朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞等の複数の新聞は，同日又は翌１８日，５社の社名を掲げて，上記事実を報道した（甲９）。ウ　朝日新聞は，平成１０年１０月２９日，昭和５３年に５社，荏原製作所及びクボタの各担当者が会合を開催し，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事を対象として，過去の実績に応じて各社の年間受注トン数の割合を定め，各社の受注希望を星取表にまとめるなどの受注調整をしていた旨を報道した（甲１０）。
エ　読売新聞は，平成１１年８月９日，朝刊第１面で，地方公共団体が発注するストーカ炉の入札をめぐる談合疑惑で，公取委が５社に対して排除勧告をすると決め，１社当たり３０億円を超える課徴金が課される可能性もある旨を報道し，平成８年度から平成１０年度までに５社が受注した主な焼却炉の一覧表を掲載した。この一覧表には，被告の受注物件として，本件清掃工場に該当する「京都市・東北（２１８億円）」という記載がされていた（甲１２）。オ　公取委は，平成１１年８月１３日，５社に対し本件排除勧告をし，原告らは，同月１８日，本件排除勧告に係る勧告書をファクシミリで取り寄せた。上記認定の事実によれば，原告らは，相当の注意力をもって調査すれば，遅くとも，本件工事を掲記した新聞報道がされた平成１１年８月９日ころまでには，上記新聞報道等に基づき，監査請求の対象を特定し，その違法事由を監査請求書に摘示することは十分可能であったというべきである。ところが，第１事件原告らが監査請求をしたのは同年１２月２４日，第２事件原告らが監査請求をしたのは平成１２年２月４日であり，それぞれ平成１１年８月９日から約４か月半，あるいは約６か月経過しているものであるから，原告らが，被告が本件排除勧告を応諾するか否かという推移を確認し，監査請求の準備のため慎重に事実関係を調査する必要があったという事情を勘案しても，本件各監査請求は相当な期間を徒過しているといわざるを得ない。したがって，原告らが監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるということはできない。(３)　以上によれば，原告らの主位的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経たものとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，不適法というべきである。
２　予備的請求について
(１)　争点６（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象との同一性）
について
被告は，本件各監査請求は，本件ごみ処理設備工事請負契約の無効等を理由として，不当利得に基づき工事代金として受け取った公金相当額の返還等を求めるものであるのに対し，予備的請求に係る訴えは，被告の談合という不法行為に基づき損害賠償を求めるものであるから，両者には同一性がない旨主張する。
しかしながら，住民訴訟とこれに前置されるべき監査請求とは，その対象が同一でなければならないものではあるが，両者の同一性は，必ずしも形式的な同一性を要するわけではなく，実質的な同一性があれば足りると解される。これを本件についてみると，本件各監査請求と予備的請求に係る訴えとは，いずれも，本件入札における被告の談合の事実を指摘して，本件各請負契約の締結という財務会計上の行為を対象としているものである。また，本件各監査請求は，京都市に対し，既に支払われた工事代金の返還，支払の差止め等の是正措置を講ずることを求めているが，このような是正措置には，地方公共団体が被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきこと，すなわち，被告に対して損害賠償を求める訴えを提起することも含まれていると解するのが相当である。
したがって，本件各監査請求の対象とされた行為と予備的請求に係る訴えの対象とされた行為とには，同一性が認められるというべきである。
(２)　争点７（怠る事実の違法性）について
独禁法違反の行為によって自己の法的利益を害された者は，当該行為が民法上の不法行為に該当する限り，これに対する審決の有無にかかわらず，別途，一般の例に従って損害賠償の請求をすることを妨げられない（昀高裁昭和６０年(オ)第９３３号・第１１６２号平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁参照）。
原告らは，京都市は，被告が談合により本件ごみ処理設備工事請負契約を締結したという不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，京都市長がこれを行使しないとして，法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，京都市に代位して損害賠償請求訴訟を提起したものであるところ，京都市長が現に被告に対してかかる損害賠償請求権を行使していないことは，当裁判所に顕著である。
ところで，地方公共団体の債権については，その長がこれを行使すべき義務を負い，行使するか否かについての裁量の余地はほとんどないものと解される（法施行令１７１条以下。なお，法９６条１項１０号参照）。したがって，長が，法施行令１７１条の５に定める場合でないのに，相当期間債権を行使しないときは，それを正当とする特段の事情のない限り，違法というべきである。この点，被告は，京都市長が公取委の審決が確定するまで上記損害賠償請求権を行使しないことには合理性がある旨主張する。
しかしながら，公取委の審判手続において，被告を含む５社が談合の事実を全面的に否認して争っている状況にかんがみると，審決が確定するまでには，審決取消訴訟の帰すう等を含め，なお長期間を要することが想定される。しかるに，その間，京都市長が上記損害賠償請求権を行使しないでいるとすれば，地方公共団体の被った損害の回復が図られない状態が長期間継続し，法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償代位請求訴訟の目的に沿わないばかりか，将来，被告から，上記損害賠償請求権の消滅時効が援用されるなどして，債権の行使に支障が生じる危険性も生じかねず，上記損害賠償請求権を行使しないことを正当とする特段の事情に当たるとはいえない（なお，独禁法２５条の規定に基づく損害賠償請求が将来可能になるとしても，そのことが，現に発生している不法行為に基づく損害賠償請求権を現に行使しないことを正当化する理由とはならない。）。
そして，本件において，かかる損害賠償請求権が発生していることは，後記認定判断のとおりであるから，怠る事実の違法性が訴訟要件であるか実体要件であるかを問わず，いずれにせよ，被告の主張は失当である。(３)　争点３（本件入札における談合の有無）についてア　証拠（甲査２９，甲査３１，甲査１４９，甲査１６０）及び弁論の全趣旨によれば，ストーカ炉の建設工事市場における５社の地位について，以下の事実が認められる。


(ア)　ストーカ炉の建設工事のプラントメーカーとしては，５社のほかに，荏原製作所，クボタ，住友重機械工業株式会社（以下「住重」という。），ユニチカ株式会社（以下「ユニチカ」という。），石川島播磨重工業株式会社（以下「石川島播磨重工」という。），株式会社川崎技研，三機工業株式会社等が存在している。
これらのプラントメーカーの中でも，５社は，ストーカ炉の建設工事について，施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さ等から，「大手５社」と称されている。
(イ)　平成３年度から平成７年度（平成７年９月１１日現在）までの５年間に，ストーカ炉（１００トン以上）の建設工事について，発注者である地方公共団体から指名を受けた実績をみると，５年間の全体指名率は，三菱重工業は９５．４％，タクマは８７．４％，日本鋼管は８６．０％，被告は８５．９％，日立造船は８５．０％であり，一方，荏原製作所は２４．１％，クボタは１７．２％，石川島播磨重工は４．７％，ユニチカは４．０％にとどまり，５社とそれ以外のプラントメーカーとの間には大きな格差が存在していた。(ウ)　平成４年度から平成９年度までの間に，５社を含むプラントメーカーがストーカ炉の建設工事を受注した実績をみると，日立造船は６７３９トン（シェア１５．０％），タクマは６５２０トン（同１４．５％），三菱重工業は５３１５トン（同１１．９％），日本鋼管は５２９７トン（同１１．８％），被告は３９７７トン（同８．９％）であり，一方，荏原製作所は１７２９トン（同３．９％），クボタは１６２０トン（同３．６％），住重は１３２４トン（同３．０％），ユニチカは４５７トン（同１．０％）にとどまっていた。
また，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の件数は８７件であり（その発注者，全連・准連の別，処理能力，落札業者等の詳細は，工事一覧表のとおり。），発注トン数（トン数は，１日当たりのごみ処理能力を示す。以下同じ。）は２万３５２９トン，発注金額は約１兆１０３１億円である。そのうち，５社のいずれかが受注した件数は６６件であり，受注トン数は，発注トン数の約８７．３％に相当する２万０５３４トン，受注金額（落札金額による。以下同じ。）は，発注金額の約８７％に相当する約９６０１億円に及んでいた。
このように，ストーカ炉の建設工事の受注実績においても，５社とそれ以外のプラントメーカーとの間には，大きな格差が存在していた。イ　本件入札について談合が存在したことを推認させる事実又は証拠として，次のようなものがある（なお，固有名詞については，甲査１９０に基づき適宜補充している。）。
(ア)　５社の会合の開催
証拠（甲査３３，甲査４６，甲査１０４，甲査１０５，甲査１３９）によれば，５社は，持ち回りで会合を開催していたこと，この会合には，三菱重工業から本社機械事業本部環境装置第一部環境装置一課長ｂ，日立造船から環境・プラント事業本部環境東京営業部長ｃ，日本鋼管から環境第一営業部第一営業室長ｄ，タクマから環境プラント統轄本部東京環境プラント部第二課長ｅ，被告から本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第一営業部長ｆ（平成８年４月以前はｇ）が出席していたこと，これらの者は，５社各社の本社のごみ焼却施設の営業担当部門の課長ないし部長待遇の者であり，ストーカ炉の建設工事の選定過程や入札価格の決定過程に関与し得る立場にあったことが認められる。
(イ)　関係者の供述
５社がストーカ炉の発注予定物件について受注予定者を決定する行為をしていたことについて，５社の関係者は，以下のとおり供述している。
ａ　三菱重工業のｂの供述
(a)　ｂは，昭和６１年１０月から，三菱重工業本社の機械事業本部環境装置第一部環境装置一課に所属し，平成６年４月，同課主務（課長待遇）に，平成８年４月，同課課長に就任し，ごみ処理プラントの官公庁部門の営業の実質的な責任者として，受注物件，販売価格等を決定していた（甲査２８）。
ｂの公取委審査官に対する平成１０年９月１７日付けの各供述調書（甲査２８，甲査４６）には，おおむね次のような供述部分がある。「ｂは，平成６年４月以降，５社の会合に出席するようになった。会合の出席者は，どのような発注予定物件があるかについて，共通の認識を有しており，各出席者が，発注予定物件について受注希望を出して「チャンピオン」と呼ばれる受注予定者を決定する。受注希望者が１社の場合には，当該会社が受注予定者となり，受注希望者が２社以上の場合には，希望者同士が話し合って受注予定者を決定する。発注予定物件は，規模別に，４００トン以上の大型，２００トン以上の中型及び２００トン未満の小型の３つに区分し，それぞれに分けて受注希望を確認している。受注予定者の決定は，各社が平等に受注することを基本とし，各社の受注物件の処理能力の合計が平等になるようにしている。受注予定者は，指名を受けた物件について積算し，５社を含む各相指名業者に入札の際に書き入れる相手方の金額を電話等で連絡して協力を求めている。５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求め，受注予定者が受注できるようにしている。」
(b)　ｂの供述の信用性


ｂの上記各供述調書には，５社の会合で受注予定者を決定する方法について，ストーカ炉を規模別に３つに区分し，それぞれについて受注希望物件を確認して受注予定者を決めるなど，具体的であり，実際に会合に出席した者でなければ知り得ない事実が含まれていたことにかんがみると，相当程度の信用性が認められるというべきである。これに対し，被告は，ｂの上記各供述調書は，個別具体的な事実関係が述べられておらず，抽象的かつ曖昧な内容である上，客観的事実と明白に異なる記載も多く，更に，ｂ自身，その内容が誤りであると述べているのであるから，およそ信用性がない旨主張する。そして，被告は，①ｂが環境装置一課長に就任したのは平成８年４月であり，ｂ自身の課長就任時期や職務上の権限に関する記載が客観的事実に反している，②上記各供述調書は，公取委が三菱重工業への立入検査を実施した当日に作成されたものであり，混乱に乗じ，審査官の誤った先入観と予断によって誘導して作成された疑いがある，③上記各供述調書は，ｂに閲読をさせずに作成されたものであり，ｂが供述内容を冷静に確認した上で署名指印をしたとはいえず，ｂの供述内容を正確に記載したものではない，④ｂの公取委審査官に対する審訊調書（甲査１７６，甲査１８９）には，談合の存在を明確に否定しているものがある，などと指摘するので，これらの点について検討する。①の点については，ｂは，環境装置一課長に就任する以前である平成６年４月から，同課主務として，実質的には課長と同等の決裁権限を有していたものであるし，ｂの職務上の権限等に関しても，客観的事実に反する供述がされているとは認められない。
②の点については，上記各供述調書は，公取委が三菱重工業への立入検査を実施した当日に作成されたことからすると，昀も記憶が鮮明で，かつ，他の者に相談したり，他の者から示唆又は指示を受けることのない状況で供述されたものと解することができる。しかも，審査官が，立入調査によって収集した証拠を整理・検討するいとまのない時点で事情聴取をしたのであるから，誘導がされた可能性は低いといえ，当日の事情聴取の経緯，内容等に関するｂの審訊調書（甲査１６５から甲査１７３まで，甲査１８２から甲査１８９まで）に照らしても，審査官が，不当にｂの意思を抑圧したり誘導したりしたことをうかがわせる事情は認められない。
③の点については，上記各供述調書は，ｂが，審査官から内容について読み聞かせをされた後，誤りのない旨を申し立てて自ら署名指印をしたものであるから，ｂに閲読をさせなかったことをもって直ちに，その信用性が低下するとはいえない。また，上記各供述調書の内容は，日本鋼管のｄが所持していた，ｂと審査官とのやり取りを記載したと推認されるメモ（甲査３６，甲査８０。これらをｄが所持していたことについては甲査１４０）の内容ともおおむね一致していることからすると，ｂは，自己が供述した内容について十分認識していたものとみることができる。
④の点については，上記のとおり，上記各供述調書には，実際に会合に出席した者でなければ知り得ない具体的事実が含まれていたのに対し，ｂが，審査官に対して供述した内容を上司や弁護士に報告した後になってから，談合の事実を否認するに転じたという経緯は，むしろ不自然であるというべきである。
以上によれば，被告の主張によっても，ｂの上記各供述調書の信用性を左右するには足りない。
ｂ　日本鋼管のｈの供述
(a)　ｈは，平成８年７月から，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長を務めていた。
ｈの公取委審査官に対する平成１０年９月１８日付けの供述調書（甲査４４）には，おおむね次のような供述部分がある。
「大阪支社では，官公庁が発注するごみ処理プラントの見積価格や入札価格については，すべて本社の環境プラント営業部第二営業部第一営業室から指示された価格で対応している。ｈは，平成８年の秋から冬にかけて，本社環境プラント営業部第二営業部長のｉ，同部第一営業室長のj及び同室係長のkから，飲食店で酒を飲みながら，ごみ処理プラント施設についてメーカー間で行われている受注調整の話を聞いた。その内容は，「５社のみで指名競争入札が行われる場合には，５社のルールによって，あらかじめ物件ごとにチャンピオンが決められる。５社の担当者が集まる張り付け会議と呼ばれる会議を年１回開催し，５社が情報を有しているストーカ炉の物件について，５社が平等に分け与える形でチャンピオンを決めている。受注希望を出したのが１社の場合には，そのメーカーがチャンピオンになり，複数のメーカーの場合には，そのメーカー間でその場でチャンピオンを決める。ストーカ炉は，規模ごとに，４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未満の中規模物件，１００トン未満の小型物件（准連）に分けて，物件ごとにチャンピオンを決める。」というものであった。」また，ｈが，部下を指導するために，上記会話の内容をまとめて作成したというメモ（甲査３５）が存在し，これには，同様の内容が記載され，受注予定者を決める基本として，「比率は５社イーブン（２０％）」，「２０％のシェアを維持する方法は受注トン数／指名件数」との記載もされている。
(b)　ｈの供述の信用性
被告は，ｈ及びｉは，いずれも受注調整に関わる行為を直接体験した者ではないから，ｈの供述は再伝聞にすぎず，信用性がない旨主張する。
しかしながら，ｉは，５社の会合の出席者ではないものの，当時日本鋼管本社の環境プラント営業部第二営業部長の立場にあり，主として西日本地区における営業活動を管理していた者であり，日本鋼管が「賀茂広域行政組合」工事について他の入札参加業者４社の１回目から４回目までの入札価格等を算出した資料（甲査１２４）を所持していたことからしても，受注調整に関わる行為を直接体験していたということができる。
また，ｈも，日本鋼管大阪支社において，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理プラントの受注業務等の責任者であった者であり，職務の性質上，かねてから各社の受注状況等に関心を持ち，業務上の知識も有していたことを勘案すると，ｈがｉ等から聞き取った内容には，相当程度の信用性を認めることができるというべきである。
ｃ　三菱重工業のｌの供述
ｌは，平成８年３月，三菱重工業中国支社の機械一課に配属され，同年４月から同課課長を務め，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していた。


ｌの公取委審査官に対する平成１０年９月１８日付け（甲査４２），平成１１年７月２６日付け（甲査４３，甲査４９）及び同月２７日付け（甲査１０２）の各供述調書には，おおむね次のような供述部分がある。「ｌは，前任者のmから引継ぎを受けた際，ごみ処理施設の受注については，５社が，受注機会均等を図るため，受注予定者を決め，受注予定者が受注できるように仲良く話し合っている，実際の入札での受注予定者を決める話合いは，各社の本社レベルで行われていると聞いた。現在，受注調整が行われなくなったとは聞いていない。」また，ｌがmから引き継いだ内容を記載したというメモ（甲査４０）が存在し，これには，「５社　機会均等」，「全連２４Ｈ／ＤＡＹ：東京仲　准連１８Ｈ／ＤＡＹ：東京仲　機バ８Ｈ／ＤＡＹ：」など，上記の供述内容に沿う記載がされている。
ｄ　三菱重工業のｎの供述
ｎは，平成元年４月，三菱重工業中国支社の化学環境装置課（後に機械一課に名称変更）に配属され，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していた。
ｎの公取委審査官に対する平成１１年２月４日付け（甲査４７）及び同月５日付け（甲査１０８）の各供述調書には，おおむね次のような供述部分がある。
「ｎは，化学環境装置課に配属された際，前任者のｏから，「業界（機種別）の概況について」という書き出しの文書を引き継ぎ，ストーカ炉の受注については５社間に受注調整のための協定が存在し，５社が受注機会を均等化していると聞いた。ｏがごみ処理施設の営業を担当するようになってからも，受注調整行為は行われている。受注調整行為は，本社レベルで行われており，課長クラスの者が対応していると思う。」そして，ｎがｏから引き継いだという上記文書（甲査３７）には，ストーカ炉について，「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山積）・・・極力５社のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う）」という，上記の供述内容に沿う記載がされている。
ｅ　タクマのｐの供述
ｐは，平成１０年６月から，タクマの環境プラント本部取締役本部長を務め，ごみ焼却炉の営業責任者であった。
ｐの公取委審査官に対する平成１０年９月１７日付けの供述調書（甲査４５）には，「ｐは，タクマの環境プラント本部営業部長から，受注獲得のための営業方針として，「何としても当社が受注したい物件については，当社が他社との間で話合いを行い，当社の入札価格よりも高い価格で他社が入札することについて応じてもらい，他社の協力を得て受注する。他方，他社がどうしても受注したいという物件については当社が協力する。」という話を聞いた。」旨の供述部分がある。
ｆ　小括
以上のとおり，上記各営業担当者は，いずれも，ストーカ炉の受注について５社の本社レベルで受注調整行為が行われている旨供述し，これを裏付けるメモも存在している。
なお，被告は，ｂとｈとの供述内容は，受注予定者を決める基本，受注対象物件の区分等について相違し，矛盾している旨主張するが，これらの相違に大差があるとはいえず，明白に矛盾しているともいえない。むしろ，これらの供述は，５社の会合で，５社が平等になるように受注予定者を決定しているという本件基本合意の基本的部分については一致しているものであり，相互に信用性を補完しているというべきである。(ウ)　地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事に関する情報のリ
スト
ａ　５社は，以下のとおり，地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事を記載したリストを所持していたことが認められる（甲査１４０）。(a)　日本鋼管は，工事を「全連４００トン以上」，「全連２００トン以上４００トン未満」及び「全連２００トン未満」に区分して記載した各リスト（甲査５７から甲査６２まで，甲査６９）を所持しており，このうち，甲査５７から甲査６０まで及び甲査６２は，５社の会合の出席者であるｄが作成したものである。
甲査５８の「全連（４００ｔ以上）」というリストの下部には，「１／２０　対象物件見直し　４００ｔ以下」，「１／３０　張付け」と記載されている。また，甲査６０の「全連（４００ｔ以上）」というリストの上部には，「９／１１大・中・小　対象物件確定」，「全連小型（２００Ｔ未満）９／２９　２～３件」，「大型１０／１６　１件」，「中型１０／２９　２件？」と，甲査６２の表紙には，「全連　２００ｔ未満　３件　９／２９（月）」，「〃　２００ｔ以上～４００ｔ未満　２件　１０／２９（水）」，「〃　４００ｔ以上　１件　１０／１６（木）」と，それぞれ記載されている。
(b)　被告は，甲査６４，甲査６５，甲査８９（ａリスト。ただし，この内容については，後記(エ)のとおり），甲査１５３及び甲査１５５の各リストを所持していた。
(c)　三菱重工業は，甲査６６及び甲査６７の各リストを所持しており，これらは５社の会合の出席者であるｂが作成したものである。甲査６６には，「大型確定」と，甲査６７には，「１順目は自由　１２／９」，「２順目は自由」，「３順目は２００Ｔ／日未満」，「□印８件は別扱い」，「バッティングしたら１２／１８までに結着」と，それぞれ記載されている。なお，日本鋼管が所持していた甲査７６にも，「①２００ｔ／日以上②２００ｔ／日未満　１２／９　２件　①②双方から　さらに１件　②から合計３件」という，１２月９日に会合が開催されたことをうかがわせる記載がされている。
なお，三菱重工業の本社環境装置一課主務qが所持していたノート（甲査６８）には，「９／１４　１３：３０～」として「小　リストアップ」，「９／３０　１５：００～」として「大　調査」という記載があり，更に，「１０」（１０月と推認される。）の欄には，「小　対象案件確定　張付け数　何件？」，「大　決」という記載がされている。


(d)　日立造船は，甲査５４から甲査５６までの各リストを所持していた。甲査５５のリストは，環境事業本部東京営業部から，平成１０年１月２７日，ファクシミリで送信されたものであり，その送信書には，「中型の対象物件　送付します　１／３０　ハリツケする予定です」と記載され，リストに記載された工事には加除訂正がされていた。この送信書の記載は，前記(a)で掲記した甲査５８の「１／３０　張付け」という記載と一致しており，平成１０年１月３０日に，いわゆる張り付け会議が開催されたことが推認される。
ｂ　以上の各社が所持していた各リストの記載内容は，別紙５「日立造船，日本鋼管，川崎重工業，三菱重工業のリストの工事の記載状況一覧」（同表における査号証の番号は，いずれも甲査号証の番号に読み替える。以下同じ。）のとおりであるところ，同じころに作成されたものと解されるリストについては工事名の多くが一致していること，ほぼ同時期に，記載されなくなったり，いったん記載されていたのに抹消された工事があること，それらの工事の多くは，その後に作成されたリストには記載されていないことが認められる。また，上記各リストには，いわゆる張り付け会議や受注調整行為が存在したことをうかがわせる記載もあることが認められる。
そうすると，上記各リストは，今後受注予定者を決定しようとしている工事に関する情報を掲載しているものと解するのが自然であり，５社は，地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事の情報を交換し，情報の共通化を図ろうとしていたものと推認することができる。
(エ)　ａリストの存在
ａ　ａリストの内容
ａリスト（別紙３）は，被告の本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営業部参事であるａが所持していたものである（甲査１４０）。
ａリストは，その上部欄外の「Ｈ７．０９．２８」との記載からすると，平成７年９月２８日ころに作成されたものと認めることができる。ａリストは，別紙３のとおり，「年度別受注予想」と題して，縦欄を，平成８年度，平成９年度，平成１０年度，平成１１年度，平成１２年度以降という各年度に区分し，横欄を，「Ｋ」（被告），「M」（三菱重工業），「Ｈ」（日立造船），「Ｎ」（日本鋼管），「Ｔ」（タクマ）という５社の名称の頭文字と解される文字を記載し，それぞれを「－Ｓ」，「－Ｆ」に区分して，合計７９件の工事を記載しているものであるが，この記載内容について検討する。まず，Ｓ欄に記載された工事と工事一覧表に記載された工事とを対比すると，平成８年度から平成１０年度までに発注されたストーカ炉の建設工事合計２２件のうち，以下の工事が記載されていることが認められる（括弧内の番号は，工事一覧表記載の工事番号を示す。以下同じ。）。(a)　平成８年度に発注された建設工事１５件のうち１２件（平成８年度の欄に４５番・４６番・４９番から５５番まで・５８番，平成１０年度の欄に５６番，平成１１年度の欄に５９番が，それぞれ記載されている。）(b)　平成９年度に発注された建設工事２１件のうち９件（平成８年度の欄に７６番・７７番，平成９年度の欄に６０番・６１番・７４番・７９番・８０番，平成１０年度の欄に７１番，平成１１年度の欄に６２番が，それぞれ記載されている。）
(c)　平成１０年度に発注された建設工事７件のうち１件（平成９年度の欄に８５番が記載されている。）
したがって，Ｓ欄に記載された工事は，平成７年９月２８日ころの時点で，ストーカ炉の建設工事として発注が見込まれる工事を記載したものと推認することができる。
次に，Ｓ欄に記載された上記２２件の工事について，工事一覧表に記載された落札状況と比較すると，そのうち３件（４６番・５２番・７１番）をクボタが落札した以外は，５社のいずれかが落札していること，残りの１９件については，８０番（日立造船ではなくタクマが落札）を除いた１８件につき，５社のうちａリストで当該工事名が記載された者が実際に落札していることが認められる。
ｂ　ａリストの性質
以上のとおり，ａリストの記載内容は，２２件の工事のうち１８件について，実際に落札した業者と同表で当該工事名が記載された者とが一致しているものであるが，各工事ごとに，技術力，営業力，過去の受注実績が伯仲している５社の中から１社を受注業者として予測し，これを上記のような高い精度で的中させるということが可能であるとは考え難い。しかも，２２件の工事の中には，５９番及び６２番のように，発注時期を４年先の平成１１年度と見込んでいながら，受注業者を正確に記載しているものも含まれている。
さらに，別紙５「日立造船，日本鋼管，川崎重工業，三菱重工業のリストの工事の記載状況一覧」記載のとおり，ａリストが作成された平成７年９月２８日ころ以降から平成１０年９月ころまでにかけて，５社が作成した前記(ウ)掲記の各リストには，ａリストに記載された７９件の工事が，未発注の工事でありながら１件も記載されていない。この点，７９件の工事の中には，例えば「東京－台船」工事のように，中止を含めて計画の見直しがされたものもあり（甲査８１），発注の見通しは平成７年９月当時と必ずしも同じ状況とはいえないにもかかわらず，ａリストの作成後に作成された５社のリストには一切記載がされていないということは，通常では想定し難い。しかも，７９件の工事の中には，例えば，５４番（福岡市・９００トン），５８番（京都市・７００トン），６０番（札幌市・９００トン），６１番（名古屋市・６００トン）等のように，政令指定都市，県庁所在地等の地方公共団体が計画する工事であって，処理能力が６００トン以上という大型工事も少なからず含まれているものであり，これらの情報について５社のいずれも入手していなかったというのは不自然というほかない。これらにかんがみると，ａリストには，もはや受注希望表明の対象でなくなった工事，すなわち既に受注予定者を決定した工事が記載されたものと推認するのが相当である。
以上によれば，ａリストは，平成７年９月２８日ころの時点で，平成８年度以降の各年度ごとに，ストーカ炉の建設工事として発注が見込まれる工事について，５社が既に受注予定者を決定した工事を会社別に一覧表に記載したものと認めることができる。


