また，上記実施技術の内容は，①　商品の具体的形態（とりわけ円筒（中空）部分のサイズ）の設定，②　上記①と不可欠に関連する押出成形部（とりわけダイス部）の設計，③　原料内異物の効率的除去法，押出成形機内の温度・圧力・押出速度の設定等からなる，上記①の形態を前提とした連続成形技術，④　原料の配分比率，発泡性の調整等からなる，ピースの吸水性・凝固性の確保，⑤　吸水性を確保した上での難壊性・軽量性の確保，⑥　乾燥の方法・程度の選択，防かび剤の種類・配合量の選択等からなるカビ防止の技術，以上である。特許出願に係る本件技術を用いて円筒状猫砂を製造するといっても，出願明細書の記載に基づき直ちに製品が製造できるわけではない。本件技術を商品製造可能な技術として実施するためには，上記①～⑥のような，より詳細な具体的技術が必要であるところ，被告Ａは，原告ビップに雇用された当初これらの具体的技術を有しておらず，同原告が訴外ニッコーから購入した猫砂製造機械を用いても，円筒状猫砂を製造できなかった。そこで，原告らは，平成１０年１２月ころから翌平成１１年２月ころまでは，原告ら取締役のＮと前記訴外加藤技研を中心として，上記Ｎを配置換えせざるを得なくなった平成１１年２月ころからは同年５月ころまでは，被告Ａ及び原告ビップの現工場長・Ｉをも参加させて，約９４５万円の費用を投じて上記①，②の押出成形技術を独自開発するとともに，上記③～⑥についても製品化に耐え得るレベルの技術として確立した。このようにして，原告らは，上記①～⑥の具体的実施技術を取得・保有するに至った。
(2)　被告Ａの主張
ア　秘密保持義務について
被告Ａは，同被告が原告ビップの社員として原告主張に係る秘密につきこれを保持する義務を負うことを否認する。
前述したとおり，被告Ａは，技術開発や製品開発を業とするものであり，開発した製品の製造販売に関するライセンス事業を営んできた。同被告にとって，原告ビップはライセンシーであり，顧客である。同被告は，訴外エコシードの代表者として，本件技術に関するライセンス契約に基づき，対価を得て原告ビップに技術指導し，同原告のもとで原告商品の製品化に成功した。同被告は，このようにしてライセンサーとしての義務を果たしたにすぎず，同被告が原告ビップの社員になったから（そもそも，そのような事実はない。），猫砂の開発・製造に従事したわけではない。
原告らは，甲１６（「機密保持に関する約定書」と題する書面）をもって，被告Ａが原告ら主張にかかる前記実施技術（商品化に耐え得る質の猫砂の具体的製造技術）についても原告ビップに帰属させた上，同原告の承諾を得ることなく他社に漏洩しない旨誓約したことの根拠にしているが，甲１６号証にはそのような記載はない。また，そもそも，被告Ａは同号証の成立を否認しているのであって，そこに押印された「Ａ」の印影は，同被告によって押捺されたものではないし，同被告の印章による印影でもない。
イ　原告ら主張にかかる秘密について
原告らは，秘密保持義務の対象となる「秘密」とは，円筒状猫砂である原告商品の製造・商品化に係る基本技術（発想）及び実施技術（商品化に耐え得る質の猫砂の具体的製造技術）であると主張する。
しかしながら，上記基本技術についてみると，原告らの主張する内容は，本件技術に係る特許出願明細書の【００１５】段落をそのまま引き写したものである。上記出願の内容は，平成１１年１２月２１日に公開特許公報（甲７の２）を通じて公開されており，原告らが秘密が漏洩したと主張する平成１３年３月ころには，既に「秘密」といえる性質のものでなかったことは明らかである。また，上記実施技術については，原告はその具体的内容を十分特定して明らかにしておらず，主張自体失当というべきであるが，その点をさておいても，原告主張にかかる①の点（商品の具体的形態）は上記公開公報の【００１７】段落に記載があり，同②の点（押出成形部の設計）については，関連技術の各公開公報（乙８～１０）にこの点に関する技術が記載されている。また，同③～⑥の各点（連続成形技術，ピースの吸水性・凝固性の確保，難壊性・軽量性の確保，カビ防止の技術）については，本件技術に係る上記公開公報の【００１７】～【００２３】に具体的技術が記載されている。したがって，これらの点が「秘密」であることなど，あり得ないというべきである。
(3)　被告サンメイトの主張
原告らが秘密保持義務の対象となる「秘密」であると主張する，原告商品の製造・商品化に係る基本技術（発想）は，公開特許公報（甲７の２）に開示された公知技術であるから，そもそも「秘密」には該当しない。また，原告らの主張する実施技術（商品化に耐え得る質の猫砂の具体的製造技術）については，原告らは，円筒状猫砂の商品化には上記公知技術のほか，さらに詳細な具体的実施技術が必要である旨主張するのみで，その内容を十分に特定しておらず，主張自体失当というべきである。仮に主張自体失当でない場合には，当該主張は否認する。原告ら主張にかかる①～⑥の諸点については，いずれも本件技術に係る公開公報（甲７の２）の実施例に記載されているか，あるいは同公報及びその他の公知文献の記載から当業者が当然に実施できるものであり，公知技術にすぎない。すなわち，①の点（商品の具体的形態）は上記公開広報の【００１７】段落に記載があり，同②の点（押出成形部の設計）については，被告Ａが発明者の１人である関連技術の各公開公報（乙８～１０）が開示するところに基づき当業者が当然に実施できる。また，同③～⑥の各点（連続成形技術，ピースの吸水性・凝固性の確保，難壊性・軽量性の確保，カビ防止の技術）については，本件技術に係る上記公開公報（甲７の２）の【００１７】～【００２３】に記載されている。上記のとおり，原告らが「秘密」であると主張する内容は，いずれも公知技術であって，原告らが独自開発したものでもなければ，原告らの営業上ないし技術上の秘密にも該当しない。被告サンメイトは，平成１２年３月２１日付けで締結した販売総代理店契約（甲１７参照）に違反する行為をしていない。それどころか，原告らの方こそ，上記契約に違反して原告商品を直接顧客に販売したり，平成１３年９月以後，被告サンメイトの発注に応じず，原告商品の供給を停止したりしている。同契約に違反する行為をしているのは，被告サンメイトではなく原告らである。


３　争点３（共同不法行為の成否）
(1)　原告らの主張
ア　被告Ａの不法行為
被告Ａは，訴外エコシードが事実上倒産した後の平成１０年１０月１日ころ，原告らの温情により原告ビップに技術者として雇用されて入社した際，同人が修得した技術の全てについて専ら原告らのために活用することを誓約し（甲１５の２），同年１２月１日付けの機密保持誓約にも参加して，その後原告らが訴外加藤技研と共に開発した円筒状猫砂の実施技術（商品の具体的形態，押出成形部の設計，連続成形技術，ピースの吸水性・凝固性の確保，難壊性・軽量性の確保，カビ防止の技術）を原告ビップに帰属させ，上記技術を同原告の承諾を得ることなく他社に漏洩しないことを誓約した（甲１６）。
また，被告Ａは，平成１２年３月から平成１３年３月までは，原告ビップ杉田工場の，平成１３年３月以後は原告ビップビジネス五貫島工場の工場長として，上記技術の開示を受け，また原告ら工場において同技術を秘密として管理する責任者の地位にあった。
しかるに，被告Ａは，
①　平成１３年３月ころ，原告ら工場の工場長の地位にありながら，上記労働条件（甲１５の２）及び機密保持誓約（甲１６）に違反し，原告商品の製造販売を通じて親密な関係となったＫ及びＬに，同商品の模倣商品である被告商品の製
造販売を働きかけ，
②　まず，被告Ａが原告商品の製造技術の管理責任者であることを承知の上で上記働きかけに応じた被告奈良農場と共謀の上，平成１３年３月ころから同年７月ころまでは，原告商品の押出成形技術を漏洩して，茨城県所在の訴外池貝鉄工所で秘密裡にテストを繰り返して押出成型機を設計・製造し，③　原告ビップに無断で同原告を退職して失踪した後の同年７月中旬ころからは，建設中の被告奈良農場の工場に直接赴き，原告ビップとの労働条件及び機密保持誓約に違反して，原告ら工場内に存在する製造機械と実質的に同一の製造機械を設置する技術指導を行って，同月末ころには被告商品の製造ラインを完成させた。
④　また，同年８月以後は，被告奈良農場の工場の事実上の管理責任者として，被告商品のテスト生産を指導し，被告奈良農場に原告商品の製造・商品化技
術を漏洩した上，
⑤　被告商品が完成した平成１３年８月上旬以後は，原告商品と実質的に同一である被告商品を被告サンメイトに持ち込み，原告らと被告サンメイトが原告商品に関する販売総代理店契約を締結していることを熟知していたにもかかわら
ず，被告商品の購入をＫに働きかけ，
⑥　被告Ａが原告商品の製造技術の管理責任者であったことを承知の上で上記働きかけに応じた被告サンメイトと共謀の上，以後継続的に同被告に被告商品を供給し，これを「トップサンド２１」の商品名で販売させ，原告らによる原告商
品の販売を妨害し，
⑦　そのころから，被告サンメイトの従業員として雇用され，被告サンメイト及び被告奈良農場の間を頻繁に行き来して原告商品の製造・商品化技術を継続的に漏洩し，被告サンメイト及び被告奈良農場と共謀して，被告商品を大量に製造販売している。
イ　被告サンメイトの不法行為
被告サンメイトは，平成１２年３月２１日以後，原告らと原告商品につき販売総代理店契約を締結し，同商品を「トップサンド２１」の名称で販売してきた業者であるが，被告Ａが原告商品の製造技術を管理する管理責任者であること及び被告奈良農場が被告Ａから同技術の漏洩を受けて原告商品と実質的に同一の被告商品を製造していることを熟知した上，自らが原告らと秘密保持条項を含む販売総
代理店契約を締結しているにもかかわらず，
①　平成１３年３月から同年８月ころまでは，被告奈良農場をして，被告Ａから，原告商品の製造技術の漏洩を積極的に受けさせ，②　被告Ａの働きかけを直接受けて同人を雇用した同年８月ころ以後は，被告Ａ及び被告奈良農場と共に，被告商品の製造販売を積極的に行い，原告らによる原告商品の販売を妨害しているものである。
ウ　被告奈良農場の不法行為
被告奈良農場は，平成１２年１０月１９日から同１３年４月１９日まで，被告サンメイトを介して原告らに原告商品の原材料である乾燥おからを継続納入した業者であるが，被告Ａが原告商品の製造技術を管理する管理責任者であること及び原告らと被告サンメイトが原告商品に関する販売総代理店契約（ＯＥＭ供給契約）を締結していることを熟知した上，
①　被告Ａから，原告商品の製造技術の漏洩を積極的に受け，②　上記漏洩を受けた技術に基づき，原告商品の模倣商品である被告商品を積極的に製造し，被告サンメイトに販売して，原告らによる原告商品の販売を妨害しているものである。
エ　被告ら間の共謀ないし客観的関連共同性
被告らは，従前の原告らとの取引関係を通じて，被告Ａが原告商品の製造技術につき管理責任を負う工場長の地位にあったことを熟知していたものであり，かかる地位にある被告Ａから上記技術の開示・漏洩を受けることが，原告ビップとの関係において少なくとも商慣習上の不法行為に該当することを知っていたか，あるいは知らないことにつき重大な過失があったことは明白である。したがって，上記ア～ウの各不法行為につき，客観的関連性が充足されることは明らかである。
なお，被告奈良農場が，原告らと被告サンメイトの間に円筒状猫砂のＯＥＭ供給販路が確立していることを熟知しながら，被告Ａの働きかけに応じ，被告奈良農場の工場に多額の設備投資をして，同一の円筒状猫砂の製造に着手していること，その後，被告サンメイトが現実に被告奈良農場から仕入れた被告商品の販売業者となっていることからすれば，被告ら３名が被告商品の製造販売計画に当初から関与していたことは明らかというべきである。したがって，原告らは，被告らの共謀成立時期について，主位的には平成１３年３月，予備的には同年８月上旬を主張する。


上記に加え，被告サンメイトについては，原告ら，被告Ａ及びＫが立案した秘密保持義務条項を含む販売総代理店契約を締結していたのであるから，被告Ａが管理する原告商品の製造技術が原告らの保有する職務上の開発技術に該当することは十分承知していたはずである。したがって，かかる地位にある被告Ａから上記技術の漏洩を受けてこれを取得することが，共同不法行為を構成することを知っていたのは当然であり，仮に知らなくてもそのことにつき重大な過失が存在することは明白であるから，少なくとも被告Ａと被告サンメイトの間に，共謀ないし行為の客観的関連性が認められることは明らかというべきである。さらに，仮に百歩譲って，被告サンメイト及び被告奈良農場が被告Ａから上記技術を開示された際，それが不法行為に該当することを知らなかったとしても，原告らは，平成１３年１０月，被告らに対して技術盗用禁止等の警告通知を行い，同通知は同月２３日までに到達しているのであるから（甲２２の１～２，２３の１～３各参照），少なくとも同日以後の被告らの行為については，故意の存在が肯定されるのは明らかであり，被告らの間に共謀ないし行為の客観的関連性が充足されることになる。
以上のとおりであり，共謀ないし強い関連共同性の上になされた被告らの上記一連の行為は，自由競争の範囲を完全に逸脱した違法な経済行為であり，一般不法行為（民法７０９条，７１９条）を構成する。
(2)　被告Ａの主張
原告らは，被告Ａが原告ビップの社員として，原告らの工場において，原告商品の製造技術を管理する責任者としての地位にあったことを前提として，被告Ａが上記技術を漏洩したことを理由に，同被告に関する不法行為の成立を主張する。
しかしながら，前述したとおり，被告Ａが原告ビップに雇用され，その社員になった事実はない。原告商品の製造技術を管理する権限や責任を与えられたこともない。同被告は，訴外エコシードの代表者として，本件技術に関するライセンス契約に基づき，対価を得て原告ビップに技術指導し，同原告のもとで原告商品を製品化したにすぎない。
また，被告Ａが顧客（ライセンシー）である原告らの秘密を漏洩した事実もない。そもそも，原告らは，猫砂製造に関する知識・経験が全くなく，工場の設置，設備費の負担，材料の調達等を行っただけで，同被告に開示すべき技術を持ち合わせていなかった。原告商品は，あくまで被告Ａの技術力に基づき製品化が可能になったものである。したがって，被告Ａが原告らから猫砂製造に関する何らかの技術の開示を受け，これを被告サンメイト及び被告奈良農場に漏洩することなどあり得ない。
また，原告らは，被告らが共謀の上，被告奈良農場を原告ビップに替わる製造業者としてその工場に円筒状猫砂の製造ラインを設置し，そこで生産された猫砂を被告サンメイトが販売することにより，原告商品の販売を妨害している旨を主張する。
しかしながら，原告らの主張する上記の事実関係は否認する。被告Ａは，前述のとおり，自ら開発した製品の製造技術をライセンスすることを業としてきたものである。被告Ａは，原告ビップに技術指導したのと同様に，顧客（ライセンシー）の１つである被告奈良農場にも技術指導を行い，同被告の製造する猫砂製品が被告サンメイトに購入してもらえるようになったことに伴い，被告サンメイトに籍を移して技術顧問という形で販売に協力するようになったものにすぎない。なお，被告Ａは，被告奈良農場及び被告サンメイトの各不法行為の成否に関しては，これら両被告による認否・反論をそれぞれ援用する。
(3)　被告奈良農場の主張
被告奈良農場が平成１２年１０月から同１３年４月まで，被告サンメイト名義で原告らに乾燥おからを継続納入してきた事実は認めるが，原告ら主張にかかるその余の事実関係はすべて否認する。
被告奈良農場は，原告らの主張する被告Ａの地位・責任や，原告らと被告サンメイトとの間の販売総代理店契約の存在は知らない。原告らが主張するＯＥＭ供給販路が確立した事実自体存在しないし，被告奈良農場は，当然のことながらそのような事実の存在を認識していなかった。
なお，被告Ａ及び被告サンメイトに関する部分については，これら両被告の主張をそれぞれ援用する。
(4)　被告サンメイトの主張
原告らが主張する被告Ａの不法行為の成立に係る事実関係については，被告Ａが原告のもとを出た後，被告サンメイトと被告奈良農場の間を行き来したこと，被告サンメイトが平成１３年９月ころ被告Ａを顧問とし，その後従業員として雇用したこと，現在，被告サンメイトが被告奈良農場から被告商品を購入してこれを販売していることは認める。
しかしながら，被告Ａが原告らの従業員であったことや，原告らに対して秘密保持義務を負うことなどを含め，その余の事実関係はすべて否認する。既に述べたとおり，原告商品を製造する技術は，公開特許公報等を通じて公知の技術となっており，同技術に関して秘密保持の対象となるような「秘密」は既に存在しなかった。したがって，押出成形技術の漏洩といった事実も存在しない。被告奈良農場の不法行為の成立に係る事実関係については，被告奈良農場が平成１２年１０月から同１３年４月まで，被告サンメイト名義で原告らに乾燥おからを継続納入してきた事実及び被告奈良農場が平成１３年８月以後被告商品を製造し，これを被告サンメイトに販売している事実は認めるが，その余は否認する。被告サンメイトの不法行為の成立に係る事実関係については，被告サンメイトが原告らと平成１２年３月２１日付けで販売総代理店契約を締結した事実及び原告らからＯＥＭ供給を受けた猫砂を「トップサンド２１」の商品名で販売した事実は認めるが，その余は否認する。
既に述べたとおり，原告商品の製造技術は公知技術であり，原告らが独自に開発したものではなく，営業上・技術上の秘密にも該当しない。また，被告サンメイトは，上記販売総代理店契約に違反する行為はしていない。他方，原告らは販売総代理店である被告サンメイトの発注に応じず，原告商品を顧客に直接販売している。上記契約に違反しているのは，原告らの方である。
４　争点４（原告らの損害額）
(1)　原告らの主張


被告サンメイトは，平成１２年３月の販売総代理店契約締結後，円筒状猫砂の販売量を順調に伸ばし，原告らに対して原告商品の増産を一貫して要求してきたものであるが，平成１３年７月以後は，それまでの販売実績に基づき月額約１２００万程度の発注を約束していた。しかるに，被告奈良農場から原告商品と全く同じ円筒状猫砂の供給を受け，販売するようになった同年８月ころからは，原告らに対する注文量を激減させ，上記１２００万円との差額分を原告らに逸失させて，損害を発生させている。平成１３年７月から同年１１月までの被告サンメイトに対する販売額及び逸失利益額（損害額）は，それぞれ下記に示すとおりである（甲２０）。
販売合計額（円）　　　逸失利益額（円）
平成１３年　７月　　６５５万２５８０　　　　５４４万７４２０同年　８月　　２９９万３１６０　　　　９００万６８４０同年　９月　　　７７万００５８　　　１１２２万９９４２
同年１０月　　　　　　　　　０　　　１２００万
同年１１月　　　　　　　　　０　　　１２００万
（合計）４９６８万４２０２（円）
そして，原告らが被告サンメイトにＯＥＭ販売する円筒状猫砂の利益率は，平均して約６０％であるから，原告らは平成１３年７月から同年１１月までの４か月間に限っても，２９８１万０５２１円（４９６８万４２０２×０．６＝２９８１万０５２１）の得べかりし利益を損失したことになる。原告らは，現時点においては，上記２９８１万０５２１円を損害として主張し，①　被告らに対して不正競争行為（不正競争防止法２条１項３号）及び一般不法行為（民法７０９条，７１９条）に基づき，②　被告サンメイトに対して販売総代理店契約違反に基づき，③　被告Ａに対して機密保持義務違反に基づき，上記金員の支払（上記①の場合は連帯して）を求める。
(2)　被告らの主張
損害に関する原告らの上記主張は，すべて争う。
なお，被告サンメイトが原告らに対し，平成１３年７月以後，月額約１２００万程度の猫砂の発注を約束していた事実は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（不正競争行為の成否）について
不正競争防止法２条１項３号がいわゆる形態模倣行為を不正競争行為として規定した趣旨は，他に選択肢があるにもかかわらず，他人が資金や労力を投下して開発・商品化した商品の形態をことさらに模倣し，これを自らの商品として市場に置くことは，先行者の開発成果にいわばただ乗りする行為であって，競争上不公正と評価されるべきものであるばかりか，このような行為を許容すると，新商品の開発に対する社会的意欲を減殺しかねないことから，上記行為を規制することによって，先行者の開発利益を模倣者から保護することにあると解される。このような立法趣旨に照らせば，同号に基づく請求の主体となり得る者は，形態模倣の対象とされた商品を自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。ところで，原告らは，原告商品の形態を構成する諸点として，①　１ピースあたりのサイズは，全長平均約４～１０ミリメートル，幅平均約３～４ミリメートル，重量平均約０．８グラム程度であること，②　色調は，原料である乾燥おからの色である薄黄色であること，③　中心部分が空洞の円筒（パイプ）状の形態をしていること，④　上記空洞部分のサイズも直径約１．３ミリメートル程度であること，⑤　表面全体に発泡による細かな気泡を無数に含む多孔質体であること，を挙げた上で，上記のうち円筒状（上記③，④）及び多孔質体（同⑤）の点を特に強調し，被告商品の形態が原告商品のそれを模倣したものであることは明らかであるとして，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成立を主張している。原告らの主張する上記①～⑤の諸点については，これらの特徴を組み合わせた形態が同法２条１項３号にいう「形態」に該当し得るものといえるが，これらを組み合わせた形態につき，原告らが昀も強調する円筒状の形状（上記③，④）に着目してみると，前記第２，３(2)記載のとおり，訴外スーパーキャットは，平成１０年５月１８日ころには，訴外エコシードから，抗菌剤であるアモルデンを含有しない円柱状猫砂のサンプル及び当時エコシードが開発中であった円筒状猫砂のサンプルの提供を受けた事実が認められる。原告ら申請に係る証人Ｂは，このころ，訴外エコラルで猫砂の商品としての完成度を高めることに取り組んでいたところ，円柱状猫砂だけでなく，当時開発中であった円筒状猫砂のサンプルをも訴外スーパーキャットに発送することを直接見聞した旨明確に証言しており（同人の証人尋問調書３０～３１頁），上記円筒状猫砂のサンプルは，訴外エコシードから製造委託を受けた訴外エコラルにおいて，すなわち，原告ビップのあずかり知らないところで開発され，サンプル提供できる程度に商品化されたもので，商品の形態としてはこの時点で既に完成していたものと認められる。そうすると，円筒状の形態を有する猫砂を開発し，市場で流通可能な状態にまで商品化した主体は，原告ビップではなく（原告ビップビジネスは，当時設立されていない。），訴外エコシード及び訴外エコラルと認められる。原告らは，訴外エコシードが事実上倒産した後，同社の代表取締役であった被告Ａの技術指導の下で，円筒状猫砂である原告商品を開発したものである。上記の経緯に照らせば，原告らが訴外エコシードから猫砂販売事業につき営業譲渡を受けてその業務を承継したといった事情もなく，単に同社の技術成果を事実上保持していた被告Ａから指導を受けたというにとどまる本件においては，原告らをもって円筒状の猫砂の形態を自ら開発した者ということはできない。そうすると，原告らはいずれも，本件において形態模倣の対象とされる商品である円筒状猫砂を自ら開発・商品化して市場に置いた者ということはできず，不正競争防止法２条１項３号の請求をなし得る者ということができない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，本訴における原告らの請求中，差止請求（第１，１，２）は理由がなく，また，損害賠償請求（第１，３）のうち同号を理由とする請求も理由がない。


この点につき，原告らは，平成１０年３月ころから同年６月ころにかけて原告ビップが被告Ａ及び訴外エコシードに提供した資金の大半が，訴外Ｂが訴外エコラルで手掛けていた円筒状猫砂の開発資金に使われたことは明らかであるとして，このことを理由に，原告ビップは，実質的に訴外Ｂとともに原告商品の商品化につき自ら開発を行った者といえるから，上記形態につき不正競争防止法２条１項３号の請求の主体となり得ると主張する。
しかしながら，被告サンメイトが指摘するとおり，開発資金の提供は，不正競争防止法２条１項３号の請求をなし得る主体と直接の関係はない（また，原告ビップの提供した資金が円筒状猫砂の開発資金に使われたことを，認めるに足りる証拠もない。）。平成１０年３月ころから同年６月にかけての時点においては，原告ビップビジネスはいまだ設立されておらず，また原告らも自認するとおり，原告ビップも猫砂の製造販売に関する知識・経験を何ら有しておらず，被告Ａからの提案を受け，自らが猫砂を製造販売しようと準備を進めていたにすぎないのであって，円筒状猫砂の形態の発案には一切関わっていない。したがって，原告らを上記請求の主体となり得る者と認めることはできない。原告らの上記主張は，採用できない。
２　争点２（秘密保持義務違反の有無）について
(1)　本件の事実関係
前記の前提となる事実（第２，３記載）に，証拠（証人Ｉ，証人Ｋ，原告ら代表者Ｅ，被告奈良農場代表者Ｌ，検甲１～２，甲２～８，１０～１８，２０，２２～２３，２９～３０，３２，３５～３６，乙１～５，１１～１３，丙１～３，９，丁１。ただし，枝番号は省略）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
①　被告Ａが代表取締役を務める訴外エコシードは，遅くとも平成１０年１月ころには，おからを主原料とする円柱状多孔質体の猫砂を製品化し，訴外エコラルに委託して製造させていた。
訴外スーパーキャットは，同年５月ころから，訴外エコシードから円柱状猫砂のＯＥＭ供給を受け，これを「おからサンド」の商品名で販売し始めた。また，同月１８日ころには，訴外エコシードから，抗菌剤であるアモルデンを含有しない円柱状猫砂のサンプル及び当時エコシードが開発中であった円筒状猫砂のサンプルの提供を受けた。
②　被告Ａと原告ら代表者Ｅは，平成１０年１月３１日に開催された「全国経営者団体連合会　新春セミナー」で知り合い，Ｅは，訴外エコシードが製品化したバラ状緩衝材及び円柱状猫砂を原告ビップが扱うことや，当時開発中であった円筒状猫砂を同原告において製品化することを考えるようになった。訴外エコシード及び原告ビップは，同年３月２１日ころ，「共同経営契約書」（甲１１）による契約を締結した。
原告ビップは，このようにして成立した取引関係に基づき，同年４月ころから，訴外エコシードから緩衝材の供給を受け，これを「スーパーエコシード」の商品名で販売した。また，同年６月ころからは円柱状猫砂の供給を受け，これを「スーパーエコシードＶ１」の商品名で販売した。
③　原告ビップは，被告Ａの求めに応じ，平成１０年３月３１日から同年５月１１日にかけて，合計約３１００万円を訴外エコシード名義の普通預金口座等に振り込み，また被告Ａに現金を手渡すなど，合計約３９００万円の資金を訴外エコシード及び被告Ａに提供した。
訴外エコシード及び原告ビップは，上記資金提供の事実を明確にするため，同年６月１１日付けで，「金銭貸借契約証書」と題する書面（甲１４の１）及び「譲渡担保設定契約書」と題する書面２通（甲１４の２の１，甲１４の２の２）の合計３通の書面を作成した。
④　平成１０年７月になると，訴外安芸精器が不渡り手形を出し，訴外エコシード及び訴外安芸精器は事実上倒産した。原告ビップは，上記資金提供の際に被告Ａから説明を受けていた猫砂製造用機械の引き渡しも受けないまま，同被告と連絡が取れなくなった。
このような状況のなか，同年９月６日ころ，被告ＡからＥに突然電話があり，同被告は，「今から私は死にます」，「昀後に一度お会いしてお詫びがしたい。」などと述べた。Ｅらが広島市内で同被告に会ってみると，同被告は，涙を流しながら，「特許権もお金もすべて騙し取られた。」，「ビップとは，緩衝剤や猫砂に関するビジネスを本当に一緒にやって行きたかった。」などとそれまでの経緯を説明した。Ｅらは，同被告の言葉を信じて同情してしまい，また，このままでは提供した資金を回収する機会もないまま終わってしまうとの思いもあって，「死んだつもりで恩返しがしたい」，「自分の技術を生かして（円筒状の）猫砂の開発を成功させたい。」との同被告の提案を受け入れ，同被告を原告ビップの事実上の工場長として雇い入れることにした。それに伴い，被告Ａは，その翌日の同月７日ころ，妻を伴って広島市から原告ビップの所在地である静岡県富士市に転居し，以後，債権者の追及を避けるため原告ら社員である「Ｉ」の名を名乗って，原告ら会社の事実上の工場長として働き始めた。
⑤　原告らは，平成１０年１１月ころ，前記猫砂製造機械の所有者と改めて交渉し，代金１８２５万円でこれを譲り受けた。また，平成１１年２月には，静岡県富士宮市内に原告ビップの杉田工場が完成し，原告らは，上記機械を設置して猫砂生産を開始しようとしたが，同機械には円筒状猫砂の製造に必要なダイスや乾燥機が備わっていなかったため，これを製造することができなかった。そこで，原告らは，訴外加藤技研に注文し，約９４５万円の費用を支払って，円筒状猫砂の製造に必要なダイス及び乾燥機等を製作させ，ようやく円筒状猫砂を製品化した。原告らは，このようにして上記杉田工場で製造した円筒状猫砂を，同年５月ころから，先に販売していた円柱状猫砂と同じ「エコシードＶ１」の商品名で販売し始めた。
⑥　原告ら及び被告サンメイトは，平成１２年３月２１日，被告サンメイトが原告らの販売総代理店となり，原告らの製造する円筒状猫砂の供給を原則として独占的に受け，これを「トップサンド２１」の商品名で販売する旨の契約（甲１７）を締結した。


