平成１４年(ワ)第２２４３３号　損害賠償等請求事件〔甲事件〕平成１５年(ワ)第４５６４号　損害賠償等請求事件〔乙事件〕
口頭弁論終結日　平成１６年９月１５日
判　　　　　　　決
甲事件原告兼乙事件被告　　　株式会社オビツ製作所（以下「原告という。）
訴訟代理人弁護士　　　       田見高秀
同　     　　　　　　　　　　上野格
甲事件被告兼乙事件原告　　　株式会社ボークス（以下「被告という。）
訴訟代理人弁護士　       　　坂田均
同　　　　　　　　　　　　　草地邦晴
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金４００万円及びこれに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　被告の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，甲事件及び乙事件を通じてこれを５分し，その４を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
５　この判決は，主文１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
〔甲事件〕
１　被告は，原告に対し，金７４８０万円及びこれに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，「原告のなす別紙製品目録記載の製品の製造販売行為は不正競争行為である」旨を需要者その他の取引関係者に対して口頭又は文書により宣伝し陳述してはならない。
３　被告は，原告に対して，別紙陳述内容目録記載の陳述をしなければならない。
〔乙事件〕
１　原告は，被告に対し，金６６９６万円及びこれに対する平成１４年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告は，別紙第１目録記載の女性ドール用素体を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
第２　事案の概要
〔甲事件〕
原告は，被告に対し，被告の取締役が，業務の過程で，原告の取引先の社員に対して，後記原告商品は，後記被告商品に類似するので，原告及び原告と取引をしている者を訴えると告知した行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当すると主張して，同号，３条１項，４条及び７条等に基づき，損害賠償，営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置を求めた。
〔乙事件〕
被告は，原告に対し，①後記被告商品に類似する後記原告スタンダード商品を製造，販売する被告の行為が，原告と被告との間で締結された契約上の秘密保持義務及び競業避止義務に違反する，②同被告商品の形態が被告の周知な商品等表示であり，これと類似する同原告スタンダード商品を被告が製造，販売する行為は，同被告商品と誤認混同を生じさせる，と主張して，民法４１５条，不正競争防止法２条１項１号，３条１項及び４条に基づき，損害賠償及び同原告商品の製造等の差止めを求めた。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，玩具，かつらの製造，販売及びリース業務等を目的とする株式会社であり，被告は各種模型及び玩具の製造，販売等を目的とする株式会社であり，いずれも，「ドール用素材部品」を製造，販売している。なお，「ドール用素材部品」とは，購入者が，自ら，頭部に植毛，彩色をしたり，ボディの彩色，加工等をしたりすることにより，独自のドール（いわゆる「カスタマイズドール」）を製作するための素材部品であり，「ドール用素体（胴体及び四肢部分からなる。）」，「ドール用頭部」，その他の小物や洋服などの素材部品からなる。
(2)　被告商品
被告は，平成１０年９月から，別紙第３目録記載の女性ドール用素体（以下「被告商品１」という。）を，平成１２年６月から，別紙第４目録記載の女性ドール用素体（以下「被告商品２」という。）を，同年１２月から，別紙第５目録記載の女性ドール用素体（以下「被告商品３」といい，被告商品１から３までを総称して「被告商品」という。）を，それぞれ製造，販売している。
(3)　原告商品
原告は，平成１４年５月２４日から，別紙製品目録記載の商品（以下総称して「原告商品」といい，別紙製品目録１記載の女性ドール用素体を「原告スタンダード商品」という。なお，これと別紙第１目録記載の女性ドール用素体は同一のものである。）を製造，販売している。
２　主要な争点
〔甲事件〕
(1)　被告による虚偽事実の告知流布行為の有無
(2)　原告の被った損害額等
〔乙事件〕
(1)　原告の契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無
(2)　被告商品の形態の商品等表示性の有無
(3)　被告商品の形態の周知性の有無
(4)　被告商品と原告スタンダード商品の類似性及び混同のおそれの有無
(5)　被告の被った損害額等
３　争点に関する当事者の主張
〔甲事件〕
(1)　争点(1)（虚偽事実の告知流布行為）について
（原告の主張）
ア　虚偽事実の告知行為
被告の取締役であるＳは，以下のとおり，電話により，原告の取引先に対して，原告商品が被告商品に類似するので，原告商品を製造，販売する原告の行為は，不正競争行為等に該当する旨を告知した。
しかし，後記乙事件の争点(2)から(4)まで記載のとおり，原告が原告商品を製造，販売する行為は，不正競争行為に該当するものではないから，被告が不正競争防止法に基づく権利行使をすることはできない。したがって，Ｓの上記各告知行為は，いずれも，営業上の信用を害する虚偽事実の告知流布行為に該当する。
イ　Ｓの株式会社三ツ星商店に対する電話


(ア)　有限会社ビート（以下「ビート」という。）は，玩具・模型の卸売販売，代理店販売等を行う会社であるが，平成１４年３月１３日，原告との間で，原告の商品を取り扱う商品基本取引契約を締結し，原告の製造に係る商品を販売していた。また，株式会社三ツ星商店（以下「三ツ星商店」という。）は，模型，ホビー商品を取り扱う卸問屋であり，被告と取引があった。(イ)　Ｓは，平成１４年５月ころ，三ツ星商店の従業員であるＭに対して，電話で，「原告に下請けをさせて仕事をしていたのに，今度，原告は，被告とそっくり同じ類似品の素体を売り出した。うちで作った女性のボディをそっくりそのままマネされた。しかるべきところに出て決着をつけるつもりだ。原告と，販売する会社に対して，訴訟に訴えなければ仕方がない。」，「原告とは裁判沙汰やなー。」等の内容を話した（以下「本件告知行為１」という。）。(ウ)　三ツ星商店は，Ｓの上記発言を聞いて，上記発言の内容を，ビートの社長であるＧに伝えた。ビートは，原告に対し，同年６月２５日，Ｓの上記発言の内容を理由として，上記商品取引基本契約を解除した上，原告の商品についての取引を中止する旨を通知した。
ウ　Ｓの株式会社トゥールズに対する電話
(ア)　株式会社トゥールズ（以下「トゥールズ」という。）は，平成１４年ころ，原告との間で，原告商品に関するＯＥＭ契約を締結し，原告に対して，原告商品を発注するなどし，取引関係が継続していた。また，株式会社バニーコーポレーション（以下「バニーコーポレーション」という。）は，トゥールズの関連会社であるが，被告と取引関係があった。
(イ)　Ｓは，平成１４年８月２０日午後３時，バニーコーポレーションの従業員であるＫに対して，電話で，「被告は，ドール用素体を，原告に製造させて，被告の名で専属で販売していたところ，原告が，これと型は違うが似た物をフレックスモデルという名称でトゥールズ等を通じて販売した」という事実を告げた上で，「トゥールズと出荷元（原告）を訴えるつもりです。トゥールズに伝えておいてください。」と話した（以下「本件告知行為２」という。）。(ウ)　トゥールズは，バニーコーポレーションのＫから，Ｓの話の内容を聞いて，翌２１日，原告商品の販売を中止するとの決定をし，販売店より在庫品を全品回収した上で，原告に返品することとした。
（被告の反論）
ア　虚偽告知事実の不存在について
(ア)　Ｓは，ビートのＭに対して，①被告商品の製造等の下請けをまかせていた原告が被告商品に類似した商品を販売する予定であるが，下請けとしてはどうかと思ったこと，②そのような原告のやり方は納得できず，原告とは裁判をするつもりであること，③平成１４年５月中旬のホビーショーで原告と話合いのために会う予定であることを話したことはあるが，「販売する会社に対して，訴訟に提起しなければ仕方がない。」と言ったことはない。
(イ)　Ｓが，バニーコーポレーションのＫに対して，原告と被告との間の紛争について説明をし，原告に対して訴訟を提起するつもりであることを話したことはあるが，「トゥールズと出荷元（原告）を訴えるつもりです。トゥールズに伝えておいてください。」と言ったことはない。
(ウ)　そして，Ｓが電話で，本件告知行為１及び２を話した当時，被告は原告に対する訴訟提起を検討しており，実際にも訴訟（乙事件）を提起したのであるから，本件告知行為１及び２におけるＳの上記各発言の内容は，すべて真実である。
したがって，Ｓのした本件各告知行為は，いずれも，営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当しない。
イ　告知内容の解釈について
仮に，Ｓが，原告の主張するとおりの内容の話をしたとしても，下記の事情を総合的に考慮すれば，Ｓの各発言の内容は，聞いた者に対して誤解を与えることはない。したがって，Ｓのした本件各告知行為は，いずれも，虚偽事実の告知流布行為には該当しない。
(ア)　本件告知行為１について
ａ　Ｓは，原告と取引関係のある三ツ星商店の従業員であって，Ｓと頻繁に連絡を取り合う関係にあったＭに対して，被告と三ツ星商店との取引について話をしていた際に，雑談として，上記発言をしたにすぎない。ｂ　三ツ星商店は，原告商品と同種商品を扱う問屋という立場にあり，商品の内容や流通に関しての知識が十分にあるので，Ｓの発言内容について，事実の確認や調査を行うことができたはずである。
(イ)　本件告知行為２について
ａ　Ｓが，バニーコーポレーションのＫに発言をしたのは，同社との契約書の作成を督促するためであって，その説明のために上記発言をしたにすぎない。
ｂ　トゥールズは，Ｓの発言内容について，事実確認や調査を行う能力を有していた。
ウ　過失の不存在について
被告には，以下のとおり，過失がない。すなわち，Ｓは，Ｍ又はＫに対する雑談の中で上記発言をしたにすぎず，三ツ星商店とビート又はバニーコーポレーションとトゥールズとの関係等も知らなかったのであるから，その発言内容が被告の取引のあるビート又はトゥールズに伝えられることを予測することはできなかった。
(2)　争点(2)（損害額等）について
（原告の主張）
ア　損害額
(ア)　逸失利益　４８６５万５１７５円
原告商品における販売ルートとしては，通常の問屋を通じたルートと画材問屋ルートがある。
ａ　通常の問屋ルートを通じた販売額
(ａ)　現在，原告は，原告商品について，一次問屋である有限会社アゾン（以下「アゾン」という。）に販売し，アゾンは，二次問屋（以下「Ｉ社」という。）や取扱店に卸すほか，同社の直営店やテナント店にも販売している。そこで，現在のアゾンにおける原告商品の販売実績を基礎に，販売額を推計すると，以下のとおりとなる。
すなわち，原告は，被告の不正競争行為がなければ，下記のとおり，アゾンを通して，合計９８２１万９６８２円を売り上げることができた。①　被告の不正競争行為がなければ，アゾンは，少なくとも，二次問屋であるＩ社の他に，同等の取引実績がある問屋５社とも取引をすることができたはずである。この５社と取引をしていれば，３２３７万３０００円を売り上げることができた。
②　被告の不正競争行為がなければ，アゾンは，十分な広告をすることができたはずで，十分な広告をしていれば，アゾンは，以下のとおり原告商品を販売することができた。


直営店及びテナント店分　　　　　１７８５万１７６７円問屋分　　　　　　　　　　　　　４７４０万９６１１円取扱店分　　　　　　　　　　　　　　５８万５３０４円(ｂ)　前記のとおり，原告は，ビートとの間で，商品基本取引契約を締結して，原告商品を販売していたが，被告の不正競争行為により，同契約が解消され，原告商品を販売することができなくなった。そこで，原告がビートを通じて原告商品の販売を継続していたと仮定した場合の逸失利益を推計すると，以下のとおりとなる。
すなわち，被告の不正競争行為がなければ，原告は，原告商品を，ビートを通じて，同社の取引先１９社に対して，少なくとも，アゾンを通じて販売した場合の２倍である１億９６４３万９３６４円を売り上げることができたはずである。
(ｃ)　そして，被告の不正競争行為がなければ，販売できた額について，上記(ａ)と(ｂ)を平均することによって推計すると，その販売額は，１億４７３２万９５２３円となる。
（９８２１万９６８２円＋１億９６４３万９３６４円）÷２
＝１億４７３２万９５２３円
ｂ　画材問屋ルートを通じた販売額
原告は，被告の不正競争行為がなければ，下記のとおり，画材問屋を通して，合計６４２１万４７２１円を売り上げることができた。(ａ)　エスイー株式会社（以下「エスイー」という。）は，現在，原告商品を画材問屋として取り扱っている。仮に，被告の不正競争行為がなければ，エスイーは，原告と取引を開始した平成１５年３月１日から平成１６年１月１５日までの間に，少なくとも，１０店舗分，多く取引をすることができたはずである。１店舗当たり１日１万円としてその売上額を算定すると合計３２１０万円となる。(ｂ)　被告の不正競争行為によって，原告は，画材問屋を通じて原告商品の販売をすることができなかった。その期間は，トゥールズとの間で取引を中止した平成１４年８月２０日から，エスイーとの間で取引を開始した平成１５年３月１日までの１９２日間であった。この間，仮に，原告は，トゥールズと取引をしていれば，合計３２１１万４７２１円（（エスイーの売上総額２１５９万１８００円＋上記(ａ)の売上額３２１０万円）÷（エスイーの販売日数３２１日）×（１９２日））を売り上げることができた。
ｃ　逸失利益の額
以上のとおり，被告の不正競争行為がなければ，原告が得られた販売額は，１億４７３２万９５２３円と６４２１万４７２１円との合計である２億１１５４万４２４４円となる。
原告商品の利益率は，売上額の２３％であるから，被告の不正競争行為がなかった場合に，原告が得られたであろう利益は，４８６５万５１７５円となる。
本件訴訟においては，その一部である損害金４８００万円の支払を請求する。
(イ)　無形損害
ドール用素体の製造においては，創造性・オリジナリティーがすべてであり，原告は，創造性を発揮して，より良い商品を生み出すことにしのぎを削り，独自の商品の開発，製造により業界内での信用を築き上げてきた。しかるに，被告の不正競争行為により，原告の信用は，著しく毀損された。なお，被告の不正競争行為によって，業界誌「ホビージャパン」及び「電撃ホビーマガジン」から，原告商品の広告等掲載依頼が拒否された。
上記の損害は，少なくとも２０００万円は下らない。
(ウ)　弁護士費用
被告の不正競争行為と因果関係のある弁護士費用は，６８０万円が相当である。
(エ)　合計
以上のとおり，原告は，被告の不正競争行為により，合計７５４５万５１７５円の損害を被ったが，本件訴訟においては，その一部である損害金７４８０万円の支払を請求する。
イ　営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置の必要性
原告の取引先が原告商品の取扱いを中止し，又は取扱いを再開しないのは，被告が原告及び原告商品の取扱いをした業者に対し，損害賠償請求等の訴訟を提起すると公言しているからである。そうすると，被告の営業誹謗行為を差し止め，さらに被告をして原告の信用回復措置を講じさせなければ，原告が失った取引先が原告商品の取扱いを再開することはない。
よって，損害賠償に加えて，営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置が必要である。
（被告の反論）
ア　損害額
(ア)　逸失利益
ビート及びトゥールズが原告との取引を中止したのは，下記のとおり，被告の不正競争行為によるものではないから，原告の損害との間の因果関係は存在しない。
ａ　ビートの取引中止について
ビートが原告との取引を中止したのは，原告代表者から，原告商品について原告が被告から抗議を受けていること，そのことについて原告と被告との話合いが決裂したことを聞かされ，また，被告の原告に対する通知書を見せられたためであり，本件告知行為１との間の因果関係は存在しない。
ｂ　トゥールズの取引中止について
本件告知行為２の後，原告代理人から，ＳがＫに対して話した内容について事実確認の問い合わせがあったので，被告は，原告代理人に対し，平成１４年８月２２日，原告が主張しているような発言をＳがしていないことを明らかにする内容のＦＡＸ（甲５）を送信した。原告代理人は，これを直ちにトゥールズに伝えているから，被告の不正競争行為とトゥールズが原告との取引を中止したことの間に，因果関係は存在しない。
(イ)　無形損害
ビート及びトゥールズが原告との取引を中止したのは，前記(ア)のとおり，被告の不正競争行為によるものではないし，原告に無形損害が生じているとすれば，それは，原告商品が模倣品として警告されていることを原告自身が流布しているからであって，被告の不正競争行為によるものではない。
(ウ)　弁護士費用
争う。
イ　営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置の必要性
争う。
〔乙事件〕
(1)　争点(1)（契約に基づく原告の秘密保持義務及び競業避止義務の有無）に
ついて
（被告の主張）


ア　被告は，原告との間で，平成９年３月，被告が原告に対して，下記の業務を委託するとの契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結した。①　被告から交付された原型又はサンプル及び被告の指示に基づく女性ドール用頭部，洋服，小物等のドール素材部品の製造業務②　出荷数に応じて被告から交付されたドール用素体と，原告が製造したドール素材部品をセットにして商品とし完成させるパッケージング業務
③　被告から依頼を受けた出荷先への商品の配送業務
イ　被告は，原告に対し，本件業務委託契約に基づき，継続的に上記各業務を委託し，被告の製造販売するドール製品の約９８％を原告に下請けさせる関係を継続していた。また，被告は，本件業務委託契約及びこれに基づく継続的取引関係に伴って，原告に対し，ドール製品に関する形状・機構についてのノウハウ等の技術情報及び出荷量，販売先，販売価格，販売予測等の営業情報を逐次提供してきた。このように，被告と原告の間には本件業務委託契約及びこれに基づく継続的取引関係により，極めて緊密な依存関係が存在したことに照らすならば，原告は，被告に対し，本件業務委託契約に基づき，①被告のドール素材部品に類似する同種の製品を販売しないとの競業避止義務，及び②契約上知り得た被告が管理する技術情報及び営業情報等の営業秘密を保持し，これを契約の目的外に利用しない義務を負担するというべきである。
ウ　原告は，前記イの義務に反し，本件業務委託契約及びこれに基づく継続的取引関係において知り得た技術情報及び営業情報等を利用して，被告商品と類似する原告スタンダード商品を製造，販売した。
（原告の反論）
ア　原告が，平成９年３月から，被告の主張アの業務を被告から受託していたことは認めるが，その余は争う。
イ　原告は，人形業界の複数の会社からの注文を受け，原告独自の技術力で各種の人形を製造していたのであって，被告のノウハウを利用して製造をしたのではない。また，原告スタンダード商品は，原告独自の技術力により開発した商品であり，被告商品とは類似していない。
(2)　争点(2)（被告商品の形態の商品等表示性）について
（被告の主張）
ア　被告商品の特徴的形態と商品等表示性
被告商品は，以下の各要素に形態的特徴があり，被告が強力な宣伝を伴って継続的に販売したことにより，被告商品の形態は，２７センチドールで，シームレスではない関節可動型のカスタマイズドール用の素体という商品カテゴリーにおいて，被告の出所に係る製品であることを示す出所表示機能を有するに至った。
(ア)　胴体部
胴体部は，女性らしい，上半身を反らせるポーズ，上半身をねじりながら反らせるポーズ及び上半身を折り曲げるポーズを表現するために，前後方向だけではなく，左右方向にも同時に可動するように分割された胸郭部，腹部及び骨盤部の３分割（ないし腹部をさらに分割した４分割）した形態を有する。胸郭部は，各部位及びそのつながりが女性の人体と類似した形態が表現されるように，人間の肋骨の骨格と同じように前下部が凹んだ形態を有する。腹部は，胸郭部や骨盤部よりも細く成型されており，骨盤部は，側部に骨盤の張りが表現され，前上部がやや凹んだ形態を有する（以下この項の形態を併せて「被告商品形態１」という。）。
(イ)　脚部
脚部は，女性らしい，下半身のふくらみと，足をそろえたときや曲げたときの脚線美を表現できるように，前面から見たときの，膝から下の脚部の中心線と，膝から上の脚部の中心線をあえてずらして設定（以下「オフセット設定」という。）し，股関節の支点と足首の支点を直線で結んだ場合に，膝関節の支点が内側に入り込んだ形態を有しているとともに，脚の付け根に切れ込みと太股の張りが表現された形態を有する（以下この項の形態を併せて「被告商品形態２」という。）。
(ウ)　肘関節及び膝関節
肘関節及び膝関節は，女性らしい，横座り，あひる座り，また椅子に座った状態で脚を組み，かつその状態をドール自体で維持しているポーズを表現できるように，二重関節（前後回転する２つの軸を有し，そのつなぎ目部分に肘の突起又は膝小僧を有する。）と，その上部に内転，外転が可能な回転構造を有する。なお，膝は上記のオフセット設定された形態を有する（以下この項の形態を併せて「被告商品形態３」という。）。
イ　原告の反論に対して
(ア)　原告は，被告商品形態１及び３は商品の機能に関する事項であるから，商品等表示にはなり得ないと主張する。
しかし，被告商品は，被告商品形態１及び３について，以下のとおり，所要の機能を実現するために生じる形態上の違和感を緩和しているものであるから，原告の主張は理由がない。
ａ　被告商品形態１について
①胸郭部を人間の肋骨のように前下部が凹んだ形状とする，②腹部を細くする，③鎖骨部の水平的な張りを強調する，④臀部を含む骨盤部における張りを強調することにより，全体として実際の女性の肢体よりも各部位の形態を理想的に誇張している。これらにより，ボディラインの連続性を維持することが可能になり，胴体を分割することからくる形態上の違和感を緩和し，全体として理想的な女性の肢体を表現することを可能とした。
ｂ　被告商品形態３について
①大腿部，脚部，ふくらはぎ部の曲線を実際の女性の肢体よりも理想的に強調する，②膝部に二重関節の目隠しを設け，肘部に突起を付加することによって，ボディラインの連続性を表現し，形態上の違和感を緩和している。(イ)　原告は，被告商品形態１及び３は，いずれも，被告商品が販売される以前から，他のドール用素体に採用されており，独自性を有するものではないと主張する。
しかし，以下の理由により，原告の主張は理由がない。
ａ　被告商品形態１について
被告商品の発売前である平成９年６月に，株式会社ノアドローム（以下「ノアドローム」という。）が，胴体部を分割したドール用素体を発売していたが，これは，胴体部を機械的に水平に２分割したものにすぎなかった。その他の胴体部を分割した他のドール用素体は，いずれも，いわゆるカスタマイズドール（顧客が，購入後に，自ら独自の彩色や加工等を加えることを前提として販売される，無頭髪，無彩色のドール用素体を指す。）に関するものではなく，いわゆるキャラクタードール（特定のキャラクターの描かれた頭部を有し，キャラクターの衣装を身にまとった状態で販売されている人形を指す。）に関するものであった。
ｂ　被告商品形態３について
被告商品の販売される以前から販売されていたドール用素体は，形態上の違和感が緩和されているものではなかった。
（原告の反論）


被告商品形態１ないし３は，以下のとおり，他の同種の商品と識別し得る特徴ではないから，被告の商品であることを示す商品等表示にはならない。ア　需要者は，ドール用素体が販売される以前は，独自のドールを製作するために，キャラクタードールのドール用素体を利用していた。したがって，被告の主張する「カスタマイズドール」と「キャラクタードール」は，連続的な関係にある。
また，カスタマイズドールとキャラクタードールとは，使用されるドール用素体は共通であって，服装や頭部がセットになって販売されているか否かの違いにすぎないし，販売店等では，特に区別されることなく同じ場所で販売されている。
したがって，被告商品形態１ないし３の独自性を検討するに当たっては，キャラクタードール商品も含めて検討すべきである。イ　販売店の店頭において，被告商品は，直立した状態で袋に入れられて陳列され，需要者が，被告商品形態１ないし３を認識することはできない。需要者は，被告商品を識別するに当たり，被告商品の形態ではなく，被告商品の商標，商品名，製作者名及び販売者名を基準としている。
ウ　被告商品形態２は，女性人体の通常の形態であるにすぎず，形態としての独自性を有していない。また，被告商品形態１及び３は，他の商品との区別ができるほどに形態としての独自性を有するものではない。エ　被告商品形態１及び３は，いずれも，被告商品が販売される以前から，女性ドール用素体に限らず男性ドール用素体も含めた他のドール用素体に採用されており，独自性を有するものではない。
なお，被告商品形態１について，被告は，胴体部を２分割する形態は存在していたが，３分割ないし４分割する形態は，被告商品独自のものであると主張する。しかし，需要者にとって，分割の個数に意義はなく，３分割ないし４分割しているという点に独自性はない。
オ　被告商品形態１及び３は，人体に近い胴体部の可動や，肘・膝関節の可動を実現するために必然的に生ずる形態である。技術的機能に由来する形態は，その技術的機能が特許権や実用新案権によって保護されることはあっても，商品等表示として不正競争防止法により保護されるべきものではない。(3)　争点(3)（被告商品の商品等表示の周知性）について
（被告の主張）
被告の製造販売活動及び広告宣伝活動により，被告商品の形態は，平成１０年９月の販売以降現在に至るまでの間，カスタマイズドール市場の取引業者及びドール製作に関心を持つ需要者の間において，被告の商品等表示として広く認識されていた。
ア　カスタマイズドールの販売状況
被告商品が発売された平成１０年９月当時は，カスタマイズドールを製作してみたいという潜在的需要は存在したものの，その素材となるドール用素体は，ほとんど販売されていなかった。
被告商品は，このようにカスタマイズドール市場が未形成の中，被告商品の形態を有する画期的な商品として発売され，爆発的に売れた。
イ　被告による宣伝，雑誌への掲載
被告は，被告商品販売以降，月刊ホビージャパン等で被告商品の広告宣伝を強力に行い，その際に被告商品形態を強調してきた。また，カスタマイズドールそのものを世間一般に知らしめるために，ホビー業界雑誌や出版物等で被告商品を使ったドール製作方法を紹介したり，ドール製作体験講座の開催，ドールズパーティと呼ばれる大規模イベントを年３回主催し，各回約１万人以上の来場者に対して，被告商品の形態の広告宣伝を行ってきた。
また，株式会社ワニブックス，株式会社講談社，株式会社婦人生活社，株式会社メディアワークス等が，被告商品を使用したドールを取り上げた本を出版したり，ホビー業界紙に被告商品が取り上げられた。
ウ　被告商品の総出荷台数
被告商品の総出荷台数は，平成１５年６月３０日時点で，５０万体以上に及ぶ。
（原告の反論）
被告商品の形態は，以下のとおりの事実に照らすならば，需要者の間において，被告の商品等表示として，広く認識されていたとはいえない。ア　ノアドロームは，被告商品の発売前である平成９年６月，既に，胴体を２分割した形態を有するドール用素体を発売していた。イ　被告商品が様々なポーズをとることができるとの広告はあるが，被告商品の形態を強調する広告・宣伝はない。
ウ　販売店の店頭において，被告商品は，直立した状態で袋に入って陳列され，需要者は，被告商品形態１ないし３を認識することはできない。エ　被告商品は，被告の直営店のみで販売されており，一般的な小売店では販売されていない。
オ　ドール用素体における被告商品の市場占有率は高くない。(4)　争点(4)（被告商品と原告スタンダード商品の類似性及び混同のおそれの有無）について
（被告の主張）
ア　類似性
原告スタンダード商品は，２７センチドールで，シームレスではない関節可動型のカスタマイズドール用の素体であり，被告商品と同種の商品である。そして，原告スタンダード商品は，被告商品形態１ないし３を有しているから，被告商品と原告スタンダード商品は類似する。なお，原告が主張する被告商品と原告スタンダード商品の差異は，需要者にとって重要なものではなく，類似性を否定するものではない。
イ　混同のおそれ
原告スタンダード商品も被告商品も，カスタマイズドール製作に用いるドール用素体として，カスタマイズドール市場において販売され，相互に類似する。このため，原告スタンダード商品は，需要者をして，被告商品と誤認混同を生じさせるおそれがある。
（原告の反論）
ア　類似性
下記の点からすると，被告商品と原告スタンダード商品は類似しない。
(ア)　背部のねじ穴
原告スタンダード商品の背部にはねじ穴がないのに対して，被告商品の背部にはねじ穴がある。
(イ)　足裏
原告スタンダード商品の足裏は，１パーツから構成され，磁石が付いており，足首関節が外れないのに対して，被告商品の足裏は，２パーツから構成され，磁石が付いておらず，足首から外れやすい。
(ウ)　膝関節の強度と自立
原告スタンダード商品は，補助スタンドなしで自立でき，足裏の磁石を利用すれば，さらに自由なポーズをとることができるのに対して，被告商品は，補助スタンドなしでは膝関節から倒れてしまう。両者は，機能もディスプレイ時の外観も異なる。
また，原告スタンダード商品は，膝関節を回転させた後に元に戻しても隙間ができないのに対して，被告商品は膝関節が外れながら回転するので元に戻したときに膝関節に隙間ができる。
(エ)　腰関節
原告スタンダード商品は，腰関節から上下に２分割して取り外すことが可能であるのに対し，被告商品は取り外すことができない。
(オ)　手の平
原告スタンダード商品の手の平は，塩化ビニール製の１パーツで構成されているのに対して，被告商品はそのような構成ではない。
(カ)　膝関節の機能及び外観
原告スタンダード商品は，膝関節部分裏側に隙間が少ない形態が採られているのに対して，被告商品はそのような形態が採られていない。
(キ)　胴体部分割機能及び外観
原告スタンダード商品は，胴体部分割部分に隙間が少ない形態が採られているのに対して，被告商品はそのような形態が採られていない。
(ク)　股関節機能及び外観


