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平成１７年(行ケ)第１０１８３号審決取消請求事件
平成１８年８月２９日口頭弁論終結
判決
原告X
同訴訟代理人弁理士清原   義博
同坂戸敦
被告特   許庁長   官中嶋誠
同指定代理人山口   由木
同立川功
同大元修二
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００２－２４３５１号事件について平成１５年９月２日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
Aは，発明の名称を「建築システム」（その後，「建築壁構造を組み立てるための建築部材及び建築システム並びにこの建築システムで用いられる建築物構成要素のセット」と補正された。）とする発明につき，平成５年７月２２日（パリ条約による優先権主張１９９３年２月１０日，英国）を国際出願日とし
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て，特許出願（平成６年特許願第５１７７５０号。以下「本願」という。）をした。Aは，平成１３年２月５日に死亡し，原告がAの地位を相続した。本願について，原告は，平成１４年１０月１５日に拒絶査定を受け，同年１１月１３日，審判請求をし，同年１２月１３日付け手続補正書により明細書の補正を行った。
特許庁は，この審判請求を不服２００２－２４３５１号事件として審理し，その結果，平成１５年９月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１７日，審決の謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成１４年１２月１３日付け手続補正書による補正後の本願（請求項の数は９である。）の請求項９は，下記のとおりである（以下，この請求項に係る発明を「本願発明」という。）。
記９相互に交差して連結されて直線構成の骨組を形成する複数の水平細長骨組
部材及び複数の垂直細長骨組部材，
各々が三葉断面のネックにより接続された二つの向かい合う端部を有し，垂直部材と水平部材が交差する位置に嵌合してこれらの部材を相互に係止する複
数の連結部材，及び
一以上の水平又は垂直部材と係合して直線構成の骨組内に位置し，骨組内の空間を埋めて連続壁構造物を形成する複数の充填部材，からなる建築壁構造物組み立てのための建築物構成要素のセット。
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明について，平成１４年１２月１３日付け手続補正書による補正後の明細書（甲第１０号証。以下「本願明細書」という。また，本願の国際公開パンフレットに添付された図面（甲第５号証に添付のFig.1～24）を「本願図面」といい，各図面を「図１」，--3
「図２」などという。）に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の構成が記載されていないから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）３６条４項の要件を満たさず，本願は特許を受けることができないとするものである。審決は，上記結論を導くに当たり，本願明細書の記載が改正前特許法３６条４項の要件を満たさない点を，次のとおり認定判断した。(1)図８ないし図２４に記載された，様々な形状のブロックを用いた建築物の垂直部材，水平部材は，図１ないし図７に記載された回転係止ブロック（以下，単に「回転係止ブロック」ともいう。）により係合されるものではなく，図１３ないし図１５に記載されているような環状係止ブロック，又は，図１８，図１９に記載されているような組み合わせのブロックにより係止されるものであり，かつ，回転係止ブロックのネックが挿入できる空間が形成されないものであって，このような建築物構成ブロックの交差部にネックを有する係止部材を嵌合させることはできず，「ネックにより接続された２つの向かい合う端部を有する係止部材」，垂直部材，水平部材及び充填部材をどのように用いて建築壁構造を構築するのか，不明瞭である。(2)したがって，本願明細書は，当業者が容易に実施できる程度に，本願発明の構成が記載されていない。
第３原告主張の取消事由の要点
本願明細書には，本願発明に係る発明の構成が当業者が容易に実施することのできる程度に記載されているにもかかわらず，審決は，この点の認定判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
１回転係止ブロックによる係合方法
別紙参考図面（以下「参考図面」という。）１ないし３に基づいて，垂直部材と水平部材とを回転係止ブロックにより係合する様子を説明すると，次のとおりであるから，これを係合されるものではないとした審決の認定は誤りであ
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り，この誤った認定を前提として，どのように建築壁構造を構築するのか不明瞭であるとした審決の判断もまた誤りである。
(1)参考図面１及び３記載のとおり，図２０及び図２１に示されたような垂直部材５５０と水平部材５５４とを，図１ないし７に示された回転係止ブロック１２により係合することができる。
垂直部材５５０と水平部材５５４とを回転係止ブロック１２により係合するには，先ず，(A)に示すように，垂直部材５５０の上から１番目の肩部と２番目の肩部との間に形成された空間Sに回転係止ブロック１２のネック２０を挿入する。なお，このネック２０を挿入するための空間Sは，図２０及び図２１において，垂直部材５５０の上から１番目の肩部と２番目の肩部との間に存在している。
次に，(B)に示すように，空間Sに回転係止ブロック１２の挿入方向と直角をなす方向から水平部材５５４の凹部を嵌め合わせる。(C)は水平部材５５４を嵌め合わせた状態を示しており，水平部材５５４は回転係止ブロック１２の下部に位置している。なお，参考図面１は，水平部材５５４と垂直部材５５０の係合部分を見易くするため，凹所を誇張して描いたものであり，参考図面３は，水平部材を図１６に合わせて，水平部材５５４の凹部の幅と垂直部材５５０の支柱の幅が同じになるように描いたものである。続いて，(D)に示すように回転係止ブロック１２を回転させることにより，(E)に示す如く，垂直部材５５０と水平部材５５４とはその交差部において回転係止ブロック１２により係合される。


(2)参考図面２は，水平部材として，図２ないし図５に示されたブロック１４を使用した場合において，垂直部材と水平部材とを回転係止ブロックにより係合する様子を示す説明図である。なお，ブロック１４が水平部材に相当することは，図２ないし図５においてブロック１４が水平方向に配置されていることから明らかであり，また，本願図面において，水平部材に相当する部
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材の符号は全て最後の数字が「４」で統一されていることからも理解できる。垂直部材５５０と水平部材１４とを回転係止ブロック１２により係合するには，先ず，(A)に示すように，垂直部材５５０の上から１番目の肩部と２番目の肩部との間に形成された空間Sに回転係止ブロック１２のネック２０を挿入する。なお，このネック２０を挿入するための空間Sは，図２０及び図２１において，垂直部材５５０の上から１番目の肩部と２番目の肩部との間に存在している。
次に，(B)に示すように，空間Sに回転係止ブロック１２の挿入方向と直角をなす方向から水平部材１４の凹部を嵌め合わせる。(C)は水平部材１４を嵌め合わせた状態を示している。
続いて，(D)に示すように回転係止ブロック１２を回転させることにより，(E)に示す如く，垂直部材５５０と水平部材１４とはその交差部において回転停止ブロック１２により係合される。
(3)上記(1)，(2)のとおり，垂直部材，水平部材は，回転係止ブロックによって係合することができ，また，回転係止ブロックのネックが挿入できる空間を有し，建築物構成ブロックの交差部にネックを有する係止部材を嵌合させることができるものである。
したがって，審決が，垂直部材，水平部材は，回転係止ブロックにより係合されるものではなく，かつ，回転係止ブロックのネックが挿入できる空間が形成されないものであると認定したのは誤りであり，この誤った認定を前提に，「ネックにより接続された２つの向かい合う端部を有する係止部材」，垂直部材，水平部材及び充填部材をどのように用いて建築壁構造を構築するのか，不明瞭であるとした審決の判断も誤りである。
２本願明細書の記載要件の充足
(1)本願明細書には，当業者が，本願明細書及び本願図面に記載された事項と技術常識に基づいて，本願発明を容易に実施することができる程度に，その
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発明の構成が記載されていることが明らかであるから，本願明細書は当業者が容易に実施できる程度に本願発明の構成が記載されていないとした審決の判断は，誤りである。
すなわち，当業者であれば，本願明細書及び本願図面の記載から容易に理解できる事項に基づいて，以下のような手順によって，垂直ブロック，水平ブロック，回転係止ブロックを用いて壁構造を構築する方法を容易に理解できるはずである。
ｱ本願明細書７頁２～７行，１８行，２２～２３行の各記載及び図２０，図２１からは，図２０及び図２１に示すように，垂直ブロックを相並べて配置することで，基本の壁構造が構築できること，その際，垂直ブロックとして肩部と肩部との間の空間が広くなった部分を有するものが使用でき，その空間の適所に水平ブロックを差し込んで嵌合させることにより壁面を形成できることが理解できる。
ｲ本願明細書７頁１９～２５行，８頁６～７行の各記載及び図２２からは，垂直ブロックと水平ブロックとを確実に固定するために，他の種類のブロックを垂直ブロックの上方に取り付けることができ，また，回転係止ブロックを用いて様々な形状のブロックを適所において係止することができることが理解できるから，当業者であれば，通常の創作能力の発揮により，壁構造において垂直ブロックと水平ブロックとを確実に固定するために回転係止ブロックを適所（例えば垂直ブロックの上方）に用いることができることを理解することができる。
ｳ本願明細書４頁３行～５頁１１行の記載及び図１ないし図７には，回転係止ブロックを用いて垂直方向のブロックと水平方向のブロックとを係合する方法が説明されているから，得られた基本壁構造において，垂直ブロックの肩部と肩部との間の広くなった空間の部分（図２０及び図２１では上方部分）に水平ブロックを配置して，図１ないし図７に示す方法を用いて回転係
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止ブロックを係合することができることが理解でき，これにより垂直ブロックと水平ブロックとが確実に係合固定されて壁構造ができることが理解できる。
ｴなお，本願明細書５頁１４～１５行，１８～２０行，２３～２８行，７頁２～７行，１３～１８行の各記載及び図２０から，本願発明においては，垂直ブロック及び水平ブロックの形状が図示例のものに限定されず，必要に応じて適宜変更できることが理解できるから，当業者であれば，通常の創作能力を発揮することにより何ら困難性を伴うことなく，水平ブロックと垂直ブロックの形状を回転係止ブロックの適用が可能なように変更することができるはずである。
(2)審決は，「本願の明細書は、当業者が容易に実施できる程度に、請求項９に係る発明の構成が記載されていない。」と認定しているところ，この認定は，裏返せば，請求項１ないし８については，当業者が容易に実施できる程度に、発明の構成が記載されていることを意味する。請求項１ないし８に係る発明についての記載と本願発明（請求項９）についての記載とに格別の差異はないから，本願発明についても同様の判断がされてしかるべきである。
３外国における特許
本願は，１９９３年７月２２日に出願された国際特許出願（ＰＣＴ／ＧＢ９３／０１５４３）を日本国内へ移行したものであり，同じ出願が米国，英国その他の国で特許されている（甲第１１ないし１７号証）。外国特許庁の審査官も当業者に属すると考えられるから，多くの外国において本願と同じ出願が特許として登録されているという事実は，本願明細書に，当業者が実施することができる程度に本願発明が記載されていることを強く裏付けるものである。
４本願発明の商品化
本願発明に係る建築システムは，英国において「ＳＩＨＲＡＬＯＸ」という商品名で紹介され，そのパンフレットにおいては，模型を用いて構築された壁
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構造の写真が掲載されている（甲第１９及び第２０号証）。このことからも，本願明細書には，当業者が実施することができる程度に本願発明が記載されているということができる。
第４被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１回転係止ブロックによる係合方法について


(1)参考図面１ないし３に示される垂直部材と水平部材とを回転係止ブロック１２により係合する様子及び原告が説明する係合方法は，本願明細書又は本願図面に何ら記載されていない。また，参考図面１ないし３に示すような，垂直部材と水平部材と回転係止ブロックによる係合方法は，本願明細書又は本願図面に記載されたものではない。
ｱ本願明細書の記載によれば，回転係止ブロック１２により係止されるブロック１０及び１４のネックの形状は同一であり，また，図１及び図２には，垂直方向に延びるブロック１０及び水平方向に延びるブロック１４のネック１８は，それぞれ幅又は高さが立方体１６の半分であり，一部に切り欠きを有する略Ｌ字状の断面を有する形状であることが示されている。しかし，参考図面１及び３記載の垂直部材，水平部材は，図１ないし図８に示すような形状のネックを有していない。
さらに，参考図面１及び３記載の係合によると，回転係止ブロック１２のネック部の側方（(C)図の左側）は(C)，(D)に示すように，垂直部材５５０，水平部材５５４の壁と接触しておらず，係止ブロック１２は，(C)の位置においても，(D)のように回転した後も，側方に容易に外れる。参考図面１記載の水平部材５５４は，垂直部材の支柱よりも幅の広い凹所を有するものであるから，係止部材を(D)のように回転した後も，横方向（(C)図の左右方向）にずれるおそれがあるものであって，「係止動作が行われた後のブロックの意図しない動きをも妨げる」という本願明細書
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記載の作用効果を奏するものではない。
ｲ参考図面２のように，垂直部材のネックの形状と水平部材のネックの形状を異なるものとすることも，本願明細書又は本願図面に何ら記載されていない。
(2)したがって，参考図面１ないし３に基づいて，審決の認定判断の誤りをいう原告の主張は，前提において誤りである。
２本願明細書の記載要件の充足について
(1)建築壁構造の構築について，本願明細書及び本願図面の記載は，次の点において不明瞭である。
ｱ「三葉断面のネックにより接続された二つの向かい合う端部を有し，垂直部材と水平部材が交差する位置に嵌合してこれらの部材を相互に係止する複数の連結部材」をどこにどのように係合するかは全く示されていない。ｲ図８，図９，図１７，図２０ないし図２４に記載された建築壁構造を構成するブロックのうち，垂直ブロックは，何れも肩部と肩部の間に支柱の一部である直方体のネック部が存在する形状のものであり，図２０ないし図２４には，垂直ブロックの肩部と肩部の空間に水平ブロックの凹所が隙間無く嵌合されることが示されているが，嵌合部には，回転係止ブロックのネックを挿入する間隙が形成されていない。
ｳ本願明細書又は図８ないし図２４には，本願発明（請求項９）の「充填部材」がどのようなものでどこに充填されるのかも記載されていない。(2)原告は，当業者であれば，本願明細書及び本願図面の記載から容易に理解できる事項に基づいて，垂直ブロック，水平ブロック，回転係止ブロックを用いて壁構造を構築する方法を容易に理解できるはずであると主張するが，その主張する本願明細書及び本願図面の記載から容易に理解できるとする事項には，垂直ブロックと水平ブロックとを確実に固定するために，「環状係止」以外の他の種類のブロックを垂直ブロックの上方に取り付けることがで
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きることなど，本願明細書又は本願図面の記載に基づかないものが含まれており，その前提において誤っている。のみならず，原告の主張する壁構造を構築する方法は，次のとおり，本願明細書又は本願図面から読みとれない事項を含めた解釈に基づくものであって，妥当でない。
ｱ原告は，当業者であれば，通常の創作能力の発揮により，壁構造において垂直ブロックと水平ブロックとを確実に固定するために回転係止ブロックを適所（例えば垂直ブロックの上方）に用いることができることが理解できると主張する。しかし，図１６ないし図２４に記載の壁構造を形成する垂直ブロック及び水平ブロックは，両者を嵌合させた際に，回転係止ブロックのネックを挿入できる空隙を形成できないものであるから，図１６ないし図２４に記載の垂直部材，水平部材に図１ないし図７に記載の回転係止ブロックを係止することはできない。
ｲ原告は，得られた基本壁構造において，垂直ブロックの肩部と肩部との間の広くなった空間の部分に水平ブロックを配置して，図１ないし図７に示す方法を用いて回転係止ブロックを係合できることが理解できると主張する。しかし，本願明細書又は本願図面には，垂直部材の肩部間空間であって他の部分より広い空間に，水平ブロック及び係止ブロックを嵌合することは記載も示唆もない上，図１６ないし図２４に記載の垂直部材，水平部材は，回転係止ブロックを係合するための形状を有していない。
ｳ原告は，当業者であれば，通常の創作能力を発揮することにより何ら困難性を伴うことなく，水平ブロックと垂直ブロックの形状を回転係止ブロックの適用が可能なように変更することができるはずであると主張する。しかし，本願明細書には，建築壁構造の垂直ブロックと水平ブロックは，「環状係止」又は「水平ブロックに接続される環状係止」により，垂直あるいは水平ブロックの横方向動きを防止されることが示されてい
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るにすぎないし，水平ブロックと垂直ブロックに係止ブロックの適用が可能な形状のネックを形成できることまでは記載されていない。
３外国における特許について
各国の法律制度は異なっている上，提示された特許公報（甲第１１ないし１７号証）を検討すると，明細書及び請求の範囲の記載が本願明細書の記載と相違するものもあり，外国において同じ出願に対して特許されているからといって，本願明細書の記載が当業者が実施できる程度に記載されているということはできない。
４本願発明の商品化について
甲第１９及び第２０号証記載の図面及び説明は，本願明細書又は本願図面に記載されておらず，本願明細書に本願発明が当業者が実施できる程度に記載されていることを示すものではない。なお，甲第１９号証の図面には，壁構造を回転係止ブロックで係止することが具体的に記載されていない。
第５当裁判所の判断
１回転係止ブロックによる係合方法について
原告は，参考図面１ないし３に基づいて，垂直部材，水平部材が回転係止ブロックによって係合できることが説明できるとして，審決の認定判断の誤りを主張する。


(1)本願明細書には，次の記載がある（甲第１０号証）。ｱ「三葉断面を有する係止部材を用いることによって，係止部材はその肩部が隣合う表面に隣接しながら抵触することなく回転するように回転できる，という利点が得られる。もし三葉断面が凸状辺を有する正三角形であれば，係止片の端部はねじった後，その断面の一先端が２つの隣接したブロック間に形成された直角に配置された場合，感覚で判別できる。この「配置」は係止動作が行われた後のブロックの意図しない動きをも妨げる。」（３頁１２～１７行）
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ｲ「図１乃至図５は，回転係止ブロックによって，該回転係止ブロックを含む３つの建築ブロックを係止（ロック）状態に組み立てていく様子を順に示す図である。図６は，本発明の係止部材の拡大断面図である。図７は，係止部材の必要とされる動きを示す。」（３頁１９～２３行）ｳ「図１乃至図５は，３つの建築ブロック１０，１２及び１４を示す。３つのブロックは全てネックで接続された立方体端部１６を有する。ブロック１０及び１４のネックの形状は同一であり，一方ブロック１２のネックは係止部材であって，異なった形状である。ブロックは図１乃至図５に示すように組み立てられる。まずブロック１２のネック２０はブロック１０のネック１８の上半分に嵌入される。次にブロック１４が側部から導入され，ブロック１４のネック１８もブロック１０のネック１８と嵌入する。この状態での組立体は図３に示される。この組立体を係止するために，ブロック１２は矢印２２で示すように回転し，図５で示すような十字型組立体を調製して係止する。係止部材１２の断面図は図６に拡大して示され，そのネック２０はほぼ三角形であって，三角形の頂点の１つは立方体１６の一隅に合致する。もし立方体端部１６の可視面を４つの同一の正方形に分割すれば，他の頂点２６及び２８はその４つの同一の区域を規定する線上に合致するであろう。・・・三角形ネック２０の使用は，ブロック１２の回転の中心が，回転が行われるにつれて隣接するブロックに相対的に動くということを意味する。これは特に係止ブロック１２がより大きな組立体に用いられる時に有利である。・・・図７において係止ブロック１２のネックは，三辺がブロック４０の壁を境界としており，残る一辺はブロック４２の表面を境界とする凹所に受け入れられている。・・・回転の中心の軌跡は実際，点４４を囲む複雑な進行路をたどるであろう。・・・しかし同時に，ネック２０の３つの頂点全てが凹所の壁と接触したままであるため，係止ブロック１２は確実に凹所内に位置する。」（４頁３行～５頁８行）
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ｴ図１及び図２には，垂直方向に伸びるブロック１０及び水平方向に伸びるブロック１４のネック１８は，それぞれ，幅又は高さが立方体１６の半分であり，一部に切り欠きを有する略Ｌ字状の断面を有する形状であることが示されている。
(2)参考図面１及び３について
ｱ本願明細書の上記記載及び図１，２によれば，三葉断面を有する係止ブロック１２により係止される垂直方向に伸びるブロック１０と水平方向に伸びるブロック１４は，「同一のネック形状を有する」（上記ｳ）ものであって，ブロック１０及びブロック１４を係合させた場合に，両ブロックのネックに面した垂直壁並びにネックの側壁に囲まれた，断面が正方形の直方体状の空隙が形成されるものであり，三葉断面を有する係止ブロック１２のネック２０がこの空隙内に位置して回転し，垂直方向に伸びるブロック１０と水平方向に伸びるブロック１４を係止し，その動きを妨げるものと認められる。しかし，参考図面１及び３記載の垂直部材５５０，水平部材５５４は，図１ないし図５に示すような形状のネックを有していない。ｲ参考図面１及び３記載の係合によると，係止ブロック１２のネック部の側方（(C)図の左側）は(C)，(D)に示すように，垂直部材５５０，水平部材５５４の壁と接触しておらず，断面が正方形の直方体状の空隙が形成されず，一方向は開放されている。したがって，係止ブロック１２は，(C)の位置においても，(D)のように回転した後も，側方に容易に外れるものである。また，参考図面１記載の水平部材５５４は，垂直部材の支柱よりも幅の広い凹所を有するものであるから，係止ブロック１２を(D)のように回転した後も，横方向（(C)図の左右方向）にずれるおそれがある。原告は，参考図面１は，水平部材と垂直部材の係合部分を見易くするため，凹所を誇張して描いたものであるとして，垂直部材５５０の支柱の幅と水平部材５５４の凹所の幅を同じにした参考図面３を提出するものであるが，こ
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のようにすることによって上記の横方向のずれはなくなるとしても，係止ブロック１２のネック部の周囲のうち一方向は開放され，断面が正方形の直方体状の空隙が形成されない点は変わらないから，「係止動作が行われた後のブロックの意図しない動きをも妨げる」という本願明細書記載の作用効果を奏するものではない。
(3)参考図面２について
上記のとおり，本願明細書の記載によれば，三葉断面を有する係止ブロック１２により係止される垂直方向に伸びるブロック１０と水平方向に伸びるブロック１４は，「同一のネック形状を有する」ものであるとされている。しかし，参考図面２では，垂直部材のネックの形状と水平部材のネックの形状とが異なるものとなっている。
(4)上記(2)及び(3)に指摘したところからすれば，参考図面１ないし３に示されるような係合の形態及び方法は，本願明細書及び本願図面の記載に基づくものとはいえないから，これらの参考図面をもって，本願明細書及び本願図面の記載に基づき，垂直部材，水平部材が回転係止ブロックによって係合できることを示したことにはならない。したがって，参考図面１ないし３に基づいて，審決の認定判断の誤りをいう原告の主張は，その前提において失当である。
２本願明細書の記載要件の充足について
原告は，本願明細書には，当業者が，本願明細書及び本願図面に記載された事項と技術常識に基づいて，本願発明を容易に実施することができる程度に，その発明の構成が記載されていることが明らかであるから，本願明細書は当業者が容易に実施できる程度に本願発明の構成が記載されていないとした審決の判断は，誤りであると主張する。
(1)建築壁構造を構成する部材等に関し，本願明細書には次の記載がある（甲第１０号証）。
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「図８及び図９は水平肩部５２を有する短い垂直支持体５０を示す。この肩部５２は多数の異なった形状とすることができる。・・・建造物の垂直方向骨組みを形成するのは，図８，９及び１０に示される種類のブロック（及び垂直方向に延びる類似のブロック）である。垂直方向に延びるブロック１５０の例は，図１７に肩部１５２ａと共に示されている。この垂直建築ブロックは，その１つ５４を図１６に示す水平ブロックと相互に接続される。図１７の垂直方向に向けられたブロック１５０は垂直ブロックと相互に接続するために水平方向に向けられてもよい。・・・垂直及び水平ブロックの骨組に生じた隙間を埋めるために壁ブロックが用いられ，図１１及び図１２は異なる二つの壁ブロックを示す。・・・図１３，１４及び１５に示す環状係止は，構成要素を相互に固定するために用いられる。図１３に示す基本環状係止６４は，・・・これによってブロックの側部フランジ７０は水平及び垂直ブロックの間の横方向の動きを妨げる。・・・図１８及び１９は，二通りの組み合わせのブロックを示し，ここでは環状係止３６４は常に水平ブロック１５４に接続される。この環状係止は図１４の凹所１７２に相当する凹所３７２を有する一側面・・・を有する。この凹所には水平ブロック１５４の端部が常に取り付けられる。・・・図１９は図１８のブロックの展開を示し，環状係止４６４は両側面から延びる水平ブロック部１５４を有する。使用時には，垂直ブロック５５０の配列は，図２０に示す通り相並べて配置される。・・
・」（５頁１４行～７頁３行）
「垂直ブロックは，水平ブロック５５４によって相互に接続される。上部ブロック５５４ａは配列の幅全体にわたって連続しているが，下部水平ブロックは５５４ｂと５５４ｃの二部分からなる。・・・図２１はどのように水平及び垂直部材が相互係合するのかを示す。部材がこのように連結して相互に係合した時でも，垂直或いは水平ブロックの横方向動きのために分離するかもしれない。このような動きが起こるのを避けるために，これらのブロック
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を図２２に示す環状係止６４によって係止することができる。水平ブロック６５４は水平方向に垂直ブロック６５０に差し込まれ図２０および２１に示す通り相互に係合する。この係合を保持するために，環状係止６４に垂直ブロック６５０の頂点を通して，環状係止の支持表面が水平ブロックの上面に当接するまで引き下げる。この時点で環状係止の肩部７０は垂直ブロックの分離を妨げ，環状係止６４が再び持ち上げられた後にのみ分離が起こる。・・・垂直ブロックの肩部５２と水平ブロックの凹所の縁部は直線構成であって，それらが包含される各々のブロックの軸に対して正確に直角をなすように図示されているが，・・・ブロックの種々の縁部には丸みをつけてもよく，面取りをしてもよい。肩部及び／又は凹所の向かい合う面は結合への導入を助け，ブロックの製造を容易にするために，先細とされてもよい。」（７頁１３行～８頁５行）。
(2)上記の記載においては，①建築壁構造が，「垂直ブロック」，「水平ブロック」，「壁ブロック」及び「環状係止」又は「水平ブロックに接続される環状係止」から構成されること，②水平ブロックは水平方向に垂直ブロックに差し込まれ，相互に係合すること，③垂直ブロックと水平ブロックとは，「環状係止」又は「水平ブロックに接続される環状係止」により横方向の動きが防止されることが示されているが，本願発明に係る「三葉断面のネックにより接続された二つの向かい合う端部を有し，垂直部材と水平部材が交差する位置に嵌合してこれらの部材を相互に係止する複数の連結部材」を，どこにどのように係合するかは示されていない。
(3)また，本願図面（甲第５号証）において，「図２０及び２１は，本発明における垂直ブロックに水平ブロックを係合する様子を示す図」（本願明細書（甲第１０号証）３頁２６～２７行）であり，図２０及び図２１には，垂直方向に伸びた形状の「垂直ブロック」と，水平方向に伸びた形状の「水平ブロック」が交差して組み立てられる様子が示されているが，組み立てられた
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垂直・水平ブロックの交差部に対して，図１ないし図７に示されるような回転係止ブロックをどのように装着するかの様子は示されていない。むしろ，建築壁構造を構成する垂直及び水平ブロック（図８ないし図１０，図１６，図１７，図２０ないし図２４）についてみると，垂直ブロックは，何れも肩部と肩部の間に支柱の一部である直方体のネック部が存在する形状のものであるところ，図２０ないし図２４には，垂直ブロックの肩部と肩部の空間に水平ブロックの凹所が隙間無く嵌合されることが示されており，その嵌合部には，図１ないし図７に示されるような係止ブロックのネックを挿入することのできる間隙が形成されていないことが見てとれる。(4)上記(2)，(3)によれば，本願明細書の記載は，本願図面を参酌しても，本願発明における「三葉断面のネックにより接続された二つの向かい合う端部を有し，垂直部材と水平部材が交差する位置に嵌合してこれらの部材を相互に係止する複数の連結部材」をどのように用いて，本願発明の目的である「建築壁構造物組み立て」を実現するかが不明瞭であるから，本願明細書に，本願発明について，当業者が容易に実施することのできる程度にその発明の構成の記載があるとはいえない。
(5)原告は，当業者であれば，本願明細書及び本願図面の記載から容易に理解できる事項に基づいて，垂直ブロック，水平ブロック，回転係止ブロックを用いて壁構造を構築する方法，すなわち，図２０及び図２１に示されるような基本壁構造において，垂直ブロックの肩部と肩部との間の広くなった空間の部分（図２０及び図２１では上方部分）に水平ブロックを配置して，図１ないし図７に示す方法を用いて回転係止ブロックを係合することができ，これにより壁構造ができることが理解できる旨主張する。ｱしかし，本願明細書（甲第１０号証）及び本願図面（甲第５号証）には，原告が主張するように，図２０及び図２１に示される垂直ブロックの肩部と肩部との間の広くなった空間の部分に，水平ブロック及び回転係止ブロック
--18
を嵌合することについての記載も示唆もないのであり，しかも，図２０及び図２１に記載されている垂直ブロック及び水平ブロックは，図１ないし図７に示される回転係止ブロックを係合するための形状を備えていないのであるから，当業者が，本願明細書及び図２０，図２１の記載から，垂直ブロックの上記空間部分に水平ブロック及び回転係止ブロックを嵌合することを理解することができるとは到底いえない。


