(7)　同日午前７時過ぎころ，朝食が配膳され，Ｅは，これを全部摂取した。Ｅに配膳された朝食は，Ｊ医師の指示に基づく，腎機能低下に対応した低蛋白，減塩等の食事基準による治療食・腎不全Ⅱ度食で，その内容は，食パン６０ｇ，マーガリン８ｇ，いちごジャム１５ｇ，りんご１５０ｇ，牛乳１００ｍｌであった。Ｅは，朝食摂取後，被告病院看護婦に胃部不快感及び胃痛を訴えたが，同日午前１０時ころには，胃痛は軽減したとのことであった。
なお，Ｊ医師は，同日午前９時前ころ，Ｅを診察した。また，そのころ，被告病院看護婦は，深夜勤の看護婦から当日の日勤の看護婦に交替した。(8)　同日午前１１時４０分ころ，昼食が配膳された。昼食も，腎不全Ⅱ度食で，その内容は，全粥３００ｇ（米飯基準２４０ｇ），コロッケ（ポテト６０ｇ，豚ミンチ２０ｇ，玉葱２０ｇ，パン粉８ｇ，小麦粉６ｇ，植物油１５ｇ），つけ合わせ（キャベツ４０ｇ，レタス１０ｇ，りんご５０ｇ，マヨネーズ１０ｇ），ピーナッツ和え（小松菜５０ｇ，ピーナッツバター７ｇ，砂糖１ｇ，粉あめ１０ｇ）であった。
Ｅは，上記昼食のうち，主食は３口程度，副食は１割程度のみを摂取し，胃部がつかえている感じであった。
(9)　Ｈ看護婦は，同日午後０時ころ，Ｅの病室を訪れ，前日の入院時から点滴中のミリスロール３Ａ５０ｍｌの薬液が入った容器が空になったことから，同量の同薬液（ミリスロール３Ａ５０ｍｌ）の入った新しい容器と交換した（なお，原告らは，この交換の時期を深夜勤の看護婦と日勤の看護婦との交替から同日の昼食の配膳までの間であったと主張し，甲７〔原告Ｂの陳述書〕及び原告Ｂ本人の供述中にはこれに沿う部分がある。しかし，前記ミリスロール３Ａ５０ｍｌの前記認定の投与量からすると，その容器が空になるのは点滴開始後から約１６時間経過後の午後０時ころになるものと認められることからして，にわかに採用できず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。）。
(10)　Ｅは，上記ミリスロール入りの点滴容器の交換後も，もどしたりはしないが，つかえたようなつまった感じが上へあがってくるとの不快感を訴えていた（なお，甲７〔原告Ｂの陳述書〕及び原告Ｂ本人の供述中には，Ｅが胸部不快感を何回も訴え，そのため，原告Ｂにおいて何回かナースコールをして医師の診察を求めたが，被告病院看護婦はこれに取り合わなかったとの部分があるが，乙１の３，証人Ｌの証言と対比して，上記認定にとどまらず，Ｅが医師の診察を求めるほどの胸部不快感を訴え，これに被告病院看護婦が取り合わなかったというような事実があったとはにわかに認めがたく，他にこれを認めるに足りる証拠はない。）。
原告Ｂは，同日午後０時３０分ころ，ミリスロール３Ａ５０ｍｌの入った容器の残量が少なくなっていることを示すシリンジポンプの警報ブザーが鳴ったことから，これを知らせるためナースコールをした。
同ナースコールによって，Ｋ看護婦，Ｌ看護婦及びＨ看護婦がＥの病室に駆けつけ，同看護婦らがシリンジポンプを確認すると，ミリスロールの投与量の表示が，Ｊ医師の指示であった毎時３．０ｍｌではなく，毎時１０３．０ｍｌとなっており，約１７時間をかけてＥに投与すべきであったミリスロール３Ａ５０ｍｌが約３０分で投与されてしまったこと（本件過剰投与）が判明した。そこで，同看護婦らは，直ちにＥの血圧を測定し，心電図を採るとともに，Ｅの全身状態の観察を行ったところ，同日午後０時３０分のＥの血圧は昀大血圧８０mmHg，昀小血圧６０mmHgで，同日午前１０時に測定の昀大血圧１２０mmHg，昀小血圧６０mmHgに比して血圧の低下が認められ，また，そのころ，心電図モニター上，心室性期外収縮（ＶＰＣ）が５連発で認められるなどしたが，Ｅの意識は清明で，胸部症状の訴えはなく，また，Ｅに呼吸麻痺，けいれん，嘔吐等はなかった。
Ｅに対し本件過剰投与がなされたこと及びその直後に看護婦らによって測定及び観察されたＥの前記状況は，Ｋ看護婦から外来患者を診察中のＪ医師に直ちに報告がなされ，これを受けたＪ医師は，同日昼に予定していた持続性冠血管拡張性フランドル等内服薬の投薬とミリスロールの投与をいずれも中止することを指示するとともに，Ｅに不整脈の連発が見られるとの報告があったため，抗不整脈剤リドカインの投薬量を毎時３．０ｍｌから毎時４．０ｍｌへ増量した上で経過観察を行うよう指示した。なお，Ｋ看護婦は，同じ病棟のＭ医長及びＮ医師に対しても同様の報告を行った。
(11)　Ｌ看護婦は，Ｊ医師の上記指示に従った処置をＥに対して直ちに施したところ，同日午後０時３０分の時点では昀大血圧８０mmHg，昀小血圧６０mmHgであったＥの血圧は，昇圧剤を投与するまでもなく，同日午後０時４８分には昀大血圧１１０mmHg，昀小血圧７０mmHgへと回復した。もっとも，そのころ心電図モニター上，心室性期外収縮（ＶＰＣ）が１０連発で認められた。また，その時点でのＥの状況は，のどまでつまった感じがあることを引き続き訴えていたが，胸部症状はないとのことであった。そして，同日午後１時には，Ｅは少しうとうとし始め，その他，全身状態に特段の変化はなく，状態は安定しているようであった（なお，甲７〔原告Ｂの陳述書〕及び原告Ｂ本人の供述中には，Ｅはうとうとしていたのではなく，意識状態が低下していたものであるとの部分があるが，乙１の３，証人平岩紀子の証言との対比及び原告Ｂ自身，前掲陳述書及び本人供述中で，当時はＥの状況につき特に異常は感じていなかったことを自認していることに照らし，にわかに採用できず，他に，この時点で，Ｅに意識状態の低下が生じていたことを認めるに足りる証拠はない。）。なお，Ｅの血圧が回復し，Ｅの状態が安定していることは，Ｋ看護婦からＪ医師に報告がなされた。


(12)　Ｌ看護婦は，同日午後３時ころ，Ｅに対し，プロトコール（医師の指示に基づく定時の計測）のための採血及び心電図検査を行った。同時点でのＥは，つまった感じは持続しているとのことであり，また，軽度の喘鳴が出現し，痰がよく出て，少し息苦しいとのことであったが，胸はなんともないとのことであり，意識レベルは清明であった。ところが，同日午後３時１０分ころ，ナースステーションのモニター上でＥに心室性頻拍（ＶＴ）が認められ，異常波を示す警報が鳴ったため，ナースステーション内にいたＮ医師とＬ看護婦がＥの病室に駆けつけた。Ｎ医師らが駆けつけた当初，Ｅは，その意識レベルもはっきりしており，Ｎ医師の問いかけにも応答していたが，２～３分後には心室細動（ＶＦ）に移行し，それとともに，顔面にチアノーゼ，痙攣，硬直が現れ，意識レベルの低下，呼吸停止に続き，心停止状態が出現した。
そのため，Ｎ医師を始めとする被告病院医師らは，直ちに１７回にわたるＤＣカウンターショック（電気的除細動）や心臓マッサージ等の救急蘇生術をＥに施行し，その結果，心停止後約４０分以上経過した後ではあったが，Ｅは蘇生した。(13)　しかし，上記の長時間にわたる心停止により，Ｅの心臓及び脳は回復不能な損傷を受け，Ｅは，意識をほとんど回復しないまま，その後も約２０回の心停止発作を繰り返した後，平成８年１月６日，再び心停止を起こし，同日午後１０時８分，心室性頻拍による心不全により死亡した。
(14)　なお，Ｅが被告病院に入院した後の平成７年３月２７日午後９時から翌２８日午後８時３０分までの間に被告病院で計測等されたＥの血圧及び逸脱酵素等の検査データは，別紙「主要検査データの推移」に記載のとおりであり，また，Ｅの平成７年３月２８日の尿量は，午前１０時から午後０時までの２時間が１２５ｃｃ，午後０時から午後２時までの２時間が１１０ｃｃ，午後２時から午後４時までの２時間が８０ｃｃであった。
２　被告の責任について
上記認定の事実をもとに，被告の責任の有無につき以下検討する。(1)　被告病院（医師及び看護婦ら）の過失及びＥの死亡との因果関係
ア　ミリスロールの過剰投与
(ア)　過失の有無
Ｅに本件過剰投与がなされたことは，当事者間に争いがない。原告らは，本件過剰投与はＨ看護婦の過失に基づくものであると主張するのに対し，被告は，シリンジポンプからの薬液の投与量の設定は，スイッチボタンの操作により行われるが，投与量の設定を変更しない場合は，容器（シリンジ）の交換後に開始ボタンを押すだけで，昀初の設定どおりの注入量で再開・始動する機構になっており，さらに，誤操作を防止するため，薬液の投与を停止している時でなければ設定及び変更できないよう，また，意識的にボタンを押さない限り設定及び変更ができないようになっているところ，本件において，Ｈ看護婦は，薬液交換時において，シリンジポンプの投与量設定ボタンに触れていないとして，本件過剰投与がＨ看護婦の過失によって惹起されたことを争う。しかし，本件過剰投与は，Ｈ看護婦がミリスロール入りの容器の交換作業を行った直後から始まったものであり，また，そのころ，Ｈ看護婦の外にシリンジポンプに触れた人物がいたことを窺わせる証拠もないことからすれば，本件過剰投与は，Ｈ看護婦がミリスロールの容器を交換した際に，何らかの過誤によりシリンジポンプの投与量設定ボタンに触れる等したため，その投与量が毎時１０３．０ｍｌに変更されて生じたものと推認するのが相当であり，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
(イ)　Ｅの死亡との因果関係
原告らは，本件過剰投与によってＥの心筋梗塞が再発し，梗塞部位が拡大し，その心機能が決定的なダメージを被った旨を主張するので，以下，検討するに，前記１で認定のとおり，Ｅには，心筋梗塞の既往があったこと，平成７年３月２７日に胸痛を訴えてＧ病院を受診した時点で，心電図上，心室性期外収縮等の異常所見を示す不整脈が認められ，心筋梗塞の再発が疑われたことから被告病院に救急車で搬送され，緊急入院したものであり，被告病院入院当初の心電図においても各種の異常波及び心室性期外収縮が認められ，また，心筋梗塞診断の指標となる逸脱酵素等（乙８，弁論の全趣旨）である白血球ＷＢＣが１万２１００（基準値４０００～８５００），ＣＰＫが１６１６（基準値０～６０），ＧＯＴが４８（基準値８～４０），ＬＤＨが９６４（基準値５０～４５０）に各上昇していたこと及び鑑定の結果に照らすと，Ｅは，陳旧性心筋（前壁中隔）梗塞に加え，平成７年３月２７日に被告病院に緊急入院する時点で既に，新たな部位不明の急性心筋梗塞（再梗塞）を発症していたものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
したがって，原告らの前記主張のうち，本件過剰投与によってＥの心筋梗塞が再発したとの主張は失当といわざるを得ず，以下では，本件過剰投与によって既に再発していたＥの心筋梗塞が憎悪したかどうかもしくは心不全が増悪したかどうかを検討することとする。
本件過剰投与によって心筋梗塞が憎悪したか否かであるが，ここでいう心筋梗塞の憎悪とは，心筋虚血の増強または心筋梗塞領域の拡大をいうものと解することができる（鑑定の結果）。
そこで，まず，ミリスロールの過剰投与によって，心筋梗塞領域の拡大が起こり得るか否かであるが，心筋梗塞領域の拡大が起こり得るのは，他部位の冠動脈の閉塞か，一旦自然再疎通が得られた冠動脈の再閉塞によってのみであるところ，血管拡張剤であるミリスロールの過剰投与によって，冠動脈の閉塞が生じるとは考えられないこと（鑑定の結果）からして，本件過剰投与によってＥの心筋梗塞領域の拡大が生じたことは否定されるし，Ｅの心電図（平成７年３月２７日午後７時５０分，同日午後８時２５分，同日午後９時，同月２８日午後０時３０分〔本件過剰投与判明時〕，同日午後３時），血液中の白血球（ＷＢＣ）数，ＣＰＫ等の逸脱酵素の血液生化学検査の結果中にも，心筋梗塞領域の拡大を示唆する所見はないこと（鑑定の結果）からも，本件過剰投与によって，心筋梗塞領域の拡大があったものとは認めることができない。


次に，ミリスロールの過剰投与による心筋虚血の増強であるが，心筋虚血は，通常，心筋血流の増大による相対的心筋血流不足あるいは冠動脈血流低下に起因する絶対的心筋血流不足により生じるところ，冠動脈血流の駆動圧は拡張期（昀小）血圧であるので，ミリスロールの過剰投与によって体血圧が極度に低下した場合には，冠動脈血流低下を介して心筋虚血を惹起する可能性があるものといえる（鑑定の結果）。しかし，本件過剰投与は，ニトログリセリン注射液の一種であるミリスロールを５１５μｇ／分で約３０分間投与したものであるが，ニトログリセリン５０μｇ／分から８００μｇ／分の間の投与では収縮期・拡張期とも体血圧の著しい低下は認められないとの報告もあり（乙２），また，ニトログリセリンの特徴として，収縮期（昀大）血圧の低下に比べ，拡張期（昀小）血圧がさほど低下しないため，心臓への血流量及び酸素供給量が保たれること，使用を中止すれば速やかに血圧は回復し，そのことは，使用量が多量に及んだ場合にも変わらず，平均２０分くらいで血圧低下は回復することが指摘されているところ（乙２），本件においても，本件過剰投与直後の平成７年３月２８日午後０時３０分に計測されたＥの体血圧は，収縮期（昀大）血圧８０mmHg，拡張期（昀小）血圧６０mmHgで，同日午前１０時の血圧１２０mmHg，６０mmHgと比較して，収縮期（昀大）血圧は低下が認められるものの，拡張期（昀小）血圧には変化はなく，しかも，その後のミリスロールの投与中止によって，１８分後の同日午後０時４８分には，Ｅの血圧は，昇圧剤を投与するまでもなく，収縮期（昀大）１１０mmHg，拡張期（昀小）７０mmHgに回復していたことは前記認定のとおりであり，その血圧低下は一過性のものであったと認められるし，その血圧低下の程度も，拡張期血圧を駆動圧とする冠動脈の血流低下をきたすほどのものであったとは認めがたい。また，Ｅの心電図（平成７年３月２７日午後７時５０分，同日午後８時２５分，同日午後９時，同月２８日午後０時３０分〔本件過剰投与判明時〕，同日午後３時）上も，本件過剰投与によって心筋虚血が増大したことを示唆する所見は認められないこと（乙１の２，鑑定の結果）からしても，本件過剰投与によって，心筋虚血が増強したとの事実は認められない。
なお，心筋虚血の増強は，冠動脈に強度の狭窄ないし閉塞がある場合にも生じる可能性があるが（鑑定の結果），血管拡張剤であるミリスロールの作用からして，本件過剰投与によって，冠動脈の狭窄ないし閉塞が進行するといったことは考えがたい。本件過剰投与が心不全を憎悪させた可能性については，本来，ミリスロールは心不全の治療薬としても用いられるものであること（甲８），ミリスロールの過剰投与によって，心不全が憎悪する可能性があるとすれば，静脈環流の減少すなわち著しい心臓前負荷の低下により血圧・心拍出量の低下が生じるという機序が想定されるが（鑑定の結果），本件過剰投与によって生じた血圧低下は一過性の低下で，ほどなく回復したものであることは前示のとおりであり，また，心拍出量についても，腎臓の血流量の指標としての尿量をみる限りでは，平成７年３月２８日午後０時から午後２時までの２時間は１１０ｃｃと十分保たれており，午後２時から午後４時までの２時間も８０ｃｃと少し低下はあるものの尿量は保たれていること（乙１の３，鑑定の結果）からして，本件過剰投与後，同日午後３時１３分ころの心停止までの間に心不全が憎悪したものとは認められない。
なお，原告らは，本件過剰投与開始直後から，Ｅは胸部異常を何度も訴え，また，本件過剰投与後，Ｅの意識状態が低下し傾眠状態にあったと主張し，それらは，Ｅの心筋梗塞あるいは心不全の憎悪があったことを裏付けるものであると主張するが，前記認定のとおり，本件過剰投与が始まったころに，Ｅが，つかえたようなつまった感じが上へあがってくるとの不快感を訴えていたことは認められるが，その訴えが，直ちにＥの心筋梗塞あるいは心不全の憎悪があったことを裏付ける症状とは即断しがたいし，Ｅの意識が低下したとの点については，本件過剰投与後，Ｅが少しうとうとしていたことは認められるが，意識状態の低下があったとまでは認定できず，いずれも前記認定を左右するものではない。以上のとおりで，本件過剰投与によって，Ｅの心筋梗塞あるいは心不全が憎悪したものとは認められない。かえって，これまで検討してきたところ及び前記認定事実からすると，平成７年３月２８日午後３時１３分ころの心停止は，本件過剰投与とは無関係に，被告病院入院時に既に再発していたＥの急性心筋梗塞の合併症としての重症不整脈である心室性頻拍が出現し，これが心室細動に移行したことに原因があると認めるのが相当である。したがって，本件過剰投与とＥの死亡との間に因果関係があるものとは認めることができない。
イ　本件過剰投与後になすべき措置の懈怠
(ア)　過失の有無
原告らは，被告病院看護婦は，本件過剰投与開始直後ころから，Ｅが明らかな胸部の異常感を訴えているのに，これに取り合わず，また，原告Ｂが医師の診察を求めたにもかかわらず，被告病院医師への確認や適切な処置を行わなかった旨を主張する。しかし，前記認定のとおり，本件過剰投与が始まったころに，Ｅが，つかえたようなつまった感じが上へあがってくるとの不快感を訴えていたことは認められるものの，Ｅが医師の診察を求めるほどの胸部不快感を訴え，これに被告病院看護婦が取り合わなかったというような事実は認めることができないから，被告病院看護婦の過失に関する原告らの主張は認めることができない。
原告らは，被告病院医師は，本件過剰投与判明後，①医師による直接の診察，②常時的な血圧のモニター，③血液ガス検査，④心電図を継続的に採ることを実施し，かつ，それらの結果に基づき適切な措置を採るべきであったのに，それら各措置を怠った過失があると主張する。
確かに，Ｅは，急性心筋梗塞を再発させて緊急入院した重症患者であったもので，その患者に対し，本件過剰投与がなされたのであるから，これが判明した時点で，被告病院医師において自ら診察して，本件過剰投与の病状への影響等を観察し，そのうえで適切な措置を行うべき義務があったものと認められるところ，前記認定のとおり，Ｊ医師を始めとする被告病院医師らはこれを行わなかったものであり，この点において，被告病院医師に過失があったことは否定しがたい。


しかし，被告病院の医師及び看護婦らは，本件過剰投与判明後，Ｅに対する措置をまったく怠り，これを放置していたわけではなく，被告病院看護婦らは，本件過剰投与がなされたことをその直後に知り，直ちに，血圧，心電図の測定及び全身状態の観察等を行うとともに，その結果をＪ医師らに報告し，これを受けたＪ医師は，本件過剰投与に対する措置として，ミリスロールの投与中止及び同日昼に投薬を予定していた持続性冠血管拡張性フランドル等内服薬の投薬中止を指示し，また，その際併せて報告のあった不整脈に関しては，不整脈の重症化に対応する措置として，抗不整脈剤リドカインの投薬量を毎時３．０ｍｌから毎時４．０ｍｌへ増量することを指示したことは既に認定のとおりである。そして，その結果，本件過剰投与が判明した直後の平成７年３月２８日午後０時３０分には収縮期（昀大）血圧８０mmHg，拡張期（昀小）血圧６０mmHgに低下していたＥの血圧は，ミリスロールの投与中止の措置だけで，約１８分後の同日午後０時４８分には，収縮期（昀大）１１０mmHg，拡張期（昀小）７０mmHgにすみやかに回復し，本件過剰投与による血圧低下は一過性のものとして消失し，Ｅの心筋梗塞あるいは心不全の憎悪をもたらすようなことはなかったと認められることも前記で認定したとおりである。そうとすれば，Ｊ医師を始めとする被告病院医師らが，Ｅの血圧の回復が認められた同日午後０時４８分以降に，血圧の常時モニターや，血液ガス分析，心電図を頻繁に採るといった措置をしなかったのも無理からぬところであって，それら措置を行うことによって，あるいは，Ｅの病状悪化の何らかの徴候を発見できた可能性をまったくは否定できないとしても，それら措置が行われなかったことをもって，本件過剰投与後になすべき措置を懈怠したものとまでは認められない。また，不整脈の重症化については，一般的に急性心筋梗塞の急性期において，突然の心室細動が生じる危険性を察知することは困難であるうえ（証人Ｏの回答書，鑑定の結果），本件では，前記のとおり，本件過剰投与によって心筋梗塞，心不全の憎悪があったとは認められないことからしても，血圧の常時モニターや，血液ガス分析，心電図を頻繁に取るといった措置を行っても，それらから心停止を予見させる情報が得られた可能性は低いと考えられること（証人Ｏの回答書，鑑定の結果），不整脈の重症化に対応する措置として考えられるのは，抗不整脈剤の増量・追加，持続性心室頻拍や心室細動の出現を予測して，すぐにＤＣカウンターショックや心肺蘇生が施行できる準備体制を整えておくこと（鑑定の結果）であるが，Ｊ医師は，本件過剰投与が判明した平成７年３月２８日午後０時３０分ころに，被告病院看護婦から不整脈についても併せて報告を受けたことから，その時点で，不整脈の重症化に対応する措置として，抗不整脈剤リドカインの投薬量を毎時３．０ｍｌから毎時４．０ｍｌへ増量することを指示してこれに対応しているし，引き続き心電図モニターは継続され，Ｅに心停止が生じてからの蘇生術が直ちに行われたことも前記認定のとおりであり，心肺蘇生の準備がなされていたことも明らかであること，また，平成７年３月２７日のＥの心電図と，本件過剰投与判明後の同月２８日午後０時３０分及び同日午後３時の心電図を比較しても心電図上は不整脈の憎悪は認められないこと（乙１の２，証人Ｏの回答書）等からすれば，被告病院医師が血圧の常時モニターや，血液ガス分析，心電図を頻繁に採るといった措置をしなかったことをもって，不整脈の重症化に対してなすべき措置を怠ったものとは認められないというべきである。
(イ)　因果関係の有無
前記認定のとおり，被告病院医師には，本件過剰投与が判明した時点でＥを直接診察しなかった点に過失があったことは否定できない。しかし，前記のとおり，平成７年３月２８日午後３時１３分ころにＥに生じた心停止は，本件過剰投与とは無関係に，被告病院入院時に既に再発していたＥの急性心筋梗塞の合併症としての重症不整脈である心室性頻拍が出現し，これが心室細動に移行したことに原因があったものと考えられるところ，Ｅに本件過剰投与による心筋梗塞，心不全の憎悪があったとは認められない本件では，本件過剰投与が判明した時点で，被告病院医師が直接Ｅを診察したとしても，心停止に至ることを予見できる徴候を発見し，これを回避し得る可能性は低かったといわざるを得ないことは既に認定したとおりである。また，本件では，前記のとおり，不整脈の重症化に対応する措置として，抗不整脈剤リドカインの増量もなされており，それにもかかわらず，心室性頻拍が出現し，これが心室細動に移行したものであることに照らしても，被告病院医師による直接の診察があったとしても，心停止を回避し得なかったことは明らかというべく，被告病院医師がＥを直接診察しなかったことと前記心停止との間に因果関係があるとは認められない。
ウ　Ｅに対する不適切な食事の提供
原告らは，心筋梗塞の疑いで入院したＥに対し，不適切な食事の処方をしたと主張し，甲７（原告Ｂの陳述書）及び原告Ｂ本人の供述中には，これに沿うかのような部分があるが，にわかに採用できず，かえって，証拠（証人Ｊ，証人Ｏの回答書，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅに平成７年３月２８日の朝食及び昼食としてＥに供された食事は，Ｅの病状に影響を及ぼすようなものではなかったことが認められる。したがって，この点の原告ら主張は，認めることができない。


平成１１年(ワ)第２９３１号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年２月１５日）
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　甲
原　　　　　　　　　告        乙
原　　　　　　　　　告        丙
原告ら訴訟代理人弁護士        奈　良　次　郎
同　　　　　　　　　　　　　　千　原　　　曜
同　　　　　　　　　　　　　　町　田　弘　香
同　　　　　　　　　　　　　　木　下　直　樹
同　　　　　　　　　　　　　　松　井　清　隆
同　　　　　　　　　　　　　　泊　　　昌　之
同　　　　　　　　　　　　　　松　村　昌　人
同　　　　　　　　　　　　　　蓮　見　和　也
同　　　　　　　　　　　　　　松　尾　慎　祐
同　　　　　　　　　　　　　　上　田　直　樹
同　　　　　　　　　　　　　　久　保　健一郎
同　　　　　　　　　　　　　　望　月　賢　司
被　　　　　　　　　告        株式会社トライテックス
被告訴訟代理人弁護士　　　　　岡　田　春　夫
同　　　　　　　　　　　　　　小　池　眞　一
同　　　　　　　　　　　　　　石　井　靖　子
同　　　　　　　　　　　　　　矢　倉　信　介
被告補佐人弁理士　　　　　　　北　村　修一郎
同　　　　　　　　　　　　　　橋　本　　　薫
主　　　　　　文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告は，別紙原告目録１，同２記載の物件を製造し又は販売してはならない。
２　被告は，原告甲に対し１億０７００万円，原告乙及び原告丙に対しそれぞれ５７００万円及びこれらに対する平成１０年１２月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，車輌在庫情報システムについての特許権を有する原告らが，被告の製造，販売する車輌在庫情報システムが原告らの特許発明の技術的範囲に属し，その製造販売が原告らの特許権を侵害すると主張して，被告に対し，上記システムの製造販売の差止め並びに特許法６５条１項に基づく補償金及び同法１０２条２項に基づく損害賠償の各支払（訴状送達の日の翌日である平成１０年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告甲は，自らの発明に係る次項記載の発明につき，出願公開後の平成９年９月２０日，特許を受ける権利を，原告乙，同丙に各３分の１譲渡した。(2)原告らは，現在次の特許権（以下「本件特許権」という。）を共有している（持分各３分の１）。
特許番号　　　第２７４７４７７号
発明の名称　　車輌在庫情報システム
出願年月日      平成５年５月２８日
出願番号　　　特願平５－１２７５２７号
公開年月日　　　平成６年１２月６日
公開番号　　　特開平６－３３８９５８号
登録年月日      平成１０年２月２０日
(3)本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲１の２。以下「本件公報」という。〕参照）の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（以下，請求項１記載の特許発明を「本件発明１」，請求項２記載の特許発明を「本件発明２」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）


