の作業過程にのっとった一時的な状況を示すものであり，専ら内部使用のためのものです。作業用文書は本来公的なものではありません。……加盟国の正当な利益が害されないことを保証することが，私の責務です。作業用の内部文書がもし公開されれば，これが実現されなくなるでしょう。」と述べて，非公開の理由として，当該文書が加盟国にとって作業過程にある一時的状況を示すものであることや加盟国の内部使用を目的としていることも読み取れる記述になっていることを勘案すれば，本件回答書に記載されているＢＩＥの基本原則の内容を，ＢＩＥ内部等での協議及び審議に使用された文書に限定して理解するのは相当でないというべきである。
さらに，③については，会議等が非公開で行われた事実から，これに関する情報の不開示が直ちに導かれるものではないことは，原告指摘のとおりであるが，ＢＩＥの基本原則が上記のようなものと解される以上，会議等が非公開で行われた事実を無視し得ないことはいうまでもない。
よって，原告の上記各主張は採用できない。
３　本件各文書の法５条３号該当性について
そこで，以下において，本件各文書の法５条３号該当性について，個別的に判断する。
(1)　文書１，２，１５ないし２１について
証拠（乙４，５，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書１は「Ａ事務局長との会談議事録（平成１１年８月２日）」，文書２は「ＢＩＥ（博覧会国際事務局）との実務協議結果（平成１２年９月７日）」であって，掲記の月日に，日本政府とＢＩＥ側とが非公式，非公開で行った協議の議事内容について，通産省職員若しくは経産省職員が記録した文書であること，文書１５は「ＢＩＥ（Ｃ博覧会協会部長とＡ事務局長の意見交換）」，文書１６は「ＢＩＥ（Ｄ通産省博覧会推進室長他とＡ事務局長の意見交換）」であって，平成１１年３月及び同年８月に，Ａ事務局長とＣ博覧会協会部長，Ｄ通産省博覧会推進室長ほかとが，開催準備に関して非公開に行った意見交換の内容を外務省職員が記録した文書であること，文書１７ないし
１９は「ＢＩＥ（「
政府保証」文書に係る調整）」，文書２０は「ＢＩＥ（「政府保証」文書に係る調整：回答）」であって，平成１２年７月，ＢＩＥと日本側関係者とが，登録申請に向けて，登録申請書について非公開で行った調整・交渉の際のやり取りを外務省職員が記録したものであること，文書２１は「ＢＩＥ（９月６，７日ＢＩＥ事務局との実務協議の概要）」であって，平成１２年９月，日本側関係者とＡ事務局長とが，登録申請手続に関して非公開で行った意見交換の内容を外務省職員が記録したものであること，以上のように特定，認定することができる。そうすると，これらは，いずれも，ＢＩＥと日本側関係者との間において非公開で行われた協議等の内容を記録した文書に当たるから，前記認定・判断に係る公開についてのＢＩＥの原則に照らせば，ＢＩＥは非公開とすることを要請していると考えられ，この要請が及ばないと解すべき特段の事情の存在は認められない。よって，被告らが，これらの文書を開示すれば，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると判断したことについて，相当の理由があると判断するのが相当である。(2)　文書３ないし５について
証拠（乙４，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書３ないし５は，「ＢＩＥ説明資料」（仏語，英語及び日本語）であって，博覧会協会が文書２の協議を行うために作成した資料であると特定，認定することができるところ，被告経産大臣は，これらの文書を公開すれば，上記協議の内容を推知せしめることになり，ＢＩＥやその加盟国等の我が国に対する信頼を損なうおそれがある旨主張する。なるほど，これらの文書が公開されれば，どのような事項を対象として上記協議が行われたかを推測することができるが，「協議すべき対象事項」と実際に行われた「協議の内容」とは区別されるべきであり，また区別することが可能であるから，後者について不開示の理由があるからといって，前者についても不開示とすべきものとは限らないというべきである。したがって，文書２の協議に用いられたからといって，当然に文書３ないし５にも法５条３号所定の不開示事由の存在を肯認できるというものではない。
そして，一般に，既に公開されている情報については，それが狭い範囲あるいは限定された方法によるものであって，信頼関係の相手方である他国若しくは国際機関が公開の事実を認識していないなどの特段の事情のない限り，これを不開示とすべき相当の理由はないと解すべきである。
しかるところ，前記認定事実のとおり，平成１１年１１月１８日に行われたＢＩＥ事務局長と通産省審議官との実務協議のやり取りが新聞報道されたことをきっかけとして，経産省の担当者及び愛知県担当者とＢＩＥとが協議を行った上，愛知県は，平成１２年２月，ＢＩＥの了解を得て博覧会協会が作成した説明資料ファイルを公開しているところ，説明資料ファイルは，５０５丁（日本語及び英語）に及ぶ大部のもので，平成１１年１１月１８日にＢＩＥ側から指摘された問題点すべてについての取組を説明する網羅的な内容となっており，上記時点までの資料を含んでいるのに対し，文書３ないし５は，それから７か月経過した平成１２年９月７日に行われた我が国とＢＩＥとの非公開の実務協議のために作成された資料であるもの
の，同一のファイル
名が付せられており，作成主体（博覧会協会），作成目的，作成時期の共通性，類似性を考慮すると，その内容は，かなりの程度において重なっていると推認することができる。
この点について，被告経産大臣は，説明資料ファイルと文書３ないし５が異なる文書であることが明らかである旨主張するが，問題は，そこに盛られた情報の同一性の有無であるから，文書自体が同一でないからといって，情報の同一性の有無に関する判断が不要となるものではない。


かえって，被告経産大臣は，両者が異なる文書である旨を主張するのみで，その内容，情報がどのように異なるかについて何ら触れるところがないこと，Ｅ証人も，文書３ないし５と説明資料ファイルとの異同について証言を拒んでおり，そもそも説明資料ファイルが愛知県によって公開されている事実すら把握しておらず，この事実を考慮した上で文書３ないし５の不開示事由の存否を検討した形跡が全くないこと，平成１２年２月から同年９月までの間に，愛知万博の計画内容やその解決すべき課題が変化したことをうかがわせる事情は認められないことなどを総合すると，文書３ないし５は，説明資料ファイルを基本として，これに，せいぜい平成１２年２月から同年９月までの資料を付け加え若しくは差し替えたものにすぎない
と認めるのが相当であ
る。
そして，上記付加ないし差替え部分について不開示事由があり，かつこれらが既存の文書ないし情報とこん然一体となって，分離することができないなどの事情がうかがわれない本件においては，説明資料ファイルがＢＩＥの了承を得て公開されている以上，文書３ないし５の全体につき，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると認めた被告経産大臣の判断は，著しく合理性を欠いていると判断するのが相当である。
(3)　文書６，７，２３及び２４について
証拠（乙４，５，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書６は「ＢＩＥ（博覧会国際事務局）執行委員会結果概要（平成１２年１０月２４日）」，文書７は「ＢＩＥ執行委員会結果概要（平成１２年１０月２４日）」であって，掲記の月日に非公開で行われたＢＩＥ執行委員会の結果を経産省職員が記録した文書であり，文書２３は「ＢＩＥ（執行委員会の結果概要）」であって，平成１２年１０月に行われたＢＩＥ執行委員会（文書６及び７のそれと同一のものと推認できる。）の結果を外務省職員が記録した文書であり，文書２４は「ＢＩＥ（執行委員会の結果の送付）」であって，ＢＩＥから在仏大使館に送付された上記執行委員会の議事録及びこれを外務省本省に送付する際の送付書であると特定，認定することができる。そうすると，これらは，いずれも，非公開で行われたＢＩＥ執行委員会の議事を内容とし，ＢＩＥやその加盟国の執行委員の発言等が記載されている文書であるから，前記認定・判断に係る公開についてのＢＩＥの原則に照らせば，ＢＩＥは非公開とすることを要請していると考えられる。
この点につき，原告は，議事録の閲覧について定める委員会に関する規則１２条を根拠に，ＢＩＥからの非公開の要請はない旨主張するが，前記認定事実のとおり，閲覧は加盟国代表団関係者に限って許されており，一般に公開されているわけではないから，上記主張は採用できない。
よって，被告らが，これらの文書を公開すれば，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると認めたことについて，相当の理由があると判断することができる。
(4)　文書８の１丁表墨塗り部分について
証拠（乙４，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書８は「愛知万博に関する閣議決定等のイメージ」であって，経産省が，省内協議及び関係省庁への説明のために作成した文書であり，その１丁表墨塗り部分には，ＢＩＥから非公式に提供された情報が記録されていると特定，認定できる。
ＢＩＥから提供された当該情報がどのような性質・内容のものであるかはつまびらかでないが，このように，非公式な形で提供された情報である以上，提供を受けた側である被告経産大臣が，これらの文書を公開すれば，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると判断したことについて，著しく不合理であると判断することはできない。
(5)　文書８の３丁以下の不開示部分，文書９ないし１１について証拠（乙４，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書９は「『２００５年日本国際博覧会の登録申請書類』について（事前協議）」，文書１０は「『２００５年日本国際博覧会の登録申請書類』について（再協議）」，文書１１は「２００５年日本国際博覧会の博覧会国際事務局に対する登録申請について（平成１２年９月１９日閣議決定案）」であって，文書８の３丁以下の不開示部分ともども，ＢＩＥに対する愛知万博の登録申請書（文書１２ないし１４）の原案である各省事前協議要請文書，各省再協議要請文書及び閣議決定のための文書であると特定，認定できる。
そうすると，これらは，ＢＩＥ総会における登録承認前の段階における登録申請書原案にすぎず，承認を受けた登録申請書が確定するまでの間に，ＢＩＥとの各種協議や意見交換を経て内容が修正・変更されたことが十分にあり得るところ，次項で述べるとおり，承認を受けた登録申請書については不開示の理由がなく，開示するのが相当であると判断するので，仮に両者とも開示されると，これらを比較して修正・変更点を検討することにより，ＢＩＥとの各種協議や意見交換の内容を容易に推認することができると考えられる。そうすると，前記認定に係るＢＩＥの公開に関する原則に反する結果を招くおそれがあるから，被告経産大臣が，これらの文書を公開すれば，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると認めたことにつ
いて，相当の理由が
あると判断することができる。
(6)　文書１２ないし１４について
証拠（乙４，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書１２ないし１４は「２００５年日本国際博覧会登録申請書」（仏語，英語及び日本語）であって，平成１２年１２月１５日，ＢＩＥの総会において承認された愛知万博の登録申請書であると特定，認定できる。


ところで，被告経産大臣は，ＢＩＥの基本方針として，登録申請書は非公開とされていると主張し，その理由として，国際博覧会は開催国独自の歴史的・道義的観点から基本構想やテーマが策定され，あるいはこれを実現するための会場計画，資金計画等の具体的な諸元が固められるべきであるにもかかわらず，過去の登録申請書が公表されると，登録申請国が安易にこれを利用する結果，独自性が失なわれるおそれがあるとして，ひな形ですら示されていないことを挙げており，これに沿う証拠（乙４，Ｅ証人）もある（もっとも，Ｅ証人は，その理由として，登録申請書の中には不確定な部分が含まれているので，これを開示するとその後のＢＩＥとの協議等に支障があるからとか，多数の国から類似した申請がなされると，選定に困難を極めるなどとも
述べている。）。
しかしながら，他方で，被告経産大臣は，ＢＩＥが，登録申請書とその添付資料を，加盟国の政府代表等に閲覧させているとも主張し，証拠（乙４，Ｅ証人）上もそうした事実が認められるところ，ＢＩＥが常に独自性を確保すべく，ひな形すら示さない方針を有しているのであれば，上記の扱いは極めて中途半端な措置といわざるを得ないし，ＢＩＥが独自性を確保する意図を有していることを理解している開催希望国としては，総会で承認を得るべく，過去の博覧会と類似した内容の登録申請を避けようとすると考えられ，このことは，過去の登録申請書が公開されているか否かにかかわりないと考えられる。また，前記認定事実のとおり，総会での登録承認後は，基本的にその内容を変えることは予定されていないことに照らすと，
その後のＢＩＥとの
協議に支障を来すおそれがあるとは考え難いし，類似の申請が競合した場合における選定の困難性についても，もはや考慮すべき必要性が消滅していることが明らかである。
そして，本件回答書においても，ＢＩＥが登録申請書を非公開とする方針を有していることをうかがわせる記載が見当たらないことをも考慮すると，果たしてＢＩＥが，登録申請書について，被告経産大臣の主張するように留保のない非公開の方針を有しているかは疑問であり，むしろ，「（作業用）文書は，総会で加盟国による承認を得て初めて公になります。」と記載されていることに照らすと，総会における登録承認を得るまでの間は非公開とすることを要請していると認めるのが相当である。
そうすると，ＢＩＥ総会において登録承認を受けた後であることの明らかな被告経産大臣による不開示決定時において，文書１２ないし１４を公開することにより，ＢＩＥとの信頼関係が損なわれるおそれがあると認めた被告経産大臣の判断は，著しく合理性を欠いていると判断するのが相当である。
(7)　文書２２について
ア　証拠（乙４，５，Ｅ証人）及び弁論の全趣旨によれば，文書２２は「ＢＩＥ（次回執行委員会の開催通知）」であって，平成１２年９月に，ＢＩＥから関係各国に配布された次回に予定された執行委員会の開催通知であり，あて先，送り主，当該委員会の開催予定日時場所，審議が予定されている事項及び内容が記載された文書であると特定，認定できる。
しかして，証拠（甲８）によれば，委員会に関する規則７条は，「会議開催の通知は，議事日程と必要な討議資料を添えて少なくとも開催１か月前までに，委員に送付されなければならない。各国の代表は，遅くとも執行委員会の会議開催の日の５日前までに，自国政府の意見を表明しなければならない。」と定めていることが認められ，これによると，執行委員会の開催通知は，単に日時場所，審議のテーマだけでなく，具体的な審議の内容や資料が示されていると推認できる。そうすると，前記認定に係るＢＩＥの公開に関する原則に照らし，審議の内容や資料の部分については，これが公表されれば，ＢＩＥ及びその加盟国等の我が国に対する信頼を損なうおそれがあると認めることにつき，相当の理由があると判断するのが相当である。
しかしながら，上記以外の開催予定の会合名，開催予定日時場所，送り主，あて先については，開催通知に伴う定型的な事項にすぎず，前記認定に係るＢＩＥの公開に関する原則によっても，非公開であることを要請されているとは認め難い（上記執行委員会が非公開で行われたとしても，平成１２年１０月に開催された事実自体は，被告外務大臣自身が主張するところであり，送り主，あて先も，自ずから明らかである。）。
イ　この点につき，被告外務大臣は，①開催予定日時場所，審議が予定されている事項及び内容の記載部分は，位置的に容易に区分できないこと，②それぞれをその余の部分と切り離して取り上げたとしても，それ自体が意味ある独立した一体的な情報をなさないことを理由に，不開示の判断に合理性がある旨主張する。しかしながら，①文書２２は書面であるから，そこに記載されたある情報と他の情報を位置的に区分，特定することは技術的な問題にすぎないと考えられるところ，工夫をこらしても，容易にこれがなし得ないことを認めるに足りる証拠はない。②また，法６条１項ただし書所定の「有意」でない場合とは，文字どおり，不開示情報を除いた残りの部分だけでは開示しても何らの意味がない場合，例えば，無意味な数字の羅列になる場合とか，１回の交際費の支出における年月日，摘要などの事項のように，それらが合わさって初めて１個の生活事象，社会事象としての意味を有することになる場合の各事項を指し，それだけの情報で開示請求者にとってどの程度役に立つか否かの有用性の問題とはかかわりないと解されるところ，執
行委員会の開催という情
報は，その審議の内容や資料を欠くとしても，有意でないとはいえないことが明らかである。
ウ　そうすると，被告外務大臣としては，文書２２のうち，開催予定の会合名，開催予定日時場所，送り主，あて先を他の情報が記載された部分と区別した上，部分開示をすべきものであったと判断するのが相当であるから，一括して不開示とした決定は，当該部分に限り，違法というべきである。
４　結論


Ｈ１６．５．１３東京地方裁判所平成１５年(ワ)第２５８１号損害賠償請求事件
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告は，原告Ａに対し，３３０２万３２５０円及びこれに対する平成１３年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，１７０１万１６２５円及びこれに対する平成１３年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，１７０１万１６２５円及びこれに対する平成１３年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｄ（昭和２０年８月１８日生まれ。）が，大動脈弁狭窄症等のため，被告が開設するＥ病院（以下「被告病院」という。）において，平成１３年３月１４日，大動脈弁置換術を受けたところ，同月１９日に死亡したことについて，Ｄの相続人である原告らが，被告に対し，主位的に，①被告担当医師らは，大動脈弁置換術中，体外循環中の心停止状態から心拍動を再開させる際に，心臓内の空気抜きを十分にすべきであったのに，これを怠ったため，Ｄは右冠動脈空気塞栓によって急性心筋梗塞を発症して死亡に至ったと主張し，予備的に，②被告担当医師らが，大動脈弁置換術中に，手術器具の操作を誤って心臓の血管を傷つけたため，Ｄは大量出血により死亡した，③被告担当医師らは，遅くとも平成１３年３月１６日午前１１時１０分までに，Ｄの右大腿動脈閉塞を発見して，手術等の適切な処置をすべきであったのに，これを怠ったため，Ｄは死亡したと主張して，不法行為（使用者責任）に基づき，逸失利益，慰謝料等の損害賠償を求める事案である。１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告ら
原告Ａは，Ｄの夫であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｄの子である（甲Ｃ３からＣ５まで）。
イ　被告等
被告は，被告病院を開設する学校法人である。
Ｆ医師は，被告病院胸部心臓血管外科に勤務する医師であり，Ｄに対する大動脈弁置換術，再開胸手術，血栓除去術，筋膜切開術を担当した（乙Ａ７）。
(2)　診療経過
ア　入院に至る経緯
Ｄは，４０歳ころから高血圧を患い，さらに４８歳ころから僧帽弁不全，不整脈を患っており，その治療のために，広島市所在のＧ胃腸科に通院していた（乙Ａ１・１５頁，Ａ４・３４２頁裏面）が，横浜市青葉区に転居したことに伴い，平成１１年４月６日以降は，被告病院内科に通院するようになった。被告病院内科に通院していた当時のＤは，軽作業をすると動悸，息切れがあり，平成１１年６月８日に行われた心臓超音波検査では，強度（大動脈左室圧較差９６ｍｍＨｇ）の大動脈弁狭窄症と軽度から中等度の僧帽弁閉鎖不全症が認められた（乙Ａ１・５８頁，Ａ７）。
Ｄは，平成１３年２月２３日，失神発作を生じたため，同日，被告病院内科を受診したところ，同月２７日に大動脈弁狭窄症評価目的で被告病院循環器内科に入院することとなった（以下，特に年を示さない場合は，すべて平成１３年である。）。
イ　入院後の経過
そこで，Ｄは，２月２７日，被告病院循環器内科に入院した。その余の被告病院におけるＤの診療経過は，別紙「診療経過一覧表」記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。なお，Ｄは，３月１４日に，大動脈弁置換術（以下「本件第１回手術」という。）を受け，同月１６日に，再開胸手術（以下「本件第２回手術」という。）を受け，同月１７日に，血栓除去術（以下「本件第３回手術」という。），筋膜切開術（以下「本件第４回手術」という。）を受けるなどしたが，同月１９日，多臓器不全となり，死亡した。
(3)　医学専門用語
本件における医学専門用語の意味は，別紙「専門用語表」のとおりである。
２　争点
(1)　空気抜きが不十分であった過失による不法行為（原告らの主位的主張）の成否
（原告らの主張）
Ｆ医師を含む被告担当医師ら（以下「Ｆ医師ら」という。）は，本件第１回手術の際，Ｄの大動脈の遮断を解除させる前に，心臓内の空気抜きを十分に行うべきであったにもかかわらず，これを怠った。
このため，大動脈遮断解除時に，Ｄの心臓内に残存していた空気が冠動脈へ流れ，それによって右冠動脈が閉塞されて急性心筋梗塞が発症し，Ｄは死亡した。ア　心筋は低酸素に弱いため，冠動脈に空気塞栓が生じると，心筋梗塞が引き起こされ，重篤になりやすい。したがって，心臓外科手術においては，冠動脈への空気塞栓の発生は可及的に防止しなければならない。本件第１回手術のような大動脈弁置換術における空気抜きについては，「空気がすべて排除されてから大動脈縫合糸を結び，大動脈遮断かん子を外す」（乙Ｂ２・７２頁），「処置が全て完了して空気塞栓のおそれがほとんどなくなった段階で，大動脈遮断かん子が外される」（乙Ｂ２・５６頁），「大動脈遮断を解除する前に左心系を血液で充満させ，大動脈基部ベントから十分に空気抜きを行うこと」（乙Ｂ３・８４頁）などといわれており，大動脈の遮断を解除する前に十分に空気抜きをしなければならないとされている。
イ　ところが，Ｆ医師らは，本件第１回手術の際，午後１時３０分に大動脈の閉鎖が終了した段階で，左房ベントと大動脈ベントを用いて空気抜き操作を行いつつ大動脈の遮断を解除したのであって，大動脈遮断解除前における空気抜きの作業はほとんど行われなかったものと考えられる。
ウ　そして，Ｆ医師は，大動脈の遮断解除後に，右冠動脈の右室枝内に移動速度の遅い泡粒を１，２個ほど視認しているが，これらの泡粒は，上記のとおり大動脈遮断解除前の空気抜きが不十分であったことによるものであり，その後に急性心筋梗塞を生じていることからすると，冠動脈の空気塞栓を広範囲に生じさせるものであったと推認される。


エ　なお，本件第１回手術後に生じた急性心筋梗塞の原因が，右冠動脈空気塞栓によるものであることは，胸部心臓血管外科入院カルテ（乙Ａ４）に，「原因としては右室梗塞（ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（空気塞栓））が考えやすい。」（４頁），「右室の動き悪く，ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（空気塞栓）によるものと思われる」（１４頁表面），「ＲＶ　ｂｒにａｉｒ認め（右室肢に空気を認め）」（１５頁裏面），「ＲＣＡ　ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ　ｓｕｓｐ（右冠動脈空気塞栓の疑い）」（１５頁裏面），「術中，ＲＣＡ　ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（右冠動脈空気塞栓）によるものと思われる心不全（右心不全）を発生し」（２１頁），「Ｐａｓｔ　ｏｐ　ＬＯＳ　ｄｕｅ　ｔｏ　ＲＶ　ｄｙｓｆｕｓｉｏｎ」（術後，右室機能低下による低拍出量症候群）」（２９頁），「ｍａｙ　ｂｅ　ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ　ｔｏ　ｔｈｅ　ＲＣＡ（おそらく右冠動脈空気塞栓による）」（２９頁）「ＲＣＡ（右冠動脈）へのａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（空気塞栓）もＲｒｅｔｒｏ　ＣＰ　ｉｎｆｕｓｉｏｎ（薬効性心筋保護液注入）で予防はしていた」（２９頁），「ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ　ｔｏ　ｔｈｅ　ＲＣＡ（右冠動脈空気塞栓」（３９頁裏面），「術中右室梗塞合併　右冠動脈に空気閉塞が疑われる」（３５９頁表面）などの記載があることから明らかである。
したがって，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ア　Ｄの死亡原因
Ｄは，次のとおり，スパスムによって下肢循環不全となり，それが原因で急性腎不全から多臓器不全となって死亡したのであって，被告は，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償責任を負わない。
(ア)　Ｄは，本件第１回手術後，心不全を起こしたが，ＩＡＢＰ及びＰＣＰＳなどの補助により，３月１５日には軽快していた。
(イ)　ところが，３月１６日，Ｄの血圧が突然低下したことを受けて，Ｆ医師らは，心タンポナーデ症状を疑い，同日午前６時４０分から本件第２回手術を行った。
しかし，同手術によっても十分な血圧の上昇は得られなかったため，左下肢にＰＣＰＳを再装着して，同日午前１１時１０分にＩＣＵに帰室させた。(ウ)　そして，同日午後１０時の時点で，Ｄの右下肢に腫脹がみられ，それまでにドップラーにより聴取可能であった膝窩動脈の拍動が消失ないし弱くなったため，Ｆ医師らは，右大腿動脈閉塞を疑い，本件第３回手術を開始した。本件第３回手術においては，ＩＡＢＰ挿入部には血栓は認められなかったが，右大腿動脈から腸骨動脈にかけての著しいスパスムが確認された。(エ)　そこで，Ｆ医師らは，ＩＡＢＰを左下肢からの挿入に変更したが，Ｄの左下肢にもスパスムが生じたため，Ｄは下肢循環不全から急性腎不全を起こし，昀終的には多臓器不全に陥り，死亡するに至った。
(オ)　以上のとおり，本件第１回手術後に生じた心不全は，ＩＡＢＰ及びＰＣＰＳなどの補助により３月１５日には，軽快していたが，Ｄは，３月１６日に確認されたスパスムにより，右大腿動脈閉塞等を発症して死亡したのであって，空気抜きが不十分であったために死亡したものではない。(カ)　なお，スパスムについては，非常に稀な病態である上，発生機序も正確に解明されていないので，Ｆ医師らが予見することは不可能であり，これを防止することも不可能であった。
イ　空気抜き
(ア)　Ｆ医師らは，本件第１回手術時，空気抜きをしている際，少量の空気の泡粒を視認したが，大動脈弁置換術においては，異常なことではない。なぜなら，同術では，脳に空気塞栓が生じることだけは絶対に避けなければならないことから，頭低位にするところ，頭低位にすると心臓において大動脈基部が垂直上に一番上となり，同部位に冠動脈口が存在するため，大動脈ベントを用いたとしても，少量の空気が冠動脈に入ることは避けられないからである。
(イ)　そして，通常であれば，前記(ア)のような空気の泡粒があったとしても，その後の空気抜きを十分に行うことにより，心機能の改善ができる。本件においても，Ｆ医師らは，大動脈遮断を解除して，血流を再開させる前に，心臓内に血液を満たし，十分に空気が抜けたことを確認した。すなわち，Ｆ医師らは，大動脈ベント及び左房ベントを用い，ベッドの向きを変え，さらに肺を膨らませたり，左心を圧迫したりして，十分に空気抜き操作を行い，経食道エコーを用いて画像上で確認しながら，空気が完全になくなるまで空気抜き操作を続け，血流再開後も血圧が戻るまでは空気抜きを継続した。


