また，ロッテ報告書の実験方法は学術界で一般に妥当と認められている方法に従って適正に実施されており，その結果の妥当であることに照らしても，ロッテ報告書と異なるTIGG論文のD-2-3実験が妥当性を欠くことは明らかである。したがって，被告商品「ポスカム」が原告商品「キシリトール＋２」に比して，「歯を丈夫で健康にする効果としての再石灰化効果に約５倍の差異がある」との事実は到底認められないから，本件比較表示は，虚偽の事実の表示に当たる。
（被告の反論）
(1)　TIGG論文の実験方法の科学的合理性
ア　脱灰深度ldによる再石灰化評価の合理性
(ア)　脱灰深度ldは，国際学会合意においては「望ましい(desirable)，選択自由な(optional)」パラメータと位置付けられており，脱灰深度ldによる再石灰化効果の比較をすることは国際学会合意に反しない。
また，脱灰及び再石灰化評価に関する研究の世界的権威であるオランダのＥ教授は，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZをＴＭＲ（横断的マイクロラジオグラフィー）を利用した実験から得られる「２つの主要なパラメータ」と述べ，両者を同程度に重要性を持つパラメータと位置付けている。したがって，D-2-3実験において脱灰深度ldに基づき再石灰化促進効果の比較をしたことは，科学的に合理的なものである。
(イ)　D-2-3実験の実験結果では，ミネラル喪失量ΔZの値による再石灰化率が，「ポスカム」は１６．０２％（４日間）と２１．０９％（８日間）であるのに対し，「キシリトール＋２」は，－３．９６％（４日間）と－９．２８％（８日間）であり，４日間処理と８日間処理のいずれにおいてもマイナスとなった。そのため，「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化率を，ミネラル喪失量ΔZの値によって比較することは，不可能であり，仮に比較するとしても，脱灰深度ldにより両者の再石灰化率の値を比較した場合に比べ，原告に不利であった。そこで，被告は，D-2-3実験の結果に基づき，脱灰深度ldにより「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化率の値を比較したのであり，脱灰深度ldにより再石灰化評価をしたことに何ら問題はない。(ウ)　歯の再石灰化は，う蝕病巣の最深部から再石灰化されることが理想的で好ましいとされている。表層及び中層が再石灰化されても，深層部が再石灰化されなければ，結果として深層部に空洞化した部分（すなわち，脱灰病巣）が残ってしまうからである。そして，脱灰深度によって再石灰化効果を測定することは，正に，う蝕病巣の最深部からの再石灰化の程度を測定することであり，このように「理想的で好ましい」再石灰化がどの程度生じているかを測定することに繋がるのである。
したがって，脱灰深度による再石灰化率を比較することは，「理想的で好ましい歯の再石灰化が生じているか否か」との観点からの比較との一面を有しているのであり，科学的に合理的な比較である。
イ　Ｃらの計測方法の妥当性
(ア)　表面位置の決定方法の妥当性
Ｃらの計測方法では，X線撮影条件，フィルム解像度，デジタル画像への変換，ミネラル濃度５％を基準とする表面位置の決定の手順は，ＴＭＲ法の測定変動（誤差）の厳密な分析に基づいて理論的に設定され，表層の高石灰化帯のない事例についても適切に評価できるような方法が採用されている。また，ＣＭＲにより再石灰化の程度を評価する場合には，「注意しなければならない点は，撮影後にデンシトメーターなどでミネラル分布を評価する最小単位（深さ）よりも撮影された写真の粒子が細かいこと」であり，必要以上に解像度や写真粒子を細かくする必要はない。そして，D-2-3実験におけるＣＭＲ法では，「ミネラル分布を評価する最小単位よりも，撮影された写真の粒子が細かい」という条件が満たされている。
(イ)　表層の高石灰化帯の不存在
D-2-3実験のミネラル濃度プロファイルには，表層付近に再石灰化度の高い層が存在していないが，表層付近に高石灰化帯のない事例は，何ら特殊なものではない。
表層の高石灰化帯は，特定の条件の下で，特定の時点において示される所見である。それ以前の時点で，表層の高石灰化帯のない状況を含め，様々な段階の再石灰化状態が，時系列的に生じ得ることは，再石灰化を扱う齲蝕学の分野では常識である。
(ウ)　８日間処理の結果と４日間処理の結果の逆転現象生体試験では，試験目的にあった複数の検体数を一つの試験群として試験を行い，試験群の平均値と標準偏差（あるいは標準誤差）で評価をするのであり，個々の検体毎の数値自体を比較することは意味がない。被験者毎のミネラル喪失量ΔZを比較することは生体試験における評価の方法として誤りである。また，「キシリトール＋２」群の４日間処理のミネラル喪失量ΔZの平均値（4701.0vol%）と８日間処理のミネラル喪失量ΔZの平均値（4941.6vol%）を比較すると，数値自体は８日間処理のΔZの平均値の方が，４日間処理のΔZの平均値よりも大きいが，誤差の範囲内であり科学的には無意味な差である。以上のとおり，「キシリトール＋２」群における８日間処理のΔZが４日間処理のΔZよりも悪化しているとの原告の主張の前提がそもそも科学的に誤っている。
(エ)　X線撮影条件の妥当性
D-2-3実験の撮影条件（管電圧25kV，管電流25mA，照射時間24秒）は，他の再石灰化に関する論文（甲２９）におけるマイクロラジオグラフィーの撮影条件と大きく異なるものではない。また，各論文の電圧，電流，照射時間が，論文ごとに異なっていることからも，電圧等の数値そのものは重要な問題ではないことは，明らかである。なお，電圧を20～25kVに設定している論文が大半であり，D-2-3実験における25kVの電圧は，通常の数値であるといえる。
ウ　ヒト唾液浸漬（HSI）法
(ア)　D-2-3実験においては，脱灰したウシ歯を刺激唾液にのみ浸漬しているが，ガムを咀嚼した際に分泌されるのは刺激唾液であるから，ガムを咀嚼した際の再石灰化効果を検証するならば，刺激唾液に浸漬した結果を基準にするのが合理的であるといえる。したがって，D-2-3実験において刺激唾液のみを用いたことは科学的に妥当である。


(イ)　また，D-2-3実験においては，脱灰したウシ歯を１日当たり２時間４０分間漬し，これを４日間又は８日間繰り返したが，D-2-3実験は，「ポスカム」の再石灰化効果が，他の製品に比べてどの程度の即効性があるかの点についても調べているのであり，再石灰化効果の差を比較するのであれば，短時間の間にどれだけ再石灰化効果に差があるかを検証すべきであるから，このような観点から設定したD-2-3実験の浸漬条件は何ら不合理なものではない。(ウ)　さらに，再石灰化効果の測定に当たっては，実験系に唾液が存在することが必須であるが，D-2-3実験におけるヒト唾液浸漬法は，唾液を使って実際の人の口腔内の生理・環境状態に近い状態を再現しているのであるから，実験条件に問題はない。
エ　ウシ歯の使用
歯の再石灰化の試験でウシ歯を用いることは，標準的な試験手段の一つとして認められている。現に，原告自身がキシリトール・ガム＜ピンクミント＞の特定保健食品表示許可申請において，キシリトールが再石灰化促進効果を示す根拠として，ウシ歯を用いた試験結果を引用文献資料として添付していることに照らしても，何ら問題はない。
(2)　ロッテ報告書の不合理性
ア　国際学会合意の違反
(ア)　ロッテ報告書の実験では，再石灰化評価のパラメータとして「グレイ値」を使用しているが，グレイ値は国際学会合意の基準とするパラメータではないから，ロッテ報告書の再石灰化評価は国際学会合意に従ったものではない。(イ)　また，ロッテ報告書の実験では，再石灰化率をエナメル質の表層から深さ６０μmまでの範囲で計測しているが，６０μm以降の深部の再石灰化率は計測していない。しかし，国際学会合意では「少なくとも１００μmを超えて下部の健常組織に至るプロファイルが必要となる」とされており，表層から少なくとも１００μmまでは再石灰化の程度を計測することが求められている。したがって，ロッテ報告書の実験は，国際学会合意に従ったものではない。
イ　再石灰化液の使用の不当性
(ア)　ロッテ報告書では，再石灰化液を用いて実験を実施しているが，再石灰化液を用いる実験方法は，再石灰化液自身の再石灰化効果自体が強く実験結果に作用するため，被検物質であるガム成分の再石灰化効果を比較する上では，不適切な実験方法である。
したがって，ロッテ報告書における実験方法は，方法自体が不合理なものである。
(イ)　ロッテ報告書の実験においては，Ca／P濃度比１．６７の再石灰化液を使用している。Ca／P濃度比が１．６７の再石灰化液を，「被検物質にそもそも再石灰化効果があるか」というスクリーニングの目的で使用することはあり得ても，「複数の被検物質間の再石灰化効果の比較をする」目的で使用するのは不適切である。
仮に，再石灰化液を，口腔内環境に近似した状況を作り出す目的で使用するのであれば，唾液がエナメル質に対し過飽和溶液となるCa濃度（通常は約1.5mM，濃度はmMの単位で表される。），P濃度（通常は5.0mM）にすることが必須である。唾液のCa濃度，P濃度を上記と異なる濃度に設定した場合，口腔内環境とはかけ離れた状況が作り出され，反応系へ悪影響を及ぼす。しかるに，ロッテ報告書が用いている再石灰化液は，Ca濃度が１．０mM，P濃度が０．６mMであり，唾液がエナメル質に対して過飽和溶液となるCa濃度（通常は約１．５mM），P濃度（通常は５．０ｍM）とは大きく異なっており，口腔内環境に近似した状況とはいえない。
したがって，Ca／P濃度比が１．６７の再石灰化液を用いることは，不当である。
ウ　ロッテ論文（乙２２）の実験結果との矛盾
(ア)　ロッテ論文では，Ａ教授らが，invitro試験として，ロッテ報告書と同じ試験方法で糖質中の重量比５８％のキシリトールを含むキシリトールガムの再石灰化効果を調べている。このキシリトールガムは，１０g当たり４．２８gのキシリトールを含んでいると解される。
(イ)　ロッテ論文におけるキシリトールガムの再石灰化率と，ロッテ報告書における「ポスカム」の再石灰化率を比べると，深さが50-60μm，40-50μm，0-10μmにおいて，顕著な差がみられる。
しかし，「ポスカム」は，ロッテ論文のキシリトールガムと同様，１０g当たり４．２５g（１製品２０g当たり８．５g），糖質中の重量比５７．４％（１製品当たり，＜キシリトール＞８．５g÷＜糖質：炭水化物＞１４．８g）のキシリトールを含んでいるから，科学的見地から合理的に考察すれば，「ポスカム」の再石灰化率は，ロッテ論文のキシリトールガムと同程度の再石灰化率を示すはずである。
ところが，上記のとおり，ロッテ報告書では，ロッテ論文のキシリトールガムの再石灰化率と比べて，科学的見地からは合理的に説明できない著しい差が生じている。
(ウ)　したがって，このような科学的に合理的な説明ができないロッテ報告書の結論を根拠にTIGG論文のD-2-3実験の結果を誤りであるとすることはできない。
エ　ガム成分の抽出方法の不当性
(ア)　ロッテ報告書は，「ガムから成分を抽出した抽出液（サンプル溶液）は，Ｄほか『食品および代用糖の齲蝕誘発性を総合的に評価するための基礎的研究』に準じて調製した」旨記載している。
Ｄ文献記載のガム成分の抽出方法は，食品の酸生産性のスクリーニングをするために，ガム成分の抽出効率を高める目的で開発された方法であって，抽出液の初期う蝕再石灰化効果を評価する目的で開発された方法ではない。すなわち，Ｄ文献は，「ガムを噛むことでは，脱灰（う蝕の発生）が起こらないこと」を実証するため，評価方法を定めた上，試験をしたので，そのためには，「ガムの成分をなるべく効率良く抽出すること」が，Ｄ文献における試験の目的に適するといえる。
(イ)　これに対し，ロッテ報告書の試験の目的は，「（歯を人為的に脱灰した上で）ガムを噛むことで，再石灰化が起こるか否か」を調べることであるから，「実際にガムを噛むことで抽出される成分（量・内容）のみを抽出すること」が，ロッテ報告書の試験の目的に適するのであって，Ｄ文献の試験の場合とは異なる。つまり，「実際にガムを噛むことで抽出される成分（量・内容）以上の成分を抽出する可能性がある方法」は，ロッテ報告書の試験の目的に適さない。(ウ)　このように，Ｄ文献のガム成分の抽出方法は，ロッテ報告書の試験とは，目的が正反対であり，ガムを噛むことで抽出される成分（量・内容）以上の成分を抽出する可能性がある。したがって，Ｄ文献の抽出方法を，ロッテ報告書の試験で用いることは，不適当である。


２　争点(2)（品質誤認等表示に当たるか）について
（原告の主張）
前記のとおり，被告商品「ポスカム」が原告商品「キシリトール＋２」に比して，「歯を丈夫で健康にする効果としての再石灰化効果に約５倍の差異がある」との事実は虚偽であるから，本件比較表示は，「ポスカム」の効能を誤認させるものであり，品質等誤認表示に当たる。
仮に，「約５倍の再石灰化効果」が虚偽でないとしても，本件比較表示は，以下に述べるとおり，特定の一部の情報のみを示すものであって，誤認を生じさせる表示であるといえる。
(1)　評価パラメータの非表示
本件比較表示は，その「約５倍」との効果が，国際学会で再石灰化効果の評価方法として合意されているミネラル喪失量ΔＺによる評価ではないことを表示していないし，また，オプション的なパラメータである脱灰深度ld値による評価であることも表示していない。すなわち，被告は，「ポスカム」が「キシリトール＋２」の約５倍の再石灰化効果があるとの広告をするに当たり，特殊なパラメータである脱灰深度ldの値を用いたこと表示せず，かつ，一般的・標準的なパラメータであるミネラル喪失量ΔＺの値を用いなかったことを表示しなかった。このような表示態様は，「キシリトール＋２」の需要者である一般消費者に対して，あたかも一般的・標準的なパラメータを用いた再石灰化効果の評価においても約５倍の効果を得られるとの誤認を与える表示である。
(2)　４日間処理の結果のみの表示
TIGG論文におけるD-2-3実験は，８日間の期間にわたり実施された。その結果，同論文には，ld値の評価で「ポスカム」の再石灰化率は，４日間及び８日間の効果がそれぞれ，３１．６％及び３４％であり，製品A（「キシリトール＋２」）は，それぞれ５．９％及び１４．０％であったと記載されている。D-2-3実験において実施された８日間の実験結果によれば，「ポスカム」は「キシリトール＋２」と比較して，その再石灰化効果において，せいぜい約２．４倍にすぎず，約５倍には達していない。
しかし，被告は，８日間の実験の中途である４日間の結果のみを比較し，この比較結果に関する情報のみを取りあげて「再石灰化効果が約５倍」との広告を行った。また，被告は，広告において「唾液を毎日採取して４日間連続して同様に浸漬した」とだけ表示し，D-2-3実験が８日間にわたって実施されたこと，４日間の結果が試験の中途時における結果であること，４日間処理及び８日間処理の２つのデータが測定され，その結果が異なるものであることを一切表示していない。このような表示態様は，一部の情報を開示せず，特定の情報のみを示す表示であって，あたかも「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化効果を比較すると実験では常に約５倍の効果が生じたかのように誤認させる表示であるといえる。
(3)　ウシ歯の使用の非表示
TIGG論文のD-2-3実験は，ウシのエナメル質歯を使用して実験を実施しており，人の歯について再石灰化効果を測定していない。それにもかかわらず，被告は，広告において「２０分間咀嚼して集めたヒト唾液に，脱灰したエナメル質歯片を３７℃で１日あたり４０分４回浸漬した。」，「ヒト唾液浸漬法で一般的なキシリトールガムとの比較試験」のように表示した。このような表示態様は，動物実験（ウシエナメル質歯による実験）であることを隠匿し，逆に「ヒト唾液を使用したことを」を強調して表示し，あたかも人間の歯における実際の口腔内の再石灰化効果が実証されたかのように誤認させる表示であるといえる。
(4)　小括
以上のとおり，被告が本件比較広告において「再石灰化効果が約５倍」と表示することは，「ポスカム」の品質を誤認させる表示であるといえる。
（被告の反論）
(1)　評価パラメータの表示
本件比較広告においては，「約５倍の再石灰化効果」がミネラル喪失量に基づく評価ではなく，脱灰深度に基づく評価であることを明示していないが，被告がD-2-3実験で，ミネラル喪失量ではなく脱灰深度に基づいて再石灰化効果を比較した理由は，前記(1)ア(イ)で述べたとおり，「キシリトール＋２」のミネラル喪失量の値による再石灰化率がマイナスであったからである。
(2)　４日間処理の結果のみの表示
ア　D-2-3実験においては，４日間処理及び８日間処理の実験が別個の実験系として実施された。すなわち，各ガム群の即効性の差を測定する目的で，４日間処理と８日間処理という別個の実験系を設けたのであり，４日間処理の結果は，８日間処理の途中経過という性質のものではない。
イ　D-2-3実験の４日間処理の浸漬時間は合計１０時間４０分，８日間処理の浸漬時間は合計２１時間２０分であるが，「キシリトール＋２」の推奨咀嚼時間は４時間５分であるから，４日間処理の方が「キシリトール＋２」の推奨咀嚼時間に近い。すなわち，「キシリトール＋２」の効果は，計４時間５分の咀嚼時間があれば十分である。したがって，この推奨咀嚼時間により近い４日間処理の結果を基に「キシリトール＋２」と「ポスカム」の再石灰化効果を比較したことは，何ら不当なことではない。
ウ　さらに，製品の再石灰化効果を評価するに当たっては，その即効性も考慮することが必須である。なぜならば，最終的には同じ効果がでる製品であっても，即効性の高い製品のほうが，より高い効果があるといえることは当然だからである。すなわち，比較対照された製品のうち，一方により即効性が認められるのであれば，その効果が発揮された時点で両製品の効果を比較することに，何ら不合理な点はない。
D-2-3実験の結果によれば，「ポスカム」は「キシリトール＋２」に比べて，即効性の高い製品であることが明らかとされた。したがって，その効果が十分に発揮された時点（４日間処理の時点）で比較することに，何ら不合理な点はない。
(3)　ウシ歯の使用
ウシの歯を使用することが標準的な試験方法として認められていることは前記のとおりである。標準的な試験方法である以上，D-2-3実験がウシの歯を使用したものであることをことさらに表示する必要性はない。
３　争点(3)（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，新聞広告及びホームページ上の本件比較広告により，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布し，また，商品の品質を誤認させるような表示をし，これを継続している。
これによる原告の損害は極めて甚大なものであるが，原告は，取り敢えず，その一部として，金１０億円及びこれに対する本件比較広告の日の平成１５年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
（被告の認否）
原告の主張を争う。


第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件比較広告が虚偽の事実の陳述流布に当たるか）について被告は，本件比較広告における本件比較表示をTIGG論文のD-2-3実験の結果に基づいて行っている。そこで，以下ではD-2-3実験の条件及び方法が合理的なものであり，本件比較表示の根拠となり得るかどうかについて判断する。
(1)　D-2-3実験の合理性
ア　再石灰化率の評価方法について
(ア)　原告は，D-2-3実験が脱灰深度ldのみに基づいて再石灰化率を算定したことは，脱灰－再石灰化現象の評価方法に関する国際学会合意（甲２１の１）に反するから科学的妥当性を欠く旨主張する。
(イ)　国際学会合意は，口腔内モデルに関するコンセンサス会議が推奨する評価法であり，う蝕のきわめて初期の病変（基本的に表面の軟化，約０～５０μm）に有用な場合もあり，また，深度２５～１５０μm程度の初期の病変に有用な場合もあるとされている。国際学会合意は，脱灰－再石灰化現象の評価法の国際基準（甲２２）とされ，その内容は，次のように記載されている（甲２１の１，２）。「(i)　深度＞25μmの病変に関するエナメル質又は象牙質の横断マイクロラジオグラフィー（ＴＭＲ）　この手法は，モデルに最初に挿入した薄切片または口腔から取り出したブロックから作製した薄切片のいずれかに用いることができる。必要となる主要なパラメーターは，全群のすべての病変における処理前後のΔZ，vol%×μmとなる。ミネラルの分布を示すプロフィールと，病変の位置と数およびスキャン回数についての情報も必要となる。望ましい（desirable）「optional」パラメーターは病変の深度である（健常なエナメル質の値の5%未満）。報告書にはエナメル質と象牙質の基準点，及び病変を少なくとも100μm超えて下部の健常組織に至るプロフィールが必要となる。」
(ウ)　歯の脱灰・再石灰化に関する専門家は，再石灰化の評価パラメータについて次のような意見を述べている。
ａ　Ｅ教授ら「脱灰および再石灰化評価方法」J.DentRes   71特別号９
２４頁（乙９７）
「過去２０年間に，脱灰および再石灰化に関する約５０件の様々なＴＭＲ研究の発表がされてきた。ＴＭＲ実験から，二つの主要なパラメーター，即ち，脱灰深度Ld(μm)およびミネラル喪失量ΔZ（vol%・μmまたはkg.m-2で表示）が
得られる。」
ｂ　Ｆ・岩手医科大学歯学部予防歯科学講座教授及びＣ・同助教授の鑑定書（乙７７　以下「Ｆ＝Ｃ鑑定書」という。）
「２　初期う蝕脱灰病巣の理想的な再石灰化は，次の２点であると考える。再石灰化したエナメル質に耐酸性が獲得されていること，およびエナメル質の表層のみではなく脱灰病巣深部からミネラルの回復が生じていることである。特に再石灰化による健全歯質への修復は脱灰病巣を残さない病巣深部からの再石灰化が好ましいと考える。また，ＴＭＲによる分析の後，ミネラル分布のプロファイルから得られるミネラル喪失量ΔZ，脱灰深度ldを検討した後，プロファイルの特徴として病巣深部からの再石灰化が確認できるのであれば，最終的に再石灰化評価の重要なパラメーターである脱灰深度ldのみで評価することも間違いではない。事実，私たちは，添付文献４のD-2-3試験や添付文献６では，脱灰深度ldのみで評価した論文を発表している。」
ｃ　Ｇ・大阪歯科大学歯学部口腔衛生学講座教授の鑑定書（乙７６　以下「Ｇ鑑定書(2)」という。）
「４　ＴＭＲ法で，表層下脱灰・再石灰化現象を評価する場合のパラメーターには，ミネラルプロファイルから得られる総ミネラル喪失量，脱灰深度，プロファイルの形状，表層エナメルの幅・深度などがある。脱灰現象や再石灰化現象を評価する場合，これらパラメーターのどれを使用するかは，実験目的や使用する材料，さらには各現象に対する仮説により，研究者の裁量に任されるのは当然である。」
ｄ　Ｈ・長崎大学大学院医歯薬学総合研究科助教授の「再石灰化能評価
におけるミネラル量把握の重要性」（甲２０の１）
「再石灰化能の評価に当たってマイクロラジオグラフィー（ＭＲ）を使用し，ミネラル喪失量ΔZ（vol%xμm）を主要なパラメータとして用いることは，ミネラル量変化を直接的に評価する方法として代表的な方法である。その他，ミネラルの分布を示すプロフィールや，撮影された典型的なＭＲ写真も必要である。第２のパラメータとして脱灰深度（μm：健全なエナメル質の値の５％以下）がある。脱灰深度だけの評価では，再石灰化がどの部位でどの程度のミネラル量変化を示しているかを評価できないことから考えても不充分である。再石灰化能の評価においては，主要なパラメータである，ミネラル喪失量を用いることが重要である。」
(エ)　厚生科学研究費補助金（医療技術評価総合研究事業）分担研究報告書「食品の再石灰化能をどのように評価すべきか？」（甲２２）は，食品の再石灰化能の評価に関する研究報告書である。同報告書の「再石灰化の評価」の項には，次のような記載がある。
「脱灰－再石灰化現象の評価法には国際基準が定められている。（中略）脱灰－再石灰化はミネラルの選択的溶出と回復を基礎とした現象であり，従ってミネラル量の変化を直接・間接的に定量することが最優先となる。これまでの方法で直接的にミネラル量を評価できる方法は，透過タイプのマイクロラジオグラフ（ＴＭＲ；Transversemicroradiography）である。ＴＭＲの評価で必要とされる指標は，撮影されたＭＲ写真から，第一に喪失ミネラル量を意味する_Z（vol%×μm）であり，第二にはミネラルの分布を表すプロファイルである。」(オ)　歯の再石灰化に関する学術論文では，評価パラメータとして，ミネラル喪失量と脱灰深度の両者を用いるものが複数存在する（甲２９の１，３ないし９，１１，１４，１８，１９，乙８，９）が，再石灰化効果の評価において，両パラメータの優劣はなく，同等に扱われている。
(カ)　判断
ａ　前記のとおり，確かに，国際学会合意では，ミネラル喪失量が主要なパラメータであるとされ，脱灰深度ldは「desirableoptionalparameter」とされている。