「トップサンド２１」の販売数量は順調に伸びていき，同年５月末ころには，前記杉田工場の生産能力では，被告サンメイトからの注文量に応じきれなくなった。そこで原告ビップは，猫砂の原材料となるおからの新たな供給元を探し初め，同年１０月１９日からは，被告サンメイトから紹介された被告奈良農場から乾燥おからの供給を受けるようになった。ただし，この乾燥おからの納入に際しては，被告奈良農場から被告サンメイトに対し，いわゆるマージンが支払われていた。
⑦　被告奈良農場は，このようにして，平成１２年１０月１９日から被告サンメイトを介して原告らに乾燥おからの供給を開始し，同年１１月には，約１億２０００万円の費用をかけて，群馬県勢多郡富士見村に工場を新設すべくその基礎工事に着手した。
被告奈良農場は，原告ビップの杉田工場に直接乾燥おからを納入していたので，被告奈良農場の代表者Ｌは，同工場を訪れた際，そこで工場長として働いていた被告Ａと知り合い，それ以後，電話で連絡を取り合う関係となった。被告Ａは，原告らの工場長として働く境遇に必ずしも満足しておらず，事実上の倒産状態にあった訴外エコシード及び訴外安芸精器を再建したいと考えており，平成１３年３月ころには，Ｌに対し，５０００万円の設備投資で猫砂の製造が可能になるから，乾燥おからを供給するにとどまらず，自ら猫砂を製造することを考えてみてはどうかと提案した。
⑧　原告らは，平成１３年３月，静岡県富士市五貫島に新たな工場（五貫島工場）を完成し，その生産量が被告サンメイトの販売量を上回るようになったが，平成１３年４月ころ，原告らが同被告の了承を得ずに訴外中屋商事株式会社に猫砂を販売した事実が同被告の知るところとなった。同被告としては，上記中屋商事は販売総代理店契約の締結に際して定められた例外（原告らが販売総代理店である同被告を介さず猫砂を直接販売できるとされた販売先）には当たらないと認識していたため，原告らに対して不信感を抱くことになった。
平成１３年５月ころ，従前から供給を受けていた業者からの供給で足りるようになったとの理由により，被告奈良農場の原告らに対する乾燥おからの供給が終了した。
他方，被告Ａは，同年６月ころ，原告らのもとを出て行方が分からなくなり，原告らには何も知らせないまま，同月５日，静岡地方裁判所富士支部に自己破産を申し立て（同庁平成１３年(フ)第１３３号・破産申立事件），同月２８日には破産宣告及び破産手続廃止の決定を受けた。
⑨　前記のとおり，被告サンメイトは，原告らに対し，販売総代理店である同被告を通さず顧客に直接原告商品を販売しているのではないかとの不信感を抱いていたが，他方，原告らにおいても，被告サンメイトが製造元までも同被告である旨の表示をしてトップサンド２１を販売していることや，五貫島工場の設備投資額及び生産力を前提にすると，同被告に対する従前の販売価格及び販売数量では採算ベースに乗らないことなどを問題であると考えていた。平成１３年６月２９日，原告ら及び被告サンメイトの間で会談の機会が持たれたが，双方の見解は平行線をたどり，結論を得ることはできなかった。同年７月に入ると，被告サンメイトが総販売代理店の例外とは認識していない訴外日幸商事の営業担当者が，同被告の取引先に対し，トップサンド２１のパッケージコピーを同封した上，この商品と中身は同じであるので是非御用命頂きたいとの言葉を添えて，エコシードＶ１を送付した事実が同被告の知るところとなった。同被告は，上記事実について問いただす内容のファクス文書を原告らに送付し，抗議の意思を表明した。これに対し，原告らは，上記日幸商事にエコシードＶ１を販売した事実は認めたものの，トップサンド２１のパッケージコピーを同封した事実はあずかり知らぬところであり，今後とも同被告の承諾なしにトップサンド２１を販売するつもりはない旨の返答をした。
⑩　平成１３年７月ころ，被告奈良農場は，被告Ａの前記提案に従って自ら円筒状猫砂を製造することを決意し，同月中旬ころには，約５０００万円の設備投資をして，被告Ａの技術指導の下，群馬県勢多郡富士見村所在の前記工場において，猫砂製造のラインを完成した。また，同年８月には，円筒状猫砂のサンプル品製造に成功して，被告Ａがこれを被告サンメイトに持ち込んだ。なお，被告奈良農場は，被告Ａに対し，猫砂製造に係る技術の供与等に対する報酬として合計５００万円を支払った。
被告サンメイトは，同年９月末ころには，原告らのもとを出奔していた被告Ａを技術顧問として雇用した。また，被告奈良農場との間で，同被告が製造する円筒状猫砂を被告サンメイトが仕入れて販売する旨の契約を締結し，この猫砂を従前と同じ「トップサンド２１」の商品名で販売し始めた。ちなみに，被告奈良農場は，原告らが被告サンメイトに卸売りする価格より概ね２～３割低い価格で，被告サンメイトに猫砂を卸売りしていた。
⑪　前記五貫島工場が新設された平成１３年３月から同年１１月にかけての原告らの被告サンメイトに対する猫砂の販売額は，下記のとおりである。
販売合計額
平成１３年３月　　　６１６万５５２８（円）
同年　４月　　　６８８万５７８８
同年　５月　　　５３５万７１２８
同年　６月　　　９０２万２０３１
同年　７月　　　６５５万２５８０
同年　８月　　　２９９万３１９７
同年　９月　　　　７７万００５７
同年１０月　　　　　　　　　　０
同年１１月　　　　　　　　　　０
上記のとおり，被告サンメイトが被告奈良農場から猫砂を購入するようになった平成１３年９月以後は，原告らの被告サンメイトに対する猫砂の販売額は激減した。その主たる原因は，被告サンメイトからの注文量が減ったことであるが，同被告が被告奈良農場から仕入れた円筒状猫砂を「トップサンド２１」として販売していることに気づいた原告らが，被告サンメイトからの注文を，採算の合わない僅かな注文量であったことなどを理由に断り，同被告への出荷を事実上停止したことにもよる。


(2)　被告Ａ及び被告サンメイトの秘密保持義務違反の有無原告らは，原告らと被告Ａの間に秘密保持義務契約が存在したと主張し，被告Ａに対して，同契約上の義務違反を理由とする損害賠償を請求するとともに，被告サンメイトは販売総代理店契約に基づく秘密保持義務に違反したものであるとして，被告サンメイトに対して同契約上の義務違反を理由とする損害賠償を請求している。
上記(1)において認定した事実関係によれば，被告Ａは，平成１０年７月に訴外エコシード及び訴外安芸精器が倒産した後，債権者の追及をおそれて身を隠していたところを，同年９月，原告ら代表者Ｅに懇願して，原告らの下において事実上の従業員として雇用され，円筒状猫砂の開発業務に従事していたものである。訴外エコシードに対して多額の債権を有していた原告ビップが前記倒産により損失を被ったにもかかわらず，原告らが被告Ａを事実上の工場長として処遇したのは，専ら，同被告が円筒状猫砂の製造上の技術を有しており，円筒状猫砂の開発に同被告の技術知識等が必要であったからであり，現に，被告Ａは，平成１１年２月ころには，原告らの下において，円筒状猫砂の製品化に成功している。このような，平成１０年９月以降被告Ａが原告らの下において稼働するに至った経緯及び原告らの下における被告Ａの役割に照らせば，同年９月ないし翌１１年２月ころに，原告らと被告Ａとの間に，同被告が円筒状猫砂の製品化についての技術情報を，専ら原告らの利益のために利用し，同情報を第三者に漏洩しない旨の合意が成立していたことは，十分に認め得るところである。
原告らは，原告ビップが被告Ａ宛に作成した平成１０年１１月１日付け「労働条件通知書」（甲１５の６）に，「業務上機密に属するものは，在職中は勿論，退職後といえども一切これを他に公表しない」との一文が定型文言で記載されていること，及び，原告らの取締役と被告Ａを含む社員全員により平成１０年１２月１日付け「機密保持に関する約定書」（甲１６）が作成されていることを指摘する。上記約定書（甲１６）については，これを作成した際の事情等につき，必ずしも明確でない点もあるが，上記認定の事実関係の下においては，同約定書の存在は，原告らと被告Ａとの間に，同被告が円筒状猫砂の製品化についての技術情報を，専ら原告らの利益のために利用し，同情報を第三者に漏洩しない旨の合意が存在したことを裏付ける事情のひとつと認めるのが相当である。この点につき，被告Ａ及び被告サンメイトは，原告らが「秘密」の内容として主張する円筒状猫砂の製造・商品化に係る基本技術及び実施技術は，公開特許公報等により公開されていた情報と同一であるから，秘密保持義務の対象となるものではないとして，原告らの主張を争っている。
しかしながら，原告らにおいては，自らこのような公開文献等から円筒状猫砂の製造技術を知る能力を有していなかったし，また，被告Ａによる実施技術ないし製造ノウハウが円筒状猫砂の製造のために有益なものであったと認められること（現に，原告らは，被告Ａの技術指導の下においてようやく原告商品の製造・商品化に成功したものであり，その後，被告Ａの技術指導により被告奈良農場が被告商品の製造に成功したことからも，このことは認め得る。）に照らせば，原告らとしては，被告Ａとの間で原告ら主張の内容につき秘密保持契約を締結することは，実際にも意味のあることであり，被告Ａは秘密保持義務を負っていたものと認められる（なお，被告Ａが円筒状猫砂の製造状の技術を有し，原告ビップに技術指導をしていたこと自体は，被告Ａの自認するところであり，被告サンメイトも争っていない。）。また，仮に，被告Ａの有していた技術情報につき，客観的にはその主要な部分が公開文献等から入手可能な情報であったとしても，原告らと被告Ａがそのような情報につき，秘密保持契約を締結することは可能であり，原告らとしては，被告Ａが原告らの業務への専従義務及び競業避止義務を含めた義務を負担することを明確にする趣旨で，被告Ａとの間でそのような取り決めをすることには意味があったものと認められる。
そして，前記認定のとおり，原告らが被告Ａの技術指導の下でようやく原告商品の製造・商品化に成功した経緯及び原告らと被告サンメイトとの間では円筒状猫砂の製造は専ら原告らにおいて行い，被告サンメイトは専らこれを販売するものとされていることなどに照らせば，原告らと被告サンメイトとの間の平成１２年３月２１日付け販売総代理店契約（甲１７）に秘密保持条項（同契約第９条）として，「甲および乙は，本契約および個別契約により知り得た双方の営業上，技術上の秘密（情報）を第三者に開示または漏洩してはならない。」と定められているのも，被告Ａとの間の秘密保持契約と同様，被告サンメイトが，円筒状猫砂の製造技術を第三者に開示して円筒状猫砂を製造させることにより，原告らを排除して円筒状猫砂販売事業を遂行することのないように，原告らとしては被告サンメイトが競業避止義務を含めた義務を負担することを明確にする趣旨で，被告サンメイトが円筒状猫砂の製造上の実施技術ないし製造ノウハウを含めた技術情報を第三者に漏洩しないことを取り決めたものと認めることができる。
そうすると，前記(1)において認定のとおり，被告Ａは，原告らの下において，事実上の工場長として稼働していたにもかかわらず，自ら持ちかけて被告奈良農場に原告商品と実質的に同一の円筒状猫砂を製造させ，原告らと販売総代理店契約を締結していた被告サンメイトにこれを販売させ，自らも同被告に雇用されて円筒状猫砂の製造販売に従事し，原告らに経済的打撃を与え続けているものであり，被告Ａのこのような行為は，原告らとの間の秘密保持契約に違反するものと認めることができる。


また，前記(1)において認定した事実関係は，①被告奈良農場は，被告サンメイトの紹介により原告らに円筒状猫砂の原料となる乾燥おからを納入するようになったところ，当該納入については被告奈良農場から被告サンメイトに対してマージンが支払われていた，②平成１３年５月ころ，被告奈良農場から原告らへの乾燥おからの供給が終了したが，同年６月ころから，原告らと被告サンメイトとの間で，原告商品の販売につき紛争が生じた，③同年６月，被告Ａは，原告らのもとから出奔して，自己破産を申し立て，破産宣告を受けた，④同年７月ころ，被告奈良農場は，新たに約５０００万円の設備投資をして被告Ａの指導の下で円筒状猫砂の製造ラインを完成し，同年８月にはサンプル品を被告サンメイトに持ち込んだ，⑤同年９月に，被告サンメイトは，被告Ａを雇用するとともに，被告奈良農場から円筒状猫砂の納入を受けて販売する契約を締結したが，被告奈良農場からの仕入額は，原告らからの原告商品の仕入額よりも概ね２～３割低い価格であった，というものであり，これによれば，被告サンメイトは結果として原告らから供給を受けていたときよりも低価格で商品の納入を受けられるようになったこと，また，被告奈良農場は，猫砂について独自の販路を有するわけでもないのに多額の設備投資をして円筒状猫砂の製造ラインを完成したことが指摘される。このような経緯に照らせば，被告サンメイトは，遅くとも，被告Ａが原告らのもとから出奔した平成１３年６月までには，被告Ａと意を通じて，同被告の技術指導の下において被告奈良農場に円筒状猫砂を製造させ，同被告から製品の納入を受けることを計画していたものであり，被告奈良農場に対して，製造した猫砂を被告サンメイトが販売することを事前に確約することにより，製造ラインの整備に踏み切らせたものと認定するのが相当である。
原告らと被告サンメイトとの間の販売総代理店契約における秘密保持条項の趣旨は，必ずしも条項自体において明確ではないが，前記のとおり，被告サンメイトが原告らを排除して，円筒状猫砂を第三者に製造させることのないように，被告サンメイトに競業避止義務を負わせる趣旨を含むものと解すべきであるから，上記のような被告サンメイトの行為は，同契約上の義務に違反するものと認められる。
以上によれば，被告Ａ及び被告サンメイトは，いずれも契約上の秘密保持義務に違反したものと認めるのが相当である。
３　争点３（共同不法行為の成否）について
(1)　被告Ａ及び被告サンメイトの不法行為の成否
前記２(1)において認定した事実関係によれば，被告Ａ及び被告サンメイトの上記行為は，いずれも契約上の秘密保持義務に違反するとともに，一般不法行為（共同不法行為。民法７０９条，７１９条）を構成するものというべきである。
(2)　被告奈良農場の不法行為の成否
しかしながら，前記２(1)において認定した事実関係によれば，被告奈良農場については，①被告奈良農場は，原告らとの間で，円筒状猫砂の製造に関する秘密保持義務を負担するような契約を締結していたものではなく，②原告らと被告Ａ及び被告サンメイトとの間の前記秘密保持契約の内容を知悉していたものでもないこと，③被告奈良農場は，円筒状猫砂を被告サンメイトに納入することについて，原告らとの間で，これを差し控えるべき契約上の義務を負うものではないこと，④被告奈良農場が円筒状猫砂の製造を行うようになったのは，被告Ａ及び被告サンメイトの働きかけによるものであって，むしろ受動的な立場から製造に踏み切ったものであり，⑤しかも，円筒状猫砂の製造に踏み切ったのは，原告らに対する乾燥おからの供給が終了した後のことであること等の点が，指摘されるところであり，このような経緯に照らせば，被告奈良農場の行為が，原告らに対する不法行為を構成するとまではいえない。
原告らは，被告奈良農場は，被告Ａ及び被告サンメイトと意を通じて，当初から原告らに替わって円筒状猫砂を製造するつもりで一連の行為をしたもので，被告奈良農場の行為は不法行為を構成すると主張するが，被告奈良農場については上記のような事情を認定できるにとどまるから，同被告の行為が不法行為を構成する旨の原告らの主張は，これを認めるに足りる証拠がなく，採用できない。
４　争点４（原告らの損害額）について
証拠（甲２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら五貫島工場が新設された平成１３年３月から同年１１月にかけての原告らの被告サンメイトに対する猫砂の販売額は，下記のとおりと認められる。
販売合計額
平成１３年３月　　　６１６万５５２８（円）
同年　４月　　　６８８万５７８８
同年　５月　　　５３５万７１２８
同年　６月　　　９０２万２０３１
同年　７月　　　６５５万２５８０
同年　８月　　　２９９万３１９７
同年　９月　　　　７７万００５７
同年１０月　　　　　　　　　　０
同年１１月　　　　　　　　　　０
したがって，被告サンメイトが被告奈良農場から猫砂を購入するようになった平成１３年９月以前の６か月間（同年３月～８月）の平均販売額は，下記に示すとおり，６１６万２７０８円と算出される（ただし，１円未満切り捨て）。（６１６万５５２８＋６８８万５７８８＋５３５万７１２８＋９０２万２０３１＋６５５万２５８０＋２９９万３１９７）÷６
≒　６１６万２７０８（円）
被告Ａ及び被告サンメイトの契約上の義務違反ないし不法行為がなければ，平成１３年９月から同年１１月までの間も，毎月平均して上記６１６万２７０８円程度の販売があったものと認めるのが相当であり，原告らが被告サンメイトに原告商品を販売する際の利益率は，５０％を下回らないと認めるのが相当であるから，上記期間に原告らに生じた損害の額は，下記に示すとおり，８８５万９０３３円と認めるのが相当である（ただし，１円未満切り捨て）。
（６１６万２７０８×３－７７万００５７）×０．５
≒　８８５万９０３３（円）


平成１５年(ワ)第１１１７号　実用新案権侵害による損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年６月１１日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　Ａ
被　　　　　　　告　　　トヨタ自動車株式会社
同訴訟代理人弁護士      上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同                      笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　　山　口　健　司
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１５年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動車用変速機構についての実用新案権を有していた原告が，被告に対し，変速装置を搭載した後輪駆動車（ハイラックスサーフ）を製造販売する行為が侵害に当たると主張して，損害金の一部の支払を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実等
(1)　原告の実用新案権
原告は，下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，請求項１を前提とする請求項３の考案，請求項１及び請求項３を前提とする請求項４の考案，並びに請求項１を前提とする請求項４の考案を併せて「本件各考案」という。）を有していた（甲２）。
実用新案登録番号　　　　３０１２７２７号
考案の名称　　　　　　　自動車用変速機構
出願日　　　　　　　　　平成６年１２月２０日
登録日　　　　　　　　　平成７年４月１２日
実用新案登録請求の範囲
別紙登録実用新案公報該当欄記載のとおり。
【請求項１】　後輪駆動自動車において，エンジンと後輪駆動用連動機構との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを介在させることに依って，当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図るように構成したことを特徴とする自動車用変速機構。
【請求項３】オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの何れか一方のシフトレバーをＯＦＦ位置に入れておいた場合のみ，エンジンの始動が許容化されるように構成した請求項１または請求項２に記載の自動車用変速機構。
【請求項４】　何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成した請求項１乃至請求項３の何れかに記載の自動車用変速機構。
(2)　構成要件の分説
実用新案登録出願に添附された本件各考案の明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲を構成要件に分説すると，以下のとおりである（甲２）。
【請求項１】
Ａ　後輪駆動自動車において，
Ｂ　エンジンと後輪駆動用連動機構との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを介在させることに依って，Ｃ　当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図るように構成したＤ　ことを特徴とする自動車変速機構。
【請求項３】
Ｅ　オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの何れか一方のシフトレバーをＯＦＦ位置に入れておいた場合のみ，エンジンの始動が
許容化されるように構成した
Ｆ　請求項１または請求項２に記載の自動車用変速機構。
【請求項４】
Ｇ　何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成したＨ　請求項１乃至請求項３の何れかに記載の自動車用変速機構。
(3)被告自動車
被告は，別紙目録記載の各自動車（以下「被告自動車」という。）を製造し，販売している。被告自動車は，被告作成に係る新型車解説書（乙４の３）記載のとおりの構造，機能を有しているところ，同解説書によれば，その変速装置（以下「被告装置」という。）の構成は，以下のとおりである。被告装置の主要部分は，オートマチックトランスミッション部分とトランスファー部分からなる。
上記オートマチックトランスミッション部分は，動力の伝達及びトルクの変換を行うトルクコンバーター部分と，遊星歯車を電子制御で操作し，エンジンからの回転を前進４段後進１段に変速するトランスミッション部分からなる。オートマチックトランスミッション部分の操作は，シフトレバーの切替えによって行われ，Ｄレンジを選択した場合，前進４段の範囲でギアの変更は自動的に行われる。上記トランスファー部分は，遊星歯車を利用した副変速機と，後輪駆動と四輪駆動の切替えを行う分配機からなる。副変速機において，トランスミッション部分で変速された動力をそのまま駆動輪に伝達するハイレンジモードと，さらに変速を行って回転数を下げることにより，大きな駆動力を生じさせるローレンジモードの切替えが行われるが，この切替えは，シフトレバーとスイッチによって手動で行われる。
(4)　原告による警告
原告は，平成１１年３月１１日，被告に対し，平成１０年７月２日付けの実用新案技術評価書を提示して，被告自動車の製造，販売は，本件実用新案権を侵害する可能性がある旨を警告した（甲３の１及び２，乙１，弁論の全趣旨）。
２　本件の主たる争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　構成要件Ｂ（請求項１）の充足性について
（原告の主張）


