したがって、被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造は、コード線の被覆外皮部分が端子板の本体部側にずれることを前提とする本件発明の構成要件(一)の「保持」を充足しない。
(二)被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造には、本件発明の構成要件(二)の「ストッパ」は存在しない。また、右接続構造においては、第一折り曲げ部の最端部と被覆外皮の端部とがクロスするようになっているから、本件発明の作用効果（前記第二の一３）を奏しない。
(三)本件発明の構成要件(三)の「第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面」は、本件発明の作用効果（前記第二の一３）を奏するようなものでなければならないところ、被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造においては、そのような作用効果を奏するような大きな面で、第一折り曲げ部の最端部が、被覆外皮の端部に当接することはない。
したがって、被告らの販売している装飾用電灯の端子板とコード線の接続構造は、本件発明の構成要件(三)の「第一折り曲げ部の板厚よりも大きな面」を充足しない。
３争点３について
（原告の主張）
(一)被告日本トイザらスは、平成九年三月一日から平成一〇年一二月一〇日までの間に、イ号物件を使用した装飾用電灯を収納した五〇球入りセットを入れたクリスマスツリーセットを一セット当り九九九円で五万セット、一〇〇球入りセットを一セット当り三九九九円で五万セット、二〇〇球入りセットを一セット当り四九九九円で五万セットそれぞれ販売した。したがって、その販売額は合計で四億九九八五万円となる。本件特許権の接続構造部分の寄与率は三〇パーセントと考えるべきであるから、右販売額に右寄与率を乗じた一億四九九五万五〇〇〇円が本件特許権を侵害して販売した額になる。また、その利益率は、販売額の一五パーセントであるから、被告日本トイザらスは、右特許権侵害による販売額に右利益率を乗じた二二四九万三二五〇円の利益を得た。
(二)被告株式会社ジョイフル本田（以下「被告ジョイフル本田」という。）は、平成九年三月一日から平成一〇年一〇月三一日までの間に、イ号物件を使用した装飾用電灯を収納した二〇球入りセットを一セット当り五〇〇円で五万セット、三〇球入りセットを一セット当り八〇〇円で五万セット、五〇球入りセットを一セット当り一三四四円で二万五〇〇〇セット、一〇〇球入りセットを一セット当り二六〇〇円で二万五〇〇〇セットそれぞれ販売した。したがって、その販売額は、合計で一億六三六〇万円となる。本件特許権の接続構造部分の寄与率は三〇パーセントと考えるべきであるから、右販売額に右寄与率を乗じた四九〇八万円が本件特許権を侵害して販売した額になる。また、その利益率は、販売額の一五パーセントであるから、被告ジョイフル本田は、右特許権侵害による販売額に右利益率を乗じた七三六万二〇〇〇円の利益を得た。
(三)被告ミスターマックスは、平成九年三月一日から平成一〇年一〇月三一日までの間に、イ号物件を使用した装飾用電灯を収納した二〇球入りセットを一セット当り六五〇円で五万セット、三〇球入りセットを一セット当り九九八円で五万セット、五〇球入りセットを一セット当り一六〇〇円で二万五〇〇〇セットそれぞれ販売した。したがって、その販売額は、合計で一億二二四〇万円となる。本件特許権の接続構造部分の寄与率は三〇パーセントと考えるべきであるから、右販売額に右寄与率を乗じた三六七二万円が本件特許権を侵害して販売した額になる。また、その利益率は、販売額の一五パーセントであるから、被告ミスターマックスは、右特許権侵害による販売額に右利益率を乗じた五五〇万八〇〇〇円の利益を得た。
(四)原告は、被告らに対し、右損害額の内金五〇〇万円の支払をそれぞれ請求するものである。
（被告らの認否）
損害の発生及び額については争う。
第四当裁判所の判断
一争点１ないし３について
(一)証拠（検甲一の二ないし四、検甲二の二、検甲三の二、検甲四、甲八）と弁論の全趣旨によると、被告らの販売しているT.MINAMICo.,LTD製の装飾用電灯の端子板とコード線の接続部分の断面を、株式会社分析センターが金属顕微鏡を用いて撮影したこと、右撮影による写真のうち、T.MINAMICo.,LTDの端子①の写真によると、右端子板の第一折り曲げ部の被覆外皮側の端部は、いずれも被覆外皮を挟み込み、その側部と接触していること、右撮影による写真のうち、T.MINAMICo.,LTDの端子②の写真によると、右端部の一方は、被覆外皮の側部と接触していること、右端部の他方は、先端のほぼ直角をなす角の一方が被覆外皮の端部に食い込んでいること、以上の事実が認められる。
(二)右株式会社分析センターの撮影結果によると、被告らの販売しているT.MINAMICo.,LTD製の装飾用電灯の端子板とコード線の接続部分が、別紙イ号図面図５ないし７のようになっているとは認められず、他に、右接続部分が、別紙イ号図面図５ないし７のようになっていることを認めるに足りる証拠はない。(三)本件発明の構成要件(二)及び(三)の「ストッパ」は、その文言、本件発明に係る明細書及び図面の記載（甲一）並びに前記第二の一３認定の本件発明の作用効果からすると、被覆外皮の端面に当接して被覆外皮を位置決めして、位置ずれを防止するものでなければならないというべきである。
本件発明の構成要件(三)の「被覆外皮の端面」は、その文言、本件発明に係る明細書及び図面の記載（甲一）並びに前記第二の一３認定の本件発明の作用効果からすると、別紙本件発明に係る図面図２の１２ａのように、被覆外皮の面のうち、端子板の側にあり、被覆外皮の外側側面とほぼ垂直の関係にある面を意味するものと解される。また、本件発明の構成要件(三)の「当接」は、構成要件(三)の文言及び前記第二の一３認定の本件発明の作用効果からすると、面で当接することを意味するものと解され、その当接部分の大きさは、第一折り曲げ部の板厚よりも大きくなければならないものである。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
二　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
本件事案の概要は、次に付加、訂正するほか原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一二頁五行目の「（四）」の次に「控訴人は、ＡはＢが離婚屈を提出後被控訴人が出生するまでの間に胎児認知をすることが可能であったと主張するが、右離婚届が提出されたのは平成九年九月二五日で、被控訴人は翌二六日午前一〇時二一分に出生しているのであり、その間にＡが胎児認知をすべきであったとすることはＡに無理を強いるものである。またＢがより早期に離婚届を提出していれば胎児認知の時間的余裕は十分にあったとも主張するが、離婚届の提出について夫Ｃの最終意思を確認するためこれを速やかに提出しなかったとしても、そのこと自体不合理ではないし、右の点は被控訴人の父親であるＡの関与できる事柄ではないのであるから、これをもってＡを非難することはできない。」を加える。２　同一四頁末行の次に改行の上次のとおり加える。「Ｂが離婚届を提出した翌日に被控訴人が出生したにしても、離婚後胎児認知のために必要な合理的期間を要するとして、右期間内に子が出生した場合には婚姻中と同視できるとすることは例外的な事情の中にさらに不確定な要素を持込むものであって許されない。」３　同一八頁五行目の次に改行の上、「本件最判において遅滞なくの要件は出訴期間の制限のない親子関係不存在確認の法的手続において求められているのであるから、嫡出否認の訴えの出訴期間そのものを判断基準として考慮するのは合理性を欠き、むしろ国籍の得喪に関する国籍留保の届出期間である『出生の日から三か月以内』　（国籍法一二条、戸籍法一〇四条一項）を基準とすべきである。」を加える。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も国籍法二条一号の解釈としては、本件最判と同旨の見解に立つものであり、その趣旨は原判決一八頁七行目から同二一頁三行目までのとおりであるからこれを引用する。
二　本件が要件①の戸籍の記載上嫡出推定がなされ胎児認知届が不適法として受理
されない場合に該当す
るかについて検討する。前記のとおり、本件最判は、子の出生時に外国人である母が婚姻中の事案について、（イ）外国人母の非嫡出子が戸籍の記載上母の夫の嫡出子と推定されるため夫以外の日本人である父がその子を胎児認知しようとしても、その届出が認知の要件を欠く不適法なものとして受理されないから胎児認知という方法によっては子が生来的に日本国籍を取得できず、同じく外国人母の非嫡出子でも戸籍の記載上嫡出の推定がされない場合には胎児認知の手続を執ることにより、生来的に日本国籍を取得するみちが開かれているのに比し著しい差があり、その差異を肯認できる合理的な理由は認められないことから右前者にも同等の生来的国籍取得のみちが開かれるように国籍法二条一号の規定を合理的に解釈適用するのが相当であるとし、（ロ）戸籍実務上、外国人母が別の男性と婚姻中で胎児が母の夫の嫡出子であるという推定が働く場合には実父が胎児認知届をしても不受理処分となるが、嫡出推定を排除する裁判が確定し、実父が再び認知届をすることにより右不受理処分が撤回されて不受理処分をした日をもって届出が受理され、胎児認知が有効とされる余地があるにしても、不受理処分が予想されるのに敢えて胎児認知届をしておくことを要求することは適当でないとして、この場合も胎児認知をするにつき法律上の障害があるとしたものであって、このようにみてくると、本件最判にいう、戸籍の記載上嫡出の推定がされるため胎児認知ができない場合であることとは子の出生時において外国人母が戸籍上婚姻中であるため胎児認知を適法になし得ない場合であることを意味しているものと解される。これに対し母の離婚後であれば、被控訴人の出生以前から戸籍実務上胎児認知は適法なものとして受理する取扱いが確定していたのであって（大正七年三月二〇日付民第三六四号法務局長回答《乙一》、昭和五七年一二月一八日付法務省民二第七六〇八号民事局長回答《乙二》）、その後一定期間内に子が出生し、法例一七条の指定する準拠法により、なお嫡出推定が働く場合は、先の胎児認知届の受理は撤回され不受理処分がされるが、前記と同様その後右嫡出推定を排除する裁判が確定し、届出人が改めて認知届をすれば不受理処分が撤回され、胎児認知は有効とされるものである（乙七）。右のように、母の離婚後の場合には、婚姻中と異なり戸籍実務上の確定した取扱いに
より胎児認
知が適法とされる余地がある以上、胎児認知をすることについて法律上の障害があるとはいえないから、この点で胎児認知の届出が一たん受理されたとしても結果的に外国人の母の離婚後三〇〇日以内に子が出生したことにより右受理が取り消されることになることの故をもって右胎児認知の届出が適法になされるかどうかという法的状況の差を否定することは相当でないというべきである。しかしながら右の見解に立ってみても、母の離婚と子の出生とが時期的に極めて近接している場合でも、離婚後だから胎児認知届が適法に受理されるからとして、実父に対し胎児認知届を離婚届と同時またはその直後に提出することを要請することは時間的に無理を強いるもので社会通念に反することが明らかであって相当でないから、適法に胎児認知ができるというためには離婚後子の出生前に胎児認知をすることができる客観的可能性の存在はなお必要であると解すべきであり、子の出生前に母が離婚した場合であっても、離婚届提出後、胎児認知のために必要な合理的期間を経過する前に子が出生した場合には、本件最判の法理を拡大して、適法に胎児認知をするにつき法律的障害と実質的に同視できる障害があったと解するのが相当である。控訴人は、右解釈は例外的な事情の中にさらに不確定な要素を持込むものであって許されないと主張するが、合理的解釈適用の必要性が否定できない以上採用することはできない。
これを本件についてみると、前記争いのない事実等のとおり、Ｂは平成九年九月二五日、Ｃとの離婚届を提出し、その翌日の同月二六日には被控訴人が出生しているのであるから、Ａが胎児認知をするのに必要な合理的期間を経過する前に子が出生したものというべきである。


平成１４年１０月３０日判決言渡
平成１３年（ワ）第３３２号　約束手形返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月２８日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告の被告に対する，原告が被告から別紙原告計算表１の「年月日」欄及び「借入金額」欄記載のとおり借入れた貸金債務は４１万８９２１円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みに至るまで年１割５分の割合による金員を超えては存在しないことを確認する。
２　被告は，原告から４１万８９２１円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みに至るまで年１割５分の割合による金員の支払を受けるのと引換えに，原告に対し，別紙手形目録記載の各約束手形を返還せよ。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　原告の被告に対する，原告が被告から別紙原告計算表１の「年月日」欄及び「借入金額」欄記載のとおり借入れた貸金債務は２３万３０７６円を超えては存在しないことを確認する。
２　被告は，原告から２３万３０７６円の支払を受けるのと引換えに，原告に対し，別紙手形目録記載の各約束手形を返還せよ。
第２　事案の概要
本件は，いわゆる商工ローン業者である被告から継続的に手形貸付を受けていた原告が，その手形貸付債務について，原告がこれまでに支払った返済金を利息制限法に基づいて充当計算すると残債務は２３万３０７６円になると主張して，被告に対し，この残債務２３万３０７６円を超える債務の不存在確認及びこの残債務２３万３０７６円の支払と引換えに被告が所持する別紙手形目録記載の各約束手形の返還を求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)　原告は，金属製品製造業を営む有限会社であり，被告は，中小企業向けの金融を業とするいわゆる商工ローン最大手の株式会社である。Ａ信用保証株式会社（以下「Ａ信用保証」という。）は，被告の１００パーセント出資の子会社であり，専ら被告の貸付先の信用保証を業とする株式会社である。(2)　原告は，平成７年９月１４日，被告（船橋支店担当）との間で，手形貸付取引約定を締結した（以下「本件取引約定」という。）。
本件取引約定では，手形貸付取引の元本極度額は１０００万円（なお，元本極度額は，平成９年１０月１７日，１５００万円に変更されている。），契約期間は５年間とされ，期間満了時に特段の申出がないときは，同一条件にて更に５年間継続されるとされている（乙３１。枝番を含む。以下同じ。）。また，原告は，本件取引約定を締結した際に，Ａ信用保証との間で，本件取引約定に基づく取引により発生する原告の被告に対する一切の債務をＡ信用保証が保証する旨の，信用保証委託契約を締結した（なお，本件取引約定の元本極度額が，平成９年１０月１７日，１５００万円に変更されたのに伴い，同日，上記信用保証委託契約上の保証元本極度額も１５００万円に変更された。乙３２）。(3)　被告は，原告に対し，本件取引約定に基づき，別紙原告計算表１「年月日」欄記載の日に，「借入金額」欄記載の金額を手形貸付の方法により貸し付けた。なお，被告は，平成７年９月１４日から平成１０年６月８日までの上記貸付に当たっては，原告に対し，別紙原告計算表１「借入金額」欄記載の貸付金額から，被告に対する支払分として同計算表の「債権者徴収金額」欄の「利息」欄，「調査料」欄，「取立料」欄及び「振込手数料」欄記載の金額並びにＡ信用保証に対する支払分として同計算表の「保証料」欄及び「事務手数料」欄記載の金額を合計したものを天引きした金額を交付していた。
被告は，同年７月１０日以降の上記貸付に当たっては，主として，前記利息等（「振込手数料」を除く。）の徴収を，あらかじめ天引きする形でするのではなく，別途原告に利息等相当額を額面額とする手形を振り出させ（以下，このようにして振り出された手形を「利息手形」という。）これを決済させる形で行った。(4)　原告は，被告に対し，上記手形貸付の返済として，別紙原告計算表１「年月日」欄記載の日に，「期日手形額面」欄及び「利息手形」欄記載の各金員を支払った。
(5)　原告は，平成１２年１月３１日，被告に対して上記手形貸付の残債務を弁済しようとしたが，被告がこの受領を拒絶したので，同年３月３日，千葉地方法務局船橋支局に，被告を被供託者として，被告の原告に対する手形貸付に基づく債務の返済に充てるため，１９万１１６７円を供託した（甲２）。(6)　被告は，別紙手形目録記載の各手形を所持している。
２　争点
本件の争点は，原告のＡ信用保証に対する保証料及び事務手数料の支払が利息制限法３条所定のみなし利息に当たるか（争点１）及び本件の手形貸付取引の過程で生じた過払金を，発生時点で存在する他の債務に充当することができるか（争点２）である。
(１)　争点１（原告のＡ信用保証に対する保証料及び事務手数料の支払が利息制限法３条所定のみなし利息に当たるか。）
ア　原告の主張
原告のＡ信用保証に対する保証料及び事務手数料の支払は，利息制限法３条所定のみなし利息に当たるというべきである。
すなわち，Ａ信用保証は，形式的には被告と別個の法人とされているが，独自の審査部門を持たず，被告が貸付を決定した場合には必ず信用保証をすることとなっていること，Ａ信用保証が行う信用保証は被告による貸付に限られていること，Ａ信用保証の役員は被告の役員とほぼ共通し，従業員も大半が原告から転属させられた者であること，Ａ信用保証はその債権回収業務を被告の従業員に事務代行させることもあることなどを考慮すると，実質的にはＡ信用保証の被告からの独立性は否定されるというべきである。


また，Ａ信用保証は，被告の１００パーセント出資の子会社であることから，Ａ信用保証の損失は最終的には被告が被ることになるのであり，貸し倒れによる危険の分散という信用保証会社としての機能を果たしてはいない。以上を総合的に考慮すると，Ａ信用保証による保証料及び事務手数料の徴収は，実質的には被告の金利を徴収しているものといえるのであり，これは，利息制限法３条を潜脱するために被告が考案した一つのシステムにすぎないというべきである。
イ　被告の主張
（ア）原告のＡ信用保証に対する保証料及び事務手数料の支払は，利息制限法３条所定のみなし利息には当たらないというべきである。すなわち，信用保証制度は，顧客に信用を与え，貸し倒れのリスクを分散する等の目的の下に，経済社会一般で広く行われていることであり，被告が，被告による貸付を信用保証させるために，Ａ信用保証を被告の子会社として設立し，Ａ信用保証に対して人的及び物的設備の面で協力を行ったところで，Ａ信用保証の被告からの独立性が否定されるわけではない。Ａ信用保証は，融資保証業務，債権買取・総合管理業務，信用調査業務その他を目的として，適式な手続きを経て設立された株式会社であり，保証料の徴求と管理債権の回収において，親会社である被告とは独立して運営され，毎期独自の決算を行い，独自の確定申告を行い，独自の支店を有し，独立した利益追求主体として営業活動を行っている。Ａ信用保証の代表取締役は，被告の役員ではなく，３名いる監査役のうち２名は被告の役員を兼ねるものではない。Ａ信用保証と被告の従業員は，別系統で人事管理され，給与の体系も異なっており，また，被告からＡ信用保証へ移籍する場合にも被告を退職した上，新規にＡ信用保証に入社し，新規入社社員として適格年金への加入手続が取られている。Ａ信用保証は，ある程度，信用情報機関を通じて信用調査を行うことができる被告に依拠して顧客の信用調査を行っているが，これは，保証業者が主体となって行う信用調査では十分な信用情報を取得できないからであり，経済的な合理性を有するものである。なお，Ａ信用保証は，独自に信用調査を行っているものであり，被告の保証依頼を拒絶する場合も存する。また，Ａ信用保証は，現に，保証料及び事務手数料等を収受してこれを自社の収入として計上し，代位弁済金を被告に支払って代位弁済を行うなどしているのであり，これらのＡ信用保証の業務が，被告の利息制限法潜脱のために行われているという実態はない。（イ）なお，別紙原告計算表１及び同２によると，原告は，被告が原告から受け取った「振込手数料」をもみなし利息に当たるとして充当計算をしているが，この「振込手数料」は，取扱銀行が収受すべきことになる手数料であって，本件取引約定上，原告が負担すべき費用とされているのであるから，みなし利息に当たらないことは明白である。
(2)　争点２（本件の手形貸付取引の過程で生じた過払金は，発生時点で存在する他の債務に充当することができるか。）
ア　原告の主張
（ア）被告の原告に対する手形貸付は，本件取引約定に基づいて借り換えと借り増しが連続してなされたにすぎず，全体として一連の貸付と評価することができ，本件取引の過程で生じた過払金は，発生時点で存在する他の債務に順次充当されるべきである。
すなわち，被告による一連の手形貸付による取引は，債務者が自力で手形を決済することが困難となるように短期でかつ資金繰りの苦しい時期に満期日を設定するなどして手形貸付を行い，そのため自力で手形を決済することが困難となった債務者に対し，その手形の決済資金に当てられることを予定してさらに新たな手形貸付を行うことを繰り返すというものであり，債務者にとっては，実質的には，貸付金の支払期間が順次延長され，その間の高金利の利息の支払が継続することとなるものである。
そうすると，被告による一連の手形貸付による取引は，被告が貸付金の元本を減少させずに長期間にわたって高金利の利息等を徴収できるように考案された一つのシステムであるということができ，被告による各手形貸付は，実質的には本件取引約定に基づく一連の取引の中で，繰り返し借り換えや借り増しがなされているに過ぎないというべきものである。
（イ）　また，仮に，本件の各手形貸付が別個独立した貸付として評価されるとしても，各手形貸付について原告が任意に支払った利息制限法の制限を超える過払部分は，金銭消費貸借上の債務者を保護しようとする利息制限法の趣旨にかんがみ，民法４９１条により，順次別口の手形貸付の元本に充当されるというべきである。
（ウ）　以上の理で充当計算をすると，原告の被告に対する残債務は，別紙原告計算表１のとおり２３万３０７６円となる。
（エ）　なお，仮に，被告による一連の手形貸付が全体としては一連の貸付と評価されないとしても，前に振り出した手形の満期日において新たに行われた手形貸付は，前の手形貸付と同一の系列に属する一体の貸付であるから，これを一つの系列としてグループ分けをし，その系列における取引過程で過払金が生じた場合には，発生時点で存在する他の系列における債務に順次充当されると考えるべきである。
このように充当計算した結果は，別紙原告計算表２のとおりとなるのであって，各系列の残債務の合計は４８万５１４４円となり，これから，前記１，(5)記載の供託金１９万１１６７円を控除した，２９万３９７７円が原告の被告に対する残債務額となるというべきである。
イ　被告の主張
被告の原告に対する各手形貸付は，たとえ前の手形の決済日と新たな手形貸付日とが一致している場合であっても，各貸付ごとに，被告が，原告からの融資申込を受け，原告の信用状態を調査し，貸付金額，利率等を決め，稟議決済を経て，現実に貸付金を原告の口座に振り込み送金する方法で行っているものであり，また，仮に被告が前の手形貸付の決済資金として使われることを期待して新たな手形貸付をしていたとしても，新たな手形貸付による貸付金は現実に原告の当座預金口座に入金されているのであり，貸付金がいったん原告の当座預金口座に入金された後は，その使途は無限定で被告のコントロールに服するものではないことを考慮すると，各手形貸付は，それぞれ別個独立した金銭消費貸借として評価されるべきものである。


また，原告の被告に対する貸付金の弁済は，各手形を決済するという方法でなされている以上，当事者の合理的意思としては，各弁済はその決済された当該手形による手形貸付に対して充当される意思でしたものということができるのであるから，過払金の弁済充当について，民法４８９条，４９１条は適用されない。以上からすれば，被告の原告に対する各手形貸付における，原告の被告に対する過払金については，各手形貸付ごとに発生した過払金が累積した合計額が残存しているものと考えるべきであり，原告の被告に対する残債務額は，この過払金の累積合計額と未決済の貸付金及びこれに対する既発生利息とを相殺して求めるべきである。そして，天引き利息については，貸付元本を手形の額面金額として利息計算すべきであるところ，これにより計算すると，原告の被告に対する残債務額は，別紙被告計算表のとおり５７８万２０４１円となる。
第３　争点に対する判断
１　争点１（原告のＡ信用保証に対する保証料及び事務手数料の支払が利息制限法３条所定のみなし利息に当たるか。）
(１)　証拠（甲９，１０，１３ないし１７，３１，３４ないし３６，４５ないし４７，４９ないし５２，５４，５５，６０ないし６２，７１，乙１９，２０，２５，原告代表者）によれば以下の事実が認められる。
ア　Ａ信用保証は，被告の手形貸付取引を信用保証させるために，被告が１００パーセント出資して平成３年５月２７日に設立した株式会社であって，被告とは独立して決算，納税等を行っていた。
イ　Ａ信用保証が設立されて以降，被告が貸付を行う際には，すべてＡ信用保証による信用保証が付される運用がなされており，また，Ａ信用保証は，被告以外の者による貸付については信用保証をしていなかった。
ウ　被告は，Ａ信用保証が設立される以前には，貸付にあたって出資法所定の上限金利に近い高金利を設定していたが，Ａ信用保証が設立されて以後は，貸付利率及び調査料を減額し，Ａ信用保証がこの減額分と同額ないしこれを若干上回る保証料等を徴収するようになった。
エ　Ａ信用保証は，顧客と信用保証委託契約を締結するに当たっては，その顧客に貸付をするか否かを被告の判断に依存し，独自の信用調査を行っていなかった。また，Ａ信用保証は，被告に保証契約締結の事務を委ね，保証料及び事務手数料の徴収手続も被告に代行してもらっていた。また，被告の貸付明細書とＡ信用保証の保証受託書（甲１５）は，１枚の書式になったものを用いていた。オ　Ａ信用保証の従業員は，被告の本店や支店内の一部を賃借した事務所において業務を遂行し，また，そのほとんどが元被告の従業員であった者であった。Ａ信用保証の社員が自社の債権の回収に当たる場合，被告の名前で債権回収をすることが多かった。そして，被告の社長名義で，「管理部社員　Ａ信用保証㈱社員　各位」，「（全社員に徹底の事）」と記載された債権回収に関する文書（甲１７）が配布されることなどがあった。
(2)　以上の認定事実によれば，Ａ信用保証は，被告から独立して決算等を行っており，形式的には，被告と別個の法人格を有していることが明らかであるが，Ａ信用保証は，被告の本店や支店内の一部を賃借して事務所としているのみならず従業員のほとんどが元被告の従業員であった者である上，被告の社長名義で「管理部社員Ａ信用保証㈱社員　各位」，「（全社員に徹底の事）」と記載された債権回収に関する文書が配布されるなどしていたというのであるから，人的，物的側面において被告と密接不可分に結び付いていることが明らかである。また，これにとどまらず，Ａ信用保証は，被告の行う貸付すべてについて信用保証することとしており，顧客の信用調査及びこれに基づく貸付をするか否かの判断を被告に依存して独自には行わず，また，保証料及び事務手数料の徴収手続も被告の従業員に代行してもらっており，かつ，被告以外の業者に対する信用保証を一切行っていなかったというのである。以上の諸点を考慮すると，Ａ信用保証は，実質的には，その営業を完全に被告に依存し，いわば被告の一部門にすぎない実態を有していたということができる。
また，Ａ信用保証は，その親会社である被告の１００パーセント出資により設立された信用保証会社であるから，Ａ信用保証の損益は，結局は，親会社である被告にそのまま還元されることとなるのであり，被告の貸付に対するＡ信用保証の保証は，本来，信用保証の有するリスク分散機能を果たしていない。以上に加え，被告は，Ａ信用保証を設立した以後，それ以前に設定していた利率及び調査料の額を減額し，Ａ信用保証がこの減額分と同額ないしこれを若干上回る保証料等を徴収するようになったことを併せ考慮すると，被告は，Ａ信用保証を形式的に被告と別個の法人として設立することにより，Ａ信用保証による保証料及び事務手数料名目で徴収する金員を被告が徴収する金員ではないと言い得る状態を造り出し，もって，利息制限法３条の適用を免れ，Ａ信用保証の取得する保証料及び事務手数料を合わせてより多くの金員を徴収することをねらってＡ信用保証を設立したということができる。
これに対し，被告は，Ａ信用保証が被告とは独自に貸付の審査を行うなどしており，被告とＡ信用保証が実質的にも別個の法主体である旨，Ａ信用保証が被告において利息制限法の制限を潜脱する目的で設立したものではない旨るる主張する。しかし，上記(１)の事実に加えて，被告は，被告の貸付にはすべてＡ信用保証の保証が付されるところ，貸付の当否を判断するのは被告であることを前提とする照会文書を弁護士あてに出している（甲３２，３３）ことを考慮すると，Ａ信用保証が被告とは独自に貸付の審査を行っており，被告とＡ信用保証が実質的にも別個の法主体であるなどの被告の上記主張は，にわかに信用し難いものであり，これを認めることができない。


