとおり，本件各工事においても，各工事１件当たりの指名業者数は５ないし６業者であり，同じ業者が複数の工事に指名されている。）ことが窺われる（乙３の１・２，証人Ｋ）から，指名業者間で電話等で連絡を取り合うことにより，相指名業者を把握した上で談合することが困難であったとは言い難い。したがって，参加人らの上記主張は採用できない。
(ｳ)　参加人らは，証人ＫがＡ及びＢに対し私怨を抱いていることから，参加人らを陥れるために虚偽の供述・陳述をしていると主張する。上記ア(ｹ)のとおり，同証人がＢによる談合破りに対して憤慨していたことは確かであるが，その事実は，本件談合を内部告発した動機としても理解できるものであって，必ずしも本件Ｋ供述１の信用性を覆すに足りる事実であるとは言えない。


(ｴ)　参加人らは，本件工事１につき，原告らが提出する工事費内訳書（甲４の２）は，Ａ作成の工事費内訳書（甲１７の２）と書式が異なるし，Ｆが村田町の提出した工事費内訳書（甲１７の７）と比べて外枠の実線が細いなどの相違点があること，本件工事２につき，原告らが提出した工事費内訳書（甲５の３）は，Ｂ作成の工事費内訳書（甲１８の５）と書式が異なるし，Ｆが村田町に提出した工事費内訳書（甲１８の６）と文字の明瞭さが異なること，本件工事５につき，原告らが提出する工事費内訳書（甲７の２・３）は，Ｅ作成の工事費内訳書（甲１７の５，１８の４，１９の５，２０の４，２１の５）と書式が異なるし，Ｆが村田町の提出した工事費内訳書（甲２１の７）と比べて罫線の太さが違うなどの相違点があることから，甲４の２，甲５の３及び甲７の２・３はＦが自ら作成したものであると主張する。
しかし，Ａ，Ｂ及びＥが，談合の結果本件工事１，２及び５の本命業者と決まったとすれば，談合の事実が発覚するのを防止するため，自らが村田町に提出する予定の工事費内訳書と異なる書式の工事費内訳書をＦに交付しようとするのがむしろ自然であるといえるから，甲４の２と甲１７の２の書式，甲５の３と甲１８の５の書式及び甲７の２・３と甲２１の５等の書式が異なることは何ら不自然ではない。また，上記ア(ｴ)のとおり，甲４の２と甲１７の７，甲５の３と甲１８の６及び甲７の２・３と甲２１の７がそれぞれ同一の文書と認められることは，甲４の２，甲５の３及び甲７の２・３の各原本を確認すれば明らかである。したがって，参加人らの上記主張は採用できない。(ｵ)　参加人らは，Ｇは本件工事１の指名業者となっていないにもかかわらず，Ｋの妻のメモ（甲２８）にはＧから同工事について連絡があった旨の客観的真実に反する記載がなされているから，上記メモの記載は信用できないと主張する。
しかし，参加人らの指摘する上記記載部分は「ＴＥＬ下さい　ｇ，東山線　つづきなので」と記載されているだけであり，指名業者でないＧが本件工事１の本命業者としてＦに連絡してきたとしか読めないものではない。証人Ｋは，確かに上記記載部分が上記の趣旨の記載であることを前提に供述しているが，妻からの伝言を誤解している可能性がないとは言えない（Ｇが仮に本件工事１の現場の隣接部分を工事していたのであれば，Ｆが本件工事１を落札した場合には下請に入りたいから電話連絡をして欲しいという趣旨の連絡をしてきた可能性もあり得る。）。
したがって，上記記載部分の存在は，本件Ｋ供述１の信用性を覆すに足りる事実ではないというべきであり，参加人らの上記主張は採用できない。(ｶ)　参加人らは，Ｃが本件工事１及び３ないし５に係る指名競争入札の際に村田町に提出した工事費内訳書の写し（甲１７の４，１９の４，２０の３，２１の４）は，一般に出回っている土木工事積算システムを使用して作成したものであるから，その書式や文字の書体が本件工事３にかかる本件工事費内訳書（甲６の２・３）と同一であるとしても，甲６の２・３をＣが作成したものとは言えないと主張する。
しかし，上記ア(ｴ)のとおり，甲６の２・３は，本件工事３に係る指名競争入札（平成１４年１月３０日）当時において既に存在しＦがこれを所持していたと認められるところ，それが一般に出回っている土木工事積算システムを使用して作成されたものであるとしても，上記入札前に，Ｆが，偶然にあるいは本件工事３をＣが落札することを予想して，Ｃと同じシステムを使って甲６の２・３を作成した（そして，その写しを村田町に提出した。）と見るのは不自然に過ぎる。上記ア(ｴ)のとおり，Ｆは，同日に行われた本件各工事に係る複数の入札において，書式，体裁及び筆跡がそれぞれ全く異なり，表紙もなく社判だけが押捺された工事費内訳書の写しを村田町に提出しているところ，Ｃ作成の上記工事費内訳書の写し（甲１７の４，１９の４，２０の３，２１の４）と書式が一致する工事費内訳書の写しを村田町に提出したケースは，まさにＣが落札した本件工事３のケースのみである（甲１９の７）。この事実に照らすと，本件工事３に係る指名競争入札において，Ｆは本件談合によって決定された本命業者であるＣから渡された本件工事費内訳書（甲６の２・３）の写し（甲１９の７）をそのまま村田町に提出したと推認するのが最も自然である。
したがって，参加人らの上記主張は採用できない。
(ｷ)　参加人らは，本件Ｋ供述１の内容は変遷しているとしてその信用性に疑問を指摘するが，参加人らの指摘する証人Ｋの供述の変遷や不明確性は，本件談合の存在を肯定するという供述の基本的内容の信用性（その信用性は，これまで詳述した数々の状況事実によって裏付けられている。）に影響を与えるものとまでは言えないから，参加人らの上記主張は採用できない。
ウ　以上のとおりであるから，本件Ｋ供述１の内容と矛盾し，本件談合の事実を否定する証人Ｔの供述及び陳述（丙Ａ１２），証人Ｕの供述及び陳述（丙Ａ１０），証人Ｊの供述及び陳述（丙Ｂ４），証人Ｒの供述及び陳述（丙Ｂ３）並びに証人Ｖの供述及び陳述（丙Ｃ１）は，いずれもその部分について採用することができず，他に本件Ｋ供述１の信用性を覆すに足りる証拠はない。エ　本件Ｋ供述１によれば，上記ア(ｱ)のａないしｅの事実が認められるところ，これらの事実に，上記アの(ｲ)ないし(ｹ)の事実及び前記第２の２の事実を総合すると，本件各工事に係る指名競争入札において，入札の前に落札業者及び入札参加業者による受注調整のための話し合いが行われ，その話し合いの中で，当該工事を落札すべき本命業者と本命業者に落札させる手段としての各入札参加業者の入札予定価格の決定が行われ，その話し合いを受けて入札が実施された結果，上記本命業者がいずれも本件各工事を落札し，その本命業者と被告との間で本件各請負契約が締結されたことが高度の蓋然性をもって推認できるというべきである。


(2)　以上のとおり，本件各工事に係る指名競争入札に先立ち，落札業者及び入札参加業者の間で受注調整を目的とした上記内容の話し合いが行われたと認めるのが合理的であるところ，上記の話し合いはいわゆる談合行為（本件談合）にほかならず，本件談合は，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）３条の不当な取引制限に該当すると同時に，民事上も明らかに自由競争のルールを逸脱した違法な行為というべきであるから，本件談合に参加した上で被告と本件各請負契約を締結した落札業者であるＡら５社は，民法７０９条に基づき，被告に対し，被告が本件談合によって被った後記損害を賠償すべき責任があるというべきである。
３　争点(3)について
(1)　本件談合は，指名競争入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整し，受注予定者に希望どおりの価格で落札させるというものであって，指名業者間で公正な競争をすることを回避することにより，落札価格の低落を防ぎ，受注した業者の利益を図ることを目的とするものであるから，上記のとおり，本件各工事に係る指名競争入札に先立ち，本件談合が行われたことが認められる以上，本件各工事の発注者である村田町は，本件談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格よりも高額な金額で本件各請負契約を締結した蓋然性が高いというべきである。したがって，本件談合によって村田町が被った損害とは，本件談合がなければ指名業者間の公正な競争を経て入札され形成されたであろう契約金額（又は想定落札価格）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当額であると推認するのが合理的である。
しかし，個々の業務の入札において公正な競争を経て形成される落札価格は，入札に係る業務の規模，種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特性など，さまざまな要因が複雑に影響し合って形成されるものであるから，これらの要因を具体的に検証することなく，当該年度の他の業務の入札における落札価格や他の地方公共団体における指名競争入札を例にとって調査した場合の想定落札価格と対比するのみでは，必ずしも上記損害額を合理的に推計したとは言えないというべきである。
もっとも，上記のとおり，本件談合により村田町に上記差額相当額の損害が生じた蓋然性が高いと認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であることに鑑みると，入札談合を不法行為とする損害は，その性質上その額を立証することが極めて困難であるというべきであるから，民事訴訟法２４８条を適用して村田町が被った損害額を認定するのが相当である。
(2)　原告らは，反町長派業者の参加の有無により落札率の差が少なくとも１５パーセントは存するから，落札価格の１５パーセントが村田町の被った損害額であると主張する。
しかしながら，原告らが反町長派業者と主張する業者が参加している入札においても落札率が９５パーセントを超えるケースが少なからず見られること（甲２３の６１・８０，乙３の２），原告らが反町長派業者と主張する業者が参加していない入札において，恒常的に談合が行われていたと認めるに足りる的確な証拠はないこと，原告らが主張する町長派と反町長派という業者の区分自体，必ずしも合理的な根拠に基づくものではないことが窺われること（証人Ｋ，同Ｗ）に照らすと，村田町が被った損害額を推計する根拠として，原告らの上記主張を採用することは合理性に欠けるといわざるを得ない。
(3)　そこで，当裁判所は，本件談合行為の態様，本件各工事の予定価格及び契約金額，入札における落札率等本件に現れた一切の諸事情を総合考慮し，本件談合により村田町の被った損害の相当額を，本件各請負契約の契約価格の５パーセントに相当する金額と認定することが相当であると判断する。具体的には以下のとおりとなる。
ア　本件工事１　　　　　　　　　　　　　　　　　　金８４万５０００円イ　本件工事２　　　　　　　　　　　　　　　　　　金１３万５０００円ウ　本件工事３　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金４０万円エ　本件工事４　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金２４万円オ　本件工事５　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　金６４万円(4)　被告及び参加人らは，本件各工事が補助金適正化法に基づく国の補助金を財源としており，補助金を本件各工事以外の用途に流用することはできないから，補助金額分については村田町に損害は生じないと主張する。しかしながら，本件工事２については，弁論の全趣旨によれば，国の補助金が財源とされていないことが認められることから，被告及び参加人らの上記主張は，失当である。
また，本件工事１及び３ないし５については，被告及び参加人らの主張するとおり国の補助金が財源とされている部分があるけれども，村田町は，損害賠償金を回収した場合，補助金適正化法１５条，１６条，１８条２項により，国に対し，回収した損害賠償金に応じて補助金相当部分を返還しなければならないと解されるから，補助金交付部分についても村田町の損害賠償請求権は発生すると解するのが相当である。
したがって，被告及び参加人らの上記主張は採用できない。
４　結論
以上のとおりであるから，原告らの本訴請求は，被告に対し，Ａに対して金８４万５０００円，Ｂに対して金１３万５０００円，Ｃに対して金４０万円，Ｄに対して金２４万円及びＥに対して金６４万円並びにこれらの各金員に対する不法行為の日の後である平成１５年１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ請求するよう求める限度で理由があるからいずれもこれを認容し，その余の請求は理由がないからいずれもこれを棄却すべきである。５　よって，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第１民事部


主　　　文
１　被告が、原告に対し、平成１２年３月９日付けをもってした、平成８年分所得税の更正（ただし、異議決定により一部取り消された後のもの）のうち、課税所得金額３４１０万８０００円、納付すべき税額７３４万３６００円を超える部分を取り消す。
２　被告が、原告に対し、平成１２年３月９日付けをもってした、平成９年分所得税の更正のうち、課税所得金額２６１５万１０００円、納付すべき税額２６０万０７００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年３月９日付けをもってした、平成１０年分所得税の更正のうち、課税所得金額１億２３１２万９０００円、納付すべき税額５０４８万５９００円を超える部分を取り消す。
４　被告が、原告に対し、平成１２年１１月８日付けをもってした、平成１１年分所得税の更正のうち課税所得金額２２８６万７０００円、納付すべき税額３２５万５１００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額１０００円を超える部分をいずれも取り消す。
５　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告が、原告に対し、平成１２年３月９日付けをもってした、平成９年分所得税の更正のうち、課税所得金額２６１４万９０００円、納付すべき税額２５９万９９００円を超える部分を取り消す。
３　被告が、原告に対し、平成１２年３月９日付けをもってした、平成１０年分所得税の更正のうち、課税所得金額１億２３０１万４０００円、納付すべき税額５０４２万８４００円を超える部分を取り消す。
４　被告が、原告に対し、平成１２年１１月８日付けをもってした、平成１１年分所得税の更正のうち、課税所得金額２２８２万１０００円、納付すべき税額３２３万８１００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告がした平成８年ないし同１０年（第１事件）及び平成１１年（第２事件）の所得税申告に対し、被告が、原告が上記各年中にストックオプションの権利を行使して得た利益を一時所得ではなく給与所得であるとして更正をしたのは違法であると主張し、各年分に係る所得税の更正のうち確定申告額を上回る部分（ただし、平成８年分所得税については異議決定により一部取り消された後のもの）の取消しを求めるとともに平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定の取消しを求める事案である。
２　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）（１）　原告は、内国法人であるコンパック株式会社（以下「日本コンパック社」という。）の従業員であったものであり、日本コンパック社の親会社（同社の株式を１００パーセント保有している。）である米国テキサス州所在のコンパックコンピュータコーポレーション（以下「米国コンパック社」という。）から、いわゆるストックオプション（以下「本件ストックオプション」という。）を付与されていた者である。
（２）　本件ストックオプションの内容は、次のようなものであった（甲１９、２１、２６、２７及び乙１３）。
ア　本件ストックオプションは、１９８９年エクイティ・インセンティブ・プランと称されるものであり、その目的は、米国コンパック社と関連会社の選択された従業員に、会社の成長と業績を通じて利益を得ること及び会社の将来の成功に貢献させる誘因を生み出すことを奨励し、その結果、株主の利益のために会社の価値を増大させ、会社と関連会社の発展、成長及び利益を保持するのに有能な人材を引き付け、留め置くことにある（コンパックコンピュータコーポレーション１９８９年エクイティ・インセンティブ・プラン１条）。
イ　本件ストックオプションは、いかなる従業員（米国コンパック社及びその関連会社の従業員をいう。同２条（ｉ））も参加者として選定される適格性を有する者とされ（同５条）、参加者は委員会（従業員でない２人以上の会社のディレクターで構成された、取締役会の人事委員会を意味するものとする。同２条（ｆ））が選定する（同２条（ｑ））。
ウ　オプションとは、委員会が定めた価格により、委員会が定めた期間内に参加者が株式の購入を許容することを認める権利をいい（同２条（ｐ））、非適格ストックオプションとは、インセンティブストックオプション（米国証券取引法４２２条Ａ又はそれを承継した条項に合致することを意図したオプション）を意図しないコンパックコンピュータコーポレーション１９８９年エクイティ・インセンティブ・プラン６条により付与されるオプションをいうものであって、本件ストックオプションは、非適格ストックオプションとして、米国コンパック社取締役会による報酬委員会が原告への付与を決定したものであり、原告は、入社直後の平成３年１０月以降数回にわたってストックオプションの付与を受けた。エ　参加者の米国コンパック社又はその関連会社における雇用が死亡、重度障害又は退職以外の理由で終了した場合には、非適格ストックオプション又は株式評価権を行使できる参加者の権利は、当該雇用の終了後の１年目、又は、もし雇用の終了がなかったなら当該ストックオプション又は株式評価権が消滅したであろう日付のどちらか早いときに消滅するものとし、死亡、重度障害又は退職によるものであるときは、参加者又はその承継者は、非適格ストックオプション又は株式評価権をその雇用の終了の日に存在した範囲内で行使することができる権利を有するが、当該雇用の終了がなくても消滅したであろう日付の後に行使することはできないものとする。
（３）　原告は、平成８年ないし平成１１年に、それぞれ本件ストックオプションに係る権利を別紙１ないし４記載のとおり行使して米国コンパック社の普通株式を取得し、これを売却して利益を得た。そして、この利益（１株当たりの金額は、結局、権利行使日における米国コンパック社の株式価格と権利行使価格との差額となる。以下、権利行使日における株価から権利行使価格を控除した差額を「権利行使利益」という。）を一時所得に当たるものとして、別表１ないし４の各「申告」欄記載のとおりの所得税の確定申告をした。


