紫外線露光が，上記ｇ線やｉ線から，波長のより短いＫｒＦエキシマレーザー（２４９ｎｍ）によるものへと移行してきたことは，当業者に周知のことであり，紫外線露光用ペリクルが，より短い波長であるエキシマレーザーによる露光に問題なく用いることができるのであれば，これに用いることができるのも当然である。現実に，本件発明と先願発明とは，その用途が違うとしても，特定のフッ素樹脂の膜から作成されたペリクルという点では，同じものである。波長の短い紫外線露光に用いるものとして先願発明を記載している後の引例明細書には，先願発明の用途として，エキシマレーザー露光が，実質的に開示されていると解することができる。
(3)本件発明と先願発明とが同一であるとした判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（特許法２９条２項についての認定の誤り）について(1)本件決定は，本件発明を甲３公報，甲４文献及び甲５文献に記載された発明に基づき当業者が容易に発明することができたものとする根拠として，次のように述べる。
「刊行物２（判決注・甲４文献）には旭硝子（株）が開発した新しい種類のフッ素樹脂である＜サイトップ＞が開示されており，＜サイトップ＞は，可視光・紫外光透過率が良く（図１によれば，厚さ２００μの膜におけるＵＶ光の透過率が，波長２００ｎｍから３００ｎｍの全範囲において５０％以上である），屈折率も１．３４（１．４２以下である）であり，恐らく非晶質の樹脂であるとされていることなどから，＜サイトップ＞は刊行物１（判決注・甲３公報）に記載された発明におけるフッ素樹脂として採用し得るものであることが当業者に明らかである。
また，そのような「＜サイトップ＞の膜から作成された露光処理用ペリクル」は，刊行物２において，＜サイトップ＞　が波長２００ｎｍにおけるＵＶ光の透過率が５０％以上（厚さ２００μの膜）という極めて良好な値を示し，紫外線により劣化しない有機材料とされていることなどからして，刊行物３等に記載されているように本件出願当時既に開発がされていたＫｒＦエキシマレーザー（波長２４８ｎｍ）の露光処理にも使用可能であるだろうことは，当業者であれば充分予期できることであるし，また実際に試してみて確認できる程度のことにすぎない。」
（決定書６頁１５行目～３０行目）
(2)引用ペリクルの容易想到性
ア　本件発明と引用発明１との一致点の認定，すなわち，「本件発明と刊行物１に記載された発明とは，「非結晶質性であって，紫外線を透過するフッ素樹脂の膜から作成された，露光処理用ペリクル。」である点で一致し，」（決定書５頁２９行目～３２行目）との認定に争いはない。すなわち，甲３公報には，「非結晶質性であって，紫外線を透過するフッ素樹脂の膜から作成された，露光処理用ペリクル。」が記載されている。
さらに，甲３公報には，以下の記載があると認められる。
(ｱ)「技術分野
本発明は光透過性に優れたフオトマスク・レチクル用防塵カバー体に関する。更に詳しくは，特定の弗素系重合体からなる薄膜を少なくとも昀外側層に有する膜が支持枠に接着している光透過性に優れたフオトマスク・レチクル用防塵カバー体に関する。
背景技術
近年の半導体集積回路の高密度化により，その回路の画線巾も１～３μｍと極めて微細となつており，この画像をウエハー上に形成するリソグラフイ技術も，プロジエクシヨン方式からステツパー方式へと移行しつつある。このリソグラフイ工程において，フオトマスク・レチクル上にゴミが存在するとゴミも同時に結像されるため，回路の短絡及び欠損となり，ＬＳＩの収率を低下させる。特にステツパーの場合には，レチクル上の数個の画像をウエハー上に順次縮小投影させるため，レチクル上の１つのゴミが全てのＬＳＩを不良とすることもあり，ゴミをゼロとすることが極めて重要となつてきている。そこでフオトマスク・レチクル（以下，マスクと略することあり。）の片面または両面に，透明な膜をある空間をとつて配置させることにより，マスク上へのゴミを防止する方法が提案されている（・・・）この方法によれば，ゴミはこの透明な膜の上にしか付着しないので，投影の際に，マスク上の画像にピントを合わせることにより，ゴミはアウト・オブ・フオーカスとなり，ウエハー上に結像されず，ゴミによる不良を防止することができる。このゴミ除けのカバー体を，ここでは防塵カバー体と呼称する。
防塵カバー体はマスクに貼られて露光機に装着される。防塵カバー体の要部をなす膜は，露光光路中に配置される。」（甲３公報の訳文中の明細書１頁５行目～２頁１２行目）
(ｲ)「・・・ＬＳＩの高密度化によりサブミクロンオーダーの画線巾が要求されるようになつてきており，かかる要求に対しては，現在使われている３５０～４５０ｎｍの波長の光の露光では，十分なる解像力がなく，より短波長の光である２４０～２９０ｎｍの遠紫外線が必要となるが，現在のニトロセルロースの膜は，３００ｎｍ以下の波長域で光線透過率の急激な低下を示すとともに，遠紫外線により著しく劣化され，もはや使用することが出来ない。それゆえ，新しい防塵カバー体が期待されている。
発明の開示
本発明は，支持枠とその表面に接着された薄膜とより本質的になり，該膜は単層又は三層以上の多層を有し，単層の場合は該膜は１０μｍの膜厚みに於いて，２４０～２９０ｎｍの波長の光に対する平均光線透過率が９０％以上であり，かつ，２９０～５００ｎｍの波長の光に対し９３．５％以上の平均光線透過率を有し，かつ１．４２以下の屈折率を有する弗素系重合体の膜からなり，多層の場合は，少なくとも両昀外側層が上記弗素系重合体の膜よりなる光透過性に優れたフオトマスク・レチクル用防塵カバー体を提供するものである。」（甲３公報の訳文中の明細書４頁１１行目～５頁６行目）


(ｳ)「かかる弗素系重合体としては，１０μｍの膜厚みに於いて，２４０～２９０ｎｍの波長の光に対する平均光線透過率が９０％以上であり，かつ，２９０～５００ｎｍの波長の光に対し９３．５％以上の平均光線透過率を有し，しかも１．４２以下の屈折率を有する弗素系重合体であれば，いかなる弗素系重合体であってもかまわない。」（甲３公報の訳文中の明細書８頁１行目～６行目）イ　上記記載(ｱ)によると，引用発明１は，露光処理によるリソグラフィー技術に使用するフォトマスク・レチクルにおいて，その面上へのゴミの付着を防止するための光学部材に係るものであって，フォトマスク・レチクルに対して所定の空間を空け近接配置して利用するものであると認められる。上記記載(ｲ)によると，従来技術として，ニトロセルロースの膜が防塵カバー体として用いられていたものの，これは，解像度を上げるために必要な３００ｎｍ以下の光に対し，光線透過率が足りず，また，これにより激しく劣化し使用することができないという問題があり，引用発明１は，これに代わるものとして開発されたものである，と認められる。
上記記載(ｳ)によると，引用発明１における非結晶質性のフッ素樹脂としては，１０μｍの膜厚相当において，２４０～２９０ｎｍの波長の光に対する平均光線透過率が９０％以上であり，かつ，２９０～５００ｎｍの波長の光に対し９３．５％以上の平均光線透過率を有し，しかも１．４２以下の屈折率のものであれば，これを採用することができるものと認められる。
甲３公報では，それに記載された発明について，露光に用いる光の波長とその透過率をもってこれを表現しているものの，それ以上に，エキシマレーザー光を用いることについての記載はない。また，本件優先日当時までの間に，エキシマレーザー光を用いた露光処理によるリソグラフィー技術に非結晶質性のフッ素樹脂を用いることが一般的となっていたことは，本件全資料によっても認めることができない。したがって，甲３公報に接した当業者は，引用発明１が，特定の波長の，しかし通常の光を用いた露光処理によるリソグラフィー技術に使用するフォトマスク・レチクルに対して，所定の空間を空け近接配置して，フォトマスク・レチクル面上へのゴミの付着を防止するための光学部材（フォトマスク・レチクル用の防塵カバー）である，と理解するものと認められる。
ウ　甲４文献には，以下の記載がある。
(ｱ)「＜サイトップ＞の屈折率は１．３４と昀も低い部類に属する。光線透過率も９５％と高い値を示す。その波長依存性は，可視光ではすべて９５％以上であり，紫外光においても３００ｎｍで９０％以上，２００ｎｍでも５０％の透過率である（図１）。また，紫外線を含めた光をよく透過させ，吸収しないので光による劣化がない。このように紫外線を良く透過させ，かつそれにより劣化しない有機材料は今までにない。従来，紫外線の透過材料として用いられている石英ガラスの代替材料に成りうる初めての有機材料である。」（２３６頁中欄６行目～右欄６行目）及び図１（２３７頁）
(ｲ)「＜サイトップ＞は融点が観測されず，恐らく非晶質の樹脂である。」（２３７頁中欄４行目～５行目）
(ｳ)「２．期待される用途
２．１光学分野
＜サイトップ＞は，透明性ならびにフッ素樹脂特有の耐薬品性，低屈折率などを併せ持っているので，それらの特性を生かした光学分野での用途が昀も有望と思われる。
(1)光ファイバー・・・
(2)石英ガラスの代替
紫外線透過材料として石英ガラスは優れていて，紫外線を透過させる容器，窓として用いられる。だが，石英の加工は大変難しく，高価な材料である。・・・＜サイトップ＞で代替できれば安価になるだけでなく，不注意で落としても割れることがない。
(3)光学レンズ
＜サイトップ＞を光学レンズ材料として考えた場合，アッベ数が９０と大きく色収差が少ないレンズとなる。・・・ＣＤなどの光ディスク読取り装置の光学系への応用が可能である。・・・耐薬品性を生かし，過酷な環境で用いられるレンズとしても有望である。」（２３８頁中欄１４行目～２３９頁２２行目）エ　上記記載ウ(ｲ)及び(ｳ)には，サイトップが，非晶質のフッ素樹脂であることが記載されている。
上記記載ウ(ｱ)の図１によれば，サイトップは，２４０ｎｍの波長の光に対する光線透過率が７０％を超え，３５０ｎｍでは９０％を超えている。この二つの間の波長においては，波長が長くなるにつれて光線透過率が上昇するという関係にあり，３５０ｎｍ程度から７００ｎｍの間は，その光線透過率は，ほぼ変化なく，９０％強である。
この光線透過率は，その厚みが２００μｍにおけるものであって，その２０分の１である１０μｍの膜厚では，２４０ｎｍ～２９０ｎｍの波長の光に対する光線透過率が９０％以上であり，かつ，２９０～５００ｎｍの波長の光に対し９３．５％以上の平均光線透過率を有するだろうことは，当業者が容易に把握できることであると認められる。さらに，上記記載ウ(ｱ)によれば，サイトップの屈折率は１．３４，すなわち１．４２以下であることも示されている。上記記載ウ(ｳ)によれば，サイトップの用途の具体例として，光ファイバー，容器や窓に使用される石英ガラスの代替品及び光学レンズが示されている。これらの記載からは，高い光透過率が必要とされる，その他の光学分野での用途も十分に示唆されているということができる。
オ　前記のとおり，引用発明１における非結晶質性のフッ素樹脂としては，１０μｍの膜厚相当において，２４０～２９０ｎｍの波長の光に対する平均光線透過率が９０％以上であり，かつ，２９０～５００ｎｍの波長の光に対し９３．５％以上の平均光線透過率を有し，しかも１．４２以下の屈折率のものであれば，これを採用できることが甲３公報に記載されている。
引用発明１は光学分野に係るものであるから，同じ光学分野での用途が示唆され，同発明において採用できるとされる屈折率の水準，光線透過率の水準を満たすことが期待されるサイトップを，同発明におけるフッ素樹脂として用いることは，当業者が極めて容易に想到し得ることである。
したがって，当業者は，甲３公報及び甲４文献から，引用ペリクル，すなわち，「サイトップの膜から作成された，露光処理用ペリクル。」を容易に想到することができると認められる。この点についての本件決定の判断に何ら誤りはない。
(3)本件発明の容易想到性について


ア　前記のとおり引用発明１は，通常の光の露光処理によるリソグラフィー技術において，マスクやレチクルにゴミが付着するのを防止するための光学部材であると理解されるにすぎないから，サイトップを採用する引用ペリクルも，同様の光学部材として理解されるものである。
イ　甲５文献には，以下の記載がある。
(ｱ)「ホトリソグラフィにより，０．５ミクロンルールのデバイスの要求を満たすには，現在，縮小投影露光装置（ステッパ）の光学レンズの開口数（ＮＡ）の増大と，大量生産に導入しにくい多層レジストとの併用が考えられる。しかしながら，現在使用するｇ線（４３６ｎｍ）やｉ線（３６５ｎｍ）領域下のステッパレンズでの高ＮＡ化は技術的限界があり・・・昀近，これらの問題を解決するために，エキシマレーザーを光源に用いるリソグラフィ技術が提案された（１１）～（１３）。エキシマレーザリソグラフィではパターン解像度の改善が期待でき，しかも単層レジストで０．５μｍ以下のパターン形成が可能となる。本稿では，筆者らの開発した高出力ＫｒＦエキシマレーザステッパとそれに適用する材料システムを中心に概説する。」（１０９５頁左欄１５行目～３１行目）
(ｲ)「・・・短波長エキシマレーザリソグラフィは，その理由により近年話題性をおびてきた。
短波長で高出力が得られるエキシマレーザをリソグラフィに応用しようという試みは，既に数多くなされている。・・・
ＫｒＦレーザはエキシマレーザの中でもとりわけ発振効率が良く，寿命が長いメリットがあるうえ，この波長用のレジスト材料の開発も比較的容易であると思われる（１０９５頁右欄２４行目～１０９６頁右欄１行目）(ｳ)「著者らの試作したＫｒＦエキシマレーザステッパの概念図を図３に，・・・示す。」（１０９７頁右欄６～７行）及び図３（１０９７頁）(ｴ)「著者らは新たにＫｒＦエキシマ用のレジストの開発を行っている。」（１０９８頁右欄１８行目～１９行目）
(ｵ)「・・・今後周辺技術が完成されれば，レーザリソグラフィとして１６あるいは６４ＭＤＲＡＭに十分対応できるであろう。」（１０９９頁右欄９行目～１１行目）
以上のとおり，甲５文献には，ＫｒＦエキシマレーザーの露光処理によるリソグラフィー技術が記載され，さらに，同技術にレチクルを使用することが記載されている。
ウ　甲５文献（昭和６３年８月受付）の上記記載によれば，同文献記載のエキシマレーザー露光処理の技術は，文献作成当時，まだ実験・試作段階のものであり，レジスト材料等も，量産可能な装置に適用できるものは開発未了であったと認められる。
他方，乙第６号証（特開昭６３－６５５３号公報，昭和６１年６月２７日出願，昭和６３年１月１２日公開）は，紫外線透過性の無機材料を使用する，レチクルの塵埃付着防止方法の特許公報であり，この公報には，露光に用いる光として，「エキシマレーザー等の遠紫外線（ディープＵＶ光）」を挙げており，また，本件優先日以前に発行された，甲第７号証ないし第１０号証にも，より微細なプロセスルールのＬＳＩ（大規模集積回路）の製造において，ＫｒＦエキシマレーザーによる露光処理が将来有望視されている旨の記載がある。これらから，本件優先日当時，少なくとも実験・試作段階のものとしては，ＫｒＦエキシマレーザーの露光処理によるリソグラフィー技術が周知であったと認められる。
ウ　甲５文献自体には，有機物である引用ペリクルを上記技術に適用することを，積極的に動機付ける記載は見当たらない。
しかし，甲第３３号証，乙第３号証ないし乙第６号証によれば，本件優先日当時，投影光学系によりパターンをウェハー上に転写する方法において，レチクルに付着したごみも投影されて回路が不良となる問題を解決するため，アウトオブフォーカシングの原理に基づき，レチクルを透明なカバーで覆ってしまう技術が周知のものとして存在していたこと，レチクル上の回路フォトマスク用防塵カバーとして，フッ素系重合体，ニトロセルロース等を用いたペリクルが，本件優先日当時既に周知であったこと，を認めることができる。すなわち，本件優先日当時，ペリクルの技術自体は，周知であったと認められる。
ウェハー上の回路が不良となるのを防止するため，レチクル上にごみが付着しないようこれを覆う技術としては，ペリクルのほかに，マスク・ガラスサンドイッチ構造体（甲第３４号証）や，合成石英等の無機材料からなる防塵用平行平面板を配置する方法（乙第６号証）も存在していた。したがって，投影光学系を介してレチクル上のパターンをウエハー上に転写する露光処理において，ペリクルを用いることが当然であったということはできない。ペリクルを用いることは当然であったとする被告の主張は，その限りでは誤りである。しかし，既に述べてきた状況の下では，本件優先日当時，当業者であれば，ＫｒＦエキシマレーザー露光処理によるリソグラフィー技術においても，ウェハー上の回路が不良となることを防止するため，レチクル上にごみが付着しないようにして，アウトオブフォーカシングの原理を利用して歩留まりを上げようとすることは，当然にすることであるということができる。その際，良い材料さえみつかればペリクルを用いようと考えること自体は，ごく自然なことであり，当然に行うことといってよいほどに極めて容易であった，と認められる。
オ　下記のとおり，本件優先日当時，エキシマレーザーによる露光処理において，通常の光による露光において用いられた材料がそのまま通用するに違いないと考えることを阻害する知見を，本件証拠上認めることができる。(ｱ)「エキシマレーザは，放電励起によるパルス発振方式（パルス幅１０～２０ナノ秒）がとられており，レジストに単位時間に照射されるエネルギは，通常の水銀アーク放電で得られるエネルギの１０８倍にも達することがある。このことは，１０ナノ秒の間に多量の活性種がレジスト膜中に形成されることを意味し，通常の光源では誘起されないような化学反応が起こることも予想される。」（甲第１３号証・１９１頁４行目～１０行目）
(ｲ)「エキシマレーザは従来のレーザにはみられない多くの長所を持っている。・・・表１・２に示すように希ガスとハロゲンガスの組み合わせ（判決注・ＫｒＦの組み合せも摘示されている。）で，約５０ｎｍごとに強いレーザ光が得られる。・・・構成分子の結合解離エネルギーが，レーザの光子エネルギーよりも低く，しかもその構成分子の吸収波長域がレーザの波長に一致していれば，簡単に１光子吸収で分子結合を切ることができる。」（甲第１４号証５頁１１行目～１７行目）


また，同号証の２９頁において，ＫｒＦエキシマレーザの光子エネルギーが１１４．１ｋｃａｌ／ｍｏｌであり，Ｃ－Ｃの分子結合解離エネルギーが，８４ｋｃａｌ／ｍｏｌであることが紹介されている。
(ｳ)甲第２８号証１１２頁には，エキシマレーザーをリソグラフィに用いた場合，コーティングや光学部品に，壊滅的な損害を与え得ることが記載されている。
(ｴ)「従来の３５０～４５０ｎｍの紫外光を用いた露光装置において，レチクル表面への塵埃付着を防止するために，レチクル表面にニトロセルロース等からなる非常に薄い高分子膜であるペリクルを投影光学系の焦点深度以上に離して配置し，レチクル表面に直接塵埃が付着しないようにするとともに，ペリクル上に付着した塵埃はウエハ上で結像しないようにして欠陥パターンの焼付を防止していた。
しかしながら，このようなペリクルによる塵埃付着防止方法を遠紫外光露光装置に用いると，高分子膜であるペリクルが遠紫外光を吸収し，焼付光量の低下をきたしフループット（判決注・「スループット」の誤記と認める。）が低下する。また，遠紫外光は波長が短く，したがって，光子エネルギーが大きい。・・・したがって，遠紫外光が高分子膜であるペリクルを光化学反応により劣化させる。」（乙第６号証・２頁右上欄１６行目～左下欄１２行目）。この乙第６号証の公開特許公報（昭和６１年６月２７日出願，昭和６３年１月１２日出願）は，ペリクルではなく，紫外線透過性の無機材料から成る防塵用平行平面板を使用した，レチクルの塵埃付着防止方法に関する発明であり，その実施例では，ＫｒＦエキシマレーザーを用い，合成石英，石英，蛍石等の無機材料を加工した平行平面板を用いた装置を挙げている。
しかし，これらの記載は，本件で問題となっているサイトップについて，直接言及するものではない。
カ　以上のとおり，本件優先日当時，レチクルに付着したごみが撮影されて回路が不良となることを防止するためペリクルを使用することは周知技術であり，また，エキシマレーザーを用いた露光処理技術も，量産可能なものにまでは至っていなかったものの，周知であった。
そして，サイトップが，波長３００ｎｍで９０％以上，２００ｎｍでも５０パーセント以上の透過率を持っているなど，紫外光に対しても高い透過性を有しており，「紫外線を含めた光をよく透過させ，吸収しないので光による劣化がない。このように紫外線を良く透過させ，かつそれにより劣化しない有機材料は今までにない。従来，紫外線の透過材料として用いられている石英ガラスの代替材料に成り得る初めての有機材料である。」（甲４文献２３６頁）とされているものである以上，同じ波長域の通常の紫外光に対するのと同様に，エキシマレーザーに対しても，その透過率が高いこと，ひいては耐久性が高いという，従来の有機材料の持っていなかった特性を期待して，より安価で扱いやすいということも考慮し（甲４文献中の，前記「だが，石英の加工は大変難しく，高価な材料である。・・・＜サイトップ＞で代替できれば安価になるだけでなく，不注意で落としても割れることがない。」との記載参照），従来技術において用いられていた石英ガラスの代わりに，これを用いてみようとすることは，ごく自然なことであり，そこに格別の困難を見いだすことはできない。
そうすると，サイトップをペリクルとして用いて，エキシマレーザー露光処理を実験しようと考えること自体は，当業者であれば，極めて容易に思いつくものという以外にない。エキシマレーザーについての前記知見の下では，サイトップといえども，エキシマレーザーにより急速に劣化するという結果も，当業者として予測する事項の一つであろうが，それが確実なものと認識され，そのため，上記実験自体を思いとどまらせるほどの知見が存在したとは，本件全証拠によっても認めることができない。そして，サイトップの耐エキシマレーザー性は，実験してみれば，容易に判明することであり，この実験の実施も困難なものとは認められない（前記のとおり，ペリクルもエキシマレーザー露光処理も周知技術である。）。サイトップの耐エキシマレーザー性が判明すれば，直ちに，それがエキシマレーザー用のペリクルとして有用であること，すなわち，本件発明の構成が顕著な有用性を持つことを当業者が認識することは，当然である。
このような事情の下では，サイトップをエキシマレーザー露光処理用のペリクルとして用いることに想到することは，当業者にとって容易なことであったということができる。
本件発明の効果自体を特許性（進歩性）の根拠とする原告の主張は，採用することができない。構成自体の推考は容易であると認められる発明に特許性を認める根拠となる作用効果は，当該構成のものとして，予測あるいは発見することの困難なものであり，かつ，当該構成のものとして予測あるいは発見される効果と比較して，よほど顕著なものでなければならない，というべきであるのに，原告が主張する本件発明の効果が，本件発明の構成のものとして予測することの困難であることも，本件発明のものとして発見することが困難であることも，いずれも認めることができないからである。
(4)以上のとおりであるから，甲３公報，甲４文献及び甲５文献に基づいて，当業者が本件発明を想到することは，容易であったと認められる。(5)そうすると，本件発明を取り消すべきものとした決定に誤りがないことは，その余の点について判断するまでもなく明らかである。
２　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，本件決定には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久


平成１３年１０月２６日判決言渡・同日判決原本領収　裁判所書記官平成１０年(行ウ)第８号地方自治法第２４２条の２による違法確認請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年９月７日
判　　　　決
主　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告安中市長が，Ａに対し，同人の平成２年分から平成５年分までの各所得に対して，いずれも市民税の賦課徴収を怠ったことが違法であることを確認する。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
（本案前の申立て）
主文１と同旨
（本案についての答弁）
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告らは，いずれも群馬県安中市（以下「安中市」という。）の住民であり，被告は，安中市長の職にある者である。
(2)　被告は，平成８年３月ころ，有印公文書偽造，同行使，詐欺罪により実刑判決を受けた元安中市土地開発公社主査のＡが所轄税務署に提出した平成２年分（平成３年度分）から平成６年分（平成７年度分）までの所得税に関する期限後修正申告書記載の総所得額を，同税務署から送付された上記申告書の写しにより知り，それに基づき，Ａに対する平成３年度分から平成７年度分の市民税に関する総所得額を決定し，その決定の範囲内でＡに対する平成３年度分から平成７年度分の市民税を算定し，別紙５の「被告課税税額」欄記載のとおり，これを賦課した。(3)　上記申告にかかるＡの総所得額は開示されていないが，原告らが平成１０年度予算審査資料に示された市民税収入未済額調等の結果から推計したところ，別紙１ないし別紙４記載のとおりと推定される。
しかし，原告らがＡの刑事事件記録をもとに，上記各年度における同人の実際の総所得額を推計したところ，別紙５の「原告主張課税税額」欄記載のとおりであった。したがって，Ａの市民税について同人に賦課した平成３年度分から平成７年度分までの総所得額合計額は，同期間の正しい総所得額合計額に比べて明らかに過少であるから，被告は，Ａに対し，別紙５の「差額」欄記載の金額を賦課徴収する義務を負う。(4)　しかるに，被告は，Ａに対し，上記賦課決定額を超える金額について，その賦課徴収をしない。
すなわち，地方税法３１５条１号ただし書は，市町村は，市民税の所得割額の算定にあたって，所得税申告（確定・修正）ないし更正，決定における総所得額が，「過少であると認められる場合には自ら調査し，その調査に基づいて算定する」と規定するから，「過少であると認められる場合」に，調査をすることなく賦課決定処分をすることには，市民税の賦課徴収を怠る違法があるというべきであるところ，被告はこの義務を怠っているから，違法である。(5)　原告らは，被告がＡの納入すべき市民税額の賦課徴収を怠ったことが違法であるとして，平成１０年８月３１日，安中市監査委員に対し，地方自治法２４２条に基づき監査請求をしたが，同監査委員は，同年１０月２６日，同監査請求を棄却する旨の決定をした。(6)　よって，原告らは，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，被告が，Ａに対し，同人の平成２年分から平成５年分までの各所得に対して，いずれも市民税の賦課徴収を怠ったことが違法であることの確認を求める。
２　本案前の抗弁
地方税法１７条の５第１項は，更正，決定又は賦課決定は，法定納期限の翌日から起算して３年を経過した日以後においてはすることができない旨除斥期間を規定する。ここに法定納期限とは，地方税で納期を分けているものの第２期以降の分については，その第１期分の納期限をいう（地方税法１１条の４第１項）ところ，同法３２０条は，市町村民税の納期について，６月，８月，１０月及び１月中において，当該市町村が定める，ただし，特別の事情がある場合においては，これと異なる納期を定めることができる旨規定し，安中市市税条例２８条１項は，第１期を６月１日から同月３０日まで，第２期を８月１日から同月３１日まで，第３期を１０月１日から同月３１日まで，第４期を１２月１日から同月２５日までとそれぞれ規定している。したがって，原告らが主張するような遺脱所得が仮にあったとしても，平成３年度のそれは平成６年６月３０日をもって，平成４年度のそれは平成７年６月３０日をもって，平成５年度のそれは平成８年６月３０日をもって，平成６年度のそれは平成９年６月３０日をもって，それぞれ除斥期間が満了しているため，被告は，更正，決定又は賦課決定をすることができず，被告の市民税賦課徴収の違法を確認しても，もはや改めて賦課徴収することはできないので，訴訟追行の実益がないから，訴えの利益を欠き，したがって，本件訴えは不適法である。
３　本案前の主張に対する原告らの反論
被告の主張は，争う。
４　請求原因に対する答弁
(1)　請求原因(1)の事実は，認める。
(2)　同(2)の事実は，認める。
(3)　同(3)の事実は，否認する。
(4)　同(4)の事実は，否認し，主張は，争う。
(5)　同(5)の事実は，認める。
第３　当裁判所の判断