しかし，脱灰深度ldは，国際学会合意において「望ましい，選択自由なパラメータ」であるとされており，再石灰化に関する複数の学術論文において，ミネラル喪失量と脱灰深度は再石灰化効果の評価において同等のパラメータとして扱われていることからすれば，脱灰深度ldは，少なくとも重要度の低いパラメータであるということはできない。これに加えて，専門家の見解によれば，脱灰深度ldとミネラル喪失量ΔＺは，ＴＭＲ法から得られる２つの主要なパラメータであるとされていること（Ｅ教授ら），初期う蝕脱灰病巣では病巣深部からの再石灰化が好ましいとされ（Ｆ＝Ｃ鑑定書），このような深層からの再石灰化を評価する方法としては脱灰深度ldによる評価方法が適しているといえること，ＴＭＲ法で得られる再石灰化効果を評価する場合のパラメータとしては，総ミネラル総質量，脱灰深度，プロファイルの形状，表層エナメルの幅・深度などがあるが，これらのパラメータのどれを使用するかは実験目的等により研究者の裁量に委ねられていること（Ｇ鑑定書(2)），脱灰深度ldのみを用いて再石灰化率を算定した学術論文が複数存在すること（乙５，６，７）等の事実を総合考慮すれば，ミネラル喪失量ΔＺと脱灰深度ldは，ともに再石灰化効果を評価する際に標準的に用いられるパラメータであるから，脱灰深度ldを単独のパラメータとして用いることも許容されていると認めるのが相当である。
ｂ　したがって，D-2-3実験において，脱灰深度ldに基づき各ガム群の再石灰化率を算定し，再石灰化効果を比較したことは，合理的な評価方法に基づくものということができ，科学的妥当性を欠くとはいえない。なお，前記(ウ)ｄのＨ助教授の意見では，「第２のパラメーターとして脱灰深度（μm：健全なエナメル質の値の５％以下）がある。脱灰深度だけの評価では，再石灰化がどの部位でどの程度のミネラル量変化を示しているかを評価できないことから考えても不充分である。再石灰化能の評価においては，主要なパラメーターである，ミネラル喪失量を用いることが重要である。」と述べられており，(エ)の研究報告書（Ｈ助教授執筆）の記載では，脱灰深度がＴＭＲの評価で必要とされる指標に挙げられていないが，Ｈ助教授も加わっている再石灰化に関する学術論文（乙６「糖アルコール類の再石灰化作用に与える影響」）において，脱灰深度のみにより再石灰化効果を評価している事実に照らせば，Ｈ助教授の前記(ウ)ｄの意見や(エ)の研究報告書の記載も，脱灰深度のみによる再石灰化効果の評価を否定するものとまではいえず，上記意見は，前記判断を左右するものではない。
イ　ＣＭＲの撮影条件について
(ア)　原告は，D-2-3実験のＣＭＲの撮影条件は，一般的なＣＭＲに比してX線強度が強すぎ，フィルムの解像度が低いため，D-2-3実験のＣＭＲから得られたミネラル濃度プロファイルでは，表層の低石灰化部分は不明瞭で，グラフの凹凸が強く誤差も多くなっており，最表層の位置を正確に決定できないから，これから測定される脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZの値の信憑性は極めて低いと主張する。(イ)　しかし，Ｈ・長崎大学大学院医歯薬学総合研究科助教授の鑑定書（乙７５）によれば，「コンタクトマイクロラジオグラフ（ＣＭＲ）により再石灰化程度を数量評価するにあたり，注意しなければならない点は，撮影後にデンシトメーターなどでミネラル分布を評価する最小単位（深さ）よりも撮影された写真の粒子が細かいことである。評価にはそれが守られていることが重要である。」とされ，D-2-3実験の「ＣＭＲ法に使用したフィルム粒子とミネラル分布を評価する最小単位との関係はこれが守られている。」と評価されている。(ウ)　また，D-2-3実験のＣＭＲの撮影条件は，
管電圧　　　25kV
管電流　　　25mA
照射時間　　24秒
である（乙６０）が，再石灰化に関する学術論文で，ＣＭＲの撮影条件として管電圧が20～25kvのもの（甲２９の１，３，５ないし８，１１，１６，１７），管電流が20～30mAのもの（甲２９の６，１７），照射時間が18～20秒のもの（甲２９の４，５）が存在し，これらと対比すれば，D-2-3実験のＣＭＲの撮影条件が特異なものということはできない。
(エ)　以上によれば，D-2-3実験のＣＭＲの撮影条件が科学的に不合理なものとは到底いえず，D-2-3実験のＣＭＲの解像度も再石灰化効果を評価するのに十分なものであると認められる。
ウ　脱灰深度及びミネラル喪失量の計測方法
(ア)　原告は，D-2-3実験のＣＭＲのデジタル画像はすべて表層付近に再石灰化度が高くなった層が観察されないから，これから得られるミネラル濃度プロファイルについてＣらの計測方法を用いて外表面位置D0を擬制し，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZを測定することは，科学的妥当性を欠く旨主張する。(イ)　Ｃらの計測方法について，歯の脱灰・再石灰化に関する専門家は，次のような見解を述べている。
ａ　Ｉ・明海大学歯学部小児歯科学講座教授の鑑定書（乙７３の１　以下「Ｉ鑑定書」という。）
「私は，Ｃ岩手医科大学歯学部助教授らが開発した歯の脱灰・再石灰化を評価する分析法（添付文献1-4に記載）は，現在の学会水準に照らしても精度の高い手法であり，標準的な分析法であると考える。本方法は，歯片の表面から初期齲触の最深部に至るまで，詳細なミネラル濃度分布に基づいて脱灰深度及びミネラル喪失量を測定するものである。さらに，細かい間隔でミネラル濃度を測定できるために，測定範囲を表面から一定の深度に限定せず最深部まで測定可能であり，当該初期齲触歯片の脱灰及び再石灰化の程度を詳細に把握できる。」なお，上記鑑定書の「歯の脱灰・再石灰化を評価する分析法（添付文献1-4に記載）」における脱灰深度及びミネラル喪失量の計測方法は，Ｃらの計測方法と同じである。
ｂ　Ｆ・岩手医科大学歯学部予防歯科学講座教授･Ｃ・同助教授の鑑定書
（乙１０７）
「１　Ｃらの方法について


(2)　X線撮影条件，フィルム解像度，デジタル画像への変換，ミネラル濃度5％を基準とする表面位置の決定の手順は，ＴＭＲ法の測定変動（誤差）の厳密な分析に基づいて理論的に設定している。言うまでもなく，表層の高石灰化帯のない事例についても適切に評価できるよう設定している。」ｃ　Ｈ・長崎大学大学院医歯薬学総合研究科助教授の鑑定書（乙１１４）
「Ａ　甲第９０号証（Ｊ鑑定書）に関して
３　最表層の有無の確認が測定値に影響を与えることが述べられているが，最表層の確認されない脱灰病変，すなわち添付文献1のP6Fig3Ⅱにあるような，Surfacesoftening（軟化型の表層）が存在することは既知の事実である。このような場合にも深さ（ld）ならびにミネラル喪失量（ΔZ）を算出することに問題はない。（中略）
４　多くの再石灰化を議論する論文は平成16年1月19日に私が鑑定した折に言及したＥらの方法に従い，ミネラル量5%のラインを表層とするのが通法である。」
ｄ　Ｋ・東京歯科大学名誉教授の鑑定書（乙７４）
「本件に関する論争の焦点の一つに，Ｂ，Ｃらによる「リン酸化オリゴ糖配合ガムによるエナメル質の再石灰化の評価」が挙げられているようですが，この評価法に用いられているComputer-assistedvideodensitometricmethod   tovisualizemineraldistribution   assessment（1997年）は，エナメル質表層の再石灰化評価の世界的な第一級の研究者であるオランダのGroningen大学のＥ教授の研究グル－プによるものであり，現在世界的に認められている方法であります。現在，岩手医科大学のＣ助教授は，この分野における世界的な先端研究の第一人者であり，この評価法は，従来のマイクログラフィーによる観察法を著しく進歩させた方法であります。参考文献1および2にありますように，Ｃ助教授はこの評価法をオランダのGroningen大学のＥ教授とともに開発し，さらに信頼性の高い手法での歯の再石灰化研究分野の進展に尽力している世界的権威の一人であります。参考文献3および4に示した「リン酸化オリゴ糖配合ガムによるエナメル質の再石灰化の評価」は，この世界的に認められている方法を用いての評価法であり，科学的な見地から関連領域の文献等と比較検討した結果で評価しても，その業績のエビデンスの信頼性は極めて高い内容であることを報告いたします。」なお，上記鑑定書の「参考文献3および4に示した「リン酸化オリゴ糖配合ガムによるエナメル質の再石灰化の評価」」における脱灰深度及びミネラル喪失量の計測方法は，Ｃらの計測方法と同じである。
(ウ)　判断
上記(イ)の専門家の見解を総合すれば，Ｃらの計測方法は，脱灰深度及びミネラル喪失量の計測方法として極めて高い評価を得ており，表層付近に高石灰化層が存在しない場合にも利用可能な計測方法であると認められる。したがって，D-2-3実験のＣＭＲのデジタル画像では表層付近に高石灰化層が存在しないとしても，これから得られるミネラル濃度プロファイルについてＣらの計測方法を用いて外表面位置D0を擬制し，脱灰深度ld及びミネラル喪失量ΔZを測定することに不合理な点はなく，その測定結果が科学的妥当性を欠くということはできない。
エ　ヒト唾液浸漬法について
(ア)　原告は，D-2-3実験のヒト唾液浸漬法は，人のライフスタイルから大きくかけ離れた，実際の口腔内では決してあり得ない極めて不自然な条件設定をした試験法であるから，科学的妥当性を欠いている旨主張する。(イ)　ヒト唾液浸漬法について，歯の脱灰・再石灰化に関する専門家は，次のような見解を述べている。
ａ　Ｉ鑑定書（乙７３の１）
「Ｃ助教授が開発されたヒト唾液浸漬(HSI)法では，被験者のガム咀嚼時の刺激唾液を全て採取して，直ぐに本唾液に予め脱灰した歯片を浸漬するという手順が踏まれている。ヒト唾液浸漬法は，ガム咀嚼時の刺激唾液を実験日当日に採取し，この新鮮な刺激唾液に直ちに歯片を浸漬するものである。一方，カルシウムとリン酸の濃度比を適当に調整した溶液（人口唾液）を使用した実験の殆どは，可能な限り再石灰化に適した条件（最も適した濃度比は1.67である）下での再石灰化の評価が行なわれている。しかし実際の刺激唾液ではこのような理想的な濃度比にはならないことが分かっている（刺激唾液ではおよそ0.3以下）。したがってヒト唾液浸漬法は，実際の口腔内環境を再現する点から人工唾液を用いた試験系に比べて優れていると考えられる。」
ｂ　Ｆ＝Ｃ鑑定書（乙７７）
「1.　ヒト唾液には，口腔内の健康を維持する多くの機能が備わっている。歯の再石灰化に関しても唾液が重要な役割を担っている。特にガム食品での歯の再石灰化を議論する場合は，刺激唾液の影響が大きい。私たちの開発したヒト唾液浸漬法（添付文献１）も，ガム咀嚼時のヒト刺激唾液を採取して，唾液の再石灰化を評価する試験法である。ヒト唾液浸漬法は，ヒト口腔内試験に比べて，被験者への負担も少なく，試験に与える不確定要素も最小限にできる利点がある。さらに，近年，歯科における臨床検査において，唾液の緩衝能力や口腔内細菌の検出などの齲蝕リスク評価に採取唾液が利用されてきている(添付文献２)。これらの事実からも，採取した唾液による効能評価は，口腔内機能を評価できる適切な試験法であると考える。」
(ウ)　再石灰化効果の評価試験においてヒト唾液を使用することについて，歯の脱灰・再石灰化に関する専門家は，次のような見解を述べている。ａ　Ｄ・東北大学名誉教授の鑑定書（乙１の１　以下「Ｄ鑑定書」という。）
「②　口腔内で再石灰化が起こるときは，９８％がヒドロキシアパタイトで構成されるエナメル質の表面には，唾液中のプロリンリッチタンパク質などが沈着し，いわゆるペリクル（獲得皮膜）をつくり，その下で再石灰化が行われる。エナメル質表面を覆うこのペリクルの存在は，当然，再石灰化速度に影響を与える。それゆえ，再石灰化促進能を比較する実験では，エナメル質をヒト唾液に曝し，ペリクルをつくらせることは必要欠くべからざる条件である。（中略）再石灰化能の測定は，ヒト口腔内で行うことが最適であるが，ヒト口腔での実験は個体差などがあり，かなりのバラツキが出て，定量的な判定は困難であることがある。次善の策として，試験管内で実験するとしても，実験系に唾液が存在することは必須である。（中略）


④　また，口腔内で起るpH低下，再石灰化をinvitro試験で評価する場合，できるだけ口腔内の生理・環境状態に近い状態を再現する必要がある。再石灰化効果を検証するために，実際の口腔内でガムを咀嚼して得られる唾液を用いることは，重要である。唾液全体の組成は，咀嚼その他の生理条件で大きく変化するからである。この点でも，江崎グリコ社の方法は，チューインガムの再石灰化促進能を定量的に評価する方法としてより適切であると考えられる。」
ｂ　Ｇ鑑定書(2)（乙７６）
「６　・・・また，表層下脱灰への再石灰化効果を議論する際に，特定のカルシウム・リン酸濃度に設定した単なるミネラル溶液を用いた人工唾液系のみでヒト口腔内での効果は当然議論できない。特にガムを始めとする食品での効果を議論する際に，唾液の関与は大きく，唾液による効果を考慮せずに，被検食品のヒト口腔内での効果を立証することは難しいと考える。」(エ)　「ポスカム」の１日摂取目安量は「１回に２粒を２０分噛み，１日４回を目安に１週間続けると効果的です。」（乙２５）とされ，「キシリトール＋２」の１日摂取目安量は「１回に２粒を５分噛み，１日７回を目安に，１週間続けると効果的です。」（乙２４）とされている。
(オ)　判断
前記(イ)の専門家の見解によれば，ヒト唾液浸漬法は，歯の再石灰化効果を評価するために試験方法として高く評価されていると認められる。また，口腔内での再石灰化効果を評価する試験では唾液の使用が重要であるとされている（前記(ウ)）。さらに，「ポスカム」は，「１回に２粒を２０分噛み，１日４回を目安に１週間続けると効果的です。」（＝２０分×４回×１週間＝５６０分）とされ，「キシリトール＋２」は，「１回に２粒を５分噛み，１日７回を目安に，１週間続けると効果的です。」（＝５分×７回×１週間＝２４５分）とされていることに照らせば，D-2-3実験のヒト唾液浸漬法において，ガム咀嚼時の刺激唾液に１日当たり２時間４０分を４日間ないし８日間浸漬するということは，両ガムの１日摂取目安量に比してやや浸漬時間が長いとはいえても，不自然な条件ということはできない。
以上の点を総合考慮すれば，D-2-3実験のヒト唾液浸漬法は，口腔内で再石灰化効果を評価するための合理的な試験方法であると認められる。
オ　ウシ歯の使用について
(ア)　原告は，D-2-3実験では，ヒト歯の代わりにウシ歯が使用されているが，ヒト歯とウシ歯ではその組織構造に大きな相違があり，現在では，ヒト歯での使用を目的とした食品の再石灰化効果の評価試験においてウシ歯を使用することは不適切と考えられている旨主張する。
(イ)　再石灰化効果を評価する試験においてウシ歯を使用することについて，歯の脱灰・再石灰化に関する専門家は，次のような見解を述べている。
ａ　Ｄ鑑定書（乙１の１）
「③　再石灰化の実験試料にはヒトのエナメル質を使うことが望まれるが，ヒトの歯は小さいため，比較対照のための試料として均一なものを得ることが難しい。大きなエナメル質から均一な試料を得るために，基本的にヒトのエナメル質と構成成分が同じであるウシのエナメル質を使うことは，標準的な手段として認められている。」
ｂ　Ｇ・大阪歯科大学口腔衛生学講座教授の鑑定書
「歯の再石灰化実験へのウシの歯の使用は，歯学上の標準的な実験手段の一つとして，認められている。」（乙２の１）
「研究手法について，まず，被検材料にヒトの歯を使用するか，ウシの歯を使用するかであるが，実験の還元主義の観点からは，ヒトの歯の個体差が非常に大きく，また，歯種差，歯面差などを考慮し，歯を採集する困難さから，ウシの歯で代用する系でも，実験としては国際的に認知されている。」（乙７６）ｃ　Ｌ・日本歯科大学歯学部教授の議事録（乙３の１）「歯関連の実験でウシの歯を用いることは一般的である。入手しやすく，個々の歯のバラツキが少ないからである。実験は如何に単純化して不確定要素を減少させるかが重要であって，多くの臨床研究者のように何でもヒトで試験したがるのは疑問である。特にinvitroでの試験ならば，歯材料のみヒトにこだわるのは滑稽である。唾液中のタンパク質濃度などの成分のバラツキは大きく，その口内環境を再現せずに，歯だけヒトの歯を用いても意味がないからである。」(ウ)　原告は，「キシリトール・ガム＜ピンクミント＞」には再石灰化促進効果があるとする特定保健用食品表示の許可申請において，ウシ歯を用いたキシリトールの再石灰化促進効果についての試験結果を「再石灰化促進効果」を明らかにする資料としている（乙１９の１～３）。
(エ)　判断
前記(イ)の専門家の意見によれば，再石灰化促進効果を評価する試験においてウシ歯を用いることは標準的な手段であると認められ，原告も，「キシリトール・ガム＜ピンクミント＞」の特定保健用食品表示の許可申請において，ウシ歯を用いたキシリトールの再石灰化促進効果についての試験結果を使用している。したがって，D-2-3実験においてウシ歯を用いたことは，合理的な実験方法ということができる。
カ　被告の再実験について
(ア)　被告は，D-2-3実験の再実験を行った（乙１１１）。再実験においては，岩手医科大学歯学部がウシ歯の脱灰歯片を作製し，被告が「ポスカム」（クリアドライ）と「キシリトール＋２」（ピンクミント）について，ヒト唾液浸漬法により４日間の処理を行い，岩手医科大学歯学部のＦ教授及びＣ助教授が処理後の歯片ごとの脱灰深度及びミネラル喪失量を測定した（乙１１２，１１３）。(イ)　上記再実験とD-2-3実験とは，脱灰歯片の作製方法が異なること，再実験では，「ポスカム」と「キシリトール＋２」だけを試料とし，４日間処理のみを実施したことのほかには，実験の条件及び方法は同じであった。(ウ)　前記再実験の結果によれば，「ポスカム」は「キシリトール＋２」よりも，脱灰深度ldで約５．７倍，ミネラル喪失量ΔＺで約２５．９倍の再石灰化促進効果があった。


(エ)　原告は，前記再実験に対して，D-2-3実験に対するのと同様に，実験条件，方法等について不合理な点があり，科学的妥当性を欠く旨主張するが，前記アないしオで判断したとおり，原告がD-2-3実験について不合理であると主張する点はいずれも理由がないから，前記再実験の実験条件，方法等についても不合理な点はないと認められる。
キ　小括
以上に認定判断したところによれば，D-2-3実験は，実験条件，方法等について不合理な点はなく，しかも，「ポスカム」と「キシリトール＋２」について，D-2-3実験の結果による脱灰深度ldを基準とした再石灰化促進効果の比較結果と，前記カの再実験による脱灰深度ldを基準とした再石灰化促進効果の比較結果とはいずれも約５倍となっており，D-2-3実験の結果は，前記再実験により裏付けられたといえる。
したがって，D-2-3実験の結果は合理的なものということができる。
(2)　ロッテ報告書の結果との相違について
原告は，ロッテ報告書の内容は科学的に正当であるから，これに反するD-2-3実験の結果は不当であると主張するので，この点について判断する。
ア　ロッテ報告書（甲12）の試験方法
ロッテ報告書は，「キシリトール＋２」＜ピンクミント＞と「ポスカム」＜クリアドライ＞の再石灰化促進効果をinvitro試験で比較したものである。試験方法の概要は，次のとおりである。
①　抜歯された初期う蝕のない人の歯に，人工的に初期う蝕病巣と同様の脱灰層を形成する。
②　田中の方法に準じて，再石灰化液を調整する。
③　Ｄ名誉教授の方法に準じて，「キシリトール＋２」１０gと「ポスカム」１０gに，それぞれ６０℃に加熱した再石灰化液を加え，ガムの含有成分を抽出する。
④　上記③で作り出した抽出液に，上記①の歯を１４日間浸漬する。抽出液は１日おきに新しい抽出液と交換する。
⑤　上記④の歯から厚さ100μmの切片を作り出し，同切片をX線を照射して撮影し，画像をMIPなる装置に取り込み，歯の表面から深さ10μmごとのグレイ値（脱灰されている部分のグレイ値が0，脱灰されていない部分のグレイ値100）を計算する。
⑥　表面から深さ60μmまでの部分のグレイ値を算出し，これを再石灰化率として「キシリトール＋２」と「ポスカム」の再石灰化促進効果を比較する。
イ　判断
(ア)　D-2-3実験の内容は，前記第２の１(5)ウのとおりであり，これと前記アのロッテ報告書の試験方法とを比べると，実験の方法，条件等において大きく相違する。すなわち，D-2-3実験ではヒト唾液浸漬法により，ガム咀嚼時の刺激唾液に脱灰歯片を浸漬しているのに対し，ロッテ報告書ではガムの成分を抽出した再石灰化液に脱灰歯片を浸漬している。また，脱灰歯片は，D-2-3実験ではウシ歯を使用しているのに対し，ロッテ報告書ではヒト歯を使用しており，歯片の浸漬時間，浸漬間隔など浸漬の態様も大きく異なる。さらに，再石灰化効果の評価について，D-2-3実験がＣＭＲから脱灰深度ldを測定し，これに基づいて再石灰化促進効果を評価しているのに対し，ロッテ報告書では，表面から６０μmまで１０μmごとのグレイ値を算定し，これに基づいて再石灰化促進効果を評価している。(イ)　以上のとおり，D-2-3実験とロッテ報告書とでは，実施した実験の方法，条件，再石灰化効果の評価法において，大きく相違する。したがって，ロッテ報告書の試験方法の妥当性を検討するまでもなく，両者の結果が異なることをもって，D-2-3実験の結果が不当であるとすることはできない。
(ウ)　なお，原告は，D-2-3実験の結果は，Ｍ・鶴見大学歯学部解剖学第一講座教授の行った「キシリトール＋２」と「ポスカム」の再石灰化促進効果の比較実験の結果（甲９１）とも異なるから不当である旨主張する。しかし，D-2-3実験と甲９１の比較実験との実験の方法，条件，再石灰化効果の評価方法が大きく異なることは，甲９１の記載内容から明らかである。
したがって，前記(ア)，(イ)でロッテ報告書との比較について述べたのと同様の理由により，甲９１の実験の妥当性を検討するまでもなく，両者の結果が異なることをもって，D-2-3実験の結果が不当であるとすることはできない。(3)　不正競争防止法２条1項１４号についての結論以上に判断したとおり，D-2-3実験は，実験の方法，条件，結果のいずれも科学的に不合理な点はないから，これに基づく本件比較表示は正当な根拠を有するものというべきである。
したがって，「ポスカム」を「一般的なキシリトールガム」と比較し，「約５倍の再石灰化効果を実現」するとの表示を含む本件比較広告は，虚偽の事実の陳述流布には当たらない。
２　争点(2)（品質等誤認表示に当たるか）について前記１で判断したとおり，「ポスカム」を「一般的なキシリトールガム」と比較し，「約５倍の再石灰化効果を実現」したと表記した本件比較表示は，虚偽の事実の表示に当たらない。原告は，仮に，同表示が虚偽の事実の表示に当たらないとしても，本件比較表示は特定の一部の情報のみを表すもので，一般消費者を誤認させる表示である旨主張するので，以下，この点について判断する。
(1)　評価パラメータの表示について
ア　原告は，本件比較表示は，単に再石灰化効果が約５倍と表示するだけで，その「約５倍」との効果が，国際学会で再石灰化効果の評価方法として合意されているミネラル喪失量ΔＺによる評価ではないこと，及びオプション的なパラメータである脱灰深度ld値による評価であることを一切表示していないので，このような表示態様は，一般消費者に対して，あたかも一般的・標準的なパラメータを用いた再石灰化効果の評価において約５倍の効果を得られると誤認させるような表示である旨主張する。
イ　原告の主張は，再石灰化効果を評価するに当たっては，ミネラル喪失量ΔＺが一般的・標準的なパラメータであり，脱灰深度ldはオプション的なパラメータにすぎないことを前提とするものであるが，前記１(1)アで判断したとおり，ミネラル喪失量ΔＺと脱灰深度ldは，ともに再石灰化効果を評価する際に標準的に用いられるパラメータであり，脱灰深度ldを単独で用いることも許容されるものと認められるから，原告の主張は前提を欠く。
したがって，本件比較広告において，「約５倍の再石灰化効果」との評価が脱灰深度ldに基づくものであることを表示していなくても，一般消費者に対して，何らかの誤認を生じさせるような表示であると認めることはできない。
(2)　４日間処理の結果のみの表示について


ア　原告は，D-2-3実験は８日間の期間をもって実施され，その８日間の結果によれば，「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化効果は約２．４倍の違いがあるにすぎないにもかかわらず，被告は，８日間の実験の中途である４日間の結果のみを比較して「再石灰化効果が約５倍」との広告を行ったのであるから，このような表示態様は，特定の一部の情報のみを示し，他の情報を開示しない，一般消費者に対し誤認を与える表示である旨主張する。
イ　証拠（甲１７，乙１０３）及び弁論の全趣旨によれば，D-2-3実験において，４日間処理と８日間処理とは，それぞれ別の実験系として実施されたことが認められ，４日間処理の結果が，８日間処理の中途結果であるとの原告の主張は前提を欠く。また，前記１(1)エに認定のとおり，「ポスカム」は，その包装に「１回に２粒を２０分噛み，１日４回を目安に１週間続けると効果的です。」と記載され，「キシリトール＋２」はその包装に「１回に２粒を５分噛み，１日７回を目安に，１週間続けると効果的です。」と記載されている。すなわち，「ポスカム」は，噛み始めてから合計５６０分経過した時点で，「キシリトール＋２」は合計２４５分経過した時点で効果が現れると謳われている。そして，D-2-3実験の４日間処理では，脱灰歯片をガム咀嚼時の刺激唾液に合計６４０分間浸漬し，８日間処理では合計１２８０分間浸漬している。そうすると，D-2-3実験の４日間処理における浸漬時間６４０分間は，「ポスカム」及び「キシリトール＋２」の両者において，ともに効果が現れると謳われている時間を十分に超えているといえる。したがって，４日間処理の結果で「ポスカム」と「キシリトール＋２」の再石灰化効果を比較することは，それぞれのガム製品の包装紙に謳われている効果を比較するという意味では，何ら消費者を誤認させるような表示であるということはできない。
ウ　以上に判断したところによれば，本件比較広告がD-2-3実験の４日間処理の結果のみに基づく比較結果を表示したことは，「ポスカム」及び「キシリトール＋２」の品質等を誤認させる表示であるとは認められない。
(3)　ウシ歯の使用について
ア　原告は，D-2-3実験ではウシ歯を使用して実験をしているにもかかわらず，被告は，本件比較広告においてそのことを表示せず，かえって「２０分間咀嚼して集めたヒト唾液に，脱灰したエナメル質歯片を３７℃で１日あたり４０分４回浸漬した。」，「ヒト唾液浸漬法で一般的なキシリトールガムとの比較試験」と表示しているが，このような表示態様は，あたかも人間の歯における実際の口腔内の再石灰化効果が実証されたかのように消費者を誤認させる表示であるといえる旨主張する。
イ　前記１(1)オに認定のとおり，再石灰化促進効果を評価する試験においてウシ歯を用いることは標準的な手段であるが，ウシ歯は，人の口腔内における再石灰化促進効果を評価するために使用されるのであるから，その試験結果は，正に人の口腔内での再石灰化促進効果を実証するものである。したがって，本件比較表示を見た消費者が，人の口腔内での再石灰化促進効果が約５倍違うという意味に理解したとしても，それは，D-2-3実験の実験結果が表す本来の意味どおりの理解であって，この点において消費者に誤解は生じていない。
したがって，本件比較広告においてウシ歯を使用したことを表示しなかったとしても，本件比較広告が誤認的表示であるということはできない。(4)　不正競争防止法２条１項１３号についての結論以上に判断したとおり，本件比較広告は，特定の情報の一部のみを表す誤認的表示であるとは認められない。
したがって，本件比較表示を含む本件比較広告は，品質等誤認表示には当たらない。
３　結論
(1)　以上のとおり，①「ポスカムは，一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果を実現。」との本件比較表示を含む本件比較広告は，D-2-3実験を根拠とし，その実験で示されたデータのとおり表示されていること，そして，②D-2-3実験は，実験条件，方法等について不合理な点は存しないこと，③「D-2-3実験の結果」と「被告がその後実施した再実験の結果」とは，ほぼ同一の数値（約５倍）を示し，D-2-3実験の結果は，上記再実験により裏付けられていると判断できること等の事実に照らすならば，被告が本件比較広告をする行為は，不正競争防止法２条１項１３号及び１４号のいずれの不正競争行為にも該当しない。(2)　この点について，原告は，本件比較広告の根拠が１編の論文の１回の実験であること，TIGG論文が科学論文の体裁をなしていないこと，被告等がD-2-3実験の試料を保存していないこと等，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１３号及び１４号の不正競争行為に該当する理由を縷々主張する。しかし，本件比較表示の根拠となったD-2-3実験の結果が科学的合理性を有することは，既に判断したとおりであること，原告においてD-2-3実験と同一条件の下での追試結果を提出していないこと等からすれば，原告の各主張はいずれも採用することができない。また，原告は，本件比較広告が不正競争防止法２条１項１３号及び１４号の不正競争行為に該当するかどうかの判断に当たっては，「比較広告に関する景品表示法上の考え方」（公正取引委員会事務局，乙４４）を参考とすべきであると主張する。しかし，上記不正競争行為に該当するか否かについては，不正競争防止法所定の各要件を検討すれば足りるのみならず，上記の考え方を考慮してもなお，本件比較広告は不正競争防止法２条１項１３号，１４号に該当するものではないから，原告の主張は採用できない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官   　　     榎　　戸　　道　　也
裁判官神谷厚毅は，海外留学のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　　　飯　　村　　敏　　明
（別紙）
第１目録
商品種類　　粒タイプガム
商品名　　　ポスカム＜クリアドライ＞
（別紙）
第２目録
ポスカム＜クリアドライ＞は，一般的なキシリトールガムに比べ約５倍の再石灰化効果を実現。
（別紙）
第３目録