【請求項１】通信手段により複数の端末を接続するセンターに，所定の時間に前記端末を立ち上げこの端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段と，前記各端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段と，前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，この端末に前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段とを備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム。
【請求項２】通信手段によりセンターと複数の端末とを接続し，前記各端末は前記センターから更新作成されるマスターデータを前記通信手段を介して記憶する書替え可能な第１の端末側記憶手段と，画像・文字情報を取り込む端末側入力手段と，この端末側入力手段により取り込まれた画像・文字情報を登録データとして記憶する第２の端末側記憶手段と，前記第１の端末側記憶手段に記憶されたマスターデータから車輌の検索を行う車輌検索処理手段とを備えるとともに，前記センターは，所定の時間に前記端末を立ち上げ前記第２の端末側記憶手段に記憶された登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段と，前記端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段と，前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段とを備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム。
(4)被告は，コンピュータソフトウェアの開発，販売等を業とする株式会社である。
(5)被告は「ＷＩＦＥ｣という名称の車輌在庫情報システム（ＤＯＳ版とＷＩＮＤＯＷＳ版。以下，併せて「被告システム」という。）を製造し，販売している。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)被告システムの構成
（原告らの主張）
被告システムの構成は，別紙原告目録１，２のとおりである。
（被告の主張）
被告システムの構成は，別紙被告目録１ないし４のとおりである。(2)本件各発明の分説及び本件各発明と被告システムとの対比
（原告らの主張）
ア　本件各発明の構成要件の分説
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）。
（ア）本件発明１
Ａ　通信手段により複数の端末を接続するセンターに，Ｂ　所定の時間に前記端末を立ち上げこの端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手
段と，
Ｃ　前記各端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理
する車輌情報マッチング処理手段と，
Ｄ　前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，この端末に前記新たなマスターデータを送り出した後
該端末の電源をオフする車輛情報配信処理手段と
Ｅ　ＡないしＤを備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム。
（イ）本件発明２
Ｆ　通信手段によりセンターと複数の端末とを接続し，Ｇ　前記各端末は前記センターから更新作成されるマスターデータを前記通信手段を介して記憶する書替え可能な第１の端末側記憶手段と，
Ｈ　画像・文字情報を取り込む端末側入力手段と，
Ｉ　この端末側入力手段により取り込まれた画像・文字情報を登録データ
として記憶する第２の端末側記憶手段と，
Ｊ　前記第１の端末側記億手段に記憶されたマスターデータから車輌の検
索を行う車輌検索処理手段とを備えるとともに，
Ｋ　前記センターは，所定の時間に前記端末を立ち上げ前記第２の端末側記憶手段に記憶された登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ
処理手段と，
Ｌ　前記端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理す
る車輌情報マッチング処理手段と，
Ｍ　前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後，前記端末を再度立ち上げ，前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段と，Ｎ　ＦないしＭを備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム。イ　被告システムのうちのＤＯＳ版（原告目録１）との対比
（ア）本件発明１について
ａ　構成要件Ａについて
構成要件Ａは，「通信手段により複数の端末を接続するセンター」というものであるが，原告目録１にいう「センターシステム」は，同目録１記載の複数の端末「ＷＩＦＥ」に接続されたものであり，本件各発明にいう「センター」に相当する。原告目録１の車輌在庫情報システムは，センターシステムが新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）を各「ＷＩＦＥ」から吸い上げ，これら車輌情報につき更新処理を行い，マスターデータを更新し，かつ「ＷＩＦＥ」に新たなマスターデータ（差分情報）を送り出すという構成を特徴とするものであるから，原告目録１にいう「センターシステム」は，本件発明１の「センター」に相当する。
次に，「ＷＩＦＥ」は，車輌在庫情報システムの構成単位というべきものであって，情報システム業界の一般用語で説明すると，システムの端末を意味する。したがって，「ＷＩＦＥ」は，本件発明１の端末に該当する。また，「ＷＩＦＥ」はネットワークシステムに加入する各会社ごとに単独ないし複数の箇所に設置されているので，センターシステムに「複数の端末」が接続されている。そして，「センターシステム」と複数の「ＷＩＦＥ」はそれぞれＩＳＤＮ回線で接続されているので，両者は通信手段により接続されている。


以上のとおり，原告目録１のシステムは本件発明１の構成要件Ａを充足する。
ｂ　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂは，「所定の時間に前記端末を立ち上げこの端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段」というものである。
構成要件Ｂは次のような工程を意味する。
①　センターは，所定の時間に，ある端末を立ち上げる。②　センターは，この端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げる。
③　センターは，画像・文字情報の登録データを吸い上げた後，その端末の電源をオフにする。
原告目録１では，「センターは，所定の時間に，ある『ＷＩＦＥ』を立ち上げる。」とあるので，構成要件Ｂの①に該当する。次に，原告目録１では，「センターは，該『ＷＩＦＥ』のトランザクションデータ記憶部（第２の端末側記憶手段）に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）を吸い上げ」とある。「ＷＩＦＥ」に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）は画像・文字情報の登録データに該当するから，構成要件Ｂの②に該当する。
さらに，原告目録１では，「該『ＷＩＦＥ』をスリープ状態にする。」とある。センターシステムは，「ＷＩＦＥ」に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）を吸い上げた後に該「ＷＩＦＥ」をスリープ状態にするものであるが，このスリープ状態とは，後記のとおり微弱な電流が流れている状態であり，端末の電源がオフになっているという趣旨に解すべきであるから，構成要件Ｂの③に該当する。
原告らが「端末の電源をオフにする」とあるのを，稼働状態にある端末を微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしはサスペンド状態）にすることであると解する理由は，次のとおりである。
第１に，本件発明１の構成要件においては，端末から画像・文字情報の登録データを吸い上げるに先立って端末を立ち上げることを前提にしているところ，端末を立ち上げるためには，少なくとも当該端末に微弱な電流が流れていることが不可欠であって，これは情報システム業界の常識である。第２に，本件明細書の「発明の詳細な説明」には「先ず，端末側にある登録データを吸い上げ，新たなマスターデータを送り出す際には，端末側は電源が自動的に立ち上がるが，センターに接続される端末が増えてセンター側の処理時間が長くなると，この間各端末は強制的にオン状態となり続ける。したがって，不必要に端末側が強制稼働されることになり，端末側の利用に制約を受ける。」（本件公報３欄３９行ないし４５行目）とあり，さらに「センターが新たなマスターデータを作成する際，各端末の電源はオフ状態となっているため，センターは各端末を不必要に強制稼働することがない。所定の時間になると端末側の登録データはそのまま吸い上げられてしまうので，端末側でマスターデータとの比較により登録データを作成する処理が不要となり，前記強制稼働の時間も短くなる。」（本件公報５欄１１行ないし１７行目）とあるように，本件各発明においては，端末を強制稼働する時間を短くする点に重点が置かれているのであるから，「端末の電源をオフする」とあるのは，単に端末が稼働状態ではないことを意味するのであって，微弱な電流が流れている状態を除外する趣旨ではない。
第３に，サスペンド状態は，ＣＰＵやハードディスク，ディスプレイなどの動作を一時停止し，電源を切ることを意味しており，「端末の電源をオフにする」ことにサスペンド状態が含まれることは明白である。第４に，スリープ状態は，ＣＰＵやハードディスク，ディスプレイなどの動作を一時停止することを意味し，情報を処理する稼働状態ではないから，「端末の電源をオフにする」ことに含まれる。
以上によれば，原告目録１のシステムは，本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
ｃ　構成要件Ｃについて
構成要件Ｃは，「前記各端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段」というものである。他方，原告目録１では，「全『ＷＩＦＥ』の新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）の吸い上げが終了すると，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）とマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成する。」とある。前記ｂのとおり，「ＷＩＦＥ」の新規在庫情報（面像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）の吸い上げが終了したときに，当該「ＷＩＦＥ」はスリープ状態になるのであり，このスリープ状態が「端末の電源をオフにする」状態に該当することは前述のとおりである。したがって，原告目録１のシステムは，「前記各端末の電源がオフしているとき」の要件を満たしている。そして，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）が画像・文字情報の登録データに該当することはｂで述べたとおりであり，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）とマスターデータとを比較することは，各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較に該当する。また，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）とマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成するとあるが，これは，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）とセンターに記憶されたマスターデータとを比較したうえ，既存のマスターデータ内にある既存の販売状況に関する情報については削除又は修正し，既存のマスターデータ内に同一の車輌情報が存在しない場合にはデータとして追加して記憶させることで新たなマスターデータ（差分情報）を作成することを意味する。したがって，上記の情報処理が，登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理することと同旨であることは言うまでもない。したがって，原告目録１のシステムは本件発明１の構成要件Ｃを充足する。
ｄ　構成要件Ｄについて
構成要件Ｄは，「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，この端末に前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」というものである。


この構成要件の趣旨は次のとおりである。すなわち，「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後」というのは，センターが，画像・文字情報とセンターに記憶されたマスターデータとを比較したうえ既存のマスターデータ内にある既存の販売状況に関する情報については削除又は修正し，既存のマスターデータ内に同一の車輌情報が存在しない場合にはデータとして追加して記憶させることで，新たなマスターデータ（差分情報）を作成した後の時間のことを意味する。「前記端末を再度立ち上げ」とあるのは，前述のとおり，微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にある端末を，稼働状態にすることである。「この端末に前記新たなマスターデータを送り出し」とあるのは，前記更新処理等により作成した新たなマスターデータ（差分情報）を，センターから稼働状態にした端末に配信することを意味する。ここで，新たなマスターデータ（差分情報）とは，前記の更新処理等によって新たに生じた，販売状況や登録在庫に関するデータの修正事項及び新規在庫に関する事項のことである。本件明細書における「発明の詳細な説明」の記載によると，「新たなマスターデータは，共通する差分データとしてハードディスク装置１６，３２のマスターデータ記憶部１６Ｂ，３２Ｂに記憶される。」（本件公報８欄３５行ないし３７行目）とあり，新たなマスターデータが差分情報であることが明記されているから，「新たなマスターデータ」に「差分情報」が含まれることは明白である。そして，「前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」とは，新たなマスターデータ（差分情報）をある端末に配信し，端末がこれを受信した後に，端末を稼働状態から微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしはサスペンド状態）にすることである。
他方，原告目録１のシステムは，「センターの車輌情報配信処理手段は，ある『ＷＩＦＥ』を再度立ち上げ，新たなマスターデータ（差分情報）を配信し，該『ＷＩＦＥ』をスリープ状態にする。センターはまた別の『ＷＩＦＥ』を立ち上げ，同様の作業を行う。以下順次，その他すべての『ＷＩＦＥ』について同様の処理を行う。」とある。センターから端末である「ＷＩＦＥ」へ新たなマスターデータ（差分情報）を配信する作業内容は，構成要件Ｄの記載内容と全く同じ意味である。また，センターから各「ＷＩＦＥ」ヘ新たなマスターデータ（差分情報）が配信され該「ＷＩＦＥ」をスリープ状態にする点についても，構成要件Ｄと同様である。したがって，原告目録１のシステムは本件発明１の構成要件Ｄを充足する。
ｅ　構成要件Ｅについて
構成要件Ｅは，「構成要件ＡないしＤの構成を備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム」のことである。原告目録１はセンターと複数の端末である「ＷＩＦＥ」が通信手段で接統された車輌在庫情報システムであり，前述したとおり，構成要件ＡないしＤの構成を備えている。
したがって，原告目録１のシステムは本件発明１の構成要件Ｅを充足し，結論として，本件発明１の技術的範囲に属する。
（イ）本件発明２について
ａ　構成要件Ｆについて
構成要件Ｆは，「通信手段によりセンターと複数の端末とを接続し」というものであり，これは構成要件Ａと同旨である。原告目録１が構成要件Ａを充足することは前述のとおりであるから，同じ理由で構成要件Ｆを充足する。
ｂ　構成要件Ｇについて
構成要件Ｇは，「前記各端末は前記センターから更新作成されるマスターデータを前記通信手段を介して記憶する書替え可能な第１の端末側記憶手段」を備えるというものである。原告目録１では，これに対応するものとして「各『ＷＩＦＥ』には，流通している各種車輌の仕様や見積に際し考慮すべき各種必要経費等に関する業務用情報を含んだ共通のマスターデータ（画像・文字情報）をあらかじめそれぞれの第１の端末側記憶手段に記憶しておく。」という記載があり，さらに「各『ＷＩＦＥ』は，受信した新たなマスターデータ（前記差分情報）をもって，マスターデータを更新する。」とされている。このうち前段は，「ＷＩＦＥ」がマスターデータ（画像・文字情報）を記憶する第１の端末側記憶手段を有していること，後段は，「ＷＩＦＥ」がセンターで作成された新たなマスターデータ（差分情報）を受信すると，マスターデータを更新処理することを意味する。このように，原告目録１の第１の端末側記憶手段は，書替え可能なものである。そして，センターと端末，センターシステムと「ＷＩＦＥ」がそれぞれ通信手段で接続されていることは，前述のとおりである。以上によれば，原告目録１のシステムは，本件発明２の構成要件Ｇを充足する。
ｃ　構成要件Ｈについて
構成要件Ｈは，各端末が「画像・文字情報を取り込む端末側入力手段」を備えるというものである。原告目録１では，ネットワークシステムを構成する各「ＷＩＦＥ」には，ハードディスク，新規車輌の画像情報入力用のビデオカメラ，登録車輌の文字情報，見積伝票等の販売状況の文字情報入力用のキーボードが備えられているという趣旨の記載があるところ，これらの器具は，画像・文字情報を「ＷＩＦＥ」に取り込み入力するための手段である。したがって，原告目録１のシステムは，本件発明２の構成要件Ｈを充足する。
ｄ　構成要件Ｉについて
構成要件Ｉは，各端末が「端末側入力手段により取り込まれた画像・文字情報を登録データとして記憶する第２の端末側記憶手段」を備えるというものである。これは，入力するツールを用いて端末に取り込んだ画像・文字情報を，第１の端末側記憶手段で記憶するのではなく，これとは別の第２の端末側記憶手段で記憶する，という点に特徴がある。この第２の端末側記憶手段に記憶された情報はセンターに吸い上げられるものである。このような機能をもった第２の端末側記憶手段は，情報システム業界における通常の用語でいうと，「トランザクションデータ記憶部」と呼ぶべきものである。


この点，原告目録１では，「新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）が，端末側入力手段により各『ＷＩＦＥ』のトランザクションデータ記憶部（第２の端末側記憶手段）に記憶される。」とある。新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報は，「ＷＩＦＥ」に備えられた新規車輌の画像情報入力用のビデオカメラ，登録車輌の文字情報，見積伝票等の販売状祝の文字情報入力用のキーボードの端末側入力手段によって取り込まれた情報であり，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）は，画像・文字情報そのものである。
以上のとおり，原告目録１のシステムは本件発明２の構成要件Ｉを充足する。
ｅ　構成要件Ｊについて
構成要件Ｊは，各端末が「前記第１の端末側記憶手段に記憶されたマスターデータから車輌の検索を行う車輌検索処理手段とを備える」というものである。
この点，原告目録１では，ネットワークシステムを構成する各「ＷＩＦＥ」には，ハードディスク，検索処理のキーワードの文字情報入力用のキーボード，検索結果を表示ないし印刷するディスプレイ及びプリンターが備えられており，各「ＷＩＦＥ」において，車輌を検索する場合には，入力されたキーワードにつき，制御処理部の車輌検索処理手段がマスターデータ（画像・文字情報）を検索の対象として読み出し，その内容を照合し，検索結果をディスプレイ上に表示したりプリンタを介して出力させることができるという趣旨の記載がある。そして，マスターデータ（画像・文字情報）が各「ＷＩＦＥ」の第１の端末側記憶手段に記憶されていることは，前記ｂで述べたとおりである。
したがって，原告目録１は，本件発明２の構成要件Ｊを充足する。
ｆ　構成要件Ｋについて
構成要件Ｋは，「前記センターは，所定の時間に前記端末を立ち上げ前記第２の端末側記憶手段に記憶された登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段」を備えるというものである。前記ｄで説明したとおり，第２の端末側記憶手段に記憶された登録データは，画像・文字情報である。したがって，構成要件Ｋは，構成要件Ｂと同旨であるところ，原告目録１が構成要件Ｂを充足することは前記のとおりであるから，原告目録１は，本件発明２の構成要件Ｋを充足する。
ｇ　構成要件Ｌについて
構成要件Ｌは，センターは「前記端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段」を備えるというものである。構成要件Ｌは，構成要件Ｃと同旨であるところ，原告目録１が構成要件Ｃを充足することは前記のとおりであるから，原告目録１は，本件発明２の構成要件Ｌを充足する。
ｈ　構成要件Ｍについて
構成要件Ｍは，センターは「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後，前記端末を再度立ち上げ，前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」を備えたというものである。前述のとおり，第１の端末側記憶手段は端末に備えられているものであるから，構成要件Ｍは，構成要件Ｄと同旨である。原告目録１が構成要件Ｄを充足することは前記のとおりであるから，原告目録１は，本件発明２の構成要件Ｍを充足する。
ｉ　構成要件Ｎについて
構成要件Ｎは，「構成要件ＦないしＭの構成を備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム」のことである。原告目録１は車輌在庫情報システムであって，かつ構成要件ＦないしＭの構成を備えている。
したがって，原告目録１のシステムは本件発明２の構成要件Ｎを充足し，結論として，本件発明２の技術的範囲に属する。
ウ　被告システムのうちのＷＩＮＤＯＷＳ版（原告目録２）との対比
（ア）本件発明１について
ａ　構成要件Ａについて
構成要件Ａは，「通信手段により複数の端末を接続するセンター」というものであるが，原告目録２にいう「グループセンター」は，同目録２記載の複数の端末「ＷＩＦＥ」に接続されたものであり，本件発明１にいう「センター」に相当する。原告目録２の車輌在庫情報システムは，グループセンターが新規在庫情報（画像・文字情報），新規販売状況情報（文字情報）を各「ＷＩＦＥ」から吸い上げ，これら車輌情報につき更新処理を行い，新たなマスターデータ（差分情報）を作成し，各「ＷＩＦＥ」に新たなマスターデータ（差分情報）を送り出すという構成を特徴とするものであるから，原告目録２にいう「グループセンター」は，本件発明２の「センター」に相当する。
次に，「ＷＩＦＥ」は，車輌在庫情報システムの構成単位というべきものであって，情報システム業界の一般用語で説明すると，システムの端末を意味する。したがって，「ＷＩＦＥ」は，本件発明１の端末に該当する。また，「ＷＩＦＥ」はネットワークシステム（ＷＡＮシステム）に加入する各会社ごとに単独ないし複数の箇所に設置されているので，センターシステムに「複数の端末」が接続されている。そして，「グループセンター」と複数の「ＷＩＦＥ」はそれぞれＩＳＤＮ回線で接続されているので，両者は通信手段により接続されている。以上のとおり，原告目録２のシステムは本件発明１の構成要件Ａを充足する。
ｂ　構成要件Ｂについて
構成要件Ｂは，「所定の時間に前記端末を立ち上げこの端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段」というものである。
構成要件Ｂは次のような工程を意味する。
①　センターは，所定の時間に，ある端末を立ち上げる。②　センターは，この端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げる。
③　センターは，画像・文字情報の登録データを吸い上げた後，その端末の電源をオフにする。


原告目録２では，「グループセンターは，所定の時間に，ある『ＷＩＦＥ』を微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）から稼働状態にする。」とあり，これが端末を立ち上げる趣旨であることは明らかであるから，構成要件Ｂの①に該当する。次に，原告目録２では，「グループセンターは，該『ＷＩＦＥ』のトランザクションデータ記憶部（第２の端末側記憶手段）に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）を吸い上げ」とある。「ＷＩＦＥ」に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）は画像・文字情報の登録データに該当するから，構成要件Ｂの②に該当する。
さらに，原告目録２では，「その後，該『ＷＩＦＥ』を，微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）にする。」とある。グループセンターは，「ＷＩＦＥ」に記憶された新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）を吸い上げた後に該「ＷＩＦＥ」を微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にするものであり，これは後記のとおり端末の電源がオフになっているという趣旨であるから，構成要件Ｂの③に該当する。
原告らが「端末の電源をオフにする」とあるのを，稼働状態にある端末を微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にすることであると解する理由は，次のとおりである。
第１に，本件発明１の構成要件においては，端末から画像・文字情報の登録データを吸い上げるに先立って端末を立ち上げることを前提にしているところ，端末を立ち上げるためには，少なくとも当該端末に微弱な電流が流れていることが不可欠であって，これは情報システム業界の常識である。第２に，本件明細書の「発明の詳細な説明」には「先ず，端末側にある登録データを吸い上げ，新たなマスターデータを送り出す際には，端末側は電源が自動的に立ち上がるが，センターに接続される端末が増えてセンター側の処理時間が長くなると，この間各端末は強制的にオン状態となり続ける。したがって，不必要に端末側が強制稼働されることになり，端末側の利用に制約を受ける。」（本件公報３欄３９行ないし４５行目）とあり，さらに「センターが新たなマスターデータを作成する際，各端末の電源はオフ状態となっているため，センターは各端末を不必要に強制稼働することがない。所定の時間になると端末側の登録データはそのまま吸い上げられてしまうので，端末側でマスターデータとの比較により登録データを作成する処理が不要となり，前記強制稼働の時間も短くなる。」（本件公報５欄１１行ないし１７行目）とあるように，本件各発明においては，端末を強制稼働する時間を短くする点に重点が置かれているのであるから，「端末の電源をオフする」とあるのは，単に端末が稼働状態ではないことを意味するのであって，微弱な電流が流れている省電力状態を除外する趣旨ではない。第３に，サスペンド状態は，ＣＰＵやハードディスク，ディスプレイなどの動作を一時停止し，電源を切ることを意味しており，「端末の電源をオフにする」ことにサスペンド状態が含まれることは明白である。第４に，スリープ状態は，ＣＰＵやハードディスク，ディスプレイなどの動作を一時停止することを意味し，情報を処理する稼働状態ではないから，「端末の電源をオフにする」ことに含まれる。
以上によれば，原告目録２のシステムは，本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
ｃ　構成要件Ｃについて
構成要件Ｃは，「前記各端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段」というものである。他方，原告目録２では，「全『ＷＩＦＥ』の新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）の吸い上げが終了すると，グループセンターは，当該新規在庫情報（画像・文字情報）・当該新規販売状況情報（文字情報）とマスターデータとの比較結果に基づき，マスターデータを更新し，『新たなマスターデータ（差分情報）』を作成する。」とある。前記ｂのとおり，「ＷＩＦＥ」の新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）の吸い上げが終了したときに，当該「ＷＩＦＥ」は省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）になるのであり，この状態が「端末の電源をオフにする」状態に該当することは前述のとおりである。したがって，原告目録２のシステムは，「前記各端末の電源がオフしているとき」の要件を満たしている。
そして，新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）が画像・文字情報の登録データに該当することはｂで述べたとおりであり，新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）とマスターデータとを比較することは，各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較に該当する。また，新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）とマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成するとあるが，これは，新規在庫情報（画像・文字情報）・新規販売状況情報（文字情報）とグループセンターに記憶されたマスターデータとを比較したうえ，既存のマスターデータ内にある既存の在庫車輌・販売状況に関する情報については削除又は修正し，既存のマスターデータ内に同一の車輌情報が存在しない場合にはデータとして追加して記憶させることで新たなマスターデータ（差分情報）を作成することを意味する。したがって，上記の情報処理が，登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理することと同旨であることは言うまでもない。したがって，原告目録２のシステムは本件発明１の構成要件Ｃを充足する。
ｄ　構成要件Ｄについて
構成要件Ｄは，「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，この端末に前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」というものである。


