宮城県知事は，宮城県警本部長に対し，同日，平成１１年度の報償費の会計文書の提示と捜査員の聴取調査についての要請を行った。(26)　平成１６年４月１８日，(25)の元警視が，裏金作りの手口について，捜査員が架空の事件について領収書の協力者名を勝手に書いて，領収書を偽造しており，各課や各署の庶務担当者は，偽造領収書に押印するために多数の印鑑を用意していたことを明らかにした旨の新聞記事が掲載された。(27)　宮城県警本部長は，宮城県知事に対し，同月２２日，平成１１年度の報償費の会計文書を同日に開示し，宮城県知事による捜査員からの聴取調査については同月２３日に応じる旨回答した。
これを受けて，宮城県知事は，同月２２日，日時，場所，金額，捜査員と協力者の氏名・押印のある報償費の会計文書（協力者の住所の記載はない。）の提示を受けた。
しかしながら，宮城県警は，宮城県知事が書類提示の事実を報道機関に公表したことなど何点かの約束違反があったとして，いったん提示した報償費の会計文書を持ち去り，同月２３日に予定された宮城県知事による捜査員からの聴取調査を中止した。
(28)　同月２６日，上記(25)の内部告発とは別に，宮城県警の元巡査部長が，新聞社の取材に対し「長年，架空領収書を書き続けていた。」と述べた旨の新聞記事が掲載された。
(29)　同年５月８日，宮城県警が平成１２年度の会計文書を一部紛失したとの報道がされた。
平成１６年５月１９日にも同様の報道がされた。
(30)　北海道監査委員は，同年６月，旭川中央署及び弟子屈署における平成１０年度から平成１５年度までの報償費の予算執行事務について，別表Ａのとおりの監査結果を報告した。
また，北海道監査委員は，副署長，次長，捜査員，課長からの聴取調査をもとに，実体の伴わない手続により支出したとされる現金を，旭川中央署においては副署長が管理して課の運営費などとして，弟子屈署においては次長が管理して署長の判断で使える経費や課の運営費などとして使われていたと認められた旨報告した。
(31)　宮城県知事は，平成１６年６月２５日，別件訴訟において，(13)，(14)のような経過の中で報償費が適正に執行されているのかについて疑義を持つに至ったこと，(25)，(27)のような経過の中でその疑義を更に深めたこと，Ｂ証人の証言，報償費の予算執行文書を含む重要文書の文書保存期間中の紛失又は廃棄，報償費の９９パーセントが架空であり裏金になっていたとした近年退職した宮城県警幹部職員との面談結果により上記疑義を更に深めたことなどの所感を明らかにした。
(32)　宮城県の平成１５年度の財務に関する事務の執行については，平成１６年度第１四半期に，警察署６署について，報償費の執行に重点を置いた宮城県監査委員の監査が行われ，報償費の支出実績の多い捜査員７名からの聴取調査も行われたが，その監査結果は，「今回の定期監査を行った範囲においては，『犯罪捜査報償費経理の手引き』に基づき処理されており，不正を疑わせるような執行はなかったものの，支出関係書類の記載内容のとおり，すべて確実に執行されたということを確認するには至らなかった」というものであった。(33)　北海道警予算執行調査委員会は，同年９月９日，平成１０年度から平成１２年度までの報償費について，１部署を除く多くの部署において，正規の予算執行手続を経ず，日常の捜査活動の効率性，機動性を考慮して捜査担当課，係又は捜査員に予め交付し，又は必要の都度捜査活動に要する経費として執行するほか，報償費として執行できない交際経費，激励経費等として使用しており，所属長は不適正な予算執行が行われていたことを認識し，次席等又は会計担当職員が執行実態と異なる支出関係書類を作成するなどの予算執行形態が継続して行われていたと報告した。
(34)　別件審査請求について諮問を受けた審査会は，平成１６年９月３０日，インカメラ審理を行った上で，宮城県公安委員会に対し，別件答申をした。審査会は，別件答申において，次のような指摘をした。
ア　一見して明らかに本件行政文書が真正のものではないとは認められなかったものの，①　情報提供謝礼等に係る報償費の１件当たりの支出金額が課ごとに見るとほぼ定額であること，②　一般に報償費を支払ってまで情報を得る必要がないと思われる捜査活動においても情報提供者等に報償費が支払われていると認められること，③　情報提供者等からの領収書が一部の課を除いてほとんどないことなどの点から，本件行政文書に記録されている情報が真正のものであること，すなわち情報提供者が実在し，本件行政文書どおりに報償費が支出されていることについて心証を形成するに至らなかった。イ　審査会は，実施機関である宮城県警本部長に対し，インカメラ審理だけでは十分な心証を形成することができなかったため，さらに報償費を直接渡したと記録されている捜査員からの事情聴取を申し入れた。
これに対し，宮城県警本部長は，①　実施機関として行った判断について個々の捜査員は説明できる立場にはなく，捜査員から聴取したとしても，およそ理解に資することは期待できないと考えられ，むしろ幹部等の適当な者からの説明させることが妥当と考えられること，②　捜査の具体的な手法等捜査の秘密に関わるものであること，捜査協力者と捜査員との信頼関係を損ない情報提供を始めとする各種協力を得ることが一層困難になるおそれがあることから，捜査員の事情聴取には応じられないとした。
(35)　宮城県監査委員は，宮城県知事に対し，同年１１月１日，平成１５年度の宮城県歳入歳出決算審査意見書において，宮城県警の報償費の執行について，「犯罪捜査報償費経理の手引き」に基づき会計処理されており，支出関係証拠書類の調査及び捜査員からの聴取調査を行った限りにおいては不正を疑わせるような執行はなかったものの，証拠書類の一部が，協力者の保護，協力者と警察との信頼関係，捜査上の秘密等の理由で目隠しされ，捜査員からの聴取調査でも，謝礼金を渡した協力者の氏名及び接触のために利用した飲食店名などは説明を拒否されたことから，支出関係証拠書類の記載内容のとおり，すべて確実に執行されたということを確認するには至らなかった，宮城県警においては，宮城県警の信頼性の確保と県民の負託に応えるためにも，内部監査を厳正に実施し，その結果の速やかな公表により，県民への説明責任を果たすことを期待するとの意見を述べた。
(36)　北海道監査委員は，平成１６年１２月３日，北海道警本部，全方面本部並びに旭川中央署及び弟子屈署を除く全警察署における平成１０年度から平成１５年度までの報償費の予算執行事務について，別表Ｂのとおりの監査結果を報告した。


また，北海道監査委員は，報償費予算を執行していたすべての部局において，相当以前から平成１２年度までの長い間，慣行として，組織的に不正な予算執行が行われ（平成１２年度１署を除く。），一部の部局においては，平成１３年度以降も，平成１２年度までと同様の方法により不正な予算執行が続けられていたことが認められた旨報告した。
２　争点(1)について
(1)　住民監査請求においては，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実（以下「当該行為等」という。）を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのが相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものというべきであるけれども，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合して，監査請求の対象が特定の当該行為等であることを監査委員が認識することができる程度に摘示されているのであれば，これをもって足りるのであり，上記の程度を超えてまで当該行為等を具体的に摘示することを要するものではないというべきである（昀高裁判所平成１６年１１月２５日判決・裁判所時報１３７６号７頁，同平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。
なぜなら，監査請求の対象の特定は，監査委員において監査の対象とすべき当該行為等を他の行為又は事実（以下「行為等」という。）と区別するためのものであるから，単に監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではないけれども，他に類似の行為等があって，そのいずれを監査の対象とすべきか識別するための指標として欠けるところがなければ足り，したがって，特定の指標は監査の対象とされる当該行為等の定め方によって相対的に異なりうるものであって，例えば，違法な支出について監査請求する場合に，他の支出との誤認又は混同の可能性がなければ，必ずしも，個々の支出の日時，支出金額，支出先等を列挙する方法により特定することまで要するものではないと解すべきである。
(2)　これを本件についてみるに，本件監査請求は，平成１２年度の宮城県警の報償費のすべての支出合計３６５４万１８０４円がいわゆる裏金に回された違法な公金の支出であるとして，これによる宮城県の損害を補填するために必要な措置としてその賠償を求めるものであり，原告らは，監査請求書添付の事実を証する書面によって，同年度の宮城県警本部の各課，各隊，各警察署ごとの支出額を明らかにしている。
ところで，報償費とは，各種犯罪の捜査に伴う情報提供者・捜査協力者に対する謝金及び謝金支払に関連して必要となる諸雑費を称するものであるところ，これ自体は，円滑な捜査を実現するために，その必要性・有用性を否定することができないものと考えられるから，報償費という費目自体が違法又は不当であるということはできない。原告らも，本件監査請求において，この費目自体の違法性を主張するものとは解されない。
しかしながら，監査請求の内容自体から，適法な報償費の支出と違法な報償費の支出とが混在していることがうかがわれ，そのうち違法な報償費の支出とされるものが特定されないと監査の対象が特定されない場合とは異なり，本件監査請求においては，報償費という費目での支出がすべて裏金を作る方法とされた違法なものであるというのであるから，この請求を受けた監査委員は，部署，年度を区切られた，報償費という特定の支出費目による個々の支出行為が，その予算上予定された目的に合致しない違法なものであったかどうかを判断すべきことになるところ，この判断をする上で，監査対象の行為（報償費の支出）と監査対象でない他の財務会計上の行為との識別について誤認又は混同をきたすおそれはないはずであるから，個々の報償費支出の日時，支出金額，支出先等が個別的，具体的に摘示されていなくても，本件監査請求の対象の特定に欠けるところはないと認めるのが相当というべきである。
この場合でも，監査委員が監査請求につき判断するに当たっては，実際に行われた報償費としての個々の支出行為の日時，金額，支出先等を認定する必要があるから，監査請求の段階でこれらの事実が具体的に摘示されていることが望ましいけれども，これは調査の内容あるいは結果であって，監査請求の対象の特定とは次元を異にする問題というべきである。なぜなら，監査委員が上記の指標に従って，関係部署について必要な調査を行い，資料を徴するにつき，対象の識別に困難をきたすおそれはなく，このようにして収集した資料に基づいて上記の認定とこれに基づく判断を遂行することが不可能あるいは困難をきたすとは考え難いからである。
執行機関が，監査請求の対象とされた財務会計上の行為の個々の日時，支出金額，支出先等を十分承知しているにもかかわらず，その情報が住民に開示されない場合には，住民監査を免れることになり，法が住民監査制度及び住民訴訟制度を創設した趣旨を没却することになりかねないことも，このように解する必要性を支えるものである。
この場合に，執行機関が監査委員に対して個々の支出についての調査に応じないため資料の収集に困難をきたすことがあり得ないではない。現に，宮城県警は，宮城県知事の要求による監査に際して，捜査上の秘密を理由に，個々の報償費の支出内容に関する資料の提出を拒み，捜査員からの聴き取り調査等にも応じなかったため，監査委員は，報償費の執行に関し，違法，不当な行為があったか否かを判断するための事実の有無を確認することができなかった旨の答申をしたことは前示１(18)のとおりである。しかしながら，このような対応による具体的な監査実行の可否を前提にして，監査請求の対象の特定の有無を論ずるのは相当でない。個々の支出の日時，支出金額，支出先等が個別的，具体的に摘示されていても，執行機関が上記のような対応をとる場合には，監査の実施には同様の困難が生じうるのであって，このことは監査請求の対象の特定とは別の問題なのである。
(3)　そうすると，本件監査請求は，請求の対象の特定に欠けるところはないというべきである。


もっとも，監査請求の対象を上記のように特定部署の特定費目の支出すべてとする住民監査請求がされたとしても，請求者が，適法な支出と違法な支出とが混在している可能性を認識しながら，もっぱら特定の問題を潜脱するために，その費目の支出がすべて違法なものとして，請求対象をその費目の支出全部としたような場合には，監査請求は濫用的なものとして許されないとする余地がある。しかるところ，原告らが，本件監査請求において，当初は，報償費の一部に違法な支出があるとしていたことは前示１(6)のとおりである。しかしながら，監査請求書には一部のみとした具体的な根拠が示されていたわけではなく，原告らが適法な支出が混在する可能性を具体的に認識していたことをうかがわせる記載もない。そして，前示１(7)の，その後にされた追加主張を併せ徴すると，原告らは，真実，平成１２年度の宮城県警の報償費のすべての支出がいわゆる裏金に回された違法な公金の支出であるとの認識のもとに，本件監査請求の対象を報償費のすべての支出と補正したことがうかがわれるから，請求対象を宮城県警の特定年度の報償費の全部の支出とする本件監査請求を対象の特定の問題を潜脱するためにされた濫用的な請求ということはできない。(4)ところで，前記事実関係によれば，本件監査請求がされたのは平成１３年７月１８日であるから，平成１２年度の宮城県警の報償費の支出のうち，平成１２年７月１７日以前にされたもの（以下「平成１２年７月１７日以前の支出行為」という。）については，法２４２条２項本文所定の監査請求期間が経過していることになる。しかしながら，宮城県警の平成１１，１２年度の報償費について，各部署ごとに前渡金の総額，支出額の総額と残額が公開されたのは平成１３年６月１９日であり，原告らは，上記公開された情報を分析した結果，不自然な使い切り状態，不自然な単価のバラツキ，犯罪統計との関係の欠如，入金日の全額払戻しの事実が認められ，平成１２年度の報償費の支出について，裏金捻出等違法不当な経理が行われている疑いが強いことが明らかとなったとして本件監査請求をしたことは，前示のとおりであるところ，それ以前に，宮城県の住民が相当の注意力をもって調査すれば，客観的にみて監査請求をすることができる程度に平成１２年７月１７日以前の支出行為の存在及び内容を知ることができたと認めるに足りる証拠はないから，本件監査請求は前段の部分についても相当な期間にされたものというべきであって，平成１２年７月１７日以前の支出行為については，同項ただし書にいう正当な理由があるというべきである。
(5)　以上によれば，本件訴えは，適法な住民監査請求を経たものと認められるのであるから，適法というべきである。
３　争点(2)について
(1)　平成１２年度の報償費の支出
ア　証拠（甲８３）及び弁論の全趣旨を総合すれば，公開された資料を基に集計した宮城県警における平成１２年度の報償費の月別受入額，支払額及び協力者数並びに月別犯罪発生件数等（一人当たりの単価を除く。）は，概ね別表Ｃの表１ないし３７記載のとおりであったことが認められる（被告は，原告らが主張する協力数は不正確である旨主張するが，その正確性を具体的に疑わせる事情は見当たらない。）。
これによれば，平成１２年度の報償費について，宮城県警の各課（隊）及び各署のいずれも毎月の受入額及び年の受入額がほとんど使い切られたこと，宮城県警の各課（隊）及び各署の毎月の協力者数が特定の人数に集中する傾向があったことが認められる一方で，月別犯罪発生件数等と受入額，支払額，協力者数に相関関係は認められない。
ところで，報償費は，その性質上計画的な支出が予定されている一般的な事務経費の支出とは異なり，突発的に発生する事件捜査に常時対応する必要があることなどから，概括的な金額の資金前渡の取扱いがされており，取扱者が捜査員に資金前渡された現金を必要の都度交付することによって，緊急時にも機動的に執行できるように配慮されている費目である。それにもかかわらず，平成１２年度の報償費に関し上記のような傾向がみられることは，機動的な執行と相反するものであって，支出の実体が存したのかを疑わせるものである。
被告は，報償費について上記の傾向がみられることに関し，予算を計画的，効率的に使用したというに止まるところ，その使途に照らせば，そこまで計画的，効率的な予算の消化ができたというのは，被告の上記説明だけでは得心がいくものではない。
また，被告は，月別犯罪発生件数等と受入額，支払額，協力者数に相関関係が認められないことについて，当月発生の犯罪捜査に限らず，過去に発生した犯罪の捜査，余罪捜査や裏付捜査等の継続捜査，あるいは内偵中の事件捜査など，広範多岐にわたる犯罪捜査活動の過程で報償費が支払われるものであるから，犯罪等の発生件数と支出額に相関関係がないことは当然であると主張するけれども，報償費が当月発生の犯罪捜査に限らない犯罪捜査の過程でも支払われるとしても，相関関係が認められないというのは理解し難い。
イ　平成１２年度の鑑識課における報償費についてみると，毎月１０万円前後，年間１２４万円の報償費を受け入れ，月ごと，年単位のいずれもほとんど使い切ったことになっている。
しかしながら，鑑識課は，犯罪鑑識に関すること等を所掌事務としており（宮城県警察組織規則７条），その活動内容からみて，協力者への支払が必要になる機会が存在したとはにわかに考え難い。
被告は，鑑識課においては，１２名もの鑑識課職員が３交代制の２４時間勤務態勢を取りながら，殺人，強盗等の凶悪事件や事務所荒らし等の窃盗事件について，相当な回数現場に臨場して各種資料の発見収集等の鑑識活動を行っており，このような活動の過程で付近住民や事件関係者等の協力者に報償費を支払っていると主張するけれども，抽象的な説明をするに止まり，何ら実例を示してはいない。被告の説明するような使途で報償費が支出されたのであれば，その実例を示したからといって通常捜査の秘密保持や協力者との信頼関係の維持が困難になるとは考え難い場合も少なくないはずであるにもかかわらずである。
また，前示１(4)，(9)のとおり，鑑識課は，平成１３年度に報償費の配分を減らされ，平成１４年度には報償費の配分を受けられなくなっているところ，平成１２年度に上記程度の必要性があった報償費が何故短期間のうちに配分がなくなったのかについて首肯できる説明は見当たらない。
これらのことは，鑑識課における平成１２年度の報償費の支出の実体がなかったのではないかという強い疑いを抱かせるものである。ウ　被告は，鉄道警察隊について，列車内や鉄道施設内で発生する痴漢，スリ，置引等の犯罪捜査を行っており，それら犯罪の捜査に当たり，目撃情報その他の捜査情報の提供者あるいはその他の捜査協力者に報償費を支払っていたと主張する。


しかしながら，鉄道警察隊も鑑識課同様の経過をたどって報償費の配分がされなくなったことに照らすと，同隊についても，果たして平成１２年度に報償費の支出の実体がどの程度存在したのか疑わしいというべきである。(2)　近時の全国の各警察における報償費等に関する不正支出疑惑
ア　警視庁
(ｱ)　宮城県警の報償費に対応するものとして，警視庁における都費の捜査費がある。警視庁における都費の捜査費については，Ａの陳述録取書（甲１６。以下「Ａ陳述」という。）が存在する。その骨子は，次のとおりである。警視庁の場合，捜査費（単に捜査費といった場合，国費のものと，都費のものがあるが，甲５６からすると，Ａ陳述にいう捜査費とは都費の捜査費を指すものと解するのが相当である。）の支出は，すべて虚偽である。警察署の各課には表の帳簿を作る者がおり，その担当者が架空の受取人を作り上げ，領収書も架空のものを作り上げていた。実際の支出は，課長の裁量でされていた。警察署の各課では，書類と実際の現金の流れは全く別であり，誰もチェックすることができないお金となる。書類上の協力者も全くの架空であった。実際に捜査協力者に謝礼を支払うことはあったが，それは捜査員が自腹で行っていた。
(ｲ)　証拠（甲１６）によれば，Ａは，昭和５７年に警視庁の一般職員として採用され，本田警察署会計厚生係，総務部装備課被服係，第８方面本部庶務係，北沢警察署会計厚生係長，東大和警察署会計厚生係長，警務部厚生課（厚生団体に派遣），警備部警備第一課庶務係，総務部企画課を歴任し，平成１２年１０月に退職したことが認められる。
(ｳ)　前示１(16)及び(19)によれば，警視庁生活安全部銃器対策課は，平成９年３月分の捜査費について，領収書等を偽造し，架空の協力者に支払をしたことにしていたことが認められるところ，これは，Ａ陳述を一部裏付けるものであり，また，Ａがあえて虚偽の供述をしたことを疑わせるような事情は証拠上認められない。
もっとも，Ａ陳述は，どこまでがＡ自身が体験したことなのか，どこの警察署でいつ体験したことなのか，具体的に誰がどのように現金を管理していたのかなどの点が詳らかではないし，(ｲ)のＡの経歴からすると警視庁のすべての部署を熟知しているとまではいえないことに徴すれば，これから直ちに警視庁における捜査費の支出がすべて虚偽であるとまでは認めることはできない。
(ｴ)　以上によれば，Ａ陳述によって，警視庁の捜査費について，Ａが警視庁の職員として在籍した昭和５７年から平成１２年１０月までの一時期，警視庁下の一部警察署において，架空の協力者への支払に関する領収書等を偽造し実体の伴わない手続により支出したこととした現金を，正規の手続を経ずに課長の裁量で支出するなどの会計処理がされていたことは認められる。
イ　北海道警等
(ｱ)　宮城県警の報償費に対応するものとして，北海道警における捜査用報償費（以下「報償費」というときは，これを含む。）がある。北海道警等の報償費について，Ｂ証人の証言，Ｂの陳述書（甲９６），北海道議会総務委員会における参考人としての発言要旨（甲９３の２。これらを併せて，以下「Ｂ供述」という。）が存在し，その骨子は，次のとおりである。ａ　北海道警において，報償費を支払って継続的に情報提供を受ける協力者は一切存在せず，報償費のすべてが裏金に回っていた。北海道警の組織犯罪を担当する部署には協力者もいたが，その者に対する謝金の支払は裏金からされていた。
ｂ　山梨県警察本部（以下「山梨県警」という。），次いで熊本県警察本部（以下「熊本県警」という。）の各捜査第二課長の役職にあった当時も協力者はいたが，その者に正規の手続を履践して報償費の支出をしたことは一度もなかった。
ｃ　北海道警本部の生活課長の役職にあった当時，会計検査院の監査を受けたことがあった。その際に提示した報償費関係の会計書類には，かなりの事件・協力者が記載されていた。課の事件はすべて把握していたが，それらの事件・協力者は架空のものであった。事件については，実在の事件を使って，架空の支出を説明したこともあった。
ｄ　北海道警本部警務部首席管理官，総務課長，警務課長の役職にあった当時，既に裏金のシステムが存在していた。当時の上司は，警察庁から出向してくるいわゆるキャリアであった。これらの者に直接交際費名目で毎月一定の金額を渡していた。また，異動者への餞別の交付，内外との接待などを通して，キャリアも裏金の存在を熟知していた。Ｂ自身も課長，署長など所属長の立場で交際費名目で裏金の一部を受け取っていた。ｅ　裏金からの支出には，正規の手続で支払を求めれば支払われたであろう支出と，付き合いのゴルフのように正規の手続で支払を受けることが困難な支出とが渾然一体となっていた。正規の手続で支払われるようなものはほとんどなかった。


(ｲ)　証拠（甲９６，Ｂ証人）によれば，Ｂは，昭和３２年４月に北海道警に採用され，昭和３３年４月から，札幌中央警察署，室蘭警察署，遠軽警察署（６か月），北見方面本部刑事課（２年６か月），札幌中央警察署（２年），本部捜査第一課（２年），岩見沢警察署（２年），旭川方面本部防犯課（１年）での勤務を経て，昭和５０年４月，警察庁防犯課に出向し，その後，山梨県警本部捜査第二課長（２年），熊本県警察本部捜査二課長（２年）としての勤務を経て，昭和５７年３月，北海道警に復帰し，その後，本部機動捜査隊長，生活課長（２年），警務部首席管理官，厚生課長，総務課長，札幌西警察署長としての勤務を経て，平成元年３月に警視正に昇任し，本部警務課長の役職に就き，その後，平成２年３月旭川中央署長，平成３年１０月本部防犯部長，平成５年１０月釧路方面本部長としての勤務を経て，平成６年２月に警視長に昇任，平成７年２月に北海道警を退職したことが認められる。(ｳ)　旭川中央署及び弟子屈署における平成１０年度から平成１２年度までの報償費の執行のすべてにおいて，捜査員が署長等から現金を受け取った事実がなく，かつ，捜査協力者に対する支払の事実がなく，実体の伴わない手続により支出したこととされる現金を，旭川中央署においては副署長が管理して課の運営費などとして使い，弟子屈署においては次長が管理して署長の判断で使える経費や課の運営費などとして使っていたこと，すなわち，両警察署においては，平成１０年度から平成１２年度まで，報償費をすべていわゆる裏金に回していたこと，旭川中央署においては平成７年ころにおいても報償費について上記同様の取扱いをしていたことは，前示１(21)及び(30)のとおりである。
また，前示１(33)，(36)の各報告を分析すると，次のとおりである（詳細は別表Ｄのとおりである。）。
ａ　北海道警本部，全方面本部並びに旭川中央署及び弟子屈署を除く全警察署における平成１０年度から平成１２年度までの報償費の執行の中に，①　次席，副署長等が捜査員に現金を交付したとする虚偽の支出伺を作成し，捜査員が上司，会計職員等から示された下書きのとおり支払精算書に記載し，会計職員等が領収書を用意するなど，実体の伴わない会計処理を行っていたもので，会計書類に記載されているとおり捜査員が現金を受け取った事実がなく，かつ，捜査協力者に交付したり接触経費に当てた事実もないもの及び捜査協力者に対する謝礼品を購入したとされているが，これを捜査協力者に交付した事実のないものなどが，件数比で全体の約５９パーセント，金額比で全体の約６１パーセント存在し，②　書面審査，関連資料との照合や捜査員等に対する面談や文書による事情聴取では執行の事実について確証を得ることができず，かつ，捜査協力者に対する関係人調査が実施できなかったため，執行の事実が確認できなかったもの及び，捜査協力者に対する関係人調査に代わる確認の方法について，北海道警に個別，具体的な検討を求めたが，個別，具体的な方法の提示がなかったため，執行の事実が確認できなかったものが，件数比・金額比ともに全体の約３３パーセント存在する。
ｂ　北海道警本部のみをみると，平成１０年度から平成１２年度までの報償費の執行の中に，ａ①が件数比で全体の約５３パーセント，金額比で全体の約５６パーセント，ａ②が件数比で約３７パーセント，金額比で全体の約３５パーセント存在する。
ｃ　北海道警本部，全方面本部並びに旭川中央署及び弟子屈署を除く全警察署における平成１３年度から平成１５年度までの報償費の執行では，ａ①が件数比で全体の約１パーセント，金額比で全体の約２パーセント，ａ②が件数比・金額比ともに全体の１２パーセントと平成１０年度から平成１２年度までと比べてａ①，ａ②の割合が格段に低下しており，北海道警本部でも同様の傾向が認められる。
以上によれば，北海道監査委員の報告同様，北海道警の報償費を執行していたすべての部局（平成１２年度１署を除く。）において，報償費のすべてとまではいえないが大部分につき，相当以前から平成１２年度までの間，慣行として，組織的に不正な予算執行が行われており，具体的には，所属長が不適正な予算執行が行われていたことを認識し，次席等又は会計担当職員が執行実態と異なる支出関係書類を作成するなどの予算執行形態が継続して行われていたことが推認される。
(ｴ)　(ｳ)の，旭川中央署及び弟子屈署において，平成１０年度から平成１２年度まで，報償費をすべていわゆる裏金に回していたこと，旭川中央署においては平成７年ころにおいても報償費について上記同様の取扱いをしていたこと，上記２署以外の北海道警の報償費を執行していたすべての部局（平成１２年度１署を除く。）においても，報償費のすべてとまでは認められないがかなりの部分につき，相当以前から平成１２年度までの間，次席等又は会計担当職員がこれを認識しながら執行実態と異なる支出関係書類を作成するなどの不正な予算執行形態が継続して行われており，所属長もそのことを認識していたことは，(ｱ)のａ，ｃのＢ供述と符合するものである。そして，Ｂが北海道警における報償費の不正執行を告白するに至った動機に不審な点は認められず，Ｂにあえて偽証をしたことを疑わせるような事情は証拠上うかがわれない。
(ｵ)　Ｂ供述に(ｳ)を総合すれば，遅くともＢが北海道警本部生活課長をしていた昭和５７年ころには，北海道警の報償費を執行していた部局のうちかなりの部局において，報償費の大部分を裏金に回していた（すべてを裏金に回していた部局もあった。）こと，そういった取扱いが平成１２年度末まで継続されていたが，平成１３年度には改善の兆しがみられるようになったことが認められる。
もっとも，Ｂ供述によっても，自らの捜査現場における体験として正規の手続を経て報償費を支払ったことがないということ，所属長の立場になってから副署長あるいは次長（警察署の場合），次席あるいは管理官（本部の課の場合）が持ってくる裏帳簿の決裁をしていたことに根拠をおいたものであるが，(ｲ)の経歴に含まれていないところで実際に報償費のすべてが裏金に回されていたかどうかについては推測にわたるものであるし，(ｳ)の監査結果には約５パーセントの執行の事実が確認できたものが含まれていることを考え併せれば，Ｂ供述から，北海道警の報償費を執行していたすべての部局において，報償費のすべてが裏金に回されていたとまでは速断できない。


