この点については、Ｄにおいて、本件工場一階の検品作業所に異動した後においても、特注ソース等製造部門が新たな体制でスムースに進行するかどうかを心配して四階作業所の様子を見に行ったことがあるほか、被告オタフクソース本社工場のＫ副本部長に対して特注ソース等製造部門は現体制で動かすことには無理があるとして人員配置を再検討するよう意見を述べていることからも窺われる。（２）　右の点に関し被告らは、Ａは合せ酢の製造担当であり、ＦとＥとは特注ソースを二人の責任において製造することになっているのであるから、特注ソースの製造に関してＡが責任を感じる必要はない、特注ソースの製造にはさほどの技術を要せず、Ｄが離れた時にはＦが特注ソースの製造技術を修得しておりＡが特注ソースの製造に関して不安を感じる理由はないと主張している。しかし、前者については、特注ソース等製造部門は三名の職場であり、午前五時や六時から製造作業を開始しなければならないことから、三名でローテーションを組んで早出当番を決めていたこと、先に認定したとおり、Ａは現実に特注ソースの製造作業の進行状況を確認しながら自らが担当している合せ酢の製造作業を行い、あるいは自らの都合がつく限り特注ソースの製造を手伝っている事実があることからして、被告らの主張を採用することはできない。次に、後者については、被告らの主張するとおりであれば、Ｄ及びＡは二人とも理由のない心配をしていることになるが、三人でチームを組んで協働作業をしていたうちの二人が他の一人の仕事ぶりについて理由のない心配をするとは通常は考えられない。特注ソースにおける製造ミスでその製造日報上に明らかにされているものは以下のとおりである。すなわち、九月一三日にタンクの上蓋を釜内に落下させ、翌九月一四日には材料を誤投入し、九月一八日には水を入れ過ぎ、九月二八日には製品に洗い水を入れてしまったため、同日には原材料の投入を間違えるなどしたため、いずれも製品が没になりあるいは製品の再度の調整が必要になっており、特注ソース
におけるこのような失敗頻度はそれ以前に比較
して相当に多いということができる（平成七年八月の特注製造日報にはＤら作業スタッフのミスが原因で作業が遅れたとか製品を再度製造しなければならなかったという記載はない。）。この事実からもＤの心配やＡの心労は理由のあるものであったというべきである。なお、Ｆは九月一三日にタンクの上蓋を釜内に落としてしまった事故について自己の失敗ではなく上蓋の構造上の間題であると供述している。しかし、同人の供述によっても、同人が特注ソースを担当するようになった六月五日から九月一三日までの間に同一の釜を毎日のように使用しているにもかかわらず、それまでの間、上蓋が落下するとの事故が発生したことはないというのであるから、上蓋落下の主たる原因がＦの過失にあることは明らかである。（３）　以上のとおりであり、Ａは自分は会社から期待されていると意識していたこともあって（原告本人尋問の結果）、Ｄが職場を替わった平成七年九月八日以降、経験の一番長い自分が特注ソース等製造部門を失敗のないように運営してゆかなければならないとの気持ちを強く持つようになったけれども、Ｆらは失敗を続け、かつ、失敗は自己の責任ではないといった対応をすることから、Ｆらに対してどのような指導を行えば効果的であるかについて悩むことが多くなり、その精神的負担が増大していったものと推認することができる。
３　Ａのうつ病発病の有無及び程度
（一）　甲第二四ないし第二六号証、乙第八四号、第八九号証によれば、次のことが認められる。
（１）　うつ病とは、抑うつ気分と病的悲哀を特徴とする気分（感情）障害の状態（うつ状態）であって、その主症状は抑うつ気分であり、その他に、不安、行動面の制止、思考の制止、自責感や卑小妄想、不眠・頭痛・食欲不振・性欲低下等の身体症状がみられる。
（２）　国際疾病分類第一〇版（ＩＣＤ１０）では、うつ病エピソードの基本的症状は、①抑うつ気分、②興味と喜びの喪失、③易疲労感の増大であり、他の一般的症状としては、（ア）集中力・注意力の減退、（イ）自己評価と自信の低下、（ウ）罪責感と無価値観、（エ）将来に対する希望のない悲観的な見方、（オ）自傷あるいは自殺の観念や行為、（カ）睡眠障害、（キ）食欲不振があるとされている。
（３）　うつ病エピソードは軽症、中等症及び重症に分類されるが、このうち軽症うつ病エピソード（前記基本的症状のうち二つ、かつ、一般的症状のうち二つに該当すること。エピソード全体の昀小の持続期間は約二週間。ただし、いずれの症状も著しい程度であってはならない。）では、患者は、症状に悩まされて日常の仕事や社会的生活を続けるのにいくぶん困難を感じるが、完全に機能できなくなるまでのことはない。中等症うつ病エピソード（前記基本的症状のうち二つ、かつ、一般的症状のうち三つに該当。エピソード全体の昀小の持続期間は約二週間）の患者は、社会的、職業的あるいは家庭的な活動を続けていくことがかなり困難になる。
（二）　Ａの症状
（１）　Ａの場合、前記認定事実によれば、Ｂ係長に対して辞意を伝えた九月二二日ころにおいては、前記基本的症状はいずれもその存在を肯定することができ、一般的症状のうち、（エ）ないし（キ）が存在していたというべきであるから、前記診断基準に照らせば、中等症うつ病エピソードの状態にあったことになる。（２）　林道倫精神科神経科病院のＬ医師は、その意見書において、Ａの症状は、ＩＣＤ１０基準による中等症うつ病エピソードの診断基準を満たし、従来の診断名では反応性うつ病の状態にあったと診断している。
また、β診療所長で日本精神神経学会理事でもあるＭ医師も、その意見書において、Ａが自殺の直前まで、外見的には一見支障なく勤務していたことを根拠として、むしろ軽症うつ病エピソードに近いものであったとしているものの、診断としては、軽症又は中等症うつ病エピソードであったとしており、前記認定とほぼ同様の判断をしている。
（三）　以上によれば、Ａは平成七年九月二二日ころの時点において、ＩＣＤ１０診断基準にいう中等症うつ病エピソードの程度のうつ病を発病していたと認めることができる。
４　Ａがうつ病を発症した原因
（一）　Ａが平成七年九月当時、心身共に疲労していたことについては前記認定のとおりである。そして、Ａの家庭環境、Ａの婚約者との交際を含む交友関係、同人の個人生活等が同人をうつ病に罹患させたと合理的に推認できるような事情はこれを認めることができない。


これらのことからすると、Ａは、平成七年八月から九月にかけての悪環境の中での作業が続いたことにより、同年九月中旬ころには、慢性疲労の状態に至り、これにＤが他の部署へ配転替えになったことに伴う人的環境の変化及びそれに伴い、特注ソース等製造部門においてはＡの経験が他の二人に比較すると著しく長いことになり、その結果、少なくとも主観的にはＡは右部門のリーダーとして他の二人を指導してゆかなければならないとの責任を感じるに至ったにもかかわらず、Ｆらが期待どおりの働きをしてくれないことから、その打開策について思い悩んだ結果、うつ病に罹患したものと推認するのが相当である。
（二）　Ｍ医師はその意見書において精神障害の発生には多因子的要因が複雑に絡んでいるとし、Ａの性格がメランコリー型性格（秩序を重んじ、誠実な真面目人間、融通がきかない）、執着性格の傾向が強いことを指摘し、Ａのうつ病は内因（生物学的要因）性うつ病の疑いと診断している。
Ａの性格についてはＭ医師の指摘するような点が存在し、したがって、Ａがうつ病を発症するについては同人の性格が影響している可能性は否定できない。しかしながら、Ａには精神疾患の既往歴はなく、同人の家族に精神疾患の既往歴のある者がいることを認めるべき証拠はない（父親の死因が脳内出血であることは前述のとおりである。）。したがって、Ａの性格がうつ病発症の一因であるとしても、その大きな部分を占めるのは業務に起因する慢性的疲労並びに職場における人員配置の変更とこれに伴う精神的、身体的負荷の増大であるというべきであるから、うつ病発症の業務起因性はこれを肯定することができる。
５　Ａの自殺とうつ病罹患
（一）　甲第二四ないし第二六号証、乙第八四、第八九号証及び弁論の全趣旨によれば、次のことが認められる。
うつ病患者の自殺率はこれに罹患していない者と比較すると高く、それを基礎づける研究報告も多数存在する。また、自殺はうつ病が悪化するときあるいは逆に一応の達成、負担の軽減等により軽快に向かうときに起こりやすいとされている。（二）　Ａがうつ病に罹患していたと認められる九月二二日ころ以降においても、Ａの気持ちの負担を軽減するような形、例えば、Ｄを特注ソース等製造部門に戻すとか、同部門の知識経験がＡと同等又はそれ以上の者を新たに配置するといった対策は講じられなかった。そして、九月末日ころにはＦらによる製造ミスが続いたため、Ａはますます自信を喪失し、症状を悪化・進展させたものとみることができる。
（三）　Ａの自殺はこのようなうつ病によるうつ状態の進行の中で衝動的、突発的にされたものと推認するのが相当であり、Ａの自由意思の介在を認めることはできない。
６　以上のとおりであり、Ａの被告
イシモトでの業務とうつ病発症との間及びうつ病とＡの自殺との間にはいずれも相当因果関係があるというべきである。
二　争点２（安全配慮義務違反等の過失の有無）について１　被告らのＡに対する安全配慮義務の有無及びその内容被告イシモトは雇用主として、被告オタフクソースはＡに対して実質的な指揮命令権を有する者として、Ａに対して一般的に安全配慮義務を負っていると解されるが、その具体的内容については次のように解すべきである。すなわち、事業者は、その責務として労働安全衛生法に定める労働災害防止のための昀低基準を遵守するだけでなく、快適な職場環境の実現と労働条件の改善を通じて職場における労働者の安全と健康を確保するための措置を講ずる義務を負っており（労働安全衛生法三条一項）、その講ずべき具体的措置については同法第四章、第六章、第七章及び第七章の二に規定されているところであるが、それらの規定に照らせば、事業者は労働者の心身両面における危険又は健康障害を防止することを目的として右措置を講ずべきことが求められているということができる。
したがって、事業者には労働環境を改善し、あるいは労働者の労働時間、勤務状況等を把握して労働者にとって長時間又は過酷な労働とならないように配慮するのみならず、労働者が労働に従事することによって受けるであろう心理面又は精神面への影響にも十分配慮し、それに対して適切な措置を講ずべき義務を負っていると解される。それらの措置は事業の規模、種類及び内容、作業態様（単独作業か共同作業か）等により異なるものであるから、右の諸事情を考慮した上で個別に判断すべきである。
２　被告らの安全配慮義務違反について
（一）　Ａが自殺するに至ったのは、Ａの業務が早朝からの出勤を必要とするもので、時に過密かつ長時間の労働となるものであり、その作業環境が高温であるために、夏期においては身体的な慢性的疲労状態に陥りやすい業態であったことに加えて、平成七年の夏は特に猛暑が続いたことによって平成七年九月ころには身体的疲労の蓄積が頂点に達していたところ、Ｄの配転替えに伴う人的環境の悪化及び責任の程度が客観的にみても重くなったためうつ病に罹患し、それが進展・悪化したことによるものである。
（二）　被告らの安全配慮義務違反の過失の有無
（１）　平成七年夏における本件作業所の作業環境は劣悪であり、作業員が身体的慢性疲労の状態を生じやすくなっており、被告らはこれを認識することが可能であったこと。


本件作業所内の温度は外気温より摂氏五度程度高くなり、平成七年七月から同年九月までの広島地方における気温は別紙二記載のとおりである。したがって、平成七年七月下旬から同年八月下旬までの約一か月間は本件作業所の室温は摂氏四〇度前後であったことになる。確かに、本件作業所内には休憩室がありそこにはクーラーや給水設備はあったけれども、特注ソース等の製造作業は一定時間ごとに休憩を取ることのできる作業ではないから、右設備があることによる作業員の負担軽減を大きくみることはできない。現実に、八月七日にはＤが倒れて救急車で病院に搬送され、翌八日にはＡが脱水症状を呈して勤務時間中に病院を受診している。そして、本件作業所が右のような環境であることは被告らは十分に理解していた。（２）　Ｆにはケアレスミスが多く、そのような中で特注ソース等製造部門のリーダー的存在であったＤが配転されたため、次のリーダー役となるＡの心身の負担が増大したが、これも被告らは予見することが可能であったこと。①　ＤはＦに対して平成七年八月初旬及び同月二〇日ころの二度にわたり暴行を加えている。その原因がＦの業務上の失敗の多さにあったことは先に認定したとおりである。三人で協働作業しているうちのリーダー的存在の者が他の者に業務上の理由で暴行を加えるといった異常な事実が判明したのであるから、Ｃ次長らＤの上司は、事件の原因経過を詳細に究明して、本件であればＦを特注ソース等製造部門から外すことを検討すべきであったにもかかわらず、Ｃ次長らは単にＤとＦとを同一職場に置くことができないといった判断を行ったのみであり、その結果、Ｄを特注ソース等製造部門から同一工場内の他の部署に異動させ、その後任には特注ソース等製造部門については全く経験がなく、しかも、約一か月後の一〇月一日には営業職として外勤業務に従事することが決定していたＥを配置した。この人事配置の結果、Ａは自らが直接担当している合せ酢製造業務に加え、九月七日以前にＤが特注ソースにおいて果たしていたＦに対する指導監督をも行わなければならなくなったと考えられる。このことは、平成七年九月八日の合せ酢製造日報に「随時、特注を見ながら作業」との記載があることからも窺われる。
②　Ｄは、自分が離れた後の特注ソース等製造
部門の運営が心配であったため九月中旬ころに本件作業所の様子を見に行ってＢ係長に会っているし、Ａから「辞めたい。」との話を聞いた九月下旬ころには、被告らの生産部門の総責任者に対して本件作業所の事態が深刻である旨を伝えている。③　以上の事情からすると、Ｄが特注ソース等製造部門から外れたことによってＡの心身の負担が増大するであろうことは、その上司であるＣ次長らにおいて十分に予測できることであり、また、その負担が右に述べた製造過程におけるケアレスミスの予防・発見というものである以上、アルバイト従業員で特注ソース等製造経験のないＩを応援に出したとしてもＡの負担減少につながるものではなく、負担増加をきたす可能性もあると考えられる。
（３）　九月二〇日以降においてＡがＢ係長やＣ次長に対して申し出た内容は一般的には理解し難い内容であり、この時点でＣ次長らはＡの心身の変調を疑い、同僚や家族に対してＡの日常の言動を調査して然るべき対応をすべきであったこと。①　Ａは上司であるＣ次長及びＢ係長に対して九月二〇日以降何度もＦらに対する教え方が分からないと訴えている。また、Ｃ次長及びＢ係長に対して「辞めたい」旨を伝えている。特に九月二八日にはＡとＣ次長及びＢ係長とで約二時間にわたってＡの辞意についての話合いが行われている。これらの機会においてＡが訴えたことは具体性、合理性のあるものではなく、一〇月一日からは特注ソース等製造部門を離れることが決定しているにもかかわらず、Ｃ次長らの「特注ソースの失敗はＡの責任ではない。」「教える必要はない。」「辞めてどうするのか。」「休んでもよい。」「営業の手伝いに出てもよい。」との説得に対して「教え方が分からない。」「辞めたい」と繰り返すのみであった。
②　Ａのこのような応答は通常では考え難いことであり、Ｆが業務上の失敗を繰り返すことからＤがＦに対して二度にわたって暴行を加えるといった事実があり、Ｄにおいて、自分が去った後の特注ソース等製造部門がスムースに回転することは困難であると考えて本件作業所の様子を見にゆき、あるいはＫ副本部長に対して善処するよう進言している。Ｃ次長らは、Ｄらの上司としてその経緯も承知し、あるいは知りうる立場にあったのであるし、本件作業所の夏場における作業環境が過酷なものであることは分かっていたのであるから、Ａの心身の故障を疑い、同僚や家族
に対
してＡの勤務時間内や家庭内における言動、状況について事情を聴取すべき義務があったものというべきである。
③　そして、Ｃ次長らにおいて右の調査を行っていれば、Ａが職場の同僚に対して「ノイローゼかも知れない。」と洩らしており、様子も暗い感じに変化してきていること、家庭においては著しく疲れた様子であり、原告が会社を休むよう勧めても「ソースができない。」などと述べて無理に出勤していること、原告はＡの心の病を疑って神経科を受診させることを考えていることが判明したはずである。そうすれば、被告らにおいてＡを直ちに特注ソース等製造部門から外し、あるいは医師の治療を受けさせるなどの適宜の措置をとることができ、本件事故の発生はこれを防止することができたと考えられる。
（４）　以上のとおり、被告らはそれぞれに要求された安全配慮義務を怠った過失により、労働契約上の債務不履行責任（民法四一五条）及び不法行為責任（同法七〇九条、七一五条、七一九条）を負っており、Ａが被った損害について損害を賠償する義務があるというべきである。
なお、被告らの債務関係については、両被告の関係、本件債務の性質に照らせば、不真正連帯債務の関係にあると解するのが相当である。
三　争点３（損害額）について
１　Ａの逸失利益
金七七三一万二二三五円
（一）　甲第三四ないし第四七、第六八号証によれば、Ａの死亡前一年間（平成六年九月一日から平成七年八月三一日まで）の年収は、少なくとも金三六〇万一九一三円であると認められる（平成六年九月分及び同年一〇月分の給与額は明かではないが、平成六年一一月から平成七年八月までの平均給与額程度の収入はあったと認められる。）。


（二）　右の収入額は大学を卒業して入社し約二年を経過した者の収入としては、賃金センサス平成七年第一巻第一表大学卒二〇歳から二四歳までの平均年収を越えるものであり、Ａが勤務していた被告オタフクソースは広島地方における有力企業であることからすると、Ａは今後六七歳に至るまでの四三年間、産業計、大学卒、男子労働者の全年齢平均賃金である年間金六七七万八九〇〇円の収入を見込むことができたと認められる。
（三）　Ａは死亡当時独身であったものの、父親が既に亡くなり、同人が原告を支える立場にあったこと、結婚を約束した女性がいたことからすれば、生活費として三五％を控除し、ライプニッツ方式により、年五分の中間利息を控除して、Ａの逸失利益の現在額を算定すると、次の計算式により、右金額となる（一円未満切り捨て）。
六七七万八九〇〇円×（一－〇・三五）×一七・五四五九＝七七三一万二二三五円
２　Ａの慰謝料
金二三〇〇万円
Ａは死亡当時前記１のような立場にあったこと、Ａが被告イシモトにおける業務に没頭した結果、うつ病に罹患して自殺するに至ったこと、その他本件における一切の諸事情を考慮すれば、Ａの死亡による慰謝料としては前記金額を認めるのが相当である。
３　原告の相続
Ａに妻子はなく、原告がその母親であることは当事者間に争いがない。
４　葬儀費用
金一三〇万円
本件における諸事情を考慮すれば、葬儀費用として一三〇万円を認めるのが相当であり、これを原告が支出したと認められる（弁論の全趣旨）。
５　小計
金一億〇一六一万二二三五円
６　過失相殺について
（一）　被告らは、Ａは自己の健康の維持・管理に努め、異常を感じた場合には進んで医療機関に受診し、自己の疾病に関し必要な治療を受けるべき義務（自己保健義務）を負っていたにもかかわらず、Ａがこれを怠ったためにうつ病に罹患し、自殺するに至ったのであり、これを斟酌して過失相殺をすべきであると主張する。（二）　Ａがうつ病に罹患した後においては、疾病の性質からして、精神神経科を受診しなかったこと及び自殺に至ったことをＡの過失と認めるのは相当でない。過失があるかどうかについて次に問題となるのは、本件においてはうつ病発症の前段階として心身の慢性的疲労状態が存在したと考えられるところ、そのような状態に至るについてＡの側にも何らかの原因があったと認められるかという点である。しかし、業務外においてＡに心身の慢性疲労を生じさせるような原因があったことを認めるに足りる証拠はない。また、業務上の間題については、Ｃ次長らは、本件作業所の夏場における過酷な職場環境はこれを承知していたし、特注ソース等製造部門のスタッフに問題があるとの指摘はＤから受けており、平成七年八月にそれが原因でＤがＦに暴行したことは分かっていた。したがって、この観点からしてもＡの過失を肯定することは困難である。
なお、疾病の性質上、その発生にはＡの性格が一定限度で寄与しているであろうことは容易に推認できるところである。ただ、先にＡの身上経歴において認定した
とおり、Ａは少年時代、学生時代を通じて性格上の問
題を周囲に感じさせることなく過ごして被告オタフクソースに入社しているのであり、したがって、Ａがうつ病を発症し易い性格要素を有していたとしても、それは通常の性格傾向の一種であるにすぎず、この点をＡ側の事情として損害賠償請求の減額事由とすることは相当でない。
（三）　よって、被告らの過失相殺の主張は理由がない。
７　損益相殺
金五〇万〇〇二〇円
（一）　甲第三一号証の１ないし４よれば、本件について、平成九年一二月二二日、労働者災害補償保険法（以下「法」という。）に基づく遺族補償給付が決定し、平成九年一二月二五日、原告に対し、遺族特別支給一時金として三〇〇万円、葬祭料として五〇万〇〇二〇円がそれぞれ支給されたこと、今後支給予定の遺族補償年金は年額一一二万二一〇〇円（日額七三三四円）であることがいずれも認められる。
ところで、被害者が不法行為によって損害を被ると同時に、同一の原因によって利益を受ける場合には、損害と利益との間に同質性がある限り、公平の見地から、その利益の額を損害額から控除することによって損益相殺的な調整を図る必要があり、また、被害者が不法行為によって死亡し、その損害賠償請求権を取得した相続人が不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合にも、右の損益相殺的な調整を図ることが必要なときがあり得る。ただし、不法行為に基づく損害賠償制度の目的からすると、被害者又はその相続人が取得した債権につき、右の損益相殺的な調整を図ることが許されるのは、当該債権が現実に履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるということができる場合に限られる（昀高裁平成五年三月二四日大法廷判決・民集四七巻四号三〇三九頁）。（二）　本件の場合、法に基づく遣族補償年金（同法一六条の二以下）及び葬祭料（同法一七条）は業務災害による労働者及びその遺族の損害を填補する性質を有するものであるから、損害と利益との間に利益の同質性があるこということができる（なお、前者については同法六四条に使用者の損害賠償義務の履行と年金給付との調整に関する規定が定められている。）。一方、遺族特別支給金は、法二三条一項二号、労働者災害補償保険特別支給金支給規則（昭和四九年労働省令第三〇号）一条、二条三号に基づき被災労働者の遺族に対して支給されるものであるが、その支
給の趣旨目的からすると、これを損害額から控除
することはできない（昀高裁平成八年二月二三日第二小法廷判決・民集五〇巻二号二四九頁）。
（三）　原告（昭和一三年五月八日生まれ）が本訴口頭弁論終結時点（平成一二年三月三〇日）において遣族補償年金を現実に受領し、あるいは法六〇条に基づく道族補償年金前払一時金を請求している可能性はあるけれども、これを認めるべき証拠はない。よって、遺族補償年金等を損益相殺の対象とすることはできない。（四）　したがって、法に基づく給付のうち損益相殺の対象となるのは葬祭料金五〇万〇〇二〇円（損害額は金一三〇万円）のみとなる。
８　弁護士費用を除いた損害額
金一億〇一一一万二二一五円
９　弁護士費用
金一〇〇〇万円


主　　　　文
１　１審原告の控訴に基づき，原判決中１審被告会社及び１審被告Ａに係る部分を次のとおり変更する。
(1)　１審被告会社及び１審被告Ａは，１審原告に対し，連帯して，６３００万円及びこれに対する平成１０年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　１審原告の１審被告会社及び１審被告Ａに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２　１審原告の１審被告監査法人に対する控訴を棄却する。３　１審被告会社及び１審被告Ａの各控訴をいずれも棄却する。４　訴訟費用中，１審原告と１審被告会社及び１審被告Ａとの間に生じたものは，１，２審を通じて１０分し，その３を１審原告の負担とし，その余は１審被告会社及び１審被告Ａの負担とし，１審原告と１審被告監査法人との間で生じた控訴費用は１審原告の負担とする。
５　この判決の主文１(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告らは，１審原告に対し，連帯して９０００万円及びこれに対する平成１０年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は１，２審とも１審被告らの負担とする。
(4)　(2)につき仮執行宣言
２　１審被告会社，１審被告Ａ
(1)　原判決中１審被告会社及び１審被告Ａの各敗訴部分を取り消す。(2)　上記部分にかかる１審原告の請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は１，２審とも１審原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，１審原告がベンチャー企業である株式会社オズパイオニアコーポレーション（以下「オズ」という。）に対して９０００万円の出資をしたことに関し，１審被告監査法人の社員であり公認会計士である１審被告Ａが，故意または過失により，真実は無価値に等しいオズの株価が１株当り７万５０００円である旨の株価算定書を提出するなどして，１審原告をして，オズが優良な企業であり，かつその株価が真実１株当り７万５０００円の価値のある会社であると誤信させて上記出資をさせ，１審原告に出資額相当の損害を与えたとして，不法行為に基づき，また，１審被告監査法人，１審被告会社に対しても，それぞれ不法行為または使用者責任に基づき，連帯して損害賠償（不法行為の日の後の日より支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を含む。）を求めたところ，原審が１審被告会社及び１審被告Ａに対する請求の一部を認容し，１審被告監査法人に対する請求を棄却したことから，これに不服である１審原告並びに１審被告会社及び１審被告Ａがそれぞれ控訴した事案である。以下，略語は原判決のものに準ずる。
１　争いのない事実等
次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２」に摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決３頁７行目の「（以下「Ｂ」という。）」を「ことＢ（以下「Ｂ」という。）」と改める。
(2)　同８行目の「Ｂは，」の後に「１審原告名古屋支店の担当者に対し，オズの」を加える。
(3)　同２６行目の「オズの」を「『オズの」と，４頁４行目の「除いた」を「除いた。』」と改める。
２　争点
(1)　本件株価算定書作成当時のオズの財務内容
当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「４　争点に対する当事者の主張」の「(1)　争点(1)（本件株価算定書作成当時のオズの財務内容）について」の「（原告の主張）」及び「（被告らの主張）」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(2)　１審被告Ａの加害行為の有無
（１審原告の主張）
１審被告Ａは終始１審被告監査法人の東海地区担当統括社員としてオズの店頭登録のために活動していた者であり，１審原告が本件出資の可否を検討するに当たって提出を求めた資料については，１審原告は，すべて１審被告監査法人の名古屋事務所あるいは１審原告名古屋支社で，１審被告Ａの関与のもとに受領しており，１審原告の本件出資についての昀終的な意思決定において重要な要素となった本件株価算定書も１審被告Ａが作成したものである。
１審被告Ａは，１審被告監査法人の業務契約の担当者としてＢと月に１回程度面談していたことから，本件株価算定書作成当時，富士銀行のオズに対する融資拒否，同銀行に対するオズの支払遅滞，同銀行のオズに対する相殺事由の発生の各事実を知っていたはずであるが，その原因を求めればオズの債務超過が直ちに判明するのであるから，オズが債務超過で事実上倒産状態にあったことを認識しつつ，１審原告をしてオズが１株当たり７万５０００円の価値を有する会社であると誤信させるために，本件株価算定書を作成，提出したものと考えられる。仮にそうでないとしても，１審被告Ａは，本件株価算定書の作成にあたっては，公認会計士として相当な注意を尽くしてオズの財務書類を調査し，適正な数値に基づいて株価を算定すべきであったのにこれを怠り，財務書類を調査せず，オズの債務超過を看過し，粉飾された数値を基礎に株価を過大に算定した本件株価算定書を作成，提出した。以上のとおり，１審被告Ａは，１審原告に対し，オズへの出資を働きかけ，故意または過失により，真実に合致しない内容の本件株価算定書を作成して１審原告に提出し，１審原告をしてオズが優良な企業であり，かつその株式も１株当り７万５０００円の価値のあるものであると誤信させたものである。
（１審被告らの主張）
原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「４　争点に対する当事者の主張」の「(3)　争点(3)（被告Ａには本件株価算定書の作成・提出に過失が認められるか）について」の「（被告らの主張）」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(3)　１審被告Ａの加害行為と本件出資との因果関係の有無
（１審原告の主張）