判決　平成１４年５月１０日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１４８８号，平成１４年(わ)第１４２号，第２８６号　占有離脱物横領，毒物及び劇物取締法違
反，業務上過失傷害，道路交通法違反被告事件
主　　　　　文
被告人を懲役１年１０月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中のペットボトル入りシンナー３本（平成１４年領第１３６号符号２，同年領第１４号符号２，同年領第２０２号符号１）及びポリ袋入りシンナー１袋（同年領第１４号符号１）を没収する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年１０月４日午後４時４５分ころ，兵庫県加古川市Ａ町Ｂａ番地のｂ先路上において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって政令で定めるトルエンを含有するシンナーをみだりに吸入し，かつ，その残量約９ミリリットル（神戸地方検察庁平成１４年領第１４号符号１はその鑑定残量）及び同様に政令で定めるトルエン，メタノールを含有するシンナー約１９０ミリリットル（同号符号２はその鑑定残量）をみだりに吸入する目的で所持した第２　同年１１月９日午後１１時５０分ころ，同市Ａ町Ｂｃ番地のｄ先路上において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって政令で定めるトルエンを含有
するシンナーをみだりに吸入した
第３　同月２０日午前８時５０分ころ，同県高砂市Ｃｅ丁目ｆ番ｇ号所在のＤ電力高砂火力発電所敷地内において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって政令で定めるトルエンを含有するシンナー約４５ミリリットル（神戸地方検察庁平成１４年領第２０２号符号１はその鑑定残量）をみだりに吸入する目的で所持した第４　同年１２月１７日午前零時ころ，同市Ｅ町Ｆｈ番地所在の高砂市総合体育館北側駐車場において，先に氏名不詳者が窃取して同所に置き去りにしたＧ管理に係る普通乗用自動車１台（時価約７０万円）を発見し，自己の用に供する目的で同所から同車を乗り去って領得し，もって，これを横領した第５　同月２０日午後２時２８分ころ，業務として前記普通乗用自動車を運転し，パトロールカーの追尾を逃れようとして，神戸市Ｈ区Ｉｉ丁目ｊ番ｋ号付近道路をＪ方面（西）からＫ区方面（東）に向け進行中，信号待ちのため停止しているＬ（当時３７歳）運転の普通乗用自動車の後方に一時停止したものの，警察官による検挙を免れるためさらに逃走しようと企て，クラクションを鳴らして前記Ｌ運転車両を右前方に移動させた上，同車左側方を通過しようとしたが，同車と車道左側に設置されたガードレールとの間には約１．８メートルしかなく，同車左側方を安全に通過するための十分な間隔がなかったのであるから，同車左側方を通過するのを差し控えるべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，逃走を急ぐあまり，自車
を急発進させて約１５
キロメートル毎時の速度で進行し，前記Ｌ運転車両の左側方を強引に通過しようとした過失により，同車左後部に自車右前部を衝突させ，よって，前記Ｌに加療約１週間を要する腰背部打撲，外傷性頚部症候群の傷害を，前記Ｌ運転車両の同乗者Ｍ（当時６８歳）に加療約１週間を要する頭部外傷，外傷性頚部症候群の傷害を，そ
れぞれ負わせた
第６　同日午後２時２９分ころ，業務として前記普通乗用自動車を運転し，パトロールカーの追尾を逃れようとして，同市Ｊ区Ｎ町ｌ丁目ｍ番ｎ号先交差点南東角の路外ガソリンスタンド敷地を東から南に向け進行した上，南北道路に進出して南進するに当たり，道路状況に応じて，適宜速度を調節し，ハンドルを的確に操作すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，パトロールカーの追尾から逃れるのを急ぐあまり，減速徐行することなく，約４０キロメートル毎時の速度で南北道路に進出したため，中央分離帯を超えて北行き車線に進出しそうになって，あわててハンドルを左に急転把した過失により，自車を左前方に逸走させ，折から同道路南行き第１車線に停止中のＯ（当時５０歳）運転の普通貨物自動車右後部に自車左前部を衝突させ，よって，同人に加療約１週間を要する左肩・腰部挫傷の傷害を負わせた第７　公安委員会の運転免許を受けないで，同日午後２時３９分ころ，同区Ｐｏ丁目ｐ番ｑ号付近道路において，前記普通乗用自動車を運転した第８　前記第７記載の日時場所において，興奮，幻覚又は麻酔の作用を有する劇物であって政令で定めるトルエンを含有するシンナー約８０ミリリットル（神戸地方検察庁平成１４年領第１３６号符号２はその鑑定残量）をみだりに吸入する目的で
所持した
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，判示第５及び第６の各犯行当時，被告人が，その各犯行前に吸入していたシンナーの影響によって，心神耗弱の状態にあった旨主張する。関係各証拠によれば，なるほど，被告人は，判示第５及び第６の各犯行当時，その各犯行前に吸入していたシンナーの影響下にあったことや，被告人のこの各犯行時の記憶に曖昧な部分のあることは認められるけれども，被告人は，パトロールカーに追尾されていると知るまでは，特に事故を起こすことなく普通に運転を続けていたものであること，被告人が警察官から停止を求められたのに従わなかったのは，判示第４の犯行によって得た自動車をシンナーを吸入しながら無免許運転していたためであること，判示第５及び第６の各犯行は，被告人がパトロールカーの追尾を逃れ，警察官に検挙されるのを避けるためのものであり，強引あるいは危険な運転であったとはいえ，逃走するためには合理的なものであったことなどもまた認められる上，被告人の判示第５及び第６の各犯行当時の記憶に曖昧な部分があったとしても，そのような状況下においての犯行であることからすれば，特に不思議ではないのであるから，被告人が，この各犯行当時，是非を弁識しそれに従って行動する能力を著しく欠くような状態に陥っていなかったことは明白であるから，弁護人の前記主張は採用できない。
（法令の適用）
罰条
判示第１ないし第３，第８の各行為


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人がなした平成１３年１０月１９日付け産業廃棄物処理施設設置許可申請について，平成１３年１１月２２日に被控訴人がなした却下処分はこれを取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，控訴人が，平成１３年１０月１９日付けでなした産業廃棄物処理施設設置許可申請（本件申請）について，平成１３年１１月２２日に被控訴人がなした却下処分の取消しを求めた事案である。原審が控訴人の請求を棄却したのに対し，控訴人がこれを不服として控訴を提起した。
２　条例等，争いのない事実等，控訴人の主張及び被控訴人の主張は，以下に当事者双方の当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」欄の２ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁１７行目の別紙につき，本判決別紙のとおりこれを添付する。
３　控訴人の当審主張
(1)ア　廃掃法１５条１項の趣旨は，行政による許可の濫用を規制したものである。したがって，許可申請が所定の要件に適合しない場合は許可できないが，所定の要件を充足している場合は許可しなければならないのである。イ　したがって，行政が，権利を行使しようとする国民に対し，事前協議を求めることは，権利濫用などの行為がない限り，廃掃法に違反するものである。確かに廃棄物処分が周辺住民に与える影響の大きいことは理解できるところであり，ゴミ問題の深刻さを物語るものではある。しかし，それが住民の恣意により計画実現ができなくなるというのも法の予定しているところではない。法の予定しているところは，客観的見地からみての周辺の環境への十分な配慮と設備の充実であり，そして適正な運営である。そのことにより環境を保全し，周辺住民への被害の防止をはかるということである。そのようにして，ゴミ問題の解決と，環境保全との調和を求めているのである。これが周辺住民の恣意により建設できないとなれば，ゴミ問題の解決は不可能となってしまうのであり，それは法の予定しているところではない。
したがって，法の予定しているところは，処分場の構造について周辺住民へ十分に周知をなし，意見交換をし，環境を保全するに足る構造の処分場を建設することである。
ウ　これを本件についてみると，本件事前協議は，５年余にわたって協議がなされ，周辺住民には十分に周知され，もちろんのこと意見も聴取され，議論された結果終了したのである。そして本件の計画変更が工法の変更であるという事情を考慮すれば，なおさらのことこれ以上の事前協議を求めること自体が不当とされなければならない。控訴人に権利濫用がないことは明白であり，この点からみても原判決は取り消されるべきものである。(2)　本件再申請の却下理由は，構造変更がなされているのだから再度事前協議が必要であるというにある。しかし，本件申請（平成１２年７月２１日付け）においても湧水対策が検討されており，当然のことながらこれも事前協議の対象とされ，本件申請における審議会において論議されていたので，本件再申請の場合はそれをも考慮して鋼矢板を打って造成する方法での工法をとることにしたまでのものである。したがって，実質的にはこの点についての事前協議は既になされているというべきである。
したがって，もはや湧水対策について改めて事前協議をする必要がないと判断し，これ以上の行政指導には従う意思がないとしてなした本件再申請には，公益上の配慮から考えても合理的根拠があるとみるのが相当である。よって，被控訴人のなした本件却下処分は，廃掃法１５条１項の法理からみても相当ではないのである。
(3)　本件の計画変更は，構造の変更ではないから，改めて事前協議をする必要はないものであり，原判決はこの点において誤っている。ア　本件再申請にあたり変更された計画は，不許可理由とされていた処分場造成過程における地下水の湧出と，それに伴う椎山川堤防の崩壊を防ぐために，その造成過程において処分場の周りに鋼矢板を打ち込む方法を採用したものである。これはあくまでも工事の過程でなされるところの工法であって，構造物ではない。ちなみにこの鋼矢板は廃棄物の埋立処分が終了した段階で撤去することになっている。
イ　被控訴人の定める指導要綱の運用についての通知の第２条の(8)をみると，「処理施設の構造又は規模の変更」とあり，あくまでも処理施設，つまり構造物そのものをいうのであり，その処理施設を造成する工法をいうものではないことはその文言から明らかである。
ウ　以上のとおり，本件の変更は工法の変更であるから，改めて事前協議の必要はないものである。
(4)　控訴人が鋼矢板を打ち込む場所であるところの掘削法面なるものは安定型最終処分場の構造物であるところの擁壁やえん堤にあたるものではない。「産業廃棄物の最終処分場に係る技術上の基準　共同命令第２条１項」の手引き書（甲１３）によると，擁壁，えん堤とは「埋め立てる産業廃棄物の流失を防止するための」設備であるとされている。したがって，本件再申請でいえば，地表に存在する高さ５メートルの土えん堤がこれに該当するのであって，地中を掘削した切取面（法面）などは構造物に該当しない。したがって，本件での鋼矢板を打ち込む場所であるところの切取部分（掘削部分）は構造物ではないのである。
４　控訴人の当審主張に対する被控訴人の認否，反論
(1)　控訴人の当審主張(1)ないし(4)は，いずれも争う。
(2)　控訴人の当審主張(1)について
ア　廃掃法第１５条の２第１項は，環境保全条例（甲６）第９４条で定めるような要件を，条例等によって定めることを禁止しているわけではない。このため，三重県においては，産業廃棄物処理施設の設置に対する周辺住民の不安等を解消し，紛争の予防を図るとともに，地域の実情に応じたより良い施設とするため条例等により申請に先立つ手続（事前協議の手続）を定めているのである。


イ　廃掃法は周辺住民の生命，身体の安全等を個々人の利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当であるとの趣旨の近時の判例（平成１５年１月２４日最高裁第三小法廷決定）の状況からしても，処理施設の設置の計画段階から地域住民との合意を得ながら進めることで紛争を防止し，地域の実情に応じたよりよい施設とするための手続を，地方公共団体が条例等で定めることを廃掃法は容認しているとした原判決の趣旨は極めて正当なものである。
ウ　事前協議が終了しているのは，鋼矢板を打設するという計画のない，変更前の事業計画に係る事前協議である。しかし，鋼矢板を打設するという計画は，本件事前協議終了時の事業計画書及び本件申請書には，全く示されていない。
したがって，鋼矢板を打設するという計画のある変更後の事業計画については，事前協議が終了された事実はないのみならず，事前協議を含めた事前の手続きも行われていない。また，鋼矢板を打設する計画が周辺住民に周知されていることについても，被控訴人はその事実を承知していない。
(3)　控訴人の当審主張(2)について
控訴人の当審主張(2)は，控訴理由書において，控訴の理由として全く触れられておらず，控訴の理由としていない事項を改めて争点にしようとするもので，訴訟行為として信義則に反し許されない。
(4)　控訴人の当審主張(3)について
ア　本件再申請に際して控訴人から提出された「地下水の湧出防止工法」（乙１０）及び「埋立工法」（乙１１）中には，「鋼矢板（シートパイル）を埋め殺し」，「自立式鋼矢板・・・を埋殺しする」と記載されており，鋼矢板は埋殺すものとして控訴人は本件再申請を行っている。
イ　仮に，控訴人の主張のとおり本件再申請が鋼矢板を廃棄物の埋立処分が終了した段階で撤去する計画であるとしても，計画変更により新たに打設される鋼矢板は，次のとおり処分場の構造物に当たるものである。(ア)　本件再申請の計画では，現地盤を約１５メートル掘削して埋立空間を確保し（乙７），ここに廃棄物を埋め立て，当該埋め立てが完了した後に，この埋め立てた廃棄物の上に土えん堤を設置するとしている。(イ)　一方，乙１１では，現地盤を掘削することで「地下水が切取法面から湧出し，切取法面及び椎山川の堤防を崩壊させる。」という不許可理由に対して，「地下水を遮断するため，自立式鋼矢板…を埋殺しする」ことで対応するとしている。したがって，当該鋼矢板は，地下水による切取る切取法面の崩壊のおそれがなくなるまで存置される必要があることから，現地盤の掘削中にのみ必要とされる仮設の構造物ではなく，引続き処分場の供用が開始されてからも必要なものであり，まぎれもなく処分場を構成する「構造物」である。また，当該鋼矢板は，土留め構造物のうちの「山留め壁」で，同じ土留め構造物である「擁壁」と同等の機能を持った設備である。(ウ)　以上のことから，当該鋼矢板を新たに打設することは，旧指導要綱の運用通知（乙６）の第２条(8)において，産業廃棄物の処理施設の構造又は規模の変更には，擁壁，えん堤等の設備の変更が該当する旨規定されていることから，「処理施設の構造又は規模の変更」に該当することは明らかというべきである。
(5)　控訴人の当審主張(4)について
ア　控訴人が主張する事項は，原審を含めて，これまで全く主張されたことがない新たな事柄であり，口頭弁論期日の前日になって，はじめて準備書面のみが被控訴人代理人にファックス送信されたもので，時機に後れたものとして却下されるべきである。
イ　被控訴人は，原審以来一貫して，「鋼矢板」が構造物に当たると主張しているのであり，「掘削法面」が擁壁やえん堤に該当するか否かを主張したことはない。これは，本件却下処分の理由とは関係のない事柄であり，したがって本件訴訟においても無関係な事柄である。このような無関係な事柄を，時機に後れて主張をすること自体が，不適法なものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件請求は棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」欄の１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審主張について
(1)　控訴人の当審主張(1)について
控訴人は事前協議を求めることは廃掃法に違反すると主張する。しかし，廃掃法は，国が廃棄物についてのあらゆる事項についてすべてを規制する趣旨で制定されたものではないし，同法１５条の２第１項も，都道府県知事は，前条第１項許可申請が次の各号のいずれにも適合していると認めるときでなければ，同項の許可をあたえてはならないと規定しているに止まるのであるから，地方公共団体が特殊な地方的実情と必要に応じて条例等で特別の規制を加えることを容認していると解することができる。そして，環境保全条例は，三重県において，産業廃棄物処理施設の設置に対する周辺住民の不安等を解消し，紛争の予防を図るとともに，地域の実情に応じたより良い施設とするために制定されたものであり，同条例において規定されている，申請に先立つ手続（事前協議の手続）は適法なものと解することができる。
よって，控訴人の当審主張(1)は理由がない。
(2)　控訴人の当審主張(2)について
控訴人は，本件申請の際に湧水対策について事前協議がなされているから，本件再申請について控訴人が事前協議をしなかったことには合理的根拠があり，事前協議を要しないと主張する。
しかし，事前協議が終了しているのは，鋼矢板を打設する計画のない，変更前の事業計画に係る事前協議であり，鋼矢板を打設するという計画について事前協議をしたと認める証拠はない。
鋼矢板の打設は，後記のとおり，処理施設の構造物に関わることであり，構造物の変更は事業計画の変更に当たり，あらためて同事業計画について事前協議が必要であり，本件申請の際になされた本件事前協議をもってこれに代えることはできないし，同事前協議があるから，本件再申請の際に事前協議は不要であるということはできない。
よって，控訴人の当審主張(2)は理由がない。
(3)　控訴人の当審主張(3)について
ア　証拠（乙７，１０，１１）によれば，平成１３年１０月１９日付本件再申請に際して控訴人から提出された計画は以下のとおりであることが認められる。当審において提出された甲１１は採用しがたい。
(ア)　本件再申請の計画では，現地盤を約１５メートル掘削して埋立空間を確保し，ここに廃棄物を埋め立て，当該埋め立てが完了した後に，この埋め立
てた廃棄物の上に土えん堤を設置する計画であること


主　　　　　　　　　　文
１　本件の訴えのうち，平成９年度分から平成１２年度分までの自立促進援助金の支出に関する部分を却下する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙目録記載１の者に対し，７億２７９６万５３９５円及びこれに対するうち１億０９４５万１９００円については平成１０年４月１日から，１億２６７８万１００５円については平成１１年４月１日から，１億４３９９万８６９０円については平成１２年４月１日から，１億６４６３万０１０５円については平成１３年４月１日から，１億８３１０万３６９５円については平成１４年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
２　被告は，別紙目録記載２の者に対しては，１億４３９９万８６９０円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の，別紙目録記載３の者に対しては，３億４７７３万３８００円及びこれに対するうち１億６４６３万０１０５円については平成１３年４月１日から，１億８３１０万３６９５円については平成１４年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員の，各賠償を命令せよ。
第２　事案の概要等
１　本件は，京都市（以下「市」という。）の住民である原告が，京都市長（以下「市長」という。）である被告に対し，市が行った平成９年度分から平成１３年度分までの自立促進援助金（以下「援助金」という。）の支出が違法であり，これにより市が損害を被ったとして，その当時の市長の職にあった者（別紙目録記載１の者。以下「Ａ」という。）に対しては地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき損害賠償を請求することを，市の副市長（以下「副市長」という。）の職にあった者ら（別紙目録記載２の者（以下「Ｂ」という。）及び別紙目録記載３の者（以下「Ｃ」という。））に対しては同号ただし書に基づき賠償命令をすることを，それぞれ求める事件である。
２　争いのない事実等
(1)　原告は，市の住民である。
(2)ア　Ａは，平成９年度分から平成１３年度分までの援助金の支出当時，市長の職にあった。
イ　Ｂは，平成９年度分から平成１１年度分までの援助金の支出当時，副市長の職にあった。
ウ　Ｃは，平成１２年度分及び平成１３年度分の援助金の支出当時，副市長の職にあった。
(3)　市は，自立促進援助金支給要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき，京都市地域改善対策奨学金貸与規則の規定による奨学金（以下「同和奨学金」という。）又は京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱の規定による就学奨励金（以下「就学奨励金」といい，これと同和奨学金とを合わせて「同和奨学金等」という。）の貸与を受けた者（以下「借受者」という。）に対し，貸与終了後，援助金を支給している（以下，本件要綱に基づき援助金を支給する制度を「本件制度」という。）。
(4)　本件要綱には，次の趣旨の規定がある（甲１）。ア　援助金は，同和奨学金等の借受者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し支給される（２条１項）。
イ　援助金の支給を受けようとする者は，援助金支給申請書を，市長が必要と認める書類を添えて，市長に提出しなければならない（３条）。ウ　援助金は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の額の範囲内において市長が定める（５条）。
エ　援助金は年１回に限り支給する（６条）。
オ　市長は，借受者が援助金の支給を辞退したとき又は同和奨学金等の返還の債務を免除されたときは，援助金の支給を廃止する（６条の２）。(5)　平成９年度分から平成１３年度分までの援助金合計７億２７９６万５３９５円（以下「本件各援助金」という。）については，以下のとおり，支出決定及び支出命令が発せられ，これに基づく支出がされた（乙１から乙５まで）。
ア　平成９年度分
金　額　　　１億０９４５万１９００円
支出命令日　平成１０年３月２７日
支出日　　　同月３１日
イ　平成１０年度分
金　額　　　１億２６７８万１００５円
支出命令日　平成１１年３月２６日
支出日　　　同月３１日
ウ　平成１１年度分
金　額　　　１億４３９９万８６９０円
支出決定日　平成１２年３月２４日
支出日　　　同月３１日
エ　平成１２年度分
金　額　　　１億６４６３万０１０５円
支出決定日　平成１３年３月２２日
支出日　　　同月３１日
オ　平成１３年度分
金　額　　　１億８３１０万３６９５円
支出決定日　平成１４年３月１８日
支出日　　　同月３１日
援助金の支出決定については，市長が法令上本来的な権限を有するが，平成１１年度分についてはBが，平成１２年度分及び平成１３年度分についてはＣが，それぞれ代決処理をした。
(6)　原告は，市監査委員に対し，平成１４年９月２０日，本件各援助金の支出が違法であると主張して，関係職員にその支給総額を市に返還させるよう必要な措置を採ることを求める趣旨の監査請求をした。


市監査委員は，原告に対し，同年１１月２０日，平成９年度分から平成１２年度分の援助金を対象とする部分は却下し，平成１３年度分の援助金を対象とする部分は棄却する旨の同月１８日付け監査結果（以下「本件監査結果」という。）を通知した（甲４）。
なお，その際，市監査委員は，本件制度のより一層の公平性，平等性の確保の観点から，客観的な証明に基づき，申請者一人一人について，適時に支給要件を満たすか否かを判断していくことが望ましく，それが本件要綱の規定の趣旨にもより合致すると考えるので，事務の改善について検討を行われたいとの意見を付記した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本案前の争点（原告が平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことには，正当な理由があるか否か。）
（被告の主張）
原告が平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求を行ったのは，平成１４年９月２０日であるから，法２４２条２項所定の「当該行為のあった日又は終わった日から１年」という監査請求期間を徒過している。ところで，本件制度の運用状況については，過去に市会本会議で質疑が行われており，①同和奨学金等の借受者に対し，その返還額に相当する額の援助金を支給していること，②援助金の支給対象者は同和奨学金等の借受者全員であること，という各事実は，市会会議録並びに雑誌及び新聞の記事からも明らかである。
したがって，原告は，相当の注意力をもって調査すれば，上記各事実を容易に知ることができたものであり，上記各事実を知れば，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在及び内容を知ることができたものといえるから，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことには，正当な理由があるとはいえない。
（原告の主張）
原告は，援助金が同和奨学金等の借受者全員に支給されていることは認識していたが，借受者の所得について，何ら審査をせずに援助金の支給が決定され，以後，２０年間にわたり審査がされないまま支給が継続されているという事実は認識していなかった。このような支給実態は，原告の知人が平成１４年９月１３日に市人権文化推進課職員から聞いて初めて知ったものである。したがって，原告は，同日以前には，相当の注意力をもって調査しても違法な財務会計上の行為の存在及び内容を知ることができなかったところ，同日から相当期間内の同月２０日に監査請求をしたのであるから，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことには，正当な理由があるというべきである。
(2)　本案の争点１（本件各援助金の支出は，違法であるか否か。）
（原告の主張）
ア　本件各援助金は，本件要綱２条１項所定の支給要件について何ら審査をせずに支出されており，これは，以下の理由から，違法というべきである。(ア)　同和奨学金等は，国庫補助の対象を貸与制度の奨学金とした法令を受けて，関係規則において，貸与制度であることが明確に規定されているものであり，本件要綱も，これを前提としている。
しかるに，市は，同和奨学金等の借受者から援助金の支給申請を受ける際，所得，健康状態等に関する書類の提出を求めず，本件要綱２条１項所定の支給要件について具体的審査を一切しないまま，申請者全員について，その属する世帯の所得や家庭状況にかかわりなく一律に，同和奨学金等を返還することが困難であると認め，援助金の支給を決定している。(イ)　同和奨学金等の返還は，昀長２０年の分割払で行われるが，市は，借受者に対し，返還初年度に援助金の支給を決定すると，以後２０年間にわたり，何ら追加審査をすることなく支給を継続している。(ウ)　市内の同和地区における生活実態は大きく変化しており，平成３年時点では，年収５００万円以上を得ている世帯が４０．４％に上り，有業者の３６．２％が市職員であるなど，同和地区の生活基盤が一様に脆弱であるとはいえなくなっている。
(エ)　市は，同和奨学金等の貸与希望者を募集する文書に，同和奨学金等が貸与制度であることを記載しないばかりか，本件制度により，借受者に負担がかからないようにしている旨記載した案内文まで配布している。このような運用は，返還能力のある者についてまで，行政が返還を肩代わりするものであるから，行政に対する依存心を増長させ，同和関係者の子弟の自立を阻害しかねない。
イ　本件制度の運用は，本件要綱が定める支給申請，決定，通知等の手続に違反しているものであり，違法というべきである。
(ア)　援助金は，年度ごとに支給申請をしなければならない（本件要綱６条）のに，返還２年目以降については，援助金の支給を受ける者からの申請がされていない。
(イ)　本件各援助金については，客観的資料に基づかずに，一括審査により，申請者に対し一括して支給決定がされており，各申請者に対する支給決定の通知もされていない。
(ウ)　申請者は，援助金に係る請書を提出することにより，援助金の受領，同和奨学金等の返還等に関する手続を行う権限を２０年分一括して市文化市民局同和対策室長に委任しているが，この委任は，有効な意思表示とはいえない。
（被告の主張）
ア　以下の諸事情を考慮すると，本件制度は，公益上必要があるものであり，本件各援助金の支出は，違法とはいえない。
(ア)　市は，同和問題の解決を，市政における昀重要課題の一つとして位置付け，特に，就職の機会均等及びその前提である教育の機会均等を保障するための諸施策に取り組んできた。