（４）　これに対し、被告は、上記権利行使利益は給与所得に当たるとの前提で原告の所得の再計算を行うなどした上、これに基づいて、平成１２年３月９日付けで、平成８年ないし平成１０年分の所得税につき、別紙５ないし７「課税処分等の経緯」の各更正処分欄記載のとおりの各更正を行い、また、平成１２年１１月８日付けで、平成１１年分の所得税につき、別紙８「課税処分等の経緯」の更正処分欄記載の更正（以下、あわせて「本件各更正」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）を行った。
なお、本件各更正には、理由の附記はされていなかった。（５）　原告は、平成８年ないし平成１０年分の所得税に係る各更正を不服として、平成１２年４月１２日に異議申立てをしたが、被告は、同年７月６日付けで、平成８年分所得税について更正の一部を取り消したほか、同申立てを棄却し、原告は、同年８月２２日審査請求をしたが、審査請求から３ヶ月以内に裁決がなされなかったため、平成１３年２月２８日、本訴（第１事件）を提起した。また、原告は、平成１１年分の所得税に係る更正を不服として、平成１２年１２月２７日に異議申立てをしたが、平成１３年２月１５日に国税通則法８９条に基づくいわゆる合意によるみなす審査請求がされ、同審査請求から３ヶ月以内に裁決がされなかったため、平成１３年８月１日本訴（第２事件）を提起した。なお、上記各審査請求については、平成１４年３月２９日、審査請求をいずれも棄却する旨の裁決がされている。
（６）　被告が、本訴において主張する原告の平成８年ないし平成１１年分の所得及び納付税額は、別紙９「被告の本訴における主張額」欄に記載のとおりである。３　我が国におけるストックオプション制度とこれに対する課税の経緯証拠（乙７ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば、我が国におけるストックオプション制度導入の経緯とこれに対する課税についての法令及び通達の定めは次のとおりであったことが認められる（なお、ストックオプションに関する商法の規定及びこれに対する課税に関する租税特別措置法２９条の２の規定は、平成１４年にも改正されており、これに伴って後記の通達も平成１４年に改正されているが、これらの改正規定は、本件には適用されないものであるため、以下では触れないこととする。）。
（１）　我が国におけるストックオプション制度
ア　ストックオプションは、一般に、会社の従業員や役員等（以下「従業員等」という。）に対し、一定期間の勤続を条件として、一定の価格（権利行使価格）で自社株式（親会社の株式の場合もある。）を購入する権利を付与することを内容とするものであり、米国においては、古くから導入されていた制度である。このような制度を導入するためには、会社が、従業員等に付与する自己株式等を手当てしておく必要があるところ、後記（イ）の特定新規事業実施円滑化臨時特別措置法（以下「新規事業法」という。）改正前の我が国においては、自己株式を手当てする方法としては、①新株の有利発行、②自社株式の取得という方法があったものの、①の方法では、新株の有利発行をするための株主総会の特別決議の効力が６ヶ月に制限
され、②の方法でも、
自己株式の償却期間が６ヶ月に制限されており、会社が自己株式を長期間保有しておくことができなかったため、我が国の会社が正規のストックオプション制度を導入することは不可能な状況にあり、そのような制約を受けない米国企業等が、我が国の現地子会社の従業員等のためにストックオプション制度を設けているのにとどまっていた。
イ　新規事業法改正（平成７年１１月）
このような中、経済界の中で、ベンチャー企業が有能な人材を確保するとともに従業員等に対してインセンティブを与えるためには、ストックオプション制度を導入する必要があるとの要請が高まり、平成７年１１月の新規事業法の改正により、通商産業大臣（当時）の認定を受けた株式未公開企業については、新株の有利発行を行うための株主総会の特別決議の効力を６ヶ月から１０年に延長するなどの措置が講じられ、上記企業については、ストックオプションを導入する道が開かれた。
ウ　商法改正（平成９年５月）
その後、経済構造改革の一環として、ストックオプション制度を一般的に導入するとの閣議決定がされ、その方針に基づいて、平成９年５月に商法が改正され、商法２８０条の１９の新設及び同法２１０条ノ２の改正により、新株引受権方式のストックオプション制度（同法２８０条ノ１９）が導入されるとともに、使用人に譲渡するための自己株式取得についても、その償却期間が１０年に延長されたことにより（改正後の同法１２０条ノ２）、自己株式を取得する方法によるストックオプションの付与も可能となるに至った。
もっとも、商法の上記規定は、会社が自社の従業員に対してストックオプションを付与することを可能としているのにとどまり、自社の子会社の従業員等に対してストックオプションを付与するための手当てはされていない状況にある。
（２）　ストックオプションに対する課税の実情
ア　新規事業法改正以前
上記のとおり、新規事業法改正以前は、我が国においてストックオプション制度が認知されていない状況にあったため、ストックオプション一般に対する課税のあり方を定めた法令上の規定も通達上の定めも存在しなかった。もっとも、この時点においても、自社の従業員等に対し、株主総会決議後６ヶ月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与することは可能であり、これが付与された場合における課税については、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正前、以下「旧々通達」という。）において、従業員等が、発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には、それを行使して新株等を取得したときに、その付与された権利に基づく発行価額と権利行使時の株価との差額に対し、一時所得としての課税をすることを原則とするが、当該権利が従業員等に支給すべきであった給与等又は退職手当等に「代えて・・・与えたと認められる場合」には、給与所得又は退職所得として課税する旨が定められていた。それ以外のストックオプション一般については、何ら定めがないため統一的な取扱いはされていない状況にあったが、多くの課税庁は、旧々通達の定めに準じて、ストックオプションに係る権利を行使した時点において、権利行使価格と権利行使時点における株式価格との差額（権利行使利益）に対し、原則として一時所得としての課税をするという取扱いをしており、東京国税局職員の著作である「所得税質疑応答集」においても、ストックオプションについては、その権利を行使した年分の一時所得として課税されるとの説明がされていた（乙１１の１ないし７）。
イ　新規事業法改正（平成８年）後


上記（１）イの新規事業法改正によって、一定の範囲でストックオプション制度が導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２が新設され（以下、これを「旧租特法」という。）、新規事業法改正に基づいて付与されたストックオプションについては、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。しかしながら、その他のストックオプションに対する課税については、法律上の手当てはされなかった。また、通達においても、所得税基本通達２３～３５共－６（平成８年６月１８日改正後、以下「旧通達」という。）が、「新株等を取得する権利を与えられた場合の所得は、一時所得とする。ただし、当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし、これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には退職所得とする。」と改正され、給与所得又は退職所得として課税される場合の要件が、ストックオプションが、給与等又は退職手当等に「代えて・・・・与えられたと認められる場合」から役員又は使用人としての「地位又は職務等に関して与えたと認められる場合」や「退職に基因して与えたと認められる場合」に改められたものの、課税実務上は、依然として従来どおりの取扱いがされる例が多かった。
ウ　商法改正（平成１０年）後
上記（１）、ウの商法改正によって、ストックオプション制度が一般的に導入されたのに伴い、租税特別措置法２９条の２も改正され（以下、これを「現租特法」という。）、新規事業法に基づくストックオプションのほか、改正商法に基づくストックオプションについても、ストックオプションの付与時や権利行使時には所得税課税を行わず、権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で、譲渡価格と権利行使価格との差額に対し、譲渡所得としての課税を行う旨が定められた。また、所得税法施行令８４条（平成１０年政令１０４号による改正後）により、上記各ストックオプションに係る権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した差額（すなわち権利行使利益）とする旨が定められた。しかしながら、上記以外のストックオプションに対する課税や収入金額の算定方法に関する法令上の手当てはされなかった。
また、通達上も、所得税基本通達２３～２５共－６（平成１０年１０月１日改正後、以下「現通達」という。）が、上記改正後の租税特別措置法２９条の２、所得税法施行令８４条に対応する課税をする旨の定めをしたものの、それ以外のストックオプションの課税については、特段の定めはされなかった。しかしながら、課税実務上は、租税特別措置法２９条の２の対象とはならないストックオプションについては、ストックオプションに係る権利行使時に、権利行使時における当該株式価格から権利行使価格を控除した差額（権利行使利益）に対し給与所得課税をするという方針が定められ、課税方法が統一されるに至った。
第３　争点と争点に関する当事者の主張
本件の争点は、①原告が本件ストックオプションの行使によって得た利益（権利行使利益）の所得区分、すなわち、これを給与所得又は雑所得として課税すべきか、一時所得として課税すべきか（争点１）、②本件各更正に理由付記の違法があるか（争点２）、③本件各更正及び本件賦課決定が信義則に反する違法なものであるか（争点３）という点にあり、この点に関する当事者双方の主張は、次のとおりである。
１　争点１（権利行使利益の所得区分）
（１）　被告
ア　給与所得該当性
（ア）　所得区分の意義及び判断方法
所得税法は、各種の所得区分ごとに所得の金額の計算方法を定めている。これは所得がその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立って、公平負担の観点から各種の所得についてそれぞれの担税力の相違に応じた計算方法を定め、また、それぞれの態様に応じた課税方法を定めるためであって、とすると、所得がどの所得区分に該当するかは、当該所得の質的担税力に関わる性質や発生の態様（例えば資産性所得か勤労性所得かなど）に基づいて判断されることになる（昭和５６年４月２４日最高裁判所第二小法廷判決、民集３５巻３号６７２頁、以下「昭和５６年最高裁判決」という。）。したがって、ある所得がどの所得区分に該当するかを判断するに当たっては、当該所得の名目やその基因となった私法上の法形式から直ちにこれを決することは妥当ではない。
（イ）　給与所得
給与所得とは、俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう（所得税法２８条）とされ、その概念は極めて包括的であるが、所得税法が、給与所得という所得区分を設け、その金額の算定に当たって給与所得控除を認めている趣旨が、同所得が勤労性所得であり、その中でも非独立的ないしは従属的な労働の対価であって質的担税力が小さいことにあることに照らすと、給与所得の概念は、勤労性所得（人的役務からの所得）のうち非独立的労働又は従属的労働の対価を意味するものということになる。そして、給与所得の概念が上記のとおりであるとすれば、給与所得の要件は①就労の対価であること（対価性要件）、②その役務の提供が、非独立的労働又は従属的労働であること（雇用類似要件）となり、資産性所得や一時所得と区別するための要件である①の対価性要件についてみれば、その所得の名目や法形式のみによることなく、「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」と認められるものであれば足りるとみるべきである。
これによれば、雇用契約や事業に付随して贈与を受けた場合にも、それが「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」と認められるものであれば給与所得に当たるというべきであるし、贈与の法形式を採っていることによって直ちに対価性を有していないということはできないのである。
（ウ）　本件ストックオプションの権利行使利益の給与所得該当性
ａ　使用者以外の者からの給付と給与所得該当性


上記のとおり、給与所得該当性が認められるためには、「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」であれば足り、それに当たれば指揮命令に服すべき使用者以外の者から給付されるものであっても給与所得に当たるというべきである。所得税法２８条も、給与所得を使用者からの給付に限定するとは規定していない。ｂ　親会社が付与するストックオプションの権利行使利益そして、本件ストックオプションのように、親会社と子会社の一定の従業員との間で締結されたとしても、そのようなオプションの付与がインセンティブとなって、当該従業員が業務において高度の貢献をするべく努力し、それにより子会社の業績が向上すれば、親会社の利益となり、ひいては付与されるストックオプションの権利行使利益として実現されるということが付与契約の当事者に認識されるものであるし、一般に、当該従業員等が子会社と一定期間雇用関係を継続することがその付与の条件とされているのであり、これを上記の対価性要件についてみるに、子会社従業員等からみれば、一定期間子会社の指揮命令に服して労務を提供することによりストックオプションの権利行使利益が得られるのであるから、これが子会社の指揮命令に服して提供した労務の対価として得られるものであることは明らかである。他方、親会社としても、当該従業員から直接労務を提供されるわけではないが、子会社に対して労務が提供されることの対価としてストックオプションの権利行使利益を取得させるとの意思と解されるのであり、それは上記のとおり、当該従業員等が労務を提供することにより子会社が得る利益は、親会社のものとなる関係にあるのであり、子会社従業員等と親会社との間には直接の雇用契約関係はないが、子会社従業員等が子会社との雇用契約に基づき、その指揮命令に服して役務を提供すべきことを基礎として、親会社との間でストックオプション付与契約が締結されており、かつ、ストックオプションを付与する会社と従業員等の勤務会社が親会社と子会社という関係にあることからすれば、このような場合も雇用類似要件が認められるというべきである。
ｃ　本件ストックオプションについて
原告の勤務する日本コンパック社は、本件ストックオプションの付与会社である米国コンパック社の１００パーセント子会社であることから、日本コンパック社は原告の就労によって勤労の成果を得ることができ、その結果、米国コンパック社も利益を得る関係にある。
そして、エクイティ・インセンティブ・プラン（乙１３）に記載された目的、プランの参加者として選定され得るものが従業員であるとされ、それも選択された従業員（不可欠で重要な従業員）に与えるとされていること、雇用契約が終了した際には権利行使期間に制限が付されていること、米国コンパック社のストックオプションのご案内には、「コンパック・ストック・オプション制度は、貴方と当会社と株主とを長い目で見て、貴方の報酬全体の要素となります。」と記載されていること、本件ストックオプションは、権利付与の日から１年経過した後に初めてその一部が行使可能となり、その後も一定期間を経た後に順次追加的に行使可能となるものであることなど、本件ストックオプション制度に照らすと、本件ストックオプション付与契約の趣旨は、原告が日本コンパック社に勤務し、同社に対し、役務を提供することを基礎として、米国コンパック社が当該就労の対価として、株式の権利行使時における時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を与える趣旨のものと認められる。
したがって、本件ストックオプションの権利行使利益が「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」に該当することは明らかであり、給与所得に当たる。
（エ）　権利行使利益の多寡と給与所得該当性
ストックオプションを付与された従業員は、権利行使時において株式の市場価格が権利行使価格を上回らない限り権利行使利益を享受することはできないし、株式の市場価格が権利行使価格を上回る場合であっても株式の市場価格のいかんによって権利行使利益の多寡が異なる。
しかしながら、従業員等が享受する権利行使利益の有無、多寡は、量的担税力には影響するが質的担税力とは無関係なのであって、そのことが上記の結論を左右するものではない。
（オ）　偶発性と給与所得該当性
所得の発生過程に偶発的要素が存在するとの一事をもって直ちに給与所得該当性は否定されるものではない。例えば、賞与は、所得税法２８条１項で給与所得の一つとして例示されているが、賞与の有無及び具体的な金額は、勤務先法人の決算利益の金額の多寡及び雇用主の判断によって決まることとなり、賞与の受給者にとって偶発的な要素をもっているということがいえるが、賞与について、偶発性の存在を理由に、これを一時所得であるとする見解はないし、所得税法３４条１項の文理に従って、まず利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得及び譲渡所得の該当性を検討し、そのいずれにも該当しないとの結論が得られた場合において、営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否か、労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有するか否かの判断をし、しかる後に、いずれにも該当しない場合にのみ当該所得は一時所得として区分されるべきである。
イ　雑所得該当性
被告は、本件ストックオプションの権利行使利益は給与所得に該当すると主張するものであるが、仮に、そうでないとしても、上記に記載した経緯で付与された本件ストックオプションの権利行使利益が原告の就労と対価性を有することは明らかであり、したがって、雑所得に該当することになる。
（２）　原告
ア　給与所得該当性
（ア）　給与所得の意義
所得税法２８条１項の規定につき、税法上格別の定義規定は置かれていないが、一般に理解されている給与の意義と同義として解釈すべきであり、この点に関する昭和５６年最高裁判決は、「給与所得とは、雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。」とし、「なお、給与所得については、とりわけ、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかが重視されなければならない。」とされている。この判例の趣旨によれば、①雇用契約又はこれに類する原因に基づく給付であること、②使用者からの指揮命令による服従、③使用者から受ける労務の対価としての給付の３要件を充足した場合に給与所得となるというべきである。


