「犯行当日の私が，ｊ署に連れて来られたとき，興奮する中で，警察官に対し，被害者について，『あいつは殺さないかん。』と話したことは覚えている。また，本件暴行の目撃者が，『俺はこいつが死ぬまで蹴る。殺す。』などと私が話したのを聞いていたそうだが，その目撃者の話も本当だと思う。そのような事実から考えると，私が，被害者を殺すつもりでその頭を踏みつけるなどしたことに間違いはないと思っている。被害者を殺してやろうと前もって計画したわけではないが，本件暴行当時には，私は完全に頭に血が上ったことから，一気に頭が怒りで一杯になって，被害者に対して，『死んでしまえ。』などという気持ちで，その頭をしつこく思い切り踏みつけたはずである。」
オ　平成１６年１月２日付け警察官調書（乙５）
「被害者に対しては，『もう我慢できん。このくそジジイが。くたばってしまえ。』という気持ちになって，被害者の服をつかんで玄関から外へと引きずり出した。履いていた安全長靴の裏でＡさんの頭付近を目がけて思いっきり強く２，３回踏みつけたところ，顔から血が流れ落ちるのが分かり，それを見て『これはもう懲役に行くばい。』と一瞬正気に戻った。しかし，これだけでは腹の虫が治まらず，今度は安全長靴のかかと部分で被害者の胸や腹あたりを続けざまに数回強く踏みつけた。
この時も『くそジジイが！くたばってしまえ！』と思っていたことは間違いないが，実際に『殺してやる。』と思っていたかは，分からない。ただ，無抵抗で全く動くことすらできなくなっていた被害者を安全長靴で何回も執拗に踏みつけることによって，結果的に『被害者が死んでも構わない。』と思ってやっていたことには間違いない。
まして，被害者は私より２０歳以上も年上のお爺さんだし，私が被害者を踏みつけていた下はアスファルトだったことも分かっているから，あの時誰も私を止めていなかったなら間違いなく被害者を殺していたかもしれないと私自身も思う。
取調室で刑事から事情聴取をされた時，私は『殺そうと思った。あいつは００人だから。』と答えたが，そのような答えは，やはり私が内心そう思っていたから，自然にそのように言ったのだと思う。」
カ　同月６日付け警察官調書（乙６）
「私は，『被害者が死んでも構わない。』と思って，履いていた安全長靴で被害者を何回も執拗に踏みつけたので，被害者がこれくらいの怪我で済んだのが奇跡だと思い，本当に良かったと内心ホッとしている。」
キ　本件暴行直後のｊ署における殺意自認供述の存在
また，上記エ，オの各供述によれば，被告人は，被害者に対する傷害容疑で現行犯人逮捕され，ｊ署に連行された直後ころの時点でも，警察官に対し，被害者を「殺さないかん。」「殺そうと思った。」という趣旨の発言をしていたことが認められる。
(2)　否認供述と供述変遷の理由
ところが，被告人は，前記昀後の自白調書が作成されたと同じ日の平成１６年１月６日（延長後の勾留期間満了日の前日）以降，公判廷に至るまで，要旨以下のとおり，殺意を否認する供述をする一方，従前に自白供述をしていた理由については，自暴自棄になっていたとか，あるいはよく覚えていない等といった，曖昧なことを述べている。
「私は，被害者には世話になっていた身であり，被害者を殺すつもりまではなかった。今回は，激情的になって，被害者に対する怒りで頭が一杯になり，事件を起こしたものである。（平成１６年１月６日付け検察官調書・乙９）」
「被害者に対しては，『くたばってしまえ。』，つまり，熊本弁で『立てないようにしてやる。』というような気持ちで本件暴行を振るっただけで，殺すつもりはなかった。（同日付け検察官調書・乙10，同年３月１日付け検察官調書・乙11，第３回公判供述55～59，99項）」
「本件暴行当時，安全靴で踏み付けることで，被害者が死ぬのではないかということは，とっさだったのでよく分からないが，どちらかと言えば，そこまで考えられなかった。（第３回公判供述46項）」「被害者を蹴っていたときは，何も思っていなかった。ただ，ううーん，と気合いを入れて上から踏み付けていただけであり，被害者が死ぬかもしれないとは思っていなかった。（第５回公判供述13～19項）」
「当時は，酒を飲んでいたし，急に頭に血が上って，怒りで見境がつかなくなっていた。（乙11）」
「もし，近隣住民から制止されていなければ，被害者が動かなくなったことを確認したら，１１０番通報しようと考えていた。（乙11，第３回公判供述124項）」
「警察官に逮捕されてｊ署に着いた時には，カーッとなった状態で『あいつは殺さないかん。』と言ったかもしれないが，はっきり思い出せない。もしそのように言ったとしたら，カーッとなっている時にｊ署に着いて，安心したから話したのだと思う。（乙11）」「平成１５年１２月２７日付け検察官調書で，自分が被害者を殺すつもりで事件を起こしたことは間違いない旨述べたことは覚えており，その調書も，記載内容を十分確認した上で署名したものであるが，当時の私は自暴自棄になっており，どうにでもなれという気持ちでいたのである。その後思い直して，殺すつもりではなかったと思うようになった。（乙10）」
「捜査段階で，被害者が死んでも構わないと思ってやりましたという趣旨の供述調書ができた理由は，私を制止した人が，私が被害者のことを『殺してしまえ。』というように言っていたと聞いたからである。（第３回公判供述154項）」
「検察官の弁解録取手続の際に，『自分は被害者を殺そうと思っていたと思う』等と述べたとされる点は，そんなことは言っていないと思う。なぜそういう調書に署名したかははっきり覚えていない。（第５回公判供述38～45項）」
２　被告人供述の検討
(1)　事後的推論としての自白供述とその評価


そこで，上記自白供述の信用性を判断するにあたり，各調書の記載内容をさらに詳細に検討すると，実質証拠となる自白調書のうち，上記平成１５年１２月２７日付け検察官調書（乙７）においては，その冒頭に，「私は，正直言って，今回の事件を起こしている時の状況についてあまり良く覚えていないし，また，不正確な記憶になっているかもしれない。さらに，その時の私自身の気持ちについては，被害者に対して完全に怒りが爆発し，『くたばってしまえ。』と思っていたことを覚えているほか，あまりよく覚えていない。」「というのも，私はこの時，結構酒を飲んで酔っている状態だったし，私自身，被害者に対する怒りで頭が一杯になり，カーッとなって，色々と物事を考えながら被害者に対する暴力を振るっていたというわけではないからだ。」とする記述があるのであって，要は被告人自身，前記調書作成に際しては，本件暴行当時，自分が被害者に対して，「くたばってしまえ。」という思いを抱いていたこと以外には覚えておらず，自らの記憶に残る事実としての，自己の認識や心情がどのようなものであったかは把握していない状態にあったことは明らかである。現に，その自白供述自体も，本件暴行直後に，被告人自身が，「被害者が死ぬまで蹴る。」等と発言していたと聞かされたことや，ｊ署に連行された際に，自分でも被害者のことを「殺さないかん。」等と発言していたという事実から，本件暴行当時の自らの心情を推論して述べたものであることを明らかにした内容となっているし，その記述もまた，「『死んでしまえ』などという気持ちで被害者の頭を・・踏み付けたはずである」という，まさに推論そのものを表す表現となっている。同様に，平成１６年１月２日付け警察官調書（乙５）でも，「被害者を何度も強く踏み付けたときに，『くそジジイが！くたばってしまえ！』と思っていたことは間違いないが，実際に『殺してやる』と思っていたかは分からない。」と述べているところであるし，被害者が被告人より２０歳以上も年上の高齢者であることや，アスファルトの路上に倒れた被害者を踏み付けていたという客観的な事実を指摘した上で，誰も止めてくれなかったら殺していたかもしれないという推論を述べる形となっている。
また，実質証拠とはならないが，捜査段階ごく初期の平成１５年１２月１８日付け検察官の弁解録取書（乙２０），あるいは同月２７日付け検察官調書（乙２２）も同様の推論を述べる内容である。かかる事実に照らせば，被告人の上記各自白調書は，いずれも本件暴行当時の被告人の認識，心情を，自己の記憶に基づいてそのまま述べたものではなく，客観的，事後的に当時の状況を把握，検討した上での，自らの推論を述べたに過ぎないものというべきである。もちろん，被告人が，本件暴行後冷静になって当時の心境を思い出した際に，殺意を認める供述をしたことは，当時の心境を正しく推論したものである可能性もある。しかし，その供述経過を見れば，被告人は，平成１５年１２月１８日付け検察官の弁解録取書（乙２０）では，被害者に対する確定的殺意を認める推論を述べていたのに，同月１９日付け勾留質問調書では，被害者に対する殺意を明白に否認し，さらに，同月２７日付け各検察官調書（乙７，２２）では，再び被害者に対する確定的殺意を認める推論を述べたが，その後の平成１６年１月２日付け警察官調書（乙５）や同月６日付け警察官調書（乙６）では，被害者が死んでも構わないと思っていたのは間違いない等と，未必的な殺意を自認する供述に変わっているのであって，昀終的な否認供述に転じる以前の被告人の供述内容にも変遷がみられる。特に，裁判官の勾留質問では端的に殺意を否認していたはずなのに（乙２１），その後に，その勾留質問段階での否認供述を訂正した上記平成１５年１２月２７日付け検察官調書（乙２２）を見れば，被告人は，本件暴行当時の自己の心情については実際のところ記憶はないが，本件暴行直後やｊ署に連行された直後に，自分が，「こいつが死ぬまでやり続ける。」とか，「あいつは殺さないかん。」等といった発言をしていたという事実を，取調官から指摘，追及された時に，それならば確かに自分は被害者に対する殺意を持っていたのかもしれないという，推論的な自白供述を述べるに至っているのが明らかなのであって，いわば被告人の自白調書は，取調官の理詰めの尋問の結果として，引き出されたものということができる。
いうまでもなく，取調官が疑問点について被疑者を追及し，あるいは合理的な事実を示して説得すること自体は，決して不当なことではなく，むしろ適正迅速な捜査を尽くす上でも必要なことで，本件においても，被告人の取調官に対する供述に任意性がないとは到底いえない。しかし，もとより計画的なものではない，激情犯における殺意の存否というものは，一般に相当の興奮状態にあると解される行為者本人にとっても，行為当時の心理状態を正確に認識，記憶することは必ずしも容易なことではないと考えられるのであって，現に行為当時のはっきりとした記憶がないと述べている行為者に対し，行為者自身の心理状態以外の客観的事実に関する事後的な情報を与えた上で，理屈に則り，合理的に当時の心境を説明するように求めることは，時に行為者にそれだけの先入観を持たせる結果となって，行為当時の行為者自身の真の認識とは異なる，偏った供述が引き出される危険性もあり得ることを，指摘せざるを得ない。本件においても，被告人は，勾留質問のように，読み上げられた殺人未遂の被疑事実について，単純なる認否，認識を尋ねられた時には，端的に被害者に対する殺意を否定しているのであるから，かかる供述こそが，本件犯行を冷静になって事後的に振り返った時の，被告人の率直な述懐である可能性を否定できないところである。
とすれば，前記のとおりの自白調書における推論的な自白供述を，単純に信用し，これをもって本件暴行当時の被告人が，殺意を有していたことの直接的な証拠と評価することはできないものというべきである。
(2)　被告人の否認供述とその評価


他方，被告人の前記否認供述で，Ｄらによって制止されなければ，被害者が動かなくなった時点で自ら１１０番通報をするつもりであった等として被害者に対する殺意を否定する点は，実際には被害者が暴行を受けた初期の段階で意識を失い，完全に無抵抗で，ぐったりした様子であったことが明らかであるにもかかわらず，被告人がなお一方的な暴行を続け，制止されても攻撃を続けようとする意欲を見せていたことと整合せず，容易には信用できないものである。しかし，同時に被告人は，本件暴行当時は怒りで見境がなくなっていたとか，被害者が死ぬのではないかということはとっさのことでよく分からないが，暴行当時は何も考えてはいなかった，「くたばってしまえ。」という気持ちはあったが，それ以上の考えはなかった等とも述べているのであって，かかる供述は，むしろ前記自白調書の冒頭で，本件暴行当時の気持ちは，「くたばってしまえ。」と思っていたこと以外よく覚えていない等と述べていたところにそのまま通じるものである。そして，前提事実のとおり，本件暴行当時の被告人が，相当程度酒に酔っており，直前の居酒屋でのもめ事や被害者方からの締め出し行為等によって，かなり激高していたことを考えると，確かに被告人が，本件暴行当時の自己の心情を，明確に認識し，記憶することがなかったとしても，それが不自然不合理だということはできない。
被告人は，捜査当初から殺意を認める供述をしていた理由については曖昧なことしか述べていないが，そのように，自らもよく記憶，認識していないような犯行当時の心理状態を，事後的に冷静になって振り返った時に，一時は被害者に対する殺意を認める供述をしておきながら，さらに熟考した結果として，やはり殺意はなかったと思い直すに至るということも，あり得ないこととはいえないし，また，あるいは端的に，殺人未遂の罪責を免れるという目的で，意図して殺意はなかったとする明確な否認供述に変じたということも十分考えられるところである。
(3)　結論
以上の次第であるから，結局被告人の前記推論的な自白供述や，被告人の否認供述は，それのみによって殺意の存否を判断し得る決定的な証拠になるものではなく，本件暴行時における被告人の殺意の存否は，その創傷部位・程度や暴行態様，動機の有無，犯行後の被告人の言動といった，情況証拠に照らして判断されるべきものと解するのが相当である。
３　状況証拠からの推認
そこで，前示の前提事実及び争点(2)，(3)についての判断を踏まえて，さらに検討を進める。
(1)　創傷の部位・程度
被害者の創傷の部位は，頭部，胸部及び腹部等であって，人間の生存にとって重要な脳や臓器が位置する身体の枢要部であり，被害者と相対して暴力を振るっていた被告人は，意図してこれらの部位，特に頭部を昀も多く攻撃したものと認められる。また被害者が，本件暴行の比較的早い段階で意識を喪失し，その顔面は被害翌日，かなり腫れ上がって変形していたという事情にかんがみると，加えられた力の程度も，かなり強度なものであったことが推認される。
しかしながら，客観的に被害者の被った怪我の程度は，安静加療期間が約１４日間と，殺人の実行行為の結果としては比較的軽度なもので，その怪我の内容も，脳挫傷を負った点で，生命の危機につながりかねない可能性のあり得たことを指摘できるものの，その余は専ら打撲傷や擦過傷にとどまっており，例えば内臓の破裂や損傷などにより，現実に被害者が死の危険に瀕したことはなかったものと認められる。
(2)　暴行態様
本件暴行の態様は，当時８２歳という高齢の被害者に対して，殴る蹴るなどしてアスファルトの路上に転倒させ，出血しながら完全に無抵抗の状態で横臥している被害者に対し，安全靴を履いた右足のかかとで，その頭部や胸部等を２０回から３０回以上連続的に，下から突き出すようにして蹴り付けたり，少なくとも２回にわたり被害者の顔面に数秒間乗り上げ踏みつけるなどの，相当執拗な攻撃をしたものであるから，客観的には，脳やその他の臓器に取り返しの付かない障害を与えるなどして，被害者を死に至らしめる可能性のある危険な行為で，殺人の実行行為としての暴行には該当するものと認められる。しかし，被告人は当時つま先部に鉄芯の入った安全靴を履いていたとはいえ，これを履いていたのは偶々仕事帰りだったからで，ことさら被害者を足蹴りする意図で安全靴に履き替えたものではないし，しかも被告人があえて鉄芯入りのつま先部分で被害者を足蹴りしたとも認められない。そもそも，類型的に，撲殺自体が人を殺害するのに昀も有効な方法であるとはいい難いところ，結局被告人は，特段の凶器を用いることもなく被害者を蹴るなどしていたに過ぎないものといえる。
しかも，その暴行時間は，Ｄらによって制止され，やむなく中止した結果とはいえ，せいぜいが５，６分間程度のことに過ぎなかったのである。
さらには，被告人は本件暴行の１時間以上後の翌午前０時１０分ころの時点で，なお呼気１リットル当たり０．４５ミリグラムのアルコールを保有するほど，当時は酒に酔っており，犯行直前の被害者とのいざこざで感情的にも大変激高した状態にあったのだから，特に５，６分間という程度の短時間のことであれば，高齢で抵抗もできない状態にある被害者を，アスファルトの路上で蹴ったり踏んだりすることが，客観的にはその死をももたらしかねない危険な行為であるということ自体の認識が，欠落し，もしくは不十分であった可能性も否定はできない。
(3)　動機の存否
本件暴行に至る経緯は，被告人が，被害者と２人で行った居酒屋で，被害者からその飲酒態度を注意され，頭部を左手で２，３回小突かれた上に，遅れて被害者方に戻った際，約２０分もの間玄関ドアを施錠された状態で閉め出され，ようやくドアを開けた被害者から，１回，蹴りつけるか棒で突かれるなどしたことから，本件暴行に至ったものであり，暴行の直接的な動機は，このような被害者の言動に対する怒りが，飲酒の影響もあって抑制できずに，そのまま爆発したものと認められる。


とりわけ被害者との間では，これまでも酒を飲んでのいざこざが多く，被告人は以前から被害者に対する悪感情を抱いていた可能性もあることや，飲酒によって自制心も低下していたと考えられることなどを併せ考慮すると，このような経緯で，被告人が被害者に対する殺意，特に未必的殺意を形成することも，あり得ることとは解される。しかし他方で，前記暴行に至る経緯は，一般的に考えれば，相手に対する殺意を抱くほどには，深刻な諍いであるとは言いがたく，まして被告人は，被害者と知り合ったのが，本件暴行のわずか一月半足らず前のことで，その後も被害者からは何くれとなく世話をしてもらい，いろいろトラブルはあったにしても，なお一緒に酒を飲みに行くような交際を続けていたこと，被告人にとって酒を飲んでのトラブルは被害者一人に限ったことではなく，被告人はこれまでにも多数回にわたって，酒を飲んでは特段の理由もないのに，友人知人に殴る蹴るなどの暴行を加えたことがあったが，現実に死の危険をもたらすほどの事態が生じたことがあると認めるに足りる証拠はなく，今回の暴行時に限って，被害者に対する殺意を抱くだけの必然性があったとも認められないこと等に照らすと，本件暴行に際して，被告人が被害者に対する殺意を抱くのも当然と思わせるほどの事情もないのであって，結局殺意形成に至る動機の点では，やはり弱いとの印象を拭い難いところである。
(4)　本件暴行後の被告人の言動
被告人は，Ｄらによって被害者に対する暴行を制止された後も，意識を喪失し，血を流した状態で倒れている被害者に対し，なお攻撃を続行しようとする意欲を見せたばかりか，「こいつは００人だから，殺してもよい。」「こいつが死ぬまでおれはやり続ける。」という趣旨の発言をし，判示場所での現行犯人逮捕後，ｊ署に連行された直後にも，被害者について「殺さないかん。」等と供述していたものと認められ，これらの発言は，その当時の心情と記憶のままに，被害者に対する殺意を端的に表したものとも考えられる。
しかし，前示のとおり，当時の被告人は，相当量の飲酒をした上，被害者の直前の言動に激しい怒りに駆られていたのであり，たとえ被害者に対する殺意を有していなかった場合でも，５，６分間程度の前示暴行ではなお憤りがおさまらずに，継続的な攻撃意欲を示すということはあっても不思議でないし，被害者を殺す，という趣旨の発言も，そのような激高した感情の赴くままに，被害者に対する腹立ちの気持ちの表れとしてなされたものである可能性も否定はできない。ましてや被告人は，これまでにも飲酒の席で立腹した際には，親しい友人に対しても，「殺すぞ。」とか，「お前を殺して，俺は懲役に行く。」等と，相手に対する殺意を示す脅迫文言を度々口にしていたというのであるから，未だ飲酒の影響から脱していなかったと見られる本件暴行直後や，ｊ署に連行された直後の前記発言を，被害者に対する殺意をそのまま単純に示したものであると速断することはできないものというべきである。
(5)　総括
以上の次第で，被害者の創傷は身体の枢要部を狙って攻撃された結果であるとはいえ，創傷の内容は脳挫傷のほかは専ら打撲傷や擦過傷で，その程度も安静加療約１４日間という，殺人行為の結果としては比較的軽度のものにとどまっており，その暴行態様は，無抵抗でアスファルト上に倒れた８２歳という高齢の被害者を，安全靴を履いた右足かかとで執拗に蹴りつけたり踏み付けたりした危険なものとはいえ，凶器は用いられず，意図して安全靴を使用したものともいえず，暴行時間は５，６分間程度といった短時間にとどまっており，しかも犯行当時の飲酒と激情の影響を考えると，被告人自身がその危険性の自覚に乏しかった可能性を否定できず，犯行動機としては殺意を抱くのが不合理とはいえないまでも，一般的な殺人の動機としては弱いものがあるといわざるを得ず，犯行直後に被告人が見せた攻撃続行の意欲や被害者に対する殺意を認めたような発言も，単に被害者に対する怒りの心情の表れに過ぎない可能性があって，必ずしも内心の殺意を表明したものとは限らないこと等が認められ，結局これらの情況証拠によっては，本件暴行当時，被告人が，被害者に対する確定的殺意はもちろん，被害者が死んでも構わないとする未必的殺意を抱いていたということも，これを認定するには合理的疑いが残るといわざるを得ない。
第５　結論
以上の次第で，被告人が，被害者に対する確定的もしくは未必的殺意の存在を認めた自白供述は，そのまま信用することはできず，本件暴行当時の情況に照らしても，被害者に対する殺意の存在を認めるには足りないから，被告人は，本件暴行による結果としての，傷害罪の罪責を負うにとどまり，本件暴行が殺人未遂罪に該当するとした検察官の主張は採用することができない。
（累犯前科）
被告人は，平成１１年３月１８日ｋ地方裁判所ｍ支部で詐欺罪により懲役７月に処せられ，平成１１年９月１７日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法２０４条に該当するところ，所定刑中懲役刑を選択し，前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により再犯の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１９０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，被害者の言動に憤まんを募らせ，同人に対し，その頭部及び胸部を安全靴を履いた右足で多数回蹴り付けるなどの暴行を加え，傷害を負わせたという事案である。
２　被告人は，従前から酒に酔っては周囲に迷惑を掛けており，その酒癖の悪さは自分でも十分自覚し得たはずと思われるのに，本件直前にも酔ったあげくに居酒屋で周囲の客に迷惑をかけて被害者から注意されると，却ってこれに立腹して被害者方に押し掛けて２０分位も玄関ドアを蹴るなどした後に，やむなくドアを開けた被害者から１回蹴られるなどすると，見境ないまでに激高して本件犯行に及んだものであり，その動機及び犯行に至る経緯に酌量の余地はない。
その犯行態様は，８２歳という高齢の被害者を殴る蹴るなどしてアスファルトの路上に横転させた上，完全に無抵抗でぐったりしている被害者に対し，強固な攻撃意思のもと安全靴を履いた右足でその頭部・胸部を多数回に渡り執拗に蹴り付けるなどの暴行を加えたものであって，被害者に対する殺意までは認定できないにしても，客観的に見ればその生命をも危うくしかねないだけの危険性をともなった行為だったのであり，極めて悪質なものである。


平成１１年（行ケ）第２９７号　審決取消請求事件（平成１４年２月２６日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　インペリアル・ケミカル・インダストリー
ズ・ピーエルシー
訴訟代理人弁護士　　　　　　牧　　　野　　　利　　　秋同　　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　　　　　修訴訟復代理人弁護士　　　　　深　　　井　　　俊　　　至訴訟代理人弁理士　　　　　　社　　　本　　　一　　　夫
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指　定　代　理　人　　　　沼　　　澤　　　幸　　　雄同　　　　　　　　　　　　　野　　　田　　　直　　　人同　　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　　　林　　　　　　　栄　　　二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１０７５６号事件について平成１１年４月２０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１月２８日（優先権主張日１９９１年（平成３年）３月７日、英国）、発明の名称を「クロム含有弗素化触媒、クロム含有弗素化触媒の活性の増大方法及び弗素化炭化水素の製造方法」とする発明につき特許出願（平成４年特許願第１３２０３号）をし、平成５年８月３１日に出願公開された（特開平５－２２０４００号、甲第１号証）ところ、平成９年８月１８日付けの拒絶理由通知書を受けたため、平成１０年２月２６日付け手続補正書（甲第２号証）を提出し、特許請求の範囲等の補正を行ったが、特許庁は、同年４月６日に拒絶査定をし、同月１４日に拒絶査定謄本が発送されたので、原告は、平成１０年７月１３日、拒絶査定不服の審判を請求し（平成１０年審判第１０７５６号事件）、同年８月１日付け手続補正書（甲第３号証）を提出し、特許請求の範囲等の補正を行ったが、特許庁は、同事件を審理した結果、平成１１年４月２０日、出訴期間として９０日を付加して、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年５月１８日に原告に送達された。
２　発明の要旨（本件明細書の特許請求の範囲の請求項８に係る発明、以下「本願発明」という。）
「クロミア、ハロゲン化クロミア又はオキシハロゲン化クロムからなるクロム含有弗素化触媒に、触媒の０．５～１５重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする、クロム含有弗素化触媒の活性の増大
方法」
３　審決の理由
別紙の審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願発明は、特公昭４９－４３９２２号公報（甲第５号証、以下「引用例」という。）に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、引用例記載の発明を誤認し、その結果、本願発明が引用例記載の発明と同一であると誤って判断したもので、取り消されるべきである。すなわち、審決は、「引用例には「クロミアからなるクロム含有弗素化触媒に、触媒の２～３０重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする、クロム含有弗素化触媒の活性の増大方法」が開示されており、本願発明８（本願発明）と同一であると認められる。」（審決書８頁１行ないし６行）と認定、判断するが、誤りである。
１　本願発明の「活性を促進する量」の意義について


