(5)ア　原告は，同年１０月上旬ころから右側背胸部に疼痛が出現し，次第に悪化して，水疱形成も認められたため，同年１１月３日，被告病院皮膚科を受診したところ，右側背胸部に５×１０センチメートルの色素沈着及び脱失，毛細血管拡張，皮膚萎縮を伴う紅褐色局面が認められ，その中央部には径６センチメートルのびらん及び径１センチメートルの潰瘍形成が認められ，同月４日，心臓カテーテルの際のエックス線照射による放射線皮膚炎と診断された（争いのない事実，甲Ａ６，Ｂ１，２，乙Ａ５，７）。
イ　原告は，その後，保存的治療を受けていたが，中心部の上皮化が生じなかったため，平成１２年１２月１３日，被告病院皮膚科に入院し，右側背胸部潰瘍中心部の組織を摘出する右側背胸部潰瘍部デブリドマン術を施行された。原告は，さらにその後も中心部が上皮化しなかったため，平成１３年４月１６日，被告病院皮膚科に入院し，同月１８日，皮膚炎部の皮膚及び皮下の後背筋の一部を切除し，大腿部から皮膚移植を行う，右側背胸部潰瘍部デブリドマン，後背筋弁形成，分層植皮術を施行された（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ５ないし７）。(6)　なお，担当医師らは，本件について，平成１２年１１月１５日発行の学会誌「呼吸と循環」第４８巻第１１号に「カテーテル治療における放射線皮膚炎」と題する症例報告（以下「本件症例報告」という。）を発表している（争いのない事実，甲Ｂ１，乙Ａ７，Ｂ２，証人Ｂ）。
２　争点
(1)　担当医師らに，被告病院において原告に対して施行されたＰＴＣＡ及びＣＡＧ（以下併せて「本件各施術」という。）に伴うエックス線照射によって放射線皮膚炎が生じる危険を予見し，かつ，これを避けるべき義務に違反した過失があったか否か。
(2)　本件各施術に先立って，これに伴う被曝線量を調査し，撮影時間，透視時間に一般的基準を設けた上で，原告に対して本件各施術を行うべき義務があったか否か。
(3)　損害及び因果関係（判断の必要がなかった。）。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（担当医師らに，本件各施術に伴うエックス線照射によって放射線皮膚炎が生じる危険を予見し，かつ，これを避けるべき義務に違反した過失があったか否か）について
（原告の主張）
ア　被告病院は，日本における基礎医学及び臨床医学における最高権威であり，国家予算で運営されている国立大学医学部附属病院であるし，担当医師らはＰＴＣＡ及びＣＡＧの専門家である。かかる被告病院の担当医師らにおいては，常に現状の医療水準を向上させ，患者に対し最善の医療を受けさせるべくより安全，より効果のある治療方法を研究し実践していくべきである。イ　放射線が人体に照射されると，人体に生物学的変化を起こし，細胞の分裂阻害，突然変異，死滅，組織の破壊等の現象を生じ，種々の放射能障害が発生することは古くから知られている。
さらに，被曝線量の程度と障害については，人は約１０Ｇｙのエックス線を全身に照射されると数日で死亡するとされており，１０Ｇｙの半分程度のエックス線を全身照射されると，５０％以上は死亡すると考えられるのであって，局部照射であっても合計７Ｇｙを被照射部位に照射すれば少なくとも５０％以上の確率で重大な放射線障害が生じると考えられるところ，本件各施術による原告に対する放射線量は，本件症例報告によっても，合計７．２８２８４Ｇｙとされており，第２回ＰＴＣＡだけでも４．３５８４Ｇｙの局部照射であったのであるから，原告に少なくとも５０％以上の確率で重大な放射線障害が生じることは，通常人であっても当然に予見できたはずである。
ウ　しかも，ＰＴＣＡに際して行われるエックス線照射による放射線皮膚炎の発症例は，本件各施術に先立つ平成８年に既に４件報告されていた。エ　しかるに，担当医師らは，原告に対し，第２回ＰＴＣＡにおいて，少なくとも３時間もほとんど同一方向からエックス線を照射して透視を続けた。文献によれば，平成５年当時のＰＴＣＡにおける平均透視時間は，１８．７分にすぎなかったところ，担当医師らは，第２回ＰＴＣＡにおいて，上記平均透視時間の約１０倍もの時間をかけて，原告に対してエックス線を照射した。オ　以上によれば，担当医師らは，本件各施術によって，原告に対し，放射線皮膚炎を発症させ，健康に有害な結果がもたらされることを当然予見できたのであって，それにもかかわらず，担当医師らが原告の放射線皮膚炎発症を回避するための措置を何ら講じなかったことには，過失がある。
（被告の主張）
ア　本件各施術当時においては，ＣＡＧ及びＰＴＣＡによる放射線皮膚障害については，医療関係者においてほとんど知られていなかった。ＣＡＧ及びＰＴＣＡは，昭和４５年ころから広く普及し，現在では年間数万件が実施されているが，本件症例報告に際して調査したところ，放射線皮膚障害の報告は，平成８年の４件が最初であり，その後も平成１２年ころまでに２０例足らずが報告されているにすぎなかった。それは，バルーンやガイドワイヤーの改良によって，末梢の複雑病変や慢性完全閉塞病変に対してもＰＴＣＡが実施される手技が確立したのは，平成１０年ころのことであり，それ以降，時間をかけることで上記病変に対しＰＴＣＡが施行可能になってきたことから，放射線照射期間が長くなり，それによって放射線
皮膚障害例が出てきた


ためであると考えられる。被告病院においてもＣＡＧ，ＰＴＣＡによる放射線皮膚障害が生じたのは，本件が初めてであり，珍しいものであったことから，今後の注意を喚起するためにも本件症例報告を行ったものである。イ　被曝線量は，エックス線照射装置によっても，照射時間，照射部位，照射角度等によっても異なるものであって，放射線量を測定するには，施術時に被曝線量を測定するしかないが，本件各施術当時はもちろんのこと現在においても，被告病院に被曝線量を測定する装置はないし，透視時間や撮影時間によって被曝線量を算定するデータもない。本件症例報告において，本件各施術の推定被曝線量を算出するに当たっては，実験的に，本件各施術と同じ装置を用い，施術当時と同様に人形のようなものを置き，線量計を挟んで，透視時及び撮影時の線量を測定し，その値に，撮影フィルムから算定した撮影時間及び撮影時間から推定される透視時間を乗じて算出したもので，事後的に，実験的な推定を行ったにすぎない。ウ　原告は，被告病院受診前にも，Ｃ病院において，ＣＡＧを２回，ＰＴＣＡを１回受けており，被告病院において，Ｃ病院を含めて原告にかかる被曝線量を把握することは不可能であった。
エ　原告は，第２回ＰＴＣＡにおける透視時間が３時間であったと主張するが，第２回ＰＴＣＡにおける推定透視時間は３０分弱程度であるし，また，原告に対する被曝線量が把握できない以上，平均透視時間の何倍であったからといって，担当医師らにおいて，原告に放射線皮膚障害が発生することを予見することが可能であったとはいえない。
オ　原告の主張するエックス線照射による致死率等は，いずれも，全身に，短時間で照射した場合を前提とするものであるのに対し，本件は，透視及び撮影の際の部分照射において長期にわたって被曝線量が加算されたケースであって，事案を異にするし，原告の主張は，吸収線量（Ｇｙ）と照射線量（ｒ）を混同しており，原告の引用する文献の記載からも，１０Ｇｙの半分程度のエックス線を全身照射すれば，５０％以上は死亡するとの推論ができるものではない。カ　担当医師らは，本件各施術において，放射線障害の抽象的な可能性は認識した上で，エックス線照射を必要最小限にとどめるなどの工夫を行っていた。キ　したがって，本件各施術当時，ＰＴＣＡ及びＣＡＧによる放射線皮膚障害については，医療関係者において，ほとんど知られておらず，原告の被曝線量を正確に把握することも不可能であったから，担当医師らにおいて，原告に放射線皮膚炎が発症する具体的危険を予見することは不可能であったのであり，また，担当医師らは，本件各施術に当たっても，エックス線照射を最小限にとどめるなど一般に必要とされる措置をとっていたのであって，担当医師らには過失はない。(2)　争点(2)（本件各施術に先立って，これに伴う被曝線量を調査して，撮影時間，透視時間に一般的基準を設けた上で，原告に対して本件各施術を行うべき義務があったか否か）について
（原告の主張）
ア　前記(1)原告の主張アのとおり，被告病院の担当医師らにおいては，常に現状の医療水準を向上させ，患者に対し最善の医療を受けさせるべくより安全，より効果のある治療方法を研究し実践していくべきである。イ　本件各施術は，単に撮影だけではなく，透視のためにもエックス線を人体に照射して行うものであるから，患者の被曝線量が相当なものとなることは，容易に認識し得ることであり，放射線の人体に対する影響の重大性は公知のことであるのだから，本件各施術を実施する担当医師らは，医療及び医療外の被曝症例について国の内外を問わず広く資料を収集，検討し，本件各施術に伴う被曝線量について調査をし，許容される透視時間，撮影時間等についての一般的基準を設け，さらには個別的に患者の過去の治療過程をも考慮し，あるいは術前に線量計を用いて患者に対する被曝線量を推計して，当該患者に対するＰＴＣＡ及びＣＡＧを実施すべきか否かを検討した上で，これらを実施する義務があるというべきである。しかしながら，担当医師らは，事前に十分な調査をしてこれらの基準を設けることも，原告について個別的な検討をすることも，線量計を用いて原告に対する被曝線量を推計しておくことも怠って，原告に対し本件各施術を実施したものであって，担当医師らには過失がある。
（被告の主張）
上記(1)（被告の主張）のとおり，担当医師らを含め，被告病院においては，本件各施術当時，ＰＴＣＡ等によって放射線皮膚炎等の症状が発症する具体的危険を予見することが不可能であったから，被曝線量を調査して，撮影時間，透視時間に一般的基準を設けるべき義務はなかったし，担当医師らは，本件各施術に当たってエックス線照射を最小限にとどめるなど一般に必要とされる措置をとっていたのであるから，担当医師らに過失はない。
(3)　争点(3)（損害額及び因果関係）について
（原告の主張）
ア　原告は，本件各施術の結果，当初から患部に激しい痛みを感じ，平成１１年１１月から平成１３年４月ころまで被告病院皮膚科に週２回程度，特に痛みのひどいときには１日に２，３回も，通院し，塗り薬の塗布を受けていた。また，原告は，同月１８日には被告病院形成外科において右側背胸部潰瘍部デブリドメント等の施術を受けたが，その後，原告の患部の痛みはさらに激しくなり，同年５月ころからは被告病院循環器内科で週１回程度，特に痛みがひどいときは緊急病棟でペンタジンという痛み止め注射を打つなどの治療を受けるとともに，被告病院皮膚科にも月１回程度通院した。原告は，平成１４年４月からは，被告病院麻酔科痛みセンターで週１回程度痛み止めの治療を受けている。さらに，原告は，呼吸器等にも異常を感じ，被告病院呼吸器内科及び消化器内科でも検査を受けている。
加えて，原告は，同年８月には右上肢を使えなくなり，同月２２日，右上肢機能障害（４級）との身体障害者診断を受けた。この間，原告の放射性皮膚炎の患部は拡大を続けている。
イ　担当医師らの過失による原告の損害は，以下のとおりである。
(ア)　通院慰謝料　１９０万円
(イ)　放射線皮膚炎が難治性の障害であり，将来皮膚癌を発症する可能性があるなど，生命を危険にさらされることとなったことによる精神的苦痛に対する
慰謝料　　１５００万円
(ウ)　逸失利益　　２７７万４６８９円


原告は，本件の放射線皮膚炎発症により，従前からの心臓病による労働能力の低減を考慮しても，少なくとも５％の労働能力を喪失した。
（計算式）
５６０万６０００円（平成１２年男子労働者学歴計全年齢平均賃金）×５％（労働能力喪失率）×９．８９９（発症時の５３歳から６７歳までの就労可能年数１４年に相当するライプニッツ係数）＝２７７万４６８９円
(エ)　合計　１９６７万４６８９円
ウ　一部請求
原告は，上記損害のうち金５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
ア　原告は，平成１３年４月１８日の皮膚移植手術後，移植片は生着し，創部も徐々に肉芽化し経過は順調であったが，同年５月１３日，原告が創部をぶつけたことから，広範囲に出血，びらんが生じたものの，同年７月４日，完全に上皮化し，同月１０日に退院となった。その後，原告の放射性皮膚炎部分にはびらんは認められていないし，原告への植皮は完全に生着しており，放射線皮膚炎は悪化していない。なお，一般に植皮手術においては，術後，収縮していた植皮が伸張することがあり，これは病変の進行を意味するものではない。イ　原告は，被告病院呼吸器内科及び消化器内科を受診しているが，これらの受診は，本件の放射線皮膚炎によるものではない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲Ｂ１，乙Ａ７，Ｂ１，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，ＣＡＧ及びＰＴＣＡについて以下の事実が認められる。
ア　ＣＡＧとは，通常，足の付け根あるいは腕の動脈からカテーテルを挿入し，カテーテルの先端が冠動脈の入り口に達したら，造影剤をカテーテルを通じて注入し，冠動脈に造影剤が広がる様子をエックス線透視によって観察することで冠動脈の走行を見るという検査である。カテーテルを冠動脈まで挿入する際には，正しく進行しているかをエックス線透視によって確認しながらカテーテルを進行させていき，造影剤を注入する時点から造影剤が流れ去るまで，長くて１回に１０秒間程度，通常は左右の冠動脈をそれぞれ角度を変えて２方向ずつ撮影を行うものである。エックス線は，患者の背中側から当て，胸の側にある装置（イメージインテンシファイヤー）で像を映し出す仕組みになっており，右冠動脈を透視，撮影する場
合には，背中の右斜め
下から胸の左側に向けてエックス線を照射することになる。イ　ＰＴＣＡは，ＣＡＧと同様の装置の下で，ガイドワイヤーを冠動脈の狭窄部，閉塞部に通し，ガイドワイヤーを芯にして，先端に風船が仕込まれたカテーテルを入れていき，狭窄部ないし閉塞部にカテーテルの先端が達したら，空気を入れて風船を膨らませ，血管の壁を押し広げ，風船の空気を抜くと血管が収縮するときには，ステントというステンレスの金網様のものを留置するという術である。その後，造影剤を注入し，狭窄部ないし閉塞部が開通しているか確認する。ＰＴＣＡを行うに当たっては，ガイドワイヤー及びカテーテルの挿入の際に，ＣＡＧと同様に正しく進行しているかをエックス線透視によって確認し，風船を膨らませるとき及び開通しているかを確認するときなど要所要所において撮影を行う。
ウ　なお，全国的に，ＣＡＧ及びＰＴＣＡを実施するのは，循環器科ないし内科の医師であって，放射線科の医師がかかわることはほとんどない。(2)　証拠（甲Ｂ１，乙Ａ７，証人Ｂ）によれば，本件各施術当時までのＣＡＧ及びＰＴＣＡ（これらを併せて「心臓カテーテル術」ということもある。）による放射線皮膚炎の症例及び知見並びにこれらについての担当医師らの認識について，以下の各事実が認められる。
ア　心臓カテーテル術は，昭和４５年ころから広く普及し，被告病院においては，ＣＡＧは同年から，ＰＴＣＡは昭和６０年から施行されている。イ　ＣＡＧ及びＰＴＣＡの導入当初には，心臓カテーテル術における放射線照射による副作用についての議論はあまりされていなかったが，心臓カテーテル術は，エックス線を用いた診断方法としては最も被曝線量が高いものであり，心臓カテーテル術に伴う被曝線量は，計算法によりばらつきがみられるが，平成５年の２つの報告によれば，ＣＡＧは，１回当たり０．６ないし１．４Ｇｙ，ＰＴＣＡは，１回当たり１．２ないし３．７Ｇｙとされており，また，平成５年の報告によれば，被爆線量が１０ないし１２Ｇｙを超えると慢性放射線皮膚障害が起こるとされている。
ウ　現在では，年間２，３万例のＰＴＣＡが実施され，これと同数かそれ以上のＣＡＧが実施されているのに対し，心臓カテーテル術による放射線皮膚炎は，平成８年に海外で初めて４例が報告され，その後も，平成１０年に日本で２例が初めて報告されたのであって，平成１１年までに報告されたのはこれらを併せて合計６報告１７例にすぎない。
心臓カテーテル術に伴う慢性放射線皮膚障害は，複数回のＣＡＧ，ＰＴＣＡを繰り返した後に生じる場合が多く，少量の線量を長期間にわたり被曝して生じたものであると考えられるが，平成８年以降，心臓カテーテル術による放射線皮膚炎が報告され始めたのは，ＣＡＧの場合は，多方向からの透視，撮影が行われるのに対し，ＰＴＣＡでは特定の方向からの長時間の照射が行われることが多く，また，近年ではバルーンやガイドワイヤーの改良によって，末梢の複雑病変や慢性完全閉塞病変に対してもＰＴＣＡが試みられるケースが多くなり，その結果，放射線照射期間が長くなったためであると考えられる。


エ　上記各報告のうち，平成８年の報告は，海外の皮膚科専門医が皮膚科の雑誌「アーカイブス・デルマトロジー」に発表したものであり，平成９年にされた報告も同誌に掲載されたものである。平成１０年に日本で初めて報告された１例は，Ｄ大学の医師らによって，皮膚科の雑誌である「皮膚臨床」に発表されたものであり，平成１１年にはＥ医大の医師らによって，皮膚科の雑誌である「ブリテイッシュ・ジャーナル・デルマトロジー」に３例が報告されている。これに対し，循環器関係の雑誌には，「心血管インターベンション」に，平成１０年に１例が報告され，「Ｈｅａｒｔ」に２例が報告されたが，前者はいわゆる商業誌であって，学会等が発行する権威ある雑誌ではないし，後者が本件各施術以前に担当医師らの下に届く状態にあったかは不明である。オ　本件各施術時までに，心臓カテーテル術の放射線照射による副作用について認識していた日本の大学ないし病院は，Ｄ大学医学部等上記エにおいて報告を行ったところに限られていた。
本件各施術時までに，心臓カテーテル術の放射線照射による副作用については，放射線関係及び皮膚科の学会ないし研究会において議論されたことはあったが，循環器関係の学会においては議論されたことはなかったし，循環器学会その他の学会において，本件症例報告後今日まで，心臓カテーテル術の放射線照射による副作用についてのガイドラインや統一的見解はまとめられていない。カ　担当医師らは，心臓カテーテル術における放射線の照射量が通常のエックス線撮影と比べて多いこと，一般的に放射線照射によって障害が起こる可能性があることは認識していたし，被曝線量が１０ないし１２Ｇｙを超えると放射線皮膚障害を生じる可能性があるとの認識もあったが，原告に放射線皮膚炎が発症するまで，心臓カテーテル術による放射線皮膚障害発症の報告について全く認識していなかった。
(3)　証拠（乙Ａ７，Ｂ１，証人Ｂ）によれば，ＣＡＧないしＰＴＣＡを実施する際の被曝線量の測定方法等について，以下の各事実が認められる。ア　本件各施術当時，被曝線量を測定する装置は，日本国内には存在しなかった。ＣＡＧないしＰＴＣＡにおける患者の被曝線量は，エックス線照射装置によっても，照射時間，照射部位，照射角度，照射距離によっても異なるし，エックス線照射装置が，一定の明るさが得られるよう，患者の体格によって，電圧，電流，照射時間を自動調節する上に，実際の照射量について装置に表示されているわけではなく，さらにエックス線の照射量が判明したからといって，直ちに被曝線量が判明するものではない。
イ　本件症例報告に当たって行われた線量計による被曝線量の測定は，プラスチックの人形に線量計を張り付けて実験的に行ったものであるが，ＣＡＧないしＰＴＣＡを実施する際には，患者の体に線量計を張り付けると画像を見る妨げになるので行うことができない。
ウ　したがって，患者の被曝線量の正確な把握は，極めて困難である。(4)　証拠（甲Ｂ１，乙Ａ１ないし４，７，Ｂ２，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件各施術における検査ないし施術時間，術後に概算した推定透視時間，推定撮影時間及び推定被曝線量は以下のとおりであり，本件各施術の合計推定被曝線量は，７．２８２８４Ｇｙである。
ア　第１回ＣＡＧ
検査時間５５分間，推定透視時間１６．４分，推定撮影時間３６．７
秒，推定被曝線量０．７２５７１Ｇｙ
イ　第１回ＰＴＣＡ
施術時間４時間２５分，推定透視時間６６．９分，推定撮影時間３７
８．９秒，推定被曝線量４．３５８４３Ｇｙ
ウ　第２回ＣＡＧ
検査時間３０分間，推定透視時間２２．２分，推定撮影時間４４．０
秒，推定被曝線量０．９４７７２Ｇｙ
エ　第２回ＰＴＣＡ
施術時間２時間３０分，推定透視時間２９．２分，推定撮影時間５８．
６秒，推定被曝線量１．２５０９８Ｇｙ
なお，証拠（乙Ａ２，７，証人Ｂ）によれば，上記イの第１回ＰＴＣＡが多くの時間を要したのは，血管の閉塞部分が長かった上に，閉塞してから約１年半が経過しており，血栓が固くなっており，また，Ｃ病院でＰＴＣＡの最中にガイドワイヤーによって血管穿孔を起こしたことがあったことから慎重に手技を進めたためであると認められ，その他本件各施術において，担当医師らが不必要に長い時間をかけたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（証人Ｂ）によれば，透視，撮影時間を可能な限り限定して本件各施術が行われたものと認められる。以上に対して，本件各施術に先立ちＣ病院で実施された２回のＣＡＧ及び１回のＰＴＣＡについては，そもそもそのデータが被告病院へ伝えられておらず，担当医師らも本件各施術当時，Ｃ病院でのデータを認識していなかったし，現在も不明である。
(5)　原告の放射線皮膚炎発症の機序について，証拠（甲Ｂ１，乙Ａ７，証人Ｂ）によれば，以下のとおり認められる。
ア　原告に対しては，本症例では，Ｃ病院及び被告病院を合わせてＣＡＧ４回，ＰＴＣＡ３回が施行されており，被告病院で行われた本件各施術における推定被曝線量は７．２Ｇｙであるが，前医であるＣ病院での被曝も含めれば，合計は１０Ｇｙを超えていたものと推定される。
イ　また，Ｃ病院を含め３回のＰＴＣＡは，すべて右冠動脈の慢性完全閉塞病変に対するものであり，特定方向からの透視，撮影が長時間に及んだものと考えられる。


ウ　上記(2)認定のとおり，心臓カテーテル術に伴う慢性放射線皮膚障害は，複数回のＣＡＧ，ＰＴＣＡを繰り返した後に生じる場合が多く，少量の線量を長期間にわたり被曝して生じたものであると考えられるのであって，原告の放射線皮膚炎発症も，Ｃ病院及び被告病院における合計７回のＣＡＧ及びＰＴＣＡで被曝した放射線の総計が，閾値を超えたために発症したものと考えられる。(6)　以上の各事実を前提に，担当医師らは原告の放射線皮膚炎発症を予見できたか否かについて検討する。
ア　上記(2)に認定したとおり，心臓カテーテル術による放射線皮膚障害は，平成８年以降初めて報告され，その数も，ＣＡＧないしＰＴＣＡの実施件数と比較すると極めてわずかであったこと，その多くが皮膚科の専門雑誌に発表されたにすぎないこと，循環器関係の雑誌には，必ずしも権威があるとはいえない商業誌に１例が，本件各施術当時担当医師らの下に届く状態にあったか不明の雑誌に１例が，それぞれ掲載されていたにすぎないこと，心臓カテーテル術を扱う医師が参加している循環器関係の学会においては，本件症例報告まで，全くこの点について議論されていなかったことからすれば，被告病院が，日本における基礎医学及び臨床医学における最高権威の一つであることを考え併せても，被告病院ないし担当医師らに
おいて，心臓カテーテ
ル術による放射線皮膚炎発症を具体的に予見できたとはいい難い。イ　さらに，上記(3)ないし(5)認定のとおり，心臓カテーテル術における具体的な被曝線量の算定は極めて困難である上，本件においては，原告は，前医であるＣ病院における３回の心臓カテーテル術を受けており，その際の放射線被曝も，原告の放射線皮膚炎発症に影響していると考えられるところ，Ｃ病院における被曝線量は被告病院には全く不明であったのであり，この点からも，被告病院ないし担当医師らにおいて，原告の放射線皮膚炎発症を予見できたとは認められない。ウ　したがって，担当医師らにおいて，原告の放射線皮膚炎発症を具体的に予見することができたとは認められないし，担当医師らは，透視，撮影時間を可能な限り限定して本件各施術を行ったものと認められるから，担当医師らに過失を認めることはできない。
エ　以上に対し，甲Ｂ６の１には，「人は約１０Ｇｙのエックス線を全身照射すると数日で死亡する」との記載があり，甲Ｂ８には，急性放射能症について，「人体が全身に短時間内にγ線，中性子などを１５０ｒ（ｒは放射線の単位－レントゲンと呼ぶ）受けると５０％のものが病状を起こし，２２５ｒでは１００％のものが病状を起こして苦しむ。全身照射２５０ｒに及ぶと５％のものが死亡し，４００ｒだと５０％死亡，６００ｒだと１００％死亡すると理解されている」との記載があるが，これらは，いずれも全身に短時間内に放射線を受けた場合の急性放射能症についての記載であって，慢性放射線皮膚炎を発症した本件において妥当するか否か明らかではないし，照射量と被曝線量との関係も明らかではなく，かかる記載
があるからといって，
原告が主張するように，１０Ｇｙの半分程度のエックス線を全身照射すれば，５０％以上は死亡するとか，局部照射であっても合計７Ｇｙを被照射部位に照射すれば少なくとも５０％以上の確率で重大な放射線障害が生じるなどという推論をすることはできないのであって，上記認定を左右するものではないし，その他原告の主張は単なる漠然とした危惧感があったことをもって予見可能性を論じるものであっていずれも採用できない。
２　争点(2)について
(1)　上記１において判示したとおり，被告病院ないし担当医師らにおいて，心臓カテーテル術によって放射線皮膚障害が生ずるとの事例を知らなかったし，放射線皮膚障害の発症を具体的に予見できたとはいい難い。この点，被告病院は，日本における基礎医学及び臨床医学における最高権威の一つであり，国家予算で運営されている国立大学医学部の附属病院であって，かかる被告病院においては，常に現状の医療水準を向上させ，患者に対し最善の医療を受けさせるべくより安全，より効果のある治療方法を研究し実践していくことが要請されていることは，原告主張のとおりであるけれども，だからといって，すべての医学文献上の情報を収集することやそれまでに医学上問題とされていなかった事項について具体的症例を認識していないのにこれを問題視して対策を立てる法的義務までを負担させることはできないのであって，担当医師らにおいて，上記各症例を認識していなかったことを過失と評価することはできないし，具体的な症例
報告を認識していない
のに，心臓カテーテル術に伴う被曝線量について調査をし，許容される透視時間，撮影時間等についての一般的基準を設け，個別的に患者の過去の治療過程をも考慮し，あるいは術前に線量計を用いて患者に対する被曝線量を推計して，当該患者に対する心臓カテーテル術を実施すべきか否かを検討した上で，これを実施する義務があったとは到底いえない。
(2)　したがって，かかる点についても担当医師らには過失がない。３　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は，理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　前　田　順　司
裁判官　　池　町　知　佐　子
裁判官　　増　尾　　崇･