１審原告は，オズから出資の要請を受け，同社の決算報告書，税務申告書等から１株１０万円の提示額は高すぎ，せいぜい６万５０００円と判断していたところ，１審被告Ａは，１株７万５０００円が下限であると主張したため，同人に対し，公認会計士として責任を持って株価７万５０００円が妥当である旨明記した株価算定書を提出するよう求め，これに応じて本件株価算定書が交付された。１審原告は，当時，オズから「会計監査１審被告監査法人」と記載されたオズの会社案内を受け取っており，１審原告としては，１審被告Ａはオズの代理人であるとの認識であったし，また，オズが１審被告監査法人と顧問契約を締結したのは店頭公開を目指しているためであると聞いていたことから，当然１審被告監査法人がオズの監査をしていると信じていた。しかも，本件株価算定書は，公認会計士であり，１審被告監査法人の担当責任者である１審被告Ａが提出したのであるから，１審原告が本件株価算定書の内容を信用することは当然であり，１審原告は，これらの１審被告Ａの行為により，オズが１株当たり７万５０００円の価値を有する優良な企業であると誤信し，本件出資をすることを決定したのである。
（１審被告らの主張）
もともとベンチャー企業に対する投資は「ハイリスク・ハイリターン」の性質を有する。１審原告もその必要があれば自ら決算書レビュー（簡易監査）を行えばよかっただけのことである。
１審原告は，オズの資金繰りが厳しいこと，決算内容が未監査であることを承知のうえで，１審原告の製造販売するビール等の専売取引の確保を主たる目的とし，Ｂの人柄，オズの将来性，オズに対する他のベンチャーキャピタルによる投資実績等を判断資料として，ある程度のリスクを念頭におきながらも，オズの成長性に賭けてハイリターンをあてにして本件出資を行ったのである。本件株価算定書は，１審原告名古屋支社とオズとの間で本件出資の合意に達した後，１審原告本社の稟議を通すための形式的な資料として要求されたもので，本件出資との間に因果関係はない。本件株価算定書は，形式・内容ともに簡易であり，一見して信用性が高くないことのわかるものであって，本件株価算定書が１審原告の出資決定を左右するほどに高い信用性を有するものではないことは明らかである。
(4)　１審被告監査法人の責任の有無
（１審原告の主張）
１審被告Ａは少くとも東海地区においては１審被告監査法人を代表して業務を行っている者であり，そうでないとしても実質的に本件オズに関する業務については一切の権限を委任されて執り行っていたとみることができ，実質的にみて「理事その他の代理人」にあたるというべきであり，１審被告Ａによる本件株価算定書の作成，提出等は，１審被告監査法人の職務を行うにつきなされたものであるから，１審被告監査法人は，公認会計士法３４条の２２第３項，商法７８条２項，民法４４条１項に基づき，１審原告に対して損害賠償責任を負う。
また，オズは平成１３年の店頭登録を目指し，その目的達成のために１審被告監査法人と業務契約をしたのであり，１審被告Ａはこの契約に基づいて１審被告監査法人の東海地区担当統括社員として当該業務に従事することとなり，その業務として１審原告からの出資を得るべく活動していたのである。１審被告Ａは，１審被告監査法人の業務として自ら本件株価算定書を作成したことにほかならないから，１審被告監査法人は，民法７１５条に基づき，１審原告に対して損害賠償責任を負う。
（１審被告監査法人の主張）
１審被告Ａは，１審被告監査法人の代表社員ではないので，民法４４条１項の準用はない。仮にそうでないとしても，１審被告監査法人は，財務書類の監査又は証明の業務を目的とする監査法人であるから，１審被告Ａによる本件株価算定書の作成，提出は，１審被告監査法人の職務を行うにつきされたものとはいえない。仮に上記行為が１審被告監査法人の職務を行うにつきなされたものであるとしても，１審原告には上記行為が１審被告Ａ個人の行為であることについて悪意・重過失がある。
(5)　１審被告会社の責任の有無
（１審原告の主張）
１審被告会社は，本件株価算定書の作成名義人であることから民法７０９条に基づき，また，１審被告Ａによる本件株価算定書の作成，提出は，被告会社の事業の執行につきなされたものであることから民法７１５条に基づき，１審原告に対して損害賠償責任を負う。
（１審被告会社の主張）
本件株価算定書の作成，提出は１審被告Ａの行為であって，１審被告会社が法人活動として行ったものではないから，１審被告会社は民法７０９条に基づく責任を負うものではない。また，株価算定書の作成は，１審被告会社の業務ではないから，１審被告Ａの行為は，事業の執行につきなされたものでなく，１審被告会社は民法７１５条に基づく責任を負うものでもない。仮に上記行為が１審被告会社の職務を行うにつきなされたものであるとしても，１審原告には上記行為が１審被告Ａ個人の行為であることについて悪意・重過失がある。
(6)　１審原告の損害の有無及び額
当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「４　争点に対する当事者の主張」の「(4)　争点(4)（原告の損害の有無及び額）について」の「（原告の主張）」及び「（被告らの主張）」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決７頁２４行目の「，社債の振込金」から２６行目の「また，」までを「新株引受権付社債の振込金であり，株式投資はわずかに１５００万円であるにすぎない。しかも，新株引受権の大半（８割）については新株発行直後に発行前からの約束に基づいてオズの代表者であるＢに低額で譲渡されているのである。そうすると，１審原告は社債のうち新株引受権部分については当初から全く関心がなかったのであり，本件出資のうち新株引受権付社債分の７５００万円については株式投資とは全く関係ないといわざるを得ない。また，１審原告の行った株式投資についてみても，」と改める。
イ　同８頁２行目の「本件出資額のうち，」の後に「株式投資に相当する部分について」を加える。
(7)　過失相殺の可否及び割合


当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「４　争点に対する当事者の主張」の「(5)　争点(5)（過失相殺の可否及び割合）について」の「（被告らの主張）」及び「（原告の主張）」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件株価算定書作成当時のオズの財務内容）について(1)　甲第４ないし第６，第１３，第２３，第２７ないし第３２，第５９号証，乙第１号証の１ないし３，第４号証，証人Ｂの証言及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　オズは，ベンチャーキャピタル各社から投資を受け，また，サントリー株式会社（以下「サントリー」という。）との間で，ビール等の飲料は同社のもののみを専売するとの合意のもとに，平成１０年の２月，３月に同社から合計５０００万円の包括専売契約料の支払を受けていた。オズは，更に富士銀行から６か月単位の短期貸付として５０００万円を借り受け，毎月５００万円ずつこれを返済しており，その完済後は５年間の長期貸付を受けられる見込みであった。
ところが，平成１０年７月ころ，富士銀行から上記短期貸付金の返済後の貸付を拒否され，同年９月から同銀行に対する債務返済が遅滞に陥り，同銀行との間に相殺事由が発生していた。また，オズは，他の金融機関からも新たな貸付を受けることの困難な状況となり，既にオズに出資していたベンチャーキャピタル各社からの新たな融資も望めない状況となった。
イ　オズの平成１０年５月決算期（平成９年５月１日から平成１０年４月３０日まで）の決算報告書は，貸借対照表上の資本の部合計額として６５２１万０１５６円が計上されているが，約１億３８００万円の損失を計上せず，また，各種の償却を計上しないことによるもので，実際には既に大幅な資本欠損状態であった。
また，平成１０年５月１日から同年１２月末日までの間における財務内容は，経常損失が約１億８０００万円（営業損失は約１億７０００万円）であったが，更に特別損失として，上記約１億３８００万円の損失を前期損益修正損として計上したほか，固定資産売却損，貸倒損失，営業権償却，開発費償却，ソフト開発費償却を計上し，特別損失は約２億５３８５万円であったから，当期損失は約４億２６９８万円となり，資本の欠損が約３億４６００万円となっていた。ウ　オズは，平成１１年１月以降，東洋信託，三菱信託，第一勧業，中央信託等に対する返済も遅滞に陥るようになった。
エ　オズの債権者である丸紅食料株式会社は，平成１１年７月１８日，同日現在でオズに対し約４５００万円の売掛金債権を有しているのにオズはこれを支払わず，オズは債務超過の状態であるとして，名古屋地方裁判所一宮支部に対し，オズの破産申立てをし，同支部は，同年１０月２２日午前１０時，オズを破産者とする破産決定をした。同破産手続において，平成１２年１月２５日までに届出のあった債権は１１８件で，届出債権額は約１億６２８０万円であった。(2)　上記認定によれば，本件株価算定書の作成された平成１０年１０月２７日当時，オズは大幅な債務超過に陥り，資金繰りも極めて悪化しており，その財務内容は極めて悪い状態であったものと認められる。２　争点(2)（１審被告Ａの加害行為の有無），争点(3)（１審被告Ａの加害行為と本件出資との因果関係の有無）について
(1)　甲第１，第１２，第４０，第４５，第５１，第５２号証，第５４号証の２，第５６号証，乙第２，第４号証，第８号証の２，３，第１１号証の１ないし３，第１５ないし第１７号証，証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄの各証言，１審被告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　オズは，平成９年９月当時，平成１３年における株式の店頭登録を目指しており，同年１０月３０日，１審被告監査法人との間で，関係会社取引整備，資本政策及び経営全般に関する助言・指導を目的とする業務契約を締結し，１審被告監査法人の東海地区担当統括社員である１審被告Ａがその担当者となった。しかし，オズは，本件出資がされるまでの間，１審被告監査法人，１審被告Ａその他の公認会計士または監査法人との間で監査契約を締結したことはなかった。イ　Ｂは，平成１０年７月ころオズが富士銀行から貸付けを受けられなくなったことから，ビール会社への資金援助の要請も検討し，サントリーに投資を打診したが断られていたところ，平成１０年の８月ころ，富士銀キャピタル株式会社のＥの助言もあって，同人を通じて１審原告に投資を依頼することになった。
これを受けて，Ｅは，１審原告名古屋東支店長のＦに対しオズへの出資を要請したが，その際，ＦがＥから交付を受けた資料には，オズが新株引受権付社債（総額１億０５００万円，権利行使価格は１株当たり１５万円）及び第三者割当増資（昀大２００株，１株当たり１５万円）を予定している旨の記載があったが，Ｅの話では，１審原告に対しては上記のうち新株引受権付社債の引受を要請するとのことであった。
その後，Ｆは，オズ側からオズの平成９年度（平成１０年４月決算期）の決算報告書の交付を受け，１審原告名古屋支社の経理部部長であったＤがこれを検討したところ，同報告書の貸借対照表上の資本の部合計額は６５２１万０１５６円，発行済み株式総数は１２００株で，１株当たり純資産額は約５万４０００円となり，Ｅから交付された資料に記載された１株当たりの株価を遙かに下回るものであることが判明した。
ウ　一方，Ｂは，同月下旬ころ，１審被告Ａに対し，富士銀行が融資を断ったことや運転資金が足りないなどの事情を話し，支援者を探して欲しいと頼んだところ，１審被告Ａは努力すると言った。
エ　Ｅは，同年９月１８日に１審原告を訪ね，オズに対する出資の要請をした。


同日，１審原告の名古屋支社長であったＣ，Ｆの後任となっていたＧ支店長，東支店営業担当者のＨがオズを訪ね，Ｂと面談したところ，Ｂから出資の要請を受けた。そこで，Ｃらは，Ｂに対し，出資の可否について検討判断するための関係資料の提出を求めた。また，このころ，１審原告は，オズ側から「会計監査１審被告監査法人」との記載のある会社案内のパンフレットの交付も受けた。オ　Ｇ支店長とＤは，同年１０月２日，Ｂから事前に１審被告監査法人の事務所で面談をしたいとの希望があったことから，同所を訪問した。このときＧ支店長らがオズ側から渡された資料では，従前とは異なり，第三者割当増資については昀大３００株，１株当たり１０万円と，新株引受権付社債については権利行使価格が１株当たり１０万円と変更されており，第三者割当新株３００株（１株当たり１０万円）及び新株引受権付社債７０００万円（権利行使価格は１株当たり１０万円）の引受けの合計１億円の出資を要請され，Ｇ支店長らは，オズの平成６年４月期から同１０年４月期の５期分の決算報告書及び税務申告書，資本政策案，事業計画，中期資金繰計画表を受け取った。このとき，オズ側には１審被告Ａが初めて出席し，Ｂは，この出資の件については今後すべて１審被告Ａを通して欲しいと言って，１審被告ＡをＧ支店長らに紹介し，Ｇ支店長らは，１審被告Ａから「監査法人東海地区担当統括社員，公認会計士」との肩書きのある同人の名刺を受け取った。
Ｅは，同日の面談を境にオズへの出資の件には関与しなくなった。カ　１審原告は，上記面談でオズ側から受領した資料を検討したが，決算報告書には監査人による適正意見の付記はなく，また，資本政策案，事業計画，中期資金繰計画表は，いずれも作成名義，日付の記載がないもので，事業計画と中期資金繰計画表は，業績が上がることを予想した内容のものであったが，両者間には，同じ項目の数値であるのに一致していない等，明らかな不整合が認められた。そして，１審原告は，これらの書類を検討した結果，オズの株価としては１株当たり１０万円では高すぎると判断した。
キ　Ｇ支店長，Ｄ，Ｈは，同月２６日，１審被告監査法人の事務所で１審被告Ａが面談し，１審被告Ａがオズの株価として，１株当たり７万５０００円で，プレミアム付きで１０万円が相当であると述べたのに対し，１審原告側は，これまでに受け取った資料等から判断すれば，せいぜい１株６万５０００円が妥当ではないかとの意見を述べた。これに対し，１審被告Ａは７万５０００円が下限であると断言したことから，Ｄは，１審被告Ａに対し，７万５０００円の計算根拠を明らかにする公認会計士の作成した株価算定書を提出するよう求め，１審被告Ａはこれを了解し，１審原告側は，翌日，１審被告Ａから本件株価算定書を受け取った。
ク　同年１１月上旬，１審原告本社において，オズ及び１審被告Ａから交付を受けた資料等をもとに本件出資の可否が審議され，積極・消極の両意見が出たが，結局本件出資が承認された。
ケ　１審原告は，同月２６日，オズとの間で，オズが現在及び将来開業する飲食店舗において，１審原告の取り扱うビール等の拡売に積極的に努める旨の記載のある確約書を取り交わし，同月２７日，１審原告とオズとの間で本件出資の合意がされ，オズは，その店舗で取り扱うビール等の飲料につき，購入先を従前のサントリーから１審原告へ切り替えた。
コ　１審原告は，同月３０日，第三者割当増資払込金１５００万円，新株引受権付社債払込金７５００万円を三菱信託銀行名古屋支店，東海銀行一宮支店のオズの口座に振り込んだ。この際，オズの取引銀行のひとつである富士銀行を振込先としなかったのは，当時富士銀行のオズに対する相殺事由が発生していたことから，富士銀行による相殺を回避するためであった。
サ　１審被告Ａは，同年１２月ころ，Ｂから依頼を受け，オズの財務内容の調査を開始したところ，オズは大幅な債務超過の状態であることを知った。
１審被告Ａは，本件株価算定書を作成するにあたり，オズの財務書類を全く調査せず，Ｂから平成１１年４月決算期の予想経常利益が約２０００万円であると口頭で聴取し，これに依拠して同決算期の予測税引後利益を１０００万円と計上し，また，前期（平成１０年４月決算期）におけるオズの未監査の決算報告書の貸借対照表上の資本の部合計額である６５２１万０１５６円に上記予測税引後利益１０００万円を加算して予測純資産を７５２１万０１５６円と計上したが，オズが未監査であることは記載しなかった。
シ　１審原告は，本件出資当時，オズが株式未公開のベンチャー企業であることを知っていたが，オズが監査を受けているか否かについてＢ又は１審被告Ａに尋ねたことはなかった。また，Ｂ又は１審被告Ａが１審原告側に対し，オズが未監査であることを伝えたこともなかった。更に，１審被告Ａは，オズが富士銀行に融資を拒否されて資金難に直面しており，富士銀行との間で相殺事由が発生していたことや，富士銀行からの相殺を回避するため，払込金の振込先を富士銀行とはしなかったことを知っていたが，これらの事実を１審原告側に伝えたことはなかった。
ス　株式公開を目指したベンチャー企業は，監査法人などによるショートレビュー（簡易短期監査）を受ける場合が多く，また，株式公開のためには，財務書類につき監査人の適正意見が必要であり，株式公開のための監査を受けてから，適正意見が出されるまでには通常３年から４年かかるといわれている。
(2)　上記認定によれば，１審被告Ａは，本件株価算定書作成当時，オズが富士銀行から融資を拒否され，相殺事由が発生していたことを知っており，また，１審被告監査法人がオズと締結した業務契約の担当者であったことから，オズの財務内容にもある程度関与していたものと認められるものの，１審被告Ａが，オズが大幅な債務超過にあり，１審原告がオズに投資した後オズが倒産することを予見したうえで，あえて本件投資に関与したとまでは認められず，１審被告Ａに故意による不法行為が成立するとする１審原告の主張は採用できない。


しかし，１審被告Ａは，平成１０年１０月２日に１審原告側とオズとの間で行われた面談に出席したのをはじめとして，本件出資に関しオズ側の関係者としてその後の面談に出席し，ことに，本件株価算定書が提出される契機となった同月２６日の面談において，オズ側の関係者としてただ１名のみ出席したうえ，Ｄから株価算定書の作成提出を求められるとその場でこれを了解しているのであって，さらにその際に，オズの株価としては１株当たり７万５０００円でプレミアム付きで１０万円が相当であると述べるなど，本件出資がオズ側により有利になるよう発言していること，逆に，当時オズが富士銀行から融資を断られていること，オズは未監査であることなど，オズが１審原告から出資を受けるのに不利となる事情についてはなんら説明していないことなどからすれば，１審被告Ａが，１審原告に本件出資をさせるために積極的に行動していたことは明らかである。
そして，本件株価算定書には，表紙には１審被告会社の名前が記載されており，また，算定担当者として公認会計士の肩書き付きで１審被告Ａの氏名が記載されているところ，１審被告監査法人及び１審被告Ａは，本件出資がされるまでオズとの間で監査契約を締結したことはなかったとはいうものの，１審被告Ａとオズとの実質的な関係は１審原告には知り得ないところであり，上記１審被告Ａの言動や，オズが店頭登録を目指したベンチャー企業であったことからすれば，１審原告が，１審被告Ａはオズの会計監査も担当し，オズの財務内容について熟知しているものと考えてもやむを得ないものというべきであり，１審被告Ａの上記一連の言動と相俟って，１審原告が，本件株価算定書の記載内容を公認会計士の作成した信用性の高いものと判断し，オズが株価７万５０００円の価値を有する優良な企業であると誤信することは当然あり得るところであり，１審被告Ａにおいてもこれを当然予見し得たものであるというべきである。
そうすると，１審被告Ａは，１審原告から上記のような信頼を受けつつ，オズへの出資要請に関与した者として信義則上相当な注意を尽くしてオズの財務書類を調査し，オズの財務状況を把握したうえで上記発言や資料の作成，提出をすべきであったのにこれを怠り，オズが有利に出資を受けられるよう１審原告に積極的に働きかけ，昀終的には未監査の財務書類やＢからの口頭での聴取の結果という正確性の裏付けを全く欠く財務情報に依拠して，本件株価算定書を作成，提出したこと（以下，１審被告Ａのこれら一連の行為を「本件各行為」という。）によって，１審原告に本件出資をさせたものというべきであり，これによって１審原告に生じた損害を賠償すべき責任を負うものと認めるのが相当である。
(3)　また，上記認定によれば，１審原告は，本件各行為に基づき，オズが株価７万５０００円の価値を有する優良な企業であると誤信し，本件出資をすることを決定したものと認められる。
この点，１審被告らは，もともとベンチャー企業に対する投資は「ハイリスク・ハイリターン」の性質を有し，１審原告もその必要があれば自ら決算書レビュー（簡易監査）を行えばよかっただけのことであると主張するが，ベンチャー企業に対する投資が「ハイリスク・ハイリターン」を有するということから，他人を誤信させて投資させた者には何ら不法行為責任が発生しないといい得るものではないことは明白であり，また，１審被告らの上記主張は，公認会計士である１審被告Ａの言動を信頼することが誤りであると主張するものとも受け取られかねないものであるが，公認会計士に対する社会の一般的な信頼とはおよそ合致しないものであって，到底採用できない。
なお，１審被告らは，本件株価算定書は，１審原告名古屋支社とオズとの間で本件出資の合意に達した後，１審原告本社の稟議を通すための形式的な資料として要求されたものであると主張するが，上記認定に反し，採用できない。
３　争点(4)（１審被告監査法人の責任の有無）について甲第７号証によれば，１審被告監査法人は代表社員を置いているところ，本件各行為の当時，１審被告Ａは１審被告監査法人の代表社員ではなかったことが認められ，１審被告Ａは，１審被告監査法人の代表機関ではないから「理事その他の代理人」にあたらず，本件において，１審被告監査法人が，公認会計士法３４条の２２第３項の準用する商法７８条２項の準用する民法４４条１項に基づく責任を負うものとはいえない。この点，１審原告は，１審被告Ａは少くとも東海地区においては１審被告監査法人を代表して業務を行っている者であり，そうでないとしても実質的に本件オズに関する業務については一切の権限を委任されて執り行っていたとみることができると主張するが，これらを認めるに足りる証拠はない。また，本件各行為が１審被告監査法人の事業として行われたものであることを認めるに足りる証拠はなく，更に，本件各行為を外形からみても，監査法人である１審被告監査法人の事業の範囲内に属するものとも認められない。なお，１審原告が平成１０年９月ころオズから受け取った会社案内のパンフレットには「会計監査１審被告監査法人」との記載があるが，本件株価算定書には，１審被告監査法人とは別法人である１審被告会社の名称が記載されているのであって，上記パンフレットの記載のみからは，本件各行為が外形上１審被告監査法人の事業の範囲内に属するものと認めることはできない。したがって，１審被告監査法人は，民法７１５条に基く責任を負うものということもできない。
４　争点(5)（１審被告会社の責任の有無）について本件株価算定書には，表紙に１審被告会社の名称の記載があり，また，算定担当者として１審被告Ａの氏名の記載があるところ，これらの記載に照らせば，その作成名義人は１審被告会社であり，１審被告Ａが実際の作成を担当したものとみることができる。そして，甲第８号証によれば，１審被告会社は，「企業の予算管理及び原価計算の指導，企業組織，人事，商品政策及び財務等の改善指導，各種企業の事業計画，市場調査の請負，企業間の提携及び合併に関する仲介及びコンサルタント業，前各号に付帯する一切の業務」等を目的とする会社であることが認められるところ，１審被告会社名義でオズの株価算定書を作成し提出する行為は上記業務に含まれるものと解されるから，１審被告Ａが１審被告会社の作成名義で本件株価算定書を作成し，これを１審原告に提出した行為は，外形上１審被告会社の事業の範囲内に属するものと認められ，１審被告Ａが１審被告会社の取締役であることからすれば，上記行為に基づく損害は１審被告会社にとって，被用者がその事業の執行に付き第三者に加えた損害にあたるというべきである。


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平成１９年（行ケ）第１０１６２号審決取消請求事件平成１９年９月２７日判決言渡，平成１９年８月２３日口頭弁論終結
判決
原告有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リミテッド
被告特許庁長官   肥塚雅博
指定代理人田代茂夫，森山啓
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００５－１６９６５号事件について平成１９年３月２６日にした審決を取り消す。」との判決
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１(1)の商標登録出願（以下「本件商標登録出願」といい，この出願に係る商標を「本願商標」という。）をしたところ，下記１(2)のとおり，商標法４条１項１１号に該当するとして拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決がされたため，その取消しを求める事案である。
１特許庁等における手続の経緯
(1)本件商標登録出願
出願人：原告
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本願商標の構成：「
」指定商品（平成１７年８月９日付け手続補正書により補正されたもの）：第２１類「デンタルフロス，ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），かいばおけ，家禽用リング，魚ぐし，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，家事用手袋，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），携帯用アイスボックス，米びつ，食品保存用ガラス瓶，水筒，魔法瓶，アイスペール，泡立て器，こし器，こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，アイロン台，霧吹き，こて台，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），家庭用燃え殻ふるい，石炭入れ，はえたたき，ねずみ取り器，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，じょうろ，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，小鳥かご，小鳥用水盤，洋服ブラシ，寝室用簡易便器，トイレットペーパーホルダー，貯金箱（金属製のものを除く。），お守り，おみくじ，紙タオル取り出し用金属製箱，靴脱ぎ器，せっけん用ディスペンサー，花瓶及び水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴，ガラス製又は磁器製の立て
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看板，香炉，化粧用具，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シュー
ツリー，コッフェル，ブラシ用豚毛」
出願日：平成１６年８月１０日（商願２００４－７７２３９号）
(2)本件手続の経緯
拒絶査定日：平成１７年７月２２日
審判請求日：平成１７年８月９日（不服２００５－１６９６５号）
審決日：平成１９年３月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１９年４月１７日
２審決の理由の要旨
審決は，下記(1)ないし(12)の各商標（以下，それぞれの商標を「引用商標１」ないし「引用商標１２」といい，全体を指して「各引用商標」という。）を引用し，本願商標は各引用商標とそれぞれ外観上類似する商標であって，各引用商標の指定商品は，本願商標の指定商品と同一又は類似の商品をそれぞれ含むものと認められるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当すると判断した。審決の理由は各引用商標の後に示すとおりである。
(1)引用商標１
登録出願日：平成元年１月２４日
設定登録日：平成３年１１月２９日
登録番号：第２３５３９０８号
商標の構成：「
」指定商品（平成１６年１月２１日付け指定商品の書換により書き換えられたも--4
の）：第５類「失禁用おしめ」，第９類「事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服」，第１０類「医療用手袋」，第１６類「紙製幼児用おしめ」，第１７類「絶縁手袋」，第２０類「クッション，座布団，まくら，マットレス」，第２１類「家事用手袋」，第２２類「衣服綿，ハンモック，布団袋，布団綿」，第２４類「布製身の回り品，かや，敷き布，布団，布団カバー，布団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」
(2)引用商標２
登録出願日：平成８年５月１６日
設定登録日：平成１０年１月２３日
登録番号：第４１０５３０４号
商標の構成：「
」指定商品：第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもち
ゃ，運動用具，釣り具」
(3)引用商標３
登録出願日：平成８年５月１６日
設定登録日：平成１０年３月１３日
登録番号：第４１２３９９８号
商標の構成：引用商標２と同じ
指定商品：第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，乗馬用具」
(4)引用商標４
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登録出願日：平成８年５月３１日
設定登録日：平成１０年４月１７日
登録番号：第４１３５５６７号
商標の構成：「
」指定商品：第２８類「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもち
ゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」
(5)引用商標５


