Ｂ市の住民である第２２号事件原告らは，同市は，前記各損失補償契約等に基づく支出を行おうとしているところ，各損失補償契約等は法（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）２条３項，１３項，２３２条の２，憲法１３条等の規定に反する違法，無効なものであるとして，法２４２条の２第１項１号の規定に基づき，同市長を被告として，前記各損失補償契約等に基づく支出の差止めを求める住民訴訟を提起した。
第２２号事件被告は，前記別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」の各損失補償契約等の各締結日から第２２号事件に係る監査請求までに法２４２条２項本文の監査請求期間である１年を経過しており，同項ただし書の「正当な理由」もないから不適法であるとし，また，前記各損失補償契約等が違法，無効であることを争っている。他方，第２２号事件原告らは，前記監査請求の監査請求期間の経過を争い，仮に監査請求期間が経過しているとしても，前記「正当な理由」は存在すると主張している。
３　争いのない事実又は証拠により容易に認められる事実（証拠により認定した事実については証拠を各項目ごとに記載した。）
(1)　当事者
ア　第９号事件原告ら及び第２２号事件原告らは，いずれもＢ市の住民であり，うち両事件原告Ｎ（以下「原告Ｎ」という。）は，昭和４２年４月から平成２年１月４日までの間（昭和５０年から５４年までは除く。），Ｂ市市議会議員の職にあった者である。
イ　被告Ａ１は，昭和６２年から平成７年１１月１日までの間，Ｂ市長の職にあった者であり，また，平成元年９月２１日から平成７年１２月２２日まで本件会社の取締役会長の地位にあった。
ウ　被告Ａ２は，平成７年１２月４日からＢ市長の職にある者であり，また，同月２２日から本件会社の取締役会長の地位にある。
エ　第２２号事件被告Ｂ市長（以下「被告市長」という。）は，Ｂ市の予算の執行，支出命令（法１４９条２号，２３２条の４）等の財務会計上の行為を行う権限を有する者である。
(2)　本件訴訟において問題とされている財務会計行為
ア　第９号事件について
第９号事件において違法性が問題とされている財務会計行為は，別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」記載の出資金①，②，運営費補助①ないし・，特定出資法人事業促進助成金①ないし④及びＵ海沿岸漁業総合振興事業費補助の各支出（なお，各支出を歳出の内容とするＢ市議会の予算議決は，対応する議決日を「市議会議決」欄に記載した。以下，まとめて「本件各支出」ということがあり，出資金①，②を「本件出資金」，その他の支出を「本件補助金」ということがある。）に関し第９号事件被告らがＢ市長として法令上本来的に権限を有した財務会計行為（支出負担行為及び支出命令）であり，番号１ないし３１までの支出が被告Ａ１のＢ市長在任中の支出であり，それ以降の支出が被告Ａ２の同在任中の支出である。
イ　第２２号事件について
第２２号事件において違法性が問題とされている財務会計行為は，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」記載の損失補償契約①ないし⑰，損失補償変更契約①ないし⑦（なお，各契約を債務負担行為（法２１４条）を予算の内容とする市議会の議決は，その日及び内容を「市議会議決」欄に記載した。以下，まとめて「本件各損失補償契約」ということがある。）に基づく支出であり，これらは第２２号事件被告であるＢ市長が法令上本来的に権限を有する財務会計行為である（甲ロ２）。
(3)　本件会社設立までの経緯
ア　Ｂ市の経済は，工業・商業ともにＷ株式会社Ｘ鉱業所（以下「Ｘ炭鉱」という。）を中心とする石炭産業と関連コンビナートを軸に構成されてきたが，昭和３０年代後半以降石炭から石油へのエネルギー源，原料の転換が本格化するとともに，国が，昭和３８年から石炭の生産構造を計画的に調整・再編する政策を順次実施し，特に昭和６２年度から実施された第８次石炭政策においては，地域経済・雇用に及ぼす影響を回避しつつも国内炭を段階的に縮小することが志向され，Ｘ炭鉱においても出炭量及び従業者数は減少の一途をたどり，昭和４０年には出炭量約５００万トン，従業者数約１万人であったものが，昭和６０年には出炭量約４５０万トン，従業者数４３４５人に，平成元年には前記第８次石炭政策による合理化のため出炭量２５１万トン，従業者数２６９６人まで減少した（乙イ５４の２ないし４，６，９，１０，同６５）。また，前記Ｘ炭鉱の縮小合理化の影響もあり，昭和６２年５月末のＢ市内の完全失業率は，７．５パーセント（全国平均２．９パーセント）に達した（乙イ５０の１）。
イ　前記アのような社会経済状況の下，Ｂ市は，昭和６２年９月，「Ｂ市第二次総合計画─基本構想・基本計画」（以下，単に「第二次総合計画」という。）を策定した。第二次総合計画においては，中部Ｕ地方の中核都市としての機能及び魅力を増大するため，第３次産業の展開を重要視し，そのために観光・レクリエーションの活発化を志向することとされ，「地域の特色を最大限に生かす総合的な観光開発のビジョンを策定し，観光資源の開発整備に努め，市外客の誘致を図る」ことが観光・レクリエーションにおける基本方針とされた。（乙イ５０の２，同５４の６，同６５）


ウ　また，昭和６３年６月，Ｂ市議会において，石炭合理化地域活性化対策調査研究費（約２００万円）の予算が可決され，同可決を受けて，Ｂ市企画開発調整部内において，炭鉱合理化の衝撃を緩和するための準備・研究が始められた（乙イ４８の１，同５０の５，６，同５４の１１）。エ　前記ウの準備・研究における具体的施策検討を行うなかで，Ｂ市の特性を生かした雇用吸収型の新産業興しを第三セクター方式を活用して事業化する方針が決定された。そして，同年９月より，事業計画の策定と第三セクターの設立準備が進められ，同企画開発調整部は，同年１０月末から同年１１月上旬にかけて，国（福岡通産局，通産省等），県（県企画振興部，県総務部地方課等），民間（Ｃ系地元企業本店等）に対し，第三セクター設立に対する協力の要請を行った（乙イ４８の１，同５４の１１）。
オ　同年１２月１６日，Ｂ市及び関係企業により第三セクター設立研究会が発足し，同設立のための実質的作業が進められ，ジオ（大地）及びバイオ（生命・生物）をテーマとした「バイオ，石炭坑道，ＳＬ等の体験学習を主体とした施設の建設及び管理・運営」を主な事業目的とした事業計画書（素案）が作成された後，平成元年２月１６日には，国，県，民間企業から選出されたメンバーにより構成された「株式会社Ｄ（仮称）設立準備委員会」及び同事務局が設置され，事業計画等の本格的検討が進められることとなった（乙イ４８の１，同４９の１，同５４の１１）。
カ　平成元年２月２２日開催のＢ市議会総務委員会において，前記オの事業計画書（素案）が配布されるとともに，前記ウないしオの経緯について企画調整部長より報告され，また，同月の定例市議会において，被告Ａ１より株式会社Ｄ（仮称）構想の進捗状況（出資の見込み等）について説明がなされた（乙イ４８の１，同５０の７）。
キ　同年３月７日開催のＢ市全員協議会においては，前記オの事業計画書（素案）に基づいて作成された「第三セクター設立について（案）」を配布資料として企画調整部長が事業概要等について説明した（乙イ４９の１）。ク　同月２９日，本件会社に対する出資金の支出に係る予算（２億円）が議決され，同年９月１８日，同議決に基づく支払（出資金①）がなされた（乙イ１の１，２，同４の１，同５１の１）。
ケ　前記クの市からの出資金に加え，国の産業基盤整備基金から２億円，民間企業から９億円の出資をそれぞれ受けて，本件会社は同月２１日に設立時資本金１３億円にて設立され，同日開催された創立総会において，被告Ａ１が本件会社会長に就任するとともに，Ｂ市助役１名が取締役に就任した（乙イ５２の２５，同５３の１０，１５，同６５，株式会社Ｄ代表清算人Ｏ作成に係る平成１２年１月２４日付け調査嘱託回答）。
コ　なお，本件会社設立後本件テーマパーク開園までに，平成２年２月に福岡県（２億円），Ｂ市（５０００万円，出資金②）及び民間企業から出資を受けて計３億円の増資，平成４年４月にＣ系企業を中心として２７社１２億６０００万円の追加出資，同年７月には地場金融機関，中小企業を中心として３４社４億４０００万円の増資，平成６年度には出店企業等３社による７０００万円の増資がそれぞれあり，平成７年７月２２日の本件テーマパーク開園時の資本金額は３３億９０００万円となった（乙イ５２の２５，同５３の１０，同５４の１７，同６３，株式会社Ｄ代表清算人Ｏ作成に係る平成１２年１月２４日付け調査嘱託回答）。(4)　本件テーマパークの事業計画の作成経緯及び実施についてア　本件テーマパーク用地は，平成元年２月当時，Ｃ石炭Ｙ坑跡地１２ヘクタールが予定されていた（乙イ４８の１，同５３の２）が，同年５月ころ，①道路アクセスの確保の必要性，②広い事業用地の確保の必要性，③集客施設としての環境条件の快適さを理由として，Ｓ町地区に変更された（乙イ４８の４）。イ　本件会社は，本件テーマパークの基本構想，基本計画，実施計画及び基本設計策定の過程において，下記のとおり，複数のコンサルタント会社に業務委託を行った。
(ｱ)　株式会社Ｐ１（以下「Ｐ１」という。）への業務委託（乙イ４４の１ないし３）
ａ　委託された業務の趣旨（乙イ４４の１，２）
本件テーマパーク構想を実現するための第１段階として，事業の基本的枠組みを見出し，そのフィジビリティ（実現可能性）を評価する，具体的には，計画地の持つ敷地条件，立地環境を整理し，期待できる入込客を求め，入込客と投資枠から当該事業の財務構造を明確にし，事業化の可能性を評価する。
ｂ　Ｐ１の平成元年１２月２７日付け中間報告の結論骨子（乙イ４４の１）投資予定額，入込客見込み等に基づく事業計画では事業化は極めて困難で，事業計画の変更（用地変更を含む。）を要する旨の内容で，「テーマパークとして適正度に欠ける敷地で，今後競合が激化する九州の中にあって立地ハンディを負いながら，かつ，財務的にも極めて厳しいことが予測される状況で，あえて事業化を図る価値があるか甚だ疑問である。」との意見が記載された。
ｃ　その後，本件テーマパークの用地は，Ｐ１の前記ｂの中間報告をも踏まえ，平成２年９月ころ，前記アで変更された地点からのＳ町地区内の臨海部用地に計画変更された（乙イ４８の９，同６４の４頁，株式会社Ｄ代表清算人Ｏ作成に係る平成１２年４月２８日付け調査嘱託回答）。ｄ　Ｐ１の平成２年４月１６日付け最終報告及び同月２６日付け追加作業シ
ートの結論骨子（乙イ４４の２，３）
入込客６０万人で，客単価４５００円でシミュレーションするも，事業化の意思決定は到底できない内容である旨指摘し，事業成立のためには，事業費に占める自己資金比率を高め，入込客１００万人，客単価４５００円水準を保持することを最低条件として必要とする旨結論づけた。(ｲ)　株式会社Ｐ２（以下「Ｐ２」という。）への業務委託（乙イ４６）
ａ　委託された業務の趣旨
本件テーマパークに係る事業計画案を提示する。


ｂ　Ｐ２の平成２年４月付け報告書の結論骨子
本件テーマパークの事業計画を遊園地型のテーマパークの路線で進めるべきではない旨指摘した上で，「Ｕイリュージョン・パーク」の構想を提案し，年間入場者数５０万人の場合に客単価３６４３円での事業収支計画を提示した。
(ｳ)　株式会社Ｐ３（以下「Ｐ３」という。）への業務委託（乙イ４５）
ａ　委託された業務の趣旨
本件テーマパークに係る基本計画を提示する。
ｂ　Ｐ３の平成３年２月７日付け報告書の結論骨子
「ノームの国」構想を提示し，開発費見積案合計１７３億５６００万円，初年度集客目標１１０万人，客消費単価５８５６円として開業１０年で採算が採れる内容を提示した。
(ｴ)　Ｐ４株式会社（以下「Ｐ４」という。）に対する業務委託（乙イ４７）
ａ　委託された業務の趣旨
本件テーマパークの基本設計計画を報告する。
ｂ　Ｐ４の平成４年３月２５日付け報告書の結論骨子
「ティンクオルムの国」構想を提示し，年間１００万人の客動員で一人当たり平均単価５０００円を目標に据え，総資金需要額１９０億１５００万円，入場者数初年度１００万人（毎年５パーセント増），客消費単価５２００円（消費税込み）として約１０年で採算ベースに乗る旨報告した。ウ　本件会社は，平成６年２月，平成７年オープンを目標とした大要以下の内容の「Ｍ事業計画概要」（以下「本件事業計画概要」という。）を策定した（乙イ５４の１８）。
(ｱ)　名　　　称　Ｍ
(ｲ)　事　業　地　Ｂ市Ｓ町６番地１
(ｳ)　計画面積　　７．９ヘクタール（園地５．０ヘクタール，駐車場２・９ヘクタール）
(ｴ)　初期投資　　６１億円（自社分予定額）
(ｵ)　入場者見込　５０万人（年間）
(ｶ)　雇用予定数　１００名程度
(ｷ)　基本理念　　人と自然の新しい関わり
(ｸ)　コンセプト　大地（ジオ）と生命（バイオ）のすばらしさを知り，地球・自然への畏敬とそれを大切にする「ココロづくり」を提供する。(ｹ)　ゾーニング　ジオゾーン，バイオゾーン及びアミューズメントゾーンとする。ジオゾーンは，海や火山などさまざまなシーンを冒険するシュミレーションシアターやジオアトラクション，鉱山列車を彷彿させるジオトレイン，また，石炭の歴史やエネルギーの歴史など楽しく学ぶＱ（公共施設）を隣接させテーマ性を強化する。
バイオゾーンは，水族館や映像等で海の生態を探る「Ｕアクアミュージアム」や熱帯・亜熱帯の珍しい植物などを展示や映像などで紹介し，バイオの技術や歴史を分かり易く学べるバイオ館等を設置する。
アミューズメントゾーンは，お祭りを感じさせるダウンタウンやファンハウス，音楽噴水，カラーデザインのメリーゴーラウンドやジェットコースターなど幅広い年齢層に楽しさを与え，賑わいのあるものとする。
エ　本件会社は，同年５月２０日，本件テーマパークの造成工事に着手し，同年１２月２１日，本件テーマパーク用地をＷ株式会社より買い受けた（甲イ２１，乙イ５１の６）。
オ　本件テーマパークは，平成７年７月２２日に開園した。また，石炭をテーマに，人間とエネルギー，地球環境を考えるための体験学習施設であるＱが，市の公共施設としながらも本件テーマパークと互いの相乗効果で地域活性化を図るため，本件テーマパークに隣接して同時にオープンした（乙イ５３の４７，５０，同５５の１ないし４）。(5)　本件テーマパーク開園後閉園に至るまでの本件会社の運営状況等について（各項目ごとに挙げたもののほか，株式会社Ｄ代表清算人Ｏ作成に係る平成１２年１月２４日付け調査嘱託回答，弁論の全趣旨）
ア　平成７年度
(ｱ)　入園者数　５４万９０９２人（内有料入場者は約４４万人）(ｲ)　設備投資事業費・資金調達及び従業員数等の状況設備投資ににつき，事業費総額は平成６年度（３１億４４００万円）に引き続き２１億３６００万円であり，その主なものは，園内の設備等への投資であり，土地購入及びその造成，水族館・植物園設備，遊具等が対象となっている。
資金調達につき，平成６年度の１６億６０００万円の長期借入れ（Ｌ銀行の社会資本整備促進融資７億円，Ｅその他金融機関９億６０００万円）に引き続き１６億５０００万円（Ｌ銀行の社会資本整備促進融資及び特定地域対策融資計８億５０００万円，Ｔの産炭地域特利融資８億円）の借入れを行った。また，第三者割当て増資により２０００万円の増資を行った。また，従業員数は，当該年度末現在で，７０名（男性社員４２名，女性社員２５名，男性嘱託員３名）であった。
(ｳ)　収支概要
開園日の平成７年７月２２日から平成８年３月３１日までの９か月間余りの収支は，営業収益１３億５４００万円，営業費用１４億５１００万円，営業外収入２億４７００万円，営業外費用４億０１００万円で，２億５１００万円の損失であり，住民税２００万円を控除すると当期損失は，２億５３００万円となった。なお，開業費の償却負担を除けば損益は，５６００万円の黒字であった。
(ｴ)　なお，平成７年１１月１日に被告Ａ１がＢ市長を退任し，その後被告Ａ２が同市長に就任したことに伴い，同年１２月２２日開催の取締役会により，同人が取締役会長に就任した。
イ　平成８年度
(ｱ)　入園者数　３７万０１９４人（うち有料入場者数約３１万人）
(ｲ)　設備・資金調達及び従業員数の状況
設備投資につき，事業費総額５億円の投資を実施し，「キディランド」の遊具，小動物園施設，大型遊具（名称「スカイザウルス」）及び園内植栽等が対象となっている。


資金調達につき，運転資金として７億円の銀行借入れを行った。また，資本に関しては，平成８年７月新株式を４００株を発行して２０００万円の増資を図り，総資本額３４億１０００万円となった。従業員数は，当該年度末現在で，５３名（男性社員３３名，女性社員１８名，男性嘱託員２名）であった。
(ｳ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益９億０４００万円（対前年度約３３パーセント減），営業費用１７億６８００万円，営業外損益では，１億８２００万円の収入に対し，開業費償却負担ほかの営業外費用が４億１０００万円となったことにより，当期の経常損益は，１０億９２００万円の赤字となった。なお，住民税２００万円控除後の当期損失は，１０億９４００万円であった。
(ｴ)　営業推進本部の設置
本件会社は，平成８年９月１日，集客増対策として営業推進部を設置し，営業部員を１０名から２３名に増員し，地域別，職域別に班編成をして前売り券３０万枚の販売を目標に営業活動を展開した。
ウ　平成９年度
(ｱ)　入園者数　３２万５２９９人（うち有料入場者数約２６万人）
(ｲ)　設備・資金調達及び従業員数の状況
設備投資，事業費総額１７００万円の園地施設等に対する投資を行い，その対象は，植物園のサボテンハウス，水族館の熱帯魚展示コーナー，くらげ水槽であった。
資金調達については，事業費に充当するため，１２億円の銀行借入を行った。
従業員数は，当該年度末現在で４７名（男性社員３３名，女性社員１２名，男性嘱託員２名）であった。なお，資本の変動は行っていない。
(ｳ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益７億０４００万円（対前年度約２２・２パーセント減），営業費用１４億８９００万円，営業外収支では，補助金収入他１億２８００万円，費用は開業時の償却負担ほか４億２４００万円であり当期は経常損失１０億８１００万円となり，住民税控除後は１０億８２００万円の赤字となった。
(ｴ)　経営再生計画の策定（乙イ６１）
ａ　平成７年７月２２日に本件テーマパークが開園して以来，入場者数の減少傾向が進み，平成８年１２月には運転資金の不足を来たし（約４億円），平成８年度決算で約１１億円の損失を計上するとともに，平成９年度も約１２億円の赤字となる見込みとなり，本件テーマパークの存続を危惧せざるを得ない状況となったことから，本件会社は，平成９年１２月，経営体質の改善・強化と安定に努めるとともに集客対策を鋭意講ずべく，「Ｄ経営再生計画（要旨）」（以下「本件経営再生計画（要旨）」という。）を策定した。
ｂ　本件経営再生計画（要旨）は，その基本方針として，①収支の健全化，事業の安定化を重視する経営の自立体制の確立，②徹底した経費削減による経営体質の改善・強化，③新規事業・投資に関する研究の継続，④市民に愛されるテーマパークの創造と地域振興への貢献の４点を掲げた。
ｃ　本件経営再生計画（要旨）は，当面（平成９年度ないし平成１１年度）の対策として，大要以下のことを提示していた。
(a)　経費削減対策
営業経費を基礎に徹底した見直しを断行し，経費削減を努めるとともに，長期借入金元金の５年間の償還延期及び遊具機械リース賃借料の残期間４年間を８年間に償還延期といった外部関係機関の支援を得ることにより，年３０万人集客を目標とすれば，経常収支は６億４００万円の損失となるが，減価償却及び開業費償却前の収支としては資金面で３００万円の余裕が出る。
(b)　増収対策
①入園料の改定，②遊具の利用率及び客単価のアップ等の増収対策を実施する。
(c)　集客対策
①ＰＲの強化，②営業活動の強化，③イベントの開催による集客対策を実施する。
(d)　関係機関による支援
特に平成９年度末までに発生する１２億円の資金不足に対する関係機関による融資を中心とした支援が本件テーマパークの経営再生にとって必要不可欠である。
ｄ　本件経営再生計画（要旨）は，平成１２年度以降の中・長期対策として，大要以下のことを提示していた。
(a)　新規事業計画の研究・実施
前記ｃの当面の対策として示した各対策を確実に実行し，経営体質の改善・強化が図られ，経営の自立体制が確立した時点で新規事業及びそれに伴う新規設備投資を実施することとする。その際には，事業内容や投資規模等を十分に検討し，園地拡張も含め中・長期的な視点に立った年次計画により段階的に実施することにより，将来の４０万人，４５万人，５０万人へと集客増に結びつけ，地域振興の核として本件テーマパークを再生していく。経営体質の改善・強化を図った後の新たな投資による園地魅力度の向上のために，「既存施設の改善」とともに「総合的な事業計画の策定・実施」により，園地の魅力度アップを図る。
本件会社内に設置した「経営改善プロジェクト」チームにて検討・研究しているものとしては，①既存施設の改善として，水族館の充実，植物園の充実，居心地の良い空間整備，イベントステージの充実，②将来計画を含む新たな施設整備計画として水族館関連施設を年次計画により増設しつつ，動物・水族・植物を集積したパノラマ的展示を計画することが挙げられる。
(b)　新規事業推進のための投資計画の研究・実施
新規事業の実施に当たっては，投資効率，運営採算等を十分に研究し，それに必要な設備投資資金の確保及び返済計画等を具体的に事前評価した上で推進することが挙げられる。
エ　平成１０年度
(ｱ)　閉園に至る経緯
本件テーマパークは平成１０年度の年間目標であった有料入場者数３０万人を大きく下回る経過をたどり，本件会社は，資金状況からこれ以上の経営継続は不可能と判断して，本件テーマパークを平成１０年１２月２５日までの営業をもって閉園した。
(ｲ)　有料入園者数　１６万５０９９人
(ｳ)　設備・資金調達の状況
当該年度については，新たな設備投資及び資金調達は行っていない。
(ｴ)　収支概要


当該年度の収支は，売上高４億円に対し営業費用は９億３７００万円，営業外損益では，１億４５００万円の収入に対し開業費償却負担ほかの営業費用が５億１５００万円となったことにより，当期の経常損益は，９億７００万円となった。そして，当期は，閉園により営業活動を停止したため，これによる処理の結果，特別損失として１６億６０００万円を計上したことにより，住民税控除後の当期損失は２５億６８００万円となった。
(6)　本件各支出の内容
ア　Ｂ市は，前記３(3)ク，コの出資金①，②のほか，別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」記載のとおり本件会社に対し補助金を支出した。その内容は以下のとおりである。
(ｱ)　株式会社Ｄ運営費補助（運営費補助①ないし■）これは，本件会社がＢ市からの派遣職員に対して支払っている人件費相当分の助成並びに本件会社が行ったイベント費及び広告宣伝費の一部の補助をしたものである。
(ｲ)　Ｕ海沿岸漁業総合振興事業費補助
これは，Ｂ市における漁業振興を図るため，本件会社が実施するＵ海沿岸地域高度利用施設整備事業に要する経費として，本件テーマパークの水族館内に設置されるＵ海紹介コーナー等に対する補助である。(ｳ)　特定出資法人事業促進助成金（同①ないし④）これは，産業構造転換円滑化臨時措置法に基づくＢ市特定出資法人事業促進助成金交付要綱３条により，事業の用に供する施設に対する固定資産税相当分（土地に係るものを除く。）を補助したものである。
(7)　本件各損失補償契約の内容
ア　平成７年締結分について
本件会社は，前記(5)アのとおり，平成６，７年の事業資金として，公的資金融資（Ｌ銀行からの社会資本整備促進融資及び特定地域対策融資合計１５億５０００万円並びにＴより産炭地域特利融資８億円）及び民間金融機関からの融資を受けた。
そして，融資先や本件会社の株主であるＣ系企業５社（Ｃ２株式会社，Ｃ１株式会社，Ｃ３株式会社，Ｃ４株式会社，Ｃ５株式会社，以下「Ｃ５社」という。）及び市中銀行との協議の結果，これらの債権保全策として，(ｱ)公的資金融資については，Ｃ５社の連帯債務保証及びＣ５社に対するＢ市の損失補償を，(ｲ)民間金融機関からの融資については，Ｂ市の損失補償を行うこととし，Ｂ市は，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」記載の損失補償契約①ないし⑩のとおり各損失補償契約（補償限度額は前記(ｱ)に係る分の合計が１４億７５００万円，前記(ｲ)に係る分の合計が６億７２００万円の合計２１億４７００万円）を締結した（乙イ４８の２１，乙ロ１の１ないし１０）。
イ　平成９年，１０年締結分について
(ｱ)　本件会社は，前記(5)ウのとおり，本件経営再生計画（要旨）にのっとり，平成９年に民間金融機関から１２億円の融資を受けた。そして，融資先との協議の結果，この債権保全策として，Ｂ市の損失補償を行うこととし，Ｂ市は，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」記載の損失補償契約⑪ないし⑰のとおり各損失補償契約（補償限度額合計１６億８６００万円）を締結した（乙イ４８の３５，同４９の６，甲ロ２，乙ロ２の１ないし７）。
(ｲ)　本件会社は，本件経営再生計画（要旨）にのっとり，前記(ｱ)の各損失補償契約の補償対象となっている融資の繰延べ償還措置を各融資先に依頼し，別紙「本件会社に係る損失補償契約一覧表」記載の損失補償変更契約①ないし⑨のとおり損失補償契約②ないし⑩をそれぞれ変更する契約（補償限度額が合計６００万の増加）を締結した（甲ロ２，乙ロ３の１ないし７）。
(8)　住民監査請求
ア　第９号事件に係るもの
第９号事件原告らは，平成１１年３月３１日付けでＢ市監査委員に対して法２４２条１項に基づき住民監査請求（以下「第９号事件監査請求」という。）をしたが，上記監査委員は，同年５月２６日付で，上記監査請求は理由がないと判断し，そのころ，その監査結果を第９号事件原告らに通知した（甲イ１，弁論の全趣旨）。
上記事実関係からすると，第９号事件監査請求は，別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」の番号１ないし３１の被告Ａ１の支出行為に係る部分と，被告Ａ２の支出行為のうち同番号３２ないし４３の支出行為に係る部分（いずれも平成１０年３月３１日以前の支出，以下，まとめて「本件監査請求期間外支出」ということがある。）とを監査請求の対象とする部分について，法２４２条２項本文の監査請求期間である１年を経過していることになる。
イ　第２２号事件に係るもの
第２２号事件原告らは，平成１１年８月３１日付けでＢ市監査委員に対して法２４２条１項に基づき住民監査請求（以下「第２２号事件監査請求」という。）をしたが，上記監査委員は，同年１０月２８日付で，上記監査請求は理由がないと判断し，そのころ，その監査結果を第２２号事件原告らに通知した（甲ロ１，２，弁論の全趣旨）。
４　争点
(1)　第９号事件について
ア　本件監査請求期間外支出について監査請求期間徒過の「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）の存否（争点１）
イ　本件各支出の違法性の有無（争点２）
ウ　第９号事件被告らの故意・過失の有無（争点３）
(2)　第２２号事件について
ア　第２２号事件監査請求が監査請求期間を徒過した請求か否か（争点４）イ　本件各損失補償契約に基づく支出行為の違法性の有無（争点５）
５　第９号事件に係る争点についての当事者の主張
(1)　争点１（本件監査請求期間外支出について監査請求期間徒過の「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）の存否）について
（第９号事件原告らの主張）