ｲ原告は，本願明細書の８頁６～７行に「三角形断面ネックの使用によって，広く多種の異なった建築ブロック構造物を回転係止ブロックの回転動作によって適所に係止することが可能となる。」と記載されていることを指摘するが，本願明細書には，回転係止ブロックによって，回転係止ブロックを含む３つの建築ブロックを係止状態に組み立てることについて，図１ないし図７を用いた説明はあるものの，回転係止ブロックを用いて，本願発明における「水平細長骨組部材」と「垂直細長骨組部材」とをどのように係合して壁構造を組み立てるかについては，記載も示唆もないのであり（原告は，本願明細書及び図２２の記載から，垂直ブロックと水平ブロックとを確実に固定するために，「環状係止」以外の他の種類のブロックを垂直ブロックの上方に取り付けることができることが理解できる旨主張するが，前記のとおり，本願明細書には，「環状係止」又は「水平ブロックに接続される環状係止」を取り付けることの記載はあるものの，それ以外の「他の種類のブロック」を取り付けることまでは示されていない。），また，図１ないし図７に示される回転係止ブロックを用いて係止できる建築ブロックは，特定の空隙を形成するネックを有するものであるところ，図２０及び図２１記載の垂直ブロック及び水平ブロックはそのような形状のネックを有していないのであるから，原告指摘の上記記載があるからといって，当業者が，図２０及び図２１記載の垂直ブロック，水平ブロックに，図１ないし図７の回転係止ブロックを係合することを理解することができるということはできない。
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ｳ原告は，本願明細書の記載から，当業者であれば，必要に応じて，垂直ブロックと水平ブロックの形状を回転係止ブロックの適用が可能なように変更することができるはずであると主張する。しかし，本願明細書の原告の引用箇所には，垂直ブロックの肩部は多数の異なった形状とすることができること，垂直ブロックはどのような長さであってもよいこと，肩部の間隔は，肩部の垂直方向長さとほぼ同一あるいはその倍数とされること，図１７の垂直方向に向けられたブロックは垂直ブロックと相互に接続するために水平方向に向けられてもよいこと，上部水平ブロックは配列の幅全体にわたって連続しているが，下部水平ブロックは二部分からなることなどが記載され，また，他の箇所には，前記のとおり，「垂直ブロックの肩部５２と水平ブロックの凹所の縁部は直線構成であって，それらが包含される各々のブロックの軸に対して正確に直角をなすように図示されているが，・・・ブロックの種々の縁部には丸みをつけてもよく，面取りをしてもよい。肩部及び／又は凹所の向かい合う面は結合への導入を助け，ブロックの製造を容易にするために，先細とされてもよい。」との記載があるものの，以上いずれによっても，垂直・水平ブロックのネックの形状を回転係止ブロックの適用が可能なように形成，変更することができることについては，記載も示唆もされていないから，原告の上記主張は失当である。
ｴしたがって，当業者であれば，本願明細書及び本願図面の記載に基づいて，図２０及び図２１に示されるような基本壁構造において，垂直ブロックの肩部と肩部との間の広くなった空間の部分に水平ブロックを配置して，図１ないし図７に示す方法を用いて回転係止ブロックを係合することができ，これにより壁構造ができることが理解できる旨の原告の主張は，採用することができない。
(6)原告は，審決が本願の請求項１ないし８に係る発明については，当業者が容易に実施できる程度に、発明の構成が記載されていると判断したと解し，
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本願発明（請求項９）についての記載は，請求項１ないし８に係る発明についての記載と格別の差異はないから，本願発明についても同様の判断がされてしかるべきであると主張する。
しかし，審決は，本願発明（請求項９）についてのみ判断して，本願明細書の記載が実施可能要件を満たさないことを理由に，拒絶査定を維持したものであり，原告の主張は，前提が誤っており，失当である。(7)以上のとおり，本願明細書には，本願図面を参酌しても，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，本願発明の構成が記載されているとはいえず，この点に関する審決の判断に誤りはない。
３外国における特許について
原告は，外国において同じ出願に対して特許されているから，本願明細書に当業者が実施できる程度に本願発明が記載されていることが裏付けられると主張するが，外国の法律制度がわが国の制度と同じであるといえない上，原告提出の特許公報（甲第１１ないし第１７号証）によれば，補正を経た上で特許されたものもあり，本願と同じ内容で特許されたとも限らないから，原告の主張は失当である。
４本願発明の商品化について
原告は，英国において「ＳＩＨＲＡＬＯＸ」という商品名で本願発明に係る建築システムが商品化され，そのパンフレット（甲第１９号証及び第２０号証）においては，模型を用いて構築された壁構造の写真が掲載されているから，本願明細書に当業者が実施できる程度に本願発明が記載されていると主張する。しかし，本願発明が商品化されたかどうかは本願明細書が記載要件を備えているかどうかとは関係がなく，原告の主張は失当である。また，甲第１９号証及び第２０号証記載の図面及び説明は，本願明細書又は本願図面に記載されたものではないし，甲第１９号証の図面には，壁構造を回転係止ブロックで係止することが具体的に記載されていないから，甲第１９号証及び第２０号証は，
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本願明細書が当業者が実施できる程度に記載されていることを裏付けるものでもない。
５結論
以上に検討したところによれば，本願明細書は，当業者が容易に実施をすることができる程度に，本願発明の構成が記載されていないとして，改正前特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないとした審決の判断に誤りはない。原告の主張する取消事由には理由がなく，審決を取り消すべきその他の誤りも認められない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告ａに対し，２５２４万４４３７円及びこれに対する平成１１年１０月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　被告は，原告ｂに対し，２４１４万４４３７円及びこれに対する平成１１年１０月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その９を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告ａに対し，２８３０万１１３１円及びこれに対する平成１１年１０月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　被告は，原告ｂに対し，２６８７万６５１２円及びこれに対する平成１１年１０月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告らの子であるｃが被告の設置に係るｄ高校に在学して同校のラグビー部（以下，単に「ラグビー部」という。）に所属していたところ，平成１１年１０月１１日に行われた対外練習試合後，体調不良を訴え，翌日死亡した事故（ｃが平成１１年１０月１１日に健康状態を損なったことを，以下「本件事故」という。）につき，ｃの両親である原告らが，ラグビー部監督及び同部コーチらには生徒部員の生命身体に不測の事態が発生することのないように適切な措置を講ずべき注意義務があったのにこれを怠った過失があるとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，ｃの死亡により生じた損害及び原告ら固有の各損害の賠償金並びにこれらに対する本件事故発生の日である平成１１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。１　争いのない事実等（末尾に証拠を摘示した事実は，同証拠により明らかに認められる事実である。）
(1)　当事者等
ア　原告ら
(ア)　原告ａはｃの父，原告ｂはｃの母であり，同人の平成１１年１０月１２日の死亡により同人を２分の１の割合にてそれぞれ相続した者である。(イ)ａ　ｃは，昭和５７年３月９日生まれで，ｄ高校入学当初からラグビー部に所属し，平成１１年１０月１１日（以下「本件事故日」ともいう。）当時，同校第３学年に在学し，ラグビー部においてはフッカーの正選手（以下「レギュラーフッカー」という。）であった。
ｂ　また，ｃは，本件事故日の翌日に行われた解剖所見によると，身長１７０センチメートル，体重１００キログラムであった（乙４７）。
イ　被告ら
(ア)　被告は，ｄ高校を設置する地方公共団体である。(イ)　ｅ（以下「ｅ監督」という。）及びｆ（以下「ｆコーチ」といい，ｅ監督と合わせて「ｅ監督ら」ともいう。）は，本件事故日当時，いずれも同校教諭又は同校講師であり，ｅ監督はラグビー部の監督であり，ｆコーチはラグビー部のコーチであった（乙２８・２９）。
(ウ)　本件事故当時のラグビー部の部員数は約７０名であり，そのうち正選手（レギュラー）は二，三年生を中心とした１５名であった。同ラグビー部の指導者は，ｅ監督を中心に，ｆコーチ，ｇコーチの３名体制であった。(2)　ｃの死亡に至る経緯（この項では，特に断らない限り，平成１１年１０月１１日についての記載である。）
ア(ア)　ラグビー部は，平成１１年１０月９日から同月１１日までの３日間，他校のラグビー部との対外練習試合を行っていた。
(イ)　平成１１年１０月１１日の対外練習試合は，佐賀市内に所在する佐賀県総合運動場球技場（以下「本件グラウンド」という。）にて行われた。イ(ア)　ｃは，上記対外練習試合に参加しており，午後０時０分から午後０時３０分までと午後１時２０分から午後１時５０分までの間にそれぞれ行われた２５分ハーフの２試合に出場した（以下，左記２試合のうち，午後０時０分開始分を「本件練習試合１」と，午後１時２０分開始分を「本件練習試合２」といい，併せて，「本件練習試合」という。）。
(イ)　本件練習試合１と本件練習試合２の間には，午後０時４０分から午後１時１０分までの間に別の練習試合が行われていたが，ｃは，それには出場しなかった（甲９）。
(ウ)　ｃは，ｅ監督らの指示に従って，本件練習試合２終了後の練習（以下「本件アフター練習」という。）に参加した。
ウ　ｃは，午後２時２０分ころの本件アフター練習が終了した直後に，両足のふくらはぎがつると訴え，次第に過呼吸（過換気）と意識レベルの低下という症状を呈するようになったため，午後２時２５分ころ救急車が要請され，午後２時４５分ころ，ｈ病院へ搬送された（甲１９）。
なお，ｃが体調不良を訴え始めたのは，本件アフター練習中であったのか同練習終了後であったかについては当事者間に争いがある。エ　ｃは，翌１２日午前３時１０分ころ，ｈ病院にて，死亡した。
(3)　死亡診断書上の記載
ｈ病院医師の平成１１年１０月１２日作成に係るｃの死亡診断書には，直接死因として「熱中症」，傷害発生日時として「平成１１年１０月１１日午後２時２０分頃」，傷害発生場所の種別として「４その他（グラウンド）」，傷害発生場所として本件グラウンドの所在地，手段及び状況として「総合グラウンドにてラグビーの練習中，気分不良，意識消失にて搬送される。」とそれぞれ記載されている（甲２）。
(4)　熱中症について
熱中症とは，暑熱環境によって発生する障害の総称で，通常，熱けいれん，熱疲労，熱射病に分類されるものであり，熱射病は死亡率が高く，極めて緊急性の高い疾患とされている（甲１１）。
(5)　死亡見舞金の支払


日本体育・学校健康センター佐賀県支部は，原告らに対し，ｃの死亡見舞金として２５００万円を支給した。
２　争点
(1)　ｅ監督らに本件事故の発生につき過失が認められるか。(2)　上記(1)が肯定されることを前提に，ｃの死亡による損害額は幾らか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　原告らの主張
(ア)　ｃの従前の健康状況
ａ　ｄ高校の身体検査結果
ｃは，平成１１年６月に実施されたｄ高校の身体検査において，体重９５．３キログラムで，肥満傾向である旨指摘され，また，栄養状況について要注意とされていた。
なお，体格指数（ＢＭＩ，以下「ＢＭＩ値」という。）は，数値が大きいほど肥満度が高いとされ，ＢＭＩ値２５を超えると肥満とされるところ，ｃのＢＭＩ値は３２．７であった。
そして，肥満であることは，熱中症発症の危険要因の１つである。
ｂ　ＪＲ九州の健康診断結果
(ａ)　ｃは，平成１１年９月１６日，九州旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ九州」という。）の就職試験の際行われた健康診断の結果，胸部レントゲン検査にて肺に浸潤影がみられたほか，尿に潜血が認められたため，医師による総合判定では「保留」となり，胸部については治療を要する，腎機能については医師の管理を要するとされた。
なお，被告は，肺の浸潤影につきレントゲン検査上の操作の誤りにより生じることがある旨主張するが，検査は直接撮影によるものであり操作の誤りにより生じたものではない。
(ｂ)　そして，ｅ監督は，ＪＲ九州ラグビー部監督から上記診断結果を聞かされて，原告ｂに対し，ｃの健康状況を尋ね，結局，病院にて再検査を受けるよう指示した。
ｃは，上記指示を受けて，再検査を受けたが，再度のレントゲン撮影はなされなかった。
(ｃ)　また，ｅ監督は，翌１０月２日のラグビー部内の紅白戦の後のミーティングの際，ｃは健康上の問題で就職が内定していない旨言っており，ｅ監督がｃに健康上の問題があると認識していたことは明らかである。
ｃ　ｃの平成１１年９月下旬ころからの咳
(ａ)　ｃは，同年９月下旬ころ，咳が続いていたので，同月２４日，耳鼻咽喉科を受診したところ，摂氏３６．９度の微熱が見られて，急性咽頭炎と診断され，１０日分の薬の処方を受けて服用していた。(ｂ)　そして，原告ｂは，同年１０月９日の対外練習試合前の事前練習の際にｅ監督に対し就職のお礼を述べたりしていたが，走っているｃが咳き込んでいるのを見て，同人が病院から処方してもらった咳止めの薬を飲んでいることを話した。
ｅ監督は，これに対して，ｃを病院で再度検査してもらった方がよいのではないかと返答した。
ｄ　ｃの本件事故日の前日の様子
ｃは，通常であれば帰宅直後に夕食を食べていたが，平成１１年１０月１０日の対外練習試合後帰宅した際には，帰宅後３０分ほど足がつると言って，夕食をすぐに食べることなく寝そべっていた。ｅ　ｃは，以上のとおり，本件事故前から体調が悪く，このことは熱中症発症の危険要因の１つである。
(イ)　ｃの本件事故日直前の練習への参加状況
ｃは，平成１１年１０月中は，同月３日を除き同月１日から同月８日までの間，連日ほぼ３時間半程度のラグビー部の練習に参加し，同月９日から同月１１日までの連日の対外練習試合には選手として出場していた。
(ウ)　本件事故日の経緯
ａ(ａ)　ｃは，同日の本件練習試合にも参加した。
同日の日中は，１０月であるにもかかわらず日差しが強くて蒸し暑く，本件グラウンドは屋外であるため直射日光を遮るものはなかった。そして，高温多湿及び強い直射日光は，いずれも熱中症発症の危険要因である。
(ｂ)　ｃは，本件練習試合中，少なくとも２度は足の後ろの筋肉を伸ばす動作をしており，本件練習試合２では，既に疲労していたためかパスが思うように通らず，しばしば相手チームの選手にボールを取られる状態であった。
ｂ(ａ)　ｅ監督らは，同日午後１時５０分の本件練習試合２終了後，ｃを含むラグビー部員に対し，本件アフター練習の趣旨等を説明するミーティングを行った。
上記ミーティングは，部員に水分を摂らせながらのものであったが，部員にとっては休んだと実感できないものであった。
(ｂ)　ｅ監督は，本件練習試合の内容の反省，サインプレーの確認のためにｃらに本件アフター練習を指示した。
ｃ(ａ)　ｃらは，上記指示に従って本件アフター練習を開始したが，開始して数分後には，部員らに疲労が見え始めた。
(ｂ)　ｃは，本件アフター練習では，ボールを投げ込むスローワーとして，上記練習の初めは様々なサインを言っていたが，だんだん言葉もはっきりしなくなって，「エアマックス」との１つのサインしか言えなくなり，しかも，ボールがサインで決められた位置に投げられなくなり，大きく後ろにそれるなどボールの投げ方も乱れてきた。
また，ｃは，ボールを受け取るジャンパーとの調子が合わず何度もスローインをやり直していた。
ｆコーチは，ｃに対して「ｃがんばれラインアウト１本決まれば良いんだ。」と言って肩を叩いたり，他の部員は，「ｃがんばれ」と励ましたりしていた。
さらに，ｃは，ボールを投げる位置（以下「ポイント」ともいう。）を指示されても，ふらふらしてそのポイントに立つことすらできず，ｆコーチがｃの体を抱えてそのポイントまで動かしている状態であった。(ｃ)　その後，ｅ監督は，「走れ」と指示して，ｃを含めたフォワード全員につきグラウンドを２周走らせたが，その際，ｃは極端に遅れて走り，ｆコーチがｃを後ろから押しながら走らせていた。
(ｄ)　ｅ監督は，その後も，ｃらに練習を続行させたが，ｃの足がふらつき始めたことに気付いて，練習を中止させた。
ｅ監督は，本件アフター練習中止後，ｃらに対しミーティングを５分間程度行った。


(ｅ)　極度に疲労していたｃは，練習途中から足がつり，練習終了時までには脱水状態に陥った。
ｄ　ｃは，結局，本件アフター練習中には，既に熱中症によりその健康状態を害しており，そのため本件事故が発生したものである。(エ)　ラグビーの部活動における指導者が負っている注意義務の内容ａ　ラグビーの部活動における指導者の一般的注意義務ラグビー競技は，肉体同士のぶつかり合いや全力疾走が行われる激しい競技であり，その疲労度は極めて高い。
ラグビーの部活動の指導監督に当たる教師は，一般的に，日常から生徒部員の体力及び健康状態並びに技能等を十分に把握し，練習試合，その後の練習等においても健康状態の把握に努め，生徒部員に異状が見られる場合は適切な処置を講じて，生徒部員の生命身体に不測の事態が発生することのないように配慮すべき注意義務がある。
ｂ　ラグビー指導者の熱中症防止に関する注意義務
熱中症発症の要因としては，①環境の要因（気温，湿度，直射日光，風速，急激な暑さ），②個体の要因（体力，体格，健康状態，体調，疲労，暑熱馴化，衣服），③運動の要因（運動の競技，内容，継続時間，水分補給，休憩の取り方）などが挙げられ，学校スポーツにおける熱中症により死亡する割合が高いのは，発症者が肥満の男子高校生で，ラグビーを含む５競技を行っていた場合であるとされ，また，熱中症の発症の契機は，ランニング，ダッシュの繰り返しであることが多いとされている。したがって，高校のラグビーの部活動の指導監督に当たる教師は，日常から生徒部員の健康状態等を把握した上で，健康状態ないし体調に不良がある生徒部員，特に肥満でもある部員につき，高温多湿，直射日光下及び急激な気温の上昇等の熱中症の生じやすい気象条件の下での練習において指導監督する場合は，熱中症予防のために練習内容に配慮し，かつ，上記生徒部員の練習中の様子を観察して，ふらつく，動きが鈍い及び顔色が悪いなどの熱中症の徴候である異常な様子の有無について注意するとともに，水分補給等の適切な処置を講じて，その生命身体に不測の事態が生じないように配慮すべき注意義務を負っている。(オ)　ｅ監督らがｃに対し負っていた注意義務の内容ｃには，上記のとおり，本件事故日直前には，血尿，肺の浸潤影，咳が止まらないとの症状が見られ，従前肥満であることを指摘されており，本件事故日において，健康状態不良である肥満の部員であった。また，本件事故日は，日差しが強くて蒸し暑く，本件練習試合及び本件アフター練習は，屋外の本件グラウンドにおいて行われていた。よって，ｅ監督及びｆコーチは，本件事故日のラグビー部の練習において，ｃに対し上記熱中症防止に関する注意義務を負っていた。(カ)　ｅ監督らの本件事故発生に関する具体的な注意義務違反の内容
ａ　ｅ監督について
(ａ)　ｅ監督は，ｃの就職内定先のＪＲ九州ラグビー部監督から，ｃの健康診断の結果を知らされていたにもかかわらず，ｃがＪＲ九州に就職が内定したことから上記診断結果を特に問題がないものと安易に即断し，ｅ監督らは，ｃが咳き込んでいたことについても日常の練習の様子や原告ｂとの話で把握し得たにもかかわらず，これに注意を払っていなかった。
なお，ｅ監督は，ｃがｄ高校に皆勤で登校していたことから健康状態に問題がなかったとするが，日常の学校生活とラグビー競技への参加とでは要求される体力等が当然異なり，登校状況の確認のみで上記義務を尽くしたとはいえない。
つまり，ｅ監督らは，ｃにつき，上記(オ)記載の注意義務に従って日常からその健康状態を把握することをしておらず，この点，注意義務違反がある。
(ｂ)　さらに，ｅ監督は，本件事故日においても，ｃに対する本件練習試合の開始前と終了後，本件練習試合中及び本件アフター練習中の十分なメディカルチェックを怠り，ｃの本件練習試合中及び本件アフター練習中の異状に対しても注意を払っておらず，この点，注意義務違反がある。
(ｃ)　ｅ監督は，本件練習試合２終了後に，十分な休憩をとらせることなく，本件アフター練習を命じ，さらに，同練習中に既にｃが異状を示していたにもかかわらず，「走れ」と指示して，練習内容への配慮，練習の中止等の適切な措置を怠り，この点，注意義務違反がある。
ｂ　ｆコーチについて
(ａ)　ｆコーチは，ｅ監督の補助者として，ｃにつき，日常の健康状態等の把握をし，本件練習試合中及び本件アフター練習中にその様子を観察し注意すべきであったが，これを怠って，ｅ監督に対し，ｃの様子の報告等を行わなかった。
(ｂ)　また，ｆコーチは，本件アフター練習中に，ｃがポイントまで移動できない異状な様を呈していたにもかかわらず，ｃを動かして上記練習を続行させ，また，ｅ監督が「走れ」と命じた際には，遅れがちのｃを押して走らせ，練習内容への配慮，練習の中止等の適切な措置を怠り，この点，注意義務違反がある。
イ　被告の主張
(ア)　ｃの従前の健康状態
ａ　ｄ高校の身体検査結果
ｃについて，ｄ高校における健康診断結果では，特定の疾患の指摘はない。
また，栄養状態について「要注意」とされているが，この診断は単に身長体重比から算定した肥満状態から導き出されたものであって，熱中症発症の危険要因となる身体的特徴ないし疾患を指摘するものではない。
ｂ　ＪＲ九州の健康診断結果
ｅ監督は，平成１１年９月２５日又は翌２６日に，ＪＲ九州ラグビー部の監督から，ｃにつき就職試験時の健康診断の結果左胸部に白い影のようなものがあるが，あくまで「疑い」であり，操作の誤りによっても生じ得るものであると知らされた。
ｅ監督は，原告ｂに対し，左胸部の影の件につき尋ねて，ｃが胸が痛いとして整形外科医院に通院したことを聞いたので，同医院に診断結果を確認したところ，単なる打撲であるとの回答であった。その後，翌１０月８日，ｃにつきＪＲ九州から就職の内定通知があったので，ｅ監督は，上記の疑いは解消されたと考えていた。また，ｃには，救急搬送後ｈ病院にて実施された頭部の断層撮影及び胸部レントゲン検査の結果，異常は見られなかった。
なお，ｅ監督は，ｃに血尿が見受けられたことをＪＲ九州ラグビー部監督から知らされていない。
ｃ　ｃの本件事故日直前の体調不良