そして，上記のようなＡ信用保証の設立された目的や，被告との業務上，人事上の密接関連性，経済上の一体性等を考慮すると，Ａ信用保証が保証料及び事務手数料名目で徴収した金員は，実質的には被告に帰属する経済的利益と見るべきであって，これは，利息制限法３条にいう金銭を目的とする消費貸借に関し債権者の受ける元本以外の金銭，すなわち，みなし利息に当たるものというべきである。(3)　なお，被告は，被告が原告から徴収した「振込手数料」は，取扱い銀行が収受すべきことになる手数料であって，本件取引約定上，原告が負担すべき費用とされているのであるから，みなし利息に当たらないと主張する。しかしながら，利息制限法３条は，金銭を目的とする消費貸借に関し債権者の受ける元本以外の金銭は，何らの名義をもってするを問わず，利息とみなすとして，債務者の保護を図っているのであり，「振込手数料」名目の徴収がこの利息制限法３条にいう債権者の受ける元本以外の金銭に当たらないとする合理的理由は見当たらない。
したがって，本件の「振込手数料」も利息制限法３条の適用を受けるというべきである。
２　争点２（本件の手形貸付取引の過程で生じた過払金を，発生時点で存在する他の債務に充当することができるか。）
(１)　証拠（甲３ないし７，９，４５ないし５２，５４ないし５６，６３，６４，７１，７５，７６，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア　被告による手形貸付取引は，銀行からの融資を受けられない中小零細事業者を専ら顧客として行うものであり，これらの顧客を電話で勧誘するなどして，融資をするものである。その手形貸付の方法は，まず，被告と顧客との間で基本契約である手形貸付取引約定（本件取引約定もこれに当たる。）を締結し，貸付元本極度額を定め，その範囲内で手形貸付をするというものである。イ　そして，平成１０年ころ以前は，借主が被告に対して，貸付額を額面とし，弁済期を満期日とした手形を振り出し，被告がその貸付額から利息等を天引きした額の金員を借主に対して交付することにより貸付を行い，当該手形を決済することにより返済がされていたのであり，当該手形の決済が困難な場合は，借主に前の手形の満期日を振出日とし，額面を同じくする新たな手形を振り出させ，同様に利息等を天引きした額の金員を送金するなどして現実に交付して手形額面金額を貸し付け，借主は，その新たに貸し付けられた金員に天引きに係る不足分を上乗せして前の手形を決済するということが繰り返されていた。
ウ　また，平成１０年ころからは，被告が手形貸付を行うに当たって，利息等の天引きは行われなくなり，その代わり，借主が貸付元本に相当する手形を振り出すとともに，さらにその利息等に相当する手形又は小切手を振り出し，これらを各満期日に決済する方法がとられ，やはり，手形の決済が困難な場合は，元本額について上記と同様の方法で再度手形貸付をし，借主は，これにより元本手形を決済するとともに，別途資金を調達して，利息手形を決済するということが繰り返されていた。
エ　被告の従業員は，被告本社から，顧客に対する貸出額が１００パーセント以上（すなわち，当初の貸出額と同額か又はそれ以上の額）で維持されるようにするため，「折り返し（反復）交渉心得七ヶ条」なる書面（甲５６）を交付されるなどして反復継続して融資をする形で顧客管理をするように指導され，そのため，手形貸付の際に，顧客に振り出させる手形の決済日を，短期で，かつ，顧客が当該手形の決済をすることが困難な売上金集金日の少し前に設定するなどして，当該手形決済のため再度被告から手形貸付を受けることを余儀なくさせ，顧客が自己の資金繰りで手形を決済して被告との取引を絶ってしまうことのないようにしたり，当該手形の満期日が近づくと，被告から顧客に対して，被告からの振込金額及び顧客において用意すべき準備金額などが示された再度の貸付についての「継続融資のご案内」と題する書面又は「貴社振出のお手形の延長をお願い致します。」などと記載された上記と同様の書面（甲６）をファックスにより送付するなどしていた。また，上記のような貸付方法のため，顧客は，ほとんどの場合，再度被告から手形貸付を受けた金員を従前の手形の決済に充てざるを得ない状況に置かれていた。オ　さらに，被告は，より高額な利息の支払に耐え得る資金力を有する顧客に対しては，キャンペーンなどと称した積極的な勧誘を行い，新たな貸付に応じなければ従前の手形貸付の延期（ジャンプ）に応じないなどと述べて前に振り出された手形の決済とは関係のない新たな手形貸付を受けることを顧客に応じさせ，その顧客に対する総貸出額を増額する方策をとっていた。
カ　原告は，平成７年９月１４日，元本極度額を１０００万円（なお，元本極度額は，平成９年１０月１７日，１５００万円に変更されている。）と定めて被告との取引を開始したが，これは，上記アないしオに示した被告が一般的に行っている手形貸付の方法とほぼ同じものであった。
すなわち，原告は，銀行による貸し渋りのためその資金繰りに窮していたところ，被告船橋支店の担当者から，被告から借入れる方が銀行よりも速やかに資金調達できる上，貸付金の弁済期が来ても，被告に対して利息分のみを支払えば，借入金を継続して長期的に運用できるなどの説明を受けて勧誘され，平成７年９月１４日，本件取引約定の締結に至り，同日，２００万円の手形貸付（利息天引き額２０万７１１１円）を受け，さらに，同年１１月２９日，新たに手形貸付を受けて借入額を増加させるよう勧誘され，新たに３００万円の手形貸付（利息天引き額及び未払利息充当額合計３６万１０１３円）を受け，その後，別紙原告計算表１のとおり，手形貸付と手形決済を繰り返した。原告は，被告との取引を継続する間，会社の利潤のほとんどを被告に対する利息等の支払に充てるといった状態であった。(2)　第２，１記載の前提事実及び上記(１)の認定事実に基づき判断する。ア　確かに，被告が原告に対してした手形貸付は，形式的にみると，各手形貸付ごとに手形の振出と貸付金の入金がなされ，満期日に決済がなされているのであるから，それぞれが別個に完結する手形貸付が複数回繰り返されているようにも見える。また，前の手形貸付の満期日に行われる新たな手形貸付については，その手形貸付により，いったんは借主の元に現実に入金がされるのであるから，その意味では，貸付金の使途は借主に委ねられていると形式的にはいえないこともないであろう。


イ　しかしながら，被告の顧客層は，銀行からの融資を受けられない中小零細事業者を主としているのであるから，その顧客において，前に振り出した手形を，短期間のうちに自己の資金繰りで決済することは極めて困難な状態にあり，その手形の決済資金の調達は事実上被告に頼らざるを得ない場合がほとんどであるといえるのであり，また，事業の継続を望む者にとっては，手形の不渡りは何としてでも避けたい事態であることは当然であるから，被告からの借入金を，その顧客が，従前に振り出した手形の決済資金以外の使途に使うことは事実上想定することが困難であるということができる。
ウ　さらに，以上に加え，①被告が顧客に対して手形貸付をするに当たっては，各手形貸付ごとに契約書を交わすのではなく，被告が顧客と取引を開始する当初に元本極度額を定めた基本契約である手形取引約定を締結し，これに基づき，その範囲内において反復継続して手形貸付がされていること，②被告は，顧客に対する貸出額が減額することのないようにする目的で，その従業員に対し，顧客が自己の資金繰りで手形を決済してしまわぬように顧客管理するように指導していたこと，③前に振り出した手形の決済日が近づくと，その顧客に対し再度の手形貸付の案内文書が送付され，これに基づき，前に振り出された手形の決済日に新たな手形貸付がされ前の手形が決済されるという形式で被告の顧客との取引が連綿として繰り返されていたこと，④被告担当者が原告に本件取引約定の締結を勧誘するに当たって，貸付金の弁済期が来ても，被告に対して利息分のみを支払えば，借入金を継続して長期的に運用できるとの説明をしていたことなどの事実を併せ考慮すると，被告による手形貸付は，その基本契約である手形取引約定を締結した当初から，各手形貸付がそれぞれ別個に完結するものではなく，前に振り出された手形の決済のために新たな手形貸付がなされるということが反復継続されることが予定され，また，それが当然の前提となっていたものとみることができる。エ　また，基本契約である手形貸付約定を締結する際には，元本極度額が定められ，被告は，より高額な利息の支払をすることに耐え得る資金力を有する顧客に対しては，キャンペーンなどと称して元本極度額の範囲内で総貸出額を上げるための手形貸付を積極的に行い，貸付額を増額していったというのであるから，被告と顧客との手形貸付取引は，その取引開始の当初から，取引過程の中で，元本極度額という一定の貸出枠の範囲内で被告の顧客に対する総貸出額を変動（多くは増加）させることが予定されていたものということができる。
オ　なお，上記のような各手形貸付とその手形決済が繰り返されるということは，顧客にとっては，被告に対する貸出総額は維持されたまま，次々と発生する天引き分名目の利息等の支払又は利息手形の支払を絶え間なく続けていることと変わりはなく，被告にとっては，貸付金の返済を受けるよりもこのような利息等を徴収することにより多大な利益があるというべきである。
カ　以上のような被告による手形貸付取引の実情にかんがみるならば，被告による各手形貸付は，形式的には，各個別の貸付であるといい得るとしても，実質的には，前に振り出された手形の満期日に新たな手形貸付がされた場合には，借り換えにより返済期が延長されたものであり，前に振り出された手形の満期日と連続性がなく新たな手形貸付がされた場合には，基本契約である手形取引約定により設定された一定の取引枠である元本極度額の範囲内で借り増しがあったということができるのであって，いずれにせよその取引枠内で継続される一連の取引であるということができる。
(3)　利息制限法は，経済的弱者の地位にある債務者の保護を主たる目的とするものである（最高裁判所昭和３９年１１月１８日大法廷判決民集１８巻９号１８６８頁）ところ，その趣旨にかんがみると，同法２条は，金銭を目的とする消費貸借契約において，借主に利息制限法所定の制限利息を超える利息等の支払があった場合には，これによる経済的利益を貸主に帰属させるのではなく，残元本に充当して残債務を直ちに減少させ，これによりその後に発生する利息等の額を減少させ，もって，貸主と借主の実質的な公平を図るという趣旨を含むというべきである（東京高等裁判所平成１３年（ネ）第２９０８号同年１２月１１日判決〔甲５３〕参照）。そして，同条の趣旨に照らすと，原告が被告からの手形貸付に関し支払った金員が過払いになった場合には，その過払金は，その発生時点で存在する他の債務等に順次充当されたものと解するのが相当である。被告は，被告の原告に対する各手形貸付における，原告の被告に対する過払金については，各手形貸付ごとに発生した過払金が累積した合計額が残存しているものと考えるべきであり，原告の被告に対する残債務額は，この過払金の累積合計額と未決済の貸付金及びこれに対する既発生利息とを相殺して求めるべきである旨主張するが，そのような主張は，経済的弱者の地位にある債務者の保護を図り，また貸主と借主の実質的な公平を図るという利息制限法の趣旨に反するものであって，採用することはできない。以上の理に従い，原告の被告に対する利息制限法所定の制限利息を超える利息等の過払金を法定充当の方法により，かつ，順次過払金を別口の債務に充当する方法で充当計算すると，別紙原告計算表１のとおり，原告の被告に対する残債務の額は，平成１２年２月１日の時点で，４１万８９２１円となる。ところで，被告は，利息制限法に基づく利息計算をする場合には，手形の額面金額を元本として計算すべきであり，原告が交付を受けた金額を元本として計算すべきではない旨主張するが，本件では，原告のした弁済経過にかんがみると，上記の弁済充当の方法による限り，いずれの計算によっても結果的には残元利金の額は同一になるので，便宜，原告が交付を受けた金額を元本として利息計算をすることとする。
(4)　なお，原告は，平成１２年３月３日，千葉地方法務局船橋支局に，被告を被供託者として，被告の原告に対する手形貸付に基づく債務の返済に充てるため，１９万１１６７円を供託しているが，この供託は，その当時の残元金である４１万８９２１円及びこれに対する平成１２年２月２日から同年３月３日までの利息金の合計額に満たない一部供託であるから，債務の本旨に従った履行とはいえず，無効であるといわざるを得ない。


平成１５年３月１４日判決言渡　平成１３年（ワ）第４３０号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　被告らは，原告Ｘ１に対し，連帯して金９０６０万８０４４円及びこれに対する平成１２年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して金１６５万円及びこれに対する平成１２年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告らは，原告Ｘ３に対し，連帯して金１６５万円及びこれに対する平成１２年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。６　この判決は，第１ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事　実及　び    理　由
第１　請求
１　被告らは，原告Ｘ１対し，連帯して金２億８０５０万６３４７円及びこれに対する平成１２年５月７日（事故発生日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｘ２に対し，連帯して金２６４万円及びこれに対する平成１２年５月７日（事故発生日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告Ｘ３に対し，連帯して金２６４万円及びこれに対する平成１２年５月７日（事故発生日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ｘ１（男子中学生）が，被告らの管理する木工所工場内に設置されたエレベーターに乗って遊んでいた際，エレベーター搬器と昇降路の間に身体を挟まれて意識不明の状態となった事故について，原告Ｘ１並びに両親の原告Ｘ２及び同Ｘ３が，上記エレベーターの設置，保存に瑕疵があったと主張して，被告らに対し，不法行為（土地工作物責任等）に基づき，上記事故によって被った損害の賠償を求める事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
・　当事者
ア　原告Ｘ１（昭和６２年９月２６日生）は，原告Ｘ２及び同Ｘ３の子である。イ　被告Ｙ１（以下「被告Ｙ１」という。）は，徳島市ａ町ｂ丁目ｃ番地に所在する木工所工場（以下「本件工場」という。）を所有し，同所においてＹ木工所の名称で木材加工業を営んでいた。その後，被告Ｙ１の子である被告Ｙ２（以下「被告Ｙ２」という。）は，被告Ｙ１から上記事業の経営を任され，被告Ｙ２において業務の全般を統括管理している。
・　事故の発生
平成１２年５月７日，原告Ｘ１（当時１２歳，中学一年生）が，被告Ｙ２の長男であるＺ（以下「Ｚ」という。）ほか２名の同級生と遊んでいた際，本件工場内に設置されたエレベーター（以下「本件エレベーター」という。）の搬器に乗り込み，Ｚにおいて昇降スイッチを操作して搬器を上昇させ，２階で停止させた。ところが，その数秒後，Ｚが再び昇降スイッチを操作して搬器を１階に降下させようとした際，搬器に乗っていた原告Ｘ１が昇降路２階の出入口の床面と搬器の出入口の上部枠との間に胸部を挟まれる事故が発生した（以下「本件事故」という。甲１１の１）。
・　後遺障害
原告Ｘ１は，本件事故の際，胸部圧迫によって心肺停止の状態となり，その後直ちになされた救命措置により一命はとりとめたものの，意識はもどらず，四肢麻酔，体幹機能障害の後遺障害が残り，平成１３年１月２２日，両下肢及び両上肢機能全廃により，徳島県から身体障害者１級の認定を受けた（甲３，４）。
・　損益相殺
本件事故後，原告Ｘ１は，被告らから合計１０００万円の支払を受けた。
２　争点
本件の争点は，・被告らの責任原因並びに②過失割合及び損害額である。
・　争点・（被告らの責任原因）
（原告らの主張）
ア　被告らの地位
被告Ｙ１は，本件工場において木工加工業を経営し，その子である被告Ｙ２は，上記事業の管理責任者として，本件木工場を統括管理していたものであり，両名は，本件工場に設置された本件エレベーターを共同して占有していたものである。
イ　瑕疵及び過失
（ア）　本件工場内に設置された本件エレベーター及びその附帯設備には次のとおり，瑕疵があった。
①　エレベーター搬器の出入口に戸が設けられていなかった（搬器の出入口が閉じていないと搬器を昇降させることができない装置も備えられていなかった）。②　２階昇降路の西側出入口に戸が設けられていない上，１階昇降路の出入口の戸が閉められていなかった（昇降路の戸が閉じていないと搬器を昇降させることができない装置が有効に作動しない状態になっていた）。
本件エレベーターは，以上の点で，労働安全衛生法第２０条１号，クレーン等安全規則１４８条，エレベーター構造規格１６条１項２号，２１条１項４号，３０条１項１号の定める安全性の基準を満たさないものであり，通常備えていなければならない安全性を欠いているから，その設置又は保存には瑕疵があった。
（イ）　また，被告Ｙ２は，本件工場を統括管理する立場にありながら，上記瑕疵のあるエレベーターを漫然使用していたものであり，本件事故につき，エレベーターの管理を怠る過失があった。
ウ　因果関係
本件エレベーターは，子供等第三者が安易に操作できる状態にあり，他方，本件エレベーターに上記瑕疵が存在しなければ，本件事故は発生しなかったのであるから，本件事故と本件エレベーターの瑕疵との間には相当因果関係がある。
エ　結語
以上によれば，被告らは，土地工作物責任（民法７１７条）に基づき，被告Ｙ２は，重畳的に一般不法行為責任（民法７０９条）に基づき，原告らの被った損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）


ア　被告らの地位
被告Ｙ１は，本件工所において木材加工業を経営していたが，老齢のため平成６，７年ころ，同事業の経営を息子の被告Ｙ２に任せて，自らは同事業から退き，それ以降は同事業に一切関与していなかった。したがって，被告Ｙ１は，本件エレベーターの占有者には当たらない。
イ瑕疵及び過失の不存在
本件エレベーターに原告が指摘するような労働安全衛生法等に違反する点があったことは認めるが，そのことから，直ちに土地工作物責任上の瑕疵があったといえない。すなわち，瑕疵に当たるか否かは，搬器の使用目的と搬器自体の構造等から具体的に検討しなければならないところ，本件エレベーターは，荷物用エレベーターであり，かつ本件工場で働く者だけが使用する個人施設であること，本件エレベーターの搬器の速度は毎分約８．５２メートル（秒速約０．１４２メートル）という超低速であり，また，搬器の内部床面積は４．３６平方メートルの広さである上，上下移動の際，揺れたり振動したりすることはなく，搬器の中にいる者に上下移動の際に危険が生じるというものではないこと，本件エレベータ
ーは昭和５１年１１月に設置して
以来，一度も事故が起きなかったことからすると，安全性を欠くような瑕疵はなかったというべきである。
ウ　因果関係の不存在
本件事故は，原告Ｘ１が，Ｚの制止も聞かずに本件エレベーターに乗り込み，２階から１階に降下する際に搬器から外（中２階）に出ようとしたために発生したものであり，原告Ｘ１の無謀な行為によって生じたものであるから，本件エレベーターの瑕疵に起因するものではない。
・　争点②（損害及び過失割合）
ア　過失割合
（被告らの主張）
仮に本件エレベーターに瑕疵が存在するとしても，本件事故は，上記のとおり，原告Ｘ１の無謀な行為によって発生したものであるから，その過失は９割を下回らないというべきである。
（原告らの主張）
原告Ｘ１は，本件事故当時，１２歳の中学１年生であり，大人と同等の注意義務を負わせるのは酷である。他方，本件エレベーターは，子供等外部の者が容易に操作できる状況であった上，本件エレベーターは元来適正な安全装置を備えていたにもかかわらず，被告らは，安全装置を解除するなど，積極的に瑕疵ある状態を作出しており，その過失は大きいというべきである。
以上によれば，本件事故につき，原告Ｘ１の注意不足があったとしても，その過失割合は２割を超えることはない。
イ　損害額
（原告らの主張）
（ア）　入院雑費　　　　　　　　３７万９６００円
平成１２年５月７日から平成１３年２月２２日までの入院日数２９２日分の入院雑費
（イ）　入院治療費　　　　　　　４５万１２００円
（ウ）　後遺障害逸失利益　　７７２３万６０７５円
原告Ｘ１は，本件事故により，四肢麻酔，体幹機能障害の後遺障害を残して植物状態となったものであり，労働能力を１００パーセント喪失したことになるから，同原告の逸失利益は次のとおりとなる。
５６９万６８００円（平成１０年度賃金センサス第１・，第１表，産業計・企業規模計・男子労働者・全年齢平均賃金）×１３．５５７８（満１２歳に適用すべきライプニッツ係数）＝
７７２３万６０７５円
（エ）　慰謝料
①　傷害（入院）慰謝料　３００万円
②　後遺障害慰謝料　　３０００万円
（オ）　付添看護費用　　２億０３４３万３７９０円
①　近親者（１日１万円，入院日数２９２日）による入院付添看護費（２９２万円）②　原告Ｘ３が平均余命（平成６０年）に達するまでの４７年間分の近親者（１日１万円）及び職業付添人（１か月２５万７４７５円）による付添看護費（１億２１１８万６５４５円）③　上記期間経過後，原告Ｘ１が平均余命に達するまで（平成７７年まで）の１７年間分の職業付添人（１日１万８９２０円及び１か月１万０８７５円）による付添看護費（７９３２万７２４５円）
・　住宅改造費用　　　１０４５万円
（キ）　介護用機器購入費　　１８５万２２６９円
（ク）　搬送車両購入費　　　４４８万円
（ケ）　原告Ｘ１の損害小計（・ないし・の合計）
３億３１２８万２９３４円
（コ）　原告Ｘ２，同Ｘ３の近親者慰謝料
各３００万円
（サ）　過失相殺
前記のとおり，原告Ｘ１に２割の過失があったことを前提として，過失相殺をすると，過失相殺後の原告Ｘ１の損害額は２億６５０２万６３４７円，原告Ｘ２及び同Ｘ３の損害額は各２４０万円となる。
（シ）　損益相殺
原告Ｘ１は，被告らから損害賠償債務の一部弁済として１０００万円を受領したから，これを原告Ｘ１の上記損害額から控除すると，２億５５０２万６３４７円となる。
（ス）　合計
原告らの上記各損害額に相当な弁護士費用（原告Ｘ１につき２５４８万円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につき各２４万円）を加算すると，原告らの損害額合計は，原告Ｘ１につき２億８０５０万６３４７円，原告Ｘ２及びＸ３につき各２６４万円となる。
第３　当裁判所の判断
１　争点・（被告らの責任原因）について
・　前記前提事実に加え，証拠（甲４，甲１１の１ないし１３，乙１，１５ないし２２，３３，３４，被告Ｙ２）によれば，次の事実が認められる。
ア　本件エレベーターの構造及び利用・管理状況


（ア）　本件エレベーター（積載荷重１３３０．１３７キログラム）は，昭和５１年ころ，本件工場で木材加工業を営んでいた被告Ｙ１が同工場を増築した際，木材等を運搬する目的で設置したものであり，クレーン等安全規則１４８条が適用されるエレベーターである。設置当初，１階西側，２階南側，屋上南側に設置された昇降路の出入口には戸（シャッター）が設けられ，ドアインターロックスイッチ（昇降路の出入口の戸を全て閉じていなければ，搬器を昇降させることができない装置）が備えられ，２階昇降路の西側には覆いがあった。（イ）　ところが，設置後まもなく，被告Ｙ１は，荷の積み卸しの際に搬器及び昇降路の戸を開閉する手間を省くため，搬器の戸を外した上，ドアインターロックスイッチをビニールで固定して同装置を作動させない状態にして，昇降時も昇降路の戸の開いたままの状態で本件エレベーターを稼働させていた。また，原告Ｙ１は，木材積み卸しのため，２階昇降路西側の覆いも取り外した上，戸を設けるなどの安全措置を講ずることなく，上記２階昇降路西側を出入口として利用していた。
（ウ）　平成６，７年ころ，被告Ｙ１から上記事業の経営を任された被告Ｙ２も，本件エレベーターについて，上記の状態を改善することなく，搬器及び昇降路の戸を開けたままの状態で従業員に使用させていた。
（エ）　また，被告Ｙ２は，本件エレベーターの昇降路１階が本件工場北側道路に面しているにもかかわらず，業務時間外も昇降路の戸を開けたままの状態で放置していた上，休日には同工場のシャッターを閉めていたものの，被告らの家族が同工場内に自転車を駐輪させていたため，上記シャッターの施錠をしていなかった。このため，本件事故当時，本件エレベーターは，被告Ｙ２の子供などが容易に操作できる状況にあった。
イ　本件事故に至る経緯，態様
原告Ｘ１は，平成１２年５月７日，被告Ｙ２方で同被告の長男のＺら同級生と遊んだ後，被告Ｙ２方から外出する際，Ｚらとともに同所に隣接する本件工場の前に駐輪していた自転車を取りに行ったところ，雨が降り始めたため，同所で雨宿りをしていた。そのうち，同所に設置されていた本件エレベーターに興味を示した原告Ｘ１が，休日のため本件工場内に従業員等もいなかったことから，遊びの延長で本件エレベーターの搬器に乗り込こんだ。Ｚは，当初，原告Ｘ１が本件エレベーターで遊ぶことに反対したが，原告Ｘ１に押し切られ，やむをえず，同エレベーターを作動させることとし，昇降スイッチを操作して，原告Ｘ１を乗せた搬器を２階まで上昇させた後，搬器を１階に降下せさようとした。ところが，本件エレ
ベーターが２階から１
階へ降下する途中で，原告Ｘ１が昇降路２階西側出入口の床面にうつ伏せになる姿勢で同出入口床面と搬器の出入口の上部枠との間に胸部を挟まれ，本件事故が発生した。なお，本件事故後，被告Ｙ２がクレーン等安全規則，エレベーター構造規格の基準を満たしていない本件エレベーターを従業員に使用させていたとして，平成１２年１０月２０日，徳島簡易裁判所で労働安全衛生法違反により，罰金２０万円に処せられた。
・　瑕疵及び因果関係
ア　前記認定事実によれば，本件エレベーターは，クレーン等安全規則１４８条の適用のあるエレベーターであり，設置当初は，昇降路の全ての出入口に戸が設けられていた上，上記出入口のすべての戸が閉じていない場合には搬器を昇降させることができない安全装置が備えられていたほか，搬器の出入口にも戸が設けられていたものであり，同規則を受けてエレベーターの安全基準を定めているエレベーター構造規格（以下「構造規格」という。）におおむね適合していたことが認められる。ところが，本件エレベーター設置後，被告Ｙ１において，木材等の積み卸しの手間を省くため，上記安全装置を作動させない状態にしたほか，搬器の戸を取りはずした上，新たに設けた昇降路２階西側の出入口に戸を設
置することなく，同エレベーターを従業
員等に使用させていたと認められ，上記措置により，同エレベーターは，構造規格１６条１項２号，２１条１項４号，３０条１項１号の定める基準を満たさないものとなっていたことが認められる。また，その後，経営を任された被告Ｙ２も上記の状態を改めることなく，本件エレベーターを業務に使用していた上，休日も昇降路及び搬器の戸を開けたままの状態で放置していたことが認められる。
そして，構造規格は，エレベーター等を安全に作動させるために昀低限満たすべき基準を定めたものというべきであるから，上記の点で構造規格に違反する本件エレベーターは，通常満たすべき安全性を欠いたものと認められ，その昇降が低速度であることを考慮したとしても，同エレベーターの管理に瑕疵があったというべきである。イ　他方，前記で認定した本件事故の状況からすれば，原告Ｘ１は，Ｚの制止を聞かずに，本件エレベーターに乗り込み，搬器が２階から１階へ降下する際に，搬器から２階床面に出ようとして，搬器と床面との間に挟まれたと推認され，原告Ｘ１に重大な過失があったことは否定できない。もっとも，本件エレベーターは，１階昇降路が本件工場北側道路に面して設置されていた上，昇降路の戸は常時開いていたものであり，休日には本件工場のシャッターが閉められていたものの，上記シャッターは施錠がされていなかったことから，被告Ｙ２の子供などが同エレベーターを容易に操作できる状態にあったことが認められる。かかる状況で，被告らが本件エレベーターの前記瑕疵を長期間放置していたことからすれ
ば，本件事故は，被告らにとって全
く予期し得ないものであったとはいえない。また，本件エレベーターに前記瑕疵が存在しなければ，本件事故は発生しなかったことも考え併せれば，本件事故と前記瑕疵との間に相当因果関係があることは明らかである。
・　占有者


