平成七年(ワ)第一一一〇号信用毀損行為差止等請求事件（本訴）同年(ワ)第四二五一号　　　実用新案権侵害差止等請求事件（反訴）
判        決
本訴原告（反訴被告）　　      株式会社システックキョーワ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　牛　　　田　　　利　　　治同　　　　　　　　　　　　　　岩　　　谷　　　敏　　　昭
右補佐人弁理士　　　　　    　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
本訴被告（反訴原告）　　　　　株式会社奥田製作所
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｅ】
本訴被告　　          　　　　株式会社カワノ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｆ】
本訴被告　　          　　　　有限会社エイム
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｆ】
右三名訴訟代理人弁護士　　　　上　　　原　　　洋　　　允同　　　　　　　　　　　　　　小　　　杉　　　茂　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　水　　　田　　　利　　　裕右補佐人弁理士                【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主        文
一　本訴被告株式会社カワノ及び同有限会社エイムは、本訴原告（反訴被告）のマジックヒンジ３が本訴被告（反訴原告）株式会社奥田製作所の実用新案権を侵害する旨を告知し又は流布してはならない。
二　本訴被告株式会社カワノ及び同有限会社エイムは、本訴原告（反訴被告）に対し、連帯して金一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　本訴原告（反訴被告）は、別紙ホ号物件目録記載の物品を、生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。四　本訴原告（反訴被告）は、別紙ホ号物件目録記載の物品が記載されているいっさいのカタログの右物品記載部分の配布を停止せよ。五　本訴原告（反訴被告）は、本訴被告（反訴原告）株式会社奥田製作所に対し、金三七六八万二九〇六円及び内金一〇〇〇万円に対する平成七年四月二九日から、内金四八四万〇九六四円に対する平成一一年五月二五日から、内金二二八四万一九四二円に対する同年七月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
六　本訴原告（反訴被告）のその余の本訴請求及び本訴被告（反訴原告）株式会社奥田製作所のその余の反訴請求をいずれも棄却する。七　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを一〇〇分し、その四四を本訴原告（反訴被告）の、その五四を本訴被告（反訴原告）株式会社奥田製作所の、その一を本訴被告株式会社カワノの、その余を本訴被告有限会社エイムの負担とする。八　この判決は、第二項及び第五項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
以下、本訴原告（反訴被告）株式会社システックキョーワを「原告」と、本訴被告（反訴原告）株式会社奥田製作所を「被告奥田製作所」と、本訴被告株式会社カワノを「被告カワノ」と、本訴被告株式会社エイムを「被告エイム」といい、本訴被告らを併せて「被告ら」という。
また、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番のすべてを指すときには枝番の記載を省略する。
第一　請求
（本訴）
一　被告らは、文書又は口頭で、次の事実を告知し又は流布してはならない。１　原告が製造、販売する別紙イ号物件目録記載の蝶番が、被告奥田製作所が有する別紙実用新案権目録１記載の実用新案権を侵害するものであるとの事実。２　原告が製造、販売する前項記載の蝶番を使用した別紙開き戸装置目録記載の家具の開き戸装置が、鈴木家具工業株式会社（本店所在地　静岡市＜以下略＞。以下「鈴木家具」という。）の有する実用新案権（登録番号一九三一六一一号）を侵害するものであるとの事実。
３　原告が製造、販売する前項記載の家具の開き戸装置が具備された家具を購入した家具店及び百貨店が、鈴木家具からその販売差止め及び高額の損害賠償を請求する訴訟が提起されるおそれがあるとの事実。
４　家具の開き戸装置に使用する蝶番は、被告奥田製作所か鈴木家具の製品以外は、すべて右両社の有するパテントに抵触するとの事実。二　被告らは、原告に対し、連帯して金三〇九九万六〇〇〇円及びこれに対する平成一〇年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（反訴）


一　原告は、別紙ハ号物件目録及び同ホ号物件目録記載の物品を、生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。二　原告は、前項記載の各物品を廃棄し、同物品製造のための金型を除去せよ。三　原告は、第一項記載の各物品のいずれかが記載されているいっさいのカタログの右物品記載部分の配布を停止せよ。
四　原告は、第一項記載の各物品のいずれかが記載されているいっさいのカタログの右物品記載部分を回収・廃棄せよ。
五　原告は、被告に対し、金一億三五八〇万円及びこれに対する平成七年四月二九日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
１　当事者
(一)　原告は、蝶番等の建築家具金物の製造、販売を目的とする株式会社である。
(二)　被告奥田製作所は、蝶番の製造、販売等を業とする株式会社、被告エイムは被告奥田製作所製の蝶番の総代理店であり、被告カワノは、右蝶番を販売している。
２　被告奥田製作所の実用新案権及び意匠権
(一)　被告奥田製作所は、別紙実用新案権目録３記載の実用新案権を有しており、同目録１及び２記載の実用新案権を有していた（以下、右各権利を右各目録の番号に従い「本件第一実用新案権」等と、右権利に係る考案を「本件第一考案」等といい、併せて「本件実用新案権」及び「本件考案」という。また、各考案の実用新案登録出願の願書に添付した明細書の記載は、別添実用新案公報〔以下、「本件第一公報」等という。〕の記載のとおりである。）。本件考案の構成要件は、それぞれ、別紙実用新案権目録１ないし３の「本件考案の分説」欄記載のとおり分説するのが相当である。(二)　被告奥田製作所は、別紙意匠権目録記載の意匠権を有している（以下、右権利を「本件意匠権」といい、右権利に係る意匠を「本件登録意匠」という。）。
３　原告の行為
(一)　原告は、昭和五九年一二月ころから、「マジックヒンジ」又は「マジックヒンジ１」という商品名の蝶番（以下単に「マジックヒンジ１」という。）を製造、販売した。
もっとも、この蝶番の構造が別紙ロ号物件目録記載のもの（以下「ロ号物件」という。）か別紙二号物件目録記載のもの（以下「二号物件」という。）かについては争いがある。
(二)　原告は、昭和六二年一二月ころから、別紙イ号物件目録記載の蝶番（以下「イ号物件」という。その現物が検甲２。）を、「マジックヒンジ２」の商品名で製造、販売している。
(三)　原告は、平成八年三月一八日まで、別紙ハ号物件目録記載の蝶番（以下「ハ号物件」といい、同物件に係る意匠を「ハ号意匠」という。その現物が検乙２）を、「マジックヒンジ４」の商品名で製造、販売した（なお、製造、販売の始期については、先使用の主張との関係で争いがある。）。(四)　原告は、平成八年三月一九日以降、別紙ホ号物件目録記載の蝶番（以下「ホ号物件」といい、同物件に係る意匠を「ホ号意匠」という。その現物が検乙４の１）を、「マジックヒンジ５」の商品名で製造、販売している。
４　各物件と本件考案との関係
(一)　イ号物件は、本件第二考案の構成要件中、構成要件Ｂ及びＣを充足する。イ号物件が構成要件Ｄも充足する場合には、イ号物件は、本件第二考案に係る「ケースの扉構造」の生産にのみ使用される物であり、その製造、販売は本件第二実用新案権を侵害するものとみなされる（間接侵害）。
(二)　ロ号又は二号物件は、
ア　本件第一考案の構成要件中、構成要件Ｂ及びＣを充足する。ロ号又は二号物件が構成要件Ｄも充足する場合には、ロ号又は二号物件は、本件第一考案に係る「ケースの扉構造」の生産にのみ使用される物であり、その製造、販売は本件第一実用新案権を侵害するものとみなされる（間接侵害）。イ　本件第二考案の構成要件中、構成要件Ｂ及びＣを充足する。ロ号又は二号物件が構成要件Ｄも充足する場合には、ロ号又は二号物件は、本件第二考案に係る「ケースの扉構造」の生産にのみ使用される物であり、その製造、販売は本件第二実用新案権を侵害するものとみなされる（間接侵害）。
(三)　ハ号物件は、
ア　本件第二考案の構成要件中、構成要件Ｂ及びＣを充足する。ハ号物件が構成要件Ｄも充足する場合には、前記(2)イ同様、本件第二実用新案権を侵害するものとみなされる（間接侵害）。
イ　本件第三考案の構成要件を充足するか否かは争いがある。(四)　ホ号物件は、本件第三考案の構成要件中、構成要件Ａ及びＢを充足する。
５　原告による各物件の売上数
原告による平成三年四月以降のイ号物件、平成三年一一月以降のハ号物件及び平成八年四月以降のホ号物件の各売上数及び売上高は、別紙「原告の帳簿に基づくイ号、ハ号、ホ号の集計表」（以下「集計表」という。）のとおりである。
二　本件の各請求の概要
（本訴）
本訴は、被告らがイ号物件等が被告奥田製作所の実用新案権を侵害する等の事実を告知、流布した行為が、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知、流布（不正競争防止法二条一項一三号）に当たるとして、原告が被告らに対し、それらの行為の差止め（同法三条一項）及び損害賠償（同法四条）を請求した事案である。
（反訴）
反訴は、原告のイ号物件等の製造、販売等の行為が、被告奥田製作所の実用新案権（及びその仮保護の権利）及び意匠権を侵害するとして、被告奥田製作所が原告に対し、次の請求をした事案である。
１　イ号物件については、本件第二実用新案権侵害に基づき、主位的に損害賠
償請求、予備的に不当利得返還請求


２　ロ号又は二号物件については、本件第一及び第二実用新案権侵害に基づき、主位的に損害賠償請求、予備的に不当利得返還請求３　ハ号物件については、①本件第三実用新案権及び本件意匠権の関係での製造、販売等の差止め（実用新案法二七条一項、意匠法三七条一項）及び②廃棄、カタログの配付停止及び回収等（実用新案法二七条二項、意匠法三七条二項）、③本件第二及び第三実用新案権侵害及び本件意匠権侵害に基づき、主位的に損害賠償請
求、予備的に不当利得返還請求
４　ホ号物件については、①本件第三実用新案権及び本件意匠権の関係での製造、販売等の差止め（実用新案法二七条一項、意匠法三七条一項）及び②廃棄、カタログの配付停止及び回収等（実用新案法二七条二項、意匠法三七条二項）、③本件第三実用新案権侵害及び本件意匠権侵害に基づき、主位的に損害賠償請求、予備
的に不当利得返還請求
三　争点
（本訴）
１　被告らは、本訴請求の趣旨一１ないし４記載の事実の告知を行ったか。２　前項の告知事実は虚偽か。
３　被告らの責任と原告が請求し得る損害額
（反訴）
１　イ号ないしホ号物件は本件実用新案権及び本件意匠権を侵害するか。
(一)　イ号物件関係
イ号物件は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか。
(二)　ロ号又は二号物件関係
(1)　原告が「マジックヒンジ１」の商品名で製造、販売していたのはロ号物件か二号物件か。
(2)　「マジックヒンジ１」は、本件第一考案の構成要件Ｄを充足するか。(3)　「マジックヒンジ１」は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか。
(三)　ハ号物件関係
(1)　ハ号物件は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか。(2)　ハ号物件は、本件第三考案の構成要件を充足するか。(3)　ハ号物件は、本件登録意匠と類似するか。
(4)　原告がハ号物件を製造、販売するおそれがあるか。
(四)　ホ号物件関係
(1)　ホ号物件は、本件第三考案の構成要件Ｃを充足するか。
ア　文言上の充足の有無
イ　均等の成否
(2)　ホ号物件は、本件登録意匠と類似するか。
２　本件実用新案権及び本件意匠権の無効事由の有無及び先使用の存否(一)　本件第一実用新案権には無効事由があるか。
(二)　本件第二実用新案権には無効事由があるか。
(三)　本件第三実用新案権の出願前公知及び原告の先使用の成否。(四)　本件意匠権の出願前公知又は原告の先使用の成否
３　カタログ回収・廃棄請求の可否
４　被告奥田製作所が請求し得る主位的請求の損害額
５　被告奥田製作所が請求し得る予備的請求の不当利得返還額
第三　争点に関する当事者の主張
一　本訴争点１（被告らの告知内容）について
【原告の主張】
被告らは、以下のとおりの事実の告知をした。
１　平成元年二月又は三月ころ
被告奥田製作所は、甲７の書面により、イ号物件が本件第一実用新案権を侵害する旨を告知、流布した。
２　平成五年ころ
(一)　被告エイムは、甲９の文書により、平成五年五月ころ、被告奥田製作所又は鈴木家具以外の開き戸装置用蝶番は、すべていずれかが有する実用新案権（鈴木家具が有する実用新案権は、登録番号登録番号第一九三一六一一号のもの）に抵触する旨を告知、流布した。
(二)　被告カワノは、平成五年一〇月ころ、レブナテック株式会社に対し、原告製の開き戸装置用蝶番は被告奥田製作所及び鈴木家具の実用新案権に抵触する旨を告知、流布した（甲19）。
３　平成六年一〇月から平成七年一月ころ
(一)　被告奥田製作所は、平成六年一〇月ころ、木工組合の打ち合わせの席上、被告奥田製作所以外の開き戸用蝶番を使用すると鈴木家具から訴えられるおそれがある旨の告知を行った（甲18）。
(二)　被告奥田製作所は、平成六年一一月三〇日付け「ホームリビング」紙（甲５）において、原告製を含む昀近市場に出回っている被告奥田製作所製の開き戸装置用蝶番と酷似した製品は同社の実用新案権を侵害し、不正競争防止法違反である旨を告知、流布した。
(三)　被告エイムは、このころ、甲10の文書により、①被告奥田製作所又は鈴木家具以外の開き戸装置用蝶番は、すべていずれかが有する実用新案権に抵触する旨、②被告奥田製作所又は鈴木家具以外の開き戸装置用蝶番を備えた家具の販売先である家具店、百貨店は、右家具の販売差止め及び高額の損害賠償を請求する訴訟が鈴木家具から提起されるおそれがある旨を、告知、流布した。(四)　被告カワノは、平成六年一二月ころ、株式会社サカミ工芸（甲11）、立野木材工芸株式会社（甲14）、シギヤマ家具（甲20）、オファ（甲21）に対し、甲10の文書を示す等して、原告製の開き戸装置用蝶番は被告奥田製作所又は鈴木家具以外の開き戸装置用蝶番は、すべていずれかが有する実用新案権に抵触する旨を告知、流布した。
４　１ないし３の被告らの行為の対象は、被告奥田製作所と鈴木家具以外のすべての開き戸装置用蝶番を対象としてなされたものであるが、その中には原告製の開き戸装置用蝶番も含まれているから、原告製の蝶番について告知、流布したこととなる。
５　１ないし３の行為は、被告らが意を通じて行ったものである。
【被告らの主張】
原告の主張はすべて否認する。被告らは原告主張の事実を告知、流布していない。
また、原告指摘の諸文書は、原告の製品を特定して述べているわけではないし、被告エイムは甲10の文書を作成、配布したことはない。また、被告らは、イ号物件を特定し、かつ本件第一実用新案権を特定して原告の主張する内容の告知行為を行ったことはなく、将来も行うつもりはない。
二　本訴争点２（告知の虚偽性）について
【原告の主張】


被告らが前記のような告知、流布を行った際に原告が製造、販売していた開き戸装置用蝶番は、被告奥田製作所及び鈴木家具のいずれの実用新案権をも侵害することはなく、したがって鈴木家具がイ号物件を使用した家具を購入する家具店等に対して訴訟を提起する可能性はないから、被告らの告知した内容は虚偽である。
【被告らの主張】
原告の製造、販売に係る蝶番が、被告奥田製作所の本件実用新案権を侵害していることは明らかであるし、鈴木家具がイ号物件を使用した家具店等に対して訴訟を提起する可能性は客観的に存在していたから、仮に原告主張に係る告知内容を前提としても、その内容は虚偽ではない。また原告自身、イ号物件は鈴木家具の実用新案権に抵触すると考えていた（乙40～42）。
三　本訴争点３（損害額）について
【原告の主張】
１　平成一〇年五月一二日付け原告準備書面(一九)による主張原告は、被告らの営業誹謗行為により、毎月五万四〇〇〇個余の売上減を強いられたところ、平成六年一一月から平成一〇年三月までの四一か月間では合計二二一万四〇〇〇個の売上の減少を受けた。
そして、原告の製造、販売に係るマジックヒンジの一個当たり純利益は一四円であるから、右の期間中に原告が被った損害額は三〇九九万六〇〇〇円となる。
２　平成一一年七月一二日付け原告準備書面(三二)による主張１の一個当たり純利益についての原告の主張は正確でないから、原告は、本訴請求の損害について、売上減少に基づく主張を撤回する。原告は、本訴請求の損害としては、信用毀損による無形損害を主張する。その額は、民事訴訟法二四八条により算定されるべきである。
【被告らの主張】
原告の製造、販売に係るマジックヒンジの一個当たり純利益が一四円である点は認め、その余は争う。
原告の純利益の額の撤回は自白の撤回に当たり、許されない。四　反訴争点１(一)（イ号物件は本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか）につ
いて
【原告の主張】
１　構成要件Ｄの「切欠部」の欠如
(一)　「切欠」の一般的語義は、「材料の縁（へり）に局部的にできたへこみ部」であるから、本件第二考案での「切欠部」は、枢支部という材料の縁に局部的にできたへこみを意味することになる。
これに対してイ号物件では、枢支部30がまず存在し、これに枢支軸18とコイルバネ20を貫通させるための突起を設けたことによって、枢支部の裏に単なる空間部31が形成されたにすぎず、右空間部31が何かを切り欠いて形成されたものではない。隣接する技術分野である各種扉のヒンジ構造に関する特許公報や実用新案公報を見ても、イ号物件の右構成が、「切欠部」と表現されている例はない。(二)　また、本件明細書において「切欠部」は、枢支部30の中央部を切り取って、その表から裏まで部材を欠いた状態にして、枢支軸18を露出させるようにした部分とされているが、イ号物件では、枢支部の裏に単なる空間があるにすぎない。
(三)　本件第二考案は、コイルバネ20が切欠部31に収納された状態になっている構成から、①コイルバネ20が召合せ部材12の枢支軸18廻り回動の大きな摺動抵抗となることがないという効果、②コイルバネ20が可動部材17や固定部材15と接触して摩耗することも少なくなるという効果、③線径の充分太いコイルバネの使用が可能となるという効果、④非常に簡単にコイルバネ及び枢支軸を組み込むことができるという効果を有するものであるが、イ号物件では、枢支部の裏に空間を設けただけで、コイルバネ20は可動部材17と完全に接触しているため、これらの効果を生じない。
また、右③の効果が生じるためには、「切欠部」は、コイルバネの全周を完全に露出させる構造となっている必要があるが、イ号物件は、このような構造を具備しない。
(四)　本件第二考案は、公知のドア蝶番の構造（検甲13、14）にわずかな改良を施したものにすぎないから、公知技術にまで権利が及ぶことがないよう、その技術的範囲は、明細書に開示された実施例程度に限定して解釈すべきである。そうすると、右明細書の実施例においては、「切欠部」は、可動部材の枢支部を表から裏まで完全に切り欠いた形状のものが記載されているだけであるから、イ号物件のように枢支部の裏に単なる空間がある構成のものは、「切欠部」に該当しないと解すべきである。
２　規制傾斜面の欠如
本件第二考案に係る扉構造において、召合せ部材が取り付けられている回動扉４を閉塞する際には、召合せ部材は他方の回動扉５との衝突を回避するために後方回動した姿勢（回避姿勢Ｂ）をとらなければならないが、仮にこの回避姿勢Ｂが回動扉４との関係で九〇度より大きい場合には、召合せ部材が受承面部と当接した際に回動扉５とは更に反対の方向に回動してしまい、回動扉４、５の召合せ間隙の閉塞姿勢Ａをとることがない。したがって、本件第二考案においては、召合せ部材（を取り付けた可動部材）の回動を規制する構成を設けることが必須であるから、本件第二考案の技術的範囲は、この構成を補充して解釈しなければならないところ、そのような構成として明細書で開示されているのは規制傾斜面を設ける構成のみであり、分割前の第一考案に係る明細書においても同様であるから、本件第二考案は、規制傾斜面を必須の構成要件とするものと解すべきである。しかるにイ号物件は規制傾斜面を具備せず、そのまま傾斜姿勢で停止可能な構成を具備しているから、イ号物件は本件第二考案の技術的範囲に属しない。また、本件第二明細書の実施例における切欠部31とイ号物件における裏側の空間部31とは、回避姿勢Ｂにおける回動を規制する手段の相違を導く点で大きく機能を異にすることから、裏側の空間部31は本件第二考案の「切欠部」に当たらない。
【被告奥田製作所の主張】
１　構成要件Ｄの「切欠部」の具備


(一)　本件第二考案の明細書によれば、同考案における「切欠部」は、枢支軸に外嵌した軸受筒内にコイルバネを収納するという従来構造の問題点を解決するために設けられたものであるから、原告が主張するように、「その表から裏まで部材を欠いた状態にして、枢支軸を露出させるようにした部分」と解すべき必然性はなく、文言どおり、「枢支部の上下方向中央部に枢支軸中央部を露出させるように設けられたもの」であれば足りると解すべきである。そしてイ号物件の空間部31は、枢支部30の上下方向中央部に設けられており、この空間部31において、枢支軸18の中央部は露出しており、しかも、該空間部31内に、枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20が収納されているから、空間部31は「切欠部」に該当する。(二)　イ号物件では、コイルバネ20と枢支軸17とは接触しているが、それは点接触にすぎないから、摩耗や摺動抵抗の問題が生じず、本件第二考案の効果を奏する。
２　規制傾斜面に関する原告の主張は争う。
五　反訴争点１(二)(1)（ロ号又は二号の原告による製造、販売）について
【被告奥田製作所の主張】
原告が「マジックヒンジ１」の商品名で販売していた開き戸装置用蝶番（甲26、乙16、17）は、ロ号物件（検乙１）である。
【原告の主張】
ロ号物件（検乙１）は、原告が製造、販売したものではない。原告が「マジックヒンジ１」の商品名で販売していた蝶番（甲26、乙16、17）は、二号物件である。
六　反訴争点１(二)(2)（ロ号又は二号物件は本件第一考案の構成要件Ｄを充足するか）について
【被告奥田製作所の主張】
原告が「マジックヒンジ１」の商品名で販売していた蝶番であるロ号物件は、本件第一考案のすべての構成要件を充足している。
【原告の主張】
原告が「マジックヒンジ１」の商品名で販売していた蝶番である二号物件は、本件第一考案の連結壁、切欠部及び規制傾斜面の構成を具備しない。七　反訴争点１(二)(3)（ロ号又は二号物件は本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか）について
【原告の主張】
「マジックヒンジ１」は二号物件であるところ、二号物件は、イ号物件と同様、本件第二考案の「切欠部」及び「規制傾斜面」を具備しない。その理由の詳細は、反訴争点１(一)についての原告の主張のとおりである。
【被告奥田製作所の主張】
「マジックヒンジ１」はロ号物件であるところ、ロ号物件は本件第二考案の「切欠部」そのものを有する。
仮に「マジックヒンジ１」が二号物件の構造を有するとしても、反訴争点１(一)の被告奥田製作所の主張のとおり、裏側の空間部31は「切欠部」に該当する。
また、規制傾斜面に関する原告の主張は争う。
八　反訴争点１(三)(1)（ハ号物件は本件第二考案の構成要件Ｄを充足するか）に
ついて
【被告奥田製作所の主張】
反訴争点１(一)についての主張に同じ（ただし「イ号物件」とあるのを「ハ号物件」と読み替える。
【原告の主張】
反訴争点１(一)についての主張に同じ（ただし「イ号物件」とあるのを「ハ号物件」と読み替える。
九　反訴争点１(三)(2)（ハ号物件は本件第三考案の構成要件を充足するか）につ
いて
【被告奥田製作所の主張】
ハ号物件は、本件第三考案の技術的範囲に属する。
【原告の主張】
１　否認する。また、ハ号物件は、既に製造販売をしていない。２　本件第三考案についても、反訴争点１(一)に関する原告の主張２のとおり、規制傾斜面を設けることが必須の要件となると解すべきところ、ハ号物件には規制傾斜面はないから、本件第三考案の技術的範囲に属しない。一〇　反訴争点１(三)(3)（ハ号物件は本件登録意匠に類似するか）について
【被告奥田製作所の主張】
本件登録意匠の構成は別紙「本件登録意匠の構成（当事者の主張）」の「被告奥田製作所の主張」欄のとおりであり、ハ号物件の意匠の構成は、別紙ハ号物件目録記載のとおりである。
ハ号意匠は、本件登録意匠に類似している。
【原告の主張】
否認する。また、ハ号物件は、既に製造販売をしていない。一一　反訴争点１(三)(4)（ハ号物件を製造販売するおそれ）について
【原告の主張】
ハ号物件は、平成八年二月一三日以降製造しておらず、同年三月一九日以降、販売していない。
【被告奥田製作所の主張】
争う。
一二　反訴争点１(四)(1)ア（ホ号物件は本件第三考案の構成要件Ｃを文言的に充足するか）について
【被告奥田製作所の主張】
１　ホ号物件では、取付部29の延設部51ａが本件第三考案の「取付部」に相当し、基端52と先端51a'によって召合せ部材は幅方向に移動不能とされているから、「基端52」と「先端51a'」は「取付部の幅方向両端に召合せ部材を幅方向に抱着挟持する一対の挟持壁」の構成を充足する。ホ号物件は、これに「延設部51ｂとその先端51b'」を単に付加したにすぎない。
２　本件第三考案における「一対の挟持壁は、該挟持壁の先端部間の幅が召合せ部材の幅よりも小となるように、取付部の幅方向両端から鉤形に屈曲されている」との構成の技術的意義は、一対の挟持壁の先端部分の幅は、召合せ部材の幅より小となることにより、一対の挟持壁は、召合せ部材を幅方向に抱着挟持するとともに、厚み方向にも挟持し、もって、一対の挟持壁によって召合せ部材が取付部から不測に抜脱しないように効果的に抜け止めすることができるという作用効果を奏する点にある。ホ号物件においては、延設部51ａ、51ｂによって召合せ部材を厚み方向に挟持しており、本件第三考案と同じ作用効果を奏するものであるから、右要件を満たす。
【原告の主張】