マニアルトランスミッションとは，一般的に，①変速ギアが存在し，②自動変速せず，③シフト位置に手動で入れることができるものをいい，その作用，効果は，低速ギア選択に基づくタイヤの接地性の安定化を図ることができ，低速ギア選択に基づくエンジンブレーキの使用（ブレーキの過熱防止）ができ，山岳ドライブに適し，適切なギア選択を即時に行うことにより安全性を確保することができるというものである。
被告装置においては，前進４段，後進１段のギアを持つ変速機（オートマチックトランスミッション）とは別に，副変速機を備えているが，これは２種の変速ギアを有し，かつ副変速機自体には２種類のギア比を自動的に選択及び接続する機能を有しておらず，手動（Ｌ４Ｌ，Ｈ４Ｌのシフト位置に手動で操作）で所望のギア比に接続する構造を有している。
したがって，被告装置の副変速機は，構成要件Ｂの「マニアルトランスミッション」に当たる。
（被告の主張）
本件各考案は，マニアルトランスミッションによる走行とオートマチックトランスミッションによる走行の２態様の走行を「切り替え的に」可能とするものである（構成要件Ｃ）以上，そこにいう「マニアルトランスミッション」とは，それ独自でギア比の選択・決定を可能とするもの（通常のマニアルトランスミッション）であることが明らかである。
ところが，被告装置の副変速機は，手動でシフトレバーの切替えを行うものの，それ独自でギア比の選択・決定が可能なものではない。すなわち，被告装置においては，車両の走行中は常時オートマチックトランスミッションが作動し，かつ変速を行っているから，副変速機限りでギア比の選択・決定がされることはないし，オートマチックトランスミッションによる走行と，マニアルトランスミッションによる走行との２態様の走行の選択という作用効果も生じない。したがって，被告装置の副変速機は，構成要件Ｂの「マニアルトランスミッション」を充足しない。
(2)　構成要件Ｃ（請求項１）の充足性について
（原告の主張）
構成要件Ｃの「当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図る」とは，エンジンの出力を駆動系に伝達する過程にオートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを設け，これを切替え的に接続するという意味である。被告装置においては，トルクコンバーターを切離し可能な構造の変速機構とし，トルクコンバーターが組み込まれた状態のときは，トルコン車すなわちオートマチックトランスミッションとし，トルクコンバーターを切り離したときは，マニアルトランスミッションとなる構造の変速機構を有している。両トランスミッションの変速ギアは，同一のギアを使用する構造のものである。すなわち，オートマチックトランスミッション使用のときは，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に存在しているオートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションのうち，オートマチックトランスミッションを接続して，エンジンと駆動用連動機構と連結しオートマチックトランスミッション走行を行い，マニアルトランスミッション使用のときは，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションのうち，マニアルトランスミッションを接続してエンジンと駆動用連動機構とを連結してマニアルトランスミッション走行を行うものである。
したがって，被告装置は，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを設け，これを切り替えることができるように接続し，エンジンと後輪駆動用連動機構と連結する構成となっており，構成要件Ｃを充足する。
（被告の主張）
本件各考案の変速機構は，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの２つの変速機を備え，これを切替え的に接続して，エンジンとの連結を図る構成が採られている。そして，この構成から，オートマチックトランスミッションによる走行とマニアルトランスミッションによる走行の２態様の走行が選択的に可能であるとの作用効果が生じている。
ところが，被告装置は，オートマチックトランスミッションに直列的に連結する副変速機を備えており，オートマチックトランスミッションによる走行と副変速機による走行とを切り替えることはできない。すなわち，被告自動車においては，その走行中，オートマチックトランスミッションが常に自動変速の機能を果たしつつ動力を伝達しており，副変速機はオートマチックトランスミッションにより変速・伝達された動力をローレンジモードのときはさらにギア比を拡大して，若しくは，ハイレンジモードのときはそのまま後輪に伝達する構成である。つまり，駆動輪には，オートマチックトランスミッションによる変速を経たエンジン出力が常に伝達されるから，被告自動車の走行は常にオートマチックトランスミッションによる走行であり，マニアルトランスミッションによる走行のみを行うことはできない。
したがって，オートマチックトランスミッションと副変速機のいずれかの変速出力と駆動用連動機構との連結を切り替えるという構造を有しないから，被告装置は構成要件Ｃを充足しない。
(3)　構成要件Ｅ（請求項３）の充足性について
（原告の主張）
被告装置は，ギアシフトを「２Ｈ・４Ｈ」に入れておいた場合，２速トランスミッション（副変速機）は，切離し状態にあり，誤動作を排除している構成であるから，この時，エンジン始動となる構成は，構成要件Ｅの「オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの何れか一方のシフトレバーをＯＦＦ位置に入れておいた場合のみ，エンジンの始動が許容化されるように構成した」を充足する。
（被告の主張）
被告装置においては，ギアシフトが「Ｈ」（ハイレンジ。ギア比１．００）の場合，副変速機は，オートマチックトランスミッションで変速された動力をそのまま駆動機構に伝達する構成になっているだけであって，副変速機がエンジンと「切り離し状態にある」といったものではなく，また，「誤動作を排除」するためにこのような構成が採用されているものでもない。
また，この時，エンジン始動となる構成は，構成要件Ｅに当たるとの主張も否認する。
(4)　構成要件Ｇ（請求項４）の充足性について
（原告の主張）
構成要件Ｇの「何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成した」とは，単に，選択されなかったトランスミッションが作動しないことを意味するのではなく，シフトレバーの操作によって誤りなく切り替えるように構成されていることを意味する。
そして，被告装置においては，オートマチックトランスミッションを利用したＤレンジの走行の際にはマニアルトランスミッションはＯＦＦの状態にあり，副変速機を利用したＬ４Ｌモード又はＨ４Ｌモードの走行の際にはオートマチックトランスミッションはＯＦＦの状態にある。そして，この両者の走行状態は，シフトレバー類の操作によって誤りなく切り替え得るよう構成されているから，被告装置は，構成要件Ｇを充足する。
（被告の主張）
構成要件Ｇの構成は，オートマチックトランスミッションあるいはマニアルトランスミッションによる走行の昀中に，他方のトランスミッションが駆動すること，つまり，「切り替え走行」に伴う誤動作を防止するためのものである。ところが，被告装置においては，オートマチックトランスミッションが，常時自動変速・動力伝達の機能を果たしている構成であり，各トランスミッションの切替えを行わないから，誤作動防止の必要はなく，オートマチックトランスミッションによる走行中でも，副変速機のシフトレバーを自由に切り替えることが可能であり，また，副変速機のローレンジモードとハイレンジモードを切り替えるシフトレバーがいずれの位置にあっても，オートマチックトランスミッションのシフトレバーを自由に動かすことができる。
したがって，被告装置は構成要件Ｇを充足しない。
(5)　損害について
（原告の主張）


被告自動車（平成７年１２月１日以降販売が開始された全車種）の平均販売価格は４００万円であり，過去３年間に限っても，その販売台数は５０００台であるところ，実施料相当額は販売価格の１パーセントであるから，原告は，少なくとも２億円の損害を被っている。
よって，原告は被告に対し，その損害の一部である１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
否認する。
３年間の販売台数が５０００台であることは争わないが，１台当たりの平均販売価格は３００万円前後であり，実施料相当額１パーセントも，本件考案が自動車用変速機構に関するものであるから，車両全体の販売価格を基準とするのは過大である。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所は，被告装置は構成要件Ｃの「当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図る」を充足しないと判断する。その理由は下記のとおりである。
(1)　構成要件の解釈手法
平成１４年法律２４号改正前の特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」と，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定し，同改正前の実用新案法２６条もこれを準用している。これらの規定の趣旨に照らせば，実用新案登録請求の範囲に記載された文言の意味内容の解釈は，その言葉の一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された考案の目的，技術的課題，その課題解決のための技術的思想又は解決手段及び作用効果並びに図面をも参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的，合理的に行われるべきである。
(2)　構成要件Ｃの「切り替え的に接続」の意味
そこで本件明細書を検討するに，本件各考案は，自動車用変速機構についての考案であるところ，「従来，自動車は，ギアシフトを手動的に行うマニアルトランスミッションを装備したものと，ギアシフトが自動的に行われるオートマチックトランスミッションを装備したものとに大別される」が，「オートマチックトランスミッションを装備した自動車の場合」，「山間部の走行に際しては，頻繁なるカーブ走行及び坂路走行等が伴うため，低ギヤ選択に基づくタイヤの接地性の安定化（略），低速ギア選択に基づくエンジンブレーキ使用（略）等，走行時に頻繁なるギアシフトを行うことが安全走行に直結し，また，このようなドライビングテクニックの多用に基づき，山間部ドライブの興趣性が著しく向上することとなる」し，「従って，上記した既存の自動車の場合，オートマチックトランスミッション装備の自動車にあっては，山間部走行時等細かいギアシフトの多用性を必要とするドライブに際して，これの不能性から運転上の不満が残り，また，マニアルトランスミッション装備の自動車にあっては停車発進が頻発する市街地での走行に際して，ギアシフトの煩雑性を感じることを余儀なくされた」ため，このような従来技術における課題を解決するために，マニアルトランスミッションとオートマチックトランスミッションとを，必要に応じて切替え的に接続してエンジンと駆動用連動機構との連結を図るように構成したものであると認められ，これに，構成要件Ｂが「エンジンと後輪駆動用連動機構との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを介在させる」ことを予定していることを併せ考慮すると，構成要件Ｃの「当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して……連結を図る」とは，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションのいずれかを選択して，駆動輪への動力伝達を一方に切り替えた場合には，他方は動力の伝達路から物理的に切断されるまでは要しないものの，変速機としては作動しないことを意味すると解すべきである。このことは，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄に，「マニアルトランスミッション８の作動中は，オートマチックトランスミッション７のシフトレバーＳ１をＯＦＦ位置に保っておく。これに依り，オートマチックトランスミッション７は切り離された状態となり，自動車はマニアルトランスミッション８による走行がなされる」し，逆に「オートマチックトランスミッション７の作動中は，マニアルトランスミッション８のシフトレバーＳ２をＯＦＦ位置に保っておく。これに依り，オートマチックトランスミッション７（マニアルトランスミッション８の誤記であることが明らかである。）は切り離された状態となり，自動車はオートマチックトランスミッション７による走行がなされる」と記載されていること，また，実施例の説明として，「両トランスミッションが同時に接続されることが無いように構成してある」，「当該両トランスミッションは，何れか一方だけが切り替え的に作動し（略），両者が同時に作動することが無いように構成してある」と記載されていること，逆に，本件明細書には，両トランスミッションが密接不可分の状態となって，同時にそれぞれが駆動輪に駆動力を伝達する変速機としての機能を発揮することを示唆するような記載が見当たらないことなどから明らかである（実施例の説明では，選択されていない方のトランスミッションは，変速ができないだけで駆動力の伝達は直結的にされるよう構成する旨の記載があるが，この場合も，選択されていないトランスミッションは，変速機として作動していない。）。この点につき，証拠（原告作成に係る甲５，６）には，「切り替え的に接続する」の意味について，「何れか一方を物理的に切り離す事ではなく，「切り替え的に接続」と言う抽象的，概念的技術思想を有し，両変速機が，密接不可分状態となって「変速機構」を構成し，且つ各々の機器の個性を失う事なく，駆動系に伝達して走行可能とするものと考え」るべきで，上記の「切り替え的に接続」は「構造上の切り替え」を意味しない旨の意見（甲５）や，「テレビとビデオ」を「コードで接続した機構」あるいは「テレビの中にビデオを内蔵させた機器」において，ビデオを見る場合でも，「テレビの機能の殆どを作動させて」おり，「その両方の機器が作動して」いるが，表現としては「ビデオに切り替えてビデオを見ると言います」との意見が記載されているが，仮に原告のこれらの意見が，選択されていないトランスミッションも変速機として作動している場合についても「切り替え的に接続」の要件を満たすとの趣旨であるならば，前記の諸点に照らして，相当でないというべきである。
(3)　被告装置との対比
そこで，被告装置が，構成要件Ｃを充足するか否かについて判断するに，前記当事者間に争いのない事実等に証拠（乙２の２，３の２，４の２ないし４，５の２及び３，６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告装置の構成は以下のとおりと認められ，これに反する証拠はない。


平成１２年（行ケ）第４１６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　花王株式会社
訴訟代理人弁護士　竹田稔、弁理士　根本恵司、羽鳥修
被　告　ユニ・チャーム株式会社
訴訟代理人弁護士　柳田幸男、近藤惠嗣、磯部健介、池原元宏、弁理士　白浜吉
治、小林義孝
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５１８０号事件について平成１２年９月１９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「使い捨ておむつ」とする特許第２１３４０３１号発明（平成２年１０月３１日特許出願、平成７年５月１７日出願公告（特公平７－４４９４５号）、平成９年１２月１９日設定登録。本件発明）の特許権者である。被告は、平成１２年４月１０日、本件特許の無効審判を請求し、無効２０００－３５１８０号事件として審理された結果、平成１２年９月１９日「特許第２１３４０３１号発明の特許を無効とする。」との審決があり、その謄本は同年１０月１０日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（Ａ～Ｄの符号を便宜付した。「亘って」は「わたって」と、「夫々」は「それぞれ」と表記）
Ａ　液透過性のトップシートと、液不透過性のバックシートと、これら両シート間に配置される吸収体とを有する本体を備え、該本体は、着用時に着用者の腹側に
位置する腹側部と背側に位置する背側部とからなり、
Ｂ　該腹側部及び背側部それぞれの両側縁部を接合固定して、ウエスト開口部と一対のレッグ開口部を形成したパンツ型の使い捨ておむつにおいて、Ｃ　上記ウエスト開口部及び一対のレッグ開口部には、それぞれその周縁部全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材が設けられており、Ｄ　上記本体における上記吸収体の配置された領域には、上記ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って上記腹側部及び背側部それぞれを全域にわたって横断する複数の弾性部材であって、上記両側縁部の接合固定により該両側縁部の中央部を通る胴回り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材が設けられていることを特徴とする使い捨ておむつ。
３　審決の理由の要点
(1)　請求人（被告）の主張
被告は、下記に掲げる審判甲第１号証ないし審判甲第４号証（いずれも、本件に係る出願の出願前に頒布された刊行物と認める。）及び参考資料１ないし参考資料８を提出するとともに、その理由として、本件発明は、審判甲第１号証に記載された発明と審判甲第２号証～審判甲第４号証のいずれかに記載された発明とに基づいて当業者が容易に発明できたものであって、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その特許は無効とすべきである旨主張している。
[証拠方法]
・審判甲第１号証：特開昭62-243806号公報
・審判甲第２号証：米国特許第2,733,715号明細書
・審判甲第３号証：実公昭39-19633号公報
・審判甲第４号証：実願昭55-107567号（実開昭57-34509号）明細書全文
・参考資料１：特開平2-4367号公報
・参考資料２：米国特許第4,586,199号明細書・参考資料３：実願昭63-94907号（実開昭63-97907号）明細書全文・参考資料４：米国特許第2,866,459号明細書・参考資料５：実願昭62-153082号（実開平1-58610号）明細書全文・参考資料６：「婦人の友」（昭和１７年３月号）の記事・参考資料７：(財)特許情報機構「パトリス」の様式Ｐ１０５検索回答一覧・参考資料８：本件原告の平成10年1月30日付書留内容証明郵便
(2)　被請求人（原告）の主張
原告は、本件発明は、審判甲第１号証～審判甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから、特許法第２９条第２項の規定に該当せず、無効とされるべきではない旨反論している。(3)　証拠の内容（以下、引用部分を含め「および」は「及び」と、「または」は「又は」と表記）
審判甲第１号証ないし審判甲第４号証には、図面とともに以下の記載があることが認められる。
(3)－１　審判甲第１号証：特開昭62-243806号公報[記載1-1]「着用者の肌に接する透水性トップシート、該トップシートと反対側に位置する不透水性バックシート及び該両シート間に介在する吸収性コアからなるパンツ本体と、ウエストバンド及び一対のレッグホールにそれぞれ伸縮ギャザーを作
る伸縮部材とを含む使い捨て吸収性パンツにおいて、
前記パンツ本体は、前記パンツ本体を縦方向に二分する横方向中心線を介して前記トップシートが互いに接する状態で縦方向に折り返され、その状態で前身頃及び後身頃の横方向対向側縁において連続線に加圧溶着され、前記伸縮部材のうち少なくとも前記レッグホールのそれは前記コアの外側縁から
外側へ10～130mm延びている
ことを特徴とする前記パンツ」（特許請求の範囲）
[記載1-2]「本発明は、乳幼児用のおむつ・いわゆるトレーニングパンツ、失禁者用おむつ等として供するための、予め完全なパンツ型に形成された使い捨て吸収性パンツに関する。」（１頁右欄14～17行）


[記載1-3]「パンツ本体１は、透水性トップシート２と、同大の不透水性バックシート３と、該両シートよりも小さい吸収性コア４とからなる。また、パンツ本体は、ウエストバンドにギャザーを作る伸縮部材5a，5bと、レッグホールにギャザーを作る伸縮部材6a，6bとを有する。」（２頁下左欄20行～下右欄６行）[記載1-4]「前身頃７と後身頃８の対向側縁には、それらの中央部を絞ってフィット性をよくするため、Ｖ状の凹欠部13が設けられている。」（３頁上左欄17～19行）
[記載1-5]「第４図、第５図においては、パンツ本体１の他の実施例を示してある。このパンツ本体１は、前記実施例のそれと実質的に同じであるが、伸縮部材6a，6bとして複数本の糸状ゴムが使用され、さらに凹欠部12の縦方向内側には、互いに平行に縦方向へ延び伸縮部材6a，6bと接続する比較的広幅たとえば10～45mmのウレタンフォーム又は熱処理によって伸縮性を発現するプラスチックフィルムからなる伸縮部材6cが接着されている。」（３頁上右欄10～18行）[記載1-6]「第１図、第３図、第５図に示すように、パンツ本体１は、横方向中心線Ｘ（第２図、第４図参照）を介してトップシート２が内側になるように縦方向に折り返され、前身頃７及び後身頃８に対向側縁に沿い、しかも外側縁を適宜幅Ｗ、好ましくは10mm以下残して加圧下に連続線に溶着されることによって接合されている。」（３頁上右欄19行～下左欄５行）
(3)－２　審判甲第２号証：米国特許第2,733,715号明細書「本発明は、幼児衣類に関し、特に複合おむつ及び幼児用トレーニングパンツとして供するガーメントに関するものである。」（１頁１欄15～17行訳文）「複合ガーメントＡを異なるサイズの幼児にも適用可能にするため、図に示すように、パンツ覆材の内側の腰回り部23に縦方向に離間した３本の周回弾性バンド24，24'，24”を設けてある。弾性バンド24，24'，24”は、腰部23を幼児の腰周辺に快適に引き寄せるために所定の最小周回長にしてある。これら３本のバンドの最上部のもの24は、図５に最もよく示すように、折り返し縁縫い26に被覆されている。その下部の２本のバンド24'，24”は、パンツ覆材の内側に露出しているが、図１に示すように、ガーメントＡの着用状態ではおむつパッド10で覆われている。下部の各弾性バンド24'，24”は、その部位に縫い込まれるとき、伸長されている。そのため、縫い込み後に解放されると、パンツ覆材はギャザー又はひだが生じ、バンドの伸長と同時にその覆材が自由に伸長する。」（１頁２欄28～46行訳文）(3)－３　審判甲第３号証：実公昭39-19633号公報「本考案の実施例を図面に基づいて述べれば、符号１は普通のパンツで、腹部と両腿に当る部分にはそれぞれ伸縮用のゴムひもイ、ロが取付けられ、同パンツ１の全面及び背面にはおむつ入れ２が設けられている。同オムツ入れ２は普通乳幼児に当てるオムツを四つ折りにした位の大きさがあってこれを第１図及び第２図に示すごとく、パンツ１の全面中央から股下を経て背面中央にまわし、前面部と背面部では両側ａ，ｂの部分をパンツ１に縫いつけると共に、股下部ではパンツ１の股下部との間に人差し指先と親指先がはいる位の隙間ｃを作る。」（１頁左欄37行～右欄５行）
「オムツ入れ２の上方部とパンツ１の中央部には、横にゴム紐ハ、ニを取付け、その収縮力によって使用中パンツ１及び中に入れたオムツｅが動かないように止めておく。さらに、前面部のオムツ入れ２とパンツ１には、中のオムツｅがずれ出ないために、スナップｆ，ｇが取付けてある。」（１頁右欄12～18行）「パンツの中央及びオムツ入れの上方に設けられたゴム紐で、オムツ入れに入れたオムツを動かないようにするから、使用中オムツともどもパンツがずれ動くことがない。」（１頁右欄39～40行）
(3)－４　審判甲第４号証：実願昭55-107567号（実開昭57-34509号）明細書全文「１はおむつカバー本体で、復元力の強い伸縮性の強い合成樹脂繊維を伸縮自在になるように加工した編糸により編上げた所望寸法の表裏２枚の四方形の編地２，３を重ね合わせて両者を左右両側端縁において縫合糸４で縫着し、できた筒状体の上端開口縁に復元力のさらに強い伸縮性の強い合成樹脂繊維を伸縮自在になるように加工した編糸によりバンド部５を形成し、また下端開口に中央部をつまみ合せて結束糸６により結束して股部７を形成し、且該股部の左右両側に大腿部挿入用の開口8a，8bを形成し、次で表裏編地２，３に表編地２には略中央部から上端縁にかけて復元力のさらに強い合成樹脂を伸縮自在になるように加工した編糸により所望の間隔を設けて数条の編込み９をまた下端部に股部７より内側に、３条の編込み10を形成し、裏編地３には上部約３分の１の個所から前記復元力の強い編糸により所望の間隔に複数条の編込み11を形成して成るものである。」（２頁６行～３頁４行）「本考案は上記のように構成されているので、これを例えば紙おむつを装着したうえから装着すると伸縮自在なる編糸で編組されているので伸縮の度合が極めて大きく、そのうえ表裏編地にはさらに伸縮度の強い編糸を所要個所すなわち、表編地２には略中央部から上端縁及び下端縁に所望間隔に打込みまた裏地３には上部約３分の１の個所から下に表編地に打込んだ編糸と同じ編糸を打込んで成るものであるから、幼児の腹部及び臀部によくフィットしておむつをよく保持し、幼児の自由な活動を妨げることがないし、過激な運動に対しても脱落の心配がなく使用し得る効果がある。」（３頁13行～４頁５行）
(3)－５　また、参考資料１～６には概略次のような技術について開示されている。
参考資料１（特開平2-4367号公報）


腰回り締め付け手段として弾性腹部支持バンドを有する使い捨ておむつ。参考資料２（米国特許第4,586,199号明細書）胴回り締め付け手段として、複数の弾性バンドを有するパンツ型おむつカバー。参考資料３〔実願昭63-94907号（実開昭63-97907号）明細書全文〕胴回り締め付け手段として、複数の弾性ゴム挿入部を有する小児用パンツ。参考資料４（米国特許第2,866,459号明細書）胴回りを含む全域に締め付け手段としての弾性糸を有するパンツ型おむつ。参考資料５〔実願昭62-153082号（実開平1-58610号）明細書全文〕パンツ状使い捨ておしめの胴部に弾性部材を用いてギャザーを設け、着用者の肌におしめを締め付けて密着させてなるもの。
参考資料６〔「婦人の友」（昭和１７年３月号）の記事〕「ダーツ」と「弾性部材」とは、着衣のフィット性をよくするための締め付け手段として、互いに選択的に採用される慣用手段であること。
(4)　対比
審判甲第１号証に記載された発明を、本件発明と対比しつつ検討する。まず、上記摘記記載1-1、1-2からみて、審判甲第１号証記載の「使い捨て吸収性パンツ」は本件発明の「使い捨ておむつ」に対応するものであり、前者の「透水性トップシート」「不透水性バックシート」「吸収性コア」「前身頃」「後身頃」は、後者の「液透過性のトップシート」「液不透過性のバックシート」「吸収体」「腹側部」「背側部」に明らかに相当するから、審判甲第１号証記載の発明は本件発明の構成Ａに相当する構成を具備している。
また、審判甲第１号証記載の発明のパンツ本体は「前身頃及び後身頃の横方向対向側縁において連続線に加圧溶着され」ており（記載1-1、1-6）、本件発明の「腹側部及び背側部それぞれの両側縁部を接合固定し」たもの（構成Ｂ）に相当する。さらに、ウエストバンドにギャザーを作る伸縮部材5a，5b、レッグホールにギャザーを作る伸縮部材6a，6b及び該伸縮部材6a，6bと接続する伸縮部材6cを有するものであるから（記載1-3、1-5）、審判甲第１号証記載の発明は「ウエスト開口部及び一対のレッグ開口部には、それぞれその周縁部全周にわたって連続したギャザーを形成する伸縮部材が設けられており」（構成Ｃ）に相当する構成も備えている。そうすると、両者は、共に構成Ａ～Ｃに相当する構成を備える点、すなわち、本件発明の用語を用いると、「液透過性のトップシートと、液不透過性のバックシートと、これら両シート間に配置される吸収体とを有する本体を備え、該本体は、着用時に着用者の腹側に位置する腹側部と背側に位置する背側部とからなり、該腹側部及び背側部それぞれの両側縁部を接合固定して、ウエスト開口部と一対のレッグ開口部とを形成したパンツ型おむつにおいて、上記ウエスト開口部及び一対のレッグ開口部には、それぞれその周縁部全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材が設けられている使い捨ておむつ」である点で一致し、次の点で相違する。
［相違点］
本件発明が「本体における吸収体の配置された領域」に、「ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って腹側部及び背側部それぞれを全域にわたって横断する複数の弾性部材であって、両側縁部の接合固定により該両側部の中央部を通る胴回り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材が設けられている」ものであるのに対し、審判甲第１号証記載の発明はその点の構成を備えていない点。
(5)　審決の判断
そこで、上記相違点について検討する。
審判甲第２号証に記載された弾性バンド24、24'、24”は幼児用パンツ型おむつにおいて、幼児の腰周辺にフィットさせるために腰周り全周に設けられたものであり、24'は両側部の中央部を通るものである。
また、審判甲第３号証記載のゴム紐は、オムツ入れ上方部とパンツ中央部の全周に設けられており、その収縮力によってパンツがずれ動くことがないようにしている。
同様に審判甲第４号証においても、おむつカバーに設けられた、伸縮度の強い編糸による編込みは、両側縁部の中央部に設けられており、幼児の腹部及び臀部にフィットさせることを目的としたものである。
そして、いずれも、「ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って腹側部及び背側部それぞれを全域にわたって横断する」ものであり、そのことにより、装着時には、その周囲に連続したギャザーが形成されることになるものと解される。
すなわち、パンツ型のおむつにおいて、体にフィットさせることを目的として、ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って両側縁部の中央を通り胴周り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成させる弾性部材を設けることは、審判甲第２号証ないし審判甲第４号証に開示されるように、本件出願前に当業界において公知の技術である。
しかるに、審判甲第１号証には、使い捨て吸収性パンツのフィット性をよくする点の課題も開示されており（上記摘記記載1-4）、パンツ型おむつのフィット性をよくするという共通の課題を解決することを目的として、審判甲第２号証～審判甲第４号証に開示されるような手段を採用することが当業者にとって格別困難であるとは認められない。
また、審判甲第３号証記載のゴム紐は明らかに「本体における吸収体の配置された領域」を通っているように、弾性部材により両側のシートと吸収体とを一緒に締め付けるようにすることが特別の構成とはいえず、弾性部材を複数条設けることも審判甲第２号証ないし審判甲第３号証に記載されるように当業者が適宜採用し得る構成である。
原告は、審判甲第１号証記載の「Ｖ状の凹欠部」は単に着用時の着用体裁を整えるためのものであって、外見上のフィット性をよくするものではあるが、弾性的に身体に作用して胴周り部のフィット性を高めるような作用を有するものではない旨、また、審判甲第１号証の「コアの剛性を避けて伸縮部材を配置する」ことによりレッグ部のシール性を高め排泄物の漏れを防止する」という特徴は吸収体の位置する胴周り部に弾性部材を配置させることの動機付けの阻害要因となり得るものである旨反論している。