ｃ　これに対し，被告は，ａリストは，実際の受注状況と対比すると，工事の処理能力，受注年度，受注業者等に多くの相違がある上，「大阪－舞洲」，「大阪－平野」及び「大阪－東淀」の各工事という，特命随意契約が締結されることが見込まれ，受注調整が不可能な工事も記載されていることなどに照らし，被告が独自に業界内の競争相手の動向を折り込んで受注予想を記載した社内資料にすぎない旨主張する。
確かに，工事一覧表と対比すると，ａリストに記載された工事のうち，Ｍ－Ｓ欄の「久居」工事（５２番），Ｎ－Ｓ欄の「日南市」工事（４６番）及び「函南」工事（７１番）並びにＴ－Ｓ欄の「東京－中央」工事（８０番）については，割り振られた会社とは異なる会社が受注していることが認められる。しかしながら，それ以外の工事については，同表に記載された者と実際の落札業者とが一致していること，落札業者が一致していない上記４件の工事のうち，「日南市」工事，「久居」工事及び「函南」工事は，５社以外のクボタが落札したものであることが認められ，５社についてみれば，ほぼａリストで割り振られた会社が実際に落札しており，同業他社による受注予想をこれほど高い精度で的中させるということは，通常では想定し難い。
また，証拠（甲査１４１，丙１９，丙２０）及び弁論の全趣旨によれば，「舞洲工場」の工事については，日立造船が，大阪市から，平成６年１２月８日，見積書等の提出依頼を受け，見積書等を提出していたところ，平成７年８月３１日付けで実施設計を依頼され，平成９年３月２８日，特命随意契約の方法により請負契約を締結したこと，「平野工場」の工事については，平成７年１２月１１日，大阪市が公募し，平成１１年２月８日，日本鋼管が特命随意契約の方法により請負契約を締結したことが認められ，「大阪－東淀」工事についても，同様に特命随意契約により発注される予想がされていたことが推認されるが，上記３件の工事については，大阪市が技術提案審査方式を採ることが判明する以前に，５社間で落札予定者が割り振られていた可能性もないわけではなく，上記事実をもって直ちに，ａリストに記載された他の工事についてまで，決定された受注予定者を記載していたとの前記認定を左右するには足りない。さらに，仮に，ａリストが被告の受注予想を記載したものにすぎないとすれば，荏原製作所，クボタ等の５社に次ぐ受注実績を有するプラントメーカー等について一切記載がされていないということも不自然である。したがって，ａリストは被告の受注予想を記載した社内資料にすぎないとする被告の主張は，採用することができない。
(オ)　５社による入札状況の把握
５社は，ストーカ炉の建設工事の入札状況について，以下のとおり，数値化して把握していたことが認められる。
ａ　甲査１０６の３枚目のメモは，三菱重工業のqが所持していたものであるところ，これには，５社並びに荏原製作所及びクボタ（以下，これらを合わせて「７社」という。）の略称と解される記号及びそれぞれに対応する分数値が記載されている。
上記メモには，「５／２５西村山１００／１００」，「６／２米子２７０／２７０」，「津島３３０／３３０」といった記載があり，これを工事一覧表と対比すると，８１番の「西村山広域行政事務組合」（平成１０年５月２５日に日立造船が落札。処理能力１００トン），８３番の「米子市」工事（同年６月２日に日本鋼管が落札。処理能力２７０トン）及び８４番の「津島市ほか１１町村衛生組合」工事（同年６月１０日に三菱重工業が落札。処理能力３３０トン）とそれぞれ一致することが認められる。
そして，分母の数値には，これらの各工事の処理能力（合計７００トン）が加算され，落札業者に相当するＮ（日本鋼管），Ｈ（日立造船）及びＭ（三菱重工業）の分子の数値には，当該各落札工事の処理能力に相当するトン数が加算されていることが認められる。
このような記載にかんがみると，上記メモは，７社の入札状況を数値化して把握していたものと推認することができる。
ｂ　甲査１０７の１枚目のメモは，被告のａが所持していたものであるところ（甲査１４０），これには，「Ｈ０７．１１．３０現在（Ｈ８／２調整済）」という記載がされている。
上記メモには，７社の略称と解されるＫ（被告），M（三菱重工業），Ｈ（日立造船），Ｎ（日本鋼管），Ｔ（タクマ），Ｅ（荏原製作所）及びＱ（クボタ）という記載ごとに，平成６年３月３１日まで，平成７年３月３１日まで，同年８月２７日（前回）まで，同年１１月３０日（今回）までに分けて，Ａ，Ｂ及びＱ（ＢをＡで除したもの）という各数値が記載されている。上記メモのＴ欄の同年８月２７日から同年１１月３０日までの間には，「１１．３０東金　２１０／２１０－５Ｅ」という記載があり，これを工事一覧表と対比すると，４４番の「東金市外三町清掃組合」工事（同年１１月３０日に５社及び荏原製作所が指名を受け，タクマが落札。処理能力２１０トン）と一致することが認められる。
そして，Ｔ（タクマ）のＢの数値をみると，前回の数値に，当該落札工事の処理能力トン数に相当する数値が加算されたものが，今回の数値とされていることが認められる。
このような記載にかんがみると，上記メモは，同年１１月３０日ころまでの７社の入札状況を数値化して把握していたものと推認することができる。
(カ)　まとめ
以上を総合すると，５社間には，遅くとも平成７年９月２８日までに，本件基本合意が成立していたものと認めるのが相当であり，これを左右するに足りる証拠はない。
ウ　本件入札における談合の存在
以上のとおり，５社間には，遅くとも平成７年９月２８日までに，本件基本合意が成立していたものであるとすると，平成８年１１月１８日に実施された本件入札についても，本件基本合意に基づいて，受注予定者の決定が行われたものと推認するのが相当である。
現に，本件入札における談合の存在を推認させる証拠等として，次のようなものがある。
(ア)　前記イ(エ)認定のとおり，ａリストは，５社が既に受注予定者を決定したストーカ炉の建設工事を，会社別に一覧表にまとめたものと認められるところ，平成８年度のＫ－Ｓ欄には「京都市－北７００」という記載がされている。この記載は，５社間で本件工事の受注予定者として被告が決定されていたことを示しているものと認めるのが相当である。


これに対し，被告は，「京都市－北」とは，本件清掃工場ではなく，京都市北部クリーンセンターを表すものであると主張する。
しかしながら，弁論の全趣旨によれば，本件清掃工場は，処理能力が，当初の計画では９００トンであったのが７００トンに変更されたものであるところ，ａリストに記載された処理能力とみられる「７００」と一致しており，他方，京都市北部クリーンセンターは，処理能力が２００トン×２＝４００トンのものであって，ａリストの記載とは明らかに処理能力が異なるものである。しかも，弁論の全趣旨によれば，京都市が京都市北部クリーンセンターの建替え整備事業に係る環境影響評価準備書の概要を発表したのは平成１２年６月，その発注・落札がされたのは平成１３年であり，ａリストが作成された平成７年９月の時点で，京都市による発注を推測し，当該受注予定を平成８年の計画として記載したと認めるのは不自然である。
したがって，上記記載は，本件工事に関するものというべきである。
(イ)　本件入札における入札の状況
本件入札に参加した７社の入札価格は，以下のとおりであり，被告及び荏原製作所以外の入札価格は，いずれも予定価格である２２２億８５７１万５０００円を上回っていた（甲査２９，弁論の全趣旨）。そして，被告の落札率は，９７．８２％という著しく高い割合に達していた。
被告　　　　２１８億円
荏原製作所　２２０億円
日立造船　　２２５億円
日本鋼管　　２２５億８０００円
タクマ　　　２２９億７０００円
三菱重工業　２３１億円
クボタ　　　２３３億５０００万円
エ　被告の主張に対する検討
(ア)　被告は，原告らは，個別談合の内容や受注との因果関係について主張立証をすべきであるのに，何ら主張立証がされていない旨主張する。しかしながら，一般に，談合は秘密裡に行われるものであり，原告らに，受注予定者を決定するための個別の協議について，その日時，場所，参加した担当者の氏名等の主張立証を求めるのは，著しい困難を強いるものであり，相当とはいえない。
本件入札については，前記判示のとおり，談合についての本件基本合意が認められるのみならず，ａリストの記載によれば，本件工事について受注調整が行われたことが推認できるところ，これを左右するに足りる特別の事情はうかがわれないのであるから，談合の存在を認めるのが相当である。(イ)　被告は，本件入札には，５社以外の荏原製作所及びクボタがアウトサイダーとして参加しているのに，被告がこれらに対して協力要請をしたという具体的事実が主張立証されていない旨主張し，荏原製作所及びクボタが弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対して５社からの協力要請等を否定した回答書（丙１４，丙１５）を提出する。
しかしながら，前記イ(イ)ａのとおり，三菱重工業のｂは，「５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求めて，受注予定者が受注できるようにしている。」旨供述しているほか，日本鋼管のｈも，ｉ等から，「５社に荏原及びクボタが加わって指名競争入札が行われる場合には，当社がチャンピオンになっている物件についても，これら２社と話合いを行う。７社に住重及びユニチカが加わった９社で指名競争入札が行われる場合には，当社がチャンピオンとなっている物件についても住重及びユニチカと話合いを行う。」との話を聞いた旨供述しており（甲査４４），ｈが作成したメモにも「ストーカ炉は，大手５社が中核メンバーで，荏原とクボタは準メンバー。但し，住重，ユニチカ等は話合いの余地はある。」旨の記載がされている（甲査３５）。
これに加えて，前記イ(オ)のとおり，三菱重工業のqや被告のａが，７社の入札状況を指数化して把握していたことが認められること，５社以外の者が落札した工事の平均落札率に比べて，５社のいずれかが落札した工事の平均落札率の方が高いこと，前記ウ(イ)認定のとおり，本件入札において，クボタの入札価格は予定価格を上回り，荏原製作所の入札価格は予定価格をわずかに下回っていたものであり，被告の落札率は９７．８２％という著しく高い割合であったこと等を総合考慮すると，少なくとも本件入札においては，被告は，荏原製作所及びクボタに自社が受注できるよう協力を求めていたものと推認するのが相当であり，上記回答書の内容や被告による協力要請の具体的態様が明らかではないことをもって，上記推認を左右するには足りないというべきである。
オ　まとめ
以上を総合すれば，被告は，本件基本合意に基づき，本件入札において，他の入札参加業者と談合をして受注予定者となり，競争原理が働かないような状況で本件工事を不正に落札したことが認められ，これは不法行為を構成するというべきである。
(４)　争点４（本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことの違法性）について
地方公共団体が締結する請負契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法によるものであり（法２３４条１項），指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令に定める場合に該当するときに限り，これによることができる（同条２項）。この規定を受けて，法施行令１６７条の２第１項各号は，随意契約によることができる場合を定めている。


そのうち，法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するかどうかは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法及び法施行令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解される（昀高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。そこで，以上の観点から本件溶融設備工事請負契約の締結について検討すると，弁論の全趣旨によれば，本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約の関連工事として，焼却炉等の基幹部分に設備を付加することを内容とするものであるから，技術的見地及び経済的見地に照らし，契約の相手方として，本件ごみ処理設備工事請負契約の相手方である被告を選定することには，首肯するに足りる理由があるということができる。したがって，本件溶融設備工事請負契約をもって法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに合理性を欠く点があるということはできず，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことに違法はないというべきである。したがって，本件溶融設備工事請負契約の違法を前提とする原告らの予備的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(５)　争点８（京都市の損害及びその額）について
ア　前記(３)で認定したとおり，本件入札において，被告を含む入札参加業者は，違法に談合を行い，あらかじめ被告を受注予定者に決定し，被告が本件工事を落札できるように互いの入札価格を調整したものである。このような状況においては，被告は，他の入札参加業者との競争関係を何ら考慮することなく，専らその利益を昀大にするため，予定価格に極めて近接する金額で入札することが可能となり，実際に，被告の落札率は９７．８２％という著しく高い割合であったことが認められるから，このような談合が行われず，入札参加業者間の自由競争によって落札業者が決定されていた場合と比較すると，本件入札における落札価額は不当につり上げられたものと認められる。
そうすると，京都市は，被告による違法な談合によって，本件入札について，談合が行われず，入札参加業者間の自由競争によって落札業者が決定されていた場合に形成されたであろう落札価格（以下「想定落札価格」という。）を前提とした契約金額と，実際の契約金額との差額分について，損害を被ったというべきである。
イ　もっとも，想定落札価格なるものは，現実には存在しなかった価格であるから，具体的にこれを認定することは不可能である。しかも，落札価格は，入札当時の経済情勢，当該工事の種類・規模，競争者数，地域性等の多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであり，談合が価格形成に及ぼした影響を明らかにすることは困難であるといわざるを得ない。これらの事情にかんがみると，京都市が被った損害については，その性質上，金額の算定が極めて困難であるというべきであるから，民訴法２４８条を適用して認定するのが相当である。
そして，上記のように不確定要素の多い中で賠償金額を算定するに当たっては，入札参加業者は，予定価格を超えた入札価格では落札することができないので，予定価格を手堅くやや低めに予測するのが通常であること，想定落札価格は予定価格より低額とはなるが，損害額の算定が困難な中で被告に賠償責任を負わせる以上，控えめな認定をするのが相当であること，賠償額は社会通念上相当と考えられる額とすべきであること等の諸般の事情を考慮する必要があるものと解される。
以上のような諸般の事情に加えて，前記(３)で認定した５社による一連の談合行為の態様，本件工事の種類，規模，予定価格及び本件ごみ処理設備工事請負契約の契約金額，５社以外が入札に参加したストーカ炉の建設工事における落札価格の予定価格に占める割合（４１番のように４８．７８％という低い割合がある一方，６６番のように１００％に達しているものもある。），その他本件に表れた一切の事情を総合考慮すると，被告の談合により京都市の被った損害額は，本件ごみ処理設備工事請負契約の契約金額の５％に相当する１１億４４５０万円と認めるのが相当である。
なお，別紙２「公金支出経過等一覧」(１)から(５)までの小計７５億８７８８万２０００円の５％に相当する３億７９３９万４１００円については，第１事件の訴状送達の日である平成１２年５月８日から，同(６)から(８)までの小計１５３億０２１１万８０００円の５％に相当する７億６５１０万５９００円については，第１事件の請求の拡張申立書送達の日である平成１３年５月２６日から，それぞれ民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるものというべきである。
第４　結論
以上のとおり，原告らの主位的請求に係る訴えは，不適法であるから却下し，原告らの予備的請求に係る訴えは，被告に対し，１１億４４５０万円及びうち３億７９３９万４１００円に対する平成１２年５月８日（第１事件の訴状送達の日）から，うち７億６５１０万５９００円に対する平成１３年５月２６日（第１事件の請求の拡張申立書送達の日）から，各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を京都市に支払うよう請求する限度で理由があるからこれを認容し，その余については理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条１項，６４条本文に従い，主文のとおり判決する。なお，認容部分についての仮執行宣言は，相当でないからこれを付さないこととする。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　水　　　　上　　　　　　　　　敏
裁判官　　　　　森　　　　田　　　　浩　　　　美
裁判官　　　　　斗　　　　谷　　　　匡　　　　志
別紙２
公　金　支　出　経　過　等　一　覧
１　ごみ処理設備工事
支出命令日　　　　　　　支出日　　　　　　支出額


平成１１年（行ケ）第１５５号特許取消決定取消請求事件
判        決
原            告      ワッカーヴェルケ    ゲゼルシャフトミット    ベシュレンクテルハフツングウント    コンパニーコマンディトゲゼルシャフト
代表者                【Ａ】
訴訟代理人弁護士      加藤    義明
同        弁理士      【Ｂ】
被            告      特許庁長官【Ｃ】
指定代理人            【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同                    【Ｇ】
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事        実
第１原告が求める裁判
「特許庁が平成９年異議第７２４５３号事件について平成１１年１月１９日にした決定を取り消す。」との判決
第２原告の主張
１特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「内部振動機」とする特許第２５５８０５９号発明（平成５年１２月２４日特許出願（１９９２年１２月３０日にドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張）、平成８年９月５日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明の特許に対して特許異議の申立てがなされ、被告は、これを平成９年異議第７２４５３号事件として審理した結果、平成１１年１月１９日に「特許第２５５８０５９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし、同年２月３日にその謄本を原告に送達した。なお、原告のための出訴期間として９０日が付加された。
２本件発明の特許請求の範囲（別紙図面イ参照）
請求項１
コンクリートを締め固めるための内部振動機であって、アンバランス質量体を駆動するための電動モータが設けられていて、該電動モータが、振動機ケーシング（1a）に配置されていて、電源周波数よりも高い周波数で作動するようになっており、しかも変換器（2b）によって給電されるようになっており、さらに前記電動モータをオンオフ切換するためのスイッチ（2a）が設けられていて、該スイッチ（2a）が、保護・操作チューブ（４）の範囲で、前記電動モータに通じた給電部（３）に組み込まれている形式のものにおいて、前記変換器（2b）がスイッチ（2a）とまとめられて、小形化された組込みユニット（６）を形成していることを特徴とする、内部振動機。
請求項２
組込みユニット（６）が、縦長の外輪郭を有している、請求項１記載の内部振動機。
請求項３
前記変換器（2b）が、一相交流から三相交流を発生させるために調整されている、請求項１または２記載の内部振動機。
３決定の理由
別紙決定書の理由（一部）写しのとおり（なお、決定にいう「刊行物１」（本訴における甲第３号証）を以下「引用例１」、決定にいう「刊行物２」（本訴における甲第４号証）    を以下「引用例２」という。）
４決定取消事由
本件発明１と引用例１記載の発明が決定認定の一致点及び相違点を有することは認める。しかしながら、決定は、相違点についての判断を認った結果、本件発明の進歩性を否定し    たものであって、違法であるから、取り消されるべきである。（１）決定は、本件発明あるいは引用例１記載の発明のような棒状インナーバイブレータ（タイプＡ）と、振動体がフレキシブルシャフト等を介して電動機に連結されるコンクリートバイブレータ（タイプＢ）は、いずれも当業者に慣用されている旨認定している。
しかしながら、タイプＡは引用例１に開示されたことによって、タイプＢは引用例２に開示されたことによって、それぞれ公知となっているにすぎない。すなわち、タイプＡ及びタイプＢの内部振動機は、いずれも周知の構成ではなく、まして当業者がこれらを頻繁に製造使用している事実はない。
したがって、決定の上記認定は誤りであり、この誤りは、次に（２）において述べる相違点についての判断の誤りの大きな原因となっている。（２）決定は、引用例１にスイッチを駆動回路ボックスに収容することが示唆されているので、引用例１記載のタイプＡのものに、引用例２記載のタイプＢに採用されている「ハウジング32内にスイッチとともにインバータを用いた電源回路を収納する」思想を適用して、相違点に係る本件発明１の構成を得ることには格別の困難がない旨判断している。
タイプＡの内部振動機は、電動モータを振動機ケーシングに収納し、電動モータに給電する変換器は振動機ケーシングとは別体に構成している（引用例１の発明の構成を示す別紙図面ロ参照）。本件発明はタイプＡに属するものであって、変換器が電動モータとは別体に構成されることを前提として、変換器とスイッチをまとめて小型のユニットを形成することを特徴とするものである。これに対して、タイプＢの内部振動機は、引用例２に「コンクリートバイブレータ本体31の基部にハウジング32を取付け、該ハウジング32内に駆動用モータ、スイッチと共に（中略）電源回路を収納し」（１２頁１２行ないし１５行。別紙図面ハ参照）と記載されているように、確かに電源回路（以下「変換器という。）とスイッチを同じハウジング（以下「ケーシング」という。）に収納してはいるが、同じケーシングに駆動用モータ（以下「電動モータという。）をも収納しているものである。そのうえ、このタイプは、「振動体がフレキシブルシャフト等を介して電動機に連結され」（決定７頁１９行ないし８頁１行参照）るので、ケーシングには振動を緩衝するための手段を設ける必要がある。したがって、タイプＢのケーシングは、タイプＡのケーシングが小型かつ小重量であるのに対して、大型かつ大重量にならざるを得ない。
そうすると、たとい引用例２に「ケーシング内にスイッチとともに変換器を収納する」技術が記載されているとしても、この技術を、ケーシングの形状が全く異なるタイプＡに適用する動機付けはあり得ないから、相違点に係る決定の判断は誤りである。
（３）本件発明の請求項２及び３は、いずれも請求項１の従属請求項であるから、本件発明１の進歩性を否定した決定の判断が誤りである以上、本件発明２及び３の進歩性を否定した決定の判断も誤りであることを免れない。
第３被告の主張
原告の主張１ないし３は認めるが、４（決定取消事由）は争う。決定の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。


１原告は、タイプＡ及びタイプＢの内部振動機はいずれも周知の構成ではなく、まして当業者がこれらを頻繁に製造使用している事実はない旨主張する。しかしながら、乙第１ないし第７号証から明らかなように、タイプＡの内部振動機及びタイプＢの内部振動機は、いずれも本件発明の優先権主張日前に周知となっており、広く慣用されていたものであるから、原告の上記主張は誤りである。２原告は、タイプＡのケーシングが小型かつ小重量であるのに対して、タイプＢのケーシングは大型かつ大重量にならざるを得ないことを前提として、たとい引用例２に「ケーシング内にスイッチとともに変換器を収納する」技術が記載されているとしても、この技術を、ケーシングの形状が全く異なるタイプＡに適用する動機付けはあり得ない旨主張する。
しかしながら、タイプＡとタイプＢはともに周知慣用のものであるから、新たな内部振動機の構成を創案しようとする当業者が双方の構成を比較検討するのは当然のことである。
そして、タイプＡの内部振動機は、コンクリート中に没する振動棒（アンバランス質量体）の内部に電動モータを収納するものであるから、スイッチを電動モータと同一の部位に設置することはあり得ない。一方、引用例２に「ケーシング内にスイッチとともに変換器を収納する」技術が記載されていることは決定認定のとおりである。したがって、タイプＡに属する引用例１記載の内部振動機に、引用例２に開示されている上記技術を適用して、「駆動回路ボックス９を起動停止用押釦スイッチ11とをまとめて、小型化された組込みユニットを形成」することは、当業者ならば容易になし得たことにすぎない。
３本件発明２及び３は、本件発明１に更に別の要件を付加したものであるが、これら別の要件が単なる設計事項または周知の技術にすぎないことは、決定が説示しているとおりである。
理        由
第１原告の主張１（特許庁における手続の経緯）、２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（決定の理由）は、被告も認めるところである。第２甲第２号証（願書添付の明細書）によれば、本件発明の概      要は次のとおりと認められる（別紙図面イ参照）。
１技術的課題（目的）
本件発明は、コンクリートを締め固めるための内部振動機に関するものである（１頁２０行ないし２６行）。
従来、内部振動機の電動モータに給電を行う変換器は内部振動機とは別個の器具として準備され、建築現場において電源に接続された後、所属の給電ケーブルのコネクタを用いて、１個または複数個の内部振動機に接続されていた（１頁２９行ないし２頁３行）。
本件発明の課題は、従来の装置を改良して、取扱いが簡単な内部振動機を提供することである（２頁６行，７行）。
２構成
上記の目的を達成するために、本件発明は、その特許請求の範囲記載の構成を採用したものであって（１頁４行ないし１６行）、要するに、変換器がスイッチとまとめられ、小形化された組込みユニットを形成することを特徴としている（２頁１０行，１１行）。
３作用効果
本件発明によれば、変換器の紛失や準備失念のおそれがない、異なる周波数への切換えが容易である、内部振動機の遮断と同時に変換器も遮断される、仮に変換器が故障しても唯一つの内部振動機にしか影響しないとの作用効果を得ることができる（２頁１４行ないし２７行）。
第３以上を前提として、原告主張の決定取消事由の当否を検討する。原告は、タイプＡのケーシングが小型かつ小重量であるのに対して、タイプＢのケーシングは大型かつ大重量にならざるを得ないから、たとい引用例２に「ケーシング内にスイッチとともに変換器を収納する」技術が記載されているとしても、この技術を、ケーシングの形状が全く異なるタイプＡに適用する動機付けはあり得ない旨主張する。
しかしながら、タイプＢのハウジングが大型かつ大重量であることと、「ケーシング内にスイッチとともに変換器を収納する」こととは、技術的に不可分の事項ではない。まして、甲第３号証によれば、引用例１には、従来技術の説明として「起動スイッチなどを収容した駆動回路ボックス」（１頁右下欄６行，７行）と記載されており、引用例１自体に変換器とスイッチをまとめる技術が示唆されているのであるから、ケーシングの形状が異なることは、引用例２記載の技術を引用例１記載の発明に適用することの妨げにはならないと解するのが相当である。この点について、原告は、タイプＡ及びタイプＢの内部振動機はいずれも周知の構成ではなく、まして当業者がこれらを頻繁に製造使用している事実はない旨主張する。
しかしながら、乙第１ないし第７号証によれば、タイプＡ及びタイプＢのいずれも内部振動機も、本件発明の優先権主張日前に周知慣用のものとなっていたと認められるうえ、仮にそうでないとしても、引用例１及び２が本件発明の優先権主張日前に頒布されていた以上、それらの記載に基づいて本件発明の進歩性の有無を判断し得ることは当然であるから、この点のいかんは決定の結論に影響を及ぼすものではない。
本件発明２は本件発明１の要件である「組込みユニット（６）」に「縦長の外輪郭を有している」との要件を付加したもの、本件発明３は本件発明１の要件である「変換器（６）」に「一相交流から三相交流を発生させるために調整されている」との要件を付加したものにすぎない。そして、これらが単なる設計事項あるいは周知技術であるとした決定の判断が誤りであることを認めるに足りる証拠は存在しない。
以上のとおりであるから、相違点に関する決定の判断に誤りはない。第４よって、審決の取消しを求める原告の本訴請求は失当であるからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための期間付加について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日平成１２年２月１日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官山    下和    明
裁判官春    日民    雄
裁判官宍    戸      充