この構成要件の趣旨は次のとおりである。すなわち，「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後」というのは，センターが，画像・文字情報とセンターに記憶されたマスターデータとを比較したうえ既存のマスターデータ内にある既存の販売状況に関する情報については削除又は修正し，既存のマスターデータ内に同一の車輌情報が存在しない場合にはデータとして追加して記憶させることで，新たなマスターデータ（差分情報）を作成した後の時間のことを意味する。「前記端末を再度立ち上げ」とあるのは，前述のとおり，微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にある端末を，稼働状態にすることである。「この端末に前記新たなマスターデータを送り出し」とあるのは，前記更新処理等により作成した新たなマスターデータ（差分情報）を，センターから稼働状態にした端末に配信することを意味する。ここで，新たなマスターデータ（差分情報）とは，前記の更新処理等によって新たに生じた，販売状況や登録在庫に関するデータの修正事項及び新規在庫に関する事項のことである。本件明細書における「発明の詳細な説明」の記載によると，「新たなマスターデータは，共通する差分データとしてハードディスク装置１６，３２のマスターデータ記憶部１６Ｂ，３２Ｂに記憶される。」（本件公報８欄３５行ないし３７行目）とあり，新たなマスターデータが差分情報であることが明記されているから，「新たなマスターデータ」は「差分情報」である。そして，「前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」とは，新たなマスターデータ（差分情報）をある端末に配信し，端末がこれを受信した後に，端末を稼働状態から微弱な電流が流れている状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にすることである。
他方，原告目録２のシステムは，「グループセンターの車輌情報配信処理手段は，更新等処理後に，ある『ＷＩＦＥ』を再度微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）から稼働状態にし，『新たなマスターデータ（前記差分情報）』を配信し，その後，該『ＷＩＦＥ』を，微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）にする。グループセンターは，また別の『ＷＩＦＥ』を微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）から稼働状態にし，同様の作業を行う。グループセンターは，以下順次，その他すべての『ＷＩＦＥ』について同様の処理を行う。」というものである。グループセンターから端末である「ＷＩＦＥ」へ新たなマスターデータ（差分情報）を配信する作業内容は，構成要件Ｄの記載内容と全く同じ意味である。また，センターから各「ＷＩＦＥ」ヘ新たなマスターデータ（差分情報）が配信され，該「ＷＩＦＥ」を微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にする点についても，構成要件Ｄと同様である。したがって，原告目録２のシステムは本件発明１の構成要件Ｄを充足する。
ｅ　構成要件Ｅについて
構成要件Ｅは，「構成要件ＡないしＤの構成を備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム」のことである。原告目録２はグループセンターと複数の端末である「ＷＩＦＥ」が通信手段で接統された車輌在庫情報システムであり，前述したとおり，構成要件ＡないしＤの構成を備えている。したがって，原告目録２のシステムは本件発明１の構成要件Ｅを充足し，結論として，本件発明１の技術的範囲に属する。
（イ）本件発明２について
ａ　構成要件Ｆについて
構成要件Ｆは，「通信手段によりセンターと複数の端末とを接続し」というものであり，これは構成要件Ａと同旨である。原告目録２が構成要件Ａを充足することは前述のとおりであるから，同じ理由で構成要件Ｆを充足する。
ｂ　構成要件Ｇについて
構成要件Ｇは，「前記各端末は前記センターから更新作成されるマスターデータを前記通信手段を介して記憶する書替え可能な第１の端末側記憶手段」を備えるというものである。原告目録２では，これに対応するものとして「各『ＷＩＦＥ』には，流通している各種車輌の仕様や見積もりに際し考慮すべき各種必要経費等に関する業務用情報を含んだ共通のマスターデータ（画像・文字情報）を，あらかじめ，それぞれの第１の端末側記憶手段に記憶しておく。」という記載があり，さらに「各『ＷＩＦＥ』は，受信した『新たなマスターデータ（前記差分情報）』をもって，第１の端末側記憶手段にあるマスターデータを更新する。」とされている。このうち前段は，「ＷＩＦＥ」がマスターデータ（画像・文字情報）を記憶する第１の端末側記憶手段を有していること，後段は，「ＷＩＦＥ」がグループセンターで作成された新たなマスターデータ（差分情報）を受信すると，マスターデータを更新処理することを意味する。このように，原告目録２の第１の端末側記憶手段が書替え可能なものであることは明らかである。そして，センターと端末，グループセンターと「ＷＩＦＥ」がそれぞれ通信手段で接続されていることは，前述のとおりである。以上によれば，原告目録２のシステムは，本件発明２の構成要件Ｇを充足する。
ｃ　構成要件Ｈについて
構成要件Ｈは，各端末が「画像・文字情報を取り込む端末側入力手段」を備えるというものである。原告目録２では，ＷＡＮシステムを構成する各「ＷＩＦＥ」には，ハードディスク，新規車輌の画像情報入力用のビデオカメラ，登録車輌の文字情報，見積伝票等の販売状況の文字情報入力用のキーボードが備えられているという趣旨の記載があるところ，これらの器具は，画像・文字情報を「ＷＩＦＥ」に取り込み入力するための手段である。したがって，原告目録２のシステムは，本件発明２の構成要件Ｈを充足する。
ｄ　構成要件Ｉについて
構成要件Ｉは，各端末が「端末側入力手段により取り込まれた画像・文字情報を登録データとして記憶する第２の端末側記憶手段」を備えるというものである。これは，入力するツールを用いて端末に取り込んだ画像・文字情報を，第１の端末側記憶手段で記憶するのではなく，これとは別の第２の端末側記憶手段で記憶する，という点に特徴がある。この第２の端末側記憶手段に記憶された情報はセンターに吸い上げられるものである。このような機能をもった第２の端末側記憶手段は，情報システム業界における通常の用語でいうと，「トランザクションデータ記憶部」と呼ぶべきものである。


この点，原告目録２では，「新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）が，端末側入力手段により各『ＷＩＦＥ』のトランザクションデータ記憶部（第２の端末側記憶手段）に記憶される。」とある。新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報は，「ＷＩＦＥ」に備えられた新規車輌の画像情報入力用のビデオカメラ，登録車輌の文字情報，見積伝票等の販売状祝の文字情報入力用のキーボードの端末側入力手段によって取り込まれた情報であり，新規在庫情報（画像・文字情報）・販売状況情報（文字情報）は，画像・文字情報そのものである。
以上のとおり，原告目録２のシステムは本件発明２の構成要件Ｉを充足する。
ｅ　構成要件Ｊについて
構成要件Ｊは，各端末が「前記第１の端末側記憶手段に記憶されたマスターデータから車輌の検索を行う車輌検索処理手段とを備える」というものである。
この点，原告目録２では，ＷＡＮシステムを構成する各「ＷＩＦＥ」には，ハードディスク，検索処理のキーワードの文字情報入力用のキーボード，検索結果を表示ないし印刷するディスプレイ及びプリンターが備えられており，各「ＷＩＦＥ」において，車輌を検索する場合には，入力されたキーワードにつき，制御処理部の車輌検索処理手段がマスターデータ（画像・文字情報）を検索の対象として読み出し，その内容を照合し，検索結果をディスプレイ上に表示したりプリンタを介して出力させることができるという趣旨の記載がある。そして，マスターデータ（画像・文字情報）が各「ＷＩＦＥ」の第１の端末側記憶手段に記憶されていることは，前記ｂで述べたとおりである。
したがって，原告目録２は，本件発明２の構成要件Ｊを充足する。
ｆ　構成要件Ｋについて
構成要件Ｋは，「前記センターは，所定の時間に前記端末を立ち上げ前記第２の端末側記憶手段に記憶された登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手段」を備えるというものである。前記ｄで説明したとおり，第２の端末側記憶手段に記憶された登録データは，画像・文字情報である。したがって，構成要件Ｋは，構成要件Ｂと同旨であるところ，原告目録２が構成要件Ｂを充足することは前記のとおりであるから，原告目録２は，本件発明２の構成要件Ｋを充足する。
ｇ　構成要件Ｌについて
構成要件Ｌは，センターは「前記端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理手段」を備えるというものである。構成要件Ｌは，構成要件Ｃと同旨であるところ，原告目録２が構成要件Ｃを充足することは前記のとおりであるから，原告目録２は，本件発明２の構成要件Ｌを充足する。
ｈ　構成要件Ｍについて
構成要件Ｍは，センターは「前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後，前記端末を再度立ち上げ，前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段」を備えたというものである。前述のとおり，第１の端末側記憶手段は端末に備えられているものであるから，構成要件Ｍは，構成要件Ｄと同旨である。原告目録２が構成要件Ｄを充足することは前記のとおりであるから，原告目録２は，本件発明２の構成要件Ｍを充足する。
ｉ　構成要件Ｎについて
構成要件Ｎは，「構成要件ＦないしＭの構成を備えたことを特徴とする車輌在庫情報システム」のことである。原告目録２は車輌在庫情報システムであって，かつ構成要件ＦないしＭの構成を備えている。
したがって，原告目録２のシステムは本件発明２の構成要件Ｎを充足し，結論として，本件発明２の技術的範囲に属する。
以上によれば，被告システムは原告らの本件特許権を侵害するから，原告らは被告に対し，本件特許権に基づき被告システムの製造販売の差止めを求める。
（被告の主張）
ア　本件各発明の構成要件の分説
（ア）本件発明１について
原告らの分説は，争う。
原告ら主張の構成要件ＡないしＤは，１つの構成要件の構成要素として（例えば，構成要件αの①ないし④として）理解されるべきである。また，原告ら主張の構成要件Ｅは「ＡないしＤ」という本件明細書の「特許請求の範囲」に記載のない事項を含む上に，「特許請求の範囲」に記載された各構成の結合関係を不明確にしている点で妥当でない（ただし，上記の点を除き，各構成要件の記載内容自体は認める。）。
（イ）本件発明２について
原告らの分説は，争う。
原告ら主張の構成要件ＧないしＪ及びＫないしＭは，１つの構成要件の構成要素として理解されるべきである。また，原告ら主張の構成要件Ｎは「ＦないしＭ」という本件明細書の「特許請求の範囲」に記載のない事項を含む上に，「特許請求の範囲」に記載された各構成の結合関係を不明確にしている点で妥当でない（ただし，上記の点を除き，各構成要件の記載内容自体は認める。）。イ　本件明細書に記載されている用語の技術的意義について
（ア）「センター」について
本件明細書にいう「センター」は，通常の用語として「中央」「中心」という意味であり，技術用語としても「計算センタ」の意味を有している。そして，「センター」の類義語である「centralsite（中央側）」という用語が主として通信回線が介在するオンラインシステムなどでのホストコンピュータの設置してある場所（側）を指すと解されていること（乙１３［コンピュータ用語大辞典］の１４６頁）などを考えれば，「センター」との用語が，少なくとも本件各発明の技術分野であるネットワークシステムにおいて中心的に位置づけられたホストコンピュータ等を備えたシステム装置という意味であることは明らかである。（イ）端末の「立ち上げ」と「電源をオフする」ことについて本件明細書にいう「吸い上げ処理手段」は，「登録データ」の吸い上げに前後して，「登録データ」を吸い上げるべき各端末を「立ち上げ」かつ「電源をオフする」との機能を実現する手段として特定されている。そもそも，「電源」との用語は文字どおり「電力の生ずる源」又は「電力を得るもと」という意味であり，「端末の電源」を「オフする」という機能は，端末装置への電力の供給を遮断して，完全にその機能を停止させるという意味に理解するのが通常である。


そうであるからこそ，本件特許の公開特許公報（甲７）の実施例に記載された「ＩＳＤＮ回線１」に接続される「処理端末機２１」の「インターフェース２２」と「制御処理部２３」との間に設けられた処理端末機２１の自動立ち上げ用としての「リレーボックス３１」の構成及び「登録データの吸い上げが終了すると，一旦処理端末機２１はリレーボックス３１を介してパワーオフされる」との記載が開示されていた点をもって，リレー装置が「一方の回線に電流が流れる際に発生する磁力を利用したスイッチであり，当該一方の回線に電流が流れると他方の回線の切断部分をつなぎ電流を流し，もとの回線に流れていた電流が止まると磁力の発生が沈むことにより他方の回路が直ちに再び切断される装置」であるとの当業者の技術常識を前提に，出願当初になかった「端末の電源をオフする」との機能を備えた「吸い上げ処理手段」との構成をも備えた特許発明が当業者に自明な形で開示されていたとして，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４１条により特許請求の範囲を補正することが許されたのであり，このことは原告ら自らが十分理解しているはずである。
したがって，「センター」側の「吸い上げ処理手段」の「電源をオフする」機能に関して，これを端末側のコンピュータにインストールされたＯＳソフトであるＷＩＮＤＯＷＳが「センター」側との間で通信が切れた後，入力のない状態が一定の時間続いたと判断して省電力モードに復帰することまで含む技術的要素であるという原告らの主張は，事実としても，本件各発明の理解としても誤りである。
（ウ）「新たなマスターデータの作成処理」の機能を実現する「車輌情報マッ
チング処理手段」について
本件明細書にいう「車輌情報マッチング処理手段」は，「該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理する車輌情報マッチング処理」の機能を実現することによって，「新たなマスターデータ」を作成処理する。
ここでいう「登録データ」は，各端末から取り込まれ登録された車輌在庫データというマスターデータを更新すべきトランザクションデータとしての意義のある技術的要素であり，「マスターデータ」は，上記の「登録データ」と区別され異なる技術的要素として「特許請求の範囲」に位置づけられ，「処理操作をするために使われる基本データ」という意味を有する技術用語である。そして，当業者の一般的な技術知識として，「過去のデータを集計したマスター・ファイルに対して，変形分のデータを付け加え，昀新のデータに修正すること」に関し，「トランザクション処理」又は「マスター・トランザクション処理」と呼ばれており，当該トランザクション処理の具体的な手順としては，例えば，①　トランザクションデータの入力，②　マッチするマスターレコードの呼出し，③　メモリでマスターレコードの更新，④　ディスクでマスターレコードの更新，といった手順が広く知られていた。
したがって，本件明細書にいう「車輌情報マッチング処理手段」が「新たなマスターデータを作成処理する」機能は，「該各端末より集められた登録データ」と既存の「マスターデータ」との比較結果に基づいたトランザクション処理という技法によって実現されるものであることは明らかである。
ウ　被告システムとの対比について
（ア）原告ら主張の構成要件Ｂについて
原告らは，「センターシステム」又は「グループセンター」が，所定の時間にある「ＷＩＦＥ」を微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）から稼働状態にする等して「立ち上げる」ものと理解して，原告目録１，２にその旨を記載しているが，被告システムの構成の把握自体を誤っている。
現実の被告システムにおいては，ネットワークシステムとしてのシステムの安定性を高めるため，また店頭に設置する各「ＷＩＦＥ」は日中顧客に対して中古車輌に関する情報を表示する必要があるため，各「ＷＩＦＥ」のコンピュータは，ノートパソコン等とは異なり，業務用コンピュータとして一定の期間インターフェースを通じたデータの入力がなくとも，各コンピュータが省電力状態に移行しないように設定されている。
さらに言えば，「電源をオフする」ことによって発生した「端末」の状態には微弱な電流が流れている状態を含むという原告らの主張そのものが，通常の用語の意味の範囲外である上に，そもそも省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）への移行は，各端末が一定の期間インターフェースを通じたデータの入力がないという状態を判断して行うものであり，省電力状態にするのは各「端末」のコンピュータ自身であって「センターシステム」又は「グループセンター」でないことは，自明な技術常識である。
（イ）原告ら主張の構成要件Ｃについて
原告目録１における「マスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成する」との記載，原告目録２における「マスターデータとの比較結果に基づき，マスターデータを更新し，『新たなマスターデータ（差分情報）』を作成する」との記載は，単なる表現方法の違いにとどまらず，被告システムの構成の把握自体を誤っている。
被告のネットワークシステムにおける「ファイルサーバーシステム」は，各「ＷＩＦＥ」から集信してきた「在庫差分ファイル」（販売状況ファイルの集計作業を依頼されている会社においては，同時に「ローカル販売状況ファイル」又は「ローカル販売状況差分ファイル」を集信する。）を対象データとし，「統合在庫差分ファイル」を統合して配信するものである（「集計販売状況ファイル」又は「統合販売状況差分ファイル」のそれぞれを独立に統合する場合もあり，さらに集計作業を依頼した会社が特に配信を依頼した場合に，会社内の２個以上の「ＷＩＦＥ」にこれらを配信する場合もある。）。
これら「ファイルサーバーシステム」側で作成して各「ＷＩＦＥ」に配信する情報は，集信作業を開始する以前から「ファイルサーバーシステム」内に存在する「マスターデータ」と比較することもなければ，差分情報である「登録データ」をマッチング処理して「新たなマスターデータ」を更新処理することもなく，単に集信してきた各情報同士を統合して作成するものであり，ましてや検索処理を行うべき各「ＷＩＦＥ」に存在する一方で，集信・配信処理を行っている「ファイルサーバーシステム」には存在しない検索処理対象である「マスターデータ」との比較結果に基づき「マスターデータを更新」するとのマッチング処理（トランザクション・マスター処理）を行う構成でもない。
（ウ）原告ら主張の構成要件Ｄについて
「新たなマスターデータ」は「差分情報」である旨の主張は否認する。まず，通常の用語としても，科学用語としても，「マスターデータ」に「マスターデータ」を更新すべき「差分情報」が含まれると解釈する余地はない。そもそも，本件明細書の「特許請求の範囲」の記載において，差分情報である「登録データ」と全体情報である「マスターデータ」とは対立する概念として記載されており，対立し合う意味内容を持つ用語を同一視した主張をすることは，本件各発明の技術的意義を無視するものである。


その上，原告の主張する差分情報はもともと検索処理の対象でない情報であることが明らかであって，「新たなマスターデータ」が「差分情報」であるとの主張自体が，本件各発明の属する分散データベース技術の本質から見て全く根拠がない。
さらに，本件明細書の「特許請求の範囲」を見ても，「更新作成されるマスターデータ」「マスターデータから車輌の検索を行う」「前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出し」等と記載されているように，本件明細書は一貫して「マスターデータ」が検索処理の対象であることを特定しており，技術常識に照らして，検索処理の対象になるはずのない「差分情報」をもって「マスターデータ」である等と理解できる記載箇所は存在しない。
（エ）原告ら主張の構成要件Ｅについて
本件発明１の特許請求の範囲の記載は，「通信手段により複数の端末を接続する」という特定の付されたセンターに，原告ら主張の各構成要件（正確には構成要件Ｅのうち「を備えた」までの部分）に記載の各機能実現手段が存在して機能していることを特徴とする「車輌在庫情報システム」というのが正確な理解であり，原告らの理解は誤りである。
（オ）原告ら主張の構成要件Ｇについて
原告目録２の第１の端末側記憶手段が書替え可能なものであるという原告らの主張は，争う。
この構成要件にいう「前記通信手段を介して記憶する書替え可能な」という特定は，「センター」から更新作成された「（新たな）マスターデータ」が「送り出」されることにより，「通信手段を介して」第１の端末側記憶手段が当該「更新作成されるマスターデータ」を「記憶」することで，従前「記憶されたマスターデータ」が「書替え」られるという点に技術的意義を有する。センターが新たなマスターデータを送り出すことに対応して，端末側が通信手段を介してこれをそのまま記憶することによって，既存のマスターデータの書換えが可能になるという機能を有する点に意味があるとすれば，「通信手段を介して・・・書替え」られるものではないことが明らかな各「ＷＩＦＥ」の行う更新処理をもって，第１の端末側記憶手段が書替え可能なものであるとする原告らの主張は，失当である。
（カ）原告ら主張の構成要件ＫないしＭについて
仮に，原告目録１，２を前提にするとしても，前記（ア）ないし（ウ）で主張したのと同様の理由から，これらは原告ら主張の構成要件ＫないしＭを充足しない。
なお，原告らは構成要件Ｋと構成要件Ｂは同旨であると主張するが，本件発明２においては，「センター」が「端末」から「マスターデータ」とは異なる（差分情報）「登録データ」をいかに吸い上げるかという点について，端末が「立ち上げ」られた後に２つのマスターデータを比較して差分情報たる「登録データ」を得るという作業をすることなく，吸い上げられるべき「登録データ」をあらかじめ記憶しておくという構成を端末側に設けてあることを前提に，第２の端末側記憶手段を「吸い上げ」先とした「処理手段」であることにその特徴があるのであるから，両者が「同旨」であるという原告らの理解は誤っている。
（原告らの再反論）
ア　「センター」について
被告システムの「センターシステム」「グループセンター」が本件各発明の「センター」に該当することは，既に主張したとおりである。被告の「ＷＩＦＥ」システムは，ファイルサーバーシステム及び当該システムに加入する端末である「ＷＩＦＥ」又は「ＷＩＦＥ」ＬＡＮシステムによって構成されるものであり，「ＷＩＦＥ」ＬＡＮシステム自体についても，サーバーマシン及びこれと接続された端末「ＷＩＦＥ」により構成されるものである。被告が平成１１年１０月ころに作成した「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版の簡易マニュアル（乙３２）においてすら，端末である「ＷＩＦＥ」がセンターコンピュータに接続されていることが明確に示されている。上記マニュアルが「ＷＩＦＥ」システムの「センター」を指す表現として用いている「センターコンピュータ」は被告目録にいう「ファイルサーバーシステム」又は「サーバーシステム」と同義である。
イ　「電源をオフする」には省電力状態を含むことについて被告は，本件各発明において「電源オフ」には微弱な電流が流れている状態を含む省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）を含まない旨主張する。
しかし，①　一般にパソコンにおいて「電源をオフする」との概念は多義的であり，「機能が停止されたスリープ状態」「主電源による電源供給が停止され，ハードディスク上にデータが待避されているサスペンド状態」「主電源及び内蔵電源のみならずパソコン内蔵時計への微弱電源供給も停止された状態」等のいずれもが「電源をオフする」ものと解されていること，②　本件各発明にいう「電源をオフする」の概念は「立ち上げ」に対する概念であるところ，「立ち上げ」の意味は端末を稼働状態にするものであるから，その反対概念である「電源をオフする」には，それ以外の状態を含むと解するのが合理的であること，③　仮に，吸い上げ処理後に完全に電源供給を遮断する状態にしたとすると，その後の配信処理の際に立ち上げ処理を行うことができなくなってしまうから，本件各発明においては元来吸い上げ処理後に再度立ち上げ処理をすることができる程度の「電源オフ」をも想定していること，からして上記被告の主張は誤りである。ウ　「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版の各「ＷＩＦＥ」は省電力状態になること
について


「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版においては，端末である「ＷＩＦＥ」はＷｉｎｄｏｗｓ９５をオペレーティングシステム（ＯＳ）として採用し，一般ユーザー用のパソコンを使用している。すなわち，被告の端末はサーバー機ではない。情報システム業界に属する通常の者の常識として，サーバー機は２４時間ほぼ１００％の状態で安定して稼働させるべく，一般の家庭用パソコンには見られない，①複数のＣＰＵ，②複数のハードディスクドライブ（これに伴い入力，配信された情報は常に複数のハードディスク上に蓄積される。），③ホットスワップ（電源を入れたままハードディスク等の周辺機器の取り外し取り付けを可能にする技術）対応のハードディスク，④複数の電源ユニット等の工夫がされている。このような工夫が施されていない「ＷＩＦＥ」のような端末のコンピュータ（一般のユーザー用のパソコン）において，省電力状態は必要不可欠であって，被告の主張は事実に反し，コンピュータの性能，ＯＳの安定性，メモリーの限界を全く無視した技術的にあり得ないものである。
(3)原告らの求める補償金及び損害賠償の額
（原告らの主張）
ア　補償金請求について
原告甲は，本件特許の出願公開後の平成７年５月，被告に対して本件各発明の内容を記載した書面を送付して警告をしたが，被告はその後も被告システムの製造販売を継続し，本件特許権の登録日である平成１０年２月２０日の前日（同月１９日）まで被告システムの製造販売を行った。
平成７年５月から同９年９月までの被告の上記売上げは少なくとも２億５０００万円を下ることはなく，このうちの２０パーセントに当たる５０００万円は，被告システムの製造販売により原告甲が受けるべき金銭の額に相当する。原告甲が特許を受ける権利の３分の１ずつを他の原告らに譲渡した後である平成９年１０月から同１０年２月１９日までの被告の売上げは，少なくとも１億０５００万円を下ることはなく，上記売上げの２０パーセントに当たる２１００万円は，被告システムの製造販売により原告らが受けるべき金銭の額に相当する。
イ　損害賠償請求について
被告は，本件特許権の登録日である平成９年２月２０日から現在まで被告システムを製造販売して原告らの本件特許権を侵害した。したがって，被告は原告らに対し上記侵害行為により原告らに加えた損害を賠償する義務を負うところ，被告の上記期間内の被告システムの製造販売による売上げは，少なくとも３億円を下らない。これにより被告の得た利益は，少なくとも上記売上げの５０パーセントである１億５０００万円を下らない。よって，原告らはこの金額と同額の損害を被ったことになる。
ウ　まとめ
よって，原告甲は特許法６５条１項に基づく補償金５７００万円と同法１０２条２項に基づく損害賠償金５０００万円の合計である１億０７００万円の，原告乙及び同丙はそれぞれ特許法６５条１項に基づく補償金７００万円と同法１０２条２項に基づく損害賠償金５０００万円の合計である５７００万円の各支払（訴状送達の日の翌日である平成１０年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を求める。
（被告の主張）
ア　補償金請求について
原告甲が，本件特許の出願公開後の平成７年５月，被告に対して同月１０日付け内容証明郵便（甲４）を送付したことは認めるが，その余は否認し，争う。
イ　損害賠償請求について
すべて否認し，争う。なお，本件特許権の実施主体として想定できるのは，原告らではなく，原告甲が代表取締役を務める株式会社アレスであるから，特許法１０２条２項に基づく請求は理由のないことが明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)について
ア　本件各発明について
本件明細書の記載によれば，本件各発明の技術思想，従来技術との関係等は以下のとおりである。
（ア）本件各発明は，中古車販売などにおいて，センターと各フランチャイズ店との間で在庫車輌の情報管理を行う場合に，車輌の画像及び文字情報などの大量の情報を有するデータベースを検索処理するのに好適な車輌在庫情報システムに関するものである（本件公報３欄６行ないし８行目）。
（イ）上記の技術分野に関する従来技術としては，在庫車輌の画像及び文字情報をマスターデータとして汎用コンピュータに記憶し，この汎用コンピュータを端末側のフランチャイズ店との通信回線で接続されたセンター側に設置することで，センター側に記憶された共通のマスターデータを各フランチャイズ店で適宜呼び出し，顧客に必要な在庫車輌の情報提供を行うものがあった。この従来技術では，フランチャイズ店側から所望する情報を得るのに，いちいちセンターにある汎用コンピュータを呼び出さなければならず，車輌の検索や予約などを迅速に行うことができないという欠点があった。また，車輌の画像情報を伝達するのに膨大な通信コストがかかり，少ない資本で新たにシステム参入するのが難しいという問題もあった（本件公報３欄２０行ないし２８行目）。
（ウ）このような問題点に対して，別の技術としては，周期的に端末を順番にアクセスして各端末の差分情報をセンター側で収集し，この差分情報から得られた全体差分情報を各端末の記憶手段に盛り込むことでセンターと各端末とのデータを同一内容に維持することのできるシステムが存在した（特開平５－７３３９３号の公開特許公報）。このシステムでは，いちいちセンター側を呼び出さなくても，各端末に記憶されたデータに基づき端末側で情報提供を行うことができるが，端末側にある登録データを吸い上げ，新たなマスターデータを送り出す際には，端末側は電源が自動的に立ち上がるが，センターに接続される端末が増えてセンター側の処理時間が長くなると，この間各端末は強制的にオン状態となり続けるために，不必要に端末側が強制稼働されることになり，端末側の利用に制約を受けるという欠点があった（本件公報３欄２９行ないし４６行目）。
（エ）このように，従来の技術では，車輌の登録から新たなマスターデータを送り出すまでの様々な制約を排除する点に格別な配慮がされておらず，これらの一連の処理を効率よく行うことができないという問題点があった。本件各発明は，上記の問題点を解決し，車輌の登録から新たなマスターデータを送り出すまでの一連の処理を効率よく行うことの可能な車輌在庫情報システムを得ることを課題とするものである（本件公報４欄４行ないし１２行目）。
イ　本件各発明の構成要件の分説