主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，山梨県弁護士会に所属する弁護士として，甲府地方裁判所から，平成７年４月２７日に破産者有限会社Ａの破産管財人に，平成８年１１月８日に破産者株式会社Ｂの破産管財人に，平成９年３月１２日に破産者株式会社Ｃ，破産者有限会社Ｄ及び破産者株式会社Ｅの破産管財人にそれぞれ選任され，各破産財団に属する財産の占有管理及び破産債権者への配当等の業務に従事していたほか，平成１５年４月ころ，株式会社Ｆ及び株式会社Ｇからそれぞれ破産申立て等の委任を受け，両社の破産申立て及び予納金の保管並びに両社に支払われる請負工事代金精算金等
の代理受領等の業務に従事していたものであるが，
第１　山梨県甲府市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の当時の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者株式会社Ｂの破産財団に属する株式会社Ｂ破産管財人弁護士○○（被告人名：掲載者注。以下同じ。）名義の普通預金口座（口座番号ｅ）の通帳及び届出印等を所持して，同預金を同破産財団のため業務上預かり保管中，前記裁判所の許可を得ることなく，別表１記載のとおり，平成１１年８月２５日から平成１４年７月２日までの間，前後２３回にわたり，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から合計４０４１万７５００円の払い戻しを受け
て着服し，
第２　前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者株式会社Ｃの破産財団に属する株式会社Ｃ破産管財人弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｆ）の通帳及び届出印等を所持して，同預金を同破産財団のため業務上預かり保管中，前記裁判所の許可を得ることなく，別表２記載のとおり，平成１２年８月２５日，前後３回にわたり，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から合計１３５万２０００円の払い戻しを受けて着服し，第３　前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者有限会社Ｄの破産財団に属する有限会社Ｄ破産管財人弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｇ）の通帳及び届出印等を所持して，同預金を同破産財団のため業務上預かり保管中，前記裁判所の許可を得ることなく，別表３記載のとおり，平成１３年２月９日から平成１４年７月２２日までの間，前後１４回にわたり，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から合計２０４８万３５００円の払い戻しを
受けて着服し，
第４　前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者株式会社Ｅの破産財団に属する株式会社Ｅ破産管財人弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｈ）の通帳及び届出印等を所持して，同預金を同破産財団のため業務上預かり保管中，前記裁判所の許可を得ることなく，別表４記載のとおり，平成１３年７月２４日から同年８月２７日までの間，前後４回にわたり，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から合計３３１万１５００円の払い戻しを受けて着
服し，
第５　前記破産者株式会社Ｂの破産財団に属する在庫商品売却代金として，買主である有限会社Ｊから受領した当時のＫ銀行Ｌ支店支店長Ｍ振出しに係る金額４７２５万円の自己宛て小切手１通を同破産財団のため業務上預かり保管中，平成１０年６月４日ころ，前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店において，自己の用途にあてる目的
で，ほしいままにこれを着服し，
第６　前記破産者株式会社Ｂの破産財団に属する在庫商品売却代金として，買主である前記Ｊから受領した現金６８８万６９５０円を同破産財団のため業務上預かり保管中，同月２３日ころ，甲府市内において，自己の用途にあてる目的で，ほしい
ままにこれを着服し，
第７　前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者株式会社Ｂの破産財団に属する株式会社Ｂ破産管財人弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｅ）から現金合計１２１０万７１００円の払戻しを受けて，同破産財団のため業務上預かり保管中，同年７月２日ころ，甲府市内において，自己の用途にあてる目的で，ほし
いままに，このうち１１７７万６５００円を着服し，
第８　前記破産者有限会社Ｄの破産財団に属する借家権補償費等として，Ｎ組合から前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設されたＯ法律事務所弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｉ）に振り込まれた預金２５５５万５３４７円を同破産財団のため業務上預かり保管中，平成１３年１月３１日，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から現金６５５万３３４７円の払い戻しを受け
て着服し，
第９　前記の株式会社Ｈ銀行Ｉ支店に開設された前記破産者有限会社Ａの破産財団に属する破産者有限会社Ａ破産管財人弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｊ）の通帳及び届出印等を所持して，同預金を同破産財団のため業務上預かり保管中，前記裁判所の許可を得ることなく，別表５記載のとおり，平成１１年４月２７日から平成１５年２月３日までの間，前後３回にわたり，同支店において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同口座から合計６６９万９０００円の払い戻
しを受けて着服し，


第・　株式会社Ｆ代表取締役Ｐ及び株式会社Ｇ代表取締役Ｑをして，両社の破産申立ての予納金６５０万円を含む８００万円を，山梨県甲府市ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＩ信用金庫Ｒ支店に開設された弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｏ）に振り込ませ，平成１５年４月２８日に５０万円の，同月３０日に７５０万円の合計８００万円の払い戻しを受け，そのうち６５０万円を両社のため業務上預かり保管中，同月３０日，甲府市内において，自己の用途にあてる目的で，ほしいままにこ
れを着服し，
第・　Ｓから前記のＩ信用金庫Ｒ支店に開設された弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｏ）に振り込まれた前記株式会社Ｇの請負工事代金精算金３１８万８３４３円を，前記信用金庫の弁護士○○名義の定期預金（口座番号ｐ）に預け替えた上，同社のため業務上預かり保管中，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同年７月２４日，前記信用金庫において，解約の上３１８万８３６８円の払い戻し
を受けて着服し，
第・　Ｔから前記のＩ信用金庫Ｒ支店に開設された弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｏ）に振り込まれた前記株式会社Ｇの労働保険料還付金３５万３７５２円を，同社のため業務上預かり保管中，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同年８月２６日，山梨県甲府市ｋｑ丁目ｒ番ｓ号所在のＩ信用金庫Ｕ支店にお
いて，３５万３７５２円の払い戻しを受けて着服し，
第・　Ｖ町から前記のＩ信用金庫Ｒ支店に開設された弁護士○○名義の普通預金口座（口座番号ｏ）に振り込まれた前記株式会社Ｆの請負工事代金精算金３５６万６９５０円を，前記信用金庫の弁護士○○名義の定期預金（口座番号ｔ）に預け替えた上，同社のため業務上預かり保管中，自己の用途にあてる目的で，ほしいままに，同年９月１８日，前記信用金庫において，解約の上３５６万７０５０円の払い
戻しを受けて着服し，
もって，それぞれ横領したものである。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法２５３条に該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の昀も重い判示第５の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，弁護士であった被告人が，破産管財人として，あるいは債務者から破産申立ての委任を受けた受任者として，業務を遂行するにあたり，預かり保管中の合計１億５８００万円余りもの多額の預金等を横領したという業務上横領の事案である。
被告人は，多額の遺産を相続したのを契機にギャンブルや女性との交際といった遊興にのめり込み，収入に不相応な浪費を繰り返して多額の負債を抱えたあげく，事務所経費や遊興費等に充てる金銭を捻出するため横領に手を染め，その横領の穴埋めをし，これまで同様の浪費を続けるため更に横領を重ねたものであって，その私利私欲に基づく自己中心的・自己保身的な動機には一片の酌量の余地もない。被告人は，弁護士に対する社会の信頼を悪用し，平成１０年６月から平成１５年９月までの５年余りもの長期間にわたり横領行為を反復累行してきたばかりか，犯行の発覚を困難とするため，本来ならば破産管財人名義の口座に入金させるべきところを，小切手で支払わせて直接受領したり，自己名義の口座に入金させるなどの工作までして横領に及んでおり，その犯行態様は悪質で，常習性も顕著に認められるから，弁護士の社会的使命に対する自覚と職業倫理が全く欠落し，規範意識が著しく鈍磨していたと見るほかなく，厳しい非難を免れない。被害総額は判示のとおり莫大な金額に上っており，切実な債権回収を望む多数の破産債権者や，なけなしの金銭を提供して破産申立てを依頼した債務者に対して多大な経済的損害や精神的打撃を被らせたものである上，公的な使命を担う弁護士や破産管財人，ひいては裁判所の行う破産手続に対する社会の信頼を著しく失墜させたもので，本件により生じた結果ないし影響はまことに重大である。被告人の現在の経済状態にかんがみれば，被告人が十分な被害回復を行うことは到底期待できないところ，何の落ち度もないのに被告人に裏切られた関係者は，いずれも強い憤りをあらわにし，被告人に対する厳重な処罰を求めている。以上の事情に照らすと，被告人の刑事責任は重大である。他方において，被告人のために酌むべき事情も存在する。すなわち，弁護人らの尽力により合計１４００万円強の現金が被害弁償の原資として確保されており，法的手続を通じて，一部ではあるが被害の弁償が可能であるところ，被告人自身，今後も可能な限りの被害弁償をするなど贖罪に努めたい旨述べていること，これまでの関係機関の不適切な対応が被害の拡大を招いた面も否定できないこと，被告人が自己の非を素直に認めて捜査機関による事案の解明に全面的に協力するなど反省悔悟の情が顕著であること，本件が広く報道され，山梨県弁護士会から除名処分を受けており，既に相当の社会的制裁を受けている上，本判決の確定によって法曹資格を剥奪されることが見込まれること，被告人には前科前歴が一切ないこと，その
他，被告人が弁護士と
して長年にわたり社会に貢献してきたことなどの諸事情も認められる。しかしながら，社会的な使命と職責を負っている弁護士でありながら，本件のような背信行為に及んだ責任は極めて重く，以上のような被告人に有利な諸事情を昀大限に斟酌しても，なお，被告人を主文のとおりの刑に処するのが相当である。（検察官千石奈央，佐藤方生，私選弁護人加藤啓二各出席）
（求刑　懲役１０年）
平成１７年４月２８日
甲府地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　川　　島　　利　　夫
裁判官　　　肥　　田　　　　　薫
裁判官柴田誠は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　川　　島　　利　　夫･


主　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人静岡県知事は，運輸大臣が平成８年７月２６日空管第８２号をもって設置許可した静岡空港の開設事業に関する一切の公金を支出してはならない。（３）　被控訴人ａは，静岡県に対して金２１７億円及びこれに対する平成９年６月２５日から支払済みに至るまで年５分の金員を支払え。（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，静岡県の住民である控訴人らが，①　被控訴人静岡県知事（以下「被控訴人知事」という。）に対して，同知事が運輸大臣（その承継者である国土交通大臣。以下本件では，国の機関については平成８年当時の名称等を用いる。）が平成８年７月２６日空管第８２号をもってした設置許可処分（以下「本件許可処分」という。）に基づいて静岡空港の開設事業に関して公金を支出するのは，違法な本件許可処分を前提として公金を支出するものであり，そうでなくても地方自治法１３８条の２（誠実義務）に違反するものであるから違法であるとして，同法２４２条の２第１項１号に基づいて，公金を同目的のために支出することの差止を求める（以下「本件差止請求」という。）とともに，②　静岡県知事である被控訴人ａ個人に対して，同被控訴人が平成８年度に空港対策費として２１７億円を支出したのは上記誠実義務等に違反した違法な行為であり，これにより静岡県に対して同額の損害を与えたとして，同項４号に基づき，静岡県に代位してその損害の賠償を求める（以下「本件代位請求」という。）住民訴訟である。第１審判決は，地方公共団体が本件空港建設計画のような公共事業を計画する場合，当該事業をどのような規模の事業として計画するのか，事業費としてどの程度の経費を支出するのかについては多分に政治的決断を要する政策の問題というべきであり，当該地方公共団体の裁量にゆだねられているというべきで，その逸脱又は濫用がない限り違法とはならないとして，１審原告ら（控訴人らを含む６３名）の主張する違法事由について，概要，①　静岡空港開設計画の策定，推進の過程において地域ないし地元住民への報告，説明は十分に尽くされ，民意を反映して計画が進められてきた，②　本件申請及び許可処分が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵があるとは認められない，③　静岡県の財政状況からして，本件財務会計行為に裁量権の逸脱，濫用があったものとは認められない，④　静岡空港の開設計画が著しく不合理で粗雑であるとの事情は認められない，⑤　静岡空港開設計画が不合理で無意義なものであると断定することはできないと判断して，１審原告らの請求をいずれも棄却した。本件は，上記１審原告らのうちの４９名が上記判決を不服として控訴したものである。
２　以下の事実は当事者間に争いがない。
（１）　空港開設の計画
昭和６２年１月２９日，当時静岡県知事であったｂは静岡県新総合計画（乙１）において，静岡県内に空港（以下「静岡空港」という。）を開設する計画があることを公表し，同年１２月１６日，同空港の建設予定地を榛原（島田）地区と決定した。
そして，同知事は昭和６３年１０月から現地調査に着手するとともに，平成元年１２月１５日，静岡空港の概略の全体像を明らかにした静岡空港基本計画案（乙２）を公表し，平成４年１月の「新総合計画中期発展プラン」（乙４）において，静岡空港の整備を静岡県の「２１世紀へのみちを拓く２１のプロジェクト」の第１番目に位置づけた（現在の静岡県知事である被控訴人ａは，平成５年８月１日に知事に就任した。）。
（２）　予算措置等
静岡空港は，平成３年１１月２９日の閣議において決定された第６次空港整備５箇年計画の運輸省資料において，空港計画の熟度（空域，就航率），費用負担（用地造成費の地元負担方法）等に関する様々な課題について，なお，調査検討が求められる事業（予定事業）として位置づけられた後，平成５年８月２５日，その課題の解決の見通しが立ったとされる事業（新規事業）に組み入れられ，平成６年度政府予算案において，実施設計調査に要する経費として５０００万円が計上された。
（３）　空港設置許可申請
平成７年１２月１９日，被控訴人知事は運輸大臣に対して航空法３９条に基づき，静岡空港設置許可申請（以下「本件申請」という。）を行った。運輸大臣は，平成８年２月２１日に，航空法３８条３項の規定に基づき，静岡空港の位置，範囲などを告示し，関係地方公共団体を通じて当該告示を現地において掲示したうえ，同年３月２７日，同法３９条２項の規定に基づいて静岡県島田市において公聴会を開催するなどし，同年７月２６日，静岡空港が航空法３９条１項１号ないし５号の各要件に該当するとして，静岡空港設置を許可する旨の処分（以下「本件許可処分」という。）をした。
そして，同年８月７日，静岡空港を第三種空港に指定する，空港整備法施行令の一部改正が閣議決定された。
（４）　公金の支出
被控訴人ａは，平成８年度予算の空港対策費として，同年度中に１６０億５７０１万７０００円の経費を支出し（以下「本件公金支出」という。），今後も，被控訴人知事として，静岡空港の建設費として公金を支出する予定である（以下併せて「本件財務会計行為」という。）。
（５）　監査請求
控訴人らは，平成９年４月２日，静岡県監査委員に対し，静岡空港対策費として公金を支出することに関し監査請求を行ったが，同監査委員は同月２６日，監査請求を却下する旨の決定をした。
３　本件の争点は，①　本件許可処分に基づいて被控訴人知事が静岡空港の開設事業に関して今後とも公金を支出することが違法であるか否か，また②　同知事の地位にある被控訴人ａが平成８年度に空港対策費として支出した本件公金支出が違法であったか否かである。


上記争点に対する当事者の主張は，以下に控訴人らの当審における主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　静岡空港設置事業の非民主性について
ア　平成１２年１０月から平成１３年７月にかけてマスコミ各社が行った世論調査の結果によれば，静岡空港を不必要と答えた者が必要と答えた者を上回っており，また建設反対と答えた者が過半数を超えている。このように，静岡空港の建設については民意が反映しているとはいえない。
イ　平成１２年１１月に「静岡空港・住民投票の会」が結成され，静岡空港設置の是非を問う住民投票条例制定を求める直接請求署名運動が開始され，有効署名２７万人という法定要件を遙かに越える民意が示されたにもかかわらず，静岡県議会は平成１３年９月１２日の住民投票条例案を否決した。条例案否決の真の理由は，住民投票を実施すれば，静岡空港の建設中止に至ることが必至であったためであり，この点にも静岡空港の建設について民意が反映されていないことが示されている。
（２）　空港設置許可処分の違法性について
ア　航空法３９条１項５号は土地収用法が存在することを前提として規定されているのであるから，同法３条との関係では特則と解するべきである。したがって，静岡空港の飛行場敷地については，土地収用法の適用はできない。また，成田空港問題を契機とする航空行政の転換からしても，静岡空港について土地収用法を適用する可能性はない。
イ　仮に飛行場敷地について土地収用法の適用が可能であるとしても，静岡空港開設事業については，被控訴人知事が静岡空港の建設は住民投票の結果に従うと表明するなど「起業者が当該事業を遂行する充分な意思と能力を有する」とする同法２０条１項２号の要件を欠き，また静岡県民に支持されず，無意義な事業が「土地を収用し，又は使用する公益上の必要がある」ともいえないから同条４号の要件も欠けているから，同事業について同法を適用することはできない。
（３）　静岡空港設置事業の粗雑性について
静岡県が平成１２年に公表した静岡空港の旅客需要予測は，国内線は６路線で１２１万ないし１２８万人にとどまるが，新たに国際線９路線で４０万ないし４３万人が見込めるというものである。しかし，従来から静岡県の予測は度々変更され，全く信頼性を欠く。上記の予測でも，新たに付け加えた国際線需要は明らかに誇大な数字であり，そもそも国際線開設の保証もない。静岡空港の旅客需要については，平成１３年９月に「静岡空港・住民投票の会」が行った試算では７０万人以下とされており（甲２０７の１ないし３），この数字が客観的で現実的なものである。
（４）　静岡空港設置事業の無意義性について
ア　平成１３年７月に実施された静岡県知事選挙でも，静岡空港設置計画については同県民の支持が極めて低いことが明らかになった。マスコミの論調でも，必要性が乏しい地方空港の建設は建設中のものも含めて全面的に再検討し，中止すべきであるとするものがあふれており，静岡空港はその代表的なものと指摘されている（甲２１０ないし２１６）。
イ　平成１３年１月６日に施行された中央省庁等改革基本法の４条６号（政策評価と政策への反映）や４６条２号（統合的な補助金等の交付）は，その立法趣旨にかんがみて，静岡空港についても適用されると解すべきである。その場合には静岡空港は到底補助金等を交付する対象とはなり得ず，その設置許可処分は法的根拠を失うから，このような本件空港建設の意義はない。
ウ　被控訴人知事は，平成１３年７月に実施された静岡県知事選挙の前後にわたり，公約として，静岡空港の建設に関しては住民投票の結果に従うと公言しておりながら，条例の制定を議会に働きかけもせず，条例案が否決された際に県民に詫びるでもなく，住民投票に何の熱意も持っていなかったことが明らかとなった。被控訴人知事は，住民投票に代わる措置として「空港専門家委員会」を設置したが，これは公平中立な第三者機関ではなく，このような手段を講じて宣伝しなければならないところにも，静岡県民からほとんど見放されている静岡空港の実態が表れている。
第３　当裁判所の判断
１　地方自治法２４２条の２の規定に基づく住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財政行政の適正な運用を確保することを目的とするものである。
本件で控訴人らが違法と主張している上記財務会計上の行為又は怠る事実に該当する事実は，被控訴人知事が今後も行うものと相当の確実さをもって予測されるところの静岡空港の開設事業に関する公金の支出，及びその地位にある被控訴人ａが平成８年度に既に行った同事業に関する公金の支出であるが，控訴人らがこれらの公金の支出が違法であると主張する理由は，本件申請及び同申請を前提とする本件許可処分が関係法規に照らして違法であり，また同事業に公金を支出することは地方自治法１３８条の２に規定されている誠実義務に違反するというものであり，当該公金の支出について，その支出の要件，手続等を定めたいわゆる狭義の財務会計法規に違反しているということは全く主張されていないし，本件証拠上もそのような事実を認めるべき証拠はない。
２　本件差止請求について
控訴人らは本件申請及び同申請を前提とする本件許可処分は違法であり，また静岡空港開業に向けた事業に公金を支出することは地方自治法１３８条の２に規定されている誠実義務に違反すると主張する。


前記のとおり，被控訴人知事が平成７年１２月１９日に運輸大臣に対して航空法３８条に基づいて静岡空港の設置許可申請，すなわち本件申請を行い，これを受けた同大臣において同条３項，同法３９条２項の手続を経たうえで，平成８年７月２６日に静岡空港の設置を許可する旨の本件許可処分をした。航空法４９条は公共の用に供する飛行場について設置の許可があり，同法４０条に定める告示があった後には一定の建造物等の物件の制限等が生じることを定め，同法４１条１項は，飛行場の設置の許可を受けた者は許可の申請書に記載した工事完成の予定期日までに工事を完成させなければならない旨を規定している。そして，同法４８条１項は正当な理由なく上記の期日までに工事を完成しないときには，運輸大臣は飛行場の設置の許可を取り消すことができると規定している。これらの規定からすると，被控訴人知事自らが本件許可処分の申請したものであり，その許可にかかる事業の不履行について許可処分の取消という不利益処分が予定され，かつ設置許可に伴う物件の制限等を地域住民等に対して負わせることにかんがみ，被控訴人知事としては，本件許可処分が無効でない限りは，本件申請書に記載した工事完成の予定期日（平成１５年１１月１日・乙５。その後，平成１８年に変更）までに静岡空港についての工事を完成すべき行政上の誠実義務を負っていることはもとより，航空法上，予定期日までに静岡空港を完成させるべき法的義務を負っているということができる。
今後，静岡空港の供用開始に至るまで，その用地の買収や必要な工事等になお相当の費用を要することは明らかであるから，本件差止請求に係る公金の支出を差し止めるということは，これら静岡空港の供用開始に向けての一連の事業を中止させ，その工事の完成を不可能にすることになるが，被控訴人知事は，上記のとおり，いわゆる講学上の特許というべき本件許可処分により静岡空港を設置する権能を付与され，その一方で所要の工事を完成させるべき義務を負担しているのであるから，上記公金支出の差止は本件許可処分の効力を運輸大臣以外の機関等が抗告訴訟の手続によらないで，実質的に否定する処分をしたことと同じ結果となり，また被控訴人知事が負っている義務の履行を不可能ならしめることになる。行政処分は，それ自体に重大かつ明白な瑕疵があって無効であるか，取り消されない以上は，その効力を否定することはできないものと解され，本件中には本件許可処分が取り消されたと認めるべき証拠は存在しなから，以上のことからすれば，本件差止請求は，本件許可処分に重大かつ明白な瑕疵があって無効と解されない限りは，認められないものと解するのが相当である。
なお，控訴人らは被控訴人知事が静岡空港の開設事業に関して公金を支出することは地方自治法１３８条の２所定の誠実義務に違反すると主張するが，上記のとおり，被控訴人知事において静岡空港についての工事を完成させる義務を負担している以上は，これに沿った公金の支出が上記誠実義務に反すると解することはできないから，控訴人らの上記主張は採用できない。
したがって，本件差止請求については，まずは，本件許可処分に重大かつ明白な瑕疵があって無効と認められる事由が存するか否かを検討することが必要であり，それで足りるということになる。
３　本件代位請求について
（１）　控訴人らは本件代位請求についても，前記本件差止請求と同様に，本件申請及び同申請を前提とする本件許可処分は違法であり，また静岡空港開業に向けた事業に公金を支出することは地方自治法１３８条の２に規定されている誠実義務に違反すると主張する。
（２）　ところで，被控訴人ａが平成８年度中に同年度予算中の空港対策費から１６０億５７０１万７０００円を支出したこと（本件公金支出）は当事者間に争いがないが，その支出年月日や費目等の詳細は本件証拠上明らかではない。しかし，前記当事者間に争いのない事実として摘示した静岡空港開業に向けた静岡県当局の取組の経緯や後に認定するその詳細な事実関係及び予算執行という事柄の性質からすれば，本件公金支出は静岡県当局（静岡県知事）における静岡空港を開設するという行政決定の下，既に平成７年１２月１９日に行った本件申請についてそれほど遠くない時期に空港設置許可処分がされるであろうとの見込みに基づいて，同空港開業に向けての所要の調査，検討，対外的な説明あるいは空港建設に関連して行われた先行事業等のために必要な費用として支出されたものであり，平成８年７月２６日に本件許可処分がされてから後の部分は，同処分によって被控訴人知事が負うことになった工事完成すべき義務を果たすために必要な費用であったとの位置づけをも与えられる性質の支出であったものと推認される（控訴人らも，本件公金支出が静岡空港開設に向けられた，そのために必要な費用であったこと自体は争っていない。）。
（３）　してみると，前記のとおり，控訴人らが本件公金支出が違法であると主張している理由は，本件許可処分が関係法規に照らして違法であり，また静岡空港開設に向けた事業に公金を支出することは地方自治法１３８条の２に規定されている誠実義務に違反するというものである。これからすると，本件代位請求は地方自治法２４２条１項所定の財務会計上の行為である本件公金支出について，その動機・目的ないし原因となった静岡空港を開設するという静岡県当局（静岡県知事）の決定ないし運輸大臣の本件許可処分という，いずれも非財務会計行為に該当する行為の違法をもって本件公金支出が違法であると主張するものということになる。しかし，同法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求に係る当該職員に対する損害賠償請求訴訟は，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならないから，当該職員の財務会計上の行為をとらえて同規定による損害賠償責任を問うことができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，この原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られるものと解される（昀高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁）。