原告ｂが，平成１１年１０月９日，ｅ監督に対し，ｃの採用内定通知の報告に来たことはあったが，その際，ｃが咳をしており，咳止めの薬を飲んでいるとの話はなかった。
ｃが，平成１１年９月下旬ころからラグビー部の練習中に咳き込むようなことはなかった。
そして，ｃは，レギュラーフッカーであるところ，練習にてスクラムを組んでおり，ｃが仮に咳き込んでいたとすれば，他の部員が敏感な反応を示して監督に何らかの報告があるはずであるが，ｃの咳について他の部員からの報告はなかった。
ｄ　ｃの良好な体調
ｃは，平成１１年９月１日から本件事故に至るまで，同月１６日の就職試験での欠席以外に早退，遅刻及び欠席はなく，また，同月１８日から本件事故に至るまで保健室を利用したこともない。
(イ)　ｃの本件事故日ころの練習への参加状況等
ｃは，平成１１年１０月９日から本件事故日までの３日間に２５分の練習試合５本に参加していた。
ｃは，１学年時からラグビー部に在籍し，２年６か月の部活動を通じて，体力づくりや技術練習を行い，また，平成１１年８月の夏合宿や同月ころの遠征にも参加していた。
そして，３年生であるｃにとっては，本件事故日ころは，同年１２月からの全国大会に向けた仕上げの時期であって，円熟期といえる。そのようなｃにとって，上記練習試合は決して無理な日程ではなかった。
(ウ)　ｃの本件事故日の練習中の様子
ａ(ａ)　ｃを含めてラグビー部員は，平成１１年１０月１１日午前９時５０分ころに本件グラウンドに集合した。
(ｂ)　ｆコーチは，部員集合時に，ｃを含めてラグビー部員のメディカルチェックを行った。
なお，上記メディカルチェックとは，部員の様子を目視にて確認するとともに，体調及び健康状態につき自己申告させるものである。ｂ(ａ)　ｃは，ｄ高校Ａチームの一員として，本件練習試合に参加した。(ｂ)　ｉレフリーが，本件練習試合のレフリーをつとめたが，ｄ高校Ａチームは上記試合中にモールの遅延行為によって２回反則を科せられた。なお，モールとは，ゴールラインとタッチラインに囲まれたフィールドオブプレー内で行われるもので，双方の一人又はそれ以上のプレイヤーが，立ったまま身体を密着させて，ボールを所持しているプレイヤーの周囲に密集することにより形成され，ボールが地面に触れるか，ボール若しくはボールを所持しているプレイヤーがモールから出るか，又はスクラムが命じられたときに終了する。
そして，レフリーは，モールが形成されている時点において，モールが停止したままであるなど次のプレーへの展開が期待できないと判断した場合はスクラムを命じ，モール開始時にボールを所持していなかった側にボールを入れさせるが，これが上記ボールの遅延行為による反則である。
(ｃ)　ｆコーチは，本件練習試合１と本件練習試合２の間にも，ｃらにつきメディカルチェックを行った。
ｃ　本件練習試合２は，同日午後１時５０分には終了した。ｄ　ｅ監督は，上記練習試合終了後，部員に水分補給をさせながら本件アフター練習の内容を１０分ほど説明した。
ｅ(ａ)　本件アフター練習は，同日午後２時ころから，ｉレフリーの指導の下，スクラムハーフを入れて，モールの遅延行為の反則の判断訓練の練習が１５分ほど行われた。
(ｂ)　本件アフター練習は，ラインアウトからモールに至り，モールからボールを出すという一連の流れで行われた。
ラインアウトは，ボールがその間に投げ入れられるのを待ちかまえて，ラインオブタッチに平行に一列ずつ並んだ双方それぞれ二人以上のプレイヤーによって形成され，モールが行われて，モールの中のプレイヤーの全ての足がラインオブタッチを越えて移動したときに終了する。
そして，ｃは，レギュラーフッカーとして，ラインアウトの間にボールを投げ入れるスローワーの役を行っていた。
なお，原告らは，本件アフター練習につきサインプレーの練習であると主張するが，本件アフター練習の趣旨は，日本ラグビーフットボール協会（以下「ラグビー協会」という。）公認トップレフリーであるｉレフリーに練習試合中モールの球出し時の遅延行為の反則を２回科せられたので，ｅ監督がｉレフリーに依頼して部員に反則行為の見極めを付けさせるためのものであった。
(ｃ)　ｅ監督は，本件アフター練習中に，ｃを含めたフォワード全員に対し，「走れ」と指示して走らせ，その際，ｆコーチがｃを後押しして走ったことはあった。
しかし，上記ランニングは，フォワードの選手が１つにうまく連携できていなかったため，走る間に，フォワード全員のモチベーションを高めるとともに，選手同士のコミュニケーションを図る効果を狙い，時間をおいて２度実施されたものである。また，ｆコーチが，ランニングの際ｃの外２選手も遅れていたため，傍に走り寄って声をかけ，疲労の程度を観察しつつ，ｃの臀部を両手で後押ししながら一緒に走って励ましたもので，ｆコーチ独特の選手とのスキンシップによる日常的なコーチングとしての指導の１つであって，疲労のため走ることのできないｃを無理に走らせたというものではない。
(ｄ)　ｃは，本件アフター練習中，足がつったり，よろめいて指示されたポイントまで行くことができず，ｆコーチに抱えられたり，サインがはっきり言えなくなったりすることはなかった。
(エ)　ｃの本件アフター練習後の様子
ａ(ａ)　ｃが，同日午後２時１５分ころ，本件アフター練習を終えて日陰に腰を掛けて休んでいたところ，呼吸が荒くなり，腰掛け姿勢からずるずると仰向けに寝ようとするなど脱力状態のような症状を呈するようになった。
(ｂ)　ｅ監督は，ｃの異状に気付いて，ｃのストッキングやジャージを脱がせたり，スポーツドリンクを飲ませたりした。
しかし，ｃに回復する兆しが見えなかったので，ｅ監督は，熱中症の可能性を考えて，部員の父兄に，氷袋にてｃの両足の付け根，両脇下及び両首動脈を冷やさせ，さらに冷たいタオルで全身を冷やすなど体温上昇を防止する応急処置を施した。
(ｃ)　さらに，ｃに依然として回復の兆しが見えなかったので，ｅ監督は，同日午後２時２５分，その場で携帯電話にて救急車の出動を要請した。(ｄ)　ｃは，救急車が到着するまでの間，「足がつる。」，「水をもう一杯ください。」などと訴えたので，他の父兄及び部員がｃにマッサージをしたり，スポーツドリンクを飲ませたりした。


ｃは「ありがとう」と応じ，ｅ監督から「大丈夫か，頑張れよ。」と励まされて，「はい」と答えるなどｃの意識ははっきりしていた。ｂ　その後，ｃは，ｅ監督が上記のとおり出動を要請した救急車にてｈ病院に搬送された。
(オ)　ラグビーの部活動の指導者が負っている注意義務の内容原告ら主張のラグビーの部活動における指導者の一般的注意義務は認める。
(カ)　ｅ監督らに本件事故につき注意義務違反がないことａ　ｅ監督は，本件練習試合等につき，部員の健康状態等に照らして適切な練習計画を策定していた。
ｂ　ｃにつき，本件事故日以前に体調不良を窺わせる事情はなく，むしろ，健康であった。
ｆコーチは，集合時と本件練習試合１と同２の間にｃにメディカルチェックをそれぞれ行ったが，ｃにつき体調不良等は窺えず，本件練習試合中及び本件アフター練習中も，ｃにつき異状は窺えなかった。また，ｃからの体調不良等の訴えは，本件アフター練習終了後に至るまでなかった。
そして，本件事故日の午後０時から午後２時までの気象条件は，過ごしやすいと感じるものであった。
上記のｃの様子及び気象条件に照らして，ｅ監督らが，本件アフター練習終了後にｃが体調不良を示すまでの間，ｃにつき熱中症の発症を予見することはできなかった。
そして，ｅ監督は，常に部員の安全と健康に注意を払って，本件事故日も，十分な水分補給を行わせて，熱中症の防止のために十分な措置を講じていた。
また，ｅ監督は，ｃが体調不良を訴えてからは，上記のとおり，服を脱がせたり，氷で脇を冷やすなどの体温を下げるための措置，スポーツドリンクを飲ませて水分を補給する措置を取ったほか，迅速に救急車の出動を要請して，ｃの熱中症の発症につき，適切かつ十分な措置を講じた。
(キ)　ｃの死亡について
ａ　ｃが熱中症を直接の原因として死亡したものではないこと(ａ)　通常の熱中症の病態であれば，その前段階である熱疲労の症状として発現する著明な発汗や意識混濁状態から，数時間単位で症状が展開し，その間の治療如何によって，病状は推移することになる。しかし，ｃは，本件アフター練習終了直後に体調不良を訴え播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ，以下「ＤＩＣ」と略称する。），多臓器不全（ＭＯＦ，以下「ＭＯＦ」と略称する。）を発症して，その約１時間後には心停止に至っており，その容態悪化は急激であり，熱中症の通常の病態とは異なっていた。
ｃの病態の異常性は，担当医が熱中症ではなく，他の疾患を疑っていたことからも明らかである。
(ｂ)　なお，ＤＩＣは，基礎疾患がある状態で，何らかの誘因が加わるとそれが契機となって血管内で凝固系が促進される病態である。その結果，細小血管内で微小血栓が形成されるがそれは同時に血液凝固因子である血小板を大量に消費することにほかならないから，全身性に急激に出血傾向が進み，ＭＯＦを起こしてショック状態に陥る。したがって，基礎疾患が存在する場合にはそれはＤＩＣの原因となり，同ＤＩＣはＭＯＦの原因となる。
そして，ｃはＤＩＣを発症しているが，熱中症の固有の症状として出血は含まれていない。
(ｃ)　とすれば，ｃは，熱中症を誘因としながらも（なお，同人が熱中症を発症していた可能性が高いことまでは否定しない。），何らかの基礎疾患を原因とするＤＩＣ，同ＤＩＣによるＭＯＦにより死亡したものであって，熱中症を直接の原因として死亡したものではない。
ｂ　ｃの死亡を予見できなかったこと
ｅ監督らは，ｃが上記の異常な病態を経て急激に容態が悪化し，かつ，死亡に至ることを予見することはできなかった。
ｃ　ｃを救命することはできなかったこと
ＤＩＣの治療においては，ペパリンの投与の適否を判断するために基礎疾患を見極めることが必要であるが，ｃは，基礎疾患を見極める時間的余裕がない程の急激な容態の悪化により，死亡するに至っており，ｃを救命することはできなかった。
よって，ｅ監督らが，ｃを救命することはできなかった。
(2)　争点(2)について
ア　原告らの主張
(ア)　ｃの損害
ａ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３００円ｃは，平成１１年１０月１１日から翌１２日までｈ病院に１日間入院した。１３００円（１日当たりの入院雑費）×１日（入院日数）＝１３００円ｂ　逸失利益　　５１７５万１７２５円（円未満切捨て，以下同じ。）ｃ（昭和５７年３月９日生）は，本件事故当時，１７歳でｄ高校３学年に在学し，平成１２年３月の卒業後のＪＲ九州への就職が内定していたところ，本件事故がなければ，平成１０年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・男子労働者・学歴計・全年齢平均年収５６９万６８００円を就職後６７歳までの就労可能年数４９年にわたり得ることができた蓋然性があり，生活費控除を５０パーセントとして，中間利息をライプニッツ係数を用いて控除すると，逸失利益は以下のとおりとなる。年収５６９万６８００円×（１－０．５）（生活費控除）×１８．１６８７（４９年ライプ）＝５１７５万１７２５円
ｃ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３００万円ｃは，本件事故当時，高校３年生でＪＲ九州への来春の就職が内定していたが，本件事故により悲惨な死を遂げるに至った。ｃの心情を察するに，その無念さは筆舌に尽くし難いものがあり，ｃの慰謝料としては１３００万円が相当である。


ｄ　小計　　　　　　　　　　　　　　　　　６４７５万３０２５円ｅ　相続　　　　　　　　　　　　　原告ら各３２３７万６５１２円原告ａと原告ｂは，ｃの損害賠償請求権を各２分の１の割合で相続した。
(イ)　葬儀関係費用　　　　　　　　原告ａにつき１４２万４６１９円原告ａは，ｃの葬儀につき１４２万４６１９円を支出した。(ウ)　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　原告各自につき５００万円原告らはｃの両親であるが，ｃについての上記(ア)ｃのような事情から，同人を失ったことによる悲しみは極めて深いものがある。(エ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　原告各自につき２００万円
(オ)　小計
ａ　原告ａ　　　　　　　　　　　　　　　４０８０万１１３１円ｂ　原告ｂ　　　　　　　　　　　　　　３９３７万６５１２円
(カ)　損害のてん補
原告らは，日本体育・学校健康センター佐賀県支部から，ｃの死亡につき死亡見舞金として各自１２５０万円の支給を受けた。
(キ)　総計
ａ　原告ａ　　　　　　　　　　　　　　　２８３０万１１３１円ｂ　原告ｂ　　　　　　　　　　　　　　２６８７万６５１２円
イ　被告の主張
上記(1)イ(キ)ａ及び同ｂ記載のとおり，ｃは，本件事故による健康状態悪化から異常な経過を経て死亡するに至っており，しかも，このような経過については予見可能性があったとはいえないから，本件事故とｃの死亡により生じた損害との間には相当因果関係はない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（ｅ監督らに本件事故の発生につき過失が認められるか）についてｃの死亡診断書上の直接死因は「熱中症」とされており（前掲第２の１(3)参照），被告もｃが本件事故当時熱中症に罹患していた事実まで争うものではないと認められる（第２の３(1)イ(キ)ａ(ｃ)参照）から，以下，まず熱中症の意義，処置，危険要因等を一般的にみた上，次いで，本件事故当時における熱中症発症の環境要因やｃに係る運動要因・個体要因等を具体的に検討し，これらを踏まえて，さらに，ｅ監督らの過失の有無を順次みてゆくこととする。
(1)　上記第２の１争いのない事実等に，証拠（甲３，６，７，９ないし１２，１４の１・２，甲１５，１７ないし１９，２１，２７ないし２９，３１の２，乙１，２の１・２，乙５の１・２，乙８ないし２２，２４の１・２，乙２８ないし３１，３４ないし３９，４３ないし４７，５１，５４，６４，証人ｅ，証人ｆ，証人ｉ，原告ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，文末に証拠を摘示した事実については同証拠を用いて認定した。）。
ア　熱中症
(ア)　熱中症の意義
熱中症とは，先にみたとおり（第２の１(4)参照），暑熱環境によって発生する障害の総称で，通常，熱けいれん，熱疲労，熱射病に分類される。このうち熱射病は死亡率が高く，極めて緊急性の高い疾患とされている。ａ　熱けいれんとは，大量の発汗があり，水のみを補給した場合に血液の塩分濃度が低下して起こるもので，筋の興奮性が亢進して，四肢や腹筋のけいれんと筋肉痛が起こる。通常のスポーツ活動で本症が起こるかどうかは疑問とされている。
ｂ　熱疲労とは，脱水と塩分不足により起こるもので，主に運動に伴う循環不全の状態（末梢血流増大の要求に心拍出量が追いつかない状態）で，発汗による脱水がその発症を助長するものといわれており，全身倦怠感，脱力感，めまい，吐き気，嘔吐，頭痛などの症状があらわれ，頻脈，顔面蒼白となるが，体温の上昇は顕著ではない。
ｃ　熱射病とは，異常な体温上昇により，中枢神経障害（体温調節機能の破綻）を来すもので，高体温と意識障害が特徴であり，意識障害は，周囲の状況が分からなくなる状態から昏睡まで，程度は様々であり，脱水が背景にあることが多く，重症例では，ＤＩＣ，脳・肝・腎・心・肺などの全身の多臓器障害（ＭＯＦ）を併発し（血小板などが減少して全身の出血が起こったり，多臓器不全を起こしてショック症状に陥る症例等を指す。），死亡率が高い。ＤＩＣは高温による血管内皮障害によるものと考えられており，ＭＯＦは高温自体による細胞障害，代謝性アシドーシス，循環不全によるハイポキシア，ＤＩＣが関与し，腎不全には筋融解によるミオグロビン尿が関与すると考えられている。
熱射病の予後は，高体温と意識障害の持続時間によって決まり，体温を下げる処置が遅れるとＤＩＣやＭＯＦが発生して治療が困難となるため，体温を下げる処置を行いながら速やかに病院での治療を受けさせることが重要である。発症から２０分以内に体温を下げることができれば，確実に救命できるとされている。
そして，足がもつれる・ふらつく・転倒する・突然座り込む・立ち上がれない，応答が鈍い，意識がもうろうとしている，言動が不自然など少しでも意識障害があると認められる場合には，熱射病を疑うものとされている。


なお，熱射病には，熱波による古典的なものと運動によるものとが区別されており，前者には，年齢が高く基礎疾患を持つ症例が多く，体温上昇が著明であり，ＤＩＣ・腎不全などの発症は希であるのに対し，後者には，年齢が若く基礎疾患を持たない症例が多く，体温上昇が著明ではなく，ＤＩＣ・腎不全などの合併症を起こしやすく，発汗停止のない場合が多いとされている。
(イ)　熱中症への処置
ａ　熱中症に関する上記各異状が見られる場合には，その者を，涼しい場所に運び，衣服を緩めて寝かせて，各症状に応じて以下の措置を速やかに講ずべきとされている。
ｂ　熱けいれんに対する処置
生理食塩水（０．９パーセント食塩水）を補給し，回復しないときは救急車を要請する。
ｃ　熱疲労に対する処置
０．２パーセント食塩水（０．１パーセント食塩水）又はスポーツドリンク等で水分，塩分を補給する。
足を高くして寝かせ，手足を末梢から中心部に向けてマッサージするのも効果的である。回復しないときは救急車を要請する。
ｄ　熱射病に対する処置
熱射病が疑われる場合には，死に瀕した重篤な救急疾患であることが考えられるから，すぐに救急車を要請し，救急車の到着までの間に，水をかけたり，ぬれタオルを当てて扇いだりして積極的に身体を冷やし，氷やアイスパックがあれば，頚部，脇の下，足の付け根などの大きい血管を冷やすのも効果的である。
(ウ)　熱中症発症の危険要因
熱中症を起こす要因としては，気温，湿度などの環境条件が重要であるが，同じ環境条件であっても，運動のやり方や，その人の体力，健康状態によって異なり，また同一人であっても，その日の体調によって異なってくる。一般には，熱中症は気温が高いほど，湿度が高いほど起きやすく，直射日光や無風状態も悪い条件となり，肥満体型の者や体力のない者に起こりやすいといわれている。このような熱中症発症の危険要因をまとめると，①環境の要因，②個体の要因，③運動の要因に分けることができる。このうち①においては，高温，多湿，強い直射日光，無風，急激な暑さ等が，②においては，体力が弱いこと，肥満傾向，健康状態及び体調が悪いこと，疲労が著しいこと，暑さに馴れていないこと，直射日光を遮らない服装であること，身体の熱を逃がしにくい服装であること，さらに，我慢強い，真面目，引っ込み思案の性格であること等が，③においては，ランニング，ダッシュの繰り返しのような強い運動であること，運動を長時間継続すること，水分補給が不十分であること及び休憩が不十分であること等が，それぞれ具体的に挙げられている。
(エ)　そして，熱中症死亡事例の発生傾向は，野球，ラグビー，サッカー，柔道，剣道の順に多く，特に肥満体型の中高校生男子に発生することが多いとされている。このような中にあって，運動中の若年層に起こる熱射病は，その予後がとりわけ重篤な結果となりやすいことから，発症後の救急医療体制の確立以上に，その予防措置を重視することが必要であるとされ，現場指導者の発症予防に向けた配慮ないし常時監視の必要性には高いものがあると考えられている。
イ　環境の要因
(ア)　本件事故発生前後の気象条件
前記争いのない事実等のとおり，本件練習試合及び本件アフター練習は佐賀市内に所在する屋外の本件グラウンドにて行われた。本件事故日の佐賀市内（佐賀地方気象台）における気象状況は，午前６時から午後６時までの間の天気概況は薄曇り一時晴れ，日照時間は午後０時から午後１時まで０．９時間，午後１時から午後２時まで０．８時間，午後２時から午後３時まで１．０時間であり，気温，相対湿度，風速はそれぞれ，午後０時で摂氏２８．９度，５７パーセント，４．５メートル毎秒，午後１時で，摂氏２９．８度，５６パーセント，５．３メートル毎秒，午後２時で，摂氏３０．４度，５５パーセント，４．８メートル毎秒であり，同日中の最高気温は，午後２時４６分に観測された摂氏３０．８度であった。
(イ)　気温及び湿度
ａ　スポーツ競技の際の熱中症発症の危険性と気温及び湿度との関係については，以下のとおりである（甲６，７，１０，１１，乙８ないし１１，５１）。(ａ)　「相対湿度（甲６の原文の「相対温度」の記載は誤記と認める。）からみたスポーツ競技の実施危険域（Ｌａｍｂ，１９７８）」では，相対湿度が５０ないし６０パーセント程度のときで，気温が摂氏２７度ないし２５度程度以上の場合は，スポーツ競技の実施において３０分ごとに休憩をして塩分０．１パーセント程度の食塩水にて水分を補給すべきとされる危険域に当たるとされ，気温が摂氏３０度程度以上の場合は，スポーツ競技の実施はさけるべき禁止域に当たるとされている。(ｂ)　ラグビー協会では，気温，湿度が，それぞれ摂氏２７度，７０パーセントの場合，練習時間の短縮や練習内容の軽減を，また，それぞれ摂氏２７度以上，７０パーセント以上の場合，練習や試合の禁止を強く指導している。
(ｃ)　熱中症対策の指標として，湿球黒球温度（ＷＢＧＴ）が有用とされ，財団法人日本体育協会（以下「日本体育協会」という。）スポーツ科学委員会は，熱中症予防のための運動指針の指標としてその利用を勧めている。
ｂ　ところで，本件事故日の気象条件につき，ｅ監督は「暑い割には湿度が低く，風も吹いていて，さわやかなスポーツ日和の日であった。」旨供述し，ラグビー協会の指導基準によっても，本件事故日の気象条件は，練習の禁止はもちろん，練習の短縮・軽減を必要とされるほどのものではなかったが，他方，①上記「相対湿度からみたスポーツ競技の実施危険域（Ｌａｍｂ，１９７８）」の基準によれば，本件練習試合が行われた午後０時から午後２時までの時間帯は危険域に当たり，特に，本件アフター練習が行われた午後２時ころはスポーツ競技の実施をさけるべき禁止域に当たっていたこと，さらに，②本件グラウンドに居合わせた部員や父兄の中には本件事故前に過ごしやすい日が続いたせいか本件事故日は昼前から急に暑くなったと感じた者も複数おり（甲２９，乙３５，３８），本件事故日は，１０月とはいえ，暑い日であったこと（ｅ監督は本件事故日の暑さの原因としてフェーン現象を指摘する供述をする。）からすれば，少なくとも現場の部活動の指導者としては当日の気象条件から，競技中の選手に熱中症をもたらしかねないと懸念し得る契機（きっかけ）は与えられていたということができる。
ウ　運動の要因
(ア)　次に，ｃの本件事故発生前の運動状況をみると，概ね以下のとおりであった。
ａ　ｃのポジション等


(ａ)　ｃは，ｄ高校作成に係る事故報告書によれば，真面目で大人しく我慢強い性格の生徒であり（甲９）（なお，ｅ監督によれば，ｃは，真面目で一生懸命で黙々と我慢強いが，自己表現力に欠け，自分の気持ちを伝えきらない無口な性格であったという《乙２８》。），ラグビー部においてはレギュラーフッカーとして，ラインアウトの際のスローワー役を任されていた。
ｃは，ｅ監督の目からみて，スクラムは強かったが，スローインを苦手としていた。
(ｂ)　フッカーというポジションは，フォワードのフロントロー（双方のスクラムの最前列）の中央に位置し，スクラムの際に投げ込まれたボールを素早く足で味方側に掻き入れる役割及びラインアウトの際にはボールを投げ入れる役割（スローワー）を担っており，フォワードとして，スクラム，ラック及びモールに参加するポジションであった。スクラムとは，フィールドオブプレー内で行われるもので，双方のプレヤーが，ボールがその中間の地面に投げ込まれるような態勢で組み合うことにより形成されるものである。
ラインアウトとは，ボールがその間に投げ入れられるのを待ちかまえて，ラインオブタッチに平行に一列に並んだ，双方それぞれ二人以上のプレヤーによって形成され，ボールが地面に触れるか，ボール若しくはボールを所持しているプレヤーがモールから出るか，又はスクラムが命じられたときに終了する。
ラックとは，フィールドオブプレー内で行われるもので，ボールが地上にあって，双方の一人又はそれ以上のプレヤーが，立ったまま，身体を密着させて，ボールの周囲に密集することによって形成される。モールとは，フィールドオブプレー内で行われるもので，双方の一人又はそれ以上のプレヤーが周囲に密集することによって，形成される。
ｂ　本件事故日の練習状況等
(ａ)　ｃは，平成１１年１０月９日から同月１１日までの３日間，他校のラグビー部との対外練習試合に参加した。
上記対外練習試合では，当時の主将（キャプテン）及びフォワードのリーダー的な存在である２名の有力な選手が高校日本代表の合宿（埼玉県熊谷市）に参加しており，ベストメンバーでチームを編成できないこともあって，ｄ高校Ａチームが，正選手ではない２年生の部員を加えた３年生の部員を中心に編成され，ｄ高校Ｂチームが２年生の部員で編成されており，ｃはｄ高校Ａチームに属していた。(ｂ)①　ｃは，同月１１日午前９時５０分ころ（以下，特に断らない限り同日の出来事である。）に本件グラウンドに集合した。
当日は，部員の父兄やラグビー部に入部を希望する中学生及びその保護者，さらには相手チームの選手及びその父兄ら多数の観戦者が集まり，その中で以下の対外練習試合が行われた。②　対外練習試合は，午前中，他校同士の練習試合及びｄ高校Ｂチームと他校との練習試合（計３試合。いずれも２５分ハーフ）が行われ，ｃの所属するｄ高校Ａチームは，ｄ高校Ｂチームが練習試合を行っていた午前１１時２０分から同５０分までの間に１０メートル四方のパス，ランニングコンタクトなどの試合準備を行っていた。③　ｄ高校Ａチームは，ｊ高校Ａチームと，午後０時から午後０時３０分すぎまで２５分間ハーフ（なお，ロスタイムにより試合時間は３０分を超えていた。）の本件練習試合１を行い，ｃも出場した。④　午後０時４０分から午後１時１０分まではｄ高校Ｂチームと他校チームとの練習試合が行われており，ｄ高校Ａチームは，午後１時２０分からの本件練習試合２開始前に，休憩後，試合準備及び本件練習試合１の反省点の克服のための練習を行った。
⑤　ｄ高校Ａチームは，ｊ高校Ａチームと，午後１時２０分から午後１時５０分すぎまで２５分間ハーフ（なお，ロスタイムにより試合時間は３０分を超えていた。）の本件練習試合２を行い，ｃも出場した。⑥　ｃは，本件練習試合（２試合）に，３年生としてフォワードの選手をまとめるべく積極的に参加していた（フル出場であった。）。ｃは，本件練習試合中，フッカーとして，スクラムの最前列の中央にてスクラムを組んだり，ラインアウト時にはボールを投げ入れたり（スローイン）していたが，その際，ふらつくなどの異状は見受けられず，また，ボールを追いかけて移動する際にも特に遅れるようなこともなかった。もっとも，スローインをする際，足を前後に開いて，足の腱を伸ばす動作を数回行っていたことはあった。
(ｃ)　ｃを含めたｄ高校Ａチームの部員は，本件練習試合２の終了後，ｅ監督の近くに集まって同監督から練習試合での反省点及び本件アフター練習に関する指示等を受けた。この間，ｃらは，ｅ監督の指示等を立ったまま聞きながらスポーツドリンクにて水分補給を行っていたが，本件アフター練習に向けて同監督らから選手各自の体調について改めて確認を受けることはなかった。
(ｄ)①　本件アフター練習は，午後２時００分ころからフォワードとバックスの班に分かれて開始された。フォワード班はｆコーチ，バックス班はｇコーチがそれぞれ担当した。
②　フォワード班の本件アフター練習は，本件練習試合中にスクラムハーフの選手がｉレフリーからモールの遅延行為の反則を２回科されたことから，同レフリーの指導を受けて，その見極めを付けさせるため，ラインアウトからのスローイン，その後のモール，モールからの球出しまでの一連の流れで上記反則の判断訓練を内容とするものであり，冒頭の二，三分間，ｉレフリーから上記反則についての指導が行われた。
③　ｉレフリーの指導後，フォワード班の本件アフター練習は，専らｅ監督とｆコーチの指導の下で行われた。
ｆコーチは，ｄ高校在学中，ラグビー部にてフッカーとしてｅ監督の指導を受けたり，ｄ高校での教育実習の際から約２年間にわたってｃを指導していたこともあって，ｃの指導に熱心であり，本件アフター練習中は，ｃの近くにいて同人に指導するほか，スローインの場所（ポイント）を示したりしていた。
(ｅ)　ｃは，本件アフター練習においても，フッカーとしてラインアウト時のスローインを行い，そしてモールに加わっていた。
ｃの行うスローインは，本件練習試合中にはほぼ成功していたが，本件アフター練習になって，受け手の２年生選手との間で調子が合わず，なかなか成功させることができなくなっていた。
ｃは，ｆコーチから「ｃがんばれラインアウト１本決まればいいんだ。」と励まされたりして，スローインを数度やり直したりしていたが，なかなかスローインがうまくいかず（自分が発するサイン通りにボールが投げられず），本件練習試合中と同様，時々，スローインに当たって足の腱を伸ばす動作をすることがあった。


