(イ)　本件発明の構成要件Ｂでは、「回動体を軸として」とされているが、本件明細書の記載及び添付図面に照らせば、「軸」とは２つの部材間を連結する部材という意味で用いられており、「回動体」は固定軸１０と台金２２の中心である取付軸１３との間を連結する部材、即ち「軸」として機能させることを意味しており、回動体が回転の中心となるという意味を持つものではないことは明らかである。
そして、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、本件発明の取付軸に相当する取付軸１２と、本件発明の固定軸に相当するハンドル１６上のリンク部との間を連結しているものであるから、本件発明における「回動体」に相当する。(ウ)　本件発明における「回動体の偏心位置」（構成要件Ｂ）とは、回動中心の偏心位置、すなわち、「鋸刃をグラインダーに接触するよう弧状前進させ」（構成要件Ｂ）たときに、取付軸が描く軌跡（円弧）の中心点を基準として、これとは異なる位置という意味である。
(エ)　上記(ア)、(イ)のとおり、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」が本件発明における「回動体」に相当し、これが案内孔５１の円弧部５１ｃに沿って回動するものであるから、イ号物件においても、鋸刃は回動体を軸として弧状前進するものである。
(オ)　以上のとおり、イ号物件の構成要件ａ及びｂは、本件発明の構成要件Ａ及びＢをそれぞれ充足する。
〔被告の主張〕
(ア)　原告が過去に出願したものを含め、特許出願においては、「回動体」とは、角度変位可能な部材であって、それ自体が角度変位の中心部分を含むものを指すのが一般的であり、本件発明においても、同様に解するべきである。また、本件特許請求の範囲の記載において、「回動体を軸として」と記載されていることに照らしても、本件発明における「回動体」とは「軸」すなわち回転の中心としての機能を奏する部分を含むもの、すなわち、角度変位の中心（角度変位しても動かない一点）となる部分を含むものであると解すべきである。本件明細書の記載を見ても、「回動体」という語について、これと異なる解釈をすべき根拠となる記載はない。
仮に、原告が主張するように、「回動体」が、それ自身が角度変位の中心を含まないものまでも含むとすれば、本件特許請求の範囲における「回動体を軸として」が意味する状態を想定できなくなる。
ところで、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、角度変位はするが、その中心は、原告主張のとおり、別紙イ号物件軌跡図のＴ１ないしＴ４のとおりに移動するものであるから、角度変位の中心となる軸部分、すなわち、角度変位しても動かない一点を含むものではない。
したがって、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、本件発明の「回動体」に相当しない。
(イ)　本件発明における「回動体の偏心位置」（構成要件Ｂ）とは、回動体の角度変位における中心を基準として、これとは異なる位置のことと解すべきである。
しかし、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、これ自体に角度変位の中心となる軸部分を含まないから、偏心位置の存在を想定することができない。(ウ)　イ号物件においては、「側面視Ｊ型金具」が基台に形成された案内孔に沿って移動するのに伴って、鋸刃も移動するように構成されており、鋸刃が「側面視Ｊ型金具」やその他の何らかの部材を軸として弧状前進するものではない。
(エ)　以上のとおり、イ号物件には「回動体」や、「回動体の偏心位置」は存在せず、しかも鋸刃が「回動体を軸として」「弧状前進」するように構成されていないから、イ号物件の構成ａ及びｂは、本件発明の構成要件Ａ及びＢのいずれも充足しない。
イ　「軸受筒」の有無（構成要件Ｂ）について
〔原告の主張〕
イ号物件における「軸受」は、側面視Ｊ型金具（これが本件発明における回動体に相当することは、上記ア〔原告の主張〕のとおりである。）上の偏心位置に取付軸を軸支する部材であるから、本件発明における「軸受筒」に相当する。なお、本件発明において、「軸受筒」の本質的機能は取付軸を軸支することにあり、筒状であることに技術的意味はないから、取付軸の軸支部分を筒状とするかその他の形状とするかは、単に設計事項にすぎない。現に、原告の製造にかかる本件発明の実施品も、取付軸を軸支しているのは筒状の部材ではなく、平板状の部材である。したがって、イ号物件における「軸受」は、本件発明における「軸受筒」と実質的に同一であるか、均等である。
そして、上記ア〔原告の主張〕のとおり、イ号物件における「側面視Ｊ方金具」が本件発明における「回動体」に相当するから、イ号物件の構成ｂは、本件発明の構成要件Ｂを充足する。
〔被告の主張〕
本件発明における「軸受筒」とは、「筒」の国語的意味が「円く細長くて中空になっているもの」であり、本件明細書にこれと異なる「筒」の定義もないことに照らせば、「軸受機能を有する、円く細長くて中空になっている部材」であると解すべきである。なお、特許発明の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載に基づいて定められるものであり、特許権者の製品の構造とは無関係である。イ号物件における「軸受」は、Ｌ字形平板状であるから、本件発明における「軸受筒」に相当しない。
そして、イ号物件には、他に「軸受筒」に相当する部材はないから、イ号物件の構成ｂは、本件発明の構成要件Ｂを充足しない。(2)　ロ号物件は本件発明の構成要件をいずれも充足するか
〔原告の主張〕
ア　ロ号物件は、イ号物件の案内孔５１の円弧部５３ｃのアールを緩やかにしたものであり、その余の点の構成はイ号物件と同一である。イ　イ号物件が、本件発明の構成要件Ｃ及びＤを充足することは当事者間に争いがなく、本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足することは前記(1)〔原告の主張〕のとおりである。
ウ　被告は、後記〔被告の主張〕ウのように、ロ号物件の側面視Ｊ型金具は、チップソーがグラインダーに接触する際に、７ｍｍの直線運動をすると主張する。
しかしながら、ロ号物件の側面視Ｊ型金具とハンドルの接続構造はイ号物件と同じであり、直線運動をするとは考えられず、側面視Ｊ型金具は、案内孔の形状に正確に沿って動くものではない。


ハンドルの往復によって移動しているほとんどすべての部分が円弧部５１ｃであり、鋸刃が弧状前進してグラインダーに接近し、接触することは明らかである。
エ　したがって、ロ号物件は本件発明の構成要件をいずれも充足するものである。
〔被告の主張〕
ア　ロ号物件は、イ号物件における基台を、別紙ロ号物件基台図面記載のとおりに変更したものである。
イ　ロ号物件には「回動体」が存在しないことは、前記(1)ア〔被告の主張〕のとおりである。
ウ　ロ号物件においては、側面視Ｊ型金具が動く際、基台上に空けられた「く」の字型の誘導孔に沿って動き、チップソーがグラインダーに接触する際には、７ｍｍの直線運動をすることになる。
したがって、ロ号物件においては、本件発明の構成要件Ａ及びＢにいう「回動体」は存在せず、本件発明の構成要件Ｂにいうように「鋸刃をグラインダーに接触するよう弧状前進させ」る構成はとられていない。エ　したがって、ロ号物件は本件発明の構成要件すべてを充足するものではない。
(3)　本件特許は特許無効審判により進歩性の欠如を理由に無効とされるべきも
のか
〔被告の主張〕
ア　本件特許出願前に頒布された特開昭６３－７４５１７号公報（乙７。以下「引用例１」という。）には、本件発明の構成要件Ｂ及びＤが開示されており、また構成要件Ａ及びＣについても、これに類似した構成が開示されている。すなわち、引用例１に記載された発明は、構成要件Ｂ及びＤを備えている点で本件発明と一致し、構成要件Ａ及びＣを備えていない点で本件発明と相違する。引用例１を知る当業者が、本件特許出願前に頒布された特開平３－１０７１５号公報（乙８。以下「引用例２」という。）及び実願昭５１－１５４６５０号のマイクロフィルム（乙９。以下「引用例３」という。）に接したとき、引用例１に記載された研磨機を、引用例２に記載された研磨機のように、鋸刃の刃先面と刃背面とを同一のグラインダーで研磨することができるようにするために、引用例３に記載された、グラインダーを変向させるためのツールレストの構成を採用し、本件発明の構成要件Ａの構成をとることは容易であった。また、引用例１に記載された研磨機の歯送り機構は、例えば特開昭６０－２４９５２４号公報（乙１０。以下「引用例４」という。）や実願昭５６－１９７３２９号のマイクロフィルム（乙１１。以下「引用例５」という。）にも見られるように、本件特許出願当時周知技術であった。そして、本件発明における歯送り機構（構成要件Ｃ）も、例えば実願昭５９－１７９１７０号のマイクロフィルム（乙１２。以下「引用例６」という。）、実願昭５７－１２８９１号のマイクロフィルム（乙１３。以下「引用例７」という。）及び特公昭４８－３８５１８号公報（乙１４。以下「引用例８」という。）にも見られるように、本件特許出願当時周知技術であった。このように、引用例１に記載された研磨機の歯送り機構と、本件発明における歯送り機構（構成要件Ｃ）は、いずれも、本件特許出願当時周知技術であったものであり、しかも、両者とも同一の作用を奏するものであるから、引用例１に記載された研磨機において、その歯送り機構を本件発明における歯送り機構（構成要件Ｃ）に置き換えることは可能であり、これを阻害する要因もない。したがって、引用例１に記載された研磨機において、構成要件Ｃの構成を採用することは、本件特許出願当時、当業者にとって容易であった。このように、当業者であれば、本件特許出願当時、引用例１ないし３に記載された発明と周知技術とによって、本件発明をすることは容易であった。したがって、本件発明は、進歩性を欠くものであり、本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものである。
イ　原告は、チップソーの研磨機と丸鋸刃の研磨機とでは、技術分野が異なると主張する。
しかし、チップソーと丸鋸刃は、形態及び用途がほぼ同一であり、実質的には同一物件であるし、両者ともグラインダーを用いて刃先を研磨できる点においても、グラインダーを角度変位させることにより刃先を２方向から研磨できる点においても、両者は共通する。したがって、チップソーの研磨機と、丸鋸刃の研磨機の技術分野は、実質的に同一か、少なくとも非常に近接しているというべきである。
しかも、両者の直径、厚さ等もほぼ同じであるから、丸鋸刃の研磨機におけるグラインダーを角度変位させる構造を、チップソーの研磨機に転用することはきわめて容易であり、これを妨げる特段の事情もない。また、チップソーの形態や、チップソーにおいてはチップのみを研磨すれば足りることは当業者に周知であるから、引用例６ないし８における丸鋸刃の研磨機における回転案内板を用いた歯送り装置の記載に基づいて、チップソーの溝に直接係止部材を係止させ、研磨機の歯送り装置の構造をより簡易なものとして、本件発明の歯送り機構（構成要件Ｃ）を想到することは、当業者にとって通常発揮し得る創作能力の範囲内であり、これを妨げる特段の事情もない。
〔原告の主張〕
ア　被告が援用する引用例のうち、引用例１及び３ないし８は、いずれも丸鋸研磨機に関するものであり、チップソーの研磨機にかかる発明である本件発明とは、技術分野が異なる。
すなわち、丸鋸刃は、その外周すべてが刃となっていることから、その外周をすべて研磨する必要があるのに対し、チップソーは、そのチップのみを研磨すれば切れ味を回復することができるのである。
そして、チップソーにおいては、チップの刃先面（すくい面）と刃背面（逃げ面）の各々の面を研磨するために、２方向から研磨する必要がある。したがって、引用例１に記載された発明と本件発明とは、被告が掲げた相違点の他、引用例１に記載された発明が丸鋸刃の研磨機に関するものであるのに対し、本件発明がチップソーの研磨機に関するものである点でも相違するのであって、しかも、丸鋸刃の研磨機の技術をチップソーの研磨機に転用することは、当業者には容易とはいえない。
イ　引用例２及び３のいずれにも、グラインダー取付台を、支軸を基点として前後移動調節作動および左右回動調節作動により変向できるようにする構成は開示されていない。
引用例３は、グラインダー取付台上に設けられるツールレストについての考案であって、本件発明において、「支軸を基点として前後移動調節作動および左右回動調節作動により変向できるようにする」のはグラインダー取付台そのものであるから、そもそも本件発明と引用例３とは技術分野が異なり、これを引用例１の構成に適用しても、本件発明の構成要件Ａを想到することはできない。したがって、被告が援用する引用例には、本件発明の構成要件Ａは開示されていない。


ウ　かつて、丸鋸刃の研磨機において、鋸刃を係止する刃送り機構を採用した研磨機が考えられた。これが、引用例６ないし８に記載された研磨機である。しかし、丸鋸刃は、その外周すべてを研磨する必要があるが、ピン等の係止部材で鋸刃を係止するようにすれば、せっかく研磨した刃に係止部材が接触し、刃こぼれ等を生じさせて刃の等分が出せなくなってしまうという欠点を有していた。そこで、回動案内板に係止部材を係止させる丸鋸刃の研磨機が考えられた。これが、引用例１、４及び５の研磨機であり、構成が複雑になり、刃の数に応じて回動案内板を交換しなければならないにもかかわらず、刃こぼれ等を生じずに丸鋸刃を容易に研磨できることから、丸鋸刃の研磨機においては回動案内板を用いた研磨機が一般的になった。
これに対し、チップソーにおいては、チップのみを研磨すれば足り、溝（歯底）に係止部材を係止させても切れ味に影響しない。本件発明者はこの点に着目し、チップソーの研磨機において、回動案内板を廃止して、さらに、簡略な構成を採用して、刃送り機構を設けられるようにしたのである。このように、チップソーの研磨機と丸鋸刃の研磨機とではその技術分野が異なるところ、本件発明は、チップソー研磨機の分野において、単に溝に係止する係止装置を設けるという、引用例６ないし８に記載された丸鋸刃研磨機のものよりもさらに簡略な構成である構成要件Ｃの構成を採用したものである。したがって、当業者において、技術分野が異なる引用例６ないし８の記載に基づいて、本件発明の構成要件Ｃを容易に想到できるものではない。エ　以上のとおり、本件発明は進歩性を備えており、被告が主張するように本件特許が特許無効審判により無効とされるべきものではない。
(4)　損害の額
〔原告の主張〕
被告は、平成１６年１月から平成１７年６月３０日までの間に、被告物件を少なくとも７００台製造し、販売した。
原告は、被告物件相当品を製造販売しており、これにより原告が得ることができる利益は、１台当たり６５００円である。このうち、本件発明の利益形成への寄与率は７０パーセントである。
原告は、被告による上記被告物件販売台数を加えても、自ら被告物件相当品の製造販売をする能力を十分に有していた。
したがって、被告による被告物件の製造販売により、原告は、下記のとおり、３１８万５０００円の損害を被った。
６５００円×７００台×７０％＝３１８万５０００円
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号物件の構成要件Ａ及びＢの充足性）について(1)　本件明細書とその添付図面（甲２）の記載から、どのようなものが本件発明における「回動体」にあたるか検討する。
ア　本件明細書とその添付図面には、本件発明における「回動体」について、以下のような記載が存在する。
(ア)　特許請求の範囲の記載には、「回動体」とは、「ハンドルの左右往復回動で左右に回動される」もので、基台上にグラインダー取付台と対向して設けられるものであり（構成要件Ａ）、「軸受筒」が立設されるべき偏心位置が存在し、また、ハンドルの往動で、軸受筒に軸架された取付軸に装着された鋸刃が回動体を軸として弧状前進する（構成要件Ｂ）ものという記載が存在する。(イ)　発明の詳細な説明の記載には、「作用」の項に、ハンドルを往動させると、回動体を軸として回動される軸受筒に軸架された取付軸が円弧状に前進移行され、ハンドルを復動させると、軸受筒に軸架された取付軸が回動体を軸として円弧状に復元移行されるとの記載が存在する（段落【０００８】、【０００９】、【００１２】、【００１３】）。
また、「実施例」の項には、回動体９が、基台１上に立設した固定軸１０に軸架され、その偏心位置に直立状の軸受筒１２が一体状に付設され、軸受筒１２内には取付軸１３が軸架され、また、回動体９の一側にハンドル１６が付設された実施例の記載が存在し（段落【００１６】）、これと同旨の図面が添付図面として描かれている。
イ　本件明細書には、「回動」について、特段の定義は記載されていない。しかし、上記アの他に、特許請求の範囲には、本件発明においては、グラインダー取付台は、「支軸を基点として前後移動調節作動および左右回動調節作動」ができるものであり、また、取付軸は、「軸受筒に左右方向の回動が制動された状態で」軸架されるとの記載が存在する。
ウ　上記ア及びイのとおりの本件明細書及びその添付図面の記載に照らして検討するに、以下に掲げる理由により、本件発明において、「回動体」とは、少なくとも、固定された基点を軸として角度変位するものであることを要し、角度変位の際にその中心が移動するものは「回動体」にあたらないものと解するのが相当である。


その理由の第１は、上記アのとおり、本件発明においては、ハンドルの往復回動により、回動体が回動し、これに伴って、回動体の偏心位置に立設された軸受筒が回動体を「軸として」回動し、これに軸架された取付軸も「円弧状」に運動するものとされているところ、このような明細書の記載に照らせば、「回動体」の回動にはその中心となる「軸」が存在し、角度変位においてはその「軸」は移動しないことが前提となっており、それ故に、回動体の偏心位置に立設された軸受筒も回動体の回動中心を軸として回動し、この軸受筒に軸架された取付軸も回動体の回動中心を軸として円弧状に運動するものと解されることである。なお、原告は、本件発明における「回動体を軸として」の意味は、回動体が２つの部材間を連結する部材であることを意味すると主張する。しかしながら、上記アのとおり、本件明細書に、鋸刃が回動体を軸として弧状前進し、軸受筒が回動体を軸として回動され、あるいは軸受筒に軸架された取付軸が回動体を軸として円弧状に復元移行されるとの記載があることに照らせば、本件発明における「軸」の意味について原告主張のように解することはできず、むしろ、「軸」は回転運動の中心を意味しているものと解するのが相当である。さらにいえば、原告は、「軸」には「連結する材」との意味があるとして、広辞苑第５版（甲６）の記載を援用するが、広辞苑第５版（甲６）には、「軸」の意味として、「車の心木。轂を貫き、輪と車体とを連結する材。」と記されているのであって、これ自体、単に２つの部材間を連結するのみならず、回転運動の中心となる部材を表していることは明らかであるから、この点からも原告の上記主張は採用することができない。理由の第２は、上記アのとおり、本件発明においては、「軸受筒」は「回動体の偏心位置」に立設されるべきものであるが、「回動体の偏心位置」とは、回動体の角度変位の中心点とは異なる点を指すものであるから、その中心点が移動することは通常想定されないものであるところ、この中心点が移動し得ることについては本件明細書に何らの記載もないことである。なお、原告は、本件発明における「回動体の偏心位置」とは、鋸刃をグラインダーに接触するよう弧状前進させたときに、取付軸が描く軌跡（円弧）の中心点を基準として、これとは異なる位置という意味であると主張するが、本件明細書の記載を見ても、原告の上記主張のとおりに解する根拠となる記載は存在せず、「回動体の偏心位置」という文言からしても、上記のとおり、回動体が角度変位する際の中心点とは異なる点を指すものと解するのが相当であるから、原告の上記主張は採用することができない。理由の第３は、上記アのとおり、本件明細書に記載された本件発明の実施例及び本件明細書添付の図面には、回動体の角度変位の中心が固定されたもののみが記載され、これが移動することの示唆が何ら存在しないことである。理由の第４は、回動体についてではないが、上記イのとおり、本件発明のグラインダー取付台が、「支軸を基点として」左右回動調節作動が可能なものとされているように、回動には基点となる軸が存在することを前提とする記載が本件明細書に存在することである。
以上の各理由により、本件発明においては、「回動体」とは、固定された基点を軸として角度変位するものであることを要すると解するべきである。(2)　上記(1)で検討したところを前提としてイ号物件について見るに、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、ハンドルの左右往動回動によって角度変位するものであり、その角度変位の中心が、別紙イ号物件軌跡図のＴ１ないしＴ４のとおりに移動することは、当事者間に争いがない。
ここで、角度変位の中心が移動するものが、本件発明における「回動体」にあたらないことは、上記(1)のとおりであるから、イ号物件の「側面視Ｊ型金具」は、本件発明における「回動体」に相当するものとはいえない。そして、イ号物件において、他に本件発明における「回動体」に相当する部材が存在するとは認められない。
したがって、イ号物件が、本件発明における「回動体」を備えているとは認められず、本件発明の構成要件Ａ及びＢのいずれについてもこれを充足しているとは認められない。
よって、イ号物件が、本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
２　イ号物件に、本件発明における「回動体」が存在しないことは、上記１のとおりである。
そして、原告の主張によっても、ロ号物件は、イ号物件の案内孔５１の円弧部５１ｃのアールを緩やかにしたものであり、その余の点の構成はイ号物件と同一であるというのであるから、ロ号物件の構成についての原告の主張を前提としても、ロ号物件に、本件発明における「回動体」が存在しないことは、上記１でイ号物件について述べたところと同様である。
したがって、ロ号物件が、本件発明の構成要件Ａ及びＢのいずれについてもこれを充足しているとは認められず、本件発明の技術的範囲に属するものとも認められない。
３　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　高　　松　　宏　　之
裁判官　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
イ号物件目録物件①図１、図２、図３、図４物件②図１、図２、図３、図４図５
（物件①、②共通）イ号物件軌跡図


主　　　文
一　被告株式会社東芝、被告富士電機株式会社及び被告Ａは、三重県に対し、連帯して金五四四三万三九五〇円及びこれに対する平成一〇年一月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告らの被告株式会社東芝、被告富士電機株式会社及び被告Ａに対するその余の請求並びに被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。三　訴訟費用はこれを三分し、その一を被告株式会社東芝、被告富士電機株式会社及び被告Ａの負担とし、その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、三重県に対し、連帯して金一億三四八四万円及びこれに対する被告Ｂについては平成一〇年一月一六日から、その余の被告らについては同月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、三重県民である原告らが、同県が被告補助参加人日本下水道事業団（以下「補助参加人」あるいは「事業団」という。）に建設を委託した雲出川左岸浄化センター（以下「本件浄化センター」という。）の受変電設備工事及び電気設備工事の入札において談合が行われ、これによって不当に落札価格がつり上げられ、三重県が右落札価格と自由競争価格との差額相当額の損害を被ったとして、右談合を行ったとする被告東芝、被告富士電機などに対し、三重県に代位して損害賠償を請求した事案である。
一　前提となる事実
１（一）　原告らは、いずれも三重県民である（争いがない。）。（二）　被告東芝及び被告富士電機は、いずれも大手の重電機製造業者である（争いがない。）。
（三）　被告補助参加人は、日本下水道事業団法（昭和四七年法律第四一号）に基づいて設立された公益法人であり、地方公共団体等の要請に基づき、下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行い、下水道に関する技術的援助を行うことを目的とし（同法一条）、右目的を達成するため、地方公共団体の委託に基づき、終末処理場及びこれに直接接続する幹線管渠、終末処理場以外の処理施設並びにポンプ建設を行うものである（同法二六条一項一号）。被告Ａは、平成三年九月から事業団の工務担当理事を務め、平成六年四月には理事長に就任した者である（争いがない。）。
（四）　また、被告Ｂは、平成三年当時三重県土木部長の地位にあった者である（争いがない）。
２　三重県は、平成元年九月三〇日、事業団との間で、受変電設備工事及び電気設備工事（以下「本件各工事」という。）をその内容として含む本件浄化センター建設工事を委託する旨の協定（三重県中勢沿岸下水道根幹的施設の建設工事委託に関する基本協定、以下「本件基本協定」という。また、右基本協定を含む三重県と事業団との本件浄化センター建設にかかる一連の協定を「本件委託協定」と総称する。）を締結した（争いがない）。
３　右委託を受けて、事業団は、平成三年八月二二日に受変電設備工事の、同月二七日には電気設備工事の指名競争入札（以下「本件各入札」という。）をそれぞれ実施したところ、被告東芝が、受変電設備工事については一億八五〇〇万円で、電気設備工事については五億一四五〇万円でそれぞれ落札し（争いがない。）、事業団と被告東芝との間において、右各工事について工事請負契約が締結された（以下「本件各契約」という。丙第三、四号証）。
４　原告らは、本件各入札に関して談合が行われたとして、平成九年一〇月一六日住民監査請求をしたが、三重県監査委員は、同年一二月一五日、右請求を棄却した（争いがない。）。
二　被告らの本案前の主張
１　原告らが主張するような談合が行われたという経緯により、本件各工事にかかる三重県から事業団に対する委託金の支払が違法になるとすれば、かかる違法な委託金の支払がなされたときから地方自治法二四二条二項所定の監査請求期間が起算されることになる。しかるに、本件において三重県と事業団との間で本件基本協定が締結されたのが平成元年九月三〇日であり、右委託金の支払日は、最も遅いものでも平成五年三月二九日であるところ、原告らが三重県監査委員に対し住民監査請求を行ったのは、平成九年一〇月一六日と、右監査請求期間を大幅に経過した後のことであるから、本件訴えは適法な監査請求を前置していないものである。（一）　最高裁昭和六二年二月二〇日判決（民集四一巻一号一二二頁、以下「昭和六二年最高裁判決」という。）は、「普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして地方自治法二四二条一項の規定による住民監査請求があった場合に、右監査請求が当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているもの
であるときは、当該監査請求につい
ては、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条二項の規定を適用すべきものと解するのが相当である」と判示しているところ、原告らが本訴における損害賠償請求権の法律根拠をどのように考えようとも、談合自体によって三重県が直ちに損害を被るものではなく、客観的にみて三重県と事業団との本件委託協定の締結あるいは委託金の支出という財務会計行為によって初めて三重県に損害が生じるものであることからすれば、右請求権が財務会計行為の違法・無効を根拠として発生するものであることは否定すべくもない。したがって、右昭和六二年最判の判旨に従って、監査請求期間は、右財務会計行為の日から起算されるべきである。