１　ホ号物件では、延設部51ａ、51ｂは、召合せ部材を厚さ方向に挟持するから、「幅方向に抱着挟持する挟持壁」との構成を充足しない。被告奥田製作所は、ホ号物件では基端52と先端51a'が「取付部の幅方向両端に召合せ部材を幅方向に抱着挟持する一対の挟持壁」に該当すると主張する。しかし、ホ号物件において召合せ部材を抱着挟持するのは基端52と先端51a'ではなく、延設部・ａと・ｂとが厚さ方向に抱着挟持しているのである。また、本件第三考案では、一対の挟持壁は、取付部の幅方向両端に位置して、召合せ部材を幅方向に挟持抱着する構成とされているところ、ホ号物件の取付部（延設部51ａ）には、一対の挟持壁が設けられるべき両端がない。したがって、ホ号物件では、一対の挟持壁に相当する構成がなく、召合せ部材を抱着挟持する原理が本件第三考案とは大きく相違している。
２　本件第三考案の構成要件Ｃでは、「一対の挟持壁は、該挟持壁の先端部間の幅が召合せ部材の幅よりも小となるように、取付部の幅方向両端から鉤形に屈曲されている」とされているから、一対の挟持壁は取付部の幅方向両端に位置し、その先端部はいずれも屈曲により召合せ部材の厚さ方向反対側まで達していることが必要である。しかし、ホ号物件では、取付部に一対の挟持壁が設けられるべき両端がない上、延設部51ａ、51ｂの先端51a'、・b'の湾曲は、召合せ部材12の厚さ方向反対側にまで及んでいない。したがって、ホ号物件は、右構成要件を充足しない。被告奥田製作所は、「一対の挟持壁の先端部間の幅は、召合せ部材の幅より小となる」との構成の技術的意義について、召合せ部材を厚み方向にも挟持する点にあると主張するが、第三考案の明細書にはその旨の記載はない。３　反訴争点１(一)に関する原告の主張２のとおり、本件第三考案でも規制傾斜面を設けることが必須の要件となると解すべきところ、ホ号物件には規制傾斜面はないから、本件第三考案の技術的範囲に属しない。
一三　反訴争点１(四)(1)イ（ホ号物件は本件第三考案と均等か）について
【被告奥田製作所の主張】
本件第三考案の構成要件Ｃとホ号物件の構成ｃとを対比すると、構成要件Ｃでは、一対の挟持壁により、召合せ部材を幅方向に抱着挟持するのに対し、構成ｃでは、一対の延設部により、召合せ部材を厚さ方向に抱着挟持するという相違点があるが、この相違点は、以下のとおり均等の要件を満たす。
１　非本質的部分での相違
本件第三考案の本質的部分は、取付部に召合せ部材をネジ止め固定することなく、ワンタッチで嵌着固定し、固定後も両者の相対移動を許容して位置調整を可能とする点にあり、取付部の形状や挟持方向は本質的部分ではない。
２　置換可能性
本件第三考案の「一対の挟持壁により、召合せ部材を幅方向に抱着挟持する」という構成を、ホ号物件の「一対の延設部により、召合せ部材を厚さ方向に抱着挟持する」という構成に置き換えても、召合せ部材をヒンジに取り付けた後にも、召合せ部材を回動扉及びケース本体に対して上下方向に位置調整することができて、召合せ部材をヒンジに簡単かつ確実に取り付けることができるという本件第三考案の目的を達し、作用効果を奏する。
原告は、本件第三考案の実施品とホ号物件とでは操作性に顕著な差があると主張するが、実施品との対比には意味がない上に、仮に原告主張のような作用効果の差があるとしても、程度の問題にすぎず、ホ号物件が本件第三考案と同じ作用効果を奏する限り、その異なる作用効果は付加的なものにすぎない。
３　置換容易性
本件第三考案においては、召合せ部材を取付部に装着するに際し、その挿入方向は特に限定されていない上、甲32、乙19、乙51の各記載からすれば、召合せ部材を幅方向に挟持する構成を、厚み方向に挟持する構成に置換することは、当業者であれば極めて容易に想到できたことである。
４　公知技術からの容易想到性
本要件に該当する事情はない。
５　意識的除外等の特段の事情
本要件に該当する事情はない。
【原告の主張】
被告奥田製作所が主張する相違点は、均等の要件を満たさない。
１　非本質的部分での相違
本件第三考案の課題は、召合せ部材の取り付け及び上下位置調整の作業性の改良であるから、その召合せ部材を挟持する可動部材の形状は、その本質的部分であり、この構成によって実用新案登録を受け得たのである。したがって、本件第三考案が示した可動部材の形状に関する枢要部分である「召合せ部材を幅方向に挟持する」との構成は、本件第三考案の本質的部分に属する。
２　置換可能性
ホ号物件での可動部材では、召合せ部材の取付時はもとより、取り付けられた召合せ部材の位置調整も極めて軽い力で可能であり、本件第三考案の明細書で示唆されているような上下方向に強く押圧又は引張したり、召合せ部材を木槌等で上下方向に叩くことは不要である。現に本件第三考案の実施品（検乙４の３）は、ホ号物件（検乙４の１）と比べて、召合せ部材の取り付けについては約六・六倍、上下位置調整についても約六・九倍の力を必要とする。このように、本件第三考案とホ号物件とは、召合せ部材の取付けの簡単・確実性及び上下位置調整の操作性という本件第三考案の二つの作用効果において顕著な差があり、このような作用効果の差は構成の差に由来するものであって、両者は同一の作用効果を奏するものではない。
３　置換容易性
ホ号物件のように召合せ部材を厚み方向に挟持するとの構成は、本件第三考案の明細書はもとより、その他文献においても示唆されていない。したがって、本件第三考案の構成をホ号物件のように置換することが容易に想到し得たとはいえない。
４　公知技術からの容易想到性
これに該当する事情がないことは認める。
５　意識的除外等の特段の事情
本件第三考案の明細書には、召合せ部材を厚み方向に挟持することについては全く示唆するところがないから、ホ号物件のような構成は意識的に除外されていたというべきである。


一四　反訴争点１(四)(2)（ホ号物件は本件登録意匠と類似するか）について
【被告奥田製作所の主張】
１　本件登録意匠の構成は別紙「本件登録意匠の構成（当事者の主張）」の「被告奥田製作所の主張」欄のとおりであり、ホ号意匠の構成は、別紙「ホ号意匠の構成（当事者の主張）」の「被告奥田製作所の主張」欄のとおりである。それによれば、本件登録意匠とホ号意匠とは、具体的構成のうち、①固定部材についての取付用の孔の形状、連結壁の形状及び窓孔の形状、②可動部材についての表面形状及び取付部の形状において相違している。２　従来の公知意匠においては、固定部材も可動部材も共に縦長長方形状をしていたが、本件登録意匠では、固定部材が縦長長方形状であるのに対し、可動部材が横長長方形状である点に新規性、創作性が認められ、この点（基本的構成態様）が要部となる。したがって、ホ号意匠と本件登録意匠とは、要部において共通するから、類似するというべきである。
【原告の主張】
１　本件登録意匠の構成は別紙「本件登録意匠の構成（当事者の主張）」の「原告の主張」欄のとおりであり、ホ号意匠の構成は、別紙「ホ号意匠の構成（当事者の主張）」の「原告の主張」欄のとおりである。
２　本件登録意匠に係るヒンジは、本件第三考案と同様、可動部材の一対の挟持壁内側に召合せ部材の幅方向一端を当接した後、召合せ部材の他端を可動部材の他方の挟持壁内側に押し込む方法により、可動部材に召合せ部材を嵌め込み固定するものであり、このような技術的機能及び使用態様からすれば、需要者は、召合せ部材を幅方向に挟持すべく湾曲する一対の挟持部位の存在に注目するものというべきであるから、この部分が要部となる。他方ホ号意匠は、一つの挟持壁のみが取付部に設けられ、他の挟持壁は取付部には設けられておらず、前記一つの挟持壁から可動部材の回動方向に連接されている形状であり、右二つの挟持壁は召合せ部材を厚み方向に抱着挟持する形状であるから、両意匠は類似しない。また、本件登録意匠では召合せ部材を挟持する部分が断面Ｃ字状であるのに対し、ホ号物件では断面Ｕ字状であり、形状として大きく相違する上に、右の相違点は、召合せ部材の取付け及び上下位置調整時の操作性に大きく影響を及ぼす点で需要者の注意を引く部分であるから、両者は類似しない。３　現にホ号意匠は、平成八年三月八日に原告から意匠登録出願がなされ、平成一〇年四月二四日に登録された。
一五　反訴争点２(一)（本件第一実用新案権の無効事由の有無）について
【原告の主張】
本件第一考案の出願当初の明細書（甲33の５）では、召合せ部材12が嵌合する切欠部11を備えるという構成のみが開示されていたが、昭和六三年三月九日付け手続補正書（甲33の18）により、異なる構成による召合せ部材の嵌合機構をも包含させるようになったから、右は明らかに要旨変更に該当する。したがって、本件第一考案は、右手続補正書の提出日である昭和六三年三月九日に出願されたものとみなされるところ、その時点では当初明細書の内容を記載した公開実用新案公報（甲36）が発行されていたから、本件第一考案は出願前公知となり無効事由を有する。
【被告奥田製作所の主張】
本件第一考案の当初明細書においては、第二実施例が記載されており、これによれば「召合せ部材12が嵌合する切欠部11」は必須ではなく、これに代わる構成を任意に選択することができることが示唆されていたから、原告の要旨変更の主張は失当である。
また、「切欠部11」を有しない構成は、本件第一考案の出願当時周知であった（乙37添付の乙１ないし３）から、原告の要旨変更の主張は失当である。一六　反訴争点２(二)（本件第二実用新案権の無効事由の存否）について
【原告の主張】
１　出願日不遡及による出願前公知
(一)　本件第二考案は、本件第一考案の実用新案登録出願から分割出願されたものであるが、本件第二考案の出願に際しては、反訴争点２(一)に関する原告の主張と同様、本件第一考案の当初明細書に記載されていなかった事項を包含するものとされたから、右分割出願は不適法である。
(二)　本件第二考案は、本件第一考案の実用新案登録出願から分割出願されたものであるが、本件第二考案は、本件第一考案から、①固定翼15に「支持部25、26を回動扉４の枢支側で上下に連結する連結壁27とが一体に設けられ」との構成（構成要件Ｂ）と、②「枢支部30の内面側に、前記召合せ部材12の回動を前記回避姿勢Ｂで規制するように連結壁27に面接当する規制傾斜面22が設けられている」との構成（構成要件Ｄ）を削除した関係にある。しかし、両考案の明細書における実施例は同一であるから、両者は同一の考案であり、分割出願は不適法である。(三)　したがって、本件第二考案は、その分割出願の日である昭和六三年三月九日に出願されたことになるところ、その前である昭和六一年七月四日には本件第一考案に係る公開実用新案公報が発行されていたから、本件第二考案は右公開実用新案公報により出願前公知となり、無効事由を有する。また、本件第二考案は本件第一考案と同一であるから、先願規定に反するものとしても無効事由がある。
仮に、Ａ考案とＢ考案の実施例が同一である場合に同一考案性を否定する場合には、その実施例についてＡ実用新案権の存続期間が満了した後もＢ実用新案で侵害を主張することができることになり、あたかも実用新案権の存続期間が延長されたのと同様の事態を招来することとなり弊害が大きい。
２　進歩性の欠如
本件第二考案は、甲73添付の公知文献から極めて容易に考案し得たものである。
【被告奥田製作所の主張】


１　本件第二考案の内容が、本件第一考案の当初明細書に開示されていたものであることは、反訴争点２(一)に関する被告奥田製作所の主張のとおりである。２　原告は、本件第一考案と本件第二考案とは同一考案であると主張する。しかし、考案の同一性は、実施例の同一ではなく、技術思想の同一性によって判断すべきである。実施例が同一であるが故に両考案が同一であるといえるためには、両考案の実施例が共に唯一の実施例Ｃというもの以外に考えられない場合でなければならない。本件の場合には、本件第一考案と本件第二考案の各明細書における実施例の記載が同一であっても、第二考案では、「連結壁」や「規制傾斜面」が必須要件ではないので、実施例としてはそれらに関する記載を削除したものが観念されるのであり、両考案で実施例は同一ではない。
また、分割出願は、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内で許されるのであるから、この要件を充足させるためには、原出願の実施例が一つの場合、その同じ実施例を記載するしか方法がない。したがって、本件第一考案と本件第二考案を同一考案であることを前提とする原告の主張は失当である。
一七　反訴争点２(三)（本件第三考案についての出願前公知又は原告の先使用の成否）について
【原告の主張】
原告は、従来からビスを用いないで召合せ部材をヒンジに取り付ける方法を検討していたところ、検討が熟し、本件第三考案の出願前の平成元年一月二七日にはハ号物件の設計図面が作成され（甲24）、金型等を製造し、同年三月上旬ころには、ハ号物件の製造、販売及び広告（甲25）を開始した。したがって、本件第三考案は出願前公知であるとともに、原告は先使用に基づく通常実施権を有している。
【被告奥田製作所の主張】
否認する。甲24、25はいずれも信用性に乏しい。
一八　反訴争点２(四)（本件登録意匠の出願前公知及び原告の先使用の成否）争点２(三)に同じ（ただし、「本件第三考案」とあるのを「本件登録意匠」に読み替える。）。
一九　反訴争点３（カタログ廃棄等請求の可否）について
【被告奥田製作所の主張】
イ号物件ないしホ号物件は、本件実用新案権及び本件意匠権を侵害するものであるところ、右物件が記載されたカタログ（甲26ないし28、甲32）を配布する行為は、考案に係わる物品の譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為（実用新案法二条三項）に該当する行為であるから、被告奥田製作所は、原告に対し、実用新案法二七条に基づき、右カタログの配布の停止を請求する権利がある。また、右カタログの回収及び廃棄も、実用新案法二七条二項によって請求する権利がある。カタログが配布された後であっても、そのカタログはイ号物件等を販売するために使用されているから、侵害行為は継続している。
【原告の主張】
仮にイ号物件ないしホ号物件が本件実用新案権又は本件意匠権を侵害するものであるとしても、カタログが配布された時点でカタログ配布による侵害行為は終了しているから、配布後のカタログは侵害行為を組成するものではなくなっている。したがって、カタログの回収・廃棄請求は失当である。また、現在使用されていないカタログ（甲26ないし28）については、配布の停止を求める必要性がない。
二〇　反訴争点４（主位的請求の損害額）について
【被告奥田製作所の主張】
被告奥田製作所は、主位的に、全期間について不法行為に基づく損害賠償として、原告の得た利益を被告奥田製作所の損害額として主張する。１　原告が得た利益の額の算定（実用新案法二九条二項）(一)　イ号物件の平成三年四月一日から平成一一年四月末日まで、ハ号物件の平成三年一一月一日から平成八年三月末日まで、ホ号物件の平成八年四月一日から平成一一年六月末日までの合計売上数量は六〇四万七七九二個であり、合計売上額は一億四二一八万六二九九円である。
原告が右各物件の製造販売に要した費用は一個当たり一三・九〇八円である（甲47）。
したがって、右により原告が得た利益は五八〇七万三六〇八円である。(二)　イ号物件及びロ号（二号）物件の昭和六三年七月二九日（本件第一考案の出願公告日）から平成三年三月三一日までの売上数量及び売上額を推計すると、合計売上数量は一七一万三八二四個、売上単価は四二・五円であり、製造販売に要した費用は(一)と同じく一個当たり一三・九〇八円であるから、右により原告が得た利益は、四九〇〇万一六五六円である。
(三)　ハ号物件の平成元年四月七日（本件第二考案の出願公告日）から平成三年一〇月末日までの売上数量及び売上額を推計すると、合計売上数量は七一万四五九一個であり、単価は五三・五円であり、製造販売に要した費用は(一)と同じく一個当たり一三・九〇八円であるから、右により原告が得た利益は二八二九万二〇八七円となる。
(四)　以上より、被告奥田製作所は、原告に対し、実用新案権侵害及び意匠権侵害の不法行為に基づき(1)ないし(3)の合計額である一億三五三六万七三五一円の損害賠償請求をする権利がある。
２　消滅時効の抗弁について
(一)　反訴提起時において、被告奥田製作所は、損害額が不明であったため、とりあえずその予想として、五六二二万円の損害の発生を主張し、内金一〇〇〇万円の請求をしたものであって、被告奥田製作所が発生した損害額を正確に知ったのは、平成一〇年五月一二日付け原告準備書面及び甲47（原告代表者の陳述書）を受け取ったときである。したがって、本件での損害賠償請求権は、右の時から時効の進行を開始すると解すべきところ、それによれば、消滅時効は完成していない。
(二)　仮に被告奥田製作所が反訴の提起時点において五六二二万円の損害の発生を知っていたとしても、その余の損害額についてはその発生を知っていなかったから、右残余分及び反訴における当初請求分の一〇〇〇万円については消滅時効は完成していない。
【原告の主張】
１　原告が得た利益の算定について
(一)　被告奥田製作所の主張１(一)のうち合計売上数量と合計売上額は認め、その余は争う。


まず本件第二考案は平成一一年四月七日をもって存続期間が満了しているから、イ号物件については損害賠償の請求期間を右までとすべきである。また、被告奥田製作所の利益額の主張は粗利益額に近いものであるが、損害額の計算に当たっては所要の販管費をも控除すべきであるから、本件において損害額計算のために適用すべき利益率としては、粗利益率と純利益率の中間値の二五・五五％を採用すべきである。
(二)　被告奥田製作所の主張１(二)(三)については争う。
２　消滅時効（三年）の抗弁
(一)　被告奥田製作所が反訴を提起したのは平成七年四月二七日であり、その際に損害額五六二二万円のうち一〇〇〇万円を請求したところ、平成四年四月二六日以前の原告の行為による損害賠償請求権は反訴提起時において既に消滅時効が完成していた。
(二)　次に被告奥田製作所は、平成一〇年七月一五日に反訴請求を拡張し、請求額を一億三五八〇万円としたところ、平成四年四月二七日から平成七年七月一四日までの原告の行為による損害賠償請求権のうち、当初の反訴請求額を超える分は、右準備書面提出時において既に消滅時効が完成していた。(三)　原告は右時効を援用する。
二一　反訴争点５（予備的請求の不当利得返還額）
【被告奥田製作所の主張】
仮に主位的請求について一部でも原告の消滅時効の抗弁が認められる場合には、消滅時効にかからない期間については不法行為に基づき原告の得た利益の額を被告奥田製作所の損害額として損害賠償請求し、消滅時効にかかる期間については不当利得に基づく請求をする。
１　原告は、イ号物件等を製造販売することにより被告奥田製作所の実用新案権や意匠権を侵害することについて、未必の故意があった。したがって、原告は、悪意の受益者として、その受けたる利益を返還する義務を負う（民法七〇四条）ことになるから、被告奥田製作所が不当利得に基づいて原告に対して請求し得る額は、結局、主位的請求と同額となる。
２　仮に原告が悪意の受益者でないとしても、侵害者による侵害品の売上には専ら被告奥田製作所の実用新案権及び意匠権が寄与しているのであるから、原告がイ号物件等の製造販売によって得た利益を不当利得金額と認めるべきである。これによれば、被告奥田製作所が不当利得に基づいて原告に対して請求し得る額は、やはり、主位的請求と同額となる。
３　仮に１及び２が認められない場合、次により算定される額を請求する。(一)　まず平成六年一月一日から平成七年四月二七日（反訴提起日）までのイ号物件及びハ号物件の販売によって原告が得た利益は九九九万〇七九二円であって、当初の反訴請求額の一〇〇〇万円を超えないから、この間のイ号物件等の製造販売によって被告が受けた損害の賠償請求権は時効消滅しない。したがって、右損害額については、不法行為に基づく損害賠償請求をする。(二)　次に、反訴請求を拡張した平成七年七月一六日から平成一一年六月までのイ号物件等の販売によって被告奥田製作所が受けた損害については、時効消滅の問題は生じないから、不法行為に基づく損害賠償請求をする。右期間中に原告がイ号物件等を製造販売することによって得た利益の額は、二二八二万八〇一五円である。
(三)　また、(一)より以前の期間分（イ号物件及びロ号（ニ号）物件については本件第一考案の出願公告日の昭和六三年七月二九日から平成五年一二月末まで、ハ号物件については本件第二考案の出願公告日の平成元年四月七日から平成五年一二月末まで）については、不当利得返還請求として実施料相当額の請求をする。
イ号物件及びロ号（二号）物件の実施料相当額としては、一個当たり一二円を下らず、ハ号物件の実施料相当額としては、一個当たり一五円を下らないところ、原告は、右期間中にイ号物件及びロ号（二号）物件を合計三四五万三五二二個販売し、ハ号物件を一三五万九二五五個販売したから、実施料相当額は合計六一八三万一〇八九円となる。
(四)　昀後に(一)と(二)の間の期間分（平成七年四月二八日から同年七月一五日まで）については、不当利得返還請求として実施料相当額の請求をする。原告は、右期間中にイ号物件を合計五万七四三一個販売し、ハ号物件を五万八七七六個販売したから、実施料相当額は合計一五七万〇八一二円となる。(五)　予備的請求としては、(一)ないし(四)の合計額の九六二二万〇七〇八円を請求する。
【原告の主張】
１　被告奥田製作所の主張１及び２は争う。特に原告が得た利益（利得）と被告奥田製作所が受けた損害（損失）との因果関係が証明されていない。２　被告奥田製作所の主張３は争う。特に実施料の算定は不当に高額であり、せいぜい売上額に対して二ないし三パーセントとすべきである。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　イ号物件は本件第二考案の構成要件Ｄを充足するかについて（反訴争点１(一)）
１　イ号物件の「裏側の空間部31」が、本件第二考案の「切欠部」に当たるか(一)　本件第二考案の実用新案登録請求の範囲によれば、「切欠部31」は、(ア)枢支部30の上下方向中央部に設けられること、(イ)枢支軸18中央部を露出させるものであること、(ウ)該切欠部内に枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20を収納していること、の三点を満たしていることが必要であると認められるが、それ以上にどのような形状のものまでが含まれるのかは明確でない。また、一般に「切欠」とは、「①部材接合のため切り取った部分。②水量測定のため、堰板から切り取った長方形または三角形の部分。ノッチ。③材料力学において、材料の縁に局部的にできたへこみ部。ノッチ。」（乙13）などとされるが、本件考案の「切欠部」の意義がどのようなものであるかは、本件明細書の記載を参酌して検討する必要がある。
(二)　乙３によれば、本件明細書の考案の詳細な説明には、「切欠部」に関して次の趣旨の記載のあることが認められる。
(1)　考案が解決しようとする課題の欄（本件第二公報３欄20ないし39行目）


従来技術（本件明細書第７図、第８図）では、召合せ部材51を回避姿勢に付勢するコイルバネ56を、枢支軸54と該枢支軸54を外嵌した蝶番52の軸受筒58、59との間に設けていたことから、次の問題点があった。ア(ア)　蝶番部分が大型化しないようにするためには、コイルバネ56は
極力線径の細いものを使用する必要があり、
(イ)　コイルバネ56が召合せ部材51の回動に対する大きな摺動抵抗と
なり、
(ウ)　枢支軸54と軸受筒58、59との間に隙間が生じ、枢支軸54に対して軸受筒58、59がガタ付き易く、その結果召合せ部材51が上下にガタ付く惧れ大と
なり、
(エ)　コイルバネ56が摩耗しやすく、したがって、召合せ部材51の長期に亘るスムーズな回動が得られない。
イ　軸受筒58、59へのコイルバネ56及び枢支軸54の組込みが非常に面倒である。
(2)　実施例（本件第二公報第１図ないし第５図）
本件明細書の実施例においては、「切欠部」として、枢支部30の縁部の上下方向中央部を、枢支部30の一つの面（表面）から他の面（裏面）まで部材を欠いた形状のものが開示されている。
(3)　考案の効果の欄（本件公報７欄32行目ないし８欄24行目）本件第二考案においては、枢支部30の上下方向中央部に枢支軸18を露出させるように設けた切欠部31内に、枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20が収納されている構成を採用したことから、次のような効果を奏する。ア　コイルバネ20は露出した枢支軸18に巻回した状態になるため、十分線径の太いコイルバネを使用できて、しかも蝶番部分が大型化することもない。イ　コイルバネ20は露出した枢支軸18に巻回され、切欠部31に収納した状態にあるため、コイルバネ20が召合せ部材12の枢支軸18廻りの回動の大きな摺動抵抗となることもない。
ウ　コイルバネ20は切欠部31内に収納された状態になっているため、コイルバネ20が可動部材17や固定部材15と接触して摩耗することもなくなる。エ　蝶番14にコイルバネ20及び枢支軸18を組み込む際には、例えばコイルバネ20を切欠部31に内嵌保持した状態で可動部材17の枢支部30を支持部25、26間に挿入し、この状態で枢支軸18を支持部25、26、枢支部30及びコイルバネ20に嵌入すればよく、非常に簡単にコイルバネ20及び枢支軸18を組み込むことができ、製造も容易である。
(三)　このような本件明細書の記載からすると、「切欠部」の技術的意義については、次のように認められる。
従来技術においては、枢支軸54に巻回するコイルバネ56を、枢支軸54と軸受筒58、59との間に設け、枢支軸54及びコイルバネ56の周囲を軸受筒58、59が覆う構成を採っていたことから、蝶番を小型にしようとするとコイルバネ56の線径を細いものにせざるを得ない上に、コイルバネ56が枢支軸54及び軸受筒58、59と接触して摺動抵抗となってしまい、さらに枢支軸54と軸受筒58、59との間に空間があることから軸受筒58、59ひいては召合せ部材51がガタつく事態が生じ、コイルバネ56が摩耗しやすいという問題点があった。また、右のような構成のために、コイルバネ56及び枢支軸54を軸受筒58、59内に組み込む作業も面倒になるという問題点があった。
これに対し、本件第二考案は、枢支部30の上下方向中央部に切欠部31を設けて、枢支軸18中央部を露出させるとともに、切欠部内に枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20を収納することにした構成を採用したことにより、コイルバネ20の周囲を覆う物がなくなったことから、コイルバネ20の線径を太くしても蝶番を小型化することが可能となり、コイルバネ20が大きな摺動抵抗となったり、固定部材15や可動部材17と接触して摩耗したりすることが少なくなるとともに、コイルバネ54及び枢支軸18の周囲が開放されていることから、それらの組込みも簡単となったものである。
このように見ると、「切欠部」とは、枢支部30の上下方向中央部に設けられた凹状の空間部分で、その部分で枢支軸18中央部が露出されるとともに枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20が収納されるもので、従来の枢支軸54に巻回されたコイルバネ56の周囲を軸受筒58、59が覆う構成と比べて、蝶番が大型化することなく線径の太いコイルバネを採用でき、コイルバネ20が大きな摺動抵抗とならず、コイルバネ20と固定部材15や可動部材17とが接触して摩耗したりすることが少なくなるとともに、コイルバネ54及び枢支軸18の組込みも簡単となるという効果を有するものであれば、実施例に開示された形状に限られないと解するのが相当である。
(四)　以上を前提に、イ号物件の裏側の空間部31が「切欠部」に該当するかを検討するに、まず、イ号物件における裏側の空間部31は、枢支部30の上下方向中央部に設けられており、周囲から若干凹んだ空間であって、その部分で枢支軸18中央部が露出されるとともに枢支軸18に巻回した状態でコイルバネ20が収納されるものであると認められる。