その一環として，市は，全国に先駆けて，高等学校（以下「高校」という。）又は高等専門学校に在学する者（以下「高校生」という。）については昭和３６年度から，大学（短期大学を含む。以下特にことわらない限り同じ。）に在学する者（以下「大学生」という。）については昭和３８年度から，同和関係者の子弟を対象とした奨学金の給付制度を創設した。そして，国も，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金交付要綱を制定し，昭和４１年度から高校生について，昭和４９年度から大学生について，地方公共団体が実施する奨学金の給付制度を対象とする国庫補助の制度を創設した。ところが，昭和５７年以降，国庫補助の対象となる奨学金が，順次給付制度から貸与制度へと変更されたため，市は，国庫補助を継続して受けるべく，給付制度の奨学金を貸与制度の同和奨学金に変更せざるを得なくなった。その一方，市は，実質的には従前の給付制度を維持するため，同和奨学金の借受者全員を対象として，独自の援護措置として，本件制度を創設し，その後，その対象が就学奨励金にも拡大されたものである。(イ)　同和奨学金等の貸与対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められる者であるところ，援助金の支給により，同和奨学金等の返還に対する不安が解消されることとなった。その結果，進学を希望する者が増え，高校進学率は全市（市全体。以下同じ。）とほぼ格差のない状況となり，大学進学率も大きく向上した。また，職業分類別有業者数の若年層の分布をみると，かつては労務作業者が中心であったのに対し，多様な進路選択が可能となり，事務従業者や専門的・技術的職業従事者にも進出するようになってきた。このように，本件制度は，同和問題を解決するために効果があったものである。
イ　市は，本件要綱の決定当時から，本件要綱２条１項について，具体的な基準を設けず，原則として，同和奨学金等の借受者全員を，その返還が困難であると認められるものと解釈し，返還初年度に援助金の支給申請をすれば，その後，返還が終了するまで無審査で援助金の支給を継続するという運用をしてきた。
このような解釈運用は，以下の事情に照らせば，市長の裁量権の行使として合理的な範囲内にあるものというべきである。
(ア)　援助金の対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められた奨学生である。
(イ)　本件要綱の決定当時，家計収入別での生活保護受給率は，全市では１．４％であるのに対し，同和地区では１７．１％であるなど，同和地区における生活基盤は脆弱であった。
(ウ)　国は，昭和５７年４月２１日文部省大学局長通知により，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱９条に定める返還免除の規定に関する留意事項を提示したが，昭和５８年度に大学に在学していた同和奨学金の借受者のほとんどが，国が示す「返還が著しく困難であると認められる」者に該当していた。
(エ)　奨学金に対する国庫補助は，３分の２という大きな割合を占めており，国庫補助が打ち切られることとなれば，それに伴う歳出の増加により市の財政に与える影響は少なくなかった。
一方，引き続き国庫補助を受けることにより，市は，当該年度の歳出を削減し，奨学金の返還が２０年間の分割償還になるという経済的利益を享受することができた。
(オ)　市が，援助金の支給決定後，２０年間，何ら審査をしていないのは，①本件要綱に支給対象者の状況を追跡調査する旨の規定がないこと，②支給対象者の同和地区外への転出が増え，同和地区内外の婚姻も進む中で，同和奨学金等の借受者に定期的な所得申告を義務付け，２０年間にわたり追跡調査をするとすれば，その社会的立場等に悪影響を与えかねないことによるものである。
(カ)　市は，援助金の支給申請時に，奨学金制度及び本件制度の趣旨を十分に説明するなど，同和関係者の子弟の自立意識の阻害にならないように対応している。
ウ　市は，社会情勢の変化等の事情にかんがみ，平成７年度以降，同和奨学金の貸与基準の見直しに着手し，段階的に所得基準を引き下げ，平成１０年度以降は日本育英会の基準とほぼ同様の基準で運用しており，同和奨学金を支給するか否かという入口の部分で対象を絞り込むことにより，できる限り適正に運用するよう努めてきた。
また，平成８年１１月に京都市同和問題懇談会から提出された「今後における京都市同和行政の在り方について」という意見具申においては，「高校，大学の奨学金に関しては，大学進学率の格差などに見られるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題がある」として，直ちに一般施策へ移行することは難しいと指摘されており，平成８年当時においても，なお，同和関係者の子弟に対する奨学金として，特別な施策を行う必要性が存在していた。さらに，平成１２年度の京都市同和地区住民生活実態把握事業においても，家計収入別での生活保護受給率は，全市では３．１％であるのに対し，同和地区では１７．９％であるなど，同和地区における生活基盤の脆弱な状況は，解消されていない。
以上のような諸事情にかんがみれば，同和奨学金等の借受者全員が，同和奨学金等を返還することが困難であると認められるものとして解釈運用することについて，合理性が失われたとはいえない。
エ　本件制度の運用に，原告の主張するような手続違反はない。(ア)　本件要綱には，援助金の支給申請は年度ごとにしなければならない旨定めた規定はない。
(イ)　申請者の市文化市民局同和対策室長に対する委任の意思表示を，無効と解する理由はない。
(3)　本案の争点２（市の損害及びその額）
（原告の主張）
本件各援助金の違法な支出により，市には，支出された公金に相当する損害が生じた。
（被告の主張）
仮に，本件各援助金の支出が違法であるとしても，同和地区の高校進学希望者の世帯の収入が年収１００万円以下という低所得世帯が依然として全体の約４分の１程度に及び，このような世帯に対して援助金を支給することは相当であることを考慮すると，支出された援助金全額に相当する額が市の損害となるとはいえない。
同和奨学金等の借受者のうち，援助金を支給する者と支給しない者とを区別する客観的かつ合理的な基準が一義的に存在しているわけではなく，原告は，損害について，具体的な主張立証をしていない。
(4)　本案の争点３（市長及び副市長の責任）
（原告の主張）
ア　副市長の職にあったＢ及びCは，いずれも，同和奨学金等の借受者全員に対し，無審査で援助金を支出していることを認識しており，市会本会議において，このような運用の見直しを繰り返し求められていたにもかかわらず，これを是正することなく違法な援助金の支出を継続した。


したがって，Ｂ及びＣが援助金の支出決定の代決処理をしたことには，故意又は重過失が認められる。
イ　市長は，同和奨学金等の借受者全員に対し，無審査で援助金を支出していることを認識しており，市会本会議において，このような運用の見直しを繰り返し求められていたにもかかわらず，これを是正しなかったものであるから，補助職員である副市長に対する指揮監督上の義務を懈怠したものというべきである。
（被告の主張）
ア　Ｂ及びＣは，本件要綱の決定当時からの解釈運用を踏襲し，合理的な裁量の範囲内の適法な援助金の支出であるとの認識の下に，援助金の支出決定の代決処理をしたものであるから，故意又は重過失は認められない。イ　前記アのとおり，Ｂ及びＣが援助金の支出決定の代決処理をしたことに故意又は重過失は認められないから，市長には，両者に対する指揮監督上の義務違反は認められない。
第３　争点に対する判断
１　本案前の争点（原告が，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関して監査請求期間を徒過したことには，正当な理由があるか否か。）について(1)　普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるものと解すべきであり，そのような場合には，正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力を持って調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁平成１０年（行ツ）第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁）。
(2)　これを本件についてみるに，証拠（乙６から乙１１まで）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　各年度の援助金の支給額は，市の一般会計予算に計上され，当該予算から執行されている。
イ　援助金の支給状況については，少なくとも，平成９年５月２３日，平成１０年５月１３日，平成１１年２月２５日及び平成１３年５月１８日の各市議会定例会において質疑が行われ，副市長は，同和奨学金等を自らの負担で返還している者はいない旨を答弁していた。
これらの議事内容は，いずれも市会会議録に記録され，同会議録は，各会議終了後３か月後ころには，京都市会図書室等で閲覧に供されたほか，平成１３年４月２日からは，市会のインターネット・ホームページによっても閲覧に供された。
ウ　京都市内の書店を中心に販売されている月刊誌「ねっとわーく京都」平成１１年５月号は，前記イの副市長の答弁を引用し，同和奨学金等の返還について，「学生の経済状態に関係なく，実際は全部市が立て替えている」旨を記載した記事を掲載した。
エ　京都民報は，平成１３年１１月１８日，援助金の支給金額及び支給人数の推移とともに，同和奨学金等の返還について，「（自分で返済している人は）いないと思う」という，平成７年１１月の定例会市長総括質疑で行われたＤ助役（当時）の答弁を引用した記事を報道した。
以上の事実によれば，市の一般住民が相当の注意力をもって調査した場合には，遅くとも平成１３年１１月１８日ころには，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に平成８年度分から平成１２年度分までの援助金の支出の存在及び内容を知ることができたものと解するのが相当である。しかるに，原告が，当該支出に関する監査請求をしたのは，同日から１０か月以上も経過した後であるから，相当な期間内に監査請求をしたものとは認められず，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるものとはいえない。
これに対し，原告は，援助金が同和奨学金等の借受者全員に支給されていることを認識していただけでは，監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知り得たとはいえない旨主張するが，前記認定の事実関係の下では，監査請求をするに足りる程度には財務会計上の行為を特定することはできたものというべきであり，原告の上記主張は採用することはできない。(3)　以上によれば，平成９年度分から平成１２年度分までの援助金の支出に関する監査請求は不適法であるから，これらに関する訴えは，適法な監査請求を経たものではなく，不適法というべきである。
２　本案の争点１（平成１３年度分の援助金の支出決定の違法性）について(1)　地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，昀小の経費で昀大の効果を挙げるようにする責務を負っているものであり（法２条１４項），地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ昀小の限度を超えて，これを支出してはならないものとされている（地方財政法４条１項）。
したがって，市は，上記の法及び地方財政法の関係規定の趣旨に沿って，適正な経費の支出に努めるべきであり，その合目的性・合理性を検討するに当たっては，普通地方公共団体が寄附又は補助をするについて公益上の必要性があることを要求した法２３２条の２の規定の趣旨をも考慮することが相当というべきである。
そこで，上記のような観点から，平成１３年度分の援助金の支出決定が違法であるかどうかについて検討する。
(2)　本件要綱の決定の経緯及びその運用状況
証拠（甲１，甲４，乙１６，乙１８，乙２０，乙３７，乙３８，乙４８，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　市は，昭和２７年「今後における同和施策運営要綱」を策定し，これにより，同和問題の解決を市政の昀重点課題の一つに位置付け，同和地区の住環境と同和地区住民の生活実態の改善に取り組むようになった。そして，そのための教育対策として，昭和２７年度には，特別就学奨励費を計上し，長期欠席，不就学対策を制度化し，昭和２９年度には，同和地区において補習教育を実施することとした。
イ　市は，同和関係者の子弟が経済的な理由により高校等への進学が困難である実情を踏まえ，教育の機会均等に向けて経済的に支援するための施策として，昭和３６年４月，全国に先駆けて，京都市同和就学奨励資金給付制度を設けた。
この制度は，当初，対象が高校生に限られていたが，昭和３８年４月，京都市同和奨学資金給付制度（以下「奨学資金給付制度」という。）に改められ，その対象も上級の学校に在学する者に拡大された。


ウ　市は，昭和３８年度，同和教育方針を策定し，同和地区の児童の学力向上対策，進路保障対策及び保健管理対策の３分野から総合的に取組を開始し，進路保障対策として，各種支度金も支給するようになった。エ　同和対策審議会は，昭和４０年，同和問題においては，市民的権利・自由のうち，職業選択の自由，すなわち就職の機会均等が完全に保障されていないことが特に重大である旨の答申をした。
オ　国は，昭和４１年から高校生について，昭和４９年から大学生について，給付制度の奨学金に係る国庫補助を開始し，奨学資金給付制度は国庫補助の対象となった。
カ　国は，昭和５７年１０月，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱において，同年４月１日以降に入学した大学生を対象とする奨学金に係る国庫補助について，その対象を給付制度から貸与制度に変更した。このような状況にあって，市は，同年，従前の奨学資金給付制度を，高校生に対する京都市地域改善対策奨学資金制度と，大学生に対する京都市地域改善対策大学奨学金制度に，それぞれ改めた。そして，市は，大学生に対する奨学金が引き続き国庫補助の対象となるようにするため，昭和５８年３月３１日，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を公布し，これに基づく奨学金を，返還期間を２０年以内とする貸与制度とし，同年４月１日現在，大学１，２年生として在学している者から適用した。キ　他方，市は，昭和５９年３月２７日，本件要綱を決定し，同年４月１日から，本件制度の運用を開始した。
本件制度は，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与を受けた者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた奨学金を返還することが困難であると市長が認めた者に対し，本件要綱に基づき援助金を支給するというものであったが，実質的には，これまでの奨学資金給付制度を後退させないようにするため，本件要綱２条１項については，支給基準，認定方法等の具体的な基準は定められず，申請者全員を奨学金の返還が困難であるものと認め，一律に援助金を支給することとされた。そして，申請者が初年度に援助金の支給申請をしたときは，収入等の審査をせずに支給を決定し，その後も，奨学金の返還が終了する年度まで，申請者から支給の辞退の申出がされるなどの事情がない限り，毎年度援助金を支給するという運用がされた。
ク　昭和６２年，地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（以下「地対財特法」という。）及び同法施行令が施行され，同年１０月から，同年４月１日以降に入学した高校生に対する奨学金に係る国庫補助の対象についても，給付制度から貸与制度に変更された。
このような法令を受けて，市は，同年１２月２６日，京都市地域改善対策奨学資金給付規則を廃止し，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を京都市地域改善対策奨学金等貸与規則に改め，高校生の奨学金についても貸与制度に変更した。
また，市は，昭和６３年３月３１日，京都市地域改善対策奨学金等貸与規則において貸与基準を設定した。
ケ　市は，昭和６２年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を定め，上記貸与基準を超える者についても就学奨励金を貸与することとした。そして，市は，昭和６３年３月３１日，本件要綱を改正し，就学奨励金の借受者についても援助金の支給の対象とすることができるものとした。(3)　本件要綱の決定当時までの同和地区の生活実態証拠（乙３７，乙４２，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　昭和２５年・２６年京都市同和地区実態調査によれば，１６歳以上の人口の学歴分布は，不就学が２３．９％，小学校卒が５３．１％，中学校卒が１５．１％，高校卒が６．１％，大学卒が１．１％であり，同和関係者の子弟の学歴は，全般的に低いものであった。
そして，同調査によれば，不就学の理由は，「貧困」によるものが３５ないし３８％と昀も多く，これに「働かせるため」，「家事手伝い」という理由を含めると，６ないし７割に達していた。
イ　昭和４５年京都市同和地区住民生活実態調査によれば，不就学者数は，男子４．７３％，女子８．１１％と，前記アの調査結果に比べて大幅に減少した。一方，学歴については，高校卒の割合は，全市の平均では，男子が４５．９９％，女子が４５．９８％であるのに対し，同和地区では，男子が２０．８％，女子が１４．９４％であり，大学卒（短期大学卒を除く。）の割合は，全市の平均では，男子が１１．３５％，女子が１．９２％であるのに対し，同和地区では，男子が２．３％，女子が０．２４％であった。
ウ　昭和４５年から昭和５７年までの高校進学率の推移は，以下のとおりであり，同和地区では，昭和４８年を除き，全市の平均と比較して数％以上低い割合であった。
同和地区　　　　　　全市
昭和４５年３月　　７４．６％　　　　　８９．７％
昭和４８年３月　　９２．８％　　　　　９３．９％
昭和５１年３月　　８５．７％　　　　　９３．６％
昭和５４年３月　　８６．７％　　　　　９３．０％
昭和５７年３月　　８５．０％　　　　　９２．０％
エ　家計収入別の生活保護受給率を見ると，昭和５５年国勢調査によれば，全市では１．４％であったのに対し，昭和５９年度京都市同和地区住民生活実態把握事業の調査によれば，同和地区では１７．１％であり，同和地区における生活基盤は，なお脆弱であった。
また，昭和５８年ころ，地域改善対策大学奨学金の借受者の属する世帯について調査したところ，所得が国の奨学金の返還免除の基準以下であった世帯は，全体の８７％に達していた。
(4)　本件要綱の決定後の事情
証拠（乙４８，乙４９，証人Ｅのほか，各項の末尾に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ア　市は，昭和５８年９月１７日，京都市地域改善対策大学奨学金等の返還の債務の免除に関する条例を制定したが，その際，「京都市地域改善対策大学奨学金の貸与制度については，対象地区住民の修学奨励と自立促進に役立つよう活用するとともに，本条例の債務免除に関する規定の運用については，厳正にすべきである」との附帯決議がされた（甲８）。イ　市文化市民局人権文化推進部（旧同和対策室）は，数年に１度，同和地区の生活実態調査を実施しているところ，この調査結果によれば，同和地区における世帯ないし有業者の年収等は，以下のとおりである。(ア)　平成３年度京都市同和地区生活実態調査の結果世帯年収は，０円から９９万円までの世帯が１２．３％，１００万円から１９９万円までの世帯が１７．３％であるのに対し，５００万円から６９９万円までの世帯が１８．５％，７００万円から９９９万円までの世帯が１５．０％，１０００万円以上の世帯が１１．３％であり，２極化傾向にあった。なお，平成４年就業構造基本調査によれば，全市における世帯年収は，５００万円から６９９万円までの世帯が１７．５％，７００万円から９９９万円までの世帯が１５．２％，１０００万円以上の世帯が１２．８％であり，高所得世帯の割合については，同和地区と全市との間に，それほど大きな差はなかった。有業者の年収は，７００万円から９９９万円までの者が５．５％，１０００万円以上の者が１．０％であり，総有業者の３６．２％が市関係職員であった（甲５）。
(イ)　平成５年度京都市同和地区生活実態調査の結果有業者の年収は，５００万円から６９９万円までの者が１６．２％，７００万円から９９９万円までの者が６．１％，１０００万円以上の者が１．０％であり，総有業者の４１．９％が官公庁に勤務していた（甲５，甲１２）。(ウ)　平成１２年度同和地区住民生活実態把握事業・中間集計の結果（甲５）。
世帯年収は，５００万円から６９９万円までの世帯が７．９％，７００万円から９９９万円までの世帯が９．１％，１０００万円以上の世帯が６．２％であった。
有業者（ただし，家族従業者を除く。）の年収は，５００万円から６９９万円までの者が１１．４％，７００万円から９９９万円までの者が１２．４％，１０００万円以上の者が１．５％であり，総有業者の３４．５％が市関係職員であった。
他方，生活保護受給率は，１７．９％であった。
なお，平成４年以降，結婚，住宅取得等を理由として，２４１人が同和地区外に転出していた。
ウ　前記生活実態調査等の結果によれば，同和地区における教育状況は，以下のとおりである。
(ア)　高校進学率は，昭和５９年以降，ほぼ９割以上で推移し，全市との間に有意的な差はなくなってきており，平成５年３月，平成６年３月及び平成１０年３月には，むしろ同和地区の方が全市を上回った（乙４２）。もっとも，全日制国公立高校への進学希望の達成状況をみると，平成６年度における達成率は，全市では７０．４％であるのに対し，同和地区では５３．７％にとどまっていた。
また，平成７年３月における高校進学の内容は，同和地区では公立が２８．７％，私立が５６．７％であるのに対し，全市では公立が５３．４％，私立が３５．７％であった。
(イ)　高校中退率は，以下のとおり推移している。
同和地区　    　　全市
昭和５６年３月　　１８．２％　　　　８．２％
昭和６１年３月　１３．５％　　　　５．７％
平成３年３月      １９．７％　　　　６．０％
平成６年３月　    １７．７％　　　　６．１％
(ウ)　大学進学率は，以下のとおり推移している。
同和地区　　　　　全市
昭和５６年３月　　２５．８％　　　４１．３％
昭和６１年３月　２２．８％　　　４１．０％
平成３年３月      １４．８％　　　４１．２％
平成７年３月　    ３０．６％　　　４９．２％
(エ)　以上のような状況を踏まえ，京都市同和問題懇談会は，平成８年１１月，市に対し，「今後における京都市同和行政の在り方について」意見具申した。同懇談会は，この意見具申の中で，教育の課題について，「学年が進むに連れて学力分布が低学力層に偏る傾向にある。こうした学力の問題から，公私比率に特に顕著に表れている志望校以外への高校進学の実態や，これに起因する高校中退率の高さ，更に，大学進学率の低さなどに課題が見られる。」との指摘をした。その上で，同和地区住民の生活実態が大きく改善され，格差の是正が進んできた状況を踏まえると，特別措置としての同和対策事業は，終息を視野に入れるべき時期にあるとしつつ，「高校，大学の奨学金については，受皿となる日本育英会奨学金制度などとのかい離が大きいことや，大学進学率の格差などにみられるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題があることを踏まえると，直ちに一般施策に移行することは難しいと考える。この場合にあっても，国の動向なども踏まえ，一般施策への移行に向けて，具体的な考え方を示す必要がある。」とした。


エ　このような同和地区の住民の生活実態の改善等を踏まえ，市は，同和関係者の子弟に対する各種進路支援事業について，所得基準の設定を検討し，平成７年３月１日から，その適用対象者を世帯所得によって判定することとし，所得基準を段階的に引き下げていき，平成１０年度以降，日本育英会の奨学金の基準とほぼ同様の基準により判定されるようになった（甲６）。また，市は，平成１０年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に改め，就学奨励支度金の貸与を廃止し，平成１１年２月４日，京都市地域改善対策奨学金等貸与規則を京都市地域改善対策奨学金貸与規則に改め，通学用品等助成金の貸与を廃止した（乙２５，乙２８）。
さらに，市は，同年１１月，中学校卒業進学・就職支度金，高校卒業生進学支度金，高校卒業生・大学卒業生就職支度金等を廃止した。オ　本件制度の運用状況については，市会本会議の一般質問でしばしば取り上げられ，収入に応じた厳密な対応や本件制度の見直しが必要ではないかとの指摘がされ，副市長Ｂは，平成１０年５月１３日及び平成１１年２月２５日の市会定例会において，本件制度については平成１３年度末の廃止に向けて検討を行っている旨の答弁をした（乙６から乙９まで）。
カ　平成１４年１月，市が同和問題の早期解決に向けた平成１４年度以降の取組の在り方をまとめた「特別施策としての同和対策事業の終結とその後の取組」は，同和行政の成果として，教育及び就労に関し，高校進学率は全市とほぼ格差のない状況となり，大学進学率についても大きく向上したこと，こうした教育保障施策の成果等により，住民の就労状況は若年層を中心に幅広い分野への進出が見られるようになってきたことを指摘し，教育に関しては，過去のおしなべて低位な実態が大きく改善されてきたとはいうものの，高校進学の内容，高校中退率及び大学進学率の格差等の課題が残されている旨を述べた（乙５０）。
キ　地対財特法は，平成１４年３月３１日をもって失効し，同日，京都市地域改善対策奨学金貸与規則が廃止された（乙２７）。
他方，教育に関しては高校中退率や大学進学率に課題が残っているとの認識に基づき，京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に基づく就学奨励金については，所得基準や貸与金額を見直した上，経過措置として，平成１４年度から５年間継続されることとなった。
これに伴い，就学奨励金と一体となって運用されてきた本件制度についても，将来の返還についての不安を取り除くため，平成１３年以降も存続されることとなった。
ク　市は，本件監査結果を受けて，同和奨学金等の対象者のいる世帯の所得状況等を調査した結果，世帯収入が７００万円以上の世帯の割合は，平成１３年度が４８．８％，平成１４年度が５１％であるのに対し，世帯収入が１００万円以下の世帯の割合は，平成１３年度が２２％，平成１４年度が２０％であった。市は，この調査結果を踏まえて本件要綱の見直しを行い，同和奨学金等の返還に係る援助金の支給については，毎年度，申請者から所得証明書等の資料を提出させ，これに基づき支給判定を行い，市長が別に定める基準により算定した所得が本件要綱２条１項別表に定める世帯員数の区分に応じた基準額以下である場合に，援助金を支給することとした。なお，この改正後の要綱は，平成１６年４月１日以後に貸与された同和奨学金等の返還に係る援助金について適用することとされた（甲１６，乙４５）。(5)　以上の事実を基に，平成１３年度の援助金の支出決定について検討する。ア　前記(2)で認定したとおり，市の同和対策事業は，同和問題の解決の重要性にかんがみ，一般施策を補完する特別施策として実施されてきたものである。そして，本件要綱は，同和問題の解決を図ることを目的として，市内の同和地区に居住する同和関係者の子弟の自立を促進するため，当該子弟に対する援助金の支給に関し必要な事項を定めるものであり（１条），援助金の支給により，当該子弟が高校，大学等に進学しようとする際の学資面における不安を取り除き，進学率を向上させ，多様な進路の選択を可能にするなど，一定の成果を挙げてきたものと認められる。
しかしながら，法令の規定により，国庫補助の対象となる奨学金が給付制度から貸与制度に変更されたのを受けて，同和奨学金等は，関係規則において，無利子で貸与すること，借受者又は保証人は貸与を受けた同和奨学金等を返還しなければならないことが定められ，貸与制度であることが明確に規定されたものである。そして，本件要綱も，同和奨学金等が貸与制度であることを前提とした上で，２条１項において，援助金は，同和奨学金等の借受者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し支給される旨を規定している。
そして，援助金の金額は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の範囲内で定められる（本件要綱５条）。このような本件制度の仕組み，本件要綱の規定の趣旨に，同和奨学金等の借受者ないしその属する世帯の所得，就労等の生活実態は年々変動するものであって，ある年度において同和奨学金等の返還が困難であったとしても，別の年度においては，返還が困難ではなくなったり，あるいは，その逆の事態が生じることも通常あり得ることであることを考慮すると，前記のような同和奨学金等の目的や役割を勘案しても，援助金の支給に当たっては，本来，支給する年ごとに（少なくとも，援助金の支給を受ける者に事情の変更の有無を報告させ，その報告の都度），各申請者ごとに，収入，家族状況等に関する客観的資料に基づき，同和奨学金等の返還が困難であるかどうかを審査することが求められているものと解するのが相当である。