前記認定事実に加え，証拠（甲１１の１，７ないし１３，乙１３，１４，２５ないし３２，被告Ｙ２）によれば，被告Ｙ１は，本件工場において，木材加工業を営んでいたところ，平成６，７年ころ息子の被告Ｙ２に上記事業全般を任せるようになってからは，自ら事業に直接関与することはなくなったものの，それ以降も事業による営業利益は被告ら両名で分け合っていたことが認められる。かかる経営実態に照らせば，被告Ｙ１も被告Ｙ２を通じて間接的に上記事業の経営にたずさわっていたものというべきである。そして，民法７１７条１項における工作物の占有者とは，工作物を事実上支配し，その瑕疵を修補しえる関係にある者をいうと解されるところ，被告Ｙ１は，前記のとおり，本件工場にエレベーターを設置し，前記認定の瑕疵ある状態にした上，被告Ｙ２に事業全般を任せてからも，共同経営者として，被告Ｙ２に指示するなどして本件エレベーターの修補をし得る立場にあったことは明らかである。したがって，被告Ｙ２のみならず，被告Ｙ１も本件エレベーターの占有者にあたるというべきである。
・　結論
以上によれば，被告らは，土地工作物である本件工場の一部をなす本件エレベーターの共同占有者として，同エレベーターの瑕疵によって生じた本件事故につき，土地工作物責任を負う。
２　争点②（損害及び過失割合）について
・　原告Ｘ１の過失割合
前記のとおり，原告Ｘ１は，Ｚの制止を聞かずに，遊びの延長で本件エレベーターに乗り込み，同搬器が２階から１階へ降下する際に，搬器から２階床面に出ようとして，搬器と床面との間に挟まれたことからすると，その年齢を考慮しても，本件事故の発生につき原告Ｘ１に重大な過失があったことは否定できない。他方，被告らも，本件エレベーターにつき自ら瑕疵ある状態を作出し，これを長期間放置していたことからすれば，本件事故の発生につき被告らにも相当程度帰責性があるものというべきである。これらの事情を総合して考慮すれば，原告Ｘ１の本件事故に対する過失割合は５割とするのが相当である。
・　損害額
ア　入院雑費      　　　　　　　３７万９６００円証拠（原告Ｘ２）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘ１は本件事故により，平成１２年５月７日から平成１３年２月２３日まで病院に入院して治療を受けたと認められるところ，１日１３００円の入院雑費を要したとするのが相当であるから，入院日から退院日前日までの実入院日数２９２日分の入院雑費は，３７万９６００円であると認められる。
イ　入院治療費　　　　　　　　　４５万１２００円
証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘ１の入院治療費のうち，平成１２年５月分から７月分（昀初の３回）の自己負担額は１９万０８００円，同年８月分から翌１３年２月分（４回以降）までの自己負担額は２６万０４００円であったと認められ，本件事故と相当因果関係のある入院治療費は合計４５万１２００円であると認められる。ウ　後遺障害逸失利益      　７６００万５０２６円証拠（甲４，原告Ｘ２）によれば，原告Ｘ１は，本件事故により，四肢麻酔，体幹機能障害の後遺障害を残して植物状態となり，その後も症状に改善はみられず，平成１２年８月３０日にその症状が固定したと診断されたことが認められる。そうすると，原告Ｘ１は，症状固定時には満１２歳の男子で，その基礎収入として平成１２年度賃金センサス第１・，第１表，産業計・企業規模計・男子労働者・全年齢平均賃金である５６０万６０００円が相当であり，本件事故によって，平均就労可能年齢である１８歳から６７歳までの４９年間，得べかりし収入の１００パーセントを喪失したことになるから，それに応じたライプニッツ係数を乗じて，その中間利息を控除すると，その逸失利益は，次のとおりとなる。
５６０万６０００円×１３．５５７８（６７歳までのライプニッツ係数－１８歳に達するまでのライプニッツ係数）＝７６００万５０２６円
エ　付添看護費
（ア）　入院付添看護費      　　１８９万８０００円前記認定事実及び証拠（原告Ｘ２）によれば，原告Ｘ１が入院していた２９２日間，両親である原告Ｘ２及び同Ｘ３が交替で原告Ｘ１の付き添いをしていたと認められるところ，原告Ｘ１の受傷の程度に照らすと，少なくとも原告Ｘ２ないし同Ｘ３のどちらか１名による付き添いの必要があったことが認められる。そして，入院付添看護費としては，１日６５００円が相当であるから，本件事故と相当因果関係のある入院付添費は，１８９万８０００円であると認められる。
（イ）　将来の付添看護費      ６５６２万９９９３円前記認定事実及び証拠（甲４，１４，原告Ｘ２）によれば，原告Ｘ１は，本件事故により，四肢が麻痺して寝たきり状態となり，意思の疎通もできず，食事は胃管から流動食を注入し，食事，清拭，排泄など日常生活全般にわたり，常時，介護を要する状態にあり，こうした状態は，原告Ｘ１（退院時１５歳）の余命期間である６５年間にわたって続くものと予想される。他方，原告Ｘ１の看護は職業付添人の補助を受けながらも両親である原告Ｘ２及び同Ｘ３が担当しており（原告Ｘ２），今後も，少なくとも原告Ｘ２及び同Ｘ３のどちらか一名が常時，原告Ｘ１の付き添いをすることを要すると認められる。そして，介護の内容，程度に照らすと，原告Ｘ１の介護のための労力は一般の就労と比べて決して劣らないというべきで
あるから，原告


Ｘ３（昭和３８年１２月２１日生）が就労可能年齢の上限である６７歳になるまでは，その介護を担当できるものと認められ，介護費用としては，一日当たり８０００円とするのが相当である。そして，原告Ｘ３による介護が望めなくなった後は職業付添人に依頼せざるを得ないところ，証拠（甲７の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，職業付添人による介護費用は，一日当たり少なくとも１万５０００円を下回ることはないというべきである。そうすると，原告Ｘ１の介護費用は次のとおり，合計６５６２万９９９３円となる。①平成１３年から平成４３年までの３０年間の近親者による付添費８０００円×３６５日×１５．３７２４（３０年のライプニッツ係数）＝４４８８万７４０８円②平成４３年から平成７８年までの３５年間の職業付添人による付添費１万５０００円×３６５日×｛１９．１６１０（６５年のライプニッツ係数）－１５．３７２４（３０年のライプニッツ係数）｝＝２０７４万２５８５円
③合計６５６２万９９９３円
オ　慰謝料
（ア）傷害慰謝料　　　　　　　３００万円
原告Ｘ１の受傷の程度，治療期間等の事情を考慮すると，本件事故による傷害慰謝料は，３００万円をもって相当と認める。
（イ）　後遺障害慰謝料　　　２６００万円
前記の原告Ｘ１の後遺障害の内容，程度，同原告の年齢等の諸事情に照らし，同原告が本件事故によって被った後遺障害に対する慰謝料は，２６００万円をもって相当と認める。
カ　介護用機器購入費　　　　　１８５万２２６９円
証拠（甲１０の１ないし５，原告Ｘ２）によれば，原告Ｘ２は，原告Ｘ１を自宅で介護するために，特殊寝台，移動用リフト等介護用機器を購入し，その費用として合計１８５万２２６９円を支出したところ，上記介護用機器の購入は，必要かつ相当な範囲の支出と認められるから，上記購入費を全額損害として認めるのが相当である。
キ　住宅改造費      　　　　　８００万円
証拠（甲８の１ないし４，甲１８，１９，原告Ｘ２）によれば，原告Ｘ２は，原告Ｘ１を自宅で介護するために，自宅にスロープやデッキを設置したほか，特別な介護浴槽を設けるなど，原告ら住宅の増改築工事を行い，その費用として合計１０４５万円を支出したことが認められる。そして，原告Ｘ１の後遺障害の内容，程度に照らせば，原告ら住宅の改造は，原告Ｘ１を自宅で介護するために必要であったと認められるが，他方，増改築により，原告ら住宅の資産価値も増加したといえるから，上記住宅改造費用のうち，本件事故と相当因果関係のある費用は，８００万円と認められる。
ク　搬送車両購入費            ２００万円証拠（甲９，原告Ｘ２）によれば，寝たきりの状態の原告Ｘ１を病院等に搬送するためには特殊改造車両が必要となり，同車両購入費用として４４８万円を要すると認められるところ，同車両購入により，他の家族の利便性も向上するから，上記搬送車両購入費のうち，本件事故と相当因果関係を有する費用は２００万円と認められる。ケ　原告Ｘ１の損害小計（アないしクの合計）　１億８５２１万６０８８円
コ　近親者慰謝料　　　　　　各３００万円
原告Ｘ１の後遺障害の内容，程度に照らすと，その両親である原告Ｘ２及び同Ｘ３は，原告Ｘ１の生命が侵害されたのと同程度の精神的苦痛を受けたと認められるから，本件事故につき，原告Ｘ２及び同Ｘ３には固有の慰謝料請求権が認められ，その慰謝料は，各３００万円をもって相当と認める。
サ過失相殺
原告らの上記損害額につき，前記・で認定した過失割合に基づき過失相殺による減額を行うと，過失相殺後の損害額は，原告Ｘ１につき，９２６０万８０４４円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につき，それぞれ１５０万円となる。
シ　損害の填補（損益相殺）
原告Ｘ１がこれまで被告らから合計１０００万円の支払いを受けたことは当事者間に争いのないところ，原告Ｘ１の過失相殺後の損害額から，上記損害填補額を控除すると，８２６０万８０４４円となる。
ス　弁護士費用
原告らは，本件訴訟の提起，遂行を原告ら訴訟代理人に委任しているところ，本件訴訟の内容，審理経過，認容額等を考慮すれば，本件と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告Ｘ１について８００万円，原告Ｘ２及び同Ｘ３についてそれぞれ１５万円が相当である。
セ　損害合計
以上によれば，本件事故により原告らが被った損害額の合計は，原告Ｘ１につき９０６０万８０４４円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につきそれぞれ１６５円となる。
第４　結論
よって，原告らの本訴請求のうち，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，原告Ｘ１につき９０６０万８０４４円，原告Ｘ２及び同Ｘ３につきそれぞれ１６５万円及びこれに対する本件事故発生日である平成１２年５月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとする。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　村　　岡　　泰　　行
裁判官      石　　垣　　陽　　介
裁判官      井　　出　　弘　　隆


主　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年１月１４日午後５時１０分ころ，神戸市a区b通c丁目d番先路上において，同所に駐車中のA所有の普通貨物自動車（軽４）の助手席側ドアの窓ガラスを所携の金槌で叩き割り（損害額約９８００円相当），同窓から同車助手席上に置いてあった同人所有の現金１７０５円及び財布等１７点在中のショルダーバッグ１個（時価合計約９０００円相当）を窃取し，もって，他人の器物を損壊するとともにその財物を窃取したものである。
（証拠の標目）‐かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人が，本件犯行当時，重度の飲酒酩酊のため心神耗弱の状態にあった旨主張する。
なるほど，前記各証拠及び警察官作成の酒酔い・酒気帯び鑑識カード（甲２５）等によれば，被告人は，本件犯行後，被害者のAから詰問された際に，（酒に）酔っていて分からない旨を答え，その後，捜査段階から公判段階に至るまで一貫して，本件犯行前から犯行後にかけての記憶が殆どない旨供述していること，被告人が本件犯行の約１時間２０分後の飲酒検知の際に呼気１リットルにつき０．６５ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態にあったことが認められる。しかしながら，被告人は，本件犯行当時，１４００円程度の現金しか所持していなかったこと，被害に遭った普通貨物自動車は公園近くの路上に駐車されており，その助手席上に置かれていたショルダーバッグが窓越しに外から見えていたこと，本件犯行当時，被害車両の近辺に被告人以外の人がいた気配は窺えないこと，被告人は，本件犯行直後に後を追ってきたAから声をかけられたが，それに答えることなく歩き続け，その間，本件被害品と犯行に使用した金槌を路上に放置したこと，前記のAから詰問された際には，また刑務所行きかという趣旨の発言をしていたこと，前記の飲酒検知に際しては，警察官の質問に答えて，氏名，生年月日，住所，職業，飲んだ酒の種類等を普通に答えていたことなどもまた認められるのであって，
これら犯行の動機，
態様，犯行後の言動等をも併せ考えると，被告人が，本件犯行当時，相当程度酩酊していて，被告人のいうとおりではないにせよ，ある程度その記憶力に減退がみられることはあり得るとしても，行為の是非善悪を弁識しこれに従って行動する能力を著しく欠く状態にまでは陥っていなかったと認めるのが相当であるから，弁護人の主張は採用できない。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成１２年１１月２４日松阪簡易裁判所で住居侵入，窃盗未遂罪により懲役１年（３年間執行猶予，平成１３年４月１８日その猶予取消し）に処せられ，平成１４年１２月１６日その刑の執行を受け終わり，(2)平成１３年３月２６日神戸地方裁判所で窃盗罪により懲役１０月に処せられ，平成１４年１月５日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（乙８）及び前記各裁判の判決書謄本（乙１１，１２）によって認められる。
（法令の適用）
罰条
器物損壊の点　　　　　刑法２６１条
窃盗の点　　　　　　　刑法２３５条
科刑上一罪の処理　　　　刑法５４条１項前段，１０条（１罪として重い窃盗罪の刑で処断）
累犯加重　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（再犯の加重）
宣告刑　　　　　　　　　懲役１年６月
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条（３０日）
訴訟費用の不負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
本件は駐車中の自動車の窓ガラスを割っての車上狙いによる器物損壊と窃盗の事犯であるが，被告人は，所持金が乏しかったことから，被害車両にショルダーバッグが置かれているのを認め犯行に及んだものと考えられ，犯行動機にあまり酌むべき点がないこと，被告人は，所携の金槌で窓ガラスを叩き割って，車中の物を盗んだものであって，犯行の態様は悪質であること，被害総額は２万円余と決して少額ではないこと，被告人は，記憶がないとして，自己の行為を認めておらず，真摯な反省悔悟の情があるとはいえないこと，被告人には，判示の累犯前科があって，安易に盗犯に及ぶ傾向が窺われることなどを考え併せると，犯情はよくなく，被告人の刑事責任は軽くないといわざるを得ない。
してみると，本件窃盗の被害については被害品の還付により回復していること，被告人の責任能力が著しく減退していたとはいえないものの，本件が相当多量の飲酒酩酊下の犯行であったことは間違いがないこと，被告人は，今後は酒を止め，社会復帰して仕事をし弁償したいと述べていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役２年６月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年４月１５日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁判官　　森　　　岡　　　安　　　廣


平成１６年（行ケ）第７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月９日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　ホルティルクス・シュレダー・ビーヴイ
同訴訟代理人弁理士      鈴江武彦
同                      河野　哲同                      石川義雄同                      小出俊實同                      吉野日出夫同                      松見厚子同                      幡　茂良同                      橋本良樹
被　　　　　　　告　　　岩崎電気株式会社
同訴訟代理人弁理士      澤野勝文
同                      川尻　明
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００２－３５３１８号事件について平成１５年８月２８日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」の欧文字（標準文字による。）を横書きしてなり，商標法施行令１条別表の第１１類「電球類及び照明器具」を指定商品とする登録第４４２５７０８号商標（平成１１年１２月２７日登録出願。平成１２年１０月２０日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。(2)　原告は，平成１４年７月３０日，被告を被請求人として，本件商標の登録を無効とすることを求めて特許庁に審判を請求した。特許庁は同請求を無効２００２－３５３１８号事件として審理した上，平成１５年８月２８日に「本件審判の請求は，成り立たない」とする審決（以下「本件審決」という。）をした。
２　本件審決の理由の要旨
(1)　本件商標の商標法４条１項７号該当性についてア　本件商標は，これを構成する「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」の欧文字自体が矯激，卑猥，差別的若しくは他人に不快な印象を与えるような文字からなるものでなく，また，その指定商品について使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するものとは認められない。さらに，特定の国若しくはその国民を侮辱したり，国際信義に反するようなものであるとも認められない。しかし，そうであっても，本件商標の登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，その商標登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない場合，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するものと解される。
イ　原告（請求人）が，本件商標を商標法４条１項７号に該当するものとする理由は，要するに，本件商標の登録出願前に，被告は，原告を知っており，本件商標が原告の商号の一部で重要な商標であると認識していたにもかかわらず，本件商標を採択して商標登録したのは不正な行為であって，外国企業の日本企業に対する信頼を低下させるおそれがあり，国際信義に反するからというものである。この点の原告の主張に対する被告（被請求人）の反論は，要するに，①本件商標は，園芸を意味する英語「ｈｏｒｔｉｃａｌｔｕｒｅ」の「ｈｏｒｔｉ」の部分と，ランプ照度の単位を表す「ｌｕｘ」の文字とを結合させて「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」としたものであり，ランプメーカーの被告にとって，この程度の結合商標は，園芸等に適した植物育成用のランプについてその特性を漠然と暗示するような暗示的商標を使用したいという動機さえあれば，他に格別の動機付けがなくとも容易に採択することができたものである，②被告は，原告のことを知る以前から，北米市場を担う被告の系列会社を介して，本件商標と同一の商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用した植物育成用のランプを米国とカナダの両国で既に販売していたところ，該ランプを日本でも販売することを企図していたので，我が国における商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」の登録可能性について調査し，これと抵触する先願商標・登録商標が存在しないことを確認して本件商標の登録出願をし，登録を得るに至ったものであり，本件商標は，不正な目的があって登録出願したものではない，というものである。
ウ　原告及び被告は，その主張を裏付けるために証拠方法を提出しているが，被告が，原告のことを知る以前から，被告の系列会社を介して，本件商標と同一の商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用した植物育成用のランプを米国とカナダで既に販売していた事実があったか，又はその事実がなかったかを判断するに十分な資料はない。そして，本件商標は，被告により，原告の商号から採択して商標登録されたものか，あるいは，原告のことを知る以前から，被告の系列会社が米国とカナダで使用していたものを我が国でも商標登録したにすぎないものというべきか，そのいずれとも判断し難い。　そうすると，本件商標の商標法４条１項７号該当性について主張する原告において，十分な立証をしていないものであるから，この点の原告の主張は採用できない。


(2)　本件商標の商標法４条１項１９号該当性についてア　原告の使用する商標（平成１２年１月２１日に指定商品を商法施行令１条別表の第１１類「電球類及び照明用器具」として登録出願したもの。以下「原告商標」という。）は，別紙図面に示すとおりの構成よりなるところ，原告提出の証拠を総合しても，本件商標の登録出願の時に原告商標が原告の業務に係る商品を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されていた事実を認めるに足りず，他にその事実を認め得る証拠はない。イ　また，本件商標は，原告の商号から採択されたものか，あるいは，原告のことを知る以前から，被告の系列会社が米国とカナダで使用していたものを我が国でも商標登録したにすぎないものか，いずれとも判断し難いことは前記のとおりであるから，不正の目的をもって使用するものとすることもできない。
(3)　結論
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号及び同項１９号に違反して登録されたものでないから，その商標登録を，同法４６条１項の規定により無効とすることはできない。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
本件審決には，商標法４条１項７号該当性，同項１９号該当性についての判断を誤った違法，審理不尽の違法があり，その違法が本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されるべきである。(1)　取消事由１（商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り）ア　被告は，本件商標の登録出願前において，原告の社名が「HortiluxSchrederB.V．（「Schreder」の最初の「ｅ」にはアクサンテギュが付されている。以下同じ。）であり，植物育成用の「電球類及び照明用器具」等を製造，販売をする会社であること，原告がその社名の一部から成る原告商標を上記商品について使用し，同商品を本件商標の登録出願前から日本でも販売していたことを知っていたものである。
すなわち，原告と被告は，本件商標の登録出願（平成１１年１２月２７日）されるよりも１年８か月も前の平成１０年４月に，幕張メッセで開催された，「９８施設園芸技術展（HI-TECHHORTI-MATION98）」（以下「幕張メッセ展示会」という。）に共に各商品を出展している。そればかりではなく，被告は，幕張メッセ展示会において，原告のブースを訪問し，原告の「電球」等についての情報収集をしている。被告は，これを機会に，原告が原告商標を植物育成用の「電球」等の商標として使用していることを十分に認識するに到った。イ　上記のとおり，被告は，原告の存在を，遅くとも本件商標の登録出願がされる１年８か月前の平成１０年４月には認識していたものであり，かかる状況の下で被告が平成１１年１２月２７日に本件商標の登録出願をし，その登録を得たということは，外国にて周知されている原告商標と同一，類似の商標について，「不正の目的」を持って登録出願し，その登録を得たというに等しい。本件商標は，その登録出願経緯において，著しく妥当性を欠き，国際信義に違反し，商標法４条１項７号に該当するといわざるを得ない。ウ　本来商標の使用は一般取引市場において公正に行われるものであり，権利者として真に商標を付して商品を販売使用していたならば，客観的かつ明確な証拠資料が充分に提出できるはずのものである。
被告は原告を知る以前からアメリカ，カナダの両国で商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を付した植物育成用のランプを既に販売していたと主張し，かかる主張をもって本件商標の登録出願に「不正の目的」がなく，国際信義に違反する点もなかったことの根拠としている。
しかるに，本件審決が，これらの点についての被告の主張，立証からは何ら説得的な立証が得られないとしながら，上記登録出願に「不正の目的」も「国際信義」に違反する点もなく，商標法４条１項７号に該当しないとの結論に至っているが，このような判断には論理の飛躍がある。
エ上記のとおり，本件商標は商標法４条１項７号に該当するものであり，この点に関する本件審決性の判断は誤りである。
(2)　取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）ア　原告商標は，本件商標の登録出願前において，オランダ，その他の複数の外国において周知となっていたものである。
原告は，本国のオランダはもちろんそれ以外の複数の外国において，「電球類及び照明器具」（本件商標の指定商品でもある）の製造，販売を行うものとして広く知られた会社である。このことは本件商標の登録出願前に刊行された雑誌「GREENHOUSEGROWER」（１９９７年８月号）の中　で，「リーディングカンパニー」と原告が紹介されていることを始め，その他の新聞，雑誌記事の紹介からもうかがえる。
原告商標は原告会社の社名の主要部から成るものである。したがって，原告が新聞，雑誌記事で「リーディングカンパニー」として広く紹介されることは，その業務に係る商品，商標においても需要者間に広く認識されることをも意味するものである。
イ　原告は，本件商標の登録出願前より日本において原告商標を用いて植物育成用の電球類の販売を行っていた。
(ア)　甲７のカタログは，日本企業向けに作成されたものであり，原告商標の使用態様が示されている。
(イ)　甲８のカタログは，日本の販売代理店である「ＪＡあいち経済連」及び「株式会社大仙」を通じて販売された商品を示すものである。(ウ)　甲１０は，平成１０年７月より日本で取引された原告の植物育成用の電球類の販売数量を示しているが，平成１３年の８月末までの約３年間で７５７４本を売り上げている。
(エ)　本件商標の登録出願後においても，原告は，平成１４年４月に開催さ　れた「第１０回国際園芸技術展」にもブースを設けて出展しており，日本の同業者に広く技術を紹介している。この展示会は，平成１２年４月２２日付け日本農業新聞における記事でも取り上げられており，原告が紹介されている。ウ原告は，園芸産業の分野における照明製品を，ヨーロッパ，ロシア，アジア，日本，中東，南北アメリカ，カナダ，オーストラリア，ニュージーランドに輸出しているものであり，世界各国において，原告商標を使用し，販売しているものである。