（イ）　給与所得における対価性の本質と本件の経済的利益の所得区分ａ　本件ストックオプションを含む多くのストックオプションにおいて、行使価格は付与時の同社の株式の時価で設定されており、また、多くの会社において行使可能になるまでの期間制限を設けているため、付与を受けた時点てすぐに利益を得られるわけではなく、また、行使制限がなくなった後でも、株価が付与時の株価を上回っている保障はなく、行使によって利益を得られるかは極めて不確実である。また、仮に利益が得られたとしても、原告の精勤以外の様々の要因によってもたらされる株価の変動によりその利益は、株価の変動によって乱高下するものである。このような得られるかどうかも不分明で、かつ、株式市場の動向など様々な要因によって収入金額が大きく変動する所得が、従業員である原告の「精勤」と対価関係に立つ利益であるとはいい得ない。現に労働省（当時）労働基準局賃金時間部賃金課長は、第１４０回国会参議院法務委員会において「ストック・オプションから得られる利益は、それが発生する時期及び額とも労働者の判断に委ねられているため、労働の対象ではなく、労基法上の賃金に当たらない。」と答弁し、また、法務省民事局長は、第１５３回国会衆議院法務委員会において「このストックオプション、法的にどういう性質のものかという点があろうかと思いますけれども、これは、これの付与を受けた者がその行使の時期を自ら判断するわけでございまして、そういう意味では、もらった取締役あるいは従業員、それに判断がゆだねられている性質のものでございます。したがいまして、労働の対価ではないというふうに考えております。」と答弁しており、たまたま行使したときの株価がいくらかという偶然の事情に専ら左右されるストックオプションの行使利益は、一時所得と考えるのが素直な解釈である。
ｂ　さらに、本件においては、原告と原告の勤務先である日本コンパック社との間には、雇用契約という法律関係が存在し、原告は同社の指揮命令に服し、支配従属関係の下で労務を提供しているが、原告と米国コンパック社との間には雇用契約もこれに類する契約関係もないから形式的な契約形式として雇用契約等が存在しないのはいうまでもなく、また、原告は米国コンパック社において勤務したことも、また、同社からの指揮命令により特定の人的役務を提供したこともなく、実質的にみても雇用契約等に類する法律関係は存在しないのであるから、原告は、米国コンパック社に対して報酬請求権を行使し得ないし、また、同社に対して人的役務の提供を義務付けられていないのであって、自社のストックオプションの行使利益でさえも給与所得とはなり得ず、なおさら、直接、雇用契約等のない米国コンパック社からの本件ストックオプションの行使利益が形式的に給与所得に該当しないのは自明のことであるし、また、上記のとおり子会社に対する精勤が子会社の株価との相関関係を有するともいえないのに、子会社に対する精勤が親会社の株価と相関関係を持つとは到底いい得ない。
ｃ　そもそも、ストックオプションは、「精勤」に対する対価として支払われるものではなく、インセンティブを与えるため、及び、優秀な人間をとどめるために与えられるものである。本件ストックオプションも、「会社の将来の成功及び繁栄に貢献するためにインセンティブの増加を生じさせること、また、才能があり高い能力を有する個人を惹き付け、そのような者を雇用するため、会社及びその関連者の能力を高めること等を目的としており、また、原告は、平成３年１０月１日に入社し、初めてのストックオプションを同月３１日に付与されているのであり、ストックオプションが過去の精勤に対する対価でないことは明らかである。
ｄ　法人税法との関係
現行法人税法上の役員給与又は使用人給与は、内国法人がその役員又は使用人に対して支給することを前提とした規定となっており、本件のように親会社と雇用契約等のない子会社の役員等との関係で給与を支給するということは実定法上予定されていない。したがって、親会社の取締役ではない子会社の役員に対して付与した親会社のストックオプションに係る行使利益は、親会社の役員賞与に該当しないし、子会社の役員の給与所得にも該当しないというのが法解釈の当然の帰結である。
ｅ　一時所得における偶発性
一時所得は、生命保険契約に基づく一時金や時効利益による利益など、その実現が不確実で一時期に発生するものを広く含んでおり、偶発性が一時所得とされる所得の最も特徴的な性質であるといえる。そして、上記のとおり、ストックオプションの権利行使利益についても、所得の発生及び実現についてはまさに偶発性が認められるものであるから、一時所得に分類されている他の利得との間で異同はない。
イ　雑所得該当性
上記のとおり、ストックオプションの権利行使利益が「対価性」を有していない以上、同利益は雑所得には該当しない。
２　争点２（理由付記の違法）
（１）　被告
所得税法は、１５５条２項所定の更正以外の更正について理由付記を要求しておらず、本件各更正は同項所定の更正ではないのであるから、被告が本件各更正に理由を付記しなかったことが違法であるとはいえない。
（２）　原告
本件各更正の処分通知書には、理由の記載が全くなく、本件各更正は違法である。
３　争点３（信義則違反）
（１）　被告
租税法律主義の下、公平な課税を実現しなければならない租税法の分野における信義則の法理の適用には、租税法規の適用における納税者間の平等、公平の要請を犠牲にしてもなお当該課税処分にかかる課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情の存在が必要であり、本件においてはそのような事情はないから、本件において信義則を適用し、本件各更正及び本件賦課決定処分を違法ということはできない。
（２）　原告
被告を含む課税庁は、これまで十数年にわたって、本件と同種の事案について、一貫して権利行使利益を一時所得として申告するように指導を行ってきた。そのため、納税者はこの課税庁の指導を信頼して、一時所得として申告を行っており、納税者のこの信頼は保護されるべきものである。すなわち、課税庁が権利行使利益を従来の指導と異なる給与所得として課税するのは信義則に反し違法であるといえ、本件各更正のうち平成１１年分を除く各更正は違法である。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１（権利行使利益の所得区分）について


（１）　所得税法２８条１項は、給与所得を「俸給、給料、賃金、歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与にかかる所得」と定義しているところ、ここでいう給与所得とは、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付の意味であり、このような給与所得に当たるかどうかを判断をするに当たっては、給与支給者との関係において何らかの空間的、時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり、その対価として支給されるものであるかどうかが重要な要素になるものと解される（昭和５６年最高裁判決、以下、ここで定義した意味での対価を「就労の対価」ということがある。）。
この点につき、当事者双方は、上記判例に基づき、それぞれの見解を主張するものの、その大要においてはいずれも上記の解釈と相違のないものであるといえ、上記の解釈に沿って本件の権利行使利益が給与所得に該当するかを検討すれば足りると解すべきである。
（２）　そこで、本件における権利行使利益が、就労の対価であるか否かについて検討する。
ア　本件ストックオプションの内容は、第２、２、（２）に認定したとおりであって、要するに、原告が一定期間日本コンパック社に就労することを条件として、米国コンパック社の普通株式を権利行使価格で買い受ける権利を付与するものである。
ところで、特定の株式等を一定の価格（権利行使価格）で買い受ける権利は、金融派生商品（いわゆるデリバティブ商品）の中のコール・オプションといわれるものであって、その価格は理論的に算定可能であると考えられており、実際にも一定の価格（オプション価格）が定められ、取引の対象となっていることは周知の事実である。したがって、本件ストックオプションは、原告に対し、一定期間の就労を条件としてコール・オプションを無償で与えるものと理解することができる。被告は、本件ストックオプションの権利行使利益は給与所得に当たる旨主張しているところ、その趣旨は、本件ストックオプション（コール・オプション）そのものが給与所得に当たるが、その価額を権利行使利益に基づいて算定すべきであるというところにあるのか、権利行使利益そのものが給与所得に当たるというところにあるのかは必ずしも明らかではないので、以下、この両者を想定して検討することとする。
イ　まず、本件ストックオプションそのものが給与所得であり、その価額を権利行使利益に基づいて算定すべきであるとの見解について検討する。本件ストックオプションそのものは、付与時までの就労に対する対価として、又は原告の長期的就労による貢献を期待し、その対価として与えられたものということは可能であり、したがって、これを給与所得として課税の対象にすることは、理論上可能であると解される。しかしながら、このように考えた場合の本件ストックオプションによる収入金額は、本件ストックオプションを取得したときにおける価額、すなわち、オプション価格となるはずである（所得税法３６条２項、１項。なお、前示のとおり、同法施行令８４条の規定は、本件ストックオプションには適用されない。）ところ、本件ストックオプションのオプション価格の算定とは、米国コンパック社の株式が将来様々な値動きをする可能性があることを総合的に考慮した上で、将来の一定期間内に、一定の権利行使価格でこれを取得する権利を取得することにどの程度の経済的価値があるものと評価するかという観点から検討されるべき問題であり、いわば期待権の価値をどのように評価するかという問題として理解されるべきものである。これに対し、権利行使利益とは、様々な可能性がある中で、たまたま生じた結果の一つにすぎないのであるから、これをオプション価格とみるべきであるというのは、１億円の宝くじが当たった後になって、当該宝くじの販売価格は１億円と評価すべきであるというのに等しい。また、同一の時期に付与され、同一の時期に権利行使が可能になったストックオプションであっても、実際の権利行使時期が異なれば権利行使利益も異なることになるが、上記の見解によれば、その異なる権利行使利益の額が、いずれも当該ストックオプションの価額であることにならなければならないのであるから、そのような見解は、一物に二価、三価があることを認めるものにほかならないこととなる。要するに、このような見解は、オプション価格の算定について根本的な誤解をしているものといわざるを得ず、到底採用できるものではない（もともと、オプション価格を権利行使利益によってしか算定することができないのであれば、オプション取引市場が成立するはずはない。そして、実際の金融取引市場においては、オプション価格は、ブラック＝ショールズ式等によって算定され、これらを参考として取引が行われていることは周知の事実である。）。
被告は、本件ストックオプション付与時には、その経済的利益が現実化していないから、経済的利益が現実化した権利行使時に、その価格評価をすべきであるという趣旨の主張をする。しかしながら、仮に上記主張が、本件ストックオプション付与時には一定期間の就労という条件が充たされていないため、未だ権利が確定していないものと考えるべきであるという趣旨であるとすれば、それは、本件ストックオプションの収入時は、条件成就時（すなわち、契約に定める就労期間が経過した時）であって、その時におけるオプション価格に基づいて収入金額とすべきであるという理由にはなり得ても、権利行使時に権利行使利益を収入金額とすべきであるという理由にはなり得ない。また、実際に権利行使がされるまでは、具体的にどの程度の利益が得られるかわからないという趣旨であるとすれば、そのようなことは期待権の性質上当然であって、そのことから評価額を権利行使利益とすべき理由は全くない。更に、オプション価格そのものの算定は極めて困難であるから、その価格を権利行使利益に基づいて算定すべきであるというのであれば、それは、一種の擬制にほかならず、そのようなことは、法令上の根拠があって初めて可能になるものであるというべきところ、そのような定めが存しないことは既に指摘したとおりであるし、本件ストックオプションは処分が禁止されているため、その処分価値（オプション価格）によって本件ストックオプションの評価をするのは相当ではなく、権利行使利益によってその評価を行うべきであるという趣旨であるとしても、やはり、その見解は、法律上の根拠のない擬制を行うものといわざるを得ない（なお、ストックオプションに対しては、給与所得課税ができないとしても、権利行使利益に対して一時所得課税が可能であることは後記のとおりなのであるから、オプション価格の算定が困難であるところから、本来課税の対象となるべきものに課税がされないという不当な結果が生じるおそれはなく、この観点からしても、法令上の根拠がないにもかかわらず、あえて上記のような擬制をしなければならないような事情が存するものとはいい難い。）。
結局、本件ストックオプションそのものが給与所得に当たるとみる以上は、その評価額が権利行使利益の額であるとする見解は、少なくとも現行法制を前提とする限り、いかなる意味においても成り立たないものといわざるを得ない。そして、被告も、ストックオプション付与以前の就労の対価であるとの点を積極的には主張していないことなど、その主張を全体的にみれば、このような主張をしているものではないと解される。
ウ　そこで、次に、本件ストックオプションの権利行使利益そのものが就労の対価であるとの見解が成り立ち得るものであるかどうかが問題となるが、結論からいえば、このような見解も成り立ち得ないものであるといわざるを得ない。その理由は、次のとおりである。


（ア）　まず、権利行使利益そのものが就労の対価であるというのは、どのような意味であるかが問題となるが、この点については、次の２つの説明が考えられる。第１は、権利行使利益は、給与として付与された本件ストックオプションから派生して得られた利益であるから、やはり就労の対価に当たるとする見解であり、第２は、原告が、本件ストックオプションに係る権利を行使した場合、その対象となる米国コンパック社の普通株を権利行使価格で譲渡すべき義務を負うのは米国コンパック社であり、米国コンパック社は、雇用者である日本コンパック社と同視し得る立場にあるところ、米国コンパック社は、権利行使利益という含み益をもった株式を譲渡したことになり、この含み益部分（権利行使利益）は、使用者が労働者である原告に対して無償で与えたものなのであるから給与に当たるとする見解、すなわち、ストックオプションに係る権利行使に伴う経済的利益の移転を給与とみることができるとする見解である。
（イ）　まず、第１の見解についてみると、本件ストックオプションそのものに着目する以上、その権利は、遅くとも、一定期間の就労という条件が充たされ、権利行使が可能になった時期には完全に従業員である原告に移転しており、権利行使利益は、原告が取得した権利を運用して得た利益であるというべきであるから、これを給与に当たるとすることは困難であるといわざるを得ない。被告の主張中には、権利行使利益の源泉は本件ストックオプションであり、本件ストックオプションそのものは、就労の対価と評価できるものなのであるから、これに由来する権利行使利益も就労の対価とみてよいという趣旨に受け取れる部分もあるけれども、このような見解に立った場合には、従業員が会社から就労の対価として何らかの給与を受けた場合に、その給付されたものばかりでなく、その運用益等に対しても際限なく給与所得として課税の対象とすることが許されるということにもなりかねず、採用することはできないものといわざるを得ない。被告は、権利行使利益は、本件ストックオプションから直接派生する利益であるから、給与所得課税の対象となると主張するのかもしれないが、このような見解は、例えば、従業員が会社から現物給与として与えられた穀物がその後の気象異常による相場の高騰により値上がりした場合に、支給時の市場価格相当額ばかりではなく、値上がり後の転売による利益部分をも給与所得に当たるとみてよいとする見解にほかならず、到底相当とはいい難い（被告は、本件ストックオプションの経済的利益は、付与時には現実化していないのであるから、上記の場合とは異なるというのかもしれない。しかしながら、既に説示したとおり、経済的利益が現実化していないという意味が、一定期間の就労という条件が充たされていないという意味にあるのならば、原告が一定期間の就労をし、ストックオプションに係る権利を現実に行使し得るようになった後においては、成り立たない議論である。そして、最終的に得られる利益の額が不明であるという意味であれば、この点は、上記の穀物の場合でも何ら異なるところではない。結局、本件ストックオプションの場合と上記の穀物の場合とで差異があるとすれば、本件ストックオプションについてはその価格、すなわちオプション価格の算定が容易ではないという点にあるのにすぎず、このことは本質的な差異であるとはいい難いのである。）。
（ウ）　次に、第２の見解について検討する。
前示のとおり、給与所得は、雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものである。そして、労務の「対価」であると評価できるためには、従業員が提供した労務と当該給付との間に経済的合理性に基づいた対価関係がなければならないはずであり、そのようにいえるためには、従業員が提供した労務の質及び量と当該給付との間に厳密な比例関係は不要としても何らかの相関関係がなければならないものと解される。このことは、本件ストックオプションに企業への定着（他の企業に移籍しないこと）に対する対価という側面があるとしても、同様にいい得る事柄であって、企業への定着と当該給付との間には何らかの関連性ないし相関関係がなければならないものと解される。また、以上の点では、現行所得税法における給与所得と一時所得の位置付けという面からみても、同様にいい得る事柄である。すなわち、所得税法上、給与所得は、一時所得よりも担税力のある所得として位置付けられているのであるが、それは、給与所得は、一時的、偶発的な所得である一時所得とは異なり（被告は、一時所得の性質として、一時的、偶発的なことのほかに恩恵的なものであることを指摘しているが、この点は一時所得としての必須の要件ではないと解すべきである。）、一定の労務を提供している限り、それに対しては相応の対価が支払われる関係にあり、ある程度継続的、安定的な所得であると評価することができるからであると解されるところ、このような継続的、安定的な所得であるとの評価が成り立つためには、労務の提供とその対価である給付との間に、経済的合理性に基づいた対価関係がなければならず、提供された労務の質及び量との間に何らの相関関係も認められない偶発的、偶然的な所得は、担税力のある継続的、安定的な所得と評価することはできないものと考えられるからである。被告の主張中には、労働契約又はこれに類する原因に基づいて、あるいは関連して給付されたものは、それが労務の質及び量と全く無関係にされたものを含めて、全て給与所得に当たると理解されるような部分がないではないが、上記の点に照らし、そのような主張を採用することはできないものというべきである。
そこで、以上に基づいて検討するに、仮に原告の日本コンパック社における就労（ないし定着。以下同じ）が、米国コンパック社の株価に反映され、原告の就労と株価上昇との間に一定の相関関係があるということができるならば、本件ストックオプションの権利行使時における株価と権利行使価格との差額、すなわち、権利行使利益は、原告の日本コンパック社における就労が反映された結果であって、就労の対価であるとみる余地はあり得るかもしれない。しかしながら、従業員の就労は必ずしも企業の業績に反映されるとは限らない上に、株価は企業の業績ばかりでなく、その時々の経済状況や、その企業が属する業界の状況、株式市場の状況等様々な要素によって定まるものであることは周知の事実である。まして、本件で問題となっているのは、原告が就労している日本コンパック社ではなく、その親会社である米国コンパック社の株価なのであるから、原告の就労との関係は、より間接的で希薄なものになっているのであって、原告の就労と米国コンパック社の株価上昇との間に相関関係が存在するということは困難であるといわざるを得ない。また、一定の期間の就労という条件が充たされ、本件ストックオプションに係る権利の行使が可能になった後において、権利を行使するかどうか、どの時期に行使するかは、専ら原告の判断に委ねられており、その判断によって権利行使利益の額が左右されることになるが、このようにして額が定まった権利行使利益は、使用者によって定められているものということができないことはもとより、従業員である原告の就労の価値によって定められたものでもなく、原告の投資判断という就労とはおよそ異なる要素によって定まるものといわざるを得ない。