ア　法２４２条２項ただし書の「正当な理由」とは，当該行為が極めて秘密裡に行われ，１年を経過した後初めて明るみに出てきたような場合のように，特に監査請求を認めるに足りるだけの相当の理由があることを指す。イ　本件においては，Ｐ１が「この計画はこのままでは失敗する。計画変更の必要ある。」旨指摘し，またＰ２も「本開発計画は遊園地型テーマパークの路線でいくべきではない。」と指摘していたにもかかわらず，第９号事件被告らは，これを無視し，本件テーマパークの実施を強行したものであるが，このような経緯は，市議会に対しても市民に対しても全く知らされていなかったのであり，このことが市民に知らされたのは，本件テーマパーク閉園が報道される直前のことであった。
よって，本件で監査請求の対象となる財務会計行為が行われたのは監査請求日より１年以上前のことではあるが，前記アの特に監査請求を認めるに足りるだけの相当の理由があり，監査請求期間徒過につき法２４２条２項ただし書の「正当な理由」がある。
ウ　この点について第９号事件被告らは，「本件各支出（出資金及び補助金）については，Ｂ市の一般会計予算に計上され，議会の審議・議決を経て，適正かつ通常の支出手続でなされ，かつ，議会の適正な決算承認手続きを経ている」と主張する。
しかし，議会の審議・議決の対象となった支出が適正であるかどうかという判断の前提となるコンサルタント各社の報告書が第９号事件被告らによって意図的に隠ぺいされ，さらに本件会社の財務諸表と貸借対照表すら出されていないというのであるから，議会による形式的な議決・承認手続は第９号事件被告らの違法行為を免責するものでありえないことは明らかである。このような特別な事情の存する本件においては，実質的な意味において「当該行為（財務会計上の行為）が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡になされた」と解すべきである。本訴請求が認められないとしたら，ばく大な税金を浪費した第９号事件被告らの責任が問われることなく野放しとなり，一般市民はそのツケのみを支払わされることとなって，それは著しく正義に反するものと考えられる。
エ　また，平成１０年１２月２日に各コンサルタント会社の報告書の内容のごく一部について新聞報道がなされたが，この時点でも報告書そのものの開示がなされたわけではなく，Ｐ１等の報告書の内容を第９号事件原告らが知ったのは，本訴を提起して以降のことである。
（第９号事件被告らの主張）
ア　法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」とは，当該行為が極めて秘密裡に行われ，１年を経過した後はじめて明るみに出たような場合１年を経過したものであっても，特にその監査請求を認めなければ著しく正義に反すると考えられる場合のみに限られるべきものであり，その場合においても，監査請求の期限は当該行為が判明した後合理的相当期間として最小限度に制限されるべきである。
イ　これを本件監査請求期間外支出についてみると，いずれも，Ｂ市の一般会計予算案（当初予算案，補正予算案）に計上され，議会の審議・議決を経て，適正かつ通常の支出手続でなされ，かつ議会の適正な決算承認手続を経ているものであり，また，上記予算については各市民に広報紙等を通して周知されているところである。そうすると，この間には当該行為すなわち，前記各支出行為が秘密裡になされたものと疑うべき事情は全く存在しない。このように，本件において第９号事件被告らが訴えの却下を求めている前記各支出行為が公然となされている以上，これらに対する監査請求は，その期間徒過について「正当な理由」が問題とされる余地はなく，不適法といわなければならない。
ウ　この点，第９号事件原告らは，民間コンサルタント，とりわけＰ１及びＰ２の「指摘」が市議会にも秘匿されていたとして，これが直ちに前記各支出行為の秘匿性を導くものであるかのようにいうが，そもそもそれらの「指摘」というのは，本件会社が，テーマパークの構想ないし計画の具体化のため複数のコンサルタント会社に企画案作成を委託したところ，そのうちの一部が提出した委託結果が，要するに，条件いかんによるとの趣旨のものであったことを指しているものにすぎず，このことが，Ｂ市の前記各支出行為の法的・事実的前提をなすものでないことは無論，直接的にも間接的にも関連がないことは明らかである。
エ　また，仮に，第９号事件原告らの主張のようにコンサルタントの報告内容を知らなかったことにより所定の監査請求期間を徒過することになったとしても，その内容が新聞報道されたのは平成１０年１２月２日であるから，その時から第９号事件原告らの監査請求日までは約４か月を経過しており，「知ることができたと解される時から相当な期間内の監査請求ということはできないから，この点においても「正当な理由」を欠くことになる。
(2)　争点２（本件各支出の違法性の有無）について
（第９号事件原告らの主張）
ア　出資金と補助金について
本件出資金は，実質的には法２３２条の２にいう補助金に該当するものである。
すなわち，本件会社の目的，設立の経緯，事業内容，財政援助そして倒産したという事情を総合的に考慮すれば，本件出資金が法２３２条の２に定める「寄附又は補助」に該当することは明らかである。
一般に出資金は何らかの形で返還されることが期待できるものである。しかし，本件においては，既に本件会社は倒産し，出資金が返還される可能性は全くない。まさしく「寄附又は補助」金と同様の状況に置かれている。
イ　本件各支出の公益性の有無
(ｱ)　神戸地裁昭和６２年９月２８日判決・判タ６６５号６６頁を始めとする関係裁判例や学説によれば，法２３２条の２の「公益上必要がある場合」にあたるというためには，①地方公共団体に財政上の余裕があること，②支出目的と趣旨が公益性を有すること，③補助対象となる事業活動が地方公共団体又はその住民の大部分の利益につながること，④支出の方法や支出額が相当であること，⑤補助対象者の性格が検討されるべきこと，⑥その支出により，公正さ，公平さ（平等原則）等，他の行政目的を阻害し，行政全体の均衡を損なうおそれがないこと，⑦支出手続が適法になされ，事後的な検査体制が整備されていること，という７つの要件を具備する必要があるというべきである。
(ｲ)　財政上の余裕（前記(ｱ)①）について，Ｂ市の平成１０年度の財政状況をみてみると，まず，一般会計は１億６７３１万１０００円の赤字となっており，前年度に引き続いて２年連続の赤字となっている。


次に，一般会計の市債は同年度末で４４１億４０９５万９０００円となっており，Ｂ市民一人当たり約３１万円の借金を抱えていることになる。また，Ｂ市の財源に余裕があるかどうかを示す財政力指数は０．５０５となっており，これは，１に近いか１を超えるほどに財源に余裕があるとされるものであるところ，その約半数しかないものである。
そして，人件費，扶助費，公債費等の義務的性格の経常的経費に地方税，普通交付税，地方譲与税等を中心とする経常的な収入である一般財源がどの程度充当されているかをみるための経常収支比率は９６．２パーセントとなっており，これは，政策的経費への余裕が３．８パーセントしかないことを示しており，極めて厳しい財政状況にあることを意味している。さらに，公債費の一般財源に占める割合を表す公債費比率は１５．２パーセントになっており，前年度は１５．３パーセントであった。通常財政構造の健全性が脅かされないためには同比率は１０パーセントを超えないことが望ましいとされており，Ｂ市は，財政構造の健全性が脅かされている状態が続いていることになる。
Ｂ市監査委員は，以上の数値を踏まえ，「極めて厳しい財政状況にある。財政健全化への取り組みが最重要課題。なお，一層の努力を」と市当局に要望している。
この点，Ｂ市は現在４４５億円というばく大な市債残高を抱え，累積赤字は平成１１年度に３０億円，平成１２年度には５０億円に上ると見込まれていた状況である。
他方，本件テーマパークの構想が初めて市民に公表された当時の平成元年度の財政状況をみてみると，財政力指数は平成１０年度より少し良くて０．５５２パーセント，経常収支比率は８５．０パーセントであり，今よりはましであるものの，望ましいといえる状況ではなく，公債費比率は１２．２パーセントで，やはり１０パーセントを上回っている。
(ｳ)　本件テーマパークは，要するに遊園地・レジャーランドであって，営利性の強い有料の遊園地であるとともに，設立前から採算が採れる見通しが立たず，開園からわずか３年余りで倒産・閉園したのも当然のことであった。すなわち，本件テーマパーク事業はコンサルタント会社（Ｐ１及びＰ２）が事前に指摘したとおり，「テーマパークでいくべきではない」，「立地条件も悪く，とても隣接するＲに対抗できないので事業化は断念すべき」ものであった，つまり，当初から失敗必至の計画であった。
このような遊園地（レジャーランド）にＢ市が補助金を支出するには，公共事務に匹敵するほどの必要性が，主観的にも客観的にも求められるところ，本件テーマパークは，いかなる点においても法（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）２条３項に例示されている公共性のある事業に該当しないものである。
（第９号事件被告らの主張）
ア　出資金と補助金について
「株式の引受け及び払込みに関する支出負担行為及び支出命令による公金支出」は，法２３２条の２の寄附又は補助に当たらない（東京地裁昭和６３年３月２２日判決・行裁集３９巻３・４号１６２頁）。
イ　本件出資金支出の適法性
(ｱ)　法上の許容性
まず，地方公共団体が株式会社等の民間の法人へ出資することについては，法２条（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）に規定する地方公共団体の目的及び本来的事務が住民福祉の向上にあるという制約はあるものの，法が認めているところである（法１９９条７項，２２１条３項，２３８条の５第１項）。
(ｲ)　次に，Ｂ市の本件会社に対する出資は，法２３２条１項の「地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」に当たる。
ａ　すなわち，本件テーマパーク事業は，Ｂ地域の基幹産業であった石炭産業が国の石炭政策により整理・縮小されていく中で，同地域の新たな可能性を開き，地域を再浮揚させることを最大の目的とした事業であり，国・県・市・Ｃ関連企業及び地元企業等さらには市民・議会が一体となってＢ市の再興を懸けて取り組み，産業構造の転換，地域経済の浮揚及び社会資本の整備等まさしく市民福祉の向上を目指した事業である。したがって，Ｂ市が同事業について応分のかつ積極的な役割を果たすことは，まさしく地方自治体であるＢ市の事務を処理することにほかならない。
ｂ　そして，本件会社は，上記事業の運営，遂行主体として設立されたものであるから，その設立は，Ｂ市にとってみれば上記「事務を処理」するための行政手段と位置づけられるべきものである。したがって，その設立に当たり同市が行った出資は，「地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」に当たるといわねばならない。
ウ　本件補助金支出の適法性
(ｱ)　本件テーマパーク事業の公益性・公共性
本件テーマパーク事業は，以下のとおり，公益性・公共性を有するものである。
ａ　本件テーマパーク事業は，素材型産業を中心とした鉱工業都市から多重構造，柔構造都市への産業構造転換を図らなければならない状況に置かれたＢ市が，その取組の一環として，観光産業という地域の雇用増大，活性化につながる大きな社会的，経済的波及効果が見込める事業として計画し実行したものである。
ｂ　本件テーマパーク事業は，産業構造転換円滑化臨時措置法における特定地域であるＢ市に適切な経済的効果を及ぼすと認められる「特定出資法人事業」として認定されたことによる国（産業基盤整備基金）からの出資を始め，県・市，民間企業，金融機関等の出資による第三セクターがその運営主体となったものであって，Ｂ市において，行政，議会，市民が一体となって取り組んだ地域振興事業であった。
ｃ　本件テーマパークは，「ジオ（大地）」と「バイオ（生命）」をコンセプトとする水族館，植物園を有したテーマパークで，公の施設であるＱとも連携し，教育的機能とともに多様な「遊び」の空間を提供した施設であって，住民福祉の向上に貢献するものである。
ｄ　本件テーマパーク事業に取り組むことにより，その直接的な社会経済的，公共的効果が得られるだけでなく，同事業に関連して，道路整備などによる周辺地区の開発，都市公園整備，大規模下水処理場建設，有力企業の立地や公の施設であるＱの設置など多くの社会経済的，公共的波及効果を期することができた。


ｅ　また，本件テーマパークの開園は，広くＢ市の文化や歴史を紹介する機会を得るとともに「石炭のまち」からの脱却を目指す熱意を示して都市イメージを向上させ，Ｂ市の知名度を高めるものであった。(ｲ)　本件テーマパーク事業の公益性と不採算性についてａ　第三セクターにおける採算性という問題については，第三セクター固有の企業目的が，基本的に公共貢献ということであり利益追求は含まれないということを踏まえて検討すべきである。したがって，公共貢献と利益追求の両者が目的であり，ともに十全に満たさなければならないとすることは適切でない。第三セクターにおいては，事業継続のため一定の採算性を考慮した場合に，すべきことは収支の改良に向けての取組である。この収支改良の立場からは，赤字資質の事業でも公共性がある以上これに取り組み，また，そのような部門も安易に削除するのでなく，その中で収支改良に取り組むことになる。その結果，赤字を黒字に転換できればベストであるが，赤字を減少することでも公共負担・補てんを軽減することができる，これが第三セクターの基本的な論理である。本件テーマパークは，その事業計画において，累積赤字を解消し黒字経営となるには１５年かかるという計画に基づいた，開園後しばらくの間は，いわば非収益事業といえるものであって，収支改良に努める一方で，事業遂行には公共負担・補てんが不可欠なものであった。このような視点を持って具体的な事業形態と採算性の関係についてみてみると，本件テーマパークは，水族館，植物園といった収益性の低い施設と相対的に収益性の高い遊具等「遊び」の施設の両者を併せ有するものであるが，いずれも国や他の地方公共団体が設置，運営する動・植物園や観光レクリエーション施設と全く同じ性質を有し，機能を果たすものであって，その公益性・公共性は，いうまでもないところであり，「不採算性」をもって当該施設の公益性・公共性を否定することができないことは明らかである。
ｂ　もっとも，本件会社の事業経営においては，当初より採算性も重視され，その慎重な分析及び見通しのなかで運営されたものである。
(ｳ)　補助金支出要件存否の判断の裁量性
ａ　法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と定め，普通地方公共団体が補助金を交付する場合に，公益上の必要性が存在することを要件としている。
ｂ　しかしながら，「公益上の必要」という文言は，極めて抽象的で外延の広い概念であるところ，公益上の必要性は本来地方公共団体の議会や首長が政策的に決定することである上，実質的に考えても，地方公共団体は憲法９２条に規定された地方自治の本旨及びその内容を具体的に規定した地方自治法等の理念に基づき，その地域内の住民が行政権に対して要求する様々な政策要求に対し，その優先関係を政治的に決定してその行政目的を達成し，もって，住民の福祉を増進するところにその本質があるのであるから，公益上の必要性の有無の判断は，第一次的には，当該地方公共団体の議会や首長こそが，これを良く判断し得るものであって，しかもその裁量の範囲は広範なものというべきである。したがって，その判断が著しく不合理で裁量権を逸脱又は濫用していると認められる場合にのみ違法となると解すべきものである（熊本地裁昭和４８年（行ウ）第４号・昭和５１年３月２９日判決，名古屋高裁昭和４５年（行コ）第１４号・昭和５１年４月２８日判決，神戸地裁昭和５７年（行ウ）第２４号・昭和５９年３月７日判決，最高裁第一小法廷昭和５５年（行ツ）第１６３号・昭和６０年７月１８日判決角田裁判官補足意見，山形地裁昭和５８年（行ウ）第１号・第２号・昭和６３年４月２５日判決，福島地裁平成元年（行ウ）第９号・平成２年１０月１６日判決，秋田地裁昭和６１年（行ウ）第２号・第６号・平成３年３月２２日判決等参照）。
(ｴ)　本件補助金支出における公益上の必要性についてａ　本件テーマパーク事業は，前記(ｱ)のとおり，Ｂ地域の基幹産業であった石炭産業が国の石炭政策により整理・縮小されていくなかで，新たな可能性を開く地域再浮揚に向けての最大の事業として，国・県・市・Ｃ関連企業及び地元企業等さらには市民・議会が一体となってＢ市の再興を懸けて取り組んだものであって，産業構造の転換，地域経済の浮揚及び社会資本の整備等まさしく市民福祉の向上を目指した事業であり，かつ，その直接的，間接的効果が得られたものであって，このような事業を推進する本件会社に対しての市としての補助金の交付は，明らかに公益目的に合致するものである。
ｂ　また，本件会社への補助金の支出は，もろもろの政策要求との優先関係の点においても他の行政目的を阻害し，また，行政全体の均衡を損なうなどのおそれはなく，補助金行政自体の公平性や公正さの観点からも問題はない。


ｃ　補助金の支出額は，平成元年から平成１０年までの１０年間で合計４億４３９７万４３８８円（出資金を除く）であるが，平均すれば年間約４４００万円程度であり，本件テーマパーク事業の規模（開園時投資額約９６億円）を勘案すれば，相当額の範囲内である。また，支出に至る手続等については，当然ながら，議案として上程して議会の議決を得ており，個々の支出に当たっては財務会計上の手続を適正に経ているものである。(ｵ)　補助金支出における「財政上の余裕」について本件においては「財政上の余裕」の有無という点が問題とされているが，寄附又は補助金は，当該地方公共団体の財政に余裕がある場合にはじめて支出できるといった性質のものではないから，同問題は，寄附又は補助金は，「公益上の必要性がある場合」に支出することができるということを前提に，もろもろの行政需要に対する支出の優先劣後という政策的，行政的判断における１つの相対的事項にとどまるものである。この点について，裁判例（東京地裁平成１０年７月１６日判決）は，「（法）２３２条の２にいう「公益上の必要がある場合」に該当するかどうかの判断に当たっては，当該地方公共団体の財政の状況をも勘案すべきものと解されるが，しかし，寄附又は補助は当該地方公共団体の財政に余裕がある場合にはじめて支出できるというものではなく，補助金等の支出の必要性の程度との兼ね合いの問題であり，当該地方公共団体の財政状況がよくない状況にあっても，補助金等の支出の必要性が高い場合には「公益上の必要がある場合」に該当するものというべきである」としているものである。(ｶ)　以上のとおりであるから，Ｂ市の本件会社への補助金の支出は，法２３２条の２にいう「公益上必要性がある場合」に当たるというべく，支出当時，その有無ないし該当性について第一次的裁量判断権を有していたＢ市議会及び第９号事件被告らの判断過程には，著しく不合理でその裁量権を逸脱又は濫用していると認められる事由は全く存在しない。(3)　争点３（第９号事件被告らの故意・過失の有無）について
（第９号事件原告らの主張）
ア　被告Ａ１について
(ｱ)　前記(2)（第９号事件原告らの主張）のとおり，本件テーマパークは，全く財政的に余裕のないＢ市においていささかの重要性も緊急性もなく，公益目的の実現に反し，市民にとって有効な効果を期待することができないものであって，かえって他の行政目的を阻害し，行政全体の均衡を損なうものであり，本件各支出はいかなる意味においても許されない違法な支出である。にもかかわらず，被告Ａ１は，あえて違法な公金の支出行為をなしたものであり，その点について，故意又は過失が存する。
(ｲ)　また，Ｐ１及びＰ２の本件テーマパークに係る「テーマパークとして失敗必至」である旨の意見書を故意に隠匿してまで，本件テーマパークの計画を強引に進めていったことは，被告Ａ１の市長としての行政裁量の範囲を逸脱しているものである。
イ　被告Ａ２について
被告Ａ２は，前市長をそのまま無批判に踏襲することなく，その主体的な判断によって税金の無駄遣いを回避すべき責務を負っている者であり，「議会への議案の提出や予算の調製及び執行等の権限を与えられている普通地方公共団体の長（法１４９条１項１号，２号）に対しては，一方で，これらの権限を適正に行使せしめるため，たとい，自らが担任する事務のうちに前任者を引き継いだものがあったとしても，それをそのまま受容する必要はいささかもなく，とりわけ，当該事務が，住民の税金をもって充てられる事項については，（中略）公益性の有無につき十分に検討し，これのないことが判明したときは，直ちに，自らの判断で，その執行ないし推進を回避すべく，相当な措置を講ずべきことが義務づけられている」（山口地裁平成１０年６月９日判決・判例時報１６４８号２８頁所収参照）。
にもかかわらず，被告Ａ２もまた，あえて違法な公金の支出をなしたもので
あり，その点について故意又は過失が存する
（第９号事件被告らの主張）
ア　本件テーマパークの経営破たんの要因とその予見ないし認識可能性不存在
(ｱ)　破たんの要因
本件テーマパークの経営が破たんに至った要因は，開園直後の体力の弱い本件テーマパークが，以下に述べるような急激な変動に対し，懸命な経営再建への努力にもかかわらず，結果として耐えられなかったことにある。
本件テーマパーク事業構想時から開園及び閉園に至る間の我が国の経済状況の動向をみてみると，総務庁統計局発行の「日本統計年鑑」によれば，１９８０年代後半の日本経済は国内総支出（国内総生産）において実質年５パーセント前後の成長率を記録している。
しかし，９０年代に入ると，いわゆるこのバブル景気も土地や株などの価格の下落とともに下降に転じ，１９９４年（平成６年）度までは０．５パーセント前後の成長にとどまり，景気は足踏み状態で推移している。平成７年度になると消費や企業の資本形成も上向きに転じ，平成８年度にかけて景気は持ち直し，実質成長率も３．０パーセントから４．４パーセントとバブル期にも匹敵するほどの勢いを示している。
なお，本件テーマパークの開園はこの景気回復期の平成７年であり，開園初年度の好調な集客も平成８年にかけての好景気に後押しされた影響が大きいものと考えられる。
ところが，統計資料も如実に示すように，我が国の経済状況は平成９年に入ると一転して大きく落ち込み，実質国内総支出が対前年度マイナス０．１パーセントと少なくとも「日本統計年鑑」（平成１３年総務庁統計局）に記録のあるだけでも過去２０年来経験したことのない事態となった。さらに，平成１０年度は，一層悪化し，対前年度マイナス１．９パーセント，暦年で対比すれば２．５パーセントのマイナスと異常な落ち込みを呈する状況となったことが明らかに読み取れる。
(ｲ)　経済状況急変についての予見ないし認識可能性不存在我が国の経済は，バブル期の後，累次の国の経済対策の実施，特別減税の実施，金融システムの安定化策の具体化などにより次第に立ち直りを見せ，前述したように平成８年度は実質国内総支出が対前年で４パーセント台の伸びを示すなど景気は回復したかに見えた。国においても，経済見通しについて平成９年度，平成１０年度共に「国内総生産の実質成長率は１．９パーセント程度になる」とし，「回復軌道に復帰」するとしている。このような状況の中で，現実の景気の推移は回復どころか前項で述べたとおり国内総支出指数で平成９年度，平成１０年度とも対前年度比マイナス成長という全くの予想外の結果となった。