（二）　地方自治法二四二条にいうところの「違法」とは、客観的に定められるべきものである。すなわち、財務会計行為が、地方自治法二条一四項ないし地方財政法四条一項に反する過大な支出となっているのであれば、違法と評価されるべきものであって、長や職員の善意・悪意（あるいは故意・過失）といった主観的態様を考慮すべき必要性はないから、右の「違法」を、長や職員の自治体に対する義務違反行為に限定する理由はない。したがって、本件における原告らの法律構成によれば、談合による過大に高額な請負金額を前提とした本件委託協定は、違法な財務会計行為であるということにならざるを得ないから、怠る事実としてしか構成できないということはなく、昭和六二年最高裁判決の射程内にあるといえる。（三）　原告らは、本訴請求において、被告らの談合行為が三重県の損害の発生原因であるとして、三重県における財務会計行為の違法を問題にするものではないとしているが、原告らの代位請求する損害賠償請求権は、三重県の本件各工事に関する工事委託金の支出が地方財政法四条一項等に反する不相当に高額なものとなっていることにより初めて生じるものであるから、結局、三重県の財務会計上の行為が違法であることを前提とするものであるといえる。
（四）　最高裁判所平成九年一月二八日判決（民集五一巻一号二八七頁、以下「平成九年最高裁判決」という。）は、市長の違法な土地転売行為について市が和解金相当額の損害賠償請求権を行使しないことをもって「怠る事実」とした事例に関して、和解成立日を基準として監査請求期間を起算すべきであると判示したものであ
るが、右
判決は昭和六二年最高裁判決を当然の前提とした上で、右のような事例においても監査請求期間の適用があることを確認した判決であるというべきである。本件各年度実施協定の締結後においては、被告らに対し損害賠償請求を行うことが法的に不可能であったということはできず、またその行使が妨げられる事情があったということもできないのであるから、右判決を引用することは適切ではない。２　本件においては、地方自治法二四二条二項ただし書所定の「正当な理由も存在しない。すなわち、本件においては、平成六年三月二六日には被告東芝らが地方自治体の上下水道処理システムの入札談合嫌疑で公正取引委員会の立入調査を受けた旨の報道がなされ、さらに、同年九月二日には、事業団発注の下水道電気設備工事について談合が行われていたとの報道がなされ、その後も全国の下水道電気設備工事についての談合が刑事告発の対象とされた旨の報道が多数なされた。加えて、公正取引委員会は、平成七年三月七日に被告東芝らを刑事告発し、同年七月一一日には課徴金納付命令を発したもので、そのころその旨報道されたものである。したがって、三重県の住民としては、遅くともその前後ころまでには、三重県による本件各工事にかかる委託金の支払等の違法性ないし不当性について疑問を持ち得たものというべきであるから、右課徴金納付命令が発せられた時点から二年以上を経過した平成九年一〇月一六日になされた本件監査請求に「正当な理由」があるとはいえない。
三　本案前の主張に対する原告らの反論
１　本訴請求は、以下のとおり「怠る事実」に基づく請求であるから、一年の監査請求期間の適用はないというべきである。したがって、本件訴訟は適法な監査請求を前置しているというべきである。
（一）　すなわち、昭和六二年最高裁判決は、「当該行為が違法無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは、当該監査請求については、右怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として」請求期間を起算すべきである旨判示しているところ、本訴請求は、被告らが談合という不法行為を行ったことを理由として三重県に代位して損害賠償請求するものであって、三重県と事業団で締結された本件委託協定という財務会計行為の違法・無効を前提とする請求ではない。本件
のような談合入札による不法行為の事例においては、発注自治体は自己の関知しないところで行われる談合という不法行為によって価格をつり上げられ、いわば詐欺の被害者的な立場におかれているのであり、その場合契約の無効・取消を前提としないで損害賠償を請求しうる地位にあるのである。そうであれば、本件は、同一の財務会計行為の法的構成を言い換えたにすぎない昭和六二年最高裁判決の事例と異なるというべきであって、同判決の射程内にあるということはできない。したがって、本訴請求は、いわゆる「真正怠る事実」に当たるものとして、監査請求期間の制限を受けないというべきである。
（二）　地方自治法二四二条一項において「当該普通地方公共団体の長若しくは・・・職員について、違法若しくは不当な公金の支出、財産の取得」と規定されていることからも、同項にいうところの「違法」とは、職員の違法行為（職務違反行為）をいうものと解すべきである。本件においては、契約締結権者たる職員（財務会計職員、本件では三重県知事）が談合の存在について知っていることを前提としていないものであるから、本訴請求は、違法な財務会計行為を行ったことを理由としては構成できないもので、「怠る事実」としてしか構成できない。したがって、本件のような談合事例は昭和六二年最高裁判決の射程外であるというべきである。
（三）　地方自治法二四二条二項が住民監査請求の期間を一年間とした趣旨が、行政行為について、いつまでも争い得るという状態にしておくことが法的安定性の観点から問題があるという点にあるとしても、前記のとおり、本件においては財務会計行為の違法・無効を前提とするものではないから、そのような短い期間に限定する合理的な理由はないものである。
（四）　また、平成九年最高裁判決に見られるように、最高裁も、具体的妥当性を考慮して監査請求期間の起算点を柔軟に解釈する姿勢を示している。本件のように契約締結権者である地方自治体の首長も住民も、談合の事実を知らない場合にまで、請負契約締結時から監査請求期間のみが起算されるというのではいかにも不合理である。少なくとも、自治体に談合事実が発覚した時点から一年の期間が起算されると解すべきである。
２　本件各入札については、公正取引委員会により課徴金納付命令も出されていないし、刑事訴追もされていない。したがって、本件各入札に関しては談合が報道されたこともなく、原告らは、その存在を全く知り得なかったものである。原告らは、平成九年七月二八日、別件訴訟の関係で刑事事件記録の送付を受け、その膨大な記録を検討した結果、初めて本件各入札について談合がなされていたことを知ったものであり、右記録の送付から約二か月後に、本件監査請求を行ったものであるから、本件監査請求について「正当な理由」があることは明らかである。
四　本案に関する原告らの主張
１　談合


（一）　被告東芝、被告富士電機を含む大手・中堅重電機製造業者九社（いわゆる重電九社）は、受注のための競争を回避し、不当な利益を挙げる目的で、組織的かつ継続的に受注調整・談合を行ってきたものである。その仕組みは、以下のとおりである。
（１）　重電九社においては、事業団や発注自治体に対する営業を担当する部局（営業部門）と、事業団発注物件に対し他社との連絡調整等を担当する部局（調査部門）が共通して存在する。
（２）　各社の営業部門の担当者は、調査部門の担当者と協議して事業団発注物件の中から受注希望物件を選定するなど会社としての方針を決定する。（３）　営業部門の担当者は、自社が受注予定者となっている場合には、自社が確実に落札できるような金額で入札してくれるよう調査部門の担当者を介するなどして、他社の担当者に依頼し、自社が受注予定者となっていない場合は、決定済みの受注予定業者が確実に落札できるような金額で入札に応じる。（４）　また、被告東芝及び被告富士電機を含む重電九社は、事業団発注物件について受注調整を円滑に行うため、毎年度幹事会社を決めており、この幹事会社の営業部門の担当者は、これら九社の代表として事業団との窓口となり、事業団の工務部次長から、各年度の事業団発注物件について、その工事名、発注自治体の受注会社についての意向の有無等について教示を受けるなど、事業団と九社とのいわば橋渡し役を務めていた。
（５）　そして、各社の調査部門の担当者は、会社としての方針を踏まえて「九社会」と呼ばれる会議に出席し、他社の調査部門の担当者と協議して物件毎の受注予定業者を決定するとともに、当該受注予定業者が確実に落札できるように協力しあうことを約する。
（６）　受注予定業者は、その後の入札までに他社の担当者に、入札金額を指示する。
（７）　事業団が発注する電気設備工事に関して受注予定業者を決めるに当たっては、自治体に自社を受注会社として認めてもらう（いわゆる「天の声」）とか、当該工事が既設物件の継続工事であるなどの事情が重視されていたが、事業団及び業者間において、事業団に対する過度な営業活動や、各社間の受注シェアに差が生じてきたことなどが問題視されるようになってきたことから、平成二年ころからは、全国規模で業者間の受注シェアを割り振る方法（「ドラフト会議」と呼ばれていた。）がとられるようになった。
（二）　平成三年度においては、被告東芝、被告富士電機を含む大手五社のシェアは八〇パーセント（各社一六パーセントずつ）、中堅四社のシェアは二〇パーセントであり、それぞれ右割合に従って受注予定業者を決めた。本件各工事は、平成三年度の新規物件の中でも大きな工事であり、業者によって、事業団及び三重県に対する激しい営業活動が行われたが、結局被告東芝が受注予定業者となることで話が収まり、平成三年度の九社会においてそのように合意された。そして、被告東芝、被告富士電機を含む各業者らは、本件各工事について被告東芝が落札できるように入札価格を連絡し合い、競争を排除し、平成三年八月二二日及び同月二七日に実施された本件各入札において、予定どおり被告東芝が落札したものである。
２　被告らの責任
（一）　被告東芝及び被告富士電機は、前記のとおり、不当な利益を得る目的で本件各入札に関し談合を行ったものであるから、それによって三重県が被った損害を賠償する責任を負う。
（二）　被告Ａは、当時、事業団の工務担当理事として、談合を前提とする業者間のシェア割合の調整を行うなどして、談合に深く関与していたものであり、本件各入札についても同様に談合に加担したものである。したがって、被告Ａは、右談合によって三重県が被った損害を賠償すべき責任を負う。（三）　被告Ｂは、自分の息子が被告東芝に勤務していたことから、三重県土木部長という地位を利用して、事業団に対し本件各工事を東芝に受注させてほしいと伝えるなどして談合に加担したものである。したがって、被告Ｂについても、右談合によって三重県が被った損害について賠償責任を免れない。
３　三重県の被った損害
本件委託協定は、事業団と工事請負業者との間の請負契約に先立って締結されるものであるから、右協定に基づいて支払われる委託金の額は、個々の工事請負契約の代金額を前提としての金額ではない。したがっ
て、本件委託協定における委託金の額と個々の工事請負契約において定められた代金額との間には差額が生じ、この差額は本件委託協定に定める精算によって調整されることとなっている。後記のとおり、請負契約が談合による場合と、談合によらない場合とにおいては、その請負代金額に違いが生じてくるものであるから、本件契約の請負代金額が変化することによって、建設工事の施行に要する費用について精算の必要が生じてくることは当然であり、その点で事業団と請負業者との請負代金額は本件委託協定の委託金に影響を及ぼすものであるから、談合によって請負代金額がつり上げられれば、発注自治体である三重県に損害が生じる。本件のような談合を原因とする損害賠償請求における損害額は、談合を前提とした実際の落札額と談合がなければ存在したであろう落札額との差額であると解すべきである。公共工事は、民間工事と比較して経費が高く積算されており、利益幅が大きい。したがって、十数社で自由競争を行えば、当然予定価格よりも相当低い金額で落札されるはずである。
そして、本件各入札において談合が行われず、公正な競争が行われていたとしたら、少なくとも落札価格の一八パーセントは安い価格で落札されていたといえるから、三重県の被った損害は、本件各入札の落札価格の一八パーセントである一億二五九一万円に弁護士費用八九三万円を足した合計一億三四八四万円となる。（１８５，０００，０００＋５１４，５００，０００）×０．１８＝１２５，９
１０，０００
１２５，９１０，０００＋８，９３０，０００＝１３４，８４０，０００
五　本案に関する被告らの主張
１　談合の有無について


（一）　本件において談合行為を直接証明する証拠はない。原告らは、独占禁止法違反事件にかかる刑事事件記録に依拠して、本件各契約が談合によるものであると主張するが、独占禁止法違反の刑事事件においては、同法の趣旨が、公正な取引秩序を侵害する危険のある取引制限的な行為を排除することにあるため、一定の範囲に属する不特定の取引全体が「一定の取引分野」として把握され、そこにおける競争制限的な合意の存在の有無が問題とされるに止まるのであって、そこでは、個々の契約に関する談合が判断の対象とされているものではない。要するに、本件においては、本件各契約に先立ち、業者間における談合行為がなされていたことを示す
証拠はないも
のであって、公正取引委員会により課徴金納付命令が発出され、刑事事件において有罪判決が出されたからといって、本件各契約を含む個々の契約において、被告東芝、被告富士電機らが談合を行っていたと推認されるものではない。（二）　また、原告らは、落札率が高いことや、一位不動（一回目の入札で予定価格を下回る業者がなかった場合、複数回入札が行われることになるが、その場合各回の最低価格入札業者に変動がないこと）が談合の証拠であると主張するが、一般的に業者は高額での落札を望むから、落札価格が予定価格に近いこと自体が談合の存在を示すものであるということはできないし、業者の価格競争力は異なり、当該工事に対する主観的な落札への意欲が強い業者が、複数回の入札においていずれも最低価格を入札することは十分あり得ることであるから、一位不動の現象が生じることは何ら不自然なことではない。
２　被告らの責任について
（補助参加人）
（一）　本件基本協定は地方自治法二三四条一項の随意契約の性質を有するものであり、そもそも競争入札手続がないものであるから、独占禁止法三条違反の問題が生じる余地はあるが、これと成立要件を異にする民法七〇九条の不法行為の成立もあり得ない。
（二）　独占禁止法三条違反行為と、民法七〇九条による不法行為とは区別されなければならない。すなわち、前者は、競争入札発注工事において、独占禁止法三条が規律するところの正常な競争価格で入札すべき法律上の義務に違反し、入札参加業者において競争入札の落札予定業者を決定するとともに、それぞれの業者が、落札予定者において可能な限り高額をもって落札できるような価格で入札することを合意し、競争を実質的に制限することによって成立するものであって、右合意に従って、各業者が入札することにより発注者の利益を侵害する民法七〇九条による不法行為とは理論的に別個のものである。
（三）　そして、本件において原告らが主張する民法七〇九条の不法行為においては、競争入札の発注者以外の者は正常な競争入札価格で請負契約を締結することによる利益を有しないから、入札業者らの談合によって、入札発注者である事業団が損害を受けることはあっても、三重県における損害の発生を観念することはできないのである。したがって、仮に、本件各入札において談合がなされていたとして
も、三重県に対する関係で不法行為が成立する余地
はない。（被告Ｂ）
三重県は、本件浄化センターの設計、入札及び施工を全て事業団に委託し、一切関与していないものである。また、被告Ｂが、事業団に対し、本件各工事を被告東芝に受注させるよう伝えた事実はなく、同被告が談合に加担したとはいえない。
３　三重県の損害について
（一）　三重県と事業団との本件委託協定及びこれに基づく委託金の支払は、事業団と被告東芝との本件各契約とは別個に、三重県が、地方自治法及び右委託協定に基づいて適法に行ったものであるから、右委託金が談合によって水増しされたものということはできない。このことは、事業団が発注した他の施設に関して、公正取引委員会の立入調査、課徴金納付命令、刑事訴追がなされた後においても、本件委託協定について、三重県が、その無効・解除等を主張せず右委託金の支払を適法なものとして履行していることからも明らかである。
（二）　仮に原告らの主張するように、本件各契約の請負代金が不当に高額となっているとし、その精算されるべき金額が損害になるという考え方を前提とするにしても、それは本件委託協定所定の精算義務が不履行の状態にあると解さざるを得ないものであって、事業団が右精算義務を履行することによって過払いの状態を解消しうるのであるから、その精算請求権が存在することを否定し得ない以上、右状態をもって三重県に損害があるとはいえない。したがって、この点において原告らの主張は失当である。
（三）　三重県と事業団との本件委託協定は、事業団が三重県に対し本件浄化センターを建設完成の上引き渡す義務を負う請負契約の性質を有する契約であり、三重県が事業団に対し請負業者に発注することを委任する契約ではない。また、事業団は、その独自の権限と責任において本件浄化センターをアウトソーシング（外注）の方法で建設するものであって、本件委託協定と、事業団と請負業者との外注請負契約は、それぞれ独立した別個の契約である。さらに、本件委託協定における「精算」とは、事業団の清算事務処理要領に基づく一方的な還付行為であって、委任契約における「清算」とその性質を異にするものである。そして、本件委託協定三条における精算は、事業団の責任と権限でするアウトソーシングによる実際の請負代金支出額の合計額と三重県からの納入済額との差額について行うもので、原告主張
の（一八パーセント低い）想定請負代金相当額と納入
済額との差額について行うものではない。すなわち、事業団と請負業者との請負契約の代金額いかんによって精算金が定められるという関係にない以上、仮に談合があったとしても、三重県に損害が生じるものではない。なお、本件浄化センター建設工事の費用総額の六〇パーセントが国庫補助の対象となり、平成三年六月六日及び平成四年四月三〇日の段階で既に補助金交付決定がなされているものであるところ、このことは、事業団と工事請負業者との間の契約内容いかんにかかわらず、三重県から事業団に対する工事費用が確定していることを示しており、また、原則的に精算による還付が予定されていないことを示している。
第三　当裁判所の判断
一　本案前の主張について


１　本件において、原告らは、被告らが、談合という不法行為に加担したとして、被告らを「怠る事実の相手方」であると構成した上で損害賠償を請求するものであるところ（地方自治法二四二条の二第一項四号後段）、この場合、地方自治法二四二条二項の監査請求期間の適用があるか否かが問題となる。同項は、住民監査請求について、当該財務会計行為のあった日又は終わった日から一年を経過したときは行うことができない旨を定めているところ、これは行政機関が行った財務会計行為について、いつまでも争い得るとすることは法的安定性の観点から好ましくないことから、法律関係を早期に安定させることを目的としたものである。そして、「怠る事実」については、同項の文言からすれば、原則として右の監査請求期間の適用がないものと解される。
ところで、地方自治法は、住民が、その拠出する税金について、当該自治体において違法・不当な用途に使用されていないかどうかについて利害を有することから、住民に監査請求をなし得る権限を与えたものであって、このような観点からすれば、同条の「違法」とは、広く、地方自治法二条一四項、地方財政法四条を初めとする財務会計上の法規範に客観的に違反することを指すと解するのが相当であって、当該財務会計職員の職務上の義務違反行為を要しないものと解すべきである。そして、住民監査請求という制度は、地方自治体の監査委員に住民の請求に係る財務会計上の行為又は怠る事実について一次的に監査の機会を与え、監査委員による勧告等の是正措置を通じ、地方自治体の自治的・内部的処理によってその違法・
不当を予防、是正させるところにその
本質があるものであるから、監査委員は、監査請求の対象となる財務会計上の行為又は怠る事実が特定されている限りにおいて、その範囲内で、請求者の求める具体的な措置内容に拘束されないばかりか、請求人の摘示した法的構成や相手方にもとらわれることなく、地方財政の健全な運営という観点から、幅広く必要かつ相応な措置を選択した上で、それを講ずることができるものと解され（最高裁判所平成一〇年七月三日判決・判例時報一六五二号六五頁参照）、また、そのような運用が期待されているところである。以上の点からすると、ある財務会計行為の違法・不当を理由とする住民監査請求がなされた場合には、監査委員は、当該地方自治体に生じた損害を補填するため返還請求等の措置を採り得るというべきであって、その相手方も当該財務会計職員や当該財務会計行為の直接の相手方のみに限られないというべきである。
ところで、財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて、当該財務会計職員あるいは右財務会計行為の相手方に対して損害賠償請求権が発生する場合に、住民は、右請求権を有する地方自治体がこれを行使しないことをもって「財産の管理を怠る事実」として監査請求の対象とすることができるが、これについて原則どおり監査請求期間の適用がないとすることは、住民の法的構成の仕方によって監査請求期間の適用の有無が左右される結果となり、法が監査請求期間を設けた趣旨を没却する。むしろ、前記の住民監査請求における監査のあり方からすれば、違法・無効な財務会計行為によって被った損害に係る損害賠償請求権の不行使に関する住民監査請求は、当該財務会計行為の違法・無効を理由とする住民監査請求に包摂される関係にあるというべきであり、前記の行政上の法律関係の安定という観点からすれば、これらは一回的に解決されるべき性質のものであるというべきであるから、このように、財務会計行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とする場合には、当該財務会計行為の日から監査請求期間を起算すべきであると解するのが相当である（昭和六二年最高裁判決）。
そして、本件において、原告らは、損害賠償請求権の発生原因として、被告東芝、被告富士電機を含む九社による談合という不法行為を主張しているが、右談合行為自体によって三重県に損害が生じるのではなく、事業団と請負業者との間で、談合を前提とした不当につり上げられた代金額で請負契約が締結され、三重県が既に存在する本件委託協定に基づいて事業団に対し委託金を支払うなどし、談合によって不当につり上げられた請負代金額が実質的に三重県の負担に帰せしめられることによって、初めて三重県に損害が生じるという関係にある。したがって、本件監査請求については、三重県が被告らに対する損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることを理由とするものであっても、もし違法・無効な財務会計行為が存在するといえるならば、その行為のあった日を起算点として、同法二四二条二項所定の監査請求期間の適用を考慮すべきことになる。もっとも、本件においては、三重県と請負業者との間に事業団が介在しているので、何が違法・無効な財務会計行為であるかを判断するに当たって、直接契約の場合とは異なった考慮が必要となる。
２　そこで、本件において、どの時点をもって監査請求期間の起算点とすべきかについて検討する。


前記前提となる事実、証拠（乙ハ第一号証、丙第一号証の１、２、第二号証の１、２、第三、四、四五号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件各工事に関する事実経過として、以下の事実が認められる（一）　平成元年九月三〇日、三重県と事業団との間で、本件基本協定が締結された。ここにいう基本協定とは、数年次にわたる建設工事の全体の基本的事項について契約するものである。右基本協定において、三重県は、事業団に対し、本件浄化センターの建設工事を委託し、その完成予定年度は平成五年度とし（三条）、予定概算事業費を四四億五〇〇〇万円（うち取引に係る消費税額は一億二九六一万一六五〇円）と定め（四条）、右の完成予定年度、予定概算事業費については、設計内容の変更、国の毎年度の予算の配布状況、賃金又は物価の変動等、必要に応じて三重県と事業団とが協議の上、変更することができるものとされた（三条、四条）。また、三重県と事業団とは、同協定を実施するため、各年度に行う建設工事の内容及びその範囲、費用、施設の引渡しその他必要な事項について、毎年度、年度実施協定を締結するものとされ（一一条）、それに基づいて事業団は建設工事を行い、三重県は建設工事に要する費用を負担するものとされた。さらに、事業団は、建設工事に関し建設業者と工事請負契約を締結したときは、速やかに三重県にその概要を通知するものとされた（九条）。なお、本件基本協定は、平成四年九月二九日、その予定概算事業費について、四四億五〇〇〇万円から五二億円に改められた。なお、右費用は、工事費及び管理諸費からなり、管理諸費は、受託業務費用負担細則に従って算出される金額である（丙第一五号証）。（二）　平成三年七月一五日、三重県と事業団とは、本件基本協定に基づいて平成三年度の年度実施協定を締結した。右協定においては、平成三年度において事業団が行うべき建設工事の内容が定められ、その中に本件各工事が含まれており（一条、別記）、右各建設工事の完成期限は平成五年三月三一日とされた（ただし、平成三年度国庫補助対象額にかかるものについては、平成四年三月三一日とされた。二条）。また、建設工事の施行に要する費用は、二四億一二〇〇万円（うち消費税七〇二五万二四二七円）とされ（三条）、右は三重県の予算に計上される扱いとされていた。さらに、年度実施協定には、建設工事が完成したときは、事業団は費用の精算を行うものとされ、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は三重県に還付されることと定められていた（七条）。なお、その後、平成四年二月一四日に右年度実施協定の一部変更が行われ、建設工事の施行に要する費用が二四億一二〇〇万円（うち消費税七〇二五万二四二七円）から二六億一六〇〇万円（うち消費税七六一九万四一七四円）に改められた。
（三）　事業団は、平成三年八月二二日に受変電設備工事の、同月二七日には電気設備工事の指名競争入札をそれぞれ実施したところ、被告東芝が、受変電設備工事について一億八五〇〇万円で、電気設備工事については五億一四五〇万円でそれぞれ落札した。
（四）　事業団と被告東芝とは、右入札結果に基づき、平成三年八月二二日、本件受変電設備工事に関する請負契約を締結した。右契約によれば、工期は同月二三日から平成五年三月一八日まで、請負代金額は一億九〇五五万円（うち消費税五五五万円）とされていた。また、事業団と被告東芝とは、平成三年八月二七日、本件電気設備工事に関する請負契約を締結した。右契約によれば、工期は同月二八日から平成五年三月一八日まで、請負代金額は五億二九九三万五〇〇〇円（うち消費税一五四三万五〇〇〇円）とされていた。
（五）　三重県は、右平成三年度の年度実施協定に基づき、事業団に対し、次のとおり建設費用を支払った。
①　平成三年
一〇月三日　一億七九七二万円
②　同年一一月五日　一億四六七二万五二〇〇円
③　同年一二月五日　四〇三八万円
④　平成四年三月一一日　五二〇三万五六〇〇円
⑤　同月二五日　六億一六一三万九二〇〇円
⑥　同年六月一五日　五億四五〇三万二六〇〇円
⑦　同年一一月一三日　二億六八九九万二二〇〇円
⑧　同年一二月二五日　五三五六万円
⑨　平成五年三月五日　一億五七七八万一二〇〇円
⑩　同月二九日　五億五五六三万四〇〇〇円
（六）　本件受変電設備工事請負契約については、その後、平成四年三月一八日に支払限度額の一部変更、平成五年三月二二日に設計変更に伴う請負代金の一部増額等（従前の代金額に二九万八七〇〇円を増額して総額を一億九〇八四万八七〇〇円）を行い、事業団は、被告東芝に対し、右代金を平成五年五月一八日までにすべて支払った。
（七）　本件電気設備工事請負契約については、その後、平成五年三月五日に設計変更に伴う請負代金の一部減額等（従前の代金額から二四七万二二〇〇円を減額して総額を五億二七四六万三〇〇〇円）を行い、事業団は、被告東芝に対し、右代金を平成五年五月一八日までにすべて支払った。
（八）　本件各工事請負契約の代金については、すべて、右平成三年度の年度実施協定に基づき三重県から事業団に支払われた費用をもって賄われている。（九）　その後、事業団は、平成三年度の年度実施協定に関する精算を行い、三重県に対し、年度完了精算報告書を提出した。右報告書によれば、本件各工事を含むすべての工事について、三重県の納入済額と精算額とは一致しており、三重県に対する還付金額は零円であった。


