このような評価基準の趣旨を受けて、取扱要領もまた、標準宅地の選定に当たっては、主要な街路に沿接する宅地のうちから標準的なものと認められるものを選定するものとし、その際、①代表性、②中庸性、③安定性に留意するものとし、その他の留意点として、原則として、主要な街路のみに接する（角地補正率の適用がない）宅地を選定するものとしている。また、資産税部長通達は、主要な街路に地価公示地点又は地価調査地点（基準地）が存する場合には、画地条件、利用用途及びその他の留意事項についての所定の条件を大きく逸脱するものでない限り当該地を標準宅地と選定するものと定めている。しかし、その趣旨は、同通達が上記の定めに基づいて、画地条件として「奥行価格補正率が１．００であり、他の加算率及び補正率の適用がない宅地を原則として選定するものとする。」と定めた上、例外として「中間画地が標準となる地域だけでなく、角地、二方路線等が標準的である地域もあることから、場合によっては角地、二方路線等を選定することも差し支えない。」としていることと、前記評価基準及び評価要領の定めからすると、基準地が角地である場合には、当該地域において角地が標準的と認められない限りは、これを宅地として選定することを許すものではないと解すべきである。このような観点から、標準宅地１の選定の適否を検討するに、同宅地は、港５－２と称される基準地であるものの角地であることに争いはなく、乙第９号証によれば、その周辺地域は角地が標準的とは認め難く、むしろ中間画地が標準となる地域であると認めるのが相当である。そうすると、同宅地を標準宅地に選定したことは、評価基準、評価要領及び資産税部長通達のいずれにも反するものといわざるを得ない。
この点について、本件裁決（甲１、２）は、「取扱要領においては、主要な街路に地価公示地又は地価調査地（基準地）が存する場合には、別途列挙する規準（条件）を大きく逸脱するものでない限り、当該地を標準宅地として選定すると定められている。」とした上、「この規準の一つに画地条件として、補正の適用のない中間画地を原則として選定するというものがあるが、本件標準宅地は、土地の利用状況、環境、地積、形状が状況類似地区内で標準的なものであり、角地であるということのみで標準宅地の要件を大きく逸脱しているとは認め難い。」としているが、前段については、資産税部長通達と取扱要領とを取り違えている点で誤りというほかないし、同通達は、その記載からして、基準地等を標準宅地とするに当たり考慮すべき事項として、画地条件を昀も重視していると考えられるから、これが所定の条件を充たさない以上、当該基準地は所定の条件を大きく逸脱するものとして標準宅地として選定すべきではなかったというべきである。
（２）　標準宅地１の評点数付設の適正さ
ア　上記のように標準宅地１については、その選定自体が誤りというべきであるが、仮にその選定が正しいとしても、次のイ及びウの２点において、その評点数の適正さに疑問があるといわざるを得ない。
イ　前記のとおり、標準宅地１の周辺地域は中間画地が標準的な地域であるのに、同宅地は角地であるから、その価格に基づいて主要な街路の路線価を付設するに当たっては、標準化補正としてその角地の価格を中間画地の価格に補正することが必要となる。この補正は、画地計算法に基づき角地である宅地の評点を付設するに当たって側方路線影響加算を行う作業を逆転させ、いわば側方路線の影響によって加わった価格を除去する作業をいうべきものである。そうであるとすると、この標準化補正に当たっては、取扱要領の定める側方路線影響加算率を用いた結果と大きく異なることは許されないと考えられる。
このような見地から標準化補正の適否をみるに、被告は、前記第２、５（２）ク（イ）のとおり、角地である本件土地２ないし５の評点付設に当たり、側方路線影響加算率として０．０８を用いているから、同じ地域に属する標準宅地１についてもこの率が妥当するものと考えられる。この率を前提として標準宅地１についての標準化補正率１０３分の１００が適切であるためには、側方路線の路線価が正面路線のそれに比べて８分の３程度でなければならないこととなるが、双方の路線の状況からしてこれほどの価格差があるとは認め難い（乙９）。現に、前記のとおり標準宅地１の側方路線価よりも価格が低いと認められる本件土地２ないし５の側方路線ですら、正面路線に対して７８．５パーセント（１９８万／２５２万）の価格であるとされており、当裁判所に顕著な東京国税局作成の「平成九年分・財産評価基準書・路線価図」による路線価においては、標準宅地１の正面路線と側方路線の価格比は１００対８０．１（２６２０対２１００）となっていることからすると、標準宅地１の標準化補正に当たって少なくとも１０６分の１００程度の率を乗じるべきであったと考えられ、現に行われた補正は不十分で、同宅地にかなり割高な評点数を付したものといわざるを得ない。
ウ　また、原告らは、本件で用いられた基準地価格は、その基礎とする鑑定に誤りがあり、また、実際の取引事例と乖離している点で妥当性を欠くと主張するため、それぞれについて検討する。
（ア）　δ事例の不採用について
証拠（甲５、１６、１７、２９ないし３４）によれば以下の事実が認められる。標準宅地１と側道を挟んで向かい側の土地で、本件標準宅地と同じ条件である港区α１０１２番ないし１０１５番が平成６年１２月９日に売買されている。同土地は、標準宅地１と同じ角地であるが、売買価格は１平方メートル当たり３７９万円であった。同土地には「δ」という著名な料亭があり、長い間公開市場に出されていた有名物件であった。当初、同土地には所有者の同族会社の借地権が設定され、底地の所有権は個人所有とされており、相続に伴って売りに出されたものであるが、双方が一括して売りに出され、全体の売買価格がほぼ決まってから、それを借地権価格と底地権価格とに分け、いずれについても藤新物産株式会社が購入した。その際、借地権と底地権が分けられていることで、値引きがされたことはなかった。


Ｂ鑑定においては、この取引を、取引事例として採用しておらず、前記の各事実を総合すれば、直近かつ至近の取引であって、比準をすれば取引事例として採用可能なものであるから、むしろ採用すべき取引を欠落させたものといえる。被告は、前記取引は、長い間売りに出されていた物件である上、相続による売り急ぎの事情があること、さらには、借地権と底地権が別人に帰属しており、それに伴い株式売買が行われているから正常な取引でないため、取引事例として採用しなかった旨述べ、Ｂ鑑定士もその意見書の中で同様の趣旨を述べるが（乙１９）、上記認定の価格決定の過程からすると、借地権と底地権とが分かれているのは売り手側の内部的問題であるといえるし、現に買主である藤新物産株式会社の代表取締役は、借地権と底地権とが分かれていることが価格に影響を与えなかった旨述べている（甲３４）。また、前記取引は売主側の相続によるものであるが、相続に伴う売買であっても、売主は相続税の延納手続き等を採れば売買の時期を急ぐ必要がないから、相続であるからといって一般に売り急ぎをするとはいえないし、現に本件取引は、平成５年はじめから売りに出されてから、売買契約成立まで２年ほどかかっているのであるから売り急ぎがあったとは認められない。よって、被告の主張は採用し得ず、本件の取引を取引事例として採用しなかったのは妥当性を欠くものといわざるを得ない。
（イ）　大村商事買取物件の評価
証拠（甲１６、２５）によれば、以下の事実が認められる。標準宅地１の至近の土地である、東京都港区α１１１２番の土地が、平成６年１２月１２日に売買されており、この売買は、Ｂ鑑定においては事例ａとして、Ｃ鑑定においては事例Ⅱとして取引事例として用いられている。同土地の買主である大村商事株式会社は、売買契約成立のかなり前から入手を希望していたが、交渉が難航し、売買契約成立には至らず、その後、所有者である豊栄土地開発が破産したため、大村商事は、自ら積極的に交渉を進め、総額４億１０００万円で契約を成立させた。しかし、その交渉の過程では、破産管財人の弁護士は、直接交渉には応じず、破産会社の元営業担当者に交渉を任せた上、担当者もまた１年以上交渉に応じず、ようやく交渉が開始された後も、大村商事が高いとは思いつつ３億５０００万円の買値を示したにもかかわらず、売主の担当者はこれに応じないばかりか、他の買い受け希望者の存在をほのめかすなどしたため、大村商事側から４億円の申出をして、ほぼ交渉がまとまったものの、決済日直前に至って１０００万円上乗せさせられるといったことがあった。
Ｂ鑑定においては、事例ａにおいて、事情補正をしておらず、意見書において売主が破産しており、売り急ぎの事情があり、隣地売買の取引であることから買い進み事情が認められ、その両事情を相殺したものである旨説明がされている。しかし、破産会社が所有不動産を売却する際には裁判所の許可を要するのであるから（破産法１９９条、１９８条）、破産会社といえども不当な安価で不動産を処分することはできない上、当該物件についての上記の交渉過程からすると、売主が破産したことは売り急ぎの事情として作用しておらず、むしろ、買い進みの事例として減価補正を行うべきものであったと認められる。
したがって、この点においてもＢ鑑定は妥当性を欠くものといわざるを得ない。
（ウ）　公示価格との規準
Ｂ鑑定は、標準地である標準宅地１を鑑定するに当たり、公示価格を規準した価格を算出しているが、その標準地の標準地番号を「港５－３４」、公示価格を６８５万円と記載し、時点修正、地域格差修正等を行い対象基準地の価格を４８２万円としたが、平成７年の公示地価の標準地に、港５－３４という地点は存在せず、公示価格が６８５万円の地点も存在しない。この点は、被告も認めるとおり明らかな誤りであるが、甲第２０号証によれば、本来、規準すべきだった公示地点港５－７と平成７年７月１日における調査で基準地とされた港５－３４が同じ地点であったこと、平成７年７月１日時点の基準地価格が６８５万円であったことが認められ、これによれば、本来、Ｂ鑑定による港５－２の基準地価格の決定と同時に行われ、算出されるべき価格が鑑定の基礎として用いられていたこととなり、前記基準地５－３４が代表基準地とされていたとの被告の説明をもってしても、前記の価格を基準地価格算出の基礎として用いることは妥当とはいえない。この点について、Ｂ鑑定士は、その意見書（乙１９）の中で、仮に公示地港５－７の価格である７７０万円を用いても、ほぼ同額の４８０万円との価格が算出される旨を述べ、前記の価格が適切である旨の主張をする。しかし、両者の計算過程を比較すると、街路、環境、行政的といった地域格差による補正の内容について、先にした鑑定に大きな変更を加えているものであるから、価格算定の妥当性を基礎づけるものとは全くいえず、仮に、上記意見書が正しいものとすると、先の鑑定の際に公示価格との規準に当たってされた補正には大きな誤りがあったということになり、このような点に大きな誤りがあるとすると、鑑定の中核をなす取引事例比準法において行われた補正の適否全般についても疑問が生じざるを得ない。また、このように簡単に補正内容を変更する態度をみると、いずれにしても当初から４８０万円という結論があり、それに合わせた価格算定を行っているようにすら感じさせるもので、かえって鑑定の妥当性に疑問を抱かざるを得ないところである。（エ）　なお、被告は、基準地価格が指定基準地と標準価格との秤量的検討を行い、学識経験者の意見を求め、必要な調整を行って決定されるものである以上、個別の鑑定評価書の内容にかかわらず正常な価格である旨を主張するが、Ｂ鑑定書によって４８０万円との価格が示され、実際に４８０万円との基準地価格が定められている以上、同鑑定が本件基準地価格の決定に強い影響を与えたものといえ、その鑑定の不備が価格決定の他の手続きによって是正されたとは認め難い。（オ）　以上によれば、標準宅地１の算定の基礎となった基準地価格を決する際にされたＢ鑑定は、その内容において妥当性を欠くものといわざるを得ず、それに基づいて決定された基準地価格は適正価格を示したものとは認められない。エ　以上によると、標準宅地１の評点数の付設は適正なものとは認め難い。
４　本件裁決の違法性


以上のように標準宅地１については、その選定及び評点数付設の双方に瑕疵があると考えられるから、これらを看過した本件裁決は違法といわざるを得ない。特に後者の点については「本件基準地価格は、国土利用計画法施行令に基づいて、所管の東京都財務局が、その制度に従って制定した土地取引の指標となる公的なものであり、その価格が誤っているか否かについては、当委員会は判断できない。」として、この点について全く審理判断を放棄しているに等しい。確かに、被告には基準地価格自体を是正する権限はないが、同時にこれを標準宅地の評価に用いる義務もないのであるから、その基礎となる鑑定に疑問が呈された以上、その内容を吟味し、必要に応じて再鑑定をしたり、標準宅地の選定を改めるべき義務があるというべきであり、これを怠ってされた本件裁決には重大な審理不尽があるといわざるを得ない。
このような場合、当裁判所としては、独自に標準宅地を選定し、かつ、その評価を行うことは適切でなく、むしろ本件裁決を取り消して、これらについて被告に審理を尽くさせることが相当である。そうであるとすると、原告らの主位的請求は、当裁判所において本件各土地の評価額を算定することを前提とする点で、その余の点を判断するまでもなく失当であり、他方原告らの予備的請求は、その余の点を判断するまでもなく、理由があることとなる。
５　原告らの主位的請求の違法性
上記のように、原告らの主位的請求は、仮にそれが適法なものとしても理由がないが、次のとおり、それ自体不適法なものというべきである。すなわち、原告らの主位的請求は、被告のした審査決定の一部（客観的時価を上回る部分についての異議申立てを棄却した部分）の取消しを求めるものであるが、取消訴訟の対象である固定資産評価審査委員会の審査決定は、固定資産課税台帳に登録された価格についての審査申出人の不服申立てに対する同委員会の応答としてされるものであり、また同決定において判断された価格は、基準年度の賦課期日における当該固定資産の登録価格が適正な時価と合致しているか否かという１個の評価的事実であるから、当該決定の適否はこの１個の事実の適否にかかるのであり、一部分のみが誤りで他の部分が正しいなどということは、事柄の性質上、観念し難いのである。このような観点からすると、あえて一部の取消しを求める原告らの主位的請求は、常識的に理解する限り、当該決定が適正な時価と判断した価格は誤りであることを明らかにし、裁判所が自ら正しいと考える価格への是正を命じるべきであるということと等しいものである。これは、言い換えると、当該決定を全部取り消した上、登録価格を裁判所が自ら正しいと考える価格に是正するよう命ずることを求めていることになるが、そのように行政機関に対して作為を命じることは、行政事件訴訟法が取消訴訟については想定していないところである。したがって、原告らの主位的請求は、結局のところ、純粋の取消訴訟ではなく、取消訴訟と無名抗告訴訟の一種である義務付け訴訟とを不可分一体のものとして結合させたものというべきである。そうであるとすると、そのような訴えは、無名抗告訴訟の適否と同様、少なくとも被告の第一次判断権を留保させる必要がないと考えられる場合に限って許されるべきであるところ、裁判所が当該不動産の適正な時価を一義的に決し得る場合には、もはや固定資産評価審査委員会の第一次的判断権を尊重する必要はないものの、それが一義的には決し得ず、ある一定額を超えないものと判断し得るにとどまる場合や、本件のように改めて標準宅地を選定させたり、その評価をやり直させる必要がある場合には、なお、固定資産評価審査委員会に独自の判断を行使させる必要があるから、訴え全体が不適法なものと考えられる（もっとも、第一審裁判所がそのように考えるとしても、原告らは、裁判所において当該不動産の価格を一義的に決し得ると考えて訴えを提起した以上、第一審裁判所の判決に対して、控訴の利益を有することはいうまでもない。）。なお、原告らの主位的請求は、以上のような趣旨のものではなく、単に、当該不動産の価格に関する裁判所の判断を主文に記載することにより、その部分にも判決の効力を生じさせようとする趣旨のものと理解できないでもないが、行政処分の取消判決の効力は、その理由中の判断にも生ずるのであるから、あえてこれを主文中に記載する必要はなく、そのような請求は、無益なものを求めるものとして不適法というほかない。
そうすると、原告らの主位的請求は、無名抗告訴訟としての要件を充たさないものか、又は、主文に記載する必要のない無益な記載を求めるものといわざるを得ず、いずれにしても不適法なものというべきである。
６　時期に遅れた攻撃防御方法
原告らは、被告の準備書面（６）及び乙第２６号証ないし第３１号証が時期に遅れた攻撃防御方法に当たる旨を主張し、弁論の全趣旨によれば、原告らの指摘するとおり、被告が再三にわたり、準備書面及び書証の提出期限を遅延したことは確かであって、この点は遺憾であるといわざるを得ないが、この点について被告に故意又は重過失があったとまでは認められないから、却下すべき攻撃防御方法であるとまではいえない。
第４　結論
以上によれば、原告らの主位的請求に係る訴えは、適法性を欠くものであるからこれを却下することとし、予備的請求は理由があるから、いずれも認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条ただし書を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（控訴の趣旨）
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人が控訴人の平成５年３月２１日から平成６年３月２０日までの事業年度の法人税につき，平成８年４月４日付けでした原判決別紙課税処分目録記載の課税処分のうち，申告欠損額１１億３４６８万２３５９円を超える部分を取り消す。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，不動産賃貸，証券投資等を目的とする株式会社である控訴人が，控訴人の平成５年３月２１日から平成６年３月２０日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税の確定申告に対して被控訴人が平成８年４月４日付けでした下記（１）の法人税更正処分には，控訴人の所得金額を認定するに当たって寄附金該当性についての判断を誤った違法があり，同更正処分を前提とする下記（２），（３）の同日付けの過少申告加算税賦課処分及び重加算税賦課処分も違法であるとして，これら各処分の取消しを求めた事案である。（１）　所得金額を５００億２７４２万３２６７円，納付すべき税額を１８５億８２７２万３３００円とする更正処分（以下「本件更正処分」という。）（２）　過少申告加算税額を２７億６４３６万０５００円とする賦課課税処分（以下「本件過少申告加算税賦課処分」という。）
（３）　重加算税額を３３０６万１０００円とする賦課課税処分（以下「本件重加算税賦課処分」という。）
２　原審は，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，これを不服とする控訴人が本件控訴に及んだ。３　本件の前提となる事実は，次の（１）ないし（４）のとおり訂正するほかは，原判決の「第二　事案の概要」の一記載のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決５頁５行目の「相互林業株式会社」を「相互林業株式会社（以下「相互林業」という。）」と改める。
（２）　原判決６頁末行目の「Ａ」を「ａ」と改める。（３）　原判決の７頁末行目ないし８頁１行目の「これにより、相互不動産は原告の一〇〇パーセント子会社となった。」の次に，「なお，相互不動産は，後記５の新株発行及び増資払込みの時点でも，控訴人の１００パーセント子会社であったものであり，この状態は，控訴人がフォーエスキャピタル株式会社へ相互不動産株式合計５０万２９００株を売却した平成５年１２月２０日（後記６参照）まで続いた。」と付加する。
（４）　原判決３４頁３行目の「所得金額の認定のうち」の次に，「前記１０（一）の（１）有価証券売却損計上誤り，（１１）寄附金の損金不算入額，及び（１２）寄附金の損金算入額の各金額のみを争っており，」と付加する。
第３　本件の争点及びこれに関する当事者双方の主張
１　本件の争点及びこれに関する当事者双方の主張は，２項において，当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「第二　事案の概要」の二，三記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４６頁３行目の「基本通達九ー六ー一の一ないし三」を「基本通達９－６－１の（１）ないし（３）」と改める。
２　当審における控訴人の主張
（一）　本件更正処分の理由付記に矛盾・齟齬があることについて（当審における新主張）
被控訴人は，本件更正処分において，相互不動産（控訴人の完全子会社）が行った額面普通株式（１株の額面金額５０円）５万２９００株の新株発行を控訴人が１株当たり１００万円ですべて引き受け，増資払込金として払い込んだ総額５２９億円（以下，この払込みを「本件増資払込み」といい，これに係る増資払込金を「本件増資払込金」という。）のうち，額面金額を超える５２８億９７３５万５０００円を寄附金と認定し，本件更正処分に係る通知書の中で，「時価が発行価額を下回るような増資法人の株式を発行価額を超える金額で引受け払い込むことは，結果として自己の負担において増資法人の他の株主に利益を移転させる行為であり，正常な経済取引では到底行われないものです」と述べている。しかし，その一方で，本件更正処分に係る通知書は，控訴人が本件増資払込み前である平成５年１１月２４日の時点において，「相互不動産の発行済株式のすべてである４５万株を所有するに至っていた」とも述べているのである。そうすると，相互不動産の株主は控訴人一人であるから，本件増資払込みが「控訴人の負担において相互不動産の他の株主に利益を移転させる」などという事態を発生させる余地は全く存しないこととなる。
してみれば，本件更正処分の理由付記には，矛盾・齟齬を生じていることが明らかである。
（二）　本件増資払込金のうち，額面金額かつ発行価額でもある１株５０円を超える部分は法人税法３７条の寄附金に当たるか（原判決の争点１）についての補充主張
（１）　法人税法３７条の「寄附金」の解釈について
ア　法文の規定からも明らかなように，法人税法３７条６項の「金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」とは，「金銭その他の資産の贈与」又は「経済的な利益の無償の供与」を意味するものと解される。また，「金銭その他の資産の贈与」とは，「民法上の贈与」を指すものであることも疑問の余地のないところである。このように解してこそ，同条が規定する寄附金の意義を通常人や正常な経済人が理解し得るのである。
イ　そうだとすれば，増資のために支出された本件増資払込金が寄附金に該当しないのは明らかである。
これに対して，被控訴人は，控訴人が出資した本件増資払込金を増資払込金とは認めず，寄附金に該当する旨主張するが，一個の金銭の出捐行為について，その受入れ側にとって増資払込金であるとされるものが，その支払者側にとっては増資払込金に当たらないなどということは，通常人の行う経済取引においては絶対に有り得ないことである。この点で被控訴人の認定判断は，正常な経済人の常識と乖離したものである。


ウ　被控訴人は，法人税法３７条に規定する寄附金をとらえて，「寄附金とは，民法上の贈与である必要はなく，資産又は経済的利益を対価なく他に移転する行為であれば足りる」と主張しているが，このような解釈は，明文の規定と著しく乖離するものであり，課税要件明確主義を損なうものである。（２）　控訴人の純資産価額の減少がないことから寄附金認定は許されないことに
ついて
ア　寄附金の損金不算入の制度の趣旨
法人税法３７条に定める寄附金の損金不算入の制度の趣旨は，寄附金もまた法人の純資産額の減少ではあるが，法人が支出した寄附金の全額が無条件で損金となるものとすると，その寄附金に対応する分だけ当該法人の納付すべき法人税額が減少し，その寄附金は国において負担したのと同様の結果となることから，これを排除することにある。
このような制度の趣旨からすると，寄附金の損金不算入制度は，法人税法２２条３項が損金と規定する「原価」，「費用」若しくは「損失」などと同じく，純資産減少の事実が当該法人に発生していることを当然の前提としている筈である。換言すれば，純資産額減少の事実の発生のないところに，寄附金を認定する余地などは全くないのである。
イ　控訴人の純資産価額の減少が実際にないことについて（ア）　控訴人の純資産価額は，本件増資払込みの直前とその直後及び貸付金回収後とを比較すると，後記（イ）ないし（エ）のとおり，いずれも４５３億２１９８万７０００円のままで，変化していない。換言すれば，本件増資払込みの後で，控訴人の純資産額が減少した事実は何ら存しないのである。したがって，本件増資払込みによって寄附金が発生したとする被控訴人の認定は，その前提要件を欠いたものであって，もとより違法というべきである。（イ）　本件増資払込み直前における控訴人の純資産価額①　資産の合計額　　　　　　　　　６３３億１５８０万５０００円②　負債の合計額　　　　　　　　　１７９億９３８１万８０００円③　差引純資産価額（①－②）　　　４５３億２１９８万７０００円（ウ）　本件増資払込み直後における控訴人の純資産価額④　資産の合計額　　　　　　　　１１６２億１５８０万５０００円⑤　負債の合計額　　　　　　　　　７０８億９３８１万８０００円⑥　差引純資産価額（④－⑤）　　　４５３億２１９８万７０００円上記④の資産の合計額が１１６２億１５８０万５０００円と上記①より５２９億円増加したのは，相互不動産の額面劣後株式１１０万株の取得代金５５００万円は自己資金により賄ったので，資産の増減に関係しなかったものの，相互不動産の額面普通株式５万２９００株の取得代金５２９億円は，銀行からの借入金によって調達したため，資産の部の「有価証券勘定」の金額が５２９億円だけ増加したことによるものである。
上記⑤の負債の合計額が７０８億９３８１万８０００円と上記②よりも５２９億円増加したのは，相互不動産の額面普通株式５万２９００株の取得代金５２９億円をシティバンク・エヌ・エイ大手町支店から借り入れたためである。なお，本件事業年度の控訴人の法人税の確定申告を担当したＣ税理士の計算によれば，相互不動産は，本件増資払込み前は５２７億４８５１万６０００円の債務超過の状態であったが，控訴人が増資に応じたことから，債務超過を解消し，２億６４８万４０００円の純資産額を有するに至った。そして，これにより，控訴人の相互不動産に対する貸付金は全額回収可能になったが，その反面，控訴人が本件増資払込みによって取得した相互不動産株式については，その取得価額５２９億５５００万円と相互不動産の純資産価額２億６４８万４０００円との差額５２７億４８５１万６０００円の含み損を生じることとなった。
これは，控訴人の本件増資払込みによって，控訴人の相互不動産に対する「貸付金に係る回収不能額」が「相互不動産株式の含み損」に転化したことを意味するものである。


