以上みてきたとおり，国家賠償責任は法例１１条１項にいう「不法行為」に該当する法律関係といえる。もっとも，法例１１条の例外として公務員所属国法が準拠法となる場合がある。しかし，本件の原告ら６名と被告国との関係は，原告ら６名が旧日本軍との「意図しない接触」により，その加害行為に巻き込まれたのであり，何らかの公法的法律関係を前提とするものではなかった。したがって，原告ら６名と被告国との間には，不法行為地法以外に両当事者にとって中立的な法は存在せず，本件加害行為は法例１１条の適用対象となるということができる。(5)　本件強制連行・強制労働についての法例１１条１項の適用本件強制連行において，不法行為の発生場所は当時の中華民国内であった。したがって，この連結点を介して適用されるのは中華民国民法となる。次に，本件では原告ら６名は中国から日本国への強制連行のあと，日本国内において強制労働に従事させられた。そこで，本件強制連行及び強制労働を一連の不法行為とみて，中国が不法行為地になると考えるべきである。なぜなら，原告ら６名の損害は本国からの強制連行それ自体から発生したといえるからである。仮に，連行先が不法行為地になると考えた場合，強制連行の主体（加害者）である被告らが一方的に準拠法を決定できることとなるが，これは当事者双方にとって昀も中立的な法を適用するべく不法行為地法主義を採用した法例１１条の趣旨に反する結果となり，妥当でない。したがって，国際私法上の当事者利益の観点からは，中華民国民法を不法行為の準拠法として適用すべきである。２　本件強制連行が被告らの共同不法行為となることについて
(1)　中華民国民法
ア　本件強制連行・強制労働は旧日本軍等及び被告会社が実行したものであり，代表権を有しない被用者の不法行為について法人が代わって責任を負うことを規定する中華民国民法１８８条が適用される。また，本件強制連行・強制労働については被告国の政府上層部及び被告会社代表者の決定があったことが窺われるので，同法１８４条の適用もあると考えられる。
なお，被告国は，自然人でも中華民国法上の外国法人でもないが，中華民国民法は相手方保護のために未認許の外国法人でも，とくに義務の負担に　ついては法的な責任帰属主体となることを認めている（同法１５条）。
イ　不法行為責任の成否
同法１８８条の要件は，①行為者が被用者であること，②職務の執行による行為であること，③被用者について一般不法行為の成立要件が満たされていることである。
要件①については，事実上の雇用関係があれば足りる。本件強制連行・強制労働がこの要件を充足することは明らかである。要件②を充足していることは，本件強制連行・強制労働が，国策遂行のため，被告国の軍人らの職務の執行及び被告会社の社員がその職務として中国人を日本に移入し，大江山鉱山で強制的に労働させたものであることから明らかである。昀後に，要件③についても，原告ら６名の強制連行・強制労働は，明らかにこれらの一般的不法行為の要件を満たしている。その結果，原告ら６名には，多大の肉体的・精神的・財産的な損害を与えたのであり，この損害と被告らの被用者の行為との因果関係は明らかである。加えて，本件の強制連行や強制労働は，被告国や被告会社の上層部の指示によって実施されたのであるから，同法１８８条１項に掲げる免責事由の適用がないことも当然である。また使用者責任が成立するだけでなく，政府や企業の上層部が直接に関与していたのであるから，さらに被告国及び企業自体の一般的不法行為が成立していることになる。
以上により，被告らについては，同法１８４条により一般的不法行為が成立し，また同法１８８条により使用者責任が成立していることは明らかである。
(2)　日本民法
本件においては，法例１１条２項により，日本法が累積適用される。そして，この点については後記のとおり，国家無答責の法理は適用されず，民法ないし現行の国賠法によって不法行為の成立を判断すべきことになる。そして，上記(1)で検討してきたところによれば，本件強制連行・強制労働に関し，被告らに民法７１５条及び同法７０９条による責任がそれぞれ成立することは明らかである。国賠法１条１項による賠償責任の成立も認められる。すなわち，本件の強制連行や強制労働に実施については，被告国の公権力の行使に当たる公務員が関与しており，その職務の執行として，故意により，原告ら６名に損害を加えたのであるから，被告国は賠償責任を負う。これらの行為は，国策として行われたものであったとはいえ，当時の実定国際法に違反していたのであるから，仮に日本の国内法上の根拠に基づくものであったとしても，その違法性は明らかである。以上により，被告らには日本民法上共同不法行為が成立している。したがって，不法行為地法である中華民国法の適用は妨げられない。
(3)　損害
本件における原告らの体験は，軍人でもない一般人が，ある日突然，異国の軍隊によって暴力的に拉致され，愛する家族との別れを惜しむ間すら与えられずに引き裂かれ，極めて非人道的な方法によって，家畜のように異国に「移入」され，挙げ句の果てには，祖国を侵略している，侵略国の国策に資するための奴隷労働に従事させられたというものである。原告ら６名はいずれも，人として昀も精力的に活動することができた年代を，強制連行によって，家族との関係を無理矢理引き裂かれ，異国における奴隷労働及び度重なる暴行による怪我や病気などの肉体的苦痛の中で過ごさざるをえなくされた。また，原告ら６名は，中国に帰国後もこれらの怪我や病気によって苦しい生活を強いられ，同胞からは白い目で見られるなど，物理的・精神的苦痛を被った。以上のとおりの原告ら６名の悲惨な経験から生じた財産的ないし精神的損害は，どれほど少なく見積もっても各２０００万円を下ることはない。
また，原告ら６名は，本件訴訟を提起するにあたり，原告ら代理人らに委任せざるをえず，その費用は，各２００万円が相当である。３　本件強制連行について国家無答責の法理が適用されるかどうか被告国は，法例１１条２項規定によって日本法も累積適用される結果，いわゆる国家無答責の法理が適用されると主張する。


しかし，法例１１条２項による日本法の累積適用の下でも，その準拠実質法の内部において適用されるべきは国家無答責の法理ではなく，民法ないし現行の国賠法というべきである。その理由には，①明治憲法下においても，国家の私経済作用・非権力的作用については，国家無答責の法理は適用されず，不法行為法の適用が認められていたところ，本件強制連行・強制労働は，行為地を中国，対象を中国人である原告ら６名とするものであり，被告国による「公権力の行使」は許されなかったこと（国家無答責の場所的適用範囲の限界），②国家賠償法附則６項にいう「従前の例」には，実定法上の根拠を手続規定に置いていた国家無答責の法理は含まれないと解されること，また，本件強制連行・強制労働の不法行為には国家無答責の法理を「従前の例」に含めて解釈することは，時際法上の公序に反し，許されない（このように解すると本件には国賠法が適用される。）こと（国家無答責の時間的適用範囲の限界）が挙げられる。
また仮に，被告国の主張のとおり，国家無答責の法理とそれに基づく法制度の存在が本件当時に認められたとしても，日本国憲法９８条，１７条，７６条３項に照らせば，本件に関し，現行憲法下の裁判所が「国家無答責」の法理に拘束され，これを裁判の基準とすることは許されないというべきである。現在の裁判所は国家無答責の法理を適用することは，憲法１７条が明文で「国家無答責」の法理を否定し，国家賠償請求権を基本的人権の１つと認めた趣旨に反するのである。したがって，本件において，裁判所が「国家無答責」の法理を適用し，被告国の責任を免れさせることは，憲法違反といわざるをえない。以上によれば，日本法の累積適用によっても不法行為は成立し，原告らの請求は妨げられない。
４　中国国内での不法行為について，法例１１条３項により民法７２４条が累積
的に適用されるかどうか
法例１１条３項によって，日本民法７２４条が適用されることはない。この点に関する被告国の主張は法例１１条３項の解釈を完全に誤ったものである。以下，理由を述べる。
(1)　法例１１条３項の文言
法例１１条３項による日本法の累積適用が不法行為債権の消滅時効等にまでは及ばないのは，その文言をみれば明らかである。すなわち，同条１項が不法行為による「債権ノ成立及ヒ効力」について，不法行為地法の適用を定めているのに対して，同条３項は，「損害賠償其他ノ処分」についてのみ日本法の累積適用を定めている。同条１項によれば，不法行為債権の「効力」のすべての問題は，消滅時効等の問題も含めて，不法行為地の実質法が適用される。一方，法例１１条３項による日本法の累積適用は，「損害賠償其他ノ処分」についてと規定されているのであるから，不法行為の直接的な効力である損害賠償の額及び方法の問題にまでしか及ばないものと解するほかない。
仮に立法者の意思が，累積適用を不法行為の効力のすべてに及ばせるものならば，わざわざ２項と３項を分ける必要はない。立法者が１１条２項と３項を分け，さらに３項で「損害賠償其他ノ処分」という文言を用いたのは，同項による日本法の累積適用を不法行為の効力にまで及ばせる趣旨でないことを示すものであり，通説はこれを当然の前提としている。
(2)　立法経過からの考察
法例１１条の立法過程をみれば，同法３項の趣旨は外国の法律が与える救済と日本の法律が与える救済との間でその方法が異なるときは，日本の法律が認めない救済方法を与えないことにある。名誉毀損における法廷での謝罪，罰金や私罰など日本法が認めない救済方法を認める必要はないというものである。罰金や私罰とは現在の用語法でいえば損害賠償を意味する。起草者は損害賠償に加えて法廷での謝罪などを求める立法がある（オランダ法）ことを念頭に置いて，「損害賠償其他ノ処分」と規定したと推測されるのである。
以上によれば，法例１１条３項は損害賠償の方法及び程度にのみ関する規定であり，時効や除斥期間は含まれていないと解するのが合理的である。
(3)　時効と公序の関係
さらに立法過程においては，外国法上の時効期間が日本法上の時効期間よりも長い場合には，その外国法の適用を排除して，日本法を適用すべきであるとする規定も提案された。その後も，裁判例ないし学説上，時効期間の長短に関しては法例３３条の公序の適否として議論されてきた。このような経緯は，法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥の問題が含まれないことを示している。また仮に同項の「損害賠償其他ノ処分」の中に時効・除斥の問題が含まれるとしたら，起草者の上記提案は，少なくとも不法行為債権の時効については重複することになる。確かに，法例の立法経緯における議論は，第１次的には契約債権の時効に関するものであるが，上記提案は契約債権と不法行為債権を区別しておらず，このような重複は指摘されていない。これは，まさしく法例１１条３項による日本法の累積適用に時効・除斥の問題が含まれないことを示している。以上の点は，国際私法のどの文献を見ても，法例１１条３項により消滅時効の問題にまで日本法の累積適用が及ぶとしている学説が，現在まで一度として存在していないことからも明らかである。
(4)　まとめ
以上のことから，法例１１条３項によって民法７２４条が累積適用されることはない。
５　被告らの不法行為について，民法７２４条後段が適用されるかどうか仮に，法例１１条３項によって民法７２４条後段が累積適用されるとしても，以下のとおり，本件においてその適用は排除ないし制限される。
(1)　起算点について
被告らが主張する起算点から２０年の期間を計算すると，その間に，日中両国の国交が断絶していた時期が存在する。そして，そのため原告らの権利行使が事実上不可能であったのであるから，それにもかかわらず，時の経過の一事をもって権利を消滅させることは正義・公平に著しく反することになる。その理由は後記(2)のとおりである。
(2)　民法７２４条後段の法的性質について
被告らはこれを除斥期間であると主張し，判例もその旨明言していると指摘する。しかし，除斥期間と解した場合，期間の中断が認められず，また期間の経過によって当然に権利消滅の効果が生じてしまうこととなり，事案によっては著しく正義に反し不合理な結論を導く。したがって，民法７２４条後段は除斥期間ではなく，消滅時効を規定したものと解するのが相当である。(3)　民法７２４条後段の適用の排除・制限について
ア　適用排除について


本件は，日本国憲法の掲げる国際協調主義にも関わる重大な事案であり，このことも民法７２４条後段の適用に当たって十分斟酌されるべき要素である。戦争時になされた虐殺や奴隷的処遇のもとでの使役は，故意による極めて悪質な不法行為である。その被害者がなんら非難されるべき過失がないのに数十年間被害につき謝罪されることもなく，救済もされずに放置されていたときは，その被害について時が経過したからといって権利の消滅を説くよりも，被害を償うべきである。それこそが「平和を維持し，専制と隷従，圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において，名誉ある地位を占めたい」（日本国憲法前文）と誓った被告国及び国民の信義ある立場というべきである。そして，現在の裁判所はこの憲法に基づいて裁判をなすべきである（憲法第７６条３項）。そうであれば，現在の裁判所が，本件について上記のような結論を導く除斥期間を適用することができるかを判断するに当たっては「個人の尊厳，人格の尊重に根源的価値をおき，かつ，帝国日本の軍国主義等に関して否定的認識と反省を有する日本国憲法」の法意に照らし，真摯な検討が必要であり，その適用を排除するべきである。
イ　適用制限について
(ｱ)　昀高裁平成元年１２月２１日判決が，民法７２４条後段の法的性質を除斥期間であると判断した後も，学説及び下級審の裁判例には，同解釈に従いつつ，除斥期間の硬直的適用を排し，事案の具体的妥当性を図る解決を試みているものがみられる。これらの下級審判決は，信義誠実の原則により，あるいは主張の濫用の法理により，または除斥期間適用の利益を享受することの放棄の意思を認め，さらには消滅時効の停止規定の類推適用によって，除斥期間の適用制限を認め，妥当な解決を導いている。また，学説はむしろ同法７２４条後段の法的性質について時効説が多数を占める傾向にあり，除斥期間と解する学説においても，上記昀高裁判決のように事案の内容如何にかかわらず時の経過という一事によって当然に請求権が消滅すると解するのではなく，事案の内容や特殊性を考慮し，一定の判断基準のもとに被害者を保護するため，あるいは正義・公平を図るため，その適用を制限することを認めるようになっている。そして，次にみる平成１０年昀高裁判決は，こうした学説・下級審裁判例の動向の中で出されたものである。
(ｲ)　平成１０年昀高裁判決による適用制限の法理
同判決は除斥期間の適用の制限を認めたものである。そして，同判決の趣旨は，除斥期間であるという理由のみによって法的関係の早期確定の要請が時効よりも強く働くと結論付け，著しく正義や公平に反した場合にだけ例外的に適用制限を認めることは，個別事案の特殊性に応じて事案の妥当な解決を図るために存在する信義則や権利濫用法理の硬直化を招き，ひいては紛争解決に果たす裁判の役割が硬直化していくことになり，極めて不当な結果になるので，こうした硬直化した解決を回避し，個別事案の特殊性を十分考慮に入れながら正義・公平の観点から具体的妥当性ある解決を導くべきことにあると理解すべきである。
(ｳ)　適用制限の判断要素
著しく正義・公平の理念に反する特段の事情があるかどうかの判断要素については，限定的に考慮するのではなく，広く多様な判断要素を考慮しながら総合的になされるべきである。この多様な判断要素として，従来の裁判例で用いられてきたのは次のようなものである。すなわち，①義務者による権利行使の阻害度，②権利行使条件の成熟度，③権利行使的要素の認定，④援用態様の不当性，⑤権利保護の必要性，⑥義務者保護の不適格性，⑦加害者の地位である。これらの要素とともに，民法７２４条後段の趣旨が，法律関係を速やかに確定するという公益性，攻撃防御・採証上の困難からの加害者の保護，権利の上に眠る者は保護しないなどにあることを考慮すべきである。そうすると，ⅰ権利の性質や加害者と被害者の関係などから時の経過の一事によって権利を消滅させる公益性に乏しく，ⅱ義務の不履行が明白で時の経過による攻撃防御，ⅲ採証上の困難がなく，ⅳ被害者の権利不行使につき権利の上に眠る者との評価が妥当しない場合には，上記特段の事情があると言うべきであり，積極的に同法７２４条後段の適用を制限すべきである。
(ｴ)　本件事案へのあてはめ
ａ　本件不法行為は，被告国による中国の全面的侵略下において行われたものであり，権利侵害が重大・明白で，悪質極まりない。すなわち，被告国は，日中１５年戦争において，住民虐殺，強制連行・労働，強姦など数限りない暴虐行為を繰り返し，９００万人以上の中国人を殺害した。こうした中で，被告国により多数の中国人が中国国内から日本に連行されて過酷な労役を強いられ，その中で数限りない虐待行為，暴行，栄養失調などによって，多数の者が生命を失ったのである。被告らは共同関係に立って原告ら６名中国人民を暴力的行為によって日本に連行し，まさに牛馬のように使役したのである。これら被告らの加害行為は，故意に行われた残虐極まるものであり，重大な国際法違反（奴隷条約及び国際慣習法としての奴隷制の禁止違反，ヘーグ陸戦条約，人道に対する罪等の違反）かつ帝国憲法の下でも刑事犯罪に該当する重大な人権侵害行為であった。加えて，被告らは原告らの権利行使を事実上阻害してきた。戦後においても，被告国は，中国を敵視し，台湾との友好関係を優先させ，長期間にわたり国交は断絶したままであった。国交断絶の主要な原因が被告国にあったことは明らかである。この間，原告らの権利行使が不可能であったことは言うまでもない。また，被告国は，昭和５３年（１９７８年）に日中平和友好条約が締結された後においても，賠償問題は解決済であり，責任を負わない旨を公言し，そのため，後述するとおり，中国政府が対日関係を配慮したことから，原告らは，中国政府外相（当時）が個人の賠償請求に干渉しないと発言した平成７年（１９９５年）３月まで，客観的に権利行使のできない状況に置かれた。このような状況の主要な原因は被告国が負っているというべきである。さらに，被告らは，今日に至るまで，かかる姿勢を反省するどころか，一貫して責任を認めようとしない極めて不誠実な態度である。被告らは戦後本件当時の資料を破棄・隠滅するなどして，本件の実体解明を阻害してきただけでなく，現在においても閣僚の戦争犯罪そのものがなかったとする発言が後を絶たない。以上のとおり，被告らが原告らの権利行使を事実上阻害してきたのである。


ｂ　時の経過にもかかわらず立証が十分になされ，義務違反すなわち損害賠償債務の存在が明白である。被告国は，昭和２１年（１９４６年）３月１日，中国人に対する強制連行問題について，強制連行により配属された日本国内３５社１３５事業場からの華人労務者就労事情調査報告書（事業場報告書）を作成し，現地調査を実施して中国人強制連行に関する事実の大要を認めたうえで，その責任の所在を明らかにした。これに，各証人尋問及び本人尋問等を加えれば，本件においては義務違反すなわち損害賠償債務の存在が明白である。ｃ　原告ら６名の権利行使がごく近年（平成７年３月）に至るまで客観的に不可能であったことは，前述したとおりである。そしてこの点について原告ら６名に何ら責められるべき事由がないこともこれまで述べてきたとおりである。
(4)　まとめ
以上によれば，本件において，原告らの権利が消滅時効の完成や除斥期間の経過によって消滅したと解することは，著しく正義・公平の理念に反するものであることは明白である。よって，除斥期間の適用は排除ないし制限され，原告らの権利は消滅していない。
第２　安全配慮義務違反について
１　準拠法
安全配慮義務とは，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」である。そして，本件の安全配慮義務は，国際私法上も，信義則にもとづく一種の法定債務をいうものである。したがって，法例１１条１項を類推適用して，「原因タル事実ノ発生シタル地ノ法律」によらせることが妥当であるから，本件では日本が原因事実発生地になる。
２　安全配慮義務の内容
(1)　上記の安全配慮義務は，様々な契約類型において認められているだけでなく，契約関係はないけれども，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間においても，安全配慮義務の存在が認められている。当事者間に契約関係がなくとも，当事者間に雇用契約や在学契約がある場合と全く同様に，それぞれの接触関係に伴う危険があり，その現実化によって法益が侵害され，損害を発生させる可能性があれば，そのようなことがないように配慮する義務が通常の一般市民法的義務よりも強く要請されることに変わりはないからである。この意味で，安全配慮義務は，信義則によって発生する法定義務という性格を有しているといえる。
なお，ここでいう「ある法律関係」が契約関係に限定されないことは，この義務について一般論を述べた，昀高裁判所昭和５０年２月２５日の第３小法廷判決が自衛隊員の事故に関するものであったことからも明らかである。そして，安全配慮義務は，危険責任（危険を管理する者が，その危険から発生した被害につき責任を負うという原則）と報償責任（利益の帰するところに損失も帰するという原則）すなわち危険を内在している行為によって利益を得る者があれば，その者が損失も負うべきであるという原則にその根拠を有するものである。このことからすれば，安全配慮義務を発生させる「法律関係」とは，その法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，その接触関係によって，相手方の法益が侵害されて，損害を生じさせる可能性が増大するような危険を含む関係であって，しかも，当事者の一方又は双方が，他方に対して，上記の危険を管理し，あるいはその法律関係から利益を得ているという関係であるということができる。以上によれば，安全配慮義務違反による責任の発生原因が契約に限定されないと同様に，安全配慮義務を発生させる法律関係も契約に限定されない。したがって，「ある法律関係」とは，元請企業と下請労働者間の事実上の使用従属関係のように，雇用関係はなくても，雇用関係と同視できるような事実上の関係をも含んでいるということができる。
(2)　被告らに安全配慮義務が発生する根拠
ア　本件強制労働の法律関係
(ｱ)　第２次世界大戦当時において，日本国内では，国家総動員法４条，国民徴用令によって，強制的に日本国民をある労働に従事させることができた。国家総動員法４条，国民徴用令によって，日本国民を強制的にある労働に従事させた場合の，国と当該日本国民の関係は，国家総動員法４条，国民徴用令に基づく公法上の権利義務関係である。他方で，その場合，徴用された国民と割り当てられた企業との間には雇用契約に準ずる私法上の関係が成立した。この場合，強制的に日本国民をある労働現場で起居させ，そこで労働に従事させることによって，国，企業は，徴用された国民に対して，前述のような①生命，健康を維持するに十分な食料を与え，②生命，健康を維持していける程度の労働条件で働かせ，③健康を維持し人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服を与える義務を負っていたというべきである。
(ｲ)　外国人である原告ら６名に対しては，国家総動員法４条，国民徴用令を及ぼす余地はない。しかし，だからこそ，本件強制労働は，華北労工協会と原告ら６名との間の供出契約に基づき，被告会社は同協会から労働者の供給を受けるという外観を取って行われた。ところが，同協会と原告ら６名との間に労働契約は存在しなかったが，同協会の実体は被告国に管理掌握される団体であったから，被告国は，原告ら６名に対し，国家総動員法・国民徴用令を適用したのと同様，その国家権力に基づき強制的に一定の業務に従事させる行為すなわち徴用行為を行ったことになる。そして，それは違法な権力行使というべきである。このように，被告国と原告ら６名とは，国民徴用令によって徴用された日本国民と国との間の公法上の関係に類似した関係となり，原告ら６名と被告会社とは，国民徴用令によって徴用された日本国民と割り当てられた企業との間の雇用契約に準ずべき私法上の関係に類似した関係となると認めることができる。そしてそれは当時の国際法と中国国内法に照らせば違法な法律関係であるけれども，その違法な法律関係に基づいて，次にみるとおり，被告らと原告ら６名との間には「特別な社会的接触の関係」が発生し，その結果として，生命，身体などの人格的利益について危険にさらされることとなったものである。このような法律関係において，危険を管理し，かつその法律関係から利益を得ている被告らは原告ら６名に対し安全配慮義務を負うのである。        (ｳ)　ここで，安全配慮義務は，有効な法律関係においてのみ発生するものではないことはいうまでもない。通常に雇用契約を締結した労働者に対して負うべき義務が，無効な法律関係，違法な法律関係にあっては免除されるいわれはないというべきである。
イ　特別な社会的接触の関係
(ｱ)　被告会社について