しかしながら、弾性的に作用するかどうかはともかく、審判甲第１号証の「Ｖ状の凹欠部」がフィット性をよくするものであることには変わりなく、審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載のごとき弾性部材を適用する動機付けには十分なり得るものである。また、原告が指摘する審判甲第１号証の記載はレッグホールに配置される伸縮部材に関するものであって、そのことが、フィット性を目的として本体中央部に設ける手段の採用を阻害することになるものではない。そして、審判甲第３号証記載のようにコア部をも締め付けるように弾性部材を設けた場合、ずり落ちや漏れ防止の効果があるであろうことは、当業者であれば容易に想到し得ることである。
したがって、原告が主張する効果も、審判甲第１号証記載の発明に審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載の技術を適用した場合、当業者であれば容易に予測し得ることというべきである。
してみると、上記相違点に係る構成、すなわち、「本体における吸収体の配置された領域」に、「ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って腹側部及び背側部それぞれを全域にわたって横断する複数の弾性部材であって、両側縁部の接合固定により該両側部の中央部を通る胴回り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材」を設ける点の構成は、審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載の公知技術を適用することによって当業者が容易になし得るものとするのが相当である。
したがって、本件発明は、審判甲第１号証ないし審判甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものである。
(6)　審決のむすび
以上のように、本件の請求項１に係る特許は特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものであり、特許法第１２３条第１項第１号に該当し、無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（公知技術の認定の誤りに基づく相違点の判断の誤り）審決は、本件発明と審判甲第１号証記載の発明との相違点の判断に当たり、審判甲第２号証に記載された弾性バンド、審判甲第３号証に記載されたゴム紐、審判甲第４号証に記載された伸縮度の強い編糸による編込みが、「いずれも『ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って腹側部及び背側部それぞれ全域にわたって横断する』ものであり、そのことにより、装着時には、その周囲に連続したギャザーが形成されるものと解される。」として、「パンツ型のおむつにおいて、体にフィットさせることを目的として、ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って両側縁部の中央を通り胴周り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成させる弾性部材を設けることは、審判甲第２号証ないし審判甲第４号証に開示されるように、本件出願前に当業界において公知の技術である。」と認定したが、誤りである。
(1)　審決の上記認定は、審判甲第２～第４号証に記載の発明がパンツ型のおむつであり、本件発明の「パンツ型の使い捨ておむつ」と共通するとの前提に立つ。しかし、本件発明の「使い捨ておむつ」は、おむつ自体であって、使用状態におけるパンツ型のおむつとして機能するものを意味するものではなく、審決の上記前提は誤りである。
他方、審判甲第２号証記載の発明及び審判甲第３号証記載の発明は、オムツの部分と、オムツカバーとなる部分とからなっているから、その全体を指してパンツ型のおむつということはできない。また、審判甲第４号証記載の発明はおむつカバーであっておむつでないことは明らかであるから、これをパンツ型のおむつということもできない。
(2)　本件発明においては、ギャザーはおむつに伸縮性を付与するために、おむつ自体に形成されるものであるところ、審判甲第２号証記載の弾性バンド、審判甲第３号証記載のゴム紐、及び審判甲第４号証記載の編込みは、オムツ（おむつ）の胴回り全周に実質的に連続したギャザーを形成するものでない。したがって、審判甲第２～第４号証記載の弾性部材は、本件発明における「両側縁部の中央部を通り胴回り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する（複数の）弾性部材」には相当しない。
本件発明は、おむつ本体における「吸収体」の配置された領域に複数の弾性部材を設け連続したギャザーを形成するという、従来の常識を越えた構成を採用したことで、吸収体に伸縮性を付与し顕著な漏れ防止機能が生じたものである。(3)　被告は、パンツ型おむつにおいては漏れ防止の課題があるから、その課題解決手段として胴回りに弾性部材を設けることが考えられる旨主張する。しかし、本件発明は、審判甲第１号証記載の発明が漏れ防止機能を有していることを前提に（審判甲第１号証記載の発明では、ウエストギャザーと足回りのレッグギャザーを締めることで、漏れ防止機能は一応備わっている）、その漏れ防止機能の一層の向上を図ったものであるのに対し、審判甲第２～第４号証記載の発明は脚回りのシール性を備えておらず、これら発明の漏れ防止機能はせいぜいおむつで排泄物を受け止めて吸収するだけであるから、本件発明の漏れ防止機能とは無関係である。(4)　被告は、特表平１－５０３４７３号公報（乙第１号証）を根拠にして、本件出願前に「使い捨てのパンツ型吸収性おむつ」につき、「外側カバー」の全面を伸縮性素材で構成することが当業界において公知であったと主張する。しかしながら、本件審判手続においてはこの主張はなかったし、乙第１号証も提出されていなかったから、この主張及び立証は、審決取消訴訟における審理範囲を逸脱するものであり、許されない。
しかも、乙第１号証記載の発明は、本件発明の「液透過性トップシートと、液不透過性バックシートと、これら両シート間に配置される吸収体を有する本体」とは構造が相違し、したがって、また、審判甲第１号証記載の発明ともその基本構造を異にするので、乙第１号証記載の発明が公知であるからといって、審判甲第１号証記載の発明に審判甲第２～第４号証記載の発明を適用することが容易であるとすることはできない。
２　取消事由２（審判甲第１号証記載の発明の技術課題の認定の誤りに基づく、相違点の判断の誤り）
審決は、「審判甲第１号証には、使い捨て吸収性パンツのフィット性をよくする点の課題も開示されており・・・、パンツ型おむつのフィット性をよくするという共通の課題を解決することを目的として、審判甲第２号証～審判甲第４号証に開示されるような手段を採用することが当業者にとって格別困難であるとは認められない。」と判断したが、誤りである。
(1)　「フィット」という用語には、審美的又は体型の修飾、感性的造形表現、心理的快適性を考慮したデザイン上の意味（デザイン的フィット）と、着用者の運動機能を考慮した身体動作適応性の意味（機能的フィット）がある（Ａ作成の見解書（甲第７号証））。


本件発明における「フィット」は、「機能的フィット」に該当するものであって、衣類と身体との密着性を維持しながら身体の動作に対する適応性を持たせたものである。これに対し、審判甲第１号証記載の発明は、胴回りの側縁中央部におけるＶ状の凹欠部分には伸縮部材が設けられていないため、前記凹欠部分には寸法上相当な余裕がないと、前記パンツの装着は不可能であるか又は極めて困難であり、実用に供し得ないことは明白であるから、相当なゆとり量をもったフィット性と解すべきであり、その必要なゆとり量からいえば「デザイン的フィット」に当たると解すべきである。
したがって、本件発明と審判甲第１号証記載の発明における「フィット」の意味は異なるから、審判甲第１号証記載の発明に基づいて本件発明との相違点に係る構成を想到する動機付けは存しない。
(2)　しかも、審判甲第１号証記載の発明の「フィット」と、審判甲第２～第４号証記載の発明の「フィット」の意味も異なる。
審判甲第２号証には、「様々なサイズの幼児に適用可能にさせるため、・・・、垂直方向に相互に離間した三つの周方向弾性バンド２４，２４’２４”が設けられる。」（甲第４号証の１、２頁２４～２６行）と記載されている。審判甲第３号証には、「オムツ入れ２の上方部とパンツ１の中央部には、横にゴム紐ハ、ニを取付け、その収縮力によって使用中パンツ１及び中に入れたオムツｅが動かないように止めておく」（１頁右欄１２～１６行）と記載されている。審判甲第４号証には、そのおむつカバーが「幼児の腹部及び臀部によくフィットしておむつをよく保持し、幼児の自由な活動を妨げることがないし、過激な運動に対しても脱落の心配がなく使用し得る効果がある」（４頁１～５行）と記載されている。
これら記載のとおり、審判甲第２～第４号証記載の発明での「フィット」は、オムツ（おむつ）を体に固定してオムツ（おむつ）がずり落ちないように止めておく又は保持することであるから、審判甲第１号証記載の発明の「フィット」、すなわち「デザイン的フィット」とは共通性がないばかりでなく、審判甲第１号証記載の発明の「フィット」の意味を審判甲第２～第４号証記載の発明のフィットの意味に理解すると、審判甲第１号証記載の発明は着用できず使用不可能になるものであるから、本件相違点の判断においては、その差異はむしろ組合せの阻害要因として理解すべきものである。
しかるに、審決はそれらが共通すると全く逆の認定を行い、その認定の下に、審判甲第１号証記載の発明に審判甲第２～第４号証記載の発明を適用して本件発明の構成を得ることが容易になし得たと誤って判断したものである。(3)　審決はこのフィット性に関連して、「弾性的に作用するかどうかはともかく、審判甲第１号証の「Ｖ状の凹欠部」がフィット性をよくするものであることに変わりなく、審判甲第２～第４号証記載のごとき弾性部材を適用する動機付けには十分なり得るものである」と判断したが、以上述べたところによりこの判断も誤りである。
(4)　被告は、使い捨ておむつという商品の性格上、及び審判甲第１号証記載の発明の効果欄に、「着用者の身体に対するフィット性が良好であり」と記載されていること、及び凹欠部の形状が限定されていないことから、審判甲第１号証記載の発明の「フィット性」が「デザイン的フィット」ではないとも主張するが、審決が審判甲第１号証記載の発明について認定した「フィット性」は、「前身頃７と後身頃８との対向側縁には、それらの中央部を絞ってフィット性をよくするため、Ｖ状の凹欠部１３が設けられている」と記載されたフィット性であり、発明の効果欄に記載された「フィット性」ではないから、後者のフィット性をもって審決の判断の正当性を主張することはできない。
３　取消事由３（阻害要因の看過）
審決は、「原告が指摘する審判甲第１号証の記載はレッグホールに配置される伸縮部材に関するものであって、そのことが、フィット性を目的として本体中央部に設ける手段の採用を阻害することになるものではない。」と判断したが、誤りである。
(1)　上記判断中の「審判甲第１号証の記載」とは、「とくに、本発明に係るパンツによれば、レッグホールの伸縮部材は、・・・剛性であるコアの対向側縁から外側へ所定長さ延びているから、その延びている伸縮部分は前記コアの剛性によって伸縮性を阻害されることが少なく、そのため着用者の脚回りに対する前記レッグホールのシール性が良好になり、そこから排泄物の漏れることが少ない。」（３頁右下欄１～９行）であるが、この記載は、弾性部材の本来の機能である伸縮性を発揮させるという観点からみて、吸収体（コア）が有する剛性は、そこに弾性部材を設けることの阻害要因となっていることを明示するものである。したがって、審判甲第１号証記載の発明に前記阻害要因がある以上、当業者が審判甲第２～第４号証記載の発明の弾性部材を審判甲第１号証記載の発明にそのまま適用するなどということはあり得ない。
この阻害要因を取り除くため、つまり吸収体（コア）の剛性に打ち勝って伸縮性を発揮させるためには、弾性部材の伸縮力を高める必要がある。しかしこれを一条の弾性部材で行おうとすると着用者に無用な圧迫感を与え、あるいは装脱着の操作性を損なうことになる。そこで、本件発明は、ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔を保って複数の弾性部材を設け、それによって前記問題を解決し併せて吸収体の剛性による伸縮性の阻害に対処したのである。
(2)　被告は、本件出願時において、パンツ型の使い捨ておむつの胴回りに、複数の弾性部材を設けることが当業者にとって極めて容易に想到し得るものであることが、実願平２－７３４６５号（実開平４－３２７１８号）のマイクロフィルム（乙第２号証）から容易に推認し得ると主張する。しかしながら、被告が自認するように、乙第２号証は、本件審判手続において無効理由として主張され、引用されたものではないから、上記主張及び立証は審決取消訴訟における審理範囲を逸脱するものであって許されない。しかも、乙第２号証は、公知文献には当たらない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）


審決は、相違点の判断における原告の反論に対する説示で、「審判甲第３号証記載のようにコア部をも締め付けるように弾性部材を設けた場合、ずり落ちや漏れ防止の効果があるであろうことは当業者であれば容易に想到し得ることである。」とし、「原告が主張する効果も、審判甲第甲第１号証記載の発明に審判甲第２号証ないし第４号証記載の技術を適用した場合、当業者であれば容易に予測し得ることというべきである。」と判断したが、これらの判断も誤りである。(1)　本件発明においては、吸収体部分における使い捨ておむつの伸縮性が確保され、その結果、着用者の姿勢変更や運動時における体形の変化に対応して、その伸縮性により着用者の腹部に常に密着させることができ、おむつ（吸収体）と着用者との間に隙間が生じることがない。しかも、前記複数の弾性部材はおむつの側縁中央部に設けられているため、ウエスト開口部及びレッグ開口部を押し開けようとすると、それらの部分に設けた弾性部材と相俟ってその力に対しても抵抗力を発揮できるから、ウエスト開口部及びレッグ開口部の弾性部材の伸縮力を特に強化しなくとも、その部分からの排泄物の漏れを一層確実に防止することができるのである。その結果、本件発明は本件明細書中の表（特許公報９欄）に示すように、胴回り弾性部材を設けない使い捨ておむつと対比した場合に、ずれ落ち量、うつ伏せ及び横寝状態での尿漏れまでの吸収量、横寝状態での便漏れまでの吸収量において顕著な作用効果が生じたのである。
これに対し、審判甲第３号証にはそもそも審決が指摘するようなコア部なるものの記載はなく、仮に「コア部」がオムツを指すとしても、オムツを一本のゴム紐でいくら締めたところでオムツに連続したギャザーを形成することはできないから、オムツの部分に伸縮性を付与することはできず、本件発明の漏れ防止機能は全く期待できない。また、審判甲第２～第４号証に記載の発明にも排泄物の漏れを防止する格別の機能はないから、本件発明の前記効果は望むべくもない。(2)　甲第８号証は、本件発明によるパンツ型使い捨ておむつ（本件特許発明品）と胴回りに弾性部材を設けない使い捨ておむつ（本件特許比較品：比較例２という）及び審判甲第１号証記載の発明のおむつ（比較例１という）とを、ベビーモデル（着用者という）に装着した写真であって、立位状態及び座位の状態の着用者を正面及び側面から撮影した写真である。
いずれの写真においても、本件発明の使い捨ておむつでは、着用者の腹部のところの膨らみの発生が抑制され、吸収体部分が腹部に密着しているのが明瞭に観察できる。とくに座位の状態では、比較例１、２における着用者の腹部のところの膨らみは顕著であるのに対して、本件特許発明品ではその部分に膨らみは認められず、そのフィット性の優位は歴然としている。
(3)　以上述べたように、本件発明の作用効果は顕著であるにもかかわらず、審決はこれを看過して本件発明と審判甲第１号証記載の発明との相違点について前記判断を行ったのであるから、その判断は明らかに誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　「パンツ型のおむつ」との認定が誤りであるとの主張に対して審決が審判甲第２～第４号証に記載の発明をも含めてパンツ型おむつと呼ぶのは、これらは、いずれも使用状態においてパンツ型のおむつとして機能する（審判甲第２号証記載の発明においては、それ自体がオムツパッド部分と複合化されていることにより、審判甲第３号証記載の発明については、四つ折にしたおむつを所定のオムツ入れに入れることにより、審判甲第４号証記載の発明については、それ自体は複合化されたパンツ型おむつではないが、紙おむつの上から装着されることにより）からであり、審決がこれらを「パンツ型おむつ」と呼ぶのは誤りではない。審決の認定に誤りがないことは、審決が「使い捨ておむつ」との語と「パンツ型おむつ」との語を明確に区別して、公知技術については、単に「パンツ型おむつ」と呼んでいることに照らせば明らかである。具体的には、審決は、本件発明につき「使い捨ておむつ」と述べ、審判甲第１号証記載の発明の「使い捨て吸水性パンツ」がこれに対応すると明示する一方、審判甲第２～第４号証に記載の発明については、「使い捨ておむつ」との語は一切用いていないことに照らせば、審決が「使い捨ておむつ」との語と「パンツ型おむつ」との語を明確に区別して用いていることは明らかである。
(2)　ギャザー形成部の主張に対して
審決は、パンツ型のおむつ一般につき、「ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って両側縁部の中央を通り胴周り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成させる弾性部材を設ける」ことが当業界において公知であると認定しているが、これは、排泄物の漏れ防止という課題及び解決手段が、おむつが複合型（審判甲第２～第４号証に記載の発明）であるか一体型（本件発明及び審判甲第１号証記載の発明）であるかによるものではなく、パンツ型であることによるものであるからであり、審決のかかる認定にも誤りはない。そのことは、本件出願前に「使い捨てのパンツ型吸収性おむつ」につき、「外側カバー」の全面を伸縮性素材で構成することが当業界において公知であったことを示す特表平１－５０３４７３号公報（乙第１号証）に照らせば、おのずと明らかである。乙第１号証は審判手続において提出されていないが、当業者の技術レベルを明らかにするために、審決取消訴訟において新たな公知資料を提出することが許されることは、判例・実務上確立された考え方である。
原告は、本件発明は、あたかも吸収体自体にギャザーを設けるという点に特徴があり、このような構成を採用した点において、従来の技術常識を越えたものであるかのように主張する。しかし、本件発明は吸収体自体にギャザーを設ける、との構成を採用したものではなく、原告の主張は、明細書の記載から完全に遊離した机上の空論にすぎない。
実質的に連続したギャザーが形成されるのは、吸収体の外側に位置する部材にほかならず、本件発明における漏れ防止も、かかる吸収体の外側に位置する部材（複合型であればオムツカバーがこれに相当する）にギャザーを形成し、これによって吸収体を締め付けフィット性を図る点において、複合型のおむつ（審判甲第２～第４号証に記載の発明）における漏れ防止と全く同一の原理に基づく。
２　取消事由２に対して


(1)　原告は、「フィット性」の概念を種々分類し、本件発明の「フィット性」が、「『機能的フィット』に該当するものであって、衣類と身体との密着性を維持しながら身体の動作に対する適応性を持たせたもの」のみに限定されるかのように主張する。しかし、そもそも本件特許請求の範囲には、本件発明の作用効果としての「フィット性」を原告主張の概念のみに限定するような構成の記載は存在せず、原告の主張は、本件発明の要旨に基づかない空論にすぎない。すなわち、本件発明の特許請求の範囲には、吸収体上に位置する複数の弾性部材の形状、本数、配置はもとより、その応力すらも具体的に規定されていないのである。(2)　審決は、審判甲第１号証記載の発明の「フィット性」と本件発明の「フィット性」とが同一であることを、その判断の論理的前提とするものではない。むしろ、審決が、「（凹欠部が）弾性的に作用するかどうかはともかく、フィット性をよくするものであることには変わりなく」と説示していることから明らかように、審決は、この両者に差があることを十分に踏まえた上で、審判甲第１号証に、「吸水性パンツのフィット性をよくする点の課題も示されている」ことから、審判甲第２～第４号証に記載の発明の弾性部材を設ける動機付けには十分なり得ると判断しているにすぎず、かかる審決の判断に対して「フィット性」の厳密な差異を論じてみても意味はない。
なお、使い捨ておむつという商品の性格上からみて、また、審判甲第１号証に「着用体裁がきわめて良好」（３頁左下欄１７行）との記載とは別に、「着用者の身体に対するフィット性が良好であり」（３頁左下欄１７～１８行）と記載されていること、及び凹欠部の形状が限定されていないことからみて、審判甲第１号証記載の発明の「フィット性」が正に「フィット」させることを目的としたものであり、単なるデザイン上の要請によるものではないことは、明らかである。
３　取消事由３に対して
(1)　原告は、審判甲第１号証に、レッグホールに配置される伸縮部材に関して、コアの剛性を避けて配置する旨の記載があることから、審判甲第１号証記載の発明を前提とする限り、吸収体の位置する領域に弾性部材を配置するとの発想は阻害されると主張する。しかし、レッグホールと胴回りとでは、それぞれの部位の違いを反映して求められる機能（シール性の内容・程度）が異なる以上、レッグホールに関する記載が本体中央部に弾性部材を設けることを阻害する要因とはならないことはいうまでもない。
(2)　本件無効審判においては、先願に関わる考案であるため引用されていないが、本件出願時点において胴回り中央部に複数の弾性部材を設けることが当業者であれば極めて容易に想到し得ることであったことは、本件発明の審査過程で引用例として取り上げられた実願平４－３２７１８号（実願平２－７３４６５号のマイクロフィルム（乙第２号証）において開示されている技術事項を見れば、おのずと明らかである。
すなわち、乙第２号証は、審判甲第１号証記載の発明同様Ｖ字条の凹欠部を含むものを従来技術（乙第２号証３頁７行記載の「特開昭６２－２３１００５号公報（乙第３号証）記載の発明」）として引用した上で、「フィット性を良好」にするために、その胴回りに実質的に連続したギャザーを形成する弾性部材を複数条設けることのみならず、かかる胴回りの弾性部材を取付ける際の製造工程の簡略化を意図して、おむつを胴回りの弾性部材が固定された「連結体」と吸収体を中心とする「吸収体」とに分けるという技術思想を開示している。
４　取消事由４に対して
本件発明の作用効果が、審判甲第２～第４号証に記載の発明の作用効果として原告の主張する、吸収体を締め付けることによりずり落ちや漏れを防止することにあることは、本件発明の作用効果を確認するために行われた明細書記載の試験の内容（ずり落ち量及び吸収量のみが測定されている）を見ればおのずと明らかなことであり、原告の取消事由４における主張が後知恵によるものであることは明らかである。
なお、原告の主張は、審判甲第２～第４号証に記載の発明は、脚回りのシール性を備えていないとの点を前提とするものであるが、誤りである。審判甲第２号証記載の発明の脚回りには弾性バンド１８が、審判甲第３号証記載の発明の脚回りには伸縮用のゴム紐ロが、それぞれ設けられており、また、審判甲第４号証記載の発明の脚回りはそもそも伸縮自在な網紐で形成されているのであり、脚回りのシール性は、審判甲第２～第４号証に記載の発明のいずれにおいても備わっている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　「パンツ型のおむつ」に関する主張について


(1)－１　本件発明は、「液透過性のトップシートと、液不透過性のバックシートと、これら両シート間に配置される吸収体とを有する本体を備え、該本体は、着用時に着用者の腹側に位置する腹側部と背側に位置する背側部とからなり、該腹側部及び背側部それぞれの両側縁部を接合固定してウエスト開口部と一対のレッグ開口部を形成したパンツ型の使い捨ておむつ」との構成を前提とするものであるが、これが「パンツ型」であるとされる理由が、「ウエスト開口部と一対のレッグ開口部を形成した」との構成にあり、また「使い捨て」であることが、吸収体が液透過性のトップシートと液不透過性のバックシートとの間に配置されていて、吸収体を交換することなく、使用後はおむつ全体を捨てる、という使用形態に由来するものであることは自明である。「パンツ型の使い捨ておむつ」とは、「ウエスト開口部と一対のレッグ開口部」を有する形状であって、しかも使用形態が「使い捨て」である「おむつ」との意味に解される。そして、本体のうち吸収体を除く構成は、着用時に吸収体を着用者の排泄位置に配置し、吸収体から漏れた排泄物が衣服等に漏れることを防止するために存在する構成であると認めることができる。また、布おむつを使用する際には、おむつカバーを併用することが従来から周知であり、排泄物は主として布おむつにより吸収し、おむつカバーは、布おむつを着用者の排泄物排泄位置に配置し、布おむつから漏れた排泄物が衣服等に漏れることを防止するために存在するものであることも、当裁判所に顕著な事実である。したがって、本件発明の「使い捨ておむつ」は、「おむつ」との表現においては、従来の布おむつと一致するものであるが、従来のおむつカバーの有する機能をも併せ持つものであり、従来の布おむつに相当する部材は「吸収体」のみであって、残余の構成は、おむつカバーに相当するものということができる。(1)－２　甲第４号証によれば、審判甲第２号証に、「本発明は・・・オムツと幼児用トレーニングパンツの複合体として機能する衣類に関する」（訳文１頁３～４行）との記載、及び「オムツパッド１１の中間エッジ部分１６がパンツシース１０の股部分１５のエッジに多かれ少なかれ永続的に取り付けられている」（訳文２頁１３～１４行）との記載があることが認められ、この記載とFig.1～Fig.5の図示によれば、トレーニングパンツの内側にオムツを固定的に取り付けたものが開示されているものと認められる。そして、トレーニングパンツは当然「ウエスト開口部と一対のレッグ開口部を形成した」ものであり、そこに本件発明の吸収体に相当するオムツが取り付けられている以上、形状面では「パンツ型」といえるものであるから、審判甲第２号証に記載のものは、「パンツ型おむつ」と自然に表現することができる。
甲第５号証によれば、審判甲第３号証に、「符号１は普通のパンツで、・・・同パンツ１の前面及び背面にはおむつ入れ２が設けられている。」（１頁左欄下から７～３行）との記載があり、第１図にはパンツ１にオムツ入れ２を設けたものの斜視図が図示され、さらに第２図にはパンツ１とオムツ入れ２の間におむつｅを挿入した断面図が図示されていることが認められる。これらの記載及び図示によれば、おむつｅを挿入した状態、すなわち着用時においては、パンツ１とオムツ入れ２は、おむつを着用者の排泄位置に配置し、おむつから漏れた排泄物が衣服等に漏れることを防止するために存在するものであるから、おむつカバーとして機能するものであり、それらとおむつを合わせた構成をもって、「パンツ型おむつ」と自然に表現することができる。
甲第６号証によれば、審判甲第４号証に、「１はおむつカバー本体で、・・・表裏２枚の四方形の編地２，３を重ね合わせて両者を左右両側端縁において縫合糸４で縫着し、・・・下端開口に中央部をつまみ合せて結束糸６により結束して股部７を形成し、」（２頁６～１５行）との記載、及び「紙おむつを装着したうえから装着すると」（３頁１４～１５行）と記載があることが認められる。おむつカバー本体は「ウエスト開口部と一対のレッグ開口部を形成した」ものであるから、「パンツ型」と称し得るものであり、着用時にはその内側に紙おむつが存在することとなるから、おむつカバーと紙おむつ全体とを合わせてみれば、「パンツ型おむつ」と表現し得る。
(1)－３　原告は、本件発明の『使い捨ておむつ』は、おむつ自体であって、使用状態におけるパンツ型のおむつとして機能するものを意味するものではないと主張するが、本件発明の「使い捨ておむつ」が、構成としておむつカバーとして機能する部材を含む意味を持つことは、上記(1)－１に説示のとおりである。おむつとおむつカバーが分離されている形態のものにあっては、それら全体構成、すなわち、着用時における構成以外のものを、本件発明の構成と比較対象することはできないといわなければならない。のみならず、審判甲第２号証記載の発明にあっては、トレーニングパンツとオムツは固定されており、使用状態でなくとも「パンツ型おむつ」ということができる。
したがって、審決が審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載のものをもって、「パンツ型のおむつ」であると表現した点について、原告主張の誤りは認められない。
(2)　ギャザー形成位置に関する主張について
原告は、「本件発明においては、ギャザーはおむつに伸縮性を付与するために、おむつ自体に形成される」とし、「審判甲第２～第４号証に記載の発明の弾性部材は、本件発明における「両側縁部の中央部を通り胴回り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成する（複数の）弾性部材」には相当しない。」と主張する。しかしながら、本件発明において、おむつにギャザーが形成されることはその構成から明らかであるが、本件発明の「おむつ」とは、従来のおむつに相当する「吸収体」とおむつカバーの機能をなす部材の集合体であることは、さきに説示したとおりである。そうである以上、おむつにギャザーが形成されるといっても、そのギャザーが吸収体に形成されることにはならないことは自明のことである。本件明細書及び図面（甲第２号証）においても、複数の弾性部材が吸収体にギャザーを形成することや、吸収体に伸縮性を付与することについての記載を見いだすことはできない。
他方、審判甲第２～第４号証に記載の発明において、従来のおむつカバーに相当する「トレーニングパンツ」（審判甲第２号証記載の発明）、「パンツ及びおむつ入れ」（審判甲第３号証記載の発明）、及び「おむつカバー」（審判甲第４号証記載の発明）にギャザーが形成されることについて原告は争っておらず、これら従来のおむつカバーに相当する部材も、着用時には「パンツ型おむつ」の構成に含まれるものであるから、従来のおむつカバーに相当する部材にギャザーが形成されることは、「パンツ型おむつ」にギャザーが形成されることにほかならないというべきである。
(3)　以上説示したところに反する点を前提にして、審決は本件発明と審判甲第１号証記載の発明との間の相違点の判断を誤ったとする取消事由１は、理由がない。
２　取消事由２について