さらに，Ｂ供述によれば，Ｂが山梨県警本部，熊本県警本部の捜査第二課長をしていた昭和５３年から昭和５７年ころ，両県警本部の捜査第二課には協力者はいたが，その者に正規の手続を履践して報償費の支払をしたことはなかったこと，Ｂが北海道警本部警務部首席管理官，総務課長，警務課長をしていた昭和６０年ころから平成２年ころ，既に裏金のシステムが存在し，警察庁から出向していたキャリアの上司も交際費名目で毎月一定の金額を受け取るなどして裏金の存在を知っていたことが認められる。
ウ　宮城県警
宮城県警の報償費の不正執行に関する内部告発としては，１(25),(26)，(28)の新聞記事が存在する。
しかしながら，それらは，いずれも匿名のものであり，内部告発をした者の具体的な経歴，退職理由，宮城県警に対し敵対的な感情を抱いている者かどうかなどの人的属性等告発内容の信用性を評価するための事情が一切明らかでなく，告発内容が自らの体験に基づくものなのか，いつの時期のことなのか，叙述が正確に新聞記事に記載されているかどうかなどの審査を経ていないものであるから，これをにわかに事実認定の基礎として採用することはできない。もっとも，宮城県警を退職した者の中に，宮城県警の報償費につき裏金作りを指摘する者が存在することをうかがわせないでもない。
(3)　別件答申
ア　審査会は，平成１１年度の宮城県警本部刑事部（捜査第一課，捜査第二課，鑑識課，機動捜査隊，暴力団対策課），交通部（交通指導課）の報償費の財務会計帳票等及び支出関係証拠書類につきインカメラ審理した上で，別件答申において，前示１(34)ア①ないし③の指摘をした。イ　情報提供者及び捜査協力者からの情報提供・捜査協力は，情報の信憑性，情報の価値，捜査協力の有用性，危険性などにおいて千差万別であり，それによって情報提供者・捜査協力者に対する謝礼の支払額も異ならないと十分な協力を得られないのが通常と考えられる。接触費も，接触の態様等によって支払額が異なってくるのが通常と考えられる。
それにもかかわらず，前示１(34)ア①のような傾向がうかがわれるのは，報償費の支払の実体が存在することに疑問を抱かせるものである。前示１(34)ア②の，一般に報償費を支払ってまで情報を得る必要がないと思われる捜査活動において，情報提供者等に報償費を支払うことは考え難いことからみれば，これも，報償費の支払の実体が存在することを疑わせるものである。
さらに，前示１(34)ア③（ちなみに，証拠（甲７４）によれば，１(18)の監査では，宮城県警本部銃器薬物対策課，捜査第一課，捜査第二課，暴力団対策課，機動捜査隊，仙台中央警察署及び仙台南警察署の７部署の平成１２年度から平成１４年度までの報償費の情報提供謝礼金の支払件数は１６０４件であり，そのうち領収書を徴したものは５８件にすぎないことが認められ，上記監査における状況が，これと異なる傾向にあることを示す証拠はない。）について，被告は，情報提供者の多くが情報提供した事実や謝礼を受け取った事実が記録として残ることを嫌い，そのため領収書の提出を拒否するのがほとんどであると説明するけれども，報償費の支払の実体が存在しないために領収書が存在しない疑いも払拭できない。
ウ　審査会の審議対象とされたのは平成１１年度の報償費であるが，本件で原告らが返還を求める宮城県警本部の平成１２年度の報償費とは，対象となる各課が重複し，会計年度も近接しており，平成１１年度と平成１２年度で報償費の取扱いに変更があったという事情は証拠上うかがわれないから，別件答申における前示１(34)ア①ないし③の指摘及び上記イの評価は，平成１２年度の宮城県警本部刑事部（捜査第一課，捜査第二課，鑑識課，機動捜査隊，暴力団対策課），交通部（交通指導課）の報償費にも妥当するものと考えられる。
(4)　宮城県警の対応
ア　監査等に当たり支出関係書類の一部を目隠しとしたことについて(ｱ)　被告は，前示１(1)ないし(3)，(15)，(17)，(18)，(22)，(32)の，平成１０年度から平成１２年度まで及び平成１５年度の報償費の執行に係る定期監査結果，平成１２年度から平成１４年度の報償費の執行に係る知事要求監査結果，平成１６年度の報償費予算の決定に際しての知事の特命に基づく財政課長調査において，違法又は不当なものが見当たらなかったから，報償費は適正に執行されていると主張する。
しかしながら，証拠（甲３１の１ないし８，７４，７９，乙６の１ないし４，７，８の２・３）によれば，上記各監査等においては，報償費に係る支出負担行為兼支出命令決議書，預金通帳，精算票，現金出納簿，捜査費総括表，捜査費支出伺，支払精算書，捜査費交付書兼支払精算書，支払伝票，領収書等の支出関係書類のほか，勤務整理簿，時間外勤務命令簿，旅行命令（依頼）票等の勤務関係書類の一切が提示されたが，支出関係書類の一部が目隠しとされ，中でも，現金出納簿，捜査費支出伺，支払精算書，支払伝票，領収書のうち，具体性のある事件名，情報提供者・協力者の住所・氏名，接触場所のような，情報提供者・協力者特定の資料となるものは目隠しとされたことが認められ，これによれば，情報提供者・協力者への支払が実体のあるものであるという確認まではされていないとみるべきであるから，上記の被告の主張は説得力を欠くものである。
また，法１９９条８項によれば，監査委員は，監査のため必要があると認めるときは，関係人の出頭を求め，若しくは関係人に対し帳簿，書類その他の記録の提出を求めることができるとされており，提出を求めることができる記録に何らの限定は付されていないから，宮城県警の上記の対応は，法に則ったものとは言い難い。
(ｲ)　宮城県警は，情報提供者・協力者保護の必要性，情報提供者・協力者との信頼関係の維持，捜査上の秘密の保持などを総合的に判断して上記目隠しの措置を取ったとする。


しかしながら，監査委員は，職務上知り得た秘密を漏らしてはならず，その職を退いた後も，同様とされているから（法１９８条の３第２項），情報提供者・協力者保護の必要性を理由に上記の措置を正当化することはできない。また，情報提供者・協力者との信頼関係の維持，捜査上の秘密の保持も，これを理由とする目隠しの措置を容認すると，実質的に監査することのできない費目を作出することになりかねないからみだりに許容することはできない。そのことは，宮城県警本部会計課作成の平成１４年度版執務資料犯罪捜査報償費経理の手引きでは，支出関係書類について，これらが監査委員の監査等の対象となるものであり，提示を求められた場合には提示することとされていること（甲７７）からも明らかである。さらに，前示１(17)によれば，宮城県警は，平成７年の会計検査院の検査の際には，上記のような目隠しの措置を講じないで支出関係書類を提示したことが認められるところ，会計検査院の検査と監査委員の監査とで別異に取扱うことに首肯できる理由は見当たらない。
イ　宮城県知事の要求に応じないことについて
(ｱ)　宮城県知事には予算執行権があり，法２２１条１項により実地調査権が認められており，財務規則３０条の３では総務部長にも予算の執行状況についての調査権が認められている。そして，宮城県警本部長は，財務規則２条４号により調査対象となる部局長である。
(ｲ)　前示１(13)，(14)，(26)，(27)，(31)のように，宮城県警本部長は，宮城県知事の再三にわたる捜査員からの聴取調査の要請を拒否し，一時，宮城県知事の平成１１年度の報償費の会計文書と捜査員からの聴取調査の要請に応じることとし，いったんは日時，場所，金額，捜査員と協力者の氏名・押印のある報償費の会計文書（協力者の住所の記載はない。）の提示をしたものの，宮城県知事に約束違反があったとして，提示した文書を持ち去った上，捜査員からの聴取調査に応じる姿勢も翻した。
これについて，宮城県警は，アと同様に，情報提供者・協力者保護の必要性，情報提供者・協力者との信頼関係の維持，捜査上の秘密の保持を理由として挙げるが，アと同様宮城県知事の実地調査権を拒む十分な理由となるものではない。
(ｳ)　財務規則８９条，財務規則の施行に関する細則７条１項２号によれば，「債権者の請求書，債権を証する書類，領収書など」は，宮城県出納局長が保管する権限と義務があるとされる。
そして，証拠（甲８９の１・２，乙３，５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，宮城県警本部長は，宮城県出納局長に対し，昭和５５年３月２４日宮警本会第３１４号「犯罪捜査協力報償費の債権者の受領書等関係証拠書類の保管に関する特認について（申請）」により，「犯罪捜査の過程において，民間協力者の協力を受けた場合，秘密保持の必要があること，また，捜査活動上支障をきたさないよう，みだしの債権者の受領書等関係証拠書類を警察本部長及び警察署長が一括保管できるよう承認願います」との申請をし，これを受けて，宮城県出納局長は，出会第１５６号昭和５５年３月２７日「犯罪捜査協力報償費の債権者の受領書等関係証拠書類の保管に関する特認について（承認）」により，「犯罪捜査協力報償金支給要領等を定め，遺漏のないよう取扱うこと」という条件を付した上で，宮城県警本部長の上記申請を承認したこと，上記承認は監査に当たっての証拠書類の提示等を不要とすることまで決めたものではなかったことが認められる。これによれば，上記の承認は，単に宮城県出納局長が宮城県警本部長に保管の代行を許しただけのものであり，宮城県出納局長は，必要があればいつでも書類を自らの保管に移すことが可能であると解する余地がある。そのことは，宮城県警が挙げる情報提供者・協力者保護の必要性，情報提供者・協力者との信頼関係の維持，捜査上の秘密の保持を理由として宮城県知事側に書類の提示を拒むことを財務規則に予定していないことの顕れというべきである。
(5)　(1)ないし(4)を総合すると，平成１２年度の宮城県警本部の報償費の支払の相当部分が実体がなかったものと推認する余地がある。
もっとも，損害賠償を容認するには，報償費の支払の実体がなかった部分が特定できなければならないところ，明らかになっている宮城県警本部の生活安全企画課ほか８課，鉄道警察隊他１隊ごとの年間支出額，月間支出額の中には報償費の支払の実体がある部分が含まれている可能性が残っていないわけではないから，報償費の支払の実体がなかった部分を特定することの困難性は否定できない。
しかしながら，少なくとも鑑識課の場合には，平成１２年度の報償費の支出等の状況自体実体がなかったことをうかがわせる内容であり，これに別件答申における指摘やこれに対して被告が有効な反論を行っていないことその他上記の諸点を併せ考慮すれば，鑑識課の平成１２年度の報償費の支払のすべて（総額１２３万円分）について，実体がなかった疑いが強いというべきである。そして，報償費の支払としてその実体を欠く支出がされたとすれば，これによって宮城県に損害を与えたことはいうまでもないから，これについては損害賠償の対象になるというべきである。
４　争点(3)について
(1)　証拠（甲２３ないし２９，３０の１ないし５，７５，７７，乙１２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，平成１２年当時における犯罪捜査報償費予算の編成から精算までの所定の手続の流れ等は次のとおり認められる。
ア　編成
宮城県警本部会計課は，宮城県警本部の事件担当各課から報償費の予算要求案の提出を受けて，当初予算要求案を作成し，宮城県警本部長に諮り決定する。会計課は，予算要求書を財政当局に提出する。これを受けて財政当局において当初予算案を作成し，宮城県知事裁定を経た後，議会の議決を経て予算が成立する。
イ　配当・令達
予算成立後，財政当局から宮城県警本部長に予算配当の通知がされる。会計課長は，従来の執行状況や発生事案などを考慮して事件担当課に一括配当する。配当を受けた事件担当課は，自らの課で執行する分と警察署への令達分についての年間執行計画の概要を立てる。
各警察署の所属長（署長）は，宮城県警本部の事件担当課に対し四半期分の所要額を要求する。各警察署から要求を受けた事件担当課は，事案の発生状況などを考慮した上，令達額案を決定し，令達権限を有する会計課長に対して予算令達の依頼を申請し，会計課長は，申請内容を確認して，各警察署に四半期分の予算を令達する。
ウ　資金前渡


事件担当課長（所属長）は，容認（配当）された予算の範囲内で，各警察署長（所属長）は，令達された予算から，それぞれ当月所要（資金前渡）額を決定する。資金前渡職員（管理官，副署長，次長等）は，所属長の当月所要額の決定に基づき，会計職員（庶務・管理担当補佐，警察署会計課長等）に資金前渡施行伺の作成を下命する。警察署においては，会計職員が資金前渡施行伺及び支出負担行為兼支出命令決議書を作成し，署長（支出命令者）の決裁に上げる。
宮城県警本部においては，所属長（事件担当課長）は，資金前渡施行伺を決裁した後，会計課に提出する。会計課職員は，財務会計システムにより支出負担行為兼支出命令決議書を作成し，資金前渡施行伺とともに支出命令者である会計課長の決裁を受ける。
この決裁について，財務規則５０条６項は，同規則７条１項を準用し，支出命令者が支出命令をしようとするときに調査又は確認をしなければならない事項を次のとおり定めている。
(ｱ)　歳出の会計年度，所属，会計区分，科目，コード番号等に誤りがないか。(ｲ)　予算の目的に反しないか。
(ｳ)　予算額，予算配当額，及び予算令達額を超過しないか。(ｴ)　金額の算定に誤りがないか。
(ｵ)　契約の締結方法等は適法であるか。
(ｶ)　特に認められたもののほか，翌年度にわたることはないか。(ｷ)　法令等に違反していないか。
資金前渡の決裁のために会計課長に提出される書類は，資金前渡施行伺と支出負担行為兼支出命令決議書のみである。資金前渡施行伺の記載事項は，所要経費として資金前渡金額，事由として「犯罪捜査に支障をきたさないよう必要に応じて協力者に対して報償費を支出するため」，支払場所として「犯罪発生地付近等」などであり，支出負担行為兼支出命令決議書の記載事項は，会計の種別，予算の款，項，目，事業，節，予算の種別，金額，支出区分，受取人などである。
所属長（事件担当課長，署長）は，会計課長の決裁を受けた上で，資金前渡施行伺及び支出負担行為兼支出命令決議書を審査のため出納機関（宮城県警本部は宮城県出納局会計課）に回付する。出納機関は，支出命令確認を経て資金前渡職員の預金口座に現金を振り込む。資金前渡職員は，預金口座から払戻を行い現金化し，取扱者（所属長）に確認を求める。取扱者は，現金を確認後，資金前渡職員に現金出納簿への記帳を命じる。資金前渡職員は，現金出納簿に記帳し，現金を金庫に保管する。
エ　執行
捜査員は，犯罪捜査の過程において，情報提供者や捜査協力者に謝礼を支払う必要が生じた場合には，直属の上司である課長補佐（宮城県警本部の場合）又は課長クラスに相当する幹部（警察署の場合）に上申する。捜査員から上申を受けた上記課長補佐又は課長クラスに相当する幹部は，報償費支払の必要性を判断した上で，所属長（取扱者）に報償費の交付申請を行う。所属長は，捜査活動の内容や状況を勘案し，報償費支払の必要性を認めた場合，報償費の支出決定を行い，取扱補助者（管理官，副署長，次長等）に対して支出伺の作成を下命する。取扱補助者は，支出伺を作成し，取扱者の決裁を受ける。取扱者は，支出伺を決裁し，資金前渡職員に報償費の支出を指示する。
捜査員は通常一人で捜査協力者と接触し，謝礼としての現金を交付する。この場合，情報提供者等に領収書の作成を要請し，作成した場合は受領する。捜査員は，情報提供者等との接触後，支払精算書（領収書がある場合は添付）を作成し，取扱補助者（管理官，副署長，次長等），取扱者（所属長）の決裁を受ける。情報提供者などから領収書をもらえなかった場合は，支払精算書にその理由を記載し，所属長から確認印を受ける。取扱者は，決裁した後に資金前渡職員に過不足の精算を指示する。資金前渡職員は，過不足がある場合は，精算し，過不足を現金出納簿に記帳する。
オ　精算
資金前渡職員は，毎月末に現金出納簿を締切り，所属長の確認，残高証明書の交付を受ける。資金前渡職員は，必要な証拠書類（支払明細書兼残高証明書，施行伺，現金出納簿，捜査費総括表，捜査費支出伺，支払精算書，情報提供者等の領収書）を取りまとめ，精算票を添付して支出命令者である会計課長に提出する。
支出命令者は，資金前渡職員から精算票及び上記証拠書類の提出を受け，精算確認を行う。ここでいう精算確認として支出命令者が行う事務は，財務規則５０条６項の準用する同規則７条１項に規定された項目の審査のほか，債権者の領収書（領収書がない場合の支払精算書への理由記載の有無及び所属長の確認印の有無）その他の必要な書類の添付の有無，支払残金の有無，資金前渡金の支払の継続又は長期にわたるものの有無等の確認である（財務規則５４条）。支出命令者は，支払完了等（資金の支払を完了したとき，又は支払の必要がなくなったとき）の日から７日以内に精算票により，出納執行者に通知する（財務規則５４条１項）。
出納執行者は，支出命令者から通知を受けた精算票及び残高証明書を審査し，誤りがなければ支出命令者に回付する。
支出命令者は，証拠書類を保管する。
(2)　(1)において，支出命令者とは知事又はその委任を受けて支出命令を行う者をいう（財務規則２条７号）ところ，宮城県警本部長は，教育委員会等への事務の委任及び補助執行に関する規則（昭和５１年宮城県規則第６０号），財務規則等に基づき，宮城県警本部に対して配当された報償費の予算について，宮城県知事の補助執行機関として支出命令権を有しており，「宮城県警察の事務の専決及び代決に関する訓令」に基づいて会計課長に専決事項として上記支出命令権を授権しているものである。
(3)　法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求に係る財務会計上の行為を行った職員に対する損害賠償請求訴訟は，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならないから，当該職員の財務会計上の行為をとらえて同規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは，先行する原因行為に違法事由がある場合であっても，上記原因行為を前提にしてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解される（昀高裁判所平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。


主　　　文
１　原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，１１１９万３１６８円及び平成１５年３月２５日限り７９万９５１２円を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，平成１３年１２月２１日付け解雇（以下「本件解雇」という。）は無効であるとして，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認と本件解雇後の平成１４年１月から平成１５年３月までの賃金（平成１４年１月以降本件口頭弁論終結の日である平成１５年３月４日までの既発生賃金合計１１１９万３１６８円及び本件口頭弁論終結の日の後である平成１５年３月２５日限り７９万９５１２円）の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告は，昭和１２年４月１１日生まれの男性である。イ　被告は，教育基本法及び学校教育法に従い立正精神に基づく教育機関を設置運営すること等を目的とする学校法人であるが，組織上，被告の業務全般を統括する事務局（以下「法人事務局」という。）と被告の設置する文教大学の業務を統括する事務局（以下「大学事務局」という。）を有している。被告の理事長は，昭和５０年当時はａであり，平成元年にｂ，平成５年にｃ（以下「ｃ前理事長」という。）に交替したが，平成１３年５月１５日の理事会においてｄ（以下「ｄ理事長」という。）が選出された。
なお，本件解雇当時，被告の常務理事には，ｅ法人事務局長（以下「ｅ法人事務局長」という。）及びｆ大学事務局長（以下「ｆ大学事務局長」という。），ｇ（以下「ｇ理事」という。）。
（甲２，弁論の全趣旨。一部争いがない。）
（２）　原告と被告の雇用契約
ア　原告は，平成元年４月１日に被告に雇用され（以下「本件雇用契約」という。），その後，別紙１「職歴一覧表」に示されたとおりの役職に就いて，被告の業務に従事した。
また，原告は，平成１２年４月，職能資格としては昀高位の「参与１」となった。
イ　本件解雇当時，本件雇用契約に基づく原告の賃金は，月額７９万９５１２円であった。
なお，被告においては，職員の給与は，超過勤務手当と休日勤務手当を除く部分については，当月１日から末日までの分を毎月２５日限り支払うとされている。（甲７の１及び２，８の１ないしの１２，９の１ないし３，１０，１１）ウ　原告は，平成１５年３月末日をもって，被告の定年に達する。
（３）　被告による本件解雇等
ア　ｅ法人事務局長は，平成１３年１２月２１日午後３時ころ，理事長室において，ｆ大学事務局長及びｇ理事同席の上で，原告に対し，被告の就業規則（以下「就業規則」という。）１３条２項に基づき同日付けで原告を解雇する旨の意思表示をした（本件解雇）。
イ　被告は，原告名義の銀行口座に対して，平成１３年１２月２５日に，解雇予告手当名目で６４万８５５２円を，平成１４年１月１８日に，退職金名目で８０１万２８３０円を，それぞれ振り込んだ。
原告は，これらの金員の受領を拒否する意思を示している。（甲１，１４の１及び２，１５の１ないし３）。
ウ　原告は，平成１３年１２月２８日付け内容証明郵便により，本件解雇が無効であることを主張するとともに，原告が引き続き就労する意思がある旨の意思を通知した。
（甲１３の１及び２）
（４）　被告の就業規則
就業規則２１条１項には，法人事務局に勤務する職員の平日の所定勤務時間を午前９時から午後５時までとする旨定められている。
また，就業規則１３条２項には，「勤務成績または能率が不良で就業に適しないと認められる場合」に職員を「解雇する」旨定められている。
（甲６）
２　争点
（１）　就業規則１３条２項に該当する事実の存否
（２）　解雇権の濫用の有無
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点（１）について
（被告の主張）
ア　業務懈怠
（ア）　ｄ理事長は，平成１３年６月１２日昼ころ，被告のα校舎１号館１階通信教育課（当時。現在は生涯学習課である。）前廊下において，原告に対し，「被告の諸規程を皆がホームページ上で見られる形にするため，加除整理をして諸規程の整合性を見直して欲しい。」と口頭で業務指示を行った（以下「６月命令」という。）。
原告に期待された業務内容は諸規程内容の精査であったが，６月業務命令以降，諸規程の内容を検討する様子は全くみられず，同人が関心を示すのは被告の諸規程を整備するにあたっての事務組織のあり方や権限について，また諸規程の公開方法についての話しばかりであり，実務的なことは一切行っていなかった。（イ）　その後，ｄ理事長は，同年９月５日昼ころ，被告α校舎本館２階応接室（原告執務室）において，原告に対し，「今日大学審議会があるので，ｆ大学事務局長が諸規程の整備について，これまで何ら報告もないので，問われる可能性がある。今後は，６月以降の整備の状況と今後の見通しがわかるようにし，その見通しに従って遂行する旨，ｆ大学事務局長に報告しておくように。」と口頭で確認した（以下「９月命令」という。）。


