しかし，中国において金型を作成するには，約３２万円は必要である。被告ティーアイジーが販売した被告商品の数量は６０６０個であり，販売代金は約２３０万円であるから，被告商品の販売により被告ティーアイジーが得た利益は，利益率を１割としても，金型の作成費用にも満たない。
このように，被告商品の販売による利益が上がっていない段階において，生産及び販売の予定が終了していたとは考えられず，金型を廃棄したのは，原告からの警告を受けたからにほかならない。また，素材のＡＢＳ樹脂をポリプロピレンに変更することが環境問題への対処となることの合理的な理由はない。
()溧陽社商品が販売されていたことを示す客観的書類の不存在エ米国の（以下「ドニー社」という，溧陽社Dony   InternationalGroup。）及び被告らは，取引先関係にあり，いわゆる内輪の関係にある。溧陽社商品が販売されていたことについて被告ティーアイジーが提出した書証（丙１，４）は，ドニー社と通謀すれば作成が可能な書類である。溧陽社が溧陽社商品を米国に輸出したのであれば，輸出会社として，輸出申告書及び同許可書が残っているはずであり，重要な証券である船
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荷証券（Ｂ／Ｌ）が存在して当然である。また，被告らによれば，溧陽社は，ドニー社との取引において，Ｌ／Ｃによる決済をしたというのであるから，Ｌ／Ｃによる決済をしたことの金融機関からの報告書が残っていることも当然である。
，，，このような書類は第三者が作成の過程に関与した書類であり   またその提出に特別困難な事情も見当たらないから，溧陽社商品が販売されていたとの被告ら主張の事実は，認められない。
()写真等の偽造が容易であることオ
被告ティーアイジーは，溧陽社商品が市場に存在したことを示すものとして，写真（丙２，９，１２の１，１３の１）及びネガの写し（丙１，），，。２の２   １３の２を提出するがこれらは   極めて偽造が容易である()溧陽社商品の存在は本件と無関係であることカ，，不正競争防止法が形態の模倣を禁止する趣旨は先行者が多くの時間費用を投下して開発した商品の形態を保護することにあるから，先行者が独自に開発したと評価される形態は，不正競争防止法上保護されるのであり，仮に，同一の形態を備える商品が過去に存在したという特異な場合を想定するとしても，当該過去の商品を参考にせずに独自の労力を投じて開発された商品の形態は，不正競争防止法上保護される。したがって，原告商品が独自に開発されたことが明らかである以上，原告商品が不正競争防止法上保護されることに変わりはない。
ウ原告商品は原告が開発したものであること
()原告商品の開発の流れア
原告商品の開発の流れは，概要次のとおりである。
ａラフ案の作成（甲１５，２０）
ｂ生産委託先である中国の会社による３Ｄ図面の作成（イメージの確認）及び細かいデザインの確認，改良（甲１６ないし３５）
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ｃ最終のデザインの決定及び金型の製造
ｄ商品の製造
()メタリック調ボディーの開発イ
原告商品の最大の外見的特徴の１つであるメタリック調ボディー（素材はプラスチック）は，原告が従前から行ってきたスーツケースの開発の一環として開発されたものである。
原告は，甲３７及び３８記載の鞄を最初に開発し，平成１３年６月，これらについて意匠登録出願をし，平成１４年５月，意匠登録された。原告は，続いて，甲３９ないし４１記載の鞄を開発し，平成１４年９月ころ，原告商品を開発した。
()流線型のデザインの開発ウ
スーツケースの大手であるサムソナイト社の商品に代表されるように，スーツケースの外観は，通常，箱形をしている。これに対し，原告が開発したスーツケースは，流線型をしている点に最大の特徴がある。原告商品の前部のポケット部分は，このデザインの特徴を継承している。
()リベットの打ち付けエ
原告商品の前面ポケットの外側上方及び下方には，左右それぞれ２箇所ずつ銀色のリベットが打ち付けられている。
ヒップバッグ用鞄として，このような形態をしているのは極めて特殊である。なぜなら，同様の商品では，ウエスト部分のベルトは，通常，鞄側部の布部分に縫製されており，上記の場所にリベットを打ち付ける必要がないからである。
原告商品では，デザイン面及び機能面を考慮して，従前から開発して。，いたスーツケースのリベットが応用されたスーツケースのリベットはスーツケースの開発の際，プラスチック部分の傷を防止する等のため，
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スーツケース本体の前面にネットを引っかけるフックとして開発されたものである。
このリベットの外側への打ち付けこそ，原告商品が，原告が独自に開発した商品であることを示すものである。
()リベットの形状オ
原告商品のリベットの形状は，原告の強い独自性が出たものである。一般に，鞄に付けられるリベットやフックは，真ん中の突出する首部が長く，頭部が扁平でないのが通常である。
これに対し，原告商品にも採用され，もともとスーツケースの前部に取り付けるために開発されたリベットの形状は，デザイン性の観点及び引っかからないようにとの機能性の観点から，首部を短くし，頭部を扁平球冠状にしたデザインとなっており，甲３７及び３８記載のスーツケースと同時に開発されたものである。