前記第２の１(3)の「特許請求の範囲」の記載及び本件明細書のその他の記載（特に「課題を解決するための手段」の項。本件公報４欄１４行ないし４７行目）によれば，本件各発明は次のような構成要件に分説することができる。
（ア）本件発明１
（Ａ）通信手段により複数の端末を接続するセンターに，（Ｂ）所定の時間に前記端末を立ち上げこの端末から随時取り込まれた画像・文字情報の登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ処理手
段と，
（Ｃ）前記各端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理
する車輌情報マッチング処理手段と，
（Ｄ）前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後前記端末を再度立ち上げ，この端末に前記新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輛情報配信処理手段とを備えた
（Ｅ）車輌在庫情報システム
（イ）本件発明２
（Ｆ）通信手段によりセンターと複数の端末とを接続し，（Ｇ）前記各端末は前記センターから更新作成されるマスターデータを前記通信手段を介して記憶する書替え可能な第１の端末側記憶手段と，
（Ｈ）画像・文字情報を取り込む端末側入力手段と，
（Ｉ）この端末側入力手段により取り込まれた画像・文字情報を登録データ
として記憶する第２の端末側記憶手段と，
（Ｊ）前記第１の端末側記億手段に記憶されたマスターデータから車輌の検
索を行う車輌検索処理手段とを備えるとともに，
（Ｋ）前記センターは，所定の時間に前記端末を立ち上げ前記第２の端末側記憶手段に記憶された登録データを吸い上げた後該端末の電源をオフする吸い上げ
処理手段と，
（Ｌ）前記端末の電源がオフしているときに，該各端末より集められた登録データとマスターデータとの比較結果に基づき新たなマスターデータを作成処理す
る車輌情報マッチング処理手段と，
（Ｍ）前記車輌情報マッチング処理手段で新たなマスターデータを作成した後，前記端末を再度立ち上げ，前記第１の端末側記憶手段に新たなマスターデータを送り出した後該端末の電源をオフする車輌情報配信処理手段とを備えた，
（Ｎ）車輌在庫情報システム
ウ　「前記端末を（再度）立ち上げ……該端末の電源をオフする」の要件について（構成要件（Ｂ），（Ｄ），（Ｋ），（Ｍ）参照）
（ア）「電源をオフする」の意義について
省電力状態の種類としては，「スリープ」「ソフトオフ」「機械的オフ」といったものや，「DozeMode」「Standby    Mode」「SuspendMode」といったものがある。しかし，一般に「電源をオフする」という場合には，国語の通常の用法としては，電源を切断すること，すなわち「機械的オフ」を意味するのが通常というべきである。そして，この点に関しては，現に，「遠隔電源制御装置」に関する発明に係る公開特許公報（特開昭５２－７９８４１号。乙４５）には，「特許請求の範囲」が「主端局から送られ，従端局で処理されるデータを変調した搬送波をデータ受信キャリア検出回路で検出した信号を入力し，リレーを駆動させるリレー駆動回路及び前記従端局と前記従端局に電流を供給する供給電源との間にあって，前記リレー駆動回路により開閉するリレースイッチ回路を含み，前記搬送波の有無により前記データの情報処理を行なう従端局の電源を投入切断しうることを特徴とする遠隔電源制御装置」という発明が開示されているところ，「発明の詳細な説明」の欄には，「本説明は通信回線を介して接続される主端局装置と従端局装置がデータ通信システムを構成する時，主端局装置が従端局装置の電源をＯＮ－ＯＦＦ制御する遠隔電源制御装置に関する。」「センタシステムから無人の端末装置の電源をＯＮ－ＯＦＦする事により人件費の節約および必要な時期に必要な時間だけ端末装置を運転し消費電力の節約が計れて非常に経済的である。」「この発明の目的は……通信回線を介して主端局装置から従端局装置の電源ＯＮ－ＯＦＦ制御できると共に通信回線の切断を検出し，自動的に従端局装置の電源ＯＦＦを行なえる経済的で安価な遠隔電源装置を提供する事にある。」と記載されているものである。これらの点に照らせば，「電源をオフする」の語の本来の意味は，「機械的オフ」すなわち，電源を切断することのみを指し，スリープ状態ないしサスペンド状態はこれに含まれないと解するのが相当である。
そうすると，本件発明１の構成要件（Ｂ），（Ｄ），本件発明２の構成要件（Ｋ），（Ｍ）にいう「電源をオフする」の意義についても，「機械的オフ」，すなわち端末装置への電力の供給を遮断して，完全にその機能を停止させることを意味するものと解すべきである。
これを前提に被告システムについて検討すると，原告目録１，２を前提にしても，被告システムは稼働状態にある端末を微弱な電流が流れているスリープ状態ないしサスペンド状態にするものであって，上記の意味での「電源をオフする」ものではないから，本件各発明の上記各構成要件を充足しないことが明らかである。
（イ）被告システムと省電力状態への移行の有無について上記のとおり，被告システムは電源を「機械的オフ」するものではなく，したがって「電源をオフする」ものということができないから，本件発明１の構成要件（Ｂ），（Ｄ），本件発明２の構成要件（Ｋ），（Ｍ）を充足せず，この点において，既に本件各発明の技術的範囲に属しないものということができるが，これに加えて，以下に説示する点に照らしても，被告システムは本件各発明の技術的範囲に属しないというべきである。
すなわち，原告らは，原告目録１，２記載のとおり，被告システムは端末を省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）にするものであると主張するが，本件全証拠によってもこの事実を認めることはできず，かえって，証拠によれば，以下のとおり，被告システムでは各端末が省電力状態にならないように設定されていることをうかがわせる事情が存在する（認定に用いた証拠を末尾に掲げる。）。


ａ　被告システムを利用している有限会社カーパルコにおいて稼働中の「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版では，ＷＩＮＤＯＷＳの省エネモードは利用されておらず，ＢＩＯＳ上の省電力モードは「ＵＳＥＲ　ＤＥＦＩＮＥＤ」（顧客の側で省電力モードに設定することは可能であるが，それまではディフォルトの状態）に設定されている。その他の被告の顧客に納入されている他メーカーの製造に係る「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版の機器では，ＢＩＯＳ上の省電力モードは出荷の状態で「ＤＩＳＡＢＬＥＤ」（無効）になるように設定されている。（乙３３，３８）ｂ　被告作成の「ＷＩＦＥ　ｆｏｒ　Ｗｉｎｄｏｗｓ」と題する「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版の簡易マニュアルには，「パソコン（Ｗｉｎｄｏｗｓ９５）の終了作業」，「パソコン（Ｗｉｎｄｏｗｓ９５）が止まったら」の各項目に「コンピュータが，日中・夜間常時作動していますのでコンピュータに負担が多くかかります。」との記載がある。（乙３２）
ｃ　被告作成の「Ｗｉｆｅ　ｆｏｒ　Ｗｉｎｄｏｗｓ　操作マニュアル　Ｖｅｒ．１．０」と題する「ＷＩＦＥ」ＷＩＮＤＯＷＳ版の操作マニュアルには，スクリーンセーバーの項目に「※『メインメニュー』で，１分以上，マウスやキーボードの操作を行わないでいると，スクリーンセーバーが立ち上がり，在庫車輌画像を順番に表示しだします。」との記載がある。（乙３１）ｄ　被告システムを利用している有限会社カーパルコ，有限会社オートフレンドにおいて平成１１年秋ころまで使用していた「ＷＩＦＥ」ＤＯＳ版について，両者の責任者は，退社時に従業員がパソコン本体の電源を切ることはなく，また夜間に自動的にパソコンの電源が立ち上がることもなかったと記憶している。（乙３３，３８）
以上によれば，被告システムでは端末が省電力状態になるように設定されているという事実を認めることは困難である。
（ウ）省電力状態への移行の仕組みについて
加えて，原告らは，原告目録１，２において，被告システムの「センターシステム」又は「グループセンター」が各端末を省電力状態にしていると主張するが，このような事実は認められず，この点からしても，被告システムが本件各発明の構成要件を充足しないことは明らかである。
すなわち，本件各発明の出願時に公知であった「コンピュータ用の電源制御装置」に関する発明に係る公開特許公報（特開平５－３５３７２号。公開年月日平成５年２月１２日。乙４６）には，「センタからの指示によりコンピュータの電源を投入し，コンピュータの指示により遮断するようにする。」という目的の発明が開示されているところ，上記公報には従来技術として「コンピュータと通信回線との間に介在するモデムを利用して，コンピュータの電源を投入，遮断するシステム」が示されている。そうすると，本件各発明の出願時の技術常識としては，センターからの指示により端末の電源をオフする方法と端末自身が電源を処理する方法とが知られており，上記公開特許公報の発明及び本件各発明は，いずれもセンターからの指示により端末の電源をオフする方法を採用した点に特色があるといえる。よって，本件各発明の構成要件（Ｂ），（Ｄ），（Ｋ），（Ｍ）にある「端末の電源をオフする」行為の主体は「センター」であると解釈すべきである。これを被告システムについてみると，被告システムはパソコンを用いたものであることころ，パソコンにおいて省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）への移行はパソコン自体が一定の期間インターフェースを通じた入力がないことを判断して行うものであることは一般の技術常識であるから，パソコンを端末に用いた被告システムにおいて，省電力状態に設定することができるのはコンピュータ自身である。
したがって，仮に被告システムの各端末が省電力状態になるように設定されていたとしても，「センター」又は「グループセンター」が各端末を省電力状態にするものではないから，被告システムが前記各構成要件の「端末の電源をオフする」という文言を充足しないことは，明らかである。
（エ）まとめ
以上によれば，被告システムが本件各発明の技術的範囲に属するものと認めることはできない。
２原告らの文書提出命令，文書送付嘱託の各申立てについてなお，原告らは被告システムに関するシステム仕様書について文書提出命令を，被告システムにおけるリモート電源（ＲＰ－２０）についてのサポート状況を示す書類一切について文書送付嘱託をそれぞれ申し立てている。上記申立書によっても，当該文書と立証事項の関連は必ずしも明らかでないが，上述のとおり，被告システムが本件各発明の構成要件（Ｂ），（Ｄ），（Ｋ），（Ｍ）にある「端末の電源をオフする」との点を充足するものでないことは明らかであって，仮に当該文書を取り調べたとしても，原告ら主張のように被告システムが本件各発明の技術的範囲に属すると認める余地は全く存しない。加えて，当審における本件の審理経過においては，被告は，本件訴訟の審理の早期に原告らの当初の訴訟代理人（弁論終結前に辞任し，その後に現在の訴訟代理人が選任された。）及び原告らの関係者に対し，被告システムを実際に用いている中古車販売業者の営業店において被告システムの作動状況を検証する機会を与えていること（当裁判所に顕著である。）に加えて，被告システムについて，物件目録の対案（被告目録１ないし４）を示す形で自己の行為の具体的な態様を明らかにしている（特許法１０４条の２参照）。これらの点に照らせば，原告らの文書提出命令，文書送付嘱託の各申立てについては，その必要性が認められず，採用することはできない。
３　まとめ
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　　村　　　量　　　一


平成１８年１月３１日判決言渡
平成１４年(行ウ)第９号不正利得返還等請求事件
【事案の概要】
玉野市の住民である原告が，被告医療法人の経営する病院が特別養護老人ホームの入所者らに係る歯科医療給付を不正に受給したとして，被告医療法人に対し玉野市に代位して同給付の返還を求めるとともに，玉野市長に対しても被告医療法人に対する不正利得返還請求権の行使を怠っているとして同不行使が違法であることの確認を求めた事案において，被告医療法人の不正受給を認めて全額の返還を命じたほか，被告玉野市長が支払請求を怠ることが違法であることの確認を認容した事例
主　　　　　　　　　文
１　被告甲会は，玉野市に対し，金５７３万７５３０円及びこれに対する平成１４年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告玉野市長が被告甲会に対し前項の金員の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　この判決は１項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文同旨
二　請求の趣旨に対する被告らの答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　前提事実（当事者間に争いのない事実あるいは挙示する証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
１　当事者及び関係者
(一)　原告は，玉野市に居住する住民である。
(二)　被告甲会は，平成３年８月１２日に設立され，「科学的でかつ適正な医療及び疾病，負傷等により寝たきりの状態にある老人に対し，看護，医学的管理下の介護及び必要な医療等を普及すること」を目的とし，甲会乙医院及び甲会丙クリニックの各診療所を開設・経営するほか，訪問看護ステーション及びデイケアの事業を行う医療法人である。
丙クリニックは，内科及び歯科の診療施設であり，平成１１年７月，健康保険法上の保険医療機関に指定された。
(三)　Ａは内科医で，被告甲会の理事長であり，乙医院の院長である。Ｂは，Ａの長男で，内科医であり，平成４年１１月，健康保険法に基づく保険医の登録を受け，乙医院で勤務した後，平成１１年７月，丙クリニック開設とともにその院長となった。
Ｃは，Ａの二男で，歯科医であり，平成８年１０月，健康保険法に基づく保険医の登録を受け，乙医院で勤務した後，平成１１年７月から丙クリニックに勤務していた。
(四)　次の者（以下「本件入所者ら」という）は，玉野市ＤＥ番地Ｆ所在の特別養護老人ホーム「Ｇ園」に入所していた。
(1)　Ｈ
(2)　Ｉ
(3)　Ｊ
(4)　Ｋ
(5)　Ｌ
(6)　Ｍ
(7)　Ｎ
(8)　Ｏ
（以下，上記８名を「本件入所者Ｈら８名」という）
(9)　Ｐ
(10)　Ｑ
(11)　Ｒ
(12)　Ｓ
(13)　Ｔ
(14)　Ｕ
(15)　Ｖ
（以下，上記(9)ないし(15)の７名を「本件入所者Ｐら７名」という）(五)　Ａは，平成２年ころから，Ｇ園の嘱託医であるとともに，Ｇ園及びＷ等を経営しているＸ会の理事長を平成１３年９月まで務めていた。(六)　Ｇ園の入所者は，病院に行くことが困難であるので，医師等がＧ園に訪問して診療をしており，歯科訪問診療については，平成８年ころはＹ歯科医が担当していたが，平成９年秋以降は被告甲会が担当するようになった。そして，平成１０年４月以降，Ｚ歯科医師がＧ園の訪問診療に加わった。（乙ア１，証人Ｚ）
２　本件入所者らについての診療報酬
(一)　被告甲会は，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，玉野市に対し，本件入所者らに対して歯科診療をしたことを内容とする支払請求書等を提出し，玉野市から老人保健法上の医療に関する費用として別紙１のとおり合計４９４万４６００円の支払いを受けた。（調査嘱託の結果）
(二)　他方で，被告甲会は，本件入所者らに対して，上記の歯科診療に係る本人負担分の請求をしていなかった。
３　被告甲会に対する指導・処分等の経過
(一)　岡山県国民健康保険団体連合会は，平成１３年１月１８日，被告甲会に対し，社会保険医療担当者の個別指導を実施し，同年２月２０日，診療内容及び報酬請求に関して適正を欠く事項を指摘して改善を促し，診療報酬算定の不適切な件について自主返還を要求し，「再指導」を行う旨通知した。これに対し，被告甲会は，すべての改善指示事項について改善が行われた旨の報告書を提出し，同年３月２３日，同連合会に返還同意書を提出した。（甲２４，２５，３５，４１）(二)　Ｇ園の園長は，同年８月３０日，玉野市社会福祉事務所に対し，同園入所者につき，歯科診療を受けていないのに玉野市から医療費に関する文書が送付されている者が多数いると申し入れ，その後，不正請求の疑いのある対象者として本件入所者らを含む３８名が記載された名簿を提出した。玉野市社会福祉事務所は，同年９月１８日までに，上記名簿と診療報酬明細書の写しを岡山県の担当課に提出した。
岡山県の担当課は，玉野市社会福祉事務所に対し，患者の調査を行い，確証を得た後，被告甲会の調査に入るまで６か月程度の期間を要する旨説明した。(三)　岡山県国民健康保険団体連合会は，平成１４年２月１５日，被告甲会に対し，２回目の個別指導を実施したが，改善が見られず，さらに新たな不正請求がなされた疑いが強いと判断し，同年３月１８日，丙クリニックへの監査を実施した。（甲４１）


(四)　岡山県国民健康保険団体連合会は，平成１４年５月２２日，被告甲会に対し，本件入所者らを含む者について３１３万６７４０円の返還を求め，被告甲会は同年５月２７日，これを返還した（うち本件入所者に関する返還金は，次のとおり，総計１１８万４９１０円である。）。（甲２３）(1)　本件入所者Ｈら８名について，合計５２万４０４０円（詳細は別紙２のとおりである。）
（内訳）
Ｈ　１２万７４９０円
Ｌ　１１万３３２０円
Ｍ　１５万３３７０円
Ｏ　１２万９８６０円
(2)　本件入所者Ｐら７名について，合計６６万０８７０円
（内訳）
Ｐ　１０万１４４０円（平成１２年４月から１２月までの診療報酬についての返還金）
Ｒ　１４万１５６０円（同上）
Ｔ　１４万１０６０円（同上）
その他の内訳は不詳。
(五)　岡山社会保険事務局は，平成１４年７月２５日，８月２９日，９月２６日，１０月２８日及び１１月２８日の合計５回にわたって，被告甲会に対する聴聞を実施した。（甲２０，３６）
(六)(1)　岡山社会保険事務局は，平成１５年３月２０日，次の処分（以下「本件各行政処分」という）をした。
ア　同年３月２４日をもって，丙クリニックに対する保険医療機関の指定を取り消す。
イ　同年３月２４日をもって，Ｂに対する保険医の登録を取り消す。ウ　同年３月２４日をもって，Ｃに対する保険医の登録を取り消す。(2)　上記(1)ア及びウの処分の理由には，丙クリニック及びＣが，①平成１２年９月ないし平成１３年１月，Ｔに対して歯科訪問診療をしていないのに，歯科訪問診療をしたとして，②平成１２年７月，８月，１１月，１２月及び平成１３年１月，Ｋに対して歯科訪問診療をしていないのに，歯科訪問診療をしたとして，③平成１２年１１月，Ｋが他の保険医療機関に入院中であるにもかかわらず，Ｇ園において歯科訪問診療をしたとして，④平成１２年１０月３日，Ｈが日帰りバス旅行中であったにもかかわらず，同時刻に歯科訪問診療をしたとして，それぞれ歯科訪問診療料等を不正に請求していたことも含まれていた。（甲３２）(七)　被告甲会は，平成１５年３月３１日，本件各行政処分取消訴訟を提起した（当庁平成１５年(行ウ)第６号）。
４　監査請求及びその結果
(一)　原告は，平成１４年２月４日，玉野市監査委員に対し，「被告甲会は，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに対して，実際には歯科医療行為をしていないのに，これをしたように装って，虚偽の記載をした支払請求書等を玉野市に提出して，玉野市に国民健康保険の療養給付に関する費用の支払いをさせた。玉野市は，被告甲会に対してこの不正利得返還請求権とこれに１００分の４０を乗じた付加金の支払請求権を有しているが，その行使を怠っている。よって，玉野市が被った損害を填補するため必要な措置をすることを求める。」旨の監査請求をした。
(二)　玉野市監査委員は，平成１４年３月２５日，「内容が本市の長，職員等の行為または事実に対するものではないこと，また財務会計上の問題ではないこと」を理由に，前記(一)の監査請求を却下する決定をし，同日ころ，当該決定の通知書が原告に到達した。
(三)　原告は，平成１４年４月２２日，本件訴訟を提起した。
二　本件請求
玉野市の住民である原告は，「被告甲会が老人保健法の医療に関する費用４９４万４６００円を不正に受給しており，玉野市は老人保健法４２条３項により，被告甲会に対し同額の不正利得返還請求権及びその金額に１００分の４０を乗じた額である１９７万７８４０円の加算金支払請求権があるが，１１８万４９１０円は既に弁済されたから，残額５７３万７５３０円の支払請求権を有しているにもかかわらず，その権利行使を怠っている。」と主張して，①平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下，単に「地方自治法」という）２４２条の２第１項４号に基づき，被告甲会に対し，金５７３万７５３０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年４月２８日から支払済みまで民法所定年５分の割合によ
る遅延損害金を玉野
市に支払うよう代位請求し，②同条１項３号に基づき，被告玉野市長に対し，被告甲会に対する上記①の金員の支払請求を怠ることの違法確認を求めた。
三　争点
１　被告甲会が，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者ら
に対してなした歯科診療行為の有無，程度
２　被告甲会が本件の医療費不正受給に伴い玉野市に支払うべき金額３　本件につき，被告玉野市長に違法に怠る事実があるか
４　本件代位請求に係る訴えの可否
第三　争点についての当事者の主張
一　被告甲会が，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに
対してなした歯科診療行為の有無，程度
１　原告の主張
被告甲会は，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに対して，歯科診療をしていなかった。このことは，次の資料から明らかである。
(一)　Ｇ園備置きのノートについて
(1)　Ｇ園には，同園の入所者らに対する歯科診療の時期及び内容を記載したノート（以下「本件ノート」という）が備え置かれていたが，本件ノートによれば，平成１０年４月以降は，同年４月２４日を除き，被告甲会の歯科医師が訪問診療を行った旨の記載が全くない。被告甲会の歯科医師が平成１０年４月ころから本件ノートに記載しなくなった理由は，被告甲会の歯科医師がそのころから不正請求を始めていたところ，訪問診療を行う度に本件ノートに記録を残せば，記録を残していない日の診療報酬請求について容易に不正が発覚することを恐れたことにある。


本件ノートの表題が「Ｚ歯科」に変更されたのは，被告甲会の歯科医師の訪問診療がほとんど行われなくなったか，全く行われなくなったために，Ｇ園の担当者が本件ノートをＺ歯科医師の専用のものに変更したためである。(2)　本件ノートによれば，平成９年１０月１４日から平成１０年２月２５日までの間（１３４日間）の訪問診療の回数は３４回であって，３．９４日に１回の割合であるのに対し，丙クリニックのカルテによれば，平成１１年１月５日から平成１３年１月３０日までの間（７５６日間）の訪問診療の回数は３３７回であって，２．２４日に１回の割合であり，頻度が約２倍にまで増えている。また，平成９年１０月１４日から平成１０年２月２５日までの間の１回の訪問診療で診療をした患者の数は，１人が２回，２人が５回，３人が１３回，４人以上が１４回であるのに対し，丙クリニックのカルテによれば，平成１１年１月５日から平成１３年１月３０日までの間の１回の訪問診療で診療をした患者の数は，１人が２５５回と圧
倒的に多く，２人が７
４回，３人が８回，４人以上が０回となっている。さらに，訪問診療を行った曜日は，平成９年１０月１４日から平成１０年２月２５日までの間には，土曜日又は日曜日の訪問診療日が一度もないのに対し，丙クリニックのカルテによれば，平成１１年１月５日から平成１３年１月３０日までの間には，土曜日が３９回，通常では考えられない日曜日が２回も存在し，しかも丙クリニックの土曜日の開業時間が午前９時から正午までであるのに，上記の土曜日の訪問診療はすべて午後１時ないし午後２時であって開業時間外の診療となっている。
以上のとおり，Ｃが本件ノートに記載していた当時は，実際の訪問診療の内容を記載していたので，実際に１回に診療する患者数も多く，訪問日も平日となっていたが，診療行為をしたかのように装って不正請求をするようになってからは，実際には診療を行っていないため，いい加減な内容がカルテに記載されるようになり，訪問回数も，一回の訪問患者数も，診療の曜日も，現実離れした不自然な内容となってしまったのである。
(3)　本件ノートの平成１１年４月８日欄には『Ｈ３２」再セット』と記載されている。この記載がＣによるものであることは否定し難いが，Ｃは，同日，Ｈの診療をしたのに，カルテに記載していないし，診療報酬を請求していない。これは，Ｃが同日，Ｇ園に赴いてＨの診療をしたところ，たまたまＣをみかけた同園の看護師から本件ノートに記載するように強く求められ，仕方なくＨに関して本件ノートに記載したのが真相であると思われる。他方で，カルテの記載によれば，同日，Ｍも診療したことになっているが，本件ノートには記載されていないのであり，同日看護師から本件ノートに記載することを強く求められたのであれば，Ｍについても本件ノートに記載しないはずはないのであって，本件ノートにＭの記載が
ないということは，同日の
Ｍのカルテは，実際とは無関係に記載されたものと考えざるを得ない。
(二)　本人負担分の請求について
診療報酬明細書を見ても，毎回の訪問診療について本人負担分の金額は算出されていることからすると，被告甲会が本件入所者らに対する歯科診療の本人負担分を全く請求していないのは不自然であり，被告甲会の担当事務員と事務手続きの流れからしても，事務担当者が本人負担分の請求を失念することは考えられず，被告甲会において容易に不正請求が発覚してしまうことを恐れ，意図的に本人負担分を請求しなかったとしか考えられない。
(三)　証言について
Ｇ園の園長ａは，平成１０年の後半以後は，同園内でＣの姿を全く見ていないと証言している。同園長は，普段から施設出入口の事務室で執務していたものであるから，同人の証言は十分に信用できる。
Ｈは，Ｚ歯科医師以外の者に歯科の治療をしてもらったことは一度もないと証言している。丙クリニックのカルテによれば，Ｈに対しては，平成１１年６月２１日が初診で，その後，同年８月を除き，平成１３年１月までの間，継続して診療を受けたことになるが，これほど継続的に被告甲会の医師から歯科診療を受けたのであれば，高齢による記憶の不正確さがあるとはいえ，Ｈの記憶に残っているはずである。
(四)　カルテの口腔内の記載について
被告甲会は，Ｈのカルテの口腔内の記載は，現実に同女の口腔内を診なければ記載できないことを根拠に，訪問診療が実際に行われたと主張するが，一度でも同女の口腔内を診ればカルテ記載は可能であり，長期間，同女の歯科診療を行っていたことの根拠にはならない。
Ｃは，平成１１年４月８日，突然Ｇ園に赴いてＨの口腔内を診ている。Ｃは，当時，全くＧ園に赴いていなかったが，Ｈが同年４月１日に新規入所したとの情報を得て，Ｃの担当する患者として扱う準備のため，同女の口腔内を確認する必要が生じ，Ｇ園に赴いたと考えられる。
Ｈ以外の本件入所者らについても，平成１０年までに初診をして，口腔内を確認しているので，その後は，実際に診療しなくてもカルテを作成することは可能であった。
２　被告甲会の主張
被告甲会は，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに対して，歯科診療をしていた。このことは，次の点から明らかである。
(一)　本件ノートについて
本件ノートは，当初，Ｃと丙クリニックでアルバイトとして稼働していたｂ歯科医師とによって作成されたものである。Ｃは，Ｚ歯科医師がＧ園に訪問診療するようになった平成１０年４月からは，本件ノートに記載しなくなったが，これは，本来本件ノートへの記載が法令等によって義務付けられているものではなく，単にＧ園の内部資料に過ぎないこと，本件ノートの表題が「Ｚ歯科」と変えられたことによる。Ｃは，本件ノートに記載しないようになってからも，同様に訪問診療を続けていた。