もっとも，前記(2)及び(3)で認定したとおり，昭和５８年当時の同和地区の住民の生活実態は，奨学資金給付制度が発足した昭和３８年当時と基本的状況に変わりはなかったものであり，なお教育の機会均等を保障するための施策が必要であると認識されていたこと，実際上，同和奨学金の借受者の属する世帯の大部分が，国の奨学金の返還免除のための基準に該当していたこと，その一方，市の財政事情を考慮すると，同和奨学金に対する国庫補助が打ち切られるとすれば，その影響は少なくなかったこと等の事実関係の下では，少なくとも，本件要綱が決定された昭和５９年当時においては，従前の奨学資金給付制度を後退させないため，具体的な支給基準，認定方法等を定めずに，援助金の申請者全員を同和奨学金の返還が困難であると認め，一律に援助金を支給する解釈運用をしたことをもって，直ちに，法令上許容される裁量権の逸脱又は濫用があったとまでは認められないものというべきである。イ　しかしながら，社会・経済情勢，同和地区における生活実態等，諸般の状況等が変化しているにもかかわらず，これに即した具体的な支給要件を定めず，何ら審査をしないという従前の解釈運用を継続することは，本件要綱の本来の趣旨を逸脱するものといわざるを得ないところ，前記(4)認定の事実によると，本件要綱の決定後，同和地区における生活実態はしだいに改善され，生活基盤の安定した世帯も一定割合存在するようになり，同和地区内外の格差の是正が進んでいたというべきである。このように同和地区における生活実態が全体としては改善されていることからすると，同和奨学金等の借受者であって，過去にはその返還が困難であったが，高校あるいは大学卒業後相当の年数が経過することによって，その返還が必ずしも困難ではなくなった者も一定割合で生じてきていることも推認することができる（なお，上記認定のとおり，同和地区外に転出した者も少なくない。）。そうすると，同和奨学金等の借受者であることをもって一律にその返還が困難であるものと認めることの合理性を基礎付けるに足りる事実は失われてきたものといわざるを得ない。そして，市は，平成７年ころから，同和関係者の子弟に対する各種進路支援事業について，適用対象者を世帯所得によって判定することとし，平成１１年ころからは，本件制度の見直しをも視野に入れた検討を進めていたものであるから，遅くとも平成１３年度の援助金については，本件要綱の本来の規定の趣旨に沿って，各申請者ごとに厳正な審査をした上で支給を決定する必要があったものと認めるのが相当である。
しかるに，市は，依然として，本件要綱２条１項の支給基準，認定方法等について具体的な基準を定めず，各申請者から収入，家族状況等に関する客観的資料の提出も求めないまま，申請者を一律に同和奨学金等を返還することが困難であるものと認め，返還が終了するまで２０年間にわたり何ら審査をせずに援助金の支給を継続しているものであり，このような解釈運用は，法令上許容される裁量権の行使としての合理性を認めることができないものといわざるを得ず，平成１３年度分の援助金の支出決定は違法というべきである。ウ　なお，被告は，同和奨学金等に所得基準を設けることにより，対象者を限定している旨主張する。
しかし，同和奨学金等と援助金とは，あくまで別個の制度であり，同和奨学金等を貸与するかどうかの審査と，借受者に対して援助金を支給するかどうかの審査とは，これを実施する時期や対象が異なるものであるから，同和奨学金等に所得基準を設けたことをもって，援助金については一切審査をしないという運用が許容されることにはならない。
また，被告は，借受者に対して追跡調査を行うとすれば，その社会的立場等に悪影響を与えかねない旨主張するが，もともと援助金は，同和奨学金等を返還することが困難であると認められた場合に支給する旨規定されているものであり，一般には，高校・大学卒業後の年数が経過することに伴い所得水準の向上が見込まれることに照らすと，被告が主張する諸事情を勘案しても，適時，その収入状況等が把握される必要性があることは否めない。したがって，被告の上記各主張は，採用することはできない。
３　本案の争点２（市の損害及びその額）について
市は，平成１３年度分の援助金として合計１億８３１０万３６９５円を支出しているところ（前記第２の２(5)オ。なお，これは，高校生分・１７６１人に対する９５９１万６７００円，大学生分・７０８人に対する８７１８万６９９５円の合計である。甲２，甲９），前記２(4)イ(ウ)認定の事実からすると，これらの援助金の支給を受けた者の中には，高校あるいは大学卒業後相当の年数が経過するなどして，平成１３年度までには相当額の収入を得ており，平成１３年度においては，同和奨学金等を返還することが困難ではない者が一定数いることは，容易に推認し得るところである。したがって，市が，平成１３年度において，これらの者に対しても援助金を支給することによって，ある程度の損害を被ったことも，また，容易に推認し得る。
一方では，前記２(4)イ認定の事実によると，平成１３年度においても，同和奨学金等の借受者であって，その返還が困難な者が相当数いることも容易に推認することができる。そして，これらの者に対して援助金を支給することは，本件要綱が本来予定していたことであるから，これらの者に対して支給された援助金相当額については，市は損害を被っていないというべきである。また，市は，本件要綱決定後，一貫して，同和奨学金等の借受者の全員を返還初年度に本件要綱２条１項にいう返還困難な者と認定し，その後は，機械的に返還金相当額の援助金を支給しており，平成１３年度においては，以前の借受者の中には，市においてその所在等を把握することが困難になっており，そのため，改めて援助金の支給を申請させること，あるいは支給要件の審査のため資料を提出させることが必要になったとしても，その申請等を事実上し得ない者が相当数いることも予想し得る（これらの者は，同和奨学金等の返還が完了するまでは援助金が支給されるものと思っており，自発的に申請等をすることも期待し得ない。）。そして，これらの者について，申請等がないとして援助金の支給をしなければ，市のその分の支出額は減少するものの，一方では同和奨学金等の返還を事実上受けられないこともあり得るのであって，援助金を支給しないことによって，直ちに市がその分の損失を免れるということもできない。これらに照らすと，市が平成１３年度に援助金として支出した金額の全額が市の損害となるとはいえないところ，市が被った損害の額は，原告において主張，立証することを要するが，原告は，裁判所から釈明を受けても，支出した金額全額が損害となると主張するのみで，その他の基準等に基づく損害額の主張立証をしない。
そうすると，本件においては，結局，損害額についての立証がないというほかはない。
４　結論


平成一〇年(ワ)第一二二三五号　特許権侵害行為差止請求事件
判　　　　　　決
原            　　告            株式会社キンキ右代表者代表取締役              【Ａ】右訴訟代理人弁護士              奥　　　村　　　　　　　孝同　　　　　　　　　　　　　　石　　　丸　　　鐵    太郎同                              堺　　　　　　　充　　　廣右石丸鐵太郎訴訟復代理人弁護士森　　　　　　　有　　　美
右補佐人弁理士　　　　      　【Ｂ】
被            　　告            日本スピンドル製造株式会社右代表者代表取締役              【Ｃ】右訴訟代理人弁護士        　    露　　　木　　　脩　　　二右補佐人弁理士                  【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主             文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第一　請求
一　被告は、別紙イ号物件目録記載のシュレッダー用切断刃及びこの切断刃を使用したシュレッダーを製造し、販売し、又は販売のための展示等の申出をしてはならない。
二　被告は、前項記載のシュレッダー用切断刃及びこの切断刃を使用したシュレッダーの完成品及び半製品を廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　争いがない事実等
１　当事者
(一)　原告は、機械の設計、販売、これに付帯する据付工事等を目的とする株式会社である。
(二)　被告は、産業廃棄物、一般廃棄物の破砕装置の製造及び販売を目的とする会社である。
２　原告の権利
(一)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　第二八一三五七二号
発明の名称　シュレッダー用切断刃
登録日　　　平成一〇年八月七日
出願　　　　平成三年六月一四日（特願平八ー一〇四八八八号）なお本件発明は、平成三年六月一四日実用新案登録出願（実願平三ー四四八六六号）から平成七年四月一〇日分割出願したもの（実願平七ー三〇五四号）を、平成八年四月二五日出願変更（特願平八ー一〇四八八八号）したものである。
特許請求の範囲
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同特許請求の範囲欄記載の特許発明を「本件発明」という。）。
(二)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される（なお番号は、本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に従い付したもの）。
Ａ　シュレッダーのケーシング４に軸支された軸１にスペーサ11を挟んで切断刃10を装着し、この切断刃10を該軸に嵌着される取付台部分14とこれを取り囲む刃先部分13とで分割形成し、しかもこの刃先部分13を周方向に分割して複数個の刃先片13ａで形成し、各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に、該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞したシュレッダーにおいて、Ｂ　前記取付台14の外周に各刃先片に噛合する段状歯部14ａを突出形成したことを
特徴とするシュレッダー用切断刃
２　被告の行為
被告は、業として、別紙イ号物件目録記載のシュレッダー用切断刃（商品名「ブロックカッター」。以下「イ号切断刃」という。）及びイ号切断刃を用いたシュレッダー（二軸剪断式破砕機、商品名「ＶＥＧＡ」。以下「イ号シュレッダー」といい、イ号切断刃と併せて「イ号各物件」という。）を製造、販売し、平成八年一〇月にインテックス大阪で開催された廃棄物処理展及び平成九年五月に東京国際見本市有明会場で開催された廃棄物処理展で、それぞれイ号各物件を販売のために展示した。被告は、現在もその製造、販売及び販売のための申出行為を行っている。３　本件発明の構成要件とイ号切断刃の構成を対比すると、少なくとも表現上次の相違点がある。
(一)　本件発明の構成要件Ａにおいては、「切断刃を軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分で分割形成し」ているのに対して、イ号切断刃の構成ａにおいては、「軸に取付台を一体に形成し」ている（軸に嵌着される取付台部分を有していない）点（以下「相違点①」という。）。
(二)　本件発明の構成要件Ａにおいては、「軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し」ているのに対して、イ号切断刃の構成ａにおいては、「取付台に保護カバーを挟んで切断刃を装着し」ている点（以下「相違点②」という。）。(三)　本件発明の構成要件Ｂにおいては、「（切断刃の構成部分である）取付台の外周に各刃先片に噛合する段状歯部を突出形成し」ているのに対して、イ号切断刃の構成ｂにおいては、「（軸に一体に形成した）取付台の外周に各刃先片に噛合する段状歯部を突出形成し」ている点（以下「相違点③」という。）。（弁論の全趣旨）
二　本件は、原告が、イ号各物件は本件発明の技術的範囲に属するとして、本件特許権に基づき、被告に対し、それらの製造、販売、販売のための展示等の申出の差止めを請求するとともに、イ号各物件の完成品及び半完成品の廃棄を求める事案である。
三　主要な争点


１　イ号各物件は、本件発明の構成要件を充足するか。２　イ号各物件は、均等論により本件発明の技術的範囲に属するか。３　イ号各物件は、不完全利用論により本件発明の技術的範囲に属するか。４　本件特許権が無効とされるべきものであり、原告の請求には理由がないといえるか。
第三　当事者の主張
一　争点１（イ号各物件は、本件発明の構成要件を充足するか。）について１　相違点①③（本件発明では軸に取付台部分を嵌着しているのに対し、イ号切断刃では軸と取付台を一体形成している点）について
【被告の主張】
(一)　特許発明の技術的範囲は、原則として特許請求の範囲の記載のみによって確定されるべきところ、本件発明の特許請求の範囲には、切断刃の軸に対する固定態様として、「嵌着」という文言が使われており、それは「嵌めて部材を取り付けること」を意味するものとして、その記載のみによって一義的に確定できる。したがって、イ号各物件は、「嵌着」との要件を充足しない。(二)　また、相違点①③により、イ号各物件は、本件発明によっては奏し得ない格別の作用効果を奏する。
(1)　本件発明では、切断刃の軸への固定状態が安定しないことが予想されるのに対し、イ号切断刃は、切断刃を軸に対して安定して固定することができる。(2)　本件発明では、切断刃を構成する取付台部分及び刃先部分並びにスペーサの軸方向の位置が、隣接するこれら各部材の幅方向の寸法によって、相互に影響し合うことになる（たとえば、ある一つの部材に幅方向の寸法誤差があれば、その寸法誤差が、その部材の軸に対する装着位置のみならず、他のすべての部材の軸に対する装着位置に影響を及ぼすことになる。）ため、これら各部材の幅方向の寸法精度を著しく高める必要がある。
これに対し、イ号切断刃は、軸に一体形成した取付台に切断刃を装着するため、軸に対する切断刃の装着位置が絶対位置として一義的に決まり、切断刃及び保護カバーの軸方向の位置が、隣接するこれら各部材の幅方向の寸法によって、相互に影響し合うことがない（たとえば、ある一つの部材に幅方向の寸法誤差があっても、その寸法誤差の影響は当該部材に止まり、他の部材の軸に対する装着位置に影響を及ぼすことがない。）ため、これら各部材の幅方向の寸法精度を高める必要がなく、切断刃の各部材の軸方向の位置調整を簡単に行うことができる。(3)　(2)の結果、特に、この切断刃を用いてシュレッダーを組み立てる際に、本件発明では、シュレッダーのケーシングに平行に対向して軸支する二本の切断刃の各部材の軸方向の位置調整に、多大な手数を要することになるのに対し、イ号切断刃では、軸の寸法精度さえ確保しておけば、この位置調整を簡単に行うことができる。
なお、イ号切断刃の刃先片の幅は、取付台の幅と略等しく形成されているので、刃先片より取付台の幅が狭いとする原告の主張は誤りである。
【原告の主張】
(一)　本件発明の本質的特徴は、切断刃と取付台を接離可能に構成したシュレッダーにおいて、取付台の外周に各刃先片に噛合する如く段状歯部を突出形成したことにより、この段状歯部により軸回転力を刃先部分に確実に伝達でき、かつ、破砕切断時に刃先片から伝わってくる反力をこの段状歯部を介して取付台で確実に支持することができることにある。
したがって、「切断刃を軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分で分割形成」（構成要件Ａ）という表現は、取付台と刃先片が分割されていない一体物の切断刃を備えたシュレッダーとの差異を浮き彫りにするために採択された表現にすぎない。
「嵌着」の通常の意味が被告主張のとおりであるとしても、本件発明の特許請求の範囲の別の箇所には「切断刃を装着し」とも記載があること、本件発明の本質的特徴が前記のとおりであることに照らせば、本件の特許請求の範囲にいう「嵌着」とは、取付台を軸に着けるというほどの意味に解すべきところ、「嵌（装）着」であろうと、「一体形成」であろうと、軸に取付台が「着」けてあることには変わりなく、両者に差異はない。
また、軸に取付台部分を嵌着するか、軸と取付台を一体形成するかは、当業者であれば日常的に行う構造、形状の選択肢の範囲内であり、両者は単なる設計変更程度のものにすぎず、実質的な差異はない。
(二)　イ号切断刃が、相違点①③により、本件発明によっては奏し得ない格別の作用効果を奏するということはない。
(1)　被告は、イ号切断刃が、相違点①③により、切断刃を軸に安定的に固定できるという本件発明によっては奏し得ない格別の作用効果を奏すると主張する。しかし、本件発明の本質的特徴は(一)記載のとおりであり、これは、取付台が軸に固定されていることを当然の前提としている。切断刃の軸に対する固定態様は、本件特許の本質ではないことから、特にその固定方法について特許請求の範囲に必須の要件として規定していないだけである。
(2)　被告は、イ号切断刃が、相違点①③により、隣接する部材の幅方向の寸法精度を高める必要がなく、切断刃の各部材の軸方向の位置調整を簡単に行うことができるという本件発明によっては奏し得ない格別の作用効果を奏するとも主張する。しかし、イ号切断刃においても、一つの部材に幅方向の寸法誤差があれば、他の刃先片にも順次影響を与えることは同様である。取付台と刃先片を分離した本件発明及びイ号切断刃においては、刃先片より取付台の幅が狭い分だけ取付台の加工誤差が許されるので、取付台部分そのものの幅の精度はさほど要求されず、スペーサと刃先片の幅方向の精度が要求されるのである。この点でも両者に差異はない。２　相違点②（本件発明がスペーサを挟んで切断刃を装着しているのに対して、イ号切断刃は保護カバーを挟んで切断刃を装着している点）について
【被告の主張】
本件発明のスペーサは、軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成した切断刃を、幅方向の位置がずれないように固定するための部材であって、このような機能を有さないイ号切断刃の保護カバーは、本件発明のスペーサとは異質のものである。
イ号切断刃において、切断刃（刃先片）と保護カバーとの間には、コンマ数ミリメートル程度の隙間が形成されており、保護カバーは、刃先片の幅方向の位置がずれないような固定機能を有する余地はない。
【原告の主張】


(一)　スペーサと称するか、保護カバーと称するかは、同一構成を異なる技術用語で表現したにすぎず、単なる用語の相違であって、構成上の差異でない。(二)　被告は、スペーサを切断刃を幅方向の位置がずれないように固定する部材である旨主張するが、本件発明の特許請求の範囲の記載及び本件発明の本質的特徴（前記１(一)）に照らして、スペーサをこのような限定で狭く解釈することは、不当である。
もっとも、イ号切断刃の保護カバーも、刃先片をきっちり挟むように設けられているので、当然に刃先片の幅方向の位置がずれないような固定機能を有している。二　争点２（イ号各物件は、均等論により本件発明の技術的範囲に属するか。）に
ついて
【原告の主張】
１　仮に、相違点①③のために、本件発明とイ号切断刃とが、その構成を異にすると解しても、昀高裁平成一〇年二月二四日判決（民集五二巻一号一一三頁）の判旨に照らして見れば、均等範囲の置換であって、イ号切断刃は、本件発明の技術的範囲に属するものである（均等論）。
２　右昀高裁判決の示した均等要件との対比
(一)　特許発明と対象製品等の相違部分が特許発明の本質部分でないこと（均等要件①）
特許発明の本質的部分は、前記一１(一)のとおりであり、相違点①③は右部分に属しない。したがって、本件では、均等要件①を満たす。(二)　置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏す
ること（置換可能性、均等要件②）
本件発明の取付台も、イ号切断刃の取付台も、軸の回転力を取付台を介して確実に刃先片に伝達することができるという作用効果が同一であるから、置換が可能と言うべきである。したがって、本件では、均等要件②を満たす。(三)　置き換えることを、当業者が、対象製品等の製造等の時点において容易に想
到することができたこと（置換容易性、均等要件③）
軸に刃体を削り出しによって一体形成したり、別個の部材として取り付けたりすることは、侵害時点において既に当業者の間で普通に行われていたことである。それは、「刃物」を主体ないし具備した機械の分野として同一又は類似の技術分野である金属切削加工工具の公知技術（甲11）からも明らかである。したがって、本件では、均等要件③を満たす。
(四)　対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものでなく（均等要件④）、かつ、対象製品等が、特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がないこと（均等要件⑤）の立証責任は、被告にある。
なお、被告が問題とする原告の本件特許権の無効審判請求事件における主張は、刃先部分と取付台部分を分割したことについての主張であって、取付台と軸を分割したことについての主張ではないから、「取付台を軸に一体に形成する」構成が意識的に除外されたものであるということはできないし、右部分は本件発明の進歩性を判断する場合の「発明の要旨」を認定するに当たっての主張であり、均等論における本質的部分とは関連性がない。
【被告の主張】
１　均等要件①について
原告は、特許発明を構成する特定部分が本質的部分であるか非本質的部分であるかの判断基準を、公知技術であるか否かに置いているようである。しかし、それを前提にして前記昀高裁判決に従えば、本質的部分でないことが均等が適用される要件であるから、公知技術でない新規な構成からなる部分には均等を適用する余地がなくなり、均等を適用しようとする本来の目的が達せられない。むしろ、特許発明の全体構成との関係から本質的部分であるか否かを判断すべきである。
２　均等要件②について
原告の主張に従えば、およそ軸の回転力を刃先片に伝達する機能を有するものは、均等要件②を満たすことになるから、その主張は誤りである。イ号切断刃は、軸に取付台を一体に形成することにより、前記一１の【被告の主張）】(二)のとおり、本件発明によっては奏し得ない格別の作用効果を奏するものであり、均等要件②を満たさない。
３　均等要件③について
金属切削加工工具の公知技術（甲11）を全く異なる技術分野であるシュレッダーに適用することは容易とはいえず、均等要件③を満たさない。
４　均等要件④について
争点３に関する被告の主張のとおり、本件発明は、特許出願時の公知技術（乙４、５）から当業者が容易に推考できたものであるが、仮に、イ号切断刃の「軸に取付台を一体に形成」する構成が公知技術（甲11）と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものである（すなわち均等要件③を満たす）とするならば、イ号切断刃自体が特許出願時における公知技術から容易に推考できたものになり、均等要件④を満たさない。
５　均等要件⑤について
原告は、本件特許権の無効審判請求事件において、「本件発明の構成Ａ、Ｂも、一定の目的課題（周方向に分割した刃先片の取り替えを容易にしつつ、各刃先への軸回転力の確実な伝達及び各刃先片に作用する衝撃力の確実な支持）の下に有機的かつ一体不可分に結びついている一つのまとまりのある（一体性のある）技術的思想をなしているものである。……本件発明の構成Ａと構成Ｂとは、もともと一体物であった刃先部分と取付台部分とを分割したことから、両者を構造的・作用的（軸回転力の確実な伝達と衝撃力の確実な支持）に結びつけるものが『段状歯部』であるから、構成Ａと構成Ｂとは構造的・作用的にも牽連しており、従って、本件発明の進歩性を判断する際にも本件発明を全体として考察するのが相当である。」としている。
右主張は、イ号切断刃の「シュレッダーのケーシングに軸支される取付台に一体に形成」する技術的思想と相容れるものではないから、イ号切断刃の前記技術的思想（構成）は、特許請求の範囲から意識的に除外されたものに該当する。また、右主張に反して、本件訴訟（権利行使）において、本件発明の構成要件Ａが本質的部分ではないと主張することは、信義則に反する。
したがって、イ号各物件は、均等要件⑤を満たさない。三　争点３（イ号各物件は、不完全利用論により本件発明の技術的範囲に属するか。）について
【原告の主張】


１　第三者が、発明の作用効果を低下させる以外に何らの優れた作用効果を伴わないのに、専ら権利侵害を免れるためにことさら発明の構成要件から比較的重要性の低い事項を省略した技術を用いて当該発明の実施品に類似した物を製造するときは、右行為は、発明の構成要件にむしろ有害な事項を付加してその技術的思想を用いるものにほかならず、右類似品は当該発明の技術的範囲に属するというべである。
２　イ号各物件においては、本件発明の構成要件のうち重要性の低い要件である「取付台を軸に嵌着した」との構成要件を省略して、「軸に取付台を一体に形成」という事項を付加したものである。
そして、軸に取付台を一体に形成した場合には、①取付台の外形を含む余分な大径を持つ材料から精密加工機械を使って取付台を削り出す必要があり、本件発明と比較すると、材料面において大きな無駄を伴うほか、加工面においても手間とコストが余分にかかり、②取付台のボルト穴が一か所でも破損した場合には、取付台が形成された軸全体を取り替える必要が生じるのであって、右付加は、発明の作用効果を低下させる以外に優れた作用効果を持たない有害的事項といえる。
【被告の主張】
１　原告主張の不完全利用論は、いまだ定着した議論ではない。２　また、イ号各物件においては、「軸に取付台を一体に形成」という構成を採用したことによって、前記一１の【被告の主張】(二)のとおりの優れた作用効果を奏するのであるから、不完全利用にも該当しない。
四　争点４（本件特許権が無効とされるべきものであり、原告の請求には理由がないといえるか。）について
【被告の主張】
本件特許権は、特許出願時の公知技術である乙４、５、８から容易に推考することができたものであり、無効とされるべきものである。無効とされるべき特許に基づく原告の主張に理由がないことは明らかである。
【原告の主張】
被告は、本件特許権の無効を主張するが、裁判所は特許発明の有効性について直接審理することはできないので、主張自体失当である。また、本件発明の本質的特徴（前記一１の【原告の主張】(一)）は、乙４、５、８から容易に推考できたものではない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１（イ号各物件は、本件発明の構成要件を充足するか。）について
１　相違点①について
(一)　本件発明では軸に取付台部分を嵌着している（構成要件Ａ）のに対し、イ号切断刃では軸と取付台を一体形成している（構成ａ）点で相違していること（相違点①）は、当事者間に争いがない。この相違点①について、原告は、単なる表現の違い又は設計変更程度のものにすぎず、実質的な差異はない旨主張し、被告は、イ号切断刃が本件発明と構成を異にする相違点である旨主張している。(二)　特許発明の技術的範囲は、願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて確定しなければならず、その際、右明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである（特許法七〇条一項、二項参照）。
本件明細書の特許請求の範囲には、発明における軸と取付台部分との関係について、「シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し、この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し、」と記載されており、本件発明において、切断刃（取付台部分と刃先部分とで分割形成されている。）の取付台部分は、軸に「嵌着」されることをその構成としていることは明らかである。そして、「嵌着」とは、「嵌めて部材を取り付けること」を意味する技術用語であり（「特許技術用語集」日刊工業新聞社〔乙10〕）、その限りにおいて一義的に内容が確定できるものである。したがって、本件発明においては、軸と取付台部分は、それぞれ別部材であることが想定されていることも明らかである。そしてまた、本件公報の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を通覧しても、「嵌着」を通常の意味と異なる用語として用いたことを窺わせる記載は見出せない。
原告は、この点、「嵌着」の通常の意味ではなく、本件発明の性質、目的、効果等を総合的に斟酌して解釈すべきであるとして、「嵌着」の意味を取付台を軸に着けるというほどの意味に解すべきであると主張するが、「嵌着」の技術用語としての意義を正解したものとはいえず、採用できない。
(三)　イ号切断刃では、軸と取付台を一体形成していることは、当事者間で争いはない。イ号切断刃は、その軸と取付台を別部材として「嵌着」させたものではないから、本件発明の構成要件Ａを充足していない。
２　したがって、その余の判断をするまでもなく、イ号各物件は、本件発明の構成要件を充足しない。
二　争点２（イ号各物件は、均等論により本件発明の技術的範囲に属するか。）に
ついて
１　特許権侵害訴訟において、特許請求の範囲に記載された構成中に、相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても、①　右部分が特許発明の本質部分ではなく（均等要件①）、②　右部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって（均等要件②）、③　右のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（均等要件③）、④　対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく（均等要件④）、かつ、⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（均等要件⑤）は、右対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（前掲昀高裁平成一〇年二月二四日判決参照）。
２　イ号各物件の均等要件③の該当性について
本件発明における軸を取付台部分に嵌着させる構成を、イ号各物件における軸と取付台を一体形成する構成に置換することが、イ号各物件の製造開始時（遅くとも平成八年一〇月）において容易に想到することができたものであるといえるか否かについて検討する。