前述のとおり，被告会社と原告ら６名との間には，労働契約が存在する　場合と同様の使用従属関係があり，被告会社が，原告ら６名の労働条件を具体的直接的に支配管理してきたばかりでなく，監視を置いて原告ら６名がそれぞれの事業場から逃亡することを防止し，その閉鎖された環境において，原告ら６名に対し衣食住を直接供給する立場にあったという特別な社会的接触の関係が存在した。
(ｲ)　被告国について
被告国は，原告ら６名を中国から強制連行し，各企業に供給した主体であり，かつ日本に連行した後も，被告会社の大江山事業場からの逃亡を防止し，外部との連絡を遮断して強制労働をさせた主体であって，しかも，被告会社に割り当てられた原告ら６名の労働条件や衣食住その他の処遇を定め，これを被告会社に守らしめ，仮に被告会社がこれを守らなければ是正を命じうる立場にあったという特別な社会的接触の関係である。以下，これを詳述する。
ａ　華北労工協会の設立と被告国の関与
同協会は，満州国における権力的な労務動員政策の実施に際し，満州国（関東軍）と華北（北支那方面軍）との利害調節が必要となったことから，華北における労働統制の一元化を図るものとして昭和１６年（１９４１年）７月に設立されたものである。同協会の本部は北京に置かれ，その代表者には中国人が就任したが，実際の権限は日本人（実質は旧日本軍）が掌握していた。
ｂ　強制連行の実施
華北労工協会の役割は，華北における労働者を募集・斡旋し，華北内外に対する労働力の供給配分を円滑にして労働対策の遂行を図ることである。しかし，労働者の募集・斡旋は，「兎狩り」「労工狩り」の言葉に代表されるように日本軍及びその支配下にあった傀儡政府によって強制的に何の罪もない農民や商人を有無を言わせず駆り立てるものであった。華北労工協会は塘沽などの収容所を管理し，旧日本軍によって拉致・拘禁された原告ら６名を含む中国人らをこの収容所に収容し，これに基づく強制連行がなければ，その後の日本での強制労働がなかったことは明らかである。
ｃ　労務提供契約・実施細目策定における被告国の指示，命令華北労工協会と企業との労務提供契約には「労工」の使用条件の内容として詳細な華人労務者対日供出実施細目が示されている。
本件当時，被告国は日本国民についても，国家総動員法を大改正して労務統制を一層強化しており，被告国が華人移入の閣議決定と同時に定めた移入華人の詳細な処遇条件は，国家総動員法６条の命令権限が政府にあることに則したものであり，これが事実上の命令となって本件の実施細目に具体化された。華人労務者対日供出実施細目は，国民動員計画において決定された華人移入の全過程に対する政府の統制措置に符合するものであり，実施細目において具体化されていることが明らかである。
以上によれば，労務提供契約及びその実施細目はいわば被告国の命令によって作られた約款というべき性質のものである。被告国の指示・命令が被告会社と原告ら６名との関係を規律していたということができる。特に，実施細目は中国人労働者の衣食住のすべてをカバーするだけでなく，労働災害扶助規定を含み，送還方法にまで及んでいる。
ｄ　被告国による労働管理
被告国の指示・命令によって作られた約款というべき性質のものである労務提供契約及びその実施細目によって，原告ら６名は被告会社との間で，使用者と被使用者という実質的な労働法律関係に入った。そこで，被告国は自ら創り出した中国人労働者と被告会社の実質的な労働法律関係を維持・管理するための，包括的な管理者の役割を担うということができる。
実際に，被告国は労働管理を厚生省（労役），運輸省（輸送），内務省（取締），大東亜省，農林省（食料），各事業場並びに下級機関として地方庁，現地から同行させた日系指導員，国民職業指導所及び警察署が行うよう決定した（昭和１９年１１月２８日の次官会議法定）。また，内務省においては，厚生省，軍需省と連名をもって関係地方庁に対し，中国人労働者の指導に開し通牒を発し，又は取締要領を定めその励行方を通牒していた。この取締要領においては，関係地方庁は中国人労働者の割当予定の通報を受けたときは事業場と連絡し，作業場宿舎等の選定，警戒対策の樹立その他取締上必要な諸般の準備をすること，事業場に対しては逃亡防止並びに外部との連絡遮断に処する確実なる施設の完備と華人労務者監督の貴任を負担させることなどと定められ，また各事業場において地方の警察が管理における重大な役割を果たしていた。宿舎側近に警官見張所を設置し，点呼並びに携帯品点検には警察官が立ち会い，事業場からの逃亡者には警察への連行が指示された。
ｅ　被告国の関係企業に対する賃金補填
華北労工協会と各企業との間の労務提供契約において，各企業が中国人労働者に支払うことになっていた１日５円の日当のうち，半分は被告国が負担することになっていた。経済的にみても，被告国と被告会社が実質的には共同して原告ら６名を使用しているとすら言いうる関係があったということができるのである。
ｆ　被告国は権力をもって各企業の従業員に対する労働条件を規律すること　ができた。しかも，被告国による労働条件の規律の目的は，現在における労働者保護ではなく，国家総動員法に基づく労働者の使役であった。さらに，各企業が使用する施設，器具等も，国家総動員法の配給機構のもとでは，被告国が提供していたものと同視できる面もあった。特に中国人労働者の宿舎，その位置，構造等については内務省警保局外事課において立案し，関係各当局の協議において決定していたのであり，被告国は，食料はもとより，衣類，履物も配給制度のもとで昀低限の保障をできる地位にあった。
また，そもそも，中国人労働者は，被告国が国策遂行のために中国から強制連行して被告会社等の各企業に割り当て，その逃亡を阻止するため，警察力を使って監視していたことからすれば，被告国こそが労働を強制していた主体とみることができる。このような関係は，まさしく勤務条件を具体的に支配管理するという直接的具体的な労務の支配管理性を有する関係にほかならないというべきものである。
以上によれば，被告国と原告ら６名との間の「特別な社会的接触の関係」が認められることは明らかである。
ウ　本件事案へのあてはめ


被告国は，原告ら６名と「特別な社会的接触の関係」に入り，それによって，国民徴用令によって徴用された日本国民との間で生じる公法上の関係に類似した，特殊な法律関係を原告ら６名との間に設定した。そして，これに伴う危険が現実化したことによって，原告ら６名の人格的利益が侵害された。被告国は，この危険を管理する立場にあるとともに，この法律関係から戦時における労働力の確保という利益を得ていたものである。したがって，被告らは，原告ら６名に対し，安全配慮義務を負っていたものということができる。
(3)　本件における安全配慮義務の内容と具体的事実ア　本件における「安全配慮義務」の内容は，現在，通常の労働災害事件などで問題とされる「安全配慮義務」と相当に異なる。通常の労働災害事件における安全配慮義務は，積極的に安全施設を設け，安全教育を施すといった高いレベルの義務であるのに対し，本件の義務内容は，①生命，健康を維持するに十分な食料を与え，②生命，健康を維持していける程度の労働条件（ここには当然，労務の監督者から暴行されないことも含む。）で働かせ，③健康を維持し，人としての尊厳を保ち得るような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服を与えるという昀低限の，いわば原告ら６名を１人の人間として取扱う義務にすぎない。そのため，これら義務の違反があれば，原告ら６名のように，辛うじて生命を維持できたが，病気や障害に苦しむ者とほとんど変わることのない苦痛を与えられたことになり，損害の発生を認めることができるのである。以上３つの義務の具体的内容を詳述すると，以下のとおりとなる。
(ｱ)　①について
ａ　原告ら６名の食糧事情
食事は，大豆粕で作った饅頭を１食につき１個だけ支給された。黒い雑穀を混ぜたパンのときもあった。これに時には，じゃがいものような野菜の葉の入った汁がつけられた。これらの質は，牛馬にやるようなものであった。また，水は一切支給されなかったため，原告ら６名は，雨水や作業場に流れてくる水を手ですくって飲んでいた。
ｂ　被告らが取るべきであった措置
国際連合被拘禁者処遇昀低基準規則（昭和３２年（１９５７年）に国際連合経済社会理事会において採択・成立）２０条(1)は，「すべての被収容者は，当局によって，通常の食事時間に，健康及び体力を保つのに十分な栄養価があり，衛生的な品質で，かつ適切に調理され配膳された食品を提供されなければならない。」と規定する。これは，同規則が成立した当時の，開発途上国も含めた国際社会の裁定の基準であることから，本件にも十分に妥当する原則であるといえる。そして，この健康及び体力を保つのに十分な栄養価のある食料を具体的に考えると，まず，日本人の栄養所要量表によると，重い労作に従事する２０歳代の男性の１日当たりの所要カロリー量は，３５００キロカロリーとされる。この数字は現在のものであるが，必要とされるカロリー量という意味では当時にも当てはまる。また，当時の監獄法施行規則９４条には，在監者の食料の種類及び分量は，飯（下白米１０分の４，麦１０分の６），１人１回米１７２グラム，麦１９２グラム以下，菜１人１日５銭以下と定められていた。被収容者食糧給与規定（昭和１８年８月９日施行）は，食糧事情の緊迫から消費の規制を図るため，飯量の等級を５等級とし，飯の熱量の４割は食で補い，米麦の昀高を４合５勺，昀低を２合３勺にし，これによって当時の被収容者に給与すべき米麦及び代用食（大豆，鶉豆等）が５等級に分けられ，その量が定められた。そして，重労作に従事する男性（２０歳以上も未満も同じ。）の飯量の等級は１等（米２５８グラム・麦２６１グラム，大豆の場合２８５グラム，鶉豆の場合３７５グラム等）であり，免業その他の事由によって休業する日の飯量の等級は１等級分降下された。これをカロリーで概算すると，１等級は，２６９４キロカロリーないし２９４１キロカロリーとなる（なお，昀も低い５等級でも，１３８３キロカロリーないし１５１２キロカロリーとなる。）。
以上は，当時の厳しい社会的・経済的状況下においても，なお必要な食事量とされていたものである。したがって，重労働に従事していた原告ら６名に必要な食事量は，仮に当時の逼迫した食糧事情を昀大限考慮したとしても，２６９４キロカロリーを下回ることは許されなかったというべきである。したがって，被告国は，監督官庁である商工省を通じて，被告会社をして，原告ら６名に対し，生命・健康を維持するために十分な食料として，少なくとも１人当たり，２６９４キロカロリーに相当する食料を供給させる義務があり，被告会社は同様の食料を供給する義務があったというべきである。
(ｲ)　②について
ａ　原告らの労働条件
原告ら６名が従事していたのはニッケル鉱山における採掘労働であったが，まず，原告ら６名は，鉱山においては小隊ごとに労働に従事させられ，番号で呼ばれた。労働時間は，毎朝星のあるうちから夜暗くなって星が見えるころまでであり，時間にすれば１４時間にもなった。労働時間中は，刀や棒を持った者の監視を受け，いつも，誰かが殴られていた。なお，中国人の監視は朝鮮人であったが，その他にも陸軍の現役将校が配属され，憲兵が常時監視していた。
ｂ　被告らが取るべきであった措置


鉱夫労役扶助規則（大正５年制定）５条１項は，鉱夫の１日の労働時間を１０時間以内とする。また，同規則１０条は，休日，休憩について，１６歳未満の者においては，１日の就業時間が６時間を超えるときは少なくとも３０分，１０時間を超えるときは少なくとも１時間の休憩時間を就業時間中に設けなければならないとし，また，毎月少なくとも２回の休日を設け，鉱夫を２組に分けて交代に午後１０時から午前５時に至る間において就業させる場合は，少なくとも４日の休日を設けなけらばならない等と定めていた。そして，この内容は，当時においても鉱夫一般に，さらには鉱夫同様の重労作に従事する労働者一般に付与されるべき休日，休憩であったというべきである。なお，別段の規則がなくとも，監督に当たって労働者に暴力を振るうことが許されないのは当然である。以上によれば，当時の社会情勢・経済情勢下においても，被告国には，監督官庁である商工省を通じて，原告ら６名に対し，生命・健康を維持していけるだけの労働条件として，１日の就業時間が６時間を超えるときは少なくとも３０分，１０時間を超えるときは少なくとも１時間の休憩時間を就業時間中に設けなければならないとし，また，毎月少なくとも２回の休日を設け，鉱夫を２組に分けて交代に午後１０時から午前５時に至る間において就業させる場合は，少なくとも４日の休日を設け，また，監督に当たって暴力を振るってはならないことを，被告会社に守らせる義務があり，被告会社は，原告ら６名に対し，以上のとおりの休日・休憩を設け，また，暴力を振るってはならないという労働条件を遵守する義務があったというべきである。
(ｳ)　③について
ａ　原告ら６名の住環境及びその他の衛生条件
原告ら６名は青島で軍服を支給された以外，服の支給は受けなかった。当然洗濯はできず，作業で軍服はぼろぼろになったため，原告ら６名は，事業場に落ちているセメント袋や麻袋を各自で拾い，その袋に，首，両手，両足が出るような穴を開けて着用していた。また，毎日汗まみれになって労働に従事していたが，入浴は１度も許されなかった。そのため，原告ら６名は，作業場の中の水の流れている場所で，顔や体を洗い，同時にそこで水分を補給していた。飢えによりやせ細った体には蚤や虱が沸き，皮膚病にも罹患した。
ｂ　被告らが取るべきであった措置
住環境及び衣服その他の衛生条件について，本件当時にも妥当したであろうと考えられる国際的な具体的基準としては，国際連合被拘禁者処遇昀低基準規則がある。また日本法としても，鉱業警察規則（昭和４年制定），鉱夫労役扶助規則，監獄法施行規則が存在する。そこで本件当時も，人を一定の場所に起居・生活させる場合は，健康を維持し，上記各規定に従い，人としての尊厳を保ちうるような衛生状態で暮らすことができるような住環境と衣服その他衛生条件を整えるべく，十分な余裕のある清潔な就寝場所を提供すること，十分な暖房設備を整えること，蒲団や毛布などの寝具を与えること，清潔な衣服を与え，洗濯の機会を与えること，風呂を備え，十分な入浴の機会を与えること，皮膚病その他の病気になったときは，医師の治療を受けさせ，治るまで治療に専念させることなど（いわば「生命健康保障義務」とでもいうべきもの）が当然のこととして要求されていたというべきである。
以上によれば，当時の社会的・経済的状況下においても，被告国は，監督官庁である商工省を通じて，原告ら６名に対し，上記のような措置を被告会社に取らせる義務があり，被告会社は，原告ら６名に対し，上記のような措置を取るべき義務があったというべきである。
なお，本件は職場における労働者の安全と衛生を確保すべきであると　いう思想がまだ十分ではなかった第２次世界大戦中の事件である。しかし，原告らの主張する義務内容は，前述のとおり，強制連行をした被告らが，強制連行された原告ら６名に対して，その生活の安全と衛生を守るという昀低限の義務にすぎないから，当時においても当然に認められるべきものということができる。
(3)　義務違反及び損害
被告らは，この程度の義務も果たさず，強制連行してきた中国人労働者に対して，十分な食料を与えず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかせ，寒さに凍え，皮膚病に悩むような劣悪な宿舎と衣服しか提供しなかった。これが，被告らの義務違反に該当する事実である。そして，十分な食料を与えられず，いつ死んでもおかしくないような栄養不良状態で苛酷な労働につかされ，寒さに凍え，皮膚病に悩みながら生活させられるという，およそ人としての尊厳を踏みにじられた有り様を強いられた苦痛が，原告ら６名の損害なのである。その額は，不法行為について主張したとおりである。第３　賃金請求権または同額の不当利得返還請求権の取得について
１　準拠法
後述のとおり，被告会社は，原告らに対し，事実上の労働関係に基づく賃金支払義務ないし不当利得に基づく利得返還請求権を負っている。そして，前者については，法例１１条１項の類推適用により，後者については同項の適用によって，準拠法は日本となる。
２　賃金請求権について
本件において，原告ら６名と被告会社との間には，労働契約その他何らの契約関係も存在しなかった。存在したのは，原告ら６名が被告会社のために労働をしたという厳然たる事実のみである。
しかし，労働関係においては，雇用契約ないし労働契約全体が無効ないし取り消された場合も，遡及的無効として不当利得関係などによって事態を処理することは，いたずらに法律関係を複雑にするだけであり，かつ労働者にかえって不利益を及ぼしかねないという理由から，いったん労務に服した以上は，賃金請求権等の法律効果は発生するというのが民法学界，労働法学界の通説的な見解である。そして，強制労働のような労働契約が不成立の場合においても，同様の考え方が妥当するものというべきである。
したがって，原告らは被告会社に対して事実上の労働関係に基づく賃金支払請求権を有している。
３　不当利得返還請求権について
仮に賃金支払義務がないとしても，それに代わり不当利得返還義務が成立する。すなわち，原告ら６名と被告会社との間には，およそ労働契約の外形も存在しなかった。
しかし，被告会社が原告ら６名の就労によって労働の成果を受益し（ないしは無償で労働をさせることによって賃金の支出を免れるという受益を得），原告ら６名が労務を提供しながら何らの対価も得られないという損失を被っているということは疑う余地がない。この受益と損失の間には因果関係はあるが，これを正当化する法律上の原因はない。
したがって，原告らは被告会社に対して不当利得返還請求権を有している。
４　賃金ないし不当利得の額


被告会社は，原告ら６名に対し，１人当たり１日５円の割合で賃金を支払う義務がある。そして，原告ら６名が雇用されたと同視できる期間は，大江山工場で就労させられるべく中国の青島港を出港した昭和１９年（１９４４年）１０　月１１日から，日本の敗戦によって奴隷的強制労働が終了する同２０年（１９４５年）８月１５日までの２９９日ということができる。したがって，原告ら６名の１人当たりの賃金総額は，２９９日×５円＝１４９５円である。仮に，上記１が認められないとしても，華北労工協会と被告会社との間の，労働者移入契約においては，労働者１人当たりの賃金は１日５円であるとの定めがあることからすれば，これは当時の原告ら６名の労働に見合った賃金ということができる。そして，原告らが喪失した労働期間は前述のとおりであるから，被告会社の１人当たりの不当利得総額は，２９９日×５円＝１４９５円である。
５　時効の中断
原告らの未払賃金支払債務の履行請求権は，短期１年の時効期間により時効にかかるものであるが（民法１７４条１号），しかし，平成１０年（１９９８年）２月１９日に催告し，この日から６か月以内に提訴されているので，時効は中断した。
第４　被告会社による時効援用が権利濫用であることについて
１　起算点について
被告会社は時効の起算点を昭和２０年８月１６日と主張するが，以下のとおり，同時点においては，原告ら６名は事実上権利行使することができなかったのであって，上記主張は妥当でない。以下では，どの時点を起算点とするべきかについて検討する。
(1)　被告国と中華人民共和国との国交断絶状態と国交回復被告国は，中華人民共和国（１９４９年成立）に対する敵視政策を戦後一貫して取り続けた。そのために，被告国と中国は国交断絶の状態が続いた。昭和４７年（１９７２年）の日中共同声明によって国交を正常化させることが政治的に明らかにされ，本格的かつ正常な国家関係の基礎が法的に打ち固められたのは同５３年（１９７８年）の日中平和友好条約の締結によってであった。(2)　中国における政治状況と原告らの権利行使可能性中国において対日民間賠償請求問題が公の場で初めて取り上げられたのは１９９１年（平成３年）３月に行われた第７期全国人民代表大会（注：日本の国会に相当する）第４回会議である。昀も早くみてこのころ，国家間の戦争賠償と民間の戦争被害賠償という２種類の賠償を法的に区別し，前者については日中共同声明で中国側は放棄したが，後者については共同声明では触れておらず，したがって中国の民間人被害者及びその遺族は日本政府に対して要求できるはずだという主張が現れたのである。ただし，その時点においてもなお，対日関係を配慮する中国政府の意図と影響の下にあっては，一般の中国人が，日本国に対して損害賠償を求めて裁判を提訴するという可能性は皆無であった。
１９９５年（平成７年）３月９日，全国人民代表大会でＪ外相(当時)は，対日戦争賠償問題について，日中共同声明で放棄したのは国家間の賠償であって，個人の賠償請求は含まれないとの見解を示し，補償の請求は国民の権利であり，政府は干渉すべきでないと述べた。この発言は中国政府がそれまでの対日政治考慮を優先する姿勢を変更したものであり，これによって，一般の中国国民が日本政府を相手に本件訴訟を起こすことについて，いわば政府の政治的「お墨付き」が与えられたと言える。この点で，原告らの権利は特殊な性格を帯びていたものと言うことができる。
(3)　中国における法的整備状況と原告らの権利行使可能性昭和５３年（１９７８年）１２月の，鄧小平による「人治から法治へ」というスローガンに集約される法治国家建設をみても，当時における中国が「法的空白」状態にあったことは明らかである。中国においては，民法という基本法ひとつをとっても，わが国における民法総則部分に相当する通則に続いて物権に関する部分が制定されたのは昀近であり，債権部分は未だ制定されるに至っていない。現在でもなお，中国が名実ともに「法治国家」の体をなすまでには，今後なお長期にわたる継続的努力が求められる状態である。法治国家建設の進捗状況と裏腹の関係にある中国人一般の法意識についても，中国人の法律に関する知識，ましてや，法律に基づいて自己の権利を主張するなどという発想は希薄である。原告ら６名は，このような法意識の希薄あるいはほとんど欠落した一般的状況の下で生活している。日本の社会における法意識を念頭において，原告ら６名の権利行使の可能性を論ずるのは誤りであって，中国社会の法意識を前提に原告らの権利行使可能性を判断しなければならない。中国社会の法意識を前提にすれば，原告らは，本件訴訟弁護団との出会いがなければ権利行使をなし得なかった。(4)　中国における旅券法と原告らの権利行使可能性一般の中国人が自由に海外に渡航する根拠となるパスポートの取得が原則的に自由化されたのは，同６１年（１９８６年）以後である。また，同年以降においても，パスポート取得の申請は公安機関になさねばならず，「国家の利益に重大な損失をもたらすおそれがある」ときは出国を許可しないとされていた。この当時，対日関係に配慮していた中国政府の態度を考えると，平成７年３月のＪ発言までは，一般中国人の出国は極めて困難だったと言うことができる。以上のことからすれば，本件原告らが，原告として日本に渡航できる現実的可能性は，同７年３月以降と考えられる。
(5)　中国における経済状況と原告らの権利行使可能性中国における経済状況を考えると，私的目的のために海外渡航するだけの経済力を持つに至った中国人はまだ極めて少数であり，例外的であるというのが現状である。同７年（１９９５年）当時の農村家庭一人当たりの純収入は月額で１３１．５元（１元１６円とすれば，日本円で約１１００円），都市家庭１人当たりの生活費収入は月額で３２５．２元（日本円で約５２００円）であり，ほとんどの中国人戦争被害者及びその遺族にとって，自力で裁判の準備をして，日本に渡航し裁判に訴えるという経済的可能性は，現状ではないというほかない。
(6)　弁護士の説明による原告らの権利行使可能性
原告ら６名が本件強制連行・強制労働について，日本国における訴訟提起が可能であることを知り，現実に日本の弁護士に訴訟提起を委任できたのは，平成９年（１９９７年）８月３日になって，日本の弁護士に北京で会ったのが初めてであった。この際，日本の弁護士から日本で裁判が可能であること，訴訟費用については訴訟救助という方法があること，弁護士費用については法律扶助や人権救済基金という方法があることの説明を受けたのである。


したがって，原告らが，日本での裁判提起が可能になったと言えるのは，同９年８月３日である。この日をもって，原告らの請求権の消滅時効が進行を開始すると考えるべきである。なお，この点，遠州じん肺訴訟第一審判決（静岡地裁浜松支部昭和６１年６月３０日）は，弁護士による損害賠償請求訴訟の説明会を開催した日から，損害賠償請求権の消滅時効が進行すると判示している。
(7)　原告らの催告
原告Ａ１とＡ６は，平成９年（１９９７年）１２月５日に，被告会社の社長宛に謝罪と損害賠償を求める手紙をそれぞれ書いた。この手紙の返事は，同月１９日に被告会社の常務取締役より輔佐人Ｋに宛てて出された。この返事には，「当社は中国人労働者の事実を十分認識していますが，法的には補償する責任はないと思っています。」と記載されていた。そして，原告ら代理人は，平成１０年（１９９８年）２月１９日に，被告会社の本社に行き，被告会社の常務取締役と面談して，原告らが，被告会社に対して，謝罪と損害賠償を望んでいることを伝えた。
(8)　まとめ
以上のとおり，原告らが権利の行使が法的に可能であることを認識し得た可能性は，昀も早い時期としても平成３年（１９９１年）以後と判断するしかない。そして，中国政府の「お墨付き」（前記Ｊ外相発言）のあった同７年（１９９５年）３月においてはじめて中国国内において，原告らの権利行使を実行に移す条件が具備されるに至ったというべきである。しかし，現実に権利行使の可能性を原告らが明確に認識するためには，同９年８月３日の本件訴訟弁護団との出会いが必要であった。したがって，権利の行使につき法律上の障害がないというだけではなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待できると言えるのは，同年８月３日であり，この日から原告らの請求権の消滅時効は進行すると解する。そして，原告らの本件訴訟の提起は，同１０年８月１４日であり，原告らの請求権の消滅時効期間は満了していない。
２　時効援用が原告らを害するものとして許されないこと（中華民国民法１４８条）
同法１４８条は「権利の行使は，公共の利益に反することができず，あるいは他人を害することを主要目的とすることができない」と規定している。本件においては，上記１の事実に加えて，被告会社は，戦後まもなく本件強制連行・強制労働に関する資料を隠滅し，また一貫してその責任を否定し，現在に至るまで，原告らに対し何らの賠償にも応じていないなどの事実がある。このような事実関係の下では，被告会社による本件における給付拒絶の抗弁権の行使は，「他人を害することを主要目的とする」場合に当たるということができる。したがって，被告会社による時効の援用は中華民国民法１４８条に反し，許されない。
３　時効援用が権利濫用となることについて
(1)　被告会社による消滅時効の援用は，濫用にわたるものとして許されない。確かに，民法は，消滅時効期間が経過したときは，債務者が時効を援用することによって債権を消滅させるものと規定する。しかし，時効を援用することが著しく正義に反し，かえって時効制度が認められた趣旨に反する結果となるというような場合にまで，その援用を絶対無制限に許すというのは相当ではない。法が時の経過のみに効果の発生をゆだねることをせず，債務者において消滅時効を援用するか否かの選択の余地を残したところにも，より妥当な結果を得たいという法の思想が窺われるのである。
そこで，まず消滅時効制度の趣旨についてみるに，その根本は，債務者にとっての立証上の困難の回避（二重弁済の回避）にその根拠が求められる。反面，消滅時効によって真実の権利者がその権利を喪失する結果となるが，それは「権利の上に眠る者は保護しない」という点に根拠を求めることができる。以上の観点から，本件について検討する。
(2)　まず，本件には次のような事実があり，かかる事実の下で被告会社が時効を援用することは著しく正義に反する。
ａ　原告ら６名は，本件当時，いずれもいわゆる「働き盛り」であり，家族の生活を支える立場にあったにもかかわらず，強制的・詐欺的に連行され，劣悪な環境での無償の強制労働に従事させられた。これによって，原告ら６名自身のみならずその家族らに対しても，多大な肉体的・精神的な苦痛を与えた。しかも，原告ら６名は帰国後，対日協力者として非難され，今日その立場についての理解は得られているものの，永きにわたり苦難の日々が続いた。
このように，原告らは，強制連行・強制労働時の肉体的・精神的苦痛に加えて，帰国後も長期にわたって精神的苦痛にさいなまれていたのであって，その被害は言語に絶する深刻さであると言わなければならない。ｂ　原告ら６名の上記苦痛は，被告らによる強制連行・強制労働によって生じたものであることは明らかである。そして，原告ら６名の労働現場を見た場合，たとえ強制的に連行し，強制的に労働に従事させたとしても，その労働に対して適切な賃金を支払わなければならないことはもちろん，適切な労働環境を与えることは至極当然のことであった。にもかかわらず，被告らがこのような措置を何らとらなかったために原告ら６名が更なる苦痛にさいなまれたこともまた明らかである。このような事実に照らしてみると，本件被害が被告らの義務違反によって生じたものであることは明白である。
ｃ　本件当時，戦時下というやや特殊な状況にあったとはいえ，敵国国民を強制的に連行し，強制労働に従事させるなど，何ら法的根拠もなく許されないことであったのは明らかである。にもかかわらず，被告国は，華北労工協会という傀儡組織までつくって本件強制連行を強行し，かつ，労働者の労働条件についても何ら省みていない。そして，被告会社も，強制連行された原告ら６名を何の疑問もなく積極的に受け取り，かつ，劣悪な環境下で強制労働に従事させたのである。しかも，この強制連行が，国策として国家と産業界が一体となって推進したことは，当時の各種文書で明らかであり，外務省報告書，事業場報告書などから，原告ら６名が劣悪な環境におかれていたことは被告らも十分に認識していたことであった。そして，これらの事情からすれば，被告らは，一連の強制連行・強制労働によって原告らに著しい苦痛を与えることを容認していたと評されるのである。このように，被告らの義務違反の程度は極めて著しく，かつ，その義務違反の主観的態様においても極めて悪質である。