平成１５年（行ケ）第２４７号　審決取消請求事件
平成１６年７月２０日　口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　竹下産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　松　尾　憲一郎
同　　　　　　　　　　　内　野　美　洋
被　　　　　　告　　　　株式会社大坪鉄工
訴訟代理人弁理士　　　　高　松　利　行
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００２－３５３８６号事件について平成１５年５月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「海苔製造方法」とする特許第１７６１８３７号の特許（昭和６０年５月１１日に出願された特願昭６０－１０００１２号の一部を平成元年１月２６日に新たな特許出願としたもの（以下「本件出願」という。），平成５年５月２８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
被告は，平成１４年９月１１日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００２－３５３８６号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書（以下，この明細書と図面を併せて，「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１５年５月７日，本件訂正を認めないとした上で，「特許第１７６１８３７号発明の特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年５月１７日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「１　搬送チエーン１の進行方向に沿って前後に配設した複数個の抄き機構１３で，複数個の簀枠に同時に抄き作動を行い，このように同時に抄き作動された前後の複数個の簀枠９を乾燥室に搬入するに際して，前後の抄き機構１３の複数個の数と同じ回数だけ乾燥室チエーン７を間欠搬送作動させることにより，複数個の簀枠９を乾燥室に一枠毎に搬入するようにしたことを特徴とした海苔製造方法。」（以下，この発明を，審決と同様に，「本件発明」という。別紙図面Ａ参照）
３　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件訂正は，不明瞭な技術的事項を明細書に挿入する訂正であり，不明りょうな記載の釈明を目的とする明細書の訂正には該当しないので，特許法（平成１５年改正前のもの。以下同じ。）１３４条２項ただし書き３号の規定に適合せず，認められない，また，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易に実施できる程度に本件発明の構成が記載されているということはできず，本件特許は，昭和６２年改正前の特許法３６条３項の規定に違反してされたものである，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件訂正が，不明瞭な技術的事項を明細書に挿入する訂正である，とした判断は誤りであり（取消事由１），また，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易に実施できる程度に本件発明の構成が記載されていないとした判断も誤りであり（取消事由２），これらの誤りはそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件訂正についての判断の誤り）
審決は，本件訂正のうち，「明細書第９頁第１５行と第１６行との間（特許公報第５欄第１８行と第１９行との間）に，「かかる受渡し部５における受渡し部駆動機構４６は，搬送チエーン１及び同搬送チエーン１と同じ間欠搬送作動を行う上下乾燥室チエーン７’，７”と同期作動の押し上げローラー２０及び受渡中の簀枠９を下方から支持するための第１～第４ガイド板２１，２２，２３，２４，簀枠９の折返し作動のための上下折返しガイド板２５，２６及び補助ガイド板２７より構成されている。このようにして，抄製される海苔を一枚づつ乾燥室内に搬入する。」を挿入する。」（審決書２頁２４行～３１行）との訂正事項（以下，審決と同様に「訂正事項C」という。）について，「一般に「駆動」とは，「動力を与えて動かすこと。」・・・と定義されている。この定義に従えば，訂正事項Ｃにおける「受渡し部駆動機構４６」は，受渡し部を構成する部材に動力を与えて，これらの部材を動かす機構を意味するものと解される。」（審決書３頁３段），「少なくとも上記第１～第４ガイド板，上下折返しガイド板及び補助ガイド板は，主モーターからの動力が伝達され，該動力により動く部材，すなわち，受渡し部駆動機構４６を構成する部材ではない。」（同３頁下から２段）と述べ，「訂正事項Ｃにおける「………受渡し部駆動機構４６は，………………押し上げローラー２０……………第１～第４ガイド板２１，２２，２３，２４，……………上下折返しガイド板２５，２６及び補助ガイド板２７より構成されている。」は，技術的に不明瞭な記載であるということになり，このような不明瞭な技術的事項を明細書に挿入する訂正は，不明りょうな記載の釈明を目的とする明細書の訂正には該当しない。」（審決書３頁下から４行～４頁２行）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。


「駆動機構」の「機構」とは，「①機械の内部の構造。からくり。②機械的に構成されているしくみ。官庁・会社・団体などの組織。活動単位としての組織。メカニズム。」との意味であり，「駆動機構」といった場合には，動力を与えて動かす部材だけからなると狭義に解釈されるべきではなく，動力を与えて動かす部材を補助するための部材をも含めた全体的な構造をいうものと解釈すべきである。そうすると，訂正事項Cにおける「受渡し部駆動機構４６」とは，動力を与えて動かす部材である「搬送チエーン１」及び「搬送チエーン１と同じ間欠搬送作動を行う上下乾燥室チエーン７’，７”と同期作動の押し上げローラー２０」だけではなく，それを補助する「第１～第４ガイド板２１，２２，２３，２４」，「上下折返しガイド板２５，２６」，及び「補助ガイド板２７」をも含めた全体的な構造を指すと解釈され，全体的に見れば受渡し部の駆動を円滑に行うための部材であると解釈すべきである。訂正事項Ｃの内容が技術的に不明りょうな記載である，との審決の判断は誤りである。
２　取消事由２（本件明細書の記載要件についての判断の誤り）審決は，次のとおり判断した。
「(ｲ)特許請求の範囲の記載によれば，同時に抄き作動された前後の複数個の簀枠９を乾燥室に搬入するに際して，前後の抄き機構１３の複数個の数と同じ回数だけ乾燥室チエーン７を間欠搬送作動させることにより，複数個の簀枠９を乾燥室に一枠毎に搬入するようにしたことを特徴とする海苔製造方法であると認められる。」（審決書５頁３段）
「(ﾆ)以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に示されているのは，上下乾燥室チエーン７’，７”が２回作動する間に搬送チエーン１は，２組の間欠駆動機構のそれぞれにより，１回ずつ合計２回，第５図のタイミングチャートに示すタイミングで作動するという構成のものであるということができる。ところが，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面によれば，「かかる内外ラチェット車４９，５０とラチェット爪５３及びコンロッド４８と回動クランク４７の間欠駆動機構４３は，もう一組１ピッチの位相差をもって配設されており，両方の間欠駆動機構４３の作動を合成することによって間欠作動を確実なものとし，第５図のタイミングチャートに示すタイミングで各部を作動させるものであり，各部の作動と時間との関係を示すものである。・・・」との記載があり，第５図においては，搬送チエーン１が１回間欠搬送作動した後に，上下乾燥室チエーン７’，７”が１回間欠作動するという作動を繰り返すというタイミングが示されているものの，それのみであり，一組の間欠駆動機構と，もう一組の間欠駆動機構とがどのように連結して，どのようにして第５図のようなタイミングの作動をするのかを示す記載は，本件明細書のどこにも見出すことができない。そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易に実施できる程度に本件発明の構成が記載されているということはできず，請求人の上記主張には理由がある。」（審決書６頁３段～７頁１段）
しかしながら，審決の上記認定判断は誤りである。
(1)本件発明は，抄き機構によって同時に抄製する海苔の簀枠の列数が複数であることにその特徴を有しており，搬送チエーンから乾燥室チエーンへの受渡などについては，単に先行技術を利用したものにすぎない。したがって，本件明細書において，海苔製造装置に複数列の簀枠の抄き機構を配設すること，及び，海苔製造装置の各部がどのようなタイミングで動作するかが明確に記載されている限り，搬送チエーンから乾燥室チエーンへの受渡などについてはその説明がなくとも，当業者は，本件発明を容易に実施することができるものである。本件明細書の発明の詳細な説明には，「内外ラチエツト車４９，５０とラチエツト爪５３及びコンロツド４８と回動クランク４７の間欠駆動機構４３は，もう一組１ピツチの位相差をもつて配設されており，両方の間欠駆動機構４３の作動を合成することによって間欠作動を確実なものと」（甲第２号証３頁６欄１行～６行）すること，「上記の搬送チエーン１，上下乾燥室チエーン７，７’及び各部の作動は，すべて一基の主モータ３６からの動力を後述の各種連動機構を介して伝達することによつて行われるものであ」（同２頁４欄末行～３頁５欄３行）ること，「第５図のタイミングチヤートに示すタイミングで各部を作動させるものであり，各部の作動と時間との関係をしめすものである」（同３頁６欄６行～９行）こと，及び，本件明細書の第５図が，「各部作動タイミングチヤート」（同３頁６欄３３行）であることが記載されている。
このように，本件明細書の発明の詳細な説明には，１ピッチの位相差を有する２組の間欠駆動機構を合成することによって，搬送チエーンの間欠作動を確実なものとすること，及び，各部の作動タイミングが明記されていることから，当業者であれば，公知汎用技術である搬送チエーンから乾燥室チエーンへの簀枠の受渡機構を適用することによって，一基の主モータで搬送チエーンや乾燥室チエーンを作動するとの本件発明の構成を実施することができるのである。(2)本件発明は，「海苔製造方法」に係る発明であって，「海苔製造装置」に係る発明ではない。一般に，物の発明の場合には，当業者がその物を製造することができる程度にその物の具体的な構造について明細書で説明する必要を生じるものの，方法の発明の場合には，その方法に用いられる装置の構造の詳細よりは，その方法を実施するのに必要な時系列的なタイミング等を説明する必要が生じるのである。方法の発明としては，本件明細書の記載で十分である。(3)本件明細書に記載した海苔製造装置の作動を，回動クランクとコンロッドと揺動クランクの作動を説明する連結構造図(甲第２６号証，以下「別紙図面Ｂ」という。），第５図に示すタイミングチャートと内外ラチエツト車の作動状態との対応関係を説明する説明図(甲第２８号証，以下「別紙図面Ｃ」という。）を用いて説明すれば，次のとおりである。
(ｱ)別紙図面Ｂから明らかなとおり，本件発明では，主モーター３６の回動に伴って，回動クランク４７が回動するとともに，コンロッド４８が左右往復運動し，揺動クランク５２が前後揺動するように構成しており，回動クランクが時計回りに約１５０度回動した場合に，揺動クランク５２が時計回りに約６０度揺動し，その後，回動クランク４７が時計回りに約２１０度回動した場合に，揺動クランク５２が反時計回りに約６０度揺動する。


そして，揺動クランク５２が直立した状態においては，揺動クランク５２に枢着したラチエツト爪５３は，本件明細書の第２図に示すように内ラチエツト車４９の深係合歯５４に係合しており，その後主モーター３６の回動に伴って内外ラチエツト車４９，５０が間欠的に回動する。このうち，最も重要な点は，外ラチエツト車５０が回動して搬送チエーン１が１ピッチ分だけ駆動する点である。内ラチエツト車４９は，揺動クランク５２が時計回りに揺動するたびに１ピッチ分だけ回動する。しかし，ラチエツト爪５３が内ラチエツト車４９の浅係合歯５５に係合しているときには，内ラチエツト車４９のみが回動し，外ラチエツト車５０は回動せず，一方，ラチエツト爪５３が内ラチエツト車４９の深係合歯５４に係合しているときには，内外ラチエツト車４９，５０双方が１ピッチ分だけ回動する。
以上の作動及び駆動は，まず一組目の間欠駆動機構によって実現される。
(ｲ)本件明細書には，更にもう一組の間欠駆動機構４３が存在することが明記されている。すなわち，本件発明は，二組目の間欠駆動機構４３を１ピッチだけ位相をずらして設けることで，第５図のタイミングを実現している。別紙図面Ｃは，本件明細書の第５図に示すタイミングチャートと，内外ラチエツト車との作動状態との対応関係を示す説明図である。同図において，一組目の間欠駆動機構が符号Ａ→Ｂ→Ｃ→Ｄの状態へと順に変化するときに，二組目の間欠駆動機構は，ｄ→ａ→ｂ→ｃへと順に変化し，かかる二組目の間欠駆動機構でも，一組目の間欠駆動機構と同様に，ａの状態からｂの状態に変化する際のみに外ラチエツト車５０が回動し，それに連動して搬送チエーン１が１ピッチ分だけ駆動する。要するに，一組目の間欠駆動機構と二組目の間欠駆動機構とは，回動クランク４７を符号Ａ→Ｂ，符号ａ→ｂに１ピッチ位相差で変位作動させるときに初めて搬送チエーン１を１ピッチずらして間欠駆動するのである。このように，二組の間欠駆動機構４３を１ピッチ分だけ位相をずらして設け，それらの作動を合成することによって，別紙図面Ｃに示すように，本件明細書の第５図に示すタイミングで搬送チエーン１を駆動しているのである。
これに対して，上下乾燥室チエーン７’，７”は，本件明細書の第５図に示すように，上述した二組の間欠駆動機構４３による搬送チエーン１の駆動が停止しているときに駆動するようにしており，主モーター３６の回動にともなって定期的に，具体的には，主モーター３６が１回転すると同時に１回だけ上下乾燥室チエーン７’，７”を駆動するようにしている。このような簡単なタイミングでの作動は，従来の海苔製造装置において広く実施されている機構と全く同様であるため，主モーター３６と上下乾燥室チエーン７’，７”との間に設けた連動機構を適宜設計することで，当業者であれば容易に実現できるものである。(ｳ)以上のとおり，本件発明においては，内外ラチエツト車４９，５０を設けた二組の間欠駆動機構４３を１ピッチ位相差をもって配設したことによって，本件明細書の第５図に示すタイミングを実現することができるのである。内ラチエツト車４９は，ラチエツト爪５３が２往復する間に外ラチエツト車５０を１回だけ駆動するために設けられたものなのである。
しかも，本件明細書の第１図から明らかなように，間欠駆動機構４３は搬送チエーンに連結駆動しているものの，上下乾燥室チエーン７’，７”とは連動連結されていないことは明らかである。かかる上下乾燥室チエーン７’，７”は，本件明細書の第５図から明らかなように，二組の間欠駆動機構４３による搬送チエーン１の駆動が停止しているときに，二組の間欠駆動機構４３とは全く無関係の連動機構(主モーター３６から連動される当業者に周知の連動機構）によって駆動されるのである。すなわち，上下乾燥室チエーン７’，７”の作動は，主モーター３６を１回転させると同時に，上下乾燥室チエーン７’，７”を１回だけ駆動するといった簡単なタイミングでの作動であって，従来の海苔製造装置において広く実施されている機構と全く同様であるため，主モーター３６と上下乾燥室チエーン７’，７”との間に設けた連動機構を適宜設計することで当業者であれば容易に実現できるものであり，ことさら本件明細書に記載されていなくても当業者が容易に実施できる事項である。
本件明細書における発明の詳細な説明は，当業者が本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているというべきである。(4)審決は，「しかしながら，被請求人の提出した乙第１ないし５号証の記載を参酌しても，被請求人主張のように適宜の伝動機構を用いることにより第５図のようなタイミングの作動を実現することが，当業者にとって容易であると認めることはできない」（審決書７頁３段）と判断している。
しかしながら，被告による特許出願に係る特許公報である特公昭５４－２５１１１号公報（以下「甲９公報」という。）及び特開昭５５－１５０８８５号公報（以下「甲７公報」という。）では，いずれも特許請求の範囲に「・・・上記各装置３，４，５，６，１３を上記コンベヤー２に連動させてなる自動海苔抄機。」（甲９公報）及び「・・・上記各装置３，４，５，６，１３を上記コンベヤー２に連動させ・・・てなる自動海苔抄機。」（甲７公報）と記載しておきながら，その発明の詳細な説明の欄では「コンベヤー２を間歇回動させるものである。そして上記簀供給装置５，海苔抄着簀供給装置１３，自動海苔乾燥装置６，海苔抄製装置３および脱水装置４はコンベヤー駆動軸１６と連動して間歇的に動作させることができる。」（甲９公報３欄２２行～２７行，甲７公報４欄１９行～５欄４行）と記載するだけであり，また，その図面にもコンベヤー２と自動海苔乾燥装置６などとを連動させる機構が図示されていない。


このように，甲９公報及び甲７公報には，一基のモーター１４（本件発明の主モータ３６に相当する。）を用いてコンベヤー２（本件発明の搬送チエーンに相当する。）と自動海苔乾燥装置６（本件発明の乾燥室チエーンを有する乾燥室に相当する。）などとを所定のタイミングで連動させるための具体的な機構について，全く記載されておらず，また，図示もされていない。これは，まさしく，一基のモータを用いて搬送チエーンと乾燥室チエーンなどの各部とを所定のタイミングで連動させるための具体的な機構が，明細書に記載するまでもなく，被告を含む当業者にとって自明の機構であり，本件出願前から当業者であれば容易に実施し得る機構であるからにほかならない。以上のように，一基のモータを用いて搬送チエーンと乾燥室チエーンなどの各部とを所定のタイミングで連動させるための機構は，当業者にとって自明の機構であるから，審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（本件訂正についての判断の誤り）について原告の主張は争う。
２　取消事由２（本件明細書の記載要件についての判断の誤り）について本件発明において，搬送チエーン１の作動と乾燥室チエーンの作動との関連付けは，特許請求の範囲で本件発明の構成要素とされている重要な技術事項である。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明や図面には，上記作動を裏付ける記載は全くない。すなわち，本件明細書の第５図においては，搬送チエーン１が１回間欠搬送作動した後に，上下乾燥室チエーン７’，７”が１回間欠作動するという作動を繰り返すというタイミングが示されているものの，それのみであり，一組の間欠駆動機構と，もう一組の間欠駆動機構とがどのように連結して，どのようにして第５図のようなタイミングの作動をするのかを示す記載は，本件明細書のどこにも見出すことができない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件訂正についての判断の誤り）について本件訂正のうち，訂正事項Ｃは，「明細書第９頁第１５行と第１６行との間（特許公報第５欄第１８行と第１９行との間）に，「かかる受渡し部５における受渡し部駆動機構４６は，搬送チエーン１及び同搬送チエーン１と同じ間欠搬送作動を行う上下乾燥室チエーン７’，７”と同期作動の押し上げローラー２０及び受渡中の簀枠９を下方から支持するための第１～第４ガイド板２１，２２，２３，２４，簀枠９の折返し作動のための上下折返しガイド板２５，２６及び補助ガイド板２７より構成されている。このようにして，抄製される海苔を一枚づつ乾燥室内に搬入する。」を挿入する。」（審決書２頁２４行～３１行）というものである。本件明細書において，「受渡し部駆動機構４６」についての記載は，上記挿入箇所の直前に，「また第５チエーン４１の左端から左方に延出した第８チエーン４５を介して受渡し部駆動機構４６に動力を伝達している。」との記載があるだけであり，この記載と第１図を総合すれば，受渡し部駆動機構４６には，主モータからの駆動力が第５チエーン４１及び第８チエーン４５を介して伝えられるものであることが理解できるに留まり，この受渡し部駆動機構４６が，訂正事項Ｃがいうように，「受渡中の簀枠９を下方から支持するための第１～第４ガイド板２１，２２，２３，２４，簀枠９の折返し作動のための上下折返しガイド板２５，２６及び補助ガイド板２７より構成されている」ものも含むものとして，本件出願当初の明細書に記載されていたものと認めることはできない。
また，この点はさておくとしても，「駆動」とは，「動力を与えて動かすこと。」（広辞苑第５版）と定義されていることからすれば，本件発明の「受渡し部駆動機構４６」とは，受渡し部を構成する部材に動力を与えて，これらの部材を動かす機構を意味する，と解すべきである。したがって，本件発明の「受渡し部駆動機構４６」に，第１ないし第４ガイド板２１ないし２４，上下折返しガイド板２５，２６及び補助ガイド板２７のように，受渡し部を構成する部材であるものの，受渡し部を構成する部材に動力を与えて，これらの部材を動かす部材とはいえないものを含ませることは，「受渡し部駆動機構」との文言の合理的な解釈と合致するとはいえないというべきである。原告が主張するように，「駆動機構」といった場合には，動力を与えて動かす部材を補助するための部材をも含めた全体的な構造をいうものと解釈するとしても，「受渡し部駆動機構４６」による駆動の対象となるような部材を「受渡し部駆動機構４６」に含ませることができないことは明らかであり，訂正事項Ｃは特許法１３４条２項ただし書き３項の「明りょうでない記載の釈明」には当たらないというべきである。
本件訂正を認めなかった審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（本件明細書の記載要件についての判断の誤り）について(1)審決は，本件明細書の「第５図においては，搬送チエーン１が１回間欠搬送作動した後に，上下乾燥室チエーン７’，７”が１回間欠作動するという作動を繰り返すというタイミングが示されているものの，それのみであり，一組の間欠駆動機構と，もう一組の間欠駆動機構とがどのように連結して，どのようにして第５図のようなタイミングの作動をするのかを示す記載は，本件明細書のどこにも見出すことができない。」（審決書７頁１行～６行）として，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易に実施することができる程度に，本件発明の構成が記載されているということはできない，と判断した。


原告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，１ピッチの位相差を有する２組の間欠駆動機構を合成することによって，搬送チエーンの間欠作動を確実なものとすること，及び，その第５図に各部の作動タイミングが明記されていることから，当業者であれば，公知汎用技術である搬送チエーンから乾燥室チエーンへの簀枠の受渡機構を適用することによって，一基の主モータで搬送チエーンや乾燥室チエーンを作動するとの本件発明の構成を実施することができる，と主張する。しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の実施例について，次のような説明しかないのである（甲第２号証）。「上記の搬送チエーン１，上下乾燥室チエーン７，７’及び各部の作動は，すべて一基の主モータ３６からの動力を後述の各種連動機構を介して伝達することによつて行われるものであり」（同２頁４欄末行～３頁５欄３行），「上記連動機構のうち，特に，間欠駆動機構４３は，第５チエーン４１の左端に連結した回動クランク４７にてコンロツド４８を左右往復作動させ，同コンロツド４８にて・・・揺動クランク５２を前後揺動せしめ同クランク５２に枢着したラチエツト爪５３と各ラチエツト車４９，５０の係合歯との係合を介して第７チエーン４４に間欠回動作動を行わしめるものであり，特に上下乾燥室チエーン７’，７”と連動連結した内ラチエツト車４９の外形は外ラチエツト車５０の外形よりもひとまわり大きくしてあり，内ラチエツト車４９の係合歯の切込みは，深浅係合歯５４，５５が交互に切込まれてするため，ラチエツト爪５３が浅係合歯５５に係合したときは搬送チエーン１と連動連結した外ラチエツト車５０は駆動されず内ラチエツト車４９のみ１ピツチ送り作動をし（第３図），ラチエツト爪５３が深係合歯５４と係合したときは，内外ラチエツト車４９，５０双方の係合歯に同爪５３が係合して同車４９，５０は同時に１ピツチ送り作動するものである。（第４図）（判決注・第２図の誤り。）。従つて，搬送チエーン１は上下乾燥室チエーン７’，７”が２回作動する間に１回作動する。かかる内外ラチエツト車４９，５０とラチエツト爪５３及びコンロツド４８と回動クランク４７の間欠駆動機構４３は，もう一組１ピツチの位相差をもつて配設されており，両方の間欠駆動機構４３の作動を合成することによつて間欠作動を確実なものとし，第５図のタイミングチヤートに示すタイミングで各部を作動させるものであり，各部の作動と時間との関係をしめすものである。」（同３頁５欄１９行～６欄９行）すなわち，上記の記載によれば，上下乾燥室チエーン７’，７”と連動連結した内ラチエツト車４９が２回回動する間に，搬送チエーン１と連動連結した外ラチエツト車５０が１回回動することになるものである。しかし，本件明細書の第５図のタイミングチヤートに示されるように，ａ（搬送チエーン）が２回作動するときに，ｂ（上下乾燥室チエーン７’，７”）も，これに続いて２回作動することが示されており，第５図のタイミングチヤートと本件明細書の上記記載とは明らかに矛盾するのである。間欠駆動機構４３が，もう一組１ピッチの位相差をもって配設されていることを考慮しても，第５図のタイミングチヤートは，「搬送チエーン１は上下乾燥室チエーン７’，７”が２回作動する間に１回作動する」との本件明細書の上記記載と矛盾するのであり，同図のタイミングチヤートの作動を示す記載は，本件明細書の発明の詳細な説明のどこにも見いだすことはできない。
(2)原告は，本件発明は，「海苔製造方法」に係る発明であって，「海苔製造装置」に係る発明ではないから，その方法に用いられる装置の構造の詳細よりは，その方法を実施するのに必要な時系列的なタイミング等を説明する必要が生じるのであり，方法の発明としては，本件明細書の記載で十分である，と主張する。しかし，本件発明は，海苔を製造する方法の発明であるから，本件明細書に記載された製法により，当業者が海苔を製造することができなければならないことは当然である。本件明細書は，上記のとおり，第５図に示されたタイミングチヤートと発明の詳細な説明に記載された内容に明らかな矛盾があり，発明の詳細な説明に記載された装置では，第５図のタイミングチヤートに示されたとおりにこれを実施することはできないのであるから，本件明細書には，当業者が容易に実施することができる程度に，「海苔製造方法」である本件発明の構成が記載されていないというべきである。
(3)原告は，別紙図面Ｂ及びＣを用いて，本件明細書の第５図のタイミングチヤートの作動をすることが可能であると説明し，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されている，と主張する。