原告は，同日，ｆ大学事務局長に対し，「諸規程の整備について」と題する文書を提出し，同年１０月から同年１２月までの進捗予定を示した。そして，ｈ法人事務局総務課長（以下「ｈ総務課長」という。）や非常勤嘱託職員であるｉ（以下「ｉ嘱託」という。）と規程整備の段取りの話をするようになったが，この期に及んでの打合せは，体裁を整えるためだけの目的であることは明らかであり，打合せの内容も規程の内容の検討ではなく，スケジュールや媒体に関することに終始し，諸規程の整備の業務には実は何も取り組んでいなかったのである。（ウ）　その後，原告が被告に提出した同年１２月２１日付け「『諸規程整備検討』中間報告（案）」（以下「中間報告案」という。）なるものも，諸規程整備をするための組織のあり方や整備にあたっての権限，また，閲覧方式といった概念的な作文に終始し，被告が期待した本来の実務作業が全くなく，被告全体では約３３０件ある規程の内，業務遂行の７か月の期間でたったの７つの規程の見直し報告というありさまであり，その他の記載内容からしても，約７か月間をかけて誠実に取り組んだ内容とはとてもいえないものである。
（エ）　このように，原告はｄ理事長から指示された被告諸規程の整備業務を誠実に遂行していなかった。
イ　就業時間の不遵守
（ア）　原告は，被告の法人事務局職員の勤務時間は午前９時から午後５時までであるにもかかわらず，別紙２のとおり，平成１３年７月１日以降の６か月間に１３回の無断遅刻をしており，６時間しか勤務していない日や，半分しか勤務していない日もあるなど，あたかも自由勤務に近く，勤務態度は良くなかった。（イ）　この点，原告は，ラッシュ時を避けて出勤していたことについてｃ前理事長に了承を得ていたというが，ｃ前理事長との私的了解事項であり，当時においても現在に至るもｃ前理事長から何らの説明も申し送りもない。また，原告の業務（被告諸規程の整備）は，専ら被告内で遂行できる内容であり，「専門家を訪ねて意見を聞いたり，図書館で調査を行ったりすること」が必要であるというのは異常な勤務時間を弁解する言い訳にすぎない。（ウ）　このように，原告は，平成１３年７月１日以降，法人事務局職員としての勤務時間を遵守していなかった。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告には業務懈怠と勤務時間不遵守が認められ，これらは，就業規則１３条２項に該当する。
（原告の主張）
ア　「業務懈怠」について
そもそも，６月命令は業務命令ではない（ｄ理事長と原告の立ち話では業務命令とはいえないし，諸規程整備の指針が示されておらず，同年９月まで整備業務に必要な資料も一切渡さなかった。）。
そして，原告は，９月命令が発せられた後（この後に被告から渡された資料も諸規程の目次程度であった。）は，被告諸規程の整備業務のために，ｉ嘱託らと，１７回にわたって打合せを行うなどして検討作業に取り組み（この業務自体，一朝一夕でできるような性質のものではない。），その成果としての中間報告案を完成させていたのであるから，原告は，被告諸規程の整備業務を誠実に遂行していたというべきである。
イ　「就業時間の不遵守」について
原告は，午前９時を過ぎて出勤したこともあったが，これは，平成１１年６月に心臓手術を受けて徐細動器（ペースメーカーのようなもの）を胸部に埋め込んだため，医師の助言に従ってラッシュ時を避けて出勤していたというやむを得ない事情があったからであり，ｃ前理事長の了承を得て，平成１１年１０月４日からは週４日勤務し，出勤した日の勤務時間は午前１０時から午後４時まで（昼食時間１時間）とされていたのであるから，何ら問題とされる余地はない。また，原告は，その職務の性質上，自宅から職場に直行せずに，専門家を訪ねて意見を聞いたり，図書館で調査を行ったりすることがあったのであるから，常時職場において勤務していなかったからといって，勤務成績が不良などと非難されるいわれもない。
ウ　まとめ
以上のとおり，被告が指摘した点は，いずれも就業規則１３条２項には該当しない。
（２）　争点（２）について
（原告の主張）
被告は，解雇通告の日まで，原告に対し，勤務態度について何らかの注意・指導をすることもなく，原告から何らの事情聴取をしたこともなく，勤務時間について確かめたり変更を申し入れることもなく，また，原告に弁解の機会を与えることもしていなかった。このような段階的措置をとらない突然の解雇は，労働者に対する不利益が大きい。しかも，本件解雇は，ｃ前理事長と行動を共にしていた原告についての調査で非を見つけることができなかったための報復人事である。したがって，仮に被告の主張するような解雇理由が存在していたとしても，被告の行った本件解雇は，客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができないから，解雇権の濫用にあたり，無効である。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実の認定
証拠（甲１，１９，２０，２２，２３の１及び２，２４の１及び２，２５の１及び２，２７ないし５２，５５，５６，６１ないし６４，乙１ないし９，１１，１２，１３の１及び２，証人ｅ，原告本人，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告の解任
ア　原告は，平成１１年４月に被告の法人事務局長に就任し，平成１２年４月以降は被告の法人事務局参与として，ｃ前理事長から命じられた業務に従事していた。また，ｃ前理事長は，原告に心臓疾患があることを考慮し，原告に対し，所定の始業時間よりも遅く出勤すること及び就業時間よりも早く退勤することを許していた。
なお，被告は，法人事務局総務課の一般的な職務分掌として，平成６年からｉ嘱託により被告の諸規程の整備に着手しており，平成１１年３月末に，同嘱託から，それまでの５年間にわたる作業で気がついた問題点をまとめた文書（以下「初期原稿」という。）の提出を受けていたが，それ以降は諸規程の整備に関する作業を中断していた。


イ　ｄ理事長は，被告の役員人事の選出手続に端を発したｃ前理事長の解任により被告の理事長に就任し，新たな理事会の意向を踏まえて，平成１３年６月１日，原告を含む４名を，懲戒に付するのが相当である可能性がある者として，当時の各々の職を解任し，すでに設置していた調査委員会による調査を求めた（甲２８，被告代表者）。そして，同理事長は，その後の調査委員会の調査及び懲戒委員会の審議を踏まえ，うち１名を懲戒解雇し，うち１名に懲戒処分（停職と減俸）をした。ウ　原告も，平成１３年６月１日に法人事務局参与職を解任され，同事務局理事長付に任命されたが，特に具体的な職務内容を想定しての任命ではなく，被告の調査委員会や懲戒委員会の審査を待つ地位としては適当であるということから決められたものであった。
原告は，理事長室に隣接する応接室（事務机や会議用テーブルはなかった。以下「応接室」という。）において１人で執務にあたることになった。
（２）　原告のした諸規程の整備について
ア　ｄ理事長は，平成１３年６月１２日，ｅ法人事務局長やｆ大学事務局長と相談の上，原告に諸規程整備の作業をさせることを決め，原告に対し，同日昼ころ，被告のα校舎１号館１階通信教育課（当時。現在は生涯学習課である。）前廊下で偶然出会った際，被告の諸規程の整備にあたってほしい旨述べた。これを受けて，原告は，同年の夏ころまでに，被告の諸規程の現状について調査を開始した。
イ　他方，法人事務局総務課は，原告の作業とは別に，同年６月ころ，業務方針として，同年１０月を目途に，新規規程の整備，既存規程における修正箇所の点検を行うとともに，規程の公開として，ＣＤ－ＲＯＭ，フロッピィによる配布や，ホームページへの掲載を検討することにした。
ウ　ｄ理事長は，同年７月に開かれた大学審議会において委員から規程集の整備や配布の予定を確認する質問が出されたこともあって，同年９月５日，応接室に出向き，原告に対し，「今日，大学審議会があり，ｆ大学事務局長が諸規程の整備について問われる可能性がある。これまでの整備状況と今後の見通しがわかるようにし，その見通しに従って作業を遂行する旨ｆ大学事務局長に伝えるように。」等と指示し，原告はこれを承諾した。
原告は，同日，ｆ大学事務局長に対し，ｉ嘱託との連名で「諸規程の整備について」と題する書面を提出した（ｄ理事長は，同日の大学審議会終了後に，初めてこの書面を読んだ。）。この書面には，今後の進捗予定として，同年１０月下旬に差換えと校正を終え，同年１１月下旬ないし同年１２月上旬に印刷を完成させ，同月上旬にホームページに主要部分を掲載する予定である旨記載されていた。その後，原告は，ｈ総務課長を呼び出して打合せを行い，その際，原告における作業として，規程の加除，整備を行い，次に，組織変更に伴う規程の修正部分の確認，修正を行い，これらに基づき作成した原案を総務課に提出することを確認した。その際，ｈ総務課長は，原告に諸規程の名称を記載した書面を渡したのみで，諸規程集自体を渡さなかった。
エ　原告における作業は，同年９月以降もあまり進まず，同年１２月上旬までに前記の進捗予定は実現しなかった。原告は，この間，ｉ嘱託と作業に関する打合せを相当回行ったが，その内容は，今後の見通しや規程の公開方法に関するものが主であり，諸規程の確認作業に関する打合せはあまりされなかった。オ　原告は，同年１２月２１日，被告に対し，中間報告案を提出した。この書面には，①はじめに（今後の方針及び提案をしたもの），②本文（諸規程整備作業の役割分担，諸規程の学内閲覧方法，諸規程担当部署と諸規程制定手続の明確化に関するもの），③別紙（規程の修正・改定箇所に関するもの）の各項が記載されていたが，前記①は，ｉ嘱託が平成１１年３月に提出した初期原稿で指摘していた事項に修正を加えたものであり，同②は，具体的かつ実務的な内容に乏しいものであり，同③は，諸規程の全体数約３３０のうち７つの規程の一部について，それぞれ数か所の修正が指摘されているにとどまり，その内容の多くが，ｉ嘱託によって既に指摘されていた事項に修正を加えたものであった。
（３）　本件解雇に関するその他の事情
ア　原告と同時期に解任された３名のうち，その後，１名は懲戒解雇され，１名は懲戒処分（停職，減俸）を受け，１名は被告の大学教授として勤務を継続している（この１名について，被告は処分未了で調査中であるという態度をとっている。）。原告についての調査結果は，懲戒処分（懲戒解雇）をする事由が発見できないというものであった。
なお，被告の労働組合担当の理事は，平成１４年１月２２日の団体交渉の場で，被告内の労働組合の出席者に対し，ｃ前理事長に対する責任追及の進捗状況に関する質問に答える形で，ｃ前理事長以外で４名が責任追及の対象となり，うち３名については責任追及が終わり，残り１名が未了である旨の回答をしている。イ　原告は，法人事務局理事長付に任命された以後，ｄ理事長から諸規程整備以外の業務に就くようには指示されておらず，本件解雇までの間，専ら同業務に従事した。
この業務について，被告は，東京労働局長に提出した平成１４年２月７日付け「ｊの解雇に関する見解（回答）」と題する文書（乙７）で，「公開に向けての部署間調整や整合性の検討など多くの課題を抱え，この課題を迅速に解決し整備公開を果たすには，諸規程に精通し部署間調整を果たせる職員の力が必要だったのです。そこで理事長はｊ氏を適任者として事情を話し，この任務を託したわけです。」と記載している。
なお，被告は，ｉ嘱託から平成１４年３月に新たに諸規程の整備箇所を具体的に提案した報告書（以下「報告原稿」という。）の提出を受けたものの，その内容を生かすことなく，同年４月に当初のままの内容を学内ＬＡＮで公開したが，特段の支障を生じていない。
ウ　被告では，平成１３年当時，職員の出退勤の管理は出勤簿で行い，各上司が総務課に報告することとされていたが，法人事務局理事長付である原告の上司に相当するｄ理事長は，原告の出退勤の管理をしていなかった（前職の法人事務局参与のときも同様であった。）。


原告の平成１３年７月から同年１２月までの出退勤の状況は，別紙２記載のとおりである。なお，ｄ理事長は，ｃ前理事長と業務の引継ぎを一切していなかったため，原告の勤務時間の軽減措置についても知らなかった。以上の事実が認められる。
２　争点（１）に対する判断
（１）　業務懈怠について
ア　前記１（２）アのとおり，ｄ理事長は，原告に対し，平成１３年６月１２日昼ころ，被告のα校舎１号館１階通信教育課（当時。現在は生涯学習課である。）前廊下において，被告の諸規程の整備にあたってほしい旨述べており，これを受けて，原告は，同年の夏ころまでに，被告の諸規程の現状について調査を開始しているから，（内容は必ずしも被告の主張するとおりではないけれども）業務命令としての６月命令の存在を肯定することができる。
また，前記１（２）ウ及びオのとおり，ｄ理事長は，同年９月５日，法人応接室で原告に「今日，大学審議会があり，大学事務局長が諸規程の整備について問われる可能性がある。これまでの整備状況と今後の見通しがわかるようにし，その見通しに従って作業を遂行する旨大学事務局長に伝えるように。」等と指示し，これを受けて原告は，ｉ嘱託らと作業を進め，中間報告案をまとめたことが認められるから，業務命令としての９月命令の存在を肯定することができる。そして，原告は，６月命令から本件解雇時までの６か月半の期間で，ｉ嘱託と共同して作業を進めたにもかかわらず，ｉ嘱託が従前まとめた初期原稿のレベル程度しか業務をすすめることができなかったのであるから，原告について，６月命令及び９月命令で示された業務を懈怠したというのが相当である。イ　この点，原告は，６月命令はｄ理事長と原告の立ち話でされたもので，整備の指針が示されておらず，同年９月まで整備業務に必要な資料も一切渡さなかったから業務命令とはいえないと主張するが，告知が立ち話のような態様でされたからといって業務命令でないということはできないし，指示に整備方針が必ずしも具体的に示されていなかったとはいえ，原告も９月命令前に自ら諸規程の整備業務に着手していること，原告も法人事務局長を経験していることから，諸規程集を所持し，法人事務局総務課の業務を了知していたと推認できることからすると，（被告がどのような業務を期待したかはともかく）「被告の諸規程の整備にあたってほしい」という程度で業務の指示内容としては十分であったと認めるのが相当であるし，資料を渡さないからといって作業をすすめることが全くできないわけではなかったといえるから，原告の前記主張は採用できない。
また，原告は，９月命令が発せられた後は，中間報告案を完成させていたのであるから，被告の諸規程の整備業務を誠実に遂行していたと主張するが，中間報告案は従前ｉ嘱託が作成していた初期原稿のレベルであり，すでに作業が終わっている段階のものであるから，この報告の作成・提出をもって誠実に業務を遂行したとはいえず，原告の前記主張は採用できない。
ウ　このように，原告は，６月命令及び９月命令で指示された業務の遂行を懈怠したものであり，これをもって就業規則１３条２項の「勤務成績または能率が不良で就業に適しないと認められる場合」に該当する事由ということができる。
（２）　就業時間の不遵守について
原告は，別紙２記載のとおりの出退勤をしており，就業規則の定める所定の終業時間を遵守していない。
しかしながら，被告の指摘する勤務時間の不遵守は，原告が法人事務局理事長付になって以降のことであり，それ以降は理事長が勤務時間の管理をすべきところ，何ら管理をしていないのであるし，法人事務局理事長付としての業務も被告の諸規程の整備業務であって業務の性質上時間を拘束すべきものではなかった。そして，原告がｃ前理事長から出退勤について軽減措置を受けていた（被告はこれをｃ前理事長との私的了解事項であると主張するけれども，ｃ前理事長も在職当時は被告を代表していたことからすると，原告の軽減措置は被告との合意であるとみることもでき，単なる私的了解事項にとどまるというのは結局引継ぎを受けていないことに根拠をおくことになるが，ｄ理事長はそもそもｃ前理事長との引継ぎをしていないのであるから，ｃ前理事長から引継ぎを受けていないことをもって私的了解事項であるというのは困難であって，被告の前記主張は採用できない。）ことからすると，就業時間の不遵守をもって就業規則１３条２項の「勤務成績または能率が不良で就業に適しないと認められる場合」に該当する事由とすることはできない。
（３）　まとめ
以上のとおり，原告は６月命令及び９月命令で指示された業務の遂行を懈怠したものであり，これのみが就業規則１３条２項の「勤務成績または能率が不良で就業に適しないと認められる場合」に該当する事由であるとするのが相当である。
３　争点（２）に対する判断
（１）　使用者が労働者を解雇した場合，就業規則の定める解雇事由に該当する事実があっても，解雇に処することが著しく不合理であり，社会通念上相当なものとして是認することができないときには，解雇権の濫用として無効であると解するのが相当である。
（２）　原告が６月命令及び９月命令で指示された業務は，被告の諸規程の整備業務であるが，被告がどのような成果を求めていたのかは必ずしも明らかではない。被告は，当審においては，「規程の文体統一及び他の関連規程との整合性を図るとともに，既存規程を点検し，修正箇所を指摘する」ことを期待していたと主張し，被告代表者も字句の訂正をして欲しかったと供述するけれども，その一方で，東京労働局長に提出した平成１４年２月７日付け「ｊの解雇に関する見解（回答）」と題する文書（乙７）からは「部署間調整」も原告に求めていたことが認められるのであり，期待した成果についての被告の態度は一貫性を欠いている。さらに，ｄ理事長が６月命令で原告に諸規程の整備業務を指示する以前にｉ嘱託による初期原稿があったのであり，字句訂正を依頼したというのであれば，むしろ本来的には諸規程整備を掌理する法人事務局総務課において行うべきものといえ，人員が不足していた等の特段の事情がない限り，わざわざ法人事務局長経験者に依頼する業務ではない。そして，被告は，ｉ嘱託の提出した初期原稿及び報告原稿すら用いず，学内ＬＡＮでそのまま公開したのであり，しかも特段の支障も生じていないのである。そうすると，被告の諸規程の整備業務に，これを遂行しなかった原告を解雇しなければならないほどの重要性があったのか疑問であるといわざるを得ない。


主文
被告人を懲役８か月に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年３月２５日午前１１時３０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先路上において，その直前にＡ（当時３６歳）運転の普通乗用自動車が，被告人運転の普通乗用自動車の進路直前に割り込んできたとして立腹し，信号待ちで停車して運転席に乗車中の前記Ａに対し，その顔面を右手でわしづかみにするとともに，手拳で殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に加療約３日間を要する上下口唇挫創，顔面挫傷の傷害を負わせたものである。（証拠の標目）―括弧内の甲・乙ではじまる数字は証拠等関係カード記載の検察官
請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　弁護人の主張等
弁護人は，被害者の傷害は，被告人が被害者に腕を掴まれて振りほどいた際に，被告人の手の甲が被害者の顎あたりに当たったために，その唇が切れて生じたものと思われるが，これは被告人が故意にしたのではなく，偶然に手が当たった結果であって，被告人は無罪か，せいぜい過失傷害罪に問われる程度にすぎない旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をするところ，当裁判所は，関係各証拠によれば，被告人が被害者に対し暴行を加え，よって被害者に判示傷害を負わせたものと優に認められると判断したので，緒論に鑑み若干補足して説明する。
第２　当裁判所の判断
１　前提事実
まず，被害者とされるＡが，神戸市職員であり，同市公用車である普通乗用自動車を，やはり同市職員のＢをその助手席に同乗させて運転し，判示神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号付近の道路であるｆ線を通称ｇ交差点に向かい進行中，車線変更等をしたため被告人運転車両前方に進出したこと，これについて被告人がＡの運転方法に問題を感じたこと，Ａがその後同交差点での信号待ちのためその手前の判示場所付近に停車したところ，被告人もこれに続いて被告人車両を停車させて降車し，前記Ａ運転車両の運転席横に歩いていったことは関係証拠から明らかに認められ，これらは被告人も特に争っていないことである。
２　ところで，Ａは被告人から判示事実のとおりの暴行を受けた事実を，Ｂはその大部分を目撃した旨の供述をしているところ，両名の公判供述は，極めて具体的，詳細であり，Ａが供述する，被告人に顔面を掴まれた状況，口に指を突っ込まれた状況についての供述等をはじめ，迫真性に富んだものである。また，両名とも，事件直後に比べれば記憶が減退していることを素直に認め，記憶が定かでない事柄については素直にその旨供述している上，両名の供述は，反対尋問にも特に揺らぐところがなく，前記前提事実や診断書から認められるＡの負傷状況ともよく符合しているなど合理的で，その内容上特に不自然，不合理な点もなかった。なお，Ａは，事件の記憶がまだ鮮明に残っていたと認められる平成１４年４月１５日に実
況見分に立ち会い，具体
的な被害状況につき指示説明しているところ，同人の公判供述はこれとも符合し，一貫していると認められる。そして，Ａが，被告人から特に暴行を受けてもおらず，また本件後被告人側からＡの運転方法等について神戸市などに苦情を言われたというわけでもないのに，虚偽申告や偽証との指摘や制裁を受ける危険を冒しながら，また様々な手続が予想されるのにもかかわらず，あえて虚偽を並べ立てて被害等を申告し，虚偽の証言までする理由は全く考えられない。Ｂについても，ほとんど同様の危険を冒してＡに協力するような必要性，必然性は全くない。そうすると，ＡとＢの被害状況，目撃状況についての供述は十分信用できる。３　これに対し，被告人の供述は，傷害の故意がなかったという点では一貫するものの，その内容は，それ自体としても，客観的状況に照らしても，不合理な点が極めて多く，また，例えば，被害者の顔面を掴んだか否かの点，被害者の口に指を突っ込んだか否かの点，その顔面を殴打したか否かの点等，追及されると身勝手な一般論を持ち出して自己の正当性の主張に終始するのみで合理的説明を全くなしえていないのであって，到底信用できない。なお，妻の供述中被告人の前記供述に沿う部分も不合理な点があり，被告人の弁解を聞いた後のものでもあって採用できない。
４　そうすると，被告人や妻の供述によっては２でみたＡらの供述等の信用性は全く揺るがず，他に同人らの供述の信用性を疑うべき証拠や事情もないというべきであるから，結局，被告人の弁解やこれに基づく弁護人の主張は採用できず，Ａらの供述をはじめとする前掲関係各証拠により，判示事実は優に認められる。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０４条に該当するので，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役８か月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予することとし，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
被告人は被害者が危険な運転方法をしておきながらこれをとがめた被告人に直ちに謝罪しなかった等という理由で興奮のあまり本件犯行に及んだものと認められるが，仮に被害者が被告人が主張するような運転をしていたとしても，被害者には暴力をふるわれるような落ち度はなく，その経緯や短絡的動機にはしん酌できる点が乏しく，犯行を正当化できるものはない。また，被告人は，明らかに不合理な弁解に終始して犯行を否認し，自己の刑事責任を免れようとしており，少なくとも外部的には本件犯行について反省する態度も全くない。被告人がいかなる理由でこのような態度をとるのかは不明であるが，慰謝の措置も全くとられておらず，このままではその見込みも乏しい。当然ながら，被害感情も厳しい。そうすると，被告人の
刑事責任は軽視でき
ず，被告人に対しては実刑をも考慮すべきと思われる。しかし，幸いにも被害は軽微といえ，また，被告人の暴行そのものも，被害者に傷害を負わせることを目的として行われたものとは認められず，本件は偶発的犯行である。そして，被告人は懲役前科までは有さず，今回本件により相当期間拘束されている上，被告人には生活上の手助けを要する妻があり，被告人自身，妻が法廷で被告人をかばう供述を聞いたり不便を訴える姿を見て自己の軽率で乱暴な態度を内心反省する機会を得たと認められる。そこで，今回に限り，被告人に対して刑の執行を猶予することとする。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年５月２９日
神戸地方裁判所第１１刑事係乙
裁判官　　橋　本　　　一
【被告人控訴】


平成１１年（行ケ）第２４０号審決取消請求事件（平成１１年１２月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　寒梅酒造株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　吉　村　　　仁
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　鷹正宗株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　有　賀　信　勇
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成１０年審判第３５６４７号事件について、平成１１年６月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別添審決書写し別紙(1)記載のとおりの構成よりなり、第３３類「日本酒、洋酒、果実酒、中国酒、薬味酒」を指定商品とする登録第３３６９８５６号商標（平成６年１１月７日登録出願、平成１０年７月２４日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１０年１２月１８日、被告を被請求人として、本件商標の登録を無効とする旨の審判の請求をした。　特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５６４７号事件として審理した上、平成１１年６月４日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年６月３０日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、
１　本件商標が、同写し別紙(2)記載のとおりの構成よりなり、第３８類「清酒」（旧商標法施行規則（大正１０年農商務令第３６号）１５条の規定による商品類別の区分による。）を指定商品とする登録第４５２５６号商標（明治２４年３月１６日登録、第３６１１号更新、明治４４年２月１５日出願、同年３月２３日設定登録、その後５回にわたり存続期間の更新登録がなされ、平成３年５月２９日更新登録。以下「引用Ａ商標」という。）、同別紙(3)記載のとおりの構成よりなり、第３８類「清酒」（前同）を指定商品とする登録第３８０３５６号商標（昭和２３年７月７日登録出願、昭和２４年１２月２０日設定登録、その後３回にわたり存続期間の更新登録がなされ、平成元年１２月１９日更新登録。以下「引用Ｂ商標」という。）及び同別紙(4)記載のとおりの構成よりなり、第２８類「清酒」（平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の区分による。）を指定商品とする登録第１０１０６８３号商標（昭和４５年１１月２０日登録出願、昭和４８年４月２６日設定登録、その後２回にわたり存続期間の更新登録がなさされ、平成５年５月２８日更新登録。以下「引用Ｃ商標」という。）
と類似するから、商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものであり、同法４６条１項の規定により、その登録を無効とすべきであるとの請求人（注、本訴原告）の主張について、本件商標と引用各商標とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても、互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であるとし、２　請求人の所有する引用各商標における「寒梅」は、全国的に知られており、本件商標のように「筑後の」の文字を「寒梅」の文字の頭に冠して酒類を販売するとなれば、取引者・需要者間においてその商品の出所についての混乱を生じ、請求人の業務に係る商品である清酒「寒梅」と混同を生じるから、本件商標は、商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであり、同法４６条１項の規定により、その登録を無効とすべきであるとの請求人の主張について、被請求人が本件商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者・需要者は、請求人あるいは同人と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように、その商品
の出所について混同を生じるおそれはないとし、
本件商標が、商標法４条１項１１号及び１５号のいずれにも違反して登録されたものということができないから、同法４６条１項の規定により、その登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本件商標及び引用各商標の構成及び指定商品に関する認定（審決書２頁２～２４行）、当事者の主張の認定、無効理由についての判断の一部（審決書１０頁１～３行、１０頁２３行～１１頁７行）は、いずれも認める。審決は、本件商標が、引用各商標とは、互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であると誤って判断する（取消事由１）とともに、本件商標をその指定商品に使用しても、これに接する取引者・需要者は、原告あるいは原告と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのように、その商品の出所について混同を生じるおそれはないと誤認した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　類似判断の誤り（取消事由１）
１　審決が、本件商標について、「全体をもって称呼しても、淀みなく一連に称呼し得るものである。」（審決書１０頁７～８行）と判断したことは誤りである。なぜなら、本件商標「筑後の寒梅」から生じる「チクゴノカンバイ」の称呼は、冗長であり、かつ、「筑後」が産地・販売地表示であって、格助詞「の」が存在することから、ここで分断され、「筑後の」を省略して「カンバイ」と称呼されるからである。