本件ノートの平成１０年４月２４日の欄には，「乙息子先生と二人でみて保険証コピーわたした人」との記載があり，これは，Ｃが訪問診療をしていたことを裏付けている。また平成１１年４月８日の欄には，例外的にＣが『Ｈ３２」再セット』と記載したが，これは当日，Ｈに呼び止められて診療したが，Ｚ歯科医師が治療中の患者かも知れないと考えて，Ｚ歯科医師に分かるように記載したものであり，同日，ＣはＨ以外の患者も診療したが，従前のとおり本件ノートには記載しなかっただけである。
(二)　Ｚ歯科医師との分担について
Ｚ歯科医師が平成１０年４月から訪問診療をするようになってから，Ｃが全患者をＺ歯科医師に譲ったわけではなく，２人で全患者を分担していた。Ｚ歯科医師は，同人がＧ園の入所者を診療し始めたのは平成１０年４月以降であり，Ｃとの分担割合は，最初はＺ歯科医師が４分の１であって新規入所者をＺ歯科医師が診ることとなり，平成１３年１月ころの分担割合は，Ｚ歯科医師が５０％強くらい，Ｃが少なくとも４０％であったと証言している。
(三)　本人負担分の請求について
Ｃは，本件入所者らに対する患者本人負担分の請求については，被告甲会の理事長であるＡが被告甲会として内科の分と合わせて請求をしているものと誤解して，歯科単独での請求をしなかった。Ｃは，Ｚ歯科医師が訪問診療に加わる以前も，一度も本人負担分の請求をしたことがない。
(四)　診療報酬の返還の趣旨
被告甲会は，平成１３年１月１８日実施の岡山県等による個別指導の結果，玉野市に対し，合計３１３万６７４０円（うち本件入所者に関する部分は合計１１８万４９１０円）を返還したが，これは，カルテの記載間違い等が原因で診療報酬算定が不適切であった件に関するものであって，架空請求を認めた趣旨ではない。
(五)　証言について
(1)　Ｈは，相当程度の認知症が進行していて，年月日の観念が十分でなく，人の識別もできておらず，長期間にわたって診療を受けたＡについての記憶すら欠落しており，唯一の女性歯科医師による診療の事実も記憶から欠落しており，Ｈの証言は到底信用できない。
Ｈは，若いときから総入れ歯であると証言するが，事実と異なる。丙クリニックのカルテでは，Ｈは右上２番から７番の歯がＦＣＫ（フル・キャスト・クラウン）であって，入れ歯ではないことが分かる。このようなカルテの記載は，現実に同人の口腔内を診なければ不可能である。同カルテによれば，ＣがＨを平成１１年６月２１日から平成１３年１月１９日まで診療していたことが分かる。同カルテの平成１２年９月４日の欄に「左変形股関節症　歩行困難なため特別養護老人ホーム」との記載があるが，これは歯科訪問診療の診療報酬請求のために必要な記載であって，これも現実に診ていなければ，記載できない事柄であり，Ｈ自身も同記載内容が事実であることを認めている。
(2)　Ｇ園の園長ａの証言は，具体性に欠けており，いたずらに噂程度のことを鵜呑みにして結論のみ証言しているものに過ぎず，信用できないし，ｃの証言は，同人が非常勤であって，自ら体験した事実は少なく，ａからの不正確な伝聞が多く含まれているものであって，信用性が乏しい。
二　被告甲会が本件の医療費不正受給に伴い玉野市に支払うべき金額（原告の主張）
被告甲会は，本件入所者らについての平成１１年１月から平成１３年１月までの歯科診療報酬として玉野市から合計４９４万４６００円を受領したところ，これらの期間本件入所者らに対して歯科診療行為をしていないのであるから，玉野市に対して，不正利得金４９４万４６００円及びこれに対する４０％に相当する加算金１９７万７８４０円を支払う義務がある。これから，被告甲会が，玉野市に対して，既に弁済した１１８万４９１０円を差し引くと，被告甲会が玉野市に支払うべき残額は５７３万７５３０円となる。
三　本件につき，被告玉野市長に違法に怠る事実があるか
１　原告の主張
老人保健法４２条３項の規定は，市町村は，保険医療機関等が偽りその他不正の行為により医療に関する費用等の支払を受けたときは，当該保険医療機関等に対し，その支払った額を返還させるほか，その返還させる額に１００分の４０を乗じて得た額を支払わせることができる旨規定している。同条項の規定によれば，不正利得額及び加算額の支払請求をする主体は，当該支払いをなした市町村となる。したがって，市町村は，これらの不正の請求による支払いがあったときは，自らの判断・責任において，当該支払金及び加算金の支払請求をしなければならない。このことは，当該市町村が，医療費の支払事務を国民健康保険団体連合会に委託している場合であっても，変わりがない。老人保健法４２条３項の規定は，保険者の不正利得返還請求及び加算金支払請求の根拠規定であるが，保険者に加算金の請求をするか否かの自由な裁量を与える趣旨の規定ではなく，保険者は，当該要件が存する場合には，その要件の存在に覊束されて，裁量の余地がなく，当該保険医療機関に対して不正利得金及び加算金の返還請求をしなければならない趣旨の規定である。本件において，被告玉野市長は，平成１３年９月１８日ころに，岡山県に調査を依頼しているが，調査依頼を行ってから既に４年以上の期間が経過しているのであるから，上記の権利行使を懈怠していると評価せざるを得ない。よって，この権利行使の懈怠は，地方自治法２４２条の２第１項の違法な怠る事実に該当する。
なお，岡山県社会保険事務局長が行った本件各行政処分は，被告玉野市長が行うべき不正利得金の返還請求及び加算金の支払請求とは別個の手続であるから，当該処分の有無，その処分対象の範囲，その処分の取消訴訟の帰趨は，本件の不正利得金の返還請求等に関する怠る事実の成否には影響しない。
２　被告玉野市長の主張
被告玉野市長は，原告主張の医療に関する費用の支払いにつき，関係者から不正請求の疑いがあるとの申出を受け，直ちに，その旨を岡山県知事に通知し，調査を依頼するとともに関係資料の提出をするなど必要な措置を講じており，なすべきことを違法に怠っているものではない。


不正請求の疑いがあるとの申出がなされた場合には，まず，不正請求がなされたか否か，なされたとする場合にはどの請求に係るものか等の調査により事実関係を確認し，その結果，不正利得金や加算金の請求をなし得るに足りる具体的で相当な根拠が得られた場合に権利行使をなすべきものである。したがって，岡山県知事に調査を依頼し，未だ事実関係の確認にまで至っておらず，不正利得金や加算金の請求をなし得るに足りる具体的で相当な根拠が得られていない現段階においては，被告玉野市長が不正利得金及び加算金の請求をしていないことが違法となるものではない。
３　被告甲会の主張
(一)　地方自治法２４２条の２第１項の違法な怠る事実というためには，単に財産管理上の懈怠が存するというだけでなく，懈怠が裁量の範囲を超え，又はその濫用と認められる場合であることが必要である。
(二)　老人保健法４２条３項の規定は，保険者に裁量を認めた任意規定であり，これを義務規定とみることはできない。同条項は，不正請求に係る前提事実が関係機関によって明らかにされ，不正利得の任意返還などの手続の状況をみた上で，保険者が返還請求権を行使すべきか否かの行政判断をすることが予定されている。
(三)　市町村は，老人保健法による医療の実施者であるが，医療費を保険医療機関に支払う場合の審査及び支払いに関する事務を国民健康保険団体連合会に委託することができ（老人保健法２９条３項），現に玉野市は，委託している。したがって，玉野市は，医療費等の不正請求に関する直接の資料等は有していない。(四)　保険医療機関及び保険医は，厚生労働大臣又は都道府県知事の指導を受けなければならない（老人保健法２７条）。医療費の不正請求については，「指導」でチェックされ，任意返還が促される。保険医療機関等からの返還の同意があれば，知事からの連絡により医療費の返還事務は国民健康保険団体連合会が行う。保険医療機関等からの同意が得られないときは，知事，国民健康保険団体連合会を介して，玉野市に資料とともに連絡があり，玉野市は老人保健法４２条３項により，不正利得の返還請求権の行使を検討することになる。本件では，２回にわたる個別指導及び監査が実施され，被告甲会は指導を受けた部分に係る診療報酬については平成１４年５月２７日に返還した。その後，Ｃらは，本件各行政処分を受けたが，同処分の原因事実には，原告主張の不正請求の事実も含まれている。
玉野市は，法律上予定されている不正医療費の返還に関するシステムを作動させて，必要な措置を講じており，一定の結果が出され，なお継続中である。このような現状に照らすと，被告玉野市長が不正利得の返還請求をしないことは，怠る事実に当たらず，また，裁量権の逸脱・濫用にも当たらない。四　本件代位請求に係る訴えの可否（被告甲会の主張）１　住民訴訟に関する現行法制の下では，違法な当該行為又は怠る事実がなければ，仮に地方公共団体に実質的に何らかの損害賠償請求権が発生していたとしても，住民訴訟の手段によって，住民が代位請求することはできない。この歯止めがないと地方公共団体の有する実体法上の損害賠償請求権のすべてについて住民訴訟が許されることになってしまう。本件でも，被告玉野市長に違法な怠る事実がなければ，請求の趣旨１項の代位請求は認められない。
２　本件各行政処分の取消しを求める別件訴訟（平成１５年(行ウ)第６号）において，本件入所者らの一部について架空請求であったか否かが判断されるから，被告甲会の請求が棄却されれば，被告甲会は既に任意返還している報酬以外にさらに返還を要するものについても任意返還することになるし，被告甲会の請求が認容されれば，逆に既返還額を返還してもらうことになる。いずれにしても，玉野市から老人保健法４２条３項に基づく不正利得の返還請求訴訟にまで進展する余地はない。
上記のような，いわば途中経過の段階で，かつ実質上，玉野市による不正利得返還訴訟にまで進展する可能性のない本件について，請求の趣旨１項の代位請求を認める必要性はない。このことは，別件訴訟での架空診療の具体的内容が本件訴訟のそれと完全に一致していなくても同様である。
第四　争点についての当裁判所の判断
一　被告甲会が，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに
対してなした歯科診療行為の有無，程度
１　前提事実に，甲第３ないし第１９号証の各１，２，第２７号証（Ｋの入院期間に関する部分），甲第３９，第４０号証の各２，甲第４２号証，証人Ｃ（第１，２回），証人Ｈ，証人Ｚ，証人ａ，証人ｃの各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認定することができる。
(一)　当初の訪問診療の状況
(1)　被告甲会の歯科医師は，平成９年１０月１４日以降，Ｇ園において訪問診療をした際には，患者の氏名，診療の日及び内容を本件ノートに記入していた。本件ノートには，当初は「乙歯科」と表題が付されていた。(2)　本件ノートによると，被告甲会の歯科医師は，平成９年１０月１４日から平成１０年２月２５日までの間に，３４回訪問診療し（３．９４日に１回の割合），１回の訪問診療で診療をした患者の数は，１人が２回，２人が５回，３人が１３回，４人以上が１４回であった。訪問診療を行った曜日は，すべて平日で，土曜日又は日曜日に訪問診療したことはなかった。
(二)　平成１０年４月以降の状況
(1)　被告甲会の依頼により，平成１０年４月３日以降，Ｚ歯科医師がＧ園の歯科訪問診療に加わり，被告甲会の歯科医師とＺ歯科医師とで分担して訪問診療を行うようになった。


(2)　両医師の平成１０年４月ころの分担割合は，被告甲会が４分の３程度，Ｚ歯科医師が４分の１程度であり，新規入所者をＺ歯科医師が担当するという一応の取決めがあったが，徐々にＺ歯科医師の分担割合が多くなっていった。そして，Ｚ歯科医師は，平成１３年１月ころには，自分がＧ園の歯科訪問診療において６割程度の患者を診療していたと証言するが，その余の４割についてＣら被告甲会の歯科医が診療する事実を自ら見聞し，把握していたわけではなく，Ｇ園の歯科訪問診療における自己の位置づけをそのように思っていたに過ぎない。(3)　被告甲会の歯科医師は，Ｚ歯科医師がＧ園の歯科訪問診療に加わるようになった平成１０年４月３日以降，本件ノートに記載しておらず，その後，平成１１年４月８日に単発的に，『Ｈ３２」再セット』というＨに対して歯科診療した旨のＣによる記載があるのみである。しかし，Ｃは，平成１１年４月８日のＨの診療の事実をカルテに記載していないし，診療報酬も請求しておらず，他方で，カルテ上は，同日，Ｍも診療したことになっているが，本件ノートには記載されていない。
一方，Ｚ歯科医師は，平成１０年４月３日以降，Ｇ園において訪問診療をした際には，患者の氏名，診療の日及び内容を本件ノートに記入しており，Ｇ園の職員は，次第に本件ノートがＺ歯科医師の専用のノートであると認識するようになり，本件ノートの表紙に「Ｚ歯科」と記載された紙を貼り付けた。(4)　Ｚ歯科医師は，次のとおり，Ｇ園を訪れて検診を実施したが，治療を要するとの判断をしていないことからすると，被告甲会の歯科医師は，当該日には，当該人に対して訪問診療をしていないはずである。ところが，丙クリニックのカルテには，当該日に，当該人に対して丙クリニックにおいて訪問診療した旨の記載がある。
年月日　　　　　　　　　　患者名
①　平成１１年９月２２日　　　Ｌ
②　平成１１年１１月２日　　　Ｊ
③　平成１１年１２月７日　　　Ｎ，Ｏ
④　平成１１年１２月１４日　　Ｋ
⑤　平成１１年１２月２８日　　Ｉ
⑥　平成１２年１月１２日　　　Ｋ
⑦　平成１２年２月２日　　　　Ｏ
⑧　平成１２年３月８日　　　　Ｎ，Ｏ
Ｃは，「当時は，Ｚ歯科医師と診療が競合したという認識を有しておらず，Ｇ園入所者は認知症など介護度の高い者であるので，Ｚ歯科医師の診療を受けたのに，それを忘れて同じ日にＣの診療を受けるという患者もあった」旨証言する。
しかし，Ｇ園入所者は介護度が高いとはいえ，必ずしも認知症の症状を有するとは限らず，Ｎ，Ｏ及びＩが認知症であったものとは窺えない上，Ｚ歯科医師が治療を要するとの判断をしなかった者に対して被告甲会の歯科医師が同じ日に治療を施すこと自体が不自然である。
また，丙クリニックのカルテ上，Ｉに対して診療したとされている平成１１年１月２６日，同年１０月１３日及び同年１２月８日，Ｊに対して診療したとされる平成１１年３月１０日，Ｏに対して診療したとされる平成１１年４月７日及び同年５月１２日の各前日には，Ｚ歯科医師において，それぞれ検診を実施したが，治療を要するとの判断がなされていないことからすると，上記各カルテの記載も不合理である。
(5)　Ｋは，平成１２年８月２２日から同年１１月１９日までｄ病院に入院し，退院後は，Ｚ歯科医師による診療を受けており，平成１２年８月２２日以降，Ｃにおいて，Ｋに対する訪問診療を実施したことはない。ところが，丙クリニックのカルテには，平成１２年１１月１３日，同年１２月５日，同月１４日，同月２８日，「歯科訪問診療，訪問衛生士指導」を，平成１３年１月３０日「歯科訪問診療，訪問衛生士指導，老調Ｂ等」をＫに対しなした旨記載されている。Ｈは平成１２年１０月３日に旅行に行っており，Ｃが，同日，Ｈに対する訪問診療を実施したことはなかった。ところが，丙クリニックのカルテには，同日，「歯科訪問診療，訪問衛生士指導」をＨに対しなした旨記載されている。(6)　Ｇ園のある看護師は，丙クリニックから，Ｇ園入所者の個人資料について月毎にまとめて丙クリニックにファックス送信するように依頼され，依頼のとおりファックス送信していた時期があったが，Ｇ園の園長は，平成１２年秋ころ，当該看護師に指導してこれをやめさせた。
(7)　Ｇ園は，平成１２年ころ，Ｕの息子から，Ｕが歯科診療行為を受けていないのに医療費に関する文書が届いた旨の苦情を受け，また，平成１２年終わりころから平成１３年初めころ，Ｖの娘から，Ｖが歯科診療行為を受けたはずがないのに医療費に関する文書が届いた旨の苦情を受けた。
そこでＧ園は，原因調査をした結果，被告甲会の歯科医師がＧ園で訪問診療をしていないのに，不正に診療報酬請求をしている疑いがあると判断した。(8)　丙クリニックのカルテ上，平成１１年１月５日から平成１３年１月３０日までの間（７５６日間）の訪問診療の回数は３３７回であって，２．２４日に１回の割合であり，１回の訪問診療で診療をした患者の数は，１人が２５５回と圧倒的に多く，２人が７４回，３人が８回，４人以上が０回となっており，土曜日が３９回，日曜日が２回あり，丙クリニックの土曜日の開業時間が午前９時から正午までであるところ，上記の土曜日の訪問診療はすべて午後１時ないし午後２時であって開業時間外の診療となっている。これは，平成９年１０月１４日から平成１０年２月２５日までの間の前示訪問診療と比較して，訪問回数も，一回の訪問患者数も，診療の曜日も，様変わりした様相を呈している。


(9)　丙クリニックのカルテは，診療内容の記載が少なく，次回の診療の日程や内容の予定などの記載がなく，診療報酬請求をするための必要最低限度の記載しかない上，被告甲会の歯科医師が診療した際に記載したものではなく，ｅ歯科医師の元に赴いて，同医師の指導の下，診療報酬請求に対応するために事後的に作成されたものであって，平成１２年７月分については，診療内容すら記載されていないカルテが相当数ある。
したがって，同カルテは，歯科診療の業務の通常の過程において作成されたものとは言い難く，診療報酬請求に対応するという意図をも　　って事後的に作成されたものと推認される。
丙クリニックのカルテには，患者の口腔内の詳細な図が記載されており，これによれば，被告甲会の歯科医師は，少なくとも１回は当該患者を診療したことが認められるが，口腔内の詳細な図は初診時に記載したと思われる１個の図しかなく，その後の診療によって口腔内の図が追加・更新されたものはないのであり，その後に診療を継続しなくとも，カルテに診療報酬請求をするための必要最低限度の記載をすることは可能である。
(三)　聴聞時の発言等
Ｃは，平成１５年３月１８日に実施された聴聞の際，次のとおり応答した。
(1)　Ｃは，Ｔに対する訪問診療のうち，最後の１日に関しては，訪問診療していないことを認めた。
(2)　Ｃは，Ｋが平成１２年１１月ころｄ病院に入院しており，退院後はＺ歯科医師による診療を受けていた旨の指摘を受けて，このころのＫに対する診療報酬請求が間違っていたことを認めた。Ｃは，平成１２年１０月３日にＨがチボリ公園に行って写真を撮って来ており，その日付けが写真に記載されているので，この日は歯科診療をしていないとの指摘を受けた際，特に異存を述べなかった。(3)　Ｃは，ｆ（本件の対象外）に関する平成１２年１１月２０日の訪問診療請求について，処置をしていなかったことを認め，ｇ（本件の対象外）に関する平成１２年１１月以降の診療報酬請求について，歯科診療行為をしていなかったことを認め，ｈ（本件の対象外）などに関する診療報酬請求について，歯科診療行為をしていなかった時期があったことなどを認めた。
(四)　Ｈ・ａの証言について
(1)　Ｈの証言
Ｃは少なくとも平成１１年４月８日にはＨを診療していることからすれば，Ｇ園において，Ｚ歯科医師以外の歯科医師による診療を受けたことがない旨のＨの証言は，正確性を欠くが，Ｃによる診療はＨの印象に残らない程度のものであったものと考え得るところであり，それ以外にはＧ園においてＺ歯科医師以外の歯科医師による診療を受けたことがない旨のＨの証言の信憑性をすべて否定することは困難である。
(2)　ａの証言
ａは，Ｇ園の事務長や園長の職にあった際は，同園玄関を入って左側の事務所にて執務しており，同園の訪問者は，玄関に入って受付窓口に声をかけて，職員がリモコン操作によりドアを開けてから入園するシステムになっていたから，ａは，同園の訪問者を把握し得る立場にあったところ，平成９年以降，訪問診療のためにＣがＧ園に訪れた事実を１０回くらいしか見たことがなく，平成１０年後半以降は，Ｃが訪問診療をするのを見たことがないと証言する。Ｃは平成１１年４月８日にＧ園で訪問診療をしているのであるから，ａがＣのすべての訪問状況を把握していたとは認められないが，ａが，Ｃの訪問診療をするのを見たことがない旨の証言の信憑性を否定すべき根拠は見出せない。
(五)　本人負担分の請求について
診療報酬明細書を見ても，毎回の訪問診療について本人負担分の金額は算出されているにもかかわらず，被告甲会は本件入所者らに対する歯科診療の本人負担分を全く請求していない。
Ｃは，本件入所者に対する患者本人負担分の請求については，被告甲会の理事長であるＡが被告甲会として内科の分と合わせて請求をしているものと誤解して，歯科単独での請求をしなかった旨証言するが，上記事実に照らして，不自然であるものというほかなく，被告甲会において容易に不正請求が発覚してしまうことを恐れ，意図的に本人負担分を請求しなかったと疑われてもやむを得ない面がある。
２　以上認定したところによれば，被告甲会作成の丙クリニックにおけるカルテの記載は，Ｇ園における訪問診療の実態を反映したものとは到底いえず，被告甲会において，診療報酬請求をするために作出したものと推認せざるを得ないところ，被告甲会において，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに対して，歯科訪問診療をなしたことを窺いうる資料はなく，その形跡を認めることも困難である。
そうすると，被告甲会は，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，本件入所者らに対して，歯科訪問診療をなしていないものと推認するほかない。
二　被告甲会が玉野市に支払うべき金額
１　被告甲会が，平成１１年１月から平成１３年１月までの間，玉野市に対し，本件入所者らに対して歯科診療をしたことを内容とする支払請求書等を提出し，玉野市から老人保健法上の医療に関する費用として別紙１のとおり合計４９４万４６００円の支払いを受けたことは前提事実に認定のとおりであるところ，被告甲会は，当該歯科訪問診療をなしておらず，「偽りその他不正の行為により」受給した「医療に関する費用」であることが明らかであるので，玉野市に対し，被告甲会は，老人保健法４２条３項に基づき，同額の返還義務を負うほか，その金額に１００分の４０を乗じた額である１９７万７８４０円の加算金の支払義務を負うことになる。
２　被告甲会は，前示のとおり，玉野市に対して，本件入所者らに関する診療報酬のうち，合計１１８万４９１０円を返還したので，この弁済額を控除した残額は，５７３万７５３０円となる。
三　被告玉野市長に違法に怠る事実があるか。
１　前示のとおり，玉野市は，被告甲会に対して，５７３万７５３０円の支払請求権を有している。この支払請求権は，客観的には，平成１３年１月末ころには発生していたものである。


平成１６年（行ケ）第４９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年７月２２日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　ピエールバルマンエス   アー
同訴訟代理人弁護士　　　　佐　藤　雅　巳
同　　　　　　　　　　　　古　木　睦　美
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川　洋
同指定代理人　　　　　　　井　岡　賢　一
同　　　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　　宮　下　正　之
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１６９９６号事件について平成１５年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要及び争いのない事実
本件は，後記本願商標の出願人である原告が，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が，審判請求不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年４月１５日に商標法施行令１条別表第２５類の「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」を指定商品とし，別紙記載(1)の構成からなる商標「以下「本願商標」という。）について商標登録出願をした（平成１１年商標登録願３２７２３号）ところ，平成１２年６月１５日拒絶査定を受けたので，同年９月２１日審判を請求した。特許庁はこの請求を不服２０００－１６９９６号として審理した結果，平成１５年１０月２３日上記請求は成り立たないとする審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年１１月１７日に原告に送達された。２　本件審決の理由の要旨
(1)　登録第９０４１６７号商標（別紙記載(2)。以下「引用Ａ商標」という。）及び登録第１３６０３５１号商標（別紙記載(3)。以下「引用Ｂ商標」といい，引用Ａ商標と合わせて「引用各商標」という。）は，いずれも，その構成文字に相応した「バンベール」の称呼を生ずるものである。(2)ア　本願商標は，１行目に「VENT」，２行目に「VERT」，３行目に「PAR」，４行目に「PIERREBALMAIN」とそれぞれ欧文字で横書きしてなるものである。
そして，これらの各文字を一体不可分のものとして把握すべき格別の事情はないこと，及び，１行目の「VENT」と２行目の「VERT」は同じ書体及び大きさで他の文字部分に比べて顕著に書されていることからすれば，「VENTVERT」の文字部分は独立して自他商品識別標識としての機能を果たすものである。イ　「VENTVERT」は「緑の風」を意味するフランス語であり，また本願指定商品を取り扱う業界においては比較的フランス語がなじまれていることから，「VENTVERT」の文字はこれをフランス語読みにした発音による「ヴァンヴェール」の称呼が生ずると認められる。
このうち，「ヴァ」及び「ヴェ」の音は通常使用する日本語の発音にはない音であり，「バ」及び「ベ」に置き換えて発音される場合も少なくない。したがって，本願商標からも「バンベール」の称呼を生じる。
(3)　よって，本願商標と引用各商標とは，「バンベール」の称呼を共通にする類似の商標と認められ，指定商品が同一又は類似するものであるから，本願商標が商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に該当するとしてその登録を拒絶した原査定は相当である。
第３　原告主張の取消事由
１（取消事由１）
(1)　商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所について誤認，混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであるところ，その判断にあたっては，商品に使用された商標の称呼，外観，観念によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきである（最高裁昭和４３年２月２７日判決　民集２２巻２号３９９頁）。