しかし，別紙図面Ｂ及びＣは，別紙図面Ｃの下段の図が，本件明細書の第５図と一致する以外，本件明細書に記載されていない事項を記載したものであり，これらの図面に記載された事項に基づく原告の主張は，本件明細書に記載された事項に基づく主張とは認められない。また，原告が別紙図面Ｂ及びＣを用いてなした本件発明についての説明は，本件明細書の発明の詳細な説明と明らかに矛盾する内容を含むものであり，原告がこのような説明をしなければ本件発明の内容を明らかにし得ないということは，逆に，本件明細書には，当業者が本件発明を容易に実施することができるように明確かつ十分に記載されていないことを示すものである。すなわち，本件明細書の内容と原告の説明とが矛盾している部分は次のとおりである。本件明細書の発明の詳細な説明においては，上記のとおり，「特に上下乾燥室チエーン７’，７”と連動連結した内ラチエツト車４９」（３頁５欄２７行～２９行），「搬送チエーン１と連動連結した外ラチエツト車５０」（５欄３３行～３４行）等と記載され，外ラチエツト車５０と連動連結している搬送チエーン１が１回作動する間に，内ラチエツト車４９と連動連結している上下乾燥室チエーン７’，７”が２回作動することが明記されているのに対して，原告は，「上下乾燥室チエーン７’，７”は，明細書に添付の第５図から明らかなように，二組の間欠駆動機構４３による搬送チエーン１の駆動が停止しているときに二組の間欠駆動機構４３とは全く無関係の連動機構(主モーター３６から連動される当業者に周知の連動機構）によって駆動されるのである。そして，上下乾燥室チエーン７’，７”の作動は，主モーター３６を１回転させると同時に上下乾燥室チエーン７’，７”を１回だけ駆動するといった簡単なタイミングでの作動であって，従来の海苔製造装置において広く実施されている機構と全く同様である」と説明している（原告の準備書面（４）７頁）。原告のこの説明は，上下乾燥室チエーン７’，７”が内ラチエツト車４９と連動連結しているものでなく，主モータから連動される周知の機構により主モータと同じ回数だけ作動するとする点で，明らかに，本件明細書の上記記載と相矛盾する内容となっているものである。また，本件明細書では，第５図のｂは，内ラチエツト車４９と連動連結した「上下乾燥室チエーン７’，７”」（甲２号証３頁６欄１１行）の作動タイミングを示すものとして記載されているのに対し，原告の上記説明によれば，第５図のｂは，主モータと同時に回動する乾燥室チエーン７’，７”の作動タイミングを示すものである，というのであり，この説明も，本件明細書の記載と明らかに矛盾するものである。以上からすれば，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易に実施することができる程度に明確かつ十分に本件発明の構成が記載されているということができないとした審決の判断に誤りがないことは明らかである。(4)原告は，甲９公報及び甲７公報には，一基のモーター１４（本件発明の主モータ３６に相当する。）を用いてコンベヤー２（本件発明の搬送チエーンに相当する。）と自動海苔乾燥装置６（本件発明の乾燥室チエーンを有する乾燥室に相当する。）などとを所定のタイミングで連動させるための具体的な機構について，全く記載されておらず，また，図示もされていない，これは，まさしく，一基のモータを用いて搬送チエーンと乾燥室チエーンなどの各部とを所定のタイミングで連動させるための具体的な機構が，明細書に記載するまでもなく，被告を含む当業者にとって自明の機構であり，本件出願前から当業者であれば容易に実施し得る機構であるからにほかならない，と主張する。
しかし，審決は，他の特許出願である甲９公報や甲７公報に係る明細書の記載と比較して，本件明細書の記載が不備であると認定しているわけではない。審決は，本件明細書の記載自体が当業者が本件発明を容易に実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていない，と判断したのである。甲９公報や甲７公報に係る明細書の記載は，本件明細書の記載が不備であるかどうかとは無関係の事柄である。他の明細書と比較した上での原告の上記主張は，その内容を検討するまでもなく理由がないことが明らかである。
第６　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面Ａ別紙図面Ｂ別紙図面Ｃ


平成１９年（行ケ）第１０３４１号審決取消請求事件平成２０年４月９日判決言渡，平成２０年２月２５日口頭弁論終結
判決
原告ベアー，ユー，エス，エー，インコーポレーテッド
訴訟代理人弁護士吉武賢次，高田泰彦
訴訟代理人弁理士黒瀬雅志，塩谷信，宮城和浩，小泉勝義
訴訟復代理人弁護士渡辺志穂
被告株式会社セント・ローラン
訴訟代理人弁理士足立勉
訴訟復代理人弁護士水野健司
主文
特許庁が取消２００５－３１２３７号事件について平成１９年６月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨の判決
第２事案の概要
，（「」   。）本件は被告を商標権者とする後記１(1)記載の商標以下   本件商標というの登録について，原告が，通常使用権者による不正使用を理由として，商標法５３，，，条１項に基づき後記１(2)のとおり登録取消審判の請求をしたところ   特許庁が審判請求は成り立たないとの審決をしたため，原告が，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件商標
本件商標は，登録出願人パスクベアカンパニが設定登録を受けた後，被告に対し商標権の移転をしたものである。
商標登録番号：第４１３７８８２号
「，，，，   ，，指定商品：第２５類被服   ガーター靴下止めズボンつり   バンドベルト
履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
出願人：パスクベアカンパニ
出願日：平成９年１月２１日
登録日：平成１０年４月１７日
被告への移転登録日：平成１２年５月１７日
「商標の構成：
(2)登録取消審判手続
審判請求日：平成１７年１０月７日（取消２００５－３１２３７号）
審決日：平成１９年６月５日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１９年６月１５日（原告に対し。なお，出訴期間として９０日が附加されている）。
２前提となる事実
甲第５号証，第２４号証，第５２号証，第５３号証，第５５号証，第６４～第６７号証及び弁論の全趣旨によると，株式会社岐阜武（以下「岐阜武」という）が。下記(1)の構成により成る商標（以下，審決に従って「使用商標Ａ」という）を商。品ジャケットに使用していたこと   及び原告が下記(2)の構成よりなる商標以「」，   （下，審決に従って「使用商標Ｂ」という）を「ジャケット」に使用していたこと。が認められる。
(1)使用商標Ａの構成
「」
(2)使用商標Ｂの構成
「」
３審決の理由の要旨
審決の理由は以下のとおりであるが，その内容は，要するに，岐阜武による商品「ジャケット」についての使用商標Ａの使用は，本件商標に係る指定商品についての本件商標に類似する商標の使用であって「ジャケット」に使用商標Ｂを使用し，ている請求人（原告）の業務に係る商品と混同を生じさせるというべきであり，本件審判請求は，使用商標Ａが使用されなくなってから５年を経過した後にされたものともいえないが，被請求人（被告）と岐阜武との間において，本件商標について商標使用許諾契約が締結されたとは認められないから，岐阜武は本件商標の通常使用権者と認められず，商標法５３条１項の規定により本件商標の登録を取り消すことはできないというものである。
「１商標法第５３条は「専用使用権者又は通常使用権者が指定商品若しくは指定役務又は，これらに類似する商品若しくは役務についての登録商標又はこれに類似する商標の使用であって商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは，何人も，当該商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。ただし，当該商標権者がその事実を知らなかった場合において，相当の注意をしていたときは，この限りでない」と規定しているところ，本件が当該規定に該当するかどうかについ。て，以下検討する。
２岐阜武は，通常使用権者と認められるか否かについて（１「商標使用許諾契約書（甲第２号証）には   「甲株式会社セント・ローラン   乙）」，株式会社岐阜武以上甲乙間において，次のとおり商標の使用許諾に関する契約を締結する。１．甲が乙に対し，以下の約定により（以下   「本件商標」という）の使用を許諾す，，。る【商標権の表示】登録番号第４３４５６２２号   商標ＵＳＡＢＥＡＲ商標権者   セ。．，，ント・ローラン２   甲が乙に本件商標使用を許諾する商品はメンズアウトウエアー類とし乙の製品販売は日本国内に限定する」との記載があることから，被請求人は，岐阜武に対し。て，登録第４３４５６２２号商標に係る指定商品中「メンズアダルトアウター類」についての使用を許諾をしたことが認められる。
しかしながら，当該契約書では，本件商標について何ら言及されていない。（２「念書（甲第３号証）には   「商標及び商標ＵＳＡＢＥＡＲの契約に基づく念書を差）」，し入れます。商標名ＵＳＡＢＥＡＲ登録番号   第４３４５６２２号登録日平成１１年１２月１７日」との記載があることから，当該念書は，登録第４３４５６２２号商標に関しての「念書」であると認められる。
しかしながら，当該念書では，本件商標について何ら言及されていない。（３「見解書（甲第４号証）には   「２．理由・・・中略   ・・・尚，上記パスクベア）」，（   ）カンパニーの上記登録商標（当審注：本件商標）は，株式会社セント・ローラン（当審注：被請求人）に商標権を移転させる手続きを準備中であり，株式会社セント・ローランは，上記（ａ（ｂ（当審注：別掲（２）の商標   （ｃ）の図形について株式会社岐阜武に使用許諾），）），を与えるとのことである」との記載があるが，その内容は「被請求人が，岐阜武に対し，本。，。」。件商標についての使用許諾を与えるであろうとの予測を述べているにすぎないものである（４）上記（１）ないし（３）の事実に照らせば，被請求人と岐阜武との間において，一定の意図をもった行為があったことはうかがえる。


しかしながら，そのようにうかがえるのは，本件証拠上，あくまで第４３４５６２２号の商標に関するものに限られており，その他，甲号証全体をみても，岐阜武と本件商標を結びつける証拠は存在しない。
これらの事情を勘案すると，被請求人と岐阜武との間において，本件商標について商標使用許諾契約が，明示的にせよ黙示的にせよ，締結された事実を推認するには足りないというほかない。
したがって，岐阜武が，本件商標の通常使用権者であると認めることはできない。
３使用商標Ａの使用の時期について
甲第５号証は「ジャケット」を写した写真であるところ，当該「ジャケット」の表面胸の，部分と内側襟の部分に，使用商標Ｂと社会通念同一と認められる商標が表示されている。なお，被請求人は「甲第５号証の標章（当審注：使用商標Ａ）は，使用されなくなってから５年を経過しているものである」旨主張しているが，甲第５号証の撮影日は「平成１２年１。，０月１９日」と記載されている。
また，第５号証の「ジャケット」は，大阪市西成区在のイズミヤ株式会社が販売していたものであり，請求人は，同社に対して，平成１２年１０月１９日付けをもって，侵害の警告（甲第６７号証）をしていた事実を認めることができる。
したがって，甲第５号証及び甲第６４号証ないし甲第６７号証を総合勘案すれば，本件審判の請求（請求日平成１７年１０月７日）は，使用商標Ａが使用されなくなってから５年を経過してなされたものとはいえない。
４本件商標と使用商標Ａの類否について
本件商標と使用商標Ａとは，黒地か白地かの相違はあるが，その外観において明らかに構成の軌を一にする熊の図形よりなるといえるものであるから，類似する商標であるというべきである。
５本件商標の指定商品と使用商標Ａが使用されている商品の類否使用商標Ａを使用した商品「ジャケット」は，本件商標の指定商品中の「被服」に含まれる商品と認められる。
６他人（請求人）の業務に係る商品との混同について請求人の主張の理由及び甲第２４号証の請求人の登録商標が使用された「ジャケット，甲」第５２号証，甲第５３号証及び甲第５５号証の雑誌「ｓｔｒｅｅｔＪａｃｋ（１９９９年」１月号，１９９８年１１月号及び１９９９年２月号）によれば，使用商標Ｂを付した請求人の販売に係る「ジャケット」が，雑誌等に宣伝広告されていた事実が認められる。次に，使用商標Ａと使用商標Ｂとについてみるに，使用商標Ａは，別掲（２）のとおり図形と文字の組み合わせよりなるところ，中央に顕著に表示されている「ＵＳＡＢＥＡＲ」の文字部分について，その構成中の「ＵＳＡ」の文字は「米国」を意味するものとしてよく知られ，ているといえるものであり，商品の生産地又は販売地を表示したものと認識されるものである，，，「   」から簡易迅速を尊ぶ取引の場においてこれに接する取引者   需要者は構成中のＢＥＡＲの文字部分に着目して，この部分をもって商品の取引にあたることも決して少なくないものとみるのが相当である。
，，「」   ，「」してみれば   使用商標Ａからはその構成中のＢＥＡＲ   の文字に相応して単にベア又は「ベアー」の称呼及び「熊」の観念を生ずるものである。他方，使用商標Ｂは，別掲（３）のとおりその構成中に表された「Ｂｅａｒ」の欧文字部分から「ベア」又は「ベアー」の称呼及び「熊」の観念を生ずるものであり，使用商標Ａと使，用商標Ｂとは「ベア」又は「ベアー」の称呼及び「熊」の観念を共通にするものである。，また，外観においても，使用商標Ａにおいて，外観上看者の目を惹く部分は，熊の図柄の後方に「ＵＳＡＢＥＡＲ」の文字を囲んだ枠を配置し，両者の輪郭線を連続させて両者を一体化させたところであるが，使用商標Ｂも，同様に，熊の図形の後方に「Ｂｅａｒ」の文字を囲んだ枠を配置して両者の輪郭線を連続させて一体化させたものとなっている。そうすると，使用商標Ａと使用商標Ｂとは，熊の図形が右向きか左向きか，また「ＵＳＡ，ＢＥＡＲ」と「Ｂｅａｒ」の文字の相違はあるものの，外観上の要部は，熊の図形の後方に欧文字を囲んだ枠を配置して両者の輪郭線を連続させて一体化させたというべきであり，両商標は全体として酷似した印象を受けるものであるから，時と所を異にして離隔観察するときは，外観上彼此見誤るおそれがあるものといわなければならない。したがって，使用商標Ａと使用商標Ｂとは，称呼，観念及び外観において極めて紛らわしいものであり，使用商標Ａは，使用商標Ｂを連想，観念させるものであるといわざるを得ない。そして，使用商標Ａを使用した商品「ジャケット」と使用商標Ｂを使用した「ジャケット」とは，同一又は密接な関係がある商品といえるものである。してみれば，岐阜武による商品「ジャケット」についての使用商標Ａの使用は，使用商標Ｂを「ジャケット」に使用していた請求人の業務に係る商品であるかのように取引者，需要者において商品の出所の混同を生ずるというべきである。
７結び
岐阜武による商品「ジャケット」についての使用商標Ａの使用は，本件商標に係る指定商品についての本件商標に類似する商標の使用であって，請求人の業務に係る商品と混同を生じさせるというべきである。
また，本件審判の請求は，使用商標Ａが使用されなくなってから５年を経過した後にされたものとはいえない。
しかしながら，岐阜武が本件商標の通常使用権者であると認められないことは，上記２で述べたとおりであるから，商標法第５３条第１項の規定により取り消すべき限りでない」。第３審決取消事由（岐阜武が本件商標の通常使用権者ではないとの認定の誤り）
の要点


１原告は「Ｂｅａｒ   Ｕ．Ｓ．Ａ，Ｉｎｃ」の商号にて，その商号に由来す，．   ．る「ＢｅａｒＵ．Ｓ．Ａ」の文字と，黒の輪郭線で描いた熊の図とを結合した．，（），   ，，，商標を使用し   １９９４平成６年より   アメリカ日本においてジャケットパーカ，靴等を製造，販売するとともに，その商品の普及のために，商品パンフレットを作成してアメリカ国内はもとより，日本，イギリスの商社，バイヤー等を通じて広く配布し「ＶＩＢＥ「ＡＳＡＹＡＮ   「繊研新聞」等の雑誌，新聞に積，」，」極的に広告を掲載してきた。
原告の商標を使用した商品が人気を博したことから，我が国において大量の偽物が出回り，平成８年４月には，偽商品を販売していた業者が摘発されたという新聞記事が掲載されるなどしたため，原告は，このころから，新聞，雑誌に偽商品についての「警告広告」あるいは「注意広告」をたびたび掲載してきた。また，原告は，商標をより商品に適した構成とするとともに，偽物対策を行うため，平成８年ころから，原告の使用する商標を，黒の輪郭線で特徴のある熊の図を描き，その輪郭線を延長した横長の枠内に「Ｂｅａｒ」の文字を書し，枠の外側に「ＵＳＡ」の文字を書した構成よりなるものへと変更し，以来これを使用してきている。
２被告と岐阜武の間の平成１２年１月２４日付け「商標使用許諾契約書（甲第」２号証）には，使用許諾する商標として本件商標が明示されていないが，その商標使用許諾契約に関して本訴における被告代理人が作成した同年４月２１日付け見解書（甲第４号証。以下，単に「見解書」という）には「また   （ａ（ｂ）の図。，，），形部分は，パスクベアカンパニが登録済みの商標（商標登録第４１３７８８２号…別紙（３）参照）を若干変更（ａは，顔の部分のみとし，色彩を異にした，ｂは），。」色彩を異にしたしたにすぎず   この程度では当然類似範囲に含まれるものであると記載され，見解書の添付書類目録には「別紙（３」として，本件商標である商，）標登録第４１３７８８２号の商標公報が添付されている。そして，本件商標については，見解書の作成日である平成１２年４月２１日付けの「譲渡証書」を添付した商標権移転登録申請書により，パスクベアカンパニから被告に移転登録されている（同月２６日受付，同年５月１７日に被告に移転登録。）また，原告は，平成１２年１０月１９日付け内容証明郵便により，被告の登録商標の使用権者である岐阜武の製造に係る商品を販売していた業者に対して警告書を送付するとともに，同日付けで，岐阜地方裁判所に対し，岐阜武を債務者として，商標権侵害差止めの仮処分を申し立てた（以下「本件仮処分申立事件」という。。）本件仮処分申立事件において，債務者である岐阜武及び債務者補助参加人である被告は，商標権の使用許諾について「債務者標章(1)ないし(3)は，文字部分につ，いては補助参加人が商標登録を受けており（登録第４３４５６２２号。以下登録商標を「参加人登録商標(1)」といい，…，また，債務者標章(2)の図形部分は，補）助参加人が同様に商標登録を受けている（登録第４１３７８８２号。以下登録商標を「参加人登録商標(2)」といい，…。債務者標章(1)ないし(3)は，いずれも補助）参加人が図案部分も含めて全部作成しているところ，債務者は補助参加人から使用。」（）。，「」許諾を受けたと主張している甲第５９号証   ここで債務者標章(1)ないし(3)とは，見解書において岐阜武が使用することについて問題がないとされている見解書別紙（１）の（ａ）～（ｃ）の商標と同一のものであり，このうち同別紙（１）の（ｂ）の商標及び本件仮処分申立事件の「債務者標章(2)」は，ともに使用商標Ａのことである。また，本件仮処分申立事件の「参加人登録商標(1)（登録第４３」４５６２２号とは上段に   ＵＳＡＢＥＡＲの欧文字を左横書きし下段に   ア），「」   ，「ズエーベー」の片仮名文字を左横書きしてなる商標であり，本件仮処分申立事件の「参加人登録商標(2)」とは，本件商標のことである。原告は，被告が岐阜武に対して，その指定商品中「メンズアダルトアウター類」について，平成１２年１月２４日付けで通常使用権の使用許諾をしていた上記登録（「」），第４３４５６２２号商標本件仮処分申立事件の   参加人登録商標(1)について使用権者が原告の登録商標に類似する商標の使用をすることにより，原告の業務に係る商品と混同を生ずる行為をしているとして，平成１３年１１月１９日，商標法５３条１項に基づく取消審判の請求をした。
，，，特許庁は同請求について   取消２００１－３１３０７号事件として審理したが被請求人である被告は，答弁書において「被請求人は，株式会社岐阜武に通常使，（，）用権を許諾している点や株式会社岐阜武が甲第５号証の商標以下   商標Ａというを使用している点については，認めるものである。しかし，株式会社岐阜武が使用している商標Ａによって，請求人の業務に係る商品と混同を生じるという点については，以下に述べるように認めることはできない。…商標Ａは，図と一体になった商標であり，図は登録第４１３７８８２号…として登録済みの商標である」と述。べた（甲第６０号証。ここで「甲第５号証の商標」及び「商標Ａ」は使用商標Ａ），と同一のものであり「登録第４１３７８８２号…として登録済みの商標」とは，，本件商標のことである。
特許庁は，平成１５年７月１０日，同請求について「登録第４３４５６２２号，商標の登録は取り消す」との審決をした。被告は，同審決の取消訴訟を提起した。，，，，が   東京高等裁判所は平成１５年１２月２４日原告の請求を棄却する判決をし上記審決が確定したため，登録第４３４５６２２号商標の登録は，平成１６年６月４日に抹消されている。
３上記２の経過によると，被告が岐阜武に「メンズアダルトアウター類」につ，いて，本件商標の使用を許諾していたことは明らかであり，岐阜武は使用許諾された本件商標を使用していたというべきである。


なお，本件商標の前商標権者（出願人）である「パスクベアカンパニ」の住所は，被告の保有に係る登録第４７６２８３８号商標の登録無効審判事件（無効２００５－８９０２５号）及びその審決の取消しを求めた知的財産高等裁判所平成１７年（行ケ）第１０８３３号審決取消請求事件において，被告の提携先と主張された登録第４２６０６７６号商標の商標権者である「キングスコートカンパニー，平」成１１年審判第３５７００号商標登録無効審判事件で無効とされた「ＩＤＵＮＨ，ＩＬＬＩ」の欧文字よりなる登録第４１０１０２０号商標の出願人である「イダンヒリカンパニ」及び商標法４条１項１５号に該当するとして登録拒絶査定（商願平９－１３０８７号）を受けた「ＩＡＲＭＡＮＩ」の文字よりなる商標の出願人である「イアマーニカンパニ」の住所と同じである。しかも，これらの企業をインターネットの「ＮＡＴＩＯＮＷＩＤＥ」及び「Ｄｅｌａｗａｒｅ」で検索しても，検出することができず，実在する企業であることが極めて疑わしいものである。４ところで，被告は，本件の審判段階の平成１８年１月１３日付け答弁書におい，「，，。て   まず被請求人は本件商標を株式会社岐阜武に使用許諾をした事実はない株式会社岐阜武に使用許諾をした商標は，甲第２号証に明示されているように，登録第４３４５６２２号という全く別の商標である。…（中略）…また，請求人は，甲第６０号証の記載も根拠としているが，株式会社岐阜武は，甲第５号証に示す標章を被請求人の正式な許諾なしに使用していたものであり，既にこの商標は使用されていないものである」と主張し，本訴において，本件商標につき被告が岐阜武。に使用を許諾していたという事実は明らかに否定されると主張するが，このような被告の主張は，取消２００１－３１３０７号事件における被請求人としての主張及び本件仮処分申立事件における債務者補助参加人としての主張と矛盾する。また，被告は，岐阜地方裁判所平成１５年（ワ）第６２号商標権侵害差止等請求事件の補助参加人として同事件の平成１６年７月１２日付け準備書面において被，「告標章(4)は，原告の有する商標権とは明らかに非類似である。前記のように『Ｂ，ｅａｒ』の文字は識別力のないことから，被告標章(4)は，図形部分に識別力を有するものである。ところで図形部分は，下記に示すように補助参加人が有する商標権である。登録４１３７８８２号（丙第３８号証）したがって，原告の有する商標権とは何ら類似しないことは明らかである。補助参加人が有する商標権を被告に使用させたところで何等問題はないものである」と主張しており，本訴におけ。る被告の主張は，この主張とも矛盾するものである。
したがって，本訴における被告の上記主張は，信義誠実の原則に反し，禁反言の法理に触れるものであるから，到底許されないというべきである。５以上によると，被告が岐阜武に本件商標の使用を許諾し，岐阜武は使用許諾された本件商標を使用していたことが明らかであり，岐阜武が本件商標の通常使用権者であることが明白であるから，その認定を誤った審決の結論は誤りであり，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論の要点
１原告は，本件商標につき，岐阜武が通常使用権者であるから，審決の判断は誤りであると主張するが，被告が岐阜武に本件商標の使用を許諾した事実はなく，岐阜武は本件商標の通常使用権者ではないのであるから，原告の主張は失当である。２原告は「商標使用許諾契約書」及び念書の存在を指摘しているが，これらは登録第４３４５６２２号商標に関するものであって，本件商標（登録第４１３７８８２号）とは何の関係もない。
本件商標について被告が岐阜武に使用を許諾したというのであれば，この点についての契約書がなければならない。
３また，原告は，見解書から，本件商標についての使用許諾が証明されるとするが，失当である。
見解書は，被告訴訟代理人らがその別紙（１）に掲げられている文字及び図形の使用について見解を述べたものである。その「２．理由」欄には「尚，株式会社セント・ローランは株式会社岐阜武に，上記登録商標について使用許諾を与えているとのことである」と記載されているが，ここにいう上記登録商標とは，登録第４。３４５６２２号商標のことである。
「．」，「，，見解書の   ２理由には   尚上記パスクベアカンパニの上記登録商標は株式会社セント・ローランに商標権を移転させる手続きを準備中であり，株式会社セント・ローランは上記（ａ（ｂ（ｃ）の図形についても株式会社岐阜武に），），使用許諾を与えるとのことである」と記載されており，この記載から「上記登録。商標」すなわち本件商標（登録第４１３７８８２号）について，パスクベアカンパニから被告会社に対して商標権を移転させる手続きを準備中であること，別紙（１）に掲げられている（ａ（ｂ（ｃ）の図形について将来，被告が岐阜武），），に対して使用許諾を与える予定であることまでは読み取ることができる。しかしながら，この記載から，本件商標について被告が岐阜武に使用許諾を与えることやその予定があることについては，全く読み取ることはできず，むしろ同時期に使用許諾を与えていたなら，登録第４３４５６２２号商標のように，使用許諾を与えていると記載しているはずである。