（エ）　貸付金５２９億円回収後における控訴人の純資産価額⑦　資産の合計額　　　　　　　　　６３３億１５８０万５０００円⑧　負債の合計額　　　　　　　　　１７９億９３８１万８０００円⑨　差引純資産価額（⑦－⑧）　　　４５３億２１９８万７０００円上記⑦⑧が上記④⑤よりもいずれも５２９億円減少しているのは，控訴人が相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５８７３円のうち５２９億円を回収し，これをもってシティバンクからの借入金５２９億円を返済したために，貸付金残高が５２９億円減少し，その反面で負債の額が５２９億円減少したからである。ウ　完全親会社であるから本件増資払込みにより純資産は減少しないことについて被控訴人は，「控訴人が本件増資払込みにおいて，１株当たり１００万円を払い込んでも，それは相互不動産の債務超過額を減少させるにとどまり，取得した新株の時価に何ら反映されるものではないから，本件増資払込金のうち，その額面金額であり発行価額でもある１株５０円を超える９９万９９５０円の部分は何ら直接の対価はなく，その分だけ控訴人の純資産は減少している。」と主張する。しかしながら，本件増資払込みが行われた時点において，控訴人は，相互不動産の発行済株式の全部を所有する完全親会社であり，しかも，本件増資払込みを行ったのは控訴人だけであるから，本件増資払込みが行われた後においても，控訴人は，相互不動産の完全親会社であったのである。被控訴人の上記主張は，この明白な事実を無視したものであって，失当というほかない。すなわち，株式は，会社財産に対する割合的持ち分の性質を有し，株主は会社の純資産を株式保有割合に応じて間接的に保有するものであるから，控訴人が５２９億円の増資払込みを行ったとしても，控訴人は，当該５２９億円の増資払込金を含む相互不動産の全財産を，相互不動産の１００パーセント株主として間接的に保有しており，控訴人が本件増資払込みを行ったことによって，５２９億円の財産を失ったとする事実は，何ら生じていないのである。
したがって，「本件増資払込金のうち，その額面金額であり発行価額でもある１株５０円を超える９９万９９５０円の部分につき，控訴人の純資産は減少している」旨の被控訴人の主張は，事実に反し，失当である。エ　貸付金の弁済により５２９億円が返還されているから純資産は減少しないこと
について
控訴人が相互不動産に増資払込金として払込んだ５２９億円の金員は，その払込みの翌日には，控訴人の相互不動産に対する貸付金の返済金として，再び控訴人に返還されているのであり（その貸付金の返済については，当初から本件増資払込みの条件とされていた。），この点からいっても，控訴人の純資産の減少は生じていない。
控訴人は，相互不動産の債務超過の解消を図るために，相互不動産に対して増資払込みをして，控訴人の貸付金の返済を受けるという手法を採用したのであって，このような手法を採用することは，正常な経済人として合理的，かつ，正当な行為である。
上記のように，ある者がある者に対して金銭の交付をしたが，その交付の直後において，当該金銭がその受領者からその支出者に返還されている場合に，「金銭の贈与があった」などとは，正常な経済人や一般社会人は認識しないのである。
オ　まとめ
以上のとおりであるから，「本件増資払込金のうち，その額面金額であり発行価額でもある１株５０円を超える９９万９９５０円の部分は何ら直接の対価はなく，その分だけ控訴人の純資産は減少している。」とする被控訴人の主張は，控訴人と相互不動産との間の本件増資払込行為を歪曲したものであり，正常な経済人の認識に著しく反するものであって，失当というほかはない。（３）　控訴人のした本件増資払込行為は，「債務の株式化」であり，合理的経済
取引であることについて
ア　控訴人は，本件増資払込みの直前である平成５年１２月９日現在において，相互不動産に対して，９４１億６２１４万５８７３円の貸付金を有していた。イ　他方，平成５年１２月９日における相互不動産の資産状況は，次のとおり，５７７億５２０２万１５３１円（時価評価額によるもの）の債務超過であった。Ⅰ　時価評価額による所有資産の合計額　４２７億３２２４万０４０４円Ⅱ　負債の合計額　　　　　　　　　１００４億８４２６万１９３５円
（負債の内訳）
①　控訴人からの借入金　　　　　　９４１億６２１４万５８７３円
②　福井銀行からの借入金　　　　　　５８億円
③　マンションの賃借人から
の預り保証金　　　　　　　　　　　　２億５７２８万２２５４円④　未払金（清水建設ほか１６件）　　　１億６６０６万２７１１円
⑤　貸付金に係る前受利息及び業務受託


に係る前受金（Ｂほか１件）　　　　　　６４４２万２４３７円⑥　消費税等の租税債務　　　　　　　　　　３３３１万８７５９円⑦　預り金（ａほか２１件）　　　　　　　　　　７９万７５０１円⑧　前受金（田中実業株式会社ほか１件）　　　　２３万２４００円Ⅲ　差引債務超過額（Ⅰ－Ⅱ）　　　５７７億５２０２万１５３１円ウ　相互不動産の上記負債総額１００４億８４２６万１９３５円のうちの９３．７パーセントを占める９４１億６２１４万５８７３円が控訴人からの借入金であり，福井銀行からの借入金５８億円については控訴人所有の上場有価証券が担保に供されていたという状況にあった。
このような状況下では，平成５年１２月９日時点における相互不動産の財政状態が５７７億５２０２万１５３１円の債務超過の状態にあったことによって，少なくとも，控訴人の相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５８７３円のうちの５７７億５２０２万１５３１円については，回収不能の状態，すなわち，貸倒損失の発生が客観的に確認できる状況にあったというべきである。ただし，当時において，控訴人としては，控訴人が依頼したＣ税理士が計算した平成５年１２月９日現在の相互不動産の債務超過額５２７億４８５１万６０００円（千円未満切り捨て）に基づいて，控訴人の相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５０００円（千円未満切り捨て）のうちの５２７億４８５１万６０００円が回収不能となっている金額（貸倒損失の額）であると認識していた。エ　このように上記貸付金９４１億６２１４万５８７３円のうち少なくとも５２７億４８５１万６０００円（Ｃ税理士計算額）は，回収不能の状態にあって，客観的に貸倒損失の発生が確認できる状況にあったのであるから，これにつき，法人税基本通達９－６－１（金銭債権の全部又は一部の切捨てをした場合の貸倒れ）の（４）に定めるところに従って，貸倒損失を計上した場合には，上記５２７億４８５１万６０００円を損金の額に算入することができたのである。これに対して，原判決は，平成５年１２月９日現在における相互不動産の財政状態が５７７億５２０２万１５３１円の債務超過の状態にある事実を認定しながら，控訴人の相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５８７３円について，「回収不能が客観的に確認できるとは到底いえない」として，①　相互不動産の平成５年３月期末における債務超過額は，本件増資払込金のうち１株５０円を超える部分である５２８億９７３５万５０００円をはるかに下回る２８６億８６５２万９３９７円であったこと，②　相互不動産が平成６年３月期中に事業を閉鎖あるいは廃止して休業した事実はないこと，③　平成６年３月期中に，控訴人以外の債権者が相互不動産に対して債務免除をした事実はない上，かえって，福井銀行勝山支店は，本件増資払込み直前である平成５年１２月１日，６億５０００万円の貸付けを行っていること，④　控訴人は，本件増資払込み以降である平成６年１月１０日及び同年２月２８日，１億８０００万円の貸付けを行い，さらに平成７年３月期中には合計１２億５０００万円の貸付けを行っていること，⑤　相互不動産は，平成７年２月２２日，福井銀行勝山支店に対し，上記③の債務を含め，１３億４０００万円を返済していることを挙げているが，これらの事柄は，いずれも回収不能の事実を否定する根拠となるものではなく，この点において原判決の認定判断は，失当というべきである。
なお，被控訴人は，（ア）　控訴人の相互不動産に対する貸付金の一部が回収不能であったということはできないと主張する一方で，（イ）　本件増資払込みにおいて，１株当たり１００万円を払い込んでも，それは相互不動産の債務超過額を減少させるにとどまり，控訴人の取得した新株式の時価に何ら反映されるものではなく，本件増資払込金額のうち発行価額１株当たり５０円を超える９９万９９５０円の部分（総額５２８億９７３５万５０００円）は何ら直接の対価はなく，寄附金に該当すると主張するが，この（ア），（イ）の主張は二律背反であり，被控訴人の主張は矛盾している。
オ　ところで，上記回収不能損の額５２７億４８５１万６０００円（Ｃ税理士計算による債務超過額）を損失の額に計上するには，相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５８７３円のうちの５２７億４８５１万６０００円について，債務の株式化を図って，相互不動産の発行する新株式（増資払込金額５２７億４８５１万６０００円）に変換した上で，当該新株式を時価評価額零円（純資産価額方式によって算定される評価額）で第三者に譲渡して，株式譲渡損の額５２７億４８５１万６０００円（譲渡収益の額零円から譲渡原価の額５２７億４８５１万６０００円を控除した金額）を計上する，という方法が存在する。
この「債務の株式化」の方法は，自己の有する債権を株式に変換して，当該株式を第三者に譲渡することによって，当該債権に係る回収不能損の額を顕在化しようとする方法であり，もとより，当該損失の額は，税法上も当然に損金の額に算入されるべきものである（法人税法２２条３項）。
カ　本件増資払込行為によってもたらされた経済的効果は，控訴人が相互不動産に対して有していた貸付金のうちの５２９億円が消滅して，相互不動産の発行した新株式５万２９００株（払込み価額５２９億円）を控訴人が所有することになったということであるから，その実質は，貸付金の現物出資が行われたのと全く同様のものであり，かつ，一般経済社会で行われている「債務の株式化」そのものがなされたものである。
そして，控訴人は，相互不動産に対する貸付金９４１億６２１４万５８７３円のうちの５２７億４１０８万３６００円について，「相互不動産株式売却損」の形をもって，これを損失の額に計上したものである。


キ　したがって，本件増資払込みは，一般経済社会において，合理的な経済行為として是認あるいは推奨されている「債務の株式化」を図ったものであって，まさに合理的な経済取引というべきである。これを捉えて，「何ら経済的合理性もない」とする被控訴人の主張は，一般経済社会の常識と著しく乖離するものであって，まさに不当というべきものである。
（４）　寄附金認定に関する被控訴人の主張及び原判決の判断の不当性について
ア　本件増資払込みの対価について
被控訴人は，本件増資払込みによって得られる直接的な対価はないと主張する。しかしながら，控訴人は，本件増資払込みに対する対価として，相互不動産が発行した普通額面新株式の全部（５万２９００株）を取得して，相互不動産の１００パーセント株主の地位を保持しているのである。
本件増資払込みを行ったことによって，控訴人が得た相互不動産の額面普通株式５万２９００株こそ本件増資払込みによる直接的な対価そのものにほかならない。
イ　被控訴人及び原判決の論理矛盾について
被控訴人及び原判決は，「本件増資払込みによっても，相互不動産の債務超過の状態は解消していないから，本件増資払込みによって控訴人が取得した新株式は無価値である」との認定判断しているが，この認定判断によれば，本件増資払込金の全額，つまり，控訴人が本件増資払込みによって取得した新株式の全部が経済的に無価値であるということになる。
そうだとすれば，本件増資払込金の全額を寄附金と認定するのでなければ，論理一貫しないこととなる。しかるに，被控訴人及び原判決は，「本件増資払込金のうち発行価額（１株当たり５０円）を超える部分（５２８億９７３５万５０００円）のみについて，金銭の無償の移転があった」と認定しており，この認定判断は，上記の「本件増資払込みによって控訴人が取得した新株式は無価値である」とする認定判断と明らかに矛盾するものである。
（三）　本件増資払込金のうち，その額面金額であり発行価額でもある１株５０円を超える部分を法人税法１３２条１項１号により否認し贈与と認めることはできる
か（原判決の争点２）についての補充主張
（１）　控訴人が相互不動産の額面普通株式５万２９００株を取得したことによって，控訴人自体に何らの損失も発生していないことは，前記（二）の（２），（３）で主張したとおりである。したがって，本件増資払込み行為によって，控訴人の法人税の負担が不当に減少したいう事実は全く存しない。また，本件増資払込み前において，控訴人は，相互不動産に対する貸付金の含み損５２７億４３５１万６０００円を有していたのであるから，控訴人がフォーエスキャピタル株式会社に対して，ａらから贈与を受けていた４５万株を含む相互不動産の額面普通株式５０万２９００株を代金１億５８９１万６４００円（１株当たり３１６円）で売却したことは，適正な価額による売却行為ということになる（売却代金１億５８９１万６４００円が適正な価額であることは，被控訴人においても積極的に認容しているところである。）。すなわち，控訴人が，フォーエスキャピタル株式会社に対して相互不動産の額面普通株式５０万２９００株を代金１億５８９１万６４００円で売却したことによって，法人税の負担を不当に減少させたなどという事実は全く存しないということになる（適正価額による株式の売却行為を捉えて，法人税の負担を不当に減少させたなどということのできないことは，論ずるまでもないところである。）。
（２）　以上のとおりであるから，本件増資払込行為及び相互不動産株式５０万２９００株の売却行為について，法人税法第１３２条（同族会社等の行為又は計算の否認）の規定を適用する余地は，全く存しないというべきである。
第４　当裁判所の判断
１　本件更正処分の理由付記に矛盾・齟齬があるとの主張について（一）　証拠（甲１９）によれば，本件更正処分に係る通知書には，控訴人が指摘するように，「時価が発行価額を下回るような増資法人の株式を発行価額を超える金額で引受け払い込むことは，結果として自己の負担において増資法人の他の株主に利益を移転させる行為であり，正常な経済取引では到底行われないものです」との記載があることが認められるところ，前記（原判決の「第二　事案の概要」の一の４，当審において一部訂正）のとおり，本件増資払込みがあった時点において，相互不動産は，控訴人の１００パーセント子会社であったのであるから，上記の記載のうち，「自己の負担において増資法人の他の株主に利益を移転させる行為」との部分は，本件事案の下では妥当しないものであり，この点に関する限り，控訴人の主張はもっともである。
（二）　しかしながら，本件更正処分に係る通知書（甲１９）には，「甲社（相互不動産）の額面普通株式に対する経済合理性を著しく欠いた高額での増資払込金額のすべてを資本等取引として支出されたものと認めることはできません。」との記載や「甲社（相互不動産）の増資時における額面普通株式の払込金額のうち，発行価額を超える金額は甲社に対する寄付金と認められます」との記載もあることが認められるのであるから，これらの記載を総合すると，本件増資払込金のうち発行価額（５０円）を超える部分については，その払込みに何ら経済的合理性もない行為であることを理由として，当該部分を法人税法３７条の寄附金に該当すると判定して，本件更正処分をしていることが明らかである。したがって，控訴人が指摘する上記の部分は，措辞適切を欠くものであっても，通常の取引価格よりも高額な増資払込みをした場合に生じる一般的な経済効果を説明したにすぎないと解され，本件更正処分の実質的な根拠を構成するものではないと認められる。そうすると，本件更正処分の理由付記に矛盾・齟齬があるとまでは認められず，控訴人の主張は採用できない。
２　本件増資払込金のうち，額面金額かつ発行価額でもある１株５０円を超える部分は法人税法３７条の寄附金に当たるか（原判決の争点１）について（一）　当裁判所も，原判決と同様に，本件増資払込金のうち，額面金額かつ発行価額でもある１株５０円を超える部分は法人税法３７条の寄附金に該当すると判断するが，その理由は，（二）項において，原判決を訂正し，（三）項において，当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほか，原判決の「第三　争点に対する判断」の一の１，２記載（原判決の７６頁２行目から９９頁２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
（二）　原判決の訂正
（１）　原判決８３頁８行目の「前記前提事実（３ないし６、８）」を「前記前提事実（２ないし６，８）」と改める。


（２）　原判決の８３頁９行目ないし同１０行目の「原告ら相互タクシーグループは、」の次に，「ａが多額の相続税を納付する必要があったことを契機として，」と付加する。
（３）　原判決８４頁２行目の「平成五年一一月当時、」の前に，「亡Ｄが平成３年７月１９日に死亡したことにより，ａは，昀終的に，１９５億９１４１万４９００円もの多額の相続税を納付する必要が生じた。そして，」と付加する。（４）　原判決８４頁２行目の「原告株式と相互林業株式」を「控訴人株式と相互林業株式（いずれも非上場株式）」と改める。
（５）　原判決８５頁１行目の「株式」を「上場株式」と改める。（６）　原判決の８５頁３行目ないし同４行目の「ａの京都相互林業に対する株式の売却に対する課税は、同人に新たな債務を負担させることとなるので、」を「ａが京都相互林業に対して控訴人株式と相互林業株式を売却すると，売却益に課税されて，ａに新たな負担を生じさせることになるので，」と改める。（７）　原判決８５頁末行目の「原告の京都相互林業に対する上場株式の売却」を「控訴人が京都相互林業に対して行う上場株式の売却」と改める。（８）　原判決８６頁１０行目の「原告の京都相互林業に対する上場株式の売却が時価で行われれば、」を「控訴人が京都相互林業に対して，時価で上場株式を売却すれば，」と改める。
（９）　原判決８７頁２行目の「相互不動産株式」を「相互不動産株式（非上場株式）」と改める。
（１０）　原判決の８８頁５行目の「右上場株式」から同７行目の「価額を下げ、」までを，「控訴人が保有する上場株式を京都相互林業に売却して，売却益が発生すると，控訴人株式の１株当たりの純資産価額は上昇することになるから，控訴人株式の売却価額を低く設定するためには，まず貸付金の減少と株式売却損を発生させて，控訴人株式の１株当たりの純資産価額を下げ，」と改める。（１１）　原判決９４頁９行目の「基本通達九ー六ー一の一ないし三」を「基本通達９－６－１の（１）ないし（３）」と改める。
（１２）　原判決９５頁１行目の「法二三条二項」を「法３３条２項」と改める。
（三）　当審における控訴人の補充主張に対する判断
（１）　法人税法３７条の「寄附金」の解釈について
ア　控訴人は，法人税法３７条６項に規定する「金銭その他の資産の贈与」とは，「民法上の贈与」を指すものであり，株式増資の際の増資払込金が寄附金に該当しないのは明らかであると主張する。
イ　しかしながら，次に述べる寄附金の損金不算入の制度趣旨並びに法人税法３７条６項，７項の規定の文言に照らせば，法人税法３７条の「寄附金」と認められるものは，民法上の贈与という法形式が採用された場合に限られるものではないと解すべきである。
（ア）　法人税法３７条に定める寄附金の損金不算入の制度の趣旨は，寄附金は，対価を伴わないから法人の資産を減少させるものではあるが，法人が支出した寄附金の全額を無条件で損金に算入するとすれば，国の財政収入の確保を阻害するばかりではなく，寄附金の出捐による法人の負担が，法人税の減収を通じて国に転嫁され，課税の公平上適当ではないことから，これを是正することにあると解される。しかし，法人が支出する寄附金には，それが法人の収益を生み出すのに必要な費用としての側面を有するものもあり，それがどれだけ費用の性質をもち，どれだけが利益処分の性質をもつのかを客観的に判定することはすこぶる困難である。そこで，法人税法は，行政的便宜並びに公平の維持の観点から，統一的な損金算入限度額を設け，寄附金のうちその限度額の範囲内の金額は費用として損金算入を認め，それを超える部分の金額は損金に算入しないことにしたのである。（イ）　法人税法３７条６項は，寄附金の額につき，「寄附金，拠出金，見舞金その他いずれの名義をもってするかを問わず，内国法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与（広告宣伝及び見本品の費用その他これらの費用に類する費用並びに交際費，接待費及び福利厚生費とされるべきものを除く。以下この条において同じ。）をした場合における当該金銭の額若しくは金銭以外の資産のその贈与の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額による」と規定して，寄附金と認定されるものは，名義のいかんを問わないことを明らかにしている。
（ウ）　また，法人税法３７条７項は，「内国法人が資産の譲渡又は経済的な利益の供与をした場合において，その譲渡又は供与の対価の額が当該資産のその譲渡の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額に比して低いときは，当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は，前項の寄附金の額に含まれるものとする。」と規定している。それ故，この規定によれば，例えば，資産の譲渡が行われ，それが私法上は売買契約であったとしても，その売買代金が売買当時の資産の時価との間に較差があり，その較差が通常の取引を前提にすれば合理的理由がないと認められるときは，法人税法上では，その売買代金額と資産の時価との差額を寄附金と認定できるものと解される。
ウ　上記の寄附金の損金不算入制度の趣旨並びに法人税法３７条の規定の内容からすれば，法人税法３７条の「寄附金」は，民法上の贈与に限らず，経済的にみて贈与と同視し得る資産の譲渡又は利益の供与であれば足りるというべきである。そして，ここにいう「経済的にみて贈与と同視し得る資産の譲渡又は利益の供与」とは，資産又は経済的利益を対価なく他に移転する場合であって，その行為について通常の経済取引として是認できる合理的理由が存在しないものを指すと解するのが相当である。
よって，控訴人の主張は採用することができない。


エ　控訴人は，一個の金銭の出捐行為について，その受入れ側にとって増資払込金であるとされるものが，その支払者側にとっては増資払込金に当たらないなどということは，通常人の行う経済取引においては絶対に有り得ないことである，と主張する。しかし，ここで問題なのは，私法上（商法上）有効な増資払込みであっても，法人税法上，それを「寄附金」と認定することの妥当性なのである。要するに，相互不動産の額面５０円の株式５万２９００株を控訴人が１株当たり１００万円ですべて引き受け，増資払込金として総額５２９億円を払い込んだ行為が，たとい私法上（商法上）の増資払込みとして有効なものであっても，法人税法の上で，額面５０円を超える増資払込金が対価を伴わない実質的な贈与と認定できるかどうかが問題なのである。したがって，同じ増資払込行為を，受入側では増資払込と認定しながら，払込側では寄附金の支出と認めることは，法人税法上では，何ら異とするに足りないのである。これを正解しない控訴人の主張は，失当というほかない。
オ　また，控訴人は，上記のような解釈が課税要件明確主義を損なう結果となる旨も主張しているが，寄附金該当性の有無は，私法上の法形式にとらわれことなく実質的に判断されるべきものであって，このことは，法人税法３７条６項，７項の規定の文言からも明らかであり，上記のような解釈は，何ら課税要件明確主義に反するものではない。
（２）　控訴人の純資産価額の減少がないことから寄附金認定は許されないとの主
張について
ア　控訴人は，本件増資払込みの直前と直後とを比較しても，控訴人の純資産価額はいずれも４５３億２１９８万７０００円であって，純資産価額の減少は生じていないと主張している。
しかし，控訴人の上記主張は，控訴人が取得した相互不動産の額面普通株式（新株）５万２９００株を取得価額５２９億円で資産に計上して計算しているのであるから，本件増資払込みの前後で，控訴人の純資産価額に変動を生じないは当然である。問題は，相互不動産の額面普通株式（新株）５万２９００株がどれだけの資産価値を有しているか否かである。
そこで，これを検討すると，前記第２の３の前提事実（原判決引用）のように，平成５年１２月９日時点における相互不動産の資産状況は，帳簿価額で５５１億４９７７万２７４９円，時価評価で５７７億５２０２万１５３１円の債務超過であったから，控訴人が本件増資払込金５２９億円（１株当たり１００万円）を払い込んでも，それは相互不動産の債務超過額を減少させるにとどまり，相互不動産が依然として債務超過であることには変わりがなかったのである。したがって，控訴人が本件増資払込みにより取得した相互不動産の額面普通株式（新株）５万２９００株の価格は，理論的には零円であって経済的価値はないに等しいものである（ただし，被控訴人は，額面５０円の分については，価値を否定していない。）から，相互不動産の額面普通株式（新株）を取得したからといって，これにより控訴人の資産が少なくとも新株の額面金額合計２６４万５０００円を超えて増加することはなく，逆にその取得のための借入金５２９億円の負債が発生し，その分だけ，控訴人の純資産は減少したと認められる。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
イ　次いで，控訴人は，本件増資払込みの前後を通じて，相互不動産が控訴人の完全子会社であることを理由に，本件増資払込みにより純資産は減少しないと主張する。
しかし，控訴人が相互不動産の１００パーセント株主として，相互不動産の純資産のすべてを間接的に保有し，それ故に，控訴人の払い込んだ５２９億円も控訴人が間接的に保有する関係にあるとしても，その実体を吟味しなければならない。そこで按ずるのに，控訴人の本件増資払込金５２９億円は控訴人に対する債務の返済に充てられ，資産として残っておらず，しかも，前記のとおり，本件増資払込金によっても，相互不動産の債務超過は解消しなかったのであるから，相互不動産には正（プラス）の純資産は存在していない。したがって，控訴人が完全親会社として相互不動産の純資産を間接的に保有しているとしても，本件増資払込金は相互不動産の純資産の形成に何ら寄与することはなかったのであるから，本件増資払込みによって控訴人に純資産の減少がなかったということはできない。このことは，被控訴人が主張するように，増資払込金が，増資会社の純資産を増加させる場合は，その増加分は増資後の株式保有割合に応じた間接所有の対象になることによって取得する新株の時価に反映され，時価を超える払込みがされれば株式の時価は上昇するが，少なくとも，本件のように，増資払込みが増資会社の債務超過額を減少させるにとどまる場合には，時価を超える払込みがなされても，それが新株に反映されるような関係は存在しないことからも明らかである。
よって，控訴人の上記主張も採用できない。
ウ　さらに，控訴人は，相互不動産に増資払込金として払込んだ５２９億円は，その払込みの翌日に控訴人の相互不動産に対する貸付金の返済金として控訴人に返還されていることをもって，控訴人の純資産の減少は生じていない，と主張する。しかしながら，控訴人のこの主張は，貸付金（資産）の減少を無視するものであって，失当である。すなわち，控訴人が自己の払い込んだ５２９億円をもって，相互不動産から貸付金の返済を受けたということは，その返済に係る控訴人の貸付金が消滅して，その分だけ資産が減少したことを意味するものであり，控訴人の純資産が減少していないということはできない。
（３）　控訴人のとった本件増資払込行為は，「債務の株式化」であるとの主張及
びこれに関連する主張について
ア　「債務の株式化」の主張について