エ　上記のとおり，本件商標の登録出願時の平成１１年１２月２７日及び登録査定時の平成１２年９月１９日には，原告商標は，原告の業務に係る商品を表示するものとして，日本又は外国における需要者の間に広く認識されていたものである。
原告は，本件商標の登録出願前から日本において原告商標を使用した植物育成用の電球類を販売していたのであり，また，上記登録出願前において原告と被告との間にはビジネス上の接触もあったのである。したがって，被告が原告商標の存在を認識しながら本件商標の登録出願をしたということは客観的事実というべきである。
オ　したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当するものであり，この点に関する本件審決の判断は誤りである。
(3)　取消事由３（審理不尽の違法）
本件審判の担当審判官は，本件審判の請求について審決を特に急がなければならない状況にはなかったのであるから，当事者双方の主張，立証から十分な心証が得られなかったのであれば，職権審理主義に基づいて必要な釈明権を行使し，適正な審理を行うべきであった。
しかるに，担当審判官は，当事者双方の主張，立証が十分でないと判断しながら，必要な釈明権を行使せず，十分な審理を尽くさないまま，前記第２の２(1)ウのとおり判断し，本件商標は商標法４条１項７号及び同項１９号に該当しないとの結論を出したものであり，その判断には審理不尽の違法がある。
２　被告の反論
本件審決の判断は正当であり，本件審決に原告主張の違法はない。
(1)　取消事由１について
ア原告は，幕張メッセ展示会において，被告が，原告の存在と原告商標を認識したと主張するが，被告は，それより以前に，本件商標と同一の商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用した植物育成用ランプを既にカナダと米国で販売していたものである。
したがって，商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」は，幕張メッセ展示会が開催される以前に，既に被告が米国とカナダで販売するランプに使用する商標として採択していたものであり，幕張メッセ展示会が端緒となって採択したものでないことは明らかであるから，幕張メッセ展示会において，被告が，原告の存在と原告商標を認識したか否かは，本件商標が商標法４条１項７号に該当するか否かの判断要素とならない。
本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ　本件審決の前記第２の２(1)ウの判断の趣旨は，被告が米国の子会社を介して米国とカナダで商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用したランプを販売した事実が存するか否かを判断する資料がないというものではなく，被告が子会社を介して米国とカナダで販売したのは，被告が原告のことを知る以前であったか否かを判断する資料がないというものである。換言すれば，被告が，米国とカナダで上記商標を使用したランプを販売する以前に，原告のことを知らなかったのか，あるいは，知っていたのか，そのことについて立証する証拠がないという趣旨である。しかして，本件審決は，本件においては，商標法４条１項７号該当性を主張する原告において，本件商標が原告の商号から採択されたと認定するに十分な立証をしていないから，原告の主張は採用できないという結論に至ったものである。
したがって，本件審決の認定と結論との間に論理の飛躍などなく，その認定判断に誤りはない。原告のこの点の主張は，本件審決を正解しないものであり，失当である。
(2)　取消事由２について
ア　原告が提出した証拠によっては，原告商標が，本件商標の登録出願前にオランダ等の外国や日本において周知となっていたものとはいい得ない。イ　原告は，本件商標の登録出願前に，原告が日本で原告商標を使用した電球類を販売していたことと，原告と被告との間にビジネス上の接触があったことを理由として，本件商標は，原告の商標を知らずとも容易に採択できる造語であり，被告が原告を知る以前から米国等で使用していたものを日本でも登録出願したものあるという被告の反論は説得力に欠けると主張している。しかしながら，原告の主張によれば，原告と被告との間にビジネス上の接触があったのは，平成１０年４月に開催された幕張メッセ展示会であり，原告が日本において原告商標を付した電球類の販売を開始したのは，それより後の平成１０年７月である。これに対し，被告が米国とカナダで商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用したランプの販売を開始したのは，平成９年１２月であるから，被告が本件商標を採択したのは，少なくとも幕張メッセ展示会が開催される以前であったことは明らかである。
したがって，被告が米国等で使用していた商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」は，幕張メッセ展示会や，原告が日本で電球類を販売開始したことが端緒となって採択されたものでないことは明白である。
また，原告は，被告が米国等で商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を使用したランプを販売する以前に，被告が原告の存在と原告商標を認識していたことについては主張及び立証をしていない。
さらに，本件商標中の「ＨＯＲＴＩ」は，園芸を意味する語として一般に多用されており，幕張メッセ展示会の英文表記中にも，「HORTI-MATION」とあるように，園芸を意味する「ＨＯＲＴＩ」の語が使用されている。したがって，この「ＨＯＲＴＩ」にランプ照度の単位を表す「ＬＵＸ」の語を結合した造語商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を採択することは，原告商標を知らずとも容易になし得ることである。
よって，原告の主張は，失当であり，本願商標は「不正の目的をもって使用するものとすることもできない」とした本件審決の認定判断に誤りはない。
(3)　取消事由３について
本件審判の請求は，本件商標の登録を無効とすることを求めるものであり，拒絶査定に対する不服審判請求のように請求期限が定められている訳ではないから，審判請求人である原告は，外国企業と言えども，審判請求前に自らの主張と立証手段を十分準備することができたはずである。


また，原告が主張する幕張メッセ展示会でのビジネス上の接触に係る点は，本件商標の商標法４条１項７号及び同項１９号該当性を判断する要素にはならないから，本件審決は，その点に関する審理・判断をしなかったまでであり，本件審決に審理不尽の違法はない。
第４　当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り）についてア商標法４条１項７号は，公の秩序または善良の風俗を害するおそれのある商標は，商標登録を受けることができない旨規定しているところ，同規定の趣旨からすれば，①当該商標の構成自体が矯激，卑猥，差別的な文字，図形である場合など，その商標を使用することが社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反する場合，②他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されている場合，③当該商標ないしその使用が特定の国若しくはその国民を侮辱し又は一般に国際信義に反するものである場合がこの規定に該当することは明らかであるが，それ以外にも，④特定の商標の使用者と一定の取引関係その他特別の関係にある者が，その関係を通じて知り得た相手方使用の当該商標を剽窃したと認めるべき事情があるなど，当該商標の登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，その商標登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない場合も，この規定に該当すると解するのが相当である。
本件において，原告は，被告は，原告及び原告商標の存在を，遅くとも本件商標が登録出願される１年８か月前の平成１０年４月には認識していたものであり，かかる状況の下で被告が平成１１年１２月２７日に本件商標の登録出願をし，その登録を得たということは，外国において周知されている原告商標と同一，類似の商標について，「不正の目的」を持って登録出願をし，その登録を得たというに等しく，本件商標は，その登録出願経緯において，著しく妥当性を欠き，国際信義に違反し，商標法４条１項７号に該当する旨主張するので，以下検討する。イ証拠（甲２，３，甲４の１，２，甲５）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告は，本件商標が登録出願（平成１１年１２月７日）されるよりも約１年８か月前の平成１０年４月下旬に，幕張メッセで開催された，「９８施設園芸技術展（HI-TECHHORTI-MATION   98）」（幕張メッセ展示会）に共にその商品を出展し，また，被告会社の社員は，幕張メッセ展示会において，原告のブースを訪問し，原告の商品である電球類についての情報収集を行ったことが認められ，したがって，被告は少なくとも幕張メッセ展示会が開催された時点において，幕張メッセ展示会の参加会社として原告とビジネス上の接触を持ち，原告の商号が｢HortiluxSchrederB.V.」であること及び原告が原告商標を植物育成用の電球類の商標として使用していることを認識するに至ったということができる。しかしながら，証拠（乙３，４，乙６の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，米国法人「EYELIGHTING1NTERNATIONAL   OFNORTHAMERICA,   INC.」は原告の完全所有子会社であるが，当該子会社は，平成９年１２月３１日，カナダ国の｢STANDARDPRODUCTSINC.｣に「ＥＹＥ」の社章と「Ｈｏｒｔｉｌｕｘ」の商標を付した園芸用ランプ３６個を販売し，その後平成１０年中にも「STANDARDPRODUCTSINC.」ほかの数社に同商標を付した園芸用ランプを継続して販売している事実が認められる。このように，被告は，原告において被告が原告の商号又は原告商標を認識したと主張する幕張メッセ展示会の開催の時点より前に，その完全所有子会社を通じて，米国及びカナダにおいて，「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」（乙６の１）ないし「Ｈｏｒｔｉｌｕｘ」の商標を使用していたものものである。のみならず，本件商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」中の「ＨＯＲＴＩ」は，園芸を意味する英語である「horticulture」に由来するものであり，この語は少なくとも園芸用器具類の製造販売に係る業界においては一般に知られていることと認められ（甲２），また，同商標中の「ＬＵＸ」の語がランプ照度の単位を表すものであることも一般によく知られているところであるから，被告がその商品である園芸用ランプに，これらを結合した造語商標「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」を採択することは，原告商標について認識するまでもなく容易に想到し得るものである。ウ　本件において，他に，被告が，ビジネス上の接触等を通じて知り得た原告の商号ないし原告商標を剽窃したなど，本件商標の登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くと認めるべき事情があると認めるに足りる証拠はない。したがって，本件商標が商標法４条１項７号に該当するということはできない。
２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性についての判断の誤り）についてア原告は，原告商標は，本件商標の登録出願前において，オランダその他の複数の外国において周知となっていたものである旨主張する。しかしながら，原告が提出した書証のうち甲６の３，４は，本件商標の登録出願日（平成１１年１２月２７日）以後の作成日付けのものであり，本件商標が，同出願日前に周知となっていたことを証するもの足り得ない。また，甲６の１（雑誌「GREENHOUSEGROWER」（１９９７年月８月号）及び２（同１９９９年４月号）は，いずれも上記出願日前の作成日付けのものであるが，これら書証には，照明器具メーカーとして原告が紹介されているものの，原告商標が原告の商品である電球等の照明器具に使用されていると認め得るような記載は存在しないし，商標としての「ＨＯＲＴＩＬＵＸ」が記載されているわけでもない。
さらに，甲４の１（原告会社の代表者及び輸出経理部長の平成１４年４月８日付け陳述書）には，原告会社を含むグループは，世界的園芸市場の同化照明製品の一流製造業者に属し，ヨーロッパ，アジア，中東，南北アメリカ，オーストラリア等の国々にその製品を輸出しているとの陳述記載があるが，これらがいつの時点のことを述べているのか明らかでないばかりでなく，その内容を裏付ける客観的証拠もない。


主文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金７８９万４２３１円及びこれに対する平成１３年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金１８０７万７３００円及びこれに対する平成１３年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が平成１１年１２月１１日に散歩中，被告らの飼犬に左ふくらはぎを突然咬みつかれ，左下腿部咬創，左膝内障の傷害を負った上，心的外傷後ストレス障害（ＰosttraumaticＳtressＤisorder。以下「ＰＴＳＤ」という。）を発症したとして，被告ら各自に対し，民法７０９条及び同法７１８条に基づき，原告が被った損害金２３５７万９８８３円の内金１８０７万７３００円及びこれに対する不法行為の後であり訴状送達の日の翌日である平成１３年６月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。１　争いのない事実及び証拠上明らかに認められる事実(1)　原告（西暦１９５０年６月１２日生）は，平成１１年１２月１１日午前１０時３０分頃，愛知県尾張旭市所在の被告ら方前の東側先路上をＤ（以下「Ｄ」という。）と散歩をしていたところ，被告ら方で飼われている雑種犬（犬名・Ｇ。以下「本件飼犬」という。）に突然背後から左ふくらはぎを咬みつかれた（以下「本件事故」という。）。
(2)　本件事故の当時，被告ら方には被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が現在していたが，本件飼犬を被告ら方建物内及び裏庭で放し飼いにしていた上，本件飼犬が外に逃げないようにするための措置としては，同建物内及び裏庭から車庫に通じる通路にトタン板をたわませて弾力ではめて遮蔽していただけであった。本件事故後に被告Ａがトタン板の状態を確認したところ，何かの拍子にトタン板は外れてしまっており，通路に本件飼犬が通り抜ける隙間ができていて遮蔽の用を為さず，本件飼犬が自由に東側道路に出入りできる状態であった（甲１，１５）。(3)　本件飼犬は，約３年前にも人を咬んで被害を与えたことがあり，本件事故当時も被告らはそのことを認識していた（甲３，弁論の全趣旨）。(4)　原告は，本件事故後，公立陶生病院整形外科で受診し，左下腿部咬創，左膝内障と診断されたほか，左膝内側半月板損傷の疑いありと診断され，同病院神経精神科では心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）と診断された（甲４ないし６，７の１，証人Ｆ）。
(5)　被告Ｂ（昭和１７年６月２５日生。以下「被告Ｂ」という。）は被告Ａ（昭和２０年４月８日生）の夫であり，被告Ｃ（昭和４７年１０月９日生。以下「被告Ｃ」という。）は被告Ｂと被告Ａの長男である（乙１）。
２　争点
(1)　被告らは本件飼犬の占有者と認められるか。
ア　原告の主張
本件飼犬は被告らの自宅内で飼われていたのであるから被告ら全員が占有者であり被告ら全員が原告の損害について民法７１８条の責任を負う。また，占有者として被告ら全員が，本件飼犬が居宅から逃げ出すことがないようにして事故が発生することを未然に防止する注意義務を負うのであり，民法７０９条の責任も免れない。
イ　被告らの主張
被告Ａが本件飼犬の占有者であることは認める。本件飼犬の世話のほとんどをしていたのは被告Ａであり，同人が実質的所有者である。被告Ｂ及び被告Ｃは本件飼犬の世話を全くしていないのであるから被告Ａの占有補助者に過ぎないのであり，民法７１８条の責任を負うことはなく，民法７０９条の責任を負うこともない。
(2)　原告の左膝内障及び左膝内側半月板損傷の疑いと本件事故との因果関係(3)　原告がＰＴＳＤを発症していると認められるか。
ア　原告の主張
原告は，突然本件飼犬に襲われ噛みつかれたこと，咬まれた左下腿部及びひねった左膝の激しい痛みに苦しんだこと及び咬まれた直後に本件飼犬が狂犬病の予防注射をしていなかったことを知り狂犬病発症におびえたことが原因となってＰＴＳＤを発症した。そして，同障害による強度のパニック症状により情緒不安定となり全く就業できない状態になった。
イ　被告の主張
ある患者がＰＴＳＤであると診断するための国際的基準として一般に承認されているＤＳＭ－Ⅳでは，診断にあたっての客観的基準として患者が生命の危険を感じるような状況を体験したことが必要とされるが，犬にかまれたという原告の体験は生命の危険を感じるような状況ではないからこの基準を満たさず，原告の症状はＰＴＳＤにはあたらない。
(4)　原告の損害額
ア　原告の主張　　　　　　　　　　　　　　合計２３５７万９８８３円①　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万４８００円②　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　１９０８万５０８３円原告は入国後就労する前に本件事故に遭っており本件事故当時は無職であったが，Ｈ大学の学士及び修士課程を卒業し，１９７８年には同大学の博士号を得るなど高い学歴があり，平成７年までコンピューター技術者として日本で高額の収入（平成６年９月から平成７年３月までの月平均で１２９万４６２０円）を得ていた。


本件事故当時もＪ社と共同で新しい事業を起こす準備を進めていたところであり，本件事故後近い時期に就労する蓋然性が高かった。しかし，本件事故によりＰＴＳＤを発症し，そのパニック症状により事業を起こすことができなかった。このため，平成１１年１２月から平成１４年５月までの合計１９０８万５０８３円の賃金収入（平成１２年度版賃金センサス産業計・企業規模計・男性労働者・大卒４５歳から４９歳までの平均年収額８８０万８５００円を基礎に算出）を得ることができなかった。
③　通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　２３０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　２１４万円
イ　被告の主張
原告主張の損害額は争う。原告は平成７年から本件事故の当時無職であったのであり，また，本件事故と近接した時期に職を得る蓋然性は低いから，原告には本件事故による休業損害は生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　被告Ａが本件飼犬の占有者であることは当事者間に争いがない。被告らは，被告Ｂ及び被告Ｃは本件飼犬の占有者ではなく，民法７１８条あるいは民法７０９条の責任を負わないと主張するのでこの点について判断する。(2)　証拠（乙３，被告Ａ本人）によれば，本件事故の当時，被告Ｂ及び被告Ｃは外出中であり，自宅にいたのは被告Ａだけであったとのことであるが，本件飼犬は被告ら全員が日常起臥する被告ら方の建物内及び裏庭で飼われていたこと，本件飼犬の寝る場所は特に決まった場所があるわけではなく，被告Ｂの寝室で寝ることもあったこと，被告Ｃは平成４年から就職のため東京で暮らしていたが本件事故の半年ないし１年前に東京から被告ら方に帰ってきており，本件飼犬は被告Ｃ名義で登録されていることが認められる。
(3)　一般に，庭や居宅内など家族全員の居住空間で犬などのペットを飼う場合には，ペットの占有・管理は家族全員が日常生活の一部として各自が責任を持ってするものであると解される。そして，上記(2)の認定事実によれば，本件飼犬の管理状態は一般的な家庭における飼犬の飼い方に比べて取り立てて特殊な事情は認められず，被告Ａのみが占有者であると認めるべき特段の事情は認められない。また，被告Ｂ及び被告Ｃが本件事故当時に被告ら方に現在していなかったとしても，上記のとおりペットの占有・管理は同居家族全員の日常生活の問題であることからすれば，世帯主である被告Ｂが本件飼犬の占有者としての責任を免れるのは不自然であり，被告Ｃについても，本件飼犬の登録名義人であり，東京から被告ら方に帰って
きてすでに少なくと
も半年が経過しており，また，本件事故の後の近い日に被告ら方を出るといった事情も認められないのであるから，被告Ｃも本件飼犬の占有者の一人であると認定するのが相当である。
被告Ａは本人尋問において，原告代理人に被告Ｃが本件飼犬の登録名義人になっていることについて，「家族で飼っていたために名義人は誰でも良かったのではないか」と質問され，「そう言われると何も言えない」と答えるなど，被告ら家族の間でも本件飼犬の飼主が被告Ａのみであるというような明確な認識はなかったことを窺わせる返答をしており，この点からも被告ら３名を本件飼犬の共同占有者と認定するのが相当である。
(4)　以上の検討のとおり，被告Ｂ及び被告Ｃを被告Ａの占有補助者にすぎないと認めることはできず，被告ら３名全員が本件事故当時の本件飼犬の共同占有者であったと認められるところ，被告らが「動物ノ種類及ヒ性質ニ従ヒ相当ノ注意ヲ以テ其保管ヲ為シタ」ことの適切な立証もない。
したがって，被告らは，いずれも民法７１８条により，本件事故によって原告が被った損害を賠償する責任があることになる。
２　争点(2)について
(1)　証拠（甲５，６，１０，公立陶生病院整形外科に対する調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，①本件事故のあった平成１１年１２月１１日，原告は，公立陶生病院整形外科のＥ医師（以下「Ｅ医師」という。）の最初の診断を受けた際に，犬に咬まれたときに左膝をひねったことを申告したこと，②本件事故の直後から原告は左足全体の激しい痛みを訴えてほとんど歩けない状態になり，２度目の診察の後ころからは左膝の激しい痛みを訴えるようになったこと，③平成１１年１２月２４日の３度目の診察の際に，原告は初めてＥ医師に対し左膝の痛みを訴え，Ｅ医師の診察によると左膝内側半月板損傷を疑わせる所見が認められたが，手術による確認がないため左膝内障と診断したことが認められる。(2)　この点，被告Ａは，陳述書（乙３）において，被告Ｂが原告の症状を不審に思ってＥ医師を訪ねたところ，「当初の所見では筋肉や靱帯に損傷は認められず，腫れも発熱も認められなかったので痛みの原因がわからず影像診断を行った。」とか，「膝付近の筋肉が痩せており筋肉の衰えが見られた。これは長期間膝をかばう生活をしていたと考えられる。」との説明を受けたことを述べ，本人尋問でも同趣旨のことを答えている。
しかし，仮に本件事故当時に原告の膝に筋肉の衰えがあったことなどの事情をＥ医師が認めていたとしても，本件事故の後において左膝の傷害の原因となるような新たな外傷の存在を証拠上認めることはできないから，公立陶生病院整形外科Ｅ医師の調査嘱託事項回答書の記載内容に照らしても，原告が負った左膝内障の傷害は本件事故が原因であると認めるのが相当である（左膝内側半月板損傷についてはその疑いがあるだけで，手術による確認がされていないのであるからただちにこれを認めることはできない。）。
３　争点(3)について
(1)　原告の症状


まず，原告の本件事故後の症状について検討するに，証拠（甲７の１，証人Ｄ，原告本人）によると，原告は，本件事故以降，外出中に犬を見かけると身動きがとれなくなる，抑うつ状態が続き気力が低下している，情緒不安定となり人に注意される程度で駅で泣き出すこともある，犬を見るとパニック状態に陥り過呼吸を起こす，左膝の痛みをきっかけに事件を思い出して犬に襲われる夢にうなされる，夜なかなか眠れない，外出中は小さい犬でも避けて通るようになる，誰かが襲ってくるのではないかという強迫観念に駆られるなどの症状を示すようになったことが認められる。
原告は，かかる症状について本件事故によりＰＴＳＤを発症したためである旨の主張をするので，この点について検討する。
(2)　ＰＴＳＤの診断基準
松下正明ら編集「臨床精神医学講座Ｓ６外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）」（甲９）及び本件事故後原告の診断に当たった公立陶生病院神経精神科のＦ医師（以下「Ｆ医師」という。）作成の「ＰＴＳＤをめぐって」（甲７の２）によれば，心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）とは，強度の外傷的出来事に遭遇したことを原因として再体験症状，回避・麻痺症状，覚せい亢進症状等が現れることを特徴とする精神障害であり，アメリカ合衆国精神医学会（ＡＰＡ）の診断基準であるＤＳＭ－Ⅳでは，ＰＴＳＤの診断基準として別紙診断基準記載の条件を設けている。
また，同文献によれば，従来の基準ではＰＴＳＤの概念が狭すぎるという批判を受け近年ＰＴＳＤの範囲も変容を受けてきていること，ＤＳＭ－Ⅳ基準はその批判を受けて改訂されたものであるが，改定前の基準であるＤＳＭ－Ⅲ－Ｒ基準では診断基準のうちのＡ基準（外傷的出来事）の範囲を「通常の人が体験する範囲を超えた出来事で，ほとんどすべての人に著しい苦痛となるもの」として出来事の異常性・非日常性を要件としていたのに対し，改訂後のＤＳＭ－Ⅳ基準によれば「実際にまたは危うく死ぬ，または重傷を負うような出来事」に直面し「強い恐怖，無力感または戦慄に関するもの」であると変更されており，今日の精神医学の分野ではＰＴＳＤと診断する際に外傷的出来事の非日常性を問題としないのが一般
的になってきていること
が認められる（甲７の１，甲９，証人Ｆ）。
(3)　原告はＰＴＳＤを発症したと認められるか
原告の本件事故において体験した外傷的出来事は，散歩中に犬に背後から突然左ふくらはぎを咬みつかれた，咬まれた瞬間に感電したような痛みを感じた，自宅に帰った後，足の痛みが増しパニックに陥り救急車で公立陶生病院に運ばれた，その後１週間半くらいは足が急激に腫れて痛みで動けなかったというものである（原告本人）。そして，原告が本件事故を契機として上記(1)のようなかなり重度の精神障害の症状を呈しており，さらに，精神医学の経験の豊富なＦ医師が平成１２年１２月１４日にＤＳＭ－Ⅳ基準に基づく自記式質問紙法テストによる原告の精神障害についての診察においても，初診時から１０か月を経過しているにもかかわらず極めて高い値を示している（甲７の１）のであるから，本件事故の発生とその
後の原告の症状は，「
強度の外傷的出来事に遭遇したことを原因として再体験症状，回避・麻痺症状，覚せい亢進症状等が現れることを特徴とする精神障害」とのＰＴＳＤの一般的な定義とも矛盾しないし，前記のＤＳＭ－Ⅳ基準が，外傷的出来事の非日常性を不可欠の要素とせず，患者が実際にどのように感じたかをも考慮する基準であることを鑑みれば，原告の本件事故における体験は，原告自身にとっては同基準にいう「危うく死ぬ，または重傷を負うような出来事」に直面したものと評価しうるものであり，同基準の「強い恐怖，無力感または戦慄」を覚えるものであったと認めうるものであるから，結論的には，原告の症状は，公立陶生病院神経精神科での診断のとおり，本件事故によるＰＴＳＤであると認めて差し支えないものと解される。この点，前述の松下正明ら編集の文献でトラウマの原因となるものの例示としては，戦争・自然災害・大規模人的災害や暴力犯罪，性暴力，虐待，交通事故が挙げられており，Ｆ医師も証人尋問において，犬に咬まれてＰＴＳＤを発症するという症例はＦ医師自身他に経験が無く，学会の報告例も聞いていない旨を述べている。しかし，前述したＤＳＭ－Ⅳの緩和された基準の考え方が比較的新しいものであることからすれば，上記の文献に動物による負傷の事例が例示として上がっていないことや他に原告のような犬に咬まれた症例がないことは，本件における原告の症状がＰＴＳＤであるとの認定を妨げるものではない。
４　争点(4)について
(1)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万３７３５円証拠（甲１９の１ないし１２）によれば，原告は本件事故による左下腿部咬創，左膝内障及び精神障害の治療のための治療費として，公立陶生病院に対して上記の金額を支出したことが認められ，原告が上記の金額を超えて治療費を支出したことを裏付ける証拠はない。
(2)　ＰＴＳＤによる原告の逸失利益についての被告らの負担分
５６９万０４９６円
ア　証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば原告は本件事故当時無職であったことが認められる。とすれば，原告が本件事故によって現実に休業を余儀なくされたという関係にはなく，厳格な意味での休業損害という費目の損害は原告に発生していないとみるのが相当である。


イ　しかし，証拠（甲８，１１，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告はＨ大学コンピューターサイエンス課程の学士課程，修士課程を修了し，同大学のコンピューターサイエンスの博士号を取得するなど高学歴を修めていること，東京でコンサルタント会社のＩを設立しコンピューター大手のＩＢＭ社関連のコンサルタント業務を中心に高収入を得ていたこと，本件事故の直後である平成１２年１月からは名古屋においてＪ社と日本企業向けのインターネットコンサルティングやコンピューターエンジニア向けのセミナーを開催する新事業を計画中であったことが認められ，原告のコンピューターに関する知識や技能の高さが窺われる。昨今の経済社会においてコンピューター関連の技能を有する労働者が高い評価を受
けていることは周知の
事実であることからすれば，原告が本件事故当時無職であったとしても，近い将来就労の機会を得て，平均的な日本人の大卒労働者程度の水準の収入を得る蓋然性は低くはなかったものと認められる。
ウ　そうだとすれば，原告に本来の意味での休業損害は認められないとしても，前記３認定の本件事故によるＰＴＳＤにより原告が労働能力を失ったと評価できる限度においては，原告が主張する休業損害に相当する期間中における得べかりし利益を失い，同額の損害を被ったと認めることができるというべきである。証拠（甲８，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によると，原告は本件事故以降，ＰＴＳＤによる精神的障害のため，突然泣き出したり声を荒げたりするなど精神状態が不安定になり電話でのやりとりも含めて他人との会話が困難となったこと，人と約束をしたり期日に仕事を間に合わせるというような仕事上の基本的な決まりを実行することも困難となっていることが認められ，一方，電子メールのやりとりは精神的負担が少なくある程度できること，食事・排泄・入浴や簡単な掃除などの最低限の家事は大体できることが認められる。そして，前記３(1)認定の原告の症状と上記認定事実を考慮すれば，原告は本件事故によるＰＴＳＤにより労働能力の少なくとも５６パーセントを喪失したもの（自動車損害賠償保障法施行令２条の後遺障害等級表７級４号所定の神経系統の機能または精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないものに相当する。）と認めるのが相当である。また，Ｆ医師の証言によれば，ＰＴＳＤの症状は発症からだいたい６年くらい経つと落ち着くと言われているから，上記の労働能力喪失状態は一応数年は継続するものと推認できる。もっとも，前記の原告がＪ社と計画していた新事業が成功するか否かは未知数であると言わざるを得ない。また，賃金センサスは，日本企業において特徴的に見られる年功序列・終身雇用の制度の下，労働者が基本的には一つの企業で定年まで就労し，年齢に応じて漸増的に賃金が上昇するシステムを前提として算定されており，結果として年齢が高くなるほどきわめて高収入になる性質を持っている。そうすると，原告のように年功序列・終身雇用を前提としない就労態様においてそのまま原告の年齢層の賃金センサスを適用するのは適切ではない面が少なからずあると認められるから，原告の逸失利益を算定するに当たっては，確実なところで年齢計の賃金センサスを適用するのが相当である。
そこで，平成１２年度版賃金センサスの産業計・企業規模計・男性労働者・大卒・年齢計の平均年収６７７万４４００円を基礎として，原告が休業損害期間として主張する平成１１年１２月から平成１４年５月まで３０か月分の労働能力喪失による原告の逸失利益を算出すると，９４８万４１６０円となる。（計算式）　6,774,400×30/12×0.56＝9,484,160エ　ところで，原告は本件事故当時満４９歳の健康な男性であり（証人Ｄ，原告本人），過去においても精神的に病的な症状を示したことがあったことを認めるに足りる証拠はないが，証拠（甲７の１，甲９，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，外傷的事件によるＰＴＳＤの発症に関しては，同じ体験をしてもその人がＰＴＳＤを発症するかはそれぞれの人の個人的な脆弱因子に関わり同じ外傷的事件を経験した人の全員が発症するわけではないこと，脆弱因子は身体的，精神的，社会的，遺伝的，環境的な様々な因子が影響していること，ＤＳＭ－Ⅳ基準による診断の場合，ＰＴＳＤを発症するかどうかは患者個人の感じ方に依るところが大きいことからすると，ＰＴＳＤ発症の原因については心因性のものの影響が強く，本件の
犬に咬まれたことに
よる原告のＰＴＳＤの発症についても原告の性格などの心因的素因が少なからず競合して発症したものと推認できる。そうだとすれば，ＰＴＳＤにより原告に発生した損害の全てを被告らに負担させるのは公平な損害の分担という損害賠償法の基本理念に照らして相当ではない。
そこで，過失相殺の法理（民法７２２条）を類推適用して，前認定のＰＴＳＤによる原告の逸失利益の損害９４８万４１６０円については被告らに負担させる損害額を一部減額するのが相当であり，本件に現れた諸般の事情を考慮してその４０パーセント減額した残額である５６９万０４９６円の限度で被告らに負担させるのが相当である。