（１）　本願発明は、特許請求の範囲の請求項８に規定されるように、「０．５～１５重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする」ものであって、この「活性を促進する量」における「活性」とは、以下に述べるとおり、触媒の「初期（当初の）活性」のことであり、「活性の促進」とは、初期活性を増大することを意味する。これに対し、審決は、「引用例には、・・・Ｒ－１１３転化率（％）が、クロミア単独（参考例）の場合の９２．１よりＺｎの添加の場合の９５．１と、触媒活性があがっている、すなわち亜鉛酸化物の導入によって触媒活性が促進（増大）されていることが記載されている」旨引用例の記載事項を認定した上で（審決５頁６行ないし６頁５行）、上記のとおり本願発明と引用例記載の発明とを同一であると判断したものであるが、審決が認定した引用例記載の転化率は、触媒を４０時間使用した後の触媒の活性を比較したものであって、触媒の活性が維持されること（安定性）を示すものであり、触媒の「初期活性」の促進とは全く関係がなく、引用例記載の上記転化率の比較からは、亜鉛酸化物の導入によって触媒の「初期活性」が促進されていることが記載されているとはいえず、審決の引用例記載の発明についての認定は誤りである。（２）　触媒は、化合物の混合物に接触したときに、自らは消費されず、究極的な終点に向けてのこれらの化合物の間の化学反応の速度を増加させる物質であり、この増加は当該接触物質が存在しないときに観測される速度に比べられるものである。そして、産業上利用可能な触媒は、典型的には、反応条件下で達成される原料の転化が、収率と選択性において産業上利用可能になる程度に、反応速度を増加させるものである。そして、産業上利用可能な触媒を調整するためには、意図した反応を経済的に行えるように、触媒が十分な活性と安定性を持つようにしなければならず、このために、触媒物質に別種のものを添加する「促進」がされるのであり、この添加物を「促進剤」という。この触媒の添加物に適用する「促進剤」という用語は、その触媒の性能に、２つの異なる影響のいずれか１つを及ぼす物質をいう。すなわち、それは、触媒の活性相の再結晶化若しくは焼結を防止するための物理的（組織的）促進剤として役目を果たすために、又は、触媒の相の固有の活性を増大するための化学的（構造的）促進剤として役目を果たすために添加される。そして、当業者は、寿命を延ばすが「初期活性」には影響を与えない物理的（組織的）促進剤に対し、化学的（構造的）促進剤は、「初期活性」を促進するものと理解している（甲第６号証、第８号証、第１０号証参照）。本願発明は、この「初期活性」を促進すると理解されている化学的（構造的）促進剤の使用に関するものである。すなわち、一般には、「促進」という用語は、触媒の活性の増大と安定性の増大の両方を示すのに用いられているものではあるが、本願発明の特許請求の範囲の請求項８の「活性を促進する量」との文言自体によって、当業者は、「活性の促進」とは、安定性を増大（向上）することにより高い活性を保持することではなく、触媒の「初期活性」を増大（促進）することを意味するものであり、本願発明の上記の「活性を促進する量」との文言が、物理的（組織的）促進剤ではなく、化学的（構造的）促進剤について述べていると理解するものであるし、さらに、本件明細書の記載（段落【０００３】、【００１２】ないし【００１４】及び【００１６】の第１文）からも、同様に理解するものである。「ハッチングズ教授の報告書」（甲第１２号証の１の１）に記載されているとおり、触媒技術に精通している者は、上記の文言を他の意味に解釈するなどということはあり得ない。また、本件明細書記載の実施例中に、長時間使用後の触媒性能に関するデータは一切含まれておらず、このことは、本願発明が触媒の「初期活性」を促進することを目的とした発明であることを端的に示すものである。（３）　被告は、仮に、本願発明に係る「活性」が「初期活性」に限定されるとしても、引用例の記載から、亜鉛を添加した触媒が、これを添加しない場合よりも高い初期活性を示すことは見て取れる旨主張している。しかしながら､この主張は、審決の認定に沿ったものとはいえず、許されるべきでないし、また、以下に述べるとおり、失当である。
ア　被告が引用する引用例の具体例、すなわち、参考例及び例４１～４４、４８～５２は、亜鉛とは異なる金属を含む触媒に関するものであり、金属は、その種類によってクロミア触媒の触媒作用に及ぼす影響が異なるため、上記具体例のデータから、亜鉛を含む触媒の初期活性を含む触媒作用を推定することはできない。
イ　弗素化反応におけるクロミア触媒の初期活性というものは、触媒が弗素化処理を受けた後の測定によってのみ、確定し得るものであり、該弗素化処理を施す前の前処理である焼結処理の後の表面積の維持度合いに基づいて、弗素化処理後の触媒の活性を判断することは誤りである。したがって、引用例に開示された亜鉛添加触媒の初期活性について、焼結後の表面積が純粋クロミア触媒より増大されているということから、純粋クロミア触媒より高いと断定することは誤りである。また、このように断定することが誤りであることは、金属添加物がクロミア触媒に対し毒として働くことがあるという事実を考えただけでも明らかである、つまり、金属添加クロミア触媒は、焼結処理後に広い表面積を有していても、毒により低い活性しか持たないということも十分にあるのである。結局、前処理中の結晶化の防止度合いとか、表面積の維持度合いとかにより、金属添加と非添加とのクロミア触媒の初期活性を判定することは不可能である。


ウ　原告の研究所が行った追試の結果を記載した「実験報告書」（甲第１１号証）によれば、亜鉛を添加したクロミア触媒の初期活性は、純粋なクロミア触媒のそれに比べて、かなり劣るものであることが確認された。（ア）　甲第１１号証の表３中の例Ａと例Ｇが純粋クロミア触媒のデータであり､例Ｂ、Ｃ及びＨが亜鉛添加クロミア触媒のデータである。純粋クロミア触媒の初期活性について見ると、Ｒ－１１３転化率は９８．３％から９８．７％であり、Ｒ－１１５の選択率も、６０．６％から６８．１％である。これに対し、引用例の亜鉛添加クロミア触媒の初期活性は、Ｒ－１１３転化率が６８％から７８．３％であり、またＲ－１１５選択率に至っては、１．２％から１．９％と極めて低いものとなっている。以上のことから明らかなように、引用例の開示に従って亜鉛を添加した場合、触媒の初期活性を低下させ、Ｒ－１１３転化率も、Ｒ－１１５選択率も低くなってしまうのである。なお、引用例開示の条件下での４０時間使用後の活性も、引用例に従って調製した亜鉛を添加した触媒の方が、純粋クロミア触媒よりも活性がかなり低い結果となっている。
（イ）　この実験結果について、被告は、引用例記載の例４１における測定試料の調製と、甲第１１号証の追試実験での調製が異なっているため、測定試料として異ったものである旨主張している。
しかしながら、被告の主張は、明らかに証拠に反している。すなわち、引用例記載の参考例である純粋クロミア触媒について測定した表面積は、引用例において記載されているものと同じであったが、亜鉛含有触媒についての表面積は、引用例に記載されているものよりかなり高いものであった。したがって、圧縮加工やすりつぶし加工は被告が主張するような表面組織の破壊をもたらすものではないことは明らかである。また、反応試験において粉末触媒を使用することはできず、当該触媒を処理して使用可能な形にすることが必要であるところ、引用例では、触媒粉末は処理されて柱状ペレットにされているのに対し、甲第１１号証の追試実験では、触媒粉末は粒子にされている。しかし、触媒粉末を使用可能な形にする処理方法の違いは、触媒活性に重要な影響を与えない。
（ウ）　被告は、甲第１１号証の追試実験と引用例記載の例４１とでは、測定試料の密度が違っているから、引用例に記載の実験データと食い違ったデータが得られてもなんら不思議なことではない旨主張している。しかしながら、ある触媒と他の触媒の絶対的性能（又は活性）を比較するには、試験において使用される触媒の量を厳密に揃えることが重要であって、触媒の密度とは関係しない。
２　引用例記載の実験データの有効性について
審決が本願発明について引用例記載の発明と同一であるとの上記の認定判断及び被告の主張は、いずれも引用例記載の実験データの正確性に依存するものであるが、これらのデータには、その有効性に疑いがあり、結局、このデータを根拠とする審決の認定判断は誤りである。
（１）　原告実施に係る追試実験を記載した「実験報告書」（甲第１１号証）によれば、引用例が開示する条件下での４０時間使用後の活性も、引用例に従って調製した亜鉛を添加した触媒の方が、純粋なクロミア触媒よりも活性がかなり低い結果となっており、これとは逆の結果を示す引用例のデータの有効性には疑問がある。（２）　引用例記載の実験結果自体を検討しても、まず、引用例の第１表の例１及び例２の触媒について見てみると、両触媒とも同じ予備処理を施している。例１では、５％のマグネシウムを添加された触媒が、３５０℃で２時間焼結後に表面積が２９㎡/ｇまで減少しても４０時間使用後に高いＲ－１１３の転化率を有している。これに対し、例２では、１０％のマグネシウムを添加された触媒が１５８㎡/ｇの表面積を維持しているが、例１より低い転化率となっている。触媒の活性は、表面積にも関係しており、引用例で説明される発明の目的が触媒の活性面積の保持にあるとすると、５倍の表面積を有する触媒の活性がより大きいものではなかったということは驚きである。このように、引用例のデータには誤りがある。（３）　同じく、例６と例１１の２つの触媒について見ると、例６の触媒は、４８㎡/ｇまで表面積を減少させ、純粋クロミア触媒比で０．９２まで結晶化し、例１１の触媒は、９３㎡/ｇに表面積を維持し、０．８０まで結晶化しており、例１１の触媒の方が、高い表面積を有し、かつ結晶化の程度が少ないにも係わらず、例６の触媒の方が、Ｒ－１１３の転化率及びＲ－１１５の選択率をみると、活性において優れており、データに誤りのあることを示している。（４）　同じく、例３１と例５２の触媒を見ると、ビスマス添加触媒の３８０℃での反応温度においての初期活性が、４０時間の使用後で、しかもより低い３５０℃での反応温度での活性よりも低いとのデータは、特に驚くべきものである。温度が高ければ、普通は転化率も高くなると予想されるのである。このように、引用例のデータには誤りがある。
第４　被告の反論の要点
１　原告は、本件明細書の記載から、本願発明が化学的（構造的）促進剤の使用に関するものと理解されることを根拠に、本願発明を規定する「活性を促進する量」における「活性」とは、触媒の「初期活性」のことである旨主張しているが、次のとおり失当である。
本件明細書には、本願発明の亜鉛又は亜鉛化合物が化学的（構造的）促進剤であることを確認するに足る記載は見られないから、原告の主張は明細書の記載に基づくものではない。特に、本件明細書の段落【００３５】によれば、本願発明の方法は連続的に操作することが好ましいと記載されており、そして、本願発明について、特許請求の範囲の請求項８には何ら活性の増大を確認する手段についての限定はないのであるから、本願発明における活性の増大が、反応の初期における場合のみをいうものと解釈する理由はない。
また、明細書における実施例は、本願発明の具体例を記載すればよいところであり、しかもそこには本願発明のすべての課題に対応したすべての実施例を記載することが要求されるわけでもないから、本件明細書における実施例の記載として、長時間使用後の触媒性能に関するデータがないことをもって、本願発明における活性を初期活性と解釈する根拠とすることはできない。


そもそも、甲第８号証によれば、「触媒の活性」とは、「触媒が反応を化学平衡に進ませる速度をいう。」とある。一方、本件明細書の実施例においても、本願発明の効果が弗素化炭化水素の収率の増大によって裏付けられている。そうすると、「活性を促進する量」であるかどうかは、弗素化炭化水素の収率が増大するかどうかで確認することができることになるから、本願発明における「活性の促進」とは、「活性の増大」であり、その確認は、収率の測定によって行われるものである。本願発明の特許請求の範囲の請求項８には、活性の促進、活性の増大を評価するための反応条件である反応温度や時間が特に限定されているのではないから、ある量の亜鉛又は亜鉛化合物を含む触媒が、常識の範囲での任意の条件で反応を実施し、そこで収率が増大したことが確認することができれば、その亜鉛又は亜鉛化合物の量が「活性を促進する量」であると判断してよいのである。２　仮に、本願発明に係る「活性」が「初期活性」に限定されるとしても、引用例の記載から、亜鉛を添加した触媒が、これを添加しない場合よりも高い初期活性を示すことは見て取れる。
（１）　引用例には、参考例及び例４１～４４、４８～５２の記載があり、これらによると、その初期活性も向上していることが具体的に示されている。また、技術文献において、「焼結が起きると、表面積が減少し、それによって触媒部位の数が減る・・・選択性の変化にもつながる。」（甲第６号証）、「いくらか無定形の触媒が結晶化するか、又は一つの晶癖において活性な化合物がより活性の小さい結晶形態に転化することがある。」（甲第８号証）等の記載があることにより裏付けられるように、触媒の表面積や結晶領域の大きさが触媒活性を左右することは技術常識であって、引用例の第１表には「３５０℃、２時間焼成物の表面積｣や｢５００℃、２５時間焼成物の回折線の面積」のデータが示されており、これらのデータによれば、引用例の触媒は、第２成分の添加により結晶化が抑制され、無定形領域が増加すること、その結果として「結晶化が進む、表面積が減少する」(甲第５号証の１欄３６行）という物性変化が抑制されるため、第１表の全ての触媒例において、その表面積が「純粋なクロミア触媒」より増大されていることが明らかであるから、このことからも引用例の触媒の初期活性が促進されていることは示されているといえる。
したがって、引用例には、亜鉛を添加した触媒の反応当初の転化率や選択率を具体的に比較するデータはないものの、参考例及び例４１～４４、４８～５２の記載があり、これらによると、その初期活性も向上していることが具体的に示され、また、亜鉛を使用したときに得られる触媒の表面積及び結晶化度のデータ（第１表の例２３）からみて、これを使用しない場合よりも高い初期活性を示すことは十分に見て取れるのである。
（２）　原告は、原告による追試の結果である甲第１１号証によれば、亜鉛を添加したクロミア触媒の初期活性は、純粋なクロミア触媒のそれに比べて、かなり劣るものであることが確認された旨主張しているが、以下に述べることから明らかなとおり、甲第１１号証の実験は、引用例記載の発明の実験の再現とはなっておらず、同号証に基づく原告の主張に理由はない。
すなわち、引用例記載の例４１における測定試料の調製は、例１と同様に調製され、焼成粉末に純水を加え、これを擂漬により摩砕混練してペースト状とし、ついでこれを押出し成型機により直径４ｍｍの柱状触媒とするものである。これに対し、甲第１１号証の追試実験での調製は、焼成粉末をいったん圧縮加工によってディスク状に成型した後、このディスクをすりつぶして大きさが０．５～１．４ｍｍの範囲内の粒子にするものであるから（甲第１１号証の訳文４頁下から５行ないし１行）、両者は、その調製法が異なっているため、測定試料として異ったものである。そして、上記例４１の調製では、純水中で焼成粉末を「擂」って摩砕するから、得られたペースト状のものは、更に細かく摩砕された径が小さい粉末であり、しかもこのペースト状のものを押出成型という比較的緩和な圧縮加工で４ｍｍの柱状触媒としているから、例４１の測定試料は、共沈法で得られた粉末を更に細かく擂りつぶして径をより小さくした粉末の集合体であるということができる。これに対し、甲第１１号証の追試実験の調製は、粉末に対して「擂る」という加工が施されていないから、これがディスクに加工されたとしても、ディスクを構成するその粉末の径は共沈法で得られたままの大きさであり、例４１の粉末よりその径がより大きいことが明らかである。また、０．５～１．４ｍｍの範囲内の粒子とするために、ディスクをすりつぶしてはいるが、このすりつぶしは、例４１のように粉末になされたものではなく、得られる粒子は、以前のままの大きさの粉末の集合体か、ディスクのすりつぶしにより一部の粉末が細かくされた程度の粉末の集合体（粒子）である。このように、同じ重量に調合された触媒でも、比較的大きな径の粉末を固めて作られた甲第１１号証の測定試料の方が、径の小さい粉末を固めて作られた引用例の測定試料より比表面積が小さく、また、上記のとおり、両者の測定試料の粒状化処理も大きく相違しているから、両者の測定試料の密度が違っていることも明らかであって、触媒の性能に影響を及ぼす「密度」や「比表面積」が異なっていれば、引用例に記載の実験データと食い違ったデータが得られても何ら不思議なことではない。
３　原告は、引用例記載の実験データには、その有効性に疑いがあり、結局、そのデータを根拠にした審決の認定判断や被告の主張は誤りである旨主張している。しかしながら、上記２に述べたように、甲第１１号証の実験は、引用例記載の発明の実験の再現とはなっていない。


また、引用例記載の発明の例１、２について、連続的な触媒反応操作を実施する場合には、その操作中に触媒の「失活・再生」の操作も少なからず伴うものであって（乙第１号証、「触媒調製」４頁、１２頁ないし１４頁参照）、４０時間後の触媒の表面積やその活性は、３５０℃で２時間焼成しただけの表面積の結果に影響されるのではなく、４０時間経た後の触媒の組織状態（結晶化状態等）に影響されることになるから、例１、２の４０時間後の活性が、比較的初期段階の触媒の「表面積」のデータどおりの結果にならなくてもなんら矛盾はない。さらに、例６と例１１は、それぞれが、アルミニウムとジルコンを添加したものであり、原告の主張は、触媒に添加される金属成分の種類を無視し、単に「表面積」の大小と「結晶化度合い」によって転化率や選択率に一律に差異が生じるとの前提に立つものであるというべきであり、添加金属の種類によって転化率等の収率が異なることは明らかであるから、原告の主張は、失当である。一般に、触媒の機能については、乙第１号証の「触媒の機能」の項に「触媒作用は、・・・触媒物質の化学物質としての特徴と、その物質の表面の呈する特徴の相乗作用の結果として特殊性、つまり反応の選択性などが発揮されるのである。」（４頁１３行ないし１６行）と記載されているように、複数の因子が相乗的に影響し合って触媒反応が行われるものであるから、一つの因子（例えば表面積）から単純に予定される効果が必ずしも予定どおり発揮されないことがあり得ることも、当業者にとって自明の事項である。
第５　当裁判所の判断
１　原告は、本願発明は、その特許請求の範囲の請求項８に規定されるように、「０．５～１５重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする」ものであって、この「活性を促進する量」における「活性」とは触媒の「初期活性」、すなわち、触媒を使用し始めた時点での活性である旨主張した上で、これを根拠として、審決の「引用例には「クロミアからなるクロム含有弗素化触媒に、触媒の２～３０重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする、クロム含有弗素化触媒の活性の増大方法」が開示されており、本願発明８（本願発明）と同一であると認められる。」（審決８頁１行ないし６行）とした認定判断は誤りである旨主張しているので、原告の上記主張の当否について検討する。
（１）　本件証拠によると、触媒の技術分野における「活性」の用語の意義に関し、以下のとおり認められる。
ア　「触媒調製」（昭和５０年１０月２０日、株式会社講談社発行、乙第１号証）には、以下の記載がある。
「一般に触媒の製法を論ずる場合、いわゆる触媒成形品の完成までを対象とする場合が多い。しかしこの段階では表面に触媒物質が生成していることはまれである。すなわち表面には触媒物質生成の母体となる物質が存在しているにすぎず、反応系内に充てんされ、賦活操作を受けてはじめて真の触媒物質が生成するのである。したがって触媒の製法としては、原料の調合、成形、焼成、賦活の各段階を含まなくては完全とはいえず、これに実装置への充てんから使用して定常活性を発揮させるまでのすべての手順を述べることが理想的とされるのである。」（４頁下から１１行ないし４行）
この記載によれば、触媒とは、賦活操作を受けてはじめて真の触媒物質が生成し、該賦活の段階を経ることにより製造が完成することがうかがわれ、賦活の段階まで経たものが、その使用目的とする化学反応に使用し得る状態になり、触媒について「活性」といった場合、前記段階を経たものについていうものと認められる。イ　「産業用の異種の触媒作用（第２版）」（１９９１年、マグローヒル・インク発行、甲第８号証）には、以下の記載がある。「触媒の活性は、触媒が反応を化学平衡に進ませる速度をいう。」（９頁下から２行、１行）
この記載によると、触媒の「活性」とは、「触媒が反応を化学平衡に進ませる速度」と定義されるものであり、この定義によれば、活性とは、触媒が上記アで説示した賦活の段階まで経たものを、その使用目的とする化学反応に使用し始めた時点であろうが、あるいは任意の期間使用し続けた後の時点であろうが、それを問わない用語であると認められる。
ウ　「触媒作用の進歩　第２６巻」（１９７７年、アカデミック・プレス発行、ロバート・エル・バーウエル・ジュニア著作部分、甲第６号証）及び上記甲第８号証には、以下の記載がある。
「触媒の不活性化は、触媒の構造又は組織の変化によっても起きる。この種の変化は通常は不可逆であり、触媒を再生することはできない。この種の不活性化は、しばしば触媒の老化と呼ばれる。
［焼結と再結晶化］触媒は、使用中に微結晶の平均の寸法が徐々に増大するか又は一次粒子が成長することにより、損傷することが多い。これを普通は「焼結」と呼んでいる。焼結が起きると、表面積が減少し、それによって触媒部位の数が減る。・・・ゆえに焼結は速度の減少、そして恐らくは選択性の変化にもつながる。同様な現象は、触媒による酸化において用いられる酸化触媒にも起きる。結晶の寸法が増大するか、又は触媒の当初の構造が変化する。例えば、二成分から成る固体の化合物は、その成分に分解するか、又は無定形の塊が結晶化することがある。これらの作用は再結晶化と呼ばれる。場合によっては、焼結と再結晶化という用語が、同じ作用を意味することがある。」（甲第６号証３７８頁下から７行ないし３７９頁１３行）
「「組織促進剤」は、極微粒子の形で存在することにより、活性のある触媒の微小結晶の焼結を防ぐ、不活性物質である。これらは本当の触媒の粒子が相互に接触して合体しないように、それらを分離して、活性のある触媒の面積が使用中に失われるのを防止し又は最小限にする。その２つの例は、アンモニア合成用の従来の鉄触媒中の少量のアルミナの含有、及び銅を基礎とするメタノール合成触媒の調製物の１つとしてのＺｎＡ２０４の使用である。」（甲第８号証１２７頁１２行ないし２０行）
これらの記載によると、触媒を、その使用目的とする化学反応に使用することによって不活性化の起こること、すなわち、活性が変化することがあり、上記イで説示したように、「活性」とは、その使用目的とする化学反応に、使用し始めた時点であろうが、あるいは任意の期間使用し続けた後の時点であろうが、それを問わないものと定義されている用語であることを考え合わせると、「活性」は、賦活の段階の後の、化学反応に使用し始めた時点以降の使用時点によって規定され得る用語であると認められる。


（２）　本願発明は、特許請求の範囲に以下のとおり記載され、規定されるものであることについて、争いはない（前記第２の２）。「クロミア、ハロゲン化クロミア又はオキシハロゲン化クロムからなるクロム含有弗素化触媒に、触媒の０．５～１５重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする、クロム含有弗素化触媒の活性の増大方法。」
上記（１）のウで説示したとおり、触媒の「活性」とは、化学反応に使用し始めた時点以降の使用時点によって規定され得る用語であり、化学反応に使用し始めた時点のほか、それ以降の使用時点によっても規定され得るものであるところ、上記の本願発明の特許請求の範囲の記載によると、本願発明における触媒の促進剤は、その目的とする化学反応が弗素化であることが示されているが、上記の使用時点についてはなんら限定して規定されてはいないことが明らかであるから、結局、本願発明を規定する「活性を促進する量」における「活性」の用語について、触媒を「使用し始めた時点」での活性、すなわち、「初期活性」を意味するものであると限定し、「活性の促進」をその使用を始めた時点で（促進剤を使用しない場合と比べて）活性を増大するものであると限定して解釈することはできず、本願発明は、その以降の使用時点において（促進剤を使用しない場合と比べて）活性を増大する促進剤も含むものであるというべきである。
原告は、本件明細書の記載や「ハッチングズ教授の報告書」（甲第１２号証の１の１）の記載を根拠に、本願発明に係る「活性」とは「初期活性」である旨主張するが、前判示のとおり、触媒について「活性」なる用語は、技術用語として明確に定義されており、したがって、該用語について、本願発明を規定する特許請求の範囲の記載に曖昧さはないものと認められるから、特許請求の範囲の記載以外の本件明細書の記載や他の証拠を根拠として、本願発明に係る「活性」を「初期活性」と限定して解釈することはできない。のみならず、本件明細書（甲第１ないし第３号証）の発明の詳細な説明をみても、本願発明に係る「活性」を、上記の通常の用語の意義とは異なって、「初期活性」を意味するものであると定義づける記載は見当たらず、「活性の促進」が「初期活性」を増大するものであると限定して解釈すべき根拠として十分な記載はないものと認められる。
（３）　以上のとおり、本願発明に係る「活性」とは触媒の「初期活性」である旨の原告の主張は採用することはできず、その主張を前提として、審決の「引用例には「クロミアからなるクロム含有弗素化触媒に、触媒の２～３０重量％の量であって、活性を促進する量の亜鉛又は亜鉛化合物を導入することを特徴とする、クロム含有弗素化触媒の活性の増大方法」が開示されており、本願発明８（本願発明）と同一であると認められる。」との認定判断が誤りであるとする原告の取消事由の主張は、理由がない。
２　次に、原告は、審決が本願発明について引用例記載の発明と同一であるとの審決の認定判断は、引用例記載の実験データの正確性に依存するものであるが、これらのデータは有効性に疑いがあり、このデータを根拠とした審決の認定判断は誤りである旨主張しているので、この主張の当否について検討する。（１）　原告は、原告実施に係る追試実験を記載した「実験報告書」（甲第１１号証）に基づき、引用例が開示する条件下での４０時間使用後の活性も、引用例に従って調製した亜鉛を添加した触媒の方が、純粋なクロミア触媒よりも活性がかなり低い旨主張している。
しかしながら、原告の上記主張は、採用することができない。その理由は、以下のとおりである。
ア　甲第５号証によれば、引用例には、以下の記載があることが認められる。