そもそも、商標法３条１項３号は、「産地、販売地」の表示ととられる商標を、自他商品の識別性がなく登録できない旨規定している。そして、「産地、販売地」プラス「ある言葉」の商標については、「ある言葉」の部分に自他商品の識別性が存在する場合には、「ある言葉」の部分が要部となり登録性を有するものの、「産地、販売地」の部分に自他商品の識別性がないため、当該「ある言葉」の商標と同一又は類似のものと取り扱われている。判例も、「牛込西勘」と「（本家）西勘」（東京高等裁判所昭和２７年５月３０日判決・行裁例集３巻４号７８４頁）、「池袋明治屋」と「明治屋」（東京地方裁判所昭和３６年１１月１５日判決・判例時報２８９号３４頁）、「東京阿武隈」と「阿武隈川」（東京高等裁判所昭和４０年２月１１日判決・判例タイムズ１７４号１９９頁）、「東京山形屋海苔店」と「山形屋海苔店」（東京地方裁判所昭和５７年６月１６日判決・無体財産例集１４巻２号４１８頁）、「白山雲龍」と「雲龍」（東京高等裁判所平成３年１１月１８日判決・判例時報１４１０号１０７頁）、「京の柿茶」と「柿茶」（東京高等裁判所平成８年１月１８日判決・判例時報１５６２号１１６頁）、「尾張の寒梅」と「寒梅」（東京高等裁判所平成１０年６月２５日判決・平成１０年（行ケ）第８６号、以下「別件判決」という。）、「越乃立山」と「立山」（東京高等裁判所平成１１年３月１８日判決・判例時報１６７９号１４０頁）の事案において、「産地、販売地」プラス「ある言葉」の商標が、当該「ある言葉」の商標と同一又は類似の関係にあると判示しており、その外にも地名に自他商品の識別性がないとした判例は多い（最高裁判所第３小法廷昭和５４年４月１０日判決・裁判集民事１２６号５０７頁、最高裁判所第１小法廷昭和６１年１月２３日判決・判例時報１１８６号１３１頁、東京高等裁判所平成９年１１月１１日判決・判例時報１６４０号１５５頁）。２　また、審決が、「商品『日本酒』については、一般に原料（米）の産地により味や品質が異なると認識されている」（審決書１０頁９～１０行）と判断したことも誤りである。
すなわち、日本酒の味については、原料米の種類以外にも、精米歩合の高低、洗米のノウハウ、蒸米のノウハウ、使用麹（こうじ）、使用酒母、使用酵母、醪（もろみ）の発酵管理、搾りの程度、火入れのノウハウ等といった種々の要因が影響しており、特に、麹、酒母、醪が、味に影響を及ぼす三大要因なのである。しかも、例えば、「山田錦」という日本酒の原料米は、各地の蔵元が使用していることからも明らかなように、各産地特有の原料米銘柄があるわけではなく、同一銘柄米の産地差異よりも、異種銘柄米の差異の方が味の点で大きく相違するのである。また、品質についても、全国的に統一された品質の表示基準が存在しており、「純米酒」、「大吟醸酒」等の特定名称の表示により品質を表しており、産地や商標中の地名表示部分とは無関係である。商標法は、商標中に含まれる地名部分について、真実の、かつ、産地を表示しなければならない義務を負わせるものではなく、実際にも真実の産地を表示していない例が存在する。審決の上記判断が仮に正しいとすれば、本件商標については、その指定商品がすべて「筑後産の」という品質により他と区分されることになってしまう。
３したがって、本件商標「筑後の寒梅」は、分断されて把握され、その地名部分である「筑後」に自他商品の識別性はないのであるから、引用商標「寒梅」と同一又は類似であるにもかかわらず、審決が、本件商標について、「構成中の『寒梅』の文字部分のみが独立して自他商品の識別機能を果たすものとはいえず、全体をもって一体不可分のものと認識し、把握されるものというのが相当である。してみると、本件商標よりは、その構成文字に相応して『チクゴノカンバイ』（筑後において寒中に咲く梅）の称呼、観念のみを生ずるものといわなければならない。」（審決書１０頁１６～２２行）と判断したことも誤りである。なお、「『旧国名』プラス『寒梅』」の構成文字よりなる商標に関する審判事件（平成８年審判第７３６４号事件）の審決について、本件の審決が、「東京高等裁判所での審決取消請求事件（平成１０年（行ケ）第８６号）（注、前記別件訴訟）において、被告が出頭しないため請求原因事実を自白したものとみなされて審決を取り消した判決に基づき審理したものであるから、必ずしも事案を同じくするものとはいい難く」（審決書１１頁２５行～１２頁４行）と判断したことも誤りである。なぜなら、被告が出頭しない場合のいわゆる欠席判決は、事実関係について自白したものとみなされるが、法的評価である「商標の類否判断」については、自白の対象外だからである。
２　商品出所の混同についての誤認（取消事由２）
審決が、「引用各商標が、本件商標の登録出願の時（平成６年１１月７日）に既に取引者、需要者間に広く認識されるに至っていたことを立証すべき具体的な証拠・・・を何ら提示していない。・・・これが本件商標の登録出願時に、すでに取引者、需要者間に広く認識されるに至っていたものとは認め難く」（審決書１２頁２２行～１３頁７行）と判断したことは、法律の条文についての誤りである。すなわち、仮に、原告（審判請求人）の主張が、商標法４条１項１０号を根拠とするものであれば、「『需要者間に広く認識され』ているか否か」及びその事実の立証が問題となるであろうが、原告の主張は、同法４条１項１５号を根拠とするものであり、この条文の構成要件からみて、「混同を生じるおそれ」があるか否かが主張立証の対象であり、「『需要者間に広く認識され』ているか否か」は無関係である。仮に、「需要者の間に広く認識されていない」場合であっても、両商標に「混同を生じるおそれ」があれば、同法４条１項１５号に該当するものである。そして、本件の場合、審判甲第７、第８号証が示すように、現実の混同が生じている以上、混同を生じるおそれが存在していることは明らかである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告の主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について


１　商標の類否判断においては、当該商品の具体的な取引状況に基づいて、商標を総合的、全体的に考察すべきものとされており、外観、観念、称呼等の類否も、商品の出所の誤認混同を推測させる一応の基準にすぎないものとされる。原告のように、一体性をもった１つの商標を殊更に分解して、どの部分が識別機能を有するのか、要部とは何かを論じるのは、本末転倒であり、事の本質を見誤るものといえる。しかも、当該商品業界の取引状況を何ら考慮することなく、一律に、地域・地名の表示は、産地・販売地の表示にすぎず、要部となり得ないとするのは、余りにも画一的である。
なお、原告が引用する判例は、地名部分とその余の部分との結び付きの緊密性や取引者、需要者の地名部分に対する着目の度合い、地名部分の有無による観念の変化の有無程度等につき事案を異にし、あるいは、審理を異にするものであって、本件に適切ではない。
２　日本酒にあっては、ある商品が複数の生産地を有すること、あるいは複数の産地を表示することは、極めて希有なことであり、標章に挿入された地域地区の表示は、他の記載と一体となって、商品を識別する上で、他種商品以上に重要な比重を占めており、商標の主要な構成部分をなす場合が多いといえる。すなわち、日本酒について、取引者、需要者の間において、その産地と結び付けた表現が日常頻繁に用いられていることは公知の事実であり、当該地名は産地を表しているものと認識され、その地名に着目することから、地名の部分も自他商品の識別機能を果たしているものといえる。
現実にも、日本酒においては、「地名プラス語句」の商標が多数使用されており、「地名プラス寒梅」をみても、「越乃寒梅」、「飛騨の寒梅」、「宮寒梅」、「京の寒梅」、「周防寒梅」、「豊の寒梅」、「三重の寒梅」等多数の標章が存在しており、このうち、「越乃寒梅」（新潟県・石本酒造株式会社）が圧倒的に著名であることは、周知の事実である。
３　したがって、審決が、「本件商標と引用各商標とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても、互いに相紛れるおそれのない非類似の商標といわざるを得ない。」
（審決書１１頁１６～１８行）と判断したことに誤りない。
２　取消事由２について
本件商標を付した商品が、原告商品と誤認混同を生じているとの主張は否認する。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（類似判断の誤り）について
１　審決の理由中、本件商標及び引用各商標の構成及び指定商品に関する認定（審決書２頁２～２４行）、本件商標と引用各商標が、外観上明らかに区別し得る差異を有すること（同１０頁１～３行）、引用各商標が、その構成及び文字に相応して「カンバイ」（寒中に咲く梅）の称呼、観念を生じるものであること（同１０頁２３行～１１頁７行）は、いずれも当事者間に争いがない。２　本件商標「筑後の寒梅」は、全体が同一の書体、大きさ、間隔をもって外観上まとまりよく一連に横書きされたものであり、全体が一つのまとまりのある標章として認識される。
ところで、商品「日本酒」について、その取引者・需要者の間で、例えば、「秋田の酒」、「新潟の酒」、「土佐の酒」というような、その産地と結び付けた表現が日常頻繁に用いられていること、また、日本酒の実際の銘柄名に地名を含むものが多くあることは、いずれも公知の事実であり、これらの事実に照らして、取引者・需要者は、一般にその産地によって日本酒の味や品質に相違があるものと認識していることが推認される。仮に、原告の前示主張のとおり、現実には、日本酒の味や品質が、産地と直接関係のない要因によって決定される度合いが大きいとしても、そのことと、取引者・需要者が一般に右のような認識を有していることとは別異の事柄であり、かつ、前者の事実が後者の事実を覆すに足りるものともいえない。
したがって、日本酒の名称に地名が含まれている場合に、その取引者・需要者は、通常、その地名が当該日本酒の産地名を表示しているものと認識し、かつ、その地名に着目するものと推認できるのであるから、その地名部分は、取引者・需要者の注意を惹く部分として要部となり得るものであり、かつ、他の部分（地名部分が要部となるからといって、他の部分が要部とならないものではないことはいうまでもない。）と相俟って自他商品識別機能を果たし得るものと認めることができる。
３　これらのことからすると、本件商標は、「筑後の」の文字部分を含んでその全体が自他商品識別機能を果たしているものと認められるから、その全体によって外観の観察を行うべきであり、また、その全体の構成に応じて「チクゴノカンバイ」との称呼を生じ、さらに、その全体の構成に応じて、「筑後において寒中に咲く梅」との観念を生じるものと認められ、この点に関する審決の認定判断（審決書１０頁４～２２行）に誤りはない。
また、以上の認定説示に照らして、本件商標から生じる「チクゴノカンバイ」の称呼が冗長であり、かつ、「筑後」が産地・販売地表示であって、格助詞「の」が存在することから、ここで分断され、「筑後の」を省略して「カンバイ」と称呼される旨の原告の主張、本件商標が分断されて把握され、その地名部分である「筑後」に自他商品の識別性はないから、引用商標と同一又は類似である旨の主張が、いずれも採用できないことは明らかである。
さらに、原告は、「産地、販売地」プラス「ある言葉」の商標が、当該「ある言葉」の商標と同一又は類似の関係にあると判示した裁判例、あるいは、地名に自他商品の識別性がないと判示した裁判例があると主張する。しかし、事案（例えば、当該指定商品において地域地名の相違が占める重要性、地名部分とその余の部分との結び付きの緊密性、取引者・需要者の地名部分に対する着目の度合い、地名部分の有無による観念の変化の有無程度等）や、審理の経過を異にする他の裁判例が、直ちに本件に適切であるということはできず、これらの裁判例は、いずれも本件商標に関する前示判断を左右するに足るものでないことが明らかである。


平成１４年（行ケ）第３７３号　審決取消請求事件
平成１５年４月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　告    　　インターナショナル　コーティングス　リミテッド
訴訟代理人弁理士　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　安　藤　克　則
同　　　　　　赤　澤　太　朗
被　　　　　　告　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　      　石　井　あき子
同　　　　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　一　色　由美子
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－９９０３号事件について平成１４年３月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「粉末被覆組成物」とする発明につき，平成４年１２月１日に，特許法１８４条の５第１項の規定による書面を提出し（平成３年特許願第５１００８９号，国際出願番号ＰＣＴ／ＧＢ９１／００８６８。国際出願日１９９１年５月３１日，パリ条約による優先権主張１９９０年６月１日，イギリス。），平成１０年４月７日付けの手続補正書により「明細書及び請求の範囲」を，平成１２年２月３日付けの手続補正書により「請求の範囲」をそれぞれ補正したものの，平成１２年３月２４日拒絶査定を受け，同年７月３日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この請求を不服２０００－９９０３号として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年８月２日付けの手続補正書により「特許請求の範囲」の補正をした（以下，この補正後の明細書及び図面をまとめて「本願明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年３月２２日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（判決注・判断の便宜上，ＡないしＤの符号を付した。）「【請求項１】Ａ　着色粉末被覆組成物において，該粉末粒子は個々の粒状成分を溶融又は結合し複合体粒子とした凝集物であって，該複合体粒子は該組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離せず，且つ該個々の粒状成分は，主たるフィルム形成性成分と，フィルム形成性成分及び非フィルム形成性成分から選択された一種類以上の他の成分とからなり，然も，Ｂ　－　凝集物が金属又は光沢成分，及び流動化可能なフィルム形成性成分を含む場合には，それは，更なる粒状成分として，少なくとも９０体積％が５０μｍより小さい非相容性フィルム形成性成分，又は非フィルム形成性の性能成分，又は
そのような成分の二種類以上をも含み，また
Ｃ　－　凝集物が二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分及び任意に非着色相容性フィルム形成性成分を含み，これらのフィルム形成性成分の各各の粒径が，粉末被覆を基体に適用して加熱し，連続的な被覆を形成した時，得られる被覆が均一な色となる位充分小さい場合には，それは，更なる粒状成分として，非相容性フィルム形成性成分，又は非フィルム形成性成分，又は二種類以上のその
ような成分をも含んでいる，
Ｄ　上記組成物。」
（以下「本願発明」といい，ＡないしＤを付した構成を「構成Ａ」ないし「構成Ｄ」という。）
（【請求項２】ないし【請求項２３】は省略。）
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明は，公開日を平成元年（１９８９年）８月２４日とする特許出願に係る特開平１－２１０４７２号公報（甲第６号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，と認定判断した。
審決が，上記認定判断において，本願発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「着色粉末被覆組成物において，該粉末粒子は個々の粒状成分を溶融又は結合し複合体粒子とした凝集物であって，且つ該個々の粒状成分は，主たるフィルム形
成性成分と，非フィルム形成性成分からなる組成物」
相違点
「複合体粒子について，前者（判決注・本願発明）が，「組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」としているのに対して，後者（判決注・引用発明）ではこのような特定がなされていない点」
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，本願発明の認定を誤ったため，本願発明と引用発明との相違点を看過し，この相違点についての判断を遺脱し（取消事由１），本願発明及び引用発明の認定を誤ったため，本願発明と引用発明との一致点・相違点の認定を誤り，その結果，相違点を看過し，この相違点についての判断を遺脱し（取消事由２，３），また，相違点についての判断を誤った（取消事由４）ものであり，これらの誤りは，それぞれ結論に影響することが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明の認定の誤りによる相違点の看過）審決は，「引用発明は，凝集物が金属又は光沢成分を含んでおらず，また，二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分を含んでもいない」（審決書３頁４行～６行）と認定して，これを根拠に，本願発明の構成から，構成Ｂ又は構成Ｃにより特定した２種類の凝集物の場合を除外して本願発明を認定した上，これと引用発明との一致点を認定した。審決は，本願発明から，構成Ｂ又は構成Ｃにより特定した２種類の凝集物の場合を除外した点において本願発明の認定を誤り，その結果，引用発明との相違点を看過し，その判断を遺脱したものである。本願発明における構成Ｂ及び構成Ｃは，本願発明の従属項として規定されているものではなく，独立項として，本願発明における上位概念である「凝集物」を更に限定したものである。したがって，審決が，本願発明の上位概念である「凝集物」が引用発明の複合粉体材料と一致する以上，それを更に限定した構成Ｂ又は構成Ｃからなる下位概念の凝集物については判断するまでもない，としたのは誤りである。すなわち，本願発明の下位概念である「凝集物」について，そこに特許性を肯首し得るのであれば，仮に万が一，上位概念である本願発明の「凝集物」が引用発明から容易に成し得る発明であるとしても，発明保護の見地より，下位概念である発明について，その判断が示されて然るべきだからである。２　取消事由２（「着色粉末被覆組成物」についての一致点・相違点の認定の誤り）
審決は，刊行物１の記載から，「引用例１の複合粉体材料は，粉末被覆組成物として使用されることも明らかである」（審決書２頁２９行～３０行），及び，「セメント粒子は有色であるから，該粉末被覆組成物が，着色粉末被覆組成物であること，・・・もまた明らかである」（審決書２頁３２行～３４行）と認定し，その結果，本願発明と引用発明とは，「着色粉末被覆組成物」（審決書３頁６行目）である点で一致すると認定した。しかし，審決のこの認定は，誤りである。(1)本願発明は，構成Ａにおいて「着色粉末被覆組成物において」と規定されていることから分かるとおり，着色粉体塗料の技術分野に属する発明である。粉体塗料とは，塗料中に揮発性成分をほとんど含まない塗料をいい，自動車，家電製品などの金属材料の塗装に広く使用されている（甲第７号証）。これに対し，引用発明は，「粉体塗料」に関するものでも，「溶剤含有タイプの塗料」に関するものでもなく，そもそも，「塗料」の技術分野に属する発明ではない。すなわち，引用発明の「複合粉体材料」は，「セメント粒子」と「樹脂粒子」とから成るものであって，その一方の成分である「セメント粒子」は本願発明の属する「粉体塗料」の成分としても，一般の「塗料」の成分としても，使用されるものではない。引用発明は，一方の核となる「粒子」を他方の粒子で被覆する技術であるのに対し，本願発明は，その特許請求の範囲の請求項１に規定されているとおり，金属材料等の基体を被覆する粉体塗料に関する技術であるから，両者は，その被覆の対象を異にするものである。
(2)引用発明は，本願発明の「着色粉末被覆組成物」には当たらない。(ｱ)本願発明の「着色粉末被覆組成物」は，透明塗料に対するものであり，ここにいう「着色」は，「着色剤」すなわち「顔料及び（又は）染料」によるものを意味し，かつ，それに限定される。
(ｲ)引用発明における「セメント粒子」は，コンクリートの原材料であって，それが有色であるとしても，本願発明でいう「着色剤」すなわち「顔料及び（又は）染料」により着色されたものではない。
引用発明の「セメント粒子」は，仮に，一般的意味においては「顔料」に相当するとしても，「塗料」の技術分野における「顔料」には当たらない。このことは，「化学便覧　応用編」日本化学会編，丸善株式会社昭和４１年４月３０日第２版発行（甲第１０号証，以下「甲１０文献」という。）の８７４頁「表１３．３塗料の原料」から明らかである。
したがって，引用発明は，いずれにせよ，「着色粉末被覆組成物」には当たらない。
(ｳ)引用発明は，セメントとポリマー樹脂とから成る塗装材料の取扱い性を改善するために，従来，液状材料であったものを粉体材料とし，さらに，粉体材料におけるセメントとポリマー樹脂との混合状態を安定化させ，セメント及びポリマー樹脂それぞれの材料管理や，作業現場で両者を混合する作業を解消するために，両者を強固に一体化して「セメント－樹脂複合粉体材料」としたものである。これに対し，本願発明は，①粉末被覆の光沢減少の防止，②粗面状・ハンマー仕上げについての課題，③多層被覆についての課題，④粉末のブロッキング（塊化）の減少の課題の解決を目的としたものである。このように，両発明は，そもそも，その技術的課題を異にするものである。
３　取消事由３（「個々の粒状成分」についての一致点・相違点の認定の誤り）審決は，引用発明について，「その際，複合粉体材料を構成する樹脂粒子が，フイルム形成成分となることは明らかであり，・・・セメント粒子が，非フイルム形成成分であることもまた明らかである。」（審決書２頁３０行～３４行）と認定した上で，本願発明と引用発明とは「「・・・該個々の粒状成分は，主たるフイルム形成性成分と，非フイルム形成性成分からなる組成物」である点で一致し」（同３頁８行～９行）と認定した。しかし，審決のこの認定は誤りである。(1)引用発明には，そもそも，本願発明の「フイルム」に相当するものがない。なぜならば，「フイルム」とは，一般的に「薄膜」を意味するものであるのに，引用発明における樹脂粒子は，「フイルム」すなわち「薄膜」を形成する成分ではないからである。


(2)仮に，引用発明に「フイルム」に相当するものがあり得るとしても，審決が，引用発明の「樹脂粒子」が本願発明の「フイルム形成性成分」に相当し，両者は，「主たるフイルム形成性成分」において一致する，としたのは誤りである。(ｱ)本願発明における「主たるフイルム形成性成分」は，本願明細書によれば，「一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤系）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む。」（甲第３号証６頁左下欄末行～右上欄２行）ものをいう。しかし，引用発明の「樹脂粒子」が「少なくとも一種類の着色剤」を含むことについては，引用例１に全く開示されていない。引用発明の「樹脂粒子」を本願発明の「主たるフイルム形成性成分」に相当するということはできない。なお，本願明細書における上記の「通常少なくとも１種類の着色剤を含む」における「通常」の記載は，請求項１に「着色」との構成を限定付加する補正をした際に，それとともに削除されるべき記載が誤ってそのまま残されたことによる。特許請求の範囲の記載と相入れない内容の詳細な説明の記載が存するときは，前者を優先してこれと両立させるように後者を解釈すべきである。(ｲ)仮に，引用発明の「樹脂粒子」が，物自体としては，本願発明の「主たるフイルム形成性成分」に相当し得るとしても，本願発明で規定する「主たるフイルム形成性成分」は，「一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤等）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む。フイルム形成系自身は固体フイルム形成性樹脂及びそのために必要な硬化剤からなる。｣（甲第３号証６頁左下欄末行～右上欄３行）ものである。
しかし，刊行物１には，引用発明の「樹脂粒子」が「そのために必要な硬化剤」を含むことについては全く記載されていない。このことは，引用発明がもともと「フイルム形成」を目的とするものではないことに由来しているものである。
(ｳ)本願明細書における「フイルム形成性樹脂／重合体とは，結合剤として働くもの，即ち顔料を濡らし，顔料粒子間に凝集力を与えることができ，基体を濡らすか又は基体に結合し，基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成するものを意味する」（甲第３号証６頁右下欄３行～８行）との記載によれば，本願発明における「主たるフィルム形成性成分」は，「顔料粒子間に凝集力を与え」，「基体を濡らすか又は基体に結合」し，「基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成」するものである。しかし，刊行物１には，引用発明における「樹脂粒子」がこのようなものであることについての開示はない。審決が引用発明の「樹脂粒子」が本願発明の「フイルム形成性成分」に相当する，と認定したことは誤りである。
(3)審決が，引用発明の「セメント粒子」が本願発明の「非フイルム形成性成分」に相当する，と認定したこと（審決書２頁１９行～２０行）も誤りである。(ｱ)本願発明における「非フイルム形成性成分」は，「性能に影響を与えるもの，・・・及び（又は）美的硬化（判決注・「美的効果」の誤記と認める。）を有するもの」（甲第２号証１１頁下から３行～末行）をいう。しかし，引用発明における複合粉体材料における「セメント粒子」は，そのいずれのものとも言い難く，引用発明の「セメント粒子」を本願発明の「非フイルム形成性成分」に相当すると認定することはできない。
(ｲ)引用発明のうち，「セメント粒子が・・・樹脂粒子で被覆」される態様のものにおいては，「セメント粒子」は，本願発明の「主たるフイルム形成性成分」に相当するとみるべきである。すなわち，引用発明においては，粒径の大きい核となる方の粒子を主成分としてその主従を決定すべきである。そして，そうだとすれば，引用発明における「セメント粒子」を常に「非フイルム形成性成分」であると断じることはできないというべきである。
４　取消事由４（相違点についての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用発明とは，「複合体粒子について，前者が，「組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」としているのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点で相違している」（審決書３頁９行～１２行）と認定した上で，この相違点につき，「引用発明における複合体粒子を構成する個々の粒状成分は，強固に結合しているといえる。そして，この複合体粒子を基体へ適用する工程で分離しなければならない理由は何もないのであるから，該複合体粒子を，基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しないものとすることは，ごく当たり前のことであり，当業者にとって格別の創意工夫を要するものとはいえない。」（同３頁２３行～２９行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
本願発明の上記構成と，これに対応する引用発明の上記構成（個々の粒状成分の強固な結合）との技術的意義は，全く異なるものである。すなわち，引用発明の被覆技術における上記構成の技術的意義は，刊行物１の〔発明の効果〕（甲第６号証６頁右欄）として要約されているとおり，（ⅰ）「乾式の粒子状であることから取り扱い性が良く，塗装材料等として有効に用いることができ」ること及び（ⅱ）「現場での混合，あるいは予め混合した場合の混合比の変化等の問題を解消」できることの２点にある。これに対し，本願発明の粉体塗料技術における上記構成の技術的意義は，「本発明は，溶融又は結合した凝集物の形成が，色の混合のみならず，単一層及び多層系の両方に対して種々の添加物を粉末被覆組成物に導入するのに適切な方法を与えると言うことを実現したことに基づいている。」（甲第３号証５頁左下欄８行～１１行）との知見に基づいている。本願明細書には，本願発明の利点に関して，「（ⅱ）第二に，それは取り扱い工程中，例えば移送及び適用中，及び過剰噴霧粒子の回収中，固体状態で凝離し易い既知の材料についての組成を効果的に永久的に混合させるものである。」（甲第３号証５頁左下欄１５行～１８行）との記載がある。しかし，これは，本願明細書における，これに続く記載である「従って，特に，それは慣用的なそのような被覆の上記欠点を持たない光沢減少された粗面化被覆を製造することができるようにする」（甲第３号証５頁左下欄１９行～２１行）との記載から明らかなように，引用発明の上記（ⅰ）及び（ⅱ）の効果とは全く異なるものである。したがって，審決が，上記のとおり，「この複合体粒子を基体へ適用する工程で分離しなければならない理由は何もない」ことだけを理由に「当業者にとって格別の創意工夫を要するものとはいえない。」と判断したのは，全く的外れの理由としかいいようがなく，誤りである。
第４　被告の反論の骨子