３　以上の認定事実に照らして検討するに、本件基本協定は、事業団が本件浄化センターを建設・完成させ、これを三重県に引き渡す義務を負うという点で請負契約類似の性質を有するものと解されるが、基本協定は、それ自体としては建設費用の概算額を定めるものにすぎず、具体的な数額を定めるものではない上、それについては地方自治体の議会の議決を要するのみで、予算に計上されるのは年度実施協定である。したがって、基本協定は、年度実施協定の締結と相俟ってはじめて支出負担行為すなわち地方自治法上の財務会計行為としての性質を備えるに至ると解されるから、基本協定の締結時点は同法二四二条二項所定の監査請求期間の起算点とならず、年度実施協定の締結が財務会計法規に照らして違法であると評価されるならば、その時点から右監査請求期間が起算されると解されることになる。
しかるに、後記二認定のとおり、平成三年六月ころ被告東芝、被告富士電機を含む重電九社は、いわゆる九社会において、当該年度において全国で発注される事業団発注の工事を予め決められた受注シェアに従って割り振り、受注予定業者を決定していたものではあるが、このような受注調整によって、自治体が本件各工事について実際に負担する数額が確定的に決まるものではなく、それが初めて確定されるのは、九社間における本件各工事についての個別的な談合行為に基づき入札がなされ、事業団と業者との間で契約が締結された時点であるというべきである。この点を更に詳細に述べるならば、前記のとおり、本件年度実施協定においては事業団によって精算が行われることが前提とされているのであり、最終的な自治体の負担する数額はこの精算によって定まるものであるが、後記認定のとおり、当裁判所は、右精算額は事業団と業者との間の請負契約代金額の如何によって影響を受ける関係にあると認めるものである。したがって、本件各工事について個別的な談合行為がなされた時点以後になされた財務会計行為については、不当に高額な代金額を前提とするものであって、違法と評価し得る余地があると解するものであるが、そこまでに至っていない受注調整のみの段階においては、実際に自治体が負担すべき数額が明確になっていないものであるから、その段階においてなされた財務会計行為を違法と評価することはできない。そうであるならば、平成三年七月に締結された平成三年度の年度実施協定については、それ以前に本件各工事について個別的な談合行為が行われたという確たる証拠がない以上、それが談合によって不当に高額になった請負金額を前提としたものということはできないから、右年度実施協定の締結が、地方自治法二条一四項、地方財政法四条の趣旨に反する違法な財務会計行為であるということはできない。
また、右年度実施協定に基づいてなされた支出それ自体も、財務会計行為として住民監査請求の対象となりうるものであるが、これは右年度実施協定という契約の拘束力を受けるものであるから、右年度実施協定が公序良俗違反（民法九〇条）等によって私法上無効である場合に、初めて右支出が違法となり得ると解されるとこ
ろ、本件においては、事業団と被告東芝
間の請負契約をいうのならばともかく、事業団と三重県との年度実施協定が私法上無効であるとまではいうことはできないから、右年度実施協定に基づく支出を違法ということはできない。
４　結局、本件においては、違法・無効な財務会計行為を観念することはできないといわざるを得ないから、本件が、昭和六二年最高裁判決にいうところの「財務会計行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とする場合」に当たるということはできない。したがって、本件は監査請求期間の制限を受けないというべきであるから、本件監査請求は適法であって、それに基づく本件訴えも適法であるということができる。以上によれば、被告らの本案前の主張には理由がない。
二　本案について
１　本件各工事における談合の有無について
（一）　後掲各証拠によれば、以下の事実が認められる。（１）　事業団における契約締結の仕組み（甲第一五号証の２、一七号証の２、３、一八号証の１、８、二〇号証、二一号証の２、３）事業団の業務は大別して受託業務（事業団が地方公共団体からの委託を受け、終末処理場やポンプ場等の処理施設や、終末処理場に直接接続する幹線管渠の建設や設計等を行う業務）、建設業務（地方公共団体の要請を受け、事業団が主体となって行う下水汚泥広域処理事業等）及び一般業務（技術者養成のための研修、技術検定、下水道管理認定試験等）に分けられるところ、このうち最も大きい比重を占めるのは受託業務であり、総予算の約八割以上を受託業務が占めていた。事業団本社においては、その業務は、企画総務部、経理部、業務部、計画部及び工務部とに分掌されており、このうち、工務部においては、終末処理場に関する建設工事の実施、管理、測量・調査、年度施行計画の策定、積算、検査などの業務を所掌していた。
事業団会計規程においては、請負契約を締結する場合、原則として競争入札の方式によるものとしており、そのうち、契約の性質又は目的により競争に加わるべき者が少数である場合や、一般競争に付することが不利な場合、あるいは事業運営上特に必要がある場合には指名競争入札に付するものとされていた（同規程五五条）。そして、事業団においては、契約締結に際して予定価格を設定するものとされており（同規程五六条）、競争入札に付する場合には、その予定価格の範囲内で
最低価格によっ
て入札した者と契約するが、予定価格が一〇〇〇万円を超える工事請負契約など高額な契約について、契約内容に適合した履行がなされないと認められるおそれがある場合には、次順位の者と契約することができるものとされている（同規程五八条）。なお、予定価格の設定に当たっては、仕様書、設計書、図書を参照し、取引実例、需給状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短を考慮して適正に定めなければならないものとされており（同規程実施細則四九条）、実際には、コンサルタント会社と呼ばれる設計会社に委託して設計を行わせ、これを基に積算を行い、その積算金額が予定価格とされていた。また、契約の性質又は目的が競争を許さないとき、緊急の必要により競争に付することができないとき及び競争に付することが不利と認められるときには随意契約によるものとし、さらに、予定価格が少額のとき、その他事業運営上必要があるときには随意契約によることができるものとされていた（同規程五五条）。
本件各工事のような電気設備工事については、設置機器の特殊性や専門技術性から、その施行能力を有する業者が限定されていることから、指名競争入札の方式が採られるのが一般であったが、発注自治体の予算等の都合もあり、一度にすべての工事が発注されることは少なく、数回の工事に分けられて発注されることが通常であった。


そして、指名業者の選定に当たっては、発注自治体との窓口になっていた事業団の各支社において、指名業者等選定上申書を作成し、これを本社工務部に送付する。そして、本件各工事のような電気設備工事においては、工務部の電気課長が、（事実上電気課を取り仕切る）工務部次長の意見を採り入れた上で、右上申書を基に指名業者選定書案を作成し、工務担当理事の了解を得、更に契約課の指名業者審査委員会における審査を経て、指名業者（七社）が選定されていた。もっとも、右審査委員会において、指名業者選定書案と異なる意見が出ることはほとんどなく、同委員会に至るまでの段階で指名業者が事実上決定するといってよいのが実態であった。
以上のような過程を経て、指名業者が決定され、現場説明を経て、入札が行われ、事業団と落札業者との間で工事請負契約が締結される建前となっている。（２）　事業団発注の電気設備工事の受注を巡る各社の状況及びそれに対する事業
団の対応について（甲第一一、一二号証、一三号
証の２、４ないし６、一四号証の２、一五号証の２、３、一六号証、一七号証の３、４、一八号証の２ないし４、７、二二号証の１、２、４、８、１０）本件各工事のような電気設備工事の業界においては、株式会社日立製作所、被告東芝、三菱電機株式会社、被告富士電機、株式会社明電舎の五社が業界大手とされており（以下右各社を「大手五社」という。）、それに続いて、株式会社安川電機製作所、日新電機株式会社、神鋼電機株式会社、株式会社高岳製作所が中堅とされており（以下右各社を「中堅四社」という。）、これらはまとめて重電九社と呼ばれており、事業団発注の電気設備工事に関する公共工事のほとんどを受注していた。
また、事業団が発注する電気設備工事は、大別して受変電設備工事、水処理動力電気設備工事、自家発電設備工事、汚泥処理電気設備工事等に分かれるところ、大手五社はこれらをすべて完成させることができるだけの技術力を有していたが、中堅四社においては一部受注できない工事が存在するなど、これらの工事能力・受注能力には相当な格差があった。また、これらの九社を含む水処理機械製造業者、風水力機械製造業者、重電機製造業者が会員となって、下水道事業の技術向上や、広報等をその目的とする社団法人日本下水道施設業協会を設立していた。電気設備工事に関して、電気設備そのものについては工事業者によって差異が出ることはさほどないものの、それを作動させるシステムに関しては、各業者によって設計や技術が大きく異なるために、業者間における互換性がなく、新規工事の業者と異なる業者が継続工事を行うと、不都合を生じ電気事故につながる恐れもあり、その場合の責任の所在も明らかにならないという難点があった。そこで、電気設備工事に関しては、原則として、新規工事を請け負った業者が継続工事も行うこととされ、継続工事については随意契約の方式によって行うこととされていた（いわゆる同一機場一メーカーの原則）。
ところで、事業団発注の（新規）電気設備工事については、指名競争入札の形式がとられていたものの、実際には、従来から業者間における話合いによって受注予定業者を予め決定し、その業者が落札できるように指名業者間で調整を行った上で、入札が行われるということが常態化していた。そして、受注予定業者を決定するに当たっては、発注自治体の意向、すなわち、当該自治体における特定の業者に受注させたいという意向がその決定的要因とされており、とりわけその首長の意向（「天の声」などと言われていた。）が重要視された。各社は、前記の同一機場一メーカーの原則があったことから、新規工事を受注すれば、継続工事についての受注もほぼ確実視されることから、新規工事の受注獲得に鎬を削っており、発注自治体が事業団に対し自社に受注させたいとする意向を述べてくれるように、自治体に対する営業活動に特に力を注いでいた。
また、各社においては、これらの営業活動を行う営業部門の他に、調査部門と呼ばれる部門が存在し、具体的にどの工事を受注するかという業者間の話合いは、この調査部門の担当者間において行われていた。重電機製造業者九社によるこの話合いは俗に「九社会」とも呼ばれ、各社の営業部門・調査部門の担当者は、毎年、九社の持ち回りで幹事・副幹事を務め、事業団との窓口的な役割を担当していた。一方、事業団においては、発注自治体側の意向が、支社を通じあるいは直接に工務担当理事などのもとに寄せられることから、工務部次長はこれを取りまとめて右幹事らに伝え、落札予定業者を決めるための便宜に供していた。なお、時に九社会で決めた受注予定業者と、発注自治体の意向とが異なることがあり、稀に、事業団がそのような自治体の意向を受け、受注予定業者の変更を求めて再調整を要請することがあった（これを「事業団裁定」といっていた。）。そのようにして落札予定業者が決まると、当該業者の担当者は、入札前に、事業団の工務部次長か電気課長のところに行って、予定価格について探りを入れるのが常であったところ、工務部次長や電気課長は、予定価格を具体的に教示することこそしないものの、業者側の金額を示しての問いに対し、「そんなんではとても落ちないよ。」とか、「それ位ならいいんじゃないの。」などと答え、暗に予定価格を示唆していた。そして、右の落札予定業者の担当者は、示唆された金額を基に一回目から三回目までの入札金額を決め、他社にも一回目から三回目までの入札金額（落札予定業者よりも高い金額）を指示していた。
また、業者間あるいは事業団裁定によって定められた落札予定業者以外の業者が落札した事例はなかった。
（３）　受注シェアの均等化による方法への移行（甲第一一号証、一三号証の５ないし７、一四号証の２、３、一五号証の３、一七号証の４、５、８、９、一八号証の２、３、８、１１、１２、二二号証の１、２、５、８、１１、二三号証の２）
前記（２）のとおり、事業団は、業者らが事前に落札予定業者を決めることに協力していたものであるが、業者らの営業活動が激化するにつれ、業者の意を受けて代議士等が発注自治体の首長に圧力をかけるような事案も散見されるようになり、右首長から事業団に苦情が寄せられることもあったことから、このような営業活動に対して難色を示していた。事業団は、業者らに対し、その営業を行う上で、①代議士を利用しない、②コンサルタント会社（設計会社）との癒着を禁止する、③他社に対する誹誇中傷を行わないという三原則を守るよう、かねてから要請していた。


ところが、昭和六三年ころから、発注自治体から一旦は出されていた意向が突然変更になり、自治体の意向により当初は受注が予定されていた業者が受注できないということがしばしば起こるようになり、このような事態に対し、当初受注予定業者とされた業者の担当者は、被告東芝や被告富士電機などが、前記の三原則に反した強引な営業活動をしているなどという不満を持つようになり、苦情を事業団の工務部次長の下などに持ち込むようになった。
そのような中で、昭和六三年度の九社会の幹事で、日立製作所の営業部門担当であったＣは、昭和六三年夏ころ、事業団のＤ工務部次長（当時）や昭和六三年六月に工務担当理事に就任した被告Ａに対し、大手五社の受注シェアの割合を均等にすることを提案した。これに対し、Ｄ次長や被告Ａは、当初は発注自治体の意向を無視することになりかねないことを懸念し、また事業団がシェアの均等化による受注調整という違法行為に積極的に加担する結果になることを憚ったこともあって、直ちにＣの右提案に賛意を示さなかったが、事業団側においても、当時営業活動が激化して発注自治体から苦情が寄せられるなど、影響が事業団まで波及することも多くあり、事態を深刻に受け止めていたことから、遂にＣの右提案を受け入れた。そして、Ｄ次長は、被告Ａの了解を得て、平成元年の四月ころ、大手五社の役員を、次いでその営業担当の従業員をそれぞれ呼び出し、大手五社間において事業団発注の電気設備工事についてその受注シェアを均等化することを要請するとともに、中堅四社については、技術力・営業力も異なるから大手五社とは均等のシェアにする
ことは考えていないなど
と述べた。これに対し、当時受注シェアを伸ばしていた被告東芝らは、自らの営業努力を認めてほしいとか、これまで大手五社の権益とされてきた流域下水道のような規模の大きな工事についても、中堅四社の侵食を許すことになる旨、主張したが、全体としてさほど大きな反対はなく、程なく、大手五社間のシェアを均等化することで話がまとまった。そして、その後中堅四社とも協議がなされ、結局大手五社と中堅四社とのシェアの比率を、八〇パーセント対二〇パーセントとし、大手五社は各社一六パーセントずつのシェアとすることについて合意がなされた。その後、平成元年度の工事については、右合意がまだ定着しておらず、九社間でうまく割り振りができなかったこともあって、大手五社が、定められたシェア以上の工事を受注してしまうなど混乱もみられたが、平成二年度からは、各社の間でも右合意が徐々に定着し、発注自治体の意向の強弱を考慮して調整を行うなどして、それぞれの割合に従って工事を受注できる目途が立ってきた。このような中、Ｄ次長は、当時の九社会の幹事の求めに応じ、工事の分配を行わせるため、予定金額（積算を行う以前の概算額であって、予定価格そのものではない。）等が記載された平成二年度新規発注工事の一覧表を交付し、それ以後、毎年六月ころ開催される日本下水道施設業協会における事業団発注物件の説明会のころまでに、各年度の新規発注工事に関する一覧表を九社会の幹事に渡すのが通例になった。なお、落札予定業者が、入札前に予定価格について探りを入れてきた場合は、従前どおり、工務部次長ないし電気課長が暗に予定価格を示唆していた。（４）　本件各入札・契約について（甲第一三号証の７、一四号証の２、３、一八号証の３、二二号証の１、２、６、８、１２、丙第三、四号証）平成三年度から、同年度発注の新規工事のみならず、平成二年度の新規工事物件で平成三年度以降継続物件となる工事などについても、前記受注シェア均等化合意の対象となることとなったが、同年度からは、前年度のシェアが低かった業者から順番に発注物件を選択する方法で受注予定物件を決定する方式が採用された（プロ野球のドラフト会議の方式に類似していたことから、「ドラフト方式」と呼ばれた。）。
本件各工事は、平成三年度新規発注物件中で相当に大きな物件であり、三重県内
にそれぞれ大きな工場を持つ被告東芝と被告富士電
機との間で受注希望が競合し、その受注をめぐって折り合いが付かない状態であった。被告富士電機の営業担当者は、平成三年三月末ころ、事業団本社の被告Ａを訪問し、本件各工事等のことについて話したところ、被告Ａは、「広瀬の方（平成三年度において被告富士電機が受注を希望していた仙台市広瀬川浄化センターのこと）ははっきり話があった。助役から言われたようにこれは富士電機で固定しろと部下に言っておいた。雲出川のこと（本件各工事のこと）は業界の争いにしろと部下に言っておいた。」などと発言し、さらに、発注自治体から、被告東芝に受注させたいという意向が出ているという趣旨のことを述べた。しかしながら、被告富士電機としては、本件各工事を受注することを断念することなく、代議士を通じて発注自治体に陳情する傍ら、事業団にも陳情を続けた。そして、同年六月五日の九社会において、平成三年度の事業団発注物件について受注予定業者が決められ、本件各工事について、被告東芝が受注予定業者となることが決まった後も、被告富士電気は陳情等の営業活動を続けたことから、被告Ａは、同一機場一メーカーの原則の例外ではあるが、本件各工事を受変電工事及び電気設備工事の二つに分けて発注し、これを被告東芝と被告富士電機とが分け合うという案を提案した。しかし、被告東芝が同一機場一メーカーの原則からも譲れないと強い態度を貫いたことから、結局、被告東芝がいずれについても受注予定業者になることで話がまとまった。そして、同年八月二二日及び同月二七日に本件各入札が実施され、被告東芝が、受変電設備工事について一億八五〇〇万円で、電気設備工事については、五億一四五〇万円でそれぞれ落札し、事業団と被告東芝との間において、平成三年八月二二日、請負代金額一億九〇五五万円（うち消費税額五五五万円）で本件受変電設備工事請負契約が、同月二七日、請負代金額五億　二九九三万五〇〇〇円（うち消費税額一五四三万〇〇〇円）で本件電気設備工事請負契約がそれぞれ締結された。
（二）　被告らは、本件において談合が行われていたとする直接証拠はなく、原告らが書証として提出する独占禁止法違反の刑事事件においては、個々の契約に関する談合が判断の対象とされているものではないから、本件各契約を含む個々の契約において、被告東芝、被告富士電機らが談合を行っていたと推認されるものではな
い旨主張する


。しかしながら、受注調整（独占禁止法三条違反の事実）と、談合の事実とが厳密には別個の事実であるとしても、両者はいずれも業者が少しでも多く利潤を挙げるための手段という点でその目的を共通にし、受注調整の結果を実現するために談合を行うことが必要になるということができるから、前者をもって後者を推認することは可能である上、民事事件においては、刑事事件と異なり、談合の具体的方法等を微細にわたってまで認定する必要はなく、間接事実等に照らして、本件各入札において談合がなされたということ自体が推認できれば必要にして十分であると解すべきである。そして、前記のとおり、本件各工事について、九社間の話合いによって被告東芝を受注予定業者として決定したことは優に認定できることや、受注調整を行う目的が、可能な限り高額で落札し十分な利益を挙げることにあること、事業団発注の工事において、入札前に事業団の職員から予定価格の示唆を受けた落札予定業者の担当者が、他社に具体的な入札金額の指示を行うのが通常化しており、本件各入札においてそれがされなかったと考えることはかえって不自然であること、平成二年度以降、事業団は、九社会の幹事らに対し、年度の初めころには、発注予定工事の一覧表を交付し、同一覧表には予定金額（予定価格ではないが、予算として承認された価格である。甲第二一号証の１）が記載されていたこと、及び本件受変電設備工事の予定価格は一億九二一九万八〇〇〇円であり、落札率（落札価格の予定価格に対する比率）は九六・二五パーセント、本件電気設備工事の予定価格は五億三〇八六万二〇〇〇円であり、落札率は九六・九二パーセントといずれも高率であること（甲第二九号証の１）などに鑑みれば、本件各入札に先立ち、被告東芝、被告富士電機を含む重電九社において、話合いによって被告東芝を受注予定業者と決定し、他の業者に対し被告東芝の入札価格よりも高い価格で入札するよう入札価格の指示を行い、右のとおり入札がなされることで、予定どおり被告東芝が落札したものと認められる。すなわち、本件入札は自由競争を排除して入札価格の低下を防止するものであって、本件各契約は談合によるものということができる。
２　被告らの責任について
（一）　以上のとおり、被告東芝、被告富士電機は、本件各入札において談合行為を行って事業団と本件各契約を締結し、これによって三重県から委託金を支出させたものであるところ、このような談合は、地方自治法が定める競争入札制度を潜脱しその意味を失わせ、地方自治体に財産的損害をもたらすおそれのある行為であるから、三重県に対する関係で民法七〇九条あるいは七一五条の不法行為に該当するというべきである。したがって、被告東芝、被告富士電機は、右談合行為によって三重県が被った損害について賠償する責任を負う。（二）　また、事業団は、従前から、重電九社が入札前に受注予定業者を決めていたことを黙認するのみならず、発注自治体の意向を伝えたり、平成元年度から始まった受注シェアの均等化による受注調整においては、予定金額入りの工事一覧表を九社側に渡すなどして、積極的にこれに加担していたものであるところ、被告Ａは、前記認定のとおり、事業団の工務担当理事として、部下である工務部次長に右受注調整に関する指示を与えるなど、右事情を十分に認識していたばかりか、本件各入札についても、その受注調整に積極的に関与し、被告東芝と被告富士電機との話合いに折り合いを付けるべく、本件各工事を二つに分けて発注することを提案するなどして関与していたものであるから、業者らの談合に加担したものとして、同様に不法行為責任を免れないものである。
（三）　原告らは、被告Ｂについて、三重県土木部長として本件各入札における談合に加担したと主張するが、本件全証拠に照らしても、右事実を認めるに足りない。すなわち、甲第一四号証の３（Ｄの供述調書）には、被告Ａが、三重県の土木部長が被告東芝に受注させたい旨の意向を出しているのを聞いたと述べた旨の記載があるが、右は二重あるいは三重の伝聞供述であってその証明力は高くないばかりか、何ら具体性のある供述でもない。そして、他に被告Ｂの右談合への加担を示す証拠が存在しない以上、被告Ｂの責任を認めることはできない。
３　三重県の被った損害について
（一）　原告らの主張によれば、本件各契約において、三重県から委託を受けた事業団は談合がなければより低廉な価格で請負契約を締結できたというのであり、前記のとおり、三重県と事業団との間で締結された本件年度実施協定においては、建設工事が完成したとき事業団は費用の精算を行うものとされ、精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は三重県に還付されることと定められていたものである。
したがって、本件において三重県が被っ
た損害とは、談合によって事業団と被告東芝との間の請負契約金額が本来よりもつり上げられることによって、談合がなかったとすれば右精算によって受けられたはずの還付金相当額を受けられなかったことであるというべきであって、具体的な損害額としては、談合によって形成された実際の契約金額と公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額であると解するのが相当である。


被告らは、この点について、まず、精算による還付金請求権が存在する以上、三重県に未だ損害は発生していない旨主張するが、右還付金請求権と談合という不法行為に基づく損害賠償請求権とはいわば請求権競合の関係に立つものであるから、三重県の還付金請求権が存在することを理由として、不法行為上の損害が発生しないということはできない。したがって、被告らの右主張は失当である。さらに、被告らは、三重県と事業団との本件基本協定は、事業団が三重県に対し本件浄化センターを建設完成の上引き渡す義務を負う請負契約の性質を有し、三重県が事業団に対し請負業者に発注することを委任する契約ではなく、本件年度実施協定に基づく精算は、事業団と請負業者との間の実際の請負代金支出額の合計額と三重県からの納入済額との差額について行うもので、事業団と請負業者との請負契約の代金額いかんによって精算金が変動するという関係にない以上、仮に談合があったとしても、三重県に損害が生じるものではない旨主張する。しかしながら、証拠（丙第四五号証）によれば、本件年度実施協定の年度完了精算報告書には、事業団と請負業者との請負契約金額と、それによって事業団が請負業者に支払った支出金額が記載され、本件各工事のみならず建設工事など他の工事請負契約をも含んだ合計の支出額に管理諸費を加えた支出総額と、最終協定額（最終変更後の年度実施協定金額）との差額が、精算に基づく三重県への還付金額となっていることが認められる。また、事業団の公益法人としての性質からして、低廉な金額で工事が完了した場合に、その差額を事業団の利益として保有できるシステムになっているとは容易に考え難い。したがって、事業団と請負業者との請負契約金額が変動すれば、支出総額も変動するものであるといえるから、仮に談合がなく右請負契約金額がより低廉な金額となったとすれば、その分精算に基づく還付金が発生する関係にある
ということ
ができる。以上によれば、談合がなかったとすれば発生したであろう還付金相当額が、三重県の損害となると認められるから、被告らの右主張を採用することはできない。なるほど、被告らが主張するとおり、本件浄化センター建設工事の費用については、平成三年六月六日及び平成四年四月三〇日の段階で既に国による補助金交付決定がなされているけれども、これによって精算による還付金が発生しないというものではなく、現に差額が生じた場合には精算すべきは当然であるから、右判断に影響を及ぼすものではない。
（二）　そこで、本件談合によって三量県が被った損害額、すなわち、談合によって形成された実際の契約金額と公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額について検討する。
この点について、原告らは、談合をしなければ少なくとも実際の契約金額から一八パーセントは下落する傾向がある旨主張するところ、証拠（甲第三〇号証、三一号証の１ないし３５、三二、三三号証）によれば、他の地方公共団体あるいは三重県の他の公共工事において、談合がされた事例と自由競争がされた事例とで落札率において一定程度の差があることが認められるし、また、落札意欲を持った業者らが自由競争を行えば、落札代金が下落する現象がみられるであろうことは、容易に推認できるところである。
しかしながら、右に挙げられた事例は、本件各工事とその工事の種類も規模も異なるものであるから、右の事例をもって直ちに三重県の損害額を算定することはできない。また、証拠（甲第二九号証の１、２、甲第五〇号証）によれば、事業団発注の電気設備工事について独占禁止法違反として刑事摘発・訴追された後も落札率は依然として九五パーセント以上の高率を示していることが認められ、原告らがいうように平成八年度以降談合が行われているか否かについては、証拠上不明といわざるを得ないことからすれば、いわゆる前後理論によって損害額を算定することもできない。そもそも、落札価格は入札当時の経済情勢等によっても異なるものであり、その他、工事の種類・規模、公共工事の発注件数、工事自体の難易、地域性、入札業者の落札に向けた意欲の多寡、入札業者の価格競争能力、入札業者の数などの諸条件が複雑に絡み合って形成されるものというべきである。さらに、実際にどのように落札価格が形成されるかについては、当該入札で落札を希望する業者が、同入札においてどの程度の競争が行われるかということを計算に入れ、どこまで利潤を見込むことができるかを予測した上で、最も自己に利益に落札できるであろうと考える価格を入札することによるのであって、それは前記の価格形成条件はもとより、落札を希望する業者の積算能力・予測能力にも依存するところが大きいといわなければならず、そこまでを詳細に検討することは事実上不可能であるといわざるを得ない。
結局、本件においては談合が行われなければ落札価格が下落するという意味において、三重県に財産的損害が生じたこと自体は推認できるものの、右損害額の算定には極めて種々の仮定的条件を基礎としなければならず、その算定には著しい困難を伴うものであると言わざるを得ない。また、損害賠償請求事件においては、その性質上、確度の高い損害率を選ぶ必要がある。そこで、当裁判所は、本件においては民事訴訟法二四八条を適用し、前記内容を含む証拠調の結果及び弁論の全趣旨を考慮した結果、その損害額を契約金額の七パーセントと認定することとする。（三）　以上によれば、被告東芝、被告富士電機を含む重電九社の談合によって三重県が被った損害は、本件受変電設備工事について一三三三万八五〇〇円、本件電気設備工事については三七〇九万五四五〇円の、合計五〇四三万三九五〇円となる。
１９０，５５０，０００×０．０７＝１３，３３８，５００５２９，９３５，０００×０．０７＝３７，０９５，４５０１３，３３８，５００＋３７，０９５，４５０＝５０，４３３，９５０（四）　また、原告が主張する弁護士費用について検討するに、地方自治法二四二条の二第七項は、同条第一項四号の規定による住民訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において、右訴訟を提起した者が弁護士に報酬を支払うべきときは、普通地方公共団体に対し、その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる旨規定しているところ、当該裁判が確定した後に地方自治体が右訴訟提起者に対し支払うことが相当と認められる金額については、本件不法行為と相当因果関係のある損害であると認めるのが相当である。そして、右相当と認められる金額については、本件における認容額、訴訟追行の経緯等を総合的に勘案すると、四〇〇万円と認めるのが相当である。
（五）　結局、本件における三重県の損害は、合計
五四四三万三九五〇円となる。
５０，４３３，９５０＋４，０００，０００＝５４，４３３，９５０
第四　結論