従って，本件においても，本願商標がいかなる態様で使用されるかを前提として類否判断をなすべきものである。本願商標を商品またはその包装に付して使用する場合，「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」が一体として表示されるのであり，その一構成要素に過ぎない「VentVert」のみが表示されるのではないから，本件審決が，この部分のみを抜き出して引用各商標と対比したことは誤りである。そして，「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」からは，「『VentVert』・パル・ピエールバルマン」の称呼が生じるのに対し，引用各商標からは「バンベール」の称呼が生じるものであって，「パル・ピエールバルマン」を含まない。よって，本願商標と引用各商標は称呼において相違し，非類似の商標というべきである。(2)　このことは，次の点からみても明らかである。ア　法５０条１項の適用に関して，被告の審判便覧５３－０１に従えば，仮に「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」よりなる登録商標の不使用を理由として同条項に基づく取消請求がなされた場合，商標権者が「VentVert」の部分のみを使用していた事実があるとしても，これをもって登録商標の使用の事実としては認めないこととされている。すなわち，被告自身，後者は前者の同一性の範囲外にあるものと取り扱うこととしているのであり，本件審決の判断はこれと矛盾するものである。
イ　被告の審査例においては，例えば「PASTEL」なる既登録商標がある場合にも「PasteldeGRES」の登録出願を認めたような例が多数存在し，本件審決の判断はこれらの先例とも矛盾する。
(3)　本件審決は，本願商標のうち「VentVert」の部分が「PARPIERREBALMAIN」とは独立して自他商品識別標識としての機能を果たすと認定し，「VentVert」の部分のみを引用各商標との類否判断において対比の対象としているが，かかる認定判断の方法をするのが相当であることについて何ら理由を示していないのであって，本件審決には理由不備の違法がある。
２（取消事由２）
仮に，本願商標のうち「VentVert」の部分のみを抜き出して引用各商標との類否判断を行うことが許されるとしても，「VentVert」から「ヴァンヴェール」の称呼が生じるとした本件審決の判断は誤りである。
すなわち，我が国におけるフランス語の普及度を考慮すれば，一般の取引者及び需要者は「VentVert」をフランス語読みして「ヴァンヴェール」と発音することはできない。本件審決は，本願指定商品を取り扱う業界においては比較的フランス語が「なじまれている」ことを理由に「VentVert」の文字から「ヴァンヴェール」の称呼が生ずると判断しているが，何ら証拠に基づかない判断である点で不当であるばかりでなく，フランス語が「なじまれている」としても，一般の取引者及び需要者のうち相当多数の者がフランス語の綴りを正確に発音して称呼することができるとは限らないのであり，この点においても不当な判断である。
３（取消事由３）
仮に，「VentVert」の文字から「ヴァンヴェール」の称呼が生ずるとしても，「バンベール」の称呼が生じることはなく，かかる称呼も生じ得るとした本件審決の判断は誤りである。
(1)　「ヴァ」「ヴェ」と「バ」「ベ」とは発音が異なり，容易に聴取識別することができるから，「VentVert」を「バンベール」と称呼することはない。被告は、「外来語の表記」の記載を根拠として、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずると主張するが、「外来語の表記」は外国語の表記に関する内閣の告示にすぎず、本願商標の指定商品に係る取引者、需要者が本願商標をどのように称呼するかとは無関係であって、被告の上記の主張は誤りである。(2)ア　原告は、我が国を含め世界的に著名なオートクチュールであって、その保有する商標の「PIERREBALMAIN」も、我が国を含め世界的に著名である。原告は、１９９６年以降，「VENTVERT」を「PIERREBALMAIN」のサブブランド（「PIERREBALMAIN」を使用する商品より低価格帯の商品に使用する商標）として、あらゆるファッション関連製品について使用し、我が国においてその商品展開を行うことを決め，このことが新聞によって大々的に報じられるなどした。そして、原告は、「VENTVERT」を使用した商品展開を我が国で行うに当たり、「VENTVERT」がフランス語であって「ヴァンヴェール」と称呼すること及び「緑の風」を意味することを周知徹底させている。
イ　上記の経緯により，本願商標は「ヴァンヴェール」と称呼するものとして周知であるから、本願商標からは「ヴァンヴェール」の称呼のみが生じ、「バンベール」の称呼は生じない。
４（取消事由４）
仮に本願商標から「バンベール」との称呼が生じるとしても，本願商標と引用各商標とが類似するということはできず，両者が類似するとした本件審決の判断は誤りである。
(1)　前記最高裁判決の示す基準に従えば，商標の類否は，本願商標の称呼，外観，観念によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察し，しかも，本願商標が付された商品の具体的な取引状況に基づいて判断すべきである。そして、その場合、商標の称呼、外観、観念の類似の有無は、あくまでも、その商標を使用した商品についての出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎないものというべきであって、称呼、外観、観念のうち、一つが類似しても他の二つにおいて著しく相違するものや、取引の実情のいかんによって、商品の出所に誤認混同を来すおそれを認め難いものについては類似商標と解すべきではない。
(2)ア　本願商標は引用各商標と外観において全く相違する。また，観念においても，前記３(2)アの経緯により，本願商標からは「『緑の風』を意味する原告のサブブランド」の観念が生ずるのであり、引用各商標からは何らの観念が生じないのとは相違する。
イ　そして、本願商標は、「PIERREBALMAIN」のサブブランドであることを示すために、「VentVert」に続けて「PARPIERRE   BALMAIN」の語を同時に表示するという態様の構成となっている。すなわち、本願商標の構成自体からも、本願商標を使用した商品の出所が著名な原告であることが明示されているのである。加えて、本願商標を付したその指定商品は量販店向けであり、引用各商標を付したその指定商品は専らデパート向けであるから、両商品は、販路や販売店を異にし、その出所において誤認混同の生ずる余地はない。


さらに、本願商標の指定商品は、商品ごとに品番が付され、流通過程における取引及び在庫管理は品番によって行われていて、取引者はこれを称呼によって取引するのではない。また、本願商標の指定商品は、購入者の個人的な好みが強く反映する商品であり、消費者は、型、サイズ、色、デザインなどを基準に商品の選択をするものであって、称呼のみによって商品を購入することはない。(3)　以上のように、観念及び外観の相違並びに取引の実情を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用各商標とは，仮に「バンベール」の称呼において同一であるとしても，それぞれの指定商品に使用されたとき，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれは全くない。したがって、本願商標と引用各商標とは類似しないというべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について
原告は，本願商標を構成する「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」の全体を引用各商標と対比すべきであり，その一部である「VentVert」のみを抜き出して対比するのは不当であると主張するが，次のとおり理由がない。(1)　一般に，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われる程に不可分的に結合しているのでない限り，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念されることがあるから，かかる部分を分離したうえ，当該部分について他の商標との類否の判断を行うことが必要となり，当該部分について他の商標との類似が認められれば，両商標はなお類似するものというべきである。
(2)　本願商標については，以下のとおり，上記(1)にいう不可分的な結合があるとは認められない。
ア　外観については，「VentVert」と「PARPIERRE   BALMAIN」とは字体及び大きさを著しく異にするから，視覚上分離して把握され得る。イ　称呼についてみると，本願商標全体を一連のものとして称呼するのは冗長であり，「VentVert」の部分のみを称呼する方が簡潔である。ウ　観念についてみると，本願商標はフランス語からなり，一般の取引者，需要者はフランス語の綴り字の意味を理解できるとはいえないから，本願商標が全体として特定の観念を生じるものではない。
エ　取引の実情について見るに，本願商標のうち下段に配置された「PIERREBALMAIN」は原告の商標（ハウスマーク）として著名なものであるから，本願商標に接する取引者，需要者は，「PIERREBALMAIN」の文字を，当該商品の出所が原告であることの標識としてとらえ，上段の「VentVert」の文字を，原告の取り扱いに係る多くの商品の種類を個別化して特定するための標識として認識すると考えられる。したがって，「VentVert」の部分とその他の部分とは分離して把握されるものである。
(3)　したがって，本件審決が，本願商標のうち「VentVert」の文字部分がその他の部分から分離されて称呼，観念されることも少なくないと認定した上で，同部分を抜き出して引用各商標との類否判断をしたことに，原告主張のような誤りはない。
(4)　原告は，被告の審判便覧及び過去の登録例との矛盾を指摘するが，以下のとおりいずれも理由がない。
ア　法５０条１項は本件で問題となる法４条１項１１号と立法趣旨を異にしているし，前者の「社会通念上同一」と後者の「類似」とは異なる概念である。したがって，法５０条１項についての審判便覧の示す基準に従えば「VentVert」が本願商標と「社会通念上同一」の範囲に属しないことと，本件審決が「VentVert」のみを本願商標から分離して引用各商標との類否判断に供したこととが，相矛盾するとはいえない。
イ　原告は，過去の登録例を援用して本願商標も登録されるべきである旨主張する。
しかしながら，援用された登録例と本願商標とは，事案を異にするというべきである。加えて，ある商標が引用する商標と類似するかどうかは，個別に判断されるべきものであって，本願商標と引用各商標との類否判断の過程において，過去の登録例を参酌しなければならないものではない。
２　取消事由２について
(1)　原告は，我が国におけるフランス語の普及の程度からみて，一般の取引者，需要者は本願商標の「VentVert」の部分をフランス語読みして発音することはできないから，本願商標から「ヴァンヴェール」の称呼が生じると判断した本件審決は誤りであると主張する。
確かに，欧文字による商標は，英語読みまたはローマ字読みによって発音されるのが一般的ではあるが，指定商品との関係において，英語以外の外国語やその発音をもって取引されているのが一般的であることもある。そして，本願商標の指定商品である被服，靴等を取り扱う業界においては，フランス製の商品が高級なものとして輸入及び取引されており，自ずとその商品にフランス語またはフランス語読みの商標が付されることが多いという取引の実情がある。したがって，本願商標に接する取引者，需要者は，「VentVert」の文字をフランス語読みして「ヴァンヴェール」と発音し，かかる称呼をもって取引に当たることも少なくないというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(2)　原告は，「VentVert」の文字からは，これをローマ字読みあるいは英語読みした「ヴェントヴェルト」あるいは「ヴェントヴァート」の称呼のみが生ずると主張する。
しかし，英語で「穴」「口」等を意味する「vent」はともかくとして，「vert」は，英語にも存在する単語ではあるが，一般的な英和辞典にも収録されていないものであるから，「VentVert」を英語読みする動機付けを与えられる者はほとんどないというべきである。また，原告自身が，「VentVert」をフランス語の読み方にその称呼を特定している。
したがって，原告の上記主張も失当である。
３　取消事由３について
(1)　原告は，「ヴァ」「ヴェ」の音は「バ」「ベ」とは区別されるから，本件審決が「VentVert」の表記から「ヴァンヴェール」のほか「バンベール」の称呼を生ずると認定したのは誤りであると主張する。
しかしながら，日本語に元来存在しない子音「ｖ」に代えて「ｂ」による発音がされ，これに伴って，「ヴァ」行の片仮名文字に代わって「バ」行の表記がなされるのが一般的であり，このことは内閣告示「日本語の表記」の記載からも明らかである。そうすると，一般商取引の場において，本願商標を構成する「VentVert」の欧文字が「バンベール」と発音されることが多いというべきであり，これと同旨の本件審決の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は，原告がその宣伝活動等を通して「VentVert」を「ヴァンヴェール」と発音すべきことを周知徹底させてきたから，「バンベール」の称呼が生じる余地はないとも主張する。


しかしながら，原告が援用する新聞記事等の証拠によるも，その一部に「VentVert」を「ヴァンヴェール」と発音することが記載されていることが明らかにされているにとどまり，かかる発音が唯一のものとして周知となっていたと認めることはできない。
４　取消事由４について
(1)　原告は，「VentVert」の文字からは「『緑の風』を意味する原告のサブブランド」の観念が生じ，これが取引者，需要者間で周知となっていたから，仮に本願商標から引用各商標と同一の「バンベール」の称呼が生じるとしても，本願商標と引用各商標とが類似するとはいえないと主張する。しかしながら，原告が援用する新聞記事，雑誌広告及びライセンシーリスト等の証拠によっては，そのような記事，広告及びライセンス契約等がなされた事実を認めることができるにとどまり，「VentVert」の文字から原告主張のような観念が周知となっていたとまでは認めることはできない。
(2)　原告は，取引の実情を考慮するときは，本願商標を付した商品と引用各商標を付した商品との間で出所の混同が生じるおそれはないと主張し，具体的には，①流通及び販売の経路が異なること，②本願商標の指定商品の需要者は品質，デザイン等によって商品を選択するのであり商標はその基準とはならないこと，③取引者は発注及び在庫管理等にあたって品番によって取引を管理するのが通常であり商標の称呼によって取引するのではないこと，等を指摘する。しかしながら，まず，①については，商標の類否判断において参酌されるべき取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的な取引事情であるから，流通及び販売の経路に関する現時点での個別的事情は，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かの判断要素として重視すべきものではない。②については，商標（ブランド）が需要者の商品選択の重要な基準であることは公知の事実というべきである。③については，取引者が品番によって取引を管理するとしても，本願商標の指定商品の主たる需要者たる一般消費者にとっては，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがないとはいえない。
したがって，取引の実情を考慮してもなお，本願商標を付した商品と引用各商標を付した商品との間で誤認混同を生じるおそれがないとはいえず，原告の主張は理由がない。
(3)　このように，本願商標と引用各商標とは観念において明確に相違するとはいえず，取引の実情を考慮しても，上記各商標を付した商品の間で出所の混同が生じるおそれがないとはいえないのであるから，両者から共通の「バンベール」の称呼が生じるものである以上，類似した商標であるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は，本願商標は「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」の全体が不可分一体であり，「VentVert」のみを分離して引用各商標と対比するのは不当であると主張するので，検討する。
(1)　一般に，簡易，迅速をたっとぶ取引の実際においては，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているのでない商標は，常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されず，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，１個の商標から２個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである。そして，この場合，１つの称呼，観念が他人の商標の称呼，観念と同一または類似であるとはいえないとしても，他の称呼，観念が他人の商標のそれと類似するときは，両商標はなお類似するものと解するのが相当である（最高裁昭和３８年１２月５日判決　民集１７巻１２号１６２１頁）。
原告は，上記判決がなされた当時と現在では前提となる社会基盤が全く異なると主張するが，社会基盤の相違の内容として具体的に主張しているのは，近時の商品取引業者がＰＯＳシステム等を導入して，商標から生ずる称呼ではなく品番によって商品の一品管理をしている，という事情のみである。そして，仮にそのような販売管理及び在庫管理が商品取引業者にとって一般的となりつつあるとしても，宣伝広告や販売促進の場面においてはブランド名が一定の商品群を他のそれから識別するための機能を有していることは，業界紙の記事（甲１０等）や原告自身が発した書状（甲１２）によっても明らかであるから，原告の主張は当を得たものではない。また，本願商標の指定商品の需要者は一般の消費者であるところ，これら消費者が，複数の構成部分からなる冗長な商標に接した場合に，その一部から生ずる称呼，観念によって商品を識別する傾向のあることも経験則上明らかであるというべきである。
したがって，上記判決の示した法理は現在もなお妥当するものであり，以下これに沿って検討することとする。


(2)　まず，本願商標の構成についてみると，本願商標は４段に分かれた欧文字からなり，１段目及び２段目は特徴的な筆記体で「VentVert」と大書されているのに対して，３段目及び４段目にはこれよりも小さく，一般的な活字体で「PARPIERREBALMAIN」と書されているものである。本願商標のかかる構成からすると，本願商標において，特徴的な筆記体で大きく書された「VentVert」の文字部分が，ありふれた活字体で小さく書かれた「PARPIERREBALMAIN」に比して，顕著に際立った特徴を有する構成部分であることは一見して明らかである。また，「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」を全体としてみれば２４文字にも及ぶのに対して，「VentVert」は８文字であり，しかも「Vent」と「Vert」という極めて良く似た綴りの２語の組み合わせ（しかも相違点である「n」と「r」も字の形は良く似ている。）であるから，まとまりのよい一個の単位を構成しているということができる。かかる顕著な構成上の特徴に照らすと，「VentVert」の部分が本願商標に接する取引者及び需要者に対して最も強く訴える部分，すなわち本願商標の要部であることは明らかであるというべきである。そして，「PIERREBALMAIN」は原告の取扱商品の全般にわたって使用されている代表的出所標識（ハウスマーク）として著名なものであることは，当事者間に争いがない。これに対し，「VentVert」は原告が任意に選択したフランス語の単語を並べたものであり，商品の品質及び性能を記述的に表したものでもないから，この「VentVert」という部分自体も強い識別力を有しているということができる。そうすると，本願商標に接する取引者，需要者は，「PARPIERREBALMAIN」の文字によって当該商品の出所が原告であることを識別し，「VentVert」によって個々の商品の識別を行うであろうことも容易に推認可能であって，本件全証拠を検討してもこの推認を左右するに足りる証拠はない。したがって，本願商標を個々の商品に付して使用した場合，出所標識としての「PARPIERREBALMAIN」の部分と個々の商品識別機能を有する「VentVert」の部分が，一体不可分の関係にあるものといえないことは明らかである。
このように，本願商標中の「VentVert」と「PARPIERRE   BALMAIN」の各部分は，外観においては前者が要部，後者が付加的部分であると認識されるものであり，機能においては，両者がそれぞれ独立して前述した各機能を有するものであるということができる。そうすると，簡易迅速をたっとぶ取引の実際においては，本願商標から，外観において付加的部分である出所標識の「PARPIERREBALMAIN」の部分が省略され，これとは独立した個々の商品の識別標識である「VentVert」の部分のみによって称呼，観念されることを否定することはできない。したがって，本件審決が，本願商標から「VentVert」の部分のみを抜き出し，これと引用各商標とを対比して類否の判断を行ったことに原告主張のような誤りはない。
(3)　原告は，この点につき，「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」は，常に一体として「『PIERREBALMAIN』のサブブランドの『VentVert』」の意味で取引者，需要者に認識されるものであり，上記のように分離して認識されることはないと主張する。しかしながら，「VentVertPAR   PIERREBALMAIN」は，欧文字２４文字にもわたり，またこれを「ヴァンヴェールパルピエールバルマン」と発音した場合にも１５音節にわたるのであるから，商標としてはいかにも冗長に過ぎ，このような場合，取引者，需要者が，商標の中から称呼または外観においてまとまりの良い一部を抜き出し，かかる称呼または外観に着目して取引にあたることは，経験則上明らかであるといわなければならない。
なお，原告は，商標の一体不可分性の判断について，審決の判断及び被告の主張は証拠に裏付けられていないからすべて失当である旨を再三にわたり主張する。しかしながら，当該商標に接する一般の取引者，需要者の認識がいかなるものであるかは，日常的な経験則によって判断し得るものであって，かかる日常的な経験則については必ずしも証拠による証明を必要とするものではないから，原告の主張は採用できない。
(4)　原告は，法５０条１項について被告が審査便覧で示した判断基準を援用して，「VentVert」は「VentVert   PARPIERREBALMAIN」の同一性の範囲内にないから，「VentVert」の部分のみを分離して商標の類否判断に供するのは不当であると主張するが，以下の理由により採用できない。


法５０条１項の趣旨は，商標権者がその登録商標を現実に使用していない場合，その商標には業務上の信用が化体していないからこれを商標権者に独占させておくべき理由がなく，これを取り消すとするものである。これに対し，法４条１項１１号は，商品又は役務の出所の混同を生じ得る商標が新規に登録されるのを排除するための規定である。このように，両者は立法趣旨を異にしているうえ，前者における「社会通念上同一」と後者における「類似」とは文言自体が異なるのであるから，それぞれに該当する商標の範囲が異なってくることも当然であるといえる（「同一」の方が「類似」よりも狭いことは明らかである。）。したがって，審判便覧の示す基準に従えば「VentVert」が法５０条１項にいう本願商標の同一性の範囲に属しないことと，本件審決が「VentVert」のみを本願商標から分離して引用各商標との類否判断に供したこととが，相矛盾するとはいえない。(5)　原告は，過去の登録例（甲８０ないし９３）に照らしても，本件審決が，本願商標のうち「VentVert」の部分のみを抜き出して類否の判断を行い，本願商標は引用各商標と類似すると判断したのは誤りである，と主張する。しかし，原告の指摘する登録例を個々に検討すると，原告の主張は成り立たない。例えば，甲８０ないし甲８３によれば，「PASTELパステル」の既登録商標があるにもかかわらず「PasteldeGRES」が登録された事実は認められるが，「PASTEL」の部分は指定商品である化粧品についてその性状（「パステル調」など）を記述的に表したものであって識別力が弱いこと，「PasteldeGRES」をフランス語読みした呼称である「パストゥルドゥグレ」は冗長とはいえないから「Pastel」と「deGRES」とが分離して称呼，観念されるとは必ずしもいえないこと，等の点において引用各商標と本願商標との類否判断とは状況を異にしている。また，甲８４の「SalondeWashington」と甲８５の「SALON   サロン」，甲８８の「JUNKbyJunko   Shimada」と甲８９の「JUNK」の各事例では，指定商品が異なっているから，商品が類似しないという判断の結果として登録がなされたことも考えられる。甲８６の「SUIbyANNA   SUI」は，これを一連のものとして「スイバイアナスイ」と呼称することが冗長であるとはいえず，必ずしも最初の「SUI」のみを分離して甲８７の「SUIスイ」との類否判断をするべきだともいえない。このように，
これら
の登録例はいずれも本件とは事案を異にしており，本件審決の判断と必ずしも矛盾するものとはいえない。
また，一見，本件審決の判断と異なる見解に出るかのように見られるものにあっても（甲９０の「GioDEGIORGIO   ARMANI」と甲９１の「Gio」,甲９２の「VENUSparMONPICASSO」と甲９３の「Venus」）,もともと商標の類否は，指定商品に関する取引の実情等に即して，商標の構成を具体的全面的に対比検討して決せられるべきことであって，過去の被告の取扱事例が必ずしもそのまま現在における法的判断の基準となり得るものではないし，また過去の登録例にも誤りなきを保し難いのであるから，原告の指摘する登録例の存することをもって，本件における本願商標と引用各商標との非類似を裏付けることはできない。なお，甲９０と甲９１ではいずれも権利者が同一であること，甲９２と甲９３では甲９２の方が先願であるうえに両商標の審査が同時期に並行して行われていること，といった点で，本願商標と引用各商標との関係とは異なる面があることも留意されるべきである。よって，過去の登録例との矛盾を理由とする原告の主張も，採用の限りでない。
２　取消事由２について
(1)　原告は、本願商標の指定商品の取引者，需要者の相当多数が欧文字を正確なフランス語読みで発音できるという事実はないから、本願商標から「ヴァンヴェール」の称呼を生ずるとした審決の認定は誤りである旨主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は被服等のいわゆるファッション製品であり，かかる商品の商標名としてはフランス語が好んで用いられる傾向にあることは当裁判所にも顕著な事実であるから、本願商標の指定商品の取引者，需要者ならば、その相当多数が本願商標をフランス語読みすることの動機付けがある。また，原告がフランスに本拠を置き世界的にも著名なオートクチュールであることは当事者間に争いがなく，その名称である「PIERREBALMAIN」を構成部分として含む本願商標にあっては，「VentVert」の部分についてもこれをフランス語として読もうとするのが自然であるといえる。したがって，「VentVert」という表記からは，これをフランス語読みした「ヴァンヴェール」の称呼が生じると認めるのが相当である。
(2)　確かに，原告が主張するように，我が国においてはフランス語に比べて英語の方が格段に普及していることは，公知の事実である。そして，本願商標を構成する「Vent」及び「Vert」という綴りの単語は，いずれも英語にも存在し，その綴り字は英単語として特異なものではなく，それぞれ「ヴェント」及び「ヴァ－ト」と発音されるものであると認められる。
そうすると，本願商標に接した取引者，需要者のうちには，「VentVert」の部分を「ヴェントヴァート」と発音する者も少なくないものと認められる。なお，この点につき，被告は「vert」が良く知られた英単語とはいえないからこれを英語読みすることの動機付けがないと主張するが，商標として採用される外国語は一般的な単語に限らず，地名及び人名等の固有名詞や造語であることも少なくないのであるから，語義が知られていないことは，商標として用いられた「VentVert」を英語読みすることの妨げにはならない。
しかしながら，このことは，商標の類否判断にあたり本願商標からフランス語読みの「ヴァンヴェール」の称呼が生ずると認定することの妨げにはならない。けだし，上記(1)のとおり，本願商標には「VentVert」の部分をフランス語読みすることに対する強い動機付けが存在するからである。
(3)　よって、本願商標から「ヴァンヴェール」の称呼が生じると認定したことについて，本件審決の判断に誤りはなく，取消事由２における原告の主張は採用できない。
３　取消事由３について
(1)　原告は，「VentVert」の表記から「ヴァンヴェール」の呼称が生じるとしても，「バンベール」の呼称は生じることはなく，本件審決が，かかる呼称が生じるとして本願商標と引用各商標とが呼称を同一にすると判断したのは誤りであると主張する。


確かに，正確なフランス語の発音においては、「ｖ」の綴りを含む語（「ヴァ」「ヴェ」）と、「ｂ」の綴りを含む語（「バ」「ベ」）とが音として識別され得ることは公知の事実である。しかしながら、子音「ｂ」が日本語に存在する音であるのに対し、子音「ｖ」は日本語の発音には元々存在していなかった音であることも公知の事実であり，日本人としては、「ｖ」音の発音や聴別が必ずしも容易ではないため、日本国内における日常会話や一般商取引の場等において、子音「ｖ」を含む語（外国語又は外来語）が用いられる場合においても、その綴りの部分が正確に発音され難く、むしろ、日本人にとってなじみ深く、しかも「ｖ」音と発音が極めて近似する子音「ｂ」による発音が「ｖ」音による発音に取って代わり、これに伴って、その表記においても、本来の「ヴァ」、「ヴィ」、「ヴ」、「ヴェ」、「ヴォ」の各片仮名文字に代わって、「バ」、「ビ」、「ブ」、「ベ」、「ボ」の各片仮名文字が使用されるのが一般的であることは容易に推認することができる。　そうすると、一般商取引の場等において、本願商標の一部である「VentVert」の欧文字がその正確なフランス語読みである「ヴァンヴェール」ではなく「バンベール」と発音されることが多いものと推認され、「VentVert」の表記からは「バンベール」の称呼も生ずるものと認めるのが相当である。
(2)ア　原告及びその保有する商標の「PIERREBALMAIN」が我が国において著名であること、原告が１９８９年に開発した香水にフランス語で「緑の風」を意味する「VENTVERT」の商標を付し、同年からこれを我が国でも販売していること、原告が、１９９６年（平成８年）５月に、「VENTVERT」を「PIERREBALMAIN」のサブブランドとし、香水に加え、あらゆるファッション関連製品について使用し、我が国においてその商品展開を行うことを決めたこと、その旨が日本経済新聞、日本繊維新聞、日経流通新聞及び繊研新聞によって報じられたこと、同年６月２８日に、原告が記念パーティを催して関連業者及び報道機関を集め、上記商品展開の告知をしたことは当事者間に争いがない。
イ　原告は、上記の経過において，「VENTVERT」を「ヴァンヴェール」と称呼することを原告が周知徹底させたから、本願商標の「VentVert」の部分からは「ヴァンヴェール」の称呼のみ生じ、「バンベール」の称呼は生じない旨主張する。
しかしながら、日本における「VENTVERT」ブランドの商品展開の決定を報じた上記日本経済新聞（平成８年５月８日付け、甲８）、日本繊維新聞（同月１４日付け、甲９）及び日経流通新聞（同月１６日付け、甲１０）の各記事は、本文の字数が五百数十字から七百数十字程度のものであって、それぞれ「ヴァンヴェール」とのブランド名が記載されているものの、日本繊維新聞記事には「VENTVERT」の語句の記載はなく、さらに、いずれの記事中にも、「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼することを強調した記載は全く見当たらない。なお、繊研新聞記事（同月２９日付、甲１１）は、株式会社三貴の店舗において「ヴァン・ヴェール・ピエール・バルマン」の婦人パンツスーツの売れ行きがよいという内容の本文三百字余りの記事であって、本願商標の構成、「VENTVERT」の語句、及び「VENTVERT」を「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼する旨の記載は全くない。
また、雑誌「BRUTUS」平成１０年１０月１日号（甲４１）及び同誌同月１５日号（甲４２）、雑誌「ヴァンサンカン」同年１０月号（甲４３）及び同誌同年１１月号（甲４５）、雑誌「エル・ジャポン」同年１０月号（甲４４）及び同誌同年１１月号（甲４６）にそれぞれ掲載された広告には、いずれも「VENTVERT」、「BALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下３段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、また「PARIS」の部分はごく小さく書してなる商標が記載されているが、同広告中に「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼する旨の記載もない。
そうすると、平成８年５月に上記の程度内容の各新聞記事が掲載され、また、平成１０年１０月～１１月ころに、上記３誌に各２回宛て上記内容の広告が掲載されたからといって、平成８年５月ないし６月から本件審決時までの間に、「VENTVERT」の称呼が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」であることが我が国において周知になったものとは到底認め難い。
また，原告が「VentVert」の称呼及び日本語表記が「ヴァンヴェール」であることを周知徹底していたとしても，取引者，需要者が現実に商品に付された本願商標の「VentVert」の表記に接する場面は，上記新聞記事等に接するのとは時と所を異にする。そうであれば，上記(1)のとおり「ヴァ」「ヴェ」と「バ」「ベ」の音が相紛れやすいものである以上，「VentVert」の表記から正確な「ヴァンヴェール」ではなく「バンベール」の称呼を想起することは十分にあり得ることであると考えられ，この点からしても，原告の主張は採用できない。
４　取消事由４について
(1)　原告が主張するように、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかによって決せられるべきものであり、その際、商品に使用された商標が、その外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考察すべく、かつ、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的取引状況に基づいて判断すべきものであること（前記２(2)引用の最高裁判決）、そして、この判断に当たり、商標の称呼、外観又は観念の同一又は類似は、それぞれその商標を使用した商品についての出所の誤認混同のおそれを推測させる基準ではあるが、その一つが類似したとしても、他の二つにおいて著しく相違したり、具体的な取引の実情のいかんによっては、商品の出所に誤認混同を来すおそれを認め難いものとして、両商標を類似商標と解すべきでない場合もあることは、一般論として正当である。
そこで、この点に留意しつつ、本願商標と引用各商標との類否について検討する。