（ア）　「例１」として、「純水２中に試薬特級硝酸クロム（Ｃｒ（ＮＯ３）３・９Ｈ２Ｏ）を５３０ｇと試薬特級硝酸マグネシウム（Ｍｇ（ＮＯ３）２・６Ｈ２Ｏ）を３３．５ｇを加えて溶解した。５のビーカー中に濃アンモニア水５３０ｇを入れ、激しく攪拌しつつ前記の水溶液を添加した。このようにして水酸化クロムと水酸化マグネシウムを共沈させ全量添加した時点でのスラリーのＰＨは８．９０であった。引続き攪拌しつつ８０－９０℃で約２時間加熱した。加熱終了後冷却し、純水でくりかえし洗浄したのち１２０－１４０℃で一晩乾燥を行なった。この試料の一部を示差熱分析に用いた。・・・なお上記の試料中のＭｇの含量は酸化物を基準にして約５％であつた。」（５欄２９行ないし６欄３行）（イ）　「例１５～３５」として、「例１と同様にして・・・、Ｚｎ、・・・の元素を含む共沈触媒を調製した。組成は酸化物としてＣｒ２Ｏ３：Ｍｎ／２Ｏ＝９０：１０（重量比）になるように調製した。原料として上記元素の硝酸塩または硫酸塩を使用した。例１と同様に各種の試験を行なった。」、並びに、「・・・さらに表面積測定の結果およびＸ線回折測定の結果を下記第１表にまとめて示す。」（７欄４行ないし８欄１８行）及び第１表（４頁、５頁）（ウ）　「例４１」として、「例１と同様にしてＭｇを含む酸化クロム触媒６００ｇを調製した。なお焼成温度は４００℃で５時間である。これに約１５０㏄の純水を加え、擂漬により摩砕混練してペースト状とし、ついでこれを押出し成型機により直径４㎜の柱状触媒とした。これを１４０℃で一晩乾燥した。つぎにＳＵＳ４２製内径３cmの反応管に２５０㏄充填し、まず３００～３５０℃で空気を流しつつ水分を完全に除去し、ついで４００℃で窒素ガスで稀釈した無水弗酸を１．４ｍｏｌｅ／ｈｒの流速で４時間流した。その後再び空気を３～４時間流して予備処理を終了した。ついで３４０℃、３８０℃においてＲ－１１３（Ｃ２Ｃ３Ｆ３）０．４７ｍｏｌｅ／ｈｒと無水弗酸１．４１ｍｏｌ／ｈｒの混合ガスを流して反応を行なった。反応結果はつぎの通りであった。・・・而して、この反応を４０時間連続的に行なって、触媒の耐久性能を試験した。その結果を前記第１表に示す。尚、第１表には、各種の触媒についての例４１と同様の反応条件における耐久性能の試験結果がまとめて示されている。」、並びに、「参考例」として、「例１と同様にして第２成分を含まない酸化クロム触媒６００ｇを調製した。なお焼成温度は４００℃で５時間である。これを用いて例４１と同様に造粒し、３４０℃と３８０℃で反応を行なった。反応結果は次の通りであった。・・・尚、これについての４０時間連続試験の結果も前記第１表に参考例として示してある。」（９欄３行ないし１０欄下から５行）及び第１表（４頁、５頁）以上（ア）ないし（ウ）の記載によれば、引用例には、第１表に「例２３」として記載された触媒は、クロミアからなるクロム含有弗素化触媒に亜鉛又は亜鉛化合物が導入されたものであって、水酸化クロムと水酸化亜鉛を共沈させたスラリー状のものを攪拌しつつ加熱した後に冷却、洗浄、乾燥を行い、これを更に焼成し、この焼成したものに純水を加え、擂漬により摩砕混練してペースト状とし、これを押出し成型機により直径４㎜の柱状触媒とし、窒素ガスで稀釈した無水弗酸に接触等させて調製した触媒を用いて弗素化反応を行なったこと、また、第１表の参考例は、例２３と同様に調製された、第２成分を含まないクロミアからなるクロム含有弗素化触媒で、同じく同様に反応を行わせたことが記載されていることが認められる。
イ　一方、甲第１１号証の追試実験の報告書には、以下の記載がある。（ア）　「例Ａ：試料ＴＲ６６５：参考例の純粋な酸化クロム触媒参考例の酸化クロムの調製方法を、旭硝子特許の例１～４１が示している情報を用いて決定した。・・・。
ＩＣＩは、以下のとおり、この触媒の調製を約２分の１の規模で再現した。・・・焼成した試料を取り出して、試料番号をＴＲ６６５／１とした。次にこの過程を繰り返したが、第二の試料の場合は、３５０℃で２時間加熱した後に炉から取り出して、試料番号をＴＲ６６５／２とした。次にこの過程を繰り返したが、第三の試料の場合は、３５０℃で３時間加熱した後に炉から取り出して、試料番号をＴＲ６６５／３とした。これらの３つの焼成した粉末を、約１ｍｍの粒子にして試験した。粒状化の方法として、粉末を５～６ｔｅの力を加えて圧縮し、厚さ２～３ｍｍの１３ｍｍのディスク状とした。粒状化を促進するため、２％の不活性グラファイトの潤滑剤を粉末に加えた。完成したディスクをすりつぶしてふるいにかけて、大きさが０．５～１．４ｍｍの範囲内の粒子を作った。そして調製した焼成試料の表面積を、窒素の一点吸着法によって測定した。
５０ｇの水酸化クロムの粉末ＴＲ６６５を焼成して、主としてこれを用いて、酸化クロム触媒の試験を行った。この水酸化物を直径１３．５ｃｍのガラスの結晶皿に入れて、予熱した４００℃の炉に５時間入れた。酸化クロムを炉から取り出して、室温まで冷却し、触媒粉末ＴＲ６６５／４として保存した。そして酸化クロム触媒ＴＲ６６５／４を、試験に先立って粒状化した。触媒の粉末を、上記のＴＲ６６５／１～３について記載した方法で、直径約１ｍｍの粒子に変えた。この方法によって完成した触媒を１２ｇ作成した。例Ｂ：試料ＴＲ６６６：９０重量％の酸化クロムと１０重量％の酸化亜鉛の触媒下記の触媒の調製は旭硝子特許の例２３を追試したものであり、例１に記載された一般的な方法と、旭硝子特許の例４１に詳述された比較例の酸化クロムに関する情報のうち必要なものを用いた。・・・。


３０ｇの水酸化亜鉛と水酸化クロムの混合粉末ＴＲ６６６を焼成し、これを用いて試験用の酸化亜鉛を含む酸化クロム触媒を作成した。この水酸化物を直径１３．５ｃｍのガラスの結晶皿に入れて、予熱した４００℃の炉に５時間入れた。酸化クロムを炉から取り出して、室温まで冷却し、触媒粉末ＴＲ６６６／５として保存した。次に前述のとおり、水酸化物の粉末ＴＲ６６６／５から粒状の触媒を１２ｇ作り、触媒試料の調整を完了した。
例Ｃ：試料ＴＲ６７６：９０重量％の酸化クロムと１０重量％の酸化亜鉛の触媒旭硝子の酸化亜鉛を加えた酸化クロム触媒の調製の二番目の追試を、上記の例Ｂについて記述したのと同じ方法で、およそ半分の規模で行った。・・・この第二の調製によって作った水酸化亜鉛と水酸化クロムの混合粉末の試料番号をＴＲ６７６とした。次に例Ａ及びＢについて詳細に記述したのと同様に、・・・試験用の触媒を作るため、４００℃で５時間焼成した。」（訳文４頁１行ないし６頁１６行）（イ）　「例Ｇ：試料ＴＲ６９９：参考例の純粋な酸化クロム触媒・・・。
この試験の最後に、教科書に載っている沈殿法を用いて、一連の完全な規模の調製を行うことを決定した。・・・。
この第三の調製によって作った水酸化クロムの粉末の試料番号をＴＲ６９９とした。次に例Ａ及びＢについて詳細に記述したところに従い、・・・試験用の触媒を作るため、４００℃で５時間焼成した。
例Ｈ：試料ＴＲ７００：９０重量％の酸化クロムと１０重量％の酸化亜鉛の触媒旭硝子の酸化亜鉛を加えた酸化クロム触媒の調製の五番目の追試を、スタイルズが記述し、上記の例Ｇにおいて詳述した方法で、フルスケールで行った。・・・。この第五の調製によって作った水酸化亜鉛とクロムの混合粉末の試料番号をＴＲ７００とした。次に・・・試験用の触媒を作るため、４００℃で５時間焼成した。」
（訳文７頁下から１２行ないし８頁下から１３行）
（ウ）　「５．２．５　ＩＣＩの触媒の試験－Ｒ１１３及び弗化水素
との接触
触媒の温度を３５０℃に調整して、すべての流れを止めて、触媒に試験用の弗化水素とＲ１１３を供給した。弗化水素の流量は０．４５１ｇ／時としたが、これは旭硝子が用いた触媒１ｇあたりの弗化水素０．ｌ１３ｇに等しい。Ｒ１１３の供給を弗化水素と同時に開始し、１．４１ｇ／時のＲ１１３を流した。これらの供給操作は、弗化水素とＲ１１３のモルあたりの供給比率を３対１とした。弗化水素とＲ１１３の供給は、試験時間４０時間にわたって連続して行った。反応容器の出口のガスを洗浄して弗化水素を除去し、手動の標本抽出装置を用いて定期的に標本を調べ、普通のガスクロマトグラフィー分析方法により分析した。Ｒ１１３の供給を開始してから４０時間の反応時間にわたって触媒の性能を監視して、その結果を旭硝子の限られたデータと比較した。結果の項目を参照されたい。
５．３　ＩＣＩの触媒の試験の結果
触媒の耐久試験中に、反応の性能を頻繁に測定した。そして触媒の初期の性能を、４０時間反応を継続した後の性能と比較した。これらの試験結果の要約を表３に示した。」（訳文１５頁４行ないし１６行）及び表３以上（ア）ないし（ウ）の記載によると、表３にはクロミア触媒（例Ａ及びＧ）と亜鉛含有クロミア触媒（例Ｂ、Ｃ及びＨ）を用い、Ｒ１１３を弗化水素と反応させる弗素化反応を４０時間実施した時点でのＲ１１３の転化率が示されている。そして、この転化率は、所定単位時間当たりにおいてＲ－１１３が変化した割合であるから、前記１の（１）イに記載した「活性」の定義によれば、これが触媒の活性を示す指標となることは明らかであって、表３に示された転化率によれば、亜鉛含有クロミア触媒（例Ｂ、Ｃ及びＨ）は、クロミア触媒（例Ａ及びＧ）と比べて転化率が低く、亜鉛を含有させることにより、活性を促進させるものではないことがうかがわれる。
ウ　しかしながら、他方、上記イに摘示した甲第１１号証の記載内容によると、甲第１１号証の追試実験において、上記の両触媒は、焼成した粉末に力を加えて圧縮し、厚さ２～３ｍｍの１３ｍｍのディスク状とし、これをすりつぶしてふるいにかけて、大きさが０．５～１．４ｍｍの範囲内の粒子を作り、これを弗素化反応に使用したことが認められる。これに対して、引用例には、上記アで説示したとおり、参考例及び例２３として、焼成したものに純水を加え、擂漬により摩砕混練してペースト状とし、これを押出し成型機により直径４㎜の柱状触媒とし、これを弗素化反応に使用したことが記載されている。
そして、甲第１１号証の追試実験における触媒の製造方法と引用例に記載された参考例及び例２３の製造方法とを比較すると、両者は、弗素化反応に使用するための焼成後の触媒造粒方法において、その手順及び造粒された粒子の形状と大きさを異にしているから、甲第１１号証における追試実験は、引用例記載の上記の製造方法に則ったものとはいえないことは明らかである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　　　実
第１　申立て
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２（１）　本案前の答弁
前記１の取消部分にかかる本件訴えを却下する。
（２）　本案の答弁
前記１の取消部分にかかる被控訴人らの請求を棄却する。
第２　主張
１　以下のとおり付加，訂正するほか，原判決事実摘示のうちの控訴人に関する部分のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決８頁９行目及び９頁３行目の各「公共」の次にいずれも「的」を加える。
（２）　原判決８頁９行目の「水利」の次に「権等」を加える。（３）　原判決２０頁１行目の「請求を棄却する」を「請求に理由がないと認める」に改める。
２　控訴人の当審における主張
（１）　本案前の主張
ア　地方自治法２４２条の２第１項４号の非該当性について地方自治法２４２条の２第１項４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下，同様）の請求は財務会計上の行為又は事実についてのみ行うことができるものであるところ，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し取扱要綱等に則り地元交付金を交付した状態は，財産の管理に当たらず，違法な財務会計上の行為又は事実に該当しない。
イ　住民監査請求の前置の違反について
被控訴人らは，本訴提起後に主張の変更が続き，当初違法としたことが変わってきており，住民監査請求の前置を満たしていない。
（２）　地元交付金の交付の有効性について
岸和田市加守財産区管理者の岸和田市加守財産区協議会に対する地元交付金の交付は違法ではない。なぜならば，地元交付金の交付には公益上の必要性があり，地元交付金の交付は岸和田市加守財産区管理者の裁量権の範囲内の行為であり，岸和田市加守財産区協議会会長が地元交付金の交付を受けるために提出した公共事業計画書に沿った事業が計画されているからである。
まして，従前例と同様の手続を踏み，取扱要綱等に沿った経緯の下で交付されているから，重大かつ明白な違法があるということはできない。
（３）　控訴人に対する不当利得の不成立について
ア　法律上の原因の存在について
控訴人は，α池を管理し，かつ水利権を有しており，水利権補償等の代償を受ける権利がある。そして，その水利権等補償が１０００万円を下回ることはあり得ない。したがって，控訴人が岸和田市加守財産区協議会，加守耕作者組合，加守実行組合及び同水利部を介して，α池の売却代金の一部である地元交付金から１０００万円を受領したことは，法律上の原因のない受益でない。
イ　岸和田市加守財産区の損失の不存在について
財産区の財産は，当該地区の基本財産としての性格が認められるから，その処分代金の７割は少なくとも地元に交付されるのである。したがって，岸和田市加守財産区には，損失は生じない。
ウ　因果関係の不存在について
控訴人は，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し交付した地元交付金を，加守耕作者組合から加守実行組合及び同水利部という第三者を経て，受領したものである。しかも，岸和田市加守財産区協議会，加守耕作者組合及び加守実行組合においては，適法な透明性のある決議がされている。したがって，控訴人の利得と岸和田市加守財産区の損失との間には因果関係がない。
エ　控訴人の悪意又は重過失の不存在について
金銭が転々としている場合に，最終に金銭を受領した者に不当利得が成立するためには，受領者に悪意又は重大な過失があることが必要となり，善意で受領したときは，その金銭の取得は不当利得にならない。ところで，控訴人は，１０００万円を水利権等補償として受領することについて善意であり，何ら悪意も，重大な過失もない。したがって，不当利得は成立しない。
（４）　相殺について
控訴人は，岸和田市加守財産区に対し，α池の売却により１０００万円以上の水利権等補償請求権を有する。
よって，控訴人は，平成１４年１１月１９日の当審における本件口頭弁論期日において，上記水利権等補償請求権をもって，岸和田市加守財産区の控訴人に対する本訴請求債権とその対当額において相殺するとの意思表示をした。
理　　　由
１　以下のとおり付加するほか，原判決理由説示のうちの控訴人に関する部分のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決４６頁８行目の「三項」，同頁９行目の「一一項」及び同行の「二九六条の五」の次にいずれも「（平成１１年法律第８７号による改正前のもの）」を加える。
（２）　原判決４７頁９行目の「七」の次に「，９」を加える。
２　控訴人の当審における主張に対する判断
（１）　本案前の主張について
ア　地方自治法２４２条の２第１項４号の該当性の有無について前記１で認定したとおり，被控訴人らの控訴人に対する本訴請求は，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し地元交付金を一括交付した行為が無効であることを前提に，控訴人が岸和田市加守財産区協議会から加守耕作者組合を経由して交付を受けた金員が不当利得金に当たることを理由に，その全部を岸和田市加守財産区に返還するよう求めているものである（被控訴人らが本訴請求をこのように主張していることは明らかであって，被控訴人らの主張をこのように理解することが弁論主義に違反するものではない。）。したがって，被控訴人らの控訴人に対する本訴請求が，地方自治法２４２条の２第１項４号の請求に該当することは明らかである。
控訴人の主張は，被控訴人らの控訴人に対する本訴請求を正しく理解せずに，これが前記法条に該当しないと主張するものであって，失当である。
イ　住民監査請求の前置の違反の有無について
前記１で認定したとおり，被控訴人らは，本訴提起前の住民監査請求において，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し地元交付金を一括交付した行為が違法，不当であり，岸和田市加守財産区管理者が地元交付金を回収した上，改めて妥当な交付を行うことを求めていたものである。この住民監査請求の内容と，前記アで判示した被控訴人らの控訴人に対する本訴請求の内容とを対比すれば，本訴請求が住民監査請求を経ていることは明らかである。


（２）　地元交付金の交付の有効性について
前記１で認定したとおり，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し地元交付金を一括交付した行為は，形式的には地方自治法２３２条の２所定の「補助」の体裁が採られているものの，同条所定の「補助」に名を借りた法的根拠に基づかない違法な公金の支出に当たるというべきである。そして，岸和田市加守財産区管理者は，そのような事情を承知した上で地元交付金の交付を行っているから，その違法は重大かつ明白なものであるといわざるを得ない。したがって，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に対し地元交付金を一括交付した行為は無効である。
控訴人は，地元交付金の交付には公益上の必要性があるなどの理由を挙げて，これが違法ではないと主張する。しかしながら，地元交付金の交付は，地方自治法２３２条の２所定の「補助」に名を借りた法的根拠に基づかない違法な公金の支出であるから，同条の「公益上必要がある場合」に当たるか否か，岸和田市加守財産区管理者の裁量権の範囲に含まれるか否かなどについて検討するまでもなく，違法な支出である。仮に地元交付金の交付が同条の「補助」に当たるとしても，地元交付金の交付が同条所定の「公益上必要がある場合」に当たるというためには，地元交付金を交付する相手方及びその使途等が地元交付金を交付するにふさわしいものでなければならない。ところが，岸和田市加守財産区協議会がその目的，権限及び構成に照らして，地元交付金を交付する相手方としてふさわしいというには疑問がある。また，その使途とされる事業内容は，交付当時，具体的に確定していたものではなかった。したがって，地元交付金の交付が「公益上必要がある場合」に当たる，又は岸和田市加守財産区管理者の裁量権の範囲内であるなどと到底認めることはできない。
また，控訴人は，地元交付金の交付が，従前例と同様の手続を踏み，取扱要綱等に沿った経緯の下で交付されているから，重大かつ明白な違法があるということはできないと主張する。しかしながら，上記の違法の内容及び程度，岸和田市加守財産区管理者が上記の違法を承知の上で地元交付金の交付を行っていたことなどの事情を勘案すれば，控訴人が指摘する事情を考慮しても，上記の違法は重大かつ明白なものであるといわざるを得ない。
（３）　控訴人に対する不当利得の成否について
ア　法律上の原因の存否について
前記１のとおり，控訴人が地元交付金の中から受領した１０００万円が，水利権の補償としてであると認めることはできない。したがって，仮に控訴人がα池に関し水利権を有しており，その一部の売却によって水利権の補償を受けることができるとしても，これを理由に上記１０００万円の受領を正当化できるものではない。また，仮に控訴人が上記１０００万円を水利権の補償として受領したものであるとしても，後記ウ及びエで判示のとおり，岸和田市加守財産区管理者の岸和田市加守財産区協議会に対する地元交付金２１億６０２０万円の交付が無効であるところ，社会通念上岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に交付した地元交付金２１億６０２０万円と控訴人が受領した１０００万円との間に連結があり，控訴人には悪意又は重大な過失があるから，控訴人は，岸和田市加守財産区に対し，上記１０００万円について不当利得返還義務を負うものと解するのが相当である。
イ　岸和田市加守財産区の損失の存否について
岸和田市加守財産区管理者の岸和田市加守財産区協議会に対する地元交付金の交付が無効である以上，岸和田市加守財産区は，地元交付金相当額の損害を被ったと認めるのが相当である。
控訴人は，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区の地元に地元交付金相当額を交付しなければならないことから，岸和田市加守財産区に損失はないと主張する。しかしながら，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区の地元に対し地元交付金相当額を交付しなければならないとしても，岸和田市加守財産区協議会に対し交付しなければならないものではないのであるから，岸和田市加守財産区は，岸和田市加守財産区協議会に対し交付した地元交付金相当額の損失を被ったというべきである。
ウ　因果関係の存否について
前記１で認定のとおり，控訴人が受領した１０００万円は，岸和田市加守財産区協議会が岸和田市加守財産区管理者から受領した地元交付金２１億６０２０万円のうち加守耕作者組合に交付した１３億６６６６万２１５０円の中から交付されたものであるから，社会通念上岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に交付した地元交付金２１億６０２０万円と控訴人が受領した１０００万円との間に連結があるというべきである。したがって，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に交付したことによって被った損失２１億６０２０万円と控訴人が受領した利得１０００万円との間には，岸和田市加守財産区協議会及び加守耕作者組合等の第三者が介在しているものの，それにもかかわらず，なお，因果関係があると認めることができる。岸和田区加守財産区協議会及び加守耕作者組合等が適法な決議に基づき地元交付金の分配及び交付を行っていることは上記認定の妨げとなるものではない。
エ　控訴人の悪意又は重過失の存否について
前記１で認定のとおり，控訴人には悪意又は重大な過失があったと認めるのが相当である。
なお，控訴人は，悪意又は重大な過失はなかったと主張する。しかし，甲第１２号証，第１８号証の１，乙第３６号証の３ないし５，第３８号証の１及び２によれば，控訴人は，平成４年２月２３日開催された加守財産区有財産α池係耕作者総会において議長を務め，岸和田市加守財産区協議会議員（副会長）を務め，α池係耕作者（加守耕作者組合）結成のための代表世話人を務め，岸和田市加守財産区協議会における加守耕作者組合と各加守町会との間の地元交付金の配分割合を定めるに当たっても，主導的に議論を進めていたことが認められる。これらの事情を勘案すれば，控訴人は，岸和田市加守財産区管理者が岸和田市加守財産区協議会に地元交付金２１億６０２０万円を交付するに至った経緯及び岸和田市加守財産区協議会から加守実行組合を介して控訴人が１０００万円を受領するに至った経緯等を十分に認識していたと考えられるから，控訴人には悪意又は重大な過失があったと認めるのが相当である。
（４）　相殺について
控訴人が岸和田市加守財産区に対し水利権の補償請求権を有すると認めるに足る証拠はない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成１３年１２月１１日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度分の法人税の更正のうち，所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　控訴人は，平成１１年４月に千葉県知事から設立の認証を受けた特定非営利活動法人であり，法人税法７条所定の内国公益法人に当たる。控訴人は，流山市からの受託事業，介護保険事業に加えて「ふれあい事業」（以下「本件事業」という。）を行っているが，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度分の法人税について，被控訴人に対し，所得金額を７０９万１７９１円，納付すべき税額を１５５万８０００円とする更正の請求をした。これに対し，被控訴人は，同年１２月１１日，所得金額を１０１８万円６０４６円，納付すべき税額を２４１万３８００円とする更正（以下「本件更正」という。）をした。これを不服とする控訴人は，被控訴人に対し，異議の申立てをしたが，これが棄却されたので，国税不服審判所長に対し，本件更正について審査請求をしたが，これに対する裁決がなされる前に，控訴人の営む本件事業が同法７条，２条１３号所定の収益事業に該当しないにもかかわらず，本件更正はこれに該当するとして本件事業から生じた所得に対して法人税を課したものであるから違法であると主張して，被控訴人に対し，本件更正のうち所得金額７３３万７６７７円，納付すべき税額１６１万２２００円を超える部分の取消しを求めて本件訴えを提起した。２　原判決は，本件事業が法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に当たるから，同法２条１３号所定の収益事業に当たり，これにより控訴人に生じた所得は，同法７条により法人税の課税対象になり，本件更正は適法であると判断して控訴人の本件請求を棄却したので，これを不服とする控訴人が控訴した。３　前提事実と争点及びこれに関する当事者の主張は，４において当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２　事案の概要」の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張
（１）　本件事業は，控訴人の会員が行う非定型的・非類型的な助け合いのボランティア活動である援助サービスであり，その重点は，外形的な援助行為ではあるが，これを通じて，会員が人間愛に基づいて助け合っていることを確認し，相互に精神的な連帯感や安心感を生み出すところにある。このような実態の本件事業についてまでも，法人税法施行令５条１項１０号所定の請負業に該当すると解することは，その文言ないし趣旨に反するといわなければならない。ところが，原判決は，本件事業を一定の仕事又は事務と解し，上記請負業に該当すると判断しているが，これは法令の解釈を誤ったものか，あるいは本件事業の実態を誤認したものである。
（２）　本件事業における援助サービスの提供主体はサービスを提供する協力会員であるのに，原判決は，これを控訴人であると誤認している。控訴人は，注文を受けて外形的に家事などを行うサービスを提供することを目的として活動しているのではなく，会員間の助け合いを調整し，推進するための活動を活動を行っているものであり，事業の主体ではない。
（３）　原判決は，控訴人の運営規則で援助サービスを利用する会員の負担額が８００円（１時間当たり）と定められていることをもって，控訴人の行った仕事の完成又は事務処理に対する報酬であると認定している。しかし，これは援助サービスを利用する会員がこれを提供する協力会員に謝礼の趣旨で６００円相当分及び協力会員に託して控訴人に寄付する趣旨で２００円相当分（いずれも１時間当たり）のふれあい切符を交付しているものであるから，これを報酬と認定した原判決の判断は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は，以下において当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３　争点に対する判断」に記載のとおりである。
２　当審における控訴人の主張（１），（３）について前記のとおり，控訴人の運営細則には，本件事業によって控訴人の会員である利用者に提供される援助サービスの種類が例示列挙されており，その中には，炊事・洗濯などの家事，介助・介護など一定の仕事の完成を目的とするものだけでなく，話相手，相談，助言など一定の仕事の完成を目的としないものの，相手の有形・無形の行為を必要とする事務処理が含まれていること，また，これに対する対価については，運営規則において，援助サービスを利用する会員は，控訴人が発行する１点当たり１００円相当のふれあい切符を予め購入し，援助サービスの提供を受けた場合には，原則として，１時間当たり８点（８００円相当。ただし，車椅子による通院外出介助については，外出先が市内の場合には１６点とする。），超過時間については３０分当たり４点（４００円相当）のふれあい切符を援助サービスの提供に協力した会員に交付し，さらに，通院外出介助の場合を除き，協力会員の交通費として，２点（２００円相当）のふれあい切符を交付することと定められていること，そして，この運営細則に従って実際の運用がなされていることが認められるから，本件事業を法人税法施行令５条１項１０号にいう「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）」に該当するとした原判決の判断は，原判決摘示の証拠に照らし是認することができる。