ちなみに，見解書の作成年月日は平成１２年４月１２日であり，少なくとも本件の審判段階において，本件商標について被告の使用許諾があったと原告が主張していた日（平成１２年１月２４日）より２か月以上も後である。本訴において，原告は，被告が岐阜武に使用許諾を与えた日時について，はっきりとは主張をしていないようであるが，被告による使用許諾があるというのであれば，何時ころそのような事実があったというのか明確にすべきである。４本件仮処分申立事件の決定によれば，被告及び岐阜武が「債務者標章(1)ないし(3)は，いずれも補助参加人が図案部分も含めて全部作成しているところ，債務者は補助参加人から使用許諾を受けた」と主張したと記載されている。ここでい。う「補助参加人」は被告であり「債務者」は岐阜武である。，もっとも「債務者標章(1)ないし(3)」というのは，同決定に係る決定書（甲第，５９号証）添付の標章目録に記載されている図形及び文字（１）ないし（３）のことを指しており，これは見解書別紙（１）記載の図形（ａ（ｂ（ｃ）と同じ），），ものであって，本件商標を指しているものではない。上記決定には本件商標（登録第４１３７８８２号商標）について使用許諾を与えたなどとは記載されていないのである。
５以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，岐阜武は本件商標の通常使用権者ではないから，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（岐阜武が本件商標の通常使用権者ではないとの認定の誤り）について(1)上記第２の１，２の各事実に，以下に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実を認めることができる。
ア登録第４３４５６２２号商標の使用許諾
被告は上段に左横書きでＵＳＡＢＥＡＲ   の欧文字を下段に左横書きでア，「   」，「ズエーベーの片仮名文字をそれぞれ書してなり指定商品を第２５類   被服ガー」，「   ，ター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」とする登録第４３４５６２２号商標（設定登録日平成１１年１２月１７日。以下「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー』商標」という）の商標権者『。であったところ，平成１２年１月２４日，岐阜武との間で「ＵＳＡＢＥＡＲ／ア，ズエーベー」商標につき，メンズアダルトアウター類の日本国内の販売に使用することを岐阜武に許諾する旨の商標使用許諾契約を締結した。
（甲第２号証，第６３号証）
イ見解書の作成
本訴における被告訴訟代理人であり，本件の審判における被告の代理人でもあった足立勉弁理士（以下「足立弁理士」という）外１名は，平成１２年４月２１日。付けで見解書を作成した。見解書は「結論」として，その別紙（１）に表示され，た３個の「文字及び図形（そのうち(ｂ)の符号が付されたものは，使用商標Ａと」同一構成のものである）を岐阜武が第２５類の商品に使用することは問題がない。とし，その理由として「別紙（１）に示す文字中『ＵＳＡＢＥＡＲ『アズエー，』，ベー』の文字は，株式会社セント・ローランにおいて登録済みの商標である（商標（判決注・ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標のこと登録第４３４５６２２号・・・）「。実際，使用する文字の大きさ，配置は異なるものの，このような変更はである。）社会通念上，商標の使用と認められるものであり，問題とならない。(ｂ)の『ＵＳＡ』の文字は，識別力を有しない文字であり『アメリカ製』の商品に使用するに，際しては問題とならない。尚，株式会社セント・ローランは株式会社岐阜武に，上記商標について使用許諾を与えているとのことである。また・・・(ｂ)の図形部，分は，パスクベアカンパニが登録済みの商標（商標登録第４１３７８８２号・・・を若干変更（・・・ｂは色彩を異にした）した）（判決注・本件商標のことである）。にすぎず，この程度では当然類似範囲に含まれるものである・・・尚，上記パス。クベアカンパニの上記登録商標は，株式会社セント・ローランに商標権を移転させる手続きを準備中であり，株式会社セント・ローランは上記・・・(ｂ)・・・の図形についても株式会社岐阜武に使用許諾を与えるとのことである」と記載され。ている。
（甲第４号証）
ウ本件商標の移転登録
上記第２の１の(1)のとおり，パスクベアカンパニは被告に対し，本件商標に係る商標権の移転（移転登録日平成１２年５月１７日）をしたが，当該商標権の移転は，見解書の作成日付と同一の平成１２年４月２１日付け譲渡証書による商標権の譲渡を原因とするものであり，かつ，商標権移転登録は，足立弁理士外１名の代理作成に係る同月２４日付け移転登録申請書（特許庁受付同月２６日）に基づいてなされた。
（甲第１号証，第１３０号証の１，２）
エ本件仮処分申立事件における被告及び岐阜武の主張原告は，平成１２年１０月１８日ころ，岐阜武を債務者として，岐阜地方裁判所に本件仮処分申立事件の申立てをした。同申立ては，３個の標章を付した被服を債務者が販売すること等の差止めの申立て含むものであったところ，当該３個の標章（仮処分申立書及び仮処分決定書において「債務者標章(1)～(3)」との略称が付，されている）は，見解書の別紙（１）に表示された３個の「文字及び図形」と同。一構成のものであり，このうち債務者標章(2)が使用商標Ａと同一の構成のものである。被告は，本件仮処分申立事件において，債務者（岐阜武）側に補助参加し，岐阜武とともに「債務者標章(1)ないし(3)は，文字部分については補助参加人が，（判決注・ＵＳＡＢＥＡＲ商標登録を受けており（登録第４３４５６２２号・・・。）   「，また，債務者標章(2)の図形部分は補助参加人／アズエーベー」商標のことである。）（判決注・本件が同様に商標登録を受けている（登録第４１３７８８２号・・・。）。債務者標章(1)ないし(3)は，いずれも補助参加人が図案部分も商標のことである。）含めて全部作成しているところ，債務者は補助参加人から使用許諾を受けた」と。主張した。
（甲第５８号証，第５９号証）


オ取消２００１－３１３０７号事件における被告の主張原告は，平成１３年１１月１９日，被告を商標権者とする「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標につき，通常使用権者である岐阜武の不正使用を理由として，商標法５３条１項に基づく登録取消審判の請求をした（取消２００１－３１３０７号事件。原告の請求の理由は「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標の通常使用権），者である岐阜武が「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標と類似する使用商標Ａ，を「ジャケット」に使用し，原告の業務に係る商品と混同を生ずる行為をしたというものである。これに対し，足立弁理士は，審判被請求人である被告の審判代理人として，平成１４年３月２５日付け答弁書により「被請求人は，株式会社岐阜武，に通常使用権を許諾している点や株式会社岐阜武が甲第５号証の商標（以下，商標Ａ」というを使用している点については，認め）（判決注・使用商標Ａのことである）。るものである。しかし，株式会社岐阜武が使用している商標Ａによって請求人の業務に係る商品と混同を生ずるという点については，以下に述べるように，認めることはできない「商標Ａは，図と一体となった商標であり，図は登録第４１３７。」，８８２号・・・として登録済みの商標である」と（判決注・本件商標のことである。）   。主張した。
（甲第６０～第６２号証）
(2)上記(1)の各事実によれば，以下のとおり認めることができる。被告は，平成１２年１月２４日，岐阜武との間で「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエー，ベー」商標につき使用許諾契約の締結をしたものであるが，平成１２年４月２１日には，岐阜武が使用商標Ａと同一の構成よりなる「文字及び図形」を第２５類の商品に使用することに問題がないとする見解書を足立弁理士が作成していることにかんがみて，岐阜武が実際に使用するものと想定されていた商標には使用商標Ａ（見解書別紙（１）に表示された「文字及び図形」のうち(ｂ)の符号が付されたもの，本件仮処分申立事件における債務者標章(2)，取消２００１－３１３０７号事件における商標Ａ）が含まれていたものと推認することができ，現に岐阜武はこれを実際に使用していたことが認められる。
しかるところ，使用商標Ａの構成は，本件商標を構成する図形の色彩を反転させた上「ＵＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標の「ＵＳＡＢＥＡＲ」の文字部分と，組み合わせてなるものであり，このことは，足立弁理士が見解書で指摘し，また，被告及び岐阜武が本件仮処分申立事件において主張するところであるから，被告と岐阜武の共通の認識であったものと認められる。
そして，そうであれば，岐阜武が使用商標Ａを使用し得るというためには「Ｕ，ＳＡＢＥＡＲ／アズエーベー」商標について使用許諾を受けたのみでは不十分であり，本件商標についても使用権限を取得する必要があるものというべきところ，このことに，本件商標に係る商標権をパスクベアカンパニから被告に移転する手続の準備中である旨が見解書に記載されており，現に見解書の作成の直後にその旨の移転登録申請がなされていること，また，本件仮処分申立事件や取消２００１－３１３０７号事件において，被告及び岐阜武は，使用商標Ａの図形部分をなす本件商標が被告の登録商標である旨を主張しているが，この主張は，本件商標の商標権者である被告が岐阜武にその使用を許諾しているとの趣旨を含むものとして理解しなければ，意味をもたないことを併せ考えれば，被告と岐阜武との間には，被告が本件商標に係る商標権を取得したとき（パスクベアカンパニから被告に対する移転登録がされた平成１２年５月１７日）と同時に，又はその後間もなく，本件商標についての使用許諾契約が明示的又は黙示的に締結されたものと推認することができる。
被告は，見解書の記載から，本件商標について被告が岐阜武に使用許諾を与えることやその予定があることを読み取ることができないとか，本件仮処分申立事件における被告及び岐阜武の主張は，債務者標章(1)ないし(3)について岐阜武が被告から使用許諾を受けたということであって，被告が本件商標について使用許諾を与えたとの主張は記載されていないなどと主張する。しかしながら，上記のとおり，見解書の記載内容や本件仮処分申立事件における被告及び岐阜武の主張内容を含む各事実を総合すれば，被告と岐阜武との間に，本件商標についての使用許諾契約が明示的又は黙示的に締結されたものと推認することができるのであるから，被告の上記主張は失当である。
２結論
以上のとおりであるから，審決が「被請求人と岐阜武との間において，本件商標について商標使用許諾契約が，明示的にせよ黙示的にせよ，締結された事実を推認するには足りないというほかない。したがって，岐阜武が，本件商標の通常使用権者であると認めることはできない」とした認定判断は誤りであるというべきであ。り，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は取消しを免れない。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官石原直樹
裁判官杜下弘記
裁判官古閑裕二は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官石原直樹


主文
１被告は，原告Ａに対し，４１５１万５６５４円及び内３８５１万５６５４円   に対する平成１２年３月５日から，内３００万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みまで年５分の割合による金員を支払   え。
２被告は，原告Ｂに対し，４１５１万５６５４円及び内３８５１万５６５４円   に対する平成１２年３月５日から，内３００万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みまで年５分の割合による金員を支払   え。
３被告は，原告Ｃに対し，４２０５万４２１９円及び内３９０５万４２１９円   に対する平成１２年３月５日から，内３００万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みまで年５分の割合による金員を支払   え。
４被告は，原告Ｄに対し，４２０５万４２１９円及び内３９０５万４２１９円   に対する平成１２年３月５日から，内３００万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みまで年５分の割合による金員を支払   え。
５原告らのその   余の請求をいずれも棄却す   る。６訴訟費用は，   これを５分し，その１を原   告らの負担とし，その余   を被告の負担とする。７この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。ただし，   被告が，各原告について各金２５００万円   の担保を供するときは，   仮執行を免れることができる   。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａに対し，５１６５万４８８１円及び内４６９６万４８８１円   に対する平成１２年３月５日から，内４６９万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みに至るまで年５分の割合による金員   を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，５１６５万４８８１円及び内４６９６万４８８１円   に対する平成１２年３月５日から，内４６９万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みに至るまで年５分の割合による金員   を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，５２２９万７６０９円及び内４７５４万７６０９円   に対する平成１２年３月５日から，内４７５万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みに至るまで年５分の割合による金員   を支払え。
４被告は，原告Ｄに対し，５２２９万７６０９円及び内４７５４万７６０９円   に対する平成１２年３月５日から，内４７５万円に対する平成１４年３月１９日からそれぞれ支払   済みに至るまで年５分の割合による金員   を支払え。
第２事案の概要
１本件は，文部   科学省登山研修   所（当時は文部   省登山研修所，   以下「登山研修所   」という）。が主催した冬山研修会において，北アルプス大日岳頂上付近で雪庇の崩落によって   発生した雪崩事故により死亡した亡Ｅ及び亡Ｆの両親である原告らが，上記雪崩事故は講師らが   雪庇の規模を適切に予測し，それに進入しないように登高ルートを選定すべきであったのにこれ   を怠ったことにより発生したものであるなどとして，被告に対し，不法行為（国家賠償法１条１   項）又は安全配慮義務違反による債務不履行責任に基づき，損害賠償金及びこれに対する本件事   故日（弁護士費用については訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合に   よる遅延損害金の支払を求める事案であ   る。
２当事者間に争   いがない事実
()平成１   ２年３月当時，亡Ｅは，Ｎ大学の   学生でワンダーフォーゲル部   に所属し，亡Ｆ   は，1Ｏ大学の学生でワンダーフ   ォーゲル部に所属してい   た。()原告Ａ   及び同Ｂは，亡Ｅの父母で相続人   である。原告Ｃ及び同Ｄは，   亡Ｆの父母で相   続人2である。
()文部科   学省（当時は文部省）は，富山県   中新川郡Ｒ町に登山研修所を   設置し，登山研   修所3は，社会人や山岳遭難救助関係者等を対象とした各種研修会を開催しており，その   一つとして，大学の山岳部及びワンダーフォーゲル部等のリーダーなどを対象として，大学山岳   部リーダー研修会を実施していた。登山研修所は，平成１１年度山岳部リーダー冬山研修会（以   下「本件研修会」という）を，   平成１２年３月   １日から実施し，   亡Ｅ及び亡Ｆは   ，本件研修会に   研修生とし。て参加した。
()講師１   ０名は，研修生３２名を引率して   ，平成１２年３月３日，実技   研修として，４   泊５4日の日程で，北アルプス大日岳への入山を開始した。登山研修所職員１名及び医師   １名も同行した。全体の主任講師は，Ｇであり，研修生は９班に分かれ，各班を１名の講師が担   当した。亡Ｅ及び亡Ｆは，いずれも２班   に属し，２班の担当講師   は，Ｈであった。一行は同   年３月５日   前大日岳を   出発して早乙女岳   一ノ谷の頭を通り大   日岳の手前北，，，   ，，（西側）２３７０ｍのピークから，大日岳山頂に登頂した。Ｇ，１ないし３，５，６   及び９班の講，（「」師及び   研修生ら合計２７名は   大日岳山頂付近の尾   根線から北東に伸びた雪庇   以下本件雪庇という）上に進入   して，休憩した。。
同日午前１１時２５分ころ，本件雪庇が崩落し，亡Ｅ及び亡Ｆら１１名が転落し   ，亡Ｅ及び亡Ｆは，本件雪庇の崩落によって発生した雪崩に巻き込まれて，そのころ死亡した（   以下「本件事故」という。。）
()本件雪   庇は，全体の大きさが４０ｍ以上   で，大日岳山頂付近から水平   距離約２７ｍの   地点5で崩落し，雪庇の先端から長さ約１５ｍの部分が崩落したことになり，崩落地点に   おける破断面の高さは１０ｍ程度であっ   たと推定される。
()本件事   故後，北アルプス大日岳遭難事故   調査委員会（座長Ｉ・Ｐ大学   教授）が設置さ   れ，6同委員会は，平成１３年２月，本件雪庇の崩落原因等に関する北アルプス大日岳遭   難事故調査報告書（以下「調査報告書」   という）を発表し   た。。


３争点及び争点   に関する当事者の主張
()講師ら   の過失の有無1
ア注意義務の内   容及び程度
【原告らの主張】
教育活動として行われる登山については，参加者の生命，身体の安全を確保する   ために高度の注意義務が課せられるところ，本件研修会は，文部省が主催し，その対象を男子大   学生とするものであり，教育活動の一環として行われたものである。本件研修会の目的が，事故   を未然に防ぐものであることからしても，参加者の生命身体の安全の確保が最優先されなければ   ならないものであり，高度の注意義務が被告に求められている。一般的な危険性が内在する冬山   での研修会であるからこそ，研修参加者の安全について，講師らには，極めて高度の注意義務・   危険防止義務が課せられると解すべきで   ある。
ところで，冬山登山において，雪庇の上に進入しないように登高ルートを選定す   ることは，最も基本的かつ重要な注意義務である。本件研修会においても，雪庇の上に進入しな   いように，危険を回避して登高ルートを選定することが，重要な研修内容となっている。したが   って，本件研修会において，講師らには，雪庇の上に進入しないように登高ルートを選定すべき   高度の注意義務があった。
被告は，当初，講師らに上記注意義務があることを認めながら，その後，平成１   ６年１０月６日の第９回口頭弁論期日において，雪庇の先端部分に進入しないように登高ルート   を選定する注意義務があるのみで，雪庇全体を回避して登高ルートを選定すべき注意義務までは   ない旨の主張に変更したが，これは自白の撤回に該当するので，原告らは異議がある。また，被   告は，争点整理がほぼ終了する段階に至って，過失の基本的主張を変更したものであり，禁反言   の原則からも主張変更は認められない。
【被告の主張】
登山の引率者に課せられる注意義務の程度は，当該登山の行われる趣旨，構成員   の登山経験，知識，体力，目的意識といった登山技術レベルなどによって異なるものである。本   件研修会において，研修生の安全を確保すべき注意義務があることは当然としても，本件研修会   は，大学の山岳部及びワンダーフォーゲル部等のリーダーを養成するためのものであり，研修参   加者は，相当，。な登山技術レベル   を有し高い目的意識   を持ったリーダー又はリ   ーダー候補者に限定されていたしたがって，講師らにおいて，学校教育法に基づき，学校教育活動の一環として行   われるクラブ活動の場合，しかも未成年を対象とした登山の場合に，引率者である顧問教諭に求   められるのと同一の高度な注意義務まで   課されるものではない。ところで，雪庇には，庇が張り出した部分と庇のない単なる吹き溜まり部分とが   ある。本件研修会当時，登山界においては，雪庇の先端部分については，踏み抜きなどによる転   落の危険が知られていたが，大日岳のようななだらかな山稜に形成される雪庇の吹き溜まり部分   については，，，。，   ，厳冬期においては雪が固まって   安定しており丈夫であ   るとの認識であったすな   わち当時厳冬期において，吹き溜まり部分を含めた雪庇の大規模な崩落は知られておらず，   本件雪庇の崩落原因も，数々の自然の偶然が重なった特異な現象であったことが事後の調査で明   らかになっている。したがって，本件研修会において，講師らには，雪庇の先端部分に進入しな   いようにすべき注意義務はあったが，雪庇の吹き溜まり部分に進入しないようにすべき注意義務   までは認められない。
もっとも，本件研修会において，講師らは，吹き溜まり部分を含む雪庇全体を回   避するようにルートを選定したが，その理由は次の２点にある。第１点は，本件研修会の主眼が   ，リーダーとして最も重要な状況の判断力，特に危険を回避する判断力を身に付けることを主眼   とするものであるため，いかなる冬山登山にあっても危険を避けることができる技術を身に付け   させるためには，危険な庇状の雪庇ができている場合を想定して，雪庇全体を回避する技術につ   いても研修を行う必要があったからである。第２点は，研修会という性格上，実践的に考えられ   る限りの安全確保措置を講ずる必要があるが，現実の冬山登山では，雪庇の吹き溜まり部分と先   端部分とを明確に区別しながら登高することは困難であることから，安全確保を徹底するため，   雪庇全体を回避したものである。
イ本件雪庇の規   模についての予見可能性
【原告らの主張】
(ア)大日岳山頂   付近の雪庇に関する認識に   ついて大日岳山頂付近においては，通常，少なくとも３０ｍ程度の大きさの雪庇が形成   されていた。すなわち，原告らが，平成１５年５月３日から４日にかけて，大日岳山頂付近に形   成された雪庇の大きさを調査したところ，雪庇の残存部分の大きさは２４ｍで，その先が崩壊し   ており，その崩壊部分を含めると約３０ｍを超える大きさの雪庇ができていたと推定できる。ま   た，本件研修会のＧが，平成１２年５月時点で，大日岳山頂付近において調査した雪庇の大きさ   は，崩落後の雪庇の   先端ま   で２７   ５ｍで   あり，   平成１３年３月時点で調査した雪庇の大きさは，２７ｍであ.った。
そもそも，大日岳山頂付近は，規模の大きな雪庇ができやすい地形となっている。   すなわち，大日岳は，山頂付近においては，非対称山稜であり，加えて，サンハリ谷側には支尾   根があり，主稜線とほぼ直角をなすため，ここにコーナーができ，それぞれの稜線に吹き付ける   風により，複合的で大きな雪庇ができや   すいのである。
以上からすれば，登山研修所は，大日岳山頂付近に形成される雪庇の大きさについ   て注意を払わねばならなかったにもかかわらず，過去において，その大きさについて，綿密な調   査や検討を行っていなかったため，雪庇の大きさについての正しい認識がなかった。文部省の昭   和３３年１２月４日付「冬期におけるスキー・スケート・登山等の事故防止について」との文部   事務次官から都道府県知事宛の通知によ   ると「冬期に   おける……登山等   を学校及び関係   団体等で実施す   る場，合はもちろん，個人として行う場合でも経験に富む者と同行するようにするととも   に，次の諸点に留意することとして『事   前に実地踏査，   又は現地の状況   についての調査を   行うこと」   とされ』ている。登山研修所において，大日岳山頂付近の雪庇の大きさについて，積雪期ま   たは残雪期に調査を行い，もしくは地元の登山家から情報の提供を求めるなどしていれば，従前   より少なくと，，，も３０ｍ前後の雪   庇が形成されていることを   把握し認識しえた   はずであるのに不注   意によりこのような調査検討等を怠   った。


(イ)講師らの本   件雪庇の規模予測についてａ講師らは，２３７０ｍのピーク付近の雪庇の大きさを，１０ｍ程度と判断し   たが，同付近を撮影した写真（乙１９）のシラビソの位置関係及び雪庇の形状からみると，１０ｍ   をはるかに超えていることは明らかで，   講師らの判断は疑問であ   る。ｂまた，講師らは，大日岳山頂付近の雪庇の大きさは，２３７０ｍのピーク付   近の雪庇の大きさとほぼ同じであると判断したが，大日岳山頂付近と２３７０ｍのピーク付近とで   は，次のような相違点があり，大日岳山頂付近は大きな雪庇が発達しやすい場所であるから，こ   の判断は軽率であり，過失がある。
()大   日岳山   頂は約   ２５０   ０ｍの高さに   あり，２３７０ｍのピー   ク付近と比べて，気象条件やa積雪状況（風の強さ，降雪   状況，気温）が似ている   とはいえない。()大日岳は，山頂付近   においては，非対称山稜である。すなわち   ，山頂から大日小屋に至るb，，（）。主稜線   においては大日山谷側の   斜度が称名川側の斜度   に比べて約２倍になってい   る甲１   ４そのため，緩やかな称名川側の斜面に積もった雪が，季節風によって大日山谷側に   運ばれ，雪庇が発達しやすい。さらに，サンハリ谷側には支尾根があり，主稜線とほぼ直角をな   すため，ここにコーナーができ，それぞれの稜線に吹き付ける風により，複合的で大きな雪庇が   できやすい。
【被告の主張】
(ア)大日岳付近   の雪庇に関する一般的認識一般的な雪庇の規模は，通常数ｍ程度で，大きなものでも十数ｍ程度であり，全   体の規模が４０ｍを超える巨大な雪庇は，これまで報告又は記録されていなかった。そもそも，   本件事故以前においては，雪庇の大きさを実測するという行為が，日本の登山界のみならず，雪   氷に関する研究者の間でも，ほとんど行   われていなかった。大日岳が位置する北アルプス北部は，一般に，冬の季節風の影響が強く，降雪量   も多いことから，比較的大きな雪庇が発達する。特に，非対称山稜の急峻な風下斜面側には庇の   張り出した雪庇が発達すると考えられている。非対称山稜である奥大日岳や早乙女岳の稜線でも   ，通例，庇の張り出した大きな雪庇が形   成されることは知られて   いた。一方，大日岳は，奥大日岳や早乙女岳とは異なって，対称山稜形を成しており，   庇の部分の張り出し方は小さく，非対称山稜の雪庇に比べて安定していると考えられていた。し   かし，標高，雪庇の張り出しの方向，降雪量等の条件が似通っていることから，雪庇の規模とし   ては，奥大日岳や早乙女岳と同程度のものになると理解されていた。また，３月初旬に，剣岳，   立山及び大日岳山頂付近において，大規   模な雪庇が崩落したとい   う報告又は記録はなかった。
(イ)大日岳山頂   付近の積雪状況の予測
登山研修所は，過去３０年の間，本件研修会の開催時期と同時期に，大日岳山頂   付近で研修会を実施していたことから，蓄積された知識，経験を有しており，平成１２年２月２   ８日，本件研修会の入山ルートである人津谷周辺の偵察を行ったところ，積雪量は例年に比べて   少なめであった。また，本件研修会の実技指導で入山した平成１２年３月３日における人津谷周   辺及び千石前進基地（標高１３００ｍ）の積雪量も例年に比べて少なめであり，翌４日における   千石前進基地より標高の高い山域における積雪量は，例年並みであった。いずれにおいても弱層   テストなどを繰り返し実施しているが，   不安定な状況は観察され   ていない。講師らは，これらの結果と，過去の冬山研修会での経験から，大日岳山頂付近の   積雪量を，多くても例年並みと予測した   。
(ウ)本件雪庇の   規模予測
講師らは，一ノ谷の頭から大日岳手前２３７０ｍのピークに至る登高ルートにお   いて，雪庇の大きさを観察したところ，雪の稜線上に確認できるシラビソなどの位置から目測で   １０ｍ程度であった。これは，当該雪庇の庇部分が，目測で５ｍ程度であったことから，これま   での経験上，当該雪庇のＲＯＯＦ部分を１０ｍ程度と推測して登高すれば十分安全を確保できる   としたものである。なお，雪庇の庇及びＲＯＯＦ部分とは，別紙図面１のとおりである。その際   ，単にシラビソとの位置関係だけでなく，付近で見ることのできる雪庇の状況を総合的に判断す   るとともに，より安全を確保するため，   余裕をみて大きめに判断   した。そこで，講師らは，２３７０ｍのピーク付近が急峻で非対称山稜であるのに対し   ，大日岳山頂付近がなだらかな対称山稜であることから，大日岳山頂付近では，庇の張り出した   雪庇がそれほど発達しないと考えられるものの，標高や気象条件も似通っていること，また，大   日岳山頂付近の積雪状況が多くても例年並みと判断したことから，本件雪庇の大きさも，同程度   の１０ｍ程度，，（，   「」。）であると推測し   余裕を見て雪の稜線上   見かけの稜線上以下   見かけの稜線上というから十数ｍ程度称名川側にルートをとれば，雪庇を十分回避できると考えた。原告   らは，部分的な斜面角度の違い及びサンハリ谷側の支尾根の存在をもって，大日岳山頂付近が大   きな雪庇が発達しやすい旨主張するが，科学的根拠がなく，そもそも斜面角度の測定方法も不明   な点が多い。
ウ登高ルートの   選定判断
【原告らの主張】
(ア)登高ルート   の選定について
雪庇の上に進入してはならないことは，大原則であり，当然である。そうであれ   ば，研修所及び本件講師らには，雪庇の上に進入しないように慎重のうえにも慎重に登高ルート   を選定すべき高度の注意義務が存在したものである。被告らの主張する登高ルートは，本件訴訟   においても変遷しており，最終的な被告の主張は，調査報告書（乙２）の内容とも異なっている   。このこと自体が，講師らが，機械的に見かけの稜線上から十数ｍの距離をとればよいと判断し   ，本件雪庇の上に進入しないように，慎   重かつ細心の注意を払わ   なかったことを示すものであ   る。
(イ)偵察要員に   よる実地踏査について