(ｆ)①　この様子を見たｅ監督は，ｃを含めたフォワード全員に対し気合いを入れる目的で，いつも練習中に行っているのと同じように，集団罰として，ラグビーコートの２つのクロスバーを折り返してくる約２００メートルのダッシュでのランニング（以下「１回目のランニング」という。）を命じた。
②　ｃは，体重が１００キログラム近くあり，フォワードの中では走力が劣っている方であり，１回目のランニングで，他の部員より遅れ，後方を走っていた。
ｆコーチは，この１回目のランニングではｃより遅れていた２年生の部員に併走していた。
(ｇ)①　１回目のランニング後，上記練習が再開されたが，また，同様の状況が続いたため，ｅ監督は，１回目のランニングから数分後に，再び，同じ約２００メートルのダッシュでのランニング（以下「２回目のランニング」という。）を命じた。
②　ｃは，２回目のランニングでも，３年生部員の中一人だけ遅れ出し，ｆコーチから，併走してその臀部を両手でポンポンと叩くなどの励ましを受けながら走っていた。
(ｈ)　本件アフター練習は，２回目のランニング後，再度，再開されたが，ｃがふらつき出しており（本件アフター練習中のｃのスローイン動作を見守っていた部員や父兄らの中にも，ｃの足がふらつき始めたと感じた者がいた。），これに気付いたｅ監督は，午後２時２０分ころ，本件アフター練習の終了を命じた。
(ｉ)　ｃを含むフォワードの全員が，ｅ監督の終了の声を聞いて，ほっとすると同時に疲れた表情を一斉に示した。この時，ｃは，他の部員と同様に地面に座った姿勢でスポーツドリンクを飲んでいたが，やがて後ろにある植木に背中をもたれかかり，そのまま力が抜けるようにずるずると仰向けに尻が下がるように倒れていった。このため，ｅ監督が再度声をかけると，ｃは少し身体を持ち上げるようにして，「大丈夫です。」と返答した。この間，ｃは，両足のふくらはぎがつると訴えて，うつ伏せになって父兄からマッサージを受け，またｅ監督の指示でスポーツドリンクを渡されて，さらに飲むなどしていた。
ｅ監督は，当初，ｃの症状を単なる疲労と考え，他の部員らに今日の反省点を注意していたが，ｃが上記のとおり，ずるずると仰向けに尻が下がるように倒れたため，同人に熱中症を疑い，全身のアイシングをする（この時，ｃが着用していたシャツ，ストッキング，スパイク等を脱がせた。）などの処置を施していたが，やがてｃの呼吸が荒くなり，過換気の症状を呈し始めたので，直ちに，午後２時２５分ころ自らの携帯電話で救急車を要請した。
救急車は，午後２時３０分，本件グラウンドに到着したが，ｃのその時点での症状は，意識状態がジャパン・コーマ・スケール（ＪＣＳ）にてＧｒａｄｅⅢ－１００（刺激をしても覚醒しないが，痛み刺激を払いのけるような動作をする。），呼吸４８回，発汗大，瞳孔両側６ミリメートル，対光反射なしという急変ぶりであった。また，ｃの体温は，救急車への収容後の時点で摂氏３９．９度であった。
なお，救急車には，ｅ監督とｋラグビー部保護者会会長が希望して同乗した。
(ｊ)　ｃは，午後２時５０分のｈ病院到着時には，意識状態がＪＣＳにてＧｒａｄｅⅢ－３００（刺激しても覚醒せず，かつ，痛み刺激に反応しない。），瞳孔は右８．０ミリメートル，左５．０ミリメートルで，対光反射なしの状態であった。
ｃは，午後３時４０分と午後６時１３分に，いずれも一時心停止したが，ボスミン投与，心マッサージ，ＰＣＰＳ（経皮的心肺補助法）などの救命処置により，蘇生したものの，装置なしでは心臓が動かない状態となり，この間，口・鼻を主とする全身各部位から出血が止まらず，翌１２日午前３時１０分，死亡が確認された。発症時を午後２時２０分とすると，発症から死亡までの時間は約１３時間であった。
(イ)　運動の強度及び継続時間
ｃは，本件事故日の午前９時５０分ころ本件グラウンドに集合し，①午前１１時２０分から同５０分までの間に試合準備の練習，②午後０時０分から同３０分すぎまで本件練習試合１，③その後，休憩した上で，試合準備及び本件練習試合１の反省点の克服のための練習，④午後１時２０分から同５０分すぎまで本件練習試合２，⑤その後，水分補給を兼ねたミーティングを行った上で，午後２時００分から同２０分まで本件アフター練習を行っていた。
(ウ)　水分補給
水分補給の機会は，休憩として，本件練習試合１に向けた試合準備のの練習開始前，本件練習試合１終了後，本件練習試合２終了後等に設けられており，本件練習試合中も適宜行われていた。
エ　個体の要因
(ア)　体力
ｃは，幼稚園児のころから小学校卒業まで週１回スイミングスクールに通い，小学校６年生のときにはバスケットボールクラブに一時入部しており，中学校在学中はサッカー部に所属し，ｄ高校入学直後からは，例年全国大会で優秀な成績を収めているラグビー部に所属して，１年時の四，五日間の休みを除いて休むことなく同部の練習に参加し，本件事故日当時には同部のレギュラーフッカーのポジションを獲得していた。このように，ｃの体力は，熱中症の危険要因となるほどの虚弱なものであったとは認められない。
(イ)　肥満
ｃは，本件事故日当時，身長１７０センチメートル，体重は少なくとも１００キログラムあり，肥満型体格であった。
(ウ)　健康状態及び体調
ａ　ｃは，平成１１年９月下旬ころから咳が出て，ｌ耳鼻咽喉科で咳止めの薬（１０日分）を処方されて，これを服用していた（甲１５）が，翌１０月に入ってからのラグビー部の練習も皆勤であり，部員やｅ監督，コーチらにこれを訴えることなく，またこれら周囲の者がｃの咳に気付くこともなかった。ｂ　ｃは，本件事故日の数日前から両足のふくらはぎがつる症状を訴えていたが，部員やｅ監督，コーチらにこれを訴えることなく，これら周囲の者が本件事故発生時にｃのかかる症状を知ることはなかった。
(エ)　その他
本件事故日は，本件事故日以前に過ごしやすい日が続いたせいで，急に暑くなったと感じた者もいたほか，ｃの本件事故日の服装は，上着が長袖のラグビーユニフォームを着用し，頭部はヘッドキャップを装着するなどしていた。
以上の認定を覆すに足りる証拠はない。


(2)ア　ｅ監督は，上記(1)ウの認定事実に関し，①本件アフター練習はｉレフリーの関与の下１０分ほど行われたこと，②１回目のランニング及び２回目のランニングは，フォワード８名の意思疎通の確認を図るためで８名がまとまって話し合いながら走りお互いを励まし合いサインプレーの確認をし，次の指示場所に行くことが目的であり，全力疾走ではない軽いジョギング程度であったこと，③ｃには本件アフター練習中及び終了直後には異状が見受けられず，同練習終了後，部員らが座ってスポーツドリンクを飲んでいる際に脱力状態のように力が抜けて仰向けに寝ようとする様子が見受けられ，これが最初に見受けられた異状であったこと，及び④ｃは，救急隊員に対して受け答えができていたことを供述及び供述記載（乙２８）をし，また，ｆコーチも同様の供述及び供述記載（乙２９）をし，ｅ監督がｆコーチ等と相談して実質的に作成した事故報告書（甲９）にも同様の記載が見られる。
しかし，上記①については，ｉレフリーは本件アフター練習について本件練習試合２の終了後本件グラウンドから駐車場に向かう途中で二，三分程度反則について指導したと供述すること，上記②については，ｃ等の体重の重い部員が上記各ランニングにおいて遅れていたことはｅ監督も供述するところであり，これが軽いジョギング程度のものであったとは容易に考えにくいこと，上記③については，<ア>ｅ監督は，本件事故発生直後，ｈ病院の医師に対し，ｃにつき本件アフター練習をやっていて気分不良があり両足の裏がつるとの訴えがあって休んでいたとの説明を行っていたこと（甲１８），及び<イ>本件アフター練習を見学していた部員及び父兄が，ｃが本件アフター練習に明らかに集中を欠いていたり，本件アフター練習終了前にふらつき出していた様子を目撃していたこと（甲３１の２，乙３４，３８），並びに上記④については，救急隊員作成の救急出場報告書（甲１９）には，救急隊到着時のｃの意識レベルにつき刺激をしても覚醒しない旨の記載があること等からすれば，ｅ監督の供述及び供述記載，ｆコーチの供述及び供述記載，並びに事故報告書の記載をそのまま信用することはできない。
イ　原告らは，ｃの本件事故日の体調につき同人には肺の浸潤影及び血尿があり，ｅ監督はこの事実を知っていたと主張する。確かに，ｃは，平成１１年９月１６日，ＪＲ九州の就職試験にて健康診断を受診し，肺に浸潤影が見られるとして胸部については要治療，尿に潜血が認められるとして腎機能については医師による管理を要すると診断された事実が窺われる（甲１７）が，本件事故日のｈ病院での胸部Ｘ線検査では，ｃの肺につき異常は認められておらず（甲１８），また，その診療録（甲１８）や死亡診断書（甲２），さらには解剖所見に関する嘱託鑑定報告書（乙４７）のいずれにも，既往症として何らかの肺疾患及び腎臓疾患が存したことを窺わせる記載は認められない。そして，ＪＲ九州への就職は翌１０月８日に無事内定したこと（この事実は当事者間に争いがない。）も考慮すると，上記ＪＲ九州の健康診断の結果から，ｃに上記各疾患があったとはにわかに認め難く，また，そうであれば，ｅ監督の知悉の有無は問題にすべきでないといえる。
(3)　ｃの死因について
ｃの死因が熱中症（熱射病）であることは，既に認定したとおり明らかであるが，被告は，同人に他の基礎疾患があり，これが原因でＤＩＣ等を招き死に至ったものである旨主張する。
被告らの主張の根拠となるものは，①ｈ病院における医師の言動（ｅ監督らが治療に当たる医師に「熱中症か」と尋ねたところ，同医師は，当初，「そんなたやすいものではない。この若い１８歳の体でこんなに早く悪くなることはない。他に大きな原因がある。」「外傷性ショック性のものが強い。例えば，蜂に刺されたとか，食中毒（飲物，食べ物），ウィルスとか。」と返答していたことが窺える《乙２８》。），②幼児期の紫斑病（ｃは５歳時に紫斑病で入院した事実が認められる《甲１８》。）などであると解される。しかしながら，①については，ｈ病院の医師が，その後，ｃの死因につき熱中症であると明言していること（甲１８，乙２８），ｃの死に至る推移をみても熱中症と診断して何ら医学上の問題はないこと（甲２３，乙５９），②については，ｃが１１歳時に虫垂炎の手術を無事終えており，その後，本件事故日まで何らの異状もなく過ごしてきていることのほか，ｈ病院でもｃの体に外傷による紫斑は認められなかったことから，幼児期の紫斑病がＤＩＣの基礎疾患に当たるなどとは考えられないこと（甲２３）などに照らすと，被告の上記主張は到底採り得ないというべきである。
なお，本件事故当時のｄ高校校長ｍは，ｃの司法解剖結果報告に「アルコールが検出された」との話があった旨，さらに，ｃの死亡には溶連菌感染症が関与している可能性がある旨の陳述記載（乙５５）をするが，いずれも確たる証拠はなく（乙５９），採用の限りではない。
(4)　以上を前提に，ｅ監督及びｆコーチに過失（注意義務違反）があったか否かを検討する。
ア　学校の部活動は教育活動の一環として行われるものであるから，部活動の指導者が部活動により生じる恐れのある危険から部員（生徒）を保護すべき義務を負うのは当然であり，事故の発生を未然に防止すべき一般的な注意義務を負うのは，いうまでもないところである。
特にラグビーなどスポーツ競技の部活動においては，部活動の指導者は，部活動中の部員の健康状態を常に監視し，部員の健康状態に異状が生じないよう，状況に応じて休憩をとり，あるいは無理のないように練習計画を変更すべきであり，さらに，部員に何らかの異状を認めたときには，速やかな応急処置をとり，場合によっては医療機関に搬送すべき注意義務を負っているというべきである。
そして，熱中症，特に熱射病は，死亡率の高い重篤な疾病であり，ラグビー競技中に発症しやすい疾病でもあるから，ラグビー競技の部活動の指導者としては，部員が熱中症に罹患しないように十分に配慮すべき注意義務を負うのはもちろん，部員に熱中症の罹患を疑うべき症状をひとたび発見した場合には，直ちに安静にさせ，アイシングなどの応急処置をとるとともに医療機関に搬送すべき義務を負っているものである。


イ　ｅ監督につきこれをみると，同監督は，一般論として，かかる監視義務のあることを十分認識していたことが窺え（ｅ監督は，県教育委員会，県の協議会等を通じて，また，ラグビー協会主催の講習や日本体育協会等を通じて，日ごろから熱中症などに関する知識を十分に習得していたことが認められる《証人ｅ》から，運動部の現場指導者として，熱中症から部員を守るべき監視義務の存在を，一般論としては十分に認識していたものと推認できる。），かつ，ｃが過換気の症状を呈した後はその熱射病に対する処置としては極めて適切な処置を講じていることが明らかであるから，少なくとも同監督は，熱中症に関し相当正確な知識を有していたと認められる。
ところで，熱中症の予防は，水分摂取，体力や日射しの程度，暑さ馴化の程度，その他熱中症発症の要因となる環境・個体・運動の各要素を具体的に把握して，さらに，部活動中の個々の部員の足の動きや運び，目の焦点，質問に対する反応等をみるなどの配慮がラグビー競技の部活動指導者に求められるというべく，本件にあっては，本件事故日の気象条件，本件アフター練習開始前の練習量，ｃの体型（肥満体型）などの他，本件アフター練習中におけるｃの動作，熱中症発症後の容態の急変ぶりなどからすると，ｃは本件アフター練習（練習時間はわずか２０分間である。）開始の時点において，既に熱射病の前駆症状ともいうべき熱疲労の症状に陥っていたことが十分推認できるところ，ｅ監督が本件アフター練習を開始するに当たって，改めてｃら部員の体調確認（メディカルチェック）をしたり，十分な休憩をとった節は窺えないこと，本件アフター練習中も練習終了の掛け声をかけるまで全くｃらの動作につき熱中症の発症を懸念した事情は窺えないこと（同監督がｃに熱中症発症を疑ったのは本件アフター練習終了後である。），ｃの我慢強い無口な性格は同監督として十分承知していたはずであることなどからすると，ｅ監督は，部員の練習指導に心を砕いていたことは十分に認められるものの，ｃの熱中症発症については十分な監視を怠ったまま，本件アフター練習を命ずるとともに，同練習中においては，ｃの上記異状（スローインの際の緩慢プレー）を，技量の不足，単なる疲労又は練習に対する意欲の低下によるものと判断して，さらに，約２００メートルのランニングを２回命じるなどし，もって，ｃにつき不可逆的な熱射病を発症させたものと認められる。
したがって，ｅ監督には，上記義務に違反した過失があるといえる。これに対して，ｆコーチは，ｅ監督とともに部員の指導に当たっていたラグビー部の指導者であったが，主にｅ監督の指揮の下でその指導方針に従ってコーチを勤める補助者に過ぎず，同コーチに独自の上記義務違反があるとはいえない。ウ(ア)　被告は，①ｃが健康体であったこと，②集合時と練習試合の間にｃにメディカルチェックを行ったが，ｃにつき体調不良等は窺えず，本件練習試合中及び本件アフター練習中も，ｃにつき異状は窺えなかったこと，③ｃからも，体調不良等の訴えは，本件アフター練習終了後に至るまでなかったこと，④本件事故日午後０時から午後２時の間の気象条件は，過ごしやすいと感じるものであったことから，本件アフター練習終了後にｃが体調不良を示すまでｃにつき熱中症の発症を予見することはできなかったと主張する。しかし，これらは，いずれも，そもそもｅ監督の注意義務違反の存在を覆すまでの事情とは認められない。
(イ)　被告は，ｃが異常な病態を経て急激な容態が悪化し，かつ，死亡に至ったことから本件事故とｃの死亡との間に因果関係がなく，さらに，ｅ監督らはｃが死亡に至ることを予見できず，かつ，救命することもできなかったと主張する。
しかし，ｃの死因が熱中症であることは先にみたとおりであり，ｅ監督が，ｃにつき本件アフター練習への参加を中止させ，又は本件アフター練習中にｃの動作を見てより早期に練習の中止を命ずるなどの適切な措置を講じていれば，ｃは熱中症の発症による死亡を免れ得たと推認でき，本件事故とｃの死亡との間には因果関係があるといわざるをえない。(ウ)　とすれば，上記被告の各主張はいずれも採用できない。２　争点(2)（ｃの死亡による損害額は幾らか。）について
(1)　ｃの損害
ア　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３００円証拠（甲１８）によれば，ｃは，本件事故の熱中症治療のため，平成１１年１０月１１日から翌１２日までｈ病院へ１日間入院をしたことが認められる。１３００円（１日当たりの入院雑費）×１日（入院日数）＝１３００円イ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　４９２８万７５７４円前記認定の各事実及び証拠（甲２１）によれば，ｃ（昭和５７年３月９日生）は，本件事故当時，満１７歳でｄ高校３学年に在学し，翌１２年３月の高校卒業後のＪＲ九州への就職が内定していたと認められる。
とすれば，ｃは，本件事故がなければ，平成１０年度賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・男子労働者・学歴計・全年齢平均年収５６９万６８００円を平成１２年から６７歳までの就労可能年数４９年にわたり得た蓋然性があり，生活費控除を５０パーセントとして，中間利息をライプニッツ係数を用いて控除して本件事故時の現価を算定すると，逸失利益は以下のとおりとなる。年収５６９万６８００円×（１－０．５）（生活費控除）×（１８．２５５９《５０年ライプ》－０．９５２３《１年ライプ》）＝４９２８万７５７４円ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円本件に顕れた全ての事情によれば，ｃの慰謝料としては１０００万円が相当である。


平成１６年（行ケ）第１２６号　審決取消請求事件（平成１６年１２月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　昭和電工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　武井秀彦
同　　　　　　　　　　吉村康男
被　　　　　　告　　　ディーエスエム　ニュートリショナル　プ
ロダクツ　アーゲー
（旧商号）　　　ロシュ　ビタミン　アーゲー
訴訟代理人弁理士　　　津国肇
同　　　　　　　　　　齋藤房幸
同　　　　　　　　　　小國泰弘
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５３５３号事件について平成１６年２月１９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「養魚粉末飼料用添加物及び養魚用飼料」（後記訂正により「養魚用ペレット飼料」と訂正）とする特許第２９４３７８５号発明（昭和６１年１月３０日にした特許出願〔特願昭６１－１６７３９号，以下「原出願」という。〕の一部につき平成１０年１月２３日新たな特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１１年６月２５日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１４年８月２７日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００２－３５３５３号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１５年７月８日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，同事件について審理した結果，平成１６年２月１９日，「訂正を認める。特許第２９４３７８５号発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類と魚粉を含有することを特徴とするアスコルビン酸活性を有するニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイまたはウナギの養魚用ペレット飼料。
（注）以下，「アスコルビン酸－２－リン酸エステル」は，「アスコルビン酸－２－ホスフェート」，「アスコルベート－２－ホスフェート」と同じ物質を意味し，「Ｌ－アスコルビン酸」は，ビタミンＣを指す。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明は，特開昭５２－１３６１６０号公報（審判甲１・本訴甲３，以下「刊行物ａ」という。），昭和５５年１１月１５日恒星社厚生閣発行，荻野珍吉編「魚類の栄養と飼料」，１頁，２９２頁～３０６頁（本訴甲４，以下「刊行物ｂ」という。），昭和６０年４月１５日同社発行，米康夫編「養魚飼料－基礎と応用」１１１頁～１１４頁（本訴甲５，以下「刊行物ｃ」という。）及びChen-Hsiung(Eldon)Lee,″SYNTHESESANDCHARACTERIZATIONOFL-ASCORBATE   PHOSPHATESANDTHEIR   STABILITIESINMODELSYSTEMS″(1976)の内容を撮影したマイクロフィルム（国立国会図書館昭和５４年（１９７９年）３月１４日受入，国立国会図書館所蔵マイクロフィルム資料ＤＩ／７７－０５５１０）（本訴甲６，乙４２，以下「刊行物ｄ」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，刊行物ａに記載された発明（以下「引用発明」という。）の認定を誤った結果，本件発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件発明と引用発明との相違点についての判断を誤り（取消事由２，３），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点の認定の誤り）(1)審決は，引用発明として，「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」（審決謄本８頁第２段落）を認定した上，本件発明と引用発明の一致点として，「『有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する，アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料』である点」（同１１頁昀終段落）を認定したが，誤りである。