平成１２年（行ケ）第１２５号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年３月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　池　　　内　　　寛　　　幸
同　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　公　　　博
同　　　　　　　　　　鎌　　　田　　　耕　　　一
同                    乕　　　丘　　　圭　　　司
同　　　　　　　　　　辻　　　丸　　　光　一　郎
同　　　　　　　　　　黒　　　田　　　　　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　橋　　　本　　　　　　　武
同　　　　　　　　　　内　　　野　　　春　　　喜
同                    小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　内　　　山　　　　　　　進
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７１４５７号事件について平成１２年２月１０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「トランジスタの製造方法」（訂正審決により「薄膜トランジスタの製造方法」と訂正）とする特許第２６５９０００号発明（昭和６２年２月６日原出願、平成７年１２月１８日分割出願、平成９年６月６日設定登録）の特許権者である。
Ａは、平成１０年３月２６日、セイコーエプソン株式会社は、同月２７日、富士通株式会社は、同月３０日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、これらの申立ては、平成１０年異議第７１４５７号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１０年９月２９日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年２月１０日、「特許第２６５９０００号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年３月２１日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１２年４月１８日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年１２月２２日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９１６３号事件として審理した結果、平成１３年２月１４日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年３月３日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　本件訂正請求前のもの
【請求項１】絶縁基板上に、チャンネル部とソース、ドレイン部となる多結晶あるいは非晶質シリコン膜を形成した後、前記シリコン膜上に形成したマスクを用いて前記シリコン膜のソース、ドレイン部に、プラズマ空間中で形成された周期律表Ⅲ又はⅤ族元素イオンを含む不純物イオン及び水素イオンを前記プラズマ空間中から引出して同時に照射してソース、ドレイン領域を形成することを特徴とするトランジスタの製造方法。
【請求項２】絶縁基板上に、ゲート電極、ゲート絶縁膜を形成したのち、シリコン膜を形成することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載のトランジスタの製造方法。
【請求項３】シリコン膜上にゲート絶縁膜、ゲート電極を形成したのち、イオンを照射することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載のトランジスタの製造方法。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】プラズマを発生させる放電室と、前記放電室で励起したプラズマ中のイオンをガラスからなる絶縁基板上の多結晶あるいは非晶質シリコン膜に照射する処理室と、前記放電室と前記処理室との間に設けられた電極と、前記電極と前記放電室を挟んで反対側に設けられた別の電極とを備えたイオンシャワードーピ
ングのための装置を用い、
ガラスからなる絶縁基板上に、チャンネル部とソース、ドレイン部となる多結晶あるいは非晶質シリコン膜を形成した後、前記シリコン膜上に形成したマスクを用いて前記シリコン膜のソース、ドレイン部に、前記ガラスからなる絶縁基板から離れた位置にある前記放電室のプラズマ空間中で形成された周期律表Ⅲ又はⅤ族元素イオンを含む不純物イオン及び水素イオンを前記放電室のプラズマ空間中から前記別の電極の反対側へ引出し加速し前記処理室内のシリコン膜に同時に照射して、不純物イオンの注入によって発生した前記シリコン膜の欠陥を水素イオンで補償しながら、ソース、ドレイン領域を形成することを特徴とする薄膜トランジスタの製造方法。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月及び罰金３０万円に処する。
未決勾留日数中１３０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。押収してあるチャック付ポリ袋入り大麻草１袋（平成１６年押第９０号の１）を没収する。
被告人から金５万円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａらが共謀の上，営利の目的で，みだりに，オランダ王国から本邦にジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を輸入しようと企て，ポリ袋在中のジアセチルモルヒネ等以外の麻薬であるＮ・α―ジメチル―３・４（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）塩酸塩を含有する錠剤６万２５５錠等（約１万３４４９．８１グラム，別紙目録１ないし６はいずれもその鑑定残量）を，木製机の天板内に隠匿し，平成１６年６月５日ころ，オランダ王国ロッテルダム港において，情を知らない港湾職員をして，パナマ共和国籍船舶Ｂ号内に前記木製机を積載させ，同月２８日午後３時ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ丁目ｅ番所在の神戸港Ｃ岸壁に係留した同船から，情を知らない港湾職員をして，前記木製机を取り降ろさせ，もって，ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬をみだりに本邦に輸入するとともに，引き続き，輸入禁制品である前記ジアセチルモルヒネ等以外の麻薬を前記木製机に隠匿したまま本邦に引き取ろうとしたが，同年７月１６日，同区ｂ町ｆｇ所在の神戸税関六甲アイランド出張所改品場において，同出張所職員にこれを発見されたため，その目的を遂げなかった際，熊本市ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号に所在するＤのｌ号室の当時の被告人方を荷物の送付先として提供し，もって，営利の目的で，Ａらの前記犯行を容易に
させてこれを幇助した
第２　営利の目的で，みだりに，同年８月６日午前零時４０分ころ，熊本市ｍ町ｎ番ｏ号所在のＥビル西側路上において，Ａから，大麻草約３グラムを代金３万円で
譲り受けた
第３　営利の目的で，みだりに，同日午後４時５０分ころ，前記Ｅビル西側路上において，Ｆに対し，大麻草約３グラムを代金５万円で譲り渡した第４　みだりに，同月７日午後９時４５分ころ，前記Ｅビル２階飲食店Ｇにおいて，大麻草約０．０９３グラム（平成１６年押第９０号の１はその鑑定残量）を所
持した
ものである。
（証拠の標目）
省　略
（事実認定の補足説明）
１　検察官及び弁護人の主張
判示第１の事実について，検察官は，被告人は，営利目的を有するＡらと共謀して，麻薬であるＭＤＭＡを含有する錠剤（以下「ＭＤＭＡ錠剤」という。）等を密輸入した（禁制品輸入の点は未遂にとどまる。以下「本件密輸入」という。）ものであり，被告人も営利の目的を有していたから，麻薬の営利目的輸入罪及び禁制品輸入未遂罪の共同正犯が成立する旨主張するのに対し，弁護人は，被告人は，本件密輸入に加担したものの，Ａらの犯行を幇助したにとどまり，被告人には営利の目的はなかったから，麻薬輸入罪及び禁制品輸入未遂罪の幇助犯が成立するにすぎない旨主張するので，以下検討する。
２　関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(1)　被告人は，平成１４年ころ，知人の紹介で暴力団Ａ組組長であるＡと知り合ったものであるが，Ａの経営する飲食店で稼働するなどして，次第にＡとの親交を深めていき，Ａから勧められて大麻を使用したり，ＡからＭＤＭＡ錠剤をもらう間柄になっていたところ，平成１６年３月ないし４月ころ，Ａから，大麻草を売って小遣いを稼ぐよう勧められたことから，Ａから仕入れた大麻草をＦ（判示第３の譲渡の相手方）らに売り渡して，その差益を得るなどしていた。(2)　Ａは，同年４月７日ころ，親交のあるＨ（暴力団Ｉ組若中）から，Ｊとともに，貨物便を利用して海外から約２万錠のＭＤＭＡ錠剤を本邦に密輸入するので，本邦での送付先と受取人を探してほしいと依頼され，Ｈの取り分（密輸入に係るＭＤＭＡ錠剤の１０パーセント）の８０パーセントをＡの取り分とすることで，Ｈの求めに応じることにした。
(3)　Ａは，自分の紹介により被告人が居住し，そのころＡ組の荷物置き場や組員の出入り場所にもなっていた熊本市ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号に所在するＤのｌ号室（以下「被告人方」という。）を密輸入するＭＤＭＡ錠剤の送付先とし，これを被告人に受け取らせようと考え，同月中旬ころ，被告人に電話をかけ，荷物の中身がＭＤＭＡ錠剤であることを秘したまま，「お前んとこ，荷物ば送らせるけん，住所ば教えてくれ。」などと申し向けた。
(4)　被告人は，Ａが以前から大麻草等の違法な薬物を扱っていたこと，Ａが「大丈夫やけん，心配せんでもよか。」と言うなど，被告人に荷物の中身を言おうとせず，それを知られたくない様子であったこと，Ａがわざわざ被告人方に荷物として送らせようとしていたことなどから，Ａの言う「荷物」とは麻薬や覚せい剤といった違法な薬物であり，Ａが被告人方に違法な薬物を送って，これを被告人に受け取らせようとしていると察したものの，Ａの言うことを聞いて「荷物」を受け取れば，今後もＡと良好な関係を維持することができ，将来熊本市内で飲食店を経営する際にＡに助けてもらえるかもしれないとか，Ａから今後も大麻草を売ってもらえるだろうなどと思い，Ａの求めに応じて，Ａに被告人方の住所を教えた。(5)　もっとも，Ａからの説明が前記の程度であったことから，Ａの求めに応じた際，被告人には，Ａから受取りを頼まれた「荷物」が海外から送られてくるものであるとまでの認識はなかった。


(6)　密輸入するＭＤＭＡ錠剤の送付先と受取人が確保できたことは，Ｈを通じてＪへ伝えられ，Ｊ側において，密輸入の準備が進められたが，その後，Ｊが密輸入するＭＤＭＡ錠剤の数量を増やすことを希望したことから，同年６月５日ころ，オランダ王国ロッテルダム港において，判示の木製机（以下「本件机」という。）が本邦へ向かう船舶内に積載された際には，ＭＤＭＡ錠剤６万２５５錠等（以下「本件ＭＤＭＡ」という。別紙目録１ないし６はいずれもその鑑定残量）が本件机の天板内に隠匿されていた（なお，Ｊ側には，送付先の住所は「熊本県熊本市ｈ町ｐｑＫビルｒ」であると伝わっていたため，本件机の送付先は同所とされていた。）。(7)　一方，被告人は，「荷物」がなかなか送られてこなかったことや，Ａだけでなく，暴力団Ｌ一家若頭であるＭやＡ組若頭であるＮも「荷物」に関する話をしてきたことなどから，遅くとも，同年６月中旬ころには，自分の受け取る「荷物」が，国内からではなく，海外から送られてくるものであり，Ａをはじめとする暴力団関係者が違法な薬物の密輸入を画策していることを認識するに至ったが，その後も，Ａらは，もっぱら「荷物」が被告人方に届いていないかを被告人に確認するだけで，「荷物」がどこから送られてくるとか，「荷物」の中身が何であるのかなどを被告人に説明することは一切なく，被告人も「荷物」が被告人方に届いていないことをＡらに伝える程度のことしかしなかった。
(8)　また，Ａらと被告人との間では，Ａらが，被告人に対し，密輸入したＭＤＭＡ錠剤の一部を分け前として与えるとか，現金やその他の利益を報酬として与えるといった話は一切されておらず，Ａが，被告人に対し，本件密輸入に協力したことの見返りとして，何らかの利益を供与するとの約束もしなかったし，被告人の方からそれらを求めることもしなかった。
(9)　Ａらは，同年６月中旬から下旬にかけて，密輸入するＭＤＭＡ錠剤の取り分や受取方法等について，改めてＪと交渉を重ねたところ，結局，Ｊ側の者が本件机を受け取ること，Ａ側の者とＪ側の者が立ち会って本件机の解体を行うことになったが，Ａらはそのことを被告人には伝えなかった。
(10)　本件机は，同月２８日ころ，神戸港に陸揚げされ，Ｈがその受取人とされていた「Ｏ」に成り済まし，知人のＰとともに本件机の通関手続を進めていたが，同年７月１６日，神戸税関六甲アイランド出張所の通関検査により，本件机の天板内から本件ＭＤＭＡが発見されたことから，神戸税関が，近畿厚生局麻薬取締部とともに，いわゆるクリーン・コントロールド・デリバリーを実施するなどして，本件密輸入事犯に対する捜査を開始した。
(11)　被告人は，同年６月中旬ころから，交際相手の女性宅で寝泊まりするようになり，被告人方にはほとんど帰らなくなっていたところ，次第に違法な薬物の密輸入に関わることに不安を覚えるようになり，同年７月２０日ころ，Ｍからの電話で，「荷物」が近日中に被告人方に配送されることを知るや，「荷物」を受け取れないとＭに伝えたが，Ｍが代わりの者に「荷物」を受け取らせるので被告人方を使わせてほしいと頼んできたことから，これを承諾し，Ｍに被告人方の鍵の置き場所を教えた。
(12)　Ｊは，Ａらとの交渉結果を受けて，Ｑに本件机を受け取らせることに決め，Ｊから指示を受けたＱは，同月２１日，前日にＨから渡された関係書類や印鑑を持って被告人方で待っていたところ，同所において，配送された本件机（天板内に本件ＭＤＭＡの代替物が入ったもの）を受け取ったため，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反（規制薬物としての物品の所持）の罪で現行犯逮捕された。
３　争点に対する判断
(1)　共同正犯の成否
検察官は，被告人は，本件ＭＤＭＡの受取場所を提供し，その受取役を引き受けるという本件密輸入の遂行に重要で欠くことのできない行為を行っており，その後，本件ＭＤＭＡが本邦に陸揚げされるまでに，Ａらとの間で，密輸入についての共謀が成立したものであるから，共同正犯としての責任を負うべきである旨主張する。


本件密輸入においては，貨物便を利用するという方法がとられていることからすれば，本件ＭＤＭＡの受取場所を提供し，受取役を引き受けるという被告人の役割が重要な意味を有していたことは否定できない。しかし，前記認定のとおり，当初，被告人は密輸入であるとの認識を欠いていたことからすると，被告人の刑責を判断するに当たって，前記のような被告人の役割についての評価は，密輸入であると認識した後の被告人の行為等，その他の事情も総合して検討する必要がある。そこで，Ａらが違法な薬物の密輸入を画策していると認識した後の被告人の行動をみると，本件密輸入の実現に向けて，自発的，積極的に行動していた形跡は窺われず，むしろ，被告人方にはほとんど帰らなくなったり，昀終的には「荷物」を受け取ることについては断ったりするなど，被告人は，本件密輸入の成否に特段の関心を抱いておらず，これに深く関わり合うのを避けようとしていたということができる。しかも，被告人は，受取役という検挙される危険が高い役割を一旦引き受けていたにもかかわらず，Ａらと被告人との間では，分け前や報酬の話は一切されず，また，被告人がＡらに分け前や報酬を求めたという事実も認められない。これらの事情を総合勘案すると，被告人が，正犯意思，すなわち，自己のために犯罪を行う意思をもって，本件密輸入に関与していたということはできない。また，前記認定の事実によれば，被告人は，Ａの求めに応じて本件密輸入に関与するに至ったところ，当初は密輸入であるとの認識を欠いていた上，その後も，Ａらからは，違法な薬物を密輸入するということさえ打ち明けてもらえず，いかなる薬物をどれだけ密輸入するのか，どこからどのような方法で密輸入するのかなどの，本件密輸入計画の内容をほとんど把握していなかったし，また，Ｊ側の者が本件ＭＤＭＡを受け取ることになり，被告人に受け取らせるという当初の計画に変更が生じたにもかかわらず，Ａらは，被告人にそのことも知らせていないのであるから，本件密輸入を遂行するに当たって，Ａらと被告人との間で，共謀と評価できるだけの緊密な意思連絡が形成されていたということもできない。以上検討したところからすると，被告人には，Ａらとの共同正犯が成立するということはできず，被告人は，Ａらによる本件密輸入の犯行を幇助する意思で，判示の加担行為に及んだものと認めるのが相当であるから，被告人には幇助犯が成立するにとどまる。
(2)　営利目的の有無
麻薬の営利目的輸入罪における「営利の目的」とは，犯人が自ら財産上の利益を得，又は，第三者に得させることを動機・目的とする場合をいうと解されるところ，前記認定の事実によれば，被告人は，Ａから，前記２(4)記載のような一定の見返りを期待して本件密輸入に加担したものであるから，その動機に利欲的な面がなかったとはいえない。
しかし，被告人は，Ａから見返りを得られることを一方的に期待していたにすぎず，Ａとの間では何の約束もされていなかったし，被告人が期待していた見返りの内容は，前記のとおり，本件密輸入が成功した場合にＡらが得る利益とは直接関係のないものである上，それ自体が具体的な経済的価値を有するとはいい難いものであることからすると，被告人が，自らが財産上の利益を得るという動機・目的で，本件密輸入に加担していたとは認められない。
もっとも，前記認定の事実によれば，被告人は，Ａをはじめとする複数の暴力団関係者が本件密輸入に関与していることを十分に認識していたし，密輸入という行為の性格や本件密輸入に至るまでのＡと被告人の関係も考慮すれば，被告人は，Ａらが少なからぬ量の違法な薬物を密輸入しようと画策しており，本件密輸入が成功すれば，Ａらが相応の利益を得ることを認識していたということができる。そうすると，それと認識しつつ，本件密輸入に協力していた被告人には，Ａらに財産上の利益を得させるという意識があったといわざるを得ず，その意味で，被告人には営利の目的があったと認めるのが相当である。４　以上のとおりであって，被告人は，営利の目的を有していたものの，Ａらによる本件密輸入の犯行を幇助したにとどまるから，被告人には，麻薬の営利目的輸入罪及び禁制品輸入未遂罪の幇助犯が成立する。
（法令の適用）
省　略
（量刑の理由）
判示第１の犯行は，Ａらが，営利の目的で，１回の密輸入量としては過去に類を見ないほどに大量のＭＤＭＡ錠剤等を本邦に密輸入した（禁制品輸入の点は未遂にとどまる。）際に，その送付先に被告人方を提供して，Ａらの犯行を幇助したものであって，Ａらが本件ＭＤＭＡを手にし，これが社会に拡散された場合の社会的な害悪の大きさは計り知れないものがあり，従犯にとどまるとしても，Ａらに財産上の利益を得させるため，Ａらの前記犯行に加担した被告人の行為は強く非難されるべきである。判示第２及び第３の犯行は，以前にもＡから大麻草を入手して，これを知人らに売り渡していた被告人が，Ａから仕入れた大麻草を密売して差益を得ようとしたものであって，単発的な犯行でない上，利欲的な動機に酌むべき点はないし，５万円の不正な利得も入手している。また，判示第４の犯行は，判示第３の犯行によって譲り受けた大麻草の一部を，自己使用の目的で所持していたものであって，犯行に至る経緯や動機に酌むべき点はない。
以上の諸点に照らすと，被告人の刑事責任は相当重い。他方，判示第１の犯行については，被告人は，従犯にとどまる上，前記のとおり，違法な薬物の密輸入であると認識した後も，Ａらに積極的に協力していたわけではないこと，自らが利益を得ようとする目的まではなかったこと，密輸入に係るＭＤＭＡ錠剤等はＡらが手にする前に全て発見押収されており，社会に対する害悪を現実に拡散させるには至っていないこと，判示第２及び第３の犯行に係る大麻草の量は比較的少量であること，被告人がこれまでに大麻草の密売で得ていた不正な利得はさほど多額でないこと，判示第４の犯行で所持していた大麻草は微量であること，捜査段階から事実関係を認めて反省の態度を示しており，公判においても，今後は生活態度や暴力団関係者との交友を改めて，違法な薬物とは一切関わりをもたないようにする旨述べていること，父親が社会復帰後の被告人を監督する旨述べていること，いまだ若年であること，同種前科はなく，これまで禁錮以上の刑に処せられた前科がないこと，相当期間にわたって身柄の拘束を受けていることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
それらの諸事情を総合考慮し，今回は懲役刑の執行を猶予することとし，主文のとおり判決する。


【主文】１    被告人両名をそれぞれ懲役５年以上８年以下に処する。２被告人両名に対し，未決勾留日数中９０日をそれぞれその刑に算入する。
【理由】（犯行に至る経緯）
被告人Ｂは，内装工として稼働する傍ら，埼玉県立ａ高等学校定時制の２年生に在学していたものであるが，同校入学時に同級生となったＣやＤと知り合い，その後，Ｃを介して同校定時制１年生のＥとも付き合うようになり，学校の行き帰りに昀寄りの駅である東武線ｂ駅前で同人らとたむろするうち，同校定時制の１年生のＦやＧとも知り合うようになり，また，中学時代に一年後輩として付き合いのあったＨが同校の定時制に入学してきたことから，同人とも遊び仲間として付き合うなどしていた。被告人Ａは，ａ市内の中学校を卒業後，土木作業員などの職を転々としていたが，平成１４年５月ころＤと知り合い，同人を介してＣとも知り合い，同人らとともにｂ駅前でたむろするなどするうちに，被告人ＢやＥらとも面識をもつようになり，同駅前で一緒にたむろするなどして，遊び仲間として付き合っていた。
一方，被害者は，平成１４年４月，同校の定時制に入学した１年生で，日中はａ郵便局で郵便配達のアルバイトをするなどしていたものであるが，ＥやＣとは同級生で，Ｅとは特に親しく交際し，学校の行き帰りに一緒に遊ぶなどしていた。ところで，Ｃは，留年したため被害者と同級生になったものであるが，被害者が年長のＣに対してため口をきき，敬語を使わないとして快く思っていなかったところ，同年５月ころになると，Ｃや被告人らとのグループとの付き合いを深めていたＥからも，被害者は次第に疎まれるようになって，因縁をつけられてはおごらされたりするようになっていた。同月下旬ころ，Ｅは，自分で吸うつもりで買ったたばこを被害者に売り付けて，代金の１０００円を支払うように催促していたが，同年６月１３日夕方，授業の始まる前に，Ｅが，被害者に対して，たばこの代金を支払うように詰め寄り，居合わせたＣも，Ｅとともに被害者を責め立てるなどしたところ，被害者が，Ｃに対して，ため口で答えたとして憤慨し，二人は給食時間にＨも交えて話し合い，被害者の態度が生意気として同人を痛めつけることにした。こうして，Ｃ，Ｅ及びＨらは，同日午後７時過ぎころ，ｂ駅前で，Ｇ，Ｆ及びＤらとたむろしながら被害者が来るのを待ち伏せて，やって来た被害者を呼び止めて同駅近くのｂ公園に連れ込み，被害者を取り囲んで責め立てたが，住民に目撃されて警察に通報されるなどしたため，被害者を解放していったん解散した。しかし，ＣとＥは，被害者を痛めつけるという当初の目的を果たすことができなかったため，憤まんが収まらず，被害者の携帯電話に電話をかけて被害者を再び呼び出し，同日午後８時ころ，ｂ公園にやって来た被害者を，ＨやＤとともに，付近のｃ公園に連れ込んで，Ｃ，Ｅ及びＨが，こもごも，被害者に対して殴る蹴るの暴行を加えた。一方，被告人Ａは，Ｃからの電話で，被害者を痛めつけていると聞くと，面白そうだと思い，わざわざｃ公園に出掛けて行き，Ｃらから暴行を加えられている被害者に対して，自らもその顔面を手拳で殴打した上，腹部や背部等を殴打したり，足蹴にするなどの暴行を加えた。ところが，被害者に暴行を加えているところを通行人に目撃されたことから，被告人Ａらは，被害者を連れて同公園の近くにある酒屋の駐車場に移動したが，そのころ，Ｃと携帯電話で話をした被告人Ｂは，Ｃらが被害者を痛めつけていると聞いて面白そうだと思い，同駐車場に向かい，同駐車場で，被告人ＡやＣらから殴る蹴るの暴行を受けている被害者の姿を目撃したものの，被告人Ａらの暴行を止めようとしなかったばかりか，かえってこれをけしかけるなどしていた。
被害者は，こうして被告人Ａらから一方的に暴行を加えられて，翌１４日にたばこの代金をＥに支払うことを約束させられたが，被告人ＡやＣらを恐れて同日登校しなかったため，立腹したＣらから，同月２０日までにたばこの代金を支払うように，再度，電話で約束をさせられた。
このような出来事のあった後の同月１７日，Ｃは，登校する前にｂ駅前で被告人ＢやＥらとたむろしていたが，その際，被害者が当日も学校を欠席していることが分かったことから，集まっていた者の間で，その日のうちに被害者にたばこの代金を支払わせようという話になり，ＣとＥが，被害者に電話をかけ，たばこの代金を持って同駅まで来るように命じた。そして，同日午後９時ころ，ＣとＥは，被告人Ａ，同Ｂ，Ｆ，Ｇ，Ｄ及びＨらいつものメンバーとともに，ｂ駅前にたむろしていたが，その際，被害者から，たばこの代金をもらっていないことや，たばこの代金を持って来させるために被害者を同駅前に呼び出していることを集まっていた他の者に伝えて，被害者が来るのを待っていたものの，被害者がなかなか現れず，二，三度電話をしてもつながらなかったことから，被告人両名を含む少年らは，被害者に待たされたとして立腹するとともに，なめられているなどとして憤慨し，やがて，同日午後９時２０分ころ，被害者から電話があり，被害者が女友達と一緒にいたことが分かると，被告人両名を含む少年らは，更に激怒し，被害者がやって来たら徹底的に痛めつけようなどと話し合った。
その後，同日午後１０時前ころ，被害者が，同級生のＩと一緒にｂ駅に現れると，Ｅが，被害者から１０００円札を取り上げるなどした上，被告人Ａが，被害者に対して「遅せえよ。まだ懲りていないのか。ふざけんじゃねえ」などと怒鳴りつけて，被害者の襟首をつかみ，Ｃが，被害者と一緒にいたＩに対して，帰るように命じて被害者を一人にし，こもごも，嫌がる被害者を近くのｃ公園まで連行し，そのころ，同所において，被告人ＡやＣらが，交際相手を送って戻って来た被告人Ｂとともに，被害者を地面に座らせて取り囲み，こもごも，「何で時間に遅れた」「先輩を待たせるってどういうことだ」「あれだけ殴られてもまだ分かんないのか」などと申し向け，被害者がひたすら謝罪するのに耳を貸さずに，「一人１０発で勘弁してください」と懇願する被害者に対して，後記の犯行に及んだ。
（罪となるべき事実）