このようなリベットを施した鞄は，原告商品やそのデッドコピーである被告商品及び溧陽社商品以外には見られない。
()このように，原告商品は，原告が，その費用，労力を投下して開発カし，市場に置いたものである。
()原告商品は中山皇冠皮件有限公司（以下「クラウン社」という   ）キ。が開発した商品に修正を加えたものであるとの主張（後記「被告らの（主張」エ()）について）   ア
被告らは，原告商品がクラウン社が開発した商品を模倣したものであると主張する。
しかし，原告商品がクラウン社の商品を模倣したことはなく，このことは，クラウン社自身が述べるとおりである。そして，クラウン社が中国で最大手の鞄製造業者であることは被告らが主張するとおりであるところ，中国全土における鞄の流通状況を完全に把握しているはずのクラ
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ウン社は，原告商品の販売前に原告商品と類似する形態を有するバッグが中国で販売されたことはないと断言している。
()原告が開発したスーツケースと同様の特徴を有すると被告らが指摘ク
する商品について
ａ被告らは，流線型の硬質樹脂製甲羅が平成９年に考案され，丙１４記載のリュックサック及び丙１５記載のヒップバッグに採用されていたと主張する。


しかし，丙１４記載のリュックサック及び丙１５記載のヒップバッグは，滑らかに湾曲した後，下方に向かって極端にえぐれた窪みが形成されており，およそ流線型などと呼べる形態を備えていないし，その形態は，原告商品や原告が開発したスーツケースが備えている形態とは全く異なる。また，丙１４記載のリュックサックと，原告商品のようなヒップバッグやスーツケースとは，用途が全く異なる。したがって，丙１４記載のリュックサック及び丙１５記載のヒップバッグは，原告商品や原告が開発したスーツケースが原告の独自開発によるものであることを否定する根拠とはなり得ない。ｂ被告らは，中国において，流線型の硬質樹脂製甲羅について，実用新型権利丙１６が授権され   その中でベルトを固定する鉚釘リ（）   ，，（ベット）も採用されていたと主張する。
しかし，上記実用新型権利に係る形態は，上部が細く絞られ下方に向かって滑らかにふくらむ滴状の球冠形状をしており，原告商品の形態とは全く異なる。また，上記実用新型権利に係るリベットは，リュック底表面と固定するために固定板に設けた必然的固定手段を示すものであり，原告商品の二段丸鋲とは全く異なる。さらに，上記実用新型権利に係るリュックサックと，原告商品のようなヒップバッグやスーツケースとは，用途が全く異なる。
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したがって，上記実用新型権利は，原告商品や原告が開発したスーツケースが原告の独自開発によるものであることを否定する根拠とはなり得ない。
ｃ被告らは，クラウン社の商品に流線型の硬質樹脂製甲羅が採用されていたと主張する。
しかし，クラウン社は，原告の指示の下に原告商品や原告が開発したスーツケースの創作に携わった業者であるから，クラウン社の商品が存在することは，原告商品や原告が開発したスーツケースが原告の独自開発によるものであることを否定する根拠とはなり得ない。
（被告らの主張）
ア「被告商品が原告商品を模倣したものであること（上記「   原告の主」（張」ア）について）
上記「原告の主張」アの主張は，否認する。（）
イ原告商品は溧陽社商品を模倣したものであること
溧陽社は，平成１１年５月から，溧陽社商品を開発し，同年１０月に一定数量を製造して，平成１２年３月に米国に輸出し，他にも大量に販売した。
原告商品の形態は，別紙原告商品目録記載のとおりであり，溧陽社商品の形態は，別紙溧陽社商品目録記載のとおりであるところ，原告商品の形態は，溧陽社商品の形態と客観的に酷似しているから，溧陽社商品を模倣したものというほかはない。
そして，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争について，同法４条に基づき損害賠償を請求することができる者は，自ら費用，労力を投下して，当該商品を開発して市場に置いた者に限られる。原告商品は，溧陽社商品を模倣したものであるから，原告は，自ら費用，労力を投下して，当該商品を開発して市場に置いた者には該当しない。
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したがって，原告は，不正競争防止法４条に基づいて損害賠償を請求することはできない。
「」（「（）」ウ被告ティーアイジーが提出した書証について上記   原告の主張イ()）についてウ
()署名がないとの指摘についてア
原告は，丙１，３及び５に署名がないことを指摘するが，中国においては，書面の成立には捺印が不可欠であり，会社の証明書や契約書は，捺印のみであっても有効と認める慣行があるから，署名がある場合もない場合もある。
()丙３についてイ
ａ原告は，署名がない丙３の体裁では輸出に必要な手続を行うことができないと主張するが，輸出の通関手続においては，契約書は不要である。
ｂ原告は，丙３の「買主」欄と下部署名欄の会社名が異なると主張する。
しかし，買主欄の名称は，米国における正式名称であり，捺印の名称は，それを中国語に翻訳した正式名称（東尼国際貿易集團公司）「」であるから，その間に何ら矛盾はない。