これに対し，控訴人は，本件事業による援助サービスが非定型的・非類型的な助け合いのボランティア活動であり，家事等の外形的サービスを通じて精神的・友誼的交流を行うことに重点があるから，これについてまで上記「請負業（事務処理の委託を受ける業を含む。）」に該当すると認めることはできない旨主張する。確かに，証拠（控訴人代表者）によれば，控訴人の主張するとおり，援助サービスに当たり，その提供に協力する会員は，ボランティア活動として，利用する会員に対し，単に家事等の外形的なサービスを行う目的だけでなく，人間愛に基づく精神的な連帯感や安心感を求めていることがうかがわれ，そのような意図の下でなされる控訴人の会員の援助サービスは極めて貴重なものであると考えられる。しかしながら，この精神的交流は援助サービスのいわば究極の目的とされているものと理解すべきであって，外形的形態である家事等のサービスを行わなくてもよいとする趣旨ではない。要するに，会員の希望する家事等のサービスが提供されることを通してこの最終目的を達成し，サービス利用者側及びサービス提供側の会員相互間に精神的交流がなされることを意図しているとみるべきである。そうすると，サービスを利用する会員とこれの提供に協力する会員との間でなされる援助サービスを通じて，会員同士の精神的交流が生み出されることを考慮しても，家事等の外形的サービスの重要性を無視することはできず，会員の主観的意図はともかく，客観的事業形態を見ると，そのサービスを法人税法施行令５条１項１０号所定の事務処理の委託を受ける業を含む請負業と解するのが相当である。
また，控訴人は，援助サービスを利用する会員の負担額はサービスを受けたことに対する対価（報酬）ではなく，その利用する会員が提供に協力する会員に支払う謝礼と控訴人に対する寄付の合計額である旨主張する。しかし，原判決が説示するとおり，援助サービスを利用する会員の負担額が謝礼ないし寄付というのであれば，最終的には，その利用会員が謝礼ないし寄付を行うかどうか，行うとすればどのような内容にするかを自己の自由意思で決定すべきところ，控訴人の運営規則では予め負担額が予定され，これをふれあい切符で決済する旨定められており，援助サービスの利用会員の自由意思に委ねられているとは解せられない（もっとも，会員の中には，当初の予定時間を超えても，超過時間相当のふれあい切符を受領しない場合もあるが，これはサービスの提供に協力する会員が予定時間内のサービスを提供した後，無償で予定時間経過後にサービスをしたものであり，当初のサービスまでをも無償にするものではないと解されるから，サービスに対する対価性を認める妨げとなるものではない。）。これに加えて，援助サービスの利用会員の負担額を１時間当たりふれあい切符８点（８００円相当），提供会員の受領額を１時間当たりふれあい切符６点（６００円相当）と比較的低い金額が定められているが，控訴人が営利を目的としない特定非営利活動法人であり，控訴人の会員も利益を得ることが目的ではなくボランティアとして本件事業に参加しているものであることからすると，援助サービスの提供による価格を営利を目的とする法人の価格より低額に抑えられているのも当然ともいうことができること，また，介護保険の家事援助に対する報酬額が１時間当たり最低１５３０円と定められていること，平成１２年度の千葉県の最低賃金が１時間当たり６７２円であること（甲１３）を併せ考えると，本件事業における援助サービスに対する利用会員の負担額が些少でせいぜい儀礼的な謝礼にすぎず，おおよそ対価となり得ないものと認めることはできない。したがって，控訴人の上記主張は採用できない（なお，仮に，負担額に対価性が認められないとしても，控訴人が本件で受領する事務運営費は，サービス斡旋の対価と解するほかないから，本件事業が被控訴人の予備的主張である周旋業に該当することは免れないというべきである。）。
３　当審における控訴人の主張（２）について
前記のとおり，控訴人の運営細則によれば，援助サービスの利用の申出方法，その手順等，その提供を会員がする場合の手続等，援助サービスの内容，援助サービスを利用した場合の負担額，決済方法，援助サービスの提供をした協力会員に対する支払額，これに代わる時間預託制度，援助サービスの提供に対する苦情処理等について，控訴人が主体となって進めることが定められ，実際の運営も上記運営細則どおり控訴人が主体となって行っていることが認められるから，本件事業の援助サービス提供の主体を控訴人とし，援助サービスの提供に協力する会員を控訴人の履行補助者として利用会員に援助サービスを提供しているとした原判決の判断は，原判決摘示の証拠に照らし是認することができる。
これに対し，控訴人は，援助サービスの利用を希望する会員とこれを提供する協力会員との連絡調整を行っているにすぎず，本件事業における援助サービスの提供主体は援助サービスを提供する協力会員である旨主張する。確かに，サービス提供に協力する会員は，控訴人との間の雇用契約等の法律関係に基づく指示等を受けるものではなく，あくまで自主的判断で控訴人からの要請に応じているというべきであり，会員の任意の協力なくしては本件事業が成り立たないことは事実である。しかし，原判決が説示するとおり，そのような会員の協力を取り付け，援助サービスの需給関係を調整管理して運営する事務を控訴人が行うことにより本件事業が遂行されていること，本件事業における援助サービスの運営方法等に加えて，援助サービスの利用会員の負担額が控訴人の運営細則で予め定められ，援助サービスの利用会員とこれの提供に協力した会員との間で，利用会員の負担額を合意で変更することは予定されていないこと，援助サービスの提供に対する苦情があるときには，利用会員及び協力会員が直接苦情を述べ合わないで控訴人に連絡することになっていること，援助サービス中に事故が発生した場合，協力会員に故意又は重過失があれば協力会員がその責任を負うが，重過失に至らないときの責任については格別の定めがないが，このような場合，「責任の帰属が不明なものについては事務局に連絡する。事務局はこれを受けて誠意を持って対応する。」と定められている趣旨からして，控訴人についてまで免責されるとは解されず，現に，控訴人は，本件事業における援助サービスによって生じた事故について損害保険に加入していること（甲１２，原審における控訴人代表者）が認められ，これらを併せ考えると，援助サービスの主体はこれを提供する協力会員である旨の控訴人の主張は採用できない。４　以上要するに，本件事業は，これに携わる控訴人あるいはその会員の主観的意図や究極の目的を捨象して見た場合，外形的形態としては，介護保険事業あるいはその周辺のサービスと共通する要素があることは否定できず，控訴人は，これを行うことによって多額ではないにしても剰余金を取得しているということができる。そうだとすれば，現行の税体系を定める法制度の下においては，法人税の課税がされることはやむを得ないというほかない。控訴人は，このような課税がボランティアのインセンティブを喪失させ，社会が必要としている活動を障害すると主張するが，立法論としては傾聴すべきであるとしても，現行法の解釈，運用としては，その主張を採用することは困難である。
第４　結論
以上によれば，本件請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１２民事部


平成17年(行ケ)第10829号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年３月27日
判決
原告株式会社セント・ローラン
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士浅井   正
訴訟代理人弁理士足立   勉
被告ベアー，ユー，エス，エー，
インコーポレーテッド
代表者
訴訟代理人弁護士吉武   賢次
同宮嶋学
同高田泰   彦
訴訟代理人弁理士黒瀬   雅志
同小泉勝   義
同塩谷信
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効2005－89039号事件について平成17年10月31日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記商標の商標権者である原告が，特許庁から，被告の無効審判の請求に基づき後記商標を無効とする審決を受けたことから，同審決の取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，後記商標につき，平成15年６月27日に登録出願をし，平成16年３月23日に商標登録をすべき旨の査定を受け，平成16年４月30日に商標登録第4768545号として登録を受けた（甲61。以下「本件商標」という。）。ところが本件商標につき，被告から平成17年３月16日付けで商標登録の無効審判請求がなされ，無効2005－89039号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件を審理の上，平成17年10月31日，本件商標の登録を無効とする旨の審決をし，その謄本は平成17年11月10日原告に送達された。
(2)本件商標の内容
ア登録商標
イ指定商品第25類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊
靴」
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件商標は，被告（無効審判請求人）の使用する下記「引用商標７」（甲68）と近似し，原告が本件商標をその指定商品に使用した場合，当該商品が被告又は被告と関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について誤認，混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項15号の規定に違反して登録された，というものである。記
〔出願番号〕商願2000－140040
〔出願日〕平成12年(2000)12月27日
〔公開日〕平成13年(2001)２月２日
〔称呼〕ベアユウエスエイ，ベア
〔出願人〕ベアー，ユー，エス，エー，インコーポレーテッド（被告）〔指定商品〕被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，
履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア本件商標と引用商標７との類似性の判断の誤り（取消事由１）本件商標は，本件審決のいうように「アメリカ合衆国の熊」の観念が生じるものではなく，文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じない。
また，本件商標の文字部分の「ＵＳＢｅａＲ」は，識別力に乏しい「ＵＳ」を，同様に識別力に乏しい「ＢｅａＲ」と結合させたものであるが，通常であれば識別力が疑わしい文字同士を結合させた造語にも，一連一体の商標として自他商品を識別する機能が生じるものである。現に，本件商標とほぼ同様の構成を有する商標が現に登録されており（登録4536505号〔甲７   〕，登   録4646915号〔   甲８〕   ，登録   4762834号〔甲   ９〕，   登録4762835号〔甲10〕，登録4762838号〔甲11〕），このことは，特許庁において，「ＵＳＢＥＡＲ」は一連一体の商標であって既成の観念が生じることはなく，また本件商標の熊の図形も被告の商標とは印象が異なるものととらえていることを明確に物語っている。本件審決は，このような登録例を全く考慮することなく判断を下しており，著しく不当である。さらに，本件審決は，本件商標と引用商標７の熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれている点や文字の全部又は一部を熊の図形の輪郭線内の枠に表示している点を指摘して，外観が近似していると判断している。しかし，動物の図形を輪郭線のみで描くことは，一般によく行われていることであり，その動物の図形に枠を描くことも特に珍しいものではない。このような，輪郭線や枠の共通性をあまりに重視しすぎた判断は，極めて数多い熊の図形の登録例において，熊の構成が似ているような商標も，その向きやしぐさ，文字の有無等，一部に相違点があれば，それぞれ別の権利者によって登録され，混同を生ずることなく使用されているという経験則に反するものであることは明らかである。
イ引用商標７の著名性の判断の誤り（取消事由２）
本件審決は，引用商標７は，本件商標の登録出願時ないし査定時には，著名性を獲得していたもので，その状態は現在においても継続しているものというべきであるとしている。しかし，雑誌広告の数，新聞記事の量からみて，この程度で著名であるかは極めて疑わしい。
また，本件審決は，引用商標７がアメリカ合衆国内で著名であるかのような判断をしているが，引用商標７及び他の引用商標は，同国内で商標登録もされていない。また，しかも，引用商標７が著名ということならば，被告会社の売り上げも多いはずであるが，被告会社の売り上げはわずかであり，周知著名になるほどの売り上げはなく，到底著名商標を実現するだけの宣伝広告のための資金力はないところである。
このように，引用商標７が著名であるとした審決の判断は誤りであり，この誤りは，引用商標７の著名性に基づき商品の誤認，混同を生ずるとした結論に重大な影響を及ぼすことは明らかである。
ウ商標法４条１項15号の適用の誤り（取消事由３）引用商標７は，原告が商標権者である下記の登録第3340430号商標（甲６。以下「甲６商標」という。）と類似している。記
〔商標〕
〔出願日〕   平成７年７月17日
〔登録日〕   平成９年８月15日


〔指定商品〕第25類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バン
ド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
そうすると，引用商標７が仮に著名であったとしても，著名性を獲得するに当たっての使用は甲６商標の商標権の侵害に当たる。このように他の商標権を侵害する引用商標７は，商標法４条１項15号を適用して保護すべきではない。
エ第三者の熊の図を盗用した被告の行為（取消事由４）(ア)引用商標７の熊の図は，第三者が被告の使用前から使用して（甲17「SNOWboarding93BUYER'SGUIDE」），著名となっている下記の図（以下「甲17標章」という。）を盗用しているものである。記甲17標章は，長期間世界中で愛用されている防寒ブーツに使用されているものであり，以前より数多くの需要者の目に触れているものと考えられる。このように，被告は極めて悪質であり，盗用した図を基にした引用商標７を保護すべき理由は全くない。
(イ)また，被告は，商標登録第3335699号及び第3335700号（出願いずれも平成６年12月１日，公告いずれも平成９年１月28日，出願人いずれもヴァルキリー・コーポレイション（アメリカ合衆国）。甲25）の下記の熊の図形（以下「甲25図形」という。）を盗用した標章（甲24〔熊の図形が使用されたジャンパーの背中に使用された写真〕。以下「甲24標章」という。）も使用している。
記本件審決は，このように悪質な被告の行為についても何ら判断することなく結論を導き出しており，著しく不当である。
(ウ)そもそも，熊の図と文字を結合して熊の図形を描出することは，原告が最初に考案し，宣伝広告したものである。被告は，このような態様を真似したものに他ならない。この点からも，被告の盗用行為が裏付けられる。
オ最高裁判例違反（取消事由５）
本件審決は，最高裁平成12年７月11日第三小法廷判決（民集54巻６号1848号）の示す判断基準に従うことなく，引用商標７の著名性及び引用商標７との類似性に偏った判断をしているものであり，不当である。すなわち，上記判例によれば，著名性及び類似性のみならず，引用商標の独創性や，取引者及び需要者において普通に払われる注意力をも判断の要素とすべきものとしている。まず，独創性については，引用商標７の文字部分は，一般の日本人がよく知っている動物で，しかも極めて多数の者が商標登録，商標出願並びに実際に使用しているため，既にその文字自体が識別力を失っている「Ｂｅａｒ」と「ＵＳＡ」の文字から成るにすぎないものであり，造語による商標に比べて著しく独創性が低いものである。次に，「取引者及び需要者において普通に払われる注意力」にしても，熊の図形や「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字から成る商標については，極めて多数の商標登録，商標出願がなされ，実際にも使用されているという事情から，熊の図形や「ベアー」「ｂｅａｒ」の文字だけでなく，結合されている他の文字や図形を基に商品を区別する習慣が身に付いており，注意力が高くなっているものと考えられる。
このような「独創性」や「取引者及び需要者において普通に払われる注意力」は，本件商標と引用商標７との関係をみる上で極めて重要であり，最高裁の判例に反してこれらを全く考慮していない本件審決は，著しく不当である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，以下に述べるとおり原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，本件商標から「アメリカ合衆国の熊」の観念は生じないと主張するが，「ＵＳ」がアメリカ合衆国を表示する語としても日常的に普通に使用され広く知られており，原告自身，本件商標とほぼ同じ構成から成る商標を「アメリカ生まれのカジュアルブランド」として広告していたものであるから，本件商標に接する取引者，需要者は，本件商標は「アメリカ合衆国の熊」を表すものと認識するというべきである。イ原告は，「ＵＳ」と「ＢＥＡＲ」の文字から成る商標が多数登録されており，特許庁の実務上は「ＵＳＢＥＡＲ」は一連一体の商標であって既成の観念は生じないものとして取り扱われていると主張するが，これらの登録商標については，既にその登録を無効とする審決が確定しているか，又は無効審判手続が係属中である。
(2)取消事由２に対し
原告は，引用商標７が著名であるとした本件審決の判断は誤りであると主張するが，被告が本件審判手続において提出した証拠により，引用商標７が著名性を獲得していた事実は揺るぎようのないものである。原告は，これらの証拠（新聞記事，雑誌広告等）の量や質が著名性を認定するには不十分であると主張するが，著名性の認定は証拠の量のみによって左右されるものではないし，引用商標７が掲載された業界紙の「繊研新聞」は多くの繊維，アパレル業界関係者が目を通しているものであり，引用商標７が付された商品の広告の掲載雑誌も多様であることからすれば，原告の主張には理由がない。
(3)取消事由３に対し
原告は，引用商標７は原告の甲６商標の商標権を侵害するものであるから，商標法４条１項15号を適用して保護すべきではないと主張する。しかし，原告は，熊の図形や「ＢＥＡＲ」の文字を構成要素とする商標を多数登録出願しているところ（甲６商標もその一つである。），その出願の時期及び経緯，ライセンスに係る広告の実情及び使用許諾の実態から見れば，被告の著名な商標を知った上でこれにフリーライドする目的をもって出願をし，使用していることは明らかである。かかる事情をも勘案し，引用商標７の著名性，本件商標と引用商標７との外観・称呼・観念の近似性，指定商品の同一性等を総合的に検討して，本件商標は商標法４条１項15号に違反して登録されたものであるとした本件審決の判断は，妥当である。
(4)取消事由４に対し


ア原告は，被告の使用に係る商標の構成中の熊の図形は甲17標章を盗用したものであると主張するが，被告はその使用する商標の熊の図形を独自にデザインしたものであって，甲17標章の熊の図形とは異なっており，甲17標章の使用者が被告に対して問題を指摘してきたこともない。原告の主張は，何の根拠もない言いがかりというべきものである。イ原告は，被告は甲25図形を盗用した甲24標章を使用していると主張するが，甲24標章が付された商品として原告が主張するジャンパーは，被告の関与のもとで製造・販売された商品ではなく，原告の主張は前提において失当である。
ウ原告は，熊の図と文字とを結合して熊の図形を描出することは，原告が最初に考案したものであると主張する。しかし，原告が考案したとする商標は，引用商標７とは明らかに構成が相違するものであり，しかも被告の使用に係る商標を付した商品がヒットして知られるようになった後にデザインされたものである。これらのことからしても，原告主張の事情は，本件審決の結論に重大な影響を及ぼすものとはいえない。
(5)取消事由５に対し
原告は，本件審決は，引用商標７の独創性の程度や，取引者及び需要者の払う注意力の程度を考慮していない点で不当であると主張する。しかし，引用商標７の熊の図形は被告が独自にデザインしたものであり，その輪郭線を横に延長して輪郭線内に「Ｂｅａｒ」の文字を配した構成は，原告が示す多くの登録商標にもない特徴性を有しており，独創性が高いといい得るものである。また，本件審決の理由の説示からすれば，取引者及び需要者の注意力の程度をも考慮した判断であることは明らかである。よって，原告の上記主張も失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件審決は，前記のとおり，本件商標が，被告が使用する著名な引用商標７と類似していること等を認定の上，本件商標は，その指定商品について使用されると，被告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあり，商標法４条１項15号に違反して登録されたものである，と判断した。原告は，審決がかかる判断の理由として述べるところに対し，逐一その不当である旨を主張するが，結局は，本件商標が商標法４条１項15号に違反して登録されたとする審決の判断を不当とするものである。
そこで，以下においては，本件商標が商標法４条１項15号に違反して登録されたものであるといえるか否かを判断し，次いで，原告主張の取消事由に対する当裁判所の見解を示すこととする。
２本件商標の商標法４条１項15号該当性の有無
(1)商標法４条１項15号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最高裁平成12年７月11日第三小法廷判決・民集54巻６号1848号参照）。
(2)そこで，まず引用商標７の著名性について検討する。ア本件各証拠には，以下のとおりの記載がある。
(ア)雑誌「asayan」1996年（平成８年）１月号（審決甲46・本訴甲106）には，「ニューヨークで超話題のストリートブランド『Bear』のダウンジャケット」との記載とともに，「Bear」ブランドの商品が掲載されており，別のページには，下記構成から成る商標（本件審決にいう「引用商標４」）の付された商品の広告が掲載されている。記なお，商品の広告中，引用商標４の下には，「MORIMURABROS.,INC.」との表示がされている。
(イ)雑誌「asayan」1996年（平成８年）２月号（審決甲46・本訴甲106）には，「Ｎ.Ｙ.生まれの本格アウトドアブランド」「昨年くらいからＮ.Ｙ.のブラック達の間で異常に支持され出し，あまりの人気にＭＴＶでも取り上げられるほど。」などと記載され，引用商標４の付されたダウンウェア等の広告が掲載されている。
(ウ)雑誌「BOON」1996年（平成８年）２月号（審決甲44・本訴甲104）には，「あまりの人気にメディアも混乱。ブームの秘密はＭＴＶデビューにあり？」「…ノースフェイス，マーモットなどアウトドア系のビッグブランドと肩を並べるほど，広く認知されたのが，この『Bear』だ。…アメリカの人気音楽番組『ＭＴＶ』でストリートファッションのマストアイテムとして取り上げられたのが大きな要因。」などと記載され，引用商標４を付したダウンジャケットの写真が掲載されている。(エ)1996年（平成８年）４月８日発行の「繊研新聞」（審決甲28・本訴甲88）の記事には，「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ社偽物排除へ強硬手段」「『ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａ』の偽物が日本で大量に出回っている事態に対処するため，真正品の対日輸出を今春夏物の期間中はいったん停止する。」「ベアー・Ｕ・Ｓ・Ａは一昨年から販売して以来，米国や日本などで人気を集めているカジュアルウエア。……昨秋冬商戦では日本でもダウンジャケットやアウターウェアがヒットした。」との記載がある。また，同記事には，「日本でのベアー・Ｕ・Ｓ・Ａの販売は昨年まで森村商事（本社東京）が総代理店だったが………」との記載もある。(オ)1996年（平成８年）４月11日発行の「繊研新聞」（審決甲30・本訴甲90）に，「BearU.S.A.からの警告」「現在日本市場で売られているBearU.S.A.ロゴが付いている商品は全て偽物です。」等という広告が掲載されている。また，同広告には，下記構成から成る商標（本件審決にいう「引用商標３」）が掲載されている。
記(カ)1996年（平成８年）４月25日発行「繊研新聞」（審決甲29・本訴甲89）にも，「偽ブランド品摘発／奈良県警」として「……アメリカの『ベアー』など海外人気ブランド……」と記載されている。(キ)1997年（平成９年）10月17日発行「繊研新聞」（審決甲10・本訴甲70）に，「この冬，Bearで差をつけろ！！」と記載された「Bear」ブランドの商品の広告が紙面の全面を使用して掲載されており，当該紙面の最下段には，引用商標７が大きく表示されている。


(ク)1997年（平成９年）10月22日発行「繊研新聞」（審決甲50・本訴甲110）に，他のメーカーの商品と並んで，「変わるヒップホップ系ブランド」「洗練され大人びたデザインに」「グラデーションを使った『ベアーＵＳＡ』のダウンジャケット」と記載し，「Bear」ブランドのダウンジャケットの記事が掲載されている。
(ケ)雑誌「streetJack」1998年（平成10年）11月号，同年12月号，1999年（平成11年）１月号，同年２月号（審決甲16～19・本訴甲76～79）には，「ニセモノの商品が氾濫しております。」「ニセモノに注意せよ！」等という文面の「Bear」ブランドの商品についての広告が掲載されており，当該ページの左上には引用商標７が大きく表示されている。(コ)1999年（平成11年）９月27日，同年10月５日，同年10月13日，2000年（平成12年）９月25日及び同年10月23日発行の「繊研新聞」（審決甲11～15・本訴甲71～75）には，「BearUSA社からのお知らせ」との見出しとともに，「（判決注：引用商標７）……は米国BEARUSA社の登録商標及び商標です。これら知的所有権を侵害する類似品，偽物については断固たる法的処置を取ります。」という文面の広告が掲載されている。
(サ)2002年（平成14年）４月２日発行の「繊研新聞」６～７頁（本訴乙19）に掲載された全面広告には，引用商標７を表示して「BearUSA」ブランドの歴史等が紹介されるとともに，「“BearUSA”ブランドの模倣品にご注意下さい」との謹告も表示されている。
また，同広告においては，引用商標７等のロゴマークは被告が所有する商標であること，「BearUSA」ブランドの我が国におけるマスターライセンシーとして株式会社エイヴィックの，アパレルライセンシーとして株式会社バイスコーポレーション及び株式会社東京マルトの名称が，それぞれ表示されている。
イ上記アの各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(ア)被告を出所とする「BearUSA」ブランドのダウンジャケット等の商品は，米国の人気音楽番組「ＭＴＶ」で取り上げられたこと等を契機に，我が国の雑誌等においても紹介され，平成８年ころまでには我が国で広く認知され，その偽物や類似品が大量に出回るに至るほどの人気を博していた。
(イ)「BearUSA」ブランドの商品の我が国における宣伝広告は，平成６～７年ころには当時被告の日本における総販売代理店であった森村商事によって行われ，その後も，被告自らの手により，又は販売代理店ないしライセンシーを通じて，継続的に行われてきた。
(ウ)「BearUSA」ブランドを表す商標としては，平成８年ころまでは引用商標３，４等も使用されていたが，平成９年ころ以降は，引用商標７が主として使用されている。
(エ)平成14年ころにおいても，我が国における「BearUSA」ブランドの商品の宣伝広告は引き続き展開されており，また，偽物や模倣品が出回る状況にも大きな変化はなかった。
ウ上記認定事実によれば，引用商標７は，被告を出所とするダウンジャケット等の商品に付され，我が国の新聞，雑誌広告等を通じて広く取引者，需要者の目に触れるとともに，被告が偽物，類似品について新聞広告等を通じて業界関係者及び消費者に注意喚起をした際には，真正品であることを示す商標として引用商標７が表示されていることが認められる。こうした事実によれば，引用商標７は，本件商標の登録出願の時（平成15年６月27日）には，被告を出所とするダウンジャケットなどのカジュアルウエアの商標として取引者，需要者の間に広く認識され，著名性を獲得していたものというべきである。
なお，被告を出所とする商品の主たる商標として引用商標７が使用されるようになったのは平成９年ころ以降であり，それ以前は引用商標３，４が使用されていたものであるが，引用商標３，４と引用商標７との間には，「Ｂｅａｒ」の文字を熊の図形の輪郭線の中に置くか外に置くかといったわずかな差異があるにすぎないから，引用商標３，４の使用の事実も，本件商標の登録出願時たる平成15年６月27日当時において引用商標７が著名性を獲得していたとの認定の根拠となり得るものである。
(2)本件商標と引用商標７との類似性について
ア本件商標と引用商標７とを対比すると，本件審決が認定したとおり，本件商標は，頭部のみを右に向けた熊の図形と，その右側に「ＵＳＢｅａＲ」の文字を表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描いて成るものであるのに対し，引用商標７は，左を向いた熊の図形と，その右側に「Ｂｅａｒ」の文字を大きく表し，これらの文字を囲むように熊の図形の輪郭線から延長する線で枠を描き，さらに，その右側の枠外に左に90度回転させた「ＵＳＡ」の文字を配して成るものであり，両商標における熊の図形は，共にほぼ輪郭線のみにより描かれているものと認められる。
両商標の外観を対比すると，両商標は，熊の頭部の向きが異なり，構成文字が，一方が「ＵＳＢｅａＲ」の文字から成るのに対し，他方は「Ｂｅａｒ」の文字の右側に「ＵＳＡ」の文字が分離して配されているという相違を有するものの，両商標は，熊の図形の描出方法（筆致）及びその結果描かれた熊全体の図柄において相似た印象を受け，また，文字においては，文字の全部又は一部を囲うように熊の図形の輪郭線を延長する線で枠が描かれているという点においても共通する。
したがって，本件商標と引用商標７とは，外観において相当程度近似しているというべきである。
イ称呼及び観念に関し，本件商標中の「ＵＳＢｅａＲ」の文字は，熊の図形の輪郭線内に標記されているところ，「ｂｅａｒ」が「熊」を意味する平易な英語であること（公知の事実）に照らすと，本件商標に接する取引者，需要者は，「ＵＳＢｅａＲ」を「ＵＳ」と「ＢｅａＲ」の２語に分離して認識するものと認められる。そして，「ＵＳ」の文字が「UnitedStates」（アメリカ合衆国）の略称として広く知られていることも公知の事実といえるから，本件商標は，その構成文字の全体に相応して「ユーエス・ベアー」の称呼及び「アメリカ合衆国の熊」の観念を生ずるものと認められる。