以上の結果、権利行使利益が原告の就労の対価であるとみることは、次のような例を考えてみても、問題があるものといわざるを得ない。すなわち、例えば、日本コンパック社に雇用され、同一の条件で米国コンパック社のストックオプションを付与された従業員ＡとＢがおり、両名が同じような質を有する労務を提供していた場合であっても、従業員Ａは、米国コンパック社の株価上昇に乗じて権利を行使し、多額の権利行使利益を取得する一方、従業員Ｂは、その後に株価がかなり下落した時期に権利を行使したためにほとんど権利行使利益を得られないという結果が生ずることもあり得ることとなるが、このようにＢの方が明らかに就労の量において勝っているにもかかわらず、それが権利行使利益の額に反映されないことが示すように、権利行使利益の差は、従業員ＡとＢのいわば投資判断の差によるのであって、提供した労務の価値の差によるものではないといわざるを得ない。また、前示（第２、２、（２）、エ）のとおり、本件ストックオプションは、従業員が退職した後であっても、一定期間内はその権利行使が可能であるため、従業員が在職中は株価が低迷し、一度も権利行使価格を上回ることがなかったのに、当該従業員の退職後、株価が急騰したため、結果的に多額の権利行使利益を得ることができたという場合もあり得ることになるが、このような場合にも、この権利行使利益を当該従業員の就労の成果であり、対価であるとみるのは到底困難であるといわざるを得ないのである（権利行使利益が定着の対価であるとの考え方についても、利益の額と定着期間との間に相関関係が認められないことからして、同様の結論が指摘できよう。）。
以上のように検討していくと、本件ストックオプションの権利行使利益を得られるかどうか、また、得られるとしてその額がどの程度になるのかは、米国コンパック社の株価の推移という多分に偶然的な要素と、その権利を行使する原告の投資判断という、原告の就労の質及び量とはおよそ異なる要素によって定まるものであって、むしろ、本件ストックオプションの運用益と評価すべきものであり、これを就労の対価とみることはできないものといわざるを得ない（なお、給与所得に該当することが明らかな賞与の場合にも、それが支給されるかどうか、また、その額がどの程度になるかについては、企業の業績等によって左右される面があることは確かである。しかしながら、賞与が支給されることが決定された場合には、支給されるべき労働者の貢献度や勤勉性その他当該労働者の労務に対する評価と支給額との間に一定の相関関係が認められるのに対し、ストックオプションの権利行使利益の場合には、それが得られるかどうかや、その額が、およそ労務に対する評価とは関係のない要素で決定されることは上記のとおりなのであるから、ストックオプションの権利行使利益を賞与と同様のものであるとみて、給与所得性を肯定することもできないものというべきである。）。
したがって、第２の見解のように、ストックオプションに係る権利行使に当たって、権利行使利益に相当する経済的利益が移転されているという点に着目しても、これを就労の対価とみることはできないのであって、この見解も採用することはできないものといわざるを得ない。
（エ）　以上の次第であって、権利行使利益そのものが給与所得に当たるとする見解も成り立たないものといわざるを得ないのである。
エ　以上の検討の結果によれば、本件ストックオプションについては、それ自体を給与所得であるとみて、付与時又は権利行使が可能となった時に、オプション価格に対して給与所得課税をすることは可能であると解する余地があるとしても、被告において、このような観点からの主張立証は何らしていない以上、この観点から本件各更正を正当化することはできない。そして、本件ストックオプションを給与所得とみた上で、その価格を権利行使利益であるとする見解や、権利行使利益そのものが給与所得であるとする見解が成り立たないことは既に説示したとおりなのであるから、結局、この点に関する被告の主張は全て失当であるというほかはない。若干付言する。当裁判所の見解は、以上のとおりであるが、これは、本件ストックオプションについては、その付与時又は権利行使が可能になった時期に、その時点におけるオプション価格を課税標準として給与所得課税をすべきであるとするものではない。ストックオプションの本質が期待権であり、これを保有しているだけでは経済的利益が現実化しているとはいえない側面がある以上、単に本件ストックオプションが付与され、あるいはその権利が行使可能になっただけの段階においては、課税を控えるのが相当であるという考え方も十分にあり得るところであり、被告がそのような見解に立っているのであれば、それ自体は合理的なものであるということができる。しかしながら、そのような見解に立った以上、本件ストックオプションに対しては、給与所得としての課税を断念し、権利行使利益に対して一時所得課税を行うか、租特法２９条の２のように法令上の手当てをし、課税の対象とその額の算定方法を明確化した上で、給与所得課税をすべきなのであり、そのような法令上の手当てもしないまま、ストックオプションの権利行使利益に給与所得課税を行うことは、法律の解釈の限界を超えるものといわざるを得ないということをいっているのである。被告は、ストックオプションに対して給与所得としての課税を行わないことは、他の給与費目との間でアンバランスを生じさせることになるという点を懸念しているのかもしれないが、現実的な経済的利益（金銭等）を与えられた場合と、単なる期待権を与えられたのにすぎない場合とで、課税上の取扱いが異なることになったとしても、何ら異とするには足りないのであって、そのような懸念は当たらないものというべきである。
（３）　租特法２９条の２との関係について
２項においては、所得税法２８条１項の規定と本件ストックオプションとの関係という観点から、給与所得該当性の問題を検討したが、被告は、現租特法２９条の２が、給与所得課税の例外規定として位置づけられているところから、本件ストックオプションの権利行使利益は給与所得に当たるという趣旨の主張もしており、この主張が正当なものであるとすれば、平成８年又は平成１０年以降は、ストックオプションの権利行使利益に対して給与所得課税が可能になったと解する余地が生ずることとなるので、この点について検討する。


平成１５年１月１５日判決
平成１０年（ワ）第２２２９号　損害賠償等請求事件
判決
当事者の表示（省略）
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　本件につき原告らのために控訴の付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
別紙(1)請求の趣旨記載のとおり
第２　事案の概要
本件は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及びＡ６が，第２次世界大戦中に当時の日本政府の政策に基づき，被告らによって昭和１９年８月ころ中国から日本国内に強制連行されて同２０年８月１５日まで，被告会社の鉱山で強制労働をさせられた上，今日に至るまでその損害を回復する措置がされてないこと等
を理由として，
１　被告国に対しては，
(1)　本件当時の中国民法に基づく不法行為による損害賠償(2)民法上の不法行為あるいは安全配慮義務違反または保護義務違反に基づく
損害賠償
(3)　陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（いわゆるヘーグ陸戦条約）あるいは国際慣
習法に基づく損害賠償
（以上は選択的請求）を，
２　被告会社に対しては，
(1)　民法上の不法行為あるいは安全配慮義務違反または保護義務違反に基づく
損害賠償（選択的請求）
(2)　事実上の労働関係に基づく賃金支払（主位的請求）あるいは不当利得返還
（予備的請求）を
３　被告らに対しては，
本件当時の中国民法に基づく謝罪広告の掲載を，
それぞれ求めた事案である。
（以下において，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及びＡ６を合わせて「原告ら６名」と，原告ら主張の強制連行と強制労働をそれぞれ「本件強制連行」「本件強制労働」と，両者を合わせて「本件強制行為」と称する。）
第３　争点
１　原告らの不法行為の主張について
(1)　本件強制連行が被告国の権力作用の行使であるとして，国際私法の適用を
排除することができるかどうか
(2)本件強制行為が被告らの共同不法行為となるかどうか(3)　本件強制行為について国家無答責の法理が適用されるかどうか(4)　中国国内での不法行為について，法例１１条３項により民法７２４条が累
積的に適用されるかどうか
(5)　被告らの不法行為責任が，民法７２４条後段によって消滅するかどうか
２原告らの安全配慮義務違反の主張について
(1)　被告会社が安全配慮義務を負っていたかどうか(2)被告国が安全配慮義務を負っていたかどうか３　原告らが，被告会社に対して，賃金請求権または同額の不当利得返還請求権
を取得するかどうか
４　被告会社の時効援用が権利濫用となるかどうか
５　原告らが国際法に基づいて損害賠償請求権を取得するかどうか６　原告らが，ポツダム宣言受諾後の保護義務違反及び新たな不法行為に基づく
損害賠償請求権を取得するかどうか
７　原告らが，本件当時の中華民国民法に基づいて，謝罪広告掲載請求権を有す
るかどうか
第４　争点に対する当事者の主張
１　原告らの主張
別紙(3)「原告らの主張」記載のとおり
２　被告国の主張
別紙(4)「被告国の主張」記載のとおり
３　被告会社の主張
別紙(5)「被告会社の主張」記載のとおり
第５　当裁判所の判断
１　証拠
(1)　甲第１号証ないし同第４号証，同第６号証，同第１０号証，同第１２号証，同第３０号証，同第３０号証の２，同第３６号証ないし同第４０号証，同第４１号証の１ないし３，同第４４号証の１ないし２２，同第４８号証，同第５０号証の２，同第５１号証の２，同第５３号証，同第５５号証，同第５６号証，同第５９号証，同第６０号証ないし同第６４号証，同第６７号証，同第６８号証，同第７１号証，同第７３号証ないし同第７６号証，同第８０号証，同第８１号証
(2)　原告Ａ１の尋問結果
(3)　争いのない事実，顕著な事実，弁論の全趣旨
（なお，以下においては，原文が旧仮名遣いの文書の記載は現代仮名遣いにし，年号と西暦は適宜使い分ける。）
２　認定事実
(1)　当事者
ア　原告ら６名
(ｱ)　原告Ａ１（１９３０年生まれ。）は１９４４年当時，現在の中華人民共和国河南省獲嘉県に居住する農民であった。
(ｲ)　原告Ａ２（１９２３年ころの生まれ。）は，１９４４年当時，同県に居住する農民であった。
(ｳ)　原告Ａ３（１９２３年生まれ。）は，１９４４年当時，同県に居住する農民であった。
(ｴ)　原告Ａ４（１９２６年生まれ。）は，１９４４年当時，同県に居住する農民であった。
(ｵ)　原告Ａ５（１９２４年生まれ。ただし，強制連行当時の名はＣであった。）は，１９４４年当時，同県に居住する農民であった。(ｶ)　Ａ６（１９２６年生まれ。）は，１９４４年当時，同県に居住する農民であった。Ａ６は，平成１１年２月１６日に死亡した。原告（亡Ａ６訴訟承継人）Ｂ１はＡ６の長女，同Ｂ２はＡ６の次女，同Ｂ３はＡ６の三女，同Ｂ４はＡ６の長男，同Ｂ５はＡ６の次男，同Ｂ６はＡ６の三男である。
イ　被告国
被告国は，昭和１７年１１月２７日に，当時の東条内閣において「華人労務者内地移入に関する件」と題する閣議決定（以下「本件閣議決定」という）をして，「華人労務者の内地移入」と称する政策（以下「本件移入政策」という）を実施した。
ウ　被告会社


被告会社は，昭和１９年（１９４４年）当時，京都府与謝郡ａ村字ｂにある大江山鉱山で，軍需会社としてニッケル鉱の採掘事業をしていた。(2)　原告ら６名の強制連行と強制労働及びその間の生活状況原告ら６名が，前記の居住地から大江山鉱山に強制的に連行された経緯と，終戦まで大江山鉱山で労働を強制された状況，さらにその間の生活状況は，次のとおりである。
ア　強制連行の経緯
(ｱ)　原告Ａ１
原告Ａ１が１４歳のとき，ｃ村の保長であったおじから塹壕堀のいい仕事があるといわれて，１９４４年（昭和１９年）８月に親戚のＥと一緒に，県の役所に申込みに行った。ところが２人は日本の傀儡軍の兵士らに縛られ県の役所の中に閉じこめた。そして２人は新郷の「労工協会」に連行された。さらに２人は済南まで連行され，そこで施設内に閉じこめられた。同様に閉じこめられていた多くの人々が逃走しようとしたが，試みたものは全員が殺された。原告Ａ１は，恐ろしくて，逃走できなかった。そこから青島に送られた。
(ｲ)　原告Ａ２
原告Ａ２（連行当時の名は「Ｆ」）は，１９４４年（昭和１９年）８月ころ，自由市場に買い物に行ったところ，日本軍に捕まえられた。そしてコーツーチンという町に連行され，翌朝，歩かされて獲嘉県の県城（県庁）に到着した。さらに新郷，済南を経て青島に連れて行かれた。
(ｳ)　原告Ａ３
原告Ａ３は，当時結婚後５０日ほどしか経っていなかったが，１９４４年（昭和１９年）８月ころ，生活のために県の労働者募集に応じることにして，同じ村のＡ６と出かけたところ，傀儡軍の兵士によって王朋庄に連れて行かれた。その後，ｄ村の役所の庭に２０人ほどが押し込められ，鍵をかけられた。そして，傀儡軍の兵士によって原告Ａ３は，有蓋貨車に乗せられて新郷に連行され，次いで石家荘に送られ，さらに，済南の労働者専用の施設に入れられた。中には１００人くらいの人がいたが，原告Ａ３らより先に収容されていた者が，日本に連行されて働かされることになると教えてくれた。逃走する者もいたが，傀儡軍の兵士に銃で撃たれていた。そこから４人ずつ縛られて汽車に乗せられ，青島に向かう際，日本兵が同行していた。
(ｴ)　原告Ａ４
原告Ａ４は，１９４４年（昭和１９年）８月ころ，村の人から３日くらいの稼ぎ仕事があると騙されて，新郷へ行ったら捕まえられて縛られたた。兵隊に監視されて新郷から石家荘に送られ，済南を経て青島に連れて行かれた。
(ｵ)　原告Ａ５
原告Ａ５は，１９４４年（昭和１９年）９月ころ，労働者の募集に応じて出かけたら新郷へ行かされ，そこから山東省へ行く貨車に乗せられた。貨車には日本兵が乗っていて，自分たちが外に出られないように監視しており，自分たちは日本へ連れて行かれることがわかった。山東省に着くと兵隊に縛られて牢屋のような建物内に閉じこめられた。そこからさらに青島に連行された。
(ｶ)　Ａ６
Ａ６は，１９４４年（昭和１９年）８月ころ，父が甲長をしていた関係で，県からの臨時労働者募集（内容は，県に約１０日間仕事に行き，毎日連合票１０枚を貰えるというもの。）に応募した。村からは，４人が一緒に行き，上記のとおり，原告Ａ３はそのうちの１人であった。ところが，Ａ６らは傀儡軍兵に銃で脅されて王朋庄へ連れて行かれ，その後ｄ村に連行された。その後の経緯は原告Ａ３と同じである。
(ｷ)　原告ら６名が連行された青島では，国民党の軍服とゴム底の地下足袋を支給され，捕虜のような服装をさせられた。そして，原告ら６名は，昭和１９年１０月１１日，青島港で日本の貨物船「梓丸」に乗せられ，日本に向かった。船内には約６００名の中国人が詰め込まれて輸送された。船内では日本軍に監視された。
出航後，済州島で１泊し，約１週間後に日本の下関に到着した。さらに下関から列車で京都を経て大江山鉱山に連行された。(ｸ)　被告会社は上記の強制連行に次のとおり関与した。ａ被告会社は華北労工協会との間で，昭和１９年（民国３３年）７月２９日，同協会が被告会社に供出する労工使用についての契約等を交わした。両者間の合意事項の中には，次のものが含まれていた。すなわち募集供出方法は同協会が華北より労工適格者を選出し所要地点に終結させ，目的地へ転送する。被告会社は労工１００名につき１名の割合の現場管理人を華北に派遣し，そのうちの引率責任者が労工の引渡から現場到着まで労工を管理する。被告会社は供出人員１名につき８０円を募集費として同協会に納入する。引き渡す労工は２００名とし，その採用規格は，①身体強健で重筋肉労働に耐えうる者，②年齢は満１６歳以上の若年者を優先的に選抜する，③思想的に不良ならざるものを選ぶ，■現地選衝に被告会社が立会うこととする。訓練として，到着後１か月間を訓練期間とし，昀初は激務に従事させず，生活指導・日本語指導・団体訓練・作業訓練・現場教育を行う。そのほか労働条件等も具体的に定められていて，賃金額については日額５円とされていた。
ｂ　被告会社の従業員２名が，大江山鉱山で就労させる中国人労働者の引取のため昭和１９年８月７日に中国まで出かけ，同年１０月に，済南の収容所で同協会から中国人２００人（原告ら６名はこの中に含まれていた。）の引渡を受けた。一行は，同月１１日青島から「梓丸」に乗船し，同月１９日山口県下関に到着した。そして，上記２００人の中国人（大江山鉱山に送り込まれた中国人は，その後に死亡した者があるため人数が減少しているが，以下「大江山関係中国人」と総称する。）は同月２１日に大江山鉱山に着いた。
イ　本件強制労働及び原告ら６名の生活状況
被告会社は，大江山鉱山に送り込まれた大江山関係中国人に対し，次のような処遇をした。
(ｱ)　労働の開始