ｃ原告は，溧陽社商品を輸出するのであれば香港の港から輸出されるのが自然であり，遠く離れた上海から輸出する必然性はないと主張する。
しかし，輸出商品は，製造会社が貿易会社に納入し，貿易会社が責任を持って検査し，買主に納入するものであり，本件においては，上海に近い溧陽社が検品をして，ドニー社の上海事務所に納品をするから，船積港が上海と定められたものと推測される。
()丙６の１ないし５についてウ
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ａ原告は，丙６の１ないし５の「客戸名称」欄が空欄であることを指，「」，   。摘するが領収書の客戸名称   欄は必ず記載されるとは限らない日本でも「上様」と記載することがあるのと同様である。，ｂ原告は，丙６の１ないし５の字体がほぼ同一で，全くぶれがないことから，一気に，あわてて書き上げたものであると主張する。しかし，字体がほぼ同一であるのは，同一人の筆跡である以上当然であり，全くぶれがないのは，一気にあわてて書き上げたものではないからである。
()丙７についてエ
原告は，溧陽社商品のサンプルを指示してから輸出までの期間が約１か月と短く，通常は，このような短い期間で製造を完了し，輸出することはないと主張する。
しかし，原告は，丙７の「様品（見本品）の意味を誤解したもので」ある。溧陽社は，平成１１年５月から溧陽社商品の開発を始め，同年１０月に第１回の製作をしたのであるから，丙７の作成時には，既に完成品が存在していた。
丙７の「様品（見本品）は「量産見本」であり，その図面はまさ」，に「完成品」であり，溧陽社が原告主張のように「一から鞄造りを企画し，サンプルを指示」することはあり得ない。
溧陽社は，平成１２年１月７日に「量産見本」の製作を指示し，深圳社は，現品を確認して，同月１０日から，量産見本の製作を開始し，これが合格した後，量産を開始したものである。
()丙９についてオ
原告は，本件写真の撮影時期を示す客観的証拠がないと主張するが，溧陽社の出展場所の番号と，平成１２年春の第８７回広州交易会の名簿（甲１０）とを対照すれば，本件写真は，同年４月ころに撮影されたも
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のとしか考えられない。本件写真のネガフィルムも存在する。原告は，溧陽社が樹脂素材を使用した鞄を取り扱うことができるのであれば，そのような商品が主な展示商品となるのが自然であると主張するところ，本件写真の商品展示状態を客観的に見れば，溧陽社商品は，「前進立体陳列法（商品が目立つように，手に取りやすいように，店」舗や陳列台の前面に立体的に陳列する方法）に従い，展示場所の前面通路側の最上段に陳列されており，主な展示商品といえる位置に展示されている。
()丙１１についてカ
ａ原告は，溧陽社商品が販売された後になって，溧陽社商品よりも高額な原告商品が販売されるはずがないから，原告商品に類似する鞄が平成１２年ころに中国や香港の市場において販売されていた旨のＲ陳述書の記載は不合理であると主張する。
溧陽社商品が販売された後になって，溧陽社商品よりも高額な原告商品が販売されるはずがないことは，原告が主張するとおりであるから，原告が香港所在の業者に対して原告商品を販売しているとの主張は，真実ではない。また，仮に，原告が香港所在の業者に対して原告商品を販売しているとの主張が真実であったとしても，溧陽社商品をはじめとする原告商品に類似する鞄が，平成１２年ころに中国や香港の市場において販売されていた事実を否定する理由とはならない。ｂ原告は，被告アミューズが謝罪したことがＲ陳述書の記載と矛盾すると主張するが，被告アミューズは，事態を収拾するために謝罪したにすぎないし，原告商品に類似する鞄が平成１２年ころに販売されていたことを知っていたのは，被告アミューズではない。また，被告らが金型の廃棄を約束したのは，被告商品が一過性のものであり，既に需要がないため，以後の生産や販売の予定がなく，ま
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た，素材のＡＢＳ樹脂が環境問題のためポリプロピレンに変わる時期であったからである。
エ「原告商品は原告が開発したものであること（上記「   原告の主張」」（）ウ）について
()原告商品がクラウン社が開発した商品に修正を加えたものであるこアと原告商品は，クラウン社が開発した商品に対してわずかな修正を加えたものにすぎない。
クラウン社は，中国では最大手の鞄製造・販売会社であり，単なる製造の下請け工場ではないから，原告商品が，クラウン社が開発した商品に修正を加えたものであれば，クラウン社の知的財産権に対する対価の支払を要するから，原告商品が溧陽社商品より高額のものとなることはあり得るところである。
()原告が開発したと原告が主張するスーツケースの特徴についてイ原告が開発したスーツケースの最大の特徴とされる流線型の硬質樹脂製甲羅は平成９年スウェーデンのグローバル・アクト社により   Ａ，，，「ＢＳ樹脂製ハードシェル」として考案されたものであり，平成１０年に発売されたリュックサック（丙１４）に採用され，ほぼ同時期に，ヒップバッグ（丙１５）にも採用されていた。
中国においても，平成１３年５月３０日，同様の甲羅に対して，実用新型権利（丙１６）が授権され，その中で，ベルトを固定する鉚釘（リベット）も採用されていた。