(1)　甲第３号証によれば、審判甲第１号証に、「前身頃７と後身頃８の対向側縁には、それらの中央部を絞ってフィット性をよくするため、Ｖ状の凹欠部１３が設けられている。」（３頁左上欄１７～１９行）との審決摘記の記載があることが認められる。この「Ｖ状の凹欠部１３」が設けられる位置が、着用時の高さにおいて、本件発明における「腹側部及び背側部それぞれを全域にわたって横断する複数の弾性部材」が設けられる位置と異ならないことは自明である。そして、「Ｖ状の凹欠部１３」が設けられた場合と、設けられていない場合を比較すれば、前者は後者よりも、着用時において、身体と使い捨て吸収性パンツの間隙が小さくなり、密着度が向上することは容易に理解されるから、審判甲第１号証の「フィット性をよくする」との意味が密着度向上にあることは明らかである。使い捨てであるとないとを問わず、またパンツ型であるとないとを問わず、およそおむつ（おむつカバーがある場合にはそれを含む）においては、排泄物の漏れをなくすことが自明の課題であること、及び同課題を解決するに当たっては、おむつと身体との密着度を向上する必要があることは技術常識であると認められる。審判甲第１号証（甲第３号証）が、発明の効果の欄において、「着用体裁がきわめて良好」（３頁左下欄１７行）との記載とは別に、「着用者の身体に対するフィット性が良好であり」（３頁左下欄１７～１８行））と記載したのも、上記理解に沿うものである。そこにおける「フィット性」が、原告主張のように「機能的フィット」ではなく「デザイン的フィット」を意味するものということはできない。
(2)　原告撮影による「本件特許発明品と比較例１及び比較例２についての、着用者が立位及び座位の状態で正面及び側面から撮影した写真」（甲第８号証）２葉目の立位状態での側面写真によれば、「甲第３号証（審判甲第１号証）記載品」は「本件特許比較品」に比べて、腹部におけるおむつの膨らみが若干少ないこと、すなわち、腹部における密着度に勝るものであることを認めることができる。この写真における「本件特許比較品」とは、本件明細書記載の「比較試験例１　本試験では、胴回りの弾性部材１６ａ、１６ｂを用いない比較品」（甲第２号証９欄７～９行）であると認められ、これと審判甲第１号証記載の発明を比較した場合の構成上の相違は、審判甲第１号証記載の発明が具備する上記「Ｖ状の凹欠部」の有無のみである。そうすると、Ｖ状の凹欠部を有する「甲第３号証（審判甲第１号証）記載品」が、Ｖ状の凹欠部を有しない「本件特許比較品」よりも、腹部における密着度に勝るのであるから、Ｖ状の凹欠部は身体とおむつの密着度向上に寄与しているものというべきであり、この写真からも、審判甲第１号証にいう「フィット性をよくする」が密着度向上の意味であることは明らかである。日本女子大学助教授Ａ作成の見解書（甲第７号証）には、「ここに記載されている『Ｖ状の凹欠部』は、・・・デザイン的フィットのうちルーズフィットを目的とするものと思われる。」（２頁６～８行）との部分があるが、この見解は、上記説示したところにより、採用することができない。
(3)　甲第４号証によれば、審判甲第２号証には、「様々なサイズの幼児に適用可能にさせるため、・・・、垂直方向に相互に離間した三つの周方向弾性バンド２４，２４’２４”が設けられる。弾性バンド２４，２４’２４”は、所定の最小腰周りを持つ幼児の腰に腰部分２３をぴったりと引き寄せるような長さである。」との記載（訳文２頁２４～２８行）、及び「下側の弾性バンド２４’２４”の各々は所定位置に縫い付けられる際には伸長状態であるため、縫製後に伸縮状態が解除されるとパンツシースにはギャザー又はシャーリングが形成され、バンドが伸びるのと同時にパンツシース材料は自由に伸張することができるようになっている。」（訳文３頁１～５行）との記載があることが認められ、これによれば、着用時において「所定の最小腰周りを持つ幼児の腰に腰部分２３をぴったりと引き寄せる」以上、それよりも腰周りの大きな幼児に対しては、なお一層「ぴったりと引き寄せる」ものであるから、弾性バンド２４，２４’２４”は、審判甲第２号証記載の発明のトレーニングパンツと身体の密着度を高めるものであると認められる。甲第５号証によれば、審判甲第３号証に、「オムツ入れ２の上方部とパンツ１の中央部には、横にゴム紐ハ、ニを取付け、その収縮力によって使用中パンツ１及び中に入れたオムツｅが動かないように止めておく」（１頁右欄１２～１６行）との記載があること、及び、甲第６号証によれば、審判甲第４号証に、「幼児の腹部及び臀部によくフィットしておむつをよく保持し、幼児の自由な活動を妨げることがないし、過激な運動に対しても脱落の心配がなく使用し得る効果がある」（４頁１～５行）との記載があることが認められ、これら記載中の「使用中パンツ１及び中に入れたオムツｅが動かない」こと及び「おむつをよく保持し、・・・脱落の心配がな」いことは、パンツ若しくはおむつカバー及びおむつと身体との密着度が高い結果であることは、自明のことである。


したがって、審判甲第２号証記載の発明の「弾性バンド２４，２４’２４”」、審判甲第３号証記載の発明の「ゴム紐ハ、ニ」、及び審判甲第４号証記載の発明の「数条の編込み９」は、パンツ型おむつと身体との密着度向上に寄与するものであるから、その向上の程度は別として、審判甲第１号証記載の「フィット性をよくする」ためと同様の目的をもって採用された構成であると認めることができる。そうである以上、「パンツ型のおむつにおいて、体にフィットさせることを目的として、ウエスト開口部の開口端形成縁部との間隔をそれぞれ保って両側縁部の中央を通り胴周り全周にわたって実質的に連続したギャザーを形成させる弾性部材を設けることは、審判甲第２～第４号証に開示されるように、本件出願前に当業界において公知の技術である。」とした審決の認定に誤りはなく、これに続く「パンツ型おむつのフィット性をよくするという共通の課題を解決することを目的として、審判甲第２号証～甲第４号証に開示されるような手段を採用することが当業者にとって格別困難であるとは認められない。」とした審決の判断にも誤りはない。(4)　原告は、「審判甲第１号証記載の発明の「フィット」の意味を審判甲第２～第４号証に記載の発明のフィットの意味に理解すると、審判甲第１号証記載の発明は着用できず使用不可能になる」とも主張するが、審判甲第１号証記載の発明と審判甲第２～第４号証に記載の発明の「フィット」が、いずれも密着度向上にあることは前示のとおりであるところ、その向上の程度までもが同一であるわけではなく、そのことは、審決が「弾性的に作用するかどうかはともかく、甲第１号証の「Ｖ状の凹欠部」がフィット性をよくするものであることには変わりなく」と認定したことにも沿うものである。そして、審決が説示する「審判甲第２号証～審判甲第４号証に開示されるような手段を採用すること」とは、審判甲第１号証記載の発明に、審判甲第２～第４号証に記載の発明の弾性部材を採用することであり、これらは弾性部材であるから、着用不能にならないのは明らかである。(5)　以上のとおりであり、取消事由２も理由がない。
３　取消事由３について
甲第３号証によれば、審判甲第１号証に、「とくに、本発明に係るパンツによれば、レッグホールの伸縮部材は、構成素材や厚さのゆえにトップシートやバックシートに比較して剛性であるコアの対向側縁から外側へ所定長さ延びているから、その延びている伸縮部材部分は前記コアの剛性によって伸縮性を阻害されることが少なく、そのため着用者の脚回りに対する前記レッグホールのシール性が良好になり、そこから排泄物の漏れることが少ない。」（３頁右下欄１～９行）との記載のあることが認められる。
しかし、ここで「コアの剛性」が問題とされているのは、「着用者の脚回りに対する前記レッグホールのシール性」との関連においてであり、レッグホール位置に剛性部材があれば、レッグホールの伸縮部材と剛性部材の関係により、レッグホール位置において身体との隙間が生じる可能性を指摘するとともに、同位置には剛性部材がないことから、そのような可能性がないことを指摘しただけのことと理解される。そして、胴回りにおいて、脚回り程度に身体との隙間が生じてならないという理由はなく、審判甲第１号証記載の発明において、剛性を有する吸収体（コア）が、胴回り弾性部材を設けることの阻害要因となるものではない。取消事由３は、吸収体（コア）が有する剛性は、そこに弾性部材を設けることの阻害要因となっていることを明示するものである点を、審決は看過したとするものであるが、以上説示したところによれば、取消事由３も理由がない。
４　取消事由４について
(1)　審判甲第２号証記載の発明の「弾性バンド２４，２４’２４”」、審判甲第３号証記載の発明の「ゴム紐ハ、ニ」、及び審判甲第４号証記載の発明の「数条の編込み９」は、パンツ型おむつと身体との密着度向上に寄与するものであることは、取消事由２に関して説示したとおりである。そして、およそおむつにおいて、漏れ防止が重要な課題であること、パンツ型おむつと身体との密着度が高いほど、漏れが少ないことは自明のことである。
甲第８号証の前記写真によれば、「本件特許発明品」は「甲第３号証記載品」及び「本件特許比較品」に比べて、身体との密着性に優れていることは認められるものの、それは胴回りの弾性部材の有無による相違であり、胴回りの弾性部材を具備することにより密着性が向上することは容易に予測できることといわざるを得ない。
したがって、審判甲第１号証記載の発明に審判甲第２～第４号証に記載の発明の上記弾性部材を採用した場合、排泄物の漏れが少なくなることは、当業者であれば容易に予測できることであるから、「審判甲第１号証記載のようにコア部をも締め付けるように弾性部材を設けた場合、ずり落ちや漏れ防止の効果があるであろうことは当業者であれば容易に想到し得ることである。したがって、原告が主張する効果も、審判甲第１号証記載の発明に審判甲第２号証ないし審判甲第４号証記載の技術を適用した場合、当業者であれば容易に予測し得ることというべきである。」とした審決の判断に誤りはない。
(2)　原告は、審判甲第２～第４号証に記載の発明の上記弾性部材がおむつにギャザーを形成するものではないことを前提として、本件発明の作用効果を主張するが、本件発明は「使い捨ておむつ」にギャザーを形成するものであっても、吸収体にギャザーを形成するものと認めることはできないことは、取消事由１に関して説示したとおりであり、ギャザー形成位置において、本件発明は審判甲第２～第４号証に記載の発明と格別異なるものではない。
(3)　よって、取消事由４も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１月３１日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


平成１５年（行ケ）第９６号　審決取消請求事件
平成１６年１月２２日判決言渡，平成１５年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　菊池武，佐藤治隆，小林郁夫，鷹見雅和
弁理士　　古澤俊明，大垣孝
被　　　　　　告　　エポコラム機工株式会社
訴訟代理人弁護士　　渡邊敏，森利明
弁理士　　松尾憲一郎，内野美洋
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－３５１６３号事件について平成１５年２月１３日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２５０３０４５号発明「混合撹拌翼及びその使用方法」の特許権者である。本件特許は，昭和６３年４月３０日に出願され（特願昭６３－１０８２５２号），平成８年３月１３日に設定登録された。被告は，本件特許（請求項１～３に係る特許）を無効にするとの審判を請求し，無効２００２－３５１６３号事件として審理された結果，平成１５年２月１３日，請求項１～３に係る発明についての特許を無効とするとの審決があり，その謄本は同月２５日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】　外周に放射状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し硬化剤を含むスラリーを移送可能な中空ロッドと，中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する攪拌ヘッドと，中空ロッドに連通し攪拌ヘッド側に位置する攪拌翼の下方に設けられスラリーを吐出する吐出部とを具え，ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm／min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足することを特徴とする混合攪拌翼。【請求項２】　請求項１記載の混合攪拌翼において，中空ロッドの軸線から翼の先端部までの長さをＲとするとき，吐出部を，中空ロッドの軸線から半径方向外方に（０．２～０．５）Ｒの位置に開口させたことを特徴とする混合攪拌翼。【請求項３】　請求項１又は２記載の混合攪拌翼を，１８～２３r.p.m.の回転数で回転させながら，１００～１５０cm／minの速度で挿入することを特徴とする混合攪拌翼の使用方法。
３　審決の理由の要点
(1)　被告（請求人）の提出した証拠の記載事項
（i）審判甲第１号証の１（「港湾技術研究所報告」　第２５巻　第２号，１９８６年６月，８９～１１９頁　「３．深層混合処理工法による現場処理土の工学的特性」。本訴甲第１号証）には次の事項が記載されている。ア．「安定処理土を現場で作成する施工機械の基本的な構成は企業間で大差のないものであるが，安定材の吐出方法（吐出口の数と相対的な位置，貫入／引抜き吐出，その他）と攪拌混合の方法（攪拌翼の形状，直径，攪拌翼枚数，回転数，昇降速度，羽根切り回数，再攪拌（貫入吐出），その他）で微妙に相違する。この処理機によって現場で形成される処理土の形状は基本的には柱体であるが，地盤改良の規模や目的によって，その適用形態はブロック，壁，格子，杭，あるいはこれらを組合わせた形態に分類することができる。」（９４頁右欄３０～３９行）イ．「柱体の内部に着目すると，安定材は攪拌軸あるいは攪拌翼にある単数又は複数の穴から吐出されるため，安定材が改良範囲内で均一に広がる保証はない。・・・施工性の観点から，現場の混合は処理機の引抜き時（引抜き吐出），又は貫入時と引抜き時（貫入吐出）に行われるだけであるから，混合の度合が小さい。」（９５頁左欄５～１２行）
ウ．「現場処理機では混合物は攪拌翼で常に水平面で切られており，鉛直方向の攪拌効果は小さいため，方向によって攪拌の度合が異なり，強度の異方性が存在する可能性がある。」（９５頁左欄２１～２４行）


エ．「本船の深層混合処理機先端の構造は，地盤を削って処理機を地中に貫入させるための掘削翼，安定材（セメントミルク）を地中に供給する吐出口，安定材と土とを混合するための攪拌翼とから成っている。攪拌翼の形状，寸法，枚数は攪拌効率を大きく左右するため，処理機を保有する企業によって活発に研究されており，個々の処理機によって微妙に異なる。今回の試験工事では，前述した実大載荷試験で洪積粘土まで改良するため，攪拌翼の部分は本処理機の通常の施工時の状態からは改造されている。本来，この処理機の攪拌軸は４軸で改良面積は３．４７ｍ２である。処理機の原仕様を表－３に，処理機先端部の改造後の形状を図－３に示す。改造後の処理機では，攪拌翼と掘削翼の直径は同じで１１３０mmである。掘削翼は中心角度l２０°づつ離れた位置に取りつけられた３枚の翼から構成され，処理機の下端に位置している。攪拌翼は中心角度１８０°離れた２枚の翼が各攪拌軸の上下２段にそれぞれ取付けられており，上下段の翼の向きは９０°異なっている。４本の攪拌軸は図示のようにげん側で船体に近い２軸（Ｂ軸）と船体より海側の２軸（Ｆ軸）とから構成されている。４本の攪拌軸はそれぞれの軸の掘削翼と攪拌翼が交互に重なるように取付けられているため，２本の攪拌軸の深さは他の２軸よりも３５５mm深い位置にある。」（９８頁右欄１９行～９９頁左欄１行）
オ．「　　表－３　処理機の仕様
形　　式　　　　　　油圧駆動３軸式２連型
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・
掘削翼径×段数　　　　１，１５０φ×１段
攪拌翼径×段数　　　　１，１５０φ×２段
トルク及び回転数　　　２，０００kg－ｍ×５０rpm」（９８頁右欄上部）カ．「なお，安定材の吐出口は，図－３に示すように，掘削翼の中心軸への取付け部にある。」（９９頁左欄１５，１６行）
キ．「試験杭の打設方法を図－４，５に示す。まず，図－４に示すようにＦＬ，ＦＳの掘削翼，攪拌翼を取外しＢＬ，ＢＳ　２軸のみで処理土の柱体を形成する。Ｌ軸の先端深さがＤＬ－７．１ｍの海底からＤＬ－８．５ｍまでは，攪拌翼を回転させないで処理機を降下させる。Ｌ軸の先端深度がＤＬ－８．５ｍからＤＬ－１１．５ｍまで，安定材を吐出しながら，回転数Ｎ＝５０ｒｐｍ，貫入速度Ｖ＝０．７ｍ／minで処理機を貫入させる。」（９９頁右欄１１行～１００頁左欄１行）ク．「今回の実験に用いた処理機の安定材の吐出口は攪拌軸にあったので，この攪拌軸から離れるに従って安定材の供給が少なくなる可能性がある。」（１０６頁左欄２～４行目）
ケ．９９頁図－３には，ＦＳ軸，ＦＬ軸，ＢＬ軸，ＢＳ軸が記載され，各軸には二段の攪拌翼とその下方，攪拌軸の先端に掘削翼が設けられており，掘削翼の中心軸への取り付け部には，安定材吐出口が設けられ，攪拌翼と掘削翼とも，中心軸から放射状に設けられていることが記載されている。
上記イの記載によると，安定材は攪拌軸にある単数又は複数の穴から吐出されることから攪拌軸が中空であることは明らかであり，上記各記載事項からみて，審判
甲第１号証の１には，
「外周に放射状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し安定材を移送可能な中
空攪拌軸と，
攪拌軸の先端部に配設されその径方向に延在する掘削翼と，攪拌軸に連通し掘削翼側に位置する攪拌翼の下方に設けられる安定材吐出口とを具え，攪拌翼の段における翼の数を２枚とした混合攪拌翼」の発明，及びこの混合
攪拌翼を，
「攪拌軸の回転数５０rpmで回転させながら，０．７ｍ/minの速度で挿入する混合攪拌翼の使用方法」の発明が記載されていると認められる。（ii）審判甲第２号証の１（「竹中技術研究所報告」ＮＯ．２６　昭和５６年１１月３０日発行　５７～８９頁「セメント系硬化剤を用いた深層混合処理機の開発」。本訴甲第２号証）には次の事項が記載されている。コ．「ＤＣＭ工法は，・・・スラリー状のセメント系硬化剤を添加混練して，原地盤の数十倍の強度に硬化させて・・・改良する工法であり，この種の工法は一般に深層混合処理工法と呼ばれている。同工法に使用される処理機は，・・・油圧モータで駆動する。攪拌軸の先端には，３翼一段の掘削翼と，２翼２段の攪拌翼が取り付けられており，貫入時に地盤を掘削攪拌し，引抜時に硬化剤と攪拌した地盤とを混練して所要強度の地盤に改良する。」（５７頁梗概欄１～７行）サ．６２頁のTable４．５，Fig４．５には，室内模型実験において，投影面における羽根高さを５０，１００，１５０mmとした実験機を用いたことが記載されている。
シ．「カオリン粘度を攪拌羽根で攪拌するときに羽根が受ける攪拌抵抗の性状は，次のように考えることができる。
１）すくい角度を持つ羽根の攪拌抵抗は，すくい角度の変化には関係せず，攪拌羽根の運動方向の投影面積にほぼ比例する。
・・・
３）攪拌羽根の運動速度ｖと単位面積当たりの攪拌抵抗ｐｓとの間には式（４．１）のようにｖが増すとｐｓが指数関数的に増加する関係がある。」（６２頁左欄
１５行～右欄３行）


ス．「Fig．６．１に実験機を，またTable６．１にその概略仕様を示す。実験機は室内模型実験機を延伸し，深度１０ｍまで，混合処理できるように改造した。」
（６９頁左欄下から５行～下から３行）
セ．７０頁のTable６．１には，屋外模型実験機は，撹拌翼径５００mmφ，軸数４軸，回転数は０～６０rpmであることが記載され，Table６．２は，実験内容として，引抜速度は，０．９，１．５，２．０，３．０ｍ／minとしたこと，吐出方法としてＡは，回転軸４箇所から吐出したことが記載され，７１頁のFig．６．３には，Ａの吐出方法は，攪拌軸の攪拌翼の高さに設けた吐出口から吐出することが示されている。
ソ．「６．５．４　混練性能
改良強度に影響を与えると思われる機械的因子について検討する。
１）混練回数
硬化剤の添加率，養生条件などが一定の場合，改良土の強度は，地盤が硬化剤とどの程度練られたかに影響される。そこで次式で表す数値を混練度の指標と考え，改良強度との関係を検討する。
混練回数（ｍ）
＝Ｎout（ｎｅ・ｂｅ・cosαｅ＋ｎｓ・ｂｓ・cosαｓ・ｕ）／Ｖout［ｒｅｖ］
（６．１２）
ここで　Ｖout：引抜速度〔cm／min〕
Ｎout：引抜時の軸回転数〔ｒｐｍ〕
ｎ：翼枚数添字ｅは掘削翼
ｂ：翼の幅ｓは撹枠翼
α：翼のすくい角度を表す。
ｕ：攪拌翼段数
吐出方法などの他の条件が同一な場合について，混練回数と改良土の一軸圧縮強さを比較して，Fig．６．１９～６．２０に示す。いずれの場合も混練回数が大きい程，改良強度も大きい。Fig．６．２１に室内完全混合による改良土の一軸圧縮強さを示す。Fig．６．１９において混練回数が３６．１と最も大きいＣＡＳＥ２は，室内完全混合強度の７０～８０％の強度を示している。混練回数が２０に近いＣＡＳＥ９（Fig．６．１７）及びＣＡＳＥ６（Fig．６．１８）では，室内完全混合強度の４０～５０％に強度は低下している。」（７８頁左欄１４行～右欄下から２行）（iii）審判甲第３号証の１（「大成建設技術研究所報　第１５号」昭和５７年１２月３０日発行　１９７～２０４頁「深層混合工法に関する基礎的研究　－撹拌機構について－」。本訴甲第３号証）には次の事項が記載されている。タ．「２．１　撹拌翼の傾斜角（水平からの傾斜角α°）下図のごとく，水平から３０°，６０°，９０°の３種類とし，この実験結果から，最も撹拌効率のよかったα＝６０°についてその後の実験を行った。撹拌翼は上下に１０ｃｍ間隔で２段とし，各々９０°角度をづらした。」（１９７頁右欄下から２行～１９８頁左欄４行）と記載され，Fig１には，撹拌軸に二段の撹拌翼が設けられ，二段の撹拌翼の間に安定材吐出ノズルを，先端が撹拌軸の側面，又は，撹拌軸の中心から半径方向１３５mm離れた位置に開口するように設けたことが示されている。
チ．「実験装置は，一般に用いられている深層混合処理機をモデル化したものでPhoto１に示す。この装置は，回転数２３～３００rpm，昇降可能高さ８０cm，昇降速度９０cm／分で逆回転も可能である。撹伴翼は，角度可変とし，撹拌翼外径で４８０mmである。・・・撹拌翼の寸法は，撹拌ロッド表面より２１０mm（中心より２４０mm）の長さで，幅４８mm，厚さ８mmであり，この翼は，水平に対し，可変とした。」（１９８頁右欄６行～末行）
ツ．「各種の条件を変えて，３０ケースの実験を行った。混合実験後５日目で，コアーサンプリングを行い，材令一週で，一軸圧縮試験を行った。試験機には，インストロン万能試験機を用いた。その実験結果を一覧表としてTable６に示す。」（２００頁左欄下から６行～末行）と記載され，Table６には，回転数，撹拌翼の傾斜角度，ノズルの開口位置等の各種条件を変えた実験の結果が示されている。（iv）審判甲第８号証（「第１７回土質工学研究発表会講演集（２の２）」昭和５７年４月３０日発行　2585～2588頁「深層混合処理工法における攪拌効率の向上についての研究」。本訴甲第４号証）には，
「処理土の品質は，攪拌翼の羽根切り回数Ｔによってあらわされることが現有施工機械の施工結果の調査よりわかった。」（2585頁２０～２１行）と記載され，2586頁には，安定剤の吐出方法及び吐出位置による攪拌効率の傾向を知るための室内模
型実験が示され，
「以上の実験によりつぎのことが確認された。
（１）攪拌翼の回転による安定剤の拡散は，円周方向が先行し，続いて半径方向に移る。従って，半径方向にあらかじめ吐出しておけばより早く拡散される。・・・（３）点吐出，リング吐出とも軸中心付近に吐出したものの方が外周付近に吐出されたものに比べて拡散性（とくに内側方向）にすぐれている。吐出位置は攪拌翼の直径Ｄに対して（０．５～０．７）Ｄが良い。」（２５８７頁２～１７行）と記載され，図－４には，各吐出方法による羽根切り回数と安定剤の拡散距離の結果が示され，点吐出（０．３Ｄ）では，羽根切り回数が増加すると，半径方向の拡散距離が伸び１０００回／ｍ以上では安定剤は翼の外周まで拡散すること，点吐出（０．７５Ｄ）では，羽根切り回数が少ないと軸中心付近に安定剤が拡散されないことが示されている。
(2)　対比
（i）請求項１に係る発明について


請求項１に係る発明と審判甲第１号証の１に記載された混合撹拌翼の発明を対比すると，審判甲第１号証の１に記載された発明において，「攪拌軸」，「掘削翼」，「吐出口」は，請求項１に係る発明の「中空ロッド」，「攪拌ヘッド」，「吐出部」に相当すると認められ，審判甲第１号証の１に記載された発明の安定材は，軟弱地盤を硬化させるものであって，スラリ状であることは明らかであるから，両者は，「外周に放射状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し硬化剤を含むスラリーを移送可能な中空ロッドと，中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する攪拌ヘッドと，中空ロッドに連通し攪拌ヘッド側に位置する攪拌翼の下方に設けられスラリーを吐出する吐出部とを具えた混合攪拌翼」である点で一致し，請求項１に係る発明は，「ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm/min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足する」ものであるのに対し，審判甲第１号証の１に記載された発明は，ロッドの進行方向における翼の幅が不明であり，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足しているか否か不明な点で一応相違する。
上記相違点について検討すると，審判甲第１号証の１に記載された混合撹拌翼は，攪拌軸の回転数５０rpm，挿入速度０．７ｍ/min（７０cm/min）で挿入され，攪拌翼の段における翼の数は２枚であるから，請求項１に係る発明におけるβ／（αγ）の値は，７０／２×５０＝０．７（cm）となる。ところで，攪拌翼は水平方向に回転するものであるから，攪拌に寄与するのはロッドの進行方向における攪拌翼の面積であり，処理土の抵抗に対する強度を保持するためにもロッドの進行方向における翼の幅が０．７cm以上であることは当然のことである。このことは審判甲第１号証の１の図－３における翼の幅が，図中に記入された寸法からみて０．７cm以上に示されていることからも明らかである。したがって，審判甲第１号証の１に記載された発明は，実質的にｔ＞β／（αγ）なる関係を満足していると認められ，請求項１に係る発明は審判甲第１号証の１に記載された発明である。
（ii）請求項２に係る発明について
請求項２に係る発明は，請求項１記載の混合攪拌翼において，さらに「中空ロッドの軸線から翼の先端部までの長さをＲとするとき，吐出部を，中空ロッドの軸線から半径方向外方に（０．２～０．５）Ｒの位置に開口させた」ものであり，請求項２に係る発明と審判甲第１号証の１に記載された発明と対比すると，審判甲第１号証の１に記載された発明は，吐出部を中空ロッドに設けたものであり，上記構成を有していない点で相違する。
しかしながら，審判甲第１号証の１には，「吐出口は攪拌軸にあったので，この攪拌軸から離れるに従って安定材の供給が少なくなる可能性がある」（記載事項ク参照）と記載され，吐出部を中空ロッドの軸の位置に開口させると安定材が均一に攪拌されない問題点があることが指摘されており，一方，審判甲第８号証には，吐出口の，撹拌翼の直径Ｄに対する位置を変えて安定剤の拡散距離を測定した実験が示され，直径Ｄに対する位置，羽根切り回数により拡散の状況は変化することが示されており，請求項２に係る発明が吐出部を，中空ロッドの軸線から半径方向外方に（０．２～０．５）Ｒの位置に開口させた点は，撹拌翼の回転数，翼の枚数，翼の直径，処理土の性状等に応じて実験的に決め得る程度のことと認められる。したがって，請求項２に係る発明は，審判甲第１号証の１及び審判甲第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（iii）請求項３に係る発明について
請求項３に係る発明は，請求項１又は２記載の混合攪拌翼を，「１８～２３r．p．m．の回転数で回転させながら，１００～１５０cm／minの速度で挿入する混合攪拌翼の使用方法」である。
ア．請求項１記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明と審判甲第１号証の１に記載された混合攪拌翼の使用方法の発明とを対比すると，請求項３に係る発明は，中空ロッドを１８～２３r.p.m.の回転数で回転させながら，１００～１５０cm／minの速度で挿入するのに対し，審判甲第１号証の１に記載された発明は，回転数５０r.p.m.，０．７ｍ/minで処理機の攪拌軸を貫入させる点で相違する。しかしながら，審判甲第２号証の１の記載事項セには，硬化剤を吐出し攪拌しながら引抜く場合ではあるが，攪拌軸の回転数０～６０rpm，引抜速度を０．９，１．５ｍ／minとすることが記載され，審判甲第３号証の１の記載事項チには，攪拌軸の回転数を２３～３００rpmとすることが記載されており，安定材を吐出攪拌しながら混合攪拌翼を挿入する場合においても，回転数を１８～２３r.p.m.，挿入速度を１００～１５０cm／minとすることは，通常の使用条件の範囲のものと認められ，かつ回転数，挿入速度を特にこの範囲に限定した点に格別の作用効果は認められない。また，審判甲第２号証の１の記載事項シに記載されるように，攪拌羽根の運動速度が大きくなると単位面積当たりの攪拌抵抗が指数関数的に大きくなることが知られているから，混合攪拌翼を１８～２３r.p.m.の低い回転数で回転させながら，１００～１５０cm／minの速度で挿入した点は，処理土の性状等に応じて当業者が適宜なし得たものと認める。