そして、検甲２によれば、イ号物件における裏側の空間部31では、枢支軸18及びコイルバネ20の周囲は開放されており、唯一、枢支部30の裏側面とのみ接触する可能性があるにとどまると認められるところ、このような構成の場合には、従来技術のようにコイルバネの周囲を軸受筒で完全に覆う場合と比べて、軸受筒を取り払って枢支軸18と枢支部30の裏面の距離を適宜設計すること（検甲２によれば、イ号物件では、枢支部30の裏面のうちコイルバネ20に対応する部分に凹みが設けられている。）によって、軸受筒を大きくすることなくコイルバネの線径を太くすることが可能となる効果を奏しているものといえる。この点について、原告は、コイルバネの全周を完全に露出させる場合でなければ、コイルバネの線径を太くできる効果は生じないと主張するが、イ号物件のようにコイルバネ20の周囲の一方向が枢支部30の裏側によって塞がれている場合であっても、軸受筒が存在しないことから、コイルバネ20の線径を太くする場合にも、軸受筒を大型化しひいては蝶番が大型化することを避け得ているのであるから、右主張は採用できない。また、仮にイ号物件においてコイルバネ20が枢支部30の裏面と接触するとしても、その接触は線接触にとどまるから、従来技術のようにコイルバネの周囲を軸受筒が覆っているものと比較すると、コイルバネの接触摩耗や摺動抵抗の程度ははるかに低くなる効果を奏していると認められる。さらに、イ号物件の裏側の空間部31では、枢支軸18及びコイルバネ20の周囲は開放されているから、コイルバネ20及び枢支軸18を簡単に組み込むことができるという効果も奏している。
以上によれば、イ号物件の裏側の空間部31は、構成要件Ｄの「切欠部」に当たるというべきである。
(五)　原告は、イ号物件では、枢支部30がまず存在し、これに枢支軸18とコイルバネ20を貫通させるための突起を設けたことによって、枢支部の裏に単なる空間31が形成されたにすぎず、右空間31が何かを切り欠いて形成されたものではないと主張する。しかし、仮にイ号物件の裏側の空間部31の開発経過又は製造手順が右のとおりであるとしても、右部分が前記のような構成を有し、前記のような作用効果を奏すると認められる以上、それが本件第二考案の「切欠部」に当たるとする評価を免れることはできない。
また原告は、各種の特許公報等においても、イ号物件の裏側の空間部31の形状のものが「切欠部」と表現されている例はないと主張するが、実用新案登録請求の範囲の記載の意義は、単なる一般的語義によって判断すべきではなく、明細書の記載を参酌して判断すべきであるから（実用新案法二六条、特許法七〇条二項）、原告の右主張は採用できない。
また原告は、本件第二考案は公知技術（検甲13、14）にわずかな変更を施したものにすぎないから、公知技術にまで権利が及ぶことがないよう、その技術的範囲を実施例に限定して解釈すべきであると主張するが、原告が指摘する検甲13及び14の蝶番は、本件第二考案が対象とするような召合せ部材を取り付ける蝶番に関するものではない（甲63）から、原告の主張は採用できない。
２　「規制傾斜面」の要件について
原告は、本件第二考案の技術的範囲は、本件第二明細書の実施例に記載されている規制傾斜面の構成を具備する構成に限定して解釈すべきであると主張する。
確かに、本件第二考案に係る扉構造において、召合せ部材が取り付けられている回動扉４を閉塞する際には、召合せ部材は他方の回動扉５との衝突を回避するために後方回動した姿勢（回避姿勢Ｂ）をとらなければならないが、この回避姿勢Ｂが回動扉４との関係で九〇度より大きい場合には、召合せ部材が受承面部と当接した際に回動扉５とは更に反対の方向に回動してしまい、回動扉４、５の召合せ間隙の閉塞姿勢Ａをとることがないから、本件第二考案において、召合せ部材の機能を果たさせるためには、何らかの形で召合せ部材（を取り付けた可動部材）の回動を九〇度以内に規制する手段が設けられる必要がある（本件第二明細書の実施例においても、回避姿勢Ｂは、九〇度以内の範囲で後方回動したものとされている〔本件第二公報６欄26ないし28行目〕。）。この点は原告が主張するとおりである。
そして、本件第二明細書では、この回動規制手段として、連結壁27と規制傾斜面22を具備する構成が実施例において記載されているにとどまる。しかし、本件第二考案の実用新案登録請求の範囲に実施例のような回動規制手段が構成要件として掲記されているわけではなく、また、このような回動規制手段を具備することが前記のような本件第二考案の固有の作用効果を奏するための特徴的構成となっているわけでもないことからすれば、右のような回動規制手段を実施例記載のものに限定して解釈する理由はなく、回避姿勢Ｂを回動扉４との関係で九〇度以内に規制するものであれば任意の構成で足りると解するのが相当である。
しかるところ、検甲２によれば、イ号物件では、枢支部30の端部が固定部材15の表面に当接することによって、回避姿勢Ｂが回動扉４との関係で九〇度以内に規制される構成が採られていると認められるから、なお本件第二考案の技術的範囲に属する。
なお原告は、本件第二明細書の実施例における切欠部31とイ号物件における裏側の空間31とは、回動規制手段の相違を導く点で大きく機能を異にすることから、裏側の空間31は本件第二考案の「切欠部」に当たらないとも主張するが、回動規制手段がどのようなものとなるかは、本件第二考案の「切欠部」の効果とは何ら関係のない点であるから、原告の主張は採用できない。なお、原告の右主張は、反訴事件の提訴から約四年を経過した後の平成一一年四月三〇日付け原告準備書面で初めて提出されるに至ったものであって、著しく時機に後れたものといわなければならないことを付言しておく。３　以上より、イ号物件は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足し、同考案のケースの扉構造の生産にのみ使用する物であるといえる。二　「マジックヒンジ１」の商品名で原告が製造、販売していた物件の関係につ
いて（反訴争点１(二)）
原告が「マジックヒンジ１」の商品名で製造、販売していた開き戸装置用の蝶番については、ロ号又は二号物件として種々の議論がなされているが、弁論の全趣旨によれば、右物件は昭和五九年一二月ころから製造、販売を開始し、昭和六二年一二月ころには製造を終え、順次イ号物件に置き換えられていき、昭和六三年半ばころには在庫品の販売も終えたことが認められる。


他方、本件で「マジックヒンジ１」の製造、販売が間接侵害になるとして主張されているのは、本件第一考案及び第二考案についてであるが、本件第一実用新案権の出願公告の日は昭和六三年七月二九日であり、本件第二実用新案権の出願公告の日は平成元年四月七日である。
これらの時期の関係からすれば、「マジックヒンジ１」の製造、販売によって本件第一実用新案権又は本件第二実用新案権（又はそれらの仮保護の権利）が侵害されたといえないから、「マジックヒンジ１」関係の請求は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
三　ハ号物件は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足するかについて（反訴争点１(三)(1)）
ハ号物件の構造がハ号物件目録記載のとおりであることについては当事者間に争いがないところ、それによれば、枢支部30の裏側の空間部31の構成は、イ号物件と同一であることが認められる。
したがって、先にイ号物件について述べたところからすれば、ハ号物件の「裏側の空間部31」は本件第二考案の「切欠部」に当たるというべきである。また、本件第二考案においては、可動部材17が回避姿勢Ｂをとる際の回動を九〇度以内に規制する構成が必要ではあるが、その構成が本件第二明細書の実施例に記載された規制傾斜面22と連結壁27に限られないことは先に述べたとおりであるところ、検乙２によれば、ハ号物件は、イ号物件と同じ回動規制手段を具備していると認められるから、ハ号物件は本件第二考案に必要な回動規制手段を具備している。
よって、ハ号物件は、本件第二考案の構成要件Ｄを充足し、同考案のケースの扉構造の生産にのみ使用する物であるといえる。
四　ハ号物件は、本件第三考案の構成要件を充足するか（反訴争点１(三)(2)）。当事者間に争いがない別紙ハ号物件目録記載のハ号物件の構成と本件第三考案とを対比すれば、ハ号物件の構成は本件第三考案の構成と同一であると認められるから、ハ号物件は、本件第三考案の技術的範囲に属する。原告は、本件第三考案においても、規制傾斜面の存在が必須の構成要件となると主張するが、先に本件第二考案について述べたところと同様に採用できない。五　ハ号物件の意匠は、本件登録意匠に類似するか（反訴争点１(三)(3)）
１　各意匠の構成について
本件登録意匠の構成は、別添意匠公報（乙５）記載のとおりであり、別紙「本件登録意匠の構成とホ号意匠の構成（裁判所の認定）」中、「本件登録意匠の構成」欄のとおりと認められる。
ハ号意匠の構成は、別紙ハ号物件目録記載のとおりである。
２　本件登録意匠の要部について
ところで、乙５によれば、本件意匠公報には、本件登録意匠の説明として、「本物品は、タンス、水屋等の観音開き形式の左右一対の回動扉を備えた家具の回動扉に取付けられるものである。使用に際しては使用状態参考図１で示すように、観音開き形式の左右一対の回動扉の召合せ部間隙を閉塞する召合せ部材を本物品に取付け、この召合せ部材が取付けられた本物品を回動扉の一方に固着し、左右の何れからも回動扉の開閉を行うことができる。」との記載があることが認められる。
また、甲２及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠権の意匠登録出願（平成元年三月三一日）より前には、召合せ部材取付用ヒンジの形状を示すものとして本件第一考案の公開実用新案公報（実開昭六一ー一一〇七九〇号・甲36）が公開されるとともに、前記イ号物件が製造販売されていたことが認められる。右事実からすれば、召合せ部材取付用ヒンジにおいて、本件登録意匠のように縦長長方形状の固定部材と可動部材からなる基本的構成及び固定部材についての具体的構成は、ありふれたものであったと認められ、また、可動部材のうち枢支部は、その位置、大きさに照らして使用時に目立たないものと認められる。これに対し、可動部材及びその取付部は、本件登録意匠全体の中で占める割合が大きく、可動部材が横長長方形状で取付部が召合せ部材を包み込むように保持する印象を与える構成は公知の意匠に見られない構成であり、召合せ部材を取り付けるという物品の使用方法に照らしても、需要者の注意を惹く部分であると認められる。以上よりすれば、本件登録意匠の要部は、可動部材の全体形状及びその取付部の形状にあると認められる。被告奥田製作所は、前者のみを本件登録意匠の要部であると主張するが、前示に照らして採用できない。
３　本件登録意匠とハ号意匠の類否について
本件登録意匠とハ号意匠の相違点は、固定部材、可動部材の取付部、可動部材の枢支部の各形状である。
しかし、これらの相違は、いずれもわずかなものにとどまるから、これらの相違が全体の美感の相違をもたらすとはいえず、両者は類似するというべきである。
六　原告がハ号物件を製造、販売するおそれがあるかについて（反訴争点１(三)(4)）
弁論の全趣旨によれば、原告は、平成八年二月一三日から、ハ号物件の金型を改造してホ号物件の金型を製造し、ハ号物件の販売は同年三月一八日をもって終了したこと、甲32のカタログにはハ号物件の掲載がなく、代わってホ号物件が掲載されていることが認められる。
右事実に照らせば、原告がハ号物件を製造、販売するおそれがあるとは認めるに足りないから、反訴請求の趣旨第一項ないし第四項のうち、ハ号物件に関する部分は理由がない。
七　ホ号物件は、本件第三考案の構成要件Ｃを文言上充足するかについて（反訴争点１(四)(1)ア）


１　被告奥田製作所の主張の趣旨は、ホ号物件目録に基づくホ号物件の構成を本件第三考案の構成要件Ｃと対比すると、①延設部51ａが「取付部」に該当し、②延設部先端51a'と基端・が「一対の挟持壁」に該当するというものである。２　しかし、本件第三考案における「取付部11の幅方向両端に召合せ部材22を幅方向に抱着挟持する一対の挟持壁12ａ、12ｂが設けられ、一対の挟持壁12ａ、12ｂは、該挟持壁12ａ、12ｂの先端部間の幅が召合せ部材22の幅よりも小となる」との構成要件は、本件第三明細書の作用欄において、「ヒンジ１は召合せ部材取付部11が、召合せ部材22を幅方向に挟持できるように召合せ部材22と略幅方向とし、かつ幅方向両端を召合せ間隙側に向けて屈曲して一対の挟持壁12ａ、12ｂを形成しているので、召合せ部材22の取付けに際しては、前記一方の挟持壁12ｂの内側に召合せ部材の幅方向一端を当接した後、他端を他方に挟持壁12ａに押し込めばよく、これによりきわめて簡単に嵌め込み固定することができる。」とされていること（本件第三公報４欄11ないし18行目。なお考案の効果に関する同６欄３ないし６行目も参照。）からすると、一対の挟持壁の先端部間の空隙が、召合せ部材の幅方向に設けられて、召合せ部材の挿入口を形成することをその技術的意義の一つとしていると解すべきところ、ホ号物件においては、被告奥田製作所の主張に係る一対の挟持壁51a'、・の先端部間の空隙は、召合せ部材の幅方向に召合せ部材の挿入口を形成するように設けられてはおらず、むしろ51a'、51b'の間が召合せ部材12の厚さ方向に開かれている。したがって、ホ号物件においては、右の構成要件を文言上充足しない。
この点について被告奥田製作所は、基部52から延設されている延設部51ｂ及びその先端51b'は付加的な構成にすぎないと主張するが、それによって召合せ部材の幅方向にその挿入口を形成することが阻害されているのであるから、右部分を付加的な構成であるとすることはできない。
八　ホ号物件は、本件第三考案と均等か（反訴争点１(四)(1)イ）１　被告奥田製作所は、ホ号物件は、本件第三考案の構成要件Ｃにおける「幅」を「厚さ」に置換した均等な構成であると主張する。この主張の趣旨は、次のとおりであると理解できる。
(一)　本件第三考案の構成要件Ｃは次のように分説できる。
(1)　可動部材３は、
ア　弾性を有する合成樹脂にて形成され、
イ　召合せ部材22を外嵌保持するように、
(ア)　可動部材３に召合せ部材22と略同幅に形成された取付部11が設
けられると共に
(イ)　該取付部11の幅方向両端に召合せ部材22を幅方向に抱着挟持す
る一対の挟持壁12ａ、12ｂが設けられ、
(2)　一対の挟持壁12ａ、12ｂは、該挟持壁12ａ、12ｂの先端部間の幅が召合せ部材22の幅よりも小となるように、取付部11の幅方向両端から鉤形に屈曲され
ている
(二)　ホ号物件は、これを次のとおり置換したものである。
(1)　可動部材17は、
ア　弾性を有する合成樹脂にて形成され、
イ　召合せ部材12を外嵌保持するように、
(ア)　可動部材17に召合せ部材12と略同厚さに形成された基端（取付部に相当）52が設けられると共に
(イ)　該基端（取付部）52の厚さ方向両端に召合せ部材12を厚さ方向に抱着挟持する一対の延設部（一対の挟持壁に相当）51ａ、51ｂが設けられ、(2)　一対の延設部（一対の挟持壁）51ａ、51ｂは、該延設部（挟持壁）51ａ、51ｂの先端部51a'、・b'間の厚さが召合せ部材・の厚さよりも小となるように、基端（取付部に相当）52の厚さ方向両端から鉤形に屈曲されている２　特許権侵害訴訟において、特許請求の範囲に記載された構成中に、相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても、①　右部分が特許発明の本質的部分ではなく（均等要件①）、②　右部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって（均等要件②）、③　右のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり（均等要件③）、④　対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく（均等要件④）、かつ、⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないとき（均等要件⑤）は、右対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（前掲昀高裁平成一〇年二月二四日判決・民集五二巻一号一一三頁参照）。そしてこの理は、実用新案権についても妥当するものと解される（ただし、要件④は「きわめて容易に推考できたものでなく」と読み替える。実用新案法三条二項参照。）。


そして、右各要件のうち、①ないし③は、特許請求の範囲に記載された発明と実質的に同一であるというための要件であるのに対し、④及び⑤はこれを否定するための要件であるというべきであるから、これらの要件を基礎付ける事実の証明責任という意味においては、①ないし③については均等を主張する者が、④及び⑤についてはこれを否定する者が証明責任を負担すると解するのが相当である。ホ号物件が本件第三考案の構成要件Ａ及びＢを充足することは当事者間に争いがないので、以下、右原告主張に係る相違点にもかかわらず、ホ号物件が本件第三考案の構成Ｃと均等であるといえるための要件を満たすか否かを検討する。
３　均等要件①について
(一)　前記のとおり、均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分が特許発明の本質的部分でないことを要する。右にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じるための特徴的部分、換言すれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。そして、右の特許発明における本質的部分を把握するに当たっては、単に特許請求の範囲に記載された一部を形式的に取り出すのではなく、当該特許発明の実質的価値を具現する構成が何であるのかを実質的に探求して判断すべきである。この理は、実用新案権の場合でも同様である。(二)　乙18によれば、本件第三明細書には、次の記載があることが認められる。
(1)　考案が解決しようとする課題
ア　「従来の場合召合せ部材をヒンジに取付けるにあたっては、ヒンジの可動部材の取付部に直接ビスをねじ込んで召合せ部材を固着していたため、ヒンジを一方の回動扉に固定すると共に、ヒンジの可動部材の取付部にビスで召合せ部材を固定してしまうと、その後は、召合せ部材を回動扉及びケース本体に対して上下方向に位置調整することができず、このため、召合せ部材を回動扉及びケース本体に対する上下方向の位置が昀適な位置になるようにきちんと合わせながら召合せ部材をヒンジに取付ける必要があり、その作業は容易でなかった。また、召合せ部材が回動扉及びケース本体に対して上下方向の位置がきちんと合っていなければ、ビスを外して召合せ部材をヒンジに付け直さなければならず、付け直しが面倒で又付け直しの際に召合せ部材が破損したりする恐れもあった。」イ　「本考案は、上記問題点に鑑み、召合せ部材をヒンジに取付けた後にも、召合せ部材を回動扉及びケース本体に対して上下方向に位置調整することができて、召合せ部材をヒンジに簡単かつ確実に取り付けることができるようにしたものである。」（以上本件第三公報３欄18ないし37行目）
(2)　作用欄
「召合せ部材22は、ヒンジ１の召合せ部材取付部11に抱着挟持されて取付けられる。即ちヒンジ１は召合せ部材取付部11が、召合せ部材22を幅方向に挟持できるように召合せ部材22と略幅方向とし、かつ幅方向両端を召合せ間隙側に向けて屈曲して一対の挟持壁12ａ、12ｂを形成しているので、召合せ部材22の取付けに際しては、前記一方の挟持壁12ｂの内側に召合せ部材の幅方向一端を当接した後、他端を他方に挟持壁12ａに押し込めばよく、これによりきわめて簡単に嵌め込み固定することができる。」（本件第三公報４欄10ないし18行目）
(3)　実施例欄
「なお、本考案における前記ヒンジ１の取付部11の形状は、図示（注：第１図）実施例のものに限定されず、例えば第９図に示すように断面が鳩尾状でもよく、要するに取り付け部11に召合せ部材22がワンタッチで嵌着固定できる形状であれば良い。」（本件第三公報５欄24ないし28行目）
(4)　考案の効果欄
「本考案によれば、可動部材３は弾性を有する合成樹脂にて形成され、召合せ部材22を外嵌保持するように、可動部材３に召合せ部材22と略同幅に形成された取付部11が設けられると共に該取付部11の幅方向両端に召合せ部材22を幅方向に抱着挟持する一対の挟持壁12ａ、12ｂが設けられているので、召合せ部材22を取付ける場合、予めヒンジ１を一方の回動扉20の自由端内側に固定したうえで、召合せ部材22をヒンジ１の取付部11に嵌め込めばよく、召合せ部材22をヒンジ１に簡単に取付けでき、しかも召合せ部材22をヒンジ１に取付けた後に、召合せ部材22をヒンジ１に対して上下方向に強く押圧又は引張し或いは召合せ部材22を木槌等で上下方向に叩くことにより、召合せ部材22を回動扉20及びケース本体25に対して上下方向に位置調整することができ、このため、召合せ部材22を回動扉20及びケース本体25に対する上下方向の位置が昀適な位置になるようきちんと合わせることができ、召合せ部材22を昀適な位置に熟練を要さず簡単かつ確実に取付けることができる。」


「また、一対の挟持壁12ａ、12ｂは、該挟持壁12ａ、12ｂの先端部間の幅が召合せ部材22の幅よりも小となるように、取付部11の幅方向両端から鉤形に屈曲されているので、取付部11に召合せ部材22を外嵌保持した後は、一対の挟持壁12ａ、12ｂによって召合せ部材22を幅方向に抱着挟持すると同時に、一対の挟持壁12ａ、12ｂによって召合せ部材22が取付部11から不測に抜脱しないように効果的に抜け止めすることができ、この点からも召合せ部材22を確実に取り付けることができる。」（以上本件第三公報５欄35行目～６欄24行目）(三)　以上のような本件第三明細書の記載からすると、本件第三考案は、①ヒンジに取り付けた後にも召合せ部材の上下方向の位置調整を可能とすること、②簡単に取り付けられること、③確実に取り付けることの３つの効果を奏することを目的としていると解されるところ、召合せ部材の取付後も上下位置調整ができるようにする（目的①）ためには、召合せ部材を可動部材と物理的に一体化しない（ネジ止め等をしない）ようにすればよい。しかし、物理的に一体化しない場合でも、召合せ部材を確実に取り付けること（目的③）が必要である。そこで、これらを同時に満たすために、本件第三考案は、「外嵌保持」や「抱着挟持」というように、召合せ部材を可動部材が外から挾み、締め付けて確実に保持するという構成を採用したものであるが、同時に、本件第三考案は、召合せ部材を簡単に取り付けることができるようにする（目的②）ことも目的としたので、この要請も同時に満たす必要がある。
そこで、本件第三考案では、A召合せ部材と略同幅に形成された取付部の幅方向両端に一対の挟持壁を設けて、それにより召合せ部材を幅方向に締め付けるとともに、B一対の挟持壁の先端部の幅が召合せ部材の幅よりも小となるようにして、取付部と挟持壁によって、可動部材が召合せ部材を厚さ方向にも締め付けることとし（この点は本件第三明細書の記載からは必ずしも明らかではないが、この構成が召合せ部材の脱抜防止の効果を有するとの本件第三明細書の記載及び実施例に関する第１図及び第９図からは右のように解される。）、これらによって取付後の位置調整（目的①）と確実な保持（目的③）を可能にするとともに、C取付部、挟持壁及び挟持壁先端によって形成される空間の開放部から召合せ部材を挿入してワンタッチ装着を可能にし（目的②）、D右開放部を設けた構成と可動部材を弾性を有する合成樹脂で形成した構成によって、召合せ部材が挟持壁を押し広げるように挿入され、挿入後は復元して召合せ部材を締め付けるようにしたものである。そして、召合せ部材取付用ヒンジにおいて、本件第三考案のように、召合せ部材をワンタッチ装着できるようにしつつ、取付後の位置調整を可能とし、なおかつ確実な取付けを可能とするという技術的課題を提示し、それを解決する構成を提示した技術が、公知技術に存したことは、本件全証拠によっても窺われない。(四)　本件第三考案についての以上のような理解を前提に検討すると、確かに本件第三考案の実用新案登録請求の範囲を形式的に分説した場合には、本件第三考案の本質的部分は構成要件Ｃにあるといえる。
しかし、発明の本質的部分の意義について先に検討したところからすれば、本件第三考案において、前記課題を解決し、前記作用効果を奏させているのは、取付部及び挟持壁の組合せによって召合せ部材を幅方向及び厚さ方向の双方から外嵌保持すると同時に、それらによって形成される空間に開放口を設けて召合せ部材をワンタッチ挿入できるようにした点にあり、取付部及び挟持壁を幅方向と厚さ方向のいずれの方向に設けるかという点や、召合せ部材の挿入口が設けられているのが幅方向であることは、本件第三考案が前記課題を解決し、前記作用効果を奏するための解決原理となっているわけではないと解するのが相当である。以上からすれば、本件第三考案における「幅」とされている要件を「厚さ」に置換することは、本質的部分での相違ではなく、均等要件①は満たされるというべきである。
４　均等要件②について
(一)　検乙４の１によれば、ホ号物件は、前記本件第三考案の作用効果と同一の作用効果を奏するものと認められるから、均等要件②を満たす。(二)　この点について原告は、ホ号物件では、本件第三考案の「幅」を「厚さ」に変えたことによって、召合せ部材の取付時に要する力や上下位置調整時に要する力がはるかに小さくなったから、両者は作用効果を異にすると主張する。確かに、①甲51によれば、本件第三明細書の第１図類似の計算モデルＡとホ号物件類似の計算モデルＢについて、挟持壁部分を〇・五㎜たわませるのに要する荷重を計算によって求めたところ、計算モデルＡでは一三・四㎏であったのに対し、計算モデルＢでは〇・八㎏であったこと、②甲53によれば、本件第三考案の実施品である検乙４の３とホ号物件である検乙４の１について、装着に要する力と上下位置調整に要する力を測定したところ、装着力については、実施品では一六㎏であったのがホ号物件では二・四㎏であり、上下位置調整力については、実施品では三・四四㎏であったものがホ号物件では〇・四九六㎏であったこと、③甲67によれば、右実施品とホ号物件について、それぞれ取付部の開口部を広げる際に要する負荷を測定したところ、変移量が〇・二㎜の場合には実施品が〇・八kgfであるのに対してホ号物件が〇・二kgf、変移量が一・〇㎜の場合には実施品が四・六kgfであるのに対してホ号物件が〇・四ないし〇・五kgfであったこと、④甲68によれば、右実施品とホ号物件とでは、取付けに要する時間について差があり、ホ号物件の方が取付に要する時間が短いことが認められる。


しかし、前記のような明細書の記載に加え、本件第三考案の出願前に前記のような技術課題とその解決手段を提示した公知技術が存しなかったことからすれば、本件第三考案は、公知技術に比べて、装着や上下位置移動に要する負荷の大小といった量的なものを改善した考案と解することはできず、したがってその作用効果が装着や上下位置移動に要する力の強弱によって限界付けられることはないと解するのが相当である。確かに、前記のとおり、本件第三明細書の効果欄には、強い力をかけて上下方向に位置調整する旨が記載されているが、召合せ部材を確実に保持するためには、わずかの力で召合せ部材が移動すると不都合であるのは自明であって、右記載は、それ以上の趣旨を述べるものとは解されない。また、実際の製品において装着や上下位置調整に要する力をどのようなものとするかは、本件第三考案を実施して製品を製造する際の設計の仕方によって適宜変わってくるものであるから、甲51のようなある条件下でのモデル計算や、甲53のようなある実施例との比較によって、ホ号物件と本件第三考案との作用効果の同一性を論じることは正当とはいえない。
このように、召合せ部材をワンタッチ装着でき、取付後も上下位置調整ができ、なおかつ確実に保持できるという定性的な作用効果が奏される限り、装着や上下位置移動に要する力の強弱いかんにかかわらず、本件第三考案と同一の作用効果を奏すると解するのが相当であり、原告の主張は採用できない。
５　均等要件③について
ホ号物件の製造が開始された平成八年三月ころの時点において、召合せ部材取付用ヒンジについて、ホ号物件のように挟持壁を厚さ方向に設けて召合せ部材を外嵌保持する技術が実際に存在したことを認めるに足りる証拠はない。しかし、ある物を外嵌保持する場合に、挟持壁を幅方向に設けるか厚さ方向に設けるかは、ヒンジの分野に限らず、相互に置換可能な常套手段であると考えられるから、本件第三明細書に接した当業者が、ホ号物件の構成を想到するのは、特段の実験等を要するまでもなく容易であったと認めるのが相当である。なお、４で述べたとおり、本件第三考案の実施品及びその計算モデルとホ号物件及びその計算モデルとの間には、召合せ部材の装着や上下位置調整に要する力に強弱の差があるが、前記のとおり、そのような力の強弱の差は、本件第三考案の作用効果の観点からは問題とすべきものではないから、このような力の強弱は、均等要件③を認める障害とはならない。
６　均等要件④について
ホ号物件が、本件第三考案の実用新案登録出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時にきわめて容易に推考できたとの事情を認めるに足りる証拠はない（この事情がないことは当事者間に争いがない。）。
７　均等要件⑤について
(一)　甲35によれば、本件第三考案の出願経過について、次の事実が認められる。
(1)　本件第三考案の出願当初の明細書における実用新案登録請求の範囲の記載は、次のとおりであった（甲35の５）。
「観音開き形式の左右一対の回動扉20、21と、両回動扉20、21の召合せ部間隙Ｓを閉塞する召合せ部材22とを備え、更に該召合せ部材22はヒンジ１によって一方の回動扉20に取付けられて、回動扉20、21の内面側で召合せ部間隙Ｓを閉塞する閉塞姿勢Ａと、他方の回動扉21との衝突を回避すべく後方回動した回避姿勢Ｂとに回動自在とされると共に、該ヒンジ１に設けたバネ４により常時回避姿勢Ｂ方向に付勢され、一方の回動扉20の閉塞時に、召合せ部材22内面側と相対移動自在に当接して、召合せ部材22を閉塞姿勢Ａとさせる受承面部27がケース本体25側に設け
られたものにおいて、
前記ヒンジ１は一方の回動扉20の自由端に固定される固定部材２と、該固定部材２に立設された支持片７、７に支持される枢支部10及び該枢支部10から延設して召合せ部材22を幅方向に抱着挟持する取付部11とを一体に有する可動部材３と、該可動部材３を常時回避姿勢に付勢するバネ４とからなることを特徴とするケースの扉構造における召合せ部材取付け用ヒンジ」(2)　これに対しては、平成六年六月二九日付け拒絶理由通知書において、本件第三考案は、引用例１（実開昭六一ー一三六〇八三号のマイクロフィルム）及び引用例２（実開昭六四ー三三八九四号のマイクロフィルム）からきわめて容易に考案することができたものであるとされた（甲35の10）。(3)　これに対して被告奥田製作所は、平成六年九月一九日、実用新案登録請求の範囲の記載を別紙実用新案権目録３記載のとおりに補正する（甲35の12、13）とともに、同日付けで意見書（甲35の11）を提出した。右意見書の中で、被告奥田製作所は、補正後の本件第三考案と各引用例との相違について、次のように述べた。
「引用例１は、隙間８を裏側から塞ぐ目地板７を、枢着手段９の目地板取り付け板13に木ねじ15により取り付けるようにしており、本願考案の一対の挟持壁12ａ、12ｂに相当するものは全く存在しない。また、引用例２は、一方の扉１ａに取付けた取付板２に本願考案の召合せ部材22に相当する回動板４を枢軸３を介して連結した構成であり、この引用例２も本願考案の召合せ部材22を幅方向に抱着挟持する一対の挟持壁12ａ、12ｂに相当するものは全く開示していない。従って、引用例１及び引用例２の場合、本願考案の如く召合せ部材22をヒンジ１に取付けた後に上下方向に位置調整することは不可能であり、召合せ部材を昀適な位置に簡単かつ確実に取り付けることはできない。」(二)　右認定事実によれば、被告奥田製作所は、出願当初の明細書においては、実用新案登録請求の範囲の記載を「該枢支部10から延設して召合せ部材22を幅方向に抱着挟持する取付部11」とのみしていたのを、拒絶理由通知を受けて構成要件Ｃのように補正したものであるといえる。しかし、右補正の内容からすると、右補正は、召合せ部材22を抱着挟持する構成をより明確にしたものにすぎず、公知技術を回避するためになされたものとは認められないし、また、意見書の内容を見ても、ホ号物件のように挟持壁を厚さ方向に設ける構成を特に意識的に除外したとも認められない。