また，平成４年から平成１３年までの間にクラウン社の企業グループが製造・販売した製品にも，同様の甲羅が採用されており，これらの商品は，原告のスーツケースに極めて近似している。
さらに，クラウン社が販売する多種の「系列」の商品にも，同様の甲
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羅が採用され「オリンピック長城系列」のスーツケースは，平成１０，年当時から販売されていた。そして，ほぼ同時期に発売されたと推定される「チューリッヒ系列」のスーツケースと比較すると，ほとんど同一と見えるほどに酷似している。
よって，原告のスーツケースは，流線型の硬質樹脂製甲羅，二段丸鋲を含めて，クラウン社が開発したものとはいえても，原告が開発したものとはいえない。そうすると，原告商品も，スーツケースから派生したものであるとすれば，原告が開発したものとはいえない。
()開発の期間が極めて短いことウ
原告商品の開発は，平成１４年１月１８日の時点では，企画前か，せいぜい企画当初であったが，同年３月２６日の時点では，開発過程をほとんど完了していた。
このように，開発の期間が極めて短いことからすれば，原告商品は，原告が独自に開発したものとは認められない。
()独自開発であるとすれば当然あるべき書類が存在しないことエ上記平成１４年１月１８日から同年３月２６日までの開発期間において，独自開発であるとすれば当然あるべき設計図書や縫製指示書等の具体的な書類は，全く存在しない。
このことからすれば，原告商品は，原告が独自に開発したものとは認められない。
（２）争点（２（損害の発生の有無及びその額）について）
（原告の主張）
ア平成１５年１０月（被告商品販売終了時）までの逸失利益１３０９万
５６６０円
原告は，被告らが被告商品を販売していた平成１５年７月時点で，原告商品を１個当たり平均１６３４円で輸入していた。そして，原告は，原告
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（），商品を１個当たり少なくとも３７９５円消費税別   で販売しているから原告は，原告商品１個当たり２１６１円の利益を得ていた。したがって，被告商品の販売が開始された平成１５年５月から同商品の販売が終了した同年１０月までの間の原告の逸失利益は，不正競争防止法５条１項により，次の計算式のとおり，１３０９万５６６０円となる。，（），   ，２１６１円原告商品１個当たりの利益の額   ×６０６０個＝１３
０９５，６６０円
（）イ平成１５年１１月から平成１７年５月原告商品販売開始後３年経過時
までの逸失利益９９７万７３３７円


原告は，原告商品を通算３７９６個製造・輸入したが，原告商品の販売を開始した平成１４年６月から被告商品が販売される直前の平成１５年４月までの間に，合計２６７６個を販売した。すなわち，原告は，この間，１か月平均２４３個の原告商品を販売できたことになる。これに対し，被告商品の販売開始時である平成１５年５月以降，原告商，，品の販売個数は激減し原告が被告商品の存在に気付いた同年１１月以降原告商品の販売個数は全くないに等しい状況となっている。したがって，平成１５年１１月から平成１７年５月までの間の原告の逸失利益は，次の計算式のとおり，９９７万７３３７円となる。２，１６１円（原告商品１個当たりの利益の額）×２４３個（１か月当たりの原告商品の販売個数）×１９か月＝９，９７７，３３７円なお，被告らは，被告商品が流通した後も原告商品の輸入数量が増加していたことを指摘するが，その理由は，当時，原告は，被告商品の存在を，。知らず将来においても従前と同様の販売数量を見込んでいたからである
ウ弁護士費用
原告は，被告らの不正競争行為のため，本件訴訟の提起を余儀なくされた。そのための弁護士費用は，上記ア及びイの合計額である２３０７万２
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９９７円の１割に相当する２３０万７３００円と見積もられる。
エ因果関係の不存在の主張について
被告らは，原告商品と被告商品とは，販売先及び消費者が全く異なるから，被告商品の販売により原告商品の販売が阻害されることはないと主張する。
しかし，鞄の製造販売業界では，高級感のある商品であればあるほど，廉価な模倣品が流通したことを受けて，その存在価値が失われ，場合によっては製造販売会社のイメージダウンにもつながる。
原告は，被告商品という模倣品が流通したことにより，原告商品の製造販売の中止を余儀なくされたのであり，他に理由はない。
（被告らの主張）
ア平成１５年１０月（被告商品販売終了時）までの逸失利益について不正競争防止法５条１項は，平成１５年法律第４６号により新設された規定であり，平成１６年１月１日に施行されたものである。そして，遡及効の規定は設けられていない。
したがって，平成１５年１０月までの逸失利益については，不正競争防止法５条１項は適用されない。
（）イ平成１５年１１月から平成１７年５月原告商品販売開始後３年経過時
までの逸失利益について
()原告商品の販売数量は，平成１５年１１月までに漸次逓減しているア，，，がこの種のヒット商品の販売傾向としては   極めて自然な推移であり常識的なものである。
原告商品についても，販売期間の前半（平成１５年４月まで）の最盛期に限って算定した１か月当たり２４３個の平均販売数量が後半まで維持できる可能性はない。
しかも，被告商品が販売された平成１５年５月から同年９月までは，