平成１５年（ネ）第６１１７号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２６８２８号）（平成１６年４月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社クレント
控訴人　　　　　　　　　　株式会社エルミーダイム
控訴人　　　　　　　　　　株式会社ブレスト
３名訴訟代理人弁護士　　　渡部照子
同　　　　　　　　　　　　井上直子
被控訴人　　　　　　　　　エステー化学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　吉武賢次
同　　　　　　　　　　　　宮嶋学
同　　　　弁理士　　　　　三好千明
主　　　　　　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人株式会社クレント（以下「控訴人クレント」という。）に対し，１０２万９０３５円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人は，控訴人株式会社エルミーダイム（以下「控訴人エルミーダイム」という。）に対し，１０２万９０３５円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被控訴人は，控訴人株式会社ブレスト（以下「控訴人ブレスト」という。）に対し，１０００万円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人クレント及び控訴人エルミーダイムは，後記本件意匠権の共有者，控訴人ブレストは，その実施品である原判決別紙原告商品目録記載の換気口用フィルタ（商品名「エリア」，以下「控訴人商品」という。）を製造，販売している者であり，被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の通気口フィルター（商品名「エアクリーン」，以下「被控訴人商品」という。）を製造，販売している者である。本件は，控訴人クレント及び控訴人エルミーダイムが，被控訴人に対し，被控訴人商品を製造，販売する行為は，主位的に意匠権侵害に，予備的に民法７０９条所定の不法行為に該当するとして損害賠償を求め，控訴人ブレストが，被控訴人に対し，被控訴人が被控訴人商品を販売する行為は，主位的に不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に，予備的に民法７０９条所定の不法行為に該当するとして損害賠償を求めた事案であり，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決に対し，控訴人らがその取消しを求めて控訴した。
本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人ブレストの主張
(1)　被控訴人商品の欠陥商品性について（争点(2)及び(3)関係）ア　被控訴人商品は，控訴人商品と同様，マンション等の給気口に設置することにより，外気中に浮遊する粉塵，花粉等が室内に流入することを防止することを目的としている。設置が予定されるマンション等の給気口の材質は，プラスチック製，スチール製，アルミ・ステンレス製とあり，その大きさも多様である。被控訴人は，「丸型通気口専用」，「直径１２５ｍｍ～２１２ｍｍまでの通気口に使用できます」とその商品の包装紙表面に記載し（甲４），また，「一般的な家庭のほとんどの通気口に対応しています」とも宣伝している（甲４，５）から，消費者は，これらの記載等から，一般的な家庭の通気口である自己の居宅に設置してある通気口に設置可能であると判断して被控訴人商品を購入する。しかしながら，上記記載等は，いわば虚偽記載と同然であって，控訴人らの調査によれば，良好な状態で被控訴人商品を設置可能な通気口は半分以下である（甲５４，５５，６２，検５～７）から，被控訴人商品は，上記記載等とは異なり，「一般的な家庭のほとんどの通気口に対応していない」ということができる。イ　控訴人商品は，それまで世の中になかった新規商品であり，控訴人らの努力の結果，一般的なマンションのほとんどの給気口に対応する商品として完成し，多くの新聞，雑誌等にも紹介され，その売上を順調に伸ばしていた。しかし，大企業である被控訴人が，平成１４年１月２４日以降，初年度販売目標１００万個を掲げ，低価格で，被控訴人商品の販売を開始した結果，控訴人商品の売上が激減した。
そればかりでなく，被控訴人商品が上記アのような欠陥商品であったことから，控訴人らの努力によって築いてきた当該商品カテゴリーについての信頼が大きく傷つき，イメージダウンを招いた。すなわち，被控訴人商品は，まず，東京ハンズ渋谷店での販売を認められ，控訴人商品の横に置かれることとなったが，間もなく，被控訴人商品については，「丸形通気口」で「直径１２５ｍｍ～２１２ｍｍまでの通気口」であり「一般的な家庭」であるが，設置不可能であったとの理由で，顧客からの返品が始まり，販売開始後１年ほど経過したころ，同店は被控訴人商品の販売を中止した。このようにして，欠陥商品である被控訴人商品の販売は，当該商品カテゴリーについてのイメージダウンを招き，消費者の購買意欲を著しく損なった結果，控訴人商品の一層の販売低下をもたらしたのであり，その販売数の低迷は今日も続いている。


ウ　被控訴人商品が，上記アのような欠陥商品である理由は，被控訴人が自ら資本，労力を投資することなく，控訴人商品を模倣して安易に作り上げたものであるからにほかならない。被控訴人の主張によれば，平成１３年６月ころにアイデアを具体化，同年１０月ころに試作し，同年１２月には新製品を発表したというのであるが，このような短期間で，４５種類にも及ぶ対象給気口をすべて取り寄せ，研究し，どの給気口にも合う完成した商品を作り上げることは不可能であり，むしろ，被控訴人が，専ら控訴人商品の模倣に努めたことは明らかである。控訴人らは，給気口部材には多種多様なものがあること（甲５７）から，長期間にわたって試作を重ねた結果，一般家庭に設置されているどの給気口にも対応するには，少なくとも３種類の大きさが必要と判断し，昀終的に，控訴人商品のベースサイズを３種類としたものである（甲５４）。ところが，控訴人商品の研究はしたものの，現物の給気口を研究しなかった被控訴人は，テープを３種類とし，ベースは１種類とした。そして，ベースが１種類のみである結果，多くの給気口に合致しないことになった（甲５５，６２，検５～７）。このように，被控訴人が欠陥商品である被控訴人商品を製造，販売したのは，被控訴人商品が，控訴人商品の形態を単に真似したにすぎないからにほかならない。
(2)　不正競争防止法２条１項３号の解釈について（争点(2)関係）ア　原判決は，不正競争防止法２条１項３号（以下，単に「３号」ともいう。）所定の不正競争行為に該当するためには，既に存在する他人の商品の形態を模倣して，これと同一又は実質的に同一といえるほど酷似した形態の商品を意図的に作り出すことが必要であると解釈したが，３号は「他人の商品の形態を模倣した商品」と規定するにすぎず，以下のとおり，原判決の上記解釈は失当である。イ　不正競争防止法の立法目的は，不正競争の防止により事業者間の営業上の利益の保護を図るとともに，これを通じて公正な競争秩序の維持を図ることである。特に，３号の目的は，先行者が多大な資本，労力，知恵を投じて商品化した成果にただ乗りをすることを許さないという趣旨である。しかし，そのような先行者の利益を図ることについては，公正な競争秩序の維持との兼ね合いから請求権の行使期間を設けることとし，おおむね先行者の投資回収期間として，「昀初に販売された日から３年間」との確定期間が定められたものである。したがって，３号に規定する「形態の模倣」の解釈に当たっては，先行者が多大な資本，労力，知恵を投じて商品化した成果にただ乗りをすることを許さないという観点を忘れてはならない。
他方，平成５年の不正競争防止法改正の際，不正競争行為について一般条項の導入が検討されたものの，昀終的には見送られた。その理由は，一般条項は抽象的にならざるを得ず，事業活動を行う者から見て予測性を著しく害する，事業活動をい縮させるということであった。もっとも，そこで忘れてはならないのは，あくまで，公平な競争の観点からしての予測性という点である。以上によれば，３号の解釈に当たっては，先行者の投資回収の確保と，公平な競争により事業活動を行う者の予測可能性という二つの価値を比較考量して，３号にいう「形態の模倣」に該当するかどうかが判断されるべきである。確かに，模倣とされる範囲が広いと，３年間は同種商品の開発，販売は阻害され，産業の発展や消費者の利益を阻害することになる。しかし，模倣の範囲を狭く解し，形態細部の相違があれば模倣ではないとするのであれば，模倣者のやり得になり，先行者の投資回収の確保は絵に描いた餅となる。その結果，中小零細業者は投資した資金等の回収ができずに倒産等に追い込まれ，ひいては，日本の産業を底辺から支えている人々のやる気をなえさせ，日本全体の産業基盤の低下をもたらすことになろう。
このような観点からすれば，原判決の上記アの解釈は，結果的に，「形態細部の相違があれば模倣でない」との結論への導入の役割を果たし，模倣者のやり得を許すことになっている。しかし，３号にいう「形態の模倣」の有無を判断するに当たっては，各事案の本質を見極め，全体を観察して実質的に判断されるべきである。そうしてこそ初めて，先行者の投資回収の確保と，公平な競争により事業活動を行う者の予測可能性という二つの要請を満たすことになるのである。ウ　原判決は，「原告らが，原告商品の開発及び販売に長い時間と多大の労力をかけ，多額の費用を費やしたこと」を認定しながらも，控訴人らの投資回収の確保を図らず，被控訴人商品が控訴人商品の模倣に当たるとは判断しなかった。原判決がそのように判断した理由は，被控訴人商品を控訴人商品の模倣品と判断することは，公正な競争の見地から，被控訴人にとって予想範囲外であると考えたためであろう。
しかしながら，本件において，被控訴人自身は，公正な競争の範囲外であるとの認識であり，模倣品であるとの後ろめたい思いがあったはずである。そうであるからこそ，後記ａのとおり，控訴人から，被控訴人商品の製造，販売の停止を求める文書での警告を受けた際，虚偽内容の回答をすることになったのである。また，控訴人らが被控訴人に対し初回の警告をしてから，被控訴人が実質的な回答をするまで，後記ａ～ｃのとおり，約２か月を要している。この間は花粉の季節であって，控訴人商品にとっては，年間を通じて昀も売上の良い時期である。このような重要な時期に，被控訴人は，虚偽の回答をしながら時間稼ぎをし，被控訴人商品の販売活動をしたのである。このような被控訴人の行為は，公正な競争行為とはいえないし，そのような不正な競争を意図して製造，販売された被控訴人商品を保護する必要はない。
ａ　控訴人らは，被控訴人商品の販売を知ると，直ちに，不正競争行為に該当することを理由として，平成１４年２月２５日付けの文書で，製造，販売の停止を求める警告をした（甲１５）。これに対し，被控訴人は，同年３月６日付けの文書で，「当方において貴社対象商品を入手しかねている状況であります」と虚偽の回答をしたのである。
虚偽回答であることは，控訴人らが被控訴人に上記警告書を出した後の同年２月２７日，被控訴人のお客様相談口に控訴人商品と被控訴人商品との相違について問い合わせたところ，「◎お得な交換用フィルターは，『エリア』にも，使用できます」との説明を含む回答をしたことから明らかである。ｂ　その後，控訴人らは，同年３月１４日付けで，「回答書並びに警告書」を発送し，再度，被控訴人商品の製造，販売の停止を求めた（甲１７）。これに対し，被控訴人は，同月２２日付け文書で，３号は，「昀初に販売した日から起算して３年を経過したものを除く」と規定しているところ，控訴人商品がその要件を満たすか不明であるので，その回答を待って，被控訴人の見解を述べる旨回答した。


しかしながら，被控訴人は，控訴人商品を研究し，「似ないように商品を作った」のであるから，当然のこととして，控訴人商品についての調査をしていたはずである。被控訴人は，平成１２年４月には，特許庁から，控訴人商品の実用新案技術評価書を入手しているのである。
ｃ　控訴人らは，平成１４年４月１２日付け文書で，販売開始日は平成１２年４月２０日である旨回答するとともに，被控訴人商品の製造，販売の停止を求めた（甲１９－１）。これに対し，被控訴人は，平成１４年４月１９日付け文書で，「他人の商品を模倣したものではない」と回答した（甲２０）。エ　一般に，模倣品は粗悪品である。本件においても，上記(1)のとおり，被控訴人商品は，控訴人商品の安易な模倣品であるがゆえに粗悪品であり，購入者が返品しなければならないような，いわゆる欠陥商品にすぎない。にもかかわらず，原判決は，そのような被控訴人商品を，細部の相違を理由として保護したものであり，失当である。
(3)　形態の模倣の有無について（争点(2)関係）ア　原判決は，控訴人商品と被控訴人商品の形態について，「正面開口部の位置及びその形状並びにスリット状開口部を形成する窪みの形状等において顕著な相違があり，商品の形態として同一又は実質的に同一であるということはできない」と判断した。
しかしながら，上記判示に係る点は細部の相違にすぎず，全体を観察すれば，両商品は同一又は実質的に同一である。両者は給気口フィルターであり，円形であり，開口部から目視することによってフィルターの汚れを認め得るものである。また，外形の寸法も全く同一である（甲５６）。なお，意匠公報掲載の図面もほぼ同一であり，被控訴人登録に係る意匠公報における「使用状態を示す参考図」は，本件意匠公報における「使用状態を示す参考斜視図」を１０８％拡大したものにすぎない（甲４８－１，２）。
そうであるからこそ，両商品についてのアンケートの回答者中７７．７％の者が「似ている」と回答したのである（甲３９）。一般消費者が似ていると思う商品を，原判決は，細部の相違を理由として，模倣ではないと判断したものであり，失当であることは明らかである。
イ　また，原判決は，「商品の形態が，当該商品の機能及び効用と必然的に結びつき，当該商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない部分において同一又は実質的に同一であるにすぎない場合は，同種の商品が『通常有する形態』として，これに該当しない」とした上，「本体の形状が正円形であって，正面開口部を有することは，商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない形態であり，通常有する形態というべきである」と認定判断したが，明らかな誤りである。
控訴人らが控訴人商品を円形としたのは，控訴人らが販売対象として計画した給気口の大半が円形であったことによるものであるが，一戸建てでは，むしろ角形が主流であるし，マンションの給気口についても，その大きさ，形，材質等が多種多様であることは上記のとおりである。
また，円形の給気口を対象商品としても，ベース，両面テープ及びフィルタはともかく，本体カバーは，機能面及び効用面から，円形を不可避的に採らざるを得ないものではない。資金があるのであれば，本体カバーは，室内の装飾品の一つとして，様々な形があってよいのである。控訴人らは資金がないのでシンプルな形とし，かつ，金型も１個とした結果，円形を確定版としたのである。さらに，空気が室内に流入する開口部についても，控訴人商品も被控訴人商品も１箇所であるが，１箇所である必然性はない。機能面及び効用面からは，２箇所であっても差し支えないのである（甲５４参照）。実際，他社商品では，控訴人商品とは明らかに異なる商品が販売されている（甲６０，検甲３）。同商品の構造は，丸形であるが，空気流入のための取入口及びフィルターの汚れを目視する箇所のカバーは網状であり，控訴人商品や被控訴人商品とは全く異なる。その商品名は「換気クリーン」と名付けられており，宣伝文言は「通気性良好！お部屋にきれいな外気を・・・」，「給気口から室内に入る大気中の『排気ガス微粒子』『粉じん』『花粉』『ミクロのホコリ』を帯電フィルターが強力にキャッチ！」というものであり，控訴人商品の商品名や宣伝文言とは明らかに異なる。
原判決の上記認定判断が誤りであることは，上記商品の存在からも明らかである。
(4)　民法７０９条の解釈について（争点(3)関係）ア　原判決は，民法７０９条について，「被告の行為は，意匠権侵害に該当せずかつ不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為にも該当しないところ，このような場合において，民法７０９条所定の不法行為が成立するためには，ことさら相手方に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する相手方の営業上の利益を，著しく不公正な方法により侵害したといい得ることが必要である」とした。
しかしながら，上記のように，「ことさら相手方に損害を与えることを意図して」との要件を課すことは，結果的に，不正競争防止法などの特別法に触れない限り，何をやってもよいとのお墨付きを与えるものである。そもそも，民法７０９条の故意とは，一定の結果を発生させる意思をもって行為した場合だけでなく，一定の結果の発生を認識した上でこれを容認して行為した場合をも含むものである。原判決の上記解釈は，故意の要件を不当に狭めるものであって失当である。イ　原判決は，上記アの解釈の根拠として，「先行者が費用，労力及び時間をかけて開発した成果にフリーライドし，ことさら先行者に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する営業上の利益を著しく不公正な方法により侵害した場合には，自由競争の範囲を逸脱して不法行為を構成するというべきであるが，他方，市場における競争は，本来自由であり，新規商品が開発されて市場に出された後，知的財産権を侵害しない同種の商品を販売することにより先行者との間で競争関係が生じること自体は，自由競争の範囲内の行為ということができ，これを違法であるとすると，知的財産権によることなく同種商品の販売自体を独占する結果となって経済の発展を阻害することになりかねないからである」と判示する。しかしながら，上記判示は，自由競争の大義名分の下に，先行者の利益の侵害を許すものにほかならない。大企業とは異なり，中小零細業者にとっては，各種の特別法に基づき，特許権，意匠権等の権利を取得し，維持することは容易ではない。本件においても，控訴人らは，出願のための弁理士を見つけることにさえ苦労をした上，なんとか弁理士に依頼したものの，十分な説明をした申請書の作成は困難であった。その結果，控訴人クレント及び控訴人エルミーダイムが意匠登録を，控訴人クレントが実用新案登録をしたものの，控訴人らが開発した商品を十分に保護することができなかったのである。


ウ　仮に，原判決の上記アの解釈のように，侵害者に特段の故意を必要とする場合があるとしても，それは，社会経済上の地位がほぼ対等な場合に妥当するものであって，本件のように，社会経済上の地位が大きく離れている当事者間に適用されるべきではない。したがって，本件においては，被控訴人には，通常の意味における故意があれば足りると解すべきである。
けだし，中小零細業者が工夫に工夫を重ねて，開発，商品化し，ヒット商品にまですることは並大抵のことではなく，正に，人生を賭けた営みであるといっても過言ではない。このような人々こそが，やがて世界に誇り得る企業へと発展していくのであり，日本の産業基盤は，そうした努力と挑戦をする人々によって支えられているのである。国や地方自治体においても，そのような中小企業の重要性を認識し，支援施策を打ち出している。中小企業の創造的事業活動の促進に関する臨時措置法もその一つであり，控訴人商品は，同法に基づく東京都の認定を受けている（甲１２）。
(5)　不法行為の成否について（争点(3)関係）
ア　原判決は，控訴人商品と被控訴人商品の形態及び商品構成が類似しないと判示するが，上記(3)のとおり，両商品はその主要部分において類似しているから，誤りである。
また，原判決は，被控訴人の意匠登録出願書類における表現上の一致について，「意匠に係る物品自体が同じである以上，表現においてこの程度の一致が見られることをもって，違法ということはできない」と判示するが，正に，意図的に主要部分を模倣したがゆえに，その説明文，更には「使用状態を示す参考図」は，原判決も認めるとおり「酷似」するしかないのである。原判決は，表現の一致を認め，更には酷似しているとまで認定していながら，「ことさら原告らに損害を与えることを意図した」ものということはできないと判断したものであるが，仮に，「ことさら相手方に損害を与えることを意図して」との要件が必要であると解したとしても，上記のような一致，酷似がある以上，本件では同要件を満たしているというべきである。
イ　原判決は，キャッチフレーズ等の宣伝文言について，「原告商品と被告商品の用途ないし機能が共通していることに照らせば，両商品の宣伝文言の一部が一定程度類似することはある程度やむを得ない」とし，また，被控訴人が，交換用フィルタが控訴人商品にも使用できる旨回答した点についても，「ことさら原告らに損害を与えることを意図して，著しく不公正な方法により被告商品を販売しているということはできない」と判示した。
しかしながら，上記(3)イのとおり，控訴人商品の模倣品ではない商品があり，当然のことながら，キャッチフレーズなどの宣伝文言も異なるのである。原判決の上記各判断は，公平な競争，公平な社会の観念を欠き，倫理観の欠如した弱肉強食を推奨するものであって，失当である。
ウ　以上によれば，仮に，民法７０９条に関する原判決の上記解釈を前提としたとしても，本件における被控訴人の行為は不法行為に該当するというべきである。
２　控訴人クレント及び控訴人エルミーダイムの主張
争点(3)に関し，上記１の(1)，(4)及び(5)のとおり。
３　被控訴人の主張
(1)　控訴人らの上記各主張は，すべて争う。
(2)　被控訴人商品の欠陥商品性について（争点(2)及び(3)関係）ア　控訴人らは，被控訴人商品によって，控訴人商品が属する商品カテゴリーのイメージダウンを招いた旨主張する。
しかしながら，原判決認定のとおり，両商品の形態は顕著に異なるのであって，このように顕著に異なる両商品の形態から，消費者が単一のイメージを形成するということはできず，両商品は，それぞれその形態に相応して相互に異なるイメージが形成されるというべきである。したがって，控訴人らの上記主張は失当である。
イ　また，控訴人らは，被控訴人商品の開発期間が短いことを理由に，被控訴人商品は控訴人商品を模倣して安易に作り上げたものにほかならない旨主張する。
しかしながら，開発期間の長短と，その結果物と他の商品との類否とは無関係な事項である。被控訴人商品の形態と控訴人商品の形態とが顕著に異なることは原判決認定のとおりであるから，控訴人らの上記主張は失当である。(3)　形態の模倣の有無について（争点(2)関係）ア　控訴人らは，控訴人商品と被控訴人商品との形態は同一又は実質的に同一であるということはできないとの原判決の判断は誤りである旨主張するが，その理由は，要するに，円形であり，開口部から目視することによってフィルターの汚れを認め得る機能を有する給気口フィルターは，すべて同一又は実質的に同一の商品であるとするものにほかならない。
しかしながら，開口部から目視することによってフィルターの汚れを認め得る機能を有する給気口フィルターの形態は無限に存するところ，そのように無限に存するすべての給気口フィルターの形態を，同一又は実質的に同一であるとすることはできない。控訴人らの上記主張は，商品の機能と形態とを混同するものであって，失当である。
イ　また，控訴人らは，原判決の「本体の形状が正円形であって，正面開口部を有することは，商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない形態であり，通常有する形態というべきである」との認定判断は誤りであるとするが，その一方で，控訴人らは，本体の形状が円形であることは「シンプルな形」であることを認めている。そして，この「シンプルな形」こそ，不正競争防止法２条１項３号にいう「通常有する形態」にほかならない。給気口が円形であるのに，控訴人商品が，四角形やイメージキャラクターの形状の本体カバーとしたというのであるなら，それはシンプルな形ではなく，「通常有する形態」とはいえないであろう。しかし，給気口が円形である場合に，それに相応して本体カバーを円形とすることは，控訴人らが自認するとおり，シンプルな形であり，したがって，「通常有する形態」というべきである。(4)　民法７０９条の解釈について（争点(3)関係）ア　控訴人クレント及び控訴人エルミーダイム出願に係る意匠及び実用新案はいずれも登録され，控訴人クレント及び控訴人エルミーダイムは意匠権，控訴人クレントは実用新案権による独占的排他権を有している。特に，意匠権については，控訴人商品をそのまま図面にして出願，登録されたものであるから，控訴人商品の意匠は，当該意匠権により十分に保護されている。イ　また，民法７０９条における「故意」の解釈を，社会経済上の地位に応じて異なるものとする理由はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（意匠権侵害の成否）について