他方，引用商標７は，熊の図形と「Ｂｅａｒ」及び「ＵＳＡ」の両文字から成るものであり，「ＵＳＡ」が「UnitedStatesof   America」（アメリカ合衆国）の略称であることは我が国において広く知られているから，「ベアー・ユーエスエー」の呼称及び「アメリカ合衆国の熊」の観念をも生ずるものと認められる。
そうすると，本件商標と引用商標７は，観念を同一にしており，称呼においても「ユーエス」「ベアー」の音を共通にしているものであって，両商標は，称呼及び観念においても相当程度似ているということができる。ウ以上の両商標における外観，称呼，観念を総合勘案すれば，本件商標は，引用商標７と相紛れる程度に近似しているというべきである。
(3)混同を生ずるおそれの有無
以上のとおりの引用商標７の著名性，本件商標と引用商標７との類似性の程度に加え，本件商標の指定商品には被告の使用する商品が含まれていることからすれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，引用商標７を連想，想起し，当該商品が被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認，混同するおそれがあると認められる。
よって，本件商標は，商標法４条１項15号に違反して登録されたものというべきであり，これと同旨の本件審決に誤りはない。
３原告主張の取消事由についての判断
(1)取消事由１について
原告は，本件商標は文字と図形が一体のものとして看取され，既成の観念は生じないと主張する。しかし，本件商標の構成要素である熊の図形と「ＵＳＢｅａＲ」の文字とは，両者を別々に看取することが不可能なほどに一体化したものとはいえず，むしろ，本件商標に接する者にとっては，熊の図形から直ちに英語の「ｂｅａｒ」が想起され，「ＵＳＢｅａＲ」の文字部分も「ＵＳ」と「ＢｅａＲ」とに分離して認識され，その結果，「アメリカ合衆国の熊」との観念が生じることは明らかである。
また，原告は，「ＵＳ」と「ｂｅａｒ」の文字の組み合わせから構成される商標は多数登録されている旨指摘する。しかし，類似性の判断は，外観，称呼，観念を総合して個別に行うべきものであるのみならず，本件商標と引用商標７との間には，文字部分が「ＵＳ」と「ＵＳＡ」及び「ＢｅａＲ」と「Ｂｅａｒ」であるという類似性が存するほか，熊の図形を輪郭線で描いていること，右方の輪郭線を延長した中に「ｂｅａｒ」等の文字を配していること，延長された輪郭線には「ｅ」「ａ」「ｒ」の英文字の形状に合わせて凹凸がつけられていること，等の点においても共通性が顕著であるから，両者が類似していることは明らかである。本件商標と同一の文字から構成される商標が登録されている事実は，上記類似性の認定を左右するものではない。
(2)取消事由２について
原告は，審決が基礎とした雑誌広告及び新聞記事の量は著名性を認定するには不十分であり，その雑誌，新聞は一般に広く読まれているものではないと主張する。しかしながら，著名性の認定はその証拠の量によって左右されるものではない。また，繊研新聞がファッションビジネスの情報紙であって，多くの繊維・アパレル業者が目を通していることは，原告自身が広告を掲載していること（平成13年９月21日付け繊研新聞。審決甲20，本訴甲80）からうかがわれるところであり，また前記認定のとおり引用商標７等を付した商品の広告が掲載された雑誌も多様である。したがって，引用商標７等が掲載された雑誌広告及び新聞記事が一般に広く読まれているものではないとの原告主張は採用できない。
(3)取消事由３について
原告は，引用商標７が著名性を獲得するに当たっての使用は，甲６商標を侵害してなされたものであり，このように他の商標権を侵害する引用商標７は，商標法４条１項15号を適用して保護すべきものではない，と主張する。アしかし，甲６商標は，「ＵＳＢＥＡＲ」の文字のみから構成されており，熊の図形を欠くという点で引用商標７とは外観が大きく異なる。また，称呼及び観念の点でも，「ＵＳＢＥＡＲ」がすべて英大文字であり，熊の図形も欠いているため，甲６商標に接する者は，これを「ＵＳ」（アメリカ合衆国）と「ＢＥＡＲ」（熊）とに分離して認識するとは限らず，「ＵＳＢＥＡＲ」を一連一体のものとして認識する可能性も大きいというべきである。そうすると，甲６商標が引用商標７と類似し，引用商標７の使用が甲６商標に係る商標権を侵害すると直ちにいうことはできず，原告の上記主張は，前提を欠く。
イまた，甲６商標は，平成７年７月17日に出願されたものであるところ，その当時，既に我が国内の雑誌等において，被告を出所とする「Bear」ブランドの商品がアメリカ合衆国内で人気を博している旨が紹介されていたことは前記認定のとおりであり，原告がブランドのライセンス等を業としている会社であること（2001年(平成13年)９月21日発行繊研新聞〔審判甲20，本訴甲80〕，原告作成に係る「新ブランドのご案内」〔審判甲54，本訴甲114〕）を考慮すると，原告は，被告を出所とする「Bear」ブランドの存在を知った上で甲６商標を出願したものと推認される。そして，上記「新ブランドのご案内」（審判甲54，本訴甲114）には，甲６商標に図形等を付加した標章が表示されているが（「ブランドライセンスリスト」の２枚目の番号16～19），この「ブランドライセンスリスト」には，後に，海外の有名ブランドの著名な商標との関係において無効又は取り消すべきものとされた商標が複数含まれている（１枚目の番号６の「ILANCELI」〔登録第4101024号商標。審判甲56，本訴甲116〕につき取消決定〔平成10年異議第91010号，平成12年６月８日確定。審判甲59，本訴甲119〕，同番号７の「IDUNHILLI」〔登録第4101020号商標。審判甲55，本訴甲115〕につき無効審決〔平成11年審判第35700号，平成13年４月６日確定。審判甲61，本訴甲121〕）。


平成１７年（行ケ）第１０４１６号特許取消決定取消請求事件
平成１８年５月１７日口頭弁論終結
判決
原告スティヒティング   ディーンストランドボウクンディヒオンダー
ツーク
訴訟代理人弁護士吉武賢次，宮嶋学，弁理士中村行孝，紺野昭男，横田修孝
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人鐘尾みや子，秋月美紀子，唐木以知良，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７０９０６号事件について平成１６年１２月７日にした決定を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部，「」「」，，   「」分がありスクラピー   スクレイピーは文献の表題を除き   引用部分も含めてスクラピーで統一した。
本件は，発明の名称を「プリオン病の検出方法」とする後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲５）
特許権者：スティヒティングインスティチュートフォール   ディールハウデレイエンディールゲゾントヘイト（原告の合併前の商号）
発明の名称：プリオン病の検出方法」「
特許出願日：平成９年４月２日パリ条約による優先権主張：平成８年１９９６（（年）４月３日，ヨーロッパ特許庁）
設定登録日：平成１４年７月２６日
特許番号：第３３３３２１３号
(2)本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７０９０６号
決定日：平成１６年１２月７日
決定の結論：特許第３３３３２１３号の請求項１ないし１１に係る特許を取り「消す」。
決定謄本送達日：平成１６年１２月２０日（原告に対し）（，「」   。）２本件発明の要旨以下   請求項の番号に応じて本件発明１などという【請求項１】異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出することを特徴とするプリオン病の検出方法。【請求項２】該動物が哺乳類であることを特徴とする請求項１記載の方法。【請求項３】該組織がリンパ系であることを特徴とする請求項１記載または２記載の方法。
【請求項４】該組織が扁桃であることを特徴とする請求項１記載の方法。【請求項５】異常タンパクと正常タンパクとを識別することを特徴とする請求項１，２，３または４記載の方法。
【請求項６】該正常タンパクを除去することを特徴とする請求項５記載の方法。請求項７該プリオン病を前臨床段階で検出することを特徴とする請求項１～６【】のいずれか１つに記載の方法。
【請求項８】請求項１～７のいずれか１つに記載の異常タンパクの免疫学的検出方法を実施するためのプリオン病検出用試験キットであって，異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対して誘導した少なくとも１種の抗体を含むことを特徴とする試験キット。
【請求項９】酵素もしくは標識結合または非結合抗体をさらに含むことを特徴とする請求項８記載の試験キット。
【請求項１０】ヒトおよび動物のプリオン病の診断に使用する，または動物起源生成物中の異常タンパクの検出に使用することを特徴とする請求項１～７のいずれか１つに記載の方法。
【請求項１１】ヒトおよび動物のプリオン病の診断に使用する，または動物起源生成物中の異常タンパクの検出に使用することを特徴とする請求項８または９記載の試験キット。
３決定の要旨
決定は，本件発明１～１１は，いずれも後記刊行物１～３に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるから，特許法２９条２項の規定に違反し，取り消されるべきであるとした。
(1)引用刊行物
刊行物１（本訴甲２の１：ArchVirol(1993)134：pp.427-432）刊行物２（本訴甲３：VetPathol   32：pp.299-3081995））刊行物３（本訴甲４：THEJOURNAL   OFINFECTIOUSDISEASES,   VOL.146,NO.5，NOVEMBER）1982，pp.657-664
(2)本件発明１について
ア刊行物１との対比
「刊行物１には，正常なタンパクではないＰｒＰのプロテアーゼＫ抵抗性部分であるＰｒ
Sc
Ｐのコアフラグメント（ＰｒＰ）が，中枢神経系（ＣＮＳ）におけると同様に，脾臓お
Sccore
よびリンパ節でウエスタンブロットにより検出可能であり，ヒツジの生検リンパ節でのＰｒＰの観察で，ＰｒＰ－検出が症状発現前のヒツジにおけるスクラピーの診断に使用できる
corecore
ことが提案され（前記記載（１ｂ）参照。判決注：本判決では刊行物１～３の記載事項の摘示は省略する。以下，同様，ＰｒＰ検出のためのウエスタンブロットでは，ウサギの抗ヒ。）   coreツジＰｒＰ血清をヒツジＰｒＰの一次抗体とし，抗ヒツジＰｒＰを検出するための二
corecore
，（（）   ），次抗体として酵素標識した抗ウサギＩｇＧ－ロバＩｇＧを使用し前記記載   １ｃ参照生検により得られる末梢リンパ節におけるＰｒＰの検出により症状発現前の段階で天然の
core
スクラピーに感染したヒツジを確認でき，この結果が致死的方法を使用することなく天然のスクラピーを診断する最初のケースであること（前記記載（１ｇ）参照）が記載されている。そして，スクラピーはプリオン病の代表的なものであり，生検リンパ節は生存動物から標本調整可能な組織に他ならないから，刊行物１には，少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法が記載されている。そこで，本件発明１と刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者の一致点及び相違点は下記のとおりである。
（一致点）
「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」である点。
（相違点）


本件発明１においては，抗体として「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体」を使用するのに対して，刊行物１には，このような抗体を使用することについては記載がない点。上記相違点について検討するに，本件発明１において使用している「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体」は，本件明細書の上記抗体を作成するための「ペプチド合成および抗ペプチド抗血清」の項の記載（本件特許公報第１０欄４１行～１１欄末行参照）によれば，刊行物２に記載された抗体に他ならない（前記記載（２ｃ）参照。）
そして，刊行物２には，該抗体が異常タンパクであるＰｒＰを未消化状態でもプロテアー
Sc
ゼＫ処理後であってもウエスタンブロット上で特異的に検出できることも記載されている前，（記記載（２ｃ）参照）し，さらに該抗体は，ＰｒＰ（プリオンタンパク）の５つの異なるエピトープに対するものであって，全ての５つの抗血清と他のタンパク質との交差反応の可能性を除外できることが記載されている（前記記載（２ｄ）参照。）免疫反応を利用し抗原物質を検出する検出方法においては，使用する抗体が検出対象抗体の，，みと反応し他の抗原物質と交差反応しないものがより好適であることは技術常識であるから刊行物１記載のように，抗体を用いて生存動物から標本調整可能な組織中において異常タンパクを検出しようとする際に，異常タンパクのアミノ酸配列（一次構造）からエピトープを特定した上で形成され交差反応の可能性が除外できる刊行物２記載の抗体を使用してみるようなことは，当業者が容易になし得る事項である。
したがって，本件発明１は，刊行物１～２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，その効果についても予測される範囲内のものである」。
イ刊行物２との対比
「刊行物２には，ヒツジＰｒＰに対して生じさせた抗ペプチド抗血清を使用してヒツジの脳におけるＰｒＰの存在を調べたことが記載されており（前記記載（２ａ）参照，抗ペプチSc）
ド抗血清が異常タンパクであるＰｒＰを未消化状態でもプロテアーゼＫ処理後であっても，
Sc
ウエスタンブロット上で特異的に検出できることが記載され（前記記載（２ｃ）参照，さら）に抗ペプチド抗血清は，ＰｒＰ（プリオンタンパク）の５つの異なるエピトープに対するものであって，全ての５つの抗血清と他のタンパク質との交差反応の可能性を除外できることが記載されている（前記記載（２ｄ）参照。そして，刊行物２記載の抗ペプチド抗血清は，本件）明細書の抗体を作成するための「ペプチド合成および抗ペプチド抗血清」の項の記載（本件特許公報第１０欄４１行～１１欄末行参照）を勘案すれば，本件発明１において使用されている「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体」と同じものであると認められる（前記記載（２ｃ）参照。）そこで，本件発明１と刊行物２に記載された発明とを対比すると，両者の一致点及び相違点は下記のとおりである。
（一致点）
「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用して，組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」である点。
（相違点）
本件発明１の検出方法においては，異常タンパクの検出を「生存動物から標本調整可能な組織中」で行うのに対して，刊行物２の検出方法においては，殺された後のヒツジの脳から得られた組織中で行っている点。
上記相違点について検討するに，刊行物１には，正常なタンパクではないＰｒＰのプロテ
Sc
アーゼＫ抵抗性部分であるＰｒＰのコアフラグメント（ＰｒＰ）が，中枢神経系（ＣＮSccore
Ｓ）におけると同様に，脾臓およびリンパ節でウエスタンブロットにより検出可能であり，ヒツジの生検リンパ節でのＰｒＰの観察で，ＰｒＰ－検出が症状発現前のヒツジにおけcorecore
るスクラピーの診断に使用できることが提案され（前記記載（１ｂ）参照，ＰｒＰ検出の）   coreためのウエスタンブロットでは，ウサギの抗ヒツジＰｒＰ血清をヒツジＰｒＰの一次抗体
core
とし，抗ヒツジＰｒＰを検出するための二次抗体として，酵素標識した抗ウサギＩｇＧ－
core
ロバＩｇＧを使用し（前記記載（１ｃ）参照，生検により得られる末梢リンパ節におけるＰ）ｒＰの検出により症状発現前の段階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認でき，こ
core
の結果が致死的方法を使用することなく天然のスクラピーを診断する最初のケースであること（前記記載（１ｇ）参照）が記載されている。そして，スクラピーはプリオン病の代表的なものであり，生検リンパ節は生存動物から標本調整可能な組織であることから，刊行物１には，少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法が記載されているものと認められる。刊行物１記載の方法も刊行物２記載の方法も，いずれも抗体を使用して組織中の異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法である点では共通しているものであるから，刊行物２記載
core
の方法において刊行物１に記載された生検により得られる末梢リンパ節におけるＰｒＰ，，の検出により症状発現前の段階でスクラピーに感染したヒツジを確認し，致死的方法を使用することなくスクラピーを診断するような方法を勘案して，生存動物から標本調整可能な組織中で異常タンパクを検出するような方法を試みることは，当業者であれば容易になし得ることである。
したがって，本件発明１は，刊行物１～２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，その効果についても予測される範囲内のものである」。
(3)本件発明２，３について
「刊行物１の対象動物は哺乳類であるし，記載された生検組織のリンパ節はリンパ系であるから，対象動物が哺乳類であることを特定する本件発明２，および生検組織がリンパ系であることを特定する本件発明３は，本件発明１と同様，刊行物１～２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」。
(4)本件発明４について


「１９８２年の論文である刊行物３は，動物のプリオン病の原因がウイルスであることを前提として記載されているが，原因物質が存在しているか否かを採取組織の懸濁物をマウスの大脳に注射し神経学的疾患の発生が有るかないかで判断している手法は，原因物質が異常タンパ（（），（））クであることを認識した上で採用されている刊行物１の記載   前記記載１ｄ１ｆ   参照にもみられるように，ウイルスが原因物質である場合のみに使用される方法ではないから，刊行物３の発行以降１０年以上が経過し，刊行物１，２にもあるように原因がウイルスではなく異常タンパクであることが既に知られるようになっていた本件特許の優先権主張日当時の技術水準からみれば，各種の組織における原因物質の存在量を測定している刊行物３の記載は，原因物質が，リンパ節や脾臓と同じく，扁桃にも存在することを示していると理解できるものである。
そうすると，刊行物１記載のリンパ節や脾臓と同じように，扁桃も異常タンパクの検出対象する組織として選択することは，刊行物３に示唆されている。したがって，本件発明４は，本件発明１についての上記（１）での検討をも勘案すれば，刊。」行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである
(5)本件発明５～７，１０について
「刊行物１記載の方法は，ＰｒＰすなわち正常なＰｒＰではない異常タンパクのＰｒ
coreC
ＰのプロテイナーゼＫ抵抗性部分であるＰｒＰのコアフラグメントを検出しているもので
ScSc
ある（前記記載（１ｂ）参照）から，本件発明５のように異常タンパクと正常タンパクとを識別して検出するものである。
また，刊行物１，２の前記記載（１ｂ（２ｂ）にもある異常タンパクのプロテイナーゼＫ），抵抗性や前記記載（２ｃ）の該酵素処理後の検出からして，その性質の相違を利用して，本件発明６のように該正常タンパクを除去することも，必要に応じて当業者が適宜行うことにすぎない。
また，刊行物１記載の方法は，本件発明７のようにプリオン病を前臨床段階で検出する方法であるし，本件発明１０のように動物のプリオン病の診断に使用できる，または動物起源生成物中の異常タンパクの検出に使用できることが教示されている方法である。そうすると，本件発明５～７，１０は，本件発明１～４と同様に，刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」。
(6)本件発明８，９，１１について
「さらに，抗体を使用する免疫学的検出方法においては，検出に必要な抗体を，酵素もしくは標識結合した抗体や非結合抗体の形で，使用する免疫学的検出方法に応じて含む試験キットの形で用意することが，常套手段にすぎないから，試験キットについての本件発明８，９および１１も，格別の技術的創意を必要とするものではない。そうすると，本件発明８，９，１１は，本件発明１～７と同様に，刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」。
(7)特許権者（原告）の主張について
「特許権者は，刊行物１について，その種々の試験結果の開示は明瞭でなくまた相反する試験結果も開示しているので，刊行物１が少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法を開示しているとは認められない旨，主張している。
その主張は，刊行物１の実験に用いられたヒツジについての前記記載（１ｃ）に関して，ま
core
ずＡ群のヒツジがすべてスクラピー病に罹患したものであることを前提とした上でＰｒＰ，検出結果の矛盾を指摘し，刊行物１記載の生検試験方法がスクラピーの存在，不存在に関係があるものとはいえないとするものである。
しかしながら，刊行物１の前記記載（１ｃ）には「散発的にスクラピーの発症が見られる北日本の複数の地域から，様々な目的で本大学農場に運ばれた３６頭のヒツジが用いられた。ヒツジは全て健常と見られた。３６頭中４頭は同じ牧場の２頭の雌親から生まれ，内１頭は死亡した(原因は不明)が，残り３頭は末梢リンパ節におけるＰｒＰの発現を監視するための生検
Sc
，，。，用   および観察用として飼育した(表１Ａ群)残り３２頭のヒツジは様々な実験目的で用い安楽死の際には，脳，脾臓，リンパ節をこの研究に供した（表１，Ｂ群。Ｂ群のヒツジの雌）親に関する情報はない」とあるだけで，実験に使用されたＡ群及びＢ群のヒツジがすべてス。クラピー病に罹患したものであるとは記載されていないことから，Ａ群の中にも罹患していないヒツジは存在し得るものであり，Ａ群のヒツジがすべてスクラピー病に罹患したものであるとの誤った前提に基づく主張は認められない。
また特許権者は，Ｂ群のヒツジについて，脳にＰｒＰが検出されないのに，脾臓とリン
core
パ節，あるいはリンパ節に検出されたヒツジが存在することは，スクラピー罹患ヒツジであれば脳に異常タンパクが高濃度に蓄積しているはずで，検出できない刊行物１の試験結果は信頼がおけないものであるし，マウスへの脳と脾臓の組織ホモジネートの接種結果も，スクラピー罹病の裏づけとなるものでもなく，刊行物１に開示の試験方法は，感染していないヒツジを感染していたと誤って判定したことになるなどと主張している。しかしながら，ＰｒＰは，感染初期段階では，マウスの経験に基づいた症状で，脾臓と
core
リンパ節で検出されることが刊行物１以前に報告され（前記記載（１ｂ）参照，刊行物３に）も，原因物質をウイルスと誤解している点はあるものの「扁桃，咽頭後方，および腸管膜門，脈リンパ節，および腸管におけるウイルスの早期の出現は，一次感染が，栄養路を通して，あるいは羊膜液におけるウイルスから出生前にまたは汚染された環境におけるウイルスから出生後に起こることを示唆する」という教示がある（前記記載（３ａ）参照。そして，刊行物１。）においては，疾患発症以前でヒツジＳ２でリンパ節陰性であったり，マウス接種結果がすべてのマウスにスクラピーを生じさせなかったことについても，種の壁や原因物質の接種量の少なさなどについて考察している（前記記載（１ｈ）参照）から，スクラピー潜伏期であって発症していないＢ群のヒツジについての脳では陰性であったという試験結果をもって，刊行物１の「我々は，生検により得られる末梢リンパ節におけるＰｒＰの検出により症状発現前の段
core
階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認することができた」という知見記載（前記記。載（１ｇ）参照）を，特許権者が主張するように誤りであると解釈すべき根拠とすることはできない。


また特許権者は，刊行物２記載の「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体」を刊行物１記載の方法に適用する動機付けがない旨主張しているが，免疫反応を利用し抗原物質を検出する検出方法においては，使用する抗体が検出対象抗体のみと反応し，他の抗原物質と交差反応しないものがより好適であることは技術常識であるから，刊行物１記載のように，抗体を用いて生存動物から標本調整可能な組織中において異常タンパクを検出しようとする際に，異常タンパクのアミノ酸配列（一次構造）からエピトープを特定した上で形成され交差反応の可能性が除外できる刊行物２記載の抗体を使用してみるようなことは当業者であれば容易に想到できるものであるなお   刊行物２，。，における免疫組織化学的方法とウエスタンブロット法との感度等の相違を指摘する主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
さらに特許権者は，刊行物３はウイルス感染試験に関するものであって，免疫学的検出方法の改良方法を示唆するものではないと主張しているが，刊行物３の記載については上記（４）においても検討したとおり，本件特許の優先権主張日当時の技術水準からみれば，スクラピーの原因物質が，リンパ節や脾臓と同じく，扁桃にも存在することを教示していると理解できるものである。
したがって，特許権者の上記の主張は採用できない」。
(8)結論
「以上のとおりであるから，請求項１～１１に係る発明の特許は，特許法２９条２項の規定，，。」に違反してされたものであるので同法１１３条２号に該当し   取り消されるべきものである
第３原告の主張の要点
決定は，刊行物１記載の発明の認定を誤った結果，本件発明１及びこれを前提とする本件発明２～１１の進歩性の判断を誤り，さらに本件発明４及び７において特定された構成の進歩性も誤って否定したものであり，違法として取り消されなければならない。
１取消事由１（刊行物１記載の発明の認定の誤り）
(1)決定は，刊行物１と本件発明１を対比し，刊行物１には「症状発現前の段，階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認でき，この結果が致死的方法を使用することなく天然のスクラピーを診断する最初のケースである」ことが記載されているとした上で，同刊行物に記載された発明を「少なくとも１種の抗体を使用し，て，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法が記載されている」と認定し，これを前提として「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」を一致点と判断した。また，決定は，刊行物２と本件発明１を対比し，一致点及び相違点を認定した上で（一致点及び相違点については認める，。）相違点の判断において，刊行物１記載の発明について，上記と同様の認定をし，本件発明１の進歩性を否定した。しかしながら，刊行物１は，以下のとおり「症状，発現前の段階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認でき，この結果が致死的方法を使用することなく天然のスクラピーを診断する最初のケースである」とはいえないのであるから，刊行物１に記載された発明についての決定の認定は誤りである。
アＢ群のヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７について
刊行物１には，Ｂ群のヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７の脾臓又はリンパ節から異常タンパクが検出されたことが報告されているが，スクラピー病において異常タンパクの蓄積が必ず見られるはずの脳において異常タンパクが検出されていないのは，極めて奇異である。これは，脾臓又はリンパ節における異常タンパクの検出が，真の陽性ではなく，実際は偽陽性であったことを示すものである。(ｱ)刊行物１（甲２の１）には，実験に使われた３２頭のＢ群のヒツジについて「ＰｒＰは，安楽死させられたＢ群のヒツジ３２頭のうちの３頭に検出され，   coreた（表１。この群の２９頭のＰｒＰ陰性ヒツジは，表１より割愛した。３頭の）   coreヒツジのうち２頭（Ｄ４とＤ５）から得られた脾臓及びリンパ節と残る１頭のヒツジ（Ｄ７）のリンパ節は，ＰｒＰ陽性であったが，脳からは検出されなかった
core
（表１（４２９頁下から４行～４３０頁１行）と記載されている。）」刊行物１の表１にも示されているように，ヒツジＤ４及びＤ５にあっては脾臓及びリンパ節から，ヒツジＤ７にあってはリンパ節から，異常タンパクが検出されたとされているが，いずれも脳からは検出されていない。本件特許出願時，さらにはその後のスクラピーに関する研究によれば，異常タンパクＰｒＰは脳中に高濃度
Ｓｃ
に蓄積されることに照らすと，上記結果は明らかに奇異である。そもそも，スクラピー病は，中枢神経系組織病理学的試験によって診断されるものであり，脳内におけるＰｒＰの蓄積に密接に関連しているものである。このこ
SC
とは，刊行物１に「この疾病の進展は脳中での正常な膜糖タンパク質であるＰｒＰのイソ型であるＰｒＰの蓄積に密接に関連している   （４２７頁２１～２３CSC。」
行）と記載されているとおりである。
また，本件特許出願後の文献ではあるが，甲６にも「全ての伝達性海綿脳症に，おいて，ＰｒＰ－ｒｅｓまたはＰｒＰと呼ばれる，異常かつ感染に関連したプロ
Ｓｃ
テアーゼＫ抵抗性タンパク質が脳に蓄積される。幾つかの種にあっては，ＰｒＰ－ｒｅｓがそれ以外の組織にも蓄積される。ヒツジの胎盤，脳，脾臓およびリンパ節を，ＰｒＰ－ｒｅｓおよび感染力について詳細に調べた。共に，スクラピー感染ヒツジの，全ての脳および脾臓サンプル，胎盤中と，並びに８０％のリンパ節に観察された（９４９頁「要約」２～７行）と記載され「全てのＴＳＥｓでは，Ｐｒ。」，Ｐ－ｒｅｓまたはＰｒＰと呼ばれる特徴的なプロテアーゼＫ抵抗性タンパク質
Ｓｃ
が，感染した動物の脳に蓄積される（９４９頁左欄下から３～１行）と記載され。」ている。
このように，スクラピー病が脳内におけるＰｒＰの蓄積に密接に関連している
SC