（ア）　控訴人は，本件増資払込行為の実質は貸付金の現物出資が行われたのと全く同様のものであり，かつ，一般経済社会で行われている「債務の株式化」そのものがなされたものであると主張して，これを前提に，本件増資払込行為は合理的な経済行為であって，寄附金認定は不当である旨主張する。しかしながら，控訴人が提出する証拠（甲３３，甲３４，甲３５の１，２）によっても窺われるように，企業の再建策として近時注目され，世上行われている「債務の株式化」とは，会社債権者の貸付金など（債務者会社にとっての債務）を現物出資するなどの方法をとることにより，債権を債務者会社の株式に振り替えることをいうものと解される。そして，この「債務の株式化」により，債務者会社は，借入金債務が自己資本に振り替わり，支払利子の負担が減ることになり，業績回復の可能性が出てくる利益（メリット）を受け，反面，債権者（金融機関など）は，不良債権を処理できるとともに，債務者会社の業績が回復し，再建が軌道に乗れば，配当や株式売却益も期待できるという利益（メリット）があるといわれている。（イ）　しかるに，本件においては，控訴人は，相互不動産に対する貸付金を直接株式に振り替える方法ではなく，平成５年１２月９日から同月１６日までの間に，シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から本件増資払込みに係る資金として総額５２９億円の金員を順次借り入れて，本件増資払込金５２９億円を現実に相互不動産に振り込む方法を採り，その振り込んだ資金によって貸付債権の回収を受けているのである。しかも，証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，上記借入れの際に，利息（各融資を受けた翌日に返済しているので１日分の利息）の他に，融資に係る手数料として１億４４２０万円もの多額の金員をシティバンク・エヌ・エイ大手町支店に支払って，新たな負担までしていることが認められるのであって，かかる手法が世上行われている「債務の株式化」と異なるものであることは，明らかである。
（ウ）　控訴人は，上記（イ）の手法が実質的な「債務の株式化」であるとして，本件の一連の経済行為と経理処理の合理性を主張しているとも解されるが，証拠（乙２５の１ないし７）によれば，控訴人は，別件訴訟（控訴人が相互不動産等を相手方として提起した大阪地方裁判所平成８年（ワ）第７６８２号貸金等請求事件）において，控訴人が相互不動産から発行価額をはるかに超える金額で新株を引き受けて，相互不動産に本件増資払込金を払い込んだ動機は，後に控訴人が京都相互林業に対して上場株式を売却する際に生じる有価証券売却益を消去するために，その売却益に見合う株式譲渡損を発生させ，もって法人税の課税を受けずに上場株式を処分することにあったと主張し，かつ，控訴人代表者（ａ）も，本人尋問や陳述書において，同様の供述をしていることが認められ，これによれば，本件増資払込みが実質的にも「債務の株式化」を目的として行われたものでないことは明らかである。
（エ）　以上によれば，控訴人の「債務の株式化」に関する主張は，本件増資払込みの実態を無視するもので，採用に由ないものである。
イ　控訴人のその余の主張について
控訴人は，本件増資払込み当時，控訴人の相互不動産に対する貸付金のうち，少なくとも５２７億４８５１万６０００円は回収不能であったと主張し，これを理由に本件の一連の取引行為と経理処理の合理性，正当性を主張する。なるほど，前記のとおり，本件増資払込み当時の相互不動産は，帳簿価額で５５１億４９７７万２７４９円，時価価額で５７７億５２０２万１５３１円の債務超過の状態にあったと認められる。しかし，債務超過の企業であっても，その企業が倒産もしくは休業することなく，営業を継続している限り，当該企業の債務超過額が当然に債権の回収不能（貸倒）額に結び付くものではない。確かに，相互不動産の債務超過額は巨額であるけれども，弁論の全趣旨によれば，相互不動産は，相互グループの中核である控訴人の信用と支援によって存続維持されていると認められる。そして，本件増資払込み当時の控訴人の相互不動産に対する貸付金は９４１億６２１４万５８７３円にものぼり，相互不動産の負債総額の９３．７パーセントを占めていたこと，また，相互不動産の銀行に対する債務の弁済は，専ら控訴人の資金や控訴人の提供した担保の処分によって賄われていることは，控訴人の自認するところである。このようなことからすれば，相互不動産の企業としての存亡は，控訴人の意思一つに係っており，控訴人が倒産させると決断すれば直ぐにも倒産し，そうでなければ存続可能と認められる。しかし，控訴人において相互不動産を倒産させる意思のないことは，本件増資払込みの事実に加え，引用した原判決が認定するように，その後の平成６年１月１０日と同年２月２８日に１億８０００万円の貸付を行い，さらに平成７年３月期中に合計１２億５０００万円の貸付を実行していることからも明らかである。
そうであるとすれば，控訴人に相互不動産を倒産させる意思がない以上，相互不動産は，本件増資払込み当時，倒産の危険はなく，その後も企業として存続しているのであるから，相互不動産に上記のような債務超過が存在していたとしても，それに対応する債権が直ちに回収不能であったと即断することはできない。例えば，控訴人が相互不動産に対し繰り返し資本注入を行えば，相互不動産の債務超過を解消することは可能である。本件においても，控訴人は５２９億円の増資に応じたのであるが，額面５０円の普通株式を１株１００万円という著しく高額な価額で引き受けるという異常な資本取引をしたため，寄附金認定の問題が生じたのである。したがって，本件増資払込み当時，控訴人の相互不動産に対する貸付債権が回収不能であったとする控訴人の主張は採用できず，これを前提とする主張（法人税基本通達９－６－１の（４）に基づく主張など）は，その余を論ずるまでもなくすべて理由がない。
（４）　控訴人の批判（寄附金認定に関する被控訴人の主張及び原判決の判断の不当性）について
ア　控訴人は，本件増資払込みに対する対価として，相互不動産が発行した額面普通新株式の全部（５万２９００株）を取得して，相互不動産の１００パーセント株主の地位を保持したことをもって，控訴人が本件増資払込みによって経済的な対価を得ている旨主張している。


平成１２年（行ケ）第５１１号　取消決定取消請求事件
平成１４年５月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ソニー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中　村　　　稔
同熊　倉　禎　男
同田　中　伸一郎
同宮　垣　　　聡
訴訟代理人弁理士　北　村　周　彦
被　　　　　　告　　　　特許庁長官及川耕造
指定代理人　　　　　　　石　川　昇　治
同　　　砂　川　　　克
同　　　番　場　得　造
同　　　山　口　由　木
同　　　大　橋　良　三
同　　　高　木　　　進
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７１５０２号事件について平成１２年１１月６日にした異議の決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「プリンタのインク残量表示方法」とする特許第２９６２３０６号の特許（昭和６３年６月２９日にした特許出願（以下「原々々出願」という。）の一部を平成１０年１月１２日に分割して特許出願（以下「原々出願」という。）をし，またその一部を平成１０年２月２日に分割して特許出願（以下「原出願」という。）をし，さらにその一部を平成１０年２月２６日に分割して特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成１１年８月６日に設定登録された。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき平成１２年４月１４日に特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７１５０２号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，願書に添付した明細書の訂正をすることを請求した。特許庁は，審理の結果，平成１２年１１月６日に「訂正を認める。特許第２９６２３０６号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１２月４日にその謄本を原告に送達した。
２　訂正後の特許請求の範囲（全１項。以下「本件発明」という。）「【請求項１】印刷対象の映像が映像表示装置に表示されるプリンタのインク残量表示方法において，インク量出力手段から，インク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップと，上記インク量出力手段から出力された上記カラーインク量情報に基づいて，上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上に，上記インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なうステップとを有することを特徴とするプリンタのインク残量表示方法。」
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，平成１２年１０月１７日にされた訂正請求による訂正を認めたものの，訂正後の特許請求の範囲により特定される発明（本件発明）につき，原々出願に記載されていた発明ではないと認定して，これを根拠に，本件出願は，原々出願との関係で適法な分割出願ではなく，原出願の出願日の平成１０年２月２日に出願されたものとみなされるとして，本件出願に係る出願日が同日であることを前提に，本件発明が，特開平２－９６７２号公報（以下「刊行物１」という。）及び「シャープ日本語ワードプロセサー書院ハンドブック」（シャープシステムプロダクト株式会社・昭和５４年９月初版，以下「刊行物２」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるとし，また，本件発明は，刊行物２，特開昭５９－１９４８５３号公報（以下「刊行物３」という。）及び特開昭６０－１７６３７２号公報（以下「刊行物６」という。）記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるとし，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，特許法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続きの経緯」及び「２．訂正の適否についての判断」は認める。「３．特許異議の申立てについての判断」については，「(1)当審による取消理由の概要」，「(3)本件特許の出願日について」の「(ｳ)」の６頁１８行～３２行及び７頁１７行～２２行，並びに，「(ｵ)まとめ」，「(4)取消理由の検討」の「Ａ．本件発明と刊行物１及び２記載の発明との対比」の「(ｲ)対比・判断」の「（相違点）」，「（相違点の検討）」及び「（まとめ）」，「Ｂ．本件発明と刊行物２，３，６記載の発明との対比」の「(ｲ)対比・判断」，「Ｃ．明細書の記載不備について」並びに「（５）結び」を争い，その余を認める。決定は，本件特許の出願日を誤って原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日とみなすとした点，並びに，本件発明が刊行物２，３及び６記載の発明から当業者が容易に発明することができたとした点の双方において誤っており，これらの誤りが互いに相まって結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取消しを免れ得ない。
１　本件特許の出願日の認定の誤り


(1)決定は，「本件発明における「インク量出力手段」およびそこから出力される「カラーインク量情報」は，インクの量そのもののを（判決注・「そのもののを」とあるのは「そのものを」の誤りであると認める。）出力する手段およびそこから出力されるカラーインクの量そのものの情報をも含むものであり，このようにインクの量そのものの情報を出力する手段について，原々出願の明細書（特開平１０－２５０２００号公報，甲第１１号証。以下「原々出願明細書」という。）に独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできない。そして，「インク量出力手段」について記載されていない以上，「インク量出力手段からカラーインク量情報を出力するステップ」や「インク量出力手段から出力された上記カラーインク量情報に基づいて，上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上にカラーインク残量を示す表示を行うステップ」についても，独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできない。」（６頁２１行～３２行）とし，その上で，「本件発明は，上記原原出願の明細書に独立した技術的事項として把握できるように記載されていた発明ではないから，本件特許は，原原出願との関係において特許法第４４条第１項に規定する要件を満たしておらず，適法な分割出願と認めることができない。したがって，本件特許の出願は，原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日に出願されたものとみなす。」（７頁「（オ）まとめ」の項）と認定している。しかし，この決定の論理は，以下に述べるとおり，明らかに失当である。まず，本件発明にいう「インク量出力手段」及びそこから出力される「カラーインク量情報」における「インク量」あるいは「カラーインク量」は，プリンタにおいて以後の印刷に使用され得る量のことである。本件発明は，確かに，上記「インク量出力手段」及び「カラーインク量情報」が，それぞれ，「インク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるカラーインクの量そのものの情報」である場合を含むものではあるものの，それはあくまで「インク量そのもの」が「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得る」からであり，言い換えれば，「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得る量」でない限り，「インク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるカラーインクの量そのものの情報」が問題とされることはないのである。
したがって，「インク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるカラーインクの量そのものの情報に基づいて・・・画面上にカラーインク残量を示す表示を行うステップ」が原々出願明細書に独立した技術的事項として把握できるか否かという決定の問題の立て方は誤っている。本件特許が原々出願との関係において特許法４４条１項に規定する要件を満たしているか，の検討においては，「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるプリンタにおいて以後の印刷に使用され得るカラーインクの量そのものの情報に基づいて・・・カラーインク残量を示す表示を行うステップ」が原々出願明細書において独立した技術的事項として把握できるか，ということが問題とされなければならない。
原々出願明細書には，決定が認定するように，インクリボンの残量をＳＴ３でメモリーから読み出し，この情報を出力する手段及び当該情報を表示する手段が明確に記載されている。すなわち，インクリボンのリボンがインク保持部材であり，そこに付着された「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量」がＳＴ３でメモリーから読み出され，出力されるのであり，原々出願明細書からは「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるプリンタにおいて以後の印刷に使用され得るカラーインクの量そのものの情報を表示する手段」が独立した技術的事項として明確に把握できるのである。
以上のとおり，本件特許は，原々出願との関係において，特許法４４条１項に規定する要件を満たしており，適法な分割出願であるから，原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日に出願したものとみなすのは明確に誤りである。したがって，原々々出願の公開公報である刊行物１を本件発明に対する公知資料として引用し，本件発明が刊行物１及び刊行物２記載の発明から当業者が容易に発明でき，特許法２９条２項に該当するとした決定の判断が誤りであることは，明白である。
(2)被告は，原々出願明細書には，インク保持部材の一つであるインクリボンの残量を印刷可能枚数として映像表示手段に表示する方法しか記載されておらず，インクリボンに保持されたインクの残量を表示する方法は記載されていない，と主張する。
しかし，被告が，インクリボンに保持されたインクの残量そのものも本件発明にいうインクの残量とみることができるということを前提に，原々出願明細書にはインクリボンの残量が表示されているだけでインクリボンに保持されたインク自体の残量表示方法は記載されていない，として，本件出願は原々出願との関係で不適法な分割出願であると主張するのであれば，およそ常識に反した議論というべきであり，全く失当である。インクリボンにおいては，用紙１枚にリボンの一定長が使用され，それ以後は一切使用されることがないのであり，このことは当業者を問題とするまでもなく当然のことである。言い換えれば，いったん使用され，使用済みとなれば，インクリボンはもはやその使命を終えたものであり，インク保持部材とはいえない廃棄物にすぎない。また，その使用済みのインクリボンに存在するインクについていえば，そのようなものは存在するにしても，印刷には何らの用にも立たず，したがって，もはや残っているものではなく，その量をインクの「残量」ということはできない。
インクリボンの残量とインクリボンに保持されたインクの残量とが比例関係にあることは特に説明をするまでもないことであり，被告も争わないところである。そうすると，原々出願明細書には，被告も認めるとおり，インク保持部材の一つであるインクリボンの残量を映像表示手段に表示する方法が記載されているのであるから，同明細書には，インクリボンの残量を単位として，インクリボンに保持されたインクの残量を映像表示手段に表示することが記載されている，ということができるのである。したがって，被告の前記主張は失当である。(3)被告は，原々出願明細書には，インク容器等インクリボン以外の保持部材に保持されたカラーインクの残量表示方法については記載がない，と主張する。確かに，原々出願明細書に，具体的に，インク容器等リボン以外の保持部材に保持されたカラーインクの残量表示方法は記載されていないことは事実であり，このことは原告としても争うところではない。また，本件発明の特許請求の範囲にいう「インク保持部材」にインク容器等のインクリボン以外のものが含まれることも，被告の指摘するとおりである。しかしながら，原々出願明細書に，インクリボンに保持されたインクの残量を映像表示手段に表示する例が示されているのは，疑いようのない事実である。そして，インクリボンは，インク保持部材の一つである。そうすると，原々出願明細書には，インクリボンを例にするという形で，インク保持部材に保持されたインクの残量を映像表示手段に表示することが記載されている，ということになる。


そうである以上，原々出願明細書に「インク容器等リボン以外の保持部材に保持されたカラーインクの残量表示方法」が記載されているかどうかにはかかわりなく，当業者が，原々出願明細書から，本件発明の「インク量出力手段」及びそこから出力される「カラーインク量情報に基づいて・・・画面上にカラーインク残量を示す表示を行うステップ」を，独立した技術的事項として把握できることは，明白というべきである。
被告は，本件明細書においては，インクリボンのカラーインク量は一例として挙げられているものであって，本件発明の「インク残量表示」は，インクリボンの残量のみではなく，インクリボンに保持されたインクそのものの残量，及び，インクリボン以外のインク保持部材（例えばインク容器）に保持された液体のカラーインクの残量を表示する方法をも含むものであり，原々出願明細書に包含されていないものを含んでいることは明らかである，と主張する。しかし，この被告の議論は，既に説明したとおり，理由がない。そもそも，量は何らかの単位をもってしか表示できないことは，いうまでもないところである。原々出願明細書に記載された例においては，インクの残量を，それと比例関係にあるインクリボンの残量をいわば単位として，表示しているのである。さらにいえば，インク容器を保持部材として本件発明を実施する場合においても，インク量を直接計測するのではなく，何らかのパラメータをもってインク容器のどこまでインクが入っているかということを計測し，それを残量として表示するのであり，インク量の表示の方法としてインクリボンの残量をもってするのと何ら差異はないのである。
(4)以上のとおりであり，本件出願は，原々出願との関係において，特許法４４条１項に規定する要件を満たしており，適法な分割出願であるから，原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日に出願したものとみなすのは明確に誤りである。本件出願は，原々出願及び原々々出願との関係で適法な分割出願であり，その出願日は原々々出願の出願日にさかのぼるものである。したがって，原々々出願の公開公報である刊行物１を本件発明に対する公知資料として引用し，本件発明が刊行物１及び２記載の発明から当業者が容易に発明でき，特許法２９条２項に該当する，とした決定の認定判断が誤りであることは明白である。
２　取消事由２（本件発明の進歩性判断の誤り）
決定は，「本件発明は刊行物２，３及び６記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」（１３頁２３行～２５行）と認定判断した。しかしながら，認定判断は，誤りである。
(1)一致点の認定について
決定は，まず本件発明と刊行物２記載の発明を対比し，「印刷対象の画像が画像表示装置に表示されるプリンタのインク残量に関連する情報を表示する方法において，印刷対象の画像が表示される画像表示装置の画面上に，インク保持部材に保持されるインクの残量に関連する情報を示す表示を行なうインク残量に関連する情報の表示方法」（１２頁１３行～１６行）である点で一致すると認定している。
しかし，この一致点の認定からして既に誤りである。すなわち，刊行物２記載の発明においては，その印刷対象が画像ではなく文章である。また，この点をおくとしても，刊行物２記載の発明は，プリンタのインク残量に関連する情報を表示する方法を開示するものではない。すなわち，刊行物２記載の発明は，本件発明と異なり，インクの量ではなく，インクのあるなしを１／０で検出するのみである。したがって，刊行物２記載の発明は，単なる「インク切れ」を，更なる印刷ができないことを示すエラーメッセージの一つとして表示するためのものにすぎず，何らプリンタのインク残量に関連する情報を表示するものではないのである。被告は，「広辞苑」を引き，文章であってもブラウン管に表示されるものは画像である，と主張する。しかし，文章は，文字データ（テキストデータ）であり，イメージデータとは異なる。したがって，ブラウン管に文章が表示されていても，それは印刷の対象のイメージ，すなわち画像と同一ではない。被告の主張は失当である。
被告は，本件発明には，特定の状態，すなわちインク切れあるいはインク残量が少なくなった状態を表示できるようになったものも含まれる，とも主張する。しかし，これも失当である。本件発明が問題としているのは，インクの「残量」であり，インクが存在するかしないかではない。本件発明は，「量」，すなわちどれだけ存在するかを問題としているのである。
(2)相違点(3)の判断について
決定は，相違点(3)，すなわち，「インクの残量に関連する情報が，本件発明ではインク残量情報であるのに対して，刊行物２記載の発明ではインク切れ情報である点」（１２頁２３行～２４行）について，刊行物３に「インク残量の出力手段からの出力によってインク残量を表示するという技術」（１３頁３行～４行）が記載されているとして，「刊行物３に記載された発明も刊行物２記載の発明と同様にプリンタの技術分野に属するものであり，刊行物２記載の発明をインク切れの表示に留まらず，インクの残量を表示するように変更することは，当業者が容易に考えつくことができたことである。」（１３頁１１行～１４行）としている。この決定の認定が，刊行物２記載の発明の「インク切れ情報」も「インク残量に関連する情報」であるとする点において既に失当であることは，前述のとおりである。決定の上記認定には，それに加えて，以下の点においても誤りがある。本件発明は，特許請求の範囲においてカラーインク量を出力するための具体的な構成を直接的に規定してはいないものの，その出力手段は，「上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上に上記インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なう」ために情報を出力するものでなくてはならない。そして，この「出力手段」につき，本件明細書においては，既に述べたとおり，ＳＴ３でインクリボンの残量が読み出される「メモリー」を開示しているのである。
しかし，刊行物３においては，「上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上に上記インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なう」ための情報を出力する出力手段は一切開示されていない。すなわち，刊行物３には，具体的には「インクカセット１７歯車の回転角度」（３頁右上欄４行～５行）が示されているのみであり，これでは「上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上に上記インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なう」ことができないのは明らかである。そもそも，刊行物３の，「インクカセット１７歯車の回転角度が一定値に達した後に突起部１５によりマイクロスイッチ１６が動作しインク交換時期をユーザーに表示する。」（３頁右上欄４行～７行）との記載，第３図及び同図の説明におけるマイクロスイッチによる検出をなす構成では，インク切れを表示することはできても本件発明のように（時々刻々変化する）インク残量を表示することはできないのである。


被告は，刊行物３の記載を引用した上で，同刊行物には正確なインク残量を常に検知する技術が開示されていると述べている。しかし，同刊行物記載の発明におけるインクの量の測定は「インク交換時期」の表示という目的のものであり，そこに示されている構成はその目的のための機構にすぎない。そうである以上，その測定の正確さがどの程度であっても，この構成を本件発明におけるインクの「残量」の表示に用いることはできないのである。
(3)相違点(4)の判断について
決定は，相違点(4)，すなわち，「本件発明が、インク量出力手段から、インク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップと、インク量情報に基づいて映像表示装置の画面上に、インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なうステップを有しているのに対して、刊行物２記載の発明はインクの残量に関連する情報であるインク切れ情報を表示装置に表示するものであるが、表示のための具体的な手段やステップについて記載されていない点」（１２頁２５行～３１行）に関しても，刊行物２記載の発明はインク残量に関連する情報であるインク切れ情報を表示装置に表示するものではある，ということを前提に論を進めている。しかし，インク切れ情報をインク残量に関連する情報であるとすることが誤りであること，そして，インク切れを示すだけなら，インク量出力手段から，インク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップも，インク量情報に基づいて映像表示装置の画面上に，インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なうステップも一切不要であることは，前述のとおりである。したがって，この相違点につき，刊行物２記載の発明の構成を本件発明のように変更することは当業者が容易になし得たことではない。
もともと，刊行物２記載の発明を，インク切れの表示にとどまらず，インクの残量をも表示するように変更することは，当業者が容易になし得たことではない。刊行物３には，インク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップについても，インク量情報に基づいて映像表示装置の画面上に，インク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行なうステップについても，何らの開示もないのであるから，たとい刊行物３記載の発明を考えに入れたとしても，刊行物２記載の発明の構成を本件発明のように変更することが当業者が容易になし得たことではないことは，極めて明らかである。被告は，相違点(4)に係る本件発明の構成は，刊行物２記載の発明をインク切れの表示にとどまらず，インク残量を表示するように変更するに際し，当業者ならば設計上容易に考えつくことであるという。
しかし，前述のとおり，刊行物２記載の発明はインク残量に関連する情報を表示する方法を開示するものではないから，そもそも刊行物２記載の発明をインク切れの表示にとどまらず，インク残量を表示するように変更することは当業者が容易に想到することではなく，また，刊行物３は，インク残量を常に表示する技術を示しているものではない。したがって，相違点(4)に係る本件発明の構成を，刊行物２の記載を出発点として当業者ならば設計上容易に考えつく程度のものとすることは，許されない。
(4)以上のとおりであり，本件発明は，刊行物２，３及び６記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，との決定の認定判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は正当であり，決定を取り消すべき理由はない。１　原告の主張１（本件特許の出願日の認定の誤り）について(1)原出願の出願時の原々出願明細書には，次のような記載がある。「【請求項３】前記リボンの残量を記憶する記憶手段を有して成ることを特徴とする請求項１又は請求項２記載のプリンタ。」（特許請求の範囲）「【発明の属する技術分野】本発明は映像信号や各種データをプリントするプリンタに係わり，特にリボン装着の有無，リボンの種類，リボン残量等のリボン状態を検出表示可能なプリンタに関する。」（段落【０００１】）
「【発明の実施の形態】」
「図６はインクリボンの残量を表示するための流れ図である。・・・インクリボンカセットを挿入し，１枚のプリントをとるとリボン残量表示が行なわれる。即ち，・・・モニタテレビ３にはリボンの種類と残り枚数が表示される。例えばリボンの種類がカラーで残り枚数が９９枚であれば「ＣＯＬＯＲ　ＲＩＢＢＯＮ　９９」の如き表示がＣＲＴ画面の中央に出る。」（段落【００２９】～【００３０】）
「この様なリボン残量を表示するフローを図６で説明する。・・・リボンがカバー１ａ内に完全に挿入されていれば白黒，カラー，ＯＨＰリボンの夫々の場合に第３ステップＳＴ３で何枚残っているかをメモリから読み出し，・・・「ＣＯＬＯＲ　ＲＩＢＢＯＮ　９９」・・・の様な表示が夫々モニタテレビ３のＣＲＴ画面になされる。」（段落【００３１】～【００３２】）
原々出願明細書の上記の記載からみて，原々出願明細書に，リボンの残量を，印刷可能枚数を記憶する手段からの出力により，映像表示手段に表示するものについては記載されている，ということはできる。しかし，同明細書には，リボンに保持されたインク自体の残量表示方法は記載されておらず，まして，インク容器等リボン以外の保持部材に保持されたカラーインクの残量表示方法については，一切記載がない。