このように国の経済見通しも大きく外れるような経済状況の急激な変動の中で，平成９年度さらに平成１０年度に及ぶ景気動向を事前に予見することは一般市民はもちろん，企業人といえども不可能に近いものであった。本件テーマパークの運営においても確かに平成８年に入ると集客に落ち込みがみられる状況となり，平成９年度に入っても集客は伸びず，経営改善を図る一方で，市の損失補償を得て金融機関から事業運転資金の借入れを行う状況ではあったが，同年度における景気の持ち直しや以後の景気回復についての国や経済界の明るい見通しもあるなかで，このように経営を前向きに進めることは当然のことであり，また，市においても議会の承認を経て損失補償，補助金等の支援で本件テーマパークの健全経営化を維持しようとすることは合理的なことであった。
我が国の経済動向が激しく推移する中で，第９号事件被告らにおいて，本件テーマパーク事業構想期から閉園に至る期間（１９８０年代後半から１９９８年の閉園に至る期間）において，とりわけ平成１０年（１９９８年）閉園に至る前２，３年の経済情勢悪化の激しい推移を見通すことは，不可能なことであり，これによって，本件テーマパークの経営が行き詰まり，これに補助金等の支出が結局損害に帰することになると予見すべきであったとすることは到底できないというべきである。
イ　以上のとおりであるから，第９号事件被告らには市に損害を与えるという故意はもちろん過失も認められず，同被告らがＢ市に対し損害賠償責任を負う要件は存在しないものといわねばならない。
６　第２２号事件に係る争点についての当事者の主張
(1)　争点４（第２２号事件監査請求が監査請求期間を徒過した請求か否か）について
（第２２号事件原告らの主張）
ア　第２２号事件原告らは，本件各損失補償契約が違法であることを主張するほか，同契約に基づく支出それ自体も違法である旨主張するものである。イ　本件各損失補償契約には，①本件テーマパーク事業の具体的発足前にＰ１やＰ２等の各コンサルタント会社が作成・提出していた，本件テーマパークに係る計画は失敗必至であるとする意見が記された報告書がＢ市民にも市議会にも秘匿されていた上，本件会社の取締役会にも上程されていなかったものであり，契約の重要な前提事実が秘匿され契約の効力を疑わせる事情が存していること，②Ｂ市当局は，市議会において，本件各損失補償契約に基づいてＢ市の具体的支出はなく，本件テーマパークの計画の資金調達のための便法にすぎない旨説明するとともに，③仮に支出を要する場合でも市議会の審議を受けて別途予算審議がなされる旨説明していたが，現実には，Ｂ市長は，本件会社の資産の処分が完了しないうちに，本件各損失補償契約に基づいて支出をしようとしていること，以上の事実があり，これらのことから，本件各損失補償契約に基づく支出行為それ自体にも違法性があることは明らかである。
ウ　よって，第２２号事件監査請求には，本件各損失補償契約に基づく支出を差し止める目的でなされたものであるから，同契約の締結の日より１年を過ぎていても，監査請求期間を経過したことにつき「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）があると認められるべき特別の事情がある。
（第２２号事件被告の主張）
ア　第２２号事件監査請求の監査請求期間の徒過について第２２号事件原告らの主張は，本件各損失補償契約が違法・無効であることを前提として，これらの契約に基づいて履行される公金の差止めを求めるものであるが，問題の核心は財務会計行為である本件各損失補償契約が無効かどうかにあるのであって，この件に関しての監査請求期間は「当該行為のあった日」すなわち当該損失補償契約の締結の日から起算すべきものである。ところが，第２２号事件原告らの当該監査請求は，平成１１年８月３１日に行われており，本件各損失補償契約締結後約４年５か月ないし１年７か月半経過してなされている。
よって，本件各損失補償契約締結の日から１年以上経過してなされた監査請求を前置した本件訴えは，適法な監査請求を前置しないで提起された不適法なものといわざる得ない。
イ　第２２号事件監査請求の期間徒過に係る「正当な理由」の有無について法２４２条２項ただし書の「正当な理由」の有無の判断基準については，最高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・判時１２８０号６３頁において，①当該行為（財務会計上の行為）が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡になされたこと，②普通地方公共団体の住民が相当な注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，③当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求がなされたかどうか，という判断基準が示されている。
本件についてみるならば，本件各損失補償契約の締結については，契約締結前後において，新聞記事や「Ｂ市議会報」により広く市民に周知されており，「住民に隠れて秘密裡になされた」事実は全くなく，仮に第２２号事件原告らにおいて主観的には本件各損失補償契約に係る事実を知らなかったとしても，本件各損失補償契約について，当該契約がなされるであろうこと及びなされたことは，第２２号事件原告らのみならず一般市民も特別の注意を払うことなく容易に了知できたことであった。
以上のことからすれば，第２２号事件原告らは，本件各損失補償契約の締結がなされる前においてはその差止めを求めて，締結後においては締結日から１年以内に当該契約の違法・無効を理由に履行の差止めを求めてそれぞれ監査請求を行うことができたものであり，本件各損失補償契約締結後４年５か月ないし１年７か月半経過した平成１２年８月３１日になってなされた第２２号事件監査請求については，その期間徒過についての「正当な理由」は存在しない。
(2)　争点５（本件各損失補償契約に基づく支出行為の違法性の有無）について
（第２２号事件原告らの主張）
ア　本件各損失補償契約に基づく支出の性格
本件テーマパーク事業は，明らかにＢ市の事業そのものではなく，法２３２条の経費の支弁は，当該地方公共団体の事業に係る費用をいうものであるから，本件各損失補償契約に基づく支出は法２３２条の２にいう「補助」に該当するものである。
イ　本件各損失補償契約に基づく支出の違法性
(ｱ)　本件各損失補償契約は，法人に対して地方自治体が債務保証することを禁じた「法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律」の脱法手段として締結されたものであり，その実体は，債務保証とほとんど異なるところはない。


そして，前記５(2)（第９号事件原告らの主張）のとおり，本件テーマパーク事業は，いかなる点においても法（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）２条３項に例示されている公共性のある事業に該当しないものであり，本件各損失補償契約は法に反し，その目的においても手段においても一見明白に違法であり，無効なものである。
以上のことに加え，前記(1)（第２２号事件原告らの主張）イの各事実にかんがみれば，本件各損失補償契約に基づく支出は，法（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）２条３項，１３項，２３２条の２，憲法１３条，２５条１項，３１条等に違反する違法なものである。
(ｲ)　第２２号事件被告の指摘する最高裁昭和６２年５月１９日判決・民集４１巻４号６８７頁は本件と事案を異にするし，本件の参考にならないものである。まず，右最高裁の判例の事案は随意契約の制限に違反する契約に基づく支出の差止の可否が問題となったものであり，この場合には確かに契約の締結方法が違法であるとしても当然に契約が無効となるものではないというのは十分に理解できるところである。
しかし，本件は契約の締結方法に問題があるというのではなく，その目的においても手段においても一見明白に公共性がないものとして違法であり，契約を無効とすべきものである。
また，右最高裁判例が随意契約を当然に無効としなかったのは，随意契約の制限が「専ら一般的抽象的な見地に立って普通地方公共団体の締結する契約の適正を図ることを目的とし」た規制であって，売買契約が部外の第三者との間で締結されたものであるから「契約の相手方において不測の損害をこうむることになりかねない」ことを配慮したことによるものである。しかし，本件各損失補償契約は，本件テーマパーク事業の資金捻出のためのものであって，そのことを契約当事者はいずれも知悉し，その推進に加担していたものであるから「不測の損害」をこうむることを避けるべきような事情は考えられない。
すなわち，本件各損失補償契約の一方当事者である銀行等は，この契約の目的が本件会社の設立・運営のための資金調達のものであることを知悉し，むしろＢ市長と一体となって本件テーマパーク事業を推進していたものである。これらの銀行等はＢ市の財政状況が危機的状況にあることも十分に認識しており，本件テーマパーク事業に公共性が認められないことも認識していたか認識すべき立場にあったものである。コンサルタント各社の報告書は前記のとおり秘匿されていたので，これらの銀行等も本件テーマパーク事業が失敗必至という認識まではなかったものとは推認されるが，計画が失敗した場合であっても本件各損失補償契約によって損害をこうむることはないと見込んでいたものと思われる。このような思わくをもって本件テーマパーク事業へ融資した銀行等について，Ｂ市民の税金を投入してまで保護すべき事情は認められない。
（第２２号事件被告の主張）
ア　本件各損失補償契約に基づく支出の法的根拠
Ｂ市がＣ５社及び民間金融機関との間で締結した本件各損失補償契約に伴い当該契約の定めに従って損失補償を履行すべき状況に至った場合に支出することとなる公金の性格は，本件テーマパーク事業の公益性・公共性，すなわち，Ｂ市の産業構造の転換，地域経済の浮揚等の市勢及び市民福祉の向上を図る施策を推進するものであるから，法２３２条に定める「普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費」にほかならないというべきであり，第２２号事件原告らの主張する法２３２条の２による補助金の支出ではない。
イ　契約上の義務履行行為と差止請求の可否について
(ｱ)　契約の締結が法令に違反して行われたという理由で違法と評価される場合に，その履行行為について住民訴訟の規定に基づく差止請求が認められるかという点について，判例及び下級審裁判例は，履行行為それ自体が違法である場合を除いて当該契約の私法上の効力が否定されない以上，地方公共団体は契約の相手方に対して当該契約に基づく債務を履行する義務を負うとしているところである（最高裁昭和６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁等）。
この点，第２２号事件原告らは，同事件被告の引用した最高裁判決の事案は，契約締結方法が違法である場合を問題としたものであって，本件と異なり参考にならないと主張している。
しかしながら，当該最高裁判決の判旨は，第２２号事件原告らのいうような契約締結方法に関してのみいうものではなく，およそ地方公共団体の締結する私法契約について契約としての有効性判断の基準を示すものであると解するべきであって，本件各損失補償契約についても，私法人の行為であれば無効とされるような事由，すなわち，「当該契約の締結が許されないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手において当該契約の締結が許されないことを知り，又は知り得べかりし場合のように，当該契約の効力を無効にしなければ契約締結に制限を加える法令の規定の趣旨を没却する結果となる「特段の事情」が認められる場合に限り，私法上無効となるものと解す」べきである。
(ｲ)　また，第２２号事件原告らは，他方において，本件各損失補償契約は，「目的，手段において一見明白に公共性がないものとして違法であり，契約を無効とすべきものである。」と主張している。
しかしながら，第２２号事件原告らが本件テーマパーク事業には公共性がないとして主張している個々の事由は，いずれも契約の一方の当事者であるＢ市側の高度な政策的，行政的判断に係る事柄であって，相手方である金融機関等の関知するところではない。
のみならず，本件テーマパーク事業の公共性，公益性については，前記５(2)（第９号事件被告の主張）ウ(ｱ)のとおりであり，もちろん，第２２号事件原告らの主張する個々の事由，及びその総体から本件テーマパーク事業に公益性，公共性が存在しないとの評価，判断が一義的に導かれるわけではなく，同原告らの主張にかかわらず，そのような評価，判断は到底一見明白なこととは言い得ない。
そうすると，本件においては，そもそも本件各損失補償契約の締結が許されないことが何人の目にも明らかであるとか，契約の相手方において，本件各損失補償契約の締結が許されないことを知り又は知り得べかりし場合であって，その契約の効力を否定しなければ法令の趣旨を没却する結果となるといった「特段の事情」は認められないといわねばならない。よって，第２２号事件原告らの「本件各損失補償契約は法に違反し，一見明白に違法，無効である。」との主張に理由のないことは明らかである。
ウ　本件各損失補償契約の適法性・有効性


(ｱ)　本件テーマパーク事業は，前記５(2)（第９号事件被告らの主張）ウ(ｱ)のとおり公共性を有するものであり，Ｂ市にとってこれまで石炭産業に依存してきた地域の産業構造を脱するための新たな地域活性化施策の推進を図るリーディングプロジェクトであるから，Ｂ市が，Ｃ５社とともに当該事業を中核となって支えることは当然のことであって，本件各損失補償契約は，その具体的支援の１つとして締結されたものである。
本件各損失補償契約の締結は，本件テーマパーク事業の持つ公益性・公共性に照らし，Ｂ市及び市民にとって極めて公益性・公共性の高い施策推進のため必要不可欠の措置ないし方法であって，その適法性は明らかである。
(ｲ)　損失補償契約の許容性
ａ　地方公共団体の法人に対する債務保証は，「法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律」（昭和２１年法律第２４号）で原則として禁止されているところであるが，損失補償については，同法の規制するところではない（行政実例昭和２９年５月１２日自丁行発第６５号）とされ，会社その他の法人に対して地方公共団体が損失補償契約を締結することはできると解されており，また，法２２１条３項では，予算の執行に関して長の調査権等の及ぶ法人を規定する中で「…地方公共団体が…損失補償を行う等その者のために債務を負担している法人…」とし，地方公共団体の法人に対する損失補償を想定している。
ｂ　損失補償と保証債務の相違
損失補償契約は，債務保証契約と異なり主たる債務の存在を前提としない独立の契約であって，損害担保的な役割を果たすものである。このような私法上の損害担保の位置づけで地方公共団体が行う損失補償契約は，財政援助の一手段として例えば対象となる事業の持つ公益的面から採算上の問題がある場合や地方公共団体からの損失補償がなければ条件の良い融資を受けることが困難となるような特定の事業の安定又は発展を奨励・助成するために，その事業を進んで行う者に対しその事業遂行において損失が生じた場合，地方公共団体が補償するため締結する契約であるとされている。
また，損失補償は，主たる債務と同一性を有し債務者の債務不履行につき全責任を負う債務保証と違い，本質上損害が生じて初めて補てんすべきものであり，単に特定の債務が弁済期が到来したのに弁済されないということのみでは損失とはされず，債務者が破産したとか，そこまでに至らなくとも，客観的に債権の回収がほとんど見込めないとかいう事態となってはじめて損失が生じるといえるものであり，この段階に至ってから補てんするという契約が損失補償契約であるとされている。本件各損失補償契約においても，Ｃ５社に対しては同社の損失額の一定割合を，金融機関に対しては本件会社からの債権回収不能額をそれぞれ前提とした額が基本的な補償対象額となるなど本件会社のＣ５社や金融機関に対する債務額とは直結しない市の独自の負担を内容としたものであり，法の規制する法人に対する債務保証とは性格を異にするものである。
第３　争点に対する判断
１　第９号事件について
(1)　争点１（本件監査請求期間外支出について監査請求期間徒過の「正当な理由」（法２４２条２項ただし書）の存否）について
ア　法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法・不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことが法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求期間を定めたものである。他方，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるとしているが，その「正当な理由」とは，前記２４２条２項本文の趣旨にかんがみ，特段の事情のない限り，①普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，②当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものと解される（最高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁集民１５４号５７頁参照）。また，前記「正当な理由」が本案前の監査請求期間の徒過が許されるか否かの場面で問題となることにかんがみれば，前記①の「当該行為を知ることができた」とは，普通地方公共団体の住民をして，当該行為について監査請求をすべきか否かを検討し得る程度に具体的な内容を知ることができたか否かを問題にすべきものと理解すべきである。
イ　かかる立場に立って本件監査請求期間外支出に係る監査請求について検討する。
(ｱ)　まず，甲イ第１号証，乙イ第１ないし第３号証の各１，２，第４号証の１ないし６，第５ないし第７号証の各１，２，第８号証，第９号証の１ないし９，第１０ないし第１２号証の各１，２，第１３号証の１ないし７，第１４ないし第１７号証の各１，２，第１８号証の１ないし１０，第１９ないし第２１号証の各１，２，第２２号証の１ないし８，第２３ないし第２６号証の各１，２，第２７号証の１ないし１２，第２８ないし第３０号証の各１，２，第３１号証の１ないし８，第３２ないし３４号証の各１，２，第３５号証の１ないし９，第３６，第３７号証の各１，２，第３８号証の１ないし１０，第３９ないし第４１号証の各１，２，第４２号証の１ないし８，第４３号証及び弁論の全趣旨によれば，本件各支出については，それぞれＢ市の一般会計予算案（当初予算案，補正予算案）に計上され，本件会社に対する出資金又は補助金である旨の説明を経た上で，別紙「Ｂ市の本件会社に対する支出一覧表」中の「市議会議決」欄の日に市議会の議決を経て，支出命令機関であるＢ市長の命令に基づき出納機関である収入役により支出されたものであり，予算内支出として必要な手続を経た上で支出されているとともに，その後同市議会において決算認定を経ているものと認められる。
他方，乙イ第５１号証の１ないし１６によれば，各年度の予算議決の概要が議決後約２か月後に市広報紙「広報Ｂ」により広報されるとともに，本件テーマパーク事業の概要も同広報紙にて広報されていることが認められる。よって，本件各支出の事実及びその内容は，各支出行為後間もない時期において，Ｂ市民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたものというべきである。


(ｲ)　次に，甲イ第１号証及び弁論の全趣旨によれば，第９号事件原告らが第９号事件監査請求において主張した本件各支出についての違法事由は，本件各支出が法２３２条の２「公益上必要がある場合」に当たらないことであり，具体的には，Ｂ市の財政状況からみると，Ｐ１から本件会社に対し経営の失敗を予測した報告書が提出されて，当初から失敗必至であった本件テーマパーク事業へ支出することは，何らの公共性も公益性も認められないという点にあるものと認められる。
ここで，第９号事件原告らの主張する前記違法事由を前提として，客観的にみてどの時点において当該行為について監査請求をすべきか否かを検討し得る程度に具体的な内容を知ることができたか否かを検討するに，①乙イ第５０の７ないし３７によれば，本件テーマパーク事業については，前記(ｱ)の「広報Ｂ」のほか，企画当初の構想，本件会社に対するＢ市の出資・支援態勢，用地変更，基本構想の変更，事業計画概要（収支見込みを含む。），関連事業（アクセス道路等），経営状況，本件経営再生計画（要旨）などについてＢ市議会において議論された概要が「Ｂ市議会報」により広報されていることが認められるとともに，乙イ第５２号証の１ないし６３，第５３号証の１ないし７７によれば，地元新聞紙であるＵ新報やほかの新聞においても，本件テーマパーク事業に係るＢ市議会における議論の前記概要のほか，同市議会全員協議会における同事業に関する協議内容，本件会社の設立から本件テーマパーク閉園に至るまでの事実経過（事業計画の進捗状況，開園時の状況，開園後の経営状況，本件各損失補償契約の概要等）がその都度報道されていると認められること，②後記(2)アのとおり，本件各支出の公益性の有無の判断は，当該補助金の交付の目的，趣旨及び経緯，補助の対象となる事業の目的，性質及び状況，当該地方公共団体の財政状況，議会の対応等諸般の事情を総合的に判断して決せられるべきものであるところ，第９号事件原告ら指摘に係るＰ１の報告書は，本件各支出の違法性を判断するための一判断要素ではあるが，その性質上本件各支出の違法性を直ちに基礎づける根拠資料とはいい難いこと，③乙イ第５２号証の５６によれば，平成９年１２月１６日開催のＢ市議会１２月定例会の本会議において，Ｂ市長が本件テーマパーク事業について「当初計画の見通しに甘さがあったと言わざるを得ない」旨答弁した事実が同月１７日のＵ新報において報道されたことが認められ，この時点において，当時の本件テーマパークの経営不振につき，計画段階での経営の見通しに要因があったことがＢ市民に対して表明されていたといえること，④甲イ第１４号証によれば，平成１０年１２月２日のＵ新報において，Ｐ１作成に係る中間報告書の存在及びその内容が「財務的に非常に厳しく，あえて事業化を図る価値があるのか疑問…」というものであったこと並びに上記中間報告書を受けて本件会社の取締役総務部長が同社長に「Ｐ１が結論を出しました。テーマパーク事業を方向転換するか，あるいは会社を解散するか。いまなら出資者に資金は全額返せる。これまでに使った分は資本金の定期預金金利で大半がまかなえます…」と迫ったことが明らかにされた報道がなされていたこと，⑤第９号事件原告らのうち原告Ｎは，昭和４２年４月から平成２年１月４日までの間（昭和５０年から５４年までは除く。），Ｂ市市議会議員の職にあり，かつ乙イ第４８号証の１ないし４によれば，本件テーマパーク事業が本格的に開始した平成元年当時には，Ｂ市議会内において本件テーマパーク事業に関し審議を行っていた総務委員会に同委員として継続的に参加していた者であると認められ，本件テーマパーク事業ないし本件各支出の問題点について一般住民よりは容易に知り得る立場にあったと認められること，以上の各事実からすれば，第９号事件原告ら主張に係る前記違法事由の根拠事実は遅くとも平成１０年１２月２日の時点においては第９号事件原告らに対して明らかになっており，客観的にみて，当該時点においては本件各支出について監査請求をすべきか否かを検討し得る程度に具体的な内容を知ることができたものというべきである。
この点，第９号事件原告らは，平成１０年１２月２日におけるＵ新報の前記報道においては，各コンサルタント会社の報告書の内容のごく一部が開示されたにすぎない旨主張する。
しかしながら，第９号事件原告Ｎ本人尋問の結果（１１５，１１６項）によれば，Ｕ新報の前記④の報道が，原告Ｎが本件各支出に違法性があると判断した直接の要因であったことが認められ，また，甲イ第１号証によれば，現に第９号事件原告らは前記④の報道に基づいて監査請求をなし得ているものと認められるから，前記程度の報道であっても第９号事件監査請求をすべきか否かを検討し得る資料になり得たものというべきであって，第９号事件原告らの前記主張には理由がない。
(ｳ)　そして，第９号事件監査請求は，平成１０年１２月２日から４か月弱を経た平成１１年３月３１日になされており，本件全証拠によっても前記(ｲ)の報道後監査請求をするまでに４か月間弱を要すべき事情は認められないから，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたものとはいえず，第９号事件監査請求が本件監査請求期間外支出から１年を経過した後にされたことについて法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるということはできない。
ウ　よって，第９号事件原告らの訴えのうち，本件監査請求期間外支出に係る財務会計行為が違法であるとして損害賠償を請求する部分は，適法な住民監査請求を経ていないから，法２４２条の２第１項の要件を欠く不適法なものである。
(2)　本件各支出のうち平成１０年４月１日以降に支出行為がなされた運営費補助39ないし42及び特定出資法人事業促進助成金③，④の各支出（以下「本件平成１０年４月以降支出」という。）の違法性の有無について
ア　補助金交付の適法性に関する判断基準


法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と規定しているところ，地方公共団体の長は，地方自治の本旨の理念に沿って，住民の福祉の増進を図るために地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を担う地方公共団体の執行機関（法１４８条，１４９条参照）として，住民の多様な意見及び利益を勘案し，補助の要否についての決定を行うものであり，その決定は，事柄の性質上，当該地方公共団体の地理的・社会的・経済的事情及び他の行政政策との関連等諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，補助の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものと解されるとともに，その判断が裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には，当該補助金の支出は違法と評価すべきものと解するのが相当である。そして，地方公共団体の長が特定の事業について補助金を交付する際に行った公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，当該補助金の交付の目的，趣旨及び経緯，補助の対象となる事業の目的，性質及び状況，当該地方公共団体の財政状況，議会の対応等諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。イ　本件平成１０年４月以降支出の目的，趣旨及び経緯前記第２の３(6)ア(ｱ)，(ｳ)のとおり，運営費補助39ないし42は，本件会社がＢ市からの派遣職員に対して支払っている人件費相当分の助成並びに本件会社が行ったイベント費及び広告宣伝費の一部を補助したもので，平成元年１０月１６日からＢ市が継続的に行ってきたものの一部であり，特定出資法人事業促進助成金③，④は，産業構造転換円滑化臨時措置法に基づくＢ市特定出資法人事業促進助成金交付要綱３条により，事業の用に供する施設に対する固定資産税相当分（土地に係るものを除く。）を補助したものであり，平成９年５月２３日から半期に１度の頻度で継続的に行ってきたものの一部である。
ウ　本件テーマパーク事業の目的，性質及び状況
(ｱ)　本件テーマパーク事業の目的・性質
前記第２の３の(3)(4)の本件会社設立までの経緯及び乙ロ第９号証の２によれば，本件テーマパーク事業は，Ｘ炭鉱の縮小合理化に伴い経済状況及び雇用状況の悪化の進んでいたＢ市の第３次産業の展開のための観光・レクリエーションの活発化の期待を担い，Ｂ市の主導によって，同市が筆頭株主となった株式会社方式で実施されたものであり，同事業実施によって，Ｂ市の特性を生かした雇用吸収型の新産業を興し，観光の中核施設として地域の活性化と雇用の創出及び都市イメージの向上に寄与することが期待されたものであると認められる。
(ｲ)　本件テーマパーク事業の状況
乙イ第４８号証の３７ないし４７，第５０号証の３５ないし３７，第５１号証の１６によれば，本件平成１０年４月以降支出の行われた平成１０年４月１日ころから同年１１月１６日ころまでの本件テーマパーク事業の状況は，本件テーマパーク事業が経営悪化しその存続が危ぶまれていた状況の下，平成９年１２月に策定された本件経営再生計画（要旨）に前記第２の３(5)ウ(ｴ)のとおり掲げられた当面（平成９年度ないし平成１１年度）の対策が実施されるとともに，同計画（要旨）のとおり経営体質の改善・強化が実現し得るか否かを見極めていた期間であったと認められる。
エ　平成１０年度のＢ市の財政状況について
甲イ第１０号証の３，第１１号証及び弁論の全趣旨（平成１１年１０月２０日付け第９号事件原告ら準備書面（四））によれば，Ｂ市の平成１０年度の財政状況は，一般会計が１億６７３１万１０００円の赤字，単年度収支も１億５６７３万６０００円の赤字で，前年度に続き２年連続赤字となっており，また，財政力指数（通常標準的に収入できると考えられる地方税等（基準財政収入額）を妥当かつ合理的な平均的水準で行政が行った場合に要する費用（基準財政需要額）で除して得た数値の過去３年間の平均値をいい，「１」に近くあるいは「１」を超えるほど財源に余裕があるものとされている。）が０．５０５，経常収支比率（人件費，扶助費，公債費等の義務的性格の経常的経費に地方税，普通交付税，地方譲与税等を中心とする経常的な収入である一般財源がどの程度充当されているかをみるもので，財政構造の弾力性を判断するものとされており，８０パーセントを超える場合は弾力性を失いつつあると考えられている。）９６．２パーセント，公債費比率（公債費の一般財源に占める割合を表すもので，通常財政構造の健全性が脅かされないためには，比率が１０パーセントを超えないことが望ましいとされている。）１５．２パーセントと，いずれの比率も低迷しており，大変厳しい経済状況にあったことが認められる。
オ　Ｂ市議会の対応について
(ｱ)　乙ロ第８号証の１ないし１２，第９号証の１ないし３によれば，以下の事実が認められる。
ａ　Ｂ市は，平成９年１２月５日開催のＢ市議会全員協議会で，本件会社の経営状況，本件経営再生計画（要旨）を提示した上で，本件各損失補償契約（平成９，１０年締結分）を締結することを内容とする議案（平成９年１２月８日から開催されるＢ市議会定例会において一般会計補正予算案として提案するもの，以下「本件経営再生議案」という。）を説明したところ，Ｂ市議会議員からは，「この再生策では，３年後の好転は不可能」，「万一だめになった場合市民の負担がさらに大きくなるのではないか」等事業継続に疑問を投げかける意見があった反面，「もっと突っ込んだ戦略を」，「第三セクターの悪い点の１つの反省として専門知識を持った社員を導入すべきだ」，「Ｑもセット券に入れて，当初目標だった学べるテーマパークの特色を生かせ」等の前向きな発言も出された。その席でＢ市長は，議員らに対し，本件テーマパーク事業を「市を元気づけ，長期安定した都市にするかなめの事業」と位置づけ，「危機が来たからといって，簡単に投げ出していいものではなく，街の誇りとしてもり立てていく」旨本件経営再生議案への理解を求めた。