他に均等要件⑤の特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
８　結論
以上によれば、ホ号物件は、本件第三考案の構成と均等であり、その技術的範囲に属する。
九　ホ号意匠は、本件登録意匠と類似するかについて（反訴争点１(四)(2)）
１　各意匠の構成について
ホ号意匠の構成は、別紙ホ号物件目録添付図面のとおりであり、別紙「本件登録意匠の構成とホ号意匠の構成（裁判所の認定）」中、「ホ号意匠の構成」欄のとおりと認められる。
そして、前記五１で認定した本件登録意匠の構成とホ号意匠との間には、同別紙記載のとおりの共通点と相違点がある。
２　本件登録意匠とホ号意匠の類否について
(一)　本件登録意匠とホ号意匠の相違点は、固定部材、可動部材の取付部、可動部材の枢支部の各形状である。
(二)　このうちまず、固定部材の形状の相違については、先に反訴争点１(三)(3)について前記五で述べたところによればいずれもありふれた形状であるといえ、またその相違もわずかなものにとどまるから、この相違が全体の美感の相違をもたらすとはいえない。
(三)　次に、可動部材の枢支部の形状の相違については、同様に前記五で述べたところによればいずれもありふれた形状であるといえ、またいずれも目立たない部位であるから、この相違が全体の美感の相違をもたらすとはいえない。(四)　次に、可動部材の取付部の形状の相違について検討するに、まず表側面の形状の相違はわずかなものにすぎず、これが全体の美感の相違をもたらすとはいえない。
次に裏側面の形状の相違について検討すると、確かに本件登録意匠の取付部は断面略Ｃ字状であるのに対し、ホ号意匠の取付部は断面Ｕ字状であり、これにより召合せ部材を装着する際の方法が異なっていることは原告が主張するとおりである。
しかし、いずれも正面視横長長方形状の可動部材が召合せ部材を包み込むように形成されている視覚的印象を与える点は共通しており、ホ号意匠において断面がＵ字状に形成されているのも、視覚的には本件登録意匠において召合せ部材を包み込むＣ型状の突片が延設されたとの印象を与えるにすぎず、召合せ部材の装着方法の差異を勘案しても、両意匠の視覚的印象が異なるとはいえない。このことは、乙32、33のように召合せ部材を全周的に包み込む断面Ｏ字状の取付部を有する意匠が、本件登録意匠の類似意匠として登録されていることからも裏付けられるところである。
これに対し原告は、ホ号意匠と同一の意匠も本件登録意匠とは別のものとして意匠登録された（甲74）と主張するが、同意匠は本件登録意匠の後願意匠（平成八年三月四日出願）であるから、右事実をもって本件登録意匠とホ号意匠が類似するとの判断を左右するに足りるものではない。
(5)　以上によれば、ホ号意匠は、全体として本件登録意匠と美感を同じくし、両者は類似すると認められる。
一〇　本件第一実用新案権には無効事由があるかについて（反訴争点２(一)）本件第一実用新案権の侵害を主張されている物件は、「マジックヒンジ１」の商品名の物件（ロ号又は二号物件）であるところ、同物件が本件第一実用新案権の出願公告後も製造、販売されていたと認められないことは前記二で説示したとおりである。したがって、本件第一実用新案権に対する侵害の成否という観点からは、本争点について判断する必要はないが、本争点についての主張は後記の本件第二実用新案権の無効事由の主張に関連するので、ここで検討することにする。(一)　甲33によれば、本件第一実用新案権の出願経過に関して、次の事実が認められる。
(1)　出願当初の明細書（甲33の５）における実用新案登録請求の範囲の記載は、次のようなものであった。
「観音開き形式の左右一対の回動扉４、５を備えると共に、両回動扉４、５の召合せ部間隙Ｓを閉塞すべく、いずれか一方の回動扉４の召合せ部内側に召合せ部材12が設けられ、他方の回動扉５の召合せ部内側に召合せ部材12の突出端部が嵌合される切欠部11が形成されたケース１において、前記召合せ部材12が、切欠部11に嵌合された嵌合姿勢Ａと、前記他方の回動扉５との衝突を回避すべく、前記一方の回動扉４の開回動方向Ｐ後方に、かつ回動角90度以内に回動された回避姿勢Ｂとに回動自在に前記回動扉４に設けられると共に、召合せ部材12を回避姿勢Ｂ方向に回動付勢する付勢バネ20が備えられ、該一方の回動扉４の閉回動で、召合せ部材12内面側と相対移動自在に当接し、回動扉４の閉姿勢で召合せ部材12を嵌合姿勢Ａとさせる受承面部23がケース本体２側に設けられたことを特徴とするケースの扉構造。」
(2)　また、右明細書では、実施例として、回動扉がケース本体の前面開口部を覆っているもの（第一実施例）と、回動扉がケース本体の前面開口部内に収まるもの（第二実施例）が記載されていた。
(3)　右は、昭和六三年三月九日付けの手続補正書（甲33の18、19）によって、別紙実用新案権目録１記載の実用新案登録請求の範囲の記載のとおりに補正された（以下「本件補正」という。）。
同時に、発明の詳細な説明の記載に、「なお、前記実施例では、回動扉４、５に、切欠部10、11を設けると共に、回動扉４に取付凹部13を形成し、この取付凹部13に蝶番14の固定翼15を嵌入すると共に、切欠部10、11に召合せ部材12を閉塞姿勢Ａで嵌合させるようにしているが、これに代え、回動扉４、５に切欠部10、11及び取付凹部13を設けず、回動扉４の内面側等に蝶番14の固定翼15をビス等によってそのまま固定するようにしてもよい。」との記載（本件第一公報７欄11ないし19行目）が追加された。
(二)　以上からすれば、本件補正によって、回動扉５の構成として切欠部11を具備し、召合せ部材12の突出端部を切欠部11に嵌合させるようにしたことが必須の構成要件から削除され、その結果、回動扉５の切欠部11を具備しない構成も含まれることになったものと認められる。そして原告は、この点をとらえて要旨変更であると主張する。


ところで、出願当初の明細書の記載（甲33の５）を通覧すると、回動扉５に設けられた切欠部11は、回動扉４、５を閉塞状態とした場合に召合せ部材12の突出端部が収納・嵌合される空間として設けられ、これにより、右閉塞状態下において、召合せ部材が回動扉よりも内側に突出することを回避する機能を有していると認められる。そして、第一実施例においては、ケース本体２の前面開口部３上下の中央部前面が受承面部23とされるために、回動扉５の内側に切欠部11を設けなければ、回動扉を閉塞したときに受承面部23と回動扉５との間に召合せ部材12が挟まって、回動扉５とケース本体とが密着しなくなることから、切欠部11を設けることが必須の構成であると認められる。しかし、第二実施例においては、回動扉４、５がケース本体の前面開口部内に収まる構成であって、受承面部23をケース本体内部に設ける構成であるから、回動扉５に切欠部11を設けなくとも、受承面部23の位置を適宜調整することによって、回動扉を閉塞したときに回動扉５とケース本体２とを密着させ得ることは、当業者であれば容易に理解し得ることであり、現に、ケース扉の間隙を召合せ部材によって閉塞する場合において、受承面部23をケース本体の内側に設ける場合には、扉の内側に切欠部を設けず、回動扉の内面側に蝶番の固定翼をビス等によってそのまま固定することは、乙37添付資料（公開実用新案公報昭和五八ー一六五一八六号、米国特許第三六五三一五五号明細書）によって周知の技術であったと認められる。
したがって、本件補正に係る事項は、出願当初の明細書において開示されていたと同視することができるものであるから、原告の要旨変更の主張は理由がなく、それに基づいて本件第一考案の出願前公知による無効事由を主張する点も理由がない。
一一　本件第二実用新案権には無効事由（出願日不遡及による出願前公知）があ
るかについて（反訴争点２(二)(1)）
１　甲34の３によれば、本件第二考案は、昭和六三年三月九日、本件第一考案に係る実用新案登録出願から分割して出願されたものと認められる。ところで、実用新案法一一条一項（平成五年法律第二六号による改正前の九条一項）が準用する特許法四四条一項は、「特許出願人は、…二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と規定しているところ、その趣旨は、分割された出願に係る発明につき、原出願の願書に添付した当初の明細書の、右発明の要旨とする技術的事項のすべてが、その発明の属する技術的分野における通常の技術的知識を有する者においてこれを正確に理解し、かつ、容易に実施することができる程度に記載されている場合には、適法な分割出願と認めるというにあると解されるが、分割出願に係る昀終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明が原出願の昀終的な補正後の明細書の特許請求の範囲に記載された発明と実質的に同一の場合には、いわゆる二重特許を許さない法の趣旨からして、このような分割出願は不適法というべきである。２　原告は、本件第二考案は本件第一考案から分割出願されたものであるとこころ、本件第一考案の出願当初の明細書では回動扉５に切欠部11が設けられることしか開示されていなかったのに、本件第二考案の明細書では回動扉５に切欠部11を設けなくてもよいこととされたことが、分割出願の要件（原出願の当初の明細書に記載されていない事項を含まないこと）を欠くと主張するが、この主張が採用できないことは反訴争点２(一)に関して前記一〇で述べたところと同様である。３　次に原告は、本件第二考案は、本件第一考案と同一であるから、分割出願の要件を欠くと主張する。
(一)　そこでまず、両考案の実用新案登録請求の範囲の記載を対比すると、次の点において異なり、その余は同一であることが認められる。(1)　構成要件Ａについて、本件第一考案では、回避姿勢Ｂが「九〇度以内の範囲で」後方回動したものであるとされているが、本件第二考案ではそのような角度的限定が付されていない。
(2)　構成要件Ｂについて、本件第一考案では、「固定翼15」「可動翼17」とされているが、本件第二考案では、「固定部材15」「可動部材17」とされている。
(3)　構成要件Ｂについて、本件第一考案では、固定翼15に「該支持部25、26を回動扉４の枢支側で上下に連結する連結壁27とが一体に設けられ」ているのに対し、本件第二考案ではこのような連結壁27が設けられていない。(4)　構成要件Ｂについて、本件第一考案では、支持部25、26間に上下方向の枢支軸18の上下両端部が「嵌合保持」されているのに対し、本件第二考案では、「支持」されている。
(5)　構成要件Ｃについて、本件第一考案では、枢支部30は、取付部29から固定翼15の支持部25、26間に「内嵌するように」突出したとされているのに対し、本件第二考案ではそのような記載はない。
(6)　構成要件Ｃについて、本件第一考案では、取付部29と枢支部30とは可動翼（可動部材）17に「一体に」設けられているのに対し、本件第二考案ではそのような記載はない。
(7)　構成要件Ｄについて、本件第一考案では、「枢支部30の内面側に、前記召合せ部材12の回動を前記回避姿勢Ｂで規制するように連結壁27に面接当する規制傾斜面22が設けられている」のに対し、本件第二考案ではそのような要件はない。
(二)　右のうち、相違点(1)については、本件第二考案においても、回避姿勢Ｂが九〇度以内の範囲で後方回動したものであることを要すると解すべきことは、前記反訴争点１(一)に関して述べたところであるから、この点を実質的差異とはいえない。


また、相違点(2)(4)(5)(6)については、この相違により格別の技術的意義の差が生じるわけではないから、これらの点を実質的差異とはいえない。(三)　そこで次に、相違点(3)及び(7)について検討する。これらの相違点によれば、本件第一考案では、固定翼15には連結壁27が、可動翼17には規制傾斜面22がそれぞれ設けられることが必須の構成要件とされているが、本件第二考案ではこのような構成は必須でないことになる。ところで、本件第一明細書には、右連結壁27及び規制傾斜面22の技術的意義について、次のような記載があることが認められる。「固定翼15に、上下一対の支持部25、26を回動扉４基端側で上下に連結する連結壁27が一体に設けられ、可動翼17の枢支部30の内面側に、前記召合せ部材12の回動を前記回避姿勢Ｂで規制するよう連結壁27に面接当する規制傾斜面22が設けられているので、連結壁27と枢支部30の規制傾斜面22との極力広い面接当によって召合せ部材12の回動を規制でき、比較的強い付勢力をもったコイルバネ20を使用しても、召合せ部材12を回避姿勢Ｂで確実に止めることができるし、また連結壁27に枢支部30が頻繁に強い力で接当しても、連結壁27は上下の支持部25、26に連結された状態になっているので、連結壁27が変形したり、破損したりすることもなく、長期に亘って召合せ部材12のスムーズな回動が得られ、その実用的効果は著大である。」（本件第一公報８欄28ないし44行目）。これからすれば、本件第一考案における連結壁27及び規制傾斜面22の技術的意義は、召合せ部材12を九〇度以内の範囲で後方回動した回避姿勢Ｂで規制するために考えられる種々の構成の中で、特に強固で、比較的強い付勢力をもったコイルバネ20を使用して頻繁に回動規制をさせても変形や破損等のない具体的構成を考案の構成要件とした点にあると解される。
これに対し、本件第二考案では、召合せ部材12を九〇度以内の範囲で後方回動した回避姿勢Ｂで規制するための回動規制手段を具備することが必要ではあるが、その構成は適宜のもので足り、本件第一考案の連結壁27及び規制傾斜面22のような構成と作用効果を有するものに限られないと解すべきことは前記のとおりである。
右によれば、本件第二考案は、召合せ部材12の後方回動を規制する手段として、連結壁27及び規制傾斜面22に限定されない点に別個の技術的意義を見出すことができるから、本件第二考案は本件第一考案と実質的に同一であるとはいえない。
(四)　もっとも、右のように解する場合には、本件第一考案と本件第二考案とは、召合せ部材12の後方回動を規制する手段として連結壁27及び規制傾斜面22を設ける限度において、その技術的範囲が重複することになる。しかし、考案の同一性は、技術思想としての同一性の観点から判断すべきものであり、ある考案の実施態様の一部が他の考案と重複するからといって、直ちに両考案を同一の考案であると解するのは相当でない。
なお、本件の場合には、本件第一実用新案権の存続期間は平成一〇年七月二九日で終了するのに対し、本件第二実用新案権の存続期間は平成一一年四月七日まで存するから、右重複部分については、本件第一考案の存続期間が経過した後も本件第二考案の効力が及ぶことになり、重複特許を禁止する法の趣旨にもとることになることは原告の主張するとおりである。しかし、右の点は、本件実用新案権に固有の特殊事情に基づくものであるから、本件第一実用新案権の存続期間終了後の同考案の実施行為に対する本件第二実用新案権の権利行使に何らかの制約が及ぶ等の別途の考慮によって解決すべきものであり（なお本件ではこのような権利行使はなされていない。）、右の点を理由に両考案が同一であるとすることはできない。
４　以上によれば、本件第二考案の分割出願の不適法をいう原告の主張は理由がない。
一二　本件第二実用新案権には無効事由（進歩性欠如）があるかについて（反訴争点２(二)(2)）
原告は、甲73添付の資料から、本件第二考案は当業者がきわめて容易に推考できたものであると主張する。
そこで検討するに、甲73中添付の甲第一号証（実公昭六二ー二七六七二号公報）には、本件第二明細書で従来技術として示されている従来の召合せ部材取付用蝶番の構成が開示されているが、本件第二考案における構成要件Ｄの構成については、開示も示唆もない。また、同甲第二号証（実公昭五七ー一七四六七七号公報）には、一般のスプリングヒンジにおいて、ヒンジ片体１、1'の端部に設けた孔部に軸２を挿通すると共に、この軸２には、一端部3'、3"をヒンジ片体１、1'に掛止してコイルスプリング３を配設し、コイルスプリング３の力によってヒンジ片体を回動付勢した構成のもので、軸２に巻回されたコイルスプリングが露出するようにヒンジ片体1'の孔部間に空間が設けられている構成が開示されているが、これを前記甲73添付甲第一号証の召合せ部材取付用ヒンジに適用する点については開示も示唆もなく、甲73添付の甲第三号証（実開昭五六ー三四九六六号公報）及び甲第四号証（実開昭五六ー三八一三一号公報）にこの点の開示又は示唆があるともいえない。したがって、本件第二考案が明らかに進歩性を欠如するとはいえない。なお、、原告の右主張は、反訴事件の提訴から四年以上を経過した後の平成一一年五月七日付け原告準備書面で初めて提出されるに至ったものであって、著しく時機に後れたものといわなければならないことを付言しておく。一三　本件第三実用新案権及び本件意匠権には無効事由（出願前公知）又は原告の先使用権があるかについて（反訴争点２(三)(四)）原告は、本件第三考案の出願前の平成元年一月二七日にはハ号物件の設計図面が作成され、金型等を製造し、同年三月上旬ころにはハ号物件の製造、販売、広告等を開始したと主張する。
しかし、右事実を裏付ける客観的証拠はない。甲24（ハ号物件の設計図）には「Ｈ１．１．２７」との記載があるが、右は原告の内部資料にとどまり、これをもって直ちに原告主張に係る事実を認めることはできないし、甲25（原告カタログ）にはハ号物件が掲載されているが、このカタログが平成元年三月ころに配布されたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件第三実用新案権及び本件意匠権の出願前公知又は原告の先使用をいう原告の主張は採用できない。


一四　カタログ廃棄請求等の可否について（反訴争点３）以上によれば、反訴請求のうち、ホ号物件について、本件第三実用新案権及び本件意匠権に基づき、その製造、販売等の差止め等及び廃棄を求める部分（反訴請求の趣旨第一項及び第二項）は理由があり、また、ホ号物件が掲載されているカタログの当該記載部分の配布停止請求（反訴請求の趣旨第三項）も、実用新案法二七条二項、意匠法三七条二項により、理由がある。
しかし、ホ号物件を掲載したカタログの当該掲載部分の回収及び廃棄請求（反訴請求の趣旨第四項）については、既に配布済みのカタログの所有権は配布先が有していると考えられることからすると、これを認めるのは相当ではないから、右請求については理由がない。
一五　不法行為に基づく損害賠償請求について（反訴争点４）１　まず、原告の消滅時効の抗弁について検討する。
(一)　本件反訴において、損害賠償請求に関する被告奥田製作所の主張がなされた経緯が次のとおりであることは、本件記録上明らかである。
(1)　反訴状での主張
ア　反訴状は、平成七年四月二七日に裁判所に提出された。
イ　反訴状における請求の趣旨
「原告は、被告奥田製作所に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。」
ウ　反訴状における請求原因
「原告は、少なくとも昭和六三年七月ころからロ号物件の製造販売を開始し、平成元年四月ころからイ号物件及びハ号物件の製造販売を開始しており、現在まで、少なくとも金一億九〇九五万円の売上を得、原告の得た利益は、金五六二二万円であり、被告奥田製作所は、その額の損害を被った。被告奥田製作所は、右の損害（金五六二二万円）うち、とりあえず、内金一〇〇〇万円の請求をする。」
(2)　被告奥田製作所平成一〇年七月一五日付け準備書面ア　右準備書面は、平成一〇年七月一五日に裁判所に提出された。
イ　右準備書面における請求の趣旨
「原告は、被告奥田製作所に対し、金一億三五八〇万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。」
ウ　右準備書面における請求拡張の主張
「原告の本件各物件の製造販売行為が実用新案法二八条による侵害とみなされる、ないしは、原告の本件各物件が被告奥田製作所の有する意匠権を侵害することに基づくものである。
…（原告は）平成六年一〇月までは、一月約一〇万個の売上があり、同年の一一月以後は、一月約五万個の売上があるとのことであり、その利益金
は、一個につき、一四円ということであるから、
被告奥田製作所が被った損害の損害額は、
①　一四円×一〇万個×七五カ月〔第一考案の公告日（昭和六三年七月二九日）から平成六年一〇月まで〕＝一〇五、〇〇〇、〇〇〇円②　一四円×五万個×四四カ月〔平成六年一一月から平成一
〇年六月まで〕＝三〇、八〇〇、〇〇〇円
③　①＋②＝一三五、八〇〇、〇〇〇円」
(3)　なお、被告奥田製作所の反訴請求に係る損害賠償請求の内容は、同被告平成一二年一月二五日付け準備書面において、昭和六三年七月二九日から平成一一年六月末日までの原告のイ号物件、ロ号又は二号物件、ハ号物件及びホ号物件の製造、販売行為による損害の賠償を請求するものに拡張された。(二)　平成四年四月二六日以前の原告のイ号物件等の製造、販売による損害
賠償請求権の時効消滅について
本件における原告のイ号物件等の製造、販売行為は、各行為が個別に被告奥田製作所の実用新案権等を侵害する不法行為を構成するから、右不法行為に対する損害賠償請求権の消滅時効も、各侵害行為について被告奥田製作所が損害及び加害者を知ったときから進行すると解される（民法七二四条前段）。そして、同条にいう「損害…を知りたる」といえるためには、被害者が必ずしも損害の全範囲又は損害額の全部を知ることは必要でなく、被害者が不法行為の存在とそれに基づく損害の発生を知った以上、加害者に対して損害賠償を請求することが事実上可能となるといえるから、右の時点から消滅時効の進行が開始するものと解するのが相当である。
これを本件について見ると、①甲６によれば、被告奥田製作所は、昭和六一年九月一〇日差出しの内容証明郵便にて、原告に対し、原告の販売に係る「マジックヒンジ」が、本件第一考案の技術的範囲に属する旨の警告をしたことが認められ、②甲７によれば、被告奥田製作所は、平成元年三月二七日付けの書面にて、取引関係者に対し、昀近、本件第一実用新案権に抵触する製品が多数出現している旨を通知したことが認められ、③乙16及び17によれば、被告奥田製作所は昭和六〇年ないし六三年ころには、原告の製品カタログを入手していたことが認められ、④甲５によれば、被告奥田製作所は、平成六年一一月ころ、ホームリビング紙に対し、被告奥田製作所の開き戸装置用蝶番に類似する商品が同社の実用新案権を侵害し不正競争防止法にも違反するので法的処置を考えている旨語っていたことが認められ、これに⑤前記反訴状において各原告製品の販売開始時期をかなり特定して記載していることを併せ考えると、被告奥田製作所は、他社の製品動向に注意を払っており、したがって原告のイ号物件等の製造、販売についても、各行為がなされた当時から認識していたと推認するのが相当であり、そうである以上、それによって自らに損害が発生していることを認識していたものというべきである。したがって、反訴提起日から三年を遡った平成四年四月二六日以前の原告のイ号物件等の製造、販売による損害賠償請求権については、反訴提起時点において消滅時効が完成していたと認められる。


この点について被告奥田製作所は、本件のような場合には、相手方の生産、販売状況を訴訟提起の時点で正確に把握できないから、訴訟の過程で相手方から開示を受ける等してそれを知ったときから時効の進行が開始すると解すべき旨主張するが、不法行為の時効が進行するには必ずしも損害の全範囲又は損害額の全部を知ることは必要でなく、被害者が不法行為の存在とそれに基づく損害の発生を知ったことで足りることは前記のとおりであるし、損害賠償の対象はあくまで権利者側の逸失利益であって、侵害者の生産、販売の状況は権利者側の立証を容易にするための推定規定を利用する上で必要となる事実にすぎないから、提訴時において権利者に対し、権利者なりに認識した損害額の請求を求めることは特段不合理とはいえない。
(三)　平成四年四月二七日から平成七年四月二六日までの原告のイ号物件等の製造、販売による損害賠償請求権の消滅時効について前記反訴状の記載からすれば、被告奥田製作所は、反訴提起時においては、反訴提起日までに原告のイ号物件等の製造、販売によって被った損害の総額を五六二二万円であると主張し、そのうち一〇〇〇万円について原告に対して賠償請求を行ったものである。
ところで、一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明らかにして訴えを提起した場合、訴え提起による消滅時効中断の効力は、その一部の範囲においてのみ生じ、その後時効完成前に残部につき請求を拡張すれば、残部についての時効は、拡張の書面を裁判所に提出したとき中断するものと解すべきであるが、右趣旨が明示されていないときは、請求額を訴訟物たる債権の全部として訴求したものと解すべく、この場合には、訴えの提起により右債権の同一性の範囲内において、その全部につき時効中断の効力を生じるものと解するのが相当である（昀高裁昭和三四年二月二〇日判決・民集一三巻二号二〇九頁、同昭和四五年七月二四日判決・民集二四巻七号一一七七頁参照）。そして、この理は、本件のように、加害者の一定期間の継続的な行為によって被害者に累積的に発生した損害総額のうちの数量的一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起した場合にも同様に妥当するものと解するのが相当である。
したがって、前記反訴状の記載からすれば、反訴提起日から遡ること三年以内の平成四年四月二七日から反訴状による請求の対象とされた平成七年四月二六日までの原告のイ号物件等の製造、販売による損害賠償請求権は、一〇〇〇万円の限度でのみ消滅時効が中断したと認められる。
他方、右一〇〇〇万円を超える部分については、反訴提起後も消滅時効の進行を続けるが、平成一〇年四月二六日までに右部分について請求が拡張された事実はないから、同日の経過により、全部について消滅時効が完成したと認められる。
(四)　平成七年四月二七日から同年七月一四日までの原告のイ号物件等の製
造、販売による損害賠償請求権の消滅時効について
この期間中の原告の行為により被告奥田製作所に生じた損害については、平成一〇年七月一四日までに反訴請求の対象とされることはなかったから、右同日の経過により、消滅時効が完成したものと認められる。(五)　平成七年七月一五日以降の原告のイ号物件等の製造、販売による損害
賠償請求権の消滅時効について
前記のとおり、本件反訴請求は、平成一〇年七月一五日提出の被告奥田製作所同日付け準備書面により請求が拡張され、昭和六三年七月二九日から平成一〇年六月末日までに原告の行為によって同被告に生じた損害額の全額を請求の対象とすることとされ、さらに同被告平成一二年一月二五日付け準備書面において、平成一一年六月末日までの原告の行為による損害の賠償を請求するものに拡張されたから、これらにより、平成七年七月一〇日以降の原告のイ号物件等の製造、販売による損害賠償請求権の消滅時効は中断されたと認められる。(六)　以上によれば、本件反訴請求における不法行為に基づく損害賠償請求のうち、①平成四年四月二六日以前の原告の行為による損害、②平成四年四月二七日から平成七年四月二六日までの原告の行為による損害のうち一〇〇〇万円を超える分、③平成七年四月二七日から同年七月一四日までの原告の行為による損害の各賠償を請求する部分については、消滅時効の完成とその援用によって消滅したと認められるから、理由がない。なお、これら消滅時効に係る期間の売上分については、後に反訴争点５の不当利得返還請求の検討対象となる。２　そこで、次に、不法行為に基づいて被告奥田製作所が請求し得る損害額について検討する。
(一)　平成四年四月二七日から平成七年四月二六日までの原告の利益額につ
いて
(1)　売上高について
この期間中、原告は、①イ号物件を製造、販売することによって、本件第二実用新案権を侵害するとともに、③ハ号物件を製造、販売することによって、本件第二実用新案権及び本件意匠権（ただし平成六年四月二二日以後）を侵害したものである。そして、この期間中の原告によるイ号物件及びハ号物件の売上数及び売上額は別紙集計表のとおりであることに争いがない。そこで、別紙集計表に基づいて、本期間中の原告によるイ号物件及びハ号物件の各売上数及び売上高を算定（平成四年四月及び平成七年四月は日割計算）すると、合計二九六万〇二一二個、六八四八万七〇四〇円となる（別紙損害額等計算表①）。
(2)　単位費用額について
甲47（原告代表者の陳述書）によれば、イ号物件等の製造、販売に要する費用は、一個当たり一三・九〇八円であると認められる。原告は、右費用額には販売費及び一般管理費が含まれていないから、右金額をそのまま原告の受けた利益を算定する基礎とするのは相当でないと主張する。しかし、本件記録によれば、甲47は本訴請求における原告の逸失利益の額を算定するための証拠として原告が自ら提出したものであって、しかも原告は、右記載に基づいて本訴請求における原告の損害額を主張したものであること、にもかかわらず、原告は、被告奥田製作所がそれを援用し、それに基づいて損害額を主張するやにわかにこれを否認し、従前の主張を撤回するに至ったことが明らかであるところ、右のような訴訟態度は、訴訟上の信義則（民事訴訟法二条）に反するものであり、到底是認することができない。そして、本件においては、本訴請求における原告の損害額を算定する局面と、反訴請求における被告奥田製作所の損害額を算定する局面とで、イ号物件等の製造、販売に要する費用の額が異なるべきであるとする合理的事情は何ら窺われない。したがって、原告の右主張は採用できない。
(3)　損害額について