これに対して，本件明細書には，課題を解決するための手段として，「本発明は印刷対象の映像が映像表示装置に表示されるプリンタのインク残量表示方法において，インク量出力手段から，インク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップと，・・・上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上に，上記・・・カラーインクの残量を示す表示を行なうステップとを有することを特徴とするプリンタのインク残量表示方法としたものである」（甲第３号証段落【０００５】）との記載があり，発明の効果として「特にインクリボン等のカラーインク量の残量が表示されるので，・・・使い勝手のよいインク残量表示方法が得られ，」（同段落【００４７】）と記載されている。これによれば，本件明細書においては，インクリボンのカラーインク量は一例として挙げられているものであって，本件発明の「インク残量表示」は，インクリボンの残量のみではなく，インクリボンに保持されたインクそのものの残量，及び，インクリボン以外のインク保持部材（例えばインク容器）に保持された液体のカラーインクの残量を表示する方法をも含むものであり，原々出願明細書に包含されていないものを含んでいることが，明らかである。そうである以上，本件発明における「インク量出力手段」及びそこから出力される「カラーインク量情報」は，インクの量そのものを出力する手段及びそこから出力されるカラーインクの量そのものの情報をも含むものであり，このようにインクの量そのものの情報を出力する手段について，原々出願明細書に独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできない，とした決定の認定に誤りはない。
(2)原告は，本件特許が原々出願との関係において特許法４４条１項に規定する要件を満たしているかについては，「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるプリンタにおいて以後の印刷に使用され得るカラーインクの量そのものの情報」が原々出願明細書において独立した技術的事項として把握できるかということが問題とされなければならない，と主張する。
しかし，本件発明においては，インク容器に保持された液体インクの場合は，インク容器に保持されているカラーインクの量そのものがインクの残量であり，その全量が以後の印刷に使用され得る量となるから，「保持部材に保持されたカラーインク量」と「以後の印刷に使用され得るカラーインクの量」とが一致することは明らかであるものの，同じことを，インクリボンに保持されたインクの場合についていうことはできない。この場合には，本件発明の「保持部材に保持されたカラーインク量」には何らの限定も付されていないから，消費されたリボンに残留しているインクもインクリボンに保持されたインク残量とみることもでき，以後の印刷に使用され得るのはまだ消費されていないインクリボンに保持されたインクだけであるから，「保持部材に保持されたカラーインク量」と「以後の印刷に使用され得る量」との間に不一致が生じることになる。
したがって，「インク量出力手段」及び「そこから出力されるカラーインク量情報」を原告主張のように解釈しなければならない理由はない。そのような解釈の下に，本件発明の「インク量出力手段」や「そこから出力されるカラーインク量情報」について，原々出願明細書において独立した技術的事項として把握できるか否かを検討すべきである，とする原告の主張は，前提において既に誤っている。(3)原告は，原々出願明細書には，インクリボンの残量をＳＴ３でメモリーから読み出し，出力する手段及び当該情報を表示する手段が明確に記載されている，すなわち，プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量がＳＴ３でメモリーから読み出され，出力される，と主張する。
しかし，原々出願明細書の実施例に記載された「メモリー」が出力するのは，インクリボンの残量に関連した情報である，リボンの種類毎のプリント可能枚数であり，インクの量そのものでないことはもちろんのこと，インクリボンの残量そのものですらない。
カラーインクリボンを用いたプリンタにおいては，用紙一枚の印刷に使用されるリボンの長さは一定であるのが通常であり，リボン上に保持されたインクが実際の印刷にどの程度使用されたかにかかわらず，一枚印刷されるごとに一定長のインクリボンが消費される。したがって，未使用時のインクリボンの印刷可能枚数から，印刷した枚数を減算すれば，残りの印刷可能枚数が算出できるのであって，それが同時にインクリボンの残量に関連する情報を示すのである。実施例に記載された「メモリー」が出力するのはこの残りの印刷可能枚数であり，インクリボン上のインクの量やインクリボンの長さ自体を表示するものではない。このように，「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインクリボンに保持されたインク量そのものを出力する手段」についてすら，原々出願明細書に記載されているとすることはできない。まして，そこに，本件発明の「インク量出力手段」及び「そこから出力されるカラーインク量情報」について，独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることなど，できることではない。
上記の理由により，仮に，本件発明の「保持部材に保持されたカラーインク量」が「以後の印刷に使用され得る量」を意味するとしても，「以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」が原々出願明細書に記載されていたとすることはできない。
(4)以上のとおり，原々出願明細書には，本件発明が独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできないから，決定において，本件発明の出願日を原出願の出願日である平成１０年２月２日と認定した点に誤りはない。したがって，平成２年１月１２日に公開された刊行物１を本件出願前に頒布された刊行物として引用した決定に誤りはない。
２　原告の主張２（本件発明の進歩性判断の誤り）について
(1)一致点の認定について
原告は，刊行物２記載の発明について，その印刷対象が画像ではなく文章であると主張している。しかし，「広辞苑」によると「画像」とは「機械的な処理により，感光材料・紙・スクリーン・テレビ－ブラウン管などの上にうつし出された像」であり，文章であってもブラウン管に表示されたものは画像であるということができるから，決定において「印刷対象の画像が画像表示装置に表示されるプリンタ」である点を本件発明と刊行物２との一致点と認定したことに誤りはない。原告は，刊行物２記載の発明は，本件発明と異なって，インクの量ではなく，インクのあるなしを１／０で検出するのみであると主張している。しかし，本件発明は，「インク量出力手段から出力されたカラーインク量情報に基づいて映像表示装置の画面上にインク保持部材に保持されたカラーインクの残量を表示する方法」であって，インクの残量を表示する方法ではあるものの，インク残量のどのような状態を表示するかについて規定しているわけではないから，インク残量の時々刻々の状態を表示できるようにしたものに限定されるわけではなく，特定の状態，すなわちインク切れあるいはインク残量が少なくなった状態を表示できるようにしたものも含まれることになる。
そうである以上，本件発明と刊行物２記載の発明とは，プリンタのインク残量に関連する情報を表示する方法であるという限度では，一致しており，何ら異なるものではない。
そして，決定は，インク残量の表示時期，表示内容の相違については，相違点(3)として，表示のための具体的なステップの有無については，相違点(4)として，それぞれ認定した上，これらの相違点について検討を加えているのである。原告の主張は根拠がない。


(2)相違点(3)の判断について
原告は，刊行物３に記載されたマイクロスイッチによる検出をなす構成では，インク切れを表示することはできても本件発明のように（時々刻々変化する）インク残量を表示することはできない，と主張する。しかし，刊行物３には，「本発明によれば，噴出したインク滴の個数，回復操作数を計数して，使用インク量を算出し，正確なインク残量を検知することができ」（３頁左下欄９行～１２行）と記載されており，正確なインク残量を常に検知する技術が開示されている。刊行物２記載の発明と，刊行物３記載の発明は，インク残量に関連する情報を，使用者に分かりやすく表示しようとするものである点で共通している。そして，刊行物２記載の発明はインク残量に関連する情報である「インク切れ」を映像表示装置の画面上に表示するものであり，刊行物３には，インク残量の表示は，インクが僅少になったときのみに表示するものであっても，インク残量を常に表示するものであってもよいことが記載されているから，刊行物２記載の発明において，映像表示装置の画面上に表示する情報を，インク切れの表示にとどまらず，インク残量を常に表示する構成に変更することは，当業者ならば容易に考えつくことである。刊行物３記載の発明がインク残量を画面上に表示するものでないからといって，そのことがこれを刊行物２記載の発明に組み合わせることについての阻害要因となるものではない。
(3)相違点(4)の判断について
原告は，刊行物２記載の発明においては，インク切れを表示することしかしないから，インク量出力手段からインク保持部材に保持されるカラーインクのカラーインク量情報を出力するステップも，インク量情報に基づいて映像表示装置の画面上にインク保持部材に保持されるカラーインクの残量を示す表示を行うステップも一切不要である，と主張する。しかし，刊行物２記載の発明においても，インク切れを画面上に表示するためのステップは必要である。また，刊行物３には，前述のとおり，「噴出したインク滴の個数，回復操作数を計数して，使用インク量を算出し，正確なインク残量を検知すること」（３頁左下欄９行～１２行），「インク残量を常に表示する」（３頁右下欄１１行）技術が開示されており，検知されたインク残量を常に表示するためには，検知されたインク残量の情報を出力するステップと出力された情報に基づいて，インク残量情報を表示するステップを設けていることは当然のことであり，相違点(4)の構成は，刊行物２記載の発明をインク切れの表示に留まらず，インク残量を表示するように変更するに際し，当業者ならば設計上容易に考えつくことである。
(4)したがって，本件発明は，刊行物２，３及び６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした，決定の判断に，原告の主張するような誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（本件特許出願日の認定の誤り）について(1)決定は，本件特許の出願日について，「本件発明における「インク量出力手段」およびそこから出力される「カラーインク量情報」は，インクの量そのもの・・・を出力する手段およびそこから出力されるカラーインクの量そのものの情報をも含むものであり，このようにインクの量そのものの情報を出力する手段について，原々出願明細書に独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできない。そして，「インク量出力手段」について記載されていない以上，「インク量出力手段からカラーインク量情報を出力するステップ」や「インク量出力手段から出力された上記カラーインク量情報に基づいて，上記印刷対象の映像が表示される上記映像表示装置の画面上にカラーインク残量を示す表示を行うステップ」についても，独立した技術的事項として把握できるように記載されていたとすることはできない。」（６頁２１行～３２行）と認定した上，これに基づき，「本件発明は，上記原原出願の明細書に独立した技術的事項として把握できるように記載されていた発明ではないから，本件特許は，原原出願との関係において特許法第４４条第１項に規定する要件を満たしておらず，適法な分割出願と認めることができない。したがって，本件特許の出願は，原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日に出願されたものとみなす。」（７頁「（オ）まとめ」の項）と判断した。
本件発明を特定する特許請求の範囲の記載は，前記第２・２のとおりであること，本件発明における「インク量出力手段」及び「カラーインク量情報」が，それぞれ，「インク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるカラーインクの量そのものの情報」を含むことについては，当事者間に争いがない。これに対し，甲第１１号証によれば，原々出願明細書には，①　その特許請求の範囲に，「【請求項１】リボン装着の有無を検出する・・・プリンタ。【請求項２】・・・リボンの種類をも検出する・・・請求項１記載のプリンタ。【請求項３】前記リボンの残量を記憶する記憶手段を有して成ることを特徴とする請求項１又は請求項２記載のプリンタ。【請求項４】前記リボンが未装着であること等の表示を要求する・・・請求項１乃至請求項３記載のいずれか１項記載のプリンタ。【請求項５】給紙の状態を検出する・・・プリンタ。」と
の記載，
②　発明の属する技術分野に関する段落【０００１】に，「本発明は映像信号や各種データをプリントするプリンタに係わり，特にリボン装着の有無，リボンの種類，リボン残量等のリボン状態を検出表示可能なプリンタに関する。」との記載，発明が解決しようとする課題に関する段落【０００４】に「発明が解決しようとする課題はプリンタ画像を表示する表示手段にリボン装着状態，リボン種類，リボン残量等のメッセージを表示させることで使用者が操作し易いプリンタを提供しようとするものである。」との記載，


③　発明の実施の形態に関する段落【００２９】～【００３２】に，「【００２９】図６はインクリボンの残量を表示するための流れ図である。【００３０】図１でカバー１ａを開いて，インクリボンカセットを挿入し，１枚のプリントをとるとリボン残量表示が行なわれる。即ち，図２の残りリボン釦・・・を押している間，モニタテレビ３にはリボンの種類と残り枚数が表示される。例えばリボンの種類がカラーで残り枚数が９９枚であれば「ＣＯＬＯＲ　ＲＩＢＢＯＮ　９９」の如き表示がＣＲＴ画面の中央に出る。【００３１】この様なリボン残量を表示するフローを図６で説明する。・・・【００３２】リボンの種類は白黒リボン，カラーリボン，ＯＨＰリボンの３種類か，リボンが掛かっていない場合の４種類であり，マイクロコンピュータ６はこれら４通りを選別出来る様に成されている。リボンがカバー１ａ内に完全に挿入されていれば白黒，カラー，ＯＨＰリボンの夫々の場合に第３ステップＳＴ３で何枚残っているかをメモリから読み出し，・・・カラーリボンの場合は第５ステップＳＴ５に示す様に「ＣＯＬＯＲ　ＲＩＢＢＯＮ９９」・・・の様な表示が夫々モニタテレビ３のＣＲＴ画面になされる。」
との記載，及び，
④　発明の効果に関する段落【００４７】に，「本発明のプリンタによればプリントすべき画像を表示するモニタテレビ上に使用者との間の各種メッセージを表示するので極めてスムーズにプリンタと操作者間で種々のコミュニケーションを計ることが出来る。特にリボンの装着状態やリボンの種類或はリボン残量が表示されるので使い勝手のよいプリンタが得られ，然もＬＥＤ等の表示部品を必要としないためにプリンタ構成を単純，廉価にすることが出来る効果を有する。」との記載があることが認められる。
原々出願明細書の記載についての上記認定によれば，原々出願明細書の請求項１ないし４には，リボンを用いることの記載が，その内，請求項３には，リボンの残量を記憶することの記載が，発明の属する技術分野，発明が解決しようとする課題，発明の実施の形態及び発明の効果に関する箇所には，リボン残量を表示することの記載が，その内，発明の実施の形態に関する箇所には，残り枚数を表示することの記載が，それぞれあることが認められる。しかしながら，原々出願明細書（甲第１１号証）全体を検討しても，インク容器等のインクリボン以外のものを用いる旨の記載も，本件発明の特許請求の範囲に記載されている「インク量」及び「インク量情報」の記載も，また，原告が主張する「インク量そのもの」及び「以後の印刷に使用され得るインク量」の記載も，見いだすことができない。そうすると，原々出願明細書には，インクリボンの残量についての記載があるとしても，インクリボンを離れた一般的な「インク量」ないし「インク量そのものを出力する手段」に関する記載はないことが明らかである。そして，本件発明における「インク量出力手段」及び「カラーインク量情報」が「インク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるカラーインクの量そのものの情報」を含むことは当事者間に争いのないところであるから，本件発明が，原々出願明細書に記載されたもの以外のものをも含むこととなるのは，明らかである。したがって，決定が，本件出願は，原々出願との関係において，特許法４４条１項に規定する要件を満たしておらず，適法な分割出願とは認めることができない，として，本件出願は，原出願である特願平１０－２０８７３号の出願日の平成１０年２月２日に出願された，とみなし，原々々出願の公開公報である刊行物１を引用例として採用した点に，誤りがあるということはできない。(2)原告は，原々出願明細書（甲第１１号証）には，インクリボンの残量をＳＴ３でメモリーから読み出し，この情報を出力する手段及び当該情報を表示する手段が明確に記載されており，同明細書からは「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」及び「そこから出力されるプリンタにおいて以後の印刷に使用され得るカラーインク量そのものの情報」を独立した技術的事項として明確に把握することができる，と主張する。しかし，インクリボンの残量を読み出し，これを出力する手段の記載があるからといって，「インク量そのものを出力する手段」に関する記載がない以上，原告が主張する「プリンタにおいて以後の印刷に使用され得るインク量そのものを出力する手段」も「そこから出力されるプリンタにおいて以後の印刷に使用され得るカラーインク量そのものの情報」も，原々出願明細書に記載されているものと認められることができるものではないことは，前記のとおりである。原告は，原々出願明細書には，インクリボンに保持されたインクの残量を映像表示手段に表示する例が示されている，そして，インクリボンは，インク保持部材の一つである，したがって，原々出願明細書には，インクリボンを例にすることにより，インク保持部材に保持されたインクの残量を映像表示手段に表示することが記載されていることは明確である，と主張する。
しかし，本件発明の「インク保持部材」にインク容器等のインクリボン以外のものが含まれること，及び，原々出願明細書に具体的にインク容器等リボン以外の保持部材に保持されたカラーインクの残量表示方法は記載されていないことについて，当事者間に争いはない。そして，原々出願明細書全体（甲第１１号証）をみても，インクリボン以外のものについての記載も，「インクの保持部材」，「インクの残量」についての記載も見いだせず，また，インクリボンを例として一般的な「インクの保持部材」に言及する記載も見いだすことはできない。そうすると，原々出願明細書にインクリボンを例にすることによりインク保持部材に保持されたインクの残量を映像表示手段に表示することが記載されているとの原告の主張には，その根拠がないという以外にはない。原告の主張は採用することができない。
(3)まとめ
以上のとおりであるので，決定の「Ａ．本件発明と刊行物１及び２記載の発明との対比」に関する原告の主張１には理由がなく，決定の上記Ａにおける「本件発明は刊行物１及び２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」との判断に誤りはない。
２　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張１には理由がなく，したがって，同２について検討するまでもなく，決定の「特許第２９６２３０６号の請求項１に係る特許を取り消す。」との結論に誤りはないということができる。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明


平成１２年(ワ)第７０７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月１３日
判決
主文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金１９２４万７９０６円及びこれに対する平成７年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して金２７５０万円及びこれに対する平成７年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告Ａが開設するＢ病院において，平成７年１０月１６日，被告Ｃから人工股関節置換術の施術（以下「本件手術」という。）を受けた原告が，①被告Ｃが本件手術についての適応の判断を誤って本件手術を実施した過失，ないし，②被告Ｃが本件手術について十分な説明を実施しなかった過失があり，これらの過失により原告に後遺症が生じたとして，被告Ａに対しては，不法行為（民法７１５条）または債務不履行に基づく損害賠償として，被告Ｃに対しては，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，入通院慰謝料，後遺症慰謝料，逸失利益及び弁護士費用のうち合計２７５０万円の支払を求める事案である。１　前提事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠〔甲１，甲２，甲６，甲１０，甲１１，乙１ないし３，乙６，乙１１，原告本人，被告Ｃ本人（第１回，第２回）〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和１２年９月２２日生まれの女性（本件手術当時５８歳）で，本件手術を受けるまでは理容師として稼働していた。
イ(ア)　被告Ａは，本件手術当時，新潟県北蒲原郡ａ町ｂ番ｃ号において，Ｂ病院を開設していた者であり，同病院において稼働していた被告Ｃの雇用者であった。
(イ)　被告Ｃは，Ｂ病院の病院長として稼働していた医師で，原告に対し，本件手術を実施した。同被告は，昭和５２年５月ころから平成７年３月ころまで，Ｄ病院整形外科に在籍していたが，平成７年４月にＢ病院の院長に就任し，本件手術当時，Ｂ病院に勤務していた。
(2)　従前の診療経過
ア　原告は，左股関節化膿性股関節炎に罹患したため，昭和２５年ころ（当時１３歳），同患部をギプス固定する左股関節固定術を受けた。イ　原告は，昭和３１年ころ（当時１９歳），Ｄ病院で，昭和４１年ころ（当時２９歳），Ｅ病院で，それぞれ，左股関節の変形に対して，大腿骨（骨頭のすぐ下の部分）を切って骨を曲げ骨頭を寛骨臼の方へ押し込む内反骨切り術を受けた。
ウ(ア)　原告は，昭和５９年６月５日（当時４６歳），Ｄ病院を外来で受診し，当時，同整形外科に在籍していた被告Ｃの診察を受けた。その際，原告は，痛みはないが非常に歩きにくいことを理由に，左股関節を人工股関節とすることを希望したが，被告Ｃは，診察の結果，左下肢の筋萎縮が認められ，股関節を人工股関節に置換しても片脚立位できなくなること等を理由に，これを実施することを断った。
(イ)　原告は，平成２年１２月７日（当時５３歳），Ｄ病院でＦ医師の診察を受け，その際，股関節を人工股関節に置換することを希望したが，過去の感染症のことを理由にこれを断られた。
(ウ)　原告は，平成３年１月１１日（当時５３歳），Ｄ病院で，被告Ｃの診察を受けた。その際，被告Ｃは，原告の症状について，他の関節が代償していた機能が低下したため歩行等日常生活の状態が悪くなったと診断したものの，人工股関節置換術は行わず，それまでの治療を継続することとした。
(3)　Ｂ病院における診療経過
ア　原告は，平成７年，原告の親戚がＢ病院に入院していたため，同病院にお見舞いに行ったところ，偶然，被告Ｃと再会した。
イ　原告は，同年８月７日及び９月６日に，Ｂ病院で，被告Ｃの診察を受けた。原告は，同年１０月５日，Ｂ病院に入院した。
原告は，同月１２日，被告Ｃの診察を受けた。
ウ　被告Ｃ，Ｇ医師及びＨ医師らは，同月１６日，原告に対し，左股関節を人工股関節に置換する人工股関節置換術（本件手術）を施術した。エ　原告は，本件手術後，Ｂ病院でリハビリに努め，同月３１日には自力患肢挙上が可能になり，同年１２月１日には３分の１部分荷重で，同月１４日には２分の１部分荷重で，それぞれ歩行訓練を開始し，平成８年１月１９日には一本杖歩行が可能になったが，同年２月１５日，一本杖歩行の状態で，Ｂ病院を退院した。
オ　原告は，平成８年２月２８日，同年３月２５日及び同年５月３０日に，Ｂ病院外来で，被告Ｃの診察を受けた。
原告は，３月２５日の診察の際に，リハビリのため，再入院することを希望したが，被告Ｃはこれを断った。
(4)　原告の現在の症状
原告には，現在，左股関節に，筋力低下，疼痛及び著しい運動障害がある。また，原告は，本件手術後，理容師に復帰したことはない。
２　争点
(1)　被告Ｃによる過失の有無
ア　適応を欠いた本件手術を実施したことによる過失の有無
イ　説明義務違反による過失の有無
(2)　過失と障害との間の因果関係の有無
(3)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告Ｃによる過失の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　適応を欠く手術の実施
ａ　本件手術の適応
本件手術は，成績が必ずしもよいとはいえず，その適応について，一定の見解は得られていないが，少なくとも，本件手術当時，適応があったといえるためには，以下の要件が必要である。


①　患者の術前の疼痛や機能障害が生活を破壊したり，著しい障害を持
つものであること
②　①の原因が股関節の硬直に起因するもので，人工股関節置換術に
よりこれが改善される見込みがあること
③　①及び②について必要十分な問診，検査等を実施してこれを確認す
ること
④　人工股関節置換術を実施した場合，外転筋の回復は少しずつであることが多く，筋力の改善は少なくとも２年以上かかり，場合によっては５年以上要すること，したがって，術後に歩行補助具を要する可能性が高まり，松葉杖を必要とする可能性が高いこと等を患者に十分説
明した上で，その納得を得ていたこと
ｂ　本件手術前の原告の状態
①　生活状況
原告は，本件手術前までは理容業を営んでおり，自宅から職場である床屋まで自転車で通い，理容の仕事を支障なくこなしていた。固定された股関節に痛みはなく，仕事が立ち通しの時には疲れが出て腰部が痛むことがあったり右膝の関節が痛むことがあったりはしたが，一晩寝れば，その痛みも取れる程度のものであった。
また，平成７年３月に，原告の娘婿であるＩが自宅を新築し，その際に多額の借金をしたため，原告もＩ夫婦を経済的に援助する必要が生じ，原告は理容業を継続する必要があった。したがって，原告としては，補助具なしで立位を継続することが生活上不可欠であり，本件手術を受けることによって理容業を継続できなくなる可能性があれば，本件手術を受けることができない状態にあった。
②　股関節の状態
上記①のとおり，原告の疼痛や機能障害は，生活を破壊したり，著しい障害を持つものではなかった。
また，昭和５９年に被告Ｃが，原告には本件手術の適応がないと判断した以後，原告の左股関節の周囲筋が増強するような事情はなく（股関節が固定されており同部分の筋肉を増強することはできない。），同筋肉は昭和５９年当時と同様に萎縮していた（むしろ，固定期間がより長期化したものであるから，筋萎縮はより進んでいたものと思われる。）。本件手術前のＣＴ写真（甲１７）では，股関節周囲の筋肉に左右差があり，健側の右足に比較して左足には筋萎縮が認められた。
ｃ　被告Ｃによる診療
被告Ｃは，本件手術を実施することを決定した平成７年８月７日の診察において，両股関節及び腰椎のＸ線写真を撮影し，原告を歩行させたものの，疼痛や機能障害に関する十分な問診を行わず，徒手筋力検査等の筋萎縮の状態を把握する検査を一切実施しなかった。被告Ｃは，その後も，本件手術前までに，左足の太さ，筋力検査，筋電図検査等を実施しなかった。被告らは，必要な検査は全て実施したと主張するが，それらが記載されていなければならないカルテ（乙２）には，問診の内容，筋力検査の結果等について一切記載がない。
被告Ｃが問診，検査を十分に実施していれば，原告には機能障害はなく疼痛も生活に支障を来すようなものでないこと，股関節周辺の筋肉に顕著な萎縮があり仮に本件手術を実施した場合には歩行の際，松葉杖等の補助具を使用する可能性が高いこと，したがって，理容業を継続することは困難となることを認識し得ていたものであり，本件手術は適応に欠けることが明らかになっていたものである。
ｄ　被告Ｃの過失と被告Ａの責任
以上のとおり，被告Ｃが十分な検査をしていれば，適応に欠ける本件手術は実施されなかったものであり，原告は従前どおり理容師として稼働できていたものである。
仮に，被告ＣがＤ病院での従前の診療経過から，原告の左足筋力が顕著に萎縮していたことを認識し，それでもなお本件手術の適応があると判断していたのであれば，適応の判断について誤ったものである。このように被告Ｃが適応がないにもかかわらず本件手術を実施したことは，注意義務違反にあたるので，被告Ｃは過失がある。また，被告Ｃを履行補助者ないし被用者としていた被告Ａもこの過失について責任を負う。
(イ)　説明義務違反
ａ　説明義務
本件手術は，これをしなければ死亡する等の緊急性を要するものではなく，患者の今後の生活設計や生活スタイルを十分に考慮し尊重した上で，患者の利益になるようにされるべきものであるから，患者がその手術に関する利害得失を十分に理解した上でなされるべきものである。特に，本件手術は，一定の定まった評価がない状態にある治療法であったのだから，被告Ｃには，以下の事項について十分な説明を実施する義務があった。
①　人工股関節置換術は，患者の術前の疼痛や機能障害が生活を破壊したり，著しい障害を持つものであるときに実施されるものであること②　人工股関節置換術は，①の原因が股関節の強直に起因するもので，股関節置換術によりこれが改善される見込みがある場合に実施さ
れるものであること
③　人工股関節置換術を実施した場合，外転筋の回復は少しずつであることが多く，筋力の改善は少なくとも２年以上かかり，場合によっては５年以上要すること，したがって，術後に歩行補助具を要する可能
性が高まり，松葉杖を必要とする可能性が高いこと
ｂ　原告の希望
原告は，上記(ア)ｂ①のとおり，それ以後も，理容師として稼働する　必要があったため，本件手術を受ける条件として，理容師として再稼働できることを明示的に求めていたものであり，被告Ｃもそのことを認識していた。
ｃ　被告Ｃによる説明
①　被告Ｃは，平成７年８月７日，原告を診察した際に，「関節を固定した左足に痛みはなく，１～２年前から疲れた時に時々腰痛があり，右足が痛くなることがある。」と言う原告に対し，「股関節が悪いため腰椎が横に曲がって歪みが来るせいだから，人工関節にして股関節が動くようになれば腰椎も真っ直ぐになるし両足に均等に力が掛かる様になるから疲れも痛みもなくなる。理容の仕事も半年もすれば復帰できる。」と説明した。また，被告Ｃは，同年１０月５日，原告がＢ病院に入院した際に，「ほんの少しでも仕事ができなくなるような危険性があるのであれば，本件手術を受けたくない。」と言う原告に対し，「絶対心配は無いから任せなさい。」と言った。
②　被告Ｃは，以上のような断定的な説明をして，原告に本件手術を受けるよう勧め，これを受けることを承諾させた。
③　仮に，被告Ｃが上記①のような断定的な説明をしたことが認められないとしても，被告Ｃが弁解する説明内容は，上記ａの説明すべき内容を満たしていない。