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むしろ漸増傾向にある。原告が，原告商品を平成１５年７月及び同年１０月に大量に輸入していることは，被告商品の影響がなかったことを示している。
よって，原告に逸失利益は存在しない。
()原告商品の輸入は，平成１５年１０月限りで終了し，販売数量は同イ年１２月から激減し，平成１６年３月限り，販売が中止されたが，これには，被告商品とは無関係の相応の理由があるものと推認できる。すなわち，一般に，旧商品から新商品に移行する場合には，旧商品の，。出荷を抑制し又は中止した後に新商品を出荷するのが常套手段であるそして，原告は，平成１６年３月ころ，主として原告商品の前面ポケットの蓋を改良した新商品の発売を開始した。
，，，そうすると平成１５年１２月ころ   新商品の企画が開始されたため，，，旧商品の出荷を抑制中止し   ほぼ３か月の間に新商品を製造・輸入し発売したものと推認することができる。
よって，原告に逸失利益は存在しない。
ウ弁護士費用について
上記「原告の主張」ウの主張は，争う。（）
エ因果関係の不存在
原告は，主として鞄及び袋物の製造及び販売を業とし，東急ハンズ，東京デリカ，丸井，ＪＴＢトラベランド等を得意先としている。原告商品の利点は，別紙原告商品目録記載３（２）キのファスナー開閉式収納ポケットの内側下部に底がないことから明らかなとおり，ここに把手・車付旅行鞄の把手を差し込み，これと組み合わせて使用できることにある。
このように，原告商品の販売先は，主として把手・車付旅行鞄等の高級感のある鞄の小売店であり，原告商品の小売価格からすれば，原告商品の
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消費者は，主として高級志向の消費者層である。
これに対し，被告アミューズは，主として娯楽遊戯機の景品の企画及び販売並びに娯楽遊戯施設の運営を業としているため，商品の販売先は，娯楽遊戯関係の景品の取扱業者に限られ，鞄や袋物の小売店は，販売先ではない。
被告商品は，娯楽遊戯機の景品として販売したものであり，別紙被告商品目録記載３（２）キのファスナー開閉式収納ポケットの内側下部に底があるため，原告商品と異なり，把手・車付旅行鞄と組み合わせて使用できるものではなく，娯楽遊戯施設を利用する青少年が，自転車やバイクに乗る際に着用する程度の廉価品である。
したがって，原告商品と被告商品とは，販売先及び消費者が全く異なるのであるから，被告商品がいかに販売されたとしても，原告商品の販売を阻害するものではなく，原告に損害を発生させることはない。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点（１（不正競争防止法２条１項３号該当性）について）被告らは，原告において，自ら費用，労力を投下して，原告商品を開発して市場に置いたとはいえず，原告は，不正競争防止法４条に基づく損害賠償を請求することはできない旨主張するので，まず，この点について検討する。
（１）不正競争防止法２条１項３号の趣旨
不正競争防止法２条１項３号が，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡する等の行為を不正競争とした趣旨は，次のとおりである。すなわち，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した成果に対して，その模倣が行われた場合には，模倣者が商品化のためのコストやリスクを大幅に軽減することができる一方で，先行者の市場先行のメリットは著しく減少することとなるから，模倣者と先行者との間に，競争上著しい不公正が生じるとともに，個性的な商品開発や市場開拓への意欲が阻害されることにな
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る。そこで，不正競争防止法２条１項３号は，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した商品の形態につき，他に選択肢があるにもかかわらずことさらにこれを模倣し，自らの商品として市場に置くことを，競争上不正な行為として位置付け，先行者の開発利益を模倣者から保護することとしたものである。
そうすると，不正競争防止法２条１項３号の不正競争につき，差止め又は損害賠償を請求することができる者は，模倣されたと主張する形態に係る商品を自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるものと解すべきである。
（２）事実認定
（，，，   ，，証拠甲１５ないし３４   ５７ないし５９丙１３ないし１０   検甲１検丙１，弁論の全趣旨及び上記前提となる事実によれば，次の各事実が認）められる。
ア溧陽社商品の開発及び販売
溧陽社は，平成１１年５月，溧陽社商品の開発を開始し，同年１０月，１回目の製作を行った（丙１。）
溧陽社は，平成１２年１月７日，溧陽社商品の見本品要求書（丙７）を作成し，深圳社に対し，量産見本の製作を依頼した。深圳社は，同月１０日，見本品製造要求書（丙８）を作成し，溧陽社商品の量産見本の製造を開始した。上記見本品要求書及び上記見本製造要求書は，鞄の細かい部分ごとに，その材質及び色を定め，前面ポケット部分については，各部分ごとの寸法を含む詳細な図面を示したものであった（丙７，８，弁論の全趣旨。）