被告人両名は，いずれも少年であるが，以上のような経緯で，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｄ，Ｃ及びＨと共謀の上，被害者（当時１５歳）に対して暴行を加えようと企て，平成１４年６月１７日午後１０時過ぎころから翌１８日午前１時３０分ころまでの間，埼玉県ａ市所在のｃ公園において，こもごも，被害者の全身を手拳で多数回殴打したり，足蹴にするなどしたほか，被告人ＡとＨが，同所に放置された自転車を被害者の身体目掛けて投げ付け，被告人Ｂが，同所に設置されていた鉄製の看板（重量約４７キログラム）を引き抜いて被害者の肩付近目掛けて倒してぶつけ，ＧとＦが，上記自転車のサドルで被害者の頭部等を殴打し，被告人Ａと同Ｂが，順次，原動機付自転車（重量約７１キログラム）を運転してその前輪を被害者の腹部等に衝突させ，さらに，その前輪を持ち上げて同人の胸腹部目掛けて前輪を落とし，被告人両名，Ｇ及びＦが，被害者の両手首を同所に設置されていたアスレチック遊具のロープで縛って，同遊具につるした上，被告人両名，Ｇ，Ｆ及びＤが，被害者の顔面や腹部等を手拳で多数回殴打し，さらに，Ｆが，被害者の頭部を上記サドルで殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に対し，右側胸部肋骨骨折を伴う肝破裂等の傷害を負わせ，そのころから同日午前４時ころまでの間に，同所において，同人を上記傷害による失血により死亡させたものである。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為は刑法６０条，２０５条に該当するところ，その所定刑期の範囲内で，少年法５２条１項により，被告人両名を懲役５年以上８年以下にそれぞれ処し，刑法２１条を適用して，被告人両名に対し，未決勾留日数中９０日をそれぞれその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して，被告人両名に対し負担させないこととする。
（量刑の理由）
１本件は，少年である被告人両名が，県立ａ高等学校定時制に在学していた共犯少年６名と共謀して，同校定時制の１年生に在学していた被害者の態度が生意気であるなどとして，被害者を呼び出し，深夜，人気のない公園内に連れ込んで，こもごも，その全身を手拳や自転車のサドル等で多数回殴打したり，足蹴にするなどした上，原動機付自転車を運転して衝突させるなどの暴行を加えて被害者を死亡させた傷害致死の事案である。
２犯行に至る経緯や動機は，前判示のとおりであって，被告人両名は，定時制高校に通学する共犯少年らと，夜間，東武線ｂ駅前でたむろするなどしていたものであるが，共犯少年の一人が，被害者に売り付けたたばこの代金を被害者がなかなか支払わないとしてこれを執ように要求し，本件犯行の数日前にも，共犯少年らとともに被害者に暴行を加えて支払を約束させていたが，本件犯行当日も，共犯少年が，被害者を同駅前に呼び出したものの，なかなか被害者が現れないことに立腹し，被害者になめられているなどとして一方的に怒りを募らせて，犯行に及んだというもので，被害者が共犯少年の要求に従わなければならない理由がないのはもとより，この間の事情は，被告人両名にとっては何ら関わりのないことであったにもかかわらず，被告人両名は，共犯少年の言い分を鵜呑みにして，一方的に怒りを募らせて，被害者を痛めつけようなどと考えて，共犯少年らと意思を相通じて，率先して被害者に暴行を加え，全く抵抗しない被害者に対して，それ自体を楽しむかのように暴力を振るい続けているのであって，犯行の経緯や動機は余りにも短絡的で身勝手というほかなく，酌量すべき余地は全くない。犯行の態様も，被告人両名を含む８名の少年が，多数回にわたって，入れ替わり立ち替わり，全く無抵抗の被害者に対して，その胸部や腹部等を手拳で殴打したり，足蹴にするなどした上，殴打されて横たわっている被害者の身体に自転車を投げ付けたり，鉄製の看板をぶつけたりし，さらに，被告人Ａと同Ｂにおいては，重量が７０キログラム余りもある原動機付自転車を運転して，その前輪を被害者の身体に衝突させる暴行を加えたほか，ウィリー落としと称して，原動機付自転車の前輪を持ち上げて，あお向けに倒れている被害者の胸腹部に前輪を落とすなどの激しい暴行を何度も加えたばかりか，意識がもうろうとなって自力で立ち上がることもできなくなっている被害者の両手首をアスレチック遊具のロープで縛ってつるした上，下半身を裸にしてもてあそび，その顔面や腹部等を手拳や自転車のサドル等で多数回殴打するなどの暴行を加えているのであって，約３時間余りにわたって，被害者の生命の危険などを全く顧みることなく，手加減せずに，容赦ない暴行を執ように繰り返しており，被害者が気絶し，ほとんど虫の息の状態になっても暴行を止めることなく，その結果，被害者を死亡させているのである。倒れている被害者の胸部を踏み付けた被告人Ｂが，被害者の肋骨が骨折しているのに気付いて，ようやく被害者に対する暴行を止めたものの，犯行の態様は，残忍かつ執ようで，悪質というほかない。被告人両名は，虫の息の状態の被害者を全く気遣おうとしなかったばかりか，犯行の発覚を恐れて，共犯少年が救急車を呼ぼうとするのを制止し，凶器や被害者の所持品等を隠匿し，共犯少年らと口裏合わせをするなどして犯跡の隠ぺいを図り，自首しようとする他の共犯少年を思いとどまらせようとするなどしており，犯行後の情状も悪質である。


平成１４年（ワ）第１０５１１号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年７月９日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　ダイソー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　滝井朋子
被　　　　　　告　　　　　　　大機エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　溝上哲也
同　　　　　　　　　　　　　　岩原義則
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙目録（１）記載のイ号物件及びロ号物件を製造し、譲渡し、譲渡の申し出をしてはならない。
２　被告は、その占有する別紙目録（１）記載のイ号物件及びロ号物件並びにこれらの半製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、５５１４万６６７８円及びこれに対する平成１４年１０月２５日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「酸素発生陽極及びその製法」に関する特許権並びに「電解法」に関する特許権を有する原告が、被告製品である電極について、（１）その電極の製造、譲渡、譲渡の申し出が上記「酸素発生陽極及びその製法」に関する特許権を侵害するものであり、これによって原告が損害を被ったと主張して、その製造、譲渡、譲渡の申し出の差止め、その製品及び半製品の廃棄並びに損害の賠償を、（２）被告がその電極を第三者に製造、譲渡、譲渡の申し出をした行為が、①上記「電解法」に関する特許権の間接侵害にあたると主張して、その製造、譲渡、譲渡の申し出の差止め、その製品及び半製品の廃棄を、②被告はその電極の譲渡を受けた第三者との共同不法行為によって上記「電解法」に関する特許権を侵害したものであって、これによって原告が損害を被ったと主張して、損害の賠償を、それぞれ求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)ア　原告は、下記①及び②の各特許権（以下、「本件Ａ特許権」及び「本件Ｂ特許権」といい、それぞれの明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件Ａ発明」及び「本件Ｂ発明」と、それぞれの特許権にかかる明細書を「本件Ａ明細書」及び「本件Ｂ明細書」という。）を有している（ただし、本件Ｂ特許権については、原告は、平成１３年８月１５日に権利移転登録を受けたものである。）（甲１ないし４）。
①　本件Ａ特許権
発明の名称　　　酸素発生陽極及びその製法
出願日　　　　　平成元年４月２１日
出願番号　　　　特願平１－１０３００３号
公開日　　　　　平成２年１１月２０日
公開番号　　　　特開平２－２８２４９１号
登録日　　　　　平成８年１０月２４日
特許番号　　　　第２５７４６９９号
特許請求の範囲の請求項１は、別紙第２５７４６９９号特許公報（甲１）の該当欄記載のとおり
②　本件Ｂ特許権
発明の名称　　　電解法
出願日　　　　　平成２年２月１３日
出願番号　　　　特願平２－２９７６９号
優先日　　　　　平成元年２月１４日
公開日　　　　　平成２年１０月２６日
公開番号　　　　特開平２－２６３９９９号
登録日　　　　　平成１２年１０月２７日
特許番号　　　　第３１２３７４４号
特許請求の範囲の請求項１は、別紙第３１２３７４４号特許公報（甲３）の該当欄記載のとおり。
イ　本件Ａ発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ａ①　バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に
Ａ②　３５０～５５０℃の熱分解温度で
Ａ③　白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極にお
いて、
Ａ④　該基体と電極活性被覆層との間に、スパッタリング法により形成さ
れた結晶性金属タンタルを主成分とする
Ａ⑤　厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層を設けたことを特徴とするＡ⑥　酸素発生陽極。
ウ　本件Ｂ発明の構成要件は、次のとおり分説される。Ｂ①　少なくとも１個の陽極と少なくとも１個の陰極とを設けた電解槽内でＢ②　亜鉛化合物又は錫化合物を溶解、含有する酸性の水性電解液を電解することからなる工業的な電気亜鉛メッキ法または電気錫メッキ法において、Ｂ③　前記の電解液のｐＨはｐＨ５又はそれ以下の強酸性のｐＨ値であ
り、
Ｂ④　５０～７０℃の電解液温度で、
Ｂ⑤　１０キロアンペア/㎡～４０キロアンペア/㎡の陽極電流密度にて電
流を流し、


Ｂ⑥　陽極における多量の酸素発生を伴なう過酷な電解操作条件下で前記
の電解を行うことからなり、
Ｂ⑦　しかも上記の陽極としては、
Ｂ⑧－１(1)　チタンまたはチタン合金製の支持体（基材）の表面上に(2)　タンタルまたはタンタル合金製の外方表面層を設け(3)　且つ該外方表面層の上に酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆、あるいは白金と酸化イリジウムとの混合物よりなる電気触媒的活
性物質の被覆を設けてなる陽極、
－２(1)　もしくは、タンタルまたはタンタル合金製の支持体（基材）
の上に
(2)　酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆、あるいは白金と酸化イリジウムとの混合物よりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてな
る陽極を使用することを特徴とする、
Ｂ⑨　陽極の長時間の耐用寿命を有する電気亜鉛メッキ法または電気錫メッキ法。
(2)　被告は、電極を製造し、新日本製鐵株式会社及び株式会社神戸製鋼所（両社をまとめて以下「訴外２社」という。）に対し、これを販売し、また、訴外２社の求めに応じて、訴外２社が使用した後の被告製電極に被覆加工をして納品している。
被告が製造し、訴外２社に対して販売した電極は、平成１４年２月までは商品名「ハイデュラロード」（以下「イ号物件」という。）であり、平成１４年５月以降は商品名「ハイデュラロードII」（以下「ロ号物件」という。）である（ただし、その構成については後記のとおり争いがある。）。イ号物件及びロ号物件は、少なくとも、本件Ａ発明の構成要件Ａ①ないし③及び⑥を充足する。
２　争点
(1)　イ号物件及びロ号物件は本件Ａ発明の技術的範囲に属するか
ア　技術的範囲の解釈
〔原告の主張〕
(ア)　本件Ａ発明の技術的範囲は、特許請求の範囲の記載に基づいて定められるとおりのものである。
したがって、本件Ａ発明における構成要件Ａ④のタンタルは、その特許請求の範囲に明確に記載されている「結晶性金属タンタル」であって、その全部すなわちα型、β型のいずれをも包含するものである。(イ)　結晶性金属タンタルの中間層の厚みは、厚みを測定する場合の通常の方法に従って、実測によることが最も望ましい。
しかし、本件Ａ明細書の実施例１の計算と同一の計算方法によって具体的膜厚を算出するのであれば、ここに示されている数値は、その表記方法が、「４０ｇ」、「３ミクロン」という形式であることから、有効数字１桁であることが明らかであり、したがって、「４０ｇ」とあるのは「３５～４４ｇ」と、「３ミクロン」とあるのは「２．５～３．４ミクロン」と読むべきである。また、計算にあたっては、タンタルの真の比重を用いて計算するべきであって、被告が後記〔被告の主張〕(イ)で主張するような換算をすべきものではない。
〔被告の主張〕
(ア)　本件Ａ特許の出願経過及び審判経過、さらに、後記(2)〔被告の主張〕のとおり、本件Ａ特許に記載不備及び進歩性欠如の無効理由があることに照らすと、仮に、本件Ａ特許権が有効であるとしても、各先行技術文献に開示された技術事項などからして、結晶性金属タンタルを主成分とする中間層をスパッタリング法により導電性金属基体上に形成させる点は当業者にとって容易であり、その効果も当業者が予測可能なものであって進歩性を欠くというべきであるから、ただ本件Ａ明細書において開示され、その作用が確認されている実施条件、すなわち、①３５０～５５０℃の熱分解温度で電極活性物質を被覆する、②α型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層を形成させる、③中間層の厚さは１～３ミクロンとするという条件に限定して特許性が認められたものにすぎないというべきである。原告も、本件Ａ特許の出願過程において、中間層となる結晶性タンタルがα－タンタルであると認識し、そのことを前提に手続補正をし、意見を述べている。したがって、本件Ａ発明の技術的範囲もそのようなものに限定して解釈されるべきであり、構成要件Ａ④の「結晶性金属タンタル」とは、α結晶構造のタンタルのみを意味し、構成要件Ａ⑤の中間層の厚さは、厳密に１～３ミクロンの範囲内にあることが必要である。
(イ)　結晶性金属タンタルの中間層の厚みの計測を、陽極中の任意の１点ないし２点の実測によることは、測定物を破壊する必要があり、現実の製品の製造販売過程においてはとり得ない方法である上に、実際の製品電極の厚みを正確に把握することもできない。最も一般に採用され、製造現場で品質管理に用いるのに適した計測方法は、被覆された中間層の質量と被覆面積から、タンタルの比重を用いてタンタル中間層の厚みを換算する重量法であり、本件Ａ明細書の実施例１においても、このような重量法が用いられている。
ただし、上記の重量法による場合において、タンタルの比重に真密度（１６．６５４）を用いると、実際にスパッタされた皮膜に生じる、原子空孔やピンホール等の隙間の部分が入っていない結果を示すものとなるので、その厚みは実際の厚みより過小評価されていることになる。本件Ａ発明においては、その実施例１で、「このチタン板を乾燥後、高周波スパッタリング装置を用いて１時間処理を行いタンタルとして４０ｇ／㎡、厚さ３ミクロンのα型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層を基体上に形成させた。」とあるから、ここから計算すると、実際の厚みを判断する見かけ密度としては、１３．３３３を用いるべきである（すなわち、イ号製品及びロ号製品のタンタル中間層の厚みは、タンタルの真密度を用いた計算値と比べれば、１６．６５４／１３．３３３＝１．２５倍の厚みで換算するべきである）。
なお、原告は、本件Ａ明細書の実施例１の表記において示されている数値は、有効数字１桁であると主張する。そもそも、有効数字とは、測定された数字を使う場合に、測定方法、測定機器の正確さが問題となるときに議論されるものであって、そもそも換算された数字に対して用いることはない。そして、本件Ａ明細書の実施例１では、１ｍｍ×３０ｍｍ×１０ｍｍのチタン試料を用いているところ、これにチタンの比重（４.５４ｇ／ｃｍ3）を乗


じると、試料重量は、１．３６２ｇとなる。ここで、本件Ａ明細書記載の４０ｇ／㎡という重量は、０．０１２ｇに相当するから、１．３６２ｇのチタン板に、０．０１２ｇのタンタルをスパッタ法でコーティングしたことになり、その重量は、１．３６２ｇ＋０．０１２ｇ＝１．３７４ｇであったと考えられる。そうすると、重量の測定は最低４桁は読み取れる機器で測定されているはずであり、その重量差は、０．０１２ｇであるので、有効数字は２桁以上であったと考えるのが自然である。
もしも仮に、重量の差の側定値の有効数字が１桁であったとするならば、０．０１２ｇの最後の数字である「２」、すなわち、小数点以下３桁目を考慮できない測定をしていることになる。つまり、１．３６ｇ（１．３５５ｇ～１．３６４ｇに相当する）のチタン板にタンタルをスパッタし、１．３７ｇ（１．３６５ｇ～１．３７４ｇに相当する）の試料となったのであるから、１．３６５ｇ－１．３６４ｇ＝０．００１ｇから、１．３７４ｇ－１．３５５ｇ＝０．０１９ｇ相当のタンタルがスパッタされたことになる。そうするとこの実施例１では、０．００１ｇ／（１０ｍｍ×３０ｍｍ）＝３．３ｇ／㎡から０．０１９ｇ／（１０ｍｍ×３０ｍｍ）＝６３．３ｇ／㎡という数字になってしまう。したがって、有効数字を１桁として測定機器を用いたならば、測定値で３５～４４を意味する実施例１の４０ｇ／㎡という数字は、出るはずがない。
本件Ａ発明の明細書全体の記載から判断して、４０という数字は、測定値ではなく、厚さ３ミクロンを確保するために必要なタンタルの単位あたりの重量の換算値と見るべきであり、これを測定値として見たとしても、その有効数字は少なくとも２桁であって、その意味するところは３９．５～４０．４と解するべきである。
また、原告は、実施例１のタンタルスパッタ膜厚さ「３ミクロン」の記載も有効数字１桁であると主張しているが、この記載は、特許の権利範囲を画する数値的限界を示すものであり、しかもその範囲は、「１ミクロン以上３ミクロン以下」なのであるから、その実施例１において表記が１桁であることを奇貨として有効数字も１桁であると主張するのは、許されるべきことではない。
イ　構成要件の充足性
〔原告の主張〕
(ア)　イ号物件の構成は、別紙目録（１）に記載のとおりであり、これを分説すると以下のとおりである。
ａ①　チタンよりなる基体上に、
ａ②　４００℃～５００℃の熱分解温度で、
ａ③　酸化タンタルを混入した酸化イリジウムからなる電極活性物質
を被覆した電極において、
ａ④　該基体と電極活性被覆層との間に、スパッタリング法により形成されたα相β相混合の結晶性金属タンタルを主成分とするａ⑤イ　厚さ３ミクロン(誤差±０．５ミクロン）の薄膜中間層を設けたａ⑥　酸素発生陽極。
(イ)　なお、上記ア〔原告の主張〕(イ)のとおり、タンタルの真の比重を用い、有効数字１桁として計算すると、イ号物件が上記構成ａ⑤イを備えることは被告も自認するところである。また、イ号物件である、甲第６号証の１ないし３の写真の被写体である電極において、その中間層を実測した結果（甲５、８）も、イ号物件が上記構成ａ⑤イを備えることを裏付けている。(ウ)　上記イ号物件の構成ａ④及び⑤を、本件Ａ発明の構成要件Ａ④及び⑤と対比すると、以下のとおりとなる。
④　α相β相混合の結晶性金属タンタルは、両相の混合割合の如何を問わず、結晶性金属タンタルである。したがって、ａ④はＡ④を充足する。なお、イ号物件には、イリジウムのタンタルへの拡散層は存在しないが、仮に、被告が主張するように、イリジウムがタンタルスパッタ層に拡散しているとしても、この構成要件を充足することには変わりがない。⑤　イ号物件における中間層の厚さは本来３ミクロンであるべきことを意図して形成されている。ただ、スパッタリング加工技術の問題として、現実の生産品においては、±０．５ミクロンの範囲のばらつき誤差を生じている。したがって、イ号物件における中間層の厚さは３ミクロンとみなされるべきである。したがって、ａ⑤イはＡ⑤を充足する。
(エ)　以上のとおり、イ号物件は本件Ａ発明の構成要件を全て充足する。したがって、イ号物件は本件Ａ発明の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
(ア)　イ号物件の構成は、別紙目録（２）に記載のとおりである。(イ)　イ号物件は、電極活物質層である酸化イリジウムを表面に担持する前段階において、チタン基体と酸化イリジウムとの界面にβ相を含む結晶構造のタンタルスパッタ膜を介在させ、担持の際の熱処理によりタンタルの結晶構造がβ相からα相に変化する時に形成される白金族金属であるイリジウムのタンタルへの拡散層が形成されることを特徴とするものであるから、その表面から順に、①酸化イリジウム層、②イリジウムのタンタルへの拡散層、③タンタルスパッタ層、④チタン基体、という４層の構造を有しており、基体と電極活性物質被覆層との間にタンタルの中間層が形成されていない。すなわち、このイリジウムのタンタルへの拡散層が存在していれば、この拡散層では、タンタル－イリジウムの合金が形成されることにより、タンタル酸化物の成長が生じにくくなって、被告製品電極に独自の優れた耐久性を発揮させていることになるから、原告主張のように、拡散層の存在を無視し、または、単なる付加にすぎないということはできない。また、イ号物件において形成されているタンタルスパッタ層は、α結晶構造ではなく、α相とβ相が混在した結晶質タンタルの層であるところ、上記ア〔被告の主張〕(ア)のとおり、本件Ａ発明における「結晶性金属タンタル」とは、α結晶構造のタンタルのみを意味すると解すべきであるから、イ号物件において形成されているタンタルスパッタ層は、本件Ａ発明における「スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする…薄膜中間層」に該当しない。したがって、イ号物件は、本件Ａ発明の構成要件Ａ④及び⑤を充足しない。


(ウ)　中間層の厚さの測定に際してとるべき方法は、上記ア〔被告の主張〕(イ)のとおりである。そうすると、別紙目録（２）添付イ号物件一覧表及びロ号物件一覧表の各「Ａ特許換算膜厚」欄に記載のとおり、イ号物件におけるタンタルスパッタ層の厚さは、いずれも３ミクロンを超えている。そして、上記ア〔被告の主張〕(ア)のとおり、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤における「厚さ１～３ミクロン」は、厳密に解すべきである。
したがって、イ号物件は、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤を充足しない。(エ)　なお、原告がイ号物件であると主張する、甲第６号証の１ないし３の写真の被写体である電極のうち、甲第６号証の１の写真の被写体である電極は、仮にこれが被告製の電極であるとしても、被告が新日本製鐵八幡製鐵所（以下「八幡製鐵所」という。）において評価試験を行い、その終了後に八幡製鐵所が保管していた被告所有の試験用電極であり、そもそも試験研究のため使用されたもので、品質検査も行なわれていないものである。また、甲第６号証の２の写真の被写体である電極は、元々は、被告が製造し、八幡製鐵所において評価試験に使用された試験用電極であったものが、八幡製鐵所において保管中に再生用電極として製品化されたものである可能性が高い。さらに、甲第６号証の３の写真の被写体である電極に至っては、被告製の電極であるかも明らかではない。このような電極の中間層を測定しても、イ号物件が原告主張の構成ａ⑤イを備えることの裏付けにはならない。
しかも、原告が測定結果とする甲第５、第８号証も、各１点ないし２点において測定したものにすぎず、その測定点数があまりに少なく、加えて測定結果の正確性にも問題がある。
したがって、甲第６号証の１ないし３の写真の被写体である電極の中間層の測定結果は、イ号物件が構成ａ⑤イを備えることを裏付けるものではない。(オ)　以上のとおりであるから、イ号物件は構成要件Ａ④及び⑤を充足せず、本件Ａ発明の技術的範囲に属しない。
ウ　均等の成否
〔原告の主張〕
(ア)　イ号物件及びロ号物件の構成は、別紙目録（１）に記載のとおりであり、イ号物件の構成を分説すると上記イ〔原告の主張〕(ア)のとおりであり、ロ号物件の構成は、イ号物件における構成ａ⑤イを下記ａ⑤ロに置き換えることを除くほか、イ号物件と同一である。
ａ⑤ロ　厚さ４ミクロン(誤差±０．５ミクロン）の薄膜中間層を設けた(イ)　上記イ号物件及びロ号物件の構成ａ④を、本件Ａ発明の構成要件Ａ④と対比すると、上記イ〔原告の主張〕(ウ)のとおり、ａ④は構成要件④を充足する。したがって、イ号物件及びロ号物件は、少なくとも、本件Ａ発明の構成要件Ａ①ないし④及び⑥をいずれも充足する。
(ウ)　ロ号物件の中間層の厚さは、３ミクロンを超えるが、以下のとおり、ロ号物件は本件Ａ発明の構成と均等である。また、イ号物件の中間層の厚さは、上記イ〔原告の主張〕(ウ)のとおり３ミクロンとみなされるべきであるが、仮に中間層の厚さが３ミクロンを超えるものがあったとしても、ロ号物件と同様に本件Ａ発明の構成と均等である。
すなわち、本件Ａ発明は、高温・高電流密度・強酸という過酷条件下で電解を行うことによって実行される電気メッキ用に用いられる、バルブ金属等の導電性金属基体上に白金族金属等の電極活性物質を被覆した酸素発生用不溶性電極において、避けることのできなかった不働態化による短寿命という欠点の克服を課題とし、該基体と電極活性物質被覆層との間に、スパッタリング法により形成される結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けることによりこれを解決したものであり、この点が本件Ａ発明の技術的本質部分である。この際に、スパッタリング法という手法は、高価金属である結晶性金属タンタルを極薄膜として極力少量を用いながら、しかも均質かつ強固に膜を形成し得るという経済的有利性を伴う技術的利点をもたらす勝れた技術的手段であり、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤におけるこの薄膜中間層の厚さ「１～３ミクロン」は、こうした作用効果を達成し得る最有利な極限的数値として示されている。したがってこの中間層の厚さは、その経済的有利性を犠牲にすることをいとわなければ、若干増加したとしても、その技術的作用効果において何らの差異を生じないことは、上記の技術的原理からして当然のことである。
いわゆる均等の５要件に照らし、ロ号物件やイ号物件のうち中間層の厚さが３ミクロンを超えるものについて検討するに、中間層の厚さが３ミクロンより１(±０．５)ミクロン厚いという構成をとっても、（１）本件Ａ発明の上記本質的部分に何らの変化を及ぼすものではなく、（２）本件Ａ発明の目的を当然に達成することができ、同一の作用効果を奏するものであって、（３）当業者が容易に想到し得る構成であり、（４）もとより、公知技術ではなく、またこれから推考容易でもなく、（５）拒絶理由除去のため意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情も存しない。
(エ)　したがって、ロ号物件やイ号物件のうち中間層の厚さが３ミクロンを超えるものは、本件Ａ発明の構成と均等というべきであり、本件Ａ発明の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
(ア)　イ号物件及びロ号物件の構成は、別紙目録（２）に記載のとおりであり、ロ号物件の構成は、タンタルスパッタ層の厚さを３．５ないし４ミクロンと限定している点でイ号物件と異なり、他は同一である。(イ)　上記イ〔被告の主張〕(イ)で述べたところは、ロ号物件においても同様である。
したがって、上記イ〔被告の主張〕(イ)で述べたとおり、イ号物件及びロ号物件は、いずれも、本件Ａ発明の構成要件Ａ④及び⑤を充足しない。(ウ)　本件発明の構成要件Ａ⑤のうち、薄膜中間層の厚さ「１～３ミクロン」については、以下の理由から、これを超える厚さの構成を有する物件が本件Ａ発明の構成と均等になることはないというべきである。(ａ)　数値限界のある構成要件については、均等論は、そもそも適用されない。