(一)　いわゆる均等論が認められる根拠は、特許発明の実質的価値は第三者が特許請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして容易に想到することのできる技術に及び、第三者はこれを予期すべきであるとの点に求められる（前掲昀高裁判決参照）。ところで、ここで検討する容易想到性と類似した概念に、特許法二九条二項所定の、特許出願前の公知の発明に基づいて「容易に発明をすることができた」というもの（進歩性のない発明）があるが、そこでいう発明の容易性は、特許権という独占的権利を付与するための要件であることから、技術の自然的進歩の程度にとどまる発明を特許権の対象から除外し、技術の飛躍的な進歩をもたらす発明のみを特許権の対象とする趣旨として理解される。これに対し、均等要件としての容易想到性は、当業者たる第三者であれば、特許請求の範囲に記載された発明と実質的に同一なものとして特許権の実質的価値が及ぶものと当然に予期すべき範囲を画するための要件であるから、特許法二九条二項の場合とは異なり、当業者であれば誰もが、特許請求の範囲に明記されているのと同じように認識できる程度の容易さをいうものと解するのが相当である。(二)　ところで、原告は、甲11を根拠に容易想到性が認められると主張する。(1)　しかしまず、甲11は、財団法人日本規格協会発行の一九九二（平成四）年版のＪＩＳハンドブックのフライス用語及び歯切工具用語集であり、乙13は平成三年版の同種資料であるが、それらに示された各工具を見ると、①軸と切刃が別体に形成されているが、切刃は全体として一体に形成されているもの（フライス用語の2001、4101ないし4107、歯切工具用語の2301、2302、2304、2305、2604、2605）、②軸、軸に装着するベース（取付台に相当）及び切刃がそれぞれ別体に形成されているもの（フライス用語の2002、2004、歯切工具用語の2203ないし2206）、③軸及び切刃が全体として一体形成されたもの（フライス用語の2005、歯切工具用語の2303、2306）、④軸とそれに装着するベース（取付台）が一体形成され、ベースに装着する切刃が別体に形成されているもの（フライス用語の2003は明確でないがこのように見られなくもない。）が示されていることが認められる。このように、甲11及び乙13においては、フライス及び歯切工具に関する多数の切刃の例が示される中で、イ号各物件のような④の類型は、わずかに一例を（しかも不明確に）見出すことができるにとどまる。
(2)　また、甲11に示された「フライス用語」は、「主として金属切削用として一般に用いられるフライスの用語」等について規定するもので、「フライス」とは、「その外周面、端面又は側面に切れ刃を持ち、回転切削する工具で、主としてフライス盤に使用される」ものである。また、甲11及び乙13に示された「歯切工具用語」は、「主に金属切削用として一般に用いる歯切工具の呼び方」等について規定するもので、「歯切工具」とは、「歯車及びこれに類似の形状のもの…の歯溝を切削する工具」である。
これに対し、本件発明及びイ号各物件は、剪断作用により各種の固形処理物を連続的に粉砕するシュレッダー用の切断刃に関するものであって、同じ刃物を具備した機械である点はフライス盤と共通であるが、その用途、機能及び形態は大きく異なっている。国際特許分類（第六版・一九九五年一月一日発効）を見ても、本件発明がＢ０２Ｃ（破砕又は粉砕一般、穀粒の粉砕）の技術分類に属するものである（甲２）であるのに対し、フライスはＢ２３Ｃ（フライス削り）、歯切工具はＢ２３Ｆ（歯車又はラックの製造）の技術分類に属するものと考えられる。これらよりすれば、フライスや歯切工具についての公知技術の存在を、ただちにシュレッダーについての容易想到性の根拠として援用することはできないというべきである。
(3)　また、甲３、乙４、５、６（乙６についてはその中の甲第４、５号証）によれば、シュレッダーのような破砕機の切断刃に関する考案又は発明は、少なくとも昭和三八年ころから行われているところ、右証拠に示された各技術においては、いずれもシュレッダーにおいて、軸と取付台（母台とも呼ばれる。）を別体に形成する前提で切断刃の開発が行われており、本件発明の出願後も併せて、イ号各物件以外に、軸と取付台を一体に形成し、切断刃のみを別体に形成した例を証拠上認めることができない。
そうすると、シュレッダーにおいて、イ号各物件のような構造を採ることが、周知技術であったと認めることもできない。
(4)　以上よりすれば、イ号各物件の製造開始時において、当業者が甲11及び乙13からイ号各物件の構造を想到することが容易であったと認めることはできず、他にこの点を認めるに足りる証拠はない。
(三)　したがって、イ号各物件は、均等要件③を充足しないから、均等論の適用の余地はない。
三　争点３（イ号各物件は、不完全利用により本件発明の技術的範囲に属するか。）について
原告は、いわゆる不完全利用論の主張もする。しかし、前記認定判断によれば、イ号各物件は、「軸に嵌着される取付台部分」との構成を欠落させて、「軸に取付台を一体に形成」を付加したと捉えるのは相当ではなく、軸と取付台の構造を、別体として嵌着する構成から一体形成する構成に置換したものというべきであるから、原告の不完全利用論の主張も採用できない。
第五　結論
以上のとおりであるから、その余の判断をするまでもなく、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（平成一二年一月一三日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官      小　　松　　一　　雄
裁判官      高　　松　　宏　　之
裁判官      水　　上　　　　　周


平成１７年（行ケ）第１００８０号（東京高裁平成１６年（行ケ）第３２８号）審決取消請求事件　（平成１７年３月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ベンキュージャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　    　高橋隆二
同　    　　　　　　　　　櫻井彰人
同　　　　弁理士　　    　高野昌俊
被　　　　　　告　    　　シャープ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　    永島孝明
同　　　　　　　　    　　山本光太郎
同　    　　　　　　　　　伊藤晴國
同　    　　　　　　　　　明石幸二郎
同　　　　弁理士　　    　中尾俊輔
同　　　　　    　　　　　伊藤高英
同　　　    　　　　　　　磯田志郎
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５４８６号事件について平成１６年６月２１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「液晶表示装置の駆動方法」とする特許第１６６２６１３号発明（昭和５７年１２月２９日出願，平成２年２月１９日出願公告，平成４年５月１９日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１５年１１月２６日，本件特許について無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５４８６号事件として審理し，平成１６年６月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月１日，原告に送達された。
２　本件特許の登録時の明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲第１項に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨行電極と列電極の交点に形成されるマトリックス型表示絵素の各々に薄膜トランジスタを付加したマトリックス型液晶表示装置において，前記行電極に加えられる走査信号波形の，前記薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを，前記列電極に加えられるデータ信号波形の，前記各々の行電極に接続された表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミングに対して，少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進めることを特徴とする液晶表示装置の駆動方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本件明細書の特許請求の範囲の記載は，不明りょうであり，発明の構成に欠くことができない事項が記載されているとは認められないので，昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法３６条５項（以下「特許法旧３６条５項」という。）の規定を満たしておらず，また，②本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその発明を実施することができる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されているということができず，上記改正前の特許法３６条４項（以下「特許法旧３６条４項」という。）の規定を満たしていないから，本件特許は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法１２３条１項３号の規定により無効とすべきである，との請求人（原告）の主張に対し，(ｱ)本件明細書の特許請求の範囲の記載が不明りょうであるということはできず，また，(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明の記載についても同様であり，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されていないとすることはできないから，請求人が主張する理由によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件明細書の記載不備に関する判断を誤った（取消事由１，２）ものであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（特許法旧３６条５項適合性の判断の誤り）(1)　本件発明が発明の詳細な説明に記載された発明でないことについて審決は，本件明細書の発明の詳細な説明に，「本発明（注，本件発明）の駆動方法の特徴は，・・・トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」との記載があることを指摘（審決謄本５頁第１段落）した上，「本件発明の上記目的，効果を達成する上で，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)を昀大の遅れ時間τ１だけデータ波形のタイミング(1)に対して速めることは本件発明の構成に欠くことができない事項であるということができるところ，本件明細書の特許請求の範囲には，これに対応して，『前記行電極に加えられる走査信号波形の，前記薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化するタイミングを，前記列電極に加えられるデータ信号波形の，前記各々の行電極に接続された表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミングに対して，少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進める』との記載がされており，本件発明の構成に欠くことができない事項が記載されているということができる」（同頁昀終段落～６頁第１段落）と判断した。


審決の上記判断は，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)を行電極の電気抵抗及び容量から予想される昀大の遅れ時間τ１（以下「昀大の遅れ時間τ１」又は単に「τ１」という。）だけデータ波形のタイミング(1)に対して速めること，すなわち，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)のデータ波形のタイミング(1)に対する進み時間Ｔｄ（以下「進み時間Ｔｄ」又は単に「Ｔｄ」という。）を昀大の遅れ時間τ１と一致させる（Ｔｄ＝τ１）という事項が本件発明の構成に欠くことのできない事項であると認定した点においては正しいが，特許請求の範囲に記載された「少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進める」（下線付加）という事項が，発明の詳細な説明に記載された上記事項に対応する技術内容であるとした点は，誤りである。本件明細書の発明の詳細な説明に開示された発明は，第６図において昀大の遅れ時間τ１が進み時間とされていることに表われているように，進み時間Ｔｄを昀大の遅れ時間τ１に一致させる，すなわち，Ｔｄ＝τ１とするというだけの内容である。進み時間Ｔｄを昀大の遅れ時間よりも大きくすること，すなわちＴｄ＞τ１とすることについては，本件明細書の発明の詳細な説明中に何ら説明されておらず，特許請求の範囲に記載された技術内容（Ｔｄ≧τ１）は，発明の詳細な説明に記載された本件発明の必須要件に係る技術内容（Ｔｄ＝τ１）とは異なっている。したがって，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明によって裏付けられているとはいえず，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではない。
(2)　特許請求の範囲に発明の構成に欠くことができない事項が記載されていな
いことについて
ア　本件発明は，その特許請求の範囲の記載から明らかなとおり，進み時間Ｔｄが「少なくとも」昀大遅れ時間τ１であること，すなわち，Ｔｄ≧τ１であることを構成要件としている。ところが，進み時間Ｔｄが昀大遅れ時間τ１よりも大きくなって，例えば，走査信号波形の前端縁のタイミングが，対応するデータ信号波形の後端縁のタイミングよりも進んでしまったような場合には，表示動作に不都合が生じ，本件発明の目的を達成できなくなる。したがって，進み時間Ｔｄには，本件発明の目的を達成する上で技術的限界となる上限値が存在するはずであるのに，本件明細書には，上記上限値に関する明確な説明がない。そうすると，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，不明りょうであるというほかはなく，発明の構成に欠くことができない事項を記載したものとはいえない。
イ　この点につき，被告は，平成１６年２月１６日付けで提出した審判事件答弁書において，「進み時間Ｔｄの上限値はデータ信号波形の対応するデータの１データ長（第６図のＨの幅）である」と主張した。しかしながら，進み時間Ｔｄを大きくして，被告のいう上限値，すなわち１データ長にまで進めた場合には，例えば，本件明細書（甲２）の第６図の例で説明すると，次のような不具合が生じる。①走査信号波形のタイミング(2)－(3)間の信号部分とデータ波形信号の対応するデータ部分との重なり状態が不必要に小さくなり，昀大遅れ時間分のみの重なりとなって，十分な充電動作が阻害され，適正な表示が不可能となる。②特に，行電極の走査信号の印加端に近いところでは，走査信号の遅れがほとんどないため，その重なり状態は略零となり，所要の充電動作が全く行われないこととなるから，表示に重大な支障を来すことになる。③また，重なり部分が不必要に小さくなるということは，それにつれて隣り合うデータ部分との重なりが不必要に大きくなるので，隣り合う画素の動作に対する影響が大きくなり，かえって表示の品質を低下させてしまう。上記①～③の各不具合は，いずれも本件明細書中で第５図を参照して説明されている従来技術における不具合そのものであり，仮に，進み時間Ｔｄの上限値が被告の主張するように「１データ長」であるとすると，本件発明はその目的を達成できない部分を包含することになる。したがって，進み時間Ｔｄの上限値が「１データ長」であるという被告の主張は，失当である。ウ　審決は，本件明細書の特許請求の範囲の記載について，「充電動作，隣り合う画素の動作に対する影響などの表示動作の不都合は，液晶表示装置の駆動一般に際して当然考慮すべき事項であって，このような事項は，・・・本件発明の目的，効果に関係するものではなく，進み時間（注，進み時間Ｔｄ）の上限値が本件発明の構成に欠くことができない事項であるというべき根拠は見出せず，この点で本件明細書の特許請求の範囲の記載が不明瞭であるということはできない」（審決謄本６頁第３段落）と判断しているが，これは，本件明細書の内容を正しく理解していないことに基づくものである。
例えば，本件明細書（甲２）には，データ波形が走査波形に対して遅れている，すなわち，データ波形に対して走査波形が進められている場合を示す第５図のａ及びｄの波形の組合せについて，「走査期間Ｈに比べて充電のスピードがあまり速くない場合には本来第５図ｈのように＋Ⅴ（注，本件明細書では「Ｖ」の前の記号は「○」と「＋」を組み合わせた記号であるが，以下「＋」記号で代用する。）まで充電されるものが第５図ｉのように途中のレベル＋Ｖ３までしか充電されず，コントラストのむらを生じる」（５欄第２段落）との記載がある。これは上記イの①，②として指摘した不都合であり，コントラストむらを生じさせないためには，充電のスピードを考慮した所要の充電期間が確保されなければならないことが問題点として指摘されているのである。本件発明は，Ｔｄ≧τ１という範囲での動作を前提としているから，「行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得る」（同欄第３段落〈発明の目的〉）という本件発明の目的を達成するためには，所要の充電期間を確保するための条件としての進み時間Ｔｄの上限値が存在しなければならない。さらに，本件明細書には，電極抵抗及び容量の影響により，「本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図ｆのようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる」（４欄昀終段落）との指摘がされている。これは上記イの③として指摘した不具合である。コントラストむらを生じさせないために，オフになるべき絵素に電圧がかからないようし，駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得るという発明の目的の達成のためにも，本件発明には，上記の不具合を発生させないための条件としての進み時間Ｔｄの上限値が存在していなければならないはずである。


したがって，進み時間Ｔｄの上限値が本件発明の目的とは関係しないとした審決の認定，及びこれに基づく「進み時間の上限値が本件発明の構成に欠くことができない事項であるというべき根拠は見出せず」との判断が誤りであることは明らかである。
(3)　以上のとおり，本件明細書の特許請求の範囲の記載が特許法旧３６条５項に規定する要件に適合しているとした審決の判断は誤りである。２　取消事由２（特許法旧３６条４項適合性の判断の誤り）審決は，「本件明細書の発明の詳細な説明の記載についても同様であり，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されていないとすることはできない」（審決謄本６頁第４段落）とする誤った認定をしており，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明白である。上記１で述べたとおり，本件明細書には，特許請求の範囲に記載されたＴｄ≧τ１のうちのＴｄ＞τ１の範囲についての技術的説明は何ら記載されておらず，本件発明の目的を達成するために進み時間Ｔｄの上限値をどのように決定すべきかについての指針すらも与えられていない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明を当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，特許法旧３６条４項違反の記載不備がある。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（特許法旧３６条５項適合性の判断の誤り）について(1)　原告は，本件明細書の特許請求の範囲に記載された技術内容は，発明の詳細な説明に記載された本件発明の必須要件に係る技術内容とは異なると主張するが，失当である。
本件明細書（甲２）には，「（走査信号波形の）トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある。これによって走査波形の遅れの影響を無くすことができる」（５欄昀終段落）と記載されている。さらに，「走査波形の遅れの影響」について，「データ波形に対して走査波形が遅れている場合，即ち第５図ｂ，ｃの組み合わせを考える。第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオン状態になるとまず＋Ｖまで充電が行なわれる。しかしトランジスタがオン状態の時にデータ波形が＋Ｖからゼロボルトに変化するために放電が起こり，トランジスタがオフ状態に変化した時に保持している電圧は第５図ｅに示す如く＋Ｖより小さくなってしまう。このような電圧降下は，遅れの程度が大きい程即ちその点から入力端を見た場合の電極抵抗および容量が大きい点程大きくなる。・・・第（ｉ－１）行－第ｊ列の絵素についても同様に本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図ｆのようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる」（４欄昀終段落）と記載されている。すなわち，従来の液晶表示装置では，走査信号波形に歪が生じることに起因して，走査信号波形の薄膜トランジスタを導通状態から非導通状態に変化するタイミングが昀大の遅れ時間τ１の間に位置するので，データ信号が次のデータに変化した後にも導通状態となっている薄膜トランジスタが存在するという不都合を生じる。これが，従来技術の問題点である「走査波形の遅れの影響」であり，「走査波形の遅れの影響」は昀大の遅れ時間τ１の間に発生するのである。そこで，本件発明は，歪が昀大となる薄膜トランジスタにおいても，次のデータの取り込みによる表示不良をなくすために，走査信号波形のタイミングを進めた（速めた）ものである。走査信号波形の薄膜トランジスタを導通状態から非導通状態に変化するタイミングが昀大の遅れ時間τ１の間に位置しないように走査信号波形のタイミングを進めるのであるから，本件発明は，走査信号波形のタイミングを昀大の遅れ時間τ１に一致させるだけではなく，昀大の遅れ時間τ１以上に進めることも含んでいる。このように，本件明細書の発明の詳細な説明の「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗及び容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」という記載における「だけ」は，本件発明の目的に照らして，下限値を意味すると解することが技術的に妥当である。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)を，データ波形のタイミング(1)に対して，昀大の遅れ時間τ１以上進めること，すなわち，Ｔｄ≧τ１が記載されている。
このように，本件発明は，走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる走査波形の遅れの影響を無くすために，少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間τ１だけ，薄膜トランジスタが導通状態から非導通状態に変化する走査信号波形のタイミング（本件特許の第６図におけるタイミング(2)）を列電極に加えられるデータ信号波形が表示絵素の表示内容に対応するデータから次のデータへ変化するタイミング（同図におけるタイミング(1)）に対して進めているのであるから，本件明細書の特許請求の範囲は，本件発明の構成に欠くことができない事項を記載したものということができる。
(2)　原告は，特許請求の範囲に係る発明（Ｔｄ≧τ１）では，進み時間Ｔｄに上限値が存在しなければならないのに，本件明細書の発明の詳細な説明にはＴｄの上限値に関する記載がない，進み時間Ｔｄの上限値がデータ信号波形の対応するデータの１データ長（第６図のＨの幅）であるとすると，この「上限値」にまで進み時間Ｔｄを進めた場合には，第５図のａ及びｄの波形の組合せについて述べられているような不具合が生じるなどと主張し，コントラストむらを生じさせないためには，充電のスピードを考慮した所要の充電期間が確保されなければならないと指摘する。
ア　しかしながら，原告がその主張する不具合を記載したものとして指摘する本件明細書（甲２）の記載（５欄第２段落）は，「データ波形が走査波形に対して遅れている」第５図のａ及びｄの波形の組合せにおいて，「走査期間Ｈに比べて充電のスピードがあまり速くない場合」の問題点を指摘したものであり，この場合には，「予想される遅れ時間τ２だけ，走査波形の(3)の〔トランジスタがオフからオンに変化する〕タイミングをデータ波形のタイミング(1)より遅らせる。・・・これによってデータ波形の遅れの影響を無くすることができる」（６欄第１段落，〔〕内付加）のである。


また，本件発明は，「走査信号波形の遅れ」の影響をなくすために，「走査信号波形のトランジスタがオンからオフに変化するタイミングを進める」ことを規定するものであるから，「データ波形の遅れ」の影響を無くすために，「走査信号波形のトランジスタがオフからオンに変化するタイミングを遅らせる」ことに関する記載，しかも，充電のスピードがあまり速くない場合という特定の状況を前提とするものは，本件発明とは別の発明に関するものであり，本件発明の技術的意味の解釈には関係がない。
イ　さらに，原告は，進み時間Ｔｄの上限値はデータ信号波形の対応するデータの１データ長（第６図のＨの幅）であるという被告の主張に対し，進み時間Ｔｄを上限値（１データ長）とした場合の不具合点③として，隣り合うデータ部分との重なりが不必要に大きくなるので，隣り合う画素の動作に対する影響が大きくなり，かえって表示の品質を低下させてしまうことになると主張し，これと関連づけて，本件明細書にも，第５図ｆについて，「オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる不具合が指摘されている」と主張する。しかし，これらは全く根拠のない主張である。本件特許の第５図ｆは，第（ｉ－１）行－第ｊ列の絵素の電位を示すものであり，第（ｉ－１）行－第ｊ列のトランジスタのオンからオフへ移るタイミング(2)が遅れることによって，次の第ｉ行－第ｊ列の絵素に対応するデータが充電されることを示している。したがって，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)をデータ波形のタイミング(1)に対して昀大の遅れ時間τ１以上速めることにより解決されるのである。なお，本件発明において，トランジスタのオンからオフへ移るタイミング(2)を進めることにより，１行前の絵素に対応するデータが充電される場合もあり得るが，その後，本来の絵素に対応するデータが充電されるため，問題は生じない。
ウ　原告は，審決の「充電動作，隣り合う画素の動作に対する影響などの表示動作の不都合は，液晶表示装置の駆動一般に際して当然考慮すべき事項であって，このような事項は，電極抵抗及び容量により走査波形のタイミングが遅れると表示コントラストにむらが生じるという問題点を解決し，行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得るという本件発明の目的，効果に関係するものではなく，進み時間の上限値が本件発明の構成に欠くことができない事項であるというべき根拠は見出せず，この点で本件明細書の特許請求の範囲の記載が不明瞭であるということはできない」（審決謄本６頁第３段落）という判断が誤りであると主張するが，その根拠とするところがいずれも失当であることは，以上述べたことから明らかである。２　取消事由２（特許法旧３６条４項適合性の判断の誤り）について本件明細書には，上記１(1)のとおり，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)をデータ波形のタイミング(1)に対して昀大の遅れ時間τ１以上進めることが開示されている。したがって，特許法旧３６条４項の記載不備に関する原告の主張は，本件明細書には特許請求の範囲に記載されたＴｄ＞τ１の範囲についての技術的説明は何ら記載されていないとする前提において誤っており，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許法旧３６条５項適合性の判断の誤り）について(1)　原告は，①本件明細書の特許請求の範囲に規定された「少なくとも走査信号が行電極上を伝播する間に生ずる昀大の遅れ時間だけ進める」は，進み時間（Ｔｄ）≧昀大の遅れ時間（τ１）であることを意味しているところ，発明の詳細な説明中には，Ｔｄ＝τ１の場合について説明はあるが，Ｔｄ＞τ１の場合の説明はないから，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではない，②本件発明がＴｄ＞τ１の場合を含んでいる以上，Ｔｄには何らかの上限値がなければならないが，本件明細書中にはＴｄの上限値についての説明がないから，本件発明におけるＴｄ≧τ１の技術内容の意義が不明であり，本件明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないなどと主張する。(2)　本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２のとおりであり，発明の詳細な説明欄には，以下の記載がある。
ア　「（〈従来技術〉）・・・以上のように行電極１３列電極１４が無視できない大きさの電極抵抗を持つと，電極に接続された負荷容量２４や浮遊容量との作用により，加えられた電圧波形に歪が生じる。例えば第４図ａのような波形信号が電極に加えられた場合，電極抵抗および容量により第４図ｂのように歪が生じ，その波形は第４図ｃのように，本来の波形信号ａが時間的に若干遅れを生じたとみなすことができる。」（４欄第２段落）


イ　「まずデータ波形に対して走査波形が遅れている場合，即ち第５図ｂ，ｃの組み合わせを考える。第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオン状態になるとまず＋Ｖまで充電が行なわれる。しかしトランジスタがオン状態の時にデータ波形が＋Ｖからゼロボルトに変化するために放電が起こり，トランジスタがオフ状態に変化した時に保持している電圧は第５図ｅに示す如く＋Ｖより小さくなってしまう。このような電圧降下は，遅れの程度が大きい程即ちその点から入力端を見た場合の電極抵抗および容量が大きい点程大きくなる。また第（ｉ＋1）行もオンとなるような表示内容では電圧降下は生じない。第（ｉ－1）行－第ｊ列の絵素についても同様に本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図ｆのようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる。前述のように，電極抵抗及び容量により走査波形のタイミングが遅れると，表示内容によって絵素に加わる電圧が変化し，その変化の大きさは場所によって異なるため，表示コントラストにむらが生じる結果となる。」（４欄第２段落～５欄第１段落）ウ　「次にデータ波形が走査波形に対して遅れている場合，即ち第５図のａ及びｄの波形の組み合わせを考える。この場合，第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオンになった時に，まず第（ｉ－１）行のデータであるゼロボルトへ向けて充電が行われた後に本来のデータである＋Ｖに充電される。この時，トランジスタを通しての充電が速やかに行われるような駆動条件ならば第５図ｇのようにトランジスタがオフ状態に変わる時には常に＋Ｖまで充電されるため問題はない。しかし，走査期間Ｈに比べて充電のスピードがあまり速くない場合には本来第５図ｈのように＋Ｖまで充電されるものが第５図ｉのように途中のレベル＋Ｖ３までしか充電されず，コントラストのむらを生じる。」（５欄第２段落）エ　「＜発明の目的＞　本発明は，マトリックス型液晶表示装置の従来の駆動方法における上記問題点に鑑みてなされたものであり，行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得ることのできる新規有用な液晶表示装置の駆動方法を提供することを目的とするものである。」（５欄第３段落）
オ　「＜発明の基本原理＞　本発明の駆動方法の特徴は，データ波形の切り替えのタイミングに対して，走査波形のタイミングを予じめずらせておき，波形の遅れの影響を無くすも（の）で，第６図はその駆動波形である。第６図ａは列電極に加えられるデータ波形で，(1)のタイミングで等間隔（間隔Ｈ）に各行に対応するデータを切り替えている。ｂ，ｃは本発明の駆動方法における走査波形である。ここで，トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある。これによって走査波形の遅れの影響を無くすことができる。次に走査波形においてトランジスタがオフからオンへ移るタイミング(3)は，トランジスタを通しての充電が十分に速く行われる条件では特に制限が無く，(2)－(3)の間隔は昀大で走査ライン数によって定まる値Ｈにすることができる。このような走査波形が第６図ｂである。ここでデータの切り替えのタイミングと走査のタイミングは，間隔が等しく，データに対して走査がτ１だけ速くなっている。また充電が遅く，走査波形に対するデータ波形の遅れが問題となる場合は，予想される遅れ時間τ２だけ，走査波形の(3)のタイミングをデータ波形のタイミング(1)より遅らせる。これが第６図ｃの走査波形である。これによってデータ波形の遅れの影響を無くすることができる。」（５欄昀終段落～６欄第１段落）
カ　「＜発明の効果＞　以上の如く本発明は，行または列電極の電極抵抗および容量とによって発生する信号波形の歪の影響を無くすことができる有効な駆動方法であり，大容量ⅩＹマトリックス型液晶表示装置を駆動する上で極めて有益である。」（７欄第２段落）
(3)　本件発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではないとの
主張について
本件明細書の発明の詳細な説明の上記記載によれば，本件発明は，①「行電極および列電極の電極抵抗及び容量により駆動信号波形に歪が生じた場合でも良好な表示コントラストを得ることのできる新規有用な液晶表示装置の駆動方法を提供すること」を目的とすること（上記(2)エ），②その基本原理は，「データ波形の切り替えのタイミングに対して，走査波形のタイミングを予じめずらせておき，波形の遅れの影響を無くす」というものであって，「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」構成に特徴を有するものであること（同オ），また，③「行または列電極の電極抵抗および容量とによって発生する信号波形の歪の影響を無くすことができる有効な駆動方法であり，大容量ⅩＹマトリックス型液晶表示装置を駆動する上で極めて有益である」という効果を奏するものであること（同カ）が認められる。