したがって，本件でも後に検討するとおり，控訴人らは静岡空港設置計画やそのための諸事業について多くの違法事由を主張しているが，本件代位請求においては，これらの非財務会計行為の当否，違法が直接問題となるのではなく，そのような事情の下で行われた本件公金支出が被控訴人ａが負っていた財務会計担当者としての職務義務に違反するか否かが問題であるということになる。また，上記の同法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求に係る当該職員に対する損害賠償請求は，当該職員の財務会計担当者としての職務義務違反に係る責任を問うものであるから，このような訴えの性質からすれば，当該職員の行為が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるかどうかは，当該財務会計上の行為を行った時点を基準として判断すべきであることは当然である。これを本件代位請求についてみると，本件公金支出は遅くても平成９年３月末日にはすべての支出行為が終了しているものと推認されるから，同年４月１日以後に発生した事実については，本件公金支出の違法性と関連する限度でしか本件では意味を有しない（控訴人らは，原審口頭弁論終結後の事情を審理する必要性を強調するが，上記の理由等からして採用できない。）というべきである。
（４）　被控訴人ａは，本件公金支出は運輸大臣という同被控訴人とは別の機関がした本件許可処分に基づくものであるから，同処分が有効である限りは本件公金支出が違法となる余地はない等と主張する。
しかし，前述のとおり，本件公金支出の一部は本件許可処分前に執行されたものも存すると推認されるところであり，かつその詳細は本件証拠上明らかでないことからすれば，すべてを本件許可処分に基づくものということはできない。そして，本件許可処分は，基本的には静岡空港の設置を許可するというだけのものであるから，本件公金支出の直接の原因となるものでもなく，設置事業の実施に必要な行政処分，行政行為，私法的契約などが公金支出の直接の原因となるものである。そして，本件許可処分後の公金支出については，飛行場用地の取得費用のように，本件許可処分により必然的に必要となる費用のほかに，例えば代替農地の開発やアクセス道路開設関連の費用等のように必ずしも本件許可処分と直接的な関係があるとはいえず，その事業内容等の決定等になお相応の判断を要し，直ちに本件許可処分を原因とする支出とは認め難い支出も存すると推認される。このような事情からすれば，本件設置許可が設置事業の実施のために行われる行政処分，行政行為，私法的契約などについて一般的に適法性や有効性を付与する効果を持つものではないから，被控訴人ａの上記の主張は，個別具体的な支出を前提として論じるのであればともかく，本件設置許可の有効性を本件公金支出のすべてが適法である根拠としては採用できない。
（５）　控訴人らは，本件申請及び本件許可処分は，本件財務会計行為に向けた一連の行為としてとらえるべきであり，本件では原因行為たる先行行為（本件申請）と後行行為である本件財務会計行為の行為者が同一であることを看過すべきではない旨主張するが，同主張が本件申請及び本件許可処分に違法があれば直ちに財務会計行為ないし本件公金支出が違法となるとの趣旨であれば，上記のとおり採用できない。
もっとも，本件公金支出のうちで，本件許可処分後に執行されたものは，本件許可処分があったことを前提としていると認められるから，同処分に明白かつ重大な瑕疵があり無効であるか，あるいは同処分が取り消されていなくても，同処分に取り消し得べき瑕疵その他同処分のあることを前提として公金を支出することが相当でない事情があり，被控訴人ａにおいてそのような事情を認識すべきであったとすれば，合法的ないし合理的な目的のない行政処分，行政行為等を前提とするものとして，本件許可処分後に執行された公金支出が違法となる可能性のあることは否定できない。したがって，本件代位請求の係る違法を判断するについては，本件申請及び本件許可処分に上記のような特別な事情が存するか否かについても検討することとする。
なお，控訴人らは被控訴人ａの本件公金支出に係る違法事由として地方自治法１３８条の２に定める誠実義務違反ということを主張するが，同規定は，普通地方公共団体の執行機関についてその責任に属する事務を誠実に管理し，執行すべき一般的抽象的な行政的責務のあることを規定したものであって，具体的な法的義務を規定したものとは解し得ない。被控訴人ａが静岡県知事として上記の誠実義務を負っていたことは当然であるから，本件代位請求に係る違法の判断については，その点を踏まえて，同被控訴人のした本件公金支出が財務会計担当者としての職務義務に違反するか否かを判断すれば足りるものと解され，控訴人らの上記主張もそれ以上のものとは認められない。
４　控訴人らの主張する違法事由について
（１）　静岡空港開設計画への民意の反映について
ア　控訴人らは，地方公共団体が空港を開設するについては，空港開設の是非，要否を始め，その設置場所等について住民，特に空港が設置される地元住民の納得を得る必要があり，そのために被控訴人知事と地域住民との直接対話の機会を設ける等して民主的な手続で設置計画等を進めていくべきであるのに，被控訴人知事（静岡県担当者）は既成事実についての形式的な説明に終始し，同設置計画には民意が反映されていない旨主張する。
イ　しかしながら，航空法等の関係法規上，飛行場を設置するについて地域住民の納得を得ることが必要である旨を定めた規定は存しないし，控訴人らが主張する直接対話，手続への住民の直接参加等の手続を履践すべきことを定めた規定も存しない（航空法３９条２項は，運輸大臣は飛行場の設置許可についての審査を行う場合には，公聴会を開催し，利害関係人に意見を述べる機会を与えなければならない旨を規定しているが，本件で上記規定に基づく公聴会が開催されたことは前記争いのない事実として摘示したとおりであり，この規定も利害関係人の納得，同意を得ることまでを必要とするものではない。）。


また，新東京国際（成田）空港開設の経緯についての教訓に基づき，平成６年２月２２日に運輸省航空局は「空港と地域との共生に関する基本的な考え方について」（甲７）を公表し，その中で空港建設に至る段階毎に関係地域・地区及び住民と十分な話合いを行い，公聴会等で示された意見についても適切に対処していくことが必要である等のことを明らかにしている。しかし，これは運輸省航空局として今後の空港建設についての行政的な指針を示したものであるから，この指針によれば，地方自治体等が飛行場を開設しようとする場合の行政の在り方として，建設予定地選定の段階から関係省庁間や関係地方公共団体等との調整を十分行ったうえで，環境に対する影響の評価及び調和等にも配慮した計画案を策定し，これを関係地域へも開示して，地域住民や地権者らとの話合いを十分に行い，相互理解及び信頼関係を形成すべきであるとはいえるが，それ以上に控訴人らが主張しているような地域住民の納得を得ることや知事が地域住民と直接対話を行うこと等のことが空港を開設するための法的な義務となることまでを意味するものでないことも明らかである。
以上のことからすれば，控訴人らの静岡空港の設置については民意が反映されていないといった主張は，本件設置許可処分を無効と解すべき事情とはなり得ず，本件差止請求における主張としては失当である。
また，静岡空港を開設事業について，どのようにして静岡県民ないし地域住民に説明し，納得を得るべく努力するかといった問題は，同事業を責任をもって推進する被控訴人知事を始めとする静岡県当局関係者の政治的，行政的な裁量判断にゆだねられているものというべきである。したがって，この点の判断に誤りがあったとしても，それが直ちに本件公金支出の違法を意味するということにもならないし，少なくとも，上記の裁量権の行使に逸脱，濫用がない限りは，その点を理由として本件公金支出が違法となることはないものと解される。そして，地域住民全員の納得が得られていないことや被控訴人知事がこれらの地域住民と直接対話を行わなかったとしても，それだけで上記裁量権の行使に逸脱，濫用があったとは認められないし，本件中には他に被控訴人知事を始めとする静岡県当局関係者に上記の点に関して裁量権の行使につき逸脱，濫用があったと認めるに足りる証拠はないから，結局，この点を理由として本件公金支出を違法ということはできない。ウ　なお，念のために，静岡空港の開設及び設置予定地の決定等についての経緯をみると（その事実関係の詳細の認定は，原判決１７頁８行目冒頭から同２２頁２２行目末尾まで及び同３０頁５行目冒頭から同３４頁７行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。），静岡空港の設置については，静岡県において昭和６０年度補正予算に空港調査費を計上して具体的な調査検討を開始し，航空専門家等からなる専門委員会による専門的，技術的な調査検討を経たうえ，候補地を３地区に絞り込み，その段階で静岡県議会総合交通対策特別委員会の了承を得ていること，隣接地の市議会で空港反対決議が採択されたため，掛川案は答申に盛られなかったこと，榛原町議会空港対策特別委員会（全議員），島田市議会，静岡市議会を始めとする地元議会が空港誘致を決議したこと，また，静岡県は建設予定地を榛原と決定した後も，県議会全員協議会及び地元１市３町の議会への報告，説明をしたほか，地元の理解と協力を得るため，昭和６３年度以来，多数回にわたり各種説明会を開催し，また，他空港視察も多数の参加者を得て多数回実施していること，地元の吉田町も参加して静岡空港建設促進協議会が発足したのを始め，島田市，榛原町，金谷町において地権者会や地域住民代表等による空港対策協議会が設立されたことなどが認められる。
上記の経緯からすると，静岡空港開設計画の策定，推進の過程において，地域ないし地域住民への報告，説明は十分に行われており，その過程に民意を反映するにつき特段の問題があったとは認められない。
控訴人らは，被控訴人知事は地域住民に対して形式的な説明しか行っていないうえ，吉田町民の会が提案した円卓会議及び公開討論の開催を拒否するなど，地域住民との対話を拒否し続けていると主張するが，そもそも，静岡県の担当者が上記のとおり昭和６３年以来多数回にわたり各種の説明会を行い地域住民の理解と協力を得るように努めており，これを表面的，形式的な説明ということはできないし，被控訴人知事が直接に控訴人らが求めるような説明会等において説明することが不可欠の要請とも認められない。また，平成６年４月１９日には，被控訴人知事は関係地域を訪問して地域地元関係者らと知事懇談会を開催してもいる。また，吉田町民の会の提案した円卓会議や公開討論の開催についての静岡県ないし被控訴人知事の対応は，空港建設に関する立場や考え方の相違によるものであって，一方的に合理的な理由もなく拒否しているとは認められない。
なお，控訴人らは平成１２年から同１３年にかけてマスコミが行った世論調査等において静岡空港を不必要ないし建設反対と答えた者が，必要ないし建設賛成と答えた者を上回った等の事情を主張しているが（前記第２，３の（１），ア，イ），このようなマスコミによる世論調査の結果が約４年も前の平成８年度の本件公金支出を違法とする事由になり得ないことは明らかである。また，住民投票条例案が否決されたことも同様であって，そもそも静岡県議会の決議が本件公金支出の違法性と関連するとは考えられない。
（２）　本件申請の違法性について
ア　控訴人らは，被控訴人知事又は被控訴人ａは違法な本件申請を行い，その結果として違法な本件許可処分を引き出した旨主張し，これに該当する事実として，具体的には本件申請及び本件許可処分は航空法３９条１項５号及び同項２号に違反していると主張する。
本件各請求の差止請求との関係では，本件許可処分が無効と認められるか否かが検討の対象であり，本件代位請求との関係では，本件申請及び本件許可処分に本件公金支出を違法と解すべき事由が存するか否かが検討の対象であることは前述のとおりである。
以下では，まず上記の判断に必要な限度で，本件許可処分に控訴人らが主張する違法が存するか否かについて検討する。
イ　航空法３９条１項５号違反の主張について
（ア）　控訴人らの主張の要旨は，静岡空港の設置については控訴人らを始め，その空港敷地内の地権者の中で用地買収には断固応じないとする者が多数いるから，本件許可処分は航空法３９条１項５号にいう「その敷地について所有権その他の使用の権原を有するか，又はこれを確実に取得することができると認められること」との要件を満たしていないというにある。


（イ）　しかしながら，空港敷地についての使用権原を「確実に取得できると認められる」かどうかは，将来の予測に属する事柄であり，一義的，画一的な基準でもって判断し得ることでもないから，その認定については，既に使用権原を得た土地ないし地権者の割合，使用権原が得られていない理由，その理由の合理性，障害解消の見通し等の諸事情を総合的に考慮し，昀終的には土地収用法の適用の可能性をも考慮に入れたうえでの運輸大臣の合理的な裁量判断にゆだねられているものと解するのが相当である。
なお，控訴人らは上記航空法３９条１項５号は土地収用法が存在することを前提とするものであるから，同法３条との関係では特則と解するべきであり，同法の適用はできない等主張する（前記第２，３の（２）ア，イ）が，同法３条１２号は「航空法による飛行場又は空港保安施設で公共の用に供するもの」を適用対象事業として明示しており，上記控訴人らの主張は採用できない。また，控訴人らは新東京国際空港の教訓を踏まえて航空行政が転換しているから土地収用法の適用はできない旨を主張するが，その時々の社会的，政治的諸事情の下で，起業者が同法上の手続を選択するか否か，事業認定の申請等について国の機関がどのように対応するかは事実上の問題であって，法律上，静岡空港敷地に土地収用法の適用が制限されているわけではないから，運輸大臣が上記裁量判断において同法適用の可能性をも考慮に入れることを否定するものではない。さらに，控訴人らは，静岡空港に関しては，同法２０条１項２号及び４号の要件が欠けているとも主張するが，被控訴人知事が同空港の建設に関しては住民投票の結果に従う旨を公表した等，控訴人ら主張の事実があるとしても，そのことをもって同法２０条１項２号の要件を欠くと認めることはできず，また同空港が公益性を有することは明らかであるから，同条４号の要件を欠くとも認められず，本件中には他に静岡空港開設事業が同法２０条１項２号ないし４号の要件を欠くと認めるべき証拠はない。
（ウ）　既に認定したとおり，本件申請時において静岡空港の敷地取得については，地権者数で９６．１％，世帯数で９６．７％，面積で９７．２％について同意が得られており，平成８年７月２２日付けで被控訴人知事名義の静岡県の責任において昀終的にはすべての用地を取得する旨の確約書（甲６６）も提出されているから，運輸大臣としては，同月１０日付けで「静岡空港建設用地不提供に関する通知」を受け（控訴人ｃ分につき甲５１），静岡空港建設に反対し，敷地用地の提供を強固に拒んでいる地権者のいることも認識していたものの，静岡県の努力によって静岡空港敷地については任意買収が可能なものと考え，昀終的には土地収用法の適用が可能であることもあって，本件申請は航空法３９条１項５号の要件を満たすものと判断したものと認められ，この判断に特段の不合理があるとは認められない。
（エ）　以上によれば，航空法３９条１項５号の要件該当性について運輸大臣がした判断に裁量権の逸脱，濫用があったとは認め難い。
ウ　航空法３９条１項２号違反の主張について
（ア）　控訴人らの主張の要旨は，航空法３９条１項２号の「他人の利益を著しく害することとならないものであること」との規定の「他人の利益」とは財産権だけでなく良好な環境を享受する利益，すなわち自然権や環境権を含むものと解釈すべきであるというにある。
（イ）　しかしながら，上記の「他人」とは飛行場等を設置しようとする者以外の個々の法主体を指すものと解されるが，控訴人らが主張するところの自然権や環境権といったものが個々人の具体的な権利，利益として確立しているものとは認め難い。加えて，同法３８条２項に規定されている設置許可申請書の記載事項中には控訴人らが主張する自然環境等に直接関係するような事項を記載すべき項目はないし，同項の規定を受けたより詳細な航空法施行規則７６条の規定も同様であり，その他関係法規上，航空法３９条１項２号の要件該当性を判断するについて自然環境等への影響の程度が審査の対象となっていると認めるべき根拠は見いだせない。もとより，そのことは，本件空港設置にあたって自然環境等への影響を無視していいということを意味するものでなく，設置事業の実施の際に別途環境庁等の行政的規制等を受けたり，行政施策のうえで考慮すべき要因の一つとして政策の当否の判断材料になるものであるが，そのことと同法３９条１項２号の要件を充たすか否かの判断とは別の問題である。
なお，控訴人らは上記主張の根拠として，生物の多様性に関する条約及び絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律等を挙げるが，そのような条約や法律が存在するからといって，そのことから直ちに航空法３９条１項２号の「他人の利益」について控訴人ら主張のように解すべきであるということにはならない。（ウ）　その他，本件中には航空法３９条１項２号の要件該当性について運輸大臣がした判断に誤りがあったとするだけの事由は見いだせない。
エ　上記事由による本件差止請求について
以上のことからすると，本件中には，本件設置許可処分に航空法３９条１項所定の許可要件との関係で重大かつ明白な瑕疵があって，同処分が無効であると解すべき事由は存しないというべきである。
上記の点に関連して，控訴人らは本件申請が違法であると主張する。しかし，確かに本件許可処分は本件申請を前提としてされたものであるが，本件許可処分自体は運輸大臣が，その独自の立場において許可要件が充足されているか否かを審査のうえで行ったものであり，仮に本件申請に違法な点があったとしても，それがおよそ申請があったとは認められないといったような場合であればともかく，そのことから直ちに本件許可処分自体が違法，無効となるものではない。控訴人らの主張は，被控訴人知事の行った本件申請が航空法３９条１項２号，５号の要件を満たしていない違法なものであったというのであるが，そもそも上記の規定は申請の要件を定めたものではない。仮に被控訴人知事のした申請が違法であれば，同申請は却下されるはずであり，誤って許可されたとすれば同許可処分に違法があるとして許可処分自体の効力を争えば足りることであり，本件許可処分の効力を問題とすべき本件差止請求において，同処分の前提である申請行為自体の違法を論ずるのは相当でない。
オ　上記事由による本件代位請求について
前記のとおり，本件許可処分について航空法３９条１項所定の許可要件との関係で無効事由があるとは認められず，また同様の関係で取り消し得べき瑕疵があったとも認められない。


控訴人らは，本件公金支出が違法である理由として本件申請については航空法３９条１項５号にいう飛行場敷地についての使用権原が「確実に取得することができる」との要件が満たされていない違法があると主張する。しかし，航空法３９条１項５号が申請の要件を定めたものでないことは既に述べたとおりであり，控訴人らの上記主張はその意味では理由がない。ただ，控訴人らの上記主張は，本件申請については上記航空法３９条１項５号の要件を満たすものとして本件許可がされたものの，現実には静岡空港の敷地をすべて任意に買収することはできない情勢にあるから，このような事情を認識しながらされた被控訴人ａの本件公金支出は違法であると主張しているものと解されないでもない。確かに，静岡空港敷地の全部を任意買収することは，前記のとおり，空港建設に強硬に反対している地権者もいて現実には実現困難な情勢にあり，このような事態が本件公金支出が行われた時点で全く予想し得なかったこととも認められない。被控訴人ａは，その程度はともかく，全部の地権者から任意買収の同意を得ることは容易でないとの事情は認識しながらも，このような反対者に対して可能な限り用地買収に応じてくれるように話し合い，説得を重ねるとの決意の下に，任意買収が実現することを期待して本件公金支出をしたものと認められる。静岡空港の建設事業のような長期的計画の下に進められる大規模事業においては，全部の地権者から用地買収の同意が得られない限り，それに関連する諸事業を一切行うことはできないと考えることは現実的ではないし，航空法３９条１項５号も飛行場の設置許可の段階で敷地の全部の所有権又は使用権原を現実に取得していることまでを要求してはおらず，また前記のとおり土地収用法の適用も否定されないことからすれば，昀終的には必要な用地は確保できるとの合理的な見込みの下に関連する事業費等を支出することを直ちに違法ということはできない。被控訴人ａのした本件公金支出もこのような見込みの下で行われたものというほかはないが，昀終的には土地収用法の適用も可能と解される本件静岡空港設置事業の場合には，この判断を不合理とまでいうことはできない。なお，被控訴人ａを始め，静岡県当局関係者は飛行場用地の取得については任意買収により１００％を取得する方針であることを公言してきたが，そのこと自体は行政姿勢を示すものであって，土地収用法を適用しないことを確約したものとまで認めるべき証拠はなく，このような事情も上記の判断を左右するものではない。
以上のとおり，本件申請ないし本件許可処分の違法を理由とする本件代位請求は理由がない。
（３）　静岡県財政に与える影響について
ア　静岡空港の建設事業費は，当初，本体部概算工事費が約４００億円，関連する総事業費で約２０００億円と見込まれていたが，静岡県では平成９年に財政状況が厳しいことを背景に主要事業の見直しを行い，静岡空港についても総事業費を約１９００億円に縮減し，開港時期も平成１５年から平成１８年に計画を変更した。そして，その財源の内訳は，本体工事費の２分の１である２５０億円が国庫補助され，９３０億円と見込まれている県債については元利償還について国から交付税措置がとられることが予定されているほかは静岡県の負担である（以上，乙２，２２，２４，証人ｄ，控訴人ｅ）。
静岡県の県税収入は平成３年度を頂点として平成４年度，同５年度と大きく落ち込み，その後平成９年度にかけては徐々に回復してきたが，平成１０年度からは再度減少傾向に転じている。また，県債残高は平成４年以降急増し，この県債の償還に充てる公債費も平成４年度以降に増発した県債の本格的な償還時期を迎えて，年々増加している。そして，経常収支比率も徐々に悪化しており，財政調整基金（７基金）残高についても，平成３年度末から平成９年度末までは約２０００億円を維持していたが，平成１０年度以降急激に減少している（以上，甲１４１）。また，静岡空港開港後の収支も，発着便数や利用旅客数等の点で不確定な要素が多く，確実な収益が見込まれる状況にあるとも認め難い。以上によれば，静岡県の財政状況は，税収の減少等により厳しい状況下にあることが明らかであり，昀近の社会経済情勢に照らすと，この状況が近い将来において早急に好転することは考え難い。したがって，財政健全化計画（甲１４９）において県の投資的経費が年間約３０００億円と計画されていることを考慮しても，静岡空港関係の支出が静岡県財政に一定の影響を与えることは避けられないものと認められる。
イ　上記事由による本件差止請求について
しかしながら，以上のような静岡県の財政事情を本件差止請求との関係で検討すると，航空法３９条１項４号には「申請者が当該飛行場又は航空保安施設を設置し，及びこれを管理するに足りる能力を有すること」といった飛行場設置申請者の財政的能力にも関する要件が定められている。しかし，本件許可処分がされた平成８年７月２６日の時点からみると，上記の事情の多くは将来的な予測に属する事柄であり，同時点でこのような静岡県財政の悪化が確実なものとして見通せる状況にあったと認めるべき証拠もない。また，上記の事情自体が静岡県の静岡空港の設置及び管理についての財政的な能力に疑問を抱かせるまでの事情とも認め難い。その他，静岡県の財政事情に関連して本件許可処分を無効ならしめる事由があると認めるべき証拠もない。
ウ　上記事由による本件代位請求について
また，本件代位請求との関係で上記の事情を検討しても，県の財政事情等を勘案しながら予算をどのように執行していくかは，予算執行権者である知事と県議会の判断にゆだねられていることである。したがって，本件公金支出が行われた平成８年度において静岡県の財政事情が悪化していたとしても，そのことから直ちに被控訴人ａの行った本件公金支出が違法なものであったとはいうことはできないし，他に平成８年度当時の静岡県の財政事情に起因して被控訴人ａの本件公金支出を違法なものと認めるべき証拠もない。
以上のとおり，本件各請求における，静岡空港設置事業が静岡県財政に悪影響を与えることを理由とする主張は，いずれも理由がない。
（４）　静岡空港開設計画の粗雑性について


ア　控訴人らは，静岡空港開設計画が粗雑であるとして，①　総事業費膨張の可能性，②　移動土砂量の算定の不合理性，③　航空需要予測の不合理性，④　新幹線駅実現の困難性，⑤　航空路線開設予定の不合理性，⑥　経済波及効果予測の不合理性，⑦　空港へのアクセス道路開設の困難性，⑧　盛土工事の問題点，⑨　新幹線第一高尾山トンネルの防護工事計画のずさんさ，⑩　治水対策の不合理性，⑪代替農地の不適切さ，確保の困難性，⑫　空港用地取得の困難性，⑬　空域調整の未了，⑭　環境影響評価のずさんさ等多岐にわたる主張をしている。上記の控訴人らの主張は，大別すると，一部重複するものもあるが，（ア）　主として静岡空港建設工事費の見積の問題点を指摘するもの（①，②，⑦，⑨），（イ）　主として開港後の収支見通しの問題点を指摘するもの（③ないし⑥），（ウ）　主として建設工事等に係る検討，調査の不十分性を指摘するもの（②，⑧，⑩ないし⑫ないし⑭）に分類でき，これらの中には個別に相当の費用を必要とする項目もあるが，特段の費用負担を伴わないと推測される事項も少なくない。
イ　上記事由による本件差止請求について
控訴人らは，本件差止請求の対象を「本件許可処分に関する一切の公金の支出」という以上にその内容を明らかにしないが，これからすれば，控訴人らは上記の粗雑と主張する個々の項目についての将来にわたる公金の支出がすべて違法であり，かつこれらの項目についての粗雑性が相まって静岡空港開設計画全体が粗雑というべきであって，このことから同空港開設に関連する将来の支出すべての違法をもたらすと主張しているものと解される。
しかし，本件差止請求との関係で上記主張に係る①ないし⑭の事項を個別的あるいは総合的に検討してみても，これらの事情があるために本件許可処分の許可要件を欠き，そのために本件許可処分が無効であると解するだけの根拠を見いだすことはできない（⑫及び静岡県の財政事情を理由とする差止請求については，前述のとおり。）。
ウ　上記事由による本件代位請求について
上記控訴人ら主張の①ないし⑭の事項に係る事実関係の詳細は，以下に個別に摘示するほかは，原判決２２頁２３行目冒頭から同３０頁４行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（ア）　控訴人らは，上記のとおり静岡空港開設計画は粗雑であり，建設事業費は現在予定されている１９００億円よりも更に大幅に増大する等と主張する（上記①，②，⑦，⑨）。
②については，前記認定のとおり，静岡空港を台地状に形成するについて必要となる高地部分から低地部分への土砂の移動量は当初計画案（乙２，甲１２０）の段階では２０００万立方メートルと見積もられていたものが，その後の環境影響評価時（平成６年度）には航空測量に基づき２４００万立方メートルと，現在では現地測量に基づき２７００万立方メートルと見積もられており（乙２２，ｄ証人），それ自体は事業の進捗に伴ってより正確な予測が可能となってきたもので当初計画案を粗雑とまでいうことはできないが，これが当初見積よりも建設事業費を増大させる事情となることは明らかである。しかし，静岡空港の本体準備工事として場外搬入用道路工事に着手したのが平成９年１２月のことであり，同空港本体部造成工事が着工したのは平成１０年１１月２０日のことであるから（甲１０９，１２１，乙２２，ｄ証人），平成８年度の支出である本件公金支出中に上記土砂移動に係る造成費用が含まれていたものとは認められない。
その他，⑦（アクセス道路の問題）及び⑨（トンネル防護工事の問題）も，既に認定したように本件公金支出がされた時点では，いずれも詳細を検討中の段階にあったのであるから，そのための費用は別論として本件公金支出中にこれら工事費用そのものが含まれていたとは認められない。
してみると，上記の②，⑦及び⑨の点に関する主張は，本件公金支出との関係では，支出行為のあった時点では将来的に必要となる上記諸費用について必ずしも正確な積算がされていなかったというにすぎないことになる。しかし，これらに関する費用の増大ということも本件証拠上は確定的なものと認めるだけの証拠はない。そして，工事費用の積算が必ずしも正確でなかったとしても，事柄の性質上ある程度やむを得ない面もあり，そもそもこれらの費用を含んでない被控訴人ａが平成８年度にした本件公金支出を違法と認めるべき事情とは認められない。また，①　静岡県の財政事情は厳しさを増していると認められるが，その観点からみても平成８年度の本件公金支出がされた時点で被控訴人ａに財務会計法規上の義務に違反する違法があったとは認められないことは前記（３）で述べたとおりである。上記の諸事情等からして現在約１９００億円と見積もられている総工事費用が増大する可能性は否定できないにしても，これをもって被控訴人ａが平成８年度にした本件公金支出を違法と認めるべき事情とは認め難い。（イ）　次に，控訴人らは静岡県のした静岡空港開港後の収支見通しについての問題点を種々主張している（上記③ないし⑥）。
確かに，静岡県が平成６年にした静岡空港開港時（当時は，平成１５年）における航空需要の予測値は，経済成長率を平成１３年までは年平均４％，平成１３年以降は年平均３％として予測しているなど，現時点からみると楽観的にすぎたというべきであるし，本件公金支出が行われた平成８年の時点でもこれらの予測値に疑問を抱くべき事情がなかったとはいえない。また，新幹線駅の設置については，計画当初よりＪＲ東海から厳しい見通しが示されていたものといえる。しかしながら，上記の経済成長率は第６次空港整備５箇年計画に組み入れられたすべての空港で採用された数字であって，静岡県のみが恣意的に用いたものではないし，これら空港需要の点を含めて静岡空港開港後の収支見通しは多くの不確定要因に左右されざるを得ない性質のものであって，静岡県のした収支予測が全く根拠を欠くものとまでいうことはできず，空港設置事業の可否については，このような近未来的な経済収支のみに依拠して判断されるべき事項ということもできない。また，予定している路線についても開港後に定期便就航に意欲を示している航空会社もあることが認められ（乙１９），その設定が特段不合理なものとも認められないし，新幹線駅の設置については，それが空港開設の不可欠の前提ということもできない。