ｂ　平成９年１２月８日から開催されたＢ市議会定例会においては，本件経営再生議案の是非が焦点とされ，同月１２日の本会議においては，Ｂ市長が一般質問に対し，①本件経営再生計画（要旨）の見込みについて，平成９年度を乗り切ると平成１０，１１年度については新規設備投資の凍結，長期借入金の償還繰延べによる資金需要の抑制によりわずかながら繰越金計上見込みであり，平成１２年度以降から施設拡張等の設備投資を実施して営業損益の改善を図り，長期的収支バランスを考慮する旨，②損失補償と債務保証の違いについて，債務保証は原則として法律で禁止されており，他方，損失補償は民法上の明文規定はなく，単に支払時期が到来したのに弁済されないということだけでは責任は負わず，例えば，債務者が破産したとか，客観的に債務の回収がほとんど見込めないという事態になってはじめて損失を補償する責任を負うもので，万一の場合は本件会社の資産の処分，債権の回収等を行った後の残余債務に関し，議決された債務負担行為の限度額の範囲内で補償するものである旨，③本件会社破たんの場合の影響について，破たんした場合，今日まで取り組み今後も取り組もうとしている地区開発，ひいては全市的な振興事業の効果が薄れるとともに，さらなる国・県等からの支援も懸念されることになるもので，今後の市政を推進していく上で禍根を残すものとなる旨等の答弁をした。
また，同月１６日の本会議においては，Ｂ市長が一般質問に対し，④本件テーマパーク事業の意義及び本件会社の経営悪化の原因について，本件テーマパーク事業は，国・県を始めとする各方面からの支援を受け「あらかじめ対策」のリーディング・プロジェクトとして取り組んできた事業であり，また，Ｘ炭鉱閉山後の今日における地域振興の目玉として位置づけているもので，観光資源のなかったＢ市において，観光の中核施設として地域の活性化と雇用の創出及び都市イメージの向上に寄与してきたが，現在の本件会社の状況は，当初計画の見通しの甘さがあったといわざるを得ない旨などの答弁をした。
ｃ　予算の審査を付託されたＢ市議会経済衛生常任委員会は，同月１７日，審査の結果，入園料の低料金化や施設内容の魅力アップ等を盛り込む再生計画の見直し，経営状況の把握と市議会への適宜の報告等要望を付けた上で，賛成多数で本件経営再生議案を可決すべきものと決めた。ｄ　同月１９日，前記ｃの報告を受けたＢ市議会本会議で，本件経営再生議案は賛成多数で可決された。
(ｲ)　本件平成１０年４月以降支出は，前記(ｱ)のとおりＢ市議会が本件経営再生計画（要旨）をさらに充実させること等を条件に本件会社の経営存続を認めた後になされた補助金支出であることに加え，前記(1)イ(ｱ)のとおり本件各支出それぞれにつきＢ市の一般会計予算案（当初予算案，補正予算案）に計上され，同市議会の議決を経て支出されているとともに，その後同市議会において決算認定を経ていることにかんがみれば，各支出について，同市議会は承認していたものということができる。
カ　以上により，本件平成１０年４月以降支出は，Ｂ市が前記ウ(ｱ)の目的の下に主導的立場となって実施し，Ｂ市議会の承認の下で本件経営再生計画（要旨）に基づき経営体質の改善・強化を図っていた本件テーマパーク事業に対して，運営の補助等を行ったものであり，一方において，前記エのとおり当時のＢ市の財政状況は厳しいものであったと認められるが，他方において，本件テーマパーク事業はその低迷するＢ市の財政状況等を改善させる意義をも有していたと認められるとともに，経営危機にひんした本件会社をＢ市が支援せずに破たんさせれば，それまで本件テーマパーク事業を支援してきた国・県等によるその後の同市の事業に対する支援が懸念される状況であったことも否定できないことにもかんがみれば，Ｂ市議会における議論の末得られた承認の下，当時の具体的状況の下でこれを公益上の必要性があると被告Ａ２が判断したことに裁量権の逸脱又は濫用があったとまでは認められないというべきである。
よって，本件平成１０年４月以降支出に係る被告Ａ２の財務会計行為に関しては，これを違法と評価することはできない。
２　第２２号事件について
(1)　争点４（第２２号事件監査請求が監査請求期間を徒過した請求か否か）について
ア　監査請求期間の起算点について
本件各損失補償契約締結に基づく支出に係る財務会計行為は，その原因行為である本件各損失補償契約の締結とは別個の財務会計行為である。したがって，本件各損失補償契約締結を違法又は不当な財務会計行為とする監査請求に係る請求期間とは別個に進行するものであると解すべきである。
よって，第２２号事件監査請求の監査請求期間は，本件各損失補償契約締結日から進行するとは解されず，本件各損失補償契約に基づく支出がなされていない本件においては，監査請求期間は未だ進行していないというべきである。
イ　以上により，第２２号事件監査請求は，法２４２条２項の監査請求期間を徒過したものではなく，適法なものと認められる。
(2)　争点５（本件各損失補償契約に基づく支出行為の違法性の有無）についてア　本件各損失補償契約の締結が公共性ないし公益性を有しないなど法（平成１１年７月法律８７号による改正前のもの）（２条２項，３項，１２項，１３項）ないし地方財政法（３条，４条参照）に違反し，市長としての裁量の範囲を逸脱又は濫用するものであるような場合，本件各損失補償契約は違法というべきことは明らかである。
しかしながら，仮に本件各損失補償契約がかかる観点から違法であるとしても，それが私法上当然に無効とはいえない場合には，普通地方公共団体は契約の相手方に対して当該契約に基づく債務を履行すべき義務を負うのであるから，同債務の履行として行われる行為自体はこれを違法ということはできず，このような場合に住民が法２４２条の２第１項１号所定の住民訴訟の手段によって普通地方公共団体の執行機関に対し同債務の履行として行われる行為の差止めを請求することは，許されないというべきである（最高裁昭和６２年５月１９日第三小法廷判決・民集第４１巻４号６８７頁参照）。そして，本件各損失補償契約が私法上当然に無効となるか否かは，①違法事由の明白性，②契約の相手方による当該違法事由の認識ないし認識可能性の有無及び程度，③法令上当然に要求されている市議会の議決等契約締結に必要な手続の履践の有無，を主たる要素として判断すべきである。イ　以上を前提に，本件各損失補償契約が私法上当然に無効といえるか否かを検討する。


主　　　　文
１原判決を取り消す。
２　被控訴人が，平成１４年３月１３日付けで控訴人に対してした，平成１３年１１月５日から平成１４年２月８日までのＡのカルテその他一式の公文書についての不開示決定を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　本件は，控訴人が，富山県新湊市（以下，単に「新湊市」又は「市」という。）制定に係る新湊市情報公開条例（平成１２年市条例第１号。以下「本条例」という。）に基づき，被控訴人に対し，控訴人の亡母Ａの新湊市民病院（以下「市民病院」という。）におけるカルテその他一式の開示を請求したところ（以下，この開示請求を「本件開示請求」という。），被控訴人が，本条例７条２号（個人に関する情報）に該当し，かつ，同１５条１項（本人情報の開示）の「本人」に該当しないことを理由として，上記カルテ等を開示しない旨の公文書不開示決定（以下「本件不開示決定」という。）をしたため，これを不服として本件不開示決定の取消しを求めた事案である。
原審が控訴人の請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起した。
２　本条例の定め（乙１）の概要
第１条（目的）　この条例は，市民の知る権利を尊重し，情報の開示を請求する権利を明らかにするとともに，情報公開の推進に関し必要な事項を定めることにより，市政に関し市民に説明する責務を全うするよう努め，公正で透明な行政運営を図り，市政への市民参加の推進に資することを目的とする。第２条（定義）　この条例において「実施機関」とは，市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，公平委員会，農業委員会，固定資産評価審査委員会，消防長及び議会をいう。
２　この条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう。（後略）
３　この条例において「公文書の開示」とは，実施機関がこの条例の定めるところにより，公文書を閲覧若しくは視聴に供し，又は写しを交付することをいう。
第３条（解釈及び運用）　実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，この条例の目的にのっとり公文書の開示を請求する権利を尊重するとともに，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう配慮をしなければならない。
第５条（開示請求者）　何人も，この条例の定めるところにより，実施機関に対し，当該実施機関の保有する公文書の開示を請求することができる。第７条（公文書の開示義務）　実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報（以下「不開示情報」という。）が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該公文書を開示しなければならない。
(1)（略）
(2)個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすること
が予定されている情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが
必要であると認められる情報
ウ　当該個人が公務員（国家公務員及び地方公務員をいう。）である場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のう
ち，当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分
(3)ないし(6)（略）
第８条（部分開示）　実施機関は，開示請求に係る公文書に不開示情報とそれ以外の情報が併せて記載されている場合において，不開示情報とそれ以外の情報を容易に，かつ，開示請求の趣旨が損なわれない程度に分離できるときは，公開しないことができる情報に係る部分を除いて公文書の公開をしなければならない。第１２条（第三者保護に関する手続）　開示請求に係る公文書に実施機関及び開示請求者以外の者（以下「第三者」という。）に関する情報が記録されているときは，実施機関は，開示決定等をするに当たって，当該情報に係る第三者に対し，開示請求に係る公文書の表示その他実施機関が定める事項を通知して，意見書を提出する機会を与えることができる。
２　実施機関は，次の各号のいずれかに該当するときは，開示決定に先立ち，当該第三者に対し，開示請求に係る公文書の表示その他実施機関が定める事項を書面により通知して，意見書を提出する機会を与えなければならない。ただし，当該第三者の所在が判明しない場合は，この限りはない。(1)第三者に関する情報が記録されている公文書を開示しようとする場合であって，当該情報が第７条第２号イ又は同条第３号アに規定する情報に該当すると認められるとき。
(2)（略）
３　（略）
第１５条（本人情報の開示）　実施機関は，第７条の規定にかかわらず，同条２号本文に該当する情報については，当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）から開示請求があった場合は，本人に情報の公開をしなければならない。ただし，次に掲げるものを除く。
(1)第７条第１号及び同条第３号から第６号までに規定する情報(2)本人の指導，診断，評価，選考等に関する情報であって，本人に開
示することにより支障が生ずるおそれがあるもの
２　前項の規定により，開示請求をしようとするものは，本人であることを明らかにしなければならない。
３　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁２３，２４行目の「以下「原告の亡母」という。」を「以下「Ａ」又は「控訴人の亡母」という。」と改める。
(2)原判決４頁７行目の「市民病院」を「新湊市が開設した市民病院」と改める。
(3)原判決４頁１１，１２行目の「カルテその他一式」の次に「（以下「カルテ等」又は「診療記録」という。）」を加える。


(4)原判決４頁２５行目と２６行目の間に次のとおり加える。「(6)個人情報保護条例の未制定（乙３，弁論の全趣旨）市においては，本件開示請求当時はもとより，現在においても，個人情報の保護を内容とする条例は制定されていない。」
４　争点及び当事者の主張
次のとおり補正し，付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア　原判決７頁４行目の「カルテ」を「カルテ等」と改める。イ　原判決８頁５行目の末尾に「なお，被控訴人は，ことぶき苑に対する直接の監督は富山県が行っており，市はことぶき苑の運営管理について責任を負う立場ではない旨主張するが，ことぶき苑は新湊市内に存在し，実態としては，市がことぶき苑の運営に関与している。」と付加する。
ウ　原判決８頁１２行目の「ことぶき苑の運営管理に責任を負う立場になく」を「ことぶき苑に対する直接の監督は富山県が行っており，市はことぶき苑の運営管理に責任を負う立場にはなく」と改める。
(2)当審における補充主張
（控訴人の主張）
ア　市民病院における診療は，医療関係者の診療行為に関する部分について，公務員の公務に関する情報であり，そのプライバシーには当たらない。控訴人が開示を求めたカルテ等の中には，Ａのプライバシーとして保護が必要であり，不開示とすることが必要な部分があるとしても，控訴人が開示を求めた文書全部についてプライバシー保護の必要があるとは到底いえない。したがって，Ａのカルテ等につき，Ａのプライバシーとして保護が必要でない部分の開示が認められるべきである。
イ　市民病院の医師は，遺族である控訴人及びその兄に対し，Ａの死亡診断書を交付しているが，Ａのプライバシーを根拠にして，死因等が記載されているＡのカルテ等を開示しないとの主張は，上記の扱いとも矛盾しており，一般常識に反する。なお，控訴人がＡのカルテ等の開示を受けて知りたい事柄は，Ａの死因（これは死亡診断書に記載されている。）に限らず，死亡に至る経過全体である。ウ　東京都では，平成１４年１２月からは，カルテの開示対象を患者の遺族（配偶者，子及び父母）又はそれに準じる者に対象を拡大し，兵庫県においても，平成１２年１月に，条例に基づき患者の遺族にカルテの開示を行うことが審査会の答申を受けて決定され，その後，多数の事例で遺族に対するカルテの開示が行われている。その他の地方自治体でも，遺族に対するカルテの開示が多数行われている。このように他の地方自治体では，患者の遺族にカルテの開示が行われているが，これらの地方自治体では，住民の信頼を得られるこそすれ，何の問題も生じていない。
また，日本医師会においても，平成１５年１月から，遺族に対してカルテを開示することに方針を変更した。
したがって，遺族に対してカルテを開示したとしても，医療機関側には何の支障も生じないか，仮に生じるとしても，開示の利益の方が大きいと考えられているものといえる。
（被控訴人の反論）
ア　公立病院におけるカルテ等の医療行為に関する文書は，公務員である医師等が診療等に当たり作成するものであるが，それは，医療行為により得られた患者個人の心身の状態に関する極めて私的な情報である。医師に守秘義務が課されていること（刑法１３４条１項）との兼ね合いから考えても，医療情報においては，医師ではなく，患者個人のプライバシー（患者が死亡した場合でも，そのプライバシー）が保護されるべきである。したがって，市民病院におけるＡのカルテ等は，地方公務員である医師が作成したものではあるが，本条例７条２号本文の不開示情報に該当し，かつ，同号ただし書ウの「当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分」には該当しないから，本条例１５条が定める場合でない限りは，開示対象とはならない。
イ　本条例８条は，控訴人主張のとおり，部分開示を定めている。しかし，市民病院におけるＡのカルテ等は，Ａが市民病院に入院してから死亡するまでの症状・容態の経過，投薬その他の治療行為の内容等が記録されたものであるから，そこに記録された情報はＡ個人の心身に関する情報と密接不可分に結びつき，全体として不開示情報を構成しているのである。したがって，上記カルテ等について，不開示情報とそれ以外の情報が併せて記載されている場合には当たらず，本条例８条の適用はない。
ウ　死者の個人情報について，情報公開条例又は個人情報保護条例に基づき開示請求を認める地方自治体が増加しつつあることは，控訴人主張のとおりであるが，その開示請求を認める地方自治体にあっても，開示請求権を有する遺族の範囲，開示の対象となる死者の個人情報の範囲及び開示請求権者が複数存在する場合の取扱い等，開示要件などの具体的運用は，不統一であって，各地方自治体個々の判断に委ねられている。これは，情報公開条例又は個人情報保護条例に基づく開示請求権が当該条例によって創設された権利であることからの帰結である。そして，原判決が指摘するとおり，死者の個人情報の開示を認める場合には，取扱いの公平を担保し，かつ，窓口での混乱を回避するために，開示の対象，開示請求権者の範囲，開示請求権者が複数存在する場合の取扱い，開示請求する者の資格の確認手続等の種々の事項についての準則を定めるなどの手当てが必要であるが，本条例において，そのような手当ては何らなされていないから，結局，本条例は，遺族に対し，死者の個人情報の開示請求権を認めていないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　Ａのカルテ等の本条例７条２号本文該当性等
(1)本件開示請求に係るＡの市民病院における平成１３年１１月５日から平成１４年２月８日までの期間のカルテ等（以下「本件診療記録」という。）は，その性質上，Ａの氏名，病名，病状，診療内容等のＡ個人に関する情報が記録されているものと認められ，その記録によりＡが識別され，又は識別され得るものと認めることができるから，本条例７条２号本文の「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報」（以下「個人識別情報」という。）に該当することは明らかである。(2)控訴人は，本件診療記録について，市民病院に勤務する地方公務員である医師等が職務上作成する文書であるから，本条例７条２号ただし書ウに該当する旨主張する。


しかし，本件診療記録は，上記(1)のとおり，Ａの個人識別情報に該当する文書であるから，仮に本件診療記録が，市民病院に勤務する地方公務員である医師等がその職務の遂行に関して作成した文書であって，当該医師についての個人識別情報である場合であるため，本条例７条２号ただし書ウの「当該情報がその職務の遂行に係る情報」に該当するものであっても，それが同時に，公務員以外の者であるＡの個人識別情報である場合には，Ａとの関係で同ウには該当しないため，同条２号ただし書ウに該当しないというべきである（このような場合には，同ウの「当該情報がその職務の遂行に係る情報」に該当するが，「当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分」には該当しないと解することもできる。）。このように解するのでなければ，本条例３条が，実施機関に対し，公文書公開請求権の尊重とともに，個人に関する情報がみだりに公にならないように配慮すべき旨を求め，本条例７条が，個人のプライバシー保護のために個人識別情報を開示義務から除外することとした趣旨に沿わない結果となることは明らかである。(3)そして，本件診療記録について本条例７条２号ただし書ア，イに該当する事由があることの主張及び立証はない。
したがって，本件診療記録は，本条例７条２号本文所定の不開示文書に該当する。
２　本条例１５条１項の適用の有無等
(1)本条例１５条１項は，個人識別情報（本条例７条２号本文に該当する情報）であっても，当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）から開示請求があった場合には，１５条１号及び２号の場合を除き，その個人に対して，これを開示すべき旨定めている。
(2)控訴人は，Ａの相続人として，Ａの本条例上の公文書開示請求権を相続により取得したから，本条例１５条１項の「本人」に当たる旨主張する。しかしながら，本条例は，地方自治の場において，市政情報を公開することにより公正な行政運営を図り，市政への市民参加を推進することを目的として，新湊市の有する行政情報に対する開示請求権を具体化し制度化したものである（本条例１条）。そうすると，本条例に基づく公文書開示請求権は，各個人の地方自治に対する参政権ともいうべき権利であって，請求者個人に固有のものであるから，相続の対象とはならない（最高裁判所平成１１年(行ツ)第２５１号・同年(行ヒ)第１９４号，平成１６年２月２４日第三小法廷判決参照）。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(3)控訴人は，相続人である控訴人に対する亡母の本件診療記録の開示は，同人のプライバシー侵害等何ら不利益が生じるおそれがないから，本条例１５条１項の本人からの請求としてこれを開示すべきである旨主張する。ア　地方公共団体が定める公文書公開に関する条例に基づく開示請求権は，同条例によって創設された権利であるから，地方公共団体に対して開示請求権を有する者の範囲や開示請求することができる文書の範囲等の如何は，専ら当該条例の規定及びその解釈により定まることであり，したがって，Ａ死亡後において，その相続人である控訴人が，本件診療記録について，本条例１５条１項の「本人」として開示請求権を有するか否かも，本条例の解釈により定まるものというべきである。
イ　本条例１５条１項は，同項による開示請求権者について，「当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）」と定める。そして，本件診療記録は，Ａの診療に関する記録であり，これにより識別され得る個人がＡであることは明らかであるから，同人が生存しておれば，同人が本件診療記録について「本人」として同項に基づく開示請求権を有する者に該当することになる。しかし，同人は既に死亡しているから，同項の「本人」をＡに限定して解するときには，本件診療記録について開示請求権を有する者は存在しないことになる。ところで，本条例１５条１項は，同項にいう「本人」について，「７条２号本文に該当する情報（すなわち，個人識別情報）については，当該情報により識別され得る個人」と定義するのみで，他に何の限定も付していないから，「当該情報」により直接に識別され得る個人に該当する者が死亡した場合において，「当該情報」が同時にその死亡した者の相続人にとっての個人識別情報に該当する場合には（例えば，ある者の財産に関する情報がその者の個人識別情報である場合において，その者の死亡により，上記財産に関する情報は，死亡した者の個人識別情報であるとともに，死亡した者を相続して当該財産を取得した相続人の個人識別情報でもあることがある。），その相続人も本条例１５条１項にいう「本人」に該当し，当該情報について，同項に基づき開示請求をすることができるものというべきである。そして，当裁判所は，Ａの診療に関する記録である本件診療記録は，次の理由で，同人死亡により，その子として同人を相続した控訴人自身の個人識別情報でもあるため，控訴人が，本件診療記録の「本人」として，同項により開示請求権を有するものと認めるのが相当であると考える。すなわち，(ｱ)本条例は，実施機関の保有する公文書について，その原則公開を基本理念とするものと解されるのであるが（本条例１条参照），個人識別情報については，その７条２号で原則としてこれを開示対象文書から除外しながら，１５条１項においては，個人識別情報に係る「本人」に対して開示請求権を認めて，原則としてこれを開示すべきものとしている。これは，ひとえに，個人識別情報は，それが個人識別情報に係る「本人」以外の者に開示される場合には，当該本人のプライバシーを侵害し，あるいは，これを侵害するおそれがあるものの，当該「本人」に開示する分には，そのような侵害やそのおそれは存在しないからにほかならない（本条例３条参照）。
(ｲ)死者はプライバシーの権利又は法的利益を享受する法的地位を有しないため，個人識別情報に係る「本人」が死亡した場合には，死亡した当該「本人」についてプライバシーの保護を配慮する必要はない。