平成１８年（行ケ）第１０１２７号審決取消請求事件（平成１８年７月６日口頭弁論終結）
判決
原告Ｘ
訴訟代理人弁理士河野   登夫
同河野英   仁
同岡田充   浩
被告アイエスイー   イノモーティヴ
システムズヨーロッパゲー
エムベーハー
訴訟代理人弁理士澤野   勝文
同川尻明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００５－３０４２３号事件について平成１８年２月１４日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別添審決謄本写し別掲欄記載の構成からなり，指定商品を第１２類「船舶並びにその部品及び附属品，自動車並びにその部品及び附属品，二輪自動車並びにその部品及び附属品，自転車並びにその部品及び附属品」とする商標登録第４０４２５１０号商標（平成８年１月３１日商標登録出願，平成９年８月１５日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成１７年４月１４日，原告を被請求人として，本件商標の指定商品中，「自動車並びにその部品及び附属品」について，その商標登録を取り消すことについて審判を請求し，同年５月９日，その予告登録がされた（以下「本件予告登録」という。）。
特許庁は，同請求を取消２００５－３０４２３号事件として審理した結果，平成１８年２月１４日，「登録第４０４２５１０号商標の指定商品中，『自動車並びにその部品及び附属品』については，その登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，原告は，本件予告登録前３年以内に，日本国内において，商標権者又は通常使用権者のいずれもが，請求に係る指定商品について本件商標の使用をしたことの証明をしたものと認めることができず，また，本件商標を使用していないことについて正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，その指定商品中の「自動車並びにその部品及び附属品」について，商標法５０条の規定により取り消すべきであるとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，通常使用権者が本件商標を使用していた事実を誤認し（取消事由１），また，不明な点があるにもかかわらず直ちに登録商標を取り消したのは，審理を十分尽くしたとはいえず（取消事由２），違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（使用の事実の誤認）
()審決は，使用品カタログ（甲１，審判乙１）及び商品パンフレット（甲２1の１，審判乙２の１）の証拠力を認めつつ，「これのみをもってしては，これら印刷物の作成又は発行された日が，本件審判の請求の登録前であるか否かは依然として不明であるといわざるを得ない。加えて，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，乙第１号証（使用品カタログ），乙第２号証の１（商品パンフレット）が頒布されたと認め得る証拠の提出もないものである。そして，ほかに，本件商標が，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，使用商品について使用され，取引に資されたと認めるに足りる具体的な証拠の提出もない。」（審決謄本６頁第４～第６段落）として，直ちに，本件取消請求に係る指定商品について本件商標の登録を取
り消す旨の審決をしたが，誤りである
本件予告登録前３年内に日本国内において，本件商標の通常使用権者である株式会社アイセによって，本件商標が付された商品が掲載されている使用品カタログ（甲１），商品パンフレット（甲２の１）及びパンフレットに添付された商品購入申込書（甲２の２）が頒布されていることは明らかである。()本件商標を付したミラクルコーンという名称の商品（以下「本件商品」と2いう。）は，本件取消請求に係る指定商品である商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」である。
本件商品は，イオン効果を利用して自動車に滞留する静電気を除去することを本質的な機能とし（甲２の１），自動車の部品として自動車本体に装着されている（甲４）。さらに，本件商品は，自動車に装着されて自動車の走行性能に影響を及ぼすことを本質的な目的とするものであるから，自動車の部品に該当する。
そして，例えば，株式会社トップフューエル営業課長Ａ作成の陳述書（甲１４）において，「走行安定性が図れる当該商品」として本件商品の仕入れを検討している旨記載されているように，本件商品は，自動車取引界で自動車の部品として認識され取引されているものである。
また，本件商品と同じくイオン効果及び静電気除去を利用する商品について，「フューエルバンクは大量の金属イオンを発生させます。その作用により，車の静電気を除去し帯電体に滞留する熱と電気の流れを効率化させます。結果，通電効率の向上，熱交換率の向上により，内燃機関の燃焼効率が改善されます。高速の巡航に最もその効果は現れ，平均で２０％の燃焼消費が改善されます。・・・１９，８００円（税込）」（甲２５）として広告され（以下，甲２５記載の商品を「甲２５商品」という。），自動車用の部品として取引業界で販売されている。
２取消事由２（審理不尽）
審決は，上記１()のとおり，甲１（審判乙１）等の証拠力を認めつつ，不明1な点があるという理由により，直ちに，本件取消請求に係る指定商品について本件商標の登録を取り消す旨の審決をした。しかし，職権探知主義を採用する商標法５０条１項による審判にあって（同法５６条による特許法１５０条，１５３条の準用），提出した証拠の証拠力を認めつつも不明な点があると認定するのであれば，まず，不明な点について商標権者である被請求人（原告）に弁明させ，その弁明いかんによって本件商標の使用の事実の存否を判断するのが相当であるところ，このような措置をとることなく，直ちに使用の事実を否定したのは，審理を十分尽くしたとはいえない審理不尽の違法がある。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１取消事由１（使用の事実の誤認）について
()本件商品は，本件取消請求に係る指定商品である商品及び役務の区分第１1２類の「自動車並びにその部品及び附属品」ではなく，原告は，本件予告登録前３年以内に，日本国内において，商標権者又は通常使用権者のいずれかが，本件取消請求に係る指定商品についての本件商標の使用をしたことを証明していない。


()本件商品は，せいぜい単なる置き物か，おもちゃにすぎず，「自動車並び2にその部品及び附属品」に該当するものではない。また，本件商品は，「空間のエネルギーアップ」とか，「イオン化した珪素を円錐状のガラスで包むことにより太陽エネルギーと同質のエネルギーを発生」とか，「５箇所に設置すると，その空間は反重力となり，物が軽く感じられ，身体も軽く感じられる」というような科学的根拠のない超常現象的な効果効能をうたうものであり，商品区分を特定することもできない正体不明の商品，すなわち「得体の知れない商品」であるから，本件取消請求に係る指定商品に該当しないことは明らかである。
(3)原告は，本件商品は，イオン効果を利用して自動車に滞留する静電気を除去することを本質的な機能として，自動車の部品として自動車本体に取り付けられている旨主張する。
静電気を除去することを本質的な機能とする商品は，①円錐形のガラスを容器とし，内容物のケイ素，ケイ砂，スラッジ，塩を静電気除去剤とするものならば，商品及び役務の区分第３類に属する商品（静電気除去剤）であり，また，②円錐形のガラスと内容物との全体で静電気除去機能を奏するものならば，商品及び役務の区分第７類に属する商品（静電気除去装置，除電器）であり，いずれにしても，自動車に滞留する静電気を除去するために自動車本体に装着されるものであったとしても，商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」ではない。
また，本件商品が，静電気を除去することを本質的な機能とするものであれば，その用途は自動車用のみに限定されるものではないから，自動車に滞留する静電気を除去するために自動車本体に装着されるものであっても，商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」ではない。例えば，「自動車用のエンジン部品」，「自動車用アンテナ」，「自動車用速度計」，「自動車用ナビゲーション装置」，「自動車用電子制御装置」，「自動車用ヘッドライト」等は，自動車メーカーが自動車の製造工程でその本体に取り付ける商品であるが，「エンジン部品」，「アンテナ」，「速度計」，「ナビゲーション装置」，「電子制御装置」，「ヘッドライト」は，その用途が自動車用のみに限定されるものではないから，商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」に該当しない。なお，原告は，甲４をもって，本件商品が，自動車の部品として自動車本体に装着されている旨主張するが，甲４は，包装箱入りの本件商品と，本件商品が原告の手によって自動車本体の複数箇所に取り付けられた状態を示すにすぎず，本件商品が「自動車並びにその部品及び附属品」であることを証するようなものではない。
(4)原告は，本件商品が自動車取引界で自動車の部品として認識され取引されている旨主張する。
しかし，一個人が「走行安定性が図れる商品」として仕入れを検討しているという理由により，その商品が「自動車取引界で自動車の部品として認識され取引されている」と認め得るものではないし，取引界において自動車の部品と認識されれば，商品及び役務の区分第１２類の自動車の部品に該当するものでもない。自動車に使用される「軸，軸受，軸継ぎ手，ベアリング，動力伝導装置，緩衝器，ばね，制動装置」は，仮に，取引界で自動車の部品として認識されていたとしても，商標法上は，商品及び役務の区分第１２類の自動車の部品ではなく，同類の「陸上の乗物用の機械要素」である。()原告は，本件商品は，自動車に装着されて自動車の走行性能に影響を及ぼ5すことを本質的な目的とするから，自動車の部品に該当する旨主張する。しかし，本件商品の利用例として，「自動車の走行性の向上」，「船舶の航行安定性の向上」，「ヘリコプターの燃費改善と飛行性能向上」，「航空機の離陸・着陸距離の改善」，「快適な空間が簡単に作れます。」等が掲げられ，本件商品は，その用途が，「自動車」に限らず，「船舶」，「航空機」等にも及び，その機能も，「走行性の向上」に限らず，「航行安定性の向上」，「燃費改善」，「飛行性能向上」，「離陸・着陸距離の改善」等々と多種多様であるから，商品及び役務の区分第１２類の自動車の部品に該当するものでないことは明白である。
しかも，本件商品の利用例においては，「自動車への応用」及び「生活空間への応用」という見出しが付されており，この見出しによれば，本件商品は，本来は，自動車用の商品ではなく，自動車に使用することもできるというものにすぎず，「自動車の走行性能に影響を及ぼすことを本質的な目的とする」商品ではないし，商品及び役務の区分第１２類の自動車の部品でないことは明白である。
２取消事由２（審理不尽）について
本件商品は，全く得体の知れない商品であり，商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」に該当するものではないことは明らかであるから，原告が審判で提出した証拠は，本件商標が本件取消請求に係る指定商品について使用された事実を証明する証拠とはなり得ない。したがって，それらの証拠の発行日や頒布日等について，原告に弁明の機会を与えることなく，審決をしたとしても，それをもって審理不尽の違法があるとはいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（使用の事実の誤認）について
(1)本件商品について
ア甲１は，株式会社アイセの使用品カタログであり，甲２の１は，同社の商品パンフレットである。
これらのカタログ等によれば，本件商品は，ミラクルコーンという名称であり，「イオン化したケイ素を円錐形のガラスで包んだ物」とされ，直径１０ｍｍ，高さ（長さ）１０ｍｍ，１３ｍｍ，１５ｍｍ又は１８ｍｍの円錐形をして閉じられたガラス容器の中に，黒っぽい色や白っぽい色等の砂状の固形物が入っているものである（使用品カタログに掲載された写真では，円錐形のガラス容器が円形の台座状のものの上に載せられている。）。
使用品カタログ（甲１）には，ミラクルコーンの説明として，「■自動車走行安定性の向上ミラクルコーンを車内の四角と中央部に装着することにより反重力空間が生まれ，ワンランクアップの乗りごこちが体感でき，燃費の削減にも有効です。」，「ミラクルコーンを５箇所に設置すると，その空間は反重力となり，物が軽く感じられ，身体も軽く感じられる為，仕事の能率が向上します。」と記載されている。また，「イオン化した珪素をガラスで包む事により太陽エネルギーと同質のエネルギーを発生します。」として，「イオン棒」と「ミラクルコーン」が掲げられ，「自動車の走行安定性向上」用として，直径１０ｍｍ，高さ１０ｍｍ，１３ｍｍ，１５ｍｍ又は１８ｍｍの円錐のミラクルコーンがあること，「反重力空間用」として直径１０ｍｍ，高さ１０ｍｍの円錐のミラクルコーンがあることが記載されている。


また，商品パンフレット（甲２の１）には，ミラクルコーンの説明として，「イオン化したケイ素を円錐形のガラスで包んだ物で，部屋の四隅とその中央に置くことにより快適な居住空間を実現したものです。オフィスビル・マンションのようなイオン棒を埋設不能場所のために開発されたものであり，部屋用（１０ｍｍ，３０ｃｍ），車用（１０ｍｍ）などがあります。」と説明され，「自動車への応用」として「車の走行安定と快適空間！！①抜群の走行安定性イ）コーナリング時，車の傾き及びタイヤの泣きの軽減。ロ）直線走行時の車のブレが少なくなる。ハ）高速走行安定性が良くなり，緊張感や恐怖感が減る。②車内空間の快適性イ）静電気除去により，眠気及び感電の防止。ロ）車内臭の軽減。ハ）肩こり，イライラの減少。」の効果があるとされ，その使用例として，５００ｃｃまでの乗用車にはその四隅と中央部に各１個の計５個設置すること，５０１ｃｃ以上の乗用車にはその四隅に各１個と中央部に２個の計６個設置することなどが記載されている。また，「生活空間への応用」として，「ミラクルコーンを四隅と中央に置いた空間の中では，物をいつもより楽に持ち上げることが出来ます。」としている。
イ証拠（甲１，２の１，２，甲７～２０，２６，２７）によれば，本件商標の通常使用権者である株式会社アイセが，本件予告登録前３年以内に，使用品カタログ（甲１），商品パンフレット（甲２の１）及びパンフレットに添付された商品購入申込書（甲２の２）を頒布していたこと，使用品カタログ及び商品パンフレットの裏表紙に，本件商標の構成（甲２６，２７）と対比して，「Ｉ・Ｓ・Ｅ」の文字部分の配置及び文字の大きさ，小さな欧文字による最下端の「」の付加など若InternationalSilicon   Enterprise干構成を異にしているが，色彩等を含め，全体の外観において本件商標と同一視し得る標章が付されていることが認められる。
()原告は，本件商品が，本件取消請求に係る指定商品である商品及び役務の2区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」に該当し，本件予告登録前３年以内に，通常使用権者である株式会社アイセが本件商標を使用していた旨主張し，これに対して，被告は，本件商品は，「自動車並びにその部品及び附属品」ではないから，上記指定商品について本件商標を使用していたとはいえない旨主張する。
ア商標法６条は，「商標登録出願は，商標の使用をする一又は二以上の商品又は役務を指定して，商標ごとにしなければならない。」（１項），「前項の指定は，政令で定める商品及び役務の区分に従ってしなければならない。」（２項）と規定し，上記規定にいう政令である商標法施行令１条は，「商標法第６条第２項の政令で定める商品及び役務の区分は，別表のとおりとし，各区分に属する商品又は役務は，・・・経済産業省令で定める。」と規定し，別表において，第１２類に属するものとして，「乗物その他移動用の装置」を掲げている。そして，商標法施行規則６条は，「商標法施行令（昭和３５年政令第１９号）第１条の規定による商品及び役務の区分（以下「商品及び役務の区分」という。）に属する商品又は役務は，別表のとおりとする。」と規定し，同別表においては，第１２類に属する商品を「一船舶並びにその部品及び附属品」，「二航空機並びにその部品及び附属品」，「三鉄道車両並びにその部品及び附属品」，「四自動車並びにその部品及び附属品」，「五二輪自動車並びにその部品及び附属品」，「六自転車並びにその部品及び附属品」，「七乳母車車いす人力車   そり手押し車荷車   馬車リヤカー」，「八荷役用索道」，「九カーダンパーカープッシャー   カープラー牽引車」，「十陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。）」，「十一陸上の乗物用の機械要素」等に区分し，「四自動車並びにその部品及び附属品」を，さらに，「（一）自動車」と「（二）自動車の部品及び附属品」に区分し，「（二）自動車の部品及び附属品」に属する商品として，「エアバッグ風よけひさし空気ポンプ   クラッチ警音器座席   座席カバーシャシー車体   車体カバー車輪スポーク   タイヤチューブとって扉   泥よけ荷物台バックミラー   ハンドルハンドルカバーバンパー風防ガラス   方向指示器ほろボンネット   窓カーテン予備車輪支持具リム   ルーフラックワイパー」を列挙している。一方，「自動車」に関連する商品であっても，例えば，「ガソリン機関」は，第１２類の「十陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。）」の「（一）内燃機関」に，「ばね油圧緩衝器」は，同類の「十一陸上の乗物用の機械要素」の「（三）緩衝器」に，「円板ブレーキ」は，同類の「十一陸上の乗物用の機械要素」の「（五）制動装置」に，「自動車用つや出し剤」は，第３類の「七つや出し剤」に，「乗物用ナビゲーション装置」は，第９類の「十三電気通信機械器具」の「（六）無線応用機械器具」に，「自動車用シガーライター」は，第９類の「二十七磁心自動車用シガーライター抵抗線   電極溶接マスク」に，「自動車用時計」は，第１４類の「九時計」の「（一）時計」に，それぞれ区分されている。
イ上記区分の仕方によれば，商品及び役務の区分第１２類の「自動車の部品及び附属品」とは，自動車そのものを構成する部品，あるいは，自動車に固着され，直接又は間接に移動用の装置の一つである自動車の走行に関連した用途に供される商品であるが，自動車用のエンジン，緩衝器，制御装置等の特定のものを除外し，また，自動車の走行とは無関係の「自動車用つや出し剤」，「自動車用シガーライター」，「自動車用時計」等の商品も除かれると解される。
ウ本件商品は，上記(1)アのとおり，「イオン化したケイ素を円錐形のガラスで包んだ物」とされ，直径１０ｍｍ，高さ１０ｍｍないし１８ｍｍの円錐形をして閉じられたガラス容器の中に，黒っぽい色や白っぽい色等の砂状の固形物が入っているものであり，自動車内の四隅と中央部に装着することにより反重力空間が生まれるというのであるから，その効果の真偽はともかく，自動車そのものを構成する部品ではないし，また，自動車に固着されて，直接又は間接に自動車の走行に関連した用途に供される商品であるともいえないから，本件商品は，商品及び役務の区分第１２類の「自動車並びにその部品及び附属品」に該当する商品とはいえない。(3)原告は，本件商品は，イオン効果を利用して自動車に滞留する静電気を除去することを本質的な機能とし，自動車の部品として自動車本体に装着されていて，自動車の部品に該当する旨主張する。


判決　平成１５年１月２２日　神戸地方裁判所　平成１３年(レ)第１２２号損害賠
償請求控訴事件
主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，３１万５３４１円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その３を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
３　この判決は，金員の支払を命ずる部分に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，４２万７０２０円及びこれに対する平成１２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり改めるほか，原判決事実摘示のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決２枚目２０行目の「民法所定の」の次に「年５分の割合による」を加える。
(2)　同２４行目の「９万１３９０円」を「１５万２８７７円」に改める。(3)　同３枚目４行目，同５枚目２６行目，同６枚目４行目，同５行目，同７行目，同１０行目，同１２行目及び同７枚目６行目の「原告車」をいずれも「控訴人車両」に改める。
(4)　同４枚目７行目及び同７枚目６行目の「ロ」をいずれも「イ」に改める。(5)　同５枚目１１行目の「料」を「費」に改め，同行目の「２２，４０５円」を「２２，４０５キロメートル」に改め，同行目の「０．２２」の次に「円」を加える。
(6)　同２１行目の「２２，４０５円」を「２２，４０５キロメートル」に改め，同行目の「０．１，０６６６６８円」を「０．１０６６６６８」円に改める。(7)　同６枚目１行目の「タイヤ損耗費」を「タイヤ消耗費」に改める。(8)　同１２行目の「休車損害損害」を「休車損害」に改める。(9)　同１４行目を削る。
２　控訴人の当審における主張
(1)　休車損害
一般に交通事故の被害者に休車中の営業車両を代替車両として利用すべき義務はないし，控訴人においては，本件事故当時，休車車両等を代替車両として使用できた事実はなく，仮に，一時的に代替可能な車両が存在したとしても，控訴人は，控訴人車両の休車期間中，代替車両を運行させた事実もないから，休車損害は発生している。控訴人の免許台数は３５台であり，かつ，フル稼働を前提として経営を維持しているのであり，ある車両が稼働できない場合に，他の車両を稼働させることによってカバーできる関係にはない。
タクシー会社における休車損害については，当該破損された営業車の運賃収入こそが休車損害を算定するうえでの前提となるべきであって，上記運賃収入から当該破損された営業車を休車にすることによって支出を免れた経費を控除し，これをもとに休車損害を算出すべきである。休車損害（直接損害）と企業損害（間接損害）を混同してはならない。
控訴人は，原審で主張したとおり，控訴人車両の運賃収入から諸経費を控除したが，仮に，さらに控除すべき経費があり得るとしても，それは，①乗務員人件費，②その他運送費（現業部門に係る経費で他の科目に属さないもの）だけである。①は１万９６１４円，②は１４３２円であり，これらを控除した後の休車損害日額は，１万２９２７円である。したがって，これをもとに休車損害を算定すべきである（予備的主張）。
(2)　レッカー代
相当因果関係の判断の基準時は事故時であり，本件事故時を基準とすれば，たとえ外形上は損傷が軽微であったとしても，内部に重大な損傷が及んでいる可能性もあった。すなわち，本件事故時において，道路交通法上，整備不良車として運転を禁じられる車両に該当する疑いがあったのである。被控訴人は，控訴人がレッカーを使用するに際し，これに対してなんらの異議も述べておらず，修理代の協定に当たっても，レッカー代を負担しない旨の意思表示をしていない。
(3)　弁護士費用
休車損害及びレッカー代を除いて修理代だけを先に支払うとの合意はなく，かえって被控訴人は，物的損害全部に対する賠償合意がなければ，一部の損害をも賠償しないとの姿勢に終始していた。したがって，本件訴訟の弁護士費用は，被控訴人が負担しなければならない。
(4)　よって，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為に基づき，損害金合計額の内金４２万７０２０円及びこれに対する不法行為の日である平成１２年１１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第３　証拠
証拠関係は，本件訴訟記録中の原審における書証目録並びに当審における書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
第４　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本訴請求は本判決主文第１項(1)の限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから，これを棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり改めるほか，原判決の理由説示と同一であるから，これを引用する。
１　原判決８枚目１行目の「証拠」を「争いのない事実及び証拠（甲２，３，５の１，甲１１，乙１の１，２，乙３）」に改め，同４行目の「停車した」の次に「先行車に続いて停車した」を加える。


２　同９枚目６行目の「認められない」の次に「（これが道路交通法に違反するから許されないともいえない。）」を加え，同７行目，同９行目，同１０行目及び同１５行目の「レッカー」をいずれも「レッカー車」に改め，同１１行目の「委ねたからといって，」を「委ねた結果，日産キャブが本来必要のないレッカー車を利用したのであるから，その費用は控訴人が負担すべきものであって，」に改める。３　同１９行目から同１１枚目１８行目までを次のとおり改める。「(1)　証拠（甲１，２，５の１，甲１９，２０，乙１の１，２，乙３，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人車両は，本件事故によって損傷を被り，修理を要したため，平成１２年１１月７日の半日と同月８日から同月１１日までの４日間休車とされ，控訴人は，控訴人車両を休車としたことによって，得べかりし利益（控訴人車両の運賃収入から諸経費を控除したもの）を喪失したものと認められる。そこで，この休車損害の額について検討する。
(2)ア　運賃収入
証拠（甲４の２ないし４）によれば，控訴人車両の運賃収入は，平成１２年８月度が９８万７７１０円，同年９月度が１０２万８１８０円，同年１０月度が１２６万５３９０円であったと認められるから，控訴人車両の１日当たりの運賃収入は３万５６６６円と認められる。
(987,710＋1,028,180＋1,265,390)÷92≒35,666
イ　諸経費
(ア)　燃料費
証拠（甲４の２ないし４，甲７）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人車両の使用燃料は，同年８月度が１４７３．８１リットル，同年９月度が１５８８．２９リットル，同年１０月度が１８２６．４０リットルであり，同年１１月当時の燃料費は，１リットル当たり４１円であったと認められるから，消費税をも考慮すると，控訴人車両の１日当たりの燃料費は２２８７円と認められる。(1473.81＋1588.29＋1826.40)÷92×41×1.05≒2,287
(イ)　タイヤ消耗費
証拠（甲４の２ないし４，甲８，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，その保有する車両のタイヤを走行距離８万キロメートルごとに４本とも交換しているところ，同年１１月当時のタイヤの価格は１本４４００円であり，控訴人車両の全走行距離は，同年８月度が６５４８キロメートル，同年９月度が７０９４キロメートル，同年１０月度が８７６３キロメートルであったと認められるから，消費税をも考慮すると，控訴人車両の１日当たりのタイヤ消耗費は５６円と認められる。
(4,400×4÷80,000)×(6,548＋7,094＋8,763)÷92×1.05≒56
(ウ)　オイル代
証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，その保有する車両のオイルを走行距離５０００キロメートルごとに４リットル交換しているところ，同年１１月当時のオイルの価格は，２０００リットル当たり２６万６６６７円であったと認められ，前記(イ)に認定した控訴人車両の全走行距離に照らし，また，消費税をも考慮すると，控訴人車両の１日当たりのオイル代は２７円と認められる。
{(266,667÷2000)×4}÷5,000×(6,548＋7,094＋8,763)÷92×
1.05≒27
(エ)　修繕費
証拠（甲１０の１ないし１２）によれば，平成１１年１０月２１日から平成１２年１０月２０日までの控訴人車両の修繕費（部品代及び技術料。なお，技術料も修繕に必要な経費である。）は，別紙修繕費計算書記載のとおり，合計１１万０３６０円であったと認められるから，消費税をも考慮すると，控訴人車両の１日当たりの修繕費は３１６円と認められる。
110,360÷366×1.05≒316
(オ)　乗務員人件費
証拠（甲１１，２２，２４，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，平成１１年８月１日から平成１２年７月３１日までの控訴人の運賃収入に占める乗務員の賃金の割合は５３．８パーセントであり，控訴人と乗務員との間の雇用契約上，営業収入から消費税及び遠距離割引分を控除した運賃収入額が賃金計算の基礎とされ，月間運賃収入が一定の額（「足切額」と称されている。）以上に達した者に対して支払われる基本給（これは，足切額以上の乗務に対して１時間当たり７８６円を支給するというものであり，乗務時間ひいては運賃収入額に比例する性質のものである。），基礎歩合給，歩合給及び深夜手当の合計額が運賃収入の５０パーセントに相当する額となるように定められ，月間運賃収入が足切額未満の者に対して支払われる歩合給及び深夜手当の合計額が運賃収入の４０パーセントに相当する額となるように定められていると認められることを総合すると，控訴人車両の乗務員人件費は，控訴人車両の運賃収入の５０パーセントと認め，これを経費として控訴人車両の運賃収入から控除するのが相当であり，前記アに認定した控訴人車両の運賃収入に照らすと，控訴人車両の１日当たりの乗務員人件費は１万７８３３円と認められる。
35,666×0.5＝17,833
(カ)　その他運送費
証拠（甲２１）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年度の中核都市（控訴人の本店所在地である尼崎市は，人口３０万人以上１００万人未満の市である中核都市に当たる。）におけるハイヤー・タクシー事業の実働日車当たりの平均営業収益は２万９４１７円，平均営業費は２万９７８５円，その他運送費（現業部門に係る経費で他の科目に属さないもの）は総費用の３．６０パーセントであったと認められるから，前記アに認定した控訴人車両の運賃収入に照らすと，控訴人車両の１日当たりのその他運送費は１３００円と認められる。35,666×{(29,785×0.036)÷29,417}≒1300
ウ　まとめ