そもそも、数値が構成要件化されている場合に、均等論の主張によって数値の拡大が許されるならば、誤差が必然的に生じる製品が対象となる場合でさえ、「もし、特許発明の要件の数値に対象製品の公差あるいは製造上の誤差の数値が加減されるものとすれば、対象製品の公差あるいは製造上の誤差の大小によって、特許発明の要件の数値の範囲が変化することになり不合理である。」（東京高等裁判所平成４年１月３１日判決・知的財産権関係民事・行政裁判例集２４巻１号１２８頁）として、構成要件の数値の範囲の変化を認めなかった判例の趣旨が没却される。つまり、数値が構成要件化されている場合には、構成要件の解釈は一律であって、技術的思想が同一か否かを問わず、その数値を拡大する均等論は認められないと解すべきである。
(ｂ)　均等の第１要件について
本件Ａ明細書において、「厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極である。」、「本発明の目的を達成するためには１ミクロン以上の厚みを必要とする。通常厚み３ミクロンで十分である。」という記載があることに照らすと、「１～３ミクロンの薄膜中間層」が本件Ａ発明の特徴であり、その数値範囲は必要な条件とされているというべきである。そして、本件Ａ明細書の記載によれば、本件Ａ発明は、「金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けることにより、従来問題視されていた電極基体と電極活性物質層との間に生じる不働態化現象を防ぎ電極活性物質の利用効率を改善することができ」るという作用効果を奏するとされているのであるから、「１～３ミクロンの薄膜中間層」がＡ特許発明の本質的部分であることは明らかである。したがって、中間層の厚さについて、「１～３ミクロン」と異なる構成を有する物件は、いわゆる均等の第１要件を満たさない。
(ｃ)　均等の第４要件について
本件Ａ特許について、進歩性欠如の無効理由があることは、後記(2)〔被告の主張〕ウのとおりである。
そして、中間層の厚さについていえば、中間層の厚さを１～２０ミクロンとする特開昭５３－９５１８０号公報（乙２９）が本件Ａ特許の出願以前に公開されており、当業者が容易に推考できたものである。厚み１～２０ミクロンが既に公知であった以上、本件Ａ特許の１～３ミクロンに至るのは、容易であったといわざるを得ない。
したがって、中間層の厚さについて、「１～３ミクロン」と異なる構成を有する物件は、いわゆる均等の第４要件を満たさない。
(ｄ)　均等の第５要件について
本件Ａ特許の出願当初の明細書には、中間層の厚さについて、「中間層は電極基体表面に完全に被膜できなくても基体の保護効果はかなり得られるが、本発明の目的を達成するためには０．５ミクロン更に好ましくは１ミクロン以上の厚みを必要とする。」と記載されていたところ、原告は、審査請求時に自発補正し、中間層につき、「通常厚み５ミクロン未満、特に３ミクロン以下が好ましい」との記述を追加した。
さらに、原告は、本件Ａ特許につき拒絶査定を受け、その不服審判の手続中において、手続補正書を提出し、特許請求の範囲を、「厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層」と減縮する訂正をしている。また、原告は、上記拒絶査定不服審判における平成６年１月２６日付審判請求理由補充書において、「スパッタリング法による金属タンタル薄膜の厚さは１～３ミクロンが適当である。…また、この範囲より厚い被膜はスッパタリング法による加工が非常に困難となり高価な金属タンタルの使用上、経済的に好ましくない。さらに厚いタンタル膜は応力による剥離を起こし易い欠点がある。」と説明しており、厚さの上限値を３ミクロンとし、それ以上の厚さを意識的に除外している。
以上の経過に照らせば、原告は、本件Ａ特許の出願手続において、薄膜中間層の厚さにつき、３ミクロンを超えるものを特許請求の範囲から意識的に除外したものであるというべきである。したがって、薄膜中間層の厚さについて、３ミクロンを超える構成を有する物件は、いわゆる均等の第５要件を満たさない。以上のとおりであるから、中間層の厚さが３ミクロンを超える物件は本件Ａ発明の構成と均等になることはない。
ところで、中間層の厚さの測定に際してとるべき方法は、上記ア〔被告の主張〕(イ)のとおりである。そうすると、別紙目録（２）記載のとおり、イ号物件及びロ号物件におけるタンタルスパッタ層の厚さは、いずれも３ミクロンを超えている。
したがって、イ号物件及びロ号物件は、中間層の厚さの点だけを捉えても、本件Ａ発明の構成と均等ではない。
(エ)　以上のとおりであるから、イ号物件やロ号物件について、原告が主張する均等は成立せず、これらは本件Ａ発明の技術的範囲に属しない。(2)　本件Ａ特許に無効理由が存在することが明らかか
〔被告の主張〕
ア　本件Ａ特許には、以下のとおり、明細書の記載不備及び進歩性の欠如という無効理由が存在することが明らかである。
このような無効理由が存在することが明らかな本件Ａ特許権に基づく本件請求は、権利の濫用であって許されない。
イ　明細書の記載不備
本件Ａ特許の出願過程において、拒絶理由通知に対応して、本件Ａ発明の請求項１について、スパッタリング法により形成するタンタルを「結晶性金属タンタル」と補正している。これに対し、審判官から、「溶射技術によるもの及び非晶質によるものの各中間層と本願結晶質（スパッタリング法）との電極耐用性のデータが不明。」との質問がなされたにもかかわらず、スパッタリングで非晶質タンタル層の形成ができず、この点の対比成績がでないとの応答がなされるのみで、非晶質層と結晶質層の作用の差が不明なまま、請求項に「結晶性金属タンタル」の記載がなされているという不備がある。
また、本件Ａ明細書の実施例１においては、「α型結晶構造のタンタル」とされていて、本願発明電極の中間層のＸ線回折図としても、α－タンタルスパッタリング被膜のみが提出されているにもかかわらず、特許請求の範囲の記載においては、β－タンタルが含まれるかのような「結晶性金属タンタル」の記載にとどまっているという不備もある。そもそも、結晶性金属タンタルには、α－タンタル（体心立方構造）とβ－タンタル（正方晶系構造）があり、従来技術では、基板上に酸素基あるいは水酸基の存在することがβ－タンタルの形成に不可欠であって、特にチタンの基体上にはβ－タンタルの形成が困難であるが、本件Ａ発明が実施例１にないβ－タンタルを含むものとすれば、どのようにしてβ－タンタルを形成し、その結果、どのような効果があるのかが、データの裏付けをもって開示されなければならないのに、本件Ａ発明において当業者が実施できる程度にこの点が開示されているとはいえない。


本件Ａ明細書には、これらの点について全く記載がないから、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されておらず、特許請求の範囲に発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されていないから、特許法３６条４項及び５項に違反する記載不備の無効理由があることが明らかである。
ウ　進歩性の欠如
(ア)　本件Ａ発明は、その出願前に刊行されていた文献である、特開昭４８－４０６７６号公報（乙４）、特開昭６２－２８４０９５号公報（乙５）、特開昭５９－９６２８７号公報（乙２５）、特開昭５３－９５１８０号公報（乙２９）、特開昭６３－２３５４９３号公報（乙３０）、特開昭５６－７１８２１号公報（乙３１）及び昭和６２年１１月３０日に東京大学出版会から発行された、堂山昌男他編「材料テクノロジー９『材料のプロセス技術Ｉ』」（乙１８）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明できたもので、進歩性を欠くものであり、特許法２９条２項の無効理由があることが明らかである。(イ)　本件Ａ特許については、平成４年８月５日の出願審査請求の際の補正時に、①α型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層を形成させる、②薄膜中間層の厚さは１～３ミクロンとするとの実施条件を追加したという経過が存在するところ、これらは、出願当初の明細書に記載がなく、またその記載から見て自明な事項でもないから、上記補正は、出願当初の明細書に記載した事項の範囲内ではなく、要旨を変更するものというべきである。このような場合、特許出願は手続補正書が提出された時にしたものとみなされるから、本件Ａ発明の進歩性を判断するにあたっては、上記(ア)で掲げた文献に加えて、上記補正前に公開されていた、特開平２－２４７３９３号公報（乙６）及び特開平２－２６３９９９号公報（乙２７）も、参酌されるべきである。
そして、本件Ａ発明は、上記(ア)で掲げた各文献並びに上記の特開平２－２４７３９３号公報（乙６）及び特開平２－２６３９９９号公報（乙２７）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明できたもので、進歩性を欠くものであるから、やはり特許法２９条２項の無効理由があることが明らかである。
〔原告の主張〕
ア　本件Ａ特許には、上記〔被告の主張〕イの記載不備はない。すなわち、被告が指摘する特許庁審判官からの質問に対し、原告が回答したことで、発明の範囲は明確であるとして特許査定されたものである。また、本件Ａ特許の出願当時、結晶性金属タンタルにはα型、β型の二型が存在し、スパッタリング膜形成の際には操作条件の変更で例えばα型でもβ型でも簡単に作製され得ること、いずれの型であれ両型とも結晶性金属タンタルであることは公知の知見であった。
したがって、本件Ａ特許に、被告が主張するような記載不備による無効理由は存在しない。
イ(ア)　上記〔被告の主張〕ウ(ア)で被告が掲げる文献によっては、当業者において本件Ａ発明に容易に想到することはできない。(イ)　本件Ａ発明の構成要件は、金属タンタルをα型結晶構造に限定するものではなく、薄膜中間層の厚さについては、出願当初の明細書中に、「０．５ミクロン更に好ましくは１ミクロン以上の厚み」及び「３ミクロンの金属タンタルを主成分とする中間層」という記載が存在するのであるから、平成４年８月５日の補正は要旨変更にあたるものではない。
さらに、上記〔被告の主張〕ウ(ア)で被告が掲げる文献に加え、〔被告の主張〕ウ(イ)で被告が掲げる文献によっても、当業者において本件Ａ発明に容易に想到することはできない。
(ウ)　したがって、本件Ａ特許に、被告が主張するような進歩性欠如による無効理由は存在しない。
(3)　訴外２社はイ号物件及びロ号物件を用いて本件Ｂ発明の技術的範囲に属す
る方法を実施しているか
〔原告の主張〕
ア　本件Ｂ発明の技術的範囲は、本件Ｂ明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるとおりのものである。
したがって、本件Ｂ発明の構成要件Ｂ⑧－１(2)のタンタルの外方表面層は、その厚みが５ミクロン以上のものに限定されない。（以下，閲覧制限により中略）


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・・・・・・・・・・〔被告の主張〕
ア　後記(5)〔被告の主張〕のとおり、本件Ｂ特許は、進歩性の欠如という無効理由を有することに照らすと、仮に本件Ｂ特許権が有効であるとしても、本件Ｂ明細書に金属タンタル層の厚さについて「少なくとも５μｍ以上」等と記載されていることや、本件Ｂ特許権の請求項５において、金属タンタル層の厚さが「５ミクロン～５ｍｍの厚さ」とされていることから、少なくとも、本件Ｂ発明の技術的範囲については、その構成要件Ｂ⑧－１(2)の「タンタルまたはタンタル合金製の外方表面層」の厚みが、５ミクロン以上のものと限定して解釈されるべきである。ところで、イ号物件及びロ号物件の構成は、別紙目録（２）に記載のとおりであり、そのタンタル層の厚さは５ミクロンに満たないから、イ号物件ないしロ号物件を用いた電気亜鉛メッキ法は構成要件Ｂ⑧－１(2)を充足せず、したがって、本件Ｂ発明の技術的範囲に属することはない。
イ　イ号物件及びロ号物件の構成は、別紙目録（２）に記載のとおりであるところ、前記(1)イ〔被告の主張〕(イ)のとおり、イ号物件及びロ号物件は、いずれも、その表面から順に、①酸化イリジウム層、②イリジウムのタンタルへの拡散層、③タンタルスパッタ層、④チタン基体とからなる４層の構造を有しており、タンタルの外方表面層の次にイリジウムのタンタルへの拡散層があるから、タンタルの外方表面層の次に酸化イリジウム層であることが必要である構成要件Ｂ⑧－１(3)前段を充足しない。
また、イ号物件及びロ号物件において、電気触媒的活性物質被覆層は酸化イリジウム層であるから、イ号物件及びロ号物件は構成要件Ｂ⑧－１(3)後段を充足しない。
さらに、イ号物件及びロ号物件において、支持体（基体）はチタン製であるから、イ号物件及びロ号物件は構成要件Ｂ⑧－２(1)を充足しない。以上のとおり、イ号物件及びロ号物件は、いずれも、本件Ｂ発明の構成要件Ｂ⑧を充足しないから、イ号物件ないしロ号物件を用いた電気亜鉛メッキ法が、本件Ｂ発明の技術的範囲に属することはない。
ウ　訴外２社における操業条件は、被告が関与するところではなく、被告の知るところではないが、メッキの操業条件については、訴外２社やその同業他社が公開した文献において、本件Ｂ発明の構成とは異なる条件が開示されていることに照らせば、訴外２社において、特許として成立し公開されている本件Ｂ発明を実施しているとは考えられず、この点についての原告の立証は不十分である。(4)　被告による訴外２社のためのイ号物件及びロ号物件の製造並びに訴外２社へのイ号物件及びロ号物件の譲渡は本件Ｂ特許権の侵害にあたるかア　訴外２社と共同した本件Ｂ特許権の侵害にあたるか
〔原告の主張〕
被告は、訴外２社が、上記(3)の〔原告の主張〕のとおり、イ号物件又はロ号物件を用いて、業としてイ号方法を実施して本件Ｂ特許権を侵害するにあたり、訴外２社のその行為及びそれが本件Ｂ特許権を侵害するものであることを十分に知りながら、訴外２社に対し各々イ号物件ないしロ号物件を販売して提供し、もって共同して原告の有する本件Ｂ特許権を侵害したものであり、これは被告と訴外２社との共同不法行為にあたる。
〔被告の主張〕
被告は、訴外２社の工程には関与しておらず、具体的操業条件も知らない。訴外２社が被告と同視し得る立場にもなく、被告が訴外２社をして本件Ｂ発明を実施させたということもできない。
したがって、仮に訴外２社が本件Ｂ発明を実施していたとしても、被告が訴外２社と共同して本件Ｂ特許権を侵害したとはいえない。
イ　本件Ｂ特許権の間接侵害にあたるか
〔原告の主張〕


訴外２社は、上記(3)の〔原告の主張〕のとおり、イ号物件又はロ号物件を用いて、業としてイ号方法を実施しているのであるから、訴外２社はイ号方法の実施により本件Ｂ特許権を侵害しているものである。
イ号物件及びロ号物件は、その構成から明らかであるとおり、イ号方法の構成ｂ⑧(1)～(3)の構成を有し、よって本件Ｂ発明の構成Ｂ⑧－１(1)～(3)を充足するところの、「チタンの支持体(基体）の表面上にタンタルの外方表面層を設け且つ該外方表面層の上に酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてなる陽極」であり、本件Ｂ発明の課題の解決に不可欠なものである。被告は、訴外２社が本件Ｂ発明の実施であるイ号方法を実施するにあたり、本件Ｂ発明の存在及びイ号物件及びロ号物件が本件Ｂ発明の実施であるイ号方法に陽極として用いられることを知りながら、業としてこれらを生産し、イ号方法の実施者である訴外２社に対し譲渡等又は譲渡等の申出をしたものであるから、被告の行為は特許法１０１条４号に規定する本件Ｂ特許権の間接侵害にあたる。〔被告の主張〕
被告は、訴外２社の工程には関与しておらず、具体的操業条件も知らない。
したがって、仮に訴外２社が本件Ｂ発明を実施していたとしても、被告による訴外２社へのイ号物件及びロ号物件の譲渡等が特許法１０１条４号に規定する本件Ｂ特許権の間接侵害にあたるとはいえない。
(5)　本件Ｂ特許に無効理由が存在することが明らかか
〔被告の主張〕
本件Ｂ発明は、その出願前に刊行されていた文献である、特開昭５９－９６２８７号公報（乙２５）、特開昭６３－２３５４９３号公報（乙３０）、特開昭５８－７７５９２号公報（乙５２）、特開昭６２－１３６５９０号公報（乙５３）、特開昭５７－１９８２９２号公報（乙５４）、特開昭５９－１４０３８３号公報（乙５５）、特開昭６０－１５５６９９号公報（乙５６）、特開昭５７－１９２２８１号公報（乙５７）、特開昭６２－２８４０９５号公報（乙５８）、昭和４６年１０月２５日にオーム社から刊行された友野理平著『実用めっきマニュアル』（乙４９）、昭和５７年５月３１日に丸善株式会社から刊行された日本鉄鋼協会編『第３版鉄鋼便覧　VI』（乙５０）及び昭和６２年１２月２１日に株式会社産業技術サービスセンターから刊行された最新表面処理技術総覧編集委員会編『最新表面処理技術総覧』（乙５１）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明できたもので、進歩性を欠くものであり、特許法２９条２項の無効理由があることが明らかである。
このような無効理由が存在することが明らかな本件Ｂ特許権に基づく本件請求は、権利の濫用であって許されない。
〔原告の主張〕
上記〔被告の主張〕で被告が掲げる文献によっては、当業者において本件Ｂ発明に容易に想到することはできない。
したがって、本件Ｂ特許に、被告が主張するような進歩性欠如による無効理由は存在しない。
(6)　損害額
〔原告の主張〕
ア　被告は、平成９年１月から平成１０年１２月までの間に、イ号物件を合計４．６２㎡販売した。
原告がイ号物件相当品を販売することにより得られた利益は、１㎡当たり１０５万４５２９円である。
したがって、原告は、被告による上記イ号物件の販売により、４８７万１９２５円の損害を被った。
イ　被告は、平成１０年１月から平成１４年９月までの間に、新日本製鐵株式会社の求めに応じて合計２５．１８㎡の、株式会社神戸製鋼所の求めに応じて合計４９．２６㎡の、それぞれ使用済み陽極を被覆加工してイ号物件ないしロ号物件を製造し、これを納品した。
原告が使用済み陽極を被覆加工してイ号物件相当品ないしロ号物件相当品を製造し、これを納品することにより得られた利益は、新日本製鐵株式会社分については１㎡当たり６６万２１３８円、株式会社神戸製鋼所分については１㎡当たり６８万２１３８円である。
したがって、原告は、被告による上記イ号物件ないしロ号物件の製造により、５０２７万４７５３円の損害を被った。
ウ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５１４万６６７８円
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（イ号物件及びロ号物件は本件Ａ発明の技術的範囲に属するか）につ
いて
まず、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤に関する争点について判断する。(1)　薄膜中間層の厚さ（「１～３ミクロン」）の測定方法についてア　本件Ａ明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」の項には、以下のとおりの記述がある。
(ア)　産業上の利用分野の項
「本発明は酸素発生を伴う電解工程，特にスズ，亜鉛，クロム等の電気メッキの不溶性陽極に関するものである。」
(イ)　発明が解決しようとする課題の項
「本発明の目的のスズ，亜鉛，クロム等の電気メッキ用陽極として検討されている酸素発生用不溶性陽極において問題とされている基体の不働態化を経済的に有利な方法で防ぎ、長寿命の電極を提供することにある。」
(ウ)　課題を解決するための手段の項
「本発明者らは、酸素発生用不溶性陽極において、中間層に電極活性物質で発生する酸素による不働態化に対し金属タンタル又はその合金が十分な抵抗力を有する事を見出し、更にこれら金属を電極基体上で薄膜化した保護層として利用する事により経済的に電極基体の不働態化を防ぎ、電極活性物質の利用効率を向上させた長寿命の電極を開発した。」


「すなわち本発明はバルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に３５０～５５０℃の熱分解温度で白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極において、該基体と電極活性物質被覆層との間に、スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極である。」「中間層は電極基体表面に完全に被覆できなくても基体の保護効果はかなり得られるが、本発明の目的を達成するためには１ミクロン以上の厚みを必要とする。通常厚み３ミクロン以下で十分である。また中間層自体は多孔質であることを要しない。」
「次に、このようにして電極活性能を持たない中間層を設けた基体上に、電気化学的に活性を有する電極被覆層を設ける。」「このような電極活性物質の被覆法としては熱分解を用いる。すなわちこれらの金属塩溶液を数回塗布乾燥し最終的に３５０～３５０℃〔判決注：「３５０～５５０℃」の誤記と認める。〕の温度で加熱処理する。このようにして金属タンタルを主成分とする中間層を有する本発明電極を得ることができる。」
(エ)　発明の効果の項
「本発明電極は金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けることにより、従来問題視されていた電極基体と電極活性物質層との間に生じる不働態化現象を防ぎ電極活性物質の利用効率を改善することができ、工業電解用陽極，例えば硫酸酸性溶液等の酸素発生陽極としての利用価値は大である。」
(オ)　実施例１の項
「厚さ１ｍｍ，大きさ３０ｍｍ×１０ｍｍの市販のチタン板をアセトンにより脱脂した後、８０℃のショウ酸で１２時間エッチング処理し電極基体とした。
このチタン板を乾燥後、高周波スパッタリング装置（～１０－４Torr・アルゴンガス，高周波印加電圧２ＫＶの条件）を用いて１時間処理を行いタンタルとして４０ｇ／㎡,厚さ３ミクロンのα型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層を基体上に形成させた。
さらに下記に示すような液組成の電極被覆波〔判決注・「液」の誤記と認める。〕を調整し、タンタル薄膜中間層上に塗布した。
TaCl3　　　　　　　　　0.32g
H2IrCl6・6H2O　　　　　　1.00g
濃HCl　　　　　　　　　1.0ml
ｎ－ブチルアルコール　10.0ml
これを１２０℃で１０分間乾燥した後、４９０℃に保持した電気炉中で２０分間焼成した。この電極活性物質の被覆操作を８回繰り返して１０ｇ／㎡のイリジウムを含むイリジウム酸化物を電極活性物質とする電極を作製した（電極活性被覆層の組成はIrO2（７０重量％）－Ta2O5（３０重量％）と推定される）。比較として、タンタル薄膜中間層を設けなかった以外は同様の処理をして比較用の電極を作製した。これら電極の被覆部分を一部シールして電極の有効部分を１０ｍｍ×１０ｍｍとした後、…硫酸電解溶液中で陽極として用い…加速電解試験を行った。」
イ　上記のとおりの本件Ａ明細書の記載に照らすと、本件Ａ発明は、酸素発生を伴う工業的な電解工程に用いる不溶性陽極の寿命を長くするため、電極の導電性金属基体と電極活性物質の被覆との間に結晶性金属タンタルを主成分とする中間層を保護層として設け、また同時に、この効果を経済的に得るために、上記結晶性金属タンタルを主成分とする中間層を、スパッタリング法により薄膜として形成する点に技術的意義を有するものと認められる。
そして、本件Ａ明細書には、本件Ａ発明の実施品の製造方法として、導電性金属基体の上にスパッタリング法により結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設け、その上に電極活性物質の金属塩溶液を数回塗布乾燥した後に加熱処理して被覆層を形成する方法が一般論として開示され、さらに実施例として、上記ア(オ)のとおりの製造方法も具体例として開示されていることが認められる。ところで、本件Ａ明細書（甲１）には、結晶性金属タンタルと主成分とする薄膜中間層の厚さの計測方法については、直接の記載は存在しない。そして、この点につき、原告は、厚みを測定する場合の通常の方法に従って、実測によることが最も望ましいと主張する。


(ア)　しかしながら、電極に形成された中間層の厚さを実測するのは電子顕微鏡によることになるが、そのためには、当該電極を測定点で切断して切断片を作製する必要があるところ（実際に、甲第６号証の１ないし３、第８号証においても、原告は電極の中間層の厚さを実測するために電極を切断している。）、当業者において、電極の発明である本件Ａ発明を実施するに際して、製造した電極を、中間層の厚さが本件Ａ発明の要件を満たすかどうか計測するために切断していたのでは、現実的な本件Ａ発明の実施は不可能になることは明らかである。そこで、本件Ａ発明が電極の発明であることを考慮すれば、本件Ａ発明を実施するには、結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層の厚さは、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量と金属基体の面積とを用いて算出して、これをもって製品管理に用いるのが実際的であり、また相当であるというべきである。本件Ａ発明が工業的に利用される電極の発明であることを考慮すれば、尚更である。ちなみに、乙第８７号証の１ないし４２、第８８号証の１ないし３２、第８９号証の１・２によれば、被告も、イ号物件及びロ号物件を製造する際に、そのタンタル層の厚さは、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量と金属基体の面積とを用いて算出していたことが認められるところである。もっとも、甲第２２号証には、「購買仕様書　浦項総合製鉄光陽製鉄所　労務部購買１チーム」（訳文１頁）、「コーティング厚さはＴａ層：２～３μｍ…厚さ立証シート提出」（訳文２頁）、「サンプルＣのＳＥＭ表面写真…前から見たサンプルＡとその厚さによって大きく大別し…３μｍの厚さのＴａ」（訳文７頁）という記載がある。しかし、上記記載によっても、上記「厚さ立証シート」が電極を切断して電子顕微鏡で実測したものの提出を要求する趣旨であるとは認められないから、本件Ａ発明を実施するには、結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層の厚さは、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量と金属基体の面積とを用いて算出するのが相当であるとの前記認定に反するものではない。(イ)　一方、本件Ａ明細書の唯一の実施例である実施例１の記載においても、「タンタルとして４０ｇ／㎡，厚さ３ミクロンのα型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層を基体上に形成させた。」、「さらに下記に示すような液組成の電極被覆波を調整し、タンタル薄膜中間層上に塗布した。…この電極活性物質の被覆操作を８回繰り返して１０ｇ／㎡のイリジウムを含むイリジウム酸化物を電極活性物質とする電極を作製した…これら電極の被覆部分を一部シールして電極の有効部分を１０ｍｍ×１０ｍｍとした後、…硫酸電解溶液中で陽極として用い…加速電解試験を行った」として、用いられた基材面積当たりの金属タンタルの重量をわざわざ記載し、これによって作製した電極を用いて加速電解試験を行ったとしており、電極を切断して切断片を作製してタンタル薄膜中間層の厚さを電子顕微鏡で実測したことを窺わせる記載も存在しない。
そして、乙第９２、第９９、第１００号証によれば、スパッタリングによるコーティングは、電気メッキと比べれば緻密でかなりピンホールが少ないものの、やはりピンホールが発生することや、形成される薄膜中に放電ガスの原子が混入するため、タンタルの真の比重を用いて算出した数値よりもタンタル層が厚くなることが本件Ａ発明出願当時には知られていたことが認められる。したがって、「タンタルとして４０ｇ／㎡」に続く「厚さ３ミクロン」との記載が、４０ｇ／㎡によって、タンタルの真の比重（１６．６５４）を用いて算出した数値よりも薄膜の厚さが若干大きくなっていることも、何ら不自然ではないものと認められる。そうだとすると、本件Ａ発明の利用価値を前提に本件Ａ明細書に接した当業者は、本件Ａ明細書の実施例１の薄膜中間層の厚さについて、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量と基材の面積（４０ｇ／㎡）とを用いて算出したもの、すなわち、１㎡当たり４０ｇのタンタルを用いてスパッタリングしたものと認識するものと認められる。
(ウ)　ところで、本件Ａ特許の出願から特許査定の審決に至る経過及びその過程で出願人である原告が特許庁に提出した書類中の記載は、後記(3)イ認定のとおりであって、本件Ａ発明の「薄膜中間層の厚みが３ミクロン以下」との要件は、平成６年１月１７日の手続補正書によって加えられたものである。そして、乙第１号証によれば、本件Ａ特許の出願時における明細書には、実施例１の「タンタルとして４０ｇ／㎡，厚さ３ミクロンのα型結晶構造を持つ金属タンタルを主成分とする中間層」以外には、薄膜中間層の厚みについて３ミクロンとする記載はなかったことが認められる。そうである以上、本件Ａ発明の「薄膜中間層の厚みが３ミクロン以下」との要件の「３ミクロン」とは、実施例１における、４０ｇ／㎡（１㎡当たり４０ｇ）のタンタルを用いてスパッタリングしたものを指すものと解するほかはない。
(エ)　以上のとおり、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤にいう薄膜中間層の厚さの測定においては、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量と基体の面積を用いるものであり、そこにいう３ミクロンとは、４０ｇ／㎡（１㎡当たり４０ｇ）のタンタルを用いてスパッタリング法により薄膜を形成したときの厚さを指すものというべきである。
ウ　原告は、薄膜中間層の厚さを上記イのように結晶性金属タンタルの重量を用いて測定するのであれば、タンタルの真の比重を用いて計算するべきであると主張する。
しかし、本件Ａ特許の出願時における明細書には、実施例１以外に薄膜中間層の厚みについて３ミクロンとする記載はなく、実施例１は４０ｇ／㎡のタンタルを用いてスパッタリングしたものと当業者が認識するものである以上、本件Ａ発明の「３ミクロン」は、４０ｇ／㎡（１㎡当たり４０ｇ）のタンタルを用いてスパッタリング法により薄膜を形成したときの厚さを指すものと解すべきことは前示のとおりである。