被控訴人は，刑法２３０条２項が死者の名誉毀損を処罰していることなどを根拠に，死者についてもプライバシー保護の必要がある旨主張する。しかし，死者は法的主体足り得ないのであるから，プライバシーの権利又は法的利益を有するものと解することはできない。刑法が死者の名誉毀損行為をも処罰の対象とする趣旨については，その保護法益をどのように理解すべきかに関して諸種の見解が対立している状況にあるが，死者の名誉毀損行為を処罰することにより，死者に対する遺族の敬慕の感情等を保護法益としてこれを保護することを通じて，公の秩序を維持しようとすることにあるのであって，必ずしも死者について死後の法的人格を認め，死者の有する名誉をそのものとして保護しようとするものと理解しなければならないわけではないから，刑事法以外の法的な紛争に関して上記のように解する妨げとはならない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない（なお，刑法１３４条１項は，医師に対して，診療等の業務上知った人の秘密を漏らすことを禁止しているが，同項の「人」には死亡した患者は含まれない。）。もっとも，死亡した者についてのプライバシーは，その者の死後においても，死亡した者の配偶者や子，さらには両親などの一定の身分関係にあった者にとっては，親族間の扶助義務や相続制度等を介して，社会通念上，自らの個人識別情報の一部とも観念される関係にある場合があるため，個人識別情報に係る「本人」が死亡した場合であっても，本条例７条２号本文にいう個人識別情報として，なお，プライバシー保護の対象となり得るのであり，本条例が，個人識別情報を「生存する個人」に関するものに限定すること（個人情報の保護に関する法律２条１項参照）なく，原則として不開示文書とする趣旨も，上記の点を考慮してのことと解される。
そうすると，ある者についての個人識別情報が，その者の死亡により，死亡した者の個人識別情報であると同時に，その者と一定の身分関係等にある者にとっても個人識別情報でもある場合において，当該個人識別情報を当該身分関係等にある者に開示したからといって，その者のプライバシーを侵害し，又はそのおそれがあるものということはできない。
(ｳ)ところで，証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，Ａの子であり，同人の相続人として，同人の権利義務を包括的に承継する者であるが，Ａの死因（死亡診断書に記載された死因のみではなく，死亡の経緯を含む広い意味での死因。以下，この意味の死因を「広義の死因」という。）に不審があるとの思いから，これを知りたいとの理由で，本件開示請求を行ったものであることが認められる。そして，Ａは，前記のとおり，ことぶき苑における本件事故により負傷し，その直後に市民病院に入院したものであるところ，仮に本件事故の発生についてことぶき苑に過失があり，本件事故とＡの死亡との間に因果関係がある場合には，控訴人は，Ａの子として，同人の社会福祉法人喜寿会（ことぶき苑を経営する法人）に対する債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権を相続することになり，これとは別に，民法７１１条に基づく固有の慰謝料請求権（不法行為が成立する場合）を当然に取得することになるのである。
他方，本件診療記録は，前記のとおり，Ａが本件事故直後に入院し，死亡するまでの間の市民病院におけるＡに対する診療等を記録したＡのカルテ等であるから，そこには，本件事故によるＡの負傷の程度を含むＡの広義の死因に関する情報，それも密接な関連を有する情報が記録されていることが容易に推認される。
そうすると，本件診療記録は，Ａの個人識別情報を記録した文書であるとともに，控訴人の損害賠償請求権又は慰謝料請求権の存否に密接な関連を有する情報を記録した文書として，控訴人自身の個人識別情報でもあるということができる（もとより，本件訴訟において，上記の控訴人の損害賠償請求権又は慰謝料請求権の存在についての証明がなされているわけではないが，公文書の原則公開を基本理念とする本条例の精神の下では，本件診療記録が控訴人自身の個人情報でもあるというためには，その存否に関して密接に関連する情報が記録されているものであることをもって足りると解するのが相当である。）。(ｴ)もっとも，本件診療記録は，控訴人についての情報ではあっても，控訴人についての個人識別情報（本条例７条２号本文の「特定の個人が識別され，又は識別され得る情報の個人識別情報」）であるか否かについては疑問がないわけではない。しかし，本件診療記録はＡの診療に関する情報が記録されたものであるため，Ａの死亡後においては，本件診療記録が控訴人の亡母であるＡの診療記録として控訴人についての情報となるものであるところ，控訴人がＡの子であり，その相続人であることは，仮に本件診療記録にそのことについての記録がなくとも，他の情報と照合することにより容易に判明する事柄であるから，本件診療記録は，控訴人についての個人識別情報でもあるというべきである。(ｵ)以上のとおりであるから，本件診療記録はその主たるものが医師法に基づき作成と保存が義務づけられている，診療に関する重要な文書であって，その患者や遺族に対する開示が社会的な要請となりつつある状況も考慮すると，Ａの広義の死因に密接に関連する情報が記録されていると認められる本件診療記録は，Ａの子として，その権利義務を含む法的地位を包括的に承継した相続人である控訴人との関係で，社会通念上，その個人識別情報にも該当するため，控訴人は，本件診療記録について，本条例１５条１項所定の「本人」に該当するものと解するのが相当である。
ウ　そして，本条例１５条２項は，同条１項により開示請求するものは「本人」であることを明らかにしなければならない旨定めるが，Ａの死亡，控訴人がＡの子であること，Ａが本件事故で負傷し，その後市民病院に入院して死亡まで治療を受けたことは当事者間に争いがないところ，これらの事実によれば，控訴人が，本件診療記録について，本条例１５条１項所定の「本人」であることも明らかとなっているものというべきである。
したがって，控訴人は，本件診療記録について，本条例１５条１項本文が定める「本人」として，被控訴人に対し，その開示を請求することができるものである。
(4)被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人が本条例１５条１項所定の「本人」に該当しない旨種々主張するのであるが，前記説示及び次に説示するところに照らして，採用できない。


平成１３年（行ケ）第４０５号　審決取消請求事件
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　ミノルタ株式会社
訴訟代理人弁理士   　貞　重　和　生
被　　　　　　告　　株式会社シグマ
訴訟代理人弁理士   　服　部　修　一
主　　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５４９２号事件について平成１３年７月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「超コンパクトな広角域を含む高変倍率ズームレンズ系」とする特許第２６７７２６８号（本件特許）の特許権者である。本件特許は，昭和６１年９月９日に特許出願され，平成９年７月２５日に設定登録された。
被告は，平成１２年９月１３日に本件特許の無効の審判を請求し(無効２０００－３５４９２号)，原告は，平成１３年１月４日に明細書の訂正請求をしたところ，特許庁は，同年７月３１日，上記訂正を認めた上，「特許第２６７７２６８号の特許請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」とした審決（本件審決）がされ，その謄本は同年８月１３日に原告に送達された。
２　本件審決の理由の要旨
上記訂正は，特許法１３４条２項で規定する訂正について，平成６年法律第１１６号附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる改正前の特許法１２６条１項ただし書及び同条２項で規定する要件に適合するので，訂正を認める。後記３の本件発明は，甲第６号証(審判甲第１号証，特開昭５７－１６８２０９号公報)及び甲第７号証(審判甲第２号証，特開昭６０－１７８４２１号公報)の刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであって，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるから，特許を無効とする。
３　後記５の訂正審決による訂正前の本件発明の要旨
（特許請求の範囲第１項）
「物体側より順に，正屈折力の第1群，負屈折力の第2群，及び正屈折力の第3群を有し，この第3群が前群及び後群の2群に分けられるとともに，短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第1群及び第3群前群及び後群を各々像面側から物体側へ移動し，前記第1・第2群間，第2・第3群間及び前記第3群の前群・後群間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行ない，かつ，前記第2群が物体側から順に，像側により強い曲率を有する第1負レンズ,第2負レンズ,第3正レンズ及び第4負レンズから構成されるとともに，前記第3群のいずれかのレンズに非球面を有し，以下の条件を満足することを特徴とする超コンパクトな広角域を含む高変
倍率ズームレンズ系:
0.5<fIIIW   /fW   <0.9
(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))<0
但し，
fIIIW:第3群の広角端での，焦点距離，
fW:全系の最短焦点距離，
Co:非球面の規準となる球面の曲率，
N:非球面より物体側の屈折率，
N':非球面より像側の屈折率，
X:下の式で表わされる光軸からの高さYにおける光軸方向の変位量X=Xo+A4Y4+A6Y6+A8Y8+A10Y10+・・・・Xo:下の式で表される非球面の規準となる球面の形状，Xo=CoY2/(1+(1-Co2Y2)1/2)，A:非球面係数。」
４　後記５の訂正審決による訂正後の本件発明の要旨
（特許請求の範囲第１項）
「物体側より順に，正屈折力の第1群，負屈折力の第2群，及び正屈折力の第3群を有し，この第3群が前群及び後群の2群に分けられるとともに，短焦点距離端から長焦点距離端へのズーミングに際して，第1群及び第3群前群及び後群を各々像面側から物体側へ移動し，前記第1・第2群間，第2・第3群間及び前記第3群の前群・後群間の空気間隔を変化させることによりズーミングを行ない，かつ，前記第2群が物体側から順に，像側により強い曲率を有する第1負レンズ，第2負レンズ，第3正レンズ及び第4負レンズから構成されるとともに，前記第3群後群中のいずれかのレンズに非球面を有し，以下の条件を満足することを特徴とする超コンパクトな広角域を
含む高変倍率ズームレンズ系:
0.5<fIIIW   /fW   <0.9
(|X|-|Xo|)/(Co(N'-N))<0
0.01<△dIII/   fW<0.3
0.02<fW   /fIIIB   <2.0
但し，
fIIIW:第3群の広角端での，焦点距離，
fW:全系の最短焦点距離，
fIIIB:第3群後群の焦点距離，
△dIII:広角端における第3群の全長から望遠端における第3群の全長をひいた
量，
Co:非球面の基準となる球面の曲率，
N:非球面より物体側の屈折率，
N':非球面より像側の屈折率，
X:下の式で表わされる光軸からの高さYにおける光軸方向の変位量，X=Xo+A4Y4+A6Y6+A8Y8+A10Y10+・・・・Xo:下の式で表される非球面の基準となる球面の形状，Xo=CoY2/(1+(1-Co2Y2)1/2)，A:非球面係数。」
５　訂正審決の確定


平成１１年（行ケ）第３３４号審決取消請求事件（平成１２年２月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　有限会社グッド・エンタープライズ
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　飯塚      　孝
同　　　　　　　　　　荒木    理江
同　　　　弁理士      Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　      　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
被告補助参加人　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド
パートナーシップ
代表者　　　          Ｆ
訴訟代理人弁理士　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　Ｉ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成６年審判第１８４２５号事件について、平成１１年８月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成３年５月３０日、「POLOCOUNTRY」の欧文字を横書きした構成よりなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表（以下「旧別表」という。）による第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）、布製身回品（他の類に属するものを除く。）、寝具類（寝台を除く。）」として商標登録出願をした（商願平３ー５６１２０号）が、平成６年１０月１４日に拒絶査定を受けたので、同年１１月７日、これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は、同審判請求を平成６年審判第１８４２５号事件として審理したうえ、平成１１年８月９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月８日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、「POLO」の欧文字を横書きした構成よりなる商標（以下「引用商標」という。）が、Ｊのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用するものとして遅くとも本願出願前までにはわが国において取引者・需要者間に広く認識され、周知・著名な商標に至っていたものと認められ、その状態は現在においても継続しているところ、本願商標をその指定商品である被服等に使用した場合には、これに接する取引者・需要者がその構成中の「POLO」の文字に注目し、引用商標を想起して、該商品がＪ又は同人と組織的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく、出所の混同を生じるおそれがあるから、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとして本願を拒絶した原査定は取り消すべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決は、本願商標をその指定商品である被服等に使用した場合に、出所の混同を生じるおそれがあるものと誤って判断した結果、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（１５号該当判断の誤り）
(1)　審決が、引用商標の周知・著名性の認定（審決書４頁末行～８頁９行）において掲記した各刊行物の大部分において、引用商標は、「POLOBYRALPHLAUREN」、「ポロ・ラルフローレン」のように「BYRALPHLAUREN」や「ラルフローレン」等の表示とともに用いられている。そして、この点は、引用商標を使用した商品の販売店の名称、広告、商品のネームや新聞の紹介記事においても同様である。
他方、本願商標は、「POLOCOUNTRY」の欧文字を横書きした構成よりなるのであるから、本願商標を被服等の商品に使用した場合であっても、出所の混同は生じ得ない。
(2)　上記のことは、「POLO」又は「ポロ」の文字を構成中に含む多数の商標について設定登録がされていること（甲第６号証の１～１１、第７号証、第８号証の１）からも明らかである。
特に、本願商標は、平成８年法律第６８号による改正前の商標法７条に基づき、平成元年７月５日の登録出願（商願平１ー７６３６８号）に係る商標（平成９年１１月２１日設定登録、登録第２７２３６２７号、以下この商標を「２７２３６２７号商標」という。）の連合商標として出願されたものであるところ、２７２３６２７号商標は、「POLOCOUNTRY」の欧文字を横書きした構成よりなり、旧別表による第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）、布製身回品（他の類に属するものを除く。）、寝具類（寝台を除く。）」を指定商品とするものであって、本願商標は、その構成上、字体がゴシック体であり、「POLO」の文字と「COUNTRY」の文字との間にスペースが設けてあるほかは、２７２３６２７号商標と同じであり、指定商品もこれと同一である。そして、２７２３６２７号商標の登録出願は、一旦拒絶査定を受けたが、これに対する不服の審判の審決により、拒絶をすべき理由がないものとして登録されたものである。
しかして、商標の登録出願に対し、商標法４条１項１５号に該当するとして拒絶査定をする場合には、出願に係る商標が、査定時（審決時）のみならず、出願時においても同号に該当しなければならないのである（同条３項）から、本願商標が同条１項１５号に該当するとした審決は、過去の実務例に反するものであり、その判断は誤りというべきである。
第４　被告の反論の要点


１　審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（１５号該当判断の誤り）について
(1)　昭和５３年７月２０日発行の「男の一流品大図鑑」（乙第１号証）、昭和５８年９月２８日発行の「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第２号証）、昭和５５年４月１５日発行の「海外ファッション・ブランド総覧１９８０年版」（乙第３号証）、昭和５７年１月１０日発行の「月刊アパレルファッション２月号別冊海外ファッション・ブランド総覧」（乙第１５号証）、昭和６３年１０月２９日付日経流通新聞（乙第５号証）等の刊行物によれば、審決が認定したとおり、米国在住のデザイナーであるＪが、１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立して、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばん等のデザインをはじめ、トータルな展開を図ってきたこと、同人は、１９７１年には婦人服デザインに進出し、また、１９７０年と１９７３年に「コティ賞」を受賞したほか、数々の賞を受賞し、１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の主演俳優Ｋの衣装デザインを担当して、米国を代表するデザイナーとしての地位を確立したこと、その頃から、同人の名はわが国服飾業界にも広く知られるようになり、そのデザインに係る１群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字とともに「byRalphLauren」の文字及び引用商標の各標章が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれていること、わが国では、昭和５１年に西武百貨店が、ポロ・ファッションズ社から使用許諾を受けて、昭和５２年よりＪのデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、昭和５３年からは婦人服の輸入販売を開始したことが認められる。
また、Ｊのデザインに係る紳士服、紳士用品が、前掲「男の一流品大図鑑」（乙第１号証）、「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第２号証）のほか、昭和５５年１１月２０日発行の「男の一流品大図鑑’８１年版」（乙第９号証）、昭和５５年６月第二刷発行の「世界の一流品大図鑑’８０年版」（乙第１０号証）、昭和５６年６月２０日第二刷発行の「世界の一流品大図鑑’８１年版」（乙第１２号証）、昭和５３年９月２０日発行の「別冊チャネラー　ファッション・ブランド年鑑’８０年版」（乙第８号証）、昭和６０年５月２５日発行の「流行ブランド図鑑」（乙第１３号証）等の刊行物において、「POLO」、「ポロ」、「Polo」、「ポロ（アメリカ）」等の表題の下に紹介されていることも、審決の認定したとおりである。
そして、これらの事実に基づけば、引用商標が被服類等において、本願出願前に周知・著名な商標であったことは明らかであるところ、本願商標は引用商標「POLO」と「COUNTRY」とを結合してなるものであるから、本願商標を指定商品に使用するときは、引用商標を想起ないし連想することが少なくなく、出所の混同のおそれがあるものであり、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)　「POLO」又は「ポロ」の文字を構成中に含む多数の商標について設定登録がされていること、２７２３６２７号商標の登録出願から設定登録までの経過及びその指定商品は認める。
２７２３６２７号商標を含むこれら多数の先登録例は、引用商標との関係のみでいえば、引用商標が周知・著名性を獲得した時期と、これらの先登録例に係る登録出願時期との関係で、当該各先登録商標が商標法４条１項１５号に該当するかどうかが、個別、具体的に判断されたものであり、これら先登録例が存在することのみによって、本願商標が同号に該当することを否定することはできず、また、本願商標についての同号該当性の判断が先登録例に拘束されるものでもない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（１５号該当判断の誤り）について


(1)　審決の挙示する昭和５３年７月２０日発行の「男の一流品大図鑑」（乙第１号証）、昭和５８年９月２８日発行の「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第２号証）、昭和５５年４月１５日発行の「海外ファッション・ブランド総覧１９８０年版」（乙第３号証）、昭和５９年９月２５日発行の「ライセンス・ビジネスの多角的戦略’８５」（乙第４号証）、昭和６３年１０月２９日付の「日経流通新聞」記事（乙第５号証）のほか、昭和５７年１月１０日発行の「月刊アパレルファッション２月号別冊海外ファッション・ブランド総覧」（乙第１５号証）の各記載及び弁論の全趣旨によれば、「アメリカ合衆国在住のデザイナーであるＪは１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社・・・を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、カバンなどのデザインをはじめ、トータルな展開を図ってきた。１９７１年には婦人服デザインにも進出し、『コティ賞』を１９７０年と１９７３年の２回受賞したのをはじめ、数々の賞を受賞した。１９７４年に映画『華麗なるギャツビー』の主演俳優Ｋの衣装デザインを担当したことから、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。その頃から、その名前は我が国服飾業界においても知られるようになり、そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された『Polo』の文字と共に『byRALPHLAUREN』の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標が用いられ」（審決書５頁５行～６頁３行）たこと、「我が国においては西武百貨店が昭和５１年にポロ社（注、ポロ・ファッションズ社）から使用許諾を受け同５２年からＪのデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の、同５３年から婦人服の輸入、製造、販売を開始したこと」（同６頁１０～１４行）が認められる。また、審決の挙示する前掲「男の一流品大図鑑」（乙第１号証）、「舶来ブランド事典’８４ザ・ブランド」（乙第２号証）、昭和５４年５月発行の「世界の一流品大図鑑’７９年版」（乙第７号証）、昭和５３年９月２０日発行の「別冊チャネラー　ファッション・ブランド年鑑’８０年版」（乙第８号証）、昭和５６年４月２５日第二刷発行の「男の一流品大図鑑’８１年版」（乙第９号証）、昭和５５年６月２０日第二刷発行の「世界の一流品大図鑑’８０年版」（乙第１０号証）、「MEN'SCLUB」昭和５５年１２月号（乙第１１号証）、昭和５６年６月２０日第二刷発行の「世界の一流品大図鑑’８１年版」（乙第１２号証）、昭和６０年６月２５日第二刷発行の「流行ブランド図鑑」（乙第１３号証）のほか、前示「月刊アパレルファッション２月号別冊海外ファッション・ブランド総覧」（乙第１５号証）には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字に「byRALPHLAUREN」又は「byRalphLauren」の文字を併記した商標、「POLO」、「Polo   ByRalphLauren」、「ポロ」等の各商標を掲記又は使用して、ポロ・ファッションズ社の販売又はＪのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に関する記事又はそれらの広告が掲載されている。
これらの事実によれば、前示「Polo」の文字に「byRALPHLAUREN」又は「byRalphLauren」の文字を併記した商標、「POLO」、「Polo   ByRalphLauren」、「ポロ」等の各商標は、ポロ・ファッションズ社の販売又はＪのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用するものとして、本願出願当時、わが国において周知・著名となるに至っていたものと認められ、また、その状態は現在まで継続していることが推認される。
なお、前示のとおり、ポロ・ファッションズ社の販売又はＪのデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用される商標は、必ずしも引用商標「POLO」と構成又は称呼を同じくするものだけではないが、「Polo」の文字に「byRALPHLAUREN」又は「byRalphLauren」の文字を併記した構成よりなるもの、あるいは「Polo   ByRalphLauren」との構成よりなるものであっても、外観、称呼、観念の各観点からみて、取引者・需要者が「Polo」の文字部分に注目して、該部分より生じる称呼、観念をもって取引に当たることがむしろ多いであろうことはたやすく推認されるところであるから、引用商標それ自体についても、前示のように、本願出願当時、わが国において周知・著名となるに至っており、その状態が現在まで継続しているものと認められる。
他方、本願商標が「POLO」、「COUNTRY」のそれぞれ既成の意味を有する語を結合してなるものであって、かつ、全体として不可分一体の既成の観念を示すものとして広く認識されているものでないことは、審決の認定（審決書８頁１４～１８行）のとおりであり、そうすると、本願商標をその指定商品中の被服又は布製身回品に使用した場合には、これに接する取引者・需要者において、その構成中の「POLO」の文字部分に注目して周知・著名な引用商標を想起し、該商品が、Ｊ又は同人と組織的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認することが十分に予想されるものといわざるを得ない。そうすると、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとした審決の判断に誤りはない。


平成１６年（ネ）第１６６４号　特許権侵害差止請求控訴事件
平成１６年１１月２４日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２５６９６号，平成１６年２月２０日判決）
判　　　　決
控訴人　　　　　　チッソ株式会社
訴訟代理人弁護士　花岡巖，木崎孝
補佐人弁理士　　　吉見京子
被控訴人　　　　　メルク株式会社
訴訟代理人弁護士　生田哲郎，山田基司，森本晋，高橋隆二
訴訟代理人弁理士　伊藤克博
補佐人弁理士　　　宮崎昭夫，生沼徳二
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙１物件目録①ないし⑫記載の液晶組成物を製造，販売してはならない。
３　被控訴人は，その占有に係る前項記載の液晶組成物を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　手続の経緯
(1)　控訴人は，原審において，原判決別紙１物件目録①ないし⑫記載の液晶組成物（以下「被控訴人製品」という。なお，各製品は，同目録記載の番号に従い「被控訴人製品①」のようにいう。）が控訴人の特許権に係る発明の技術的範囲に属し，被控訴人がこれを製造し，販売する行為が上記特許権を侵害すると主張して，被控訴人製品の製造等の差止め及び被控訴人製品の廃棄を求めた。(2)　原審は，被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属さず，かつ，本件特許権には無効事由の存することが明らかであって，これに基づく請求は権利の濫用に当たり許されないと判示して，控訴人の請求を棄却すべきものとした。(3)　控訴人は，原判決を不服として控訴した。なお，本件当事者間において，関連事件として同一の特許権の侵害を理由とする損害賠償請求控訴事件（平成１６年（ネ）第１５８９号）が当裁判所に係属し，同一裁判体によって同時進行が行われ，本件と同一期日に弁論を終結し，同一期日に判決の言渡しが行われる。主張・証拠とも，損害論を除き共通しており，判決も，「当事者の主張」（本件では第２の３，別件では第２の４）以下は，「第４　結論」を除き，同文である。
２　争いのない事実，争点等
前提となる事実等，争点及び争点についての当事者の主張は，３において，当審における当事者の主張を付加する外は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）(ｱ)　本件明細書の特許請求の範囲には，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」からなる「液晶組成物」と記載されており，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」とは記載されていない。「ＡとＢからなる」との文言は，「ＡとＢを用いている」との文言と同義であり，ＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いはない。(ｲ)　本件特許発明の構成要件Ｃは，「シアノ基含有化合物を含まない」と規定しているところ，シアノ基含有化合物も，エステル基含有化合物と同様に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）のいずれにも含まれていないから，「本件特許発明においては，液晶組成物を構成する非カイラル化合物とカイラル化合物は，それぞれ当該一般式（Ⅰ）及び同（Ⅱ），（Ⅲ）に明示される化合物からしか選択し得ない」（原判決３２頁２３行ないし２５行）というのであれば，構成要件Ｃは全く意味のないものとなってしまう。構成要件Ｃを規定した以上，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むと解さざるを得ない。
(ｳ)　そして，本件特許発明の液晶組成物中にエステル基含有化合物が４０％程度まで含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いはないのであるから（甲６），本件特許発明の構成要件をすべて満たす以上，被控訴人製品③，⑦及び⑨に含まれるエステル基含有化合物は，それぞれ９．６％，１５．９％及び２１．３％程度であって，主成分はあくまでも一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物であるから，本件特許発明の技術的範囲から外れるものではない。
イ　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）
(ｱ)　液晶組成物から不純物を除去するための精製処理は，製造工程やリサイクル工程などさまざまな場面で必要になるのであり，１度の吸着剤処理で十分な不純物除去ができなかった場合には，２度，３度と繰り返し吸着剤処理をするのは当然のことであるから，「液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，らせんピッチ長が延長しない」（原判決３４頁２６行ないし３５頁２行）液晶組成物を提供するという本件特許発明の目的を達成するためには，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならない。(ｲ)　また，被控訴人製品は，本件特許発明の一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物であり，甲６及び７の実験結果によれば，１度目の吸着剤処理の前後におけるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことが合理的に推測されるから，仮に構成要件Ｆが１度目の吸着剤処理によるらせんピッチの変化を規定したものであるとしても，被控訴人製品は，構成要件Ｆを充足する。


ウ　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）(ｱ)　構成要件Ｅは，「カイラル剤を添加した液晶組成物」からイオン性不純物を除去するための精製処理に際しての，吸着剤に対する吸着性を規定したものであり，精製処理において，液晶組成物全体，すなわち，複数の非カイラル化合物混合物とカイラル化合物からなる材料全体の中で，カイラル化合物が吸着されやすいかどうかという相対的な関係を問題にしている。したがって，構成要件Ｅの「非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性」とは，非カイラル化合物が多種存在するときは，個々の非カイラル化合物の吸着性を意味するのではなく，非カイラル化合物の混合物の吸着性を意味する。
(ｲ)　なお，原判決が指摘するように，本件明細書中には，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について何ら測定，対比していない（原判決３６頁２４行ないし２６行）。しかし，らせんピッチはカイラル剤濃度に逆比例するから，「Ｐ／Ｐ0」は，吸着精製処理前後のカイラル剤濃度の変化（液晶組成物中におけるカイラル化合物の相対的な吸着されやすさ，すなわち，カイラル化合物の吸着性と非カイラル化合物混合物の吸着性との比）にそのまま対応するのであり，本件特許発明は，吸着剤処理等による精製によって材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないことを，「Ｐ／Ｐ0」で評価しているのであって，「Ｐ／Ｐ0」を測定し，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について対比しているのである。
また，原判決は，「非カイラル化合物を複数選択し，混合物とすることは可能である。したがって，（一般式（Ⅰ）で表される化合物は，それ単独では室温でネマチック液晶の状態にない場合がほとんどであり，）非カイラル化合物は一般的に混合物として用いられるという当業者の技術常識自体は，非カイラル化合物の混合物とカイラル化合物との吸着性を対比すべきとの原告の主張の根拠とはなり得ない。」（原判決３７頁７行ないし１１行）と判示するが，液晶組成物製造の現場では，まず所望の特性に合うように非カイラル化合物を選択組み合わせた液晶組成物を作った後，最適なカイラル化合物を選択して添加するのであるから，原判決のいうように，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択し，特定のカイラル化合物との吸着性の大小を確かめた上で，これらを混合するというのは，およそ非現実的である。
(ｳ)　そして，仮に構成要件Ｅが個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するものであるとしても，個々の化合物の吸着性を定量してこれを比較することまで要求しているとは解されない。本件明細書には，フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等は，シリカゲル等の吸着剤に対する吸着性が大きくない官能基であると記載されているように，これらの官能基を有する化合物の吸着性を同等としているから，被控訴人製品の具体的な組成を見れば，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することができる。すなわち，例えば，被控訴人製品①は，非カイラル化合物がアルコキシ基を有するもの（No.1ないしNo.7）又はフッ素原子と水素原子のみを有するもの（No.8ないしNo.14）であるのに対し，カイラル化合物がアルコキシ基を有するものであって，本件明細書の上記記載からすれば，いずれも吸着性が大きくないという分類に属し，吸着性は同等であるから，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，「大きくない」と認定することができる。
エ　争点２－④（３６条４項又は５項違反－構成要件Ｆの記載不備）(ｱ)　本件特許発明は，液晶組成物を「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」という特性で規定するのであるが，その特性の定義が表す意味自体は明確であり，その測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確である。そして，特許請求の範囲には，２５℃という吸着剤処理の条件を明確に定義し，さらに，発明の詳細な説明には，「精製処理は吸着剤を添加した後室温で約２４時間撹拌した後，吸着剤を濾別する方法で行った。」との吸着剤処理の具体的記載もある。したがって，当業者であれば，組成物の「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」かどうかは，一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物について吸着実験をすることによって，極めて容易に確認することができるのであって，構成要件Ｆの記載に不備はない。
(ｲ)　原判決は，「Ｐ／Ｐ0の測定方法が明確であるというためには，本件特許発明の対象である・・・液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならない。」（原判決４４頁２行ないし７行）と判示するが，そのように解する根拠はない。Ｐ／Ｐ0の測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確であって，仮にＰ／Ｐ0の値が吸着剤の種類や濃度によって一定でないというのであれば，Ｐ／Ｐ0が１．１０以上の結果が出る液晶組成物は，本件特許発明の技術的範囲に属しないというだけのことである。
また，仮にＰ／Ｐ0の測定方法が明確であるというためには，本件特許発明の対象である液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならないとしても，甲２３及び３０の実験結果によれば，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値はほぼ一致しているから，Ｐ／Ｐ0の測定方法は明確であるということができる。
(2)　被控訴人