以上のようなことからすれば，本件公金支出が行われた平成８年当時に静岡県（被控訴人ａ）が有していた空港開港後の営業形態や収支の見通しについては，当面において楽観的すぎるとの評価が可能であっても，全く根拠のないものとまではいえない。平成８年度の本件公金支出が行われた時点では，静岡空港開港後の路線決定等の問題は運輸省当局及び航空各社との将来的な協議，検討にゆだねられていた問題であったのであり，新幹線駅の設置についてもＪＲ東海との交渉の余地がない問題であったとは認められない。そして，航空需要の予測等に基づく静岡空港開港後の収支見通しについても，相応の根拠をもって算定されたものということができ，その後の経済情勢等によって見直すべき事情はあったとしても，静岡空港の建設のような長期的な計画の下に進められている事業について，直ちに本件公金の支出を停止すべき程の事情とは認め難い（控訴人らが前記第２の３，（３）で主張し，甲２０７の１ないし３によって認められる平成１３年に「静岡空港・住民投票の会」によってされた試算を考慮しても，上記の判断が左右されるものではない。）。
このような事情を総合的に勘案すれば，これら控訴人らが主張する上記各諸事情をもって被控訴人ａのした本件公金支出を違法とまで認めることはできない。（ウ）　その他，控訴人らは空港開設に関連する諸事業等について静岡県の計画は粗雑であるとして多くの点を主張している（上記②，⑧，⑩ないし⑭等）。これらの諸事情を本件公金支出を違法ならしめるかという観点から検討すると，②移動土砂量の算定については，前記のとおり，工事の進捗に伴って正確な移動量が判明してきたものであり，当初の算定を特段不合理ということはできず，⑧盛土工事については，乙２，５４ないし５７に照らすと特段の問題があるとは認められない。⑩治水対策についても，調整池の容量決定及び湯日川及び坂口谷川の河川改修に不合理な点があるとは認められない。また，⑪代替農地については平成１０年４月以降に排水及び土質改良工事が行われているが，本件公金支出中に含まれていると推認される同農地開発事業に関して特段の問題があったとは認められない。⑬空域調整については，平成５年に自衛隊静浜飛行場との間で基本的な合意が成立しており，本件公金支出を違法とするような事情は認められない。⑫空港用地の取得については，既に述べたとおりである。また，⑭静岡県の行った環境影響評価や自然保全対策に，特段本件公金支出を違法とすべき事情があったとは認められない。（エ）　以上検討したこと及び控訴人らが静岡空港の開設計画が粗雑であると主張するその他の諸事情を検討しても，それに関連する個別の支出が違法であることから，それを含む本件公金支出が違法であると認めることはできないし，これらの諸事情を総合してみても静岡空港の開設計画が全体として粗雑であるとして，同空港開設のための本件公金支出が違法であると認めることもできない。エ　したがって，控訴人らの上記静岡空港開設計画の粗雑性についての主張は理由がない。
（５）　静岡空港開設計画の無意義性について
ア　控訴人らは，静岡県は本来交通至便の地にあり，長距離国際路線の開設が不可能なローカル空港の開設は必要がなく，地域住民の合意もなく，反対運動が強化されている中で，採算性のない空港開設の計画は社会経済情勢に逆行し無意義であると主張する。
イ　しかしながら，地方公共団体において本件静岡空港のような大型の公共的施設を建設するについては，その利便性や経済的波及効果への期待とは裏腹に多額の建設費用の負担，自然環境への様々な影響あるいは開港後の騒音被害等の問題があり，その是非をめぐって多種多様な見解の対立があり得る。控訴人らの主張も，上記の様々な見解の一つとして十分に傾聴に値するものであるが，他方上記の計画は民主的なルールの下で，選挙によって選ばれた知事及びその下で地域行政に責任を負う行政当局により，また県議会での多数決による賛成の下に推進されているものであって，一方の立場から一概にこれを無意義と断ずることはできない。
控訴人らが上記の点に関連して，静岡空港は開設の必要性に乏しいこと，同空港開設については地域住民さらには静岡県民も批判的であること，静岡空港に採算性はなく，航空各社も不採算路線の休止，廃止を検討しており，他の地方空港も経営難に苦しんでいること，政府も不要な公共工事の見直す姿勢を示しており，静岡空港の建設はこのような社会経済情勢に逆行するものであること等のことを種々主張する。
しかし，これらの事由及び控訴人らが当審で新たに主張する事由（前記第２，３，（４）のアないしウ）を個別的あるいは総合的に検討しても，上記のとおり，それ自体が現時点における一つの政策上の意見しての当否はともかく，本件許可処分を無効と認めるべき事由とも，また平成８年度に行われた本件公金支出についての被控訴人ａの行為が財務会計担当者としての職務義務に反して違法であると認めるべき事由とも認められない（なお，控訴人らは上記第２，３，（４）のイで中央省庁等改革基本法の施行により，本件許可処分が法的な根拠を失い，失効したかのように主張しているが，同法は遡及効もなく，その施行が本件許可処分の効力に影響を及ぼすと認めるべき何の根拠もないから，同主張は失当である。）。５　控訴人らが違法事由と主張する以上の全ての事由を総合しても，本件許可処分に重大かつ明白な瑕疵があるともいえず，また取り消しうべき事由となる瑕疵があるともいえないし，これを直接の原因としない本件公金支出を違法ならしめるものでもない。
６　以上の次第であるから，控訴人らの本件請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は正当である。
よって，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官　鬼頭季郎
裁判官　慶田康男
裁判官河村吉晃は転任につき署名押印できない。
裁判長裁判官　鬼頭季郎


平成１４年(行ケ)第３６５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年４月２２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　三菱レイヨン株式会社
原　　　　　　　告　　　　　三菱化学株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　　　　山　口　健　司
同　　　　　弁理士　　　　　吉　田　維　夫
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　　　　江　藤　保　子
同　　　　　　　　　　　　　城　所　　　宏
同　　　　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年異議第７５７５８号事件について、平成１４年６月５日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告らは、発明の名称を「トナー用樹脂及びその製造方法」とする特許第２７６０４９９号（昭和６２年１０月２６日特許出願、特願昭６２－２７００００号、平成１０年３月２０日設定登録、以下「本件特許」という。なお、本件特許の国内優先権主張日である昭和６１年１１月５日を、「本件優先日」という。）の特許権者である。
その後、訴外三井化学株式会社外８名から、本件特許に対し、特許異議の申立てがなされた。
特許庁は、上記申立てを平成１０年異議第７５７５８号事件として審理し、平成１１年１０月１８日、「特許第２７６０４９９号の特許請求の範囲第１項ないし第３項に記載された発明についての特許を取り消す。同特許請求の範囲第４項ないし第６項に記載された発明についての特許を維持する。」との特許異議の申立てについての決定（以下「前決定」という。）をしたが、平成１３年７月１７日、東京高等裁判所が、「特許庁が平成１０年異議第７５７５８号事件について、平成１１年１０月１８日にした決定の主文第１項部分を取り消す。」との判決（平成１１年（行ケ）第４０３号、以下「前判決」という。）をしたので、再度審理し、平成１４年６月５日、「特許第２７６０４９９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告らに送達された。
(2)　本件特許の請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された以下のとおりである。
【請求項１】スチレン及び／又はその誘導体、（メタ）アクリル酸エステルを主要な構成単位とし、残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であることを特徴とするトナー用樹脂。
(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件発明が、特開昭５５－１５５３６２号公報（甲３、以下「引用例１」という。）、特開昭６１－１７９２０２号公報（甲４、以下「引用例３」という。）、特開昭６１－１７６６０４号公報（甲５、以下「引用例４」という。）、特開昭６０－２４３６６４号公報（甲６、以下「引用例５」という。）、特開昭６０－４４５０５号公報（甲７、以下「引用例６」という。）及び特開昭６１－７２２５８号公報（甲８、以下「引用例８」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」、「引用発明３」ないし「引用発明６」及び「引用発明８」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることできたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
２　原告ら主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、引用例５について、前判決の拘束力に違反した認定を行う（取消事由１）とともに、本件発明と引用発明３及び４との相違点の判断において、引用例１、３ないし５に基づく周知の技術課題の認定を誤り（取消事由２）、組合せ阻害事由があるにもかかわらず、引用発明６を引用発明３及び４に容易に適応し得ると誤って判断し（取消事由３）、本件発明の有する顕著な作用効果も看過した（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　前判決の拘束力違反（取消事由１）
本件決定は、前判決によって取り消された前決定の差戻し後の判断であるにもかかわらず、該判決の理由中の判断に反した認定をしている。すなわち、本件決定は、引用例５を本件発明の進歩性を判断する資料として引用するが、同引用例が本件発明の進歩性判断の資料となし得ないことについては、前判決中で明示されている。したがって、判決の拘束力に違背する明確な法律違反がある本件決定は、取り消されるべきである。
(2)　周知技術課題の誤認（取消事由２）


本件決定が、「トナー用樹脂中の残存モノマーが多いと、溶融時と定着時の不快な臭気の発生ばかりでなく、トナーの性能の低下につながることは、刊行物３及び刊行物４ばかりでなく、刊行物１及び５にも記載されている」（１２頁）と判断したことは、以下に述べるとおり、誤りである。
ア　引用例１について
本件決定は、引用例１（甲３）に基づいて、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐとともに、トナー性能を向上させることは、本件出願前から周知の技術課題である」（１２頁、以下「本件優先日当時、トナーの技術分野において、トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐとともに、トナー性能を向上させるという技術課題」を「本件周知技術課題」という。）と認定するが、誤りである。
すなわち、同引用例には、満足するべきトナー性能を発現するためには、「溶媒もしくは単量体の何れか」を０．１重量％未満にすればよいということが記載されていることから明らかなとおり、トナー性能の発現との関係において「単量体」のみを捉えているわけではなく、しかも、単量体の含有量が「多量の場合」であっても満足するべきトナー性能（オフセット防止性）を発現する樹脂も記載されており、さらに、単量体含有量についての低減方法及び定着用樹脂の「臭気」に関する記載は一切ない。
したがって、引用例１の記載内容から、当業者が、本件周知技術課題についての知見を得ることは不可能である。
イ　引用例５について
本件決定が、引用例５（甲６）に基づいて、本件周知技術課題を認定したことも誤りである。
すなわち、本件決定が、同引用例について摘示する「単量体残留率が高いと分散剤除去時の凝集化、トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつきの原因となる」（１０頁）との記載は、懸濁液中の単量体の残留率であり、本件で問題とされているトナー用樹脂中の単量体の残留率とは無関係である。この点については、前判決の理由中でも正しく認定されており、本件決定は、先に指摘したように、前判決の拘束力違背という違法を犯すとともに、実体的にも誤った認定をしている。
ウ　引用例３及び４について
①　引用例３（甲４）及び４（甲５）の示唆する知見
本件決定は、引用例３及び４についても、本件周知技術課題が記載されていると認定し、さらに、引用例３について、「刊行物３記載のアルカリ・溶剤処理方法では、処理時間を長くすればするほど、残存単量体（モノマー）の合計量が少なくなり、それに伴って、不快臭気が少なくなる」（１２～１３頁）ことが記載されていると認定したことも誤りである。
すなわち、引用例３には、「単量体（モノマー）の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という記載ないし示唆はなされておらず、引用発明３及び４は、トナー用樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものであり、「不快臭気の改善」のみを課題とするものではない。
また、両発明は、不快臭気の原因を「不純物」とするが、その不純物として、「単量体」のみならず、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に生成、特に重合開始剤の分解により生成した不純物などが考えられる」、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に副反応により生成する不純物」等の単量体以外の各種の不純物を挙げており、引用発明３におけるこれら不純物の除去方法を検討すると、残存「単量体」の除去よりはむしろ、「主として酸性不純物」の除去が意図されている。しかも、引用例４の全実施例を残存単量体の量の少ない順に並べた添付別表３と、同全実施例を酸価の値の少ない順に並べた添付別表４とを比べてみると、「残存単量体の量」と「臭気改善効果」の間には全く相関関係が見られず（残存モノマー量が３４０～３５０ｐｐｍと３００ｐｐｍとを比較しても、臭気に関する効果は完全に飽和状態にあり、残存モノマー量を低減させることにより臭気が改善されることは何ら開示されていない。）、全般的には、「酸価の値」の方が「臭気改善効果」に対してより関連性があることが示されている。また、引用例３の全実施例を残存単量体の量の少ない順に並べた添付別表１と、同全実施例を酸価の値の少ない順に並べた添付別表２とを比べてみると、酸価の量と残存単量体の量が同期して減少しているため、臭気改善効果との関連において大きな傾向の差は見られない（なお、引用例３及び４によると、残存モノマー量を３００ｐｐｍ以下にすることによりオフセット防止性が著しく低下することが明らかである。）。これらのデータも含めて考えると、当業者は、引用発明３及び４からは、残存単量体ではなく、むしろ「酸価の値」を制御することが「臭気改善」に影響を与えるとの示唆を受けることが明らかであり、「単量体」の含量を、「不快臭気」の改善のために制御するとの示唆を受けるものではない。
②　引用発明３が示唆する単量体の適正量
本件決定は、引用例３の表－９の樹脂Ｒ－６６（残存単量体２７０ｐｐｍ）及び樹脂Ｒ－６７（残存単量体２４０ｐｐｍ、以下「Ｒ－６６、６７」という。）が臭気を含む各項目の評価が◎であることを指摘し、「残存単量体濃度を３００ｐｐｍ未満にすることにより不快臭気が改善されることが理解される。したがって、特許権者の「当業者は、残存単量体濃度をオフセットの観点から３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであり、臭気改善についてもこれで充分であるとの示唆を受ける」という主張は、上記の表－９及びそれに関する記載と相反するものであって、根拠がないものである」（１５～１６頁）と判断するが、同引用例において、トナーが凝集する等の問題を発生することなく、昀も優れた評価がトナー性能及び不快臭気の改善の両方に与えられた樹脂は、いずれも残存単量体濃度が「３００～３７０ｐｐｍ」の樹脂であるから、誤りである。


すなわち、Ｒ－６６、６７は、臭気を含む各項目の評価が◎であるが、いずれも「凝集」に問題があり、当業者がＲ－６６、６７を適切な樹脂として採用するであろうとの認定は、「凝集」というトナー性能上の重大な特性に欠けるという点を看過した、当業者の技術常識に反する不合理な認定である。また、引用発明３が提案する電気的性質と臭気改善の２つの作用効果を満足すべきトナー用樹脂を考慮する通常の当業者であれば、酸価の値を考慮するとともに、残留単量体濃度については、添付別表１からも明らかなように、「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲にするべきであるとの示唆を受けると考えるのが極めて自然である。さらに、Ｒ－６６、６７は、原告らが昀優良の樹脂として指摘する残留単量体濃度が３００ｐｐｍ以上の樹脂と比較して、臭気改善の点の評価は同じ◎であって、３００ｐｐｍ未満のものがそれ以上のものと比較して臭気の点で改善されている事実はないから、この点からも、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けるのが自然である。
③　引用発明４が示唆する単量体の適正量
本件決定は、引用例４の表－５のＲ－３２と２６、表－７のＲ－５６と６０とをそれぞれ比較した原告らの主張に対しても、「これらの記載から、表－５の樹脂Ｒ－３２（Ｔｇが４６℃）のトナー性能が悪くなっているのは、Ｔｇの低下によるものであることが理解される。したがって、特許権者の「表－５の樹脂Ｒ－３２のトナー性能が悪くなっているのは残存単量体濃度の減少による」との主張は、根拠のないものである。」（１６～１７頁）、「これらの記載から、表－７の樹脂Ｒ－５６（スチレン含量０部）のトナー性能が悪くなっているのは、スチレン含量の低下（０部）によるものであることが理解される。したがって、特許権者の「表－７の樹脂Ｒ－５６（２７０ｐｐｍ）のトナーの性能が悪くなっているのは残存単量体濃度の減少による」とする主張も、根拠のないものである。」（１７頁）と認定判断するが、誤りである。
まず、特許権者である原告らは、Ｒ－３２（２５０ｐｐｍ）、Ｒ－５６（２７０ｐｐｍ）の樹脂のトナー性能が悪いと主張しているのであって、その原因について「残存単量体の含量が原因である」との主張はしていないから、本件決定の判断は、特許権者の主張を曲解している。
そして、「当業者は、残存単量体濃度をオフセットの観点から３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであり、臭気改善についてもこれで充分であるとの示唆を受ける」との原告らの主張の正しさについては、添付別表３から明らかである。すなわち、同表から、残存単量体含量が２５０～３００ｐｐｍの樹脂の性能が、残存単量体含量３１０～３９０ｐｐｍのそれと比較して劣っていることは明白であり、当業者であれば、引用発明４から、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けるのがごく自然である。
④　プロセス面・コスト面での不利益について
一般に残存単量体を低減することは、当業者にとってプロセスの付加を意味し、コスト面の不利益を想定するのが通常である。したがって、あえて残存単量体を更に減少させようとする動機を与えるには、残存単量体２００ｐｐｍ以下という極端な少量の構成を取ることについての、明瞭かつ顕著な利点を想起させる実証データや示唆が必要である。しかし、引用発明３及び４には、更なる単量体の低減方法は一切提案されておらず、むしろ、両発明が開示するデータによれば、単量体含量を３００ｐｐｍ以下とすることの不利益性が明示されているのであるから、残存単量体を２００ｐｐｍ以下とすることへの示唆を含むものとはいえない。それにもかかわらず、引用例３及び４から、本件発明に容易に想到することができるとした本件決定の判断は、上記引用例に記載のない「残存単量体は無限に低減させるべきことが明らかである」という観点に基づくものであり、本件発明によって残存単量体２００ｐｐｍ以下で有用なトナー用樹脂が実現可能となった後のいわば後知恵による判断である。
(3)　組合せ阻害事由の看過（取消事由３）
本件決定が、「刊行物６にトナー用樹脂として用いることの開示はなくとも、刊行物６記載の発明を、刊行物３及び４に記載された発明に適応して、残存モノマー量を２００ｐｐｍ以下とする程度のことは、当業者であれば容易になしうることである」（１３頁）と判断したことは誤りである。ア　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機づけの不存在本件決定は、引用発明３及び４に本件周知技術課題が開示されていることを前提として、引用発明６を引用発明３及び４に適応させることが、当業者にとって容易になし得ると判断するが、前述したように、引用発明３及び４に本件周知技術課題の開示はなく、「残存単量体を３００ｐｐｍ半ばくらいまで低減させれば臭気改善は充分なされるのであり、それ以上に低減させても臭気は改善されるものではなく、むしろオフセット性のようなトナー性能を悪化させるだけである」との示唆がなされているにすぎない。また、引用例１及び５にも、本件周知技術課題の開示はなされていない。
したがって、当業者において、引用発明３及び４の方法に引用発明６の方法を適用し、それ以上に残存単量体の量を減少させねばならないという動機づけ自体が存在しない。
イ　さらに、以下に述べるように、引用発明６の方法を引用発明３及び４の方法に組み合わせること自体、技術的に極めて困難である。
①　引用発明６の樹脂はトナー用樹脂ではないこと
引用例６の実施例２に記載された、残存単量体の含量が４３ｐｐｍのスチレンとアクリル酸ブチルからなるポリマーのビーズは、組成自体は本件発明のトナー用樹脂と同等の組成を有するが、あくまで「成形材料としての樹脂」であって、トナー用樹脂ではない。トナー用樹脂は、「成形材料としての樹脂」とは異なり、特殊な用途の樹脂というべきものである。
②　引用発明６の方法がトナー性能を阻害すること


引用発明６の残存単量体低減方法は、重合後の樹脂、つまり一旦製造されたポリマービーズに事後に非イオン界面活性剤を大量に添加して蒸留する方法であるが、トナー製造時に使用する界面活性剤が、トナーの耐湿性や帯電性を低下させる原因となることは周知であり（甲１３、１５、１６、２０～２８）、当業者が引用発明６をトナー用樹脂に適用することはあり得ない。この点については、前決定は、引用例６について、「非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体を用いてモノマー残存量を低減させた樹脂は、樹脂中に非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体が残留してしまい、帯電特性や高湿環境での複写特性などにおいてトナーとしての適性がないものとなってしまうことは充分予想されることであるから、刊行物５に記載された残存モノマー低減方法を、トナー用樹脂に適用する動機付けが存在しない」と記載しており、同じ特許庁が、同じ特許の成否の判断において、前後矛盾する判断をしている。
③　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
本件決定は、前記引用例６の実施例２のビーズが、濾別及び洗浄の工程を経て得られるので、界面活性剤や分散安定剤は除去され、これらがポリマー粒子中に含まれることはないとし、「特許権者の「刊行物６に記載された樹脂は、非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはその誘導体を必須成分として含むものである」という主張は、採用することができない」（１７頁）と判断するが、誤りである。
なぜなら、特開昭５６－１５４７３８号公報（甲１３）に記載されるように、ポリマー粒子（樹脂）の濾別及び洗浄を十分に行ったとしても、界面活性剤や分散安定剤を完全に除去することが極めて困難であったことは周知である（甲２０～２８）。また、前記引用例６の実施例２のどこにも、ポリマー粒子（樹脂）を濾別及び洗浄したという記載はない。
(4)　顕著な作用効果の看過（取消事由４）
本件決定は、本件発明の「耐塩ビ可塑剤性」について、引用例８を摘示して「本件発明は、トナーに要求される公知の該特性を単に確認したにすぎない」（１３頁）と判断するが、誤りである。
すなわち、同引用例には、トナーの性能の１つとして、耐塩ビ可塑剤性が要求されるという事実が記載されているにすぎず、残存モノマー量と耐塩ビ可塑剤性とがどのような関係を有するかといった事柄については、一切記載がない。本件特許の出願当時、残存モノマー量がトナーの耐塩ビ可塑剤性に影響を与えることは、何人も予期し得なかった効果であり、引用例８のみならず、引用発明１、３ないし６のいずれにも当該効果についての記載や示唆はないから、この点においても本件発明の進歩性がある。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
前判決の理由中の判断における引用例５に関する認定部分は、「なお、」から始まる傍論として記載されたものであり、判決の既判力の対象にならないものであることが明らかである。
したがって、本件決定が、同引用例を進歩性判断の証拠として引用した点に違法性はない。
(2)　取消事由２について
ア　引用例１について
本件決定が摘示した引用例１の記載（1g）（５頁）によれば、該記載中の低分子量物質に「溶媒」及び「単量体」が含まれることは明らかで、少なくともトナー性能を低下させる原因の１つとして残存モノマーが記載されていることは明らかである。
また、引用例１に、単量体の含有量を低減する方法の記載がないことは認めるが、本件発明はトナー用樹脂そのものに係る発明であり、該樹脂の製造方法に係る発明ではない。本件決定が、引用例１を引用した趣旨は、トナー性能の低下を防ぐ目的からも、単量体（残存モノマー）をできるだけ少なくすることが、既に公知であったことを明らかにするものであるから、同引用例に単量体低減方法が記載されているか否かは問題ではない。なお、同引用例に、臭気に関する記載がないことは認める。
イ　引用例５について
原告らは、引用例５の「残留単量体濃度」がトナー製造時の懸濁液中の濃度を意味すると主張するが、トナーは、懸濁液を懸濁重合させた後、得られた重合体について、酸洗浄及び水洗を行い、それを乾燥させてトナーとするものであるから、懸濁液は完全に取り除かれ、トナーには残留していないのである。したがって、同引用例の「トナーになってからの臭い、帯電性不安定、軟化温度のばらつき」が、懸濁液中に残留する単量体が原因となって生ずるはずはなく、トナーとなった後の重合体中、すなわち、トナー用樹脂中に残留する単量体が原因となって生ずるものであることは明白である。
ウ　引用例３及び４について
①　引用例３及び４の示唆する知見
本件決定は、引用例３及び４に、残存モノマーの量のみを制御して臭気を改善することが記載されているとしているのではなく、残存モノマーが臭気の原因となること、及び残存モノマーを減少させることが記載されているとした上で、引用例３では残存モノマーを２１０ｐｐｍまで減少させた例が、引用例４では残存モノマーを２６０ｐｐｍまで減少させた例が記載されているとしたものである。
仮に、原告らが添付別表４を示して主張するように、不快臭気の原因が「残存単量体」による影響よりも「酸価（あるいは酸性不純物）」による影響がより大きいとしても、不快臭気及び電気的性質の低下を防止するには、「残存単量体」の含量を減少させることが必要であることが示唆されていることは明らかである。
②　引用発明３が示唆する単量体の適正量
引用例３のＲ－６６、６７は、表－９の備考欄に「実施例」と明示されていることからみて、いずれも引用発明３の実施例である。また、同引用例のいずれにも、「３００～３７０ｐｐｍ」の範囲がよい旨の記載はない。原告ら作成の添付別表１は、引用発明３の特徴である、不純物除去方法や使用する樹脂を無視して、「残存モノマー量」に従って並べ替えたものにすぎない。同引用例において、アルカリ及び／又は有機溶剤の処理条件が異なる以外はすべて同じ条件で製造した、樹脂Ｒ－１ないし１９及びＲ－５６ないし５８の結果を、残存単量体の少ない順から並べた添付表Ａによれば、残存モノマー量と臭気の間に相関があることが理解される。