(ウ)　なお，Ｆ医師らは，本件第１回手術においては，術中の心筋保護液注入については，空気塞栓を予防する効果も期待して，左右冠動脈口への選択的心筋保護液注入と冠静脈洞への逆行性心筋保護液注入を併用した。ウ　原告らの主張に対する反論（本件第１回手術後の説明について）Ｆ医師らは，本件第１回手術後，心臓手術中，体外循環から切り替える際に冠動脈へ空気が入り込んだなどと説明したが，これは，本件第１回手術では，空気抜きは十分行っていたが，大動脈切開が必要な全ての手術においては，必ず，昀前方に位置する右冠動脈に僅かな空気が流れること（通常は少量の空気は血中に溶けるため問題とならないことが多いが，低い確率で冠動脈閉塞を起こすことが分かっている。），Ｆ医師らが，右冠動脈の分枝である右室枝に極少量の空気の泡粒があるのを認めたこと，説明当時は本件第１回手術後に生じた心不全の原因が判明していなかったことなどから，通常は考えにくいが，可能性のあるものとして，おそらくは右冠動脈空気塞栓による右室機能障害を原因とする低拍出量症候群であると家族に説明したに過ぎない。Ｄのその後の診療経過（左右の下肢に著しいスパスムが生じていること）からすれば，本件第１回手術後に生じた心不全の原因は，冠動脈のスパスムによるものと考えられる。
したがって，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負わない。
(2)　手技上の過失による不法行為（原告らの予備的主張の１）の成否
（原告らの主張）
Ｆ医師らは，本件第１回手術の際，メスその他の手術器具の操作を誤って，Ｄの心臓の血管を傷つけたものであり，これにより，Ｄは，大量出血となり死亡したのであるから，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
本件第１回手術では，手技上の過失はなく，Ｄの出血量もごく少量であった。したがって，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負わない。
(3)　右大腿動脈閉塞の発見義務違反による不法行為（原告らの予備的主張の２）の
成否
（原告らの主張）
Ｆ医師らは，以下の事実からすれば，遅くとも３月１６日午前１１時１０分までに，Ｄの右大腿動脈閉塞を発見して，手術をするなど適切な処置をすべきであったのに，これを怠ったため，Ｄを死亡させた。
ア　人工弁置換術後の動脈塞栓についての注意
動脈塞栓は，人工弁置換術後の合併症として発生することが多く（甲Ｂ４・４頁），また，ＩＡＢＰは，大腿部から挿入するため，その部位の動脈硬化が高度であったり，挿入部より末梢の下肢に動脈の狭窄が存在すると，下肢の動脈阻血や壊死を起こしてくる可能性があるので，人工弁置換術後の大動脈塞栓には十分な注意が必要である。
イ　本件における経過等
(ア)　Ｄについては，３月１４日午後８時５５分，本件第２回手術後帰室した時点では，ドップラーにより，足背動脈の血流が確認されており，下肢の阻血については，問題はなく，翌１５日にも，足背動脈を手で触知でき，下肢の血流には問題はなかった。
(イ)　しかし，同月１６日午前４時の時点で，右足が既に冷たくなっており，本件第２回手術後，同日午前１１時１０分に帰室した時点では，右足背動脈を触知できなくなっており，同月１７日午前０時１０分には，右下肢に対する本件第３回手術が行われた（乙Ａ４・３１２頁から３２４頁まで）。(ウ)　また，Ｆ医師は，原告Ａに対し，同月１６日午前９時３０分ころ，「右膝から下の体温が下がっている。」と話し，同日午後５時ころ，本件第２回手術について説明した際，「術後から右足の脈動がなくなり，脈動は膝までしか出ていない。」などと話した。
ウ　以上からすれば，Ｄについては同日午前４時ころまでに，右大腿動脈閉塞を発症していたと考えられるところ，Ｆ医師らは，同日午前１１時１０分に右足背動脈を触知できなかったのであるから，遅くとも，同時点には右大腿動脈閉塞を発見し，手術等適切な処置をすべきであった。
したがって，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負う。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
Ｄについては，以下の事実からすれば，３月１６日午前１１時１０分の時点では，右大腿動脈閉塞は発生しておらず，前記(1)（被告の主張）記載のとおり，その後に，著しいスパスムによる右大腿動脈閉塞を生じたものである。なお，被告病院においては，本件第１回手術後，一貫して，Ｄについて，下肢の冷感，チアノーゼの有無を確認し，随時ドップラーにより足背，膝窩動脈等の拍動を確認しており，Ｄの大動脈閉塞の発症に対する監視は十分に行っていた。また，ＤがＩＣＵに帰室した時点で右足背動脈の血流を触知できなかったことについて，Ｆ医師らは，血液流量の低下によって生じたと判断したが，この判断は，以下のとおり相当なものである。
ア　本件第２回手術前の状況
Ｄについては，本件第２回手術直前には，右足背動脈の血流がドップラーにより確認されていることからすれば，同時点においては，右大腿動脈閉塞は発症していなかった。
イ　本件第２回手術後の状況
(ア)　右足背・右膝窩動脈の拍動
３月１６日午前１１時１０分ＩＣＵ帰室後，同日午前１１時４０分の時点では，右足背動脈の血流は触知できなくなっていたが，ドップラーにより右膝窩動脈の拍動が聴取されていた。
(イ)　ＩＡＢＰ及びＰＣＰＳと下肢末梢血流の低下
ＩＡＢＰを下肢大腿動脈から挿入してパンピングを行う場合，動脈よりも細いカテーテルを挿入することにより挿入部から末梢への血流が維持されるが，動脈が細くなったり，流量が十分に出せないなどの理由で，カテーテルと動脈の隙間から下肢への血流が不足すると，下肢の阻血を生じるとされている（乙Ｂ７）。
(ウ)　本件第２回手術後のＤの状態についての判断


前記(イ)のとおりＩＡＢＰ等を使用した場合，血液の流量が十分に出せないことにより，末梢血流の低下が生じるところ，３月１６日午前４時の段階で突然の血圧低下があり，同日午前１１時１０分にも血圧が６０から７０程度で心機能が低下している状態であったこと，前記(ア)のとおり，右膝窩動脈の拍動が聴取されており，同部位より中枢側においては血流が確保されていることが確認されていることなどからすれば，ＤがＩＣＵに帰室した時点で右足背動脈の血流を触知できなかったことについて，血液流量の低下によって，右膝窩部より末梢側に虚血が生じたと判断したことは，相当である。したがって，被告は，Ｄの死亡について，不法行為責任（使用者責任）を負わない。
(4)　損害
（原告らの主張）
ア(ア)　Ｄの損害
Ｄは，Ｆ医師らの前記(1)，(2)または(3)の不法行為（以下「本件不法行為」という。）により，次のとおり合計５８０４万６５００円の損害を被った。ａ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円
ｂ　逸失利益
(ａ)　主婦分　　　　　　　　　　　　　　２３００万３４６４円Ｄは主婦であったところ，その逸失利益（主婦分）については，基礎収入については，賃金センサス平成１２年女性労働者学歴計全年齢平均収入３４９万８２００円とし，生活費控除率を３０パーセント，死亡時の年齢が５５歳であったことから就労可能年数１３年（ライプニッツ係数９．３９４）として計算し，２３００万３４６４円（１円未満切り上げ）が相当である。
(ｂ)　年金分　　　　　　　　　　　　　　　３３４万１８８９円Ｄには，本件不法行為がなければ，６５歳から平均余命である８４歳まで１９年間毎年６４万３５００円の年金収入があったと考えられるので，その逸失利益（年金分）については，生活費控除率３０パーセントとして，ライプニッツ係数（７．４１９）を用いて計算し，３３４万１８８９円（１円未満切り上げ）が相当である。
(ｃ)　被爆者手当分　　　　　　　　　　　　６２０万１１４８円Ｄは，死亡するまで，被爆者手当として月額３万４１３０円を受領していたところ，本件不法行為がなければ平均余命である８４歳まで受領できたと考えられるので，その逸失利益（被爆者手当分）については，ライプニッツ係数（１５．１４１）を用いて計算し，６２０万１１４８円（１円未満切り上げ）が相当である。
ｃ　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　２４００万円
(イ)　相続
原告らは，Ｄの死亡により，Ｄの被告に対する前記(ア)の損害賠償請求権を，原告Ａが２分の１，同Ｂ及び同Ｃがそれぞれ４分の１の割合で相続した。
イ　原告ら固有の慰謝料
原告らに対する固有の慰謝料については，各々１００万円が相当である。
ウ　弁護士費用
原告らは，原告ら訴訟代理人弁護士らに対し，本件訴訟の追行を委任したが，その弁護士費用に相当する損害としては，原告Ａについては３００万円，同Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ１５０万円が相当である。エ　よって，原告らは，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づき，損害金（原告Ａについては３３０２万３２５０円，原告Ｂ及び原告Ｃについては各々１７０１万１６２５円）及びこれらに対する不法行為の日（Ｄが死亡した日）である平成１３年３月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　判断
１　認定事実
前記前提事実，証拠（各認定事実の後に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄの被告病院における診療経過に関して，以下の各事実が認められる。
(1)　入院に至る経緯
ア　Ｄは，４０歳ころから高血圧を患い，さらに４８歳ころから僧帽弁不全，不整脈を患っており，その治療のために，広島市所在のＧ胃腸科に通院していたが，横浜市青葉区に転居したことに伴い，平成１１年４月６日以降は，被告病院内科に通院するようになった（前記前提事実）。
イ　被告病院内科に通院していた当時のＤは，軽作業をすると動悸，息切れがあり，平成１１年６月８日に行われた心臓超音波検査では，強度（大動脈左室圧較差９６ｍｍＨｇ）の大動脈弁狭窄症と軽度から中等度の僧帽弁閉鎖不全症が認められた（前記前提事実）。
ウ　被告病院内科では，Ｄが，平成１２年６月１２日の診察の際に，動悸，ふらつきを訴え，また，同年１１月２２日の診察の際に，就眠時の動悸を訴えたことから，Ｄの大動脈弁狭窄症評価目的の入院を予定していた（乙Ａ１・２５頁，２７頁，乙Ａ７，原告Ａ本人）。
エ　Ｄは，２月２３日，就寝しようとしたところに動悸が現れ，冷汗，呼吸回数上昇，失禁，失便，約１０分間にわたる意識消失といった症状を呈したことから，原告Ａに連れられて，被告病院内科の救急外来に来院した（前記前提事実，甲Ａ４，Ａ９，乙Ａ１・２８頁，Ａ７）。


Ｄは，被告病院内科の救急外来で診察を受けたときには，既に上記症状を消失していたが，大動脈弁狭窄症の精査のために，２月２７日に被告病院循環器内科に入院することになった（前記前提事実，乙Ａ１・２８頁，Ａ７）。オ　そして，Ｄは，２月２７日，被告病院循環器内科に入院した（前記前提事実）。
(2)　本件第１回手術に至る経緯
ア　３月２日，Ｄは，心臓カテーテル検査を受け，大動脈左室圧較差１０４ｍｍＨｇ，大動脈弁口面積０．５平方センチメートルの重症大動脈弁狭窄症と診断された（診療経過一覧表，乙Ａ２・１８頁，３３頁，Ａ７）。イ　この検査結果を受けて，３月６日，Ｄは被告病院胸部外科で診察を受け，３月２８日に本件第１回手術を受けることが予定された（診療経過一覧表，乙Ａ２・１９頁，Ａ７）。
３月７日には，本件第１回手術の施術予定日が，３月２２日に変更された（乙Ａ２・２５頁，Ａ７）。
３月１２日には，本件第１回手術のための術前検査がすべて終了し，また，本件第１回手術の施術予定日が，３月１４日に変更された（診療経過一覧表，乙Ａ２・３０頁，Ａ７）。
ウ　なお，Ｄは，本件第１回手術以降のために，自己血を１２００ミリリットル（４００ミリリットルずつ３回）貯血することが予定されていたが，実際に貯血できたのは，３月８日に貯血した４００ミリリットルのみであった（乙Ａ２・１８頁，２５頁。３月１３日にも貯血が予定されていたが，Ｄの血圧が低かったため，中止となった（乙Ａ２・３０頁）。）。
エ　３月１４日，Ｄは，本件第１回手術を受けるため，３月１４日，被告病院胸部外科へ転科した（診療経過一覧表）。
(3)　本件第１回手術（３月１４日）
ア　午前９時，Ｄに対し，本件第１回手術のための全身麻酔が開始され（乙Ａ４・３５０頁，乙Ａ７），午前１０時１１分，本件第１回手術が開始された（診療経過一覧表）。
イ　まず，胸骨正中切開を経て心臓が露出され，大動脈遮断部より末梢側の上行大動脈に人工心肺の送血カニューレが，上大静脈と下大静脈に人工心肺の脱血カニューレが接続され，抗凝固薬であるヘパリンの投与が開始された（乙Ａ４・１４頁表面，１６頁，Ａ７，証人Ｆ）。
ウ　午前１１時２７分，人工心肺の作動が開始され，そのころ，右上肺動脈から左房ベントが挿入された（乙Ａ４・１６頁，証人Ｆ）。
エ　午前１１時３７分，大動脈が遮断され，心筋保護液を左冠動脈口と右冠動脈口から血流と同じ方向に注入（順行性心筋保護液注入法）するとともに，冠静脈洞から血流と逆方向にも心筋保護液が注入（逆行性心筋保護液注入法）された（診療経過一覧表，乙Ａ４・１４頁表面，１６頁，Ａ７，証人Ｆ）。Ｆ医師らが，このように順行性心筋保護液注入法に加えて，逆行性心筋保護液注入法を併用したのは，順行性心筋保護液注入法のみでは，心筋保護液の投与が間欠的になってしまい，心筋が虚血状態にさらされてしまうところ，逆行性心筋保護液注入法では，心筋保護液を持続的に投与できるため，空気がたまりにくくなることから，空気塞栓の予防効果があると考えてのことであった（乙Ａ７，証人Ｆ）。
オ　午前１１時４４分，心停止が確認され，大動脈弁の置換が開始された（診療経過一覧表，乙Ａ４・１６頁，Ａ７）。
この際，術野に血液が流れ込まないように，左房ベントから血液の吸入が行われた（証人Ｆ）。
カ　午後１時，大動脈弁の縫着が終了した（診療経過一覧表）。キ　そして，午後１時１５分，大動脈切開部の閉鎖が開始された（診療経過一覧表）。
Ｆ医師らは，左房ベントによる血液の吸入を中断して，血液が左房から左室，大動脈へと少しずつ満たされていくようにし，大動脈切開部の閉鎖を行った（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。
大動脈切開部の閉鎖がほぼ終了した段階で，大動脈の空気抜きのために大動脈ベントが挿入され，大動脈ベントから血液を吸入しつつ，脳に空気が流れないように，頭低位とされた（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。午後１時３０分，大動脈切開部から血液が溢れるようにしながら，大動脈切開部の閉鎖が終了した（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。ク　大動脈切開部閉鎖後，左房ベントと大動脈ベントを用いて空気抜きを行いながら，大動脈の遮断が解除された（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。午後１時３１分には，自拍動が再開したが，右室の収縮が弱い状態であった（診療経過一覧表，乙Ａ４・１６頁，Ａ７，証人Ｆ）。
このころ，Ｆ医師は，右冠動脈の枝（右室枝）に移動速度の遅い泡粒が１，２個あることを視認した（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。自拍動が再開した後も，経食道エコーによって心臓内の空気の抜け具合を随時確認しつつ，左房ベントと大動脈ベントによる空気抜きや，ベッドを左右に振ったり，肺を膨らませたり，左心を圧迫するなどによる空気抜きが行われた（診療経過一覧表，乙Ａ７，証人Ｆ）。
ケ　右室の収縮が弱い状態であったことから，午後１時３６分に心室ペーシング（心拍動を補助するための電気刺激）が行われ，また，昇圧剤（ノルアド，ボスミン，イソプロ等），冠拡張剤（ニトロ等）が投与されたが，心臓の回復は得られず，人工心肺を離脱できる状態には至らなかった（診療経過一覧表，乙Ａ４・１６頁，Ａ７，証人Ｆ）。


そこで，午後３時３０分，右大腿動脈からＩＡＢＰのバルーンカテーテルが挿入された（診療経過一覧表，乙Ａ４・１６頁，Ａ７，Ａ８，証人Ｆ）。ＩＡＢＰは，大腿動脈等からバルーンカテーテルを挿入して，その先端を下大動脈に留置する補助循環方法であり，心臓が拡張する時期にバルーンを膨らませて，冠動脈への血流を増やす効果と，心臓が収縮する直前にバルーンを急激に萎ませて，心臓からの血液の流出を容易にする効果がある（専門用語表，甲Ｂ２，Ｂ７）。
コ　しかし，午後６時３０分ころになっても心臓の回復が得られなかったため，ＩＡＢＰを用いていても人工心肺の離脱は困難であると判断し，午後６時３７分，本件第１回手術に用いられた人工心肺からＰＣＰＳ（左大腿動脈に送血カニューレが挿入され，左大腿静脈に脱血カニューレが挿入された。）への移行が行われた（診療経過一覧表，乙Ａ４・１７頁，Ａ７，Ａ８，証人Ｆ）。ＰＣＰＳは，超小型人工肺と血液ポンプ等から構成される経皮的心肺補助装置である（専門用語表，乙Ｂ６）。
サ　午後８時２１分，閉胸が行われ，本件第１回手術は終了した（乙Ａ４・３５０頁）。シ　なお，本件第１回手術中の出血量は，２９５ミリリットルであった（診療経過一覧表，乙Ａ４・３５０頁，Ａ７，証人Ｆ）。
(4)　本件第２回手術に至る経緯
ア　Ｄは，３月１４日午後９時にＩＣＵに移された（診療経過一覧表，乙Ａ７）。ＩＣＵに入室したころのＤの血圧は，８０／５０ｍｍＨｇであり，ドレーン出血量（総量）は，４５０ミリリットルであった（診療経過一覧表，証人Ｆ）。同日午後９時３５分には，Ｄのドレーン出血量（総量）は，１１３０ミリリットルであった（乙Ａ４・３１３頁，証人Ｆ）。
イ　３月１５日午前１時ころから，Ｄの血圧の上昇と循環動態の改善が確認され，ドレーン出血量も減少するようになり，同日午前８時の時点では，Ｄの血圧は概ね１４４／５５ｍｍＨｇ，直前１時間のドレーン出血量は約１００ミリリットルであった（診療経過一覧表，乙Ａ４・３０頁裏面，３１６頁，Ａ７）。ウ　その後もＤの血圧の上昇と循環動態の改善が確認され，同日午後２時には，ＰＣＰＳの離脱を試みたところ，収縮期血圧が１５０ｍｍＨｇを超えるまでに上昇していることも確認された（診療経過一覧表，乙Ａ４・３１頁表面，Ａ７，証人Ｆ）。
そこで，同日午後３時，ＰＣＰＳの抜去が開始され，同日午後４時には，ＰＣＰＳが抜去され，ＰＣＰＳ挿入部である左大腿動脈，左大腿静脈の修復も終了した（診療経過一覧表，乙Ａ４・３１頁表面，Ａ７，Ａ８）。ＰＣＰＳ抜去後も，Ｄの血圧は，１２０ｍｍＨｇを超える値を維持していた（乙Ａ４・３１５頁，３１８頁，証人Ｆ）。
エ　しかし，３月１６日午前４時，突然にＤの血圧が低下し，その値は４８／２４ｍｍＨｇにまで落ち込んだ（診療経過一覧表，乙Ａ４・３１８頁，Ａ７，証人Ｆ）。同日午前４時４７分には，高カリウム血症と軽度アシドーシスが認められ，投薬治療が開始されたが，同日午前５時３４分になっても，高カリウム血症の改善が見られなかった（診療経過一覧表，乙Ａ４・３２頁表面，Ａ７）。Ｆ医師らは，Ｄのこのような症状を見て，心タンポナーデから急性心不全となり，さらに急性腎不全を発症したことを疑い，Ｄに対し，本件第２回手術を行う必要があると判断した（診療経過一覧表，乙Ａ４・３２頁表面，Ａ７）。オ　なお，本件第２回手術前の時点では，右足背動脈の拍動はドップラーによって聴取されていた（乙Ａ４・３１９頁，証人Ｆ）。
(5)　本件第２回手術（３月１６日）
ア　午前７時１５分，Ｄに対して本件第２回手術が開始された（診療経過一覧表，乙Ａ４・３５４頁）。
イ　本件第１回手術の際の切開部から開胸したところ，心膜内には，心タンポナーデの原因となるような血腫は存在しないことが確認された（診療経過一覧表，乙Ａ４・２１頁表面，Ａ７，証人Ｆ）。
ウ　本件第２回手術によっても血圧の上昇が得られなかったことから，再度ＰＣＰＳを装着し，また，カリウム除去のために，透析用カテーテルが挿入された（診療経過一覧表，乙Ａ４・２１頁，Ａ７，Ａ８）。
エ　午前１０時２０分，本件第２回手術は終了した（診療経過一覧表，乙Ａ４・３５４頁）。
(6)　本件第３回手術に至る経緯
ア　Ｄは，３月１６日午前１１時１０分にＩＣＵに帰室したが，そのときには，右足背動脈の拍動は触知されなくなっていたが，右膝窩動脈の拍動はドップラーで聴取されていた（診療経過一覧表，甲Ａ４，Ａ９，乙Ａ４・２４頁表面，３１９頁，Ａ７，証人Ｆ）。
イ　しかし，同日午後１０時には，Ｄの右下肢に腫脹がみられ，右膝窩動脈の拍動が極めて微弱若しくは聴取不能という状態になった（診療経過一覧表，乙Ａ４・２４頁表面，３４頁裏面，Ａ７，証人Ｆ）。
そこで，Ｆ医師は，右大腿動脈のＩＡＢＰ挿入部に血栓が形成されて動脈閉塞が発症していることを疑い，血栓除去のために本件第３回手術を行うこととした（診療経過一覧表，乙Ａ４・３４頁裏面，Ａ７，証人Ｆ）。
(7)　本件第３回手術（３月１７日）


ア　午前零時１０分，Ｄに対して本件第３回手術が開始された（診療経過一覧表，乙Ａ４・３５５頁）。
イ　本件第３回手術においては，Ｄの右大腿動脈には血栓は認められなかったが，ＩＡＢＰ挿入部のシースと右大腿動脈がぴったりと張り付いていて，右大腿動脈の血流が途絶している状態が確認された（乙Ａ４・２４頁，Ａ７，証人Ｆ）。Ｆ医師は，シースと右大腿動脈とがぴったりと張り付いていた原因が，シースの曲がりにあるのではないかと疑い，シースを外してみたが，シースに曲がりは見られなかった（乙Ａ４・２４頁表面，Ａ７，証人Ｆ）。ウ　Ｆ医師は，右大腿動脈の血流を回復するために，右大腿動脈からＩＡＢＰを抜去し，左大腿動脈に人工血管を立ててからシースなしでＩＡＢＰを挿入し，また，右大腿動脈に人工血管を立ててＰＣＰＳの送血カニューレを挿入した（診療経過一覧表，乙Ａ４・２４頁，Ａ７，Ａ８，証人Ｆ）。
エ　午前２時４０分，本件第３回手術は終了した（診療経過一覧表，乙Ａ４・３５５頁）。
本件第３回手術後，右足背動脈の拍動は触知されなかったが，右膝窩動脈の拍動はドップラーによって聴取されるようになった（乙Ａ４・２４頁裏面，３２７頁，Ａ７）。
(8)　死亡に至る経緯
ア　その後，Ｄの右下肢末梢にチアノーゼが認められたため，３月１７日午前１０時から，右下肢の血流の改善を図るため，本件第４回手術が行われた（診療経過一覧表，乙Ａ４・２５頁表面，３５頁，Ａ７）。
イ　本件第４回手術の結果，Ｄの右下肢末梢のチアノーゼは足底にまで軽減し，右後脛骨動脈の拍動がドップラーで確認されるようになった（診療経過一覧表，乙Ａ４・２５頁表面，３５頁，Ａ７）。
ウ　しかし，第４回手術後，Ｄの下肢筋肉崩壊物質の再潅流を窺わせる症状が現れ，３月１８日には，右下肢の腫脹に加え，左下肢の虚血も認められるようになり，左下肢の血流を保つためにＩＡＢＰが抜去されたものの，下肢の筋組織の崩壊や横紋筋の融解が生じるなどして多臓器不全を発症し，３月１９日午後８時２４分，Ｄは死亡した（診療経過一覧表，甲Ａ１，乙Ａ４・３７頁裏面，３８頁表面，Ａ７）。
２　争点(1)（空気抜きが不十分であった過失による不法行為（原告らの主位的主張）の成否）について
原告らは，本件第１回手術の際，Ｄの大動脈の遮断を解除させる前に，被告病院が心臓内の空気抜きを十分に行わなかったために，心臓内に残存していた空気が大動脈遮断解除時に冠動脈へ流れ，それにより右冠動脈が閉塞されて急性心筋梗塞が発症し，Ｄが死亡に至ったと主張するので，これについて検討する。(1)　本件第１回手術後に生じた心不全の原因についてア　前記のとおり，Ｄは，本件第１回手術の際，午後１時３１分に自拍動が再開したものの，右室の収縮が弱い状態が続き，その後もＩＡＢＰを離脱することができないままであったことが認められる。
したがって，Ｄの心臓は，本件第１回手術の際，何らかの原因によって心不全（以下「本件心不全」という。）に陥ったものと認められる。イ　本件心不全の原因について，Ｆ医師らは，当初，右冠動脈に空気塞栓が生じたためではないかと考え（乙Ａ４号証には，「原因としては右室梗塞（ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（空気塞栓））が考えやすい。」（４頁），「右室の動き悪く，ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（空気塞栓）によるものと思われる」（１４頁表面），「術中，ＲＣＡ　ａｉｒ　ｅｍｂｏｌｉ（右冠動脈空気塞栓）によるものと思われる心不全（右心不全）を発生し」（２１頁）等の記載がある。），原告らに対しても，その趣旨の説明をしていた（甲Ａ４，Ａ５，乙Ａ４・３９頁裏面，Ａ７，証人Ｆ，原告Ａ本人）。
ウ　しかし，本件第３回手術において，シースと右大腿動脈がぴったりと張り付いていて，右大腿動脈の血流が途絶している状態が確認され，しかも，その原因がシースの曲がりにあるのではなく，強いスパスムを起こしたためであることが確認されたこと（前記認定事実，証人Ｆ）や，左大腿動脈においても虚血を生じたが，その原因もスパスムを起こしたためと考えられたこと（前記認定事実，証人Ｆ）から，Ｄの死亡後２，３箇月経過した後に開かれた循環器内科と胸部外科との合同カンファレンスにおいて，循環器内科の医師から，本件心不全の原因についても，右冠動脈にスパスムが起こったと考える方が理解しやすいのではないかとの意見が出て，Ｆ医師らもこの意見のとおりではないかと考えるようになった（乙Ａ７，証人Ｆ）。
エ　手術の際に起きる冠動脈のスパスムについては，麻酔や手術侵襲に伴って生じる自律神経系の不均衡や，使用される血管作動薬の冠動脈に与える直接作用などが関与して起きる可能性があるとされている（乙Ｂ８）が，はっきりとその機序が解明されているわけではないし，まれにしか発生しないものでもある（乙Ａ７，Ｂ８）。そして，機序については，冠れん縮性狭心症患者に対する調査結果から，遺伝的因子がスパスムの発生機序に関わっていることが明らかになったという報告もある（乙Ｂ８）。