原告ら６名は，次のとおり大江山鉱山で被告会社のために労働させられたものである。しかし就労するについて，原告ら６名が被告会社と労働契約を交わしたことがなかったことはもとより，就労するかどうかについて意思を確認されたこともなかった。のみならず，本件移入政策において後記のとおり労働条件等に関する具体的な定めがなされていることを説明されたこともなかったし，本件強制労働の期間中この定めに従った取り扱いを受けることもなかった。
(ｲ)　労働内容
原告ら６名を含む大江山関係中国人は４小隊に分けられた。第１小隊から第３小隊までが，山腹をダイナマイトで爆破し２人１組になって鉱石をトロッコで乾燥場まで運ぶ採鉱作業と運搬作業に，第４小隊が鉱石を乾燥させる乾燥作業に従事させられた。
作業時間は１日１２時間の定めであったが，実際は早朝の暗いうちから夜遅くなるまで，１４時間以上も働かされていた。日本語でされる指示が理解できないでもたつくと，監督から棍棒などで殴られた。
(ｳ)　拘束状態
大江山関係中国人の宿舎は，作業現場から数キロ離れた場所にある３棟の掘建小屋があてられ，そこにかためて居住させられた。宿舎の回りは尖った竹と木の板があり，その上は鉄条網が張り巡らされていた。夜間は宿舎の鍵をかけられ，監視員が置かれたので自由に行動することはできなかった。逃走した者もいたが，すぐに捕まえられた。監視員は見せしめのために，逃走者を残りの中国人に殴らせたりした。
(ｴ)　食糧事情
１日３食はあったが，その内容は大豆粕で作った饅頭（１食につき１個。約１００グラム）が主食としてあてがわれた。しかし，質と量の両面で極めて貧弱なものであったため，重労働による空腹を満たすことはできなかった。
(ｵ)　居住状況
宿舎では，上下２枚の板を通した２段ベッドの１段が各自に与えられた。寝具も十分でなかったため，雪の降るような冬は寒さをしのげなかった。
(ｶ)　衣服
青島で国民党の軍服をあたえられたが，その後は，作業着や衣服の支給はなかったため，着替えもままならなかった。
(ｷ)　衛生・医療環境
重労働と貧弱な食事に加えて，衛生状態も極めて悪く，体の具合が悪くなっても，治療を受けることはできなかった。
大江山鉱山では，１２人が死亡し，うち１人が自殺で，そのほかは病死（急性大腸炎など）であった。負傷者の正確な数は定かでないが相当数いた。
(ｸ)　賃金関係
原告ら６名は，終戦以前及び終戦後も，大江山鉱山における労働について賃金の支払を受けたことは一切なかった。
(3)　終戦により原告ら６名が中国に送還された経緯ア　昭和２０年（１９４５年）８月１４日，日本政府はポツダム宣言を受諾し終戦の詔書を発布するとともに，翌１５日にその旨が広く伝えられた。この日から，被告会社は原告ら６名を含めた大江山関係中国人に対して労働の強制をやめた。
イ　原告ら６名は，生存していた大江山関係中国人１８２人とともに（合計１８８人），昭和２０年１１月２９日に長崎県の佐世保に集結させられ，同年１２月１日に南風崎から米軍の上陸用舟艇（ＬＳＴ）に乗り，同月上旬に塘沽に着いた。そこから，原告ら６名はそれぞれ自分の住居地に自力で戻った。
(4)　原告ら６名の帰国後の状況
原告ら６名がそれぞれ自宅に戻ってみると，原告Ａ１の母親は精神を病み，原告Ａ３の母は既に死亡しており，原告Ａ５の母親は両目を失明していた。それだけではなく，周囲の中国人から，原告ら６名は戦争中に敵国である日本国内にいて中国に対する侵略行為に協力した人物であると，いわれのない非難をされて精神的な苦痛を受けた。
(5)　本件移入政策を決定・実行した経緯等
被告国が，本件閣議決定をするに至った経緯と，その後の本件移入政策の顛末は，おおよそ次のとおりである。
ア　まず，上記経緯について節目というべき事実を時系列で見ると次のとお
りである
(ｱ)　昭和１３年１２月１６日に，中国占領地統治の中央機関として興亜院が発足した。
(ｲ)　昭和１４年（１９３９年）７月に，北海道土木建築業連合会は，厚生・内務大臣宛に，中国人労働者を中国から移入する必要性を陳情した。(ｳ)　昭和１５年（１９４０年）３月１９日に，商工省燃料局内に「華人労務者移入に関する官民合同協議会」が設置され，石炭産業における中国人労働者の移入が協議された。
(ｴ)　同月２０日に，王兆銘が中華民国国民政府を南京に樹立した。昭和１３年に成立した中華民国臨時政府（王克敏）は「華北政務委員会」に改組された。
(ｵ)　昭和１６年（１９４１年）７月に，華北労工協会が北京に設立された。
同協会は華北政務委員会の補助金及び企業の負担金によって設立されたもので，労働者の募集及び移送等の一切の事務を取り扱うものである。(ｶ)　昭和１７年（１９４２年）夏ころ，土木工業協会は，「支那苦力」使用を外務省・厚生省等に要請した。これに基づいて，企画院は同協会労務委員会に諮問をした。
(ｷ)　同年１０月２０日に，土木工業協会は，「華北労務者の使役に関する件」と題する案を作成し，その中において「移入要領」を定めた。また，このころ，石炭統制会も，「炭坑に俘虜並びに苦力使用の件」と題する案を作成し，中国人労働者の移入の具体化をはかった。
(ｸ)　同年１１月２７日に，以上の経過をふまえて本件閣議決定がなされた。
同決定の内容は別紙(6)のとおりである。これによって日本政府は本件移入政策を実施することになった。同日，企画院は，実施要領（以下「本件実施要領」という）を定めた。その内容は別紙(7)のとおりである。(ｹ)　同年１２月１９日に，被告国は華北労働事情視察団（政府・企業合同）を中国に派遣し，中国人労働者の実態の把握・調査をおこなった。(ｺ)　昭和１８年（１９４３年）３月２日に，内務省警保局は「華人労務者の内地試験移入並其の取扱に関する件」と題する通牒を作成した。(ｻ)　同年４月に，本件移入政策に基づき，中国人労働者の内地への試験移入が開始された（同年１１月まで続けられた）。


(ｼ)　同年５月３日に，「昭和１８年度国民動員実施計画策定に関する件」が閣議決定された。
(ｽ)　昭和１９年（１９４４年）２月２８日に，上記試験移入の実施結果を良好と判断して，「華人労務者内地移入の促進に関する件」が次官会議で決定（以下「本件次官会議決定」という）された。その内容は別紙(8)のとおりである。これによって本格移入が実施されることになった。
(ｾ)　同年３月９日に，厚生省は「華人労務者内地移入手続」を作成し，具体的な実施細目を定めた。
(ｿ)　同年３月２３日に，上記本格移入の第１陣が，港運広島に到着した。(ﾀ)　同年４月４日に厚生次官，内務次官が「華人労務者内地移入に関する件」と題する通牒を発した。
これ以前に，「華人労務者内地移入に関する方針」及び「華人労務者内地移入要綱」が次官会議で決定された。
(ﾁ)　同月６日に，内務省警保局長から各庁府県に「移入華人労務者取扱要領」と題する通牒が出された。
(ﾂ)　同年８月１６日に，昭和１９年度国民動員実施計画策定に関する件」及び「昭和１９年度国家動員計画需要数」が閣議決定された。同決定において，具体的人数を挙げて「移入」を「国民動員計画」中に算入し，朝鮮人労働者２９万人，中国人労働者３万人を供給すると定めて，「移入」を実施した。
イ本件移入政策の顛末は次のとおりである。
(ｱ)上記のとおり，本件移入政策は，昭和１８年４月から同年１１月までの試験移入を経て，昭和１９年３月から昭和２０年５月までの本格移入という２段階で実施された。試験移入は，昭和１８年４月に第１回として，華北の中国人約２２０人が荷役労働者として富山県伏木港に到着した。本格移入は昭和２０年６月に四国のＧ銅山に到着した華北の中国人４００人が昀後である。その間に，試験移入の人数は１４１１人，本格移入は毎月約千人から三千人にのぼり，総数で３万７５２４人である。
(ｲ)本件移入政策は，当初，企業労働者としての経験及び技能を有する中国人労働者を日本国内に移入することを主眼とし，移入対象者として素質が優良な俘虜及び帰順兵を想定し，これらの者に所要の職業訓練をした上で就労させること（本件閣議決定，本件次官会議決定）を予定して立案されていた。(ｳ)　しかし，本件移入政策によって実際に日本に移入された中国人は，本件移入政策が予定していた経験や技能を有する労働者が極めて少なく，企業労働等の経験がない者が多かった。それにもかかわらず，これらの中国人は，なんらの職業訓練も実施されることがないままに，いきなり日本国内の事業所に割り当てられた。各事業所は，割り当てられた中国人を，さしたる技能や経験を有しない者でも担当できる単純作業で肉体的に過酷な重労働を要する部署に配置した。(ｴ)　本件移入政策によって，総数３万８９３５人の中国人労働者が日本国内に移入され，鉱山業，土木建築業，港湾荷役業，造船業等の３５企業の事業所１３５か所で就労し，その内６８３０名が死亡した。
(ｵ)　終戦を境として，日本政府は日本国内の上記中国人労働者の処遇方針を転換し，昭和２０年８月１７日に，内務主管防諜委員会幹事会を開いて，中国人労働者全員を急いで帰国させることを基本方針とする「華人労務者の取り扱いに関する件」を決定した。
中国人労働者は，昭和２０年１０月から新潟，博多，室蘭，長崎から船で帰国させられた。
(ｶ)　日本政府は，本件移入政策によって中国人労動者を受け入れた企業に対し，補償をした。
被告会社が受けた被告国からの政府補償の額は，７７万１０００円であった。
第６　争点に対する判断
上記の認定事実（以下「本件認定事実」という）に基づいて，争点について順次検討する。
１　本件強制行為は被告らの不法行為であるとの主張について（争点１）(1)　本件強制行為が，原告らの主張するとおりの不法行為となるかどうかを判断するためには，次の点がまず問題となる。
すなわち，本件認定事実によれば，本件強制連行のうち，その一部の行為は中国国内で旧日本軍によって行われたもの（以下「中国内連行行為」という）である。また，その余の強制連行行為と本件強制労働（以下「本件国内行為」という）は，中国国籍を有する原告ら６名について日本国内でなされたものであるから，本件強制連行及び本件強制労働のいずれの行為についても，国際私法上の問題が生じることになる。
ところが，被告国は，本件強制連行は権力作用であるから国際私法の適用がないと主張するので，この点について判断する。（争点１の(1)）ア　はじめに中国内連行行為について検討してみる。
(ｱ)　本件認定事実によれば，中国内連行行為が，当時の中華民国民法において，不法行為となることは明らかである。そうであれば，法例１１条１項によって準拠法が定まることになるはずである。
(ｲ)　被告国の上記主張は，本件強制連行が国家の権力作用に基づく極めて公法的色彩の強い行為であって，国家の利害と切り離して考えることができない行為であるから，国際私法の適用がないというものである。そこで，本件強制連行が権力作用に基づいた行為であったことが，証拠上認められるかどうかについて，みていくことにする。
(ｳ)　まず，原告ら６名が身柄を拘束され強制連行された経過は，既に認定したとおりである。すなわち，
ａ拘束が開始された時の状況は次のとおりである。(a)原告Ａ１は塹壕掘りの仕事をもらいに役所に行ったら兵士に拘束された。
(b)原告Ａ２は買い物に行った先で日本軍に捕まった。(c)原告Ａ３は仕事の募集に応じたら兵士に連行された。(d)原告Ａ４は仕事があると騙されて出かけたら兵士に捕まえられた。