本争点に関する当裁判所の判断は，原判決「事実及び理由」欄の「第４　争点に対する判断」の「１」のとおりであるから，これを引用する。２　争点(2)（不正競争防止法２条１項３号該当性）について(1)　控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態との対比ア　控訴人商品の形態が原判決別紙原告商品目録添付の図面に記載されたとおりであることは当事者間に争いがなく，また，その図面は，本件意匠公報記載の本件意匠の図面と同一であると認められる。また，被控訴人商品の形態が原判決別紙被告商品目録添付の図面に記載されたとおりであることも当事者間に争いがない。
したがって，控訴人商品の形態及び被控訴人商品の形態については，上記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第４　争点に対する判断」の「１」の(1)及び(2)のとおりであると認められる（ただし，「本件意匠」を「控訴人商品の形態」と，「被告意匠」を「被控訴人商品の形態」と読み替える。）。イ　上記認定によれば，控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態は，基本的構成態様においては，正面視及び背面視における外周形状が正円形であり，背面は平らで正面に膨らみを持った円盤状である点，本体には，正面開口部と窪みとが形成されている点，本体，フィルタ及び本体の背面に設置された裏蓋とを主な構成要素としている点において共通している。また，具体的構成態様においては，本体が，正面部とその裏面に突設した周状の側面部とで構成されている点，スリット状開口部が，本体の正面部の上面と，この上面よりも一段低い位置に形成された下面との間に側面を向いて開口する形態で存在する点において共通している。なお，控訴人商品には色彩がアイボリーのものもあるところ，同商品と被控訴人商品とは，色彩が同一である（甲１，検甲１，検乙１）。
他方，両商品の形態は，①控訴人商品における正面開口部の位置は中心部であるのに対し，被控訴人商品における正面開口部の位置は左上部である点，②控訴人商品の正面開口部の形態は正円形であるのに対し，被控訴人商品の正面開口部の形態は３個のハート形状である点，③控訴人商品の窪みは正面視において二つの円弧により形成される扁平の凸レンズ形であるのに対し，被控訴人商品の窪みは正面視において円弧と波形曲線により形成されている点，④控訴人商品のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は，開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円弧からなるのに対し，被控訴人商品のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる点，⑤控訴人商品の背面は大きく開口しているのに対し，被控訴人商品の背面の開口は小さい点，⑥控訴人商品における本体の側面部を形成する周面は外周縁より小径で正面部が鍔状に突出しているのに対し，被控訴人商品における本体の側面部を形成する周面は正面部と同径で連続している点等において，相違している。
(2)　両商品の形態の同一性ないし実質的同一性について不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するためには，いわゆるデッドコピーの禁止をその立法趣旨とすることにかんがみ，既に存在する他人の商品の形態を模倣して，これと同一又は実質的に同一といえる形態の商品を意図的に作り出すことが必要であると解される。控訴人ブレストは，被控訴人商品は欠陥商品であるとも主張するが，仮に，被控訴人商品がその主張に係るような欠陥を有する商品であったとしても，３号において上記の要件が不要となるものではない。そこで，以上を前提に，控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態とが同一又は実質的に同一といえるか否かについて検討する。
ア　両商品の形態には，上記(1)イの①ないし⑥のとおり，少なからぬ形態上の相違があるから，両商品の形態を同一ということができないことは明らかである。
イ　これに対し，控訴人ブレストは，控訴人商品が「全く新規な商品」であることを強調した上，両商品は，(a)いずれも本体に外部から汚れを視認できる適度な大きさの正面開口部を有すること，(b)スリット状開口部について，正面から見た場合，模様として認識されること，正面からは内部に設置されたフィルタが視認できない構造となっていること，垂直断面で比較した場合，ほぼ同一の形状，大きさであること，その個数が１個であること，(c)本体がアイボリー色の円形であり，外形の寸法も全く同一であること等を根拠に，両商品は，実質的に同一である旨主張する。
しかしながら，３号は，上記のとおり，いわゆるデッドコピーの禁止の観点から，「形態」の模倣を禁止するものであって，商品としての機能又は効用をもたらすアイデアそれ自体を保護するものではないから，控訴人商品と被控訴人商品との間において，当該商品の機能ないし効用と不可避的に結び付いた部分において形態の共通性が認められたとしても，そのことをもって，３号にいう形態の実質的同一性を基礎付けることはできないと解すべきである。このことは，たとえ，控訴人商品が，それまで同一の機能や効用を有する商品が存在しない「全く新規な商品」であると認められる場合であっても同様というべきである。なぜならば，当該商品の機能ないし効用と不可避的に結び付いた部分において形態の共通性が認められることを根拠に，３号にいう形態の実質的同一性が認められるとすれば，知的財産権によることなしに，当該機能や効用自体を先行者に独占させ，取引社会における自由かつ公正な競争を阻害するという不当な結果を招くからである。そうすると，原告の上記主張のうち，(a)の点は，汚れを外部から視認できるようにするという機能をもたらすために，本体正面に「適度な大きさ」の開口部を設けることは当然のことであるから，そのことをもって，両商品の形態の実質的同一性を基礎付けることはできないといわざるを得ない。同様に，(c)の点についても，控訴人商品及び被控訴人商品が，その裏蓋をマンション等の給気口に固定することにより取り付けて使用する換気口用フィルタないし通気口フィルターであり，給気口の中には円形のものも多く，被控訴人商品のサイズに合致する給気口も少なからず存在すること（甲５４，５５，６１）に照らせば，本体の形状が円形であることやその外形寸法の点は，正に，両商品の基本的な機能及び効用と不可避的に結び付いた部分であると認められるから，やはり，両商品の形態の実質的同一性を基礎付けることはできないというべきである。


さらに，(b)の点については，３号が要件とする「形態」としては，スリット状開口部が「模様として認識されること」では足りず，具体的にいかなる「模様」として認識されるかが重要であるところ，その点において顕著な差異が認められることは，上記(1)イの③及び④のとおりである。他方，両商品の形態は，上記(1)イの①ないし④のとおり，特に，正面開口部の位置及びその形状並びにスリット状開口部を形成する窪みの形状等において顕著な相違があり，その差異は，競争上，無意味なものであるということまではできないから，控訴人が主張する上記その余の諸点を考慮しても，控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態が実質的に同一であるということはできない。ウ　なお，控訴人ブレストは，両商品についてのアンケート回答者中，７７．７％の者が「似ている」と回答したことを両商品の実質的同一性を肯定すべき根拠として主張するが，そうしたアンケートの結果が，３号にいう形態の実質的同一性と直ちに結び付くものでないことはもとより，形態が実質的に同一であるというためには，単に「似ている」だけでは足りないことも当然であるから，上記主張はその点でも失当である。さらに，控訴人ブレストは，控訴人商品とは全く異なる商品が販売されている事実を主張するが，たとえ，形態においてより大きな差異のある商品が現に存在するとしても，控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態の実質的同一性を肯定する理由とはなり得ないから，失当というほかはない。
(3)　控訴人ブレストのその余の主張について
ア　控訴人ブレストは，被控訴人の行為が３号に該当する理由として，被控訴人商品の包装袋（甲４，検乙２）と控訴人商品のパンフレット（甲１）との間に記載上の類似点があることを主張する。
確かに，証拠（甲１，３，４，６，検乙２）によれば，控訴人商品と被控訴人商品は，いずれもビニール製の包装袋に収納された状態で展示，販売されていることが認められるから，本件においては，商品自体のみならず，その包装袋をも含めた上で，それらを一体として商品の形態ととらえる余地がないとはいえない。しかしながら，上記各証拠によれば，控訴人商品の包装袋の表面は，上部及び下部にオレンジ色の略半月型の模様があり，上部の半月型の模様の中に「エリア」という商品名が大きく記載され，対応する給気口のサイズを示す丸いシールが貼付されている，比較的簡素なデザインであるのに対し，被控訴人商品の包装袋の表面は，右上部に「お部屋の通気口フィルター」との文字が大きく記載され，その上下に「エアクリーン」，「外気の汚れをシャットアウト！」との文字がやや小さめに記載され，さらに，全体の下部には，被控訴人商品を取り付ける女性の絵やフィルタの取り替えサインの図，使用可能な通気口の絵等が記載されるなどしており，控訴人商品の包装袋と被控訴人商品の包装袋は，デザイン上，大きく相違するから，両者の形態を同一又は実質的同一であるとする余地はない。控訴人ブレストは，上記のとおり，被控訴人商品の包装袋と控訴人商品のパンフレットとの類似を問題とするが，同パンフレットが販売促進用資料であることは控訴人も自認するとおりであり，控訴人商品が展示，販売されている状態において控訴人商品と一体となっていると認めるに足りる証拠はないから，その記載を「商品の形態」として，包装袋を含めた被控訴人商品の形態と比較することは相当でないというべきである（なお，控訴人商品のパンフレットと被控訴人商品の包装袋が，全体として類似するということまではできないことは，後記３において判示するとおりである。）。
したがって，控訴人ブレストの上記主張は，いずれにしても，採用の限りではない。
イ　また，控訴人ブレストは，被控訴人の行為が３号に該当する理由として，控訴人商品及び被控訴人商品が，本体，裏蓋及びフィルタを主な構成要素としている点，これらの構成要素である各部品からなるセット商品として販売されている点，販売時において，商品包装袋の表側部分から本体の一部に開口部があり，この開口部からフィルタが視認できることが分かるように収納されている点において共通している旨主張する。
控訴人商品の包装袋の中には，両面テープ付きの裏蓋，本体，フィルタ１枚，フィルタ固定のためのリングがセットとして収納されているのに対し，被控訴人商品の包装袋の中には，裏蓋，本体，フィルタ１枚，両面テープがセットとして収納され，両商品は，いずれもビニール製の包装袋に商品が入れられた状態で展示，販売されており，包装袋の透明部分から商品の一部を視認できるようになっていることは認められるが（甲１，３，６，検乙１，２），被控訴人商品の販売時において，常に，本体の一部に開口部があり，この開口部からフィルタが視認できることが分かる状態で収納されていると認めるに足りる証拠はない。また，仮に，控訴人ブレストが指摘する上記の点を「商品の形態」ということができるとしても，控訴人商品及び被控訴人商品が，その裏蓋側をマンション等の給気口に取り付ける換気口用フィルタないし通気口フィルターであり，フィルタが汚れた場合に交換して使用するものであることに照らせば，両商品が，本体のほか，給気口に取り付けるための裏蓋及び交換可能なフィルタを主な構成要素とし，これらの各部品からなるセット商品として販売されていることは，同種の商品が通常有する形態にすぎないというべきである。
したがって，控訴人ブレストの上記主張は，採用の限りではない。(4)　以上によれば，その余の点につき検討するまでもなく，被控訴人の行為が３号に規定する不正競争行為に該当するとの控訴人ブレストの主張は，理由がない。
３　争点(3)（不法行為の成否）について
本争点に関する当裁判所の判断は，下記のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第４　争点に対する判断」の「３」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決の訂正
原判決２８頁下から４行目「ＬＩＮＥ」の後に「Ｓ」を，同３０頁１３行目「シャットアウト」の後に「！」をそれぞれ加え，同頁末行「と回答した」を「旨回答した」に改める。
(2)　控訴人らの当審における主張に対する判断
ア　民法７０９条の解釈について


被控訴人の行為は，上記１及び２のとおり，意匠権侵害に該当せず，かつ，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為にも該当しないところ，このような場合において，民法７０９条所定の不法行為が成立するためには，殊更，相手方に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する相手方の営業上の利益を，著しく不公正な方法により侵害したといい得ることが必要であると解される。これに対し，控訴人らは，①「殊更，相手方に損害を与えることを意図して」との主観的要件を課することは，結果的に，不正競争防止法などの特別法に触れない限り，何をやってもよいとのお墨付きを与えるものである，②大企業とは異なり，中小零細業者にとっては，特許権，意匠権等の権利を維持することは容易ではないから，上記の解釈は，自由競争の大義名分の下に，先行者の利益の侵害を許すものにほかならないなどと主張して，上記の解釈は失当である旨主張する。しかしながら，市場における競争は，自己の利益を昀大化することを主たる目的とするものであるから，その性質上，競争者の利益の減少ないし昀小化を招く場合があることは避けられないところであって，単に，自己の販売行為が競争者にその意味での損害を与えること（ないし与えるかもしれないこと）を認識し認容したというだけで，不法行為の成立要件を満たすとすれば，市場における自由競争が成り立たないことは明白であるから，控訴人らの上記①の主張は失当というべきである。また，上記②の主張についても，上記の解釈に基づく要件を満たさない通常の自由競争の範囲内の行為について，なにゆえに，知的財産権によることなしに，先行者が，事実上，当該商品を独占する利益を享受することができるのか，その根拠は不明であるというほかはないから，採用の限りではない。なお，控訴人らは，上記の解釈のように，侵害者に特段の故意を必要とする場合があるとしても，社会経済上の地位が大きく離れている当事者間には適用されるべきではないとも主張するが，独自の見解であって採用の余地はない。
イ　被控訴人商品の欠陥商品性について
控訴人らは，被控訴人商品は「一般家庭のほとんどの通気口に対応していない」欠陥商品であり，そのような被控訴人商品が販売されたことは，控訴人商品の属する商品カテゴリーについてのイメージダウンをもたらした，被控訴人がそのような被控訴人商品を製造，販売したのは，被控訴人商品が，控訴人商品の形態を単に真似したにすぎないものであるからにほかならない旨主張する。そこで検討すると，証拠（甲５４，５５，６１，６２，検甲５～７，検乙１）によれば，給気口には多種多様な形状，材質のものがあること，控訴人商品は対応可能な４５種類の給気口の中には，被控訴人商品では対応できないものも相当数あることが認められるが，他方，控訴人らの調査によっても，被控訴人商品が良好な状態で対応する給気口も１８種類存在し，一応は取り付け可能なもの（１１種類）と合わせれば，４５種類中２９種類は対応可能であるとの事実も認められる。そうすると，被控訴人商品は，これに対応できない通気口はあるが，「一般家庭のほとんどの通気口に対応していない」とまでは認めるに足りないから，控訴人らの上記主張については，控訴人商品の方が，被控訴人商品よりも対応可能な給気口の種類が多い点において優れているという限りでは首肯すべき部分を含むにせよ，被控訴人商品をいわゆる欠陥商品であるとする点は，これを認めるに足りる証拠はないというべきである。したがって，その余の点につき検討するまでもなく，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
ウ　両商品の形態等の類似性について
控訴人らは，控訴人商品と被控訴人商品の形態及び商品構成は類似する旨主張するが，この主張を採用することができないことは，上記２で判示したとおりである。
控訴人らは，また，被控訴人の意匠登録出願書類における表現上及び図面上の一致がある以上，本件では，「殊更，相手方に損害を与えることを意図して」との要件を満たしている旨主張する。しかしながら，本件において，被控訴人が，被控訴人商品の開発に当たり，控訴人商品を研究し，「似ないように商品を作った」ことは被控訴人も自認するとおりであるが，新商品開発に当たり，控訴人商品を先行技術の一つとして調査研究することは当然のことであるし，それを基にして，知的財産権を侵害することのないように注意義務を尽くしながら独自の商品を製造，販売すること自体を違法ということはできないことは明らかである。そうとすれば，被控訴人の意匠登録出願書類において上記の表現上，図面上の一致があるとしても，そのことのみを根拠に，被控訴人が被控訴人商品を販売した行為が不法行為に当たるとみることができないことも，また明らかというべきであるから，控訴人らの上記主張は採用の限りではない。
なお，付言するに，控訴人らは，当審において，被控訴人が，被控訴人商品の開発に当たり，控訴人商品を研究し，控訴人商品に似ないように作られたものであること，被控訴人商品の販売によって控訴人らに打撃を与えることを被控訴人が事前に認識していたこと等について立証するため，被控訴人の従業員等の証人尋問の申出及び被控訴人商品の開発記録等の文書提出命令の申立てをしているが，仮に，それらの点が立証されたとしても，上記の判断を左右するものではない。さらに，控訴人らは，キャッチフレーズ等の宣伝文言の類似や，被控訴人が，問い合わせに対し，交換用フィルタが控訴人商品にも使用できる旨回答した点を論難するが，控訴人商品のパンフレットと被控訴人商品の包装袋とは，その記載等に共通する部分があるとしても，全体としては少なからぬ相違が認められるところ，控訴人商品と被控訴人商品の用途ないし機能が共通していることに照らせば，両商品の宣伝文言の一部が一定程度類似することはやむを得ないと考えられることは，上記引用に係る原判決の判示（３３頁６行目～１５行目）のとおりである。後者の点についても，被控訴人商品の販売に当たり，被控訴人が積極的にフィルタの互換性を宣伝したというのであれば別論，問い合わせに対し，上記のような回答をしたことをもって自由競争の範囲を逸脱しているとまではいえないから，被控訴人が，殊更，相手方に損害を与えることを意図して，著しく不公正な方法により被控訴人商品を販売したとすることはできず，控訴人らの主張は採用の限りではない。
４　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人らの請求はいずれも理由がないから，棄却すべきである。
よって，以上と同旨の原判決は相当であって，本件控訴はいずれも理由がないから，棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　古　　城　　春　　実
裁判官   　早　　田　　尚　　貴


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中３００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，被告人及び弁護人Ａ作成の各控訴趣意書に，これらに対する答弁は，検察官有本恒夫作成の答弁書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。
Ⅰ　原判決認定の罪となるべき事実と被告人及び弁護人の論旨１　原判決は，罪となるべき事実として，大要，次のとおり認定した。被告人は，「未常識経済理論」あるいは「買いの経済」なるものを提唱して平成７年５月ころ発足させたＢ倶楽部（以下，「Ｃ」というが，これは後記「株式会社Ｄ」とほぼ一体のものであり，両者を併せ含む意味でも「Ｃ」ということがある。）の会長兼Ｃの事務処理代行等を業務目的とする株式会社Ｄの代表取締役であったが，Ｃにおいては，その会員になった者が純金製の平成小判等の指定商品を購入することによって生じた利益は会員に還元されるので高額の配当を得られるとして，多数の者から申込金名下に金員を受け入れていたところ，Ｃの社員らと共謀の上，平成８年２月から同年５月までの間，真実は，会員から受け入れた申込金は，先順位会員への配当，Ｃ傘下の区部・支部への手数料及びＣの運営経費等に費消され，他に早急に収益が得られる見込みもなかったことから，会員に対し確実に約定どおりの配当の支払いや申込金の返還をすることはできなかったのに，これらの事情を秘し，ゴールドコース以上の会員になれば，短期間のうちに，拠出した申込金に加えて，コースの種別等に応じて２０５万円等の配当を受けられるかのように装って，ゴールドコース等の申込金名下に金員を詐取しようと企て，「ゴールドコースの場合は，１００万円支払うと，純金製の小判の取引により利益が出て，結局，登録日から２０日ごとに現金４１万円が５回にわたってもらえ，申込金も返還されるので，１００日間で２００万円以上の利益になる。解約にも応じて，即申込金を返還する」などとうそを言い，その旨誤信した３６名から，現金合計１億７７００万円を騙し取ったほか，１名から現金１００万円の交付を受けたものの，同人に虚偽を看破されたため，詐欺の目的を遂げなかった。
２　事実誤認の論旨
被告人及び弁護人の論旨は，いずれも，要するに，被告人には詐欺の犯意がなく，また共犯者らと共謀したこともないから，被告人を有罪とした原判決には，重大な事実誤認がある，というのである。
Ⅱ　論旨の検討
そこで，以下，検討する。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，平成７年５月ころ，自己が考案した「未常識経済理論」，又の名を「買いの経済」なるものを提唱して，その実践の場としてＣを発足させ，その代表者となるとともに，かつてマルチ商法をしていた際に知り合うなどした，原判決が共犯者と認定した者ら（以下，被告人とこれらの者を併せて，「被告人ら」という）を社員として引き入れ，これらの者を指揮して，Ｃを管理，運営していた。
(2)　Ｃにおいては，ベーシックコース，ゴールドコース，ダイヤモンドコース，プラチナコース等，指定の商品を購入すれば，それによりＣ側に生じた利益を会員に順次配当するというシステムを設定して，会員を募った。そのうち，会員数が最多であったゴールドコースは，申込金１００万円を払い込んで会員となり，指定商品である純金製の平成小判を購入すると，Ｃが決定した登録日から起算して２０日ごとに５回にわたり，清算金の名目で，１回当たり４８万円の配当金の支払いを受け（但し，ある時期からは，「小判換金手数料」，「平和基金」などと称して一定金額が差し引かれ，１回の配当金の額が４３万円あるいは４１万円となった。），５回目の支払いが終了すると，申込金１００万円も返還されるというものであり，ベーシックコースは，ゴールドコースの５分の１の規模のもの，ダイヤモンドコース以上のコースは，ゴールドコースよりも申込金が１００万円刻みで多くなるもので，いずれのコースにおいても中途解約が可能であり，解約の意思表示をすれば，いつでも申込金等の返還を受けられるとされていた。(3)　Ｃにおいては，入会希望者を集めてセミナーと称する説明会を催し，その場で被告人らが前記の被告人の持論を展開し，平成小判等の商品を購入することによってＣに生じる利益を会員に還元している旨説明するとともに，「Ｃはいつまででも続く」「手元には６０億円があるが，これはみなさんから預かったお金とは違う。Ｃが破綻しないのは，この金があるからだ。この金で事業をやっている」などと，Ｃには十分な資産があり，各種事業投資により莫大な利益を上げている旨述べ，中途解約についても，「キャンセルのキャンと言うだけで，申込金を返す」などと述べるなどして，その旨参加者らを信用させ，多数の会員を獲得し，申込金名下に金員を集めていた。
(4)　しかし，Ｃは，中途解約は自由であるとする一方で，配当金を受け取らずにこれを上位のコースの申込金に充当すると，そのコースにおける配当金の支払いについては登録日制度の適用を受けず，最終的な受取額も大きくなるという「移行制度」等を設けて，これを強く勧めていたことなどから，実際には，多くの会員が配当金，返還を受けるべき申込金元本等の全部又は一部を受領しないで，これを原資に上位のコースへの移行を申し込んでおり，原判決の認定する本件各申込者に対する勧誘行為のうち初めの勧誘行為が行われた平成８年２月の，その末日時点における会員数は約５７００人，Ｃ事務所に対して捜索が行われた同年６月５日ころの時点における会員数は１万人を超えていた。


(5)　Ｃは，その収入のほとんどすべてを会員から払い込まれる申込金に依存しており，先順位会員に対する配当金等の支払いや，傘下の区部・支部への手数料の支払い，Ｃの運営経費，投資資金等は，この中から支出されていた。そして，原判決認定の本件各申込者に対する勧誘行為の時期，すなわち平成８年２月から同年５月までの間の，Ｃの資産状況は，原判決が「事実認定に関する補足説明等」の三，四で詳細に認定するとおり，Ｃが会員に支払うべき月別の配当金，返還すべき申込金元本の総額が，その積極資産の６倍を超えるのが常態であり，Ｃの会員に対する配当金支払いや申込金元本の返還約束，解約時の申込金即時返還の約束を完全に履行することは，全く不可能な状態であった（なお，所論は，当時，積極資産を十分保有していたかに主張するが，これが是認できないことは，関係証拠上明らかである。）。また，Ｃは，その資金を，ビル建設事業やテレビ，電話関係事業等に手広く投資し，また貸付けも行っていたが，本件当時において，利益の上がるような事業はなく，回収不能な貸付金も多額に上り，他に，手早く収益が得られる見込みもなかった（被告人は，当審において，投資した事業は順調であったかに述べるが，関係証拠に照らして，そのようには認め難い。）。(6)　平成８年６月５日，Ｃの事務所に警察の捜索が入り，その後，Ｃは，会員に対する配当金等の支払いが不能となり，同年１１月１５日，東京地方裁判所から破産宣告を受けた。
以上の事実が明らかであり，これらの事実については，被告人も基本的に争っていない。
２　上記の事実に照らすと，本件当時における，Ｃの収入のほとんどは会員からの申込金であり，Ｃには会員に約束どおりの配当支払いや申込金の返還をするだけの資産がなく，他に早急に収益が得られる見込みもなかったのに，被告人らは，その事情を秘し，会員になれば，短期間のうちに多額の配当金を受けられるとともに，拠出した申込金も確実に返還を受けられるかのように装って，応募者に対し，その旨虚偽を申し向けて欺き，組織的に本件に及んだことが明らかである。
３　所論は，被告人が考案した「買いの経済」すなわち「買いのシステム」は，日差，月差の時間差を利用し，登録日制度，移行制度などと，会員間の相互扶助と援助によって，会員がＣから離脱するような事態は起きないため，挫折することなく永続するものであり，更に，このシステムは，１解から１０解までの１０段階からなり，１解のベーシックコースが基本方式で，２解のゴールドシステムが宣伝効果を上げ，３解及び４解のコースが宣伝効果を更に上げ，６解及び７解のコースで営業資金に余裕を持たせ，８解及び９解の「マル優制度」がそれまでに生じた赤字を埋めていき，１０解のコースに至って初めてシステムとして完成し，会員に永続的な利益を与えるもので，強制捜査を受けた当時は，被告人らの活動は前記システムの２解段階を中心に展開中であったものであるところ，被告人は，セミナーにおいて，応募者に対し，「お金はくるくる回って初めて価値がある。くるくる回す。回り出すと止まらない」というような表現で，後順位者の支払った申込金等を先順位者に支払う日差・月差のシステムを十分説明していたのであり，システムの展開途中の時点でＣが収益を上げていなかったのは，やむを得ないことであって，Ｃが公然と多額の事業投資を行い，また多額の積極資産を保有していたのは，被告人が真摯に自らの考案した「買いのシステム」を実践し完成させようとしていたことの証左であり，もし仮に，被告人に邪な詐欺の犯意があったのであれば，会員から払い込まれた申込金を隠匿するなどしていたはずであって，Ｃが行き詰まったのは，警察の誤った見込みによる強制捜査により，資産が差し押さえられ，Ｃが活動を停止せざるを得なくなったことによるものであると主張し，被告人も，所論に沿う供述をしている。しかし，被告人の考案した「買いのシステム」は，結局のところ，会員から集めた申込金に対する配当開始の基準日である「登録日」を先延ばしにしたり，配当金や返還を受けるはずの申込金を上位コースの申込金に充当して移行すれば，より多額の配当を受け取ることができるという「移行制度」を設けるなどして，巧みに，配当金の支払いや申込金の返還時期を事実上遅らせて，Ｃに資金が留まる時間を稼ぐことにより，資金上の破綻を先へ繰り延ばし，その間に事業投資等を行って収益を計るとともに，将来的には配当額を低下させて，何とか収支の辻褄を合せようと目論むものであり，いったんＣの会員となった者の大部分が，離脱せずに次々と永続的に申込金を払い込み，しかもその員数が増え続けるという，実際には成立し難い条件の下でしか存続できないシステムであって，本件におけるように，警察の強制捜査が行われずとも，多数の会員が，「移行制度」を利用せずに，配当金の支払いと申込金元本の返還を要求し，あるいは解約して，申込金返還を要求すれば，たちまちその支払いが不可能になることは必定であったのである。