本件決定が摘示した引用例３の記載（3h）（６頁）及び（3j）（７頁）によれば、引用発明３のアルカリ・溶剤処理方法では、処理時間を長くするほど残存単量体の合計量が少なくなり、それに伴って不快臭気が少なくなるが、時間を長くすればするほど樹脂が加水分解するために、トナーとしての電気的性質及び加熱ローラー定着方式におけるオフセット性が低下するという、技術的な限界があることが理解できるのであって、３００ｐｐｍ以上にとどめておくべきであるというものではない。
③　引用発明４が示唆する単量体の適正量
引用例４のどこにも「３１０～３９０ｐｐｍ」の範囲がよいとの記載はなく、３００ｐｐｍ以下の樹脂であるＲ－１９、３３、５４、５６のいずれも、引用発明４の実施例である。
原告ら作成の添付別表３は、引用発明４の特徴である不純物除去方法や使用する樹脂を無視して、「残存モノマー量」に従って並べ替えたものにすぎない。同引用例における有機溶剤の処理条件が異なる以外は、すべて同じ条件で製造した樹脂Ｒ－１ないし１０及びＲ－１７ないし２０の評価結果を、残存単量体の少ない方から順に並べた、被告作成の添付表Ｂによれば、残存モノマー量と臭気との間に相関があることが理解される。
④　プロセス面・コスト面での不利益について
以上のとおり、引用例３及び４の方法によれば、残存単量体を２１０ｐｐｍ、２６０ｐｐｍまで減少できることが開示されている。一方、トナー用樹脂において、残存単量体をできるだけ少なくすることが、本件優先日当時、既に公知であったことも、前記のとおりである。
したがって、引用例３及び４には、更なる残存単量体の低減方法に関する記載はないものの、２００ｐｐｍ以下のものが引用例６に記載され、しかも、同引用例を適用する阻害要因はないのであるから、残存単量体を引用例３及び４に記載された２１０ｐｐｍ、２６０ｐｐｍより更にできるだけ少なくする点に困難性は見出せない。
また、残存単量体の低減方法は、引用発明３、４及び６のいずれも重合が実質的に終了した後の工程として行う点で差異はなく、引用発明３及び４が特定の「アルカリ・溶剤処理」あるいは特定の「溶剤処理」であるのに対して、引用発明６は、特定条件下での「蒸留」である点で相違するにすぎないから、引用発明６の方法が、引用発明３及び４と比較して、プロセス・コスト面での格別な不利益があるものでもない。
(3)　取消事由３について
ア　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機づけの不存在トナー用樹脂において、残存単量体をできるだけ少なくすることが本件優先日当時、すでに公知であった以上、当業者であれば、更なる単量体の低減を目指すことは当然であり、動機づけが存在しないということはない。
イ①　引用発明６の樹脂はトナー用樹脂ではないこと
引用例６には、用途を成形材料に限定する記載はない。また、特開昭４９－１１５１４４号公報（乙３）には、トナー用樹脂の原料として、ペレット状にした樹脂を用いることが記載されている。
したがって、引用例６に「ペレット」なる記載があることをもって、トナー用樹脂としての用途を排除するものとはいえない。
②　引用発明６の方法がトナー性能を阻害すること
引用例８には、「ここで、洗浄することは、粒子に付着した乳化剤を完全に除くうえで好ましく、これにより、上記塩析と共に、帯電安定性、ブロッキング性を改善することができる。洗浄は、４０～６０℃の温水で行なうのが好ましい。」と記載されており、これと同様の記載は、甲１５、１６号証にも存在する。これらの記載を考慮すれば、本件優先日当時、トナー製造時には、少なすぎることも多すぎることもなく、適量の界面活性剤（乳化剤）を使用すべきこと、及び製造時に適量使用された界面活性剤は、トナーの特性に悪影響を及ぼさない程度まで完全に取り除くことができることが技術水準であったといえる。なお、前決定は、本件特許の請求項４～６に記載された発明（以下「本件第２発明」という。）が、引用発明６に基づいて容易に発明をすることができたものではないとする根拠を記載したものであるが、正しくは、「本件第２発明は、残存モノマーを２００ｐｐｍ以下とするトナー用樹脂の製造法に係る発明であって、水蒸気として溜去する水の量を「重合終了時の水量に対して５～５０重量％」とする点を構成要件の１つとするものである。これに対し、引用発明６は「蒸留する」というだけで、溜去する水の量を特定する記載がないばかりでなく、同発明では「懸濁分散剤、および非イオン界面活性剤またはポリプロピレングリコールあるいはそれらの誘導体の存在」をその構成要件としているのに対し、本件第２発明では、これらの存在を構成要件としていない点で両者は異なっており、引用発明６からでは、溜去する水の量を「５～５０重量％」とする本件第２発明の構成を導き出すことはできない」と記載すべきであった。
本件発明は、トナー用樹脂の製造法ではなく、トナー用樹脂自体の発明であるので、上記容易でないとする根拠が採用できないことは自明である。
③　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
引用例６の実施例１には、「ジャケットに蒸気を通じながらコンデンサーを通じてスラリーの蒸留を行ない、攪拌を行ないながら６．２ｋｇの留出水が得られたところで冷却し、ポリマー粒子を濾別し、洗浄、乾燥して平均粒径０．４２ｍｍのポリマー粒子を得た。この粒子中の残存モノマーはメタクリル酸メチル０．０１２％、アクリル酸メチル０．００３％で、蒸留操作により大巾に減少していることがわかった。」と記載されている。また、同実施例２には、「４．９ｋｇの水を留出せしめたところで冷却し、製品ビーズを得た。」と記載されるのみであるが、ビーズのスラリーから一部の水を留出後、冷却したのみでは、未だ水分が残っており、直ちに製品ビーズが得られることはないから、実施例２においても実施例１と同様に、冷却後、濾別し、洗浄、乾燥して製品ビーズとしていることは自明である。


また、引用例８の前記「ここで、洗浄することは、粒子に付着した乳化剤を完全に除くうえで好ましく」との記載（甲１５、１６も同様）によれば、本件優先日当時、製造時に用いた界面活性剤は、トナーの特性に悪影響を及ぼさない程度まで完全に取り除けるというのが技術水準である。そうすると、引用発明６の実施例２で得られたポリマー粒子に、仮に界面活性剤が残留していたとしても、トナー用樹脂を製造する際にそのような界面活性剤を除去することは当然になすことである。なお、本件発明は、トナー用樹脂に係る発明であって、方法に係る発明ではないから、残存モノマーが２００ｐｐｍ以下であれば、引用発明６の方法で残存モノマーを低減させた樹脂をも包含するものである。
(4)　取消事由４について
本件決定が摘示した引用例８の記載（１１頁）及び引用発明８の「耐塩ビ汚染性」が、本件発明の「耐塩ビ可塑剤性」に該当することから、スチレン、スチレン－メタクリル酸エステル共重合体等を主要成分とするトナーにおいて、「耐塩ビ汚染性（耐塩ビ可塑剤性）」がトナーとして要求される特性であることは、本件優先日当時、既に公知であったことは明らかである。
また、同引用例の発明の効果に関する、「特に、クリーニング性、帯電安定性、ブロッキング性に優れ、さらに耐塩ビ汚染性及び安定性にも優れた乾式現像に適した電子写真用トナーを得ることができる。」との記載及び実施例と比較例のトナー特性を評価する表－２からみて、同引用例には、「耐塩ビ汚染性」と残存モノマーの関係についての直接的記載はないものの、重合性単量体がトナー中に残留すると、トナー特性を悪くすることが記載されていることも明らかである。なお、本件発明が、不快臭気及び耐ブロッキング性のみならず、耐塩ビ可塑剤性の観点から「２００ｐｐｍ以下である」という構成を見出したものであっても、その構成自体が、前述のとおり容易である場合、容易想到性の根拠となった引用例に、「耐塩ビ可塑剤性」と「残存モノマー」の関係について記載されていないというだけで、本件発明の特許性が正当化されることがあってはならない。
第３　当裁判所の判断
１　前判決の拘束力違反（取消事由１）について
(1)　原告らは、本件決定が、本件発明の進歩性を判断する資料として引用する引用例５について、同引用例が本件発明の進歩性判断の資料となし得ないことについては、前判決中で明示されているから、判決の拘束力に違背する明確な法律違反がある本件決定は、取り消されるべきであると主張する。確かに、前決定を取り消した前判決（甲１２）においては、「(2)　なお、甲第７号証（注、本訴甲６）によれば・・ここでいう単量体の残留は懸濁液中における残留であることは明らかである。したがって、刊行物１（注、本訴引用例５）の実施例１に記載されている残留単量体量も、重合が行われた懸濁液中に残留する単量体の量を意味しているのであって、得られたトナー中に残留する単量体の量を意味しているものではないと解される。(3)　したがって、刊行物１の実施例１には、残留モノマー量が５０ｐｐｍである静電荷像現像用トナーが記載されているとした決定の認定は誤りであり」（２２頁）と判示されており、この部分に関して行政事件訴訟法３３条１項所定のいわゆる拘束力が働くものと認められるから、本件決定において上記判示に反する認定判断を行うことは許されない。この点について被告は、上記判示が、「なお、」から始まる傍論として記載されたものであり、判決の既判力（拘束力の誤りであると解される。）の対象にならない旨主張するところ、前判決は、取消事由２として引用例５の記載内容の解釈の誤りを判断する部分において、上記判示をしており、結論として、引用例５の実施例１に残留モノマー量が５０ｐｐｍである静電荷像現像用トナーが記載されているとした前決定の認定は誤りであるとするものであるから、当該判示は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであって、拘束力を有することが明らかであり（昀高裁平成４年４月２８第３小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）、被告の上記主張は、採用することができない。ただし、本件決定は、「トナー用樹脂中の残存モノマーが多いと、溶融時と定着時の不快な臭気の発生ばかりでなく、トナーの性能の低下につながること」（１２頁）が、引用例３及び４ばかりでなく、引用例１及び５にも記載されていると判断した上、引用例１及び５の記載を引用し、これらの引用例に基づいて、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐとともに、トナー性能を向上させることは、本件出願前から周知の技術課題である」（同頁）として本件周知技術課題を認定するものであるから、トナー用樹脂中の残存モノマー量が５０ｐｐｍであることを開示するものではない引用例５を除外しても、他の引用例等により本件周知技術課題が認定できるとすれば、本件周知技術課題を前提とした本件決定の判断に誤りはないこととなる（引用例５が、本件決定の他の判断に用いられていないことは明らかである。）。
したがって、本件周知技術課題の認定に誤りがあるか否か（取消事由２）を、以下に検討することとする。
２　周知技術課題の誤認（取消事由２）について
(1)　引用例１について
ア　原告らは、本件決定が、引用例１（甲３）に基づいて、本件周知技術課題を認定したことが誤りであると主張する。
同引用例には、「樹脂中に含まれる樹脂合成用の溶媒や単量体が０．１重量％未満にすることが、本発明の達成に不可欠であることを見い出したのである。この様な樹脂を用いれば、加熱ローラー表面にシリコンオイルを供給しなくてもオフセットが防止でき、合わせて定着性、保存性、流動性、耐刷性に優れた磁性トナーを得ることができる。」（２頁左下欄）と記載されており、実施例５のＡ－５には、溶媒であるメチルエチルケトンが０．０重量％、単量体の合計が０．５５重量％のトナー樹脂が、定着性や耐刷性に優れたものであることが開示されているが、トナー樹脂中の単量体の低減方法や合成されたトナー樹脂の臭気に関する記載は見受けられない。


上記の記載等によれば、引用発明１には、トナー樹脂中の溶媒か単量体のいずれかを０．１重量％未満、すなわち、１０００ｐｐｍ未満とすることにより、オフセット防止性、定着性、保存性、流動性及び耐刷性などのトナー性能に優れたトナー用樹脂を得ることができることが開示されていると認められるが、被告も認めるように、臭気改善の面から単量体含量を低減させることは開示されていないから、引用発明１に基づいて、本件周知技術課題のうち、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」は、本件優先日前から周知の技術課題であると認められるが、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、不快な臭気発生を防ぐ」ことは認めることができない。したがって、原告らの上記主張は、この限度において理由がある。
イ　なお、原告らは、引用例１には、満足するべきトナー性能を発現するために、「溶媒もしくは単量体の何れか」を０．１重量％未満にすればよいということが記載されていること、上記実施例５のように単量体の含有量が「多量の場合」であっても満足するべきトナー性能を発現する樹脂も記載されていること、単量体含有量についての低減方法に関する記載はないことを理由に、上記周知技術課題の認定が誤りであると主張する。
しかしながら、前示のとおり、引用例１に、トナー樹脂中の溶媒か単量体のいずれか一方を０．１重量％未満とすれば、トナー性能に優れたトナー用樹脂を得られることが記載されている以上、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」が開示されていると認定できることは明らかである。また、このような引用発明１において、単量体の含有量が多量であっても溶媒が０．０重量％である実施例が、トナー性能に優れた面を有することは当然のことであり、当該実施例が上記の周知技術課題を否定する根拠となり得ないことも明らかである。さらに、「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させることによりトナー性能を向上させる」という技術課題を認定する際に、その残留モノマーの低減方法が常に具体的に開示される必要がないことはいうまでもない。したがって、原告らの上記主張を採用する余地はない。
(2)　引用例３及び４について
ア　引用例３及び４の示唆する知見
(a)　原告は、本件決定が、引用例３及び４について、本件周知技術課題が記載されていると認定したことが誤りであると主張する。そこで、検討するに、引用例３及び４は、いずれも原告三菱レイヨン株式会社の特許出願に係る特許公開公報であり、引用発明３は、引用発明４の後願に係るいわゆる改良発明に属するものと解されるが、引用例３（甲４）には、「本発明は・・・トナーの結着剤として溶融時の不快な臭気が少なく、かつ電気的性質が優れたトナー用樹脂の製造法に関する。」（１頁右下欄）、「本発明者らは溶融時の不快臭気とトナーの電気的性質を低下させる原因について調査したところ、・・・樹脂中に含まれる不純物が原因であることが分った。この不純物には、単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体、原料より持ち込まれた不純物、重合中に生成、特に重合開始剤の分解により生成した不純物などが考えられる。」（２頁右下欄）、「本発明で昀も重要なことは、重合が実質的に終了した後、アルカリ金属の水酸化物とＳＰ値が１１ないし１５の有機溶剤を重合系に添加し、得られる樹脂のＴｇ以上の温度で、樹脂が加水分解しない範囲のアルカリ・溶剤処理をすることにより溶融時の不快臭気となり、またトナーの電気的性質に悪影響を及ぼす不純物を除去することにある。」（５頁左上欄）、「本発明においては主として酸性不純物を除去するアルカリ処理と酸性不純物はもちろんのこと酸性でない不純物、たとえば残存単量体を除去する溶剤処理を組合わせ、両者の効果を複合することにより悪影響を及ぼす不純物を十分に除去することに特徴がある。」（６頁右上欄）と記載されている。また、引用例４（甲５）にも、上記１頁右下欄、２頁右下欄及び５頁左上欄とほぼ同様の記載がある。上記の各記載並びに引用例３及び４の実施例等によれば、引用発明３及び４は、トナー用結着樹脂の溶融時と定着時の不快臭気と電気的性質低下の原因が不純物であることを開示し、当該不純物として、単量体重合後に残存する未反応の単量体などを指摘しており、特に、引用発明３においては、当該不純物である酸性不純物を除去する方法としてアルカリ処理が、残存単量体を除去する方法として溶剤処理がそれぞれ提案され、両方法を組み合わせることにより、当該不純物を除去する点に特徴があるものと認められる。
そうすると、引用発明３及び４には、本件決定が認定したように「トナー用樹脂中の残存モノマーが多いと、溶融時と定着時の不快な臭気の発生ばかりでなく、トナーの性能の低下につながること」（１２頁）が開示されており、この開示に基づいて本件周知技術課題が認定できることは明らかであるから、これに反する原告らの上記主張は、採用することができない。
(b)　原告らは、引用例３には、「単量体（モノマー）の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という記載ないし示唆はなされておらず、引用発明３及び４は、トナー用樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものであり、「不快臭気の改善」のみを課題とするものではないと主張する。
しかしながら、単量体の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなることまでが具体的に明記されていないとしても、単量体の存在が不快臭気の原因となりそれを除去すべきことが明示されている以上、本件周知技術課題が認定できることはいうまでもない。また、引用発明３及び４が、トナー用樹脂の「不快臭気の改善」及び「電気的性質の改善」の２点を解決課題とするものである以上、本件周知技術課題が認定できることは当然であり、原告の主張は失当というほかない。
(c)　また、原告らは、引用発明３及び４が、残存「単量体」の除去よりはむしろ、「主として酸性不純物」の除去を意図していると主張する。しかしながら、引用例３及び４においては、前示のとおり、不純物として、まず、「単量体を重合して得られる樹脂に一般に残存する未反応の単量体」を筆頭に明記しており、酸性不純物の除去に重点を置いた記載は認められず、しかも、引用発明３が、酸性不純物の除去のためのアルカリ処理と残存単量体の除去のための溶剤処理との組合わせに発明の特徴があるとされていることなどからみても、両発明が、客観的に残存単量体の除去より酸性不純物の除去を意図しているとは、到底、認めることができず、原告らの上記主張は、あまりにも独自の見解であって、これを採用する余地はない。


(d)　さらに、原告らは、引用例４に関する添付別表３と添付別表４とを比較し、「残存単量体の量」と「臭気改善効果」の間には全く相関関係が見られず、全般的には、「酸価の値」の方が「臭気改善効果」に対してより関連性があることが示されており、引用例３に関する添付別表１と添付別表２とを比較してみても、酸価の量と残存単量体の量が同期して減少しているため、臭気改善効果との関連において大きな傾向の差は見られないと主張する。
ところで、上記添付別表１ないし４は、引用発明３及び４の各表に掲げられたすべての実施例及び比較例（引用発明３では５４例、引用発明４では４２例）を、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として整序させた一覧表であるところ、これらの各表は、アルカリ・溶剤処理の有無、温度、時間及びそのための添加剤組成等並びに単量体組成割合がそれぞれ異なるものであるから、各々の表が独立して技術的意義を有するものである。そうすると、それらをすべて無視し、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として一覧表化してみても、当該基準以外のトナー樹脂の性能に影響を及ぼし得る技術的要因が異なる以上、当該基準についてトナー樹脂の性能に関する一定の傾向を導き出すことは困難であるといわざるを得ない。例えば、単量体組成が異なれば、不快臭気の一因とされている各単量体の配合量が、重合反応開始前から相違しているのであるから、反応終了後、洗浄等の工程を経た樹脂においても、残存単量体の組成と残存量及び副反応で生成する臭気原因物質の種類や量等が相違するのは当然であり、それらを無視して、残存単量体の量又は酸価の値のみを基準として製造されたトナー樹脂の性能を比較してみても、技術的に意義のある結論を正確に導き出すことは困難である。そして、各表に記載された結果は、不純物である残存単量体や酸性不純物を除去するため、アルカリ処理や溶剤処理を行うことにより、溶融時等の不快臭気と電気的性質低下という技術課題の改善が実現されたことをそれぞれ裏づけるものであり、これらの各表の結果を総合的に考察すれば、「単量体の合計量が少なくなるに従って不快臭気が少なくなる」という傾向を把握することができるものである。例えば、引用例３及び４の表－５は、単量体組成割合が異なる６つのものについて、アルカリ・溶剤処理の有無による変化を調査したものであるが、６つの異なる成分すべてについて、アルカリ・溶剤処理を施した場合の方が、処理なしのものよりも残存単量体の合計の数値が低く、不快臭気についても、処理なしのものはすべて×で比較例とされているのに対して、処理ありのものはすべて◎であって、実施例とされており、アルカリ・溶剤処理によって、残存単量体の合計の数値が低くなるとともに、不快臭気とトナー性能についても技術課題を解決していることが認められる。
したがって、添付別表１ないし４に基づき、引用発明３及び４では残存単量体の量と臭気改善効果の間には相関関係が見られないなどとする原告らの主張は、採用することができない。
イ　引用発明３が示唆する単量体の適正量
原告らは、引用発明３が提案する電気的性質と臭気改善の２つの作用効果を満足すべきトナー用樹脂を考慮する通常の当業者であれば、酸価の値を考慮するとともに、残留単量体濃度については、添付別表１からも明らかなように、「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲にするべきであるとの示唆を受けると主張する。しかしながら、添付別表１は、前示のとおり、アルカリ・溶剤処理の有無、温度、時間及びそのための添加剤組成等並びに単量体組成割合の相違を無視して、残存単量体の量のみを基準として一覧表としたものであり、このような添付別表１によって、一定の技術的傾向を導き出すことは困難である。仮に、残存単量体の量を基準として、その昀適範囲を求めようとするのであれば、当該基準以外にトナー樹脂の性能に影響を及ぼすべき他の技術的要因はできるだけ同一とした上で、その検討を行わなければならないことは、当然の技術常識であり、このように構成されたものでない添付別表１から有意義な技術的結論を導き出せないことは明らかである。さらに、引用発明３においては、前示のとおり、残存単量体を除去すべきことが開示されているのみであり、昀適な残存単量体濃度が「３１０～３７０ｐｐｍ」の範囲であるような記載は皆無である。
したがって、原告らの上記主張は、到底、採用することができない。また、原告らは、残留単量体濃度が３００ｐｐｍ未満のＲ－６６、６７が、原告らが昀優良の樹脂として指摘する残留単量体濃度が３００ｐｐｍ以上の樹脂と比較して、臭気改善の点の評価は同じ◎であって、臭気の点で改善されている事実はないから、この点からも、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けると主張する。確かに、引用発明３において、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ未満であってもそれ以上であっても、臭気改善の点の評価は同じであるが、添付別表１に基づいて、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ以上とすべきであるとの結論が見出せないことは、前示のとおりである。そもそも、引用発明３は、臭気改善のために残存単量体を除去すべきことを明示するものではあるが、残存単量体の濃度をどのようにすべきであるかは問題とされておらず、まして、その濃度を３００ｐｐｍ以上とすべきであることなどが明細書中に全く記載されていないことは、引用例３に係る特許発明の出願人である原告三菱レイヨン株式会社は熟知しているところといわなければならない。原告らは、残存単量体濃度が３００ｐｐｍ未満のＲ－６６、６７が、凝集の点で問題があるから、当業者は、同濃度を３００ｐｐｍ以上とすべきであるとの示唆を受けるとも主張するが、これらの実施例にトナー樹脂として若干の問題があるとしても、それが残存単量体濃度を３００ｐｐｍ未満としたことに基づくものであるとの開示がなされていない以上、同濃度を一定の範囲にとどめるとの結論は論理的根拠を欠くものである。
以上のとおり、原告らの主張を採用する余地はない。
ウ　引用発明４が示唆する単量体の適正量
原告らは、添付別表３に基づいて、残存単量体含量が２５０～３００ｐｐｍの樹脂の性能が、残存単量体含量３１０～３９０ｐｐｍのそれと比較して劣っていることは明白であり、当業者であれば、引用発明４から、臭気改善には残存単量体濃度を３００ｐｐｍ以上にとどめれば十分であるとの示唆を受けると主張するが、この主張を採用することができないことも、上記説示と同様である。
エ　プロセス面・コスト面での不利益について


原告らは、引用発明３及び４に更なる単量体の低減方法は提案されておらず、両発明が開示するデータによれば、単量体含量を３００ｐｐｍ以下とすることの不利益性が明示されているから、更に残存単量体を２００ｐｐｍ以下とすることの示唆はないと主張するが、上記の説示に照らして、この主張を採用することができないことは明らかである。
したがって、また、引用発明３及び４に接した当業者にとって、プロセス面・コスト面での不利益からあえて残存単量体を更に減少させようとする動機がないとの原告の主張も、採用することができない。
(3)　以上のとおり、引用発明３及び４に基づいて本件周知技術課題を認定することができ、引用発明１からも「トナー用樹脂中の残存モノマーを低減させて、トナー性能を向上させること」が本件優先日前からの周知の技術課題と認められる以上、引用例５に基づいて本件周知技術課題を認定することが困難であるとしても、このことは、本件決定を取り消すべき事由とならないというべきである。
３　組合せ阻害事由の看過（取消事由３）について
(1)　引用発明６の方法を引用発明３及び４に適用する動機づけの不存在原告らは、引用発明１及び３ないし５に本件周知技術課題の開示はないから、当業者において、引用発明３及び４の方法に引用発明６の方法を適用し、残存単量体の量を２００ｐｐｍ以下とするという動機づけが存在しないと主張するが、少なくとも引用発明３及び４に本件周知技術課題が開示されていることは、前示のとおりであるから、上記主張は、その前提において誤りがあり、これを採用することはできない。
(2)　組合せの技術的困難性について
ア　引用発明６の樹脂がトナー用樹脂ではないことについて原告らは、引用例６の実施例２に記載された、残存単量体の含量が４３ｐｐｍのスチレンとアクリル酸ブチルからなるポリマーのビーズが、「成形材料としての樹脂」であって、トナー用樹脂ではないことを理由に、引用発明６の方法を引用発明３及び４の方法に組み合わせることが技術的に困難であると主張する。しかしながら、引用発明６の樹脂の組成自体が、本件発明と同等の組成であることは、当事者間に争いがないところ、引用例６（甲７）には、「残存モノマーが存在すると溶融混練加工の場合やポリマー溶液の調製時に臭気が発生する問題につながることから、できるだけ減少させることが望まれる。」（１頁右下欄）と記載され、その実施例２においては、残存モノマーとしてスチレン０．００２５％、アクリル酸ブチル０．００１８％で合計０．００４３％、すなわち４３ｐｐｍであったことが記載されている。
これらの記載等によれば、引用発明６は、本件発明に係るトナー用樹脂と同等の組成の樹脂が溶融時に発生する臭気の問題を、残存モノマー量を、例えば４３ｐｐｍまで低減することにより解決したことが開示されているものと認められる。
そうであれば、引用発明３及び４や本件発明のようなトナー用樹脂においても、トナーの定着時等に樹脂が溶融することにより発生する臭気の問題を、引用発明６に開示された残存モノマー量の程度にまで低減して解決しようとすることは、当業者であれば容易に想到し得る事項と認められ、引用発明３及び４に引用発明６の方法を組み合わせることに技術的困難性がないことは明らかであるから、原告らの上記主張は、採用することができない。
イ　引用発明６の方法がトナー性能を阻害することについて原告らは、引用発明６の残存単量体低減方法が、ポリマービーズに非イオン界面活性剤を添加して蒸留する方法であるところ、トナー製造時に使用する界面活性剤が、トナーの耐湿性や帯電性を低下させる原因となることは周知であり（甲２０～２８）、当業者が引用発明６をトナー用樹脂に適用することはあり得ないと主張する。
しかしながら、引用例６自体において、非イオン界面活性剤について、「使用量はポリマー１００重量部に対し０．００１～１重量部の範囲が好ましい。・・・１重量部超えて用いても効果は増進せず、不経済であるうえ、ポリマー中に界面活性剤等が取り込まれ、汚染されるおそれがあるために好ましくない。」（２頁右下欄）と記載されており、引用発明６は、経済性や汚染防止の観点からみて、非イオン界面活性剤をごく微量に残存させることが好ましいことを前提としているものと認められる。しかも、特開昭６０－７３５４５号公報（乙４）には、非イオン活性剤、すなわち非イオン界面活性剤を添加した静電荷像現像用トナーが開示されており、また、特公昭６０－３０９３９号公報（乙５）には、オフセット防止性能に優れたトナーとするために、引用例６に開示された非イオン界面活性剤の１つである「ソルビタンモノステアレート」（甲７、２頁左下欄）を意図的に添加したトナーが開示されている（乙５、５頁９欄）。
そうすると、当業者は、引用発明６が、ごく微量の非イオン界面活性剤を添加し残存させているからといって、同発明に開示された技術を、トナー用樹脂へ適用することが困難であると認識するものではなく、原告らの上記主張を採用することはできない。
なお、原告らは、被告が、前決定における引用例６の認定と本件決定における同引用例の認定において、前後矛盾する判断をしていると主張するが、仮にそのような判断の相違があったとしても、当裁判所の上記判断が左右されるものでないことはいうまでもないから、上記主張を採用する余地はない。
ウ　引用発明６における界面活性剤除去の困難性
原告らは、本件決定が、引用例６の実施例２のビーズについて、濾別及び洗浄の工程を経て得られるので、界面活性剤や分散安定剤は除去され、これらがポリマー粒子中に含まれることはないと判断した（１７頁）ことが誤りであると主張する。
確かに、引用発明６が、経済性や汚染防止の観点から、非イオン界面活性剤をごく微量に残存させることが好ましいことを前提としていることは、前示のとおりであり、原告らの主張は、その限度で理由がある。しかしながら、引用発明６が、ごく微量の非イオン界面活性剤を添加し残存させているからといって、同発明に開示された技術を、トナー用樹脂へ適用するに困難性が認められないことも、前示のとおりであるから、当業者にとって、引用発明６の方法を引用発明３及び４に組み合わせることは、容易なことといわなければならない（なお、引用発明６の方法により残存モノマー量を２００ｐｐｍ以下に低減させたトナー用樹脂において、微量の界面活性剤を完全に除去することなく残存させていたとしても、本件発明の技術的範囲に属することに留意すべきである。）。
４　顕著な作用効果の看過（取消事由４）について