溧陽社は，深圳社との間で，平成１２年２月２３日，溧陽社商品２万００１６個の製造を深圳社に委託する旨の契約を締結した。同契約においては，製造委託の単価は３２．５０元，総額は６５万０５２０元とされ，納
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期は同年３月２５日とされていた（丙４，８。）
溧陽社は，米国のドニー社との間で，平成１２年２月下旬，溧陽社商品２万００１６個をドニー社に販売する旨の売買契約を締結した。同契約においては，売買単価は４．３５米ドル，売買代金総額は８万７０６９．６０米ドルとされ，船積時期は遅くとも同年３月３０日，積出港は上海港，揚港はニューヨークとされていた（丙３。）
深圳社は，平成１２年２月２５日，溧陽社商品２００１６個の製造について，生地，ファスナー等の材料及びその数量を示した「生産任務表」と題する書面，製造工程を順番に示した「工程表」と題する書面，裁断，縫製及び包装の詳細を示した「製品技術表」と題する書面並びに製品の製造「」，後の検査方法及び管理方法を示した検査包装表   と題する書面を作成し同月２６日，材料，裁断，縫製及び包装に関する品質の基準，誤差の許容範囲並びに注意事項を記載した「品質標準」と題する書面並びに細部の縫製に関する拡大図を作成して，製造を開始した（丙８。）溧陽社は，平成１２年３月，溧陽社商品の米国への輸出を開始するとともに，中国国内における販売も開始した（丙１，５，６。）溧陽社は，平成１２年４月，第８７回中国輸出商品交易会に出展し，溧陽社商品を展示した（丙９，１０。）
イ原告商品の開発の経緯（甲１５ないし３４，５７ないし５９，弁論の全趣旨）
原告は，平成１１年から，中国では最大手の鞄の製造販売業者であるクラウン社との商品の共同開発を始め，原告及びクラウン社は，同年，スーツケースを共同で開発した。
，，原告及びクラウン社は平成１４年１月ころから同年６月ころにかけて原告商品を共同で開発した。
ウ溧陽社商品と原告商品との対比（検甲１，検丙１，弁論の全趣旨）
--26
溧陽社商品の形態は，別紙溧陽社商品目録記載のとおりであり，原告商品の形態は，別紙原告商品目録記載のとおりである。
溧陽社商品と原告商品とを対比すると，原告商品の基本的形態として原告が主張する別紙原告商品目録記載３（１）の形態において，前面ポケットを閉蓋する上部布が，溧陽社商品はメッシュ布であるのに対し，原告商品はテント状布である点で異なる以外は，全く同一である。そして，原告商品の細部形態として原告が主張する別紙原告商品目録記載３（２）の形態において，次の点を除き，同一である。
()別紙原告商品目録記載３（２）アの形態において，前面ポケットにア並設される縦方向凸条が，溧陽社商品は，ポケット前面下方から上方付近まで２本並設されているのに対し，原告商品は，ポケット前面下方か
ら中央付近まで５本並設されている点
()別紙原告商品目録記載３（２）イ及びエの形態において，前面ポケイットの上部布が，溧陽社商品はメッシュ布であるのに対し，原告商品はテント状布である点（上記基本的形態の相違点と同一である）。()別紙原告商品目録記載３（２）ウの形態において，前面ポケットのウ二段丸鋲が，溧陽社商品は各前面ポケットの正面中央付近，両側上方付近及び両側下方付近の５箇所に設けられているのに対し，原告商品は各前面ポケットの正面中央付近，外側上方付近及び外側下方付近の３箇所
に設けられている点
()ウエスト固定ベルトの雌雄型連結具（バックル）が，溧陽社商品はエ略長方形の両長側部を内側に押すことによって脱着することができる形状の雌雄型連結具であるのに対し，原告商品は雌体及び雄体がいずれも略三角形であり，雄体の該三角形の中央円形部を下方に押すことによっ
て脱着することができる形状の雌雄型連結具である点
()原告商品のウエスト固定ベルトには，三角布とＤカンとの間にベルオ
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トを固定するピンが左右各１個あるのに対し，溧陽社商品にはない点()溧陽社商品の本体背面のファスナー開口式の収納ポケットの内側下カ
部には底があるのに対し，原告商品には底がない点
()肩掛けベルトと本体の両側部とが，溧陽社商品はＤカン及びナスカキンで接続されているのに対し，原告商品は雌雄型連結具で接続されてい
る点
()ファスナー用スライダー引手部分が，溧陽社商品は黒色で，固くてク，，薄くファスナーから最も遠い部分の中央には穴が開いているのに対し原告商品は黒色の柔らかい樹脂製で，やや厚みがあり，ファスナーから最も遠い部分は穴が開いておらず「ＢＭ」という文字が形取られてい，


る点
()原告商品には，本体の片側の側辺に，カラビナを介して携帯電話ホケルダーが連結されているのに対し，溧陽社商品には携帯電話ホルダーが
ない点
（３）事実認定に関する原告の主張について
原告は，上記認定に反し，被告ティーアイジーが溧陽社商品が販売されていたことを示す書証として提出した溧陽社作成の回答書（丙１，販売確認）書（丙３，証明書（丙５，領収証控え（丙６の１ないし５   ，見本品要求）））書（丙７，本件写真（丙９）及びＲ陳述書（丙１１）は，いずれも信用性）がなく，溧陽社商品は原告商品の販売開始後に開発された原告の模倣品である等と主張し，Ｑ作成の陳述書（甲５７，同人作成の写真撮影報告書（甲）４７）及びクラウン社作成の報告書（甲５８，５９）にもこれに沿う記載があるので，以下検討する。