平成一〇年(ネ)第三七六三号　実用新案権等侵害行為差止等請求控訴事件（原審・神戸地方裁判所平成九年(ワ)第一二九一号）
【当審口頭弁論終結日　平成一一年八月二六日】
判      　　決
控訴人（一審原告）    　　　株式会社キンキ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
控訴人（一審原告）    　　　近畿工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　奥村　孝
同　　　　　　　　   　　　　石丸鐵太郎
同　　　　　　　　    　　　堺　充廣
同　　　　　　　　    　　　堀　岩夫
右両名補佐人弁理士　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｇ】
被控訴人（一審被告）　　　　日本スピンドル製造株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｈ】
右訴訟代理人弁護士    　　　露木脩二
同　　　　　　　　    　　　鈴木達郎
右補佐人弁理士　　    　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　    　　　【Ｊ】
主      　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人らの負担とする。
事　　　　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙イ号製品目録とイ号図面第一図ないし第七図に記載のシュレッダー用切断刃、同別紙ロ号製品目録とロ号図面第一図ないし第七図に記載のシュレッダー用切断刃及びこれらを使用した破砕機、並びに同別紙イ号製品目録とイ号図面第一図ないし第七図及び同別紙ロ号製品目録とロ号図面第一図ないし第七図に記載の各破砕機用剪断刃を、それぞれ製造し、販売し、販売のための展示等販売の申出をしてはならない。
３　被控訴人は、前項記載のシュレッダー用切断刃及びこれらを使用した破砕機並びに前項記載の破砕機用剪断刃の完成品及び半完成品を廃棄せよ。４　被控訴人は、控訴人株式会社キンキに対し、金四九五万円及びこれに対する平成九年七月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。５　被控訴人は、控訴人近畿工業株式会社に対し、金二二五万円及びこれに対する平成九年七月一五日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は第一、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当事者の主張は、次に付加するほか、原判決「事実」欄の「第二　当事者の主張」（原判決四頁末行から五九頁三行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
（以下においては、控訴人を「原告」と、被控訴人を「被告」と呼称し、略称については原判決のそれによるものとする。）
二　当審において付加された主張
１　本件考案の本質的部分について
【原告ら】
(一)　本件考案の本質的部分は、刃先を取替式にした切断刃において、複数並んだ刃先片の幅方向での位置決め固定をし、さらに刃先片の運転中のズレの防止及び刃先片が幅方向への外力に抗するために、複数並んだ刃先片の間に、はみ出し部分のあるスペーサを組み込み、そのはみ出し部分で刃先片を挟み込んで、位置決め固定をすること（構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄ）であるが、取付台が軸と一体型であろうと嵌着型であろうと、刃先片と刃先片との間にそのようなスペーサを組み込み、刃先片を挟み込むことはできるのであり、その作用・効果はいずれも同様であるから、本件考案の構成要件Ａの中の「嵌着」は、本件考案の本質的部分の当然の前提となるものではなく、他の構成要件と一体となって本件考案の本質的部分をなすとはいえない。
(二)　また、「嵌着」という言葉は、いわゆる「おいて」書きと呼ばれる構成要件Ａの中に記載されているが、この「おいて」書きは、公知の事実ないしは上位概念を表示する場合の用語例であるところ、原審でも主張したとおり、本件考案における嵌着方式による取付台の軸への固着方法は、既に先行例である実用新案公報（甲一二）で開示された公知技術であるから、これをもって本件考案の本質的部分ということはできない。
そうすると、一体型と嵌着型との相違点は本件考案の本質的部分をなすとはいえないので、均等論の適用を妨げるものではない。
(三)　被告は、原告キンキが本件考案出願の審査の過程において拒絶通知に対して提出した意見書を理由に、本件考案が取付台と軸の相対移動可能を前提としたものである旨の主張をするが、明細書に記載されていない以上、意見書に書かれた記載を考慮することは許されない。


また、右意見書では、スペーサの径を大きくして、そのはみ出し部分で各刃先片の幅方向の位置決め及び固定をすれば、取付台の精度は問題でなくなるというメリットを説明したものであって、取付台を軸に相対移動可能にしたか否かについては触れていない（取付台が軸に相対移動不可能であっても、スペーサと刃先片の精度さえ確保できれば、刃先片のズレは生じない。）。
(四)　本件考案に関する原告近畿工業の実施品が嵌着型となっているのは、取付台のボルト穴が潰れた場合、その取付台のみを交換すればよいとの考えのもとに嵌着式としたのみであって（被告製品の場合は、一箇所のボルト穴が潰れることによって一体となった取付台全体を交換しなければならないこととなる。）、刃先片の位置決め固定のために嵌着式にしたものではない。
【被告】
(一)　本件考案の構成要件Ａは、軸に取付台部分を備えた切断刃を嵌め（この状態では、取付台部分及び刃先部分からなる切断刃は、軸に対して、軸方向に相対的に移動可能である。）、スペーサを挟んで取り付けることによって、取付台部分及び刃先部分からなる切断刃の位置決め・固定を行うようにしたことを意味するものであって、これ以外のものを意味するものではなく、さらに、本件考案の請求の範囲の「スペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の位置決め及び固定を行うようにした。」（構成要件Ｄ）の記載自体、刃先片、すなわち、取付台部分及び刃先部分からなる切断刃が、軸に対して、軸方向に相対的に移動可能であることを意味するものにほかならないが、そのことは、原告キンキが、特許庁における審査の過程において、特許庁審査官に対して提出した意見書の記載からも明らかである。すなわち、原告キンキは、審査官によって通知された拒絶理由を回避するために提出した平成七年四月一〇日付意見書（甲一三の１）において、「本願考案は、スペーサ自身も一つの組立体の中に含めて構成すべきとの技術思想に立脚しており、その実際的な意味は、本願考案の場合には組み立てた後の組立体としての精度を問題にすればよく、部品単体の精度は、ある部品については必要でなくなる。本願考案では取付台自身の厚さに高い精度は要求されないというメリットを生じる。」などと主張しているところ、右は、取付台と軸の相対移動可能を前提としていると解されるから、原告らは、本件訴訟において右に反する主張をすることは許されないというべきである。
(二)　原告らは、本件考案の作用効果について、取付台そのものの交換容易性を目的としたものであると主張するが、一方で、本件考案の作用効果について、取付台そのものの交換容易性を目的としたものではなく、その本質的部分は、刃先片の取付台への位置決め・固定及びズレ防止と、刃先片の幅方向からの外力に抗することを目的としたものであると主張しており、一貫しない。
２　本件考案の実施可能性について
【被告】
本件考案を実施する場合において、隣り合う刃先片と刃先片との間にはみ出し部分のあるスペーサを密着して組み込んで、刃先片の幅方向の位置決め及び固定を行うようにした場合、軸端をナットで締め付けると、磨耗した刃先片のみを交換しようとしても、刃先片とスペーサの接触面に作用する大きな摩擦力によって、刃先片のみを取付台から外すことができず、また、仮に刃先片を外すことができても、一旦取付台から刃先片を外してしまうと、そのまま取付台に再度取り付けることができず、本件考案の基本的な目的である「破砕機全体を分解することなく、磨耗した刃先片のみを交換すること」が不可能となる。
【原告ら】
被告の右主張は争う。
明細書の「密着」の語は、〇・一ないし〇・二四八ミリメートル程度の隙間があっても、公差の範囲内であって、密着しているというべきであるから、刃先片の交換が不可能ということはない。
３　本件各意匠権について
【被告】
被告は、第一意匠権について、無効審判請求を提起（平成九年審判第一六四七二号）していたところ、平成一〇年一一月二四日付で、右意匠権の登録を無効とする旨の審決がなされた（乙一一）。
第三　証拠
原審及び当審訴訟記録中の各証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　　　　由
第一　原告らの権利について
一　原告キンキが次の実用新案権及び意匠権を有していること（請求原因１、２の事実）は当事者間に争いがない。
１　本件実用新案権
登録番号　　　　　　第二一三一七八〇号
考案の名称　　　　　シュレッダー用切断刃
出願日　　　　　　　平成三年六月一四日
出願番号　　　　　　〇三ー〇四四八六六号
出願公告日　　　　　平成七年一二月一三日
出願公告番号　　　　〇七ー〇五三七一二号
登録日　　　　　　　平成八年八月一二日
２　本件各意匠権
(一)　第一意匠
出願日　　　　　　平成六年三月二三日
出願番号　　　　　〇六ー〇〇七七八五号
登録日　　　　　　平成七年九月二二日
登録番号　　　　　第〇九四一三七八号
意匠に係る物品　　破砕機用剪断刃
登録意匠　　　　　原判決別紙第九四一三七八号意匠公報記載のとおり
(二)　第二意匠
出願日　　　　　　平成六年三月二三日
出願番号　　　　　〇六ー〇〇七七八七号
登録日　　　　　　平成七年九月二二日
登録番号　　　　　第九四一三七八号の類似第一号
意匠に係る物品　　破砕機用剪断刃
登録意匠　　　　　原判決別紙第九四一三七八号の類似第一号意匠公報記載のと
おり


二　原告近畿工業は、平成八年八月一二日、原告キンキとの間で、本件実用新案権についての専用実施権設定契約を締結し、平成九年七月二八日その登録を受けた（甲九）。
第二　被告による本件実用新案権侵害の有無について
一　次の各事実は当事者間に争いがない。
１　本件実用新案権の登録請求の範囲・構成要件が次のとおりであること（請求原因３(一)、(二)の事実）
(一)　本件公報に記載された実用新案登録請求の範囲は、次のとおりである。「シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し、この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分で分割形成し、しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し、各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に、該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞したシュレッダーにおいて、切断刃の両側に密着してスペーサを配装し、このスペーサの外径を取付台外径より大きくとって該スペーサに該取付台の側面をほぼ覆うようなはみ出し部分を形成し、このスペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の位置決め及び固定を行うようにしたことを特徴とするシュレッダー用切断刃。」
(二)　本件考案の構成要件を分説すれば、次のとおりとなる。Ａ　シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し、この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分に分割形成し、しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し、各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に、該刃先部分で該取付台の外周が表面に露
出しないよう囲繞したシュレッダーにおいて、
Ｂ　切断刃の両側に密着してスペーサを配装し、
Ｃ　このスペーサの外径を取付台外径より大きくとって該スペーサに該取付台の側
面をほぼ覆うようなはみ出し部分を形成し、
Ｄ　このスペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の位置決め及び固定を行
うようにした
ことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
２　被告製品の内容が次のとおりであること（請求原因４(一)、(二)の事実）(一)　被告は、イ号切断刃（原判決別紙イ号製品目録記載のシュレッダー用切断刃）及びロ号切断刃（同別紙ロ号製品目録記載のシュレッダー用切断刃）並びにこれらを装着した破砕機（イ号製品、ロ号製品）を製造し、販売し、販売の申出行為を行っている。
(二)　被告切断刃の構成を分説すれば、次のとおりである。
(1)　イ号切断刃の構成
ａ　シュレッダーのケーシングに軸支される軸に取付台を一体に形成し、取付台に保護カバーを挟んで切断刃を装着し、この切断刃を、取付台を取り囲み、しかも周方向に分割した複数個の刃先片で形成し、各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に、該切断刃で該取付台の外周が表面に露出しないように囲繞し、ｂ　切断刃の両側に隙間（より具体的には、コンマ数ミリメートル程度の隙間）を
設けて保護カバーを配装し、
ｃ　この保護カバーの外径を取付台外径より大きくとって該保護カバーに該取付台
の側面をほぼ覆うようなはみ出し部分を形成し、
ｄ　軸の取付台に形成した切込部分により構成された端面及びボルトにより各刃先
片の幅方向の位置決め、固定を行うようにした
ことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
(2)　ロ号切断刃の構成
ａ　イ号切断刃の構成ａと同じ
ｂ　イ号切断刃の構成ｂと同じ
ｃ　イ号切断刃の構成ｃと同じ
ｅ　軸の取付台と各刃先片間に配設したノックピン及びボルトにより各刃先片の幅
方向の位置決め、固定を行うようにした
ことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
二　本件考案と被告切断刃との対比について
１　本件考案の構成要件Ａと被告切断刃構成ａについて当裁判所も、被告切断刃の構成ａは本件考案の構成要件Ａに文言上該当しないものと判断する。
その理由は、原判決（六〇頁七行目から六三頁五行目まで）が説示するところ（その要旨は、「実用新案権の登録請求の範囲の確定は、その記載に基づいてしなければならないところ、本件考案の構成要件Ａは、切断刃は取付台部分とこれを取り囲む刃先部分からなり、右取付台部分は軸に嵌着されるべきものと記載されているから、取付台と軸は別個独立のものと想定される一方、被告切断刃の構成ａは、切断刃の取付台部分と軸とが一体形成されていて別個独立のものとはされていないと認められるから、本件考案の構成要件Ａとは異なる。」というものである。）と同じであるから、これを引用する。
２　被告切断刃構成ａと本件考案構成要件Ａとの均等について原告は、仮に、被告切断刃の構成ａが本件考案の構成要件Ａに直接該当しないとしても、いわゆる均等論により、被告切断刃の構成ａは本件考案の技術的範囲に属するものといえると主張するので、以下検討する。
(一)　均等論が適用されるための要件（均等要件①ないし⑤）については、原判決が説示するところ（原判決六三頁七行目から六四頁一〇行目まで）と同じであるから、これを引用する。
(二)　そこで、前記１でみた被告切断刃の構成ａと本件考案の構成要件Ａとの相違点が本件考案の本質的部分でないといえるかどうか（均等要件①を満たすか否か）について検討する。
(1)　本件公報（甲一の２）の【考案の詳細な説明】欄には、次の趣旨の記載がある。


①　この種のシュレッダーにおいては、機能上、切断刃が昀も磨耗し易く、一定の使用期間を経過すると、切断刃を新しいものに取り替える必要がある。使用頻度、処理物によってはかなり短期間のうちに取り替えなければならない。しかし、円盤状の切断刃は一体物であるから、これを取り替える場合には、ケーシングと軸受をばらして取り外した後、軸からスペーサと共に切断刃を引き抜く必要があり、非常に煩雑で手間のかかる作業を強いられることとなる。・・・本考案は、かかる従来技術の課題に鑑みなされたもので、切断刃を軸に装着する取付台の部分と磨耗し易い刃先部分とに分割して、刃先部分を取付台に接離可能に構成して、刃先部分のみを取り替えればよいようにした分割タイプのシュレッダー刃を提供することを目的とする。（考案が解決しようとする課題）
②　上記目的達成のため、本件考案は、構成要件ＡないしＤの構成を採用したものであり（課題を解決するための手段）、これにより、取付台の部分は刃先部分により表面に露出しないように取り囲まれているため、処理物を破砕する際の磨耗から保護され、使用によって磨耗するのは刃先部分だけとなる上、その取替えは刃先部分を取付台から取り外すだけでできることになり、簡単に刃先の取替作業が行える。また、切断刃の両側に密着したスペーサを取付台より大きく形成したことにより、そのスペーサのはみ出し部分により各刃先片が幅方向のズレを生じないよう取付台外周面上に固定される。（作用）
③　以上説明した本考案にかかる切断刃は、軸に嵌着される取付台の部分とこれを取り囲む刃先部分とによって分割形成され、・・・各刃先片を取付台に着脱可能に構成したので、使用によって刃先部分のみが磨耗するだけとなる。そして、磨耗した刃先部分の取替えは、・・・ボルト等を外すことにより簡単に行えるため、取替作業が大幅に省力化され、保守管理が非常にやり易くなる。また、切断刃の両側に密着したスペーサ外径を取付台外径より大きく形成した場合には、そのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の固定が可能となり、長時間の使用にもガタを生じず、その機能が損なわれない。（考案の効果）
(2)　次に、本件実用新案権が登録されるに至った経緯についてみるに、証拠（甲一の２、一〇の１・２、一一ないし一四）によれば、次の事実が認められる。①　本件考案の先行技術として、本件公報が引用する実公昭五七ー三一九五三号の考案（以下「本件引用例」という。）が公開されており、その実用新案公報（甲一二）に記載された登録請求の範囲は、次のとおりである。「ツイン・スリット型破砕機のカッターにおいて、中央に取付け孔を有するカッター母台と、このカッター母台の外周上に径方向外方から螺入のボルトを介して着脱自在に取り付けられる刃体とから成り、上記カッター母台はその外周上に周方向に連続した凹又は凸の取付け座を備えると共に、周方向所定間隔に盲孔構造のボルト孔の複数を備えており、一方、刃体は外周に突刃又は材料引込み用の爪を有する刃体と、該爪を有さない刃体とに周方向に関して等分割され、各刃体はそれぞれ前記ボルト孔のピッチと等ピッチのボルト孔が刃体高さ方向に貫設され、かつ、各刃体の刃体長手方向全体には前記取付け座に嵌込む凸又は凹の着設部を備え、爪を有する刃体は母台の外周に二個以上かつ周方向等配に装置され、この刃体間に爪を持たない刃体が装着され、各刃体と母台外周との嵌合部が刃の厚さ方向を拘束規制する凹凸嵌合であると共に、各刃体は母台に対して高級材料で作成して成る組立分解型の破砕機のカッター。」
②　原告キンキは、本件実用新案権の出願に際して特許庁に提出した明細書（甲一〇の２）に、登録請求の範囲を次のとおり記載した。
（請求項１）
シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで装着される切断刃において、この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し、しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し、各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に、該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞したことを特徴とするシュレッダー用切断刃
（請求項２）
切断刃の両側に密着してスペーサを配装し、このスペーサの外形を取付台外径より大きく形成して該取付台からはみ出す部分を形成し、このスペーサのはみ出し部分により各刃先片の幅方向の固定を行うようにしたことを特徴とする請求項１のシ
ュレッダー用切断刃
③　右の出願に対し、特許庁の審査官から、次の理由で右考案に進歩性は認められないとして、拒絶通知（甲一一）がなされた。
ⅰ　請求項１については、本件引用例の切断刃の取付台を覆う部材を全て刃を有するものとすることに困難性は認められないし、取付台の形状は当業者が適宜設定し得るものと認められる。
ⅱ　請求項２については、基材となる部材に別の部材を取り付ける際に、その別の部材を基材によって挟み込む構造とすることは、本件出願前における常套手段であり、切断刃が取り付けられる部分の幅方向の両側に、常套手段である刃を挟み込む構造を採用することに困難性は認められない。
④　これに対し、原告キンキは、右請求項２についての判断は承服できないとして、次の内容の意見書（甲一三の１）を審査官に提出するとともに、実用新案登録請求の範囲を本件実用新案権の登録請求の範囲のものに補正する手続補正書（甲一三の２）を提出し、これに基づいて本件実用新案権の出願公告がなされ、これが登録された。


右意見書の内容は以下のとおりである。すなわち、「本件引用例は、分割形成された刃体（本件考案の「刃先片」に相当する。）側に凸部を形成し、母台（本件考案の「取付台」に相当する。）に凹溝を設け、両者を凹凸嵌合して刃体を母台に取り付けることによって、各刃体との厚さ方向の移動またはズレを拘束、つまり、刃体を母台側に位置決め・固定しているが、このような凹凸嵌合形態による場合、凹凸の加工精度が母台側と刃体側の双方に高度に要求され、加工に多大の手間が必要となり、この精度を確保するために製作上の困難を招来してしまい、これが結局、製品コストの面に跳ね返ってくる。これに対し、本件考案は、スペーサを取付台より大きく形成したことにより、刃先片の厚さの精度さえ高く確保すれば、必然的に両側のスペーサに挟装された形で刃先片の位置決め・固定が可能となり、右のような刃先片と取付台の凹凸嵌合のような、刃先片及び取付台の接合面の精度確保という問題の生じない、簡素な手段で、刃体を母台に高い精度で位置決め・固定できるようになったのであり、さらに、本件考案の場合、スペーサも一つの組立体の中に含めて構成していることから、組み立てた後の組立体としての精度を問題にすればよく、部品単体の精度は、取付台の厚さについては必要なくなるといったメリットを生じる。」というものである。
(3)　前記(1)の本件公報の記載によれば、本件考案は、二軸式のシュレッダー用の切断刃の改良を目的とするものであって、その作用効果は、原告らが主張するとおり、①　従来の一体物の切断刃の場合と異なり、ケーシングや軸受をばらすことなく、ボルト等を外すことによって簡単に磨耗した刃先部分の取替えを行うことができるため、取替作業が大幅に省力化され、保守管理が容易になること、②　切断刃の両側に密着したスペーサ外径を取付台外径よりも大きく形成したことで、スペーサのはみ出し部分により、各刃先片が取付台外周面上に固定され、幅方向のズレを生じないため、長期間の使用にも狂いを生じず、その機能が損なわれないこと、の二点に集約されるが、前記(2)でみたとおり、右のうち①の点は、既に本件引用例において開示されて公知技術になっていたのであるから（原告キンキもこれを自認して、当初の請求項１を削除したものと思われる。）、本件考案において独自の考案として残るのは、右の②の点（スペーサのはみ出し部分により切断刃の刃先片の幅方向の位置決め・固定をすること）にあり、これが本件考案の本質的部分と認められる。
(4)　そして、前記(2)の経緯（特に原告キンキの意見書）に照らすと、本件引用例が、刃先片の幅方向の位置決め・固定の方法という課題を解決する方法として、母台（取付台）外周部と刃体とに設けた凹凸型の取付け座と着設部による凹凸嵌合を考えたのに対し、本件考案においては、前記のように、スペーサ外径を取付台外径よりも大きく形成することを考えたものということができるところ、(2)③ⅱの拒絶
理由に対する前記意見書の記載によれば、
①　本件考案は、スペーサ外径を取付台外径より大きく形成したことにより、刃先片の厚さの精度さえ高く確保すれば、必然的に両側のスペーサに挟装された形で刃先片の位置決め・固定が可能となり、右のような刃先片と取付台の凹凸嵌合のような、刃先片及び取付台の接合面の精度確保という問題の生じない、簡素な手段で、刃体を母台に高い精度で位置決め・固定できるようになった、②　さらに、本件考案の場合、スペーサも一つの組立体の中に含めて構成していることから、組み立てた後の組立体としての精度を問題にすればよく、部品単体の精度は、取付台の厚さについては必要なくなるといったメリットを生じる、というのであるから、それはすなわち、刃先片とスペーサの厚さの精度さえ確保すれば、組立体としての精度は保たれるということを意味するものであり、そのようなメリットを生じさせるためには、スペーサのみならず、取付台も軸に対して移動可能な嵌着状態であることを前提とするものと解される。なぜなら、本件考案において、スペーサ外径を取付台外径より大きく形成し、そのはみ出し部分で刃先片を挟装する構成をとる一方、刃先片を固定すべき取付台を軸と一体に形成するという方法を併用するとすれば、取付台の位置は、軸と一体に形成された位置で完全に固定されることになるのであるから、取付台と接合する刃先片の位置も必然的にその取付台の位置によって決定されることにならざるを得ず、そうすると、スペーサのはみ出し部分で刃先片を挟装することによる効果は自ずから限定されるから、取付台の軸上での位置自体や各取付台間の間隔について高度な精度が要求されるのは必然であり、取付台の厚さの精度が不要となるなどという効果が期待できないことは明らかである（例えば、取付台の軸上の位置が設計上の位置よりも一ミリメートルずれれば、取付台と接合する刃先片の位置も必然的にそれによって一ミリメートルずれることになるから、刃先片とスペーサの厚さの精度をいかに確保したとしても、それだけで組立体としての精度が確保されるわけではないことは明白であり、それが、本件考案のような二軸剪断式のシュレッダーにおいては、対向するもう一方の切断刃との位置関係で致命的な欠陥となることも明らかである。）。
(5)　そうすると、構成要件Ａにおける「嵌着」の意味は、軸に相対移動可能であることを意味すると解するほかなく、本件考案において切断刃の取付台が右の意味において軸に嵌着されていることは、スペーサのはみ出し部分により切断刃の刃先片の幅方向の位置決め・固定をするという本件考案の本質的部分にとって不可欠の構成といわざるを得ない。
他方、前記２(二)でみた被告切断刃の構成ａは、切断刃の取付台を軸に一体に形成する（削り出し）というものであって、そのような構成を採る以上、前記(4)で説示したように、切断刃の位置決め・固定は、一次的には軸に形成された取付台の位置に依拠せざるを得ず、したがって、イ号切断刃においては、「軸の取付台に形成した切込部分により構成された端面及びボルトにより各刃先片の幅方向の位置を決め、固定を行うようにし（構成ｄ）」、ロ号切断刃においては、「軸の取付台と各刃先片間に配設したノックピン及びボルトにより各刃先片の幅方向の位置決め、固定を行うようにした（構成ｅ）」のであって、被告製品の保護カバーが切断刃の位置決め・固定の作用を有するとしても、それは二次的なものに止まるというべきであるから、被告製品は本件引用例によって開示された従来技術の範疇に属するものと認められる。


以上によれば、被告切断刃の構成ａにおいて切断刃の取付台部分と軸とが一体形成されていて、本件考案の構成要件Ａのように別個独立のものとはされていない点は、本件考案の本質的部分における相違点というべきである。
(6)　原告らの主張について
①　原告らは、取付台が軸と一体であろうと嵌着型であろうと、刃先片の両側をはみ出し部分のあるスペーサで挟装すれば、同様の作用・効果を発揮すると主張するが、その作用効果に相違があることは、前記(4)で説示したところから明らかである。
②　原告らは、「嵌着」という言葉が「おいて」書きの中に記載されている上、嵌着方式は公知の技術であるから、これをもって本件考案の本質的部分（の一部）とはいえないと主張する。
たしかに、「おいて」書きの部分には、通常、公知事項や上位概念が記載されることが多く、これらの事項が独立して考案の要旨となることはないということはできるけれども、右の部分も考案の構成に欠くことができない事項であり、考案の要旨ひいては考案の本質的部分を考察するについて、除外されなければならないという理由はなく、「おいて」書きの部分をも含めて考案の要旨を認定すべきものと解するのが相当である。
また、原告らの指摘するとおり、本件引用例の実用新案公報（甲一二）中には、「回転軸上にカッターとカラーをそれぞれ交互に套嵌することによって構成され」（３欄26行目ないし28行目）と記載されているから、取付台を軸に嵌着させること自体は公知技術ということはできる。しかしながら、前記(3)ないし(5)で説示したとおり、本件考案においては、嵌着方式自体が考案の本質的部分であるというのではなく、スペーサのはみ出し部分により切断刃の刃先片の幅方向の位置決め・固定をすることという考案の本質的部分の構成にとって嵌着方式が不可欠であるというにすぎないから、嵌着方式が公知技術であるからといって前記の結論が左右されるものではない。
③　原告らは、本件考案の本質的部分を判断するに際して、本件考案出願の審査の過程に際して提出した意見書を考慮することは許されないと主張するが、少なくとも、均等論の適用における均等要件の存否を判断するに当たって、出願時において作成、提出された意見書等を参酌することは許されるものと解する（均等論の適用について判示した昀高裁判所第三小法廷平成一〇年二月二四日判決（民集五二巻一号一一三頁）において、その要件の一つに「対象製品等が実用新案の出願手続において実用新案の登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情のないとき」という要件（均等要件⑤）が挙げられていることは、右の参酌を許容する趣旨と思われる。）。
④　原告らは、本件考案に関する原告近畿工業の実施品が嵌着型となっているのは、取付台のボルト穴が潰れた場合、その取付台のみを交換すればよいとの考えに基づくのであって、刃先片の位置決め固定のために嵌着式にしたものではないとも主張するが、仮に本件考案に右のような効果が認められるとしても、前述の出願経過に照らすと、本件考案の本質的部分についての前記認定が左右されるわけではない。
(7)　まとめ
以上によれば、被告切断刃の構成ａと本件考案の構成要件Ａとの前記相違部分は、本件考案の本質的部分に関するものであるというべきであって、均等要件①は認められないことになるから、その余の均等要件について判断するまでもなく、均等論により被告切断刃の構成ａが本件実用新案権の構成要件Ａの技術的範囲に属するとする原告らの主張は理由がない。
３　そうすると、本件考案のその余の構成要件について検討するまでもなく、被告切断刃が本件実用新案権を侵害するとする原告らの主張は採用することができないから、これを前提とする原告らの請求は失当である。
第三　被告による本件意匠権侵害の有無について
当裁判所も、被告切断刃にかかるイ号意匠及びロ号意匠が本件意匠権を侵害するものとは認められないと認定判断する。
その理由は、原判決が説示するところ（原判決七六頁七行目から八六頁九行目まで）と同じであるから、これを引用する（ただし、原判決八五頁九行目の「第三意匠が」の次に「別意匠として」を加え、同頁一〇行目の「なければ」を「ないにもかかわらず」に改める。）。
なお、乙一一によると、被告は、第一意匠権について無効審判請求を提起していたが（平成九年審判第一六四七二号）、平成一〇年一一月二四日付で、右意匠権の登録を無効とする旨の審決がなされたことが認められる。
第四　結論
以上によると、原告らの請求はいずれも理由がなく、これを棄却した原判決は相当であるから、本件各控訴を棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法六七条、六一条、六五条を適用して主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第八民事部
裁判長裁判官　　　　　鳥越健治
裁判官　　　　　小原卓雄
裁判官　　　　　山田陽三