ア　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）に対して本件特許発明の非カイラル化合物は，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物から複数選択してそれらの混合物とする場合を含むところ，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，いくつかの基（シアノ基，エステル基）を含有するものを除き，有用な液晶化合物（非カイラル化合物）のほとんどが包含される。非カイラル化合物の混合物中に，一般式（Ⅰ）で規定される以外の第三成分としての非カイラル化合物の添加が許されるとすれば，非カイラル化合物の混合物中の非カイラル化合物が限定されず，いかなる非カイラル化合物を選択してもよいということになって，一般式（Ⅰ）で非カイラル化合物を特定した意味がなくなってしまう。そして，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むとしても，本件明細書には，どのような第三成分がどの程度添加されることが許容されるかについて，記載がないから，本件特許発明は容易に実施することができないことになる。したがって，構成要件Ｃが結果として不要なものとなったとしても，本件特許発明の液晶組成物に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分を含むと解することはできない。
イ　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）に対して
リサイクル工程において吸着剤処理をすることは，本件明細書に記載がなく，技術常識でもない。また，製造工程において繰り返し吸着剤処理をすることも，本件明細書に記載がなく，技術常識でもない上，仮に製造工程において繰り返し吸着剤処理をすることがあるとしても，その対象は半完成品であり，半完成品に対する吸着剤処理は，それが繰り返される場合には，全体が１度の吸着剤処理を構成するというべきである。また，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならないということについては，本件明細書にその記載がない。
ウ　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）に対して(ｱ)　本件明細書におけるピッチの変化率の測定は，製造工程における吸着剤処理に伴うピッチの延長のない液晶組成物であるという効果の有無を検証しているのであって，構成要件Ｅの充足の有無を検証しているのではないから，本件明細書中で，非カイラル化合物の混合物とカイラル化合物の吸着性について対比していないのである。
(ｲ)　原判決は，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択することを前提とするのではなく，特定のカイラル化合物を念頭において，構成要件Ｅを充足するように，複数の非カイラル化合物を選択し，これを混合物とすることが可能であると判示したにすぎない。
(ｳ)　フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等の吸着性は，同等とはいえないし，吸着性は，官能基の種類のみならず，分子量によっても左右されるものであるから，被控訴人製品について，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することはできない。
エ　争点２－④（３６条４項又は５項違反－構成要件Ｆの記載不備）に対して(ｱ)　本件発明の構成要件Ｆには，吸着剤について何ら限定していないし，また，明細書にも，「シリカゲル５０％以上」との記載があるだけで，種類について何ら限定がなく，濃度についても実質的には限定がないのであって，Ｐ／Ｐ0の測定方法が明確であるとはいえない。
(ｲ)　甲２３及び３０は，本件特許発明の対象となり得る液晶組成物全般についての実験結果ではなく，また，甲３０は，７種類の吸着剤と３つの同族体を含む１種類のベース液晶混合物のホストによる実験結果にすぎないし，甲３０の実験例と本件明細書の表４及び５は，吸着剤処理に伴う特性の変化とピッチの延長の程度が吸着剤の濃度に依存していることを明瞭に示している。そして，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値は一定であるというのであれば，そもそも，特許請求の範囲に「重量比１．０％」という限定を加える必要もない。したがって，甲２３及び３０によっても，液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であるということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，２において，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第４　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張について
(1)　争点１－①（本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」にエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）についてア　控訴人は，本件明細書の特許請求の範囲には，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」と記載されていないのであって，「ＡとＢからなる」との文言は，「ＡとＢを用いている」との文言と同義であり，ＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いはないと主張する。
確かに，本件明細書の特許請求の範囲には，「下記一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物と，吸着剤に対する吸着性が一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物より大きくない下記一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表されるカイラルな化合物からなり，・・・アクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物」と記載されていて，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と「一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物」のみからなる「液晶組成物」とは記載されていない。


しかし，「ＡとＢからなる」との文言は，ＡとＢ以外の第三成分を排除する趣旨で使用するのが通常であるから，本件明細書の特許請求の範囲や発明の詳細な説明にＡとＢ以外の第三成分を明示的に加える旨の記載があるなどの特段の事情が認められない限り，「ＡとＢからなる」との文言が「ＡとＢを用いている」との文言と同様にＡとＢ以外の第三成分を排除する意味合いがないと解することはできない。そして，本件明細書の特許請求の範囲には，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物について，「・・・Ｘ，ＹおよびＺはそれぞれ独立に単結合，－ＣＨ2－ＣＨ2－，－ＯＣＨ2－または－ＣＨ2Ｏ－を示し，Ｒ1およびＲ2は，それぞれ独立に，Ｈ，ＣnＨ２n+1－，ＣnＨ2n+1Ｏ－もしくはＣnＨ2n+1－Ｏ－ＣkＨ2k－（ただし，ｎおよびｋはそれぞれ独立に１ないし１８の整数である），またはＣnＨ2n-1－，ＣnＨ2n-1Ｏ－，ＣnＨ2n-1－Ｏ－ＣkＨ2k－，ＣnＨ2n-3－，ＣnＨ2n-3Ｏ－もしくはＣnＨ2n-3－Ｏ－ＣkＨ2k－（ただし，ｋは上記と同じ，ｎは２ないし１８の整数である）を示し，（ｎ＋ｋ）≦１８であり，該式における少なくとも一つのＨ原子はＦ原子で置換されていてもよい。」と記載されていて，一般式（Ⅰ）のＸ，Ｙ，Ｚ，Ｒ1，Ｒ2の選択肢にはエステル基が記載されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，非カイラル剤として，一般式（Ⅰ）で表されるもの以外のものをさらに混合させることについて何ら記載されていない上，「－ＣＮ基やカルボン酸エステル構造を官能基として有する化合物は，得られる液晶素子の電圧保持率を高く維持するという観点からは本発明の非カイラルな成分として不適当である。同様にこれらのＣＮ基やエステル基等の官能基を有するカイラルな化合物は吸着性が大きいために，更にまた電圧保持率の観点からも本発明のカイラルな成分としては一般的に言って望ましくない。」（【００４０】），「表３から，式（Ⅹ）の化合物（判決注：カイラル剤化合物）はエステル化合物であっても混合物Ａの成分に比べて著しく大きな分子量を有し吸着性がフッ素系化合物とほぼ同程度であることから本発明の組成物の成分として好ましく用いられる。」（【００４４】）と記載されている。これらの記載によれば，本件特許発明の構成要件Ｄにいう「液晶組成物」には，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物のほか第三成分としてエステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含むものと解することはできない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。イ　控訴人は，本件特許発明の構成要件Ｃは，「シアノ基含有化合物を含まない」と規定しているところ，シアノ基含有化合物も，エステル基含有化合物と同様に，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）のいずれにも含まれないから，構成要件Ｃを規定した以上，本件特許発明の液晶組成物には，一般式（Ⅰ），（Ⅱ）及び（Ⅲ）以外の第三成分をも含むと解さざるを得ないと主張する。しかし，アのとおり，本件特許発明の「液晶組成物」のうち，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，エステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含まないと解するのが相当であるところ，このように解することと本件特許発明の構成要件Ｃの内容とが矛盾するわけではない。
すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明には，「【従来の技術】　従来の液晶表示素子に用いられる液晶組成物には正もしくは負の誘電異方性を発現させるために，末端基または側鎖にＣＮ基を有する化合物がしばしば使用されている。また，広い液晶相温度範囲を得るために，エステル基を分子内に有する化合物がしばしば使用されている。・・・シアノ基（ＣＮ基）のような分極性の強い基を有する化合物を用いた液晶材料は誘電異方性についての寄与は大きいものの，これを用いる液晶素子はその消費電流，ひいては表示コントラストについて問題が生じている。この理由については当業者間においても明確に解明されているわけではないが，末端基または側鎖のＣＮ基が表示素子内に存在するイオン性不純物と何らかの相互作用をすることによりその化合物を液晶素子材料に用いた場合にその電流値，比抵抗または電圧保持率ひいては表示のコントラストに悪影響を及ぼしていると考えられている。・・・」（【０００１】），「【課題解決するための手段】　・・・本発明の液晶組成物は，・・・シアノ基含有化合物を含まないことも特徴とする・・・」（【０００５】），「－ＣＮ基やカルボン酸エステル構造を官能基として有する化合物は，得られる液晶素子の電圧保持率を高く維持するという観点からは本発明の非カイラルな成分として不適当である。同様にこれらのＣＮ基やエステル基等の官能基を有するカイラルな化合物は吸着性が大きいために，更にまた電圧保持率の観点からも本発明のカイラルな成分としては一般的に言って望ましくない。」（【００４０】），「比較例２　・・・カイラル剤化合物ｆはＣＮ基を有するために吸着性が大きいので，これを使用した比較例２の液晶組成物は，電圧保持率は低く，ピッチ変化率も大きくらせんピッチの延長が生じていることがわかる。・・・」（【００５５】）と記載され，これらの記載によれば，シアノ基（ＣＮ基）のような分極性の強い基を有する化合物を液晶素子に用いると，消費電流，ひいては表示コントラストについて問題が生じることから，本件特許発明の液晶組成物は，シアノ基含有化合物を含まないことを特徴としたものであるところ，本件明細書の以上の記載に照らすと，「シアノ基含有化合物を含まない」との構成要件Ｃは，シアノ基含有化合物以外のものを添加することを許容することまでをも規定したということはできない。


そうであれば，構成要件Ｃの規定があるとしても，これを根拠に，非カイラル化合物について一般式（Ⅰ）以外の第三成分をも含むと解することはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。ウ　控訴人は，本件特許発明の液晶組成物中にエステル基含有化合物が４０％程度まで含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いはないのであるから（甲６），本件特許発明の構成要件をすべて満たす以上，被控訴人製品③，⑦及び⑨に含まれるエステル基含有化合物は，それぞれ９．６％，１５．９％及び２１．３％程度であって，主成分はあくまでも一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物であるから，本件特許発明の技術的範囲から外れるものではないと主張する。
控訴人の上記主張は，第三成分を含んでいても，本件特許発明の構成要件をすべて満たし，かつ，作用効果も変わらないのであれば，本件特許発明の技術的範囲に属するとの趣旨であると解される。しかしながら，上記アに判示したように，本件特許発明の「液晶組成物」のうち，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物には，エステル基（－ＣＯＯ－）含有化合物を含まないと解するのが相当なのであるから，エステル基含有化合物を含む被控訴人製品③，⑦及び⑨は本件特許発明の構成要件Ｄを充足しないといわざるを得ない。
そうすると，控訴人の上記主張は，本件特許発明の構成要件をすべて満たすとの前提（控訴人の平成１６年４月２６日付け控訴人第１準備書面（控訴理由書）の１１頁参照）を欠くことになるから，採用の限りでない。(2)　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0」の解釈）について
ア　控訴人は，「液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，らせんピッチ長が延長しない」（原判決３４頁２６行ないし３５頁２行）液晶組成物を提供するという本件特許発明の目的を達成するためには，本件特許発明の液晶組成物が，どのような場面における吸着剤処理によっても，すなわち，何度目の吸着剤処理であっても，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないようなものでなければならないと主張する。本件明細書の特許請求の範囲には，「ここで，Ｐ0は２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである」と記載され，また，発明の詳細な説明には，実施例において，Ｐ0は，すべて，非カイラル化合物とカイラル化合物とを混合した状態，すなわち，１度も吸着剤処理をしていない状態の組成物についてのらせんピッチとして記載され，Ｐは，これを吸着剤処理した後の組成物についてのらせんピッチとして記載されている。そして，「Ｐ0」のように，記号に「0」の添え字を付ける場合には，初期状態を意味するのが通常であることを併せ考えると，「Ｐ／Ｐ0」は，精製処理前（未精製状態）のピッチ長と，精製処理後のピッチ長を測定し，その変化率を規定したものと解するのが相当である。なお，控訴人が引用する原判決の判示部分は，液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，精製処理前（未精製状態）に比して，らせんピッチ長が延長しないということを意味するのであって，原判決の上記判示部分が，控訴人の主張を裏付けることにはならない。控訴人の主張は，原判決を正解しないものであって，採用することができない。
イ　控訴人は，被控訴人製品が，本件特許発明の一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物であり，甲６及び７の実験結果によれば，１度目の吸着剤処理の前後におけるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことが合理的に推測されると主張する。
甲６（控訴人社員作成の技術説明書）は，被控訴人製品③，④及び⑪について，「本発明と同様に吸着剤による精製処理実験を行った」というものであって，吸着剤添加割合を１．０重量％としたときは，Ｐ／Ｐ0が１．００であったことが記載され，また，甲７（控訴人社員作成の吸着剤処理実験報告書）は，甲６の実験に用いた被控訴人製品③及び④について，さらに，吸着剤添加割合を１．０重量％として，「吸着剤による精製処理を繰り返した」というものであって，２度繰り返しても，Ｐ／Ｐ0が１．００であったことが記載されている。しかし，上記の実験は，いずれも１度吸着剤処理をした後のものについてしたものであって，これにおいてＰ／Ｐ0が１．１０より小さいという結果が得られたとしても，精製処理前（未精製状態）のものについてした吸着剤処理において，Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいとはにわかに推測し難いといわなければならず，他にＰ／Ｐ0が１．１０より小さいことを認めるに足りる的確な証拠はない。また，被控訴人製品③，④及び⑪を除く被控訴人製品については，Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことを認めるに足りる証拠がない。
したがって，被控訴人製品が本件特許発明の構成要件Ｆを充足するとはいえないのであって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(3)　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）についてア　控訴人は，構成要件Ｅは，精製処理において，複数の非カイラル化合物混合物とカイラル化合物からなる材料全体の中で，カイラル化合物が吸着されやすいかどうかという相対的な関係を問題にしているのであって，「非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性」とは，非カイラル化合物が多種存在するときは，個々の非カイラル化合物の吸着性を意味するのではなく，非カイラル化合物の混合物の吸着性を意味すると主張する。


本件明細書の特許請求の範囲には，「・・・非カイラルな化合物と，吸着剤に対する吸着性が・・・非カイラルな化合物より大きくない・・・カイラルな化合物」と記載され，また，発明の詳細な説明には，「本発明のアクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物は以下の一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物を主成分とし，吸着剤に対する吸着性がこれらの非カイラルな化合物より大きくない下記一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表される光学活性化合物をカイラル剤として含有することを特徴とする。」（段落【０００５】），「本発明は，電圧保持率の極めて高い混合物Ａの成分化合物ならびにこれと同様に高い電圧保持率を示す化合物の特徴を生かし，かつシリカゲル等の吸着剤に対してこれらの電圧保持率の極めて高い非カイラルな化合物よりも吸着性が大きくないカイラル剤化合物をこれらの非カイラルな化合物に組合わせることにより，吸着剤による精製処理にも好適なカイラルネマチック混合物を提供しようとするものである。」（段落【００４１】）と記載されている。そして，原判決が判示するように，化合物と混合物とは明らかに区別されるものであるから，構成要件Ｅは，非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において，カイラル化合物の吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着性より大きくないことを意味すると解するのが相当である。これと異なる控訴人の上記主張は，採用の限りでない。
イ　控訴人は，本件特許発明は，吸着剤処理等による精製によって材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないことを，「Ｐ／Ｐ0」で評価しているのであって，「Ｐ／Ｐ0」を測定し，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について対比していると主張する。しかし，「Ｐ／Ｐ0」に係る構成要件Ｆは，本件訂正において挿入されたものであるところ，その際の審判請求書（甲３）には，請求の原因として，「この訂正は，・・・特許請求の範囲の減縮を目的とするものです。また，本発明においては好ましくない液晶組成物である比較例１や２において，らせんピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０の液晶組成物が示されていることから，本発明においてピッチの変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さいことを限定することは新規事項の追加に該当するものではありません。」と記載されているにとどまり，構成要件Ｆを挿入することが，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性とを対比することを示唆するような記載はない。そして，原判決が指摘するように，本件明細書中には，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性について何ら測定，対比していない。そうであれば，控訴人の上記主張は合理性がなく，採用することができない。
また，控訴人は，液晶組成物製造の現場では，まず所望の特性に合うように非カイラル化合物を選択組み合わせた液晶組成物を作った後，最適なカイラル化合物を選択して添加するのであるから，原判決のいうように，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択し，特定のカイラル化合物との吸着性の大小を確かめた上で，これらを混合するというのは，およそ非現実的であると主張する。しかし，原判決は，一般式（Ⅰ）で表される化合物が，それ単独では室温でネマチック液晶の状態にない場合がほとんどであり，非カイラル化合物が一般的に混合物で用いられること等が当業者の技術常識であるとしても，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比して，構成要件Ｅを充足する非カイラル化合物を複数選択し，これを混合物とすることは可能であると判示しているのであって，単独でも室温でネマチック状態にある非カイラル化合物だけを選択して，構成要件Ｅを充足するものを混合すると判示しているのではない。原告の上記主張は，原判決を正解しないか，又は独自の見解に基づくものであって，採用の限りでない。
ウ　控訴人は，本件明細書の記載からすれば，フッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等を有する化合物の吸着性を同等としているから，被控訴人製品の具体的な組成を見れば，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することができると主張する。


確かに，本件明細書の発明の詳細な説明には，「式（Ⅰ）で表される化合物は，分子内にシリカゲル等の吸着剤に対する吸着性が大きくない官能基（例えばフッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等）のみを有するものである。」（段落【００２８】）と記載されている。しかし，平成２年１１月５日発行の社団法人日本化学会編「第４版実験化学講座１　基本操作Ⅰ」２９４頁（甲２７）には，「保持の大きさは資料の親水性に依存し，親水性官能基が多いほど保持は大きくなる。シリカゲルを用いた場合，官能基による保持の大きさは以下に示す通りである。－Ｃｌ＜－Ｈ＜－ＯＣＨ3＜－ＮＯ2＜－Ｎ(ＣＨ3)2＜－ＣＯＯＣＨ3＜－ＯＣＯＣＨ3＜－Ｃ＝Ｏ＜－ＮＨ2＜－ＮＨＣＯＣＨ3＜－ＯＨ＜－ＣＯＮＨ2＜－ＣＯＯＨ」と記載されているのであって，ハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基のシリカゲルに対する吸着性は同等であるということはできない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「表３から，式（Ⅹ）の化合物（判決注：カイラル剤化合物）はエステル化合物であっても混合物Ａの成分に比べて著しく大きな分子量を有し吸着性がフッ素系化合物とほぼ同程度であることから本発明の組成物の成分として好ましく用いられる。」（段落【００４４】）と記載されており，この記載によれば，吸着剤に対する吸着性は，官能基の種類だけによって決定されるのではなく，分子量によっても決定されることが認められる。このように，本件明細書の上記記載で例示されているハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基のシリカゲルに対する吸着性は同等でなく，また，化合物の分子量によっても異なるものであるから，本件明細書に上記のような記載があるとしても，これをもって，分子内にこれらの官能基（ハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基）のみを有する化合物の吸着剤に対する吸着性を同等のものとして扱うこととしたと理解することはできないといわざるを得ない。したがって，被控訴人製品の具体的な組成において，非カイラル化合物及びカイラル化合物が，例えばフッ素等のハロゲン原子，水素原子，アルコキシ基等を有するものであるとしても，これをもって，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも，定性的に「大きくない」と認定することはできないものであって，控訴人の上記主張は，採用の限りでない。
(4)　争点２－④（３６条４項又は５項違反－記載不備）についてア　控訴人は，当業者であれば，組成物の「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」かどうかは，一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）のカイラル化合物とからなる液晶組成物について吸着実験をすることによって，極めて容易に確認することができるのであって，構成要件Ｆの記載に不備はないと主張する。
しかし，本件明細書の特許請求の範囲には，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい・・・液晶組成物」「（ここで，Ｐ0は２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである。」と記載されているところ，発明の詳細な説明には，「次ぎに，例をあげて本発明を説明する。・・・混合物Ａにカイラル剤として・・・・（化合物ａと略称する）を１重量％混合して本発明であるカイラルネマチック液晶混合物Ａ－１を調整する。・・・比較のため，・・・・（化合物ｂと略称する）を１重量％混合物Ａに混合してカイラルネマチック液晶混合物Ａ－２を調整した。・・・・カイラルネマチック液晶混合物Ａ－１およびＡ－２に吸着剤（シリカゲル５０％以上含有する）を混合物重量に対してそれぞれ１．０％，３．０％・・添加して処理した後，２５℃においてそのらせんピッチＰを測定し，らせんピッチの精製処理による変化をＰ／Ｐ0にて表１に示す。精製処理は吸着剤を添加した後室温で約２４時間攪拌した後，吸着剤を濾別する方法で行った。」（段落【００３６】）と記載されているにとどまり，吸着剤中のシリカゲルの種類，その具体的含有比率（純度），シリカゲル以外の具体的構成成分及び液晶組成物に対する実質的な吸着成分の添加割合など，吸着剤処理に用いる吸着剤を特定するに足りる記載はない。そうすると，発明の詳細な説明を参酌しても，なお，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐ0が１．１０より小さい」との構成要件Ｆによって，本件特許発明の対象である液晶組成物の範囲を確定することはできないといわなければならない。したがって，本件特許発明の構成要件Ｆに関して，本件明細書の特許請求の範囲には，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」を記載したということはできないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ　控訴人は，Ｐ／Ｐ0の測定方法は，明細書の記載と当業者の技術常識から明確であって，本件特許発明の対象である液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐ0の値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならないと解する根拠はなく，また，仮にＰ／Ｐ0の値が一定であることが客観的に明確でなければならないとしても，甲２３及び３０の実験結果によれば，吸着剤の種類や濃度によらず，Ｐ／Ｐ0の値はほぼ一致しているから，Ｐ／Ｐ0の測定方法は明確であると主張する。


平成１６年（行ケ）第１７１号　審決取消請求事件（平成１６年９月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　住友重機械工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　村　田　哲　哉
同　　　　　　　　　　尾　関　孝　彰
同　　　　弁理士　　　長谷川　芳　樹
同　　　　　　　　　　佐　藤　英　二
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　伊　勢　孝　俊
同　　　　　　　　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－２２８７０号事件について平成１６年３月９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１０月１６日，意匠に係る物品を「射出成形機」とし，その形態を別添審決謄本写し別紙第１記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。なお，以下，本願意匠に関する左右，上下等の方向は，上記別紙第１記載の【正面図】を基準とする。）につき意匠登録出願（意願２００１－３０４０９号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１０月２８日，拒絶の査定を受けたので，同年１１月２７日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－２２８７０号事件として審理した結果，平成１６年３月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠は，雑誌「ＤｅｓｉｇｎＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ」１９９０年１１月３０日号所載の写真に現された射出成形機の意匠（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＢ０３０２０２９６号，その形態は同審決謄本写し別紙第２記載のとおり。以下「引用意匠」という。乙１２参照）に類似するから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができないものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点を看過した（取消事由１）上，両意匠の類否の判断を誤った（取消事由２）結果，本願意匠は引用意匠に類似するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（差異点の看過）
(1)　審決が認定した本願意匠と引用意匠との差異点（イ）～（ニ）のほか，両意匠は，「本願意匠の射出部は，台座の上面右半部に載置された略横長直方体状筺体の右端部に，上部に傾斜面を有する小型の凸状筺体部を形成しているのに対し，引用意匠には，そのような構成がない点」（以下「差異点（ホ）」という。）においても差異を有するものと認められるべきである。
(2)　被告は，差異点（ホ）に係る本願意匠の構成態様について，本件出願前，射出部の右端部分を変形する例が多数知られていたとし，本願意匠の当該構成態様は，ありふれた手法により，略横長直方体状筺体から成る射出部の構成態様をわずかに変形したものにすぎない旨主張する。
しかしながら，差異点（ホ）に係る本願意匠の射出部右端部の構成態様は，上側に傾斜面を有し，かつ，前後幅を狭くした小型凸状部であって，被告が援用する射出部右端部の構成態様（甲１６，３２，３８，乙１の２枚目，乙２）とは明らかに異なる特徴的態様であるから，本願意匠のものが，ありふれた手法によるものであるとは到底いうことができない。本願意匠の当該構成態様は，本願意匠に係る射出成形機の右側の視認性をよくし，デザインをすっきりしたものとするという特徴を表すものであるから，類否判断に当たり，これを無視することはできないものである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
(1)　共通点の評価の誤り
ア　審決は，本願意匠と引用意匠との共通点（１）として認定した，「全体が，左半部に略直方体状空洞部を設けた略横長直方体状の台座の上面左半部に，正面視略横長方形状の型締め部を載置し，その台座の上面右半部に，略横長直方体状筐体の射出部を載置し，その射出部の左側面に水平状に略円柱状ノズルを突設し，ノズルの基部上部に逆円錐形の成形材料供給筒体を取り付けた基本的な構成態様のものである点」（審決謄本２頁第２段落，以下「共通点（１）」という。）について，「全体の基本的な構成態様であって，形態全体の基調を決定付けて，両意匠に係る形態の強い共通感をもたらしている」（同頁下から第３段落）と評価した。しかしながら，上記認定に係る基本的構成態様は，この種の射出成形機においては周知のものである（甲３－１～７，甲４－１～６，甲５－１～６，甲６－１～５，甲７，１０，１４，１６，１９，２１，２３，２５，２７，３０～３４）から，支配的な特徴ということはできない。