ア溧陽社作成の回答書（丙１，販売確認書（丙３）及び証明書（丙５））
に署名がないとの指摘について
原告は，溧陽社作成の回答書（丙１，販売確認書（丙３）及び証明書）
--28
（丙５）には会社の記名しかなく，代表者や担当者の署名がないことを指摘し，中国においても，記名の上に押印者の自署がされるのが常識であると主張するが，そのような常識が存する旨を認めるに足りる証拠は何ら提出されていないし，同様に会社の記名のみが表示されている他の証拠（丙４，６ないし１０）に照らしても，当該書面に当該代表者等の署名がないことをもって，丙１，３及び５の信用性がないということはできない。また，原告は，署名がない販売確認書（丙３）の体裁では輸出に必要な手続を行うことはできないと主張するが，その事実を認めるに足りる証拠もない。
イ販売確認書（丙３）について
()原告は，販売確認書（丙３）の「買主」欄に記載された会社名と下ア部署名欄に記載された会社名が異なると指摘する。
販売確認書は販売確認と題する書面であり   買主欄にはド，「」   ，「」，「DONYINTERNATIONALGROUPニー国際貿易集団公司   （原文は「」」），「」，「」，U.S.A.   との記載があり買主欄の次の行には   住所欄として「７４－１６グランド通りエルムハーストＮＹ市〒１１３７３ＮＹ州合衆国」との記載があり，その次の行には「ＴＥＬ」欄及び「ＦＡ，Ｘ」欄として，米国の電話番号及びＦＡＸ番号が記載されている。そして，下部買主署名欄には，横長の長方形の枠で囲まれた捺印がされ，枠内の上段には「東尼国際貿易集団公司」との記載があり，下段には「東DONYINTERNATIONALCORP.尼国際貿易集団公司」の英訳として「」との記載がある。SHANGHAIOFFICE
そうすると，販売確認書の下部買主署名欄の捺印は，ドニー社の上海事務所の印章によるものであり，上段の記載は，ドニー社の中国における名称を記載したものであって，下段の記載は，ドニー社の上海事務所である旨を注記したものにすぎないと理解することができるから「買，
--29
主」欄の記載と，下部買主署名欄の捺印に英訳として付記されたドニー社の上海事務所である旨の注記とが「」の部分と「   」の，GROUPCORP.部分とで相違するとしても，その程度の相違をもって，販売確認書全体の信用性が左右されるものでないことは明らかである。()原告は，販売確認書には販売商品の積出港が上海港である旨の記載イがあるが，溧陽社は広東省深圳市所在の深圳社から溧陽社商品を購入したものであるから，香港の港から輸出されるのが自然であり，遠く離れた上海から輸出する必然性はないと主張する。
しかし，溧陽社商品を深圳社から購入して米国に輸出する溧陽社は，中国の江蘇省に所在するのであり（丙１，上海市は江蘇省の南東部に）隣接すると認められる（甲４８）から，溧陽社が上海港から輸出することが不合理とはいえず，原告の上記主張は，採用することができない。()原告は，８万７０６９米ドル程度の金額の輸出の決済に米国の銀行ウでＬ／Ｃ（信用状）が使用されることはあり得ないと主張するが，その事実を認めるに足りる証拠は何ら提出されていない。また，証拠（甲１４の２ないし５・７ないし１１・１３・１４）によれば，原告が，中国から我が国に輸入した原告商品の取引において２万６８４６米ドル甲，（１４の２，４万８０７２米ドル（甲１４の３，２万９５３７米ドル））（甲１４の４，２万４５２５米ドル（甲１４の５，２万７７０１米））ドル（甲１４の７，２万６５５０米ドル（甲１４の８，１１万６９））．（），（），０８   ５５米ドル甲１４の９２万１３９５米ドル   甲１４の１０４万６６２２．７０米ドル（甲１４の１１，９万６９７１米ドル（甲）１４の１３）及び７万５８０１．０５米ドル（甲１４の１４）の各金額の決済に，米国の銀行の信用状ではないものの，我が国の銀行の信用状を用いているのであるから，米国へ輸出する際の８万７０６９米ドルの金額の決済に米国の銀行の信用状を使用することはあり得ないとの原告
--30
の上記主張は，合理的根拠を欠くものである（なお，上記各証拠によれば，甲１４の２ないし５のインボイス，甲１４の７ないし１０のインボイス，甲１４の１１・１３のインボイスに係る各輸入の決済には，それぞれ同一の信用状が使用されたことが認められ，甲１４の２ないし５のインボイスに係る金額は合計１２万８９８０米ドル，甲１４の７ないし１０のインボイスに係る金額は合計１９万２５５４．５５米ドル，甲１４の１１・１３のインボイスに係る金額は合計１４万３５９３．７０米ドルであり，これらはいずれも８万７０６９米ドルを上回る。しかし，同様に，丙３の取引と同一の信用状が使用される取引が丙３の取引以外に存在した可能性は否定できないから，８万７０６９米ドルの取引のみのために信用状を使用したと認めるに足りる証拠もない。。）したがって，販売確認書の取引金額が８万７０６９米ドルであり，その決済に信用状が使用されたことをもって，販売確認書の信用性がないということはできない。
ウ領収証控え（丙６の１ないし５）について


原告は，領収証控え（丙６の１ないし５）の「客戸名称」欄が空欄となっていることを指摘して，上記領収証控えのような文書は，溧陽社内部でいつでも何通でも発行できると主張し，また，これらの文書は，作成日付は違うのに，字体がほぼ同一で，全くぶれがないから，一気にあわてて書き上げたものであると主張する。