（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第７３７２号（以下「①事件」という。以下同じ），同第７３７３号（②事件），同第１１８１３号（③事件），同第１１８３４号（④事件），同第１３１３４号(⑤事件），同第１４７１３号（⑥事件），同第１８７８８号（⑦事件），同第１９７１２号（⑧事件）各供託金還付請求権確認請求及び譲受債権請求事件（原審言渡日平成１３年１１月１３日））主　　　　　　文
１　原判決主文１を取り消す。
２　上記取消しに係る被控訴人の請求（原審④，⑦事件）をいずれも棄却する。３控訴人の請求（原審①ないし③，⑤，⑥，⑧事件）についての控訴を棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)控訴人と被控訴人との間で，供託者株式会社ケンウッド，同日本たばこ産業株式会社，同ヤマハ株式会社，同住金物産株式会社，同ヤマハ発動機株式会社及び同川鉄商事株式会社がそれぞれ供託した別紙供託目録(1)ないし(6)記載の各供託金について，控訴人が還付請求権を有することを確認する。
(3)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件事案の概要は次のとおりである。
(1)訴外株式会社海外生活総合情報センター（以下「訴外情報センター」という。）は，訴外株式会社ケンウッド，同日本たばこ産業株式会社，同ヤマハ株式会社，同住金物産株式会社，同ヤマハ発動機株式会社及び同川鉄商事株式会社の合計６社（以下併せて「訴外ケンウッドら６社」という。）に対し，海外赴任に関するサービス等を提供した対価としての報酬債権を有していた。
控訴人及び被控訴人は共に訴外情報センターの債権者であり，いずれも訴外情報センターとの間で債権譲渡契約を締結し，その旨を債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律（以下「債権譲渡特例法」という。）に基づき登記した。そして，控訴人及び被控訴人の双方が自らの債権譲渡が他に優先すると主張しているため，訴外ケンウッドら６社は，真の債権者が誰であるか不確知であるとして，別紙供託目録(1)ないし(6)記載のとおり報酬債務について供託した。
そこで，控訴人と被控訴人の双方は，前記各供託金の還付請求権は自分の方にあるとして，その確認を求めて本訴を提起した（なお，供託者が訴外株式会社ケンウッドの事件が①及び④事件であり，供託者が訴外住金物産株式会社の事件が②及び④事件であり，供託者が訴外ヤマハ発動機株式会社の事件が③及び④事件であり，供託者が訴外日本たばこ産業株式会社の事件が④及び⑤事件であり，供託者が訴外ヤマハ株式会社の事件が④及び⑥事件であり，供託者が訴外川鉄商事株式会社の事件が⑦及び⑧事件である。）。
(2)１審判決は，訴外情報センターから被控訴人への債権譲渡は，訴外情報センターが被控訴人に対して負担する被担保債務を完済するまでに発生する訴外情報センターの訴外ケンウッドら６社に対する将来の債権を譲り受けたものであるが，その対象となった将来の債権は，終期の定めがない，もしくは被担保債務の弁済を完了したとき（不確定期限）として定められたものであって将来の債権として特定しており，有効であると判断したうえで，被控訴人がした債権譲渡の登記は控訴人のした債権譲渡登記に先行しており，「債権譲渡登記令第七条三項の規定に基づく法務大臣が指定する磁気ディスクへの記録方式に関する告示（平成十年法務省告示第二百九十五号）」（以下「本件告示」という。）の３，(5)債権個別事項ファイルの項番２５「債権発生年月日（終期）」の記載を欠いているが，この記載は任意とされているから，記載がない場合に同項番２４に記載された「債権発生年月日（始期）」の時点の債権のみを公示していると解することは困難であり，終期の定めのない期間に発生した債権を譲渡の対象としていることを公示しているとみるのが相当であるとして，上記の登記により被控訴人は訴外情報センターから譲渡された将来にわたる報酬債権全部について譲渡の対抗力を有していると判断して，被控訴人の請求（④及び⑦事件）をすべて認容し，控訴人の請求（①ないし③事件，⑤事件，⑥事件，⑧事件）をすべて棄却した。
２　前提事実（証拠等により認定した事実については，末尾に証拠等を掲記した。）(1)　訴外情報センターの株式会社ケンウッド等に対する債権ア(ア)　訴外情報センターは，訴外ヤマハ発動機株式会社,同日本たばこ産業株式会社，同ヤマハ株式会社及び同川鉄商事株式会社との間で，別紙第三債務者一覧表の「契約日」欄記載の各契約日に，前記４社が所定の入会金及び年会費を支払って会員となり，訴外情報センターがこの４社に対して同社の社員らの海外赴任に関するサービス（カウンセリングサービス，代行サービス，研修サービス，その他各種サービス）を提供し，これら４社が訴外情報センターに対し，前記サービスについての報酬を支払う旨の法人会員契約を締結した（乙１，３，５，９，弁論の全趣旨）。
(イ)　訴外情報センターは，訴外株式会社ケンウッド及び同住金物産株式会社との間で，別紙第三債務者一覧表の「契約日」欄記載の各契約日に，訴外情報センターが海外人事関連業務，海外赴任者支援に関する各種情報，助言及び各種サポート業務を提供し，前記２社において提供を受けた業務について業務委託料を支払う旨の業務委託契約を締結した（乙７，８）。
イ訴外情報センターは，前記法人会員契約，業務委託契約に基づき，訴外ケンウッドら６社に対し，各種サービス，情報を提供し，別紙供託目録(1)ないし(6)記載の各供託日時点で，別紙第三債務者一覧表の「残債務額」欄記載のとおりの報酬債権を有しているところ，これらの各報酬債権は平成１０年４月１日から同１２年３月３１日までの間に発生したものである（以下，これら各債権を併せて「本件報酬債権」という。甲９，１２，１５，１８，２１，乙２０ないし２４，弁論の全趣旨）。


(2)　被控訴人と訴外情報センターとの間の債権譲渡担保契約及び登記ア　被控訴人は，平成１１年２月１０日，訴外情報センターとの間で，訴外情報センターの被控訴人に対する下記債務を担保するため，訴外情報センターから下記債権の譲渡を受ける旨の債権譲渡担保契約を締結した（以下「被控訴人の債権譲渡担保契約」という。乙９，１０の２ないし４，１０の６ないし１４）。
（債務の表示）
別紙リース契約一覧表記載のリース契約に基づき訴外情報センターが被控訴人に対し負担する一切の債務（被担保債務）。
（譲渡債権の表示）
訴外情報センターと別紙第三債務者一覧表記載の第三債務者との間の契約（契約日及び契約名称は同表「契約日」欄及び「契約書」欄記載のとおり。）に基づいて，訴外情報センターが第三債務者らに対して現在有し，または将来有する債権（債権の内容については，同表「譲渡債権の内容」欄記載のとおり）のうち，債務残高に充つるまでの金額部分（被譲渡債権）。
（その他の条項）
(ア)　当該債権譲渡担保契約による債権譲渡については,この契約の締結後直ちに債権
譲渡特例法に基づく債権譲渡登記を行なう（第３
条１項）。
(イ)　６条の規定により，被控訴人が債権譲渡の通知を発信するまで，被控訴人は訴外
情報センターに譲渡債権の請求，取立，回収，受
領等を委託し，訴外情報センターは，その任意により譲渡債権の請求，取立，回収，
受領等をし，その受領した金銭を，担保が解除され
るか，又は被控訴人から引渡請求を受けるまで保管する（第４条）。(ウ)訴外情報センターが，支払を停止し，又は，手形，小切手の不渡りを発生させたとき
は，被控訴人は第三債務者に対し，債権譲渡に
係る債権譲渡登記について通知をすることができる（第６条１項５号）。(エ)　被控訴人が第三債務者に前記通知をした後は，被控訴人は譲渡債権を直接第三債務者から回収，受領し，受領した金額からそれに　　　　要した費用を控除した後の残額を，被控訴人の定める順序及び方法により被担保債務の弁済に充当することができる（第６条２項）。
イ　被控訴人は，平成１１年３月４日１４時４６分，前項の債権譲渡担保契約に基づき，次のとおり債権譲渡登記（以下「被控訴人の債権譲　　渡登記」という。）をした（甲８）。
(ア)　概要事項の表示
登記番号　　　第１９９９ー４８５号
譲渡人　　　　訴外情報センター
譲受人　　　　被控訴人
登記原因　　　平成１１年２月１０日譲渡担保
債権の総額　　１億００２７万２２１５円
登記の存続期間の満了年月日　平成１５年１月１日
(イ)　債権個別事項の表示
債務者      　別紙第三債務者一覧表｢会社名｣欄記載のとおり
債権の種類　　その他の報酬債権
債権の発生年月日（始期）　別紙第三債務者一覧表「債権の発生年月日」欄記
載のとおり
発生時債権額　　　　　　     別紙第三債務者一覧表「発生時債権額」欄記載のと
おり
譲渡時債権額　　　　　　　   別紙第三債務者一覧表「譲渡時債権額」欄記載のと
おり
(3)　被控訴人の第三債務者に対する対抗要件の具備ア　訴外情報センターは，平成１１年８月４日，自らが振り出した手形を不渡りとした。イ　被控訴人は，前記ア当時，訴外情報センターに対し，別紙リース契約一覧表記載の各契約に基づく債権として合計金９０９９万５８４４円を有していた。ウ　被控訴人は，平成１１年８月４日，前記(2)ア(ウ)に基づき，別紙第三債務者一覧表「会社名」欄記載の訴外ケンウッドら６社に対し，債権譲渡特例法第２条２項に従って，同法第８条２項の定める登記事項証明書を交付して通知し，右通知はそれぞれ同一覧表の「到達日」欄記載の到達日に到達した。
（乙１１，１３，１５，１６，１８，１９の各１ないし４，弁論の全趣旨）(4)　控訴人と訴外情報センターとの間の債権譲渡担保契約及び登記ア　控訴人は，平成１１年５月２６日現在，訴外情報センターに対して貸金債権１億１５００万円及び立替金債権などの合計１億６９７０万円の債権を有していた（甲２の１ないし４）。イ　控訴人は，平成１１年５月２６日ころ，訴外情報センターとの間で，前項アの債務の弁済に充てるため，訴外情報センターから下記債権の譲渡を受ける契約を締結した（以下「控訴人の債権譲渡契約」という。甲３，４，弁論の全趣旨）。(ア)　譲渡債権　　　訴外情報センターの別紙第三債務者一覧表｢会社名｣欄
記載欄の各会社に対する売掛金債権
(イ)　債権の発生年月日　　始期　　平成１０年４月１日
終期　　平成１２年３月３１日
(ウ)　債権総額　　　１億６９７０万円
(エ)　限度額　　　   訴外株式会社ケンウッドについては１５００万円
訴外住金物産株式会社については５００万円
訴外ヤマハ発動機株式会社については２０００万円
訴外日本たばこ産業株式会社については５００万円
訴外ヤマハ株式会社については６５０万円
訴外川鉄商事株式会社については１０００万円
ウ　控訴人は，平成１１年５月２８日１３時５７分，前項イの控訴人の債権譲渡契約の内容を，債権譲渡特例法２条１項により登記した（以下「控訴人の債権譲渡登記」という。甲４）。(5)　控訴人，被控訴人間の争いと第三債務者の供託ア　控訴人，被控訴人双方は，本件報酬債権の譲渡について，互いに自らの債権譲渡が相手の債権譲渡より優先するとして争っている。


イ　そこで，別紙第三債務者一覧表の「会社名」欄記載の訴外ケンウッドら６社は，本件報酬債権について，真の債権者を確知することができないとして，別紙供託目録(1)ないし(6)記載のとおり供託をした。
３　争点
(1)被控訴人の債権譲渡担保契約における被譲渡債権は特定しているといえるか。
ア被控訴人の主張
(ｱ)被控訴人の債権譲渡担保契約の内容は前記２,(2)に記載のとおりであり，被控訴人は，「本債務残高に充つるまでの金額部分」すなわち，被担保債権残高を限度額として，訴外情報センターが被控訴人に対し被担保債務を完済するまでに発生する将来の債権を譲り受けたものであって，昀高裁判所平成１２年４月２１日第２小法廷判決の判示する債権の特定性要件に欠けるところはない。昀高裁判所平成１１年１月２９日判決においても，その債権は「適宜の方法により」期間の始期と終期を明確にする「などして」と判示されているのであって，終期は例示された要件の１つであり，必ずしも必須の要件とはされていない。
(ｲ)被控訴人の債権譲渡担保契約が締結された平成１１年２月１０日の時点で訴外情報センターは被控訴人に対して９８９２万７６０３円のリース料債務を負担しており，当然そのことを認識していた。また，上記時点で訴外情報センターは第三債務者（十分な資力を有する者）に対して１億００２７万２２１５円の債権を有していた。そこで，被控訴人及び訴外情報センターは，情報センターの上記第三債務者に対する個別の報酬債権は将来的に消滅，発生するとしても，総額の点では今後もそのまま推移するものと考え，被控訴人の債権譲渡担保契約時における債務残高に相当する額の現在及び将来債権（総額１億００２７万２２１５円）として譲渡対象債権としたものである。そして，訴外情報センターは，被控訴人と協力して，債権譲渡特例法に基づき債権譲渡登記をし，その共通事項中の「債権の総額」を「１億００２７万２２１５円」とし，債権個別事項中の「譲渡時債権額」については上記時点における各債権額を登記して，これを公示した。以上における被控訴人と訴外情報センターの合理的な意思は，被控訴人の債権譲渡担保契約時における債務残高に相当する額の譲渡対象債権を譲渡し，それに沿った債権譲渡登記をするといった点にあったと解すべきである。
(ｳ)上記の場合，被控訴人が第三債務者から譲渡債権を回収した場合に，その回収額がその時点における債務残高を超過しているという事態が生じ得るが，その場合には被控訴人において超過分について精算義務をおうから，この点は上記(ｲ)の解釈の妨げとはならない。
(ｴ)また，第三債務者は，登記事項証明書の送付を受けることによって，例えば本件に
おける訴外株式会社ケンウッドの場合を例にとると，
①債権発生年月日（始期）        平成１０年８月３１日②発生時債権額                     金１２，６３６，２１５円③譲渡時債権額                     金１２，６３６，２１５円との通知により，①平成１０年８月３１日以降に発生した債権のうち，譲渡債権額１２６３万６２１５円に達するまでの部分が譲渡されたことを容易に知ることができる。③の譲渡時債権額は，将来債権の場合は見積額であるが，登記事項には「譲渡時債権額」と記載されている以上はそのような理解は困難であろうから，第三債務者はこの譲渡時債権額の範囲で現存する債権額を支払えば足りると解される。この譲渡時債権額の記載は，この時点において譲渡の対象となった個別債権を，譲渡債権額に達するまでの分をそれ以外の分から区別することによって，具体的に特定するのに役立つことになる。第三債務者は，民法４６７条による債権譲渡通知の場合に比して特段過重な負担を強いられるわけではない。
イ控訴人の主張
将来債権の譲渡においては「適宜の方法により右期間の始期と終期を明確にするなどして譲渡の目的とされる債権が特定される」必要がある（昀高裁判所平成１１年１月２９日第３小法廷判決）。しかし，被控訴人の債権譲渡担保契約における譲渡債権は終期の定めはないし，これを被担保債権の弁済が完了したとき（不確定期限）と解するのでは，債権譲渡担保契約においては当然のことであって，終期の定めがないに等しく，終期の定めとしては不十分である。
なお，昀高裁判所平成１２年４月２１日第２小法廷判決は，債権譲渡予約の効力が問題となった事案であり，利害関係が対立する他の譲受人や差押債権者等との関係で債権譲渡の効力が問題となった事案についての判示ではないから，本件では妥当しない。(2)控訴人の債権譲渡契約における譲渡債権は特定しているといえるか。また，控訴人の債権譲渡登記は本件報酬債権の譲渡を公示しているといえるか。
ア控訴人の主張
(ｱ)一般的経済取引界において，純粋に物品等の売買取引によって生ずる債権だけを売掛金債権と称するのではなく，取引関係より生じる未回収金銭債権を売掛金債権と称する例は多い。訴外情報センターが第三債務者に対して有する債権は，あらゆる性質を有する債権が一体として成立する混合的債権だけであるから，一般的な用法である売掛金債権という特定で，他の債権と混同して識別できないということはなく，その他の債権の発生時期，限度額の定めと相まって債権は十分に特定されている。訴外情報センターも，上記の債権については，その確定申告書及び決算報告書（甲２４の１・２）では包括的に売掛金債権として扱っているし，訴外情報センターの有する上記債権の中には種々の性質のものがあるから，被控訴人の主張する「その他の報酬債権」でも正確かどうか疑問である。
(ｲ)債権譲渡登記における「債権の種類コード」では，１５種類しか債権を分類していないし，「９９９９その他の債権」という種類もあり，債権の種類の表示に決定的な意味があるわけではないから，その分類にそれほどの厳密さを求めているわけではない。控訴人のした「売掛債権」という表示で訴外情報センターの訴外ケンウッドら６社に対する上記(ｱ)記載の債権の譲渡を公示するものとして十分である。
イ被控訴人の主張
(ｱ)控訴人の債権譲渡契約においては，「別紙債務者に対する」，「現在および将来発生する売掛金債権」との記載しかなく，債権の発生原因が記載されていないし，譲渡債権の発生期間，限度額の定めもなく，このような合意では譲渡債権が特定されているとはいえない。
仮に債権としての特定があるとしても，それは「売掛金債権」であるから，本件報酬債権を譲り受けたということにはならない。


(ｲ)控訴人の債権譲渡登記は，訴外情報センターから譲渡を受けた債権を「売掛債権」として公示しているが，訴外情報センターが訴外ケンウッドら６社に対して有していた債権は報酬債権であり両者の間に同一性がない。すなわち，本件告示の「付録」，「コード表」，「４．債権の種類コード」においては，債権を分類しており，これにいう「売掛債権」はいわゆる物品等の売買取引によって生じた債権を意味しているから，控訴人の債権譲渡登記は訴外情報センターの訴外ケンウッドら６社に対する本件報酬債権の譲渡を公示するものとはいえない。
(3)被控訴人の債権譲渡登記は，本件報酬債権のうち債権発生日（始期）の時点で存在した債権にしか登記の対抗力はないのか，それともそれ以降に発生した債権を含み，本件報酬債権全部について対抗力を有するのか。
ア被控訴人の主張
(ｱ)　債権譲渡特例法第５条１項によれば，債権譲渡登記の方法について，磁気ディスクをもって調製する債権譲渡登記ファイルに記録する方法によるものとされ，その記録方式等は本件告示によって定められている。本件告示によれば，将来発生すべき債権の記録の方法については，既存債権か将来債権かを区別する項目，あるいは将来債権として独自に記録する項目は設けられておらず，既存債権と兼用して同一の項目を用いる方式とされている。
(ｲ)　被控訴人は，その債権譲渡登記において，「債権の発生年月日（始期)｣欄については，いずれも別紙第三債務者一覧表「債権の発生年月日」欄記載のとおり記録した。また，被控訴人は「債権の発生年月日（終期）」については記録をしていないが，これは，被担保債権が完済されるまでに発生する被譲渡債権が譲渡の対象となっているから，被譲渡債権の終期については「定めがない」または「不確定期限」であるからである。(ｳ)本件告示により債権個別事項ファイル項番２５「債権の発生年月日（終期）」の記録は任意とされているものであり，項番２４「債権の発生年月日（始期）」とは異なって必ず記録する必要は存しないとされているのも，前記のような事情があり得ることを考慮したからである。
あえて記録するとすれば，「終期」として「訴外情報センターが被控訴人に対し，訴外情報センターが負担するリース契約に基づく残債務の弁済が完了したとき」と記録することになろうが，本件告示により「発生年月日（終期）」の磁気ファイルの記録については「文字数八」,｢文字種類半角数字」との記録方法が指定されているのであるから，このような不確定期限を記録することはできないのである。
本件告示における登記共通事項ファイルの項番３２及び３５，債権個別事項ファイル項番２６の各「条件」欄にも「任意」との記載があるが，これらに関する注記では，一定の場合には「記録しなければならず」と明確に記録すべきことを定めているのに対して，本件で問題となっている債権個別事項ファイル項番２５では，そのような注記はされていないのであるから，上記項番２５「債権発生年月日（終期）」については，その記録をするか否かは文字どおり「任意」と理解するか，「終期を定めたときは（に限り），その末日の年月日を記録する。」と理解すべきであり，「終期を定めなければ，記録することを要しない。」と素直に反対解釈をすべきである。
将来債権は，終期を定めなくても金額と発生原因により特定されるはずであり，それにもかかわらず債権譲渡登記において譲渡対象債権について「必ず終期を記載しなければならない」とすれば，事実上，終期を定めない将来債権の譲渡は（少なくとも債権譲渡特例法上では）認められないことになって，取引を阻害することになる。
イ控訴人の主張
(ｱ)　被控訴人の債権譲渡登記は，控訴人の同登記に先立つものであるが，被控訴人の債権譲渡登記内容及び債権譲渡担保契約によると，譲渡を受ける債権の発生について，別紙第三債務者一覧表「債権の発生年月日」欄記載のとおり，訴外ヤマハ発動機株式会社については平成１０年９月３０日，同日本たばこ産業株式会社については同年８月２７日，同ヤマハ株式会社については同年９月１８日，同川鉄商事株式会社については同年６月１９日，同株式会社ケンウッドについては同年８月３１日，同住金物産株式会社については同年８月５日の各始期の記載があるのみで，期間としての定めがないため，当該各登記に記載された債権発生日に存在した債権にしか登記の対抗力はない。したがって，被控訴人と訴外情報センターとの間の債権譲渡は，控訴人と訴外情報センター間の債権譲渡に対抗できない。
(ｲ)本件告示３，(5)債権個別事項ファイル項番２４「債権発生年月日（始期）」の注４には「債権の発生日が一つの年月日であるときはその年月日を，債権の発生日が数日に及ぶときは，その初日の年月日を記録する。将来発生すべき債権についても，同様である。」との注記があり，項番２５の注５には「債権発生日が数日に及ぶときに限り，その末日の年月日を記録する，将来発生すべき債権についても，同様である。」との注記がある。上記の注記を総合的に判断すれば，債権の発生が１つの日であるものを対象にするときは，始期の項にその年月日を記録し，一定期間内に発生する債権を対象にするときは，始期の項に発生の初日を，終期の項に発生の末日を記録するものとし，それは将来発生する債権の場合も同様であるとの趣旨であり，終期は記載しても記載しなくてもいいといった解釈は生まれない。
(ｳ)本件告示により債権個別事項ファイル項番２５「債権の発生年月目（終期）」の「条件」欄に「任意」とされているのは，終期を記載することが「任意」ということではなく，債権の発生が１つの日である場合には記録する必要がないという意味で「任意」とされているにすぎず，債権の発生が数日に亘るときに終期を記録しなければ一定期間に発生する債権の公示としては扱われないものである。
したがって，任意ということの意味は，記録があれば記録どおりの意味を有するが，記録がなければ不完全な登記として無効となることはないというだけであり，記録しても，記録しなくても意味が変わらないということではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)，すなわち，被控訴人の債権譲渡担保契約における譲渡債権は特定しているといえるか否かについて判断する。
(1)被控訴人の債権譲渡担保契約における債権譲渡担保契約書（甲７，乙９）によれば，１９９９（平成１１）年２月１０日に行われた上記契約の内容は，前記第２，２（前提事実）の(2)に記載のとおりである。これによれば，