また、原告は、薄膜中間層の厚さを、本件Ａ明細書の実施例１の計算と同一の計算方法によって算出するのであれば、そこで表記されている「４０ｇ」及び「３ミクロン」という数値は有効数字１桁であるから、「４０ｇ」とあるのは「３５～４４ｇ」と、「３ミクロン」とあるのは「２．５～３．４ミクロン」と読むべきであると主張する。
しかしながら、上記アのとおり、本件Ａ明細書に記載された実施例１において、用いられた金属基体は、大きさ３０ｍｍ×１０ｍｍであり、その表面積は３００ｍ㎡であるところ（なお、本件Ａ明細書には明確に記載がないものの、実施例１の記載において、加速電解試験を行うに際して、「これら電極の被覆部分を一部シールして電極の有効部分を１０ｍｍ×１０ｍｍとした後、…陽極として用い、」と記載されていることに照らせば、スパッタリング法による金属タンタルの中間層の形成は、金属基体の片面上にのみされたものと認められる。）、４０ｇ／㎡は計算上３００ｍ㎡当たり０．０１２ｇに相当する。この重量が、実施例１において用いられた金属タンタルの重量（すなわち、スパッタリング後の基体の重量とスパッタリング前の基体の重量の差）であるが、ここで、仮に、基体の重量の計測が、０．０１ｇ単位でしかできないとしたならば、３００ｍ㎡当たり０．０１ｇは計算上３３ｇ／㎡に、３００ｍ㎡当たり０．０２ｇは計算上６７ｇ／㎡に（いずれも小数点以下四捨五入）、それぞれ相当するから、実施例１の記載のように４０ｇ／㎡という数値が現れることはあり得ない。したがって、実施例１においては、金属タンタルの重量は、少なくとも０．００１ｇ単位で計測されていたと認めるべきである。とするならば、上記のとおり、４０ｇ／㎡は計算上３００ｍ㎡当たり０．０１２ｇに相当するのであるから、この「４０ｇ」とあるのが有効数字１桁であるとはいえず、有効数字は少なくとも２桁以上と解するべきであるから、「４０ｇ」とあるのは「３５～４４ｇ」と読むべきとする原告の主張は採用することができない。
以上のとおりであるから、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤にいう薄膜中間層の厚さの測定において、中間層の厚さ３ミクロンは、スパッタリングに用いられた結晶性金属タンタルの重量が４０ｇ／㎡であることを意味するものというべきである。そして、この「４０ｇ」とあるのは、「３５～４４ｇ」を意味するものではなく、上記のとおり、多くとも４０．５ｇに至るものではないと解するべきものである。
エ　なお、有効数字の桁数とは別に、実施例を根拠として、特許請求の範囲に技術的範囲の上限を「３ミクロン」とクレームした場合に、実施例における誤差の最大の範囲が権利範囲に含まれるとすることにも疑問があるところである。なぜなら、実施例において、０．５ミクロンの誤差があるのであれば、その誤差の範囲まで、すなわち、「３．５ミクロン未満」を上限として特許請求の範囲に記載すればよいのである。ところが、これをせずにおいて、特許請求の範囲に上限を「３ミクロン」と記載しておきながら、「３．５ミクロン未満」が技術的範囲であるとすることは、特許請求の範囲の記載の明確性を損なうものである。これと同様、４０ｇ／㎡のタンタルを用いるとの趣旨でクレームしておきながら、誤差を理由に４５ｇ／㎡未満としなければならない合理的理由も見いだせないところである。(2)　イ号物件及びロ号物件のタンタル層の厚さについて上記(1)を前提に、イ号物件及びロ号物件のタンタル層の厚さについて判断する。
乙第８６号証、第８７号証の１ないし４２、第８８号証の１ないし３２及び弁論の全趣旨によれば、被告が製造したイ号物件について、タンタルのスパッタリング前の基体重量、スパッタリング後の基体重量及びスパッタリングを行った面積は、それぞれ別紙目録（２）添付の別紙イ号物件一覧表の「スパッタ前重量」欄、「スパッタ後重量」欄及び「コーティング面積」欄に記載のとおりであること、被告が製造したロ号物件についても、タンタルのスパッタリング前の基体重量、スパッタリング後の基体重量及びスパッタリングを行った面積は、それぞれ同目録添付の別紙ロ号物件一覧表の「スパッタ前重量」欄、「スパッタ後重量」欄及び「コーティング面積」欄に記載のとおりであることが認められる。そして、イ号物件及びロ号物件について、スパッタリングに用いられた金属タンタルの１㎡当たりの重量（スパッタリング後の基体重量とスパッタリング前の基体重量の差をスパッタリングを行った面積で除すことによって得られる。）は、上記の各数値を用いて計算すると、それぞれ同目録添付の別紙イ号物件一覧表及びロ号物件一覧表の「単位面積当りの重量」欄記載のとおり（小数点以下第２位で四捨五入）となる。
すると、イ号物件及びロ号物件は、いずれも、スパッタリングに用いられた金属タンタルの１㎡当たりの重量は、４０．５ｇ以上であると認められる。したがって、イ号物件及びロ号物件において、タンタル層の厚さは、本件発明Ａの構成要件Ａ⑤にいう３ミクロンを超えていると認めることができる。上記のとおり、イ号物件のタンタル層の厚さは、３ミクロンを超えていることが認められるから、イ号物件は本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤を充足しないものというべきである。
(3)　均等の成否について
ア　一般に、物件に特許発明の構成と異なる部分があっても、①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく、②当該部分を対象物件におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③このように置き換えることに、当業者が、対象物件の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象物件が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく、⑤対象物件が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、当該対象物件は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である。
そして、原告は、イ号物件及びロ号物件について、中間層の厚さが３ミクロンを超え、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤を充足しないとしても、上記の５要件を充足するから、本件Ａ発明の構成と均等であると主張する。そこで、以下、中間層の厚さが３ミクロンを超え、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤を充足しないイ号物件及びロ号物件について、上記の５要件を充足するかについて検討する。


イ　乙第１ないし第３、第７、第８、第１２、第１９ないし第２１、第２３号証によれば、本件Ａ特許の出願から特許査定の審決に至る経過は概ね以下のとおりであったこと、その過程で出願人である原告が特許庁に提出した書類中には以下の記載があったことが認められる。
(ア)　平成元年４月２１日　特許出願
明細書の特許請求の範囲には中間層の厚さについての記載はなく、発明の詳細な説明の「課題を解決するための手段」の項に、「中間層は電極基体表面に完全に被覆できなくても基体の保護効果はかなり得られるが、本発明の目的を達成するためには０．５ミクロン更に好ましくは１ミクロン以上の厚みを必要とする。」と記載されているが、中間層の厚さの上限については記載がない。
(イ)　平成４年８月７日　手続補正書提出
明細書の発明の詳細な説明の上記(ア)の記載部分の後に、「通常厚み５ミクロン未満、特に３ミクロン以下が好ましい。」を挿入する補正を行う。
(ウ)　平成５年６月１６日　拒絶理由通知
(エ)　平成５年９月１３日　手続補正書及び意見書提出手続補正書において、特許請求の範囲の請求項１を「バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極において、該基体と電極活性被覆層との間に、スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極。」に補正する。
(オ)　平成５年１０月２６日　拒絶査定
(カ)　平成５年１２月１７日　不服審判請求
(キ)　平成６年１月１７日　手続補正書提出
特許請求の範囲の請求項１を「バルブ金属又はその合金よりなる導電性金属基体上に３５０～５５０℃の熱分解温度で白金族金属又はその酸化物を含む電極活性物質を被覆した電極において、該基体と電極活性被覆層との間に、スパッタリング法により形成された結晶性金属タンタルを主成分とする厚さ１～３ミクロンの薄膜中間層を設けたことを特徴とする酸素発生陽極。」に補正し、明細書の発明の詳細な説明の上記(ア)及び(イ)の記載部分を、「中間層は電極基体表面に完全に被覆できなくても基体の保護効果はかなり得られるが、本発明の目的を達成するためには１ミクロン以上の厚みを必要とする。通常厚み３ミクロン以下で十分である。」と補正する。
(ク)　平成６年１月２８日　審判請求理由補充書提出「スパッタリング法による金属タンタル薄膜の厚さは１～３ミクロンが適当である。膜厚が１ミクロン未満では皮膜の形成が不十分となり本発明の効果が十分に得られず、またこの範囲より厚い皮膜はスパッタリング法による加工が非常に困難になり高価な金属タンタルの使用上、経済的に好ましくない。さらに厚いタンタル膜は応力による剥離を起こし易い欠点がある。」との記載がある。(ケ)　平成８年６月２８日　審決（原査定取消し、特許査定）ウ　均等の要件①（相違部分が発明の本質的部分にあたらない）について前記(1)ア及びイのとおり、本件Ａ明細書の記載に照らすと、本件Ａ発明は、酸素発生を伴う工業的な電解工程に用いる不溶性陽極の寿命を長くするため、電極の導電性金属基体と電極活性物質の被覆との間に結晶性金属タンタルを主成分とする中間層を保護層として設け、また同時に、この効果を経済的に得るために、上記結晶性金属タンタルを主成分とする中間層を、スパッタリング法により薄膜として形成する点に技術的意義を有するものと認められるところ、このうち、中間層の膜厚は、その下限を設定することで保護層としての効果を得つつ、その上限を設定することで高価な結晶性金属タンタルの使用量を抑え、これによって、電極の寿命の延長という要請と電極製造に要する費用抑制という要請を調和させるものとして設定されていると解することができる。
しかも、上記イ(ク)の原告が特許庁に提出した審判請求理由補充書の記載によれば、中間層の膜厚の上限とされた３ミクロンを超えると、スパッタリング法による加工が困難になることや、膜厚が厚くなると応力による剥離を起こし易くなることも、膜厚の上限を３ミクロンと設定した根拠とされたことが認められる。ところで、一般に、特許請求の範囲において、数値をもって技術的範囲を限定し、その数値に設定することに意義がある場合には、その数値の範囲内の技術に限定することで、その発明に対して特許が付与されたと考えるべきものであるから、特段の事情のない限り、その数値による技術的範囲の限定は特許発明の本質的部分にあたると解するべきである。
これを本件Ａ発明についてみるに、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤は、中間層の厚さの上限を３ミクロンと限定しているところ、上記のとおり、この上限の設定には、結晶性金属タンタルの使用量を抑制して経済性を高め、スパッタリング法による加工を容易にし、中間層の剥離が起き易くなることを防止するという意義があり、この点が本件Ａ発明の本質的部分にあたらないというべき特段の事情も見当たらないから、中間層の厚さの上限が３ミクロンであることは、本件Ａ発明の本質的部分であるというべきである。
したがって、タンタル層の厚さが３ミクロンを超える物件は、発明の本質的な部分において本件Ａ発明の構成と相違するのであるから、前記均等の要件①を充足しない。
エ　均等の要件②（置換可能性）について
前記(1)ア及びイのとおり、本件Ａ明細書の記載に照らすと、本件Ａ発明の目的は、酸素発生用不溶性陽極の寿命を経済的な方法で長くすることであり、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤における中間層の厚さの上限値を設定することにより、結晶性金属タンタルの使用量を抑制して経済性を高めるという効果が得られることが認められる。
ここで、タンタル層の厚さを、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤における上限値を超えたものに置き換えたならば、高価な結晶性金属タンタルの使用量がその分増加し、本件Ａ発明において中間層の厚さの上限を設定することで実現しようとした経済性が損なわれ、酸素発生用不溶性陽極の寿命を経済的な方法で長くするという本件Ａ発明の目的も達せられないことは明らかである。したがって、タンタル層の厚さが３ミクロンを超える物件は、本件Ａ発明の目的を達することができず、作用効果も同一ではないから、前記均等の要件②を充足しない。


オ　均等の要件⑤（対象物件が意識的に除外したものではない）について上記イのとおり、本件Ａ発明の特許請求の範囲の記載における中間層の厚さについては、その特許出願当初は数値的な限定は存在しなかったところ、拒絶査定に対して不服審判を請求した後の手続補正書によって、特許請求の範囲の記載において中間層の厚さを「１～３ミクロン」と限定したものであることが認められる。
すなわち、中間層の厚さが３ミクロンを超えた物件は、本件Ａ特許の出願手続において、拒絶査定を受け、不服審判を請求した後にされた手続補正によって、本件Ａ発明の特許請求の範囲から意識的に除外されたものであるというべきである。
したがって、タンタル層の厚さが３ミクロンを超える物件は、本件Ａ特許の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるものであるから、前記均等の要件⑤を充足しない。
カ　以上のとおりであるから、タンタル層の厚さの点だけ捉えても、タンタル層の厚さが３ミクロンを超える物件は、前記均等の５要件を満たさず、本件Ａ発明の構成と均等であるということはできない。
そして、上記(2)のとおり、イ号物件及びロ号物件は、いずれもタンタル層の厚さが３ミクロンを超えていると認められるのであるから、その余の構成要件の充足性について判断するまでもなく、これらが本件Ａ発明の構成と均等であるということはできない。
(4)　結論
以上のとおり、イ号物件は、タンタル層の厚さが３ミクロンを超えるため、本件Ａ発明の構成要件Ａ⑤を充足せず、また、イ号物件及びロ号物件は、タンタル層の厚さが３ミクロンを超えるため、本件Ａ発明の構成と均等ということはできないのであるから、その余の点について判断するまでもなく、イ号物件及びロ号物件は、結局本件Ａ発明の技術的範囲に属するものということはできない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、本件Ａ特許権に基づく原告の本件請求は、理由がないことが明らかである。２　争点(3)（訴外２社はイ号物件及びロ号物件を用いて本件Ｂ発明の技術的範囲に属する方法を実施しているか）について
（以下，閲覧制限により中略）
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(3)　以上のとおり、本件に現れた証拠によっては、訴外２社が、イ号方法を実　施していると認めることはできないのであるから、その余の点について判断　するまでもなく、訴外２社がイ号方法を実施していることを前提とした本件　Ｂ特許権に基づく原告の本件請求は、理由がないことが明らかである。
３　結論
以上のとおりであるから、原告の請求はいずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　　　山　　田　　知　　司


裁判官　　　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
目録（１）
１．イ号物件（商品名「ハイデュラロード」）
チタンよりなる基体上に、４００℃～５００℃の熱分解温度で、酸化タンタルを混入した酸化イリジウムからなる電極活性物質を被覆した電極において、該基体と電極活性被覆層との間に、スパッタリング法により形成されたα相β相混合の結晶性金属タンタルを主成分とする厚さ３(±０．５）ミクロンの薄膜中間層を設けた酸素発生陽極。
２．ロ号物件（商品名「ハイデュラロードII」）
イ号物件において結晶性金属タンタルの薄膜中間層の厚さが４(±０．５)ミクロンの酸素発生電極。
３．イ号方法
複数個の陽極と、一条の鋼板から成る陰極とを設けた電解槽内で（以下，閲覧制限により中略）
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・陽極電流密度にて電流を流し、陽極における多量の酸素発生を伴う過酷な電解操作条件下で前記の電解を行うことからなり、しかも上記の陽極としては、チタンよりなる基体上に、α相β相混合の結晶性金属タンタルの外方表面層を設け、該外方表面層の上に酸化タンタルを混入した酸化イリジウムよりなる電気触媒的活性物質の被覆を設けてなる陽極を使用することを特徴とする陽極の長時間の耐用寿命を有する電気亜鉛メッキ法。
（別紙）
目録（２）
１．イ号物件（商品名「ハイデュラロード」）
導電性金属基体であるチタン基体１上に、熱分解温度で電極活性物質被覆層である酸化イリジウム層２を被覆した電極であって、ブラスト処理したチタン基体１の表面に、スパッタリングにて、β相が３０～５０％含有されたα相とβ相が混合した結晶質タンタルをスパッタ層３として形成した後、前記タンタル表面に酸化イリジウム塩を塗布して約４５０℃の熱分解温度で焼成することで、酸化イリジウム層２を被覆する際における前記熱分解温度によりβ相からα相への相変態時の駆動力でイリジウムをタンタルスパッタ層の表面に拡散させた拡散層４を形成し、製品となった際には、その表面から順に、①酸化イリジウム層２、②イリジウムのタンタルへの拡散層４、③タンタルスパッタ層３’、④チタン基体１とからなる４層の構造を有している酸素発生用電極である。
なお、α相とβ相が混合した結晶質タンタルがスパッタリングにて基体１上に形成される際の前記スパッタ層３の膜厚の検査は、下記の数式に基づく計算によってなされており、その各電極ごとの計算結果および単位面積当りのスパッタタンタルの重量は、添付イ号物件一覧表の膜厚欄および単位面積当りの重量欄記載のとおりであった。
２．ロ号物件（商品名「ハイデュラロードII」）
導電性金属基体であるチタン基体１上に、熱分解温度で電極活性物質被覆層である酸化イリジウム層２を被覆した電極であって、ブラスト処理したチタン基体１の表面に、スパッタリングにて、β相が３０～５０％含有されたα相とβ相が混合した結晶質タンタルをスパッタ層３として３．５～４．５ミクロンの厚さとなるように形成した後、前記タンタル表面に酸化イリジウム塩を塗布して約４５０℃の熱分解温度で焼成することで、酸化イリジウム層２を被覆する際における前記熱分解温度によりβ相からα相への相変態時の駆動力でイリジウムをタンタルスパッタ層の表面に拡散させた拡散層４を形成し、製品となった際には、その表面から順に、①酸化イリジウム層２、②イリジウムのタンタルへの拡散層４、③タンタルスパッタ層３’、④チタン基体１とからなる４層の構造を有している酸素発生用電極である。
なお、α相とβ相が混合した結晶質タンタルがスパッタリングにて基体１上に形成される際の前記スパッタ層３の膜厚の検査は、下記の数式に基づく計算によってなされており、その各電極ごとの計算結果および単位面積当りのスパッタタンタルの重量は、添付ロ号物件一覧表の膜厚欄および単位面積当りの重量欄記載のとおりであった。
記厚み（μｍ）＝１００００×（Ｗａ－Ｗｂ）／１６．６５４／Ｓ但し、Ｗａ：薄膜中間層の被覆後の電極板の質量（ｇ）
Ｗｂ：薄膜中間層の被覆前の電極板の質量（ｇ）
タンタルの比重：１６．６５４
Ｓ：被覆面積（ｃ㎡）
（別紙）
イ号物件一覧表ロ号物件一覧表


平成１３年(ワ)第１０９号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告Ａは，原告Ｂに対し，３１５６万６９４４円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは，原告Ｃに対し，１５７８万３４７２円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは，原告Ｄに対し，１５７８万３４７２円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｂに対し，原告Ｂの被告Ａに対する第１項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，３１５６万６９４４円及びこれに対する同判決確定の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｃに対し，原告Ｃの被告Ａに対する第２項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，１５７８万３４７２円及びこれに対する同判決確定の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｄに対し，原告Ｄの被告Ａに対する第３項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，１５７８万３４７２円及びこれに対する同判決確定の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。８　訴訟費用は，原告Ｂと被告らとの間においては，原告Ｂに生じた費用の２分の１を被告らの連帯負担，その余は各自の負担とし，原告Ｃと被告らとの間においては，原告Ｃに生じた費用の２分の１を被告らの連帯負担，その余は各自の負担とし，原告Ｄと被告らとの間においては，原告Ｄに生じた費用の２分の１を被告らの連帯負担，その余は各自の負担とする。９　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告Ａは,原告Ｂに対し,４６７６万３１４２円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａは,原告Ｃに対し,２３３８万１５７１円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ａは,原告Ｄに対し,２３３８万１５７１円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｂに対し，原告Ｂの被告Ａに対する第１項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，４６７６万３１４２円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｃに対し，原告Ｃの被告Ａに対する第２項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，２３３８万１５７１円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告Ｈ保険株式会社は，原告Ｄに対し，原告Ｄの被告Ａに対する第３項の判決が確定したときは，被告Ａと連帯して，２３３８万１５７１円及びこれに対する平成１２年１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自動車事故の被害者が，加害者に対し自動車損害賠償保障法３条に基づく損害賠償を求めるとともに，加害者が保険契約を締結していた保険会社に対しても，加害者に対する判決の確定を停止条件として，保険金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　Ｅ（昭和１８年９月２２日生　以下「Ｅ」という。）は，昭和４１年３月２５日，金沢大学教育学部を卒業した後，昭和４５年４月１日から富山県東砺波郡ａ町の職員として勤務していた者であり，下記のとおり経歴を重ねていた。なお，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）はＥの妻，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）及び原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）は，いずれもＥの子である。
昭和４５年４月１日　ａ町職員として採用　建築課に配属
昭和５０年１月１日　保健衛生課国民健康保険係長
昭和５２年４月１日　水道課業務係長
昭和５４年５月９日　自治大学校公営企業専門課程第２１期生として派
遣昭和５４年５月１０日から昭和５４年６月６日ま
昭和５８年４月１日　都市振興課課長補佐
昭和６０年４月１日　砺波水道企業団工務課長
昭和６２年４月１日　都市開発課主幹
昭和６３年４月１日　教育委員会総務課長
平成３年４月１日　税務課長
平成１０年４月１日　総務課長
(2)　平成１２年１月１９日午後１１時０４分ころ，Ｅは，富山県東砺波郡ａ町ｂｄｅ番地，ｆ番地ｈ付近先の，押ボタン式の信号機が設置された横断歩道を横断中，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が運転する普通乗用自動車に跳ねられた（以下，この事故を「本件事故」という。）。(3)　Ｅは，本件事故により，脳幹挫傷，頭蓋底骨折の傷害を負い，砺波総合病院に入院して治療を受けたが，平成１２年１月２０日，上記傷害が原因で死亡した。