(e)原告Ａ５は労働者募集に応募したら兵士に拘束された。(f)Ａ６は県の仕事に応募したら兵士に連行された。ｂ　そして，原告ら６名は，そのまま家族と連絡を取ることも許されず，拘束の理由も告げられず，引き続き旧日本軍によって拘禁され，日本に強制連行された。これらの事実によれば，原告ら６名は，いきなり旧日本軍によって拘束されて連行されたものというよりほかはなく，このような態様の拘束と連行が日本法上許されるものでないことは明らかである。
(ｴ)他方，拘束された原告ら６名が，旧日本軍によってそのまま日本に連行されて，被告会社で労働を強制された事実からすると，本件強制連行が，本件移入政策に基づいてなされたものであることは，間違いのないことである（このことは，当事者全員が認めて争わないところである）。
この事実のみからすると，戦時において，国家が機関決定した政策を実施するにあたり，その軍隊が当該政策の遂行行為として行った行為である本件強制連行は，国家が優越的地位に基づく権力作用として強制，命令した行為であったことを，疑う余地はないかのごとくである。そうであれば，本件強制連行を国際私法の問題とすることは許されないことになる。
(ｵ)　ところが，本件移入政策が，移入対象とする中国人労働者の選定等について定めるところは，既に認定したように次のとおりである。ａ本件閣議決定は，「移入する華人労務者の募集又は斡旋は，華北労工協会をして，新民会其の他現地機関との連携の下に，当らしむる」（第二要領の三），「移入に先立ち一定期間現地の適当なる機関において必要なる訓練をなす」（同五），「華人労務者の契約期間は原則として二年とし，（中略）二年経過後適当の時期に於いて希望により一時帰国せしむる」（同七）と明記している。ｂ本件実施要領は，本件閣議決定に基づいて実施要領を定めたものであるが，中国人労働者の供出方法について「供出斡旋は，華北労工協会をして之に当らしむることとし，第１次の供出は左記の方法による。荷役業；華北運輸会社に於いて訓練せる者を根幹とし編成せしむ。炭鉱業；炭坑中内地に同一系統の炭鉱を経営する鉱業会社をして内地に於ける炭坑に就労せしむるを条件とし，把頭を中心に編成せしむ」としている。
ｃ本件次官会議決定は，「華人労務者の供出又はその斡旋は，大使館現地軍並に国民政府（華北よりの場合は華北労工協会）をして之に当たらしむ。」「華人労務者は，訓練せる元俘虜又は元帰順兵の外，募集に依るものとする。」「華人労務者は移入に先立成るべく一定期間（一ヶ月以内）現地の適当なる機関に於いて必要なる訓練をなす。移入未経験労務者に付いては内地に於いても之を使用する工場事業場をして必ず一定期間必要なる訓練をなさしむる」「華人労務者の契約期間は原則として二年（略）とし，同一人を継続使用する場合に於いては二年経過後適当の時期に於いて希望により一時帰国せしむる」旨を定めている。上記決定等の文言は，本件移入政策が，中国人労働者を選定する方法として，中国国内での募集行為あるいは現地機関のあっせん行為等を想定していたことを示していると読むより外に，読みようのない表現である。そればかりか，この移入政策を実施するにあたって，もし必要があれば国家としての権力作用を発動して，一方的に選定した中国人労働者を日本国内に連行することを予定していることを看取できる文言はどこにも見当たらない。
このことは，甲第５３号証（日本建設工業会華鮮労務対策委員会Ｈ作成の活動記録）の２６頁に，日本建設工業会のＨが戦後に作成した記録において，「華北労工協会を訪れ幹部と会見，土建事業に於ける華人労務者供出に付懇談した結果同協会動員部長Ｉ氏より供出の順位，募集の困難性等を聴取し内地で考えているよりも六ヶしい事（ママ）を知って驚いた殊に賃金が１日１人５円と聞いて（中略）事情止むを得ずとして契約を締結した」旨を昭和１９年３月の出来事として記載していることからも，うかがうことができる。
既に認定した被告会社と同協会との契約内容（甲第３号証の中に綴り込まれている「契約書」と題する文書及び「華北労務者対日供出実施細目」と題する文書の記載）によれば，被告会社が，同協会が募集したと称する２００名の中国人を，募集費用を同協会に支払って引き取る契約をしたものであり，この事実は，Ｈが作成した上記文書の記載内容と正確に符合するものである。(ｶ)これらの事実からすると，本件移入政策は，当時の日本政府が統治権に基づく権力作用を行使して，特定の中国人を移入労働者として選定し，強制的に日本国内まで連行して労働させることを構想しているものではなく，非権力的方法によって政策を実現しようとしているというべきである。そして，前記認定の拘束時の状況によれば，原告ら６名が身柄を拘束された際に，それが本件移入政策の実施行為であるなどという説明は一切なされていなかったし，日本国内で労働することを勧誘されたわけでもなかったものである。しかも，本件移入政策がその具体的実施方法として，事情を知らない中国農民を旧日本軍が突然実力で拘束して連行すことなど，全く予定していたしていなかったことは上記のとおりであるから，本件強制連行は，本件移入政策が予定していた移入すべき中国人労働者の選定方法あるいは選抜態様，さらにはそこで定められていた労働契約の締結等の法的手続などに則ることなく，なされたものであったといわなければならない。
以上のとおりであるから，本件強制連行が本件移入政策の事実上の実行行為であったことの一事をもって，それが国家の権力作用の行使としてなされた行為であったと認めるわけにはいかない。
(ｷ)もっとも，「華人労務者就労事情調査報告書（要旨）」（甲第２号証１０５頁から）の７頁には，「華北労工協会扱いのものは其の約３分の１に当たる１０６６７名は訓練生供出にして，大部分は元俘虜，帰順兵，土匪，囚人を訓練したるもの，他の約３分の２即ち４０５０名は行政供出に係るものにして華北政務委員会の行政命令に基く割当に応じ都市郷村より半強制的に供出せしめたるもの」「行政供出は中国側行政機関の供出命令に基く募集にして各省，道，県，郷村へと上級庁より下部機構に対し供出員数の割り当てをなし責任数の供出をなさしむるものなり」（甲第２号証の２１５頁）と記載されている。また，甲第６７号証には，当時の華北における労働統制は，華北労工協会暫行条例によって華北政務委員会が華北労工協会に授権していたものであり，これによって同協会は地区別割り当て方式による労働者の徴集をしていたとの見解が記載（６７頁，８０頁）されている。甲第７６号証にも同趣旨の記載がある。


これらの記載によれば，本件強制連行について，華北政務委員会の行政命令に基づいて一連の行政文書が作成されていた可能性がないとはいえない。しかし，上記報告書が，本件移入政策に基づく中国人労働者就労状況を終戦後に急いで調査し，昭和２１年３月に作成されたものであること（同報告書１頁）を考慮すると，なんらの裏付資料もないままに，上記記載部分が事実を記載したものと見ることはできない。そこで本件全証拠を検討してみるに，そのような行政文書は見当たらないばかりか，華北政務委員会の行政命令と称されるものがいかなるものであり，それが本件強制連行の法的根拠となるものであることを示すにたる資料もない（のみならず，そのような命令が存在すれば，どうして本件強制連行が被告国の権力作用の行使になるのかについても全く不明である。）。以上の次第であるから，本件強制連行が上記行政命令によるものであると認めることもできない。
さらに，当時の日本と中国は戦争状態にあり，中国各地で旧日本軍が戦闘行為を行っていたものであるから，本件強制連行に関与した旧日本軍も，戦闘行為の遂行を任務としていたことは否定できないところである。しかし，本件強制連行が，旧日本軍の戦闘行為や作戦活動あるいはこれに付随する行動としてなされたことを示す証拠はない。それどころか，前記認定の拘束開始時の状況からすれば，本件強制連行はそのような戦闘関連行為とは全く別のものであって，労働者募集の名目で求職者を募りこれに応募してきた中国人をいわば平穏裏に拘束したことすら窺わせるものである。そうであれば，本件強制連行が旧日本軍によって実行された事実のみから，それが国家の権力作用としてなされたものであったと認めることもできない。
(ｸ)　以上によれば，少なくとも原告ら６名については，本件移入政策による中国人の移入行為が，国家が公務を遂行するために認められている優越的な地位に基づく権力作用の発動として行なわれた命令あるいは強制であったと見る余地はない。
そうすると，本件移入政策の実施行為として原告ら６名が強制連行されたことについては，次のようにいうよりほかはないことに帰着する。すなわち，当時の日本政府は，戦時下における労働力確保の要請に応える目的で，私経済政策である労働政策の一つとして本件移入政策を立案，実行した。ところが日本政府は，その実効性を確保するために，優越的地位に基づいた権力作用（公務遂行作用）を発動して強制連行ができる制度がないのに，実力行使を目的とする旧日本軍の優越的実力に基づいた強制力をなんらの法的根拠もないまま組織的に行使して，原告ら６名の中国人農民を有無をいわせず強制連行したものである。
イ　中国内連行行為を除くその余の本件強制連行について中国内連行行為に引き続いてなされた被告国の連行行為は，前記の認定事実によれば，旧日本軍の中国内連行行為を前提として実行されたものであるといわなければならず，したがってまた，これらの強制連行も権力作用によるものではなかったといわなければならない。
ウ　以上のとおり，本件強制連行が権力作用に基づく行為であるとは認められないから，これを前提とする被告国の国際私法に関する上記主張を採用することはできない。（争点１の(1)の結論）
(2)　本件強制行為が，被告らの共同不法行為となるかどうか。（争点１の(2)）
ア　前記の認定事実によれば，本件強制連行について中華民国民法及び民法上，被告国の不法行為が成立することは疑いがない。
イ　本件強制連行と被告会社との関係について検討する。(ｱ)　被告会社が，本件移入政策に従って中国人労働者を受け入れることとし，上記の経過で旧日本軍が拘束した原告ら６名を含む２００名の中国人労働者を済南で引き渡され，大江山鉱山に連れてきたことは，前記認定のとおりである。したがって，被告会社は被告国とともに，上記引渡時から共同して本件強制連行を行ったものであり，それが中華民国民法及び民法上不法行為となることは，改めていうまでもないことである。
(ｲ)　被告会社は，戦時下において，時の政府が立案した戦時体制整備を目的とする本件移入政策に従わざるをえない状況があったから，被告会社が本件移入政策に基づいて本件強制連行及び強制労働に関与したことは，社会的相当性があり責められるべき行為ではないと主張する。
しかし本件移入政策は，既に見たように旧日本軍の実力行使による強制連行などはどこにも定めていないし，中国人労働者をその意に反して日本に連行し強制労働させることも予定していないものである。それにもかかわらず，被告会社は本件強制労働をさせる意図で本件強制連行を共同実行したものであるから，単に本件移入政策に従う意図であったということのみで，自己の行為を正当化することはできない。
ウ　次に，本件強制労働について検討する。
(ｱ)　本件強制連行が，民法によって被告らの不法行為となることは，上記のとおりである。
(ｲ)　本件強制労働は，前記のとおり被告会社が原告ら６名に対して強制したものであるから，民法によって被告会社の不法行為となることも，多言を要しないところである（この行為が社会的相当行為として正当化できないことは，本件強制連行について検討したとおりである。）。
(ｳ)　本件強制労働と被告国との関係について検討する。本件認定事実によれば，被告ら６名に本件強制労働をさせたのは被告会社であって，被告国は大江山鉱山において直接的に労働の強制をしていない。けれども，被告国は本件移入政策を立案し実施したばかりか，原告ら６名との関係で次のような具体的行為をしているものである。
ａ　被告国は，原告ら６名を日本国内の企業で強制労働させる意図で，身柄を違法に拘束した。
ｂ　被告国は，原告ら６名含む大江山関係中国人２００人を済南で被告会社に引き渡した後も，大江山鉱山まで被告会社の従業員とともに強制連行した。ｃ　被告国は，被告会社が原告ら６名を含む大江山関係中国人を大江山鉱山で強制労働させていることを知っていた。
ｄ　被告国は，終戦をきっかけとして，本件移入政策に基づいて中国人を労働者として受け入れていた全企業に対し，直ちに就労させることのないように措置を執るべき旨を指示した。これに従って被告会社では，原告ら６名を含めた大江山関係中国人に就労させなくなった。


ｅ　被告国は，本件移入政策に基づいて日本に労働者として移入されていた中国人全員を，すみやかに送還することとし，これによって原告ら６名を含む大江山関係中国人１８８人を中国の塘沽まで送還した。ｆ　被告国は，終戦後，本件移入政策によって被告会社に生じた損害を補償することとし，被告会社に７７万１０００円を支払った。これらの事実によれば，被告国は，被告会社が原告ら６名に強制労働をさせることについて，違法な拘束をして身柄の確保を開始し，終戦　によってその拘束を解除したものであるから，被告国は被告会社とと　もに本件強制労働についても不法行為を共同実行していたものといわ　なければならない。エ　以上によれば，本件強制行為は，被告らの共同不法行為（ただし，被告会社の共同不法行為が開始したのは，被告国から原告ら６名の引渡を受けた時からである。）である。（争点１の(2)の結論）
(3)　被告国の不法行為について，国家無答責の法理が適用されるかどうか。
（争点１の(3)）
ア　原告らは，本件強制行為は一個の目的で連続的に行われたものであるから，中国国内の行為と日本国内の行為に分けて考えるべきではなく，全体を一体の不法行為とみて中国法を適用すべきである主張する。しかし行為地が明確に区分できる不法行為について，目的の共通性と行為の連続性のみでは，本件強制行為を１個の行為とする理由にはなりえない。
イ　したがって，中国内連行行為について，法例１１条の１項の適用を検討すべきことになる。
中国内連行行為が，中華民国民法と日本法のいずれによっても不法行為となることは，既にみたとおりである。そして，同項は不法行為について行為地法主義を採用しているので，中国内連行行為には中華民国民法が適用されることになる。
しかし，法例１１条２項によって，中国内連行行為について日本民法が累積的に適用されることも疑いがない。
ウ　被告国は，中国内行為については日本法が累積的に適用され，本件国内行為については日本法が直ちに適用されるから，結局，当時の日本法で認められていた国家無答責の法理が，本件強制行為全体に適用されることになり，この法理によって，被告国の不法行為責任は成立しないと主張する。しかし，被告国が主張する上記法理の内容は，そこで問題とされる国家の行為が公務のための権力作用である場合に，当該公務を保護するためのものであって，当該行為が公務のための権力作用にあたらない場合には，国の行為についても民法上の不法行為責任が成立することを当然のこととしているものである。したがって，国家無答責の法理が適用される国家の権力行為がかつて存在していたことを，一般論としては肯定できるとしても，少なくとも原告ら６名に対する強制行為は，既に検討したとおり不法行為であって，保護すべき権力作用ではなかったから，被告国の主張は，その前提を欠き失当であるといわなければならない。（争点１の(3)の結論）
なお，被告国の主張は，この法理の歴史的生成過程と学説及び裁判例の展開状況を詳細に述べるだけで，原告ら６名の拘束及び連行について，当時の日本政府がいかなる形で権力作用を行使したのかを，具体的な形で明確にしていないものである。このような主張は，要するに結論的意見を述べているだけであって，その結論が導き出されるべき事実関係の主張とはいえず，被告国の行為が権力作用であったとの点に関し，極めて概括的で曖昧かつ不特定なものであるといわざるをえない。それだけでなく，原告らが提出した，原告ら６名の拘束及び連行時の状況に関する証拠についても，反証活動を一切していないものであるから，証拠上からも，被告国の上記主張は裏付けられようがないものである。もっとも，原告らも，被告国が安全配慮義務を負うべきことの根拠として，「被告国は，原告ら中国人労働者に対し，その国家権力に基づき強制的に一定の業務に従事させる行為すなわち徴用行為を行ったのであるが，それは違法な権力行使だった」（平成１１年７月２３日付準備書面３３頁）と主張している。この記載部分からすると，原告らはあたかも本件強制行為が被告国の権力作用であったことを認めるもののようであるけれども，原告らが本件強制行為について公権力の行使性を否定して，被告国の不法行為である旨を主張し，国家無答責の法理の適用を争っていることに照らせば，原告らが本件強制行為の権力作用性を争っていることはいうまでもない。(4)　法例１１条３項によって，中国内連行行為に民法が累積的に適用されることになるところ，原告らは，同項によって民法７２４条が累積適用されることはないと主張するので，これについて検討する。（争点１の(4)）法例１１条第３項は，「被害者ハ日本ノ法律カ認メタル損害賠償其他ノ処分ニ非サレハ之ヲ請求スルコトヲ得ス」と規定しているので，「損害賠償其他ノ処分」という文言部分に重点を置いて同項を読めば，時効及び除斥期間に関する民法の規定が累積適用されることにはならないかのごとくである。ところが，同条は，１項で事務管理，不当利得及び不法行為によって生じる３種の債権について，その成立及び効力は行為地法によることを定め，２項で当該事実が日本の法律によれば不法でないときを除外し，３項で上記のとおり定めて，不法行為については日本法を累積的に適用することを規定している。したがって，１ないし３項を全体として読むならば，同条が，不法行為については，日本法で認める範囲内においてのみ救済をはかり，それ以上の救済はしない趣旨の規定であることが看取できるものである。この見地から同条を見るなら，「損害賠償其他ノ処分」という文言部分は「日本ノ法律カ認メタル損害賠償」「日本ノ法律カ認メタル其他ノ処分」と読むべきであり，そうすると法例１１条３項は，不法行為に基づく損害賠償請求について，日本法で許容される請求権の行使，すなわち請求権の効力の発生と存続及び請求権の内容について規定していると解するのが相当である。
以上の検討によれば，原告らの上記主張を採用することはできないから，民法７２４条が累積適用されることになる。（争点１の(4)の結論）(5)　被告らの不法行為責任が，民法７２４条後段によって消滅するかどうか。
（争点１の(5)）
ア　以上で検討したところによれば，本件強制行為のすべてについて，日本法が適用されることになるところ，民法７０９条によれば，これらの行為が不法行為となることは既に述べたとおりである。
したがって，本件強制行為に基づく原告らの損害賠償債権が，民法７２４条後段（以下「本件規定」という）に定める期間の経過によって，消滅したものかどうかを検討すべきことになる。