ア被担保債務は，「別紙リース契約一覧表記載のリース契約に基づき訴外情報センターが被控訴人に対し負担する一切の債務」であり，被担保債務の発生原因は特定されているが，被担保債務額は上記リース契約の継続及びリース料の支払によって増減することが予定されていたものと認められ，その意味では被担保債務額は確定していない。イ譲渡対象債権は，「訴外情報センターと別紙第三債務者一覧表記載の第三債務者との間の契約（契約日及び契約名称は同表「契約日」欄及び「契約書」欄記載のとおり。）に基づいて，訴外情報センターが第三債務者らに対して現在有し，または将来有する債権（債権の内容については，同表「譲渡債権の内容」欄記載のとおり）のうち，債務残高に充つるまでの金額部分」であり，第三債務者及び債権発生原因は特定されているが，そのうちのどの債権が譲渡の対象となるのかという点に関しては「債務残高に充つるまでの金額部分」ということであり，その特定性に問題がある（この点については，再度検討する。）。また，譲渡の対象となる将来債権については発生時期による限定はない。この点については，被控訴人の債権譲渡担保契約は，被控訴人が訴外情報センターに対して有する債権を担保するためのものであることからすると，当該被担保債権が存在する限り，その間に発生する将来債権のすべてが譲渡の対象となるものと認められる。ウ譲渡の態様は，上記アの債権を担保するために，上記イの債権を譲渡するというもので，いわゆる停止条件付き譲渡契約や譲渡予約契約ではなく，いわゆる債権譲渡の本契約である。
ただし，①契約の締結後，直ちに債権譲渡特例法に基づく債権譲渡登記を行なうものの，訴外情報センターが支払を停止し，又は手形，小切手の不渡りを発生させたとき等一定の事由が生じるまでは，被控訴人は第三債務者に対して，民法４６７条による通知及び承諾を得ることはせず，また債権譲渡登記の通知は行わないこと，②上記債権譲渡登記の通知をするまでの間においては，被控訴人は訴外情報センターに譲渡債権の請求，取立，回収，受領等を委託し，訴外情報センターは，その任意により譲渡債権の請求，取立，回収，受領等をし，その受領した金銭を，担保が解除されるか，又は被控訴人から引渡請求を受けるまで保管すること，③一方，第三債務者に債権譲渡登記の通知をした後は，被控訴人は譲渡債権を直接第三債務者から回収，受領し，受領した金額からそれに要した費用を控除した後の残額を被控訴人の定める順序及び方法により被担保債務の弁済に充当することができ，訴外情報センターは第三債務者から譲渡債権についての支払を受領することができないことが併せて合意されている。
(2)以上の契約内容を契約文言どおりに解釈する限り，被控訴人は被担保債権の「債務残高に充つるまでの金額部分」に相当する訴外情報センターが第三債務者に対して上記契約締結日に有し，又将来有する債権を譲り受けたものと解するほかはないが，「債務残高に充つるまでの金額部分」との限定が付されているために，訴外情報センターが第三債務者に対して現在有し，また将来有する債権が被担保債務を超えた場合に，多数いる第三債務者のうちのどの第三債務者に対する債権が，いかなる限度で譲渡されたことになるのかが明らかでない。現実に，被控訴人の債権譲渡担保契約が締結された平成１１年２月１０日の時点で訴外情報センターは被控訴人に対して９８９２万７６０３円のリース料債務を負担しており，上記時点で訴外情報センターは第三債務者（十分な資力を有する者）に対して１億００２７万２２１５円の債権を有していたことは被控訴人の自認するところであるが，この場合にどの第三債務者に対する債権が，いかなる限度で譲渡されたことになるのかを判断する基準はない。
被控訴人の債権譲渡担保契約では，譲渡対象債権の特定に関する大きな不確定要素として，被担保債務自体が増減するという点と第三債務者が複数いるという点が挙げられるが，被担保債務の「債務残高に充つるまでの金額部分」の第三債務者に対する債権を譲渡対象とするとの合意の下で，これら両要因が相まって譲渡債権の特定を困難なものにしている。例えば，訴外情報センターの譲渡対象となった第三債務者に対する債権総額が被担保債務残高を超えるといった事態になった場合に，上記第三債務者に対する債権のうちのどの債権が譲渡の対象となるのか，その場合に先発債権の総額が債務残高を超えることになった後の後発債権は先発の債権の回収の有無に関わらず譲渡の対象とはならないのか，その後に被担保債務額が増加した場合には上記後発債権はその時点で譲渡の対象となるのかといった問題点を解決することができない。もう少し具体的にいうならば，前記のとおり，被控訴人の債権譲渡担保契約が締結された平成１１年２月１０日の時点で訴外情報センターは被控訴人に対して９８９２万７６０３円のリース料債務を負担しており，その時点で訴外情報センターは第三債務者（十分な資力を有する者）に対して１億００２７万２２１５円の債権を有していたのであるから，この１億００２７万２２１５円の債権のいずれか９８９２万７６０３円に充つるまでの部分が譲渡され（この点が特定されないことは前記のとおり），これに遅れる債権は譲渡の対象とならないものと考えられるが，譲渡債権が順次回収され，その一部しか被担保債権に充当されないとすると（後記のとおり，当面はこのような運用が予定されていたものと推認される。そうでなければ，上記の債権譲渡で被担保債権は完済され，将来債権の譲渡等は問題とならない。），その時点で被担保債権に充つるだけの債権が譲渡されていないことになる。この場合に，前記の後発の債権は，その時点で譲渡されることになるのか，ならないのか判然としない。そして，訴外情報センターの営業が継続されている限りは，第三債務者に対する債権が被控訴人１社のみに対する債務（被担保債務）を超えるという事態は，前記契約締結時を別にしても，将来的にも度々生じ得ることと推測されるし，少なくてもその可能性を否定することはできない。また，これを第三債務者の立場からみれば，当該債権が譲渡されるのか否かは，他の第三債務者からの債権の回収，またその充当方法といった第三債務者の関知しない事情の有無によって左右されることになり，第三債務者としては合理的にこれを判断することは困難といわなければならない。
(3)以上のことからすれば，被控訴人の債権譲渡担保契約においては譲渡の対象となり得る将来債権は当事者及び債権の種類のみは一応特定されているが，個別債権毎にみれば，それが譲渡されたのか否か，将来発生した時点で譲渡されるのか否か，さらには譲渡される場合の債権額の範囲といったことが特定していないから，同契約に基づく債権譲渡は少なくとも対外的には無効と解せざるを得ない（契約時に存在した債権ですら特定されていないことは前述のとおりである。）。


しかしながら，上記(1),ウのただし書きで認定した①ないし③といった合意内容からすれば，被控訴人の債権譲渡担保契約においては，同契約締結の時点で訴外情報センターが第三債務者に対して有していた債権は被控訴人に譲渡されるものの，その事実を第三債務者に通知することはせず，訴外情報センターが被控訴人からの委託に基づき譲渡債権の請求，取立，回収，受領等をし，訴外情報センターに同契約６条に定める事由等が発生しないで，その経営がそれなりに推移している間は，その受領した金銭について，被控訴人において訴外情報センターの経営のために一部又は全額について担保を解除して訴外情報センターがこれを営業資金等に利用するといった運用が想定されていたものと推測される。
このような運用を前提とする限りは，上記のような債権譲渡当事者の意思にかんがみれば，債権譲渡の合意といっても昀終的に被控訴人が第三債務者に対する債権を回収するという確定的なものではなく，被控訴人の債権を担保するために一応は訴外情報センターの有する債権はすべて被控訴人に譲渡し，「債務残高に充つるまでの金額部分」という限定文言は譲渡対象債権を特定するための終期（不確定期限）を定めたものというより，譲渡担保権実行時における債権譲渡の限度額を画し，当事者間の精算を合意したにすぎないものと解される。被控訴人の債権譲渡担保契約の趣旨をこのように認めることができるとすると，譲渡債権の特定，識別といった問題は譲受人ないし譲渡人が第三債務者に債権譲渡登記の通知をする必要が生じたと判断し，これを実行する際に通知すべき第三債務者及びそれに対する譲渡対象債権を具体的に選択，特定して通知することによって昀終的に譲渡債権の特定，識別をすることを予定し合意しているものと解することができ，このような措置をとることになれば，多数いる第三債務者や他の利害関係の競合する差押債権者や他の債権譲受人は，譲渡債権の特定，識別ができないことに起因する問題は回避することができる。この場合，債権譲渡当事者の上記のような処理による予定合意は，将来債権の譲渡の「終期」として登記する方法はないから，上記登記の有益的記載事項として「各第三債務者に対して債権譲渡登記の通知をするまでの間に発生した将来債権のうち，同通知の時点で残存する債権」などと記録して，将来債権が譲渡対象に含まれていることを明確にし，第三債務者や利害関係者に不測の不利益を及ぼさないような措置を執ることが必要であると解される。
このように解して，上記のように有益的記載事項による登記方法を講じ，第三債務者に対する債権譲渡登記の通知をすることによって譲渡債権を特定する方法を認めることは，不特定の将来債権の譲渡の予約の登記を債権譲渡特例法が認めていないのにこれを認めたのと類似した機能を認めたのと同様の結果になる。しかしながら，不特定の将来債権譲渡の予約自体は私法上有効であり，その予約完結時に譲渡対象債権を具体的に特定し，第三債務者に通知することも，第三債務者や他の差押債権者，競合する債権譲受人に対抗関係として処理すれば，譲渡対象債権の不特定の不合理の問題は解消されるので，これを無効視する必要はない。これと同様の結果をもたらすだけの上記のような将来の不特定債権の確定的譲渡契約も，将来の一定の時点で譲渡対象債権を特定し，これを第三債務者に債権譲渡登記の通知をすることによって，不測の結果をもたらさないようなことになっておれば，債権譲渡の対外的順位だけを確保する機能を債権譲渡登記制度に持たせる意義があるから，その契約を無効とすべき理由はない。また，このように解することが債権譲渡特例法に基づく債権譲渡の対抗要件の制度を不特定の将来債権の譲渡のために実務的に活用することを可能ならしめるものである。そして，被控訴人が第三債務者に対して債権譲渡登記の通知をするといった事態が生じるまでの間は，被控訴人と訴外情報センターとの間で譲渡債権の特定，識別が問題となることはなく，第三債務者も債権譲渡の事実を知らされていないのであるから，被控訴人が第三債務者に債権譲渡登記の通知等をする時点で譲渡の対象となる債権が特定，識別されるのであれば，このような債権譲渡担保契約を譲渡対象債権が特定されていないとの理由で対外的にも無効とするまでの必要はない。
〈要旨〉しかし，被控訴人の債権譲渡担保契約について上記のような譲渡対象債権の特定についての予定合意があるものと認めるとしても，同契約については前述した第三債務者を始め，差押債権者や他の債権譲受人との関係で，これを公示する方法としての債権譲渡登記の記録が不適切であるために，その債権譲渡登記のあることを第三債務者に通知しても，登記をした時点で存在した債権を特定し，その譲渡を通知しただけのことで，その後に生じた債権についての対抗要件とはならないものと解される。その理由は以下の(4)で述べるとおりである。
(4)ア本件告示では，譲渡債権を特定するについて，それが既存債権か将来債権かを区別する項目，あるいは将来債権として独自に記録する項目は設けられておらず，既存債権と兼用して同一の項目を用いる方式とされている。そして，譲渡債権の特定に関して，債権個別事項ファイルでは項番２４で「債権発生年月日（始期）」を記録し，同項番２５で「債権発生年月日（終期）」を記録することになっており，この終期の記載は「債権の発生日が数日に及ぶときに限り，その末日の年月日を記録する。将来発生すべき債権についても，同様である。」とされている（本件告示の３,(5)，注５）。したがって，被控訴人の債権譲渡担保契約のように「将来，数度にわたって繰り返し発生する債権」を対象にする場合には，債権の発生の初日を始期として記録し，昀後に債権が発生する日を終期として記録することが基本的に想定されているものといえる。イ被控訴人は，上記項番２５の「債権発生年月日（終期）」の記載が任意とされている（同項番の条件欄）されていることから，同項番の記録は，記載されれば債権発生の終期を示すことになるが，記載がなくても，すなわち項番２４の「債権発生年月日（始期）」の記載のみがある場合でも，債権発生年月日時点の債権のみを公示するものではない，すなわち「債権発生年月日（始期）」のみの記載がある場合には，当該年月日に発生した債権のみを公示している場合と，当該年月日を始期とする将来債権を公示する場合の両方がある旨主張する。
ウしかし，被控訴人の主張のように理解するときは，債権個別事項ファイルを見ただけでは，それが発生日が１つの債権を公示しているのか，発生日が数日に及ぶ債権を公示しているのかが判明しないことになり，不都合を来すことは明らかであるし，そもそも記載があってもなくても同様の法的効果を生じるというようなことは公示制度として異例のことであり，わざわざ「債権発生年月日（終期）」といった項番を設けた意義を減殺するものといわなければならない。


エ本件告示には，記載事項につき「任意」とされている項目が幾つかあるが，例えば，３,(2)登記共通事項ファイルの項番１の「譲渡人の代理人の氏名」も条件欄では任意とされているが，その注１では「代理人により申請する場合には，必ず記録しなければならない。その他の場合には，記録することができない。」とされているし，同項番３５の「被担保債権の額」も条件欄には任意とされているが，その注８では「質権設定登記の場合（『登記種別コード』の項に『０２』を記録した場合）には，質権の被担保債権の額又は価格を記録しなければならず，債権譲渡登記の場合（『登記種別コード』の項に『０１』を記録した場合）には，記録することができない。」と説明されており，このような例は少なくない。このような本件告示における「任意」との用語の使用方法をみると，それは債権譲渡ないし債権譲渡登記において当該記録事項に対応する事実が存在する場合と存在しない場合とがあるときに，記録する事実がない場合には記載する必要がない，記載しなくても登記が受け付けられないということはないという意味で「任意」とされているもので，該当事実が存在する場合でも，記載してもしなくてもいい，記載しなくても法的効果に変わりがないとという意味で「任意」とされているのではないことが明らかである。
オ以上によれば，本件告示３,(5)の項番２５「債権発生年月日（終期）」の記録が任意とされ，これについての注５で「債権の発生日が数日に及ぶときに限り，その末日の年月日を記録する。将来発生すべき債権についても，同様である。」と説明されているのは，「債権の発生日が１つの日である場合は記録する必要はないが，債権の発生日が数日に及ぶときは記録しなければならない。」との趣旨に理解すべきである。確かに，この注５では，先に例に挙げた場合のように「記録しなければならない」とせず，「記録する」との表現が用いられているが，この点に特別の意味があるとまでは解されない。カなお，被控訴人の前記主張の実質的な論拠は，将来に発生すべき債権については終期を年月日で特定できないものがあり，上記項番２５については本件告示により，８バイト，文字数８の半角文字で記録することとされているから，このような制限の下では終期を記録できない場合があるということにあるものと思われる。しかし，いずれにしても譲渡される債権は特定されているはずであるから，実際的には当事者間で一応想定される終期を合意し，これを記録することがそれほど困難とも思われず，譲渡時債権額の記録と相まって特段の問題も生じない場合も多いのではないかと推測される。そして，このような便宜的な方法を用いるのが困難な場合，あるいは適切でない場合には，債権譲渡登記規則（平成十年法務省令第三十九号）１３条１項２号，９条２項，本件告示３,(5)の項番３２に基づき，債権を特定するために必要な事項を有益事項として記録すべきである（これを本件についていえば,｢債務残高に充つるまでの金額部分」といったことでは複数の第三債務者にとって譲渡部分が判明しないから，「譲渡債権の終期」の代わりに有益事項として「本債権譲渡登記についての通知をするまでの間に発生した将来債権のうち同通知の時点で残存する債権」といった記録をすることが考えられ，このような記録があれば，その限度でその債権譲渡については対抗力を認めるべきである。）。被控訴人指摘の上記問題点は前記の結論を左右するものではない。キ以上のとおり，被控訴人の債権譲渡登記は結局終期の記録がないことにより，項番２４に記載された債権発生年月日に発生した訴外ケンウッドら６社に対する債権の譲渡を公示し，その限度で対抗力を有しているにとどまるものであり，上記債権と別紙供託目録(1)ないし(6)記載の供託に係る債権とが同一であるとの証拠はないから，結局のところ被控訴人の請求（④事件及び⑦事件）はいずれも理由がないことになる。〈/要旨〉２争点(2)について判断する。
(1)控訴人の債権譲渡における譲渡債権の特定について控訴人の債権譲渡にかかる訴外情報センターと控訴人との間の平成１１年５月２６日付の債権譲渡契約書(甲３)によれば，その１条には「基本合意」として，「訴外情報センターの有する別紙の債務者に対する現在及び将来発生する売掛金債権を控訴人に譲渡する。」旨が記載されており，同契約書２条，５条，６条の規定からすれば，訴外情報センターはその時点で控訴人に対して負担していた消費貸借契約による借入金債務等の債務を担保する趣旨で上記債権譲渡の合意をしたものと認められる。
もっとも，同契約書には別紙として第三債務者の一覧表が添付され，債権の種類として上記のとおり「売掛金債権」と記載されているほかには，譲渡する債権の限度額や発生期間を限定する趣旨の記載はない。しかし，上記の債権譲渡契約書による合意がされた翌々日である同月２８日にされた控訴人の債権譲渡登記の債権個別事項では，訴外ケンウッドら６社にかかる譲渡債権については，いずれも「債権発生年月日（始期）」として平成１０年４月１日，「債権発生年月日（終期）」として平成１２年３月３１日と記録され，発生時債権額及び譲渡時債権額についても，訴外株式会社ケンウッドについては１５００万円，訴外住金物産株式会社については５００万円，訴外ヤマハ発動機株式会社については２０００万円，訴外日本たばこ産業株式会社については５００万円，訴外ヤマハ株式会社については６５０万円，訴外川鉄商事株式会社については１０００万円とそれぞれ記録されていることが認められるから（甲４），債権譲渡登記は譲渡人及び譲受人が共同して申請するものとされていること（債権譲渡特例法５条１項）も併せ考えると，上記契約書作成に引き続いて訴外情報センターと控訴人の間で譲渡債権の範囲について，上記債権譲渡登記に記録されている内容のより詳細な合意がされたものと推認するのが相当であり，このような合意内容を前提とすれば，控訴人の債権譲渡における譲渡債権は他の債権と識別が可能な程度に特定されていると認められる。


なお，被控訴人は，上記の債権譲渡において債権の種類が「売掛金債権」と表示されているから譲渡されたのは売掛金債権に限られ，本件報酬債権は含まれていないと主張する。確かに，訴外情報センターが訴外ケンウッドら６社に対して有していた債権の内容は前記第２,２，(1)で認定したとおりであり，物品等の売買による売掛金債権は含まれておらず，報酬債権と称するのが正確である。しかし，訴外情報センターの有する上記債権の内容については，訴外情報センター自身は当然のことながら，それまでの金銭消費貸借契約等の経過からして控訴人においても十分に知っていたものと推認され，上記の債権譲渡契約においては，報酬債権を指すものとして売掛金債権という簿記会計上用いられている一般的な用語を用いたにすぎないものと推測されるから，この両当事者間においては売掛金債権という表現が本件報酬債権を含む報酬債権を指すものであることは当然の前提であったと認めるのが相当である。したがって，売掛金債権という用語が用いられていることを理由に控訴人の債権譲渡契約では本件報酬債権譲渡の合意がなかったとする被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)控訴人の債権譲渡登記による対抗力について控訴人の債権譲渡登記の内容は，前記第２，２の(4)，イに記載のとおりである。被控訴人は上記債権譲渡登記は債権の種類を「売掛債権」としているので，譲渡債権として本件報酬債権を公示しているとはいえない旨主張する。債権譲渡特例法５条１項によれば，「債権譲渡登記は，譲渡人及び譲受人の申請により，磁気ディスク（これに準ずる方法により一定の事項を確実に記録することができる物を含む。）をもって調整する債権譲渡登記ファイルに，次に掲げる事項を記録することによって行う。」とされ，その６号で「譲渡に係る債権の債務者その他の譲渡に係る債権を特定するために必要な事項で法務省令で定めるもの」とし，これを受けた債権譲渡登記規則（平成十年法務省令第三十九号）６条１項３号に「貸付債権，売掛債権その他の債権の種別」が掲げられ，本件告示により，磁気ディスクに記録する方式として，債権個別ファイルの項番２２「債権の種類コード」の項目に同告示付録の表の項番４に掲げるところにより，債権の種類を示すコードを記録することとされ，付録コード表には住宅ローン債権，消費者ローン債権等その他の債権を含めて１５種類の債権が挙げられ，そのコードが示されている。以上の諸規定によれば，債権譲渡登記における債権の種類の記録は，これをもって譲渡債権を特定するために必要な事項とされ，その表示は上記１５種類に分類された債権のいずれかをもって行うべきものである。そして，債権譲渡の登記がされたときは，当該債権の債務者以外の第三者については民法４６７条の規定による確定日付のある証書による通知があったものとみなされ（同法２条１項），当該債権の譲渡及びその譲渡につき債権譲渡登記がされたことについて，譲渡人若しくは譲受人が当該債権の債務者に登記事項証明書を交付して通知をし，又は当該債務者が承諾をしたときは，当該債務者についても同様とされる（同条２項）のであるから，譲渡債権は譲渡人と譲受人の間だけでなく，第三債務者その他の第三者でも客観的に特定し得ることが要請される。このようにみてくると，控訴人の債権譲渡登記における債権の種類についての「売掛債権」という記録は，訴外情報センターの事業内容，その有する債権の内容等の諸事情等を知悉した状況にない第三債務者その他の第三者にとっては，商品等の売買代金債権と理解されるのが普通であると認められ，殊に債権譲渡登記における債権の種類についての記録は本件告示の付録コード表に示された１５種類の債権の中から選択されたものとして表示されていると認識されるであろうから，余計にその傾向は顕著なものと考えられる。債権譲渡特例法が登記の対象とする債権には様々なものがあり，上記の１５種類（「その他の債権」を除くと１４種類）の分類では必ずしも適切なものがない等の場合も想定され，その場合にすべて「その他の債権」として記録するのが適切とも思われないから，債権の種類の表示が適切でない登記の効力についても一概に対抗力がないと解するのは相当ではないが，その齟齬の程度等にかんがみて譲渡債権の識別に支障を来すと認められる場合には，譲渡債権について公示がないものとして対抗力を否定するのが相当である。控訴人の債権譲渡登記の場合，本件報酬債権の性質を売掛債権と理解する余地はなく，「売掛債権」と「その他の報酬債権」とは明らかに性質を異にする債権であることからすれば，本件報酬債権につき債権の種類を売掛債権とした控訴人の債権譲渡登記は，その譲渡債権を特定するための記録に誤りがあり，本件報酬債権を公示しているものとは認められないものと解するのが相当である。
なお，控訴人の債権譲渡につき，債権譲渡登記とは別に平成１１年７月２３日付で債務者たる訴外情報センター名で民法４６７条所定の譲渡人による通知であるかのような通知がされた事実が認められる（甲５，６，１０，１１，１３，１４，１６，１７，１９，２０，２２，２３）が，これらの通知に記載された譲渡債権の内容は，前記控訴人の債権譲渡登記の前提として当事者間で合意された内容とは，譲渡されたとする債権の発生期間や譲渡額についての限定がない点で明らかに齟齬しているし，債権譲渡登記を了していながら更にこの時期に債権譲渡の通知をする理由も不明であることからすれば，これらの通知が譲渡人である訴外情報センターによってされたものとまで認めるには至らない。また，これらの通知でも譲渡債権を売掛金債権としており，譲渡されたとする債権の発生期間や譲渡額につき看過し得ない齟齬があることからすれば，控訴人の債権譲渡についての有効な債権譲渡の通知とは認め難く，いずれにしても，この譲渡通知によって控訴人の債権譲渡について対抗力が付与されたということはできない。(3)以上によれば，控訴人の請求（①ないし③事件，⑤事件，⑥事件，⑧事件）はいずれも理由がない。
３　以上の次第であるから，控訴人及び被控訴人の各請求はいずれも理由がない。したがって，原判決中，控訴人の請求を棄却した部分は正当であるが，被控訴人の請求を認容した部分は相当でない。
よって，原判決中の被控訴人の請求を認容した部分を取り消し，その請求を棄却し，控訴人の請求を棄却した部分についての控訴は棄却することとして，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官　鬼頭季郎　裁判官　慶田康男　裁判官　河村吉晃)
供　託　目　録　(1)
１　供託者　　株式会社ケンウッド
２　供託日　　平成１１年１２月２４日
３　供託所    東京法務局
４　供託番号平成１１年度金第86680号


５　供託金額６５１万３１９９円
供　託　目　録　(2)
１　供託者　　日本たばこ産業株式会社
２　供託日　　平成１２年１月１１日
３　供託所    東京法務局
４　供託番号平成１１年度金第89956号
５　供託金額７８万２６５２円
供　託　目　録　(3)
１　供託者　　　ヤマハ株式会社
２　供託日　　　平成１２年１月２４日
３　供託所　　東京法務局
４　供託番号　平成１１年度金第93355号
５　供託金額　４３万８３２９円
供　託　目　録　(4)
１　供託者　　住金物産株式会社
２　供託日　　平成１２年３月２１日
３　供託所    大阪法務局
４　供託番号平成１１年度金第42045号
５　供託金額１８０万４２０５円
供　託　目　録　(5)
１　供託者　　ヤマハ発動機株式会社
２　供託日　　平成１２年４月２５日
３　供託所    東京法務局
４　供託番号平成１２年度金第5195号
５　供託金額１０１３万２８１１円
供　託　目　録　(6)
１　供託者　　川鉄商事株式会社
２　供託日　　平成１２年８月２１日
３　供託所    東京法務局
４　供託番号平成１２年度金第40846号
５　供託金額１３万３２９７円
第三債   務者一   覧表
会社名   契約日契約書
(乙号証)譲渡債権の内容債権の発
年　月　日
発生時債権
（円）
-----------
譲渡時債権
（円）
到達日
残債務額
（円）
ヤマハ発動機㈱H2.5.1法人会
入会に
する覚書
（乙１）
年会費債権，登録費債権，カ
ウンセリングサービス，代行
サービス，研修サービス，そ
の他各種サービスのサービス
料債権，立替払費用の償還債
権，その他一切の金銭債権
H10.9.3019,885,920
-----------------
19,885,920
H11.8.510,132,811
（供託済）
日本たばこ産業
㈱H4.4.1特別法
会員入
に関する
覚書
（乙５）
〃H10.8.274,543,200
-----------------
4,543,200
H11.8.5782,652
（供託済）
ヤマハ㈱H2.5.1法人会
入会に
する覚書
〃H10.9.183,704,783
-----------------
3,704,783
H11.8.6438,329
（供託済）
川鉄商事㈱H1.11.22
-------
H9.4.1
特別法
会員入
に関する
覚書
（乙３）
-------
覚書
〃-------------------------
引越業務，査証手配・取得業
務，日本食・書籍等の代行取
得，海外送付業務等の業務報
酬債権，立替払費用の償還債
権，その他一切の金銭債権
H10.6.193,730,559
-----------
3,730,559
H11.8.5133,297
（遅延損害金
を含む。
供託済）
㈱ケンウッドH9.9.30業務委
契約書
（乙７）
情報提供，助言およびサポー
ト業務ならびにコンサルティ
ング業務等の委託費用債権，
各種海外赴任者支援サービス
のサービス費用債権，立替払
費用の償還債権，その他一切
の金銭債権
H10.8.3112,636,215
-----------------
12,636,215
H11.8.56,513,199
（供託済）
住金物産㈱H10.10.1業務委
契約書
（乙８）
〃H10.8.522,856,307
-----------------
22,856,307
H11.8.61,804,205
（供託済）
リ　ー　ス　契　約　一　覧　表
№契約番号       契約日   代表リース物件期間
（月）
平成１１年８月４
日現在の残リース
料（円）
月額リース料（１
回あたり，消費税
込み）（円）
残回数
（回）