原告スタンダード商品は，股関節を可動させる構造である上，大腿部に隙間のない形態が採られているのに対して，被告商品はそのような構造又は形態は採用されていない。
(ケ)　ボディ各部の寸法の違い
原告スタンダード商品と被告商品は，ボディ各部の寸法やプロポーションが違うので，同一性がない。
(コ)　部品の材質，個数，接着部の違い
原告スタンダード商品と被告商品は，部品の材質等が違うので，同一性がない。
イ　混同のおそれ
以下の点からすると，原告スタンダード商品が，需要者をして，被告商品と誤認混同を生じさせるおそれがあるとはいえない。(ア)　被告商品は，原則的に，被告の直営店で販売されており，一般的な小売店では販売されていないので，原告スタンダード商品と被告商品とが混同される具体的危険性はない。
(イ)　販売店の店頭においては，原告スタンダード商品，被告商品ともに，直立した状態で袋に入れられて陳列され，需要者は，被告商品形態１ないし３を認識することができないから，被告商品を識別するに当たり，被告商品形態１ないし３ではなく，被告商品の商標，商品名，製作者名及び販売者名を基準としている。
(5)　争点(5)（損害額等）について
（被告の主張）
ア　債務不履行による損害
原告の本件業務委託契約上の秘密保持義務及び競業避止義務違反行為により，被告と原告との間の信頼関係は根底から破壊され，被告は，平成１４年５月から，原告に対して新規に注文をすることができなくなった。そこで，原告は，被告に対し，平成１４年５月２８日，債務不履行を理由として，本件業務委託契約を解除する旨の意思表示をした。
本件業務委託契約を解除してから，被告が原告に代わる下請先を選定するために約４か月を要した。被告は，在庫を保有しない販売形態を採っているため，被告商品の製造が停止された約４か月の間，被告商品を販売することができなかった。
被告が，平成１３年に，本件業務委託契約に基づき原告に製作させた商品の売上額は，２億８０００万円を下らない。売上額の約３８％が被告の利益となるから，被告商品の製造が停止された約４か月の間に，被告が得ることができた利益は，３５４６万円（２億８０００万円×０．３８）を下らない。したがって，原告の債務不履行により，被告が被った損害は，３５４６万円である。
イ　被告の不正競争行為による損害
原告は，平成１４年９月から同年１１月までの３か月間，原告スタンダード商品及び別紙第２目録記載のドール用頭部を，月２万体ずつ販売している。そして，原告は，原告スタンダード商品を１体１３００円で販売し，上記ドール用頭部の売上げも考慮すると，少なくとも，月３０００万円以上の売上げを上げており，その３５％が原告の利益となる。
したがって，平成１４年９月から同年１１月までの３か月間に原告が受けた利益の額は，３１５０万円を超えるものであり，これが，原告の不正競争行為により，被告が被った損害額と推定される。
（原告の反論）
争う。
第３　争点に対する判断
〔乙事件〕
先に，乙事件について判断する。
１争点(1)（契約に基づく原告の秘密保持義務及び競業避止義務の有無）について被告は，本件業務委託契約が成立し，原告と被告の間に相互に緊密な依存関係が継続したことにより，原告が，被告に対して本件業務委託契約に基づく競業避止義務及び営業秘密保持義務を負担していたにもかかわらず，被告の技術情報及び営業情報等を利用して被告商品と類似する原告スタンダード商品を製造，販売したのは上記各義務違反を構成すると主張する。
原告は，被告から，継続的に前記３〔乙事件〕(1)（被告の主張）ア記載の業務を受託していたが（争いない），継続的に業務を受託しているからといって，直ちに委託者である被告と受託者である原告との間に競業避止義務や営業秘密保持義務を伴う本件業務委託契約が成立したと判断することはできない。この点について敷衍すると，被告の主張する競業避止義務及び営業秘密義務は，その性質上，原告の事業活動を大きく制約するものであるから，原告，被告間において，原告が負担することになる不作為義務の具体的内容，範囲，制約を受ける期間，地域等について詳細に協議，検討，意思確認がされ，確認された意思を反映した書面が作成されることが一般であるといえる。しかるに，本件においては，原，被告間で本件業務委託契約が締結され，委託業務が継続する過程で，このような申し出や協議がされた形跡は全くなく，また，その旨を明記した書面が作成されたこともないのであるから，原告が，被告主張に係る各義務を負担したと認定することはできない。また，本件全証拠によるも，被告主張に係る合意がされたことを推認させる合理的な事情を認めることもできない。
したがって，被告の債務不履行に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２　争点(2)（被告商品の形態の商品等表示性）について
(1)　事実認定
前記争いのない事実等，証拠（甲２０ないし２４，２８ないし３８，１０９ないし１１１，乙１０４，１０６ないし１０８，１１０，１１５ないし１３０，１３３ないし１７１，検乙１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　被告商品の各部分の形態等
被告商品の各部分の形態等は，以下のとおりである。
(ア)　胴体部
胴体部は，被告商品１及び２については胸郭部，腹部及び骨盤部の３つに，被告商品３については胸郭部，上腹部，下腹部及び骨盤部の４つに分割されている。これにより，被告商品に，上半身を反らせる，上半身をねじりながら反らせる，上半身を折り曲げる等の姿勢を取ることができる。そして，上記各部は，以下の形態を有している。
ａ　胸郭部は，人間の肋骨の骨格と同じように，前下部が凹んだ形状である。
ｂ　腹部（被告商品３においては上腹部及び下腹部）は，胸郭部や骨盤部よりも細く成型されている。
ｃ　骨盤部は，側部に骨盤の張りが強調され，前上部がやや凹んだ形状である。
(イ)　脚部
脚部は，股関節の支点と膝関節の支点を直線で結んだ場合に，膝関節の支点がその内側に位置するように構成されている。脚部の付け根には凹部が設けられ，太股の張りが強調されている。
(ウ)　肘関節及び膝関節


肘関節及び膝関節は，前後に回転する２つの軸によって構成され，そのつなぎ目の部分に，それぞれ肘の突起及び膝小僧が設けられている（ただし，被告商品１及び２には肘の突起は設けられていない。）。肘関節及び膝関節の上部は，回転できる構造が採用されている。これにより，被告商品に，横座り，あひる座り，椅子に座った状態で足を組む等の姿勢を取ることができる。
イ　先行商品の形態及び販売態様等
(ア)　被告商品１が発売された平成１０年９月以前から，関節部分が可動するドール用素体に頭部を付けた上，衣服を着せるなどした完成品の男性ドール又は女性ドールが販売されていた。需要者が独自のドールを製作しようとする場合には，これらの完成品を一旦購入した上で，そのドール用素体部分を使用して，独自のドールとすることが行われていた。
これらの完成品ドールを構成するドール用素体の中には，①胴体部を，胸郭部，腹部及び骨盤部の３つに分割した形態，②肘関節又は膝関節を前後に回転する２つの軸によって構成し，その上部は回転することが可能な構造となっている形態を有するものが存在した。
(イ)　ノアドロームは，平成９年６月ころ，株式会社タカラが製造販売する「スーパーアクションジェニー」という完成品の女性ドールに使用されていたドール用素体を購入し，これを，需要者が独自のドールを製作するためだけに，「アクション・ボディ・フィギュア」（以下「ノアドローム商品」という。）という名称で発売した。
ノアドローム商品は，胴体部が，腰の部分で２つに分割されていた。
ウ　被告商品の販売，広告の状況
(ア)　被告は，平成１０年９月に被告商品１を，平成１２年６月に被告商品２を，同年１２月に被告商品３を，それぞれ発売した。(イ)　被告の商品は，販売店の店頭において，透明なパッケージに直立した状態で入れられた上，同種商品とともに陳列されて，販売されている。(ウ)　被告は，被告商品発売以降，株式会社ホビージャパン発行の月刊ホビージャパン等に，継続的に被告商品の広告を掲載した。また，被告は，月刊ホビージャパンや書籍において，被告商品を用いたドールの製作方法を紹介したり，ドール製作体験講座の開催，ドールズパーティと称するイベント（顧客が，被告商品等を使用して製作したドールを展示・販売したり，ドールの着せ替え用衣服の製造業者等が自社製品を来場者に販売する催しである。）を年３回主催してきた。
さらに，株式会社ワニブックス，株式会社講談社，株式会社婦人生活社，株式会社メディアワークス等が出版した書籍や月刊ホビージャパンに，被告商品を使用した完成品のドール等が取り上げられた。
(2)　商品等表示性についての判断
以上認定した事実を基礎として，被告商品の形態が不正競争防止法２条１項１号に定める商品等表示に該当するか否かについて検討する。商品の形態は，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し，かつ，商品の形態が長期間継続的かつ独占的に使用され，又は，その使用が短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴う場合には，商品の形態が，商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて，自他識別機能又は出所表示機能を有するに至ることがあり得る。そこで，以下，これらの観点から，被告が特徴的形態であると主張する被告商品形態１ないし３について，判断する。ア　被告が特徴的形態であると主張する被告商品形態１ないし３は，いずれも，女性の人体の形状又は動作を表現するという被告商品の目的に由来するものであって，需要者に強い印象を与える特徴的な形態ではなく，被告商品の広告や販売の状況等に照らしても，その形態が，自他識別機能又は出所表示機能を有する商品等表示であると認めることはできない。
以下，その理由を詳細に述べる。
(ア)　胴体部
胴体部を３つ又は４つに分割している点は，被告商品に，女性の人体と同様に，上半身を反らせる，上半身をねじりながら反らせる，上半身を折り曲げる等の姿勢を取らせることを可能にするための機能に由来するものであって，商品等表示として特徴的な形態ということはできない。
また，被告製品において，分割された胴体部の具体的な胸郭部，腹部及び骨盤部の前記(1)ア(ア)認定の形状については，いずれも，女性の体型を表現しようという観点から，選択し得る形状が大きく制約されることに加え，同種の商品における胴体部の分割された部分の形状（甲２８，１１０，１１１）と対比しても特異なものではないから，特徴的な形態とはいえない。
(イ)　脚部
股関節の支点と膝関節の支点を直線で結んだ場合に，膝関節の支点がその内側に位置するように脚部を構成している点は，外観上，一見して分かるほど明確に表現されていないため，需要者が観察しても容易に気づかない点であって，このような微細な形状は商品等表示となり得る形態とはいえない。また，脚の付け根及び太股を前記(1)ア(イ)認定の形態としている点は，いずれも，女性の体型を表現するという観点から，選択し得る形状が大きく制約されることに加え，他の同種商品においても，女性の体型を表現するために，同様の形態を備えており（甲２８），特異なものであるとはいえないないから，特徴的な形態とはいえない。
(ウ)　肘関節及び膝関節
前後に回転する２つの軸により肘関節及び膝関節を構成し，その上部を回転することが可能な構造としている点は，被告商品に，横座り，あひる座り，椅子に座った状態で足を組む等の姿勢を取らせることを可能にするための機能に由来するものであり，選択し得る形状が制約されることに加え，被告商品が販売される前から，このような形状を有する商品が存在していることに照らせば，特徴的な形態とはいえない。
また，肘関節及び膝関節のつなぎ目の部分に，肘の突起及び膝小僧が設けられている点は，人体を表現するという目的に由来する当然の形態であることに加え，小さな部品であって，目立ちにくいことに照らせば，特徴的な形態とはいえない。
(エ)　その他の部分
その他，本件全証拠によっても，被告商品において，需要者に強い印象を与える特徴的な形態を認めることはできない。


イ　これに対し，被告は，①被告商品の形態は，所要の機能を実現するためばかりではなく，形態上の違和感を緩和するために選択されていること，②他のドール用素体は，所要の機能を実現するために生じる形態上の違和感が緩和されていないこと，③キャラクタードールとカスタマイズドールとは異なるカテゴリーであることから，被告商品の商品等表示性の検討に当たって，被告商品が販売される前から存在していた商品を考慮すべきではないなどと主張する。しかし，①前記認定のとおり，被告が特徴的形態であると主張する被告商品形態１ないし３は，機能的な理由から採られた形態を超えた，需要者に訴える独自の特徴があるといえる部分はいえないこと，②他のドール用素体においても，被告が被告商品について主張するとの同様に，多少なりとも，形態上の違和感を緩和する措置が講じられていること，③需要者がドール用素体を用いて独自のドールを製作する際に，格別，キャラクタードールとカスタマイズドールとを区別しているとは認められないことに照らせば，被告の上記主張を採用することはできない。
(3)　小括
以上のとおり，被告商品の形態は，不正競争防止法２条１項１号に定める商品等表示に該当するとはいえないから，被告の不正競争防止法２条１項１号，３条１項及び４条に基づく請求は，その余の点（なお，仮に，被告商品のごく一部に特徴的な部分があったとしても，被告商品と原告スタンダード商品との形態上の相違点を超えて，両商品が類似し，出所に混同を来すと判断することはできない。）について具体的な判断をするまでもなく，理由がない。
〔甲事件〕
次に，甲事件について判断する。
３　争点(1)（虚偽事実の告知流布行為）について
(1)　事実認定
前記争いのない事実等，証拠（甲１ないし１３，１６，１７，１９，３９，乙６，７，９，証人Ｓ，同Ｋ，同Ｔ及び同Ｍ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　本件告知行為１について
(ア)　原告と被告との間の継続的取引の状況
被告と原告とは，平成９年３月から取引を開始し，被告が，原告に対し，ドール用素体等について，以下の業務を委託していた。しかし，被告商品に関しては，被告は，原告ではなく別の会社に金型の製作を委託した上，原告に対し，頭部の接着や箱詰め等の作業を委託していた。
①　胴体，頭部，靴その他小物及びマスクの金型の製作，洋服及び靴の
抜き型の製作
②　ソフトビニールの金型の製作
③　アクションフィギュアの金型の製作
④　パッケージ用フィルムの製作
⑤　植毛，頭部の接着，洋服の縫製，着付け，箱詰め等の作業(イ)　原告商品の製造販売の計画及び被告側からの中止要請平成１３年末ころ，被告は，原告が新しいドール用素体の開発を行っているという話を聞いた。そこで，Ｓは，原告の常務であったＮに対し，原告がどのような素体を開発しているのかを問い合わせた。
平成１４年４月のはじめになって，原告は，被告に対し，原告の製造する男性ドール用素体と原告商品の見本品を送付した。Ｓは，見本品を見て，原告商品が被告商品と極めて類似していると判断し，Ｎに対し，原告商品の販売中止方を求めた。しかし，Ｎは，金型の製造に多額の投資をしていること等もあり，製造中止の要請を拒否した。これに対して，Ｓは，Ｎに，再度，原告商品の販売中止を求め，さらに，被告において，原告商品の金型及び原告が製造した原告商品を買い取るとの提案をしたが，原告は拒否した。被告と原告は，同年５月に静岡で実施されるホビーショーにおいて，協議をすることとした。
(ウ)　原告と被告との本件業務委託契約の解消
原告代表者及びＳと被告代表者とは，平成１４年５月１６日，静岡で行われたホビーショーにおいて，原告商品の販売について，話合いを行ったが，決裂した。
被告は，原告に対し，同月２８日，①原告商品が，被告商品の商品等表示であるその形態と同一であるため，需要者をして，被告商品との誤認混同を生じさせるおそれが高いこと，②被告商品と競合する原告商品を販売する原告の行為は，被告の営業上の利益を著しく侵害することから，原告商品を販売する原告の行為は，債務不履行に当たるなどとして，被告と原告との間の製造委託契約を解除する等と記載した「契約解除通知書」と題する文書（以下「本件解除通知書」という。）を送付した。
(エ)　Ｓの三ツ星商店に対する電話（本件告知行為１）このような経緯の中で，Ｓは，静岡のホビーショーの直前である平成１４年５月半ばころ，三ツ星商店のＭに対して，約１時間にわたって，電話で，原告が原告商品を発売することに関して，概要，①被告は，原告に下請けとして仕事をさせていたのに，原告は，被告商品と類似した原告商品を売り出した，②しかるべきところに出て決着をつけるつもりだ，③原告及び原告商品を販売する会社に対して，訴訟に訴えなければ仕方がない，④今度，原告代表者と静岡のホビーショーで会うという内容の発言をした。
なお，三ツ星商店は，模型，ホビー等を取り扱っている卸問屋であり，関東地方では，被告の商品を卸売販売していた唯一の問屋であった。三ツ星商店は，原告との取引はなかった。
(オ)　本件告知行為１に対する三ツ星商店及びビートの対応ａ　ビートは，玩具・模型の卸売販売，代理店販売を行う会社である。原告とビートとは，平成１４年３月１３日，原告がビートに対し，原告の商品を継続的に売り渡すとの商品基本取引契約を締結した。ビートは，同契約に基づいて，同月末ころ，原告の製造する男性ドール用素体を買い受けて販売を開始した。そして，上記基本取引契約に沿って，ビートは，原告に対し，同年５月３０日，電話により，①原告商品についての注文書を作成して，ビートの取引先にファクシミリ等で配布して注文をとる，②同年６月８日を注文の締切日にしているので，同月１０日に注文数を集計して，原告に発注すると伝え，その注文書を，ファクシミリで原告に送付し，原告商品を買い受けて販売する等，販売に関する具体的・詳細な準備行為を実施していた。
ｂ　ところが，三ツ星商店のＭは，同年５月末ころ，ビートの代表者であるＧと商談をした際に，同人に対して，①被告のＳから電話で，本件告知行為１のとおりの内容を伝えられたこと，被告が原告商品について訴えるという動きがあることを話し，さらに，②原告商品の取扱いは慎重にした方がいいとの助言をした。


ｃ　そこで，Ｇは，原告商品について被告から訴えられることを嫌悪して，原告との取引を中止することとし，同年６月１３日，原告に対して，その旨を伝えた。そして，ビートは，原告に対し，同月２５日，①原告商品について，被告から原告に対し，被告商品と類似しているとの抗議がされていることから，原告と被告との間の問題が解決するまでは，原告との取引を行わない，②原告から取引先を開示するように依頼されたが応じることはできない等と記載した「通知書」と題する文書を送付した。
これに対して，原告は，ビートに，ビートに原告商品を発注した取引先を開示してもらって，原告が直接その取引先に商品を供給する旨の代替案を提示したが，拒否された。原告は，やむなく，原告商品について，アゾンと取引をすることとした。
イ　本件告知行為２について
(ア)　原告とトゥールズとの取引
トゥールズは，画材商品を販売する会社である。トゥールズの社員であるＴは，平成１４年５月ころ，ホビーショーにおいて，原告商品を見て，漫画制作の人物デッサン用のモデル人形として販売することを考え，同年８月初旬から，原告と取引関係を結び，原告商品の販売を開始した。
(イ)　Ｓのバニーコーポレーションに対する電話（本件告知行為２）バニーコーポレーションは，トゥールズの関連会社であり，被告との間で取引があった。
Ｓとバニーコーポレーションの営業部係長であったＫとは，平成１４年８月２０日午後３時ころ，契約書作成の件に関して，電話をしていた。その際，Ｓは，Ｋに対して，①被告の下請けをしていた原告が，被告商品に類似した原告商品を製造，販売したこと，②原告を訴えようと思っていること，③さらに，同月１６日から１８日ころ，コミケというイベントで，トゥールズが，原告商品を販売していた事実を知るにいたったこと等を伝えた。
また，Ｓは，トゥールズに対して訴訟を提起することがあるかどうか，電話の内容をトゥールズに伝えるべきかとのＫからの質問に対して，訴訟を提起することを示唆し，また，トゥールズに伝えて欲しい旨を回答した。(ウ)　本件告知行為２に対するバニーコーポレーションの対応Ｋは，直ちに，上司であるＷに対し，①被告の下請けをしていた原告が，被告商品に類似した原告商品を製造したこと，②被告が原告を訴えるかもしれないこと，③トゥールズも原告商品を販売しているので，被告に訴えられるかもしれないことを報告し，この件をトゥールズに伝えるべきである旨進言した。これを受けて，Ｗは，平成１４年８月２０日午後５時３０分ころ，トゥールズのＴに対し，電話で，①ＫがＳと商談中，原告商品の関係で被告が原告とトゥールズを訴えるという話が出たこと，②Ｋが，トゥールズはバニーコーポレーションの関連会社であることを告げると，Ｓから，この件をトゥールズに知らせておいて欲しいと言われたことを伝えた。
(エ)　本件告知行為２に対するトゥールズの対応
ａ　Ｗからの連絡を受けたＴは，平成１４年８月２０日午後５時４５分ころ，原告代表者に対し，電話で，Ｗから伝えられた本件告知行為２の内容を話し，トゥールズは，問題に巻き込まれたくない旨を伝えた。これに対し，原告代表者は，①被告が三ツ星商店に対しても訴えると言ったり，雑誌広告の妨害をしたため，被告に対し，後記「本件通知書」を送付したが返事がまだである，②トゥールズからも，被告に対し，権利侵害の根拠を示した書面を要求して欲しい等を依頼した。
ｂ　Ｔは，翌２１日午前１０時３５分ころ，バニーコーポレーションのＫに対し，電話で，本件告知行為２におけるＳの発言内容を再確認した。そして，Ｔは，同日午前１０時５５分ころ，原告代表者からの事実照会のための電話に対して，Ｋから再確認したとおりの内容を回答した。
ｃ　トゥールズは，訴訟に巻き込まれるおそれのある取引は避けるべきであるとして，原告との取引の中止を決定した。そして，トゥールズは，翌２２日，原告に対して，以下の内容を記載したＦＡＸ書面を送信した。すなわち，①原告商品について，Ｓが，Ｋに対し，同月２０日，トゥールズ及び原告を訴えるのでトゥールズに伝えて欲しいと発言したという連絡を受けたこと，②同連絡を受けて社内で協議した結果，トゥールズによる原告商品の販売を中止することを決定した等を記載した書面（以下「本件ＦＡＸ書面１」という。）をＦＡＸ送信した。
(オ)　本件告知行為２に対する原告の事実確認
ａ　原告は，Ｋから連絡を受けた直後である平成１４年８月２０日午後６時５０分ころ，被告に対して，事実を確認するため，以下の内容を記載したＦＡＸを送信した。すなわち，Ｓがバニーコレーションに対して，トゥールズが取り扱っている原告商品は，被告の権利を侵害しているため，それを扱っている会社及び原告に対して訴訟をする予定であるので，その取扱いを止めた方がよいという話をしたとのことであるが，そのような事実があるか否かの確認を求める旨を記載したＦＡＸ書面（以下「本件ＦＡＸ書面２」という。）を送信した。ｂ　これに対して，被告は，同月２２日，原告に，本件告知行為２における発言の内容について，Ｓに事実確認をした上，ＳがＫに対して，①原告商品を販売している会社に対して訴訟をするつもりである，②原告商品の取扱いを止めた方がよい，③トゥールズと原告を訴えるのでトゥールズに伝えて欲しい等の発言をしたことはない等と記載した「平成１４年８月２０日付ＦＡＸによるお問い合わせについて」と題する書面（以下「本件被告回答書１」という。）を送付した。ｃ　原告は，トゥールズに対し，本件被告回答書１を回送した。これに対して，Ｔは，同書面を見た上で，原告に対し，同月３０日，①原告商品についての問題は，原告と被告との間の問題であり，その販売先を紛争に巻き込まないという原告と被告との間の覚書，②上記覚書の内容を原告が保証するとともに，原告商品の販売ができなくなったときは原告の負担で返品等の手続を行うという原告の覚書があれば，トゥールズと原告との間の取引を再開する等と記載した書面を送付した。しかし，原告は，トゥールズに対して，上記の覚書を作成，送付することはできなかった。なお，同社は，既に完成していた原告商品に限っては販売した。
ウ　本件各告知行為に対する原告の質問と被告の回答