ｄ　被告Ｃの過失と被告Ａの責任
以上のとおり，被告Ｃが本件手術につき十分な説明をしていれば，原告は本件手術を受けず，従前どおり理容師として稼働できていたものである。
このように被告Ｃが本件手術につき十分な説明を実施しなかったことは，注意義務違反にあたるので，被告Ｃには過失がある。また，被告Ｃを履行補助者ないし被用者としていた被告Ａもこの過失につき責任を負う。(ウ)　よって，被告Ａは，債務不履行または不法行為（民法７１５条）に基づき，被告Ｃは不法行為（民法７０９条）に基づき，原告が被った損害を賠償する義務がある。
イ　被告らの主張
(ア)　本件手術の適応について
ａ　適応の存在
原告のいう人工股関節置換術の適応についての考え方が正しいかどうかは別として，本件では，原告に対する人工股関節置換術の適応はあった。
原告には，脊椎骨の変形（骨棘）が生じていた。これは，老化現象によって生じたものであるのみならず，負担のかかった部分に余計生じたものであり，また，腰椎の椎間が狭くなったりしていたため，日常生活上も理容業という仕事の障害となる程の腰痛があった。これは，股関節が固定されており周辺の関節（この場合は腰）を余計に動かす必要が生じたため，負担が大きくなり腰に痛みが生ずるものであるから，人工股関節置換術によって股関節が動くようにして，さらにリハビリで筋力を強化すれば改善するものである。
ｂ　検査の実施
被告Ｃは，本件手術に必要な検査は全て実施した。
被告Ｃは，原告の股関節固定術施行後の状態については，Ｄ病院在籍時に十分検査を実施していたので，その内容は承知していた。Ｂ病院においては，原告の状況（痛みや動き具合）を問診し，筋肉の状況や萎縮の有無，神経麻痺の有無その他必要な事項に関する検査を行った。すなわち，左足の筋力については，長期に渡る固定のために筋力低下はあるものの，筋の麻痺がないことを確認したものであり，歩行能力，片脚起立能力，下肢挙上・外転能力などについては，外来時と入院時に検査して，いずれも股関節周辺筋が収縮括約することを確認し，術後の訓練を十分に行えば起立歩行が可能になると判断した。筋電図検査は，神経障害等で筋が麻痺した際の回復状況を時期を追って判断するものであって，筋力検査の判断の唯一のものでもなく，また，本件ではその適応でもない。
被告Ｃにとって原告は以前に検査を実施したことがある患者であり，被告Ｃは，原告の股関節固定術以後の状況を知っているから，初めての患者に対するような教科書的な検査を一から全部行って記録する必要はなく，人工股関節置換術に必要な範囲で検査をすれば足りる。また，診療録に逐一記載していないからといって，それをしていないということにはならない。
(イ)　説明について
原告は，平成７年８月７日，人工股関節を希望して，Ｂ病院で，被告Ｃの外来を受診した。
被告Ｃは，同年９月６日，Ｂ病院で，被告Ｃの診察を受けた原告に対し，原告の左下肢は長期間の固定により筋力低下があること，筋の麻痺はないので回復は期待できるがそのためには術後の強力なリハビリが必要となること，また，化膿性炎症が再燃する危険性があることなどを説明した。また，術後の予後については，左股関節が動かないことによる腰椎と膝への負担を，股関節が動くようにすることで軽減できるので痛みが楽になる可能性があること，術後の筋力訓練が十分に行われれば，理容業への復帰の可能性があり得ることを説明した。
被告Ｃは，理容業復帰の可能性は，筋力訓練の成果によるということを説明したものであり，原告は，それを理解した上で，本件手術を希望したのである。
(ウ)　被告らの責任
以上より，被告Ｃに過失はなく，被告らは何らの責任も負わない。
(2)　争点(2)（因果関係の有無）について
ア　原告の主張
原告は，被告Ｃの意向により，Ｂ病院を退院し，退院後は，被告Ｃらの指示に従ってリハビリに努めた。しかし，結果が思わしくなかったことから，原告は，被告Ｃに対し，再度入院してリハビリを受けたいと申し入れたが，被告Ｃに断られた。この事実からすれば，被告Ｃとしては，本件手術後において杖や松葉杖を必要とする状態になる可能性が高いことを十分認識しており，松葉杖で歩行できる状態にまで回復すれば，リハビリとして十分であると考えていたことを窺わせる。
原告は，Ｂ病院を退院した後も，筋力強化のリハビリに努めてきた。にもかかわらず，原告には，左下肢の筋力低下が生じている。したがって，原告の筋力低下は，原告がリハビリを怠ったため生じたものではなく，本件手術の適応が欠けていたことを原因として生じたものであり，被告Ｃが行った本件手術と原告に生じた損害との間には相当因果関係がある。
イ　被告らの主張
原告の左下肢に筋力低下が生じた原因は，原告が医師の指示に従わずに必要な筋力強化の訓練を受けなかったことにある。したがって，被告Ｃが行った本件手術と原告に生じている障害との間には，相当因果関係がない。原告は，本件手術後，平成８年２月１４日まで，筋力強化訓練に励み，一本杖歩行が可能になるまで回復した。しかし，原告は，被告Ｃら医療関係者が，歩行訓練を引き続き行うように勧めたにもかかわらず，孫が可愛くて側にいたいので入院を続けられないと言って，同月１５日に一本杖歩行の状態でＢ病院を退院した。
退院に際して，被告Ｃらは，原告に対し，リハビリ訓練のために外来で通院するように勧めたが，原告はほとんど通院しなかったため，筋力の十分な改善がはかれなかった。
原告は，その後，他の病院等でリハビリを行ったと言うが，リハビリは適切な時期に適切な方法で行わなければ効果がない。
(3)　争点(3)（損害額）について
ア　原告の主張
(ア)　入通院慰謝料　　　１５０万円
原告は，本件手術により，約４か月Ｂ病院への入院を余儀なくされたうえ，退院後は筋力回復のためのリハビリをせざるを得なくなったが，これに対する慰謝料としては，１５０万円が相当である。
(イ)　後遺症慰謝料　１０００万円
原告は，本件手術の結果，仕事が全くできなくなり，また，杖に頼る歩行となり日常生活で不便を強いられているので，これに対する慰謝料としては，１０００万円が相当である。
(ウ)　逸失利益　　　２７３６万１６２５円


原告は，本件手術前，理容師として稼働していたものであり，本件手術時において５８歳であったのだから，理容師として６９歳までの１１年間は稼働することができたものである。また，原告は，従前は，理容師としては１００パーセントの稼働ができていたにもかかわらず，本件手術により，理容師としては全く稼働できなくなり，また，家事労働も相当の制限を受けることになったものであるから，労働能力の喪失率は，１００パーセントと評価するのが相当である。
平成７年当時の女子平均賃金は，年３２９万４２００円であるから，これを基礎として，就労可能年数を１１年間とし，中間利息をライプニッツ式計算法によって控除して原告の逸失利益を算定すると，２７３６万１６２５円（小数点以下切捨）となる。
３，２９４，２００×８．３０６＝２７，３６１，６２５円
(エ)　請求額　　　　２５００万円
よって，損害は３８８６万１６２５円となるところ，原告は，被告らに対し，連帯して，内金２５００万円を支払うよう求める。
(オ)　弁護士費用　　　２５０万円
原告は，原告訴訟代理人に対して上記請求額の１割にあたる２５０万円を弁護士報酬として支払う旨約した。
イ　被告らの主張
被告らには債務不履行ないし不法行為はなく，何らの損害賠償義務も負わない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告Ｃによる過失の有無）について
(1)　認定事実等
ア　医学的知見
(ア)　股関節固定術
証拠（甲４，甲７，甲２０，乙８，乙１２の１及び２）によれば，股関節固定術に関する医学的知見は次のとおりである。
ａ　概要
股関節固定術は，股関節の無痛性と支持性の獲得を目的として，股関節を骨性に癒着させる手術法である。
ｂ　適応
①　疾患
炎症や感染によって関節軟骨が破壊され，かつ，人工物を使用して関節再建を図ると炎症の再燃が危惧される疾患に対して行われる。化膿性股関節炎，関節内骨折の術後感染，股関節結核などが代表的疾患である。
②　他部位の状態
手術後，代償機能が要求されることから，対側股，骨盤，両膝関節，及び下位腰椎が正常であることが必要である。
③　年齢及び性
年齢は，筋及び骨格がしっかりし，他部位における代償能力を有する壮青年，特に４０歳未満が適応である。
男性に行う場合は問題はないが，女性に行う場合には，術後性生活に支障を来すとの報告があり，慎重でなければならない。
④　職業
長時間の立ち仕事，重度筋力労働及び農業従事者などが対象となる。
ｃ　術後成績
偽関節が発生する危険があること，隣接関節への悪影響があること，日常生活上の不自由が生ずることなどの欠点も指摘されているが，良肢位での固定さえ完成すれば，長期の安定した成績が得られると評価されている。
(イ)　人工股関節置換術
証拠（甲４，甲５，甲８，甲２０，乙８，乙１２の１及び２）によれば，人工股関節置換術に関する医学的知見は次のとおりである。
ａ　概要
人工股関節置換術は，人工骨蓋や人工骨頭による人工股関節を骨に固定して，股関節を人工股関節に交換する手術である。
ｂ　適応
高度の関節破壊と疼痛，それに伴う日常生活上の制限がある場合で，骨切り術などの他の方法での治癒効果が期待できないときに適応がある。
①　疾患
一次性，二次性を問わず，変形性股関節症，大腿骨頭壊死症などに適応がある。
②　臨床状況
疼痛が強く，歩行や基本的な日常動作に大きな制限が生じた場合に実施される手術である。
③　職業等
人工股関節の緩み，摩耗などの合併症が生じやすいため，肉体労働，立ち仕事及びスポーツなどの活動性レベルの高いことをする患者に対しては，一般的に適応はない。
④　年齢
適応年齢は，５０歳から７０歳程度とされるのが一般である。
⑤　股関節固定術を受けた患者に対する適応
患者が，生活に支障を来すほどの腰痛等他の関節等の痛みの消失や股関節が可動性を回復することによる日常生活上の動作の改善を望む場合には，人工股関節置換術の実施を検討する余地がある。もっとも，股関節固定術を受けた患者に対する人工股関節置換術については定まった評価が得られているわけではないので，適応を慎重に検討しなければならず，また，術前に，患者に対しては，術後に杖などの歩行補助具を要する可能性が高まる等十分な説明を実施し，その納得を得る必要がある。
なお，術後の筋力の回復については，改善は少しずつであり，少なくとも２年，しばしば５年かそれ以上かかるとの報告がある。
ｃ　術後成績
人工股関節の緩み及び摩耗，脱臼並びに感染などの合併症が生ずることもあるが，一般的に，疼痛が改善され，長期にわたり良好な固定が保たれるなど成績は良好である。
イ　Ｂ病院における診療経過
(ア)　入院前の原告の生活状況
前提事実及び証拠（甲６，甲１２ないし１５，原告本人，被告Ｃ本人〔第１回〕）によれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告は，本件手術前は，理容師として，毎日午前８時ころから午後９時ころまで稼働していた。
左股関節は固定されていたが，仕事には支障はなかった。ｂ　原告の娘婿であるＩは，平成７年３月，ｄに自宅を新築し，その際，約５５００万円の借金をした。
原告は，平成７年４月ころ，Ｉ夫婦が建てた家に引っ越したため，そこからｅにある理容店まで，約４キロメートルの道のりを自転車で通勤するようになった。
ｃ　原告は，Ｉ夫妻を経済的に援助するためにも，理容業を継続することを強く希望していた。
(イ)　本件手術前における原告の股関節等の状態
ａ　筋萎縮
前提事実，証拠（甲６，甲１７，乙１ないし３，乙９，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


被告Ｃが原告を診断した昭和５９年６月５日当時，原告の左股関節は，既に長期間にわたり固定されており筋萎縮が生じていた。その後，原告の左股関節は固定されたままであったため，平成７年８月７日においても，原告の左大腿の筋肉は萎縮しており，外見上も，左大腿は右大腿よりも細くなっていた。
ｂ　疼痛
前提事実，証拠（甲６，乙３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件手術当時，原告には，右股関節及び腰に，立ち通しで疲れたときなどに痛むが一晩寝ると治る程度の軽度の痛みがあったことが認められる。
ところで，被告らは，原告には脊椎骨の変形（骨棘）が生じており，また，腰椎の椎間が狭くなったりしていたため，原告には，本件手術当時，強い腰痛があったと主張する。
しかし，以下に述べるとおり，これを認めるに足りる的確な証拠はない。
①　被告Ｃ（第１回）は，平成７年８月７日に原告を診察した際に，原告が股関節には変わりはないけれども，腰の痛み，膝の痛みが強くて，日常生活がつらいということを訴えていたと供述し，乙１１（被告Ｃの陳述書(2)）にも，原告が腰の痛みで仕事や日常生活がつらいと言っていた旨の記載がある。
しかし，被告Ｃ（第２回）は，骨棘そのものが痛みを起こすかどうかということははっきり証明できない，腰椎の５番と仙椎の間の椎間板腔が狭窄していることにより腰痛が生じていることを神経学的に説明することはできないとも供述しており，そもそも骨棘及び椎間の狭窄により被告が主張するような強い腰痛が生じるものであるのか明らかでない。さらに，被告Ｃは，当初は，膝及び腰の痛みについて供述していたものが，第１回供述の途中から，腰の痛みについてのみ供述するなどその供述内容が曖昧であるばかりか，そうした事実が本来記載されていなければならないカルテ（乙２）にも，痛みの程度について何ら記載がなされていない。
したがって，被告Ｃの供述及び乙１１を採用することはできない。②　また，証人Ｊ（以下「Ｊ」という。）は，平成７年９月６日に，原告が被告Ｃの診察を受けた際に，腰が痛い，膝の痛みがひどいと言っていたと供述し，乙５（Ｊの陳述書）にも同旨の記載がある。
しかし，Ｊの供述等は，いつ，どういった場合に，どの程度痛むのか，何ら具体的なものではなく，はなはだ曖昧な供述であるといわざるをえず，信用することができない。
したがって，Ｊの供述及び乙５は採用できない。
③　他に，上記認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
(ウ)　実施された検査の内容
ａ　証拠（甲６，甲１７，乙３，乙９，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｃは，原告を診察した際に，原告を診察室のドアのところまで歩かせ，原告に左足で片脚立ちさせる検査をしたこと，平成７年８月７日，原告の腰部，股関節等のレントゲンを撮影したこと，同年１０月５日，原告の骨塩量を測定する検査を実施したこと，同月６日，原告の股関節，大腿部等のＣＴ撮影を行ったこと，しかし，原告の股関節の状態や大腿，下腿を直接見たり，触診したりすることを全くしなかったこと，以上が認められる。
ｂ　被告らは，上記の検査に加え，筋肉の状況や萎縮の有無その他必要な事項に関する検査を全て行ったと主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。
被告Ｃ（第１回，第２回）は，筋肉が麻痺しているかどうか筋力の低下があるかどうかを診るために，徒手筋力検査を実施したと供述し，乙６（被告Ｃの陳述書）には，原告の左足について，歩行能力，片脚起立能力，下肢挙上能力，外転能力など，外来受診時と入院時に行っていずれも股関節周囲筋が収縮活約することを確認した旨の記載がある。しかし，被告Ｃ（第１回）は，原告に対する検査について具体的には覚えていないと供述しており，結局，この供述は記憶の裏付けを欠く曖昧なものであるといわざるを得ない。また，被告Ｃ（第１回）は，検査を実施したらカルテに記載するものである旨供述しているが，乙２及び乙３には，このような検査について一切記載がなく，かえって，乙３の６頁１０月１７日の欄には「本人　ｏｐｅ前に筋力検査（ＭＭＴ）を施行されなかった事を気にしている」との記載がある（なお，この記載について，被告らは，原告ないしＨ医師が，筋力検査と筋電図検査を誤解して記載したものではないかと主張するが，原告は骨切り術を受けた時の経験から筋力検査と筋電図検査を明確に区別して認識しているものである（甲６）し，医師であるＨ医師がそのような勘違いをしているとは通常考えられない。）。したがって，被告Ｃの供述及び乙６を採用することはできない。ｃ　他に，上記ａの認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
(エ)　本件手術に関する説明内容
ａ　証拠（甲６，乙３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｃが，原告に対し，①平成７年８月７日の診察の際に，レントゲンを示しながら，人工股関節にして股関節が動くようになれば歪みが直って楽に仕事ができるようになる，半年もすれば確実に理容業に復帰できると説明したこと，②平成７年１０月５日の入院の際に，化膿性の股関節炎が再発するおそれがあるが切り取った骨を半年間冷凍保存しておいて炎症が再発した場合には股関節を元に戻して再固定するから，この場合でも，半年もすれば確実に理容業に復帰できると説明したことが認められる。ｂ　ところで，被告らは，被告Ｃが，平成７年９月６日の診察時に，原告に対し，筋力訓練をすれば理容業に復帰できる可能性があることを説明したに過ぎず，原告が理容業へ復帰できる可能性について断定的な説明はしていないと主張する。しかし，以下で述べるとおり，そのような事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
①　被告Ｃ（第１回）は，リハビリの重要性を強調し，術後の筋力訓練が十分に行われれば，理容業への復帰はあり得ると説明したに過ぎず，理容業への復帰を確約したことはないと供述し，乙６（被告Ｃの陳述書）にも同旨の記載がある。
しかし，このような説明が記載されていなければならないはずのカルテ（乙２，乙３）には，何らその旨の記載がない。また，この説明内容からすれば，本件手術後，理容業へ復帰できる可能性は不明であるといわざるを得ないが，前述のようにＩ夫婦を経済的に援助するために理容業への復帰を強く希望していた原告が，このような説明により十分納得して本件手術を受けたとは到底考え難い。


したがって，被告Ｃの供述及び乙６を採用することはできない。②　Ｊは，平成７年９月６日に，原告が被告Ｃの診察を受けた際に，その場に同席し，被告Ｃが原告に対し，リハビリはかなり人より余計にやらなければならず，その回復いかんで復職できると説明していたのを聞いたと供述し，乙５（Ｊの陳述書）には，同日，原告の診察に同席した際に，被告Ｃが原告に対し，人工股関節を入れても理容師への復帰は１００パーセントは保証できないと言った旨の記載がある。しかし，証拠（被告Ｃ本人〔第１回〕）によれば，同日の診察には，原告の娘（Ｋ）が同席していたと認められるところ，Ｊは，Ｋは同席していなかったと供述し，また，Ｊは，診察に同席するに至った経緯につき，原告から頼まれたわけではなく，看護婦から言われてたまたま同席したと供述するが，その経過が不自然であるばかりか，内容自体もはなはだ曖昧であり，Ｊが同日の診察に同席していたとは直ちには認め難い。さらに，理容業への復帰を強く希望していた原告が，このような説明で納得して本件手術を受けたとは到底考え難い。
したがって，Ｊの供述及び乙５を採用することはできない。③　乙１３（Ｌ〔Ｂ病院整形外科外来担当看護師〕の陳述書）には，同女は，平成７年１０月１２日に，被告Ｃが原告に対し，手術後，理容業に１００パーセント復帰できるとは保証できず，復帰できるかどうかはリハビリをしっかりやるかによると説明したのを聞いた旨記載されている。しかし，被告Ｃ及びＪは，被告Ｃが，同日，原告に対し，上記のような説明をしたとまでは供述していないし，また，理容業への復帰を強く希望していた原告が，このような説明により納得して本件手術を受けたとは到底考え難い。
したがって，乙１３を採用することはできない。
④　その他に，上記ａの認定を左右するに足りる的確な証拠はない。
(オ)　原告が退院した経緯
証拠（乙３，乙６，被告Ｃ本人〔第１回〕）及び弁論の全趣旨をによれば，原告は，平成８年２月１５日，被告Ｃの許可を得て，Ｂ病院を退院したことが認められる。
(2)　本件手術の適応の有無
ア　前述の人工股関節置換術に関する医学的知見からすれば，原告について本件手術の適応を決定するにあたっては，原告に強い疼痛や著しい機能障害が生じているか，その疼痛や機能障害が股関節の強直に起因するものであるか，本件手術により疼痛や機能障害が改善される見込みがあるか等の事項について，問診や検査を実施する必要があったものと認められる。さらに，原告は理容業に復帰することを強く希望していたのであるから，被告Ｃは，原告の筋肉が，本件手術後，理容業に復帰するのに耐えうる状態にあるのかをも十分に検査し，また，これらの検査を前提に，原告に対して十分な説明を行って，本件手術を実施するか否かを最終的に決定する必要があったと認められる。
イ　前記認定事実によれば，原告は，本件手術前，左股関節に筋萎縮があり右股関節及び腰に軽度の痛みがあったものの，理容師として特に問題なく稼働できていたのであるから，原告には，本件手術当時，強い疼痛や著しい機能障害はなく，また，それに伴う日常生活上の制限も小さかったことが認められる。
ところが，被告Ｃは，原告を歩行させたり左足で片脚立ちさせたりする検査及び原告の腰部，股関節等のレントゲン撮影などしか実施せず，その結果，原告の痛みの程度，左脚の筋萎縮の状態，程度の把握を誤り，その誤った認識に基づいて，原告に対し，確実に理容業に復帰できるという誤った説明を極めて安易に行ったものであると認められる。
このように，原告には，疼痛及び機能障害の有無という症状の点，症状を把握するための検査の実施の点，原告の納得を得るための十分な説明の点のいずれの点からも，本件手術についての適応がなかったものといわざるを得ない。
(3)　被告Ｃによる過失の有無
被告Ｃには，本件手術を実施するにあたって，原告に本件手術の適応があるか否かを十分に検討し，適応がない場合には，本件手術を行ってはならない注意義務がある。
ところが，上記のとおり，原告には本件手術の適応がなかったにもかかわらず，被告Ｃは，十分な検査，説明を実施しなかったため適応についての判断を誤り，原告に対し，本件手術を実施したのであるから，被告Ｃには上記注意義務違反があり，過失があると認められる。
２　争点(2)（因果関係の有無）について
(1)　認定事実等
ア　左股関節の筋力
(ア)　前記１(1)イ(イ)ａのとおり，本件手術当時，原告の左股関節には筋萎縮が生じていた。
(イ)　証拠（甲１６，甲２１，被告Ｃ本人〔第２回〕）によれば，現在，原告の左股関節には筋萎縮が生じており，状態は上記(ア)の時よりも悪いことが認められる。
イ　歩行状況
(ア)　前記前提事実のとおり，原告は，平成８年２月１５日にＢ病院を退院した時点では，一本杖歩行の状態であった。
(イ)　証拠（甲２，原告本人）によれば，原告は，現在も一本杖歩行の状態であることが認められる。
ウ　Ｂ病院への通院中止後の経過
証拠（甲３，甲６，甲１８，甲１９，乙４，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　Ｄ病院理学療法科での診療
原告は，平成８年１１月７日，筋力訓練を希望して，Ｄ病院理学療法科を外来で受診し，以後，同月１１日，同月１８日，同月２７日，同年１２月５日及び同月１９日に通院した。
(イ)　Ｍ病院での診療


原告は，平成８年１２月末ころ，感冒のため，Ｍ病院内科に入院したが，これを契機に，平成９年１月２８日，同病院整形外科で診察を受け，その後，同病院整形外科において，同月３０日，同月３１日，同年２月３日から７日，同月１０日，同月１２日から１４日，同月１７日から２１日，同月２４日から２８日，同年４月１５日，同月２３日から２５日，同月２８日，同月３０日，同年５月１日，同月６日，同月７日，同月９日，同月１２日から１６日，同月１９日から２３日，同月２８日，同月２９日，同年６月２日，同月４日，同月６日，同月９日から１１日，同月１３日，同月１６日から１９日，同月２４日，同月２５日，同月２７日，同月３０日，同年７月２日，同月３日，同月８日，同月２８日，同年８月１日，同年９月３０日，同年１０月１日，同月６日，同月８日，同月１３日，同月１７日，同月２０日から２３日，同月２７日から２９日，同年１１月４日，同月６日，同月７日，同月１０日，同月１４日，同月１７日，同月２０日，同月２５日，同年１２月１日，同月４日，平成１０年４月１日，同月６日，同月２０日，同月２７日，同月２８日，同年５月６日，同月１２日，同月１８日，同月２６日，同年６月２日，同月１１日及び同月２２日にリハビリのための筋力訓練を受けた。
(ウ)　Ｎ病院での診療
原告は，平成１１年５月７日，同月１１日，同月１３日，同月１７日，同月２０日，同月２４日，同月２７日，同年６月７日，同月１０日，同月１４日，同月２２日，同年７月１日及び同月８日にＮ病院において，リハビリ加療を受けた。(2)　上記認定事実等からすれば，原告が筋力訓練を行ったにもかかわらず，原告の筋萎縮の状態は，本件手術前と大差ないのであるから，原告の現在の障害は，被告Ｃが適応を欠く本件手術を実施したことを原因として生じたものであると考えるのが自然である。
被告らは，本件手術後，平成８年２月１５日までに増強された筋力が，その後，原告がリハビリを怠ったことにより再び萎縮したと主張するが，そのような事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告Ｃが行った本件手術と原告に生じた損害との間には相当因果関係があると認められる。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　入院慰謝料
被告Ｃの過失により入院するに至ったという入院の経緯，入院日数，リハビリを余儀なくされたことによる通院日数等を考慮すれば，入通院慰謝料は，１００万円とするのが相当である。
(2)　後遺症慰謝料
股関節が固定されていた本件手術前の症状，左下肢に著しい運動障害が残る現在の症状，原告の本件手術当時の年齢等を考慮すれば，後遺症慰謝料は，５００万円とするのが相当である。
(3)　逸失利益
ア　基礎収入額
原告は，本件手術前まで，理容師として稼働していたものの，その実収入を証明できないのであるから，その逸失利益の基礎とすべき年収は，平成７年賃金センサスによる５８歳の女子労働者平均賃金の年額３３１万１００円によるのが相当である。
イ　労働能力喪失率
原告は，本件手術により左下肢の運動に著しい運動障害を残し，理容師としては稼働できなくなったものである（労働省〔現，厚生労働省〕労働基準局長通牒別表労働能力喪失率表の７級相当〔労働能力喪失率５６パーセント〕と認められる。）が，原告の左下肢には，本件手術前から運動制限（既に認定したところから判断すると，同表の１２級相当〔労働能力喪失率１４パーセント〕と認められる。）があったのであるから，原告の労働能力の喪失率は４２パーセントと認定するのが相当である。
ウ　労働能力喪失期間
原告の症状は，回復の見込みがないものであるところ，原告は６９歳まで稼働することが可能であったのだから，就労可能年数は１１年間とするのが相当である。
エ　基礎収入額を３３１万１００円，労働能力喪失率を４２パーセント，労働能力喪失期間を１１年として，年５分の割合による中間利息をライプニッツ方式（係数は８．３０６４である。）で控除すると，原告の逸失利益は，次のとおり，１１５４万７９０６円（小数点以下切捨）となる。
３，３１０，１００×０．４２×８．３０６４＝１１５４万７９０６円(4)　上記(1)ないし(3)の合計金額は，１７５４万７９０６円となる。
(5)　弁護士費用
原告が本訴の提起，遂行を弁護士である原告訴訟代理人に委任したことは，本件記録上明らかであるところ，本件事案の難度，認容額等の事情を考慮すると，損害額の約１割である１７０万円を本件の不法行為と相当因果関係のあるものとして被告らに負担させるのが相当である。
(6)　上記(4)及び(5)の合計金額は，１９２４万７９０６円となる。そして，前述のとおり，これらの損害は，被告ＣがＢ病院の事業の執行について行った不法行為により生じたものであり，被告Ａは被告Ｃの使用者として民法７１５条に基づく損害賠償責任を負うべきであるから，被告らには，原告に対し，連帯して１９２４万７９０６円及びこれに対する遅延損害金を支払う義務がある。
第４　結論
以上の次第であるから，原告の本訴請求は，被告らに対して連帯して１９２４万７９０６円及びこれに対する不法行為の日である平成７年１０月１６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその部分を認容し，その余は理由がないからこれをいずれも棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
新潟地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　　　　　片野悟好
裁判官　　　　　飯塚圭一
裁判官　　　　　佐藤康憲