平成１３年（行ケ）第１６３号　実用新案登録取消決定取消請求事件（平成１４年９月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　Ａ
原　　　告　　　　　　　Ｂ
原告ら訴訟代理人　　　　弁護士　吉武賢次、復代理人弁護士　宮嶋学同　　　    　　　　　　弁理士　橘谷英俊、佐藤泰和、吉本弘
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　    関根洋之、渡部利行、小林信雄、林栄二
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告らの請求
特許庁が平成１１年異議第７２７０７号事件について平成１２年１１月２４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１．特許庁における手続の経緯
原告らは、平成２年１０月２４日に名称を「ノン・インベイシブ血糖濃度の測定方法およびその装置」とする発明につき特許出願し（特願平２－２８６９４１号。韓国出願に基づく優先権主張日１９８９年１０月２８日及び１９９０年７月２４日）、これを平成９年８月１８日に実用新案登録出願に変更し（実願平９－７３１７号。考案の名称「生体を損なわない血糖濃度測定装置」）、平成１０年１０月３０日に実用新案の設定登録がされた（実用新案登録第２５８８４６８号）。これに対して、実用新案登録異議申立てがあり（平成１１年異議第７２７０７号）、特許庁は、平成１２年１１月２４日、「登録第２５８８４６８号の請求項１ないし５に係る実用新案登録を取り消す。」との決定をし、その謄本を同年１２月２５日、原告らに送達した。
２．本件考案の要旨
（各請求項の考案をその請求項の番号に従い「本件考案１」、「本件考案２」等という。）
【請求項１】電源スイッチを介して所定電圧を供給する電源と、この電源により所定波長の光を発生させる光源と、この光源からの光線を所定の平行光線に制御する光学系と、光学系を介して供給された光線を被測定部位に照射し反射されてきた光を集束させる集光部と、集光部が集束した光を検出する検出部と、検出部からの出力をアナログ信号からディジタル信号に変換した測定値を基準値と比較して演算処理して血糖値を算出する演算処理部と、を備えた生体を損なわない血糖濃度測定装
置において、
少なくとも１つの発光素子より成り、かつ接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させる前記光源としてのレーザダイオードと、前記電源からの出力に基づいて電圧の安定した出力を前記光源としてのレーザダイ
オードに供給するダイオード用の電源調節器と、
温度変化の影響を受け易い前記レーザダイオードの接合部に対して所定の割合で電流値を変化させるようにこのダイオードが封止されたチップの温度を制御する温度
調節器と、
前記電源調節器を制御するために前記演算処理部より出力されるディジタル制御信
号をアナログ制御信号に変換させるＤ／Ａ変換器と、
前記レーザーダイオードから放出された光を測定目的に応じて分離・結合させて平
行光線となるように光学的に調節する光学系と、
前記光学系により調節された光を被測定部位である被測定者の皮膚に照射すると共に、血管内の血液中の血糖分子の倍振動及び組み合わせ振動により散乱されて反射
した光を集束する集光部と、
前記集光部により集束された光子を電気的なアナログ測定値信号に変換した後、こ
の信号を増幅して出力する検出器と、
前記電気的なアナログ測定値をディジタル測定値に変換するＡ／Ｄ変換器と、前記基準値としての検定曲線を記憶するメモリと、変換された前記ディジタル測定値と前記メモリに記憶された検定曲線とを比較して血液中の血糖濃度を算出すると共に、前記Ｄ／Ａ変換器を介して前記電源調節器に制御信号を出力してレーザダイオードの発光光線を制御する前記演算処理部としてのマイクロコンピュータと、前記マイクロコンピュータにより演算・算出された血糖濃度を表示するディジタルディスプレイと、を具備すると共に、装置全体を携帯可能な寸法及び形状に小型化して形成したことを特徴とする生体を損なわない血糖濃度測定装置。【請求項２】前記レーザーダイオードから放射される電子輻射線の波長が１．４μｍ～１．８μｍであり、この波長の光が被測定者の皮膚を介して順次に血液に照射されることを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項に記載の生体を損なわない血糖濃度測定装置。
【請求項３】前記集光部は、直径が２．５６ｃｍ以下のほぼ球形に形成された積分球より成り、かつ、全体の寸法が横１５０ｍｍ、縦７５ｍｍ、及び高さ２２ｍｍ以下に形成されたことを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項に記載の生体を損なわない血糖濃度測定装置。
【請求項４】この血糖濃度測定装置の本体と、前記光学系，集光部及び検出部より成る測定部とを分離して構成すると共に、前記本体及び前記測定部分間を光ファイバにより接続したことを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項に記載の生体を損なわない血糖濃度測定装置。
【請求項５】前記集光部により集束された前記光子を検出する検出部は、フォトダイオードを用いると共に前段増幅器を備えたゲルマニウム検出器より構成され、前記Ｄ／Ａ変換器及びＡ／Ｄ変換器は、前記マイクコンピュータから分離されて同一基板上に実装され、かつ、前記電源としては４．５～９Ｖの充電用バッテリより構成されていることを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項に記載の生体を損なわない血糖濃度測定装置。
３．決定の理由の要旨


決定は、別紙決定の理由写し（決定書という。）のとおり、本件考案１ないし本件考案５は、刊行物１ないし８に記載された考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものであり、本件考案についての実用新案登録は拒絶の査定をしなければならない実用新案登録出願に対してされたものである、とした。
第３　原告ら主張の決定取消事由
決定は、本件考案１と刊行物１（特開昭６０－２３６６３１号公報。甲第３号証）記載の考案との相違点の判断を誤る（取消事由１、２）ことにより、本件考案１～５の進歩性の判断を誤り、さらにこれとは別に、本件考案２の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１．取消事由１（相違点（１）の判断の誤り）
（１）　決定は、「本件考案の光源が、接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させるレーザダイオードであるのに対して、刊行物１記載の考案は、光源としてレーザー採用することを開示するのみである点。」（決定書８頁３５～３８行）を、本件考案１と刊行物１記載の考案との相違点（１）と認定し、「刊行物３（欧州特許公開第７４４２８号公報、甲第５号証）には、生体を損なわない血糖濃度測定装置の光源としてレーザーダイオードを用いること、また、そのレーザーダイオードの強さは電源の電流によって制御されることが記載されている」（決定書９頁３５～３７行）と認定した上で、「刊行物１記載の考案のレーザーを、接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させるレーザダイオードとすることは、当業者がきわめて容易になし得ることにすぎない。」（決定書９頁３７行～１０頁１行）と判断した。決定の認定は認めるが、相違点（１）の判断は誤りである。（２）　レーザダイオードは供給電流の変化に応じて、一般に、数ｎｍの出力波長の変化を生じる。そのことは、刊行物５（「Ｏ　ｐｌｕｓ　Ｅ」１９８８年株式会社新技術コミュニケーションズ発行。甲第７号証）の９０頁の図５、甲第１１号証（「電子情報通信ハンドブック第１分冊」）９８５頁の図９（ａ）、及び甲第１２号証（「光通信素子光学－発光・受光素子－」）の２４８頁図４．４１（ａ）にみられるとおりである。なお、刊行物５の８８頁表１には、半導体レーザーの波長可変範囲が、５～５０ｎｍである旨記載されているが、これは外部共振器を使用した場合等の可変範囲であり、電流のみを変化させた場合の可変範囲は、前述のとおり数ｎｍである。
本件考案１は、「少なくとも１つの発光素子より成り、かつ接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させる前記光源としてのレーザダイオード」を構成要件とするものであり、レーザダイオードは１つの場合と複数の場合があるが、いずれの場合でも、レーザダイオードは波長の異なる複数の光を発生させるものである。１つの場合、「異なる出力波長」とは、レーザダイオードであることから、数ｎｍの波長差である。
また、本件明細書（甲第２号証）には、「光源として用いられるレーザダイオード５は１個でも良いが、通常、複数個、例えば３０個程度で構成され、その全てが同一波長の光を放出するようにしても良いし、また、夫々が異なる波長の光を放出するようにしてもよい。」（段落【００１６】）と、すなわち、複数のレーザダイオードの全てが同一波長の光を放出してもよい旨が記載されている。それぞれが異なる波長の光を放出するようにしてもよい旨の記載は、レーザダイオードが１つのときの関連から、各レーザダイオードに供給する電流の調節により、それぞれが異なる波長の光を放出する、との趣旨である。すなわち、レーザダイオードが複数の場合も、数ｎｍの範囲で発光波長を変えられるように構成されているのである。そして、この数ｎｍという波長差は、制御の極めて困難な波長差であり、そのような制御困難な波長差に着目したことが本件考案１の特徴である。（３）　刊行物１には、グルコースの測光検出装置について記載されている。この検出装置においては、測定に複数の測定信号波長λＧ１～λＧ４を用いており、λＧ１＝１５７５ｎｍ、λＧ２＝１７６５ｎｍ、λＧ３＝２１００ｎｍ、λＧ４＝２７００ｎｍである。このことから、測定波長のうち隣り合うもの同士の波長差は、１９０ｎｍ、３３５ｎｍ、６００ｎｍであり、複数の測定波長の光を単一のレーザダイオードで発生させることは不可能である。刊行物１記載の考案では、そのため、数１００ｎｍといった広い幅のある波長の光を発生させるハロゲンランプといった光源が使用されているのである。
刊行物１に接した当業者は、ハロゲン光源に代えて、レーザー装置を用いるに当っても、発光波長が数１００ｎｍ離れた複数の発光素子を用いてこの検出方法等を構成することになり、相違点（１）に係る本件考案１の構成に至ることはない。
２．取消事由２（相違点（３）の判断の誤り）


（１）　決定は、「本件考案は、温度変化の影響を受け易い前記レーザダイオードの接合部に対して所定の割合で電流値を変化させるようにこのダイオードが封止されたチップの温度を制御する温度調節器を備えるのに対して、刊行物１記載の考案においては光源にレーザを採用することを開示するのみであり、レーザダイオードチップの温度制御のための該構成を開示するものではない点」（決定書９頁９～１３行）を本件考案１と刊行物１記載の考案との相違点（３）と認定し、「刊行物４（注．Ｔｅｃｈｎｉｓｃｈｅｓ　Ｍｅｓｓｅｎ　ｔｍ，５２．Ｊａｈｒｇａｎｇ，Ｈｅｆｔ　９/１９８５，３２１～３２６頁（甲第６号証）、以下でも「刊行物４」という。）に、半導体レーザの出力光の波長は動作温度に影響されやすく、従来から動作温度をレーザー動作中一定に維持するようにしていたことが記載されている」（決定書１０頁２２～２４行）と認定した上で、「刊行物１に記載の考案においてレーザーダイオードを採用するに際して、温度変化の影響を受け易いレーザダイオードの接合部に対して所定の割合で電流値を変化させるようにこのダイオードが封止されたチップの温度を制御する温度調節器を備えることは、当業者であれば普通に採用し得るものである。」（決定書１０頁２５～２９行）と判断した。相違点（３）の認定は認めるが、判断は誤りである。
（２）　レーザダイオード等の半導体装置一般において、特にパワー系の高電力型のものにおいてはチップの温度を制御することが行われているかもしれないが、血糖濃度測定装置の光源としてのレーザダイオードの温度を制御する温度調節器は、刊行物４はもちろん他の刊行物にもその記載がなく、またそのことを示唆する記載もない。
本件考案１においては、供給電流によって数ｎｍ程度の波長変化を行わせるため、出力波長を、温度の影響を受けずに、供給する電流のみに可及的に正しく応答させる必要があり、温度調節を行うことの作用効果は、他の一般の半導体装置におけるよりもはるかに大きいのである。
したがって、本件考案１の相違点（３）に係る構成は、たとえ当業者といえども極めて容易に想到し得るものではない。
３．取消事由３（本件考案２の進歩性判断の誤り）
決定は、本件考案２について、「１．４μｍ～１．８μｍの光を順次に血液に照射して血糖濃度を測定することは、当業者が適宜なし得ることと認められる。」（決定書１１頁２９～３０行）と判断したが、誤りである。本件考案２は本件考案１に従属するものであり、異なる出力波長の光（１．で述べたとおり、数ｎｍの波長差である。）を発生させる光源としてのレーザダイオードを備える測定装置において、１．４μｍ～１．８μｍの波長の光が順次に照射されることを１つの特徴とするものである。しかし、数ｎｍの波長差で１．４μｍ～１．８μｍの波長の光が順次に血液に照射される、という構成が刊行物１に記載がないことは明らかである。
したがって、本件考案２の「１．４μｍ～１．８μｍの光を順次に血液に照射」との構成が、刊行物１記載の考案から極めて容易になし得たものとは到底いえない。
第４　被告の反論の要旨
１．取消事由１に対して
（１）　決定で摘示（４頁～５頁）したように、血糖濃度測定において異なる波長の光を用いることは刊行物１（特開昭６０－２３６６３１号公報。甲第３号証）に記載されていることである。そして、レーザダイオードの出力波長を電流により同調し得ることは、刊行物５（「Ｏ　Ｐｌｕｓ　Ｅ」。甲第７号証）にみられるように、周知の事実であって、刊行物３（欧州特許公開第７４４２８号公報。甲第５号証）には血糖濃度測定装置の光源として皮膚の表面から血管まで透過し得る波長の光を発生することのできるレーザダイオードを用いることが開示されているから、刊行物１記載の考案の光源として、電流により強さばかりでなく出力波長を変化させることのできるレーザダイオードを採用することは、当業者であれば極めて容易に想到し得ることである。
（２）　原告らは、「数ｎｍという波長差は、極めて制御の困難な波長差であり、そのような制御困難な波長差に着目したことが本件考案１の特徴である」と主張する。しかし、本件考案１の構成は、「少なくとも１つの発光素子より成り」であるから、レーザダイオードは１つに限られない。そして、仮にレーザダイオードが１つの場合を考えても、レーザダイオードの波長可変範囲は５～５０ｎｍ程度（甲第７号証８８頁表１）であり、２つの波長の光を発生する場合、それらの光の波長差は、数ｎｍばかりでなく５０ｎｍ程度になり得るから、発生する複数の光の波長差が数ｎｍであるとは必ずしもいえない。
また、本件明細書（甲第２号証）には、【考案が解決しようとする課題】として、「本考案の目的は、血糖を測定する時に・・・手軽でかつ人体に悪影響を与えることなく血糖濃度を測定することのできる、生体を損なわない血糖濃度測定装置を提供することにある。」（段落【０００５】）との記載、及び【考案の効果】として、「本考案によるノン・インベイシブ血糖濃度の測定装置によれば、・・・簡便なおかつ身体部位の変異などのような人体への有害さが無く、従来の使い捨て注射器が要らなくなり、測定補助器材による費用が殆どかからなくなる等の長所を有している。」（段落【００４２】）との記載があるにとどまり、「数ｎｍの波長差」及び「制御困難な波長差に着目」などに関しては本件明細書には記載がない。さらに、光の照射による血糖濃度測定において、波長差がわずか数ｎｍである複数の光を用いることの意味も不明である。
したがって、原告らの上記主張は、本件明細書の記載に基づかない主張であり、失当である。
２．取消事由２に対して


用いられる光の波長が安定すれば測定が適正に行われるということは、光を用いた測定一般に対していい得ることであって、本件考案１に特有の作用効果を期待することができるなどとは到底いえない。また、温度の制御は、その必要がある装置の部位に対して行えばよいのであって、血糖濃度測定装置の光源としてのレーザダイオードなればこその構成手段であるなどとは到底いえない。そして、レーザダイオードはその出力光の波長が動作温度の影響を受けやすくその温度を一定に維持する必要があることは、決定で説示したとおり、刊行物４（TechnischesMessentm,52．Jahrgang,   Heft9/1985。甲第６号証）に記載されているから、レーザダイオードの温度を制御し得る温度調節器を備えるようにすることは、当業者であれば極めて容易に想到し得ることである。原告らの主張は、本件考案１が、数ｎｍの波長差の複数の光を用いることを前提とした主張であるが、その前提が誤りであることは、１．で述べたとおりである。したがって、原告らの主張は当を得たものではなく、相違点（３）についての決定の判断に誤りはない。
３．取消事由３に対して
刊行物１には「光ビーム９を構成する各パルス成分は単一波長、すなわち前段のモノクロメータにより交互に取出された２つかまたはそれ以上の異なった波長である。換言すれば、光ビーム９を構成する各パルス成分は、波長１５７５ｎｍ、１７６５ｎｍ、２１００ｎｍ、または２７００ｎｍを中心とする少なくとも１つの測定信号と、λＧ波長の両側における狭い波長範囲かまたは広い基準範囲の少なくとも１つの基準信号で構成されている。」（８頁右下欄６行～１５行）と記載されており、１．４μｍ（＝１４００ｎｍ）～１．８μｍ（＝１８００ｎｍ）の光が順次に血液に照射される、という構成は刊行物１に記載されている。刊行物１で例示された複数の測定波長を、複数のレーザダイオードで発生させることができることは明らかであるから、隣り合う測定波長の差が数１００ｎｍであることは問題とならない。
したがって、本件考案２についての、決定の判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１．本件明細書の記載事項
本件明細書（甲第２号証）には次の各記載が認められる。【０００１】【考案の属する技術分野】この考案は血糖濃度測定装置に係り、・・・採血等による生体の損傷を伴わずに、単に本装置の測定部分（Port）を血管の見える人体の適当な部分、例えば手首の内側に当てることにより、血糖濃度の測定を可能にした生体を損なわない血糖濃度測定装置に関する。【０００２】【従来の技術】通常、糖尿病等の患者は一日に２回ないし８回程度、平均すると４回程度は注射器等により血液を採取し、その後、例えば酵素法（EnzymaticMethod）を利用した携帯用血糖濃度測定機器により血液中の糖濃度を測定している。
【０００３】・・・従来の測定機器を用いる検査及び測定は、機器の本体だけでも高価であるばかりでなく、注射器や検査紙等の測定補助器具の購入費用だけでも年間を通して計算すると多大な経費を要している。
【０００５】【考案が解決しようとする課題】本考案の目的は、血糖を測定する時に注射器・試験紙等の器具を用いることなく血糖濃度測定用の装置の測定部を単に皮膚に当てることにより、手軽でかつ人体に悪影響を与えることなく血糖濃度を測定することのできる、生体を損なわない血糖濃度測定装置を提供することにある。【０００６】～【０００７】（両段落併せて、請求項１と実質同文）【００１６】・・・電源の供給開始により次第に増加した電流が臨界電流（約２０ｍＡ）を越えるとレーザダイオード５が発光する。・・・徐々に電流を上げて、予め定められた電流値に達したときに測定に必要な波長を有する光が放出されることになる。例えば、１．３～１．９μｍの範囲内の波長を有する光が用いられるが、この中でも特に、１．４～１．８μｍの波長を有する光が主として有用である。光源として用いられるレーザーダイオード５は１個でも良いが、通常、複数個、例えば３０個程度で構成され、その全てが同一波長の光を放出するようにしても良いし、また、夫々が異なる波長の光を放出するようにしても良い。【００１７】・・・ダイオードレーザの場合、励起電流によりｐｎ接合部に温度変化が生じ電流増加に伴い所定の割合で発振周波数が低い方にシフトすることがある。温度調節器１３は、レーザダイオード５の接合部分の温度変化に起因する上述のような影響を除去するために、接合部の温度の調節を行なうものである。この温度調節は、レーザダイオード５のチップの外部から電流変化に伴う温度変化を検出し、所望のチップ温度になるように熱源を作用させることにより行なわれる。【００４２】【考案の効果】以上詳細に説明したように、本考案によるノン・インベイシブ血糖濃度の測定装置によれば、注射針のような器具を使用して血液を採る必要もなく単に本装置の測定部分（port）を血管の見える人体の適当な部分、例えば手首の内側に当てることにより血糖濃度を測定できるようになっているため、簡便なおかつ身体部位の変異などのような人体への有害さが無く、従来の使い捨て注射器が要らなくなり、測定補助器材による費用が殆どかからなくなる等の長所を有している。
これらの記載によると、本件考案１～５は、従来の血糖濃度測定装置が採血を前提とする装置であったため消耗品費用が嵩んでいたので、採血せずに測定することができる血糖濃度測定装置を提供することを目的としてなされた考案であり、血液中の血糖分子の倍振動及び組み合わせ振動により吸収散乱される光を検出することにより、血糖濃度を得るものであると認められる。
２．取消事由１について
（１）　原告らは、「数ｎｍという波長差は、極めて制御の困難な波長差であり、そのような制御困難な波長差に着目したことが本件考案１の特徴である」と主張するので、まず、本件考案１の「レーザダイオード」が数ｎｍの波長差の複数の光を測定光として出力するものかどうか検討する。


ア．　甲第２号証によれば、本件明細書の【考案の詳細な説明】には、電流と出力波長の関係について、請求項１と実質同文記載の段落【０００７】を除けば、「徐々に電流を上げて、予め定められた電流値に達したときに測定に必要な波長を有する光が放出されることになる。」（段落【００１６】）、「ダイオードレーザの場合、励起電流によりｐｎ接合部に温度変化が生じ電流増加に伴い所定の割合で発振周波数が低い方にシフトすることがある。」（段落【００１７】）、「レーザダイオード５に安定した電圧と温度で電流を漸増的に印加して測定に必要な波長を放出するように制御する段階。」（段落【００３０】）、及び「レーザダイオード５がレーザダイオード用電源調節器４の制御により測定に必要な波長の光を放射する段階。」（段落【００３２】）との記載があり、これら以外に電流と出力波長の関係についての記載は見当たらない。
これらの記載中、段落【００１７】の記載は、単に電流によって発振周波数、すなわち、レーザダイオードの波長が変化するという一般的現象を述べたにすぎず、段落【００１６】、段落【００３０】及び段落【００３２】の記載は、この一般的現象に基づき「測定に必要な波長」の光を放出するために、同波長に対応する電流値に制御することを述べたものにすぎない。すなわち、これらの記載からは、個々のレーザダイオードから「測定に必要な波長」を得るために、電流を制御することは把握されるものの、１つのレーザダイオードから、「測定に必要な波長」として異なる波長の複数の光を出力させることまでは把握することができない。イ．　また、本件明細書には、測定に必要な波長が複数であることが必須である旨の記載も存在しない。「レーザーダイオード５は１個でも良いが、通常、複数個、例えば３０個程度で構成され、その全てが同一波長の光を放出するようにしても良いし、また、夫々が異なる波長の光を放出するようにしても良い。」（段落【００１６】）との記載によれば、レーザーダイオードを複数個用いる場合に、測定に必要な波長が複数になる場合があることが理解できるのみであって、レーザーダイオードを複数個用いる場合でさえ、測定に必要な波長が単一であってもよいとされている。
ウ．　原告らが主張するとおり、刊行物５（「Ｏ　ｐｌｕｓ　Ｅ」１９８８年５月号昭和６３年５月５日株式会社新技術コミュニケーションズ発行。甲第７号証）の９０頁図５には、「ＡｌＧａＡｓレーザーの波数と電流の関係」が図示されているところ、縦軸である波数は１１９８０ｃｍ－１～１２０２０ｃｍ－１の範囲とされており、「レーザーの波数（ｃｍ単位で表わした波長の逆数）」（９０頁左欄２６～２７行）との記載に照らし、これを波長で表現すれば８３１ｎｍ～８３４ｎｍとなり、波長可変範囲はわずか３ｎｍと認めることができる。甲第１１号証（電子情報通信学会編「電子情報通信ハンドブック」オーム社　１９８８）の９８５頁図９には「１．３μｍＤＦＢ－ＤＣ－ＰＢＨ－ＬＤの注入電流－光出力特性と発振スペクトル」のグラフが、甲第１２号証（「光通信素子工学」工学図書株式会社　平成３年４版）の２４８頁図４．４１（ａ）には、横軸を電流、縦軸をピーク波長とした「縦モードのヒステリシスループ」のグラフが描かれており、これらグラフから読み取れる可変波長範囲は数ｎｍと認められる。したがって、これら甲号各証によれば、レーザダイオードの電流を変化させた場合、その発振波長は数ｎｍの範囲で変化するものと認めることができるから、１つのレーザダイオードから異なる測定波長を得るとした場合、その波長差は数ｎｍ以内とならざるを得ないことも認めることができる。
しかし、本件明細書には、「本考案では・・・１．４～１．８μｍの範囲の波長を有する電子輻射線を利用している。この電子輻射線を照射したときに皮膚を通過して血管に到達する電子輻射線は、血液の成分と相互作用し、血液の成分を成す分子の固有の特性等により吸収されて散乱・反射される。」（甲第２号証段落【０００９】）との記載があり（「電子輻射線」は「赤外線」又は「光」の意味に解する。）、本件考案１の測定波長は、「血液の成分と相互作用し、血液の成分を成す分子の固有の特性等により吸収されて散乱・反射される」波長として選択されるものであるが、わずか数ｎｍ以内の波長差を有する２つの波長の光の特性が血液成分と格段に異なる相互作用をすると認めるに足りる証拠はなく、数ｎｍの波長差の複数の測定光を用いることの技術的意義を理解することもできない。エ．　以上を踏まえて、相違点（１）に係る本件考案１の構成、すなわち、「接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させる前記光源としてのレーザダイオード」との構成について検討すると、同構成にいう「異なる出力波長の光」を、「測定に必要な異なる出力波長の光」と解することは極めて困難であり、「レーザダイオード」から出力される光（必ずしも、測定に用いる光ではない。）の波長が、「電源からの電流により異なる」という、「レーザダイオード」が一般的に有する性質を記述したにすぎないと解するのが自然かつ合理的である。したがって、冒頭に述べた原告らの主張は採用することができない。
（２）　そうすると、相違点（１）に係る本件考案１の構成とは、測定に用いる光源が接合部を備えるレーザダイオードであることに尽きるというべきである。そして、「刊行物３には、生体を損なわない血糖濃度測定装置の光源としてレーザーダイオードを用いること・・・が記載されている」（決定書９頁３５～３７行）ことは、原告らも認めるところである。
したがって、「刊行物１記載の考案のレーザーを、接合部を備えると共に前記電源からの電流により異なる出力波長の光を発生させるレーザダイオードとすることは、当業者がきわめて容易になし得ることにすぎない。」（決定書９頁３７行～１０頁１行）との判断についても、誤りは認められない。（３）　以上のとおりであるから、取消事由１には理由がない。
３．取消事由２について