(4)酵素学あるいは生物学的な常識からいえば，ホスファターゼが存在するというだけで，魚類，特に本件発明飼料の対象魚種についても，その消化系において，Ｌ－アスコルビン酸の２－リン酸エステルの塩を開裂して有効化し得るとはいえない
アルカリ性ホスファターゼとは，アルカリ条件下でリン酸エステルを分解する酵素の総称であり，基質や性質の異なる様々な酵素が含まれる
その作用，性質は，ホスファターゼの起源によっても異なるから，アルカリ性ホスファターゼなら，起源にかかわらず，いかなる条件下でも，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体を分解し得るとは，技術常識上いうことができない
例えば，野田宏行＝立野新光「魚類のホスファターゼに関する研究－Ⅰ．魚体ホスファターゼの測定法」JournalofFaculty   ofFisheries,Prefectural   UniversityofMie,   Vol.6,No.3,p.291-301,1965（甲１０，以下「甲１０文献」という
）の第４図によれば，ニジマスのアルカリ性ホスファターゼはｐＨ８以下ではほとんど活性を示しておらず，同「魚類のホスファターゼに関する研究－Ⅱ．各種ホスファターゼの魚体内分布」JournalofFaculty   ofFisheries,Prefectural   UniversityofMie,Vol.6,No.3,p.303-311,   1965（甲１１，以下「甲１１文献」という
）の第７表によれば，大多数の魚類のアルカリ性ホスファターゼの至適ｐＨは９．６であるから，魚類のアルカリ性ホスファターゼは，ｐＨ８以下ではほとんど活性を示さないと，当業者は考えるはずである
他方，昭和４６年１２月１日緑書房発行，尾崎久雄著「魚類生理学講座　第３巻／消化の生理〔上〕」６０頁～６３頁（甲１２，以下「甲１２文献」という
）が示すように，魚類の消化管のｐＨは，例えば，ハマチは７．６にすぎず，その他の魚でも，消化管のｐＨはかなり低いから，アルカリ性ホスファターゼは有効な活性を発揮できず，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを開裂できない
昭和５９年４月１０日東京化学同人発行「生化学辞典」７９頁～８０頁（乙５１，以下「乙５１文献」という
）には，アルカリ性ホスファターゼがほとんどすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する非常に特異性の広い酵素であることが記載されているが，この記載は不正確であり，アルカリ性ホスファターゼがすべてのリン酸モノエステルを分解することはできず，アルカリ性ホスファターゼにおいても基質特異性が存在する（Journalofthe   ChineseBiochemicalSociety,vol.13   No.2,p.60-69,1984〔甲５４，以下「甲５４文献」という
〕，Agric.Biol.Chem.,   45(9),p.1959-1967,1981〔甲５５，以下「甲５５文献」という
〕，Exp.Anim.26(3),   p.223-229,1977〔甲５６，以下「甲５６文献」という
〕）
次に，酸性ホスファターゼは，ライソゾームに局在する酵素であるから，健康状態にある動物の消化系においてアスコルビン酸のホスフェートを開裂することはあり得ず，まして，魚の消化系において酸性ホスファターゼがアスコルビン酸の２－リン酸を有効化するとは到底いえない（昭和５０年６月３０日朝倉書店第３版発行「細胞学大系１　概説・細胞膜」７９頁～８５頁〔甲１３〕，昭和５２年４月２８日理工学社発行「細胞生物学③　細胞構造と物質代謝」２３６頁，２９０頁～２９１頁〔甲１４〕，昭和５０年６月１０日朝倉書店再版発行「細胞学大系３　小器官Ⅱ」４１２頁～４１３頁〔甲１５〕）
基質特異性が比較的広いといわれる酸性ホスファターゼにおいても，基質特異性は現に存在し，しかも，起源生物，採取源によって基質特異性は異なり（FoodScience,Vol.2:   PRINCIPLESOFENZYMOLOGYFOR   THEFOODSCIENCES,   p.494,COPYRIGHT1972〔甲１６〕），同様のことは，アルカリ性ホスファターゼについてもいうことができる
また，刊行物ａにおいて，実験例も技術的裏付けもない「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートの魚の餌の補充剤」は，発明として完成していないというべきである
(5)ある薬剤がある動物に効果を奏したからといって，他の動物でも同様の効果を奏するといえないことは，技術常識に属することであって，モルモットの例が記載されているにすぎない刊行物ａ（甲３）の記載のみから，これとは分類学上異なる魚に対してもＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートが有効であるとは認識できない
稲垣長典＝山田真里子「アスコルビン酸２－硫酸の酵素的分解（Ⅰ）モルモット，ウサギ，マス内臓中の酵素活性について」昭和５０年発行ビタミン４９巻１１号４３９頁～４４４頁（甲１７，以下「甲１７文献」という
），J.Nutr.108,p.1761-1766,1978（甲１８，以下「甲１８文献」という
），Annals   oftheNewYorkAcademy   ofSciences,vol.258,   p.81-101(1975)（甲１９，以下「甲１９文献」という
）は，Ｌ－アスコルビン酸誘導体が，ある特定の種類の魚あるいは動物に対して効果があっても，他の種の魚あるいは動物においても効果を有するとはいえないこと，魚と哺乳動物間では，Ｌ－アスコルビン酸誘導体あるいはビタミン誘導体の効果は同様であるとはいえないことを示している
また，FederationofAmericanSocietiesfor   ExperimentalBiology,56th   AnnualMeeting,April9-14,1972,Symposia   andSpecialSessions   AbstractsofPapers,p.2759-2764（甲２１）に示される発表以来，研究が続けられた２－サルフェートについては，結局，被告自身によって，魚には効果がないことが結論づけられている（１９８９年〔平成元年〕８月２９日開催，魚に対する給餌及び栄養摂取に関する第３回国際シンポジウム，ロシュ・ワークショップ〔甲２０〕）
マス等の実験データがあるアスコルビン酸２－サルフェートと比べれば，モルモットの実験しかなく，実験根拠が薄弱なアスコルビン酸２－ホスフェートについて，「魚の餌の補充剤」として実体を伴った用途が記載されているなどとはいえない


(2)刊行物ａ（甲３）の「魚の餌」の記載は，本来「魚から成る食事」の意味であるべきところを誤訳したものである。弁理士Ａ作成の２００４年（平成１６年）５月２１日付け宣誓書（甲８，以下「甲８宣誓書」という。），信州大学工学部物質工学科教授Ｂ作成の平成１６年８月２７日付け意見書（甲３７，以下「甲３７意見書」という。），弁理士Ｃ作成の２００４年６月３日付け宣誓書（甲４１，以下「甲４１宣誓書」という。）及びＤ作成の２００４年６月４日付け宣誓書（甲４２，以下「甲４２宣誓書」という。）は，刊行物ａの優先権主張の基礎とした出願に係るアメリカ合衆国特許第４１７９４４５号公報（甲７，以下「甲７公報」という。）の記載中の「supplementthediet   offish」は，「魚から成る食事の補充剤」と解すべきであり，刊行物ａの上記記載は，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類が，魚から成る食事の補充剤として使用される可能性があることを記載しているだけであり，魚の餌の補充剤として使用されていることを記載したものではないとしている。仮に，「supplementthediet   offish」を「魚の餌の補充剤」と解し得たとしても，甲７公報では「canbeused   tosupplementthediet   offish」は，可能性を表す「canbe」が用いられている点からみて，魚の餌の補充剤として用いられる可能性があることを開示するにとどまる。
刊行物に記載された発明とは，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいい，記載されているに等しい事項とは，当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌することにより導き出されるものをいうところ，被告が引用するProgressiveFish-Culturist,47,   No.1,p55-59,1985（乙６，以下「乙６文献」という。）は，原出願時である昭和６１年１月３０日のわずか１年前の論文であって，その記載は，刊行物ａの頒布時はもとより，原出願時の技術常識ともいえない。
(3)刊行物ａ（甲３）において，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート類が魚の餌の補充剤として用いられていることが知られている旨の記載のほかは，一貫して，食品へのＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートの利用について記載されており，文脈からいって，「魚の餌」の記載は不自然である。「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ」（３頁左上欄第１段落）の記載中，「動物」の語は，次の段落で，モルモットの実験例の人間への応用の可能性を論じるために用いているのであり，生物分類学上の植物に対する「魚」を含む動物という意味で用いているものではないことは，文脈から明らかである。したがって，当業者は，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート類が魚の餌の補充剤として用いられていることが知られている旨の上記の単なる一行記載を，信ぴょう性があるものとして，そのままうのみにすることはない。原告従業員Ｅ作成の平成１４年８月３１日付け報告書（甲９，以下「甲９報告書」という。）及び東京海洋大学海洋科学部教授Ｆ作成の平成１６年９月６日付け意見書（甲５２，以下「甲５２意見書」という。）によれば，刊行物ａの特許出願前に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例は知られておらず，刊行物ａにおける「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」（刊行物ａの３頁左上欄第１段落）との記載は，事実ではない。
３　取消事由３（本件発明と引用発明との相違点（２）についての判断の誤り）(1)審決は，本件発明と引用発明との相違点（２）として認定した，「本件特許発明（注，本件発明）では，養魚として，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，またはウナギと特定されているのに，刊行物ａ（注，甲３）に記載の発明（注，引用発明）では，対象とする魚種は不明な点」（審決謄本１２頁（相違点）の項の（２））について，「ビタミンＣ源を含む養魚用飼料の対象魚種として，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，ウナギを選定して使ってみるようなことは，当業者であれば容易に想到し得る」（同１３頁第１段落）と判断したが，誤りである。(2)魚のアルカリ性ホスファターゼは，魚の消化管のｐＨでは有効に活性を発揮できないと考えられることは上記１(4)のとおりであり，魚種ごとに消化管ｐＨ，温度等がホスファターゼの作用条件下にあること，あるいは，これら各魚種のホスファターゼの基質特異性等の酵素学的性質が明らかでなければ，本件発明の対象魚種において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるとはいえない。
４　取消事由４（本件発明の顕著な作用効果の看過）
(1)審決は，刊行物ａ（甲３）には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含む養魚用飼料が実質的に記載されている以上，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が，他の誘導体よりも優れた効果を奏するとしても，顕著な効果とはいえないとした（審決謄本１３頁第２段落）が，刊行物ａには，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する養魚用飼料が記載されていないことは上記１のとおりであるから，前提において誤りである。本件発明は，刊行物ａを含め，従来知られた，極めて多数のＬ－アスコルビン酸誘導体（甲３０）の中から，魚の餌の配合剤として，極めて有効なＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を選択したものに相当するから，選択発明として進歩性が認められるべきである。


(2)また，審決は，本件発明の効果は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのマグネシウム塩の耐熱性，耐酸化性に基づく高い残存率によるものであり，刊行物ａ（甲３）の記載から当業者が容易に予測できるとした（審決謄本１３頁昀終段落）が，残存率が高くても有効なＬ－アスコルビン酸活性を示さないビタミンＣ誘導体があるから，誤りである。Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩は，ビタミンＣの１／４～１／８の要求量で高い効果を示す（平成４年１月５日緑書房発行「『養殖』臨時増刊号『添加商品』２９巻１号臨（通巻３４７号）」〔甲３２〕，同年２月日本水産学会発行「日本水産学会誌」５８巻２号，３３７頁～３４１頁〔甲３３〕）。魚粉中に存在する酸性ホスファターゼにより，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が不安定なアスコルビン酸に分解され，その後のペレット化工程の加圧加熱により不活性化されることが予想されるが，実際には，本件発明は，特定の対象魚に対して，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が極めて優れたアスコルビン酸活性を奏するものであって，この効果は当業者が刊行物ａの記載からは予測できないものであり，Ｌ－アスコルビン酸誘導体を使用するものとして，水産養殖史上初めて商業的成功を収めたものである（上記「養殖」平成４年７月１日号，７８頁〔甲３４〕，「化学工業日報」平成１２年１２月２１日号〔甲３５〕）。このような原告による商業的成功は，本件発明が安定性及びアスコルビン酸活性において他に代替できない効果を有するからであり，このことは，被告が，平成１５年４月になって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルナトリウムカルシウムについて，「飼料の安全性の確保及び品質の改善に関する法律」に基づく飼料添加物として認可（平成１４年４月２５日付け官報第３３４９号１頁～５頁〔甲３６〕）を得たことからも裏付けられる。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)刊行物ａ（甲３）には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が動物中でビタミン活性を示し，魚の餌の補充剤として用いられていることが知られていると記載されており，この記載に接した当業者は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類がビタミンＣ活性を有する魚の餌の補充剤として用い得ることを認識できる。甲７公報は，刊行物ａに係る特許出願（特願昭５２－１６６７０）の優先権主張の基礎とした出願（Ｎｏ．６８３，８８８）の継続出願（Ｎｏ．８１７，５５５）の更なる継続出願に係るものであり，刊行物ａの優先権主張の基礎とした出願ではないから，刊行物ａは，甲７公報と直接の関係はなく，甲７公報の解釈は，刊行物ａの解釈に影響を与えるものではない。(2)刊行物ａ（甲３）は，ビタミンＣを体内で合成できないヒト，モルモット及び魚などの動物の食品系におけるＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートの利用について記載したものであるから，刊行物ａ記載の「動物」は，実質的にヒト，モルモット及び魚類を含むものであることが明らかである。刊行物ａ記載の「魚の餌」は，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類が動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされることの具体的例示として挙げられていることが明らかで，何ら不自然ではない。刊行物ａの特許出願前に，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートを魚の餌に使用した例がないとしても，刊行物ａの記載が開示する事実には何らの影響もなく，乙６文献には，１９７６年（昭和５１年）に実施された，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を魚に与えた試験の結果が記載されているから，刊行物ａの出願前にＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートが魚の餌に使用されていたことは明らかである。(3)また，甲１０文献の第４図に示されたアルカリ性ホスファターゼは，腸のものでない可能性があり，同図は，ｐＨ８．０以下ではアルカリ性ホスファターゼがほとんど活性を発揮し得ないとは記載しておらず，同図に示されたアルカリ性ホスファターゼは，生体中とは異なる状態にある。さらに，アルカリ性ホスファターゼは，通常測定された昀適ｐＨより十分下回った低いｐＨ値でも，細胞中において有意な活性を有し，ｐＨ６．５～８．０で活性を示す魚のアルカリ性ホスファターゼが存在するから，魚において腸のアルカリ性ホスファターゼが，ｐＨ８．０以下ではほとんど活性を示さないと当業者が認識することはあり得ない。むしろ，多くの魚類において消化管のｐＨは８．０～１０である（昭和５３年８月１日緑書房第２版発行，尾崎久雄著「魚類生理学講座　第４巻／消化の生理（下）」２７８頁～２８３頁，３３８～３３９頁〔乙３３，以下「乙３３文献」という。〕，平成３年６月３０日恒星社厚生閣発行「魚類生理学」６９頁～７０頁〔乙３４，以下「乙３４文献」という。〕）から，魚にホスファターゼが存在し，魚に対しＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩が活性を示すと当業者が理解することは明らかである。


(4)東京海洋大学海洋科学部教授Ｉ作成の平成１６年７月５日付け見解書〔乙１６，以下「乙１６見解書」という。〕に記載されるように，モルモットは，分類学上，魚類と同じ脊椎動物に属し，ビタミンＣ合成能を欠くという点で魚類と共通していること，モルモットが，ホスフェートエステル誘導体の代謝に関して，魚と特段異なるとの見解もないことから，モルモットと同様，魚類においても，Ｌ－アスコルビン酸のホスフェートエステルが期待通り高いビタミンＣ効力を有することは，当業者が当然に理解することである。原告が挙げた，「Ｌ－アスコルビン酸２－サルフェート」，「アスコルビン酸２－Ｏ－α－グルコシド」に関する証拠は，これらがいずれもホスフェートエステル基を有しない物質であり，ホスファターゼによってＬ－アスコルビン酸に活性化されるものではないから，これらの知見は，ホスファターゼによってＬ－アスコルビン酸に活性化されるＬ－アスコルビン酸２－ホスフェートに直接適用できるものではなく，実験によらなければＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の魚における有効性が分からないとする原告の主張を裏付けるものではない。モルモットの試験例の原出典に当たる甲２５文献や技術常識（昭和５１年発行ビタミン５０巻１号１９頁～２５頁，辻村卓＝吉川春寿＝長谷川忠男＝鈴木隆雄「アスコルビン酸２－硫酸のモルモットに対する抗壊血病作用について」〔乙４１〕）を基に，モルモットの試験を追試することは可能である（乙１６見解書）。刊行物ｄ（甲６，乙４２）の著者も，甲２５文献のモルモットの試験結果に疑義を抱いていない。
２　取消事由２（本件発明と引用発明との相違点（１）についての判断の誤り）
について
「魚粉」がＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩を分解することは，訂正明細書（甲２）には記載されていないから，これを考慮すべきではない。また，魚粉は，養魚用ペレット飼料の慣用原料であって，当業者は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩が魚粉中で分解されるとしても，これを使用する。魚のホスファターゼが魚粉の製造中において完全に失活することは当業者にとって技術常識であり（甲１０文献，昭和４０年５月１０日日本栄養・食糧学会発行「栄養と食糧」１８巻１号６３頁～６５頁〔乙３０，以下「乙３０文献」という。〕，昭和５５年１１月１５日恒星社厚生閣発行「魚類の栄養と飼料」２５６頁～２５７頁〔乙４３，以下「乙４３文献」という。〕，昭和６３年５月３０日同社発行「水産油糧学」８頁～１３頁，４０～４３頁〔乙４４〕，昭和５９年２月２０日講談社第４版発行「新水産ハンドブック」５８８頁～５９１頁〔乙４５，以下「乙４５文献」という。〕），ペレット飼料を製造する際も，製造時の熱により魚粉中のホスファターゼは失活し（刊行物ｂ〔甲４〕），魚粉の製造工程やペレット化工程では，酸性ホスファターゼは残存しない。ペレット飼料中及びその製造工程中は，ホスファターゼ活性の発現の至適状態ではなく，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩は分解せず，魚粉にホスファターゼ活性が存在しても，加熱処理したり増量したりすることにより，ホスファターゼによる分解の影響を容易に抑えることができる。したがって，当業者は，魚粉を原料として含有する養魚用ペレット飼料にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することを回避することはしないし，得られた養魚用ペレット飼料が，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩の高い残存率とビタミンＣ活性を奏することを当然に予想することができるというべきである。
３　取消事由３（本件発明と引用発明との相違点（２）についての判断の誤り）
について
刊行物ｂ～ｄ（甲４～６）の記載から，ビタミンＣ源を含む養魚用飼料の対象魚種として，一般的な養殖魚であるニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ，ウナギを選定することは，当業者が容易に想到し得るものである。本件発明の対象魚は，ニジマス，ヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，ハマチ，タイ，コイ及びウナギであるが，実際，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を給餌して有効性を調べたのは，ニジマス及びハマチだけであり，それ以外のヒメマス，シロザケ，アユ，アマゴ，ヤマメ，タイ，コイ及びウナギについては，比較試験例３において，これら魚の肝臓と腸とを混合して得た抽出液によるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩の加水分解活性を調べただけである。それにもかかわらず，本件発明が特許されたのは，魚種ごとにその消化管のｐＨ，温度などがホスファターゼの作用条件下にあることや，これら魚種のホスファターゼの基質特異性が明らかでなくても，生体内にホスファターゼが存在していれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩は有効化し得るということが当業者の技術常識であったことによるものと判断せざるを得ない。４　取消事由４（本件発明の顕著な作用効果の看過）について(1)化学構造及び生理特性において全く異なる他のアスコルビン酸の誘導体を用いた比較対照実験から得られた効果は，本件発明の有利な効果として容易推考性判断の際に参酌することはできない。本件発明が魚の餌の配合剤として選択してきたものは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類そのものであり，その点において引用発明と全く一致しており，本件発明は，何らアスコルビン酸誘導体を選択していないのだから，選択発明であるとする原告の主張は，明らかに失当である。
(2)本件発明の効果は，引用発明である「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料」の効果と対比すべきであるが，原告の主張する本件発明の効果，アスコルビン酸を有効成分とする発明との対比であって，本件発明の進歩性の判断において参酌することのできないものである。刊行物ａ，ｂ，ｄ（甲３，４，６）の記載から，当業者は，ペレット飼料の製造条件下でＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルが実質的に残存できると考えることは明らかである。また，商業的な成功は，進歩性の存在の真偽が不明な場合に，その存在を肯定的に推認するのに役立つ事実として参酌することができるにとどまり，本件発明のように，引用発明との構成上の相違点が微差であり，引用発明と対比した効果が有利でないことが明らかな場合には，商業的に成功したという事実があったとしても，そのことだけで本件発明の進歩性が肯定されるものではない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（本件発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，刊行物ａ（甲３）から，引用発明として，「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」（審決謄本８頁第２段落）を認定した審決を誤りであると主張する。そこで，刊行物ａ（甲３）の記載を見ると，刊行物ａには，①「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－およびジアスコルビル－２－ホスフェートの合成法に関する」（２頁右上欄昀終段落），②「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェートまたはＬ－アスコルベート２－サルフェートの如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁左上欄第１段落），③「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば，・・・は，モルモット（guineapig）にＬ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩を給餌または注射すると，モルモットが尿中にＬ－アスコルベートを排泄することを発表している［GazzChim.Ital.   91(1961),964］。Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを与えられた動物によって排泄されたＬ－アスコルビン酸の量は，当量のＬ－アスコルビン酸を与えた動物によつて排泄された量と同じであった。これらの結果は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは腸内で定量的にＬ－アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。同様な結果は，ヒトの消化系におけるアルカリ性燐酸塩の作用によって，ヒトにおいても期待されよう」（３頁左上欄昀終段落～右上欄第１段落），④「従って，本発明の昀も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある」（３頁左下欄第２段落），⑤「ホスホリル化反応の完結後，２－ホスフェートモノエステルは，無定形マグネシウム塩の形でまたは結晶性トリシクロヘキシルアンモニウム塩（ＴＣＨＡＰ）の形で単離することができる」（５頁右下欄昀終段落），⑥「この時点で，単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルベート２－ホスフェートであり」（６頁左上欄）との記載がある。
上記③，⑤及び⑥の記載によれば，刊行物ａ（甲３）においては，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をも意味する用語として用いられていることは明らかであり，また，上記④に記載されているように，ビタミンＣ源又はビタミンプレミックスとして使用し得るアスコルビン酸のホスフェートエステルを，高収率で製造することを昀も重要な目的とする刊行物ａにおいて，実際に昀終生成物として単離されているのは「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」のみである（実施例１～５）ことから，刊行物ａにおいては，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」をビタミンＣ源として記載しているものと認められる。そうすると，上記②の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載においても，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」が，「魚の餌の補充剤に用いられる」ものとして記載されているものと認められる。


(2)ところで，Actahistochem.   Bd.47,S.8-14（1973）（乙２，以下「乙２文献」という。）には，「Clariasbatrachus(LIXX.)（アルビノクララ），Ophiocephalus(Channa)punctatus(BLOCH)（インディアンスネークヘッド），Ophiocephalus(Channa)gachua(BLOCH)（ドワーフスネークヘッド）およびBarbus(Puntius)sophore(HAM.)(Poolbarb)の消化器系の種々の部分における，アルカリホスファターゼの分布について研究した。胃においては，ホスファターゼは粘膜，固有層，胃腺，毛細血管およびリンパ腔の基底部分に分布している。・・・Barbusの腸の球および４匹の魚すべての腸において，強力な活性が，粘膜および固有層の刷子縁で見られる。Ophiocephalusの両種の幽門盲嚢における分布パターンは，腸と同様である」（訳文第１段落～下から第２段落）と記載され，昭和５３年８月１日緑書房第２版発行，尾崎久雄著「魚類生理学講座第４巻／消化の生理〔下〕」２９０頁～２９１頁（乙５，以下「乙５文献」という。）には，魚類の酵素に関して，「５．アルカリ性フォスファターゼ　Arvy(1960)によるとScorphthalmusの咽頭から肛門までのすべての消化管の上皮にアルカリフォスフォモノエステラーゼ(alkalinephosphomonoesterase)の作用が存在する。・・・Utida(1967)はニジマス（体重７０～１００ｇ，１４℃）の腸粘膜のアルカリ性フォスファターゼは腸の前半の方が活性が高く，海水へ順応させると活性は腸全体に高まること，Utida&Isono(1967)とUtida,Oide&Oide(1968)はウナギの腸粘膜の活性も海水に順応せしめると４～５倍にも高まることをみている」（２９１頁）と記載され，甲１１文献には，１１種類の養殖魚おけるアルカリ性ホスファターゼの分布に関し，「AlkPase（注，アルカリ性ホスファターゼ）は殆どすべての臓器に高濃度に存在しているが，とりわけ腎臓，腸，幽門垂に豊富に含まれる」（３０５頁）と記載され，さらに，乙５１文献には，アルカリ性ホスファターゼがほとんどすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する非常に特異性の広い酵素であることが記載されている。また，本件特許出願前（原出願時である昭和６１年１月３０日前）に頒布された刊行物である乙６文献には，ナマズによる実験結果において，ビタミンＣ源としてＬ－アスコルベート２－ホスフェートを利用できることが開示されていることから，当業者は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類もホスフェートエステルを有する以上，同じように，魚の体内でビタミンＣ源として利用されると理解するということができる。これらの記載によれば，魚の消化管内に，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できるアルカリ性ホスファターゼが存在することは，本件特許出願前において，技術常識であったことが認められるから，刊行物ａにおける，「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」（上記(1)②）は，上記技術常識の魚類の消化管に存在するアルカリ性ホスファターゼに該当するものということができる。そうすると，刊行物ａの上記記載及び上記技術常識を参酌すれば，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩が，期待どおり，モルモットの体内においてＬ－アスコルベート（Ｌ－アスコルビン酸）の形に活性化されることが確認されている（上記(1)③）のと同じように，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩が，ホスファターゼを有する魚の体内でも，Ｌ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示すことは，当業者が理解することである。
原告は，刊行物に記載された発明とは，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいい，記載されているに等しい事項とは，当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌することにより導き出されるものをいうところ，乙６文献は，原出願時である昭和６１年１月３０日のわずか１年前の論文であって，その記載は，刊行物ａの頒布時はもとより，原出願時の技術常識ともいえないと主張する。しかしながら，特許発明が刊行物に記載された発明に基づいて容易に想到し得たか否かは，特許発明の出願時（本件においては原出願時）を基準として判断されるから，引用刊行物に記載された発明の認定も，これを容易想到性の判断の基礎とする場合には，特許発明の出願時における当業者の技術常識を参酌して行うべきであり，乙６文献のほか，乙２文献，乙５文献及び乙５１文献の上記記載から上記技術常識を認定できることは，上記に説示したとおりであって，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，乙５１文献の上記記載は不正確であり，アルカリ性ホスファターゼがすべてのリン酸モノエステルを分解することはできず，アルカリ性ホスファターゼにおいても基質特異性が存在すると主張し，甲５４文献～甲５６文献を提出するが，乙５１文献は，アルカリ性ホスファターゼが，ほとんどすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する非常に特異性の広い酵素であることについて記載するものであり，この記載は，アルカリ性ホスファターゼが，すべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する基質特異性の存在しない酵素であることを意味しているわけではない。甲５４文献～甲５６文献は，アルカリ性ホスファターゼが，様々な構造の基質に対し有効な活性を示すこと，アルカリ性ホスファターゼが全く活性を示さないか，低い活性しか示さない基質もいくつかは存在することを開示するものと認められるから，これらの記載は，乙５１文献の記載と矛盾するものではなく，その記載内容が不正確であるとする根拠とはならない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。
以上検討したところによれば，当業者は，刊行物ａ（甲３）に「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する魚の餌の補充剤」が記載されていることを理解するというべきである。
(3)原告は，甲８宣誓書，甲３７意見書，甲４１宣誓書及び甲４２宣誓書を挙げて，刊行物ａ（甲３）の優先権主張の基礎とした出願に係る甲７公報の記載中，「supplementthediet   offish」は，「魚から成る食事の補充剤」と解すべきであるから，刊行物ａの「魚の餌」の記載は，本来「魚から成る食事」の意味であるべきところを誤訳したものであると主張する。しかしながら，甲７公報には，刊行物ａの優先権主張の基礎とした１９７６年（昭和５１年）５月６日にしたアメリカ合衆国特許出願第６８３８８８号の明細書（甲４０添付）とほぼ同じ内容が記載されていることが認められるものの，審決が引用発明を認定した刊行物は，刊行物ａであり，甲７公報ではないから，原告主張の甲７公報の記載は，審決の引用発明の認定の当否を何ら左右するものではない。