したがって，第１回手術後にＦ医師らが本件心不全の原因として，空気塞栓しか思い付かず，スパスムは念頭になかったとしても，不自然とはいえない。オ　なお，本件第１回手術の際，Ｆ医師は，大動脈遮断解除後に，右冠動脈の枝（右室枝）に移動速度の遅い小さな空気の泡粒が１，２個あることを視認している（前記認定事実，証人Ｆ）が，乙Ｂ３号証には，「心拍動が再開し血液の駆出が始まる前に，上記の空気抜きを２～３度繰り返し行うこともある。その場合，食道心エコーで気泡バブルが心腔内にほぼ認められなくなるまで十分な空気抜きを行う。」（８５頁）と記載されており，大動脈遮断解除前に１００パーセントすべての空気を抜くことまでが要求されているわけではないと認められるし，小さな空気の泡粒によって空気塞栓が生じると認めることもできない（証人Ｆ）。普通なら見えないはずの小さな空気の泡粒が見えたのは，右冠動脈の血流が遅くなっていたためと認められる（証人Ｆ）が，その原因が，空気塞栓によるのかスパスムによるのかが問題である。
カ　そして，スパスムについては，右大腿動脈のスパスムは確認されているが，右冠動脈のスパスムは確認されているわけではないし，右大腿動脈にスパスムが起きたことは，右冠動脈にもスパスムが起きた可能性があることを示すものであるとしても，どの程度関連性が高いのか（Ｄはどの血管であろうと，スパスムを起こしやすい状態にあったと考えてよいのか）は明らかではない。しかし，空気塞栓についても，その存在が確認されているわけではなく，Ｆ医師らが行った空気抜きの方法は，さきに認定したとおりであり（前記認定事実），その方法が不適切なものであったことを窺わせる証拠は存在しない。また，Ｆ医師は，空気塞栓が生じることはまれであるし，仮に空気塞栓が生じても，一般には，人工心肺を起動させたり，昇圧剤や冠拡張剤の投与をしたりしていれば，空気が血液に溶けて流れ出し，空気塞栓が解消されるとも供述しており（証人Ｆ），この供述内容に抵触する証拠も存しない。キ　以上によれば，本件心不全の原因は右冠動脈に空気塞栓が生じたためである可能性をまったく否定することはできないが，スパスムである可能性も否定できず，本件心不全の原因を空気塞栓であると認定することはできない。(2)　原告らは，右冠動脈に空気塞栓が生じたことを前提に，Ｆ医師らに空気抜きが不十分であった過失があると主張するが，以上のとおり，この前提が認められないので，原告らの主位的主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
３　争点(2)（手技上の過失による不法行為（原告らの予備的主張の１）の成否）について原告らは，本件第１回手術の際，Ｆ医師らが，メス等の手術器具の操作を誤ってＤの心臓の血管を傷つけ，大量出血を招き，そのためにＤは死亡したと主張する。そして，確かに，本件第１回手術（３月１４日午後８時２１分閉胸）後，同日午後９時３５分までのドレーンからの総出血量が１１３０ミリリットルとかなり多かったことは認められる（前記認定事実，証人Ｆ）が，さきに認定したとおり，その後，翌３月１５日午前１時ころから血圧の上昇と循環動態の改善が確認され，ドレーンからの出血量は減少していき，同日午後４時にはＰＣＰＳが抜去され，ＰＣＰＳ抜去後も血圧（収縮期）は１２０ｍｍＨｇを超える値を維持していたところ，翌１６日午前４時になって突然に血圧が低下したものであり，しかも，本件第２回手術によって心タンポナーデの原因となるような血腫は存在しないことが確認された（前記認定事実）のであるから，本件第１回手術の後の出血がＤの死亡の原因となったと認めることはできないし，Ｆ医師らが手技上の過失によってＤの心臓の血管を傷つけ，大量出血を招いたと認めることもできない。
したがって，原告らの予備的主張の１は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４　争点(3)（右大腿動脈閉塞の発見義務違反による不法行為（原告らの予備的主張の２）の成否）について
原告らは，Ｆ医師らは，遅くとも３月１６日午前１１時１０分までに，Ｄの右大腿動脈閉塞を発見して，手術をするなど適切な処置をすべきであったのにこれをしなかったためにＤは死亡したと主張する。
しかし，さきに認定したとおり，本件第３回手術において，右大腿動脈には血栓は認められず，強いスパスムによってＩＡＢＰ挿入部のシースと右大腿動脈がぴったりと張り付き，右大腿動脈の血流が途絶している状態が確認され，その後，右下肢の血流の改善を図るために行われた本件第４回手術後も，右下肢の腫脹に加え，スパスムによって生じた考えられる左下肢の虚血が認められるようになり，昀終的には，下肢の筋組織の崩壊や横紋筋の融解が生じるなどして，Ｄの死亡という結果が生じたものであり（前記認定事実，証人Ｆ），このようなスパスムの発生状況から判断すると，仮に原告らが主張するように３月１６日午前１１時１０分の時点で第３回手術を実施していたとしても，Ｄの死亡という結果は回避できなかった可能性が高い（証人Ｆ）し，さきに認定したとおり，３月１６日午前１１時１０分の時点では，右足背動脈の拍動は触知されなくなっていたが，右膝窩動脈の拍動はドップラーで聴取されていたところ，同日午後１０時になって右膝窩動脈の拍動が極めて微弱若しくは聴取不能という状態になったのであるから，午前１１時１０分の時点で本件第３回手術を実施しなかったことをもってＦ医師らに過失があると認めることもできない。
したがって，原告らの予備的主張の２は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
５　結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官　　福田剛久
裁判官　　川嶋知正
裁判官新谷晋司は，転任のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　福田剛久


平成一一年(ネ)第一〇一四号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成八年(ワ)第一一一五八号）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　      株式会社大阪冠婚葬祭互助会
右代表者代表取締役　　　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　            桐　畑　芳　則
同　　　　　　　　　　　　　　　　松　村　信　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　和　田　宏　徳
被控訴人（被告）　　　　　　　    株式会社栄光堂セレモニーユニオン
右代表者代表取締役　　　　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　増　田　淳　久
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、控訴人が株式会社大阪冠婚葬祭互助会利用契約を締結している顧客を施主として、後日、控訴人と当該顧客との右利用契約を当該顧客に解約させることを企図し、かつ、これを秘して葬儀等の葬祭業務を請け負って施行し、もって右顧客をして控訴人との右利用契約を解約せしめてはならない。三　被控訴人は、控訴人が株式会社大阪冠婚葬祭互助会利用契約を締結している顧客に対して「被控訴人が控訴人と提携している。」あるいは「被控訴人から冠婚葬祭の役務の提供を受けるにあたっては、顧客が控訴人に支払った右契約に基づく積立金が利用できる（あるいは、右積立金を差し引かせてもらう）。」旨の誘引、表示を行ってはならない。
四　被控訴人は、原判決別紙目録(一)記載の謝罪広告を同目録(二)記載の方法で掲載せよ。
五　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。また、略称については原判決のそれにより、引用する法令については、当審口頭弁論終結時のものによる。）
第二　事案の概要
一　前提となる事実（当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
１　原告は、冠婚葬祭の施行請負を業とする株式会社であり、主として結婚式、披露宴及び葬儀の施行を中心とした業務を行っている。被告は、仏壇仏具の販売、葬儀、結婚式の請負などを業とする株式会社である。
２　原告は、昭和四一年五月から、互助会利用契約の制度を導入している。互助会利用契約とは、顧客が互助会に加入して会員となり、毎月一回一定額を積み立てていくもので、会員は、加入者証の発行を受け、冠婚葬祭の事由が生じた際、積立額に応じた規模と価額の役務の提供を受けること、又は追加支払をすることによって積立額を超える規模と価額の役務の提供を受けることができる。原告の場合、提訴時における積立額は、毎月一回一口当たり二〇〇〇円（積立回数六〇回で最高二口まで加入できる。）で、当時の会員数は約八四万二七七〇口であった。３　冠婚葬祭を業務とする全国の業者では、上部組織として、社団法人全日本冠婚葬祭互助協会（以下「互助協会」という。）を組織しており、原告及び被告も右互助協会に加盟している。
互助協会は、同一営業区域内での業者間で、会員が他業者に対して冠婚葬祭の役務の提供を依頼した場合でも、その積立金を、役務の提供を行った業者が、当初から自己の会員として積み立てていた積立金としてそのまま使うことができる（以下「移籍」という。）という業者間の取決めをすることを禁止している。これは、かような取決めが行き過ぎると、互いに他業者の会員を横取りするという弊害が生じることから、これを防止することを目的としている。しかしながら、原告と被告は、互助協会の指導にかかわらず、暗黙の合意のもとで事実上移籍を認めてきた。
４　原告は、平成六年三月二二日到着の内容証明郵便で、被告に対して今後移籍を認めない旨の通知をした。
二　原告の主張
１　請求原因１（不正競争防止法二条一項一二号【品質等誤認惹起行為】該当性）
(一)　原告と被告は、以前、相互の会員が相手方会社に葬儀の施行を委託する際には、自己の会社の積立金全額を相手方会社の葬儀費用の一部に充当すること（移籍）を認めていたが、被告の営業妨害行為等の不誠実な行為があったため、原告は、被告に対し、前記一４のとおり、平成六年三月二二日到着の内容証明郵便をもって、右のような移籍を認めないことを通知した。
そこで、右通知以降、原告の会員が被告に葬儀を委託する場合には、「移籍」が認められないため、原告との互助会利用契約を解約し、その解約返戻金をもって右葬儀費用に充当しなければならず、その際には一定の解約手数料を控除され、積立金全額の返還を受けることができなくなった。(二)　ところが、被告は、その従業員である寝台部営業職員をして、遺体搬送を行った先の原告の互助会会員に対して、強引に被告に葬儀を委託するよう勧誘させ、同会員が原告の互助会に入会している旨の話を聞き出すと、「当社は全日本冠婚葬祭互助協会の会員であり、大阪冠婚葬祭互助会と提携関係にあります。」「大阪冠婚葬祭互助会の掛け金は当社でも使えます。」「同じ互助会ですから、積立金は利用でき、葬儀費用から差し引かせていただきます。」等々、前記(一)と異なる虚偽の事実を申し述べ、当該顧客をして、同顧客が何らの負担を負うことなく、原告との互助会会員契約において積み立てた積立金を被告施行の葬儀料金の一部にそのまま充当できる旨の誘引、表示を行っている。
(三)　右行為の法的評価


被告は、その提供する役務（葬儀施行）の質又は内容（①葬儀費用の支払方法に関する取引条件、②提供される葬儀サービスの内容）に関して、誤認（①顧客は、実際には、原告における互助会利用契約の積立金を葬儀費用の一部に充当することができず、顧客が充当を望むとすれば、原告との互助会利用契約を解除し、積立金から手数料を控除した解約返戻金を受領して、これを被告に支払わなければならないにもかかわらず、かような手続きを行うことなく積立金全額が葬儀費用に充当し得るという誤認、②被告と原告とは提携関係にあるので、被告において葬儀を受託しても、原告が提供するものと同じ内容の葬儀が提供されるであろうとの誤認）を生ぜしめる事実（「当社は大阪冠婚葬祭互助会と提携関係にあります。」「大阪冠婚葬祭互助会で積み立てた会費はそのまま使えます。」）を表示しており、右行為は、不正競争防止法二条一項一二号に該当する。２　請求原因２（独占禁止法一九条、二条九項、一般指定八項〔欺瞞的顧客誘引〕該当性及び景表法四条一号、二号〔不当表示〕該当性）
(一)　右１(一)、(二)に同じ
(二)　右行為の法的評価
被告は、自己の提供する役務（葬儀施行）の内容又は取引条件（①葬儀費用の支払方法、②提供される葬儀サービスの内容）に関して、実際のものより著しく有利優良であるとの誤認（前記１(三)の①、②と同様の誤認）を生じせしめる事実を表示しており、右行為は、競争者の顧客を不当に誘引し、競争者間の役務の価格、内容をめぐる公正な競争を阻害するから、独占禁止法一九条、二条九項、一般指定八項及び景表法四条一号又は二号に該当する。
３　請求原因３（独占禁止法一九条、二条九項、一般指定一五項〔競争者に対する取引妨害〕該当性）
(一)　原告と互助会利用契約を締結している顧客は、将来、冠婚葬祭の施行が必要になったときには、原告にその施行を委託し、その費用の全部又は一部に充てる趣旨で毎月一定額の積立金を積み立てているのであるから、これらの顧客は原告に対して将来の冠婚葬祭の委託を予約しているものであるといえる。また、仮にそうでないとしても、少なくともこれらの顧客は原告の互助会利用契約を締結することによって、将来冠婚葬祭の委託契約を締結しようとしているものである。現に、原告は、互助会利用契約を締結した顧客から、冠婚葬祭の依頼があったときには積極的にこれに応じ、会員契約で定められた価格で冠婚葬祭サービスを提供するなどのサービスを行っており、そのため多数の互助会会員から冠婚葬祭の依頼を受けてきたのである。
これに対して、被告は、右の顧客らに対して「被告は原告と提携関係にある。」「原告で積み立てた積立金は被告の施行する葬儀にもそのまま使用できる。」等々の偽計を用いて、自己と葬儀施行委託契約を締結させているのであるから、まず、この点において、被告は、競争者である原告とその顧客との葬儀施行委託取引を妨害している。
(二)　被告は、右顧客から互助会加入を示す加入者証を預かり、葬儀が終了した後になって顧客に対して「未入金になっている。」等々言って、被告の社員が同伴し、被告の所有車両を使って右顧客を原告本社に連れていき、預った右加入者証を渡して原告との互助会契約を解除させ、その返戻金をもって葬儀費用の一部に未収金分といって充当させている。
すなわち、被告が顧客から加入者証を預かった上、事後に原告との互助会利用契約を解約するよう慫慂する行為（ときには、被告が車を用意し、顧客と同行して解約させている行為）は、明らかに顧客に原告との互助会の利用契約を解約させて、その返戻金をもって自己の顧客に対する葬儀費用請求債権の満足を得ようとするものである。
(三)　右行為の法的評価
被告のこのような行為は、自己と競争関係にある他の事業者とその取引の相手方との取引について、偽計その他の方法により、その取引を不当に妨害するものであり、その結果、競争事業者である原告と被告との間の正常な競争関係を阻害しているのであるから、独占禁止法一九条、二条九項、一般指定一五項の「競争者に対する取引妨害」に該当する。
４　請求原因４（民法七〇九条該当性）
仮に、右主張がいずれも認められないとしても、被告の右１ないし３の行為は、競争者間の工業上又は商業上の善良な慣習、取引秩序に反する不正競業行為である。
原告は、被告の右のごとき違法行為によって営業上の利益（法的利益）を侵害されており、その結果、被告は後述のような無形損害を被った。被告は、右行為につき、故意又は過失がある。
よって、被告の前記１ないし３の所為は不法行為（民法七〇九条）に該当する。
５　差止請求（控訴の趣旨二、三項）の請求原因について(一)　控訴の趣旨第二、三項の差止請求の請求原因は、前記１、２、３の各事実である（選択的併合）。
請求原因１を理由に差止請求ができることは、不正競争防止法三条に明示されている。
(二)　請求原因２又は３（独占禁止法違反行為、景表法違反行為）を理由に差止請求ができる根拠は、次のとおりである。
(1)　右のような、独占禁止法違反行為、景表法違反行為に対しては、公正取引委員会による警告、勧告、排除命令等の排除措置が設けられており、公正取引委員会によるかような権限の発動によって防止することができる。しかし、独占禁止法や景表法に違反する行為は、単なる行政法規違反にとどまるものではなく、民法上も公序良俗に反する違法性が存在する。けだし、独占禁止法、景表法は、市場における公正かつ自由な競争秩序を維持発展させることを目的としているものの、ここにいう市場は、抽象的、観念的なものではなく、私人間の取引行為の集積によって形成されるものであり、究極的には、独占禁止法自体が目的とする「公正かつ自由な競争」も私人間における公正かつ自由な取引という私益が集積したものにほかならない。その証拠に、独占禁止法は、措置請求を行う権利を認め（独占禁止法四五条一項）、また独占禁止法違反行為を行った事業者に対して、被害者が損害賠償請求権を有することを定めて私益保護を図っている（独占禁止法二五条）。また、独占禁止法三条後段の不当な取引制限に該当するカルテルを締結して、価格の維持、引き上げを図った事業者に対して、被害者が民法七〇九条ないし独占禁止法二五条に基づいて損害賠償請求権があることを肯定した裁判例等がある。これらの裁判例からも、独占禁止法違反行為、景表法違反行為が民事上も違法性を有することは明らかである。


(2)　民事上の違法行為によって被害を被った者にいかなる請求権を認めるかは法解釈上の問題であり、一定の財産的利益の侵害に対して差止請求権を認めるか否かは、侵害行為の違法性の程度、被侵害利益の内容、侵害を回避するための方法としての必要性の程度の相関関係において決定されるものと解せられるが、本件のごとき、独占禁止法違反行為、景表法違反行為が反覆継続されることにより特定人の営業上の利益が現に侵害され、将来も侵害される危険性が高い場合には、当然、差止請求権が認められるべきである。
本件では、被告の行う欺瞞的顧客誘引や不当表示等は、専ら原告の顧客に対して行われており、また競争者に対する取引妨害も原告に対してなされている。これによって被害を被っているのは専ら原告である。また、被告による前記のごとき独占禁止法違反行為、景表法違反行為はすでに長期間にわたり執拗に繰り返し行われており、今後も継続される可能性が極めて高い。
さらに、公正取引委員会は、私人の措置請求についても当該違法事実を審査し、適切な排除措置をとるか否かについて広範な裁量権を有しているため、原告が被告の本件違反行為に対して措置請求を行ったとしても、直ちに適切な排除措置が行われるか否かは疑わしい。
また、被告の前記独占禁止法違反行為、景表法違反行為によって、原告は現に次々と積立金員のみならず互助会契約をした顧客を失っているのであって、かような原告の営業上の損失は、事後的な損害賠償請求によっては回復することが困難である。
以上のような事実に鑑み、前述のように被告の独占禁止法違反行為、景表法違反行為に対して原告は差止請求権を有していると解するべきである。
６　謝罪広告（控訴の趣旨四項）の請求原因について
(一)　控訴の趣旨四項の謝罪広告の請求原因は、前記１ないし４の各事実である（選択的併合）。
その法的根拠は、請求原因１については不正競争防止法第七条であり、請求原因２、３、４については、民法七一〇条、七二三条である。(二)　なお、本件では、被告の請求原因２、３の独占禁止法及び景表法違反行為によって、原告会員が互助会利用契約に基づき積み立てた積立金が被告と原告会員との葬儀施行委託契約に基づく葬儀費用の一部に充当されなければならないのに、原告が理由もなくその充当を拒んでいるとの誤認を原告会員に生ぜしめ、その結果、原告会員と原告との間の信頼関係が著しく破壊される等の非財産的損害が生じているのであるから、民法七一〇条、同七二三条により信用回復措置として謝罪広告が認められるべきである。
三　被告の主張及び反論
１　請求原因１、２について
(一)　被告は、原告会員等に対して、原告と被告とは提携関係にあるとか、原告での積立金はそのまま使用できるとか、原告と被告とは同じ互助会の会社であるから、積立金は利用できるので葬儀代金から差し引かせていただきますと告げて、被告へ葬儀施行を委託するよう勧誘又は誘引したことはない。被告の寝台車乗務員や葬儀部門担当者は、業務遂行時は常に会社所定のブレザーを着用し、かつ、ブレザーの上着胸部分には顔写真付き会社名入りのネームプレートをつけており、原告の社員と見間違えることはないし、寝台車での遺体搬送中又は搬送先において、原告会員等に、原告と被告とは提携関係にあるとか、同じ互助会の会社だからといった見え透いた虚言を弄して勧誘、誘引することはあり得ないし、そのような行為をする必要もない。
(二)　葬儀の施行には、職域、町内会、労働組合、老人会等が複数関与することがしばしばあり、故人や喪主、遺族等が原告と互助会利用契約を締結し、加入していたとしても、どの葬儀会社により葬儀の施行を委託するかは、加入者の意思によって決まるとは限らない。他の遺族、親族の意見や職域、町内会等の取決め等によって、別の葬儀会社に決まることも往々にしてある。そもそも原告と互助会利用契約を締結して加入しているからといって、原告が排他的独占的に葬儀実施権を有しているわけではない。通産省が互助会加入者の解約について解約の自由を認め、これを互助会側に通達の形で励行するように再三告示しているが、これは、原告のように、互助会加入者については常に冠婚葬祭を施行する専属実施権があるかのように考え、ユーザーの自由選択権や利益を無視し、拘束しようとする態度の業者がいることに問題があるとして警告しているものである。
(三)　被告は、喪主、遺族、親族等から、故人又は遺族が原告の互助会に加入しており積立金を有しているがこの分を差し引いてもらえないかとか、右積立金をどうしたらよいかという質問を受け、相当額を葬儀の段階では差し引かせてもらうが、互助会契約での積立金は、そのままにしておき別の機会に使用することもできるし、解約することもできると説明すると、原告会員等の中に解約システムを知って解約をする人がいたにすぎない。
なお、互助会の仕組や内容、特に積立金だけで世間並の葬儀を実施しようとすれば大幅に追加支出の必要になることを知って、互助会加入の継続にメリットのないことを悟り、解約を考えるユーザーの出てくることは珍しいことではなく、被告の責任ではない。
２　請求原因３について
(一)　原告との間で互助会利用契約を締結しているからといって、原告に対し将来の冠婚葬祭の委託を予約しているとか、事実上予定しているとはいえない。けだし、葬儀社の選定は、喪主、遺族、親族の意向のほか、町内会、職域、労働組合、老人会等の意向で決まることもあるからである。
また、自社での葬儀の施行を勧誘、誘引するとしても、それはあくまでも自社での葬儀の質、内容などをアピールするものである。葬儀の施行は、単なる物品の販売と異なり、精神世界での消費者に対する満足感の付与やサービスが役務の内容として必要不可欠な要素となるのであって、葬儀社の過去の実績や遺体搬送時の心遣いなどもかなりのウェイトを占めるのであるから、仮に金銭的な利益の供与を示して誘引しても、成功する確率は低く、むしろ、互助会の積立金相当額の値引きを誘引材料とすることは、遺族等の反発を誘うこともあり、そのようは方法はとり得ない。


被告は、二〇数社の会社、職域団体、労働組合等と割引施行の特約店指定の契約をし、また、各種カード会社（約八〇社）とも提携して割引制度を実施し、さらには、多種の町内会、老人会等とも割引実施の特約店契約をしている。このため、原告と互助会利用契約を締結していることから原告の互助会における特典を利用するよりも、被告に葬儀施行を委託したほうがメリットが大きいとして、被告と葬儀施行の委託契約をするケースもあるのである。確かに、遺族らが被告による葬儀の施行を望み、決定した後施行条件の話の中で、原告の互助会に加入していること、積立金があることなどに話が及び、積立金相当額を葬儀代金からいったん差し引くということになることはあるが、これは原告会員等との葬儀施行の委託契約に限ったことではない。(二)　被告が原告の会員等から互助会の加入者証を預かったことはあるが、これは、原告との互助会利用契約の解約を希望した会員等が、自分は仕事があって解約に出向くことができないので、被告において代わりに解約をしてきてほしいと特に頼まれて加入者証を被告の担当者に預けたという場合だけであり、原告との互助会利用契約の解約を慫慂するために預かったということはない。
３　請求原因４（不法行為）について
被告が商業上の善良な慣習や取引秩序に反して不正競業行為を行ったことはないし、右違法行為を犯して営業上の利益を得たこともない。
４　原告の主張５、６について
被告は、その前提となる違反行為を犯していないから、これらの請求は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一　原告及び被告の営業形態及び本件紛争に至る経緯事実証拠により認定できる事実は、原判決「事実及び理由」中の第四の一１（原判決三四頁一〇行目から同四七頁五行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決四一頁九行目の「一方」から末行の「つながりがある」までを「一方、大半の病院では何らかの形で葬儀業者とつながりがあり、遺族が特に指定しないと、病院が葬儀業者に連絡して遺体の搬送を依頼することになることもある。」に、同四二頁末行から同四三頁初行の「町会又は自治会」を「町会員又は自治会員」に、同頁一〇行目「連合」を「同連合町会」に、同四四頁初行「支部長」を「支部」に、同四六頁一〇行目の「五月」を「四月」に、それぞれ改める。）。
二　請求原因１、２について
１　原告は、被告が平成七年五月中旬頃から、原告会員等に対し、原告会員自身又はその家族の葬儀施行を委託するよう勧誘するに当たって「被告は原告と提携しているので積立金はそのまま利用できる。同じ互助会なので積立会費は利用でき、葬儀代金から積立金相当額を差し引く。」旨、虚偽の事実を告げており、これらの被告の勧誘行為が不正競争防止法二条一項一二号（誤認表示）、独占禁止法一九条、二条九項、一般指定八項（欺瞞的顧客誘引）、景表法四条一項一号、二号（不当表示）に該当すると主張する。
２　原告も被告も、互助会利用契約の制度を取り入れており、加入契約を締結している会員が冠婚葬祭の役務の提供を求めたときには、その積立額に応じて役務を提供すること、原告と被告とは営業地域が重なること、互助協会の指導にもかかわらず、互いに会員の移籍を容認してきたこと、原告は、平成六年三月二二日に到着した内容証明郵便をもって、同日以降会員の移籍を認めない旨被告に通知したことは、前記一（引用に係る原判決該当部分）のとおりである。
３　原告実施のアンケートの結果等
(一)　原告が、互助会利用契約の解約に訪れた原告会員等に「栄光堂葬祭施行分会員解約状況アンケート」（甲三の14ないし43、45、46）を実施したところ、原判決別添一覧表（以下「一覧表」という。）記載の四六名の解約者（原告会員等）のうち一〇名（一覧表番号15ないし18、23、27、28、36、41、42）が、「当社の会費の説明及び証券はどのようにしましたか。」という質問に対して、「（イ）提携しているので使えますと云い証券を引き上げた。」という回答肢を選択していることが認められる。
(二)　また、原告が、右の原告会員等に、被告社員から原告との互助会利用契約に基づき原告会員が積み立てた積立金の使用についてどのような説明を受けたかについての報告書の提出を求めたところ、一四名（一覧表番号１、５、６、10、16、21、24、29、32ないし34、40、43、45）の解約者（原告会員等）が、「被告社員は被告が施行した葬儀にも使用できるので差し引く」旨の説明をしたと記載し、その多くは、「被告社員が証券を持ち帰った。」と記載していることが認められる（甲九の１ないし13）。
(三)　さらに、「葬式の説明時に㈱大阪冠婚葬祭互助会に加入している旨告げると、同じ互助会ですし又提携しているので㈱大阪冠婚葬祭互助会の会費は使用できます、との説明を私（氏名）が受けました。」と記載された原告宛の文書に、一五名（一覧表番号６、９、10、14、16、24、29、31ないし34、40、43、45、46）の解約者（原告会員等）が署名押印していることが認められる（甲一三の２ないし16）。