(ア)　原告は，前記「本件ＦＡＸ書面２」の他に，被告に対し，平成１４年７月２５日，原告代表者がこれまでの経緯等を記載した「契約解除通知書に対する反論と質問書」と題する書面とともに，①原告が原告商品を販売する行為が被告の権利を侵害するという被告の主張の法律的根拠等についての回答を求める，②原告商品の販売について警告すべき点があれば，原告の取引先に対してではなく，原告に対してすることを要望する等と記載した「御通知書」と題する書面（以下「本件通知書」という。）を送付した。
(イ)　被告は，原告に対し，同月２７日，①原告が原告商品を販売する行為が，不正競争防止法２条１項１号又は３号に該当する上，被告と原告との間の継続的製造等委託契約上の秘密保持義務，競業避止義務等に違反する，②原告商品の販売について，被告が原告の取引先等に対して警告をした事実はない等を記載した「平成１４年７月２５日付通知書に対する回答書」と題する書面（以下「本件被告回答書２」という。）を送付した。
エ　Ｓの証言について
被告は，Ｓが，①本件告知行為１において，原告商品を販売する会社に対して，訴訟に訴えなければ仕方がない，②本件告知行為２において，トゥールズを訴える予定であり，そのことをトゥールズに伝えておいて欲しいと言ったことはないと主張し，証人Ｓは，これに沿う証言をするとともに，Ｓの陳述書（乙７）にはこれに沿う記載がある。しかし，証人Ｋ，同Ｔ及び同Ｍの各証言，前記ア(オ)及びイ(ウ)で認定した，ビート及びトゥールズが，それぞれ原告との取引を中止するに至った経緯，理由，時期，本件ＦＡＸ書面１及び２の記載内容等に照らせば，上記証言及び陳述書の記載を信用することは到底できない。被告の主張は理由がない。
(2)　判断
以上認定した事実を基礎として，本件告知行為１及び２が不正競争防止法２条１項１３号に定める営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当するか否か等について検討する。
ア　虚偽事実の告知行為の有無
当裁判所は，本件告知行為１及び２に係るＳの発言内容が，いずれも営業上の信用を害する虚偽の事実を告知・流布する行為に該当すると判断する。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，本件告知行為１及び２に係るＳの発言内容は，被告の下請けをしていた原告が被告商品に類似した原告商品を製造，販売したことについて，原告及び原告商品を販売する者に対して訴訟を提起する意思があるというものである。そして，Ｓは，いかなる法的根拠に基づき，いかなる請求をするかは明言していないものの，Ｓが告知した際の諸般の事情を総合すれば，本件告知行為１及び２は，原告が被告商品に類似した原告商品を製造，販売する行為が被告の何らかの権利を侵害するため，被告が，原告及び原告商品を販売する者（本件告知行為２においてはトゥールズ）に対して，販売の差止め等を求める権利を有すること，権利行使の意思があることを告知したものと解される。
ところで，前記１及び２で判示したとおり，原告が原告商品を製造，販売する行為は，被告と原告との間の契約に反するものではないし，不正競争防止法２条１項１号に該当するものでもなく，その他，本件において，被告が原告に対して，原告商品の販売の差止め等を求める権利を有する法的根拠は認められない。そして，他人の有する権利を侵害し，そのため差止め等の対象となる商品を原告が製造し，販売しているとの事実は，当該商品を取り扱うものの営業上の信用に関わる，虚偽の事実であるから，本件告知行為１及び２は，いずれも，不正競争防止法２条１項１３号所定の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当する。
これに対し，被告は，原告の主張する事実が認められるとしても，本件告知行為１及び２におけるＳの発言を聞いた者が真実に反する誤解をすることはあり得ないから，Ｓの各発言は，いずれも，営業上の信用を害する虚偽の事実を告知する行為に該当しないと主張する。しかし，前記判示したところに照らし，被告の上記主張は採用することはできない。
イ　過失の有無
以下のとおりの経緯に照らして，本件告知行為１及び２をするに当たり，Ｓには過失がある。すなわち，Ｓは，本件告知行為１及び２に先だって，被告の取引先各社に対して，「被告商品と類似する商品を製造，販売しない旨の義務を負担することを内容とする業務提携契約書」の作成を求めていた経緯がある（証人Ｓ）ことに照らすならば，このような契約書が締結されていない本件においては，被告は原告に対して，原告商品の販売を差し止める権利などを有するものではないということを十分に認識していたものと推認できること，Ｓが被告の取締役であること，本件告知行為１及び２の相手は，原告，被告と同じ業界に属する会社の担当者であって，Ｓの発言内容が，直ちに伝わることは容易に推測できること，特に，本件告知行為２については，バニーコーポレーションとトゥールズとの関係を確認した上で，トゥールズに伝えるように示唆していること等の事情を総合考慮すれば，いずれの発言についても，Ｓに過失があるものと認められる。Ｓの行為は，被告の業務を執行する過程で行われたことも明らかである。
４　争点(2)（損害等）について
そこで，被告の上記不正競争行為によって原告の被った損害等について，判断する。
(1)　損害額
ア　逸失利益
原告は，本件告知行為１及び２によって，通常の問屋ルート（アゾンルート，ビートルート），画材問屋ルートを通して，原告商品を販売することによる得べかりし利益を失ったとして，その損害額が４８６５万５１７５円であると主張する。
しかし，以下に詳細に述べるとおり，原告の主張する損害額について，本件告知行為１及び２と因果関係を有する損害の額を確定することができない。す
なわち，
(ア)　通常の問屋ルートで売上げられたはずの販売額原告は，本件告知行為１及び２がなければ，アゾンが十分な広告をし，また，アゾン及びビートが現在よりも多くの取引先と取引をすることができたので，原告の売上げが増加していたと主張し，甲３９（アゾン作成の「オビツボディ販売実績と予測数量」と題する文書）及び甲４６（原告代表者の陳述書）には，これに沿う記載がある。なお，甲３９によれば，アゾンにおける原告商品の売上げは，約１８か月間の合計が２３９８万円である旨記載されている。しかし，上記記載は，一方的な推測を述べたものにすぎず，具体的な裏付けを欠いているから，直ちにこれを採用することはできず，その他，原告の主張を認めるに足りる的確な証拠はない。


(イ)　画材問屋ルートで売上げられたはずの販売額
原告は，本件告知行為１及び２がなければ，現在原告商品を取り扱っているエスイーがより多くの問屋と取引をすることができ，また，トゥールズが原告との取引を中止してから原告がエスイーと取引を開始するまでの間，トゥールズと取引をすることができたので，原告の売上げが増加していたと主張し，甲４２（エスイー作成の「デリータードール販売実績報告書」と題する文書）及び甲４６には，これに沿う記載がある。
しかし，上記記載のうち，エスイーが現在よりも多くの問屋と取引をすることができたという部分は，一方的な推測を述べたものにすぎず，具体的な裏付けを欠いているから，直ちにこれを採用することはできず，その他，上記部分についての原告の主張を認めるに足りる的確な証拠はない。
イ　無形損害
(ア)　前記詳細に認定したとおり，ビートは，平成１４年６月１３日ころに本件告知行為１を直接の理由として，また，トゥールズは，同年８月２２日に本件告知行為２を直接の理由として，それぞれ，原告との取引を中止していること，原告が原告商品の製造，販売を開始した重要な時期において，原告の企画するとおりの販売ができなかったことに照らすならば，Ｓのした本件各告知行為によって，原告が被った財産上の損害は，必ずしも少なくないと推認される。確かに，アで述べたとおり，本件各告知行為と因果関係を有する財産上の損害の額については，必ずしも確定的に，認定・判断することができないが，確定的に損害額を認定することができない点については，無形損害の算定に当たっての，その一事情として考慮することとする。
そうすると，本件告知行為１及び２における告知内容，相手方の状況，ビート及びトゥールズが取引を中止した状況，原告がその後に原告商品を販売することができた前記アの売上実績，原告商品等この種の商品の利益率（原告は，原告商品の利益率について３５％と主張し，被告はこの種の商品の利益率を３８％と主張する。）及び原告の受けた信用毀損の程度等，本件記録からうかがわれる諸事情を総合考慮すると，原告の被った損害は，有形，無形を含めて３００万円と認めるのが相当である。
(イ)　これに対し，原告は，被告の不正競争行為によって，業界誌「ホビージャパン」及び「電撃ホビーマガジン」から，原告商品の広告等掲載依頼が拒否されたと主張し，証拠（甲４４ないし４６）によれば，業界誌「ホビージャパン」及び「電撃ホビーマガジン」から，原告商品が被告商品に類似していることを理由として被告が原告に対して訴訟を提起するという情報があるため，原告による原告商品の広告等掲載依頼が拒否されたことが窺える。しかし，本件全証拠によっても，本件告知行為１及び２と上記事実との間に，因果関係の存在を認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。また，被告は，ビート及びトゥールズが原告との取引を中止したのは，被告の不正競争行為によるものではないし，原告に無形損害が生じているとすれば，それは，原告商品が模倣品として警告されていることを原告自身が流布したからである旨主張する。しかし，本件告知行為１及び２によりビート及びトゥールズが原告との取引を中止したことは，前記認定のとおりである上，本件全証拠によっても，原告商品が模倣品として警告されていることを原告自身が流布したことにより，原告の信用が毀損されたことを認めることはできないから，被告の上記主張は採用することができない。
ウ　弁護士費用
原告が本件訴訟の提起・遂行を原告代理人に委任したことは記録上明らかであるところ，本件訴訟の内容，認容額，難易度その他一切の事情を考慮すれば，本件告知行為１及び２と相当因果関係のある弁護士費用は１００万円が相当である。
エ　小括
以上のとおり，原告が本件告知行為１及び２により被った損害額は，合計４００万円となる。
(2)　営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置の必要性被告は，自己の取引先の従業員に対して，口頭で営業誹謗行為を行ったにすぎないこと等に照らせば，被告が営業誹謗行為を現に反復継続して行い，又は行うおそれがあると認めることはできない。したがって，原告の被告に対する営業誹謗行為の差止めを求める請求は理由がない。
また，上記判示したところに照らせば，原告の侵害回復措置を求める請求については，その必要性がない。
５　結論
よって，原告の請求は，損害金４００万円及びこれに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却する。また，被告の請求は，いずれも理由がないから棄却する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官　　　　      榎　　戸　　道　　也
裁判官　　　　      一　　場　　康　　宏
（別紙）
製　品　目　録
１　オビツボディ　女性バージョン　スタンダード
２　オビツボディ　女性バージョン　ソフトバスト－１３　オビツボディ　女性バージョン　ソフトバスト－２４　その他株式会社オビツ製作所の製作した女性可動人形用素体５　上記各製品のオプションパーツ類(頭部、靴、その他付属アクセサリー)
（別紙）
陳　述　内　容　目　録
「当社において、株式会社オビツ製作所の製作した可動人形用素体『オビツボディ女性バージョン　スタンダード、オビツボディ　女性バージョン　ソフトバスト－１、オビツボディ　女性バージョン　ソフトバスト－２、その他オビツ製作所の製作した女性素体、上記各製品のオプションパーツ類(頭部、靴、その他付属アクセサリー)』が当社の製作した可動人形用素体『ＥＢボディ、ＮＥＷ－ＥＢボディ、ＮＥＯ－ＥＢボディ、エレガント、ビューティーＡ、Ｂ、Ｃ』と類似しているかのような宣伝および陳述をし、貴社の商品の名声を傷つけ且つ貴社の信用を毀損し、その結果営業を妨害しましたことは誠に申し訳ありません。ここに謝罪するとともに、今後はこのような宣伝および陳述をしないことを誓います。」
（別紙）
別紙第１目録別紙第３目録別紙第４目録別紙第５目録


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成五年三月三一日付で行った平成元年五月一日から平成二年四月三〇日までの課税期間の消費税の更正処分のうち納付すべき税額三〇五万五六〇〇円を超える部分を取り消す。
３　被控訴人が控訴人に対して前同日付で行った平成二年五月一日から平成三年四月三〇日までの課税期間の消費税の更正処分のうち納付すべき税額二八四万〇七〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定のうち三万三〇〇〇円を超える部分を取り消す。
４　被控訴人が控訴人に対して前同日付で行った平成三年五月一日から平成四年四月三〇日までの課税期間の消費税の更正処分のうち納付すべき税額二八一万六二〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定のうち三万円を超える部分を取り消す。
５　訴訟費用は、第一、二審を通じ、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事実関係
次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の第二の記載を引用する。
１　原判決五頁七行目の「取消し」の前に「各一部の」を付加する。２　同六頁一行目の「五条」の次に「一項」を付加し、八行目の「消費税額」の次に「（以下「仕入税額」という。）」を付加し、九行目の「課税仕入れの」、一一行目の「課税仕入れ等の」をそれぞれ「仕入」と訂正する。
３　同一四頁四行目の「以外の」を「を保存していない場合に、他の」と訂正する。
４　同一五頁五行目の「に益税が発生する」を「が売上げによって支払を受けた預り金的性格を有する消費税を不当に利得する結果となる」と、同行目の「ていることから」を「、当該課税仕入れを行った課税期間において仕入税額控除をすることとされており、売上げに係る税額から仕入税額が控除しきれない場合には還付する制度をとっているため、他の税目の税に比べて」と各訂正し、六行目の「インボイス方式」の次に「（課税仕入れにつき仕入先にインボイス（税額票）を作成させて課税仕入額及び仕入税額を把握する方式）」を付加する。５　同一七頁八行目の「課税仕入れに係る消費税額」を「仕入税額」と訂正する。６　同一七頁九行目の「納税地」の次に「（法二二条により、控訴人については控訴人の本店の所在地を指す。）」を付加する
７　同一八頁七行目の「又は」を「及び」と、一一行目の「法」を「同法」と各訂正し、一九頁六行目の「しているが」の次に「（所得税法一四八条、同法施行規則六三条）」を付加する。
８　同二〇頁一行目の「認められる」を「ないことが確認できないことから、帳簿等を保存しない場合にあたるとはいえない」と訂正する。９　同二三頁四行目の「ａ」の次に「（以下「ａ」という。）」を、同行目の「ｂ」の次に「（以下「ｂ」という。）」を、一〇行目の「ｃ」の次に「（以下「ｃ税理士」又は「ｃ」という。）」を各付加し、二四頁一行目の「ｄ」を「控訴人の代表取締役であるｄ」と訂正し、二八頁六行目の「ｅ統括官」の次に「以下「ｅ」という。）」を付加する。
１０　同三二頁四行目の「消費税の更正」を「本件各」と訂正し、六行目の「更正処分及び賦課決定」を「本件各処分」と訂正する。１１　同三二頁七行目の「帳簿」の次に「等」を、一〇行目の「本件」の次に「各」を、三三頁四行目の「められる。」の次に「控訴人提出の請求書及び納品書についても、その合計額は、控訴人が行った本件係争各事業年度の消費税確定申告書における課税仕入額と一致していない。」を、同行目の「誤り」の次に「及び不一致」を各付加する。１２　同三三頁七行目の「更正」の前に「本件」を、三四頁二行目の「帳簿」、六行目の「帳簿」の次にそれぞれ「等」を各付加し、九行目の「帳簿提示」を「帳簿等の提示」と訂正し、三五頁一行目の「消費税」を削除する。１３　同三六頁一行目の「過少申告加算税」を「本件」と訂正し、四行目の「過少申告加算税の」を削除する。
１４　同三六頁八行目の「非累積税たる」を「製造、卸売り、小売りの各段階において課税される多段階型である一方、右の各段階における課税の累積を排除する非累積型の付加価値税である」と訂正し、三七頁一行目の「意味する」の次に「ものであり、法及び令に従った帳簿等の保存という以上の限定が付されるべきものではない」を付加し、七行目の「現行消費税法は、」を「法の定める消費税は、前記のとおり」と訂正する。
１５　同三九頁二行目の「の保存」から「要件」までを「を保存しない場合」には仕入税額控除をしないもの」と、三行目の「客観的・物理的に保存」を「法及び令の定めるところに従って客観的に保持・保管」と、四行目の「それ以外の何もので
もない」を「それ以上の限定が付されるべ
きものではない」と各訂正する。


１６　同四四頁一〇行目と一一行目との間に次のとおり挿入する。「３　控訴人は、課税仕入れにかかる帳簿等として、①総勘定元帳（控訴人のすべての取引が記入されている。）、②仕入先別元帳（控訴人の扱う商品の仕入関係のすべてが記入されている。）、③経費につき、人件費は給与台帳及び源泉徴収簿、電気・ガス・水道・電話・地代家賃等は銀行勘定照合表、入出金は現金出納帳、④請求書、⑤領収証、⑥保守契約書、⑦ノートを保存している。そして、その記載内容は、当事者、日時、金額において符合している。これらの帳簿等は、控訴人の事務所内のスチール棚に収納されており、請求書、領収証等はそれぞれ一か月ごとに綴じ、一年分は事務所内の戸棚にしまい、前年分はダンボール箱に入れて控訴人事務所敷地内の商品倉庫の一画に収納されている。また、控訴人は、税務職員が平成四年八月二七日に控訴人事務所に臨場した際には、これらの帳簿等を事務所二階の役員室に並べ、税務職員の提示要求に対して直ちに提示できる状態で待機していた。したがって、控訴人については、法三〇条七項本文に該当する事実はない。４　控訴人においては、書証で提出してあるとおり、帳簿や請求書類はすべて揃っており、しかも帳簿等はコンピューターによって作成されているのであり、これに加え、帳簿や請求書、領収証の部数、請求書、領収証の作成者の業態、帳簿と請求書、領収証の日付、当事者、金額が符合していること、これらの記載は消費税申告書の記載内容とも符合していること、保存者の業態等諸般の事情を総合すると、経験則上、これらの帳簿等が当初から保存されていたと推認されるべきである。被控訴人も、異議申立段階における調査においては、控訴人が帳簿等を保存している事実を確認し、これを確認した税務職員は、それらの帳簿等が当初調査時において既に保存されていたものと認められる旨を述べていたのであるから、このことからも、右の推認がされるべきことが明らかである。」
１７　同四四頁一一行目の「３」を「５」と訂正する。１８　同五〇頁九行目の「もの」を「もと」と訂正する。１９　同五一頁二行目から三行目にかけての「には原告事務所にはいなかったし」を次のとおり訂正する。
「は、東京の第一ホテルを午前一一時ころにチェックアウトし、昼ころに同行メン
バーとともに東京都内の「たいめい軒」という食
堂で昼食をとり、東京駅午後一時発の新幹線で名古屋駅に午後三時に到着し、その後、訴外株式会社ＡＣＣの専務取締役ｆと会い、名古屋市内の「すず家」という飲食店で同人と食事をしたが、「すず家」の開店は午後五時であるから、同店で食事をしたのは午後五時以降であり、したがって、午後五時までに津市内の控訴人事務所に戻ることは不可能であった。また、ｄは」
２０　同五一頁五行目の末尾に「また、税務職員は、関与税理士がいる場合には、調査の日程等の打合せにつき、税理士を抜きにして本人と連絡をとらないのが通常であるから、ａ及びｂがｄ本人に電話をしたということ自体が不自然である。」２１　同五二頁一行目の「４」を「６」と、五三頁八行目の「関わらず」を「かかわらず」と、九行目の「３」を「５」と各訂正する。２２　同五四頁二行目の「したとしても、」の次に「控訴人に対する税務調査の方法やその後の措置については、次のとおり不適切なものがあり、したがって、このような場合において帳簿等の提示が拒否されたからといって、帳簿等の不保存を推定し、」を付加する。２３　同五五頁一行目の「いない。」の次に次のとおり付加する。「被控訴人は、十分な教示をしたと主張するが、教示をした者、教示の内容に関する被控訴人の主張や担当者の供述は変転しているうえ、「納税者に対し、法三〇条一項の規定は帳簿または請求書等の保存がある場合に限り適用される旨を再三にわたり教示し、帳簿または請求書等の提示を求めたにもかかわらず、調査担当者に対して帳簿または請求書等の提示がない場合には、同条七項のただし書の適用がある場合を除き、同条一項の規定は適用しない」という内容の取扱通達が発遣されたのは平成四年一二月であり、それまでは、税務署においても、税務調査において帳簿等の提示を拒否した場合が帳簿等を「保存しない場合」にあたるという解釈は通用しておらず、調査担当者には再三にわたる教示の必要性ということはまったく念頭になかったのであるから、控訴人に対して必要な教示がされていないことは明らかである。」２４　同五五頁五行目の末尾に次のとおり付加する。
「第四に、ｃとｅとの電話による折衝で、ｃがｅに対し、ｄが身分証明書のコピーを要求しているのならそれを認めたらどうかと発言したとしても、被控訴人としては、その後直ちに本件各処分に移行するのではなく、再度ｃ及びｄと面会し、両者に対し、これをもって調査を打ち切れば仕入税額控除否認の更正処分を行う意思であることを表明すべきであり、本件各処分に至る前の段階でも、修正申告をするかどうかの意思確認をすべきであったのに、被控訴人は、これらの手続を経ることなく、突然本件各処分を行ったものである。」
２５　同五五頁八行目と九行目との間に次のとおり挿入する。「（四）　控訴人が本件訴訟で提出した帳簿の記載中には、法三〇条八項一号の記載要件を欠いているものがあるが、国税庁は、法施行の当初、法の弾力的運用をうたい、事業者が消費税の取扱いに不慣れな間は法令どおりの厳格な運用をしなかったという経緯があり、控訴人が提出した帳簿の記載中に前記記載要件を欠いているものについても、その大半については領収証が保存されているから、仕入税額控除は認められるべきである。
（五）　控訴人の平成二年四月期から平成四年四月期までの各年度の課税標準額、売上消費税額、課税仕入額、仕入消費税額、納付すべき税額は次のとおりである。また、これに基づくと、平成三年四月期の過少申告加算税は三万三〇〇〇円、平成四年四月期の過少申告加算税は三万円となる。
（１）　平成二年四月期
課税標準額　　　五億一五八〇万五〇〇〇円
売上消費税額　　　　　一五四七万四一五〇円
課税仕入額　　　四億一三九四万八五一二円
仕入消費税額　　　　　一二四一万八四五五円
納付すべき税額　　　　　　三〇五万五六〇〇円
（２）　平成三年四月期


課税標準額　　　四億二二一三万八〇〇〇円
売上消費税額　　　　　一二六六万四一四〇円
課税仕入額　　　三億二七四四万七三〇九円
仕入消費税額　　　　　　九八二万三四一九円
納付すべき税額　　　　　　二八四万〇七〇〇円
（３）　平成四年四月期
課税標準額　　　四億一五八二万二〇〇〇円
売上消費税額　　　　　一二四七万四六六〇円
課税仕入額　　　三億二一九四万八一〇一円
仕入消費税額　　　　　　九六五万八四四三円
納付すべき税額　　　　　　二八一万六二〇〇円」
２６　同五六頁六行目と七行目との間に次のとおり挿入する。「４　控訴人が書証として提出している帳簿等は、法三〇条八項一号、九項一号の要件を具備しているか。
５　控訴人が納付すべき消費税額。」
第三　当裁判所の判断
一　次のとおり補正するほか、原判決の「事実及び理由」欄の第三の記載を引用する。
１　原判決六〇頁二行目の「の保存を仕入税額控除
の要件とし」を「を保存していない場合には仕入税額控除をしないこととし、かつ」と、八行目の「の保存」から「要件である」までを「を保存しない場合」には仕入税額控除をしないこととしている」と各訂正する。２　同六一頁六行目の「（１）」を削除し、七行目の「納付金額」を「納付税額」と、六二頁八行目の「納税者の益税」を「そのような預り金的性質を有する消費税を納税者が不当に利得する結果」と各訂正する。
３　同六三頁四行目の「しよう」の次に「と」を付加し、七行目から七五頁一行目までを次のとおり訂正する。
「（三）　このことは、帳簿等の記載事項の法定化ということについても同様にあてはまるものであり、法三〇条八項一号、九項一号が帳簿等の記載事項について厳格な要件を規定しているのも、その帳簿等自体によって、税務署長等が正確かつ迅速に広い範囲の申告内容を確認し、効率的な税務調査を実現することを目的としたものであり、他の証憑類によってこれに代替させることを許さない趣旨のものであると解される。すなわち、帳簿等が、単に事業者にとって仕入税額を管理するためのものであるならば、帳簿等自体の記載要件を厳格に法定する必要はなく、他の証憑類によってその管理ができる場合にはそれを排除する必要はないはずである。しかし、法三〇条八項一号、九項一号は、そのような考え方をとらず、帳簿等自体についてその記載要件を厳格に法定しているのであり、これは、帳簿等の保存を要求した趣旨につき、事業者にとっての仕入税額の管理ということよりも、税務署長等による正確かつ迅速な申告内容の確認と効率的な税務調査の実現を主眼としたものとみるほかないものである。
（四）　仕入税額の確認は、課税庁のみならず、裁決庁及び裁判所も行うものであることは当然であるが、右のとおり、法三〇条七項、八項一号、九項一号が仕入税額の確認手段を帳簿等に限定し、その記載事項を厳格に法定している趣旨が課税庁の正確かつ迅速な申告内容の確認ということにあることからすると、法三〇条七項にいう帳簿等の「保存」とは、単に物理的な保存では足りず、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときには、これに直ちに応じることができる状態での保存を意味すると解するのが相当である。すなわち、ここでいう保存とは、帳簿等が作成された後のある時点、例えば取消訴訟の係属中という一時点で
帳簿等
が提示できる状態になっていればよいというものではなく、少なくとも当該帳簿等の内容が記載された取引にかかる課税期間の末日後は継続してそのような状態になっていなければ、帳簿等の保存がされていないという要件に該当すると解されるものであって、令五〇条一項が、帳簿等を整理し、帳簿についてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日、請求書についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間保存しなければならないと規定するのも、この趣旨から理解されるべきものである。
そして、この場合において、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたにもかかわらず、正当な理由なく納税者がこれに応じなかったときは、その時点において帳簿等の保存がなかったことが事実上推定され、反証のない限り、仕入れ税額控除は認められないことになると解すべきである。また、右の事実上の推定は、その後の不服申立手続や訴訟手続において、その不服申立手続又は訴訟手続の時点における帳簿等の保存が確認されたからといって、それだけで直ちに覆されるものではなく、それ以上に、税務調査等の時点において帳簿等が保存されていたことを推認させる事実の具体的な立証がされてはじめて右の推定が覆されると解するのが相当である。
（五）　本来、帳簿等の保存とは、単に存在しているということを意味するものでないことはその字義からも明らかであり、帳簿等の存在する場所や存在する状態を問わないということはできないのであって、税務職員等が帳簿等の記載内容を確認して申告の適否を審査することを前提とした概念であることからすると、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときにはこれに直ちに応じることができる状態での保存と解することが制度の趣旨にそった解釈であるということができ、これが租税法律主義に反するものでないことは明らかである。また、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたにもかかわらず、正当な理由なく納税者がこれに応じなかったときは、その時点において帳簿等の保存がなかったことが事実上推定されるということは、取消訴訟等における裁判官の自由心証、すなわち事実認定の問題であって、このことも租税法律主義に反するものでないことは明らかである。」
４　同七五頁二行目の「ただし」を「（六）　なお」と、五行目から六行目にかけての「法三〇条七項を適用することは相当でない。提示拒否を理由として法三〇条七項を適用」を「帳簿等を保存していないと事実上推定することは適当でなく、右の事実上の推定を」と、八行目の「行った」を「行い、かつ必要な教示をした」と各訂正する。