したがって，請求項１記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明は，審判甲第１号証の１，審判甲第２号証の１及び審判甲第３号証の１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。イ．請求項２記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明と，審判甲第１号証の１に記載された混合攪拌翼の使用方法の発明とを対比すると，請求項３に係る発明は，混合攪拌翼の吐出部の位置が上記（ii）で述べたとおり相違し，混合攪拌翼の回転数及び挿入速度が上記アで述べたとおり相違する。上記相違点についての判断は，上記（ii）及び上記アで述べたとおりであり，かつ特定された吐出部の位置，混合攪拌翼の回転数及び挿入速度とすることにより格別の作用効果を奏するものとも認められない。
したがって，請求項２記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明は，審判甲第１号証の１，審判甲第２号証の１，審判甲第３号証の１及び審判甲第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
４　審決のむすび
以上のとおり，請求項１に係る発明についての特許は，特許法２９条１項の規定に違反してなされたものであり，請求項２，３に係る発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであるから，いずれも特許法１２３条１項２号に該当し無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審判甲第１号証の認定誤り
(1)　請求項１に係る発明と審判甲第１号証に記載された発明との目的上の相違請求項１に係る発明は，「十分に効率よく，しかも安定して土壌を撹拌する」ことを目的とするのに対し，審判甲第１号証は，「現場で形成される安定処理土（現場処理土）の工学的特性並びに特性相互の関連を明確にし，設計時の取扱方法を定めること」（９３頁左欄）を目的とするものであって，「厳密にいえば，この調査で得た処理土の特性は今回使用した処理機で形成された処理土しか適用できない可能性がある。」（９６～９７頁）から，両発明は，目的が同一であるとはいえず，別発明である。
(2)　「中空ロッド」に関し，審判甲第１号証には，「安定材は撹拌軸あるいは撹拌翼にある単数又は複数の穴から吐出されるため」（９５頁左欄）と記載され，かつ，図３（９９頁）に安定材吐出口が図示されているが，撹拌軸が中空ロッドであることの記載はない。
(3)　「ロッド回転数をα（ｒ．ｐ．ｍ．），ロッドの挿入速度をβ（ｃｍ／ｍｉｎ），撹拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（ｃｍ）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足することを特徴とする」という構成（原告の準備書面では「構成要件（Ｄ）」と表記されている。）は，請求項１に係る発明の構成の中で，最も重要，かつ，特徴的なものである。すなわち，本件明細書に記載のとおり，「従来の撹拌装置にあっては，撹拌翼を中空ロッドの外周に単に放射状に配置した構造であり，また，市販の駆動手段にあっては，通常その回転数が供給電源の周波数に依存するため，十分に効率よく，しかも安定して土壌を撹拌することができないという問題があった」ので，本発明の「目的は，硬化剤を含む土質安定剤及び土壌をむらなく混合撹拌することのできる混合撹拌翼を提供することにある」ものである。請求項１記載の発明では，特に，この「十分に効率よく，しかも安定して土壌を撹拌する」という目的を達成するために，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足するようにしたものである。ここで，深層混合処理におけるｔ，α，β，γのそれぞれの持つ意味について記
述すると，
ｔ（ロッドの進行方向における翼の幅）は，攪拌に寄与するが，ｔが大きければ大きいほど抵抗が増すため，モータの負荷が大きくなる。また，翼の幅が大きければ，制作費もかさみ，機械重量も増し，コスト増になる。逆に，小さい場合は，機械の剛性の観点から脆弱なものとなる。深層混合処理を実施する場合に非常に重要なアイテムである。
α（ロッドの回転数）は，回転数を上げれば上げるほどモータの負荷は大きくなり，高速回転の場合にはモータに対する負荷が大きく，モータを１ランク上の大きなものにすることが必要になる場合がある。回転数が低い場合には，十分な攪拌が得られず，施工時において，貫入スピードとの関連で最も適切な値を採用しなければならない。
β（撹拌翼の段における翼の数）は，数が多くなれば攪拌時に粘性土が団子状になり，適切な数を決定する必要がある。１枚の場合もあるが，通常は２枚ないし３枚であり，攪拌効率を考慮してどちらかが選定される。γ（ロッドの挿入速度）は，早くすれば早くするほど，施工コストが下がるが，品質が落ち，かつ，貫入抵抗が増え，刃先の構造上の配慮が要る。また，遅くすればするほど，品質が良くなり貫入能力は増すが，施工コストは高くなる。経済性の観点から考えると，早くすればコストが下がるが，品質が保てず，遅くすれば，品質が良くなるがコストがかさむ。


以上により，ｔ，α，β，γの各値は，機械の製作コスト，処理土改良に当たっての施工コスト，施工品質に関連したものであり，経済的にむらのない攪拌を行う上で，ｔ＞β／（αγ）なる相関関係の式として成り立っている。これに対し，審判甲第１号証に記載されたものは，「現場で形成される安定処理土（現場処理土）の工学的特性並びに特性相互の関連を明確にし，設計時の取扱方法を定めること」（９３頁左欄）を目的とするものであって，「厳密にいえば，この調査で得た処理土の特性は今回使用した処理機で形成された処理土しか適用できない可能性がある。」（９６～９７頁）と記載されているように，現場処理土中の安定材の分布状況や力学試験を調査することを目的としたものであり，請求項１に係る発明の「むらなく混合撹拌するという目的を達成するために，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足するようにした」とするような技術的な思想についての記載はないばかりか，構成要件（Ｄ）を示唆するような記載もない。審決は，「攪拌翼は水平方向に回転するものであるから，攪拌に寄与するのはロッドの進行方向における攪拌翼の面積であり，処理土の抵抗に対する強度を保持するためにもロッドの進行方向における翼の幅が０．７cm以上であることは当然のことである。このことは審判甲第１号証の１の図－３における翼の幅が，図中に記入された寸法からみて０．７cm以上に示されていることからも明らかである。」と認定した。
しかし，攪拌に寄与するのは，ロッドの進行方向における撹拌翼の面積ではなく，ロッドの進行方向の地盤を確実に撹拌翼の幅がラップして通過することである。まして，翼の幅の明示がないのに，翼の幅が０．７ｃｍ以上であるとは断定することができない。また，この図－３は，撹拌軸の間隔，撹拌翼の各段の間の間隔などを表したものであって，そこには，翼の幅を表した寸法は存在しない。この種の図面においては，一部分を拡大したり，縮小したりして表すことがよくあり，他の寸法の比率から類推した寸法に基づいて計算した値をもって関係式を満足するというのは，意味がない。特に，請求項１に係る発明は，「ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足する」発明であるから，類推した数値を代入しても意味がない。
２　請求項２に係る発明の進歩性判断の誤り
請求項２に係る発明は，請求項１を引用する発明であって，請求項１の各構成要件に，「中空ロッドの軸線から翼の先端部までの長さをＲとするとき，吐出部を，中空ロッドの軸線から半径方向外方に（０．２～０．５）Ｒの位置に開口させたことを特徴とする」との構成要件を組み合わせたものである。前記１の主張のように，審判甲第１号証記載の発明には，請求項１に係る構成要件が記載されておらず，そのような技術的思想を示唆する記載もない。請求項２に係る発明について審決が引用する審判甲第８号証には，安定剤の吐出位置に関し，「吐出位置は攪拌翼の直径Ｄに対して（０．５～０．７）Ｄが良い。」とする深層混合処理工法が記載されている（２５８７頁）。しかし，Ｄが攪拌翼の直径（３０cm）を表すのであるから，「（０．５～０．７）Ｄ」とは，「１５cm～２１cm」となり，攪拌翼の先端か，それ以上ということとなり，意味不明である。
したがって，「（審判甲第８号証の）図－４には，･･･点吐出（０．３Ｄ）では，羽根切り回数が増加すると，半径方向の拡散距離が伸び１０００回／ｍ以上では安定剤は翼の外周まで拡散すること，点吐出（０．７５Ｄ）では，羽根切り回数が少ないと軸中心付近に安定剤が拡散されないことが示されている。」との審決の認定した意味は不明である。
以上のとおり，審判甲第１号証には，請求項２に係る発明の目的を達成するための動機付けとなる記載は見当たらず，また，審判甲第８号証記載の発明は，安定剤の拡散性を向上することにあるが，そこには，「中空ロッド１２の軸線から吐出部２４の開口部までの距離ｒと，その軸線から混合攪拌翼の先端部までの距離Ｒとが，ｒ＝（０．２～０．５）Ｒの範囲内に位置するようにする」ことが望ましいとする点についての記載がない。
したがって，請求項２に係る発明について進歩性なしとすることはできない。
３　請求項３に係る発明の進歩性判断の誤り
(1)　請求項１記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明について請求項３に係る発明の構成要件「１８～２３r.p.m.の回転数で回転させながら，１００～１５０cm／minの速度で挿入することを特徴とする」では，「回転数１８～２３r.p.m.」と「挿入速度１００～１５０cm／min」とは，一体不可分である。しかし，審決は，「審判甲第２号証の１の記載事項セには，硬化剤を吐出し攪拌しながら引抜く場合ではあるが，攪拌軸の回転数０～６０rpm，引抜速度を０．９，１．５ｍ／minとすることが記載され，審判甲第３号証の１の記載事項チには，攪拌軸の回転数を２３～３００rpmとすることが記載されており，」として，異なる証拠から一致する条件だけを引用するものであって，請求項３に係る発明の目的である「市販の駆動手段を用いて効率よく攪拌しようとする」という点の動機付けとなるものではない。
また，引き抜く場合の回転数及び速度は，挿入時に一度攪拌をしているから，負荷が軽減され，挿入する場合の回転数及び速度と同一視することはできない。審判甲第２号証の記載事項セにおける「攪拌軸の回転数０～６０rpm」は，屋外模型実験機仕様であって，実験データは攪拌軸の回転数６０rpmのみであり，回転数を０～６０rpmの範囲で回転した実験データはない。また，審判甲第２号証の記載事項シは，粘度の中でも特にカオリン粘度を対象とした実験結果を示したものであり，請求項３に係る発明が対象とする通常の粘度，シルト質土，砂質土に対して統一的に通用するものではない。
したがって，審決の「攪拌羽根の運動速度が大きくなると単位面積当たりの攪拌抵抗が指数関数的に大きくなる」との判断は，あらゆる土質に共通な一般的傾向を示すものではない。
よって，請求項１記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明は，特許法２９条２項の規定に該当せず，無効理由はない。


(2)　請求項２記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明について請求項３に係る発明の構成要件は，「回転数１８～２３r.p.m.」と「挿入速度１００～１５０cm／min」とは，前記のように一体不可分である。しかし，審決は，前記のように異なる証拠から一致する条件だけを引用するものであって，審判甲各号証のいずれも，請求項３に係る発明の目的である「市販の駆動手段を用いて効率よく攪拌しようとする」という点の動機付けとなるものはない。
さらに，審判甲第２号証の記載事項セにおける「攪拌軸の回転数０～６０rpm」は，屋外模型実験機仕様であって，請求項３に係る発明の実験データではない。また，審判甲第２号証の記載事項シについても，前記のように，あらゆる土質に共通な一般的傾向を示すものではない。
したがって，請求項２記載の混合攪拌翼を使用する請求項３に係る発明は，特許法２９条２項の規定に該当せず，無効理由はない。
第４　当裁判所の判断
１　審判甲第１号証の１の認定誤りの主張について
(1)　審判甲第１号証の１（甲第１号証）の９９頁左欄には「安定剤の吐出口は，図－３に示すように，掘削翼の中心軸への取付け部にある。」との記載があり，また，９５頁左欄には，審決の理由の要点(1)（i）のイに認定のとおり，「安定材は攪拌軸あるいは攪拌翼にある単数又は複数の穴から吐出される」との記載もある。これらの記載からすると，審判甲第１号証の１における攪拌軸が「中空」のロッドであることは自明のことである。
これに反する原告の主張は理由がない。
(2)　原告は，審判甲第１号証の１記載の内容は，現場処理土中の安定材の分布状況や力学的試験を調査することを目的とするものであるから，請求項１に係る発明のように，むらなく混合攪拌する目的を達成するために，ｔ＞β／（αγ）の相関関係を満足する技術的思想を開示あるいは示唆するものではないと主張する。しかし，審判甲第１号証の１記載の深層混合処理工法は，安定材を処理土に混合して安定処理を行うもの（審判甲第１号証の１（甲第１号証）の９３頁欄冒頭の記載参照）であって，請求項１に係る発明と同様の技術分野に属するものである。また，審判甲第１号証の１で検討される攪拌混合方法は，攪拌翼の形状，直径，攪拌翼の枚数，回転数，昇降速度等を異ならせることで，処理土の安定性が微妙に変化することから，室内配合試験で得られた処理土の特性相互の関係を現場処理土へ適用することを目的とするもの（審判甲第１号証の１の９３頁左欄～右欄の記載）であるから，安定した固結土を提供する観点において，むらのない混合撹拌が目的とされる請求項に係る発明との差異はないというべきである。よって，原告の上記主張は，理由がない。
審判甲第１号証の１に記載されているのは，請求項１に係る発明と同一の構成を含む深層混合処理工法による処理土の工学的特性を探求することが直接の目的であることは，その記載から明らかであるが，記載されている直接の目的が相違するからといって，請求項１に係る発明が，審判甲第１号証の１に記載された発明であるとした審決の認定判断を左右するものではない。
(3)　原告は，審判甲第１号証の１には，ｔ＞β／（αγ）の相関関係を満足させる技術的思想が開示も示唆もされていないと主張する。しかし，審決の認定判断中，「審判甲第１号証の１に記載された混合撹拌翼は，攪拌軸の回転数５０rpm，挿入速度０．７ｍ/min（７０cm/min）で挿入され，攪拌翼の段における翼の数は２枚であるから，請求項１に係る発明におけるβ／（αγ）の値は，７０／２×５０＝０．７（cm）となる。」とし，「攪拌翼は水平方向に回転するものであるから，攪拌に寄与するのはロッドの進行方向における攪拌翼の面積であり，処理土の抵抗に対する強度を保持するためにもロッドの進行方向における翼の幅が０．７cm以上であることは当然のことである。このことは審判甲第１号証の１の図－３における翼の幅が，図中に記入された寸法からみて０．７cm以上に示されていることからも明らかである。したがって，審判甲第１号証の１に記載された発明は，実質的にｔ＞β／（αγ）なる関係を満足していると認められ，請求項１に係る発明は審判甲第１号証の１に記載された発明である。」とした部分は，その説示に照らして首肯することができる。原告の上記主張は，理由がない。
２　請求項２に係る発明の進歩性判断の誤りについて
まず，前記１で判断したとおり，請求項１に係る発明が，審判甲第１号証の１に記載されたものと同一発明であるとする審決の認定には誤りがなく，この点の誤りを前提とする請求項２に係る発明に関する取消事由は理由がない。原告は，請求項２で加えられた吐出部の開口位置に係る特定を，審判甲第８号証の記載から把握できないとする理由として，審判甲第８号証の記載が不明である点を挙げる。
しかし，審判甲第８号証（本訴甲第４号証）２５８７頁１４～１７行の「(3)点吐出，リング吐出とも軸中心付近に吐出したものの方が外周付近に吐出されたものにくらべて拡散性（とくに内側方向）にすぐれている。吐出位置は攪拌翼の直径Ｄに対して（0．5～0．7）Ｄが良い。」との記載からみて，吐出位置は攪拌軸の中心から外周付近のいずれかに設けられるものであることが明らかである。ここで，２５８６頁の図－２の「リング状吐出」を参照するに，ここに記載される「（0．5～0．9）Ｄ」とはリング状に吐出される領域の差渡し(直)径を表しているものと解される。そして，２５８６頁の図－２の「点吐出」における「（０．３Ｄ）」及び「（０．７５Ｄ）」の意味は，前記の「直径Ｄに対して」の記載からみて，「リング状吐出」に準じて，攪拌翼が回転することで吐出された安定材が存在する円形部位の差渡し(直)径を表しているものと解される。よって，攪拌軸の中心から外周付近のいずれかを表す観点から，「（０．３Ｄ）」及び「（０．７５Ｄ）」の記載は，「０．３Ｄ／２」及び「０．７５Ｄ／２」と記載することが適切であるとしても，それの表す意味が不明ということはできない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が、控訴人に対し、平成七年一二月一五日付けでした児童扶養手当受給資格喪失処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、婚姻によらないで子を懐胎出産した控訴人が、その血縁上の父から子に対する認知があったことを理由として被控訴人の行った平成七年一二月一五日付け児童扶養手当受給資格喪失処分（以下「本件処分」という。）が、違憲・違法な平成一〇年政令第二二四号による改正前の児童扶養手当法施行令（以下、本件でいう児童扶養手当法施行令は、すべて右改正前のものをいう。）一条の二第三号の括弧書（「父から認知された場合を除く。」。以下「本件括弧書」という。）定の定めに基づくものであるとして、本件処分の取消しを求めた事案である。
二　争いのない事実
１　控訴人は、婚姻（婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある場合（以下「事実婚」という。）を含む。）によらないで、Ａ（以下「本件児童」という。）を懐胎し、平成六年六月一五日に出産し、現在同人を監護している者である。
２　控訴人は、被控訴人に対し、児童扶養手当法（以下「法」という。）に基づいて本件児童について児童扶養手当認定の申請をし、被控訴人から法四条一項五号、同法施行令（以下「施行令」という。）一条の二第三号所定の「母が婚姻（婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある場合を含む。）によらないで懐胎した児童」として扶養手当の受給資格を認定され、同手当の支給を受けてきた。ところが、本件児童が平成七年九月七日、その血縁上の父であるＢから認知を受けたことから、被控訴人は控訴人に対して、施行令一条の二第三号に該当しなくなったとして、本件括弧書に基づき、同年一二月一五日付け児童扶養手当資格喪失通知書（資格喪失同年九月七日）を交付した。
３　控訴人は、被控訴人に対し、本件処分に対する異議申立てを行ったが、被控訴人は平成八年三月二五日付けで右異議申立てを棄却した。
第三　争点
一　本件の争点
１　本件括弧書は、法四条一項五号による委任の範囲を超える違法なものか（法違反）。
２　本件括弧書は、その部分のみを違法・無効と判断することができるか。
３　本件括弧書は、憲法一四条
一項に違反する無効なものか。
二　争点についての当事者の主張
１　争点１について
（控訴人の主張）
法一条は、法律上または事実上の父の存否、扶養義務の有無にかかわりなく「父と生計を同じくしていない全ての児童」に手当を支給する旨規定しているのであって、法四条一項は支給対象を限定したものではない。このことは昭和三六年の立法当時の政府委員、国務大臣の趣旨説明、附帯決議、それに関する政府委員の発言においても明確に表現されており、その後の国会においても本件括弧書が承認されたことはない。
そして、法四条一項五号によりその状態にある児童の定めを施行令に委任、したのであるから、「認知された婚姻外の児童」を対象外とした本件括弧書は、法の委任の範囲を超えて政令を制定したものといわざるを得ず、違法であり無効である。被控訴人は、委任立法にも広範な裁量権がある旨主張するが、第一に委任立法も確かに立法類似行為ではあるものの、行政の意思決定であり、法の枠内でのみ支給資格を具体化できるに過ぎないのであるから立法よりは裁量が狭くなるのは当然であり、第二に委任立法の制定過程は、国会による立法と比較して民主的性格が弱いから、その裁量が限定されるのは当然である。
（被控訴人の主張）
児童扶養手当制度は、憲法二五条の規定の趣旨を実現するために設けられた社会保障制度であるから、具体的にどのような児童扶養手当制度を設けるかの選択決定（児童扶養手当の支給要件をいかに定めるか）は、立法府の広範な裁量に委ねられている。しかも、生活保護制度が最低限の生活を保障する救貧制度である（生活保護法一条）のに対して、児童扶養手当制度は、児童の福祉を増進する防貧制度であり（法一条）、社会保障制度全体の中で、生活保護によって最低限度の生活が保障されていることを前提として、更に、いかなる状況にある者に対して、いかなる施策を講ずるかの政策決定を要するものである。
したがって、最低限度の生活の保障を具体化する以上に、多方面にわたる複雑多様な、かつ高度の専門技術的考察とそれに基づいた政策的判断が必要とされるものであり、国の財政事情も無視することはできない。
また、法四条一項五号は、法が本来的に支給対象としている同項一号ないし四号の児童に加えて、政令制定権者が他の類型の児童をも補充的に支給対象として規定
することを許容する趣旨の規定であるから、立法府
から委任を受けた政令制定権者が、具体的にいかなる類型の児童を支給対象として指定するかについては、政令制定権者の広範な裁量に委ねられているというべきである。
すなわち、法はもともと婚姻外の児童を保護対象とはしておらず、これを保護対象とするかどうかを政令制定権者の裁量に委ねたのである。そして、政令制定権者は、法律上または事実上の父の状態に着目して、生活状況の悪化が見られる場合に児童扶養手当を支給するとしているのである。
以上のとおり、政令制定権者に右のような広範な裁量が認められることからすれば、施行令一条の二第三号を規定することは、制定権者の裁量の範囲に属する事柄というべきである。
したがって、何ら法の委任の範囲の逸脱にはならない。
２　争点２について
（控訴人の主張）
（一）　施行令一条の二第三号は「母が婚姻（婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある場合を含む。）によらないで懐胎した児童に支給する。但し、児童が父から認知された場合には支給しない。」という規定と同一であるから、本件括弧書は手当の支給の消極要件である。
（二）　施行令一条の二第三号は「母が婚姻によらないで懐胎した児童」に手当を支給する規定であるから、制限・排除の規定である本件括弧書は無効としても、基本である本文に戻って「母が婚姻によらないで懐胎した児童」が認知された児童を含めて支給対象となるに過ぎず、別個の支給条件を創設することにはならない。実質的にも、母が婚姻によらないで懐胎した児童が離婚した両親をもつ児童と同じ処遇になるだけで、新たな政策的な判断を必要とはせず、したがって、別個の支給要件を創設することにはならない。
（被控訴人の主張）


（一）　本件括弧書は手当支給の消極要件を定めたものではなく、本文と一体となって「母が婚姻によらないで懐胎した児童であって父から認知されていないもの」を手当支給の対象者と定めたものである。本文と括弧書からなるという体裁をとったのは立法技術上の要請によるものに過ぎない。このことは以下の点からも明らかである。
（１）　法四条一項五号は同項一号ないし四号とともに手当支給の積極要件を定め、同条二項ないし四項がその消極要件を定めている。したがって、法四条一項五号の委任を受けた施行令一条の二の各号は積極要件のみを定める権限をもつのであ
るから、消極要件を規定していないし、これを規定
したときは委任の範囲を超えることとなる。
（２）　施行令一条の二の柱書、同三号の規定の内容、文書形式は、法四条二項ないし四項のように「・・・に該当するときは、支給しない。」とはなっていない。（３）　法施行規則一一条、様式第九号は、施行令一条の二第三号に相当する事由を「母が婚姻によらないで懐胎した児童で父から認知されていないもの」と規定している。
（４）　立法担当者も、もっぱら保護対象者を画するものとして施行令一条の二第三号を制定しており、本件括弧書で消極要件を定めるという認識はなかった。控訴人は、施行令一条の二第三号が婚姻外の児童であるということのみによって同児童に受給資格を与えたものと主張するが、そのような解釈は、父の状態に着目して手当の受給資格を定めている法四条一項各号及び施行令一条の二各号の構造と相容れないものである。
附帯決議は一般的には政治的要望に過ぎず、法的拘束力をもつものではない。（二）　そうすると、裁判所が施行令一条の二第三号のうちの本件括弧書のみを無効とすることは、法が「母が婚姻によらないで懐胎した児童で父から認知されていないもの」を監護する母に手当を支給すると定めているに過ぎないのに、「母が婚姻によらないで懐胎した児童で父から認知されたもの」を監護する母にも手当を支給する規定があるものと同視されるような判断をすることになり、これは裁判所が同趣旨の規定を創造するものにほかならず、三権分立の立場から司法の判断権の限界を超えるものであって許されない。
３　争点３について
（控訴人）
本件括弧書は、憲法一四条一項に違反し無効である。
（一）　本件括弧書は、婚姻（事実婚を含む。）外の子で認知された児童を、婚姻（事実婚を含む。）を解消した母に監護される児童と比較して差別するものであり、これは社会的な地位又は身分により差別的取扱いをするものである。（二）　法は、父と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の経済状態に着目して手当の支給要件を設けたもので、扶養義務を負う父の存否とは関連付けていない。したがって、扶養義務を負う父が現れたことによって手当を打ち切ることは法の趣旨にも反し、右（一）のような差別的取扱いをするについての合理的な理由にはならない。
被控訴人は、法の趣旨を、父の状態の変化により生活環境の悪化があった場合を
保護対象とするもので、婚姻外の児童が認知され
た場合、生活環境が好転する旨主張する。
しかし、婚姻外の児童が出生した場合の母子家庭においては、生計費は従来より増大し、母親の就業は困難となり、従前の生活に比して困窮の度合が増大することは明白である。よって、被控訴人の主張する「生活環境の好転」はいわばマイナスがゼロに戻っただけであり、しかも父の認知があった場合に扶養が実際に必ず始まるというものではないし、仮に扶養がなされても現実に児童扶養手当に見合う養育費が支払われる保証はない。
したがって、認知の有無により類型的に生活環境の好転がもたらされるとして児童扶養手当を打ち切るのは不合理である。
また、法四条一項各号は法文上「生活環境の悪化」を指標として受給資格を設定したものでもないし、そもそも認知を受けた児童が、婚姻（事実婚を含む。）を解消した母に監護される児童と比較してより恵まれた生活環境にあるとみるべき社会的、経済的な事実の裏付けもない。
（三）　婚姻外の児童が認知されればその母等が扶養手当の受給資格を失うという制度のもとでは、未婚の母は受給資格を失い生活に困窮することを承知の上で認知の請求をするか、生活を優先させて認知請求の行使を控えるかの二者択一を迫られ、実際上は後者を選択せざるを得ない状況にある。このような結果として二者択一を迫る制度は公序良俗に反し、かつ児童福祉法一条、三条等にも反して違法無効である。
（被控訴人）
（一）　憲法二五条等による社会権の保障は、手当制度を含め一定の限度で経済的、社会的不平等を是正して実質的平等を実現しようというものであるから、憲法一四条一項に基づく平等原則の運用に際し、立法府の裁量を尊重すべきであって、その裁量権の行使に明白な逸脱濫用があり、著しく合理性を欠く場合に限って同条に違反するとすべきである。
（二）　法は、父の状態に着目した児童の「生活環境の悪化」を保護範囲を画するメルクマールとして法四条一項一号から四号の児童を保護対象者としたが、これに準ずる状態にある児童で政令に定める者（同項五号）をも保護対象者とし、その具体的な範囲の画定を政令制定権者の裁量に委ねることとした。もともと児童扶養手当制度が予定していたのは母子福祉年金の補完機能を営む生別母子対策であり、婚姻外の児童は当初から父（法律上の父及び事実上の父）の存在しない状態で出生し、母に養育されてきた場合であるから、直ちに父の状態に着目した「生活環境の悪化」があるということはできず、したがって、本来保護対象者として意図されていなかったのである（その後、昭和六〇年に保護対象者を明確にするために、これを法律で直接規定し、生活環境の悪化を想定できない婚姻外の児童を保護対象者としない法改正が国会に提出されたが、この改正は実現しなかつた。）。
しかし、政令制定権者は国会における法制定の際の附帯決議や議論を考慮しつつ、その裁量の範囲内で、法が本来予定していた保護の範囲をやや拡張し、認知の有無という客観的な指標に基づき婚姻外の児童の一部である「父に認知されていない児童」を保護対象者としたのであるから、このことについて裁量権の行使が合理性を欠くことはない。