(四)　以上のように、一覧表記載の解約者四六名のうち二七名（一覧表番号１、５、６、９、10、14ないし18、21、23、24、27ないし29、31ないし34、36、40ないし43、45、46）は、原告が実施したアンケート等において、被告社員が「原告と被告は提携しているので、被告に葬儀施行を委託しても、原告との互助会利用契約に基づく積立金が利用できる。」という趣旨のことを告げた旨回答している。(五)　また、甲一七（Ｃの陳述書）及び甲一八（Ｄの陳述書）にも、「一覧表の番号33と34の各葬儀に際し、被告社員から『互助会（原告）の掛金は被告で使える』と言われて、葬儀を被告に任せることとし、証券も被告社員が預かって帰った。」との記載がある。さらに、原審証人Ｅの証言及び同人の報告書（甲八）中にも、「原告渉外部相談課長の職にあるＥが互助会利用契約の解約者から前記のようなアンケート（甲三）の質問事項について聴取し、会員等から同様の苦情を聞いた。」との供述部分があり、原審証人Ｆの証言中にも、「原告の互助会利用契約に加入していたＦが、妻の葬儀（一覧表番号14）に際して、遺体を病院から自宅へ搬送した被告の社員から葬儀費用の見積書をもらう際に、原告互助会の利用契約を使えるかどうか尋ねたところ、使えると言われ、加入者証も渡した。」旨の供述部分がある。
４　右アンケートの結果等の信用性
しかし、前記甲三のアンケートに関しては、解約理由やアンケートに対する回答の具体的説明部分はいずれも、顧客から聞きとって、原告の社員が記載したものであり、回答者の回答が正確に記載されているかどうかの保証はなく、質問内容が正確に回答者に伝えられたかどうかも不明である。しかも、右回答者が記載した事情説明書等（乙三二の１ないし11）によれば、右のアンケート回答者の中には、後述のとおり、宗派上の理由や、町内会の取決め等の理由で被告に葬儀の施行を委託した者もいることが認められるし、その他、被告が実施した互助会に関するアンケートの結果（乙八ないし一一、一二の１、３、一五ないし二三）、解約者らが作成した陳述書や被告担当者が解約者から聴取した書面（乙三一の１ないし13）には、右原告実施のアンケート結果と異なる内容が記載されていることが認められるから、これらの諸点に照らすと、右アンケート結果の信用性は、相当減殺されているというべきである。
また、乙二六によれば、被告は、平成八年一月から三月にかけて、原告・被告以外の互助会（堺互助会、京阪互助会、ベルコ互助会、セレモニー互助会、日本セレモニー互助会、扇屋互助会、互助会セルビス）に加入している者の葬儀を施行し、葬儀代金総額から右各互助会での積立金相当額を差し引いた金額を請求していることが認められるところ、扇屋互助会を除く他の互助会とは特段合意書を交わしていないにもかかわらず、これらの互助会との間で本件と同様の紛議が生じている形跡は窺われない。甲一六には、同業者間の会合の際、被告の営業方法に関し他の同業者から苦情が出たとの記載があるが、その内容は互助会利用契約の解約に関するものではないから、右認定を左右するものではないし、甲二六の１ないし３も、同契約の解約に関し苦情があったことを示すものではない。５　被告による虚偽事実の告知行為の有無及びその時期について(一)　不正競争防止法二条一項一二号は、正当な努力によらずして、自己の不利条件の減少、有利条件の増大を図り、不当に競業上の有利な地位を獲得しようとする行為を規制することを目的としており、独占禁止法一九条、二条九号及び一般指定八項も同趣旨に基づく規定であることからすると、右の各規定が規制の対象としているのは、未だ取引するか否か決まっていない段階における誘引となるべき行為というべきである。
(二)　そこで、被告が原告会員に対して原告との互助会利用契約による積立金を被告の施行する葬儀費用に利用することができる等と告げた事実の有無及びその時期について検討するに、前記のアンケートの結果等（甲三、一七、一八）によれば、原告の互助会利用契約の会員等であった者で被告に葬儀を施行させた者の中で、葬儀に際して、被告社員から原告の積立金を利用できる旨告げられた例があったことは否定できないところである。しかし、前記認定の二七名の解約者（一覧表の番号１、５、６、９、10、14ないし18、21、23、24、27ないし29、31ないし34、36、40ないし43、45、46）が、被告社員から原告と被告とは提携しているので被告に葬儀施行を委託しても、原告との互助会利用契約に基づき積み立てた積立金が利用できる等告げられた時期は、本件証拠上、必ずしも明確ではない。(三)　ところで、葬儀の施行をどの業者に委託するかは、故人や遺族の意向のほか、故人の宗旨、宗派によっては、特定の業者を指定している者もあり、また、町内会や自治会内に特定の業者に委託する旨の取決めがある場合にはその取決めに従うのが通常であるところ、被告は、前記一（引用に係る原判決の該当部分）のとおり、創価学会から葬儀施行の指定業者に指定されているし、また、喜連西連合振興町会（大阪市＜以下略＞）、長原振興町会（同区＜以下略＞）、新池島自治会（大阪府東大阪市＜以下略＞）と覚書を交わしており、事実上、右町会又は自治会内における葬儀については被告が葬儀を施行することになっていることが認められる。
また、故人の入院先の病院の斡旋がある場合にも、これに従うことが多かったことが認められる。
(四)　そうすると、前示のとおり、一覧表に記載された四六名の解約者（原告会員等）のうち二七名（一覧表番号１、５、６、９、10、14ないし18、21、23、24、27ないし29、31ないし34、36、40ないし43、45、46）は、被告社員が原告と被告とは提携しているので被告に葬儀施行を委託しても原告との互助会利用契約に基づく積立金が利用できる等告げた旨回答しているが、右回答者のうち一九名（一覧表番号６、９、15、16、18、23、28、29、31ないし34、36、40ないし43、45、46）については、被告への葬儀の依頼は、故人の入院先の病院や町会、あるいは身内からの斡旋によってされたことが認められるから（甲三）、右のように告げられる前に被告に葬儀を委託することを決めていた可能性が高いと考えられる。


また、乙二九及び三二によれば、一覧表番号10、14、16、17、29の葬儀についても、故人の宗旨、宗派又は町会、自治会の取決めに従って被告に施行を委託したことが認められるので、これらの葬儀に関しては、原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができる旨被告が告げる前から、既に被告に葬儀施行を委託することが事実上決まっていたというべきである（原告は、右乙二九、三二は甲一三の３ないし６の陳述書の内容に反すると主張するが、右陳述書は本文のほとんどを原告で作成し、それに加入者が必要な部分のみを記入しているもので、必ずしもそのまま措信することはできない。）。
６　誤認表示（不正競争防止法二条一項一二号）、欺瞞的顧客誘引（独占禁止法一九条、二条九項、一般指定八項）、不当表示（景表法四条一号、二号）各該当
性について
(一)　葬儀施行をどの業者に委託するかは、提供される役務の内容、代金額が重要な要素となるのであって、被告に葬儀施行を委託した場合に原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができるかとか、原告会員等は何らの手続をしなくてとも被告と原告との間で清算がされるかとかいうことは、葬儀代金の支払方法に関する事項であって、あくまでも二次的なものにすぎないと考えられる。現に、一覧表番号20、27、35、39、42の葬儀については、原告との互助会利用契約に基づく積立金相当額を差し引いていない葬儀代金総額が請求書に記載されているのであって（しかも、番号27、42は、原告と被告とは提携しており、原告との互助会利用契約に基づく積立金が利用できると告げられたと、前記アンケートに回答している。）、このことからすると、原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができるということは、必ずしも被告に葬儀施行を委託した理由とはなっていないことを示しているというべきである。
確かに、甲一七、一八によれば、一覧表番号32及び33の解約者（原告会員等）は、被告が執拗に葬儀施行の委託を勧誘し、その勧誘の中で、被告と原告とは提携しており被告に葬儀施行を委託しても原告との互助会利用契約に基づく積立金は利用することができると告げたというが、このことから直ちに、被告が営業方針として、被告に葬儀施行を委託するかどうか決まっていない段階で、原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができることをセールスポイントの一つとして、勧誘をしていたということはできないし、他にそのような事情を認めるに足りる証拠はない。しかも、前記のとおり、被告と原告とは提携しており、被告に葬儀施行を委託しても原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができる旨告げられたとする解約者（原告会員等）の中にも、葬儀代金総額から右積立金相当額を差し引いた金額を取りあえず支払い、後日右契約を解約して得た返戻金を利用するなどして残金を支払う意図であった者（証人Ｇ、同Ｆ）がいることからすると、「被告と原告とは提携しており、被告が葬儀を施行しても原告における積立金は利用できる。」旨告げること自体が、原告会員等に何らの手続をせずとも被告と原告との間で積立金が清算されると誤認させ、被告に葬儀施行を委託することを決意させるほどの有効な方法であったとまではいい難い。(二)　また、原告は、被告が、原告の互助会会員に対し、原告とは提携関係にあると述べることによって、被告に葬儀の施行を委託しても、原告が提供するものと同じ内容の葬儀が提供されるであろうとの誤認を生ぜしめるとも主張するが、右のとおり、「被告と原告とは提携している。」と告げることがあったと認められても、そのことにより、原告の主張する誤認を生ぜしめることを認めるに足る証拠はないし、営業方針として、そのような勧誘をしていたと認めることもできない。(三)　以上を総合すると、本件において、被告がその営業方針として、被告に葬儀施行を委託することが決まる前に、被告と原告とは提携しており、被告に葬儀施行を委託しても原告との互助会利用契約に基づく積立金を利用することができると告げて勧誘行為をしていると認めることは困難である。したがって、原告の前記１の主張は採用できない。
三　請求原因３について
１　原告は、原告と互助会利用契約を締結している顧客は、将来の冠婚葬祭の委託を予約しているものであるところ、被告は、これらの顧客に対して、「原告で積み立てた積立金は被告における葬儀施行にも使用できる。」等の偽計を用いて自己と葬儀委託契約を締結させることにより、原告と右顧客との葬儀施行委託取引を妨害し、また、葬儀終了後に費用の未納を理由にして原告との互助会利用契約を解約させることにより、原告と顧客間の右互助会利用契約の維持を妨害しているのであって、これら一連の被告の行為は、独占禁止法一九条、二条九項、一般指定一五項の取引妨害行為に該当すると主張する。
２　葬儀施行委託取引の妨害の有無について
たしかに「解約申込書」（甲三の１ないし46）によれば、一覧表記載の四六名の加入者が原告との互助会利用契約を解約したのはいずれも被告に葬儀の施行を委託したためであると認められる。また、原告との間で、互助会利用契約を締結したからといって、将来の冠婚葬祭の委託を予約したとまではいえないものの、右契約の締結をした顧客のうち相当数は、将来、特段の事情がない限り、葬儀の施行を原告に委託する予定であったことは容易に推測できる。しかし、前記二で説示したとおり、被告が葬儀施行前に「原告で積み立てた積立金は、被告における葬儀施行にも使用できる。」旨の文言を用いて右原告の顧客との葬儀委託契約を締結したとの事実は認め難い上、その多くは、故人の遺体を病院から搬送する時点で既に病院等の斡旋で葬儀の施行を被告に委託していた可能性を否定できないのであって、右申込書によれば、葬儀施行後その代金を清算する際に、被告から説明を受けて原告への解約手続をとっていることが明らかである（同申込書の葬儀施行日と返金予定日あるいはアンケート第六問を参照）。さらに、故人の宗旨、宗派又は町会、自治会の取決めに従って別の業者に葬儀の施行を委託することが予定されている者も相当数認められ、中には、一覧表番号９の顧客のように、原告に葬儀の施行を委託することを希望していたものの、電話番号が分からず、やむなく遺体を搬送した被告に委託したというケースも存することが認められる。
原告との右利用契約を解約した顧客の中には、葬儀施行当日に右の解約ができることを被告に教えられたとする者も二、三あるが、後記原告の約款（甲二）をみても、原告と右利用契約を締結した加入者は葬儀等を原告に委託することを義務付けられてはいないのであるから、右のような被告の行為が直ちに不公正な取引方法に当たるとは認められない。
以上によると、被告が、原告とその顧客との葬儀施行委託取引を妨害しているとはいえない。
３　互助会利用契約の継続の妨害の有無について


主文
１　被告は，原告Ａに対し，金２０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金１５万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らの被告に対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，その構成員ないしは第三者をして，原告らの氏名，自宅の住所及び電話番号を記載したビラを配布してはならない。
２　被告は，原告Ａに対し，金５０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｂに対し，金３０万円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告に対して，被告が平成１２年９月２３日に，原告らの自宅周辺においてデモ行進を行ったことにより，原告らの住居の平穏が害されたこと，その際，原告Ａの被告に対する不当労働行為の事実及び同人の自宅住所・電話番号等が記載された別紙１・２のビラ（別紙１が表面，同２が裏面である。以下これを「本件ビラ１」という。）を近隣住民に配布し，同年１１月１４日にも，同人が学院長を務めるＧ自動車教習所において，同様の内容が記載された別紙３・４のビラ（別紙３が表面，同４が裏面である。以下これを「本件ビラ２」という。）及び別紙５・６のビラ（別紙５が表面，同６が裏面である。以下これを「本件ビラ３」という。）を配布したことが，原告Ａの名誉を毀損し，また，原告らのプライバシーを侵害するものであることを主張し，不法行為に基づく損害賠償として，原告Ａに対して金５０万円，原告Ｂに対して金３０万円及びそれぞれに対する同年１１月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払い並びに原告らのプライバシー権に基づき，原告らの氏名，自宅の住所・電話番号を記載したビラの配布の差止めをそれぞれ求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲記した部分以外の事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Ａは，Ｈに勤務する従業員であり，同社が経営するＧ（神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番所在）の学院長である。
原告Ａと原告Ｂは夫婦であり，子供と３人で暮らしている。
イ　被告
被告は，主要な活動地域を関西（近畿）地区とする個人加盟方式の労働組合であり，下部組織として，加盟した組合員の勤務する会社ごと等の単位で分会を設置している。
ウ　原告ＡとＨとの関係
Ｈは，自動車教習所の運営等を営業内容とする会社であり，Ｉ，Ｊ及びＧの３自動車学校を運営している。Ｈは，いわゆる同族企業であるが，同様の株主構成をもつ関連会社として，Ｋ及びＬがある。
原告Ａは，平成６年３月，Ｈに採用され，同年８月，自動車教習の指導員資格を取得して，Ｇにおいて教習指導員として勤務を開始した。以後，上記Ｌへの出向等を経て，平成１１年１２月より再度Ｇに転勤となり，副管理者の地位に就いた。その後，平成１２年５月より前任者の退職に伴い，Ｇの学院長兼管理者の地位に就き，現在に至っている。
なお，「管理者」及び「副管理者」とは，自動車教習所が公安委員会から自動車運転免許の技能検定試験免除を受けるために届け出ることが必要な行政上の責任者であり，「学院長」とは，Ｈの内部において定める各自動車学校の責任者である。
(2)　事実経緯
ア　平成１２年３月ころより，Ｈ及びその関連会社である上記Ｋの運営する各自動車教習所において，被告分会が順次結成されるようになり，Ｉにおいては，同年４月ころ，被告の分会が結成された。原告Ａの勤務するＧにおいても，ＣらＧの従業員の一部を組合員とする分会（以下「Ｇ分会」という。）が結成されつつあり（乙３６），同年８月２４日，Ｈが，ＣをＩに転勤するよう命じたこと（以下「本件配転」という。）に対抗して，同日，被告は，Ｃの被告組合加入とＧ分会結成をＨに通知した（乙３６）。以後，Ｇ分会は被告本部や他の分会と共同歩調をとって，Ｈに対して団体交歩や労勤基準監督署への苦情の申し出，残業拒否やストライキ等の労働組合活動及び兵庫県地方労働委員会への不当労働行為救済命令の申立て並びにＧ分会の分会長に就任したＣの本件配転の撤回を求める神戸地方裁判所への仮処分命令の申立て等の法的手続を展開した。
そして，それら団体交渉への出席や法的手続等被告に対する対応は，Ｈの代表取締役Ｄが対応した。
イ　平成１２年９月２３日，被告は，Ｈの本社やＧとは近接していない原告らの自宅周辺において，組合員を動員して「抗議活動」と称するデモ行進（以下「本件デモ行進」という。）を行い，原告らの自宅マンション内の郵便受けや，マンションの一部住民の新聞受け等に，本件ビラ１を配布した。ウ　また，同年１１月１４日，被告は，Ｈ及びＫの運営するＧを含む４校の自動車教習所において，半日間のストライキ（以下「本件ストライキ」という。）を実施し，Ｇにおいても集会（以下「本件ストライキ集会」という。）を開催したが，その際，Ｇ玄関において，本件ビラ２，３を配布した。
２　争点
(1)　本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損の成否ア　本件各ビラが原告Ａの名誉を毀損するものであるか。
（原告Ａの主張）
本件各ビラのうち，下記記載部分は原告Ａの人格を攻撃するものであり，同人の名誉を著しく毀損するものである。
①　本件ビラ１の表面（別紙１）


「Ａ氏の法律違反を許せません」
「ｅ町ｆのｇのＡＧ学院長による組合つぶし＝労働組合法違反」
「分会長を会社に売り渡したＡ学院長」
「Ａ学院長はこのような組合を憎み，自分の先輩にあたるＣ分会長を
会社に売り渡した」
②　本件ビラ１の裏面（別紙２）
「Ａ学院長は組合つぶしをやめろ」
「研修生に対する発言を撤回せよ」
「研修生の指導員になる権利をうばうＡ学院長」
「１０月の試験で合格しなかったらやめてもらう。これは会社の意志
だ」
「Ａ学院長は，研修生も組合に入っているのではないかとして会社に
売り渡した」
「分会長を会社に売るだけでなく，研修生まで会社に売って組合をつ
ぶそうとするＡ学院長」
「違法行為を行うＡ学院長の行為を正すため」
「やってはならない行為に手を染めたＡ学院長」
③　本件ビラ２の表面（別紙３）
「『組合活動をヤメロ！！』等との威圧行為をＡ学院長」
④　本件ビラ２の裏面（別紙４）
「Ａ学院長は組合つぶしをやめろ」
「抗議先　組合つぶしの責任者＝教習生の敵　学院長Ａ」
⑤　本件ビラ３の表面（別紙５）
イラスト部分
「鬼のＡ学院長」
「ウヒャヒャヒャヒャ　首切りジャ・・」
⑥　本件ビラ３の裏面（別紙６）
「抗議先　組合つぶしに走り回る管理者　学院長Ａ」
（被告の主張）
本件各ビラに上記記載がなされていることは認めるが，これが原告Ａの人格を攻撃し，同人の名誉を著しく毀損するものであることについては争う。イ　本件各ビラが公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的をもって公表されたものであるか。
（被告の主張）
(ア)　本件各ビラに記載されている内容は，常時多数の教習生を受け入れ，かつ，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公共の機関たる自動車教習所における賃下げなどの労働条件の不利益変更をめぐる労使紛争にかかわるものであり，その帰趨は自動車教習の質にも影響しかねないのであるから，公共の利害に関する事項である。
(イ)　また，本件各ビラの趣旨は，Ｈが２２パーセントもの賃金切り下げを断行した上，原告Ａを使って露骨な不当労働行為を繰り返すことによって組合活動を妨害していることを批判し，組合活動に対する理解と支援を求めるものであるから，本件各ビラの配布行為が直ちに公益を図る目的に出たものにあたらないとはいえない。
（原告Ａの主張）
争う。
原告らの自宅は，労使紛争の発生場所であるＧから遠く離れており，自宅の近隣住民に被告の抗議内容を広く周知させる必要性は認め難い。被告はＨに対して過激な労働組合活動を行い，自らの要求を認めさせようとしたが，Ｈがこれに耐え，被告の不当な要求を認めようとしないことから，その組織内の一個人であり，特に会社の経営者でもなく資金力・組織力もない原告Ａに圧力を加え，これを畏怖せしめ，Ｈの従業員としての正当な業務遂行に対する私刑を加え，かつ，今後の業務遂行を萎縮させるという目的を持っていたことは明白である。
ウ　本件各ビラ内容の真実性
（被告の主張）
以下のとおり，本件各ビラ内容はいずれも真実である。(ア)　被告とＨとは，平成１２年３月以降，熾烈な労使紛争の状態にあり，その状況下において，原告Ａは，Ｈの意を受けて，同年４月以降Ｇにおける組合結成への動きを妨害し，さらに組合活動への支配介入行為を行ってきた。とりわけ，同年８月２４日，Ｄは，原告Ａと協議の上，Ｇにおける組合結成を察知して，Ｇ分会分会長であるＣに対する本件配転命令を発した。この組合つぶしを目的とした違法配転に対し，被告は，同年９月２日，Ｇにおいて，会社への抗議を申し入れるとともに，抗議集会を開いた。そして，同月１１日には，Ｃに対する本件配転命令等について不当労働行為救済申立を行った。(イ)　その後，同月１４日，原告ＡはＧにおいて組合加入への動きがみられる研修生（指導員になるために研修中の従業員）に対して，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。これは会社の意思である。」などと通告し（原告Ａは，同年７月ないし８月の研修生の採用にあたって，研修生に対し「１科目でも通ればよいから，１年以内で全科目合格してほしい。」と説明していたのであり，今回の試験で全科目合格するのは一般に難しく，原告Ａのかかる通告は実質的な解雇通告ともいえるものである。），また，同月１８日以降も研修生に対する嫌がらせを行い，研修生の組合加入への支配介入を行ってきた。(ウ)　原告Ａは，Ｇの「管理者」かつ「学院長」であるにもかかわらず，その権限は日常の教習業務の範囲内に限られ，人事権・経理財務上の権限等の一切はＨが統括管理しているなどと主張する。
しかし，「管理者」は道路交通法にその地位が規定されている公的な者であって，いわば学校長のような立場にあり，その去就についても広報される者である。また，「学院長」は各学院における従業員に対する労務担当の責任者であり，そのため，日常の教習業務や検定業務には従事していない。よって，原告Ａは，学院における一定の人事権を有していたものである。
（原告Ａの主張）
平成１２年８月２４日に，ＨがＣをＩに転勤するよう命じたこと（本件配転）は認めるが，それが違法配転であることを含めて，その余の事実は全て否認ないし争う。


被告が主張する組合結成の妨害や支配介入等といった行為は，事実無根であるか，学院長としての権限に基づき教習所の秩序を維持することを目的とするものか，従業員に対する業務上の指揮命令権限に基づき従業員の労働契約上の義務履行を促すことを目的とするものであり，いずれも正当である。また，そもそも，原告Ａは，Ｇの学院長であるが，その権限は単にＧの自動車教習所としての日常業務の管理運営に関する権限に限られる。Ｇで就業する従業員の採否の決定，給与・昇給・賞与の金額決定，配転，解雇等の人事に関する権限は原告Ａには一切なく，これらの事項はＨ本社が決定し，原告Ａは機械的にこれを執行していただけである。
(2)　本件デモ行進による原告らの住居の平穏侵害及び本件各ビラ配布による原
告らのプライバシー侵害について
（原告らの主張）
ア　被告は，平成１２年９月２３日，Ｈの事業とは全く関係のない場所である原告らの自宅周辺で抗議活動と称する本件デモ行進を行ったのであるが，このような個人の自宅を目的に多人数の組合員を動員して抗議を行うことは，原告らの住居の平穏を著しく侵害する行為である。
イ　本件デモ行進及び同年１１月１４日の本件ストライキ集会の際に被告が配布した本件各ビラには，原告らの自宅住所及び電話番号が記載されており，これにより原告らのプライバシーが侵害された。
現に，本件デモ行進当日深夜，配布された本件ビラ１を見てかけてきたと思われる無言電話があり，また，本件ストライキが実施された同年１１月１４日午後６時３５分ころには，原告ら自宅にＧの教習生を自称する匿名の人物から電話があり，応対した原告Ｂに対して「ビラを見た，Ａ院長に対して連絡を取りたい。」と求めた。
（被告の主張）
いずれも争う。以下に記載するとおり，原告らの住居の平穏ないしプライバシーに対する侵害はない。
ア　労働者のデモ行進，ビラ配布を含む広報活動は，労働者の団体行動権及び表現の自由に基礎を置くものであり，他者の人権との関係で制約を受けることがあるとしても，表現の自由の優位性，労働基本権の歴史的意義に鑑みれば，その制約は必要最小限でなければならない。よって，不法行為に基づく損害賠償請求が認められるためには，原告らの被った損害が，被告の労働基本権，表現の自由を制約してもやむを得ない程度に社会的受忍限度を超えたものでなければならない。イ　この点，本件デモ行進は，原告ら家族の外出中になされており，原告らは本件デモ行進及び本件ビラ１配布の事実について，事後的に知ったものに過ぎないこと，デモ行進が行われたのは当日１回限りであり，公安委員会に対する届出に基づいて適法に行われていること，被告組合員は，その後原告らの住居もしくはその近隣に抗議の目的で訪れたこともなければ電話をかけたこともないこと，ビラは各家のポストに入れたり，扉にひっかけるようにして張り付けるという配布方法であり，配布の範囲も，近隣のみにとどまるもので，近隣へのポスティングも，特定少数者に対するものであって期間，範囲，対象ともに極めて限定されたものであること，仮に本件デモ行進後に，原告らの自宅に無言電話があったとしても，それは１回のみであり，そもそもビラ配布との因果関係すら疑わしいことからすれば，本件デモ行進による住居の平穏及びプライバシー侵害は受忍限度の範囲内である。ウ　また，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布についても，それらビラは教習生を主たる対象としてＧ校内でのみ配布されこと，その内容は，ストライキヘの理解と協力を求めるものであり，このビラ配布は職場における団体行動に伴う広報活動であること，ストライキに対する理解を求めるということはストライキに至った経緯と原因に対して理解を求めるものであるから，ビラに原告Ａに対する抗議先が記載されたからといって何ら非難されるようなものではないこと，本件ストライキ集会そのものも整然と行われたこと，原告らが当日かかってきたと主張する電話について，仮にそのような電話があったとしても，その内容からして，一般人が不安恐怖を感じるということはまず考えられないし，原告Ｂ自身も，この電話に対して不安畏怖を感じている様子もないこと，原告Ａはこの電話を受けていないし，その後も架電者からの抗議を受けてもいないことからすると，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布によって，原告らが法的保護に値するような精神的被害を受けたとは到底考えられない。エ　このように，原告Ａの自宅住所及び電話番号がビラに記載されたことは，結果的には多くの抗議を生み出すことはなく，電話も因果関係が極めて疑わしいか，あるいは精神的被害に結びつかない２本のみであった。また，Ｈにおける労働者の窮状との均衡からしても，原告らへの精神的被害は法的保護に値するとはいえない。
以上より，原告らの住居の平穏ないしプライバシーが社会的受忍限度を超えて害されたとはいえない。
オ　特に，原告Ｂについては，本件各ビラに記載されているのは原告Ａに関するもののみであり，原告Ｂに関する記載は一切ないこと，住所地には原告Ｂも居住しているが，仮に本件各ビラの趣旨に賛同した人が原告ら宅に抗議の電話をかけてきたところで原告Ｂは当事者でない以上，内容について応対の義務がないこと，被告にとって当事者でない原告Ｂは何ら非難の対象ではないし，被告には彼女を脅かす理由は全くなく，またそのような行動をとったことも全くないことからすると，仮に原告Ｂが漠然とした不安を持つに至ったとしても，それは法律上保護されるまでのものではない。
(3)　組合活動としての違法性阻却
（被告の主張）
ア　本件デモ行進及び本件各ビラの配布行為は，組合活動としても正当であり，違法性はない。なぜなら，労働組合が情宣活動として行うビラ配布は，憲法２１条１項の表現の自由に基づく基本的人権として保障されているだけでなく，労働者の団結権，団体行動権に基づく組合活動として，憲法２８条により保障されているからである。
イ　本件において，Ｈは違法かつ劣悪な労働条件を労働者に強いながらこれに対抗するべく結成された被告分会に対する不当労働行為は激化する一方であり，かつ，分会からの要求に対してＨは全く応じなかったため，分会結成以後深刻な労使紛争が続いていた。とりわけ，度重なる被告からの団交申し入れないし要求書の提出にもかかわらず，会社による不当労働行為は止まることがなく，原告Ａは，Ｇの学院長兼管理者として，会社の意向を受けて，前記のような会社における不当労働行為の前面に立っていたのである。
このように，会社が違法かつ劣悪な労働実態を労働者に押しつける一方で，組合に対して不当労働行為を繰り返し，特に原告Ａがこれら不当労働行為の担い手となっていることを，被告が広く大衆に暴露し，組合に対する広い支援を求める行為は，団体行動権として保障された組合活動として正当な行為である。したがって，仮に本件デモ行進及び本件各ビラ配布により，原告Ａの名誉及び原告らの住居の平穏ないしプライバシーを侵害したとしても，その違法性は阻却される。