主文
１　被告Ａ漁業協同組合及び被告Ｂは，連帯して，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１５年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ漁業協同組合は，原告に対し，別紙(3)記載のとおりの謝罪広告を東奥日報朝刊に別紙(2)記載のとおりの条件で１回掲載せよ。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，原告と被告Ａ漁業協同組合との間においては，原告に生じた費用の２５分の１と被告Ａ漁業協同組合に生じた費用の５分の１を被告Ａ漁業協同組合の，原告に生じた費用の２５分の４と被告Ａ漁業協同組合に生じた費用の５分の４を原告の負担とし，原告と被告Ｂとの間においては，原告に生じた費用の２５分の１と被告Ｂに生じた費用の５分の１を被告Ｂの，原告に生じた費用の２５分の４と被告Ｂに生じた費用の５分の４を原告の負担とし，原告とその余の被告との間においては，原告に生じた費用の５分の３とその余の被告に生じた費用全部を原告の負担とする。
５　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，原告に対し，連帯して１１００万円及びこれに対する平成１５年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告に対し，別紙(1)記載のとおりの謝罪広告を東奥日報朝刊に別紙(2)記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行の宣言。
第２　事案の概要
本件は，被告Ａ漁業協同組合（以下「被告組合」という。）が，原告が被告組合の代表理事に在任中，背任罪及び有印私文書偽造・同行使罪を犯し，被告組合に損害を負わせたとして原告を刑事告訴するとともに，告訴事実を報道機関に公表し，新聞報道がされたことについて，上記告訴事実は存在しなかったのにもかかわらず，これによって原告が犯罪者ではないかとの嫌疑を世間一般から受け，人格に対する社会的評価を著しく傷つけられ精神的損害を被ったとして，原告が，被告組合並びに理事又は監事であるその余の被告らに対し，慰謝料の支払及び謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実等（争いがないか，証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，被告組合の組合員であり，平成１１年３月４日から同１４年３月２８日まで，被告組合の組合長として代表理事であった者である。イ　被告組合は漁業協同組合であり，被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は被告組合の現代表理事，被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）は被告組合の三席理事，被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）は被告組合の副組合長（次席）理事，被告Ｅ「以下「被告Ｅ」という。）は，被告組合の代表監事の地位にある者である。(2)　工事の経過等
ア　被告組合は，訴外Ｆ（以下「Ｆ」という。）と，平成１３年１０月２９日，Ａ町漁場管理強化施設移設工事について，建設工事請負契約を締結した（乙２）。平成１３年１２月２０日，同工事は完了し，平成１４年１月３１日，被告組合はＦに対して報酬５０１万５８５０円を支払った。
イ　その後の平成１４年２月２８日，被告組合はＦと，報酬金を８０１万１５００円，工事期間を同年３月１日から同月２０日までとの約定で，Ａ町漁場管理強化施設修繕工事（以下「本件修繕工事」という。）の建設工事請負契約を締結した（甲１７）。同年３月２０日，本件修繕工事の完了検査がなされ，工事が完了したことを認める検査調書（以下「本件検査調書」という。乙８）が作成された。同年４月３０日，被告組合は，Ｆに対し，本件修繕工事の報酬として，８０１万１５００円を支払った。
ウ　同年１２月３日，被告組合理事会は，別紙(4)記載の告訴事実で原告を刑事告訴する決議を行い，同月４日，被告組合は，背任罪，有印私文書偽造・同行使罪で原告を刑事告訴した（以下「本件告訴」という。）。エ　被告Ｂは，同日，東奥日報紙ほか新聞各紙の記者に対し，本件告訴をしたこと及び告訴状に本件告訴事実が記載されていることを話し，同月５日，「被告組合が背任などの容疑で元組合長を告訴した」との内容の報道がされた。
２　争点
(1)　本件告訴等の被告らの行為が名誉毀損行為に当たるか
（原告の主張）
被告組合は，原告に客観的に背任及び私文書偽造等の容疑が存在しなかったにもかかわらず，被告らの行った理事会決議に基づいて，本件告訴を行うとともに，当該告訴内容を報道機関に対して公表しており，これは原告に対する名誉毀損行為にあたる。
（被告らの主張）
捜査機関に対して本件告訴をしたのは被告組合であるから，その余の被告らにおいては損害賠償債務を発生させる責任原因が存在しない。また，平成１４年３月２０日に８０１万１５００円を支払ったという事実を摘示しただけでは，原告の社会的評価に何の影響も及ぼさないので，その余の告訴事実が真実であると認められる限り，特段の問題は生じない。
(2)　因果関係の有無
（原告の主張）
被告組合は，本件告訴事実をマスコミに対して積極的に公表しており，被告らの行為と原告の名誉が毀損されたことには因果関係がある。
（被告らの主張）
新聞報道をするか否かは各報道機関の完全な任意に委ねられているので，被告らの行為と原告の名誉が毀損されたこととの間には因果関係がない。
(3)　告訴事実の真実性
ア　背任の事実について
(ｱ)　工事の完了の点
（被告らの主張）
工事完了を裏付ける写真のないこと，工事完了予定日から３か月以上にも渡って延々と作業が行われていること，Ｆの担当者である訴外Ｇ（以下「Ｇ」という。）が，被告Ｂに対して工事の未完了を訴訟外において認めていることなどにより，平成１４年３月２０日時点において本件修繕工事が未完了であったことが裏付けられる。


また，甲第１６号証は本件修繕工事着工前に作成される見積書であり，本件修繕工事の内容全てをあらわすものであるが，甲第１６号証中に記載された明細には，甲第１２号証から甲第１５号証に記載された部品が含まれており，これらが工事完了期日以降に納入等されているのは決定的である。仮に，Ｆにおいて工事が完了した旨の認識を有していたとしても，工事完了期日後３か月にも渡って延々と作業を続けなければならないような状態は，客観的に見て工事が完了したものとは評価されない。
（原告の主張）
本件修繕工事には以後３年間の消耗部品の予備品が含まれており，これらの全てが３月２０日までに被告組合に納入されていなかったとしても，予備品相当物品が受注者側のＦで在庫管理が確認されていれば，他の修繕工事は終了していたのであるから，本件修繕工事が完了したと解される。工事写真帳（甲９）に，本件修繕工事に着工する前の写真を使っていたことは，適切な写真を撮っていなかったというだけのことに過ぎず，他の写真から工事が行われたことは明らかである。
また，Ｇが工事の未完了を認めたとする点も，被告らが原告の共犯者のごとくＧに厳しい質問を浴びせ，無理矢理引き出したものであり，その内容自体も，少なくともテープには修繕工事が完了していないのに完了したことにして代金を払ってもらった旨明確に述べた箇所は存在しない。
甲第１２号証等の被告の主張する書証の記載も，いずれも不自然なものではなく，平成１４年３月２０日に本件修繕工事は完了していた。
（被告らの反論）
証人Ｈによれば，消耗品が揃って初めて工事が完了したものとして検査調書が作成されることになるのであり，それが納入されない限りは工事が完了したとはいえない。
(ｲ)　代金支払の有無の点
（被告らの主張）
平成１４年３月２０日に代金を支払っていないのは事実だが，工事が完了していないにもかかわらず工事の完了を認め，検査調書を作成したことは，Ｆの報酬支払請求を現実に可能とさせるものにほかならず，報酬を支払ったものと同視される行為である。
（原告の主張）
争う。
(ｳ)　損害の発生の点
（被告らの主張）
損害には，財産的実害を生ぜしめた場合だけではなく，実害発生の危険を生ぜしめた場合も含まれるところ，本件では，工事の完了を認めたことにより，実害発生の危険性を生じさせたものである。
（原告の主張）
争う。
(ｴ)　図利加害目的の点
（被告らの主張）
工事が完了していないことを認識しながら，検査調書を作成すれば，被告組合に抽象的損害が生じること，及び，Ｆに抽象的利益が生じることは容易に認識できるのであるから，原告が図利加害目的を有していたことは明らかである。
（原告の主張）
争う。
イ　私文書偽造・同行使の事実について
（被告らの主張）
本件修繕工事時の理事である訴外Ｉ，同Ｊ，同Ｋ及び同Ｌは，皆，検査調書への記名・押印に同意しておらず，被告組合において組合長に押印を一任する旨の慣行も存在しない。
また，原告は，他の理事の記名・押印を冒用の上，理事会の決議を経ることなく多額の借入を重ねてきたことが判明しており，これは，原告が他の理事の記名・押印を冒用したことを容易に裏付ける事実である。
（原告の主張）
本件検査調書の理事名の記名・押印は，被告組合の文書作成要領・慣行に従って被告組合の職員が作成したものである。
被告組合では，理事会の議事録やその承認を得た件で，各理事が後に記名・押印が必要なものは，原則として各理事名を個々的な確認と承諾をとることなく記名した上，各理事が組合事務所に預けていた認印を使用して職員側で押捺しておくことが広く慣行として行われていた。
本件でも検査の立会をしたのは原告本人とＨ参事であったが，検査の結果，本件工事の完了が認められたので，慣行に従い各理事の記名・押印がされたものである。本件修繕工事の理事会による承認，工事の実施，完了検査の実施，検査調書の作成等一連の経過に沿って８０１万１５００円が支払われているのであって，本件検査調書の記載が文書偽造罪を構成することはあり得ない。
（被告らの反論）
原告の主張するような慣行は存在しないし，検査調書と理事会ないし総会の議事録を同列に捉えるということもできない。
(4)　真実と信じたことの相当性
（被告らの主張）
被告Ｂは全ての議事録に目を通し，原告が「工事中」であることを発言した部分を確認していること，被告Ｂの調査によれば被告組      合において工事の完了に立ち会った者がいないこと，工事が未完了であったことをＧに確認していること，事前に捜査機関に相談していること，及び，捜査機関から告訴を勧められたこと，訴外Ｊから事情を聴取していること，工事写真帳及び納品書等を基礎とした訴外Ｍ（コンサルタント）の報告を受けていること，本件施設の現場管理者である訴外Ｎから工事の状況等について聴取していること，同事実を報告の上で理事会決議を経て告訴に至っていることなどからすれば，被告らには，本件告訴事実を真実と誤信したことについて相当な理由がある。
（原告の主張）
争う。
被告Ｂは，Ｆ側で用意できる客観的な工事に関する資料をＦ側に一切請求しておらず，担当のＧにきちんと尋ねることもしていない。被告Ｂの行動は，はじめに刑事告訴ありきのものであったといえる。
また，被告らは，現実に本件修繕工事が行われていたか現物を確認・調査すれば，それが実際行われたことが直ちに判明したはずである。被告らの言い分によれば，本件修繕工事が完了していなかったのであればＦの支払をストップさせたはずであるが，これをしていないのは本件告訴が被告らの重大な過失による告訴であることを裏付ける。
(5)　損害額
（原告の主張）
原告は，被告らの行為により名誉を毀損され，精神的損害を受けた。これに対する慰謝料は１０００万円が相当である。
そして，被告らの不法行為責任を追及するため，原告は弁護士に訴訟行為遂行を委任せざるを得なくなったから，被告らの不法行為と相当因果のある弁護士費用は１００万円を下らない。
（被告らの主張）
争う。
工事が完了していないことを告訴事実としたのであるから，損害の有無は，工事が未完了であるにもかかわらず工事の完了を認めたという事実を被告組合が捜査機関に対して摘示したことによって，どのような数額の損害が生じたのかが論じられなければならない。
第３　争点に対する判断


１　争いのない事実，証拠（甲１，５の１・２，７，９～２３，２５，３２，３３，３９，４１，４２，乙７～１３の１・２，１５，１８～２０，２２～２４，証人Ｈ，同Ｇ，被告Ｂ本人，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件修繕工事の状況，本件告訴の状況等について，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。(1)　Ａ町漁場管理強化施設移設工事完了後の平成１４年２月２２日（以下，特に断りのない限り，日付は平成１４年のそれを指す。），被告組合理事会において，本件修繕工事を含む追加工事費支払に関する議題が付議された（甲２５）。同日の理事会では，上記議題は承認されなかったが，２月２７日の理事会において，上記議題が再度付議されたところ，追加工事費の支払が承認され，本件修繕工事についても特段異議が出されることはなかった(甲３２)。
被告組合は，２月２８日，報酬を８０１万１５００円，工事期間を３月１日から２０日までとの約定で，Ｆとの間で本件修繕工事について請負契約を締結した（甲１７）。なお，本件修繕工事の報酬には，施設の修繕工事代金のほかに，平成１２年度及び平成１３年度においてＦが納入したレーダー等に関する消耗品代金のうち未払となっていた分の代金，及び以後３年分の消耗部品の予備品の代金も含まれていた（甲４１，証人Ｇ）。
(2)　３月２０日，予定されていた施設の修繕工事が完了したことから，Ｆは完成届（甲１９）及び検査執行申請書（甲２０）を被告組合に提出し，これを受けて，被告組合では，組合長である原告の決裁を経て，Ｈ参事により工事が完了したことを認める原告名義の検査調書（本件検査調書）が作成された。
本件検査調書には，検査立会者の欄に，実際には完了検査に立会をしていないＩ，Ｊ，Ｋ，Ｌの各理事の記名及び押印がなされていたが，この押印は，各理事から個別的な承諾を得ることなく，必要な際に使用できるように各理事から組合事務局に預けられていた印鑑を用いて，組合事務局職員によってされたものであった。(3)　３月２６日，被告組合総代会において，本件修繕工事を含む諸工事の内容が報告されたが，同日の総代会では承認を得ることができず，これを承認するか否かの判断は総会に委ねられることとされた（乙１８）。
３月２８日，被告組合総会が開催され，３月２６日の総代会において持ち越しとされた上記の件について報告がされ，議論の結果，最終的に承認されるに至った（乙１９）。なお，総会の席上，原告は同日行われる予定となっていた被告組合代表理事選挙に立候補しないことを表明し，４月２８日付で代表理事を退任した。(4)　４月３０日，被告組合は，Ｆに対し，本件修繕工事の報酬として，８０１万１５００円を支払った。
(5)　本件修繕工事完了後，ほどなくして施設の一部に異常が再発したため，Ｆは別途代金を徴収することなく，６月ころまで再度補修工事を行った。また，予備の修繕部品については，本件修繕工事後もＦが引き続き施設の保守点検を行うこととなっていたため，被告組合に納品されることなくＦが保管していたが，平成１５年度以降，Ｆが保守点検を行わないこととなったため，平成１５年４月ころ，被告組合に納品された（甲４１，証人Ｇ）。
(6)　被告Ｂは，７月３１日，被告組合代表理事に就任したが，その後，本件修繕工事に不正があるのではないかとの疑いを持った。
そこで，被告Ｂは，Ｆの担当者Ｇを被告組合事務所に呼んで事情を聞いたほか，現場管理者である訴外Ｎや訴外Ｊら本件修繕工事の当時の理事から事情を聞いたり，被告組合の理事会，総代会，総会の議事録に目を通したりするとともに，弁護士や税理士，警察にも相談するなどして調査を行った。その結果，被告Ｂは，原告を背任及び私文書偽造・同行使の罪で告訴する方針を決め，これを被告組合理事会に諮ることとし，１２月３日，被告組合理事会は，別紙(4)記載の告訴事実で原告を刑事告訴する決議を行った。なお，被告組合の理事であった被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，上記理事会において，原告を告訴する決議に賛成し，監事であった被告Ｅは，上記決議に対して異議を述べなかった。
これを受けて，被告Ｂは，１２月４日，Ａ警察署に告訴状（乙１２）を提出して本件告訴を行ったが，被告Ｂは，本件告訴当時，本件修繕工事が架空工事である可能性があるとも認識していた。
(7)　本件告訴後，被告Ｂは青森県警察本部へ本件告訴を行ったことを報告に赴き，そこで新聞記者らから本件告訴に関して取材を受けた。これに対し，被告Ｂは，青森県警記者クラブにおいて本件告訴の内容をレクチャーした上，告訴状の写しを記者クラブ宛にファックスさせ，報道機関各社に交付した。その結果，翌１２月５日，別紙(5)記載のとおり新聞各紙において本件告訴に関する報道がなされた。
以上の事実が認められる。
２　争点(1)（本件告訴等が名誉毀損行為に当たるか）について前記認定のとおり，被告らは，本件告訴を行う旨の理事会決議を行った上，被告Ｂをして警察に告訴状を提出させており，かかる被告らの行為は，原告の社会的評価を相当程度低下させる行為といえ，名誉毀損行為に当たるというべきである。被告らは，本件告訴をしたのは被告組合であるから，被告組合以外の被告らについては責任原因が存在しない旨主張する。
しかしながら，被告組合以外の被告らは皆，理事会において本件告訴をすることについて賛成するなどして被告組合が本件告訴を行うとの意思決定を行ったのであるから，本件告訴の主体が被告組合であっても，被告らの行為は告訴を行うのと同視しうるものといえ，名誉毀損行為となるというべきである。したがって，被告らの主張は，採用することができない。
３　争点(2)（因果関係の有無）について
(1)　前記認定のとおり，被告Ｂは，被告組合の代表者として，本件告訴を行ったのみならず報道関係者である新聞記者らに対して告訴事実をレクチャーするなどしているのであるから，これと原告の名誉が毀損されたこととの間には因果関係が認められる。


被告らは，新聞報道をするかは各報道機関の任意に委ねられているから，損害との間に因果関係がない旨主張するが，報道関係者から取材を受け，本件告訴事実についてレクチャーするなどした場合には，それが報道されるということは通常の経過であるから，被告らの主張は採用することができない。(2)　もっとも，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅについては，本件告訴にかかわったのみで，新聞記者らに対して告訴事実をレクチャーするなどしたことには関与していないと認められるところ，本件告訴を行ったことにより，直ちにそれが新聞報道されるわけではないから，行為と原告が主張する損害の発生との間に因果関係が認められない。したがって，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅに対する原告の請求は理由がない。
４　争点(3)（告訴事実の真実性）について
(1)　背任の事実について
ア　原告が３月２０日に本件修繕工事代金の支払をした，との事実が真実でないことについては当事者間に争いがない（なお，被告らは，工事の完了を認めたことは代金を支払ったことと同視しうる行為であると主張するが，両者は事実として明らかに異なる行為であるし，工事の完了を認めたとしても，現実に工事が完了していないのであれば直ちに代金の支払義務が発生するとは解されないから，工事の完了を認めたことと代金を支払ったことは同視しえず，被告らの主張は採用することができない。）。
イ　被告らは，背任の事実のうち，本件修繕工事が３月２０日の時点で完了していなかったとの点は真実であると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，３月２０日の時点において，予定されていた施設の修繕工事は完了していたと認められるのであって，本件修繕工事が３月２０日の時点で完了していなかったと認めるに足りる証拠はない。被告らの主張する諸点のうち，①　修繕工事に用いた部品が工事期間終了後に納入されているという点（甲１２～１５）は，証拠（甲４１，証人Ｇ）によれば，本件修繕工事の完了後に異常が発生した部分について用いられたものと認められ，本件修繕工事が完了していなかったことを裏付ける事実とはいえない。②　また，一部の消耗品が３月２０日に納入されていなかった点についても，前記認定のとおり，本件修繕工事の報酬金には以後３年間分の消耗品の予備品の代金も含まれており，同日以後もＦが引き続き保守管理を行うこととなっていたため被告組合に納入されなかったことにすぎず，このことにより本件修繕工事が完了していなかったと評価することは相当でない。③　その他，工事写真の不存在をいう点を含め，被告らが主張する諸点は，いずれも本件工事が完了していなかったことを裏付けるものとはいえない。
ウ　そうすると，背任の事実については，３月２０日に工事が完了していなかった点及び同日に代金の支払をしたとの点が真実と認められず，実行行為及びその前提事実という重要な部分について真実性の立証がないことになるから（最高裁第１小法廷昭和５８年１０月２０日判決・裁判集民事１４０号１７７頁参照），被告らの主張は，その余の点について検討するまでもなく，採用することができない。
(2)　私文書偽造・同行使の事実について
前記認定のとおり，原告は，各理事から個別的な承諾を得ることなく，本件検査調書に各理事の記名・押印をしている。
しかしながら，前記認定のとおり，各理事は自己の印鑑を事務局に預けており，被告組合では，通常，理事会等の議事録への押印は，各理事に内容を確認することなく事務局が押印をしていたこと，本件修繕工事が行われる前のＡ町漁場管理施設移設工事の際の検査調書（乙５）作成の際も，本件と同様の処理が行われ，これについて理事等から特段異議が出された形跡はないことからすれば，本件検査調書作成時において，本件修繕工事が完了した場合には，検査調書に立会人としての記名・押印することを承諾するとの意思を，各理事が有していたことも窺われないわけではない。Ｉ及びＪ作成名義の上申書（乙２３，２４）には，上記の認定に反する記載があるが，Ｉ作成の証明書（甲３０）要確認の記載に照らして，にわかに信用することができない。
そうすると，前記のように各理事の個別的な承諾がないという一事のみから，原告が各理事の作成名義を冒用したとの事実が真実であると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告らの主張は，採用することができない。
５　真実と信じた相当性について
(1)　背任の事実について
前記のとおり，被告らは，背任の事実を真実と信じたことに相当な理由がある旨主張する。
しかしながら，本件告訴状には，本件修繕工事が架空工事であった疑いが強い旨記載されており（乙１２），本件告訴当時，被告Ｂは本件修繕工事が架空工事ではないかとの疑いを有していたと認められるところ，被告Ｂは，当時被告組合代表理事の立場にあり，本件修繕工事が行われたか否かについて容易に調査できる立場にあったと考えられるから，そのような認識を有していたこと自体，被告らが本件告訴に当たり十分な調査を行っていなかったことを裏付けるものといえる。加えて，被告らが誤信の相当性として主張する事情について検討するに，①　３月２６日の被告組合総代会において，原告が「工事中」であることを認める発言をしたとの点は，原告の上記発言が，予備の修繕部品が今後納入されるという趣旨の発言であり，これが本件修繕工事の未完了を認める趣旨でないことは，議事録（乙１８）の記載から容易に判断できることである。②　また，Ｆの担当者であるＧに本件修繕工事が未完了であることの確認をしたとの点も，Ｇは予備の修繕部品について，代金を前払としたという趣旨の発言をしたに過ぎず，本件修繕工事が未完了であるとの発言をしていたとは認められない（乙１３の１・２）。むしろ，実際に話を聞いた被告Ｂは，客観的な資料等に基づいてＧから事情を聴取したわけではなく（証人Ｇ），これも被告らが本件告訴に当たり十分な調査を行わなかったことを裏付ける事情ともいえる。③　その他，被告らが主張する事情はいずれも本件修繕工事が完了していなかったことを直接に裏付けるような事情といえない。以上の諸点に照らせば，被告らが本件告訴事実を真実と信じたことに相当の理由があるとは認められない。被告らの主張は採用することができない。
(2)　私文書偽造・同行使の事実について