ここで，「波形の遅れの影響」とは，本件明細書（甲２）に，「データ波形に対して走査波形が遅れている場合，即ち第５図ｂ，ｃの組み合わせを考える。第ｉ行－第ｊ列の絵素ではトランジスタがオン状態になるとまず＋Ｖまで充電が行なわれる。しかしトランジスタがオン状態の時にデータ波形が＋Ｖからゼロボルトに変化するために放電が起こり，トランジスタがオフ状態に変化した時に保持している電圧は第５図ｅに示す如く＋Ｖより小さくなってしまう。このような電圧降下は，遅れの程度が大きい程即ちその点から入力端を見た場合の電極抵抗および容量が大きい点程大きくなる。・・・第（ｉ－１）行－第ｊ列の絵素についても同様に本来ゼロボルトに充電されるべきものが第５図ｆのようにある電圧＋Ｖ２に充電され，オフになるべき絵素に電圧がかかるようになる」（４欄昀終段落）と記載されているとおり，データ信号が次のデータに変化した後にも導通状態となっている薄膜トランジスタが存在することに生じる不都合であるから，このような波形の遅れによる影響をなくすためには，「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)」を「データ波形のタイミング(1)に対して速める」場合の進み時間Ｔｄが，τ１と同一（Ｔｄ＝τ１）か又はそれよりも大きい（Ｔｄ＞τ１）ものでなければならないことは，本件明細書中の発明の目的，構成及び効果の説明に接した当業者が格別の思考を要することなく容易に理解し得ることというべきである。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，走査波形の切り替えのタイミングをあらかじめデータ波形の切り替えのタイミングに対してずらしておく場合の進み時間Ｔｄを少なくとも昀大の遅れ時間τ１とすること（Ｔｄ≧τ１）が開示されているということができる。
この点について，原告は，本件明細書の発明の詳細な説明にはＴｄ＝τ１とすることしか開示されていないと主張する。確かに，本件明細書の発明の詳細な説明には，「〈発明の基本原理〉」として，本件発明の駆動方法の特徴が説明され，進み時間Ｔｄと昀大の遅れ時間τ１との関係につき，「トランジスタがオンからオフへ移るタイミング(2)は，行電極の電極抵抗および容量から予想される昀大の遅れ時間τ１だけ，データ波形のタイミング(1)に対して速めてある」と記載されていること（上記(2)オ），この説明において参照されている第６図において，トランジスタがオンからオフに移るタイミング(2)は，データ波形のタイミング(1)に対してτ１だけ速められていること（Ｔｄ＝τ１）が認められる。しかしながら，本件明細書に記載された目的，効果を参酌すると，上記記載における「・・・昀大の遅れ時間τ１だけ，・・・速めてある」の「だけ」は，原告主張のように進み時間Ｔｄを昀大の遅れ時間τ１とすること（Ｔｄ＝τ１）のみを意味すると理解すべきではなく，むしろ，上記判示のとおり，進み時間が「少なくとも」昀大の遅れ時間τ１であること，すなわちＴｄ≧τ１を含意していると解すべきである。第６図に示された例においてＴｄ＝τ１とされていることは，本件発明の基本原理をＴｄが下限値（Ｔｄ＝τ１）である場合を例にとって説明したものと解されるから，上記のように解することを何ら妨げるものではない。
したがって，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明というべきであり，原告の主張は採用することができない。(4)　特許請求の範囲に発明の構成に欠くことができない事項が記載されていな
いとの主張について
原告は，本件発明における進み時間Ｔｄの上限値に関連して，本件明細書の特許請求の範囲の記載は発明の構成に欠くことができない事項を記載していないと主張する。しかしながら，原告の主張は，以下の理由により，採用することができない。
ア　トランジスタを通しての充電が速やかに行われるような大容量ＸＹマトリックス型液晶表示装置において，行電極に加えられる走査信号波形の，トランジスタが導通状態（オン）から非導通状態（オフ）に変化するタイミング(2)が，列電極に加えられるデータ信号波形の各々の行電極に接続された表示絵素の表示内容に対応するデータ期間内，すなわち，前のデータから変化したタイミング後で，次のデータへ変化するタイミング前であって，かつ，トランジスタの導通状態（オン）から非導通状態（オフ）への変化の直前に必要な充電時間が得られれば，表示絵素の表示内容に対応する電圧での充電が確保される。このことは，本件特許出願前に，技術常識として認識されていたということができるのであって，本件明細書の従来技術に関する説明中の，「この時，トランジスタを通しての充電が速やかに行われるような駆動条件ならば第５図ｇのようにトランジスタがオフ状態に変わる時には常に＋Ｖまで充電されるため問題はない」（上記(2)ウ），同じく発明の基本原理に関する説明中の，「次に走査波形においてトランジスタがオフからオンへ移るタイミング(3)は，トランジスタを通しての充電が十分に速く行われる条件では特に制限が無く」（同オ）との記載からも十分にうかがい知ることができる。そして，本件明細書の発明の詳細な説明に，走査波形の遅れの影響をなくすために走査波形のタイミングを「昀大の遅れ時間τ１だけ」速めておくこと（進み時間Ｔｄ≧τ１）についての開示があると認められることは上記判示のとおりであり，このような開示内容に対応する構成を，特許請求の範囲に「少なくとも・・・昀大の遅れ時間だけ」との文言で表現することについては，特にそのような表現によって発明の構成が不明になるなどの特段の事情がない限り，一般に許容され得るものということができる。


平成１５年２月１９日宣告
平成１３年（わ）第２２８３号，第２５２１号
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役４年及び罰金２００万円に，同Ｂを懲役４年６月及び罰金２５０万円にそれぞれ処する。
未決勾留日数中，被告人Ａに対しては３２０日を，同Ｂに対しては２８０日を，それぞれその懲役刑に算入する。
被告人両名においてその罰金を完納することができないときは，それぞれ金１万円を１日に換算した期間，その被告人を　　　　労役場に留置する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆらと共謀の上，営利の目的で，平成１３年１０月１４日，千葉県夷隅郡ａ町ｂ番地所在のｄ灯台から真方位１２２度，約４５海里付近の公海上において，船籍不明の船舶に乗船中のいずれも自称中華人民共和国の国籍を有する外国人であって入国審査官から上陸の許可等を受けないで本邦に上陸する目的を有するＧら９１名の集団密航者を，上記Ｄ，同Ｅ及び同Ｆにおいて，日本船籍の船舶「Ｈ」に乗り込ませて自己らの管理の下に置いた上，同集団密航者を，同海域から本邦に向けて輸送し，上記ｄ灯台から真方位６９度，約１２海里付近において，同船により本邦領海内に入らせ，さらに，本邦内において，上陸予定場所である同県山武郡ｅ町ｆｇ番地ｈ付近のｉ漁港に向けて輸送したものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
被告人両名の弁護人らは，被告人両名には輸送するものが集団密航者であるとの認識，認容がなかったから，被告人両名はいずれも無罪である旨主張し，被告人両名もそれぞれこれに沿う供述をしているので，判示のとおり認定した理由につき補足して説明する（補足説明中の日付は，いずれも平成１３年である。）。１　関係各証拠によれば，①１０月上旬ころまでに，被告人Ａが，中国人とおぼしきＣこと氏名不詳者（以下「Ｃ」という。）か　ら，中国から日本に船で運んで来るもの（以下「荷物」ということがある。）の陸上輸送を依頼され，被告人Ｂの了解を得てこ　れを承諾したこと，②同月１１日ころ，被告人Ｂが交渉して，被告人両名において千葉県旭市ｊ字ｋｌ番地ｍ所在の株式会社Ｉ　産業所有の別荘（以下，単に「別荘」という。）を２０万円で数日間借り受けたこと，③そのころ，被告人Ａにおいて，Ｊ及び　Ｋに対し，１日２万円の報酬で上記陸上輸送に使用する貨物自動車の運転を依頼したこと，④同月１２日ころ，被告人Ｂが同行　して被告人Ａ及びＣらにおいて別荘に取り付けるカーテン等を購入した後，被告人両名にお
いて別荘に行って電気や水道が使
えるように手配したこと，⑤同月１３日ころ，被告人両名は，Ｊ，Ｋらと共に，レンタカー会社に立ち寄ってワゴンタイプの乗　用自動車（ホンダオデッセイ。以下「オデッセイ」という。）を借り受けた後ｎ駅近くの喫茶店「Ｌ」でＣと会い，同店を出て　から，Ｃ，Ｊ及びＫのほか，同店付近で一緒になった中国人とおぼしき者１０名くらいと共に，乗用自動車に分乗して別荘へ行　き，被告人Ａは，それまでの間にＣから「荷物」の数量が増えた旨告げられたこと，⑥次いで，被告人両名は，Ｃ，Ｊ，Ｋ及び　中国人とおぼしき者若干名と共に判示ｉ漁港へ行った後，多量の食料品を購入して別荘に戻ったこと，⑦同日は，被告人両名　　は，Ｊ，Ｋ，Ｃ及び１０名くらいの中国人とおぼしき者と別荘に泊まり，本件犯行当日である同月１４日，被告人Ａは，Ｊ及び　Ｋと共にレンタカー会社へ行き，Ｃの依頼により同被告人が手配しておいた普通貨物自動車（アルミバントラック。以下「トラック」という。）２台を借り受けたこと，⑧同日昼ころ被告人Ｂは別荘から帰ったが，同日夕刻，Ｃの合図により，被告人Ａが　オデッセイにＣ及び中国人とおぼしき者数名を乗せ，Ｊ及びＫがトラックを運転して，ｉ漁港岸壁へ行き，これらの者が同所で　待機する中，Ｃが別途手配したＤが判示「Ｈ」を操船し，Ｅ及びＦがこれに乗船した上，Ｄらにおいて，公海上で集団密航者９　１名を船籍不明の船舶から「Ｈ」に乗り込ませて，判示のとおり同船で同集団密航者を輸送して本邦領海内に入らせ，さらにｉ　漁港に向けて輸送したが，上陸前に海上保安官により検挙されたこと，⑨被告人Ｂは，別荘の賃料，各レンタカー使用料，前記　カーテン等購入代金等合計数十万円をその都度立て替えて支払ったこと，⑩被告人Ｂは，上記以外にも，Ｃらとｉ漁港へ行った　ことがあり，その際，Ｄに会ったこと，がそれぞれ認められ，これらの点について弁護人ら及び被告人両名は特に争ってはいない。


２　被告人Ａの公判廷における弁解は，要するにＣから陸上輸送を依頼された「荷物」は魚介類だと思っていた，というのであ　　り，被告人Ｂの弁解もほぼ同様であるところ，被告人両名も格別争わない上記認定事実だけを見ても，被告人両名において，Ｃ　の依頼を受けて同人と連繋を取りつつ，集団密航者の受入れ及び陸上輸送態勢を確保すべく準備していたことが容易に看取され　るのであるが，証人Ｊは，さらに，「１０月１０日過ぎに，被告人両名が当時居住していた東京都足立区内のｏコーポｐ号室　　（以下，単に「ｏコーポｐ号室」という。）において，被告人Ｂもいた際に，被告人両名のどちらか，多分被告人Ａから，トラ　ックで中国人を運ぶアルバイトをしないかと言われ，中国人密航者を運ぶ仕事だと理解して，これを引き受けた。その際，被告　人Ｂが被告人Ａに『Ｊさんに言ってみろ』というようなことを言ったので，この仕事は被告人Ｂからのものだと思った。同月１２日夜，ｏコーポｐ号室で，被告人両名及びＫがいたときに，被告人Ａか被告人Ｂから中国人は５０人くらいで船で来ると聞い　た。また，その際，中国人密航者が窒息しないようにトラックの後ろのドアのパッキンを外そうという話になり，１０月１４日　の朝トラックを借りて来てから，別荘で，被告人両名，Ｃ，Ｋらと共にトラックのパッキンを外そうとしたが，外れなかったの　で，ドアに段ボールを挟んですき間を作ることにした。段ボールを使うことは，被告人Ｂが言ったと思う」旨供述している。
Ｊの証言は，発言者が被告人両名のいずれであるかについて記憶のあいまいな部分が見受けられるが，その供述する本件犯行　に関与するに至った経緯，本件犯行の準備状況等に不自然かつ不合理な点がなく，反対尋問においても動揺することなく一貫し　ており，被告人両名の関与態様について覚えていないところはその旨述べるなど，その証言態度が率直である上，Ｊは，被告人　両名又は被告人Ａからトラックの運転を頼まれた際，運ぶものが何であるかは被告人両名又はそのいずれかから知らされる以外　に知るすべがなかったのであるから，被告人両名ともそれが魚介類であると思っていたのであれば，Ｊもまた被告人両名からは　単なる荷物あるいは魚介類と聞いたはずであり，報酬１日２万円の約束でトラックの運転を頼まれたにすぎないＪにおいて，被　告人両名から依頼を受けた当初から中国人を運ぶと聞いた旨，殊更，事実に反し，しかも自己が刑事責任を負うことになる供述をすべき理由は全くない。
そうすると，Ｊの上記証言は高度の信用性を有するものということができる。３　また，Ｊと同様にトラックの運転を依頼された証人Ｋも，その供述内容にやや不合理な変遷があってその供述を全面的に信用　することはできないものの，「１０月１２日にｏコーポｐ号室でトラックの運転を頼まれた際，当初は単に荷物を運ぶという話　だったが，その日のうちに，被告人Ｂか被告人Ａから，中国から船で来た中国人を運ぶと聞いた」旨供述しており，この点の証　言の信用性が高いことは，Ｊの証言について述べたと同様であって，Ｊ及びＫの両名が共に，それぞれ被告人らから依頼を受け　た当初ないしその直後から運ぶものが中国人であることを聞いた旨証言していることは，両証人のこの点の証言が極めて高度の　信用性を有することを示している。
４　加えて，被告人Ａは，捜査官に対し，起訴（１１月９日）直前の１１月７日から起訴後の１２月５日にかけて，Ｃから依頼を　受けた当初ないしその後間もなくから密航者を運ぶ仕事であると理解していた旨の供述や１０月１３日に別荘で皆で夕食をとっ　た際，Ｃが，同被告人や被告人Ｂの近くに来て，タイ語で人数を数えるときに使う「コン」という言葉を使って「明日，予定ど　おり７５コンだから，男が２５コンで女が５０コンだ。いい女がたくさんいるよ」と言ったなどという被告人両名とも密航者を　運ぶことを事前に承知していたことを示す供述あるいはそのことを前提とする供述をしているところである。
もっとも，弁護人らは，被告人Ａは，取調べを受けた際，服用していた精神病薬の副作用により利益誘導を受けやすい精神状況　下にあり，取調官から調書が合えば執行猶予になる旨説明されて，Ｊの供述に合わせた供述をしたもので，同被告人の捜査官に　対する各供述調書は，いずれも任意性に疑いがある旨主張する。しかし，被告人Ａは，公判廷において，当時の取調べの際の状況につき，精神病薬を飲むと「酔っ払ったような状態になり，　気が大きくなって，何も考えないでよくなる」などと供述する一方，取調べ警察官から「予備だから軽いから」と言われて，　　「罰金刑か執行猶予だと思った」，「罰金程度なら認めて早く出ようというふうに思うようになった」などと自分なりに打算を　働かせて供述したとの趣旨の供述もしており，同被告人が捜査段階から弁護人を選任し，接見も受けていながら，起訴後１か月　近くもの間取調べに応じて上記のような供述を続けていたことをも併せ考えると，これらの供述調書作成当時正常な判断ができ　ない状態であったかのようにいう同被告人の公判供述は信用できない。また，仮に同被告人が無実であるならば，罪責の軽重な　どは問題とならないのであるから，罰金刑か執行猶予なら認めてもよいというのも不合理というほかなく，さらに，同被告人の各供述調書には，Ｊが知り得ず，したがって供述し得ない事柄も多々ある上，同被告人は，被告人Ｂの第５回公判期日に証人と　して出廷した際，「検事から，カーテンをかけた目的について，密航者を匿ったときに外から見えないようにするためじゃない　か，とずっと言われていた。Ｊさんがそういうふうに言ってるんだと言われた」と供述するものの，同被告人の１２月５日付け　検察官調書には，「Ｃが，『中国人１０人くらいが別荘に行くので，通報でもされたら嫌だから窓にカーテンをかけて外から見　えないようにしよう』と言ったからです」との供述記載があるなど，同被告人が自己の言い分を曲げてＪの供述に合わせた供述　をしたような状況もうかがわれない。


以上によれば，被告人Ａの捜査官に対する上記供述調書は任意性に疑いがあるとの弁護人らの前記主張は理由がなく，その信　用性についての弁護人らの主張を踏まえて検討しても，これらの供述調書は基本的に信用できる。５　なお，被告人Ｂは，１０月１２日の夜は，ｏコーポｐ号室の被告人Ａらがいたリビングルームの奥の部屋で，Ｍと債権回収に　ついての打合せをしていたため，被告人ＡやＪらの話に加わったことはない旨供述し，証人Ｍもこれと同旨の供述をしているほ　か，これに沿うかのような民事事件受付カードも存するが，被告人Ｂが隣室でＭと上記打合せをしていたとしても，その時間及　び態様については同被告人及び証人Ｍの供述を裏付ける客観的証拠はなく，同被告人が被告人Ａらの話に加わることは容易であ　って，被告人Ｂ及び証人Ｍの上記各供述は，同被告人が同日ｏコーポｐ号室で被告人Ａ，Ｊ及びＫと本件犯行について打合せを　した事実を排斥するものとはならない。
６　以上によれば，輸送するものが集団密航者であることは知らなかった旨の被告人両名の前記各供述は信用できず，被告人両名　が，集団密航者を輸送することを事前に了解した上，Ｃらと共謀して本件犯行を敢行したものであることは明らかである。な　　お，被告人両名の各供述からすると，本件にＮが関与していたこともうかがわれないではないが，そのことによって被告人両名　の本罪の成否が左右されるものではない。
（累犯前科）
１　被告人Ａは，平成８年６月１３日東京地方裁判所で住居侵入，窃盗の各罪により懲役８月に処せられ，平成９年１月２５日そ　の刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。２　被告人Ｂは，平成１０年６月２５日東京地方裁判所八王子支部で覚せい剤取締法違反の罪により懲役２年に処せられ，平成１　２年６月５日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が，Ｃらと共謀の上，営利の目的で，自己らの管理下にある集団密航者９１名を本邦に向けて輸送して本邦領海内に入らせ，さらに本邦内において上陸場所に向けて輸送した，という事案である。
本件集団密航は，中国の密航組織や被告人Ｂら日本の暴力団関係者等多数の者が関与し，役割を分担して実行された計画的，組織的かつ国際的な犯行である上，集団密航者が本邦に不法上陸する事態は未然に防止されたものの，被告人らが輸送し，本邦領海内に入らせた集団密航者は９１名もの多数に上っており，本件は，我が国の出入国管理行政に対する重大な侵害行為である。集団密航事犯が後を絶たない昨今の情勢にかんがみると，このような組織的かつ大規模な集団密航事犯に対しては，一般予防の見地からも厳しい態度で臨む必要がある。しかるところ，被告人両名は，いずれも多額の報酬欲しさに本件犯行に加担したもので，犯行の動機に酌量の余地は全くない。加えて，被告人Ａは，本件集団密航の首謀者的存在であるＣから依頼を受けて集団密航者の陸上輸送を請け負うとともに，そのためのトラック２台及びその運転手２名を手配し，密航者らの隠匿場所を準備するなどしたもの，被告人Ｂは，被告人Ａから，本件犯行の進行状況等について随時報告を受け，あるいは直接事前謀議に参加した上，密航者らの隠匿場所とするための別荘を自ら手配したほか，その使用料や密航者らを輸送するためのトラックのレンタル料金などの犯行に必要な資金を提供するなどしたもので，被告人両名とも本件集団密航を実行するために不可欠な重要な役割を果たしている。以上の諸点のほか，被告人Ａについては，同被告人は，前記累犯前科１犯のほか，窃盗罪により１回執行猶予付き懲役刑に処せられ，傷害罪等により２回罰金刑に処せられた前科を有しており，規範意識の鈍麻がうかがわれること，犯行を認めた時期はあったものの，公判廷では不合理な弁解に終始し，反省の情を認め難いこと，被告人Ｂについては，同被告人は，前記累犯前科１犯のほか，覚せい剤取締法違反，傷害，銃砲刀剣類所持等取締法違反の各罪により４回懲役刑に処せられ（うち１回は保護観察付き執行猶予），傷害罪により２回罰金刑に処せられた多数の前科を有している上，前刑出所後１年４か月余りで本件犯行に及んでおり，規範意識の欠如が著しいこと，捜査，公判を通じ不合理な弁解に終始し，反省の情が全く認
められないことなどを
も併せ考えると，被告人両名の刑事責任はいずれも重い。そうすると，本件犯行に係る集団密航者は上陸前に全員検挙され，実質的に見て本件集団密航は失敗に終った上，被告人両名においても報酬を得るには至らなかったこと，被告人両名は本件集団密航事犯の首謀者ではないことなど，被告人両名のため酌むべき事情を十分考慮しても，いずれも主文の刑は免れない。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　被告人Ａにつき懲役５年及び罰金３００万円，同Ｂにつき懲役６年及び罰金５００万円）
平成１５年２月１９日
千葉地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　　金　　谷　　　　　暁
裁判官　　　土　　屋　　靖　　之
裁判官　　　齊　　藤　　貴　　一


平成１４年(ﾜ)第６７０９号　翻案権侵害放送差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月３０日
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　有限会社金井音楽出版
原　　　　　告　　　　　　　Ａ
上記両名訴訟代理人弁護士　　井　上　準一郎
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　隆　男
同訴訟復代理人弁護士　　　　新　井　裕　幸
被　　　　　告　　　　　　　株式会社フジテレビジョン
同訴訟代理人弁護士　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　　　中　川　達　也
同　　　　　　　　　　　　　本　橋　光一郎
同　　　　　　　　　　　　　小　川　昌　宏
同　　　　　　　　　　　　　下　田　俊　夫
主　　　　文
１　被告は，原告有限会社金井音楽出版に対し，金２７６万３１８０円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ａに対し，金６０万円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告有限会社金井音楽出版に生じた費用の２分の１を原告有限会社金井音楽出版の負担とし，原告Ａに生じた費用の２０分の１９を原告Ａの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告有限会社金井音楽出版に対し，金６５３万５４８８円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａに対し，金１２００万円及びこれに対する平成１４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告有限会社金井音楽出版（旧商号金井音楽出版株式会社。以下「原告会社」という。）は，音楽出版社の事業を主たる目的として設立された株式会社であり，その後有限会社に組織変更されたものである。
原告Ａは，多数のヒット曲を作詞作曲している作詞作曲家である。被告は，放送法に定める一般放送事業及び放送番組の企画制作事業等を目的とする株式会社であり，フジテレビ局（ＪＯＣＸ）の放送をするとともに，被告系列下の地方テレビ放送局（以下「系列局」という。）に番組を提供するなどしている。
(2)　原告らの権利
原告Ａは，昭和４１年，別紙１記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞作曲して，その歌詞及び楽曲（以下，その楽曲を「甲曲」という。）の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。この歌曲は，同年，株式会社ブリヂストン（当時の商号は，ブリヂストンタイヤ株式会社）のテレビコマーシャルとして，民放各社により放送され公表された。
原告Ａは，昭和４２年２月２７日，原告会社に対し，甲曲について著作権法（以下「法」という。）２７条及び２８条の権利を含む著作権を，その歌詞に係る著作権とともに信託譲渡した。甲曲の著作者人格権は，原告Ａに留保されている。
原告会社は，同月２８日，社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）に対し，著作権信託契約約款（甲７２の１及び２，乙３５の１及び２。以下「本件信託契約約款」という。）に従い，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲２。ただし，譲渡した支分権の範囲については争いがある。）。
(3)　「記念樹」の創作
株式会社ポニーキャニオン（以下「ポニーキャニオン」という。）及び株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「フジパシフィック」という。）は，共同で，被告及びその系列局で放送するテレビ番組「あっぱれさんま大先生」（以下「本件番組」という。）のＣＤアルバム「キャンパスソング集」を制作することを企画した。実際の制作作業は，ポニーキャニオンの担当者Ｂの指揮の下に行われ，Ｂは，アルバム中の「記念樹」につきその作曲を作曲家であるＣに依頼した（甲６０の２）。
そこで，Ｃは，平成４年，別紙２記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下「乙曲」という。）を創作した。乙曲は，同年１２月２日，Ｄを作詞者，Ｅを編曲者，ポニーキャニオンをレコード製作者（原盤制作者），「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として，「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバムに収録される形で公表された（甲１７）。Ｃは乙曲についての著作権を，Ｄはその歌詞についての著作権を，それぞれフジパシフィックに対して譲渡し，フジパシフィックは，平成４年１２月２１日，ＪＡＳＲＡＣに乙曲の作品届を提出し，同月１日付けでＪＡＳＲＡＣに乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した（甲１９）。ＪＡＳＲＡＣは，利用者に対し，利用許諾して，乙曲を利用させた。
(4)　被告の行為