登録出願日：平成８年５月３１日
設定登録日：平成１０年５月１５日
登録番号：第４１４４１２９号
商標の構成：引用商標４と同じ
指定商品：第１４類「貴金属，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製宝石箱，貴金属製喫煙用具，身飾品，宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，記念カップ，記念
たて」
(6)引用商標６
登録出願日：平成８年５月３１日
設定登録日：平成１０年５月１５日
登録番号：第４１４４１３５号
商標の構成：引用商標４と同じ
指定商品：第２４類「ふきん，織物製壁掛け，織物製ブラインド，カーテン，シ
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ャワーカーテン，テーブルカバー，テーブル掛け，どん帳，遺体覆い，経かたびら，黒白幕，紅白幕，ビリヤードクロス，のぼり及び旗（紙製のものを除く。）」
(7)引用商標７
登録出願日：平成８年７月２４日
設定登録日：平成１１年１２月２４日
登録番号：第４３４７３７５号
商標の構成：引用商標４と同じ
指定商品：第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，うちわ，買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，すだれ，ストロー，せんす，洗濯挟み，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」
(8)引用商標８
登録出願日：平成８年１２月１７日
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設定登録日：平成１２年４月２８日
登録番号：第４３７９７１５号
商標の構成：「
」指定商品：第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，遊園地用機械器具，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知機，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，盗難警報器，保安用ヘルメット，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮き袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，犬笛，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置，メトロノーム，動力付床洗浄機，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動
技能訓練用シミュレーター」
(9)引用商標９
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登録出願日：平成１１年１２月３日
設定登録日：平成１２年１０月２７日
登録番号：第４４２７４７５号
商標の構成：「
」指定商品：第２６類「編みレース生地，刺しゅうレース生地，組みひも，テープ，リボン，房類，ボタン類，針類，編み棒，裁縫箱，裁縫用へら，裁縫用指抜き，針刺し，針箱（貴金属製のものを除く。），被服用はとめ，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，帯留，ボンネットピン（貴金属製のものを除く。），ワッペン，腕章，腕止め，頭飾品，つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。），靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具，造花，漁網製作用杼，メリヤス機械用編針」
(10)引用商標１０
登録出願日：平成８年１２月１７日
設定登録日：平成１４年１１月２９日
登録番号：第４６２５１５９号
商標の構成：引用商標８と同じ
指定商品：第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のもの--9


を除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，うちわ，買物かご，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），ししゅう用枠，植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，ストロー，せんす，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，ハンガーボード，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」
(11)引用商標１１
登録出願日：平成８年１２月１７日
設定登録日：平成１４年１１月２９日
登録番号：第４６２５１６０号
商標の構成：引用商標８と同じ
指定商品：第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く。），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く。），アイスペール，泡立て器，魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。），卵立て（貴金属製のものを除く。），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。），盆（貴金属製のものを除く。），ようじ入れ（貴金属製のものを除く。），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，
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すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用へら，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く。），清掃用具及び洗濯用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く。），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。），花瓶（貴金属製のものを除く。），ガラス製又は陶磁製の立て看板，香炉，水盤（貴金属製のものを除く。），風鈴」
(12)引用商標１２
登録出願日：平成１２年９月２９日
設定登録日：平成１６年９月２４日
登録番号：第４８０５２５９号
商標の構成：「
指定商品：第２５類「被服」
「３当審の判断
本願商標は，・・・，円輪郭内に，目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ，該２つの黒塗り縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形（以下「本願図形」という。）と，上記円輪郭上の右下部分に「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字を筆記体で右上がりに横書きしてなるものである。そして，本願図形部分は，・・・，円輪郭，２つの
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黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識されるものであって，本願商標中看者の注意を強く引き，印象に残る部分であるといえるから，「ＨａｒｖｅｙＢａｌｌ」の文字部分と切り離して，自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。一方，引用商標１ないし１２は，・・・・，円輪郭内に，目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ，該２つの黒塗り縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形（以下「引用図形」という。），若しくは引用図形と「ＳＭＩＬＥ＆ＳＭＩＬＥＹ」（引用商標２及び３），「ＳＭＩＬＥＹ」（引用商標８，１０及び１１），「ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ」（引用商標１２）の文字とを組み合わせた構成よりなるものであるところ，引用図形は，円輪郭，２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識されるものであって，引用図形と文字とを組み合わせた構成よりなる引用商標２，３，８，１０ないし１２にあっては，本願商標と同様に，その構成中の引用図形が看者の注意を強く引き，印象に残る部分であるといえるから，文字部分とは切り離して，独立して自他商品の識別標識としての機能を発揮するものというべきである。
してみると，本願図形と引用図形は，目と思しき２つの小さい黒塗り縦長楕円形の位置，口と思しき両端上がりの弧線の太さ・曲がり具合等細部において若干の差異を有するものであるとしても，いずれも円輪郭，２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したと認識される点において構成の軌を一にするものであって，この点において看者に共通の印象を与えるものであるから，これらを時と所を異にして，離隔的に観察した場合は，外観上互いに紛れるおそれのある類似のものといわなければならない。
したがって，本願商標と引用商標１ないし１２は，外観上類似する商標であって，また，引用商標１ないし１２の指定商品は，本願商標の指定商品と同一又は類似の商品をそれぞれ含むものと認められる。
以上のとおりであるから，本願商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとして本願を拒絶した原査定は，妥当なものであって，取り消すべき限りでない。なお，出願人（請求人）は，大阪地裁の判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）を引用し，本願商標と引用商標は区別されるべきである旨主張するが，出願人が引用する大阪地裁の判示
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部分は，登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって，商標の登録要件についての判断に関する本件とは，事案を異にするものというべきであるから，出願人の上記主張は理由がない。」
第３審決取消事由の要点
１取消事由１（本願商標と各引用商標との類否の判断の誤り）審決は，主に外観において本願商標と各引用商標を対比しており，「円輪郭内に，目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ，該２つの黒塗り縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いている図形」が看者の注意を強く引き，印象に残る部分であるとするが，「スマイル」は日本の「へのへのもへじ」と同じく目と口と輪郭の単純な図形であり，昔から世界中に同様の図形が存在しているから，印象が無いというべきである。
また，審決は，本願図形について，「の文字部分と切り離して，HarveyBall自他商品の識別標識としての機能を発揮する」とするが，本願図形部分と「」は重なり合い，一体化しているから，切り離すことはできない。HarveyBall以上を前提とすると，本願商標において識別性を有するのは，本願図形に付随した文字部分であることになり，本願商標については「」であるとこHarveyBallろ，引用商標は「ＳＭＩＬＥ＆ＳＭＩＬＥＹ」，「ＳＭＩＬＥＹ」，「ＬＯＶＥＥＡＲＴＨ」とそれぞれ大きなアルファベットで表示されているものであるから，充分識別性があるというべきである。
また，称呼について対比すると，本願商標は「ハーベイボール」であり，引用商標１，４～７，９は無音，同２，３は「スマイルアンドスマイリー」，同８，１０，１１は「スマイリー」，同１２は「ラブアース」であることから，互いに大きく異なる。
さらに，観念を対比すると，本願商標は１９６３年末に「スマイリー・フェイス」を創作・著作した「Ａ」の名前であるのに対し，各引用商標については特段の観念を示すものではなく，ただ親しみ易い文字を並べたに過ぎないから，互いに異
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なる。
したがって，本願商標と各引用商標は類似していないから，これと異なる審決の判断は誤りである。
２取消事由２（Ａによるスマイリー・フェイスの創作等）Ａはスマイリー・フェイスの創作者であり，その関係会社である原告は日本国内で１０年前より本願商標等を付した各種商品を国内１００社と提携して市場で販売し，定着させており，日本の多くの消費者に支持されているほか，「スマイリー・フェイス」は「世界平和のシンボル」として日米で各種ボランティア活動に使用されており，その活動を確実にするためにも商標登録が必要であることから，引用商標があったとしても，本願商標の登録が認められるべきである。
３取消事由３（引用商標権者の反社会性）
引用商標の大部分を所有するＢ（以下「Ｂ」という。）は，全世界で商標登録を行い，多額な利益を上げているいわゆる商標ブローカーであり，引用商標の存在を理由に本件商標登録出願を拒絶するのは，日本の商標登録制度における先願主義の弊害を示すものである。
４原告のその他の主張
審決は「なお，出願人（請求人）は，大阪地裁の判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）を引用し，本願商標と引用商標は区別されるべきである旨主張するが，出願人が引用する大阪地裁の判示部分は，登録商標に係る商標権に基づく禁止権の効力が及ぶ範囲について判示したものであって，商標の登録要件についての判断に関する本件とは，事案を異にするものというべきであるから，出願人の上記主張は理由がない。」とするが，それでは特許庁と裁判所が，「商標登録しても禁止権がない程類似性が少ない商標である」との判断と「それぞれが類似し過ぎて登録できない商標である」との判断の互いに矛盾する判断を国民に与えることになり，妥当でない。
第４被告の反論の要点
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１取消事由１（本願商標と各引用商標との類否の判断の誤り）に対して本願商標と引用商標との類否について検討すると，本願図形と各引用商標に係る図形は，いずれも視覚的に看者の注意を惹き，強く印象に残るように表され，それ自体，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るというべきであるところ，両図形は，いずれも，円輪郭内に，目と思しき小さい黒塗り縦長楕円形を上部に２つ並べ，該図形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いてなる図形よりなり，その構成全体から人の笑顔を簡潔に表現したものとして認識されるものである。
本願図形と引用商標に係る図形を子細に見れば，目と思しき２つの小さい黒塗り縦長楕円形の位置，口と思しき両端上がりの弧線の太さ・曲がり具合等，細部においては若干異なるところがあるとしても，両図形は，いずれも円輪郭，２つの黒点及び弧線をもって人の笑顔を簡潔に表現したものと認識される点において構成の軌を一にするものであって，この点において看者に共通の印象を与えるものである。そして，本願商標及び引用商標に係る指定商品（日用品や台所用品等）の需要者が通常有する注意力は，さほど高いものとは言い難いことを考慮すると，これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合には，需要者にとって，その差異は気づくことがかなり困難な微差にとどまるものであるから，両図形は，外観上，互いに見誤るおそれのある相紛らわしい類似のものといわざるを得ない。そうすると，本願商標と引用商標とは，その構成中，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものであって，かつ，看者の注意を惹き，強く印象に残る図形部分において，その基本的構成や表現態様に共通性があり，需要者に与える印象が互いに相紛らわしいことから，外観上，類似する商標というべきである。また，本願商標の指定商品には，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品が含まれているから，結局，本願商標と引用商標は，これを同一又は類似の商品に使用した場合には，その取引者，需要者において商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといわなければならない。
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２取消事由２（Ａによるスマイリー・フェイスの創作等），同３（引用商標権者の反社会性）に対して
商標法４条１項１１号は，商品又は役務の出所につき誤認混同を防止するため，登録出願された商標が先願に係る他人の登録商標と同一又は類似するものであるときは商標登録を受けることができない旨規定しているところ，「他人の登録商標」に該当する要件としては，「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る」ものであること以外には何も定めていない。


また，商標法４６条１項は，商標登録が同法３条，４条等の規定に違反して登録されたときは，その商標登録を無効にすることについて審判を請求することができる旨規定している。
そうすると，仮に，引用商標の図形がＡの創作・著作した本願図形を剽窃したものであったとしても，引用商標について，将来においてその登録を無効とする審決がされ，その審決が確定した場合は別として，それまでは，引用商標が商標法４条１項１１号にいう「他人の登録商標」に該当することは明らかというべきである。なお，引用商標に係る商標権は，すべて有効に存続しているものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願商標と各引用商標との類否の判断の誤り）について(1)本願商標は，円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を２つ並べ，この２つの黒塗りの縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いたもの（本願図形）と円輪郭の右下部分にわずかに重なるように，「HerveyBall」の文字を筆記体で右上がりに横書きした文字部分から成るものである。本願図形は，一見して人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識されるものであり，上記のとおり，本願商標の主要部を占めているのに対し，「HerveyBall」の文字部分は，本願図形の右下に若干重なるように右上がりに横書きされているものであり，その大きさも円輪郭に比して小さなものである上，その書体も，ごくありふれた筆記体であって格別個性的というほどのものではない。そし
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て，本願図形は，一見して，人の笑顔を描写したものと認識可能であるから，それ自体で完結した表現ということができ，文字部分がなければその意味を理解することができないといったものではない。そうすると，本願商標の主要部分を占める本願図形部分は，人の笑顔を象徴的に描写したものとして，見る者の注意を惹き，強い印象を与えるものということができる。また，Ａが本願図形の創作者として世界的に著名であるとしても，本願図形に関する上記認定判断を左右するものではない。
以上によれば，本願図形と「HerveyBall」の文字部分は，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているとすることは困難であり，本願商標において，本願図形は，独立して自他商品の識別機能を発揮するものと認めるのが相当である。
(2)引用商標中，引用商標１，４～７及び９は，いずれも円輪郭内の上部に目と思しき小さい黒塗りの縦長楕円形を２つ並べ，この２つの黒塗りの縦長楕円形の下に口と思しき両端上がりの弧線を描いたものであり，一見して，人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に表現したものと認識され得る。
また，その他の引用商標は，上記各引用商標と同様の構成の図形部分とその外部下に活字体で「SMILE&SMILEY」と横書きした文字部分から成るもの（引用商標２及び３），同様の構成の図形部分とその外部下に活字体で「SMILEY」と横書きした文字部分から成るもの（引用商標８，１０及び１１）及び同様の構成の図形部分とその外部上に活字体で「LOVEEARTH」とアーチ状に横書きした文字部分から成るもの（引用商標１２）である。
各引用商標中，図形部分と文字部分を組み合わせた引用商標（引用商標２，３，８及び１０～１２）は，いずれも円輪郭の外縁近くの外部下又は上に文字部分を配置したものであり，その構成中，人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描写した図形部分が見る者の注意を惹き，見る者に強い印象を与えるものであるということができるから，各図形部分は，文字部分とは切り離して，独立して自他商品の識別標識と
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しての機能を発揮するものと認めるのが相当である。
(3)本願図形と各引用商標の図形部分を対比すると，これらはいずれも，互いに，円輪郭，円輪郭内部に配された２つの小さい黒塗りの縦長楕円形及びその下方に配した両端上がりの弧線を構成要素とし，これらが円形の顔に目と口で人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描写したものと看取される点において共通するものであるから，各構成要素の長さ，太さ及び曲率等においてぞれぞれ微妙に相違するものの，上記の構成要素のすべてを共通にするものであるため，見る者に共通の印象を与えるものというべきである。
他方，本願商標及び各引用商標の指定商品には，いずれも多数の日用品が含まれているところ，これらの商品が日常的に使用，消費されるものであることから，その需用者が微細，かつ，厳密な注意力をもって商品に付された商標を観察することは期待できないものといって差し支えない。そうすると，本願商標と引用商標を時と場所を異にして離隔的に観察したとき，本願商標と引用商標１，４～７及び９並びに引用商標２，３，８及び１０～１２の図形部分の微妙な相違によって，本願商標と引用商標を区別することは困難であると言わざるを得ないから，本願商標と引用商標１，４～７及び９並びに引用商標２，３，８及び１０～１２の各図形部分は，外観において類似するものといわざるを得ない。
(4)原告は，本願図形は日本の「へのへのもへじ」と同じく目と口と輪郭からなる単純な図形であり，昔から世界中に同様の図形が存在しているから，印象が無く，本願商標の主体部分を形成していないと主張する。しかしながら，すでに説示したとおり，本願図形及び各引用商標の図形部分は，人の笑顔を簡潔，かつ，象徴的に描写したものとして需用者の注意を惹き，強い印象を与えるものであり，本願図形や各引用商標の図形部分が単純な図形であるからといって，このことから直ちに需用者の注意を惹かないということはできない。これに比し，上記(1)及び(2)で説示したとおり，本願商標及び引用商標の文字部分は，いずれも大きさにおいて図形部分よりかなり小さく，配置において，図形部
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分を中心として，その外部又は外縁近くに配した構成から，主要部分を占める図形部分が見る者の注意を惹き，見る者に強い印象を与えるものであるというべきであるから，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，本願商標において，本願図形と「」は重なり合い，HarveyBall一体化しているから，切り離すことはできないと主張する。しかしながら，本願図形がそれ自体独立して見る者に認識され得るものであることは上記(1)に説示したとおりであるが，更に付言すると，本願図形と「」の文字は本願図形の円輪郭右下にわずかに重なるように配置されHarveyBallたものであり，「rveyB」の文字部分によって隠された本願図形の円輪郭線は全体の４分の１にも満たない上，「Harvey」と「Ball」の間に外縁部の円弧の一部が見えていることとも相まって，本願商標を見る者は本願図形の円輪郭線を明確に認識することができるといえる。


平成１５年２月２６日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１３年（ネ）第１２９号　損害賠償請求控訴事件（原審・仙台地方裁判所平成１１年（ワ）第１３１５号）
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）原判決を取り消す。
（２）被控訴人は，控訴人に対し，金４０４４万７０１２円及びこれに対する平成９年９月１０日から支払いずみまで年５分の割合による金員を支払え。（３）訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。との判決，並びに仮執行宣言。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人の運営する仙台市立病院（以下「被控訴人病院」という）において，脳動脈瘤の有無・形状を検査する目的で行ったデジタル・サブトラクション・アンジオグラフィ検査（脳血管造影検査，以下「ＤＳＡ検査」という）を受けた際に，脳塞栓症を発症して右上下肢不自由（右片麻痺），言語機能障害（失語症）等の後遺症を被ったのは，被控訴人病院の医師の診療上の過失によるものであるとして，被控訴人に対し，民法７１５条の使用者責任に基づく損害賠償請求として，４０４４万７０１２円及びこれに対する不法行為の後の日である平成９年９月１０日から支払いずみまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めて提訴したところ，原審が不法行為の成立を否定して控訴人の請求を棄却したので控訴人が控訴した事案である。
なお，控訴人は，平成１４年１１月６日の当審第３回口頭弁論期日において，仮に，ＤＳＡ検査についての過誤が認められないとしても，被控訴人病院の医師らがＤＳＡ検査の危険性等について的確な説明をしなかったために，控訴人は本来であれば行う必要のないＤＳＡ検査に同意し，上記のような後遺症を被ったとして，被控訴人病院の医師らの説明義務違反を理由とする慰謝料として２０００万円の支払いを求めるとの主張を追加した。
２　争いのない事実等
本件における「争いのない事実等」は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」中の「２　争いのない事実等」（原判決２頁２行目から同３頁１４行目まで）と同一であるから，これを引用する。
第３　争　点
１　脳塞栓症発症の原因
（控訴人の主張）
本件の脳塞栓症の原因としては，①ａ医師がカテーテルを挿入した時に血管壁からアテロームが剥離して，これが脳内動脈に詰まったか，②カテーテル挿入時に空気が混入し，空気が血流を止めたしまったか，③造影剤の濃度，浸透圧により血管がけいれんして収縮して血流が止まったことなどが考えられるので，いずれにしても控訴人の脳塞栓症が本件ＤＳＡ検査に起因することは明らかである。
（被控訴人の主張）
本件の脳塞栓症が発症する原因としては，ＤＳＡ検査の際に①カテーテルがアテロームと接触し，アテロームの一部が剥離して塞栓子となり，脳内血管が閉塞した，②急激な血圧変化などのために脳内血管がけいれん収縮し，脳組織に不可逆的壊死が生じた，③造影剤のために血管のけいれん収縮を来たし，脳組織に不可逆的壊死が生じた，④造影剤は血清蛋白の電気的性質を変えるので，赤血球の収縮，凝集が生じ，その結果，赤血球凝集塊が生じて脳動脈を閉塞したか，あるいはカテーテル壁付近で同様の赤血球凝集塊が生じて脳動脈を閉塞した，⑤何らかの事情で血管内に空気が流入して，空気が塞栓子となり，脳動脈を閉塞したことが考えられるほか，⑥ＤＳＡ検査とは無関係に，心臓などに元から存在していた赤血球凝集塊が遊離して塞栓子となり，脳内血管を閉塞したことが考えられるが，その原因を特定することは現在の医学水準では困難である。
可能性の問題として原因を考えるならば，①，④，⑥のいずれか，あるいは①と④の複合により脳塞栓症が発症した可能性が高く，②については，検査中に控訴人に急激な血圧変化がなかったことから否定される。また，平成８年９月１０日午後５時３０分以降にＤＳＡ検査により撮影した映像には，何らかの塞栓子による閉塞像が認められたことからみて，塞栓子を伴わない②，③の可能性は極めて低い。空気による塞栓の場合には，時間の経過により閉塞状態が改善されることは通常はないので，⑤は否定される。また，本件ＤＳＡ検査の造影剤については，抗凝血作用を有し，副作用の少ないヘキサブリックスを使用しており，造影剤により凝血塊が生じたという可能性は極めて低い。
２　被控訴人の診療行為（ＤＳＡ検査）上の過失
（１）控訴人の本件ＤＳＡ検査適応の有無
（控訴人の主張）
ＤＳＡ検査の実施は，その高度の危険性にかんがみれば慎重になされるべきであり，生命にかかわる脳血管障害の発症する差し迫った危険のあるような場合に実施されるべきものであるところ，ＤＳＡ検査施行前，控訴人は，一過性のめまい，後頭部痛を訴えていたものの，一般的な健康状態には問題がなかったのであって，重篤な脳血管障害が発症する危険性は乏しかった。その後，現在に至るまで脳動脈瘤の破裂等脳血管障害が発症していないことからみても，ＤＳＡ検査の必要性はなかった。控訴人については，経過観察等の保存的措置に留めるべきであった。
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，平成８年６月５日及び同月１２日，あおば脳神経外科においてＭＲＡ検査を行い，左内頚動脈，後交通動脈分岐部に動脈瘤の存在が疑われるとの診断を受けた。その後，控訴人は，同年８月２日，被控訴人病院脳神経外科外来を訪れ，上記あおば脳神経外科で撮影されたＭＲＡ画像の分析の結果，ｂ医師から，左内頚動脈，後交通動脈分岐部に動脈瘤の存在が強く疑われるとの診断を受け，精密検査の目的で同年９月９日から被控訴人病院に入院することを決めた。


イ　上記あおば脳神経外科で撮影されたＭＲＡ画像は，正面像と側面像しかないうえ，ＭＲＡ画像では，空間分析能力が劣っており，また，動脈瘤の存在の疑われる箇所が中大脳動脈の屈曲部分であったので，血管が屈曲した部分が瘤状に写っている可能性を否定できず，動脈瘤の有無を確定的に判定することが困難であったため，確定診断のためには本件ＤＳＡ検査が不可欠であった。
ウ　また，脳動脈瘤が存在する場合には，手術の適否を含めたその治療方法の選択，手術方法の決定等のために，動脈瘤の正確な部位，柄部の大きさ，向き，形状，周辺血管の走行状況等を正確に把握して，動脈瘤破裂の可能性の有無，手術の手技的可能性の有無等を検討する必要があり，そのためにはＤＳＡ検査による高度の撮影画像を得ることが不可欠である。ＤＳＡ検査について，差し迫った生命の危険がある場合にのみ実施すべだとするような医学的指針は存在しない。
エ　控訴人は，自ら脳血管の精密検査を希望して被控訴人病院に来院し，ｂ医師らから，ＤＳＡ検査の必要性，同検査の造影剤による副作用及び合併症の危険性等について説明を受けたうえで，本件ＤＳＡ検査に同意し，平成８年９月１０日承諾書（乙４）に署名押印した。また，控訴人の長男も同日，上記同様の説明を受けて，上記承諾書に署名押印した（乙４の承諾書の日付は平成８年９月９日付けとなっているが，実際の署名押印の日付は同月１０日である）。したがって，ＤＳＡ検査が危険を伴う検査であり，これにより控訴人が上記後遺障害を被ったものであるとしても，被控訴人が実施したＤＳＡ検査については違法性がない。
（２）検査前における診断義務懈怠
（控訴人の主張）
ＤＳＡ検査は，右大腿動脈からカテーテルを挿入し，総腸骨動脈，下大動脈，大動脈弓から右総頚動脈において血管造影を行い，その後一旦カテーテルを大動脈弓まで戻して，さらに左内頚動脈に進めて血管造影を行い，造影終了後カテーテルを右大腿動脈から引き抜くという作業が必要であるところ，カテーテルの操作は手探りで盲目的に行わざるを得ないのであるから，控訴人のように７４歳という高齢であり，ＭＲＡ画像からも動脈硬化症が認められる患者の場合には，ＤＳＡ検査に際し，カテーテルを血管内に挿入し，それを押し進めれば，アテローム化した血管内壁から塞栓子（アテローム）が剥離し，これが血流と共に脳血管に流出し脳梗塞（脳塞栓症）を発症する可能性が極めて高いというべきである。したがって，ＤＳＡ検査を実施する場合には，事前に眼底検査を実施して眼底血管の状態を直接視認するなどの方法により左内頚動脈の状況を観察し，動脈硬化症が進行しているなどのためにＤＳＡ検査中にアテロームが剥離して脳塞栓症を発症するような危険性が高いと判断されるときは，ＤＳＡ検査を差し控えるべき義務があるというべきである。しかるに，被控訴人病院の医師は，眼底検査等を実施せず，控訴人の脳動脈等の状況を十分に検討することのないまま，安易にＤＳＡ検査を実施し，その結果，カテーテルの操作の際にアテロームが剥離し，それが塞栓子となり脳塞栓症を発症した可能性が極めて高いのであって，被控訴人医師らには上記注意義務を怠った過失がある。
（被控訴人の主張）
動脈硬化症はＤＳＡ検査の禁忌ではない。ＤＳＡ検査は，脳動脈瘤，脳動脈硬化，アテローム変性による脳血管の閉塞・狭窄などの患者に適応のある検査であり，それらの症状の有無・程度を含めた脳血管の状態を明らかにする目的で行われるものである。また，眼底検査によって判明するのは，半径０.１ミリメートル未満の細動脈（眼動脈）の硬化状態であり，カテーテルの挿入されるべき血管の硬化状態を知ることはできない。ＤＳＡ検査のマニュアル書にも眼底検査を行うべきことを指示するものはない。ＤＳＡ検査に先だって，眼底検査をはじめその他動脈硬化に関する検査を行うべき医学的必要性はないし，そのような検査を行っても脳塞栓症を防止し得た可能性はない。カテーテルを挿入すべき血管内に存在するアテロームについて，ＤＳＡ検査前にその存在及び形態を確実に知る方法はない。カテーテルの接触によりアテロームの一部が剥離して塞栓子になりうる可能性はあるが，そのような塞栓子の発生を防止できる手段はない。また，仮に控訴人の脳塞栓症がアテロームによって発症したものであるとしても，アテロームは自然発生的に剥離するものであるから，本件ＤＳＡ検査により発生したものとはいえない。
（３）検査中の監視義務懈怠
（控訴人の主張）
本件ＤＳＡ検査は，高度の危険を伴う検査であり，不測の事態が生じる危険性があるから，検査を実施する医師には，検査の実施中，①患者の動静，特に手足に震え，両目の開閉状況，顔色等に注意をし，②１，２分ごとに，患者に声を掛けて，その返答を聞き，意識状態を確認し，③１，２分ごとに患者の血圧が正常かどうかを確認するなど，患者の容態に変化がないかどうかを観察し，その容態に変化があったときは，臨機の対応をとるべき注意義務がある。しかるに，被控訴人病院の医師らは，平成８年９月１０日，本件ＤＳＡ検査開始後同日午後５時２５分までの間（以下，同月１０日の出来事は，原則として日にちの記載を省略する），上記観察義務を怠り，控訴人の容態の変化に気付かないまま，漫然と本件ＤＳＡ検査を続行した。控訴人の容態について，午後５時２５分までカルテ及び看護記録に何らの記載もないのは，監視義務を怠っていた証左である。
（被控訴人の主張）