(4)原告は，刊行物ａ（甲３）の文脈から，「魚の餌」の記載は不自然であり，当業者は，「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」（３頁左上欄第１段落）との単なる一行記載を，信ぴょう性があるものとして，そのままうのみにすることはなく，また，刊行物ａの特許出願前に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例は知られていなかったと主張する。
そこで，刊行物ａの記載を見ると，刊行物ａの発明の詳細な説明には，第１段落に，刊行物ａ記載の発明は，広範囲の食品に使用し得る安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－及びジアスコルビル－２－ホスフェートの合成法に関するものであること（(1)の上記①），第２段落に，Ｌ－アスコルビン酸は，均衡栄養食の必須成分であり，このビタミンの推奨摂取許容量は確立されているが，空気中の酸素と非常に反応性であるので，食品中で昀も低安定なビタミンであるが，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートエステル類は，Ｌ－アスコルビン酸自体ほどには還元力の強い化合物ではないので，Ｌ－アスコルビン酸を用いた場合のような不都合は発生しないと思われること（２頁左下欄昀終段落～右下欄），第３段落に，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート又はＬ－アスコルベート２－サルフェートのごときアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されず，動物中でビタミン活性を示すこと（(1)の上記②），第４段落に，モルモットにＬ－アスコルべート２－ホスフェートマグネシウム塩を給餌又は注射すると，尿中にＬ－アスコルベートが排泄されたとの発表例に示されるように，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは期待どおり高ビタミンＣ効力を有し，ヒトにおいても同様の結果が期待されること（同③），第５段落に，これまでに提案されているＬ－アスコルベート２－ホスフェート及びその誘導体の合成法は，目的生成物の収率が比較的低かったり，ビタミンＣ源として食品系に使用し得る分析化学的に純粋な誘導体を与えることができないものであること（３頁右上欄第２段落～左下欄第１段落），第６段落に，そこで，本発明の昀も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用し得るアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用し得る方法を提供することにあること（(1)の上記④）が記載されている。これらの記載によれば，刊行物ａは，全体として見れば，食品に使用し得るＬ－アスコルベート２－ホスフェートの合成法について記載したものと認められる。しかしながら，第３段落には，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートが，単に，食品に添加したときにビタミンＣのように容易に酸化されないという利点を有するのみならず，動物の体内でビタミン活性を示すものであることが説明されており，特に，第３段落中の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載における「魚の餌の補充剤」は，「例えば」との記載からみて，その直前に記載された「動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされる」ことの例を挙げたものと理解することができ，続いて，「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられている」とした上で，第４段落で，実際に，期待どおりにビタミン活性が示されることを，モルモットの例を挙げて説明し，ヒトにおいても同様の効果が期待されることを説明して，第６段落のＬ－アスコルベート２－ホスフェートの食品への使用についての記載につながっていることが理解できる。そうすると，刊行物ａの「魚の餌の補充剤」の記載が，その文脈上，不自然であるとは認められない。また，当業者は，その技術常識に基づいて，刊行物ａに「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する魚の餌の補充剤」が記載されていることを理解することは，上記(2)に説示したとおりであり，仮に，原告主張のとおり，刊行物ａに係る特許出願当時，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを魚の餌に使用したことを示す例が知られていなかったとしても，そのことは，刊行物ａ及び技術常識から導かれる上記認定を何ら左右しない。


(5)原告は，甲１０文献～甲１２文献の記載から，魚類のアルカリ性ホスファターゼは，ｐＨ８以下ではほとんど活性を示さないと，当業者は考えるはずであり，魚類の消化管のｐＨは，例えば，ハマチは７．６にすぎず，その他の魚でも，消化管のｐＨはかなり低いから，アルカリ性ホスファターゼは有効な活性を発揮できず，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを開裂できないと主張する。しかしながら，甲１１文献の表７には，１１種類の魚類の腸から抽出したアルカリ性ホスファターゼの至適ｐＨが，９．０又は９．６であることが記載され，甲１０文献の図４には，ニジマス器官から抽出したアルカリ性ホスファターゼのｐＨ８．５～１０．５における活性曲線が示されているが，魚類の生体における消化管内のアルカリ性ホスファターゼ及びニジマス以外の魚種のアルカリ性ホスファターゼについての記載はないから，魚において腸のアルカリ性ホスファターゼがｐＨ８以下でほとんど活性を示さないという一般論を導くことはできない。また，甲１２文献の表１９には，ハマチの大腸のｐＨが７．６であることが示されているが，乙３３文献には，無胃魚Fundulusheteroclitusの十二指腸に機械的刺激を与えた後のｐＨが８．６～９．０であること（２７９頁），PleuronectesPlatessaの腸内容が明らかにアルカリ性であり，ｐＨは７．４３～８．６５の間にあること（２８１頁），Scorpaenaporcusの腸分離領域に海水か非緩衝グルコース液を注入し，９０分後にはｐＨが８．５～９．０になること（同頁），広塩性魚Anguillavulgarisの腸のｐＨは海水にいるものではｐＨ１０であること（２８２頁），Lumpfishでは胃充満時の腸のｐＨが８．２で胃空虚時の腸のｐＨが８．６であること（２８３頁の表１２３）が記載されているから，魚の消化管ｐＨは，魚の種類や環境等によって異なるものと認められる。そうすると，異なる魚種について記載された甲１０文献～甲１２文献を組み合せて，アルカリ性ホスファターゼが魚の消化管で有効な活性を発揮できないとする原告の上記主張は，採用することができない。
むしろ，乙３３文献の「腸管内のｐＨは胃，膵臓，肝臓，幽門垂及び腸自身などの分泌物と餌料と嚥下された水（淡水と海水）などの混合されたものの値である。腸内で働く膵臓，肝臓，幽門垂及び腸からの消化酵素はすべて中性ないし弱アルカリ性に至適ｐＨを持つから，腸内でこれらの酵素が十分に作用しうるようにｐＨが調整されてゆくのであろう」（２８０頁）との記載によれば，魚の消化管は，そこに存在するアルカリ性ホスファターゼが十分に作用し得るようなｐＨ値を有すると解する方が合理的であり，このことは，本件特許出願前に頒布された刊行物である乙６文献に，ナマズによる実験結果において，ビタミンＣ源としてＬ－アスコルベート２－ホスフェートを利用できることが開示されていることによっても裏付けることができる。
原告は，酸性ホスファターゼは，ライソゾームに局在する酵素であるから，健康状態にある動物の消化系においてアスコルビン酸のホスフェートを開裂することはあり得ず，まして，魚の消化系において酸性ホスファターゼがアスコルビン酸の２－リン酸を有効化するとは到底いえないとも主張するが，魚の消化管内に，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できるアルカリ性ホスファターゼが存在することは，本件特許出願前において，技術常識であり，刊行物ａにおける，「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」（上記(1)②）は，上記技術常識の魚類の消化管に存在するアルカリ性ホスファターゼに該当するものということができることは，上記(2)のとおりであるから，酸性ホスファターゼに係る原告の上記主張は，引用発明の上記認定を左右するものではない。
原告は，刊行物ａにおいて，実験例も技術的裏付けもない「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートの魚の餌の補充剤」は，発明として完成していないとも主張する。しかしながら，上記(2)のとおり，刊行物ａの記載及び技術常識から，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩が，ホスファターゼを有する魚の体内でもＬ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示すことは，当業者が合理的に理解し得ることであり，また，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類は，ホスフェートエステルを有する以上，乙６文献に記載されたＬ－アスコルベート２－ホスフェートと同じように，ビタミンＣ源として利用できると認められるから，刊行物ａに，魚についての実験データが記載されていなくとも，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚に対して有効であることは明らかであり，刊行物ａの「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する魚の餌の補充剤」が，発明として完成していないということはできない。
(6)原告は，甲１７文献～甲１９文献を挙げて，Ｌ－アスコルビン酸誘導体がある特定の種類の魚あるいは動物に対して効果があっても，他の種の魚あるいは動物においても効果を有するとはいえず，また，魚と哺乳動物との間では，Ｌ－アスコルビン酸誘導体あるいはビタミン誘導体の効果は同様であるとはいえないと主張する。


しかしながら，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚に対して有効であることは上記(2)のとおりである。他方，原告の挙げる上記文献について見ると，甲１７文献には，ウサギ，モルモット，マスの肝臓のアスコルベート２－サルフェートを分解する酵素の活性を比較した結果，マスの酵素活性が低かったことが記載され，「しかし魚類については，マスのみしか行っていないうえ実験例も少ないので，更に検討する必要があるが，各動物とも個体差があるように思われるので，この点についても更に検討の必要がある」（４４３頁右欄～４４４頁左欄）と記載され，甲１８文献には，「ニジマス幼魚において，Ｌ－アスコルビン酸２－硫酸二カリウム二水和物が，ビタミンＣ源としてＬ－アスコルビン酸と同等の効果を持つと報告されている・・・が，上記事実は，ナマズではその利用効率が低い可能性があることを示唆している」（訳文昀終段落）と記載され，甲１９文献には，「アルコルビン酸２－硫酸はニジマスに於いて生理活性を示し，迅速にアスコルビン酸欠乏症の症状を阻止した。それ故この化合物はビタミンＣ２と命名された」（訳文第１段落），「Ｊ博士：あなたはアスコルビン酸２－硫酸に対し，ビタミンＣ２という用語を用いた。これは魚には当てはまりそうだと思うが，モルモットにおいてアスコルビン酸２－硫酸がビタミンＣとなるか否かについては決定的で無いと考える。サルについては疑問があり，ヒトについては我々はまだなにも知らない」（訳文下から第２段落）と記載されているだけであり，これらは，いずれも，硫酸エステルを分解する酵素が存在するにもかかわらず，アスコルビン酸２－硫酸をアスコルビン酸として利用できない生物があることを示すものではない。したがって，甲１７文献～甲１９文献は，リン酸エステルを分解する酵素が魚の消化管に存在することが技術常識であることを前提とする引用発明の認定に何ら影響を及ぼすものではない。
また，原告は，アスコルビン酸２－Ｏ－α－グルコシドは，良好な耐酸化，耐熱安定性を有し，モルモット，ラット中のα－グルコシダーゼによりアスコルビン酸を遊離するが，養魚飼料原料中に存在するα－グルコシダーゼにより不安定なアスコルビン酸に変換してしまうため，実用化されていないことからも明らかなように，アスコルビン酸誘導体が，耐熱性，耐酸化性を有し，かつ，体内で酵素により活性体に変換されるだけでは，水産養殖用固形飼料に配合して有効な活性を有すると予測することはできないとも主張する。しかしながら，アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩が養魚飼料原料に存在する酵素で必ずしもアスコルビン酸に変換してしまうといえないことは，後記２のとおりであり，アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩を水産養殖用固形飼料に配合した場合に有効な活性を有すると予測することは，原告が主張するアスコルビン酸２－Ｏ－α－グルコシドに関する上記知見によって妨げられることはない。
原告は，甲２４意見書は，刊行物ａのモルモットの試験例についての原出典である甲２５文献には，実験の具体的な方法がほとんど記載されておらず，生化学者が追試を試みたとしても，同様の効果が得られるか疑問であること，モルモットの例から，すべての種について同一の効果は期待できないこと等を指摘していると主張する。しかしながら，甲２５文献には，モルモットに対するアスコルビン酸誘導体の皮下投与の際の投与量，尿中へのアスコルビン酸の排出量が，具体的に記載されているから，当業者は，容易に追試をして効果を確認することができるものと認められる。そして，モルモットの試験例から直ちに魚においても有効であると解することはできないにしても，魚の消化管内にアルカリ性ホスファターゼが存在することが技術常識であったことは上記(2)のとおりであるから，当業者は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を経口投与すれば，アスコルビン酸に開裂されて活性を示すと理解することができるものというべきであり，すべての種について同一の効果が期待できるまでの必要はない。したがって，原告の上記主張も理由がない。
(7)以上検討したところによれば，引用発明として，「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」（審決謄本８頁第２段落）を認定した上，本件発明と引用発明の一致点として，「『有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する，アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料』である点」（同１１頁昀終段落）を認定した審決に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（本件発明と引用発明との相違点（１）についての判断の誤り）
について
(1)原告は，魚粉はホスファターゼを含み，このホスファターゼにより，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステル塩は，有効なビタミンＣ活性を発揮できないと当業者は予想するから，魚粉を原料として含有する養魚用飼料にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することには，阻害事由が存在すると主張する。


しかしながら，乙３０文献には，魚肉中のホスファターゼについて，「キグチについて，その酸性フォスファターゼとアルカリ性フォスファターゼの熱安定性をしらべ第２図のような結果を得た。すなわち，いずれも７０℃，５分間の加熱で，ほぼ完全に失活し」（６４頁右欄下から第２段落）と記載されている。乙４３文献及び乙４５文献の記載によれば，魚粉（フィッシュミール）の製造工程として蒸煮の工程があることが認められるところ，乙４５文献の「蒸煮　原料を水蒸気で十分に加熱する操作で，その目的は（１）原料のタンパク質を熱凝固させ，水を分離させる，（２）細胞膜を軟化させ，圧さくの際に水と脂質の分離を容易にさせる，（３）原料に含まれる酵素を失活させ，品質保持を助ける，（４）細菌を死滅させ，製品の腐敗や汚染を防止する，ことにある」（５８９頁右欄第３段落）との記載から，蒸煮とは，原料を水蒸気で十分に加熱する操作であり，原料に含まれる酵素を失活させることを目的の一つとするものであることが認められるから，魚粉に含まれるホスファターゼは，飼料の製造工程においてほぼ完全に失活するものと認められる。そうすると，魚粉にホスファターゼが残存しても，「ペレットは，粉末原料を加圧成型したもの」（刊行物ｂ〔甲４〕の２９５頁下から第２段落）であり，その製造工程における「加水度は普通５～１０％である」（同昀終段落）ことを考慮すると，酵素と基質が共存する溶液中において酵素が基質を分解するのとは異なり，魚粉に残存するホスファターゼは，ペレット製造工程において配合されるＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェートと十分に接触しこれを有効に分解できるような状態にあるとは認められないし，不安定で分解されやすいとされるビタミンＣ（アスコルビン酸）自体でさえ魚粉中に配合することが知られていた（刊行物ｂの２９３頁「表６．４０　配合飼料の組成」，２９７頁下から第２段落）のであるから，魚粉にホスファターゼが存在するということが，魚粉を原料として含有する養魚用飼料にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することの阻害事由になるとは認められない。
(2)したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（本件発明と引用発明との相違点（２）についての判断の誤り）
について
(1)原告は，魚のアルカリ性ホスファターゼは，魚の消化管のｐＨでは有効に活性を発揮できないと考えられ，魚種ごとに消化管ｐＨ，温度等がホスファターゼの作用条件下にあること，あるいは，これら各魚種のホスファターゼの基質特異性等の酵素学的性質が明らかでなければ，本件発明の対象魚種において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるとはいえないと主張する。しかしながら，魚のアルカリ性ホスファターゼが魚の消化管のｐＨでは有効に活性を発揮できないとの主張に理由がないことは，上記１(5)のとおりである。また，訂正明細書（甲２）においては，実際に活性が確認されているのはニジマス及びハマチのみで，他の対象魚種については，消化管ｐＨ，温度等がホスファターゼの作用条件にあることやホスファターゼの基質特異性等の酵素学的性質を明らかにすることなく，生体外での加水分解活性を確認しただけで，ニジマス及びハマチと同様に生体内でも活性があるものとみなして，特許請求の範囲に記載されたものと認められる。そうすると，魚種ごとに消化管ｐＨ，温度等がホスファターゼの作用条件にあること，ホスファターゼの基質特異性等の酵素学的性質が明らかでなければ，本件発明の対象魚種においてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるとはいえないという原告の主張は，魚種ごとにこれらの条件や性質を確認することなく作成された訂正明細書の記載に反する主張であるから，採用できない。(2)したがって，原告の取消事由３の主張も理由がない。４　取消事由４（本件発明の顕著な作用効果の看過）について(1)原告は，本件発明は，刊行物ａ（甲３）を含め，従来知られた，極めて多数のＬ－アスコルビン酸誘導体（甲３０）の中から，魚の餌の配合剤として，極めて有効なＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を選択したものに相当するから，選択発明として進歩性が認められるべきであると主張する。しかしながら，本件発明と引用発明の一致点として，「『有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する，アスコルビン酸活性を有する養魚用飼料』である点」（審決謄本１１頁昀終段落）を認定した審決に誤りがないことは上記１のとおりであり，そうである以上，本件発明は，多数の誘導体の中から特定の誘導体を選択したものということはできず，原告の上記主張は失当である。(2)原告は，残存率が高くても有効なＬ－アスコルビン酸活性を示さないビタミンＣ誘導体があるから，本件発明の効果について，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのマグネシウム塩の耐熱性，耐酸化性に基づく高い残存率によるものであり，刊行物ａ（甲３）の記載から当業者が容易に予測できるとした審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，アスコルビン酸の２－ホスフェートの塩類は，熱安定性が高いことが刊行物ａに記載されているのであるから，加熱加圧工程を経ても，なお残存率が高いことは，容易に予測できることであり，また，刊行物ａの記載及び技術常識から，魚の消化管でアスコルビン酸に分解されて有効に利用されることが読み取れる以上，本件発明の効果は，当業者に予測できる範囲内のものというほかはない。
(3)原告は，アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウム塩の要求量はアスコルビン酸に比して著しく低いが，ビタミンＣとしての活性はむしろ高いとも主張する。しかしながら，ある発明が，特定の引用発明に基づき進歩性を有するか否かを検討する際に参酌される効果は，当該引用発明と比較した有利な効果であると解すべきである。刊行物ａには「Ｌ－アスコルベート－２－ホスフェートの塩を含有する魚の飼の補充剤」が記載されていると認定できる以上，この点において，本件発明は引用発明と一致しているのであるから，「Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩」をアスコルビン酸と比較した効果を論じても，引用発明と比較した効果とはいえず，本件発明の進歩性を裏付けるものとなり得ないことは明らかである。


主　　　　　　　　　文
１　控訴人らの本件各控訴並びに被控訴人Ｉの本件控訴をいずれも棄却する。２　控訴人らの本件各控訴に係る控訴費用は控訴人らの負担とし，被控訴人Ｉの本件控訴に係る控訴費用は被控訴人Ｉの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人らの控訴の趣旨
(1)　原判決中，本訴部分を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人らは，各自，控訴人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈに対し各１５万０５１６円，被控訴人Ａ，同Ｂに対し各１４万５７９５円，被控訴人Ｃに対し１３万８７９５円，被控訴人Ｄに対し１４万３５１６円及びこれらに対する平成１１年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人Ｉは，控訴人ら各自に対し，各２３万５０００円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人Ｉの控訴の趣旨
(1)　原判決中，被控訴人Ｉの敗訴部分を取り消す。(2)　控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)　控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，２２０万円及びこれに対する平成１１年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件のうち控訴人らの本訴請求は，被控訴人学園が設置する崇徳高等学校バ
レー部の生徒の保護者であった控訴人らが，
(1)　同部の監督である被控訴人Ｉに対し，
①　被控訴人Ｉが控訴人らの預託した遠征費・合宿費の余剰金を不正に領得したことを理由に，第１次的に民法７０９条による不法行為損害賠償請求権に基づき，第２次的に委任契約に基づく預託金返還請求権ないし民法４１５条による同契約の債務不履行損害賠償請求権に基づき，上記余剰金相当額として控訴人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈにおいては各１５万０５１６円，控訴人Ａ，同Ｂにおいては各１４万５７９５円，控訴人Ｃにおいては１３万８７９５円，控訴人Ｄにおいては１４万３５１６円及びこれらに対する平成１１年１１月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②　被控訴人Ｉが部費の会計報告を行わないことは委任契約の債務不履行であるとして民法６４５条及び６５１条による同契約の解除を理由に，その原状回復請求権に基づき，既払の部費相当額として各１３万５０００円及びこれらに対する訴状送達後である平成１２年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合に
よる遅延損害金の支払を求め，
③　被控訴人Ｉの上記委任契約の各債務不履行による損害賠償請求権に基づき，慰謝料として各１０万円びこれらに対する平成１２年３月８日（平成１２年３月３日付け「訴え変更申立書」送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５
分の割合による遅延損害金の支払を求め，
(2)　被控訴人学園に対し，被控訴人Ｉが控訴人らの預託した遠征費・合宿費の余剰金を不正に領得した行為は，被控訴人学園の事業の執行につきなされたものであるとして，民法７１５条による不法行為損害賠償請求権（使用者責任）に基づき，被控訴人Ｉと連帯して上記(1)①と同様の損害賠償金の支払を求めた事案である。
また　本件のうち被控訴人Ｉの反訴請求は，被控訴人Ｉが控訴人らに対し，控訴人らの報道機関に対する情報提供が同被控訴人の名誉を毀損し，また控訴人らが広島総合銀行から同被控訴人の口座取引明細表を入手し，これを所持，利用したことが同被控訴人の自己情報管理権ないしプライバシー権等を侵害することを理由に，民法７０９条による不法行為損害賠償請求権に基づき，慰謝料２００万円及び弁護士費用２０万円の合計２２０万円及び及びこれに対する不法行為日である平成１１年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
以上の各請求に対して原審は，控訴人らの本訴請求のうち被控訴人Ｉに対する遠征費・合宿費の返還請求につき一部を認容したものの，その余の同被控訴人に対する請求及び被控訴人学園に対する請求をいずれも棄却し，被控訴人Ｉの反訴請求を棄却する判決を言い渡したので，これについて控訴人ら及び被控訴人Ｉから控訴がなされた。
２　当事者間に争いのない事実
当事者間に争いのない事実は，原判決の「第２　事案の概要」中の「１　当事者間に争いのない事実」（原判決４頁２行目から５頁３行目まで）に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
３　当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「第２　事案の概要」中の「２　当事者の主張」（原判決５頁４行目から９頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する（ただし，原判決７頁１９行目の「適示」を「摘示」と改める。）。
(1)　当審における控訴人らの主張
①　本訴請求の遠征費・合宿費
ア　被控訴人Ｉは，遠征費・合宿費を相当期間経過後も清算していないので，これを不正に領得している。
イ　被控訴人Ｉは，遠征費・合宿費の一部を，懇親会費として自己の飲食費等に費消しているので，目的外使用として不法行為が成立する。また，同様に監督・コーチの交通費・宿泊費等，夜食・クリーニング代のうち相当額を越える部分，土産代についても，目的外使用として不法行為が成立する。ウ　したがって，被控訴人らは，連帯して，遠征費・合宿費につき不法行為責任を負担すべきである。
②　本訴請求の部費
ア　被控訴人Ｉは，委任契約に基づいて，部費につき会計報告すべき義務がある。


イ　控訴人らは，被控訴人Ｉに対し，民法６５１条により委任契約を解除しているので，同被控訴人には部費の清算義務がある。ウ　控訴人らの子らは，それぞれ平成１２年春に崇徳高等学校を卒業しているので，被控訴人Ｉには部費の清算義務がある。
(2)　当審における被控訴人Ｉの主張
①　本訴請求の遠征費・合宿費
ア　次の事情があるので，被控訴人Ｉには遠征費・合宿費の清算義務・会計報告義務はない。
(ア)　遠征費・合宿費についても，部費と同様に清算義務・会計報告義務がないことは，長年にわたる慣行であった。
(イ)　保護者会は，バレー部の活動のための支払の代行だけではなく，各保護者から被控訴人Ｉとの金銭預託に関わる契約内容の決定権限まで一任された機関である。そして，遠征費・合宿費のおおまかな決定と連絡を行い，またその徴収を行っていたのは，保護者会ないしその会長である。(ウ)　保護者会の保護者らは，遠征・合宿に際しては，これまで長年にわたり交際費や活動費の徴収額について，部費と遠征費・合宿費の余剰状態を総合的に判断して，監督と協議して金額決定をしてきた。
なお，部費は，交際費のみに使用するもの，遠征費・合宿費は実費にのみ使用するものとは明確に区別されていなかった。イ　仮に，被控訴人Ｉに遠征費・合宿費の清算義務・会計報告義務があるとしても，次のとおりその余剰金が他の遠征・合宿に回されている。
(ア)　坂出合宿（本判決別表３⑤）
被控訴人Ｉの宿泊費・食事代，懇親会費，お土産代について，同被控訴人が自己負担すべきいわれはないから，これらも支出に含めるべきである。更に８万円が中国高校選手権大会（鳥取）の費用に充当されているから，本判決別表３⑤のとおり支出合計は８６万９１５０円であるので，原判決別表３⑤の支出は訂正されるべきである。
(イ)　岡山遠征（本判決別表３⑦）
上記(ア)と同様の理由により，本判決別表３⑦のとおり支出合計は３６万５２５０円であるので，原判決別表３⑦の支出は訂正されるべきである。(ウ)　中国高校選手権大会（鳥取。本判決別表３⑧）本判決別表３⑧のとおり収入合計は７０万８５６５円であり，支出合計は７３万６８００円であるので，原判決別表３⑧の収入・支出は訂正されるべきである。
(エ)　ステップアップ合宿（福山。本判決別表３⑪）本判決別表３⑪のとおり収入合計は１３万０２６０円であり，支出合計は１１万３４２０円であるので，原判決別表３⑪の収入・支出は訂正されるべきである。
②　反訴請求
ア　控訴人らは，その子がバレー部のレギュラーからはずされたことに対する意趣返しのために，報道機関に対して，被控訴人Ｉが金銭を不法領得したかのような印象を与える事実を公然と摘示し，その名誉を毀損している。イ　控訴人らは，広島総合銀行から被控訴人Ｉの口座取引明細表を不法に入手して保持し，これを利用したので，同被控訴人の自己情報管理権ないしプライバシー権等を侵害している。
(3)　当審における被控訴人学園の主張
遠征費・合宿費について，控訴人ら主張の被控訴人Ｉの不法行為はない。
４　主たる争点
本件の主たる争点は，原判決の「第２　事案の概要」中の「３　主たる争点」（原判決９頁１５行目から２６行目まで）に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
第３　証拠
原審の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの被控訴人らに対する本訴請求のうち被控訴人Ｉに対する請求を原判決認容の限度において正当として認容し，その余の同被控訴人に対する請求及び被控訴人学園に対する請求並びに被控訴人Ｉの控訴人らに対する反訴請求をいずれも失当として棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の「第３　争点に対する当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。
(1)　本訴請求の遠征費・合宿費
①　控訴人らは，ア　被控訴人Ｉが遠征費・合宿費を相当期間経過後も清算していないので，これを不正に領得していること，イ　被控訴人Ｉが遠征費・合宿費の一部を懇親会費として費消しているので不法行為が成立し，また監督・コーチの交通費・宿泊費等，夜食・クリーニング代のうち相当額を越える部分，土産代についても，目的外使用として不法行為が成立すると主張する。しかし，上記引用に係る原判決説示（原判決１１頁２４行目から３６頁２行目まで）のとおり，被控訴人Ｉが遠征費・合宿費を私的な用途に使用したことを認めるに足りる的確な証拠はない。のみならず，被控訴人Ｉがバレー部の監督に就任した平成６年１０月以降，遠征費・合宿費についても，保護者会又は個々の保護者から会計報告や清算を求められたことは一切なく，控訴人らを除く大部分の保護者らは，被控訴人Ｉを信頼し，その使途を被控訴人Ｉの裁量に任せていたことに照らすと，被控訴人Ｉがこれまで遠征費・合宿費につき会計報告を行わず，余剰金を返還していないことをもって直ちに不法行為を構成するとまではいえないものというべきである。
なお，被控訴人Ｉは，遠征費・合宿費の清算義務・会計報告義務がないと主張するが，上記引用に係る原判決説示（原判決１１頁２４行目から３６頁２行目まで）のとおり，遠征費・合宿費は，遠征・合宿における交通費や宿泊費等の特定の支出に充てるために，各保護者が被控訴人Ｉに預託した金銭であって，各保護者が被控訴人Ｉに対して委任した遠征・合宿に関する事務処理に要する費用として預託されたものであるから，被控訴人Ｉにはその清算義務・会計報告義務があるものというべきである。