５　同八六頁六行目の「答えた」の次に「（控訴人は、関与税理士がいる場合に、調査日程の打合せ等を税理士抜きで本人に電話連絡すること自体が不自然であると主張するが、調査日程の打合せの前提としてｄが身分証明書のコピーの要求を撤回するかどうかがまず問題であったのであるから、ａがｄに電話をしたことに不自然な点はない。また、同日の電話でも、右の問題は未解決だったのであるから、一一月二七日にｂがｄに電話をしたことについても、同様に不自然な点はない。）」を付加する。
６　同八七頁九行目の「できなかった」の次に「（なお、ｅとしては、一一月二六日、二七日のａ、ｂとｄ及びｃとの会話で、身分証明書のコピー問題が解決しておらず、調査日程の話までは進んでいないことが分かっていたのであるから、一一月四日にｄがｃと相談すると述べていたその相談結果について、ｄ及びｃにあらためて意思確認をしなかったことは当然である。）」を付加する。７　同九一頁一行目の「あるから」の次に「（ｃも、一一月二七日までにｄから身分証明書のコピー問題が解決したという報告を聞いたことはなく、同日、ｅからの電話で、ｄがなおコピーを要求しているとのことであったので、ｅに対し、身分証明書をコピーさせるよう要求したと証言している。）」を、四行目の「主張するが」の次に「（控訴人本人も同旨の供述をする。）」を各付加する。８　同九二頁一一行目の「のであり、」の次に「右の審査請求書の作成がｃの記憶のみに基づいていて、その作成にｄ本人が関与していないということは考えられないことであるにもかかわらず、」を付加する。
９　同九三頁一〇行目から一一行目にかけての「その後名古屋で寄り道してから帰宅」を「午後五時以降に株式会社ＡＣＣの専務取締役ｆと名古屋市内の「すず家」で食事を」と訂正する。
１０　同九四頁九行目の「たいめいけん」を「たいめい軒」と訂正し、同行目、九五頁二行目の各「領収書」をそれぞれ「領収証」と訂正する。１１　同九五頁五行目と六行目との間に次のとおり挿入する。
「　控訴人は、ｄが一一月二六日夜に株式会社Ａ
ＣＣの専務取締役ｆと「すず家」で食事をしたと主張し、その裏付けとして、当審において領収証（甲第六四号証の一、二）を提出したが、当日のｄの行動については、原審でも大きな争点の一つとなり、控訴人は、原審において、その立証のために甲第三一号証の一ないし八、第四四号証の一ないし四、第四五号証を提出していたのである。ところが、それにもかかわらず、当審においてはじめて甲第六四号証の一、二を提出したことからすると、控訴人は、その弁解にもかかわらず、原審で審理がされていた当時は右の領収証を所持していなかった疑いが否定できないうえ、右の領収証の宛名が「上様」となっていて、ｄに交付された領収証かどうかも明らかでないことや、ｆ作成の報告書（甲第六五号証）においても、同人は当日の具体的な記憶を有していないというのであり、これに加え、ｄは、前記のとおり、原審において、同日の夜は東京にいたと供述していることからしても、ｄが同日夜に名古屋市内にいたと認めることはできない。」
１２　同九七頁四行目と五行目との間に次のとおり挿入する。「　控訴人は、教示をした者、教示の内容に関する被控訴人の主張や担当者の供述が変転していて信用性がないと主張するが、ｄとのやり取りの中での具体的な発言について多少のくい違いがあることは、その発言に関する供述が長期間を経過した後のものであることからするとやむを得ないものであり（そのことは、ｄ自身の供述や供述記載についても同様にあてはまることである。）、少なくとも、ａが八月二七日に、身分証明書のコピーをさせないことを理由に帳簿等を提示しないことは調査拒否にあたることを告げたこと（乙第一一号証一〇枚目、ａ・第一〇回証人調書九枚目表）、ａが九月三〇日に、帳簿等を提示しなければ青色申告の承認取消事由になり、消費税の仕入税額控除をできなくなることを告げたこと（乙第一一号証一一枚目、ａ・第九回証人調書九枚目表）、ｅが一一月四日に、ａの九月三〇日の教示と同内容のことを告げたこと（乙第一三号証五枚目、ｅ・第一一回証人調書四枚目裏以下、なお、この点に関するａの供述（乙第一一号証一三枚目、ａ・第九回証人調書一一枚目表）が、ｅのｄに対する教示を意味していることは、ａの証言（第九回証人調書一六枚目裏）から明らかである。）については、担当者の供述が一貫しており、ａやｅが、帳簿等の提出をｄに促す手段として、右のように述べることは説得の方法として一般的であるとみられることからしても、控訴人のこの点に関する指摘は理由がない。なお、控訴人主張の取扱通達が発遣されたのが平成四年一二月であるからといって、それまで、税務調査における帳簿等の提示拒否が帳簿等を「保存しない場合」にあたるという解釈が税務署において通用していなかったと考える根拠はなく、それ以前の時点において、ｅ、ａらには右教示の必要性が念頭になかったと言えるものではない。」１３　同九八頁六行目の「ないから」を次のとおり訂正する。「なく、しかも、前記のとおり、ｄは、ｅとの間で当初から信頼関係があったはずもないのに、ｅの身分確認に関しては身分証明書の写真不貼付を問題とせず、ｂらについてのみこれを問題としたという不合理な供述をしていること、さらには、ｂらの身分確認ということ自体を本当に問題にするのであれば、電話帳等で津税務署の電話番号を確認し、架電して、ｂらがその日に控訴人方を調査することになっているかということを確認すれば足りるのであって、身分証明書のコピーにこだわること自体が理由のないことであることからしても、ｄがｂらに対し身分証明書のコピーを要求したことは、それによる身分確認が真の目的ではなかったとみられるの
であって」
１４　同九九頁一行目の「法三〇条」から三行目の末尾までを「当時、控訴人は、帳簿等を、税務調査のために税務職員により適法な提示要求がされたときにはこれに直ちに応じることができる状態で保存していなかったことが事実上推定される。」と訂正する。


平成１２年（行ケ）第７９号　審決取消請求事件（平成１３年２月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　東洋紡績株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　崇　生
同　　　　　　　　　　尾　崎　雄　三
同　　　　　　　　　　梶　崎　弘　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第９９１５号事件について平成１１年１２月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１２月５日、名称を「染色された交編編地とその製法」とする発明につき特許出願をした（特願平２－４０６３０７号）が、平成１０年５月２８日に拒絶査定を受けたので、同年６月２４日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第９９１５号事件として審理した上、平成１１年１２月７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１２年２月９日原告に送達された。
２　本件出願に係る明細書の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
ポリウレタン系弾性繊維とポリアミド系繊維とを少なくとも含有する交編編地を染色した、染色された交編編地であって、該編地中のポリウレタン系弾性繊維が、該繊維中に０．５～４．５重量％の下記化合物群の１種または２種以上を含有してなることを特徴とする染色された交編編地。
酸化マグネシウム、酸化亜鉛、酸化アルミニウム、水酸化マグネシウム、水酸化亜鉛、水酸化アルミニウム、ハイドロタルサイト類化合物。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明は、特開昭５９－１３３２４８号公報（本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定（審決書２頁２行目～１７行目）は認める。
審決は、本願発明と引用例１記載の発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、その相違点についての判断を誤り（取消事由２）、また、本件審判手続には、適法な拒絶理由通知を怠った手続上の瑕疵がある（取消事由３）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、「両者（注、本願発明と引用例１記載の発明）は、ポリウレタン系弾性繊維が、該繊維中に０．５～４．５重量％の酸化マグネシウム、酸化アルミニウム、水酸化マグネシウム、水酸化アルミニウム、ハイドロタルサイト類化合物群の１種を含有している点で一致している」と認定する（審決書８頁６行目～１０行目）。しかし、本願発明のポリウレタン系弾性繊維は染色後のものであるのに対し、引用例発明は染色前のものであって、これを同一視することはできず、上記の点を一致点とした審決の認定は誤りである。
一般に、交編編地を染色する際に、ポリウレタン系弾性繊維中の酸化マグネシウム等の金属化物は溶出する。そのため、染色された交編編地中のポリウレタン系弾性繊維中に所定量（０．５％）以上の酸化マグネシウム等の金属化物が残存するように、あらかじめ紡糸する前段階のポリウレタン溶液に酸化マグネシウム等を多量に含ませたとしても、紡糸する際に糸切れを生ずるなどのトラブルが生じて、商品としての価値を有する製品とは到底なり得ない。このように、ポリウレタン系弾性繊維中の酸化マグネシウム等の含有量において、染色後のものと染色前のものを同一視することはできない。
ところが、引用例１（甲第３号証）には、単に繊維中に０．５～１０重量％の酸化マグネシウム等を含有させたことが記載されているにとどまるのに対し、本願発明のポリウレタン系弾性繊維は、染色された交編編地中のポリウレタン系弾性繊維中に０．５～４．５重量％の酸化マグネシウム等を含むものである。なお、引用例１（甲第３号証）には、「酸性水溶液に対して酸化亜鉛とほぼ同程度の溶解性を有するマグネシウムまたはアルミニウムの酸化物・・・が、ポリウレタン繊維に分散させた状態で、前記の酸性での染色処理をした後もなお糸中に保持され、その性能を損なうことがないという驚くべき事実を見出した」（２頁左上欄５行目～１１行目）との記載はあるが、この記載は、下記２で述べるとおり、「染色処理」の実験事実の裏付けのない内容にとどまっているにすぎず、その製法も明らかにしていないものであるから、この記載をもって、染色処理後も塩素劣化防止剤として有効な量の酸化マグネシウム等がポリウレタン系弾性繊維中に残存しているとすることはできない。
したがって、本願発明と引用例発明との一致点についての審決の上記認定は誤りというべきである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）


審決は、「本願発明では、前記ポリウレタン系弾性繊維は、ポリウレタン系弾性繊維とポリアミド系繊維とを少なくとも含有する交編編地を染色した、染色された交編編地に採用されている点で、引用例（注、「引用例１」の誤記と認める。）のものと相違している」（審決書８頁１１行目～１５行目）として、相違点を認定した上、「引用例１には・・・酸性での染色処理をした後もなお糸中に前記金属化物の大部分が保持され、塩素劣化に対する優れた耐性を損なわないことも示されている」（同９頁１１行目～１６行目）との認定を根拠として、上記相違点に係る本願発明の構成を想到することは容易であると判断する。しかし、以下のとおり、この認定判断は誤りである。
引用例１は、酸性で染色処理をした結果を示しているものではない。すなわち、引用例１の実施例及び試験例の説明の項では、酸化マグネシウムを含むポリウレタン組成物に、染色液を用いることなく、酢酸と酢酸ナトリウム溶液で酸性（ｐＨ４）に調整した沸騰水中に所定時間浸漬処理をして、酸化マグネシウムの残存率を測定した結果を示しているにすぎず、このような処理条件を染色処理と同一視することはできない。酸性での染色処理といえるためには、編地を所定の色に着色すべく染料と染料助剤（あるいは均染剤）とを含み所定温度に加熱された染色液中に、編地を所定時間浸漬し、湯洗いをした後、特に水着については染料固着処理を施す工程が必要である。例えば、本件明細書（甲第２号証）の【００１６】～【００１９】、【実施例】の項に記載されているように、染色処理の工程としては、３％の酸化マグネシウムを含むポリウレタン系弾性繊維を、６・６ナイロン繊維（ポリアミド系繊維）とともに編機を用いてハーフ編をし、これを染色助剤（ＮＣアシッドＷ（日華化学製）等）を含む酸性染料（Ｓｏｌｏｒ　Ｒｈｏｄａｍｉｎｅ　Ｂ等）中に所定条件下で浸漬して、湯洗いの後、染料固着処理（洗濯などを繰り返し行っても色落ちしないようにする処理で、一般にタンニン酸などを用いた酸性条件下での浸漬処理）を行い、延伸脱水され、乾燥されるという各工程があるところ、引用例１にはこのような染色処理は記載されていない。ポリウレタン系繊維中に含まれる酸化マグネシウムはアルカリ性であり、酸性染料の雰囲気にさらされると溶出しやすく、しかも後続して行われる染料固着処理においても酸化マグネシウムは溶出しやすく、通常の酸性染色処理を実施すると酸化マグネシウムの残存量は極めて少なくなるものである。この点について、本件明細書の表１の比較例１、２は、当初ポリウレタン系繊維中に３％の酸化マグネシウムが含まれていたとしても、本願発明のような製法を採用しないと、染色処理後には酸化マグネシウムは０．３％ないし０．２％に激減してしまうことを示している。他方、仮に、紡糸する前段階のポリウレタン溶液に酸化マグネシウム等の金属化物を１０％といった多量に含ませたとすれば、紡糸する際に糸切れを生ずるか、たとえ紡糸できたとしても、ポリウレタン繊維中に混在する金属化物の個所を起点として切れやすくなるなどの現象が生じて、実用上の商品価値のある製品にすることができない。本願発明の発明者らは、このような困難性を克服して、染色開始時から終了時までの染色液をｐＨ４．５以下にしないとする厳しい管理下において、染色された編地中のポリウレタン系弾性繊維中に所定量の酸化マグネシウム等を含有させる技術を初めて見いだし、本願発明を完成したものであり、本願発明は引用例１記載の発明からは容易に想到することのできない創作性の高い独自の発明である。
審決は、引用例１の技術内容を誤認し、その誤った認定に基づいて、本願発明を引用例１に記載の技術から容易に想到することができたものであると誤った判断をしたものであるから、取り消されるべきである。
３　取消事由３（適法な拒絶理由通知の欠缺）
審決は、「ポリウレタン系弾性繊維とポリアミド系繊維とを少なくとも含有する交編編地を染色した、染色された交編編地からなる水着類は、例えば特開昭６３－８５１４６号公報にみられるように、本願出願前に周知といえる」（９頁６行目～１０行目）として、審査段階で拒絶理由中に掲げた三つの引用例のいずれとも異なる特開昭６３－８５１４６号公報（甲第６号証）を挙げて、これと引用例１（甲第３号証）とを組み合わせて、本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることはできないとした。これは新たな拒絶理由に該当するから、特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に従い、出願人（原告）に意見書を提出する機会を与えるべきであったにもかかわらず、それを怠った手続上の瑕疵がある。
なお、審決は、上記のとおり、甲第６号証の刊行物を「周知」技術の認定根拠としているが、そうであっても、本願発明を想到容易であるとして進歩性否定の結論を導くために、審査の過程で示されなかった刊行物を用いることは、実質的に補正の機会を奪うものであるから、出願人に意見書提出の機会を与えるべきである。また、そもそも「周知」というためには、本願発明の分野において特許出願のかなり以前からごく普通に存在するものとして、少なくとも複数の刊行物により主張立証されるべきであり、甲第６号証の刊行物のみをもって周知といえるものではない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
引用例１（甲第３号証）には、酸性の染色処理の後でも塩素劣化防止剤として有効な量の酸化マグネシウム等を含むポリウレタン系弾性繊維が記載されていることは明白であり、このポリウレタン系弾性繊維の酸性処理後の酸化マグネシウムの残存率が８３％、８８％、６２％、７０％である（４頁右上欄の第３表）から、前記ポリウレタン系弾性繊維に含有される酸化マグネシウムは、酸性処理後においても、大部分が繊維中に保持されているといえる。


原告は、ポリウレタン系弾性繊維に含まれる塩素防止劣化剤の含有量に関する引用例１の記載は、染色前のものにすぎない旨主張する。しかしながら、上記第３表の酸性条件である「酢酸および酢酸ナトリウムで酸性（ｐＨ４）に調整した沸騰水中に所定時間（１時間と３時間）浸漬する処理」は、通常の染色工程が、８０～９０℃で３０～４５分（甲第５号証、繊維社発行の「繊維／染色／仕上『加工技術』１９８１年４月号」１５頁右欄ナイロン／スパンデックスの項参照）、９５℃で５０分（甲第６号証、特開昭６３－８５１４６号公報の３頁右下欄）、９５℃で６０分（乙第３号証、特開昭６１－１１９７５４号公報の３頁左下欄～右下欄）等の条件で行われることからすれば、この染色工程を酸性条件であるｐＨ４で行ったと同じ状況（１時間の場合）ないしはそれよりも過酷な状況（３時間の場合）を実験的に作り出したものであることは明らかである。したがって、引用例１に記載された酸性処理は単なる酸性処理ではなく酸性での染色処理をシミュレーションしたものと解するのが自然である。
よって、審決が、本願発明と引用例１記載の発明において、「両者は、ポリウレタン系弾性繊維が、該繊維中に０．５～４．５重量％の酸化マグネシウム、酸化アルミニウム、水酸化マグネシウム、水酸化アルミニウム、ハイドロタルサイト類化合物の１種を含有している点で一致している」とした認定に誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について上記１で述べたとおり、引用例１には、特に酸性処理に際しても耐塩素劣化効果が損なわれないポリウレタン組成物を提供することが記載され、酸性での染色処理をした後もなお糸中に酸化マグネシウムの大部分が保持され、塩素劣化に対する優れた耐性を損なわないことも示されている。したがって、審決が「引用例１には・・・酸性での染色処理をした後もなお糸中に前記金属化物の大部分が保持され、塩素劣化に対する優れた耐性を損なわないことも示されている」とした認定に誤りはなく、これに基づく相違点についての判断にも誤りはない。３　取消事由３（適法な拒絶理由通知の欠缺）について特許庁の審査段階における本願発明に対する拒絶理由通知（乙第７号証）は、審決の理由と同様、引用例１を引用した上、交編編地を作成する点について、「刊行物１（注、引用例１）には、ポリウレタン弾性糸とポリアミドとから成る水着が、塩素水中に暴露されると、繊維の物理的性質の低下が起こることが記載されているから、上記ポリウレタン弾性繊維とポリアミドとから交編編地を作成することは当業者が容易に想到し得ることである」（２頁７行目～１０行目）として、その容易想到性に関する判断根拠を示したものである。他方、審決は、交編編地の水着自体が既に周知であることに言及するに当たり、当業者であれば、このような周知技術については当然熟知しているはずのものであるが、念のため、特開昭６３－８５１４６号公報をその例として示したものであり、しかも当該公報は原告の出願に係るものであって、新たな引用例として追加したものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、「両者（本願発明と引用例１記載の発明）は、ポリウレタン系弾性繊維が、該繊維中に０．５～４．５重量％の酸化マグネシウム・・・ハイドロタルサイト類化合物群の１種を含有している点で一致している」との審決の認定は誤りであるとし、その理由として、本願発明のポリウレタン系弾性繊維に含まれる塩素劣化防止剤（酸化マグネシウム等）の含有量は染色後の量であるのに対して、引用例１に記載のものは染色前の量であって、両者を同一視することはできない旨主張する。
しかし、審決は、上記一致点の認定に続けて、「本願発明では、前記ポリウレタン系弾性繊維は、ポリウレタン系弾性繊維とポリアミド系繊維とを少なくとも含有する交編編地を染色した、染色された交編編地に採用されている点で、引用例（注、「引用例１」の誤記と認める。）のものと相違している」（審決書８頁１１行目～１５行目）との相違点を認定し、「染色された交編編地」におけるポリウレタン系弾性繊維中の酸化マグネシウム等の含有量について、引用例１記載の発明から本願発明の構成を得ることが容易に想到することができたかどうかを検討していること（同９頁１１行目～１０頁８行目）は明らかである。そうすると、審決の認定に係る上記一致点は、染色の有無をとりあえず捨象した上での認定にとどまり、０．５～４．５重量％以上の酸化マグネシウム等を含有する繊維が「染色された交編編地」中で実現されているとの本願発明の構成については、相違点についての判断中で検討されていると解されるから、原告の上記主張は、審決の趣旨を正解しないものであって、一致点の認定の誤りをいう主張としては失当である。もっとも、原告の上記主張の趣旨とするところは、取消事由２（相違点についての判断の誤り）に包括されると解されるから、次項においては、そのような観点も加味して検討することとする。


２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　本願発明と引用例発明との相違点につき、「本願発明では、前記ポリウレタン系弾性繊維は、ポリウレタン系弾性繊維とポリアミド系繊維とを少なくとも含有する交編編地を染色した、染色された交編編地に採用されている点で、引用例（注、「引用例１」の誤記と認める。）のものと相違している」（審決書８頁１１行目～１５行目）ことは当事者間に争いがないところ、原告は、「引用例１には・・・酸性での染色処理をした後もなお糸中に前記金属化物の大部分が保持され、塩素劣化に対する優れた耐性を損なわないことも示されている」との審決の認定（同９頁１１行目～１６行目）は誤りである旨主張する。(2)　しかし、引用例１（甲第３号証）は、「種々の塩素水環境における劣化を防止したポリウレタン弾性繊維用組成物に関する」（１頁左下欄１３行目～１４行目）ものであるところ、「塩素が誘発する劣化に対する耐性の改善が従来から行われており、例えば塩素劣化防止剤として酸化亜鉛が知られている（特開昭５７－２９６０９号公報）。しかしながら酸化亜鉛は、酸性（ｐＨ３～４）での染色処理によって糸から溶出し、その糸中の残存量が激減してしまい、耐塩素安定化効果が失われるという欠点がある。」（１頁右下欄１２行目～１９行目。下線は本判決による注記である。以下同じ。）と、酸性での染色処理による塩素劣化防止剤（酸化亜鉛）の溶出が問題であることを明らかにした上で、「本発明の目的は、上記従来技術の欠点を除去し、塩素が誘発する劣化に対して優れた耐性を有し、特に酸性処理に際してもこの耐性が損なわれないポリウレタン組成物を提供することにある。本発明者らは、この目的を達成するため、鋭意研究した結果、酸性水溶液に対して酸化亜鉛とほぼ同程度の溶解性を有するマグネシウムまたはアルミニウムの酸化物・・・が、ポリウレタン繊維に分散させた状態で、前記の酸性での染色処理をした後もなお糸中に保持され、その性能を損なうことがないという驚くべき事実を見出した。」（１頁右下欄末行～２頁左上欄１１行目）と記載している。これらの引用例１の記載（特に下線部）に照らすと、引用例１は、単なる酸性処理ではなく、酸性での染色処理後のポリウレタン繊維中に塩素劣化防止剤が残存することの必要性を明確に開示するものということができる。(3)　また、引用例１（甲第３号証）は、「本発明のポリウレタン組成物から得られた弾性繊維は、塩素が誘発する劣化に対して、優れた耐性を有し、しかも酸性における処理後も、塩素劣化防止剤の大部分が繊維中に保持され、塩素劣化に対する優れた耐性が維持される」（２頁左下欄９行目～１３行目）と記載するとともに、試験例（４頁左上欄本文６行目～左下欄５行目）として、塩素劣化防止剤（ＭｇＯ）を含むポリウレタン原糸を酸性（ｐＨ４）に調整した沸騰水中に１時間又は３時間にわたって浸漬して測定したところ、塩素劣化防止剤は、６２％～８８％残留したとの結果を記載している。
(4)　原告は、引用例１の上記試験例は染色処理をした結果を示しているものとはいえない旨主張する。しかし、引用例１が、酸性での染色処理後のポリウレタン繊維中に塩素劣化防止剤（酸化亜鉛）を残存させるという課題を明確に提示していることは前示のとおりであり、一般に採用されている染色処理における酸性溶液への浸漬条件（繊維社発行の「繊維／染色／仕上『加工技術』１９８１年４月号」（甲第５号証）１５頁右欄ナイロン／スパンデックスの項の「８０～９０℃で３０～４５分」、特開昭６３－８５１４６号公報（甲第６号証）３頁右下欄の「９５℃で５０分」、特開昭６１－１１９７５４号公報（乙第３号証）３頁左下欄～右下欄の「９５℃で６０分」）に照らしても、上記試験例は、酸性での染色処理を想定したものと解するのが相当である。
なお、上記試験例には、原告の主張するようなすべての染色工程を経たとの記載はないが、上記試験例が、ｐＨ４．０の沸騰水中に１ないし３時間浸漬するという過酷な酸性条件での処理の結果を示すものであること、ポリウレタン弾性繊維（スパンデックス）の染色処理には、ｐＨ４．０より穏和な酸性条件あるいは弱アルカリ条件で行うものも知られていること（前掲甲第５号証１５頁右欄～１６頁左欄のナイロン／スパンデックスの項及びナイロン／綿／スパンデックスの項参照）も考えると、上記試験例が実際の染色処理のシミュレーションとして不十分であるということはできない。
さらに、原告は、紡糸する前段階のポリウレタン溶液に多量の酸化マグネシウム等を含ませた場合、紡糸する際に糸切れを生ずるなどの現象が生じて実用上の商品価値のある製品にすることができないところ、本願発明は、このような困難性を克服して、染色開始時から終了時までの染色液をｐＨ４．５以下にしないとの厳しい管理下において、染色された編地中のポリウレタン系弾性繊維中に所定量の酸化マグネシウム等を含有させる技術を初めて見いだした創作性の高い独自の発明である旨主張する。しかし、本願発明は、紡糸前の繊維中に含まれる塩素劣化防止剤の多寡や特定の製法を規定するものではないから、原告の上記主張は、本願発明の要旨に基づかないものであって、採用することはできない。(5)　以上に検討したところを総合すれば、審決の「引用例１には・・・酸性での染色処理をした後もなお糸中に前記金属化物の大部分が保持され、塩素劣化に対する優れた耐性を損なわないことも示されている」との認定に誤りはないというべきである。そして、上記試験例における塩素劣化防止剤の残留量を塩素劣化防止剤の添加量（最大１０％）及び残存率（６２％～８２％）から推論すると、６．２％～８．２％に達することは計算上明らかであり、これは本願発明における塩素劣化防止剤の最低含有量（０．５％）を大幅に上回るものとなる。また、仮に、上記試験例において、酸性での染色処理における塩素劣化防止剤の残存率が適切に記載されていないとしても、現に残存した塩素劣化防止剤の量を計測し、十分な劣化防止特性を達成するために必要な最低量を調べることに、当業者が格別の創意を要するこということはできない。そうすると、引用例１記載の発明を周知の「染色された交編編地」に適用することにより、本願発明を容易に想到することができたとの審決の判断にも誤りはないというべきである。