主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ及びＢと共謀の上，通行人から金品を強取しようと企て，第１（平成１４年５月２３日付け起訴状記載の公訴事実）平成１３年５月１日午前零時２０分ころ，神戸市Ｃ区Ｄ町ａ丁目ｂ番ｃ号所在の月極駐車場北側出入口付近路上において，通行中のＥ（当時２５歳）に対し，被告人及びＡがその後方から近づき，Ａにおいて「おい。」と声をかけ，振り向いたＥの顔面を被告人においていきなり手拳で１回殴打する暴行を加え，同人をその場に転倒させてその後頭部を路面に強打させ，同人を気絶させてその反抗を抑圧した上，同人所有の現金約１万３０００円及びキャッシュカード等７点在中の財布１個（時価合計１万５０００円相当）を強取し，その際，前記暴行により，同人に対し加療約１０日間を要する頭部外傷，頭皮裂傷，左肘・左下顎打撲の傷害を負わせた第２（平成１４年５月２日付け起訴状記載の公訴事実第１）平成１３年５月１日午後１１時１０分ころ，神戸市Ｆ区Ｇ町ｄ丁目ｅ番ｆ号所在の喫茶「Ｈ」西側路上において，通行中のＩ（当時４１歳）に対し，Ａにおいて「金を出せ。」と申し向けた上，Ｉの顔面を手拳で１回殴打する暴行を加え，その反抗を抑圧して金品を強取しようとしたが，同人がその場から逃走したため，その目的を遂げず，その際，前記暴行により，同人に対し加療約１０日間を要する顔
面・口腔内打撲，挫創の傷害を負わせた
第３（平成１４年５月２日付け起訴状記載の公訴事実第２）平成１３年５月１日午後１１時２５分ころ，神戸市Ｆ区Ｊ通ｇ丁目ｈ番ｉ号所在の神戸市Ｋ中学校南側路上において，通行中のＬ（当時２３歳）に対し，被告人においていきなりＬの顔面を手拳で１回殴打し，Ａにおいて「金を出せ。」と申し向けるとともに，Ｌの手足を鉄パイプで数回殴打する暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人所有の現金約１５００円及びクレジットカード等９２点在中の手提げカバン１個（時価合計１万７８７０円相当）を強取し，その際，前記各暴行により，同人に対し加療約２１日間を要する鼻骨骨折，顔面打撲，両膝・左肘部打撲の
傷害を負わせた
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
（補足説明）
弁護人は，判示各犯行につき，Ｂが被告人らと共謀した事実はない旨主張するが，前掲関係各証拠によれば，被告人，Ｂ，Ａの３名が，平成１２年の夏から秋にかけて「おっさん狩り」と称して本件各犯行と同態様の路上強盗を多数回敢行し，その際，おおむね，被告人とＡが強盗の実行行為を担当する一方，Ｂが移動のための自動車の運転手役を担当していたところ，この役割分担も本件各犯行と同様というべきこと，Ｂは，本件各犯行の前後において，自動車内での被告人やＡの発言を聞いて被告人らが強盗行為に及ぶであろうこと又は現に本件各犯行に及んだことを当然予見あるいは認識できたにもかかわらず，被告人の指示どおり自動車を運転（停止，発進）する等して犯行実現に向けて重要な役割を果たしたことが認められ
るところ，これらの事実
に照らすと，本件証拠上，被告人らとＢとの間で明示的な共謀や判示第１及び第３の各被害品等の分配が行われたとは認められないこと，前記路上強盗から本件各犯行までに約半年以上経過していること等弁護人が指摘する事情を考慮しても，なお，被告人，Ａ及びＢの３名が黙示の共謀に基づき前記各犯行に及んだものと優に認められる。弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法６０条，２４０条前段（判示第１及び第３は同法２３６条１項，判示第２は同法２４３条，２３６条１項）に該当するところ，所定刑中いずれも有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第３の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２１０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者らと共謀の上，路上強盗を企て，前後３回にわたり，通行人に手荒な暴行を加え，うち２件は金品を強取し（判示第１及び第３），１件は金品強取に至らなかったものの（判示第２），いずれも被害者らに判示の各傷害を負わせた強盗致傷３件の事案である。
被告人は，以前「おっさん狩り」と称して路上強盗を繰り返した共犯者らと再会するや，小遣い銭欲しさに，何らの抵抗感もないまま，共犯者らを誘って本件各犯行に及んだのであり，その利欲的な動機に酌むべき事情はないこと，その犯行態様をみるに，被告人らは，標的となる通行人を探し回って，深夜帰宅途中の各被害者を標的とし，不意を襲って，無抵抗の同人らに対し，被告人又は共犯者がいきなりその顔面等を手拳や鉄パイプで殴打する等の激しく危険な暴行を加え，うち２名から金品を強取し，被害者３名をいずれも負傷させたのであり，一歩間違えば各被害者が重篤な傷害を負いかねない大胆かつ危険な犯行であること，判示第１及び第３の犯行の財産的被害額も少額とはいえず，被害者３名が受けた肉体的，精神的苦痛
も甚大であること，


判決　平成１３年５月２３日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１２０６号損害
賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，１０９万５７５０円及びこれに対する平成１１年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し,その２を被告の,その余を原告の負担とする。４　この判決は，１項に限り,仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，金３１６万８５６０円及びこれに対する平成１１年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は，「Ａクリーニング」の名称でクリーニング店を経営する被告との間で，平成１１年１０月１５日ころ，人工皮革スラックス(以下「本件スラックス」という。)をクリーニングするとの契約をした。
(2)　被告が同月１９日にクリーニングをした本件スラックスを届けたので,原告は同日午後７時ころ本件スラックスを履いて出勤した。ところが,帰宅間近の同月２０日午前４時ころ両足に違和感を覚えたので,翌２１日に被告に対し同事実を告げた後にＢ医院で受診したところ，右大腿部薬物性皮膚炎及び左下腿部薬物性皮膚炎(以下「本件傷害」という。)と診断された。
原告は，その後，Ｂ医院に８日間，Ｃ皮膚科に４２日間通院し，両下肢裏側(右足は２カ所)に醜状障害の後遺障害が残った。
(3)　原告の本件傷害は,被告がスラックスをクリーニングする際，十分乾燥させるなどして使用した溶剤がその表面に残らないようにしなければならない注意義務を負っているのに，これを怠り，溶剤をスラックス表面に残したことに起因する。
(4)　原告は，本件傷害により，以下の通り，合計金３１６万８５６０円の損害を被った。
ア　治療費　　　　　　　　　　　２万４８５０円
(内訳)　Ｂ医院分　　　　　　　　８２６０円
Ｃ皮膚科分　　　　　１万６５９０円
イ　薬剤費　　　　　　　　　　　　　３９６０円
(内訳)　有限会社水木調剤薬局　　　１７８０円
Ｄ薬品　　　　　　　　　２１８０円
ウ　休業損害　　　　　　　　　３３万９７５０円
原告は，クラブＥで日給３万円,Ｆで日給７７５０円で働いていたが,本件傷害により９日間欠勤せざるを得なくなったため,次のとおり休業損害が発生した。
クラブＥ　　　　　　　　　２７万００００円(30,000×9)
Ｆ　　　　　　６万９７５０円(7,750×9)
エ　慰謝料　　　　　　　　　２５０万００００円
原告は，上記(2)の通院経過及び後遺障害に照らし慰謝料は２５０万円を下らない。
オ　弁護士費用　　　　　　　　３０万００００円
原告は，被告が損害賠償をしないため本件訴訟を提起せざるを得なくなったものであり,弁護士費用としては３０万円が相当である。(5)　よって，原告は，被告に対し，債務不履行に基づき，金３１６万８５６０円及びこれに対する平成１１年１０月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)は認める（ただし,本件スラックスはポリウレタンコーティングの合成皮革である。）。
(2)　請求原因(2)のうち，被告が平成１１年１０月１９日に本件スラックスを原告に返却したこと,原告の通院の事実は認めるが，その余は否認ないし不知。(3)　請求原因(3)は否認する。
被告は,本件スラックスを染抜剤（カミナガ販売株式会社のエネロ酵素）で汚れを落とし,消臭剤（花王株式会社のベガ）で臭いを消し,裏返して４日間吊したもので,石油系溶剤でドライクリーニングしたことはない。(4)　請求原因(4)は否認する。
３　抗弁（一部弁済）
被告は，平成１１年１２月６日，同年１０月２１日以降の治療費等として金２万９１５４円を原告に対し支払った。
４　抗弁に対する認否
抗弁は否認する。
理由
１　請求原因について
(1)　請求原因(1)は当事者間に争いがない。なお,証拠（甲２０の１，２）によれば,本件スラックスはポリエステルとレーヨンの混紡生地にポリウレタンコーティングがなされた素材でできている。


(2)　請求原因(2)について検討するに,証拠（甲１，２，４，６ないし８，１９，乙１，１２，原告本人，被告本人）によれば，以下の事実が認められる。ア　原告は，平成１１年１０月１５日，本件スラックス，白のスラックス，ブラウス，スーツの上下のクリーニングを被告に依頼した。また,本件スラックスはドライクリーニング及び低温でのアイロン表示がなされており原告は以前にもクリーニングした本件スラックスを着用したが,なんともなかった。イ　被告は，１０月１９日（以下,平成１１年を省略），クリーニング済みの本件スラックス等を原告の自宅へ届けた。原告は，同日，本件スラックスを直ちに着用して「クラブＥ」に出掛けたが,勤務中は着替えていた。勤務終了後，原告は本件スラックスを着用して「Ｆ」に行き,本件スラックスを着用したまま勤務した。
ウ　原告は，１０月２０日早朝，勤務を終えて帰宅し，本件スラックスを脱いだ際に両足に静電気が走っているような違和感を感じ,本件スラックス裏側から石油の臭いがした。そこで,原告は，被告に対し，「ズボンを履いて足がおかしくなった。裏地に石油の臭いがする。被告に見に来て欲しい」旨の電話をした。エ　原告は,１０月２１日，原告宅を訪れた被告に対し，両足の傷害を見せ，本件スラックスに石油の臭いがしたことを告げた。すると，被告は原告に対し「ドライクリーニングが乾燥しきっていなかったのでこうなった。市販の薬を塗っておいて欲しい。治療が終わるまで責任を持つ。」と答えた。原告は本件スラックスの再仕上げを依頼し，被告は本件スラックスを持ち帰った。オ　原告は，１０月２１日,Ｂ医院を受診し，右大腿部薬物性皮膚炎及び左下腿部薬物性皮膚炎と診断され,その際に石油性の薬品でやけどをしたときと同様の症状であるとの説明を受けた。また，同月２９日，Ｃ皮膚科を受診した際もＢ医院と同じような説明を受け，両下肢全体に薬傷があるとの診断を受けた。結局,原告の通院期間等は以下のとおりであった。
Ｂ医院　　　11年10月21日～11年10月29日　９日（実日数８日）Ｃ皮膚科　　11年10月29日～12年１月７日　71日（実日数36日）カ　原被告は１０月２７日に話し合いをし,その際に被告は原告に依頼されて「私長手は，クリーニング仕上げによって溶剤事故をおこし（原告）様の右足にケガを負わせた事の責任を負わせてもらいます」と書いた書面を原告に差し入れた。
キ　被告は，１２月６日，Ｂ医院及びＣ皮膚科の治療費等２万９１５４円を原告に支払った。
ク　原告は,本件傷害により,両下腿部の痒み,   左下肢の裏側上部のカフェオーレ状の淡い色素沈着（10㎝×20㎝）,右下肢裏側の上部には幅はほぼ下肢いっぱいで長さ20㎝の,下部には８㎝×1.5㎝のカフェオーレ状の色素沈着が残るという後遺傷害を受けた。現在では,色素沈着は完全に消えてはいないが薄くなっている。
(3)　請求原因(3)（被告の債務不履行）についてア　綿等の生地にポリウレタン樹脂でコーティングした合成皮革の素材の衣類は,石油系溶剤を用いてドライクリーニングされることが多いが,一般繊維製品よりも乾燥しにくい。また,合成皮革は熱に弱く,乾燥機にかけると劣化するので自然乾燥が望ましいが,吊り干しの自然乾燥では完全に乾燥するまで３日間が必要である。なお,ズボンやスラックスでは大腿部から膝部にかけて昀も乾燥しにくく,溶剤はコーティング加工面(表面)よりも基布面(裏面)に残留しやすい。ドライクリーニング溶剤としては様々なものが使用されているが，いずれにしても溶剤が残留していれば，一次刺激性皮膚炎ないし化学熱傷が生じる可能性がある。（甲３，乙２０，２２ないし２４）
イ　(2)に認定の事実及び前記アの一般的事情を総合すると,本件傷害が被告のクリーニング後の本件スラックスを履いた直後に生じていること,本件傷害の発生部位が大腿部であり，溶剤の昀も残留しやすいとされている部分と一致すること,本件傷害は薬物性皮膚炎であり,ドライクリーニングに使用される石油系溶剤によっても生じるものであること,当初は被告自身も本件スラックスをドライクリーニングし,乾燥が十分でなかったことを認めていたこと,原告は以前にも本件スラックスをクリーニング後に履いたがなんともなかったことが認められ,同事実からすると,被告が本件スラックスを石油系溶剤を使用してドライクリーニングしたこと,クリーニング後の乾燥が不十分であったため本件スラックスに石油系溶剤が残り,
残留した溶剤のために原告
が本件傷害を負ったことが強く推認される。
ウ　被告には,クリーニング業者として石油系溶剤でドライクリーニングをした場合には洗濯物に溶剤が残らないように十分乾燥しなければならず,本件スラックスのようなポリウレタンコーティングされた合成皮革を用いた洗濯物については特に十分乾燥させて溶剤が残留しないよう注意すべき義務があるのに,被告がこれを怠ったことは明らかであり,被告には債務不履行があるといえる。なお,被告は,本件スラックスを石油系溶剤でドライクリーニングしたことはなく,染抜剤で汚れを落とし消臭剤で臭いを消した等と主張し,本人尋問においてこれに沿う供述をするが,前記認定事実に照らし,被告の供述は採用できず,また他に同事実を認めるに足りる証拠もない。
(4)　請求原因(4)（損害）について
原告の損害額は,以下のおり，合計１１１万８５６０円であると認められる。
ア　治療費　　　　　　　　　　　２万４８５０円
証拠（甲５の１ないし８，１０の１ないし１０）により認められる。
イ　薬剤費　　　　　　　　　　　　　３９６０円
証拠（甲１１の１ないし３，１２）により認められる。
ウ　休業損害　　　　　　　　　３３万９７５０円
証拠（甲１３ないし１６，１８,原告本人）によれば,原告は,   クラブＥでは日給３万円,Ｆでは日給７７５０円（時給3500円×2.5時間－交通費1000円）で働いており,本件傷害により平成１１年１０月２５日から９日間欠勤したことが認められる。
エ　慰謝料　　　　　　　　　　６５万円


平成一二年(行コ)第二二号実用新案技術評価取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一一年(行ウ)第二一六号）（平成一二年四月二四日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原審原告）　　　　Ａ
被控訴人（原審被告）　　　特許庁長官　Ｂ
右指定代理人　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた判決
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し、平成一一年七月六日発送した登録番号第三〇六〇二九八号の実用新案登録についての実用新案技術評価書において、請求項１を評価１とし、請求項２を評価２とした実用新案技術評価を取り消す。３　訴訟費用は、第一、第二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、後記一及び二のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「第二　事案の概要」及び「第三　当事者の主張」の各欄に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張
１　実用新案技術評価が「１」から「５」までのいずれかであれば、当該実用新案権は、実体的要件を満たさないものとして、実質的に無効であるものとして扱われる。
すなわち、実用新案権者は、専用実施権の設定及び通常実施権の許諾の各権利を有しており、業として登録実用新案を実施する資力を有していない場合には、企業等に実施権の設定、許諾をする場合が殆どである。しかしながら、企業等は、実用新案技術評価が「１」から「５」までのいずれかであれば、これを平成五年法律第二六号による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。）所定の拒絶査定と同視し、たとえ、実用新案権者がその評価が誤りであると主張し、その主張が首肯し得るものであっても、無効審決の可能性が少しでもある限り、実施権者となろうとはしない。これは、実用新案技術評価が、正確、かつ、客観性を期することにおいて、旧実用新案法又は特許法の登録（特許）査定、拒絶査定と同様であるからである。
したがって、実用新案技術評価が「１」から「５」までのいずれかであれば、その評価は、実用新案権者の実施権設定、許諾の権利を奪うものであり、実用新案権を拘束するものである。
２　実用新案法二九条の二は、実用新案権者に対し、損害賠償請求権等の権利行使をするに当たって、実用新案技術評価の請求をさせて、「１」から「６」までのいずれかの評価を受けることを義務付け、かつ、警告時に実用新案技術評価書を提示して、いかなる評価を受けたかを相手方に知らせることを義務付けている。すなわち、実用新案技術評価が「１」から「６」までのいずれであるかによってではなく、そのいずれであるかを知らせるか否かによって、権利行使の可否が左右されるのである。
そして、義務を有するとは、法的効力を有するということであるから、実用新案技術評価は法的効力を有しているのであり、「直接国民の権利義務を形成することが法律上認められているもの」として、「処分」に当たるものである。ここにいう「国民の権利義務」とは、何らかの権利又は義務を意味し、その内容を限定して解することは誤りである。
二　被控訴人の主張
１　控訴人の主張１について
実用新案技術評価は、実用新案権について、先行技術文献及びこれに基づく考案の有効性に関する評価を含む客観的な評価をするものであり、技術的・専門的に公的な一定の見解を表明するにすぎないものである。したがって、それは、鑑定的性質を有するものにすぎず、それ自体が、実用新案権の権利としての消長に影響を与えるものではなく、何ら法的な拘束力を有するものでないことは明らかである。
控訴人の主張は、現実の取引社会において、実用新案技術評価を参考として、当該実用新案権の専用・通常実施権者とならない取扱いをする企業があるとの実情を指摘したにすぎないものであり、実用新案技術評価が「処分」に当たるか否かを判断する際に考慮されるべき事情となるものではない。
２　控訴人の主張２について
実用新案法二九条の二は、実用新案権者による権利行使を適切、かつ、慎重なものとすべく、権利の有効性に関する客観的な判断材料である実用新案技術評価書の提示を形式的な要件としたにすぎず、その評価の内容いかんによって、右権利行使が妨げられるものではないから、同条によって実用新案技術評価書の提示が必要とされたとしても、実用新案技術評価書に記載された実用新案技術評価が、当該実用新案権者の権利又は法律上の地位に何ら影響を及ぼすものではなく、したがって、直接国民の権利義務を形成するものとなるものではない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対し後記二のとおり判断するほかは、原判決事実及び理由欄の「第四　当裁判所の判断」と同じであるから、これを引用する。
ただし、原判決一〇頁六行目から七行目にかけての「示すこととしている。」の次に、改行して、次のとおり加える。


「　そして、その評価は、「評価１」が、「この請求項に係る考案は、右欄（注、実用新案技術評価書の「引用文献名等及び説明」欄を指す。以下同じ。）の刊行物の記載からみて、新規性を欠如するものと判断されるおそれがある。（実用新案法第３条第１項第３号）」というものであり、「評価２」が、「この請求項に係る考案は、右欄の刊行物の記載からみて、進歩性を欠如するものと判断されるおそれがある。（第３条第２項（同条第１項第３号に掲げる考案に係るものに限る））」というものであり、「評価３」が、「この請求項に係る考案は、その出願の日前の出願であって、その出願後に登録公報の発行又は出願公告若しくは出願公開がされた右欄の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明又は考案と同一と判断されるおそれがある。（第３条の２）」というものであり、「評価４」が、「この請求項に係る考案は、その出願の日前に出願された右欄の出願に係る発明又は考案と同一と判断されるおそれがある。（第７条第１項、第３項）」というものであり、「評価５」が、「この請求項に係る考案は、その出願と同日に出願された右欄の出願に係る発明又は考案と同一と判断されるおそれがある。（第７条第２項、第６項）」というものであり、「評価６」が、「特に関連する先行技術文献を発見できない。」というものである。（甲第五号証、弁論の全趣旨）」
二　控訴人の当審における主張について
１　控訴人の主張１について
控訴人の主張は、要するに、実用新案技術評価が「１」から「５」までのいずれかであれば、企業等が当該登録実用新案の実施権者となろうとはしないから、該「１」から「５」までのいずれかの評価が、当該実用新案権を実質的に無効とする処分であるというものであると解される。
しかしながら、前示（原判決八頁末行から九頁三行目まで）のとおり、行政事件訴訟法三条二項の「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうものであり、このことは、具体的な行政庁の行為が右の「処分」に当たるか否かは、当該行為の根拠となる行政法規が、当該行為を、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定するものとして、規定しているか否かに係ることを意味するものである。しかるところ、控訴人の主張するような、実用新案技術評価が「１」から「５」までのいずれかであれば、企業等が当該登録実用新案の実施権者となろうとはしないとの実用新案権者の不利益が仮に存在するとしても、それが、実用新案法が実用新案技術評価によって直接形成し、又はその範囲を確定するために規定した国民の権利義務に相当すると解すべき根拠は、同法上、全く存在しないから、単なる事実上の不利益であるといわざるを得ず、かかる不利益があることを理由として、実用新案技術評価が行政事件訴訟法三条二項の「処分」であるとすることはできない。
したがって、控訴人の右主張は失当である。
２　控訴人の主張２について
控訴人の主張は、要するに、実用新案法二九条の二によって、実用新案権者が、損害賠償請求権等の権利行使をするに当たって、実用新案技術評価の請求をし、「１」から「６」までのいずれかの評価を受けること、及び警告時に実用新案技術評価書を提示して、該「１」から「６」までのいずれの評価を受けたかを相手方に知らせることを義務付けられているから、実用新案技術評価は、その内容いかんにかかわらず、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められている「処分」であるというものであると解される。しかしながら、実用新案法二九条の二は、「実用新案権者又は専用実施権者は、その登録実用新案に係る実用新案技術評価書を提示して警告をした後でなければ、自己の実用新案権又は専用実施権の侵害者等に対し、その権利を行使することができない。」と定め、実用新案技術評価書を提示することを、実用新案権者の権利行使の一要件としているにすぎないのであり、当該実用新案技術評価書に記載された実用新案技術評価が「１」から「６」までのいずれかの評価であること（例えば、評価６であること）は、該権利行使の要件とはされていない。すなわち、実用新案技術評価自体は、実用新案権者の右権利行使に何ら影響を及ぼすものではないのである。
しかるところ、本件において、控訴人が、行政事件訴訟法三条二項の「処分」に当たるものとして、その取消しを求めているのは、前示第一の一の２記載の実用新案技術評価自体であり（実用新案技術評価書は、その実用新案技術評価を特定するために記載されているにすぎない。）、また、右の「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうものであることは前示のとおりであるから、実用新案法二九条の二によって、実用新案技術評価書の提示が実用新案権者の権利行使の一要件とされているからといって、控訴人が、本件において、取消しを求めている実用新案技術評価が右の「処分」に当たるとすることはできない。
したがって、控訴人の右主張も失当である。
三　以上によれば、原判決は正当であって、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条、六七条一項本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　田　　中　　康　　久
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　文
一　一審被告大同生命保険相互会社、同朝日生命保険相互会社、同三井生命保険相互会社及び同明治生命保険相互会社の各控訴に基づき、原判決中右各一審被告敗訴部分をいずれも取り消し、右部分につき、一審原告プレハブ防水株式会社の右各一審被告に対する各請求をいずれも棄却する。
二　一審原告らの本件各控訴をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、すべて一審原告らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　一審原告らの控訴
１　控訴の趣旨
(一)　原判決中一審原告ら敗訴部分を取り消す。
(二)　一審原告プレハブ防水株式会社（以下「一審原告会社」ともいう。）に対
し、
(1)　一審被告三井生命保険相互会社（以下「一審被告三井生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二五日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(2)　一審被告明治生命保険相互会社（以下「一審被告明治生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二〇日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(3)　一審被告日本生命保険相互会社（以下「一審被告日本生命」ともいう。）は、二億円及びこれに対する平成七年一一月二〇日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(4)　一審被告大同生命保険相互会社（以下「一審被告大同生命」ともいう。）は、二億五〇〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年
六分の割合による金員を
(5)　一審被告安田生命保険相互会社（以下「一審被告安田生命」ともいう。）は、一億九〇〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年
六分の割合による金員を
(6)　一審被告住友生命保険相互会社（以下「一審被告住友生命」ともいう。）は、三億円及びこれに対する平成七年一一月一三日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
それぞれ支払え。
(三)　一審原告Ａ（以下「一審原告Ａ」ともいう。）に対し、(1)　一審被告明治生命は、一億四五〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二
〇日から支払済みまで年六分の割合による金員を
(2)　一審被告朝日生命保険相互会社（以下「一審被告朝日生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二六日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
それぞれ支払え。
(四)　訴訟費用は、第一、二審とも、一審被告らの負担とする。
(五)　（二）、（三）につき、仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(一)　本件各控訴を棄却する。
(二)　控訴費用は、一審原告らの負担とする。
二　一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命の控訴
１　控訴の趣旨
(一)　原判決中一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命敗訴部分を取り消す。
(二)　一審原告会社の前項の一審被告らに対する請求をいずれも棄却する。(三)　訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告会社の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(一)　本件各控訴を棄却する。
(二)　控訴費用は、一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決九枚目裏六行目の「が、」から同八行目の「）」までを「及び保険契約の締結ないし給付責任開始の日から一年内に被保険者が自殺した場合には一審被告ら（保険者）が保険金の支払義務を免責される旨の特約（以下「一年内自殺免責特約」という。そのうち、平成七年契約の主契約中の右特約の文言は、原判決別紙四記載のとおりである。）」と改める。
二　原判決一〇枚目表一〇行目の「支柱」を「支柱間」と改める。三　原判決一一枚目表二行目の「定期保険特約死亡保険金」を「災害割増特約保険金」と改める。
四　原判決一二枚目表一一行目の「）」を削る。
五　原判決一三枚目表九行目の「いえるか」を「いえるか、(四)本件はＰが専ら又は主として受取人である一審原告らに保険金を取得させることを目的として自殺したものとして、自殺から一年以上前に締結された平成六年契約についても、保険会社は保険金支払義務を商法六八〇条一項一号により免責されるか」と改める。六　原判決一五枚目表一〇行目の「(2)」を「(3)」と改める。七　原判決一五枚目裏二行目の「から」を「において」と改め、同四行目の「当時」の次に「、一審原告会社は、Ｃ団地のＪ号棟からＤ号棟までの屋上の防水補修工事を施工しており、Ｐが転落死したＤ号棟から駐車場及び庭を挟んだ北隣りにＧ号棟が、さらに、道路を隔てたその北西にＪ号棟が位置していて」を加え、同八行目の「転落した」から同行目の「居宅」までを「転落したＤ号棟の北側面は、その北側にある五階建で三〇戸以上が入居しているＧ号棟」と改める。八　原判決一六枚目表三行目の「反対側は」を「Ｄ号棟の反対側（南側）には、Ｃ団地の建物がなく」と、同九行目の「(3)」を「(4)」とそれぞれ改める。九　原判決一六枚目裏四行目の「Ｐは、」の次に「Ｄ号棟の北側にあるＧ号棟に背を向けて」を加える。
一〇　原判決一八枚目裏一行目の「(4)」を「(5)」と改める。一一　原判決一九枚目裏三行目の「(5)」を「(6)」と改める。一二　原判決二〇枚目裏八行目の「本件各保険契約」の次に「の保険料」を加える。