SCことに照らすと，刊行物１のヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７のいずれの脳からもＰｒＰcoreが検出されなかったことは極めて奇異でありＤ４Ｄ５   Ｄ７に関するＰｒＰ，，，陽性は，異常プリオンタンパク質の存在によるものではなく，スクラピーとは無関係な何かが測定されたことが原因として強く疑われる。すなわち，ヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７は「偽陽性」にすぎないと認定されるべきである。，(ｲ)決定は，刊行物１の参考文献３（甲７）及び８（甲８）を指摘しつつ，ＰｒＰが感染初期段階において脾臓とリンパ節から検出されることは，刊行物１
core
以前に報告されていると指摘する。
しかしながら，甲７及び８のスクラピー病感染は，天然又は自然感染ではなく，腹腔内への人工的・実験的感染である。強制的に異常タンパク質を腹腔内に投与されたマウスにおいて，その投与部位たる腹部に近い脾臓又はリンパ節が短期間のうちに異常タンパク質により汚染されることは容易に想像できるが，このような実験から，脳内に異常タンパクが蓄積されることを特徴とするスクラピー病の自然感染について，脳内に異常タンパク質が検出される前に脾臓において検出されるとの結論を導くのは無理である。したがって，甲７及び８の記載に基づき，刊行物１のＢ群のヒツジにおいて，脳に異常タンパク質を検出されなかったことを説明することは適切ではない。
仮に，感染初期段階では脳には異常タンパクが検出されず，脾臓とリンパ節で検出されるとしても，ヒツジＤ５は安楽死された時点で既に４８月齢であったのであるから，Ｄ５の脳に異常タンパクが検出されなかった理由としては合理性を欠く。このような高齢のヒツジにおいて，脾臓とリンパ節から異常タンパクが検出されながら，脳から検出されなかったことは，この実験の信憑性を疑わせるものである。(ｳ)さらに，甲９には，以下の記載がある。
「細胞性プリオンタンパクＰｒＰの発現は，伝達性海綿脳症の進行に不可欠であり，ゆえｃに当該疾病に関連した異型ＰｒＰの蓄積にも不可欠である。したがって，ＰｒＰの組織分
Ｓｃｃ
布を，量的，質的の双方のレベルでタンパク量を調べた。ＰｒＰは，精製ヒツジ組換えプリｃオンタンパク質（ｒＰｒＰ）により標準化されたツーサイトエンザイムイムノメトリックアッセイ法により定量した。最もＰｒＰが多い組織は，脳であり，そして肺，骨格筋，心臓，子ｃ宮胸腺そして舌と続き   これら組織における濃度は脳におけるＰｒＰの２０～５０分の１，，，   ｃであった。これらの組織におけるＰｒＰの濃度はヒツジ間で似ていた。しかし，他の組織でｃは異なり，かつ低く，調べた個体動物によってタンパク質レベルは相違した。消化管由来の組織についてもまた同様であった。最もＰｒＰの濃度が低かったのは肝臓であり，脳の５６４ｃ～１６０００分の１の濃度であった（２０１７頁「要約」１～１１行）。」甲９の上記記載は，ＰｒＰの脳内濃度が他の組織と比較して非常に高いことをｃ示している。ＰｒＰは正常タンパク質であるから，このタンパク質の濃度が高いｃことから異常タンパク質ＰｒＰの濃度が高いとは直ちにいえないが，この存在が
Ｓｃ
なければ異常タンパク質ＰｒＰの生成及び蓄積がされないのであるから，ＰｒＰ
Ｓｃ
の脳内濃度と，ＰｒＰの蓄積濃度には，特にその高濃度の蓄積が必ず見られる
ｃＳｃ
脳内においては，相関関係があると考えるのが合理的である。(ｴ)刊行物１では，ヒツジＤ４及びＤ５の脳，脾臓又はリンパ節から調製した組織ホモジネートを，その濃度又は投与経路を変えてマウスに接種する実験を行っているがその中でスクラピー感染が疑われるのはＤ４の脾臓の２０％ホモジネー，，トを接種した２匹のマウスの脳にＰｒＰを検出した例のみであり，他はスクラ
core
ピー病の感染は確認できなかったと評価されるべき内容である。決定は「種の壁，や原因物質の接種量の少なさ」を理由に，ヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７がスクラピー病に感染していたことを否定できないとするが「種の壁や原因物質の接種量の少な，さ」だけを理由に，この実験結果からスクラピー病に感染していたことを肯定するのは困難である。
(ｵ)刊行物１の実験において「擬陽性」の結果を示したのは，組織試料の処理方法及び抗血清を得る方法が不適切であったことが原因として考えられる。刊行物１に記載の組織試料を処理する方法及び抗血清を得る方法を詳細に見ると，異常タンパクＰｒＰは組織中に極めてわずかな量しか存在しないにもかかわらず，遠
Ｓｃ
心分離等の操作が繰り返され，さらには首尾一貫しない矛盾した操作を行っていることが認められ，その結果，異常タンパクの多くが失われ「偽陽性」の結果が生，じたことが考えられる。
イＡ群のヒツジについて
刊行物１のＡ群のヒツジに関する実験は，わずか４頭の群れの羊に対するものであり，その結果から偶発性を排除できず，スクラピー病の感染個体と非感染個体とを高い確度で峻別し得る手法であるとは評価できない。また，Ａ群のヒツジに対する個別的な試験結果も，以下のとおり，生存動物から標本調整可能な組織中における異常タンパク質の検出に成功したことを示すものとはいえない。
(ｱ)ヒツジＳ１
ヒツジＳ１について，刊行物１には「ヒツジＳ１（Ａ群）は意外にも生後１０，，。」ヶ月目までに後部の協調運動障害及びうつを示したがそう痒は見られなかった（４２９頁２０～２２行）と記載され，極めて早い段階で(１０月齢より早い)スクラピーの臨床徴候を示したことが報告されている。他方，甲１０には「スクラピーは中枢神経系が障害を受ける疾病で，好発年齢は２～５歳，３.５歳にピークとなる。１歳半より若齢の症例はまれである（９２頁下から１１～１０行）との記載。」がある。したがって，１０月齢より早い時期にスクラピーの臨床徴候が現れるのは刊行物１も「意外にも」としているように異例であり，この点でまずスクラピー病であったのか疑わしい。
また，この実験では，ヒツジＳ１を安楽死させ，異常タンパク質が生験後の脳，脾臓，及びリンパ節試料に存在することを明らかにしたとしているが，これは，発症前診断でも，生存動物における試験でもない。


したがって，ヒツジＳ１についての記載は「生存動物から標本調整可能な組織，中に異常タンパクを検出する」方法を開示するものではない。
(ｲ)ヒツジＳ２
ヒツジＳ２については，発症前診断が試みられた。しかし，このヒツジは，１２月齢において，異常タンパクをリンパ節試料から検出することができず，１５月齢においても，異常タンパク質をリンパ節試料から検出することに成功しなかった。結局，このヒツジは，１９月齢でスクラピーの臨床徴候を示し，安楽死の後，異常タンパク質が脳，脾臓，及びリンパ節試料から検出されている。この実験は，症状発現前段階において「生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出する」ことに成功した事例ではない。
(ｳ)ヒツジＳ３
ヒツジＳ３は，１４月齢において運動障害を示したとされており，試験がされた１２月齢において既にスクラピー病の進行期に入っていたと思われるが，運動不能が見られる直前の１２月齢にリンパ節試料で異常タンパク質が検出されたとされている。しかし，１４月齢において運動障害を示したとされたことについては，ヒツジＳ１と同様に，通常よりも早期に臨床徴候が現れており，真にスクラピー病を発症していたのか疑わしい。このように，３例のうち２例で通常より早期の臨床徴候が現れていることは，Ａ群のヒツジから得られた陽性の結果が，実際は偽陽性であることを示している。
(2)以上のとおり，刊行物１に「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」が開示されているとした決定の認定は誤りである。
決定は刊行物１と本件発明１とを対比判断するとともに刊行物２と本件発明１，，を対比判断し，いずれによっても，本件発明１は刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものであると判断しているが，決定がいずれの対比判断においても基礎とした刊行物１記載の発明の認定が誤りである以上，この認定の誤りが本件発明１及び同発明を前提とする本件発明２～１１の進歩性の判断の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２取消事由２（本件発明４で特定された構成に関する判断の誤り）本件発明４は，本件発明１における「生存動物から標本調整可能な組織」を「扁桃」とすることを内容とするものである。
(1)リンパ系組織のうち，扁桃には，ＰｒＰが他のリンパ系組織に比較して
Ｓｃ
特に高い比率で存在し，その結果，扁桃はＰｒＰの検出に極めて有利な組織であ
Ｓｃ
る。本件明細書（甲５）には，刊行物２記載の抗体を用いて，スクラピー病と診断された５５頭のヒツジのリンパ系組織について，免疫組織化学の手法により，異常タンパクＰｒＰを検出したことを内容とする実験が記載されている（９欄２５行Ｓｃ
～１１欄２行，１２欄１行～１３欄２行。この実験によりリンパ系組織に異常タ）ンパクが存在することが確認され，さらに，ＰｒＰは５５頭のスクラピー罹患ヒＳｃ
ツジのうち，５４頭（９８％）の脾臓，扁桃，咽頭後リンパ節及び腸間膜リンパ節から検出された。さらに，ＰｒＰを含むリンパ小節の割合を脾臓，扁桃及びリン
Ｓｃ
パ節の切片について見積もったところ，９８％のスクラピー罹患ヒツジの口蓋扁桃では，６０％を超えるリンパ小節がＰｒＰを含み，９３％のスクラピー罹患ヒツ
Ｓｃ
ジの扁桃では，ＰｒＰ陽性の示すリンパ小節の割合が８０％を超えていたのに対
Ｓｃ
し，脾臓又はリンパ節において，リンパ小節に６０％を超えるＰｒＰの蓄積をみ
Ｓｃ
たのは３０％を下回るヒツジにおいてのみであった（１２欄４５行～１３欄２行参照。）
上記実験の結果は，リンパ系組織のうち扁桃において，ＰｒＰを含むリンパ小
Ｓｃ
節の割合が極めて高いことを示しており，この実験は，学術論文に投稿され，本件特許の優先日の後に掲載されている（甲１２の表１（１２３０頁左欄。））以上によれば，動物がスクラピー病に罹患し，体内に異常タンパクが存在する場合に，扁桃はその異常タンパクＰｒＰ検出を高い確度で保証する組織であり，異
Ｓｃ
常タンパクを検出することによりスクラピー病の検出を行う上で極めて有利な組織であることは明らかである。
(2)また，本件明細書には，１１頭の生きたヒツジから，扁桃組織を得て，それについて刊行物２の抗体を用いて，免疫組織化学手法により異常タンパクの検出を試み「ヒツジ１１頭のうちの８頭はスクラピー陽性であることが証明され，一，方，３頭は陰性となっていた。この事実は組織学的に，また死後実験に際しての脳組織のＩＨＣにより確認した。８頭の陽性動物全ての扁桃生検がＩＨＣで陽性の免疫染色を示したが，３頭の陰性例では免疫染色が検出できなかった（１３欄５０。」）。，「」行～１４欄５行との結果を得たことが記載されている   この実験により扁桃を「生存動物から標本調整可能な組織」として用いるとの本件発明４の作用効果は確認されている。
(3)決定は「生存動物から標本調整可能な組織」として扁桃を選択することは，刊行物３に示唆されているというが，刊行物３は，プリオン病の原因物質が他のリンパ系組織と同様に扁桃にも存在することを示唆しているにすぎず，扁桃が「生存動物から標本調整可能な組織」として有利であることを示唆するものではない。したがって「生存動物から標本調整可能な組織」として扁桃を選択することは，刊，行物１～３に記載された技術事項から，当業者が容易に想到し得たものではなく，また，これらの刊行物から本件発明４の奏する顕著な効果について予測することも困難である。


したがって，本件発明４の進歩性を否定した決定の判断は誤りである。３取消事由３（本件発明７で特定された構成に関する判断の誤り）本件発明７は，プリオン病を前臨床段階で検出するために本件発明１の方法を行うことを内容とする。決定は，刊行物１記載の方法は，本件発明７のようにプリオン病を前臨床段階で検出する方法であるとするが，刊行物１から，相当の確率で前臨床段階においてスクラピー病を検出できるとの合理的な教示又は示唆が得られるとはいい難い。すなわち，刊行物１のＡ群の４頭のヒツジは，極めて高い確率でスクラピー病に感染している上，４頭のヒツジのうち，わずか２頭（Ｓ２とＳ３）についてのみ生検が行われたにすぎず，さらに４頭のうち１頭（Ｓ３）について，生検によりスクラピー病の検出に成功しているにすぎない。このように，わずか４頭の群のヒツジにおいて実施された試験では偶発性を排除できず，当業者であれば，スクラピー病の感染個体と非感染個体とを高い確度で峻別し得る手法であると客観的に評価することはできない。
以上に加え，刊行物１のＢ群のヒツジにあっては，異常タンパクを脳に検出しな，，「」いという奇異な結果が得られていることも勘案すると刊行物１が前臨床段階で「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」を開示しているとはいえない。したがって，本件発明７の進歩性を否定した決定の判断は誤りである。
第４被告の主張の要点
１取消事由１（刊行物１記載の発明の認定の誤り）に対して(1)本件発明１は，①異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用すること，②生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出すること，の２つの構成を有するプリオン病の検出方法である。
刊行物３にも示されるように，１９８０年代の初めにはプリオン病はウィルスに起因するものであるという説もあったが，その後，例えば乙３に示すように，通常存在する正常プリオンタンパクＰｒＰの立体構造が変化した異常プリオンタンパｃクＰｒＰ，ＰｒＰが原因物質であることが明らかとなり，また乙２に示すよ
ｓｃＣＪＤ
うに，スクラピーに感染したヒツジの脳，脾臓，リンパ節にプロテアーゼＫ抵抗性のタンパクが検出されることも明らかとなった。
ｓｃこのような状況で，プリオン病の診断や予防には異常プリオンタンパクＰｒＰの存在を検出することが当然の課題となり，いくつかの検出方法が試みられてきた，，，がなかでも代表的なものは乙４に示されるウエスタンブロット法であり   次いで刊行物２に示される免疫組織化学的手法を用いた新たな検出方法が提案された。この免疫組織化学的手法は，甲３の２９９頁左欄下から３行～右欄８行に記載されているとおり，従来の方法より簡単で，実用的なものであった。本件発明１で用いられているプリオンタンパクの免疫組織化学的検出方法及び抗体は，決定において引用された刊行物２に記載された方法及び抗体と全く同じものである。刊行物２記載の方法においてはヒツジの脳から採取した組織切片を用いていることから，本件発明１の構成のうち「標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出する」という構成を備えたプリオン病の検出方法は，既に刊行物２に開示されており，唯一「生存動物から」標本調整可能な組織を得ることのみが刊行物２には記載されていない。
ｃｏｒｅ刊行物１には「我々は，生検により得られる末梢リンパ節におけるＰｒＰ，の検出により症状発現前の段階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認することができた（４３０頁下から３～１行）と明記され，刊行物１において引用され。」ている参考文献３（甲７）にも「脾臓試料を用いた際には，このタンパク質は，前臨床状態にあるマウスから検出され（投与から４週間後，スクラピー病の臨床的）徴候は投与から２２週後に数匹のマウスにおいて観察された９５５頁要約   ７。」（「」～９行と記載され同参考文献５   乙１にもさらに   感染後１４ヶ月のグルー），（）   「，プＤのヒツジ３のリンパ節にＰｒＰが検出され，さらに６ヶ月後に運動失調の臨床的徴候が現れ始めた（２７３頁右欄３１行～３４行）と記載され，いずれも症状。」発現前のヒツジやマウス等の生存動物から得られた組織試料からＰｒＰあるいは
ＳＣ
ＳＡＦ（scrapieassociatedfibrils）を検出したことが記載されている。これによれば，刊行物１の論文が発表された時点において「生存動物から」得た標本調，整可能な組織から異常タンパクを検出することが既に行われていたとみるのが妥当であり，いずれにしても，最終的に脳において異常タンパクが検出されたか否かとは全く関係なく，生存動物から標本調整可能な組織を得ることは刊行物１に十分に開示されている。
そして刊行物１にこの研究で   我々はＰｒＰの検出は天然のスクラピー，「   ，，ｃｏｒｅの症状発現前の段階での臨床的意義を有することを示す（４２８頁２～３行）と。」記載され，乙１に「この研究結果は，リンパ節の生検を行うことにより臨床的徴候が発現する前にスクラピーに感染したヒツジを特定できる可能性を示すものである（２７３頁右欄３４～３６行）と記載されているように，生存動物から得た組。」織から異常タンパクを検出することが臨床前のプリオン病の診断に極めて有効な手段であることが既に認識されていることからみて，刊行物２に記載されたプリオン病の検出方法において，生存しているヒツジから標本調整可能な組織を採取することは，当業者であれば容易に想到できるものである。
(2)これに対し，原告は，刊行物１における実験において，Ｂ群の各ヒツジの脳から異常タンパクが検出されなかったのは極めて奇異であり，症状発現前の段階で天然のスクラピーに感染したヒツジを確認できていないと主張する。
アＢ群のヒツジについて
Ｂ群のヒツジについて，刊行物１には「残り３２頭のヒツジは様々な実験目的，で用い，安楽死の際には，脳，脾，リンパ節をこの研究に供した（表１，Ｂ群」）。（４２８頁９～１２行）と記載されており，Ｄ４，Ｄ５，Ｄ７のヒツジはそれぞれの実験目的に用いられ，安楽死させられた時に脾臓，リンパ節にＰｒＰが検出
ｃｏｒｅ
されたもので，安楽死に至るまでの間に臨床徴候の発現はない。脳における異常タンパクの存在と臨床徴候の発現とは密接に関連していることから，臨床徴候がまだ発現していない感染初期においては，脾臓，リンパ節にＰｒＰが検出され，脳において検出されなくても何ら不思議はない。このことは，甲７


ＳＣ
に「脾臓試料を用いた際には，このタンパク質は，前臨床状態にあるマウスから検出され（投与から４週間後，スクラピー病の臨床的徴候は投与から２２週後に数）匹のマウスにおいて観察された（９５５頁「要約」７～９行）と記載され，乙１。」に「感染後１４ヶ月のグループＤのヒツジ３のリンパ節にＰｒＰが検出され，さらに６ヶ月後に運動失調の臨床的徴候が現れ始めた（２７３頁右欄３１～３４行）。」として，臨床徴候の発現する前に脾臓やリンパ節で異常タンパクＰｒＰが検出さ
ＳＣ
れたことが記載されていることからも明らかである。
原告は，甲６に基づき，スクラピー病では脳内のＰｒＰ蓄積が観察されること
ＳＣ
，，が必須であると主張するが甲６は臨床徴候が発現したヒツジに関するものであり発症前のヒツジに必ず脳内のＰｒＰ蓄積が観察されることを示すものではない。
ＳＣ
また，原告は，ヒツジＤ５は安楽死された時点で４８月齢であり，このような高齢のヒツジにおいても脳内に異常タンパクが検出されなかったことは実験の信憑性を疑わせるものであると主張するが，甲１０に「無作為的に選んだヒツジに接種しても潜伏期は一定ではなく，発症せずに一生を終える場合もある。また汚染群内のスクラピーの自然発症は通常数％，高くても２０％程度である。自然例では個体による感染の有無，病原体の摂取量の違い等を考慮することは当然としても，このよ。」（）うな潜伏期のばらつきの原因は宿主の遺伝的な不均一さにある９５頁５～８行と記載されているように，プリオン病は他の感染症とは異なり個々の遺伝子と密接なつながりがあるため，その潜伏期は個体によってかなりの差があり，ヒツジＤ５は，潜伏期の長いヒツジであったことも考えられるので，他のヒツジよりも高齢であったことだけを理由として実験全体の信憑性を論ずることは意味がない。さらに原告は，刊行物１で引用されている参考文献３（甲７）及び８（甲８）に開示されている事項はいずれもマウスによる人工的・実験的感染であると指摘するが，刊行物１の論文が発表された時点においてマウスやハムスターによる実験は既に一定の評価を得ていたのであるから，甲７，８の内容は参照するに値するものである。
イＡ群のヒツジについて
原告は，Ａ群のヒツジのうち，Ｓ１に関し，極めて早い段階で臨床徴候を示しているのは，甲１０の記載に照らすと異例であり，ヒツジＳ１がスクラピー病であったのか信頼性に欠けると主張するが，遺伝的情報，臨床徴候，異常タンパクの存在を総合的に判断すれば，ヒツジＳ１はスクラピー病に罹患していたとみるのが自然であり，上記のとおり，スクラピー病の潜伏期はその個体によって変動するため一定ではないことを考慮すると，１歳半より若齢の症例はまれであるという定説が存在するというだけで，ヒツジＳ１がスクラピー病ではなかったと結論付けることには無理がある。また，ヒツジＳ１は臨床徴候が現れていることから既にスクラピー病に罹患していたと判断されたため生検を行わなかったにすぎず，ヒツジＳ１についての検査が「生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出する」方法を開示するものでないとの主張は失当である。
また，原告は，Ｓ２のヒツジについて「生存動物から標本調整可能な組織中に，異常タンパクを検出する」ことに失敗したと結論付けているが，ヒツジＳ２においても１５月齢から１９月齢までの間に生検を行っていればリンパ節に異常タンパクが検出できた可能性を全く否定することはできない。
原告は，ヒツジＳ３についても，ヒツジＳ１と同様，通常より早期の１４月齢で臨床徴候を示しているため，真にスクラピー病を発症していたのか疑わしいとしているが，スクラピー病の潜伏期はその個体によって変動するため一定ではなく，また，Ａ群の３頭のヒツジは同じ牧場から集められたものであり，同じ雌親から生まれた可能性もあることから，同じような短い潜伏期を有していても何ら不思議ではなく，このような事実のみをもってスクラピー病の発症が疑わしいとするのは失当である。ヒツジＳ３は臨床徴候を示す前の１２月齢で，既にリンパ節において異常タンパクが検出されているのであるから，まさに「生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出する」ことに成功しているものである。(3)刊行物１に記載されているようなヒツジを用いてのスクラピー病の臨床実験は，時間もかかり，さまざまな要因が関係するので，必ずしも明確な因果関係が得られない場合もあり得るが，上記のとおり，刊行物１の記載事項等を総合的に勘案すれば，刊行物１には「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」が開示されているということができる。したがって，刊行物１記載の発明に関する決定の認定に誤りはなく，刊行物１記載の発明に関する決定の認定に誤りがあることを理由として本件発明１～１１の進歩性判断の誤りをいう原告の主張は理由がない。２取消事由２（本件発明４で特定された構成に関する判断の誤り）に対してＳｃ原告は，扁桃が他のリンパ系組織と比較して，高い比率で異常タンパクＰｒＰ陽性を示したリンパ小節を含み，異常タンパクの検出に有利な組織であるとの事項は，刊行物１～３には開示も示唆もされていないと主張する。しかしながら，刊行物１及びこれに開示されている参考文献には，プリオン病の検出方法において，生存動物から標本調整可能な組織としてリンパ組織を用いることが記載されており，刊行物３には，プリオン病の原因物質が他のリンパ系組織と同様に扁桃にも存在することが記載されているのであるから，当業者であれば生存動物から標本調整可能な組織として扁桃を用いることは容易に着想できたものであり，それに付随する効果についても当業者が容易に見出し得たものである。プリオン病の検出方法については，動物のさまざまな組織において異常タンパクを検出する試みがなされてきているが，その検出対象となる動物の組織について，それまで対象とされていた組織をそのまま用いるのは当然のことである。例えば，（），，「」，本件明細書   ９欄４９行～１０欄３行には検査対象となる組織として   脾臓「口蓋扁桃「肩甲骨前リンパ節「大腿前リンパ節   「咽頭後リンパ節「気」，」，」，」，管気管支リンパ節「腸間膜リンパ節「回腸」が挙げられているが，これらの」，」，組織は，刊行物３の表１及び２に挙げられている「脾臓「扁桃「前方肩甲骨」，」，リンパ節「前方大腿リンパ節「咽頭後方リンパ節   「気管支縦隔リンパ節，」，」，」，」「」，「」，，腸間膜－門脈リンパ節   回腸にすべて対応しており本件特許の発明者らは刊行物２に記載された新たな免疫組織化学的手法を用いた検出方法を行うに当たり，従前から検査試料として採取されていた動物の組織を同じように試料として用いたものと推測される。


また，刊行物１には，生検によりリンパ節を採取して試料としたことが記載されているところ，扁桃が生検で採取できる組織であることは当業者にとって明らかである。
，，原告は扁桃を選択した場合の顕著な効果とその予測困難性について主張するが本件優先日よりも１４年も前の文献である刊行物３において，検査すべき試料として扁桃が挙げられているのであるから，プリオン病の検出に試料として扁桃を用いることは，まったく予想されないことではなく，新たな検出方法と公知の採取試料との組合せの効果がたとえ顕著であったとしても，このような効果は生存動物から標本調整可能な組織として単に扁桃を選択したことに付随する効果にすぎない。３取消事由３（本件発明７で特定された構成に関する判断の誤り）に対して原告は，刊行物１には，相当の確率で前臨床段階においてスクラピー病を検出できるとの合理的な教示又は示唆がなされておらず前臨床段階で   少なくとも１，「」「種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」を開示していないと主張している。しかしながら，前記のとおり，刊行物１記載の方法は，本件発明７のようにプリオン病を前臨床段階で検出する方法であり，本件発明１０のように動物のプリオン病の診断に使用し，又は動物起源生成物中の異常タンパクの検出に使用できることが教示されている。
したがって，本件発明７についての決定の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明とその背景
本件発明は，海綿状脳症（ＳＥｓ）とも呼ばれるプリオン病の検出方法に関するものである。
プリオン病は，ヒツジのスクラピー，牛海綿状脳症(ＢＳＥ，狂牛病，ヒトのク）ロイツフェルト－ヤコブ病(ＣＪＤ)及びクールーなどを含み「プリオンタンパク，の摂取あるいは接種を経て伝染し得るものであり，医原性に発生するが，伝染の証拠のない何らかの理由であるいは遺伝的根拠によっても起こる（本件明細書」（甲５）の３欄１３～１６行）ものである。
プリオン病は，中枢神経系の疾患であり，潜伏期間は非常に長いが，一度発症すると治療が不可能である。この疾病に罹患した動物の脳や中枢神経系等には，異常なプリオンタンパク（scrapieformofPrP   (PrP)）が蓄積し，脳は数多くの空胞
Sc
の形成により海綿状となる（甲５，１０，１３。）
プリオン病の原因因子については，異常なプリオンタンパクそれ自体であるという考え方とこれに同意しない考え方があるが，本件明細書には「異常タンパクそれ自身が原因因子とみなされ，感受性動物がそのような異常タンパクを体内に取り込んだ場合…，連鎖反応が起こり，最終的にプリオン病の臨床的徴候に至ることになる「全ての研究者が，ＰｒＰが原因因子であるという声明に同意するわけでは。」   Ｓｃないが，全員ではないにしてもほとんどがＰｒＰの存在と疾患の関係が確かに立
Ｓｃ
証されていることに同意していると記載され甲５の４欄２～８行   ４欄下から６」（，～３行，いずれにしても，異常なプリオンタンパクがプリオン病の原因の中心に）あるとの認識が示されている。
異常なプリオンタンパクの検出方法について，本件明細書には「ＰｒＰはウ，   Ｓｃエスタン・ブロッティングあるいは免疫組織化学などの免疫学的手法により検出可能である。後者の手法は次第にヒトおよび畜産ＳＥ分野の双方において，臨床場面での信頼できる診断手技として益々受け入れられるようになっている（甲５の４。」欄３１～３５行）と記載され，本件優先日当時，ウエスタン・ブロッティング法と免疫組織化学法が知られていたことが示されている。
，，，しかしながらプリオン病に罹患した動物及びヒトは   疾患特異免疫応答を欠き一般の感染症に用いられる抗体検出による感染の有無の検査を用いることができないことから，本件優先日当時，プリオン病の前臨床段階における実用的な診断は困難であり，本件明細書にも「前臨床段階に用い得る実用的な感度のよい特異的診断法が存在（３欄３３～３４行）せず「スクラピーおよび他の伝染性海綿状脳症の」，確定診断は，この病気の臨床徴候のある動物またはヒトから死後試験期間中に採取した脳の組織学的試験に依存していた（３欄４３～４６行）と記載されている。。」本件発明は，プリオン病の疑いがある場合の早期診断に寄与することを課題として，プリオン病の検出方法を提供する発明である。
（なお，本判決中では「ＰｒＰ「ＳＡＦ   「ＰｒＰ」との用語が用いられ，」］ｃcore
ているが「ＰｒＰ（cellular   formofPrP）とは動物の体内にも存在する正常な，」ｃプリオンタンパクＳＡＦ(scrapie   associatedfibrils)とはＰｒＰが集まっ，「」   Ｓｃた微細線維状物質，ＰｒＰとはＰｒＰの一部が水解除去されて残った抵抗性
coreＳｃ
の部分を意味する（品川森一ほか「スクレイピー」人と動物のプリオン病（甲１０）１０３頁１５～１９行，１０５頁５～９行参照））。以下，原告の主張する取消事由を検討する。
２取消事由１（刊行物１記載の発明の認定の誤り）について決定は，本件発明１は当業者が容易に発明し得たものと結論付けたが，その理由，。を刊行物１との対比判断と刊行物２との対比判断の２通りの方法で説明しているすなわち，決定は，まず，刊行物１と本件発明１を対比し，刊行物１には「少な，くとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法が記載されている」と認定し，これを前提として「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」を一致点と判断した上で，刊行物１と本件発明１の相違点について，当業者が容易に想到し得たものと判断した。次に，決定は，刊行物２と本件発明１を対比判断し，一致点及び相違点を認定した上で，その相違点の判断において，刊行物１記載の発明について同様の認定を行い，これを基礎として本件発明１の進歩性を否定している。
このように，決定は，刊行物１，２のいずれを主引用例とする説示においても，刊行物１が「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」を開示していると認定している。原告の主張する取消事由１は，刊行物１記載の発明についての決定の上記認定の誤りをいうものである。