ｄ　本件発生当時の日本は，戦線の拡大，それに伴う人的損害の拡大から，戦時下の基幹産業である鉱工業を中心に労働者の不足が深刻な状況にあった。この状況を打破したのは，まさに強制連行された労働者であり，皮肉にも彼らは破綻しかけていた日本の産業界や戦時経済を支える立場に立たされたのである。すなわち，戦後日本国の復興，被告会社の戦後から現在までの盛業の基礎ないし背景には，強制連行労働者の犠牲が存在するという関係にあることは明らかである。ｆ　以上のことを考えあわせれば，原告らを救済することはまさに被告らの責務であり，被告らには右責務を果たすことは強く求められているものと言わなければならない。そして，このような事情の下，被告会社が消滅時効を援用することは著しく正義に反するのである。
(3)　消滅時効制度の趣旨からの考察
被告会社による消滅時効の援用は，消滅時効制度の趣旨にも沿わない。まず，本件では，強制連行された時点から長期間経過して後に原告らの提訴がなされていることは否定できない。しかしながら，これまでみてきたところによれば，原告ら６名に権利行使を怠った事情はみあたらず，「権利の上に眠る者」と評価することはとうていできない。
次に，確かに本件は，５０年以上前の事実を問題にしているのであって，この時の経過が事実の存否に関する証拠の散逸をもたらし，被告らの立証を困難にするであろうことは，一般論としては容易に想像できる。しかしながら，被告会社が，原告らに何らの賠償をせず，賃金さえ支払っていないことは明らかであって，二重弁済の危険を考慮する余地はない。また，本件において損害発生の立証責任は原告らにあるのだから，立証の困難という事情は原告らにとってより大きいのであって，被告らの事情のみをとりたてて配慮するに及ばない。以上検討したところによれば，被告会社の消滅時効の援用は，客観的にも著しく正義に反し，消滅時効制度の趣旨にも沿わない結果となるのであるから権利の濫用として許されないと言うべきである。
(4)　近時の判決例からの考察
ａ　福島地裁いわき支部昭和５８年１月２５日判決は，旧軍隊内での暴行による損害賠償請求訴訟であるが，「信義則に照らし時効の援用は許されない」と判示して，被告側の時効援用を排斥し，原告らの請求権を認定している。さらに同判決は，「７２４条後段を除斥期間と解したとしても右の結論を否定する理由はない」と判示した。
ｂ　常磐炭鉱じん肺訴訟に関する福島地裁いわき支部平成２年２月２８日判決は，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権に対する時効の援用について，被害の深刻さ，被害と義務違反との因果関係の明白性，義務違反の程度が著しくその主観的態様も悪質であることなどをあげ，「原告ら元従業員の救済はまさに被告の責任であり，被告には右責務を果たすことが強く求められている」とし，消滅時効制度の趣旨から見て被告に時効による保護を与える必要性が乏しいとして，「単に時効期間が経過したというだけの理由で原告らに対する損害賠償責任を否定することは著しく正義に反する。」と判示した。そして同判決は，周到な準備を経てようやく提訴が可能となるという事件の性質に照らして，原告らに時効による権利消滅の不利益を負わせることが相当でないことをあわせ考え，「被告の消滅時効の援用は客観的にも著しく正義に反し，消滅時効制度趣旨にも沿わない結果となるものであるから，権利の濫用として許されないというべきである。」と判示した。(5)　以上によれば，被告会社による時効の援用は権利の濫用に当たり，許されないことは明らかである。
第５　国際法に基づく損害賠償請求権の取得について
(1)　国際慣習法に基づく損害賠償請求権の取得について
ア　強制連行・強制労働の違法性
(ｱ)　奴隷条約及び国際慣習法としての奴隷制の禁止違反奴隷制度の禁止は，国際法の中でも昀も早くから一般国際法の強行規範，いわゆるユス・コーゲンスとみられてきたものであり，本件当時すでに国際慣習法として確立していた。奴隷条約が奴隷労働を奴隷制度と奴隷取引の禁止の観点から規制したのはその現れの一つである。そして，被告国の原告ら６名をはじめとする中国人に対する組織的な強制連行・強制労働政策は，奴隷条約が禁止する奴隷制度にほかならない。したがって，これらが違法であることは明らかである。
(ｲ)　人道に対する罪違反
第２次大戦中の日本軍の戦争犯罪のうち特に平和と人道に対する罪を犯した重大な戦争犯罪人に対しては極東国際軍事裁判所が設置され，日本の主要な戦争犯罪人が裁かれた。そして，被告国は，「日本国との平和条約」（サンフランシスコ講和条約）において極東国際軍事裁判所の裁判を受諾し（第１１条），日本国政府として同判決の正当性を承認した。そして，被告国による強制連行・強制労働は，極東軍事裁判所の「管轄に属する犯罪の遂行として又は之に関聯して為されたるもの」であり，その実体は，被占領下にある交戦国の一般住民に対する「奴隷的虐使」またはそれに匹敵する「非人道的行為」を行うための政策であったということができる。したがって，これらが違法であることは明らかである。(ｳ)　ＩＬＯ第２９号条約「強制労働に関する条約」違反日本は昭和７年（１９３２年）に「強制労働に関する条約」（強制労働条約）を批准した（条約第１０号）。この条約において禁止される強制労働とは「或る者が処罰の脅威のもとに強制せられ且つ右の者が自ら任意に申し出たるに非らざる一切の労務をいう。」と定義されている（第２条１項）。そして，被告国による強制連行・強制労働は，上記定義の強制労働にほかならない。したがって，これらが違法であることは明らかである。
イ　国際公法における個人の法主体性に関する主張
外国人個人に対して国家が国際法上の違法行為をした場合，国際法上の平面における当該個人の損害回復は，所属国家の外交的保護権の行使によって図られると説明されるのが一般である。しかし，このような考えは個人の請求権の存在を論理的に前提としており，国家が外交保護権を行使するときも，個人の請求権が国家に吸収されるわけではなく，個人の請求権と所属国家の請求権とは併存しうる。
また，今日の国際人権法，国際人道法についての考え方は，国際人道法違反の行為によって被害を被った個人が，加害国家に対し，その国際法上の義務違反を追及し，直接損害賠償請求を行うことを，国際法上個人に賦与された権利として認めている。
したがって，個別の条約等の中に，明文の賠償規定が存在しない場合でも，原告らは被告国に対して国際慣習法の義務違反により被った損害を直接個人の資格において請求する権利を有する。


(2)　ヘーグ陸戦条約に基づく損害賠償請求権の有無ア　      ヘーグ陸戦条約３条と個人の損害賠償請求主体性について以下，条約の通常の解釈規則（文脈を考慮しつつ，用語の通常の意味に従って解釈する。）に従って，ヘーグ陸戦条約３条を解釈していくが，補完的に同条約の準備作業などを参照する。なおその際，「事後の実行」の検討はあくまで事件当時の有効な条約解釈を確認するために参照するべきであって，その後の解釈の発展の軌跡を確認するために参照するべきではない。
(ｱ)　文言解釈
ヘーグ陸戦条約３条の文言は，軍隊構成員が引き起こした一切の陸戦規則違反について所属国の賠償責任を規定する（無過失責任）。そして，この所属国の賠償責任を表現するに当たり，同条は，「賠償(compensation)」という語を用い，原状回復や陳謝・責任者処罰なども射程に入れた「reparation」という国家責任解除のための伝統的な用語は用いていない。このように，同条がきわめて広範な責任帰属の範囲を設定している趣旨は，国家責任法理一般ではなく，個人の保護を念頭に入れた交戦法規の法理ということができる（同条約前文のマルテンス条項参照）。以上によれば，同条に基づく損害賠償請求権の主体には，個人も含まれると解される。
(ｲ)　交戦法規としての性質
ヘーグ陸戦条約は陸戦の法規慣例を扱うものである以上，同条約３条も，交戦法規の法理を体現していると解される。交戦法規の法理は国際法の一分野として特殊な法制度を発展させてきている。交戦法規は，国家間の関係のみならず，国家と個人の関係をも規律の対象に取り込んでいる（ヘーグ陸戦条約前文第２段参照）。
(ｳ)　準備作業
ヘーグ陸戦条約の起草者たちは交戦法規が個人に対して権利を付与してきた特殊な国際法分野であるという認識に立って，第２次ルートに関わる同条約３条について，個人の請求権を明瞭に認めていた。このことは，１９０７年（明治４０年）第２回国際平和会議におけるヘーグ陸戦条約及び同規則の改正作業におけるドイツ提案が，明確に「中立の者を侵害した交戦当事者は，その者に対して生じた損害をその者に対して賠償する責任を負う」と述べ，賠償責任が個人に向けられることを認め，このことを前提として，スイス・イギリス・フランス・ロシア代表はいずれも議論していたという審議経過からみて明らかである。また，上記会議においてはヘーグ陸戦規則５２条に「成ルヘク速ニ之ニ対スル金額ノ支払ヲ履行スヘキモノトス」という文言が付加された。これは，「即金での支払いが不能な場合，徴発に相当する金員はなるべく速やかに，また，なるべく敵対行為中に支払わなければならない」ということを明らかにするものであり，交戦国民との関係においても，当然遵守が求められた。そして，ヘーグ陸戦条約３条は，このような第１次ルールの実現を担保するための規定であり，ここからも国家の賠償責任が個人に向けられていたことは窺える。
(ｴ)　国際機関における適用
１９７８年（昭和５３年）の赤十字国際委員会コンメンタールは，ヘーグ陸戦条約３条（１９７７年の第１追加議定書９１条に若干の修正を施しながら，ほぼそのままの形で再現されたもの）の注釈において，個人の賠償請求資格を明確に認めている。また，同コンメンタールは，ヘーグ陸戦条約３条及び第１追加議定書９１条は，被害者が賠償を受ける権利を否定することはできないとするジュネーブ諸条約等と同じ原則に立脚していることを明らかにしている。被告国は，現在に至るまでヘーグ陸戦条約３条に基づいて個人に対する損害賠償が実行された例はないと指摘する。しかし，これは戦争被害による個人の請求権処理が，その時々の政治的配慮に従って行政手続きを通じて日常的に，ひんぱんに行われていたことによるものにすぎない。現に，ドイツの裁判例では，ヘーグ陸戦条約３条を直接の根拠として個人の損害賠償請求権を認め，また同条約が個人の損害賠償請求に向けうるとの認識を示したものがある。(ｵ)　以上検討したところを総合的に勘案するに，ヘーグ陸戦条約３条は個人を損害賠償の主体に取り込んだ規定であると解釈するべきである。イ　ヘーグ陸戦条約及び同規則の国内法的効力・自動執行力について
(ｱ)　国内法的効力について
憲法９８条２項は，条約の誠実遵守義務を規定していること，憲法前文が国際協調主義を採っていることなどから，条約をそのままの形で国内法として効力を有するものと解されている（いわゆる一般的受容）。国際法の国内法的効力は，大日本帝国憲法下においても慣行上，少なくとも「法規の性質を有する事項を内容とする条約」については認められてきたところである。裁判所は，以上のとおりの憲法の要請を受け，条約規定を国家間の関係を規律する特殊な法として認識するのではなく，基本的に憲法・法律と同じものと認識しなければならない。
(ｲ)　自動執行性又は直接適用可能性
国際法規が補完措置を伴うことなくそのままの形で適用される場合，当該法規は自働執行的である（直接適用可能である）といわれる。この自動執行性の判断について，被告国は①主観的要件（条約の作成等の過程の事情により，私人の権利義務を定め，直接に国内裁判所で適用可能な内容のものにするという締約国の意思が確認できるか否か。）及び②客観的要件（私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められてい………（る）か否か。）を充足する必要があるとする。
しかし，そもそも，条約はその実施形態の決定を各締約国の政策判断に委ねるのを通常とするのであって，要件①を充たす条約はまずありえない。したがって，要件①は不要と考えるべきである。
条約の自動執行性の問題は，裁判における個人による憲法以下の国内法令の援用の可否と同種の問題である。すなわち，一般には，内容が不明確な条約規定は非自動執行的と分類できる。当該規定が特定の紛争を解決するための裁判規範として不適切だからである。ただし，求められる明確さの度合いは「明白，確定的，完全かつ詳細」である必要はない。現に，日本国憲法の人権規定の多くは「明白，確定的，完全かつ詳細」とは見受けられないが，それでも裁判において適用されてきている。立証の対象は，規定の「明確さ」というより「不明確さ」である。条約といえども国内法である以上，司法審査基準として用いるのに「完全」に明確であるかが問われるべきではなく，司法審査基準たりえないほどに不明確かどうかが問われるべきである。
(ｳ)　ヘーグ陸戦条約３条の国内適用可能性


以下，ヘーグ陸戦条約３条の規定内容が裁判規範たりえないほど「不明確」か否かについて検討する。この点，同条は交戦当事国の損害賠償責任を明記しており，その規定態様は国賠法１条や民法７０９条と文言の精度において遜色ない。そして，そこにいう「損害」とは，ヘーグ陸戦条約          に違反する行為から生じた個人または財産に対する損害をいうところ，ヘーグ陸戦規則の禁止する行為は，国際慣習法上戦争犯罪を構成すると観念されるほど違法性が高く，構成要件としても特定された行為であるし，その損害賠償責任の主体及び範囲についても明記されている。そして，同規則５２条（同条は占領地域における徴発と課役について定める。）からすれば，同規則が占領地の一般住民と占領軍軍隊との個別の関係を規律するものであることは明らかである。
以上検討したところによれば，ヘーグ陸戦条約３条には自動執行性を認めることができる。
もちろん，同条が個人の請求権を設定するものであっても，当該請求権を行使するための国際的手続が設定されていない以上，その実現は国際的には不可能である。しかし，それは請求権が存在しないということを意味しない。ヘーグ陸戦条約をはじめ，国際法は条約の履行方法まで立ち入らないのが一般的であり，国際法の具体的実施方法は各国の法制度によって決定される。そして，我が国は国際法をそのまま受容するという立場にあるから，同条を裁判所で行使することができるということができるのである。
ウ　                  いわゆる総加入条項についてヘーグ陸戦条約２条は「交戦国が悉く本条約の当事者なるときに限」り同条約及び同規則を適用するといういわゆる総加入条項を規定する。しかし，本件当時，被告国及び中国政府ともに同条約を批准していたから，本件当時の被告国及び中国政府に同条約及び同規則が適用されることは明らかである。仮に，総加入条項が字義どおりの効果をもっていたとしても，当時成文化されていた交戦法規（ヘーグ陸戦条約を含む）は，第１次世界大戦における経験を経て，第２次世界大戦当時，上記総加入条項の存在にもかかわらず，すでに国際慣習法の宣明となっていたため，本件当時，国際慣習法として被告国を拘束していたことは間違いない。これは，後にニュルンベルク及び東京で開かれた国際軍事法廷のような戦争犯罪裁判において明確に確認された見解である。したがって，ヘーグ陸戦条約２条の解釈にかかわらず，本件当時の被告国に同条約及び同規則が適用される。
エ　あてはめ
本件強制連行・強制労働の実施時期及び場所は，旧日本軍が事実上原告ら６名の国を侵略戦争によって軍事的制圧下に置いていた時期であり，その実施場所は交戦相手国の領土内であった。そこで本件は，占領地における軍の権力の行使が問題となる場合ということができる（ヘーグ陸戦規則４３条）。そして，占領地（中国）の当時の国内法（例えば，中国刑法２９６条，３００条，３０２条）に，軍人でもない一般文民（住民）を軍隊による物理的脅迫の下に強制的に居住地から連行し，強制労働のため国外に移送する行為が違反することは明らかである。以上によれば，          被告国による強制連行・強制労働は，ヘーグ陸戦規則４３　条及び５２条に違反する。したがって，被告国は，同条約及び同規則によって損害賠償責任を負うことが明らかである。
第６　ポツダム宣言受諾後の保護義務違反及び新たな不法行為に基づく損害賠償請
求権を取得するかどうか
１　保護義務違反について
(1)　保護義務の発生
ア　被告国は，強制連行によって，原告ら６名を故郷・家族から引き離し，被告会社における過酷な強制労働による酷使と虐待の法律関係に就かせた。そして，確かに，ポツダム宣言受諾後，このような強制労働は中止された。しかし，強制労働の中止によって原告ら６名の保護の必要性が直ちに消滅したわけではない。未払賃金の支給，衣食等必要物資の支給，帰郷のための費用支給を含む期間措置の保障，傷病に対する手当や補償，強制連行・強制労働という犯罪行為に対する慰謝の措置，同犯罪行為によって破壊された生活関係の修復のための費用や措置の保障等，被告国がなすべき課題は山積みであった。このような状況下において，本件強制連行・強制労働の主体である被告国が，強制労働自体の中止後も，なお，原告ら６名に対する保護を尽くし，法律関係の清算にあたるべきであったことは当然である。
イ　降伏文書調印に基づく被抑留者開放と保護義務の成立ポツダム宣言１０項は戦争犯罪人を厳重に処罰すべきことを規定する。また，「降伏文書」は，日本帝国政府及び日本帝国大本営に対し，現に日本国の支配下にある一切の連合国俘虜及び抑留者………の保護，手当，給養及び指示された場所への即時輸送のための措置をとることを命ずると記載していた。以上によれば，太平洋戦争遂行のため，国策として原告ら６名を強制連行し，強制労働に従事させた被告らは，降伏文書の調印とそれに伴う強制連行，強制労働の目的の消滅によって，ことがらの性質上（条理上），当然に認められる原状回復義務として，原告ら６名に対し，必要な保護を行う一般的な作為義務がある。このことは，被告国自身，内務省主管防諜委員会幹事会等において確認していたところであった。
ウ　被告国は，昭和２０年１０月１８日に，旧厚生省が中国人らの引揚援護業務に関する中央責任官庁に決定され，その業務を担当していたのであるから，同省の援護業務担当部局の職員が，上記保護義務を負っていたというべきである。そして，同職員や被告会社はいずれも，被告らがこのような保護義務を怠れば，原告ら６名の生命，身体及び財産上等の原状回復が確保されないことを，当然に予測できた。
(2)　保護義務の内容
ア　原状回復の必要性について
被告らによる強制連行によって，原告ら６名は，約１年間，その自由を奪われ，拘束された。原告ら６名は，これにより人生を大きく狂わされ，家族との関係を含めその生活の根幹がさまざまに傷つけられた。このような原告ら６名に対し，被告らが，強制連行・強制労働の終了に伴いなすべきことは，①賃金の支払その他，閣議決定とその附属諸規定で定めた各種の給付，②強制連行・強制労働そのものによる原告ら６名の肉体的，精神的苦痛の慰謝，③傷ついた原告ら６名の生活を現状に戻し，狂った人生に対し償いをすることの３点である。
イ　情報提供の必要性について
被告らが，上記(ｱ)の措置を法的に講じていくためには，前提となる強制連行・強制労働についての事実関係の詳細な把握が必要であった（連合国昀高司令官一般命令第１号はこの趣旨の規定である。）。
ウ　具体的義務内容


被告らが，原告ら６名に対する保護義務に基づき，かつ以上の現実的必要性を満足させるためになすべき具体的義務の内容は，次のとおりである。①未払賃金の支払，人たるに足りるだけの衣食・必要物資の支給，②帰郷費用の支給を含む帰還措置，③傷病を負った原告に対する十分な治療や療養の給付と補償，④強制連行・強制労働による肉体的・精神的苦痛に対する慰謝，⑤破壊された生活を回復していくための，家族関係と家庭生活を修復していくための補償と敵国に対する労務の提供という非難に対する名誉回復のための措置，⑥強制連行・強制労働の経過と実情についての事実関係情報の提供である。
そして，昭和２２年（１９４７年）５月３日，日本国憲法が，同年１０月２７日には国賠法が施行されたことによって，被告らによる上記の保護義務の履行の必要性は，著しく高められることとなった。
(3)　保護義務違反
ア　履行の欠如
被告らは，原告ら６名を着の身着のままの状態で，原告ら６名の故郷ではない■■等に送り届けただけで，上記各義務を履行していない。
イ　被告による「持帰金」の着服
原告ら６名に支払われるべきであった持帰金は，昭和２０年１０月の華人労務者送還に際し，政府の決定に基づいて，いったん横浜正金銀行天津支店に送金されたが，同支店閉鎖のため，未払となって以後，結局原告ら６名には支払われないままである。
２　新たな不法行為に基づく損害賠償請求権の取得について
(1)　「新たな不法行為」との理解の必要性
以下に述べるとおり，戦後，被告らは，共謀して，外務省報告書及び事業場報告書を焼却し，中国人被害者の遺骨を秘匿し，国会において虚偽の答弁を繰り返しただけでなく，事実を解明しようとする者に対する妨害行為まで行った。これらの行為は，原告ら６名に対する単なる保護義務違反を構成するにとどまらず，原告ら６名に新たな損害を発生させてきた。これら行為の格別の悪質さと，これによる原告ら６名の被害の拡大及び被害回復について原告ら６名の権利行使が事実上不可能となってきた点を考慮すれば，被告らの行為は新たな不法行為と評価されるべきものというべきである。
(2)　新たな加害行為
ア　戦犯追及の回避を目的とした外務省報告書の作成
被告国は，連合国側，特に中国調査団への説明に備えるために，中国人強制連行・強制労働の実情調査を開始した。しかし，その実質的な目的は，中国人に対する強制連行・強制労働問題が戦犯事案として追求されることを予測し，これに備える点にあった。外務省報告書はこのような目的で調査・作成されたものだったのである。そのため，その内容は，実情を反映せず，中国人に対する殺人やひどい虐待といった真相を覆い隠したものとなっている。
以上の外務省報告書の作成目的に照らせば，原告ら６名に対する新たな不法行為の起点は，同報告書作成のための調査の開始そのものにあったということができる。
イ　証拠資料の隠滅等
(ｱ)　各種証拠資料の焼却処分
被告国は，戦犯追及のおそれがなくなるやいなや，強制連行・強制労働の関係者らに「戦時中の華人および朝鮮人に対する統計資料，訓令其他の重要書類の焼毀」を指示し，これは実施された。こうして，被告らは，強制連行・強制労働の具体的事実を解明すると共に，原告ら６名に対して情報を提供するべきであったにもかかわらず，かえって，すべての証拠資料を隠滅し，歴史上から抹殺しようとしたのであり，これらの加害行為は，宣誓の上のものではないとはいえ，証拠隠滅罪にも相当するべき極めて違法性の強い行為であるということができる。
(ｲ)　遺骨の秘匿
戦後間もない昭和２５年（１９５０年）ころ，強制労働のなされた各事業場において，当時の犠牲者たちの遺骨が野ざらしにされていることが問題となった。被告らにとって，日本の各地からそのような遺骨が続々と出てくること自体，強制連行・強制労働の歴史上からの抹殺のためには避けたい状況であった。そこで，被告国は，これら遺骨を収集し，ほかの場所に移動させて「秘匿」した。こうした被告らの行為は，墓地，埋蔵等に関する法律４条に違反するほか，刑法１８９条（墳墓発掘），１９０条（遺骨損壊，遺棄），１９１条（墳墓発掘遺骨損壊，遺棄）をも構成する犯罪行為である。
ウ　国会答弁における強制連行・強制労働の事実等の隠蔽
(ｱ)　外務省報告書の存在の否定
被告国は，昭和３３年（１９５８年）ころ，外務省報告書の現存の有無について，自ら特別に派遣した調査員を再度召集し，作成の有無等の事情を調査することが容易にできたにもかかわらず，これをせず，ただ同報告書の存在を否定することに終始していた。
(ｲ)　強制連行・強制労働の事実の否定
また，被告国は，強制連行・強制労働の歴史的な事実自体についても，これを否定し続けてきた。そして，このような被告国の不当な対応は，外務省報告書の存在が公的に確認され，その成立の真正を認める現在においても，基本的に変わるところはない。
以上のとおりの被告らによる証拠隠滅行為は，原告ら６名の損害賠償請求権の行使を積極的に妨害するものであり，新たな加害行為として不法行為を構成する。
エ　加害企業に対する刑事制裁義務の懈怠
被告国は，強制連行・強制労働の実行者に対する刑事制裁義務を負っている。にもかかわらず，被告国は，現在に至るまでそのための何らの調査も行わず，訴追者としての義務を完全に怠っている。それどころか，被告国は，被疑者である加害企業に手厚い国家補償（現在の時価に換算した場合，少なく見積もって４００億円，多く見積もれば１１００億円相当）をなしている。このような被告国の行為は，たんに刑事制裁義務違反であるにとどまらず，事実の究明と関係者の処罰及び謝罪を待ちわびてきた原告ら６名に，新たな精神的損害を加えるものである。
この点，確かに，刑事制裁義務違反は直ちに被害者に対する不法行為を構成するものではない。しかしながら，東京高等裁判所平成１２年１１月３０日判決（いわゆる宋信道判決）は，「国家による犯罪捜査の遅滞，捜査の不開始は，特別の事情がない限り原則として犯罪被害者に対する不法行為となるものではない」とし，言い換えれば，「特段の事情」のある場合の不法行為成立の余地を事実上肯定している。
そして，本件における被告国の行為は，刑事制裁義務を負う者が，犯罪の唯一無二の証拠資料を被疑者と一緒になって隠滅し，証拠資料が公然化しないよう一貫してこれを隠匿し続け，更に国会答弁等の公式の場においても「犯罪」そのものを否定し続けたというものである。このような事情は，まさに上記裁判例のいう「特段の事情」にあたるということができる。
したがって，本件においては，刑事制裁義務の懈怠は原告ら６名に対する不法行為を構成する。
オ　本件訴訟における不当な応訴態度