（原告らの主張）
争う。
(4)　損害額
（原告らの主張）
原告Ａは，被告の上記違法行為により，名誉を毀損され，さらに住居の平穏及びプライバシーの侵害を受け，著しい精神的苦痛を被った。また，原告Ｂも，原告Ａと同居する者として，住居の平穏及びプライバシーの侵害を受け，著しい精神的苦痛を被った。これらの精神的苦痛を慰謝料として換算すると，原告Ａが被った精神的苦痛は少なくとも５０万円を下らず，原告Ｂが被った精神的苦痛は少なくとも３０万円を下らない。
（被告の主張）
いずれも争う。
(5)　ビラ配布の差止請求について
（原告らの主張）
上記のとおり被告は平成１２年９月２３日及び同年１１月１４日に原告Ａの氏名及び原告らの自宅住所及び電話番号を記載した本件各ビラを配布しており，現にこのビラを見たと称する匿名の人物からも嫌がらせめいた電話が架かったことがあることからしても，原告らがこれ以上自らのプライバシーに属する事項を不特定多数の第三者に開示されることを差し止めるべき必要がある。よって，原告らは，そのプライバシー権に基づき，被告がその構成員ないしは第三者をして，原告らの氏名，自宅住所及び電話番号を記載したビラを配布することを予め差し止める権利を有する。
（被告の主張）
被告組合の分会員は，一時は１００名近くになったが，平成１４年２月以降，順次脱退しており，現在の分会員数はゼロである。したがって，Ｈグループの中に組合員は１人も残っていないという状態であるから，もはや分会員によるビラ配布がなされるという現実的な危険は全くない。
従って，差止請求についてはもはや訴えの利益がなく，却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等，証拠（甲１～４，乙３６，３７，４６～５０，５６，５７，７３，８６，８７，９５～９７，１０９～１１２，１１４，１１５〔いずれも枝番号も含む。〕，証人Ｅ，原告Ａ本人〔以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)本件デモ行進に至る経緯
ア　平成１２年３月ころより，Ｈ及びその関連会社であるＫの運営する各自動車教習所において，被告の労働組合が順次結成されるようになり，Ｉにおいては，同年４月ころ，被告の分会が結成された。
原告Ａの勤務するＧにおいても，同月１１日にＩの被告分会員らがビラを配布することがあり，同年７月２９日には，ＣらＧの従業員の一部を組合員とするＧ分会が結成され，Ｃが分会長となった。ただ，被告は，Ｇ従業員の過半数を組織していなかったため，直ちには公然化しなかった。
イ　同月下旬ころ，Ｃが有給休暇について原告Ａに対して意見をした際，同原告からなぜ詳しく知っているのかと問われたので，Ｆ（Ｉ分会長）から教わった旨述べたことがあったが，同年８月１７日，ＤがＧを訪れた際，同人はＣを応接室に呼び出し，「君はＩ分会のＦ君と連絡を取っているのか。」とＩ分会の分会長との関係を尋ねた。
ウ　同月２２日，原告Ａは，Ｈ本社に呼び出された。
エ　同月２４日，ＨはＣに対し，翌２５日からＩへ配置転換する旨（本件配転）を通知した。通常，同社において従業員の配置転換をする際は，本人の内諾を得て実施し，また，本人が拒否した場合でも時間をかけて説得をするなどしていたが，本件配転に関しては，本人に対する内示すらなく，２４日にＤから突然言い渡されたものであった。
被告は，同日，Ｈに対し，Ｃの組合加入とＧ分会結成を通知するともに，同月２６日にかけて抗議行動を行った。
オ　同月２５日に，被告役員であるＥがＣらとともに，Ｈ本社に要求書等を持参したところ，社長室には，Ｄのほか，原告Ａと労務担当者の３名が在室していた。
また，同年９月２日，被告がＧへの抗議行動を行った際，原告Ａは，被告組合員らにカメラを向けて写真を撮影した。
カ　ところで，Ｈでは，同年７月から同年８月にかけて，将来指導員になる研修生を採用した。そして，被告は，このような研修生に対しても組合加入を働きかけ，複数名が加入していた。
研修生が指導員になるためには，年２回行われる試験において合格する必要があるが，一度に全ての科目に合格する必要はなく，２，３回受験して全科目に合格するのが通常であり，次の試験は同年１０月７日に実施されることになっていた。原告Ａも，当初，研修生に対して，「全部の科目に不合格ならともかく，一つでも通れば，あと１年くらいで合格してほしい。」と説明していた。ところが，原告Ａは，同年９月１４日，研修生を集め，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。」などと言った。
これに対し，被告は，同月２２日，Ｇの研修生７名の組合加入を会社に通知し，原告Ａの上記発言を撤回するよう求めた。
(2)　本件デモ行進
被告は，同月２３日に原告Ａの自宅周辺でデモ行進及び情宣活動を行うことを計画し，同月１９日，兵庫県公安委員会に対し，本件デモと集会の届出を行ったところ，同月２２日，同委員会は，条件を付してこれを許可した。同月２３日午後，被告組合員数十名は，原告Ａの自宅マンション近くの公園に集合した。集会を終えた組合員らは，兵庫県公安委員会から許可された，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周するデモ行進（本件デモ行進）を行うとともに，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布した。本件デモ行進は，兵庫県公安委員会の指定した条件を遵守して行われ，時間としては３０ないし４０分程度であった。
原告らは，同日，偶然外出しており，本件デモ行進については帰宅した後に知ったものであった。その夜，原告ら宅に無言電話が１回あった。
(3)　本件ストライキに至る経緯
同年１０月６日，被告は，Ｈ及びＫとの間で団体交渉を持ったが決裂した。
同月１７日，被告は両社に対し，未払賃金問題，Ｃの配転問題，就業規則の不利益変更問題，研修生問題などについて要求書を提出し，団体交渉の開催を求め，同月２３日にも再度要求を行ったところ，両社は同月２４日，団体交渉を同年１１月１３日か同月１４日に開催する旨回答した。


(4)　本件ストライキ
被告とＨ及びＫとの団体交渉は，同月１４日午前１０時から開催されることになった。被告は，同交渉で前向きな回答が得られないときにはストライキを実施することとし，同月１３日午後１時１０分，会社に対してストライキ通告を行った。
同月１４日の団体交渉は，午前１０時から海員会館（シーガル神戸）で開催されたが，同日正午ころには決裂した。
そこで，被告は会社側に対し，通告どおりストライキを実施することを通知し，同日午後１時２０分から約１２時間にわたりストライキを実施した。Ｇにおいても同日午後１時２０分からストライキを実施したが，被告組合員らがＧ構内でストライキに突入するＧ分会の組合員に合流するため，入構しようとしたところ，原告Ａは門扉を閉めて，従業員以外の入構を拒否した。Ｇ分会長であるＣは，同日午後１時ころ，Ｇの従業員とともに構内に入って，Ｇ分会員と合流し，Ｇ構内に入れなかった被告組合員らと合同で，同日午後２時半ころから，門扉を挟んで集会を開催した（本件ストライキ集会）。これに対し，原告Ａは，ハンドマイクを使って構内からの立ち退きを求めた。被告は，かかる集会の際，登下校する教習生に対し，本件ビラ２，３を配布した。このうち本件ビラ２は被告の４分会で作成したものであり，本件ビラ３はＧの研修生が作成したものである。
同日午後６時３５分ころ，原告ら自宅に自動車学校の生徒と名乗る者から，原告Ａの所在や携帯電話の番号を問い合わせる内容の電話があった。２　争点(1)（本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損の成否）について(1)　争点(1)ア（本件各ビラ内容の名誉毀損性）についてア　本件ビラ１の表面（別紙１）の内容は，原告ＡがＣを会社に売り渡し，「組合つぶし」を図っているというものであるが，これは，Ｃの本件配転が，Ｇにおける被告分会の結成を妨害する違法な支配介入行為であり，かかる配転に原告Ａが学院長として関わっているとして，その違法性を指摘するものと認められる。また，本件ビラ１の裏面（別紙２）の内容は，原告Ａが，研修生を会社に売り渡し，「組合つぶし」を図っているというものであるが，これは，原告Ａが，Ｇ分会に研修生が加入することを牽制する目的で，「次の試験で合格しなければ辞めてもらう。」との実質的な解雇発言をしたとして，その違法性を指摘するものと認められる。
本件ビラ２，３における「組合つぶし」との指摘も，上記の意味における違法行為を指摘するものと認められる。
このように，本件ビラ１ないし３のビラ内容は，Ｃの本件配転及び研修生に対する上記発言を事実として摘示し，それらが「組合つぶし」を目的とする不当労働行為に該当するものであることを意見ないし論評として表明したものであると認められ，これにより，原告Ａの社会的名誉は毀損されたものと認められる。なお，本件ビラ３の表面（別紙５）のイラスト部分等は，「組合つぶし」を図る原告Ａを風刺したものに過ぎず，これによって原告Ａの名誉感情が害されることがあるとしても，同人の社会的評価を低下させるものとまでは認められない。
イ　ところで，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実にかかり，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，同意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があった場合には，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，違法性を欠くというべきである（最高裁昭和６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁各参照）。そこで，以下，上記による違法性阻却の余地について検討する。(2)　争点(1)イ（本件各ビラが公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的をもって公表されたものであるか）について
ア　本件各ビラの内容が公共の利害に関する事項であるか本件各ビラは，Ｈにおける違法行為（不当労働行為）に対して抗議する内容であるところ，確かに，抗議先として原告Ａの自宅住所及び電話番号が記載されてはいるものの，その内容は概ねＧにおける労働者の実情やＨの被告及びＧ分会に対する不当労働行為を指摘して，被告の組合活動に対する理解を求めるものであること，本件における抗議対象が，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公共の機関たる自動車教習所であることからすると，本件各ビラの内容は公共の利害に関する事項であると認められる。
イ　本件各ビラ配布の目的について
(ア)　本件デモ行進における本件ビラ１配布行為
被告は，本件デモ行進の目的について，Ｇが常時多数の教習生を受け入れる兵庫県有数の自動車学校であって，兵庫県公安委員会の認可を得て運転免許試験を行う公的機関であり，その学院長である原告Ａも公的人物であること，本件ビラ１の趣旨は，Ｈが原告Ａを使って露骨な不当労働行為を繰り返して被告の組合活動を妨害していることを批判し，被告への社会的支援を求めるとともに，地域住民に対しても原告Ａに対する抗議への支援を求めるものであるとして，専ら公益を図る目的であることを主張し，証人Ｅもこれに沿う証言をする。確かに，本件ビラ１において摘示される事実が公共の利害に関する事実であること等からすれば，本件デモ行進に，不当労働行為をやめさせるという目的があったことが認められる。しかしながら，Ｈは，被告との間で申入書や回答書等を相互に取り交わし，団体交渉も行っているのであって，被告との対応を拒んではいないこと（乙２の２，５，７～４７），原告Ａに対し抗議をするのであれば，同人の職場であるＧにおいて抗議をすれば足り，そのことに格別支障があったとも窺われないのに，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周し，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布した本件デモ行進は，原告らの自宅を標的として行われたものであったといわざるを得ないことからすれば，本件デモ行進の目的の中には，原告Ａ個人を攻撃する目的も併存していたと認めることができる。そうすると，本件デモ行進における本件ビラ１の配布行為について，専ら公益を図る目的でなされたものと認めることはできない。
(イ)　本件ストライキ集会におけるビラ配布行為


本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布行為については，本件デモ行進と異なり，労使紛争発生場所であるＧ周辺において配布されたものであり，本件ストライキ集会自体正当な組合活動と認められること，配布対象も主としてＧ教習生に対するものであること，上記のようにビラ内容が公共の利害に関する事項であることを併せ鑑みれば，その目的は組合活動によって影響を受け得る教習生に対して，被告の組合活動に対する理解と支援を求めるものと認められる。したがって，本件ストライキ集会における本件ビラ２，３の配布行為については，専ら公益を図る目的であったと認められる。(3)　争点(1)ウ（本件各ビラ内容の真実性）について
ア　Ｃの本件配転について
本件では，平成１２年８月２４日，ＨがＣに対して，翌２５日からＩへ配置転換する旨命じたこと（本件配転）については争いがないところ，前記認定のとおり，被告とＨとは平成１２年３月ころから熾烈な労使紛争にあったこと，Ｇにおいても同年７月２９日Ｇ分会が結成され，Ｃが分会長に就任したこと，Ｇ分会は従業員の過半数を組織するまで結成を明らかにしなかったこと，同年８月１７日，ＤがＣに対してＩの分会長であるＦとの関係を尋ねたことがあったことからすれば，同月２４日当時，被告はＧ分会に対するＨの動向について，相当警戒していたものと考えられ，かかる状況下でＨがＧ分会の分会長であるＣに対して，何らの内示もなく突然配置転換を言い渡したこと，Ｈにおいては，かかる突然の配置転換の例はあまり見られないことを併せ考慮すれば，被告が本件配転につき，Ｇ分会の結成を妨害するための不当労働行為であるとの疑念を抱くことは，労働組合として不当なものとはいえない。
また，この点に関し，原告Ａは，同人がＨの一従業員に過ぎず，その権限は単にＧの自動車教習所としての日常業務の管理運営に関するものに限られており，Ｇで就業する従業員の採否の決定，配転，解雇等の人事に関する権限は原告Ａには一切ないとも主張する。しかし，原告ＡがＧの学院長という地位にあり，人事に関する最終的な決裁権はないとしても，Ｇ内における，従業員の管理監督者であること（ＨグループであるＫの服務規程（乙７０）第８条には「学院長は，作業の監督，その適否，勤怠等につき常に公正に判断して配置，進退，賞罰等を適切に行うこと。」とあるところ，原告Ａ自身，本人尋問においてＨにも同様の服務規程があったことを認めている。），研修生の採用面接は原告Ａが行っていること（乙１１０～１１２）からすれば，人事について原告Ａに一定の評価権があると認められるのであり，配転通知２日前の同月２２日に原告ＡがＨ本社に呼び出されたこと，同月２５日にも，原告ＡがＤの下にいたことからすれば，本件配転について，原告ＡがＤに対して何らかの進言をしたと被告が考えることも不当とはいえず，併せて被告が同年９月２日に本件配転に対する抗議行動を行った際に，原告Ａが被告組合員に対してカメラを向けて撮影したことをも総合考慮すれば，原告Ａが不当労働行為の前面に立っていると被告が理解したとしても不当とはいえない。
イ　研修生に対する発言について
前記認定のとおり，原告Ａは同年７月ないし同年８月に採用した研修生に対して，当初「全部の科目に不合格ならともかく，一つでも通れば，あと１年くらいで合格してほしい。」と説明していたにもかかわらず，同年９月１４日には，「今度の試験で全部合格して指導員になれなかったら辞めてもらう。」などと突然前言を翻したこと，被告は，このころ研修生に対しても組合加入を働きかけ，複数名が加入していたこと，原告Ａの上記発言がＣの配転後になされたものであることをも併せ考慮すると，被告が原告Ａのかかる研修生に対する発言についても，「組合つぶし」の一環として，不当労働行為に当たるとの疑念を抱くことはやむを得ないところである。
ウ　以上からすれば，本件各ビラによってなされた原告Ａが組合つぶしの不当労働行為を行ったとの意見ないし論評の表明の前提とされたＣに対する配転（本件配転）及び原告Ａの研修生に対する発言に関する事実については，その重要な部分は真実であったと認められるし，それに基づく原告Ａの行為が不当労働行為であるとの意見ないし論評の表明に関しても，熾烈な労使紛争の最中にあっては，ややもすれば過激な表現になることもある程度やむを得ないことをも考慮すると，その表現は，労働組合の当該労使紛争における意見ないし論評の表明として許容される範囲内のものと認めることができ，これが，意見ないし論評の域を逸脱したものとは認められない。
(4)　小括
以上により，本件各ビラによる原告Ａに対する名誉毀損のうち，本件デモ行進において配布された本件ビラ１については，その目的が専ら公益を図るものと認めることができない以上，違法性は阻却されないが，本件ビラ２，３については，摘示した事項が公益に関するもので，専ら公益を図る目的に出たものであり，その重要な部分について真実であって，特に意見ないし論評の域を逸脱したものとは認められないことから，違法性が阻却されるというべきである。３　争点(2)（本件各ビラ配布による住居の平穏及びプライバシー侵害について）
(1)　住居の平穏について
前記認定のとおり，被告は，平成１２年９月２３日，原告Ａの自宅マンション前道路及びその周辺の限られた地域を２周する本件デモ行進を３０ないし４０分かけて行うとともに，周辺の家や沿道の人々に本件ビラ１を配布したものであって，本件デモ行進が原告らの自宅を標的として行われたものであったことは明らかというべきであり，本件デモ行進によって，原告らの住居の平穏は侵害されたものと認められる。


この点，被告は，原告らが本件デモ行進当時外出しており，デモがあったことについて事後的に知ったものに過ぎず，デモ行進自体は一回のみであったこと等をもって，受忍限度の範囲内にあると主張する。しかし，原告らが当日偶然外出していたとしても，客観的に住居の平穏を害する態様においてデモ行進がなされたと認められる以上，これにより原告らの住居の平穏が害されたというべきであり（原告らが外出していたことは慰謝料算定の一要素となるに過ぎない。），また，前記のとおり，原告Ａに対する抗議を行うのであれば，同人の職場であるＧにおいて抗議をすれば足りるのであって，その自宅周辺でデモ行進を実施しなければならないような特段の事情があるとも認められないことにも照らせば，たとえ原告ら自宅に対するデモ行進が１回のみであったとしても，本件デモ行進が受忍限度を超えたものであって，原告らの住居の平穏を侵害することは明らかである。
(2)　プライバシー侵害について
本件デモ行進及び本件ストライキ集会の際に被告が配布した本件ビラ１ないし３には，それぞれ抗議先として原告らの自宅住所及び電話番号が記載されていることが認められる。
この点についても，被告は前記のとおり受忍限度の範囲内であるとするが，原告ＡはＧに勤務しているのであるから，その抗議先としては，原告Ａの勤務先所在地及び電話番号を記載すれば足りるはずであり，あえて，原告Ａの自宅住所及び電話番号を記載する必要性は何ら認められない。
とするならば，原告Ａにはこれを受忍すべき理由もないのであるから，これについても受忍限度を超えるものであって，原告らのプライバシーを侵害することは明らかである。
(3)　なお，原告Ｂに関して，被告は本件各ビラには原告Ｂに関する記述はなく，抗議の対象ともなっていないとして，原告Ｂに対する住居の平穏及びプライバシーの侵害はないと主張する。しかし，原告Ｂも原告Ａと住所地において同居しているのであり，原告Ａと共に独立して住居の平穏及びプライバシー権の享有主体となりうることからすると，原告らの自宅に対するデモ行進により原告Ｂに対する住居の平穏を侵害したこと及び原告らの自宅住所及び電話番号が記載された本件各ビラを配布することにより原告Ｂに対するプライバシーを侵害したことがそれぞれ認められるというべきである。
４　争点(3)（組合活動としての違法性阻却）について以上のとおり，本件においては，①本件デモ行進による原告らの住居の平穏の侵害，②本件ビラ１配布による原告Ａに対する名誉毀損，③本件ビラ１ないし３の配布による原告らに対するプライバシー侵害がそれぞれ認められるところ，被告は，これらの行為は，会社の被告に対する不当労働行為の事実と原告Ａがその担い手であることを広く大衆に暴露し，被告に対する支援を求めるための組合活動であり，正当行為であるから違法性が阻却されると主張する。しかしながら，本件デモ行進及び本件ビラ１の配布において原告Ａの自宅を標的にする必要性が認められないこと，本件ビラ１ないし３に原告らの自宅住所及び電話番号を記載して広く周知させる必要性が認められないことは前記認定のとおりである。そして，その他に，これらの不法行為が組合活動として正当化されることを認めるに足りる証拠はない。
５　争点(4)（損害額）について
以上のとおり，①本件デモ行進によって原告らの住居の平穏が侵害されたこと，②本件ビラ１の配布によって原告Ａの名誉が毀損されたこと，③本件ビラ１ないし３の配布によって原告らのプライバシーが侵害されたことがそれぞれ認められる。
しかしながら，他方において，被告によるデモ行進は，本件デモ行進の１回のみであること，態様としても公安委員会の指定条件を遵守して実施されたものであること，当時原告らは外出していたこと，本件デモ行進及び本件ストライキ当日に原告ら宅にあった電話についても，一方は無言であり，他方も特に脅迫的な内容ではなく，回数についても各１回であること，前記認定のとおり，原告Ａの言動に，被告からすれば不当労働行為と評価せざるを得ない言動があったこと等をも併せ考慮すると，原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料としては２０万円，原告Ｂの精神的苦痛に対する慰謝料としては１５万円をもって相当と認める。
６　争点(5)（差止請求）について
原告らは，プライバシー権に基づいて原告らの自宅住所及び電話番号を記載したビラ配布の差止めを求めるが，被告のＨ及びＫにおける分会員は，平成１４年２月以降順次脱退し，現在，分会員は存在しないこと（証人Ｅ），本件以降デモもなく，抗議の電話もないこと（原告Ａ本人），原告Ａ自身今後デモ等がなされる危険性は感じていないこと（原告Ａ本人）からすれば，現在においては，もはや被告及びその分会員によるビラの配布がなされる現実的危険性は認められない。したがって，本件においては，そもそも差止めの必要性が認められないから，原告らの差止請求には理由がない。
７　結論
以上のとおりであるから，原告らの本訴請求は，主文１，２項の限度で理由があるからこれを認容することとし，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　上　　　田　　　昭　　　典
裁　判　官　　　太　　　田　　　敬　　　司
裁　判　官　　　北　　　岡　　　裕　　　章


主文
１　承継人サークルケイ・ジャパンは，１審原告Ａに対し，１８９万０７６２円及びこれに対する平成１０年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　１審原告Ａ，同Ｂ及び１審被告Ｃは，承継人サークルケイ・ジャパンに対し，連帯して，１３３万６７５２円及びこれに対する平成１０年５月４日から支払済みまで日歩５銭の割合による金員を支払え。
３　１審原告Ａ及び承継人サークルケイ・ジャパンのその余の各請求をいずれも棄却する。
４　控訴費用の負担は次のとおりとする。
(1)　１審原告Ａ及び同Ｂに生じたものの２分の１を同両名の，その余を承継
人サークルケイ・ジャパンの各負担
(2)　１審被告Ｃに生じたものの４分の１を同人の，その余を承継人サークル
ケイ・ジャパンの各負担
(3)　承継人サークルケイ・ジャパンに生じたものの１１分の５を同承継人の，１１分の５を１審原告Ａ及び同Ｂの，その余を１審被告Ｃの各負担５　この判決は，上記１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
（略語は，原判決に準じる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告Ａ
(1)　承継人サークルケイ・ジャパンは，１審原告Ａに対し，８５７万７００４円及びこれに対する平成１０年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　承継人サークルケイ・ジャパンの１審原告Ａに対する請求を棄却する。(3)　控訴費用は承継人サークルケイ・ジャパンの負担とする。
(4)　(1)につき仮執行宣言
２　承継人サークルケイ・ジャパン
(1)　１審原告Ａの承継人サークルケイ・ジャパンに対する請求を棄却する。(2)　１審原告Ａ，同Ｂ（両名を以下「１審原告ら」ともいう。）及び１審被告Ｃ（この３名を以下「１審原告ら３名」ともいう。）は，承継人サークルケイ・ジャパンに対し，連帯して６４６万９４２５円及びこれに対する平成１０年５月４日から支払済みまで日歩５銭の割合による金員を支払え。(3)　控訴費用は１審原告ら３名の負担とする。
(4)　仮執行宣言
なお，承継人サークルケイ・ジャパンの承継参加申立書の参加の趣旨の１項は請求権不存在確認請求との文言であるが，その趣旨は１審原告Ａの請求棄却を求めるものと解される（仮に，請求権不存在確認請求であるとしても，対象とする請求権につき１審原告Ａから訴求されているものであるから，確認の利益がない。）。
３　１審被告Ｃ
(1)　承継人サークルケイ・ジャパンの１審被告Ｃに対する請求を棄却する。(2)　控訴費用は承継人サークルケイ・ジャパンの負担とする。
４　１審原告Ｂ
本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面を提出しない（１審被告シーアンドエスの請求を争っていた原審口頭弁論の経緯に照らし，その承継人サークルケイ・ジャパンの請求を争うものと解される。）。
第２　事案の概要
１　本件の経緯及び各請求
本件は，愛知県に本店を置く１審被告シーアンドエス（旧商号サークルケイ・ジャパン株式会社）とフランチャイズ契約（本件契約）を締結して石川県加賀市でコンビニエンス・ストア・サークルＫ加賀黒瀬店（本件店舗）を開店した１審原告Ａらが，開店直後から売上が伸びず，経営に行き詰まって半年ほどで閉店に追い込まれたことに関し，各当事者が次の各請求をする事案である。なお，フランチャイズ契約においては，商標やノウハウ等を提供してロイヤルティ等を得る事業者をフランチャイザー，それらの提供を受けて個々のチェーン店を経営しロイヤルティ等を支払う事業者をフランチャイジーと呼ぶ。
（原審甲事件）
１審原告らが，本件契約を締結するに当たって１審被告シーアンドエスにおいて１審原告らに対し売上予測等に関し虚偽の事実を告げ，あるいは１審原告らに経営実態を告げないように他の加盟店経営者に口止めをするなどした等と主張して，１審被告シーアンドエスに対し，不法行為（詐欺，情報提供義務違反及び独占禁止法違反），契約締結上の過失（情報提供義務違反としての債務不履行），あるいは不当利得（詐欺取消，錯誤による契約無効）に基づいて，同契約を締結したことによって生じた損害又は損失並びに不法行為後又は催告後の民法所定の遅延損害金を請求したもの（各損害等につきそれぞれの請求を順位的併合関係とする。）。
（原審乙事件）
１審被告シーアンドエスが，１審原告らにおいて店舗経営を２４時間以上放棄したことを理由に本件契約を解除したと主張して，共同フランチャイジーである１審原告ら及び同契約の連帯保証人である１審被告Ｃに対し，本件契約及び連帯保証契約に基づき，本件店舗の閉店に伴う清算金及び契約解除の翌日からの約定遅延損害金の支払を求めたもの。
原審は，１審原告Ａの不法行為及び契約締結上の過失に基づく各請求の一部を認容し，１審被告Ｂの各請求を棄却し，１審被告シーアンドエスの本件契約及び連帯保証契約に基づく各請求を一部認容したところ，１審被告Ｂを除く双方当事者がこれを不服として控訴したものである。当審において，１審被告シーアンドエスから分割設立された承継人サークルケイ・ジャパンが訴訟参加し，１審被告シーアンドエスが脱退し，１審原告Ａが承継人サークルケイ・ジャパンに対する３個の請求（不法行為，契約締結上の過失及び不当利得）の関係を選択的と改めるとともに，それぞれの請求の原因を明確にし，整理した。
なお，上記１審被告シーアンドエスの脱退により，１審被告シーアンドエスに対する原審甲事件請求及び１審被告シーアンドエスからの原審乙事件請求に関する訴訟はいずれも終了し，原判決主文の当該各請求に関する部分は失効したものであり，上記承継人サークルケイ・ジャパンに対する請求及び承継人サークルケイ・ジャパンからの請求が当審での請求として審判の対象となる。
２　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認めることができる事実並びに争点は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第二の二及び三のとおりであるから，これを引用する（ただし，１審原告Ｂの請求に関する部分を除く。）。
(1)　引用範囲中の「被告会社の主張」をすべて「承継人サークルケイ・ジャパンの主張」と改める。