主　　　文
１　本件控訴に基づき、原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。２　被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
第２　附帯控訴の趣旨
１　原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
２　控訴人が被控訴人に対し、平成８年３月２２日付けでした公文書の部分開示決定処分（平成９年１２月１６日付け異議決定により変更された後のもの）及び非開示決定処分のうち、原判決別紙文書目録２記載の公文書を非開示とした部分を取り消す。
３　訴訟費用は、第１、２審とも控訴人の負担とする。第３　本件事案の概要は、原判決事実及び理由の「第二　事案の概要」の記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、被控訴人は、当審において、第４５回全国監連講習会復命書（甲１０の９）及び食料費関係文書（甲１５ないし１８の各１ないし３）は、本件条例９条２号ただし書イに規定する情報に該当するから、開示されるべきであるとの主張（以下「争点６」という。）を追加した。なお、原判決１１頁末行「一一の１、２」を「１１の１」と、１５頁７行目「一一の３」を「１１の２」と、１６頁４行目「一一の３」を「１１の２」と、３２頁１行目「一五ないし一八の各１、２」を「１５ないし１８の各１」と、３３頁２行目「一五ないし一八の各３、４」を「１５ないし１８の各２」と、３４頁９行目「一五ないし一八の各４」を「１５ないし１８の各３」と、原判決別紙文書目録１及び２に表示された甲号証の番号について、「１１の２」を「１１の１」と、「１１の３」を「１１の２」と、１５ないし１８の各枝番に関して、「１、２」を「１」と、「３」を「２」と「４」を「３」と、それぞれ改める。
第４　争点に対する判断
１　争点１（平成６年５月１６日付け出張先秋田県αに係る復命書の公文書該当性）について
本件条例２条１項に規定するところの「実施機関が作成し、又は取得した文書等」とは、実施機関の職員が自己の職務の範囲内において作成し、又は取得した場合をいうところ、当該復命書は、その記載内容からして、復命者が地方職員共済組合宮崎支部の内部監査員として研修会に参加するため出張した際に作成又は取得された文書であるから、控訴人事務局の職務の範囲外において作成又は取得されたものであることは明らかであるのであって、本件条例２条１項に規定する「公文書」には当たらないというべきである。なお、当該復命書の表紙については、復命者が復命先を誤って控訴人の上司にあてて作成されたものと認められるが、控訴人事務局の職務の範囲外に作成されたものに変わりはないから、「公文書」に該当しないものというべきである。
２　争点２（本件条例９条２号本文該当性）について
（１）　本件条例９条２号は、いわゆる個人識別情報型を採用しているものというべきであり、同号所定の情報は、個人が識別されうる情報の一切をいうのであるから、その情報開示によって個人の私生活がどのような不当な侵害を受けるかどうかの具体的考慮は必要がないというべきである。すなわち、本件条例の個人情報の扱いは、プライバシーの概念及び範囲が明確になっておらず、その範囲も個人によって異なり、類型化することが困難であること、個人に関する情報がいったん公開されれば、その被害の回復は事後的にはほとんど不可能であることに鑑みて、個人識別情報型を採用したものと解すべきである。したがって、個人情報の開示により個人の私生活が具体的にどのように侵害されるかを考慮する必要はないというべきである。また、公務員の個人情報について、本件条例には特別の定めはないのであるから、同号所定の情報には公務員の個人に関する情報も含まれると解すべきである。
被控訴人は、この点の解釈について縷々主張するが、立法論はともかくとして、条例の解釈を超えたものであり、採用することができない。以上の解釈に基づいて、本件について以下具体的に検討する。（２）　旅費関係文書（前記α出張に係るものを除く。）
ア　旅行命令書
非開示とされた部分は、いずれも個人に関する情報であって、特定の個人が識別できる情報であるため、本件条例９条２号に該当する。なお、旅行者の職名は、当該所属にその職名を有する職員が１名しか在籍しない場合は直接に特定の個人が識別でき、また、同じ職名を有する職員が複数在席する場合でも、他の情報と組み合わせることにより間接的に特定の個人が識別できる情報である。旅行者の級号及びコード、そして、出発地及び目的地の各欄に記録されている旅行者の居住地及びそのコードは、他の情報と組み合わせることにより間接的に特定の個人が識別できる情報であるということができる。
イ　旅費請求書
非開示とされた部分は、いずれも個人に関する情報であって、特定の個人が識別できる情報であるため、本件条例９条２号に該当する。なお、級区分欄に記録されている旅行者の給料等級（又は職名）、出発地及び目的地の各欄に記録されている旅行者の居住地、旅費受領代理人の預金口座番号は、他の情報と組み合わせることにより間接的に特定の個人が識別できる情報であるということができる。
ウ　復命書表紙
復命者の職名、氏名及び印影並びに講演者の職名及び氏名は、個人に関する情報で、特定の個人が識別される情報であるため、本件条例９条２号に該当する。エ　平成６年１１月１８日起案の決裁伺書の添付書類である「欧州地方行政特別視
察団視察後資料」冊子中の団員名簿
個人に関する情報で、特定の個人が識別される情報であるため、本件条例９条２号に該当する。
（３）　食糧費関係文書
ア　予算執行伺
起案者の職名及び氏名、懇談会の相手方出席者の団体名、職名及び氏名並びに宮崎県出席者の職名及び氏名は、本件条例９条２号に該当する。
イ　支出（払出し）調書
摘要欄に記録されている予算執行の理由（懇談会の相手方出席者の団体名及び職名）は、出席者の団体名と職名が結びつくことにより直接的又は間接的に特定の個人が識別できる情報であるため、本件条例９条２号に該当する。
ウ　請求書


債権者に関する事項のうちの従業員氏名、懇談会の宮崎県側出席者の職名及び氏名並びに相手方出席者の団体名、職名及び氏名は、直接的又は間接的に特定の個人が識別できる情報であるため、本件条例９条２号に該当する。
（４）　出勤簿
出勤簿は職員の人事管理のため、その出勤状況を把握する目的で作成されたものである（弁論の全趣旨）が、出勤簿に記録された職名、氏名、印影、年次休暇、傷病休暇等の取得状況や休職の状況等は、いずれも職員の個人に関する情報であり、特定の個人が識別できる情報であるため、本件条例９条２号に該当する。なお、出勤簿記載の上記情報は、その性格上、その他の情報と密接な関係にある（例えば、休暇の取得日数は出勤した日数と裏腹の関係にある。）と解されるので、非開示部分とそれ以外の部分とが容易に、かつ、当該公文書公開請求の趣旨を損なわない程度に分離できないと認められるから、出勤簿の部分開示は相当でない。
３　争点３（本件条例９条３号該当性）について
（１）　法人等に関する情報及び個人の事業活動情報については、当該情報が、当該法人等や当該個人の事業の範囲内のものか否か明確に区別できないような広範囲に及ぶ可能性があること、しかも、正当な利益を害するか否かの判断をする場合においても、一般に、当該法人等や当該個人についての具体的な事業活動情報を有しない実施機関が判断すること、利益侵害が発生した場合の事後救済が困難であることに照らすと、本件条例９条３号にいう「開示をすることにより、…正当な利益を害すると認められる」とは、具体的かつ明確な侵害があることまでは意味せず、法的保護に値する蓋然性を要すると解することで、法人及び事業を営む個人の事業活動を保護するのが相当である。
この点についての被控訴人の解釈は狭きに失し、採用できない。なお、控訴人の解釈も広きに失し、採用できない。
（２）　食糧費関係文書
ア　予算執行伺
懇談会場名は、営業者を特定し、予算執行伺に対応する請求書の開示部分と結びつくことにより、特定の業者の営業に関する具体的な取引情報を構成するので、開示することにより当該事業者の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められる情報であるから、本件条例９条３号に該当する。
イ　支出（払出し）調書
債権者欄の番号、住所及び氏名は、支出（払出し）調書に対応する請求書の開示事項（金額、品名、数量等）と結びつくことにより特定の業者の営業に関する具体的な取引情報を構成するので、これらを開示することにより、本来、債権者が保有する営業情報がその意に反して外部に流出することになり、競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害することになる。また、これらの情報は、本来、取引の当事者だけが相互に保有するものであり、信義則及び取引慣行に照らしても第三者に提供される性質のものではない。よって、債権者欄の番号、住所、氏名は、本件条例９条３号に該当する。
また、口座振替先欄の口座番号及び口座名義人は、債権者が事業活動上利用する金融機関情報である。金融機関情報は、債権者の内部管理に関する情報として秘密にしておくことが是認され、その開示の可否及びその範囲を自ら決定できる権利ないしはそれを自らの意思によらないでみだりに開示、公表されない利益を有しているというべきである。よって、口座振替先欄の口座番号及び口座名義人は、開示することにより当該事業者等の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められる情報であるから、本件条例９条３号に該当する。
ウ　請求書
請求書には、非開示事項のほかに、請求金額、品名、数量、単価、奉仕料、消費税等の請求明細等が記録されており、仮に債権者氏名等を開示した場合、当該請求書による取引内容だけではなく、他に同様の開示請求を行うことにより、当該債権者の売上額や料金単価等の取引内容を長期かつ広範囲に集積することが可能となり、本来、債権者のみが保有する営業情報や経営内容がその意に反して外部に流出することになる。これは、当該債権者の営業情報の一部にすぎないとはいえ、その一端が明らかになることによって、競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害することになる。また、請求書に記録された情報は、本来、取引の当事者だけが相互に保有するものであり、信義則及び取引慣行に照らしも第三者に提供される性質のものではない。よって、債権者に関する事項のうち、債権者氏名、代表者氏名、所在地、電話番号、ＦＡＸ番号、印影、店のグループ名は、開宗することにより当該事業者等の競争上又は事業運営上の地位その他正当な利益を害すると認められる情報であるから、本件条例９条３号に該当する。
また、口座番号及び口座名義人は、当該事業者等が事業活動上利用する金融機関情報であるから、前記イで述べたのと同様の理由で、本件条例９条３号に該当する。
４　争点４（本件条例９条４号該当性）について
（１）　本件条例９条４号にいう「開示をすることにより、…公共の安全と秩序の維持に支障を生ずると認められる」とは、その利益保護の重要性や事後的救済の困難性に照らすと、その情報を開示することにより支障を生ずる客観的な蓋然性があることを意味すると解すべきである。
この点についての控訴人及び被控訴人の解釈はいずれも採用できない。
（２）　旅費関係文書中の旅費内訳書兼請求書
旅費受領代理人の預金口座番号は、当該職員が個人的に開設した金融機関の預金口座の番号であり、この口座は旅費の受領のみに使用されるとは限らないから、個人の財産状況に関する情報でもある。そして、預金口座番号は、各銀行店舗等に設置された自動預払機に振込先として口座番号を入力すれば自動的に口座名義人が判明するので、当該口座に振り込まれた他職員の旅費まで仮差押え等がなされるおそれがある等、財産の侵害の危険があり、監査委員事務局旅費の保護、犯罪の予防に支障を生じると認められる上、当該口座番号と当該職員の作成した開示対象の印影等と組み合せることにより、犯罪等に利用される危険性があるから、開示により財産等の保護に支障を生ずると認められる情報であると解され、本件条例第９条４号に該当する。
５　争点５（本件条例９条５号及び８号該当性）について（１）　本件条例９条５号にいう「開示をすることにより、県と国等との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められる」とは、当該情報を開示することにより、県と国や他の地方自治体等の間における現在又は将来にわたる継続的で包括的な協力関係又は信頼関係が損なわれる客観的な蓋然性があることを意味すると解すべきであり、協力関係又は信頼関係が損なわれることが客観的に明白であることまでは要しないと解すべきである。


（２）　本件条例９条８号にいう「開示をすることにより、これらの事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずると認められる」とは、当該情報を開示することによりそのような著しい支障を生ずる客観的な蓋然性があることを意味すると解すべきである。
（３）　以上の点についての控訴人及び被控訴人の解釈はいずれも採用できない。
（４）　旅費関係文書
ア　講習会復命書表紙
当該講習会は、全国規模で開催されたが、監査委員及び事務局職員という限定された受講者の中で開催されたものであり、会計検査院事務総長官房、自治省行政局行政課、東京都財務局及び郵政省電気通信局総務課の各講演者が自己の氏名を一般に公開されることを望むものか否か不明であると認められる（甲１０の９、弁論の全趣旨）。そのような状況の中で講演者に係る情報を開示することは、講演者あるいは主催者の信頼を裏切ることにもなりかねず、ひいては国等の公共団体と宮崎県との信頼関係が損なわれ、その結果、以後宮崎県の事務事業を円滑に執行するために必要な情報を得られない事態が生じることが予想される。したがって、講演者の職名及び氏名は、本件条例９条５号及び８号に該当する。なお、公認会計士の講演者は国等の公共団体との関係が明らかでないので、同講演者の氏名は本件条例９条５号及び８号に該当しない。
イ　平成６年５月１６日付け出張先秋田県秋田市（秋田県庁）に係る復命書の添付
書類
非開示とした部分は、いずれも秋田県と宮崎県監査委員事務局との協議、依頼、協力等によって取得した情報であり、かつ、公表することを前提として取得したものではなく、宮崎県においても公開していない情報である（弁論の全趣旨）ことを考慮すると、開示することにより秋田県と宮崎県との協力関係又は信頼関係が損なわれると認められるため、本件条例９条５号に該当する。さらに、「監査執行状況調査表」と題する書面は、宮崎県及び秋田県における監査の執行態勢や執行方法等監査に関する情報が記録されており、これらの情報は、開示をすることにより、宮崎県及び秋田県における監査の目的が損なわれ、又は監査の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずる可能性があると認められるため、本件条例９条８号にも該当する。
（５）　食糧費関係文書
予算執行伺、支出（払出し）調書及び請求書に記録されている懇談会は、いずれも宮崎県の監査事務をより円滑に執行するために必要な関係者との内密の情報交換、意見交換を行ったものであるが、相手方は控訴人の要請により出席したものであり、相手方が特定される情報の開示は予期していないものであるから、情報の開示は、相手方の信頼を裏切るものであり、宮崎県に対する不快感、不信感を生じさせ、相手方との信頼関係が損なわれるおそれがあるものと判断される。また、同情報の開示によって、以後、懇談会において自由かつ率直な意見交換等が行われなくなるのみならず、事務執行上不可欠な懇談会への出席を拒否されることもあり得るのであって、今後、事務事業をより円滑に執行するために必要な情報が得られない事態が生ずると認められる。したがって、懇談会の相手方出席者の団体名並びに職名及び氏名は、本件条例９条５号及び８号に該当する。６　争点６（本件条例９条２号ただし書該当性）について本件条例９条２号ただし書イに該当する情報としては、①個人が公表することを了承している情報（本人了承情報）、②公表することを前提として提供された情報（公表前提提供情報）、③個人が自主的に公表した資料等から何人でも知りうる情報（個人自主公表情報）、④従来から慣行上公表しており、かつ、公表しても社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められる情報（慣行公表情報）が該当するものと解すべきである。
この点について、被控訴人は、本件条例９条２号ただし書イの「公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報」を形式的・限定的に解釈すべきではなく、当該行政事務、事業の性質及び内容並びにそれに含まれている個人情報の内容等を総合して、社会通念上公表されることを予定して実施機関が作成し、又は取得したと認められる情報と解すべきである旨主張するが、同主張は独自の見解であり、採用できない。
そうすると、被控訴人が本件で該当すると主張する書類は、いずれも、これらの情報には当たらないと解すべきであるから、被控訴人の主張は採用できない。７　そして、被控訴人が開示を求める文書は、その他本件条例９条２号ただし書ア、イ、ウの情報ないしは、本件条例９条３号ただし書ア、イ、ウの情報のいずれにも該当しない。
８　まとめ
そうすると、被控訴人が本件訴訟で開示を求める文書は、いずれも公文書に該当しないか、公文書であれば非開示とすることができる本件条例９条第２号本文、第３号本文、第４号、第５号及び第８号に該当し、かつ第２号ただし書及び第３号ただし書には該当しないから、控訴人がなした本件非開示決定処分は適法であり、被控訴人の請求には理由がない。
第５　よって、上記判断と異なる原判決は相当ではなく、本件控訴は理由があるが本件附帯控訴は理由がないから主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所宮崎支部
裁判長裁判官　馬渕勉
裁判官　黒津英明
裁判官　岡田健


主　　　文
１　被告Ｐ１及び同Ｐ２は，世田谷区に対し，各自金１億６２１５万８３００円及びうち金１億１００７万２６００円に対する平成１０年４月１０日から，うち金１８４１万２４００円に対する平成１１年４月１日から，うち金１６５８万６５００円に対する平成１２年４月１日から，うち金１７０８万６８００円に対する平成１３年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｐ３は，世田谷区に対し，金１億６２１５万８３００円及びうち金１億１００７万２６００円に対する平成１０年４月１０日から，うち金１８４１万２４００円に対する平成１１年４月１日から，うち金１６５８万６５００円に対する平成１２年４月１日から，うち金１７０８万６８００円に対する平成１３年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告世田谷区長は，被告Ｐ１及び同Ｐ２に対し，世田谷区せたがやの家の供給に関する条例に基づく補助金の交付をしてはならない。
４　訴訟費用は被告らの負担とする
事実及び理由
第１　請求
１　請求の趣旨
（１）　主文同旨
（２）　第１項及び第２項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）被告世田谷区長
ａ　原告らの被告世田谷区長に対する請求を棄却する。ｂ　訴訟費用は原告らの負桓とする。
（２）　被告Ｐ３
（本案前の答弁）
ａ　原告らの被告Ｐ３に対する訴えのうち，平成６年４月１４日及び平成７年４月４日に支出された建設費助成金並びに平成７年５月３１日から同９年３月１３日までに支出された家賃助成金にかかる訴えを却下する。
ｂ　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
ａ　原告らの被告Ｐ３に対する請求を棄却する。
ｂ　訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）　被告Ｐ１及び被告Ｐ２
（本案前の答弁）
ａ　原告らの被告Ｐ１及び被告Ｐ２に対する訴えのうち，平成６年４月１４日及び平成７年４月４日に支出された建設費助成金並びに平成７年５月３１日から同９年３月１３日までに支出された家賃助成金にかかる訴えをいずれも却下する。ｂ　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
ａ　原告らの被告Ｐ１及びＰ２に対する請求をいずれも棄却する。ｂ　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨及び争点
本件は，世田谷区長である被告Ｐ３が，「特定賃貸住宅の供給の促進に関する法
律」（平成５年
５月２１日法律第５２号，以下「本件法律」という。）又は「世田谷区せたがやの家の供給に関する条例」（平成６年３月１４日条例第１７号，以下「本件条例」という。）に基づき，平成６年４月１４日以降，被告Ｐ２宛に建設費助成金及び家賃助成金として交付した補助金（以下あわせて「本件各補助金」という。総額１億６２１５万８３００円について，世田谷区民である原告らが，本件各補助金は，実質的には当時区議会議員であった被告Ｐ１（被告Ｐ２とあわせて「被告Ｐ１ら」という。）に交付されたものであるから，地方自治法９２条の２や同法２３２条の２等に違反する違法無効なものであり，区が本件各補助金相当額の損害を受けたと主張して，その交付先である被告Ｐ１ら及び当時の世田谷区（以下，単に「区」という。）の区長であり補助金の交付決定権限を有した被告Ｐ３に対し，区に代位して既支出の本件各補助金相当額の支払を求めるとともに，同法２４２条の２第１項１号に基づき被告世田谷区長（以下「被告区長」という。）に対し今後の補助金交付の差止めを求める事案である。
被告Ｐ１ら及び被告Ｐ３は，本件各補助金交付は，形式的にも実質的にも被告Ｐ２に対してされたものである旨を主張し，実質的にも被告Ｐ２に対して支出がされている以上，本件支出に関し仮装や隠ぺいはなく，原告らのした監査請求のうち期間を経過した一部については，監査請求期間経過の正当な理由がなく，適法な監査請求を欠くものであるとして，その部分の訴え却下の判決を求めるとともに，本件各補助金の交付は適法にされたものである旨を主張して，原告らの同人らに対する請求をいずれも棄却するように求め，被告区長は，同様に本件支出の適法性を主張し，同人に対する請求を棄却するように求める。したがって本件の争点は①本件各補助金の実質的な交付先（争点１），②監査請求期間経過の「正当な理由」の存否（争点２），③本件各補助金交付の違法性の有無とその効力（争点３），④被告Ｐ３の責任の有無及びその法的根拠（争点４），⑤今後の補助金交付の差止めの可否（争点５）である。
２　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いはない。）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも区の住民であり，区の区議会議員の地位にある者である。イ　被告Ｐ３は，本件各補助金交付の最初の時期である平成６年４月１４日当時か
ら現在に至るまで世田
谷区長の地位にある者である。
ウ　被告Ｐ１は，平成１０年１０月２２日まで区の区議会議員の地位にあった者であり，被告Ｐ２は，被告Ｐ１の妻である。
（２）せたがやの家供給制度の概要（甲第６号証，第１８号証の１及び２，乙第１ないし第７号証，第１０号証，第１１号証，第１５号証，第２１号証並びに第２２号証，証人Ｐ４の証言）


世田谷区せたがやの家供給制度（以下「本件制度」という。）は，昭和６１年４月５日付けの「地域特別賃貸住宅制度要綱」と題する建設事務次官通達をうけ，平成３年１２月２日に施行された「世田谷区地域特別賃貸住宅助成金等交付要綱」により創設された制度であり，その後制定された平成５年７月３０日施行の本件法律，平成５年９月３０日施行の「世田谷区せたがやの家システム家賃助成金交付要綱」及び平成５年１２月１日施行の「世田谷区せたがやの家システム建設費助成金交付要綱」により変更され，平成６年には，同年４月１日施行の本件条例及び「世田谷区せたがやの家の供給に関する条例施行規則」（以下「本件規則」という。）が制定され，概ね現行の制度となっている。
本件法律によって定められた平成６年３月３１日以前の同制度は，賃貸住宅の建設及び管理をしようとする者が当該賃貸住宅の建設及び管理に関する計画を作成し，都道府県知事に認定を申請し，その認定を受けた場合（同法２条，３条）には，地方公共団体は，計画の認定を受けた者（認定事業者）に対して，認定計画に基づき建設される賃貸住宅（特定優良賃貸住宅）の建設に要する費用の一部を補助することができ，国は，補助金を交付する地方公共団体に対して，その費用の一部を補助することができる（同法１２条），地方公共団体は，認定事業者が認定計画に定められた管理の期間（認定管理期間）において，入居者の居住の安定を図るため特定優良賃貸住宅の家賃を減額する場合においては，当該認定事業者に対して，その減額に要する費用の一部を補助することができ，国は補助金を交付する当該地方公共団体に対して，その費用の一部を補助することができる（同法１５条），賃貸人が賃貸住宅の管理を行うために必要な資力及び信用並びにこれを的確に行うために必要な経験及び能力を有する者で都道府県知事が定める基準に該当する者に当該賃貸住宅の管理を委託し，又は当該賃貸住宅を賃貸する方法により管理をしなけ
ればならない（自ら当該賃貸住
宅の管理を行う場合を除く）（同法３条７号，同法施行規則１５条１号）というものである。
具体的な認定事業者の選定の方法は，区が定めた「世田谷区せたがやの家システム選定会議設置要領」により，本件制度に応募し，区長が定める応募要件（要領別表１）に合致したものの中から，要領別表２の選定基準に基づいて行うものとされ，区が借り上げる物件の選定を適正にとり行うため世田谷区せたがやの家システム選定会議を設置し（同要領１条），住宅政策室長らで構成された（同要領３条）選定会議は，選定基準に基づき，必要な事項を審査又は調査等し，借り上げ候補の物件を選定して（同要領２条），選定の結果を選定会議議長である住宅政策室長が庁議に報告の上，区長の承認を経た上（同要領６条３項，ただしこの点は実際には住宅政策室長の専決にゆだねられていた。），せたがやの家事前協議開始承認・不承認通知書により，応募した者に通知をするもの（同要領６条の４）とされている。この手続により選定された者が，区との事前協議を行い，本件法律２条による東京都知事の認定を申請し，認定を受けた場合に認定事業者として，事業を行うこととなる。
平成６年４月１日に施行された本件条例に基づく現行の本件制度は，中堅所得者等及び高齢者等の居住の用に供する賃貸住宅の確保（本件条例１条）を目的として，区長がせたがやの家を供給しようとする民間土地所有者等（区内にある土地の所有権又は土地についての建物の所有を目的とする地上権，賃借権若しくは使用貸借による権利を有する者をいう（同条例２条））を募集し，必要な範囲において選定し（同条例７条），選定された民間土地所有者等（住宅供給者）は，区長，住宅供給者及び管理者（財団法人世田谷区都市整備公社（同条例３条２項），以下「公社」という。）が協議を行った上策定した建設及び管理の計画（同条例９条）に従って，賃貸住宅（せたがやの家（同条例３条１項））を建設し（同条例１０条），区は，せたがやの家の建設に要する費用の一部（共同施設等の整備に関する費用の３分の２以内，住宅の設計に関する費用の２分の１以内，既存の賃貸住宅の除却に関する費用の２分の１以内（世田谷区せたがやの家システム建設費助成金交付要綱））について住宅供給者に対し補助する（建設費助成金）ことができ（同条例１１条），「せたがやの家」は，管理者である公社が一括して借り上げて管理を行い，入居者に転貸する（同条例３条）が，入居者は，その負担能力等を考慮して家賃の額の範囲内において定める額（入居者負担額）を負担し（同条例１７条，本件規則２８条等），区は，本件条例第１６条１項及び規則により定められた家賃の額と入居者負担額との差額との差額を予算の範囲内において住宅供給者に対して補助する（家賃助成金）ことができる（本件条例１８条，本件規則３７条）ものとされている。
そして，本件条例の制定の前後を通じて，世田谷区せたがやの家システム建設助成金交付要綱及び同家賃助成金交付要綱により，民間土地所有者等・住宅供給者からの交付申請に基づいて，区長が補助金を交付するものとされ，交付決定及び支出命令を行う権限は区長が，支出の権限は収入役がそれぞれ有するとされたが，区の内部規定である世田谷区事案決定手続規程の備考欄記載の「別表中に該当する項目がない事案の処理については類似の事案があるときは，その事案の区分に準じて処理すること」との規程により，「民間賃貸住宅借り上げに関すること」（別表１６住宅課９号）の規程に準じて，せたがやの家の助成に関する決定は担当部長である住宅政策室長が行うとの運用がされていた。
（３）　本件各補助金交付に至る経緯