被控訴人病院医師らは，本件ＤＳＡ検査の実施中，控訴人に対して，声掛けに対する反応，眼・瞳孔・顔色等の観察，全身状態の観察を行い，適宜，血圧及び動脈血酸素飽和度の測定を行うとともに，指に測定プローベをつけて常時脈拍数の測定を行い，モニターで確認をしていた。また，ＤＳＡ検査の実施中に，患者が頭や体を動かすと映像がぶれたり，カテーテルがずれて動脈を損傷する危険があるので，患者に対しては，消毒，注射，レントゲン撮影作業の操作等の節目ごとに，安静にしているよう指示し，被控訴人の容態についてもその都度監視していた。
控訴人は，上記①ないし③の観察を常時行うべきであったと主張するが，レントゲン撮影中はレントゲン照射装置を患者の頭部の脇に設置するから，患者の顔色を観察したり，血圧を測定することは不可能である。また，映像のぶれを防止するためやカテーテルの位置がずれて動脈を損傷するのを防止するために，レントゲン撮影やカテーテルの操作中に声掛けを行ったり，瞳孔の観察等を行うことはできない。なお，控訴人の容態について，午後５時２５分までカルテ及び看護記録に記載がないのは，特記事項がなかったことを意味するものであり，監視を怠っていたためではない。
また，脳塞栓症の発症は，何らの予兆もなく突然に発症するものであり，患者の顔色を観察していたり，血圧等を測定していたからといって，予知できるものではない。
（４）検査中止義務違反
（控訴人の主張）
午後５時２５分の控訴人のカルテには，会話不能，傾眠と記載されている。被控訴人病院の医師らは，同時刻になって，はじめて控訴人に声掛けをしたが，控訴人はうっすらと開眼したものの，発語せず，瞳孔差がなく，対光反射があるという状態であったのであるから，脳塞栓症の発症を疑うべきであった。したがって，同医師らは，遅くともこの時点において，本件ＤＳＡ検査を直ちに中止すべきであった。しかるに，同医師らは，そのまま漫然と本件ＤＳＡ検査を続行したため，控訴人は，午後５時３０分ころには声掛けに反応しなくなり，右上下肢の自動がなくなり，眼球左方偏位等の状態に陥り，脳塞栓症の症状が一層進んだのである。控訴人について，午後５時２５分の時点で本件ＤＳＡ検査を中止していれば，脳塞栓症の症状の悪化を防止することができた。
なお，ソセゴンの副作用による傾眠状態であれば，午後５時２５分より前の午後４時５６分の右内頚動脈撮影時にそのような状態が発現しているはずであるが，控訴人のカルテにその旨の記載はない。
（被控訴人の主張）
脳塞栓症は何らの前兆のないまま突然発症するものであり，予測が不可能なことは上記のとおりであるうえ，控訴人の午後５時２５分のカルテの記載は，「声がけ＋胸骨刺激にうっすら開眼するも発語なし，瞳孔差なし，対光あり，左上下肢自動あり」というのであって正常な状態であった。その後午後５時３０分までの間にも，控訴人の状態に脳塞栓症の発症を疑わせるような異常はなかった。また，ＤＳＡ検査にあたっては，患者に検査前にソセゴン（ベンズアゾシン系鎮痛剤で手術前等に一般的に投与されている）を投与するため，傾眠状態になりやすく，午後５時２５分の時点で，声掛け等に対する反応が鈍く，閉眼がちであったとしても異常なこととはいえない。なお，患者は，検査中に再々声掛けをされるために，次第に眼を開けたり，うなずくだけの反応となりがちであって，控訴人が声掛けに明確に反応しなかったことをもって異常とみることはできない。また，午後４時５６分の時点ではＤＳＡ検査開始後の緊張状態にあったといえるから，そのころにソセゴンの影響による傾眠状態が発現していなくても不自然なことではない。
控訴人の午後５時２６分撮影の左内頚動脈の造影像にも，脳塞栓症を疑わせる所見がないうえ，看護婦からも異常を窺わせる報告がなかったこと，午後５時２５分の時点において控訴人の眼球に左右偏位がなかったこと等からみて，控訴人の脳塞栓症は午後５時２６分以降５時３０分までの間に発症したものと判断すべきである。脳神経細胞は，酸素とブドウ糖に関して蓄えを有しておらず，血流が途絶えると直ちに神経症状を呈するものであるから，午後５時２５分に「失語」等の大脳皮質の障害を表象する症状があったのであれば，午後５時２６分の左内頚動脈の造影像に脳塞栓症を疑わせる所見が認められるはずである。
被控訴人病院の医師らは，午後５時２６分に左内頚動脈の撮影を昀後に脳動脈瘤検査のための本件ＤＳＡ検査を終了している。その後，同医師らが続行したＤＳＡ検査は，午後５時３０分ころの控訴人の容態からみて，大脳半球に脳塞栓症の発症が疑われたため，その発症の有無と発症部位の特定をする目的のためである。したがって，同医師らが脳塞栓症の発症に気づきながら，脳動脈瘤診断目的で本件ＤＳＡ検査を続行した事実はない。同医師らが，午後５時３０分以降，ＤＳＡ検査により脳塞栓症の発症部位を確認することができ，残置されたＤＳＡ検査のためのカテーテルを通じて血栓溶解剤を注入したことにより，速やかに閉塞血管の開通という効果が得られ，脳塞栓症の部位を昀小限にくい止めることができた。控訴人の症状がこの程度で済んだのは，ＤＳＡ検査のための撮影装置が設置され，左内頚動脈内にカテーテルが残置されていたためである。
（５）本件ＤＳＡ検査と脳塞栓症との因果関係
（控訴人の主張）
本件ＤＳＡ検査に際し，被控訴人病院の医師に上記注意義務違反があったことにより，控訴人の脳塞栓症が発症し，あるいはその症状が増悪したことは明らかである。
（被控訴人の主張）
控訴人の脳塞栓症の原因を特定することはできず，本件ＤＳＡ検査との因果関係は明らかではない。
（６）損害
損害に関する当事者双方の主張は，原判決１４頁１５行目から同１５頁１５行目までと同一であるから，これを引用する。
３　ＤＳＡ検査受診前の説明義務懈怠
（控訴人の主張）


被控訴人医師らは，脳動脈瘤の危険性，ＤＳＡ検査の危険性，及び脳動脈瘤手術の危険性について的確な説明をしなかった過失がある。医師から的確な説明を受けていれば，控訴人はＤＳＡ検査を受診することなどなかったものである。すなわち，脳動脈瘤が破裂した場合には，約５０パーセントにおいて，死亡ないし重大な後遺障害が生じる危険性が認められるところではあるが，脳動脈瘤が破裂するのは人口１０万人当たり１５人前後（人口の０.０１５％）であり，その発症率は極めて低いこと，ＤＳＡ検査によって重篤な全身麻痺・言語障害が１％，片麻痺が２％程度発症するとされていること，また，仮に，脳動脈瘤についての確定診断がなされたとしても，その手術をする必要性の程度は必ずしも大きいとはいえないものである。したがって，控訴人が，これらの点について的確な説明を受けていれば，ＤＳＡ検査を受けない選択もあり得たものである。しかるに，被控訴人医師らは，その点に関する説明を的確に行わなかったため，控訴人ないしその長男であるｃ（以下「ｃ」という）において，治療方針について，昀善の選択をする機会を奪われた。したがって，仮に，本件ＤＳＡ検査について被控訴人医師らに過失がないとしても，同医師らの説明義務懈怠により，控訴人は昀善の選択をすべき利益を奪われたものというべきである。よって，被控訴人は，控訴人に対し，慰謝料として２０００万円を支払うべきである。
（被控訴人の主張）
（１）控訴人の主張は，重大な過失により時期を失してなされたものであ　ることが明らかであるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
（２）仮に，そうでないとしても，控訴人の主張は，次のとおり理由がない。脳動脈瘤を有する患者の動脈瘤が破裂する可能性は，動脈瘤の大きさ，部位，形状，患者の年齢，活動性，高血圧等の破裂危険因子の有無等を総合して医師が判断すべきことであり，手術の危険性より，破裂の危険性が上回る場合には手術を勧めるのである。そして，手術をすべきかどうかの資料を得るための方法としては，当時においてＤＳＡ検査しか存在しなかったのである。
被控訴人病院のｂ医師は，平成８年８月２日，①あおば脳神経外科での検査結果からは脳動脈瘤も疑われること，②動脈瘤かどうかはＤＳＡ検査をしてみなければ分からないこと，③ＤＳＡ検査の結果で治療の必要性があるかどうかが判明すること，④ＤＳＡ検査は，動脈に管を入れるので，入院の必要があるし，造影剤の副作用やその他の合併症などの可能性があること，⑤動脈瘤が見つかった場合，その治療について相談しなければならないこと等の説明をした。また，控訴人は，息子をくも膜下出血により亡くしているので，その危険性を十分認識していた。また，ＤＳＡ検査により脳塞栓症が発症する危険性については，その確率が極めて低いものであったから，具体的に説明するまでの義務はない。ＤＳＡ検査は，血管に管を挿入する検査であるから，レントゲン撮影などとは異なり，その危険性が高いことは通常人であれば，当然予測できることである。
さらに，被控訴人医師らは，控訴人が平成８年９月９日に入院した際にも，入院検査目的を説明し，翌１０日にも，ｄ医師が，控訴人及び控訴人の長男ｃに，ＤＳＡ検査について必要にして十分な説明をしている。
４　消滅時効
消滅時効に関する当事者双方の主張は，原判決１５頁１７行目から同１６頁３行目までと同一であるから，これを引用する（但し，原判決１５頁２３行目の「本件」を「原審」と改める）。
第４　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実及び証拠（甲１，２，４，５の１，２，乙１ないし３５（枝番を含む），４５ないし４７，原審及び当審証人ｂ，同ａ）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
（１）控訴人は，一過性のめまい及び後頭部痛を感じて，かかりつけの北川　医院に相談したところ，あおば脳神経外科を紹介された。控訴人は，あおば脳神経外科において，控訴人の息子が四十代でくも膜下出血のため　に死亡した旨述べて，精密検査を希望し，平成８年６月５日及び同月１２日，ＭＲＡ検査を受けた。控訴人は，その結果，左内頚動脈及び後交通動脈分岐部に動脈瘤の疑いがあり，左中大脳動脈の動脈瘤も否定でき　ないとの診断を受け，更に精密検査を受けた方がよいと勧められ，被控訴人病院脳神経外科外来を紹介された。
（２）控訴人は，同年８月２日，被控訴人病院脳神経外科外来において，ｂ医師の診察を受けた。ｂ医師は，あおば脳神経外科で実施したＭＲＡ検査のフィルムから，左内頚動脈及び後交通動脈分岐部に動脈瘤の疑いがある，左中大脳動脈の動脈瘤の疑いも否定できない旨のあおば脳神経外科と同様の診断をした。ｂ医師は，控訴人を診察した結果，神経学的に異常はなく，理学的所見にも特記すべき点がなく，脳外科的疾患に関して問題となる既往歴はないと判断して，控訴人に対し，ＭＲＡ検査の結　果からは，脳動脈瘤の存在が疑われること，動脈瘤が存在するかどうか　はＤＳＡ検査をしなければ確定的にはわからないこと，ＤＳＡ検査の結果で治療の必要性があるかどうかが判明すること，ＤＳＡ検査は，動脈内に管を入れるので，入院しなければならないこと，ＤＳＡ検査には造　影剤の副作用や，その他合併症の危険があること，動脈瘤の存在が明ら　かになった場合には，治療についてさらに検討・相談しなければならないことを説明したうえで，ＤＳＡ検査についての同意を得た。また，ｂ医師は，控訴人に対し，お盆が明けてからＤＳＡ検査の予約をすればよいと説明した。


（３）控訴人は，同年９月９日午前９時３０分ころ，上記動脈瘤の精密検査等の目的で，被控訴人病院脳神経外科に入院した。控訴人の入院時の状態は，脈拍数６０，体温３６.２度，血圧１４２～７８ｍｍＨｇで，瞳孔差（－），対光反射（＋），麻痺（－），握力差（－），痙攣　（－），硬直（－），見当識（－），嘔吐（－），嘔気（－），頭痛　（－），意識判定は明瞭で，問いかけにスムーズに反応し，環境が変　わって少しどきどきしている旨述べるなど，会話が円滑にできる状態であった。
被控訴人脳神経外科病棟の担当医であるａ医師も，あおば脳神経外科で実施したＭＲＡ検査のフィルムから，左内頚動脈及び後交通動脈分岐部に動脈瘤の疑いがあり，左中大動脈の動脈瘤も否定できないと診断し，また，神経学的その他理学的には検査実施上問題となる異常所見のないこと，既往歴からも検査実施上問題はないことを確認したうえ，同月１０日にＤＳＡ検査を実施することとした。
（４）被控訴人病院のｄ医師は，同月１０日，被控訴人病院を訪れた控訴人の長男ｃに対し，控訴人同席のもとで，ＤＳＡ検査の方法，ＤＳＡ検査が塞栓や出血などの危険を伴うことを説明し，そのような危険を伴う検査であるため，控訴人の検査中には病院内に待機していて欲しい旨述べた。控訴人及びｃは，上記のような説明を受けて，ＤＳＡ検査に同意し，承諾書に署名押印した。ｃは，同日，仕事の予定を入れていて，病院内で待機することができないため，ｃの妻が病院で待機することとなった。
（５）同日午後２時ころ，控訴人の静脈に点滴が開始されるとともに，尿道　にフォーレが挿入された。このときの控訴人の脈拍数は６０，体温は３　５.５度，血圧は１６０～７０ｍｍＨｇ，瞳孔差（－），対光反射　（＋），麻痺（－），握力差（－），痙攣（－），硬直（－），見当識　（－），嘔吐（－），嘔気（－），頭痛（－），意識判定は明瞭で，質問すべてに正答し，四肢従命はスムーズにできた。（６）同日午後４時２０分ころ，控訴人に対し，硫酸アトロピンの筋肉注射が行われ，午後４時２５分ころ，控訴人は，ＤＳＡ検査室に運ばれた。入室直後の控訴人の状態は，脈拍数７８，血圧１６３～９６ｍｍＨｇ，動脈血酸素飽和度９９％，頭痛，吐き気等特段の愁訴はなかった。
午後４時４０分ころ，被控訴人病院の看護婦は，控訴人に対し，ソセ　ゴンを静脈注射し，その後，鼠蹊部を消毒し，同部に局所麻酔剤キシロカインを注射した。
検査実施中，控訴人に対しては，脈搏及び動脈血酸素飽和度についてモニターが行われ，また，自動血圧計を設置して５～１０分ごとに血圧測定が行われていた。また，控訴人は，ＤＳＡ検査実施中，検査台の上に仰向け状態で，頭部及び両手を固定された。また，右鼠蹊部からカテーテルを挿入するため，右足も固定された。
被控訴人病院のａ医師は，控訴人のすぐ右脇の顔が見える位置に立って，ＤＳＡ検査を開始し，まず，控訴人の右大腿動脈にセルジンガー針で穿刺した後，ガイドワイヤーをセルジンガー針の中を通して，大腿動脈内に挿入し，その後，ガイドワイヤーを大腿動脈内に残したまま，セルジンガー針を抜いた。さらに，ａ医師は，大腿動脈内にカテーテルを挿入し，これを右内頚動脈まで進めて，造影剤を注入し，午後４時５６分，右内頚動脈の脳血管造影を開始した。そのころの，控訴人は，脈拍数７２，血圧１５０～８２ｍｍＨｇ，動脈血酸素飽和度９７％という状態であった。
ａ医師は，その後，カテーテルを左内頚動脈に進め，午後５時２０分，同２２分，同２５分の３回にわたり，造影剤を注入し，方向及び角度を変えて，同所の脳血管撮影を行った。また，造影剤を注入する都度，看護婦が控訴人に対し，声掛けをして，その容態を確認していた。　そして，レントゲン撮影の結果，控訴人の左内頚動脈・後交通動　脈分岐部と左大脳動脈に動脈瘤が存在することが確認された。
午後５時２５分ころ，控訴人は，看護婦から声を掛けられ，胸骨刺激をされたものの，うっすらと開眼するのみで発語しない状態であったが，瞳孔差は認められず，対光反射が見られたので，ａ医師は，控訴人の容態に異常はないと判断して，午後５時２６分，昀後の撮影である斜位の左内頚動脈の脳血管撮影を行った（なお，午後５時２６分に撮影し　た造影像には，脳塞栓症を疑わせる所見は認められていない）。
午後５時３０分ころ，ａ医師は，控訴人の状態が，脈拍数７６，血圧　１４１～８８ｍｍＨｇ，動脈血酸素飽和度９８％，呼吸はスムーズであったが，声掛けに反応せず，右半身の麻痺，失語，眼球の左方偏位（両　目が左を向いていること）という明らかな異常所見が認められたので，左大脳半球に脳梗塞，脳出血等が発症した可能性が高いと判断し，控訴人の鼠蹊部から挿入されたままになっているカテーテルを利用して早期　に血栓溶解剤を投与するのがよいと判断した。同医師は，先ず，脳循環　の改善を図るために低分子デキストラン２５０ミリリットルの点滴を開始し，また，脳内血管の閉塞の有無を確認するために，午後５時３３分，上記カテーテルを利用して，左総頚動脈の撮影を行い，その後，午後５時４２分，左内頚動脈の撮影を行った。その結果，控訴人の左前大脳動脈・左中大脳動脈に塞栓が認められ，控訴人に脳塞栓症が発症したことが明らかとなった。
午後５時５０分ころ，ａ医師は，上記カテーテルを通じて，控訴人の左総頚動脈から，生理食塩水２５０ミリリットル及び血栓溶解剤ウロキナーゼ４８万単位を投与した。控訴人は，この当時，血圧１６３～８８　ｍｍＨｇ，動脈血酸素飽和度９７％で，声掛けに対し，一応開眼はするという状態であった。午後６時１０分，ａ医師は，左内頚動脈の造影を行い，そのころ，脳保護剤である仙台カクテル（マニトール３００，ユベラ３Ａ，アレビアチン２５０ミリグラム）の点滴を開始した。


ａ医師は，午後６時１０分の左内頚動脈の造影像により，左前大脳動脈の血流が再開通したものの，左中大脳動脈の血流は改善していないことを確認したので，再度，控訴人の左総頚動脈から，生理食塩水１００　ミリグラム，ウロキナーゼ２４万単位を注入した。この当時，控訴人の血圧は１６４～８７ｍｍＨｇであった。
その後，午後６時２５分に撮影した造影像によると，控訴人の左中大脳動脈の閉塞部位にも改善が認められた。もっとも，左中大脳動脈の閉塞は完全に元に戻ったわけではなく，中心溝動脈，その周囲の動脈は閉塞したままであった。
午後６時２８分，ａ医師は，それ以上のウロキナーゼ投与は出血の危険もあると考え，その投与をやめて，控訴人の鼠蹊部に挿入されていたカテーテルは抜去した。
控訴人は被控訴人病院を退院した後，リハビリ治療を行っていたが，　現在も上記後遺障害のため，右上肢の機能は廃用手となり，歩行が不可　能となって，自力での行動が著しく制限されている。自力行動が著しく　制限された結果，控訴人の上記動脈瘤の破裂の危険性も大きく減少し，外科手術の必要性が乏しくなったので，外科手術は行われていない。
２　脳動脈瘤の病態等
証拠（乙１０ないし１６，３３ないし３５，原審証人ｂ）によれば，次の事実を認めることができる。
（１）概念
脳動脈瘤とは，頭蓋内の動脈が瘤状に拡大したものであり，これが破裂すると，くも膜下出血等の症状を呈するが，破裂を生じる前は無症状である。脳動脈瘤のほとんどは，血管の分岐部に発生し，特に，内頚動脈（前脈絡叢動脈，後交通動脈などの分岐部），前大脳・前交通動脈，中大脳動脈の昀初の主分岐部に発症しやすい。
（２）病態等
動脈瘤が破裂した場合，破裂の仕方と程度により症状は異なる。くも膜下腔へ出血した場合には，出血量が少なければ，頭痛や嘔吐のみで意識障害までは生じないが，くも膜下腔への出血が原因となって，多かれ少なかれ脳に浮腫が生じる。また，一時に大量の出血が生じた場合には，頭蓋内圧の亢進によって脳ヘルニアを引き起こし，数分ないし数時間で急死する。脳内又は硬膜下への出血の場合には，上記のくも膜下出血の症状のほかに，片麻痺などの症状が発作直後から出現することが多く，脳浮腫も加わることによって頭蓋内圧の亢進の程度も強くなる。
また，くも膜下に出血した血液の破壊産物が，くも膜下腔を走る血管を刺激すると，血管の攣縮が誘発され，脳血管攣縮が生じる。その場合，攣縮の程度が強いと，血管流域に虚血を来たし，脳梗塞を招来する。脳血管攣縮は，脳動脈瘤破裂による死因の第一位を占める。
さらに，くも膜下腔に血液が充満した場合，あるいは脳室内に出血が穿破した場合には，髄液の循環が阻害されて，急速に脳室の拡大が起こり，頭蓋内圧が亢進する急性水頭症となる。また，血液がくも膜下腔に充満しなくても，血球の破壊産物がくも膜顆粒を閉塞することにより，髄液の吸収障害が起こって，徐々に脳質の拡大を来し正常圧水頭症となることがある。その他，脳動脈瘤自体が脳神経を圧迫することによって症状が発生する場合もある。
（３）死亡率，死因等
脳動脈瘤の初回発作により，約５０％が死亡し，さらに適切な治療が行われなければ，３０％が１０年以内に再出血によって死亡するといわれている。脳動脈瘤の破裂を防ぐためには，脳動脈瘤頚部の結紮又はクリッピング等の外科的療法が昀も有効な治療である。
脳動脈瘤が破裂した場合には，上記のように生命の危険が高く，予後が不良である。一方，未破裂の脳動脈瘤についての上記手術の成績は良好であるから，破裂のおそれが高く，また，その部位，形状等からみて，手術が可能なものについては，外科的手術をすることが生命の危険回避のために有効であり，望ましいと考えられている。
（４）診断
脳動脈瘤の確定診断を行うためには，造影剤を使用して，直接脳血管を造影する方法によることが不可欠である。脳血管造影は，鼠蹊部から大腿動脈にカテーテルを挿入し，これを内頚動脈，椎骨動脈に進め，造影剤を投与して造影する方法（セルジンガー・カテーテル法）によって行われる。また，脳動脈瘤は２０％が多発性であるため，両側の内頚動脈及び椎骨動脈（左右合計４本）の造影を行うことが望ましいとされている。
さらに，動脈瘤が見つかった場合には，その大きさや形状，底部の方向等を正確に把握することが，手術の適否等を判断するために必要である。また，動脈瘤は，血管の分岐部に発生することから，手術の準備のためには，母血管との関係，分岐した血管と動脈瘤との位置関係を十分に把握しておくことが必要である。そのため，種々の角度から造影したり，鮮鋭度を増すために，小照射野撮影や拡大撮影などの手技も用いられている。
ＭＲＡ検査の場合には，造影剤を用いず，無被爆，非侵襲的に，脳血管造影を行うことが可能であるが，血管が重なって造影されるため，動脈と静脈を分離して表示することができないなど，空間分解能力が劣り，動脈瘤の存否，部位，形状等を的確に把握することができず，現時点では，ＭＲＡ検査をもってＤＳＡ検査に代替することはできない。
３　脳塞栓症発症の原因