(2)　原判決３頁２０行目から２１行目にかけての「加盟者に経営させ，もしくは自ら直営している株式会社である」を「加盟者に経営させ（オーナー店又は加盟者経営店），もしくは自ら直営していた（直営店）株式会社であるが，平成１３年７月２日，商号を株式会社シーアンドエスに変更すると共に，商法３７３条に基づき承継人サークルケイ・ジャパンを分割設立し，営業の全部を同社に譲渡して，同社の持株会社になった」と，２４行目から２５行目にかけての括弧内を「１審原告Ｂは，上記１審被告シーアンドエス及び承継人サークルケイ・ジャパンの分割，営業譲渡等の事実を明らかに争わず，その余は当事者間に争いがない。」と，６頁２６行目の「合意解約する」を「合意解約が成立する」とそれぞれ改める。(3)　原判決９頁８行目の「本件契約を締結するに際し」を「本件契約締結前の平成９年９月１５日より前に」と，１０行目の「その旨」を「本件店舗の日商が５０万円と予測される旨」と，１２行目の「詐欺行為に該る。」を「詐欺行為に当たるので，１審原告Ａは１審被告シーアンドエスに対し，平成１０年８月２８日の原審甲事件第１回口頭弁論期日において，本件契約を取り消す旨の意思表示をした。」とそれぞれ改め，２３行目の末尾に「承継人サークルケイ・ジャパンは１審原告らが錯誤に陥ったことにつき重大な過失があると主張するが，１審被告シーアンドエスは，１審原告らが売上予測を調査してもこれを告知しない姿勢でおり，他の加盟店に対して売上実績の教示を口止めしていたのであるから，１審原告らの誤信について調査不足による重大な過失があるとすることはできない。」を加え，２４行目の「(三)　不法行為」を「(三)　情報提供義務違反等」と改める。(4)　原判決１０頁７行目末尾に「１審原告らが片山津インター店などへ聞き当たり調査をした際に１審被告シーアンドエスが口止めをしたのが本件契約締結後であったとしても，その口止めという積極的な欺罔行為のために，１審原告らは１審被告シーアンドエスによる詐欺行為を本件契約締結後早期に知ることができず，本件契約を解除する時期が遅れて膨大な損害を被った。」を加え，１１頁１１行目の「サークルＫ店舗」を「本件店舗」と，１６行目から１７行目にかけての「無効又は違法」を「違法」とそれぞれ改め，１２頁１３行目の次に改行して「(四)　１審原告らに錯誤が認められるとすれば，それは重大な過失によるものである。」を加える。(5)　原判決１２頁１６行目から１３頁２１行目までを次のとおり改める。
「(一)　損害ないし損失
(1)　ロイヤルティ
平成９年１０月から平成１０年４月までに支払った本件契約に基
づくロイヤルティ４３８万６２５４円
(2)　成約預託金
本件契約締結に当たって支払った成約預託金３０６万５０００円
(3)　人件費
１審原告Ａが，１審被告シーアンドエスの同意を得て，本件店舗の人件費をサークルＫ勘定に計上せず個人資金から支出した１４
２万５７５０円
(4)　合計　８８７万７００４円
(二)　１審原告Ａの各請求の原因である損害ないし損失(1)　不法行為責任（本件契約締結前後の詐欺，情報提供義務違反及び独占禁止法違反）に基づく損害は上記３(一)の(1)，(2)及び(3)である。
(2)　契約締結上の過失（情報提供義務違反としての債務不履行）に基づく損害は同(一)の(1)及び(2)である。
(3)　不当利得（本件契約締結前の詐欺による取消，錯誤無効）に基づく損失は同(一)の(1)，(2)及び(3)である。（なお，１審原告Ａは，本件店舗閉店の際に釣銭３０万円を１審被告シーアンドエスへ返還する義務があったので，３０万円を１審原告Ａに生じた損害ないし損失から控除した残金８５７万７００４円を請求する。）」
(6)　原判決１３頁２４行目の「指導援助等の」を「指導援助に対する」と，１４頁１９行目の「前記１のとおり」を「前記１（承継人サークルケイ・ジャパンの主張）の(六)のとおり」と，２１行目から２２行目にかけての「放置したものとして」を「放置したものと判断されるものとして」と，２２行目から２３行目にかけての括弧部分を「〔本件契約書（甲１）４５条１項(4)，以下単に条項のみを表示する場合は本件契約書の条項である。〕」と，１６頁５行目の「権利の濫用である。」を「信義則上許されず，その権利を濫用するものである。」とそれぞれ改め，９行目末尾に「また，自ら説明義務に反する状況が存在する以上，１審原告らの軽微な契約義務違反を主張するのは，クリーンハンズの原則に反し，許されない。」を，２０行目の次に改行して次をいずれも加える。
「６　相殺
（１審原告ら３名の主張）
(1)　１審被告シーアンドエスが１審原告らに対し上記５（承継人サークルケイ・ジャパンの主張）の(二)(1)①のサークルＫ勘定（ＦＣ勘定）３４６万７４００円の清算金請求権を有するとしても，同清算金は立地判断の誤りが先行した結果の加盟店に対する高度の指導援助義務違反という１審被告シーアンドエスの債務不履行により１審原告らが被った損害に当たる。
(2)　そこで，１審原告らは１審被告シーアンドエスに対し，平成１３年２月９日の原審甲事件第７回口頭弁論期日において，１審被告シーアンドエスの主張する清算金債務のうち３４６万７４００円につき，１審原告らが有する上記損害賠償請求権をもって対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（承継人サークルケイ・ジャパンの主張）
１審原告ら３名の主張する相殺の自働債権の発生は争う。また，成約預託金の一部とサークルＫ勘定の一部には重複があるから，重複部分についての相殺の抗弁は，成約預託金を損害とする甲事件請求と二重係属の関係になり許されない。」
第３　当裁判所の判断
１　はじめに
当裁判所は，１審原告ら３名が主張する詐欺取消及び錯誤無効は認められないが，情報提供義務違反の不法行為が肯定でき，これによる１審原告Ａの損害の一部を認められ（契約締結上の過失を肯定しても不法行為による損害を超えては認定できない。），承継人サークルケイ・ジャパンの主張する清算金請求権の一部も認められるものと判断する。その理由は以下のとおりである。


２　判断の前提となる事実経過（争点１）についての判断は，次のとおり改めるほかは，原判決１６頁２３行目から２６頁２２行目までのとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決１６頁２３行目の「甲１の１」から２５行目の「２４ないし３１，」までを「甲１の１，２，甲２の１ないし７，甲１３，１４の１ないし３，甲１５，１７の１ないし８，甲２０，２４，２５，２９，乙１，２，乙３及び４の各１，２，乙５の１ないし３，乙６，７の１ないし４，乙１５，１６の１，２，乙２０，２４ないし２９，乙３０及び３１の各１，２，乙４９，」と，１７頁５行目の「締結した。」を「締結し，店舗は同年１０月に新築した。」とそれぞれ改め，６行目の「Ｄ」を削る。(2)　原判決２３頁２２行目の「本件契約を解除する旨の意思表示をした。」を「１審被告シーアンドエスは同月３日に到達した内容証明郵便で本件契約を解除する旨の意思表示をした。」と改め，２６頁１７行目末尾に次のとおり加える。
「当審で提出された甲第３８号証の１，２（Ｅの陳述書）も，その内容の基本は明確な記憶がないというものであり，一方当事者代理人との面接により作成されたものであることを考慮すると，上記認定を左右するものということはできない。」
３　争点２（責任原因）について
(1)　詐欺について
１審原告ら３名の主張する詐欺の事実を認めることができないことは，次のとおり改めるほかは原判決２６頁２５行目から２８頁３行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決２６頁２５行目及び２７頁２６行目の各「原告ら」並びに２８頁２行目の「原告」をいずれも「１審原告ら３名」と，２７頁１２行目の「石川県内のサークルＫ既存店舗の平均日商値に達せず，」を「上記の方法で算出した日商予測３２万５０００円に達せず，現実の日商が平均１６万円に満たない額に低迷して，」と，２２行目の「とは認められない。」を「と認めるには足りない。」と，２４行目の「原告らを欺罔する認識が」を「既に判示の１審原告らに対して本件店舗の売上予測を具体的に告知しないで本件契約を締結した経過を考慮すると，１審原告らを欺罔する故意が」とそれぞれ改める。
(2)　錯誤について
１審原告ら３名の錯誤無効の主張については，動機の錯誤の存在を認めることができるが，これを要素の錯誤と解することはできず，仮にこれを肯定するとしても，重過失の存在が認められる結果，本件契約につき無効であるということはできないと判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは，原判決２８頁５行目から２９頁５行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決２８頁５行目及び２９頁５行目の各「原告ら」を「１審原告ら３名」と，２８頁１４行目の「上記」から１５行目の「としても，」までを「上記の動機が１審被告シーアンドエスに対して表示されていたことを認めることのできる証拠はないし，」と，２５行目の「また，」を「また，上記のとおり，１審原告Ａは，喫茶店やソープランド等を経営したことのある事業家であり，新規店舗を開店するには，その収益予測は容易ではなく，見込みの変動することも少なくないと考えられること等に加えて，」とそれぞれ改める。
(3)　情報提供義務違反等の不法行為について
１審原告ら主張の本件契約の締結とその履行に関する１審被告シーアンドエスの情報提供義務違反の不法行為については，これが認められると判断する。その理由は次のとおり改めるほかは原判決２９頁７行目から３３頁２６行目までのとおりであるからこれを引用する。原判決３３頁２１行目の「しかも，」から２６行目までを次のとおり改める。
「フランチャイズ契約は，自らの商標やノウハウ等を基にフランチャイズシステムを構築するフランチャイザーが，その指導と援助の下に資金を投下して同システム傘下の加盟店を経営しようとする者（フランチャイジーとなろうとする者）との間に，加盟店経営に関する継続的取引関係の合意をする契約である。フランチャイジーは，この契約により，フランチャイザーの商標やノウハウを利用して営業し，その指導や援助を受けられるメリットがあり，フランチャイザーは，フランチャイジーの資金や人的資源を活用して，自己の事業を拡大し，収益を得ることを目的としているものである。そして，多くの場合，フランチャイザーが予め作成している統一的契約書により契約する一種の附合契約であって，フランチャイジーとなろうとする者は，通常，小規模の事業者かこれを志す者であり，資金力も小さく，同システムによる営業についての知識や情報がフランチャイザーに比べて極めて少ない。これらを考慮すれば，信義則上，予定店舗を指定して加盟を勧誘するフランチャイザーは，フランチャイジーとなろうとする者に対して，予定店舗についての的確な情報を収集するとともに，収集して保有するに至った情報を，特に秘匿すべき事情のない限り，フランチャイジーとなろうとする者に開示し，フランチャイズ契約を締結するか否かの判断の資料として提供すべき義務，すなわち情報提供義務があると解するのが相当である。既に判示の経緯からすれば，１審被告シーアンドエスと１審原告らとの関係についても同様であったことは，容易に推認できるところであり，１審被告シーアンドエスには，１審原告らに対する情報提供義務を肯定できるところ，同１審被告は，不正確な売上予測情報の収集しかしなかった上に，収集した情報を１審原告Ａに提供しなかったものであって，１審被告シーアンドエスにおいて特にこれを秘匿すべき事情は認められないから，上記情報提供義務違反は明らかである。同提供義務違反は１審原告らに対する不法行為を構成するといわねばならない。」
(4)　独占禁止法違反について
１審原告ら主張の本件契約の締結について独占禁止法違反は認められないと判断する。その理由は原判決３６頁１０行目から３８頁２２行目までのとおりであるからこれを引用する。
４　争点３（損害）について
(1)　ロイヤルティについて
ア　ロイヤルティの性質，及びその支払が直ちに情報提供義務違反の不法行為に基づく損害とはいえないことについては，次のとおり改めるほかは，原判決３９頁２行目から１４行目までのとおりであるからこれを引用する。
原判決３９頁１２行目の「これをもって」から１４行目までを次のとおり改める。
「同支払相当額全額を，上記不法行為と相当因果関係のある損害と認めることはできない。また，１審原告Ａは，ロイヤルティ相当額は逸失利益損害に当たるとも主張するが，同原告において同額の利益を上げられたことを認めることのできる証拠はない。」


イ　しかし，証拠（甲２の１ないし７）によると，１審原告Ａが本件店舗を営業した６か月と８日間に１審被告シーアンドエスへ支払ったロイヤルティの総額は４３８万６２５４円であるところ，この間の本件店舗の営業により１審被告シーアンドエスが掌握する経理において合計２３５万１２７１円の赤字が発生した事実が認められる。そして，既に判示の事実関係によれば，１審被告シーアンドエスの情報提供義務違反がなければ，１審原告Ａにおいて，損失を生じさせてまで本件店舗の営業を開始したとは考えられないところであって，１審原告Ａが１審被告シーアンドエスへ支払ったロイヤルティ総額４３８万６２５４円のうち上記赤字に相当する金額は，１審被告シーアンドエスの情報提供義務違反の不法行為がなければ１審原告Ａに生じなかった負担として同不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。この赤字経営の期間は，上記のとおり本件店舗の営業開始から６か月と８日間という短期間にとどまるものであって，１審原告Ａにおいて本件店舗の収支を見極めるべき期間と考えられ，事業者の自己責任があるからといって，上記損害につき上記不法行為との因果関係を否定するのは相当でない。
(2)　成約預託金について
証拠（甲１の１の２６頁，乙３５）によると，本件契約締結に際して１審原告らが１審被告シーアンドエスへ差し入れた成約保証金３００万円の内訳は，①開業準備手数料１００万円，②研修費用３０万円，③加盟証拠金５０万円及び④商品等買取代金１２０万円であるところ，③は契約終了時に返還されるものであり，④はサークルＫ勘定に繰入れられて清算されることが認められるから，③と④は１審原告Ａに生じた損害に当たらないものである。①と②の合計１３０万円については，１審原告Ａの損害であると認められる。
(3)　人件費について
従業員給与を原告Ａが個人資金から支出したことについての的確な証拠はないうえ，これを支出したのであれば損益計算書において明確にされるべきであるのにこれをした節もなく，上記人件費分のみを取り上げて情報提供義務違反に基づく損害であると認めることはできない。
(4)　損害の合計
以上のとおり，１審原告Ａが１審被告シーアンドエスの不法行為により被った損害は，ロイヤルティのうちの２３５万１２７１円及び成約預託金関係の１３０万円の合計３６５万１２７１円となる。
５　争点４（過失相殺及び認容額）について
(1)　当裁判所は，１審原告らについても過失が認められ，４割の限度で過失相殺すべきものと判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは原判決４０頁１３行目から４１頁１０行目までのとおりであるから引用する。原判決４１頁６行目の「ないし契約締結上の過失」を削り，９行目の「３０６万５０００円」を「３６５万１２７１円」と，１０行目の「１８３万９０００円」を「２１９万０７６２円」とそれぞれ改める。
(2)　１審原告Ａは，本件店舗開店に際して預かった釣り銭用現金３０万円を閉店に際して返還すべきものとして，これを控除して本件請求をするので，上記請求の認容額はこれを控除した１８９万０７６２円となる。６　争点５（解除事由の存否並びに清算金の有無及び額）上記についての判断は，次のとおり改めるほかは原判決４１頁１７行目から４５頁７行目までのとおりであるからこれを引用する。(1)　原判決４２頁１行目の次に行を改め，「　１審原告ら３名は，１審被告シーアンドエスが自らの説明義務を怠りながら，１審原告らの軽微な契約違反を主張するのはクリーハンズの原則に反すると主張するが，既に判示の事実経緯によれば，１審被告シーアンドエスの解除と清算の主張がクリーハンズの原則に反するということはできない。」を加え，２行目の「そこで，清算金の額について検討するに，」を削り，３行目の「弁論の全趣旨によれば，」の次に「契約が解除された場合には，本件契約によりそれぞれの債務について清算を要することとなるところ，」を加え，４３頁１０行目の「原告ら」を「１審原告ら３名は，本件契約が詐欺取消，錯誤無効等により効力がないとして，解約違約金等の請求ができないと主張するが，本件契約について無効事由を認めることができないことは既に判示のとおりである。また，１審原告ら３名は，」と改める。
(2)　原判決４４頁１６行目から１７行目にかけての「上記解約違約金（５５３万６４７４円）については，」を「上記２(一)(3)の解約違約金（５５３万６４７４円）及び同(5)の２４時間補助違約金（１００万８０００円）については，」と，２５行目の「日商５０万円」から２６行目の「なっていることなど，」までを「日商５０万円はもちろんのこと，１審被告シーアンドエスが予測した日商３２万５０００円には遠く及ばず，同１審被告も様々な支援をしたのに，６か月余の間の平均日商が１６万円に満たない低額（原判決２２頁に認定の売上の平均）であったことが主な原因であって，同１審被告もそのような著しい売上げの低迷は予想外であったことを認めていることなど，」と，４５頁２行目の「その」を「上記解約違約金（５５３万６４７４円）及び２４時間補助違約金（１００万８０００円）の」と，７行目の「清算金の額は２３４万４７５２円」を「清算金の額は１，３３６，７５２円」とそれぞれ改める。
７　争点６（相殺）
１審原告ら３名は，１審被告シーアンドエスの主張する上記２(一)(1)のサークルＫ勘定上の債務相当額は１審被告シーアンドエスの指導援助義務違反の債務不履行によって生じたものであり，同債務不履行による損害賠償請求権によって相殺されたと主張する。しかし，既に判示のとおり，１審被告シーアンドエスに情報提供義務違反は認められるものの，指導援助についてはこれを尽くしていたと認められ，証拠（甲１の１）によれば，サークルＫ勘定とは，１審被告シーアンドエスとフランチャイズ加盟者との間で，開業後に加盟店経営に関する継続的取引によって生じた債権債務を交互計算の方法により決済する計算方法であり，これにより生じた清算金が上記情報提供義務違反と相当因果関係のある損害ということもできず，１審原告ら３名の主張する相殺の自働債権の発生の主張を認めることはできない。したがって，上記相殺の主張は理由がない。


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人が被控訴人に対して平成１２年５月２２日付けでした別紙物件目録記載の土地に係る平成１２年度固定資産課税台帳登録価格の審査の申出に対し，被控訴人が同年１０月３日付けでした決定のうち，前記土地の価格が８３５万円を超える部分の審査の申出を棄却した部分を取り消す。
(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）の平成１２年度固定資産課税台帳登録価格についての控訴人の審査申出を棄却する旨の平成１２年１０月３日付け決定を取り消す。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，その所有する土地について，平成１２年度土地課税台帳に登録された価格（本件価格。尾道市長が２４３１万９５０３円と決定したもの）は「適正な時価」（地方税法３４１条５号。控訴人は９９万５０００円であると主張。）を超えるものであるなどと主張して，被控訴人に対して審査請求を申し出たところ，同申出には理由がないとしてこれを棄却する旨の決定（本件決定）を受けたため，これを不服として，同棄却決定の取消しを求めた事案である。その余の事案の概要は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
原審は，本件土地の価格の評価に違法はなく，したがって，本件決定にも違法はないとして，控訴人の本件請求を棄却した。
これを不服として控訴人から提起されたのが，本件控訴事件である。２　当審における争点は，原審と同様であって，本件土地の価格の評価が違法であるかであり，この点についての当事者双方の当審における主張は，次のとおりである。
（控訴人）
(1)　本件土地の地目を介在畑とした認定は，次のとおり違法である。ア　評価基準（地方税法３８８条１項に基づき総務大臣〔本件当時は自治大臣〕が告示する固定資産評価基準）によれば，土地の評価は，土地の地目の別に定める評価方法によって行い，この場合において，土地の地目は，土地の現況によるものとされている。現況に照らせば，本件土地の地目は，一部畑，一部原野ないし山林とすべきである。
イ　評価基準は，宅地等への転用許可を受けた田畑及び田畑であっても宅地等への転用が確実と認められるものについては，転用後の当該土地とその状況が類似する土地の価額を基準とすべき旨規定している。評価基準がこのように規定するのは，このような土地（介在農地）は，実質的にみて宅地等としての潜在価値を有し，田畑と同様に評価することが不合理であって，宅地等との間に不均衡を生ずることになるためである。この趣旨からすれば，介在農地との認定を，農地転用届出書による所有者の主観のみにかからしめるのは相当でなく，公平な徴税という観点から，客観的経済的にされるべきである。そして，本件土地は，現実に宅地等として使用することが不可能であり，宅地等としての潜在的価値が全くないのであるから，介在畑と認定すべきではない。
ウ　本件土地は，一部畑，一部山林であり，両者は，現実的に担税力が異なるからこそ，転用許可以前は，両者を分けて評価されていたのである。転用許可後においても，転用可能性のある限度で介在畑と評価替えがされるべきであり，全体としてこれを行うのは誤りである。
(2)　本件土地の地目が介在畑であるとの認定が違法ではないとしても，本件価格は，次のとおり違法である。
ア　本件土地は，雑種地への転用を予定して転用許可を得た土地であるが，３９６平方メートルの準平地（畑）部分，１５９３平方メートルの山林部分からなっており，本件土地を宅地として造成するには，莫大な費用を要し，造成費控除としては９７パーセント程度が相当であって，尾道市が採用した４０パーセント造成費控除の範囲内で造成することは不可能である（土地の造成費相当額は，直接評価基準には定められていない。）。また，尾道市は，同市ａｂ丁目ｃ番ｄの土地（以下「本件標準宅地」という。）を標準宅地として，これに各種補正をして本件価格を決定しているが，本件土地には，里道しかなく（幅員１メートルの未舗装の道路），法規上建物を建てることができないのであり，このような宅地効用のない土地については，そもそも前提を異にするのであるから本件標準宅地から比準して価格を決定する方法では，適正な時価を算定することなどできない。以上のとおり，本件土地は，雑種地への転用が予定された介在畑であることを前提としても，極めて個別性の高い土地であり，単純に宅地に準じて評価したのでは，「適正な時価」を算定できないのである。すなわち，本件土地については，昀高裁判所平成１５年７月１８日第二小法廷判決（平成１１年（行ヒ）第１８２号事件）にいう，評価基準が定める評価の方法によっては，「適正な時価」を算定できない「特別な事情」がある場合にあたるのであって，その価格は，鑑定評価書（甲３８。以下「本件鑑定評価書」という。）記載の８３５万円と認められるべきである。
イ　前記のとおり，本件土地は雑種地への転用を予定されているものであるが，雑種地については，遊園地，ゴルフ場，鉄塔敷地，高圧線下の土地など，そもそもその価格の評価が多岐にわたる土地を含むものであり，雑種地であるということから，直ちに宅地に準じた評価を行うのは適当でない。当該土地を全体として，現況及び利用目的に重点をおいて土地全体を評価することこそ評価基準に則った評価というべきである。そうすると，本件土地は，雑種地ではあるが，現況は原野と山林であり，前記のとおり山林部分の面積が圧倒的に広く，全体としては山林として評価されるべきものである。
(3)　仮に，被控訴人による本件土地の評価が評価基準に合致したものであるとすれば，本件土地の評価額の決定は評価基準によるべきことを定める地方税法４０３条は，本件土地に適用される限り違憲であるといわざるを得ない。
（被控訴人）


(1)　当該土地の所有者が農地転用の意思を示しながら，なおその上に現況を調査して客観的に転用の可否を判断するような評価方法を地方税法及び固定資産評価基準は認めていない（この意味では，現況主義の例外にあたる。もっとも，評価の決定には，標準宅地の価格に各種補正を行い，可能な限り現況を反映した評価を行っており，現況主義を逸脱するものではない。）。所有者の農地転用の意思が示された場合，当該土地については，農地として利用されている土地と区別して，転用後の土地の地目に従って評価されるが，実質的にみても，それが公平な徴税という趣旨に適うものである。そして，控訴人の農地転用届出書によれば，本件土地を一体として資材置場（雑種地）へ転用することが予定されているのであるから，本件土地は全体として一体的に評価すべきであり，区分して評価することはできない。(2)ア　控訴人は，本件土地を資材等の仮置場として使用する目的で購入し，雑種地への転用申請をしたものであるところ，同目的に使用する限り，大規模な造成工事は必要でなく，平坦地部分に対する簡易な切土，盛土等の整地工事で十分利用することは可能であり，大規模な造成工事を行うことを前提とした評価方法によることはそもそも適切ではない。また，利用可能な土地の範囲も，控訴人が平坦地であると主張する３９６平方メートルに限定されるものではない。本件土地のがけ地割合を４０ないし５０パーセントとした尾道市長の認定からすると，少なくとも本件土地の半分は資材置場として利用可能であると判断できる。また，ａ県道の後背地に位置し道路幅１ないし２メートル程度の街路に沿接する住宅と畑が混在する地域であり，街路の状況，公共施設への接近状況，その他の宅地利用上の便について同一性がみられる本件土地の属する状況類似地域内で本件標準宅地を選定したことに誤りはない。
イ　本件鑑定評価書記載の本件土地の価格は，本件土地を個別的に評価して算定されたものであり，固定資産評価基準という法定の画一的基準を用いた比準方式とは目的も手段も異なる。固定資産評価は，法的拘束力をもつ評価基準に基づき短期間に限られた予算や人数により大量の土地全てを評価しなければならないものである上，まずはその市町村全体の，次に状況類似地域間での，各価格の均衡の確保が要求されている。このような固定資産の評価においては，個々の具体的な事情を逐一反映させることは不可能であり，個別的評価の結論をもって固定資産評価額の妥当性を論じることは適切ではない。
第３　争点に対する判断
１　本件土地の地目認定について
当裁判所も，尾道市長が本件土地を介在畑と認定したことに違法はなく，したがって，本件決定中，この点に関する判断にも違法はないものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中「第３　争点に対する判断」の「１　本件土地の地目認定に関する違法の主張について」（原判決１３頁４行目から１４頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，控訴人は，介在農地の認定を所有者の主観のみにかからしめるのは相当ではないと主張する。
しかしながら，農地法４条１項及び５条１項の規定により，宅地等への転用に係る許可を受けた田及び畑並びにその他の田及び畑で宅地等に転用することが確実と認められるものが宅地等介在農地とされているのであり，本件土地が農地転用の許可を受けた以上，これを介在農地と認定することに違法はないし，通常，農地転用の届出をする者は，当該土地の転用後の潜在的価値を前提として，同届出をするものと考えられるから，その主観にかからしめても特段不相当であるとはいえない。
また，控訴人は，本件土地の現況に照らし，介在農地の認定も，現況畑の部分に限定されるべきであると主張する。
しかしながら，控訴人は，本件土地について，特に区分することなく，一体として農地転用の届出をしたこと（乙７）からすれば，本件土地を一体として転用する予定であるものと解されるから，これを区分する理由はなく，控訴人の主張は採用できない。
２　本件価格について
(1)　固定資産税は，固定資産の資産価値に着目して，その所有者に課される財産税であり，固定資産の「適正な時価」（地方税法３４１条５号）で固定資産課税台帳に登録されたものがその課税標準とされているものである（同法３４９条１項参照）。そして，前記の「適正な時価」とは，当該固定資産の客観的な交換価値（以下「客観的時価」という。）をいうと解される。
もっとも，法（地方税法３８８条１項，４０３条１項）は，大量の固定資産について反復的，継続的に実施される評価を可及的に適正に行い，統一的な基準による評価を行うことによって，各市町村全体の評価の均衡を確保するとともに，評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消するため，固定資産の評価方法は評価基準によるものとしている。そうすると，評価基準に従った計算過程の一部に，当該固定資産の特殊事情が十分に反映されない事象が生じることもあると考えられるが，弁論の全趣旨によれば，そのような事象が生じた場合であっても，評価基準に従った計算結果が客観的時価を超えないように，いわゆる７割評価の経過措置等の制度が設けられているものと認められる。
したがって，当該固定資産の評価が評価基準に従って行われている場合には，その価格に一応の妥当性があるものと推認することはできるが，評価基準が定める評価の方法によっては当該固定資産を適切に評価することができないという特別の事情が存することにより，評価基準に従って評価された登録価格が客観的時価を上回ることが認められる場合には，当該登録価格は「適正な時価」を超えるものといわざるを得ず，その限度で違法となるというべきである（昀高裁判所平成１０年（行ヒ）第４１号・平成１５年６月２６日第一小法廷判決及び昀高裁判所平成１１年（行ヒ）第１８２号・平成１５年７月１８日第二小法廷判決各参照）。(2)　前記１において判示したとおり，評価基準によれば，本件土地は，宅地等介在農地として，「沿接する道路の状況，公共施設等の接近の状況その他宅地等としての利用上の便等からみて，転用後における当該田及び畑とその状況が類似する土地の価額を基準として求めた価額から当該田及び畑を宅地等に転用する場合において通常必要と認められる造成費に相当する額を控除した価額によってその価額を求める方法」により評価されることとなる。