被告らには，訴訟手続上誠実に応答するべき義務がある（民訴法２条）。そして，外務省報告書の存在が公的に確認され，かつ，これが証拠として提出されている本訴訟において，被告らは，当然，事実の認否が可能な状態にある。にもかかわらず，本件訴訟において，被告国は事実の認否をせず，被告会社は，当初，「あえて争わない」とした事実について，第１審口頭弁論終結間近になって「『争う』と答弁する」という。このような訴訟態度は，５５年という長年月の末にようやく訴訟の場にたどり着き，権利を行使することができた原告ら６名を愚弄し，その心を傷つける，きわめて不当なものである。こうした被告らの訴訟態度からは，紛争解決に向けた一片の誠意さえ認められず，これは，前記のとおり，戦争直後に証拠資料を隠滅した際の姿勢と同様の対応であると断じざるをえない。
原告ら６名は，このような被告らの一連の応訴態度によって，筆舌に尽くしがたい被害を受けただけでなく，被害事実そのものを闇に隠されてきた原告ら６名にとり，一体いつまで苦しめられ続けなければならないのかという形の新たな精神的損害を与え続けられている。したがって，このような被告らの応訴態度も新たな加害行為として，不法行為（民法７０９条，７１５条，７１９条）を構成する。
(3)　損害
以上のとおりの被告らによる新たな加害行為の結果，原告ら６名は，以下のとおりの損害を被った。すなわち，被告らによる強制連行・強制労働の事実の隠蔽によって，権利行使ができない状況に追い込まれ，また，本国帰国後も「敵国の協力者」として名誉を傷つけられ続けた。そして，被告らが，加害企業に対して手厚い補償を行い，また刑事制裁に関しては，どのような捜査も行わず，漫然と放置することで，原告ら６名の受けた被害は確実に拡大し，精神的損害を加え続けている。
第７　本件当時の中華民国民法に基づいて，謝罪広告掲載請求権の取得について１　法例１１条により適用される中華民国民法１９５条１項によると，「不法に他人の身体，健康，名誉あるいは自由を侵害した場合は，被害者は非財産上の損害といえども，また相当の金額の賠償請求をすることができる。その名誉が侵害された場合は，併せて名誉回復のための適当な処分を請求することができる」。すなわち，同条後段によれば，不法行為が名誉侵害を伴う場合には，「名誉回復のための適当な処分」の請求が認められる。この処分の具体例としては，謝罪広告の掲載，謝罪状の交付，法廷での公開の謝罪，被害者勝訴の判決書の新聞掲載などであるが，わけても謝罪広告の掲載が昀も典型的な処分とされている。２　本件当時，原告ら６名の祖国中国は，日本軍の侵略を受けてこれと戦う１５年にわたる戦争の昀後の段階にあり，極めて厳しい状況下にあった。したがって原告ら６名にとって日本のために働くことは利敵行為であり，これを行うことを強いられることは耐えられないことであった。原告ら６名は約４万人の同胞とともにこれを強制されたばかりか，強制労働のための宿舎（たこ部屋）に収容され，衣食住などの昀低限の生活条件も保障されず，消耗品扱いの文字通り残酷な強制労働をさせられた。これが原告ら６名の人格を全く省みない暴虐であったことは勿論であるが，そればかりでなはない。原告ら６名は，その名誉感情を害されただけでなく，客観的にも名誉は完全に蹂躙された。原告ら６名は，帰国後，同胞から厳しい指弾を受けざるを得なかった。それは同胞が日本と戦っているときに敵国日本に出稼ぎに行き，敵国日本のために働き，利敵行為をしてきたというものであった。これは全く誤解に基づくものであったが，同胞が被った被害が大きいだけに，また当時情報が少ないこともあって，この誤解は容易に解けなかった。そのような誤解のために，被害者である原告ら６名ばかりか，その家族親類まで不利益を受けた者もあるくらいである。
そして，このような誤解が，長期間・容易に解けなかったことの要因の一つは，日本が強制連行・強制労働の事実を認めないことにある。３　したがって，原告ら６名は，中華民国民法１９５条１項により，「名誉回復のための適当な処分」の請求が認められる。そして，以上のとおりのいわれのない汚　名を原告らが回復するには，別紙(2)のとおりの謝罪文の公表と掲載を必要とする。
以　　　上
別紙(3)
原告らの主張
第１　不法行為について
１　本件強制連行に国際私法が適用されるかどうか
(1)　法例１１条の適用対象
法例１１条１項は，不法行為によって生じた債権の成立及び効力について，行為地法主義を採用する。旧民法草案人事編の法例１２条も同主義を採用していた。その立法趣旨は，契約と異なって不法行為は公益のための制度であり，かつ当事者双方の意思によらないで債権の発生を認めることを考慮したところにある。なお，この「公益」が，法廷地や加害国ではなく，不法行為地のそれを意味することは，国家賠償責任が，個人に損害賠償請求権を与える点で私益に関するが，同時に公権力の行使を慎重ならしめる点で公益に関するものでもあることを考えれば，当然のことである。
次に，不法行為に関する各国の実質法を比較法的に検討すると，不法行為制度とは，「違法な行為によって他人に損害を与えた者をしてその損害を賠償せしめる制度であって，社会共同生活において生じた損害の公平な分配を目的とする」ということができる。そして，国際私法の目的は，まさに上記の場合に，どの国の実質法を適用すべきかを決定するところにある。このように考えれば，当該実質法における損害賠償規定の適否並びにその要件及び規定の趣旨は，国際私法の適用を検討するに当たり，問題とならないものである。
本件は，旧日本軍による強制連行・強制労働によって中国人に損害が発生したことについて，日本国が損害賠償責任を負うかという問題であり，まさしく国際私法上の不法行為の定義に当てはまる。したがって，国際私法の適用がある。
(2)　公法の属地的適用の原則
公法の属地的適用の原則によれば，日本の国家賠償法（以下「国賠法」という。）は，日本国内における日本の公務員の不法行為にのみ適用される。しかも，同原則によれば，外国で日本の公務員が不法行為をした場合には，当該外国の公法が適用されることはない。そして，日本の裁判所は自国の公法の適用範囲を超えた事件について，外国の公法を適用することはできないから，結局，このような事件には裁判管轄自体がないことになる。しかし，このような結論は不合理である。上記の事件で求められているのは，刑罰や行政処分の取消ではなく，単なる金銭賠償にすぎないから，たとえその準拠法が外国法であっても，日本の裁判所が金銭賠償を命じることはできるのであって，その管轄を否定すべき理由はない。したがって，同原則の例外として，日本法の適用範囲外である場合も，当該外国の法に基づいて損害賠償を命じることができるというべきである。
(3)　外国法の適用


外国法の適用を必要かつ可能とする法律関係であるということは，まさにそれが国際私法の対象である渉外的私法関係であることを意味している。そして，通常の金銭賠償などについては，日本の裁判所が，準拠法が外国法であることを理由として裁判管轄を否定するわけにはいかないものである。このように法律関係が普遍的なものであれば，それは国際私法の対象であるといわなければならない。
(4)　法例１１条適用説と公務員所属国法説
以上みてきたとおり，国家賠償責任は法例１１条１項にいう「不法行為」に該当する法律関係といえる。もっとも，法例１１条の例外として公務員所属国法が準拠法となる場合がある。しかし，本件の原告ら６名と被告国との関係は，原告ら６名が旧日本軍との「意図しない接触」により，その加害行為に巻き込まれたのであり，何らかの公法的法律関係を前提とするものではなかった。したがって，原告ら６名と被告国との間には，不法行為地法以外に両当事者にとって中立的な法は存在せず，本件加害行為は法例１１条の適用対象となるということができる。(5)　本件強制連行・強制労働についての法例１１条１項の適用本件強制連行において，不法行為の発生場所は当時の中華民国内であった。したがって，この連結点を介して適用されるのは中華民国民法となる。次に，本件では原告ら６名は中国から日本国への強制連行のあと，日本国内において強制労働に従事させられた。そこで，本件強制連行及び強制労働を一連の不法行為とみて，中国が不法行為地になると考えるべきである。なぜなら，原告ら６名の損害は本国からの強制連行それ自体から発生したといえるからである。仮に，連行先が不法行為地になると考えた場合，強制連行の主体（加害者）である被告らが一方的に準拠法を決定できることとなるが，これは当事者双方にとって昀も中立的な法を適用するべく不法行為地法主義を採用した法例１１条の趣旨に反する結果となり，妥当でない。したがって，国際私法上の当事者利益の観点からは，中華民国民法を不法行為の準拠法として適用すべきである。２　本件強制連行が被告らの共同不法行為となることについて
(1)　中華民国民法
ア　本件強制連行・強制労働は旧日本軍等及び被告会社が実行したものであり，代表権を有しない被用者の不法行為について法人が代わって責任を負うことを規定する中華民国民法１８８条が適用される。また，本件強制連行・強制労働については被告国の政府上層部及び被告会社代表者の決定があったことが窺われるので，同法１８４条の適用もあると考えられる。
なお，被告国は，自然人でも中華民国法上の外国法人でもないが，中華民国民法は相手方保護のために未認許の外国法人でも，とくに義務の負担に　ついては法的な責任帰属主体となることを認めている（同法１５条）。
イ　不法行為責任の成否
同法１８８条の要件は，①行為者が被用者であること，②職務の執行による行為であること，③被用者について一般不法行為の成立要件が満たされていることである。
要件①については，事実上の雇用関係があれば足りる。本件強制連行・強制労働がこの要件を充足することは明らかである。要件②を充足していることは，本件強制連行・強制労働が，国策遂行のため，被告国の軍人らの職務の執行及び被告会社の社員がその職務として中国人を日本に移入し，大江山鉱山で強制的に労働させたものであることから明らかである。昀後に，要件③についても，原告ら６名の強制連行・強制労働は，明らかにこれらの一般的不法行為の要件を満たしている。その結果，原告ら６名には，多大の肉体的・精神的・財産的な損害を与えたのであり，この損害と被告らの被用者の行為との因果関係は明らかである。加えて，本件の強制連行や強制労働は，被告国や被告会社の上層部の指示によって実施されたのであるから，同法１８８条１項に掲げる免責事由の適用がないことも当然である。また使用者責任が成立するだけでなく，政府や企業の上層部が直接に関与していたのであるから，さらに被告国及び企業自体の一般的不法行為が成立していることになる。
以上により，被告らについては，同法１８４条により一般的不法行為が成立し，また同法１８８条により使用者責任が成立していることは明らかである。
(2)　日本民法
本件においては，法例１１条２項により，日本法が累積適用される。そして，この点については後記のとおり，国家無答責の法理は適用されず，民法ないし現行の国賠法によって不法行為の成立を判断すべきことになる。そして，上記(1)で検討してきたところによれば，本件強制連行・強制労働に関し，被告らに民法７１５条及び同法７０９条による責任がそれぞれ成立することは明らかである。国賠法１条１項による賠償責任の成立も認められる。すなわち，本件の強制連行や強制労働に実施については，被告国の公権力の行使に当たる公務員が関与しており，その職務の執行として，故意により，原告ら６名に損害を加えたのであるから，被告国は賠償責任を負う。これらの行為は，国策として行われたものであったとはいえ，当時の実定国際法に違反していたのであるから，仮に日本の国内法上の根拠に基づくものであったとしても，その違法性は明らかである。以上により，被告らには日本民法上共同不法行為が成立している。したがって，不法行為地法である中華民国法の適用は妨げられない。
(3)　損害
本件における原告らの体験は，軍人でもない一般人が，ある日突然，異国の軍隊によって暴力的に拉致され，愛する家族との別れを惜しむ間すら与えられずに引き裂かれ，極めて非人道的な方法によって，家畜のように異国に「移入」され，挙げ句の果てには，祖国を侵略している，侵略国の国策に資するための奴隷労働に従事させられたというものである。原告ら６名はいずれも，人として昀も精力的に活動することができた年代を，強制連行によって，家族との関係を無理矢理引き裂かれ，異国における奴隷労働及び度重なる暴行による怪我や病気などの肉体的苦痛の中で過ごさざるをえなくされた。また，原告ら６名は，中国に帰国後もこれらの怪我や病気によって苦しい生活を強いられ，同胞からは白い目で見られるなど，物理的・精神的苦痛を被った。以上のとおりの原告ら６名の悲惨な経験から生じた財産的ないし精神的損害は，どれほど少なく見積もっても各２０００万円を下ることはない。
また，原告ら６名は，本件訴訟を提起するにあたり，原告ら代理人らに委任せざるをえず，その費用は，各２００万円が相当である。３　本件強制連行について国家無答責の法理が適用されるかどうか被告国は，法例１１条２項規定によって日本法も累積適用される結果，いわゆる国家無答責の法理が適用されると主張する。


前述のとおり，被告会社と原告ら６名との間には，労働契約が存在する　場合と同様の使用従属関係があり，被告会社が，原告ら６名の労働条件を具体的直接的に支配管理してきたばかりでなく，監視を置いて原告ら６名がそれぞれの事業場から逃亡することを防止し，その閉鎖された環境において，原告ら６名に対し衣食住を直接供給する立場にあったという特別な社会的接触の関係が存在した。
(ｲ)　被告国について
被告国は，原告ら６名を中国から強制連行し，各企業に供給した主体であり，かつ日本に連行した後も，被告会社の大江山事業場からの逃亡を防止し，外部との連絡を遮断して強制労働をさせた主体であって，しかも，被告会社に割り当てられた原告ら６名の労働条件や衣食住その他の処遇を定め，これを被告会社に守らしめ，仮に被告会社がこれを守らなければ是正を命じうる立場にあったという特別な社会的接触の関係である。以下，これを詳述する。
ａ　華北労工協会の設立と被告国の関与
同協会は，満州国における権力的な労務動員政策の実施に際し，満州国（関東軍）と華北（北支那方面軍）との利害調節が必要となったことから，華北における労働統制の一元化を図るものとして昭和１６年（１９４１年）７月に設立されたものである。同協会の本部は北京に置かれ，その代表者には中国人が就任したが，実際の権限は日本人（実質は旧日本軍）が掌握していた。
ｂ　強制連行の実施
華北労工協会の役割は，華北における労働者を募集・斡旋し，華北内外に対する労働力の供給配分を円滑にして労働対策の遂行を図ることである。しかし，労働者の募集・斡旋は，「兎狩り」「労工狩り」の言葉に代表されるように日本軍及びその支配下にあった傀儡政府によって強制的に何の罪もない農民や商人を有無を言わせず駆り立てるものであった。華北労工協会は塘沽などの収容所を管理し，旧日本軍によって拉致・拘禁された原告ら６名を含む中国人らをこの収容所に収容し，これに基づく強制連行がなければ，その後の日本での強制労働がなかったことは明らかである。
ｃ　労務提供契約・実施細目策定における被告国の指示，命令華北労工協会と企業との労務提供契約には「労工」の使用条件の内容として詳細な華人労務者対日供出実施細目が示されている。本件当時，被告国は日本国民についても，国家総動員法を大改正して労務統制を一層強化しており，被告国が華人移入の閣議決定と同時に定めた移入華人の詳細な処遇条件は，国家総動員法６条の命令権限が政府にあることに則したものであり，これが事実上の命令となって本件の実施細目に具体化された。華人労務者対日供出実施細目は，国民動員計画において決定された華人移入の全過程に対する政府の統制措置に符合するものであり，実施細目において具体化されていることが明らかである。
以上によれば，労務提供契約及びその実施細目はいわば被告国の命令によって作られた約款というべき性質のものである。被告国の指示・命令が被告会社と原告ら６名との関係を規律していたということができる。特に，実施細目は中国人労働者の衣食住のすべてをカバーするだけでなく，労働災害扶助規定を含み，送還方法にまで及んでいる。
ｄ　被告国による労働管理
被告国の指示・命令によって作られた約款というべき性質のものである労務提供契約及びその実施細目によって，原告ら６名は被告会社との間で，使用者と被使用者という実質的な労働法律関係に入った。そこで，被告国は自ら創り出した中国人労働者と被告会社の実質的な労働法律関係を維持・管理するための，包括的な管理者の役割を担うということができる。
実際に，被告国は労働管理を厚生省（労役），運輸省（輸送），内務省（取締），大東亜省，農林省（食料），各事業場並びに下級機関として地方庁，現地から同行させた日系指導員，国民職業指導所及び警察署が行うよう決定した（昭和１９年１１月２８日の次官会議法定）。また，内務省においては，厚生省，軍需省と連名をもって関係地方庁に対し，中国人労働者の指導に開し通牒を発し，又は取締要領を定めその励行方を通牒していた。この取締要領においては，関係地方庁は中国人労働者の割当予定の通報を受けたときは事業場と連絡し，作業場宿舎等の選定，警戒対策の樹立その他取締上必要な諸般の準備をすること，事業場に対しては逃亡防止並びに外部との連絡遮断に処する確実なる施設の完備と華人労務者監督の貴任を負担させることなどと定められ，また各事業場において地方の警察が管理における重大な役割を果たしていた。宿舎側近に警官見張所を設置し，点呼並びに携帯品点検には警察官が立ち会い，事業場からの逃亡者には警察への連行が指示された。
ｅ　被告国の関係企業に対する賃金補填
華北労工協会と各企業との間の労務提供契約において，各企業が中国人労働者に支払うことになっていた１日５円の日当のうち，半分は被告国が負担することになっていた。経済的にみても，被告国と被告会社が実質的には共同して原告ら６名を使用しているとすら言いうる関係があったということができるのである。
ｆ　被告国は権力をもって各企業の従業員に対する労働条件を規律すること　ができた。しかも，被告国による労働条件の規律の目的は，現在における労働者保護ではなく，国家総動員法に基づく労働者の使役であった。さらに，各企業が使用する施設，器具等も，国家総動員法の配給機構のもとでは，被告国が提供していたものと同視できる面もあった。特に中国人労働者の宿舎，その位置，構造等については内務省警保局外事課において立案し，関係各当局の協議において決定していたのであり，被告国は，食料はもとより，衣類，履物も配給制度のもとで昀低限の保障をできる地位にあった。
また，そもそも，中国人労働者は，被告国が国策遂行のために中国から強制連行して被告会社等の各企業に割り当て，その逃亡を阻止するため，警察力を使って監視していたことからすれば，被告国こそが労働を強制していた主体とみることができる。このような関係は，まさしく勤務条件を具体的に支配管理するという直接的具体的な労務の支配管理性を有する関係にほかならないというべきものである。
以上によれば，被告国と原告ら６名との間の「特別な社会的接触の関係」が認められることは明らかである。
ウ　本件事案へのあてはめ


被告らには，訴訟手続上誠実に応答するべき義務がある（民訴法２条）。そして，外務省報告書の存在が公的に確認され，かつ，これが証拠として提出されている本訴訟において，被告らは，当然，事実の認否が可能な状態にある。にもかかわらず，本件訴訟において，被告国は事実の認否をせず，被告会社は，当初，「あえて争わない」とした事実について，第１審口頭弁論終結間近になって「『争う』と答弁する」という。このような訴訟態度は，５５年という長年月の末にようやく訴訟の場にたどり着き，権利を行使することができた原告ら６名を愚弄し，その心を傷つける，きわめて不当なものである。こうした被告らの訴訟態度からは，紛争解決に向けた一片の誠意さえ認められず，これは，前記のとおり，戦争直後に証拠資料を隠滅した際の姿勢と同様の対応であると断じざるをえない。
原告ら６名は，このような被告らの一連の応訴態度によって，筆舌に尽くしがたい被害を受けただけでなく，被害事実そのものを闇に隠されてきた原告ら６名にとり，一体いつまで苦しめられ続けなければならないのかという形の新たな精神的損害を与え続けられている。したがって，このような被告らの応訴態度も新たな加害行為として，不法行為（民法７０９条，７１５条，７１９条）を構成する。
(3)　損害
以上のとおりの被告らによる新たな加害行為の結果，原告ら６名は，以下のとおりの損害を被った。すなわち，被告らによる強制連行・強制労働の事実の隠蔽によって，権利行使ができない状況に追い込まれ，また，本国帰国後も「敵国の協力者」として名誉を傷つけられ続けた。そして，被告らが，加害企業に対して手厚い補償を行い，また刑事制裁に関しては，どのような捜査も行わず，漫然と放置することで，原告ら６名の受けた被害は確実に拡大し，精神的損害を加え続けている。
第７　本件当時の中華民国民法に基づいて，謝罪広告掲載請求権の取得について１　法例１１条により適用される中華民国民法１９５条１項によると，「不法に他人の身体，健康，名誉あるいは自由を侵害した場合は，被害者は非財産上の損害といえども，また相当の金額の賠償請求をすることができる。その名誉が侵害された場合は，併せて名誉回復のための適当な処分を請求することができる」。すなわち，同条後段によれば，不法行為が名誉侵害を伴う場合には，「名誉回復のための適当な処分」の請求が認められる。この処分の具体例としては，謝罪広告の掲載，謝罪状の交付，法廷での公開の謝罪，被害者勝訴の判決書の新聞掲載などであるが，わけても謝罪広告の掲載が昀も典型的な処分とされている。２　本件当時，原告ら６名の祖国中国は，日本軍の侵略を受けてこれと戦う１５年にわたる戦争の昀後の段階にあり，極めて厳しい状況下にあった。したがって原告ら６名にとって日本のために働くことは利敵行為であり，これを行うことを強いられることは耐えられないことであった。原告ら６名は約４万人の同胞とともにこれを強制されたばかりか，強制労働のための宿舎（たこ部屋）に収容され，衣食住などの昀低限の生活条件も保障されず，消耗品扱いの文字通り残酷な強制労働をさせられた。これが原告ら６名の人格を全く省みない暴虐であったことは勿論であるが，そればかりでなはない。原告ら６名は，その名誉感情を害されただけでなく，客観的にも名誉は完全に蹂躙された。原告ら６名は，帰国後，同胞から厳しい指弾を受けざるを得なかった。それは同胞が日本と戦っているときに敵国日本に出稼ぎに行き，敵国日本のために働き，利敵行為をしてきたというものであった。これは全く誤解に基づくものであったが，同胞が被った被害が大きいだけに，また当時情報が少ないこともあって，この誤解は容易に解けなかった。そのような誤解のために，被害者である原告ら６名ばかりか，その家族親類まで不利益を受けた者もあるくらいである。
そして，このような誤解が，長期間・容易に解けなかったことの要因の一つは，日本が強制連行・強制労働の事実を認めないことにある。３　したがって，原告ら６名は，中華民国民法１９５条１項により，「名誉回復のための適当な処分」の請求が認められる。そして，以上のとおりのいわれのない汚　名を原告らが回復するには，別紙(2)のとおりの謝罪文の公表と掲載を必要とする。
以　　　上
別紙(5)
被告会社の主張
第１　不法行為について
１　法例１１条の適用の有無（中華民国民法が適用されるか。）被告国の主張を援用する。
２　損害賠償請求権の成否
争う。
３　原告ら６名の使用の回避可能性の不存在ないし社会的相当性(1)　従来の私人の国際法主体性，国家責任の法理によれば，被告国は，原告らの請求について，昀終的に法的責任を免れることとなる。それにもかかわらず，国家総動員法の下，企業統制，経済統制がなされた状況において，戦争遂行のための国策に協力させられた被告会社だけが，原告らの請求を免れないという結論は，以下に述べるとおり，あまりに条理に反する。
(2)　被告会社は，前述のとおり，国家総動員法の下，被告国の国策に協力させられたものである。
原告らの主張によれば，昭和１７年１１月２７日の「華人労務者内地移入に関する件」についてと題される閣議決定が本件の出発点となっており，これは内務省，厚生省等の主導の下に行われた。そして，移入方法として，旧日本軍による中国人民衆の，「労工狩り」，「兎狩り」といった無差別強制拉致の実行がなされた。その後に続く中国人労働者の内地移入が日本軍による強制連行であり，我が国においても事業所での管理は警察などが行うように定められていたとされる。以上のことからすれば，被告会社の行為は，当時においては合法的であり，「社会的に相当な行為」だったのであり，または「不可抗力」であったといわなければならない。
(3)　また，戦争は，国家間で行われる紛争であるから，その反射的行為として，戦争に関する損害の賠償も，国家と国家の間で解決されるべきである。そして，一般に，戦争は国の存亡に関わる非常事態であり，そうした状況下においては，国民の生命，身体及び財産に関する戦争犠牲又は戦争損害は，国民が等しく負担しなければならないものであった。加えて，このような戦争犠牲及び戦争損害は，憲法の予想しないところでもある。
この点，原告らの主張する損害は，いわゆる戦争賠償の典型的なものである。
(4)　以上によれば，被告会社は，総力戦下において，社会的に相当な行為（被告国の中国人移入政策への協力あるいは避けがたい行為）をしたにすぎないのであり，被告国と同様，損害賠償を負うべき理由はない。
第２　安全配慮義務違反について
１　安全配慮義務の不存在