また，上記イ(ア)の文部省通達によれば，実地踏査の重要性が指摘されているの   であるから，事前の現地踏査を行っていなかったのであれば，当日において，先発の偵察要員に   より，大日岳山頂付近の雪庇の状況を先行調査させることができた。大日小屋周辺から振り返る   ことにより，山頂付近の雪庇の大きさを把握することはできたのであるから，先発の偵察要員が   ，本件雪庇の大きさを確認し，トランシーバーなどにより，指示をすることは容易であった。こ   のような確認作業をしておれば，誤って   本件雪庇の上に進入する   ことは回避できた。
(ウ)バックベア   リングについて
バックベアリングは，コンパスの磁針の向きを１８０度入れ換えて真後ろを振り   返り，基点等，。との位置関係を調整し確認   する方法であるが進   むべき方向を確認するための   有効な手段である本件の場合，具体的には，次のような方法で行うことが考えられる。しかし，講師   らは，このようなバックベアリングの方   法をとらなかった。ａ２３７０ｍの   ピークと大日小屋を結ぶコ   ンパス方位を，地形図上   から読み取る。，。，ｂ現   地で２３７０ｍのピークを   確認し赤色の旗がつ   いた竿を立てる２３７   ０ｍのピークは周辺より５ｍ高いので，積   雪期においても，現地で   その位置を確認することがで   きる。ｃ地形図上においては，２４１０ｍ付近で稜線がコンパスラインと交差するこ   とになる。そこで，２３７０ｍのピークを振り返りながら，コンパス方位を確認して進むバックベ   アリングを繰り返して，２４１０ｍ付近に進み，２４１０ｍ付近に２本目の旗竿を立てる。その   後，コンパスラインを直進しながら，バ   ックベアリングを繰り返   して，大日岳山頂に達するこ   とができる。２３７０ｍのピーク，２４１０ｍ付近，大日岳山頂の各地点間を結ぶ直線上に   ，さらに旗竿を立てることにより，より   正確なコンパスラインの   直進が可能になる。
(エ)山頂確定作   業について
大日岳山頂付近の無積雪期の稜線の状況を熟知していれば，その状況と積雪期に   出来た雪庇の大きな台地状の雪原との違いを意識することにより，大きな雪庇が形成されている   ことを認識することは可能であった。
大日岳山頂付近の地物を確認することによって，山頂の位置を確認することも重   要である。本件事故当時，研修生により，山頂付近では岩の上部又は地面と思われるものが確認   されている。また，山頂よりやや離れた地点にある四角い岩（豆腐岩）も見えていた。この豆腐   岩は，上面の一片が１３０㎝から２１５㎝で，地上高が１６８㎝であり，その大きさと突出度か   ら目立つものであり，無積雪期にこの岩と三角点，山頂との位置関係を把握しておくことにより   ，積雪期に豆腐岩と三角点と山頂の位置関係を把握することができ，これらの地物により，山頂   の位置を確認することは可能であった。また，山頂付近で地物が確認されたということは，稜線   上の雪がほとんど風下側に飛ばされてしまったため，さほど多く残っていなかったことを意味す   る。したがって，ゾンデ棒を突き刺すこ   とによって，地山の確認   をすることも可能であった。また，大日岳山頂を僅かに進めば，大日小屋を見ることができたのであるから，   大日小屋との位置関係を確認することにより，山頂の位置を確認することも可能であった。無積   雪期においては，大日小屋と大岩を結んだ直線の延長上に大日岳山頂があるが，本件事故当時に   おいても，大岩を現地で確認することができたのであるから，このような無積雪期における位置   関係を把握しておれば，大岩付近に旗竿を立て，旗竿と大日小屋を見通すことによって，大日小   屋まで進まなくても，大日岳山頂付近の稜線を確認することができた。大日小屋まで進むことに   より，そこから振り返って確認すること   も可能であった。
，，，さらに   大日岳山頂から１２   ６ｍ大日小屋に下がった稜   線上の地点と大日小屋   のほぼ中央.竜王岳山頂（立山連峰）の   ３点がほぼ直線   になる（甲１９   。本件   事故当日も，竜   王岳山頂を見）通すことができたのであるから，無積雪期において位置関係を把握した上で，この   ような見通しを行うことにより，稜線の   位置を確認することも可   能であった。加えて，大日岳の主稜線の位置を外れなければ積雪期においては，剣岳の山頂付   近しか見えないのであるから，剣岳の中間部や下部が見えているとすれば，雪庇上に進入してい   ることを意味するのであって，より慎重   に稜線の位置を確認する   ことが可能であった。以上のような山頂確定作業等を複合的に組み合わせて行えば，雪庇への進入を回   避することは困難でも不可能でもなかったにもかかわらず，講師らは，このような山頂確定作業   を行わなかった。
【被告の主張】
(ア)登高ルート   の選定について
仮に，雪庇全体を回避すべき注意義務があったとしても，登高ルートの選定に過   失があったということはできない。
シラビソの散在を確認できる地点までにおいては，シラビソのある地点が地山上   であることが明らかであるから，これを登高ルート選定の重要な基準としたが，シラビソのある   付近から，大，。日岳山頂方向に向かって左   側に見える見かけの稜線   上までの水平距離は   目測で百数   十ｍあったシラビソが散在する最後の地点（概ね標高２４００ｍ地点）以後は，雪原の下にな   っている山稜及びその延長上にある大日岳山頂が，上記見かけの稜線上から１０ｍ程度称名川側   の地点よりも風下側にあると想定したので，確実に雪庇を回避するため，見かけの稜線上から十   数ｍ程度称名川側の地点に向かって，登高ルートを選定した。なお，雪庇の先端は，見かけの稜   線上より，さらにサンハリ谷側にあると   考えたものである（別紙   図面１の雪庇の構造を参照   。）この結果，シラビソが散在する最後の地点付近では，見かけの稜線上までの水平   距離が百数十ｍあったが，大日岳山頂に近づくにしたがい，見かけの稜線上までの距離は徐々に   狭くなり，山頂付近では十数ｍになったということになる。山頂付近では，山頂風上側からの雪   面傾斜の継続性や雪質の変化についても観察を行った。また，講師及び研修生らは，３０分ない   し１時間に１回以上，地形図及びコンパ   スを利用して，周囲の状   況を見ながら，現在地を確認   していた。
(イ)偵察要員に   よる実地踏査について
大日小屋周辺から大日岳山頂付近を振り返って確認したとすれば，雪庇の存在自   体は確認できるが，地山の稜線及び山頂は雪面下であるため，これらの位置を特定することはで   きず，ほかに基準となる目的物もないため，雪庇の規模を正確に把握することはできなかったと   考えられる。
(ウ)バックベア   リングについて


バックベアリングは，林などで進むべき方向を見定めることが難しい状況で，進   むべき方向を見定めるために用いるコンパスの使用方法であると考えられるが，一般的な登山の   教科書では取り上げられていない。また，視界不良時はいざ知らず，本件事故当時のような無風   ・快晴の気象状況下においては，進むべき方向である山頂が目視できる以上，あえてバックベア   リングの方法を用いる必要はない。登山界一般や経験豊かな登山家の間において，厳冬期におけ   る登山のルート選定方法として，バックベアリングが有効かつ安全な方法であると検証されてい   たとの事実は認められない。
また，バックベアリングの方法により，大日岳山頂を正確に特定しようとすると   ，２３７０ｍのピークともう１つの基点が，地形図上でも現地においても正確に確認できる必要   がある。しかし，２３７０ｍのピークは，地形図上に記載されていないので，これを地形図上で   特定することは不可能であり，現地においても，若干の凹凸は積雪によってなだらかな雪面にな   るため，特定。，，することが不可能   である原告らが主   張する２４１０ｍ付近の地   点も地形図上から不   明であり現地で特定することも不可能である。さらに，２３７０ｍのピークから大日岳山頂   に向けて直進すると，途中で山稜の風下側を登高することになるが，厳冬期の冬山において，山   稜の風下側を登高することは極めて危険   である。
そもそも，地形図は，無積雪期の状態のものであり，積雪状態では現場の形状が   異なる上，２万５０００分の１の地形図の場合，地形図上の１ｍｍは，現場では２５ｍとなるた   め，地形図上で位置を特定しようとして   も，現場での２５ｍ程度   の誤差は避けられない。
(エ)山頂確定作   業について
厳冬期の冬山では，無積雪期における地形の記憶に照らして山容の違いを判別し   ，雪庇の存在を認識できたとしても，一面真っ白な雪面では距離感が確実ではないから，雪庇の   規模を認識することは不可能である。
本件事故当時   ，大日岳山頂   付近の積雪量は２２ｍであったと推定されるから，大日岳山頂付.近において，地面が見えたとは考え難い。研修生らが記憶している岩の上部又は地   面の一部らし，。，きものは   本件雪庇の破断面から少な   くとも二十数ｍ以上風上側   の地点である講師ら   において当時想定していた山稜よりさらに二十数ｍ以上風上側に後退して，地物を確認する   ことは，滑落する危険があるため，考えられない。また，豆腐岩は積雪期に必ず見えるものでは   なく，本件事故当時，登山の目標物ともされていなかった。さらに，ゾンデ棒は，雪崩等で遭難   した場合の捜索に用いられるもので，通常，登高中にゾンデ棒で地山をつきながら登山すること   はなく，本件事故当時，大日岳山頂付近の積雪は，固く引き締まっており，雪庇の破断面は山用   スコップがはじき返されたものであり，積雪量からみても，ゾンデ棒を突き刺して地山を確認す   ることは困難であった。
原告らは，大岩，大日小屋のほぼ中央，竜王岳山頂との位置関係，もしくは剣岳   の見え方を確認することによって，大日岳山頂の位置を確認できるとするが，数十ｍ又は数ｋｍ   離れた地点を眺めて，その見え方を基に，現在地を特定するためには，これらの地点を正確に特   定する必要があり，基準点の視認が微妙にずれただけで，現在地点の特定に大きな誤差が生じる   ことになる。本件事故当時，大日小屋はその一部しか露出しておらず，竜王岳山頂は雪に覆われ   て地山山頂は直接確認できず，大岩も全体が視認できたわけではなく，人間の能力の限界からし   ても，原告ら主張の方法により，大日岳   山頂の位置を確認できた   との科学的根拠はない。なお，大日岳山頂から大日小屋の方向に下降することによって，大日小屋の一部   を確認できたとしても，このことから大日岳山頂付近の雪庇の大きさを判断することは困難であ   る。さらに，大日小屋に近づいて，大日小屋付近の雪庇の大きさを仮に把握できたとしても，大   日小屋は鞍部に位置しており，風の通り道となる部分であるから，この部分の雪庇の大きさから   ，大日岳山頂の雪庇の大きさを推測する   ことはできない。
()原告ら   の損害額2
【原告らの主張】
ア原告Ａ及び同   Ｂ
(ア)亡Ｅの逸失   利益５９０１万５１８   ５円平成１１年賃金センサスの大卒男性労働者の平均賃金６７７万４４００円を基礎   とし，平成１４年３月から６７歳まで就労期間とし，生活費控除を５０％とし，中間利息の控除   をライプニッツ係数で算定した。
（計算式）６７７万４４０   ０円×１７．４２３×０   ．５
＝５９０１万５１   ８５円
(イ)亡Ｅの慰謝   料３０００万円
亡Ｅは，登山における事故を防止するための登山研修で，主催者及び指導者を信頼   し，その指導に従ったために命を失ったものであり，その無念さ，怒りは計りしれないものであ   り，亡Ｅの精神的苦痛を慰謝するとすれ   ば，その額は３０００万   円を下らない。
(ウ)葬儀関連費   用４９１万４５７９   円
原告Ａ及び同Ｂは，葬儀関係費用，墓所購入費用，墓地使用料，仏壇購入費として   ，合計４９１万４５７９円を支出した。
(エ)   原告Ａ及び同Ｂは，亡Ｅに発生した損害である上記(ア)及び(イ)   を各２分の１の割合で相続し，上記(ウ)につき折半して負担したので，被告に対する損害賠償金は，各自   合計４６９６万４８８１円（小数点以下切   捨て）となる。
(オ)弁護士費用   各４６９万円
イ原告Ｃ及び同   Ｄ
(ア)亡Ｆの逸失   利益６０２０万４０９   ２円平成１１年賃金センサスの大卒男性労働者の平均賃金６７７万４４００円を基礎   とし，平成１４年３月から６７歳まで就労期間とし，生活費控除を５０％とし，中間利息の控除   をライプニッツ係数で算定した。
（計算式）６７７万４４０   ０円×１７．７７４×０   ．５
＝６０２０万４０９２円
(イ)亡Ｆの慰謝   料３０００万円
亡Ｆは，登山における事故を防止するための登山研修で，主催者及び指導者を信頼   し，その指導に従ったために命を失ったものであり，その無念さ，怒りは計りしれないものであ   り，亡Ｆの精神的苦痛を慰謝するとすれ   ば，その額は３０００万   円を下らない。
(ウ)葬儀関連費   用４８９万１１２６   円


原告Ｃ及び同Ｄは，葬儀関係費用，墓地使用料，仏壇購入費として，合計４８９万   １１２６円を支出し，また今後要する。
(エ)   原告Ｃ及び同Ｄは，亡Ｆに発生した損害である上記(ア)及び(イ)   を各２分の１の割合で相続し，上記(ウ)につき折半して負担したので，被告に対する損害賠償金は，各自   合計４７５４万７６０９円（小数点以下切   捨て）となる。
(オ)弁護士費用   各４７５万円
【被告の主張】
不知
第３当裁判所の判断
１本件事故発生   に至る経緯
当事者間に争いがない事実，証拠（甲３，７，１５，３０の１及び２，乙２，９の   １及び２，乙１７，１９，２７，３２の１及び２，乙４４，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば   ，本件事故に至る経緯について，以下の   事実が認められる。()文部科   学省（当時は文部省）は，昭和３   ０年代後半から同４０年代初   頭にかけての登   山に1おける遭難事故の多発等を受けて，健全な登山の普及と事故防止のため，昭和４２   年に登山研修所を設置し，登山の指導者の研修とともに，これに関し必要な調査研究を行ってい   る。登山研修所では，その一環として，昭和４２年度から，各大学山岳部及びワンダーフォーゲ   ル部等，登山活動をするサークルや同好会のリーダー又は次期リーダー候補者で，学長が推薦す   る２年生以上の男子学生を対象に，山岳スキー技術を中心とした冬山登山に関する研修，講習を   行い，リーダーとしての資質の向上を図ることを目的とした大学山岳部リーダー冬山研修会（昭   和４２年度は「大学山岳部リーダー積雪期登山研修会，以   下「冬山研修会   」という   ）を実施   しており，   本」。件研修会も同様の趣旨で行   われた。


()冬山研   修会は，昭和４２年度以来，実技   研修については，寒気団の襲   来や豪雪等によ   り入2下山ルートである人津谷周辺における雪崩発生の危険性が高くなる場合を除いて，   原則として大日岳周辺で実施されており，本件研修会までに実施された３２回のうち２８回は大   日岳周辺で実施された。登山研修所及び講師らは，その冬の気象状況，平成１２年２月１７日か   ら同月２１日にかけて実施された鍬先山周辺での山岳スキー講習会での積雪状況及び同月２８日   に行われた人津谷までの偵察結果をふまえて，積雪量及び積雪の安定度等の積雪状況を検討した   ところ，人津谷周辺では積雪量は例年に比べると少な目で，弱層テストの結果，不安定な層も観   察されなかっ，，たことなどから   大日岳山頂付近の積雪   状況は多くても例年並み   で安定しているだろうと判断し本件研修会の実技研修も大   日岳周辺で行うことを決   定した。()本件研   修会は，平成１２年３月１日から   同月７日までの予定で，研修   生３２名が参加   して3実施されたが，同月１日には，登山研修所所長による「私の登山」と題する講演を   始めとして，「積雪と雪崩，雪崩の危険判別法「雪崩埋没者の捜索「   雪崩遭   難者への救急処   置」と題す」，」，る各講義・実習が，同月２日には，粟巣野スキー場において，スキーの実技の講習   が行われた。なお，講師らが同スキー場におけるスキー実技の講習中に雪の観察を行ったところ   ，２日続きの好天のため，積雪は，固く   しまったいわゆるしまり   雪であった。()研修生   らは，同月３日，講師１０名，医   師１名及び登山研修所職員１   名の引率，指導   のも4と，実技研修として，４泊５日の日程で，大日岳への入山を開始した。一行は，同   日登山研修所を出発して，千石前進基地に到着し，同基地到着後，雪洞の構築作業等の研修を行   い，同日は雪。。，，洞で幕   営した同日の天候   は晴れであったな   お亡Ｅ及び亡Ｆ   が所属した２班の登高ルー   トはおおむね別紙図面２の赤線   のとおりであった。講師らは，同日の打ち合わせにおいて，登高ルートの積雪状況等については，人津   谷周辺の積雪量は例年よりやや少な目であったが，この先は例年並みの積雪があること，積雪は   いわゆるしまり雪であり，雪崩の危険が   ある弱層はみられなかっ   たことなどを確認した。()研修生   らは，同月４日，千石前進基地を   出発して，前大日岳山頂に到   着し，山頂付近   の北5側斜面で雪洞の構築作業を行い，同日は雪洞にて宿泊した。同日の天候は，曇りの   ち雪，その後雨，夕方より雪であった。講師らは，打ち合わせにおいて，翌日の行動は，気象状   況，雪質の変化等を弱層テストなどによって十分に観察して見極めたうえで判断すること，大日   岳山頂への登高ルートにおいては，風下側にあたる山頂方向に向かって左側に雪庇が張り出して   いるので，風上側にあたる右側の称名川側の灌木等を目安にして雪庇を避けて登高することなど   を確認した。()翌同月   ５日午前４時ころには雪が止み天   候が回復したため，研修生ら   は，同日午前７   時か6ら同８時までの間に，前大日岳山頂付近の雪洞を出発して，早乙女岳，一ノ谷の頭   を通り，大日岳山頂手前の標高２３７０ｍのピークに達した。一ノ谷の頭から２３７０ｍのピー   クに至る登高ルートにおいては，雪庇がよく確認できたところ，講師らは，当該雪庇の大きさは   目測で全体が１０ｍ程度であって，例年と同程度のものであると認識するとともに，冬山研修会   の登高ルートからは把握することが不可能である大日岳山頂付近の雪庇の大きさについても，そ   こから距離が近く，風向等の気象状況及   び積雪状況もよく似てい   るため，同程度であろうと推   測した。２３７０ｍのピークから大日岳山頂付近までは，称名川側に向かって広く大斜面が   開けており，講師ら及び研修生らは，雪庇を避けるため，雪原上にわずかに散見されるシラビソ   などの樹木の間に登高ルートをとった。その後，標高２４００ｍあたりからは，シラビソなどの   樹木も確認できなくなったが，講師らは，上記のとおり，大日岳山頂付近の雪庇の大きさは全体   で１０ｍ程度であろうと推測していたため，雪原の下になっている山稜及びその延長上にある山   頂は，山頂方向に向かって左側に見える見かけの稜線上から１０ｍ程度右側の称名川側の地点に   あるものと想定し，これまでの登高ルート，雪質，雪面の傾斜の変化等を総合的に考慮して，雪   庇全体を回避，。するため   上記見かけの稜線上か   ら十数ｍ程度称名川側の   地点に向かって登高ルート   を選定した，，，()   同日午前１０時５０分ころ   最初の班が大日岳山頂付近   に到着し講師ら及   び研修生らは7見かけの稜線上から十数ｍ程度称名川側寄りに距離をとって休憩場所を選定したと   ころ，同付近は本件雪庇上であった。後から山頂付近に到着した者たちは，先行者の周りに円を   描くように集合して，行動食を食べたり写真を撮ったりして休憩をした。本件事故直前の休憩場   所における講師ら及び研修生ら２７名の位置関係は，概ね別紙図面３（同図面の◯は人を示し，   崩落面上に１１名がいた）のと   おりであり，講   師ら及び研修生ら   は，互いに手と   手を伸ばせば握   手できるよ。うな近い距離にいた。また，本件雪庇の先端方向へ近づこうとした研修生に対して   は，講師らが注意を与えた。当時の天気   は快晴，無風，谷は雲海   に覆われていた。同日午前１１時２５分，本件事故が発生した。なお，本件事故発生時，先に登頂し   た７班及び８班の講師及び研修生は，既に山頂付近を出発して下山中であり，４班の講師及び研   修生並びに６班の研修生は，山頂へ向か   って登高中であった。
２争点(   )（講師らの過失の有無）1


()争点(   )ア（注意義務   の内容及び程度）につい   て，判断する。11ア本件研修会に   おける講師らの注意義務の   内容(ア)   上記１で認定した事実，証拠（乙２，４の１ないし１１，乙２５，２６，３２の２，乙２７，４５の１ないし３，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，本件研修会は，各大   学山岳部等のリーダーなどを対象に，主として山岳スキー技術を中心とした冬山登山に関する研   修，講習を行，，いリーダーとしての資質の   向上を図ることを目的と   するものであること   本件研修会   の講師らはいずれも冬山登山に関する十分な知識及び経験を有する者であり，Ｇにおいては，   国際山岳ガイド連盟の国際ガイドの資格等を有するプロの山岳ガイドであり，ナムチャバルワ峰   の初登頂等の海外遠征を含む四十数年の登山歴を有し，冬山研修会には昭和４８年度から講師と   して，平成３年度からは主任講師として延べ２２回にわたって参加するなど日本有数の登山家で   あったこと，一方，研修生らは，各大学における山岳部等のリーダーまたは次期リーダー候補者   ではあったものの，各大学山岳部等の構成員数，活動内容等は千差万別であり，また，研修生の   登山歴及びスキー技術のレベルなどは様々であって，中には冬山登山の経験が全くないなど，冬   山登山の技術及び知識が未熟な者もいた   ことが認められる。(イ)   以上からすると，本件研修会がリーダー養成目的のために行われる実践的な研修会であるとはいっても，亡Ｅ及び亡Ｆら本件研修会の参加者は，雪崩や雪庇崩落等の危険性   の判断については，最終的には講師らにその判断を委ねていたものであり，本件研修会が冬山登   山に関する十分な知識及び経験を有する講師らによって安全に実施されることを期待していたも   のということができる。したがって，講師らは，本件研修会を行うにあたっては，各研修生の登   山歴及びスキー技術のレベルなどは様々であって，中には冬山登山の技術及び知識が未熟な者が   いることを十分認識した上で，研修生の生命身体に対する安全を確保すべき注意義務を負ってい   たというべきである。
この点，原告らは，本件研修会は，教育活動の一環として行われたものであり，講   師らには，極めて高度の注意義務が課せられると解すべき旨主張する。講師らが研修生の生命身   体に対する安全を確保すべき注意義務を負っていたことは上記のとおりであるけれども，その具   体的内容及び程度は，参加者の年齢，個々の事柄及び具体的状況によって異なるものであるとこ   ろ，本件研修会の参加者は，成年者またはこれに近い年齢の者であるばかりでなく，いずれも各   大学山岳部等のリーダーにふさわしい者として選択された者であるから，その肉体的，精神的発   達状況に照らすと，本件研修会が文部科学省（当時は文部省）により主催されたものであること   などを考慮しても，講師らは，中学生，高校生等に対するのと同様な極めて高度の注意義務を負   っていたということはできない。
イ注意義務の具   体的内容に関する被告の主   張変更について原告らは，被告が当初は雪庇に進入しないように登高ルートを選定すべき注意   義務があることを認めながら，その後雪庇の先端部分に進入しないように登高ルートを選定すべ   き注意義務があるのみである旨の主張に変更したことについて，自白の撤回に該当するので，異   議がある旨主張する。
しかし，被告は登高ルート選定についての過失があることを認めていたわけでは   なく，注意義務の具体的内容についての主張を変更したにすぎないから，これが自白の撤回に該   当するとはいえない。また，被告が主張を変えたことによって，原告の既にした立証が無意味に   なったり，訴訟手続が著しく遅延したといった事情も認められないから，被告の主張変更が，禁   反言の原則に反するともいえない。
ウ注意義務の具   体的内容（雪庇全体を回避   すべき注意義務の有無）(ア)   証拠（甲１８，２０，２７，３６，３７，乙２，１１，４４，証人Ｇ，同   Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ）によれば，以下   の事実が認められる。雪庇とは，稜線の風下側   に形成される雪の吹き溜   まりの一種である（雪庇の各部   の呼称は，a別紙図面１に従うこととし，ＲＯＯＦ部分とは地山山頂部分の真上から風下側部分   を，庇部分とは別紙図面１の矢印部分，すなわち下に支えがない部分を，吹き溜まりの部分とは   ＲＯＯＦ部分のうち庇部分以外の部分を指すこととする。   雪庇の   形状は   ，地形   ，風向   ，風速   等により変   化。）するものであり，大別して，①庇が張り出した吹き溜まりの形状，②庇の発達は小   さいが落差の大きな吹き溜まりの形状，   ③庇の全くない単なる吹   き溜まりの形状に分類される   。従来，   登山家の間では，上記①の   形状の庇部分，上記   ②の形状の庇部分及   びそれに近接すbる部分，及び上記③の形状の風下側の端に近い部分（以下，これらをあわせて「先   端部分」という）においては   ，踏み抜きなど   によって転落す   る危険があること   が広く知られて   おり，冬山登。山においては雪庇の先端部   分に乗ってはならないと   されていた。一方，先端部分を   除く雪庇の吹き溜   まりの部分（以下，   単に「吹き溜まり   部分」という）c   。については，形成後間もない新雪の場合や急激な温度変化等があった場合等には，   雪の状態が不安定で，雪崩を引き起こす可能性があることが知られていたものの，時間が経過す   ると圧密（積もった雪の層が自重によって密度を増し縮むこと）や焼結（雪の粒子がお互いの接   触点で強固に結合すること）によって，雪が固まり安定し，春先に融雪がかなり進むまでは，簡   単には崩落しないものとも考えられていた。そのため，雪庇の吹き溜まり部分については，先端   部分と同様に危険であるとまでは認識されず，実際の冬山登山では，吹き溜まり部分を利用して   ，登高したり雪洞を掘ったりすることも   あった。