そして，控訴人は，本件土地を雑種地に転用する旨の転用届を提出していたのであるから，本件における「宅地等」とは，雑種地のことであると解される。その評価については，評価基準第１章第１０節に規定があり，同規定によれば，雑種地（ゴルフ場等の用に供する土地及び鉄軌道用地を除く。）の評価は，雑種地の売買実例価額から評定する適正な時価によってその価額を求める方法によるものとされ，ただし，市町村内に売買実例価額がない場合においては，土地の位置，利用状況等を考慮し，付近の土地の価額に比準してその価額を求める方法によるものとされている（乙１）。また，証拠（乙１６，２３ないし２５及び原審証人Ａ）並びに弁論の全趣旨によれば，評価対象雑種地と状況の類似した雑種地の売買実例のあることは稀であるため，付近の土地の価額に比準して評価せざるを得ないのが実情であること，市街化区域内の雑種地は，宅地に比準して評価されるのが一般的であることが認められる。
そうすると，本件土地の評価を近隣の宅地に比準した点は，一般的な合理性を肯定することができ，それ自体評価基準に違反するということはできないというべきである。
(3)　しかしながら，本件土地については，評価基準が定める評価の方法によっては適切に評価することができないという特別の事情のあることが認められ，その結果，本件価格は，客観的時価を上回ったものというべきである。その理由は，次のとおりである。
ア　争いのない事実等に加え，証拠（甲１９ないし２２，２３の１ないし３，甲２４，２５，２８ないし３０，３７，３８，４２，乙６，７，１２ないし１４，１６，２７，２８，原審証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ａ，当審証人Ｅ及び原審における控訴人本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)　法規上，現状では，本件土地に建物を建てることができない。まず，本件土地に接している里道は，建築基準法に定義された道路に該当しない（同法４２条１項５号参照）ので，幅４メートルの接面道路を約１００ｍにわたって築造しなければならない。
さらに，本件土地は，宅地造成工事規制区域に指定されているので，宅地造成等規制法及び同法施行令に適合するように，東側のがけ地を補修しなければならない。
(イ)　上記の接面道路の築造及びがけ地の補修を行うためには，本件価格を大幅に上回る費用（測量士，一級土木施工管理技士のＤの計算によると９４５６万５０００円）がかかる。
ただし，上記の補修等を行っても，宅地として利用できる面積は約３０パーセントにすぎない。
このようなことから，本件土地を単独で造成等して宅地化することは採算がとれず，無理がある。また，周辺の農地と一体として開発する方法も考えられるが，幹線街路からの進入路（幅員６メートル）を確保することが困難であるし，現在の経済状況に照らしても，開発事業は現実的でない。結局，現時点において，本件土地は，現状の畑，山林のままとしておくのが，昀有効使用とみざるを得ない。
(ウ)　控訴人は，転用の目的を「雑種地」とし，「土木，園芸資材等の仮置場」に使うとして，農地法５条１項に基づく農地転用の届出をし，これは農業委員会に受理された。その際，控訴人は，本件土地上に倉庫を建てる予定を述べていた。
控訴人は，本件土地の取得後，本件土地上に倉庫を建てるためには，上記の接面道路の築造及びがけ地の補修をしなければならない旨を知った。そこで，控訴人は，建物を築造しないまま，本件土地の取得後，約半年間にわたり，本件土地の一部を土木園芸資材等の仮置場として利用していた。(エ)　広島地方裁判所尾道支部による本件土地の評価は，平成７年１１月３０日時点で５９６万７０００円，平成１０年３月２０日時点で２９８万４０００円，平成１１年３月１０日時点で９９万５０００円であった。また，控訴人が農地転用の届出をする以前の平成１１年度の本件土地の固定資産評価は，現況地目畑部分３９６平方メートルと山林部分１５９３平方メートルとを分け，前者を６６６万６６６０円，後者を２万４２８２円としていた（合計６６９万０９４２円）。
なお，本件土地付近においては，土地の価格にそれほど変動はなく，平成１１年度と平成１２年度では，ほとんど変わらないものが多い。(オ)　不動産鑑定士Ｅは，本件鑑定評価書において，前記のような本件土地の状況（道路開設及びがけ地補修の必要から本件土地を単独で宅地化するには莫大な費用がかかること等）及び近隣地域の状況を前提とし，本件土地を，市街化区域内の現況地目が畑・山林で，鑑定評価上は熟成度の低い宅地見込地地域内の宅地見込地とし（雑種地の概念はあいまいであり，市街地の駐車場利用のように宅地に近いものもあるが，本件土地は，雑種地への転用を予定して転用の届出がされ，土木園芸資材等の仮置場として使用されているとしても，宅地効用のない土地であるところから，熟成度の低い宅地見込地とする。），平成１２年度（同年１月１日時点）の本件土地の価格を８３５万円と評価している。
イ　以上の事実によれば，本件土地は，雑種地とする予定で農地転用届出がされたものの，宅地効用がなく，倉庫を築造することすらできず，宅地化するにしても，道路開設及びがけ地補修等に莫大な費用を要し，本件土地単独では，採算がとれず，現状の経済状況などをも勘案すれば，周辺土地を含んでの宅地化も著しく困難であるのであって，極めて個別性の高い土地であるといわざるを得ず，そもそも現況が宅地である本件標準宅地から比準する方法によること，造成費控除を４０パーセントとすることでは，本件土地の「適正な時価」を算定することはできない，すなわち，評価基準が定める方法によっては，「適正な時価」を算定することができない特別の事情が存する場合であるというべきである。そして，前記ア(オ)によれば，本件鑑定評価書の本件土地の評価方法には合理性が認められ，また，本件土地は極めて個別性が高いことからして，他に適切な評価方法を見い出すことも困難であるというべきであるから，本件鑑定評価書の８３５万円が平成１２年度の本件土地の「適正な時価」（客観的時価）であると認めるのが相当である。
ウ　これに対し，被控訴人は，本件鑑定評価書の本件土地の評価は，個別的な評価であって，近隣土地内での価格の均衡を維持しながら，短期間に限られた人員で大量に評価しなければならない固定資産評価額の妥当性を論じることは適切ではない旨主張する。


平成１７年(行ケ)第１００７５号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第２９１号）
口頭弁論終結日　平成１７年７月１４日
判決
原　　　　　　告　　　ニチゴー・モートン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　西藤    征彦
同　　　　            井﨑    愛佳
被　　　　　　告　　　株式会社名機製作所
訴訟代理人弁理士　　　萼    　経夫
同　　　　            宮崎    嘉夫
同　　　　            小野塚　　　薫
同　　　　            高    　昌宏
主文
１　特許庁が無効２００３－３５１３５号事件について平成１６年５月３１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の有する発明の名称を「積層方法」とする後記特許につき，被告が特許無効審判請求をしたところ，特許庁が無効審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「積層方法」とする発明につき，平成１０年１１月６日に特許出願し，平成１２年３月３１日に特許第３０５１３８１号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。
被告は，平成１５年４月１０日付けで，本件特許につき特許無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２００３－３５１３５号事件として審理した。原告は，審理の過程で，本件特許について，平成１６年３月１５日付けで訂正請求を行い（以下「本件訂正」という。），これに対し特許庁は，平成１６年４月２日付けで訂正拒絶理由通知を発した。
そして，特許庁は，平成１６年５月３１日，本件訂正は認められないとした上で，「特許第３０５１３８１号の請求項１～８に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年６月１０日原告に送達された。
(2)　発明の内容
ア　本件訂正前の発明（すなわち登録時の発明）の内容は，下記のとおりである。
「【請求項１】凹凸を有する基板１に，フィルム状樹脂２を積層するに当たり，真空積層装置３を用いて積層した後，真空状態を解放した状態でラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理することを特徴とする積層方法。
【請求項２】上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２を載置し，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にして，真空状態にした後，上部より大気を入れて積層する真空積層装置３を用いることを特徴とする請求項１記載の積層方法。
【請求項３】真空積層装置３による真空度が２ｈＰａ以下であることを特徴とする請求項１又は２記載の積層方法。
【請求項４】上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２及び下部プレート６の膜体８と基板１の間にそれぞれフィルム１３，１４を設けることを特徴とする請求項２あるいは３記載の積層方法。
【請求項５】上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２及び下部プレート６の膜体８と基板１の間にそれぞれ設けたフィルム１３，１４が連続走行可能なフィルムであることを特徴とする請求項４記載の積層方法。【請求項６】上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２及び下部プレート６の膜体８と基板１の間にそれぞれ設けたフィルム１３，１４がポリエチレンテレフタレートフィルム，ポリエチレンフィルム，ポリプロピレンフィルム，ナイロンフィルム，ポリイミドフィルム，ポリスチレンフィルム，フッ素化オレフィンフィルムのいずれかであることを特徴とする請求項４又は５記載の積層方法。【請求項７】ラミネーターロール４による加熱加圧処理条件が圧力１～１０ｋｇ／ｃ㎡，温度２０～２００℃，又は平面プレス装置４′による加熱加圧処理条件が圧力１～５０ｋｇ／ｃ㎡，温度２０～２００℃であることを特徴とする請求項１～６いずれか記載の積層方法。
【請求項８】フィルム状樹脂２が絶縁材料であること特徴とする請求項１～７いずれか記載の積層方法。」
なお，以下，本件訂正前の請求項を「旧請求項」と，本件訂正後のそれを「新請求項」といい，旧請求項１に係る発明を「訂正前発明１」等と，新請求項１に係る発明を「訂正発明１」等という。
イ　本件訂正後の発明の内容
平成１６年３月１５日付け請求に係る本件訂正後の発明の内容は，下記のとおりである（下線部が訂正部分）。なお，旧請求項４は削除され，以下順次繰り上げた。
「【請求項１】凹凸を有する基板１に，フィルム状樹脂２を積層するに当たり，真空積層装置３を用いて積層した後，真空状態を解放した状態でラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理する積層方法において，該真空積層装置３として，上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２とを，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間にそれぞれフィルム１３，１４を介在させて載置し，真空状態にした後，積層する真空積層装置を使用することを特徴とする積層方法。


【請求項２】上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２を載置し，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にして，真空状態にした後，上部より大気を入れて真空状態を解放し積層を完了する真空積層装置３を用いることを特徴とする請求項１記載の積層方法。【請求項３】真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下であることを特徴とする請求項１又は２記載の積層方法。
【請求項４】上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間にそれぞれ設けたフィルム１３，１４が連続走行可能なフィルムであることを特徴とする請求項２又は３記載の積層方法。【請求項５】上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間にそれぞれ設けたフィルム１３，１４がポリエチレンテレフタレートフィルム，ポリエチレンフィルム，ポリプロピレンフィルム，ナイロンフィルム，ポリイミドフィルム，ポリスチレンフィルム，フッ素化オレフィンフィルムのいずれかであることを特徴とする請求項２～４いずれか記載の積層方法。
【請求項６】ラミネーターロール４による加熱加圧処理条件が圧力１～１０ｋｇ／ｃ㎡，温度２０～２００℃，又は平面プレス装置４′による加熱加圧処理条件が圧力１～５０ｋｇ／ｃ㎡，温度２０～２００℃であることを特徴とする請求項１～５いずれか記載の積層方法。
【請求項７】フィルム状樹脂２が電気的絶縁材料であること特徴とする請求項１～６いずれか記載の積層方法。」
(3)　審決の内容
本件審決の内容は，別紙審決謄本の写しのとおりである。その理由の要旨は，本件訂正は，次に述べるとおり訂正前明細書に記載された事項の範囲においてなされたものでも，特許請求の範囲の減縮，誤記若しくは誤訳の訂正，又は明りょうでない記載の釈明のいずれでもないから許されず，かつ，訂正前発明２ないし４，８は不明確で特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないから無効である等としたものである。
なお，本件訂正が許されないとされた理由は，次の理由１ないし４のとおりである。
（理由１）
訂正発明１は，訂正前明細書に記載されていないから，本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものとはいえない。
（理由２）
訂正発明３は，訂正前明細書に記載されていないから，本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものとはいえない。
（理由３）
訂正発明３についての本件訂正は，新たな請求項を特許請求の範囲に追加するものであって，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとはいえないし，誤記の訂正や明りょうでない記載の釈明を目的とするものともいえない。
（理由４）
新請求項４及び５の両者の記載において，フィルム１３，１４が設けられる位置につき，「上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間」とする本件訂正は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものとはいえないし，特許請求の範囲の減縮や誤記の訂正を目的とするものともいえない。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決には，本件訂正を認めなかった違法があるのみならず，訂正前発明２ないし４，８は特許法３６条６項２号の要件を満たしていないから無効である等の誤った判断をした違法があるから，取り消されるべきである。
ア　取消事由１（本件訂正の適否の判断の誤り）
(ア)　訂正前発明１に係る訂正について
①　本件審決は，訂正発明１の真空積層装置は，前記(2)イの【請求項１】のように，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にし，かつ，上部より大気を入れるもの以外の真空積層装置を含む概念で特定されているが，訂正前明細書には，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にするもの以外の真空積層装置が記載されていたものとは認められないし，また，大気を入れる真空積層装置としては，上部より大気を入れるもの以外の真空積層装置が記載されていたものとも認められないから，本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではない（本件審決の「理由１について」。３頁３５行～５頁１４行），と判断した。
しかし，訂正発明１は，訂正前明細書記載の実施例２におけるフィルム１３，１４に着目し，訂正前明細書の図３及び図４のフィルム状樹脂２と基板１とを膜体７を膨張させて積層する際，フィルム状樹脂から滲み出す樹脂成分を「フィルム１３及び１４に付着させ，該フィルムを取り除くことにより，良好な回路基板が形成できる」（段落【００１５】）という効果を得るため，上記フィルム１３，１４を構成要件に加えるとともに，上記樹脂成分の滲み出しが，上下のプレート５，６とその膜体７，８を備えた真空積層装置３や平面プレス装置４′に基づくものであることを明確にするため，これを構成要件とし，さらに，真空積層装置３で得られた積層板には，基板の凹凸に基づき表面に凹凸があり，これをラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理して積層板表面の凹凸を平滑にし，後工程である回路形成時の密着不良をなくすことができる（段落【００１１】）ことに鑑み，ラミネーターロール４又は平面プレス装置４′をも構成要件としたものである。
そして，訂正前明細書の実施の形態（実施例１及び２）は，訂正前発明１の方法に用いる真空積層装置３の好適な一例を示したに過ぎないのであり，実施例１及び２の記載のみから訂正前発明１の真空積層装置を限定解釈することは，特許法７０条２項の趣旨に違反する。
②　次に，訂正前明細書（甲２）には，「凹凸を有する基板１に，フィルム状樹脂２を積層するに当たり，真空積層装置３を用いて積層した後，真空状態を解放した状態でラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理する積層方法」との記載（段落【０００６】），「図１，図２は本発明の積層方法に用いる装置の主要部の構造図であり，１は凹凸を有する基板，２はフィルム状樹脂，３は真空積層装置，４はラミネートロール，４′は平面プレス装置であり，更に５は上部プレート，６は下部プレート，７は上部プレート５の膜体，８は下部プレート６の膜体である。９は上部プレート５と下部プレート６とを密封係合するためのシールであり，１０は上部プレート５と下部プレート６を密封係合した後に，該密封内を真空状態にするための真空引き吸引口である。」との記載（段落【０００８】）があり，図１，２が示されている。


そして，訂正前明細書の真空積層装置３において上部プレート５及び下部プレート６あるいはどちらかのプレートを相対的に近接移動させてその対向面に膜体を介して密封係合状態にすることは，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平１１－１２９４３１号公開特許公報（甲３中の審判甲１），特開平１０－９５０８９号公開特許公報（甲２２）に記載のあるように，本件特許の出願前に当業者間で技術常識となっていた。また，訂正前明細書の真空積層装置３においては，上部より大気を入れているが，上部より大気を入れる目的は，上部プレート５の下面の膜体７を膨らませ，その膨張力を利用して基板１とフィルム状樹脂２を積層するものであるところ，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）に記載のあるように，膜体を膨らませその膜圧を利用してフィルム状樹脂と回路基板等の基板とを積層することは周知であり，その積層の際，上部プレート５から圧縮空気を導入してその上部プレート５に設けられている膜体７を膨らませるか，下部プレート６から空気を導入してその空気圧を利用して膜体８を膨らませるかのいずれかを選択することも，本件特許の出願前に当業者間で技術常識となっていた。したがって，訂正前明細書の前記記載に接した当業者であれば，前記技術常識に照らして，訂正前明細書の真空積層装置３において「上部プレート５及び下部プレート６あるいはどちらかのプレートを相対的に近接移動させてその対向面に膜体を介して密封係合状態にすること」及び「上部又は下部より大気を入れて膜体を膨らませること」は，訂正前明細書に記載されているのと同然であるものと理解することができるから，自明な事項として訂正前明細書に記載されているのに等しいにもかかわらず，本件審決は，これらの事項が記載されていないとの誤った判断をした。
(イ)　訂正前発明３に係る訂正について
①　本件審決は，訂正前明細書には，真空積層装置３における下部プレート６と上部プレート５とが密封係合することにより両プレート間に形成された空間部分は２ｈＰａ以下であることが記載されていたと認められるとした上で，訂正発明３は，上記空間部分以外の空間部分が２ｈＰａ以下であるものも包含する概念である「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下であること」を特定事項の一つとするもので，該真空積層装置は訂正前明細書に記載がないから，本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではない（本件審決の「理由２について」。５頁１５行～６頁１０行），と判断した。しかし，本件審決の上記記載によれば，訂正前明細書の「下部プレート６と上部プレート５との間に形成された空間部分」とは，「下部プレート６と上部プレート５の膜体７とシール９とで囲われた空間」を，それ以外の空間部分とは「上部プレート５とその膜体７との間の空間」をいうものと解されるところ，訂正前明細書（甲２）の実施態様の記載（段落【００１０】）を図１とあわせてみれば，「上部プレート５と膜体７との間の空間」と「下部プレート６と上部プレート５の膜体７とシール９とで囲われた空間」の両空間の真空度が２ｈＰａ以下であることは明らかであり，また，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）には，訂正前明細書の実施態様とは上下が逆の構造になっているものの，チャンバ（訂正前明細書の実施形態における下部プレート６と上部プレート５の膜体７とシール９とで囲われた空間に相当するもの）内を真空引きする際には，同時に下板と膜体との間を真空引きし，次いで下板と膜体との間を加圧して膜体を膨らませる構造が明示されているように，真空積層装置は上記両空間がなければ正常に作動しないことは技術常識であり，この技術常識に照らせば，訂正前明細書に明示されていなくても前記両空間の真空度が２ｈＰａ以下であることは記載されているに等しい事項である。したがって，上記事項が記載されていないとした本件審決の判断は誤りである。
②　次に，本件審決は，訂正前発明３は「真空積層装置によって真空にされる対象物につき，その真空度を２ｈＰａ以下にする」と特定された発明であるのに対し，訂正発明３は「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下である」と特定された発明であって，真空積層装置において，真空にされる対象物につき，その真空度を特定するものではないから，訂正発明３は，訂正前発明１ないし８のいずれにも由来するものではなく，本件訂正は新たな請求項を特許請求の範囲に追加するものである（本件審決の「理由３について」。６頁１１行～２５行），と判断した。
しかし，訂正前明細書（甲２）には，発明の実施の形態として「９は上部プレート５と下部プレート６とを密封係合するためのシールであり，１０は上部プレート５と下部プレート６を密封係合した後に，該密封内を真空状態にするための真空引き吸引口である。」（段落【０００８】）と記載されており，この記載において真空にするところは「該密封内」であり，この「密封内」とは「真空にされる空間」であることは図１ないし図４から明らかである。また，上記実施の形態では，積層する対象物は凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２であり，これらは，いずれも固形物であって，それ自体を真空にすることは不可能であり，仮に真空にされる対象物を基板１とフィルム状樹脂２との間の空隙と理解しても，その空隙は微細であって真空度の測定は不可能であるから，訂正前明細書には，「真空にされる対象物」の真空度が２ｈＰａであると記載されているのではなく，「真空にされる空間」の真空度が２ｈＰａであることが記載されていることは明らかである。
したがって，本件審決の上記判断は，用語の解釈を誤り，又は事実誤認に基づくものである。
(ウ)　訂正前発明５，６に係る訂正について


本件審決は，本件訂正前の旧請求項５及び６の記載において，フィルム１３，１４の設けられる位置が，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間又は下部プレート６の膜体８と基板１との間であることは明りょうであって，そうである以上，本件訂正後の新請求項４が訂正前の旧請求項５に由来し，また，同様に，新請求項５が旧請求項６に由来しているとして検討しても，本件訂正が明りょうでない記載の釈明を目的としていないことは明らかである（本件審決の「理由４について」。６頁２６行～７頁１１行），と判断した。しかし，本件訂正前の旧請求項５及び６の記載によれば，「上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２の間に，それぞれフィルム１３，１４を設け，下部プレート６の膜体８と基板１の間にそれぞれフィルム１３，１４を設けた」という構成と，「上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間にフィルム１３を設け，下部プレート６の膜体８と基板１との間にフィルム１４を設けた」という二つの構成が記載されているかのような解釈がなされる可能性があったので，本件訂正は後者であることを明りょうにする目的でなされたものであり，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであることは明らかであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
イ　取消事由２（無効理由の判断の誤り）
(ア)　訂正前発明２について
本件審決は，本件訂正前の旧請求項２には「「上部より大気を入れて積層する」との記載があり，この記載は「上部より大気を入れることにより積層する」や「上部より大気を入れた後に積層する」の，少なくとも二つの意味に理解され，同項の記載からでは，上記「上部より大気を入れて積層する」と記載された事項の意味が不明確となっている。」と認定し，請求項２の記載は特許を受けようとする発明が明確であることに適合していない（７頁３１行～８頁１行），と判断した。
しかし，本件訂正前の旧請求項２は真空積層装置３と明記しており，この真空積層装置３は，訂正前明細書（甲２）の実施の形態から明らかなように，「上部プレート５から大気を入れて膜体７を膨らませその膜体７の膨らみの圧力で積層する」ものであるから，本件訂正前の旧請求項２は，上部より大気を入れることにより積層する方法のみを示していることは明らかである。また，前記ア(ア)②のとおり，大気を入れて膜体を膨らませ，その膨らみの圧力で積層することは，真空積層装置においては技術常識であるから，本件審決が判示するように上部より大気を入れた後に積層するという解釈が生ずる余地はない。
(イ)　訂正前発明３について
本件審決は，本件訂正前の旧請求項３について，真空積層装置３による真空度が２ｈＰａ以下であると記載された事項は，技術的にまとまりがなく，同項の記載は不明確といわざるを得ないから，特許を受けようとする発明が明確であることに適合していない（８頁２行～２０行），と判断している。しかし，前記ア(イ)のとおり，訂正前明細書の記載及び本件特許の出願当時の技術常識に照らし，真空積層装置３は上部プレート５の真空引き吸引口１０を利用して大気圧を導入し，それによって上部プレート５に設けられた膜体７を膨らませてその膨らみの圧力によりフィルム状樹脂２と基板１とを積層するもので，同装置において真空度とは，上部プレート５と下部プレート６と下部プレート６の上面に設けられたシール９とで囲われた空間（上部プレート５と膜体７の間の空間部も含む。）の真空度のことであり，このような真空にされる空間以外に真空度が２ｈＰａ以下になる空間は存在しないことは明らかであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(ウ)　訂正前発明４について
本件審決は，本件訂正前の旧請求項４は旧請求項２又は旧請求項３を引用しており，旧請求項２には上部プレート５と下部プレート６が記載されているから，旧請求項４の上部プレート５と下部プレート６の関係は明瞭であるが，旧請求項３は旧請求項１を引用しているところ旧請求項１には上部プレート５，下部プレート６の記載がないから旧請求項４に記載されている上部プレート５，膜体７，フィルム状樹脂２，下部プレート６，膜体８，基板１又はフィルム１３，１４との関係が不明となっており，特許を受けようとする発明が明確であることに適合していない（８頁２１行～３２行），と判断している。
しかしながら，請求項記載の発明の用語が不明瞭である場合には，発明の詳細な説明を考慮してその用語の意味を解釈するものであることが原則（特許法７０条２項）であるところ，訂正前明細書（甲２）の真空積層装置３の実施例２には，上部プレート５，膜体７，フィルム状樹脂２，下部プレート６，膜体８及び基板１とフィルム１３，１４との関係が明示されており，このような実施の形態を参酌すれば，本件審決が不明瞭と認定する各部材の関係は明らかである。単に，請求項の記載のみを基準として発明の詳細な説明を参酌することなくなされた本件審決の上記判断は不当である。
(エ)　訂正前発明８について
本件審決は，本件訂正前の旧請求項８には「「絶縁材料」と記載があるが，絶縁材料には電気的に絶縁なものと熱的に絶縁なものが知られているが，前記記載の絶縁は如何なる意味のものであるかが明確でない」から，本件訂正前の旧請求項８の記載は特許を受けようとする発明が明確であることに適合していない（８頁３３行～３７行），と判断している。
しかし，訂正前発明８は，プリント回路基板を製造する目的でなされたものであるところ（訂正前明細書（甲２）の段落【０００１】の【発明の属する技術分野】），特開平５－６７８８１号公開特許公報（甲２０）に記載のあるように，多層回路基板の回路は電気回路を示すこと及びその回路に用いるフィルム状樹脂には電気絶縁性が求められることは当業者の技術常識であるから，当業者においては絶縁材料と記載されていれば，当然電気絶縁材料と理解するのであるから，本件審決の上記判断は，誤りである。
ウ　取消事由３（理由不備）
本件審決は，結論として訂正前発明１～８は特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないから無効である旨判断しているが，訂正前発明１，５ないし７に係る発明が無効であることの理由が記載されていないから，特許法１５７条２項４号の規定に違反するものとして取り消されるべきである
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
以下に述べるとおり，本件審決には，原告主張の違法はない。
(1)　取消事由１について
ア　(ア)に対して