労働契約における付随義務としての安全配慮義務は，昭和２２年５月３日の日本国憲法の施行及びこれに伴う労働者保護の思想の革命的な変容並びに生存権の確立，同年９月１日の労働基準法の施行などを背景として立法された労働安全衛生法の施行（同４７年１０月）を歴史的背景とする。そして，安全配慮義務の理論が判例上確立したのは，同５０年２月２５日のいわゆる陸上自衛隊八戸車両整備工場事件においてである。
これに対し，本件当時は，大日本帝国憲法下の出来事である。本件当時，刑法又は不法行為法上の一般的な問題として，他人の生命・身体を害してはならないとの規範は存在していたが，労働契約上の付随義務としての安全配慮義務が存在していたとは考えられない。
２　原告らの主張の不明確性
安全配慮義務違反を主張するにあたっては，
①　生命，健康等を侵害されたと主張する者ごとに，結果が発生した具体的
状況
②　当該具体的状況の下における当該結果発生の予見可能性及び回避可能性③　法律関係及び当時の技術やその他社会的な諸事情に照らして，当該結果発生を防止する措置を採ることを義務づけるのが相当であったかどうかといった事情を，具体的に明らかにしなければならない。にもかかわらず，原告らの主張は，一般的・抽象的な安全配慮義務違反の主張にとどまって，これらの事情は全く明らかにしていない。このように，被告会社が負担するという安全配慮義務の具体的内容が特定されず，これに対する具体的な違反行為及び結果も特定されていない原告らの主張は，主張自体失当である。
３　安全配慮義務違反の不存在
仮に，同義務の存在が認められるとしても，被告会社に，同義務の違反はなかった。すなわち，本件において，食料，労働条件又は衛生状態がどの程度に達していれば，生命・身体を維持するのに足りたかは，本件当時の社会情勢に照らして判断するべきである。そして，原告らが主張する，被告会社における諸条件は，現在との対比で見た場合は確かに劣悪と評価されてもやむをえない。しかし，本件当時においては，日本国中が，十分とまではいえない食料で，長時間の肉体労働をし，毎日入浴することは難しいなどといった，原告ら６名と大差ない状態であった。加えて，被告会社は，原告ら６名の労働によって成果を上げなければならない立場にあったのだから，ことさらに原告ら６名の生命・健康を損なうようなことをする理由はない。
以上のことからすれば，被告会社には同義務違反はなかったというべきである。
第３　賃金支払請求権または同額の不当利得返還請求権について争う。
第４　消滅時効の援用ないし除斥期間の経過による請求権の消滅について仮に，被告会社が，原告らに対して不法行為ないし安全配慮義務違反に基づく損害賠償債務，賃金支払債務ないし不当利得返還債務を負うとしても，これら債務はすべて，以下のとおり，消滅時効の完成ないし除斥期間の経過によって消滅している。
１　不法行為債務について
(1)　法例１１条３項による民法７２４条の累積適用については被告国の主張を援用する。
本件について，民法７２４条の消滅時効・除斥期間を適用すると，次のとおりの結論となる。まず，起算点については，原告らの主張によれば，被告会社による原告ら６名の強制連行・強制労働が終了したのは，昭和２０年８月１５日である。原告ら６名はこの時点で自らが受けた損害及び加害者を知っていたと認められる。したがって，消滅時効・除斥期間の起算点は，いずれも同２０年８月１６日である。そうすると，同日から３年が経過した同２３年８月１５日の経過によって消滅時効が完成し，また，２０年が経過した同４０年８月１５日の経過によって除斥期間が経過したものとなる。そして，被告会社は，本件第１回口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をしたから，被告会社の不法行為債務は消滅
時効の完成ないし除斥
期間の経過によって既に消滅している。
また，本件当時の中華民国民法によっても，上記債務の消滅時効は完成している。
なお，原告らの主張は，結局のところ，不法行為に基づく損害賠償請求権の存否，行使の可否に関する被害者の認識いかんや被害者の一身上の事情等による請求権行使に対する事実上の障害を主張するものにすぎず，認められない。(2)　これに対し，原告らは時効援用が原告ら６名を害すること，権利濫用にあたること，除斥期間の適用の排除・制限を主張する。しかし，被告会社には原告らを害する目的はない。権利濫用の主張については，これが認められるためには，債務者が積極的に債務履行に向けた行為を示すなどの一定の行為をしたことによって債権者が時効中断の措置を採らなかったこと及びそれがやむをえないと評価され，ひいては，債務者による時効の援用が道義に反し，社会的に許容されない不当な行動と認められる場合である必要があるが，被告会社にこのような事情は全く認められない。除斥期間の主張については，被告国の主張を援用する。以上の次第であるから，原告らの主張はいずれも失当である。２　安全配慮義務に基づく損害賠償債務，賃金支払債務ないし不当利得返還債務
について
上記各債務は昭和２０年８月１６日に発生しているから，同日から１０年の経過によって時効が完成している。被告会社は不法行為に基づく債務と合わせて上記のとおり時効を援用した。被告会社による消滅時効の援用が権利濫用とならないのは上記１(2)のとおりである。
なお，原告らは，平成１０年２月１９日をもって，賃金支払請求権の消滅時効の中断を主張するが，消滅時効完成後に，消滅時効の進行を中断することなどありえないから，主張自体失当である。
第５　ポツダム宣言受諾後の保護義務違反及び新たな不法行為に基づく損害賠償請
求権の有無
争う。
第６　本件当時の中華民国民法に基づく謝罪広告掲載請求権の有無第１に，原告らの主張によれば，原告ら６名が受けた「名誉の侵害」は，いずれも中国民衆によるものである。第２に，原告らの主張が，被告国が強制連行・強制労働の事実を認めないことが，中国民衆による原告ら６名の「名誉の侵害」を起こしたというのであれば，これもやはり被告会社とは無関係なものである（なお，被告会社は，終戦当時から現在まで，強制連行・強制労働の事実を否定も肯定もしていない。）。第３に，原告ら６名が中国民衆から受けたいわれなき指弾は，原告ら自ら「全く誤解に基づくものであった」とし，「当時情報が少ないこともあって，この誤解は容易に解けなかった」と過去形で述べているとおり，現在まで継続している事態ではない。実際にも，賢明なる中国民衆が，現在に至るまで原告ら
６名をして利敵行為をし
てきたと指弾し続けているとはとうてい考えられないし，戦時下という異常かつ混乱の中で，原告ら６名が諸般の事情によって，やむなく日本に赴かざるをえなかったことについて，中国民衆の間においても理解が定着しているものと思われる。以上によれば，原告らの請求は，すでに回復した名誉について謝罪広告の請求を求めるものであり，失当である。


第７　日中共同声明による請求権の放棄について
被告国と中華人民共和国との間で，昭和４７年９月２９日に結ばれたいわゆる日中共同声明５項は，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄する」と定める。平和条約は，すべての紛争を同時にかつ昀終解決するものでなければ，その目的を達せず，かえって新たな紛争を生起させることになる。仮に，民間賠償が条約の規制範囲外であると解すれば，同条約は，紛争を解決したことには全くならず，新たな紛争の種を宿すことになりかねない。国家は，国民の権利を消滅させることはできず，その外交保護権を放棄できるだけとの考え方は，戦争賠償・戦争被害の問題については，全く妥当しないのである。以上によれば，日中両国政府は，日中共同声明において，民間賠償
の放棄も含めた昀終的解
決を目的として，これを締結したと考えられる。したがって，原告らの請求権は，日中共同声明により放棄されているというべきである。
以　　　　上
別紙(6)
「華人労務者内地移入に関する件」
第１　方針
内地における労務需給，特に重筋労働部面における労力不足が著しい現状にかんがみ，大東亜共栄圏建設の遂行に協力させるため，華人労務者を内地に移入する。
第２　要領
１　本方策によって内地に移入する華人労務者は，国民動員計画産業中，鉱業，荷役業，国防土木建築業及びその他の工場雑役に使用することとするが，さしあたり重要な鉱山，荷役及び工場雑役に限る。
２　移入する華人労務者は，主として華北の労務者とするが，事情によって，その他の地域からも移入することができる。ただし，緊急要員については，なるべく現地において使用中の同種労務者ならびに訓練している俘虜，帰順兵であって素質優良な者を移入する方途も考慮する。
３　移入する華人労務者の募集又はあっせんは，華北労工協会に，新民会その他の現地機関との連携のもと，あたらせる。
４　移入する華人労務者は，年齢約４０歳以下の男子であって，心身健全な者を選抜することにし，家族は同伴させない。
５　華人労務者及びその指導者は，移入に先立って一定期間現地の適当な機関において，必要な訓練をする。
６　華人労務者の使用を認められる事業場は，華人労務者の相当数を集団的に就労させることができることを条件とし，関係庁が協議の上選定する。ただし，華人労務者を供給業者に取り扱わせることは原則として認めない。７　華人労務者の契約期間は，原則として２年とし，同一人を継続して使用する場合には，２年経過後の適当な時期に希望によって一時帰国させる。８　華人労務者の管理に関しては，華人の慣習に急激な変化を来さないよう，特に留意する。
９　華人労務者の食事は，米食とはせず，華人労務者の通常食を給仕することとし，この食料の手当については，内地において特別の措置を講じる。１０　労務者の所得は，支那現地において通常支払われるべき賃金を基準とし，残留家族に対する送金をも考慮して定める。
１１　華人労務者に移入の時期，員数，輸送，防疫，防諜，登録その他移入に必要な具体的細目については，関係庁と協議した上で決定する。１２　華人労務者の家族送金及び持帰金については，原則として制限を付さないこととし，本方策の実施によって日支間国際収支に重大な影響を及ぼすような場合には，可能な範囲内で，内地から支那向けの適当な裏付物資の給付について考慮する。
第３　措置
本方策の実施にあたっては，その成否の影響が大きいことにかんがみ，別に定めた要領によって試験的に行い，その成績によって暫時本方策の全面的実施に移るものとする。
以　　　　上
別紙(7)
華人労務者内地移入に関する件第３措置に基く華北労務者内地移入実施要領記華人労務者内地移入に関する件第３措置に基く第１次移入は概ね左記要領によるものとする。
１　産業種別ならびに供出期間
産業種別は荷役業及び炭鉱業とし，移入は現地及び内地における準備の完了をまってできる限り速やかに行う。
２　員数
荷役業・炭鉱業とも　　第１次　各５００名
３　供出方法
供出あっせんは，華北労工協会にあたらせることとし，第一次の供出は左記の方法による。
荷役業　　華北運輸会社において訓練した者を根幹として編成させる。炭鉱業　　炭鉱中，内地に同一系統の炭鉱を経営する鉱業会社に，内地における炭鉱に就労させることを条件として，把頭を中心に編成させる。
４　契約期間
契約期間は満１か年とする。
５　経費
移入に要する一切の経費は，使用者の負担とし，労務者の賃金から控除しない。
１人あたりの費用概算及び内訳はおおがね左のとおりである。
募集費　　　５０円
支度金　　１３０円
安家費　　１５０円
計　　　３３０円
ただし，右のほか集結地から就労地までの輸送費実費は使用者の負担とする。
６　使用条件
(1)　使用者は，現地から派遣するべき日系指導員を移入労務者の直接の責任者として連絡世話にあたらせる。
(2)　移入労務者の編成ならびに作業組織等については，業者間において，それぞれ協議するべきであるが，作業（に）関する命令は，日系指導員及び華系昀高責任者（把頭）を通して発することとし，華人労務者に対する直接の命令は厳に慎むこととする。
(3)　移入労務者は，必ず集団的に就労させ，かつ，日本人及び特に朝鮮人労務者とは作業箇所を厳に区別する。
(4)　住宅は，湿気予防に特に留意の上，朝鮮人労務者住宅と接触しないように一廊を画して設置する。
(5)　主要食料品（小麦粉・栗・玉蜀忝・髙梁等）及び特殊嗜好品（ごま油・落花生油・ニンニク・白酒等）の手当については，内地関係機関の責任においてこれを調達する。賄い方法については，業者間においてそれぞれ協議する。(6)　慰安所ならびに娯楽施設について，適当な施設を講じる。なお，慰安所の設置に関しては，別途関係庁において協議するべきであるが，これに要する経費は，使用者の負担とする。


(7)　四大節のほか，旧正月３日ならびに端午節，仲秋節各１日は，必ず公休日の取扱いをすることとする。
(8)　賃金については，業者間においてそれぞれ協議すべきであるが，概ね毎月の家族の送金３０円及び食費支弁のほか，帰還時における持帰金１５０円程度を昀低保証とし，能卒（ママ）増進を図るため，出来高払制度を併用することとする。ただし，日系指導員，華系責任者（把頭）及び世話人については，業者間において協議する。
(9)　就業時間は内地の例による。
(10)　作業用品支給方法ならびに諸手当，諸奨励金，保健衛生・保護・救済その他については業者間においてそれぞれ協議する。
(11)　契約期間満了後，原則として使用者は旅費実費を負担し，移入労務者を集結地まで送還する。疾病その他の理由により就労を継続することができない状態に至った労務（者）についても，同様としなければならない。(12)　使用者は，華系責任者及び世話人等を通し，移入労務者に，真に日本の偉大さを認識させるよう留意する。
７　移入労務者は，海路輸送することとし，その配船は内地関係機関においてする。ただし，輸送途中において，不慮の災害のため生じるべき経費に関しては別途考慮する。
８　移入労務者の管理事務の連絡にあたらせるため，就労（？）地に華北労工協会職員を駐在させる。
９　移入労務者に対しては，華北労工協会において労工証（対満労務者に対するものと同じ。）を発給し，これをもって労務者の身分証明書とする。
以　　　　　上
別紙(8)
華人労務者内地移入の促進に関する件
記昭和１７年１１月２７日閣議決定に係る「華人労務者内地移入に関する件」によって実施しつつある試験移入の成績は，おおがね良好であることから，本件第３措置に基づいて，左記要領によって本格的移入を促進することとする。
第１　通則
１　本件によって内地に移入する華人労務者（以下単に「華人労務者とする。）の供出又はそのあっせんは，大使館，現地軍ならびに国民政府（華北からの場合は華北政務委員会）指導の下に，現地労務統制機関（華北からの場合は華北労工協会）にあたらせる。
２　華人労務者は，訓練しているもと俘虜又はもと帰順兵の外，募集による者とする。
前項の労務者は年齢約４０歳以下の男子であって素質優良，心身健全な者を選抜することとするが，できる限り３０歳以下の独身男子を優先的に選抜するよう努力する。
３　華人労務者は，移入に先立って，できる限り一定期間（１か月以内），現地の適当な機関において必要な訓練をなさしめる。
移入未経験労務者については，内地においても，これを使用する工場事業場が，必ず一定期間は必要な訓練をなさしめる。
４　華人労務者は，国民動員計画産業中鉱業，荷役業，国防土木建築業及び重要工業その他特に必要と認められるものに従事させることとする。なお，就労地についてはできる限り分散させないように留意する。５　華人労務者の契約期間は，原則として２年（ただし，往復途中の日数を含まない。）とし，同一人を継続使用する場合は，２年経過後適当な時期に，希望によって一時帰国させる。
６　華人労務者は，毎年度国民動員計画に計上し，計画的移入を図ることとする。
７　華人労務者に対する取扱い及び待遇に関しては，その民族性を考慮し，特に注意を払うとともに，業種又は就労地によって著しく差等を生じないようにする。８　華人労務者の家族送金及び持帰金については，原則として特別の制限を付さない。
第２　使用条件
１　華人労務者の使用を認められる工場事業場（以下単に工場事業場という。）は，華人労務者の相当数を集団的に就労させることができることを条件とし，関係庁と協議の上，厚生省がこれを選定する。
移入に関する細目手続は，別に定めるところによる。
２　華人労務者の管理については，特に左の諸点に留意の上，華人の慣習に急激な変化を来さないようにする。
(1)　工場事業場は，現地から同行した日系指導員を華人労務者の直接責任者として，この者に連絡世話にあたらせる。
(2)　華人労務者の使用にあたっては，できる限り供出時の編成を利用するようにし，かつ，作業に関する命令は，日系指導員及び華系責任者（隊長又は把頭）を通じて発することにし，華人労務者に対する直接の命令は厳に慎む。(3)　華人労務者の作業場所は，朝鮮人労務者又は俘虜とは厳に区別する。(4)　就労地到着後は十分な休養を与えた上で就労させる。(5)　住宅は，湿気予防に留意の上，朝鮮人労務者住宅と近接しないように一廊を画して設置する。
(6)　食事は，できる限り華人労務者の通常食を給仕することとする。この食料の手当については，農商省において特別の措置を講じる。(7)　慰安所ならびに娯楽施設については，工場事業場において適当な施策を講じる。
３　華人労務者の賃金は，内地における賃金を標準とするが，内地と現地の賃金及び物価の間に著しい格差がある実情であるから，残留家族に対する送金及び持帰金を確保するため，所要の措置を講じる。
賃金・手当その他の給与の具体的細目及びその支払方法，防疫，保険，衛生保護救済等については，別に定める。
４　就労時間は内地の例による。
５　四大節のほか，旧正月３日ならびに端午節，仲秋節各１日は，必ず公休日の取扱いとする。
第３　移入及び送還方法
１　移入及び送還に要する経費は，労務者の賃金から控除しないこととし，原則として工場事業場の負担とするが，さしあたって必要とする場合は，国家補償等適当な方途を講じる。
２　華人労務者の輸送は，日満支関係機関において手配することとする。３　華人労務者は契約期間満了後は，工場次号場において原則として集合地まで送還する。疾病その他の理由によって就労を継続することができない状態に至った労務者についても同様としなければならない。
第４　その他
１　工場事業場は，華人労務者の防諜ならびに逃亡防止について，特段の配慮をしなければならない。
２　工場事業場の職員を指導員として，現地において訓練するために適当な措置を講じる。
訓練完了した指導員は，順次円滑に現地から同行させた日系指導員と交替させることとする。


平成１６年（ネ）第２７２２号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第５８９５号）
口頭弁論終結日　平成１６年１２月７日
判決
控訴人　　　　　　　　日綜産業株式会社
同訴訟代理人弁護士    矢　野　義　宏
被控訴人　　　　　　　三伸機材株式会社
同訴訟代理人弁護士　　中　島　和　雄
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
控訴人は，自らが有する特許権に基づき，被控訴人による建築足場装置の貸渡しを差し止める仮処分決定を得た上，これを被控訴人に対して執行した。控訴人は，被控訴人に対し，上記仮処分の被保全権利を訴訟物として，本案訴訟も提起したが，後に，本案訴訟については，控訴人（本案訴訟の原告）敗訴の判決が確定した。
そこで，被控訴人は，控訴人に対し，上記仮処分の執行が不法行為にあたる旨主張して，民法７０９条に基づき，損害金２６５９万０７５０円及び内金２１２６万７５５１円については不法行為後である平成１３年５月３日（支払催告書到達日の翌日）から，内金５３２万３１９９円については不法行為後である平成１４年３月２８日（訴状送達日の翌日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
原判決は，損害金２６３６万６３８５円及び内金２１２６万７５５１円については平成１３年５月３日から，内金５０９万８８３４円については平成１４年３月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，被控訴人の請求を認容し，被控訴人のその余の請求を棄却した。控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２　争いのない事実及び当事者の主張
次のとおり当審における追加的な主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，以下，原判決と同様の略語を用いる。（ただし，原判決２頁１６行目の「特許請求の範囲１」を「請求項１に係る発明」と，同頁１７行目の「特許請求の範囲５」を「請求項５に係る発明」と，同頁１９行目の「特許請求の範囲１」を「請求項１に係る発明」とそれぞれ改め，同３頁１７行目の「改造を行い，」の次に「本件仮処分執行の一部について，」を加え，同頁２３行目の「平成１０年」の前に「東京地方裁判所」を加え，同６頁１４行目の「英国特許と，」を削除し，同頁１８行目の「本件発明に」を「本件発明を容易に」と改め，同頁２２行目の「後記」の前に「特許権に基づく侵害差止等請求訴訟において，」を加え，同８頁１行目の「(1)」を「(1)　控訴人の故意又は過失について（改行）　ア」と，同頁２５行目の「(2)」を「イ」と，同９頁１７行目の「(3)」を「ウ」と，同頁１８行目の「ア」を「(ア)」と，同頁２２行目の「本件特許１の審決取消訴訟」を「本件特許１について再度の審決取消訴訟」と，同頁２５目の「イ」を「(イ)」と，同１０頁１０行目の「ウ」を「(ウ)」と，同頁１５行目の「(4)」を「エ」と，同頁１８行目の「(5)」を「(2)」と，それぞれ改める。）
(1)　当審における控訴人の追加的な主張の要点
ア　被控訴人は，本件仮処分申立事件についての本案訴訟での準備書面（乙２０）において，債務者装置(一)，(二)のリース業務（以下「本件リース業務」という。）は，債務者装置(一)，(二)の購入原価を考慮すれば，粗利益自体が大幅な赤字である上，加えて一般管理費（装置専用の整備機械の償却費，装置の保管費，装置の維持保管のための専業従業員の人件費，運搬費，営業活動費等）も要するため，被控訴人は，上記業務により純利益を全く得ていない旨主張している。したがって，本件仮処分執行による被控訴人の損害は発生していない。本件仮処分執行により被控訴人に生じた損害とは，一般の会計原則に準拠して算出された，被控訴人が得るべき純利益の喪失である。したがって，得べかりしリース料そのものを損害ということはできない。債務者装置(一)，(二)の購入原価も，製造原価，仕入原価等と同様の変動費であるから，その減価償却費を純利益から控除すべきである。
イ　被控訴人は，債務者装置(一)，(二)を改造すべき義務を負っていたわけではないから，改造に要した費用は，本件仮処分執行と相当因果関係を有するものとはいえない。
(2)　当審における被控訴人の追加的な主張の要点
ア　債務者装置(一)，(二)の購入原価について
被控訴人の本件リース業務の採算は，昭和６０ないし６２年に一括購入した債務者装置(一)，(二)の購入原価を，その後のリース売上の積み重ねにより，いかに回収するかにかかっているところ，上記主張の時点においては，稼働率が悪く，いまだ購入代金の回収にも満たない状態であった。したがって，粗利益自体が大幅な赤字である旨の主張をしたものである。
このような状況下で，本件仮処分執行がなされたため，当初支出した債務者装置(一)，(二)の購入原価には変化がない反面，リース売上がなくなった分がそのまま被控訴人の損害となる。
イ　一般管理費について
本件仮処分執行から本件仮処分の執行解放までの期間も，装置専用の整備機械の償却費，装置の保管費，装置の維持保管のための専業従業員の人件費は従来のまま発生していた。また，運搬費は顧客負担であったことが判明した。さらに，営業活動費は，計算困難であるのみならず僅少である。したがって，被控訴人が本件仮処分執行によりこれらの一般管理費を免れたとはいえない。
３　本件の争点


(1)　本件仮処分執行につき控訴人に過失があったか―控訴人に，過失の推定を覆すに足りる特段の事情が存したか。
(2)　控訴人の過失が肯定される場合，被控訴人は，本件仮処分執行によって損害を被ったか。その損害額はいくらか。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
後記証拠（認定事実中に括弧書きした証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（適宜，前記争いのない事実も再掲する。）。(1)　本件特許１は，昭和５８年７月２３日に出願され，平成２年１０月１１日に設定登録された（乙１の１，２）。その後，被控訴人から無効審判が申立てられ，平成４年４月２３日，米国特許明細書（甲１２）記載の発明と同一であるとの理由で本件発明１，２に係る本件特許１を無効とする第１次審決（甲１３）がされた。そのため，控訴人は，平成４年８月７日，訂正審判を請求したところ（乙３），平成５年３月１０日，上記訂正審判請求について公告決定がされた（乙４）。これに対して，被控訴人は，平成５年１０月２６日，訂正異議の申立を行った（甲１４に添付の甲３）。
(2)　平成９年３月２７日付け訂正異議決定（甲１４に添付の甲３）は，訂正後の本件発明１，２の構成のほとんどは，当業者が容易に想到できるものにすぎないとしたが，「主歩廊の枠体の内側中間に足場板を設け，又副歩廊の枠体内側には開口部を介して水平方向に延長する足場板を設けている」点（なお，訂正前の本件発明１，２の対応部分は，「主歩廊の枠体の上，下又は内側には足場板を水平に設け，又副歩廊の枠体には前記開口部を介して水平方向に延長する足場板を設け，」というものである（乙１の１）。）については，上記構成により，足場板より上方に起立する主歩廊の枠体の上部の部分に巾木の役目を担わせ，足場板上の作業者が安全であり，工具等の落下を防止できるという作用効果を奏せしめることは，訂正異議事件で被控訴人が引用した米国特許明細書（甲１２）等の刊行物の組み合わせによっても当業者が容易に想到することができたものとはいえない，すなわち進歩性があるから，法１２６条３項（平成５年法律第２６号による改正前のもの）の訂正要件を充たすものと認めて訂正を認容した。
(3)　平成９年３月２７日に控訴人の訂正を認める旨の審決がされたことにより，東京高等裁判所において，平成９年７月９日，第１次審決を取り消すとの判決がされた（乙５）。そこで，訂正後の本件発明１，２に係る本件特許１を対象とする無効審判が再開されることとなったが，なおも被控訴人は訂正後の本件特許１の無効を主張するべく，平成９年１０月２０日，審判請求理由補充書（甲１４）を提出し，公知資料として，英国特許明細書（甲１４に添付の甲４）を新たに主引用例として引用した。そして，訂正異議決定において唯一進歩性ありとされた，上記の「主歩廊の枠体の内側中間に足場板を設け，又副歩廊の枠体内側には開口部を介して水平方向に延長する足場板を設けている」点については，英国特許明細書の記載自体，あるいは，これに補助的引用例を組み合わせることにより容易に推考でき，進歩性は認められないと主張した。
(4)　その後，平成９年１０月２８日に本件仮処分が申し立てられた。被控訴人は，その審尋においても，上記審判請求理由補充書の写しを提出し，訂正後の本件特許１が無効とされる蓋然性が高く保全の必要性を欠く旨，かかる特許による権利行使は権利濫用である旨を主張したが（甲１１の１ないし４），平成１０年４月１０日，本件仮処分決定がされた（甲１）。
そして，控訴人は，同月１６日及び２１日，本件仮処分執行を行った。(5)　本件仮処分決定の決定書自体には具体的な理由は記載されていないが，仮処分異議申立に対する決定である平成１０年１２月２５日付け本件変更決定（甲４）は，債務者装置(一)(二)は本件発明１，２の技術的範囲に属するが，被控訴人申立ての改造を加えることで範囲内でなくなる旨を理由としている。そして，その理由中には，本件特許１，２は進歩性を欠くもので権利濫用である旨の被控訴人の主張には何ら触れられていない。
(6)　再開後の無効審判について，平成１１年４月１２日，被控訴人の無効審判請求が成り立たない旨の審決が出され（第２次審決，甲１６），これに対して，平成１１年６月１４日，被控訴人から審決取消訴訟が提起されたところ，東京高等裁判所において，平成１２年７月４日，第２次審決（本件特許１を維持した審決）を取り消すとの判決がされ（甲１７），控訴人は，上告及び上告受理申立をしたが（乙６の１ないし３），同年１１月１０日，上告棄却及び上告不受理とされ（乙７），上記判決が確定した。