以下，刊行物２を主引用例とした決定の認定判断に基づいて，検討する。(1)本件特許の請求項１は「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインか，らのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出することを特徴とするプリオン病の検出方法」というものである。。
決定は，上記請求項１の記載のうち「異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ド，メインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用して，組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法という点において本件発明１」，と刊行物２記載の発明とは一致し，異常タンパクの検出を「生存動物から標本調整可能な組織中」で行うのか（本件発明１，死んだヒツジの脳から得られた組織中）で行うのか（刊行物２記載の発明）という点において，両発明は相違すると認定した。この点については当事者間に争いがない。
そうすると，本件発明１についての争点は，刊行物２に記載された抗体を使用して異常タンパクを検出するに当たり，その対象を，死んだ動物の脳から得られた組織ではなく，生存動物から標本調整可能な組織とすることが，刊行物１に基づき，容易に想到し得たかどうかに尽きるということになる。(2)本件明細書に「今日まで，スクラピーおよび他の伝染性海綿状脳症の確定診断は，この病気の臨床徴候のある動物またはヒトから死後試験期間中に採取した脳の組織学的試験に依存していた（３欄４３～４６行「実用的前臨床診断試。」），験の探求は研究の主たるトピックであったし現在もそうである４欄３６～３７，。」（行「ほとんどの研究者がＰｒＰを検出する方法に焦点を絞った   （４欄４４），。」Ｓｃ
～４５行）などと記載されているとおり，本件優先日当時，異常プリオンタンパクを生存動物，とりわけ臨床徴候が現れる前の動物から検出する技術の開発は，周知の課題であったものと認められる。刊行物２及びその他の本件証拠には，刊行物２記載の抗体を使用して組織中に異常タンパクを検出する方法が，死んだ動物から標本調整可能な組織のみに使用し得る旨の記載ないし示唆はないのであるから，当業者であれば，刊行物２記載の検出方法を用いて，生存動物から標本調整可能な組織に異常プリオンタンパクを検出しようと試みるのは当然のことということができる。
実際のところ，臨床症状が発生する前の動物も含め，生存動物から標本調整可能な組織に異常プリオンタンパクを検出する試みが，本件優先日当時，既に行われていたことは，刊行物１（甲２，SatoshiDoi   外「WesternBlotDetection   of）Scrapie-associatedFibrilProtein   inTissuesoutsidethe   CentralNervousSystemfromPreclinical   Scrapie-infectedMice」J.gen.Virol.(1988)（甲７，）Y.Ikegami外「Pre-clinicaland   clinicaldiagnosisof   scrapiebydetectionof」（）PrPprotein   intissuesof   sheepTheVeterinary   Record(March23,1991)乙１に記載されているとおりである。すなわち，刊行物１のＡ群のヒツジのうち，Ｓ２については，臨床症状発生前の生後１２か月及び１５か月の時点で，生検により腸骨下部リンパ節を採取し，Ｓ３については，同じく臨床症状発生前の生後１２か月目に生検で腸骨下部のリンパ節標本を採取し，Ｓ４についても健常と見られる生後１５か月目でリンパ節を生検で採取し，それぞれＰｒＰの検出が試みられ，
core
Ｓ３のヒツジからＰｒＰが検出されたと報告されている（４２９頁２０～４１core
行。）
さらに，甲７にも，マウスの脾臓試料を用いた場合において，前臨床状態のマウスからＳＡＦを検出したことが記載され（９５５頁「要約」７～９行，乙１にも）感染後１４ヶ月のグループＤのヒツジ３のリンパ節にＰｒＰが検出されさらに６「，ヶ月後に運動失調の臨床的徴候が現れ始めた（２７３頁右欄３１行～３４行）と。」記載され，臨床的徴候が現れる前の生存動物から得られた組織試料から異常プリオンタンパクを検出したことが記載されている。
以上によれば，異常タンパクのプロテアーゼＫ抵抗性ドメインからのペプチド配列に対し誘導した少なくとも１種の抗体を使用し，異常タンパクを検出するに当たり，その対象を生存動物から標本調整可能な組織とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるというべきである。
(3)これに対し，原告は，刊行物１における組織から検出されたのは異常プリオンタンパクではなかった疑いが強いなどとして，刊行物１に「少なくとも１種の抗体を使用して，生存動物から標本調整可能な組織中に異常タンパクを検出するプリオン病の検出方法」が記載されているとの決定の認定は誤りであると主張する。しかしながら，前記判示のとおり，本件発明１の抗体を用いて，スクラピーに罹患し死亡したヒツジから異常プリオンタンパクを検出し得ることは既に刊行物２，，に記載されており，刊行物１は，その記載に接した当業者が，生存動物から組織を採取することを容易に想起し得るかという点において考慮されるにすぎない。刊行物１には，前記判示のとおり，生存動物から標本調整可能な組織を採取して異常プリオンタンパクの検出を試みた旨の記載がある以上，その記載に接した当業者は，これを刊行物２記載の発明に適用し，刊行物２記載の抗体を使用して生存動物から採取した標本調整可能な組織中から異常タンパクを検出することを容易に想起し得たものであり，刊行物１記載の実験において採取された組織から検出された物質が実際に異常プリオンタンパクであったかどうかは，相違点の判断の結論を左右するものではないというべきである。
(4)仮に，原告の主張するとおり，刊行物１のＡ群及びＢ群のヒツジから採取した組織から検出されたのが異常プリオンタンパクであったかどうかが，本件発明１と刊行物２記載の発明の相違点の判断に影響を及ぼすものであるとしても，以下のとおり，原告の主張には理由がない。
アＢ群のヒツジについて
原告は，刊行物１のＢ群のヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７の脳から異常タンパクが検出されていないのは，極めて奇異であり，脾臓又はリンパ節における異常タンパクの検出は偽陽性であったことを示すと主張する。
しかしながら，刊行物１に「残り３２頭のヒツジは様々な実験目的で用い，安楽死の際には，脳，脾，リンパ節をこの研究に供した（表１，Ｂ群（４２８頁９）。」～１２行）と記載されているとおり，Ｄ４，Ｄ５及びＤ７のヒツジは，安楽死させられた時点で，いずれも臨床徴候は発現していない。


そして，甲１０には「病原体の感染価測定をマウスを用いて一般のウイルスで行われている段階希釈資料を接種して終末点を求める方法で実施し，末梢から感染させたマウス体内での病原体の複製と分布を調べた。その結果，１週後から脾臓に，次いでリンパ節，胸腺及び唾液腺，小腸および脊髄，最後に脳の順に感染価が検出できるようになることを示した（９９頁下から１２～８行）との記載がある。。」甲１０の上記記載は，甲７の「ＳＡＦは，腹腔内投与の２４週後に脳の資料において検出された。脾臓試料を用いた際には，このタンパク質は，前臨床状態にあるマウスから検出され（投与から４週間後，スクラピー病の臨床的徴候は投与か）ら２２週後に数匹のマウスにおいて観察された（９５５頁「要約」７～９行）と。」の記載   ，RichardRubenstein   外「Scrapie-Infected   Spleens:AnalysisofInfectivity,Scrapie-AssociatedFibrils,   andProtease-ResistantProteins」JID1991:164(July)（甲８）の「感染価およびＳＡＦは，脾臓において，脳より前または同時に検出された。加えて，感染価およびＳＡＦの最大値は，脳よりも前に脾臓において観察された（３１頁右欄下から８～５行）との記載，乙１の「感染。」後１４ヶ月のグループＤのヒツジ３のリンパ節にＰｒＰが検出され，さらに６ヶ月後に運動失調の臨床的徴候が現れ始めた（２７３頁右欄３１～３４行）との記載。」とも整合するものである。
これらの記載によれば，臨床徴候がまだ発現していない時期に安楽死させられたＤ４，Ｄ５，Ｄ７のヒツジの脾臓やリンパ節にＰｒＰが検出され，脳において検
ＳＣ
出されなくても，格別不自然ということはできない。なお，原告は，甲７，８は腹腔内への人工的・実験的感染であるから参考にできないと主張するが，腹腔内への人工的・実験的感染は，例えば病原体に汚染された食物を経口的に摂取した場合などと比較して，異常タンパクの体内各部への移動や蓄積において有意的な差異があるとは認め難い。
また，原告は，ヒツジＤ５は安楽死された時点で４８月齢であり，このような高齢のヒツジにおいても脳内に異常タンパクが検出されなかったことは実験の信憑性を疑わせるものであると主張する。しかしながら，甲１０に「無作為的に選んだヒツジに接種しても潜伏期は一定ではなく，発症せずに一生を終える場合もある。…自然例では個体による感染の有無，病原体の摂取量の違い等を考慮することは当然としても，このような潜伏期のばらつきの原因は宿主の遺伝的な不均一さにある。…潜伏期の長短の性状は絶対的なものではなく，病原体との組み合わせで決まり，異なった病原体が感染すると潜伏期の長短が逆になることもある（９５頁５。」～１３行）と記載されているように，プリオン病の潜伏期は，個体によってかなりの差があり，しかも遺伝的な条件等によっても左右されることを考慮すると，ヒツジＤ５は，潜伏期の長いヒツジであったとも考えられ，Ｄ５の脳内に異常タンパクが検出されなかったからといって，Ｄ５から検出された異常タンパクが「擬陽性」であるということはできない。
さらに，原告は，刊行物１の実験において「擬陽性」の結果を示したのは，組織試料の処理方法及び抗血清を得る方法が不適切であったことが原因として考えられ，，るなどと主張するが原告の主張は単なる推測や可能性の域を出ないものであってヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７から検出された異常タンパクが陽性であったとの実験結果の信憑性を覆すに足るものではない。
以上のとおり，Ｂ群のヒツジＤ４，Ｄ５，Ｄ７における異常タンパクの検出が偽陽性であるとの原告の主張は，採用できない。
イＡ群のヒツジについて
(ｱ)刊行物１には「ヒツジＳ１は意外にも生後１０ヶ月目までに後部の協調運，動障害およびうつを示したが，そう痒は見られなかった。したがって，生検は実施しなかったが，脳，脾，およびリンパ節については解剖後ＰｒＰの存在を検査
core
した。これら３臓器はＰｒＰ陽性であった（表１（４２９頁２０～２２行）core）」
との記載がある。
これに対し，原告は，ヒツジＳ１が極めて早い段階で臨床徴候を示しているのは異例であり，ヒツジＳ１が真にスクラピー病であったのか疑問であると主張するところ，確かに，甲１０には「スクラピーは中枢神経系が障害を受ける疾病で，好，，．。。」発年齢は２～５歳   ３５歳にピークとなる１歳半より若齢の症例はまれである（９２頁下から１１～１０行）との記載がある。
しかしながら，ヒツジの個体によってスクラピーの潜伏期が異なることは前記のとおりでありまたＳ１のヒツジの親の一方は   スクラピーで死亡している甲２，，，   （の１の４２８頁７～８行。原文は"oneofwhich   diedofan   unknowncause,and   theotherofscrapie"である   。甲１０には「スクラピーに感染している母親から生。），まれた子ヒツジ（は）…，母親との接触時間が長くなるにしたがってスクラピーになる頻度が高くなることから，子は生後密接に母親と接触している時期に感染を受けることが示された（９３頁下から１２～７行）との記載が存在することにも照」らすと，Ｓ１の潜伏期間が短いとしても不自然とはいえず，いずれにしても，臨床core徴候を示したのが極めて早い段階だったことから直ちにＳ１についてのＰｒＰ，陽性との結果が信頼性を欠くということはできない。
(ｲ)刊行物１には，ヒツジＳ３について「健常と見られるヒツジＳ３から生，後１２ヶ月目に生検で腸骨下部のリンパ節標本を採取したところ，…ＰｒＰ特
core
異的バンドが見られた…このヒツジはヒツジＳ１に生検から２ヶ月後の生後１４。，ヶ月の時点で観察されたものと同じ徴候を示し，生後１６ヶ月目に安楽死させた。このヒツジのＣＮＳ（判決注：中枢神経系，脾およびリンパ節にＰｒＰが検出）   coreされた」との記載があり，臨床徴候の発症前に採取した生検から異常プリオンタンパクが検出されたことが報告されている。
原告は，ヒツジＳ３についても，極めて早い段階で臨床徴候を示しているのは異例であると主張するがＳ３のヒツジもＳ１と同じ親を持つヒツジであり上記(ｱ)，，と同様の理由から，Ｓ３についてのＰｒＰ陽性との結果が信頼性を欠くとの原
core
告主張は採用し得ない。


(ｳ)また，原告は，刊行物１のＡ群のヒツジに対する実験は，わずか４頭の羊，，に対するものであるから同刊行物１に記載されたとおりの結果が生じたとしてもその結果から偶発性を排除できず，スクラピー病の感染個体と非感染個体とを高い確度で峻別し得る手法であるとは評価できないと主張する。しかしながら，本訴で問題になっているのは，刊行物１に接した当業者が，生存動物から組織を採取することを容易に着想し得たかどうかであり，刊行物１に記載された抗体やそれを用いた実験方法が，スクラピー病の感染個体と非感染個体とを高い確度で峻別し得る手法であると評価できるかどうかは，本件発明１と刊行物２記載の発明の相違点の判断を左右するものではない。
(5)以上のとおり，刊行物１記載の発明は，Ａ群のヒツジについても，Ｂ群のヒツジについても，決定の認定に誤りはなく，本件発明１は，当業者が，刊行物１及び２の記載に基づき，容易に想到し得たものというべきである。また，刊行物１記載の発明に関する決定の認定に誤りがあることを理由として本件発明１～１１の進歩性判断の誤りをいう原告の主張も理由がない。
３取消事由２（本件発明４で特定された構成に関する判断の誤り）について本件発明４は，本件発明１における「生存動物から標本調整可能な組織」を「扁桃」とすることを内容とするものであるところ，原告は，動物がスクラピー病に罹患し，体内に異常タンパクが存在する場合に，扁桃はその異常タンパクＰｒＰ検
Ｓｃ
出を高い確度で保証する組織であり，異常タンパクを検出することによりスクラピー病の検出を行う上で極めて有利な組織であるのであるから，本件発明４は進歩性を有すると主張する。
本件明細書には「抗ペプチド抗血清の免疫組織化学的検定」による「リンパ系，組織中のＰｒＰの分布」の結果として「ＰｒＰ   を含むリンパ小節の割合は脾
ＳｃＳｃ，
臓，扁桃およびリンパ節の切片について見積もった。９８％のスクラピー罹患ヒツジの口蓋扁桃では６０％を超えるリンパ小節がＰｒＰを含んでいた   スクラピー，。
Ｓｃ
をもつヒツジ９３％の扁桃では，ＰｒＰ陽性のリンパ小節の割合が８０％を超え
Ｓｃ
ていた。脾臓またはリンパ節において，リンパ小節に６０％を超えるＰｒＰの蓄
Ｓｃ
積をみたのは３０％を下回るヒツジにおいてのみであった（１２欄４５行～１３。」欄２行）との記載がある。この記載は，各組織切片において，その切片中に存在するリンパ小節がどのくらいの割合で染色されたかを表しており，扁桃の場合には，各切片に存在するリンパ小節の８０％以上が染色された切片の割合が，扁桃の切片のうちの９３％を占め，各切片に存在するリンパ小節の６０％以上が染色されたものは９８％を占めることを表し，これに対して，脾臓や他のリンパ節では，各切片に存在するリンパ小節の６０％以上が染色されたものは３０％を下回ったことを示すものである。原告は，この結果に基づき，組織として扁桃を用いることには格段の効果があると主張するものと理解できる。
しかし，本件発明４に係るプリオン病の検出方法は，請求項１に記載された抗体を使用して，扁桃中に異常タンパクを検出するものであって，検出の手法については何ら限定がされていない。原告の主張する効果は，免疫組織化学的検定により検出を行った場合のみ意味のある事項であり，例えば，ウエスタンブロット法のように，組織をホモジネートしてしまう場合には，リンパ小節の染色割合の大小は意味がない。そうすると，原告が主張する有利な効果は本件発明４が全体として奏する効果ということはできない。
また，原告の主張するとおり，扁桃は，リンパ小節が染色される割合が高く，異常タンパクの存在を確認しやすいという長所があるとしても，その長所は，リンパ小節が染色される割合が高いということにすぎず，他の部位においては扁桃の場合と比べリンパ小節が染色される割合が低いとしても，異常プリオンタンパクの最終的な検出精度に影響を与えるものであると認めるに足る証拠はない。そうすると，原告が主張する作用効果は，予期し得ない顕著な効果であるとまではいえない。扁桃は，末梢リンパ性組織に属するものであり（免疫学事典，乙５   ，リンパ「」）core節から異常プリオンタンパクが検出されることは，例えば刊行物１に「ＰｒＰ，」（）は感染の初期段階で脾臓およびリンパ節で検出された４２７頁２６～２７行と記載されているようによく知られたことであるまたRichard   Race外Scrapie。，   「InfectivityandProteinase   K-ResistantPrionProtein   inSheepPlacenta,Brain,Spleen,andLymph   Node:ImplicationsforTransmissionand   AntemortemＳｃDiagnosis」JID1998;178(October)（甲６）には「ＰｒＰ-ｒｅｓまたはＰｒＰ，と呼ばれる特徴的なプロテアーゼＫ抵抗性タンパク質が，感染した動物の脳に蓄積される。幾つかの種，例えばヒツジにおいては，ＰｒＰ－ｒｅｓが，…扁桃腺のようなリンパ系組織にも蓄積され（９４９頁左欄下から３行から右欄２行）と記載」，，（）   ，されまた本件優先日よりも１４年も前の文献である刊行物３   甲４において検査すべき試料として扁桃が挙げられているように（６５７頁「要約」９行，本）件優先日当時，プリオン病の検出に試料として扁桃を用い得ることは，当業者に知られていたものと認められる。
したがって，本件発明４は，刊行物１～３に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，予期し得ない顕著な効果があるとも認められないのであるから，その進歩性を否定した決定の判断に誤りがあるということはできない。４取消事由３（本件発明７で特定された構成に関する判断の誤り）について本件発明７は，プリオン病を前臨床段階で検出するために本件発明１の方法を行うことを内容とするものとであるところ，原告は，本件発明１とほぼ同様の理由から，本件発明７の進歩性を否定した決定の判断は誤りであると主張する。しかしながら本件明細書に実用的前臨床診断試験の探求は研究の主たるトピッ，「クであったし，現在もそうである（４欄３６～３７行）などと記載されていると。」おり，本件優先日当時，異常プリオンタンパクを臨床徴候が現れる前の動物から検出する技術の開発は，周知の課題であったものと認められ，当業者であれば，刊行物２記載の検出方法を用いて，臨床徴候の出現する前の生存動物から得た組織から異常プリオンタンパクを検出しようと試みることは当然であるということができる。


主文
被告人を懲役２年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　自動車運転の業務に従事するものであるが，平成１１年１２月２１日午後１０時４分ころ，普通乗用自動車を運転し，兵庫県三木市志染町Ａ所属のＢ自動車道上り１９．２キロポスト先道路の走行車線を東進中，同車線を先行中のＶ（当時５０歳）運転の普通貨物自動車（軽四輪）を追い越すに当たり，前方左右を注視しハンドル・ブレーキを的確に操作して，進路を適正に保持すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，たばこの火を消そうとして，車内左下の灰皿に目を向け，前方注視を欠いたまま漫然時速約１００キロメートルで進行した過失により，自車を中央分離帯に向けて逸走させ，急きょ左転把して操縦の自由を失い，自車を同車線を東進中のＶ運転車両の左側面後部に衝突させて同車を走行車線上に横転させ，そ
の約２分後に同車線
を東進してきたＷ運転の大型貨物自動車をしてＶ運転車両の直近に佇立していたＶに衝突させるに至らせ，同人を同人運転車両の上部と前記Ｗ車の前部の間に狭圧させ，Ｖに心臓及び左肺臓破裂の傷害を負わせ，よって，同日午後１０時５３分ころ，搬送中の救急車内において，同人を前記傷害により失血死するに至らしめ，第２　前記第１記載の過失により，前記第１記載の交通事故を起こしたかも知れないことを認識しながらあえて，直ちに車両の運転を停止して同人を救護し，道路における危険を防止するなど必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の業務上過失致死の事実について，被告人の過失とＶの死亡との間には因果関係がないから，被告人は無罪であり，判示第２の救護義務違反・報告義務違反の事実についても，被告人にはこうした義務が生じるような交通事故を起こしたとの認識はなかったから，被告人は無罪であると主張するので，以下，これらの点に関し説明を補足する。
なお，以下，被告人運転の普通乗用自動車，Ｗ運転の大型貨物自動車及びＶ運転の普通貨物自動車（軽四輪）をそれぞれ「被告人車両」「Ｗ車両」及び「被害車両」と，Ｗ，Ｖをそれぞれ「Ｗ」「被害者」ということがあり，また，判示第１の前段の被告人車両が被害車両に衝突した事故を「第１事故」，後段のＷ車両が被害者及び被害車両と衝突した事故を「第２事故」と略称する。２　判示第１の業務上過失致死の事実における因果関係について(1)　まず，関係証拠を総合すると，被告人の過失の内容，第１事故及び第２事故のそれぞれの状況，被害者の死亡原因等について，判示第１のとおりの事実が認められる（この点，弁護人は，被害車両が第１事故によって横転させられたことの立証はなされていない旨主張するけれども，関係証拠から認められるＷ車両と被害車両の第２事故後の停止状況，被害車両の損傷状況及びＷの供述調書等を総合すると，この点も十分認定することができる。）。
そうすると，被告人は，高速道路上において，被告人車両を運転中に前方注視を欠いたまま漫然時速約１００キロメートルで進行した過失により，被告人車両を中央分離帯に向けて逸走させ，急きょ左転把して操縦の自由を失なったものであって，こうした被告人の行為は，それ自体被告人車両を高速道路を進行する他の車両等に衝突させ，これによりその運転者や同乗者等に死傷の結果を引き起こす高い危険性を有するものであり，しかも，第２事故は被告人の行為とは無関係に発生したものではなく，被告人の行為によって引き起こされた第１事故が原因となってこれに続いて発生したもので，通常十分予測可能な範囲内のものであることが明らかであるから，被告人の行為と被害者の死亡との間には因果関係があるというべきである。
(2)　これに対し，弁護人は，①第１事故と第２事故とは時間的にも場所的にも相当な隔たりがあり，本来的にはふたつの事故とみるべきであり，しかも，②被害者を死亡に至らしめる傷害は第２事故によって発生したもので，第１事故では被害者は死に至るような傷害を負っていない，そして，③第２事故におけるＷの過失の程度は著しく大きいから，被害者の死亡は第２事故におけるＷの過失によってのみ発生したものというべきであり，被告人の過失と被害者の死亡との間には刑法上の因果関係はない旨主張する。
しかしながら，①の点は，第２事故は第１事故のわずか約２分後に第１事故によって被害車両が停止した場所で発生したものであって，その間，現場の状況に格別の変化もないのであるから，むしろ第２事故は第１事故と時間的場所的に近接して発生した一体性の強いものと考えるのが相当である。そして，②③の点は，なるほど被害者を死亡に至らしめる傷害は第２事故によって発生したものと考えられ，また，Ｗの過失も重大であることは否定し得ないけれども，前記(1)で述べたとおり，被告人の行為それ自体が高い危険性を有するものであり，しかも，第２事故の発生は通常予測可能な範囲内のものであることに照らすと，被告人の行為と被害者の死亡との間の因果関係を否定するものとはいえない。よって，弁護人の主張は採用できない。
３　判示第２の救護義務違反・報告義務違反の事実における当該交通事故の認識に
ついて
(1)　関係証拠を総合すると，判示第１の事実が認められるほか，以下の事実もこれを認めることができる。
すなわち，第１事故において，被告人車両は，被告人が急きょ左転把した後，左回転に回転しながら追い越し車線から走行車線，路側帯と斜めに横切り，同車右前部が走行車線左側のガードロープに接触し，以後，更に左回りに回転して同車右後部が同ロープに接触し，更に左回りに回転して，同車前部が，走行車線を走行中の被害車両の左後部に衝突し，更に約１５０メートル進行して路側帯に停車したこと，これにより被告人車両前面のナンバープレート及びそのフレーム等が脱落したほか，右フェンダーがめくれ上がるなどの損壊が生じたこと，被害車両は被告人車両との衝突によって横転させられ，衝突地点から約８２メートルの地点において，追越車線に前部を向けた状態で停止したこと，被告人は，被告人車両から降車
後，自車に右フェンダー