審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本願発明の認定の誤りによる相違点の看過）について本願発明は，構成Ａ及び構成Ｄから成る組成物であって，構成Ｂの「凝集物が金属又は光沢成分，及び流動化可能なフィルム形成性成分を含む場合」並びに構成Ｃの「凝集物が二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分及び任意に非着色相容性フィルム形成性成分を含み・・・の場合」のいずれにも該当しないもの，を包含する。審決は，「引用例１に記載された凝集物は，金属又は光沢成分を含むことは示されていないし，二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分を含むことも示されていない。」（審決書２頁３４行～３６行）と認定して，引用発明の凝集物は，本願発明の構成Ｂ及び構成Ｃの上記いずれの場合にも該当しないことを示し，その上で，構成Ａ及び構成Ｄから成る本願発明と引用発明との一致点及び相違点を示したものである。審決の上記認定に誤りはない。２　取消事由２（「着色粉末被覆組成物」についての一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)原告は，引用発明が塗料の技術分野に属する発明ではない，と主張する。しかし，刊行物１には，「複合粉体材料」を塗装材料として使用すること，及び，塗料の技術分野に属する発明が記載されている。引用発明が，塗料の技術分野に属する発明であることは明らかである。原告の主張は失当である。(2)原告は，本願発明で規定する「着色粉末被覆組成物」は，「着色剤」すなわち「顔料及び（又は）染料」を含むものに限定される（以下「第１の主張」という。），引用発明における「セメント粒子」は，コンクリートの原材料であって，本願発明でいう「着色剤」ではないから，引用発明は，「着色粉末被覆組成物」には当たらない（以下「第２の主張」という。），と主張する。
(ｱ)第１の主張について
本願明細書の請求項１には，「着色粉末被覆組成物」が着色剤を含むことは記載されていない。原告の第１の主張は，請求項１の記載を離れた主張であり，失当である。
本願明細書の他の部分をみても，「本発明の凝集物は，一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤系）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む」（甲第３号証６頁左下欄末行～右下欄２行）と記載されているだけであって，本願発明の「着色粉末被覆組成物」が着色剤を含むものに限定されることを示す記載はない。それどころか，本願明細書には，上記のとおり，「通常少なくとも一種類の着色剤も含む」と記載されているのであるから，本願発明の凝集物に着色剤が含まれるとは限らないことが明らかである。
本願発明は，「着色粉末被覆組成物」に係るものであるから，組成物中に着色する要素が存在することは当然である。しかし，その着色する要素は，原告が主張する意味での「着色剤」に限られるわけではない。
(ｲ)第２の主張について
原告の第２の主張は，第１の主張を前提とするものである。原告の第１の主張は，上記のとおり理由がないから，第２の主張も理由がない。引用発明における「セメント粒子」は，着色という観点からみれば「顔料」に相当するものである。セメントが，通常，灰色あるいは白色であることは，周知事項であり，これが組成物中で着色する要素となることは明らかである。天然に存在する有色の無機物を砕けば「顔料」となるのであるから，「セメント粒子」も，「顔料」ということができる。
引用発明の「塗装材料用の複合粉体材料」（すなわち粉末被覆組成物）は，「セメント粒子」の存在により，有色となるのである。(3)原告は，引用発明は，本願発明と技術的課題が異なる，と主張する。しかし，二つの発明の構成の一致点の認定は，その構成の比較によってなされるものであり，それぞれの技術的課題によって変わるものではない。原告の主張は失当である。
本願発明は，移送中の凝集物の組成を効果的に永久的に混合させるとの課題を有する。引用発明も，同様の課題を解決するものである。このように，実際には，引用発明は，本願発明と技術的課題においても一致している。３　取消事由３（「個々の粒状成分」についての一致点・相違点の認定の誤り）
について
(1)「主たるフイルム形成性成分」について
(ｱ)原告は，「主たるフイルム形成性成分」とは，「フイルム形成性樹脂／重合体」，「着色剤・・・「顔料及び（又は）染料」及び「硬化剤」」（甲第３号証６頁右下欄３行～９行）から成るものを指称する，と主張している。しかし，本願明細書の請求項１には「主たるフイルム形成性成分」と記載されているだけで，ここに着色剤と硬化剤が配合されることは記載されていない。原告の上記主張は，請求項１の記載を離れた主張であり，失当である。本願明細書のその他の記載をみても，「主たるフイルム形成性成分」について原告が主張するような定義付けは存在しない。
(ｲ)刊行物１には，複合粉体材料からなる塗装材料が明記されている。塗装材料である以上，その中に本願発明でいうフイルム形成性成分が存在することは当然である。塗料において樹脂がフイルム形成性成分であることは技術常識である。引用発明における樹脂粒子がフイルム形成性成分であることは自明である。
(2)「非フイルム形成性成分」について
(ｱ)引用発明のセメント粒子がフイルムを形成しないことは自明である。この点は，原告も認めている。引用発明のセメント粒子は，このようにフイルムを形成しないのであるから，本願発明の「非フイルム形成性成分」に相当することは当然である。
(ｲ)原告は，「非フイルム形成性成分」は，「性能に影響を与えるもの，・・・美的効果を有するもの」をいう，と主張する。しかし，本願明細書の請求項１には，このような特定はない。原告のこの主張は，請求項１の記載を離れた主張である。本願明細書の他の部分にも，原告が主張するような定義付けは存在しない。本願明細書における「性能に影響を与えるもの，・・・美的効果を有するもの」との記載は，「非フイルム形成性成分」の例示にすぎない。(ｳ)引用発明のセメント粒子が「顔料」であることは，前記のとおりである。　したがって，セメント粒子を「非フイルム形成性成分」とした審決の判断に誤りはない。


４　取消事由４（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，相違点についての審決の判断が誤りである理由として，相違点に係る本願発明の構成と対応する引用発明の構成の技術的意義の相違を主張する。しかし，審決は，本願発明の相違点に係る構成は，刊行物１の記載からみて，当業者が当然に採用できるものであると判断したのであって，相違点に係る構成の技術的意義を理由に判断したものではない。原告が指摘する技術的意義は，審決で示した判断と何の関係もない。
(2)審決は，引用発明には相違点に係る構成が存在しないからこそ，すなわち，刊行物１には相違点に係る構成が記載されていないからこそ，これを相違点と認定したのである。刊行物１にその技術的意義が記載されているはずがない。原告の主張は，この点においても，その論理が破綻している。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明の認定の誤りによる相違点の看過）について本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の２のとおりである。
本願発明は，その請求項１の記載から明らかなとおり，構成Ａ及び構成Ｄに規定された「凝集物」から成るものであり，その構成Ｂは「凝集物が金属又は光沢成分，及び流動化可能なフィルム形成性成分を含む場合」，構成Ｃは「凝集物が二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分及び任意に非着色相容性フィルム形成性成分を含み，これらのフィルム形成性成分の各各の粒径が，粉末被覆を基体に適用して加熱し，連続的な被覆を形成した時，得られる被覆が均一な色となる位充分小さい場合」（下線付加）についてのみ，その構成を追加的に規定しているものである。したがって，本願発明は，構成Ｂ及び構成Ｃに規定されていない凝集物で，構成Ａ及び構成Ｄに規定された「凝集物」をその発明として包含するものであることが，明らかである。審決が「引用例１に記載された凝集物は，金属又は光沢成分を含むことは示されていないし，二種類以上の異なった色の相容性フィルム形成性成分を含むことも示されていない。」（審決書２頁３４行～３６行）として，引用発明が構成Ｂ及び構成Ｃに規定されている凝集物に当たらないことを認定した上で，本願発明における「凝集物」として，構成Ａ及び構成Ｄから成るものを採り上げ，これと引用発明とを対比し，一致点を認定したことに，何の誤りもない。
原告は，本願発明の下位概念である構成Ｂ又は構成Ｃから成る「凝集物」について，そこに特許性を肯首し得るのであれば，仮に，万が一，上位概念である本願発明の「凝集物」が引用発明から容易に成し得る発明であるとしても，発明保護の見地より，下位概念である発明について，その判断が示されて然るべきである，と主張する。しかし，本願発明の構成Ａ及び構成Ｄの凝集物に該当し，かつ，構成Ｂの凝集物にも，構成Ｃの凝集物にも該当しない発明が，本願発明に包含されるものであることは明らかであるから，この発明が引用発明等に基づいて容易に発明をすることができるものであれば，本願発明全体を拒絶すべきものである。原告の主張は採用することができない。
２　取消事由２（「着色粉末被覆組成物」についての一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)原告は，本願発明は，構成Ａにおいて「着色粉末被覆組成物において」と規定されていることから分かるとおり，着色粉体塗料の技術分野に属する発明である，これに対し，引用発明は，「粉体塗料」に関するものでも，「溶剤含有タイプの塗料」に関するものでもなく，そもそも，「塗料」の技術分野に属する発明ではない，引用発明の「複合粉体材料」は，「セメント粒子」と「樹脂粒子」とから成るものであって，その一方の成分である「セメント粒子」は本願発明の属する「粉体塗料」の成分としても，一般の「塗料」の成分としても，使用されるものではない，と主張する。
しかし，刊行物１には，「複合粉体材料」の用途並びに樹脂粒子及びセメント粒子に関し，次の記載がある。
(ｱ)「（１）セメント粒子の表面が，該セメント粒子よりも小さい粒径の樹脂粒子で被覆されてなることを特徴とする複合粉体材料。（２）樹脂粒子が，該樹脂粒子よりも小さい粒径のセメント粒子で被覆されてなることを特徴とする複合粉体材料。」（甲第６号証１頁左下欄「特許請求の範囲」）
(ｲ)「本発明は複合粉体材料・・・に係り，特に，静電粉体塗装法，流動粉体塗装法等の塗装材料等として有用な複合粉体材料・・・に関する。」（同１頁右下欄９行～１３行）
(ｳ)「本発明において，用いるセメント材料としては，特に制限はなく，通常のポルトランドセメント，あるいはその他の各種セメント材料を用いることができる。」（同２頁左下欄２０行～右下欄３行）
(ｴ)「樹脂材料としては，本発明の複合粉体材料の塗装材料としての用途を考慮した場合には，通常，ポリエチレンビニルアルコール（ＥＶＯＨ）を用いることができる。」（同２頁右下欄４行～７行）
刊行物１には，上記(ｲ)のとおり，引用発明の「複合粉体材料」が，塗装材料として有用であること，特に，静電粉体塗装法，流動粉体塗装法等のための塗装材料として有用であることが明示されている。「静電粉体塗装法」及び「流動粉体塗装法」が，粉状の塗料を基体に適用し，基体上の塗料粉末を加熱等することにより塗膜を形成する粉体塗装法の一方法であることは，本出願の優先権主張日前に周知となっていた事項であり，例えば，本願明細書に「粉末は基体に種々の方法，例えば，流動床を用いて，或いは最も一般的には静電噴霧銃を用いて適用することができ」（甲第３号証右上欄１４行～１６行）と記載されているとおりである。引用発明の「複合粉体材料」が，上記のとおり，粉体塗装のための塗料として有用であることは明らかであるから，原告の上記主張は，理由がない。審決が「引用例１の複合粉体材料は，粉末被覆組成物として使用されることも明らかである。」（審決書２頁２９行～３０行）と認定判断したことに，誤りはない。
(2)本願発明の「着色粉末被覆組成物」における「着色」について(ｱ)原告は，本願発明の「着色粉末被覆組成物」は，透明塗料に対するものであり，「着色」は「着色剤」すなわち「顔料及び（又は）染料」によるものを意味し，かつ，それに限定される，引用発明における「セメント粒子」は，コンクリートの原材料であって，それが有色であるとしても，本願発明でいう着色剤すなわち「顔料及び（又は）染料」ではない，と主張する。


しかし，本願発明の「着色粉末被覆組成物」の「着色」について，本願明細書の請求項１においては，特にこれを限定する記載はない。そうだとすると，「着色」という言葉の一般的意義に照らし，本願明細書の請求項１の記載は，本願発明の「着色粉末被覆組成物」は，それ自体及びこの組成物から形成される被覆（塗膜）が無色でないこと，すなわち，何らかの色を有するものであること，要するに，その組成物中に着色する機能を有する要素が存在することを規定するにすぎないものというべきである。原告が主張する「着色剤」すなわち「顔料及び（又は）染料」が，甲１０文献の表１３．３の「顔料」の欄の「着色顔料」（塗膜を希望の色とするために添加する剤である顔料。以下，この顔料を「着色顔料」という。）を意味するとすれば，本願発明の「着色粉末被覆組成物」がこのような「着色顔料及び（又は）染料」を必須の要素とするものとは認められないというべきである。
このことは，本願明細書の請求の範囲を除いた部分における「着色」に関する記載からも，明らかである。
本願明細書には，次の記載がある。
(a)「本発明は，溶融又は結合した凝集物の形成が，色の混合のみならず，単一層及び多層系の両方に対して種々の添加物を粉末被覆組成物に導入するのに適切な方法を与えると言うことを実現したことに基づいている。
凝集法は数多くの利点を有する：
（ｉ）第一に，凝集法は本出願人の色混合法を或る範囲の美的効果を与える所まで拡大するものである。
（ⅱ）第二に，それは取り扱い工程中，例えば移送及び適用中，及び過剰噴霧粒子の回収中，固体状態で凝離し易い既知の材料についての組成を効果的に永久的に混合させるものである。従って，特に，それは慣用的なそのような被覆の上記欠点を持たない光沢減少された粗面化被覆を製造することができるようにするものである。
（ⅲ）第三に，混合重合体系を用いて，フイルム形成中そのフイルム内での凝離（積層）の促進又は操作を行い易くする。従って，それは従来法の系の前記欠点を持たない一層満足できる多層被覆を製造できるようにするものである。（ⅳ）第四に，押出しではなく，凝集により添加物を配合すると，慣用的経路（例えば押出し及び微粉砕）では製造することができなかった種々の新しい製品を製造することができるようになる可能性を与える。なぜなら，例えば添加物は製造方法によっては駄目になるか，又はそれ自身が製造装置に損傷を与え易いからである。」（甲第３号証５頁左下欄８行～右下欄７行）(b)「本発明の凝集物は，一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤系）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む。フイルム形成系自身は固体フイルム形成性樹脂及びそのために必要な硬化剤からなる。（フイルム形成性樹脂／重合体とは，結合剤として働くもの，即ち顔料を濡らし，顔料粒子間に凝集力を与えることができ，基体を濡らすか又は基体に結合し，基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成するものを意味する）。通常着色剤（一種又は多種）〔顔料及び（又は）染料〕及び硬化剤を，一種類以上のフイルム形成性樹脂と一緒に押し出し，そこから形成された粒子がフイルム形成性樹脂及び着色剤（一種又は多種）及び（又は）硬化剤を含むようにする。一般にそのような粒子の少なくとも大部分はは，（判決注・「大部分は，」の誤記と認める。）少なくとも一種類の着色剤を含有する。しかし，着色剤及び硬化剤は，もし望むならば，別々の成分として存在していてもよい。もし望むならば，凝集物には夫々着色又は着色していない二種類以上のフイルム形成性成分が存在していてもよい。もし望むならば，一種類以上の他の添加物が凝集物中に含まれていてもよい。それらの各々はフイルム形成性成分又は別の成分（非フイルム形成性成分）として存在していてもよい。」（同６頁左下欄最終行ないし右下欄２１行目）上記(a)においては，本願発明の凝集法の利点として，着色剤が関係しないと認められる利点が上記（ⅱ）ないし（ⅳ）に挙げられ，また，上記(b)においては，着色剤（着色顔料及び（又は）染料）はフィルム形成系に「通常」含まれるものであるとされ，常に含まれるものではないことが記載されている。これらの本願明細書の記載からすれば，むしろ，本願発明の「着色粉末被覆組成物」において，着色剤すなわち「着色顔料及び（又は）染料」は，そもそも必須の要素ではなく，まして，フィルム形成性成分（上記(b)にいう「フィルム形成系」）に必須の要素ではないというべきである。
その他，本願明細書においては，「着色粉末被覆組成物」について着色剤すなわち「着色顔料及び（又は）染料」を必須の要素であると解すべき記載も，フィルム形成性成分に必須の要素であると解すべき記載も，見当たらない。以上のとおりであるから，本願発明の「着色粉末被覆組成物」の「着色」は，上記認定のとおりのものであるというべきである。これを「着色剤」すなわち「着色顔料及び（又は）染料」を必須とするものであると認めることはできない。


(ｲ)原告は，引用発明の「セメント粒子」が一般的意味において「顔料」に相当するとしても，「塗料」の技術分野における「顔料」には当たらないことは，甲１０文献の８７４頁「表１３．３塗料の原料」より明白であるから，引用発明は，「着色粉末被覆組成物」には当たらない，とも主張する。(a)しかし，塗料について記載した一般的文献であると認められる甲１０文献には，「顔料着色塗料」は「顔料で透明塗料を着色したもの」で透明塗料（ビヒクル）に顔料を分散したものであることが（甲第１０号証８７３頁右欄７行～１０行，表１３．１ツリー図），「化学大辞典６」（化学大辞典編集委員会編，共立出版株式会社・昭和３７年７月２５日発行。甲第２２号証，以下「甲２２文献」という。）には，「着色塗料」は「透明塗料」と「顔料」とからなる（甲第２２号証５３２頁右欄ツリー図）ことが，それぞれ記載されている。そして，甲１０文献には，塗料における「顔料」は「塗膜に色・不透光性を与え，あるいは塗膜の機械的性質を補強するために加える不溶性の粉末成分」であると記載され（甲第１０号証８７３頁，表１３．１），その「顔料」には「着色顔料」のほかに「金属粉顔料」，「体質顔料」，「ツヤ消シ顔料」，「補強顔料」，「サビ止メ顔料」などがあることが記載されている（同８７４頁，表１３．３「顔料」の欄）。上記各文献に記載されたところによれば，透明塗料に添加する「顔料」は，着色顔料に限定されることはないのであるから，甲１０文献の「顔料着色塗料」，甲２２文献の「着色塗料」は，着色顔料によって着色するものばかりではなく，着色顔料以外の，不溶性の粉末成分である「顔料」が透明塗料に分散することによって，その透明塗料の透明性が低下する結果，「着色」したものをも包含するものであると認められる。
(b)セメントは，粉体塗料においては，膜を形成する機能は有さず，塗膜の主成分となり得るものではない（セメント粒子が塗料において塗膜を形成する要素になり得ないことは，原告も認めるところである。）。セメントは，「無機物質」の粉末で，不溶性であり，「多くは灰色で，いわゆるセメント色を呈するが，マグネシアセメントは白色である」（乙第１号証，同３７８頁左欄下から１５行～１３行）から，「塗膜に色・不透光性を与える」機能を有するものであり，さらにアルカリ性であること（乙第１号証３７８頁左欄下から１１行目）に基づくさび止め等の「塗膜の機械的性質を補強する」機能も有するものであるから，刊行物１その他の文献には明示の記載があるわけではないものの，引用発明においては，上記のいずれか又は両方の機能を果たす目的で添加されるものであると認められる。そうすると，引用発明における「セメント粒子」は，粉体塗料において「塗膜に色・不透光性を与え，あるいは塗膜の機械的性質を補強するために加える不溶性の粉末成分」ということができるから，粉体塗料の技術常識からみて，塗料の構成要素のうちの「顔料」に当たるものということができる。
このように，引用発明の「セメント粒子」は，「塗料」の技術分野における「顔料」に相当するものであり，審決が「セメント粒子は有色であるから，該粉末被覆組成物が，着色粉末被覆組成物である」（審決書２頁３２行～３３行）と認定したことに誤りはない。引用発明の「セメント粒子」が「塗料」の技術分野における「顔料」には当たらないとの，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)原告は，本願発明と引用発明とは，その技術的課題を異にする，とも主張する。しかし，原告の同主張が，引用発明の複合粒子が本願発明の「着色粉末被覆組成物」に相当するとの審決の上記認定を誤りとする理由とはなり得ないことは，上に説示したところから明らかである。
３　取消事由３（「個々の粒状成分」についての一致点・相違点の認定の誤り）
について
(1)引用発明の「セメント粒子」について
(ｱ)引用発明の「複合粉体材料」が粉体塗料として有用であることは前示のとおりである。


塗料は，流動状態で物の表面に広がって薄い膜となり，その面に固着したまま固化し，連続してその面を覆うものである（甲第１０号証８７３頁左欄「ａ．（ｉ）」）。これに対し，セメントは，粉体塗料においては，膜を形成する機能は有さず，塗膜の主成分となり得るものではないこと，及び，引用発明の「セメント粒子」が，粉体塗料の構成要素のうち「顔料」（「着色顔料」ではなく広い意味での「顔料」）に相当すると認められることは，上記認定のとおりである。このように，引用発明の「セメント粒子」は，粉体塗料において塗膜を形成する要素とはなり得ず，顔料に当たるものであるから，本願発明の３種の個々の粒状成分のうちの「主たるフィルム形成性成分」にも他の成分の「フィルム形成性成分」にも当たらず，「非フイルム形成性成分」であるということができる。(ｲ)原告は，本願発明における「非フイルム形成性成分」は，「性能に影響を与えるもの，・・・及び（又は）美的効果を有するもの」（甲第２号証１１頁下から３行～末行）をいう，引用発明における複合粉体材料における「セメント粒子」はそのいずれのものとも言い難く，したがって，「セメント粒子」を「非フイルム形成性成分」に相当すると認定することはできない，と主張する。しかし，原告の主張は，本願明細書の請求項１の記載に基づくものではない。本願明細書の他の部分には，「非フイルム形成性添加物は，性能に影響を与えるもの・・・及び（又は）美的効果を有するもの「美的添加物」），通常視覚的効果を有するもの（「外観添加物」）でもよい。」（甲第３号証６頁右下欄２３行～７頁左上欄１行）と記載されており，むしろ，「性能に影響を与えるもの」，「美的効果を有するもの」は，単なる例示にすぎないものであることが，明らかである。したがって，本願発明の組成物中の「非フイルム形成性成分」を原告の主張するように特定することはできない。また，引用発明における「セメント粒子」は，上記認定のとおり，粉体塗料において「塗膜に色・不透光性を与え，あるいは塗膜の機械的性質を補強するために加える不溶性の粉末成分」ということができるものである。以上，いずれの点からみても，原告の上記主張は，失当である。原告は，引用発明のうち，「セメント粒子が・・・樹脂粒子で被覆」される態様のものにおいては，「セメント粒子」は，本願発明の「主たるフイルム形成性成分」に相当するとみるべきである，すなわち，引用発明においては，粒径の大きい核となる方の粒子を主成分としてその主従を決定すべきである，そして，そうだとすれば，引用発明における「セメント粒子」を常に「非フイルム形成性成分」であると断じることはできないというべきである，と主張する。しかし，引用発明においては，セメント粒子を樹脂粒子が被覆する態様のものであっても，樹脂粒子をセメント粒子で被覆する態様のものであっても，「セメント粒子」を本願発明の「フィルム形成性成分」であるということができないことは，上記のとおりであるから，原告の主張は失当である。
(2)引用発明の「樹脂粒子」について
(ｱ)塗料の構成として塗膜を形成する要素が必須のものであることは，塗料が物の表面で薄い膜となり，連続してその面を覆うものであることから当然である。甲１０文献における表１３．１「塗料の構成」における「塗膜形成要素」（甲第１０号証８７３頁）及び甲２２文献の「塗膜要素」（甲第２２号証５３２頁右欄）が塗膜を形成する要素であり，この要素が塗料に必ず含まれる成分であることは，上記各文献に記載されているとおりである。
引用発明の複合粉体材料は，樹脂粒子とセメント粒子との２種の粒子が付着した複合粉体材料であり，これら２種の粒子のうち，セメント粒子が塗膜を形成する要素となり得ないことは前示のとおりである。
そして，引用発明における樹脂粒子が塗膜を形成する要素であることは，塗膜を形成する要素として樹脂が用いられることが技術常識であること（塗膜を形成する要素の具体的な原料として，甲１０文献及び甲２２文献には各種の物質が示されており（甲第１０号証８７４頁表１３．３「塗膜形成要素」，８７６頁ないし８７８頁表１３．５「塗膜形成要素」，８７９頁ないし８８８頁「１３．１．２　各論」，甲第２２号証５３２頁右欄），これらの記載からみて，塗膜を形成する要素には主に樹脂が用いられていることが明らかである。），及び，刊行物１にその具体例として挙げられているポリエチレンビニルアルコール（ＥＶＯＨ）が塗膜を形成し得る性質があることから，明らかである。
したがって，審決が，引用発明の「樹脂粒子」が塗膜を形成する要素であって，本願発明の「個々の粒状成分」のうち「フィルム形成性成分」に相当すると認定したことに，誤りはない。
(ｲ)原告は，「フイルム」とは，一般的に「薄膜」を意味するものであるのに，引用発明における樹脂粒子は「フイルム」すなわち「薄膜」を形成する成分ではないから，引用発明には本願発明の「フィルム」に相当するものがない，と主張する。しかし，引用発明の複合粉末材料が粉体塗料として使用される場合においては，その「樹脂粒子」は塗料の塗膜を生成する要素であることは前示のとおりである。原告の主張は失当である。