主文
１被告は，原告Ｐ１に対し，10   万7991円及びこれに対する平成   17年10   月20日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ２に対し，101   万0194円及びこれに対する平成   17年10   月20日から支払済みまで年5   分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は原告らの負担とする。
５この判決は，第   1，2項に限りこれを仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｐ１に対し，3235   万4241円及びこれに対する平成   10年4   月10日から支払済みまで年5   分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ２に対し，3904   万0011円及びこれに対する平成   10年4   月10日から支払済みまで年5   分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告に懲戒解雇されたものの，解雇無効が確定して復職した原告らが，被告に対し，原告らを解雇したこと及び原告らの社会保険資格等の回復措置ないし適切な説明を怠ったことが債務不履行ないし不法行為を構成すると主張して，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いがないか後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，信用金庫法に基づいて設立された信用金庫である。原告Ｐ２は昭和44年   4月に，原告Ｐ１は昭和50   年9月に，それぞれ被告と雇用契約を締結して，被告において勤務していた。
(2)被告の平成   14年当時の就業規則（以下「本件就業規則」という。）の主な内容は，次のとおりである（乙33）。
（懲戒の事由）
75条１項   次の各号の一に該当するときは，出勤停止又は減給に処する。ただし，情状により譴責に留めることがある。
(8)許可を得ないで金庫の施設，什器備品，車両等を業務以外の
目的で使用したとき
(9)正当な理由なく金庫の金品を持ち出し，又は私用に供したとき２項次の各号の一に該当するときは，懲戒解雇に処する。ただし，情状により論旨退職，停職又は降職（格）とすることがある。
(4)職場内外において窃盗，横領，傷害等刑事犯又は，これに類
する行為のあったとき
(8)業務上の重要な機密を他に漏らしたとき，又は漏らそうとし
たとき
(11)その他職務の内外を問わず，金庫の名誉と信用を著しく失墜し，若しくは取引関係に悪影響を与える行為があったとき
（懲戒の手続）
78条   懲戒処分を行うに当たり，必要に応じて別に定める懲戒委員会に諮問する。
(3)被告は，原告らに対し，平成   10年4   月10日，原告らが被告の重要機密書類を外部に流出させるなどした行為は本件就業規則75条   2項4   号，8号及び11号に該当するとして，懲戒解雇する旨の意思表示をした（以下「本件各懲戒解雇」という。）。
そこで，原告らは，被告に対し，同年5月   26日，当庁に対し，本件各懲戒解雇の無効確認及び解雇後の未払賃金の支払を求める訴訟を提起したところ（平成10年(ワ)第   252号解雇無効確認等請求事件），原告らの請求はいずれも棄却されたが，控訴審である福岡高等裁判所宮崎支部（平成12年(ネ)第   192号解雇無効確認等請求控訴事件）において，平成14   年7月   2日，原告らの請求が認容され（原判決取消し），被告が上告した最高裁判所において，上告が棄却され（平成14年(オ)第   1415号，同(受)第1445   号），上記判決が確定した（以下この一連の訴訟を「別件解雇訴訟」という。）。
（甲1ないし   3，79の1，乙   1）
(4)被告職員が加入員となる全国信用金庫厚生年金基金（以下「本件基金」という。）において，加入員が受給できる年金には，①基本年金，②DB（DefindBenefit）加算年金，③CB（Cash    Balance）加算年金がある（甲50，52）。
２原告らの主張の骨子
(1)    本件各懲戒解雇が債務不履行ないし不法行為を構成すること被告の原告らに対する本件各懲戒解雇は，次のとおり，その内容，手続及び目的に照らし，原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成する。
ア著しく相当性を欠く処分であること
(ア)    原告らは，平成7年ころから，組合活動の一環として被告の種々の不正疑惑を追及し，平成8年以降，被告の不正疑惑を解明するため，被告の顧客の信用情報にアクセスして顧客の信用情報を取得し（以下「本件情報収集行為」という。），これを外部に提供するなどして（以下「本件情報提供行為」という。），被告の不正疑惑を解明していた（以下「本件追及行為」という。）のであるから，本件情報収集行為及び本件情報提供行為は，その目的に照らし違法性が大きく減殺されるべきであって，違法性の程度の高い行為であることを前提とする本件就業規則75条   2項4   号所定の懲戒解雇事由に該当しない。
(イ)また，原告らは，本件情報収集行為により得られた資料を内部告発以外の目的で第三者に交付したことはないから，原告らには本件就業規則75条2   項8号所定の懲戒解雇事由に該当する行為はない。(ウ)そうすると，原告らの行為は，本件就業規則所定の懲戒解雇事由に該当するどころか，本件就業規則75条   1項の規定に照らし，出勤停止にとどまる行為にすぎない上，被告においては，名義貸し融資や迂回融資等の金融機関として許されない行為に対してさえ懲戒解雇処分がされていないところである。にもかかわらず，原告らに対しては，懲戒解雇が選択されているのであるから，本件各懲戒解雇が著しく相当性を欠く処分であることは明らかである。
イ    著しい適正手続違反があること
被告は，原告らに対して，本件各懲戒解雇をするに当たり，解雇事由について弁明の機会を与えていない上，懲戒委員会の諮問も行っていない。そうすると，本件各懲戒解雇は，著しく適正手続に反するものというべきである。
ウ    違法な目的に基づく処分であること
原告らの本件追及行為により苦境に立たされた被告は，不正の発覚を防止するため，原告らを被告外に追放することを企図し，原告らの行為が懲戒解雇に相当する行為でないことを知りながら，あえて本件各懲戒解雇を行った。
このような違法な目的に基づく本件各懲戒解雇が原告らに対する不法行為を構成することは明らかである。


(2)    被告が原告らの年金資格を遡及回復させなかったこと等が債務不履行な
いし不法行為を構成すること
適用事業所及び厚生年金基金の設立事務所に使用される労働者は，厚生年金保険及び厚生年金基金（以下「厚生年金等」という。）に強制加入するものとされ（厚生年金保険法9条，122   条），また，年金受給額については，原則として被保険者期間又は加入者期間（以下「被保険者期間等」という。）に応じて定まるとされる（厚生年金保険法43条，132   条）。そうすると，使用者は，労働者に対する解雇の無効が確定した場合，雇用契約に基づき，厚生年金の被保険者資格及び厚生年金基金の加入者資格（以下「被保険者資格等」という。）を解雇時に遡って回復させる義務を負っていたというべきであり，また，被告は，被保険者資格等の回復方法及びその利害得失等について，十分に説明する義務を負っていたというべきである。にもかかわらず，被告は，原告らに対する本件各懲戒解雇の無効確定後，上記義務の履行を怠り，原告らの年金受給額を減少させたというのであるから，被告の上記行為は，原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成する。
なお，原告らは復職時に厚生年金等に再加入することを選択しているが，原告らの上記選択は，被告が原告らに対して厚生年金等の資格回復方法について解雇時に遡って回復することはできないなどと虚偽の説明をしたことによるものであって，このような虚偽の説明をして解雇時に遡って加入することを断念させること自体，原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成するというべきである。
(3)原告Ｐ１の損害
原告Ｐ１は，被告の上記債務不履行ないし不法行為によって，次のとおり合計3070万   0810円の損害を被った（なお，同損害額は請求の趣旨記載の金額とは異なるが，原告Ｐ１の最終的な主張においては，上記損害額となっている。）。
ア    昇給していた場合との賃金差額分1336   万8823円原告Ｐ１は，被告に解雇されていなければ，遅くとも復職時までに現在の係長（資格等級5等級）から支店長・課長（資格等級   8等級）に昇格し，月額42万   6273円の賃金（通勤手当を含む。）を取得することができた。しかし，原告Ｐ１の基準内給与は，被告の不当解雇により，係長に対応する月額31万   4400円（通勤手当を除く。）にとどまっており，その差額は月額11万   1873円となっている。
したがって，原告Ｐ１の解雇時（平成10年   4月）から退職時（平成21年8月）までの賃金差額分は，次のとおり，1336   万8823円となる。（111,873×115×0.5）＋（111,873×62）＝13,368,823
イ年金の差額分    65万4855   円
原告Ｐ１が解雇時に遡って被保険者資格等を回復していた場合に受給できた年金額と実際に支給される年金額との差額から，新ホフマン方式により中間利息を控除した上で，年金保険料を控除すると，原告Ｐ１の年金の損害額は，65万4855   円となる（なお，中間利息控除の起算点については不法行為時である平成17年とする。）。
ウ退職金の差額分      202万8200   円原告Ｐ１は，被告に解雇されていなければ，遅くとも復職時までに現在の係長（資格等級5等級）から支店長・課長（資格等級   8等級）に昇格し，その場合，少なくとも1107万   9166円の退職金を取得できたが，実際の退職金は，被告の解雇のため，905万0966   円にとどまっている。したがって，原告Ｐ１の退職金の損害額は，その差額の202万   8200円となる。
エ自宅売却実費分    72万5675   円
オ    慰謝料300   万円
カ弁護士費用    1092万3257   円
(4)    原告Ｐ２の損害
原告Ｐ２は，被告の上記債務不履行ないし不法行為によって，次のとおり合計3384万   0883円の損害を被った（なお，同損害額は請求の趣旨記載の金額とは異なるが，原告Ｐ２の最終的な主張においては，上記損害額となっている。）。
ア昇格していた場合との賃金差額    1526万8795   円原告Ｐ２は，被告に解雇されていなければ，遅くとも復職時までに現在の代理（資格等級6等級）から支店長・課長（資格等級   8等級）に昇格し，月額42万   6273円の賃金（通勤手当を含む。）を取得することができた。しかし，原告Ｐ２の基準内給与は，被告の不当解雇により，代理に対応する月額31万   1900円（通勤手当を除く。）にとどまっており，その差額は月額11万   4373円となっている。
したがって，原告Ｐ２の解雇時（平成10年   4月）から退職時（平成22年8月）までの賃金差額分は，次のとおり，1526   万8795円となる。（114,373×115×0.5）＋（114,373×76）＝15,268,79イ年金の差額分      330万1896   円原告Ｐ２が解雇時に遡って被保険者資格等を回復していた場合に受給できた年金額と実際に支給される年金額との差額から，新ホフマン係数により中間利息を控除した上で，保険料及び既受領分の一時金を控除すると，原告Ｐ２の年金の損害額は，330万1896   円となる（なお，中間利息控除の起算点については不法行為時である平成17年とする。）。ウ退職金の差額分      173万3242   円原告Ｐ２は，被告に解雇されていなければ，遅くとも復職時までに現在の代理（資格等級6等級）から本店部長（資格等級   10等級）に昇格し，その場合，少なくとも1348万円の退職金を取得できたが，被告の解雇により，実際の退職金は1166万   0140円にとどまっている。上記差額（181万9860   円）から新ホフマン係数（0.9524）により中間利息を控除すると，原告Ｐ２の退職金の損害額は，173万3242   円となる。
エ慰謝料    300万円
オ弁護士費用    1053万6950   円
(5)まとめ


よって，原告Ｐ１は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金3070万   0810円及びこれに対する不法行為日である平成10   年4月10日から支払済みまで民法所定の年   5分の割合による金員の支払を求め，また，原告Ｐ２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償金3384万   0883円及びこれに対する不法行為日である平成10   年4月   10日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による金員の支払を求める。
３被告の主張の骨子
(1)    本件各懲戒解雇が不法行為ないし債務不履行を構成しないことについて本件各懲戒解雇が相当性を欠くものとして無効であるとしても，本件各懲戒解雇は，次のとおり，その内容，手続及び目的に照らして，原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成するものではない。
ア相当性を著しく欠く処分ではないこと
原告らは，権限なく，被告の機密情報にアクセスすることにより，被告の不正疑惑とは関係のない多数の被告の機密情報が印刷された文書を窃取していた（本件情報収集行為）。その上，原告らは，上記の情報及び被告の信用を低下させる文書等を第三者にも提供したことから（本件情報提供行為），被告は当該第三者から不当な要求を繰り返し受けるに至っていた。そうすると，原告らの上記行為は，本件就業規則75条   2項4   号，8号及び11号に該当する行為であるといわざるを得ないのであって，本件各懲戒解雇が著しく相当性を欠く解雇であるということはできない。
イ適正手続に沿った処分であること
被告は，本件各懲戒解雇に先立ち，調査委員会を設置して多数人に調査を行い，原告らに対しても弁明の機会を与えるなどした上，本件各懲戒解雇を行った。
したがって，本件各懲戒解雇は，適正手続に沿った処分である。
ウ不当な目的に基づく処分ではないこと
本件各懲戒解雇は，本件情報収集行為及び本件情報提供の悪質性に照らし，被告の秩序維持違反に対する制裁としてされたものであって，何ら不当な目的はない。
(2)    原告らの被保険者資格等の回復措置について，被告に債務不履行ないし不
法行為はないこと
被告は，原告らの被保険者資格等について，解雇時に遡って回復する措置を取っていない。
しかし，これは，被告が原告らに対し資格の回復方法について被保険者資格等を解雇時に遡って回復する方法も説明したにもかかわらず，原告らが自らの意思で復職時に被保険者資格等を回復することを選択したことによるものである。
したがって，被告には，原告らの主張するような義務違反行為はない。(3)原告らの損害についての主張が不当であることア昇格していた場合との賃金及び退職金の差額分の請求について原告らは，原告らが支店長・課長級（本部長級）にまで昇格していたことを前提に，これとの比較で賃金及び退職金の損害が生じていると主張する。
しかし，昇格の可否及び程度は，個人の能力，業績及び資格等の諸要素によって左右されるものであるところ，原告らは昇格に必要な人事考課及び資格等を取得しておらず，支店長・課長級に昇格できない以上，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，失当である。このことは，①被告においては，原告らと同様の年齢・勤続年数の者でも支店長に昇格していない者が存すること，②原告らには懲戒事由に相当する行為があった上，原告Ｐ１には逮捕歴もあること等，昇格を果たした者との差異が大きいことからも明らかである。
なお，仮に原告らが昇格していたとしても，被告においては，原告らの解雇後に残業の制限及び賞与の減額が行われているところ，原告らは，解雇により上記制限を受けなかったため，結果的に昇格を果たした者以上の賃金を取得していたのであるから，昇格していた場合との差額そのものが存しないというべきである。
イ年金部分の損害について
(ア)原告らは，中間利息の控除について，新ホフマン方式を採用しているが，ライプニッツ方式を採用すべきである。
(イ)原告Ｐ２の   DB加算年金の損害については，原告Ｐ２が一時金を受領しなかったことを前提として，解雇時に遡って資格を回復した場合のDB加算年金から復職時に再加入した場合のDB   加算年金を控除することによって算出すべきところ，この場合，原告Ｐ２は復職時に再加入した方が多額となり，損害どころか，むしろ利益があるのであるから，これを損益相殺すべきである。また，その余の部分についても，原告らは，解雇により利益を受けている部分が存在するから，同部分について損益相殺すべきである。
ウ慰謝料及び弁護士費用等について
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（甲1，29，32，33，37ないし   44，49，67，68，78，79，乙1，19，24ないし26，30，31，34   ないし37，39，43，50ないし   56〔以上につき枝番号のあるものは枝番号を含む。以下同じ。〕，証人Ｐ３，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。(1)原告らの被告に対する不正追及活動と被告の機密情報の外部流出ア原告Ｐ１は，平成   7年8   月に，その所属する被告職員組合（以下「本件組合」という。）の執行副委員長に選任されたことを機に，団体交渉等を通じて被告の不正疑惑を追及するようになり，平成8年   2月7   日以降は，権限なく被告管理に係るホストコンピューターにアクセスして顧客の融資取引現況表及び稟議書等の信用情報を印刷し，これらが記載された文書を入手していた（本件情報収集行為の一部であり，原告Ｐ１が入手した信用情報を，以下「本件信用情報1」という。）。なお，原告Ｐ１が入手した本件信用情報1の中には，被告の不正疑惑とは関係のない顧客の信用情報も一定数含まれていた。
また，原告Ｐ１は，同年3月以降，権限なく，被告が管理する宮崎手形交換所の取引停止報告書を複写し，その写しを入手していた（本件情報収集行為の一部であり，原告Ｐ１が入手した被告の管理文書を，以下「本件管理文書1」という。）。


（甲1，32，38，乙25，26，34，43，51）イ原告Ｐ２は，平成   8年2   月23日，目的を明らかにしないまま部下から借りたオペレーターカードを利用するなどして，被告の顧客の融資取引現況表等の信用情報が記載された文書を入手し（以下原告Ｐ２が入手した信用情報を「本件信用情報2」といい，本件信用情報1   と併せて「本件各信用情報」という。），また，同年3月以降，権限なく，被告が管理する顧客の信用情報が記載された稟議箋を複写して，その写しを入手するなどしていた（以下原告Ｐ２が入手した被告の管理文書を「本件管理文書2」といい，本件管理文書1と併せて「本件各管理文書」という。）。
（甲1，33，乙25，34，43，53）
ウそして，原告らは，原告Ｐ２が本件組合の執行副委員長に選任された平成8年   8月を機に，共に上記文書を用いて被告の不正疑惑を追及するようになった。なお，原告らは，各人が入手した文書を更に複写して，本件組合関係者に交付するなどしていた。
（甲1，32，33，38，39，乙51，53）エ原告Ｐ２は，被告総務部長に対し，差出人名を記載しないまま，平成   8年3月   5日ころ，被告の人事及び役員の報酬体系の是正等を求める文書を，同年4月   22日ころにも，同様の文書をそれぞれ送付した（以下，原告Ｐ２が送付した文書2通を「本件各要求文書」といい，本件各要求文書が送付された出来事を「本件怪文書事件」という。）。なお，本件各要求文書は，被告の人事に対する不満が大部分を占めているほか，被告の役員，人事担当者及び昇格者について，揶揄したり，批判したりする表現が相当数含まれている。
（甲1，32，乙34，50，52，53）
オ原告Ｐ１は，衆議院議員の秘書である実弟のＰ４，宮崎県警及び大蔵省に対し，平成8年   5月から7   月ころにかけて，原告らが収集ないし作成した文書の一部（顧客の信用情報を含むもの）を提供した。なお，原告Ｐ１は，上記文書提供行為について，原告Ｐ２に事前ないし事後に相談・報告していた。
（甲1，乙50，51，53）
カ    原告らは，平成9年   8月ころ選出された本件組合の新執行部が従前と異なる活動方針をとるようになったことから，組合執行部と距離を置くようになったが，その後も継続的に被告内の業務について調査活動を行った。
（甲1，38，39，49，乙39）
(2)原告らの内部告発活動に対する被告の対応と被告への不当要求の存在ア被告は，本件組合の追及や本件各要求文書を受けて内部調査を実施した結果，被告職員の不正行為が判明するなどしたことから，平成8年   2月13日から平成9年   10月27   日まで，被告理事長を含む多数の職員に対して懲戒処分等を行っていた。なお，原告らの内部告発文書を受けて被告に捜査が入った結果，本件各懲戒解雇までに被告の元理事を含む複数の被告関係者が逮捕されるなどし，このことは報道機関により大きく報道されていた。（甲1，32，40ないし   44，乙35，37）イ株式会社Ｐ５代表取締役Ｐ６は，平成   8年11   月14日，当時の被告会長に対し，本件各要求文書，本件各信用情報，本件各管理文書及びこれらを基礎に作成された文書の一部（乙34の文書。以下「本件持込文書」という。）を示して被告の内部資料が外部に流出していることを告げるとともに，本件持込文書が別のところに持ち込まれた場合には被告の存続が危ぶまれるなどと述べ，それ以降，被告に対して，再三にわたり，当座預金口座を開設するよう求めるようになった。
（甲１，37，40，乙26，34，43，51，53ないし   56）ウ被告は，同社が平成   4年に銀行取引停止処分を受けていたことなどを踏まえ，Ｐ６の要求を拒絶する一方で，Ｐ６から持ち込まれた本件持込文書の中に本件各信用情報の一部が含まれていること及び当該信用情報は原告らによりオンライン端末機から取得されたものであることが判明したこと，Ｐ６から文書提供者が不安に感じているとして調査を止めるよう求められたことから，原告らがＰ６に対して本件持込文書を提供したのではないかとの疑いを抱き，Ｐ６から持ち込まれた本件持込文書が広く出回り，外部から様々な働きかけがあることを懸念し，機密情報の流出の件については刑事事件として対処すべき案件であると判断して，平成9年   2月6   日，顧客信用情報にアクセスして印刷した文書を外部に持ち出した行為について被告訴人氏名不詳のまま告訴した。
（甲1，37，40，乙26）
(3)原告らに対する本件各懲戒解雇
ア被告は，その後の警察からの要請により，平成   9年12   月4日，上記告訴を取り下げたものの，これを踏まえて，平成10年   3月26   日，流出文書調査委員会（以下「本件委員会」という，）を発足させ，Ｐ６への情報流出についての調査を開始し，関係職員に対する事情聴取を行うなどしていた。そして，本件委員会は，原告Ｐ１に対し，同年4月   7日に約1   時間にわたって本件持込文書の流出等について事情聴取を行ったところ，原告Ｐ１から，本件持込文書については自分が収集したものもあれば見覚えのないものもある，文書の漏洩に関与したことはないなどと回答を受けた。本件委員会は，同月8日，本件組合元執行委員長Ｐ７に対して事情聴取を行い，引き続き，原告Ｐ２の事情聴取の機会を設けたところ，原告Ｐ２は，Ｐ７から，本件委員会の質問に対する回答の前に本件組合の要求に対する回答を求め，調査対象者が不明であるため調査には応じない旨述べて退出したとの経過を聞いていたことから，本件委員会に対し，自分も考え方はＰ７と同様であるなどと発言し，本件委員会の聴取に対しては，本件怪文書事件については何も知らない，本件委員会に話すことができることはない旨を回答して約2分で退出した。


（甲1，32，33，37，40，79，乙24   ないし26，40，50，51，53）イ被告は，本件委員会から調査結果の報告及び意見を受け，平成   10年4月10日，本件持込文書の外部流出については原告らの関与が明らかであるなどとして，原告らを懲戒解雇とすることを決議し，原告らに対し，本件各懲戒解雇をした。そして，被告は，本件各懲戒解雇に伴い，社会保険事務所に対して原告らが社会保険資格を喪失したことを届け出るとともに，本件基金に対して原告らが加入員資格を喪失したことを届け出た。
（乙25）
(4)原告らの復職と被告の原告らに対する社会保険等についての説明等ア原告らは，別件解雇訴訟が確定したことから，平成   17年8   月1日付けで被告に復職した。
被告は，原告らの復職に伴い，宮崎社会保険事務所から，社会保険の加入方法について，復職時から2年分のみ遡って加入する方法と復職時から再加入する方法がある旨の説明を受けて，原告らに対し，同年9月ころ，厚生年金保険を含む社会保険の加入方法について，原告Ｐ１には2年分遡って加入する方法をとった場合の試算表（甲29）を示すなどして，上記と同様の説明を行い，いずれかを選択するよう促すとともに，本件基金の加入方法については，遡って加入することはできないため，復職時からの再加入となる旨を説明した。
（甲29，67，78，乙19，31，証人Ｐ３，原告Ｐ１本人）イ被告は，平成   17年10   月6日，宮崎社会保険事務所から，以前の説明には誤りがあったとして，社会保険の加入方法については，以前説明した二つの方法のほかに解雇時に遡って加入する方法があり，従業員に対する解雇の無効が確定した場合には，解雇時に遡って社会保険に加入することが原則となる旨の説明を受けた。これに対し，被告は，宮崎社会保険事務所に対し，既に原告らに対して二つの方法を説明しているため，今になって前回と異なる説明をされることは，混乱を招くものであり，問題があるとして抗議するなどしていた。
そして，被告は，原告らに対し，同月7日，社会保険資格の回復方法について，従前と同様，復職時から2年分のみ遡って加入する方法と復職時から再加入する方法の二つの方法を説明した上，いずれかを選択するよう促した。
原告らは，被告から上記説明を受けた後，社会保険事務所に赴き，厚生年金保険に2年分遡及加入した場合に受給できる年金額及びその場合の損益分岐点等について相談したところ，2年分遡及加入したとしても損益分岐点を超えるのは75歳となる旨の説明を受けた。なお，原告らは，上記相談の際，解雇時に遡って厚生年金保険に加入することの可否やその場合に受給できる年金額及び損益分岐点等については相談しておらず，また，本件基金には全く相談していない。
そして，原告らは，上記相談の結果，同月20日，被告に対し，復職時から厚生年金等に加入する旨を伝えた。そこで，被告は，原告らについて復職時から厚生年金等に加入する手続をとった。
なお，被告は，原告らが復職時から社会保険及び本件基金に加入したことにより，本件各懲戒解雇時から復職時までに対応する使用者負担部分の負担を免れている。
（甲67，乙30，31，証人Ｐ３，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）ウ原告らは，原告らが無断で持ち出した被告の機密資料について，未だに被告に返還することなく，自宅で保管するなどしている（乙53，原告Ｐ１本人，原告Ｐ２本人）。
２    本件各懲戒解雇が債務不履行ないし不法行為を構成するかについて(1)本件各懲戒解雇につき故意又は過失があるかについてア上記   1認定事実によれば，原告らは，平成8   年2月以降，業務外の目的のため，部下から目的を明らかにしないままオペレーターカードを借りるなどして権限なく被告の機密情報（本件各信用情報及び本件各管理文書）を入手し，これを外部に持ち出したものである（ちなみに，原告Ｐ１が取得した情報には，不正疑惑とは関係のない顧客の信用情報も一定数含まれている。）。原告らの上記行為は，本件就業規則75条   2項4   号（職場内外において窃盗又はこれに類する行為のあったとき）の懲戒解雇事由に該当し得るものであって，顧客の情報を保護すべき金融機関の職員としての職責に著しく反するのみならず，金融機関である被告の企業秩序に著しく反するものであるといわざるを得ない。なお，原告らにおいて，被告の不正を是正するにあたり，担当職員に対し不正疑惑の調査を行うなど適法に情報収集した上で捜査機関等に告発することが困難であったと認めるに足りる証拠はない。
次に，被告は，被告の不正疑惑に関する本件組合の追及を受けて，平成8年2   月以降，関係職員の処分を行うなどして内部浄化に努めていたというのであるから，原告Ｐ１においては，直ちに被告の機密情報を外部に提供するのではなく，被告内部における改善努力を尽くすことが求められていたというべきである。しかるに，原告Ｐ１は，上記のような内部改善努力を尽くすことなく，外部者のＰ４に対し，同年5月から同年   7月ころにかけて，被告の機密情報を提供したものであるから，これは，本件就業規則75条   2項8   号（業務上の重要な機密を他に漏らしたとき）の懲戒解雇事由に該当し得るものであって，不当に顧客のプライバシーを侵害する行為であるのみならず，金融機関としての被告の信用性を著しく損なう行為であるといわざるを得ない。