平成１３年（行ケ）第２２６号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年１１月７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　サミー株式会社
訴訟代理人弁理士　北村　仁，米山淑幸
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　木原　裕，鈴木寛治，山口由木，林　栄二，高木　進
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が異議２０００－７２４８９号事件について平成１３年３月２８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本件特許
特許権者　　　　　サミー株式会社（原告）
発明の名称　　　　「スロットマシン」
特許出願日　　　　平成５年９月１０日（特願平５－２２５３５８号の一部を新たな出願とした特願平７－３２９３３７号）
特許設定登録日　　平成１１年１０月１５日
特許番号　　　　　特許第２９９１６５０号
（次の(２)における訂正請求後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。）
(２)　本件手続
特許異議事件番号　異議２０００－７２４８９号
訂正請求日　　　　平成１２年１２月５日（本件訂正）
異議の決定日　　　平成１３年３月２８日
決定の結論　　　　「訂正を認める。特許第２９９１６５０号の請求項１に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日　　平成１３年４月１８日（原告に対し）
２　本件発明の要旨
本件発明は，本件訂正請求後の請求項１に係る下記のものである（なお，下線部分の構成を「本件発明の構成Ｅ」という。）。
【請求項１】　複数のリールと，
これらのリールの回転を開始させるスタートスイッチと，
乱数を発生させる乱数発生手段と，
前記スタートスイッチからのスタート信号に基づいて，前記乱数発生手段から発生される乱数値から一つの乱数値を抽選する乱数抽選手段と，この乱数抽選手段により抽選された乱数値が，前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれると，入賞信号を出力する入賞判
定手段と，
この入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，遊技機を制御する遊技制御手段
と，
前記入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，メダルを払い出すメダル払出手段
とを備えたスロットマシンにおいて，
上記入賞判定手段での入賞を条件に，サブ抽選をするサブ抽選手段を備え，このサブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設
定する確率変更手段と，
前記サブ抽選手段による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり，前記確率変更手段は，前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定することを特徴とするスロットマシン。
３　決定の理由
本件決定の理由は，【別紙】の「異議の決定の理由」に記載のとおりである（以下「決定書」という。）。その要旨は，本件訂正請求は適法であるのでこれを認めるが，本件発明は，特開平６－３３５５６０号公報の明細書（以下「先願明細書」という。本件出願日の前に出願され本件出願後に出願公開されたもの）に記載の発明（以下「先願発明」という。）と同一であって，特許法２９条の２第１項の規定により特許を受けることができない，というものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点


１　決定は，先願明細書（特願平５－１２７５２５号の願書に最初に添付された明細書又は図面，甲２（特開平６－３３５５６０号公報）参照）に記載の先願発明の認定を誤ることにより，本件発明と先願発明とが同一発明であると誤って認定したものであるから，違法として取り消されるべきである。２　決定は，「先願明細書には本件発明の『サブ抽選手段』が記載されている。」（決定書の(3-3)「対比及び判断」第２段落末尾）と認定し，この認定を前提として，「先願明細書には，本件発明の「Ｅ」が記載されている。」（決定書の(3-3)「対比及び判断」第３段落末尾）と認定したが，誤りである（本件発明の構成Ｅについては，前記第２の２「本件発明の要旨」の下線部分参照）。３　被告は，先願発明の「Ｓ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」（甲２の段落【００９６】。以下，この処理を「比較処理」という。）が本件発明の「サブ抽選手段」に相当すると主張する。しかし，本件発明の「サブ抽選手段」は，単に「演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」を行うだけでは足らず，その比較結果に基づいて，入賞確率が設定されて初めて，「サブ抽選手段」に相当するといえる。このことは訂正明細書（甲５）の請求項１の次の記載から明らかである。「前記サブ抽選手段による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり，」他方，先願明細書には，次のような記載がある。
・　「Ｓ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理がなされる。・・・Ｓ１９５Ｅにより，演算結果が，確率変動２回当選許容値の範囲内であれば，Ｓ１９５Ｆに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『７７』にセットする処理が行なわれて・・・演算結果が確率変動１回当選許容値の範囲内である場合には，・・・ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『３３』にセットする処理がなされて」（甲２の段落【００９６】）・　「Ｓ１９５Ｍに進み，停止図柄が『７７』となる特別の遊技状態が発生しているか否かの判断がなされ，『７７』である場合にはＳ１９５Ｎに進み，確率変動カウンタを『２』にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。一方，停止図柄が『３３』となる特別の遊技状態が発生している場合には，Ｓ１９５ＯによりＹＥＳの判断がなされてＳ１９５Ｐに進み，確率変動カウンタを『１』にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。」（同段落【００９７】）これによれば，先願発明では，比較処理の結果，入賞の時は，Ｓ１９５Ｆ又はＳ１９５Ｈの停止図柄「７７」セット又は停止図柄「３３」セットの処理を行った後に，Ｓ１９５Ｍ又はＳ１９５Ｎにおいて，停止図柄が「７７」又は「３３」であると判定されたときに，確率変動カウンタの値を「２」又は「１」とする処理を行い，この変動カウンタの値によって，初めて入賞確率を設定することが行われている。
なお，先願発明では，停止図柄「７７」セット又は停止図柄「３３」セットの処理を行ったからといって，停止図柄が「７７」又は「３３」となるとは限らない。このことは，先願明細書の次の記載から明らかである。「ビックボーナス当選フラグがセットされている場合にはＳ１２６に進み，他のリールが停止しているか否かの判断がなされ，他のリールがまだ停止していない場合にはＳ１２７に進み，現在の図柄番号から４図柄先以内にビックボーナス図柄（本実施例ではＡ）があるか否かの判断がなされ，ある場合にはＳ１２８によりビックボーナス図柄を有効ライン上に停止させた後Ｓ１５２に進む。一方，現在の図柄番号から４図柄先以内にビックボーナス図柄がない場合にはその回のゲームにおけるビックボーナスゲームの開始を諦めてＳ１３９に進む。」（甲２の段落【００７５】）
よって，先願発明においては，比較処理の結果，入賞の時は，停止図柄「７７」セツト又は停止図柄「３３」セットという処理と，停止図柄が「７７」又は「３３」となったことにより確率変動カウンタが各々セットされる処理とは，先の処理がなされると直ちに後の処理がなされるとは限らず，同一視することもできない。したがって，本件発明の「サブ抽選手段」の機能の一部は，先願発明の「確率変動カウンタの値」がこれを果たしていると理解するほかない。４　そこで，先願発明の「確率変動カウンタの値」についてみても，次のとおり，本件発明の「サブ抽選手段」に相当する構成を有しているとはいえない。まず，先願発明において，停止図柄が「７７」又は「３３」のときに，確率変動カウンタの値を「２」又は「１」とする処理を抽選であると理解することはできない。仮に，この処理を抽選であると理解するとしても，この処理は遊技の度ごとに行われるから，本件発明の「サブ抽選」に相当するものではない。また，「確率変動カウンタの値」のチェックは，入賞判定を行うごとに行われており，これも本件発明のサブ抽選に相当するものではない。なぜなら，本件発明の第２入賞は，訂正明細書の請求項１に記載されているように，「入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された」ものであり，この第２入賞中には，サブ抽選は行わないものであるからである。
以上の点に関し，被告は，先願明細書の「確率変動カウンタが『０』でない場合には，当選を無効にしてもよいし，抽選を行わないようにしてもよい。」（甲２の段落【００９７】）との記載を根拠に，変動カウンタが「０」でない場合，すなわち確率変動カウンタが「１」，「２」等の場合には，サブ抽選を行わないことが開示されていると主張する。しかし，確率変動カウンタの値は，比較処理の結果を常に反映しているものではないから，失当である。


また，先願明細書には，「確率変動状態にするか否かを抽選」（甲２の段落【００９７】）なる文言が記載されているが，この記載を具体化する記述は他に見いだすことができず，この記載をもって「サブ抽選手段」に相当することの理由とすることはできない。
第４　被告の主張の要点
１　先願明細書記載の「Ｓ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」（比較処理）が本件発明の「サブ抽選手段」に相当するのであり，決定が「先願明細書には本件発明の『サブ抽選手段』が記載されている。」（決定書の(3-3)「対比及び判断」第２段落末尾）と認定したことに誤りはない。２　原告は，「本件発明の『サブ抽選手段』は，『演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理』を行うだけでは足らず，その比較結果に基づいて，入賞確率が設定されて初めて，『サブ抽選手段』に相当する」と主張する。しかし，訂正明細書の請求項１には「サブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設定する確率変更手段」と記載されており，本件発明において「入賞確率を設定する」のは「確率変更手段」であり，本件発明の「サブ抽選手段」は，入賞確率までも設定するものではない。したがって，上記原告の主張は，訂正明細書の記載に基づかない主張であり，失当である。３　原告は，先願発明における比較処理の結果と確率変動カウンタがセットされる処理について，「先の処理がなされると直ちに後の処理がなされるとは限らず」と主張する。
しかし，先願明細書には，次のような記載があり，比較処理の結果は，確率変動カウンタの値に反映されているものである。
・　「演算結果が，確率変動２回当選許容値の範囲内であれば，・・・ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『７７』にセットする処理が行なわれて・・・演算結果が確率変動１回当選許容値の範囲内である場合には・・・ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『３３』にセットする処理がなされ」（甲２の段落【００９６】）
・　「ゲーム回数・可変表示器２５を，前記Ｓ１９５Ｆ，１９５Ｈあるいは１９５Ｉによりセットされた停止図柄になるように停止制御する。」（同段落【００９７】）
４　原告は，先願発明においては，「確率変動カウンタの値を『２』又は『１』とする処理は・・・遊技の度ごとに行われる」，及び「『確率変動カウンタの値』をチェックする処理は，入賞判定を行うごとに必ず行われている。」から，本件発明の「サブ抽選」に相当するものではない旨主張する。しかし，本件発明の「サブ抽選」の機能は，先願発明の比較処理において行われており，確率変動カウンタの値を「２」又は「１」とする処理，及び「確率変動カウンタの値」のチェックは，「サブ抽選」とは別の処理である。５　原告は，本件発明では「第２入賞中には，サブ抽選は行わない。」と主張する。
しかし，先願明細書には，「確率変動カウンタが『０』でない場合には，当選を無効とするようにしてもよいし，抽選を行なわないようにしてもよい。」（甲２の段落【００９７】）と記載され，この「当選」及び「抽選」が，比較処理を意味することは明らかであり，本件発明の「サブ抽選手段」に相当する先願発明の比較処理は，第２入賞中には行われないから，この点において，本件発明と先願発明は相違するものではない。
６　原告は，先願明細書には，「確率変動状態にするか否かを抽選」（甲２の段落【００９７】）なる文言が記載されているが，この記載を具体化する記述は他に見いだすことができず，この記載をもって「サブ抽選手段」に相当することの理由とすることはできないと主張する。
しかし，決定は，甲２の段落【００９７】の上記記載部分を引用して「サブ抽選手段」に相当するとしたわけではないので，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，決定の「先願明細書には本件発明の『サブ抽選手段』が記載されている。」（決定書の(3-3)「対比及び判断」第２段落末尾）との認定を争うものである。
(１)　まず，本件発明における「サブ抽選手段」についてみるに，本件発明の構成要件における「サブ抽選手段」に関する記載として，次のものがある。・　「入賞判定手段での入賞を条件に，サブ抽選をするサブ抽選手段」，「サブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設定する確率
変更手段」
・　「サブ抽選手段による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり」・　「確率変更手段は，前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定する」これらの記載によれば，「サブ抽選手段」とは，入賞判定手段での入賞を条件として行われる抽選であって，その抽選の結果が第１入賞，第２入賞及びはずれの３段階であって，それら抽選結果に応じて，「確率変更手段」が入賞確率を設定するものであることが認められる。
(２)　先願発明における抽選の時期についてみるに，先願明細書（甲２）には，次のような記載がある。


・　「確率変動カウンタとは，ビッグボーナスゲームの発生確率を何回向上させるかを記憶しておくためのものであり，後述するＳ１９５Ｎにより『２』となり，Ｓ１９５Ｐにより『１』となる。そして，確率を向上させない場合には『０』が記憶された状態となっている。」（甲２の段落【００５３】，決定の（ｋ））・　「次にＳ１９５Ｂに進み，現時点におけるランダム値Ｒを格納する処理がなされ，Ｓ１９５Ｃにより，その格納した値を用いて所定の演算を行なう処理がなされる。・・・次にＳ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理がなされる。この確率変動当選許容値とは，ビッグボーナスゲーム発生確率を向上させることができる許容値のことである。この確率変動当選許容値は，確率変動状態を２回発生させる確率変動２回当選許容値と，確率変動状態を１回だけ発生させる確率変動１回当選許容値との２種類が定められている。Ｓ１９５Ｅにより，演算結果が，確率変動２回当選許容値の範囲内であれば，Ｓ１９５Ｆに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『７７』にセットする処理が行なわれてＳ１９５Ｊに進む。一方，演算結果が確率変動１回当選許容値の範囲内である場合には，Ｓ１９５ＥによりＮＯの判断がなされてＳ１９５ＧによりＹＥＳの判断がなされてＳ１９５Ｈに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を『３３』にセットする処理がなされてＳ１９５Ｊに進む。一方，演算結果が確率変動２回当選許容値の範囲内ではなくかつ確率変動１回当選許容値の範囲内でもなかった場合にはＳ１９５Ｉに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄をはずれ停止図柄にセットする処理がなされる。」（同段落【００９６】，決定の（ｓ））・　「ゲーム回数・可変表示器２５を，前記Ｓ１９５Ｆ，１９５Ｈあるいは１９５Ｉによりセットされた停止図柄になるように停止制御する。次にＳ１９５Ｍに進み，停止図柄が『７７』となる特別の遊技状態が発生しているか否かの判断がなされ，『７７』である場合には・・・確率変動カウンタを『２』にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。一方，停止図柄が『３３』となる特別の遊技状態が発生している場合には，・・・確率変動カウンタを『１』にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。」（同段落【００９７】，決定の（ｔ））・　「さらに，確率変動を行なうか否かの抽選時期は・・・ビッグボーナス発生時・・・であってもよい。」（同段落【００９８】，決定の（ｖ））以上に照らせば，先願明細書記載の「ビッグボーナス発生」が本件発明の「入賞判定手段での入賞」に相当することは明らかであるから，ビッグボーナス発生時に行われる「確率変動を行なうか否かの抽選」と本件発明の「サブ抽選」とは，まず，抽選時期において一致することが明らかである。
(３)　次に，先願明細書における「確率変動を行なうか否かの抽選」（甲２の段落【００９８】）とは，具体的には，同段落【００９６】記載の「ランダム値Ｒ・・・を用いて所定の演算を行なう処理がなされ・・・その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」（比較処理）のことであり，抽選結果（処理結果）に応じて，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄が「７７」，「３３」又はそれ以外にセットされ，その予定停止図柄どおりにゲーム回数・可変表示器２５が停止制御され，その図柄に従って確率変動カウンタの値が「２」，「１」又は「０」にセットされるのであるから，抽選結果に応じて確率変動カウンタの値が３段階に定まるものと認められる。
そして，確率変動カウンタの値が「２」又は「１」の場合は，同値が「０」の場合よりもビッグボーナス発生確率が向上しているのであるから，先願発明の「確率変動カウンタ」は本件発明の「確率変更手段」に相当するということができ，確率変動を行うか否かの抽選結果に応じて確率変動カウンタの値が定まることは，本件発明の「サブ抽選」の結果に応じて確率変更手段による入賞確率の設定値が定まることと異ならないことが認められる。
(４)　以上によれば，先願明細書記載の「確率変動を行なうか否かの抽選」と本件発明の「サブ抽選」とは，抽選時期のほか，抽選結果によって入賞確率が定まるという抽選のもつ技術的意義においても一致するものと認められる。そうすると，先願発明における「確率変動を行なうか否かの抽選」，すなわち「演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」を行う手段と，本件発明の「サブ抽選手段」とは，同一構成であることが明らかである。
なお，先願明細書記載の「確率変動１回当選許容値の範囲内」及び「確率変動２回当選許容値の範囲内」が，それぞれ本件発明にいう「第１入賞」及び「第２入賞」に相当する旨の決定の認定も，是認し得るものである。したがって，本件発明の構成Ｅを先願発明が有することも明らかであって，これと同旨の決定の認定に誤りはない。
２　原告の主張についての検討
(１)　原告は，「本件発明の『サブ抽選手段』は，『演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理』を行うだけでは足らず，その比較結果に基づいて，入賞確率が設定されて初めて，『サブ抽選手段』に相当する」と主張する。しかし，この主張は，サブ抽選の結果が入賞確率に反映されるとの意味においては首肯し得るものではあるが，先願発明における「演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」（比較処理）の結果が，入賞確率に反映されるものであることは，前判示のとおりであるから，先願発明が「サブ抽選手段」を有しないことの理由となるものではなく，原告の主張は，採用することができない。(２)　原告は，先願発明の「確率変動カウンタの値を『２』又は『１』とする処理」又は「確率変動カウンタの値」のチェックのいずれも，遊技の度ごと又は入賞判定を行うごとに行われるので，本件発明の「サブ抽選」が第２入賞中には行われない点で相違すると主張する。
しかし，本件発明の「サブ抽選」に相当する先願発明の構成は，前判示のとおり，「演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理」を行う手段であって，「確率変動カウンタの値を『２』又は『１』とする処理」又は「確率変動カウンタの値」のチェックではないから，原告の主張は，その前提において失当であるというほかない。


もっとも，主張の趣旨にかんがみ，先願発明の比較処理が第２入賞中（先願発明では確率変動カウンタの値が「２」の状態）に行われるかどうかについて，検討しておく。先願発明において，比較処理の結果が「確率変動２回当選許容値の範囲内」であれば，確率変動状態を２回発生させるものであり，そうであれば，確率変動カウンタの値が「２」の時にも比較処理を行ったのでは，その結果によって新たに確率変動カウンタの値が定まることとなるから，確率変動状態を２回発生させることができなくなる。したがって，確率変動カウンタの値が「２」であれば，比較処理を行わないか，行ったとしても確率変動カウンタの値に反映させないとの処理が当然なされているはずのものであると解される。現に，先願明細書には，「確率変動カウンタが『０』でない場合には，当選を無効とするようにしてもよいし，抽選を行なわないようにしてもよい。」（甲２の段落【００９７】）との記載もあり，上記説示のことが明確に記載されている。したがって，第２入賞中には行われない点についても，本件発明の「サブ抽選手段」と先願発明の比較処理を行う手段には，相違がないことが明らかである。よって，この観点からも，原告の主張は，採用することができない。
(３)　その他，原告は，「先願明細書には，『確率変動状態にするか否かを抽選』・・・なる文言が記載されているが，この記載を具体化する記述は他に見いだすことができず」との主張をするが，既に判示したように，「確率変動を行なうか否かの抽選」については，甲２の段落【００９６】に具体的に記載されているので，この主張も採用の限りではない。
また，原告は，先願明細書における甲２の段落【００７５】の記載を根拠に，「停止図柄『７７』セット又は停止図柄『３３』セットの処理を行ったからといって，停止図柄が『７７』又は『３３』となるとは限らない」及び「確率変動カウンタの値は，比較処理の結果を常に反映しているものではない」と主張する。しかし，同段落記載の「図柄」とはスロットマシンの遊技におけるリールの図柄であって，確率変動のために使用されるゲーム回数・可変表示器の図柄と無関係であることは明らかであり，前判示のとおり，確率変動カウンタの値は，比較処理の結果を常に反映しているので，この主張も採用することができない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由はいずれも理由がなく，その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
【別紙】　異議の決定の理由
異議２０００－７２４８９号事件，平成１３年３月２８日付け決定（下記は，上記決定の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１.手続の経緯
特許第２９９１６５０号の請求項１に係る発明は，平成５年９月１０日に出願された特願平５－２２５３５８号の一部を新たな出願とした特願平７－３２９３３７号に係るものであって，平成１１年１０月１５日にその特許権の設定登録がなされ，その後，伊藤直子及び中村弘美より特許異議の申立てがなされ，取消しの理由が通知され，その指定期間内である平成１２年１２月５日に訂正請求がなされたものである。
２.訂正の適否についての判断
(2-1)訂正の内容
訂正事項(1)：特許請求の範囲の請求項１を次のように訂正する。
「複数のリールと，
これらのリールの回転を開始させるスタートスイッチと，
乱数を発生させる乱数発生手段と，
前記スタートスイッチからのスタート信号に基づいて，前記乱数発生手段から発生される乱数値から一つの乱数値を抽選する乱数抽選手段と，この乱数抽選手段により抽選された乱数値が，前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれると，入賞信号を出力する入賞判
定手段と，
この入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，遊技機を制御する遊技制御手段
と，
前記入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，メダルを払い出すメダル払出手段
とを備えたスロットマシンにおいて，
上記入賞判定手段での入賞を条件に，サブ抽選をするサブ抽選手段を備え，このサブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設
定する確率変更手段と，
前記サブ抽選手段による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり，前記確率変更手段は，前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定することを特徴とするスロットマシン。」
訂正事項(2)：【０００５】を次のとおり訂正する。
「【課題を解決するための手段】
本発明は，上記した目的を達成するためのものであり，以下にその内容を図面に示した実施例を用いて説明する。


請求項１記載の発明は，入賞判定手段(31)での入賞を条件に，サブ抽選をするサブ抽選手段(34)を備え，このサブ抽選手段(34)におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設定する確率変更手段(33)と，前記サブ抽選手段(34)による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段(31)によって行われる，前記乱数抽選手段(36)により抽選された乱数値が前記乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段(31)によって行われる，前記乱数抽選手段(36)により抽選された乱数値が前記乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり，前記確率変更手段(33)は，前記サブ抽選手段(34)による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定することを特徴とする。」
訂正事項(3)：【０００７】を次のとおりに訂正する。「この入賞判定手段(31)での例えば「大ボーナス」の入賞判定を条件にサブ抽選手段(34)がサブ抽選を行う。
そして，サブ抽選手段(34)でのサブ抽選において入賞すると，確率変更手段(33)が，乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設定する。これにより，例えば「大ボーナス」の入賞確率が上げられ，連続入賞のチャンスを増加させる。また，前記サブ抽選手段(34)により第１入賞と判定されると，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段(31)によって行われる，前記乱数抽選手段(36)により抽選された乱数値が前記乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定される。また，前記サブ抽選手段(34)により第２入賞と判定されると，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段(31)によって行われる，前記乱数抽選手段(36)により抽選された乱数値が前記乱数発生手段(35)から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定される。また，前記確率変更手段(33)は，前記サブ抽選手段(34)による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定する。」
(2-2)訂正の目的の適否，新規事項の有無及び拡張・変更の存否上記訂正事項(1)は，「このサブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更する確率変更手段」をこれに含まれる「このサブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設定する確率変更手段」に変更するものであり，また，「確率変更手段」をこれに含まれる「前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定する」に変更するものであり，いずれも，特許請求の範囲の減縮を目的としたものである。
また，上記訂正事項(2)，(3)は，上記訂正事項(1)との整合を図るものであるから，明りょうでない記載の釈明を目的としたものである。そして，上記訂正事項(1)～(3)は，願書に添付された明細書の【００１９】，【００２０】に記載されているから，新規事項の追加に該当せず，実質的に特許請求の範囲を拡張し，変更するものではない。
(2-3)むすび
以上のとおりであるから，上記訂正は特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる，特許法第１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法第１２６条第１項ただし書，第２項及び第３項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
３.特許異議申立についての判断
(3-1)本件の請求項１に係る発明
上記２.で示したように上記訂正が認められるから，本件の請求項１に係る発明（以下，「本件発明」という。）は，上記訂正に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのものであり（上記２.(2-1)訂正事項(1)参照），分説すると次のとおりである。
Ａ．複数のリールと，
これらのリールの回転を開始させるスタートスイッチと，
乱数を発生させる乱数発生手段と，
前記スタートスイッチからのスタート信号に基づいて，前記乱数発生手段から発生される乱数値から一つの乱数値を抽選する乱数抽選手段と，Ｂ．この乱数抽選手段により抽選された乱数値が，前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれると，入賞信号を出力する入賞
判定手段と，
Ｃ．この入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，遊技機を制御する遊技制御手段
と，
Ｄ．前記入賞判定手段からの入賞信号に基づいて，メダルを払い出すメダル払出手
段とを備えたスロットマシンにおいて，
Ｅ．上記入賞判定手段での入賞を条件に，サブ抽選をするサブ抽選手段を備え，このサブ抽選手段におけるサブ抽選での入賞を条件に，乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更することにより，入賞確率を設
定する確率変更手段と，
前記サブ抽選手段による入賞には，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が１回に設定された第１入賞と，入賞確率を変更した状態で，前記入賞判定手段によって行われる，前記乱数抽選手段により抽選された乱数値が前記乱数発生手段から順次発生する乱数値がとる全領域中予め設定された領域に含まれるか否かの判断を行う回数が複数回に設定された第２入賞とからなり，Ｆ．前記確率変更手段は，前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定することを特徴とするスロットマシン。
(3-2)先願明細書に記載された発明