（１）　光を用いて測定を行う場合、測定結果が測定波長に依存する場合、測定波長を安定化することが好ましいことは自明といえる。そして、刊行物４（TechischesMessentm,52.   Jahrgang,Heft9/1985。甲第６号証）には「半導体レーザの波長に影響を及ぼす主たる要因として、注入電流と動作温度が挙げられる。」（訳文２頁７～８行）との決定が摘記した記載があり、レーザダイオードの出力波長が動作温度に影響されやすいことは、当業者の技術常識と認めることができる。
そうすると、刊行物１記載の考案において、相違点（１）に係る構成、すなわち、測定用光源としてレーザダイオードを採用（それが容易であることは、１．で説示したとおりである。）した場合に、測定波長の安定化を図るため、レーザダイオードが封止されたチップの温度を制御し、チップ温度の安定化を図ることは、当業者が適宜採用する技術であるといわなければならない。「刊行物１に記載の考案においてレーザーダイオードを採用するに際して、温度変化の影響を受け易いレーザダイオードの接合部に対して所定の割合で電流値を変化させるようにこのダイオードが封止されたチップの温度を制御する温度調節器を備えることは、当業者であれば普通に採用し得るものである。」（決定書１０頁２５～２９行）との決定の判断もこれと同旨と認められるから、その判断には誤りがない。
（２）　原告らは、「血糖濃度測定装置の光源としてのレーザダイオードの温度を制御する温度調節器は、刊行物４はもちろん他の刊行物にもその記載がなく」と主張するが、波長を安定させるという課題は、血糖濃度測定装置の光源に限った課題でないことは明らかであるから、失当な主張でしかない。また原告らは、「本件考案１においては、供給電流によって数ｎｍ程度の波長変化を行わせる」ことを前提として、作用効果が顕著である旨主張するが、その前提が誤りであることは、１．で説示したとおりである。
（３）　したがって、取消事由２にも理由がない。
４．取消事由３について
（１）　刊行物１（甲第３号証）には、「グルコースの吸収スペクトルに特有な測定信号波長λＧを含む少なくとも１つの測定スペクトル帯域と、グルコースを含むバックグラウンド組織において、グルコースの吸収が零、もしくは、無視し得る程度である特有な基準信号波長λＲを含む少なくとも１つの基準スペクトル帯域とが含まれている・・・方法において、前記測定および基準スペクトル帯域がいづれも１０００～２７００ｎｍの近赤外線とし、前記測定信号波長λＧを１５７５±１５ｎｍ、１７６５±１５ｎｍ、２１００±１５ｎｍ、２２７０±１５ｎｍのいづれかの波長に設定した」（１頁左下欄１０行～右下欄５行）との決定が摘記した記載があるから、「刊行物１には、測定に用いる光の波長のスペクトル帯域を１５７５±１５ｎｍ又は１７６５±１５ｎｍとすることが記載されており、これは、請求項２の１．４μｍ～１．８μｍに含まれる」（決定書１１頁２３～２５行）との決定の認定に誤りがないことは明らかである。
（２）　刊行物１にはさらに、「光ビーム９を構成する各パルス成分は単一波長、すなわち前段のモノクロメータにより交互に取出された２つかまたはそれ以上の異なった波長である。換言すれば、光ビーム９を構成する各パルス成分は、波長１５７５ｎｍ、１７６５ｎｍ、２１００ｎｍ、または２７００ｎｍを中心とする少なくとも１つの測定信号と、λＧ波長の両側における狭い波長範囲かまたは広い基準範囲の少なくとも１つの基準信号で構成されている。」（８頁右下欄６行～１５行）との記載があるとおり、刊行物１には複数の波長を用いて測定を行うことが明確に記載されており、この複数の波長を１．４μｍ～１．８μｍから選択することができない理由はない。
そして、刊行物１記載の考案における複数の波長は、１つのレーザダイオードでは実現不可能な程度に離隔した波長であることは、上記記載及び１．での説示から明らかである。他方、刊行物５（甲第７号証）には、レーザダイオードの波長同調範囲について、「さらに拡大するためには、１個の素子では限界があり、複数個の素子を使わざるを得ないだろう。」（９３頁左欄３～５行）との記載があることから、複数の波長を、複数のレーザダイオードによって実現することは、当業者の技術常識と認めることができる。したがって、刊行物１記載の考案において、複数の波長（１．４μｍ～１．８μｍ）を得るに当たり、複数のレーザダイオードを用いることは、当業者にとって、自然かつ合理的な形態であり、これら複数の波長の照射を同時ではなく順次に行うことも自然なことというべきである。そうすると、「レーザーダイオードから放射される電子輻射線の波長が１．４μｍ～１．８μｍであり、この波長の光が被測定者の皮膚を介して順次に血液に照射される」との、本件考案２の構成（ここでも「電子輻射線」は「赤外線」又は「光」の意味に解する。）をなすことは、本件考案１についての相違点（１）に係る構成（測定用の光源を接合部を備えるレーザダイオードとすること）に付加される構成としては、レーザーダイオードを発振波長が１．４μｍ～１．８μｍから選ばれた複数とすること、及び順次照射とすることのみであるが、これらが、刊行物１に記載されているか、記載されたことを実現する上での自明な選択肢であることは、上記説示のとおりであり、本件考案１に同構成を付加した本件考案２に進歩性がないことは明らかである。
（３）　なお、決定は、「刊行物１に記載された上記波長の近傍においても、グルコースによる照射光の吸収が大きな差なく生じているものと認められるから、上記ピーク波長含む１．４μｍ～１．８μｍの光を順次に血液に照射して血糖濃度を測定することは、当業者が適宜なし得ることと認められる。」（決定書１１頁２７～３０行）と判断しており、この判断の理由付けの部分は首肯することができないが、本件考案２に進歩性がないとの結論においては誤りがない。（４）原告らは、取消事由３においても、数ｎｍの波長差であることを前提とした主張をするが、その前提が誤りであることは１．で説示したとおりである。（５）　したがって、取消事由３にも理由がない。
５．結論
以上のとおり、原告ら主張の取消事由はすべて理由がなく、決定には取り消すべき瑕疵が見当たらない。よって、原告らの請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
被控訴人は，控訴人Aに別紙物件目録記載の建物の斜線部分（以下「本件建物部分」という。＝この稿において省略）を賃貸したが，その賃貸借契約は被控訴人による解除によって終了したとして，控訴人Aに対し，同賃貸借契約による賃料支払請求権に基づき平成１３年１月１日から上記解除の日である同年１２月１３日までの間の未払賃料２１４万９６７７円の支払，同契約の終了による原状回復請求権に基づき本件建物部分の明渡し及び同契約による建物明渡義務の履行遅滞に基づく損害賠償請求権に基づき同契約の終了した日の翌日である平成１３年１２月１４日から本件建物部分の明渡済みまで１か月１９万円の割合による賃料相当損害金の支払を求めるとともに，控訴人Aの被控訴人に対する上記契約上の債務を連帯保証した控訴人Bに対し，連帯保証契約による保証債務の履行として，控訴人Aと連帯して，前記未払賃料２１４万９６７７円及び前記賃料相当損害金を支払うことを求めている。
これに対して，控訴人らは，株式会社C（以下「C」という。）が被控訴人の控訴人Aに対する上記賃料債権を差し押さえる債権差押命令を得たから，被控訴人は上記賃料債権の取立権限を喪失した，控訴人AとCとの合意により控訴人Aは上記賃料支払義務を免れるに至った等と主張して，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，本件記録上明らかな事実である。(1)　被控訴人は，控訴人Aに対し，平成元年１０月６日，本件建物部分を次の約定で賃貸し，後記保証金として３５０万円を控訴人Aから受領した（以下「本件賃貸借契約」という。）。
①　賃料は，１か月１８万円とし，毎月末日までに翌月分の賃料を支払う。②　期間は，平成元年１１月１日から３年間とする。
③　控訴人Aは，被控訴人に対し，保証金として３５０万円を差し入れ，被控訴人は，３割を控除した２４５万円を，同額からの充当関係及び返還時期は別として，これを返還する。
控訴人Bは，被控訴人との間で，前同日，控訴人Aの被控訴人に対する本件賃貸借契約に基づく債務を連帯保証する契約を締結した。被控訴人と控訴人Aは，その後，控訴人Aが支払うべき賃料を平成９年７月分より１か月１９万円とするとの合意をした。
(2)　Cは，抵当権の物上代位に基づき，被控訴人を債務者，控訴人Aを第三債務者として，本件賃貸借契約に基づく被控訴人の控訴人Aに対する賃料債権の差押えを求める旨の債権差押命令の申立てを和歌山地方裁判所にし（同裁判所平成１２年(ナ)第４８号事件），平成１２年１１月２９日同裁判所から別紙債権差押命令（この稿において省略)のとおり控訴人Aに対する同命令送達時に支払期にある分以降の上記賃料債権を差し押さえる旨の命令（以下「本件差押命令」という。）を得，同命令は，同年１２月１日，控訴人Aに送達された。控訴人Aは，平成１３年１月分以降の賃料につき，Cの取立てに応ずることも，供託することもなく，その支払を遅延していた。
(3)　被控訴人は，控訴人Aに対し，平成１３年１２月６日到達の書面で，同年１月分から同年１２月分までの未払賃料合計２２８万円をCに支払うよう催告するとともに，１週間後の同月１３日までにその支払がないときは本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をした（以下「本件解除」という。）。控訴人Aは，Cに対し，平成１３年１２月４日，上記未払賃料のうち２万円を支払ったが，同月１３日経過後現在に至るまで，その余の未払賃料をCに支払わず，供託もしない。
(4)　被控訴人は，控訴人らに対し，平成１３年１２月２０日，和歌山簡易裁判所に本件訴えを提起した。
Cは，控訴人Aを被告として，平成１４年４月１２日，本件差押命令に基づき，取立訴訟を提起した（和歌山地方裁判所平成１４年(ワ)第２２４号事件，以下「本件取立訴訟」という。）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　被控訴人が，控訴人らに対し，本件差押命令が控訴人Aに送達された後，被差押債権である賃料の支払を求めることができるか。
（控訴人らの主張）
被控訴人は，本件差押命令により，同人の控訴人Aに対する本件賃貸借契約に基づく平成１３年１月分以降の賃料債権の取立権限を失っているから，被控訴人の控訴人らに対する本訴請求のうち，上記賃料の支払請求は許されない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの上記主張は争う。
被控訴人が，本件差押命令を受けたとしても，控訴人らに対する賃料請求権を喪失したものとはいえないから，その支払を求めることは許される。(2)　本件解除は効力があるか。
Cが，控訴人Aとの間で，本件賃貸借契約に基づく平成１３年１月分から平成１４年１月分の賃料合計２４７万円の支払につき，内金２４５万円の支払を免除するとの合意をしたか。
（控訴人らの主張）
控訴人Aは，Cとの間で，平成１３年１月分から平成１４年１月分までの未払賃料合計２４７万円の支払につき，被控訴人の同控訴人に対する２４５万円の保証金返還債務が履行される可能性がないことから，前記未払賃料に前記保証金を充当し，平成１４年１月分の賃料の不足分２万円を支払い，同年２月分から，同控訴人がCに対して約定どおり１か月１９万円の賃料を支払うとの合意をし，控訴人は，Cに対し，この合意に基づき，前記前提事実(3)のとおり２万円を支払った。
したがって，控訴人Aには，平成１３年１月分から平成１４年１月分までの間の賃料の支払につき，何ら債務不履行をしておらず，被控訴人による本件賃貸借契約の解除は効力を有しない。


（被控訴人の主張）
①　控訴人AとCが賃料の支払につき合意をした点は不知。②　差押債権者であるCと第三債務者である控訴人Aとの間の賃料支払に関する合意が，債務者である被控訴人を拘束するものとは考えられないから，現実に賃料の支払又は供託がされない限り，控訴人Aは，債務不履行の状態にあるというべきである。
(3)　控訴人Aは，自己の被控訴人に対する保証金返還請求権を自働債権として，被控訴人の控訴人らに対する本訴請求のうちの賃料相当損害金の支払請求権と対当額で相殺することができるか。
（控訴人らの主張）
控訴人Aは，平成１４年８月２０日の当審口頭弁論期日において，被控訴人に対し，控訴人Aの被控訴人に対する前記保証金２４５万円の返還請求権を自働債権として，被控訴人の控訴人Aに対する本訴請求にかかる１か月１９万円の賃料相当損害金支払請求権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（被控訴人の主張）
保証金は，控訴人Aが，被控訴人に対して，本件建物部分を明け渡すまでに被控訴人に生ずる諸々の損害を担保するものであるから，本件建物部分を明け渡していない同控訴人において，保証金返還請求権は発生しておらず，これをもって被控訴人の同控訴人に対する賃料相当損害金の支払請求権と相殺することは許されないというべきである。
(4)　被控訴人の控訴人Aに対する本件建物部分の明渡請求が権利の濫用に当たるか。
（控訴人Aの主張）
被控訴人が，控訴人Aに対し，本件建物部分の明け渡し時において，２４５万円の保証金返還義務を履行できない以上，被控訴人の同控訴人に対する本件建物部分の明渡請求は，権利の濫用に当たり，許されない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件差押命令後にされた被差押債権である賃料支払請求の可否）につ
いて
控訴人らは，本件差押命令により，被控訴人は，本件賃貸借契約に基づく賃料支払請求権の取立権限を失っているから，本訴請求のうち控訴人らに賃料の支払を求める請求は許されないと主張する。
ところで，抵当権の物上代位に基づき債権差押命令が発令されると，第三債務者は，被担保債権にかかる請求債権の限度で支払を差し止められ，債務者は，被差押債権の取立，譲渡等の処分を禁止される（民事執行法１９３条２項，１４５条１項）。しかし，差押えの目的は，引き続いて行われる執行手続の遂行を保全することにあるから，その効力は，このような目的を達成するために必要な限度においてのみ認められるのであり，それ以上に債務者の行為を制限するものと解すべきではない。また，債権執行の申立ての取下げや手続の取消しといった事態が起こり得ることからすれば，債権差押命令が効力を有している場合であっても，債務者において被差押債権の時効中断等の措置を取る必要がある。したがって，債権差押命令の上記処分禁止の効果は，禁止に違反する行為をしたとしても，対債権者との関係で対抗することができないといういわゆる手続相対効を意味するにとどまり，債務者が被差押債権につき，第三債務者に対し，給付訴訟を提起し又はこれを追行する権限を失うものではなく，無条件の勝訴判決を得ることができると解すべきである。そして，差押債権者の取立権が，差押えにより債務者から徴収した処分権の一部の授権である以上，差押債権者において取立権が発生し又はこれを行使したことにより，債務者の権能が差押えを受けた以上に制限される理由はないことにかんがみると，債務者が第三債務者に対して給付訴訟を提起した後，債権者が第三債務者に対して被差押債権に基づき取立訴訟を提起した場合においても，前記解釈は妥当し，債務者の提起した給付訴訟に影響を及ぼすものではないと解すべきである。このように解したとしても，第三債務者としては，債務者，債権者のいずれに支払うのか，供託しなければいけないのかという点に違いがあるだけで給付請求権自体に影響がない上，債務者からの強制執行に対しては，執行異議の申立てをすることによってその執行を防ぐことができるので，特段の不都合は生じない。
以上により，本件を検討するに，本件において，被控訴人は，前記のとおり，本件差押命令の債権者であるCが，第三債務者である控訴人Aに対し，本件取立訴訟を提起する前に，控訴人らに対して被差押債権である上記賃料支払請求権を行使しているものであるから，その支払を求める本訴請求部分は本件差押命令によっても影響を受けるものではなく，したがって，控訴人らの主張は失当である。そして，後記２(1)のとおり，争点(2)の控訴人ら主張の合意は認められないから，以上によれば，控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，平成１３年１月１日から同年１２月１３日までの本件建物部分の賃料２１６万９６７７円（円未満四捨五入）から，前記前提事実(3)の２万円を差し引いた２１４万９６７７円を支払うべき義務があるから，その履行を求める被控訴人の本訴請求部分は理由がある。
２　本件解除の効力等について


債権差押命令が発令され，債務者の被差押債権に対する処分権能に制限が加えられたとしても，前記のとおり，それは執行手続の遂行を保全する目的を超える効力を認めるべきではないから，債務者は，当該被差押債権の発生原因となる基本的法律関係の解除権の行使を制限されるものではないというべきである。したがって，被控訴人がした本件解除の効力は，本件差押命令が発令されたことによって影響を受けることはないということができる。(1)　争点(2)（控訴人A，C間の債務免除の合意の成否及びその効力）について控訴人らは，Cが，控訴人Aとの間で，平成１３年１月分から平成１４年１月分までの未払賃料合計２４７万円のうち２４５万円を免除し，同控訴人は，平成１４年１月分の残額として金２万円を支払うとの合意をし，同控訴人は，Cに対し，この合意に基づき，前記前提事実(3)のとおり，２万円を支払ったから，同控訴人には，上記期間における賃料の支払につき，債務不履行はない旨主張する。しかし，前記控訴人らの主張を裏付ける的確な証拠はない。かえって，弁論の全趣旨（控訴理由書添付の本件取立訴訟にかかるC訴訟代理人弁護士D作成の準備書面）によれば，Cは，上記２万円の支払につき，前記前提事実(3)のとおり，被控訴人が，控訴人Aに対し，平成１３年１月分から同年１２月分の賃料をCに支払うよう催告するとともに，その支払がないときは本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をしたことから，とりあえずの金員として送金されたもので，控訴人らの主張する合意の存在を否認していることが認められ，これらの事実によれば，控訴人AとCとの間において上記合意がされたとは到底認められないから，控訴人らの主張はその前提を欠く。
また，民事執行法１５５条１項及び１５７条が差押債権者に取立権を付与した趣旨は，差押債権者において簡易にその債権を満足させる点にあることにかんがみると，差押債権者が第三債務者との間で和解をし又は債務免除若しくは弁済の猶予をすることは，債権を満足させるという上記目的を超えるものであり，取立権の範囲に含まれないというべきである。したがって，債権者と第三債務者との間でされた前記各行為は，債務者に対してその効力を主張することはできないというべきである。
以上により，控訴人らの主張は，採用の限りでない。
よって，本件解除は効力があり，本件賃貸借契約は本件解除によって終了したといわなければならない。
(2)　争点(3)（保証金返還請求権を自働債権とする相殺の可否）及び争点(4)（被控訴人の控訴人Aに対する本件建物部分の明渡請求の権利濫用該当性）について前記前提事実(1)及び証拠（甲２）によれば，被控訴人と控訴人Aは，本件賃貸借契約において，被控訴人は，本件建物部分の明渡完了後に，控訴人Aが被控訴人に差し入れた３５０万円からその３割に当たる１０５万円を控除した２４５万円を，同控訴人に返還する（特約条項一）義務を負うとする合意をした一方，同控訴人の本件建物部分に損害を与えたときの被控訴人に対する損害賠償義務及び同控訴人の未払賃料については保証金をもって充当することができる（第九条）旨の合意をしたことが認められる。
そうとすると，控訴人Aが被控訴人に対し本件建物部分を明け渡していない以上，控訴人Aの被控訴人に対する保証金返還請求権自体が発生していないというべきであり，したがって，控訴人ら主張の自働債権は成立していないから，控訴人らの相殺の主張はその前提を欠き失当である。
次に，控訴人Aは，被控訴人が上記保証金返還請求権を履行できないとして，被控訴人の控訴人Aに対する本件建物部分明渡請求が権利の濫用に当たると主張する。しかしながら，控訴人Aの保証金返還請求権は，上記のとおり，被控訴人の上記明渡請求権が履行された後，初めて発生するもので，被控訴人の上記明渡請求権と対価関係にあるわけではないから，被控訴人の上記明渡請求をもって権利の濫用ということは到底できず，控訴人Aの主張はそれ自体失当である。
(3)　まとめ
以上によれば，本件賃貸借契約は，本件解除により終了したから，被控訴人に対し，控訴人Aは本件建物部分を明け渡し，控訴人らは，連帯して，本件解除の日の翌日である平成１３年１２月１４日から上記明渡済みまで１か月１９万円の割合による賃料相当損害金（本件賃貸借契約における本件建物部分の賃料は，前記のとおり，本件解除当時月額１９万円であったから，同時期における本件建物部分の賃料相当損害金はこの賃料を下ることはないというべきである。）を支払うべき義務がある。よって，控訴人らに対し，その履行を求める被控訴人の本訴請求部分も理由がある。
３　結論
以上の次第で，被控訴人の控訴人らに対する本件各請求はいずれも理由があるので，これを認容すべきであり，これと同旨の原判決は相当で，控訴人らの本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
和歌山地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　　礒尾　正
裁判官　　　間　史恵
裁判官　　　成田　晋司


主　　　　　文
被告人は無罪。理　　　　　由
１　本件公訴事実について
(1)　本件公訴事実は，
「被告人は，平成１１年１２月３０日午後８時２５分ころ，横浜市ａ区ｂ町ｃ
番地ｄ荘ｅ号室被告人方において，殺意をもって，
第１　Ａ（当時６２歳）に対し，所携の出刃包丁（刃体の長さ約１４．７センチメートル）でその左側腹部を数回突き刺し，よって，即時同所において，同人を腹
部大動脈刺創により出血死させて殺害し，
第２　Ｂ（当時６０歳）に対し，前記出刃包丁でその背部，右腹部等を数回突き刺したが，同女に約１２９日間の加療を要する腹部刺創による小腸切創等の傷害を
負わせるにとどまりその目的を遂げなかった」
というのであり，責任能力の点を除き，被告人が上記公訴事実記載どおりの行為（以下「本件犯行」という）をしたことは，当公判廷で取り調べた各証拠によりこれを認めることができる。
(2)　なお，被告人は，第１回公判において，被害者両名に対する殺意を否認する陳述をしているが，本件犯行態様は，身体の枢要部である腹部等を刃体の長さ約１４．７センチメートルの出刃包丁で突き刺すという，被害者両名を死亡させる危険性の極めて高いものであり，被告人も，被害者両名を上記包丁で突き刺したことは認識していたことなどからすると，犯行当時被告人が殺意を有していたことは優に認められる。
２　被告人の責任能力について
(1)　被告人の責任能力について，検察官は，本件犯行当時被告人は覚せい剤精神病に罹患しており，是非善悪を判断し，これに従って行動する能力が著しく減退した状態にあったことは否定しないものの，上記能力を完全には喪失していなかったと主張するのに対し，弁護人は，本件犯行当時被告人は重症の精神分裂病と等価の精神障害に罹患し，これによる幻覚妄想に人格を支配されていたのであるから，心神喪失の状態にあったと主張しているので，この点について判断する。被告人の犯行当時の精神状態については，起訴前の医師Ｃ作成の精神鑑定書（以下「Ｃ鑑定」という），裁判所に選任された鑑定人Ｄ作成の精神鑑定書及び同人の当公判廷での供述（以下まとめて「Ｄ鑑定」という）が証拠として存在するところ，Ｃ鑑定は，被告人は本件犯行当時心神耗弱状態であったと結論づけるのに対し，Ｄ鑑定は，明言はなされていないものの心神喪失を示唆する内容となっており，両鑑定の間ではその結論において意見が分かれている。(2)　そこで，被告人の犯行当時の責任能力について判断するに当たり，これに関係する事実関係を検討するに，関係各証拠によれば，主要な事実関係は概ね以下のとおりである。
ア　被告人は，昭和４５年１２月１２日，横浜市内で，実父Ｅ，母Ｂの長男として出生し，４歳時に実父が蒸発したため以後はＢに育てられていたが，Ｂは，同５３，４年ころ被告人の養父であるＡと知り合い，その後，同人と同居するようになった。被告人は，地元の小，中学校を卒業後，高校に進学するも１年時に中退し，その後はバーテンダー，土木作業員などのアルバイトをしていたが，遅くとも平成６年ころより，マリファナの使用を開始し，同７年ころからは覚せい剤の使用も始め，その後２年間ほどの間はこれらの薬物を頻繁に使用していた（なお，本件犯行当時，被告人は薬物を使用していない）。このころから，被告人は幻覚や妄想を体験するようになり，またＢや姉に対して意味不明な言動をとったり暴力を振るうようになった。
イ　平成７年１０月，被告人はＢとともにＦ神経科を受診したところ，精神分裂病との診断を受け，投薬治療が開始された。その後，被告人ないし被告人の家族は，同１０年８月２５日まで同神経科への受診を断続的にではあるが続け，この間治療が継続して行われていた。
同年９月２４日，Ａが脳出血で倒れ入院することとなったが，このころより被告人には異常な行動が再び目立つようになり，同年１０月１１日，Ｂに対し突然暴力を振るったため警察に保護され，被告人はＧ病院に医療保護入院し，「覚せい剤使用による残遺性障害の疑い」という診断の下で治療を受けた。その後同月３０日にＨ病院に転院となり，引き続き入院を継続することになったが，同病院では「多剤薬物性精神障害」との診断を受けた。なお，被告人は同病院に入院中，人が自分の体に入ってくるという幻覚妄想を多く体験した。