また，被告は，原告らが自ら収集ないし作成した文書について適切な管理を怠ったため，本件持込文書を入手したＰ６から不当要求を繰り返し受けていたものである（なお，上記1認定事実のとおり，被告がＰ６への流出について調査を開始した後，Ｐ６が被告に対して情報提供者が調査に不安を感じているとして調査を中止するよう求めていたことからすれば，原告らとＰ６の間には何らかの関係があることがうかがわれるものの，Ｐ６への流出については，原告ら以外の組合員がＰ６に上記文書を提供した可能性も否定できないのであって，上記事実をもって原告らがＰ６に被告の機密情報を提供したとまで認めることはできない。）。そして，本件持込文書には顧客の信用情報に関するものが少なくなく，このような情報が不当要求を行う者に流出することは，顧客の信用情報を扱う金融機関にとって大きな信用低下と取引関係に対する悪影響をもたらすものといわざるを得ないから，原告らの上記行為は，本件就業規則75条   2項11   号（その他職務の内外を問わず，金庫の名誉と信用を著しく失墜し，若しくは取引関係に悪影響を与える行為があったとき）に該当し得るものである。そして，被告は，本件各懲戒解雇に至るまでに，本件委員会を立ち上げて多数の職員に対する事情調査を行うなどして相当程度の調査を行った上，原告らに対しても機密情報の流出等について事情聴取の機会を設けるなどして相当程度の手続を履践していたが，本件各懲戒解雇の時点では，本件各要求文書の送付やＰ６への本件持込文書の流出等，被告の人事に不満を有する者の関与が疑われる出来事が続いており，かつ，原告らから本件情報収集行為等の目的について回答を得られなかったことから，原告らの情報収集行為等の目的が被告の人事に対する不満解消にあるのか，被告の不正の是正にあるのか判明しなかったというのである。
そうすると，被告が，原告らの上記行為をもって，本件就業規則75条   2項4号，同   8号及び同11   号に該当するとして本件各懲戒解雇をしたことについて，著しく不相当なものであるとか，不当な目的に基づくものであるとして，故意又は過失があるということは困難である。したがって，本件各懲戒解雇が原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成するものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件各懲戒解雇が債務不履行ないし不法行為に当たることを前提とする原告らの請求は，前提を欠くものであって，いずれも理由がない。
なお，本件各懲戒解雇後，別件解雇訴訟における原告らの訴訟活動を通じて本件情報収集行為等の目的が被告の不正疑惑の解明にあることが明らかとなり，これにより原告らの行為の違法性が減少することとなったとしても，前示のとおり，被告としては，事実関係の調査を進めていたものの，本件各懲戒解雇の時点では，原告らの本件情報収集行為等の目的が判明しなかったというのであるから，これをもって本件各懲戒解雇を選択した被告の当時の判断が著しく不相当であったということはできない。
イ原告らの主張について
(ア)まず，原告らは，本件各懲戒解雇が被告の処分例に照らして著しく不相当であると主張する。
しかしながら，原告らの指摘する処分例は，名義貸し融資，迂回融資及び顧客資金の一部流用等であって（甲42ないし   44），原告らの本件情報収集行為及び第三者への過失による流出行為とはその性質を異にするものである上，上記処分例のうち被告における規律違反の程度の高い顧客資金の一部流用及び浮き貸し行為については，事実を認めて反省している者であっても諭旨解雇処分が採られているのであるから（甲44），原告らの指摘する上記処分例をもって原告らに対する本件各懲戒解雇処分が著しく不相当であったということはできない。
したがって，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。
(イ)次に，原告らは，本件各懲戒解雇には不当な目的があると主張する。しかしながら，上記1認定事実によれば，被告は，原告らの追及や本件各要求文書を受けて内部調査を実施し，その結果，被告職員の不正が発覚したとして，平成8年   2月から平成9   年10月までに，被告理事長を含む多数の関係職員に対して処分を行っていたものである。そして，被告は，遅くとも平成8年   11月までに，原告らが被告の機密情報の流出に関与したことを把握していたにもかかわらず，これを被告内部の問題として処理することは相当ではないとして，平成9年   2月には，原告らの内部告発活動が公になる危険を犯してまで機密情報の持ち出し行為について刑事告訴していた上，本件各懲戒解雇までに，原告らの内部告発に係る被告の不正融資疑惑等は報道機関により報道されるに至っていたというのである。
以上のような原告らの情報持ち出し後の被告の対応及び被告の不正疑惑の顕在化に照らすと，被告が不正行為を行った職員等の処分の終了した平成10年   4月10   日の時点で原告らの内部告発活動を阻止するために本件各懲戒解雇をしたと認めることは困難である。
したがって，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。
(ウ)また，原告らは，本件各懲戒解雇については，本件就業規則で要求されている懲戒委員会の諮問がされておらず，著しい適正手続違反があると主張する。
しかしながら，上記認定事実によれば，懲戒委員会への諮問は任意的なものとされている上，被告は，原告らに対する本件各懲戒解雇に先立ち本件委員会を設置し，本件委員会の報告・意見を受けて本件各懲戒解雇を行っていたというのであるから，懲戒委員会という名称の委員会への諮問がされていないことのみをもって本件各懲戒解雇手続に著しい適正手続違反があるということはできない。仮に本件委員会が諮問機関としての役割を果たしていなかったとしても，前示のとおり，本件では原告らに対する弁明の機会が付与されていた以上，これのみをもって本件各懲戒解雇手続に著しい適正手続違反があるとまでいうことはできない。
したがって，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。


(2)なお，仮に本件各懲戒解雇が債務不履行ないし不法行為を構成するとしても，原告らの主張する損害は，次のとおり，そもそも損害自体が認められないか，損害自体は認められるとしても，本件各懲戒解雇と損害との間に相当因果関係が認められないものであるから，いずれにしても，本件各懲戒解雇を理由とする原告らの損害賠償請求は理由がないというべきである。アすなわち，昇格を前提とする賃金及び退職金の差額分の損害については，本件各懲戒解雇がなければ原告らが昇格に必要な人事評価及び資格を取得することにより昇格したと認めるに足りる証拠はないから，上記損害については，これを認めることができない。このことは，①被告においては，昇格には所定の人事評価及び資格の取得が必要とされているところ，原告らは昇格に必要な人事評価及び資格を取得していないこと（乙44ないし   47，証人Ｐ３及び弁論の全趣旨），②被告においては，原告らと同等の勤続年数の者であっても，原告らと同等ないしそれ以下の役職にとどまっている者がいるなど，同期一律昇格等の労使慣行はないこと（乙13，14，証人Ｐ３），③原告らの機密情報の持ち出し行為及び機密情報の過失による外部流出行為は，懲戒解雇までは不相当であるとしても，相当程度の懲戒処分に該当するものであり，このことは，原告らの人事考課上，不利益に考慮されるものであるところ，このような非違行為のない者と原告らとを同等に扱うことはできないこと，④原告らは，被告から持ち出した機密情報を更に複写して複数人に交付していた上，これらを未だに返還することなく自宅に保管するなどしており（上記1認定事実），原告らには顧客の信用情報を取り扱う金融機関の職員として適性に欠ける面があることからも明らかである。
イまた，慰謝料については，原告らは，別件解雇訴訟後，解雇期間中の賃金の支払を受けた上，職場復帰を果たしており（争いがない），不当解雇による精神的苦痛は，通常これにより慰謝されるものであるところ，原告らの行為は懲戒解雇事由に該当し得る行為であること，被告が本件各懲戒解雇時に原告らの情報収集行為の目的を把握できなかったのは，原告らが被告の事情聴取に誠実に応じなかったことが原因であること等に照らすと，解雇をめぐる紛争が長期化していたこと等を考慮しても，解雇期間中の賃金支払に加えて原告らに金銭をもって慰謝しなければならないほどの精神的損害が生じたと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
ウさらに，年金の差額分及び原告Ｐ１の自宅売却による実費の損害については，本件各懲戒解雇と上記損害との間に相当因果関係があると認めることはできない。
エ以上のとおりであり，弁護士費用を除く損害については，損害がないか，本件各懲戒解雇との間に相当因果関係が認められないものであるから，結局，原告らの弁護士費用についても，本件各懲戒解雇との間に相当因果関係のある損害と認めることはできない。
したがって，本件各懲戒解雇を理由とする原告らの損害賠償請求は，いずれにしても理由がない。
３被告が原告らの年金資格を遡及回復させなかったこと等が原告らに対する債
務不履行ないし不法行為を構成するかについて
(1)ア厚生年金保険法は，同法所定の強制適用事業所及び厚生年金基金の設立事務所の労働者は厚生年金保険及び厚生年金基金に加入するものとし（同法9条，122   条），また，被保険者資格等は，使用者との間の使用関係が消滅するなどの事情のない限り存続するものとした上で，使用者が虚偽の資格喪失届出をすること等について罰則を設けている（同法13条，14   条，102条，123条，124   条，187条）。そして，社会保険事務所においても，解雇の無効が確定した場合には，厚生年金保険について，原則として，被保険者の資格喪失の処理を取り消し，解雇時から継続して加入していたものとする扱いがとられている（甲78，乙18，30，弁論の全趣旨）。このような被保険者資格等に関する規定及び運用に照らすと，労働者は，使用者との雇用関係が消滅するなどの特段の事情のない限り，被保険者資格等が存続するものと考え，また，加入期間に対応する年金を受給し得ると期待するのが通常である。
以上のような厚生年金保険法の規定及び労働者の年金受給に対する期待等に加え，年金が労働者の老後の生活保障に重要な役割を担うことを併せ考慮すると，労働者に対する解雇の無効が確定した場合には，使用者は，労働者の年金受給額についての期待を保護すべく，解雇時点に遡って当該労働者の被保険者資格等を回復させることが望ましいのであって，年金資格の回復方法について労働者の選択に委ねる余地があるとしても，使用者は，雇用契約に付随する義務として，当該労働者に対し，労働者が資格の回復方法について合理的に選択できるよう，被保険者資格等の回復に必要な費用及び回復により得られる年金額等，各加入方法の利害得失について具体的に説明する義務を負うものと解するのが相当である。イしかも，上記   1認定事実によれば，被告は，原告らに対し，当初，被保険者資格について，復職時から2年分のみ遡って加入する方法と復職時から再加入する方法の二つの方法のみを説明したが，その後，社会保険事務所から，解雇時に遡って社会保険に加入することが原則となる旨の連絡を受けたのであるから，上記の各加入方法の利害得失についての説明に加えて，被保険者資格の回復方法のうち解雇時に遡っての加入が原則とされる趣旨についても十分に説明する義務を負っていたというべきである。しかるに，被告は，原告らに対し，被保険者資格については解雇時に遡って加入する方法を除く2つの方法及び   2年分遡及加入した場合に必要となる費用のみを説明し，加入者資格については復職時から再加入する方法のみを説明するにとどまっているのであるから，被告には，上記各説明義務を怠った過失があるといわざるを得ない。
したがって，被告は，原告らに対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，原告らの被った損害を賠償する義務を負うというべきである。なお，上記1認定事実によれば，原告らは平成   17年10   月20日に復職時から各年金に再加入することを選択しているが，これは，被告の不十分な説明に基づくものであって，このような説明自体，原告らに対する債務不履行ないし不法行為を構成するものであるから，このことは，上記認定判断を左右するものではない。


(2)これに対し，被告は，原告らに対し，被保険者資格等の回復方法について，解雇時に遡った回復方法も説明しており，被告に説明義務違反はない旨を主張し，被告総務部長Ｐ３（以下「Ｐ３部長」という。）作成のメモ（乙17，20），Ｐ３部長の陳述書（乙31）及び証言中にはこれに沿う部分がある。しかしながら，社会保険（厚生年金保険）に関する上記メモの記載は，「社会保険料納付3形態を打診」（乙   20），「社会保険加入について3形態のうち17年   7月1   日からの加入を選択した」（乙17）などと被告の認識を記載するのみで，その具体的内容を示すものではないこと，原告らは，同年10月7日，被告から社会保険資格の回復方法についての説明を受けた後，社会保険事務所において，2年遡及加入をした場合の厚生年金の損益分岐点等の説明のみを受け，解雇時に遡って加入した場合の損益分岐点等については説明を受けていないこと（上記1認定事実）を併せ考慮すると，上記メモ，ひいてはＰ３部長の証言等（被保険者資格等の回復に必要な金額及び回復により得られる年金額等，各加入方法の利害得失について具体的に説明を行っていたとは認められない。）をもってしても，被告の原告らに対する上記説明義務が果たされたものと認めることはできない。
また，本件基金を含む被保険者資格等の回復方法について，事前に回復方法を調査した上，解雇時に遡った加入方法を含む説明を行ったとする上記のＰ３部長の陳述書及び証言部分についても，①厚生年金について遡及加入の場合の損益分岐点等の相談を行った原告らが，被告から，本件基金について遡及加入が可能であるとの説明を受けながら，本件基金について全く相談を行わないことは考え難いこと，②被告が本件基金の資格回復方法について問い合わせを行ったのは，本件訴訟提起後の平成20年   1月10   日であって（乙19の1），それ以前に本件基金に対して資格回復方法を問い合わせていたとは認められないこと，③Ｐ３部長は厚生年金と企業年金を混同しており（証人Ｐ３130・131項），Ｐ３部長自身，本件基金の資格回復方法については説明していないとも証言している（証人Ｐ３107・108項）こと等を考慮すると，直ちにこれを採用することはできない。
そして，他に被告が原告らに対して上記の説明義務を果たしたと認めるに足りる証拠はないから，この点に関する被告の主張は，採用することができない。
４原告Ｐ１の損害額について
(1)年金についての損害額
前示のとおり，原告Ｐ１は，被告から被保険者資格等の回復方法について誤った説明を受けたことにより，復職時から厚生年金等に再加入することを余儀なくされたものである。そして，原告Ｐ１は，適切な説明を受けていれば解雇時に遡って被保険者資格等を回復していたというのであるから，解雇時に遡って加入していた場合に得られた年金額と復職時に再加入したことにより得られた年金額との差額分の損害を被ったということができる。そして，その差額分の損害は，次のとおり，合計9万   7991円となる。
ア各損害額について
(ア)老齢基礎年金についての損害      27万6650   円本件において，原告Ｐ１が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合の老齢基礎年金の受給見込額は年額67万   1600円となること，これに対し，復職時に被保険者資格を再取得した原告Ｐ１の老齢基礎年金の受給見込額は年額63万   2000円となることについては，当事者間に争いがない。
そして，1年当たりの差額である3   万9600円（671,600－632,000）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ１の老齢基礎年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，27万6650円となる（なお，ライプニッツ係数については，不法行為時である平成17年における平均余命の   25.36年に対応するライプニッツ係数〔14.0939〕から年金の支給開始までの9年に対応するライプニッツ係数〔7.1078〕を控除したものを用いるものとする。以下，老齢厚生年金も同じ。）。39,600×（14.0939－7.1078）＝276,650(イ)特別支給の老齢厚生年金についての損害    2850円本件において，原告Ｐ１が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額14万   4900円となること，これに対し，復職時に被保険者資格を再取得した原告Ｐ１の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額14万   4100円となることについては，当事者間に争いがない。
そして，1年当たりの差額である800   円（144,900－144,100）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ１の特別支給の老齢厚生年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，2850円となる（なお，ライプニッツ係数については，不法行為時である平成17年から受給終了時までの   9年に対応するライプニッツ係数〔7.1078〕から年金の支給開始までの4年に対応するライプニッツ係数〔3.5459〕を控除したものを用いるものとする。）。
800×（7.1078－3.5459）＝2850
(ウ)老齢厚生年金についての損害    6287円本件において，原告Ｐ１が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合の老齢厚生年金の受給見込額は年額14万   5200円となること，これに対し，復職時に被保険者資格を再取得した原告Ｐ１の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額14万   4300円となることについては，当事者間に争いがない。
そして，1年当たりの差額である900   円（145,200－144,300）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ１の老齢厚生年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，6287円となる。


900×（14.0939－7.1078）＝6287(エ)本件基金年金についての損害      393万1313   円本件において，原告Ｐ１が解雇時に遡って本件基金の加入者資格を回復していた場合，基本年金の受給見込額は年額85万   6200円となり，DB加算年金の受給見込額は年額46   万7640円となり，CB   加算年金（支給期間15年）の受給見込額は年額   46万4400   円となること，これに対し，復職時に加入者資格を再取得した原告Ｐ１においては，基本年金の受給見込額は年額77万   2080円となり，DB加算年金の受給見込額は年額   51万2760円となり，CB   加算年金（支給期間15年）の受給見込額は年額   5万2200円となることについては，当事者間に争いがない。そして，各年金の1年当たりの差額を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ１の本件基金年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，393万1313   円となる（なお，ライプニッツ係数については，不法行為時である平成17年から受給終了時までの年数〔基本年金及びDB加算年金については平均余命まで，CB   加算年金については75歳まで〕に対応するライプニッツ係数から本件基金年金の支給開始までの4年に対応するライプニッツ係数〔3.5459〕を控除したものを用いるものとする。）。
（84,120×〔14.0939－3.5459〕）＋（412,200×〔12.0853－3.5459〕）－（45,120×〔14.0939－3.5459〕＝3,931,313イ年金保険料について
原告Ｐ１が解雇時に遡って厚生年金等に加入していた場合，原告Ｐ１が負担すべきであった保険料が411万   9108円であり，これを年金の損害額から控除することについては，当事者間に争いがない。
ウ    小活
上記アの年金差額部分の損害合計421万   7099円   から保険料411万   9108円を控除すると，原告Ｐ１の年金の損害額は，9万7991   円となる。
(2)    弁護士費用    1万円
本件の事案の性質，審理の経過及び認容額等を総合考慮すると，不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，1万円と認めるのが相当である。なお，その余の原告Ｐ１の主張する損害は，そもそも損害自体が認められないものか，被保険者資格等の回復措置に関する不法行為と相当因果関係の認められないものであるから，この点に関する原告Ｐ１の主張は，採用することができない。
(3)まとめ
上記認定の損害を合計すると，原告Ｐ１の損害額は10万   7991円となる。
５原告Ｐ２の損害額について
(1)年金についての損害額
前示のとおり，原告Ｐ２は，被告から被保険者資格等の回復方法について誤った説明を受けたことにより，復職時から厚生年金等に再加入することを余儀なくされたのであるから，解雇時に遡って加入していた場合に得られた年金額と復職時に再加入したことにより得られた年金額との差額分の損害を被ったということができる。
そして，その差額分の損害は，次のとおり，合計92万   0194円となる。
ア各損害（利益）額について
(ア)老齢基礎年金についての損害      63万6730   円証拠（甲60，乙29）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｐ２が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合，老齢基礎年金の受給見込額は年額79万   2100円となること，これに対し，原告Ｐ２が国民年金保険料を滞納せず，復職時に被保険者資格を再取得していた場合，老齢基礎年金の受給見込額は年額69万   6400円となることが認められる。そして，1年当たりの差額である9   万5700円（792,100－696,400）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ２の老齢基礎年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，63万6730円となる（なお，ライプニッツ係数については，不法行為時である平成17年における平均余命の   26.21年に対応するライプニッツ係数〔14.3751〕から年金の支給開始までの10年に対応するライプニッツ係数〔7.7217〕を控除したものを用いるものとする。以下，老齢厚生年金も同じ。）。95,700×（14.3751－7.7217）＝636,730(イ)特別支給の老齢厚生年金についての損害    2714円本件において，原告Ｐ２が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額22万   5300円となること，これに対し，復職時に被保険者資格を再取得した原告Ｐ２の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額22万   4500円となることについては，当事者間に争いがない。
そして，1年当たりの差額である800   円（225,300－224,500）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ２の特別支給の老齢厚生年金についての損害額を算出すると，次の計算式のとおり，2714円となる（なお，ライプニッツ係数については，不法行為時である平成17年から受給終了時までの   10年に対応するライプニッツ係数〔7.7217〕から年金の支給開始までの5年に対応するライプニッツ係数〔4.3294〕を控除したものを用いるものとする。）。
800×（7.7217－4.3294）＝2714
(ウ)老齢厚生年金についての利益    17万0327   円本件において，原告Ｐ２が解雇時に遡って厚生年金の被保険者資格を回復していた場合の老齢厚生年金の受給見込額は年額22万   5600円となること，これに対し，復職時に被保険者資格を再取得した原告Ｐ２の特別支給の老齢厚生年金の受給見込額は年額25万   1200円となることについては，当事者間に争いがない。
そして，1年当たりの差額である2   万5600円（225,600－251,200）を基礎として，ライプニッツ方式により中間利息を控除して原告Ｐ２の老齢厚生年金についての利益を算出すると，次の計算式のとおり，17万0327円となる。


平成１６年（ワ）第１１０９６号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月１５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社エスケー
訴訟代理人弁護士　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　田上洋平
訴訟代理人弁理士　　　　　板野嘉男
被　　　　　　告　　　　　株式会社小林鉄工所
訴訟代理人弁護士　　　　　藤原唯人
訴訟代理人弁理士　　　　　古川安航
同　　　　　　　　　　　　篠田賛治
補佐人弁理士　　　　　　　角田嘉宏
同　　　　　　　　　　　　内山泉
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。２　被告は、前項記載の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、３１８万５０００円及びこれに対する平成１６年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「チップソー等の研磨機」に関する特許権を有している原告が、被告による製品の製造販売が上記特許権の侵害にあたると主張して、その製造販売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)ア　原告は、下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件発明」と、その明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である（甲１、２）。
発明の名称　　　　　　　チップソー等の研磨機
出願日　　　　　　　　　平成５年１０月１８日
出願番号　　　　　　　　特願平５－２８４０３２号
公開日　　　　　　　　　平成７年５月２日
公開番号　　　　　　　　特開平７－１１２３１７号
登録日　　　　　　　　　平成８年４月２日
特許番号　　　　　　　　第２５０６３１３号
特許請求の範囲の請求項１は、別紙特許公報（甲２）の該当欄記載のと
おり
イ　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａ　支軸を基点として前後移動調節作動および左右回動調節作動により垂直面内で回転するグラインダーの位置が基台に対し変向できるグラインダー取付台と、ハンドルの左右往復回動で左右に回動される回動体とを基台上に対向して設
け、
Ｂ　回動体の偏心位置に立設した軸受筒に左右方向の回動が制動された状態で取付軸を軸架する一方、取付軸に、台金の周縁にチップを装着した鋸刃を装着してハンドルの往動で回動体を軸として鋸刃をグラインダーに接触するよう弧状前進させ、復動で離反するよう後退させる構成にするとともに、Ｃ　基台の一側に、鋸刃の前進時に鋸刃の特定の溝に係止して当該溝をその位置に留め、後退時に係止が外れて当該溝から一又は複数離れた溝に係止する係
止装置を装設した
Ｄ　ことを特徴とするチップソー等の研磨機。
(2)　被告は、平成１６年１月ころから、少なくとも平成１６年１２月６日まで、別紙イ号物件目録に記載された、「らくらくけんま」との商品名を付した刈払チップソー研磨機（以下「イ号物件」という。）を、製造販売していた。イ号物件は、少なくとも、本件発明の構成要件Ｃ及びＤをいずれも充足する。
被告は、平成１６年１２月７日から、少なくとも平成１７年３月９日まで、「セフティーけんまＩ」との商品名を付した刈払チップソー研磨機（以下「ロ号物件」といい、イ号物件とロ号物件を合わせて以下「被告物件」という。）を、製造販売していた。
２　争点
(1)　イ号物件は本件発明の構成要件Ａ及びＢをいずれも充足するか
ア　「回動体」の有無（構成要件Ａ及びＢ）について
〔原告の主張〕
(ア)　イ号物件における「側面視Ｊ型金具」が本件発明における「回動体」に相当する。
すなわち、本件発明の構成要件Ａに照らせば、本件発明における「回動体」とは、「ハンドルの左右往復回動で左右に回動される部材」を意味するものであり、回動する部材であれば足りるのであって、回動中心（角度変位の中心部分）を含んでいる必要はない。
イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、ハンドル１６の左右往復回動によって、案内孔５１の円弧部５１ｃに沿って回動する（なお、その際の回動中心は、別紙イ号物件軌跡図のＴ１ないしＴ４のとおりに移動する。）ものであるから、本件発明における「回動体」に相当する。