ア　被告Ｐ１らは，昭和６３年８月５日，Ｐ５からの相続により，東京都世田谷区α３５６番２の宅地１１６２．６５平方メートル（以下「本件土地」という。）を次男でありＰ５の養子であるＰ６と各持分３分の１にて所有するに至った。この土地は，環状８号線と青山通りの交差点にほど近い，環状８号線の外側の場所に位置している。（甲第１０号証の１及び２，丙第２号証並びに第９号証）イ　被告Ｐ１らは，本件土地上に本件制度を利用した共同住宅を建築しようと考え，平素から交流のあった株式会社尾崎建築事務所に依頼して，平成９年９月２４日，被告Ｐ１名義で区の都市整備部建築第２課に本件土地上に地上８階建地下１階のＳＲＣ造の建物を建築する旨の建築確認申請を行った。そして，平成５年度のせたがやの家住宅供給者の公募があったことから，被告Ｐ１らは尾崎建築事務所に対し，区に対する本件制度の申込みを依頼し，同事務所は，平成５年１０月７日に被告Ｐ１を申込者として申込みを行った。（甲第２号証，第４号証，丙第７号証並びに証人Ｐ７の証言）
ウ　その後，被告Ｐ１らは，区に対し，平成５年１１月１７日の世田谷区せたがやの家システム選定会議の前のある時期に本件制度の申込者を被告Ｐ２に訂正する旨申し出，申込書の訂正は，区の職員により行われた。（甲第４号証並びに証人Ｐ４及びＰ７の証言）
エ　被告Ｐ２は，同年１２月２日，区から世田谷区せたがやの家システム選定会議設置要領６条の４に基づく「せたがやの家」事前協議開始承認通知を得た。そして，東京都知事に対して，同年１２月２４日，特定優良賃貸住宅供給計画認定申請書を区経由で提出し，平成６年１月２１日，東京都知事から平成５年度特定優良賃貸住宅供給計画認定を受けるとともに，平成６年２月１７日に区及び公社との間で，建設する建物の内容等に関する覚書を作成した。（乙第２３号証及び丙第４号証）
オ　被告Ｐ２は，東京都から，平成６年２月２２日付け「東京都優良民間賃貸住宅認定・融資あっせん決定通知」を受け，株式会社富士銀行玉川支店からのファミリー型住宅建設資金分として金３億３７７０万円の融資のあっせんを受け，同年３月７日，被告Ｐ２は株式会社富士銀行玉川支店から住宅建設資金として金３億３７７０万円を借り入れた。（丙第１号証及び第２号証並びに弁論の全趣旨）
（４）　本件建設費助成金の支出
被告Ｐ２は，平成６年１月２１日付けで本件法律１２条に基づく平成５年度の建設費助成金の申請をなし，同月２５日に区から承認の通知を受領し，区は，被告Ｐ２宛に，平成５年度せたがやの家システム建設費助成金として，平成６年４月１４日に金２３０２万４０００円を交付した。
その後，被告Ｐ２は，同年４月１４日に本件条例１１条に基づく平成６年度の建設費助成金の交付申請をし，同月２０日に区から承認の通知を受領し，区は，被告Ｐ２宛に平成６年度せたがやの家システム建設費助成金として平成７年４月４日に３３９７万２０００円を交付した。（乙第１２号証，第１３号証，第２４号証及び第２５号証）
（５）　一括借上げ契約の締結及び入居者の公募等
前記覚書に基づき，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）建設され（平成７年３月３日完成），同年５月１１日に所有権保存登記を了した。本件建物への入居者募集は，平成６年１２月１５日発行の区の広報誌「区のおしらせせたがや」及び平成７年１月９日から１８日までに一般に配布された「せたがやの家入居者募集の申込みのしおり」でされ，平成７年３月１６日，被告Ｐ２と公社は，本件建物について，被告Ｐ２を貸主，公社を借主として，本件条例１２条，１３条等に基づき，公社が公募により選択するものに対し転貸することを使用目的とする一括借り上げ契約を締結し，翌４月１日から入居が開始された。同契約においては賃料は月額３０２万６９００円と定められ，同賃料は平成９年４月１日に月額３１６万２８００円に改定された。（乙第８号証，第９号証，丙第１号証及び第６号証）
（６）　本件家賃助成金の支出
区は，被告Ｐ２の各年度における請求により，本件条例１８条に基づき同被告宛に，家賃助成金として，平成７年度分として１５６５万７６００円を，平成８年度分１８０２万５２００円，平成９年分に１９３９万３８００円，平成１０年分として１８４１万２４００円，平成１１年分として１６５８万６５００円，平成１２年度分として１７０８万６８００円を各交付した。（乙第１６号証及び第１７号証）
（７）　監査請求等
原告らは，平成１０年４月９日，区監査委員に対し，本件各補助金の交付が違法であるとして，既支出の補助金相当額の補填と事後の補助金支出の差止めを求める住民監査請求を行ったが，同委員は，平成１０年６月４日に今後の家賃の改定につき勧告を行った上，建築費助成金及び平成８年度までの家賃助成金については監査請求期間経過により請求を却下し，その余については請求を棄却する旨の決定をした。（弁論の全趣旨）
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（本件各補助金の実質的な交付先）
ア　原告ら
本件各補助金交付に至る経緯，本件建物の所有関係及び被告Ｐ２が専業主婦であって資産要件を充足しているか疑問があることの各事実によれば，本件各補助金の交付の名宛人が被告Ｐ２とされていることは形式にすぎず，本件各補助金は，実質的には被告Ｐ１に対して交付されたものと認めるべきである。
イ　被告Ｐ１ら


本件各補助金交付を受けたのは，形式的にはもちろん実質的にも被告Ｐ２である。すなわち，被告Ｐ１らは，尾崎建築事務所に対して本件制度の申込みを依頼したところ，同事務所の職員が，被告Ｐ１が戸主であり，申込書につきその形式から略式の申込書と誤信したため，その主体について真剣に検討することなく建築確認申請の名義にあわせて単に同人名義で申込書を作成したにすぎない。そして，後に被告Ｐ１らが建物の共有持分を２割５分しか有しない被告Ｐ１よりも同共有持分の
５割
を有する被告Ｐ２が利用者として妥当であること，もともと被告Ｐ２の実父であるＰ５が敷地を所有しており，被告Ｐ１が入り婿であったこと，被告Ｐ２の方が長生きする見込みが高いことを考慮して，被告Ｐ２を申請人とする訂正を行ったものである。その後せたがやの家事前協議開始承認通知を得たのは被告Ｐ２であり，東京都知事に対し特定優良賃貸住宅供給計画認定申請書の提出及び認定の取得，建築助成金及び家賃助成金の交付申請，一括借り上げ契約といった諸手続は全て被告Ｐ２が主体となって行われており，また，建設費の調達も都の融資あっせんによって被告Ｐ２名義で行われ，本件建物の建設等に関する費用の支出も被告Ｐ２が行っていて，公社は，賃料を一括して被告Ｐ２名義の口座に振り込んでいるが，同口座の印鑑等は被告Ｐ２が管理しており，同口座からの支出も被告Ｐ２の管理下によって行われていた。また，本件建物の実質的所有関係は，不動産登記簿謄本記載のとおり，被告Ｐ２が２分の１，被告Ｐ１及び訴外Ｐ６が各４分の１となっており，被告Ｐ２が，被告Ｐ１及びＰ６の持分について同人らから承諾を得て，せたがやの家として提供したにすぎない。
ウ　被告Ｐ３・被告区長
本件各補助金交付の相手方は被告Ｐ２である。すなわち，本件法律は，賃貸住宅の建設及び管理をしようとする者が当該賃貸住宅の建設及び管理に関する計画を作成し，都道府県知事の認定を受けた場合には，地方公共団体は認定を受けた者に対して当該賃貸住宅の建設費の一部を補助することができる旨規定しており，認定を受け得るのは「賃貸住宅の建設及び管理をしようとする者」とされている。東京都知事は，本件法律を受けて，東京都優良民間賃貸住宅制度要綱を定め，優良民間住宅として認定を受けられるのは土地所有者等であるとしており，土地所有者等とは「土地の所有権又は建物の所有を目的とする地上権，賃借権若しくは使用貸借による権利を有する者をいう」とされている。
これらによれば，要綱により優良民間賃貸住宅の認定を受けることができるのは土地所有者等ということであり，完成した建物についての登記は当該土地所有者等の持分が２分の１以上であれば，配偶者や子との共有名義でも差し支えないこととなる。
そして，本件においては，具体的な東京都知事の認定は，被告Ｐ２とされているのであるから，本件建物に関する本件法律５条にいう認定事業者はあくまでも被告Ｐ２であり，区においては，同人を本件条例上の住宅供給者として選定し，同人からの補助金交付申請に基づいて本件法律１２条１項及び本件条例１１条により同建設費に対する助成金を支出し，また，本件法律１５条は，地方公共団体は，認定事業者が入居者の居住の安定を図るため当該住宅の家賃を減額する場合においては当該認定事業者に対して，その減額に要する費用の一部を補助することができると定めており，本件各補助金はこの規定に基づいて，そもそもの認定事業者である被告Ｐ２に交付されたものである。
（２）　争点２（監査請求期間経過の正当な理由の存否）
ア　被告Ｐ１ら及び被告Ｐ３
本件訴訟に先立ち，原告らが行った監査請求においてその対象とされた財務会計行為のうち，平成６年４月１４日及び平成７年４月４日にされた建設助成金合計５６９９万６０００円の支出並びに平成７年５月３１日から同９年３月１３日までにされた家賃助成金合計３３６８万２８００円の支出については，本件監査請求が申し立てられた平成１０年４月９日より１年以上前にされた支出であり，本件監査請求中，これらの各支出に関する部分については，当該行為のあった日から１年を経過した後にされたものということになる。これらの支出は，特段の仮装や隠ぺいを伴わず行われており，区議会議員である原告らは，当然知り得たものであるから，原告らの監査請求期間経過に正当な理由は認められない。したがって，本件訴えのうち上記の部分は適法な監査請求を経ていないものであり，却下されるべきである。
イ　原告ら
本件各補助金の交付は，被告Ｐ１らおいて，実質的には本件各補助金を被告Ｐ１が受領している事実を故意に隠ぺいしたことにより，区によって秘密裡に行われるに至ったものであり，この事項は一般の区民が相当の注意力をもって調査したとしても知ることはできなかったものであって，区議会議員である原告らですらこれを知ったのは平成１０年２月２０日ころであるから，同期日から約１か月半でなされた本件監査請求は，当該行為を知ることができたときから相当な期間内にされたものといえ，地方自治法２４２条２項但書の「正当な理由」があるものといえる。（３）　争点３（本件各補助金交付の違法性の有無及びその効力）及び４（被告Ｐ３の責任の有無及びその法的根拠）
ア　原告ら
（ア）　本件各補助金交付の違法性及び無効
ａ　地方自治法
９２条の２違反
地方自治法９２条の２は，請負の相手方となっている者は，経済的利害の対立上，議員として公正な職務を期し難いことにより定められた規定であるから，同条により禁じられる請負とは民法所定の請負に限らず，公業務として行われる経済的ないし営利的取引と解されるべきであって，本件各補助金の交付は同条に違反するものである。そして，同法２条１５項前段は，地方公共団体は法令に違反して事務を処理してはならないと規定し，同条１６項は，前項の規定に違反して行った地方公共団体の行為はこれを無効とすると規定しているのであるから，同法２３８条の３や２３９条のような個別規定がなくとも，同法９２条の２に違反する行為は当該規定そのものにより当然に無効となるものである。


また，仮に同法９２条の２により直接無効となるものでないとしても，同法２条１６項によって無効となるものであって，同法２条１６項の規定について，行為が抵触する規定の趣旨を勘案して有効又は無効を判断すると解する立場に立つとしても，同法９２条の２の前記の趣旨に鑑みれば，当該行為は同法２条１６項により無効となるものである。
ｂ　公序良俗違反
仮に，前記各条文によって，無効となることがないとしても，このように公法上の重要な秩序に違反する行為は民法９０条所定の公序良俗に違反する法律行為といえ，本件各補助金交付は，いずれも無効である。
ｃ　地方自治法２３２条の２違反
前記のとおり，地方自治法９２条の２の趣旨に違反する補助金が，同法２３２条の２にいう公益性を有するものでないことは明らかである。すなわち，区議会は行政を監視監督する権能を有するものであり，そのような権能を有する区議会議員が，行政から補助金を受ければ，議員による職務の公正が妨げられ，主権者たる住民の利益を失わしめるものであり，このような議会制民主主義の根底を揺るがしかねない支出が公益性を有すると認められないことは当然であり，本件各補助金交付は，地方自治法２３２条の２に違反し違法である。そして，補助金の交付要件である同条に違反する本件各補助金交付が無効なものであることは論を待たない。
ｄ　選定手続の違法
本件における選定の当時，せたがやの家の住宅供給者の選択は，せたがやの家システム選定会議設置要領により前記２（２）のとおり行われたが，本件建物は，交
通往来が激しい環状８号線と青山通りが交差する
地点に近接し，しかも青山通りに面した地点にあるので，周辺環境が良好とは到底いえず，平成５年度の応募物件の中には周辺環境等に問題ありとして選定外とされた物件も多数ある中で，本件建物も応募要件に合致しているとはいえない。また，本件建物は，世田谷区住宅整備方針が掲げる住宅・住環境整備重点地区内でも，住宅・住環境整備地区内でもない上，区が推進するまち作り事業地区内でもないのであって，また，環状８号線の内側にあるわけでもないのであるから，別表２の選定基準の１（１）ないし（４）の４項目に合致していないのである。とすると，本件建物は，応募要件・選定基準に合致しないのにせたがやの家として選定されたものであって，選定手続には違法があるといわざるを得ず，このような違法な選定手続を前提にして，交付された本件各補助金交付は違法であり，効力を有しないものといわざるを得ない。
ｅ　本件法律及び本件条例の目的違反
本件法律は，住宅の供給を受ける側の利益を目的としたものであり，住宅供給者が利益を得ることは許されないのであり，また，本件条例は，住宅供給者を「民間」土地所有者と定めているのであるから，公に奉仕すべき区の区議会議員が己の利益のために議員としてその権力を行使すべき対象たる行政から補助金を受けるがごときは主権者たる住民の利益をないがしろにし，本件法律の趣旨・目的を踏みにじってまで補助金を利用して己の利益を得ようとするのは，本件法律の目的に反し許されない。
（イ）　被告Ｐ１らによる不法行為の成否
被告Ｐ１は，上記のとおりの違法な支出を違法であることを認識しながらさせたものであるから，同行為は不法行為に当たり，また，被告Ｐ２は，夫である被告Ｐ１が区議会議員であることを認識しながら，自己が交付申請者となって行動し，実際に交付を受けたものであるから，この行為も不法行為に該当する。
（ウ）　被告Ｐ３の責任
区は，申込名義人をもともとの名義人である被告Ｐ１から妻である被告Ｐ２に変更させる等の指導を行っていたのであり，本件各補助金の交付先方が被告Ｐ１であるのを知っており，本件各補助金交付が違法かつ無効なものであることを認識していた。そして，被告Ｐ３は，制度上深く関与することが予定されている上，実際も選定等に深く関与しており，本件を専決させた職員に対し，指揮監督責任を負うと
ころ，それを果たせず支出をさせたことは指
揮監督義務違反である。
被告Ｐ３は，自らが全く関与しておらず，全ての決定を部長が行ったものである旨を主張するが，仮に，選定の手続や本件各補助金交付の手続に全く関与していなかったとすれば，そのこと自体が消極的な意味での指揮監督義務違反に当たり，いずれにしても不法行為に当たる。
イ　被告Ｐ１ら
（ア）　地方自治法９２条の２違反
同条は禁止される行為の要件として「請負」を定めるところであるが，請負とは全く性質を異にする補助金交付が禁止されているとは読めず，前提として採用できない。
また，同条は，その法的効果として議員の失職のみを定めており，当該契約の効力について無効とする定めがなく，補助金交付が契約上の根拠を欠く無効なものとなり得ないことは明らかである。そして，同法２条１６項は，地方公共団体の法令違反行為を直ちに無効とするものではなく，規定の趣旨を勘案して当該行為の効力を定めるものであるところ，同法９２条の２の前記の体系的位置，効力からすれば，同条が私的契約を無効にする趣旨まで含んでいるとは考えられず，同法２条１６項によっても無効とはならない。
ウ　被告Ｐ３及び被告区長
（ア）　地方自治法９２条の２違反
地方自治法９２条の２は，議会の組織について定める同法第６章第１節に置かれ，同条の要件に該当する場合の効力は，当該議員の失職だけであり，当該契約の効力については定めるところがなく，特定の議員が同条の規定に該当するか否かは議会が決定することとされている（同法１２７条１項）ことから判断して，同条は財務に関する規定ではなく，議員の身分についてのものであることは明らかである。このことは，一定の議員について当該地方公共団体との契約を制限する同法２３８条の３及び２３９条がその制限に違反した場合の効力として，職員の身分については触れることがなく，当該契約が無効となることを定めていることとの比較においても裏付けられるところである。したがって，本件各補助金の交付が同法９２条の２に該当することのみをもって本件各補助金の交付を違法とする主張は失当である。また，同条は，請負を問題とするものであり，この請負が民法所定の請負のみでなく，それに類したものを含むものと解したとしても，法律的な性質が全く異なる贈与をも含むとは解し得ず，いずれにしても原告らの主張は失当といわざるを得ない。
そして，同法２条１６項は，地


方公共団体の法令違反行為を直ちに無効とするものではなく，抵触する規定の趣旨を勘案して，当該行為の効力を判断すると解すべきであり，本件では前記のとおり同法９２条の２が議員の身分を定めることを趣旨とする規定であるから，同条により，本件各補助金交付が直ちに無効となるものではない。
（イ）　地方自治法２３２条の２違反
本件各補助金は，本件法律又は本件条例に基づくものであるので，原告らが，その交付根拠を地方自治法２３２条の２にあるとし，その要件に合致しないことをもって違法を述べるのは誤りである。
（ウ）　選定手続
本件各補助金の交付に際しては，区長が定めた「せたがやの家システム」選定基準に基づいて審査及び調査を行い，住宅政策室長，企画部長，高齢者対策室長，障害福祉推進室長，都市整備部長及び世田谷総合支所長で構成する世田谷区せたがやの家システム選定会議の議を経て被告Ｐ２をせたがやの家を供給する民間土地所有者等として選定したものであって，選定の手続に違法はない。
（エ）　被告Ｐ３による不法行為の成否
前記２（２）のとおり，本件各補助金交付に関することの決定は全て部長であるＰ４が行っているところであり，区長である被告Ｐ３は，決定の過程に全く関与していない。
したがって，被告Ｐ３には過失はなく，区に対する不法行為は認められない。
（４）　争点５（差止めの可否〉
ア　原告ら
本件各補助金交付は，昨年度分まで継続的にされている上，被告区長は，将来にわたり交付を継続する旨明言しているところ，本件において補助金を受領するのは，被告Ｐ２であり，後に損害賠償請求をしたとしても，その損害賠償請求によって回復することが困難であるから，差止めの必要性は認められる。
イ　被告ら
上記のとおり，本件各補助金交付は適法なものであって，事後の補助金交付も適法なものである。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
（１）　前記争いのない事実及び証拠（甲第２号証，第４号証，第１０号証の１，２，丙第１号証，第２号証，第７号証並びに証人Ｐ４及びＰ７の証言）によれば，被告Ｐ１が，平成５年３月に自らの中学校の同窓会の幹事会において，中学時代の同窓生であり建築事務所を経営しているＰ７から，何か仕事はないかと尋ねられたため，自分の家を頼むと同人経営の株式会社尾崎建築事務所に自らの家の設計・建築等を依頼したこと，平成５年４月上旬ころには，Ｐ７が被告Ｐ１らのもとを訪れ，計画の基本構想を練るための最初の打ち合わせを行ったが，その際，打ち合わせには被告Ｐ１のみが同席し，被告Ｐ２は同席していなかったこと，その後の打ち合わせの経過において，被告Ｐ１らから本件制度を活用したい旨の話があったことから，Ｐ７が区の住宅計画課の担当者を訪れて，技術的な指導を受け，平成５年５月上旬には，被告Ｐ１とともに当時の区の住宅政策室長であり，本件制度の責任者であるＰ４のところに出向き，「せたがやの家システム」を利用したい旨告げ，いわゆる挨拶を行ったこと，平成５年９月２４日，株式会社尾崎建築事務所が被告Ｐ１らの依頼を受け，区の都市整備部建築第２課に対し，本件土地上に地上８階建地下１階のＳＲＣ造りの建物を建築する旨の建築確認申請を行い，その際の申請名義人は被告Ｐ１とされ，同被告もそのことを承知していたこと，平成５年１０月に，平成５年度のせたがやの家住宅供給者の公募があったことから，尾崎建築事務所が区に対し，被告Ｐ１を申請人として本件制度の申込みを行い，被告Ｐ１を申請人とすることについて，同人は申請の前に承認をしていたこと，申込みの後，選定会議の資料が作成される前の段階で，被告Ｐ１らは申請者を被告Ｐ２に訂正するよう申し出，申請書の申込者欄の記載が，区の担当者であるＰ８によって訂正がされたこと，本件制度の活用が検討される以前の時点で，本件土地には大蔵省を抵当権者，相続人ら１４名をそれぞれ債務者とする相続税及び利子税にかかる１４個の抵当権が設定されており，その総額は３億４００３万０４００円であったが，平成５年８月２３日までにそのうち１２個が抹消され，本件申請及び事前通知の時点において，残された抵当権は被告Ｐ１を債務者とする２個のみとなり，その後，事前協議承認通知がされた直後である，平成５年１２月１３日には，被告Ｐ１を債務者とし，株式会社富士銀行（玉川支店）を根抵当権者とする極度額３億円の根抵当権が設定されていることの各事実が認められる。以上の事実によれば，本件建物の建築が企画された時点から申請書の申込者欄の訂正がされた時点までの間は，本件事業の主体は被告Ｐ１であるとして手続が進められていたものであり，この段階においては，被告Ｐ１が本件各補助金の交付先となることが予定されていたと認められる。そして，その後，本件制度の申請書にお
ける申請者の訂正が