平成１２年(ワ)第４７０９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月３１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　　Ｏ
原　　　　　　　告　　　　　　　　Ｐ
同代表者代表取締役　　　　　　　　Ｑ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　太　　　田　　　耕　　　治原告ら補佐人弁理士            　　竹　　　中　　　一　　　宣
被　　　　　　　告　　　　　　　　Ｒ
同代表者代表取締役　　　　　　　　Ｓ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　松　　　本　　　直　　　樹
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙物件目録（イ号）及び同物件目録（ロ号）記載の各装置を製造し，譲渡し，又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。（別紙省略）
第２　事案の概要
本件は，生海苔の異物分離除去装置及び異物除去方法に係る各特許権を有する個人原告及びその専用実施権の設定を受けた会社原告が，被告に対し，被告の製造販売する海苔異物除去装置及び同装置を用いた異物除去方法が上記の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，上記各特許権に基づき，その製造等の差止めを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ｏ（以下「原告Ｏ」という。）は，次の各特許権（以下，各特許権を「本件Ｘ特許権」，「本件Ｙ特許権」，「本件Ｚ特許権」といい，総称して「本件各特許権」という。また，各特許権に係る明細書を「本件明細書Ｘ」，「本件明細書Ｙ」，「本件明細書Ｚ」といい，総称して「本件各明細書」という。）を有しており，原告Ｐは，原告Ｏから上記各特許権につき，専用実施権の設定を受けている（甲１ないし７）。
ア　本件Ｘ特許権
(ア)　発明の名称      　　　海苔異物除去装置(イ)　出願日　　      　　　平成４年１２月２８日(ウ)　出願番号        　　　特願平９－３６５８５２(エ)　分割の表示      　　　特願平４－３６０３１２の分割(オ)　登録日　　      　　　平成１２年２月１８日(カ)　特許番号        　　　第３０３２８６２号(キ)　専用実施権設定登録日平成１２年８月１８日
イ　本件Ｙ特許権
(ア)　発明の名称      　　　生海苔の異物除去方法(イ)　出願日　　      　　　平成４年１２月２８日(ウ)　出願番号        　　　特願平７－２７３４８０(エ)　分割の表示      　　　特願平４－３６０３１２の分割(オ)　登録日　　　      　　平成１２年１０月２０日(カ)　特許番号    　    　　第３１２０３１９号(キ)　専用実施権設定登録日平成１３年６月１８日
ウ　本件Ｚ特許権
(ア)　発明の名称　　　　　　海苔異物分離除去装置(イ)　出願日      　　　　　平成４年１０月１３日(ウ)　出願番号        　　　特願平４－３００３８６(エ)　登録日          　　　平成９年３月１１日(オ)　特許番号        　　　第２６１７８６１号(カ)専用実施権設定登録日    平成１２年８月１８日(2)　本件明細書Ｘの特許請求の範囲の請求項１，同２及び同５，本件明細書Ｙの特許請求の範囲の請求項１並びに本件明細書Ｚの特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，これらに記載された発明を，それぞれ順に「本件Ｘ特許発明１」，「本件Ｘ特許発明２」，「本件Ｘ特許発明５」，「本件Ｙ特許発明」，「本件Ｚ特許発明」といい，総称して「本件各特許発明」という。）。
ア　本件明細書Ｘの【請求項１】
海苔混合液から異物を分離除去する海苔異物除去装置において，分離槽に，上方が開放している第１分離室と，その第１分離室に対して分離壁によって仕切られている第２分離室を設け，その分離壁に生海苔の通過し得る狭い幅の分離孔を設け，上方が開放している第１分離室に海苔混合液を供給可能な供給手段と，第２分離室から海苔混合液を吸引して排出可能な排出手段を備え，海苔混合液を分離孔に通過させて異物を上方が開放している第１分離室に残すことを特徴とする海苔異物除去装置。
イ　本件明細書Ｘの【請求項２】
第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態に設け，第２分離室から海苔混合液を吸引して分離壁の分離孔から海苔混合液を強制吸引することを特徴とする請求項１記載の海苔異物除去装置。


ウ　本件明細書Ｘの【請求項５】
第１分離室の底部に，第１分離室側に残された異物を第１分離室から外に取出す為の開閉可能な孔を設けたことを特徴とする請求項１記載の海苔異物除去装置。
エ　本件明細書Ｙの【請求項１】
生海苔の異物除去方法において，海苔製造工程の原藻切断洗浄工程で原藻切断した海苔混合液を分離壁に設けた生海苔の厚みより大きい幅の隙間に流通させ，生海苔と液体を隙間に一方側から他方側へ通過させ，隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し，隙間を通過した海苔混合液を貯留槽に貯留し，貯留槽に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工程に排出することを特徴とする生海苔の異物除去方法。
オ　本件明細書Ｚの【請求項１】
海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給口から排出口へ流れる流路とを備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細長い分離隙間を設け，更に分離壁の分離隙間が詰まらないように分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。
(3)　本件Ｘ特許発明１，同２及び同５，本件Ｙ特許発明並びに本件Ｚ特許発明の特許請求の範囲の記載は，次のような構成要件に分説できる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
ア　本件Ｘ特許発明１
Ａ　海苔混合液から異物を分離除去する海苔異物除去装置において，Ｂ分離槽に，上方が開放している第１分離室と，その第１分離室に対し
て分離壁によって仕切られている第２分離室を設け，
Ｃその分離壁に生海苔の通過し得る狭い幅の分離孔を設け，Ｄ上方が開放している第１分離室に海苔混合液を供給可能な供給手段
と，
Ｅ第２分離室から海苔混合液を吸引して排出可能な排出手段を備え，Ｆ　海苔混合液を分離孔に通過させて異物を上方が開放している第１分離
室に残すことを特徴とする海苔異物除去装置
イ本件Ｘ特許発明２
Ｇ　第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態
に設け，
Ｈ第２分離室から海苔混合液を吸引して分離壁の分離孔から海苔混合液
を強制吸引することを特徴とする
Ｉ請求項１記載の海苔異物除去装置
ウ本件Ｘ特許発明５
Ｊ第１分離室の底部に，
Ｋ第１分離室側に残された異物を第１分離室から外に取出す為の開閉可
能な孔を設けたことを特徴とする
Ｌ　Ｉと同じ
エ　本件Ｙ特許発明
Ａ′　生海苔の異物除去方法において，
Ｂ′海苔製造工程の原藻切断洗浄工程で原藻切断した海苔混合液をＣ′分離壁に設けた生海苔の厚みより大きい幅の隙間に流通させ，Ｄ′生海苔と液体を隙間に一方側から他方側へ通過させ，Ｅ′隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し，Ｆ′隙間を通過した海苔混合液を貯留槽に貯留し，Ｇ′貯留槽に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工
程に排出することを特徴とする生海苔の異物除去方法
オ　本件Ｚ特許発明
Ａ″　海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離
除去装置において，
Ｂ″　海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給
口から排出口へ流れる流路とを備え，
Ｃ″　その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，Ｄ″　その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細
長い分離隙間を設け，
Ｅ″更に分離壁の分離隙間が詰まらないように分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置(4)　被告は，別紙物件目録（イ号）及び同物件目録（ロ号）記載の構成を有する海苔異物除去洗浄機（以下，それぞれ「イ号物件」，「ロ号物件」という。）を製造販売している。
なお，別紙物件目録（イ号）の第５図及び第６図並びに同物件目録（ロ号）の第４図及び第５図中の清掃ホース１８がイ号，ロ号物件の隙間６に対して向けられたものであるかどうかについては，後記のとおり，当事者間に争いがあり，上記各図の記載は原告らの主張に沿ったものである。
(5)　本件Ｚ特許発明について，訴外Ｔが，平成１３年１月１６日，特許庁に対し，無効審判の請求をした（無効２００１－３５０１７号，乙３９の１ないし９）ところ，特許庁は，同年７月２３日，原告Ｏに対し，同年７月１６日付け無効理由通知書（乙３４）を発したので，原告Ｏは，同年９月２０日，特許庁に対し，特許請求の範囲を次のとおり訂正する旨の訂正請求をした（下線部分が訂正部分，甲８の２及び３）。これを受けて，特許庁は，平成１４年２月２７日，原告Ｏに対し，再度，同月２０日付け無効理由通知書を発したので，原告Ｏは，同月２７日，上記訂正請求をいったん取り下げた（甲１１の９）上，再度訂正請求をした（ただし，本件Ｚ特許発明についての訂正内容は同じである。甲１１の１１）。これに対し，特許庁は，同年４月２３日，上記訂正を認めた上，本件Ｚ特許発明を無効とする旨の審決をした（乙４３）。


「海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給口から排出口へ流れる流路とを備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設けて供給口側の分離室と排出口側の排出室とし，前記排出口に排出ポンプの吸引口を連結し，その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細長い分離隙間を設け，更に流路途中の分離壁の分離隙間が詰まらないようにその流路途中の分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。」
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　イ号，ロ号物件が本件Ｘ特許発明１，同２及び同５並びに本件Ｚ特許発明の構成要件を充足するか。また，イ号，ロ号物件に係る生海苔の異物除去方法は，本件Ｙ特許発明の構成要件を充足するか。
具体的な争点は，次の構成要件の充足性であり，イ号，ロ号物件ないしイ号，ロ号物件に係る生海苔の一般的な異物除去方法がその余の構成要件を充足することは，当事者間に争いがない。
ア　イ号，ロ号物件は，「分離槽」（構成要件Ｂ，Ｉ，Ｌ）を有するか。イ　イ号，ロ号物件は，「分離壁」（構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″）を有するか。
ウ　イ号，ロ号物件は，「分離孔」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｈ，Ｉ，Ｌ）を有するか。
エ　イ号，ロ号物件は，「貯留槽」（構成要件Ｆ′，Ｇ′）を有するか。オ　イ号，ロ号物件は，「清掃装置」（構成要件Ｅ″）を有するか。
（原告らの主張）
ア　分離槽について
イ号，ロ号物件では，側板１０１と底板９から成る分離槽に，上方が開放している選別室２と，その選別室２に対して環状枠板部５及び回転盤７によって仕切られている中間室３が設けられているところ，選別室２と中間室３は，それぞれ第１分離室と第２分離室に該当し，かつ両者は一体に固着されているから，２部品から成る両者が１部材の「分離槽」を構成していることは明らかである。
イ　分離壁について
本件各特許発明における分離壁は，第１分離室と第２分離室を仕切っている仕切り部分をいうところ，イ号，ロ号物件では，当該仕切り部分に当たる，底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって，選別室２と中間室３を仕切る「分離壁」を構成していることは明らかである。また，分離壁が静止しているか，動的であるかは，構成要件の解釈上重要なことではない。分離壁の一方又は双方が動的であることによって，隙間からの海苔の通り抜けを容易にするのであれば，動的なクリアランスは静的なクリアランスの延長線上にある。
ウ　分離孔について
イ号，ロ号物件では，環状枠板部５及び回転盤７によって形成している，生海苔の通過し得る狭い幅の環状の隙間６（以下「クリアランス」ともいう。）が本件明細書Ｘの【発明の詳細な説明】の図８に示される環状の隙間と同様に「分離孔」に該当することは明らかである。
なお，Ｘ特許権の出願過程において，「分離孔」を「隙間」に補正する手続補正書が却下されたのは，補正書の提出が補正可能期間経過後であったためであり，審査により補正が認められなかったものではない。本件Ｘ特許発明における分離孔は，本件明細書Ｘの【発明の詳細な説明】の図８（実施例３）についての説明にあるとおり，円周状の環状のものを含んでおり，隙間の意味で用いられている。現に同じ原特許から分割した本件Ｙ特許発明においては，「分離孔」を「隙間」に補正することが認められている。
エ　貯留槽について
イ号，ロ号物件には，クリアランスを通過した海苔混合液を貯留する液槽２２があり，その液槽２２に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工程に排出するのであるから，「貯留槽」に該当することは明らかである。被告は，貯留槽はタンクと一体型のものに限定されると主張するが，本件明細書Ｙの【特許請求の範囲】にはその旨の記載はないし，作用効果の点からもそのように限定する必要はない。
オ　清掃装置について
(ア)　被告は，清掃装置は，本件明細書Ｚに記載されているノズル若しくはブラシ又はそれらと等価なものを備えたものに限定されると主張するが，かかる主張は，実施例限定解釈に基づくもので，特許法７０条に反し失当である。本件明細書Ｚの【特許請求の範囲】にはその旨の記載はないし，作用効果の点からもそのように限定する必要はない。清掃装置は，流路途中の分離壁の隙間が詰まらないようにその流路途中の隙間から異物や生海苔を離脱可能なものであれば足りる。(イ)　イ号，ロ号物件には，クリアランスの上方に海水噴射用の清掃ホース１８が配設されているが，同ホースはクリアランスに向けられていて，客観的には落下の圧力ないし水流によりクリアランスを清掃し，詰まりを防ぐ役割を果たしており，ノズル等と同じく「清掃装置」に該当する。被告は，タンクに海苔混合液が貯まっているから，クリアランスに直接水はかからないと主張するが，タンクに貯まっている海苔混合液は，クリアランスの高さ程度であるから，水がクリアランスに直接掛かっていることは事実である。
(ウ)　また，回転盤にはその周縁より突出した清掃用の爪片１８ａが設けられている。当該爪片は，回転盤の回転に伴ってクリアランスに掛かった異物や生海苔をこそぎ取るのであり，ブラシ等と同じく「清掃装置」に該当する。
（被告の主張）
ア　分離槽について
本件明細書Ｘには，１つの分離槽を分離壁で分割する構造が開示されており，請求項でもそれを規定している。しかるに，イ号，ロ号物件では，原告らが第１分離室と主張している選別室２と，同じく第２分離室と主張している中間室３とは，別々に構成されており，１つの分離槽を分割したものではない。中間室３には，選別室２とは違って液体は貯まらないのであるから，その意味でも両者は区別されるものである。
よって，イ号，ロ号物件には「分離槽」が存在しない。
イ　分離壁について


イ号，ロ号物件には「分離壁」が存在しない。原告らが分離壁を構成すると主張する各部材は，タンクである選別室２の底部に，分離壁というべきものではない。本件各明細書の実施例には，分離壁というべきものの隙間を通過させるものが示されているのに対し，イ号，ロ号物件では，回転盤７の円周部の動的クリアランスを通過させるもので全く異なっている。
ウ　分離孔について
イ号，ロ号物件では，環状枠板部５と回転盤７との間のクリアランスに海苔を通過させ，他方，異物はこれを通過できないことにより分離，除去される構造となっているところ，上記クリアランスは，円周状のものであり，「孔」とは異なる。
原告Ｏが，本件Ｘ特許権の出願過程において，「分離孔」を「隙間」に改めるべく手続補正をしようとした経緯（最終的にかかる補正は認められなかった。）からしても，「分離孔」と「隙間」とは区別されてしかるべきである。よって，イ号，ロ号物件には「分離孔」が存在しない。
エ　貯留槽について
液槽２２がクリアランスを通過した海苔混合液を貯めるものであることは認める。しかし，本件Ｙ特許発明における「貯留槽」を単に貯めるものと解釈するならば，発明としては無意味なものであり，発明性があるといえるためには，何らかの特定の構成を有する貯留槽を設けるものと解釈するしかなく，実施例の参酌が必要である。そして，本件明細書Ｙに，「貯留槽５内には送給手段１８によって第２分離室１１から新たな海苔混合液が供給されると同時に貯留槽５内の海苔混合液の水が水還流手段３２によって第１分離室１０に還流されるので，貯留槽５内の海苔混合液の濃度が短時間で濃くなる。」との記載があることからすると，「貯留槽」は，少なくとも異物分離のためのタンク部分と一体型のものであり，かつ還流の仕組みがあるものに限られると解釈すべきである。しかるに，イ号，ロ号物件の液槽２２はそのような構成となっておらず，「貯留槽」に該当しない。
オ　清掃装置について
(ア)　本件Ｚ特許発明において発明性を有するのは，「清掃装置」を備えている点のみであるが，海苔の異物除去装置において，清掃機能が付け加わることが望ましいことは自明のことであるから，清掃機能を有する装置を付けること自体は発明とはなり得ない。したがって，「清掃装置」が発明たり得るためには，それが特定の構成を有していることが必要であるが，【特許請求の範囲】にはその旨の記載がない。そこで，【発明の詳細な説明】の記載を参酌してその構成を把握することが不可欠であるところ，同記載によれば，清掃装置として，水を噴射するノズル及びブラシが説明されている。このことからすると，「清掃装置」は上記のようなもの又はそれと等価のものに限定されるべきである。(イ)　イ号，ロ号物件において，原告らが「清掃装置」として主張している清掃ホース１８（パイプ）は，単に回転盤７の円周部付近に洗浄水を注ぎ入れるだけのものであって，クリアランス上の異物に対して直接に水を噴射したりするものではない。そもそも水を注ぎ入れる際には，タンク内に海苔混合液が貯まっているから，クリアランスには直接水はかからず，「清掃」ということはあり得ない。(ウ)　また，回転盤に取り付けられた爪片１８ａは，クリアランスや環状枠板部５に直接接することなく，クリアランスに掛かっている異物の絡んだ生海苔を回転盤の動きによって切断するにすぎないものであり，これらが上記のような清掃装置に該当しないことは明らかである。原告Ｏも，本件Ｚ特許発明の審査過程において，清掃装置は，分離隙間が詰まらないようにするもので，詰まったごみを除くものは当たらない旨を主張しており，かかる主張に照らしても，爪片１８ａは「清掃装置」に当たらない。
(2)　イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明に係る生海苔の異物除去方法にのみ用いられるものか（特許法１０１条の間接侵害の成否）。
（原告らの主張）
イ号，ロ号物件には，その海苔混合液導入管の先端に荒切カッター２０（粗切り機）が付設されていて，通常の用法としては，このカッターで粗切りされた生海苔原藻が海苔混合液導入管を通じて第１分離室である選別室２に投入される構造となっている。被告は，粗切り機を使用しない用法があると主張するが，現実にはそのような使用方法はまれであり，イ号，ロ号物件は粗切り機を必須のものとして備えているし，その作動を当然の前提として製造，販売されている。このように，粗切り機を付設して販売していながら，その使用不使用をユーザーの判断に委ねているから間接侵害でないと主張することは信義則に反する。また，水流式（海水から海苔を電気掃除機様のもので吸い取る方式のもので，吸い取る際に回転カッターで生海苔が切断される。）の生海苔摘採機を使用している場合でも，生海苔の品質によっては更に粗切りを必要とすることがあり，わざわざ粗切り機にスペーサーを挿入して，粗切り機を働かせないようにすることは実用的な使用方法ではない。
よって，イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明に係る生海苔の異物除去方法にのみ用いられるものであり，間接侵害が成立する。
（被告の主張）
イ号，ロ号物件に粗切り機が付設され，典型的な使用方法として，粗切り機で切断された生海苔原藻が選別室２に投入されるようになっていることは認める。しかし，イ号，ロ号物件の使用に当たって，粗切り機を必ず使用しなければならないものではなく，粗切り機にプラスチック製のスペーサーを挿入して，粗切り機を働かせない方法もあり，現にユーザーの約２割はこのような使い方をしている。これは，生海苔の摘採機に水流式のものを用いる場合，生海苔と水を一緒に吸い込む際に，固定刃とそれにかみ合う回転刃によって構成される回転カッターによって，２センチぐらいの大きさに生海苔が切断され，再度粗切りする必要性がないためである。
したがって，イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明の実施にのみ使用される装置とはいえず，間接侵害の成立の余地はない。
(3)　原告らの本件各特許権侵害に基づく各請求は，本件の各特許権には明白な無効理由が存在することにより，権利濫用であると認められるか。
（被告の主張）
ア　本件Ｘ特許発明１について


原告らの主張によれば，本件Ｘ特許権１において発明性があるのは，第１分離室の上方が開放しているために，第１分離室に残った異物を確認しながら排出でき，また容易に清掃することができる点にある。しかし，異物除去装置は一種のろ過装置であるところ，ろ過装置（例えば，化学実験に使われる漏斗にろ紙を付けたもの，コーヒーのペーパードリップ）の上方が開放していることは古来より当然のことであり，それによって異物が除去しやすいというのも当然のことであって，それ自体発明といえるものではない。そして，生海苔の異物除去装置，方法等自体は，特開平５－４１９６５号公報によって公知であった。したがって，本件Ｘ特許発明１は新規性ないし進歩性を欠くものであって，同発明には明白な無効理由がある。
イ　本件Ｘ特許発明２について
本件Ｘ特許発明２は，本件Ｘ特許発明１に「強制吸引」のための閉鎖構造の点が加わっただけであるが，強制吸引の技術は太古の昔から当然にあり得るものであり，これら要件が加わったからといって発明というべきものではない。したがって，本件Ｘ特許発明１と同様，本件Ｘ特許発明２には明白な無効理由がある。
ウ　本件Ｘ特許発明５について
本件Ｘ特許発明２は，本件Ｘ特許発明１に残留物を取り出すための「開閉可能な孔」の点が加わっただけであるが，残留物取出孔の技術は太古の昔から当然にあり得るものであり，これら要件が加わったからといって発明というべきものではない。
したがって，本件Ｘ特許発明１と同様，本件Ｘ特許発明５には明白な無効理由がある。
エ　本件Ｙ特許発明について
本件Ｙ特許発明は，原藻切断された海苔混合液を第１分離室に投入するということ，すなわち異物除去工程の前段階に原藻切断工程（粗切り）を設けるということのみを発明内容とするものであるが，粗切り機自体は本件Ｙ特許発明の出願日以前から存在しており（特開昭５５－１２７９７７号），海苔の異物除去の前に海苔を粗切りすることも本来の使用方法にすぎず，当然のことであって，発明とはなり得ない。
したがって，本件Ｙ特許発明は新規性ないし進歩性を欠くものであって，同発明には明白な無効理由がある。
オ　本件Ｚ特許発明について
本件Ｚ特許発明は，特許庁において無効審決がなされているところ，同審決の理由にあるとおり，本件Ｚ特許発明は，特開昭５８－６２１５号公報等の公知文献に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明できたものであり，同発明は特許法２９条２項に違反しているから，同発明には明白な無効理由がある。
（原告らの主張）
ア　本件Ｘ特許発明１について
原告Ｏが本件Ｘ特許発明１を出願した当時，海苔混合液を隙間に流通させて異物を除去する生海苔異物除去機はいずれも閉鎖型，密閉型のものであって，上方開放型のものは存在しなかった。被告は，上方開放型のものが公知である旨主張するが，原告Ｏは，本件Ｘ特許発明１の審査の際に，上方開放のタンクを含む従来技術を特許庁に示し，その審査を経た上で特許として認められているのであり，被告援用の特開平５－４１９６５号公報や上方開放のタンクが公知であるからといって，本件Ｘ特許発明１が無効になるわけではない。
また，被告は化学実験用の漏斗等を例に出して無効である旨主張するが，それらは生海苔異物除去機とは技術分野や目的が全く相違しており，例示自体に矛盾がある。
よって，本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由は存しない。
イ　本件Ｘ特許発明２について
本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由がないことは前述のとおりであり，これに「強制吸引」を付加した本件Ｘ特許発明２に明白な無効理由がないこともまた明らかである。本件Ｘ特許発明２は分離孔から海苔混合液を強制吸引することにより，海苔混合液を分離孔に効率よく通すことができ，異物除去能力を高める効果があり，十分な特許性を有している。
ウ　本件Ｘ特許発明５について
本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由がないことは前述のとおりであり，これに「開閉可能な孔」を付加した本件Ｘ特許発明５に明白な無効理由がないこともまた明らかである。
エ　本件Ｙ特許発明について
被告が粗切り機の存在資料として引用する特開昭５５－１２７９７７号は生海苔の移送装置に関するものであって，異物除去装置に関するものではないから，被告の主張は失当である。
また，粗切り機は公知であっても，原藻切断した海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させることは公知ではなかった。本件Ｙ特許発明が出願された当時は海苔異物除去装置の黎明期であり，実用機や販売機は存在せず，海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させて異物を除去する従来技術は，いずれも粗切りしない状態の海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させて異物を除去するものであり，その当時，作業効率を高めるため，異物除去の前工程として生海苔を粗切りしておくという発想は全くなかった。特許庁においても，上記の従来技術について検討された結果，特許として認められているのである。
さらに，異物除去後の海苔混合液を連続的に排出することによって生じる弊害を除去するため，海苔混合液をいったん貯留し，必要に応じて次工程へ排出するための貯留槽を設けることも新規性及び進歩性を有していた。
オ　本件Ｚ特許発明について
本件Ｚ特許発明について，特許庁が無効審決をしたことは事実であるが，同審決の判断は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件の充足性）について


(1)　本件各特許発明の各【特許請求の範囲】においては，いずれも「分離壁」をその構成要素としているところ，被告は，イ号，ロ号物件が本件各特許発明における分離壁を備えていないとして，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″の充足性を争うので，まず，この点から検討する。(2)　原告らは，イ号，ロ号物件においては，底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって，選別室２と中間室３を仕切る分離壁を構成していると主張する。ところで，特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」とし，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添附した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定する。これらの規定の趣旨に照らせば，特許請求の範囲に記載された文言の意味内容を解釈するに当たっては，当該文言の一般的な意味内容を基礎としつつも，当該特許発明の性質並びに明細書の発明の詳細な説明に記載された特許発明の目的，その目的達成の手段として採られた技術的構成やその作用効果の記載及び図面を参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的合理的に解釈確定すべきである。
これを本件各特許発明についてみると，本件各明細書の【特許請求の範囲】には，「分離壁」について，「その第１分離室に対して分離壁によって仕切られている第２分離室を設け」，「第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態に設け」（以上，本件明細書Ｘ），「隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し」（本件明細書Ｙ），「その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け」（本件明細書Ｚ）との記載があるのみで，これ以上にその意義を確定するための具体的な記載がないことから，「分離壁」をその字義どおり，単に「（生海苔から異物を）分離するための仕切壁」と解釈し，このような解釈に沿って構成要件の充足性を考える場合には，イ号，ロ号物件における底部４，環状枠板部５及び回転盤７から成る「壁」も「分離壁」に該当すると考えられなくもない。
しかしながら，本件各特許発明は，いずれも一種のろ過機能を利用した生海苔の異物除去に係る発明であるところ，本件各明細書の各実施例を見ると，そこに記載された分離壁はいずれも周知慣用のろ過体にすぎない。すなわち，本件明細書Ｘ，同Ｙにおける図１ないし５及び７（第１，第２実施例），本件明細書Ｚの図１，２，４及び７（第１，第２及び第５実施例）で説明されている実施例は，いずれも円筒周面に多数の孔（隙間）が形成されたものであるところ，これらはろ過装置としては，極めて通常のものであり，本件各特許権の出願時において，既に公知のものである（網や側壁に多数の小孔を設けることにより分離を行うものとして，乙３７，３９の３）。また，本件明細書Ｘ，同Ｙにおける図８（第３実施例），本件明細書Ｚの図５（第３実施例）に説明されるコイルスプリングを用いたものも，同様に公知というべきである（リング状に形成したウエッジワイヤーを所定間隔に多数並列させることにより分離を行うものとして乙３５）。さらに，本件明細書Ｚの図６（第４実施例）に説明される多数の分離棒を用いたもの，本件明細書Ｚの図８（第６実施例）に説明される多数の分離隙間を形成した無端帯状のもの，本件明細書Ｚの図９（第７実施例）に説明される水平テーブル型のものは，いずれも前記の円筒状の分離壁に設計上の変更を加えたにすぎないものである。このように，本件各明細書の実施例に記載された分離壁には，孔ないし隙間が壁の面に広く分布形成されており，ろ過装置としては通常のものである。そうすると，本件各明細書において実施例として説明される本件各特許発明の分離壁は，複数の部材から構成されていたり，あるいはそれ自体が全体として回転あるいは移動することはあっても，ろ過装置として通常用いられるのものにすぎない。これに対して，イ号，ロ号物件において，原告が分離壁の構成要素として主張する回転盤７は，その周囲に固定された環状枠板部５（及び底部４）に対して相対移動するものであり，その結果，原告が「孔」に当たると主張するクリアランスを形成する周りの辺（枠）が常に高速移動することにより生海苔等の詰まりを防止する機能を有し，かつ遠心力を発生させて異物をはね飛ばすことを目的の一つとしてタンクの底部で高速回転するものであって，これらの機能は通常のろ過装置とは明らかに異なっている。また，その構成について見ても，回転盤７はタンクの底部の大部分を占めていて，それ自体には孔ないし隙間は形成されておらず，回転盤７と環状枠板部５との間に円周状のクリアランスが形成されているにすぎない。以上のことからすると，当業者が本件各明細書を見た場合，本件各特許発明における「分離壁」は，１つの壁を形成する部分が複数に分割されて相対移動するようなものではなく，通常のろ過体としてのスクリーン状の「壁」であると解するのが相当であり，イ号，ロ号物件のような環状枠板部５と回転盤７を組み合せたものとは根本的に技術思想が異なるというべきであるから，これを本件各特許発明における「分離壁」として認識することはおよそ困難である。したがって，イ号，ロ号物件における底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって形成される「壁」が「分離壁」に該当するとはいえない。
よって，イ号，ロ号物件及びイ号，ロ号物件に係る生海苔の異物除去方法は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″を充足しないと判断するのが相当である。
２　以上の次第で，原告らの本訴各請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　　　加　　　藤　　　幸　　　雄
裁判官          舟　　　橋　　　恭　　　子裁判官          富　　　岡　　　貴　　　美
（別紙）
物件目録（イ号）図面物件目録（ロ号）図面