イ　審決は，本願意匠と引用意匠との共通点（２）として認定した，「型締め部について，正面視方形縁枠の内側に方形状の透明窓を設けた引き違い扉を台座の前後に突出する態様で２枚並設している点」（審決謄本２頁第２段落，以下「共通点（２）」という。）について，「全体の中でかなり大きな面積を占め，且つ注視される部分の態様に係り，また従前のものと比べて特徴的な態様であ」る（同頁下から第３段落）と評価した。
しかしながら，この種の射出成形機において，型締め部について，正面視方形縁枠の内側に方形状の透明窓を設けた引き違い扉を設けたものは周知であり（甲３－１～７，甲４－１～６，甲５－１～６，甲６－１～５，甲７，１２～１７，１９，２１，２３～２７，２９～３５），また，その透明窓を有する引き違い扉を２枚並設したものも周知である（甲１１，～１３，１７，１９，２３，２４）から，こうした構成態様をもって支配的な特徴ということはできない。ウ　審決は，本願意匠と引用意匠との共通点（３）として認定した，「台座の正面前端の略左右中央部位に縦長方形板状の操作パネルを立設している点」（審決謄本２頁第２段落，以下「共通点（３）」という。）について，「操作時において注視される部分の位置と形態の共通点であって，大きな部分ではないが，両意匠の共通感をもたらして」いる（同頁下から第３段落）と評価した。しかしながら，この操作盤の点は，意匠の部分に係るものであり，かつ，この種の射出成形機ではありふれた構成態様である（甲３－１～７，甲４－２～４，甲５－１～６，甲６－１～５，甲７，１０～１２，１４，１６，１９，２３～２７，２９～３５）から，類否判断に与える影響は微弱である。エ　審決は，本願意匠と引用意匠との共通点（４）として認定した，「射出部について，背の低い横長直方体状の基台の上に略横長直方体状筐体が取り付けられている点」（審決謄本２頁第２段落，以下「共通点（４）」という。）について，「射出部の稍大きな部分の構成の共通感をもたらすものである」（同頁下から第３段落）と評価した。
しかしながら，この点も，この種の射出成形機ではありふれた構成態様である（甲３－１，４～６，甲４－２，４，甲５－１，２，４～６，甲６－１～５，甲７，１１，１４，１９，２３，２５，３０，３４，３５）から，支配的な特徴ということはできない。
オ　審決は，共通点（１）～（４）について，「それらが纏まって著しい共通感を奏するものであるから，全体の類否に影響を及ぼすと評価されるものである」（審決謄本２頁下から第２段落）と判断した。
しかしながら，上記のとおり，共通点（１）～（４）に係る構成態様は，いずれも周知又はありふれたものであって，これらを全体として見た場合も，この種の射出成形機の一般的，標準的な構成態様の域を出ない（なお，甲１９及び甲２３に現されたものは，審決の認定に係る共通点（１）～（４）のすべてを備えている。）から，支配的な特徴ということはできず，本願意匠と引用意匠との類否を決するような影響を及ぼすものではない。したがって，審決の共通点（１）～（４）に関する上記判断は誤りである。
これに対し，被告は，共通点に係る構成態様が周知のものであっても，両意匠の強い共通感をもたらしている旨主張するが，共通点に係る構成態様が周知のありふれたものであれば，看者の注意をひかないから，意匠の類否判断において重視することはできないというべきである。
(2)　差異点の評価の誤り
ア　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（イ）として認定した，「台座の壁面の垂直角部について，本願意匠は，角丸状に丸められているのに対して，引用意匠は，角張っている点」（審決謄本２頁第３段落，以下「差異点（イ）」という。）について，「本願意匠のその態様が格別珍しくない一般的な態様に過ぎず，大きく評価できないものであり，その影響は，軽微に止まるものである」（同頁最終段落～同３頁第１段落）とした。
しかしながら，この種の射出成形機において，本願意匠のように，その台座の垂直角部を角丸状に丸めたものが従来存在しなかったことは，証拠（甲３～３９〔枝番を含む〕）上，明らかであるから，審決の「格別珍しくない一般的な態様に過ぎず」という判断は誤りである。
従来の射出成形機に係る意匠では，台座周りにはほとんどデザイン処理を施してこなかったが，本願意匠は，そうした従来の通念に反して，台座部分に丸みを付けるというデザイン処理を施すことによって，デザインとしての付加価値を付けようとしたものであり，台座の垂直角部に丸みを持たせることによって，作業者の怪我を防ぎ，作業環境に配慮するということが，その重要なデザインコンセプトとなっている。そのため，この丸みを帯びた台座部分は，本願意匠に係る物品である射出成形機の取引者，需要者の注意をひくものである（甲４０，４１参照）。したがって，本願意匠の台座部に係る上記の構成態様は，本願意匠独自の特徴として，全体の美感やデザインイメージに与える影響は大きく，支配的な特徴の一つであるということができる。
これに対し，被告は，本件出願前，この種物品の属する分野において，物品の壁面の垂直角部を角丸状に丸めたものは，普通に知られているところであった旨主張する。しかしながら，被告が援用する例のうち，乙３のものは，台座の一部が角丸状にすぎず，台座の全体についてその角部を角丸状に統一的にデザインした本願意匠とは大きく異なる。また，乙４及び乙５の意匠に係る物品は，マシニングセンタであり，乙６の意匠に係る物品は，タブレット成形機であって，いずれも，本願意匠に係る物品である射出成形機とは全く分野を異にする。したがって，射出成形機の分野において，台座部の全体の各角部を角丸状に統一的にデザインした構成態様は，普通に知られていたということはできない。イ　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ロ）として認定した，「台座の空洞部について，本願意匠は，台座の左寄り位置にあって，空洞部の左側面の壁が存在せず，台座の左端まで空洞状となっているのに対して，引用意匠は，台座の中央寄り位置にあって，空洞部の左側面が壁で閉じられている点」（審決謄本２頁第３段落，以下「差異点（ロ）」という。）について，「本願意匠のその態様は，本願物品の使用時において何らかの利便性があるかとも思われるが，美的形態処理の観点から見るとさほど特徴的な態様でもなく，その影響は，軽微に止まるものである」（同３頁第１段落）とした。


しかしながら，台座の空洞部が左端までつながっている点は，本願意匠を始め，原告製の射出成形機に固有の特徴である（甲６－１，甲８，９）。また，この点は，差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成ともあいまって，独自の使い勝手の良さと形態上の特徴を表している。すなわち，本願意匠に係る射出成形機の使用状態においては，この空洞部は，金型温調器等の成形時に必要な周辺機器を収納するスペースとなるものであり，当該空洞部に底板がないために周辺機器を出し入れしやすく，かつ，周辺機器を含めた射出成形装置全体の設置スペースが小さくて済む等の，作業環境に配慮したデザイン思想が表現されている。さらに，当該射出成形機が工場等に設置される場合には，この空洞部の左端部が工場の通路側に面することが普通であるので，外観上も目立つものである（甲４０，４１参照）。
これに対し，被告は，差異点（ロ）に係る台座の空洞部の設置部位は，射出成形機全体から見れば，下方の台座の奥まった部位であるから，その部位を注視した場合はともかく，通常は見え難いものである旨主張するが，当該空洞部の構成態様が看者の注意をひくものであることは，上記のとおりである。また，被告は，台座の空洞部の左側壁を設けない例として甲６－４，甲９及び乙７を援用するが，甲６－４及び乙７のものは，空洞部の前後壁がないため，柱だけが目立つものであって，本願意匠のものとは全く異なる態様であるし，甲９のものは，原告製の射出成形機であって，むしろ，この態様が原告製の射出成形機に固有のものであることを示すものである。
ウ　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ハ）として認定した，「型締め部の右端側面について，本願意匠は，壁部が存在せず開放状であるのに対して，引用意匠は壁部によって閉鎖されている点」（審決謄本２頁第３段落，以下「差異点（ハ）」という。）について，「大きく，且つ目に付く部分の態様の明らかな差異であるとしても，壁部が存在しない開放状としたものが見受けられないわけではないから，本願意匠のその態様に格別の特徴を見出せず，その影響は，軽微に止まるものである」（同３頁第１段落）とした。
しかしながら，この部分は，使用状態において目をひく部分であるので，開放状か閉鎖状かの違いは無視できないものである。エ　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点（ニ）として認定した，「型締め部の左側面について，本願意匠は凸弧状に左方に膨出しているのに対して，引用意匠は，膨出していない点」（審決謄本２頁第３段落，以下「差異点（ニ）」という。）について，「さほど大きな部分ではなく，またその膨出態様もさほど珍しいものでなく，その影響は，軽微に止まるものである」（同３頁第１段落）とした。しかしながら，本願意匠における上記型締め部筺体の左側面における凸弧状膨出部の構成態様は，本願意匠の最大の特徴であり，この種の射出成形機に関する従来の意匠に当該構成態様が存在しなかったことは，証拠（甲３～３９〔枝番を含む〕）上，明らかである。
本願意匠のデザインコンセプトは，上記アのとおり，全体的に丸みを帯びたデザインとすることによって，独自の美感を表現するとともに，作業者の安全を考慮した作業環境に優しいデザインとすることにある。そのコンセプトが端的に表現されているのが，上記の凸弧状膨出部の構成態様であり，その丸みを帯びた態様によって，本願意匠独自の美感が表現されており，かつ，全体の丸みを強調することで，本願意匠全体の美感に決定的な影響を与えているものである。また，実際上も，この種の射出成形機は，需要者であるプラスチック加工業者の工場等において，その作業場に複数台を併設して設置するのが通常であるところ，そうした通常の使用状態において，この型締め部筺体の凸弧状膨出部は工場の通路側に面することになるから，他の射出成形機と区別する上での外観上の目安として，取引者，需要者の目をひくものである。さらに，この凸弧状膨出部は，上記差異点（ロ）に係る台座の空洞部から周辺機器を出し入れする場合等において，作業者の怪我を防ぐという安全面の配慮にも基づいており，そうした使い勝手の良さからも，看者の注意をひくことになるのである（甲４０，４１参照）。これに対し，被告は，本件出願前，この種物品の属する分野において，型締め部の左側面を凸弧状又は凸状としたものは，各種のものが知られているところであったことをも勘案すれば，本願意匠における当該凸弧状部分は，ありふれた手法により，型締め部の左側面をわずかに変形したにすぎない旨主張する。しかしながら，被告が援用する例のうち，乙３のものの型締め部左端部は直線的にとがった態様であり，乙９及び甲３３のものの型締め部左端部は単に傾斜しているだけであるから，いずれも，本願意匠の型締め部左端部の構成態様とは全く異なる。さらに，乙８のものについては，曲線や曲面を取り入れている点で本願意匠と共通するものがあるが，本願意匠と同様，この種の射出成形機の意匠としては，かなり特異なデザインの部類に属するものであって，被告主張のように，ありふれた手法によるものであるということはできない。加えて，本願意匠と乙８のものとでは，型締め部左端部の凸弧状部の曲率において大きく異なり，審美的効果において大きな差があることなどからすれば，乙８のものの存在によっても，本願意匠における型締め部左端部の凸弧状膨出部の構成態様が，他の意匠との違いを示す最大の特徴であることは否定されない。
また，被告は，本願意匠の上記凸弧状膨出部について，射出成形機全体の幅から見れば，ごく小さな部分にすぎないなどとして，射出成形機全体を見た場合には，格別，看者の注意を引くものとはいい難い旨主張する。しかしながら，本願意匠においては，全体の基本的構成態様が周知又はありふれた構成であることから，看者は，そのような周知の構成態様には注意をひかれず，本願意匠に特有の個性的なデザインが表されている部分に注意をひかれるものである。そして，本願意匠における上記凸弧状膨出部が，本願意匠に係る射出成形機の使用状態に即して，看者の注意をひくものであることは上記のとおりであり，被告が主張するように，特徴的部分の物理的大きさが，デザインとしての顕著性を決定する本質的要素となるものではない。
オ　審決は，差異点（イ）～（ニ）について，「これらが纏まって相乗的な効果を発揮する余地を考慮したとしても，その全体の類否に及ぼす影響は，軽微の域を出るものと評価することができないものである」（審決謄本３頁第２段落）と判断した。


しかしながら，本願意匠の主な特徴は，差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成態様と，差異点（イ）に係る台座の垂直角部の角丸状の構成態様であって，これらが従来の射出成形機にはなかった丸みを帯びたデザインとして，本願意匠の統一されたデザインイメージや美的印象を表し，意匠全体の美感に決定的な影響を及ぼしている。また，差異点（ホ）に係る射出部カバーの右端部の小型の凸状筺体部の構成態様も，本願意匠に係る射出成形機の右側の視認性を良くし，デザインをすっきりしたものとするという特徴を表している。これらに，差異点（ロ）に係る台座の空洞部の構成態様と差異点（ハ）に係る型締め部右端の開放部の構成態様とが加わって，本願意匠と引用意匠とを全体として観察した場合，共通点（１）～（４）に係る周知の構成態様を超えた差異感ないし美感の違いを，本願意匠にもたらしているというべきである。
したがって，審決の差異点に関する上記判断は誤りである。
(3)　両意匠の類否について
ア　本願意匠及び引用意匠に係る射出成形機は，いずれも，いわゆる横型射出成形機のカテゴリーに属するものであり，その基本的な構成は，横長の台座部（フレーム及びベッド）上に，型締め装置と射出装置とを水平方向に配するというものである。そして，台座部内には，油圧駆動装置や電気制御装置が内蔵され，それを筺体のカバープレートで外装したものが多い。また，型締め装置についても，作業の安全のために，筺体のカバープレートで外装したものが一般的である。以上のような基本的構成を有する横型射出成形機は，成形品が取り出しやすく操作が簡単であること，金型の交換が容易であること，高速成形が容易であること，機械の高さが低くまとまっているため，保守点検がしやすく，成形材料の供給も都合よくできること等の機能面での特徴を有しており，上記の基本的構成も，そうした機能面での特徴に由来するものである（以上につき，甲４２の３８頁，４８頁参照）。この種の射出成形機は，横型射出成形機という名称が付されていることからも明らかなとおり，射出成形機の一種として典型的なものであり，そのため，上記の基本的構成も一般化されたものである。また，射出成形機という物品自体が，産業財として機能性が重視されるものであるため，造形の自由度が低く，その意味において意匠創作の余地は小さいということができる。以上のような背景から，この種の射出成形機の意匠創作においては，台座部の外装並びに型締め装置及び射出装置の外装（筺体部分）にデザイン処理を施すこと，すなわち，上記各外装の具体的構成態様が重視されてきたものである。
射出成形機におけるデザインの流れ（甲４３，４４参照）の中では，審決が共通点（１）として認定した基本的構成態様は，昭和６０年～平成２年当時において，既に一般化しており，また，同じく共通点（２）に係る構成態様も一般的なものであった。反面，この種の射出成形機の意匠においては，型締め部や射出部の外装（筺体部分）の具体的態様に，同業各社の特徴や個性が表現されてきたものである。特許庁の意匠審査においても，登録第８６６５８１号意匠（甲４５，甲４３のＢ－３に相当，以下「甲４５意匠」という。），登録第８９１１１８号意匠（甲４６，甲４３のＩ－２に相当，以下「甲４６意匠」という。），登録第９４８０１５号意匠（甲４７，甲４３のＫ－２に相当，以下「甲４７意匠」という。），登録第８６６７８３号意匠（甲４８，甲４３のＭ－２に相当，以下「甲４８意匠」という。）及び登録第９６１７５６号意匠（甲４９，甲４３のＬ－３に相当，以下「甲４９意匠」という。）が，それぞれ非類似の意匠として登録されてきた経緯がある。


さらに，このような同業各社の意匠の分布状況を見れば，本願意匠の特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部や台座部の丸みを帯びた構成態様が，他社の意匠にはない際立った特徴を有するものであることは，一目りょう然である。イ　本願意匠に係る射出成形機の看者である取引者，需要者は，当該射出成形機を購入するプラスチック加工業者等の購買担当者，工場において当該射出成形機を使用する生産担当者，作業員などである。本願意匠に係る射出成形機は中型のものであるが，それでも相当に大きな装置であるから，取引者，需要者は，当該射出成形機の各部を十分に注視するものであり，そのため，本願意匠の特徴である差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成態様，差異点（イ）に係る台座の垂直角部の角丸状の構成態様，差異点（ホ）に係る射出部カバーの右端部の小型の凸状筺体部の構成態様，差異点（ロ）に係る台座の空洞部の構成態様及び差異点（ハ）に係る型締め部右端の開放部の構成態様は，いずれも看者の注意をひくことになる。さらに，工場に設置された状態においては，本願意匠の最大の特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部は，特に看者の注意をひくものである。これに対し，被告は，看者は，まず，形態の全体を観察し，次に各部の形態を観察するというが通常の見方であり，意匠の類否判断においても，全体観察を基本にすべきである旨主張するが，本願意匠全体の中でも特に特徴的な部分（とりわけ，差異点（ニ）及び（イ）に係る構成態様）が，その使用状態に即して注目して観察され，それが全体の美感に影響を与えることは当然というべきである。ウ　本願意匠のデザインコンセプトは，上記のとおり，全体に丸みを帯びたデザインとすることによって，独自の美感を表現するとともに，作業者の安全を考慮した作業環境に優しいデザインとすることである。原告は，本願意匠に係る射出成形機のカタログ（甲５０，５３）及び雑誌広告（甲５１，５４，５５）においても，本願意匠の主な特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部や台座部の角丸状部が目立つような写真を掲載し，かつ，「高性能をデザインした斬新なフォルム」というキャッチコピーを記載すること等により，本願意匠をアピールしている。そして，業界誌である平成１５年２月１０日アーイン社発行「プラスチックス　インフォ　ワールド」２００３年２号（甲５１，以下「甲５１雑誌」という。）では，本願意匠に係る射出成形機においてはデザインの斬新さも魅力であるとして，「この機能的な高性能をデザインでも表現した斬新なフォルムもその注目に大きく寄与した」，「全体が丸みをおびたフォルムになっていることも見逃せないデザイン上の変革だ」，「これはカバーだけではなく，機械フレームのコーナー部も丸状で形成し，これによって，工作機械特有の『無機質で近寄り難い』といったイメージを払拭し，『作業者の安全を十分配慮した，環境に優しい』イメージをもたせ，遠くからでも一目で住友重機械のＳＥ－Ｄシリーズとわかる斬新なフォルムとなっている」（４枚目中央，第２段落）と記載され，最大限の意匠的評価がされている。このように，本願意匠の特徴は，市場において，取引者，需要者に十分認識され，評価されているものである。なお，原告のプラスチック射出成形機の国内シェアは，本願意匠に係る射出成形機が販売された平成１４年度に順位を上げている（甲５２）が，それには，本願意匠のデザインとしての価値も寄与している。エ　以上のとおり，審決が認定した共通点（１）～（４）に係る構成態様は，いずれも周知又はありふれたものであって看者の注意をひかないものであるから，これが「全体の類否に影響を及ぼす」（審決謄本２頁下から第２段落）との審決の判断は誤りである。他方，差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成態様と差異点（イ）に係る台座の垂直角部の角丸状の構成態様とは，支配的特徴として全体の美感に決定的な影響を及ぼすものであり，さらに，全体観察した場合において，上記差異点（ニ）及び（イ）に加えて，差異点（ロ）に係る台座の空洞部の構成態様，差異点（ハ）に係る型締め部右端の開放部の構成態様及び差異点（ホ）に係る射出部カバーの右端部の小型の凸状筺体部の構成態様があいまった視覚的効果によって，本願意匠は引用意匠と全体の美感において相違するものであるから，これを「全体の類否に及ぼす影響は，軽微の域を出るものと評価することができない」（同３頁第２段落）とする審決の判断も誤りである。したがって，本願意匠は，引用意匠に類似するものではなく，「両意匠は・・・形態についても，共通点の及ぼす影響が差異点の及ぼす影響を凌駕しており，結局，両意匠は，意匠全体として観察すると，類似するものといわざるを得ない」（同３頁下から第３段落）とした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（差異点の看過）について
(1)　意匠の類否判断に当たっては，細部にわたる両意匠の差異点のすべてを認定する必要はなく，類否判断に必要な範囲において，両意匠の基本的形態と主要な具体的形態における共通点と差異点を認定した上で，総合的にその類否についての判断をすれば足りると解すべきである。


原告主張に係る差異点（ホ）は，審決が共通点（１）として認定した，台座の上面右半部に載置される略横長直方体状筐体の射出部の，更に一部分である右端部分が凸状であるか否かの差異であるが，当該右端部分は，射出部の左右幅の約３分の１程度，射出成形機の全体幅から見れば，その十数分の１を占めるにすぎない小さな部分である。原告が主張するように，その右端部分が，前後幅において射出部本体よりもやや狭い，上部に傾斜面を有する凸状筐体から成っているとしても，本件出願前，この種物品の属する分野において，射出部の右端部分を変形する例が多数知られていたこと（甲１６，３２，３８，乙１の２枚目，乙２）を勘案すれば，上記右端部分の構成態様は，ありふれた手法により，略横長直方体状筐体から成る射出部の構成態様をわずかに変形したにすぎないと評価できるものであり，それほど特徴的であるということはできない。審決は，差異点（ホ）に係る差異は，意匠全体から見れば，部分的でささいな差異にすぎず，看者の印象に及ぼす影響もごく軽微なものであるから，本願意匠と引用意匠との差異点として，殊更採り上げるまでもないとしたものであり，審決に原告主張の差異点の看過はない。(2)　なお，原告が本願意匠の実施物であると主張する射出成形機（甲５０）は，その射出部の右端部分が，本願意匠のものとは明らかに相違する形状であり，当該部分は実施に当たり変形されたものであると考えられるが，にもかかわらず，当該部分の構成態様が，本願意匠の特徴の一つであるとする原告の主張は整合性を欠くというべきである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　共通点の評価の誤りについて
ア　共通点（１）について，原告は，当該基本的構成態様は，この種の射出成形機においては周知のものであるから，支配的な特徴ということはできない旨主張する。
しかしながら，意匠が類似するか否かは，全体観察に基づいて両意匠が看者に対して異なる美感を与えるか否かによって判断すべきであり，両意匠に共通する構成態様の中に，当該物品において一般的な形状が含まれているとしても，そのことから当然に，意匠を観察する場合にその一般的な形状を過小評価して意匠の類否を判断すべきであるということにはならない。意匠法にいう意匠とは，意匠の創作として秩序立てられた一つの全体形態としてのまとまりをいうのであるから，たとえ，当該物品に一般的な形状であっても，全体としての両意匠の構成態様を対比し，類否の判断を行うべきである。
そして，共通点（１）に係る基本的構成態様は，原告主張のとおり周知のものであるとしても，この種物品が成立するために必要な基本的な構成態様として，意匠を観察する際に看者が把握する形態全体の骨格を成すものであって，形態全体を対比観察する際に欠くことのできないものというべきであるから，本願意匠と引用意匠との類否判断に際し，共通点（１）について，その周知性も斟酌した上で，「形態全体の基調を決定付けて，両意匠に係る形態の強い共通感をもたらしている」（審決謄本２頁下から第３段落）と評価した審決の判断に誤りはない。イ　共通点（２）に係る型締め部の構成態様は，形態全体の中に占める大きさ及び位置において顕著に目立つものであり，この種物品の主要な部分の構成態様として看者の注意をひくものである。また，透明窓を有する引き違い扉を２枚並設した態様のものは，原告が甲号各証に示された多数の例の中から，少数の該当例を選別していることからも明らかなとおり，比較的その数が少ないものであり，さらに，その少数選別された該当例の中においても，本願意匠と引用意匠とに共通する，方形縁枠の内側に大きめの方形状の透明窓を設けてその前面を平坦面状に形成した態様としたものは，ほとんど見当たらず，その構成態様は特徴的なものというべきであるから，共通点（２）について，両意匠の共通感をもたらしているものと評価した審決の判断に誤りはない。
ウ　共通点（３）に係る操作パネルは，この種物品の使用者にとって，その配置位置，形状及び設置態様が操作性に影響するものであるから，重要な部分であり，十分に看者の注意をひくものである。原告主張のように，操作パネルの構成態様自体はありふれたものであるとしても，本願意匠及び引用意匠の操作パネルは，配置位置が台座上部の正面ほぼ中央という点で同一であり，形状も縦長方形板状という点で同一であり，かつ，設置態様も立設されているという点で同一であるから，酷似しているといわざるを得ない。したがって，共通点（３）について，両意匠の共通感をもたらしているものと評価した審決の判断に誤りはない。エ　共通点（４）に係る射出部の構成態様については，形態全体の中に占める大きさと，射出部が基台上を左右に可動するものとされた構成が比較的目立つものであり，この種物品の主要な部分の構成態様として看者の注意をひくものである。原告主張のように，当該構成態様自体がありふれたものであるとしても，背の低い横長直方体状の基台の上に略横長直方体状筐体が取り付けられている点で，本願意匠と引用意匠とは酷似しているといわざるを得ないから，共通点（４）について，両意匠の共通感をもたらしているものと評価した審決の判断に誤りはない。オ　原告は，共通点（１）～（４）に係る構成態様は，いずれも周知又はありふれたものであって，支配的な特徴ということはできず，本願意匠と引用意匠との類否を決するような影響を及ぼすものではない旨主張する。しかしながら，共通点（１）～（４）に係る構成態様の中に，周知のものが含まれているとしても，上記のとおり，共通点（１）は，形態全体の基調を決定付けて，両意匠に係る形態の強い共通感をもたらしているものであり，共通点（２）～（４）は，両意匠の共通感をもたらしているものと評価すべきであるから，「それらが纏まって著しい共通感を奏するものであるから，全体の類否に影響を及ぼすと評価されるものである」（審決謄本２頁下から第２段落）とした審決の判断に誤りはない。
(2)　差異点の評価の誤りについて