本件事故当時，登山家   の中には，雪庇の吹   き溜まり部分も，そ   もそも地山に支え   られていdない雪の吹き溜まりにすぎず，その内部は，地山斜面に対して垂直もしくは斜めに   積雪した層や空洞を巻き込んだ層が堆積した構造になっており，その内部に弱層が含まれていれ   ば，登山者の重みなどのわずかな荷重，   刺激で崩落する危険性が   あることを指摘していた者が   いた。神奈川県勤労者山岳連盟の理事長であるＪは，日本勤労者山岳連盟等が主催する雪   崩事故を防ぐための講習会において，平成７年２月ころには，上記のような雪庇の構造上の危険   性を指摘し，以降，登山者が，庇部分の張り出しが顕著な雪庇については警戒を示すのに対して   ，単なる吹き溜まりにすぎない雪庇については警戒心を失い，そのため，このような雪庇に雪洞   を掘るなどしてしばしば雪崩事故を発生させていることに警鐘をならしてきた。また，Ｊは，上   記雪庇の構造上の危険等が記載された上   記講習会のテキストをＧ   に渡したことがあった。Ｇらは，本件研修会に   おいて，吹き溜まりの部分と庇部分とを明確に区別して登   高するこeとは著しく困難であることなどから，研修生の安全確保を徹底するため，吹き溜ま   り部分を含む雪庇全体を回避するように   して登高ルートの選定を   行った。(イ)   以上で認定した事実によれば，確かに，本件事故当時の登山界において，雪庇の吹き溜まり部分は，先端部分と同様に危険であるとまでは認識されていなかったものの，そ   の危険性を指摘する登山家も存在し，構造上の危険を有するものであって，時間の経過により雪   が固まり安定することもある反面，気温や天候の変化等により不安定になることもあるところ，   その外見からは内部の構造や安定度等を把握することは困難であること，また，実際は，先端部   分と吹き溜まり部分とを区別することは極めて難しいことが認識されていたといえる。そのため   ，Ｇらは，本件研修会においては，吹き溜まり部分を含む雪庇全体を避けるように登高ルートの   選定を行ったものというべきである。
そうすると，本件事故当時の登山界においては，雪庇の吹き溜まり部分について   も，先端部分に比べればかなり低いものの崩落する危険性があること，また，先端部分との区別   ができないことから，誤って先端部分に進入し，踏み抜きなどにより転落する危険性があること   が認識されていたというべきであって，しかも本件研修会の性格を考慮すれば，講師らは，危険   を回避するために，原則として，雪庇の先端部分のみならず吹き溜まり部分にも進入しないよう   に登高ルート及び休憩場所を選定すべき   注意義務を負っていたと   いうべきである。なお，実際の冬山登山においては，天候，時間，登山者の体力等の諸条件を踏まえ   て行動しなければならないという制約があるため，吹き溜まり部分に進入する場合としない場合   とにおけるそれぞれの危険を十分に比較衡量した上で，例外的に吹き溜まり部分に進入して登高   する選択をすべき場合もあることは否定できないが，本件研修会において，そのような選択をす   べき特段の事情があったことを認めるに   足りる証拠はない。したがって，講師らは，本件研修会においては，雪庇の先端部分のみならず吹き溜   まり部分にも進入しないように登高ルート及び休憩場所を選定   すべき   注意義   務を負   ってい   たとい   うべき   である。
(ウ)   被告は，本件事故当時の登山界においては，そもそも雪庇とは，吹き溜まりの部分を含むものであるとの共通認識はなく，むしろ庇部分を指すとの認識が一般的であったか   ら，吹き溜まり部分に進入しないように   すべき注意義務はない旨   主張する。証拠（乙２，１１，４３の１，証人Ｇ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ）によれば，本   件事故当時の登山界においては，雪庇の定義について統一的な見解はなく，中には雪庇とは庇部   分のみを指すものと考えている者もいたこと，雪庇を「山の稜線上の風   下に張り   出す雪   のひさ   し「稜線   の」，風下側に庇状に張り出した雪地形」などと庇状の地形として説明する文献も存在す   ることが認められるけれども，当該文献等が雪庇をいわゆる庇部分のみを指すものとして定義し   ているのかどうかは必ずしも明らかではなく，他方，雪庇とは稜線の風下側に形成される吹き溜   まりの一種である旨明確に定義する文献も存在し，かつ，日本有数の登山家であるＧをはじめ複   数の登山家がそのように認識していたというのであるから，本件事故当時の登山界において，雪   庇とは庇部分を指すとの認識が一般的であったものということはできず，この点に関する被告の   主張は理由がない。
(エ)   また，被告は，本件事故当時の登山界においては，本件雪庇の具体的崩落   原因を予見することは不可能であり，特に厳冬期の吹き溜まり部分についてはその危険性は知ら   れておらず，むしろ丈夫であるものと認識されていたから，吹き溜まり部分に進入しないように   すべき注意義務はない旨主張する。


，（，，，   ），，   ，確かに証   拠乙２   １１２   ８証人Ｇに   よれば本件雪庇は   大日岳山頂付近において本件事故が発生した年の冬の前期（１２月から１月末）の少雪・強風期間に脆弱な   しもざらめ雪の弱層が形成された後，後期（２月から３月初め）の豪雪・強風期間に巨大な雪庇   が形成されるという２つの事象が重なったため，巨大な雪庇全体が脆弱になったものであって，   本件事故以前には，大日岳周辺では，同時期における同様の大規模な雪庇の崩落事例の報告又は   記録はなかったことが認められる。また，当時の登山界において，厳冬期の吹き溜まり部分はあ   る程度安定したものである旨認識されていたことは上記のとおりである。しかしながら，上記事   情を考慮しても，吹き溜まり部分は，常に安全であるとの認識が一般的であったとまではいえな   いし，実際の冬山登山において先端部分と吹き溜まり部分とを区別することは極めて難しいこと   から，本件研修会の性格を考慮すると，   この点に関する被告の主   張は理由がない。()争点(   )イ（本件雪庇   の規模についての予見可   能性）21ア証拠（甲１２，１３，２０，２１の３，甲２４，３３，４６，乙２，１６，   ２１，４６，証人Ｇ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，   同Ｍ）によれば，以下の   事実が認められる。(ア)   本件雪庇は，大日岳山頂付近の尾根線から北東に伸びたものであり，山頂付近から水平距離約２７ｍの地点で崩落し，山頂から崩落地点までの平均傾斜は約７度，崩落地点   における破断面の高さは約１０ｍ，積雪深は約２０ｍであった。これらのことから，崩落した部   分の雪庇の先端からの長さは約１５ｍ，本件雪庇全体の大きさは約４０ｍ以上であり，その形状   は，吹き溜まりの先に小さな庇部分が形   成されたものであったこ   とが推測される。(イ)   Ｇ，原告ら及び富山県Ｑ警察署が，本件事故後に，大日岳山頂付近に形成   された雪庇の規模を調査した結果は，次   のとおりである。
平成１２年５月時a
Ｇらが，平成１２年４月２９日から同年５月２日にかけて，大日岳山頂付近にお   いて，トレンチ堀りを行い地山の稜線を確認後，本件雪庇の規模を調査したところ，稜線から崩   落後の本件雪庇の先端までは，２７．５   ｍであった。
平成１３年３月時b
Ｇが，平成１３年３月１７日から同月２０日にかけて，大日岳山頂付近に形成   された雪庇の規模を調査したところ，三   角点から雪庇の先端まで   は，約２７ｍであった。
平成１３年５月時c
Ｊらが，平成１３年５月３日から同月４日にかけて，大日岳山頂付近に形成さ   れた雪庇の規模を調査したところ，三角点から雪庇の先端までは，約２５ｍであった。また，大   日小屋付近から大日岳山頂方向を観察したところ，山頂付近の稜線には顕著な雪庇が形成されて   おり，その一部は先端が既に崩落してい   た。
平成１５年５月時d
富山県Ｑ警察署が，平成１５年５月９日から同月１０日にかけて，本件事故に   関し，Ｇを被疑者とする業務上過失致死被疑事件について，大日岳周辺の実況見分を行ったとこ   ろ，大日岳山頂付近から稜線北側に雪庇が形成されており，同雪庇は三角点から北方１８ｍの地   点に亀裂があり，同亀裂箇所から雪庇の   先端までは目測で約１０   ｍであり，その先端は崩落し   ていた。
平成１７年３月時e
原告Ａ，同Ｃ及びＫらが，平成１７年３月１８日から同月２１日にかけて，大   日岳山頂付近に形成された雪庇の規模等を調査したところ，山頂付近から雪庇の先端までは，約   ３０ｍ以上あった。
平成１７年６月時f
原告Ｃ及びＫが，平成１７年６月２６日及び同月２７日にかけて，大日岳山頂   付近に形成された雪庇の規模等を調査し   たところ，稜線から雪庇   の先端までは，目測で約２５   ｍであった。(ウ)   大日岳が位置する北アルプス北部は，一般に，冬の季節風の影響が強く，   降雪量も多いことから，比較的大きな雪庇が発達するとされており，特に，いわゆる非対称山稜   とされる奥大日岳や早乙女岳の稜線においては，庇部分が張り出した大きな雪庇が形成されるこ   とが知られていた。大日岳山頂付近においては，冬季の西高東低の気圧配置及び大日岳周辺の地   形から，称名，，，川側が風上側   サンハリ谷側が風下側   となって風下側のサンハリ   谷側に雪庇が発達するところその形状については，前二者とは異なり，庇部分の張り出しは小さな吹き溜まり状   のものであるが，その規模については，標高，風向，降雪量等の条件が前二者と似通っているこ   とから，前二者と同程度のものになるも   のと認識されていた。(エ)   剣岳及び北アルプス北部一帯を中心に約５５年の登山経験を有し，登山研   修所が主催する研修会の講師も何度か務めたことのある地元の登山家であるＬは，剣岳の北方稜   線上に位置する赤谷山（標高２２５８ｍ）には，目測で，全体の大きさが３０ｍから４０ｍ程度   の雪庇が形成されること，また，いわゆる残雪期である５月ころ大日岳に登った経験からすると   ，大日岳山頂付近には，５月でも吹き溜まりの部分が２０ｍ程度の雪庇が残っており，これと庇   部分を合わせ。，ると冬期には全体の大きさ   が２５ｍ程度の雪庇が形   成されるであろうことを認識   していたまたＫは，本件事故以前に，大日岳山頂には冬になると全体の大きさが３０ｍ近い雪庇   ができるという話を登山仲間から聞いた   ことがあった。


Ｊは，雪崩事故を防止する講習会等の際に，全体の大きさが１０ｍを超える程度   の雪庇しか見たことがなかったが，積雪量や風の強さなどによっては，全体の大きさが２０ｍか   ら２５ｍ程度の雪庇ができるのではない   かと認識していた。イ以上で認定した事実及び証拠（乙２，１１）によれば，本件雪庇は，本件事   故が発生した年の冬の前期（１２月から１月末）に，少雪・強風により吹き溜まりが形成され，当   該吹き溜まりの先端下部が大きな雪庇が形成される地形的要因となる崖状の急傾斜となり，後期   （２月から３月初め）の豪雪・強風によって巨大な雪庇となったものであって，特殊な気象条件   によるものであること，本件事故後に，大日岳山頂付近でも本件雪庇と同規模の全体の大きさが   ４０ｍを超えるような雪庇は確認されていないこと，また，ＬやＫにおいても，それまで上記規   模の雪庇が形成されることを認識していなかったことが認められ，そうすると，本件事故当時の   登山界においては，本件雪庇の大きさを   正確に予見することが可   能であったということはでき   ない。しかしながら，本件事故後の調査結果等によれば，大日岳山頂付近では，従来   ，全体の大きさが少なくとも２５ｍから３０ｍ程度の雪庇が形成されていたことがうかがわれる   ところ，いわゆる残雪期に大日岳山頂に登り，大日小屋付近から山頂付近を観察するなどすれば   ，目測によっても，残雪の状況等から，山頂付近では冬期には少なくとも全体の大きさが２５ｍ   程度の雪庇が形成されることを把握することは十分可能であったし，また，大日岳山頂付近の雪   庇のおよその規模については，地元の登山家等の間でも認識されていたから，地元の登山家から   情報収集を行うことなどによっても，同   様の認識を持つことは可   能であったというべきである   。以上からすると，講師らは，本件事故当時，本件雪庇全体の大きさが少なくとも   ２５ｍ程度あることを予見することは可   能であったというべきで   ある。ウ被告の主張に   ついて検討する。
(ア)   被告は，一般的な雪庇の規模は，通常数ｍ程度で，大きなものでも十数ｍ   程度であり，４０ｍを超える雪庇は，これまでの報告あるいは記録において類例のないものであ   ったから，本件雪庇の規模を予見するこ   とは不可能である旨主張   する。確かに，本件雪庇の規模を正確に予見するのが不可能であったことは上記のと   おりであり，また，証拠（乙１１，１２，証人Ｇ，同Ｍ）によれば，本件雪庇のように全体の規   模が４０ｍを超える雪庇の存在は，これまで特に報告あるいは記録されてこなかったこと，登山   関係の権威ある文献とされる「高みへのステップ」は，雪庇は，大きなものは数ｍから，ときに   は十数ｍも張り出すとの見解を示しており，Ｇも，雪庇は，最大で１０ｍ程度のものであると認   識していたことが認められ，そうすると，本件事故当時の登山界では，雪庇は，全体の大きさが   数ｍから十数ｍのものである旨認識され   ていたことがうかがわれ   ないでもない。しかしながら，大日岳が位置する北アルプス北部においては，全体の大きさが   ３０ｍから４０ｍ程度の雪庇ができる場合があることが少なくとも地元の登山家の間では知られ   ていたこと，また，大日岳山頂付近では，従来，全体の大きさが少なくとも２５ｍから３０ｍ程   度の雪庇が形成されており，いわゆる残雪期に大日岳に登高するなどすればそのことを認識する   のは容易であって，実際に，Ｌらは，同山頂付近には全体の大きさが２０ｍを超える雪庇ができ   ることを認識していたというのであるから，上記事情を考慮しても，本件雪庇全体の大きさが少   なくとも２５ｍ程度はあることを予見することは可能であったというべきである（なお，被告は   ，Ｌが大日岳山頂付近に２０ｍを超える雪庇ができていたとするのは，あくまで目測によるもの   であって，Ｇの雪庇の規模に関する認識とどの程度乖離していたかは不明である旨主張するけれ   ども，大日岳山頂付近の雪庇の大きさに関して，Ｌの認識とＧの認識とは，２倍以上異なってい   ることからすると，目測による誤差の範   囲と評価することはでき   ない。。）(イ)   被告は，雪庇の規模は，気象条件等により，刻々変化するものであるから   ，仮に本件事故以前に大日岳山頂付近の雪庇の規模を調査していたとしても，本件雪庇の規模を   予見することは不可能である旨主張する   。
確かに，本件雪庇が特殊な気象条件のもとで形成されたものであることは上記   のとおりであり，証拠（甲３６，乙２，１１）によれば，雪庇の規模等は，降雪量，降雪時期，   雪質，卓越風向等の気象条件によって，変化するものであることが認められるけれども，このよ   うな気象条件の差異を考慮に入れても，本件事故後の調査結果等によれば，大日岳山頂付近では   ，従来，全体の大きさが少なくとも２５ｍから３０ｍ程度の規模の雪庇が形成されていたものと   いうべきであって，加えて，登山研修所は，大日岳周辺で過去２８回にわたり冬山研修会を行っ   てきたことなどからすれば，この程度のことを把握することは十分可能であったというべきであ   るから，本件雪庇の規模を予見することは不可能であるけれども，２５ｍ程度の規模の雪庇が形   成されていることは予見できたものであ   る。


，，，，，(ウ   )被告は登   山研修所は過去３０年間   同時期同所にお   ける冬山研修会における知識経験を蓄積しており，大日岳山頂付近における大規模な雪庇崩落の報告あるいは記   録もなかったことから，雪庇の大きさについてさらなる調査を行う必要性は認められないし，講   師らが，２３７０ｍのピーク付近の雪庇の規模や山頂付近の積雪量が例年並みと予測されたこと   から，山頂付近の雪庇の規模も１０ｍ程   度であると判断したこと   は妥当であった旨主張する。確かに，上記第３の１で認定した事実によれば，講師らは，気象情報を入手し   ，前月に実施された山岳スキー講習会での状況や事前偵察の結果から，山頂付近の気象及び積雪   状況について判断し，入山後も弱層テストやルーペによる雪の観測を繰り返し行うなどし，相応   の注意を払っており，その上で山頂付近の積雪量は例年並みであると判断したことは妥当である   というべきである。しかし，そもそも大日岳が位置する北アルプス北部においては，全体の大き   さが３０ｍから４０ｍ程度の雪庇ができる場合があることが少なくとも地元の登山家の間では知   られており，大日岳山頂付近でも奥大日岳や早乙女岳と同じ程度の大きな雪庇ができるとされて   いたこと，また，雪庇の形状及び規模は，地形，風向，風速等の諸条件によって決まるとされて   いるところ，２３７０ｍのピークと大日岳山頂付近とでは，これらの条件が似通っていたかどう   かは必ずしも明らかでないことなどからすれば，仮に２３７０ｍのピーク付近の雪庇の大きさが   例年並みの１０ｍ程度のものであったとしても，講師らが２３７０ｍのピーク付近の雪庇の大き   さと山頂付近のそれとが同じ程度である   と判断したことが妥当で   あったということはできない   。そして，上記第３の１で認定した事実によれば，大日岳山頂付近に形成される   雪庇の大きさは，冬山研修会の登高ルートからは把握することができず，また，講師らがとった   登高ルート及び休憩場所の選定方法からすれば，雪庇全体を回避するためには，事前に雪庇の大   きさを把握しておくことが極めて重要であったというべきである。加えて，証拠（乙３０）によ   れば，文部省の昭和３３年１２月４日付けの全国の大学等に宛てた「冬期におけるスキー・スケ   ート・登山等の事故防止について」と題   する通達では，   冬期における登   山等の留意点とし   て「事   前に実地踏，査又は現地の状況（気象・地質・地形・環境など）についての調査を行うこと」と   されていることなどからすると，同時期，同所において事故がなかったことを考慮しても，講師   らは，本件研修会を行うにあたり，いわゆる残雪期に大日岳に登高するなどして山頂付近の雪庇   の大きさについて調査を行い，もしくは，地元の登山家から情報を求めるなどして，雪庇のおよ   その大きさを把握すべきであったという   べきである。
したがって，この点に関   する被告の主張は理由が   ない。()争点   ()ウ（登高ル   ートの選定判断）31ア上記第３の１で認定したとおり，講師らは，大日岳山頂付近の雪庇の規模を   １０ｍ程度と推測した上で，当該雪庇を避けるため，見かけの稜線上から十数ｍ程度の距離をとっ   て，登高ルート及び休憩場所の選定を行った。しかし，上記(   )判断のとおり，   講師らは，本件事故当時，大2日岳山頂付近の雪庇の規模が２５ｍ程度あることを予見することは可能であったか   ら，見かけの稜線上から少なくとも２５ｍ程度の距離をとって，登高ルート及び休憩場所の選定   をすべきであり，講師らの登高ルート及   び休憩場所の選定判断に   は過失があるというべきであ   る。イところで，前記当事者間に争いがない事実によれば，本件雪庇は全体の大き   さが４０ｍ程度であり，先端から約１５ｍの部分で破断し，崩落するに至ったものである。そうす   ると，講師らが，見かけの稜線上から２５ｍ程度の距離をとって登高ルート及び休憩場所の選定   をしたとしても，研修生らが本件雪庇の上に進入すること自体は回避できなかったことになるけ   れども，研修生らが本件雪庇の少なくとも先端から約１５ｍの部分を超えて進入することはなか   ったというべきである。
したがって，仮に，調査報告書（乙２）が指摘するように，本件雪庇は，主とし   て自重による曲げモーメント（下方に曲げようと作用する力）により，引っ張り強度を超える力   がかかって，先端から約１５ｍの部分で破断し，崩落するに至ったものであり，講師ら及び研修   生らが本件雪庇上に進入したことによって崩落したものではないとしても，本件雪庇の崩落自体   は発生したことになるけれども，研修生らが本件雪庇から転落することはなかったから，本件事   故の発生は回避できたというべきである   。
ウ以上によれば，見かけの稜線上から十数ｍ程度の距離をとって登高ルート及   び休憩場所の選定を行った講師らの判断には過失があり，見かけの稜線上から２５ｍ程度の距離を   とって登高ルート及び休憩場所の選定を行えば，本件事故は回避できたので，過失と本件事故発   生との間に相当因果関係が認められる。
エ原告らは，本件雪庇の上に進入すること自体を回避できたとして，様々な主   張をするけれども，これまでの判断によって被告の責任が認められる以上，原告らの主張を個々に   判断する必要はない。
念のため付言すれば，本件各証拠を検討しても，原告らが主張するように直前に   偵察要員による実地調査を行ったとしても，本件雪庇の規模をほぼ正確に把握できたとは認めら   れず，原告らの主張するバックベアリングの方法が登高ルート選定の手法として一般的であった   とは認められず，原告らの主張する山頂確定作業が，実際の登山において，本件雪庇の規模を正   確に把握するために現実的に有効なものであるとは考え難く，かつ，当時の登山界において一般   的な方法であったとも認め難いと判断す   るものである。
３争点(   )（原告らの損害額）2
()原告Ａ   及び同Ｂ1
ア亡Ｅの逸失利   益５３５３   万１３０８円前記当事者間に争いがない事実及び証拠（甲１）によれば，亡Ｅ（昭和５２年３月   ６日生まれ）は，本件事故当時，２２歳でＮ大学２年に在学中であったことが認められるから，   本件事故で死亡しなければ，２年後の２５歳で大学を卒業して就労していたことになる。そこで   ，平成１１年賃金センサスの大卒男性労働者の平均賃金６７７万４４００円を基礎として，２年   後の平成１４年３月から就労可能終期である６７歳までの４２年間につき，生活費控除を５０％   とし，中間利息の控除にライプニッツ係数を用いて，同人の逸失利益を算定すると，次のとおり   ，５３５３万１３０８円となる。


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告鹿島建設株式会社、被告株式会社間組及び被告株式会社株木建設は、埼玉県に対し、連帯して一二億三四二〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　被告株式会社熊谷組及び被告前田建設工業株式会社は、埼玉県に対し、連帯して八五〇三万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被告西武建設株式会社は、埼玉県に対し、一億七四三五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被告戸田建設株式会社は、埼玉県に対し、二億四〇九〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被告佐藤工業株式会社は、埼玉県に対し、二億五一三五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　被告飛島建設株式会社、被告鹿島建設株式会社、被告株式会社フジタ及び被告戸田建設株式会社は、埼玉県に対し、連帯して一億一五八三万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。７　被告前田建設工業株式会社は、埼玉県に対し、二億六三一二万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。８　被告三井建設株式会社は、埼玉県に対し、一億七三八〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。９　被告大豊建設株式会社は、埼玉県に対し、一億四九九三万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１０　被告大成建設株式会社は、埼玉県に対し、一億五九九四万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１１　被告西武建設株式会社は、埼玉県に対し、二億二三三〇万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１２　被告飛島建設株式会社は、埼玉県に対し、一億六二〇三万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１３　被告株式会社フジタ及び被告日産建設株式会社は、埼玉県に対し、連帯して一億七五四五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１４　被告住友建設株式会社は、埼玉県に対し、一億四六八五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１５　被告株式会社青木建設及び被告古久根建設株式会社は、埼玉県に対し、連帯して一億四六八五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１６　被告清水建設株式会社及び被告株式会社竹中土木は、埼玉県に対し、連帯して一億六三三五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１７　被告五洋建設株式会社は、埼玉県に対し、一億七九八五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。１８　被告株式会社大林組及び被告佐伯建設株式会社は、埼玉県に対し、連帯して二億〇八三四万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
１９　被告西松建設株式会社、被告佐田建設株式会社及び被告若築建設株式会社は、埼玉県に対し連帯して一億七九八五万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２０　訴訟費用は、被告らの負担とする。
２１　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
主文と同旨
２　本案に対する答弁
（一）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（二）　主文第二項と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
（一）　原告らは、いずれも埼玉県の住民である。
（二）　被告らは、いずれも埼玉県内に支店等の事務所を設けて建設業を営むものである。
２　請負契約の締結
埼玉県は、別紙工事目録の工事名欄記載の各土木一式工事について、それぞれ落札者欄記載の法人ないし共同体との間で、契約年月日欄記載の日に、落札価格欄記載の価格で請負契約を締結した（以下、同目録記載の各工事にかかる請負契約を合わせて「本件請負契約」という。）。
３　被告らによる談合
（一）　被告らを含む大手ゼネコン合計六六社は、相互の親睦と情報交換を図り、埼玉県及び埼玉県内の市町村が発注する土木一式工事の受注活動の円滑化に資する
ことを目的として、各社の埼