原告は，本願発明における「主たるフイルム形成性成分」は，本願明細書によれば，「一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤系）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む。」ものをいう，しかし，引用発明における複合粉体材料においては「少なくとも一種類の着色剤」を含むことについては全く開示されていないのであるから，引用発明の「樹脂粒子」を本願発明の「主たるフイルム形成性成分」に相当するということはできない，と主張する。しかし，本願明細書の請求項１によれば，本願発明における「主たるフィルム形成性成分」が「少なくとも一種類の着色剤」を含むことは，その要件とされていない。また，本願明細書の他の部分においても，「着色剤及び硬化剤は，もし望むならば，別々の成分として存在していてもよい。」（甲第３号証６頁右下欄１４行～１５行）とも記載されているのである。原告の主張は，本願明細書の請求項１の記載にも，本願明細書の他の部分の記載にも基づかない主張であり，失当である。原告は，本願発明で規定する「主たるフイルム形成性成分」は，本願明細書に記載されているとおり，「一種類以上のフイルム形成系（重合体結合剤等）を含み，通常少なくとも一種類の着色剤も含む。フイルム形成系自身は固体フイルム形成性樹脂及びそのために必要な硬化剤からなる。｣ものである,しかし，刊行物１には，引用発明における複合粉体材料が「そのために必要な硬化剤」を含むことについては全く記載されていない,と主張する。しかし，本願明細書の請求項１には，本願発明の組成物に「硬化剤」が必須のものであるとはそもそも記載されていない。また，本願明細書の他の部分にも，原告が主張する上記記載に続いて，「着色剤及び硬化剤は，もし望むならば，別々の成分として存在していてもよい。」（甲第３号証６頁右下欄１４行～１５行）とも記載されている。さらに，塗料には硬化剤が常に「必要」とされるものではないことは，甲１０文献の表１３．５塗料一覧表の「塗膜副要素」の欄において，「硬化剤」が一部の塗料についてのみ記載されていること（甲第１０号証）からも明らかである。原告の主張が理由がないことは明らかである。原告の上記主張も失当である。
(ｳ)原告は，本願明細書における「フイルム形成性樹脂／重合体とは，結合剤として働くもの，即ち顔料を濡らし，顔料粒子間に凝集力を与えることができ，基体を濡らすか又は基体に結合し，基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成するものを意味する」との記載によれば，本願発明における「主たるフィルム形成性成分」は，「顔料粒子間に凝集力を与え」，「基体を濡らすか又は基体に結合」し，「基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成」するものである，しかし，刊行物１には，引用発明における「樹脂粒子」がこのようなものであることについての開示はない，と主張する。しかし，引用発明の複合粉末材料が粉体塗料として使用される場合においては，その「樹脂粒子」は塗料の塗膜を生成する要素であることは前示のとおりである。
そして，塗膜を形成する要素は，甲１０文献の表１３．１に定義されるとおり，「塗膜の主成分となる物質」であるから（甲第１０号証８７３頁表１３．１），塗膜が施される基体を濡らすか又は基体に結合するかして，基体に適用した後の硬化／後硬化で流動して均一なフイルムを形成する機能を有するものであり，また，顔料が分散されるビヒクルであるから顔料を濡らし，顔料粒子間に凝集力を与えることができるものであることは当然のことである（本願明細書の上記記載も，本願発明のフィルム形成性成分が，塗料の塗膜を生成する成分であることから，上記のような機能を有するものであることを，当然のこととして，確認的に説明しているものにすぎない。）。このように，引用発明の「樹脂粒子」は，複合粉末材料が粉体塗料として使用される場合において，塗膜を形成する要素となるものであることは，自明のことである以上，明示の記載はなくとも塗膜を形成する要素に必要とされるこれらの性質を有するものであることは明らかである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)以上によれば，引用発明の複合粉体材料を粉体塗装の用途に用いたとき，「複合粉体材料」は，本願発明の「着色粉体被覆組成物」に，「樹脂粒子」は「フィルム形成性成分」に，セメント粒子は「非フィルム形成性成分」に，それぞれ相当するものであると認められる。したがって，審決が，引用発明の複合粉体材料は，粉末被覆組成物として使用される際，「複合粉体材料を構成する樹脂粒子が，フイルム形成成分となる」（審決書２頁３１行），「該粉末被覆組成物が，着色粉末被覆組成物である」（同２頁３２行）及び「セメント粒子が，非フイルム形成成分である」（同２頁３３行）と認定したことに，何ら誤りはない（ただし，「形成成分」とあるのは「形成性成分」の誤記である。）。
そして，引用発明の複合粉体材料を構成する２種の粒状成分のうちで塗膜を形成する成分は「樹脂粒子」のみであるから，この「樹脂粒子」こそが本願発明の塗膜を形成する成分である「主たるフィルム形成性成分」，「フィルム形成性成分」のうち必須成分である「主たるフィルム形成性成分」に相当する，ということができる。したがって，審決が，本願発明と引用発明とは，「着色粉末被覆組成物において，・・・該個々の粒状成分は，主たるフィルム形成性成分と，非フィルム形成性成分からなる組成物」（審決書３頁６行～９行）である点で一致する，とした点にも誤りはない。
４　取消事由４（相違点についての判断の誤り）について(1)本願発明の構成Ａにおける「該複合体粒子は該組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離せず」との構成の技術的意義について本願発明における，個々の粒状成分を凝集させるとの構成が有する技術的意義について，本願明細書には，次の記載がある。
(a)「凝集は，適用及び取り扱い中，例えば適用工程自身中（静電気帯電差による），又は付随する回収及び再循環工程中〔粒径及び（又は）粒子密度の差による〕，又は移送中の，成分の凝離をも防止する。さもなければ凝離が起きることにより，得られる被覆にバッチ毎の変動を惹き起こすことになる。」（甲第３号証５頁左下欄２行～７行）
(b)「凝集法は数多くの利点を有する：・・・


（ⅱ）第二に，それは取り扱い工程中，例えば移送及び適用中，及び過剰噴霧粒子の回収中，固体状態で凝離し易い既知の材料についての組成を効果的に永久的に混合させるものである。従って，特に，それは慣用的なそのような被覆の上記欠点を持たない光沢減少された粗面化被覆を製造することができるようにするものである。」（甲第３号証５頁左下欄１２行～２１行）粉体塗料は，上記(a)にもみられるとおり，粒径及び（又は）粒子密度に差がある物質の混合物である。そして，粉体塗装にあっては，上記(a)でも指摘されているとおり，移送中，あるいは粉体塗料の回収及び再循環工程中に材料の分離が起こりやすい上，粉体塗料を基体へ適用する工程で機械的及び（又は）静電気的な力が加わるため，適用工程中においても分離が生じやすく，所望の塗膜を得るという塗料の本来の目的が達成されず，かつ，塗膜にバッチ毎の変動を引き起こす結果となる。
上記状況の下では，本願発明における個々の粒状成分の凝集の主要な目的の一つは，これら粒径及び（又は）粒子密度の差がある粉体混合物において，塗料の本来の目的である混合時の組成を保持した所望の塗膜を形成すること，そしてバッチ毎の変動のない塗膜を形成することであると認められる。本願発明の上記目的を達成するためには，粉体塗料の移送中等の「取り扱い中」（上記(a)）のみならず，基体への「適用工程中」（上記(a)）においても，複合体粒子の粒子同士の「成分の凝離をも防止」（上記(a)）し，「効果的に永久的に混合させる」（上記(b)）ことが必要である。
静電粉体塗装法，流動粉体塗装法等に用いられる粉体塗料においては，その粉体塗料を基体へ適用する工程中において，機械的及び（又は）静電気的な力が加わるのであるから，その力の下においても複合体粒子の個々の粒状成分が「成分の凝離をも防止」し，「効果的に永久的に混合」される必要があり，このことを規定したのが，本願発明の構成Ａ中の「組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」との構成であると認められる。そうすると，本願発明のこの構成は，粉体塗料において個々の粒状成分を凝集させる目的からみて当然に必要とされる凝集力の強さの程度を単に明示したにすぎないものであり，それ以上の意味はないということができる。(2)引用発明における「複合粉体粒子」という構成の有する技術的意義について引用発明における「複合粉体粒子」という構成の有する技術的意義について，刊行物１には，次の記載がある。
(a)「粉体材料であっても，セメントと樹脂とが，各々別個に供給されるものでは，それぞれの材料管理，現場での混合の問題がある。予め，これらを混合して混合物として供給される場合には，材料の輸送等における振動が加えられた場合などに，各粒子の粒径，比重の相違から，容器内にて偏析が変化する恐れがある。本発明は上記従来の問題点を解決し，塗装材料として好適な，セメント－樹脂複合粉体材料及びその製造方法を提供することを目的とする」（甲第６号証２頁左上欄５行～１４行）
(b)「本発明の複合粉体材料は，比較的粒径の大きいセメント粒子又は樹脂粒子が，比較的粒径の小さい樹脂粒子又はセメント粒子で被覆された安定な粉体材料である。このため，乾式の粒子状であることから取り扱い性が良く，塗装材料等として有効に用いることができ，現場での混合，あるいは予め混合した場合の混合比の変化等の問題が解消される。」（同５頁左上欄４行～１１行。同６頁右上欄［発明の効果］の欄にもほぼ同じ記載がある。）
上記(b)の「予め混合した場合の混合比の変化の問題」とは，粒径，比重の相違がある粉体を予め混合して混合物とした場合に，材料の輸送等による振動のため，粒径，比重の相違から偏析が変化するとの問題（上記（a)），すなわち，均一混合状態ではなくなるとの問題であると認められる。引用発明においては，混合時の均一の組成を保持する必要性は，複合粉体材料を塗料として用いる場合には，塗料の本来の目的である粉体材料の混合時の組成を保持したまま，所望の塗膜を形成するためであり，そのために粒子を付着させて複合粉体粒子とするものであると認められる。
引用発明においても，静電粉体塗装法，流動粉体塗装法等の塗装材料の用途に複合粉体材料を用いる場合においては，少なくとも基体に適用させる時に個々の粒子が分離しない程度の付着力としようとすること，すなわち，その材料を「基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」強さで付着するものとしようとすることは，上記複合体粒子を形成する目的からみて当然のことというべきである。
(3)刊行物１には，セメント粒子と樹脂粒子との付着強度について，次の記載がある。
(a)「処理温度は高過ぎると樹脂が過度に軟化ないし溶融して粒子状態を保持し得なくなる。一方，処理温度が低過ぎると樹脂の軟化が不十分となり，核粒子と被覆粒子とを強固に熱融着することができない。」（甲第６号証４頁左下欄下から５行～右下欄１行）
(b)「核粒子となる原料粉体の表面に，被覆粒子となる原料粉体が，メカノケミカル的に強固に熱融着した複合粉体材料が得られる。」（同４頁左下欄８行～１１行）
(c)「このような本発明の方法によれば，・・・核粒子に・・・被覆粒子が強固に付着して一体化した・・・複合粉体が得られる。」（同４頁右下欄８行～１２行）
引用発明のセメント粒子と樹脂粒子との付着強度は，上記のとおり，相当程度強固なものであると認められ，その付着強度を「組成物の基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」強さとすることに困難があると認めることはできない。
(4)以上によれば，引用発明の複合粉体粒子において，これを粉体塗料として使用する場合には，セメント粒子と樹脂粒子との付着強度を，組成物の「基体への適用に関する機械的及び／又は静電気力下で分離しない」とすることは，当業者にとって容易に想到し得る事項であると認められる。審決の同旨の判断に誤りはない。
５　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　設　　樂　　隆　　一
裁判官　高　　瀬　　順　　久


平成１２年（行ケ）第４３４号　審決取消請求事件
平成１３年１月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社イノウエ
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　　　秋　野　卓　生
同　　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
同　　　　弁理士　　　　　日　高　一　樹
同　　　　　　　　　　　　渡　邉　知　子
同　　　　　　　　　　　　重　信　和　男
被　　　　　　告　　　　　株式会社ジェム・マニュファクチャ
ラー
代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　　赤　尾　直　人
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５００２号事件について平成１２年９月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「耳飾り用留め金具」とし、別紙審決書の写しの別紙第一に記載されている態様によって構成される意匠登録第１０１６１１２号に係る意匠（遡及出願日を前実用新案登録出願日である平成５年８月２７日として登録出願、平成１０年５月２２日に意匠権設定登録。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
原告は、平成１１年１２月２８日、本件登録意匠の意匠登録を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、この請求を無効２０００－３５００２号事件として審理した結果、平成１２年９月２０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１０月１６日に原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本件登録意匠は、カタログ「ＢＥＬＬＥ　ＭＡＩＳＯＮ　アクセサリータイム’９２　ＷＩＮＴＥＲ」（平成４年１０月１日ころに頒布されたと推認される。）の７２頁の左下部所載の写真版に現された「２１」と番号を付されたピアスに使用されている金具の意匠（以下「甲号意匠」という。その態様は、別紙審決書の写しの別紙第二のとおりである。）に類似しない、と認定判断して、本件登録意匠は甲号意匠に類似し商標法３条１項３号に該当する、との請求人（原告）の主張を退けた。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由第１（請求人の請求の趣旨及び理由）、第２（被請求人の答弁の趣旨及び理由）は認める。同第３（当審の判断）の１（本件登録意匠）、２（甲号意匠）は認める。同第３の３（本件登録意匠と甲号意匠の類否判断）の(1)（両意匠の対比）は、両意匠に係る物品について、「『耳飾りの部品として使用される金具』と広義に捉えれば、共通する物品ということができ」（４頁１７行～１９行）るとの部分、及び、両意匠の形態について、「両意匠は、丸針金を、一方に向けてややすぼめた左右対称形に折り曲げ、その端部の一方を小円環状に外方に折り曲げた態様のものとした点が、甲号意匠の天地関係を考慮せずにみれば、一見、共通するといえる」（４頁２４行～２７行）ことを認め、その余は争う。同第３の３の(2)（両意匠の類否）は争う。
審決は、判断遺脱・理由不備の誤りを犯し（取消事由１）、形態の類否判断を誤った（取消事由２）ものであって、これらの誤りが、それぞれ、結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（判断遺脱・理由不備）
本件登録意匠に係る物品は耳飾り用留め金具であり、甲号意匠に係る物品はピアスに使用される金具であるから、それぞれの意匠に係る物品が互いに類似することは明らかである。
ところが、審決は、この点の判断を回避し、判断遺脱の違法を犯している。また、審決は、両意匠の物品の関係を不明にしたまま、両意匠を「物品の関係そのままにおいて類似しない」などとしており、全く意味不明の理由になっている。審決には理由不備の違法がある。
２　取消事由２（形態の類否判断の誤り）
(1)意匠の類否の判断は、両意匠を全体的に観察して、物品の取引者・需要者において両者を混同するほどに似ているかどうかを基準として、すべきである。そして、その判断は、取引環境に応じ、物品の性質、形態、用途等を考慮のうえ、看者の注意を強く引く部分における両者の類似性ないし非類似性を重視して、すべきである。


(2)　本件登録意匠に係る物品も甲号意匠に係る物品も、いずれも、それ自体は、一般顧客の使用する最終形態の商品ではなく、最終形態の商品である「耳飾り」又は「ピアス」の部品（「耳飾り部品」）であるにすぎない。すなわち、これらの耳飾り部品は、装飾本体と組み合わされて初めて、「耳飾り」又は「ピアス」という最終形態の商品となるにすぎない。そして、このような耳飾り部品の取引者・需要者が、一般顧客ではなく、製造業者、卸売業者、流通業者であることは明らかであるから、本件登録意匠及び甲号意匠の類否の判断は、これらの者を基準としてすべきである。
(3)　本件登録意匠及び甲号意匠の意匠に係る物品は、部品、すなわち、あくまでも素材であって、利用の仕方は、利用者が自由に選択することが可能であり、様々な利用方法、利用の態様が考えられる。ピアス用の部品として製造されたとしても、当業者が、それを用いて耳飾り用の部品に転用することも十分考えられる。したがって、本件登録意匠は、甲号意匠を用いて当業者が容易に創作することができる意匠に該当し、新規性のみならず創作性においても認めがたい意匠である。
(4)　甲号意匠に係る物品は、ピアス用であるかどうかを明示せずに（部品番号と商品名による指定のみで）、部品そのものとして数十個単位で発注されて、数十個単位で透明ビニール製の小さな袋に、天地の方向性は全く関係なく入れられて発注先に出荷されている。したがって、甲号意匠に係る物品は、何ら天地関係のない状況で取引対象とされ、流通過程に置かれ、耳飾り部品として利用されているということができる。そして、この状況は、甲号意匠に係る物品に限らず、ほとんどの耳飾り用金具に共通する。製造業者、卸売業者、流通業者は、天地関係と無関係に、意匠として判断し、取引対象として認識しているのである。(5)　以上の事実を考慮すれば、本件登録意匠と引用意匠は、取引者・需要者に誤認混同を引き起こすことが明白である。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（判断遺脱・理由不備）について
意匠法３条１項３号による類似の要件が成立するためには、①物品の同一性又は類似性、②形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合における類似、の成立を不可欠とする。①、②のいずれか一方が成立しない場合には、意匠の類似は成立しない。審決は、本件登録意匠と甲号意匠については②の要件が成立しないから、両意匠は、①の成否いかんにかかわらず、非類似である、としているのである。審決に、判断遺脱や理由不備などが生じる余地はない。
２　取消事由２（形態の類否判断の誤り）について
(1)　意匠の全体構成及びこれを形成する個別の構成は、一般に、看者によって観察される方向を基準として特定されている。これは、意匠に係る物品の機能に基づく使用による実施態様に即して観察する方向を基準として意匠の把握が行われ、かつ、構成の特定が行われることに由来している。このような使用による実施態様を度外視して行う意匠の構成の把握は、その美観を物品に対する実施を介して統一的に惹起させるという、意匠の本質に反した取扱いというべきである。意匠の構成が、使用による実施態様に即した観察方向を基準としたうえで、把握され特定されるべきものである以上、意匠の類否判断においても、対比される両意匠の構成は、それぞれの使用による実施態様に即した観察方向を基準として、把握され特定されなければならないのは、当然である。そうでなければ、同一の基準に基づいた意匠の把握及びこれに基づく類否判断が不可能となるからである。
(2)意匠法３条１項３号による類似の判断は、一般需要者を基準として判断すべきである。
(3)　一般消費者において、「留め金具＋装飾本体による耳飾り（イヤリング）」に接した場合、留め金具が装飾本体と耳とを結合させる媒介物であって、装飾本体とは異なる固有の機能を発揮すること、及び、留め金具を異なる装飾本体に使用することが可能であることは、当然に認識可能である。「留め金具＋装飾本体によるピアス」についても同様である。
したがって、一般消費者は、留め金具の意匠の構成を、装飾本体とは独立した状態で把握する。そうである以上、一般消費者は、本件登録意匠については、Ｕ字型を基本とした意匠の把握及びこの把握に基づく意匠の特定を行い、甲号意匠については、逆Ｕ字型を基本とした意匠の把握及びこの把握に基づく意匠の特定を行うから、両者を誤認混同することはない。
(4)　たとい、本件登録意匠に係る物品及び甲号意匠に係る物品が、単独で当業者の間において取引の対象となる場合を想定したとしても、当業者は、留め具の機能に基づく使用態様を十分知っているから、当業者も、本件登録意匠の留め具及び甲号意匠の留め具につき、それぞれの使用状態に即した方向を基準としたうえで、各意匠の把握及びこの把握に基づく意匠の特定を行う。したがって、当業者においても、本件登録意匠と甲号意匠の誤認混同を生ずることは、あり得ない。(5)　留め具の使用状態は、耳飾り（イヤリング）におけるのとピアスにおけるのとでは相違している。そうである以上、双方の留め金具を交換することが一般的に行われているなどということは、あり得ない。ピアス用の部品として製造されたとしても、当業者が、それを用いて耳飾り用の部品に転用することも十分考えられる、という原告の主張は、客観的事実から逸脱している。原告は、本件登録意匠は、甲号意匠を用いて当業者が容易に創作することができる意匠に該当し、新規性のみならず創作性においても認め難い意匠であると主張する。しかし、留め具の使用態様は、イヤリングにおけるのとピアスにおけるのとで相違するのであるから、一方の留め具の形態を他方に、上下関係を逆転したうえで転用するなどということは、単なる後知恵であって、決して「十分に考えられる」事態ではない。
第５　当裁判所の判断
１　まず、取消事由２（形態の類否判断の誤り）について判断する。(1)　甲第１号証（審決書）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア　本件登録意匠は、耳飾り（イヤリング）用留め金具であって、装飾本体に取り付けて、左と右にある上端部によって耳たぶを挟み付けて使用するものであって、使用時にはＵ字型となるものである。上下を逆にすると耳たぶを挟み付けられないため、使用時において上下を逆にすることは、考えられない。イ　甲号意匠は、装飾本体を吊り下げて、耳たぶにあけたピアス孔に通して使用するものであって、使用時には中央部が耳たぶを貫通した状態の逆Ｕ字型となるものである。上下を逆にするとピアス孔を通した状態で保持できないため、使用時において上下を逆にすることは、考えられない。


(2)　使用時における状態を前提とすれば、基本的構成態様が、本件登録意匠は「Ｕ字型」、甲号意匠は「逆Ｕ字型」である点において、大きく異なる美感を起こさせるから、両意匠は、類似しないものというほかはない。(3)本件登録意匠及び甲号意匠がそれぞれそのために使用される最終製品である、耳飾り（イヤリング）及びピアスは、装身具であって使用状態における美感が非常に重視されるものであるから、その需要者（一般消費者）は、耳飾り（イヤリング）やピアスを購入するに当たって、その一部である、耳に取り付ける部分（本件登録意匠や甲号意匠に係る物品が組み込まれている部分）についても、使用状態を前提として、その形状等に注意を払って判断することは明らかである。また、耳飾り（イヤリング）とピアスは、同じく耳に付ける装飾品ではあるものの、使用方法が異なり、また、耳に取り付けた際に痛みを伴ったり脱落したりするおそれもあるため、その需要者（一般消費者）は、それがイヤリングであるのか、ピアスであるのか、耳に取り付けた際に痛みがあったり、脱落したりしないか等、耳に取り付ける部分について、この観点からも、使用状態を前提として、その形状等に注意を払って判断することもまた、明らかである（例えば、ピアス孔のない者が使用状態において「逆Ｕ字型」となるピアスを購入しても、耳に取り付けられないから、使用不能である。）。
以上のとおり、最終製品の需要者（一般消費者）が、耳飾り（イヤリング）及びピアスを購入する際には、耳に取り付ける部分（本件登録意匠や甲号意匠に係る物品が組み込まれている部分）についても、使用状態を前提として、その形状等に注意を払って判断するため、「Ｕ字型」と「逆Ｕ字型」を、誤認混同することのないことは明らかである。
(4)　本件登録意匠に係る物品及び甲号意匠に係る物品は、装身具の部品であるから、その需要者は、これらの部品を使用して装身具を製造する製造業者である。これらの製造業者は、製造した装身具を、最終的には一般消費者に購入してもらう必要があるから、装身具を製造するに当たっては、一般消費者がどのような点に注意を払うかについて、注意を払っていることは自明である。そして、一般消費者は、耳飾り（イヤリング）及びピアスを購入する際には、耳に取り付ける部分についても、使用状態を前提として、その形状等に注意を払って判断するのであるから、製造業者も、耳飾り（イヤリング）及びピアスを製造するに当たっては、同様に、使用状態を前提として、その形状等に注意を払うものと認められる。
すなわち、使用状態において美感を起こさせるものでなければ、たとい上下を逆にした場合にはすぐれた美感を起こさせるものであっても、耳飾り（イヤリング）としては無意味であるため、一般消費者は購入しないであろうし、逆に、使用状態においてすぐれた美感を起こさせるものであれば、たとい上下を逆にした場合には陳腐なものであっても、一般消費者に購入意欲を起こさせるものである。また、耳に取り付ける部分が、使用状態において、耳に取り付けるうえで不都合なもの（例えば、ピアスにおいて耳に取り付ける部分がＵ字型であるためにピアス孔に挿入した状態で保持できない、イヤリングにおいて耳に取り付ける部分が逆Ｕ字型であるために耳たぶをはさめない等の場合）であれば、一般消費者は購入しないであろう。そうである以上、製造業者は、本件登録意匠や甲号意匠に係る物品については、一般消費者の使用状態を前提として、その形状等に注意を払うことは明らかである。
(5)　そうである以上、耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者は、本件登録意匠や甲号意匠に係る物品の部品を購入するに当たっても、一般消費者の使用状態を前提として、その形状等に注意を払うことは明らかである。なぜなら、耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者は、一般消費者の使用状態を前提として、その使用状態においてすぐれた美感を起こさせる意匠となるように努力しているのであるから、もしも、上下関係等が逆向きに取り付られなければならない部品を購入したのでは、意図した意匠の装身具を製造することができず、折角創作した意匠が顧客の獲得につながらなくなってしまうからである。のみならず、耳に取り付ける部分については、誤って上下が逆向きの部品を購入し、そのまま（上下が逆のまま）取り付けてしまった場合には、耳に取り付けるうえで不都合が生じ、一般消費者が購入しない可能性が高いから、なおさらである。
このように、耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者が、本件登録意匠や甲号意匠に係る物品を購入するに当たって、一般消費者の使用状態を前提として、その形状等に注意を払って判断する以上、「Ｕ字型」と「逆Ｕ字型」を、誤認混同することのないことは明らかである。なお、部品の需要者である耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者において、誤認混同することのない以上、流通過程にある卸売業者等の流通業者が混同することも、同様にあり得ないものである（そうでなければ、需要者である耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者に販売できないか、販売すれば苦情・返品を受けることになることは自明である。）。したがって、本件登録意匠と甲号意匠は、形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合において、類似しないものというべきである。(6)　原告は、本件登録意匠及び甲号意匠の意匠に係る物品は、部品であって、ピアス用の部品として製造されたとしても、当業者が、それを用いて耳飾り（イヤリング）用の部品に転用することも十分考えられると主張する。しかし、本件全証拠によっても、ピアスの耳に取り付ける部分の部品として製造されたものが、イヤリングの耳に取り付ける部分の部品に転用され、あるいは、その逆の転用がされることが一般的であると認めることはできない。かえって、イヤリングの耳に取り付ける部分の部品を、ピアス孔のように小さな孔に通したり、ピアスの耳に取り付ける部分の部品のように細く、耳たぶを挟むことを考慮せずに製造されたものを、耳たぶを挟むことに使用したりすれば、不都合が生ずると考えるのが自然である。
(7)　また、原告は、甲号意匠に係る物品は、ピアス用であるかどうかを明示せずに（部品番号と商品名による指定のみで）、部品そのものとして数十個単位で発注されて、数十個単位で透明ビニール製の小さな袋に、天地の方向性は全く関係なく入れられて発注先に出荷されていると主張する。
しかし、流通過程において、天地の方向性が関係ない状態で出荷されているとしても、需要者である耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者が、流通過程の状態を見て、購入を決定していると認めるに足りる証拠はないから、流通過程の状態は、前記認定を左右するものではない。むしろ、流通過程において、ピアス用であるか否かさえ明示されない状態で出荷されることは、需要者である耳飾り（イヤリング）、ピアスの製造業者が購入を決定するのは、見本やカタログによるものであって、出荷されている状態によって判断するものではないことをうかがわせるものである。
(8)　なお、原告は、本件登録意匠は、甲号意匠を用いて当業者が容易に創作することができる意匠に該当し、創作性においても認めがたい意匠であると主張する。