(7)　第２次審決の取消訴訟の判決（甲１７）では，①英国特許明細書（甲１４に添附の甲４）には，「プラットフォーム１０の一方の側に沿ってハンドレールまたはフットボードを装着することも可能である」との記載があるところ，プラットフォーム１０に，ハンドレールと同様に装着されるという「フットボード」の語から，通路における足元付近に設けられた板を想起し，この板が少なくとも通路からの物や人の落下を防止する役目を果たすものと認識することは当業者のみならず一般人にとっても，誠にたやすいことということができるから，これには，巾木の役目をし，足場板上の作業者が安全であり工具等の落下を防止できる技術が記載されているものというべきであるとされ，②墜落防護工安全基準の解説（甲１４に添附の甲８）から，床から起立した状態で取り付けられる爪先板が墜落防護を目的とするものであることは明らかであるとされ，③本件意匠（甲１４に添附の甲９）から，通路の左右の起立部が，通路からの物や人の落下を防止する役目（巾木の機能）を有していることが明らかであるとされ，④これら①から③までの事実からすれば，足場板に巾木の役目をする板を起立させ，足場板上の作業者や工具等の落下防止を図るという技術ないし技術的思想が，当時，周知慣用のものであったことが明らかであり，英国特許明細書記載の発明に，この周知慣用の技術ないし技術的思想を適用して，本件発明１，２に係る構成とすることは，当業者にとって容易に想到し得たことである（本件発明１，２の主歩廊，副歩廊の足場板に相当する英国特許明細書記載の発明のパネルに巾木の役目をする板を起立させ，足場板上の作業者や工具等の落下防止を図ることは，当業者にとって極めて容易なことであった）とし，本件発明１，２に進歩性を認めた第２次審決の判断は不当であって取り消すべき旨を判断している。
(8)　その後，平成１２年１１月２８日，本件特許１に無効理由が存することは明らかであるから，上記特許権に基づく差止等の請求は，権利の濫用に当たり許されないとして，控訴人敗訴の本案判決がされ（甲７），平成１３年３月１４日，本件特許１（本件発明１，２）を無効とする審決（第３次審決）がされた（甲１８）。
(9)　本件特許２は，昭和５８年７月３１日にされた特許出願（特願昭５８－１４０２０７号）の一部を，平成４年８月３１日に新たな特許出願としたものである（特願平４－２５５４９８号）が（乙９，１０の２），一旦は拒絶査定を受けたものの（乙１０の１，２），控訴人から拒絶査定不服審判が申立てられ（乙１１），平成９年１０月９日に設定登録された（乙１３）。本件仮処分において，控訴人は，本件特許２も被保全権利として主張しているが（乙１６の１，２），本件変更決定（本件仮処分異議申立に対する決定）において，債務者装置(一)(二)は本件特許２の技術的範囲に属さないものとされている（本件特許２が本件仮処分決定の被保全権利とされていないことは明らかである。）。
なお，本件特許２は，平成１１年１２月２日，これを無効とする審決（甲１９）がされ，控訴人から審決取消訴訟が提起されたが（乙１４の１，２），平成１３年４月２４日に請求棄却の判決がされた（甲２０，乙１５）。
２　争点(1)について
(1)　そもそも，被保全権利が存在しないために仮処分命令が当初から不当であったことが本案訴訟において確定した場合，上記命令を受けてこれを執行した債権者に故意又は過失があるときには，債権者は民法７０９条により債務者が当該仮処分の執行により受けた損害を賠償すべき義務があることは明らかである。そして，債権者に故意又は過失があるか否かに関しては，他に特段の事情のない限り，債権者に過失があったものと推定すべきであるが，債権者において，その挙に出るについて相当な事由があった場合には，同人に過失があったということはできないと解するのが相当である（本件判例１参照）。なお，控訴人は，本件判例２を引用して，債権者の過失が当然に推定されるものではないと主張するが，本件判例２は，訴えの提起が不法行為となるか否かが問題とされた事案であり，仮処分の執行が不法行為となるか否かが問題とされる本件とは事案を異にしており，適切ではない。本件仮処分手続においては，債権者が特許権侵害を主張しているところ，特許権は，特許庁の審査を経て成立する権利であるが，対世効を有するため，法は，無効事由が存するときは，その特許を無効にすることについて審判を請求できるとして無効審判制度を設けている。そして，特許権の無効事由には新規性の欠如や進歩性の欠如などがあり，中でも進歩性の判断は微妙な技術的評価を伴う特に困難なものであることから，一旦は特許庁における審査の上で登録された特許権であっても無効審判や審決取消訴訟において無効事由があると判断されることは珍しいことではない（甲２１，２２参照）。したがって，債権者が特許権に基づく差止請求権を保全するためあえて仮処分を得てこれを執行するについては，特許権が無効審判等で無効とされる可能性について慎重に検討すべきは当然のことであり，このほか当事者の衡平の観点に照らしてみれば，債務者が当該特許権を有効な権利と認めて行動していた事実があることなどから，債権者において当該特許権が無効とされる可能性を無視できる程度と考えてもやむを得ない事情があれば格別，当該特許権が特許庁において審査の上で登録されたものであることから，債権者が無効事由のない有効な権利であると信じていたというだけでは，相当な事由があったとすることはできない。
(2)　上記の観点に立って，以下検討する。


ア　前記認定事実によれば，①本件特許１は，平成２年１０月に設定登録されたものの，被控訴人からの無効審判の申立てに対して平成４年４月には米国特許明細書記載の発明と同一であるとして特許無効の審決（第１次審決）がされ，控訴人からの訂正審判請求により，かろうじて（「主歩廊の枠体の上，下又は内側には足場板を水平に設け，又副歩廊の枠体には前記開口部を介して水平方向に延長する足場板を設け，」を「主歩廊の枠体の内側中間に足場板を設け，又副歩廊の枠体内側には開口部を介して水平方向に延長する足場板を設けている」と訂正した１点により）進歩性ありとして訂正が認められ，特許として維持された（第２次審決）ものであるところ，本件仮処分執行後において，結局，第２次審決は取り消され，特許無効の審決（第３次審決）がされており，本件特許１はそもそも権利として不安定であったといえること，②また，第２次審決の審決取消訴訟の判決の内容は，英国特許明細書記載の発明に，墜落防護工安全基準の解説，本件意匠から導かれる周知慣用の技術ないし技術的思想（足場板に巾木の役目をする板を起立させ，足場板上の作業者や工具等の落下防止を図るという技術ないし技術的思想）を適用して，本件発明１，２（本件特許１）に係る構成とすることは，当業者において容易に想到し得たことであるというのであり，この判断自体合理性があって説得的であり，当業者の通常の判断からすれば，本件特許１が無効とされる可能性は十分に予見できるものといえること，③これらの点は，既に本件仮処分執行より前の時点で，被控訴人から，無効審判及び本件仮処分の審尋において明確に主張され，控訴人に対してその主張を基礎付ける英国特許明細書等の引用刊行物が交付され，これを前提として控訴人も反論を展開している（乙１７）のであるから，控訴人としても，被控訴人が指摘した点について十分検討する機会を与えられていたこと，以上の事情からすれば，本件仮処分執行に当たり，控訴人において本件特許１が無効とされる可能性は無視できる程度と考えてもやむを得ない事情があったとは認められない。イ　控訴人は，被控訴人が主張した本件特許１の無効の主張は本件仮処分裁判所の採用するところとならず，本件仮処分決定が出されたから，本件特許１が無効とならないものと信じて行動するのも無理からぬことである旨を主張する。確かに，本件判例３は，特許に無効事由が存在することが明らかであるときは，その特許に基づく差止め，損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり許されないと判示し，それ以後の特許侵害訴訟においては，特許無効の抗弁が出されると，裁判所は無効理由の存在が明らかか否かについて審理をし，判決中でその判断を示す実務が定着することとなったものである。しかしながら，それ以前においては，必ずしもそのような扱いはされておらず，むしろ，判例上，我が国の特許制度の理解としては，権利の付与・剥奪を特許庁の専権事項とし，侵害訴訟と審判手続・審決取消訴訟とを厳格に区別しているものであるから，原則として，対象とされる特許権に無効事由を内包する場合であっても，特許庁の審決によって対世的に無効とされるまでは有効であることを前提に判断することとされ（大審院明治３７年９月１５日判決・刑録１０輯１６７９頁等参照。これらの判例は本件判例３によって変更された。），ただ，特許の内容の一部に公知部分があるときにはこれを除外して当該発明の権利範囲を限定して解釈することができるとされるにとどまっていたものであり（最高裁昭和３７年１２月７日第２小法廷判決・民集１６巻１２号２３２１頁），本件判例３が出される以前の本件仮処分決定（その異議審である本件変更決定）においても，被控訴人からの本件特許１，２についての無効事由の存在の主張に対して何ら触れるところがないことからして，本件仮処分裁判所が本件特許１が無効であるとの被控訴人の主張を検討した上でこれを斥けたということはできず，本件仮処分決定が出されたからといって，控訴人において本件特許１が無効とされる可能性は無視できる程度と考えてもやむを得ない事情があったということはできない。
ウ　本件仮処分執行について，他に過失の推定を覆すべき特段の事情があることを認めるに足りる証拠はなく，控訴人には過失があったと認めるのが相当である。
３　争点(2)について
次のとおり補正，付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」「３　争点(2)について」(1)，(2)記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１９頁２行目「。甲８」を「（甲８）。なお，同年４月１６日には，リース売上はなく（弁論の全趣旨），本件仮処分執行も行われたことから，同日を売上実績の算定期間に含めるのは相当ではない。」と，同頁１１行目の「有する上」を「有する上（被控訴人平成１５年６月２６日付準備書面（第１審）参照）」とそれぞれ改める。
(2)　控訴人は，「被控訴人は，本件仮処分申立事件についての本案訴訟での準備書面（乙２０）において，本件リース業務について，債務者装置(一)，(二)の購入原価を考慮すれば，粗利益自体が大幅な赤字である上，加えて一般管理費も要するため，純利益が全くない旨主張している。したがって，本件仮処分執行による被控訴人の損害は発生していない。」旨主張する。


平成１４年（行ケ）第１５２号　審決取消請求事件（平成１４年９月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社セレモアみずき
訴訟代理人弁護士　　　板　東　宏　和
同　　　　　　　　　　前　川　宗　夫
同　　　　　　　　　　三　木　孝　彦
同　　　　　　　　　　石那田　隆　之
同　　　　　　　　　　松　尾　吉　洋
被　　　　　　告　　　株式会社セレモアつくば
訴訟代理人弁護士　　　谷　　　正　之
同　　　　　　　　　　布　浦　信　夫
同　　　　　　　　　　吉　田　広　明
訴訟代理人弁理士　　　舩　坂　俊　昭
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５４２４号事件について平成１４年２月１９日にした審決のうち，登録第４０４９３１２号商標の指定役務中「飲食物の提供，葬儀の執行，衣服の貸与」についての登録を無効とするとの部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別添審決謄本写し別掲(1)のとおりの構成からなり，指定役務を第４２類「飲食物の提供，婚礼(結婚披露を含む。)のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，衣服の貸与，祭壇の貸与，展示施設の貸与」とする登録第４０４９３１２号商標（平成６年５月１９日出願，平成９年８月２９日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１２年８月４日，原告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２０００－３５４２４号事件として審理した上，平成１４年２月１９日に「登録第４０４９３１２号商標は，その指定役務中『飲食物の提供，葬儀の執行，衣服の貸与』についての登録を無効とする。その余の指定役務についての審判請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標と，同別掲(2)のとおりの構成からなり，指定役務を第４２類「葬儀の執行，葬儀のための施設の提供，葬儀に関する情報の提供，生花・花輪の貸与の取次ぎ，仕出し料理の取次ぎ，衣服の貸与の取次ぎ」とする登録第３０８１０８６号商標（商標法の一部を改正する法律〔平成３年法律第６５号〕附則５条１項の規定に基づく特例の適用の主張を伴う商標登録出願として，平成４年９月１６日登録出願，平成７年１０月３１日に設定登録，以下「引用商標」という。）とは，称呼上類似する商標であり，かつ，本件商標の指定役務中の「飲食物の提供，葬儀の執行，衣服の貸与」は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務と認められるとして，本件商標は，その指定役務中「飲食物の提供，葬儀の執行，衣服の貸与」についての登録は，商標法４条１項１１号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標と引用商標の類否の判断を誤った結果（取消事由），本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）(1)「セレモア」の語に接した者は，我が国における英語の普及度から見て，「ceremonial」，「ceremonious」，「ceremony」といった英語の類語と認識し，「冠婚葬祭といった儀式を行う会社」であることを連想する。そして，本件商標及び引用商標のような結合商標の場合，結合商標を構成する語のある構成部分が形容詞的文字である場合，当該部分は自他役務識別力を有しないというべきである。
また，実際にも，葬儀業を営む会社においては，標章として「セレモア」のほか，「セレモアホール」，「セレモニー」，「セレモニーホール」，「セレモ」，「セレモビアン」といった「セレモ」の文字部分を含む語がよく使用されており，このような取引の実情にかんがみれば，取引の相手方は，「セレモ」が含まれる語によって役務提供者を識別することはない。


(2)「甲第６号証ないし甲第１３号証（注，本訴乙４～１１）及び参考資料（注，本訴乙１５～２６）によれば・・・上記事情からすると，請求人（注，被告）の名称の略称であり，かつ，本件商標を表す『セレモアつくば』は，本件商標の登録出願日前には，葬祭業界及びこれに関連する業界においてよく知られていたというべきであり，その知名度は，本件商標の登録査定の時点まで優に継続していた」（審決謄本１２頁(2)の第１～第３段落）との審決の認定は，誤りである。審決が引用する審判甲７，８（本訴乙５，６）は，特定の地域に限定された「地域ニュース」の記事，審判甲１０（本訴乙８）は歌手Ａの葬儀レポート，審判甲１２（本訴乙１０）は葬儀業界とは無関係の現代仏壇の記事，審判甲１３（本訴乙１１）は被告の関連会社である「東京ライフシステム」に関する記事にすぎず，これらの証拠によって「セレモアつくば」の周知性は認定し得ない。また，審判参考資料（本訴乙１５～２６）は，いずれも本件商標の登録出願日（平成６年５月１９日）後の記事であり，本件商標の登録出願日前の引用商標の周知性を裏付けるものではない。
被告は，株式会社筑波祭典の旧商号による会社設立から平成２年４月まで２０年もの間，「筑波祭典」の標章を使用してきたものであり，本件商標の登録出願日までのわずか４年間で，「セレモアつくば」が周知性を獲得したといえるかは極めて疑問である。
また，審決は，「請求人（注，被告）は，本件商標の登録出願日前には葬儀業を中心として，『セレモアグループ』を形成していたこと・・・などからすると，『セレモア』の表示もその業界においてある程度知られていた」と認定したが，誤りである。
「セレモアグループ」が形成されたからといって，「セレモア」なる表示が葬儀業においてある程度知られていたことに何ら結び付くものではない。(3)「『つくば』の文字部分は，『茨城県筑波郡の旧地名。茨城県西南部，筑波山の南の市。』（広辞苑第５版）を意味する語として知られ，指定役務との関係からすると，役務の提供場所と理解される場合も少なくないものである。・・・『つくば』の文字部分は，自他役務の識別機能が極めて弱い」との審決の認定は，現実の取引の状況を顧慮しないものである。
すなわち，被告の役務提供場所は，現時点においても，東京，埼玉，千葉，神奈川，山梨に限られており，引用商標に接した取引者，需要者が，その「つくば」の文字部分から役務の提供場所と理解することはあり得ない。また，引用商標中の「つくば」の文字部分は，被告の旧商号である「株式会社筑波祭典」に由来するものであり，被告が２０年もの間，同商号で葬儀業を営んできたことにより，「つくば」の文字部分は強い自他役務識別力を有している。他方，本件商標中の「みずき」の文字部分は，生花の販売・賃貸，冠婚葬祭用贈答品等の販売等を目的とする原告の関連会社の「株式会社花水木」に由来するものであり，同社は，取引業者の間で従来から「みずき」の略称で呼び親しまれていた。これにちなんで葬儀等のセレモニーを営む会社という意味合いから原告が考案したのが「セレモアみずき」の標章であり，原告は，平成５年９月に「株式会社永楽堂」から「株式会社セレモアみずき」に商号変更した。したがって，本件商標中の「みずき」の文字部分には強い自他役務識別力が認められる。
第４　被告の反論
１　審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）について(1)一般に，形容詞的文字（商品の品質，原材料等を表示する文字，又は役務の提供の場所，質等を表示する文字）を有する結合商標は，原則として，それが付加結合されていない商標と類似するとされるが，「セレモア」は，役務の質や，役務の提供の場所を表示しているものではなく，「儀式，式典」という提供される役務それ自体を暗示する造語として自他役務識別力が大変強く，このことは商品を暗示する造語である「ウォークマン」，「味の素」などと同様である。したがって，本件商標及び引用商標中，「セレモア」の文字部分は，特に取引者，需要者に印象付ける部分であり，後記(3)のとおり，自他役務識別力の大変弱い「つくば」及び「みずき」と対比して，要部というべきである。
(2)審決は，「セレモア」の語の自他役務識別力が強いと判断するに当たって，「セレモアつくば」の周知性及び「セレモア」が「ある程度知られていた」ことを補充的な根拠として掲げたものである。したがって，上記「周知性」は，商標法４条１項１１号の「周知性」ほど厳格に解する必要はなく，また，上記「ある程度知られていた」ことで，本件商標に接した取引者，需要者にとって「セレモア」の文字部分が印象付けられる部分であるというに十分である。(3)「つくば」は，茨城県西南部を意味する語として知られ，役務の提供場所として理解される場合が少なくなく，上記(1)のとおり，このような役務の提供場所を表示する部分は自他役務識別力を有しない。そして，「つくば」が上記の意味を持つ語として知られている以上，実際の役務の提供場所は問題とならず，取引者，需要者は，同部分から出所を認識しないから，自他役務識別力は極めて弱いというべきである。
「みずき」は，ミズキ科の落葉高木を意味する語で，特に取引者，需要者に印象付けるものではない。また，「株式会社花水木」が取引業者の間で従来から「みずき」の略称で呼び親しまれていたことはなく，「株式会社花水木」からは「ハナミズキ」の称呼を生ずるのが自然である。さらに，「株式会社花水木」は花屋であって，これと葬祭業との結び付きはなく，「花水木」，「水木」及び「みずき」から，取引者，需要者が葬儀等の役務を認識することはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）について
(1)本件商標及び引用商標の構成態様について


本件商標は，別添審決謄本写し別掲(1)のとおり，デザイン化された太字体をもって「セレモアみずき」の文字を書してなるものであり，「セレモア」及び「みずき」の各文字は，前者が片仮名であるのに，後者が平仮名で構成されている上，両者が一体として親しまれた観念を生ずるものとは認められないから，「セレモア」と「みずき」の２語を結合してなるものと理解されるというべきである。他方，引用商標は，同別掲(2)のとおり，同様にデザイン化された太字体をもって「株式会社セレモアつくば」の文字を書してなるものであり，構成中の「株式会社」の文字部分は，「セレモアつくば」の文字に比較し小振りに表示され，法人組織の種類を表すものにすぎないから，自他役務の識別機能を有しない部分である。そして，「株式会社」の文字部分を除いた「セレモアつくば」の文字部分は，「セレモア」及び「つくば」の各文字が，本件商標と同様に，前者が片仮名であるのに，後者が平仮名で構成されている上，両者が一体不可分に結合しているものとは認められないから，「セレモア」と「つくば」の２語を結合してなるものと理解されるというべきである。
(2)「セレモア」ないし「セレモアつくば」の周知性についてア　乙１，２７～２９及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２年４月，従来の葬儀業のイメージを一新するため，商号を「株式会社筑波祭典」から「株式会社セレモアつくば」に変更し，そのころ，引用商標や「セレモアつくば」，「CEREMORETSUKUBA」の標章を使用した広告をNTT発行の「タウンページ職業別」東京都２３区版及び同東京都多摩西部版に掲載したこと，上記「セレモア」の語は，被告から新社名及びこれにふさわしいロゴマークの制作の依頼を受けた業者において，英語の「儀式，式典」などを意味する「ceremony」（セレモニー）の語と「いっそう，さらに優れた」などを意味する「more」（モア）の語を組み合せて創作した造語であり，引用商標に用いられている「株式会社セレモアつくば」の標章も同人がデザインしたものであることが認められる。イ　雑誌，新聞等の記載を見ると，「Newsweek」平成３年１０月３日号（乙４）には，「様変わりする日本の葬式・・・セレモアつくばはこの四月から，全国でも初めての斎場案内を東京・立川市の駅ビルで始めた」との記載が，平成５年２月２６日付け日経産業新聞（乙９）には，「葬儀の情報サービスセレモアつくば・・・JR立川駅ビルの六階に，葬儀に関することに何でも答えてくれるブース『葬儀式場ご案内センター』がある。・・・出店したのは，葬儀会社のセレモアつくば（東京・立川市）。・・・会社概要　立川市に拠点を置く葬祭会社。東京・多摩地区に六カ所の斎場を経営している」との記載が，週刊朝日同年１１月５日号（乙１０）には，「ヌーベル仏壇，お墓は団塊世代御用達・・・ギャラリーを経営する『セレモアつくば』社長のＢさんはいう」との記載が，平成６年５月１２日付け日本流通産業新聞（乙１１）には，「東京ライフシステムＢ社長に聞く　セレモアつくば・・・は五カ所の葬儀場と七カ所の仏壇仏具店を経営している。・・・現在は，関連会社の東京ライフシステム・・・を通じて幅広い社会福祉事業も展開している」との記載が，同年９月８日付け日経流通新聞（乙１５）には，「７３００の斎場を紹介　費用・形式も解説・・・斎場紹介など葬儀関連の相談を専門に受け付ける『葬儀式場相談コーナー』を設けたのが伊勢丹本店（東京・新宿）だ。葬儀社のセレモアつくば（立川市，Ｂ社長）と共同運営する同コーナーは，首都圏七千三百カ所の斎場を紹介するほか，専任アドバイザー三人が『お葬式』の疑問すべてに答える」との記載が，平成７年１月１３日付け読売新聞地域ニュース面（乙１６）には，「散骨の募集を開始・・・セレモアつくばでは，これまでに在日インド人女性・・・が昨年末に相模湾で実施したほか，三人が申し込んだ。問い合わせも十数件寄せられている」との記載が，週刊ダイヤモンド同年５月２０日号（乙１８）には，「起業人　セレモアつくば　一九六八年創業。『セレモアつくば』を有数の葬祭会社に育て上げた。東京の多摩地区を中心に五個所の斎場をもち，営業拠点も拡充中。業績は着実な成長軌道をたどっている。・・・農協に続いて，東京消防庁の互助会からも『指定契約』を獲得。自治体，企業，各種団体への営業を本格的にスタート。・・・現在では指定契約先は二五〇を超え，まさに同社の成長の原動力になっている」との記載が，同年４月４日付け日経流通新聞（乙１７）には，「葬儀情報　百貨店，サービス強化・・・伊勢丹は九四年夏，セレモアつくばと提携して葬儀場案内センター『セレモピアン』を開設」との記載が，週刊ダイヤモンド同年９月２日号（乙２２）には，「５０の職業『実感不景気』　法人向けビジネス・・・葬祭業　セレモアつくば社長・・・『社葬の単価は約三〇％下がっています』」との記載が，同年９月９日付け朝日新聞（乙２３）には，「お葬式ビジネスに新顔・・・伊勢丹・・・百貨店に社員三人を派遣する関東の大手葬祭業『セレモアつくば』」との記載が，週刊ダイヤモンド同年１１月２５日号（乙２６）には，「生き残りをかけた既存葬儀社の顧客囲い込み大作戦・・・公益社対セレモアつくば東西大手が放つ熱い火花・・・東京ではセレモアつくばが強固な基盤を固めている。・・・個人の施行件数が三六〇〇と東京でトップ。・・・団体との指定契約は四五〇社に達した」との記載がある。
また，「SOGI」平成４年１０号（乙８）にはロック歌手Ａの追悼式を，同平成７年２４号（乙１９）にはヤクルト本社名誉会長Ｃの社葬を，同２６号（乙２０）には国際空手連盟総裁Ｄの会館葬を，同２７号（乙２１）には国際卓球連盟会長Ｅの合同葬を紹介する記事の末尾に，いずれも「施行・セレモアつくば」の記載があり，平成４年２月２６日付け及び同年３月４日付け読売新聞地域ニュース面（乙５，６），「致知」同年９月号（乙７）及び平成７年１０月３１日付け読売新聞地域ニュース面（乙２５）には，いずれも「セレモアつくば社長」の肩書で被告代表取締役Ｂをインタビュー形式で紹介する記事が掲載されている。そして，乙１８，２６の上記記載及び乙１２，１４（各枝番を含む。以下同じ。）によれば，被告は，平成５年ころから，北海道，東北地方などに所在する複数の葬祭業者と相互に葬祭業務の顧客を紹介し合うことなどを内容とする「相互協力の覚書」を締結しているほか，東京を中心に多くの団体と葬儀施行の取扱店としての指定契約を締結するなどして業績を伸長（平成６年度の売上高は６０億円，経常利益は４億円）していることが認められる。