がめくれ上がるといった損壊があることを確認するとともに，約６８メートル後方の走行車線上に自動車が停車していることを確認し，しかもその自動車は夜間にライトもつけないまま進行方向と斜めになった状態で停止しており，動く様子がないように見えたこと，被告人が，この自動車を見ているときに第２事故が発生し，被告人はこの第２事故の現場まで歩み寄っていることが認められる。なお，検察官は，これ以上に，①被告人は，被告人車両が被害車両に衝突したときに，このことを認識したはずであり，また，②被告人は，被告人車両から降車後，被害車両が横転していることまで認識したはずである旨主張するけれども，①の点について，操縦の自由を失い回転している車内にいた被告人が，自車が何と衝突しているかといった外部の状況を逐一正確に認識できたかは疑問であって，衝突時には衝突したのが被害車両であることは分からなかったとする被告人の供述はさして不自然とはいえず，また，②の点についても，たしかに実況見分調書（検察官請求証拠番号７５番）等によると被告人が降車した場所から被害車両が横転していることまで認識できた可能性は高いとはいえ，他方，視認状況は，客観的にはそ
の時の天候や当該道路
上を走行する車両の多寡等によって，主観的にはその人の体調（被告人はこのとき酒気を帯びている。）や精神状態によっても左右されるものである上，被告人が被害車両が横転していることまでは見えなかった旨捜査段階から一貫して供述していることなどに照らすと，被害車両が横転していることまでは見えなかったとする被告人の弁解をあながち虚偽とまでは断定しえない。
(2)　しかしながら，前記(1)で認定した事実を前提にしても，第１事故における衝突の態様・程度からすると，車内にいた被告人が被害車両との衝突の際相当大きな衝撃を受けたことは容易に推認できる上，被告人は，被告人車両が停車後，降車して，その前部の損壊も見ているのであるから，被告人がこれによって同車が高速道路上の設備や走行する他の自動車に衝突した可能性を容易に認識できたはずであり，その上，被告人は，被告人車両が今まさに回転しながら走行してきた後方の走行車線上に，高速道路上であるにもかかわらず，夜間ライトをつけることもないまま進行方向と斜めになった状態で停止し，動く様子もない自動車を認めているのであるから，被告人は，この時点で，少なくとも被告人車両が被害車両と衝突したの
かも知れず，これによ
り人の死傷又は物の損壊という事態が生じているのではないかとの未必的な認識を有したものと認めることができる。さらに，付言するに，そのわずか後には，被告人は，第２事故を現認しているのであるから，この時点で被告人は人の死傷又は物の損壊が生じたことについては，確定的認識まで有するに至ったと認めることができる。
(3)　これに対し，弁護人は，被告人には第１事故において被告人車両が被害車両に衝突したとの認識がなかった旨主張し，被告人も，公判廷において，第１事故は自損事故であると思っており，被害車両にぶつかったかもしれないとは一切思わなかった，自分は間違いなく被害車両にはぶつかっていなかったと認識したと弁解する。しかしながら，被告人は，高速道路上で自車を操縦の自由を失わせた上，被害車両を横転させるほどの激しい衝突を感じ，その後，自車が前記のとおり損壊していることや，高速道路上に前記のように異常な状態で停止している自動車まで現認しながら，さしたる根拠もないまま自分は自損事故を起こしたものであるとしか考えず，その自動車に被告人車両が衝突したのではないかとの未必的な認識すら有し
なかったなどという
のは，当該状況の下では全く不自然不合理な弁解であって，到底信用できるものではなく，弁護人の主張は採用できない。
また，弁護人は，被告人は第２事故が人の死傷又は物の損壊を生じさせたことは認識していたが，この第２事故と被告人の過失とは因果関係がないから，被告人は道路交通法７２条１項の「当該車両等の運転者」には該当しない旨主張する。しかしながら，この主張が前提を欠くことは，前記２に記載したことから明らかである上，第２事故によってＷに救護義務・報告義務が生じても，Ｗの救護義務・報告義務と被告人のそれとは併存するものと解されるので，この主張も採用できない。
（法令の適用）
１　罰条
判示第１の所為　平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段
判示第２の所為のうち
救護義務違反の点は，平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１
１７条，７２条１項前段
報告義務違反の点は，道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段
２　科刑上一罪の処理（判示第２の罪）
刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反の罪の刑で処断
３　刑種の選択
判示各罪につき懲役刑選択
４併合罪加重
刑法４５条前段，４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重
５　訴訟費用の不負担
刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，高速道路で，先行する被害車両を追い越すに当たり，判示の過失により，自車を被害車両に衝突させて同車を横転させ，その直後に同車線を進行してきたＷ車両をして被害車両の直近に佇立していた同車両の運転者に衝突させるに至らせて，同人を失血死するに至らしめ（判示第１），この交通事故を起こしたのに，救護義務及び報告義務を怠った（同第２），という業務上過失致死及び道路交通法違反（救護義務違反・報告義務違反）の事案である。この各犯行の罪質，態様及び結果等，殊に，業務上過失致死の犯行については，高速道路上を時速約１００キロメートルの高速度で進行中に，たばこの火を消そうとして，車内左下の灰皿に目を向けるなどしたため，自車を逸走させるなどした上，操縦の自由をも失わ
せて，被害車両に衝
突・横転させたものであって，その過失の程度は大きいこと，本件犯行の結果は，貴重な人命を失わせたものであって，極めて重大であり，５０歳の働き盛りにありながら妻子を残して非業の死を遂げなければならなかった被害者の無念さは優に察せられること，突然一家の大黒柱を失った家族の精神的衝撃もまた極めて大きいものがあり，飲酒の上での運転や救護義務違反等の事実，被告人の応訴態度等ともあいまちその処罰感情には非常に厳しいものがあること，そして，被告人車両は任意の自動車保険に加入しているものの，被告人は本件事故において自己に責任があることを争っているため，本件事故から約３年が経過した現時点でも未だに示談が未成立であること，救護義務違反・報告義務の犯行については，いうまでもなくそれ
自体が卑劣で悪質な


判決　平成１４年１月９日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第１６０２号支払
否認による金員返還請求事件
主                  文
１被告は、原告に対し、６０８０万４６１０円及びこれに対する平成１１年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３参加によって生じた訴訟費用を補助参加人の負担とし、その余の訴訟費用を被告の負担とする。
４この判決は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は原告に対し、６０８１万８０００円及びこれに対する平成１１年９月１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、破産管財人の原告が、破産者の被告に対する弁済に対して否認権を行使し、被告に対し、同弁済額と同額の金員の支払い及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のある事実は証拠によって容易に認定できる事実であり、同記載のない事実は当事者間に争いのない事実である）(1)被告の破産者に対する債権（以下、これらを合わせて「本件各貸付」という）
被告は、破産者に対し、平成１０年８月２８日現在、下記の４口の証書貸付債権合計５４８１万８０００円を有していた。
(ア)被告は、破産者に対し、平成８年１２月１９日、１６００万円を、証書貸付の方法により、元金２６万５０００円及び利息を毎月末日限り支払い、昀終返済日平成１３年１２月１８日との約定で貸し渡した（甲４の４）。平成１０年８月２８日現在の残元金は１０９６万５０００円であった。(イ)被告は、破産者に対し、平成９年１０月２１日、１１００万円を、証書貸付の方法により、元金１８万３０００円及び利息を毎月末日限り支払い、昀終返済日平成１４年１０月２０日との約定で貸し渡した（甲４の３）。平成１０年８月２８日現在の残元金は９３５万３０００円であった。(ウ)被告は、破産者に対し、平成１０年１月９日、２６００万円を、証書貸付の方法により、平成１０年１月から１２月までは利息のみを、平成１１年１月以降は元金５４万１０００円及び利息を毎月末日限り支払い、昀終返済日平成１４年１２月３０日との約定で貸し渡した（甲４の２）。
平成１０年８月２８日現在の残元金は２６００万円であった。(エ)被告は、破産者に対し、平成１０年４月３０日、８５０万円を、証書貸付の方法により、利息のみを毎月末日限り支払い、昀終返済日平成１１年４月２８日に元金を一括して支払うとの約定で貸し渡した（甲４の１）。平成１０年８月２８日現在の残元金は８５０万円であった。(オ)被告は、破産者に対し、平成１０年７月３０日、６００万円を、手形貸付の方法により貸し付けた（以下、本件各貸付のうち、これを「本件手形貸付」という）。
平成１０年８月２８日現在の残金は６００万円であった。
(2)本件各貸付の弁済に至る経緯
破産者は、昭和６１年に、訴外Ａと共同出資して４４５４トンの汽船・友和喜丸を建造し、友和喜丸を訴外Ａが８割、破産者が２割の持分割合で共有した上で、訴外Ａに対する債務を、友和喜丸の運行によって得た船舶使用料の中から返済していた。
破産者は、友和喜丸の船籍をキプロスに移そうと考え、訴外Ａの持分を訴外Ａから買い取った上で、友和喜丸を、破産者の子会社であるキプロス法人訴外Ｂに売却した。その際、訴外Ａは、破産者に対する債権を担保するために、友和喜丸にキプロス法上の船舶抵当権の設定を受けた。破産者は、訴外Ａに対し、平成１０年、友和喜丸を売却して、その売却代金から訴外Ａに対する債務１億３７８８万９３５４円を支払うので、抵当権設定登記を抹消してほしいと持ちかけ、上記船舶抵当権設定登記の抹消を受けた（甲７、１３ないし２４、乙１４、証人Ａ）。破産者は、平成１０年８月２７日に友和喜丸を売却し、翌２８日に１億９８９４万２０００円を得た（甲１３、証人Ａ）。
ところが、破産者は、訴外Ａとの間の上記約束を履行しないまま、平成１０年８月２８日、被告に対し、上記売却益のなかから、本件各貸付全額（同日現在６０８１万８０００円）を弁済した（以下、これを「本件弁済」という）。本件弁済時、本件各貸付は全て弁済期未到来であった。
破産者は、その他の一部の債権者に対してのみ偏頗な弁済をし、訴外Ａに対する債務を支払わなかった（甲２４、証人Ａ）。
(3)破産者の破産宣告に至る経緯
訴外Ａは、友和喜丸に設定を受けていた抵当権を抹消した際に、一時的な代替担保として破産者から額面１億３７００万円の約束手形の振出を受けていた。そして、訴外Ａは、破産者が上記支払約束を履行しないため、上記約束手形を銀行に呈示したが、資金不足を理由に支払いを拒絶された。そこで、訴外Ａは、平成１０年９月２５日、神戸地方裁判所に、破産者に対する破産の申立てをした（甲３０）。
破産者は、平成１０年１２月１４日午後１時、神戸地方裁判所において破産宣告を受け（平成１０年(フ)第８３１号）、同日、原告が破産管財人に選任された。
(4)危機否認（破産法７２条４号）


そうすると、破産者が本件弁済をしたのが平成１０年８月２８日であり、訴外Ａによる破産の申立てがなされたのが平成１０年９月２５日であって、しかも、本件弁済当時、本件各貸付はいずれも弁済期到来前であったと認められるから、本件弁済は、破産法７２条４号の定める、破産者が破産の申立前３０日内になした債務の消滅に関する行為であって、その時期が破産者の義務に属しないものに該当する。したがって、被告において、破産者の支払停止若しくは破産又は破産債権者を害すべき事実を知らなかったことを主張立証しない限り、原告は本件弁済を否認することができる（破産法７２条４号）。
そこで、原告は、本件弁済につき、本件訴訟において否認権を行使した。
２争点
(1)被告の害意の有無
ア被告及び補助参加人の主張
被告は、破産者が支払い不能であることも、他の債権者を害することも知らなかった。
原告は、被告が、破産者が決算報告書上超過債務であることを知っていたことをもって、本件弁済を受けた当時害意があったという。しかしながら、被告は、個人及び中小、零細の事業体を主たる対象として融資する信用組合であって、貸借対照表上欠損を抱えている借り手に対しても、人的、物的担保による保全策を講じた上で融資を実行する。そして、被告は、破産者に対しては、本件各貸付を含めてこれまで全て補助参加人の保証を得られることを条件に融資を実行してきたので、回収に懸念がなかった。したがって、被告は、破産者の業績等に神経質になる必要はなく、破産者の決算報告書上超過債務であることも意にとめていなかった。たしかに、被告は、平成１０年７月３０日、破産者に対する本件手形貸付の際、破産者から「訴外Ａの指導に従って友和喜丸を売却する予定であり、予定どおり進めば本件各貸付を全部返済する」という話を聞いたことはあるが、訴外Ａと破産者との間で、訴外Ａの破産者に対する債権について何らかの合意に達しているのであろうと理解しただけである。本件弁済を受領した当時、被告にそれ以上の認識はなかった。
イ原告の認否
被告及び補助参加人の主張を否認する。
被告は、破産者から借入れ要請があった際、破産者に残高資産表を作成させ、これにより、破産者が赤字経営であり、清算したときに到底債務全額の支払いが不可能であることを知っていた。したがって、債権全額を回収すると、会社の存続ができず、整理清算を要することも知っていた。
また、破産者は、唯一の資産である友和喜丸を売却し、その売却益をもって被告に弁済したのであって、今後、被告が事業を継続できない状態に陥ることは必定であった。そして、被告はこのことも知っていたのである。被告及び補助参加人は、補助参加人の保証があるので、被告は破産者の財務状態を調査しなかったと主張するが、補助参加人の保証があることは、保証が確実であるというだけのことであって、被告の害意の有無とは別問題である。
(2)本件貸付を別除権つき債権と同視できるか
ア被告及び補助参加人の主張
補助参加人は、破産者との保証委託契約に基づいて、被告の破産者に対する本件各貸付について信用保証を行い、保証委託契約に基づく求償金債権を被担保債権として、破産者から、同社所有の不動産に極度額３６００万円の根抵当権の設定を受けていた。
根抵当権の権利者は補助参加人であるが、経済的実態からすれば、破産者が借入金の返済を滞ったときは補助参加人が代位弁済をすることによって被告の破産者に対する債権は自動的に補助参加人に移転することになるのであるから、被告の貸金は実質的には同根抵当権によって担保されているというべきである。したがって、本件弁済は、別除権つき債権に対する弁済と同視することが可能であるし、本件弁済の結果、根抵当権が抹消されて一般債権者のための責任財産が増加しているのであるから、本件弁済は、破産債権者を害するものではなく、否認の対象にならない正当な行為である。
なお、根抵当権の極度額は３６００万円であって、本件弁済額を下回っているが、担保権の不可分性からすると、任意弁済を受けるにあたっては、極度額を超過する債権についても一般債権者に対して優先して回収することが可能であり、極度額を超過する弁済部分についても否認の対象にはならない。かかる解釈は、破産法２７７条の解釈において、根抵当権の極度額超過債権が直ちに回収不能として証明されたことにはならないとされ、破産実務上もそのように処理されていることと整合する。
イ原告の認否
被告及び補助参加人の主張を争う。
被告の債権には根抵当権は設定されていないのであるから、被告の債権を根抵当権付きと認めることはできない。
また、その担保価値は極度額を下回るものであって、本件各貸付全額を担保できるようなものではなかった。
(3)本件手形貸付に対する弁済が否認権の対象になるか
ア被告及び補助参加人の主張
平成１０年７月３０日の本件手形貸付は、破産者のギリシャの弁護士に対する弁護士費用や友和喜丸の船員に対する人件費などの支払いにあてられているが、同費用は、友和喜丸の売却のために必要不可欠な資金であった。仮に友和喜丸の売却益が破産財団に属するとしても、本件手形貸付は、上記のとおり、その売却に必要な資金を得るために使われたのであるから、本件手形貸付の貸金は、共益費的な性質を有している。したがって、これが、友和喜丸の売却代金から被告に優先的に支払われたとしても、その支払いには相当性が認められるから、否認の対象とならない。
イ原告の認否
被告及び補助参加人の主張を争う。
(4)戻し利息、戻し保証料等について否認権の範囲から控除すべきか
ア被告及び補助参加人の主張
本件弁済はいずれも利息計算日より前になされたので、破産者が払い過ぎの利息合計１万３３９０円が発生した。そこで、被告は破産者に対し、平成１０年８月２８日、同額を戻し利息として破産者に返還した。補助参加人は、中小企業からの保証委託に応じて信用保証をする場合、主債務者から、保証の対象金額、保証期間に応じた保証料の支払いを受けている。そして、主債務者が弁済期前に完済した場合、補助参加人は、支払いを受けていた保証料を戻し保証料として返還する。本件各貸付についても弁済期前に完済されたため、補助参加人は、破産者に対し、平成１０年９月１０日、戻し保証料として合計９５万３６０４円を支払った。
補助参加人は、破産者が本件各貸付を完済したため、破産者の不動産について設定を受けていた根抵当権を抹消した。同不動産の時価は２１００万円以上である。


以上の次第で、破産者は、本件弁済によって、①戻し利息の支払い、②戻し保証料の支払い、③時価は２１００万円以上の所有不動産に対する根抵当権の抹消という利益を受けているのであるから、少なくとも、これらの合計２１９６万６９９４円については、否認後の簡便な事後処理のために、否認権の範囲から控除すべきである。
イ原告の認否
被告及び補助参加人の主張を争う。
補助参加人の根抵当権の放棄と、被告が優先的に回収をした事実とに直接の関係はない。
また、根抵当権の評価額については知らない。
第３争点に対する判断
１被告の害意の有無
被告及び補助参加人は、被告は、破産者に対しては、本件各貸付を含めてこれまで全ての貸付について補助参加人の保証を得られることを条件に融資を実行してきたのであって、破産者の債務や担保関係の詳細を調査することもなく、破産者の財務状態を把握していなかったため、本件弁済を受けることによって他の債権者を害することになるとは知らなかったと主張する。
(1)被告らの主張を裏付ける事実ないし証拠
被告の融資担当社員として本件各貸付の大半を担当した証人Ｂは、破産者に対する貸付の際には、あらかじめ破産者が補助参加人と交渉し、決算書などの必要書類も補助参加人に提出して、補助参加人の保証のめどをつけてきており、債権回収のリスクがなかったため、被告としては、破産者の資産や業績などの財務内容に関心がなく、調査したこともなかった旨、その後の利息等の分割弁済にも滞りはなかったので、支払いを督促したこともなかったところ、平成１０年８月２８日、破産者の方から自ら、事務員をよこして小切手による本件各貸付の弁済を申し出てきたので、後にトラブルが発生するとは思わずにこれを受領した旨証言する。また、破産者の実質的代表者であった証人Ａも、被告は、補助参加人の保証がなければ融資に応じてくれなかったので、補助参加人に決算書等の書類を提出して保証に応じてもらった上で、被告の貸付を受けていた旨証言する。そして、たしかに、被告の破産者に対する貸付の際に作成される書面のうち、破産者の財務状況や支払能力に関する事項（破産者の資産状況、昀近３か年の決算状況、昀近の決算による資産・負債状況、預金・借入金の状況など）が記載されているのは、破産者の補助参加人に対する信用保証委託申込書（乙１ないし５の各２）であること、破産者の被告に対する借入申込書（乙１ないし５の各１）や、被告の補助参加人に対する信用保証依頼書（乙１ないし５の各３）にはこの種の記載がないことが認められる。
(2)被告及び補助参加人の主張と矛盾する事実ないし証拠アしかしながら、そもそも、与信業務を営む信用組合であって、金融に関しては専門的知識を有しているはずの被告が、いくら補助参加人の保証が融資の条件であるからといって、補助参加人に審査を委ね、自らは借り主の財務状況、支払能力について審査をしないとは考えられない。
現に、証拠（乙１ないし５の各１ないし３、乙８ないし１２、証人Ｂ（以下の認定に反する部分を除く））によれば、破産者から被告に融資の申込みがあった際、被告は、破産者に決算報告書を提出させるほか、破産者の補助参加人に対する上記信用保証委託申込書を破産者に作成させ、これらの内容を踏まえて社内稟議の上で、破産者に対する各貸付を実行していたと認めることができる（もっとも、証人Ｂは、上記信用保証委託申込書については、破産者が補助参加人に直接提出するものであるから、被告はその内容を関知しない旨証言する。しかしながら、同申込書には証人Ｂを含む被告の稟議用の押印欄があり、被告社員によって順次押印されているから、同申込書が被告の稟議に回されたと認められること、同申込書には被告の社員によって
「決算書提出済」という記載がなされており、その作成について被告が関与していると認められることに照らすと、被告は、同申込書の内容を認識把握しているとみるのが合理的である。証人Ｂの上記証言は信用できない）。そうすると、被告は、破産者に対する貸付の度に、破産者の事業内容や財務状況、支払能力などについて調査把握していたと認められる。
そして、破産者の平成７年１１月１日以降２年度分の決算報告書（乙６、７）や平成８年１１月１日以降２年度分の残高資産表（甲８の１・２）によると、破産者においては毎年大幅な負債超過状態が継続し、改善されていないことが認められる（証人Ｂ自身、同決算報告書によれば破産者は健全ではない旨証言する）。
以上の事実によれば、被告は、破産者に提出させた決算報告書や信用保証委託申込書等を通じて、破産者の大幅な赤字状態について把握していたと推認することができる。そうすると、被告は、本件弁済を受ける際にも同様の認識を有していたとみるのが合理的である。
イまた、上記決算報告書（甲８の１・２、乙６、７）の貸借対照表の資産の部の記載、証人Ａの証言及び破産者の業務が船舶貸渡業であることに照らすと、友和喜丸は破産者の重要な資産であるとともに、破産者が事業を継続する上で必要不可欠なものであったと認められる。そして、証拠（乙５の３、証人Ｂ）によれば、被告は、少なくとも破産者がこれを売却する予定であることについては知っていたと認められるのであって、上記のとおり、破産者に対する貸付の際に、被告が破産者の事業内容などを把握していたと認められることを併せ考えると、被告は、破産者が友和喜丸を売却することにより破産者のその後の事業の継続が困難になることについても、予測することができたと考えられる。
(3)結論
上記(2)の事実ないし証拠に鑑みると、上記(1)の証拠によってもなお、被告が本件弁済を受ける際に、他の債権者を害すると知らなかったと認めることはできず、その他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件弁済は否認権の対象となる。
２別除権つき債権と同視できるか
被告及び補助参加人は、補助参加人が、破産者との保証委託契約に基づく求償金債権を被担保債権として、破産者の所有する不動産に極度額３６００万円の根抵当権の設定を受けていたところ、破産者が借入金の返済を滞ったときは、補助参加人が代位弁済をすることによって、被告の破産者に対する債権は自動的に補助参加人に移転することを理由に、経済的実態からすれば、被告の本件各貸付は実質的には同根抵当権によって担保されている別除権付き債権と同視しうるから、本件弁済は否認の対象にならないと主張する。


主文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
，，。２控訴費用は控訴人の   附帯控訴費用は附帯控訴人の各負担とする
事実及び理由
第１控訴の趣旨
（控訴人の控訴の趣旨）
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記敗訴部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
（被控訴人の附帯控訴の趣旨）
１原判決中，主文第１項を取り消す。
２控訴人が被控訴人に対して平成１３年３月２７日付けでした，被控訴人の平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの事業年度（以下「以下「平成１２年３月期というの法人税についての過少申告加算税の賦課決定   平」。）（成１５年３月１８日付け裁決で一部取り消された後のもの）を取り消す。３原判決第５項を次のとおり変更する。
控訴人が被控訴人の平成１２年３月期の法人税について，平成１３年９月２７日付けでした更正の請求には更正をすべき理由がない旨の通知処分（平成１５年３月１８日付け裁決で一部取り消された後のもの）のうち納付すべき法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分を取り消す。
第２事案の概要等
１本件は，被控訴人が，控訴人が被控訴人に対して，()   平成１２年３月２1８日付けでした，被控訴人の平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの事業年度（以下「平成１１年３月期」という）の法人税についてした更。正及び過少申告加算税の賦課決定（いずれも，平成１５年３月１８日付け裁決で一部取り消された後のもの。以下，裁決で一部取り消された処分は，取り消される前のものを「取消前，取り消された後のものを「取消後」ともいう）」。のうち，更正については納付すべき法人税額３３９億００３２万０５００円を超える部分，過少申告加算税の賦課決定については過少申告加算税３０４９万円を超える部分の取消し，()平成１３年９月２７日付けでした，被控訴人2の平成１２年３月期の法人税についてした更正の請求には更正をすべき理由がない旨の通知処分（取消後）のうち，納付すべき法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分の取消し，()平成１３年３月２７日付けでした，3被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定（取消後）の取消し，()主位的に，平成１４年１０月１１日付けでした，4被控訴人の平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの事業年度（以下「平成１３年３月期」という）の法人税についての更正の請求には更正を。すべきがない旨の通知処分の取消し，予備的に，平成１５年５月３０日付けでした，被控訴人の平成１３年３月期の法人税についての再更正（取消後）のう，，ち納付すべき法人税額８０６億９７０６万３２００円を超える部分の取消し()平成１５年５月３０日付けでした，被控訴人の平成１３年３月期の法人5税についての過少申告加算税の賦課決定（取消後）のうち，過少申告加算税１６６１万９０００円を超える部分の取消し，を各求めた事案である。原審は，①被控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定（取消後）の取消しを求める訴え，②被控訴人の平成１３年３月期の法人税について控訴人がした過少申告加算税の賦課決定（取消後）の一部取消しを求める訴え，③被控訴人の平成１３年３月期の法人税について控訴人がした再更正（取消後）の一部取消しを求める訴え，をいずれも却下し，④平成１１年３月期について控訴人のした更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消後）については，納付すべき法人税額３３９億００３２万０５００円，過少申告加算税額３０４９万円を超える部分を取消し，⑤平成１２年３月期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分については，法人税額７３０億８６８０万７０００円を超える部分を取消してその余を棄却し，⑥平成１３年３月期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分については，被控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，上記控訴人敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人は，上記被控訴人敗訴部分のうち，控訴人の平成１２年３月期の法人税についての過少申告加算税の賦課決定（取消後）の取消し及び平成１２年３月期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分（取消後）について法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分の取消しを求めて附帯控訴した。したがって，当審における審理の対象は，①平成１１年３月期について控訴人のした更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消後，②平成１２年３月）期について控訴人がした更正すべき理由がない旨の通知処分（取消後）のうち法人税額７２９億１１７１万８９００円を超える部分，③平成１２年３月期の法人税について控訴人がした更正及び過少申告加算税の賦課決定（各取消後）である。
２本件事案の概要は，原判決の「事実及び理由」中の「第三事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，被控訴人の平成１３年３月期に関する部分を除く）が，大要，次のとおりである。。()被控訴人（当時の名称は「ａ株式会社   ）は，携帯・自動車電話事業等1」を営む株式会社であり，平成１０年１２月１日午前零時に，ｂ株式会社から簡易型携帯電話（ＰＨＳ）事業の営業譲渡を受けるとともに，ｂがｃ株式会社（平成１１年７月１日以降はｄ会社）との間で締結していた電気通信設。備の相互接続に関する協定（本件接続協定）におけるｂの地位（本件接続協定上の地位）を引き継いだ。