イ　原告らは，本件規定は時効期間を定めた規定であって，除斥期間を定めたものではないから，その起算日から２０年が経過したのみでは，本件損害賠償請求権が消滅することはないと主張する。しかし，この規定は，一定の時の経過によって法律関係を確定させるため，請求権の存続期間を画一的に定めた除斥期間の規定であると解すべきである（昀高裁判所平成元年１２月２１日第１小法廷判決，民集４３巻１２号２２０９頁）から，原告らの主張を採用することはできない。ウ　次に，原告らは，①権利の性質や加害者と被害者の関係などから時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しく，②義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御・採証上の困難がなく，③被害者の権利不行使について権利の上に眠る者との評価が妥当しない場合には，正義と公平の観点から本件規定の適用が，排除ないし制限されると解すべきであると主張する。そして本件については，ⅰ原告ら６名の被害の甚大さ，ⅱ日中国交回復の遅延，ⅲ中国の国内事情，ⅳ原告ら６名の経済状態・来日可能性等と権利行使の不可能性，ⅴ本件強制連行・強制労働が被告国によって故意になされた不法行為であること，ⅵ本件強制連行・強制労働による被告国の利得，ⅶ終戦後における被告国の証拠隠滅・本件強制連行・強制労働の事実の否認，ⅷ被告国の賠償責任の不履行などの事実が存在するので，正義・公平の観点から，原告らの損害賠償請求権の消滅を認めるべきではないと主張する。
しかし，本件規定には，その適用を排除すべき場合を定めた文言はなく，規定の趣旨が上記のとおり除斥期間を定めるものであることからすると，他に特別の規定がない限り，その適用を排除することはできない。民法その他の法律をみても，原告らの上記主張内容を認めた条文はなく，上記主張内容を前提としていると解すべき規定もないから，適用排除についての原告らの主張を採用する余地はない。
エさらに進んで，本件規定の適用制限について検討する。まず，民法７２４条は除斥期間の起算点について「不法行為の時より」と定めているので，本件強制連行及び本件強制労働について起算点がいつになるのかを検討する。
(ｱ)本件強制行為が終了した経過と状況
ａ　本件認定事実によれば，本件強制行為が終了した経過は次のとおりである。
(a)　被告会社は，日本の敗戦が明らかとなった昭和２０年８月１５日に，大江山鉱山で強制労働させていた大江山関係中国人１８８人（原告ら６名を含む）に対し，労働を強制することをやめた。
(b)　被告国は，同年８月１７日に，本件移入政策によって日本国内で働かされていた中国人約３万３千人について，全員即時帰国させる旨の基本方針を定めた。
(c)　連合軍の指示に従って，上記１８８人は，同年１１月２９日に他の中国人労働者とともに，長崎県佐世保市に終結させられ，遅くとも同年１２月上旬に中国の塘沽に帰還した。
ｂ　また，証拠（甲第２）によれば，日本の敗戦が明らかとなった時から，本件移入政策によって日本に移入されていた中国人労働者は，自分の国が戦勝国となったことを知り，日本が自分たちに対してそれまで取った処遇が不当なものであったことを主張し始めたことが認められる。
(ｲ)　上記の事実によれば，昭和２０年８月１５日に，原告ら６名は本件強制労働から解放されるとともに，その処遇も完全に変えられたものである。しかも，その理由が日本の敗戦にあるため，戦勝国の国民である原告ら６名が，敗戦国の日本から再び強制労働を強いられる事態がないことを認識できたものであるところ，この認識は原告ら６名が昭和２０年１２月上旬に中国に帰還したことで確定的に裏付けられ，したがってまた，本件強制行為もこの時点で完全に終了したと認められる。
(ｳ)　原告らは除斥期間の起算点は，本件損害賠償請求権が現実的に行使可能になったときから起算すべきであると主張する。しかし，本件規定は，除斥期間の起算点を不法行為の時と定めているから，不法行為が終了したことが認められる以上，その後において，損害賠償請求権を行使することができない事情が事後的に存在したとしても，そのことによって除斥期間の満了時期の確定に影響が生じる場合があるとしても，起算点が動かされることにはなりえないものである。(ｴ)　以上のとおりであるから，原告ら６名の損害賠償請求権の除斥期間は，その起算点を遅くとも昭和２０年１２月上旬とするよりほかはない。オ　次に，本件における除斥期間の満了について検討する。上記の検討によれば，本件強制行為に基づく原告ら６名の損害賠償請求権について，上記起算点から２０年の期間が経過した時期は昭和４０年１２月上旬となる。そして，原告ら６名が本件訴訟を提起したのは，平成１０年８月１４日であることが記録上明らかであるから，その間に２９年以上の年月が経過している。しかし，本件規定が定めている２０年の除斥期間の満了時期については，起算点を確定する場合とは異なって，事後的事情を一切無視して考えることは相当でない。昀高裁判所平成１０年６月１２日第２小法廷判決（民集５２巻４号１０８７頁）は，このことを明らかにしたものであると解される。この点において，原告らが主張する前記の諸事情を検討してみなければならない。(ｱ)　本件強制行為が被告らの故意による不法行為であること，これによって，原告ら６名が個人としての尊厳を犯され，回復しがたい被害を被ったこと，この事実が証拠によって証明されていることは，既にみてきたように原告らが主張しているとおりである。また，このような被害について，被告らが原告ら６名に対してなんらの措置も取っていなかったことも，原告らの主張するとおりである。ところが，原告ら６名が被告らに対して本件訴訟を提起したのは，終戦によって原告ら６名が中国に帰った後，２０年が経過した時点からさらに２９年以上が経過した時点であるので，その間の事情としてどのようなことが生じていたものかについて検討する。
(ｲ)　まず，原告ら６名に関する事情として，前掲各証拠及び証拠（甲第１２号証ないし第１４号証，第１４号証の２，第１５号証，第１５号証の２，第１６号証）によって，次の事実が認められる。
ａ原告らは，平成９年８月３日に北京で日本の弁護士と出会って，本件強制行為について，被告らに対して賠償請求ができることを教えられたので，本件訴訟手続を開始した。
また，原告Ａ１とＡ６は，平成９年１２月５日に，被告会社の代表者宛に謝罪と賠償を求める文書を出した。


ｂ　それまで，原告ら６名が本件訴訟手続きを取らなかったのは，中華人民共和国では１９８６年（昭和６１年）まで，国民が自由に海外渡航することが許されていなかったし，同年から原則的に自由化されたものの，国内の経済状態は，原告ら６名のような一般国民が日本に渡航できるほどの経済的余力を生じさせるものではなかったから，事実上原告ら６名が日本に来ることは困難であったためである。
ｃ　日本と中華人民共和国との間では，昭和４７年９月２９日に日中共同声明が出され，同５３年８月１２日に日中平和条約が締結された。ｄ　その後，中国国内において，日中共同声明で中国が放棄したのは国家間の賠償請求権であって，個人のそれについて日中共同声明は触れてないから，中国の民間人被害者及びその遺族は日本政府に対して損害の賠償を要求できるはずだという主張がされはじめた。
平成７年（１９９５年）３月７日の全国人民代表大会でＪ外相は，対日戦争賠償問題について，昭和４８年（１９７２年）の日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれないとの見解を示し，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉できないと述べた旨の新聞報道がなされた。(ｳ)　上記の事実によれば，帰国した原告ら６名を取り巻く国内情勢が，本件訴訟の提起に踏み切ることを容易にする方向へと変化してきたことは明らかである。しかしその変化の内容は，本件訴訟の提起に関係する法律面での情報量が増加し，政治面での日中関係の円滑化がなされ，中国国内の経済面での事情が改善されて，原告ら６名の本件訴訟提起をより容易にする事実的条件が整ってきたというものであり，本件訴訟の提起を直接妨げる事情が当初は存在したとか，この事情が順次解消されて訴訟の提起がようやく可能になったというものではないといわなければならない。
そして，既に認定したところによれば，終戦をきっかけに原告ら６名は，戦勝国の国民として日本政府に対し正当な処遇を要求できることを知るとともに，被告らの不法行為がいかなるものであり，自分たちが被害の回復を請求できる立場にあることを認識していたものと推認することができる。したがって，どんなに遅くとも，昭和５３年に日中平和条約が締結されて日本と中国との国交が正常化した時には，原告ら６名は，終戦時の認識に基づいて被害の回復を要求する行動をとることに関して，情勢が整ったことを理解できたはずであるといわなければならない。それにもかかわらず，昭和４０年１２月上旬を起点とすれば約３０年，日中平和条約の締結時からでは約２０年が経過するまで，本件訴訟の提起が遅れたものである。
以上によれば，上記の遅れによる不利益を原告らに帰すことによって，原告らに対し著しく正義・公平の理念に反する結果となる事情があると認めるわけにはいかない。
(ｴ)　次に，被告国の戦後処理について，中国に関するものとして次の事実が証拠（乙Ａ第３３号証，第３５号証，第４１号証ないし４３号証）によって認められる。
ａ　日本国及び日本国民の在外資産の処理
(a)　日僑財産処理弁法による日本財産の没収
中国は，１９４５年（昭和２０年）１０月，「日僑財産処理弁法」を公布し，領域内にある日本国民の資産を没収した。
(b)　サンフランシスコ平和条約
同条約２１条，同１４条(a)２により，同条約の当事者ではなかった中国（中華人民共和国政府及び中華民国政府のいずれも）も，中国領域内に存在する被告国及び日本国民の所有する資産に対する処分権が認められた。そして終戦当時，中国領域内に存在した日本財産をその所在場所ごとにみると，台湾在外財産評価額４２５億４２００万円，中華民国東北同１４６５億３２００万円，華北同５５４億３７００万円，華中・華南同３６７億１８００万円であったと推計されていた。なお，同２１年度の日本国の一般会計をみると，歳入は１１８８億円余り，同年度の国民総生産は４４７０億円余りであった。
(c)　いわゆるポーレー中間案
被告国は，昭和２０年（１９４５年）１２月のアメリカ合衆国大統領に対する中間賠償計画に関する勧告案（いわゆるポーレー中間案）に基づき，余分な工業施設（資本設備）を撤去し，これを特にアジア近隣諸国に対する賠償の一部に充てた。すなわち，同２５年（１９５０年）５月までに，合計４万３９１９台の工場機械等が梱包撤去された。これら引渡物件の評価額合計は同１４年の円価格で１億６５００万円，当時のドル価格に換算すると約４５００万ドルであり，その引取国別評価額のうち，中国は５４．１パーセントであった。ｂ　日本国と中華民国との間の平和条約（以下「日華平和条約」という。）
被告国は，昭和２７年（１９５２年）４月２８日，中華民国との間で日華平和条約を締結した。
日華平和条約は，１条において被告国と中華民国との間の戦争状態の終了を明らかにするとともに，１１条において，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定めがある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サン・フランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と定めている。
そして，同条約議定書１(b)はこの「別段の定め」として，「中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サン・フランシスコ条約１４条(a)１に基づき日本国が提供すべき役務の利益を自発的に放棄する。」とした。またこれを受けて，中華民国代表と被告国代表は，「同意された議事録」４において，中華民国がサン・フランシスコ条約２１条に基づき，中華民国が受けるべき権利は同条約１４条(2)２の権利であることを確認した。
ｃ　日中共同声明
同声明は，第１項で日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する旨を，第５項で中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言した。


(ｵ)　上記の事実によれば，被告国と中国とは，戦後処理について紆余曲折はあったものの，昀終的には国家間の問題はすべて解決済みとすることで合意したものであり，そのような合意が成立するに至る過程で，被告国は国家の財産のみならず国民の財産をも中国の処分に委ねるなどして，少なからざる経済的負担をしたものである。もちろん，このような外交交渉によって，原告ら６名の本件被害はなんら回復されたものではないし，上記の国家間の交渉過程において，原告ら６名の被害についてなんらの具体的配慮がされなかったことは明らかである。しかし，被告国が，国家間の戦後処理について相手国である中国から昀終的合意を取り付けたことは紛れもないことである。そのことは，原告ら６名のみならず本件移入政策の実施過程において不法行為の被害者となった中国人のことが，両国間の交渉において具体的に取り上げられていなかったとしても，両国は被告国の戦争中の行為のすべてを交渉の対象にした上で昀終合意に到達して，被告国が戦後処理の責任を果たしたことを意味しているものというべきである。そうであれば，被告国は，原告ら６名の被害に対してこれまでなんらの措置を取っていないことは間違いないけれども，原告ら６名がその構成員である中国に対しては戦後処理の責任を果たしているのであるから，被告国が戦後処理を放置して不誠実な態度を取っていたとはいえない。
これらの諸事情を考えるならば，被告国が原告ら６名の被害についてなんらの措置を取っていないからといって，本件訴訟の提起が遅れたことの不利益を原告らに帰すことが，著しく正義・公平の理念に反することになる事情があると認めるわけにはいかない。
カ　以上のとおりであるから，原告らの被告らに対する損害賠償請求権は，遅くとも昭和４０年１２月上旬に民法７２４条が定める２０年の除斥期間が経過したことによって消滅したものというよりほかはない。（争点１の(5)の結論）２　原告らの安全配慮義務違反の主張について。（争点２）(1)　被告会社が安全配慮義務を負っていたかどうか。（争点２の(1)）ア本件認定事実によれば，被告会社が本件強制連行に基づいて原告ら６名に強制していた労働と生活の実態は，次のとおりである。(ｱ)　被告会社は，本件移入政策に基づいて，中国から中国人を移入し大江山鉱山で強制労働させることとした。
(ｲ)　被告会社は，華北労工協会との間で中国人労働者の供出に関する契約をした。その契約の文書上，供出される中国人労働者を被告会社が雇用することになっていた。同契約に基づき，同社は同協会から，大江山関係中国人２００名を中国で引き渡しを受けた。
(ｳ)　被告会社は，原告ら６名を含む上記２００人を大江山鉱山で強制労働させるために，中国から強制連行した。
(ｴ)しかし，被告会社は，原告ら６名を含む上記２００人に対し，本件移入政策で指示されている労働条件や華北労工協会との契約で定められた労働条件について，一切説明をしなかったばかりでなく，労働契約も締結しなかった。(ｵ)　のみならず，被告会社は上記の労働条件等を全く無視して，上記２００人に対し過酷な労働を強制した。
(ｶ)　大江山鉱山での原告ら６名の労務内容は，鉱山での鉱石の採掘等の業務であり，就労態様等は大江山鉱山全体の作業手順に従って定められていた。(ｷ)　大江山関係中国人に対する日常的な指揮命令と監督は，被告会社の関係者が行った。
(ｸ)大江山鉱山において，大江山関係中国人は隊形式で系統的に編成されて，末端組織である小隊（班）ごとに宿舎指導員及び現場指導員がつけられて，終始監督指導がなされた。
(ｹ)　大江山関係中国人の逃亡を防止するために，被告会社は宿舎に逃走防止用の塀を設置し，指導員に昼夜見張りをさせていた。原告ら６名の生活状況は，逃走防止用の設備がなされた宿舎に閉じこめられ，ひたすら労働を強制された。
以上の事実からすれば，被告会社は原告ら６名を，自己の設置管理する鉱山の作業現場と宿舎に閉じこめて，その生活のすべてを掌握管理しながら労働及び拘禁生活を強制していたものであるが，このような強制をするについて原告ら６名との間で契約その他の法律関係はなんら存在しなかったものである。イ　上記の事実に基づいて，被告会社が原告ら６名に対し安全配慮義務を負うかどうかについて検討する。
安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として，一般的に認められるべき義務である（昀高裁判所昭和５０年２月２５日第３小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）。そして，上記の法律関係が雇傭契約であれば，使用者は，労働者が労務提供のため設置する場所，設備もしくは器具等を使用し又は使用者の指示のもとに労務を提供する過程において，労働者の生命及び身体等危険から保護するよう配慮すべき義務を負っているものである（昀高裁判所昭和５９年４月１０日第３小法廷判決，民集３８巻６号５５７頁）。
これを本件についてみれば，原告ら６名と被告会社との間には雇用契約その他の契約が締結されていないことは，上記のとおりであるから，安全配慮義務が生じる余地がないかのごとくである。ところが上記の事実によれば，原告ら６名と被告会社との関係は，被告会社が労務提供のため指定した作業場所で，そこに設置されている設備もしくは器具等を使用し，その指示のもとに原告ら６名が就労させられていたものである。そして，本件移入政策上は原告ら６名と雇用契約を締結することが予定されていることを，被告会社は十分に承知していたにもかかわらず，契約の締結を待つまでもなく労働関係が設定できると考えて，ことさら契約関係を結ばなかったために，両者間に契約等の法律関係が生じなかったものである。したがって，被告会社は，契約を締結することなくして，原告ら６名との間で，同人らが被告会社のために継続的に労務に服すべき労働関係を設定したものというべきである。そうであれば，被告会社は，故意の不法行為によって上記労働関係を形成，維持したものであるから，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入ったといわなければならず，したがって原告ら６名に対して安全配慮義務を負うものというべきである。（争点２の(1)の結論）