平成１４年(ワ)第１５９３８号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月６日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　アイビックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　津山齊
訴訟復代理人弁護士　　　　　　　鈴木一
被　　　　　　　告　　　　　　　エヌ・ティ・ティ・リース株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　大室俊三
被　　　　　　　告　            エヌ・ティ・ティ・コムウェア・ビ
リングソリューション株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　田淵智久
同　　　　　　　　　　　　　　　清水真
主　　　　　　　　　文
１　被告エヌ・ティ・ティ・リース株式会社及び被告エヌ・ティ・ティ・コムウェア・ビリングソリューション株式会社は，原告に対し，連帯して１０３４万１２７０円及び被告エヌ・ティ・ティ・コムウェア・ビリングソリューション株式会社はこれに対する平成１５年１２月１８日から，被告エヌ・ティ・ティ・リース株式会社はうち５０９万２３８６円に対する平成１３年８月１日から，うち５０９万２３８６円に対する同年９月１日から，うち１５万６４９８円に対する同年１０月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の，その余を被告らの各負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
（１次的・２次的請求）
被告らは，原告に対し，連帯して１億２８９１万２３０５円及びこれに対する平成１３年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（３次的請求）
１　被告エヌ・ティ・ティ・リース株式会社は，原告に対し，１億２０５３万４２７５円及びこれに対する平成１５年９月５日（同被告に対する請求の追加に係る原告準備書面(3)陳述の日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告エヌ・ティ・ティ・コムウェア・ビリングソリューション株式会社は，原告に対し，２１９７万５８１５円及びこれに対する平成１５年１２月１８日（請求拡張に係る原告準備書面(11)の同被告に対する送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，別紙著作物目録１ないし６，８及び９のプログラム（７は欠番）を作成した株式会社である。本件において，原告は，上記各プログラムについて著作権を有するとして，被告エヌ・ティ・ティ・リース株式会社（以下，「被告ＮＴＴリース」という。）は財団法人電気通信共済会（以下「訴外財団」という。）に対してのみ再使用許諾を行い得るという条件で，原告から上記各プログラム著作物の使用許諾を受けたにもかかわらず，原告に無断で被告エヌ・ティ・ティ・コムウェア・ビリングソリューション株式会社（以下「被告ビリングソリューション」という。）に使用許諾を行い，被告ビリングソリューションにこれらのプログラムを使用させたとして，次のとおり，１次的請求ないし３次的請求をしている。
①　１次的請求
被告らに対して，著作権（貸与権）侵害を理由とする損害賠償として，連帯して１億２８９１万２３０５円（及び年５分の遅延損害金）を支払うことを求める。
②　２次的請求
被告ＮＴＴリースに対して使用許諾契約違反を理由とする債務不履行に基づく損害賠償として，被告ビリングソリューションに対して使用許諾契約に対する積極的債権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，連帯して１億２８９１万２３０５円（及び年５分の遅延損害金）を支払うことを求める（なお，債務不履行に基づく損害賠償請求は，不法行為の要件も充足することから，民法７１９条１項に基づく共同不法行為として不真正連帯債務の関係に立つものである）。
③　３次的請求
被告ＮＴＴリースに対して不当利得返還請求として１億２０５３万４２７５円（及び年５分の遅延損害金）を求めるとともに，被告ビリングソリューションに対して不当利得返還請求権として２１９７万５８１５円（及び年６分の遅延損害金）を支払うことを求める。
１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
ア　原告は，電子機器の設計，製造及び販売等を目的とする株式会社である。
イ　被告ＮＴＴリースは，著作権及び工業所有権等の知的所有権の取得，賃貸借（リースを含む），売買などを目的とする株式会社であり，いわゆるエヌ・ティ・ティグループ（以下「ＮＴＴグループ」という。）に属している。ウ　被告ビリングソリューションは，エヌ・ティ・ティ・コムウェア株式会社（以下「訴外コムウェア」という。）の１００パーセント子会社であり，平成１３年４月１日，訴外コムウェアから，同社のビジネスフォーム事業部において行っていた電話料金の請求書発行業務の営業全部について営業譲渡を受けたものである。
なお，訴外コムウェアは，平成１２年１１月にエヌ・ティ・ティコミュニケーションウェア株式会社（以下「訴外ＮＴＴコミュニケーションウェア」という。）が商号変更した株式会社であるが，同社は日本電信電話株式会社の１００パーセント子会社であり，平成９年９月１日に日本電信電話株式会社から，電気通信事業に係るソフトウェアの開発，製作，運用，電話料金の請求書発行業務等の同社のソフトウェア本部において遂行する営業全部について営業譲渡を受けたものである（弁論の全趣旨）。


エ　訴外財団は，電気通信利用者及び電気通信事業関係者の便益を図り，併せてＮＴＴ等の業務災害による退職者，永年勤続した退職者及びこれらの者の遺族並びに在職中死亡した役職員の遺族に対してその生活を援助するとともにＮＴＴ等の役職員の福利厚生を増進し，もって電気通信事業の健全な発展に寄与することを目的とする財団法人であり，収益事業としてＮＴＴ（日本電信電話株式会社のほか，東日本電信電話株式会社及び西日本電信電話株式会社の２社を含む。以下同じ。）からの委託により同社の料金請求事務を代行するなどの業務を行っていた。なお，訴外財団は「テルウェル」と通称されている（弁論の全趣旨）。
(2)　原告と被告ＮＴＴリースとの契約
被告ＮＴＴリースは，別紙著作物目録１ないし６，８及び９の各プログラム（以下，同目録記載のプログラムを目録記載の番号に従って「本件プログラム１」などといい，これらのプログラムをまとめて「本件各プログラム」という。）について，それぞれ下記の日に，原告との間で，原告から使用権を取得することを内容とする契約（以下，これらの契約をまとめて「本件各使用権設定契約」という。）を締結した（甲１ないし６，８及び９，乙１ないし８。枝番を除く。以下同じ）。
①本件プログラム１　　　平成８年１０月２８日
②本件プログラム２　　　平成１０年６月１日
③本件プログラム３　　　平成１１年７月１日
④本件プログラム４　　　平成１１年７月１日
⑤本件プログラム５　　　平成９年８月１日
⑥本件プログラム６　　　平成１０年３月３０日
⑦本件プログラム８　　　平成１０年７月９日
⑧本件プログラム９　　　平成１０年１２月１４日
本件各使用権設定契約は，それぞれ，被告ＮＴＴリースが原告に対して「注文書」を交付し，原告が被告ＮＴＴリースに対して「注文請書」を提出することで締結されたが，この「注文書」及び「注文請書」（以下「注文書等」という。）には，物件の代金や目的物の引渡場所等定めが置かれているほか，これらの記載に続けて「条件」として以下の１２項目が記載されている（乙１ないし８。以下，この１ないし１２の条件をそれぞれ「第１項」ないし「第１２項」という。）。
「１　この契約のプログラム・プロダクト使用権（以下「使用権」という。）は，使用者の使用注文に基づき，使用者と使用権取得者間にて締結するリース契約の目的物件として発注されたものであることを確認します。２　使用権設定者は，プログラム・プロダクトの品質，性能，規格，仕様，納入条件等については，すべて使用者の使用目的に合致させることを使用権取得者および使用者に保証します。
３　使用者が，理由の如何にかかわらず使用権取得者とリース契約を締結しなかった場合，もしくは締結しても検収をしなかった（借受証を交付しなかった）場合は，使用権取得者はこの契約を無条件で解除できるものとします。４　使用権設定者は，プログラム・プロダクトを直接，使用者に対し，納期打合せのうえ，上記引渡場所で引渡すものとし，使用権は使用者が検査を了し，使用者から使用権取得者に交付された借受証記載の借受日に，使用権取得者が取得するものとします。それ以前に発生した火災，盗難，滅失，損傷などの事故については，使用権設定者の責任とします。
５　プログラム・プロダクトおよび使用権に関する瑕疵担保，品質保証，期限内保証，保守サービス，著作権，特許権，その他無体財産権の侵害の損害賠償，その他使用権設定者の便益の供与，義務の履行については，使用権設定者が使用者に対し，直接その責任を負います。
６　リース期間中に発生したプログラム・プロダクトの火災，盗難，滅失，損傷などのために使用者がプログラム・プロダクトの複製を申し出たときは，使用権設定者は複製実費を使用者から申し受けることにより，プログラム・プロダクトを直ちに複製し，使用権設定契約者と使用者との間で了解した受渡方法にて直接，使用者に引渡すこととします。なお，複製ができないプログラム・プロダクトについては，別途，使用権設定者と使用権取得者，および使用者の三者間で協議するものとします。
７　使用者の使用権の行使，債務不履行，もしくは不法行為により使用権設定者に損害が生じた場合においては，使用権取得者は使用権設定者に対し，一切の責任を負いません。
８　この契約締結後の課税法規の変更による公課の増額，運賃，その他の諸掛りの増額等はすべて使用権設定者が負担し，契約金額を変更しません。９　使用権設定者がこの契約の一つにでも違反したときは，使用権取得者は催告を要しないで直ちに契約の全部または一部を解除することができます。１０　使用権取得者は，使用者とのリース契約の継続が困難と認めたときは，使用権設定者と協議のうえプログラム・プロダクトの使用者を変更することができるものとします。
１１　天災，地変，争議，暴動，その他不可抗力または使用権取得者もしくは使用者の責めに帰することのできない事由によるこの契約の全部または一部の履行不能，遅滞については使用権取得者はその責に任じません。１２　使用者と使用権取得者とのリース契約が終了したとき，または契約が解除されたときは，使用権も同時に消滅するものとします。」
(3)　被告ＮＴＴリースと訴外財団とのリース契約
被告ＮＴＴリースは，原告との間で上記(2)の使用権設定契約が締結されたころに，本件各プログラムに関し，訴外財団に対してリース契約の形式により使用許諾した（以下，これらの契約をまとめて「本件各リース契約」といい，個別のリース契約を指すときは本件プログラム１に関するものを「本件１リース契約」などという。甲１ないし６，８及び９，乙１ないし８）
(4)　訴外財団から被告ビリングソリューションに対する権利義務の譲渡訴外財団，被告ビリングソリューション及び被告ＮＴＴリースは，平成１３年６月３０日，本件各リース契約を含む被告ＮＴＴリースと訴外財団間のリース契約に関する訴外財団の契約上の地位を被告ビリングソリューションに譲渡し，被告ＮＴＴリースはこれを承諾することを内容とする契約（以下「本件権利義務譲渡契約」という。）を締結した。（乙９，弁論の全趣旨）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件各プログラムに著作物性が認められるか（争点(1)）
（原告の主張）
ア　本件各プログラムの特徴


(ア)　原告の製造，販売する製品は，①ハードウェア，②基盤プログラム，③アプリケーションプログラム（以下「アプリ」という。）からなる製品である。このうち，基盤プログラムは，原告が約７年間の時間と５億円以上の工数を費やして独自に開発したＯＳである。
原告は，ハードウェア及び基盤プログラムをセットにして多数の納入先に有償リースしている。その際，リース契約上のリース物件はハードウェアのみであり，基盤プログラムは，アプリの有償ライセンスを円滑にする関係で，サービスとして敢えて無償で納入先に使用させてきた。
それとは別に，原告は，各納入先からの依頼に応じ，基盤プログラム上で動作するアプリを独自に開発している。このアプリについては，ハードウェア及び基盤プログラムとは異なり，著作物の有償ライセンスという形式で，納入先に使用させている。すなわち，各納入先は，ハードウェア及びアプリに対してのみ支払い，基盤プログラムは無償で使用することになる。
原告は，ＮＴＴグループ側からの依頼に応じ，約２年間の時間と３億円以上の工数を費やして，アプリとして本件各プログラムである「ＮＴＴアプリケーション」を開発した。
(イ)　本件各プログラムは，あるフォーマットで記録されている情報を，別のフォーマットに変換するために利用する，ファイル形式変換ソフトウェアである。
フォーマットとは，コンピュータで扱う情報を保存する際の形式を意味するところ，その形式は，使用するＯＳの種類やバージョンによって千差万別である。そのため，通常は，あるＯＳにおいて利用するフォーマットで記録された情報を，フォーマットの異なるＯＳにおいて利用することはできない。本件各プログラムは，フォーマットの異なるＯＳにおいても情報を利用できるよう，フォーマットを変換するためのプログラムである。
フォーマットの変換においては，変換前のフォーマットと，変換後のフォーマットとの組合せの数だけ，変換のバリエーションが存在し得る。しかし本件各プログラムは，変換の対象となる情報を入出力する部分（いわゆるインターフェース部分）をカスタマイズしさえすれば，あらゆるフォーマット間の変換に対応することができるものである。
そうして，世の中には様々な種類のＯＳが普及しており，その規格が標準化されていない以上，情報のやりとりを円滑にするためには，本件各プログラムのようなフォーマット変換ソフトが必要かつ有益なのである。したがって，本件各プログラムは無償ライセンスされている基盤プログラムと一体となって機能し，フォーマット変換を必要とするあらゆる者の需要に応えるもので，汎用性も有する。
イ　創作性を有することについて
フォーマットはＯＳの種類ごとに異なるところ，個々のＯＳのソースプログラムが開示されていれば，当該ＯＳに対応したフォーマットを知ることは困難ではないが，ソースプログラムが開示されていないＯＳの場合には，当該ＯＳにおけるフォーマットを知るためには，気の遠くなるような膨大な作業が要求される。原告は，あるフォーマットで記録された情報を変換装置に入力した場合に，それがどのような形式で出力されるかという地道な試験を繰り返してデータを蓄積し，その蓄積を基にして本件各プログラムを開発したのである。このような試行錯誤も含めて，原告が本件各プログラムを開発するには，７年以上の期間と，約５億円以上の費用がかかってる。
ウ　以上より，本件各プログラムは創作性を有するものであり，その著作権者は原告である。原告が本件各プログラムのソースコードを保有していることは，その証左であるし，被告らも，本件著作物の著作物性及び原告が著作権者であることを認めたからこそ，原告から有償にて使用許諾を受けたのである。
（被告らの主張）
著作物性に関する原告の主張は争う。
本件各プログラムは，電子データを光磁気ディスク又はフロッピーディスク内のデータに変換し，そのディスクにラベルを貼り，送付状を作成するという作業のためのごくありふれた内容のプログラムにすぎない。したがって開発のために原告が主張するような試行錯誤を要するものではないし，創作性を有するものともいえない。したがって本件各プログラムは著作権法にいう「著作物」に該当しないというべきである。
(2)　被告ビリングソリューションによる本件各プログラムの使用は，本件各使用権設定契約による原告の許諾の範囲内であったか。
（原告の主張）
ア　原告と被告ＮＴＴリースとの間の本件各使用権設定契約によって設定された本件各プログラムに関する使用権は，被告ＮＴＴリースが訴外財団に対してリース（サブライセンス）することを唯一の利用目的として設定されたものである。そもそも，著作物のライセンス契約とは，著作権者にのみ認められた著作物に対する排他的かつ独占的支配を特定の法主体に対してのみ例外的に解除することを意味する。本件各使用権設定契約においては，訴外財団が唯一の使用者であることが，排他的かつ独占的支配の部分的解除の本質であった。このことは，本件各使用権設定契約の第１項の規定からも明らかである。しかるに，訴外財団は，本件権利義務譲渡契約により本件著作物の使用権を原告に無断で被告ビリングソリューションに承継させ，被告ＮＴＴリースは何らの権限なくこれを許諾した。これが本件各使用権設定契約に基づく使用許諾の範囲を超えることは明らかである。
イ　また，本件における訴外財団から被告ビリングソリューションへの使用者の変更は，単に形式的に使用者が変更になったというのみならず，使用態様の大幅な変更を伴うものであり，この点からも許諾の範囲を超えることは明らかである。
すなわち，そもそもビリング業務（請求書作製・発送業務）は営利を目的として活動する企業にとって不可欠な業務であり，ビリング業務を専門的に扱う被告ビリングソリューションの取引相手は極めて広範囲に及んでいる。現実に，訴外財団が手がけていた請求書発行事務はＮＴＴのものだけであったのに対し，被告ビリングソリューションは，ＮＴＴ以外にも多数の企業の請求書発行事務を手がけている。そのため被告ビリングソリューションが本件各プログラムの使用者となることによって，本件各プログラムがＮＴＴ以外の企業の請求書発行事務にも使用される蓋然性が極めて高くなる。このような両者の扱うビリング業務の範囲の違いは，使用態様にも当然変更をもたらすものである。
また，本件各プログラムは，インターフェース部分のわずかなカスタマイズによって多様な組合せのフォーマット変換を可能とする極めて汎用性の高いプログラムであり，ビリング業務においても高度の有用性が認められる。これらの点を勘案すれば，訴外財団から被告ビリングソリューションへの本件各プログラムの使用者の変更は，本件各プログラムの使用態様に大幅な変更をもたらすものであり，本件各使用権設定契約による許諾の範囲を超えることは，この点からも明らかというべきである。
（被告らの主張）
ア　訴外財団から被告ビリングソリューションへの承継は，本件各使用権設定契約にいう「使用者の変更」に当たらない。
(ア)　本件各プロクラムは，専らＮＴＴの請求書発行事務の用に供するために製作されたものである。


原告は，当初はＮＴＴソフトウェア本部からの依頼により本件プログラム１の製作に関する注文を受けてこれを開発し，その後製作したプログラム２以降のプログラムについては，同本部が分離独立した訴外コムウェアらの注文を受けて開発した。これらのプログラムは，各地のＮＴＴの料金センタ内に設置されたハードウェアにインストールされ，ＮＴＴ料金請求書発行事務のため使用されていた。ＮＴＴの料金請求書発行事務は，従来から訴外財団が受託していたが（委託者は，当初はＮＴＴソフトウエア本部，後には訴外コムウェア，さらには被告ビリングソリューション），訴外財団は，これを東北通信ビジネス株式会社などの協力会社（以下，単に「協力会社」という。）に再委託し，自らは各料金センタに２名程度の要員を配して協力会社の業務の管理等にあたっていた。そのため，本件各プログラムがインストールされたハードウェアを現実に作動させていたのは，これらの協力会社であった。
(イ)　そして，原告は上記のような本件各プログラムの使用実態を熟知していた。
原告は，本件各プログラムの開発に当たって，ＮＴＴの料金請求書発行事務を訴外財団に対して委託していたＮＴＴソフトウェア本部，後には訴外コムウェア，さらに被告ビリングソリューション等と協議しながらこれを行っていた。原告に対するプログラムの発注者も形式的には訴外財団（あるいは被告ＮＴＴリース）であるが，実質的には，訴外財団に対してＮＴＴの料金請求書発行事務を委託していたＮＴＴソフトウェア本部などだった。そのため，原告が作成した開発費の見積書の提出先も，訴外財団と財団に発注するＮＴＴソフトウェア本部等とを区別していなかったし，代金の交渉なども訴外コムウェアとの間で行っていた。また，原告は，本件各プログラムについて，訴外財団との間でメンテナンス契約を締結しており，メンテナンスのため随時料金センタを訪れて保守に当たっていたのであり，上記(ア)の使用実態を熟知していた。原告自身，プログラム開発状況の報告を被告ビリングソリューションの前身である訴外コムウェアに対して行っていた。
上記のとおり，原告は，ＮＴＴの料金請求書発行事務に携わるＮＴＴ関連企業を特段区別することなく，プログラム等の開発のための打合せをＮＴＴソフトウェア本部及び訴外コムウェア等と行い，訴外コムウェアとの間で価格を決定し，ＮＴＴ及び訴外コムウェアを宛先として見積書を提示している。また，保守対応や故障対応などシステム運用における具体的な対応においても，これらＮＴＴ関連企業を特に区別することなく対応しているのである。すなわち，原告自身が，本件各プログラムの運用に関わる者が訴外財団に限られないことを認めていたのである。
こうした原告の現実の行動に照らし，原告は，ＮＴＴ関連企業等と一連の取引をしているという認識であったことは明らかである。(ウ)　本件各使用権設定契約は，上記(ア)(イ)の使用実態を前提に締結されたものである。しかも，本件各ソフトウェアは，従前と同じＮＴＴ料金センタ内で，同様の目的で使用され，何らの複製も伴わずに，同一のハードウェア上で使用され続けていたのである。しかも現実に作業に当たっていたのは，訴外財団から転籍してきた被告ビリングソリューションの従業員及び従来と同じ協力企業の従業員である。
当事者の認識及び現実の使用実態に変更がないことに照らせば，本件各プログラムの使用者を訴外財団から被告ビリングソリューションに変更することは，実質的な使用者の変更に当たらないというべきである。イ　原告は，ＮＴＴ関連会社・協力会社が本件各プログラムを使用することを黙示的に許諾していた。
(ア)　本件各プログラムは，ＮＴＴの料金請求書の発行業務という外形的にはＮＴＴの業務の一工程で使用されるものであり，ＮＴＴ作成の開発仕様に基づき訴外コムウェアが発注主管となって原告に発注された。この点は，ＮＴＴ，訴外財団，訴外コムウェアの担当者のほか，原告代表者も参加して行われた平成１０年９月２日の打合せにおいて確認されたものである。本来，本件各プログラムの使用者が訴外財団に限定されるのであれば，使用権限を持つ余地のない訴外コムウェアが発注主管となることは不自然である。それにもかかわらず。訴外財団ではなく，訴外コムウェアが発注主管となることが原告代表者も含めて了承されたことは，本件各プログラムが訴外コムウェアの統括の下で使用されることを，関係者一同が共通して認識していたことを示すものである。
(イ)　原告に対する発注は形式的には訴外財団によりなされていたが，上記のように訴外コムウェアが発注主管となるとの合意があったことから，発注金額の交渉なども原告と訴外コムウェアとの間でなされていた。リース契約にあっては，対象物の価格決定は，ユーザとサプライヤとの間で協議し決定されるところ，本件にあってこれらに関する原告との協議を行っていたのは，当初はＮＴＴであり，訴外コムウェア設立後は同社である。
乙３９ないし４１をみると，原告自身が本件各プログラムの納入に関する交渉の相手方を訴外コムウェアあるいはＮＴＴとみていたことは，明らかである。
(ウ)　また，本件各プログラムの保守等に関する契約は，訴外財団と原告との間で締結されていたが，この契約に基づく原告に対する作業の指示や保守契約の見直しのための原告との交渉は，訴外コムウェアが行っていた。乙４２号証は，原告と訴外財団との間の保守契約に関し，原告が問題点と解決策を提示して契約の見直しを求めた書面であるが，その宛先は訴外財団ではなく訴外コムウェアである。しかも，書面の宛先が訴外コムウェアだというだけでなく，ここには「指示自体は内容が分かっているコムウェア殿からくる」との記載もある。この記載からして，原告に対する作業の指示が訴外コムウェアによりなされていること，また，本件各プログラムの内容を分かっているのが訴外コムウェアであるとの認識を原告が持っていることが明らかとなる。しかも「現在は，運用を管理されている大阪（A氏）の個軍奮闘の訴えを聞き，ｉｂｉｘで緊急出動している状況」との記載さえある。ここにある「大阪（A氏）」とは，乙４１号証の送信先に「ＮＴＴコムウェア（A様）」とあることからも明らかなように，コムウェアのことである。すなわち，本件各プログラムの運用を管理しているのが訴外コムウェアであることを原告は熟知しており，そのことについて特段の異議を述べておらず了解していることを示しているのである。


平成１１年６月２１日にも，原告は「Ｆ転の高速化並びに二重化についてのご提案」なる書面を作成して本件各プログラムの改良方を提案しているが，その宛先も，訴外財団ではなく訴外コムウェアである。原告は，本件各プログラムの保守・改良に関し，訴外コムウェアと協議していたのであり，このことからも本件各プログラムの運用管理を訴外コムウェアが行うことを原告が了解していたことは明らかである。(エ)　さらに，被告ＮＴＴリースが，原告に対して支払った費用の性格からも，原告が使用者を限定する意思を有していなかったものと理解される。原告がＮＴＴに対して提出した本件プログラム１に関する見積書（乙３７）には，使用の期間，使用数，使用者の氏名などは一切記載されておらず，原告自身，この見積書に記載された金額が使用の対価であるとの認識を有していなかったことは明らかである。
原告が，訴外ＮＴＴコミュニケーションウェアに対して提出した本件プログラム６に関する見積書（乙３８の１）においても，月額使用料や使用期間は定められていないし，同様に，原告が，訴外財団に対して提出した本件プログラム３に関する見積書（乙４０の１ないし４）においても，同見積書に記載された金額が，プログラム開発のための請負金額であることは明らかである。これらの原告が請求し，受領した金員の性格からしても，原告は，適正な利潤も含め開発費全額を既に受領していることは明らかである。してみれば，これを使用者に引き渡した後には，複製することなく当該ソフトウェアを当初インストールされたハードウェア上で使用する限り，ＮＴＴの料金請求書発行事務に携わるＮＴＴ，訴外コムウェアあるいは訴外財団のいずれが使用するのかについて特段の関心を有しておらず，原告において使用者を限定する意思を有していなかったことが明らかである。
(オ)　上記のような各事実からすれば，原告が本件各プログラムの使用者を訴外財団にのみ限っていたものではなく，訴外コムウェア等，ＮＴＴの料金請求書発行業務という本件各プログラムの使用目的に携わるＮＴＴの関連団体あるいは協力会社の使用も黙示的に許諾していたというべきである。ウ　そもそも，プログラム・プロダクトのファイナンスリース契約である本件各リース契約において，ユーザである使用者の変更につき原告の個別の承諾は不要である。
(ア)　一般に，ファイナンスリース契約では，ユーザがサプライヤとの間で合意した条件に従ってリース会社がサプライヤからリースの目的物を取得し，これをユーザに使用させ，リース会社は，負担した取得価格に期間中の金利等を加えた額のリース料をユーザから分割で受領し，これにより投下した資金を回収することになる。
法形式的には，リース会社とサプライヤとの間の契約は売買（一般の動産のリースの場合）であり，リース会社とユーザとの間の契約は賃貸借に類似した面を持つ無名契約ということになるが，実質的にとらえれば，リース会社のユーザに対する金融であり，リースの目的物は，ユーザに対する債権の担保の実質を有している。すなわち，ユーザが倒産等によりリース料の支払いができなくなった場合，リース会社は，リースの目的物を処分しあるいは新たなユーザにリースすることができることは，ファイナンスリースにとって極めて重要な要請なのである。(イ)　ファイナンスリースにおける以上の仕組みは，コンピュータプログラムを目的とするプログラム・プロダクトリース契約の場合でも基本的には同様であるのであって，動産を目的物とする一般のファイナンスリースの場合，リース会社は動産所有権をユーザに代わって取得するのに対し，コンピュータプログラムを目的とするファイナンスリースにあっては，リース会社はコンピュータプログラムの「使用権」を取得する。この点で両者は異なるが，いずれもその実質が金融にあることは同一である。すなわち，プログラム・プロダクトに関するリースであっても，経済的にはユーザに対する金融であり，リース会社（使用権取得者）が取得した権利は担保の性質を有し，ユーザの倒産等の場合には，リース目的物を利用して（換価あるいは他の者へリースを承継させる），投下資金の回収を図ることが予定されているのである。
そのため，プログラム・プロダクトリース契約のためサプライヤ（使用権設定者）と締結する使用権設定契約においても，一般に，使用者とのリース契約の継続が困難となったときには，使用者の変更ができることを，サプライヤたる使用権設定者は，あらかじめ承諾しあるいは承諾することが義務づけられているのである。
(ウ)　リースの目的物であるプログラムが，リース契約のユーザ（プログラムの使用者）のために作成された汎用性のないものである場合，当該ソフトウェアは，そのリース取引以外では使用されないため，使用権設定者（サプライヤ＝リース目的物の提供者）は，当該プログラムの開発費をリース会社に対する使用権設定の対価として一括して受領することになる。したがって，サプライヤは，当該ソフトウェアの提供による利益を既に得ているのであり，リース契約の中途でリース契約上の使用者が変更されても通常何らの不利益も被らない。また，汎用性のあるプログラムの場合であっても，サプライヤは当該プログラムのリース期間中の使用料相当額は既に全額リース会社から一括して受領しているのであり，プログラムが複製され複数のユーザに使用させるといったものでない限り，リース契約上の使用者が変更されても何らの損害も生じない。(エ)　この点，本件各リース契約も，①リース期間中ユーザからの契約解除ができないこと（本件各リース契約第２条），②目的物の引渡しがユーザとサプライヤとの間でなされリース会社たる被告ＮＴＴリースは書面（借受書）を受け取ることにより確認するだけとなっていること（同第５条），③借受書交付後は物件の瑕疵等についてリース会社は責任を負わないこと（同第５条３項）のほか，④リース会社たる被告ＮＴＴリースがサプライヤたる原告に支払った使用権取得の対価に金利等を加えた額を前提にリース料が定められ，リース契約が解除となったときには残存リース料全額に相当する額が損害金として約定されていること（同第１８条）などからして，ファイナンスリースであることは明らかである。ファイナンスリースの場合，リース契約の継続が困難となるような場合には，リース物件を他に転売あるいはリースして投下した資金の回収を図れるようにする必要がある。一般の動産のリースの場合であれば，リース会社は動産所有権を取得しているため特段の条項を必要としないが，コンピュータプログラムの場合には，取得するのがプログラム著作物の「使用権」とされていることから，使用権設定者たるサプライヤとの調整条項が必要となる。そのため，設けられた規定が本件各使用許諾契約の第１０項である。