ウ　以上の事実によれば，本件商標の登録査定時（登録日である平成９年８月２９日の少し前の時点）において，「セレモアつくば」は，被告の名称の略称として，葬祭業界及びこれに関連する業界において，取引関係者はもとより一般需要者の間においても，よく知られており，「セレモア」の表示も同様であることが認められる。
なお，原告は，審判参考資料（本訴乙１５～２６）は，いずれも本件商標の登録出願日（平成６年５月１９日）後の記事であり，本件商標の登録出願日前の引用商標の周知性を裏付けるものではないと主張するが，商標法４条１項１１号該当性の判断の基準時は，登録査定時であり，登録出願時ではないから，主張自体失当である。
(3)称呼上の類否について
ア　本件商標の構成中，「セレモア」は語頭に配置され，その語の登録査定時における周知性は上記認定のとおりであり，これに続く「みずき」の語は，一般には「ミズキ科の落葉高木」（広辞苑第５版）として認識されるものと認められる。原告は，「みずき」の文字部分は，原告の関連会社の「株式会社花水木」に由来するもので，同社は取引業者の間で従来から「みずき」の略称で呼び親しまれており，原告は平成５年９月に「株式会社永楽堂」から「株式会社セレモアみずき」に商号変更したものであるから，「みずき」の文字部分に強い自他役務識別力が認められると主張する。しかしながら，原告の関連会社である「株式会社花水木」が取引業者の間で従来から「みずき」の略称で呼び親しまれていたことを認めるに足りる的確な証拠はないし，取引者，需要者において「みずき」の語から直ちに葬儀等の役務を連想，想起するものとは考え難いから，「みずき」の文字部分に「セレモア」の文字部分をしのぐほどの自他役務識別力があるということはできない。原告は，また，「セレモア」の語に接した者は，我が国における英語の普及度から見て，「ceremonial」，「ceremonious」，「ceremony」といった英語の類語と認識し，「冠婚葬祭といった儀式を行う会社」であることを連想するところから，本件商標中の「セレモア」の文字部分は，結合商標の構成中の形容詞的文字部分として自他役務識別力を有しないと主張するが，「セレモア」の語は，「セレモニー」を想起させ，「儀式」に関連するものと連想させるところがあるとしても，上記のとおり造語であると認識されるから，これが単なる形容詞的文字部分であるということはできない。かえって，「セレモニー」ないし「儀式」を連想させつつも，英語にない独特の語感を生じさせる造語として，取引者，需要者に強く認識され，その自他役務識別機能は，「ミズキ科の落葉高木」を示す普通名詞にすぎない「みずき」の文字部分をはるかにしのぐというべきである。
そうすると，本件商標中の中心的な自他役務識別力を有する部分は「セレモア」の文字部分であり，本件商標からは，「セレモアミズキ」の称呼が生ずるとともに「セレモア」のみの称呼も生ずるものと認められる。原告は，葬儀業を営む会社においては，標章として「セレモア」のほか，「セレモアホール」，「セレモニー」，「セレモニーホール」，「セレモ」，「セレモビアン」といった「セレモ」の文字部分を含む語がよく使用されており，このような取引の実情にかんがみれば，取引の相手方は，「セレモ」が含まれる語によって役務提供者を識別することはないとも主張する。確かに，甲５，６，１４～２０によれば，被告以外の葬儀業者において，「セレモア」ないし「セレモ」の文字部分を含む商標ないし名称を使用している者があることが認められるが，同事実によっても，「セレモア」が葬儀業の役務を示すものとして普通名称化ないし慣用商標化したものとまでは認められず，本件商標の要部が「セレモア」の文字部分であるとの上記認定を左右するものではない。
イ　他方，引用商標の構成中，自他役務識別力を欠く「株式会社」の文字部分を除いた部分についても，上記に説示したところと同様の理由により，葬祭業界及びこれに関連する業界の取引者，需要者がこれに接した場合，「セレモア」の文字部分に注目するものというべきである。原告は，「つくば」の文字部分は，被告の旧商号である「株式会社筑波祭典」に由来するものであり，強い自他役務識別力を有すると主張するが，「つくば」が「株式会社筑波祭典」に由来するものであったとしても，一般に，取引者，需要者により「つくば」が「株式会社筑波祭典」を表す語として認識されていることを認めるに足りる証拠はなく，「つくば」の文字部分は，「茨城県筑波郡の旧地名。茨城県西南部，筑波山の南の市」（広辞苑第５版）を意味する語として広く知られていることは当裁判所に顕著であり，上記取引者，需要者は，原告の主張するような実際の役務の提供場所いかんにかかわらず，同部分を業者の所在地ないし役務の提供場所等の地名として認識するものと認められるから，その自他役務識別力は希薄である。
そうすると，引用商標中の中心的な自他役務識別力を有する部分も「セレモア」の文字部分であり，上記同様の理由により，引用商標からは，「セレモアツクバ」の称呼のほか，「セレモア」のみの称呼が生ずるものと認められる。ウ　したがって，本件商標と引用商標とは，称呼において類似するというべきである。
(4)類否判断について
上記のとおり，「セレモア」の語は，「セレモニー」を想起させ，「儀式」に関連するものと連想させるところがあるとしても，造語であると認識されるものであり，両商標を全体として観察した場合に，いずれも特定の観念を生じないから，観念において類似するということはできず，また，外観上の区別をすることはさほど困難ではなく，外観において類似するとまでいうこともできないが，これらの点は，要部における称呼の類似性をしのぐほどの特段の差異を取引者，需要者に印象付けるものではない。
また，引用商標を構成する「セレモアつくば」の表示は，本件商標の登録査定時において，既に，被告の名称の略称として，葬祭業界及びこれに関連する業界において，取引関係者はもとより一般需要者の間においても，よく知られていたことは上記認定のとおりであり，本件商標の指定役務中の「飲食物の提供，葬儀の執行，衣服の貸与」は，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務と認められるから，このような取引の実情を参酌して両商標の類否を全体的に観察すれば，本件商標の指定役務中の上記役務に係る取引者，需要者において役務の出所を誤認混同するおそれがあり，本件商標は引用商標に類似する商標というべきである。２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


平成１３年（行ケ）第２０３号　審決取消請求事件
平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　四国化工機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　廣　　　田　　　雅　　　紀同　　　　　　　　　　　　小　　　澤　　　誠　　　次同　　　　　　　　　　　　岡　　　　　　　晴　　　子被　　　　　　告　　　　　エービー　テトラ　パック訴訟代理人弁理士　　　　　三　　　好　　　秀　　　和同　　　　　　　　　　　　岩　　　崎　　　幸　　　邦同　　　　　　　　　　　　原　　　　　　　裕　　　子同　　　　　　　　　　　　鹿　　　又　　　弘　　　子同　　　　　　　　　　　　清　　　水　　　正　　　三同　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　義　　　敏
主　　　　　　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５２７７事件について平成１３年４月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「包装材料をヒートシールする方法及び装置」とする特許第１７９５５６５号（１９８１年１０月８日のスウェーデン国における出願に基づく優先権を主張して昭和５７年１０月８日に出願（以下「本件出願」という。）。平成５年１０月２８日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，本件特許について，平成１１年１０月１９日に，特許請求の範囲請求項３を削除する訂正の審判を請求した。特許庁は，この請求を平成１１年審判第３９０８５号事件として審理し，その結果，平成１２年３月２３日に，これを認める審決をし，これが確定した（以下「本件訂正」という。）。原告は，平成１２年５月２３日，「特許第１７９５５６５号の特許を無効とする。」との審判を請求した（以下「本件無効審判請求」という。）。特許庁は，この請求を無効２０００－３５２７７号事件として審理し，その結果，平成１３年４月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１３日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件訂正に係る請求項３の削除は，特許法１２６条１項（平成６年法律第１１６号による改正前のものをいう，以下，同じ）ただし書１号の「特許請求の範囲の減縮」に当たる，②訂正審判を請求することの適否の判断に当たり，同条１項ただし書各号に掲げる事項を目的とすることに加えて，更に，その特許に「正し改めるべき誤り」があるか否か，特許権が無効とされるような瑕疵があるか否か，分割に係る子出願など他の出願の事情等について考慮すべきではない，③本件訂正審判の請求が権利の濫用に当たるとは認められないから，本件訂正は適法なものである，として，請求人（原告）主張の無効理由をすべて排斥するものである。
３　訂正により削除された本件特許の特許請求の範囲請求項３（これによって特定される発明を，以下，「本件発明」という。）
「積層材料（１０，１１）をヒートシールするための装置にして，各積層材料は，熱可塑性材料層（３）と，導電性材料層（４）と，繊維質材料の支持層（１）とを有し，かつ各積層材料は，その一表面を覆いかつ該積層材料の融点より
低い融点の熱可塑性材料の外層（３）を有し，
前記熱可塑性材料層（３）を，中央シール帯域（１３）およびその両側シール帯域（１４）に沿って互いに重ね合わせるとともに，該両シール帯域（１３，１４）以内で互いに接触させ，
前記積層材料同士（１０，１１）を両シール帯域（１３，１４）内で細長いシールジョー（５）と対向ジョー（１２）との間で圧して加熱し，溶融した熱可塑性材料を冷却固化させるようにして，前記積層材料同士（１０，１１）をヒート
シールするための装置において，
前記シールジョ－（５）は，
前記熱可塑性材料層（３）を含む前記積層材料（１０，１１）を，前記両シール帯域（１３，１４）に沿って，前記対向ジョー（１２）に対して押し付ける
ための平らな押圧表面を有する本体（６）と，
該本体（６）の平らな押圧表面に形成された溝と，


該構内に嵌合され，且つ前記本体（６）の平らな押圧表面に一致するようにされた作用面（８）を有し，前記熱可塑性材料を溶融材料にするように前記熱可塑性材料層（３）を加熱するための導電性加熱棒（７）とを含み，前記細長いシールジョーの作用面（８）は，前記両側シール帯域（１４）に沿って，前記熱可塑性材料層（３）の一つに押し付けられるようになっており，
かつ，
前記作用面（８）には，該作用面から突出する断面がほぼ矩形の平らな先
端面を有する突条（９）が設けられ，
前記加熱棒（７）に高周波電力を印加するとともに，前記中央シール帯域（１３）以内において，前記突条（９）の先端面で前記熱可塑性材料層（３）を互いに押しつけるようになっており，これにより，前記熱可塑性材料層（３）は，前記シール帯域（１３，１４）内で溶融して，溶融した熱可塑性材料が前記導電性材料層（４）の表面より流出されるが，これが，前記シール帯域（１３，１４）の外側の前記熱可塑性材料層（３）の溶融していない部分によりせき止められるようになっていることを特徴とする積層材料のヒートシール装置。」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、「手続の経緯」，「審判請求人の主張」，「本件訂正に係る発明の認定」（審決書７頁１３行まで）は認め，「主張の検討」，「むすび」（審決書７頁１４行～９頁６行）は争う。
審決は，特許法１２６条１項の「訂正」の解釈を誤り（取消事由１），特許法１２６条１項ただし書１号の「特許請求の範囲の減縮」の解釈を誤った（取消事由２）結果，本件訂正が適法である，との誤った判断をしたものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（特許法１２６条１項の「訂正」の解釈の誤り）(1)　審決は，特許法１２６条１項の「訂正」の語について，「特許法第１２６条第１項は，同項ただし書第１号ないし３号に掲げる事項を目的とする訂正に限り，その訂正をすることについて審判を請求できる旨規定している。従って，同項ただし書第１号ないし３号に掲げる事項を目的とする訂正である限り，その訂正をすることについて審判を請求することは認められるとするのが相当であり，例え一般的に「訂正」とは「誤りを正し改めること」等の意味であっても，同項ただし書第１号ないし３号に掲げる事項を目的とすることに加えて，更に，その特許に「正し改めるべき誤り」があるか否か，等についてまで考慮すべきではない。」（審決書７頁１６行～２４行），「訂正の審判を請求することの適否を判断するにあたり，同項ただし書第１号ないし３号に掲げる事項を目的とすることに加えて，更に，その特許に特許権が無効とされるような瑕疵があるか否か，等についてまで考慮すべきではない」（審決書７頁２７行～３０行）と判断したが，いずれも誤りである。
(2)　法文の解釈に際しては，そこに用いられた語句を通常一般的に用いられている意味に解するのが原則であり，通常一般的に用いられている意味は，国語辞典によることが普通である。国語辞典（甲第４，第５号証）によれば，「訂正」とは，「誤りを正しく直すこと」，「誤りを正しく改めること」を意味する。誤り（瑕疵）のないものを訂正することは論理的に不可能である。「誤りを正しく直すことのない訂正」は，特許法１２６条に規定する「訂正」に当たらないと解すべきである。
(3)　このことは，特許法１２６条１項の立法趣旨に照らしても明らかである。同条項の立法趣旨は，特許の一部に瑕疵があって，そのままでは当該特許が無効とされる場合に，第三者に不測の損害を与えない範囲において，その瑕疵を治癒する訂正の機会を認め，本来有効な発明の保護を図ることにあるから（甲第６，第８ないし第１１号証参照），瑕疵のない特許については，同条項に基づく訂正の対象とはならないと解すべきである。
(4)　特許法１２６条１項は，昭和３４年改正前の特許法（大正１０年法。以下「旧特許法」という。）５３条１項に由来する。旧特許法５３条１項は，訂正の許可の審判は，「特許請求ノ範囲ノ減縮」，「誤記ノ訂正」，「不明瞭ナル記載ノ釈明」を目的とすることのほかに，「明細書又ハ図面カ不完全ニ製作セラレタルコト」を要件としており，そこでは，誤りのない明細書や図面は，訂正の審判の対象にならないことが，条文上も明らかであった。
特許法１２６条１項では，上記「明細書又ハ図面カ不完全ニ製作セラレタルコト」が削除されているものの，これは，同要件を不要としたのではなく，そこで用いられている「訂正」が通常一般的に意味するところ，すなわち「誤りを正しく直すこと」，「誤りを正し改めること」からして，省略しても大正１０年法と実質的に変わらない，と解されたためであるにすぎない。(5)　審決は，特許法１２６条１項の「訂正」の意味についての判断が求められているにもかかわらず，この点について実質的に何ら判断を示していない。このことからも審決は，取り消されるべきである。
２　取消事由２（特許法１２６条１項の「特許請求の範囲の減縮」の解釈の誤り）
(1)　審決は，「「請求項の削除」は，特許請求の範囲にある複数の請求項の内の一部の請求項を削除することであるから，「特許請求の範囲の減縮」の概念に含まれるとするのが相当である。」（審決書８頁１９行～２１行），「特許法第１７条の２第４項・・・の規定は，「補正を，すでに行った審査結果を有効に活用できる範囲のものとすること」・・・を目的としたものであり，特許法第１２６条第１項の規定とは立法の趣旨を明らかに異にするので，特許法第１２６条第１項ただし書第１号の規定の解釈に際し，特許法第１７条の２第４項の規定を考慮する必要はない。」（８頁２６行～３１行），「特許法第１２６条第１項ただし書第１号ないし３号に掲げる事項を目的とする訂正である限り，その訂正をすることについて審判を請求することは認められるとするのが相当であり，同項ただし書第１ないし３号に掲げる事項を目的とすることに加えて，更に，他の出願の事情などについてまで考慮すべきではない。このことは，子出願についても同様であって，子出願が特許される際の権利範囲の適否は，当該子出願の審査または審理において判断されるべきものであり，本件訂正の審判を請求することの適否を判断するに当たって考慮されるべき事項ではない。」（審決書８頁６行～１４行）と判断したが，いずれも誤りである。


(2)　「減縮」と「削除」とは，通常，明確に区別される概念であるから，削除して特許請求の範囲に何も残さない「請求項の削除」が「特許請求の範囲の減縮」に該当しないことは，文言上明らかである。
平成６年法律第１１６号により新たに規定された特許法１７条の２第４項は，１号に「請求項の削除」を，同２号に「特許請求の範囲の減縮」をそれぞれ規定しており，「請求項の削除」と「特許請求の範囲の減縮」とを異なる概念としていることが明らかである。特許法１２６条１項において，同じ「特許請求の範囲の減縮」という文言を，１７条の２第４項とは異なる意味で規定することはあり得ないことであるから，特許法１２６条１項の「特許請求の範囲の減縮」には，「請求項の削除」は含まれないというべきである。
(3)　本件特許について適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項（以下，「特許法１２６条３項」というときは，これを意味する。）は，「第１項ただし書第１号の場合は，訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならない。」と規定している。「訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明」とは，訂正が「特許請求の範囲の減縮」を目的とする場合には，減縮の行われた請求項に係る発明であることは明らかである。「請求項の削除」が「特許請求の範囲の減縮」に含まれるとすると，請求項の削除により当該請求項に残る発明はないのであるから，特許法１２６条３項により「請求項の削除」を目的とする訂正が認められる場合はあり得ないことになる。
(4)　特許庁は，特許法１２６条１項について，請求項の削除などの特許請求の範囲の欄の実質的な減縮についても，特許請求の範囲の減縮として扱う，という運用をしている。これは，上位概念の発明が記載された請求項に瑕疵があり，このような瑕疵のある請求項を削除して，下位概念の発明が記載された請求項を順次繰り上げる場合など，訂正の審判の立法趣旨に則った訂正により請求項が削除された場合には，実務上，「特許請求の範囲の減縮」として取り扱って妨げない，との趣旨であると解される。
仮に，上記運用が許されるとしても，本件訂正における「請求項の削除」を「特許請求の範囲の減縮」に当たるとすることは，次に述べるとおり，上記運用の趣旨を超えて，著しい不合理を来すものであるから，許されないというべきである。
ア　本件訂正の目的は，本件特許の特許請求の範囲に記載された請求項の中の一つを，瑕疵がないにもかかわらず削除することにより，本件出願の一部を新たな特許出願とした分割出願に係る同一の発明について新たに特許を得ようとするものである。このような訂正は，特許の一部に瑕疵がある場合に，第三者に不測の損害を与えない範囲において，その瑕疵を治癒する訂正の機会を認め，発明の保護を図る，という訂正審判の立法趣旨に則ったものでなく，上記運用の趣旨を逸脱するものであることが明らかである。
イ　特許庁は，このように複数の請求項の一部の請求項が削除される場合の「訂正後における特許請求の範囲」とは，訂正の行われない他の請求項のことである，との運用をしている。しかし，このような運用は，瑕疵のない発明と同一の発明を別異の特許として権利化することを不可能とする，という特許法１２６条３項の法的機能を没却し，瑕疵のない発明と同一の発明について，新たな特許を成立させるという不合理を可能とすることになる。
特許法３９条１項は，「同一の発明について異なった日に二以上の特許出願があったときは，最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。」と規定しており，他方，先願の発明が登録されると，登録された先願の発明が無効審判により無効とされた場合にも，その権利は初めからなかったものとされるだけで，その特許出願自体がなかったものとされるわけではないから，先願の発明が登録された後は，後願の発明が特許されることはあり得ない。特許法のこの考え方は，分割出願の場合も同じであり，原出願の発明が登録された以上，その登録が存続しなくなっても，分割出願された同一の発明が登録されることはあり得ないのである。
ところが，請求項の削除が特許請求の範囲の減縮に当たるとして訂正が認められると，特許法１２８条の規定による擬制により，特許出願が係属していた時点の明細書まで修正されるから，同一の発明の「後願」あるいは「新たな特許出願」の権利化が可能となる。これは第三者に不測の不利益を与えることになる。同一の発明について二以上の特許出願があった場合，特許法３９条１項に該当することを拒絶理由とする後願に対する拒絶処分は，先願発明の特許査定が確定するのを待ってなされている。本件のような「請求項の削除」の訂正が許されるとしたならば，先願発明の特許査定は事実上確定しないことになるから，後願の処分ができない状態はいつまでも続くことになる。このようなことは特許法上著しく不合理であり，特許法がこのようなことを予定していないことは明らかである。このように，特許法における手続では，登録された特許発明について，同一の後願発明が特許されることはあり得ないはずであるのに，本件訂正は，登録された特許発明に係る請求項を削除することにより，同一の後願発明を特許しようとするものであるから，特許手続上許容されるべきではない不合理なものであり，これが，訂正審判の趣旨と目的を逸脱するものであることは明らかである。(5)　本件訂正におけるように，本来の訂正審判の趣旨・目的から逸脱した「請求項の削除」という訂正を認めることは，第三者に不測の損害を与えるものであって，特許法１２６条の立法趣旨に反する。
本件訂正は，登録された特許発明に係る請求項を削除することにより，分割出願（子出願）に係る同一の発明を新たに特許しようとするものであるから，これにより，同一の発明についての特許の存続期間が延長されることになる。のみならず，分割出願（子出願）に係る発明の技術的範囲は，本件発明の技術的範囲よりも実質的に拡張されたものであり，訂正によって第三者が受ける不測の損害は，これによって更に大きいものとなる。このように，本件訂正は，特許手続上許容されるべきではない不合理なものであり，かつ，訂正審判の趣旨と目的を逸脱するものであることが明らかである。
本件訂正を認め，上記分割出願を結果的に容認することになる解釈を採ることは，「第三者に不測の損害を与えない範囲において，分割出願の機会を与えることによって，発明の保護を図る」という最高裁判決（最高裁昭和５５年１２月１８日判決・民集３４巻７号９１７頁，最高裁昭和５６年３月１３日判決・裁判集民事１３２号２２５頁）の趣旨にも反することになる。


(6)　実用新案法１４条の２は，「実用新案権者は，請求項の削除を目的とするものに限り，願書に添付した明細書又は図面の訂正をすることができる。」と規定している。これは，従来は，同法において①実用新案登録請求の範囲の減縮，②誤記の訂正，③不明瞭な記載の釈明を目的とする訂正が認められていたのを，平成５年の一部改正により実体的要件についての審査を行うことなく登録がなされる制度が導入されたため，訂正の可否について特許庁において実体的な審理を行う必要がなくなったことから，請求項の削除に限って訂正を認めることとし，訂正審判の形式は採用しないこととしたものである。この立法趣旨からわかるように，実用新案法１４条の２は，「請求項の削除」が「実用新案登録請求の範囲の減縮」に含まれず，むしろ両者が別の概念であることを示すものであるというべきである。
３　本件無効審判請求の対象について
本件無効審判請求により無効を求める範囲は第３項の発明だけであり，第１項及び第２項の発明は含まれない。
原告は，平成５年法律第２６号により訂正無効の審判に関する規定（特許法１２９条，１３０条）が削除され，訂正が不適法であった場合には同法１２３条の特許無効の審判における無効理由とすることとした法改正後の特許法１２３条１項８号の規定に基づき，審判請求をしたものである。
本件特許の請求項３は削除により存在しなくなったから，同項の発明は無効審判の対象とならない，とすると，請求項の削除という訂正が，適法かどうかを争うことができなくなり，上記改正の前には訂正無効の審判において争うことができたことが，同改正の後には特許法１２３条の特許無効の審判においては争うことができないという，不当な結論になる。
４　無効審判請求の利益について
請求項を削除する訂正審決が確定すると，その請求項に係る発明についての出願自体もなかったものとみなされる（特許法１２８条）。本件特許の請求項３を削除する本件訂正が特許法１２３条１項８号に該当する不適法なものであることを理由として，請求項３記載の発明に係る特許を無効とする審決が確定すると，上記みなし規定である特許法１２８条の適用がなくなり，本件特許の請求項３記載の発明に係る特許出願は，先願の地位を失わないことになる。
これにより，本件特許の請求項３に係る発明と同一発明である本件特許からの分割出願（子出願）は，適法な分割出願として認められず無効となり，その結果，この分割出願からの分割出願（孫出願）２件も無効となる。その結果，これらの各分割出願（子出願及び孫出願）に基づく権利行使が違法なものとして許されなくなる。これが本件無効審判請求の利益である。
このように，原告には本件特許の請求項３記載の発明に係る特許を無効とする審判を請求する利益がある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。１　取消事由１（特許法１２６条１項の「訂正」の解釈の誤り）について原告は，「訂正」の意味を解釈するに当たり，形式的な文理解釈のみが正しいとし，文理解釈以外の解釈を排除している。しかし，このような原告の解釈は，特許法１条に規定された法の趣旨・目的及び各条文の規定の趣旨・目的を無視するものであって，誤りである。
２　取消事由２（特許法１２６条１項の「特許請求の範囲の減縮」の解釈の誤り）について
(1)　原告の主張は，形式的な文理解釈を唯一の正しい解釈とするものであり，法の目的，趣旨に従って解釈することを排除するものであるから，誤りである。特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の各請求項ごとに定まり，特許権の行使は各請求項ごとに行使できるのであるから，特許請求の範囲に記載された複数の請求項のうちの一部の請求項を削除することは，特許請求の範囲の減縮の概念に含まれることが明らかである。
(2)　実用新案法１４条の２は，「実用新案権者は，請求項の削除を目的とするものに限り，願書に添付した明細書又は図面の訂正をすることができる。」と規定し，請求項の削除に限って訂正を認容している。実用新案法と特許法とは，その目的，趣旨を同じくするから，実用新案法において請求項の削除が「訂正」に属するものとされ，しかも，許される唯一の「訂正」とされている以上，特許法においても請求項の削除による訂正が認容されることは当然である。
３　本件無効審判請求の対象について
本件訂正により，本件特許の特許請求の範囲は，請求項１及び２のみになっており，請求項３は存在しない（特許法１２８条）。
原告が「特許第１７９５５６５号の特許を無効とする。」との請求の趣旨により本件審判請求により無効とすることを求めた範囲は，本件特許の特許請求の範囲第１項及び第２項であるとみるべきである。
４　無効審判請求の利益について
本件発明は，請求項３が削除されたことにより，もはや本件特許の対象ではなくなっている。このような本件特許の対象となっていない本件発明に係る特許について，無効審判を請求する利益はない。
第５　当裁判所の判断
１　本件無効審判請求の対象について
無効審判請求の対象は，審判請求書の記載によって，決められるものであり，審判請求書に記載されていないものが，無効審判の対象となることは，ありえない（特許法１３１条２項参照）。
本件特許について適用される昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法１２３条によれば，特許無効審判は，「発明ごと」に請求するものとされているから，本件特許のうち，どの発明が本件無効審判請求の対象とされているか，という観点から検討する。
本件無効審判請求書には，「審判請求に係る発明の数　１」との記載及び「請求の趣旨」として，「特許第１７９５５６５号の特許を無効とする。」，との記載がある。本件特許には，もともとは，①請求項１及び２に記載された発明（請求項２は請求項１の実施態様項である。）及び②請求項３に記載された発明の二つの発明があったものの，本件無効審判請求の時点においては，請求項３に記載された発明は，本件訂正により請求項３が削除された結果，存在していなかったのであるから，本件無効審判請求書の上記の記載を普通に見れば，本件無効審判請求の対象は，削除されずに残っている請求項１及び２に記載された発明である，と解するのが素直であるようにも思える。