(2)ア　本願商標から「バンベール」の称呼が生ずることは上記３のとおりであり、また、引用各商標から「バンベール」の称呼が生ずることは当事者間に争いがないから、本願商標と引用各商標とは同一の称呼を有するものである。一方，本願商標と引用各商標とが外観上相違することは当事者間に争いがない。イ　そこで，観念について検討するに，原告は、上記３(2)アの経過を通じて，「VentVert」が「緑の風」を意味する旨及びこれを原告の新しいサブブランドとして展開する旨を周知徹底させたから，「VentVert」からは「『緑の風』を意味する原告のサブブランド」という周知の観念が生ずる旨主張するが、かかる新聞記事の掲載等の事実によってはそのような観念が取引者，需要者間において周知になったと認めるには足りない。また，上記３(2)イに検討した新聞記事や雑誌広告等の具体的内容からみても，「ヴァンヴェール」が「緑の風」を意味する旨の記載はないから，たとえ原告自体は著名であっても、「VENTVERT」が「『緑の風』を意味する「PIERREBALMAIN」のサブブランド」という観念を有するものであることが我が
国において周知となったとは認められない
さらに，仮に一旦はそのような観念が周知となったとしても，これらの新聞記事等は平成８年，雑誌広告は平成１０年のものであるから，本件審決時においてそのような観念がなお周知であることになるわけでもない。そうすると、本願商標からは特定の観念が生じないといわざるを得ず、他方、引用各商標からも特定の観念が生じないことは当事者間に争いがないから、本願商標と引用各商標とは、観念において相違するということはできない。ウ　原告は、本願商標を付したその指定商品は量販店向けであり、引用各商標を付したその指定商品は専らデパート向けであるから、両商品の出所において誤認混同の生ずる余地はない旨主張し、Ａ作成の「証明書」と題する書面（甲７６）にこれに沿う記載がある。しかしながら、仮にそのような事実が存在するとしても、少なくとも、本願商標及び引用各商標が使用される「被服」等の商品分野における主たる需要者である一般的な消費者にとって、本願商標を付した被服等は量販店において、引用各商標を付した被服等はデパートにおいて専ら販売されることが周知であるといえなければ、そのような事実が存在するゆえに、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがないとはいえないところ、そのことが一般的な消費者に周知であることを認めるに足りる証拠はない。かえって，乙４（インターネット上のホームページ）によれば，引用各商標を付した被服がブティックで販売されている事実も認められ，このように商品の流通経路は変化し得るものなのであるから，原告主張のように流通経路が明確に異なるとはいえない。さらに、原告は、本願商標の指定商品は、流通過程における取引及び在庫管理は品番によって行われ、称呼によって取引されるものではなく、また、本願商標の指定商品は、購入者の個人的な好みが強く反映する商品であり、消費者は、型、サイズ、色、デザインなどを基準に商品の選択をするものであって、称呼のみによって商品を購入することはないと主張するが、本願商標の指定商品が、一般に購入者の個人的な好みが強く反映する商品であるとしても、本願商標の指定商品、特に「被服」の商品分野で、上記主たる需要者である一般的な消費者の商品選択において、型、デザイン、色、サイズ等のほか、商標（ブランド）もその重要な基準となることは公知の事実というべきである。そうとすると、仮に、流通過程における取引及び在庫管理が品番によって行われているとしても、そのゆえに、上記主たる需要者である一般的な消費者にとって、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないとはいえない。
エ　原告は，本願商標には「PARPIERREBALMAIN」の表記が存するから，本願商標の構成自体からも、本願商標を使用した商品の出所が著名な原告であることが明示されており，出所の混同は起こり得ないと主張する。しかしながら，上記１のとおり，本願商標において「PARPIERREBALMAIN」の部分は「VentVert」の部分と不可分一体をなすものではないから，簡易迅速をたっとぶ取引の実際においては，本願商標のうち「PARPIERREBALMAIN」の部分が省略されて用いられる場合のあることは否定できない。また，本願商標に接した一般消費者が時と所を異にして引用各商標に接したときには，本願商標のうち「VentVert」の部分のみを記憶しており，かかる記憶をもとに引用各商標との対比を行うことも十分に考えられる。そうすると，本願商標の構成に「PARPIERREBALMAIN」が含まれていることをもってしても，常に出所の混同を避けることができるとは限らないことになる。
オ　そして、他に，具体的な取引の実情において、本願商標を付したその指定商品と、引用各商標を付したその指定商品との間に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないといえるような事情を認めるに足りる証拠はない。(3)　上記(2)に検討したところによれば，本願商標と引用各商標は称呼を共通にし、外観においては相違するものの観念において相違するということはできない上、本願商標及び引用各商標の指定商品も同一又は類似のものであることから，具体的な取引の実情において、本願商標を付したその指定商品と、引用各商標を付したその指定商品との間で、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあることになり，両商標は類似するものというべきである。
したがって、本願商標と引用各商標とが類似の商標であるとした審決の判断に誤りはなく、そうであれば、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとしたことについても誤りはない。
５　以上のとおり，原告主張の取消事由によっては，本件審決を違法として取り消すことはできず，また，他に，本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，本件審決は相当であり，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所　知的財産第１部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章
裁判官　　清　　水　　　　　節
裁判官　　上　　田　　卓　　哉
（別紙）


平成１４年(ワ)第１５７４５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社トーマスキューブリック
訴訟代理人弁護士　　　吉　川　彰　伍
被　　　　　　告　　　有限会社アールクラブ
訴訟代理人弁護士　　　大　川　康　徳
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３８８６万７８７５円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告に対し，「デムシス」という名称のインターネット上で顧客管理を行うアプリケーションソフトウェアの作成を発注し，被告はこれを作成した。本件は，原告が被告に対し，被告の作成したデムシスに法律上の瑕疵があると主張して，瑕疵担保責任に基づく損害賠償を請求（一部請求）した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，インターネットのウェブコンテンツの企画，作成，運営等を目的とする株式会社であり，被告は，パソコン通信による情報提供サービス業等を目的とする有限会社である。
(2)　訴外株式会社シー・ウェイ（以下「シー・ウェイ」という。）は，「ハッピーネット」という名称のインターネット上で顧客管理を行うアプリケーションソフトウェアを開発し，そのユーザーを募集していた（甲３）。原告とシー・ウェイは，平成１２年３月５日，原告がハッピーネットを用いたサービス提供に関する代理店となる旨の契約を締結した。そして，原告は，平成１２年１０月ころ，シー・ウェイとの合意に沿って，「ハッピーネット」に「デムシス」との商品名（ＯＥＭ版）を付して（以下，これを「旧デムシス」という。），平成１３年１月ころから，サービス提供業務を開始した。
(3)　ところが，平成１３年６月，原告は，シー・ウェイとの合意に違反して，旧デムシスのサービスを提供していたことが同社に発覚したため，原告とユーザーとの間で締結した旧デムシスに関する契約を，同年８月末日までに順次解除した上，サービスを停止せざるを得なくなった。
(4)　そこで，原告は，被告に対して，平成１３年７月，「旧デムシス」と同じような機能，すなわち，顧客データベースと連動して，さまざまなバリエーションでメール配信が簡単に行え，来店のお礼，誕生日メール，記念メールなどが自動配信できる，インターネット上で顧客管理を行うアプリケーションソフトウェア（以下「デムシス」ともいう。）の製作を依頼した（甲１，２）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告が完成し，引き渡したデムシスには，法律上の瑕疵が存在するか（請求原因）。
（原告の主張）
ア　原告は，被告に対し，平成１３年７月，デムシスの製作を依頼し，被告はこれを承諾した。被告は，平成１４年４月６日，デムシスを完成させ，原告に引き渡した。
イ　被告が製作したデムシスは，シー・ウェイの開発に係るハッピーネットのプログラム及びユーザーインターフェイス画面をシー・ウェイに無断で複製又は改変したアプリケーションソフトウェアであり，ハッピーネットについてシー・ウェイが有する著作権の侵害品である。これは，デムシスの法律上の瑕疵に当たる。
（被告の反論）
デムシスに法律上の瑕疵があるとの原告の主張を争う。デムシスのプログラムは，被告が独自に製作したものであり，ハッピーネットについてシー・ウェイが有する著作権の侵害品ではない。(2)　デムシスは，原告の指図どおりに製作されたものであるか（抗弁）。
（被告の主張）
ア　原告は，被告に対し，デムシスの製作を依頼するに当たり，旧デムシスと全く同一のプログラムを作って欲しいと求めた。また，原告は，デムシスのデザインについても，旧デムシスのデザインをそのまま流用して開発して欲しいと指示し，トップページと表面上のメニューページのみを製作してこれを用いるように指示した。また，デムシスのユーザーインターフェイスは，原告のデザイン仕様に従ってレイアウトするように指示された。
イ　被告は，上記のような原告の指示を受け，平成１３年９月下旬ころ，トップページと表面上のメニューページを除いて旧デムシスと同一のデムシスのデモバージョンを製作した。原告は，平成１３年１０月ころから，上記デモバージョンの販売を開始しており，上記デモバージョンは，原告の依頼からかけ離れたようなものではなく，正に原告の指示に従ったソフトウェアであった。ウ　原告は，被告に対し，平成１４年１月，デムシスのデザインの変更を指示し，被告は，これに従ってデザインの変更を行った。被告は，原告に対し，平成１４年３月１１日，原告の指示に基づくデザインの変更を終えたデムシスの完成版を納品した。その際，原告と被告は，上記完成版のデムシスに関し，検収期間を納品日より１０営業日とし，この間に書面による検査の合否通知がない場合は合格したものとみなす等の覚書を作成した。被告は原告から，上記検収期間内に検収不合格の通知を受け取ったことはない。このことからも，被告の製作したデムシスに法律上の瑕疵が存在しないことは明らかである。
（原告の反論）
ア　原告は，平成１３年６月ころ，シー・ウェイから旧デムシスの供給を停止するよう要求され，同社と協議の結果，同年７月に旧デムシスのサービスを停止することとした。そこで，原告は，同年７月ころ，被告に対して旧デムシスに代わる顧客データベース機能，メール機能，予約機能を備えたインターネットサービスソフトの製作を相談した。その際，原告は，被告に対し，今までにない独自のアプリケーションソフトウェアの製作を依頼したのであり，旧デムシスをそのままコピーするようにとの指示をしていない。また，仕様，デザインの詳細な指示もしていない。
イ　原告は，平成１３年１０月ころ，被告の開発中のソフトウェアを開示され，これが旧デムシスと同じであることに気づき，被告に対し，原告の依頼内容と相違している旨申し入れた。そこで，原・被告間で協議し，ソフトウェアのデザインと仕様につき，原告から被告へ詳細なものを提供するとのことで決着し，平成１４年２月ころ，原告は被告にデザインと仕様を提出した。ウ　被告は，平成１４年３月１１日，原告の提出したデザインに基づくソフトウェアを納品したが，シー・ウェイのソフトウェアのデッドコピーの部分の改良は不完全であった。
(3)　原告の損害額


（原告の主張）
原告は，デムシスに法律上の瑕疵があったことにより，次のとおりの損害を被った。
①　デムシス開発費　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５２万円原告が被告に対し，デムシスを開発するために支払った開発費②　デムシス代理店加盟金    　　　　　　　　　　　　　１７０万円原告がデムシスにつき代理店を募集し，原告に加盟した代理店から支払
われた加盟金を各加盟店に返戻した金員
③　エヌ・ティ・ティ中部テレコン株式会社（以下「ＮＴＴ中部テレコン」という。）弁護士費用　　　　　　　　　　　　　６０万８８６５円デムシスにつき，シー・ウェイから原告及びＮＴＴ中部テレコンを債務者として著作権に基づく差止仮処分の申立てがされ，原告がＮＴＴ中部テレコンの
代理人に対し，弁護士費用として支払った金員
④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４２万円上記仮処分申立事件につき，原告委任の弁護士に支払った金員⑤　デムシスサーバ代    　　　　　　　　　　　　４７万９０１０円⑥　デムシスによる得べかりし利益　　　　　　　　　　９０７０万円被告の製作したデムシスが瑕疵のないものであれば，１２か月間で９０
７０万円の得べかりし利益が見込まれ，その一部
⑦　裁判関係経費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４万円⑧　代理店募集経費　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円
（被告の認否）
争う。原告の主張する損害を裏付ける客観的証拠は全く存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)（指図どおりの製作か否か－－抗弁）について先に，被告が，デムシスの製作に当たり，原告から指図を受け，その指図どおりに製作したか否かについて判断する。
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲１ないし３，乙１ないし１７，２０，２４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　原，被告間のデムシス製作に関する契約を締結するまでの経緯(ア)　原告は，平成１２年３月５日，顧客管理を行うソフトウェアであるハッピーネットを開発したシー・ウェイとの間で，原告がハッピーネットを用いたサービス提供に関する代理店となる旨の契約を締結した。原告は，ハッピーネットのユーザーを募集していたが，平成１３年１月から，シー・ウェイとの合意に沿って，「ハッピーネット」に「デムシス」の商品名（ＯＥＭ版）を付した旧デムシスのユーザーの募集を開始し，サービス提供業務を行った。(イ)　原告は，平成１３年６月ころ，シー・ウェイとの合意に違反して，旧デムシスのサービスを提供していたことが，同社に発覚し，同社から顧客に対する旧デムシスのサービス提供を停止するよう求められた。当時，旧デムシスについて原告からサービスの提供を受けていた顧客は５社であった。原告は，シー・ウェイに対し，同月１１日，上記ユーザーとの契約を同年８月末までに解除することを約した。
(ウ)　そこで，原告は，旧デムシスを他のアプリケーションソフトウェアに置き換えて上記ユーザーとの契約関係を維持するとともに，新たなユーザーの募集も続けようと企図し，同年７月，被告に対し，旧デムシスに代わるものとして，顧客データベースと連動して，さまざまなバリエーションでメール配信が簡単に行え，来店のお礼，誕生日メール，記念メールなどが自動配信できるアプリケーションソフトウェア（デムシス）の製作を依頼した。
(エ)　被告は，上記依頼を承諾し，原告に対し，上記アプリケーションソフトウェアを製作するために必要な仕様書，設計資料の提出を求めたが，原告は，これには応じず，その代わりに旧デムシスのＩＤ及びパスワードを交付し，旧デムシスのウェブページを素材として旧デムシスと同一の機能でデザインを変えたものを製作するように求め，デザインについては原告の担当者が作成すると伝えた。なお，デムシスの納期は，同年９月下旬とされた。（乙３，４）
イ　被告がデムシスを完成，納品するまでの経緯
(ア)　被告は，平成１３年７月下旬ころ，旧デムシスと同一のデザインのデムシスのデモバージョン１を製作した。これに対し，原告は，平成１３年８月２０日，トップページと表面上のメニューページを製作し，被告に送信してこれを用いるように指示した。そこで，被告は，同日，デモバージョン１のトップページと表面上のメニューページを原告製作のものに変更したデムシスのデモバージョン２を製作し，これを原告の六本木事務所内に設置されたサーバーに設定し，原告担当者が動作確認を行えるようにした（乙８）。デモバージョン２は，デモバージョン１のトップページと表面上のメニューページを差し替えたものであり，それよりも下層の各種機能を果たすためのページは，旧デムシスと同一デザインのアプリケーションソフトウェアであった。
(イ)　被告は，原告の指示により，平成１３年９月末日ころ，上記デモバージョン２をＮＴＴ中部テレコンに設置されたサーバーで動作するように設定した。また，その後も，被告は，上記デモバージョン２のバグ修正や保守をしていたが，原告は，平成１３年１０月ころから，デモバージョン２を用いてデムシスの販売を開始した。（乙９）
被告は，同年１２月，原告からデムシスのバグを指摘され，同月２０日にバグを修正した。（乙１５ないし１７）
(ウ)　原告と被告は，平成１３年１２月２９日及び平成１４年１月４日，デムシスの納品について，次のとおり合意した。


①　原告は，平成１４年１月２０日までにデムシスのデザインを製作し，その後に被告がデザインの変更作業を行う。
②　デムシスの機能（手順を含む。）の変更はない。
③　被告は，デムシスの仕様書を製作し，原告に提出する。④　以上の作業が終わった後，納品とする。（乙１０ないし１３）(エ)　原告は，上記合意に基づき，デムシスのデザインを製作し，平成１４年１月２４日，被告に対し，これを用いてデムシスのデザインを変更するように指示し，被告は，同年２月中に原告の指示どおりにデザインの変更を完了した（以下，このデザイン変更後のものを「デムシス完成版」という。）。（乙１，１４，２０）
(オ)　被告は，原告に対し，平成１４年３月１１日，原告の六本木事務所において，ＣＤ－ＲＯＭに記録したデムシス完成版，仕様書等を納品した。その際，原告は，被告に対し，訴外クラフトワークスのＡを今後のデムシスの開発・変更等の担当者であると紹介した。被告代表者のＢらは，原告担当者Ｃ及びクラフトワークスのＡに対し，納品物，仕様書，プログラムの概要等を説明した。また，原告と被告は，同日，デムシスの納品，検収，修正・改修作業等に関する覚書を製作した。同覚書には，納品物の検収に関して，原告が納品日（平成１４年３月１１日）より１０営業日以内に単独で検収を行い，検査の合否を書面で報告すること，不合格の場合は，被告は速やかに修正・改修を行うこと，検収期間の１０営業日を過ぎても書面による検査の合否通知がない場合は，合格したものとみなすこと等の条項が定められていた。（乙１，２）
(カ)　原告は，被告に対し，デムシス完成版が不合格であるとの通知をしたことはない。
ウ　シー・ウェイの原告に対する著作権侵害を理由とする権利行使(ア)　シー・ウェイは，平成１３年１１月ころ，インターネット上で上記デモバージョン２を発見し，原告に対し，ハッピーネットの無断複製又は改変である旨警告した。これに対し，原告担当者は，同月９日，シー・ウェイを訪問し，「『デムシス』開発の動機は，シー・ウェイのハッピーネットがユーザーに好評であったことに目を付けたものであり，平成１３年６月の段階で既に『旧デムシス』により契約した代理店があったため，開発を継続ざるを得なかった」などの説明を行ったことがある。
(イ)　シー・ウェイは，平成１４年１月１５日ころ，東京地方裁判所に対し，原告及びＮＴＴ中部テレコンを相手方として，デムシスがハッピーネットについての著作権を侵害するとの理由でデムシスの公衆送信等の差止めを求める旨の仮処分を申し立てた（東京地方裁判所平成１４年(ヨ)第２２００２号）。（甲３）(ウ)　平成１４年４月９日，仮処分事件において，シー・ウェイと原告及びＮＴＴ中部テレコンは，和解を成立させた。
(2)　判断
上記認定した事実を総合すれば，デムシスは原告の指図どおり製作されたと解される。その理由は以下のとおりである。すなわち，ア　前記のとおり，①原告は，被告にデムシスの製作を依頼した当初から，その製作に必要な仕様書，設計資料を示すことなく，単に，旧デムシスのＩＤ及びパスワードを交付して，旧デムシスのウェブページを素材として旧デムシスと同一の機能でデザインを変えたものを製作するように求めたこと，②被告は，旧デムシスのトップページと表面上のメニューページを差し替えただけで，それよりも下層の各種機能を果たすためのページが旧デムシスと同一のデザインであるデムシスのデモバージョン２を製作し，これを，平成１３年８月２０日，原告の六本木事務所のサーバーに設定し，原告が動作確認できるようにしたこと，③被告は，原告の指示により，同年９月末日ころ，デモバージョン２をＮＴＴ中部テレコンのサーバーで動作するように設置し，原告は，翌１０月から，デモバージョン２を用いた販売活動を始めていること等の経過に照らすならば，デモバージョン２は，正に，原告の指示どおりに製作されたものと認めるのが相当である。イ　また，平成１３年１１月，原告は，シー・ウェイから，デモバージョン２がハッピーネットの無断複製又は改変であるとの申し入れを受けたのであるから，原告は，被告に対して，デムシスをそのような疑いを持たれないようなアプリケーションソフトウェアに変更するように指示をすることも可能であったといえる。しかし，その後のデムシスの製作経緯をみても，被告に，そのような観点からの指示を発した形跡は，何ら窺えない。すなわち，①被告は，平成１３年１２月，原告から指摘されたデムシスのバグを修正した。②原告と被告は，平成１３年１２月２９日及び平成１４年１月４日，デムシスの納品について，原告において，同月２０日までにデムシスのデザインを製作し，その後に被告においてデザインの変更作業を行い，デムシスの機能（手順を含む。）の変更はない旨を合意している。③原告は，この合意に基いて，デムシスのデザインを製作し，被告に対してこれを用いてデザインを変更するように指示し，被告は，同年２月中に原告の指示どおりのデザイン変更を完了してデムシス完成版を製作した。④被告は，原告に対し，平成１４年３月１１日，ＣＤ－ＲＯＭに記録したデムシス完成版，仕様書等を納品したが，その際，原告担当者らに対し，納品物，仕様書，プログラムの概要等を説明するともに，原告と被告は，デムシスの納品，検収，修正・改修作業等に関する覚書を製作した。⑤同覚書には，納品物の検収に関して，原告が納品日（平成１４年３月１１日）より１０営業日以内に検収を行い，検査の合否を書面で報告し，検収期間の１０営業日を過ぎても書面による検査の合否通知がない場合は，合格したものとみなすこと等の条項が定められていたが，原告は，被告に対してデムシス完成版が不合格であるとの通知をしたことはない。そうすると，原告は，シー・ウェイからハッピーネットの著作権侵害との警告を受けた後においても，デモバージョン２について，被告に対し，バグを指摘してその修正をさせたり，自ら製作したデザインを用いてデムシスのデザインの変更をさせており，また，完成，引き渡しを受けたデムシス完成版について，検収後に，何ら，不合格であるとの意思を示していないのであるから，デムシス完成版は，原告の指示どおりに製作されたものであると認めるのが相当である。
２　その他の判断及び結論