上記第１０項は「使用権取得者は，使用者とのリース契約の継続が困難と認めたときは，使用権設定者と協議のうえプログラム・プロダクトの使用者を変更することができるものとします」と定めている。この条項の趣旨は，他のリース会社と同様，従前の使用者とのリース契約の継続が困難となった場合には，リース会社において使用者を変更することができることを定めたものであり，その際原告の個別の承諾を要しないことは，この条項に承諾を要することが記載されていないことからも明白である。確かに，同条は，使用者の変更に当たっては使用権設定者と協議を行う旨を定めているが，これは，使用権設定者は使用者に対し直接瑕疵担保責任・品質保証等の責を負うものとされている（第５項）ことから，使用権設定者の不知の間に使用者が変更されることによる混乱を避け，あるいは複製をするなど濫用的な使用者の変更の場合に対処する機会を与えるための手続規定であり，原告に何らの損害も生じさせる余地のない使用者の変更の場合に，協議を経ない限り使用者の変更ができないことまでをも意味するものではない。本件においては，原告は，被告ＮＴＴリースから本件各プログラムのリース期間中の使用権設定の対価は，全額受領済みであり，同一のリース契約についてユーザが変更されても原告には特段の損害が生じる余地はない。
(オ)　上記イにおいて述べたとおり，訴外財団から被告ビリングソリューションへの使用者の承継は，上記本件各使用権設定契約第１０項に定める使用者の変更に当たらないものであるが，仮に，使用者の変更に当たるとしても，以上述べてきた事情からすれば，原告との協議が必須であるとはいえないというべきである。
（原告の再反論）
ア　訴外財団から被告ビリングソリューションへの承継は，本件各使用権設定契約にいう「使用者の変更」に当たらないとの主張について(ア)　被告らは，本件各プログラムの使用者を訴外財団から被告ビリングソリューションに変更したことは実質的な使用者の変更には当たらないと主張する。
しかし，訴外財団と被告ビリングソリューションとが法人格を異にしているという点については，被告らも認めている。そうして，法人格を異にする主体が新たに使用者となっているにもかかわらず，使用者の実質的な変更には当たらないとの主張をすることは，使用権の承継者及び被承継者間において実質的に法人格が融合しているとの主張をするに等しい。しかし，そのような主張・立証は何らなされていない。
また，仮に，訴外財団から被告ビリングソリューションへの使用者の変更が実質的な変更に当たらないのであれば，わざわざ，本件権利義務譲渡契約を締結する必要はなかったはずである。本件権利義務譲渡契約においては，被告ＮＴＴリースとの間における訴外財団のリース契約上の地位を，被告ビリングソリューションに対して譲渡し，訴外財団は当該リース契約関係から脱退することが明記されている。このような契約の存在に照らすならば，被告らにおいて，本件各プログラムの使用者の実質的な変更を行うとの認識を有していたことは明らかである。イ　原告は，ＮＴＴ関連会社・協力会社が本件各プログラムを使用すること
を黙示的に許諾していたとの主張について
(ア)　まず，被告らは，訴外財団が協力会社に対して請求書発行事務を再委託していたことを原告は熟知しており，そのことから，原告が本件各プログラムの使用者を訴外財団に限定しないことを黙認していたことは明らかであると主張する。
しかし，本件各使用権設定契約においては，協力会社に対する再委託のことはまったく定められていない。また，訴外財団が履行補助者として協力会社に作業をさせていたとしても，それが契約の本旨に反するものでなければ，そもそも原告が容喙できることではない。そうである以上，原告において訴外財団が履行補助者たる協力会社に業務を再委託していた事実を認識していたとしても，そのことから当然に原告が本件各プログラムの使用を訴外財団以外の主体に対して許諾していたということにはならない。
(イ)　また，被告らは，①原告が本件各プログラムの使用についてＮＴＴや訴外コムウェアと協議をしていたことや，②原告がＮＴＴ及び訴外コムウェアに対し見積書を送ったことをもって本件各プログラムの実質上の注文者はＮＴＴであったと主張する。
しかし，上記①について，本件各プログラムの製作者かつライセンサーである原告が，ライセンシーたる訴外財団に請求書発行事務を委託していたＮＴＴまたは訴外コムウェアと本件各プログラムの仕様等について協議することは不可欠なことであった。なぜなら，直接の契約者たる訴外財団の依頼の趣旨に合致したプログラムを提供するためには，訴外財団がその客先であるＮＴＴなどから受けた委託内容について正確に把握する必要があった。そのためには，ＮＴＴなどと直接協議をすることが昀も確実な方法であり，そのような協議をなすことは必要不可欠だったのである。このように，直接の契約当事者の依頼に応ずるために直接契約関係にない主体と協議することは，日常的に行われていることであり，何ら不自然なことではない。
また，②についても，本件各プログラムの導入に伴う支出は，ＮＴＴが実質的な費用負担者である可能性もある。そのような可能性を考慮し，ＮＴＴや訴外コムウェアに対して直接見積書を送り，支出総額について前もって知らせておくことは，本件各プログラムの導入による請求書発行事務のスキームを実現する上で至極自然かつ合理的なことというべきである。
(ウ)　また，被告らは，原告が見積書に記載し，被告ＮＴＴリースが原告に対して支払った費用は本件各プログラムの開発費全額に相当するものであり，原告にはそもそも使用者を限定する意図はなかった旨の主張をする。しかしながら，現に原告が本件各プログラムのソースコードを保有していることからも明らかなとおり，被告ＮＴＴリースが原告に対して支払った費用が開発費の全額であることは，およそ経験則上有り得ない。
(3)　被告らによる著作権侵害（貸与権侵害，複製権侵害，譲渡権侵害）が成立するか。
（原告の主張）
ア　貸与権侵害


(ア)　被告ＮＴＴリースは，原告から貸与を禁止されているにもかかわらず，本件各プログラムの複製物を，公衆にリース（貸与）した。すなわち，被告ＮＴＴリースは，被告ビリングソリューションに使用許諾したものである。被告ビリングソリューションは，訴外財団とは独立した法人であり，不特定人である。また，被告ビリングソリューションに使用許諾した以上，ＮＴＴグループ内で被告ビリングソリューション以外の多数人にも貸与しているものと窺われる。要するに，被告ビリングソリューションへの貸与は，氷山の一角であって，その背後には多数人への使用許諾が存するものと考えられる。被告ＮＴＴリースのこのような貸与行為は，原告の貸与権（著作権法２６条の３）を侵害するものである。(イ)　被告らは，被告ＮＴＴリースによる被告ビリングソリューションへのリースは「公衆」への本件各プログラムの複製物の貸与に当たらないと主張する。しかしながら，被告ＮＴＴリースが，被告ビリングソリューション以外の者にも本件各プログラムの複製物を貸与していたことは，被告ＮＴＴリースが東北通信ビジネス株式会社（以下「東北通信」という。）及びテルウェル西日本株式会社（以下「テルウェル西日本」という。）とも本件各プログラムに関するリース契約の解除合意をしていることから明らかである。被告ビリングソリューションに対する本件各プログラムの複製物の貸与行為は，不特定の公衆に対する貸与の徴表にほかならない。のみならず，被告ＮＴＴリースは，被告ビリングソリューションから解約前のリース料のほかに，中途解約損害金として９８５５万８４６０円を受け取っている（損害金は，リース契約に関する社会通念上，概ね将来のリース料相当額である。）。被告ＮＴＴリースは，不特定の者を対象とする営利行為の一環として，本件各プログラムを使用させていたのであり，それが「公衆」に対する貸与そのものであることは明らかである。
(ウ)　また，本件において，貸与権侵害の要件を検討するに際しては，プログラム著作物の特殊性も考慮すべきである。
そもそも，プログラム著作物の要保護性は，コーディングの表現それ自体よりも，それを「使用」して演算処理等をすることに重点が置かれるという点で，他の著作物とは異なる特殊性がある。プログラム著作物については，そのような使用を法的に保護することが著作権者の保護に資するのであるが，そのような規定が必ずしも十分には整備されていない現状においては，貸与権など既存の規定を合理的に解釈して，著作権者の権利を厚く保護すべきである。特に貸しレコードなどと比較して，単価が著しく高い本件各プログラムのごとき著作物については，「公衆」概念は，著作権者を手厚く保護する方向へ厳格に解釈されてしかるべきである。同法において「特定かつ少数の者」を明示的に排除していない以上，本件のような高額なプログラム著作物については，特定かつ少数の者に対する貸与であっても貸与権侵害を構成すると解すべきである。
というのも，プログラム著作物の無断使用に対して著作権者が取り得る手段として，個別の使用許諾条項による債権的な保護しかあり得ないというのでは，プログラム著作物の著作権者の保護としては，著作権法の各規定は画餅に帰することになってしまう。なぜなら，あらかじめ無断使用する可能性のある者と，個別に使用許諾契約を締結することは不可能であるし，また，万が一無断使用される場合に備えて使用料（以下「ロイヤルティ」ともいう。）を高額に設定することも市場原理から不可能だからである。
(エ)　被告ビリングソリューションは，平成１３年７月１日の本件権利義務譲渡契約の締結以前から本件各プログラムを無断使用していた可能性が極めて高い。また，それを粉飾することに加担した疑い（本件権利義務譲渡契約書の作成，多額の対価の支払い等）も強く持たれるところである。これらの事実から，被告ビリングソリューションは，原告と使用許諾契約を結ばずに本件各プログラムを使用することが，原告の著作権侵害になることを認識していたといわざるを得ない。したがって，被告ＮＴＴリースによる貸与権侵害行為については，被告ビリングソリューションも共同不法行為責任を負う。
イ　譲渡権侵害
本件各リース契約には譲渡の要素も含まれているところ，被告ＮＴＴリースは，原告から著作物の譲渡を禁止されていたにもかかわらず，公衆に対して譲渡した。上記アにおいて主張したとおり，被告ビリングソリューションは公衆の一と解すべきであるし，同被告へのリースは本件各プログラムの複製物を同被告を含む多数人に譲渡したことの徴表となるものである。
したがって，被告ＮＴＴリースによる被告ビリングソリューションに対するリースによる使用許諾は，原告の譲渡権（著作権法２６条の２）を侵害するものであり，両被告は，原告に対して共同不法行為責任を負うものである。
ウ　複製権侵害
原告が訴外財団の管理するハードウェアにインストールした本件各プログラム（あるいはハードウェアにプレインストールして提供した本件各プログラム）の複製物が単数であった以上，被告ビリングソリューションを含む公衆に提供するに当たっては，その複製行為が不可欠であったと考えられる。被告ビリングソリューションが原告に無断で本件各プログラムを使用した事実が明らかである以上，本件各プログラムの複製がなされたと考えるのが経験則上合理的かつ自然である。被告らは，原告から複製を禁止されていたにもかかわらず，このような複製行為に及んだものである。このような複製行為は，原告の複製権（著作権法２１条）を侵害するものであり，両被告は，原告に対して共同不法行為責任を負うものである。
（被告らの主張）
原告の著作権侵害の主張はいずれも否認する。以下に述べるとおり，被告らの行為が原告の著作権を侵害することはない。
ア　貸与権侵害について
(ア)　著作権法２６条の３は，映画の著作物以外の著作物に関し，複製物の貸与により公衆に提供する権利を著作者が専有することを定めるものである。こここでいう「公衆」については，著作権法２条５項は，「この法律にいう『公衆』には，特定かつ多数の者を含むものとする」と定め，不特定人のほか特定多数人を含むことを定めている。
本来の「公衆」概念については，「不特定かつ多数の者」と解する説と「不特定の者」であれば足りると解する説があるが，複製物の所有者は，適法に取得した複製物を自由に譲渡できることに照らすと，不特定であっても少数の者に対する貸与についてまで制限する必要は乏しいということができるから，「不特定かつ少数者」は「公衆」には入らないと解すべきである。しかし，上記いずれの説に立つにせよ，「特定かつ少数の者」がここにいう「公衆」に入らないことは明らかである。原告は，本件各プログラムのように単価が高いものについては，公衆概念を柔軟に認めるべきである旨主張するが，単価の高低と公衆概念とは何の関係もない上，本件各プログラムの内容である媒体変換プログラムは，データ置換作業の繰り返しを行うにすぎないものであって，高等なプログラミングテクニックを必要としない簡易言語の集合体であって，原告が主張するような開発期間及び開発費用を要するものではなく，原告主張は大袈裟である。


(イ)　本件において，被告ＮＴＴリースは，原告の許諾を得て従来本件各プログラムを訴外財団にリースしていたが，ユーザたる地位を被告ビリングソリューションが訴外財団から承継することを承諾し，以降被告ビリングソリューションにリースすることとなった。これにより，リース料の支払義務は被告ビリングソリューションに移ったが，承継に関しては，三者間で何らの金銭の支払いもない。また，本件各プログラムは，訴外財団が訴外コムウェアから受託していたＮＴＴの料金請求書発行事務のために使用するものであり，原告がインストール作業を行った，ＮＴＴリース所有の特定のハードウェア内においてのみ使用されるものであった。
さらに，被告ビリングソリューションは，ＮＴＴから請求書発行業務を請け負い，訴外財団に発注していた訴外コムウェアの請求書発行業務の担当部署が分社独立したものである。すなわち，被告ビリングソリューションの設立後は，同社が訴外財団に対する発注元の地位に立っていた。
以上の事実から明らかなように，被告ビリングソリューション（及びその前身である訴外コムウェア）は，訴外財団が本件各プログラムを使用して行っていたＮＴＴの請求書発行業務の発注先であって，本件各プログラムの発注及び使用に深く関わっていたものであり，また同被告は，被告ＮＴＴリースと同じくＮＴＴグループの企業であり，被告ＮＴＴリースと訴外財団とのリース契約にも関与していた。そして，被告ビリングソリューションは，訴外財団について，主務官庁から特殊法人改革に伴う行政指導が行われ，同財団において収益事業を営むことが困難となったことから同財団の業務を承継したものである。結局，本件において，訴外財団の地位を承継した被告ビリングソリューションは，本件各プログラムを使用して訴外財団が行っていたＮＴＴの請求書発行事務の訴外財団に対する業務委託者であり，当該業務自体を同財団から承継することとなったものである。訴外財団の本件各リース契約上の地位は，このような特別な関係にあることから被告ビリングソリューションが承継することとなったものであり，不特定の者のうちの一社ではないことはもちろん，これが反復されることもおよそ予定されているものではないのである。
(ウ)　また，原告は，被告ビリングソリューションによる本件各プログラムの使用は，氷山の一角であり多数人への使用許諾が存するなどと主張している。しかし，訴外財団の本件各リース契約上の地位を承継した者は，被告ビリングソリューションのほか，東北通信及びテルウェル西日本の合計３社だけであることは証拠上明らかである。氷山の一角だとの原告の主張は，証拠に基づかない強弁ないし憶測に過ぎない。
東北通信が承継したのは，本件プログラム２をインストールされた１６台のハードウェアのうちの１台分のみであるところ，同社は，もともと訴外財団から仙台料金センタの業務の再委託を受けこのハードウェアを使用してＮＴＴの請求書発行事務を行っていた会社である。またテルウェル西日本が承継したのは，本件プログラム２がインストールされていた１６台のハードウェアのうち３台にインストールされていた分である（ただし，契約上承継した３台分の本件プログラム２のうち２台分については，実際には承継時点でインストールされていた２台のハードウェアとともに廃棄されており，現実に承継したのは１台分だけである。しかも，現実に承継したハードウェアについても既に使用されていないものであった。）ところ，同社は，主務官庁の指導により訴外財団が収益事業を営むことが困難となったことから，同財団の収益事業を承継するため同財団から分離して設立された株式会社である。すなわち，これら２社とも，被告ビリングソリューションと同様，不特定の第三者のうちの１社でなく，予め決められた承継先であったのである。もちろん，これら２社以外への転リースをおよそ予定していなかった点でも同様である。すなわち，これら２社へのリース契約上の地位の譲渡が公衆への貸与に当たらないことは，被告ビリングソリューションの場合と同様である。なお，さらに付言すれば，貸与権は，著作物の複製物の貸与に関するものであるから，公衆性の要件としての「不特定」あるいは「多数」への貸与か否かは，複製物ごとに考えるべきである。本件において，被告ビリングソリューション，東北通信，コムウェア西日本の３社が訴外財団のリース契約上の地位を承継したが，各社が承継した本件各プログラムの複製物すなわちこれらがインストールされたハードウェアは，それぞれ別個であり，当該ハードウェアを基準とすれば，貸与されたのは，それぞれ訴外財団の業務を承継させる必要上あらかじめ決められた１社に対してのみであり，およそ「不特定」ないし「多数」の概念にあたらないことは明らかである。
イ　複製権・譲渡権侵害について
原告は，被告ＮＴＴリースにおいて，訴外財団及び被告ビリングソリューションとの間でリース契約上の訴外財団の地位を被告ビリングソリューションに承継させる契約を締結し，被告ビリングソリューションがユーザとして本件各プログラムを使用するのを許諾し，被告ビリングソリューションにおいて本件各プログラムをユーザとして使用した行為が，本件各プログラムに関する原告の複製権・譲渡権を侵害する旨主張する。しかしながら，被告らは，本件各プログラムについて，何らの複製も行っておらず，また，「原作品」についても「複製物」についても譲渡の事実はない。
（被告ビリングソリューションの主張）
ア仮に，被告ＮＴＴリースについて貸与権侵害行為があるとしても，被告ビリングソリューションについて，共同不法行為は成立しない。すなわち，共同不法行為の成立には，まず，各行為者の行為が独立して不法行為の要件を充足しなければならない。しかし，著作権法が，複製物を公衆に貸与する行為について著作権侵害行為とする一方，借りる行為を著作権侵害行為としていない以上，単に貸与権侵害行為に基づいて著作物の複製物を借りただけでは，不法行為の要件である権利侵害行為には該当しないので，独立して不法行為の要件を充足するとはいえない。したがって，貸与者に貸与権侵害の不法行為が成立する場合でも，複製物を借りる行為については，原則として貸与者との共同不法行為とはならず，共同不法行為が成立する場合があるとしても，積極的債権侵害の場合と同様に，せいぜい貸与者の行為が著作権侵害行為となることを知りながら，これに積極的に関与した場合に限られる。


常識的に考えても，貸与権は「公衆」に対する貸与を対象とするものであって，「公衆」の側で，貸与者の権原や貸与者が他に誰に貸与しているかなどについていちいち注意していなければならないとは考えられない。他方，被告ビリングソリューションは，同被告から訴外財団への業務委託を解消し，委託していた業務を自ら行うことになったことに伴い，同財団が被告ＮＴＴリースとのリース契約に基づいて使用していた本件各プログラムについて，被告ＮＴＴリースの承諾を受けてリース契約を承継したに過ぎず，その使用実態に何ら変更はない上，承継に当たって，原告と被告ＮＴＴリース間の契約内容については何ら知らず，被告ＮＴＴリースが当然権原を有するから承諾するものと信じていた。被告ＮＴＴリースが本件各プログラムの複製物を貸与する以上，適法な権原に基づいて貸与すべきは当然のことであり，本件各リース契約においても，被告ＮＴＴリースが使用権設定者から非独占的使用権を取得して，これに基づいてプログラムを貸与すべき旨が定められているのである（本件各リース契約第１条）。したがって，被告ビリングソリューションとしては，被告ＮＴＴリースが契約上の義務を遵守した上で本件各プログラムの複製物を被告ビリングソリューションに対して貸与するであろうと信頼するのは当然であって，貸与権侵害をうかがわせる特段の事情がない限り，あえて権原がないことを疑うべき注意義務を負うものではない。したがって，被告ビリングソリューションには，被告ＮＴＴリースの著作権侵害行為について故意がないことはもちろん，過失もないから，被告ビリングソリューションが共同不法行為責任を負うことはあり得ない。イ　なお，原告は，被告ビリングソリューションが，訴外財団から被告ビリングソリューションに対する権利義務譲渡の際に，多額の対価を支払ったことをもって，被告ビリングソリューションに故意又は過失があったことの根拠としているが，失当である。正確な事実関係としては，権利義務譲渡に伴い，リース料債務を承継し，その直後に解約したことにより解約損害金を支払ったというものであるが，むしろ，このような事実は，被告ビリングソリューションに故意がなかったことを推認させる事実というべきである。
すなわち，被告ビリングソリューションとして，近い将来不要になるプログラムについて，他人の権利を侵害することになることを知りながら多額の対価の負担をするような不合理なことをするはずがないし，プログラムの使用が違法になるなどとは思いもよらないのが当然である。もともと本件各プログラムを含む媒体変換装置に関する本件各リース契約を被告ビリングソリューションが承継したのは，これらを使用することに主眼があったわけではない。被告ビリングソリューションとしては，自己の業務受託のために，当該媒体変換装置の使用を訴外財団に対して要請した経緯があったために，中途で媒体変換装置を変えたことによって訴外財団に損失が生じないよう，あえてすぐに不要になることが分かっていた媒体変換装置に関する本件各リース契約を承継したのである。したがって，仮にリース契約上の地位の譲渡により，原告の貸与権侵害になるということであれば，原告に対して無償による承諾を求め，原告が応じない場合には新しい媒体変換装置への転換が完全に終了するまで約２か月待ってから，財団を通さない直接委託に切り替えることにより，本件各プログラムのリース契約上の地位を承継しない等の方策をとっていたものと思われる。
(4)　被告らの行為につき債務不履行ないし一般不法行為が成立するか
（原告の主張）
ア　被告ＮＴＴリースによる債務不履行と被告ビリングソリューションによ
る積極的債権侵害
(ア)　前記(2)の原告の主張において述べたとおり，被告ＮＴＴリースが本件各リース契約により，被告ビリングソリューションに対して本件各プログラムの使用を許諾した行為は，本件各使用権設定契約における原告の許諾の範囲を超えるものであり，被告ＮＴＴリースの上記行為は，本件各使用権設定契約に違反するものである。したがって，被告ＮＴＴリースは，この債務不履行によって原告に生じた損害について賠償しなければならない。
(イ)　被告ビリングソリューションは，原告にロイヤルティを支払うことなく本件各プログラムの使用利益を享受している。そして，被告ビリングソリューションによる使用利益の享受は，被告ＮＴＴリースによる契約違反行為と共同して行われたものであり，被告ビリングソリューションには，積極的債権侵害による不法行為が成立する。
この点，本件権利義務譲渡契約に係る契約書（乙９）には，別表として原リース契約（すなわち使用権設定契約）の一覧表が添付されており，被告ビリングソリューションは容易に知り得た。のみならず，三者契約に関して被告ビリングソリューションは訴外財団に対して高価な対価を支払っている以上，当該権利義務の承継に関する法的な問題（原告の承諾の必要性）についても当然に調査をしているはずである。これらの点に照らせば，被告ビリングソリューションが，被告ＮＴＴリースが権限なく貸与したことを知らなかったとしても，知らなかったことに過失があったというべきである。
この被告ビリングソリューションによる積極的債権侵害の不法行為は，上記ＮＴＴリースによる債務不履行と共同不法行為類似の不真正連帯の関係に立つものと解される。
イ　契約終了後の無断ライセンスによる不法行為
さらにいえば，訴外財団は本件権利義務譲渡契約により，本件各プログラムを使用する権利を永久的に放棄した。この放棄によって，本件各使用権設定契約により被告ＮＴＴリースに対して使用権を設定した本質的な目的（訴外財団のみによる使用）が失われた以上，本件各使用権設定契約は当事者の何らの意思表示なくして当然に終了したものとも解される。
すなわち，本件使用権設定契約の第１０項より明らかなように，本件使用権設定契約においては，原告の事前の承諾なく本件各プログラムの使用者を変更することは許されていない（少なくとも原告に対抗することはできない。）。すなわち，訴外財団が使用を放棄しても，原告から事前の許諾を受けなければ，被告ＮＴＴリースは，訴外財団以外の第三者に本件各プログラムの使用権をリースすることができない。そして被告ＮＴＴリースは単なるリース会社である以上，自ら使用権を行使することもできない。したがって，訴外財団が使用を放棄した後も本件各使用権設定契約を存続させることは，誰も使用できない権利を存続させることにほかならない。このように，訴外財団が本件各プログラムの使用を放棄した後は，本件各使用権設定契約を存続させる実益がなく，当然に終了したものと解されるのである。
以上のように，本件各使用権設定契約が，訴外財団において本件各プログラムの使用を放棄したことにより終了しているものとすれば，被告ＮＴＴリースが被告ビリングソリューションに対して行った本件各プログラムの使用許諾は，複製物を事実上支配していることを奇貨として全くの無権限でなされた，無断ライセンスにほかならない。