玉県内の支店等の事業所における土木一式工事に係る営業の責任者又はそれに準ずる者で組織する埼玉土曜会（以下「土曜会」という。）を設けていた。土曜会の役員は、埼玉県知事及び公営企業管理者から指名競争入札の参加者として指名された会員のうち、工事の受注を希望する会員から、あらかじめ「ＰＲチラシ」と称する書面を提出させた上（ただし、平成三年五月以降は、右「ＰＲチラシ」と称する書面を提出させる方式は廃止された。）、当該工事の入札期日に先立って、当該工事受注予定者を内定し、この受注予定者が実際に落札することができるように、各入札参加者が各入札価格を受注予定者のそれを上回るように設定することを取り決め、入札に際しては、右取決めのとおり実行することによって、受注予定者に当該工事を落札させ、また、選からもれた受注希望者に対しては、その救済策として、受注者から工事の一部を下請けさせるなどして利害の調整を図ってきた（以下「本件談合」という。）。土曜会会員の六六社及びこれらに関係する共同企業体は、本件談合を通じて、埼玉県が指名競争入札の方法により発注する工事のほとんどすべてを受注した。別紙工事目録中の各工事も、入札参加者欄記載の法人ないし共同体の談合により、落札者欄記載の法人ないし共同体に右各工事を落札させるべく入札価格を調整し、落札者欄記載の法人ないし共同体が右工事を落札したものである。
（二）　しかし、地方公共団体が締結する契約の相手方は、入札等の手続により価格等についての公正な自由競争を経た上で決定されるべきであるところ（地方自治法（以下「法」という。）二三四条）、土曜会の会員において行われた入札予定者間における本件談合は、この公正な競争の成立を妨げる違法な行為である（刑法九六条の三、独占禁止法二条六項参照）。
（三）　本件談合の事実は、公正取引委員会による独占禁止法違反事実に関する平成四年五月一五日付け排除勧告によって認定されており、土曜会会員の六六社は、いずれも右勧告を応諾し、同年六月三日、独占禁止法違反の同意審決が確定した。また、建設省は、同年五月二七日付けで、土曜会会員の六六社に対し、建設省の発注する工事に関して一か月間の指名停止処分を発し、埼玉県も右同意審決を受けて、同年六月五日付けで、土曜会会員六六社に対し、埼玉県発注工事に関して、二か月ないし三か月の指名停止処分を発した。
４埼玉県の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権（一）　埼玉県は、別紙工事目録記載の各工事において、各入札参加者欄記載の者による本件談合がなければ、それぞれ、各落札価格欄記載の落札価格より少なくとも一〇パーセント以上低い価格で工事請負契約を締結することができたにもかかわらず、本件談合によって、かかる契約を締結する機会を喪失し、落札価格欄記載の落札価格の工事代金支払債務を負担することになった。よって、埼玉県は、各入札参加者欄記載の者の不法行為により、同目録のうち落札価格欄記載の価格の少なくとも一〇パーセントに相当する金額、すなわち同目録のうち各損害額欄記載の金額の損害を被った。
（二）　また、埼玉県は、本件訴訟を通じて被告らから損害の填補を受けた場合、原告ら代理人に対し、報酬を支払う義務を負う（法二四二条の二第七項）ところ、弁護士報酬は、別紙工事目録のうち各損害額欄記載の金額の一〇パーセントに相当する金額、すなわち同目録のうち各弁護士費用欄記載の金額が相当である。（三）　よって、本件請負契約の締結にあたり、別紙工事目録の各入札参加者欄記載の者が本件談合を行ったという不法行為により、埼玉県は、右（一）及び（二）の合計金額、すなわち同目録の各請求債権額欄記載の金額の損害を被った。そこで、埼玉県は、同目録の各工事の各入札参加者欄記載の者あるいはこれに関係する者として各被告欄記載の被告らに対し、各請求債権額欄記載の金額の賠償を請求する権利を有する（以下「本件損害賠償請求権」という。）。
５　本件損害賠償請求権の不行使
埼玉県は、別紙工事目録の各被告欄記載の被告らに対し、本件損害賠償請求権を有するが、埼玉県は、本件損害賠償請求権を行使しない。
６　監査請求
原告らは、平成四年六月二五日、法二四二条一項に基づき、埼玉県監査委員に対し、本件談合によって埼玉県が被った損害の補填等を求めて住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をしたが、埼玉県監査委員は、同年七月一五日付けで、本件監査請求は、行為のあった日から一年を経過してから行われたものであるから、法二四二条二項本文により不適法であるとして、これを却下した。７　よって、原告らは、埼玉県が本件損害賠償請求権の行使を違法に怠っているので、法二四二条の二第一項四号に基づき、埼玉県に代位して、不法行為に基づく損
害賠償請求権に基づいて、右
怠る事実の相手方である別紙工事目録の各被告欄記載の被告らに対し、同目録の各請求債権額欄記載の金額及びこれに対する訴状送達の日の翌日である、被告佐藤工業株式会社（以下「被告佐藤工業」という。）、被告佐田建設株式会社（以下「被告佐田建設」という。）、被告株式会社大林組（以下「被告大林組」という。）、被告佐伯建設工業株式会社（以下「被告佐伯建設工業」という。）、被告株式会社青木建設（以下「被告青木建設」という。）及び被告若築建設株式会社（以下「被告若築建設」という。）については平成四年九月五日から、その他の被告らについては同月四日から各支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める。
二　本案前の抗弁
１　本件監査請求の特定について
監査請求をする際には、監査を求める財務会計行為を一つ一つ個別具体的に特定して記載しなければならないところ、原告らによる本件監査請求の対象は、「六六社が受注した一九八八年四月から一九九一年六月までの間の埼玉県発注の土木一式工事のうち、六三件工事代金総額八一〇億円の工事」とあるのみで、右期間内に埼玉県が発注した多数の工事のうち、どの工事が監査の対象となっているのか明らかでなく、本件監査請求は、監査の対象の特定を欠き、不適法である。
２　監査請求期間の徒過について
（一）　法二四二条二項の適用の有無


「怠る事実」に関する住民監査請求であっても、違法な契約の締結によって生じた損害賠償請求権の不行使を「財産の管理を怠る事実」として監査請求するような場合は、当該「怠る事実」に係る請求権の発生原因たる「契約の締結」などの当該行為のあった日又は終わった日を起算点として法二四二条二項の適用があるというべきであるところ（最高裁判所昭和六二年二月二〇日第二小法廷判決。以下「昭和六二年判決」という。）、本件において、原告らは、被告らの本件談合という不法行為に基づく損害賠償を請求しているが、本件談合の結果、埼玉県は、本件請負契約を落札者と締結し、その結果、損害を被り、その損害の賠償を請求することができるのであるから、結局は、原告らは、本件請負契約の締結の違法を理由として発生する実体法上の請求権である不法行為に基づく損害賠償請求権の不行為を「怠る事実」と捉えていることになり、本件監査請求には、法二四二条二項が適用され、
同項所定の監査請求期間の制限に服す
る。
（二）　法二四二条二項の該当の有無
（１）　本件監査請求は、本件請負契約の締結日から一年以内に行われておらず、法二四二条二項本文に定める監査請求期間を徒過している。（２）　また、法二四二条二項ただし書に定める「正当な理由があるとき」とは、当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ、一年を経過してからはじめて明らかになったような場合においては、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合を意味すると解すべきであるところ（最高裁判所昭和六三年四月二二日第二小法廷判決）、本件においては、本件請負契約に先立つ本件談合が秘密裡に行われているにすぎず、財務会計行為である当該行為、すなわち本件請負契約自体は、議会の承認を得る等公然と行われているから、当該行為は、秘密裡に行われたものではなく、同項ただし書の「正当な理由」は存しない。
（３）　仮に、当該行為に至る前提となる談合行為が秘密裡にされた場合であっても、本件談合については、平成三年五月三一日及び同年六月一日の各新聞において、土曜会が談合団体である疑いにより、公正取引委員会の係官約一〇〇名が、土曜会関係会社の埼玉県内の営業所等を一斉に立入検査し、昭和六〇年から平成二年までの営業資料等を提出させたことなどが報道され、さらに、平成三年六月四日から同年七月三日にかけての新聞において、埼玉県が、土曜会加盟会社による談合疑惑について、被告鹿島建設株式会社（以下「被告鹿島建設」という。）、被告大成建設株式会社（以下「被告大成建設」という。）、被告清水建設株式会社（以下「被告清水建設」という。）、被告大林組、被告株式会社熊谷組（以下「被告熊谷組」という。）の大手五社から事情を聴取する等の調査を独自に開始したこと、同年六月の定例県議会に提出予定の工事請負契約締結議案中に、土曜会会員で公正取引委員会の立入検査を受けた業者四社が含まれているということで、右談合疑惑について論議され、右提出議案中、土木工事に関する案件四件が継続審査となったこと、土曜会が同年六月中に極秘で解散していたことが判明したこと等が報道されている。
このような報道は、原告ら一般住民に、土曜会加盟会社の参加した工事の違法性
又は不当性について客観的な疑
いを生じさせるのに十分であり、原告らは、①平成三年五月三一日若しくは同年六月一日、又は、②同年七月上旬ころには、相当な注意をもって調査したとき、客観的にみて、当該行為を知ることができたというべきである。また、平成三年一〇月十六日の新聞において、公正取引委員会が、公共工事談合の疑惑で、大手建設会社約二〇社の埼玉県内の支店や営業所に再度立入検査をし、書類等を押収したこと、同年一一月二七日の新聞において、土曜会に関して刑事告発の可能性が出てきたことや公正取引委員会の調査は最終段階を迎えていること等が報じられ、さらに、平成四年一月三一日の新聞において、埼玉県発注の土木工事に関し、大手ゼネコン六六社が土曜会を作って、受注の調整を行ってきたこと、公正取引委員会が独占禁止法違反の疑いで排除勧告とあわせて刑事告発をする方向で検察と検討に入ったこと、入札調整の方法に関する図入りの説明等が報道された。よって、原告らは、遅くとも、③平成四年一月三一日には、本件談合の事実を知ることができたというべきである。
（４）　そして、埼玉県においては、埼玉県行政情報公開条例、埼玉県行政情報公開実施要綱に従って発せられた依命通達「建設工事に係る入札結果等の公表について」（昭和五七年五月二〇日通達建管第一三六号）により、埼玉県発注の各工事について、入札年月日、入札執行者名、工事名、工事場所、指名業者名、全入札業者名、入札経過、入札結果が公表事項とされており、これらの公表事項は、発注担当出先事務所又は公文書センターにおいて、自由に閲覧できるほか、一定額以上の入札に基づく請負契約締結行為については、埼玉県議会の承認が必要とされ、契約の内容は、埼玉県議会会議録に掲載され、県議会図書室で自由に閲覧・謄写することが可能であるから、前記の新聞報道の内容とも照らし合わせると、本件監査請求の対象の特定、事実関係の調査、必要資料の収集は、容易に行うことができ、また、裁判例の集積により、「相当な期間」は、概ね一か月から三か月以内とされているから、当該行為について相当な注意力をもって知り得たときから三か月を超えて監査請求がされた場合は、「相当な期間」を徒過したものとして、「正当な理由」がないというべきである。
以上より、本件において、当該行為を知り得た時点、すなわち、相当な期間の起
算日を①ないし③のいずれとしても、本件監査請
求は、右起算日のいずれからも三か月を経過した後に行われているので、相当な期間内に行われたものとはいえず、「正当な理由」は認められない。よって、本件訴えは、適法な監査請求を経ていないので、不適法である。
（三）　本案前の答弁に対する反論
１　監査請求の特定性について


監査請求の対象は、権限ある監査委員に対し、監査の端緒を提供することにあるから、必ずしも当該行為の時期、金額を明示することは要求されず、対象事項が他の事項から区別して特定認識し得る程度に摘示されていれば足りる。本件監査請求では、監査請求の趣旨は、土曜会会員六六社が、埼玉県の発注した土木一式工事のうち、昭和六三年四月から平成三年六月までの間に入札が行われた分について談合をしたので、右談合に起因して埼玉県が被った損害を談合に加わった業者に補填させよ、とするものであるが、右監査請求の趣旨において、談合の主体は土曜会会員六六社と特定されている上、公正取引委員会が公表した勧告書にも右会員会社がすべて明記されているから、談合の主体は特定されている。また、具体的な工事名は記載されていないが、工事の種類が「土木一式工事」であって、昭和六三年四月から平成三年六月までの間に入札が行われた契約のうち、平成四年五月一五日の公正取引委員会の勧告により違法事実が明らかにされたものについて原告が監査を求めていることは、本件監査請求書の末尾の記載自体から明らかであり、これらの記載があれば、監査委員において、当該行為を他の事項から区別して特定認識することは可能であり、原告らの監査請求を端緒として、埼玉県等から事情を聴取する等適切に権限を行使し、直接・間接に公正取引委員会の協力を得るならば、容易に事案の全貌を把握し得たのであるから、本件監査請求は、その対象の特定性の点において、欠けるところはない。
２　監査請求期間について
（一）　法二四二条二項の適用の有無について
本件監査請求は、埼玉県が被告らに対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているところ、埼玉県が右損害賠償請求権の行使、すなわち公有財産の管理を怠っているので、右「怠る事実」の相手方たる被告らに対し、原告らが埼玉県を代位して損害賠償請求をするものである。このような「怠る事実」については、「当該行為のあった日又は終わった日」（法二四二条二項）というものを措定し得ないの
で、そもそも監査請求
期間という概念は適用されない（最高裁判所昭和五三年六月二三日第三小法廷判決）。
被告らは、昭和六二年判決を援用して、本件請負契約を「当該行為」ととらえ、当該行為が違法であることに基づいて発生する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実が、同項の監査請求期間の制限に服する旨主張する。しかし、昭和六二年判決は、当該職員の不法行為による違法な財務会計行為の存在を前提として、右違法な財務会計行為の相手方に対する損害賠償請求権の行使を怠っていた場合の事案であり、かつ、当該職員に対して当該違法な財務会計行為に関する監査請求が過去に行われていたという事情が存在した事案における判断であるところ、本件においては、本件談合が秘密裡に行われていたため、当該職員が本件請負契約の違法性を認識することができなかったので、当該職員の不法行為による違法な財務会計行為は存在しないし、原告らは、埼玉県が本件談合という不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠っているとして右損害賠償請求権を代位行使しているのであり、財務会計行為である本件請負契約の違法性は、請求の原因になっていないから、本件は、昭和六二年判決の射程外であり、同項の適用はない。（二）　仮に、本件監査請求が法二四二条二項の監査請求期間の制限に服するとしても、土曜会による談合は、いずれも秘密裡に行われており、原告らを含む一般住民は、公正取引委員会が、平成四年五月一五日、土曜会会員六六社に対し、昭和六三年四月から平成三年六月一〇日までの間に入札がされた土木一式工事が談合に基づくものであるとして排除勧告を発したという報道によって、はじめて土曜会の談合を知ったのであり、原告ら住民は、右排除勧告の約一か月後である同年六月二五日に本件監査請求を行ったのであるから、本件監査請求には、同項ただし書に定める「正当な理由」が存し、本件監査請求は、適法である。
四　本案に対する認否
１　請求原因１（一）及び（二）は、認める。
２　請求原因２は、認める。
３　請求原因３（一）は、否認ないし争い、同（二）のうち、地方公共団体が締結する契約の相手方は、入札等の手続により価格等についての公正な自由競争を経た上で決定されるべきであることは、認め、その余は、否認ないし争い、同（三）は、認める。
４　請求原因４（一）ないし（三）は、否認ないし争う。５　請求原因５及び６は、認める。
第三　証拠
本件訴訟記録中の書証目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　由
一　法二四二条二項の適用の有無について
１　本件監査請求は、埼玉県が被告らに対し、損害賠償請求権を行使しないことをもって、法二四二条一項にいう「怠る事実」に該当すると主張するものであるところ、原告らは、本件のように、埼玉県職員の違法な財務会計行為を前提としない「怠る事実」を対象とする監査請求には同条二項の適用がないから、本件監査請求に制限期間を徒過した違法はないと主張する。そこで、本件監査請求に同項の適用があるか否かについて検討する。「怠る事実」は、それが継続している限り違法ないし不当な財務会計状態が現に存在しているのであるから、その是正請求に期間制限をする合理的な理由はなく、原則として「怠る事実」に係る監査請求については、同項の期間制限の適用はないが、怠る事実の是正を求める監査請求であっても、当該監査請求が、特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同項の規定が適用されるというべきである。なぜなら、当該財務会計行為を違法、無効としてその是正措置を請求する監査請求については、同項の適用があるのに、これを「怠る事実」と構成して監査請求をすることによって、同項が適用されないのでは、法が監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるからである。


これを本件について検討するに、原告らは、本件談合により本件請負契約の契約金額が通常の競争入札によって定められる金額を上回り、仮に談合がなければ、少なくとも本件請負契約の契約金額の一〇パーセントは下回る金額で契約を締結できたと主張し、被告らに対し、右一〇パーセントに相当する損害金の支払を求めているが、談合が行われたのみでは、右主張に係る金額の一〇パーセントに相当する金額の損害は発生しないので、埼玉県が、被告らに対し、右損害金相当額の損害賠償請求権を取得することはなく、埼玉県が、被告らに対し、右損害賠償請求権を取得するのは、談合に基づき不正な入札価格が形成され、その価格で工事を落札した業者が入札に係る工事について請負契約を締結し、地方公共団体に請負代金の支払義務が発生したときであると解すべきであるから、原告らが請求する損害賠償請求権は、埼玉県が、各業者との間で、本件請負契約を締結して初めて発生するというべきである。そして、埼玉県職員がする同県と落札業者の間の請負契約の締結は、当該職員の財務会計行為であるが、談合によって不当に高い落札価格が形成されたという原告らの主張を前提とすると、談合に基づく入札は、違法であるから、違法な入札を経て締結された本件請負契約も、違法であることとなる。したがって、本件監査請求については、同項の期間制限が適用されると解すべきである。２　これに対し、原告らは、昭和六二年判決は、当該職員の不法行為による違法な財務会計行為の存在を前提として、右違法な財務会計行為の相手方に対する損害賠償請求権の行使を怠っていた場合の事案であり、本件のように、本件談合が秘密裡に行われていたために、財務会計行為である本件請負契約締結時には、当該職員において本件談合を知り得ず、当該職員の不法行為による違法な財務会計行為が存在しない場合は、昭和六二年判決の射程外であると主張する。しかし、法が住民に地方公共団体に代位して損害賠償請求権を行使することを認めた趣旨は、地方公共団体が違法な財務会計行為によって被った損害の賠償請求を怠っている場合に、住民が右損害賠償請求を代位行使することによって、当該地方公共団体の財務会計の適正な運営を確保し、もって住民全体の利益を保障するところにあるというべきであるから、住民が、地方公共団体による損害賠償請求権の不行使を、財産の管理を怠る事実として、地方公共団体が被った損害を補填するために必要な措置を講ずることを求めて監査請求した場合は、当該職員が、当該財務会計行為の違法性を認識していたかどうか、あるいはこれを認識し得たのにこれを怠ったかどうかという当該職員自身についての違法性の有無にかかわらず、当該職員の特定の財務会計行為が違法又は無効であることに基づいて損害賠償請求権が発生すれば、その不行使は、「怠る事実」となると解するのが相当であり、当該職員の地方公共団体に対する義務違反の有無により、監査請求期間の制限の有無が左右されると解すべき理由は存しない。したがって、原告らの右主張は、失当である。
二　「正当な理由」の有無について
１　原告らは、本件監査請求は、本件請負契約の各
締結日から一年以上経過した平成四年六月二五日にされたが、本件監査請求が法二四二条二項本文に定める監査請求期間を経過した後にされたことについては、同項ただし書に定める「正当な理由」があると主張する。そこで、本件監査請求について、同項ただし書に定める「正当な理由」があるかどうかを検討するに、右「正当な理由」の有無は、特段の事情がない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに、客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである。


２　被告らは、本件請負契約の締結自体は、埼玉県議会の議決を経ており、何ら秘密裡に行われたものではないから、「正当な理由」の有無を判断する前提を欠くと主張するが、前示のとおり、本件請負契約は、土曜会という組織の下に、工事の受注を希望する業者からＰＲチラシの提出を求める等の本件談合により締結されたというのであるから、本件請負契約の締結は、土曜会というグループの中で行われることが当初より意図されていたものであり、右事実は、隠ぺいされていたと認められるから、秘密裡にされたというべきで、被告らの右主張は理由がない。３　そうすると、次に、埼玉県の住民である原告らが、相当な注意をもってすれば、本件請負契約の違法性ないし不当性を知り得た時期が問題となる。（一）　本件談合に関する報道の経過等は、以下のとおりである。①　平成三年五月三一日付け朝日新聞の朝刊（乙第二号証の一）に、公正取引委員会が、東京に本社を置き、埼玉県内に支店等を持つ建設土木会社数十社が、「埼玉土曜会」という親睦団体を組織し、埼玉県内の公共事業に関して常習的に談合をしている疑いがあるとして、浦和市内の被告鹿島建設埼玉営業所、被告大成建設埼玉営業所、被告清水建設埼玉土木営業所、被告大林組埼玉営業所、大宮市内の被告熊谷組関越支店等大手を含む建設土木会社の支店、営業所やその関連箇所のうち、少なくとも約四十数か所において立入検査をし、受注目標を記載した営業関係の書類や「土曜会」担当者の手帳など過去数年分の資料を提出させたこと、埼玉県では、同県の主要な公共事業だけでも、ダム、道路、河川、上下水道など平成二年度当初予算で約二四〇〇億円に上り、これらについて広範囲に談合が行われていたとすると、競争制限という側面だけでなく、落札額のつり上げにより巨額の無駄な財政支出をしていたことになることなどを内容とする記事が掲載された。また、右同日付けの毎日新聞の夕刊（乙第二号証の二）には、公正取引委員会の係官計約一〇〇人が、同月二七日、独占禁止法三条（私的独占又は不当な取引制限）違反の疑いで浦和市などにある「土曜会」加盟の大手ゼネコンの支店、営業所のうち二八か所を一斉に立入検査し、翌二八日も係官計約六〇人が別の会社の支店、営業所のうち十数か所を立入検査したこと、埼玉県は、同県秩父郡吉田町、小鹿野町の荒川支流の吉田川に建設する合角ダム工事（総事業費三二三億円）をはじめ、ダムや道路、河川など九〇年度当初予算で約二四〇〇億円の公共工事を計上しているが、これらのダムや道路等の大規模な事業においては、立入検査を受けた大手ゼネコンが工事を受注していること、「土曜会」は、埼玉県と同県内市町村が発注する土木工事の受注をめぐり、大手ゼネコン約一〇社で構成する幹事会が運営の中心となって、業者間の話合いで互いに受注を調整する「研究会」を開いており、特定の事務所はなく、「研究」の場所として浦和市内の喫茶店などを利用していたこと、埼玉県や建設省は、今回の検査に重大な関心を寄せ、公正取引委員会とは別に、談合疑惑の具体的な事実関係について調査に乗り出したとの記事が掲載され、平成三年五月三一日付けの日本経済新聞の夕刊（乙第二号証の三）、サンケイ新聞の夕刊（乙第二号証の四）、読売新聞の夕刊（乙第二号証の五）にも、立会検査を受けたのは、浦和市にある被告鹿島建設、被告大林組の各埼玉営業所や大宮市の被告熊谷組関越支店等であること、「土曜会」の会員の大手建設会社が受注しているのは、上・下水道や県の直轄ダム等の工事であること等を含む前記の毎日新聞の記事と同様の趣旨の記事が掲載された。他方、右日本経済新聞夕刊の記事には、被告大林組本社広報室によると、土曜会は六十数社が参加しており、東京に本社を持つ大手建設会社は、埼玉営業所の所長レベルが参加しているが、相互に親睦を深め、施工技術の講習を共同を取り組む団体で談合の事実はないとのことである旨の記載があり、右読売新聞の夕刊の記事には、建設会社の営業所などを含む埼玉県内の六十数社は、昭和四〇年代から「土曜会」と呼ばれる親睦団体を組織し、建設技術情報の交換等を行ってきたという関係者の話が記載されている。


（２）　平成三年六月一日付けの毎日新聞（埼玉版）（乙第三号証の一）には、「談合疑惑に公取委のメス」との見出しの下に、建設業界関係者の話によるとして、公正取引委員会が、同年五月二七日、土木業界の親睦組織とされる「土曜会」と称する団体（六六社で構成）の会員のうち約四〇社に対し、「土曜会」が、公共土木工事の受注をめぐり、談合を繰り返した疑いがあるとして、（独占禁止法三条一不当な取引制限の禁止）違反の疑いで立入検査を実施し、同年五月二七日には、浦和市等の支店、営業所二八か所が一九五八年から一九九〇年までの営業資料を提出させられ、翌二八日も、十数か所が一九八九年、一九九〇年の営業資料を提出させられたが、その中には、県など発注の公共工事についての落札一覧表等も含まれていたこと、「土曜会」では、大手ゼネコン営業部の部長がまとめ役となり、加盟会社の幹事会を中心に、「研究会」と称して話合いによる受注調整をし、公共工事の指名競争入札に大きな影響力を持っていたといわれること、県建設業界においては、以前から談合体質が指摘されており、県発注工事の入札の際には、建設業者数人が、県庁付近の喫茶店において、設計図等の書類を広げて会合し、「九〇パーセントうちに決まりそうだ」などと小声で話し合い、そのうちの落札業者らしい一人が全員の飲食代を支払っていたこと、土建業界内では、親睦団体として、土木関係業者による「土曜会」と、建物の建設関係業者による「金曜会」が存在していたが、業界内での受注競争は、激しく、指名競争入札で落札者を誰にするのか話合いがまとまらない場合には、ダンピングもしばしば行われ、工事の質的な低下を招きかねず、受注業者も経営圧迫の材料となるため、入札では、必要悪として談合が慣行化していること、「土曜会」の会員が受注する公共工事は、主にダムや上下水道工事であること等についての記事が掲載されていたが、これに対し、右毎日新聞（埼玉版）の記事には、埼玉県土木部幹部の話として、公正取引委員会による立入検査が行われたことは分かったが、理由は全く不明であるとのことである旨の記載が、平成三年六月一日付けの埼玉新聞（乙第三号証の二）の記事には、「土曜会」の会長は、被告鹿島建設埼玉営業所副所長が務めているが、同被告担当者の話として、土曜会は全く親睦的なもので、定期的に会合を持つこともなく、土曜会が疑われる．理由は不明であるとする旨の記載があり、また、同日付けの読売新聞（埼玉版）の朝刊（乙第三号証の三）には、土曜会は、企業間の親睦と施工技術向上のための情報交換等を目的とする団体であり、この好況時に談合はありえないと強く否定する企業側の意見のほか、公正取引委員会の係官は、会計帳簿や特定工事の資料には、一切手をつけず、説明もなかったため、立入検査の目的が分からないとの被告鹿島建設埼玉営業所副所長の話が記載されている。（三）　平成三年六月四日付けの埼玉新聞（乙第四号証の一）には、「談合疑惑『大手五社を聴取』県、独自に調査始める」との見出しの下に、埼玉県知事は、定例記者会見の席において、埼玉県が、同月三日までに、談合の疑いで検査を受けたとされる大手五社（被告鹿島建設埼玉営業所、被告大成一建設埼玉営業所、被告清水建設埼玉土木営業所、被告大林組埼玉営業所、被告熊谷組関越支店）に対して事情聴取したところ、右五社は、いずれも、公正取引委員会から独占禁止法違反の疑いで立入検査を受けたことを認めたことを明らかにし、社会党県議団は、埼玉県土木部長に対し、公正取引委員会の調査内容を把握し、県議会土木住宅都市常任委員会に速やかに報告するとともに、県発注公共事業の入札に当たり、独占禁止法に抵触することのないよう指導を行うことを申入れ、埼玉県知事は、公正取引委員会の調査の推移を見守りながら、埼玉県としても、事実関係の把握に努めていきたいと語ったことなどの記事が掲載され、同月四日付けの朝日新聞（埼玉版）の朝刊（乙第四号証の二）、毎日新聞（埼玉版）の朝刊（乙第四号証の三）及び読売新聞（埼玉版）の朝刊（乙第四号証の四）にも、県の調査によれば、公正取引委員会が先の立入検査で持ち帰った資料は、一か所あたり七九件から一九四件にのぼり、前記社会党県議団の団長は、すでに建築関係の親睦団体である金曜会が解散したようなので、埼玉県が土曜会に対しても解散の指導をすべきではないかと述べた旨を含む右埼玉新聞の記事とほぼ同様の趣旨の記事が掲載された。（４）　平成三年六月一一日付けの埼玉新聞（乙第五号証の一）には、埼玉県が六月定例県議会に提案予定の工事請負契約締結一一議案のうち五議案（加須花咲公園のプール建設、荒川右岸流域下水道終末処理場三号水処理施設築造土木工事、平和資料館新築工事等）について、公