以上によれば、本期間中のイ号物件等の製造、販売によって原告が受けた利益の額は、二七三一万六四一二円（68,487,040-［2,960,212×13.908］）であると認められ、この額が被告奥田製作所の受けた損害の額と推定されるところ、被告奥田製作所は、このうち一〇〇〇万円を不法行為に基づいて損害賠償請求をなし得る。
(二)　平成七年七月一五日から平成一一年六月末日までの原告の利益額につ
いて
(1)　売上高について
この期間において、原告は、①イ号物件を製造、販売することによって、本件第二実用新案権（平成一一年四月七日に存続期間終了）を侵害するとともに、②平成八年三月一八日までハ号物件を製造、販売することによって、本件第二実用新案権（平成一一年四月七日に存続期間終了）、本件第三実用新案権（平成七年七月三一日から。仮保護の権利を含む。）及び本件意匠権を侵害し、③ホ号物件を製造、販売することによって、本件第三実用新案権（前同）及び本件意匠権を侵害したものである。
そして、本期間中の原告によるイ号物件、ハ号物件及びホ号物件の売上数及び売上額は別紙集計表のとおりであることに争いがない。そこで、別紙集計表に基づいて、本期間中の原告によるイ号物件、ハ号物件及びホ号物件の各売上数及び売上高を算定（平成四年四月及び平成七年四月は日割計算）すると、合計二二九万四六〇一個、五四七五万五二五三円となる（別紙損害額等計算表②）。
(2)　単位費用額について
先と同様に、甲47によれば、原告製品の製造、販売に要する費用は、一個当たり一三・九〇八円であると認められる。
(3)　損害額について
以上によれば、本期間中のイ号物件、ハ号物件及びホ号物件の製造、販売によって原告が受けた利益の額は、二二八四万一九四二円（54,755,253-［2,294,661×13.908］）であると認められ、この額が被告奥田製作所が被った損害の額と推定される。
一六　不当利得返還請求について（反訴争点５）
１　まず被告奥田製作所は、民法七〇四条に基づいて、原告がイ号物件等の製造、販売によって得た利益の額を不当利得に基づく返還請求額として主張している。
しかし、同条の「悪意の受益者」とは、法律上の原因のないことを知りながら利得した者をいうと解すべきところ（昀高裁昭和三七年六月一九日判決・裁判集民事一一巻二五一頁参照）、本件でのイ号物件等は、いずれも本件考案や本件登録意匠の各公報に記載された実施例又は図面と全く同一のものとはいえないから、不法行為に基づく損害賠償請求権が消滅時効に係る前記期間において、原告が右各権利を侵害することを知っていたとまでは認められない。２　また、被告奥田製作所は、原告がイ号物件等を販売するに当たっては、専ら本件考案及び本件意匠権が寄与しているから、原告がイ号物件等の製造、販売により得た利益がそのまま被告奥田製作所の損失額となると主張するが、いわゆる開き戸装置用の蝶番は、原告及び被告奥田製作所以外の数社からも製造、販売されていたことは、甲４から明らかであるから、原告がイ号物件等の製造、販売によって得た利益の額を、そのまま被告奥田製作所の損失額と認めることはできない。３　したがって、被告奥田製作所が原告に対して不当利得として請求し得るのは、実施料相当額にとどまるというべきところ、本件訴訟に現われた諸事情を総合考慮すると、イ号物件等の売上に五％を乗じた金額と認めるのが相当である。もっとも、当事者が実施契約において実施料を取り決めるに当たっては、値引き販売した場合の売上額ではなく、定価販売したときのものを前提とするのが通常であると考えられるから、右実施料相当額は、定価を基準として算出するのが相当である。
４　そこで、具体的な金額について検討する。
(一)　平成四年四月二六日以前の売上分について
(1)　イ号物件について
イ号物件の製造、販売による不当利得返還の対象となるのは、本件第二実用新案権の出願公告の日である平成元年四月七日以降の売上に係る分であるところ、イ号物件が昭和六二年一二月から製造、販売が開始されたことは当事者間に争いがない。しかし、イ号物件の具体的な売上数及び売上額が判明しているのは、平成三年四月以降の売上分のみである（別紙集計表）。そこでまず、別紙集計表に基づき、平成三年四月から平成四年四月二六日までのイ号物件の売上数を算定（平成四年四月分は日割計算）すると、五八万一一五九個となる（別紙損害額等計算表③）。
次に、平成元年四月七日から平成三年三月までの売上数については、具体的にこれを裏付ける資料がないが、平成三年四月から平成四年三月の一年間の売上数が上下しながらも一定範囲で安定していることからすると、平成元年四月七日から平成三年三月までにおいても、平成三年四月から平成四年三月までと同様の売上がなされたものと推認するのが相当である。そして、別紙損害額等計算表③によれば、平成三年四月から平成四年三月までの平均売上数は一か月当たり四万四八〇三個であるから、平成元年四月七日から平成三年三月までの売上数は、合計一〇六万六三一一個（44,803×［24/30+23］）であると推認される。そして、甲32によれば、イ号物件の定価は一個五〇円であると認められるから、本期間中のイ号物件の売上に対する実施料相当額は、四一一万八六七五円（［581,159+1,066,311］×50×0.05）であると認められる。
(2)　ハ号物件について
原告がハ号物件の製造、販売を開始した時期については、反訴争点２(三)(四)に関係して争いがあり、原告が本件第三考案の出願（平成元年四月七日）より前に製造、販売を開始していたと認めるに足りないことは前記のとおりである。


他方、被告奥田製作所は、原告の右主張を前提に、本件第二考案の出願公告日（同じく平成元年四月七日）より前からハ号物件が販売されていたとの前提で同日以降の実施料相当額を請求する旨の主張をするが、この主張は争点２(三)(四)についての同被告の主張と矛盾しており、採用できない。そして他に、ハ号物件の製造、販売開始時を正確に認定し得る証拠はない。
そうすると、ハ号物件の製造、販売によって被告奥田製作所が返還請求し得る不当利得額は、当事者間に争いがない別紙集計表記載の範囲で、平成三年一一月以降の分にとどまると認めるのが相当である。
しかるところ、別紙集計表によれば、平成三年一一月から平成四年四月二六日までのハ号物件の売上数を算定（平成四年四月分は日割計算）すると、九万五三四三個となる（別紙損害額等計算表④）。
そして、弁論の全趣旨及び甲32によれば、ハ号物件の定価はホ号物件と同じく一個七五円であると認められるから、右期間中のハ号物件の売上に対する実施料相当額は、三五万七五三六円（95,343×75×0.05）であると認められる。(二)　平成四年四月二七日から平成七年四月二六日までの売上分について(1)　この期間の売上分について、被告奥田製作所は、不法行為による損害賠償請求額である一〇〇〇万円を、平成六年一月一日から平成七年四月二六日までのイ号物件等の製造、販売行為に対する損害額として割り付けた上で、平成五年一二月三一日以前のイ号物件等の製造、販売行為に対する実施料相当額を不当利得に基づいて請求している。
しかしながら、被告奥田製作所は、反訴状において、本期間中に生じた全損害額のうち、特に時期を特定せずに、単に数量的に内金一〇〇〇万円の請求をしたものであるから、その額を特定の期間に発生した損害に割り付けることはできず、本期間全体にわたって等しく割り付けて考えるのが相当である。ところで、本件のような実用新案権侵害行為や意匠権侵害行為がなされた場合には、権利者の侵害者に対する不法行為に基づく損害賠償請求権と不当利得に基づく利得返還請求権とが双方とも発生し、両者はいわゆる請求権競合の関係に立つと解されるところ、その場合において、損害の賠償がなされたならば、同時にその限度において利得の返還もなされたことに帰し、不法行為に基づく損害賠償請求権が弁済により消滅すれば、その限度において不当利得に基づく利得返還請求権も消滅するものと解される。そして、本件の反訴請求においては、被告奥田製作所は、不法行為に基づく損害賠償請求を主位的請求とし、それが時効消滅によって認められない限度で不当利得に基づく利得返還請求を予備的に請求しているから、右予備的請求は、本期間中の売上による利得返還額から、不法行為に基づく損害賠償として認容し得る一〇〇〇万円を控除した額に限って認めることができるものと解される。
(2)　別紙集計表に基づいて、本期間中に販売されたイ号物件及びハ号物件の数を算定（平成四年七月及び平成七年七月は日割計算）すると、イ号物件は一九一万五二〇〇個、ハ号物件は一〇四万五〇一二個となる（別紙損害額等計算表①）。そして、イ号物件の定価が五〇円、ハ号物件の定価が七五円であることは前記のとおりであるから、本期間中のイ号物件等の製造、販売に対して請求し得る実施料相当額は、八七〇万六七九五円（1,915,200×50×0.05＋1,045,012×75×0.05）である。そして、これは、先に不法行為に基づく損害賠償請求として認容し得るとした一〇〇〇万円を下回るから、本期間について予備的請求として認容し得るものはないことになる。
(三)　平成七年四月二七日から同年七月一四日までの分について別紙集計表に基づいて算定（平成七年四月及び七月は日割計算）すれば、本期間中に原告は、イ号物件を五万七六二九個、ハ号物件を五万八八四八個販売したことが認められる（別紙損害額等計算表⑤）。そして、イ号物件の定価が五〇円、ハ号物件の定価が七五円であることは前記のとおりであるから、本期間中のイ号物件等の製造、販売に対して請求し得る実施料相当額は、三六万四七五三円（57,629×50×0.05＋58,848×75×0.05）である。
一七　本訴請求について（本訴争点１ないし３）
１　後掲各証拠、原告代表者、被告カワノ・同エイム代表者及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　訴外鈴木家具は、「家具に使用する開き戸装置」の実用新案権（登録番号第一九三一六一一号、登録日平成四年一〇月一四日）を有していたが（甲１、３）、平成五年五月、全国百数十社の家具メーカーに対して、開き戸装置用蝶番（以下「オートヒンジ」ということがある。）付きの箱物家具を製造販売することは、右実用新案権を侵害するとして、過去分及び将来分の実施料の支払を求める文書を送付した（甲48、乙39）。
当時、オートヒンジを販売する金具メーカーは全国で四ないし五社あったところ、右文書の中で、鈴木家具は、右実用新案権の侵害行為を構成するオートヒンジの例として、ムラコシ／ホリエ金物製、被告奥田製作所製及び大安金属製のものを掲記していたが、原告製のマジックヒンジを使った家具メーカーである松田工業に対しても、平成六年二月ころに約五〇〇〇万円の損害賠償請求訴訟を提起していた（乙49）。
(二)　鈴木家具からの右申入れは、棚物業界に大きな波紋を呼び起こし、業界新聞である「ホームリビング」において大きく採り上げられる（乙46ないし48）とともに、関係企業から構成される社団法人全国家具工業連合会にオートヒンジ対策委員会が設けられ、ヒンジメーカーや弁理士からの説明を受ける等して対策を協議するという動きもあった（乙39）。
(三)　これらの動きに対し、原告は、マジックヒンジと召し合わせキャップの組合せによって鈴木家具の実用新案権侵害問題をクリアする新製品を開発し、実用新案登録申請をした旨のチラシを作成、配布するとともに（乙41、42）、家具メーカーに対し、原告のマジックヒンジと召し合わせキャップを使用すれば鈴木家具の実用新案権を侵害しないことを保証し、万一鈴木家具から実施料支払等の請求があった場合には原告が責任をもって対処する旨の文書（トーク工業に対するものとして乙40）を差し入れるという対応をとった。


また、大安金属株式会社も、同社のＰヒンジは鈴木工業の実用新案権を侵害するものではないとの通知を、見解書とともに家具メーカーに送付するといった対応をとった（乙43）。
(四)　これに対し被告奥田製作所側では、平成五年五月一五日、同社製品の代理店である被告エイムから、同社製オートヒンジ取扱代理店宛に同社の対処方針を記した文書（甲９）を送付した。右文書では、被告奥田製作所では自社製オートヒンジに独自の実用新案権を取得しているので、裁判になっても鈴木家具の主張に反論できる旨を述べるとともに、「現在、鈴木家具工業の権利と奥田製作所の権利はどちらも国が認めた実用新案権でありますので並立している権利です。どちらの方法を使って左右どちらからでも開く構造にすることは個々のメーカーの判断でありますが、どちらの商品に市場性があるのかは明らかであります。また、仮に鈴木家具工業の権利で、他社のヒンジ等を使用した場合は、オードヒンヂはその構造体を召し合わせに取り付けて両開きする新案であり、鈴木家具工業は合わせに取り付けて両開きする権利ではなく奥田製作所の権利に抵触することになります。したがって現在言えることは鈴木家具工業の権利を例の長蝶番スタイルのまま使用するか、奥田製作所の権利をオートヒンジを買うことで実用新案実施権も購入するかしか方法がありません。」と記されていた。
また、被告奥田製作所は、平成五年四月に特許庁に鈴木家具の実用新案権の無効審判を請求したが、さらに平成五年九月、鈴木家具を被告とする差止請求権不存在確認訴訟を大阪地方裁判所に提起した。そして大阪地方裁判所は、平成六年一〇月二七日、被告奥田製作所の製造、販売するオートヒンジ・オートマグネットセットは鈴木家具の前記実用新案権の考案の技術的範囲に属さないとして、請求を認容する判決をし（甲３）、この判決に対しては鈴木家具からの控訴がなく、確定した。
この判決は、業界新聞の「ホームリビング」平成六年一一月一〇日号（甲４）において大きく取り上げられ、そこでの解説記事では、「今回の大阪地裁の判決はこうした流れの中で下されたもので、当然ながら、その効力はあくまで奥田製作所の金具機能及びそれを利用している家具メーカーとその製品に限定されている。今回の判決に対して、他の金具メーカー、さらにはそれらを使用している多数の家具メーカーがどのような対応に出るか、注目されるところだ。」とも述べられていた。
また、同新聞同年一一月三〇日号（甲５）の記事では、「奥田製作所サイドでは、今回の全面勝訴の確定について『正式に裁判上の決着がついたことで、当社の製品を使っていただいている家具メーカーの皆さんについては今後、安心して使用してもらえるようになった。一方で、昀近当社の製品と酷似した物が数社から出回っており、近く実用新案権侵害、不正競争防止法違反に基づく警告ないし、法的措置を考えている（同社はスーパーヒンジについても意匠権を三件保有している）』としている。」と記載されていた。
さらに、「ＮＥＷ　ＦＵＲＮＩＴＵＲＥ」誌の平成七年五月号（乙15）では、「特集　家具と知的所有権　《オートヒンジ訴訟》　鈴木家具敗訴が教えるもの」との題の記事が掲載され、その中では、「平成六年一〇月二七日、大阪地方裁判所で一つの判決が下った。いわゆる“オートヒンジ事件”。…裁判所の判断ではかなり狭い範囲の考案と解釈されてしまった。このため、奥田製作所の製品をはじめ一般に普及していたオートヒンジ（スプリング付き丁番）はほとんど鈴木家具考業の実用新案権の範囲外と考えて良さそうだ。この判決に対して、今のところ鈴木側では上訴する動きはない。大阪地方裁判所の判決が大変説得力のあるものなので、おそらくこれ以上争われることはないと思われる。しかし、今回の判決で鈴木家具の所有する新案件（注：実用新案権のことと解される。）そのものが否定されたわけではないので、なお予断は許されない。面子にかけてでもというのであれば、今後新たな警告書、訴訟などに及ぶ可能性も。」との記載があった。(五)　原告のマジックヒンジの売上推移は、反訴請求の対象となっていない「マジックヒンジ３」を除き、別紙集計表のとおりとなっている。(六)　原告は、平成七年一月ころ、鈴木家具を被告として、差止請求権不存在確認等請求訴訟（大阪地方裁判所平成七年(ワ)第七九一号事件）を提起するとともに、同年二月一〇日に本件本訴を提起した。このうち前者の訴訟は、同年八月九日、鈴木家具は、原告が対象物件（内容から見てイ号物件と認められる。）を製造、販売する行為が鈴木家具の前記実用新案権を侵害しない旨を認める等の内容の和解が成立した（甲49）。
２　以上の事実を前提に、まず、原告が主張する被告らの告知、流布行為の有無について検討する。
(一)　まず、平成五年ころの告知、流布行為の有無を検討する。(1)　まず、被告エイムが平成五年五月一五日ころに甲９の文書を作成し、被告奥田製作所の製品を取り扱う代理店に配布したことは前記１で認定したとおりであり、原告代表者の供述によれば、同文書が原告の取引先であるカコークラフトに渡されたことは認められる。
そして、甲９の前記記載は、主として被告奥田製作所もオートヒンジに関する実用新案権を有していることを強調する内容とはなっているものの、他社のヒンジを使用した場合には奥田製作所の実用新案権に抵触するとの趣旨を述べていると解される。
しかしながら、被告エイム・同カワノ代表者の供述によれば、被告エイムは、甲９の文書を、全国八社の被告奥田製作所のオートヒンジの代理店会議の席上にて右代理店に対して配付したのみであって、その文面上も「同封資料を下記の要領にて貴社の得意先に対して送付していただくことをお勧めいたします。」とされているにとどまり、その他甲９自体を取引先に配付するよう指示したことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、甲９が原告の取引先に配布されたのは、被告エイムの行為によるものとはいえないから、被告エイムが甲９により原告の営業上の信用を害する事実を告知したとはいえない。
(2)　次に原告は、甲19に基づく主張をするが、同文書は、原告の従業員が作成した報告書であり、何ら裏付けもないものであるから、直ちに採用することはできない。
(二)　次に平成六年一〇月から平成七年一月ころの告知、流布行為の有無を検討する。


(1)　まず原告は、甲５に基づく主張をするが、そこでは被告奥田製作所サイドの話として、「昀近当社の製品と酷似した物が数社から出回っており、近く実用新案権侵害、不正競争防止法違反に基づく警告ないし法的処置を考えている。」との記載があるものの、右記載では「数社」とあるのみで、オートヒンジを販売しているメーカーのすべてが対象とされている趣旨とは解されず、またその中に原告が含まれるか否かは明らかではないから、右記載は原告の営業上の信用を害するものとはいえない。
(2)　次に原告は、甲10に基づく主張をするので検討する。ア　甲10には、次の記載がある。
「平成六年一〇月二七日、大阪地方裁判所での判決で、現在唯一の鈴木家具工業の実用新案と別の同じ両開き扉の効果を持つものは、オートヒンジです。類似品は数社ありますが、これらは全て公的機関で証明されておらず、あくまで独自の見解に過ぎません。まして鈴木家具工業及び奥田製作所は、これらを認めておりません。類似品が、この両者の実用新案に抵触しないまったく別の商品だという事を証明しない限り、家具メーカーはいつまでも今回の問題を解決できないと思われます。まして、これらの類似品は実用新案の公開すらなっていません。今回の判決でオートヒンヂ使用家具メーカーに対して『鈴木家具工業の実用新案権を侵害する旨を文書、又は、口頭で言いふらしてはならない』との命令が出ています様にオートヒンヂを使用している家具メーカーに対して鈴木家具工業は、行動を起こすことが出来ません。しかし類似品を使用しているメーカーまたは販売店には、いつでも行動を起こす事が出来ます。むしろオートヒンヂにこれなくなった分、類似品にくる確率が高まります。
類似品生産者、販売業者の中には、万一裁判などになった場合、費用をみる旨の保証書の類を入れていますが、家具生産メーカーにとって平等に心配しなければならないのは、『裁判費用ではなく、鈴木家具工業がとってくるであろう戦略としての家具生産メーカーの販売先の家具店、百貨店などに対して行う販売差止め、商品差押えの法的措置を行った場合家具生産メーカーに対する信用の失墜
が昀も困る事であると思われます』
まして先般、全国の家具生産メーカーに要求した実用新案締結料及び損害賠償額要求は、総額で五〇億とも一〇〇億ともいわれています。一社や二社ではとても補償できる問題ではありません。それを補償するというのは、実行不可能な約束でむしろ無責任であるといえます。
以上の事を充分に検討されて御判断して頂きたいと思います。
㈱エイム」
イ　このように甲10には、末尾に「㈱エイム」との記載があるが、体裁は乱雑な手書の文書であって、一般には通常の営業活動に用いられる文書とは考え難いものである。
しかし、原告代表者の供述によれば、原告が同文書を入手したのは、平成六年一二月ころに株式会社サカミ工芸の常務取締役の【Ｊ】から、同社に営業に訪れた被告カワノの営業員の【Ｋ】が持参した文書として【Ｊ】から阿津坂商事（原告の代理店）の【Ｌ】にＦＡＸで送付されたものを、【Ｌ】が原告に渡したというのであり、この供述は具体的である上に、同趣旨を述べる【Ｊ】の陳述書（甲11）が提出されており（甲11では、さらに被告エイムの【Ｍ】なる人物も後日に甲10を【Ｊ】に示した旨の記載がある。）、被告カワノの営業員の【Ｋ】が右サカミ工芸に営業活動を行っていたこと自体は、被告カワノ・同エイム代表者本人も認めるところである。
また、甲10には、「９４ー１２ー０６　１４：０２」とのファックス送信記録が印字されていることが認められるところ、甲10の記載が既に本件本訴の訴状において引用されていることを考えると、原告は、甲10を右ファックス送信記録のとおり平成六年一二月六日に入手したと推認するのが相当である。さらに、前記１で認定した事実経過に照らして甲10の内容を見ると、甲９の記載内容の延長戦上にあるといえ、平成六年一二月六日の時点で、被告エイムが営業上述べる内容としては自然なものであるといえる。また、原告代表者の供述によれば、甲10をサカミ工芸に持参したのは被告カワノの従業員の【Ｋ】ということであるが、被告エイムと被告カワノの代表者は同一人である上、被告エイムは被告奥田製作所のオートヒンジの販売総代理店、被告カワノは同オートヒンジの販売店というのであるから、被告カワノが営業を行うに当たって、被告エイム名義の書面を持参することは不自然なことではない。
以上の点に加え、他の複数の業者にも被告カワノの従業員が同じころに原告のマジックヒンジは鈴木家具や被告奥田製作所の実用新案権に抵触する旨の告知を受けたと聞いたという原告代表者又は原告従業員の陳述書が提出されていること（甲14、20ないし22）、別紙集計表によると、原告のマジックヒンジの売上は、鈴木家具から大規模な警告書が出された平成五年五月ころには一時急激に落ち込んだものが早期に回復しているのに対し、平成六年一二月ころから再び売上のレベルが低下していると認められることを併せ考えると、前記原告代表者の供述は信用性を認めることができ、被告エイム及び被告カワノは、甲10を作成・配布し、同趣旨の告知をしたと認めるのが相当である。これに反する両被告代表者の供述は採用できない。
ウ　そして、甲10の内容を合理的に解すれば、被告エイム及び被告カワノは、平成五年一二月ころ、家具の開き戸装置用蝶番は、被告奥田製作所又は鈴木家具の製品以外は、すべて被告奥田製作所又は鈴木家具の有する実用新案権を侵害するおそれがあること、右家具の販売先である家具店、百貨店は、右家具の販売差止め及び高額の損害賠償を請求する訴訟が鈴木家具から提起されるおそれがある旨を告知したものと認められる。
そして、前記１で認定したとおり、当時オートヒンジの製造メーカーは全国で四ないし五社しかなかったこと、原告も鈴木家具による通知に端を発する問題に対しては乙40ないし42のような文書を配布して対応していたこと、右甲10で言及された「類似品」に特に限定が付されていないことからすると、甲10に接した業界関係者は、そこにいう「類似品」の中に原告の製品を含むものであると容易に理解する状況にあったと認められるから、被告エイム及び同カワノは、甲10によって、原告の営業上の信用を害する事実を告知したというべきである。もっとも、被告奥田製作所が右告知を被告エイム及び同カワノと共同して行ったことを認めるに足りる証拠はない。
(三)　なお原告は、甲７に基づく主張もするが、甲７の配布は現時点から一〇年以上も前の平成元年二月であり、それによって原告の営業上の信用が害されたことを認めるに足りない。