証拠（乙１７，１８，１９の１，２，３４，３９ないし４６，当審証人ａ，同ｂ）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。脳塞栓症は，脳梗塞と同様に脳の血管が詰まる疾病であって，脳塞栓症の場合は，脳の血管自体には問題がなく，心臓などの他の部位からの血栓（凝血塊）が，脳の血管まで移動して血管に閉塞が起こり，あるいは動脈硬化によって動脈内に蓄積したアテロームという脂質が自然と遊離して血管に詰まることなどによって，脳に栄養が行かなくなり脳細胞が壊死して，片麻痺等の局所症状を呈する疾病である。脳梗塞と比べると病巣が大きく，重傷例が多いことから，予後も不良であり，梗塞巣が中大脳動脈全域又は前大脳動脈と中大脳動脈の領域全てに及ぶときは，脳ヘルニヤによって死亡することが多い。本件脳塞栓症発症の原因としては，ＤＳＡ検査に際して，①カテーテルが血管内のアテロームと接触し，アテロームの一部が剥離して塞栓子となり，脳内血管が閉塞した，②急激な血圧変化などのために脳内血管がけいれん収縮し，血流が止まり脳組織に不可逆的壊死が生じた，③造影剤のために血管のけいれん収縮を来たし，血流が止まり脳組織に不可逆的壊死が生じた，④造影剤は血清蛋白の電気的性質を変えるので，赤血球の収縮，凝集が生じ，その結果，赤血球凝集塊が生じて脳動脈を閉塞したか，あるいはカテーテル壁付近で同様の赤血球凝集塊が生じて脳動脈を閉塞した，⑤何らかの事情で血管内に空気が流入して，空気が塞栓子となり，脳動脈を閉塞した，⑥ＤＳＡ検査とは無関係に，心臓などに元から存在していた赤血球凝集塊が遊離して塞栓子となり，脳内血管を閉塞した等のことが一応考えられないわけではない。しかしながら，検査中に控訴人に急激な血圧変化がなかったこと，及び検査当日の午後５時３０分以降撮影した映像に，何らかの塞栓子による閉塞像が認められたことからみて，塞栓子を原因としない上記②，③の可能性が極めて乏しいというべきである。また，造影剤により凝血塊が生じたという可能性についても，抗凝血作用を有し，副作用の少ないヘキサブリックスを使用していることからみて低いといえる。さらに，ウロキナーゼの投与により控訴人の脳梗塞の症状が改善していることからみて，同⑤の空気による塞栓の可能性も乏しいといえる。また，検査中にカテーテルが血管内のアテロームと接触し，アテロームの一部が剥離したとの可能性についても，カテーテルの挿入操作を終え，その後かなりの時間が経過し，造影検査を終える段階になってから控訴人に脳塞栓症が発症していることからみて，カテーテル操作が原因である可能性も乏しいというべきである。したがって，消去法的に考えるなら，⑥の可能性が一番高いということになるが，そのように推認できるような明確な証拠はなく，その原因を解明することは，現段階の医学的知見によっては不可能というほかはない。
４　被控訴人の過失について
（１）控訴人のＤＳＡ検査適応の有無
控訴人は，ＤＳＡ検査の高度の危険性にかんがみれば，ＤＳＡ検査は生命にかかわる脳血管障害の発症する差し迫った危険のある場合に実施されるべきものであるところ，控訴人には，そのような差し迫った危険性が乏しかったのであるから，ＤＳＡ検査を回避して，保存的措置に留めるべきであったと主張するので判断する。
ア　前記第４の１ないし３に認定した事実によれば，脳動脈瘤は，それが破裂する前には症状はなく，前兆なしに破裂すること，破裂した場合にはくも膜下出血等により死亡する危険性が極めて高く，一命をとりとめたとしても，その予後は不良である。一方，脳動脈瘤の破裂を防ぐためには，動脈瘤頚部の結紮又はクリッピング等の外科的療法が昀も有効な治療方法であるところ，未破裂の脳動脈瘤については，外科的手術の成功率が高いのであるから，破裂のおそれがある脳動脈瘤が発見され，その部位，形状等からみて手術が可能であると判断される場合には，外科的手術を実施して，未然に脳動脈瘤の破裂を予防することが，患者の生命の危険を回避ないし除去するために有効，適切な手段と考えられる。
ところで，前記認定のとおり，控訴人は，ＭＲＡ検査を行ったあおば脳神経外科の医師，並びに同検査結果を読影した被控訴人病院脳神経外科のｂ医師らから，いずれも左内頚動脈及び後交通動脈分岐部に動脈瘤の存在を疑い，また，左中大脳動脈の動脈瘤の存在も否定できないとの診断を受けたことに加えて，控訴人の息子が四十代でくも膜下出血のために死亡していることなどをも考え併せると，控訴人に対しては，脳動脈瘤の有無についての確定診断を得て，その部位，形状等を正確に把握し，外科的手術の適否等を判断し，手術が可能であればそれを実施することが，脳動脈瘤の破裂による生命の危険から控訴人を守るために，昀適の措置であったというべきである。したがって，控訴人には，ＤＳＡ検査実施についての適応があったことは明白である。
なお，身体の侵襲を伴わないＭＲＡ検査では，その画像の空間分解能力が劣るため，動脈瘤の存在，部位，形状等を的確に造影することができず，ＤＳＡ検査に代替することができないことは前記したとおりである。しかも，控訴人については，ＤＳＡ検査の結果，脳動脈瘤の存在が確知されたのであるから，本件ＤＳＡ検査の必要性・有益性は客観的にも裏付けられていたというべきである。
また，控訴人の動脈瘤については外科的手術が現在も行われていないが，それは，控訴人が後遺障害のために行動が著しく制限されていて動脈瘤破裂の危険性が減少したためであるから，そのことをもってＤＳＡ検査の適応が否定されるものではない。
イ　また，証拠（乙１４，１６，３３，原審証人ａ）によれば，ＤＳＡ検査においては，危険因子として，検査時間，造影剤の量，カテーテルの数・サイズ，被験者の年齢，被験者が糖尿病，高血圧症等に罹患しているかどうかなどが指摘されていたが，近時はＤＳＡ技術の普及，造影剤，カテーテル，ガイドワイヤー等の質の向上と相まって，その安全性が高まっていること，控訴人には，本件ＤＳＡ検査施行時に，これを差し控えるべきような健康上の問題は存在せず，神経学的，理学的にも検査を不適とするような異常所見も認められなかったのであるから，控訴人が本件ＤＳＡ検査について不適応であったということはできない。


ウ　よって，控訴人のこの点に関する主張は失当である。
（２）ＤＳＡ検査前における診断義務懈怠
控訴人は，ＤＳＡ検査においては，大腿動脈からカテーテルを挿入し，これを左内頚動脈等まで進めるという作業を伴うものであるから，控訴人のように高齢で，動脈硬化症が認められる場合には，カテーテルを進める際に血管内壁からアテローム等の塞栓子が剥離して，これが血流と共に脳血管に流失して脳塞栓症を発症させる可能性があるので，検査前に眼底検査を実施して眼底血管の状態を直接視認し，動脈硬化症が疑われる場合には，ＤＳＡ検査を差し控えるべき義務があるというべきところ，被控訴人病院の医師らは控訴人の眼底検査を実施せず，控訴人の脳動脈の状態を十分に検討しないで安易にＤＳＡ検査を実施した過失があると主張する。
しかしながら，証拠（乙１０，１１，１４，１５，２４，３３，４５，４６，当審証人ａ，同ｂ）並びに弁論の全趣旨によると，ＤＳＡ検査は，脳動脈瘤，脳動脈硬化，アテローム変性による脳血管の閉塞・狭窄などの患者にも適応のある検査であり，それらの症状の有無・程度を含めた脳血管の状態を明らかにする目的で行われるものであるうえ，眼底検査によって判明するのは，半径０.１ミリメートル未満の細動脈（眼動脈）の硬化状態であるから，これによってカテーテルの挿入されるべき血管の硬化状態を知ることはできない。また，ＤＳＡ検査のマニュアル書にも眼底検査を行うべきことを指示するものはない。カテーテルを挿入すべき血管内に存在するアテロームについて，ＤＳＡ検査前にその存在及び形態を確実に知る方法は存在していないし，カテーテルの接触によりアテロームの一部が剥離して塞栓子になりうる可能性があるとしても，そのような塞栓子の発生を防止する手段はない。仮に控訴人の脳塞栓症がアテロームによって発症したものであるとしても，アテロームは自然発生的に剥離するものであるから，本件ＤＳＡ検査の際のカテーテルの挿入によりアテロームが剥離したものと断ずることもできない。また，控訴人には前記認定のとおり，カテーテル挿入後，相当の時間が経過した後に脳塞栓症が発症していることに照らしても，カテーテル挿入等が原因となってアテロームが剥離した可能性は乏しいとみるべきである。
結局，本件ＤＳＡ検査に先だって，眼底検査をはじめその他動脈硬化に関する検査を行うべき医学的必要性はないし，そのような検査を行っても脳塞栓症を防止し得た可能性はないというべきであって，控訴人のこの点に関する主張も失当である。
（３）本件ＤＳＡ検査中の監視義務懈怠
控訴人は，被控訴人病院の医師らについては，検査開始後，控訴人に対する監視義務を怠ったまま漫然とＤＳＡ検査を実施し，午後５時２５分になってはじめて控訴人の容態の変化に気付いたために，脳塞栓症の発見が遅れ，その症状を悪化させた過失があると主張する。
しかしながら，前記第４の１（６）に認定の事実及び証拠（乙３の１ないし５，２８の１，２，５，３３ないし３５，４５ないし４７，原審及び当審証人ａ，同ｂ）によれば，ａ医師らは，本件ＤＳＡ検査実施中，控訴人に対して，脈搏及び動脈血酸素飽和度についてはモニターで確認をし，血圧については，自動血圧計を設置して５～１０分ごとに測定を実施していたこと，ａ医師は，控訴人のすぐ右脇の顔が見える位置に立って，ＤＳＡ検査を開始し，その後も，同医師及び看護婦らにおいて，消毒，カテーテル挿入，造影剤注入等の節目ごとに，控訴人に安静にしているように指示し，その様子を観察していたことが認められる。なお，控訴人は，午後５時２５分までカルテ及び看護記録に何も記載がないのは，監視義務を怠っていたことを示すものであると主張するが，この点は，特記事項がなかったので記載がないものと解するのが自然であり，これをもって，監視義務を怠っていたものと認めることはできない。他に，被控訴人病院の医師らが控訴人の容態についての監視義務を怠っていたことを窺わせる証拠はない。
よって，上記に関する控訴人の主張は採用できない。
（４）検査中止義務違反
控訴人は，被控訴人病院の医師らが午後５時２５分ころ，控訴人に声掛けをしたところ，控訴人が発語せず，瞳孔差がなく，対光反射ありという状態にあるのがわかったのであるから，遅くともこの時点で脳塞栓症の発症を疑い，直ちにＤＳＡ検査を中止すべきであったのに，これを怠った過失があると主張する。
しかしながら，前記第４の１（６）に認定の事実及び証拠（乙３の１ないし５，２８の１，２，５，３１，３３ないし３５，原審及び当審証人ａ，同ｂ）並びに弁論の全趣旨によると，控訴人は，午後５時２５分に，カルテ上，声掛け及び胸骨刺激にうっすらと開眼するも発語せず，瞳孔差なし，対光反射あり，左上下肢自動ありとの記載がされており，その記載内容からは，控訴人に脳塞栓症が発症したことを疑わせるような異常な点は認められない。なお，ＤＳＡ検査にあたっては，検査前に控訴人にソセゴンを投与しており，傾眠状態になりやすいのであるから，午後５時２５分の時点で，声掛けに対する控訴人の反応が鈍く，閉眼しがちであったとしても，それが異常な事態の顕れであるともいえない。むしろ，同時点において，控訴人の眼球に左右の偏位がなかったこと，午後５時２５分に脳塞栓症が発症していたとするなら，午後５時２６分の造影像にそれを疑わせる所見が認められてしかるべきであるのに，それが認められないこと等に照らせば，同時刻に脳塞栓症が発症していたとは認めることはできない。他に，同時刻に脳塞栓症が発症していたと認めるに足りる証拠はない。そうすると，被控訴人病院医師らにおいて，午後５時２５分の時点で脳塞栓症の発症を疑い，直ちにＤＳＡ検査を中止すべきであったとする控訴人の主張は，その前提において失当であり採用できない。
（５）ＤＳＡ検査受診前の説明義務懈怠
控訴人は，被控訴人病院の医師らは，脳動脈瘤の危険性，ＤＳＡ検査の危険性，及び脳動脈瘤手術の危険性について的確な説明をしなかった過失があると主張する。


平成１３年(ワ)第８１３７号特許権使用差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月２４日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ポーライト株式会社
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
原　　　　　　告　　　　　　Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　寒河江　孝　允
同                          武藤      　元原告ら補佐人弁理士          吉村    公一被　　　　　　告　　　　　日本科学冶金株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　山上    和則
同　　　　　　　　　　　　　西山    宏昭
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告物件目録（１）記載の製法（以下「被告製法」という。）を用いて，別紙被告物件目録（２）の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売してはならない。
２　被告は，原告Ａに対し金８００万円，原告Ｂに対し金８００万円及び原告ポーライト株式会社に対し金８４００万円，並びにこれらに対する平成１３年６月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対し，後記の特許権侵害を理由に被告製品の製造，販売等の差止及び損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ａ及び原告Ｂは，次の特許権（以下，「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を共有し，原告ポーライト株式会社は，本件特許権の独占的通常実施権を有する（弁論の全趣旨）。
発明の名称　　焼結軸受材の製造法
出願日　　昭和６３年６月２８日
公告日　　平成８年１月２４日
登録日　　平成１０年１１月２７日
登録番号　　特許第２１３９２７８号
(2)　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い，該段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記した段付コアの段料（段部の誤記と認める。）両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結してから上記した比較的小径部と同径状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に上記焼結を経た焼結体を装入し，前記した段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングする工程とを有することを特徴とした焼結軸受材の製造法。」(3)　被告は，被告製法を用いて，被告製品を製造，販売している（ただし，別紙被告物件目録（２）記載の製品（Ａ）については争いがある。）。(4)　被告製法は，本件発明の技術的範囲に属する。
２　争点
(1)　本件特許に以下の無効理由が存在することが明らかであり，原告の請求は権利の濫用に当たるか。
ア　本件発明は，特開昭６３－８７１５４号公報（以下「引用例１」という。乙３の２）に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたか。
イ　本件発明は，特開昭５５－１４４７５１号公報（以下「引用例２」という。乙１２）に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたか。(2)　損害額はいくらか。
３　当事者の主張
(1)　明らかな無効理由の存在（引用例１）
（被告の主張）
ア　引用例１記載の発明
本件発明に係る特許出願（以下「本件特許出願」という。）前に頒布された特開昭６３－８７１５４号公報（引用例１）には，その明細書及び図面に，次のとおりの発明（以下「引用例１記載の発明」という。）が開示されている。「他端（１２）に小径部（１４）と一端（１１）側をそれより僅かに大径の透孔（１３）とした含油合金製の，粉末成形法によって円筒状の軸受け部材（１０）を作り，上記小径部（１４）及び透孔（１３）にわたって，小径部（１４）の内径に等しい外径のサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をサイジング・バー（１６）と共に取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして小径部（１４）の内径に等しくし，サイジング・バー（１６）を抜き取ることを特徴とした粉末成型
法による含油合金軸受けの製造法」
イ　引用例１記載の発明と本件発明との一致点
(ア)　引用例１記載の発明の「他端（１２）に小径部（１４）と一端（１１）側をそれより僅かに大径の透孔（１３）とした含油合金製の，粉末成形法によって円筒状の軸受け部材（１０）を作り」は，本件発明の「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い，該段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記した段付コアの段料（段部の誤記と認める。）両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結し」に相当する。引用例１記載の発明の「粉末成型法による含油合金軸受け」は，本件発明の「焼結軸受材」に相当する。


引用例１記載の発明の「小径部（１４）及び透孔（１３）にわたって，小径部（１４）の内径に等しい外径のサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をサイジング・バー（１６）と共に取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして小径部（１４）の内径に等しくし，サイジング・バー（１６）を抜き取る」は，本件発明の「比較的小径部と同径状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に上記焼結を経た焼結体を装入し，前記した段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングする工程」に相当する。
(イ)　したがって，両発明は，「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を有し，原料粉を圧粉成形し前記段部両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結してから，比較的大径部による成形端部側を絞り成形しながらサイジングする工程とを有することを特徴とした焼結軸受材の製造法である」点において一致する。
ウ　引用例１記載の発明と本件発明との相違点
(ア)　圧粉成形工程について，本件発明では，比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い，当段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記段付コアの段部両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程としているのに対し，引用例１記載の発明では，この点が明確に開示されていない。
(イ)　サイジングする工程について，本件発明では，比較的小径部と同径状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に上記焼結体を装入し，前記した段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングするとしているのに対し，引用例１記載の発明では，小径部（１４）及び透孔（１３）にわたって，小径部（１４）の内径に等しい外径のサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をサイジング・バー（１６）と共に取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして小径部（１４）の内径に等しくし，サイジング・バー（１６）を抜き取るとしている。
エ　容易想到性
(ア)　相違点(ア)について
圧粉成形工程において，外径に合った外型と内径に合ったコアを使用することは，焼結前の圧粉成形の慣用の手段にすぎない。
(イ)　相違点(イ)について
絞り成形しながらサイジングする工程において，サイジングコアと絞り部を有し該絞り部にガイドをなす部材と金型内に焼結体を装入し，成型物品の一端側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングすることは，特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に記載されるように従来周知の技術事項にすぎない。また，サイジングコアと絞り部を有する金型を使用した絞り成形は，本件発明の焼結含油軸受のみならず，中空軸の成形にも用いられる極めて一般的な手法で，例えば，特開昭５６－１１１１９号公報（以下「引用例３」という。乙１８）にも開示されている。
そうすると，相違点(イ)は，特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）や引用例３に記載されたような従来周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に想到できたものである。
オ　小括
以上のとおり，本件発明は，引用例１記載の発明に基づき，周知の技術的事項を適用することにより当業者が容易に発明できたものであって，特許法２９条２項に該当する無効理由のあることが明らかである。なお，引用例１に係る無効理由が存在することは，次のことからも裏付けられる。すなわち，本件特許には，本件特許出願を親出願とする分割出願に係る特許（以下「分割出願特許」という。乙１）が存在し，分割出願特許の請求項２の発明（以下「分割出願発明」という。）は本件発明と実質的に同一であった。分割出願特許に対して２件の特許異議が申し立てられ（乙２の１，３の１），特許庁審判官は，分割出願特許について取消理由通知（乙４）を発した。同取消理由は，本件発明が，引用例１記載の発明及び特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に記載されたような従来周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明できたものであって，特許法２９条２項に該当するという内容であった。次いで，特許庁審判官は，上記特許異議の申立てについて，分割出願特許を取り消す旨の決定をした（乙１０）が，その理由は，上記取消理由通知に係る取消理由と同一であり，同決定は確定した。上記異議決定に関する経緯からも，本件発明が特許法２９条項２項に該当することは明らかである。
（原告らの反論）
ア　引用例１記載の発明の技術内容
(ア)　引用例１記載の発明は，軸受材の一端の大きい方の内径を，他端の小さい方の内径に等しくすべく縮径させる手段として，サイジング・バー（１６）と共に，小型モータなどの，本来的に軸受材を取り付けるべき取付部材（７）に形成された孔（８）内に圧入させる手法をとる。この「圧入」は，外径Ｄ０の軸受部材（１０）の一端を，これより径の小さい孔（８）内に無理やり嵌め込む（無理嵌装させる）ことにより，「圧入歪」を生じさせて縮径させるというものであり，そのため，軸受部材の圧入に際して必然的に軸受部材の圧入部側における端部の金属組織が圧入歪により内径方向への縮径のみならず，圧入方向（軸長方向）に向けても伸びを生じる。また，圧入させる取付部材の孔（８）についてもダイヤモンドバイトを用いるなどして切削加工を施さない限り真円の高精度を維持することは極めて難しい。
その結果，圧入された軸受材としての精度に著しいバラツキ（不均一性）を生ずることになる。
(イ)　引用例１記載の発明は，軸受部材（１０）の比較的薄肉に形成された中間部（透孔（１３）の部分）が，圧入時において，その外周側に格別の支えが存在しないため，圧入による座屈を生じて外周側へ膨出しやすくなる結果，軸受材製品として，左右両端軸受部における同軸精度及び内径精度（真円度，内径寸法）にバラツキを生じやすい。
イ　本件発明の特徴


(ア)　本件発明は，圧粉成形体を焼結した焼結体４の片側を絞り成形するものであり，絞り成形するとは，金型１５の内周面に焼結体４の進行方向に向けて次第に内径を縮径させた絞り部１６を形成し，焼結体４を上パンチ１３ａにより押入させて先端部を上記絞り部１６を通過させることにより焼結体４の片側を内径方向に向けて縮径させることを意味する。この工法により，周（ラジアル）方向にかけて均等な縮径を可能とし，引用例１記載の発明における前記ア(ア)の欠点，すなわち軸受部材の圧入に際して必然的に軸受部材の圧入部側における端部の金属組織が縮径方向のみならず圧入方向（軸長方向）に向けての伸びを生じたり，圧入すべき取付部材の孔の真円度不足による軸受材としての精度の著しいバラツキを生じたりするのを防止することができる。
(イ)　また，本件発明は，上記した絞り成形をサイジング金型そのものを利用して行うものである。すなわち，圧粉成形体を焼結した焼結体４は，その後の工程において本件特許公報第２図に記載のサイジング設備を用いてサイジング処理される（本件特許公報（甲２）４欄３９行～４２行）。この場合のサイジング設備とは，同公報第２図に示されている金型１５を中心としたサイジングコア１１ａと下ガイドコア１１ｂ，さらに該下ガイドコア１１ｂに沿って操作される小径の下パンチ１３ｂ，及び上記サイジングコア１１ａに沿って圧下される上パンチ１３ａからなるものであり，しかも上記金型１５には絞り部１６が設けられている。このような絞り部１６付きのサイジング金型１５内に，サイジングコア１１ａを挿通させた焼結体４を，小径孔４ｂの反対側端部を先頭に装入し，上パンチ１３ａにより絞り部１６に向けて押圧することにより焼結体４の先端を絞り部１６に沿って内径方向に絞るとともに，装入した焼結体４の先端を下ガイドコア１１ｂに沿って操作される小径の下パンチ１３ｂにより，後端をサイジングコア１１ａに沿って圧下される上パンチ１３ａにより，外周側面を金型１５の内壁面により，軸受部となる内周面両端をサイジングコア１１ａにより，それぞれ完全に規制しつつ矯正絞り成形して目的とする製品１４を得るものである。したがって，本件発明は，引用例１記載の発明の前記ア(イ)の欠点，すなわち圧入時に軸受部材（１０）の比較的薄肉に形成された中間部（透孔１３）が，その外周側に格別の支えが存在しないために，圧入による座屈を生じて外周側へ膨出しやすくなる結果，軸受材製品として精度にバラツキを生じやすいという欠点を解消するものである。
ウ　本件発明と引用例１記載の発明の相違点
本件発明は，上記イ(ア)及び(イ)の特徴を備え，これにより，軸受部となる両端の内径公差のみならず，全長公差，外周公差及び同軸度精度に至るまで，軸受全体にわたる各部の規定寸法を厳密に保持させるべく１個の金型内において同時的に成形することができる。
これに対し，引用例１記載の発明は，本件発明の上記特徴を備えておらず，また，取付部材（ボス）への圧入そのものが寸法精度の向上を直接の目的とするものでもない。これらの点において，引用例１記載の発明は，本件発明と発明の具体的構成及び作用効果において著しい相違がある。
したがって，本件発明と引用例１記載の発明とを比較した場合，圧粉成形した焼結体を，絞り部を有するサイジング金型を用い，比較的小径部と同径状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に装入し，比較的大径の成形端部側を絞り部とサイジングコアとの間で両端軸受の同軸度，及び外周面並びに軸長方向の寸法制度を規制しつつ絞り成形しながらサイジングするようにした本件発明の製造法に比して，引用例１記載の発明は，同軸精度及び内径精度（真円度，内径寸法）のいずれにおいても高精度を維持できないから各種オーディオや通信機器類などの高精度を要求されるモータ軸に適さないという課題を有しており，この点において，引用例１記載の発明は，本件発明と相違する。
エ　容易想到性について
(ア)　特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）
特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に記載された発明は，内径両端部を拡開させて軸受部をつづみ型に形成することにより回転軸と軸受との当たりを改善して長寿命で作動円滑な焼結含油軸受を得るようにしたものであり，本件発明における両端軸受の同軸度及び内径精度（真円度，内径寸法）を維持するための絞り加工とは異なり，また，「中逃げ型軸受」を製造するための具体的方法を示唆するものではない。したがって，引用例１記載の発明に，特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に係る周知技術を用いることにより，本件発明が容易に想到できたというべきではない。
(イ)　引用例３
引用例１記載の発明に，引用例３に係る周知技術を用いることにより，本件発明が容易に想到できたというべきでない。
なお，引用例３は，本件特許の出願公告後の異議申立書（甲４の１）においても添付されていたが，異議決定（甲４の８）においては，「特開昭５６－１１１１９号には，ダイとマンドレルを使って焼結材ではなく溶解材のパイプ素材の両端を絞り成形して内周ではなく外周に歯車の歯やスプライン溝を同時に成型する段付中空軸の製造方法が記載されている。異議申立人は，この中空軸の製造方法が本願発明の焼結軸受材の製造方法における焼結材のサイジング工程と相互に置換しうる均等な手段である旨主張しているが，いかなる点においても両者が均等な手段であるとは認められない」として，異議の理由はないと判断された（甲４の９）。
オ　小括
以上のとおり，本件発明は，引用例１記載の発明に基づき，周知の技術的事項を適用することにより当業者が容易に発明できたものとはいえない。なお，分割出願発明についての特許異議の決定は，本件発明の「絞り成形しながらサイジングする工程」が特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に記載されているような従来周知の技術的事項であると認定して，取消理由があると判断したが，前記エ(ア)のとおり，特公昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）は，本件発明を示唆するものではないから，上記判断には誤りがある。
(2)　明らかな無効理由の存在（引用例２）
（被告の主張）
ア　引用例２記載の発明