判      　決
主     　   文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
原告が被告の２万２０８０株の株主であることを確認する。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，【】内の証拠により認める）(1)　被告は株式会社である。被告の定款は，被告の株式を譲渡するには取締役会の承認を受けなければならないと定めている。
(2)　Ａ社（当時の代表取締役はＢ）は，平成１０年５月１３日当時，被告の発行ずみ株式総数４万４１６０株のうち２万２０８０株の株式を有する株主であった（甲４に表象されている株式がこれである。以下「本件株式」という）【甲１，弁論の全趣旨】。
(3)　Ａ社は，平成１５年３月２７日，東京地方裁判所で破産宣告を受け，平成１６年１２月２０日，費用不足により破産廃止となった【乙２】。Ｂは，破産宣告の直前までＡ社の代表取締役を務めていた【乙２】。Ｂ個人も同じ時期に破産宣告を受けている【証人Ｂ】。
(4)　原告はＢの子である。原告は被告に対し，平成１６年１月１７日付けで，本件株式について名義書換の請求をした。これについて，被告は原告に対し，同月２８日付けの内容証明郵便で下記のとおり通知した。
ａ　原告は，Ａ社から原告への譲渡につき取締役会の承認を受けなければ，本件株式の名義書換を請求することはできない。
ｂ　名義書換の請求をもって本件株式の取得承認を請求するとの趣旨であるとしても，被告は，同月２７日の取締役会でこれを承認しないと決定した。(5)　被告は平成１６年１月３１日，新株を発行し，発行ずみ株式総数は５万６２５６株となった【甲１】。
２　原告の主張（請求原因）
(1)　原告は，平成１０年５月１３日，Ａ社から本件株式を譲り受けた。(2)　譲渡制限のある株式の譲渡を承認するか否かは，取締役会の完全な裁量にゆだねられているのではなく，取締役は承認するか否かの判断について善管注意義務，忠実義務を負う。原告による本件株式の取得を承認しないとの決議は，以下の理由により，この義務に違反するもので，違法無効な決議というべきである。ア　被告は昭和５０年にＢを中心に設立された会社であり，平成１６年１月の新株発行の前は，Ｂが代表取締役を務めるＡ社がその発行ずみ株式の２分の１にあたる本件株式を保有し，さらにＢとその親族のうちＢに協力する者４名が各２４００株を保有していた。これらの株式は合計３万４０８０株であり，発行ずみ株式総数の７７％を占めていた。
イ　上記のような株主構成である被告において，Ｂの子である原告が本件株式の取得を拒絶されるいわれはなく，上記の取締役会の決議は，現取締役らがＢ一族を排除し，みずからが被告を支配する意図からされたものといわざるをえない。これは本来の閉鎖会社の取締役として譲渡を承認すべきか否かの判断基準を逸脱した決議であり，取締役としての善管注意義務・忠実義務に違反した違法な決議というべきである。
ウ　平成１６年１月の新株発行は，増資の必要がまったくないのに被告の現取締役が被告の支配をもくろんで行ったものである。すなわち，新株が割り当てられることとされた平成１６年１月８日午後５時時点の株主名簿に記載のある株主のうち，本件株式の株主であるＡ社は破産手続中であった。本件株式はすでに平成１０年に原告に譲渡されていたし，破産管財人が新株引受けをするはずもなく，失権株になることは明らかであった。本件株式に割り当てられた失権株２万６４９６株（１株につき１．２株の割合による割当て）を現取締役が引き受ければ，現取締役の保有株は４万８６７２株となり，予定した新株発行後の発行ずみ株式総数９万７１５２株の過半数を超えることとなるはずだったのである。結局，Ｂ一族は新株発行に異議を申し入れて引受けを拒絶し，Ａ社の引受けもなく，失権株の引受けもないままに終了したのであるが，増加した資本はわずか６０４万８０００円にすぎない一方，現取締役の支配株数は２万２１７６株となり，Ｂ一族の持ち株１万２０００株を超え，被告の支配権を取得することとなった。新株発行が資金調達を目的としたものでないことはこのことからも明らかであり，現取締役の一連の行動はすべて被告の支配権獲得のためのものである。原告の株式取得承認請求を拒絶した行為も同一の意図のものに行われた違法なものである。
(3)　以上の次第で，原告は本件株式の株主であるから，この確認を求める。
３　被告の主張
(1)　原告の主張(1)の事実は否認する。
(2)　平成１６年１月の新株発行につき，被告の現取締役が，Ｂ一族を排除し，みずからが被告を支配する意図で行ったものであるとの主張は否認する。現取締役にもＢ一族はいる。被告の取締役会が本件株式の譲渡を承認しなかったのは，Ｂないしその子のためでなく被告のためを考えた各取締役の判断である。増資の必要がなかったのに新株発行をしたとの主張も否認する。Ａ社が破産した影響で，被告はメインバンクから融資を受けられない状況となり，資金調達・自己資本充実のために増資をする必要があった。
新株発行は完全に適法かつ有効であり，これが本件株式譲渡承認に関する取締役会の決議の違法をもたらすことはない。
(3)　そもそも，譲渡制限のある株式の譲渡の承認を取締役会が拒否するについて，正当な理由があることは必要でなく，したがって譲渡承認の拒否にあたりその理由を示すことも必要でない。
かりに，原告の主張するように，譲渡承認を拒否する取締役会決議につき取締役の善管注意義務，忠実義務が問題になるとしても，その義務違反の効果は，損害を受けた者に対し各取締役が損害賠償義務を負うにとどまり，取締役会の決議がただちに違法無効となるわけではない。株式譲渡承認を拒否された者については損害が生じていないから，各取締役は損害賠償義務さえ負わないのであり，そのような場合に同決議が違法無効となるはずがない。
第３　当裁判所の判断
１　原告はＡ社から本件株式を譲り受けたか
(1)　Ｂの証言
Ｂは次のとおり証言する（陳述書［甲９］を含む）。


ア　平成９年３月，被告からＣ（Ｂの父）に対する死亡退職慰労金２５５７万円が支払われることになり，Ｃの相続人としてこれを取得することになったＢの銀行預金口座にこれが振り込まれた。当時ＢはＡ社の代表取締役であった。ところが，Ａ社の取締役のひとりがこれを勝手に引き出してＡ社の運転資金として使用してしまったため，ＢはＡ社に対してその返還を請求できることになったが，金銭の返還に代えて，当時１１００万円程度の価値があった本件株式を譲り受けることにした。ただし，Ｂが直接譲り受けるのではなく，Ｂの娘でありその秘書をしていた原告が譲り受けることになった。平成１０年５月１３日にＡ社の臨時取締役会を開催し，この譲渡について承認の決議をした。イ　原告は無償で本件株式を取得したことになるが，贈与税の申告はしていない。
ウ　本件株式が原告のものになった後も，当時原告がＢの秘書をしていたこともあり，本件株式の株券は引き続きＡ社の社長室で保管されていた。エ　平成１４年になって，Ａ社がＤという者から３０００万円を借りることになり，同年８月か９月，Ｂは，この借入金の担保として本件株式の株券をＤに差し入れた。当時原告はこのことを知らなかったと思う。
オ　平成１５年７月，原告は，上記借入金の残金約１５００万円を自分で工面してＤに支払い，Ｄから本件株式の株券を取り戻した。その経緯はＢはよく知らない。その後，原告とＡ社の間で，この原告の返済について何らかの処理をしたことはない。
(2)　検討
ア　原告は本件株式の株券を証拠として提出しており（甲４），この事実は，原告が本件株式を譲り受けたことの根拠になりうる。しかし，本件株式の株券はもともとＡ社の社長室で保管されていたというのであり，ＢがＡ社の代表取締役であったこと，原告がＢの子であることを考慮すれば，かりに原告に対する譲渡の事実がなかったとしても，原告が本件株式の株券を証拠として提出することは十分に可能であると考えられる。したがって，原告が本件株式の株券を証拠として提出していることだけから，原告の主張する譲渡があったと認定することはできない。イ　Ｂの証言については，次のような不自然なところを指摘することができる。第１に，平成１０年５月１３日に開催されたというＡ社の取締役会については，内容が微妙に異なる取締役会議事録が存在する。原告が証拠として提出する議事録（甲３）と，被告が証拠として提出する議事録（乙１）である。平成１０年５月１３日当時の商業登記簿上のＡ社の取締役（乙２）と，甲３，乙１それぞれの内容を一覧表の形に整理すると，別紙（省略）のとおりであり，どちらの議事録も登記簿の記載とは異なっている。
このことについて，Ｂは，平成１４年１１月以降に乙１の議事録を作ったが，その後１０日ほどして甲３の議事録を作った。秘書に作らせたので（注・Ｂは明言しないが，その証言を前提にすると，ここでいう秘書とは原告のことであると解される），役員欄をまちがえたのだと思うと証言する。しかし，まず，平成１０年５月の取締役会について４年以上もたった平成１４年１１月以降に議事録を作るということ自体不自然である。あいついで２つの議事録を作成した経過も不明であるし，しかも，いずれの内容も登記簿の記載とは異なり不正確である。これらの事情によると，この取締役会議事録の内容の信用性には大きな疑問が残り，これがあることを根拠としてそこに記載のあるとおりの本件株式の譲渡があったことを認定するのは困難である。この
取締役会についてのＢの証言をただちに採用することはできない。第２に，Ｂの証言する原告とＢの行動は，本件株式が真に原告に譲渡されたとすればとても考えられないようなものである。まず，原告は，本件株式を贈与されたことになるが，贈与の理由として得心のいく説明はないし，また，１１００万円もの価値があったというのに，贈与を前提とした税金の処理はされていないという。契約書面が存在しないので，Ａ社，Ｂ，原告の三者間でどのような合意が成立したのかも不明である。次に，原告は，本件株式を取得したにもかかわらず，株券を自分で保管しないでその保管をＢにゆだねていたといわざるをえないし，Ｂも，原告の承諾を得ることなくこの株式をＡ社の借金の担保として差し入れるなど，あたかもＡ社ないし自分が本件株式の権利者であるかのようなふるまいをしている。さら
に，勝手に本件株式
を担保として使われた原告が，自分で１５００万円もの資金を工面してこれを取り戻し，その後Ａ社やＢとの間で何の処理もしていないというのも不可解な話である。このようにみてくると，本件株式が原告に譲渡された経緯についてのＢの証言は不自然といわざるをえず，Ｂの証言を根拠として原告への譲渡の事実を認定するのは困難である。
第３に，Ａ社の平成１３年４月１日～平成１４年３月３１日の事業年度における決算書類では（当時のＡ社の代表取締役はＢである），Ａ社が本件株式の株主であることを前提とした処理がされている（乙３の１・２，４，証人Ｂ）。この事実はＢの証言とは根本的にあいいれず，その証言の信用性を疑わせる。ウ　Ｂは，Ａ社の破産管財人は原告への譲渡の事実を了解しているという趣旨の証言をする。しかし，Ｂの証言以外に何の裏づけとなる証拠もなく，ここまでの検討をふまえると，このＢの証言もただちに採用することはできない。また，かりに破産管財人が本件株式のことを不問に付したのだとしても，そのことには種々の理由があるとも考えられるから，その事実だけから，Ｂの証言するような譲渡の事実を認定することはできない。
エ　以上の検討によると，Ｂの証言によって本件株式のＡ社から原告への譲渡の事実を認定することはできず，ほかに的確な証拠もないので，原告が本件株式を取得したとの事実を認定することはできない。したがって，そのほかの点について検討するまでもなく，原告の請求は理由がないといわなければならない。
２　原告が本件株式を取得したと仮定した場合の議論


平成１７年(行ケ)第１０４４８号　審決取消請求事件（平成１８年２月９日口頭弁論終結）判          決
原       告X
訴訟代理人弁理士早川裕司
同鈴木啓靖
同             太田昌孝
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人       大野弘
同田口英雄
同立川功
同宮下正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－２１６４０号事件について平成１７年３月１５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年８月１日，発明の名称を「懸賞システムおよび懸賞方法」とする発明について特許出願（特願２０００－２３３１２６号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年９月２６日に拒絶の査定を受けたので，同年１１月７日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－２１６４０号事件として審理した結果，平成１７年３月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月４日，原告に送達された。
２　平成１４年８月３０日付け手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
有線および／または無線の通信回線に接続された情報通信端末を利用して懸
賞を行うシステムであって，
賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベースと，情報通信端末に，賞品に関する情報を表示させる手段と，情報通信端末を操作するユーザに対して，少なくともメールアドレスを含む
当該ユーザの個人情報の入力を促す手段と，
前記入力されたユーザの個人情報を記憶する手段と，
情報通信端末を操作するユーザに対して，所望の賞品に対する応募の入力を
促す手段と，
所定の賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段と，賞品に関する情報の提供を希望するか否かを問う画面を，情報通信端末に表
示させる手段と，
賞品に関する情報の提供を希望する入力がなされた場合に，当該希望がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段と，賞品に関する情報の提供を希望したユーザのメールアドレスに，賞品に関す
る情報を含む電子メールを送信する手段と，
前記電子メールに対して返信メールが出された場合に，当該返信メールの受信を，当該情報提供された賞品に対する応募の入力と判断する手段とを備えたことを特徴とする懸賞システム。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，「当たる！ネット懸賞の法則」（城井田勝仁著，平成１２年３月２３日オーム社発行，甲１，４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。審決が本願発明と引用発明とを対比して認定した一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである（審決謄本４頁最終段落～５頁第２段落）。
［一致点］
「有線および／または無線の通信回線に接続された情報通信端末を利用して懸
賞を行うシステムであって，
賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベースと，情報通信端末に，賞品に関する情報を表示させる手段と，情報通信端末を操作するユーザに対して，少なくともメールアドレスを含む
当該ユーザの個人情報の入力を促す手段と，
前記入力されたユーザの個人情報を記憶する手段と，
情報通信端末を操作するユーザに対して，所望の賞品に対する応募の入力を
促す手段と，
所定の賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段と，賞品に関する情報の提供を希望するか否かを問う画面を，情報通信端末に表
示させる手段と，
賞品に関する情報の提供を希望する入力がなされた場合に，当該希望がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段と，賞品に関する情報の提供を希望したユーザのメールアドレスに，賞品に関す
る情報を含む電子メールを送信する手段と，
を備えたことを特徴とする懸賞システム。」
［相違点］
本願発明においては，賞品に関する情報の提供を希望したユーザのメールアドレスに，賞品に関する情報を含む電子メールを送信した後，「当該電子メールに対して返信メールが出された場合に，当該返信メールの受信を，当該情報提供された賞品に対する応募の入力と判断する手段」を設けているのに対し，引用発明においては，「賞品に関する情報の提供を希望したユーザのメールアドレスに，賞品に関する情報を含む電子メールを送信する手段」を設けてはいるが，そのメール自体が懸賞募集の役割も果たしているのか，それとも，メールが単に懸賞品等に関する情報のみを送信しているのか明確でなく，かつ，「前記電子メールに対して返信メールが出された場合に，当該返信メールの受信を，当該情報提供された賞品に対する応募の入力と判断する手段」が記載されていない点。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明の認定を誤った結果，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点の認定を誤り（取消事由２），相違点についての判断を誤り（取消事由３），本願発明の顕著な効果を看過し（取消事由４），その結果，本願発明が引用発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り及び本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）
(1)引用発明に「賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベース」が
記載されていないこと


ア　審決は，引用例（甲１，４）の「定期的な懸賞を実施するサイトからの情報配信メールは，必ず受け取ろう　インターネットで懸賞を実施するサイトの中には，Ｅメールによる情報配信サービスを行っているところが少なくありません。このサービスを受けるのも受けないのも自由ですが，インターネット懸賞募集のためには，メール配信サービスを受けた方が有利です。特に，定期的な懸賞を実施するサイトからのメール配信は，その実施時期や懸賞品を，ホームページにアクセスすることなく確認できるという点で重宝します。」（６８頁最終段落～６９頁第１段落，審決引用の(f)）の記載を引用して，引用発明において，「懸賞品に関する情報のデータを蓄積した懸賞品データベース・・・が存在していることは，自明である。」（審決謄本３頁第５段落）と認定するが，この認定は誤りである。引用例の上記記載（審決引用の(f)）は，インターネットで懸賞を実施するサイトの中に，Ｅメール（注，英語の「electronicmail」のことであり，「電子メール」ともいう。）による情報配信サービスを行っているところがあることを示すのみであって，引用発明において，賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベースが存在していることを何ら示唆していない。
一般に，データベースは，各種データを蓄積して管理し，その蓄積，管理された各種データの中から特定のデータを検索して，活用するために構築されるものである。ところが，引用発明のような通常の懸賞システムにおいては，一定期間内（懸賞を実施している期間内），一つの賞品についての懸賞募集，あるいは，複数の賞品の中からいずれかの賞品が応募者に当たる（いずれの賞品が当たるかはユーザには分からない）ような懸賞募集を行っているので，賞品が一つしか存在しない場合，あるいは，複数の賞品の中からいずれかの賞品が当たる場合には，賞品データベースを構築する必要はない。仮に，賞品が複数同時に存在し，その中から一つの賞品を応募者に選択させ，賞品の種類ごとに異なる情報（例えば，懸賞の実施時期，当選者数，当選者発表日等の情報）を管理する必要のある懸賞サイトがあったならば，賞品データベースを備えているかもしれないが，そのような懸賞サイトは，本件出願当時存在していない。
また，Ｅメールによる情報配信サービスを行う場合，懸賞システムに「懸賞品の情報を含むＥメールを蓄積したＥメールのデータベース」が存在する可能性はあるものの，そのことから，「賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベース」が開示されているとはいえない。引用例には，そのＥメールの生成方法は何ら記載も示唆もされておらず，例えば，賞品データベースに基づいて懸賞の実施時期や賞品の情報を含むＥメールを自動生成することが記載されているわけでもないから，引用例に，賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベースが開示されているとはいえない。
イ　被告は，本件出願時におけるインターネットを利用したビジネス分野でのシステムにおいて，必要なデータを蓄積，管理するデータベースは，不可欠の存在となっていたのであって，ビジネス分野でのシステムの一つである通常のインターネットを利用した懸賞システムにおいても，賞品データを含むホームページを作成するデータや，賞品データを含む多数の応募データを蓄積，管理するデータベースが普通に存在していたものということができるとし，引用発明も，通常のインターネットを利用した懸賞システムと変わりはないから，データベースを用いていない懸賞システムであるとするのは不自然であると主張する。しかし，被告のいう「通常のインターネットを利用した懸賞システム」がいかなるものかは不明であり，また，インターネットを利用したビジネス分野でデータベースの存在が普通であったとしても，引用発明において，本願発明にいう「賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベース」の存在が普通であるとは限らない。自ら懸賞を実施するサイトにおける懸賞システムでは，賞品が常に一つであれば，個人情報を蓄積するデータベースがあれば足りる。また，懸賞情報を配信するだけのサイトにおいては，賞品の情報を含むウェブページを生成するためのデータを格納する記憶部があれば足りる。したがって，引用発明が「賞品データベース」を用いていないインターネットを利用した懸賞システムであるというのは何ら不自然なことではない。
逆に，賞品データが一つだけの場合に，その賞品データを管理，検索等をしたりするわけではないため，そのような賞品データが記録されたデータベースを，「賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベース」と称することのほうが当業者にとって不自然というべきである。
ウ　被告は，特開平１１－２８８４２２号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）を引用して，本件出願時のインターネットを利用したビジネス分野でのシステムにおいて，必要なデータを蓄積，管理するデータベースが不可欠のものとなっており，ビジネス分野でのシステムの一つである通常のインターネットを利用した懸賞システムには，賞品データを含むホームページを作成するデータや，賞品データを含む多数の応募データを蓄積，管理するデータベースが普通に存在するということができる旨主張する。
しかし，乙２公報に記載された発明は，所望する情報を個人が所有又は入手可能な情報から公衆回線網及びコンピュータネットワークを介して効率的且つ容易に収集することを支援する方法及びシステムに関するものであって，引用発明のようなインターネットを利用した懸賞システムとは全く異なるシステムに関するものであり，乙２公報にいう「獲得懸賞額の情報」が引用例の「賞品データ」に相当するとはいえないし，乙２公報から，インターネットを利用した懸賞システムに，賞品データを含むホームページを作成するデータや，賞品データを含む多数の応募データを蓄積，管理するデータベースが普通に存在するという結論を導き出すこともできない。
エ　被告は，引用例（甲４）の１２５頁の「Ｌｕｃｋｙ　Ｃｈａｎｃｅ！」のホームページの記載及び引用例の１２８頁の「夢工房」のホームページの記載を理由に，賞品が複数同時に存在し，その中から一つの賞品を応募者に選択させ，賞品の種類ごとに異なる情報を管理する必要のある，企業からの情報を紹介する懸賞情報サイトの役割だけでなく懸賞募集を行う懸賞サイトの存在を，当業者において推考することができると主張する。
しかし，引用例の１２５頁の「Ｌｕｃｋｙ　Ｃｈａｎｃｅ！」のホームページの記載は，自ら懸賞を実施しているサイトではなく，様々な懸賞サイト（懸賞を実施しているサイト）の商品をまとめてホームページ上で表示しているサイトであって，各懸賞サイトにリンクを張っているだけのものである。このようなサイトでは，商品の情報を含むウェブページを生成するためのデータを記憶部に格納すれば足り，各商品についてその種類ごとに異なる情報を管理する必要は全くない。また，独自の懸賞を企画したとしても，その賞品が複数同時に存在することは何ら示唆されておらず，またその賞品は，単なるリンク先の懸賞サイトの商品とはデータ上の属性が全く異なるものであるため，データベースで情報を管理すべき賞品が複数同時に存在するとは到底いい難い。
また，引用例の１２８頁の「夢工房」のホームページの記載においては，そのホームページ上で賞品の検索ができたとしても，この検索では，選択された賞品名について，すべてのメールマガジンの文字データをサーチして，ヒットしたものについて何らかの情報を表示するものと考えられるのであって，このような懸賞サイトでは，各賞品について，その種類ごとに異なる情報を管理する必要はない。また，読者だけの懸賞企画を行ったとしても，その賞品が複数同時に存在することは何ら示唆されていない。


オ　被告は，特開平１０－２１３０３号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）にも，賞品が複数同時に存在し，その中から一つの賞品を応募者に選択させ，賞品の種類ごとに異なる情報を管理する必要のある懸賞サイトが記載されていると主張する。
乙１公報は，本件出願の審査段階においても審判段階においても提示されていない書証であって，被告の上記主張は，引用例に記載されていない新たな公知事項を追加するものである。また，乙１公報に記載された事項が周知技術であると認めるに足りない。
(2)引用発明に「所定の懸賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該懸賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する
手段」が記載されていないこと
審決は，「(e)の記載，第１７頁図２．４の応募フォームの入力事項，および，応募を受け付けた場合には，応募された懸賞品と当該応募者の個人情報を関連付けて記憶させることは当然のことであるので，引用例１記載のようなネット懸賞において，『イ．応募者の個人情報を記憶する手段，および，ロ．所定の懸賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該懸賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段』が存在することも自明である。」（審決謄本３頁下から第３段落）と認定するが，「応募を受け付けた場合には，応募された懸賞品と当該応募者の個人情報を関連付けて記憶させることは当然のことである」とすることの意味が不明であり，かつ，誤りでもある。上記(1)のとおり，引用発明のような通常の懸賞サイトにおいては，一定期間内，一つの賞品についての懸賞募集，あるいは複数の賞品の中からいずれかの賞品が応募者に当たるような懸賞募集を行っていて，賞品が一つしか存在しない場合，あるいは，複数の賞品の中からいずれかの賞品が当たる場合には，賞品データベースを構築する必要はないから，このような場合に，応募された賞品と当該応募者の個人情報とを関連付けて記憶する必要もないことは明らかであって，「所定の懸賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該懸賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段」が存在することも自明であるとはいえない。
仮に，審決引用の(e)の「懸賞によって得られたデータは，ホームページの運営に何らかの形で活用されるのが普通です。」（甲１の２５頁下から第３段落）の記載のように，懸賞によって得られたデータを活用するとしても，上記引用部分の直前には，「インターネット懸賞が実施される背景には，ホームページの宣伝や訪問者の層を知るなど，何らかの目的があります。」と記載されているにすぎず，ホームページの宣伝や訪問者の層を知るといった目的の下では，「応募された懸賞品と当該応募者の個人情報を関連付けて記憶させること」は不要である。被告は，賞品が一つしか存在しない場合，あるいは複数の賞品の中からいずれかの賞品が当たる場合であっても，上述したように懸賞システムにおいて賞品を応募者に発送するために引用発明のデーターベースに住所，名前等の応募者の個人情報を賞品と関連付けて記憶させることは当然に必要である旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，引用発明において，賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベースが存在していることは自明であるとはいえないから，賞品が同時に複数存在する場合を前提とする被告の主張は，既に失当である。また，賞品が一つしか存在しない場合には，応募者がその賞品に対して応募したことが明らかであるので，賞品を応募者（当選者）に発送するために，応募者の個人情報を記憶しておけば十分であって，応募者の個人情報を賞品と関連付けて記憶させる必要性がなく，応募された賞品と当該応募者の個人情報を関連付けて記憶させることは当然のこととはいえない。
(3)引用発明に「懸賞品に関する情報の提供を希望する入力がなされた場合に，当該希望がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手
段」が記載されていないこと
審決は，「(b)や(f)において，懸賞品や製品情報などの配信を受けるためにインターネットで会員登録を行う場合，懸賞品や製品情報の提供を希望するか否かを問う画面がユーザーのパソコンに表示され，登録希望者が当該画面上から関連情報を入力すること，また，会員登録された場合には，関連する情報を希望する旨を個人情報とを関連付けて記憶させることは，いずれも自明である。」（審決謄本３頁下から第２段落）と認定するが，この認定も誤りである。審決は，「関連情報」，「関連する情報」を使い分けているが，審決のいう「関連情報」，「関連する情報を希望する旨」が何であるか，「関連情報」と「関連する情報」との関係が不明である。「関連情報」又は「関連する情報」という語句は，審決謄本３頁下から第２段落以外に使用されておらず，また，本願発明の特許請求の範囲に記載されてもいないから，ともに何らかに関する情報であるということは理解できたとしても，何に関する情報であるのか，また両者が，同じものに関する情報であるのか，それぞれ異なるものに関する情報であるのかが不明である。このように，「関連情報」及び「関連する情報」の語義が不明であることからすると，引用発明に「懸賞品に関する情報の提供を希望する入力がなされた場合に，当該希望がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段」が記載されているとする審決の認定は誤りであるといわざるを得ない。上記(1)のとおり，引用発明のように，賞品が一つしか存在しない場合，あるいは，複数の賞品の中からいずれかの賞品が当たる場合には，賞品データベースを構築する必要はないから，このような場合に，「懸賞品や製品情報の提供を希望するか否かを問う画面がユーザーのパソコンに表示され，登録希望者が当該画面上から関連情報を入力すること，また，会員登録された場合には，関連する情報を希望する旨を個人情報とを関連付けて記憶させること」が自明であるとはいえない。(4)上記(1)～(3)のとおり，引用発明は，「懸賞品に関する情報のデータを蓄積した賞品データベース」，「所定の懸賞品に対して応募の入力がなされた場合に，当該懸賞品に対して応募がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段」，及び「懸賞品に関する情報の提供を希望する入力がなされた場合に，当該希望がなされたことを，当該ユーザの個人情報と関連付けて記憶する手段」を備えているとはいえないから，本願発明と引用発明とを対比した場合，上記の各点は，本願発明と引用発明との相違点となるべきものであるから，審決の一致点の認定は誤りである。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）
審決は，本願発明と引用発明との相違点として，「そのメール自体が懸賞募集の役割も果たしているのか，それとも，メールは単に懸賞品等に関する情報のみを送信しているのか明確でなく」（審決謄本５頁第３段落）と認定するが，引用発明において，賞品に関する情報の提供を希望したユーザのメールアドレスあてに送信される電子メールは，そのメール自体が懸賞募集の役割も果たすものではなく，単に賞品等に関する情報のみを送信しているにすぎないことが明確であるから，審決の上記認定は，誤りである。