(ア)　本件訂正前の旧請求項２に記載された「真空積層装置」は，「下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にして，真空状態にした後，上部より大気を入れて積層する」という事項を必須の発明特定事項としているのに対し，本件訂正後の新請求項１は，上記事項を備えない真空積層装置を対象としているものであるが，このような真空積層装置は，訂正前明細書に開示又は示唆されていたとはいえないから，訂正前発明１を訂正発明１とする本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものとはいえない。(イ)　原告主張の特開平１１－１２９４３１号公開特許公報（甲３中の審判甲１）は，被告の特許出願に基づいて，本件特許の出願日（平成１０年１１月６日）から約半年後の平成１１年５月１８日に出願公開されたものであって，本件特許の出願時点では公開されていなかったから，上記公開特許公報の記載を根拠として真空積層装置３において「下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封状態にすること」を「上部プレート５を下降させて下部プレート６と密封状態にすること」に変更することは当業者の技術常識であるとはいえない。特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）が存在するからといって，訂正前明細書に上部より大気を入れるもの以外の真空積層装置が記載されていたとはいえないことは明らかである。また，「下部より大気を入れて膜体を膨らませる」は，上記各公開特許公報では，特許請求の範囲に記載された発明を特定する事項として記載されており，単なる従来技術として記載されたものではないから，この「下部より大気を入れて膜体を膨らませる」という事項に基づいて，「上部より大気を入れて膜体を膨らませるか，下部より大気を入れて膜体を膨らませるかのいずれかを選択すること」は，当業者の技術常識であるとは直ちにはいえない。
イ　(イ)に対して
(ア)　本件訂正後の新請求項３は，「真空積層装置における下部プレート６と上部プレート５とが密封係合することにより両プレート間に形成された空間部分」以外の空間部分をも包含する「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下であること」を発明特定事項の一つとするものであるが，この「真空積層装置３内の真空度」という事項は，訂正前明細書（甲２）に記載されていたとはいえない。また，本件訂正前の旧請求項３は，旧請求項１又は２を前提とする発明であるが，旧請求項１又は２のいずれにも「真空積層装置３内の真空度」という事項に関連する記載がないだけでなく，本件訂正前の旧請求項４～８のいずれにも上記事項を示唆する記載はない。
(イ)　特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）が存在するからといって，訂正発明３を特定する事項が訂正前明細書（甲２）に記載されていたとはいえない。
ウ　(ウ)に対して
本件訂正前の旧請求項５及び６においては，フィルム１３，１４が設けられる位置が，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間又は下部プレート６の膜体８と基板１との間であることは明りょうであるといえるから，訂正前発明５を訂正発明４と，訂正前発明６を訂正発明５とする本件訂正は，明りょうでない記載の釈明を目的としてなされたものではないし，特許請求の範囲の減縮や誤記の訂正を目的とするものともいえない。
(2)　取消事由２について
ア　(ア)に対し
訂正前発明２について訂正前明細書（甲２）には「上部より大気を入れて積層する」という記載は存在するが，「上部プレート５から大気を入れて膜体７を膨らませその膜体７の膨らみの圧力で積層する」という記載は見当たらないから，訂正前明細書の上記記載から「上部より大気を入れることにより積層する」ことを意味するのか，あるいは「上部より大気を入れた後に積層する」ことを意味するのか明確に理解することができないとした本件審決に誤りはない。また，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）に記載のあるように，大気を入れて膜体を膨らませ，その膨らみの圧力で積層することは，技術常識であるかもしれないが，これらの証拠が存在するからといって，訂正前発明２を特定する事項に係る記載は，特許を受けようとする発明が明確であることの要件に適合しているとは直ちにいえない。
イ　(イ)に対し
本件審決が認定するように本件訂正前の旧請求項１又は２には「真空状態」という記載があるが，真空度で規定される事項は記載されていないから，本件訂正前の旧請求項１又は２を前提とする旧請求項３の発明を特定する事項である「真空積層装置３による真空度」という事項は，旧請求項１又は２に記載の事項との技術的関係が不明であるといえる。
また，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（甲１８），特開平８－３３２６４６号公開特許公報（甲１９）に記載された技術常識を考慮したとしても，依然として，本件訂正前の旧請求項３と旧請求項１又は２との技術的関連が不明であるといえるから，訂正前発明３を特定する事項に係る記載は，特許を受けようとする発明が明確であることの要件に適合しているとはいえない。
ウ　(ウ)に対し
本件訂正前の旧請求項４は，旧請求項２又は３を前提とし，また，旧請求項３は，旧請求項１又は２を前提としており，これらの記載をそのまま解釈すると，訂正前発明４を特定する事項である「上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２及び下部プレート６の膜体８と基板１の間にそれぞれフィルム１３，１４を設ける」という事項は，訂正前発明１及び３を特定する事項のうち，どの事項に基づくものなのか不明であり，依然として，旧請求項４と旧請求項１又は３との技術的関連が不明であるといえるから，訂正前発明４を特定する事項に係る記載は，特許を受けようとする発明が明確であることの要件に適合しているとはいえない。
エ　(エ)に対し
訂正前発明８は，訂正前発明１～７のいずれかを前提とし，これらの発明では「凹凸を有する基板」を発明特定事項としているが，単に「凹凸を有する基板」という記載では，「基板」を構成する材料が電気的な絶縁材料から構成されるものであるのか当業者であっても一義的にとらえることはできないといえるから，本件訂正前の旧請求項８の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることの要件に適合しているとはいえない。
(3)　取消事由３について


特許法４９条は，「審査官は，特許出願が次の各号のいずれかに該当するときは，その特許出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。」，５１条は，「審査官は，特許出願について拒絶の理由を発見しないときは，特許をすべき旨の査定をしなければならない。」と規定し，更に１２３条は，「特許が次の各号のいずれかに該当するときは，その特許を無効にすることについて特許無効審判を請求することができる。」として，同条１項４号は，「その特許が第３６条第４項第１号又は第６項（第４号を除く。）に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたとき。」と規定している。これらの規定によれば，特許法は，一つの願書に複数の請求項が記載されている場合，一つの請求項に係る発明について特許をすることができないときは，他の請求項が独立請求項であるとか従属請求項であるとかにかかわらず，特許出願の全体について拒絶査定あるいは特許査定をすることを予定しているものといえる。
そうすると，本件審決が，訂正前発明２ないし４，８を特定する事項に係る記載が特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないと認定し，結局，本件訂正前の旧請求項１～８に係る特許は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない旨判断したことに誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)ア・イ（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件訴訟の争点は，本件審決が原告の平成１６年３月１５日付け本件訂正請求を認めなかったことの適否（取消事由１），及び，仮に同訂正請求を認めなかったことが適法であるとしても，本件審決が旧請求項１ないし８につき無効事由があるとしたことが適法といえるか（取消事由２，３），である。以下，順次判断する。
２　取消事由１（本件訂正の適否の判断の誤り）の有無
(1)　訂正前発明１に係る訂正について
ア　本件審決は，「訂正発明１は，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にし，且つ，上部より大気を入れるもの以外の真空積層装置を包含する概念である「上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２を，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間にそれぞれフィルム１３，１４を介在させて載置し，真空状態にした後，積層する真空積層装置」を特定事項の１つとするものである」（３頁末行～４頁７行），記載ア・イ・ウとして「ア．「更に本発明では，図３，図４に示す如く，上記の真空積層装置において，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２及び下部プレート６の膜体８と基板１の間に，更に必要に応じ上下ラミネーターロール４と基板１とフィルム状樹脂２の積層体の間，平面プレス装置４′の上下プレスプレートと基板１とフィルム状樹脂２の積層体の間に，それぞれフィルム１３，１４を設けることが好ましく，特には該フィルム１３，１４が連続走行可能なフィルムであることが好ましい。ここで，図３，図４中の１５及び１６はフィルム１３，１４を連続走行させるためのフィルムの巻だしロールと巻き取りロールである。」（段落【００１３】）」，イ．「１０は上部プレート５と下部プレート６を密封係合した後に，該密封内を真空状態にするための真空引き吸引口である。」（段落【０００８】８～１０行，特許公報の段落【０００８】１０～１２行を参照。）」，ウ．「下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合し，上下の真空引き吸引口１０より吸引し，２ｈＰａ以下，好ましくは１ｈＰａ以下の状態まで真空にした後，上部より大気を中に入れて真空状態を解放し，」（段落【００１０】２～５行，特許公報の段落【００１０】３～７行を参照。）」とした上，「下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にする真空積層装置は，記載ウによれば，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にする態様のものが記載されていたと認められるものの，記載ア及びイをみても，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にするもの以外の真空積層装置が記載されていたとは認められないし，また，大気を入れる真空積層装置としては，記載ウによれば，上部より大気を入れる態様のものが記載されていたと認められるものの，記載ア及びイをみても，上部より大気を入れるもの以外の真空積層装置が記載されていたとは認められない。」（４頁３３行～５頁４行）として，訂正発明１の真空積層装置は訂正前明細書に記載がないから，訂正発明１は訂正前明細書に記載されていたとはいえず，本件訂正は訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではない，と判断した。これに対し原告は，本件特許の出願前に，訂正前明細書の真空積層装置３において上部プレート５及び下部プレート６あるいはどちらかのプレートを相対的に近接移動させてその対向面に膜体を介して密封係合状態にすること，膜体を膨らませその膜圧を利用してフィルム状樹脂と回路基板等の基板とを積層する際，上部プレート５から圧縮空気を導入してその上部プレート５に設けられている膜体７を膨らませるか，下部プレート６から空気を導入してその空気圧を利用して膜体８を膨らませるかのいずれかを選択することは，いずれも当業者間で技術常識となっていたことに照らし，訂正前明細書の真空積層装置３において「上部プレート５及び下部プレート６あるいはどちらかのプレートを相対的に近接移動させてその対向面に膜体を介して密封係合状態にすること」及び「上部又は下部より大気を入れて膜体を膨らませること」は，自明な事項として訂正前明細書に記載されているのに等しいにもかかわらず，本件審決は，これらの事項が記載されていない等の誤った判断をした旨主張する。


そして，訂正前明細書（甲２）には，「【従来の技術】近年，電子機器の小型化，高性能化に伴いプリント回路基板の高密度化，多層化が進行している
かかるプリント回路基板の多層化においては，熱硬化型樹脂組成物又は感光性樹脂組成物を絶縁層として使用し，予め形成した内層回路の上に……該熱硬化型樹脂組成物又は感光性樹脂組成物からなるフィルム状樹脂を積層し，更に銅メッキを施した後，再度フォトレジストフィルムを用いて光によるパターニングを行い，回路を形成する方法，いわゆるビルドアップ工法が有効に用いられている
」（段落【０００２】），「特に絶縁層として用いる熱硬化型樹脂組成物又は感光性樹脂組成物層の積層において，フィルム状樹脂を用いる場合は，特開平５－２００８８０号公報に記載の如き真空積層装置が用いられる
」（段落【０００３】），「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，特開平５－２００８８０号公報に記載の装置を用いて，凹凸を有する基板とフィルム状樹脂を積層する場合，該基板にフィルム状樹脂を追従させるようにすると，該基板の凹凸が反映し，積層樹脂表面に凹凸が生じる
該積層樹脂表面の凹凸は，次工程の回路形成時に密着不良や追従性不良，外観不良等の問題が生じることになる
最近の多層化に伴う技術の高度化を考慮すると，良好な追従性及び基板とフィルム状樹脂間に生じる小さな気泡（マイクロボイド）の抑制が重量（判決注・「重要」の誤り）であり，更にビルドアップ工法においては積層後の表面平滑性が重量（判決注・「重要」の誤り）である
」（段落【０００４】），「特に本発明では，上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２を載置し，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にして，真空状態にした後，上部より大気を入れて積層する真空積層装置３を用いることが高真空性，高追従性の点で好ましい
」（段落【０００７】），「【発明の実施の形態】以下に，本発明を図１，図２，図３及び図４を参考にして詳細に述べる
但し，これに限定されるわけではない
図１，図２は本発明の積層方法に用いる装置の主要部の構造図であり」（段落【０００８】），「本発明で好ましく用いられる真空積層装置では，下部プレート６の膜体８上に凸凹を有する基板１及びフィルム状樹脂２を載置し，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合し，上下の真空引き吸引口１０より吸引し，２ｈＰａ以下，好ましくは１ｈＰａ以下の状態まで真空にした後，上部より大気を中に入れて真空状態を解放し，下部プレート６を上部プレート５から離して下方に移動させ，該基板１とフィルム状樹脂２の積層が完了するのである
」（段落【００１０】），「【発明の効果】本発明の積層方法は，凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２を積層するに際して，真空積層後，真空状態を解放した状態で，ラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理を施すため，フィルム状樹脂の追従性がよく，更に積層板の表面平滑性に優れるので，多層回路基板を製造するためのビルドアップ工法に非常に有用な積層方法である
」（段落【００２６】）との記載がある
また，図１及び図２を用いて説明した実施例１（段落【００２０】，【００２１】），図３及び図４を用いて説明した実施例２（段落【００２２】，【００２３】）の記載がある
これらの記載を総合すれば，①訂正前明細書（甲２）には，相対向して近接遠退可能な上部プレート５と下部プレート６を有し，膨らませて被成形材を加圧する膜体を備え，上記両プレートを近接させて被成形材を密封空間に収容して真空引きした後に上記膜体を膨らませて加圧することにより積層する真空積層装置３の記載があること，②訂正前明細書（甲２）の図１及び図２を用いて説明した実施例１，図３及び図４を用いて説明した実施例２には，下部プレート６を持ち上げて上部プレート５とを膜体７，８を介して密封係合状態にし，かつ，上部より大気を入れて膜体７を膨らませる構造の真空積層装置３等が示されていること，③　訂正前明細書（甲２）には，上記②の構造以外の真空積層装置３の明示の記載はないものの，真空積層装置３を含む訂正前発明１の実施形態を図１ないし４に記載された実施例１及び２に限定していないこと，④前述した特開平５－２００８８０号公報に記載の真空積層装置を用いて，凹凸を有する基板とフィルム状樹脂を積層する場合において，基板にフィルム状樹脂を追従させるようにすると，基板の凹凸が反映し，積層樹脂表面に凹凸が生じ，次工程の回路形成時に密着不良や追従性不良，外観不良等の問題が生じるという課題を解決するため，訂正前発明１は，真空積層装置を用いて積層した後に，ラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理を施すことにより，フィルム状樹脂の追従性がよく，積層板の表面平滑性が優れるという効果を奏しようとするものであり，この加熱加圧処理を施すのに支障のないものであれば，訂正前発明１において使用する真空積層装置の構造等を制限する必要性はないことが認められる
ウ(ア)　加えて，特開平１０－２８６８３９号公開特許公報（平成１０年１０月２７日出願公開，甲１８）には，「【従来の技術】真空積層装置により各種被成形材料を積層する場合において……特に凹凸部分を有する回路基板の表面に，フィルム状フォトレジスト形成層を積層する場合に，被成形材間にボイドの発生をさせないための真空積層方法として，一方に固定膜あるいは固定板，他方に可動膜が配置された密閉チャンバ内に，貼り合せようとする部材，すなわち，回路基板の表面にフィルムを隣接して位置させ，基板の凹凸部分とフィルムのフォトレジスト形成層の間及びチャンバ内の絶対気圧を１気圧以下に減圧させて前記部材を加熱し，回路基板の凹凸部分とフィルムのフォトレジスト形成層の間の減圧を保ったまま前記可動膜を対向側にむけて１気圧以上の圧力を加えて，前記可動膜を介して前記部材を前記固定膜または固定板に押しつけることにより，前記部材を貼り合せ，その後，密閉チャンバ内の減圧を解除することにより，基板の凹凸部分とフィルムのフォトレジスト形成層との間の接触を空気圧的に達成するものが知られている
なお，前記可動膜を対向面両側に設けることもある
」（段落【０００２】），「この真空積層方法において用いられる真空積層装置は，例えば図５に示すような構成により実施されている


イ　そこで検討するに，訂正前発明１に係る本件訂正は，旧請求項１「凹凸を有する基板１に，フィルム状樹脂２を積層するに当たり，真空積層装置３を用いて積層した後，真空状態を解放した状態でラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理することを特徴とする積層方法。」を，新請求項１「凹凸を有する基板１に，フィルム状樹脂２を積層するに当たり，真空積層装置３を用いて積層した後，真空状態を解放した状態でラミネーターロール４又は平面プレス装置４′により加熱加圧処理する積層方法において，該真空積層装置３として，上部プレート５及び下部プレート６を有し，上部プレート５及び下部プレート６の対向面にそれぞれ膜体７，８を載置し，上部プレート５の膜体７と下部プレート６の膜体８の間に狭持されるように凹凸を有する基板１とフィルム状樹脂２とを，上部プレート５の膜体７とフィルム状樹脂２との間及び下部プレート６の膜体８と基板１との間にそれぞれフィルム１３，１４を介在させて載置し，真空状態にした後，積層する真空積層装置を使用することを特徴とする積層方法。」に訂正するものである。
(イ)　次に特開平８－３３２６４６号公開特許公報（平成８年１２月１７日出願公開，甲１９）には，請求項１として「相対向して近接遠退可能に設けられ，互いに対向する面を加熱する加熱手段が設けられた上板および下板と，上板の対向面に固定された弾性を有する膜体と，下板の対向面に載置された弾性と可撓性と伸縮性を有する膜体と，該下板の膜体上に載置され，上板と下板の膜体に挟持されることによって連続した被成形材が収容されるチャンバを形成する所定の大きさを有する枠体と，前記チャンバ内に接続されてチャンバ内を真空引きする吸引手段と，下板の上板に対する対向面と該対向面に載置された膜体との間に接続され，前記吸引手段によってチャンバ内を真空引きする際に，吸引して下板の膜体を対向面上に保持すると共に，前記被成形材を上板の膜体との間で加圧すべく下板の膜体を膨らませる吸引・加圧手段とを備えたことを特徴とする真空積層装置。」の記載があり，上記記載によれば，真空積層装置として，上板と下板（それぞれ，訂正前明細書（甲２）にいう「上部プレート５」と「下部プレート６」に相当）が相対向して近接遠退可能に設けられ，この上板の対向面に弾性を有する膜体（訂正前明細書（甲２）にいう上部プレート５の「膜体７」に相当）が固定され，この下板の対向面に弾性と可撓性と伸縮性を有する膜体（訂正前明細書（甲２）にいう下部プレート６の「膜体８」に相当）が載置され，上板と下板を近接させることにより被成形材が収容されて真空引きされる密閉チャンバが形成され，下板の膜体４を膨らませることにより被成形材が加圧されるようにした構造の真空積層装置が記載されていることが認められる。
(ウ)　更に特開平１０－９５０８９号公開特許公報（平成１０年４月１４日出願公開，甲２２）には，請求項１として「下方に向かって膨張自在なダイアフラムを備える上チャンバと，ヒータ盤を備える下チャンバとを開閉自在に構成したラミネート部を備えるラミネート装置において，前記ラミネート部に搬入する前に，被ラミネート体を予熱する予熱ヒータを設けたことを特徴とするラミネート装置。」との記載が，「従来，かような太陽電池パネルなどを製造するためのラミネート装置として，ダイアフラムによって仕切られた上チャンバと下チャンバからなるチャンバ部を備えた，いわゆる二重真空方式のラミネート装置が公知になっている。そして，かかる二重真空方式のラミネート装置に関し，本出願人は実用新案登録第３０１７２３１号の「ラミネート装置」を開示している。このラミネート装置は，下方に向かって膨張自在なダイアフラムを備えた上チャンバと，ヒータ盤を備えた上チャンバ（判決注・「下チャンバ」の誤記）によって構成されている。そして，下チャンバに設けられたヒータ盤に被ラミネート体を載置した状態で上チャンバと下チャンバを減圧し，被ラミネート体を加熱して，上チャンバに大気を導入することにより被ラミネート体をヒータ盤の上面とダイアフラムとの間で挟圧してラミネートする構成になっている。」（段落【０００３】），「ラミネート部２は，上ケース１０の内部下方に設けられた上チャンバ１１と，下ケース１２の内部上方に設けられた下チャンバ１３によって構成されている。……この下ケース１２の高さは変わらないように支持されている。一方，……上ケース１０は，下ケース１２と平行な姿勢を保ちながら下ケース１２の上方において昇降移動できる構成になっている。」（段落【００１４】）との記載があり，上記各記載によれば，二重真空方式のラミネート装置（訂正前明細書（甲２）にいう「真空積層装置」に相当）の従来技術として，昇降移動できる上ケース１０（訂正前明細書にいう「上部プレート５」に相当）と高さが変わらないように支持された下ケース１２（訂正前明細書にいう「下部プレート６」に相当）を有し，この上ケース１０の内部下方には下方に向かって膨張可能なダイアフラム（訂正前明細書にいう上部プレート５の「膜体７」に相当）を備える上チャンバが，この下ケースの内部上方にはヒータ盤を備えた下チャンバがそれぞれ設けられ，上チャンバと下チャンバとが開閉自在に構成され，下チャンバのヒータ盤に載置された被ラミネート体は，上チャンバ及び下チャンバが減圧されて，加熱され，上チャンバのダイアフラムを膨らませることにより加圧されるようにした構造のラミネート装置が記載されていることが認められる。


(エ)　以上の(ア)ないし(ウ)の事実を総合すれば，本件特許の出願当時（平成１０年１１月６日），訂正前明細書記載の真空積層装置３のように相対向して近接遠退可能な上部プレート５と下部プレート６を有し，膨らませて被成形材を加圧する膜体を備え，上記両プレートを近接させて被成形材を密封空間に収容して真空引きした後に上記膜体を膨らませて加圧することにより積層する構造の真空積層装置は，周知のものであり，上部プレート５若しくは下部プレートの一方又は両方を昇降移動させることのいずれとするか，及び膨らませて被成形材を加圧する膜体を上部プレート５の膜体７若しくは下部プレート６の膜体８又はその両方のいずれとするかについては，上記真空積層装置の配置等を勘案して当業者が適宜選択しうる設計事項であって，技術常識であったことが認められる。エ　以上に説示したところによれば，訂正前明細書には下部プレート６を持ち上げて上部プレート５とを膜体７，８を介して密封係合状態にし，かつ，上部より大気を入れて膜体７を膨らませる構造以外の真空積層装置３については明示の記載はないものの，訂正前明細書の前記イの各記載に接した当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）は，本件特許出願時の前記ウ(エ)の技術常識に照らし，訂正前明細書の真空積層装置３について「上部プレート５若しくは下部プレート６の一方又は両方のプレートを相対的に近接移動させてその対向面に膜体を介して密封係合状態にする」構造及び「上部若しくは下部の一方又は両方より大気を入れて膜体を膨らませる」構造であることが記載されているのと同然であると理解するものと認められる。
したがって，訂正発明１の真空積層装置は訂正前明細書に記載がないから本件訂正は訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではないとした本件審決の判断は，誤りであるというべきである。オ　これに対し被告は，本件訂正前の旧請求項２に記載された「真空積層装置」は，「下部プレート６を持ち上げて上部プレート５と密封係合状態にして，真空状態にした後，上部より大気を入れて積層する」という事項を必須の発明特定事項としているのであるのに対し，本件訂正後の新請求項１は，上記事項を備えない真空積層装置を対象としているものであるが，このような真空積層装置は，訂正前明細書に開示ないしは示唆されていたとはいえないから，訂正前発明１を訂正発明１に訂正する本件訂正は，訂正前発明に記載された事項の範囲内にしたものとはいえないと主張するが，前記エの説示に照らし，被告の上記主張は採用することができない。
(2)　訂正前発明３に係る訂正について
ア　本件審決は，訂正前明細書（甲２）には，真空積層装置３における下部プレート６と上部プレート５とが密封係合することにより両プレート間に形成された空間部分は２ｈＰａ以下であることが記載されていたと認められるが，訂正発明３は，上記空間部分以外の空間部分が２ｈＰａ以下であるものも包含する概念である「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下であること」を特定事項の一つとするもので，該真空積層装置は訂正前明細書に記載がないから，本件訂正は，訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではない（５頁１５行～６頁１０行），と判断した。
そこで検討するに，訂正前発明３に係る本件訂正は，本件訂正前の旧請求項３「真空積層装置３による真空度が２ｈＰａ以下であることを特徴とする請求項１又は２記載の積層方法。」を「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下であることを特徴とする請求項１又は２記載の積層方法。」に訂正するものであるところ，訂正前明細書（甲２）には，発明の実施の形態として「９は上部プレート５と下部プレート６とを密封係合するためのシールであり，１０は上部プレート５と下部プレート６を密封係合した後に，該密封内を真空状態にするための真空引き吸引口である」（段落【０００８】）と記載されており，この記載において真空（真空状態）にする対象は「該密封内」であり，この「密封内」とは，上部プレート５，下部プレート６及びシール９とで密封にされた「空間」（上部プレート５と膜体７との間の空間も含む。）であることが認められるから，旧請求項３の「真空積層装置３による真空度が２ｈＰａ以下であること」とは真空積層装置３において真空が適用される上記空間の真空度が２ｈＰａ以下であることを意味するものと認められる。
そして，本件訂正後の新請求項３の「真空積層装置内の真空度が２ｈＰａ以下であること」も，同様に，真空積層装置３において真空が適用される上記空間の真空度が２ｈＰａ以下であることを意味するものと認められる。したがって，訂正発明３の真空積層装置は訂正前明細書に記載がないから，本件訂正は訂正前明細書に記載された事項の範囲内においてしたものではないとした本件審決の判断は誤りであるというべきである。イ　次に，本件審決は，訂正前発明３は「真空積層装置によって真空にされる対象物につき，その真空度を２ｈＰａ以下にする」と特定された発明であるのに対し，訂正発明３は「真空積層装置３内の真空度が２ｈＰａ以下である」と特定された発明であって，真空積層装置において，真空にされる対象物につき，その真空度を特定するものではないから，訂正発明３は，訂正前発明１ないし８のいずれにも由来するものではなく，本件訂正は新たな請求項を特許請求の範囲に追加するものである（６頁１１行～２５行），と判断した。
しかし，先に説示したとおり，本件訂正前の旧請求項３の「真空積層装置３による真空度が２ｈＰａ以下であること」及び本件訂正後の新請求項３の「真空積層装置内の真空度が２ｈＰａ以下であること」は，いずれも真空積層装置３において真空が適用される空間の真空度が２ｈＰａ以下であることを意味するものであり，本件訂正後の新請求項３は，この真空が適用される空間が，真空積層装置内にあることを，より明確に表現したものと認められることに照らすと，訂正発明３は真空積層装置３内の真空度が特定された発明であることは明らかであるから，本件審決の前記判断は，誤りである。
(3)　訂正前発明５，６に係る訂正について