本件特許出願前に頒布された特開昭５５－１４４７５１号公報（乙１２）には，その明細書及び図面に，次の構成を備えた発明（以下「引用例２記載の発明」という。）が記載されている。
ⅰ　軸受筒（１）は粉末金属を使用して成形されるものであり，長手方向に一端の内径（ｄ０）がモータ軸（３）の外径と略等しく，残りの部分の内径（ｄ１）がこれよりも大きくなるように成形される（上記公報(3)欄３行ないし８行，第６図（ａ））。
また，フランジ（１０）のない外径が一定の形状に軸受筒（１）を成形する場合は，予め一方のみの内径を小さくして軸受（１５）を形成する（上記公報(3)欄下から１行ないし(4)欄３行）。
ⅱ　軸受筒（１）は焼結にて成形される（上記公報(3)欄３行ないし４行，１４行ないし１５行）。
ⅲ　長手方向の他端に金型を押し当て，この部分を縮径させて，内径をｄ０とする（上記公報(3)欄８行ないし１１行，第６図（ｂ），第７図）。ⅳ　軸受の製造法である。
イ　引用例２記載の発明と本件発明との対比
(ア)　引用例２記載の発明の構成ⅰについて，フランジ（１０）のない外径が一定の形状に軸受筒（１）を成形する場合に，「長手方向の内径（ｄ０）がモータ軸（３）の外径と略等しく，残りの部分の内径（ｄ１）がこれよりも大きい」とは，段部両側に比較的小径部（ｄ０）と比較的大径部（ｄ１）の内孔を有する筒状体を意味するものと解釈される。
また，軸受筒（１）が粉末金属を使用して成形されるものであることを参酌すると，上記構成ⅰは，「段部両側に比較的小径部（ｄ０）と比較的大径部（ｄ１）の内孔を有する圧粉成形した筒状体とする」ことを意味する。そうすると，本件発明のうち，「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い，この段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記した段付コアの段部両側で内孔を成形した筒状体とする」との点は，「段部両側に比較的小径部と比較的大径部の内孔を有する圧粉成形した筒状体とする」点において，引用例２記載の発明と一致する。
なお，本件発明のうち，「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用いる」点については，上記公報には開示されていないが，圧粉成形工程において，外径に対応する外型と内径に対応するコアを使用することは，例えば公知文献「焼結機械部品」１６０頁（乙１５の１）に記載されているように，焼結前の圧粉成形の慣用の手段にすぎないから，この相違点は格別のものではない。
(イ)　引用例２記載の発明の構成ⅱについて，「軸受筒（１）は焼結にて成形される」とは，圧粉成形した筒状体を焼結することと認められるから，これは，本件発明の「この圧粉成形を焼結してから」と同一である。(ウ)　引用例２記載の発明の構成ⅲについて，引用例２の第６図（ｂ）を参照すると，モータ軸（３）を軸受筒（１）に挿入した状態で，長手方向の他端に金型（１４）を押し当てて縮径させ，縮径した端部の内径をｄ０としていることから，モータ軸（３）は小径部と同型状態のサイジングコアに相当するものと解釈される。したがって，「長手方向の他端に金型を押し当て，この部分を縮径させて，内径をｄ０とする」とは，「比較的小径部と同型状態のサイジングコアを挿入して金型を比較的大径部の端部側に押し当て，比較的大径部の成形端部側を上記金型とサイジングコアとの間で縮径する」ことを意味する。
そして，本件発明の「比較的小径部と同型状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に上記焼結を経た焼結体を挿入し，段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジン
グする」との構成と引用例２記載の発明の構成
ⅲとを対比すると，サイジング工程で，比較的小径部と同型状態のサイジングコアを圧粉成形体に挿入するようにした点において一致するが，「絞り部を有する金型内に焼結体を装入し，段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングする」とした本件発明と，「金型を比較的大径部の端部側に押し当て，比較的大径部の成形端部側を上記金型とサイジングコアとの間で縮径する」とした引用例２記載の発明とは多少相違している。
しかし，サイジングに際して，種々の金型を用いることは周知の技術であり，引用例２記載の発明において，絞り部を有する金型内に焼結体を装入して絞り成形しながらサイジングするようにしたとしても，格別の工夫を要することではない。
(エ)　本件発明も引用例２記載の発明も，ともに「焼結軸受機の製造法」に関するものであることは自明である。
ウ　小括
以上のとおり，本件発明は，引用例２記載の発明に基づいて，周知の技術的事項を用いることにより当業者が容易に発明できたものであって，特許法２９条２項に該当することは明らかである。
（原告らの反論）
ア　引用例２記載の発明の技術内容と問題点
引用例２記載の発明は，軸受筒（１）の一端の大きい方の内径ｄ１を他端の小さい方の内径ｄ０に等しくすべく縮径させる手段として，「金型（１４）を押し当てて縮径させる手法」，すなわち，軸受筒（１）における大きい方の内径ｄ１の一端を，内部に予めサイジングバー代用のモータ軸（３）を挿通させた状態で，引用例２の第７図に示されているような周（ラジアル）方向に４つに分割された金型（１４）により外周方向から軸芯方向に向けて加圧することにより縮径する手法を採用するものである。


この手法は，①各金型（１４）による加圧開始から加圧完了までの縮径の過程において，各金型先端の凹面円弧形状が一定（加圧の過程で，円弧形状が逐次変化できない）である結果，縮径方向への歪を生じ，②加圧終了後，各金型（１４）の加圧を解除して開いた際に軸受筒（１）の加圧端部の金属組織にいわゆるスプリングバックの発生を当て込んでいるが，軸受筒（１）の全周にわたるラジアル方向への均等なスプリングバックは著しく困難であること，③上記４つの金型（１４）による外周方向からの加圧により，軸受筒（１）の端部において，縮径方向への歪のみならず，軸受筒（１）の長さ方向への金属組織の伸びをも生ずること，以上の①ないし③により，両軸端における同軸精度及び内径精度（真円度，内径寸法）を損ないやすく，高精度の中逃げ型軸受を得ることが著しく困難である。
イ　本件発明と引用例２記載の発明との相違
本件発明の特徴は，前記(1)（原告らの主張）イ(ア)，(イ)のとおりであり，この特徴を備えることにより，本件発明は，軸受部となる両端の内径公差のみならず，全長公差，外周公差及び同軸度精度に至るまで，軸受全体にわたる各部の規定寸法を厳密に保持させるべく１個の金型内において同時的に成形することができる。
したがって，本件発明と引用例２記載の発明とを比較した場合，圧粉成形した焼結体を，絞り部を有するサイジング金型を用い，比較的小径部と同径状態のサイジングコアと絞り部を有する金型内に装入し，比較的大径部の成形端部側を絞り部とサイジングコアとの間で両端軸受の同軸度，及び外周面並びに軸長方向の寸法制度を規制しつつ絞り成形しながらサイジングするようにした本件発明の製造法に比して，引用例２記載の発明は，同軸精度及び内径精度（真円度，内径寸法）のいずれにおいても高精度を維持できないから各種オーディオや通信機器類などの高精度を要求されるモータ軸に適さないという課題を有しており，この点において，本件発明と相違するばかりでなく，本件発明を示唆するに足るものでもない。
ウ　小括
以上のとおり，本件発明は，引用例２記載の発明に基づき，周知の技術的事項を用いることによって当業者が容易に発明できたものとはいえない。(3)　損害額はいくらか。
（原告らの主張）
被告は，平成８年１月２４日から平成１３年２月２８日までの間に，被告製法を用いて，別紙被告物件目録（２）記載の被告製品を製造販売した。その数量は，合計８０６０万個を下らず，平均単価７円として，総額５億６４２０万円の売上があり，これによって１億１２８４万円を下らない利益を得ている。原告Ａ及び原告Ｂは，被告に対し，本件特許権の実施料相当額として上記売上高の５パーセントに当たる２８２１万円の損害金のうち，各自，共有持分２分の１に相当する損害金（１４１０万５０００円）の一部請求として８００万円の支払を求める。
原告ポーライト株式会社は，被告に対し，上記利益額１億１２８４万円から上記実施料相当額２８２１万円を控除した８４６３万円の損害金の一部請求として，８４００万円の支払を求める。
（被告の認否）
被告が原告らに対し，本件特許権侵害による損害賠償義務を負うとの主張を争う。
また，被告が別紙被告物件目録（２）記載の製品（Ａ）を製造，販売していることは否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（明かな無効理由の存在－引用例１）について
(1)　引用例１記載の発明の内容
ア　本件特許出願前に頒布された特開昭６３－８７１５４号公報（引用例１）には，以下のとおりの記載がある（乙３の２）。
(ア)　特許請求の範囲
「円筒状の軸受部材の一端側の内径を他端側の内径より僅かに大きく形成し，上記軸受部材の一端側を中空の取付部材に圧入して，上記一端側の内径を上記他端側の内径と等しくするようにしたことを特徴とする軸受の製造方法」
(イ)　発明の詳細な説明
「第１図において，（１０）は軸受部材であって，例えば含油合金を用いて，同図Ａに示すように，外径がＤ０の円筒状に形成される。軸受部材（１０）の一端（１１）側から他端（１２）側に向かって透孔（１３）が穿設され，他端（１２）側において，この透孔（１３）に小径部（１４）が設けられる。図示のように，透孔（１３）の内径ｄ１３は小径部（１４）の仕上加工後の内径ｄ１４より僅かに・・・大きく設定される。かかる形状の選定により，軸受部材（１０）を粉末成型法を用いて形成することができる。」（引用例１の２頁右上欄５行～１４行）
「次に，第１図Ｂに示すように，軸受部材（１０）の透孔（１３）及び小径部（１４）にわたって，小径部（１４）の内径ｄ１４と等しい外径に仕上げられた，超硬合金もしくはセラミックから成るサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をこのサイジング・バー（１６）と共に取付部材（７）に穿設された孔（８）内に圧入する。この圧入により，軸受部材（１０）の一端（１１）（１４）の圧入部（１５）に歪が生じ，その外径Ｄ１５が軸受部材（１０）の原外径Ｄ０よりも僅かに小さくなる。同時に，この圧入歪によって，圧入部（１５）の内径も透孔（１３）の原内径ｄ１３より小さくなる。しかしながら，透孔（１３）内にはサイジング・バー（１６）が挿通されているため，これに制限されて，圧入部（１５）の内径は，軸受部材（１０）の小径部（１４）の内径と等しく，ｄ１４となる。取付部材（７）への軸受部材（１０）の圧入後，サイジング・バー（１６）が軸受部材（１０）から抜き取られて，単一の軸受部材（１０）による中空軸受が少ない製造工数で得られる。」（引用例１の２頁右上欄１５行～左下欄１３行）


「小型で低損失の軸受を少ない工数で製造することのできる軸受の製造方法が得られる。」（引用例１の２頁右下欄１２行～１４行）イ　引用例１には，軸受部材（１０）は含油合金を用いて形成される，及び軸受部材（１０）は粉末成型法により形成し得るとの記載がある。ところで，「含油」とは「焼結体の気孔の中に油を含浸すること」（ＪＩＳ工業用語大辞典第３版）を意味するから，「含油合金」とは含油した焼結体（合金）をいうと解される。また，引用例１の技術分野，上記アの記載中，「粉末成型法」の用語の前後の記載内容及び第１図Ａに証拠（乙９の２）を総合すると，上記「粉末成型法」とは粉末冶金法を意味するものであり，粉末冶金法においては，金属粉末の圧粉体を焼結することは必須の工程であることが認められる。そうすると，軸受部材（１０）は，粉末冶金法により金属粉を圧縮成形した圧粉体を焼結した焼結体であると認められる。
ウ　上記ア，イによれば，引用例１記載の発明は，「他端（１２）に小径部（１４）と一端（１１）側をそれより僅かに大径の透孔（１３）とした円筒状の軸受部材（１０）を粉末成型法によって作り，これを焼結し，上記小径部（１４）及び透孔（１３）にわたって，小径部（１４）の内径に等しい外径のサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をサイジング・バー（１６）と共に，内径を軸受部材（１０）の原外径よりも僅かに小さくした取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして，同内径を小径部（１４）の内径に等しくし，その後サイジング・バー（１６）を抜き取ることを特徴とした焼結軸受の製造方法」であると認められる。
(2)　引用例１記載の発明と本件発明との対比
ア　引用例１記載の発明において，軸受部材（１０）は，「他端（１２）に小径部（１４）と一端（１１）側をそれより僅かに大径の透孔（１３）とした円筒状」のものであり，引用例１の第１図Ａによれば，透孔（１３）と小径部（１４）の間には段部があるから，これは，本件発明の「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を有し，段部両側で内孔を成形した筒状体」に相当する。そして，引用例１記載の発明は，前記「円筒状」の軸受部材（１０）を粉末成型法によって作り，これを焼結するのであるから，本件発明の「原料粉を圧粉成形して筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結して」に相当する。したがって，引用例１記載の発明における「他端（１２）に小径部（１４）と一端（１１）側をそれより僅かに大径の透孔（１３）とした円筒状の軸受部材（１０）を粉末成型法によって作り，これを焼結し」は，本件発明の「原料粉を圧粉成形して，比較的小径部と比較的大径部との間に段部を有し，段部両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結して」に相当する。
イ　乙１６（粉体粉末冶金用語辞典）には，「絞り加工」は，「一般に被加工材の直径を小さくする塑性加工を絞り加工と呼ぶ。丸棒あるいは円管の直径を小さくする加工も絞り加工と呼ぶ。」と記載されている。そして，引用例１記載の発明においては，「軸受部材（１０）の一端（１１）側を・・・取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さく」するのであるから，該圧入は絞り加工であり，本件発明の「絞り成形」に相当する。
したがって，引用例１記載の発明の「上記小径部（１４）及び透孔（１３）にわたって，小径部（１４）の内径に等しい外径のサイジング・バー（１６）を挿通させた後，軸受部材（１０）の一端（１１）側をサイジング・バー（１６）と共に内径を軸受部材（１０）の原外径よりも僅かに小さくした取付部材（７）の孔（８）内に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして同内径を小径部（１４）の内径に等しくし，その後サイジング・バー（１６）を抜き取る」工程は，本件発明の「上記した比較的小径部と同径状態のサイジングコアと金型内に上記焼結を経た焼結体を装入し，比較的大径部による成形端部側を上記金型とサイジングコアとの間で絞り成形する工程」に相当する。
引用例１記載の発明は，軸受部材（１０）を取付部材（７）の孔（８）に圧入するものであるが，この圧入の工程で軸受部材（１０）の取付部材（７）への取付けが行われ，かつ，軸受が製造されるのである（前記記載及び引用例１の第１図Ｂ，第２図）から，引用例１記載の発明における「圧入」は軸受材の製造工程といえる。
ウ　そうすると，本件発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ア)　一致点
引用例１記載の発明は，本件発明の「原料粉を圧粉成形して，比較的小径部と比較的大径部との間に段部を有し，段部両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結してから上記した比較的小径部と同径状態のサイジングコアと金型内に上記焼結を経た焼結体を装入し，比較的大径部による成形端部側を上記金型とサイジングコアとの間で絞り成形する工程とを有する焼結軸受材の製造法」に相当する構成を有しており，この点において両者は一致する。
(イ)　相違点


①　本件発明においては，「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い（て），該段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記した段付コアの段部両側で内孔を成形した筒状体とする」のに対し，引用例１記載の発明においては，その成形工程が具体的に開示されていない。②　本件発明においては，「焼結体をサイジングコアと絞り部を有する金型内に装入し，絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングする」のに対し，引用例１記載の発明は，「サイジング・バー（１６）を挿通した軸受部材（１０）を内径を軸受部材（１０）の原外径より僅かに小さくした取付部材（７）の孔（８）に圧入し，圧入部（１５）の外径及び内径を小さくして同内径を小径部（１４）の内径に等しくし，その後サイジング・バー（１６）を抜き取る」ものであり，絞り成形の工程において，絞り部を有する金型を使用していない。③　本件発明においては，焼結体を「絞り成形しながらサイジングする」のに対し，引用例１記載の発明は，圧入（絞り成形）する工程が示されているだけであり，圧入の工程において「サイジングする」との構成を有していない。(3)　そこで，両発明の上記相違点について検討する。
ア　相違点①について
昭和６２年１０月２０日発行の「焼結機械部品－その設計と製造－」（乙１５の１）１６０頁には，粉末冶金における圧粉体の成形（粉末成形）のパターンとして，「図４．３に内径に段のある形状を１本の下パンチで成形する場合の金型を示す。」との記載とともに，「図４．３　パターンＡの例（３）（コア段付き成形）」が図示されている（乙１５の１）。
これによれば，粉末成形においては，その目的とする形状に合った型を使用して圧粉体を成形するものであることが認められるから，本件発明において，「段付の段部両側で内孔を成形した筒状体」の成形に際し，「比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成したコアを用い（て），該段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉する」ことは慣用手段を用いたにすぎないと解される。
イ　相違点②について
(ア)　段付中空軸の製造法に関する発明に係る本件特許出願前に頒布された引用例３には，以下の記載がある（乙１８）。すなわち，「特許請求の範囲」欄に，「１．ダイとマンドレルの間にパイプ素材を挿入し，素材の一端を絞り成形する工程と，上記一端を絞り成形した素材の他端をダイ，マンドレルの間に挿入し，上記絞り成形した部分の段部を基準にしてスリーブパンチ等により上記素材の他端を絞り成形する工程とからなる段付中空軸の製造法。」と，「発明の詳細な説明」欄に，「ダイ１はその成形孔部２に軸方向奥側の小径部３，手前の大径部４この間を繋ぐ斜めの中間径部５を備え，又成形孔部２に嵌挿されるマンドレル６は大径部７及び小径部８，そしてこの間を繋ぐ中間径部９を備え，マンドレル６の外径は成形孔部２の各部３，４，５の内径から略々パイプ素材Ｗの肉厚を減じた径に設定されている。そしてダイの大径部４とマンドレル５の大径部７との間に嵌合するスリーブパンチ１０がダイ成形孔部２と同心的に配設されている。素材Ｗをスリーブパンチ１０内に軸方向へ突出するマンドレル５周に嵌合し，素材Ｗ一端をスリーブパンチ１０の先端で支持するとともに，ダイ１及びスリーブパンチ１０を相対的に軸方向相寄る方向へ移動させ，或は一方を固定とし，他方を可動して同方向へ移動させる。素材Ｗはダイ１の成形孔部２内に嵌合し，小径部３，中間径部５で組織の塑性流動を起こし，均等な径の素材Ｗは一端部側に縮径された小径部Ｗ１が成形されることとなり，中間部Ｗ２乃至他端部は大径のままである。以上で一端を小径に絞り成形した素材を第３図の工程で成形する。即ち１１はダイで，これ亦成形孔部１２に小径部１３，大径部１４，中間径部１５を備え，マンドレル１５の外径は小径部Ｗ１の内径部の径と同じ径の段のないものを用い，第２図で得た素材の未成形端部をダイ１１の成形孔部１２に臨ませ，素材の小径部Ｗ１と中間部Ｗ２との段差部Ｗ３をスリーブパンチ２０で支持する。そしてダイ１１，スリーブパンチ２０の双方，或は一方を軸方向相寄る方向に移動させ，段差部Ｗ３をパンチ２０の成形基準面とし，他端部を上記と同様に絞り成形する。かくして他端部にも小径部Ｗ４が成形される。」（５頁２行～６頁１５行），「本発明に従えば，中空で両端を小径とし，中間部を大径とした伝動軸を絞り成形で得るため，肉厚の素材であっても容易に成形でき・・・る。特に絞り成形で得るため成形工程が単純で，しかも成形精度も良好なものが得られ，」（８頁１５行～９頁３行）と，それぞれ記載されている。
(イ)　引用例３の上記ａの記載及び第２図，第３図によれば，引用例３には，そこに記載された段付中空軸の製造法に関する発明が絞り部を有するダイとマンドレルとの間にパイプ素材を挿入し，素材の一端を絞り成形する工程を有するものであること，ダイは小径部，中間径部及び大径部を有しており，絞り部を有する金型であるといえること，パイプ素材は，絞り成形の工程においてダイとマンドレルにより内径及び外径が規制されることが開示され，これらの開示事項に照らすならば，パイプ素材の一端を絞り成形する工程において，パイプ素材を絞り部を有するダイ（本件発明の「絞り部を有する金型」に相当する。）とマンドレル（本件発明の「サイジングコア」に相当する。）の間で絞り成形することは，公知の技術的事項であるといえる。
また，引用例３の上記「本発明に従えば，中空で両端を小径とし，中間部を大径とした伝動軸を絞り成形で得るため，肉厚の素材であっても容易に成形でき・・・る。特に絞り成形で得るため成形工程が単純で，しかも成形精度も良好なものが得られ，」との記載は，引用例３の絞り成形の工程において，絞り部を有する金型（ダイ）とサイジングコア（マンドレル）との間に中空状物を装入し，絞り成形することにより外径が規制されることも含めて精度が良好なものが得られることが記載されているものと理解できる。


(ウ)　以上によれば，当業者が，引用例１記載の発明の圧入成形に代えて引用例３の上記公知技術を適用することは容易であるといえ，その場合に，絞り部を有する金型を用いる絞り成形法においては外径規制が行われること及び上記公知技術を適用することにより軸受部材の精度が向上することも容易に想到し得る事項であるということができる。
なお，原告は，本件特許の成立過程における審査等の経緯に照らせば，引用例３の発明が本件発明の「サイジング工法」と相違することは明らかであると主張するが，上記に判示したところに照らし，原告の上記主張は採用することができない。
ウ　相違点③について
(ア)　粉末冶金法による含油軸受に関する発明に係る特開昭５４－２６９６９号公報（乙３の３）に「この発明は，軸受孔の形状をサイジングにより第３図の如く鼓（つづみ）型とすることにより，前述の軸と軸受との当りを改善したものである。」（同公報２欄８行～１０行），「この球軸受の完成形状は第４図ロの通りであり，これに対して同図イの如く外周にサイジング代を付加した焼結体を作り，これをサイジングして完成形状に仕上げるものである。」（同公報２欄１３行～１６行）と記載され，焼結軸受材の製造方法に関する発明に係る特開昭６２－１５１５０２号公報（乙７の３）に「焼結後において製品に所定の寸法精度を得しめるために行われるサイジング工程自体を利用して樹脂モールド又は接着剤などを使用して固着するための膨出部７を重畳的，瞬間的な矯正処理のみで形成することができる。」（同公報３頁左上欄３行～８行）と記載されているとおり，焼結体のサイジング処理に際し，これと同時に，種々の金型を選択することにより焼結体を種々の完成形状に仕上げること，すなわちサイジングと成形加工を同時に行うことは周知技術であるから，サイジング金型を用いて絞り成形とサイジングを同時に行うことは当業者が適宜行い得る事項である。したがって，当業者が，引用例１記載の発明にこれを適用することは容易である。そして，絞り成形と同時にサイジングが行われるのであるから，この工程により各規定寸法を完全に規制することが可能であることは当業者が容易に予測し得る効果にすぎない。(イ)　これに対して，原告らは，本件発明は，絞り成形をサイジング金型そのものを利用して行うものであり，本件発明のサイジング設備は，本件特許公報の第２図に示されている金型１５を中心としたサイジングコア１１ａと下ガイドコア１１ｂ，さらに該下ガイドコア１１ｂに沿って操作される小径の下パンチ１３ｂ，及び上記サイジングコア１１ａに沿って圧下される上パンチ１３ａからなるものであり，しかも上記金型１５には絞り部１６が設けられており，このような絞り部１６付きのサイジング金型１５内に，サイジングコア１１ａを挿通させた焼結体４を，小径孔４ｂの反対側端部を先頭に装入し，上パンチ１３ａにより絞り部１６に向けて押圧することにより焼結体４の先端を絞り部１６に沿って内径方向に絞るとともに，装入した焼結体４の先端を下ガイドコア１１ｂに沿って操作される小径の下パンチ１３ｂにより，後端をサイジングコア１１ａに沿って圧下される上パンチ１３ａにより，外周側面を金型１５の内壁面により，軸受部となる内周面両端をサイジングコア１１ａにより，それぞれ完全に規制しつつ矯正絞り成形して目的とする製品１４を得るものであるから，本件発明は，引用例１記載の発明の圧入成形の欠点，すなわち圧入時に軸受部材（１０）の比較的薄肉に形成された中間部（透孔１３）が，その外周側に格別の支えが存在しないために，圧入による座屈を生じて外周側へ膨出しやすくなる結果，軸受材製品として精度にバラツキを生じやすいという欠点を解消するものであり，この点において，本件発明と引用例１記載の発明とは発明の具体的構成及び作用効果において著しく相違すると主張する。しかし，本件発明のサイジングにおいて，上パンチ及び下パンチを備えたサイジング設備を使用することは，本件明細書の特許請求の範囲に記載されていない事項であるから，これを本件発明の構成に欠くことのできない事項とみることはできない。また，焼結体のサイジングにおいては，必ず上パンチ及び下パンチを必要とするということもできないから，特許請求の範囲のサイジングという用語から，これが必須の構成であると解することはできない。したがって，上パンチ及び下パンチを備えたサイジング設備の使用を前提として本件発明と引用例１記載の発明の具体的構成及び作用効果に著しい相違があるとする原告の上記主張は，特許請求の範囲に記載のない構成をもって本件発明の特徴であるとし，それによる作用効果を主張するものであるから，その前提に誤りがあり，その失当であることは明らかである。
(4)　小括
したがって，引用例１記載の発明の中空部を有する軸受材の製造に際し，圧入成形に代えて精度の良好な絞り部を有する金型を用いる絞り成形法を選択し，該金型で絞り成形とサイジングを同時に行うことは当業者が容易に行い得る事項であるから，本件発明は，引用例１及び引用例３並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものといえ，特許法２９条２項の規定に該当することは明らかである。
そうすると，本件特許は無効理由が存在することが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の本訴請求は，権利の濫用に当たり許されない。
２　結論
以上の次第で，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯    村    敏    明裁判官    　榎      戸    道    也裁判官     　佐     野        　信
(別紙)
被告物件目録(1)
一.図面の説明
【図1】および【図2】は，被告製品(焼結軸受材)の製造用成型金型を，【図3】および【図4】は，上記成型金型により成型される圧粉成型体ならびに製品(焼結軸受材)をあらわしたもので，各図の説明は次の通りである。【図1】圧粉成型機構の断面図。
【図2】サイジング機構の断面図。
【図3】【図1】の圧粉成型機構にて成型された圧粉成型体の部分切欠側面図。【図4】【図1】の圧粉成型機構で得られた【図3】の圧粉成型体を，さらに【図2】のサイジング機構にてサイジングして完成させた製品の部分切欠側面図(図4-1)および平面図(図4-2)。
二.符号の説明
1　コア
2　金型
3　上パンチ