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人らそれぞれに対し，各金５５０万円及びこれに対する平成１０年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４　本判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
主文第１ないし第３項と同旨
２　被控訴人
本件各控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，第２次世界大戦中の昭和１９年７月，控訴人Ａ１の父Ａ２，控訴人Ａ３，同Ａ４，同Ａ５の父Ａ６，控訴人Ａ７（１審原告Ａ８の承継人）の伯父Ａ９（以下，各控訴人は姓のみで表示し，既に死亡した被害者本人は「被害者Ａ２」のように「被害者」を付して表示し，全員を併せて「本件被害者ら」といい，生死の如何にかかわらず，被害者各本人を併せて「被害者本人ら」ともいう。）を他の中国人労働者とともに，現在の中華人民共和国の華北から日本に強制連行し，終戦のころまで，広島県山県郡のａ水力発電所建設工事現場において強制労働に従事させたとして，控訴人らが，被控訴人に対し，国際法（条約又は国際慣習法。以下同様。）違反，不法行為又は債務不履行（安全配慮義務違反）に基づき，損害賠償（それぞれ慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年２月１０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。１　原審における当事者の主張は，原判決「事実」の「第二　主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２３頁下から４行目の「立たななっていた」を「立たなくなっていた」に改める。）。これに対し，原審は，次のとおりの理由により，控訴人らの請求を棄却した。
(1)　国際法に基づく損害賠償請求権は認められない。(2)　被控訴人が，中国の青島で財団法人華北労工協会（以下「華北労工協会」という。）から被害者本人らの引渡しを受けて日本へ連行した行為は強制連行であり，日本国内において被害者本人らを労働に従事させたことは強制労働であって，被控訴人の行為は不法行為を構成するところ，その準拠法は日本法である。しかし，民法７２４条後段に規定する除斥期間（２０年）の経過により，控訴人らの損害賠償請求権は消滅した。
(3)　被控訴人と被害者本人らとの法律関係において，被控訴人が被害者本人らを過酷な生活・労働条件の下で労働に従事させたことは債務不履行（安全配慮義務違反）に当たる。しかし，債務不履行に基づく損害賠償請求権は１０年の経過（消滅時効の起算点については，被害者本人らのうち，死亡した者については死亡の時，帰国した者は日本を離れた時であり，さらに，本件被害者らのいずれについても，遅くとも日中国交回復の時。）により消滅した。
被控訴人の時効援用は権利の濫用又は信義則違反ではなく，被控訴人が時効利益を放棄したとも認められない。
２　これを不服として控訴人らは本件控訴を提起した。なお，１審原告Ａ８は原審訴訟中の平成１１年９月１０日に死亡し，その相続人らのうち息子である控訴人Ａ７が遺産分割協議により本件訴訟に係る損害賠償請求権を相続し，また，１審原告Ａ２は本件控訴提起後の平成１５年８月１１日に死亡し，その相続人らのうち息子である控訴人Ａ１が遺産分割協議により本件訴訟に係る損害賠償請求権を相続した（弁論の全趣旨）。
３　当審における争点は，原審とほぼ同様であり，次のとおりである。
(1)　被控訴人による強制連行及び強制労働の有無
(2)　国際法違反に基づく損害賠償請求の可否
(3)　不法行為に基づく損害賠償請求の可否
ア　不法行為の成否
イ　準拠法
ウ　民法７２４条後段の適用の可否
(4)　債務不履行（安全配慮義務違反）に基づく損害賠償請求の可否
ア　安全配慮義務違反の成否
イ　消滅時効の成否
ウ　時効援用権の濫用又は信義則違反の有無
エ　時効利益の放棄の有無
(5)　「日本国との平和条約」（以下「サンフランシスコ平和条約」という。），「日本国と中華民国との間の平和条約」（以下「日華平和条約」という。），「日本国政府と中華人民共和国政府との共同声明」（以下「日中共同声明」という。）及び「日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約」（以下「日中平和友好条約」という。）による控訴人らの損害賠償請求権の放棄の有無（当審における新しい争点）
(6)　損害額
４　当審における当事者の主張は次のとおりである。
（控訴人ら）


(1)　争点(2)（国際法違反に基づく損害賠償請求）についてア　わが国においては，明治憲法下から，条約が公布により国内法としての効力を有することは，学説，裁判所の判決のいずれにおいても認められていたが，この点は，日本国憲法下では一層明らかである。すなわち，憲法９８条２項は，「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする。」と規定している。そして，同法９９条は，国内法の実現の任を担う裁判官の憲法尊重擁護義務を課していることからすれば，司法府に国際法の国内的平面での履行確保の役割を委ねたものにほかならないというべきである。ところで，原判決は，条約の自動執行性（国内法による補完ないし具体化を必要としないで，そのまま国内法として直接実施し私人間の法律関係を規律することができる効力。自動執行力ともいう。）について，当該条約自体が，私人の権利義務の発生要件，効果，手続等を明白に定め，国内法による補完ないし具体化を待つまでもなく，国内において裁判規範としての執行が可能な体裁を具備している必要があるとする。しかし，このような客観的明白性の要件は，いわゆる直接適用可能性（直接適用可能な条約とは，国内裁判所でそのまま適用されることを国際法的に義務づけられているもので，これを国内で適用しなければ国際法違反となるものをいう。）の客観的要件として提起されたものであって，国際的平面での問題であり，条約（国際慣習法を含む。以下同様。）が自動執行力を有するかどうかは国内法の問題である。すなわち，国際法をどのように実施するかは各国の裁量に委ねられているのが現状であるところ，日本においては，前記憲法の規定に照らし，直接適用可能性の要件とされる客観的明白性までを要求することは司法の責任放棄に等しく，許されることではない。
実際の裁判例としては，条約違反の行為を違法として損害賠償を認めるもの，あるいは直接条約を適用したものなどがあり，条約が国内法として裁判規範となる場面や適用の方法は様々であり，条約それ自体が問題になるのではなく，条約上の個々の規定がその事案における個人の権利義務関係にどのように適用ないし準拠させるのが妥当かどうかが判断されなければならない。イ　前記を踏まえれば，次のとおり，ＩＬＯ第２９号条約（「強制労働ニ関スル条約」。以下「強制労働条約」という。）は，国内において裁判規範性を有するというべきである。
(ア)　国際労働機関（ＩＬＯ）の下では，大正８年（１９１９年）の設立以降数多くの国際労働保護条約が成立して現在に至っているところ，ＩＬＯ条約は，自国民の取扱いを規定しているところから，個人の救済が本国の外交保護権による間接的なものにとどまるという伝統的国際法とは異質である点，及び国家間の利益調整ではなく，各国内の労働者の権利，労働条件の確保，保障という個人の権利等を目的とする点に特殊性があり，これらの労働条約の大部分が労働者の労働条件を直接具体的に定め，あるいは労使の関係を直接具体的に定めている。そして，日本においてもＩＬＯ条約は，労働条件や労使関係を直接に規律するものと解されてきた。
(イ)　強制労働条約も前記の特殊性を有するＩＬＯ条約の一つとして昭和７年条約第１号として公布され，国内法律と同一の効力を生じたものである。そうだとすれば，同条約１条により，日本国内においては「一切ノ形式ニ於ケル強制労働ノ使用」は廃止されなければならず，これに反した強制労働は違法となる。また，同４条，５条により，「私ノ個人，会社，又ハ団体」がその利益のために強制労働をさせたり，仮に特権的な免許を得たとしても，いかなる形式の強制労働も生じさせることは禁止され，これに反すれば，やはり違法となる。さらに，同１５条１項は「労働者ノ労働ニ起因スル災害又ハ疾病ニ対スル労働者補償に関スル法令又ハ規則及死亡シ又ハ無能力ト為リタル労働者ノ被扶養者ノ為ノ補償ヲ規定スル法令又ハ規則ニシテ関係地域ニ於テ実施セラレ又ハ実施セラレルベキモノハ強制労働ガ強制セラルル者及任意労働者ニ等シク適用セラルベシ」と規定し，同１７条は「労働者ガ労務場所ニ長期間留ルコトヲ必要ナラシムル建設又ハ保存ノ事業ノ為強制労働ヲ使用スルコトヲ許可スルニ先チ権限アル機関ハ左記ヲ確ムベシ①労働者ノ健康ヲ保障シ且必要ナル医療ヲ確保スル為一切ノ必要ナル措置ガ執ラルルコト就中(ａ)労働者ガ労務開始ニ先チ及労務期間中一定ノ期間毎ニ医学的検査ヲ受クルコト(ｂ)一切ノ要求ニ応ズル為必要ナル薬局，病舎，病院及設備ト共ニ充分ナル医員ガ存在スルコト(ｃ)労務場所ノ衛生状態並ニ飲料水，食糧，燃料，炊事道具及必要アル場合ノ住居及被服ノ供給ガ満足ナルコト」などと規定し，具体的に安全配慮義務を定めている。
これらの規定は，国内法的効力としての裁判規範に欠けるところはなく，強制労働条約の目的を国内的に実施する意味からすれば規範的効力を認める必要があるものである。特に前記１７条の規定は，国内法的効力ばかりか，国際法的平面における直接適用可能性の側面からも明確な規定といわなければならない。(ウ)　原判決は，強制労働条約２５条が「強制労働ノ不法ナル強要ハ刑事犯罪トシテ処罰セラルベク又法令ニ依リ科セラルル刑罰ガ真ニ適当ニシテ且厳格ニ実施セラルルコトヲ確保スルコトハ本条約ヲ批准スル締盟国ノ義務タルベシ」として，締盟国に強制労働を刑事罰をもって禁止することを明確に義務づけているにもかかわらず，その刑事罰に関する具体的な規定もない，などとする。しかし，国際社会においては，１９９０年代までは，国際機関としての国際刑事裁判所が設立されたことはなく，国際刑事法の主要な構造は，国際法の国内的な実施であった。つまり，国際法は，国内法が国際法上の規範を受け止めることにより特定の犯罪について国内法の処罰の法制を整えることを促す役割作用として働いてきたのである。それは，刑罰権が，私人間の権利義務の規律とは異なり，いずれの国でも国家権力が独占していて，大幅な裁量を認めざるを得ず，国際刑事法の義務づけは「結果の義務」にとどまらざるを得なかったからであり，昭和５年（１９３０年）に採択された強制労働条約もこのような歴史的制約を免れ得なかったのである。条約目的達成のために締盟国が採るべき措置についても条約が規律し，「方法の義務」を締盟国に負わせる傾向が生じてきたのはようやく近年のことである。このように歴史的制約から国際刑事法の実施が「結果の義務」にとどまらざるを得ないとしても，民事的権利義務の規律については，そのような制約はなく，条約の国内法的効力によって，場面に応じ，裁判所が主体的に解釈適用を図ることができる構造になっているのであり，条項，事案に応じて解釈適用を具体的に検討していくべきである。
(2)　争点(3)ウ（民法７２４条後段の適用）についてア　民法７２４条後段は，次の理由から時効期間を定めたものと解すべきである。


(ア)　同条後段の文言が，その前段の「時効ニヨリテ消滅ス」とあるのを受けて，「亦同シ」とされていることにかんがみると，後段も時効期間を定めたものと解するのが相当である。
(イ)　民法起草者もこの規定を時効と解していた。
(ウ)　立法の際参照されたドイツ民法草案及び現行ドイツ民法でも長期の期間は時効と解するのが判例・通説であり，しかも長期の期間は一般の消滅時効期間と同じく３０年と解されている。
(エ)　長期時効と解しても，前段のように起算点に被害者側の主観的認識を含めないのであるから，そこに二重規定の意義を認めることができる。(オ)　長期時効として，２０年の期間の中断を考えた場合も，時効中断の前提として，被害及び加害者を知っているはずであるから，その時から短期の消滅時効が進行するはずであり，浮動性の排除の点で，除斥期間と解することとそれほどの差異はない。
(カ)　短期の消滅時効の中断を繰り返し継続していけば，権利は永続するかもしれないが，それは権利一般に当てはまることで，不法行為に基づく損害賠償請求権の場合にだけ，権利一般には認められないことを認めるべき理由はない。(キ)　除斥期間説を採用した昀高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決（民集４３巻１２号２２０９頁）においても，河合裁判官が不法行為法の「損害の公平な分担」という理念を前提として，同条後段を時効と解すべきであるとする反対意見を述べている。
イ　本件においては，次のとおり，被害者Ａ２が戦後初めて来日し，被控訴人の中国支店に赴いた平成５年（１９９３年）８月３日をもって，民法７２４条後段の「不法行為ノ時」，また，同条前段の「損害及ヒ加害者ヲ知リタルトキ」と解すべきである。
(ア)　同条後段の期間を時効期間と解すべきである以上，権利行使の期待可能性のあることが時効期間の進行の前提とされなければならない。このように解しても，不法行為の成立が明白であり，かつ，損害が填補されていないことに争いがなければ，損害賠償請求権を消滅させなくとも損害の公平な分担という理念に照らして不都合はなく，このような場合，権利消滅を期待する側の賠償責任を免れるという利益は保護に値せず，権利消滅させることは，かえって，正義に反することになる。
(イ)　時効に関しては，民法総則において定められており，不法行為に関する民法７２４条は，その特則であるところ，同条の解釈においては，民法１６７条に規定する時効の起算点について，法律上の障害がないことのみならず，事実上の障害がないことと解されていることを加味すべきである。すなわち，昀高裁昭和４５年７月１５日大法廷判決（民集２４巻７号７７１頁）は，「弁済供託における供託物の払渡請求，すなわち供託物の還付又は取戻の請求について『権利ヲ行使スルコトヲ得ル時』とは，単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけでなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待できるものであることをも必要と解するのが相当である。」と判示している。
(ウ)　また，民法７２４条前段の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」について，昀高裁平成１４年１月２９日第三小法廷判決（民集５６巻１号２１８頁）は，「被害者が損害の発生を容易に認識し得ることを理由に消滅時効の進行を認めるとすると，被害者は，自己に対する不法行為が存在する可能性のあることを知った時点において，自己の権利を消滅させないために，損害の発生の有無を調査せざるを得なくなるが，不法行為によって損害を被った者に対し，このような負担を課すことは不当である」として，「わずかな努力によって損害や加害者を容易に認識し得るような状況にある場合には，その段階で，損害及び加害者を知ったものと解する」とした原判決を破棄し，「被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいう」と判示している。
ウ　前記のとおり，本件においては，平成５年（１９９３年）８月３日を時効の起算点とすべきであるが，さらに，次のとおり，控訴人らと被控訴人との間の補償交渉の継続中は，時効が停止していたと考えるべきである。被害者Ａ２が，平成５年（１９９３年）８月３日に被控訴人中国支店を訪問し，自らの苦難の経験を話し，被控訴人に対し，事実を認めて謝罪することや損害賠償などを要求したのを初めとし，強制連行された中国人被爆者との交流をすすめる会（以下「交流をすすめる会」という。）のメンバーらとともに，①公式の謝罪，②追悼碑，記念館の建設，③賠償と補償の３項目の要求をもとに，被控訴人と交渉するようになり，平成６年（１９９４年）５月には，加害企業が被控訴人であることを知った控訴人Ａ３も被控訴人に対して同様の要求を行うようになり，平成７年（１９９５年）５月２６日には来日して被控訴人東京本社において交渉をした。控訴人Ａ５も同年８月４日に来日し，被控訴人中国支店において，前記３項目のほか，死亡通知を出すこと，遺骨を遺族の元に返すことなど遺族としての要求を加えた６項目の要求をした。さらに，同月１５日には，ａに強制連行された被害者や遺族らは「ａ強制連行・広島原子爆弾受難者聯誼会準備委員会」を結成し，日本政府と被控訴人に対し，真相の究明と公式謝罪及び受難者らに対する補償などを求めた。
この間，被控訴人は，自らが事実を調査し，交渉自体には応じる態度を示してきた。すなわち，被控訴人は，平成６年（１９９４年）４月５日付け被控訴人中国支店支店長名の回答書で，事実調査については，「当社にて独自に」行う旨明言し，同年７月１０日に交流をすすめる会が主催した訪中報告会に被控訴人の交渉担当者Ｂ事務部長（当時。以下「Ｂ事務部長」という。）などが出席して中国人の被害事実の報告を聴いたり，同年１１月１７日にｂ町で行われた当時のことを知る地元住民からの事情聴取の機会にもＢ事務部長らが立ち会った。平成７年（１９９５年）５月２６日に控訴人Ａ３が来日して被控訴人東京本社において交渉した際も，Ｃ総務部長（当時）が，控訴人Ａ３の失明の原因となった事故の有無を調査することを約束した。その後，被控訴人は，前記Ｃ総務部長名の同年７月２１日付け回答書で，事実確認はできなかった旨回答したものの，同年１０月２５日の交渉では，Ｂ事務部長から事実調査の中間報告があったほか，平成８年（１９９６年）６月２７日の交渉では，被控訴人は，賃金を支払っていたとする被控訴人の主張に根拠がないことを認め，また，控訴人Ａ３の失明事故について，解決の余地を残す発言もした。


ところが，同日，被控訴人は，初めて，戦争中に起きた事柄は，昭和４７年（１９７２年）の日中共同声明，昭和５３年（１９７８年）の日中平和友好条約で解決済みと主張し，平成９年（１９９７年）５月１３日の交渉でも，同様の主張を繰り返し，翌１４日の交渉において，被控訴人は控訴人らの要求を全面的に拒否したため，控訴人らは，本件訴訟提起に至ったものである。このように被控訴人は，交渉過程において一度も消滅時効を問題とせずに事実関係の存否のみを問題にしてきたのであり，控訴人らとしても，被控訴人の前記一連の対応から，話合いによる解決に期待を抱いており，そのため，訴訟提起に踏み切ることは不可能であった。こうした事情のもとでは，補償交渉が継続している間は，時効が停止していたものと考えるべきである。なお，民法１６１条は，天災・事変のときに，その障害事由の止みたるのち２週間内は時効が完成しないことを認めているところ，その趣旨は，現実の権利行使の可能性を考慮して，時効が完成しない場合を規定したものである。その趣旨からすれば，控訴人らのように外国にいる権利者が権利を行使しようとする場合には，天災・事変以上の障害事由があるというべきであるから，これに相当した期間の延長が認められるべきであり，本件では，時効は未だ完成しないというべきである。
エ　原判決のように民法７２４条後段を除斥期間を定めたものと解し，その起算点が１９４５年であるとしても，次のような事情を考慮するなら，本件において，控訴人らに発生した不法行為に基づく損害賠償請求権について，同条項を適用して，権利を消滅させることは著しく正義・公平の理念に反し許されないといわなければならない。
(ア)　原判決が，昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決（民集５２巻４号１０８７頁）が判示した同条項の適用が制限される場合の「特段の事情」について，その射程を狭く解したのは誤りである。
すなわち，同昀高裁判決は，「不法行為の被害者が不法行為の時から２０年を経過する前６箇月内において不法行為を原因として心神喪失の常況にあるのに法定代理人を有しなかった場合において，その後当該被害者が禁治産宣告を受け，後見人に就職した者がその時から６箇月内に右不法行為による損害賠償請求権を行使したなどの特段の事情があるときは，民法１５８条の法意に照らし，同法７２４条後段の効果は生じないと解するのが相当である。」としたものであるが，同事案を厳密に考えるなら，同被害者（原告本人）が未成年者である間は，親権者があるのであるから，親権者が法定代理権に基づき権利行使をすることも可能であった。しかし，同昀高裁判決は，「自らが権利行使をできない状況にした加害者が２０年の経過により損害賠償を免れる結果となり，著しく正義・公平の理念に反するものといわざるを得ない。被害者を保護する必要がある限度で，民法７２４条後段の適用を制限することは条理にも適う。」と述べて，ここに除斥期間の適用の相当性の基準を明らかにしたのである。したがって，本件もこの観点から検討されなければならず，次項以下に述べる事情に照らせば，除斥期間の経過を理由に被控訴人の損害賠償責任を免除することは著しく正義・公平の理念に反することが明らかになる。
(イ)　本件における被害は，強制労働の過酷なこと，その後，帰国してからも被害が継続かつ拡大しているという特殊性を有していることに加え，以下のとおり，控訴人らが権利を行使することは不可能であった。①　被害者本人らは，本件強制労働により身体的な後遺症等を負ったため，帰国後は経済的にも貧しい生活を余儀なくされ，社会的にも低い生活を送らねばならなかった。しかも，被害者本人らの帰国後の居住地域は，いずれも地方の片田舎であった。このようなことから，被害者本人らは，本件苦難を訴え出るという知識もなく，相談できる機関もないなど方法も存しなかった。特に，控訴人Ａ３は，本件強制労働における失明事故により情報の入手が著しく困難であり，平成６年（１９９４年）になりようやく被控訴人が加害企業であることを知った。また，控訴人Ａ５及び同Ａ７は，被害者本人である親族が本件強制労働現場等日本で死亡したものであるが，こうした事情を全く知り得なかったし，知る術もなく，本件訴訟提起に先立つＤ河北大学助教授（以下「Ｄ助教授」という。）からの情報提供がなければ到底知り得なかった。②　戦後中国においては，日本に対する反感が極めて強く日本国や日本人と接触していたというだけで迫害の対象となった。当時の中国の民衆は戦時中の日本軍などによる中国人に対する迫害状況から，日本に連行されて無事に帰国できるなどとは信じられず，「日本に行って稼働した」こと自体が，敵国の日本と通じていたものとみなされた。この民衆の認識は，文化大革命時には排外主義と相俟って，日本と接触したこと自体がスパイ行為や裏切り行為とみなされ，批判集会に連れ出されて厳しい追及を受けることとなった。
このような中国における政治状況の下では，被害者本人らは，本件強制連行及び強制労働の事実を話すことさえ不可能であった。③　前記①のとおり，被害者本人らは帰国後，経済的に困窮しており，自らの生活の維持に精一杯であって，来日して本件訴訟提起を行うことは到底困難であったが，このような状況は被控訴人が作り出したものである。また，往復の渡航費用は，現在の中国通貨で７８００元であるが，この金額はＤ助教授の７か月分の給与に相当するもので，一般庶民には日本に渡航すること自体不可能である。さらに，中国人が日本に渡航する際に必要なパスポートを取得するためには日本における身元引受人となる個人又は団体が発行する招聘状が必要であるが，控訴人らには，招聘状を発行してくれるような知り合いがいるはずもなく，渡航自体不可能であった。
④　中国は昭和３１年（１９５６年）から社会主義国家となり，所有観念は否定され，公民である個人が私的な利益に基づき他者に損害賠償を請求すること自体が否定されていた。中国において個人的利益に基づいて請求が認められるようになったのは，人民公社制度の廃止により個人所有が認められ，昭和６２年（１９８７年）に民法通則が制定されて以降である。この手続を行い得るのは弁護士活動を行う「律師」であるが，その制度が復活したのも同年であり，民衆がこの法律を理解し，裁判において賠償請求を行うことが一般化したのは，ようやく１９９０年代に入ってからである。