３　そこで次に、甲10による告知内容の虚偽性について検討する。まず、先に反訴請求について述べたところからすると、被告エイム及び被告カワノが、甲10によって、原告製のマジックヒンジが被告奥田製作所の実用新案権を侵害すると告知したことは、当時原告が販売していたイ号物件（マジックヒンジ２）及びハ号物件（マジックヒンジ４）に関する限り、虚偽であったとはいえない。しかし、証拠（甲27、32、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、甲10が配布された平成六年一二月ころに原告が販売していたマジックヒンジの中には、右以外にマジックヒンジ３があったことが認められるが、これについては被告奥田製作所が反訴請求の対象としていないことからすると、マジックヒンジ３は被告奥田製作所の実用新案権を侵害するものではないと推認されることから、甲10の告知内容は、マジックヒンジ３が被告奥田製作所の実用新案権を侵害する旨を告知する限度において、虚偽であったというべきである。
また、先に１で認定した事実からすれば、甲10の配布がなされた平成六年一二月ころというのは、鈴木家具による大規模な警告文の通知が行われて、唯一被告奥田製作所だけが侵害訴訟に勝訴し、判決の確定を得て間もない時期であって、業界新聞や業界誌においても、今後鈴木家具がどのような行動をとるのかについて明確な予測が立てられていなかったと認められるから、被告エイム及び被告カワノが、甲10において、原告製のマジックヒンジを使用した家具の販売先である家具店、百貨店は、右家具の販売差止め及び高額の損害賠償を請求する訴訟が鈴木家具から提起されるおそれがある旨告知したことは、必ずしも虚偽であったとはいえない。しかし、先に１(六)で認定した原告と鈴木家具とのイ号物件についての和解内容及び他の原告製マジックヒンジについて原告と鈴木家具との間で実用新案権侵害の紛争が生じたことを窺わせる証拠がないことからすれば、原告製のマジックヒンジが鈴木家具の実用新案権を侵害する旨を告知したことは虚偽の事実の告知であったというべきである。
４　そこで、本訴の差止請求について検討すると、まず、本訴請求の趣旨第一項の１の事実を被告らが告知した事実は認められないから、この点の請求は理由がない。
次に、本訴請求の趣旨第一項の２については、原告と鈴木家具との間で前記のように和解が成立し、その後になお被告エイムらが前記のような陳述を行っていると認めるに足りる証拠がないことからすると、被告エイムらが、今後も、原告製マジックヒンジが鈴木家具の実用新案権を侵害するおそれがあると告知するおそれがあるとは認められない。
次に、本訴請求の趣旨第一項の３については、この事実が虚偽とはいえないことは前記のとおりである。
昀後に、本訴請求の趣旨第一項の４については、前記のとおり、被告エイム及び同カワノは、原告製のマジックヒンジを一括りにして被告奥田製作所の実用新案権を侵害するものと告知したものであり、それは「マジックヒンジ３」に関する限り虚偽であると認められるところ、本判決によってイ号物件ないしホ号物件が本件実用新案権を侵害するとの判断が公にされた場合には、マジックヒンジ３を含めて、原告製のマジックヒンジを一括りにして被告奥田製作所の実用新案権を侵害するものと告知するおそれがあると認められる（なお被告奥田製作所については右のおそれを認めるに足りない。）。したがって、原告の差止請求は、被告エイム及び同カワノに対し、原告のマジックヒンジ３が被告奥田製作所の実用新案権を侵害する旨の告知又は流布の差止めを求める限度で理由がある。５　次に、被告らの損害賠償責任及び賠償されるべき損害額について検討するに、甲10の内容及び３で述べたところからすると、被告エイム及び同カワノが右告知をするについては、少なくとも過失があると認められる。そして、本件で原告が主張する損害は信用毀損による無形損害であるが、前記虚偽事実の告知によって原告の信用が害されたことは認められるとしても、甲10が配布された平成六年一二月当時に販売されていた原告製マジックヒンジ三点のうち、二点（イ号物件及びハ号物件）については実際に被告奥田製作所の実用新案権を侵害するものであることを考えると、本件で原告に生じた信用毀損による無形損害として賠償されるべき額は、一〇〇万円とするのが相当である。
第五　まとめ
以上によれば、本件の結論は次のとおりとなる。
一　本訴請求は、次の限度で理由がある。
１　被告エイム及び同カワノに対し、原告のマジックヒンジ３が被告奥田製作所の実用新案権を侵害する旨を告知又は流布することの差止請求２　被告エイム及び同カワノに対する不正競争防止法違反行為に基づく一〇〇万円の損害賠償請求及び右行為後の平成一〇年四月一日から支払済みまで年五分の
割合による遅延損害金支払請求
二　反訴請求は、次の限度で理由がある。
１　ホ号物件の製造、販売等の差止請求
２　ホ号物件の廃棄請求及び同物品製造のための金型除去請求３　ホ号物件が記載されているカタログの同物品記載部分の配布停止請求４　不法行為に基づく三二八四万一九四二円の損害賠償請求５　不当利得に基づく四八四万〇九六四円の利得返還請求権なお、４の遅延損害金の起算日は、内一〇〇〇万円については反訴状送達の日の翌日である平成七年四月二九日、内二二八四万一九四二円については請求対象期間の翌日である平成一一年七月一日とし、５の遅延損害金の起算日は、被告奥田製作所が不当利得返還請求をした日の翌日であると記録上認められる同年五月二五日とした。
三　なお、主文第二項及び第五項以外は、仮執行宣言を付すのは相当でないから、これを付さないこととする。
（平成一二年二月二三日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　水　　　上　　　　　　　周


主　　　文
一　被告らは、大垣市に対し、それぞれ金六七〇万五四一〇円及びこれに対する平成七年一一月三〇日から支払い済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　主文一項と同旨
２　主文二項と同旨
３　１項につき仮執行宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告は、岐阜県大垣市（以下「大垣市」という。）の住民である。（二）　平成七年当時、被告Ａは大垣市長であった者、被告Ｂは同市収入役であった者、被告Ｃは同市総務部長であった者である。
２　本件支出
大垣市は、平成七年一一月三〇日、同市内に存在する納税貯蓄組合（郭町一丁目納税貯蓄組合外四一一組合。以下「組合」という。）に対し、平成七年四月から九月までの納税貯蓄組合補助金として合計六七〇万五四一〇円（以下「本件補助金」という。）を支出した（以下「本件支出」という。）。
３　本件支出の違法性
（一）　本件支出は、大垣市納税貯蓄組合補助金交付規則（本件支出当時の名称である。その後平成八年一〇月に大垣市納税組合補助金規則と名称変更され、同年一二月廃止された。以下「大垣市規則」という。）に基づきなされたものである。大垣市規則によると、一世帯又は一法人あたり一〇〇円の割合で組合事務補助金が支払われるとともに、納期内納税率に応じて納税奨励補助金（納期内納税率一〇〇パーセントの場合、納税額の二パーセント、同九五パーセント以上一〇〇パーセント未満の場合、納税額の一パーセント）が支払われることになっている。しかも、大垣市規則には、補助金交付申請書の提出及びその記載内容に関する規定が存在しない。
（二）　しかし、納税貯蓄組合法（以下単に「法」という。）一〇条一項は補助金の交付目的を事務費を補うためと規定するとともに、同条二項において組合の役員又は組合員の報酬の支払に充てるために補助金を交付することを禁止し、補助金の交付目的を組合の事務費の補助に限定している。
そして、それを達成するため、同法施行令四条一項一号は、組合が補助金の交付を受けようとするときは費用の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書を提出するよう義務づけている。
（三）　法の目
的は「納税貯蓄組合の健全な発達を図り、もって租税の容易且つ確実な納付に資せしめること（第一条）」であり、法が国又は地方公共団体の財政の健全化の観点から、補助金の目的を限定し、補助金交付申請書の提出を義務付けるなど厳格に規制したものである。
組合に対する補助金の交付は、これら法令の規定する要件を充足する場合に認められるものであり、補助金交付の要件を法よりも緩やかにした大垣市規則は法一〇条及び同法施行令の規定に違反し違法であり、大垣市規則に基づく補助金の交付は違法である。
したがって、組合に対する補助金外一〇七五万円を計上した平成七年度の大垣市予算（以下「本件予算」という。）に関する議会の議決（以下「本件予算決議」という。）もその限りにおいて違法であり、違法な大垣市規則及び本件予算決議に従って実施された本件支出も違法である。
（四）　被告らの主張について
（１）　組合が納税貯蓄組合法に基づかない任意団体になったとの主張は争う。被告ら主張の大垣市規則の改正は、補助金の算定根拠を変更し、補助金交付申請書の提出規定を削除したにすぎないものであって、組合の実態にはなんの変更もない。また、法に基づく納税貯蓄組合を任意団体に変更するには、法一三条に基づく解散の届出が必要であり、更に納税貯蓄組合でないものが納税貯蓄組合の名称を使用することも法一四条で罰則をもって禁止されているところ、大垣市の組合中に右解散届出の手続をした組合はないし、これら組合は、本訴提起後まで納税貯蓄組合の名称を使用していた。
（２）　本件規則、本件予算決議の違法性は本件支出に承継されないとの主張は争う。
ア　本件支出の根拠となったのは、大垣市規則であり、これは地方自治法一五条に基づき執行機関である地方自治法の首長がみずから制定・改廃できるものであり、被告らには納税貯蓄組合法に反する大垣市規則を改廃する義務があった。本件では、執行機関がみずから作成した違法な規則にしたがって本件支出が行なわれたことの違法性が問われるべきであって、本件予算決議の存在は、右行為の違法性を検討するうえで問題とされるべきではない。
イ　仮に本件予算決議が問題となるとしても、大垣市規則自体が違法である以上、本件予算決議もその限りにおいて違法であるところ、本件では、法一〇条に違反する右決議の違法性は重大かつ明白であり、また地方自治体の首長は予算の適法性を独自に判断すべき義務があるから（地方自治法一七七条参照）、本件支出は本件予算決議の違法性を承継するものであって、同決議によって被告らの責任が否定されるものではない。
４　被告らの責任
（一）　被告らの本件支出に対する関与
被告らは、以下のとおり本件支出の手続を担当した者である。（１）　被告Ａは、市長として、平成七年一〇月三一日、主管課である大垣市の総務部収納課から、本件補助金を交付することなどについての決済を求められ、その旨決定した。
（２）　被告Ｃは、総務部長として、大垣市事務専決規程に基づき、本件補助金の支出負担行為について被告Ａに代わって専決した。
（３）　被告Ｂは、収入役として、支出命令の審査をした上、平成七年一一月三〇日、四一二組合に対し、本件補助金の口座振込を実施して、これを支出した。
（二）　被告らの重過失
（１）　法一〇条一項の規定が存在し、補助金の使途・交付要件を厳格に規制していること、それゆえ、本件支出が違法であることは、当然のことながら被告らにおいて容易に知りえ、又は知りうべき事柄であった。


（２）　また、本件支出以前の平成三年に他の地方公共団体でも本件と同様の住民訴訟が提起されており、同事件の被告及び当該地方公共団体が支出の違法性を認めて訴訟は取下げによって終了した。したがって、遅くともこの訴訟の終了した平成四年には、被告らは納税貯蓄組合法に基づかない組合への補助金支出が違法であることを認識し得たものであって、被告らには重過失がある。
５　原告の監査請求の前置
原告は、平成七年五月一三日、本件支出につき、大垣市監査委員会に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求をしたところ、同委員会は同年七月一日、原告の監査請求を棄却する旨の決定をし、同日原告に通知した。
６　結論
したがって、大垣市は、同市長であった被告Ａに対し、補助金交付相当額の不法行為（民法七〇九条）に基づく損害賠償請求権を有するとともに、大垣市収入役であった被告Ｂ及び大垣市総務部長であった被告Ｃに対し、補助金交付相当額の地方自治法二四三条の二第一項に基づく損害賠償請求権を有しているところ、大垣市は、被告らに右請求権を行使していない。
よって、原告は、地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づき、大垣市に代位して、被告らに対し、本件補助金相当額六七〇万五四一〇円及びこれに対する弁
済期の翌日である平成
七年一一月三〇日から完済に至るまでの年五分の割合による遅延損害金を大垣市に支払うよう求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１（一）（二）及び２の各事実は認めるが、組合が納税貯蓄組合法に基づくものであることは否認する。
２（一）　同３（一）、（二）は認める。
（二）　同３（三）は争う。本件補助金は、組合の健全な発達と市税の容易かつ確実な納付を図るという公益に資するものであるから、その支出は地方自治法二三二条の二の「公益を図る必要がある場合」に当たり適法である。
組合の性質の変化
本件支出当時、組合は、納税貯蓄組合法に基づかない任意の納税組合となっていたから、法一〇条の適用はなく、本件支出に違法性はない。（１）　すなわち、昭和二六年の法等の施行に伴い、大垣市でも大垣市規則を定めて納税奨励補助金や組合奨励補助金などの制度を設け、組合から補助金交付申請書の提出を受けて補助金を支出していたが、その後、奨励補助金の引上げや、補助金が機械的に計算できるようになったことから、まず昭和四一年四月の改正で、大垣市規則から右申請書の規定が削除された。
（２）　次いで、昭和五一年には納税奨励補助金の一部が廃止され、昭和六二年にはプライバシー保護の観点から納税通知書が直接納税者に郵送されるようになったことに伴い、納税通知書の配布についての組合奨励補助金が廃止された。（３）　更に、平成五年には納税奨励額を縮小するとともに、大垣市規定から組合が納税貯蓄組合法に根拠を置く旨の規定を削除し、同法に基づかない組合であることが明確になったものである。
（４）　これら改正によって、大垣市における組合の実態は、法に基づく納税組合から法に基づかない任意の納税組合に変化したものと解される。したがって、大垣市規則による補助金の交付は、法一〇条に基づくものでなくなり、地方自治法二三二条の二、大垣市補助金等交付規則に基づき、大垣市が組合の健全な発達と市税の容易かつ確実な納付を図るという公益上の必要性を認めて交付することになったものであって、これに違法性はない。
（四）　本件予算決議の拘束性
本件支出は、大垣市規則及び本件予算決議を原因としてなされたものであるが、仮に右規則及び予算決議に違法性があったとしても、その違法性は本件支出に承継されない。
（１）　すなわち、先行行為の違法性が後行の財務会計行為に承継され
るためには、先行
行為が著しく合理性を欠き、そのためにこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵がある場合に限られるところ（最高裁平成四年一二月一五日判決参照）、本件予算決議には、右のような瑕疵があるとはいえないから、被告らにはその内容に従って財務会計上の措置を採るべき義務があるのであって、本件支出自体に財務会計法規上の義務に違反する違法性があるということはできない。（２）　仮に、被告らが本件予算の執行を拒まなければならないとすると、予算の執行の適正確保が図られないことになるのであって、被告らには、本件予算決議そのものが違法であるとの判断を軽々に下すことができないから、被告らが本件支出をしたことに違法性はない。
３（一）　請求原因４（一）はいずれも認める。
（二）　同（二）は争う。
４　請求原因５の事実は認める。
第三　証拠
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　大垣市規則の違法性について
１　法一〇条一項は、「国又は地方公共団体は、納税貯蓄組合に対し、組合の事務に必要な使用人の給料、帳簿書類の購入費、事務所の使用料その他欠くことができない事務費を補うため、予算の範囲内において補助金を支出することができる。但し、国及び地方公共団体が交付する補助金の合計額は、組合が使用した当該費用の金額をこえてはならない。」と規定し、同条三項を受けた同法施行令四条一項一号は、「組合は、法一〇条一項による国又は地方公共団体の補助金の交付を受けようとするときは、毎年一〇月から翌年九月までの分について、当該期間内に使用した同項の費用の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書を、その年一〇月末日までに当該組合の規約の届出をした税務署長を経由して当該組合の主たる事務所の所在地を管轄する国税局長に、又は当該補助金の交付を受けようとする地方公共団体の長に提出しなければならない。」と規定している。法及び同法施行令の右各規定は、国又は地方公共団体が納税貯蓄組合に交付することができる補助金の対象の範囲及び限度額並びにその交付手続を明確にし、もって国又は地方公共団体の財政の健全性を維持しようとする趣旨に出たものであり、納税貯蓄組合に対し実際に要した事務費を超えまたその補填を図る以外の目的で補助金を交付することを禁止していると解されるのであって、国又は地方公共団体は、これら各規定に違反して補助金を交付することが許されないものというべきである。


２　そこで、本件補助金の内容について検討するに、前記争いのない事実に加え、証拠（乙四、乙五、乙六の六の一ないし三、乙六の七ないし一四）によれば、平成七年一一月三〇日当時の大垣市規則は、その七条一項で、補助金の種類を、組合事務補助金及び納税奨励補助金と規定するとともに、その内容を、組合事務補助金については、一世帯又は一法人につき一〇〇円、納税奨励補助金については、納期内納税率が一〇〇パーセントの場合、納税額の二パーセント、同九五パーセント以上一〇〇パーセント未満の場合、納税額の一パーセントと定め、また同条二項で、「納税奨励補助金の納税額は、一の納税者にかかる一納期毎の納税額が一〇万円を超えるときは、これを一〇万円として計算する」旨規定するほか、同条三項では、「市長は、第一項に定めるもののほか組合及び納税貯蓄組合連合会に必要と認める場合は、別に補助金を交付することができる。」と規定しているが、他方、右規則が組合の事務に欠くことのできない事務費を補うことを右各補助金の支給の要件としておらず、それらの補助金の支出額について組合の使用した右事務費の金額を超えてはならないとの制限も設けていないこと、また、当該期間内に使用した右事務費の金額及びその費途別の内訳を記載した補助金交付申請書の提出を求める規定が存在しないこと、以上の事実が認められる。
そうすると、右規則は、法一〇条一項、三項、施行令四条一項一号の要件とかかわりなく、独自の基準により、組合への補助金支給を認めるものであり、法一〇条一項が定める事務費補填の目的以外の目的をもってする補助金ないし事務費の範囲を超える補助金を許容するものであるから、それらの法令に反し、違法というべきである。
３　右に対し、被告らは、大垣市規則では当初補助金交付申請書の提出を義務づけられていたところ、昭和四一年の全部改正で右交付申請書の提出を求める規定が削除されたこと、平成五年改正で組合について「納税貯蓄組合法に基づく」との文言が削除されたことなどによって、大垣市の組合は納税貯蓄組合法に基づく組合から同法に基づかない任意の納税組合に変化したのであるから、本件補助金の支出は、納税貯蓄組合法に根拠を有するものではなく、組合の健全な発達と市税の容易かつ
確実な納付を
図るという公益に資するものであるから、地方自治法二三二条の二の「公益を図る必要がある場合」にあたり、適法であると主張する。
４　しかしながら、法一二条、一四条一号は、納税貯蓄組合でない者が納税貯蓄組合の名称を使用することを禁じ、その違反に対し過料を科す旨規定しており、また法一三条は、納税貯蓄組合が解散したときは、組合の代表者が規約の届出をした税務署長及び地方公共団体の長に届出をしなければならない旨規約しているところ、証拠（乙二八、証人Ｄ）によれば、大垣市規則の平成五年改正後も平成八年一〇月までは組合が納税貯蓄組合という名称を用いていたこと、右規則の平成五年改正にあたり、組合の代表者等が税務署長及び大垣市長に対して納税貯蓄組合を解散したとの届出をしていないことが認められるから、容易に被告らの主張を援用して大垣市規則の昭和四一年及び平成五年の改正などにより、組合が任意の納税組合に変化したとは認められず、組合に対する本件補助金の交付にも法一〇条一項等の適用が及ぶと認められる。
また、地方公共団体が地方自治法二三二条の二の規定の「公益上必要がある場合」に広く組合に対する補助金を交付しうるとすれば、法が、国又は地方公共団体の財政の健全化の観点から、組合の事務に不可欠の費用に限って補助金の交付を認め、その金額は現実に使用した金額を限度とするとして組合に対する補助金の交付に具体的な制限を設けた趣旨が損なわれることも明らかである。したがって、同条を根拠として組合に対する補助金を交付することは許されないといわなければならない。
更に、前記認定の事実によれば、大垣市の二種の補助金のうち、納税奨励補助金は、市税の完納に対する報奨金としての性格を有するものと解されるところ、現行法上、このような報奨金を定めたものとしては、地方税法四一条一項、三二一条二項、三六五条、七〇二条の八第一項が存在し、それぞれ、個人が都道府県民税、市町村民税、固定資産税及び都市計画税を納期前に納付した場合に、条例の定めにより報奨金を交付する旨を規定している（なお、都市計画税については、固定資産税との合算額による）。そして、これらの報奨金は、納期前納付に対する代償としてとくに交付する趣旨であるとみるのが相当であることからすると、地方公共団体が、納期内納税率が一定の割合以上であるということのみで、支給が認められる補
助金を独
自に創設しうるとすることは、地方税法の趣旨に反するものといわざるを得ない。５　以上のように、本件規則は、法一〇条一項、三項、施行令四条一項一号の補助金交付の要件とかかわりなく、独自の基準により補助金の支給を認めるものであるから、右法令に反するものとして違法といわざるを得ない。
二　本件支出の違法性について
１　右一を前提に、大垣市規則に基づく本件支出の違法性について検討する。大垣市規則が違法であることは前記のとおりである。そして、大垣市規則は、地方自治法一五条に基づき、大垣市長がその権限に基づき制定した規則であるから、大垣市長は、同条に基づき、これをを改廃する権限と義務を有している。したがって、大垣市長は、違法な大垣市規則を改廃する権限と義務を負うものであるから、既存の規則に基づく支出であることをもって本件支出を適法であると主張することはできない。
２　つぎに、被告らは、本件予算決議が存在する以上、被告らはこれに従って本件補助金を交付する財務会計法規上の義務があったから、本件の支出には被告らの職務上負担する財務会計法規上の義務違反はない旨主張している。しかし、大垣市規則自体が法一〇条に違反して違法であるから、本件予算決議もその限りにおいて違法であり、著しく合理性を欠きそのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ないものといわざるをえない。
また、被告Ａには、地方公共団体の長として、予算を調整し議会に提出する権能があり（地方自治法一四九条二号、二一一条一項）、また被告Ｂには、収入役として、法令の特別の定めがある場合を除いて大垣市の会計事務をつかさどる権能があって（同法一七〇条一項）、これに基づいて予算の調整につき被告Ａを補助する立場にあり、被告Ｃも総務部長として、同様の補助的立場にあったというべきである。したがって、被告らは、適切な予算を調整・提出する権能と義務を有していたのであり、被告らが適切に右権能を行使すれば、違法な本件予算決議に至ることはなかったというべきである。


主　　　文
一　原告らの請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告ら
被告は、東村山市に対し、一九八五万四二〇八円及びこれに対する平成九年八月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告
（本案前）
本件訴えを却下する。
（本案）
主文第一項と同旨
第二　事案の概要
本件は、東村山市議会議員に繰上補充により当選とされた被告について、その後、繰上補充による被告の当選が無効であるとの裁判が確定したことから、東村山市の住民である原告らが、右の裁判の確定により東村山市には被告に対して支給した議員歳費一九八五万四二〇八円の不当利得返還請求権が生じているにもかかわらず、右返還請求権の行使を怠っているとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号後段に基づいて、怠る事実の相手方である被告に対し、被告が受け取った議員歳費一九八五万四二〇八円及びこれに対する右裁判の確定の日である平成九年八月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求めるものである。
一　前提となる事実（証拠等を掲記したもの以外は、当事者間に争いのない事実である。）
１　原告らは、いずれも東村山市の住民である。
２　被告は、平成七年四月二三日執行の東村山市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）にＡとともに立候補したが、本件選挙において、Ａが四位で当選し、被告は、次点となった。平成七年四月二四日、選挙会は当選人を確定して、東村山市選挙管理委員会に報告し、同委員会は、同日、当選人の告示を行った。Ａは、次点者である被告を当選させるため、平成七年四月二六日、東村山市長に対し、干葉県松戸市への転出届を提出し、同市への転入手続をとった上、東村山市選挙管理委員会を訪れ、被選挙権を失った旨を届け出た（甲一）。
そこで、本件選挙の選挙長は、同年五月二一日に選挙会を開催し、被告について繰上補充の手続をとり、被告を本件選挙の繰上当選人とする旨の決定をし、右繰上当選に関する報告を受けた東村山市選挙管理委員会は、被告に当選の旨を告知し、かつ、当選人の住所及び氏名を告示した。
これに対し、原告らを含む選挙人らが右の繰上補充による当選の効力を争って、公職選挙法（以下「公選法」という。）二〇六条一項に基づく異議の申出をした
が、東村山市選挙
管理委員会はこれを棄却する決定をし、右選挙人らからされた同条二項に基づく審査の申立てについても、東京都選挙管理委員会が棄却の裁決をしたため、右選挙人らから公選法二〇七条に基づき、右裁決の取消しを求める訴えが提起された。第一審の東京高等裁判所は、原告の請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の判決をしたが、上告審である最高裁判所は、平成九年八月二五日、被告に係る繰上補充は、当選人であるＡが被選挙権を失っていなかったにもかかわらず、これを失ったものと誤認してされた点において違法であり、被告の当選には無効事由があるとして、原判決を破棄し、右裁決を取り消す旨の判決をした（甲一）。３　平成九年八月二五日までに、東村山市から被告に対して支払われた議員歳費は、合計一九八五万四二〇八円である（弁論の全趣旨）。４　原告らは、平成一一年二月八日、東村山市監査委員に対し、被告の繰上当選が無効となったにもかかわらず、市長が、被告に対し議員歳費の返還を求めないのは違法に財産の管理を怠るものであるなどとして、監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行ったが、東村山市監査委員は、平成一一年四月一三日、本件監査請求につき、法二四二条四項に規定されている期間内に合議が整わなかった旨の通知をした（乙一）。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は、①　原告らの本件監査請求が監査請求期間内にされた適法なものであるか否か（争点１）、②　被告が東村山市から支給された議員歳費について不当利得返還債務を負っているか否か（争点２）であり、右の各争点に対する当事者の主張は以下のとおりである。
１　争点１（原告らの本件監査請求が監査請求期間内にされた適法なものであるか否か）について
（被告の主張）
（一）　法二四二条二項は、住民監査請求の期間制限として、「当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、これをすることができない。」と規定している。
しかるに、東村山市から議員歳費が被告に支払われたのは、平成九年八月二五日が最後であり、他方、原告らが本件監査請求を行ったのは、平成一一年二月八日である。
よって、本件監査請求は、法二四二条二項の監査請求期間を徒過した不適法なものであり、本件訴えは、適法な監査請求を経たものではないから、不適法である。（二）　原告らは、本件監査請求が怠る事実に係る監査請求であるから、法二四二条二項の監査請求期間の制限はない旨主張する。しかし、普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法二四二条一項の規定による住民監査請求があった場合に、右監査請求が、当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求については、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条二項の規定を適用すべきものと解すべきであり、本件監査請求もかかる場合に当たるから、本件監査請求は、法二四二条二項の監査請求期間の制限に反した不適法なものである。
（原告らの主張）
原告らの本件監査請求は、繰上補充による被告の当選には無効事由があるとする判決が確定したことによって、被告に支払われた議員歳費相当額について東村山市に不当利得返還請求権が生じたにもかかわらず、右請求権の行使を怠っていることが違法であるとして是正措置を求めたものである。
したがって、法二四二条二項の監査請求期間の制限はなく、本件監査請求は適法であり、本件訴えも、適法な監査請求を経た適法なものである。２　争点２（被告が東村山市から支給された議員歳費について不当利得返還債務を負っているか否か）について
（原告らの主張）