ウ　被告人は，翌１１年２月２２日に同病院を退院し，その後再び上記Ｆ神経科に通院し治療を行っていたが，同年７月ころからは通院を止め，処方されていた薬も全く飲まなくなった。この間，被告人は人が体に入ってくるという幻覚妄想を継続して体験しており，治療を停止した７月ころからは多彩な幻覚妄想を持つようになるとともに，ＡやＢの声で「殺すぞ」という内容の幻聴を聞くようになり，自分がＡやＢから殺されるのではないかと考えるようになっていた。同年１２月ころ，被告人は自室で寝たり、姉の部屋で音楽を聴いたり、辞書を読んだりしながら一日を過ごしていたが，このころになると被告人は幻覚妄想にとらわれるような状態になっており，事件の数日前には，ランドマークタワーのホテルで芸能人，サッカー選手，暴力団組長らが新薬を試すパーティーを開き，そこで殺し合いが行われている状況が眼前に広がっているといった内容の幻覚妄想を体験している。また，同年１２月１４日には，被告人はＢに対し，退院して自宅で寝たきりになっていたＡの面倒を見る旨申し出たが，当時有していたＡが人を殺したという内容の幻覚妄想に従い，突然Ａの顔面を殴るなどの暴行を加えた。エ　犯行当日である同年１２月３０日，被告人は終始自分の体に人が入ってくるといった内容を含む多様な幻覚妄想を体験していたが，午後８時ころ，自分の体に入ってきた人を追い出すため入浴をした。その際，ＢからＡの大便を処理するための水を汲むのに風呂場に入っていいか尋ねられ，被告人はこれを了承する返事をし，そこでＢは風呂場に入り水を汲んだ後，トイレで大便を処理し居間に戻った。このとき，被告人は，Ｂの「おまえは誰だ」という幻聴を聞いており，以前より聞いていた「殺すぞ」という内容の幻聴の影響もあって，ＡやＢに本当に殺されると思うに至った。そこで，被告人は殺される前にＡやＢを殺さなければならないと考え，風呂から出て自分の部屋に戻り，予め押入に隠しておいた出刃包丁を持って両親のいる居間へ赴き，無言のまま，まずＢを襲い，次いでベッドに寝たきりになっていたＡを襲った。この時，被告人は一瞬犯行を躊躇したが，依然として体の中に人が入ってくるという内容の幻覚妄想を有しており，当時体に入ってきていたという人による「やっちまえ」というような内容の幻聴を聞き，これに刺激されて本件犯行に及んでいる。
オ　犯行後，被告人は血のついた包丁を台所で洗って，流しの中に置き，自分の部屋へ戻って素肌の上に背広上下に着替え，すぐ近くのアパートに住んでいた姉の部屋へ行き，テレビないしラジオを聴いていた。そこへ，近隣住民から通報を受けた警察官が臨場し，興奮した様子の被告人に「何で来たか分かるか」と聞いたところ，当初「分からない」と答えていたが，問いただされると本件犯行を認めたため，被告人は緊急逮捕された。
(3)　なお，被告人の有していた幻覚妄想の内容に関し，検察官は，Ｄ鑑定に際しての問診における被告人の供述は，捜査段階や公判廷における供述内容と比較して，信用性が低い旨主張している。
確かに，被告人の供述内容は曖昧・不明確な部分が多く，また，被告人は捜査段階では，両親に殺されると思い，殺されるなら先に両親を殺さなければならないと考えやった旨一貫して供述しており，体に人が入ってくる体験については公判廷での供述が昀初である。さらに，本件犯行時に体験したとする「やっちまえ」という内容の幻聴や，犯行前に体験していた夢幻様の幻覚妄想については，Ｄ鑑定に際しての問診に至るまで明確には供述しておらず，その供述内容は誇大化していく傾向は否定できない。
しかし，Ｄ鑑定によれば，被告人に詐病ないし虚言の傾向は窺われないこと，Ｃ鑑定時における問診においても，「世間が凄いことになっているんじゃないかと思う」「父が世間に対してとんでもないことをやったんじゃないかと思う」といった内容の供述をしており，被告人が前記のような幻覚妄想を有していたことについての兆候が窺われること，Ｄ鑑定以前の平成１２年７月に被告人が母親に宛てた手紙（弁２）には，本件犯行時の幻覚妄想についてＤ鑑定と同旨の内容の記載がなされていること，被告人の有していた幻覚妄想の内容が荒唐無稽であり，実際にこれを体験していない者が作出することは困難と思われることなどからすれば，被告人が幻覚妄想の内容について意図的に虚偽の供述をしているとは認められず，基本的にその信用性を肯定してよいと思われる。
(4)　以上の認定判断等を前提に検討するに，本件犯行の動機といいうるものは，前記のとおり「殺すぞ」という幻聴を聞いた被告人が，殺されるならば先に相手を殺そうと考えたというものであるが，本件犯行当時，被告人がＡやＢから殺されるような状況は客観的には全くなかったのであり，幻覚妄想や幻聴を抜きに考えると，本件犯行の動機としては理解しがたいものといわざるを得ない。犯行状況についても，事前にこれといった兆候もなく，風呂から出た被告人がＡとＢのいた居間へ赴き，無言のまま母親であるＢに対して自室から持ち出した包丁で突き刺し，その後寝たきり状態になっており，ベッドで寝ていた父親Ａの腹部に包丁を数回突き刺したというものであり，不自然・不合理というべきである。さらに，前述したように，被告人の有していた幻覚妄想の内容は荒唐無稽であって，犯行当時の被告人の生活とは何ら関連性を有していない。
そうすると，Ｄ鑑定が，被告人は覚せい剤精神病に罹患しているとした上，「被告人の犯行は，①夢幻様の幻視をともなった②「殺される」という妄想による具体的な脅威と，③「やっちまえ」という瞬時の命令性の幻聴，そして④当時反復的に体験していた「人が中に入ってくる」という身体的被影響体験の四者が複合して起こされたもの」であるとしつつ，「犯行時においては重症の精神分裂病と同程度に重篤な幻覚妄想回帰型の症状を有しており，これは本件犯行に対して極めて大きな影響を与えた」として指摘するように，被告人が幻覚妄想に支配されていたとすると本件犯行はその説明がつきやすく，Ｄ鑑定はその信用性を肯定できると言うべきである。


平成１４年(行ケ)第１８７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月２８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　有限会社エルエスネット
同訴訟代理人弁理士　　　澤田    俊夫
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　今井    康夫同指定代理人　　　      矢頭    尚之
同　　　　　　　　　　　佐藤    秀一
同　　　　　　　　　　　山本    春樹
同　　　　　　　　　　　小林    信雄
同　　　　　　　　　　　高橋    泰史
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－１９４６０号事件について平成１４年２月１３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、後記本願発明の出願人である原告が、拒絶査定を受けたので、これを不服として審判請求をしたところ、特許庁が、審判請求不成立の審決をしたことから、同審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成１０年９月１８日、国際特許出願に基づく特許協力条約による優先権（優先日平成９年９月２４日）を主張して、発明の名称を「加入者線を利用して情報を提供するための通信装置」とする発明について、特許出願をした（特願平１１－５１５９７９号、以下「本願」という。）が、平成１３年９月１９日に拒絶査定を受けたので、同年１１月１日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２００１－１９４６０号事件として審理した上、平成１４年２月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年３月２０日、原告に送達された。(2)　本願の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された以下のとおりである。
加入者線の加入者交換手段側に共通端が接続され上記加入者交換手段に分岐端の一方が接続される分岐手段と、上記加入者交換手段に対応して設けられ、かつ上記分岐手段の分岐端の他方が接続されるＬＡＮと、上記加入者線を介することなく上記ＬＡＮに接続され、上記ＬＡＮおよび上記加入者線を介して加入者装置に情報を提供する情報提供サーバとを有することを特徴とする通信装置。(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明が、引用刊行物（甲２、特開平９－１６８１７４号公報、以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。
２　原告の主張の審決取消事由の要点
本件審決は、本願発明と引用発明との相違点の判断を誤り（取消事由１）、本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　相違点の判断誤り（取消事由１）について
ア　動機付けの欠如
（ア）本件審決は、本願発明と引用発明との相違点の判断において、「ローカルエリアネットワーク（ＬＡＮ）に情報提供サーバを接続し、ＬＡＮに接続されているワークステーション等に情報を提供することは周知の技術」と認定した（このことは認める。）上で、「引用刊行物に記載された発明において、上記周知の技術を適用し本願発明を構成することに格別の困難性はなく当業者であれば容易に想到し得ることである」と判断したが、引用発明に対して上記周知技術を適用する動機を欠くものであるから、上記の判断は誤りである。
（イ）すなわち、ＬＡＮに対して、情報提供サーバを接続する場合もあるが、情報提供サーバを接続せずに外部の情報提供サーバを利用する場合もあり、ＬＡＮに情報提供サーバを接続するかどうかは、ＬＡＮを敷設する目的に依存する。そして、引用発明では、ＬＡＮが加入者線とインターネット等の外部のネットワークとの間を中継するという目的が示されるだけであり、その他の目的や動機は開示も示唆もされていないから、引用発明のＬＡＮは、インターネットのような外部のネットワークに接続することを目的とするものである。また、技術常識として、ＬＡＮに情報提供サーバを接続し、当該ＬＡＮに同じく接続されている複数のワークステーション等に情報を提供できるようにし、基本的には、ＬＡＮが敷設されている環境という限定された範囲において、その環境内の利用者に情報を共用させることが知られていた（情報共用目的のＬＡＮ）。他方、利用者からの複数の伝送路を集線する中継伝送路としてＬＡＮを用い、複数の利用者がより少ない通信回線、端的には一本の通信回線で外部ネットワークのサーバにアクセスできるようにすることも知られていた（集線目的のＬＡＮ）。そして、集線目的のみでＬＡＮを用いる場合には、当該ＬＡＮに情報提供サーバは接続されないのである。


引用発明の前提とされる電話局において、インターネットへアクセスする回線を集約するＬＡＮは、インターネットへの接続が目的であるので、そのＬＡＮ上にユーザ向けに情報提供サーバを設けないのである。このように引用発明においては、その目的から、ＬＡＮに情報提供サーバを接続する必然性はなく、このようなＬＡＮに情報提供サーバを接続するように構成して本願発明をなすことは、動機付けを欠いて困難といえる。
イ　組合せの阻害要因
（ア）本件審決は、「電話局の局内ＬＡＮに情報提供サーバを接続することを阻害する格別の理由もないと考えられる」と判断するが、引用発明においては、ＬＡＮに情報提供サーバを接続する動機付けの阻害となる要因が存在するから、誤りである。
（イ）すなわち、引用発明において、「電話局の局内ＬＡＮ」は、電話局に配置されるＬＡＮであるから、電話局の事務処理を行うための情報を提供するＬＡＮであると解される。そうすると、引用発明の電話局の局内ＬＡＮに情報提供サーバを接続すると、その情報提供サーバが保持する電話局の事務処理を行うための情報が加入者装置に筒抜けになり、顧客のプライバシーや機密情報が損なわれることになってしまう。
仮に、プライバシーや機密情報を守るために、加入者装置から情報提供サーバへのアクセスができないように防御手段を講じているのであれば、それは、本願発明の構成である「上記加入者線を介することなく上記ＬＡＮに接続され、上記ＬＡＮおよび上記加入者線を介して加入者装置に情報を提供する情報提供サーバ」の要件を充足しなくなる。
（ウ）また、引用発明において、ＬＡＮに情報提供サーバを設け、同じく当該ＬＡＮに接続されたワークステーション等に情報を提供するという周知の技術（情報共用目的のＬＡＮ）を採用すると、情報提供サーバの情報が加入者線を介して外部の加入者にもアクセス可能となるが、本来、情報提供サーバは、ワークステーションの利用者等、限定的な利用者の利用を前提としており、これが外部加入者からアクセス可能となると、セキュリティ上問題となる。（エ）さらに、引用発明において、ＬＡＮは、信号線の引き回しを少なくするために、モデム及び回線切替装置を介してＭＤＦ（主配線盤）に接続される（甲２、図２、図５）。しかし、このＭＤＦ配置場所は、加入者線を引き回す場所であり、基本的に、情報共用を行う事務作業領域から離れており、情報共用を目的とする情報提供サーバの配置場所としては不適切である。
（オ）以上のように、引用発明の電話局の局内ＬＡＮには、情報提供サーバを接続するという周知技術の適用を阻害する要因が存在するから、本願発明の構成を容易に想到することはできない。
(2)　顕著な効果の看過（取消事由２）について
ア　本願発明は、加入者交換局に対応する範囲の加入者に、限定的に情報提供サーバから情報を提供することができるという効果を奏するものであり、本件審決は、本願発明の有するこの顕著な作用効果を看過したものである。すなわち、加入者交換局に対応する範囲は、通常、加入者交換局（電話局）のビルから数キロメータの範囲であり、いわばコミュニティを限定するものであり、コミュニティに属する加入者に限定的に情報提供サーバから情報を提供することができるということは、コミュニティに対して有益な情報発信源を提供することになる。これに対して、引用発明は、加入者端末装置が局用交換機を経由せずに、外部ネットワーク（例えばインターネット）にアクセスできるという効果を実現するものであり、また、ＬＡＮに情報提供サーバを接続するという周知技術の構成では、ＬＡＮに接続されたオフィス内の端末から情報提供サーバにアクセスするという効果を実現するだけである。
したがって、本願発明の前記効果は、引用発明の効果や、周知技術の構成の効果や、これらの効果をそのまま足し合わせたものとは、異質なものである。イ　被告は、引用発明における電話局内のＬＡＮに情報提供サーバを接続した構成とすると、加入者交換手段に対応する範囲の加入者装置に限定的に情報提供サーバから情報を提供することは必然的であり、予想される効果にすぎないと主張するが、この主張は、いわゆる後知恵で発明の進歩性を否定するものであり、合理的な理由とならない。
すなわち、評価対象の発明の効果は、個々の先行技術の効果や、それぞれの効果をそのまま足し合わせたものと、比較されるべきものであり、先行技術を組み合わせてもたらされた新たな構成から導き出される効果と比較されるべきではない。組合せにより初めて実現される効果が、個々の先行技術の効果と異質のものであったり、同質でも優れて際立った効果である場合には、発明の進歩性が肯定されるべきである。そもそも、発明のほとんどは先行技術の組合せであり、効果がその組合せから論理的に帰結される場合には進歩性がないというのであれば、ほとんどの発明は進歩性がなくなってしまい不合理である。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　動機付けの欠如について
ＬＡＮに情報提供サーバを接続しない場合もあることが周知であることは認めるが、一方で、原告も認めるように、ＬＡＮに情報提供サーバを接続し、ＬＡＮに接続されているワークステーション等に情報を提供することは周知の技術であり、引用発明に開示された局内のＬＡＮにおいても、このＬＡＮを介して情報を得ることを目的としているものであるから、引用発明において、本件審決が挙げた周知の技術を適用することに格別の困難性はない。
イ　阻害要因について
（ア）引用例には、電話局内の局内ＬＡＮに電話局の事務処理を行うための情報を提供する情報提供サーバが接続されるという記載はないから、この点に関する原告の主張は失当である。
また、引用発明に対して、ＬＡＮに情報提供サーバを接続し、ＬＡＮに接続されているワークステーション等に情報を提供するという周知の技術を適用した場合、周知の技術における「ＬＡＮに接続されているワークステーション」とは、引用発明の加入者線を介して接続された外部の加入者装置に対応するのは明らかである。
したがって、情報提供サーバには外部の加入者に提供する情報を格納し、この情報提供サーバに加入者がアクセスする構成となり、原告が主張するような、ワークステーション等の利用者等、限定的な利用者の利用を前提とした情報提供サーバを接続する構成とはならず、セキュリティの問題は発生しないので、動機付けの障害も存在しない。


（イ）本件審決は、引用例に、「加入者端末装置につながる２線式電話回線の局用交換機側に共通端が接続され上記局用交換機に分岐端の一方が接続される回線切替装置と、上記局用交換機に対応して設けられ、かつ上記回線切替装置の分岐端の他方が接続される局内ＬＡＮとを有する装置」の発明が開示されていると認定したのであり、引用発明として、ＬＡＮが信号線の引き回しを少なくするために、モデム及び回線切替装置を介してＭＤＦ（主配線盤）に接続されることを含めて認定するものではない。
原告は、本件審決が認定していない引用発明を前提として、引用発明においてＬＡＮに情報提供サーバを接続する動機付けの障害となると主張するものであり、その主張も失当である。
(2)　取消事由２について
引用発明においても、加入者交換手段に接続された加入者装置は、各加入者交換手段に対応する範囲の加入者装置である。したがって、加入者交換手段に対応して設けられたＬＡＮを介して加入者装置に提供される情報は、各加入者交換手段に対応する範囲の加入者装置に対してのみ提供されることは明らかである。そうすると、引用発明における電話局内のＬＡＮに情報提供サーバを接続した構成とすると、加入者交換手段に対応する範囲の加入者装置に限定的に情報提供サーバから情報を提供可能になることは必然的であり、原告の主張する本願発明の効果は、容易に予想される効果にすぎない。
第３　当裁判所の判断
１　相違点の判断誤り（取消事由１）について
(1)　動機付けの欠如について
ア　引用例（甲２）には、引用発明にＬＡＮを設ける目的、効果に関して、次のとおりの記載がある。
【発明の属する技術分野】本発明は、電話網の加入者線（２線式電話回線）を、局用交換機を経由せずに、直接インターネット等のネットワークに接続し、コネクションレスサービスへのアクセスを可能にする回線切替装置に関するものである。（段落【０００１】）
【従来の技術】近年、パーソナルコンピュータの進歩により、インターネットを始めとするコネクションレスサービス（ＬＡＮの通信手順であるＴＣＰ／ＩＰを使用し、エンドツーエンドの相互通信により電子メールや世界各地のサーバアクセス等を可能とするサービス）が急速に普及しており、このようなサービスを利用する個人、企業が急増している。（段落【０００２】）【発明が解決しようとする課題】前述のように、２線式電話回線は電話局の局用交換機につながっているから、２線式電話回線を通るデータ通信信号は、必ず局用交換機を経由することになる。ところが、前記のような電話回線を使ったコネクションレスサービスは、電話の通話と比べて、通信ルートが設定されてから解除されるまでの通信時間が一般に長く、電話の平均的な呼の頻度を前提にして容量等が定められた局用交換機にとっては、負荷が重いものになってしまう。（段落【０００５】）
そのためには、局用交換機をバイパスさせて、２線式電話回線から直接ネットワークに接続し、コネクションレスサービスへのアクセスを可能にすることが昀近の急ぐ課題となっている。本発明は、上述の技術的課題を解決し、局用交換機の負荷の増大を回避しながら、現在ある２線式電話回線を昀大限有効に利用して、コネクション（レス）サービス利用の機会を広げることのできる回線切替装置を実現することを目的とする。（段落【０００８】）
【発明の効果】以上のように請求項１記載の本発明の回線切替装置によれば、加入者端末装置からコネクションレスサービスへのアクセスを要求するときには、当該加入者端末装置は、局用交換機を経由せずに、直接ネットワークにつながる。したがって、局用交換機の負荷を軽減することができるとともに、データ通信の通信速度が局用交換機内部の伝送速度（周波数特性）の制限を受けなくなり、２線式電話回線の潜在的な伝送能力を昀大限引き出して、データ通信のために利用することができる。この結果、インターネットを始めとするコネクションレスサービスの家庭、企業での普及を一層進めることができる。（段落【００３８】）イ　以上の記載によれば、引用発明のＬＡＮは、局用交換機を経由することなく、直接ネットワークに接続するという目的、すなわち原告の主張する集線目的を有するとともに、ＬＡＮにインターネットを始めとするコネクションレスサービス（ＬＡＮの通信手順であるＴＣＰ／ＩＰを使用し、エンドツーエンドの相互通信により電子メールや世界各地のサーバアクセス等を可能とするサービス）を設け、その利用の機会の拡大を図り、普及を推進するという、情報提供の目的、あるいは情報共用目的を有するものであるといえる。
他方、ＬＡＮに情報提供サーバを接続し、ＬＡＮに接続されているワークステーション等に情報を提供することが周知の技術である点は、当事者間に争いがない。
そうすると、引用発明には、ワークステーションに該当する加入者端末装置から加入者交換局のＬＡＮを経由してコネクションレスサービスにアクセスするという情報提供サービスの形態が開示されているわけであるから、このような引用発明に対して、ワークステーション等に情報を提供するための情報提供サーバをＬＡＮに接続するという前記の周知技術を組み合せて、本願発明の構成を得ることに格別の困難性はないというべきである。
ウ　原告は、引用発明では、ＬＡＮが加入者線とインターネット等の外部のネットワークとの間を中継するという目的が示されるだけであり、その他の目的や動機は開示も示唆もされていないと主張する。
しかし、引用発明のＬＡＮは、前示のとおり、局用交換機を経由することなく、直接、インターネットのような外部のネットワークに接続するという集線のみを目的とするものではなく、ＬＡＮにインターネットを始めとするコネクションレスサービスを設けてその利用の機会の拡大及び普及の推進を図るという情報提供の目的が明示されているのであるから、原告の上記主張は採用することができない。
また、原告は、引用発明の前提とされる電話局において、インターネットへアクセスする回線を集約するためのＬＡＮは、インターネットへの接続が目的であるので、そのＬＡＮ上にユーザ向けに情報提供サーバを設けないと主張するが、前示のとおり、引用発明のＬＡＮは、インターネットのような外部ネットワークへの接続に際しての回線の集約のみを目的とするものでなく、ＬＡＮにコネクションレスサービスを設けてその利用の機会の拡大及び普及の推進を図るという情報提供の目的も有するのであるから、情報提供サーバを設けることも容易に想定され、原告の上記主張もまた採用することができない。
(2)　組合せの阻害要因


ア　原告は、引用発明において、電話局の局内ＬＡＮが、電話局の事務処理を行うための情報を提供するＬＡＮであるとして、引用発明の電話局の局内ＬＡＮに情報提供サーバを接続すると、その情報提供サーバが保持する電話局の事務処理を行うための情報が加入者装置に筒抜けになり、プライバシーや機密情報が損なわれると主張する。
しかし、引用発明には、前示のとおり、インターネットを始めとするコネクションレスサービスを利用するためのＬＡＮが開示されており、引用例を精査しても、引用発明の局内ＬＡＮが、電話局の事務処理を行うための情報を提供するＬＡＮに限定される根拠はなく、ＬＡＮに接続される情報提供サーバが電話局の事務処理を行うために機密情報等を保持していると解する根拠もない（なお、仮に、引用発明に組み合わせるべき情報提供サーバが電話局の事務処理を行うために機密情報等を保持しているとすれば、加入者端末装置から当該事務処理上の情報にアクセスすることを制限するための何らかの対策を施すことは、当業者にとって当然の技術常識であり、そのために、ＬＡＮに情報提供サーバを接続するという前記の周知技術が適用困難となるものでないことはいうまでもない。この点について、原告は、防御手段を講じるとすると本願発明の構成要件を充足しなくなると主張するが、防御手段の有無は、本願発明の構成要件と関係のない事柄であるから、上記主張は到底採用することができない。）。
したがって、いずれにしても原告の上記主張を採用する余地はない。イ　また、原告は、引用発明において、ＬＡＮに情報提供サーバを設け、当該ＬＡＮに接続されたワークステーション等に情報を提供するという周知技術を採用すると、限定的な利用者の利用を前提とした情報提供サーバの情報が、加入者線を介して外部の加入者にもアクセス可能になり、セキュリティ上問題となると主張する。
しかし、本件審決は、ＬＡＮに情報提供サーバを接続し、ＬＡＮに接続されているワークステーション等に情報を提供するという周知技術を引用発明に適用するに際して、２線式電話回線を介して局内ＬＡＮに接続される加入者端末装置をワークステーション等に対応させ、該加入者端末装置に情報を提供する情報提供サーバを局内ＬＡＮに接続することが容易に想到し得ると判断したのである。これに対して、原告は、限定的な利用者よりなるワークステーション等と該利用者の利用を前提とした情報提供サーバを設けたＬＡＮを周知技術と解して、外部の加入者から当該ＬＡＮへのアクセスによりセキュリティ上の問題が生じると主張するものであるから、前記審決の判断を誤解するものであり、明らかに失当な主張といえる。したがって、これを採用することはできない。
ウさらに、原告は、引用発明において、ＬＡＮは、信号線の引き回しを少なくするために、モデム及び回線切替装置を介してＭＤＦ（主配線盤）に接続されるが、このＭＤＦ配置場所は、加入者線を引き回す場所であり、基本的に、情報共用を行う事務作業領域から離れており、情報共用を目的とする情報提供サーバの配置場所としては不適切であると主張する。
しかし、引用発明の局内ＬＡＮ及び情報提供サーバを事務作業用のものに限定すべきでないことは、前示のとおりであるから、ＭＤＦ配置場所が事務作業領域から離れているとしても、情報提供サーバの配置場所として不適切であるとはいえない。しかも、本願発明は、その発明の要旨から明らかなように、ＬＡＮ及び情報提供サーバの敷設場所を特定するものではないから、特定の場所にこれらを設けることが不適切であることを理由に、前記周知技術の適用を否定することはできない。
したがって、原告の上記主張に理由がないことは明らかである。
２　顕著な効果の看過（取消事由２）について
(1)　原告は、本願発明が、加入者交換局に対応する範囲の加入者に、限定的に情報提供サーバから情報を提供することができるという効果を奏するものであり、本件審決は、本願発明の有するこの顕著な作用効果を看過したものであると主張する。
しかし、引用発明においても、加入者装置を有する加入者は、電話局の各加入者交換手段に対応する範囲の者に限定されるから、このような加入者交換手段に対応して設けられたＬＡＮに、前記周知技術を適用して情報提供サーバを接続した構成とすると、原告の主張する、該加入者に対してのみ限定的に情報提供サーバから情報を提供するという作用効果を生じることは明らかであり、当該作用効果は容易に予想されるものであるから、原告の上記主張は採用できない。また、原告は、本願発明が、コミュニティに属する加入者に限定的に情報提供サーバから情報を提供することができ、コミュニティに対して有益な情報発信源を提供する点を顕著な効果として強調する。
しかし、本件審決が認定するように、情報提供サーバ等に格納された地域に密着した情報を利用者に提供するサービスは、特開平８－３４０５８３号公報（乙１）及び特開平９－６９８９２号公報（乙２）等に記載されるように周知であり、この点は当事者間に争いがないから、この点をもって、本願発明が進歩性を有するものでもない。
(2)　さらに、原告は、組合せにより初めて実現される効果が、個々の先行技術の効果と異質のものであったり、同質でも優れて際立った効果である場合には、発明の進歩性が肯定されるべきであると主張する。
しかし、原告の主張する本願発明の効果は、上記効果とは異なり、前示のとおり、引用発明と周知技術の寄せ集めの域を出ず、しかも、それ自体周知の課題及びその解決策と認められるから、いずれにしても、原告の主張を採用する余地はない。
(3)　そうすると、本願発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとなり、これと同旨の本件審決に誤りはなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
３　結論
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　北　　　山　　　元　　　章