⑤　さらに，戦後，日中の国交は断絶されていたため，控訴人らが来日することはできず，国交が回復したのは昭和５３年（１９７８年）８月１２日に日中平和友好条約が締結された以後のことである上，これに先立つ昭和４７年（１９７２年）の日中共同声明で，中国政府が日中戦争の損害賠償請求権を放棄したため，民間人の個人的損害賠償請求権も放棄されたのではないかとの疑念が中国国民に生じてしまい，平成７年（１９９５年）３月７日，中国のＳ副首相兼外相（以下「Ｓ外交部長」という。）が「日中共同声明における日本国の戦争賠償請求の放棄には個人の賠償までは含まれるものではない」と発言して，個人レベルの民間人の賠償請求は直接日本に対して行えることが明らかになって，ようやく控訴人ら中国国民は，民間賠償において，直接被控訴人を相手方として損害賠償請求することを認識し得たのである。
(ウ)　一方，被控訴人は，以下に述べるとおり，種々の背信的行為をしてきたものである。
①　被控訴人は，戦後，外務省の求めに応じて外務省報告書（甲９８）作成の基礎資料となった事業場報告書（「華人労務者就労顛末報告書」〔甲２。枝番を含む。以下同様。〕。）を作成したが，このうち待遇に関する事項や死亡診断書等は，戦犯追及を免れるため，虚偽の内容を記載した。しかも，被控訴人において，本件に関する資料が存在していたこと，賃金を支払ったように処理しながら実際には全く支払わなかったこと，広島県食糧事務所から食糧を受給しながら，被害者本人ら中国人労働者にはドングリの粉などで作ったマントウ１個を与えるだけで，食糧を搾取していたこと，などの事実が明らかになっていたにもかかわらず，事実の認否に際し，資料は全くなく，認否のしようがないとしただけでなく，これらの事実を隠して「華北での生活よりも高水準であった」などと主張した。このように，被控訴人は，明らかに証拠隠しを行ったものである。本件強制労働行為は，明らかに強制労働条約等の国際法に違反する行為であるから被控訴人が事実をありのままに報告していたら，当時の占領軍であるＧＨＱが戦争犯罪として追及するなどして，被控訴人の違法行為は明らかになり，控訴人らに対する被害弁償を余儀なくされたか，少なくとも賃金相当分の支払が実現していたはずであり，被控訴人らの虚偽の報告や証拠隠しは重大な問題である。
②　また，被控訴人は，昭和３５年（１９６０年）３月２１日の広島県の中国人労務調査に対する回答に際し，関係資料がわずかしかなく詳細な回答ができない理由として，労務管理は現場において行われており詳細な報告は支店まで送付されないこと，中国人労務者を使用したａ出張所は他の事業場と同様終戦の混乱裡に文書の処理状況が不明であること，労務管理の概要に関する現場から本社への文書も社屋の被接収による３回の移転により散逸したことを挙げ，昭和４０年（１９６５年）６月２０日に広島県が実施した調査に対しても資料が存在しないこと，関係者が不明であることなどを回答しているが，広島県は独自調査により，戦時中被控訴人の労務係で調査当時岡山出張所所長であったＥをつきとめ，資料が存在したことも明らかにされている。
③　さらに，被控訴人は，平成５年（１９９３年）以降，約４年間にわたり，控訴人らと交渉を継続し，この間，調査する素振りを見せながら交渉を長引かせ，控訴人らの権利行使を遅らせてきたという事情もある。さらに，被控訴人は，広島県からの調査において資料の存在が明らかになっていたにもかかわらず，本件訴訟の当初において，本件強制連行及び強制労働については資料が存しないため「知らない」と主張したばかりか，控訴人らは強制連行により華北におけるよりも高水準の生活を送ることができたなどと，控訴人らの気持ちを逆なでするような主張をするなど被控訴人の応訴態度は不誠実きわまりない。
被控訴人は，本件訴訟の審理においてはもとより，訴訟提起以前から全く誠意がないばかりか，人間性がないと思える背信的な対応を一貫して行っている。
(エ)　被控訴人は，華北労工協会との契約では，新華院における適格者の選出による中国人３００人の割当てであったにもかかわらず，出航地である青島で規定外に６３人もの中国人を狩り集めている（この追加拠出への被控訴人の関与について，原判決は，「推論の域を出ない」と認定したが，生活事実とは異なる歴史事実の公証のあり方を取り違えているといわざるを得ず，失当である。）。中国人強制連行に関わった他の企業をみても，割当て以外に２割以上もの中国人を連行した例は他にない。被控訴人が，このようなことを行い得たのは，被控訴人が単に有力企業であるとか，規模が大きいとかの理由によるのではなく，特権的地位を付与され（長年にわたる日本政府の中国人労働者の入国禁止という国策を一部解除して，日本政府は被控訴人ら企業に特権を付与したのである。），事実上の権力を行使し得たからであって，このことは，被控訴人が強制連行そのものにいかに積極的に関与していたかを示すものである。
(オ)　さらに，被控訴人は，中国人労働者に対し，賃金を全く支払わず，満足な食事の支給もしなかったにもかかわらず（したがって，そもそも後記の国家補償金を要求する要件を有していなかった。），賃金の支払及び十分な食事の支給を前提として，戦後，強制労働の実施による損失補償として，日本政府から不当にも国家補償金を獲得している。


ア　原判決は，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は民法１６７条１項により１０年と解され，その起算点は，同法１６６条１項により「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」から進行するものと解されるから，一般に，安全配慮義務違反の不履行に基づく損害賠償請求権は，その損害が発生した時に成立し，同時にその権利を行使することが法律上可能となるというべきであるとして，控訴人らが，被控訴人の安全配慮義務違反による損害賠償請求権を法律上行使できる時は，遅くとも被害者本人らがａ事業場における被控訴人の処遇下から離脱した時としたが，このような時効の起算点に関する原判決の考え方は，現実を無視したもので，被害者を救済するために生まれてきた安全配慮義務の法理を全く無意義にするものである
イ　前掲昀高裁昭和４５年７月１５日大法廷判決は，供託金払渡請求権という権利の性質に着目して，その権利行使が現実に期待できる時をもって，「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」との解釈基準を示したものであり，これ以後の判決例は，問題となった権利の性質を踏まえて「権利行使の現実的期待可能性」の起算点を具体化してきており，昀高裁平成１５年１２月１１日第一小法廷判決（民集５７巻１１号２１９６号）においてもこの考え方が確認されている
そして，この趣旨は，不法行為の消滅時効を定めた民法７２４条の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」の解釈にも活かされ，前掲昀高裁平成１４年１月２９日第三小法廷判決に至っている
さらに，昀高裁平成８年３月５日第三小法廷判決（民集５０巻３号３８３頁）は，自賠法７２条の保障金支払請求権について，その消滅時効は民法１６６条１項により権利を行使することを得る時から進行することを前提として，「『権利ヲ行使スルコトヲ得ル時』とは，単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけでなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待できるものであることをも必要と解するのが相当である」として，前掲昀高裁大法廷判決の射程が，供託金払渡請求権に限定されるものではないことを明確にした
このような流れの中で，長崎じん肺訴訟の上告審判決である昀高裁平成６年２月２２日第三小法廷判決（民集４８巻２号４４１頁）は，「雇用者の安全配慮義務違反によりじん肺に罹患したことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効は，昀終の行政上の決定を受けたときから進行するものと解するのが相当である
」と判示した
同判決は，「雇用契約上の付随義務としての安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は，民法１６７条１項により１０年とされ，右１０年の消滅時効は，同法１６６条１項により，右損賠償請求権を行使し得る時から進行するものと解される
そして，一般に，安全配慮義務違反による損害賠償請求権は，その損害が発生した時に成立し，同時にその権利を行使することが法律上可能となるというべきところ，じん肺に罹患した事実は，その旨の行政上の決定がなければ通常認め難いから，本件においては，じん肺の所見がある旨の行政上の決定を受けた時に少なくとも損害の一端が発生したものということができる
しかし，このことから，じん肺に罹患した患者の病状が進行し，より重い行政上の決定を受けた場合においても，重い決定に相当する病状に基づく損害を含む全損害が，昀初の行政上の決定を受けた時点で発生していたものとみることはできない
」とした
同判決は，前掲昀高裁昭和４５年７月１５日大法廷判決の趣旨からすれば，被害者の損害賠償請求権の性質に即して現実に権利行使が期待できる基準を「昀終の行政上の決定を受けた時」と統一的に示したものというべきであり，実質的にはその趣旨を具体化したものといえる
それは，つまり，民法１６６条１項の解釈を明らかにするというよりも，じん肺の発症の実態を直視して妥当な起算点を明らかにした実務的判決であり，その具体的判断の中に民法１６６条１項の形式的解釈による不合理を解消しようとしているのであって，前掲大法廷判決が示した「現実的期待可能性」の基準を否定するものではない
ウ　これを本件についてみると，被害者本人らは，戦後中国に帰国し，中国に居住してきたために，前記(2)エ(イ)①ないし⑤のとおり，権利行使が不可能であったのである
これらの事情は，控訴人らの主観的，あるいは個別的な事情ではなく，控訴人らにとって，権利行使は，絶対的かつ客観的障害の中で閉ざされていたのであって，これを単なる地理的条件等と矮小化することは許されない
このことは，権利者の属性というより，まさに外国人である中国人が日本国内に強制的に連行され，強制労働させられたことによって発生した損害賠償請求権の性質に属するというべきである
すなわち，従来から述べられている「『権利ヲ行使スルコトヲ得ル時』を，債権について法律上の障害がなくなった時であり，権利行使について事実上の障害があることは消滅時効の進行を妨げない」とする理論においても，そこで考えられてきた「事実上の障害」とは，「債権者の病気その他の個人的な事実上の障害」であり，これに権利の不知を加えたとしても，そのような障害を持たない権利者であれば権利行使が可能であるという前提であったところ，控訴人らの場合，権利行使が，その立場に置かれれば，客観的には可能であるのに，ある個々人にとっては行使できないやむを得ない事情がある，というのではなく，その立場に置かれたならば誰であろうと，権利行使は客観的に不可能であったのである
原判決は，権利行使の可否に関する請求権者の主観的認識，経済状態，地理的条件等の事実上の障害は，時効の進行を妨げる事由にはならないとしているが，本件における障害は，個々人の事情をはるかに超えた国際的，制度的な客観的障害であって，何人をもってしても乗り越えたり克服したりできないものであったのである
そして，控訴人らにおいて，権利行使が客観的，かつ現実的に可能になったのは，前掲の平成７年（１９９５年）３月７日の中国のＳ外交部長の発言のころ以降である
(5)　争点(4)ウ（時効援用権の濫用又は信義則違反）についてア　原判決は，本件の被害の重大性や多大な損害等は時効援用権の濫用の要件にはならないとしている
しかし，時効の援用が権利の濫用であるかどうかの判断には，原判決も述べるように，債務者が時効を援用することが社会的に許容された限界を逸脱するかどうかが問題なのであり，その場合に考慮すべき要素の中に本件被害の重大さや安全配慮義務違反の態様や程度は当然考慮すべきものであり，被控訴人の事後の対応を含めて検討すべきが当然である


国家補償金とは，日本に強制連行してきた中国人を各企業が強制労働させるに当たり，賃金その他の経費のうちの一部を国家が企業に補償するというものである。昭和１７年（１９４２年）の「華人労務者内地移入ニ関スル件」の閣議決定を受けた昭和１９年（１９４４年）の「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」の次官会議により，中国人移入及び送還に関する費用について各事業場に対して国家補償金支払の道が開かれ，その後の「華人労務者賃金基準」，「華人労務者給与規定要綱」等により具体化が図られた。そして，中国人の給与は１日約５円プラス食費５０銭とされ，そのうち日本での能力水準からみて相応な額を事業主が支払い，給与・食費との差額を国家が補償するが，当面は事業主が立替払いするという原則がたてられた。しかし，その具体的な支払方法が決定されないまま終戦を迎えたことから，被控訴人を含む企業は一体となって，終戦直後から国家補償金獲得に向けて積極的に乗り出し，これらの企業は，結果的に終戦後事業主が負担した休業手当その他の損失及び終戦前損害金（賃金差額，給食費国庫負担額，募集費損失金等）の国家補償金を獲得するに至るが，その中心的役割を果たした日本建設工業統制組合（昭和２０年〔１９４５年〕１１月１日戦時建設団に替わって設立された土木建築業者の組合）華鮮労務対策委員会には被控訴人の昀高幹部も加わり，組合ないし委員会の昀終的な判断に関与していた。
被控訴人が獲得した国家補償金は７５万７１５１円であるが，同金額は現在の貨幣価値に換算すると約３０億円にものぼるものであり，被控訴人は，戦時中強制連行及び強制労働により多くの利益を得ただけでなく，戦後においても莫大な利益を受けたのである。しかも，国家補償金の取得に当たって，日本建設工業統制組合は，中国人の労働能力を１日２円９８銭と勝手に判断した上，前記５円との差額を，連行された中国人が全員生存したままで終戦を迎えたものとして計算して要求するという，悪質な水増し工作までした事実が明らかとなっている。被控訴人ら業界各社が，国家補償金獲得に向けて積極的な活動を展開していたころ，Ｆ組のｃ鉱山出張所の中国人収容施設における戦争犯罪事件の摘発が始まっており，Ｆ組は，その問題を国家補償金獲得の工作において中心的な役割を果たしていた前記華鮮労務委員会に持ち込んだところ，関連業者１４者が弁護団体制を共同で組むに至ったが，その理由は，戦犯として追及されるという問題が関連各社に波及するおそれがあることを認識していたからであるというべきである。すなわち，被控訴人ら関連各社は，中国人を強制連行し強制労働させたことが戦争犯罪の処罰対象となることを知っていながら，一方で，裏面工作等の手段によって摘発を避け，他方で戦争犯罪行為に基づく利得確保のための工作を続けたのである。
ＧＨＱが，昭和２０年（１９４５年）１１月２４日，「戦時利得の除去及び国家財政の再編成に関する指令」により，戦時利得の没収，軍需補償の打切りを明示した（その趣旨は，戦争は経済的にみて，利益のあるものではないことを日本人すべてに対して知らしめるというところにあった。）のを受けて，昭和２１年（１９４６年）の第９０回帝国議会で「戦時補償特別措置法」（同年１０月３０日施行）が成立し，政府に戦時補償請求権を有するか又は既に決済を受けた者に１００％の戦時補償特別税を課すことが定められたが，被控訴人が取得した国家補償金は，大蔵大臣の除外例の定めを利用した政府内部の運用（大蔵省令の改正。昭和２１年〔１９４６年〕１２月３日施行）により課税を免れたのである。前記ＧＨＱ指令及びこれを受けた戦時補償特別措置法の趣旨からすれば，被控訴人ら企業に対する適用除外は脱法措置であることが明らかである。
(3)　争点(4)ア（安全配慮義務違反）について
強制連行，強制労働について，その歴史的背景，当時の日本国や日本企業の動向をも含め，強制連行，強制労働の行われてきた一連の事実経過，その仕組み及び内容に照らせば，連行した中国人を労働者として，総動員体制下の国内法秩序に組み入れて使役した実態は明らかであり，このことからすれば，被控訴人の行為が安全配慮義務違反であることは明白である。
(4)　争点(4)イ（消滅時効）について
イ　これを本件についてみると，以下に述べるような事情から，被控訴人の消滅時効の援用は，明らかに権利の濫用というべきである。(ア)　被害者本人らが被控訴人によって受けた被害はいうまでもなく極めて重大である。突然家族から引き離されて日本に連行され，過酷な条件の下，重労働を強いられ，その後半世紀以上も精神的，身体的後遺症で悩まされ続け，経済的にも困窮した生活を続け，政治的には，日本に行ったことがあるというだけで迫害され続けた現実は，およそ生きた人間が受ける被害としては昀たるものであることは否定できない。
(イ)　原判決も具体的に認定した安全配慮義務違反の態様から明らかになることは，被控訴人が，被害者本人らの安全に配慮するどころか，人間としての尊厳と名誉を害して顧みることなく酷薄に冷遇し続けた事実である。本件は，義務の履行の不十分さが問題となる事例とは異なり，逆に安全配慮義務に真向から反する行為が被控訴人によりされたという極めて悪質なものである。(ウ)　控訴人らは，前記(2)エ(イ)①ないし⑤のとおり，長期間にわたり本件における権利行使ができない状況に置かれていた。これらの事情は，被控訴人が日本への強制連行，強制労働を行ったことから生じたのであり，その責任は被控訴人にある。すなわち，被害者本人らは，中国に生まれ育ち家族ら友人らに囲まれた幸せな生活を築いていたところ，突然日本へ強制連行され過酷な労働を強いられたものであるから，強制労働から解放された際には，中国の国内事情，中国と日本の政治，外交状況のいかんを問わず中国に帰国するのが当然であり，また，そうせざるを得なかったのであって，権利行使が困難ないし不可能な状態になる中国に帰国することが，被害者本人らの自由勝手なことで被控訴人に責任がないとはいえないのである。
(エ)　また，被控訴人の事後の対応は，前記２エ(ウ)①ないし③のとおりであって，背信的なものである。
(オ)　時効制度の存在理由については，①長期間継続している社会秩序，法律関係の安定，②証拠保全の困難性の救済，③「権利の上に眠る者は保護しない」といった考えにあるとされている。


本件について，これをみると，前記①が要求されるのは第三者の信頼を保護する必要からであると解されるところ，本件は当事者間の問題であり，当事者間の法律関係の上に新たに構築された社会秩序や法律関係はない。同②についても，本件により被害者本人らの受けた被害は極めて甚大，かつ深刻なものであり，被害事実は被控訴人の安全配慮義務違反により生じたこと，被控訴人がその賠償義務を果たしていないことは明白であるから，本件には当てはまらないし，被控訴人は，戦後証拠資料の隠滅を積極的に行っており，立証の困難の故に時効の利益を与える必要もない。また，③についても，控訴人らが権利行使できなかった事情は繰り返し述べてきたとおりであって，控訴人らは決して権利の上に眠っていたのではないのである。
(カ)　なお，本件のような戦後補償訴訟の重要な争点の一つである中国人強制連行事件を全体的かつ総合的に把握し得る地点に立って考えた場合，時効規制のあり方について，更に一歩進める必要がある。
すなわち，本件は民法が適用される事案ではあるが，問題となっている被害は，侵略戦争の評価を含む国際関係において発生したものであり，民法上の不法行為や安全配慮義務違反は，同時に国際法違反を生じさせている。そして，国際法違反による国家責任には，もとより時効という時間制限は存在しない。また，中国人強制連行は，綿密な計画と制度化によって政府及び企業によって進められ，組織的かつ法体制に組み込まれて実施されてきたものであるから，本来は詳細な記録が存在したはずであるが，日本政府及び関連企業は，終戦直後証拠書類を焼却・隠滅しただけでなく，本件との関連では昭和２１年（１９４６年）に作成された外務省報告書についても，政府は，その後廃棄を命じ，中国人強制連行及び強制労働の事実を一貫して否定してきたことから，被害者側に利用されることを妨害するために，もはや存在しないと国会で繰り返し答弁してきたのである。この外務省報告書は，中国人に対する処遇等について必ずしも正確でない部分があるとしても，控訴人らの権利行使に不可欠な証拠資料である。これなくしては，控訴人らは，加害者を知ることも損害賠償請求権の立証もできなかったのである。そして，被控訴人も，自ら証拠資料を散逸させながら，控訴人らの証拠資料の少なさを見透かして，「資料不存在」，「関係者の存在・生死不明」という「高をくくる」対応を繰り返してきた。こうした状況の下，控訴人らは，長年にわたる在野研究者らの調査研究の成果，地元市民らで構成される「交流をすすめる会」が中心となって多大な努力を尽くして収集された資料を証拠として提出してきた。これらの証拠資料は，政府や企業の無責任な資料隠しや冷淡かつ非協力の中で，いわば「歴史の倉庫」から探し出してきたものなのである。
しかも，既に繰り返し述べてきたように，戦後長期間にわたり控訴人らの権利行使は客観的にも不可能であったのである。そして，強制連行被害者の権利行使を法的正義に合致するものとして実質的に保障するためには，既に国際社会における公序となりつつあり，憲法の国際主義の観点からも法的規範として成立している「内外人平等原則」を民法の解釈に反映する必要がある。
こうした諸点を踏まえれば，本件のような中国人強制連行事件においては，被害者たる請求権者が，加害者たる債務者によらず，いわば「歴史の倉庫」から証拠を探し出し得て，安全配慮義務違反等その請求を根拠づける事実の立証をなし得た場合には，加害者たる債務者が時効を援用することは原則として権利の濫用になると考えるべきである。
(6)　争点(5)（日中共同声明等による損害賠償請求権の放棄）についてア　この点に関する被控訴人の主張については，東京地裁平成１５年４月２４日判決（判時１８２３号６１頁）が，「日中共同声明も，国際法の基本的な枠組みの中で解釈されるべきものであって，日中戦争における加害国であるわが国に対し，その相手国である中華人民共和国（戦争当時は中華民国）が損害賠償請求，いわゆる『戦争賠償』を放棄したにとどまり，相手国の国民である被害者個人のわが国に対する損害賠償，いわゆる『被害賠償』まで放棄したものではない。被害を受けた国民が個人として加害者に対して損害賠償を求めることは，当該国民固有の権利であって，その加害者が被害者の属する国家とは別の国家であったとしても，その属する国家が他の国家との間で締結した条約をもって被害者の相手国に対する損害賠償請求権を放棄させ得るのは，自国民である被害者に自ら賠償義務を履行する場合など，その代償措置が講じられているときに限られるべきところ，中華人民共和国においては，日中共同声明を調印することによって自国民に対し日中戦争に係る被害を自ら賠償することとして，わが国に対する損害賠償請求権を放棄させたという形跡はない。」と指摘するとおりである。
イ　被控訴人の主張の要旨は，「日華平和条約１１条及びサンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)により，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権は，国によって放棄されている。日中共同声明第５項にいう『戦争賠償の請求』は，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権を含むものとして，中華人民共和国政府がその『放棄』を宣言したのである。」，また「日華平和条約１１条及びサンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)により，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権は，国によって放棄されている。日中共同声明第５項にいう『戦争賠償の請求』は，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権を含むものとして，中華人民共和国政府がその『放棄』を『宣言』したものである。したがって，このような請求権については，日本国及びその国民は，これに基づく請求に応じるべき法律上の義務は消滅しているので救済が拒否され，裁判上の請求も，許容される余地がないことが明らかである。」とするものと解される。このような主張は，戦後補償訴訟の中で国が昀近になってサンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)の解釈を変更したことに平仄を合わせるものであるが，中国人被害者の請求権の消滅を図ろうとする意図が明らかである上，法的構成としてはずさんであり，詭弁に満ちており，無理な主張というほかない。仮に，サンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)の解釈の変更を前提としても，サンフランシスコ講和会議に招聘もされず，平和条約の締結国でもない中国に，これをそのまま及ぼそうとする点に大きな論理の飛躍があり，国際法解釈の常軌をはるかに逸している。


ウ　すなわち，条約は，「条約法に関するウィーン条約」（以下「条約法条約」という。）２条(ａ)が定義するとおり，国際法によって規律される国際的合意文書のことであり，その拘束力は権力作用からくるのではなく，「合意は守られなければならない」ことに根拠があるのである。そこで，条約の解釈に関する一般原則を定めた条約法条約のような国際規範が必要なのである。そして，条約法条約３１条１項は「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする。」という一般的解釈原則を定め，同法３２条は，文言が曖昧であったり条文が自己矛盾を犯しているような場合，解釈の補助として補足的資料を用いることができると規定している。これを踏まえて日華平和条約，日中共同声明及び日中平和友好条約を検討してみても，次のとおり，被控訴人主張の解釈を導き出すことは到底できない。(ア)　日華平和条約１１条は，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定めがある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サンフランシスコ平和条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定し，「別段の定め」としては，同条約議定書１(ｂ)において，「中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サンフランシスコ平和条約１４条(ａ)１に基づき日本国が提供すべき役務の利益を自発的に放棄する。」と定められている。昭和２６年（１９５１年）のサンフランシスコ平和条約締結当時，中華民国は中国大陸の実効的支配を失い，中国大陸には中華人民共和国が成立していた。同条約はこのような状況の中でいずれの政府の参加もなく締結されたものであるところ，同条約２１条では，中国に１０条及び１４条(ａ)２の利益を受ける権利を認める，いわゆる受益条項が規定されている。
しかし，これらの規定だけから「サンフランシスコ平和条約の相当規定」に１４条(ｂ)及び１９条(ａ)を含め，これに従って日本国及びその国民と中国及びその国民との間の相互の請求権は，１４条(ａ)１に基づく損害賠償請求権と併せてすべて放棄されたと解釈する被控訴人の主張は条約解釈の一般原則を逸脱していることが明白である。ましてや中華民国の支配下にない中華人民共和国政府の支配下にある中国人の個人の請求権の放棄という重大処分がなされうるなどとすることは非常識の極みというほかない。
(イ)　日中共同声明第５項は，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」と規定するところ，同共同声明それ自体は，条約ではなく，日本政府は憲法７３条２号に基づき中華人民共和国政府の承認を「外交関係を処理すること」という内閣の権限に属するものとして扱った。同共同声明は，両国代表が，日中国交回復を昀大の目的として交渉した結果であり，法的文書というよりも極めて政治的な色彩の強いものである。日中国交正常化に当たっては，中華人民共和国政府は，復交三原則，すなわち，①中華人民共和国政府は，中国を代表する唯一の合法政府である，②台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部である，③日華平和条約は，不法であり，無効であって，破棄されなければならない，を堅持していた。そして，その後の昭和５３年（１９７８年）に締結された日中平和友好条約の前文に，「共同声明の示された諸原則が厳格に遵守されるべきことを確認する」とされていることからすると，前記共同声明が条約の一部になったと解される余地がある。そこで，同共同声明の国際文書としての性格にかんがみ，条約の一般解釈原則に従って解釈した場合に，前記「戦争賠償の請求」の中に被控訴人が主張するように中国国民の日本国及びその国民に対する請求権を含むと解することができるかどうかであるが，サンフランシスコ平和条約を含めて昭和４７年（１９７２年）までに日本政府が締結した諸条約では，国の請求権と国民の請求権を書き分けていること，「戦争賠償」という用語の通常の意味からしても，中国人個人の請求権を含むと解釈することは，通例の解釈の域を全く超えている。「戦争賠償の請求」の解釈としては，前掲東京地裁平成１５年４月２４日判決が判示するところが，用語の通常の意味として妥当するものと解するのが常識的である。補足資料としての交渉過程記録をみても，同条項は中国政府の当初の草案どおりであり，表現内容はもとより中国人個人の権利や請求権の処分なども全くテーマになっていない。
（被控訴人）
(1)　争点(2)（国際法違反に基づく損害賠償請求権）について個人による国際法に基づく権利行使ができない旨の原審の判断は合理的で妥当であり，本件と同種の昀近の裁判例（乙９，１０）においても同様の判断がされている。
(2)　争点(3)ウ（民法７２４条後段の適用）について民法７２４条後段が除斥期間を定めたものであることは確定した判例であり，これに反する控訴人らの主張は独自の見解である。したがって，同条項を時効の規定と解することを前提とした控訴人らの「不法行為ノ時」に関する解釈及び時効停止の主張はいずれも理由がない。
なお，本件訴訟提起前における被控訴人と控訴人らとの補償交渉において，被控訴人が，控訴人らの請求に応じるような対応をした事実はなく，いわんや時効の利益を放棄する意思を表明したことは全くない。また，本件においては，前掲昀高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決にいう「特段の事情」は認められない。
なお，被控訴人は，本件については長期間の経過により資料もなく関係者もいなかったため，調査ができなかった状況にあったのであり，前記控訴人らとの補償交渉において，これを故意に引き延ばしたことはなく，その他背信的対応をしたこともない。
終戦後の国家補償金についても，当時の事実の詳細は分からないが，仮にこれを取得していたとすれば，それは日本政府が認めたので受領したものと思われる。
(3)　争点(4)ア（安全配慮義務違反）について
本件は，控訴人らによれば，被害者本人らがその意思に反して，被控訴人の事業所において強制的に労働に従事させられたと主張するのであって，被害者本人らと被控訴人との間に生じた社会的接触は，安全配慮義務の発生が問題となる雇用契約関係又はこれに準ずる法律関係に基づくものではない。控訴人らの主張に係る事実関係において，被控訴人が負うべき義務については不法行為規範を適用して判断すべきものであり，安全配慮義務違反の問題は生じない。
(4)　争点(4)イ（消滅時効）について