(4)　被告Ａは，本件事故当時，被告Ｈ保険株式会社（以下「被告Ｈ」という。）との間で，被告Ｈを保険者とし，被告Ａ運転の上記自動車を保険対象車両，保険期間を平成１１年８月１９日から平成１２年８月１９日まで，対人賠償保険金額を無制限とする対人賠償保険付自動車保険を締結していた。同契約の約款には，以下のような条項があり，被告Ａは被保険者に該当する。
①　対人事故によって被保険者の負担とする法律上の損害賠償請求権が発生した場合で，被保険者が損害賠償請求権者に対して負担する法律上の損害賠償の額について，被保険者と損害賠償請求権者との間で，判決が確定したとき又は裁判上の和解若しくは調停が成立したときに該当するときは，損害賠償請求権者は，保険者が被保険者に対して填補責任を負う限度において，保険者に対し損害賠償額の支払を請求することができる。
②　保険者は，損害賠償請求権者から，前項の規定により損害賠償額の支払請求があったときは，被保険者に対して支払うべき保険金の額を限度として，損害賠償請求権者に対して損害賠償額を支払う。(5)　本件事故後，本件事故による損害について，原告らは自動車損害賠償責任保険により３０００万７０００円の支払を受けたほか，被告Ｈから砺波総合病院へ，Ｅの治療費４１万８３９０円が支払われた。
２　争点
(1)　本件事故につき，Ｅに過失があったか。（過失相殺の有無，割合）
（被告らの主張）
Ｅは，酔余赤信号で幹線道路を横断したものであり，過失相殺率は７０％が相当である。
（原告らの主張）
Ｅは青信号で横断歩道を横断しており，Ｅに過失はない。(2)　本件事故によりＥが被った損害。（被告らが賠償すべき金額）
（原告らの主張）
別紙１（省略）のとおりであり，被告らは，総額９３５２万６２８４円を賠償すべきである。
なお，Ｅは，将来ａ町の収入役となることが予定されていたから，逸失利益については，平成１６年３月３１日までは同町職員として勤務した後，同年４月１日から７０歳になる平成２５年９月２２日まで同町の収入役として勤務したものとして算定すべきである。また，慰謝料については，Ｅが一家の支柱であって父，義母，祖母の３名の高齢者を扶養していたこと，これら３名は自ら訴訟を提起して損害賠償請求をすることが著しく困難であること，今後は原告らが上記３名を扶養していく必要があること，を考慮すべきである。
（被告らの主張）
収入役の選任には議会の同意が必要であって，Ｅが収入役となることが確実とはいえないから，収入役になることを前提とした逸失利益の主張は根拠がない。逸失利益の算定は，定年時までは平成１２年の収入９５１万５３４０円を基準に，その後は６７歳時まで平成１２年賃金センサス（平成１２年産業計・企業規模計大卒６０歳～６４歳）による６９９万０９００円を基準に，それぞれライプニッツ方式により中間利息を控除した上，生活費控除割合を４０％として，次のとおり算定すべきであり，その総額は４２４３万０２８０円となる。また，慰謝料は２４００万円を超えることはなく，葬儀費用は１２０万円が相当である。
定年退職時（平成１６年３月３１日）までの逸失利益
9,515,340×（1-0.4）×3.5459＝20,244,266（円）
定年退職後満６７歳までの逸失利益
6,990,900×（1-0.4）×4.7605＝19,968,107（円）
退職金（平成１６年３月）の逸失利益
4,493,148×（1-0.4）×0.8227＝2,217,907（円）
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　別紙２（省略）は，平成１２年１月１９日午後１１時４５分から同月２０日午前０時５５分まで，被告Ａ立会のもとに行われた実況見分の結果を記録した実況見分調書添付の図面の写しである。本件事故の態様は，概ね同図面に記載されたとおりであり，被告Ａは，ｂ方向からｇ町方向へ普通乗用自動車を運転して時速約５０㎞で進行中，本件事故現場付近にさしかかり，②地点付近まで来たとき<ア>地点にＥの姿を認めて急ブレーキをかけたが間に合わず，衝突し，さらにＥを<イ>地点まで引きずった末に，③地点でようやく停止したものと認められる。なお，本件事故現場付近は時速４０㎞に速度制限されていた。また，本件事故時の天候は雨であった。（乙１の4,30,31,37,38，被告Ａ）
(2)　ところで，被告Ａは，本件事故の際の進行方向前方の信号機の表示の点について，本件事故後行われた警察官や検察官の取調べに対し，「青色の表示だったように思います」（乙１の30），（衝突地点の３，４０ｍ手前では）「ぼんやりと丸い青色の光が前方にあるのが私の視界に入っていた感じでした」（乙１の37），（衝突地点の３，４０ｍ手前では）「青色のような感じでした。」「青色表示ではなかったかと思います。」（乙１の38）などと供述しており，本訴訟の被告本人尋問においてもこれらとほぼ同様の供述をしている。しかし，(1)記載の事故態様から明らかなとおり，被告ＡはＥを目前にするまで発見しておらず，前方を注視していなかったものと認められ，また，被告Ａ自身，信号機の表示が青色だったと断定しているわけでもない。他方，Ｅは，几帳面な性格であり，ａ町の交通安全対策協議会の委員等を務めるなど，日ごろから交通安全に対して気をつける立場にあり（証人Ｆ，原告Ｂ），日ごろ信号無視をすることが多かったといった事情はうかがわれない。そうすると，この日Ｅが酒を飲んで帰宅中であり，Ｅの血液１ml中に１．５mgのアルコールの含有が認められたこと（乙１の15,16,25，証人Ｆ）を考慮しても，Ｅが赤信号で横断をしていたとの事実を認めることはできず，被告らの過失相殺の主張は認められない。なお，被告Ａの過失は，上記のとおり前方不注視の事実があることから明らかである。
２　争点(2)について
(1)　証拠等により，次のとおり算定する。


ア　治療費　　　４１万８３９０円（争いがない。）
イ　文書料　　　　　　７０００円（争いがない。）
ウ　葬儀費用　１２０万００００円
（甲１４ないし１６及び原告Ｂによれば，広義の葬儀費用として２５０万円の支出がなされた事実が認められるが，うち１３５万３０００円は香典返しの費用である（原告Ｂ）ところ，香典を損益相殺の対象としないこととの対比からも，一般に香典返しの費用を事故による損害と認めることは相当とはいえず，２５０万円のほかにも葬儀のために支出された費用がある（原告Ｂ）ことを考慮しても，損害額として認めるべき金額は，１２０万円が相当である。）
エ　逸失利益     ６０９３万３８８９円
(ア)地方自治法上，収入役の選任は普通地方公共団体の長が議会の同意を得て行うものとされている（地方自治法１６８条７項，１６２条）。しかし，ａ町においては，この３０年近くの間で収入役となった者は，１名を除きすべて総務課長からの昇任であり，逆に総務課長を経験しながら収入役に就任できなかった者はＥのほかにはない（甲１１，証人Ｆ）。また，Ｅが総務課長として取り立てて問題があったわけでもない（原告Ｂ）。そうすると，Ｅは，本件事故に遭わなければ，少なくとも定年退職する直後の平成１６年４月１日から平成２０年３月３１日までの１期４年間（地方自治法１６８条７項，１６３条）は，収入役を務めた可能性が高く，それを前提にＥの逸失利益を算定するのが相当である。この点，現収入役の任期は平成１４年３月１９日までであり，再任されれば，平成１８年３月１９日までが次の任期となるから，上記のとおりＥが定年退職後に収入役に選任されるとすると現収入役が任期途中で収入役から退くことになるが，過去の例をみても昭和５７年に収入役になったＧ，昭和６０年に収入役となったＦは，いずれも任期途中に収入役から助役に昇任しており，収入役としての任期を全うしているわけではないから，上記認定が不合理とはいえない。他方，Ｅが４年を超えて収入役を務めたとすることも，過去の例からいってもそのような可能性が高いとはいえず（昭和５３年に収入役となったＩは１期４年間しか務めておらず，その後昭和５７年に収入役となったＧは１期目の任期途中で助役に昇任している。），認められない。
なお，本件事故に遭わなかった場合の平成１２年１月２１日から同年３月３１日までの分の給与を１００万６７０２円（当時の１か月分の給与を４６万９６００円，平成１２年１月分の給与として既に受け取った分を４０万２０９８円として算定。），平成１２年４月１日から平成１６年３月３１日まで総務課長として務めた場合の収入を年額９５９万１７２０円，平成１６年４月１日から平成２０年３月３１日まで収入役として務めた場合の収入を年額１０５６万４８００円，平成１６年３月３１日に課長を定年退職した場合の退職金を２９１３万３０６０円，本件事故により死亡したために実際に受け取った退職金を２４６３万９９１２円，平成２０年３月３１日に収入役を退いた場合の退職金を６２０万円（620,000×250/100×4）と認め（甲１１，弁論の全趣旨），この間の生活費控除割合については，後述のとおり，Ｅが３人の高齢者も扶養していたことを考えると，３０％にとどめるのが相当である。
(イ)　また，Ｅは，平成２０年４月１日以降も，３年間は，被告が主張する年間６９９万０９００円程度の収入を得ることができたと考えられ，生活費控除割合はこの間についても３０％とするのが相当である。
(ウ)　以上を前提に，Ｅの逸失利益についてライプニッツ方式により年５分の割合による中間利息を控除して死亡時における現価として算定すると，次のとおり，総額６０９３万３８８９円となる。
ａ　平成１２年１月２１日～同年３月３１日
１００万６７０２円（469,600×3－402,098）
ｂ　平成１２年４月１日～平成１６年３月３１日
２３８０万７８９５円（9,591,720×3.5459×0.7）
ｃ　平成１６年４月１日～平成２０年３月３１日
２１５７万４４８３円（10,564,800×（6.4632－3.5459）×0.7）
ｄ　平成２０年４月１日～平成２３年３月３１日
９０１万９９３８円（6,990,900×（8.3064－6.4632）×0.7）
ｅ　総務課長を定年退職した場合の退職金差額
２５８万７５５９円（(29,133,060－24,639,912)×0.8227×0.7）
ｆ　収入役を務めた場合の退職金
２９３万７３１２円（6,200,000×0.6768×0.7）
オ　慰謝料          ２６００万円
本件事故当時，Ｅは，デイケアに通う父と軽い知的障害のあるその後妻，老人保健施設に入っていた祖母の３名を扶養していた事実並びにＥの死後は，原告ら特に原告Ｂ及び原告Ｃが上記３名の扶養をしていく必要がある事実が認められる（甲３，４，６ないし８，１１，原告Ｂ）。しかし，かかる事実をもって，Ｅ自身の慰謝料を算定するに際しこれを増額すべき事由として格別重視することは相当でない。カ　以上の総額（ア＋イ＋ウ＋エ＋オ）　８８５５万９２７９円キ　既払額　３０４２万５３９０円（30,007,000＋418,390）ク　既払額控除後の残額（カ－キ）　５８１３万３８８９円
ケ　弁護士費用　５００万円
本件事案の内容及び弁護士費用以外の認容額を考慮して算定。コ　被告ＡがＥに対して負うべき損害賠償額総額（ク＋ケ）


平成１２年(ワ)第４３４号　損害賠償請求事件
主　　　　　　文
１　被告は原告に対し，金２１１万９４３６円及びこれに対する平成１２年６月２３日から支払済みまで年５分の割合によ　　　　る金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１０８１万４０００円及びこれに対する平成１２年６月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，トウモロコシ，金，銀，パラジウム等多種類の商品先物等取引で損失を被った原告が，受託業者である被告に対し，本件取引の勧誘から取引終了に至る一連の被告外務員の行為は商品先物等の受託業者として社会的に許容された範囲を逸脱する違法なものであるとして，不法行為（民法７１５条）に基づき，委託金相当額，弁護士費用及びこれらに対する訴状送達の日の翌日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は，平成１０年１１月当時，６６歳の男性で，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）の販売代理等を業とする有限会社Ｂ商会（以下「Ｂ商会」という。）の常務を務めていたが，従前，先物取引や株取引の経験はなかった（甲６，乙２の１，原告本人）。
イ　被告は，商品取引所法に基づく商品先物市場における上場商品の売買及び受託業務等を行うことを業とする会社である。
Ｃは，平成１０年１１月当時，被告福岡支店所属の外務員で，原告に対する勧誘を電話にて行い，平成１１年３月までその担当者であった者であり，Ｄ課長は，同１１年１月当時，同支店の課長をしていた者であり，Ｃの上司であって，原告と唯一面談したことがあり，Ｅは，同年４月以降，被告福岡支店所属の外務員で，同月から本件取引の終了時（同１２年２月９日）まで，原告の担当者であった者である。
(2)　原告と被告の取引の概要
ア　原告は，平成１０年１１月初めころ，Ｃの勧誘を受け，その後同年１２月１４日付けの口座開設申込書に署名押印し，そのころ被告との間で先物取引に関する委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した（乙２の１，乙６）。原告は，平成１０年１２月１８日から同１２年２月９日までの間に，被告に委託した上，本件契約に基づき，別紙１＜＜建玉分析表＞＞（以下「別紙１」という。）記載（但し，「直」「途」「日」「両」「不」欄の記載は除く。）の各取引及び別紙２（オプション取引一覧表）記載の各取引（以下，これらを一括して「本件取引」という。）を行った。
イ　原告は，本件取引の結果，合計１２１０万４８００円の売買利益を上げたが，被告に支払うべき手数料が２０３０万７２８０円となったため，消費税及び取引所税を含めると昀終的には９２２万０２０１円の損失を被った。なお，このうち，別紙１の各取引の取引結果は，売買利益が１２６７万４８００円，受託手数料２０２４万７０８０円で，昀終的には８５８万６９３８円の損失であった。
３　主な争点
(1)　本件取引の受託行為の不法行為該当性
(2)　原告の損害額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　本件取引の受託行為の不法行為該当性（争点(1)）について
（原告の主張）
ア　適合性原則違反
商品先物取引は，少額の証拠金で差金決済により多額の取引ができる極めて投機性の高い取引であって，市場価格形成要因について相当高度な知識とその知識を活用する経験が必要である。したがって，被告の外務員には，知識，経験及び財産等の点で商品取引を行う能力を欠くと考えるものに対する勧誘を避ける義務がある。原告は，Ａの販売代理等を業とする有限会社の常務であり，本件取引開始当時６６歳の男性であったが，従前，先物取引も株取引の経験もなく，商品先物の取引方法についても，商品取引に関する知識も全く有していない者であったから，商品先物取引を行う適格性を欠いていた。
イ　無差別かつ執拗な電話勧誘
被告は，平成１０年１１月初めころ，原告が資料送付を求めた訳でもないのに突然ダイレクトメールを原告に送付し，その後，Ｃが，原告の自宅や会社に架電して「当社はＧ商事の関連会社であり，世界に拠点を持つＧ商事の情報網を活用して仕事を展開している会社である。」，「銀行取引も利息はゼロに近い。証券もパッとしない。商品取引は一般にイメージが悪いがそんなことはないし，難しいものではないから資産運用を任せてください。」などと述べて，執拗に勧誘を繰り返し，さらに後日架電して「今，トウモロコシが買いのチャンスです。傾向として春先に値上がりします。至急口座の開設をお願いします。どれくらい投資できますか。」と勧誘した。
ウ　説明義務違反，断定的判断の提供
(ア)　Ｃは，本件契約の勧誘に際し，原告と直接に面談せず，架電するのみであり，先物取引の危険性については文書を送付するのみで電話で具体的に危険性を説明することはなく，むしろ，電話では，被告の信用性を宣伝し，トウモロコシを買えば必ず儲かり，早急に取引を開始しなければ儲けを逃してしまうと断定的判断のみを提供して勧誘した。
(イ)　Ｄ課長は，平成１１年１月１４日，沖縄を訪れて原告と面談し，「トウモロコシで失敗して申し訳ない。この状態を切り抜けるには，貴金属を含めた複数の商品の運用で挽回したい。すでに３２０万円を投資して大変でしょうが，もう１８０万円投入できませんか。合計５００万円で修復を図ります。買いから売りだけではなく，売りから入る方法もあります。自分達たちがしっかりしないと裁判沙汰になることもあるので任せてください。」などと述べ，損を回復するためと称して貴金属取引を勧誘し，原告をして，任せて取引をすれば損を回復できると認識させ，新たな取引に巻き込んで行った。


(ウ)　平成１１年３月１９日，ＣとＤ課長の転勤に伴い，担当者は被告福岡支店長のＦに，さらに同年４月５日からＥに変更となった。Ｅは原告に対し，「自信があります。今までにもピンチを切り抜けてきました。」とＥの指示に従えば必ず損を取り戻せるかのような勧誘を行って，取引を継続させた。(エ)　以上の説明義務違反，断定的判断の提供は，改正前の商品取引法１３６条の１８，同施行規則４６条に違反する。
エ　新規委託者保護義務違反
前記のように，原告は商品取引の経験がない者であり，年収は５００万円以上１０００万円以下であるから，被告の内規によれば取引開始後３か月間は建玉枚数２０枚の制限を受ける。
また，原告は，平成１１年３月２９日付けのアンケートにおいて，平成１０年１２月に取引を始めたばかりで非常に難解であること，スピードを要する商いなので担当者の早口についていけないこと，専門用語に戸惑うこと，知識が浅く委託のガイドに時々目を通すが理解するにはほど遠いこと，被告担当者のアドバイスどおりにお願いしていること，無理のない取引を希望することなどを記載しており，同年４月２６日付けのアンケートでは，損益計算はできないが，損益計算書で確認している程度の知識であり，取引を行いながら損得を計算できず，事後になって儲かったか損をしたかの理解ができる程度である旨を記載している。このように，原告は，取引量の制限を受け，商品取引の内容を理解しているとは到底いえない状態であったにもかかわらず，本件では，危険性についての説明もないまま，取引開始日（平成１０年１２月１８日）の建玉であるトウモロコシ買２０枚を仕切らないままに，平成１１年２月４日には，トウモロコシのオプション買２０枚を建玉している。
また，原告は，同年３月２６日には，コーンのほかに，金，銀，パラジウム，大豆，白金及びゴムの取引を行い，建玉数も同月２３日の時点で１００枚にも上っており，制限枚数の５倍を超えている。
さらに，平成１０年１２月１８日の第１回取引から平成１１年２月２２日の第２回取引までの間，原告の知識習得や理解のための被告による啓発は，全く行われていない。
これは前記制限に違反する過大な取引である上，未だ通常の先物取引すら理解できていない者に，より複雑なオプション取引を行わせたもので，新規委託者保護義務に違反している。
オ　過当売買，無意味な反復売買
(ア)ａ　本件取引は，平成１０年１２月１８日から同１２年２月９日までの間に取引件数は延べ９３７回，取引商品は１５銘柄に上るもので，しかもその間，別紙１のとおり，常時多数の商品が取引され，１日に１０件を超える取引が頻繁に行われていた。
ｂ　原告は，取引開始から第２回取引日である平成１１年２月２２日に至るまでの間は追証拠金を支払うのみで，何ら先物取引の仕組みについての知識の収得と理解のための啓発を受けていない状況にあった。それにもかかわらず，ＣとＤ課長により同日から開始された取引は，金，銀，パラジウム，プラチナ，大豆と多数の商品を同時に扱い，各商品の建玉と仕切を繰り返すもので，取引開始から数か月しか経験のない原告には，これらの商品が現在いかなる条件のもとで幾らの値段を付けているのか，また，今後の値上がり，値下がりがいかなる条件で決まっていくのか，今後の値動きの見通しはどうなのかといった基本知識や値動きを予測する能力もなく，被告担当者の指示に従うほかないという状況が続いていた。被告担当者らも原告が基本知識を有しないことは十分に認識していた。(イ)ａ　本件取引では途転，直し，日計及び手数料不抜けが頻繁に行われており，１日のうちに建玉と仕切を行う日計だけでも５０件を超えている。また，損を生じると両建の勧誘が行われているが，両建は新たな資金と手数料が必要である上，いつ両建をはずすかの判断が困難で，しっかりとした相場観と的確な判断能力が必要な極めて困難な取引であることから，商品取引法施行規則４６条１１号でその勧誘が禁止されているものであるところ，原告の能力，状況は前記のとおりであり，同人がしっかりとした相場観と的確な判断能力に基づいてこれらの取引を行ったものとは到底いえない。これらの取引は全て被告外務員の指示通りに行われたものである。
ｂ　特定売買率，手数料化率の制限は，業界内部における業務の適正化を図る趣旨で定められたものであるが，個々の受託業務が顧客に対する忠実義務に違反していないか否かを検討するに当たって重要な指針になるというべきである。そして，知識や取引経験が浅く，特定売買の必要性・合理性に対して十分な判断ができないと推認される顧客との取引においては，取引全体に占める特定売買の比率が高かったり，損金に対する手数料の比率が高く，かつ，特定売買の必要性・合理性を顧客に十分に説明し，納得を得た上で当該売買を行ったと認められない場合には，その取引は全体として顧客の利益を犠牲にした取引と推認せざるを得ず，顧客に対する忠実義務違反となる。
本件取引は，①仕切件数５３７回のうち，特定売買は２１８回（直し５８件，途転５４件，両建３３件，日計５１件，不抜２２件。詳細は別紙１「直」「途」「日」「両」「不」欄のとおり。）で，その特定売買率は４０・６パーセントに上り，②４１９日の間の仕切件数は５３７件で，３０日間の売買回転率は３８・４５回と異常に高い頻度で取引が繰り返されており，③１２６７万４８００円の売買利益を出しながら，被告の手数料が２０２４万７０８０円であるため，結局，８５８万６９３８円の損失となっており，その手数料化率は２３５・７９パーセントと異常に高率なものである。
なお，手数料化率を，委託手数料÷委託証拠金という算式で算定する考え方もあり，この算式により１０パーセントと算定された手数料化率を異常な高率であると評価されているところ，本件ではこれをはるかに超えた２８．６パーセントとなっている。
(ウ)ａ　被告外務員は，本件取引によって利益が出た場合には，その利益を原告に還元せず，委託証拠金に振り替えて新たな取引を行って取引枚数を拡大させ，逆に本件取引によって損失が出た場合には，損失の担保として預託されている委託証拠金から精算するのではなく，原告に別途損失を負担させて委託証拠金を維持し，取引枚数の確保を図っていた。本件取引では委託証拠金は取引の担保ではなく，被告の手数料の担保として確保されていたというほかなく，本件取引は，取引枚数，取引回数を増やすことによって被告が多額の手数料を取得することを目的として行われていたというほかない。


ｂ　原告は，支払った金額は全額損失であり，多額の損が続いているとの認識しか持っていなかった。原告は，損を回復するには被告担当者の指示に従うしかないという認識であり，本件取引から利益が出ており，委託証拠金の返還を受け得ることは理解していなかった。被告担当者は，原告に対して適切な説明をせず，その無理解を利用し，損を回復するためと称して次々と取引に巻き込んで行ったのである。
(エ)　前記のような状況でなされた本件取引は，顧客である原告の利益を考慮せず，被告の手数料稼ぎの目的でなされたもので，忠実義務に違反する。
カ　実質的一任売買
本件取引は，前記オのとおり，常時多数の商品の建玉と仕切を大量かつ頻繁に繰り返したものであり，原告は自己の支払った委託金がどのように扱われ，売買損益がどのように出て，手数料がどの程度支払われているかという取引の実態も理解し得ないまま，被告外務員の指示通りに行われたものであり，実質的には一任売買であった。原告には取引の実態を理解しうる程の知識もないし，会社員である原告が業務の傍らで受電して，本件取引のように１日に多数の取引の値動きや利益状況を判断することは不可能である。
被告は，分散投資では取り上げる商品の特性や受給要因等の詳しい説明は必要でないというが，それでは取引判断の基礎となる知識も根拠もないままに取引が行われたということであり，実質的には一任売買が行われていたということになる。
キ　両建の勧誘
両建は，損失を固定するものであるが，両建をした時点では委託者にとっては引かれ玉を手仕舞うことと同じ効果しかもたらさないし，両建において，その一方を外すタイミングが難しく，また，委託者にとっては，両建をすることにより，新たな委託証拠金が必要となり，さらに委託手数料も余計にかかることになるから，限月の相違や市場の相違を問わず，これを勧めるべきではないとされている。すなわち，委託者にしっかりした相場観と的確な判断能力が必要とされ，極めて困難な取引であるから，商品取引所法施行規則４６条１１号においても両建を禁止しているのである。
しかるに，原告は，両建て申出書（乙１１）を作成しているところ，その作成当時，現実には両建を理解していないまま，同申出書が作成されていた。そして，原告に知識等がないにもかかわらず，いきなり既存建玉を仕切るとともに同一日内で新規に反対の建玉を行う途転や既存建玉を仕切るとともに同一日内で売直し・買直しを行う直しが頻繁に行われ，取引による利益が出ているもののこれが委託手数料よりも少なく，差し引き損となる不抜けが頻繁に発生しており，これらは専ら被告外務員の指示によるものである。
ク　一体的な不法行為の成立について
本件取引の勧誘，開始から手仕舞いまでにおける被告外務員の一連の行為は，前記のとおり，商品先物等の受託業者として社会的に許容された範囲を逸脱する違法なものであり，一体として不法行為を構成するというべきである。
（被告の認否，主張）
ア　適合性原則違反について
争う。
被告は，本件取引の開始に先立ち，日本商品先物取引所協会が定める「受託等業務に関する規則」に基づいて自主規制として定めた「受託業務管理規則」（乙１の２）に基づき，原告の取引経験，資力，判断力等について審査しており，その結果，原告は，商品先物の取引経験がないものの，商品先物取引を開始するだけの適合性を有すると判断した。商品取引への参加者を当業者や投機家のみならず，投機に関心を抱く一般人に拡大していくことは，商品市場の健全な育成にとって欠くことのできないものであり，商品取引所法は取引経験のない者であっても，その者が適合性を欠かない限り，取引の危険性（リスク）を十分に伝えることを条件にこの取引に参入することを勧誘することを推奨していると解され，現に委託者の約７０パーセントは一般の委託者であるとされている。
イ　無差別かつ執拗な電話勧誘について
被告が平成１０年１１月初めころ，原告にダイレクトメールを送付し，その後，Ｃが原告の勤務先に架電して当社がＧ商事の関連会社であり，世界に拠点を持つＧ商事の情報網を活用して仕事を展開している会社であるとして勧誘したことは認めるが，その余は否認する。
被告福岡支店は，当時，九州地区で年収７００万円以上の人が掲載された名簿に基づいて原告にダイレクトメールを送付し，その上で担当者であるＣが架電したもので，「無差別」に勧誘したものではない。また，Ｃが熱心に見込み客の勧誘をするのは当然のことであり，「執拗」な勧誘とは別物である。そして，原告がＣの勧誘を受けて取引を開始していることからすれば，その勧誘が迷惑なものであったということもできない。
なお，被告では外務員の勧誘により口座開設の申し込みを受けた後も，管理担当者が顧客としての適合性について慎重に審査しており，この段階で丁重にお断りする例も多数ある。
ウ　説明義務違反，断定的判断の提供について
(ア)　原告の主張ウ(ア)は否認する。
Ｃは，平成１０年１２月１４日と同月１６日の２回にわたり，電話ではあるが，既に送付してあった資料（「口座開設のご案内」（乙１の１），「受託契約準則」（乙４），「商品先物取引　委託のガイド」（乙５））を基に，商品先物取引の仕組みとリスク，委託証拠金・限月のこと，追証制度等について説明している。また，「トウモロコシの春高に期待して，この時期に仕込みましょう。」と言って勧誘しただけで，「必ず値上がりする。」とは言っていない。被告は，顧客の勧誘について，書面を送付後に電話で説明するという方法によっているが，充分に時間をかけて説明を行っているから，顧客が商品先物取引の仕組みや取引に伴う危険性を認識する上で何ら支障となるものではない。そして，原告は，Ｃが前記説明を行った当日である同月１４日付けで「口座開設時の商品先物取引の仕組み及び損失のリスクの説明に関する確認書」（乙３）に署名，押印して被告に送付しており，これはＣの説明によってこれらを理解することができたことを示している。
なお，「口座開設のご案内」や「商品先物取引　委託のガイド」においては，商品先物の仕組みやリスク，取引中の留意点，相場が予想と逆に動いた場合の対処法等について色刷りで説明されている。
(イ)　原告の主張ウ(イ)のうち，Ｄ課長が平成１１年１月１４日に沖縄を訪れて原告と面談して，貴金属の取引を勧誘し，資金の積み増しを要請したことは認めるが，その余は否認する。
当時，トウモロコシの値洗いはマイナスであったが，この取引は昀終的には利益を出しており，原告が多額の損を抱えて，被告担当者が原告に謝罪しなければならないような状況にはなかった。