当審で通知した取消しの理由で引用した証拠方法のうち，本件発明の出願日前の出願（特願平５－１２７５２５号）であって，その出願後に出願公開された他の願書に最初に添付された明細書又は図面（特開平６－３３５５６０号参照，以下，「先願明細書」という。）には，以下のような事項が記載されている。(a)「図１は，本発明に係るスロットマシンの一例を示す全体正面図である。」
（【０００８】），
(b)「・・・遊技者がコインを投入してスタートレバー１２を押圧操作すれば，可変表示装置９０が可変開始されて各可変表示部５Ｌ～５Ｒにより複数種類の識別情報が可変表示される。・・・」（【０００９】），
(c)「・・・可変表示装置７０は，複数（図面では３個）のリール６Ｌ，６Ｃ，６Ｒ
を有し，・・・」（【００１４】），
(d)「図６（ｂ）はランダムカウンタ更新処理の割込プログラムを示すフローチャートである。この図６（ｂ）に示す割込プログラムは前述したパルス分周回路５３から定期的に入力されるパルス信号に基づいて行なわれるものであり，たとえば４ｍｓｅｃ毎に１回ずつ実行される。まずＳ１５により，ランダムカウンタの値Ｒを所定の数Ｎ加算更新する処理が行なわれる。・・・」（【００３５】，【図５】），(e)「制御部４５は次の各種機器に対し制御信号を出力する。・・・モータ回路５７を介してコイン払出モータ３８にコイン払出用制御信号を出力する。・・・ランプ回路６０を介して遊技効果ランプ２４，投入指示ランプ１９，有効ライン表示ランプ２１，２２，２３，左操作有効ランプ１１Ｌ，中操作有効ランプ１１Ｃ，右操作有効ランプ１１Ｒ，ゲームオーバランプ２０，再ゲーム表示ランプ６４にそれぞれランプ制御用信号を出力する。サウンドジェネレータ５０，アンプ６１を介してスピーカ２８に音発生用制御信号を出力する。」（【００２８】，【図５】），(f)「以上説明したように，１ゲームにおけるゲーム結果に賭ける賭数を入力設定するべく遊技者がコインをコイン投入口１８から投入するごとにＳ５８によりランダムカウンタのランダム値Ｒが読出される。・・・」（【００４９】，【図８】），(g)「・・・なお，ランダム値Ｒの抽出をスタート操作により行なうようにしてもよい。・・・」（【００４９】），
(h)「次にＳ６６に進み，格納されているランダム値Ｒを用いて所定の演算を行なう処理がなされる。・・・次にＳ６７に進み，その演算結果を，投入数・設定値・確率変動カウンタ・小役判定モードに応じた当選許容値と比較する処理が行なわれる。」（【００５２】，【図９】），
(i)「この当選許容値は，たとえば図１０（ｃ），（ｄ）や図１１に示されているように，ビッグボーナスゲーム（ＢＢ）当選許容値，レギュラーボーナスゲーム（ＲＢ）当選許容値，再ゲーム当選許容値，小役当選許容値の４種類から構成されている。この各当選許容値は，テーブルの形でＲＯＭ４７に記憶されている。・・・」
（【００５３】），
(J)「図１０（ｃ）の場合は，３枚賭で，小役判定モードが通常時で，確率変動カウンタの値が「０」で，確率設定が「４」である場合であるために，図１０（ａ）の設定「４」で投入数が「３」でビッグボーナスゲームの発生確率が「通常時」に該当する欄に記載された数値，すなわち，ビッグボーナスゲーム当選許容値としてＡ34が，レギュラーボーナスゲーム当選許容値としてＢ34が用いられる。」（【００５６】）
(k)「・・・確率変動カウンタとは，ビッグボーナスゲームの発生確率を何回向上させるかを記憶しておくためのものであり，後述するＳ１９５Ｎにより「２」となり，Ｓ１９５Ｐにより「１」となる。そして，確率を向上させない場合には「０」が記憶された状態となっている。・・・」（【００５３】，【図１７】），(l)「図１１（ａ）は，３枚賭，小役判定モードが「通常時」，確率変動カウンタの値が「０」以外の場合で，確率設定値が「４」の場合を示している。この場合には，図１０（ａ），（ｂ）に従えば，ビッグボーナスゲーム当選許容値ｂ0＝Ａ44，レギュラーボーナスゲーム当選許容値ｂ1＝ｂ0＋Ｂ34，再ゲーム当選許容値ｂ2＝ｂ1＋Ｇ11，コイン１５枚を払出す小役当選許容値ｂ3＝ｂ2＋Ｃ31，コイン８枚を払出す小役当選許容値ｂ4＝ｂ3＋Ｄ31，コイン６枚を払出す小役当選許容値ｂ5＝ｂ4＋Ｅ31，コイン３枚を払出す小役当選許容値ｂ6＝ｂ5＋Ｆ31となる。」（【００５８】），
(m)「・・・また，確率変動カウンタの値が「０」のときよりも「０」以外のときの方が，ビッグボーナスゲームの発生確率が高くなる。・・・」（【００６０】），(n)「Ｓ７６では，前記Ｓ６７による比較結果，ランダム値Ｒを用いた演算結果がビッグボーナス当選許容値に含まれているか否かすなわち０≦演算結果＜ｂ0であるか否かの判断がなされ，含まれている場合にはＳ７７に進み，ビッグボーナス当選フラグがセットされてＳ８０に進む。・・・前記Ｓ６７による比較結果，ランダム値Ｒを用いた演算結果がビッグボーナス当選許容値ではないがボーナス当選許容値に含まれている場合（ｂ0≦演算結果＜ｂ1）には，Ｓ７８によりＹＥＳの判断がなされてＳ７９に進み，ボーナス当選フラグがセットされてＳ８０に進む。」（【００６２】，【図９】），


(o)「Ｓ７８によりＮＯの判断がなされた場合にＳ８１に進み，Ｓ６７の比較結果，ランダム値Ｒを用いた演算結果が再ゲーム当選許容値に含まれているか否かの判断がなされ，含まれていない場合にはＳ８３に進むが，含まれている場合（ｂ1≦演算結果＜ｂ2）にはＳ８２に進み，再ゲーム当選フラグがセットされてＳ８５に進む。・・・Ｓ８３では，Ｓ６７の比較結果，ランダム値Ｒを用いた演算結果が各小役当選許容値に含まれているか否かの判断がなされ，含まれていない場合にはそのままＳ８５に進むが，含まれている場合（ｂ2≦演算結果＜ｂ3，ｂ4，ｂ5，ｂ6）にはＳ８４に進み，含まれている小役の種類に相当する当選フラグがセットされてＳ８５に進む。」（【００６３】，【図９】），
(p)「図１６は，入賞判定処理のプログラムを示すフローチャートである。・・・。次にＳ１６６に進み，その入賞がビッグボーナス入賞であるか否かの判断がなされる。ビッグボーナス入賞でないと判断された場合にはＳ１６８に進み，その入賞がボーナス入賞であるか否かの判断がなされ，ボーナス入賞でないと判断された場合にはＳ１７０により再ゲーム入賞であるか否かの判断がなされる。Ｓ１７０により再ゲーム入賞でないと判断された場合にはその入賞は小役入賞であるため，Ｓ１７５に進み，払出予定数を小役に対応する値にセットした後図１７に示すコイン払出処理に移行する。」（【００８１】），
(q)「図１７は，コイン払出制御のプログラムを示すフローチャートである。まずＳ１７６により，払出数が払出予定数に達したか否かの判断がなされ，達していない場合にはＳ１７７に進み，クレジットゲームモードであるか否かの判断がなされ，クレジットゲームモードでない場合にはＳ１８０に進み，コインを１枚払出しそれに応じて払出数を「１」歩進した後Ｓ１７６に戻る。一方，クレジットゲームモードになっている場合にはＳ１７８に進み，クレジットカウンタがその上限値である「５０」になっているか否かの判断がなされ，なっている場合にはＳ１８０に進みコインの払出を行なうが，なっていない場合すなわちまだクレジットカウンタの記憶に余裕がある場合にはＳ１７９に進み，クレジットカウンタを「１」歩進するとともに，それに応じて払出数を「１」歩進した後Ｓ１７６に戻る。このＳ１７７ないしＳ１８０の処理を，払出数＝払出予定数になるまで繰返し実行してそのたびにコインの払出あるいはクレジットカウンタへの加算処理が行なわれ，払出数が払出予定数に達した段階でＳ１８１に進む。」（【００９２】），(r)「一方，ボーナスゲームフラグがセットされておらずかつビッグボーナスゲームフラグがセットされている場合には，Ｓ１８３に進み，・・・」（【００９５】），
(s)「次にＳ１９５Ｂに進み，現時点におけるランダム値Ｒを格納する処理がなされ，Ｓ１９５Ｃにより，その格納した値を用いて所定の演算を行なう処理がなされる。・・・次にＳ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理がなされる。この確率変動当選許容値とは，ビッグボーナスゲーム発生確率を向上させることができる許容値のことである。この確率変動当選許容値は，確率変動状態を２回発生させる確率変動２回当選許容値と，確率変動状態を１回だけ発生させる確率変動１回当選許容値との２種類が定められている。Ｓ１９５Ｅにより，演算結果が，確率変動２回当選許容値の範囲内であれば，Ｓ１９５Ｆに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を「７７」にセットする処理が行なわれてＳ１９５Ｊに進む。一方，演算結果が確率変動１回当選許容値の範囲内である場合には，Ｓ１９５ＥによりＮＯの判断がなされてＳ１９５ＧによりＹＥＳの判断がなされてＳ１９５Ｈに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄を「３３」にセットする処理がなされてＳ１９５Ｊに進む。一方，演算結果が確率変動２回当選許容値の範囲内ではなくかつ確率変動１回当選許容値の範囲内でもなかった場合にはＳ１９５Ｉに進み，ゲーム回数・可変表示器２５の予定停止図柄をはずれ停止図柄にセットする処理がなされる。」（【００９６】），(t)「次に，Ｓ１９５Ｊでは，ゲーム回数・可変表示器２５を可変表示させるためのタイマがセットされて，可変表示が開始制御される。次にＳ１９５Ｋに進み，そのセットされたタイマが終了したか否かの判断がなされ，終了するまで待機し，ゲーム回数・可変表示器２５を可変表示させ続ける。そして，タイマが終了した段階でＳ１９５Ｌに進み，ゲーム回数・可変表示器２５を，前記Ｓ１９５Ｆ，１９５Ｈあるいは１９５Ｉによりセットされた停止図柄になるように停止制御する。次にＳ１９５Ｍに進み，停止図柄が「７７」となる特別の遊技状態が発生しているか否かの判断がなされ，「７７」である場合にはＳ１９５Ｎに進み，確率変動カウンタを「２」にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。一方，停止図柄が「３３」となる特別の遊技状態が発生している場合には，Ｓ１９５ＯによりＹＥＳの判断がなされてＳ１９５Ｐに進み，確率変動カウンタを「１」にセットする処理がなされてＳ１９５Ｑに進む。・・・。」（【００９７】），
(u)「・・・確率変動回数は２種類に限定されることなく，１種類または３種類以上の回数であってもよい。また，確率変動回数を異ならせるのに代えてあるいはそれに加えて，確率変動時の当選確率を異ならせるようにしてもよい。・・・」（【００９７】），


(v)「さらに，確率変動を行なうか否かの抽選時期は実施例に限定されるものではない。たとえば，ビッグボーナス当選時，ビッグボーナス発生時，ビッグボーナスゲーム終了時の次のゲーム，特定の小役発生時，再ゲーム時，ボーナス当選時，ボーナス発生時，ボーナスゲーム終了後の次のゲーム等の時期であってもよい。前記Ｓ１７６ないしＳ２００と，コインホッパー３７，コイン払出モータ３８，払出コインセンサ３９により，前記可変表示装置の表示結果が予め定められた特定の表示態様となった場合に所定の有価価値を付与する価値付与手段が構成されている。また，前記Ｓ１９５ＢないしＳ１９５Ｐ，Ｓ７７Ａ，Ｓ７７Ｂ，Ｓ６７，図１０（ａ），（ｂ），図１１（ａ），（ｂ）に示したテーブルデータにより，前記遊技機の遊技状態が予め定められた特別の遊技状態になった場合に，前記可変表示装置の表示結果が前記特定の表示態様となる確率を変動させる確率変動制御手段が構成されている。」（【００９８】），
(w)「確率変動カウンタの値が「０」の場合のビッグボーナスの入賞確率（Ａ34）を，確率変動カウンタの値が「０」以外の場合のビッグボーナスの入賞確率（Ａ44）よりも低い値に設定する」（【図１０】（c），【図１１】（ａ））。
(3-3)対比及び判断
本件発明と上記先願明細書記載の発明（以下，「先願発明」という。）とを対比すると，先願明細書の上記(c)の「リール６Ｌ，６Ｃ，６Ｒ」が本件発明の「複数のリール」に，上記(b)の「スタートレバー１２」が本件発明の「スタートスイッチ」に，それぞれ相当し，上記(d)には本件発明の「乱数発生手段」が，上記(f)，(g)には本件発明の「乱数抽選手段」が記載され，上記(h)，(i)には本件発明の「入賞判定手段」が，上記(e)には本件発明の「遊技制御手段」が，上記(q)には本件発明の「メダル払出手段」が，それぞれ記載され，上記(a)には「スロットルマシン」が記載されているから，先願明細書には，本件発明の「Ａ」～「Ｄ」が記載されている。
また，上記(s)には「次にＳ１９５Ｂに進み，現時点におけるランダム値Ｒを格納する処理がなされ，Ｓ１９５Ｃにより，その格納した値を用いて所定の演算を行なう処理がなされる。・・・次にＳ１９５Ｄに進み，その演算結果を確率変動当選許容値と比較する処理がなされる。」と記載され，上記(v)には「さらに，確率変動を行なうか否かの抽選時期は実施例に限定されるものではない。たとえば，ビッグボーナス当選時，ビッグボーナス発生時，ビッグボーナスゲーム終了時の次のゲーム，特定の小役発生時，再ゲーム時，ボーナス当選時，ボーナス発生時，ボーナスゲーム終了後の次のゲーム等の時期であってもよい。」と記載され，上記(m)「確率変動カウンタの値が「０」のときよりも「０」以外のときの方が，ビッグボーナスゲームの発生確率が高くなる」ことは，本件発明の「入賞確率を設定する」に相当するから，先願明細書には本件発明の「サブ抽選手段」が記載されている。さらに，上記(s)には「この確率変動当選許容値とは，ビッグボーナスゲーム発生確率を向上させることができる許容値のことである。この確率変動当選許容値は，確率変動状態を２回発生させる確率変動２回当選許容値と，確率変動状態を１回だけ発生させる確率変動１回当選許容値との２種類が定められている。」と記載され，上記(u)には「確率変動回数は２種類に限定されることなく，１種類または３種類以上の回数であってもよい。また，確率変動回数を異ならせるのに代えてあるいはそれに加えて，確率変動時の当選確率を異ならせるようにしてもよい。」と記載されていることから，先願明細書には事実上「確率変更手段」が記載され，先願発明の「演算結果が確率変動１回当選許容値の範囲内」が本件発明の「第１入賞」に相当し，先願発明の「演算結果が確率変動２回当選許容値の範囲内」が本件発明の「第２入賞」に相当し，先願発明の「ビッグボーナスゲーム当選許容値Ｂ0」が「Ａ34」から「Ａ44」に変更されることが本件発明の「乱数値がとる全領域中予め設定された領域を変更する」に相当するから，先願明細書には，本件発明の「Ｅ」が記載されている。
そして，上記先願明細書には，
(k)「・・・確率変動カウンタとは，ビッグボーナスゲームの発生確率を何回向上させるかを記憶しておくためのものであり，後述するＳ１９５Ｎにより「２」となり，Ｓ１９５Ｐにより「１」となる。そして，確率を向上させない場合には「０」が記憶された状態となっている。・・・」（【００５３】，【図１７】），(J)「図１０（ｃ）の場合は，３枚賭で，小役判定モードが通常時で，確率変動カウンタの値が「０」で，確率設定が「４」である場合であるために，図１０（ａ）の設定「４」で投入数が「３」でビッグボーナスゲームの発生確率が「通常時」に該当する欄に記載された数値，すなわち，ビッグボーナスゲーム当選許容値としてＡ34が，レギュラーボーナスゲーム当選許容値としてＢ34が用いられる。」（【００５３】），
(l)「図１１（ａ）は，３枚賭，小役判定モードが「通常時」，確率変動カウンタの値が「０」以外の場合で，確率設定値が「４」の場合を示している。この場合には，図１０（ａ），（ｂ）に従えば，ビッグボーナスゲーム当選許容値ｂ0＝Ａ44，レギュラーボーナスゲーム当選許容値ｂ1＝ｂ0＋Ｂ34，再ゲーム当選許容値ｂ2＝ｂ1＋Ｇ11，コイン１５枚を払出す小役当選許容値ｂ3＝ｂ2＋Ｃ31，コイン８枚を払出す小役当選許容値ｂ4＝ｂ3＋Ｄ31，コイン６枚を払出す小役当選許容値ｂ5＝ｂ4＋Ｅ31，コイン３枚を払出す小役当選許容値ｂ6＝ｂ5＋Ｆ31となる。」（【００５８】），
(m)「・・・また，確率変動カウンタの値が「０」のときよりも「０」以外のときの方が，ビッグボーナスゲームの発生確率が高くなる。・・・」（【００６０】），(w)「確率変動カウンタの値が「０」の場合のビッグボーナスの入賞確率（Ａ34）を，確率変動カウンタの値が「０」以外の場合のビッグボーナスの入賞確率（Ａ44）よりも低い値に設定する」（【図１０】（c），【図１１】（ａ）），
と記載され，


先願明細書の「先願発明の確率変動カウンタの値が「０」の場合（演算結果が確率変動２回当選許容値の範囲内ではなく且つ確率変動１回当選許容値の範囲内でもなかった場合）」は本件発明の「前記サブ抽選手段において前記入賞以外のはずれであること」に相当し，先願明細書の(m)「確率変動カウンタの値が「０」のときよりも「０」以外のときの方が，ビッグボーナスゲームの発生確率が高くなる」ことは本件発明の「前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定する。」に相当することからことから，先願明細書には，「前記確率変更手段は，前記サブ抽選手段による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率（先願発明のＡ34）を，前記入賞（先願発明のＡ44）よりも低い値に設定する」ことが事実上記載され，本件発明の「Ｆ」が記載されている。
したがって，本件発明と上記先願明細書記載の発明とに相違は認められず，両者は同一である。
(3-4)特許権者の主張について
特許権者は，平成１２年１２月５日付けの特許異議意見書において，先願発明について次のように主張している。
(i)「特願平５－１２７５２５号公報に記載の発明（先願発明）は，少なくとも左記に説明した本件発明の構成中，「Ｅ」及び「Ｆ」に記載された構成に相当する構成を備えておりません。
すなわち，特願平５－１２７５２５号公報に記載の発明（先願発明）では，「確率変動当選許容値」と「演算結果」とを比較し，「演算結果」が「確率変動２回当選許容値」，「確率変動１回当選許容値」の範囲内にある場合及び前記いずれの場合でもなかった場合のいずれの場合にも，確率変動カウンタの値をそれぞれ設定するのみであります（特願平５－１２７５２５号公報段落番号「００９６～００９７」参照）。」（同書第４頁下１行ないし第５頁８行），(ii)「特に，本件発明は，入賞以外の場合にも，抽選確率を設定することで，入賞以外の抽選確率を通常の場合と異なることにすることができます。」（同書第５頁９～１０行）。
（上記(i)について）
上記(3-3)において検討したとおり，先願明細書には，本件発明の上記「Ｅ」，「Ｆ」が事実上記載されている。
また，先願発明は，「確率変動カウンタの値をそれぞれ設定」する以上，それぞれの確率変動カウンタの値で，ゲームを行うことは明らかであるから，先願発明が「確率変動カウンタの値をそれぞれ設定するのみ」とはいえない。
（上記(ii)について）
特許権者は「本件発明は，入賞以外の場合にも，抽選確率を設定することで，入賞以外の抽選確率を通常の場合と異なることにすることができます。」と主張しているが，本件発明の特許請求の範囲には，「前記確率変更手段(33)は，前記サブ抽選手段(34)による抽選において前記入賞以外のはずれであることを条件に，前記入賞確率を，前記入賞よりも低い値に設定する」と記載されているだけであって，「前記入賞確率」が通常の場合と同一のこともありえるから，特許権者の主張する「入賞以外の抽選確率を通常の場合と異なる」という特定事項は特許請求の範囲には記載されておらず，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
また，本件発明の訂正明細書に，
「そして，図１に示すように，サブ抽選信号が確率変更手段33入力され，所定の値を抽選した場合には，確率変更手段33は確率データ記憶手段32から入賞判定手段31に送出する確率データを変更する。すなわち，サブ抽選手段34が「０」を抽選した場合，確率変更手段33は「大ボーナス」の入賞確率を350分の1に設定する」
（【００１９】），
「一方，サブ抽選手段34が「１」又は「２」を抽選した場合，確率変更手段33は「大ボーナス」の入賞確率を30分の1に設定する。そして，「１」を抽選した場合，次の「大ボーナス」に入賞するまで，「大ボーナス」の入賞確率は30分の1を維持する。また，「２」を抽選した場合，次の次，いわゆる２回目の「大ボーナス」に入賞するまで，「大ボーナス」の入賞確率は30分の1を維持する」（【００２０】），「上記抽選後，図３に示すように，ステップ61からステップ62に進み，ステップ61で抽選された乱数値が当選したか否かの判定をする。この判定は，図１に示すように入賞判定手段31で行われる。具体的には，確率データ記憶手段32（図１）からのデータ信号に基づき，抽選された乱数値がその全領域中予め設定された所定の領域に含まれるか否かにより行われる。この際，確率データ記憶手段32（図１）に記憶された確率データにおいて，「大ボーナス」に入賞する確率は，従来と同様に低めの設定であって，350分の1に設定されている」（【００２３】），
と記載され，
サブ抽選手段34が「０」を抽選した場合の大ボーナスの入賞確率が350分の1であり，通常の場合も大ボーナスの入賞確率が350分の1であり，同一の確率であることから，本件発明の発明の詳細な説明には，特許権者が主張する「前記入賞（サブ抽選手段34が「１」又は「２」を抽選した場合の第１入賞，第２入賞）以外（サブ抽選手段34が「０」を抽選した場合）の抽選確率を通常の場合と異なる」ようにしたことは記載されておらず，発明の詳細な説明の記載に基づかない主張である。
(3-5)むすび
以上のとおりであるから，本件発明は，その出願日前の出願であって，その出願後に出願公開された他の出願の願書に最初に添付された上記先願明細書に記載された発明と同一であり，しかも，本件発明の発明者が上記先願明細書に記載された発明の発明者と同一であるとも，本件出願の時において，その出願人が上記他の出願の出願人と同一であるとも認められないから，特許法第２９条の２第１項の規定により特許を受けることができない。
したがって，本件発明についての特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
よって，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）第４条第２項の規定により，結論のとおり決定する。
平成１３年　３月２８日


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１８９０万円及びこれに対する平成１７年８月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，軽四路線便業務（以下「軽四便業務」という。）の受託を前提として被告を退職した原告が，その後の軽四便業務の廃止に伴い，収入を失ったことに関し，原告が被告を退職した際に被告から支給された退職金は，原告が軽四便業務を受託することによって得られる収入が控除されていたから，原告が喪失した収入分は，法律上の原因なく被告の利得となっている旨主張し，不当利得による利得金返還請求権に基づき，被告に対し，原告が失った収入相当額の支払を求める事案である。
２前提となる事実（各項目掲記の証拠により認められる事実以外は，争いがない。）
(1)被告は，郵便物並びに逓信事業に関連する物品の運送事業等を目的とする会社であり，原告は，平成元年１０月末日まで被告に雇用されていた。(2)被告は，平成元年，軽四便業務の受託を前提とする希望退職者を募り，原告は，これを受けて平成元年１０月３１日希望退職した。(3)希望退職者の取扱いについては，被告と全逓信労働組合との間で，「関東統轄支店甲府営業所所属社員の軽四便受託を前提とする希望退職者の取扱いに関する覚書」（甲１。以下「本件覚書」という。）が結ばれており，具体的な退職金の支給については，本件覚書添付の別紙「軽四路線便受託を前提とする希望退職者の退職金支給要領」（甲１。以下「本件要領」という。）が確認された。上記希望退職における退職金の算出においては，勧奨退職金のほか，特別加算額，特別一時金による加算などが設けられていた。
(4)原告には，本件要領に基づき，下記アないしオのとおり退職金が算出され，その合計は４５９１万８５５４円であった。
ア勧奨退職金５８７万４９００円
（退職金基礎額（２２万０６５０円）×所定支給率（１７．７５）×増支給率（１．５））
私傷病等による退職の場合の支給率に，定年までの残余年数１年につき５パーセントあて加算して増額支給されたものであり，原告の場合，算出の基礎額は，退職金規程により，退職時の本給と職能給及び現業関係調整額を合算した２２万０６５０円であり，所定支給率は１７．７５か月であった。また，原告は，退職時の年齢が４１歳７か月，定年である５９歳１２か月までの残余年数は１８年余であったため，増支給率は上限の５０パーセントとされた。
イ特別加算額２１３３万１４００円
下記｛（①＋②）－（③＋④）｝を，⑤で除したもの。①会社に定年まで継続勤務した場合の給与収入１億１９１３万３４５
８円
基準賃金，基準外賃金及び臨時賃金（賞与）について，原告の退職時の被告賃金表による定期昇給を勘案して，原告の生涯賃金を算出した金額。
②会社に定年まで継続勤務した場合の定年退職金１６３０万２１００円原告の定年予定日時点の退職金基礎額は，２６万９５００円であるところ，原告が定年まで勤務した場合の勤続年数３４年１１か月に対する所定支給率６０．４９か月を乗じた金額（１００円未満切り上げ）。③希望退職金を年６パーセントの複利で平成元年１１月から原告の定年
まで運用した場合の元利合計１６７６万８９５７円
勧奨退職金５８７万４９００円に，年率を６パーセントとして１８年間運用した場合の実効利率２．８５４３３９倍を乗じた金額。④６５歳満了月までの軽四便業務収入５７７７万９６００円平成元年１１月時点の原告の軽四便業務委託料は１９万７２００円であり，この金額に６５歳満了月までの延べ月数２９３か月を乗じた金額。⑤平成元年１１月から原告の定年までの年数に対応する元利合計算出の
倍率
③の実効利率と同義であり，その数値は２．８５４３３９倍である。ウ特別一時金として下記①ないし③のとおり。
①特別一時金Ａ２０９万７８１０円
原告の退職時の基準賃金２３万３０９０円の９か月分に相当する額。
②特別一時金Ｂ１２００万円
③特別一時金Ｃ１８６万４７２０円
原告の退職時の基準賃金２３万３０９０円の８か月分に相当する額。
エ通勤費加算金２７４万４００円
原告の退職時から定年退職予定時までの通勤費等相当額。
オ年休報労金９３２４円
原告の退職日現在の年次有給休暇残日数１日につき，基準賃金日額の５０パーセントに相当する額。
(5)原告は，被告を退職後，平成元年１１月から軽四便業務に従事してきたところ，軽四便業務は，日本郵政公社関東支社の方針により平成１６年度以降廃止され，原告ら受託者との契約も解除されることとなり，実際に同業務は同年６月１日に廃止された。
なお，本件覚書には，受託した軽四便業務が荷主の施設調整等により廃止又は減便等契約内容に変更があった場合は，中央で協議し，責任ある対応をする（５項）との条項がある。
軽四便業務の廃止に関し，原告ら受託者であった者に関する廃止後の取り扱いについては，各郵便局単位で非常勤契約をすることなどの方策が検討され，これについての説明会が行われるなどした（乙１ないし３）。(6)原告は，平成１６年６月１日時点で５６歳３か月（昭和○○年○月○日生）であり，被告の定年である満６５歳までに８年９か月を余している。
３争点
軽四便業務が廃止されたことによって，被告に不当利得があるといえるか。
(1)原告の主張
原告に支給された退職金のうち，特別加算額は，上記前提となる事実(4)イのとおり算出されたが，その内容は，原告が定年まで勤務した場合に得られる収入及び定年時に支払われる退職金の合計額から，現実に退職に伴って支払われる希望退職金を年６パーセントの割合により定年まで運用した場合の元利金と６５歳までに得られる軽四便業務収入を差し引いたものであって，有意の計算式である。