（一）　繰上補充による被告の当選には無効事由があるとする判決が確定したことにより、東村山市は、議員資格のない者に議員歳費を支払っていたことになるから、被告には、議員歳費を受け取る法律上の原因がなくなり、受け取った議員歳費相当額一九八五万四二〇八円を不当利得したことになる。したがって、被告は、右金額相当を、東村山市に返還する債務を負っている。（二）　被告は、法一二八条によって、議員歳費を受領する権限が失われていない旨主張する。
しかし、繰上補充による被告の当選には無効事由があるとした判決は、その理由につき、Ａが東村山市の住所を失ったとはいえないことから、Ａが当選人としての地位を有したまま平成七年五月一日に至り、同人が、同日から東村山市議会議員としての身分を取得したこととなり、もはや東村山市選挙管理委員会又は選挙会において被選挙権の喪失を理由とする繰上補充の手続をとることはできないから、繰上補充による被告の当選には無効事由があるとしている。法一二八条にいう「議員」とは、選挙会での決定を受け、適法に当選人として告示を受けた者のことをいうものと解すべきであるところ、被告は、平成七年四月二四日の選挙会では次点での落選が確定し、その旨告示されたのであるから、右の判決のとおり、Ａが東村山市議会議員としての身分を取得したことになる。そうすると、一度議員になった者が被選挙権の喪失によって議員たる身分を失うか否かについては議会が決定することになっている（法一二七条）のであるから、被告について、選挙会において繰上補充の手続がとられることはあり得ず、したがって、被告は、法一二八条に規定されている「議員」の資格を取得したとはいえない。また、同年五月二一日に開かれた選挙会は議会の通告を受けて開かれたものではなかったなど、法の定めによる形式的要件を欠くものであり、法的には不存在であるから、右選挙会がした被告に係る繰上当選の決定により、被告が法一二八条に規定されている「議員」の資格を取得したものとはいえない。したがって、被告について、法一二八条を適用することはできない。（三）　被告は、事実上の公務員の法理から、不当利得返還債務が発生していないと主張する。
しかし、事実上の公務員の法理は、一般的にはその勤務と給付は均衡しているとみられるということを根拠にしているが、非常勤公務員である地方議会議員の歳費に関し、勤務と給付が均衡しているといえるかは疑念がある。すなわち、非常勤の地方議会議員の場合、なにをもって勤務とするのか極めてあいまいであり、法二〇三条二項も、地方議会議員以外の者に対する報酬についてのみ勤務日数に応じてこれを支給する旨定めるなど、地方議会の議員の報酬はその勤務日数に応じて定めることが困難であるといえる。地方議員は、議会の閉会中にあっても、住民からの苦情や要望の処理、各種会合への出席等の活動を行っており、議員としての勤務あるいは役務の範囲を定めることは事実上不可能であるから、一定の役務の対価として与えられる反対給付であるとされている報酬と議員歳費とはその性質を異にするというべきである。
そこで、議員歳費とは、選挙人の負託を受けた身分、すなわち、議員としての地位に対する保障費的請求権と解すべきである。地方議員の議員歳費について、現行
の法制度では役務の対価とし
ての報酬という認識が薄く、生活給的な性格を否定されていることは周知のとおりである。
したがって、被告について、事実上の公務員の法理によって、不当利得返還債務が生じないということはできない。
（被告の主張）
（一）　法一二八条は、普通地方公共団体の議会の議員は、公選法に基づく選挙無効又は当選無効の争訟が提起された場合でも、これが確定するまでは議員としての職を失わないこと、すなわち、議員の身分喪失は遡及しないことを規定している。そうすると、被告は、平成九年八月二五日までは、東村山市議会議員としての資格を失っていないのであるから、それまでに東村山市から支払われた議員歳費を受領する法律上の原因がある。
したがって、被告にはその受領した議員歳費相当額についての不当利得返還債務は発生していないというべきである。
（二）　仮に、法一二八条が適用されず、被告について議員の資格の喪失の効力が遡及的に生ずるとしても、議員として活動している間に、議員として行った行為の効果については、事実上の公務員の法理を適用し、有効と解すべきである。そして、遡及的に議員資格を喪失した議員が実際に議員として提供した勤務によって当該地方公共団体が受けた利益と当該地方公共団体が右議員に対し支給した歳費その他の給付は、通常均衡しているものとみられるので、右議員がその議員資格を失うまでに支払われた議員歳費等の給付相当額について、当該地方公共団体は不当利得返還請求権を行使できないと解すべきである。
被告も前記裁判の確定により議員資格を喪失するまで東村山市の議員として勤務を提供したものであって、右の理は被告にも当てはまるから、被告には不当利得返還債務は発生しないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告らの本件監査請求が監査請求期間内にされた適法なものであるか否か）について
法二四二条二項は、住民監査請求について、「当該行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは、これをすることはできない。」と規定し、監査請求の期間を一年に制限しているが、法二四二条一項所定の不当又は違法に財産の管理を怠る事実に係る監査請求については、同条二項の監査請求期間の制限の適用はないと解すべきである（最高裁昭和五二年（行ツ）第八四号同五三年六月二三日第三小法廷判決・裁判集民事一二四号一二五頁参照）。
これを本件についてみるに、乙
一及び弁論の全趣旨によれば、原告らは、繰上補充による被告の当選に無効事由があることが、平成九年八月二五日言渡しの最高裁判決によって確定されたことにより、東村山市は被告に対し支払に係る議員歳費相当額の不当利得返還請求権を取得しているにもかかわらず、東村山市長が右債権の徴収を怠っているとして、その是正措置を求め、本件監査請求を行ったものと認められるから、本件監査請求は、法二四二条二項の監査請求期間の制限に反するものではなく、適法なものというべきである。


主文
１　被告は，原告に対し，金１７９０万５５９６円並びに内金１５２４万８９９６円に対する平成１１年６月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金２６５万６６００円に対する平成１３年３月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２８６４万円並びに内金２５２４万円に対する平成１１年６月１１日から支払済みまで及び内金３４０万円に対する平成１３年３月８日から支払済みまで各年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告が居住の用に供していた建物についての普通火災保険契約及び同建物内の家財についての住宅総合保険契約に基づき，火災により各保険契約の目的物は全焼したとして，保険金を請求している事案であり，被告は，①同火災は原告の関与の下に発生したものである，②原告は同建物を改築中であったのにＢ３火災保険株式会社（以下「Ｂ３」という。）に通知しなかったから普通火災保険契約については支払義務がないし，住宅総合保険契約については解除したから支払義務がない，③原告はＢ３に対し火災による損害額について不実の申告をしたから支払義務がないとして争っている。
１　争いのない事実
(1)　原告とＢ３は，昭和５９年４月２６日，以下のとおり普通火災保険契約を締結し，原告は，Ｂ３に対し，同日，下記の保険料を支払った（以下「本件普通火災保険契約」という。）。
ア　保険金１５００万円
イ　保険料２７万６４５０円
ウ　払込期日昭和５９年４月２６日
エ　保険契約者原告
オ　保険の目的の所在地東京都葛飾区ｌ丁目ｍ番ｎ号
カ　保険の目的及びこれを収容する建物の構造・用途
木造瓦葺２階建作業所住宅１棟（以下「本件建物」という。）
キ　保険種類普通火災
(2)　原告とＢ３は，平成９年１２月２９日，以下のとおり住宅総合保険契約を締結し，原告は，Ｂ３に対し，同日，下記の保険料を支払った（以下「本件住宅総合保険契約」という。）。
ア　保険金１０２４万円
イ　保険料２万１１００円
ウ　払込期日平成９年１２月２９日
エ　保険契約者原告
オ　保険の目的の所在地東京都葛飾区ｌ丁目ｍ番ｎ号
カ　保険の目的建物内の家財
キ　保険種類住宅総合
(3)　平成１０年４月５日午後７時２２分ころ，改築工事中の本件建物の２階北西角に位置する仮資材置場として使用していた４．５畳間において火災が発生した（以下「本件火災」という。）。
(4)　Ｂ３は，原告に対し，同年９月３０日，本件住宅総合保険契約について，告知義務違反により，解除するとの意思表示をした。
(5)　Ｂ３は，原告に対し，平成１３年３月２３日の本件第１３回弁論準備手続期日において，臨時費用保険金請求権，残存物取り片付け費用保険金請求権及び失火見舞費用保険金請求権（以下，これらを総称して「臨時費用保険金請求権等」という。）について，時効を援用するとの意思表示をした。
２　争点
(1)　本件火災は原告の関与の下に発生したか（故意免責の成否）。(2)ア　被告は，原告が，Ｂ３に対し，本件建物について改築工事をしていたことを通知していなかったことを理由に，本件普通火災保険契約について支払義務を免れるか。
イ　被告は，原告が，Ｂ３に対し，本件建物について改築工事をしていなかったことを告知しなかったことを理由に，本件住宅総合保険契約について解除して支払義務を免れるか。
(3)　被告は，原告が本件火災による本件建物及び本件建物内の家財についての損害額について，不実の申告をしたことを理由に，本件普通火災保険契約及び本件住宅総合保険契約（以下，これらを総称して「本件各保険契約」という。）について支払義務を免れるか。
(4)　本件火災による本件建物及び本件建物内の家財についての損害額(5)　原告の被告に対する臨時費用保険金請求権等の時効消滅の成否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（故意免責の成否）について
（被告の主張）
原告は，本件火災発生時において，本件建物にいなかったが，以下の各事実にかんがみると，本件火災は，原告の関与の下，補助参加人Ｃ１の放火により発生したと考えられるから，被告は，原告に対し，本件普通火災保険契約については火災保険普通保険約款第２条第１項第１号により，本件住宅総合保険契約については住宅総合保険普通保険約款第２条第１項第１号により，保険金を支払う義務を負わない。
ア　出火原因
本件火災は，改築工事をしていた本件建物２階の北西角の仮資材置場として使用していた４．５畳付近から出火したものであるところ，原告と共に本件建物の改築工事に当たっていた補助参加人有限会社Ｃ２の代表者である補助参加人Ｃ１は，平成１０年４月５日，本件建物を訪れ，出火時間である午後７時２２分の直前である午後６時５０分過ぎころ及び午後７時６，７分ころの二度にわたって本件建物の２階に上がっており，他に出火時間以前に本件建物の２階に上がった者はいない。
そして，補助参加人Ｃ１は，２階４．５畳間の仮資材置場で喫煙したとしているが，本件火災が発見された午後７時２８分ころには，本件建物の２階から炎が出るほど燃え上がっていたこと，消防が本件建物に到着した午後７時３５分ころには，既に屋根が燃え抜け，１，２階の開口部及び軒下から激しく炎が噴出し，火災の最盛期の状況であったことからすると，たばこによってこのような短時間で火勢が強くなることは考えられないから，本件火災の出火原因がたばこであると考えることはできない。
また，電気配線については短絡等が認められておらず，上記のような火災発生の状況からして，電気コードの発熱による発火やコンセントに付着したゴミからの発火も考えられない。


さらに，補助参加人Ｃ１は，本件火災の直前である平成１０年２月末にＩ海上保険株式会社（以下「Ｉ」という。）との間に締結していた工事用保険の保険金額を金１７５０万円から金２０００万円に増額している。以上の事情からすると，本件火災は，補助参加人Ｃ１の放火行為により発生したものである。
イ　原告の動機
原告及び補助参加人Ｃ１は，金融業者であるＥに対し，多額の借金を負っており，原告は，Ｅの指示又は紹介により，本件火災前である平成９年１２月２９日に本件住宅総合保険契約を申し込み，本件火災後である平成１０年６月１９日に本件建物の敷地である東京都葛飾区ｏ丁目ｐ，同所ｑ，同所ｒの各土地（以下「本件土地」という。）の売却を行い，売却代金によって，Ｅからの借入金の返済を行っており，原告，補助参加人Ｃ１及びＥは，本件火災発生により利得を得ることができるという利害が一致した状況にあった。
(ア)　原告の経済状況
原告は，本件火災当時，ローンの残債務として１２１８万５７２５円，Ｅへの債務として５６７万円，本件建物の解体費用１００万円，補助参加人らへの残債務５６０万円から２１２６万０２１０円の合計２５００万円から４０００万円の負債を負っていた。
そして，原告のローン返済金は月額１２万７４１７円であり，他にも負債がある一方，原告一家の収入は月額４５万円程度であったから，上記負債の支払は不可能な状況にあった。そのような状況の中，原告は，本件火災前である平成９年１２月２９日に本件住宅総合保険契約を申し込み，その申込みと比較的近接した時期である平成１０年４月５日に本件火災が発生し，本件火災後２箇月余りしか経過していない同年６月１９日には，本件土地を売却してすべての借財を返済することができた。加えて，原告は，本件火災により不実申告をして水増しした保険金２５２４万円を得ることができれば，上記負債を全額支払をした上で，新たな自宅の購入が可能となる。以上の事実からすると，原告は，本件火災によって利得を得ることは明らかであり，原告には，補助参加人Ｃ１の放火行為に関与する動機が存在する。
(イ)　補助参加人Ｃ２及び補助参加人Ｃ１の経済状況補助参加人Ｃ２は，本件火災後である平成１０年５月６日に第１回目の手形不渡事故を起こして事実上倒産していたから，本件火災時には既に債務超過であったし，Ｅに対してもいくらかの債務を負担していた。また，補助参加人Ｃ２は，本件火災による損害を，当初金５００万円程度と言っておきながら，突然，工事保険の保険金額である金２０００万円を超える損害を主張するに至った。
補助参加人Ｃ２及び補助参加人Ｃ１は，保険会社に対する不実申告による水増し請求によって，本件火災から利得を得る地位にある。
(ウ)　Ｅの利害
Ｅは，原告が所有していた本件土地及び建物に担保を設定していたところ，原告が本件土地を売却するに際して，仲介手数料を得るとともに，６００万円又は１２００万円の債権の回収を行った。
これに加えて，Ｅが，原告がＢ３に対し保険金を請求するに当たり，Ｂ３の原告に対する調査，事情聴取に介入して，Ｂ３に十分な調査をさせず，原告に対して保険金を支払わせようとしたことにかんがみると，Ｅは，本件火災による保険金によって，利益を受ける立場にあったというべきである。(エ)　以上によれば，原告，補助参加人Ｃ１及びＥの三者は，本件火災によってそれぞれ利得を得る立場にあったというべきであり，本件火災はそのうちの一人である補助参加人Ｃ１によって惹起されたのであるが，原告，補助参加人Ｃ１及びＥの三者の関係からすると，本件火災は，原告の関与の下に，補助参加人Ｃ１によって引き起こされたものであると考えられる。
（原告の主張）
ア　出火原因
原告は，本件火災当時，本件建物にはいなかったのであり，原告の妻であるＤ１も，本件火災前に，出火場所である本件建物の２階には近づいていない。
イ　原告の動機
(ア)　原告の経済状況
本件建物についての本件普通火災保険契約による保険金額は１５００万円であり，本件建物内の家財についての本件住宅総合保険契約による保険金額は１０２４万円であり，妥当な金額であるから，原告は，本件火災によって利得を得ることはない。
そして，原告が，本件火災後に，本件土地を売却したのは，①本件建物焼失後，アパートを借りざるを得ず，その上に住宅ローンの返済を続けることが経済的に困難であったこと，②本件土地を所有していても，建物を新築する費用のめどが立たないこと，③本件火災により近所に損害が及んだので住みづらくなったことが原因であって，何ら不自然な点はない。また，原告は，本件土地を２０００万円で売却したが，ローン返済に１２１８万５７２５円，解体費用に１００万円，補助参加人Ｃ１に代わってＥに対する返済として５６７万円，不動産業者に仲介手数料６０万円を支払っているのであり，手元にお金はほとんど残らなかった。そして，原告は，仮に保険金２５２４万円の支払を受けたとしても，新たに同規模の土地付き一戸建て住宅を購入することは不可能であり，焼失した家財の購入もできないのであるから，本件火災による保険金取得によって利得を得ることはない。したがって，原告には，故意に本件火災を惹起させて，保険金を得ようとする動機は存しない。
(イ)　原告と補助参加人ら及びＥとの関係
原告は，補助参加人Ｃ２に対し，改築材料費債務を負担していたところ，補助参加人Ｃ１から，Ｅから借入れをするに当たって名義貸しをするよう頼まれ，補助参加人らのために，Ｅから，原告名義で，６００万円を借り入れた。そして，原告は，Ｅに対し，本件土地の売却代金から５６７万円を支払っているが，これは，原告が補助参加人Ｃ２に対し負担していた改築材料費の債務を消滅させるために，補助参加人Ｃ２に代わってＥの債務を支払ったものである。そうすると，原告は，Ｅに対し，実質的には何らの債務も負担していなかったのであるから，被告の，原告はＥに対して債務を負担していたから，Ｅと共通の利害関係があるとする主張は理由がない。


（補助参加人らの主張）
ア　出火原因
補助参加人Ｃ１は，平成１０年４月５日，原告の長女の部屋に使用するクロスを決定するため，本件建物を訪れ，午後６時４０分ころクロスの使用量などを決めるため，本件建物の２階に上がり，寸法を測ったりした。その後，補助参加人Ｃ１は，たばこを吸いながら，クロスの数量計算をしたが，たばこの火は灰皿で消している。その後，補助参加人Ｃ１は，１階に降りたところ，２階から明かりが漏れていたため，再び２階に戻って確認したところ，作業灯はすべて消灯されており，階段上の６０ワットの電球だけがついていたので，火災の心配もなく防犯になると考え，その電球をつけたまま降りてきた。以上のように，補助参加人Ｃ１は，故意に放火していないことはもとより，たばこの不始末による失火も惹起させていない。
本件火災の出火原因は，本件建物１階の天井裏に巻いて置いてあった電気コードが加熱して火災に至ったものか，コンセントにモータードライバーの充電器のコードが差し込まれたままであったので，そのコンセントに付着しているゴミに通電して火災に至ったものと考えられる。
補助参加人Ｃ２は，本件建物改築工事に際し，Ｉとの間に，平成９年１２月１８日に保険金額１７５０万円の建設工事保険契約を締結し，平成１０年３月２３日保険金額を２０００万円に増額したが，それは，平成９年１２月１８日に加入した保険の保険期間が切れ，また，補助参加人Ｃ２は，上記保険により，補助参加人Ｃ２の工事機器と工事材料の双方が補償されると思い，保険金額を増額してもそれほど保険料は増えなかったためであり，補助参加人Ｃ２が，上記保険に加入した経緯には不自然な点はない。
(2)　争点(2)（通知及び告知義務違反）について
（被告の主張）
ア　原告は，本件建物の１階部分の玄関，ダイニング・リビングの改装工事，２階の子供用二部屋の改築工事を行い，そのために６３０万円を下らない代金を支払ったことを自認しているし，改築業者である補助参加人Ｃ２からの請求額は２１２６万円余りに上っている。このように，原告は，本件建物に，大規模な改築工事を行っていたものである。
イ　上記改装工事は，本件普通火災保険契約の普通保険約款第８条第１項(3)の「改築」又は「引き続き１５日以上にわたって修繕すること」に該当するところ，原告は，Ｂ３に対し，上記改築工事を行っていたことについて，書面による通知はもとより口頭の通知もしていなかった。
ウ　また，上記のように改築工事が行われれば，工事人や関係者等の出入り，工事用具や火器の使用等が頻繁となり，火災や盗難事故の発生する頻度が大きく増加するので，原告は，Ｂ３に対し，商法第６４４条第１項に基づき，本件建物の改築工事について，告知しなければならないのに，これをしなかった。そこで，Ｂ３は，原告に対し，上記１(4)のとおり，本件住宅総合保険契約について，告知義務違反を理由に解除するとの意思表示をした。エ　以上によれば，被告は，原告に対し，本件普通火災保険契約については通知義務違反により，本件住宅総合保険契約については告知義務違反による解除により，それぞれ保険金を支払う義務を負担していない。
（原告の主張）
ア　原告は，本件土地建物を購入する際，株式会社Ｇ１銀行（以下「Ｇ１銀行」という。）向島支店から融資を受け，同時に，同支店の融資担当者を通じ，保険代理店株式会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）を介して，Ｂ３との間で，本件普通火災保険契約を締結した。
そして，原告は，Ｇ１銀行から，平成９年１月３０日，住宅ローンの金利を下げ，本件建物の改築工事費を賄うため，同支店において，貸付担当行員Ｇ２に対し，上記の目的であることを告げ，改築工事の見積りを提示した上で，上記住宅ローンの借換えをした。
イ　原告は，Ｇ２に対し，上記借換えの際，本件普通火災保険契約について変更の必要がないかを尋ねたところ，Ｇ２は，変更の必要はないと回答した。さらに，後記ウのとおり，Ｂ３の保険代理店であるＦ２は，本件建物において，改築工事がされている事実を知っていたにもかかわらず，原告に対し，告知する必要があることを告げていない。
以上のように，原告は，本件普通火災保険契約の締結の担当であった者に対し，改築の事実を告知しているのであって，これに対し，本件普通火災保険契約の締結の担当者は，書面による通知が必要であることを何ら告げなかったのであるから，原告が書面による通知をしていないことを理由に，被告において，本件普通火災保険契約の告知義務が果たされていないと主張することは信義則に反し権利の濫用として許されない。
ウ　また，Ｂ３の保険代理店であるＦ２は，本件住宅総合保険契約を締結するに当たり，本件建物を訪れ，建物内に入って家財等の調査を行っているのであり，原告は，Ｆ２に対し，本件建物において改築工事をしていることを告げているし，仮に明示的に告げていなかったとしても，原告には告げなかったことについて故意又は重過失は存在しない。
さらに，少なくとも，Ｂ３は，本件住宅総合保険契約を締結する際，原告が，本件建物において，改築工事を行っていたことを知っていたのであるし，仮に知らなかったとしても，上記のようにＦ２が調査していることからすると，知らなかったことについて，重過失がある。
加えて，商法第６４４条第２項により，解除権は，保険者が解除の原因を知ったときから１箇月以内に行使しなければ消滅するものであるところ，本件においては，Ｂ３は遅くとも平成１０年８月８日には，解除の原因を知ったにもかかわらず，Ｂ３が解除の意思表示をしたのは同年９月３０日であるから，Ｂ３の解除権は既に消滅している。
エ　以上によれば，被告は，原告に対し，本件各保険契約について，通知義務違反ないし告知義務違反による解除により，保険金の支払を拒むことはできない。
(3)　争点(3)（不実申告）について
（被告の主張）
ア　本件建物について
原告は，Ｂ３に対し，本件建物の改築費用について，平成１０年８月１日には，補助参加人Ｃ２からの請求書に記載された請求額である２１２６万０２１０円のとおりであると回答したが，同月８日には，上記請求書の各項目について○△×を付して，その内容の一部を否認するに至った。そのため，Ｂ３は，原告に対し，本件建物の改築費用について確認すべく，同年９月１８日に，書面において本件建物についての改築費用を回答するよう促したが，原告は返答しなかった。


その後，原告は，訴訟係属中に，改築費用の額を，順次１１８４万９９８５円，１３７６万６１０９円，１４４８万５５３１円へと修正してきているし，改築工事の時期についても，当初は，平成８年７月から８月ころ開始したと主張していたのに，その後になって，昭和５９年から平成８年までは，１階の風呂場，トイレ，脱衣場の部分の床のコンクリート張りを行ったのみで，平成９年２月ころから，１階リビング，台所，玄関，廊下，２階への内階段，２階６畳間，ベランダを改築したと主張するに至ったが，これは，減価償却額を零にしようとするねらいの下にされたものである。
本件建物の保険金額が１５００万円であったことからすると，上記のように原告が本訴において主張している１４００万円余りの改築費用は過大であって信用できないものであるし，改築時期についても信用できない。また，本件建物の価値については，減価償却した上で算出すべきところ，その額は６０８万１３４３円にすぎないものであり，それと，原告が本件建物の現在価値であると主張する本件建物の購入価格である１９５０万円に改築費用を加えた額の比率を考えても，原告が，本件建物の価値について，不実の過大な申告をしていることは明らかである。
イ　本件建物内の家財について
原告は，Ｂ３に対し，り災家財道具として，金額を明示したものだけでも１６７１万５０００円の損害があると申告した。しかしながら，原告が，損害として申告した家財の中には自動車，権利証，判子など保険目的外の物や建物付属設備，大工道具及び建築用資材など家財に含まれないことが明白な物も入っており，さらに，ドラムセットや和服などの高価品については，その痕跡も見当たらない物も数多く含まれており，これらを除外すると，原告の家財の損害額は，１６５万４２００円にすぎない。
ウ　以上によれば，原告は，被告に対し，本件建物の改築費用ひいては本件建物の価値及び本件建物内の家財について，不実の申告をしていたというべきであり，当然に原告はそのことを知悉していたと考えられるから，被告は，原告に対し，実際に存在した損害品も含めて，本件普通火災保険契約及び本件住宅総合保険契約に基づく保険金を支払う義務はない。
（原告の主張）
ア　本件建物について
原告は，昭和５９年に本件建物を購入してから，１階は作業場でほぼ全面土間の状態であり，２階は２所帯用であった本件建物に，本件火災発生まで継続して改築を行い，１階はリビング，台所，風呂場，トイレを作り，２階は１所帯用の建物にした。原告は，改築に使用した資材等の納品書や領収書を基に，より正確な改築費用を算出しようとしてきたものであり，不実の申告をしようとしたものではないし，本件建物の価値に比して改築費用がかなりの割合に上るとしても，それは本件建物所有者である原告の選択によるものであるから，不実申告であることを示すものということはできない。
イ　本件建物内の家財について
Ｂ３は，調査会社である株式会社Ｊ１鑑定事務所（以下「Ｊ１鑑定事務所」という。）に依頼して，本件火災による損害額の調査をしたところ，本件火災現場に赴いたＪ１鑑定事務所のＪ２の調査は，写真によりその存在が確認できるものについても，存在していなかったとするなど極めてずさんなものであった。その後，Ｊ１鑑定事務所のＪ３が，Ｊ２のメモや写真などを手掛かりに，再度本件建物内の家財について損害の調査をしているが，Ｊ２の報告よりも相当数多くの家財の存在を認めざるを得なくなっている。このように，Ｂ３は，ずさんな調査しかしていないから，原告の申告が虚偽であり，不実申告であるとすることはできない。
ウ　以上のとおり，被告の原告が不実申告をしたとする主張は理由がない。
(4)　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
ア　本件建物について
原告は，昭和５９年に本件建物を購入してから，平成８年までに，本件建物について，１階部分の浄化槽や水槽タンクの撤去，中２階の撤去，２階排水管の工事，屋根の物干しの撤去，さらに１階の土間にコンクリートを張り，風呂，トイレ，脱衣場を作るといった改築を行った。これらの改築に要した費用は，２８３万３６７２円である。
そして，原告は，平成９年２月ころから，１階については，リビング，台所，玄関，廊下，２階への内階段を作り始め，このうちリビングと台所については平成９年末に完成し，玄関，廊下，内階段については平成１０年の本件火災時にほぼ完成していた。また，原告は，２階部分についても，平成９年２月ころから改築を着工し，６畳，ベランダ，物干し部分を改築した。これらの改築に要した費用は，１１６５万１８５９円である。
本件建物の再建築価格は１９１２万８００２円であるところ，平成９年２月以降の改築についてはまだ新しいので全額である１１６５万１８５９円を控除し，残額７４７万６１４３円について，本件建物購入時である昭和５９年から平成８年まで１３年間年２パーセントの割合による減価償却を行った額５５３万２３４５円に，平成９年２月以降の改築費用である１１６５万１８５９円を加えた１７１８万４２０４円が，本件建物の損害額となる。
したがって，保険金額が１５００万円であるから，原告は，被告に対し，本件普通火災保険契約に基づき，１５００万円の保険金請求権を有する。
イ　本件建物内の家財について
原告は，本件火災により，本件建物内の家財について別紙原告の主張する動産の損害額の原告主張額欄のとおり合計１１８０万３１５６円の損害を被った。
まず，当初Ｊ１鑑定事務所のＪ２が行った家財の損害についての鑑定書は，写真に明確に写っている家財でさえその存在を否認するといったずさんなものであり，後に鑑定を行ったＪ３は，家財についての損害額を大幅に修正せざるを得なくなっているなど，Ｊ１鑑定事務所の鑑定はそのまま直ちに信用できるものではない。
そして，別紙原告の主張する動産の損害額の原告の主張欄のとおり，個別の動産についても，Ｊ１鑑定事務所の鑑定は，認定すべき損害品について認定していなかったり，その金額についても，安く認定するなどしている。これらの点を考慮すれば，原告の損害額は，上記のとおり１１８０万３１５６円と認定することができ，保険金額が１０２４万円であるから，原告は，被告に対し，本件住宅総合保険契約に基づき，１０２４万円の保険金請求権を有する。
ウ　臨時費用保険金請求権等について
(ア)　臨時費用保険金