3a　下パンチ
4　焼結体
4a　内径面
4b　小径孔
4e　フランジ
11a　サイジングコア
11b　ガイドコア
13a　上パンチ
13b　下パンチ
14　製品(焼結軸受材)
14a　絞り成形軸受面
14b　軸受面
14c　非接触面
15　金型
16　サイジング室
16a　絞り部
三.製法の説明
被告の製品(A)は，図4-1および図4-2に示した通りの構造であり，図1の圧粉成型機構，および図2のサイジング機構により製造される。すなわち，図1の圧粉成型機構は，金型2と，該金型2内に進退自在に装着されるところの，段部1cを介して比較的小径部1aと比較的大径部1bとを有するコア1と，該コア1の比較的小径部1aに沿づて圧下可能な上パンチ3と，コア1の比較的大径部1bに沿って上パンチ3方向に移動可能な下パンチ3aとからなり，コア1と金型2との間に原料粉を装入してから，.上下のパンチ3，3aをコア1に沿って，相互に接近する方向に移動させることにより成型体が圧粉成型される。圧粉成型された成型体は，上パンチ3の上昇後，下パンチ3aの上昇により金型2から取り出される。上記により得られた成型体は，図3にあらわした通りの略円筒体の構造であり，前記したコァ1の比較的大径部1bにより比較的長い大径の内径面4aが形成されているとともに，片側の端部内面にはコア1の段部1cを介して比較的小径部1aで形成された部分が，小径孔4bを有する軸受摺動面として形成され，さらに該部分に対応する円筒状成型体の外周面にはフランジ4eが放射外方に向けて突出形成されている。図1の圧粉成型機構で成型された成型体は焼結処理されて焼結体4とされ，このようにして得られた焼結体4は，次に図2のサイジング機構によりサイジング処理される。
すなわち図2のサイジング機構は，比較的下方部に絞り部16aを有した略円筒状のサイジング室16を有する金型15と，該金型15内に進退自在に装入されるサイジングコア11aおよびガイドコア11bと，サイジングコア11aに沿って金型15内に圧下される上パンチ13aと，ガイドコア11bに沿って金型15内に進退自在の下パンチ13bとからなる。
サイジングに当っては，前記した圧粉成型過程で使用されたコア1における比較的小径部1aと同径の外径を有するサイ.ジングコァ11aとガイドコア11bとを用い，前記焼結体4を金型15の以ジング室内に・フランジ4eおよび段部を形成した側を上にして装入し，上パンチ13aをサイジングコア11aに沿わせ，焼結体4の先端をサイジング室16の絞り部16aに向けて圧下させることにより，焼結体4の先端部(段部を形成した部分の反対側)を外周側からX-Yだけ径小に強制絞り成形して絞り部14dを形成し，これに伴って該部分の焼結体4の内周面をサイジングコア11aの外周面に圧接させることにより，図4にあらわしたように，略円筒体の片側に放射外方に伸びるフランジ14eを有するとともに，該部分の中心内面には，内方に向けて軸受面14bを突出させて小径部(a)とした段部つきの軸受用焼結体に構成し，かつ該円筒体の反対側面寄りには絞り成型により外径(X)より径小(Y)にした絞り部14dが施されて内径面に，前記軸受面14bと同径(a)の絞り成型軸受面14aが形成され，これにより上記軸受面14a・14b間には，前記した小径部(a)より大径(b)の非接触面14cが形成された製品(A)14を得ることができる。
なお，完成した製品(A)14は，上パンチ13aを上昇させた後，下パンチ13bを上昇させて金型15上に取り出される。
図１図２図３図４
(別紙)
被告物件目録(2)
一．図面の説明
【図5】は，被告が製造する製品(A)(焼結軸受材)を，シャーシに装着した状態をあらわす部分切欠側面図。
【図6】は，被告が製造する製品(B)(焼結軸受材)の部分切り欠き側面図(図6-1)および平面図(図6-2)。
【図6-3】は，被告が製造する製品(B)(焼結軸受材)を，シャーシに装着した状態をあらわす部分切欠側面図。
二.符号の説明
14　製品(焼結軸受材)
14a　絞り成形軸受面
14b　軸受面
14c　非接触面
14d　絞り部
14e　フランジ
三.製品の説明
被告の物件目録(1)に記載した製法により得られた製品(A)(完成品)は図4-1～3に，また製品(B)は図6-1～3に，それぞれ示した通りの構造である。すなわち，被告製品14は，金属粉を圧粉成形して略円筒体状となし，該円筒体の片側寄りに放射外方に伸びるフランジ14eを有するとともに，該部分から円筒体端部にかけての中心内面には，内方に向けて軸受面14bを突出させて小径部(a)とした段部つきの軸受用焼結体に構成し，かつ該円筒体の反対側面寄りには絞り成型により外径(X)より径小(Y)にした絞り部14dが施されて内径面に，前記軸受面14bと同径(a)の絞り成型軸受面14aが形成され，これにより上記軸受面14a・14b間には，前記した小径部(a)より大径(b)の非接触面14cが形成されている。
四.被告製品の使用態様
①製品(A)の使用態様
被告製品(A)は，使用態様の一例として図5のように使用されている。すなわち，図1および図2の成型金型慈用いて製造された製品(焼結軸受材)14は，絞り成型によりその外形が片側だけしか小径化されていないところから，CD-ROMドライブその他，各種電子機器に使用されるモーターのハウジング10内に的確かつ安定的に装備され，またコア1の段部1cより比較的小径部1aに対応して形成された軸受面14bと，反対側の絞り成型部14aとによりモーターの回転軸材20を支承し，またフランジ14eによりシャーシ17に保持される。
②製品(B)の使用態様


平成１６年１１月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ハ)第４２４５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月１０日
判　　　　決
東京都港区ａｂ－ｃ－ｄ
原　　　　　　　　　告　　　　　　　Ａ
東京都港区ａｂ－ｃ－ｄ
原　　　　　　　　　告　　　　　　　Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　　Ｃ
横浜市ｅ区ｆｇ－ｈ－ｉ
被　　　　　　　　　告　　　　　　　Ｄ
被告代表者代表取締役　　　　　　　Ｅ
被告訴訟代理人弁護士　　　　　　　Ｆ
主　　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ７万８８７５円及びこれに対する平成１６年４月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は４分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告は，原告らに対し，それぞれ２９万４５００円及びこれに対する平成１６年４月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが平成１４年７月２８日に被告に対し原告らの結婚式と結婚披露宴のビデオ撮影，その編集，ＤＶＤの作成及びその納品を総額１８万９０００円（内訳－結婚式ビデオ撮影費５２５０円，結婚披露宴ビデオ撮影費８万９２５０円，ＤＶＤ作成費９万４５００円）で依頼し，被告はこれを受諾したが（以下，「本件契約」という。），被告側カメラマンのビデオ撮影に瑕疵があり，すなわち，①結婚式場における適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反し，さらには，②結婚披露宴会場における適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反し，または，カメラポジションの移動及びライティングを適切に行うべき義務に違反し，その結果，本件契約で合意された内容，品質のＤＶＤが納品されなかったと
して（債務不履行），原
告ら２人が被った財産的損害１８万９０００円（１人当たり９万４５００円）の賠償及び結婚式と結婚披露宴の思い出を破壊され著しい精神的損害を被ったとしてそれぞれ２０万円の慰謝料並びに遅延損害金を請求した事案である。
２　被告の主張
(1)本件結婚式場においてはアシャーとブライズメイドが各３人ずつ並んでいたため，被告側カメラマンのビデオ撮影位置が制約されており，本件で被告側カメラマンが選択したカメラポジションが最もベターといえる場所であった。よって，被告側カメラマンは，本件結婚式場において適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反したとはいえない。とすると，本件結婚式の撮影の部分については，被告に帰責事由はなく，よって，債務不履行はなかった。
(2)本件結婚披露宴についてのＤＶＤ映像は，全体的にみれば特に問題があるとはいえない。また，本件結婚披露宴会場において，被告側カメラマンが選択したカメラポジションは最適な場所であり，適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反しておらず，よって，被告に帰責事由はなかった。したがって，本件結婚披露宴の撮影の部分についても，被告に債務不履行はなかった。
３　主たる争点
(1)被告側カメラマンは，本件結婚式場において適切なカメラポジションを選択すべき義務を負っており，その義務に違反したか。
(2)本件結婚披露宴についてのＤＶＤ映像は，特に問題はなかったか。すなわち，本件契約の約定に従った品質の映像であったか。
また，被告側カメラマンは，本件結婚披露宴会場において適切なカメラポジションを選択すべき義務を負っており，その義務に違反したか。さらに，被告側カメラマンは，本件結婚披露宴会場においてカメラポジションの移動及びライティングを適切に行うべき義務を負っており，それらの義務に違反したか。
(3)被告側カメラマンに適切なカメラポジションを選択すべき義務などに違反する点があり，よって，被告に債務不履行があるとした場合，原告らがその債務不履行によって被った損害額はいくらか。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)当事者間で成立に争いのない本件契約に基づき，被告は，原告らに対し，原告らの結婚式と結婚披露宴についてビデオカメラで撮影し，その映像を編集し，ＤＶＤに録画し，納品する義務を負っていた。
そして，証拠（乙２）によると，本件契約時の被告側の宣伝にはプロのカメラマンによる撮影を謳っていることが認められ，そのことを当然の前提として原，被告間に本件契約が結ばれている以上，本件契約におけるＤＶＤ映像の品質は，当然に一般の素人が撮影する以上の高品質のものが予定されており，そのような高品質の撮影，高品質のＤＶＤ映像であることが被告側の債務内容になっていたものと認められる。そのため，被告側カメラマンとしても，本件結婚式場及び結婚披露宴会場において，そのような高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務を負っていたものと認められる。
(2)証拠（甲６，原告Ｂ）によれば，本件結婚式のＤＶＤ映像の場合，新郎新婦の入退場の場面において，参列者の陰になり新郎新婦の映っている映像が著しく少なく，司会者のスピーチの場面においては，新婦の横顔や後ろ姿しか映っておらず，新郎新婦の誓いの言葉の場面においては，新婦の後ろ姿しか映っておらず，また，指輪の交換の場面においても，新婦の後ろ姿しか映っていないことが認められ，したがって，結婚式における重要なセレモニーの各場面において，本件契約により被告が原告らに負っていた高品質のＤＶＤ映像という域には到底達していなかったものと解するのが相当である。


(3)そして，このような品質の映像にしかならなかった原因は，被告側カメラマンのカメラポジションの設定に原因があったものと認められるが，この点について，被告側カメラマンに高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反する点，つまり，過失があったか。
弁論の全趣旨によれば，被告側カメラマンは，プロのカメラマンとして，本件において実際に採られたカメラポジションにおいては，上記(2)程度の品質の映像しか撮影しえないことを当然に了知するべきであり，また，了知していたものと認められ，さらには，被告が本件契約によって原告らに約した高品質の映像を撮影するためには，３人のアシャーのいずれかの者の位置にカメラポジションを移さねばならなかったことも了知していたものと認められる。そうだとすると，高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務を負っていた被告側カメラマンとしては，事前に，３人のアシャーのいずれかの者の位置にカメラポジションを採りたいということを原告らに，直接あるいはホテル担当者を通じて相談するべきであった。そして，本
件の場合，このような相談をし，そのようなカメラポジションを選択することが著しく困難であった，あるいは不可能であったと認めるに足りる証拠はない。もし，そのような相談がなされておれば，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば３人のアシャーはいずれも新郎新婦の関係者であったと認められるから，アシャーのいずれかの者の位置にカメラポジションを採ることができ，被告が本件契約によって原告らに約した高品質の映像を容易に撮影できたものと認められる。とすると，上記のような相談をすることなく，安易に本件におけるカメラポジションを採った点に，被告側カメラマンにつき，高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反したところがあり，したがって，過失が認められる。
このため，被告には，本件結婚式の撮影の部分について帰責事由があり，よって，債務不履行があったものと認められる。
２　争点(2)について
(1)証拠（甲６，原告Ｂ）によれば，本件結婚披露宴のＤＶＤ映像の場合，新郎新婦の入場の場面，また，お色直しの後の入場の場面において，遠景のため参列者の陰に隠れるなどして新婦の衣装がほとんど映っておらず，さらに，結婚披露宴の最後における新郎新婦と両親の挨拶の場面において，遠景のため新郎新婦が鮮明に映っておらず，また，新婦の後ろの鏡にビデオのライトが反射して新婦の顔が鮮明に映っていないことが認められ，したがって，これらの点については，本件契約により被告が原告らに負っていた高品質のＤＶＤ映像という域には達していなかったものと解するのが相当である（ただし，本件結婚披露宴のＤＶＤ映像の場合，大部分を占めるその余の映像については，本件契約により被告が原告らに負っていた高品質の映像という域に
達していたものと解するのが相当である。）。
(2)そして，このような映像になったのも，被告側カメラマンのカメラポジションの設定に原因があったものと認められるが，この点について，被告側カメラマンに高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反する点，つまり，過失があったか。
証拠（証人Ｇ，甲６）及び弁論の全趣旨によれば，被告側カメラマンが結婚披露宴において本件のカメラポジションを選択したのは，結婚披露宴の新郎新婦の席である「高砂」における新郎新婦の姿を間近に撮影するためであったと認められ，実際，この席における新郎新婦の姿は鮮明に撮影されており，ＤＶＤ映像の品質としても高品質なものと認めるのが相当であって，とすると，被告側カメラマンの上記選択に誤りはなかったと解するのが相当である。
すなわち，上記(1)のような点があるにしても，それは「高砂」の席における新郎新婦の姿を高品質の映像として撮影するために本件カメラポジションを選択したためのやむをえない結果であって，したがって，被告側カメラマンに高品質の映像を撮影しうる適切なカメラポジションを選択すべき義務に違反する点はなく，よって，過失はなかったものと解するのが相当である。
(3)さらに，原告は，被告側カメラマンはカメラポジションを移動する義務を負っており，この義務に違反しているとも主張する。だが，弁論の全趣旨によれば，本件契約当時，被告にはハンディカメラで撮影するという内容の商品はなかったものと認められ，したがって，本件契約もハンディカメラでの撮影を予定しておらず，被告側カメラマンが上記のような義務を負っていたと認めることはできない。また，原告は，被告側カメラマンはライティングを適切に行うべき義務を負っていたとして，この義務に違反するとも主張する。だが，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件のカメラポジションから撮影対象はかなり遠方にあったと認められ，このため，反射を防ぐためにライトの明るさを絞れば，照度の低下により撮影自体が困難になったと解され，よって，被告側カメラマンにライティングを適切に行うべき義務に違反する点があったと認めることはできない。(4)とすると，本件結婚披露宴の撮影の部分について，被告に帰責事由を認めることができず，したがって，この部分については被告に債務不履行はなかったものと認められる。
以上によると，上記(1)の部分については，本件結婚披露宴のＤＶＤ映像の大部分を占めるその余の部分が本件契約の約定に従った品質の映像であると認められる点ともあいまって，原告らが受忍すべき範囲内にとどまるものと解するのが相当である。
３　争点(3)について
(1)以上のように被告には本件結婚式の撮影の部分について債務不履行があり，その債務不履行によって原告らが被った財産的損害は，結婚式ビデオ撮影費として５２５０円（原告１人当たり２６２５円），また，結婚式該当部分のＤＶＤ作成費として１万２５００円（原告１人当たり６２５０円）になると解するのが相当である。
さらに，原告らが被った精神的損害を慰謝するに必要な慰謝料は，一生に一度の結婚式についてのＤＶＤ映像に回復不可能な瑕疵がもたらされている点，それについての被告側カメラマンの義務違反の態様，さらには，本件についての被告の対応なども総合的に評価すると，１人あたり７万円と解するのが相当である。(2)なお，原告は，本件結婚式の撮影の部分に債務不履行があれば，本件結婚披露宴の撮影の部分に債務不履行がなくても，結婚披露宴ビデオ撮影費及び結婚披露宴該当部分のＤＶＤ作成費を含めて損害が発生したと解するべきであると主張する。しかしながら，同じＤＶＤの中の映像とはいえ，本件結婚披露宴の撮影の部分に被告の債務不履行は認められず，また，本件結婚披露宴の映像の大部分については本件契約の約定に従った品質の映像であると認められ，しかも，この部分は本件結婚式の映像のうしろにあり，結婚式の映像とは明確に区別できるものであるから，原告の主張のように一体として損害が発生したと解することはできない。
４　結　　論


平成１０年（行ケ）第４０３号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　告　　　　エー　アンド　エフ　トレードマーク，インコーポ
レーテッド
代表者　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　松　浦　康　治
同　　　　　　　　　　斎　藤　三　義
同　　　　　　　　　　土　井　輝　生
被　　　　　　告　　　株式会社デビッド
代表者代表取締役　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　弁護士　　　米　川　耕　一
同　　　　　　　　　　永　島　賢　也
同　　　　　　　　　　福　田　浩　久
主　　　　文
１　特許庁が平成８年審判第９５７４号事件について平成１０年８月１１日にした審決のうち、「登録第２１０７５０９号商標の指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く。）」についてはその登録は、取り消す」との部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙審決書の理由（一部）写しの別紙（１）のとおり片仮名文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）　布製見回品（他の類に属するものを除く）　寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第２１０７５０９号商標（昭和５６年１１月１４日登録出願、平成元年１月２３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
別紙審決書写しの別紙（２）のとおり欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）　布製見回品（他の類に属するものを除く）　寝具類（寝台を除く）」を指定商品とする登録第２１０７５０８号商標（昭和５６年１１月１４日登録出願、平成元年１月２３日設定登録。以下「本件連合商標」という。）は、本件商標と相互に連合商標の関係にあるものである。被告は、平成８年６月１３日に本件商標の商標登録をその指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く）」につき取り消すことについて審判を請求した（審判請求の登録日は、平成８年７月９日）。
特許庁は、これを平成８年審判第９５７４号事件として審理した結果、平成１０年８月１１日に「登録第２１０７５０９号商標の指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く。）」についてはその登録は、取り消す。その余の指定商品についての審判請求は、成り立たない。」との審決をし、同年８月３１日にその謄本を原告に送達した。なお、原告のための出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
３　審決取消事由
審決は、被告は本件審判を請求することについて法律上の利益を有すると誤って判断し、かつ、事実認定を誤った結果、本件商標は本件審判請求の登録前３年以前に指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く。）」について使用されていなかった旨判断したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）被告の審判請求人適格について
審決は、被告が出願した平成８年商標登録願第１４８１２号につき本件商標を引用した拒絶理由通知がなされ、現在審査が継続中であることを理由として、本件審判について被告の請求人適格を肯定した。
しかしながら、被告出願に係る上記商標は、「Abercro-mbie＆   Fitch」というものであって、本件連合商標を付した商品を独占的に製造販売しているアメリカ合衆国所在のAbercrombie＆Fitch   Inc.（以下「フィッチ社」という。）の社名そのものであるうえ、本件連合商標が外国のみならず日本国内においても著名な商標であることから、被告出願に係る前記商標は、本件商標の有無にかかわらず、商標法４条１項８号，１０号，７号あるいは１５号の規定によって商標登録を受ける余地が全くないものである。このような状況であるのに、本件審判について被告の請求人適格を肯定することは、誤りというべきである。
（２）本件商標の使用について


原告は、１９９５年（平成７年）４月１日にフィッチ社との間で商標保護契約を締結して同社に本件連合商標の使用権を付与し、フィッチ社は、これに基づき、それが日本に輸出されることを承知のうえで、平成８年２月、本件連合商標を付した被服をアメリカ合衆国所在のカネサ　アメリカ　インク（以下「カネサ　アメリカ社」という。）に対して販売した。カネサ　アメリカ社は、そのころ、同商品を日本所在の卸売業者である株式会社メインフォード　インベストメント（以下「メインフォード社」という。）に販売し、メインフォード社は、同年３月に横浜港で同商品を受領した後、それから５月にかけての間に、日本国内の小売業者らに販売した（この点について、被告は、原告提出の甲号各証の記載内容には不自然なものや矛盾のあるものが存在する旨主張するが、これらの書証はフィッチ社等の通常の事務取扱いに従って作成されたものであり、数量等の齟齬も単なるミスと考えられる範囲内のものにすぎない。ちなみに、甲第１４号証は、フィッチ社から商品を買い受けた買主に対する納品書と、フィッチ社に商品を納入した製造業者に対する返品伝票を兼ねている用紙を使用して作成されたものである。）。このように、フィッチ社によって本件連合商標を付された被服がそのままの状態で流通している以上、たといこれを日本国内に輸入したのが第三者であるメインフォード社であるとしても、本件連合商標の日本国内における使用は、本件連合商標の使用権者であるフィッチ社によって行われたものと評価するのが相当である（なお、フィッチ社が、カネサ　アメリカ社及びメインフォード社に対して本件連合商標の使用権を付与したとみることも可能である。）。以上のとおりであって、本件連合商標は、商標使用権者であるフィッチ社によって本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において指定商品である被服について使用されていたというべきであるから、商標権者等が本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件連合商標を取消請求に係る商品に使用していなかったとした審決の認定は誤りである。
第３　被告の主張
原告の主張１，２は認めるが、３（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　被告の審判請求人適格について
原告は、被告出願に係る商標は本件商標の有無にかかわらず商標登録を受ける余地がないものであるから、本件審判について被告の請求人適格を肯定することは誤りである旨主張する。
しかしながら、被告がなした商標登録出願が本件商標を引用した拒絶理由通知を受けている以上、上記登録出願が原告主張の理由によって拒絶されるか否かにかかわりなく、被告が本件審判を請求する適格を有することは当然というべきである。
２　本件商標の使用について
原告は、本件連合商標の使用権を付与されたフィッチ社によって本件連合商標を付された商品が、メインフォード社によって日本に輸入されたことは証拠上明らかである旨主張する。
しかしながら、フィッチ社が原告から本件連合商標の使用権を付与されている事実を認めるべき的確な証拠はない。また、原告提出の取引関係書類は、本件連合商標を付した商品に係るものであることが記載上不明であるのみならず、それらの記載の中には不自然なもの（特に、甲第１４号証の「納品書」は返却の欄がチェックされている。）や、相互に矛盾のあるもの（特に、甲第２，第１１，第１４号証に記載されている「数量」には一致しないものがある。）が存在し、措信できない。また、宣誓供述書や陳述書（甲第５，１０号証）は、具体的資料の裏付けを欠くものであるから、フィッチ社による本件連合商標の使用は未だ証明されていないといわざるを得ない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２　被告の審判請求人適格について
原告は、被告出願に係る平成８年商標登録願第１４８１２号の商標はフィッチ社の社名そのものであるうえ、本件連合商標が著名な商標であって、被告出願に係る上記商標は本件商標の有無にかかわらず商標登録を受ける余地が全くないものであるから、被告は本件審判について請求人適格を有しない旨主張する。しかしながら、被告がなした前記商標の登録出願が本件商標を引用した拒絶理由通知を受けている以上、同出願が原告主張の理由によって拒絶されるかべきか否かを論ずることなく、被告が本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求する利益を有するものと判断すべきである。原告の主張は採用できない。
第３　本件連合商標の使用について
甲第２ないし第５号証、第７ないし第１４号証（枝番を含む。以下同じ）、第１６号証、第２８ないし第３２号証、第３４号証、第３６ないし第３８号証、第４０，第４２号証及び検甲第１，第２号証を総合すれば、原告が、１９９５年（平成７年）４月１日にフィッチ社との間で商標保護契約を締結して同社に対して本件連合商標と社会通念上同一と認められる「ABERCROMBIE＆FITCH」の全世界における使用権を付与し、フィッチ社は、これに基づき、それが日本に輸出されることを認識したうえで、平成８年２月、本件連合商標と社会通念上同一と認められる「ABERCROMBIEANDFITCH   」を付した被服をカネサ　アメリカ社に対して販売し、カネサアメリカ社は、そのころ、同商品を日本所在の卸売業者であるメインフォード社に販売し、メインフォード社は、同年３月に同商品を横浜港で受領した後、それから同年５月にかけて国内の被服の小売業者に販売したことを認めることができる。
この点について、被告は、上記甲号各証の証拠価値を論難し、特に甲第２，第１１，第１４号証に記載されている「数量」には一致しないものがある旨主張する。
しかしながら、上記甲号各証の記載内容は、全体としてみれば有機的に連結しているのみでなく、その中の一部には、通関関係の書類（甲第１１号証）や銀行間の送金関係の書類（甲第２９号証）等、客観性の高い証拠も含まれていて、これらがすべて虚偽であるとは到底考えられず、数量等の齟齬も単なるミスと考えられる範囲内のものということができる。
そして、本件連合商標と社会通念上同一と認められる商標の使用権を有する者であるフィッチ社によって本件連合商標と社会通念上同一と認められる商標を付された被服がそのままの状態で流通している以上、たといこれを日本国内に輸入したのが第三者であるメインフォード社であるとしても、上記商標の日本国内における使用は、本件連合商標の使用権者であるフィッチ社によって行われたものと評価するのが相当である。


平成１８年９月２１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１８４５４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２２日
判決
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士田中   裕之
青木知己
宮村純子
被告医療法人社団   済安堂
同代表者理事長Ｂ
同訴訟代理人弁護士森山   満
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１１３９万２２８９円及びこれに対する平成１３年１０月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，平成１３年３月２２日から平成１４年１月２１日まで被告の開設する病院に入通院して右眼に対する診療を受けた（平成１３年１０月５日には網膜剥離に対する手術を受けた）原告が，その後，平成１４年１月２５日まで。に網膜再剥離を生じ，同日に他の病院を受診して，同月３１日に同病院で硝子体手術を受けたことに関し，網膜再剥離を生じ，かつ，これに対する硝子体手術が遅れたために，変視症及び視野狭窄の後遺症が残ったと主張した上，そのような事態に至ったのは，被告病院の担当医師において，①平成１３年１０月３日ないし５日時点，同年１１月１３日ないし１５日時点，同年１２月２５日時点で，それぞれ，硝子体手術を受けさせるべくその手術ができる医療施設に転送すべき義務，②平成１４年１月２１日時点で，安静を指示するとともに，入院させ，又は数日間隔での通院を指示して細かな経過観察をすべき義務，③平成１３年１１月１５日時点，平成１４年１月２１日時点，同月２５日時点での説明義務を怠ったためであると主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づいて，後遺症による遺失利益，慰謝料等の損害金及びこれに対する民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
以下では，診療契約上の義務（債務）ないし診療上の注意義務（不法行為上の注意義務）を併せて単に「義務」という。
１前提事実（証拠原因により認定した事実については，かっこ書で当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者及び診療契約の締結
ア被告は，医療法人社団であり，東京都千代田区に「井上眼科病院」を設置するとともに，その分院として東京都江戸川区に「西葛西・井上眼科病院を設置している以下   前者の病院を被告本院後者の病院を   被」（，「   」，「告分院」といい，これらを併せて「被告病院」という。。）イ原告は，昭和１９年５月３０日生まれの男性であり，東京都杉並区に居住しているが，平成１３年３月２２日，右眼の異常を訴えて被告本院を受診し，被告との間で診療契約を締結して，以後，平成１４年１月２１日まで，被告本院において右眼に対する診療を受けた（以下，この診療を「本件診療」という。以下の原告の症状や所見及び診療は，すべて右眼に関するものである。また，以下，平成１３年３月から平成１４年２月までの月（，日については年の記載を省略することがある年の記載のない月日のうち３月から１２月までは平成１３年であり，１月から２月までは平成１４年である。。）。）
ウ本件診療当時，Ｃ医師は被告本院に，Ｄ医師は被告分院にそれぞれ勤務していた。なお，Ｄ医師は，週に１回，被告本院の外来診療も担当していた（証人Ｄ医師。）
本件診療を担当したのは主としてＣ医師であった。
(2)網膜剥離について（甲Ｂ１ないし１０，乙Ｂ１ないし３，証人Ｄ医師）ア網膜は内境界膜から色素上皮層までの１０層から成るが，このうち色素上皮層を除く９層は，神経網膜と呼ばれ，視覚に関わる神経細胞が分布する。この神経網膜が，色素上皮層・脈絡膜から剥がれて，網膜の前方の硝子体中に浮き上がってきたものを網膜剥離という。
網膜剥離は，その発生の原因ないし機序によって裂孔原性網膜剥離と非裂孔原性網膜剥離に分類される（後者は，牽引性網膜剥離と滲出性網膜剥離に分類される。これらのうち最も一般的なものは裂孔原性網膜剥離。）であり，これは，網膜と硝子体の癒着による牽引等によって網膜に裂孔が発生し，その裂孔部分から液化した硝子体が網膜の下に入り込むことによって網膜が剥離するものである（以下，単に網膜剥離というときは，裂孔原性網膜剥離のことを指す。。）
イ網膜剥離の予防又は治療の方法としては，牽引を解除する手技及び裂孔を閉鎖する手技等があり，前者には，強膜の上からシリコン又はスポンジ材を用いて網膜を硝子体に押しつける強膜バックル術（強膜内陥術）と，硝子体の一部を切除する硝子体手術があり後者には光凝固術   レーザー，，（光線で網膜を焼く手技，冷凍凝固術等がある。）
ウ網膜剥離（再剥離を含む）が生じた場合，剥離が黄斑部に及ぶ前に硝。子体手術を受ければ，普通は変視症や視力低下の後遺症は残らない（視力は術前に黄斑剥離がなければ９５％の例で従前のまま維持できるとする文献もある）が，剥離が進行して黄斑部に及んだ後では，硝子体手術を受。けても変視症等の後遺症が残る可能性が高く，その手術の時期の遅れは後遺症の程度に影響を及ぼす（なお「黄斑部剥離の期間は，術後視力の回，復に影響を及ぼす。術後視力の回復が期待される黄斑部剥離発生から手術までの期間は明確ではないが，黄斑剥離後５日以内の手術が望ましく，黄。」斑剥離が２か月以上継続した症例では視力の著明な改善は期待できないとする文献もある。。）
エ網膜剥離（再剥離を含む）の発症後手術までの間に剥離が黄斑部に進。行するのを防止する手段としては，ベッド安静のほか，眼帯又はピンホール眼鏡の装着，頭位の固定等がある。しかし，その発症自体の有無は，安静にしているかどうかで左右されるものではない。
(3)原告の右眼に対する診療の経過（甲Ａ１，３，乙Ａ１，Ｂ４，６，証人Ｄ医師，原告本人，弁論の全趣旨）
ア本件診療の経過は，別紙診療経過一覧表の「年月日「経過   「原告の」」症状・所見「診断又は医学的判断「処置・説明等」欄（ただし，下線」」を付した部分を除く）に記載のとおりである。。