（三）　婚姻外の児童につき「認知の有無」によって保護対象者を画したことには、次のような事情からしても合理的な理由があるというべきである。（１）　婚姻外の児童は、血縁上の父が認知すれば、父による扶養義務が発生し、類型的にこれまでの父からの扶養が期待できない状況から脱却することが考えられ、その意味で「生活環境の好転」があったものと評価できる。したがって、この場合に認知した父の扶養義務の履行を見守るという観点から、施行令が児童扶養手当を支給しないとしたことには、合理的な理由がある。（２）　施行令制定当時に想定された「父のない児童」は、父による扶養が期待できない類型である法四条一項四号の「父の生死が明らかでない児童」に準ずるものとして保護対象者とされたものである。
ところで、法は「父の生死が明らかでない児童」の場合、父の生存が明らかになれば、現実にその父と生計を同一にするか否か、その父からの扶養が開始されるか否かといった具体的な事情を一切考慮することなく、父の生存が明らかになったことを児童の「生活環境の好転」と捉えて、類型的に児童扶養手当の受給資格を喪失するという支給要件を設定した。これとの均衡からすると、婚姻外の児童の場合に、父が認知すれば右のような具体的な事情を一切考慮することなく、類型的に受給資格を喪失するという支給要件を設定することは合理的な理由がある。（３）　父母が婚姻を解消した場合に、法四条四項により父の収入を指標として扶養を期待し得るか否かを判断していることとの均衡からいつても、婚姻外の児童について何らかの指標により父による扶養を期待し得る場合には児童扶養手当を支給しないとすることができるはずであり、扶養する意思の表れとみることができる認知という客観的指標を設定することは合理的である。（４）　法律婚が父母の別居等により事実上破綻し、母のみが児童を監護する場合と、婚姻外の児童が認知された場合とは扶養義務を負う父は存在するが、現実には父により監護されないことが多いという点できわめて類似している。前者の場合に児童扶養手当が支給されないことは明らかであるから、これとの均衡を考えると、婚姻外の児童が認知された場合に児童扶養手当を支給しないとすることには合理性がある。
（５）　仮に、婚姻外の児童をすべて保護の対象にすると、他の類型の児童の場合にはすべて父に生じた状況如何により支給要件が設定されているのと均衡を欠くことになる。
（６）　血縁上の父の認知により父が存在するに至り、その扶養を期待し得る婚姻外の児童について、現実の扶養がない場合には施行令一条の二第一号の「一年以上遺棄された児童」に該当するとして救済されるという代償的な措置が存することも、血縁上の父により認知された児童を保護対象としないことの合理性を基礎付けるものといえる。
（四）　控訴人は、父母が婚姻を解消した児童を監護する母等には手当が支給されるのに、父から認知された婚姻外の児童を監護する母等には同手当が支給されないのは憲法違反であると主張しているが、このように一つの制度の一部に生じた差別を個別に取り上げ、これだけを比較し、十分合理的な根拠がない限り直ちに憲法一四条に違反すると解することは相当ではない。
（五）　施行令一条の二第三号のもとで結果的に児童の認知の請求をするか、手当を受けるかの二者択一を迫られたとしても、これは認知されていない婚姻外の児童を手当の支給対象としたことによるものであるし、現に手当の支給を受けているか否かは認知請求権の消長に影響を及ぼすことはないし、そのことにより認知請求権の行使を妨げられることにはならない。
第四　証拠
本件記録中の書証目録（原審、当審）及び証人等目録（原審）に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第五　当裁判所の判断
一　児童扶養手当法の成立経過等について
証拠（甲二ないし四、七ないし三一、乙二、三）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
１　昭和三四年、国民皆保険を理念として国民年金法が制定された。同法は、高齢・障害・死亡を対象に年金を給付する制度であるが、その際に、夫が死亡した場合について、残された母子家庭に対する給付として母子年金給付制度を設ける一方で、保険料負担が困難な層が存在することから無拠出でも給付を行う制度として母子福祉年金制度を定めた。これは、死別母子家庭を対象とするもので、死別を保険原因とするものである（生別母子家庭はその対象とされなかったが、当時の国会審議等を踏まえると、母子家庭になった原因が当事者の意思にかかる人為的なものであるから、保険制度にはなじまないとされたものと推測される。）。２　しかし、死別であれ生別であれ、生活上の困難さには変わりないことから社会的な援助が必要であると認識され、昭和三六年に年金制度とは別の体系として児童扶養手当法が制定された。
すなわち、内閣は昭和三六年三月四日、第三八回国会（衆議院社会労働委員会）に第一章から第四章及び附則からなる児童扶養手当法案を提出し、提出理由を「母子家庭等が置かれている経済的社会的状況にかんがみ、父と生計を同じくしていない児童を監護し又は養育する母その他の者に対し、児童扶養手当を支給することによって、児童の福祉の増進を図る必要がある。」とした。同年六月二日の同委員会の審議において、同委員会は「政府は、本制度実施に当たっては、その原因のいかんを問わず、父と生計を同じくしていないすべての児童を対象として、児童扶養手当を支給するよう措置すること」という附帯決議を付することを決めた。
同月六日の同委員会における審議のなかで、政府委員（厚生省児童局長）は「児童扶養手当の支給対象は法四条一項に列記しており、主たる対象は生別母子世帯における児童であるが、未婚の母といった母子世帯についても、附帯決議の趣旨を踏まえて検討したい」旨説明し、社会労働委員会は同年一〇月一九日に児童扶養手当法を原案どおり可決した上、前記附帯決議を全委員の賛成により行った（以下「本件附帯決議」という。）。
同法は、同年に成立し、同年一一月二九日に公布され、昭和三七年一月一日から施行された。
内閣は、昭和三六年一二月七日に同法一項四条五号等に基づく政令を制定し、昭和三七年一月一日から施行した。
３　政府は、昭和六〇年児童扶養手当法の一部を改正する法律案を国会に提出し、一部修正を受けた上改正案が成立した。
提案された主要な改正点は、①所得を二段
階に分けて、手当を全額支給と一部支給の二段階にする、②手当の財源として、これまで国が全額負担していたものを、都道府県が一部を負担する、③父母が婚姻を解消した児童については、父の前年度の年収が一定額以上あるときは支給しない、④手当の支給期間を原則として七年間とする、⑤未婚の母には支給しない、というものであったが、そのうち③については別に政令で定める日から施行することとされたが、現在にいたるまで施行されておらず、④、⑤については改正は実現しなかった。


４　平成一〇年政令第二二四号により施行令が改正され、施行令一条の二第三号の括弧書（本件括弧書）は削除された。右施行令は、同年八月一日から施行されている。
二　争点１について
１　憲法二五条は、国権の作用に対し一定の目的を設定し、その実現のための積極的な発動を期待するという性質のものであるから、その時々における経済的、社会的条件、一般的な国民の生活状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、現実の立法として具体化されるに当たっては、国の財政事情や多方面における専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものであるところ、児童扶養手当は憲法二五条の規定の趣旨を実現するために創設された社会保障制度であるから、具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量に委ねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるを得ないような場合を除いては、裁判所が審査判断するのに適しないというべきである（最高裁判所昭和五七年七月七日大法廷判決・民集三六巻七号一二三五頁）。
したがって、児童扶養手当の支給要件を定めるについては立法府の広い裁量に委ねられていると解されるが、立法府である国会から委任を受けた内閣においては、国会の委任の範囲内においてのみ、その範囲の裁量に基づいて政令を制定することができるものである。
ところで、憲法二五条の規定の要請にこたえて制定された法令において、受給者の範囲、支給要件、支給金額等について何ら合理的理由がない不当な差別的取扱いをしたときには、憲法一四条違反の問題を生じることとなるというべきである。また、憲法一四条一項にいう法の下の平等とは、法適用の平等のみならず、不平等な取扱いを内容とする法の定立をも禁止する趣旨であり、平等原則は立法者をも拘束
すると解すべき
であり、同項後段列挙の事由による差別は原則として不合理なものであり、したがって、それらを理由とする差別は、原則として法の下の平等に反するという意味で例示列挙されたものと解するのが相当である。
しかしながら、一定の取扱いを定めた規定の立法理由に合理的な根拠があり、同規定が右立法理由との関連において著しく不合理なものではなく、合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる限り、合理的理由のない差別とはいえず、憲法一四条一項に反するものということはできないものと解される。２　そこで、法はその支給要件につき、いかなることを制定し、そして内閣にどの範囲の立法を委任したと解すべきかについて判断する。（一）　法は、その一条において法の目的につき「父と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の生活の安定と自立の促進に寄与するため、当該児童について児童扶養手当を支給する」旨規定するものであって、右規定の文言からは、「父と生計を同じくしていない」児童をその対象としていることが明らかである。そして、法は、四条一項一号ないし四号において支給するべき対象を列挙しているところ、それは「父母が婚姻を解消した児童」（一号）、「父が死亡した児童」（二号）、「父が政令で定める程度の障害の状態にある児童」（三号）、「父の生死が明らかでない児童」（四号）であって、右は父と生計を同じくしていないか、これと同視されるものについて定めているとみられるものであって、いずれにしても児童の父の状態に着目して受給資格を規定していることがその規定自体から明らかである。
また、法四条一項五号の「その他前各号に準ずる状態のもの」との文言からすれば、法一条一項一号から四号は「父と生計を同じくしていない児童」を類型的に列挙し、同項五号はこれらと同視される（準ずる）「父と生計を同じくしていない児童」を規定することを政令に委任したものとみるのが相当である。（二）　そして、このことは、右に認定した法の制定当時の国会における審議の内容、本件附帯決議及び平成一〇年の施行令改正等からみても首肯できるところである。ことに、後記判断のとおり、本件括弧書は合理的な根拠はなく、その限りにおいて憲法一四条一項に反する違法無効なものであるところ、法は、かかる違憲な事項（本件括弧書）までも委任したものではないというべきである。
したがって、施行令一条
の二第三号中の本件括弧書部分は、法の委任の範囲を超えた政令というべきである（ただし、法は、児童扶養手当の支給対象となる児童を、「父と生計を同じくしていない児童」としてその範囲を限定せず、施行令にその範囲の定めを委任したものであるから、施行令一条の二第三号が定めた規範自体は法の目的に合致し、法四条一項五号の委任の趣旨に沿うものであるということができる。）。（三）　被控訴人は、もともと法は婚姻外の児童を保護対象とはしておらず、これを保護対象とするかどうかを政令制定権者に委ねたのであるから、本件括弧書を規定することは何ら委任の範囲の逸脱にはならないと主張する。確かに、前記認定の経過からみると、立法の当初は生別児童の保護を目指したものであり、婚姻外の児童は対象として考えられていなかったことはそのとおりであるが、法制定に当たっては婚姻外の児童もその対象とされたことは前記認定のとおりであるから（このことは昭和六〇年の法改正のとき、政府は「未婚の母には支給しない」との改正案を提出したが、結局、この点の改正は実現しなかったことからも明らかといえる。）、被控訴人の右主張は採用できない。（四）　そうすると、本件括弧書は、法四条一項五号の委任の範囲を超えて政令を制定したものであって違法というべきである。
三　争点２について
以上のとおり施行令一条の二第三号は、その本文において婚姻外の児童はすべて出生時に手当の受給資格を与え、括弧書において認知を受けた児童には認知の時から受給資格を否定したものということができる。したがって、括弧書（除外規定）を否定しても何ら新しい規範の定立はなく、本文がその完全性を回復するに過ぎない。
よって、争点１において本件括弧書を無効と判断することは、裁判所の司法判断の限界を超えるものではない。
四　争点３について
１　本件児童は、婚姻外の児童であったため、父に認知されたことにより、本件括弧書の適用を受けて児童扶養手当の支給が打ち切られたものであるところ、このような取扱いは、法四条一項一号の規定により、婚姻（事実婚を含む。）の解消の場合には、扶養義務者が存しているとしても児童扶養手当の支給対象になる場合に比して異なる取扱いを受けていることは明らかである。
２　このように、両親が婚姻関係にあったか否かにより異なった取扱いをする理由
について、被控訴人は、①そもそも法は婚姻外の


児童については保護対象としていない。政令制定権者において、保護の範囲をやや拡張して「父に認知されていない婚姻外の児童」を保護対象に加えたのであるから、違憲・違法の問題は生じない。②婚姻外の児童は父の不存在それ自体から手当を支給する対象とされていた者であるが、認知されたことにより「父の不存在」という指標がなくなったのであるから手当の必要がなくなったとすることは合理性がある。③法は児童の「生活環境の悪化」に着目して手当を支給することを定めているところ、認知を受けたことは「生活環境の好転」があったのであるから、支給を打ち切ることは合理性がある、等と主張する。
しかし、右①についてはすでに判断したとおり、法が婚姻外の児童を対象としていないとはいえないことに加え、本件括弧書の合理性を問題にしていることからすれば、右①は合理性を裏付ける主張としては当を得ないものであるから、採用の限りではない。
次に、②についてみるに、被控訴人はその主張のとおり、支給要件を定めた規定の構造と支給対象を「父が存在するがその父に児童を扶養することを期待することが困難な類型」と「父が存在しないため父により扶養を受けることができない類型」に分類し、父母が婚姻を解消した非嫡出子は前者の類型であるが、母が婚姻によらないで懐胎した児童は後者の類型に属するとした上で、前記のような主張を展開しているものである。
しかしながら、右の分類は結局のところ、「父が存在した」との一点を捉えて支給を打ち切るのであるが、その社会的実態からみればむしろ「父がいるにもかかわらず、扶養が期待できない児童」に属するとも考えることのできる類型ともいえ（特に、強制認知の場合にはそのようにいえる。）、それは本件の命題である「婚姻（事実婚を含む。）の解消の場合には、扶養義務者が存しているとしても児童扶養手当の支給対象になる」こととの対比における合理的理由としては成り立たないものである。
さらに、被控訴人は、③について、法は父母が婚姻（事実婚を含む。）を解消した場合には児童が生活環境の変化を受けることを想定し、これを緩和するという考えに立って児童扶養手当を支給するのに対し、父が認知した場合には児童を扶養する義務を負う者が新たに登場するという児童にとって好ましい事情が発生することを考慮して児童扶養手当を打ち切るのであるから、本件括弧書は合理性を有すると主張する。
しかし、法一条の目的や、法四条一項一号ないし四号の支給要件をみれば、たとえば同項三号は当初から父が障害の状態にある場合も考えられるから、法は児童の生活環境の悪化のみを捉えてその支給要件としているのではなく、児童のおかれている現況に着目して支給要件を定めているとみるのが相当である。また、認知された児童にとってより好ましい事情としてみるのは、要するに婚姻外の児童のうち、認知された児童と認知されない児童とを比較することに帰するところ、本件においては認知された婚姻外の児童と婚姻（事実婚を含む。）を解消した母に監護されている児童とを比較して、その間の差別が合理的であるかどうかを検討しているのであるから、右の事情の好転を本件差別の合理性の根拠とすることはできない。そしてまた、右の「事情の好転」が本件差別の合理性の根拠となるとすれば、それは婚姻外の児童が認知されたことにより、婚姻（事実婚を含む。）を解消した母に監護される児童に比較して、類型的に社会的、経済的に恵まれた生活環境で養育されることが前提になるところ、現実にはそのような状態は想定できず、そのような事実関係を認めるに足る資料もない。婚姻外の子が認知されたということは、右児童と父との間に法律上の親子関係が生じる結果扶養義務を負う父が存在する点で父母が法律婚を解消した児童と同じ状態になるに過ぎないし、事実婚を解消した父がその解消の前後を問わず児童を認知した場合とも同様な状態ということができる。
したがって、被控訴人の右主張は採用できない。
３　また、被控訴人は、児童が認知されて後、父が一年以上遺棄している場合には、改めて施行令一条の二第一号により児童扶養手当が支給されることになるから、たとえ認知された時点で扶養手当の支給を受けられなくなったとしても、右代償的措置等があるので合理性があると主張する。
しかし、父母が法律婚を解消した児童の場合や事実婚を解消した父がその解消の前後を問わず児童を認知した場合には、そのような事実を問われることなく直ちに児童扶養手当が支給されるのに対し、認知された婚姻外の児童は少なくとも一年間その支給を受けることができず、遺棄という事態にまでならないと児童扶養手当の支給を受けられないのであるから、その差別を合理的ということは到底できないというべきである。
したがって、被控訴人の右主張は理
由がない。
４　さらに、被控訴人は、父の認知に伴い受給資格を喪失するとしたのは、認知により父が児童を扶養する旨の意思表示を行ったことになるから、こうした民法上の扶養義務の履行を見守るという観点からであると主張する。しかし、認知は父が当該児童を自己の子と認める制度であり、これに伴い父に扶養義務が生ずることにはなるが、認知したことが直ちに父による児童の現実の扶養に結びつくとは限らず、特に強制認知（民法七八七条）の場合には右のような意思表示があったといえないことが明らかである。しかも、婚姻を解消した父の場合には、扶養義務を果たし、養育費を支払っていても児童扶養手当の支給が打ち切られることはないのであるから、この対比において、婚姻外の児童の場合には認知したという事実のみで現実に扶養義務を果たしていなくても児童扶養手当の支給を打ち切るということに合理性があるとの主張には到底与することはできない。被控訴人のこの点における主張も採用できない。
なお、被控訴人の主張する「認知による生活環境の好転」は、旧民法の時代には父が認知すると「庶子」となり、父の認知のない「私生児」とは社会的評価にも民法上の権利義務にも大きな違いがあったから文字どおり「事情の好転」とみてよい状況があったともいえるが、現行法では認知は単に法律上の父子関係の成立要件に過ぎず、父としての責任を果たすことを認める行為とは必ずしも結びつかないことを考えると、実質的にも現実にそぐわない議論というほかない。そうすると、いずれにしても同じく扶養義務者が存在することが明らかな法四条一項一号との対比において、婚姻外の児童の場合に別異に取扱う合理的理由にはならないというべきである。
五　本件処分について
以上の次第で、婚姻外の児童につき児童が認知されたことにより児童扶養手当の支給対象外とする本件括弧書は、父母が婚姻を解消した児童及び事実婚を解消した後に父から認知された児童に比較して婚姻外の児童をその社会的な地位又は身分により経済的関係において明らかに差別するものであり、右差別は著しく不合理なものというべきであるから、法の下における平等を定めた憲法一四条一項に違反し無効というほかない。そしてまた、本件括弧書は、法の委任の範囲を超えて制定されたものであるから、この点においても無効である。
したがって、その余の点について判断するまでもなく
、本件括弧書に基づく本件処分は違法というべきである。
第六　結論
よって、控訴人の本訴請求は正当として認容すべきところ、これと異なる原判決は失当であるからこれを取り消して控訴人の本訴請求を認容することとし、主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第四部


平成１７年１月２８日宣告
平成１６年（わ）第４０２号判　決　要　旨被告人甲
被告人乙
被告人丙
主　　　　　文
被告人甲を禁錮１年６月に，被告人乙を禁錮１年６月に，被告人丙を禁錮１年８月にそれぞれ処する。理　　　　　由
（罪となるべき事実）
１　被告人らの業務者たる地位
被告人甲は，Ａ株式会社本店建築部工事課主任であり，同社が平成１４年１０月２２日にＢ地区優良建築物建設組合から請け負った静岡県富士市ａ丁目ｂ番ｃほか所在のＢ地区優良建築物等整備事業既存建築物除却工事を施工するに当たり，同社の現場代理人兼作業所長として，下請業者を指揮し，労働者及び一般人に対する危害の防止を含む同工事の実施を監督すべき業務に従事していたもの，被告人乙は，Ａ株式会社から同工事を下請けした株式会社Ｃ支店工務部技術課員であり，平成１５年２月２６日から同社の現場代理人兼主任技術者として，下請業者を指揮し，労働者及び一般人に対する危害の防止を含む同工事の実施を監督すべき業務に従事していたもの，被告人丙は，株式会社Ｃから同工事を下請けした有限会社Ｄの取締役であり，同月１０日から同社の主任技術者として，同社作業員及び下請業者を指揮し，労働者及び一般人に対する危害の防止を含む同工事の実施を監督するとともに，自ら重機オペレーターとして同工事を行う業務に従事していたものである。
２　注意義務の前提事実
被告人らが同年３月１３日に解体作業に当たっていた前記建築物５階部分の南西側の柱より外に張り出した部分（以下，単に「南西側外壁等部分」という。）は，２本の鉄骨柱によって鉄骨梁，コンクリートの６階床面及び外壁部分が支えられている，いわゆる片持ち梁構造である上，前記建築物はもともと４階部分までの鉄筋コンクリート造の建物の上に鉄骨造の５階部分以上を増築したものであり，上記２本の鉄骨柱は，５階の床面において，鉄筋コンクリート造部分の柱頭にベースプレートを介してアンカーボルトで固定されているにすぎないものであったから，解体作業の進行により，南西側外壁等部分とその左右の構造部分との連結が断たれた上，その外壁の下部が鉄筋を含めて水平に切断された状態に至り，上記２本の鉄骨柱のアンカーボルトが，鉄骨梁，コンクリートの６階床面及び外壁部分等の荷重による引抜力に耐えられなくなって，２本の鉄骨柱もろとも同建築物の外側に向けて転倒崩落する危険性を有するに至っていたものである。
３　注意義務及び同違反（過失行為）
したがって，被告人甲は，同乙及び同丙らに指示して，また，同乙は，同丙らに指示して，それぞれ南西側外壁等部分の転倒防止措置を講じさせるべき業務上の注意義務があったものであり，被告人丙は，同転倒防止措置を講じるべき業務上の注意義務があったものである。
しかるに，被告人甲及び同乙は，いずれもこれを怠り，上記措置を講じさせないまま被告人丙らに前記建築物の他の部分の解体作業を継続させ，被告人丙は，これを怠り，上記措置を講じないまま前記建築物の他の部分の解体作業に従事した。
４　因果関係及び結果
被告人らの上記各過失の競合により，同日午後３時３０分ころ，南西側外壁等部分を支える２本の鉄骨柱に鉄骨梁，コンクリートの６階床面及び外壁部分等の荷重による過大な引抜力が作用したことによって，約３７トンの南西側外壁等部分（２本の鉄骨柱を含む）を前記建築物南側歩車道上に転倒崩落させ，同車道上で信号待ちのために停車していたア（当時４０歳）運転の普通乗用自動車及びイ運転の普通乗用自動車上に落下させるとともに，南西側外壁等部分付近で作業中の有限会社Ｄの作業者ウ及び同エを前記建築物南側歩車道上に墜落させ，よって，前記ア，同イ，同ウ及び同エを，別紙一覧表記載のとおり，胸部内臓破裂脱出等の傷害によりそれぞれ死亡させるとともに，前記ア運転車両の同乗者オ（当時４３歳）に対し，入院を含む加療期間約２０４日間を要する左腓骨骨幹部骨折等の傷害を，前記イ運転車両の同乗者カに対し，入院加療約８日間を要する気道熱傷等の傷害をそれぞれ負わせた。
（法令の適用）
被告人３名とも，以下の法令を適用
罰　　　　　　　条　　被害者６名に対する関係でそれぞれ刑法２１１条１項前段科刑上一罪の処理　　刑法５４条１項前段，１０条（犯情の最も重いイに対する業務上過失致死罪の刑で処断）
刑種の選択    禁錮刑を選択
（量刑の理由）
本件は，富士市のビルの解体工事作業中に，過って同ビル５階の南西側外壁等部分（２本の鉄骨柱を含む）を歩車道上に転倒崩落させ，死者４名及び負傷者２名を発生させた崩落事故である。
転倒崩落した上記ビル５階の南西側外壁等部分は，いわゆる片持ち梁構造で，もともと重心が柱の外側にあるものであったところ，周囲の建築物部分が先に解体除去されてこれらとの連結もなく独立して残存していた上，外壁部分下部のコンクリートと鉄筋が鉄筋３本だけを残して水平に切断されて，かなり不安定な状態にあり，また，柱の外側に張り出した梁上には６階床のコンクリートなども載っており，かなりの重量を有していた。しかも，上記ビルは，鉄筋コンクリート造の４階建ての建築物の上に鉄骨造の５階以上を増築したものであって，南西側外壁等部分を支える鉄骨柱は，鉄筋コンクリート造部分の柱頭に５階床面の位置で，アンカーボルトによって継ぎ足されているだけのものであったのであり，そもそもその引抜力に対して極めて弱い構造であった。しかして，本件解体工事の元請会社の現場代理人兼作業所長である被告人甲，第１次下請会社の現場代理人兼主任技術者である被告人乙，第１次下請会社から本件工事を請け負って実際に工事に当たっていた会社の主任技術者兼重機オペレーターであり，作業員を直接指揮して本件工事を遂行していた被告人丙においては，南西側外壁等部分を上記のような状態で放置するときは，これが建物の外側（歩車道側）に向かって転倒崩落することは容易に予見できたものである。そして，転倒崩落を防ぐことは，上記の鉄骨柱にロープの端を取り付け，そのロープのもう一方の端を重機や柱などに固定するとか，上部の梁をサポート材で支える等の方法をとることなどによって，極めて容易にできたことも明らかである。