(2)被告国が安全配慮義務を負っていたかどうか。（争点２の(2)）被告国が原告ら６名との間で，なんらの契約も締結していないことは，本件認定事実によって明らかである。しかし他方で，被告国が，被告会社とともに共同不法行為者となることは，既に見たとおりであり，当の共同不法行為者である被告会社が，原告ら６名に対して安全配慮義務を負うことは，上記で検討したところである。これらの事実からすると，被告国についても，契約等の法律関係がなくても安全配慮義務を負うべき事情があるかどうかについて検討しなければならない。本件認定事実と前掲証拠によれば，次の事実が認められる。ア被告国は，本件移入政策の実施について，厚生省に事業場に対する労務者の配置と割当を，内務省に移入後の治安取締と管理の指導，外務省に移入事務の指導と華北との連絡，華北労工協会の運営指導を担当させた。イ　被告国が本件移入政策の実施について関心を払ったのは，中国人労働者の移入によって，国内の治安上で問題を発生させないことであった。そのため，被告国は内務省警保局等を通じて，中国人労働者の逃亡防止，反抗防止について対策を講じさせた。
そのため，受け入れ企業に対しては，宿舎に設置すべき逃走防止設備の態様を指示したり，朝鮮半島から移入された朝鮮人労働者との隔離の徹底を指示した。
ウ大江山鉱山は軍需産業の会社であったため，陸軍将校と憲兵が配置されていた。
エ大江山鉱山には，時々当時の特高係の警察官が様子を見に来た。オ　大江山鉱山で，就労させられていた中国人労働者が逃走を試みた事件では，地元の警察官や消防団員が捜索にあたった。
カ以上の外，原告ら６名が大江山鉱山に到着して後は，被告国は直接原告ら６名と接触していない。
上記の事実と被告会社の安全配慮義務について検討したところで指摘した事実によれば，次のようにいわなければならない。原告ら６名を含む２００人の中国人の日常生活を全面的に管理し，労働及び生活のすべてを事実上掌握，支配していたのは被告会社であり，原告ら６名との間で労働関係を設定していたのも被告会社である。被告国は，被告会社と大江山関係中国人との上記関係を前提として，これらの中国人の動向について治安維持上の観点から関心を持ち，その趣旨で管理，監督のための注意を払っていたものである。
したがって，被告国は，原告ら６名を本件強制連行によって大江山鉱山に閉じこめ，労働を強制される状態に追い込んだものであるが，両者の接触関係はその限度であって，被告国が原告ら６名に対し具体的な就労内容等を指示して労働させる関係を設定したものではなかったから，被告国と原告ら６名との間には，安全配慮義務を生じるような特別な社会的接触はなかった（被告国が，被告会社と上記のとおり共同不法行為者となるにもかかわらず，安全配慮義務については被告会社と共同負担する関係に立たないのは，上記のとおり被告会社が原告ら６名と労働関係を排他的に設定していたためである。）といわざるをえない。（争点２の(2)の結論）
３　原告らが，賃金請求権またはこれと同額の不当利得返還請求権を取得するかどうか。（争点３）
(1)　原告らの賃金請求権について
被告会社は，契約を締結することなくして，原告ら６名との間で，同人らが被告会社のために継続的に労務に服すべき労働関係を設定したものであることは，前記のとおりである。また，被告会社が，大江山関係中国人の供給について華北労工協会と契約した契約の内容には，被告会社が各中国人労働者に１日５円の賃金を支払うべき定めが存在したことも，既に認定したとことである。しかし，それだけのことで，原告ら６名が被告会社に対し日額５円の賃金請求権を取得する事実上の賃金支払関係が生じることになるものではない。
(2)上記の検討によれば，賃金支払義務を負わない被告会社は，原告６名に対し不当利得の返還義務を負うものというべきであり，その額は１日当たり５円を下ることはないというのが相当である。
(3)　以上によれば，被告会社には，賃金支払義務ではなく不当利得返還義務が生じていたものである。（争点３の結論）
４　被告会社の時効援用が濫用となるか。（争点４）
(1)被告会社が安全配慮義務を負うところ，本件認定事実によれば，被告会社が原告ら６名に対して①生命，健康を維持するのに十分な食料を与えず，②生命，健康を維持するのに足りる程度の労働条件（労働時間，公休日の設定，労務提供場所の安全設備の設置等）を超えた労働を課していたこと，③健康を維持し，人としての尊厳を保つことができる衛生環境・住環境で居住させ，適切な衣服等の日用品を提供するべき義務を怠っていたことが認められる。
したがって，被告会社には，原告ら６名に対し安全配慮義務違反による債務不履行責任が生じたものである。
(2)　被告会社が不当利得返還義務を負うことは上記のとおりである。(3)　上記安全配慮義務の債務不履行は，本件認定事実によれば，遅くとも昭和２０年１２月上旬に原告ら６名が中国に帰還したときに完全に終了している。また，不当利得行為も遅くともそのころまでに終了している。時効の起算点については，不法行為についての除斥期間の起算点で検討，説示したことが，そのままここにあてはまるものである。そうすると，昭和２０年１２月上旬から時効が進行するというべきである。
したがって，民法１６６条及び１６７条により昭和３０年１２月上旬に時効は完成する。
原告らが本件訴訟を提起したのは，上記の日時から約４０年以上が経過した平成１０年８月１４日であるところ，被告会社は本件第１回口頭弁論期日（平成１０年１１月２０日）に時効を援用するとの意思表示をした（被告会社が昭和２０年８月１６日を時効の起算点と主張する趣旨は，昀も早い時点として主張しているものであって，それより遅い時期も順次主張していることは明らかである。）。(4)　被告会社の時効援用が濫用となる事情の有無について検討する。原告らが債務不履行あるいは不当利得返還請求権の発生原因として主張している事実関係は，すべて被告会社の不法行為として，原告らが本件訴訟で主張しているものである。それだけでなく，被告会社の時効援用が濫用となる理由として原告らが主張する事情も，すべて当該不法行為に対する除斥期間の適用を制限すべき理由として主張するものと同一である。


そして，上記不法行為について除斥期間を適用し，訴え提起が遅れたことによる不利益を原告らに帰しても，正義・公平の理念に反するものでないことは，既に説示したとおりである。このことは，時効の援用についても全く同一である。同一の事実についての不法行為に基づく損害賠償請求，債務不履行に基づく損害賠償請求あるいは不当利得の返還請求は訴訟物が異なり，ひとつの請求権が消滅したからといって，当然に残りの請求権も消滅するものでないことはいうまでもないところである。しかし，不法行為による請求権が除斥期間の経過によって消滅している事実は，他方の請求権について時効の援用が濫用となるかどうかを判断するについて，やはり濫用を否定する要素の１つになりうるといわざるをえないものである。
そうすると，行為の時から約５０年が経過して不法行為責任が消滅し，債務不履行による損害賠償請求権あるいは不当利得請求権の発生から約４０年が経過し，日中平和条約からでも約２０年が経過した後に，訴えが提起された本件について，被告会社の時効援用を濫用とすべき事情はないといわざるをえない。よって，被告会社の上記各債務は時効によって消滅した。（争点４の結論）５原告らが国際法に基づき損害賠償請求権を取得するかどうか。（争点５）被告らの本件強制行為は共同不法行為であるところ，これに基づく原告らの損害賠償請求権は除斥期間の経過によって消滅したことは，既に述べたとおりである。このことは国内法である民法の定めにしたがった結果である。ところが原告らは，民法とは別に国際法が，原告らに対し本件強制行為に基づく損害賠償請求権を付与していると主張するので，そのような国際法上の根拠があるかどうか検討する
(1)　ヘーグ陸戦条約３条について
ヘーグ陸戦条約３条は，その附属規則に違反した締約国に損害賠償責任を課す旨の明文規定であるが，責任の相手方として被害者である個人を示す文言はない。同条約の全体を見ても，個人が損害賠償請求権を行使することを予定した規定もない。しかも同条は第１条で，締約国がその軍隊に対して条約の趣旨に適合する訓令を発すべき義務を謳っている。同条約における規定内容の構成及び文言に照らせば，同条約は締約当事者である国家間における責任を定めたものであって，国家に対する個人の損害賠償請求権の成否等について，特別の定めをしたものと解することはできない。しかも，本件強制連行は戦時下に旧日本軍によってなされたものであるが，戦争行為あるいは占領行為としてなされたものではないため，不法行為として民法に基づく損害賠償請求権の成否が問題となることは前記のとおりである。したがって，それとは別に同条約が被害者である原告らに対し損害賠償請求権を付与して，被害者の救済をはかろうとしているものと解する余地はない。本件で原告らが主張するところは，民法上損害賠償請求権を取得しえない場合について，同条約を手がかりとして，民法上と同一の請求権の取得をはかろうとしているに過ぎないといわざるをえない。
(2)　国際慣習法について
個人に対して国家を義務者とする損害賠償請求権を付与する国際慣習法が成立していることを認めるべき証拠はない。
ヘーグ陸戦条約が個人に対して損害賠償請求権を付与したものでないことは，上記のとおりであり，他に，個人に対して損害賠償請求権を付与した条約はない。このような条約がなにもないにもかかわらず，国家に対する損害賠償請求権を個人に取得させることを内容とする国際慣習法が，既に成立していると考えることは困難である。
(3)　以上のとおりであるから，原告らが国際法によって損害賠償請求権を取得することはできない。（争点５の結論）
６　原告らが，被告らに対しポツダム宣言受諾後の保護義務違反及び新たな不法行為に基づく損害賠償請求権を取得するかどうか。（争点６）■本件認定事実によれば，日本政府がポツダム宣言を受諾した翌日である昭和２０年８月１５日に，本件強制労働は終了したものであり，被告らは直ちに原告ら６名を中国に送還する作業に着手し，遅くとも同年１２月上旬に原告ら６名が中国に到着したものである。これによって，被告国が昭和１９年に原告ら６名を不当に拘束したことに始まる本件強制行為自体は完全に終了したといわなければならない。その後においては，被告らが原告ら６名に対してなすべき原状回復行為は残ってなく，損害賠償責任の履行が残されていることになったものである。原告らが，ポツダム宣言受諾後の時点で，被告らが原告ら６名に対して保護義務を履行すべき行為の内容として主張するところは，実質的には上記損害賠償責任の履行をいうものである。
以上の検討によれば，原告らが主張する被告らの保護義務が存在することを認めることはできない。
(2)　上記のとおり，被告らの本件強制行為による不法行為は，原告ら６名が中国に帰還したことによって完全に終了しているから，その時点で，原告ら６名が被った被害も確定したといわなければならない。原告らが，新たな不法行為として主張する被告らの行為は，本件強制行為に基づく損害賠償責任に関する事実の解明及び責任の履行に関する行為であるところ，本件強制行為が被告らの共同不法行為であることは，既に述べたとおりであるから，原告らが主張する被告らの新たな行為によって，原告らにはなんら新たな損害は生じていないといわなければならない。したがって，原告らの主張する新たな不法行為によって損害賠償責任が生じたことを認めることはできない。（争点６の結論）
７　原告らが，本件当時の中華民国民法に基づいて，謝罪広告掲載請求権を有するかどうか。（争点７）
中国内連行行為について，当時の中国民法が適用されることは既に検討したとおりである。しかし上記行為について，民法の不法行為に関する規定が累積的に適用されることも，そこで述べたとおりである。そして，不法行為である本件強制行為に基づく損害賠償請求権が，除斥期間の経過によって消滅したことは，前記のとおりである。そのため，不法行為に基づく財産的損害に対する原状回復の方法である謝罪広告請求権も，消滅していることになる。
したがって，原告らが謝罪広告請求権を取得することはない。（争点７の結論）
第７　結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，原告らの本件請求はいずれも理由がなく，棄却を免れない。
よって主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官楠　本　　　新
裁判官浅　田　秀　俊
裁判官中　野    希　美
別紙(1)
請求の趣旨


１　被告らは，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５，同亡Ａ６訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４，同Ｂ５及びＢ６に対し，各自，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞並びに人民日報（北京），中国青年報（北京），解放日報（上海市），明報（香港），河北日報（石家庄市），山西日報（太原市），遼寧日報（瀋陽市）の各朝刊の全国版下段広告欄に二段抜きで，別紙(2)謝罪広告記載の謝罪広告を，見出し及び被告の名は四号活字をもって，その他は５号活字をもって１回掲載せよ。
２　被告らは，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５に対し，連帯して，それぞれ２２００万円及びこれに対する平成１０年９月２２日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告亡Ａ６訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４，同Ｂ５及びＢ６に対し，連帯して，それぞれ３６６万６６６６円及びこれに対する平成１０年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告会社は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５に対し，それぞれ１４９５円及びこれに対する昭和２０年８月１６日から支払い済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５　被告会社は，原告亡Ａ６訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４，同Ｂ５及びＢ６に対し，それぞれ２４９円及びこれに対する昭和２０年８月１６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（請求の趣旨４及び５の予備的請求）
６　被告会社は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４，同Ａ５に対し，それぞれ１４９５円及びこれに対する昭和２０年８月１６日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告会社は，原告亡Ａ６訴訟承継人Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４，同Ｂ５及びＢ６に対し，それぞれ２４９円及びこれに対する昭和２０年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
以　　　　　上
別紙(2)
謝罪広告
日本国は，貴殿を第２次大戦中，中国本国において身体を拘束し監禁した上，日本へ強制的に連行しました。そして，貴殿は弊社管理下の事業場に強制的に送り込まれ，同事業場で１９４５年８月１５日まで極めて過酷な条件の下で強制労働をさせられました。しかも貴殿は弊社より賃金も一切受け取られていません。当時貴殿の祖国である中国と日本国は戦争状態にあり，貴殿が敵国である当国や弊社のために働くいかなる根拠もありませんでした。にもかかわらず，これを強制したことは貴殿の人格と中国人としての名誉を著しく蹂躙した全く不法なことであり，法律上も人道上も許されないことでした。
ここに日本国と弊社は，貴殿に対し深くお詫び申し上げるとともに，その名誉を回復するため本書を公表致します。
以　　　　　上
別紙(3)
原告らの主張
第１　不法行為について
１　本件強制連行に国際私法が適用されるかどうか
(1)　法例１１条の適用対象
法例１１条１項は，不法行為によって生じた債権の成立及び効力について，行為地法主義を採用する。旧民法草案人事編の法例１２条も同主義を採用していた。その立法趣旨は，契約と異なって不法行為は公益のための制度であり，かつ当事者双方の意思によらないで債権の発生を認めることを考慮したところにある。なお，この「公益」が，法廷地や加害国ではなく，不法行為地のそれを意味することは，国家賠償責任が，個人に損害賠償請求権を与える点で私益に関するが，同時に公権力の行使を慎重ならしめる点で公益に関するものでもあることを考えれば，当然のことである。
次に，不法行為に関する各国の実質法を比較法的に検討すると，不法行為制度とは，「違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会共同生活において生じた損害の公平な分配を目的とする」ということができる。そして，国際私法の目的は，まさに上記の場合に，どの国の実質法を適用すべきかを決定するところにある。このように考えれば，当該実質法における損害賠償規定の適否並びにその要件及び規定の趣旨は，国際私法の適用を検討するに当たり，問題とならないものである。
本件は，旧日本軍による強制連行・強制労働によって中国人に損害が発生したことについて，日本国が損害賠償責任を負うかという問題であり，まさしく国際私法上の不法行為の定義に当てはまる。したがって，国際私法の適用がある。
(2)　公法の属地的適用の原則
公法の属地的適用の原則によれば，日本の国家賠償法（以下「国賠法」という。）は，日本国内における日本の公務員の不法行為にのみ適用される。しかも，同原則によれば，外国で日本の公務員が不法行為をした場合には，当該外国の公法が適用されることはない。そして，日本の裁判所は自国の公法の適用範囲を超えた事件について，外国の公法を適用することはできないから，結局，このような事件には裁判管轄自体がないことになる。しかし，このような結論は不合理である。上記の事件で求められているのは，刑罰や行政処分の取消ではなく，単なる金銭賠償にすぎないから，たとえその準拠法が外国法であっても，日本の裁判所が金銭賠償を命じることはできるのであって，その管轄を否定すべき理由はない。したがって，同原則の例外として，日本法の適用範囲外である場合も，当該外国の法に基づいて損害賠償を命じることができるというべきである。
(3)　外国法の適用
外国法の適用を必要かつ可能とする法律関係であるということは，まさにそれが国際私法の対象である渉外的私法関係であることを意味している。そして，通常の金銭賠償などについては，日本の裁判所が，準拠法が外国法であることを理由として裁判管轄を否定するわけにはいかないものである。このように法律関係が普遍的なものであれば，それは国際私法の対象であるといわなければならない。
(4)　法例１１条適用説と公務員所属国法説