イ上記診療経過のうち主なものを敷衍し，また，他の病院での診療を付け加えると，以下のとおりである（特記しない限り，被告本院における診療である。。）
①平成６，７年ころ，札幌市内の病院で，右眼の網膜が薄くなっていると言われて網膜光凝固術を受けたことがあった。
②９月２０日，前回受診日（９月４日）に指示された受診予定時期を待たず「３日前より右眼がくもって見える。今でも見え方が良くならな，い」と訴えて受診したところ，網膜裂孔及び硝子体出血が認められた。ため，網膜光凝固術を受けた。
③１０月３日，前回受診日（９月２７日）に指示された受診予定日を待たず，霧視の異常を訴えて受診したところ，硝子体の牽引による旧網膜裂孔の拡大，牽引性網膜剥離及び硝子体出血が認められたため，手術が，，，必要であるとされ１０月４日に入院して   同月５日に網膜冷凍凝固術強膜バックル術（強膜内陥術）及び輪状締結術を，同月１２日に網膜光凝固術をそれぞれ受けて，同月１５日に退院した。
④１１月１３日，前回受診日（１１月８日）に指示された受診予定日を待たず「今朝から右眼にゴミが飛んで濁って見える。視力が低下した，ようだ」と訴えて受診したところ，硝子体出血（出血部位は不明）が。認められたことから，２日後に受診するよう指示された。同月１５日，Ｃ医師の診察を受けたところ，硝子体の牽引による網膜裂孔に残存した網膜血管からの硝子体出血が認められ，硝子体出血を繰り返すようであれば硝子体手術が必要である旨説明された。⑤１２月１８日東京都三鷹市所在の杏林大学医学部付属病院   以下杏，（「林大学病院」という）を受診したところ，裂孔下の後極側が少し浮い。ていると認められたが，引き続き被告本院で経過観察をしてもらうようにと言われた。
⑥１２月２５日，Ｄ医師の診察を受けたところ（Ｃ医師が，同月１２日時点で，このままの経過観察でよいか，硝子体手術の必要はないかと，Ｄ医師に診察を依頼していた，裂孔の後極両側が少し浮いていると。）認められた。
⑦１月２１日，前回受診日（１月１６日）に指示された受診予定日（２月６日）を待たず「膜が張ったよう（被告の主張）あるいは「カー，」（）」（）。テン   幕が下りてきたよう原告の主張   と異常を訴えて受診した⑧１月２５日，杏林大学病院を受診したところ，網膜剥離（再剥離）が生じて黄斑部に及んでいることが判明し，入院して硝子体手術を受ける必要があるが満床なので待機しているようにと言われ，その後，同病院から連絡を受けて同月３０日に同病院に入院し，同月３１日に硝子体手術を受けた。
(4)平成１３年ないし平成１４年１月当時，被告本院では硝子体手術を行う，。，ことができなかったが被告分院では硝子体手術を行うことができた   なおＤ医師は，本件診療当時，被告分院において年間約２００例ないし２５０例の硝子体手術を担当するなど，同手術の専門家であった（証人Ｄ医師。）
２本件診療の経過についての当事者の主張
被告の主張は別紙診療経過一覧表の「原告の反論等」欄を除くその余の欄に記載のとおりであり，これに対する原告の反論は同一覧表の「原告の反論等」欄に記載のとおりである（同一覧表の「原告の反論等」欄を除くその余の欄のうち下線を付した部分を除くその余の部分については，当事者間に争いがない。。）
３原告の主張
(1)原告の後遺症及びその原因
ア原告の右眼は，上記のとおり１月３１日に硝子体手術を受けたが，変視症及び視野狭窄の後遺症以下原告主張後遺症   というが残ったそ（「   」。）（の変視症は，右眼の像が，正常眼の約２倍の大きさに，歪んで，しかも左側に大きく傾いて見えるというものである。。）
，，，，イ   原告主張後遺症が残ったのは以下のとおり網膜再剥離が生じ   かつこれに対する硝子体手術が遅れたためである。
(ア)原告は，１月２３日「鴨川シーワールド   （遊園地）に遊びに行っ，」たが，その夜（夕食時，右眼が半分くらい見えなくなり，同月２４日）には，右眼がほとんど見えなくなった。これらのことから，網膜再剥離が，遅くとも同月２３日夜（夕食時）に生じ，同月２４日には黄斑部に及んだことがわかる。
(イ)ところで，網膜剥離が生じた場合，剥離が黄斑部に及ぶ前に硝子体手術を受ければ，普通は変視症等の後遺症は残らないが，剥離が黄斑部に及んだ後では，硝子体手術を受けても変視症等の後遺症が残る可能性が高く，その後遺症の程度は手術が遅れれば遅れるほど重くなる。(ウ)原告の場合，上記(ア)のとおり，硝子体手術を受けたのが，網膜剥離が黄斑部に及んだ後であり，しかも，網膜剥離が黄斑部に及んでから６日以上も経過していたために，原告主張後遺症が残った。すなわち，網膜剥離が黄斑部に及ぶ前に硝子体手術を受けていれば後遺症は残らなかったし，網膜剥離が黄斑部に及んだ後でも，より早期に硝子体手術を受けていれば，後遺症はより軽くて済んだ。
(2)硝子体手術を受けさせるために転送すべき義務の違反ア網膜剥離に対する強膜バックル術と硝子体手術の適応の基準は，次のとおりである（甲Ｂ１。）
①裂孔の場所が鋸状縁部にあれば強膜バックル術を，赤道部より後方にあれば硝子体手術を選択し，赤道部にある場合はどちらでも良い。②後部硝子体剥離がある場合には，硝子体手術で対応する。③硝子体出血を伴うものは，裂孔の原因によっては強膜バックル術で対応できる場合もあるが，術後再発や増殖性硝子体網膜症を起こしやすいため，初回から硝子体手術を選択すべきである。既に強膜バックル術を行った後であれば，硝子体手術を選択する。
イ原告の右眼については，次の(ア)ないし(ウ)の各時点において，各項に掲げる症状等があったのであるから，上記基準に照らして，硝子体手術の適応があり，これを行う必要があった。特に(イ)及び(ウ)の各時点では，被告の主張する「繰り返される再出血」及び「再度の網膜剥離」も生じていたのであるから，同手術の適応及び必要があったことがより明らかである。
したがって，被告本院の担当医師は，次の(ア)ないし(ウ)の各時点において，原告を硝子体手術が可能な施設に転送すべき義務があった。しかるに，被告本院の担当医師は，上記義務を怠った。
(ア)１０月３日ないし５日時点
１０月３日，硝子体出血が認められ，網膜剥離（裂孔は後極側）と診断された。
(イ)１１月１３日ないし１５日時点


上記(ア)の事情に加え，１０月５日に強膜バックル術が行われたにもかかわらず，その直後から硝子体の牽引が強く，１１月１３日には硝子体からの再出血が認められた。
(ウ)１２月２５日時点
上記(ア)，(イ)の事情に加え，１２月１２日には，硝子体の牽引が続いていることが認められ，同月２５日には，裂孔が浮いた状態であること，すなわち，網膜剥離が再度起こりつつあることが確認された。ウ上記義務が尽くされていれば，速やかに硝子体手術を受けることができて，網膜再剥離を生ずることはなく，したがってまた，原告主張後遺症は残らなかった。
(3)安静指示及び経過観察の義務違反
ア１月２１日時点の状況
１２月２５日時点で，網膜再剥離が生ずる可能性は少なくとも１０％程度とかなり高かった。現に，１月１６日には，Ｃ医師も，牽引があって網膜再剥離が生ずる可能性があり要注意であると診断した。しかも，そのわずか５日後の同月２１日には，原告が，次回受診予約日の２月６日を待たず「カーテン（幕）が下りてきたよう」と異常を訴えて受診したのであ，り，この症状は，硝子体出血等を原因とする硝子体混濁を示すものであった。
したがって，１月２１日時点では，網膜再剥離が生ずる可能性は１０％程度よりも更に高く，軽度の運動でも網膜剥離が急激に進行する危険があった。
イ上記ア及び上記(1)イ(イ)によれば，１月２１日時点で，被告本院の担，，，，当医師は   原告について網膜再剥離が生じてもそれが急激に進行せず初期の段階で硝子体手術を受けられるようにするために，①安静を指示するとともに，②入院させ，又は数日間隔での通院を指示して短期の経過観察をすべき義務を負っていた。
しかるに，Ｃ医師は，同日の診療の際，２月６日の受診を指示しただけで，上記義務を怠った。
ウ上記義務が尽くされていれば，原告は，安静に努める（もとより「鴨川シーワールド」に遊びに行くようなことはなかった）とともに，短期の。間隔で診察を受けることにより，網膜再剥離が生じても，それが急激に進行することはなく，初期の段階で（剥離が黄斑部に及ぶ前に）硝子体手術を受けることができ，原告主張後遺症が残ることはなかった。
(4)説明義務違反
ア１１月１５日時点の説明義務違反
(ア)Ｃ医師は，１１月１５日，原告に対し「また網膜剥離が起きる可，能性があるので，硝子体を取るのが一番良いのです。ただ，当院にはその施設が来年の春ころにならないとできないのです」と説明した。。このように被告病院で硝子体手術ができるかどうかに関することを説明する場合には，その対象事項が患者（原告）にとって重要なものであり，しかも，上記のような説明では患者が被告病院では分院も含めて平成１４年春ころまで同手術ができないものと誤解する可能性があることから，現在でも被告分院では硝子体手術ができることを説明するなどして，上記のような誤解がないように特に慎重な注意を尽くすべき義務がある。
しかるに，原告が，本件訴訟の提起後まで，被告病院では分院も含めて平成１４年春ころまで硝子体手術ができないものと誤解していたことから明らかなとおり，Ｃ医師は，上記義務を怠った。
(イ)上記義務が尽くされていれば，原告は，１月２５日に杏林大学病院で網膜剥離の再発を宣告された時点で，同病院と被告分院のいずれで硝子体手術を受けるべきかを検討して，直ちに手術を受けられる被告分院を選択することにより，早ければ同月２６日に，遅くとも同月２７日に，，，は硝子体手術を受けていたはずでありそうすれば   原告主張後遺症は生じなかったか，より軽度で済んだはずである。
イ１月２１日時点の説明義務違反
(ア)上記(3)ア及び上記(1)イ(イ)によれば，１月２１日時点で，Ｃ医師は，原告に対し，網膜再剥離が生じた場合には剥離が黄斑部に及ぶ前に硝子体手術を受ける機会を与えるため，網膜再剥離が生じた場合に現れる自覚症状（原告の場合，従前の裂孔痕の位置からして右眼の上方から視野欠損の症状が現れること，徐々に欠損範囲が拡大し，視力も低下していくこと等）を具体的に説明し，そのような症状を認識した場合には昼夜の別を問わず直ちに被告病院に連絡して受診すべきことを具体的に指示すべき義務を負っていた。
しかるに，Ｃ医師は，同日，簡単な一応の検査をした後，既に予約されていた２月６日に受診するよう指示したにとどまり，上記の具体的な指示，説明をしなかった。
(イ)上記義務が尽くされていれば，原告は，１月２３日夜の時点で，同時点の症状が網膜再剥離の症状であると確信することができ，事態が緊急を要するものであることを認識して，同日中に被告病院の担当医又は宿直医に症状を申告し，早ければ同日中に，遅くとも同月２７日までには硝子体手術を受けることができたはずである（実際には，原告は，同月２１日の診察で「カーテン（幕）が下りてきたよう」という症状についてＣ医師から「ゴミが入ったからだ」と説明されていたため，同月２３日の症状も同じくゴミが入ったものではないかと考え，事態の緊急性を認識できず，同月２４日は１日様子を見るのに費やし，同月２５日になってようやく杏林大学病院を受診した。そして，同月２３日中に。）硝子体手術を受けることができない場合であっても，同手術を受けるまでの間安静の指示や姿勢の調整，冷凍凝固・光凝固・強膜バックルの位置調整等の処置によって，剥離が黄斑部に及ばず，又は剥離の進行速度，，，を遅らせることができたのであっていずれにせよ   原告主張後遺症は発生しなかったか，より軽度で済んだはずである。
仮に上記のような因果関係が認められないとしても，後遺症が生じなかったかより軽度で済んだ相当程度の可能性がある。
ウ１月２５日時点の説明義務違反
，，，，(ア)   Ｃ医師は１月２５日杏林大学病院のＥ医師から   原告のことで網膜剥離が生じており同月３１日に硝子体手術を実施する予定である旨の電話連絡を受けた（このことは，杏林大学病院のカルテの記載（甲Ａ３の９０頁の「井上眼科にｆ／ｗ（経過観察）してもらうようＭＴ（説明」との記載）及び被告本院のカルテの記載（乙Ａ１の１５頁）から）して明らかである。。）


したがって，Ｃ医師は，原告の診療を続けてきた主治医の立場から，Ｅ医師に質問して原告の網膜剥離の状態（特に，剥離が黄斑部に及んでいること）を確認した上，原告に連絡を取って，一刻も早く硝子体手術を行うべきであること，手術が遅れた場合には重篤な後遺症が生ずる危険性が高いこと，被告分院では翌日にでも硝子体手術を実施できることを説明すべきであり，少なくとも，原告又は杏林大学病院の眼科主治医に対し，被告分院においては翌日にも硝子体手術が可能であることを告げるべきであった。
しかるに，Ｃ医師は，上記義務を怠った。
(イ)上記義務が尽くされていれば，原告は，被告分院で硝子体手術を受けることを選択することにより，早ければ１月２６日に，遅くとも同月２７日には硝子体手術を受けていたはずであり，そうすれば，原告主張後遺症は，生じなかったか，より軽度で済んだはずである。(5)損害（アないしオについては１０月５日以降に対応するもの）
ア治療費６３万２９５５円
被告本院及び杏林大学病院における治療費
イ入通院雑費３万１５００円
ウ交通費１万０７００円
エ休業損害（１３か月）３８６万８０４２円
家事労働に従事しており，女子労働者の全年齢平均賃金額を使用した。
3570500×13÷12＝3868042
オ入通院慰謝料１７９万円
カ後遺症慰謝料２９０万円
キ逸失利益６５３万０８０４円
労働能力喪失率を１４％として，全労働者６２歳の平均賃金額を使用した。
6041000×0.14×7.722＝6530804ク上記カ，キにつき，後遺症との間に因果関係が認められず，上記(4)イ(イ)のような相当程度の可能性侵害にとどまる場合の慰謝料２００万円
ケ弁護士費用１００万円
４被告の主張
(1)転送義務違反について
一般論として，本件のようなケースにおける硝子体手術の明確な適応基準はない。硝子体手術は，白内障や不可逆的な網膜剥離を合併させる危険があり，その実施には慎重でなければならない。
裂孔性網膜剥離の手術を行う場合の術式選択（下記ア）は，裂孔の閉鎖のみで対処できるのであれば光凝固術や光冷凍凝固術で対処し，網膜剥離が実，，際に生じ凝固術のみでは対処できないときは手術を考えるがその場合でもより侵襲の少ない強膜バックル術が第１選択であり，それでも対処できない場合に硝子体手術を考慮するというのが一般的である。原告主張のような術式選択基準は，ごく最近における一つの考え方にすぎず，平成１３年当時の標準的な治療法ではない。
また，強膜バックル術施行後（下記イ及びウ）においては，硝子体からの繰り返される再出血又は再度の網膜剥離が生じた時点で硝子体手術の実施を考えることになる。
ア１０月３日ないし５日時点について
当該時点においては，強膜バックル術で対応できたのであり，硝子体手術の適応ではない。
イ１１月１３日ないし１５日時点について
当該時点では，再度の裂孔は生じておらず，また，同月１３日の硝子体出血も，硝子体の牽引による網膜裂孔に残存した網膜血管からの出血と考えられ，原因が明らかなものであり，しかも，同月１５日以降の診察においては消退傾向を示していた。したがって，この時点で硝子体手術を実施する必要はない。
ウ１２月２５日時点について
当該時点では，網膜の牽引が認められ，軽微な裂孔が浮いた状態が確認されたが，裂孔は閉鎖されており網膜剥離の再発には至っていなかった。また，１１月１３日にあった硝子体出血は消退していた。そこで，Ｄ医師は，剥離が生じ，又は再度の出血が生じたときに硝子体手術を考えるべきと判断した。この判断は適切である。
(2)安静指示及び経過観察の義務違反について
ア網膜剥離の可能性がある患者に対し，在宅を許可する以上は，入院や安静の必要はなく，非常識な労作や運動負荷を除いて，日常生活に制限をかけることはない。安静が必要な場合は，安静を指示して経過観察をしたところで，その後通常の生活に戻ったときに網膜剥離が生じる可能性が高いのであって，そのような場合は，そもそもその時点で手術をすべきである（手術までの間，手術の前提として入院させるなどして絶対安静を指示することはある。。）
再来院の指示についても，次回受診日を予定しておいて，何らかの変化ないし異常があればすぐに再受診してもらうようにすれば足り，次回の受診を早く予定することに意味はない。たとえ２日後の来院を指示したとしても，翌日に異変があれば予約日を待たずに受診する必要があるからである。
イＣ医師は，原告に対し，眼球断面図を用いて硝子体の混濁について説明を行った上，何かあったら早めに来院するように指示したのであるから，適切な指示を行ったといえる。
(3)説明義務違反について
ア１１月１５日時点の説明について
Ｃ医師は，１１月１５日，原告に対し，被告本院では平成１４年春ころまで硝子体手術ができないことを説明したが，それとともに，硝子体手術が被告分院で行われている旨も説明した。
このような説明を行ったＣ医師にとって，原告が原告主張のような誤解をしているなどとは予見できず，同医師に説明義務違反はない。
イ１月２１日時点の説明について
同日の検査結果では，新たな出血も認められず（新規の出血のためで，はない）硝子体の混濁以外には変化は認められなかったのであるから，１２月２５日時点よりも網膜再剥離の可能性が高まったということはできない。
また，原告は，１月２１日時点までに，３月２２日から被告本院を受診して網膜剥離について診療を受けており，１０月には強膜バックル術を受け，その後も自ら杏林大学病院の診察を受けているのであるから，網膜剥離の進行と症状については，いずれかの時点で説明を受けていたはずである。したがって，そのような原告に対し，１月２１日時点で改めてその症状等について説明をする必要はない。また，網膜剥離の症状は，裂孔の段階では飛蚊症や光視症，剥離が進むと視野欠損という典型的症状はあるものの，実際には症状は多様であるため，症状についての説明はするとしても，結局，何か変化があった場合すぐに受診すべきことを指示することで足りる。
Ｃ医師は，１月２１日，原告に対し，２月６日の予約日以前であっても何かあったら早めに来院するように指示したのであるから，説明義務違反はない。
ウ１月２５日時点の説明について


(ア)同日の受診の後，杏林大学病院の担当医からＣ医師に対し，被告病院における診療経過についての問い合わせと，杏林大学病院で引き受けることになった旨の連絡はあったが，この連絡が，１月２５日以降同月３１日までの間のいつであったかは不明であるし，Ｃ医師は，この連絡の際，原告の網膜剥離が黄斑部にまで及んでいるとは聞いていない。(イ)Ｃ医師は，上記アのとおり，原告に対し被告分院で硝子体手術が可能であることを説明しているのであって，原告がそうではないと勘違いすることを予見することはできない。
そして，原告の動機はどうあれ，原告が被告病院ではなく杏林大学病院での手術を望む以上は，被告との診療契約は原告によって打ち切られたも同然であって，そうであるにもかかわらずＣ医師において被告病院の受診を原告に勧めるべき義務はない。
第３当裁判所の判断
１転送義務違反の主張について
(1)１０月３日ないし５日時点について（術式選択の適否）原告は，前記第２の３(2)アのような硝子体手術の適応基準を主張し，この主張に沿う文献（甲Ｂ第１号証）もある。
しかし，甲Ｂ第１号証は，本件の平成１３年当時から数年を経過した平成１７年の発行のものであるし，それ自体，強膜バックル術及び硝子体手術の選択につき「その選択は，術者の考えと経験にゆだねられている。ここで，は筆者の４０年の経験から，適応の考え方について述べる」としていて，。その適応基準が必ずしも確立したものであるとしているわけではない。却って，証拠（乙Ｂ１（平成１６年発行の「標準眼科学，証人Ｄ医師）によ」）れば，少なくとも平成１３年当時においては，硝子体手術には白内障や不可逆的な網膜剥離を合併させる危険があることから，その実施には慎重でなければならず，網膜剥離に対する原則的な（第１選択の）治療法はより侵襲の少ない強膜バックル術であるとするのが一般的であった（最初から硝子体手術が行われるようになったのは，最近の２，３年のことである）ことが認。められる。
したがって，１０月３日ないし５日時点において，被告本院の担当医師が強膜バックル術を選択したことが不適切であったということはできず，原告を硝子体手術が可能な施設に転送する義務があったということもできない。(2)１１月１３日ないし１５日時点及び１月２１日時点について（再手術の必要）
証拠（乙Ｂ１，４，６，証人Ｄ医師）及び弁論の全趣旨によれば，本件において，被告病院の医師は，硝子体からの繰り返される再出血又は再度の網膜剥離が生じた時点で硝子体手術を考慮すべきであり，それをもって足りたと認められるので，原告主張の各時点においてこのような事情があったか否かを検討する。
なお，原告の主張する硝子体手術の適応基準は，その根拠とする文献（甲Ｂ第１号証）によれば，網膜剥離が生じている場合に，強膜バックル術と硝子体手術のいずれを行うべきかの術式選択に関してのものであると認められるところ，１１月１３日ないし１５日時点及び１月２１日時点においては，仮に網膜剥離が生じているとすれば，それだけで上記の「再度の網膜剥離が生じた」場合として硝子体手術を考慮すべきであるので，上記の基準による独立の検討はしない。
ア１１月１３日ないし１５日時点について
（，），前記前提事実(3)に証拠   乙Ａ１Ｂ６及び弁論の全趣旨を併せると１１月１３日には硝子体出血が認められたが，これは，新たな硝子体出血としては１０月５日の強膜バックル術後初めてのものであったし，１１月１５日には消退傾向であったことが認められる。したがって，１１月１３日ないし１５日時点で「硝子体からの繰り返される再出血」があったということはできない。また，後記イのとおり１２月２５日時点においても網膜剥離の状態ではなかったのであるから，１１月１３日ないし１５日時点で「再度の網膜剥離」は生じていなかったと認められる。したがって，１１月１３日ないし１５日時点で，原告が硝子体手術を要する状態であったとはいえず，原告主張の転送義務を認めることもできない。
イ１２月２５日時点について
前記前提事実(3)に証拠（乙Ａ１，Ｂ４，証人Ｄ医師）を併せると，１２月２５日には，以前の裂孔の部分が少し浮いていたが，新たに裂孔は生，。，じておらず網膜剥離の状態にはなかったことが認められる   したがってこの時点で「再度の網膜剥離が生じた」ということはできない。また，１１月１３日以降１２月２５日までの間に硝子体出血が繰り返していたと認めるに足りる証拠もない。
なお，前記前提事実(3)のとおり，原告は１２月１８日に杏林大学病院を受診したが，その際，同病院においても「裂孔下の後極側が少し浮い，てる」ことを認めたものの，被告病院での経過観察を続けてよいとの判断をしたのであり，このことからしても，その当時の段階で原告が硝子体手術を要する状態であったとは考え難い。
したがって１２月２５日時点で,原告が硝子体手術を要する状態であっ，たとはいえず，原告主張の転送義務を認めることもできない。２１１月１５日時点の説明義務違反及び１月２５日時点の説明義務違反の各主
張について
(1)前記前提事実(3)イ⑧のとおり，原告は，１月２５日，杏林大学病院を受診したところ，網膜剥離（再剥離）が生じて黄斑部に及んでいることが判明し，入院して硝子体手術を受ける必要があるが満床なので待機しているよう，，，にと言われその後   同病院から連絡を受けて同月３０日に同病院に入院し同月３１日に同病院で硝子体手術を受けたものである。(2)１１月１５日時点の説明義務違反の主張について上記のとおりであるところ，原告は，前記第２の３（原告の主張）の(4)ア(ア)のような説明義務が尽くされていれば，上記のとおり１月２５日に杏林大学病院で網膜剥離が生じているから硝子体手術を受ける必要があると言われた時点で，被告病院（分院）を選択することにより，早ければ同月２６日に，遅くとも同月２７日に硝子体手術を受けたはずであり，そうすれば，原告主張後遺症は，生じなかったか，より軽度で済んだはずであると主張する。
しかしながら，仮に，硝子体手術が同月３１日と遅くなったために後遺症が生じ，又はより重度になった（同月２６日又は同月２７日に硝子体手術を受けていれば，後遺症が生じず，又はより軽度で済んだ）といえるとして。も，そのような事態は，原告の受診した杏林大学病院が自らの判断と責任において決めた診療方針により生じたものというべきであって，原告主張のようなＣ医師の説明義務違反との間に法的な因果関係を認めることはできない。