ア　差異点（イ）に係る台座の垂直角部の構成態様については，本件出願前，この種物品の属する分野において，物品の壁面の垂直角部を角丸状に丸めたものは，普通に知られているところであった（乙３の２枚目，乙４～６）上，一般に，台座様の物品の角部を角丸状に丸めることは，ごく普通に行われることであるから，本願意匠における台座の垂直角部を角丸状に丸めた当該構成態様は，台座の垂直角部という，ごく限られた部分を，ありふれた手法により，ごくわずかに丸めた程度のものにすぎず，格別，看者の注意をひくとはいえないものである。そうすると，形態全体から見れば，差異点（イ）に係る差異が，本願意匠と引用意匠との類否判断に及ぼす影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。イ　差異点（ロ）に係る台座の空洞部の構成態様については，従来，台座の空洞部の左側に壁を設ける例も，設けない例（甲６－４，甲９，乙７）も，ごく普通に知られていたところであって，左側壁の有無は，使用目的に応じて適宜選択されるべきものにすぎない上，その設置部位は，射出成形機全体から見れば，下方の台座の奥まった部位であるから，その部位を注視した場合はともかく，通常は見え難いものである。また，空洞部の位置の違いの点については，わずかな位置の変更にすぎず，それほど看者の注意をひくものではない。そうすると，形態全体から見れば，差異点（ロ）に係る差異が，本願意匠と引用意匠との類否判断に及ぼす影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。
ウ　差異点（ハ）に係る型締め部の右端側面の構成態様については，従来，型締め部の右端側面を開放状とする例も，閉鎖状とする例も，ごく普通に知られていたところである。さらに，型締め部の右端側面を開放状とするか，閉鎖状とするかは，台座の上面中央の操作パネルの後方，型締め部の右端に，やや突出して位置する固定プラテン（甲５０参照）の大きさによるものであることをも勘案すると，差異点（ハ）に係る本願意匠の構成態様に格別の特徴を見いだすことはできない。そうすると，形態全体から見れば，当該差異が，本願意匠と引用意匠との類否判断に及ぼす影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。エ　差異点（ニ）に係る型締め部の左側面の構成態様については，本願意匠における凸弧状の膨出部分は，型締め部の左右幅との対比でも，たかだか十数分の１の幅を占めるにすぎず，さらに，射出成形機全体の幅から見れば，ごく小さな部分にすぎないものである。原告主張のように，当該凸弧状部分が，丸みを帯びたものであるということができるとしても，本件出願前，この種物品の属する分野において，型締め部の左側面を凸弧状又は凸状としたものは，各種のものが知られているところであったこと（甲３３，乙３の３枚目，乙８，９）をも勘案すれば，本願意匠における当該凸弧状部分は，ありふれた手法により，型締め部の左側面をわずかに変形したにすぎないものである。差異点（ニ）に係る差異は，その部分を側方から注視したり，あるいは，使用状態において当該部分の直近で見た場合などには看者の注意をひくとしても，この種物品は全体が相当に大きいものであることからすれば，射出成形機全体を見た場合には，格別，看者の注意をひくものとはいい難い。そうすると，形態全体から見れば，当該差異が，本願意匠と引用意匠との類否判断に及ぼす影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。オ　原告は，審決が認定した差異点（イ）～（ニ）に，原告主張の差異点（ホ）を加えた上で，差異点（イ）～（ホ）について，本願意匠と引用意匠とを全体として観察した場合，共通点（１）～（４）に係る周知の構成態様を超えた差異感ないし美感の違いを，本願意匠にもたらしているというべきである旨主張する。しかしながら，上記のとおり，差異点（イ）～（ニ）に係る本願発明の構成態様は，格別の特徴を見いだせないものであるか，又は，部分的な細部の差異をもたらすものにすぎないものであり，格別，看者の注意をひくものとはいい難いから，「これらが纏まって相乗的な効果を発揮する余地を考慮したとしても，その全体の類否に及ぼす影響は，軽微の域を出るものと評価することができないものである」（審決謄本３頁第２段落）とした審決の判断に誤りはない。
(3)　両意匠の類否について
ア　原告は，射出成形機という物品自体が，産業財として機能性が重視されるものであるため，造形の自由度が低く，その意味において意匠創作の余地は小さい旨主張する。
しかしながら，原告主張のように，射出成形機という物品が，産業財として機能性が重視されるものであるとしても，本件出願前，この種物品の属する分野において，種々の形態の射出成形機が見受けられること（乙１の３枚目，乙８，１０，１１）に照らせば，造形の自由度が低く，意匠の創作の余地が小さいものであるとは一概にいい難い。
イ　原告は，本願意匠に係る射出成形機は中型のものであるが，それでも相当に大きな装置であるから，取引者，需要者は，当該射出成形機の各部を十分に注視するものであるとした上，差異点（イ）～（ホ）に係る本願意匠の構成態様は，いずれも看者の注意をひくことになる旨主張する。
しかしながら，使用状態においてその部分を直近で見た場合には原告主張のようにいい得るとしても，看者は，まず，形態の全体を観察し，次に各部の形態を観察するというが通常の見方であり，意匠の類否判断においても，全体観察を基本にすべきであるから，原告の主張は，独自の見解であるといわざるを得ない。ウ　上記(1)及び(2)のとおり，本件においては，共通点（１）～（４）については，周知の構成態様を含むものであるとしても，それらの共通点がまとまって著しい共通感を奏するものである一方，差異点（イ）～（ホ）については，それらの差異点がまとまったとしても，全体の類否に及ぼす影響は軽微の域を出ず，視覚的効果を発揮するとはいい難いものである。
したがって，「両意匠は・・・形態についても，共通点の及ぼす影響が差異点の及ぼす影響を凌駕しており，結局，両意匠は，意匠全体として観察すると，類似するものといわざるを得ない」（審決謄本３頁下から第３段落）とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（差異点の看過）について


原告は，審決が認定した本願意匠と引用意匠との差異点（イ）～（ニ）のほか，両意匠は，差異点（ホ），すなわち，「本願意匠の射出部は，台座の上面右半部に載置された略横長直方体状筺体の右端部に，上部に傾斜面を有する小型の凸状筺体部を形成しているのに対し，引用意匠には，そのような構成がない点」においても差異を有する旨主張するところ，本願意匠と引用意匠とを比較すれば，両者の間に差異点（ホ）に係る差異が存すること自体は明らかであり，被告もその点は争わないものと解される。
しかしながら，差異点（ホ）が，台座の上面右半部に載置された略横長直方体状筺体の射出部の更に右端部という，ごく限られた部分に関する差異であること等からすれば，審決が，差異点（ホ）を両意匠の差異点として認定しなかったことが，審決の結論に影響を及ぼすべきものであるか否かは，両意匠の差異点として，差異点（ホ）を加えた上で，両意匠の類否を検討しなければ明らかにならないというべきであるから，進んで，取消事由２（類否判断の誤り）について検討する。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本願意匠と引用意匠とを比較すると，共通点（１）～（４）及び差異点（イ）～（ニ）が認められることは，当事者間に争いがなく，さらに，両者の間に差異点（ホ）が存在することも上記１のとおりであるから，これを前提に，以下，両意匠の類否について検討する。
(2)　まず，共通点について検討すると，共通点（１）は，両意匠の形態全体に及ぶ基本的構成態様に係るものであって，形態全体の基調を形成するものであり，また，台座の上面左半部全体を占める型締め部の具体的な構成態様に係る共通点（２）も，意匠全体の中で大略４分の１を占める大きな部分に関するものであって，透明窓を設けた引き違い扉を２枚並設することにより，型締め部の内部機構が外部から観察できるようにされている点で，看者の注意を強くひくものであると認められる。これらは，その他の共通点（３）及び（４）によってもたらされる共通感とあいまって，両意匠に強い共通感を与え，全体としての類否判断に大きな影響を及ぼすものというべきである。
これに対し，原告は，共通点（１）～（４）に係る構成態様は，いずれも周知又はありふれたものであって，これらを全体として見た場合も，この種の射出成形機の一般的，標準的な構成態様の域を出ないから，支配的な特徴ということはできず，本願意匠と引用意匠との類否を決するような影響を及ぼすものではない旨主張する。しかしながら，共通点（１）～（４）に係る構成態様が周知ないし公知のものであるとしても，意匠の類否判断は，意匠に係る物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，当該意匠を全体的に観察した場合に，それが意匠全体の支配的部分を占め，意匠としてのまとまりを形成し，看者の注意をひくときは，なお当該部分は意匠上の要部となり得るものというべきである。そして，本件において，上記各共通点，中でも，共通点（１）及び（２）に係る構成が，本願意匠及び引用意匠を全体的に観察した場合に，看者の注意を強くひく，意匠上の要部となり得るものであることは上記のとおりであるから，原告の主張は採用の限りではない。
(3)　次に，両意匠の差異点（イ）～（ホ）について検討する。ア　台座の壁面の垂直角部に関する差異点（イ）については，そもそも，台座の角部という局部的かつ微細な部分に係る差異である上，台座の垂直角部を角丸状に丸めるという本願意匠に係る構成態様自体，この種の工作機械の台座における常とう手段ともいうべきものであるから，看者に与える影響はそれほど大きなものではない。
これに対し，原告は，この種の射出成形機において，本願意匠のように，その台座の垂直角部を角丸状に丸めたものは従来存在しなかった旨主張する。しかしながら，射出成形機においても，垂直角部を角丸状に丸めた例は本件出願前にも存在すると認められる（乙３の２枚目）上，一般に，工作機械の意匠において，台座等の垂直角部を角丸状に丸めたものが周知の態様であることは明らかである（乙４～６）から，仮に，射出成形機の分野に限ってみれば，本願意匠のように，台座の垂直角部を角丸状に丸めた例が多くはないとしても，そのこと自体は上記の判断を左右するものではない。
また，原告は，本願意匠は，従来の通念に反して，台座部分に丸みを付けるというデザイン処理を施すことによって，デザインとしての付加価値を付けようとしたものであり，台座の垂直角部に丸みを持たせることによって，作業者の怪我を防ぎ，作業環境に配慮するということが，その重要なデザインコンセプトとなっているとし，本願意匠の上記の構成態様は，本願意匠独自の特徴として，全体の美感やデザインイメージに与える影響は大きく，支配的な特徴の一つである旨主張する。しかしながら，当該構成態様が，台座の角部という局部的かつ微細な部分に関するものであること等からすれば，本願意匠を全体として観察した場合，それが看者に与える印象は微弱なものにとどまり，格別の美感を感得させることはできないものというほかはないから，原告の主張は採用することができない。イ　台座の空洞部に関する差異点（ロ）について検討すると，①空洞部の配置位置が，本願意匠は台座の左寄りの位置にあるのに対し，引用意匠は台座の中央よりの位置にあるとの点は，それ自体，わずかな位置の差にすぎない上，台座の上面左半部に載置された型締め部の右半部分の下に位置するという点では一致しているから，その程度の差異が，看者の注意をひくものとは到底考えられないし，②本願意匠は，空洞部の左側面の壁が存在せず，台座の左端まで空洞状となっているのに対し，引用意匠では，空洞部の左側面が壁で閉じられているとの点については，そもそも，当該差異に係る構成態様は，台座の下部の奥まった部分に関するものであるから，本願意匠及び引用意匠を全体的に観察した場合に，看者の注意をひく部分であるとは認め難く，そうした差異が，看者に与える影響も限定的なものにとどまるというべきである。


これに対し，原告は，台座の空洞部が左端までつながっている点は，本願意匠を始め，原告製の射出成形機に固有の特徴であり，差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成ともあいまって，独自の使い勝手の良さと形態上の特徴を表している旨主張する。しかしながら，台座の空洞部に左側面の壁が存在せず，台座の左端まで空洞状となっているという，本願意匠と同様の構成態様を，原告が，本件出願前（甲６－１，甲９）及び本件出願後（甲８）に使用したことは事実であるとしても，そのことだけで，当該構成態様が原告製の射出成形機に固有の特徴として，取引者，需要者の間で周知となっていたと認めるに足りる証拠はない。また，そもそも，射出成形機に係る意匠である本願意匠及び引用意匠において，看者である取引者，需要者が第１に注目するのは，台座の空洞の構成態様などではなく，台座上に載置された機械部分に係る構成態様であることは明らかであるから，差異点（ニ）に係る型締め部筺体の凸弧状膨出部の構成との相乗効果を考慮しても，台座の空洞部に係る上記構成態様をもって，意匠全体の支配的部分を占める意匠上の要部となるものとは認められない。そうすると，原告の上記主張を考慮しても，差異点（ロ）が看者に与える影響が限定的なものにすぎないことは明らかというべきである。
ウ　型締め部の右端側面に関する差異点（ハ）については，比較的大きく，かつ，台座上部の中央部という目につく部分の差異であるということはできるものの，型締め部の右端側面に壁部が存在しないことが，全体としての本願意匠に格別の美感を生じさせているとまでは認め難いから，やはり，当該差異が看者に与える影響はそれほど大きなものではないというべきである。エ　型締め部の左側面に関する差異点（ニ）については，そもそも型締め部の左側面という局部に関する差異であって，本願意匠における凸弧状の膨出部分は，射出成形機全体の幅から見れば，数十分の１というごくわずかな部分を占めるものにすぎない上，その膨出態様も，全体としての本願意匠に格別の美感を生じさせるようなものとは認め難いから，当該差異が看者に与える影響は比較的軽微なものにとどまるというべきである。
これに対し，原告は，大略，①本願意匠における型締め部筺体の左側面における凸弧状膨出部の構成態様は，本願意匠の最大の特徴である，②本願意匠のデザインコンセプトは，全体的に丸みを帯びたデザインとすることによって，独自の美感を表現するとともに，作業者の安全を考慮した作業環境に優しいデザインとすることである，③上記②のコンセプトが端的に表現されているのが，凸弧状膨出部の構成態様であり，その丸みを帯びた態様によって，本願意匠独自の美感が表現されているなどと主張する。しかしながら，本願意匠を全体として観察した場合，型締め部の左側面の当該凸弧状膨出部の構成態様が看者に与える印象はそれほど強いものではなく，当該構成態様のみで見た場合はもちろんのこと，差異点（イ）に係る台座の壁面の垂直角部の構成態様の影響等を加味しても，全体としての本願意匠から，「丸みを帯びたデザイン」ないし「作業環境に優しいデザイン」といった格別の美感を感得することはできないものというほかはない。この点について，さらに，原告は，この種の射出成形機は，需要者であるプラスチック加工業者の工場等において，その作業場に複数台を併設して設置されるのが通常であるところ，そうした通常の使用状態において，この型締め部筺体の凸弧状膨出部は工場の通路側に面することになるから，他の射出成形機と区別する上での外観上の目安として，取引者，需要者の目をひくものである旨主張する。しかしながら，共通点（３）のとおり，本願意匠及び引用意匠に係る射出成形機おいては，台座の正面前端の中央部位に操作パネルが立設されており，その操作に当たっては，作業員が正面に位置することが予定されているものである（甲４０）から，むしろ，正面側こそが看者に注視される部分であるというべきである。加えて，原告提出に係る各社の射出成形機の広告等（甲３～３９〔枝番を含む〕）を見ても，射出成形機の左端側（型締め部側）ではなく，正面あるいは右端側（射出部側）から撮影した写真の例の方が多数であること（甲３－２～７，甲４－１，２，４～６，甲５－１～３，６，甲６－２，３，甲７，甲１０，１１～１５，１７，１９，２１，２２，２４～２７，３０，３１～３９）等の事情をも考慮すれば，原告主張に係る射出成形機の設置状況（甲４０，４１参照）を前提としたとしても，そこから直ちに，型締め部の左側面の構成をもって，本願意匠の要部となるとまでは解することができないというほかはない。そして，本願意匠を全体として観察した場合，型締め部に係る当該構成態様が格別の美感を生じさせるものでないことは上記のとおりであるから，結局，原告の上記一連の主張は採用の限りではない。オ　さらに，射出部の右端の態様に関する差異点（ホ）についても検討すると，本願意匠の射出部右端に見られる，上部に傾斜面を有する小型の凸状筺体部は，そもそも，射出成形機の全体幅から見れば，その１０分の１にも満たない小さな部分にすぎない上，この種の射出成形機の意匠において，射出部の筺体の右端部分を垂直壁とせずに，その態様に変化を加える例は少なくないこと（甲１６，３２，３８，乙１の２枚目，乙２）をも考え併せれば，差異点（ホ）が，看者に与える影響は軽微なものにとどまるといわざるを得ない。
これに対し，原告は，本願意匠の射出部右端部の構成態様は，本願意匠に係る射出成形機の右側の視認性をよくし，デザインをすっきりとしたものとするという特徴を表すものである旨主張する。しかしながら，射出部右端部の高さを幾らかでも低くすること等によって，射出成形機の右側の視認性をよくするという機能面での効果があることは格別，本願意匠の当該構成態様が，本願意匠に格別の美感を生じさせるようなものであるとは認められないから，原告の上記主張は採用することができない。
(4)　以上のとおり，審決が認定した差異点（イ）～（ニ）に，原告主張の差異点（ホ）を加えても，両意匠の間に見られる各差異点は，いずれも両意匠の類否判断に及ぼす影響は強いものではなく，これらがまとまって相乗的な効果を発揮する可能性を考慮したとしても，共通点（１）～（４）によって形成された全体の基調ないし強い共通感をしのぐものではなく，両意匠は，看者に異なった美感を与えるものということはできない。
そうすると，「両意匠は，意匠全体として観察すると，類似するものといわざるを得ない」（審決謄本３頁下から第３段落）とした審決の判断に誤りはないというべきである。


(5)　これに対し，原告は，大略，①共通点（１）に係る基本的構成態様は，いわゆる横型射出成形機の機能面での特徴に由来するものであり，当該構成態様は一般化されたものである，②射出成形機という物品自体が，産業財として機能性が重視されるものであるため，造形の自由度が低く，意匠創作の余地は小さい，③この種の射出成形機の意匠創作においては，台座部の外装並びに型締め装置及び射出装置の外装（筺体部分）にデザイン処理を施すことが重視されてきたものであり，そのことは，射出成形機のデザインの流れにおいても明らかである，④同業各社の意匠の分布状況を見れば，本願意匠の特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部や台座部の丸みを帯びた構成態様が，他社の意匠にはない際立った特徴を有するものであることは，一目りょう然であるなどと主張する。
しかしながら，上記①の点については，意匠の類否判断は，意匠に係る物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，当該意匠を全体的に観察した場合に，それが意匠全体の支配的部分を占め，意匠としてのまとまりを形成し，看者の注意をひくときは，なお当該部分は意匠上の要部となり得るものであることは，上記(2)において判示したとおりであり，共通点（１）に係る基本的構成態様の多くが，いわゆる横型射出成形機の機能面での特徴に由来すること（甲４２）は原告主張のとおりであるとしても，そのことから直ちに，当該構成態様を意匠上の要部と解することができなくなるものではないというべきである。また，上記②及び③の点については，射出成形機という物品が産業財であり，機能性が重視されるとの点は原告主張のとおりであるとしても，そのことから直ちに，射出成形機について，造形の自由度が低く，意匠創作の余地が小さいものであるとまではいうことができないし，従来，射出成形機の意匠創作において，外装部にデザイン処理を施すことが重視されてきたとの主張は，一応，首肯し得るにしても，外装部のデザイン処理によっても，看者に対し，他と異なった格別の美感を感得させるような意匠を創作し得ることも明らかというべきである（乙８参照）。そして，上記④の点については，原告主張に係る同業各社の意匠の分布状況（甲４３，４４）を前提としたとしても，型締め部筺体の凸弧状膨出部や台座の垂直角部の丸みを帯びた構成態様が，全体としての本願意匠に格別の美感を生じさせるようなものであるとは認め難いというほかはなく，以上によれば，原告の上記主張は，いずれも上記(2)～(4)の判断を左右するものではないというべきである。なお，この点に関連して，原告は，甲４５意匠～甲４９意匠がそれぞれ非類似の意匠として登録されてきた経緯がある旨主張する。しかしながら，そもそも，甲４５意匠～甲４９意匠は，本願意匠と引用意匠とに強い共通感を与え，全体としての類否判断に大きな影響を及ぼすものと認められる，共通点（１）及び（２）のすべてを備えるものではない（特に，共通点（２）については，いずれの意匠も備えていない。）から，甲４５意匠～甲４９意匠が本件意匠や引用意匠とは別に意匠登録されていることは，本件における類否判断を左右するものではない。(6)　また，原告は，本願意匠に係る射出成形機は中型のものであるが，それでも相当に大きな装置であるから，取引者，需要者は，当該射出成形機の各部を十分に注視するものであり，そのため，本願意匠の特徴である差異点（イ）～（ホ）に係る構成態様は，いずれも看者の注意をひくことになる旨主張する。しかしながら，本願意匠に係る射出成形機が相当に大きな装置であることを考慮したとしても，差異点（イ）～（ホ）に係る構成態様が，看者に対し，格別の美感を与えるものであるとは認められないから，やはり，原告の主張は，上記(2)～(4)の判断を左右するものではない。
なお，原告は，工場に設置された状態においては，本願意匠の最大の特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部は，特に看者の注意をひくものであるとも主張するが，この主張を採用することができないことは，上記(3)エにおいて判示したとおりである。
(7)　原告は，さらに，①本願意匠のデザインコンセプトは，全体に丸みを帯びたデザインとすることによって，独自の美感を表現するとともに，作業者の安全を考慮した作業環境に優しいデザインとすることであり，本願意匠に係る射出成形機のカタログ及び雑誌広告においても，本願意匠の主な特徴である型締め部筺体の凸弧状膨出部や台座部の角丸状部が目立つような写真を掲載し，かつ，「高性能をデザインした斬新なフォルム」というキャッチコピーを記載するなど，本願意匠をアピールしている，②業界誌である甲５１雑誌において最大限の意匠的評価がされているように，本願意匠の特徴は，市場において，取引者，需要者に十分認識され，評価されている，③原告のプラスチック射出成形機の国内シェアは向上しており，それには，本願意匠のデザインとしての価値も寄与しているなどとも主張する。しかしながら，まず，上記①の主張については，原告が，主観的に，本願意匠にいかなる位置付けを与え，どのような広告，宣伝を行っているかは，本件における類否判断とは何ら関係がないといわざるを得ないから，採用の限りではないというべきである。上記②の主張については，甲５１雑誌に，原告主張に沿う内容の記事（４枚目中央，第２段落）が掲載されていることは認められるものの，当該記事は，「この機能的な高性能をデザインでも表現した斬新なフォルムもその注目に大きく寄与した」という原告の担当者の発言をそのまま記載していることからも明らかなとおり，原告の担当者による説明に基づいて，原告製の射出成形機を好意的に紹介する趣旨のものであると理解されるから，その内容をもって，市場における取引者，需要者の本願意匠に対する客観的な認識ないし評価を示すものであるとまでは認めるに足りない。さらに，上記③の主張については，プラスチック射出成形機の市場における原告のシェアが，平成１４年度には前年の３位から２位に順位を上げた（甲５２）としても，シェア向上の要因としては，製品に係る意匠の良し悪しのほか，製品の性能や価格等，様々な要因があり得るから，市場での商業的成功が，本願意匠の意匠としての価値ないし創作性の高さを直ちに推認させるものでないことは明らかである。したがって，結局，原告の上記主張は，いずれも上記(2)～(4)の判断を左右するに足りないというべきである。(8)　以上によれば，本願意匠と引用意匠とは類似するとした審決の判断に誤りはないから，原告の取消事由２の主張は理由がなく，また，そうとすれば，取消事由１に係る差異点（ホ）の看過の点は，審決の結論に影響するものではないから，原告の取消事由１の主張も理由がないことに帰する。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。