消滅時効の起算点に関する控訴人らの主張は争う。控訴人ら引用に係る裁判例は，権利の性質上行使の期待が不可能なものや，被害発生及びその程度の認識のないもの等であり，本件のように被害認識は明確で法律上権利行使が可能である事案に適用されるものではない。また，控訴人らの主張する資料の確保の有無，現実の出国の有無を消滅時効の起算点の資料とすることは，消滅時効の法理を根底から否定するもので，妥当ではない。
(5)　争点(4)ウ（時効援用権の濫用又は信義則違反）について控訴人らの主張は，戦後補償訴訟であることを理由として時効援用規制のあり方を問うものであり，独自・独特の主張であって，このような主張は法の下の平等を害する危険性がある。
(6)　争点(5)（日中共同声明等による損害賠償請求権の放棄）について以下に述べるとおり，日華平和条約１１条及びサンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)により，中国国民の日本国及びその国民に対する請求権は，国によって放棄されており，日中共同声明第５項にいう「戦争賠償の請求」は，中国国民の日本国及び日本国民に対する請求権を含むものとして，中華人民共和国政府がその「放棄」を「宣言」したものである。したがって，控訴人らの請求については，日本国及び日本国民がその請求に応ずるべき法律上の義務は消滅している。ア(ア)　わが国の戦後処理の枠組みを決定したのはサンフランシスコ平和条約であるところ，第１次世界大戦後に締結されたベルサイユ条約において敗戦国ドイツに過酷な賠償責任を認めたことにより，ドイツの経済的破綻，ヒトラーの出現を招き，結果的に新たな紛争の火種をその後に残すことになったことの反省から，サンフランシスコ平和条約の下では，戦後賠償は，原則として国家間の直接処理，又は求償国内の旧敵国資産による満足の方法により，個々の国民の被害については，原則として，賠償を受けた当該当事国の国内問題として，各国がその国の財政事情等を考慮し，救済立法を行うなどして解決が図られることになった。(イ)　具体的には，サンフランシスコ平和条約は，第２次世界大戦の連合国とわが国の間の戦争状態を終了させ，連合国昀高司令官の制限の下に置かれたわが国の主権を完全に回復するとともに，戦争状態の存在の結果として未決の問題であった領域，政治，経済並びに請求権及び財産などの問題を昀終的に解決するために締結されたものである（同条約前文，１条）とし，このうち，請求権及び財産に関する条項（第５章）において，戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，日本国が連合国に賠償を支払うべきことが承認されたが，同時に，すべての損害及び苦痛に対して完全な賠償を行いかつ同時に他の債務を履行させるためには，日本の資源は充分ではないことが承認された（１４条(ａ)柱書）。これを受けて，日本が次のような義務の履行を求められた。
①　日本国は，その領域が日本軍隊によって占領され，かつ，日本国によって損害を与えられた連合国のうち，希望する国との間で，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を提供すること（いわゆる役務賠償）によって，与えた損害を当該連合国に補償するために，すみやかに交渉を開始しなければならない（１４条(ａ)１）。
②　日本国は，外交及び領事財産等，一定の例外を除き，各連合国がその管轄下に有する日本国及び日本国民等の財産，権利及び利益等を差し押さえ，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分することを認めなければならない（１４条(ａ)２）。
③　日本国は，日本国の捕虜であった間に不当な苦難を被った連合国軍隊の構成員に対する償いをする願望の表現として，中立国又は連合国と戦争状態にあった国にある日本国及びその国民の資産又はこれと等価のものを赤十字国際委員会に引き渡さなければならない（１６条）。
(ウ)　日本政府は，前記条項に従って連合国各国と交渉を開始し，順次２国間条約等を締結し，多額の戦後賠償を行ってきた。このような義務の履行と引換えに，サンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)は「連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事経費に関する連合国の請求権を放棄する。」と規定した。
同条項により，連合国が日本国及び日本国民に有していた請求権は放棄され，この請求権には，戦時国際法違反等による国際法上の請求権のみならず，各国国内法に基づく債権も含まれていた（同条約４条(ａ)参照）。また，同条項の文言上，連合国国民の請求権（債権を含む。）も連合国によって「放棄」されたのである。
すなわち，同条約は各国国内法に基づく債権を含む請求権（同条約４条(ａ)）及び財産の問題を昀終的に解決するために締結されたものであって，同請求権ないし債権について何らの処理をしなかったものとは考えられないところ，サンフランシスコ講和会議におけるオランダ代表との交渉経過の中で，日本政府が，同条項は，国民の私権を消滅させるもの，すなわち，私権没収の効果をもつものではなく，ただ条約の結果国民は請求権を日本政府又は日本国民に対して追及してくることはできなくなることにとどまる旨の解釈を示し，オランダ代表は，これを前提として，日本国政府が，良心ないし良識ある便宜手段の問題として，自発的に自らの方法で処置することを望むと思われる，連合国民のあるタイプの私的請求権があることを指摘したことなどからすれば，同条項にいう「請求権の放棄」とは，日本国及び日本国民が連合国国民による国内法上の権利に基づく請求に応ずる法律上の義務が消滅したものとして，これを拒絶することができる旨規定されたものと解される。このようなサンフランシスコ平和条約による国家間の戦後処理が，請求権の問題の完全かつ昀終的解決であることは，第２次世界大戦中に旧日本軍の捕虜となった元米国軍人らが日本企業の事業場で強制労働させられたと主張して，日本企業を被告として，アメリカ合衆国国内の裁判所に提訴した多数の損害賠償請求訴訟において，日米両政府の示した見解からも明らかである。そして，同条項は，条約締約国が国内において直接適用を認める意思を有し（主観的要件），規定内容が明確である（客観的要件）から，その内容を具体化する法律を待つまでもなく，裁判所において直接適用が可能である。なお，同条項の表現は，「連合国のすべての損害賠償請求権」のみならず，「戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権」とされている。政府と国民とを総括的にいうときは，日本国，又は連合国というのが条約上の慣行であり，戦争賠償の処理は，当然，国家及びその国民の相手国及びその国民に対する請求権の処理を含むが，同条項はこれを明確にするために，あえて，このような表現がとられたものである。
また，同条約１９条(ａ)は「日本国は，戦争から生じ，又は戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄する。」と規定し，日本も連合国及びその国民に有していた請求権を放棄した。


イ(ア)　中国は，連合国の一員としてサンフランシスコ講和会議に招待されるべきであったが，昭和２４年（１９４９年）の中華人民共和国政府の成立を含めた当時の政治的及び国際状況のために，中華人民共和国政府及び中華民国政府のいずれも講和会議には招待されなかった。
しかし，同条約２１条は，「この条約の第２５条の規定にかかわらず，中国は，第１０条及び第１４条(ａ)２の利益を受ける権利を有する」ものとされ，条約の当事国とならなかった中国も，中国領域内にある日本国及び日本国民の資産の処分が認められた。これを受けて，中国両政府は，同条項に従いその領域内にある日本人の財産（終戦当時，中国に存在した日本財産の規模は，台湾４２５億４２００万円，中華民国東北１４６５億３２００万円，華北５５４億３７００万円，華中・華南３６７億１８００万円とされている。ちなみに，昭和２１年度の日本の一般会計の歳入は１１８８億円余り，同年度の国民総生産は４７４０億円余りであった。）を没収した。
(イ)　日本と中国の戦後処理については，昭和２７年（１９５２年）４月２８日，日華平和条約が締結された。同条約の議定書１(ｂ)で，「中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)１に基づき日本国が提供すべき役務の利益を自発的に放棄する。」と規定し，これによりサンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)１に規定する損害賠償請求権を放棄した。そして，日華平和条約１１条は，「この条約及びこれを補足する文書に別段の定めがある場合を除く外，日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題は，サンフランシスコ条約の相当規定に従って解決するものとする。」と規定しているところ，この規定にいう「サンフランシスコ条約の相当規定」には，１４条(ｂ)及び１９条(ａ)も含まれるから，これらの規定に従って，日本国及びその国民と中国及びその国民との間の相互の請求権は，前記サンフランシスコ平和条約第１４条(ａ)１に基づく賠償請求権と併せてすべて放棄されたことになる。その法的効果は，前記ア(ウ)で述べたサンフランシスコ平和条約におけるものと同様である。
(ウ)　日本政府は，その後２０年を経た昭和４７年（１９７２年），日中共同声明に署名した。同共同声明第５項においては，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」と規定された。日華平和条約の効力について，日中間に立場の違いはあったものの，実質的に戦争賠償の問題の完全かつ昀終的な解決を図るべく，このように規定されたもので，結果的には日華平和条約による処理と同様であることを意図したものである。すなわち，同条項は「戦争賠償の請求」のみに言及しているが，ここには第２次世界大戦に係る中国国民の日本国及び日本国民に対する請求権の問題も処理済みであるとの認識が当然に含まれているのであって，この点については，中国政府も同様の認識である。
(エ)　控訴人らの損害賠償請求権が消滅していないとする根拠として，控訴人らは，平成７年（１９９５年）３月７日の中国のＳ外交部長による「日中共同声明における日本国の戦争賠償請求の放棄には個人の賠償までは含まれるものではない」との発言を挙げるが，これをして，中国政府が，同条項について，日本政府と異なる見解を表明したなどと主張するのは誤りである。同発言は，報道にすぎず，中国政府により確認されていない。むしろ，陳健中国外交部新聞司長は，平成７年（１９９５年）５月３日，記者から「中国政府は，日本に対する損害賠償請求を正式に放棄したが，民間組織が賠償請求を提起していることに対する見解如何。」と問われたのに対し，「賠償問題は既に解決している。この問題における我々の立場に変化はない。」と発言している。また，Ｓ外交部長自身，平成４年（１９９２年）３月の記者会見で，記者から民間賠償請求の動きについての考え方を問われ，「戦争によってもたらされたいくつかの複雑な問題に対し，日本側は適切に処理を行うべきである。」と述べつつ，戦争賠償の問題については「中国政府は，１９７２年の日中共同声明の中で明確に表明を行っており，かかる立場に変化はない。」と表明している。さらに，平成１０年（１９９８年）１２月の香港の報道によれば，Ｔ外交部長は，記者から中国政府の民間人の対日賠償請求について質問された際，「中国の対日賠償請求問題は，既に解決済みであり，国家と民間（国民）は一つの統一体であるので，民間（国民）の立場は，国家の立場と同じであるべきである。」と述べている。これらの発言によれば，日中間の請求権の問題についての両国政府の認識は一致していると考えるべきである。
ウ　ところで，控訴人らは，①日華平和条約は，中華民国と日本国との間の条約であるところ，同条約によっては，中華民国の支配下にない中華人民共和国政府の支配下にある中国人の個人の請求権の放棄という重大処分がなされうるなどとすることはできない，②日中共同声明は，復交三原則の第３原則（日華平和条約は，不法であり，無効であって，破棄されなければならない。）を受け入れた上で発表されたものであるから，日華平和条約により控訴人らの権利が消滅したとすることはできない，などと主張するが，以下に述べるように控訴人らの主張は失当である。


(ア)　第２次世界大戦後の中国において，一つの国家としての「中国（ｃｈｉｎａ）」を代表する政府として，中華民国政府と中華人民共和国政府が互いに自己の正統性を主張していた。このような状況下，日本政府は中華民国政府をもって，中国を代表する正統政府であると承認した上，国家としての中国と日本国との戦争状態の終結等の問題を解決するため日華平和条約を締結した。当時，中華民国政府は，中国大陸の実効的支配を失い台湾及び澎湖諸島等の実効的支配をしているにすぎなかった。しかし，戦争状態の終結，賠償並びに財産及び請求権の問題の処理といった国と国との間で昀終的に解決すべき処分的な条項は，国家間の関係として定められるべきものであって，その性質上，適用地域を限定することはできない。したがって，日華平和条約は，戦争状態の終了と戦争に係る賠償並びに財産及び請求権の問題に関し国家としての中国と日本との間で完全かつ昀終的に解決したものである。このことは，同条約の附属交換文の「この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用がある。」との記載及び同条約１条の「日本国と中華民国との間の戦争状態は，この条約が効力を生ずる日に終了する。」との規定からも裏付けられる。すなわち，前記のとおり，中華民国は，当時，台湾及び澎湖諸島等を実効的支配しているにすぎなかったところ，これらの地域は，第２次世界大戦中，日本国の領土の一部であり，日本国との間に戦争状態は存在しなかったことからすると，同条約附属交換文の記載は，適用地域を台湾及び澎湖諸島等に限定するものではないことを明確にし，同条約１条は，それを前提として，国家としての中国との間の戦争状態の終了を中国を正統に代表していた中華民国政府との間で定めたものであるというべきである。日本は，中国を代表する唯一，合法の政府としての中華民国政府との間で日華平和条約を締結したから，この条約が国際法上合法かつ有効な条約であることに疑いの余地はない。しかも，同条約による日華平和条約による日中間の戦争状態の終結及び賠償並びに財産及び請求権の解決は，一度きりの処分的行為であるから，係る規定の内容は，条約発効と同時に昀終的効果が生じ，その後における条約の存続の有無によってその法的効果が変わることはない。そして，日本政府も，一貫してこのような見解を明らかにしている。
(イ)　また，前記の日本政府の見解からすれば，日本政府が，日中正常化交渉において，いわゆる復交三原則の第３原則を受け入れることは法的にも政治的にも不可能であった。日本政府としては，当時中華民国政府によって代表された中国との間の戦争状態は，日華平和条約１条により終結しており，賠償並びに財産及び請求権の問題も同条約１１条等によって解決済みであるという立場を維持せざるを得なかった。このような状況の下，日中双方が両者の立場の違いを十分理解した上で実体としてこの問題の完全かつ昀終的な解決を図るべく，日中共同声明第５項の表現を採ることで一致したのであり，結果は日華平和条約における処理と同じである。同共同声明前文第５項が「日本側は，中華人民共和国が提起した『復交三原則』を十分に理解する立場に立って国交正常化の実現をはかるという見解を再確認する」としているのも，日本政府が，復交三原則に完全に同意したわけではないことを示している。
第３　当裁判所の判断
本件について，当裁判所は，次のとおり判断する。
(1)　被控訴人による強制連行及び強制労働の事実を認めることができる。(2)　同事実につき国際法違反に基づく損害賠償請求権を認めることはできない。(3)　被控訴人らの行為は不法行為を構成するものというべきであるが，不法行為に基づく損害賠償請求権は民法７２４条後段の除斥期間の経過により消滅した。(4)　被控訴人が被害者本人らに対し，劣悪な環境の下で過酷な労働に従事させていたことは債務不履行（安全配慮義務違反）というべきところ，債務不履行に基づく損害賠償請求権についても消滅時効の期間は経過したものというほかないが，被控訴人がこれを援用することは，権利の濫用であって許されない。(5)　日中共同声明等により損害賠償請求権に応じる法律上の義務が消滅したとする被控訴人の主張は理由がない。
その理由については，後記のとおり付加・訂正するほか，原判決の「理由」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，当然のことながら，原審の判断を変更する時効援用権の濫用に関する部分〔原判決２１７頁１４行目から同２１９頁６行目まで〕及び結論部分〔原判決２１９頁下から５行目から同２２０頁９行目まで〕は，この限りではないし，その他原判決中当審における判断と異なる部分についても，当審の判断どおり改めるものとする。なお，原判決９５頁１７行目の「３月１１月」を「１１月７日」に，同行の「中支那振興課株式会社」を「中支那振興株式会社」に，同１００頁１２行目及び同１０１頁１１行目の「労働不足」をいずれも「労働力不足」に，同１２４頁１０行目の「骨骨膜関節病」を「骨・骨膜関節病」に，同１３８頁２０行目の「抗木」を「坑木」に，同１３９頁１７行目から１８行目にかけての「元気の言い」を「元気のいい」に，同１４１頁１６行目の「ものもいう」を「ものをいう」に，同１７０頁１７行目の「踏んだ」を「積んだ」に，同１８５頁２行目の「昭和２１年月」を「昭和２１年３月」に，同６行目の「３１にまで」を「３１日まで」に，同１８８頁下から６行目の「関する」を「関スル」にそれぞれ改める。）。
１　争点(1)（被控訴人による強制連行及び強制労働の有無）について(1)　原審の認定した事実の要旨は次のとおりであり（なお，証拠〔甲２，８６，９８，１６５〕及び弁論の全趣旨により認められる事実を付加する。），これらの事実によれば，原審認定のとおり，被控訴人による本件強制連行及び強制労働の事実を認めることができる。


ア　昭和７年（１９３２年）３月の満州国建国以来，同国は，基幹産業の生産力を増強して経済発展を図り，それによる関連諸産業の発展及び日中戦争の勃発に伴う軍需産業の急激な発展をみる一方，治安の悪化を原因とする同国からの中国人の流出，華北地域における抗日運動の激化による同国への出稼ぎ労働者の減少などにより，労働力不足に陥った。日本から満州に進出した企業等からも，満州国政府に対し，労働力確保を求める要請等がされ（被控訴人が所属していた満州建築業協会も，労働力不足の問題に取り組み，軍や満州国の援助を求めていた。），同国は労務統制等のため，昭和１３年（１９３８年）１月満州労工協会を設置し，同年２月日本に先駆けて国家総動員法を公布するなどしたが，労働力不足を解消することはできなかった。
昭和１６年（１９４１年）７月，華北政務委員会と北支那開発株式会社との共同出資により，華北における労務の一元統制機関として，華北労工協会が設立され，華北における労働力供給の効果的実現とともに，華北から満州への労働力供給の効果的実施も図られることになった。なお，昭和１５年（１９４０年）３月南京に中華民国国民政府が中央政権として樹立されたが，そこに，日本軍の影響下において北京に昭和１２年（１９３７年）に成立していた中華民国臨時政府が組み込まれることになったが，その際，日本の影響力の行使によって設置された華北政務委員会は，華北のいわば地方政権としての権限を与えられたものであった。また，北支那開発株式会社は，昭和１３年（１９３８年）に設立され，華北の経済的支配等の中枢となった日本の国策会社であった。
このころ，既に任意募集者だけでは十分な労働力の確保は困難であったことから，半ば強制的な方法を含む労働者の確保供出が行われるようになっていた。また，日本軍の主要な俘虜収容所（済南，石門，青島等）には華北労工協会の事務組織が置かれ，中国各地の戦闘等により俘虜収容所に収容した俘虜を，同協会の労工訓練所において訓練した形をとり，労工として満州等に供出してゆく体制が整えられるに至った。
イ　被控訴人は，昭和７年（１９３２年）１２月南満州鉄道指定請負人となって出張所を大連においたのを皮切りに満州へ進出し，昭和１５年（１９４０年）１０月には満州Ｇ組を設立するなどして営業活動を拡大し，満州における受注量を飛躍的に伸ばして多大な利益を上げ，Ｆ組と並ぶトップ企業へと発展していった。被控訴人が請け負ったのは，発電，鉄道，鉱山開発など大規模なものが多く，軍発注のものも含まれていた。被控訴人もまた，こうした工事における労働力不足を補うため，労工協会から中国人労働者の供給を受け，使役していた。ウ　日本国内においても，日中戦争勃発以降，出兵により男子労働人口が減少する一方，生産力の拡充が国家の主要な政策となり，軍需産業，土木建築業や関連諸産業が急激に発展し，国内における労働力不足が顕著となり，日本政府による昭和１３年（１９３８年）４月の国家総動員法を初めとして対策法令を公布するなどしていたが，労働力不足は解消されなかった。また，昭和１４年（１９３９年）９月ヨーロッパで第２次世界大戦が勃発すると，日本の輸出入も思い通りには行かなくなったことなどから，昭和１５年（１９４０年）７月に成立した第２次近衛文麿内閣は，企業には公益優先の理念を求め，会社経理統制令，賃金統制令，物価統制令，国民徴用令等を次々と定め，国家による経済の直接的管理を図った。エ　国内の人的資源の枯渇が深刻化したため，被控訴人を含む大手土木建築会社が加盟する土木工業協会，石炭鉱業聯合会，全国産業団体聯合会などの業界団体は，日本政府に対し，労働力不足による支障が生じている実情を訴え，事態の打開策として，朝鮮人労働者の内地移入を要請し，さらに，華北から満州国への中国人労働者移入措置の実績を基に，中国人も国内に移入するよう働きかけをした。中国人労働者は，明治３２年（１８９９年）７月２８日に公布されて同年８月４日に施行された明治３２年勅令第３５２号以降，他の外国人と異なり，日本国内での居住や労働が制限されていたが（居留地，雑居地以外において居住したり，労働に従事するためには行政官庁の許可が必要であった。），日本政府により前記昭和１７年の内閣閣議決定，昭和１９年の次官会議決定を経て，移入が本格的に開始された。
日本国内へ移入された労働者の大半は華北出身者で，これには，既に満州国に対して労働者供給を行っていた華北労工協会が大きな役割を果たした。移入される中国人労働者の供出のための方法としては，特別供出，自由募集，訓練生供出，行政供出の方法があり，当初は，前記のとおり，日本軍の俘虜収容所から華北労工協会の労工訓練所を経て供出する訓練生供出が予定されていたが，その数は十分でなく，華北労工協会による供出は，約７割が中国側行政機関（華北政務委員会）の供出命令に基づく募集によることとなり，各省，道，県，郷村へと上級庁より下部機構に対し供出員数の割当てを行い，責任数の供出をさせる行政供出であり，強制的な手法が用いられることが多かった。


オ　被控訴人も，昭和１９年（１９４４年）４月，ａ発電所建設のために，厚生省に対し，中国人労働者４００人の移入を申請し，３００人が割り当てられた。そして，被控訴人は，同年５月担当者を中国に派遣し，華北労工協会との間で契約書を取り交わした。同契約によれば，募集供出人数は３００名（多少の増減を考慮する）とされているが，被控訴人の引率責任者が，昭和１９年（１９４４年）７月２９日，青島港において警察官の監視の下に，華北労工協会から管理を引き継いだのは，日本軍の山東省済南市所在の俘虜収容所で労工訓練所とも称されていた「新華院」から移動させて来た「労工」２９７人の集団に，別の６３人の中国人の集団を合流させ，日本の貨物船「Ｉ丸」に乗船させた合計３６０人であった。この６３人については，「移入ハ予定ヨリ約三ヶ月遅レタルモ割当人員三〇〇名青島ニ於テ華北政務委員会並労工協会辯事処ノ斡旋ニ依六十名ノ供出ヲ受ケ出発セシ」とされ，華北労工協会の青島辨事処（事務所）の斡旋により追加拠出を受けた旨が被控訴人作成に係る「華人労務者就労顛末報告書」（甲２）に記載されている。同文書には，これら中国人労働者の名簿等が附表として添付されているが，それによると２９７人については，具体的な前歴（「兵・八路」，「中士・十二師」，「農業」等）が記載され，「労工」と記載された者はいないが，６３人に関しては全員「労工」とのみ記載されている。また，乗船者数が契約を上回ったのは，Ｈｊが５００人の契約に対し，５０４人を乗船させた例のみであった。カ　被害者本人らのうち，被害者Ａ２は，昭和１９年（１９４４年）７月１日，山東省済南市の日本軍の軍需物資供給所において就労中，土木建築関係の日本人責任者の指示によりトラックに乗せられ，その後，日本に連行されることを知らされたが，逃げる術もないまま「新華院」に約１か月程度収容された。控訴人Ａ３は，国民党遊撃隊に所属していたところ，同年６月，山東省即墨県で日本軍との戦闘中その捕虜となり，尋問を受けたのち，「新華院」に収容された。被害者Ａ６も，国民党軍１２師団に所属していたところ，同年６月，山東省即墨県で日本軍との戦闘中その捕虜となって，「新華院」に収容された。被害者Ａ９は，山東省青島市に居住していたところ，同年４月ころ，当時の占領国日本の影響下で樹立された傀儡政権下において，村長に「仕事を紹介してやる」などと言われ，事情を知らないまま連れて行かれ，「新華院」に収容された。「新華院」では，不十分な食糧しか支給されず，病人が後を絶たないような不衛生な状況において，行動の自由を奪われた生活を強いられていた。控訴人Ａ４は，同年７月ころ，青島港でたばこの仕入れをしていたとき，突然トラックから飛びおりてきたヤクザのような３人の中国人に拉致され，煉瓦造りの建物に監禁され，日本へ連行されることを知らされたが，逃げ出す術もなく１週間ほどのち，青島港に運ばれた。被害者本人らを含む３６０人の中国人が乗船させられた「Ｉ丸」は，前記のとおり，同年７月２９日に青島港を出航し，途中嵐に遭遇するなどし，同年８月５日下関港に到着した。これらの中国人は，前記貨物船の船底に収容され，航行中は積載された鉱石の上に起居し，食糧も水もわずかしか支給されない（被害者Ａ２によれば，食事は１日２食で，１回につきトウモロコシの粉で作ったマントウ〔饅頭〕と小さな生のタマネギ１個）ような状況であったため，航行中に３名の死亡者が出た。
キ　被害者本人らを含む３６０人の中国人は，下関港に到着後，列車で広島まで送られ，さらにトラックでａ事業場に運ばれた。これら中国人のうち，「新華院」に収容されていた３００人については，これを１個大隊として，各１００人ずつの３個中隊に編成され，青島港で合流した６０人は１個中隊とされていた。そして，ａに到着後，第１中隊に属する者らはｈの現場に設置された収容所，第２中隊に属する者らはｄの現場に設置された収容所，第３中隊に属する者らはｅに設置された収容所，第４中隊に属する者らはｆに設置された収容所にそれぞれ収容された。これら収容所においては，監視員と警察官が常時監視しており，中国人労働者は自由に外出することはできず，逃亡した者もいたが，山狩りなどにより連れ戻された。
ａ発電所は，水力発電所であり，その地域を流れるｇ川の水を上流のｆで引き込み，ｄ及びｅを通過する山中約８キロメートルの導水トンネルを通して，下流のｈまで導き，６０メートルほどの落差のあるｋ川に落下させることにより発電させる構造となっていた。昀も上流の取水口となるｆの工事現場では，川に堰堤を築く作業とトンネル掘りの作業が行われ，ｄ及びｅの工事現場では，トンネル掘りの作業が行われ，昀も下流の放水口となるｈの工事現場では，発電所の建設とトンネル掘りの作業が行われた。取水口から放水口までの全長約８キロメートルの発電用の導水トンネルの掘削に当たっては，主に朝鮮人労働者がダイナマイトを仕掛けて爆破するなどの作業を担当し，中国人労働者が砕石をトロッコで外に運び出し，トンネル内で坑木を組み，袋入りのセメント（１俵約５０キログラム）を運び，川の中に入って川底の石を取り除き，これをトラックに積み込むなどの作業を担当した。現場監督は，被控訴人の配下の日本人が行っていたが，トンネルを堀ってできた穴に坑木で枠を作る作業には日本人が従事していた。また，ａ発電所工事現場では，発注者のＪ株式会社の測量技師らも勤務しており，出来高を調べるなどの作業に従事していた。