主　　　文
一　被告は、山形県南陽市に対し、金八七六万円及びこれに対する平成一〇年一一月一九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項と同旨
第二　事案の概要
被告が南陽市長として市職員を職務命令により私企業に派遣した行為は、地方公務員の職務専念義務を規定する地方公務員法三五条に違反し、したがって右市職員に対する給与の支給も違法であり、南陽市はこれにより右支給相当額の損害を被ったとして、南陽市民である原告が、南陽市に代位して被告に対し損害賠償を求めた住民訴訟（地方自治法二四二条の二第一項四号前段）である。
一　争いのない事実
１　原告は、南陽市民であり、被告は、昭和六一年七月三〇日から平成一〇年七月二九日まで南陽市の市長であった者である。
２　被告は、株式会社ハイジアパーク南陽（以下「本件会社」という。）に市職員Ａ（以下「本件職員」という。）を派遣し、平成九年七月から同一〇年六月までの間、少なくとも給与等八七六万円を公金から支給した。本件会社は、第三セクター方式（官民の共同出資）によって設立され、南陽市との管理運営委託契約により、同市の市有財産である温泉保養施設ハイジアパーク南陽（以下「本件施設」という。）の管理・運営等を行う会社である。３　原告は、平成一〇年七月二二日、地方自治法二四二条一項に基づき南陽市監査委員に対し、大要次の内容の監査請求をした。
被告は、平成四年から現在まで本件会社に市職員を派遣して九二二〇万八七七一円の賃金を支払っているが、地方公務員法三五条及び三八条が当該地方公共団体がなすべき責を有する職務に従事しなければならないと規定しているにもかかわらず、本件会社に職員を派遣しその私企業の業務に従事させることは法的根拠がなく、したがって平成九年七月から同一〇年六月までの右市職員に対する賃金の支払いは違法不当であるから、被告がその期間の賃金支給額と同額を南陽市に弁償するよう措置を講ずべきである。
４　南陽市監査委員は、同年九月二一日、原告の主張には理由がないものと判断して監査請求を斥け、同日頃その旨原告に通知した。
二　争点
被告が本件会仕に本件職員を派遣した行為が、職員の職務専念義務を定めた地方公務員法三五条に違反するか。
三　原告の主張
１　本件会社は南陽市の出資
を受けているとしても、本質的には営利を目的とする株式会社であり、南陽市の行政組織とは全く異なる一私法人であるし、南陽市の市有財産である本件施設の管理・運営を同市から委託されるという意味で契約当時者の反対当事者の立場にあるものである。
２　本件会社の業務
本件会社の業務は南陽市から委託された市有財産の管理運営業務のみならず、レストラン経営やその他商品の販売等を営んでおり、したがって右市有財産の管理運営業務に限定する限り、地方公共団体のなすべき業務の側面も有するも、その他の事業は南陽市の委託対象となっていない本件会社独自のものである。被告は、本件職員の職務が市有財産の管理運営業務にあたると主張するが、これは本件会社の業務の一部をとらえているにすぎず、この一部である管理運営業務とは南陽市との委託契約の締結によってその契約上の債務の履行としてなされるべき業務であって、一見地方公共団体のなすべき業務に見えても、法的には地方公共団体の業務そのものでないことは明白である。したがって、本件職員が本件会社の職員の立場で業務を遂行する限り、地方公務員法三五条の職務専念義務との抵触は免れないというべきである。
３　本件職員の職務
本件職員は、市長の指揮監督を離れ、もっぱら本件会社の職員としてその事務に従事している。
４　南陽市職員は地方公務員法三五条で南陽市に対する職務専念義務を負うところ、被告が法律又は条例上の根拠規定もなく単純に職務命令を発するのみで本件職員を派遣したことは、同法に反し違法である。
したがって、本件職員に対する派遣期間内の給与等の支給は、職務に従事していない職員に対する法令上の根拠を欠く公金支出であり、地方自治法二〇四条の二に違反しており、同法二四二条一項、二四二条の二第一項にいう違法な公金の支出に該当する。
四　被告の主張
１　地方公務員法三五条は、地方公共団体が職員を当該職員が所属する地方公共団体以外の団体に派遣すること自体を禁止する規定ではない。２　地方公共団体が職務命令によって職員を当該地方公共団体以外の法人その他の団体へ派遣し、その業務に従事させた場合であっても、派遣先の業務が公務と同一視できる場合には、職務専念義務の問題が生じないようにするための措置を講じなくても、地方公務員法三五条に違反しないというべきところ、本件職員の本件会社における業務は、以下の理由により、南陽市の公務と同視し得るものといえる。（一）　本件施設は、南陽市が南陽市の観光及び地域振興の活性化並びに南陽市民の保養と健康増進等を目的として企画した「クア・ポリス構想」のいわばメイン事業として整備された南陽市の市有財産であり、南陽市の企画する地域振興策に直接的に関連する。
（二）　本件会社の業務内容は、本件施設の管理・運営の受託業務を行うことにあり、これは南陽市の市有財産の管理に直接的に関連する。（三）　本件会社は、南陽市が資本金の過半数を出資し、代表取締役を被告が務め、助役が取締役を務めていた会社である。
（四）　本件会社は、地方自治法二二一条三項及び同法施行令一五二条一項による普通地方公共団体の長の調査対象となる法人であり、南陽市に対し毎月一回経営状況を報告し、かつ、毎年六月に事業報告する等、南陽市からの指導・監督に服していた。
（五）　本件会社は、地方自治法二四四条の二第三項に基づき公の施設の管理の受託ができ、かつ同条第四項に基づき財政上の支援措置として、公の施設利用料金を収受できる法人であるから、これらの点に鑑みても、本件会社は単なる営利目的会社ではない。


（六）　本件会社の業務は市有財産の管理・運営であることから、経営、衛生等の面での本件施設の有効活用と適正運営の確保のため、市職員を派遣し、業務の推進及び指揮、指導、教育、監督等することが不可欠である。（七）　本件職員は、南陽市との間で本件会社の経営報告をもとに具体的な経営の改善策及び施設の管理等の詳細事項について打ち合わせる等、南陽市から具体的な指揮監督を受けていた。
したがって、本件会社に本件職員を派遣したことは、地方公務員法三五条に違反せず、よって本件職員に対し市職員として給与を支給してきた行為も適法である。
第三　争点に対する判断
前記争いのない事実、証拠（甲一、二、乙一ないし一三、証人本件職員及び後記括弧内記載の証拠）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
一　本件会社について
１　本件会社設立に至る経緯
南陽市は、南陽市の環境及び地域振興の活性化並びに南陽市民の保養と健康増進等を目的とした「クア・ポリス構想」を策定し、具体的な事業として平成二年六月ハイジアパーク南陽整備事業を計画し、これに従い、平成元年一二月からハイジアパーク南陽整備事業工事を開始し、同四年七月に右工事を完了させた。その結果、本件施設が完成した。
本件施設は、南陽市が設置した市有財産であるが、コストの軽減及び民間活力の導入の観点から、その管理・運営等は、第三セクター方式（官民の共同出資）によって設立する法人の手に委ねることとし、南陽市は、資本金の五〇・四％を出資して本件会社を設立させ、同年七月二一日、本件会社との間において本件施設の管理運営委託契約を締結し、その管理・運営業務を行わせた（乙一六）。本件会社の代表取締役には被告が、取締役には南陽市助役が就任した（ただし、被告は平成一〇年七月に取締役を辞任し、南陽市助役が就任している）。
２　本件会社に対する南陽市の指導・監督
本件会社は、地方自治法二二一条三項及び同法施行令一五二条一項に規定する普通地方公共団体の長の調査対象となる法人であることから、毎月一回、南陽市議員全員協議会に対し経営状況報告書（入館者数及び月次損益計算の報告書）を提出して経営状況を報告し（乙六）、かつ、毎年六月、南陽市定例議会に対し、事業報告書を提出して、経営状況及び経営目標・経営戦略等を報告していた（乙七、九）。
二　市職員の派遣について
１　南陽市は、本件施設の有効な活用と適正な運営を確保するため、市職員を本件会社の総支配人として派遣することとし、被告は、本件会社の総支配人の職務も公務と同視し得ると判断し、平成九年四月一日、当時南陽市役所職員であった本件職員に対し、南陽市経済部付課長を命じた上で、本件会社への出向を命じ、本件職員にもっぱら本件会社の総支配人の職務に従事させ、南陽市経済部付課長としての事務は特に担当させなかった。南陽市が平成九年七月から同一〇年六月まで本件職員に公金から支給した給与等の総額は、八七六万円を上廻るものであった。２　本件職員は、もっぱら本件会社の総支配人として、業務の推進、指揮・統轄の業務に従事するほか、代表取締役である被告の命令及び取締役会の指導を受け、本件施設での業務の指揮・統括をしていたが、南陽市長としての被告の指揮監督を受けていたことは認めるに足りない。
また、南陽市が本件施設の現状、利用状況、事業計画の遂行のための具体的企画立案、遂行状況を確認するため、年三回程度、南陽市の関係各部課長で組織されたハイジアパーク南陽振興検討委員会が開催されていたが、本件職員は、これに出席し、施設の現状・利用方法、経営状態、経営戦略の達成度等を報告・説明し、これに対する南陽市の提言や意見を聞くとともに、施設の改善・積極的活用方法、経営戦略実現のための具体的施策の協議をしていた。その他、本件施設の管理・運営について、週一回程度、本件会社の取締役を兼務する市長や助役と協議を行っていた。
三　検討
１　職員の職務専念義務について定める地方公務員法三五条は、本来、地方公共団体業務に従事すべきことを内容とする職員の義務を定めたもので、職員に対する行為規範とみるべきものであるが、その規定の趣旨からすれば、地方公共団体自体にも職員に職務専念義務に反するような行為をさせる措置をとるべきでないという拘束を課しているものと解すべきであるから、地方公共団体がその職員を地方公共団体以外の団体ないし組織等に派遣しその職務に従事させることは、それが職務専念義務に反しないとみられる場合又は職務専念義務違反の問題を生じさせないような措置を講じてされる場合を除き、同条に違反するものと解する。特に、本件のように、職務命令のみにより職員をその身分を保有させたまま他の団体に派遣することは、当該団体の事務が地方公共団体の事務と同一視できるものであり、かつ、職員に対する地方公共団体の指揮監督権が及んでいると認められるような特段の事情がない限り、許されないというべきである。
２　前記二認定によると、被告は、本件職員に南陽市職員としての身分を保有させたまま、本件会社に職務命令（出向命令）により派遣し、市の事務を担当させずに、南陽市長の指揮監督を離れた状態で、派遣期間中本件職員をもっぱら本件会社の総支配人の業務に従事させたものである（以下「本件措置」という。）。そして、前記一認定によると、本件会社は、地方公共団体の行政組織に属するものではなく、温泉保養施設である本件施設の管理・運営業務の受託を主たる業務とする株式会社にほかならないものであって、そのような本件会社の総支配人、すなわち一従業員としての業務に専従することは、地方公共団体の事務と同一視できるものとはいえない。
したがって、被告の本件措置は、地方公務員法三五条に違反するというほかない。
３　被告の主張の検討


主　　　　　　　文
被告人３名をそれぞれ懲役１年に処する。
この裁判の確定した日から，被告人３名に対し３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人３名は，仲間多数と共に兵庫県明石市a町ｂｃ番地先の砂浜で遊んでいたものであるが，平成１４年７月２８日午後４時１５分頃，いずれも制服を着用した海上保安庁第５管区海上保安本部神戸海上保安部勤務の海上保安官であるA，B及びCが，同県同市a町ｄ地先の瀬戸川河口付近の海上でプレジャーボートが水上オートバイに衝突した業務上過失往来妨害事件の捜査のため，上記砂浜先海上でゴムボートに乗船して上記プレジャーボートの操船者（以下単に「操船者」という。）を検索しているのを認め，被告人Dは，単独で，Bらの職務を妨害することを企て，上記海上において，Aら海上保安官３名に対し，「何しに来たんじゃ」等と怒号しながらAら海上保安官３名が乗船しているゴムボートを沖合に向けて手で押し返す暴行を加
え，その後Bが，砂浜
側にテトラポットが並べられている防潮堤に立てかけられた梯子辺りに，操船者を追って来た際，被告人Eは，右手や左手でBの肩や胸を押すなどの暴行を加え，被告人Fは被告人Eに加勢しようと考え，ここに被告人Eと被告人Fは暗黙のうちに意思を相通じて，手で肩をついたり，肩付近を掴み，防潮堤に押しつけ，その胸ぐらを掴むなどの暴行を加え，被告人E及び被告人Dは共謀の上，Bの頭部を手で押さえつけるなどの暴行を加え，次いで，被告人Dは単独で，上記砂浜において，Aに対し，その胸部に被告人Dの胸部を押し当ててAを押し戻す暴行を加え，もって，被告人DはAら３名の，被告人F及び被告人EはBの職務の執行を妨害したものである。（証拠の標目）－カッコ内は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（事実認定の補足説明）
被告人Fの弁護人は，被告人Fは，被告人Eとの共謀はあるが，被告人Dとの共謀はないこと，海上保安官B（以下単に「B」という。）を防潮堤に押さえ付けていないことを主張し，被告人もこれに沿う公判供述をする。　そこで関係各証拠に基づき，検討する。
被告人Dは本件当日被告人Eに誘われて，他に２人くらいの友人と本件砂浜に遊びに来たものものであり，その中に被告人Fは含まれていない。被告人Dらは，本件砂浜到着後他の１５人くらいのグループのバーベキューのグループに入れてもらったが，その中に，被告人Fもいた。被告人Eは被告人Fとは顔見知りで何回か遊んだことはあるが，被告人Dは被告人Fとはそのような顔見知りというようなものではなく，かえって被告人Fが入れ墨をしていることから後に「難儀な人」と思ったくらいである。被告人らは総勢約２０名弱の集団の中でバーベキューに加わったり，砂浜，海などで遊んでいたわけであるが，本件犯行当時までには相当の飲酒をしており，被告人らの間で程度に違いこそあれ相当酔った状態であった。そのような中，海上保
安官３名が操船者を
検索し，本件砂浜の波打ち際の近くに来たところ，被告人Dが面白半分で「何しにきたんじゃ」などといってやってきた。そのような中操船者は防潮堤にたてかけてあるはしごを使い逃走しようとしていたわけであるが，このような操船者をBは追いかけ，テトラポット上に来たところ，まず被告人Eが面白半分で，Bに暴行を加え，次いで被告人Fが操船者を逃がすため及び被告人Eに加勢するため，同所に到着し，暴行を加えた。この点被告人Fは暴行の事実は認めるものの，防潮堤に押さえつける行為はしていない旨弁解するが，Aの検察官調書によれば，同人は波打ち際からBの様子を見ており，被告人Eと被告人FがBを防潮堤に押さえ付けていた旨供述している。この供述はBの供述と一致する上，Bの状況を同僚として意識して見ているのであり，信用できる。また
，Bは職務の執行として本件現場に臨んでおり，被告人らのように相当酔っており，かつ，面白半分であったような状態ではないこと，暴行などにおいてはやられた者はその痛みを覚えていることが多く，Bも防潮堤に押さえつけられる前に，被告人らに防潮堤に向けて突き飛ばされヘルメットを着用していた後頭部を防潮堤の壁面に打ち付けられた旨，暴行された状況を具体的に供述しているのである。反対に被告人Fの公判供述は，この点を否定する。被告人Fの弁解は，第１回公判における被告事件における陳述からしても，そもそも防潮堤とテトラポットの間には大きな凹状の隙間があって体を防潮堤に押さえつけようとすれば落ちてしまうということを根拠の１つにしているようである。たしかに，テトラポットの突起部間の水平部分と
防潮堤の間には隙
間があり，Bが水平部分を足場としていれば，押さえつけると人が落ちてしまうことを否定できない。しかし，被告人ら立会いの実況見分によっても，そもそもBは突起部の三角柱の防潮堤側を足場にしていたのであり，そうであれば下に落ちることもない。この点に加えて，被告人Fが当時相当酔っていたことからして記憶の保持力は減退していると推認できること，捜査段階において被告人F立会いの実況見分においても，防潮堤に押さえつける状況が再現されていること（なお，弁護人は，甲１０の写真⑱において，「海上保安官を掴む立会人」との説明を１つの根拠に防潮堤への押さえつけを否定する主張をするようだが，その写真は，被告人FがBの肩の袖口を掴み，手を伸ばし，Bが防潮堤を背にして，接しているものであり，防潮堤への押しつけを否定す
るものではなく，むしろ押し付けていると見うるものである。なお，被告人Fは立会人としての実況見分において，前記のような再現をしておきながら，自分の犯行状況の再現とは思っていなかったような旨公判で述べるが信用できない。），捜査段階でも被告人Fは防潮堤への押しつけを否定しているわけではないのに，公判段階においては明確に否定しており，より時間が経過し記憶が減退しているにもかかわらず，不自然であり，この被告人Fの公判供述は信用できない。あえて言えば，被告人Fのこの点の否認の理由は，公判供述からも窺われるように①防潮堤に押さえつければBは下に落ちてしまうこと，②記憶にないから，していない旨述べる部分があり，要するに記憶にないということのようである。①の点はそもそも前記の通り，前提とする位置が違


うこと，②の点の被告人Fに記憶がないことは，その行為を否定するものではない。よって，B供述の信用性からして，被告人Fと被告人Eによる防潮堤への押しつけは認定できる。なお，被告人Eは被告人Fの存在を認識していなかった旨公判で供述するが，C撮影の甲５の写真④によっても，Bを被告人Fと被告人Eが取り囲んでいるのは明らかであり，被告人Dも公判供述において，被告人Fと被告人EがBを押さえ付けていたことを肯定しているのである。被告人Eの公判供述も結局のところ記憶にないということであると解される。なお，弁護人はDが，１０メートル離れれば人の顔が分からないほどの近眼ということを指摘するが，そもそも前記甲５の写真，被告人Dの公判供述によっても１メートルくらいに接近したところにいたこと，被告人Eは親し
い間柄であること，
被告人Fは上半身に入れ墨があることから，判別を誤ったとは認められない。以上より，前記罪となるべき事実のとおり，認定できる。
次に，被告人Fと被告人Dの共謀について検討する。C撮影の甲５の写真④及び被告人Dの公判供述によっても，被告人Dは，被告人F及び被告人Eの少なくとも約１メートル近くまでは接近したことは認められる。その後の状況については，Bの平成１４年１１月１４日付け検察官調書によれば，「Fが，「何しとんじゃ。」と喚きながら両手で私の救命胴衣の胸元に掴み掛かってきたので，私は，FとEに向かって「仕事中じゃ。邪魔すんな。お前らには用はない。」と強い口調で言ってやりました。するとFが，興奮して「お前とは誰に向かって言うとんじゃ。謝れ。」と言いながら，私の救命胴衣の胸元を両手で掴んだまま私の身体を揺さぶり，４回か５回くらい，私の背中を防潮堤の壁面に打ち付けました。その時，FかEのどちらかが「公務執行
妨害で逮捕できるも
んならしてみい。」と私に怒鳴り付けてきました。」と，更に「Eが私に向かって「兄貴に謝らんかい。」と怒鳴り付けてきました。そして，その直後，FとEがいるその場で，私の左の方から，FとEの声とは違う甲高い別の男の声で「兄貴に謝らんかい。」という声が聞こえ，その瞬間，私は，背後から，強い力で私が着用しているヘルメットを押さえ付けられ，お辞儀をする格好をさせられました。こうして私のヘルメットを押さえ付けてきた男は，Eと一緒になって，私を，その場にいるFに謝らせようとしたわけです。その私のヘルメットを押さえ付ける力は強いものであり，私がお辞儀をする格好をさせられていたのは，３０秒ほどの間だったと思います。そうするうち，私は，目の前にいた男に両手で救命胴衣の胸元を掴まれ，上半
身を引き起こされたの
ですが，こうして私の胸元を掴んでいたのはEで，その時，私の直ぐ左側にDが立っていました。その時には，Fは，どこかへ立ち去っており，その場にはE及びD以外には誰もいませんでした。ですから，私のヘルメットを押さえ付けて私にお辞儀をする格好をさせていたのは，Dだったことに間違いありません。」（甲３）との供述がある。被告人Dの平成１４年１１月１５日の起訴日後に作成された平成１４年１１月１７日付け検察官調書によれば，テトラポットの上で「私は，EとFの２人と一緒になってBさんを押さえ付けてやろうと思っていたわけですが，EとFの２人は，私がそのように怒鳴った時も，Bさんを防潮堤に押さえ付けており，私がその場に加わったことを不思議そうにする様子は少しもありませんでした。ですから，EとFも，私も
加わった３人で一緒
になってBさんを押さえ付けてやるつもりになっていたことに間違いありません。私は，そうして怒鳴った直ぐ後で，Bさんに，ヘルメットの後頭部の辺りを押さえ付ける暴行を加えたわけですが，EとFとしても，私の方で，そのようにしてBさんを押さえ付けるくらいのことをするのは当然だと思っていたはずです。このようにテトラポット上で，EとFと私は，３人一緒になって，Bさんの身体を防潮堤に押さえ付けたり，Bさんのヘルメットを押さえ付けたりする暴行を加えたわけです。」との供述がある。しかしながら，結論として被告人Dと被告人Fの共謀を認めることはできない。理由は以下の通りである。被告人Fは，同人より先にテトラポット上に，被告人Eがおり，被告人Eに加勢するため及び操船者を逃がすため，同所に来たことは認め
られるものの，被告
人Dと同所で一緒になってBに暴行したことは記憶にない旨述べている。被告人Fの平成１４年１１月１８日付けの検察官調書でも，前記B，被告人Dの検察官調書の内容を聞かされ，「BさんとDが，そのようなことについて嘘の供述をするとは思えませんから，その２人がそのように供述しているのであれば，そのとおりだったのだろうと思います。」と供述しているにすぎず，この部分にそれほどの証拠価値を認めることはできない。そこで，次ぎに，前記B及び被告人Dの調書の信用性が問題となる。そもそも，Bの検察官調書によっても，被告人DがBの頭を押さえ付けているときに被告人Fがその場にいたかについては頭を下に押さえつけられていたことから必ずしもはっきりしないこと（なお，Bは，被告人Dが，Bの頭を押さえつけ，その場にいる被告人Fに謝らせよ
うとした旨言うが，他方前記のようにBは頭を上げた時は被告人Fはいなかったとも言っていること，被告人DがBに対し，被告人Fに謝らせようとすることは，その関係からして不自然であることからして，この部分のB供述は事実の認識というより，Bがそのときにはそう思ったというに過ぎず，また，その時点でのBが思ったことは結果的には違っていたと解さざるを得ない。したがって，他の事実認識の部分と異なりそれほどの証拠価値を認めることはできない。），被告人らの立ち会いによる実況見分によっても，また，C撮影の４枚の現場写真（甲５）によっても，被告人Dが供述するような被告人３名が共同して，Bに暴行していた状況はないこと，被告人Dはテトラポット上で被告人Dと被告人FがBに対し暴行をしているのを見て「Eにいがやっているのだから，
いっちょかみしたいと思った。」旨司法警察員に対する供述調書では述べていること（この供述は被告人Eとの従前の関係から自然である。），これに対し被告人Dと被告人Fの関係は希薄であること，それまでの捜査段階での供述からして被告人Dの前記検察官調書の供述は唐突な印象を否めないことからして，被告人３名の共謀を認めるかのような前記B及び被告人Dの供述部分については信用できない。したがって，被告人Dは被告人E，被告人Fが暴行している際接近した場所にいたが，共同しての暴行はもとより，何らかの黙示のものも含めた被告人３名の共謀の成立を認めることには合理的疑問が残こる。ところで，被告人Eと被告人Fとの共謀は認められるので，被告人Fはその後，その場を離れたが被告人Fにはいわゆる共犯からの離脱が
認められる状況はない
ので，その後，被告人EがBの胸ぐらを掴んだことについては，責任を負う。しかし，被告人Dの行動については，責任を負わないのは前記のとおりである。


主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　第１事件
北海道知事が，平成１０年６月５日に原告Ａに対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
２　第２事件
(１)　北海道知事が，平成１０年１２月１８日に原告Ｂに対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
(２)　北海道知事が，平成１０年１２月２８日に原告Ｃに対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
(３)　北海道知事が，平成１１年２月１日に原告Ｄに対してした障害基礎年金を支給しない旨の決定を取り消す。
(４)　被告国は，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各２０００万円及びこれに対する平成１３年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　第３事件
被告は，原告Ａに対し，２０００万円及びこれに対する成１５年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要・その１（基本的事実等）
本件は，大学在学中に疾病・受傷によって障害を負った原告らが，北海道知事に対して障害基礎年金の支給裁定を求めたところ，北海道知事から，原告らは，支給要件を認定すべき日において国民年金に任意加入しておらず，被保険者に当たらないとして，障害基礎年金を支給しない旨の決定を受けたため，機関委任事務制度の廃止により障害基礎年金の裁定に関する権限者となった被告社会保険庁長官に対し，学生を国民年金の強制適用の対象から除外した国民年金法の規定が憲法に違反する等と主張して，上記各不支給決定の取消しを求めるとともに，被告国に対し，適切な立法措置を講ずることを怠った違法があるとして，国家賠償法１条１項に基づき，各２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年７月１４日（原告Ａについては，平成１５年５月１５日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　本件で前提となる国民年金法の規定
(１)　制定時の国民年金法（以下，原則として昭和６０年改正までの同法を「昭和３４年法」という。）
国民年金法は，昭和３４年法律第１４１号として制定され，これによって国民年金制度が創設されたが，制定時における被保険者や障害年金に関する定めは次のとおりであった（なお，昭和５７年法律第６６号による同法改正前は，「障害」及び「障害認定日」について，それぞれ「廃疾」及び「廃疾認定日」との語句が用いられているが，以下，同改正前についても「障害」及び「障害認定日」との語句を用いることとする。）。
ア　被保険者
２０歳以上６０歳未満の国民は，原則として，法律上当然に国民年金の被保険者となる（以下，このことを「強制適用」という。）こととされたが（昭和３４年法７条１項），例外として，①被用者年金各法の被保険者又は組合員やその他の年金の受給権者（同条２項１ないし５号），②既存の公的年金制度適用者の配偶者（同６号），③学校教育法４１条に規定する高等学校等，同法５２条に規定する大学等及び同法７０条の２に規定する専科大学等の学生で，定時制課程にある者や通信教育を受け，夜間の学部等に在学する学生を除くもの（同７号。以下，強制適用から除外された学生を，単に「学生」という。）は，強制適用の対象外とされた。
イ　任意加入制度
国民年金法の強制適用の対象外とされた者の中でも，被用者年金各法の適用を受けず，また，これらの法律に基づく年金給付（遺族給付を除く。）の受給権者でもない者については，本人の希望により，都道府県知事の承認を受けて被保険者となることが認められていた（昭和３４年法附則６条１項，以下「任意加入」という）。
学生は，この規定により，国民年金に任意に加入することができた。
ウ　保険料の免除
国民年金の被保険者は保険料を納付する義務を負い，また世帯主はその世帯に属する被保険者の保険料を連帯して納付する義務を負うとされていた（昭和３４年法８８条）が，国民年金の障害年金又は母子福祉年金の受給権者，生活保護法による生活扶助を受けている者等は当然に，所得がない者等はその申請に基づいて都道府県知事が決定することによって，保険料の免除を受けることができるものとされていた（同法９０条）。
ただし，申請に基づく免除の場合，世帯主又は配偶者が保険料を納付することが著しく困難でないときは，免除は認められず，また，任意加入した学生については，保険料の免除規定は適用されないものとされていた。
エ　障害年金及び障害福祉年金の支給要件
(ア)　障害年金の支給
初診日（疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病（以下「傷病」という。）について初めて医師又は歯科医師の診療を受けた日）において国民年金の被保険者であった者，又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときは，一定の保険料を拠出していたことを条件として，障害年金が支給されるものとされていた（昭和３４年法３０条）。
(イ)　障害福祉年金の支給
初診日において国民年金の被保険者であった者，又はかつて被保険者であった者で初診日において６５歳未満の者が一定の障害の状態にあるときは，前記(ア)所定の要件を備えていない場合であっても，一定の要件の下に障害福祉年金が支給されるものとされていた（同法５６条）。また，疾病にかかり，又は負傷し，その初診日において２０歳未満であった者が，障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において，障害認定日が２０歳に達した日の後であるときはその障害認定日において，１級相当の障害の状態にあるときにも，障害福祉年金が支給されることとされていた（同法５７条）。
(２)　昭和６０年法律第３４号（以下「昭和６０年改正法」という。）による改正後の国民年金法（以下「昭和６０年法」という。）の規定
昭和６０年改正法による改正は，各種年金制度を統合し，全国民共通の基礎年金制度を創設することを主眼とした改正であり，そのうち，本件に関係する改正部分は次のとおりである。
ア　被保険者