行われ，それ以降の公的機関に対する申請その他は全て被告Ｐ２名義で行っていたものの，建物建築前の段階で敷地上に被告Ｐ１名義の抵当権が残っていたこと，本件建設費助成金は本件建物建築費の一部に用いられたところ，証拠（甲第２号証，第７号証，第１０号証の１，２，乙第１２号証，第１３号証，丙第１号証，第７号証及び証人Ｐ７の証言）によれば，本件建物につき被告Ｐ１も持分４分の１の共有者となっていて，他の共有者は妻である被告Ｐ２と次男Ｐ６であって，いずれも同居の家族であり，本件各補助金が実質的には被告Ｐ１を含む他の共有者，すなわちＰ１一家の資産形成に活用されていること，本件建物の全てが本件制度のために用いられているわけではなく，被告Ｐ１が代表取締役，被告Ｐ２が取締役を務める株式会社Ｐ１材木店の材木置場（２階及び１階の一部），事務所（１階の一部）といった自己使用部分があり，次男Ｐ６もここで働いていることが認められることからすると，この訂正によって，形式のみならず実質的にも被告Ｐ２のみを事業者とし，被告Ｐ２が単独で事業を行い本件各補助金の交付を受ける意思であったと認めるのは困難であり，本件事業は共有者である一家３名によるものであり，本件各補助金も実質的には一家３名で受け取ったものと認めるのが自然であり，このことは区の担当者においても容易に知り得たものというべきである。（２）　この点につき，原告らは，上記の各事実をもって実質的な本件各補助金交付の相手方は被告Ｐ１である旨を述べるが，上記のとおり，形式上は被告Ｐ２が交付先とされている上，被告Ｐ２と次男であるＰ６の３名が建物の共有者となっているのであるから，本件各補助金を被告Ｐ１が単独で受け取ったとまで認めるのは困難といわざるを得ない。
（３）　一方，被告らは，公的機関に対する申請等の手続を被告Ｐ２が単独で行っていたことや本件各補助金の受取りの経過やその使用の権限等について述べ，実質的にも被告Ｐ２単独の事業である旨を主張するが，それらはあくまで交付先の形式の問題であり，前記認定の事実関係に照らすと，このことのみをもって，実質的に被告Ｐ２単独の事業であると認めることはできない。また，被告Ｐ１らは，協議の上被告Ｐ２が事業を行った旨の説明をするが，その事業内容は，本件建物を建築して，これを貸家として運用するというものであるところ，これによって建築された本件建物が被告Ｐ２のみの所有物でなく，Ｐ１一家３名の共有物となっていることからして，この建築事業は一家３名の共同事業というほかないし，この建築費の一部に充てられた本件建築費助成金は実質的には一家３名に交付されたものというほかない。また，共有物の利用及び管理は，本来共有者の協議によって決すべきものであり，その結果，共有者のうちの１人の名義で共有物を他に賃貸することとなったとしても，それはあくまで共有物の利用方法を決したにとどまるのであって，その利用主体が共有者全員であることに変わりはなく，仮にその収益を被告Ｐ２が管理しているとしても，本件建物の共有関係及び共有者３名の人的関係からすると，それは家族共同の収入として管理しているものとみるべきであり，賃貸事業の主体も実質的には共有者３名であるというほかない。そして，被告Ｐ１らは，土地を被告Ｐ２の実父が所有していたことや被告Ｐ１が入り婿であること，被告Ｐ２の方が長生きする可能性が高いことを考慮して，被告Ｐ２が単独で事業を行うつもりであった旨を主張するが，本件建物が一家３名の共有となっているという人的・物的関係がある以上，これらの理由のみをもって被告Ｐ２が単独で事業を行っているものとは考え難く，前記認定を覆す理由とはなり得ない。
２　争点２について
（１）　本件監査請求においてその対象とされた財務会計行為のうち，平成６年４月１４日及び平成７年４月４日にされた建設助成金合計５６９９万６０００円の支出並びに平成７年５月３１日から同９年３月１３日までにされた家賃助成金合計３３６８万２８００円の支出については，本件監査請求が申し立てられた平成１０年４月９日より１年以上前にされた支出であり，本件監査請求が，当該部分について監査請求期間を経過したものであることは当事者間に争いがない。（２）　地方自治法２４２条２項本文は，監査請求について，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができないと規定しているところ，同法が監査請求についてこのような期間制限を設けたのは，普通地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の行為がたとえ違法・不当な場合であっても，いつまでもこれを監査請求ないしは住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは，法的安定性を損ない好ましくないという理由によるものである。しか
し，普通地方公共団体の執行
機関又は職員により当該行為の存在自体が秘匿され，あるいは当該行為自体は公然とされたものであっても，その内容を偽るなど当該行為について仮装，隠ぺい行為が行われ，この仮装，隠ぺい行為の存在が当該行為があった日又は終わった日から１年を経過した後に初めて明らかになった場合などにおいても，この趣旨を貫くことは相当でないことから，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にあっても，その住民において監査請求をすることができるものとしたのである。したがって，このように当該行為について仮装，隠ぺい行為が行われた場合，同項ただし書にいう「正当な理由」があるかどうかは，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみてこの隠ぺいされた当該行為の存在を知ることができ，又は同仮装行為が行われたことを疑うべき相当の事情があることを知ることができたかどうか，また，当該行為の存在を知ることができ，又は同仮装行為が行われたことを疑うべき相当の事情があることを知ることができたと認められるときから相当な期間内に監査請求がされたかどうかによって判断すべきものというべきである。


（３）　これを本件についてみるに，前記争点１で認定したとおり，本件において，本件各補助金の交付先は実質的には被告Ｐ１らを含む共有者らであるところ，当初被告Ｐ１個人を事業主体として手続が進められ，その後事業主体を被告Ｐ２に変更して手続を進めたものであり，客観的にみると，実質的に被告Ｐ１を含む共有者が交付先となっている事実が隠ぺいされていたものと認められる。そして，甲第１号証により，区議会で本件支出及び被告Ｐ１の議員資格について本格的に審議されたのも平成１０年６月１６日以降であると認められることや弁論の全趣旨によれば，本件支出について住民が知り得たのは，早くとも同年２月ころであると認められ，他にこれを覆すに足りる証拠はなく，本件監査請求は，それから約１か月半後の同年４月９日には申し立てられているのであって，同期間は，支出の事実を知ってから相当な期間内であることは明らかであるから，本件監査請求が，監査請求期間を徒過したことには正当な理由があると認められる。（４）　被告らは，本件建物の入居の広告が，区の広報誌や入居者向けのしおりで
され
ていることを主張し，本件支出について区民が知り得た旨を主張するが，この広告のうち区の広報誌（乙第８号証）においては，本件各補助金交付の事実の記載は一切なく，被告Ｐ１はもちろん被告Ｐ２の名前すら記載されていないのであって，また，申込みのしおり（乙第９号証）には本件建物のオーナーが被告Ｐ２である旨の記載があり，家賃の助成の仕組みについての記載はされているものの，これらの記載から被告Ｐ１を含む共有者３名に対して本件各補助金交付がされていることを知ることは不可能といわざるを得ず，上記の広告から本件各補助金交付を知り得るということはできない。
また，被告らは，原告ら両名が区議会議員であったことを述べ，区議会議員であった両名らは一般の区民より早く知り得たものである旨を主張するが，正当な理由の存否の判断は，あくまで一般の区民を対象にそれを知り得たのがどの時期であったかを基準として判断されれば足りるのであるし，また，同人らが区議会議員としても平成１０年２月以前に本件各補助金交付についての実質的な内容を知り得る方法があったとはいえないから，いずれにしても被告らの主張は採用し得ない。
３　争点３及び４について
（１）　本件各補助金交付の違法性
ア　本件各補助金のうち平成５年度分の建設費助成金は，本件法律１５条及び世田谷区せたがやの家システム建設費助成金交付要綱に基づき，平成６年度分の建設助成金及び家賃助成金は，本件条例並びに世田谷区せたがやの家システム建築費助成金及び家賃助成金交付要綱に基づき交付されたものである。しかし，地方自治体による補助金については，一般法として地方自治法２３２条の２があり，補助金の交付は，地方公共団体の公益上必要があると認められる場合にすることができるとされているのであるから，たとえ上記のような個別の法令に根拠を有するものであっても，それらの法令はこの一般法の趣旨を踏まえて解釈すべきであり，当該法令が通常の場合として想定していない事由によって一般法の定める公益上の必要性を欠く場合に，補助金の交付は許されないと解するのが相当である。
そして，同法９２条の２は，普通地方公共団体の議会の議員が，当該普通地方公共団体に対し請負をする者であることができないとしており，その趣旨は，議会の議員が普通地方公共団体との間で請負契約等の取引関係に立った場合には当該普通
地方公共団体の公正
な運営を期待することが困難になるということであると考えられる。この趣旨からすると，同条にいう「請負」とは単なる例示であって，取引関係一般を指すと解すべきであり，特に無償の利益供与となる贈与については，それが同法２０３条にいう報酬や請負としての活動自体を対象として議員全員に支給される補助金などを除き，同法９２条の２によって禁じられているものと解すべきである。また，同条の文言からすると，議員が形式上の受贈者ではないものの，受贈者との関係からして実質的な受贈者と認められる場合も，当該贈与は同条によって禁じられているものと解すべきである。
イ　本件各補助金は，本件建物の建築費の助成及び家賃の助成のために交付されたものであって，その目的のために使用されたことについては当事者間に争いがないところであるから，本件各補助金が本件法律及び本件条例の定める，中堅所得者等及び高齢者等の居住の用に供する賃貸住宅の確保という目的のためのものであることは明らかであり，その意味では区及び区民の利益を増進するものといえ，一定の公益性を有するものと認められるが，その一方で，住宅供給者は，住宅建築費の一部につき助成金の支給を受け，しかも，住宅自体は，２０年間という長期にわたって公社によって一括して借り上げられ，現実に入居者があるか否かにかかわらず，適正額の家賃の支払を受けることができるという多大な利益を受けることが認められる（この点につき，被告Ｐ１らは，建築費の補助は一部に過ぎず，高齢者の居住に適合した建築上の規制があるために支給されるものであり，家賃の補助は家賃の減額措置に応じたものであると主張する。しかし，高齢者向けのバリヤフリー等の仕様は現在ではかなり一般化しているし，前記第２，２（２）で認定した建築費助成金の対象範囲からすると，同助成金は被告Ｐ１らの主張の範囲を超えて支給されるものと考えられる。また，家賃自体は近傍に比べてやや低額に設定され，しかも，居住者の所得に応じてさらに減額されることは，被告Ｐ１らの指摘のとおりであるが，減額分は助成金により，その余の部分は公社によって確実に支払われるのであり，しかも入居者の有無にかかわらず，２０年間にわたって家賃全額の支払いを受けられるのであるから，この利益は家賃自体がやや低額に設定されていることを補って余りあるものと考えられる。）。
このような本件条例に
よる「せたがやの家」制度全体の構造からみると，区議会議員がこの制度により実質的な住宅供給者となり，助成金の交付を受けることは，その継続的な取引関係の存在と利益の内容からして，地方自治法９２条の２の趣旨に反するものであることは明らかであり，同条が地方公共団体の公正な運営の確保という地方自治制度の根幹にかかわるものであることからすると，賃貸住宅の確保によって得られる区及び区民の利益を考慮しても，同法２３２条の２にいう公益性を充たすものではないことが一見して明らかであって，このように区議会議員が住宅供給者となることは本件法律及び本件条例ともに通常の場合とは想定していないというべきであるから，本件各補助金交付の公益性判断には裁量権の逸脱があったといわざるを得ず，本件各補助金交付は，地方自治法２３２条の２に反する違法な公金支出ということになる。


ウ　そして，被告Ｐ１は，平成１０年１０月１９日に議員辞職を申し入れ，同月２２日辞職が了承されているが，前記のとおり，同被告が実質的な住宅供給者となったこと自体に問題があり，その後の補助金交付もそのことを前提としてされているのであるから，議員辞職後の家賃助成金の交付も違法性を有するものというべきである。
本件各補助金の実質的な交付先は，前記１で認定したとおり，共有者３名であるが，形式的には，被告Ｐ２のみに一体として交付がされている以上，その補助金は不可分的に支給されているものであり，前記の違法性は本件各補助金全体に及ぶものであって，被告Ｐ１の持分相当額のみに違法性が及ぶものではない。エ　このように，補助金の交付が地方自治法２３２条の２に違反する違法なものである場合に，その私法上の効果が当然に無効になるか否かについては検討を要する問題であるが，本件各補助金交付の相手方である被告Ｐ１らは，区議会議員本人とその妻として，このような補助金の交付を受けることが違法なものであることを当然にわきまえておくべき地位にあり，仮にその認識がなかったとしても，それについて少なくとも重過失があったといわざるを得ないし，その違法の内容が地方自治制度の根幹にかかわる重大なものであることに照らすと，少なくとも本件各補助金の交付については，その違法によって私法上も無効と考えるのが相当である。
（２）　被告Ｐ１らの責任
上記のとおり，本件各補助金の交付は私法上無効なものであり，被告Ｐ１らは実質的には次男Ｐ６と共同でこれを受領したものであるから，３名が不可分的に同金額相当額の利得を得たというべきであり，被告Ｐ１らはそれぞれ本件各補助金の全額につき返還する義務を負い，両者の関係は不可分債務の関係にあるということができる。
（３）　被告Ｐ３の責任
被告Ｐ３は，区長として本来的には補助金交付決定，支出命令を行う権限を有していたが，本件各補助金交付決定ついては，いずれも担当部長に専決させていた。そして，証人Ｐ４の証言によれば，平成５年の選定会議の結果やそれ以降の本件各補助金交付の決定等について，区長には全く報告が行われていないが，これは世田谷区において専決が認められている事項一般を通じてのことであって，それらについては，専決権者が事後的又は総括的にせよ区長に報告することは一切行われていないこと，同証人自身は本件各補助金交付を専決したものであるが，本訴が提起された後も，本件各補助金交付には何ら問題がないと考えていることが認められる。
本件各補助金交付決定の違法は，前記のとおり，地方自治制度の根幹にかかわる重大なものであるから，そのことについて本訴提起後も全く認識を有していないことは，地方自治体の幹部職員にあるまじきことというほかなく，このような者に専決権を与えていた被告Ｐ３には，その人事権の行使自体に疑問があったといえないでもないが，さらに上記認定事実によると同被告は，専決権を与えた事項一搬につき，その行使を専決権者に任せ切りにし，事後的又は総括的にすら報告を求めることをせず，何ら指揮監督を行っていないと認められ，このことが本件のような重大な違法行為を招いたというほかない。また，平成１０年に至り本件支出の適法性が議会で問題となり，被告Ｐ１が区議会議員を辞任し，また，区議会において「公共事業の請負契約で区議会議員の関与を排除する決議」が可決されるなどしたことから（なお，乙第２８号証によると，世田谷区議会において平成１０年９月２４日に本件各補助金の交付が地方自治法９２条の２に該当しないとの決定が行われているが，同決定は同条違反を理由に被告Ｐ１を失職させることはしないとの効果を有するにとどまり，財務会計法規違反の事実を消滅させる効果を有するものではない。），被告Ｐ３は，遅くとも平成１０年中には本件各補助金交付の違法性を知り
得たにもかかわらず，それ以降も
被告Ｐ２に対する補助金の交付を継続しているのであって，前記指揮監督権限の不行使及び違法性を知り得る時期以降の補助金の交付行為は区に対する不法行為を構成するものである。したがって，被告Ｐ３は，区に対し，本件各補助金の全額について損害賠償の責を負うものというべきである。そして，この損害賠償請求権は，被告Ｐ１らの前記不当利得返還義務とは別個独立のものであるが，いずれか一方が弁済した場合には，その限度で他方が義務を免れる関係にある。なお，以上は，本件各補助金交付に関する専決権の付与が明確な定めに基づくものとの前提に立つものである（最高裁判所第二小法廷平成３年１２月２０日判決参照）。被告Ｐ３は，この明確な定めとして，当時の世田谷区事案決定手続規程には，本件各補助金交付についての明文の定めはないものの，「該当する項目のない事案の処理については，類似の事案があるときは，その事案の区分に準じて対処すること」との定めがあり，本件各補助金交付に類似の事案として「民間賃貸借上げ住宅に関すること」について「事業の実施に関する計画及び運営方針を策定すること」は部長の専決事項と定められていると主張する。しかし，「せたがやの家」事業と「民間賃貸借上げ住宅」事業が類似の事案か否かはもとより，事業の「計画及び運営方針」の策定と個別の補助金の交付が類似の事案といえるか否かには大いに疑問があるところであり，本件の専決は明確な定めに基づかない専決として，被告Ｐ３においては指揮監督上の責任にとどまらず，専決者と同様，当該行為についての全責任を負うべきものと考えられないでもない。また，本件各補助金の交付は，本件条例の制定によって新設されたものであるから，本来なら本件条例の制定と同時に前記事案決定手続規程を改正して，権限の所在を明らかにすべきであったのに，これを怠って専決にゆだねた点においても，被告Ｐ３には部下の指揮監督上の義務違反があったと認められる。
したがって，いずれにしても被告Ｐ３は前記責任を免れない。
４　争点５について
前記のとおり，本件各補助金交付は違法性を有するものであり，弁論の全趣旨によれば，現在も本件制度に基づく賃貸借が継続しており，今後も支出が継続されることが認められる上，今後の補助金交付は，１年で約１７００万円の高額にのぼるものであって，いったん支給がされると被告らに対する損害賠償の請求等が困難になる可能性はあるから，今後の補助金交付の差止めの必要は認められる。
第４　結論


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　原告の請求
被告が、平成一一年二月一六日から同月二三日までの間に、金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（平成一〇年法律第一三二号）七二条四項に基づいてした株式会社日本長期信用銀行の原告に対する貸付金債権その他の資産が同銀行の保有する資産として適当でない旨の判定が無効であることを確認する。
二　被告の答弁
１　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
２　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
第二　事案の概要
本件は、被告が、金融機能の再生のための緊急措置に関する法律七二条四項に基づき、株式会社日本長期信用銀行の原告に対する貸付金債権その他の資産が同行の保有する資産として適当でない旨の判定を行ったことから、原告が、右の判定には、重大かつ明白な違法があると主張して、右判定の無効確認を求めている事案である。
一　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等により認定した。）１　原告は、産業廃棄物の処理及び金属回収等を業とする株式会社である。
（甲一二）
２　金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（平成一〇年法律第一三二号。以下「金融再生法」という。）附則三条一項により、金融再生委員会設置法の施行期日の前日まで、被告の権限を行使することとされていた内閣総理大臣は、平成一〇年一〇月二三日、金融再生法三六条に基づき、株式会社日本長期信用銀行（以下「長銀」という。）に対し、特別公的管理の開始の決定をした。
（公知の事実）
３（一）　被告による特別公的管理の開始の決定と同時に、当該特別公的管理銀行の株式を取得することの決定がなされ、その旨公告されると、預金保険機構は、当然に当該銀行の株式を取得するが（金融再生法三八条、三九条）、右株式を取得したときは、預金保険機構は、被告に対し、当該特別公的管理銀行の貸出債権その他の資産の内容を審査し、その保有する資産として適当であるか否かの判定を行うよう求めることが義務付けられており（同法七二条三項）、被告は、同法二八条三項に規定する基準に基づいて右の判定（以下「資産判定」という。）を行うものとされている（同条四項）。
（二）（１）　右の
資産判定に際しては、あらかじめ判定を行うための基準を定め、これを公表しなければならないこととされている（金融再生法二八条三項）ところ、被告は、「被管理金融機関の貸出債権その他の資産の内容を審査し、承継銀行が保有する資産として適当であるか否かの判定を行うための基準を定める件」（平成一〇年金融再生委員会告示第二号。以下「資産判定基準」という。）をもって、これを定めている。（２）　資産判定基準の定めは、次のとおりである。
ア　貸出金に係る債務者については、その状況等により、「正常先」、「要注意先」、「破綻懸念先」、「実質破綻先」、「破綻先」に区分する（資産判定基準第二項１）。
右のうち、「正常先」とは、業況が良好であり、かつ、財務内容にも特段の問題がないと認められる債務者をいい、「要注意先」とは、金利減免、棚上げを行っているなど貸出条件に問題のある債務者、元本返済若しくは利息支払が事実上延滞しているなど履行状況に問題がある債務者のほか、業況が低調ないしは不安定な債務者又は財務内容に問題がある債務者など今後の管理に注意を要する債務者をいうが、創業赤字で当初事業計画と大幅な乖離がない債務者を除く。（同項１（一）、同（二））。
イ　「正常先」に対する貸出金は、特別公的管理銀行が保有する資産として適当とする（資産判定基準第二項２、第六項）。
ウ　「要注意先」に対する貸出金は、原則として次のとおり判定する。ｉ　債務者について、直近の決算において繰越損失が生じておらず、元金の返済及び利息の支払が当初の貸出契約どおり行われている場合には、当該債務者に対する貸出金は特別公的管理銀行が保有する資産として適当とする。ｉｉ　直近の決算において債務超過の状態にある債務者については、当該債務者に対する貸出金は特別公的管理銀行が保有する資産として適当でないものとする。ｉｉｉ　右ｉ及びｉｉ以外の債務者については、一定の要件を満たした場合に限り、当該債務者に対する貸出金は特別公的管理銀行が保有する資産として適当とする。
ｉｖ　右ｉないしｉｉｉにかかわらず、債務者に対する債権が住宅ローン等の個人向けの定型ローン等の貸出金のみの場合、債務者に対する債権の総額が五〇〇〇万円未満であり、元金の返済及び利息の支払が当初の貸出契約どおり行われている場合における当該債務者に対する貸出金については、特別公的管理銀行が保有する資産として適当とみなす。
（資産判定基準第二項３、第六項一）
（乙二）
４　被告は、平成一一年二月一六日から同月二三日までの間に、金融再生法七二条四項に基づき、長銀の原告に対する貸付金債権（以下「本件債権」という。）その他の資産が長銀の保有する資産として適当でない旨の判定（以下「本件判定」という。）をした。
（当事者間に争いがない事実）
５　長銀は、金融再生法七二条一項に基づき、預金保険機構に対して本件債権の買取りを申し込み、平成一一年八月一六日、本件債権を、預金保険機構から資産の買取りを委託された株式会社整理回収機構（以下「整理回収機構」という。）に譲渡した。
（甲七の一）
二　当事者双方の主張
（原告の本案の主張）
１　本件判定の違法の明白性
（一）　資産判定基準にいう「正常先」とは、「要注意先」でない債務者ということであるから、金利減免も棚上げも行なっておらず、貸出条件に問題のない債務者や、元本返済も利息支払も延滞していないなど履行状況に問題がない債務者や、業況が普通で安定している債務者や、近く債務超過が解消されることが確実な債務者など、今後の管理に注意を要しない債務者は、「正常先」に当たると解すべきである。


（二）　原告は、これまで金利の減免も行わず、棚上げもなく、元本及び利息を延滞することなく履行しており、業務は低調でもなければ不安定でもなく、財務内容にも問題はないから、「正常先」に当たるというべきである。被告は、「直近の決算において債務超過の状態にある」ことを理由として「要注意先」に当たると主張するが、資産判定基準によれば、「要注意先」については、債務超過でないものを保有適当とし、債務超過のものを不適当としているのであるから、債務超過であっても元本返済又は利息支払を延滞していない場合には、「正常先」に当たるものというべきである。
（三）　したがって、原告は「正常先」の債務者に当たるから、原告に対する貸出金は長銀が保有する資産として適当であることは明らかであるのに、これを誤ってした本件判定には明白な違法がある。
２　本件判定の違法の重大性
（一）　被告は、違法な本件判定により、原告に不良債務者であるという烙印を押したに等しく、そのために、原告は、倒産会社と同様の扱いを受け、本件判定後、融資を受けてきた環境事業団等からの制度融資がなくなるなど、資金繰りが困難になり、営業面においても信用の失墜及び経営不安を招来して、取引の減少を来たし、さらに、他から資材を仕入れる際の代金支払条件等を厳しくされ、原告に係る誤った風説が流布された。
（二）　したがって、本件判定によって、原告は、重大な損害を被るものであり、当該処分を規定する行政法規の目的、意味、作用等に照らし、重大な法定要件を欠くことになるというべきであるから、本件判定の違法は重大というべきである。３　右のとおり、本件判定は、重大かつ明白な違法が存するから無効である。
（被告の本案前の主張）
１　資産判定の処分性の欠缺
（一）　金融再生法七二条四項に基づく資産判定とは、預金保険機構が、特別公的管理の開始の決定により当該特別公的管理銀行の株式を取得したとき（同法三九条）に、被告に対し資産判定を求め、被告が、当該特別公的管理銀行の貸出債権その他の資産の内容を審査し、その保有する資産として適当であるか否かを判定するものである。
このように、資産判定は、金融再生法七二条一項により認められている特別公的管理銀行の預金保険機構に対する資産買取りの申込みの対象とする資産とそうでない資産とを仕訳するものにすぎないから、資産判定は、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効果を伴うものではない。
なお、金融再生法七二条五項は、特別公的管理銀行の保有する資産として適当でないと判定された資産については、当該特別公的管理銀行が預金保険機構に対してその買取りを申し込むことができると規定するが、特別公的管理銀行の資産買取りの申込みの権限は、そもそも同法七二条一項の規定により付与されており、資産判定によって付与されるものではなく、同条五項は、買取りの申込みができる資産を限定するにとどまるものであるから、右の点をもって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する効果を伴うものということはできない。（二）（１）　預金保険機構は、預金保険法（昭和四六年法律第三四号）に基づいて設立された法人であって（同法三条）、その理事長、理事及び監事は、両議院の同意を得て内閣総理大臣が任命し（同法二六条一項）、その業務は被告及び大蔵大臣の監督を受け（同法四五条一項）、毎事業年度、予算及び資金計画につき被告及び大蔵大臣の認可を受け、また、財務諸表につき事業年度終了後その承認を受けることを要し（同法三九条、四〇条一項）、政府は、預金保険機構の債務につき保証できることとされている（同法四二条の二）。
（２）　また、金融再生法は、金融機関の破綻が相次いで発生し、我が国の金融の機能が大きく低下するとともに、我が国の金融システムに対する内外の信頼が失われつつあることに鑑み、我が国の金融の機能の安定及びその再生を図るため、金融機関の破綻の処理の原則を定めるとともに、金融機関の金融整理管財人による管理及び破綻した金融機関の業務承継、銀行の特別公的管理並びに金融機関等の資産の買取りに関する緊急措置の制度を設けること等により信用秩序の維持と預金者等の保護を確保することを目的として制定された法律であり（同法一条）、右目的を実現するために、特別公的管理銀行の保有資産買取りを定め、これに係る手続において、以下のとおり、預金保険機構を公益的機関として位置付けている。すなわち、預金保険機構は、被告による特別公的管理の開始の決定と同時に、当該特別公的管理銀行の株式を取得することの決定を受け、その旨公告されると、当然に当該銀行の株式を取得し（金融再生法三八条、三九条）、そのときには、被告に対して当該特別公的管理銀行につき資産判定を求めることが義務付けられており（同法七二条三項）、右の求めに応じて、被告が資産判定を行う（同条四項）。そして、右資産判定の後、特別公的管理銀行から資産買取りの申込みがあった場合、預金保険機構は、遅滞なく買取りをするかどうかを決定し（同条二項、預金保険法六四条一項）、買取りをする旨の決定をしたときには、当該特別公的管理銀行との間で、買取りに関する契約を締結する（同法六四条四項）。（３）　したがって、資産判定は、右公益目的を達成するために、いわば行政機関たる被告が、前記のとおり公益的機関として位置付けられる預金保険機構に対し、買取申込みのできる資産の仕訳をするものであって、行政機関相互の行為と同視し得るものであり、また、前記のとおり、直接国民に対し法的効果を生じさせるものではないから、行政事件訴訟法三条所定の抗告訴訟の対象となる処分には該当しないというべきである。
（三）　原告は、倒産会社と同様の扱いを受け、融資を受けてきた環境事業団等か
らの
制度融資がなくなるなど、資金繰りが困難になり、営業面においては信用度が失墜し、経営不安を招き、取引の減少を来たす等の重大な損害を被るから、本件判定は、公権力の主体たる国の行政庁が行う行為であって、その行為により、直接、国民の権利義務の内容を変更するものであると主張するが、仮に原告の主張する不利益が発生し、本件判定がそれに何らかの影響を与えていたとしても、その影響は事実上ないし反射的な不利益にすぎないから、原告の右主張には理由がない。
２　原告適格の欠缺
（一）　処分の無効確認訴訟を提起できる者は、当該処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分の無効の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限られる（行政事件訴訟法三六条）。