原告は，本件火災発生により，６箇月間の仮住まいの費用として仲介手数料２万１０００円及び賃料２３万５６００円を支払った。また，原告は，Ｂ３から保険金の支払がされなかったため，長期的に生活する住居を賃貸するための費用として，礼金６万円，敷金６万円，仲介手数料６万３０００円を支払ったほか，賃料１６２万円，更新料６万円，強制家財保険１万５０００円，駐車場代２７万１０００円を支払った。
よって，原告は，被告に対し，本件普通火災保険契約に基づき，１００万円の臨時費用保険金請求権を有する。
(イ)　残存物取り片付け費用保険金
原告は，本件火災後，残存物の取り片付け費用として，１７０万７４５７円を支出した。
したがって，原告は，被告に対し，本件普通火災保険契約及び本件住宅総合保険契約に基づき，１００万円の残存物取り片付け費用保険金請求権を有する。
(ウ)　失火見舞費用保険金
原告は，本件火災によって，本件建物に隣接するＯ１，Ｏ２，Ｏ３，Ｏ４，Ｏ５，Ｏ６，Ｏ７方の外壁などを損傷させた。
したがって，原告は，被告に対し，本件住宅総合保険契約に基づき，被災世帯１世帯当たり２０万円ずつ計１４０万円の失火見舞費用保険金請求権を有する。
（被告の主張）
ア　本件建物について
原告は，上記(3)（被告の主張）アのとおり，本件建物についての改築時期についての主張も，改築工事費用についての主張も変遷させており，到底信用することはできない。
本件建物の価格は，再建築価格１９１２万８００２円から，原告が本件建物について行った改築工事の費用１００万７６４２円を控除し，本件建物の建築時である昭和３７年から年２パーセントの割合による減価償却（７２パーセント）をした価額に，改築費用１００万７６４２円を加えた，６０８万１３４３円である。
イ　本件建物内の家財について
Ｊ２が本件火災現場で実際に確認した家財と，通常の家族であれば所有していると認められる家財が損害にあったものと考えられるところ，その額は，６８１万３１５６円である。
ウ　臨時費用保険金請求権等について
(ア)　臨時費用保険金
原告が，原告主張のような金員を支出したことは知らない。また，長期間の生活の場として賃借したマンション関係の出費は臨時費用には当たらないし，本件住宅総合保険契約に基づき，住居関係の費用を臨時費用保険金として請求することはできない。
(イ)　残存物取り片付け費用保険金
原告が，原告主張のような金員を支出したことは知らないし，家財の取り片付けに１７０万７４５７円も要しないことは明らかである。
(ウ)　失火見舞費用保険金
原告が，本件火災により，隣家の外壁等を損傷させたことは知らない。(5)　争点(5)（臨時費用保険金請求権等の時効消滅の成否）について
（被告の主張）
原告は，臨時費用保険金請求権等について，平成１３年３月２日になって初めて請求したものであるところ，Ｂ３は，原告に対し，平成１０年９月３０日付けの郵便により，本件住宅総合保険契約に基づく保険金は支払えない旨の通知をしている。
保険金の支払については，商法第６６３条により，２年の短期消滅時効が定められているところ，原告は，Ｂ３に対し，本件住宅総合保険契約に基づく保険金について，本件火災の日である平成１０年４月５日から請求することができたし，遅くとも，上記のとおりＢ３が保険金支払を拒絶した時点である平成１０年１０月ころには，請求することができた。
よって，原告が，Ｂ３に対し，本件住宅総合保険契約に基づく保険金を請求できるようになってから２年が経過しており，上記１(5)のとおり，Ｂ３は時効の援用をしたから，原告の臨時費用保険金請求権等は，時効消滅した。
（原告の主張）
臨時費用保険金請求権等は，火災保険金請求権に付属するもので，通常被保険者は，約款上，臨時費用保険金請求権等が存在することを知らないことが多いから，臨時費用保険金請求権等の消滅時効の起算点は，被保険者において，臨時費用保険金請求権等が存在することを知ったとき，すなわち，保険者において，書面又は口頭でその旨を明確に説明したときと解すべきである。本件においては，保険者であるＢ３は，原告に対し，臨時費用保険金等について，何ら説明をしていないから，臨時費用保険金請求権等の消滅時効の起算点は到来していない。
また，上記のように臨時費用保険金請求権等が火災保険金請求権に付属するものであることにかんがみると，被保険者が，本体である火災保険金請求権を行使したときに，臨時費用保険金請求権等についても行使したものと解すべきである。本件では，原告は，本件火災後２年以内に本件普通火災保険契約及び本件住宅総合保険契約に基づく保険金請求の訴えを提起しているから，臨時費用保険金請求権等についても行使したといえ，消滅時効は完成していない。
さらに，Ｂ３は，本体たる火災保険金請求権の存否について，立証に足りる証拠もなく，そのような証拠が収集される見込みもないまま，いたずらに保険金の支払を遅滞させようとして，交渉段階で保険金を一旦支払うかのように見せながら，最終的には支払を拒み，本件訴訟提起後も不誠実な応訴態度を貫いてきている。このようなＢ３の態度にかんがみれば，被告が臨時費用保険金請求権等について，消滅時効を援用するのは信義則に反し，又は権利の濫用として許されない。
加えて，臨時費用保険金請求権及び残存物取り片付け費用保険金請求権については，本件普通火災保険契約約款第１条第２項，第３項及び第２条並びに本件住宅総合保険契約約款第１条第８項及び第９項において，本体たる火災保険金請求権の確定時に支払うと定められているところ，本件においては，火災保険金請求権の有無は確定していないから，臨時費用保険金請求権及び残存物取り片付け費用保険金請求権の消滅時効の起算点は到来していない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠により認められる事実
(1)　原告が本件土地及び建物を取得した経過，原告が本件各保険契約を締結した経過並びに本件火災発生前までの原告，補助参加人ら及びＥの関係等について，証拠によれば，以下の事実が認められる。


ア　原告は，当時大工として勤めていたＫ株式会社（以下「Ｋ」という。）の社長から，昭和５９年４月２６日，本件土地及び建物を１９５０万円で買った。原告は，Ｇ１銀行から，同日，約１５００万円を借り入れて，Ｋに支払い，残額の４５０万円については，Ｋの社長からの借入金として処理した。そして，原告は，同日，Ｇ１銀行を通じて，Ｇ１銀行の関連会社で保険代理店であるＨを介し，Ｂ３との間で，本件普通火災保険契約を締結したが，保険契約締結の手続は，Ｇ１銀行の担当者が行った（甲１，２８，３０，乙２４，２５，２６，原告本人）。イ　原告は，平成５年ころ，補助参加人Ｃ１と原告の妻の姉を通じて知り合って交際を始めた。原告は，補助参加人Ｃ１からローンの金利を低くすることと改築工事費用を調達するために，ローンの借換えを行うことを勧められ，平成８年１２月１０日に補助参加人Ｃ２から発行を受けた総額５５２万０２００円の改築工事の見積書を利用して，平成９年１月３０日，Ｇ１銀行から，当時のローンの残額約８００万円に改築工事費用約５５０万円を上乗せして合計１３５０万円を借り入れ，毎月１２万７４１７円を返済することとした。原告は，Ｇ１銀行の担当者Ｇ２に対し，上記借換えに際し，本件建物の保険金額を変える必要がないか確認したが，必要がないとのことだったので，本件普通火災保険契約については変更しなかったし，また，Ｂ３に対し，改築工事をすることについて，書面で通知することをしていない。
原告は，上記上乗せして借りた５５０万円について，補助参加人Ｃ２に対し，本件建物の改築工事費用の内金として７０万円を支払い，Ｋ社長に２００万円を返済し，電気製品を１００万円程度購入して使用した。なお，補助参加人Ｃ２が，上記見積書を発行したのは，上記借換えのためであり，見積書は，実際に本件建物について行われる改築工事の内容を示したものではなかった（甲６，２８，３０，３４，証人Ｃ１，原告本人）。
ウ　原告は，補助参加人Ｃ２の借入債務を連帯保証したり，物上保証人となったりしていたが，原告は，同年１１月２６日，補助参加人Ｃ１から頼まれ，同人の紹介で知り合ったＥから原告名義で６００万円を借り受け，これを補助参加人Ｃ１に貸し付けた。Ｅは，本件土地及び建物に同日付け売買を原因とする所有権移転仮登記及び同日付け金銭消費貸借を原因とする債権額１２００万円の抵当権を設定した（甲７の１及び３，乙２４，２５，原告本人）。エ　補助参加人Ｃ２は，Ｉとの間で，同年１２月１８日，工事現場を本件建物，保険期間を同日から３箇月間とし，保険金額を１７５０万円とする工事保険契約を締結し，平成１０年３月２３日，保険期間を同日から３箇月間延長し，保険金額を２０００万円に増額する工事保険契約を締結した（丙１，２，証人Ｃ１，弁論の全趣旨）。
オ　Ｂ３の保険代理店有限会社Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）のＦ２は，Ｅの紹介を受けて，平成９年１２月２９日，原告に対する火災保険の勧誘のために本件建物に赴いたところ，本件建物には既にＨを代理店とする１５００万円の本件普通火災保険がかけられていたので，家財の保険を引き受けることとして，保険金額１０２４万円の本件住宅総合保険に加入してもらうこととした。Ｆ２は，本件建物に赴いた際，原告が自身で本件建物を改築している様子を感じていたが，Ｆ２自身で２階に上がり，家財の数量や改築の状況について確かめることをしなかった。原告は，本件住宅総合保険に加入した理由について，補助参加人Ｃ１から加入の勧めがあったことと家財が増えてきたためであると陳述ないし供述している（甲２，２８，３０，乙９，原告本人）。
(2)　本件火災発生後の原告とＢ３との交渉の経緯，原告，補助参加人ら及びＥとの関係等について，証拠によれば，以下の事実が認められる。ア　Ｂ３から本件火災による損害の調査の依頼を受けたＪ１鑑定事務所の鑑定人Ｊ２は，平成１０年４月８日，本件建物に赴き，本件火災による損害額の鑑定をしたが，２階に上がって家財の残骸を確認することはしなかった。そして，Ｊ２は，家財の損害額は１６５万４２００円とする鑑定書の中間報告を作成した（甲３０，乙８，証人Ｊ３，原告本人）。
イ　原告は，消防に対し，同月１１日，本件建物は昭和５９年５月に１９５０万円で購入し，修繕，改築費用として１２００万円かかっていると申告し，また，補助参加人Ｃ１に対する改築工事費の支払は１００万円から２００万円くらいになっていると思うと申告した。
また，原告は，消防に対し，平成１０年４月１１日，本件建物内の家財の損害額について１６７１万５０００円として申告した。同申告には，家財の損害品として，自動車，権利書，実印，建物付属設備である洗面化粧台等，大工道具，建築資材及び和服が含まれている（甲３，５，乙３の１）。ウ　Ｅは，原告名義で，Ｂ３お客様相談室に対し，同年６月１日及び４日，保険金の支払が遅れていることについて抗議し，保険金の支払時期を明確にするよう求める内容証明郵便を送付した（乙１０，１１，原告本人）。エ　原告は，株式会社東洋開発に対し，Ｅの仲介により，同月１１日，本件土地を２０００万円で売った。
そして，原告は，上記の売買代金をもって，同月１９日，Ｇ１銀行に対し，ローンの残額１２１８万５７２５円を返済し，また，Ｅに対し，原告名義で借り入れた金員の残金５６７万円を支払い，本件土地及び建物についてのＥの所有権移転仮登記及び抵当権設定登記を抹消した（甲７の１及び３，９，１６，１７，乙２４，２５，原告本人）。


オ　Ｅは，Ｂ３お客様相談室長に対し，同年７月３０日，本件火災について保険金が下りないこと及びＢ３の依頼した調査会社が，原告に対して調査する際に，Ｅを悪く言ったことについて抗議する内容の手紙を送った。これに対し，Ｂ３は，Ｅに対し，同年８月６日，本件火災は極めて火の回りが早く調査事項が多岐にわたっているため，保険金の支払が遅れている旨の手紙を返送した（乙１３，１４）。
カ　補助参加人Ｃ２は，Ｂ３に対し，本件火災後，原告に対する改築工事費用が合計２１２６万０２１０円になっているとの平成９年４月３０日付け，同年１０月２０日付け及び平成１０年４月２０日付け請求書を提出し，Ｂ３は，原告から，同年８月１日，改築工事費用が同請求書のとおり間違いがないという旨の返答を得た。しかし，原告は，Ｂ３に対し，同月８日，同請求書について，一部存在するものもあるが，ほとんどは実際に工事をしたものではないと訂正した。原告が，同請求書について，実際に存在するとして○を付したものの合計金額は１３３万１４２０円である（甲１０，１１，乙４ないし６，原告本人）。キ　Ｅは，Ｂ３お客様相談室に対し，同月１４日，原告にＢ３を紹介して原告が本件住宅総合保険契約を締結したため，原告からＥに問い合わせがくるとして，いまだ原告に保険金の支払がされない理由について問い合わせたが，Ｂ３お客様相談室は，契約者ではないＥには答えられないと返答した（乙１５）。ク　原告は，Ｅに対し，同年９月１日，本件火災による保険金受取についての代理権を付与する旨の委任状を交付した。また，Ｂ３は，原告に対し，同日，損害額（建物の価値）についてと題する，本件建物についての改築前の購入時の代金額，事故時の時価額，改築費用全額及び代金決済状況について等を照会する書面を交付し，回答を求めたが，回答されなかったので，同月１８日，再度催告する書面を交付した（甲１４，乙７，１８，弁論の全趣旨）。ケ　Ｂ３は，原告に対し，同月３０日，本件普通火災保険契約については通知義務違反により保険金の支払義務がないこと，本件住宅総合保険契約については告知義務違反により保険金の支払義務がないことを通知した（乙２３の１及び２）。
コ　Ｊ３は，平成１２年１０月１０日，Ｊ２の作成した鑑定書において存在すると認定されていない家財のうち，本件建物の火災後の写真に写っている家財や，原告一家の家族構成からして通常存在すると考えられる家財について修正し，家財についての損害額を６８１万３１５６円とする鑑定書を作成した（乙２２，証人Ｊ３）。
２　争点(1)（故意免責の成否）について
(1)　本件火災の発生原因について
ア　本件火災の発生原因について，証拠によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告は，本件火災が発生した日である平成１０年４月５日午前６時３０分か７時ころ起床し，朝食をとってから，勤務先であるタクシー会社へ自転車で向かって，タクシー運転手としての勤務を始め，秋葉原でタクシーの客待ちをしているときに無線で本件火災が発生したことを知らされた（甲３０，乙３の１及び２，原告本人）。
(イ)　Ｄ１は，同日午後６時ころ，外出先から帰宅して本件建物内にいたところ，午後６時４０分ころ，Ｄ１の姉である小林ちづ子と補助参加人Ｃ１が突然訪ねてきて，一緒に外食に行くこととなり，午後７時５分ころ，本件建物を出た。Ｄ１は，本件火災発生前の同月２日に本件建物２階の北西側仮資材置場に行ってから，本件火災発生まで，同所に行っていない（甲２８，乙３の２，丙３）。
(ウ)　補助参加人Ｃ１は，上記(イ)のとおり，同月５日午後６時４０分ころ，小林ちづ子と共に本件建物を訪れ，２０分間ほど本件建物の２階に上がり，さらに，Ｄ１らと外食に出かける際の午後７時５分ころにも，本件建物の２階から明かりが漏れているとして再び本件建物の２階に上がったが，用心のために明かりをそのままにして１階に戻り外食に出かけた（甲３０，乙２の２，３の２，丙３）。
そして，補助参加人Ｃ１は，本件建物の２階に上がった行動について，１回目は，本件建物の内装工事中だったので，材料の使用量や工事代金の見積りをするために２階に上がったものであり，使用量を計算するときにたばこを吸ったが，たばこは灰皿できちんと消していること，２回目は，６０ワットの電球が一つついているだけだったので，そのままにしてすぐに降りてきたと陳述ないし証言している（乙２の２，丙３，証人Ｃ１）。(エ)　本件火災は，午後７時２２分ころ，本件建物２階の，北西側仮資材置場（４．５畳間）から出火して，午後７時２８分ころには２階北西側から火を噴いて燃え上がり，本件建物を全焼させ，午後９時５４分ころ鎮火した。本件建物において，電気配線の短絡痕は認められなかった（乙２の２ないし５）。イ　上記に認定した事実によれば，原告は，本件火災発生当時，本件建物にはいなかったし，原告の妻であるＤ１も本件火災発生の３日前から，本件火災発生場所である，本件建物２階北西側の仮資材置場には行っていないことが認められるから，本件火災は，原告又はＤ１が自ら放火して発生させたと認めることはできない。
そして，証拠（乙２の３）によれば，補助参加人Ｃ１が喫煙してから短時間で本件火災が発生していることから，補助参加人Ｃ１のたばこの火の不始末を原因とする火災である可能性は極めて低いことが認められ，上記に認定したとおり，補助参加人Ｃ１が，本件火災発生直前に２度にわたって本件建物の２階に上がっており，他に本件建物の２階に上がった人物がいるとは認められないことに照らすと，補助参加人Ｃ１が，何らかの形で，本件火災を発生させたことが疑われるといわなければならない。
(2)　補助参加人Ｃ１と原告の共謀について
そこで，原告と補助参加人Ｃ１との間に，補助参加人Ｃ１をして，本件火災を発生させるような共謀が存したかどうかについて検討する。ア　上記１(1)オに認定したとおり，原告は，本件火災発生の約４箇月前という比較的近接した時期に，保険金額１０２４万円の本件住宅総合保険に加入していることが認められる。


また，上記１(1)イウ，１(2)エに認定したとおり，原告は，本件火災当時において，Ｇ１銀行に対し，１２００万円を超える債務を有して，毎月１２万７４１７円の返済義務を負っており，また，Ｅに対して責任を負うべき５６７万円の負債を有して，原告所有の本件土地及び建物についてＥの所有権移転仮登記及び抵当権が設定されていた。一方，証拠（原告本人）によれば，原告一家は，原告夫婦と子供２人の４人家族であったこと，本件火災当時における収入は，タクシー運転手としての原告の収入が多いときで月額３０万円，内職をしていたＤ１の収入が多いときで月額１０万円の合計月額４０万円であったことが認められ，原告一家の収入からすると，原告は比較的多額の債務を負っており，毎月の返済額からすると，その生活は楽ではなかったと認められる。イ　後記に認定するとおり，原告が，補助参加人Ｃ２に対し，改築工事代金債務としてどの程度の債務を負担していたかは不明であるが，上記１(1)イウ，１(2)カに認定したとおり，補助参加人Ｃ２が，原告に対し，原告のローンの借換えの便宜を図り本件建物の改築工事に関する架空の見積書を発行したり，本件火災後に至っては，本件建物の改築工事費用として合計２１２６万０２１０円の真実とは異なる請求書を発行するなどし，一方，原告は，補助参加人Ｃ２及び補助参加人Ｃ１のために，連帯保証人になったり金員を借り受けてこれを貸し付けるなどしており，原告と補助参加人Ｃ２及び補助参加人Ｃ１との関係は，経済的に相協力しあう密接な関係にあったと認められる。ウ　また，上記１(1)ウ，１(2)エオキクに認定したとおり，原告の金員を貸し付けていたＥは，本件火災後本件土地の売却を仲介して，その売却代金から自らの原告に対する債権を回収し，さらには，原告に代わって，Ｂ３に対し，保険金が支払われないことについて問い合わせや抗議をするなどしており，原告は，Ｅに対し，本件火災による保険金受取についての代理権を付与することまでしているのであり，原告とＥの関係も単なる金銭の貸借を超えて密接な関係があったことが伺われる。
エ　しかしながら，まず，原告が加入した本件普通火災保険の１５００万円の保険金額及び本件住宅総合保険の１０２４万円の保険金額のいずれも，本件建物の再建築価額が１９１２万８００２円であること（当事者間に争いがない。）や原告の家族構成からすると，過大な金額とは認められず，原告は，本件建物の価値やその所有する家財道具からして相当な金額の保険に加入していたと認められる（乙２の３，証人Ｊ３）。
原告の負債の金額についても，上記１(2)エに認定したとおり，本件土地の売却代金から返済できた金額であって，本件土地の担保価値内であったといえるから，原告の収入額に比較して多額の債務を負担していたとはいえ，その支払能力を超える過大な債務を負担していたとは認められない。そして，原告が，本件火災による保険金を得たとしても，保険金額は臨時費用保険金等を除けば，最大で２５２４万円であり，同金額をもってしても，新たに土地を購入した上で，居宅を購入し，家財道具を整えることはできないと考えられるから，原告は，本件火災によって保険金を取得できれば，負債を一掃して，新たな土地付き一戸建てを手に入れることができたという状況ではなかった。以上の事情によれば，原告には本件建物を放火する強い動機があったと認められるほどに経済的に逼迫した状況にあったと認めることは困難であり，アに掲げた事情をもって，原告の放火の動機を裏付けるには不十分であるといわなければならない。
オ　次に，上記(1)に認定したとおり，本件火災は，補助参加人Ｃ１の行為によって発生した疑いがあるところ，上記１(1)エのとおり，補助参加人Ｃ２は，本件火災の約４箇月半ほど前に初めて保険金額１７５０万円の工事保険に加入して，本件火災の半月ほど前に保険金額を２０００万円に増額しており，しかも，後記認定のとおり，補助参加人Ｃ２が原告に対し本件建物の改築のために上記の保険金額に匹敵する材料を納入したり，改築工事を行ったとは認められないから，補助参加人Ｃ２は過大な保険金額の保険に加入していたと認められる（補助参加人Ｃ１は，本件建物に５００万円ほどの価値がある補助参加人Ｃ２の工事機材を持ち込んでいたと証言ないし陳述（丙３）しているが，かなりの長期間にわたって少しずつ改築工事を行っていた本件建物に補助参加人Ｃ２がそのような高額の工事機材を持ち込んでいたとは認められない。）。さらに，証拠（証人Ｃ１）によれば，本件火災後である平成１０年５月ころには，補助参加人Ｃ２は，１０００万円ほどの負債を抱えて，手形の支払が不能になる事態も生じていたことが認められる。
以上の事情によれば，補助参加人Ｃ１には，自らの保険契約により保険金を得るために，本件火災を惹起する動機が存していたと認められる。そうすると，補助参加人Ｃ１が，単独で本件火災を引き起こしたと考えることに不自然さはなく，原告と補助参加人Ｃ１との間に，本件建物の放火について共謀したことを推認させる具体的事実が何ら認められないのに，イに認定した原告と補助参加人らが経済的に協力し合う密接な関係を有していた事実だけをもって，本件建物の放火の共謀があったということを推認することはできない。カ　上記ウに認定した原告とＥとの間の密接な関係の事実も，原告と補助参加人Ｃ１の共謀を何ら推認させる事実にはならないし，原告と補助参加人Ｃ１及びＥとの間に，本件建物の放火を共謀した事実があったことを推認させる事実も認められない。
(3)　以上によれば，補助参加人Ｃ１が，本件火災を惹起させたとしても，それが原告の関与の下に行われたものであると認めることができないから，それを理由に保険金の支払義務はないとする被告の主張は理由がない。３　争点(2)について（通知義務違反及び告知義務違反の成否）被告は，原告がＢ３に対し，本件建物に改築工事を行っていることを通知ないし告知していないから，通知義務違反ないし告知義務違反による解除により，保険金を支払う義務はないと主張する。


そこで検討するに，証拠（甲２８，３０，原告本人）によれば，原告は，昭和５９年に本件建物を購入してから，平成８年までの間，本件建物１階に風呂場，トイレ，脱衣場を設置する改築工事を行い，平成９年から本格的に改築工事を開始して，１階の土間の改築などを始めたことが認められるところ，原告が行った改築工事は，本件普通火災保険契約約款第８条第１項(3)の「改築」又は「引き続き１５日以上にわたって修繕すること」に該当するし，本件住宅総合保険契約の関係については，商法第６４４条第１項に定められた保険契約における「重要ナル事実」に該当すると認められるから，原告は，Ｂ３に対し，本件建物の改築工事を行っている事実を通知ないし告知するべきであった。
しかし，上記１(1)アイに認定したとおり，原告は，ローンの借換えをするに当たり，Ｇ１銀行の担当者に改築工事をすることを告げており，もともと本件普通火災保険契約の代理店は，Ｇ１銀行の関連会社のＨであり，本件普通火災保険契約の締結手続をＧ１銀行の担当者が行ったものであるし，また，上記１(1)オのとおり，本件住宅総合保険契約の締結手続をしたＢ３の代理店であるＦ１の担当者Ｆ２は，本件建物に赴いたとき，本件建物において改築工事が行われているのを見て知っていた。
そうであれば，本件普通火災保険契約については，原告は，Ｂ３の保険代理店の関連会社であるＧ１銀行に対して，改築工事を行うことを告げており，また，本件普通火災保険契約についての保険代理店ではないものの，同じくＢ３の保険代理店であるＦ１において，本件建物で改築工事が行われていることを知っていたのであるから，Ｂ３において，本訴において原告の通知義務違反を主張するのは，信義則に反し，許されないというべきである。
また，本件住宅総合保険契約についても，Ｂ３の保険代理店であるＦ１は，本件建物で改築工事を行っていることを知っていたのであるから，Ｂ３は，本件住宅総合保険契約について告知義務違反を理由に解除することはできないというべきである。
よって，被告の通知義務違反又は告知義務違反により保険金の支払義務はないとする主張は理由がない。
４　争点(3)（不実申告）について
(1)　本件建物の損害額について
ア　被告は，まず，原告が本件建物の改築費用について補助参加人Ｃ２からの請求書に記載された２１２６万０２１０円という不実の金額を申告したと主張する。
上記１(2)イカに認定したとおり，原告は，本件火災の直後において，消防に対し，本件建物の改築工事に関して補助参加人Ｃ２に対する支払は１００万円から２００万円くらいであると申告していたのに，平成１０年８月１日，Ｂ３に対し，補助参加人Ｃ２が提出した本件建物の改築費用２１２６万０２１０円の請求書について，そのとおり間違いない旨を申告しており，原告は，Ｂ３に対し，本件建物の改築費用について不実の申告をしたと認められなくもない。しかし，原告は，その１週間後である同月８日，Ｂ３に対し，補助参加人Ｃ２が提出した請求書について，実際に補助参加人Ｃ２が原告に請求できる金額は，合計１３３万１４２０円にすぎないと修正して申告した。
原告本人は，この間の経緯について，本件火災後調査が続いてなかなか保険金が下りない段階で，もういいやという感じで，補助参加人Ｃ２の請求書のとおり間違いありませんと記載してしまったが，後で補助参加人Ｃ２から請求されたらどうするのかといわれて訂正したと供述しているところ，原告の上記供述をそのまま信用することは困難ではあるが，原告が，補助参加人Ｃ２からの請求書を認めた後の１週間後にＢ３に修正を申し出ていることが認められ，上記１(2)クのとおり，Ｂ３が，本件建物の本件火災時の価値について，改築費用の額も考慮の上で算定する姿勢を明確にしたのは，同年９月１日であり，それまでの間において，原告が，改築費用の額によって本件建物の価格ひいては保険金額が定まるという認識を有していたとまでは認められない。ところで，不実申告によって保険会社が保険金支払を免責されるというためには，保険契約者又は被保険者が，故意又は重大な過失により，当該保険契約上重要な事実に関して不実申告等をしたとみられる場合であると解されるが，上記の事実にかんがみれば，原告が，平成１０年８月１日に，補助参加人Ｃ２からの請求書について認めたことをもって，原告が，故意又は重大な過失により，本件建物の改築費用を偽り，過大な保険金額を得ることを企図して，Ｂ３に対し，不実申告をしたとまではいまだ認定することはできないといわなければならない。
イ　被告は，次に，原告が本件訴訟において，改築工事費について，順次１１８４万９９８５円，１３７６万６１０９円，１４４８万５５３１円と主張を増額してきており，これは，減価償却額を零にして，本件建物の現在価値をできるだけ高くするという意図の下に行われたもので，不実申告に当たると主張する。原告が本件訴訟係属中に改築費用の額を順次増額して主張を変更してきていることは，当裁判所に顕著であり，原告は，その主張に沿う証拠（甲４，３３）も提出しているが，原告が本訴において主張する改築工事費についてはいずれも認められないことは，後記５(1)に認定するとおりである。しかしながら，証拠（甲２８，３０，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和５９年に本件建物を購入してから，平成８年までの間，自ら材料を購入して本件建物１階に風呂場，トイレ，脱衣場を設置するなどの改築工事を行い，平成９年からは補助参加人Ｃ２から工事材料を購入したり，同社に改築工事の一部を請け負わせるなどして本件建物の改築工事を行っていたこと，上記のとおり，改築工事期間は相当の長期間に及び，また，大工としての経験がある原告が自ら行っていたため，改築工事に要した費用について明確にしていなかったこと，本件火災により工事材料を購入した領収証等も焼失したことが認められ，原告は，このような事情を基に限られた証拠の中から自らの主張を組み立て，訴訟上の主張をしているのであり，原告が本訴において主張する改築工事費用に関して，後記５(1)に認定するとおり証拠上認められないとはいえ，原告の訴訟上の主張をもって，原告が実際には存在しない工事についても費用を計上して，殊更に虚偽の申告をしているとまでは認めることはできないし，これを認めるに足りる証拠はない。
したがって，この点についても，原告が，Ｂ３に対し，不実申告をしたと認めることはできない。