しかるに，被告人甲及び同乙は，いずれも，上記のとおり重い責任を負った立場にありながら，しかも，上記のような危険性及び転倒防止措置の必要性を容易に認識し得たものであるのに，下請業者にこれを指示せず，また，被告人丙も，上記のような危険性及び転倒防止措置の必要性を容易に認識し得たものであるのに，転倒防止措置を講じないまま反対側の外壁部分の解体作業に従事するに至ったのであり，本件における被告人らの過失は，いずれも極めて重大である。
なお，本件解体工事は，契約当初から工期的にかなり厳しいものであったため，被告人らの関心が主として，いかに効率よく工事を進め工期を短縮するかの方に向かいがちになるような状況にあったことが認められ，そして，このこと自体は被告人らのみを責めることができない事情であるが，前記のとおり，５階南西側外壁等部分の転倒崩落の危険性は極めて容易に予見できるものであったこと，しかも，これが転倒崩落した場合には，本件のような極めて悲惨な結果になることもこれまた容易に予見できたこと，そして，いずれすぐに鉄骨柱にロープを繋いで引き倒すことになるのであるから，同外壁等部分が全く独立の状態で取り残される状態になる前，あるいは同外壁の鉄筋等を水平に切断する前の段階で，鉄骨柱と他の固定物とをロープで繋いで支えておくことは，作業の段取りから見ても決して困難ではないし，また，作業の進行を著しく阻害するようなものでないことにも照らすと，被告人らの過失に対する非難可能性の程度を判断するに当たっては，工期の点を多大に考慮することはできないというほかない。また，本件解体工事は，作業計画や作業手順に関する書面も形だけのものしか作成されず，実際の作業の基準となっていないこと，被告人丙については，本件解体工事の途中である平成１５年２月１０日から，被告人乙については，同月２６日からそれぞれ前記の職務に従事したものであることなどの事情もあるけれども，一定の知識，経験を有する者が本件の現場を見れば，本件崩落部分の有する危険性を認識することは極めて容易であったところ，被告人丙は，建物解体の経験年数を２０余年有するとともに，コンクリート造の工作物の解体等作業主任者等の資格を有している者であること，被告人乙も，１０年以上前から建設会社等に勤務し，長年建築物解体工事の現場責任者を勤めてきた経験があり，その中には５階建てくらいのビルの解体工事も含まれていたものであって，しかも，同被告人は１級土木施工管理技士，コンクリート造の工作物の解体等作業主任者及び２級建築施工管理技士等の資格を有している者であることなどに照らせば，上記の点もそれ程斟酌すべき事情とはいえない。なお，被告人甲についても，前記のとおり，本件の現場代理人兼作業所長に任じられているものであることに加え，同被告人は，建築工学の専門学校を卒業して前記建設会社に勤務し，建築工事の施工管理業務に従事して約１０年になるのであり，その間１級建築士及び１級建築施工管理技士の受験資格を得て合格に向けて勉強もしていること，さらに，本件工事の契約当初から関与しているものであることなどに徴すれば，本件崩落部分の有する危険性を容易に認識できたことが明らかである。
被告人らの過失により，４名もの尊い生命が失われたほか，２名が傷害（うち１名は重傷）を負ったもので，結果も非常に重大である。亡くなった被害者らの，突如として生命を奪われた無念さは計り知れないし，また，それぞれの遺族に及ぼした影響も相当深刻である。幸いにして一命を取り留めた２名の被害者の受けた肉体的，精神的苦痛も甚大である。特に，本件が，商店街の一角で発生し，本件解体工事と何の関わりもない，たまたま付近道路を通行していただけの者２名を死亡させ，２名に傷害を負わせている点は，社会に与えた衝撃が大きく，量刑上も重く見ざるを得ない。以上によると，被告人らの刑事責任にはかなり重いものがある。そうすると，前記のとおり，本件解体工事においては，当初から工期が十分に確保されているとはいえない状況にあり，そのため，準備不足の面もあったこと，作業計画や作業手順に関する書面も実際に工事において使用されるものは作成されていないこと，そのような中で，被告人らにおいて，安全確保よりも作業の効率性を重視しなければならないかのような雰囲気になってしまったという事情があったこと，被告人らは，いずれも自らの落ち度を認めて反省の情を示していること，被告人らの勤務する各会社において，全ての被害者との関係で示談を成立させていること，被告人らの上司や妻が被告人らのために証言していること，被告人らには，交通関係は不明であるが，その他の一般の前科前歴はないことなど，その有利に酌むべき事情を最大限に考慮しても，被告人らのいずれについても，刑の執行を猶予するのを相当と認めることはできないので，その刑責に応じて（被告人丙は，現場で作業員に対し具体的作業手順を指揮していたものであることから，他の被告人らよりやや刑責が重いといわざるを得ない。），主文掲記の各禁錮刑の実刑に処することとする。
（求刑　被告人３名につきいずれも禁錮２年６月）
平成１７年１月２８日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　竹　花俊　德
裁判官    植　村　幹　男
裁判官    多　田　尚　史
別　紙一　覧　表
氏　名死　因死亡日時及び場所
１ア胸部内臓破裂脱出   平成１５年３月１３日午後３時３０
分ころ，本件ビル南側歩車道上に
おいて死亡
２イ頭蓋内出血   同　上
３ウ胸腹部内臓破裂脱出   同　上
４エ骨盤骨折等に伴う出血
性ショックによる多臓器
不全
同月１５日午前６時２０分ころ，静
岡県富士市ｄ町ｅ番地所在のＥ病
院において死亡


平成１７年（行ケ）第１００７３号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第２７２号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月２８日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　カイロン　コーポレイション
訴訟代理人弁理士　　　山本秀   策
同　　　　　　　　　　谷   剛志
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　   洋
指定代理人　　　　　　種村慈   樹
同　　　　　　　　　　佐伯裕   子
同　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　長井啓   子
同　　　　　　　　　　柳　和   子
同　　　　　　　　　　伊藤三   男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－９７８５号事件について平成１６年２月４日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その特許出願につきなされた拒絶査定を不服として審判の請求をしたところ，特許庁から審判不成立の審決を受けたため，その取消しを求めて提起した訴訟である。
第３　当事者間の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年９月１１日，発明の名称を「免疫反応性Ｃ型肝炎ウィルスのポリペプチド組成物」とする国際出願（パリ条約による優先権主張日平成３年９月１３日〔以下「本件優先日」という。〕・アメリカ合衆国，以下「本件特許出願」という。）をしたが，特許庁から平成１３年３月１４日（送達日）に拒絶査定を受けたので，平成１３年６月１１日，これに対する不服の審判請求（乙１０）をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－９７８５号事件として審理した上，平成１６年２月４日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月１７日原告に送達された。
(2)発明の要旨
平成１３年７月１１日付け手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項は１～１７であるが，そのうち【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は，下記のとおりである。
記「少なくとも２つのＣ型肝炎ウイルス（ＨＣＶ）アミノ酸配列を含む免疫反応性ポリペプチド組成物であって，各アミノ酸配列が，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在する少なくとも１つのエピトープを含有し，ここで，該可変ドメインのアミノ酸配列が互いに異質性であり，別個のＨＣＶ単離体由来であり，該可変ドメインが，ＨＣＶポリタンパク質の３８４位のアミノ酸から４１４位のアミノ酸まで，または２１５位のアミノ酸から２５５位のアミノ酸までにコードされ，そして各アミノ酸配列は全長のエンベロープタンパク質より長くない，組成物。」
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本願発明は，Hepatology,14[2]（１９９１年〔平成３年〕８月）p.381-388（審判引用例１・本訴甲１，以下「引用例１」という。），Virology,180[2]（１９９１年２月）p.842-848（審判引用例２・本訴甲２，以下「引用例２」という。），MolecularImmunology,27[6]（１９９０年〔平成２年〕）p.539-549（審判引用例３・本訴甲３，以下「引用例３」という。）及びAIDSResearchAnd   HumanRetroviruses,6[7]（１９９０年）p.855-869（審判引用例４・本訴甲４，以下「引用例４」という。）に記載された技術的事項並びに本件優先日前の技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下に述べるような取消事由があるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（審理手続等の誤り）
本件審決は，本願発明と引用例１に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）発明を含む技術水準との対比を十分にしていないのみならず，本願発明と引用例１発明との一致点・相違点を明確にしていない。また，被告は，審査段階，審判段階及び審決書のいずれにおいても，課題が自明であることを延々と述べるにとどまり，全く関係のない事項（例えば，ＨＩＶに関する論文，多価ワクチンの製造が自明であること）を時折おりまぜながら，本願発明の免疫反応性組成物を容易に発明することができたものとするのが相当であるなどと結論付けている。しかし，課題が自明であるからといって，それだけで解決手段が容易に想到し得るとはいえないことは明らかである。解決手段が当業者に容易に想到し得るといえなければ，当業者は，その解決手段に到達するまでに過度の試行錯誤を強いられるところ，そもそも，目的を解決するために過度の試行錯誤が必要とされるような先行技術が存在したとしても，そのような先行技術は，当業者が容易に課題を解決し得る程度，すなわち，当業者が実施可能な程度に開示をしていないため，引用文献たり得ないものである。
イ　取消事由２（一致点の認定の誤り）


審決は，前記のとおり本願発明と引用例１発明との一致点を明示していないが，仮に引用例１発明との一致点として，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである点」が認められるとしても，その認定は，以下の理由により誤りである。
(ｱ)審決は，引用例１（甲１，乙９）には，ＨＣＶの可変ドメインがＨＩＶ－１と同様に中和免疫応答であることが記載されているとする（審決６頁最終段落）が，引用例１は，ＨＣＶとＨＩＶの双方に超可変領域が存在することを示しているにすぎない。当業者は，効率的な診断薬やワクチンを開発しようとする場合，種々のＨＣＶを網羅的に捕捉できるよう，異質性の少ないドメインでかつ可変ドメイン以外のドメインを選択する。引用例１には，ＨＣＶに関して中和免疫応答を誘起する可能性についても，可変ドメインから免疫反応性ポリペプチドを調製しうるか否かについても，記載はない。
また，審決は「一般に，特定のドメインの誘発する免疫応答は当該ドメイン中に存在するエピトープに基づくものとするのが相当である」（７頁第３段落）とするが，根拠が示されていないし，そもそも引用例１には，ＨＣＶの免疫反応性ポリペプチドに関する記載はない。
(ｲ)被告が本件訴訟で提出した特表平４－５０４７１５号公報（乙１，以下「乙１刊行物」という。），TheFASEBJournal,   Vol.5,July1991,p.2427-2436（乙２，以下「乙２刊行物」という。），JournalofGeneralVirology,72,1991,   p.117-124（乙３，以下「乙３刊行物」という。），JournalofGeneralVirology,   72,1991,p.1835-1843（乙４，以下「乙４刊行物」という。）及び平成８年３月２１日発行「岩波　生物学辞典　第４版」１５２７頁～１５３４頁（乙５，以下「乙５刊行物」という。）は，審決で引用されていない文献であるから，審決取消訴訟において，これらの文献と本願発明との対比を前提とする主張をすることは許されない。
加えて，乙１刊行物は，ＨＩＶとＨＣＶの関連性について何ら記載されていないし，乙２～４刊行物は，ＨＣＶとは全く関係のないＨＩＶ，ロタウイルス，ＩＢＤＶ（伝染性ファブリキウス嚢病ウイルス）に関するものであり，ＨＣＶ以外のウイルスの情報がどれだけあったとしても，また，ＨＣＶのゲノム情報が分かっていたとしても，本願発明の可変領域が免疫反応性ポリペプチドとして使用できることは予測できなかった。
(ｳ)被告は，ＨＣＶのエンベロープタンパク質に可変領域が存在すること及びＨＩＶの超可変領域に中和ドメインがあることから，ＨＣＶのエンベロープタンパク質の可変領域の免疫反応性が強く示唆されていると主張するが，ＨＩＶの超可変領域に関する情報をそのままＨＣＶに適用することが本件優先日当時の技術水準であったとはいえないから，被告の主張は誤りである。PubMedデータベースのGene.1991Jul   22;103(2):163-9の要旨（甲１９，以下「甲１９電子的技術情報」という。）には，ＨＣＶエンベロープタンパク質に対する抗体は検出できないから免疫反応性がないと報告され，平成３年８月発行「医学と薬学」２６巻２号３０３頁～３１２頁（甲２０，以下「甲２０刊行物」という。）によれば，本件優先日時点で実用化されたＨＣＶ抗体測定キットにおいても，コア抗原，ＮＳ３，ＮＳ４のみが使用され，Gut,1993;Suppplement,Vol.34,No.2,S26-35（甲２１，以下「甲２１刊行物」という。）によれば，本件優先日の少し後ですら，可変ドメインを含むＨＣＶのエンベロープタンパク質について抗体ができるとは考えられていなかったものである。したがって，Ａ作成の平成１７年２月２５日付け鑑定書（甲２３，以下「甲２３鑑定書」という。）がいうように，このような技術水準の下では，引用例１に免疫反応性であるペプチドが記載されていたということはできない。
ウ　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
審決は，前記のとおり本願発明と引用例１発明との相違点を明示していないが，仮に相違点１として「本願発明が，可変ドメインのアミノ酸配列が互いに異質性であり，別個のＨＣＶ単離体由来である，少なくとも２つのＨＣＶアミノ酸配列を含む免疫反応性ポリペプチド組成物とするものであるのに対し，引用例１には免疫反応性ポリペプチドをこのように組み合わせて用いることについて記載されていない点」が認められるとしても，本願発明とは全く異なる生物（ＨＩＶ）を引き合いに出し，多価ワクチンの調製という課題が自明であるとして，相違点１の構成を想到容易であると判断した（審決７頁最終段落～８頁第３段落）。しかしながら，ある生物と別の生物とを結び付けることに相当の根拠が示されない限り，適用することは許されるべきでなく，ＨＣＶとは何ら関係のないＨＩＶ（引用例３，４〔甲３，４〕）を根拠に，ＨＣＶの可変ドメインの免疫反応性を議論する合理的な理由はない。
すなわち，引用例４（甲４）は，中和抗体について，「もしも，・・・中和抗体を誘導することを示すことができるならば，派生単離体由来の可変領域を用いて単一のｇｐ１２０ハイブリッド分子を設計することが可能かもしれない。そのような抗原は，広範囲のＨＩＶ－１単離体に対する中和活性を生ずるのに効果的であろう」（訳文最終段落）と記載しており，このような単なる憶測又は仮定から，「複数の異なるＨＩＶ－１単離体由来の超可変領域を含む単一のハイブリッド分子とすることにより，広範囲のＨＩＶ－１単離体に対する中和活性を生じさせることが記載されている」（審決５頁下から第２段落）と認定することは，許されない。


また，引用例３（甲３）には，インフルエンザウイルスについての記載はあるものの，ＨＩＶとＨＣＶとの関係，インフルエンザウィルスとＨＣＶとの関係については，記載されていない。引用例３が引用する文献（Eur.J.Immunol.(1989)19,p.515-521〔甲１５，以下「甲１５刊行物」という。〕及び同p.523-528〔甲１６，以下「甲１６刊行物」という。〕）も，ＨＩＶとＨＣＶとの関係を記載するものではない。
被告が本件訴訟で提出した特開昭５２－７６４２１号公報（乙６，以下「乙６刊行物」という。）及び特開昭６３－１９６２９３号公報（乙７，以下「乙７刊行物」という。）は，審決で引用されていない文献であるから，審決取消訴訟において，これらの文献と本願発明との対比を前提とする主張をすることは許されない。
エ　取消事由４（相違点２についての判断の誤り）
審決は，前記のとおり本願発明と引用例１発明との相違点を明示していないが，仮に相違点２として，「本願発明においては，可変ドメインが，ＨＣＶポリタンパク質の３８４位のアミノ酸から４１４位のアミノ酸まで，または２１５位のアミノ酸から２５５位のアミノ酸までにコードされているのに対し，引用例１には，明記されていない点」が認められるとしても，これに関する審決の判断は，引用例２（甲２）にＨＣＶポリペプチドのアミノ酸配列の異質性が将来のワクチン開発にとって重要になる可能性が示唆されていること（審決７頁第２段落），また，引用例１（甲１，乙９）から，Ｅ１に属するアミノ酸２１５－２５５のあたりではグループＩ，Ⅱ間及びグループＩ内において変異が多く，Ｅ２／ＮＳ１のアミノ酸配列３８４－４１４のあたりではグループＩ，Ⅱ間及び各グループ内の単離体間において変異が多いこと（審決６頁第２段落）を前提に，抗ＨＣＶ抗体を検出するための試薬として，ＨＣＶポリペプチドの２１５－２５５アミノ酸あるいは３８６－４１１アミノ酸などの可変ドメイン中のエピトープを含有するアミノ酸配列を含む，免疫反応性ポリペプチドを用いることが当業者にとって自明であると判断した（７頁下から第２段落）が，誤りである。
すなわち，引用例３（甲３）のような，ＨＣＶとは何ら関係ないＨＩＶ－１に関する知見を根拠に，ＨＣＶの可変ドメインの免疫反応性を導き出すことはできない。また，引用例２（甲２）の記載からは，免疫反応性ポリペプチドの調製のために異質性のある領域を使用するのか，あるいは異質性のない領域を使用するかは導き出されない。広範な診断用途を有するような，免疫反応性組成物の調製においては，異質性を有する部分は回避されるべきであると考えられていた（上記各点につき，Ｂ作成の２００４年〔平成１６年〕７月１４日付け宣誓書〔甲６，以下「甲６宣誓書」という。〕，Ｃ作成の平成１６年９月１３日付け鑑定書〔甲９，以下「甲９鑑定書」という。〕，Ｄ作成の平成１６年８月２６日付け鑑定書〔甲１０，以下「甲１０鑑定書」という。〕，InfectionandImmunity,   Aug.1991,p.2658-2663〔甲１２，以下「甲１２刊行物」という。〕，平成４年７月１０日ライフ・サイエンス発行「図説　Ｃ型肝炎」１５頁～１６頁〔甲１３，以下「甲１３刊行物」という。〕及びJ.Virol.,Aug.   1988,p.3027-3031〔甲１４，以下「甲１４刊行物」という。〕参照）。本件優先日当時の技術水準に基づけば，当業者は，免疫反応性ポリペプチドを調製するために，可変ドメイン以外の領域を選択するのである。また，引用例１（甲１，乙９）には，特定のアミノ酸範囲についての開示も示唆もない。
オ　取消事由５（本願発明の顕著な作用効果の看過）
審決は，本願発明のポリペプチドが交差反応性を有することは当業者が予測し得たとした（審決８頁下から第２段落）が，具体的根拠が示されていない。本件明細書（甲５添付）の実施例２に示された，特定の種由来の３８６－４１１アミノ酸の部分ペプチドの交差反応性が確認されたこと自体が，本願発明における予想外の効果である。
また，審決は，本願発明は格別顕著な効果を奏するものではないとした（審決９頁第４段落）が，本願発明の組成物は，本件明細書（甲５添付）の実施例３に示されるように，異なるエピソードのＨＣＶについて検出等に使用し得るという全く予測されない効果をも奏する。
さらに，審決は，本件明細書（甲５添付）の実施例５～７には，ワクチンとしての中和活性が得られたかどうかについて記載がないとする（審決９頁第２段落）が，本件特許出願は，ワクチンを請求するものではないから，本願発明のポリペプチドについて中和活性が得られたかどうかについての記載がないことと本願発明の進歩性とは関係ない。
本願発明のエンベロープ由来のポリペプチドが免疫反応性であることは予想外であった。被告は，本件明細書（甲５添付）の実施例２，３に記載した以外のＨＣＶの単離体については，免疫反応性ペプチドを得たことは記載されていないと主張するが，いったんエンベロープタンパク質が免疫反応性であることが分かれば，周知技術を用いてエピトープを決定することができたのであるから，実施例２，３の記載から，当業者は，本願発明が予想外の作用効果を奏することを認識できる。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
本件審決に原告主張の違法はない。
(1)取消事由１について
本件審決書の記載からすると，本願発明と引用例１に記載された技術的事項との一致点・相違点については，審決に記載された，本願発明及び引用例１に記載された技術的事項の認定並びに相違点についての判断内容から十分に読み取れるものである。
その余については，後記(3)ないし(5)で反論するとおりである。
(2)取消事由２について


ア　引用例１（甲１，乙９）には，ＨＣＶのエンベロープタンパクに可変領域や超可変領域があることが記載され，ＨＣＶの超可変領域がＨＩＶ－１の超可変の主要中和ドメインを想い起こさせること，及び将来のワクチン開発に当たって，ＨＣＶの超可変領域に注意を向けるべきことが記載され，また，ＨＣＶのグループ特異的及びタイプ特異的な免疫診断法を開発することの重要性について記載されている。そして，引用例１が頒布された当時，ＨＣＶのウイルスポリペプチドのコード配列がほぼ解明され，当該ウイルスポリペプチドの種々の部分に抗原性が予測され，それらの部分ペプチドの中から，ＨＣＶ感染に由来する患者血液中の抗体の検出試薬や中和ワクチンとなり得るものを検索するための試みがなされていた（乙１刊行物参照）。また，引用例３（甲３）には，ＨＩＶ－１の超可変領域にサブタイプ特異的なウイルス中和抗体に対するエピトープが存在することが記載され，ＨＩＶ－１とは構造や科の異なる多種類のウイルスにおいても，ウイルスタンパクの可変領域に中和免疫応答を誘起する部位があることが知られていた（乙２～５刊行物参照）。当業者が，これらの技術水準の下に引用例１の上記記載を読めば，将来のワクチン開発に当たって，中和抗体を誘発する免疫原を探索する対象の領域として，ＨＩＶ－１と同様に，ＨＣＶの超可変領域を用いてみることを，まず着想するのが自然であり，免疫診断法に用いる免疫反応性ポリペプチドを探索する対象の領域として，ＨＣＶの可変領域及び超可変領域を用いてみることを，まず着想するのが自然である。したがって，引用例１の記載事項を，当時の技術水準に沿って読めば，引用例１には，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中には免疫反応性の部位がある可能性」が強く示されており，「そのような部位を含む免疫反応性ポリペプチドを免疫試薬などに用い得る可能性」が強く示されているといえるから，本願発明１と引用例１は，この意味で，「ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン中に存在するエピトープを含有する免疫反応性ポリペプチドに関するものである」点で一致する。
ちなみに，本件明細書（甲５添付）にも，エピトープとは，「免疫反応性のアミノ酸配列を意味する」（２０頁第２段落）と記載されているから，本願発明の組成物の免疫反応性は，ＨＣＶの可変ドメイン中に存在するエピトープによりもたらされるものであり，当該可変ドメインを含むエンベロープタンパク質の全長又はエピトープをそのままの形で有するその部分は，上記免疫反応性を有するものと解される。
イ　原告は，前記主張において技術水準を示すものとして甲１９～２１刊行物を挙げるが，甲１９電子的技術情報にその要旨が記載された文献の原典であるGene.103(1991)p.163-169（乙１２，以下「乙１２刊行物」という。）を参照すれば，乙１２刊行物がＨＣＶのエンベロープ領域のポリペプチドに免疫反応性がないことを教示するものではないことが理解できる。甲２１刊行物も，ＨＣＶのエンベロープ領域のポリペプチドに免疫反応性がないことを教示するものではない。また，甲２０刊行物は，本件優先日時点でＨＣＶ抗体を検出するために実用されていた抗原が，コア抗原等の保存領域に関する抗原であったことを示すにとどまるものである。
ウ　このように引用例１（甲１，乙９）は，ＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメイン，特にその超可変領域は中和免疫応答を誘起する可能性が強く示唆されており，少なくともＨＣＶエンベロープポリペプチドの可変ドメインには免疫原性がある可能性が高いことが記載されているといえる。
(3)取消事由３について
ア　引用例３，４（甲３，４）には，ＨＩＶ－１単離体の異なる可変ドメイン由来のペプチドを複数含む免疫原，特に，サブタイプに特異的なペプチドを一つにつなげた免疫原が，広範囲の免疫応答を導き得ることが記載されている。また，乙６，７刊行物に記載されているように，本件優先日当時，複数の変異種が存在するウイルスに対するワクチンとして，当該複数の変異種に特異的なエピトープを複数有する，いわゆる多価ワクチンとすることが，ＨＩＶに限られることなく，当業者にとって周知であった。また，上記引用例及び刊行物は，有効な中和エピトープが可変部位にある場合には，汎用性に乏しいものであっても当該部位を用いるしかなく，ワクチンの汎用性を高めるためには，単離体によって異なる複数の中和エピトープを組み合わせて，多価ワクチンとするしかないことを示すものである。他方，引用例１は，グループ特異的及びタイプ特異的な測定法の重要性と共に，広範な反応性と感受性を有する診断を確実なものにすることの重要性についても記載している。そして，可変領域に基づく抗原性は，単離体特有のものである可能性が高いから，グループ特異的及びタイプ特異的な測定法に適した抗原ペプチドを用いて広範な検出を行おうとするなら，引用例３，４における多価ワクチンの場合と同様に，異なる単離体由来の抗原を組み合わせて用いるほかないことは自明である。
イ　原告は，ＨＣＶとは何ら関係のないＨＩＶ（引用例３，４〔甲３，４〕）を根拠に，ＨＣＶの可変ドメインの免疫反応性を議論する合理的な理由はない旨主張するが，引用例１（甲１）自体に，ＨＣＶとＨＩＶ－１とを結び付ける記載があり，引用例１の頒布時の技術常識は，そのような結び付けが技術的に無理のないものであることを示している。
(4)取消事由４について
ア　ＨＣＶのグループ特異的及びタイプ特異的な免疫診断法などに用いるための免疫反応性ポリペプチド組成物を調製するために可変ドメインを選択するに当たり，引用例２（甲２）に異質性があることが特記され，引用例１にも異質性があることが示されている，２１５－２５５アミノ酸あるいは３８６－４１１アミノ酸の部位を採用することに，格別の困難性はない。また，引用例１（甲１，乙９）の図３によれば，引用例２に記載された３８６－４１１アミノ酸部位の前後の３８４位及び４１４位にも異質性があることが見て取れるから，このような部位まで含む３８４－４１４アミノ酸の範囲を選択することも，当業者が容易に想到し得ることである。