被告は，平成４年１２月３１日の本件番組の年末スペシャルにおいて，また，平成５年３月１４日以降平成１４年９月１日まで毎週１回，本件番組のエンディング・テーマ曲等として，原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送した（検甲１）。また，被告は，乙曲を放送用に録音し，系列局に乙曲の録音物を販売し，系列局をして原告Ａの氏名を表示することなく乙曲を放送させた。
(5)　別件訴訟
原告らは，平成１０年７月２８日，乙曲を創作したＣに対し，乙曲が甲曲を複製したものであり，原告会社の著作権（複製権）及び原告Ａの著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して，損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１０年(ﾜ)第１７１１９号。以下「別件訴訟」という。）。東京地方裁判所は，平成１２年２月１８日，乙曲は甲曲を複製したものではないとして，原告らの請求を棄却する旨の第１審判決を言い渡した（乙１）。そこで，原告らは控訴し，控訴審において，乙曲が甲曲の二次的著作物であるとして，法２７条の権利（編曲権）侵害の主張を追加した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第１５１６号）。東京高等裁判所は，平成１４年９月６日，Ｃによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして，第１審判決を取り消し，原告らの請求を一部認容する旨の控訴審判決を言い渡した（甲５６）。Ｃは，上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所第三小法廷は，平成１５年３月１１日，Ｃの上告を棄却し，かつ上告審として受理しない旨の決定をした（甲５７）。
なお，原告会社は，平成１３年２月２８日，乙曲を含むＣＤアルバムの原盤を制作したポニーキャニオン及びフジパシフィックに対し，編曲権侵害を理由として損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１３年(ﾜ)第３８５１号）。さらに，原告会社は，平成１５年４月１６日，乙曲の利用者に対する利用許諾をしていたＪＡＳＲＡＣに対し，損害賠償請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成１５年(ﾜ)第８３５６号）。
(6)　別件訴訟後の被告の対応等
被告は，別件訴訟の控訴審判決を受けて，平成１４年９月１日放送分を最後に，同月８日以降は，本件番組において，乙曲を放送しないことを決定し，乙曲の放送を中止した。
ＪＡＳＲＡＣは，別件訴訟の最高裁決定を受けて，平成１５年３月１３日に至り，乙曲の利用許諾を中止した。
２　本件は，被告が自ら乙曲を放送し，乙曲を放送用に録音して，系列局に乙曲を放送させた前記１(4)記載の行為につき，原告会社が甲曲の著作権（法２７条又は法２８条の権利）侵害を理由として，原告Ａが甲曲の著作者人格権侵害を理由として，被告に対し，それぞれ不法行為に基づく損害（平成１１年４月１日以降の放送による損害）の賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　乙曲は甲曲に係る編曲権を侵害する曲といえるか。(2)　被告の行為により原告会社の著作権が侵害されたか。(3)　被告の行為により原告Ａの著作者人格権が侵害されたか。(4)　被告に過失があるか。
(5)　損害の発生の有無及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（編曲権を侵害する曲といえるか）について
〔原告らの主張〕
(1)　法２７条所定の編曲権侵害における類似性の判断において，一般人が被疑曲から原曲の創作的部分である本質的特徴を感じ取ることができる場合には，編曲権の保護を及ぼす必要があると解される。楽曲は，旋律，和音，リズム，テンポ，拍子及び様式等の各要素で構成されているから，これらの要素を総合的に比較する必要があるが，楽曲の同一性に対して最も影響力の大きいのは旋律である。甲曲の８小節全体としての旋律ライン，特に各フレーズで採用されている旋律の起承転結は，他に存在しない極めてユニークな旋律であり，甲曲の本質的特徴たる高度に創作的な表現である。
乙曲は甲曲と各フレーズの旋律が極めて類似し，また楽曲の展開である起承転結はデッドコピーであり，乙曲の中間部分の１小節以外は旋律の音が属する和声も同一である。リズム，テンポ，拍子及び形式は，甲曲と乙曲の類似性を否定するほどには異ならず，聴いた印象も類似している。したがって，乙曲は，甲曲を編曲したものとして酷似しており，乙曲からは甲曲の創作性の本質的特徴を直接かつ明白に感得することができる。
(2)　甲曲は，昭和４１年以降，テレビコマーシャルとして大量に放送され，ヒット曲として人気を博し，当時の有名歌手であるＦの歌唱によるレコードや出版物が大量に販売され，小・中学生の音楽教科書にも掲載されるなど，国民に広く知られる愛唱歌である。Ｃは，昭和４１年以前から日本に居住し，音楽関係者であり，昭和５９年ころには株式会社ブリヂストンの社歌を作曲し，Ｆの歌唱曲を多数編曲・作曲し，海外公演にも同行するなど株式会社ブリヂストン及びＦと親しい関係にあったのであるから，同社のコマーシャルソングとして大ヒットし，Ｆがレコード化した甲曲を知らないはずがない。また，Ｃは，テレビインタビューや記者会見において甲曲を知っていること及びアクセスを自認している。これらの事情に，乙曲のフレーズの構成が甲曲のデッドコピーであるほど類似していることを考慮すれば，Ｃが甲曲に依拠して乙曲を創作したことは明らかである。(3)　したがって，乙曲は，原告会社に無断で甲曲を編曲したものである。
〔被告の主張〕
(1)　音楽の著作物とは，もともと譜面ないし楽譜自体を指すのではなく，音の連続からなるところの抽象的な存在であるから，言語の著作物等とは異なり，その表現形式上の特徴を直感的かつ全体的にしか把握することができない性質のものである。したがって，音楽の著作物における編曲の範囲は，音符の数量的比較によって判断されるべきではなく，甲曲の存在及びその表現形式をよく知っているが，似ている・似ていない論争の存在を特に意識していない一般人でも，乙曲に接したとき，甲曲の存在を想起し，その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するか否かによって判断されるべきである。


乙曲は，その全体的雰囲気，拍子，テンポ，リズム，形式，和声及びメロディーの総和において，甲曲とは全く別個の独自の創作性を有しているのであって，甲曲と乙曲とが鑑賞者に与える印象は大きく異なり，乙曲に接した通常人が甲曲の存在を思い起こし，その表現形式上の本質的特徴を直感的に想起するとはいえない。乙曲の放送開始から原告らのＣに対する別件訴訟提起までの５年以上の間，乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘が一切なかったことは，一般人が乙曲に接しても甲曲の存在を想起しないことを示している。
(2)　また，Ｃは，甲曲に依拠して乙曲を創作したのではないから，依拠性も認められない。
(3)　したがって，乙曲は甲曲の編曲権を侵害するものではない。２　争点(2)（原告会社の著作権が侵害されたか）について
〔原告会社の主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害
原告会社は，甲曲の著作権者であり，ＪＡＳＲＡＣに対し，甲曲の著作権を信託譲渡して管理を委託したものであるところ，その際，原告会社とＪＡＳＲＡＣ間で交わされた本件信託契約約款には，法２７条の権利が特掲されていないから，法６１条２項により，法２７条の権利は譲渡しておらず，原告会社がこれを専有している。
法２７条は，編曲する権利を保護する規定であり，編曲権は，二次的著作物を著作する権利であり，この結果として，二次的著作物の著作権者は，原著作物の著作権者の許諾なくして二次的著作物を公表できないし，第三者に対して公表を許諾することもできない。すなわち，法２７条は，編曲行為のみならず，第三者が無断で編曲した二次的著作物を放送する行為によっても侵害される。法４９条２項が二次的著作物の複製物を頒布する行為につき翻案を行ったものとみなしたり，法１１３条１項が違法著作物の頒布及び所持を著作権侵害行為としていることとの均衡上，法２７条は，編曲権を侵害している二次的著作物の放送などの利用行為に及ぶものである。
したがって，違法に編曲された翻案権を侵害する二次的著作物を放送することは，著作権者の編曲権により保護された利益を侵害していることになるから，法２７条の権利を専有する原告会社は，編曲権を侵害する乙曲を放送した被告に対し，損害賠償請求権を有する。
(2)　法２８条の権利の侵害
本件信託契約約款には，法２８条の権利は特掲されていないから，原告会社は，ＪＡＳＲＡＣに対して，包括的には法２８条の権利を信託譲渡していない。すなわち，本件信託契約約款には，法２７条及び法２８条の権利についての記載はないから，すべての支分権について信託譲渡されたものとはいえない。深刻な利害対立のあるＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡すると自らの編曲権を無にされてしまうから，原告会社が事前に法２８条の権利を譲渡するはずがない。著作権者は，編曲権を侵害する二次的著作物についてＪＡＳＲＡＣに法２８条の権利を譲渡し，放送等の利用を認めることはあり得ない。ＪＡＳＲＡＣが，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物をも管理しているとすると，原著作物の著作権者にとってあたかも適法な二次的著作物と同様に管理されることになり，二次的著作物の使用料の分配問題等においてＪＡＳＲＡＣの業務に支障が生じる。したがって，原著作物の著作者が創作した二次的著作物に関する権利は，法２８条の権利ではないし，第三者が創作した二次的著作物については，第三者が提出する編曲届に記載される原権利者の承認により初めて個別に管理委託されるのである。このように，ＪＡＳＲＡＣは，原著作物の著作権者の承認のない違法な二次的著作物を管理していない。
そうすると，原告会社は，法２８条の権利を有するから，甲曲を無断で編曲した乙曲を放送した被告の行為は，法２７条の定める編曲権を侵害するといえないとしても，法２８条の権利及びこれによって認められる放送権を侵害するものであり，被告に対し，損害賠償請求権を有する。
〔被告の主張〕
(1)　法２７条の権利の侵害について
法２７条は，二次的著作物を創作する権利であって，二次的著作物を利用する権利を定める法２８条とは別個の権利である。すなわち，法２７条は編曲された著作物の利用行為を直接に規制する権利ではない。被告は乙曲を創作したのではないから，仮に乙曲が甲曲を無断で編曲したものであったとしても，乙曲を放送したにすぎない被告には，編曲権侵害が成立する余地がない。
(2)　法２８条の権利の侵害について
甲曲の著作権者である原告会社の有していた法２８条の権利は，以下の理由で，明示又は黙示の合意により，ＪＡＳＲＡＣに移転している。ア　本件信託契約約款１条本文の文理解釈からして，編曲者が第三者かどうかによって信託譲渡の有無を区別することはできず，原告会社とＪＡＳＲＡＣ間の著作権信託契約は，法６１条２項の推定を及ぼす余地がないものである。法２８条が定める二次的著作物の利用とは，法２１条ないし２６条に定める権利であるが，これは結局，ＪＡＳＲＡＣが信託契約で定める管理の範囲に含まれるものであって，原告会社は，現在保有し，又は「将来保有するすべての作品」に関する法２１条ないし２６条までの権利をＪＡＳＲＡＣに信託しなければならないところ，法２８条の権利とは，結局，編曲作品に対して働く法２１条ないし２６条までの権利であるから，これらもまた，当然にＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されているのである。したがって，法２８条の権利を特掲したものと同義であり，法６１条２項による推定は覆されている。


イ　著作権集中管理団体に対する信託譲渡の実態からして，法２８条の権利の譲渡に一定の留保がなされるという解釈を採る余地はない。ウ　平成１２年法律第１３１号による廃止前の著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（昭和１４年法律第６７号。以下「仲介業務法」という。）の下においては，翻案された作品の複製や放送等の利用を許諾する権利はＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されていたから，著作権を信託譲渡した音楽出版者が自ら著作権を行使することは，同法に抵触すると考えられており，原告会社は，その有する法２８条の権利のすべてをＪＡＳＲＡＣに移転していたと解するほかない。エ　原告会社が編曲権（法２７条の権利）を留保していることと第三者が編曲した二次的著作物に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しないし，編曲権の留保を無意味にすることはない上，同様に，原告Ａが著作者人格権を有していることと法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡することとは矛盾しない。
オ　ＪＡＳＲＡＣが編曲届の提出に際し「原権利者の承認を証明する文書」の添付を要求しているのは，ある音楽著作物を編曲著作物として管理し，編曲者に所定の分配率に従った使用料取り分を認めることが，原著作物の著作権者（作詞者・作曲者）の使用料取り分が減少することを意味するものであるから，かかる書面を要するものとしたにすぎない。
カ　原告会社は，平成１０年９月，ＪＡＳＲＡＣに対して，乙曲について「管理除外」ではなく「分配保留」の措置を求め，ＪＡＳＲＡＣがこれに対して同措置を執ったことについて，「適切な措置をとってくれました」と感謝の意を表していたことからすれば，原告会社は，乙曲に関する法２８条の権利をＪＡＳＲＡＣに信託譲渡したことを認めていたものである。
以上のとおり，法２８条の権利は，原告会社からＪＡＳＲＡＣに移転し，原告会社は，法２８条の権利を有していない。また，ＪＡＳＲＡＣは，法２８条の権利の譲渡を受けているから，ＪＡＳＲＡＣによる乙曲の利用許諾は，権限に基づく有効なものであり，被告は，ＪＡＳＲＡＣの有効な利用許諾に基づいて乙曲の放送を行っていたものであり，原告会社が自ら損害賠償請求権を行使することは許されない。
３　争点(3)（原告Ａの著作者人格権が侵害されたか）について
〔原告Ａの主張〕
著作者人格権は，Ｃが甲曲を乙曲に編曲するという方法によって侵害することができるだけでなく，Ｃが無断で編曲した曲を放送することによっても侵害することができる。著作者人格権を侵害した楽曲を自由に放送や録音等できてよいはずがない。被告は，放送の時にＣが編曲した二次的著作物と全く同じ楽曲を編曲したといえるし，編曲した曲の放送も禁止しない限り，著作者人格権を法律上保護することが無意味となるからである。
法１１３条１項２号は，本来著作者人格権侵害行為でない行為について，著作者人格権保護を十分なものにするために，行為者の「情を知って」を要件として著作者人格権の権利内容を拡大したものである。すなわち，保護法益に対する侵害の危険が小さい頒布や所持という行為態様さえ，「情を知って」という要件を加重されて禁止されているのであるから，法益侵害の危険が大きく直接的かつ全国的な影響を与える放送等は当然に禁止されていると解さなければ，法１１３条の趣旨に反する。
〔被告の主張〕
仮に，乙曲が原告Ａの同一性保持権を侵害するものであったとしても，改変行為を行ったのはＣであり，被告ではない。
同一性保持権とは，あくまで意に反して著作物及び題号の改変を受けない権利を意味するのであって（法２０条１項），改変された後の著作物等の利用行為まで対象とする権利ではない。同一性保持権を侵害して作成されたものを用いて放送する行為は改変行為ではなく，法１１３条１項２号は，同一性保持権を侵害して作成されたものを情を知って頒布し，又は頒布の目的をもって所持する行為を著作者人格権侵害とみなしているが，放送はこれに加えられていない。したがって，被告は，原告Ａの著作者人格権を侵害していない。
４　争点(4)（被告の過失の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)　乙曲を放送した被告には過失がある。
ア　被告は，マスメディアとして，常時多数の音楽著作物を放送し，音楽著作物の著作権について広範かつ重大な侵害を招来する危険のある立場にある。よって，音楽著作権を保護するためには，被告に対して，高度の注意義務を課す必要があるから，被告は，一般国民より高度の注意義務を負担しているというべきである。
イ　被告は，多数の音楽を放送する放送局として，当然に甲曲をテレビ及びラジオで放送したことがあり，甲曲を認識していた。甲曲は一般国民にも良く知られていた楽曲であり，ましてや被告のような音楽業界関係者は一般国民以上によく知っていた。
被告は，傘下の系列企業であるポニーキャニオンが，被告が放送する本件番組とタイアップして，本件番組のキャンパスソング集のＣＤアルバムを制作販売するという企画に賛同し，平成４年春頃，被告が上記ＣＤアルバムの制作に協力するため，①　被告は番組名と同じ表題の使用を承諾すること，②　被告の従業員Ｇ（プロデューサー），Ｈ（ディレクター）らの番組制作スタッフを関与させること，③　完成後，ＣＤジャケットに上記スタッフの氏名を掲出し，表示して販売すること等について，ポニーキャニオンと合意した。その結果，被告の従業員Ｈは，番組制作スタッフの中心となり，提携業務である上記ＣＤアルバムの制作について，アルバムに収録する楽曲「あっぱれ学園校歌」を自ら作曲したり，収録する他の楽曲の選定をするなど，当初から完成に至るまで関与した。そして，Ｈは，アルバムに収録する「記念樹」の作曲を依頼されたＣが提出した２曲の中から乙曲を採用するときも，その決定に同意した。
ウ　そして，前記第３の１〔原告らの主張〕のとおり，乙曲は甲曲の編曲権を侵害するものとして酷似しているのである。


エ　上記のような状況の中で，音楽業界関係者である被告の従業員が乙曲と甲曲との類似性に気づかないはずはない。前記のように，被告は，作曲段階から密接に乙曲の制作に関わっているのであるから，乙曲が放送開始される前から乙曲の編曲権侵害を発見できる立場にあった。また，本件番組のエンディング・テーマ曲として企画され，採用されれば長い期間放送され続けられる楽曲であるから，被告としては，慎重に審査すべきものであり，容易に編曲権を侵害するものであることを知り得たはずである。
したがって，被告には著作権侵害及び著作者人格権侵害についての予見可能性が十分にあり，予見すべき義務があった。
オ　また，被告の組織の大きさ及び資本力から見て，当然に乙曲のような著作権侵害及び著作者人格権侵害の楽曲を放送してしまうことを回避するための予防措置を取ることは容易であり，かつ回避義務を負担している。しかるに，被告は，これを怠り，原告らがＣ，ポニーキャニオン及びフジパシフィックらに対して，著作権ないし著作者人格権侵害を理由とする訴えを提起したことを知っていたにもかかわらず，平成１０年７月以降も乙曲の放送を継続した。
したがって，乙曲を放送した被告には過失があり，故意すら容易に認定できる。違法と考えなかったことは，法律の錯誤に過ぎない。
(2)　被告の主張に対する反論
ＪＡＳＲＡＣは，専ら既に公表された楽曲を管理し，これを複製する者から著作権使用料を徴収し分配することを業としているのであり，複製権侵害については，その発見及び侵害者に対する追及のための法的措置を執る能力，経験及び組織を有するものの，前記第３の２〔原告会社の主張〕のとおり，法２７条の権利を管理していないのであるから，編曲権が侵害されているか否かについては管理の対象外であるし，それを判断する能力も経験もなく，ＪＡＳＲＡＣの判断及び行動は信頼に値しない。
したがって，被告がＪＡＳＲＡＣの利用許諾を信頼したとしても，被告の注意義務を軽減させるものではない。
〔被告の主張〕
(1)　被告は，ＪＡＳＲＡＣとの間で利用許諾契約を締結し，ＪＡＳＲＡＣ管理楽曲のすべてを放送に使用することについて，ＪＡＳＲＡＣから許諾を受けていた。
ＪＡＳＲＡＣは，音楽著作物の著作権に関する仲介業務を行うことを主たる業務とし，当時の我が国における唯一の音楽著作権の処理機関として，音楽著作物のほとんどを管理する，極めて高度の社会的信用性を有していた公益社団法人である。
ＪＡＳＲＡＣに楽曲の管理を委託する者は，管理を委託する著作物について自らが著作権を有していること，及びそれが他人の著作権を侵害していないことをＪＡＳＲＡＣに対して保証しており，ＪＡＳＲＡＣは，一旦管理の委託を受けた楽曲であっても，著作権の侵害又は著作権の帰属等について，訴訟の提起又は異議の申立てがあったときは，著作物の利用許諾，著作物使用料等の徴収を必要な期間行わないことができる権限を有していることなどからすれば，ＪＡＳＲＡＣは，楽曲の管理の委託を受けるに際して，通常要求される注意義務をもって，他人の著作権を侵害する楽曲の委託を受けないようにしなければならない法律上の義務を負っている。
したがって，被告が尽くすべき注意義務の内容は，利用しようとする楽曲がＪＡＳＲＡＣの管理楽曲に含まれているか否かを調査することに尽きており，それ以上の注意義務を負わない。そして，ＪＡＳＲＡＣは，権利保証をした上で何の制限も付することなく乙曲の利用を許諾していたのであり，原告らによる別件訴訟提起後も，なお乙曲を管理除外とすることなく，被告に乙曲の使用を許諾していたのであって，このことは，ＪＡＳＲＡＣが，乙曲が甲曲の著作権を侵害するものではなく，第三者に許諾を与える正当な権限を有していると判断していたことを意味する。しかも，被告に乙曲の放送を許諾したＪＡＳＲＡＣは，乙曲のみならず，甲曲についても著作権の譲渡を受けて管理していたものである。ＪＡＳＲＡＣの判断が到底合理的でない場合は格別，被告としては，ＪＡＳＲＡＣから得ていた乙曲の利用許諾を信頼するのが当然であり，このようなＪＡＳＲＡＣの判断を信じて，乙曲が甲曲の著作権を侵害するものではないと考えたことについて被告の過失はないし，被告がＪＡＳＲＡＣから得ていた乙曲の放送許諾の有効性を信じたことについても過失はない。
(2)　被告がマスメディアであることから安易に無過失責任に等しいような判断をするのは許されないが，仮に，被告に原告らの主張するような予見義務及び結果回避義務があったとしても，乙曲を聴いただけで，世の中に無数に存在する音楽の中から，甲曲と特定して想起することはおよそ不可能である。実際に，被告は平成５年３月以降，乙曲を毎週，平穏かつ公然に放送してきたが，放送開始から原告らによる別件訴訟提起までの５年以上の間，乙曲が甲曲に類似しているなどという指摘は，被告の知る限りなく，また視聴者からの問い合わせや指摘も被告に寄せられた事実がない。
また，①前記のとおり，甲曲と乙曲とでは，聴く者に与える全体的な印象が大きく異なっており，乙曲が原告らの翻案権を侵害していることが一見して明らかとはいえないこと，②Ｃは，甲曲と乙曲との同一性を否定するとともに，依拠性も明確に否定する記者会見を行い，かつその後も別件訴訟でその旨を主張していること，③豊富な経験と実績を有する高名な音楽家であるＣが，同じく高名な音楽家である原告Ａの権利を侵害して作曲するとは通常では考えられないこと，④別件訴訟第１審では，乙曲による甲曲の著作権侵害を否定する判決が言い渡されており，乙曲が原告らの著作権を侵害していないと信じるに足る基盤がより強固になったことなどの事情に鑑みれば，被告には何ら過失がない。
５　争点(5)（損害の発生の有無及びその額）について
〔原告らの主張〕


(1)　原告らは，本件訴訟提起の日である平成１４年３月２９日から３年遡った平成１１年４月１日以降の放送分に限って，損害賠償を請求する。(2)　法１１４条２項に規定する相当対価額を定めるための基準としては，日本音楽著作権協会著作物使用料規程（甲４８。以下「本件使用料規程」という。）により定められた著作物使用料に準じるのが合理的である。本件使用料規程には，１曲１回ごとの曲別使用料と利用許諾契約による月額又は年額の使用料の規定（以下「包括使用料方式」という。）が併記して定められているが，包括使用料方式による使用料の規定は，管理業務の効率化と著作物使用契約締結の誘引のために低額に定められているものであり，無許諾で音楽著作物を使用した著作権侵害の場合には適用がなく，曲別使用料の規定が適用される。仮に，包括使用料方式による月額又は年額使用料を損害額とするなら，あえて著作物利用許諾契約を締結する必要はなく，無断使用を指摘された後に著作物使用料を払えばよいということになり，許諾権の機能が失われ，無力化する結果，円滑な音楽著作物の管理が不可能になるからである。
(3)　前記第３の２〔原告会社の主張〕(1)に主張するとおり法２７条が適用されるべきであるところ，法２７条は，編曲による１曲分の経済的利益すべてを原著作物の著作権者に還元する趣旨の規定であるから，原告会社は，法２７条により甲曲について編曲の利益，放送や録音による利益を守られている。よって，作詞者及び編曲者に対する分配分はこれを控除すべきではないし，ＪＡＳＲＡＣにも管理権限がないので，管理手数料を控除する必要はない。
また，仮に，前記第３の２〔原告会社の主張〕(2)に主張する法２８条による場合であっても，編曲権侵害のない適法な二次的著作物の放送の場合と同一に処理するのは不合理であり，編曲権侵害曲について編曲した編曲者，歌詞を付けた作詞者，著作権の信託譲渡を受けて利用許諾業務を管理したＪＡＳＲＡＣの行為は，違法著作物の利用に加担した侵害行為であり，これらの者の著作権料や手数料を尊重する必要はない。
(4)　以上によれば，原告会社の損害は，次のとおり総計６５３万５４８８円である。
ア　放送による使用料相当額　　　　　　　　　　　４９２万１６００円本件使用料規程第２章第３節２によれば，１曲１回当たり著作物使用料最低額は，第１類８０００円，第２類５６００円，第３類４８００円，第４類３２００円，第５類２４００円，第６類２０００円である。これに，被告がその系列局も含めて，平成１１年４月１日以降被告が放送を止めるまでの間に乙曲を放送した回数を乗じて算出した使用料相当額は，別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「原告会社の主張」欄記載のとおり，合計４９２万１６００円である。イ　放送用録音による使用料相当額　　　　　　　　　５２万４６４０円被告及びその系列局における平成１１年４月１日以降の合計放送回数は，別紙「放送による使用料相当額一覧表」の「原告会社の主張」欄に記載された放送回数を合計した２１８６回であるから（なお，被告及び関西テレビ放送株式会社において平成１３年１１月までに放送された分は，Ｃに請求したため，被告に対しては請求しない。），１回当たりの使用料２４０円を乗じると，放送用録音による使用料相当額は，５２万４６４０円である。
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　１０８万９２４８円上記アとイの合計額５４４万６２４０円の２割である１０８万９２４８円が相当である。
(5)　原告Ａの損害は，次のとおり総計１２００万円である。ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円被告は，多数回にわたり，自ら乙曲を放送し，同時に全国の系列局３１局に放送用録音物を交付して，乙曲を全国的に放送した。しかも，原告らが，Ｃやフジパシフィック，そして被告に対する訴えを提起した後も，被告は，乙曲の放送及び放送用録音物の販売を中止しなかった。このため，被告が放送を中止した後においても，乙曲の放送メディアによる普及効果は莫大なものがあり，消え去るものではない。
なお，別件訴訟において，Ｃについては，平成１３年１２月３１日までの分の慰謝料を請求したものであり，それ以降の放送行為については考慮されていない。被告については，平成１４年１月１日以降の分は当然として，乙曲が被告の放送行為によって普及宣伝され，多方面で利用されることに決定的に貢献したことを考慮すべきである。
このような悪質な被告の行為により，原告Ａが受けた精神的苦痛からすれば，１億円の慰謝料を請求しても不当とは思えないが，その一部として１０００万円を請求する。
イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円弁護士費用は，上記アの２割が相当であり，２００万円を請求する。
〔被告の主張〕