一三　原判決二五枚目裏四行目末尾の次に「また、平成六年契約がそれのみでは直ちに公序良俗に反するとはいえないとしても、昭和五七年以降本件各保険契約を締結するまでの一二年間は、一審被告ら保険会社の営業担当者による保険勧誘が絶えずされていたであろうに、保険契約締結の事実が一切なく、しかも、右一二年の間にＰらに特段の事態の変化が発生したとは考えられないにもかかわらず、平成六年と平成七年に連続してＰの主導で本件各保険契約を締結して生命保険に集中加入したものであり、かつ、平成六年契約の付保目的が平成七年契約のそれと異なるとみるべき合理的事由は一切認められないのであるから、かかる事実を前提として本件各保険契約を全体的に考察すれば、平成七年契約において明らかに認められるべき保険加入の意図は、平成六年契約においても同様に認められるべく、しからずとするも、Ｐが自殺を実行せんとした時点で平成六年契約に存した付保の合理性は全く消滅したものというべく、いずれにしても、本件各保険契約は、全体として付保状況が社会通念上の危険選択の限度を超え、専ら受取人に巨額な保険金を取得させるだけの目的となっていたものとして、そのすべてが公序良俗に反し無効とされるべきである。」を加える。
一四　原判決二六枚目表五行目の「右」を「右の保険金額」と改める。一五　原判決三四枚目表一行目の「昀終の」の次に「エイ・アイ・ユーとの間の」を加え、同四行目の「これは」から同六行目末尾までを「Ｐは、右意図の実現として自殺したものであるから、右は、本件解除特約で定められた契約解除事由である保険契約者及び被保険者が保険金を詐取する目的で事故を招致した場合に当たり、また、他の保険契約（平成六年契約及び相互に他の平成七年契約）との重複によって保険金額が著しく過大で保険制度の目的に反する状態がもたらされるおそれがあり、その他保険契約を継続することが期待できない重大な事由がある場合に当たるものというべきである。」と改める。
一六　原判決三六枚目表五行目の「の約款上」を「中平成六年契約は、その約款上」と改める。
一七　原判決三八枚目裏七行目の次に行を改めて次のとおり加える。「６　争点３(四)（商法六八〇条一項一号による免責）について
（一審被告らの主張）
本件各保険契約には、一年内自殺免責特約があり、右によれば、保険契約締結から一年経過後の自殺には保険金が支払われるべきことになるが、本件各保険契約の保険金の総額は、社会通念上認められる危険選択の限度を明らかに超えた公序良俗に反するものであり、Ｐは、この巨額の保険金を受取人に受け取らせることを専らの目的として自殺を敢行したもので、本件各保険契約を保険金取得の道具として不正利用し、保険制度を濫用しようとしたもの（Ｐの右意図は、平成七年契約締結時のみならず平成六年契約締結時に存したものと考えるが、仮に右が認められないとしても、右のとおり、Ｐの自殺は専ら本件各保険契約の保険金取得を目的としたものであるから、本件各保険契約のすべてがＰの自殺の直接的誘因となっている。）であるから、商法六八〇条一項一号の趣旨、一年内自殺免責特約制度の趣旨及び相互会社としての契約者間の衡平維持の観点から、本件については、右特約は適用されず、商法六八〇条一項一号により、保険者である一審被告らは、一審原告らに対して保険金支払義務を負わないものと解すべきである。
（一審原告らの主張）
争う。」
一八　原判決八〇枚目表九行目の「（省略）」を「（保険料の払込免除を含みます。また他の保険契約または特約の保険金を含み、保険種類、特約種類及び保険金の名称の如何を問いません。以下本項において同じ）（右は一審被告大同生命、同朝日生命、同明治生命及び同三井生命関係）」と改める。
第三　証　拠（省略）
理　　　　由
第一　当裁判所は、原審第一事件における一審原告会社の各請求及び原審第三事件における一審原告らの各請求は、いずれも理由がなく、原審第二事件における一審被告ら（ただし、同三井生命を除く。）の各請求は、いずれも理由があるものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
一　Ｐの転落死は事故死か計画的な自殺かについて
この点の判断は、次の１ないし24のとおり原判決を訂正し、付加し、又は削除し、25のとおり当審における判断を付加するほかは、原判決三八枚目裏一〇行目から同六三枚目裏八行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。１　原判決三九枚目表四行目の「四三」の次に「、六四」を加える。２　原判決三九枚目裏七行目の「原告会社」の次に「（決算期は毎年三月三一日）」を、同行目の「第二四期」の次に「（平成二年四月一日から平成三年三月三一日まで。甲一九。以下、各期の期間の記載を省略する。）」をそれぞれ加える。３　原判決四〇枚目表一行目の「第二五期」の次に「（甲二〇）」を、同四行目の「第二六期」の次に「（甲二一）」を、同八行目の「第二七期」の次に「（乙一）」をそれぞれ加える。
４　原判決四〇枚目裏一行目の「第二八期」の次に「（甲五四、乙二）」を、同五行目の「第二九期」の次に「（甲二二）」をそれぞれ加える。５　原判決四二枚目表六行目の「一〇〇〇万」を「一〇〇〇万円」と改める。６　原判決四三枚目表六行目の「五〇〇〇万円」の次に「。以下「昭和五七年契約」ともいう。）」を加える。
７　原判決四三頁裏二行目の「話し」を「と話し」と、同一〇行目の「五月には」を「五月一〇日から同月三〇日までの間に」とそれぞれ改める。８　原判決四四枚目裏七行目の「かけて」の次に「、保険金の合計が三億円となる」を、同九行目の「締結した」の次に「（甲五七ないし六一）」をそれぞれ加える。


９　原判決四六枚目表一〇行目の「右」から同裏一行目末尾までを「一審原告会社を受取人とする保険金二三億四〇〇〇万円は、同社の平成二年度からＰ死亡前年の平成六年度までの五年間の平均売上高の約五・六倍、死亡当年の平成七年度までの六年間の平均売上高の約五・三倍となる（ちなみに、一審原告会社はＰないしその一家の同族会社であることから、一審原告らを一体としてみてみると、一審原告Ａを受取人とするものをも含む保険金二五億八五〇〇万円は、右五年間平均売上高の約六・一倍、右六年間平均売上高の約五・九倍となる。）。平成七年三月（平成六年度の決算期に当たる。）、大学時代からの友人であり、一審原告会社の顧問公認会計士であったＢが、一審原告会社として支払保険料（月額約九八万円）が余りにも高額であるため不審に思い、Ｐにその理由を訪ねたが、同人は、「うむ。」と言うだけで、はっきりとした回答をしなかった。」と改める。10　原判決四八枚目表九行目の「（」の次に「屋上の防水膜を全面にわたり張り替える工事。」を加える。
11　原判決四八枚目裏一一行目の「Ｐ」の次に「（平成七年四月七日の健康診断時（甲一二）での身長は一七一・一センチメートル、体重は六五キログラム、視力（裸眼）は右目〇・六、左目一・〇、聴力正常。当日の身なりは、作業衣に編み上げのカジュアルシューズ姿）」を加える。
12　原判決四九枚目表四行目の「株式会社」を削る。13　原判決四九枚目裏七行目の「もうらう」を「もらう」と改める。14　原判決五〇枚目表一一行目から同裏一行目にかけての「松村は」の次に「Ｄ号棟の西側部分で」を加える。
15　原判決五〇枚目裏一行目から同二行目にかけての「Ｎ及び０は」を「０は後記Ｐの転落地点の西側で、Ｎは同地点の東南側でそれぞれ」と、同八行目の「と共に」から同九行目の「取りやめ」までを「に一人でジュースを買いに行かせることにして」とそれぞれ改める。
16　原判決五一枚目表四行目の「出っ張り部分」を「後記の出っ張り部分（以下「本件出っ張り部分」ともいう。Ｄ号棟の屋上には同様の出っ張り部分が五つある。）」と改め、同一一行目の「（」の次に「小型カメラで、その本体はパワースイッチが押された上ズームボタンが押されており、本体にストラップ及びベルトは付けられておらず、カメラカバーが開けられた状態であった。」を加える。17　原判決五二枚目表三行目から同八行目までを
「(1)　Ｃ団地の一画には、おおむねＤ号棟と同規模のＤ棟の公営の集合住宅用の建物（東西に長い建物）が道路を挟んで南北（より正確には、北北西から南南東の軸である。）二列に並んで建てられており、その周囲は、二階建ての低層住宅となっている。右Ｄ棟の公営住宅のうち、東側の一列には北から南にかけて順次ＥないしＦ、Ｇ及びＤ号棟の一〇棟があり、西側の一列には同じく北から南にかけてＨないしＩ及びＪ号棟の四棟がある。そのうちＤ号棟が一番南側にあり、その南側には広い公園がある。Ｄ号棟とその北側のＧ号棟の間にはＤ号棟の居住者用駐車場及びＧ号棟の庭があり、Ｇ号棟の北西に道路を挟んでＪ号棟がある。右各棟の屋上からは、西方から南西方にかけて、高層建物等遮るものがないため、四〇ないし六〇キロメートルを隔てて秩父・奥多摩連山の武甲山、雲取山、川乗山、鷹ノ巣山、御岳山等々の山々を良く遠望することができる。
(2)　Ｄ号棟は、五階建ての戸数二五戸の集合住宅（各階層各五戸）であり、屋上までの高さは、約一四・一メートルである。建物北面には三か所に階段があり、各戸にベランダが設けられ、昀上階五階の各ベランダの屋根に当たる屋上部分が幅約二・七メートル、奥行き約〇・六メートルの下屋様の出っ張り部分となっている。Ｄ号棟の建物とその北側に右建物と並行して存するコンクリートの歩道との間は、右階段入り口部分がコンクリート敷きであるほかは、右歩道とベランダとの間がおおむね大人の腰高に剪定された密集するさざんかと大人の背丈を超える若干の椿の木その他の草花が植えられた植え込みになっている。右植え込みの幅は、約一・六〇メートルである。各戸の南面は、広いガラス戸と南面一杯にベランダがあり、ベランダの縁は鉄製の柵状の手すりで囲われており、これに沿う敷地は広い庭となっている。Ｇ号棟の構造及びその周囲の状況も、Ｄ号棟の右構造・状況とほぼ同様である（したがって、Ｇ号棟の各戸からは、ベランダを通して、その南側にあるＤ号棟北側の様子が良く見える。）。」
と改め、同九行目の「(2)」を削り、同一一行目の「北側には」の次に「、右のとおり」を加える。
18　原判決五二枚目裏三行目の「出っ張り部分」を「本件出っ張り部分」と、同四行目の「出入口」から同六行目の「から」までを「昇降は、ただ一か所、一番東側にある階段の五階踊り場部分の天井（右地点は、本件出っ張り部分とその西隣りの出っ張り部分の中間付近である。）に取り付けられているハッチから出入りすることになるが（天井付近の側壁に設けられた鉄製の手すりに梯子を垂直に掛けて昇降する。）、右ハッチを出た屋上の地点から本件出っ張り部分のＰの」とそれぞれ改め、同一〇行目の「へり」の次に「（パラペット）」を加える。19　原判決五三枚目表二行目の「ロープ」を「黒黄色斑模様のビニール製ロープ（トラロープ）」と改める。
20　原判決五三枚目裏二行目末尾の次に「右二本のロープ及び支柱にはＰの転落時に同人の体重が懸かったこと等を示す痕跡はなく、転落時にＰとロープ又は支柱との接触音を聞いた者はいない。」を加え、同八行目の「踵の」を削り、同行目の「足跡が」の次に「一個」を加える。


21　原判決五四枚目表一行目から同二行目にかけての「いなかった。」の次に「そのため、右踵の跡が約三〇センチメートル幅のモルタル上のどの位置にあったのかその具体的位置は判然とせず、また、その踵の跡が滑った痕跡を残すものであったことを認めるに足りる証拠はない。」を、同四行目の「痕跡」の次に「（ただし、同所にはＰの着衣、皮膚、毛髪等の一部の付着は認められない。）」をそれぞれ加え、同六行目の「地点」から同八行目末尾までを「地点は、前記さざんかの植え込み内である。」と、同一一行目の「北側」から同行目の「向けて」までを「北側のＧ号棟方向に、足を南側のＤ号棟方向に向けて、身体を真っ直ぐ伸ばし、Ｄ号棟とほぼ直角に」とそれぞれ改める。
22　原判決五四枚目裏一行目から同二行目にかけての「（一階ベランダ）」を削り、同行目の「離れていた」を「離れ、頭部から胸部部分がコンクリート歩道上にはみ出した状態であった」と改める。
23　原判決六〇枚目裏一一行目末尾の次に「一審原告らは、一審原告会社の年間売上高と保険金額との比較、本件各保険契約と貯蓄性の有無、会社代表者を被保険者、会社を受取人とする生命保険の一般的な目的・機能とその場合の保険金額との関係、平成七年は平成七年契約締結前に阪神淡路大震災・地下鉄サリン事件があり、Ｐが同様の被害に遭った場合の一審原告会社の経営を憂慮したものと考えられること、Ｐの年齢、六〇歳を過ぎたＰとして保険期間である五年程度で後継者と予定する息子たちに経営を任せたいと考えていたこと等を指摘して、本件における付保状況は異常ではなく、一審原告会社として何ら不自然な点はない旨主張するが、右の点も、前記判断を左右するに足りない。」を加える。24　原判決六三枚目表二行目の「主張するが」を「主張する。しかしながら、経験上自殺者が自殺前に自殺の兆候と認められる言動をする場合がある一方、全くそのような兆候を示さず、周囲の者にとって全く意外というほかない場合もあるのであるから」と改める。
25　転落態様についての補足説明
(一)　Ｐが落下地点のＤ号棟の植え込み部分にＤ号棟と直角に頭部を北側のＧ号棟方向に、足を南側のＤ号棟方向にして身体を伸ばし、仰向け状態で倒れていたものであり、Ｐが両足から着地したものと推認されることは、前記のとおりである。一審原告らは、Ｐは、写真の趣味があり、本件出っ張り部分において、カメラを構えながら、南から西方向のＤ号棟屋上の工事現場ないし紅葉の秩父・奥多摩連山等周囲の景色を撮影すべくファインダーをのぞきながら北側方向に後退（後ずさり）しているうちにモルタルに足を取られてバランスを失い、同所に張られた二本のロープのうち下段のロープとへりの間から海老状の姿勢（腹部で身体を前に折り曲げ臀部を突き出した状態）でＤ号棟の北面に顔を向けて転落し足から着地した旨主張する。


しかしながら、Ｃ団地の本件工事は、一審原告会社としては、二男のＱ及び三男のＲが現場に常駐して施工していたものであるところ、本件事故当日は、生まれたばかりのＱの子（Ｐの初孫）の退院が予定されたので、その一週間ほど前にＱに代わって代表者のＰが中間検査に立ち会うことになったのであるが（甲三二、三四、弁論の全趣旨）、Ｄ号棟屋上の工事現場の写真は、当日それ以前に既にＲがＰに補助をさせて撮り終えており、それ以上の写真撮影が必要であったとは考え難い（中間検査に必要な写真であるなら、右Ｒが撮影した場合と同様に黒板を立てて撮影地点及び撮影趣旨を写真中に明らかにしておくことになるが、一審原告らの主張によれば、黒板は放置されていた。）。また、西方から南西方の秩父・奥多摩連山を撮影しようとするのであれば、屋上北側に位置する本件出っ張り部分からでは、カメラのファインダーにその前面にあるＤ号棟の屋上部分や作業員の姿が入ってしまうであろうから、むしろ、この場合、これを避けるために、昀初からＤ号棟屋上のより西端ないし南端に寄った地点で撮影しようとするのがごく自然であり、仮に本件出っ張り部分においてファインダーをのぞいていたとして、のぞきながら後退してアングルを調整するということは、Ｄ号棟には南方から西方にかけて周囲には遠方を撮影するために障害となる高層建物などなく、しかも、被写体は遠方にあることからすれば、意味のない不可解な行動といわざるを得ず、カメラに堪能というＰであれば、なおさらといわねばならない。のみならず、一般的にカメラのアングル調整のためにファインダーをのぞきながら後退する場合、その前にいったん背後を確認するであろうし、後退の歩調及び歩幅はごくゆっくりとしたすり足歩調で歩幅も短く、しかも、カメラのファインダーをのぞいていることから、幾分姿勢を屈め体重をどちらかというと前面側に掛けた体勢で行うものと考えられるところ、殊に、Ｐは、五階建建物の屋上にいたのであるから、その後退はより慎重になり、その歩調及び歩幅も更に緩く短いものとなるはずである。したがって、前記生乾きのモルタルに足を取られて滑るということも想定し難いし、モルタルに残された踵の跡に滑った痕跡が残されていたと認められないことは、前記のとおりである。のみならず、前記のとおり、右踵の跡が約三〇センチメートル幅のモルタルのどの位置にあったのかその具体的位置は判然としないが、Ｐの身長から想定される右後退に伴う姿勢・歩幅を考慮すれば、踵の跡が一個でそれ以外にないということはいかにも不自然であり、これらのことからすれば、いずれにしても、Ｐがカメラのファインダーをのぞきながら後退していてモルタル上で滑ってバランスを崩したものと想定することは困難といわざるを得ない（右モルタル上の踵の跡は、前記のとおり、当日警察官が臨場する前に作業員のＮが消してしまったのであり、右のとおり、それ自体に滑った痕跡があったと認められない等のことからすると、厳密にいえば、それがＰのもので、しかも、転落直前のものと断定してよいかどうかさえいささか疑義がないわけではなく、仮にこれがＰのものでないとした場合には、なおさら、一審原告ら主張のように想定することができないことになろう。）。一審原告らは、カメラが撮影可能状態になっていたことがＰが転落時にカメラのファインダーをのぞいていたことの証左である旨主張する。Ｄ号棟敷地のＰの落下地点から約二メートルの地点にカメラが撮影可能状態で落ちていたことは前記のとおりであるから、カメラは、転落前の屋上において既に撮影可能状態とされていたものと考えるのが相当であるとはいえようが、カメラ撮影ないしアングル調整による後退の可能性が考え難いことは、右に説示したとおりであり、カメラが撮影可能状態であったことから、Ｐが撮影するために後退していたと断定することはできない。また、一審原告らは、へり北側端の摩擦痕の存在を主張の根拠の一つとするのであるが、右摩擦痕がＰ転落時点にＰの身体又は着衣等の一部との接触により生じた痕跡であると断定する証拠は存しないし、仮にＰの身体又は着衣等との接触により印象されたものであるとしても、一審原告ら主張の転落態様でなければ説明できないものとも思えない。


(二)　一審原告らは、当審において、証人Ｋの証言及び同人作成の甲第七五号証の意見書（以下、右甲号証及び証言によるＫ医師の意見を「Ｋ意見」という。）を援用して、一審原告ら主張の転落態様が正当である旨主張する。ところで、本件においては、Ｐの転落体勢について、右のほか、乙第四号証の意見書（株式会社オーレンス作成の報告書。以下、右報告書の内容を「オーレンス意見」という。）、乙第二八、第二九号証及び第四〇号証の各意見書（財団法人新日本検定協会作成等の意見書。以下、右各意見書による意見を「新日本検定協会意見」という。）、乙第四一号証及び第六二号証の一の各意見書（Ｌ作成の意見書。以下、右各意見書による意見を「Ｌ意見」という。）並びに甲第八三号証及び第八六号証の各意見書（Ｍ作成の意見書。以下、右各意見書による意見を「Ｍ意見」という。）が提出されている。このうち、新日本検定協会意見及び乙第四一号証によるＬ意見は、前記のとおりであり（乙第六二号証の一は、当審において、レントゲン写真等も資料として乙第四一号証を補足するとして提出されたものである。）、また、オーレンス意見は、Ｐの転落態様を、まず、過失による転落（偶然の転落）の場合と故意による転落の場合とに大別し、さらに、右過失による転落の場合を、Ｄ号棟屋上の支柱間に張られた二本のロープのうち、上のロープを飛び越えて落下した場合、ロープとロープの透き間から落下した場合及び下のロープとへりの透き間から落下した場合の三つに分け、以上四つの転落態様によるそれぞれについて繰り返し落下実験を行い、その結果、偶然による転落は客観的事実との整合性が得られず、これを肯定すべき状況には全くないが、故意による転落であれば、あらゆる点が矛盾なく整合するものとして、Ｐの転落を故意の飛び降りと断定したものであり、Ｍ意見は、落下地点におけるＰの姿勢（Ｄ号棟に足を向けた仰向けの姿勢）からは、転落時の姿勢を推測することはできないとするものである。これに対して、Ｋ意見では、レントゲン写真等を資料として、その死因は、頸髄損傷による呼吸不全（換気不全）又は緊張性気胸による呼吸、循環不全のいずれかである、Ｐは、両大腿骨頸部骨折があり、骨盤の損傷形態、右後腹膜の損傷、右肋骨後方の多発骨折があることから、両足が同時に着地したが、右足の着地が幾分早いこと、右多発肋骨骨折と右緊張性気胸があるにもかかわらず右肺挫傷を合併しておらず、このことから、息こらえをせず着地時に声帯が解放し、そのため肺内圧の上昇が得られなかったことが推定されること、コンクリートに頭頸部を打撲し、この外力により後頭骨骨折、頸椎骨折、頸椎棘突起骨折、頸髄損傷が起きたものと推定されること、左上腕骨頭部骨折、右手関節脱臼があり、これは、着地時に両手を地面に着いた（かばい手）証拠と考えられること、落下地点までの高さ、損傷状態などにより回転して落下したとは考えにくいこと、以上から、Ｐは何らかの過ちで垂直落下したものと推定されること、なお、統計及び一六年間の救急医療担当医師としての経験として、飛び降り自殺の企行者は、建物の五階を超える階から飛び降りるのが原則で、五階を超える階からの死亡率が七〇ないし八〇パーセントであるのに対し、五階以下では三〇パーセント程度であること、後ろ向き（本件では建物に顔を向けること）で飛び降り自殺を企行する事例はなかったこと、一般に自殺企行者は、息こらえをするのではないかと考えられ、肺挫傷を合併していないことは気道が完全に閉鎖していないことを意味するから、落下時に発声状態にあったことが推定されること、Ｌ意見に対し、多発性肋骨骨折の部位は右後方であるから、着地後、後方に倒れたことは明らかであり、前屈により骨折したとは考えにくいこと、上半身の前屈により上腕骨骨頭骨折を発生することは考えにくいこと、手の損傷は、損傷部位からかばい手である可能性が高いこと、頸髄損傷単独では過屈曲・過伸展により損傷を生じることがあるが、頸椎骨折、頸椎棘突起骨折を合併している場合は直達外力によること、医師として、着地時の姿勢から転落時の姿勢を推測することは無理であること、Ｌ意見が事故であれば大声を発するのが一般であるとする点は、事故であっても発声がある場合もない場合もあり、声にも大小があるから、第三者に聞こえない場合もあり得ること、本件でも、肺挫傷を合併していないことから、何らかの発声があったものと思われる旨述べられている。
しかしながら、これらの各意見は、それぞれの専門領域等から転落の態様を本件事故の資料ないし実験結果を基にして想定し、その可能性を示すものであって、結局、そのいずれか一つをもって実際のＰの転落態様と断定することは困難であり、Ｋ意見も、レントゲン写真等により、ＰがＤ号棟の北面に顔を向けた姿勢で垂直に落下したことも無理なく説明できるとしているが、これは、転落態様が一審原告ら主張の態様であればの話であって、Ｋ意見自体、Ｐの転落直前の転落姿勢を医師として推測することは無理であるとも述べており（甲七五）、そして、Ｐが一審原告ら主張の態様でＤ号棟の本件出っ張り部分から転落したものと認めることが困難である以上、Ｋ意見をもってＰの実際の転落姿勢を断定することはできない。そうすると、転落現場の状況及び落下地点におけるＰの姿勢から、現実の転落の態様を推定することは困難というほかない（原判決も新日本検定協会意見又はＬ意見による転落の態様を実際の転落の態様と認めたものでないことは、判文に照らして明らかである。）。
二　一審被告らの保険金支払義務の存否について
１　平成七年契約に基づく保険金支払義務について
Ｐの死亡は、平成七年契約に基づく給付責任開始の日から一年内の自殺であるから、一年内自殺免責特約により、一審被告らは、一審原告らに対して主契約死亡保険金のみならず特約保険金の支払義務を免責される。したがって、この点の一審被告らの主張は、理由がある。
２　平成六年契約に基づく保険金支払義務について
平成六年契約は、Ｐの自殺から一年以上前に締結され、給付責任が開始されたものであり、一年内自殺免責特約の直接適用を受けないので、一審原告会社の平成六年契約に基づく保険金請求について、更に検討する。
(一)　商法六八〇条一項一号による免責について


平成１３年（行ケ）第４２２号　審決取消請求事件（平成１６年３月３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　渋　谷　　　理
被　　　告　　　　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　和　泉　　　等
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　田　中　秀　夫
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－６８７３号事件について平成１３年７月３０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１月１４日，発明の名称を「身体クローズドサイクルヒートサーキット装置」とする特許出願（特願平９－４９５２９号，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１２年３月２８日に拒絶の査定を受けたので，同年５月９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２０００－６８７３号事件として審理した上，平成１３年７月３０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月２２日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１２年５月９日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載【請求項１】熱ポンプ６により熱吸収部５，径路７，熱ポンプ６，径路８，加熱部４，人体１，再び熱吸収部５の順に流れる熱流の熱的連結回路，すなわち熱が循環する閉回路を形成せしめ，人体１において足部の温度をＴ１，ひざ部９の温度をＴ２，腰部１０の温度をＴ３，胸部１１の温度をＴ４，頭部３の温度をＴ５とし，足部とひざ部分の熱抵抗をＲ１，ひざ部と腰部間の熱抵抗をＲ２，腰部と胸部間の熱抵抗をＲ３，胸部と頭部間の熱抵抗をＲ４とし，熱流量をＢｃとすると，Ｔ１＞Ｔ２＞Ｔ３＞Ｔ４＞Ｔ５，Ｂｃ＝Ｔ１－Ｔ５／Ｒ１＋Ｒ２＋Ｒ３＋Ｒ４，の２つ式を満足せしめる事を特徴とする熱伝導性低下の少ない熱流の熱的連結回路装置。
（以下，上記【請求項１】の発明を「本願発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本願発明は，疾病や体不調を治癒するための方法に係る発明であるから，人間を治療する方法に該当し，特許法２９条１項柱書の規定する「産業上利用することができる発明」に当たらず，②実際上，明らかに実施できない発明であって，この点においても上記「産業上利用することができる発明」に当たらず，③本件明細書の発明の詳細な説明及び図面の全体を参酌しても，発明の詳細な説明は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度にその方法が明確かつ十分に記載されているとはいえず，また，発明の効果の記載も，具体的な実施条件もそれに対応する具体的な効果も明らかにされていないから，同法３６条４項（平成１４年法律第２４号附則２条１項の規定により，なお従前の例によるとされる，同法による改正前の特許法３６条４項〔以下「旧３６条４項」という。〕の趣旨と解される。）に規定する要件を満たさないものであり，本件特許出願は拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明を，疾病や体不調を治癒するための方法に係る発明であると誤って認定し（取消事由１），実際上，明らかに実施できない発明であると誤って認定した（取消事由２）結果，特許法２９条１項柱書の規定する「産業上利用することができる発明」に当たらないと判断し，本件明細書の発明の詳細な説明の記載について旧３６条４項所定の記載要件の充足性の判断を誤り（取消事由３），審決書に複数の審決年月日が記載されたため，審決日の特定が不能であり（取消事由４），旧３６条４項の委任省令について，通商産業省令を適用すべきところ，誤って経済産業省令を適用した（取消事由５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。