しかし，これらの領収証は，それぞれ１個を販売した際のものであると理解できる記載内容であり，小売り販売に係るものと解されるところ，そのような販売形態の場合に，領収証の宛名欄が空欄であることが，中国における商取引において不合理であると断定する根拠は見出すことができな。，，，い   また上記領収証控えの字体がほぼ同一で全くぶれがないとしてもそのことのみをもって，一気にあわてて書き上げたと推認することは困難
--31
であるし，各領収証控えの通し番号が，作成日付の相違に対応して，２０「」，「」，００年３月２８日が№２９８２３０   同月３０日が№２９８２３５同年４月２日が「№２９８２４１」及び「№２９８２４３，同月３日が」「№２９８２４８」と連続せずに推移していることも考慮すれば，上記領収証控えがすべて信用性を欠くということはできない。
エ見本品要求書（丙７）について
原告は，見本品要求書（丙７）の作成日付が平成１２年１月７日であること及び製品売買契約書（丙４）の作成日付が同年２月２３日であることを指摘し，溧陽社商品の企画から輸出までの期間が約１か月という短期間であって不合理であると主張する。
しかし，見本品要求書（丙７）は，鞄の細かい部分ごとに，その材質，規格及び色を定め，前面ポケット部分については，各部分ごとの寸法を含む詳細な図面を示したものであるから，溧陽社商品の企画の詳細がほぼ確定した段階において，量産のための見本品を要求したものであると推認することができる。
したがって，溧陽社商品の企画から輸出までの期間が約１か月であると，，，（   ）の原告の上記主張はその前提において誤りがありかえって   上記２ア認定のとおり，溧陽社商品の当初の開発は，平成１１年５月に開始されたものと認めるのが相当である。
オ本件写真（丙９）について
()原告は，本件写真が平成１２年４月に撮影されたことを示す客観的ア証拠はないと主張する。
しかし，溧陽社は，本件写真が平成１２年４月に行われた第８７回広州交易会の展示会の写真であると述べており（丙９，本件写真には，）「６．３Ｇ１５」の番号及び溧陽社の社名が表示された展示区画の表示が写っている。そして，平成１２年春開催の中国輸出商品交易会会報・
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名簿編（丙１０）には，溧陽社の展示区画の番号が「６．３Ｇ１５」であることが記載されており，第８７回広州交易会と平成１２年春開催の中国輸出商品交易会とは同一である（丙１１，弁論の全趣旨）ことからすれば，本件写真は，平成１２年４月に撮影されたものと認められる。()原告は，樹脂素材を使用した鞄の作成は，ナイロン素地による鞄のイ作成に比して，技術的に高度であるから，樹脂素材を使用した鞄を取り扱うことができるのであれば，そのような商品が主な展示商品となるはずであり，展示品の中で，溧陽社商品が唯一の樹脂素材を使用した鞄である様子が写された本件写真は不自然であると主張する。しかし，樹脂素材を使用した鞄が主な展示商品となるはずであるとする原告の上記主張は，合理的な根拠が示されない憶測である上，本件写真に写された商品のみを前提とすれば，溧陽社の展示において，樹脂素材を使用した鞄の商品数よりも，その他の商品の商品数が圧倒的に多いから，品揃えの少ない樹脂素材を使用した鞄が，主な展示商品となるとは必ずしも認めることができない。しかも，原告の主張によれば技術的に高度であるという樹脂素材を使用した溧陽社商品は，通路に面した壁面の最上部という比較的人目をひく位置に展示されている。また，原告は，本件写真によれば，溧陽社が，樹脂素材を使用した製品を主として扱える会社でないことは明らかであるから，同社が見本品要求書（丙７）のような指示書を出せるはずがないと主張する。しかし，本件写真のみから，溧陽社が樹脂素材を使用した製品を主として扱える会社ではないと断定することはできず，仮にそうであるとしても，樹脂素材を使用した製品を主として扱える会社であるか否かと，樹脂製品の製作や製作のための指示書作成の可能性とは，別個の問題であり，樹脂素材を使用した製品を主として扱っていない場合には見本品要求書のような指示書を作成できないとする合理的な根拠もない。
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()原告は，広州交易会が中国最大の総合輸出商品商談会であるにもかウかわらず，本件写真に写された場景は，設備が整っておらず，不自然に粗末な箇所があり，捏造の疑いが強いと主張する。
しかし，本件写真に写された場景の設備は，中国最大の総合輸出商品商談会の一展示区画として，特段不自然であるとは認められないし，平成１７年１０月に開催された第９８回広州交易会の会場を写した写真（丙２１）と比較しても不自然な点は認めることができない。，，，なお原告は   平成１７年４月に開催された広州交易会の写真として甲５０の１ないし５を提出し，本件写真における交易会の様子との差異を強調して，本件写真の不自然さを指摘するところ，撮影の場所及び対象等が大きく異なるこれらの写真から原告主張のように交易会の様子の差異が明確に判断できるものか否かはおくとしても，展示会において，，，広い展示区画を確保し大規模で派手な設備を使用する出展者もあれば狭い展示区画で，簡易な設備を使用する出展者もあることは，容易に推察できるところであり，甲５０の１ないし５の写真と本件写真とにおける交易会の様子に差異があることをもって，本件写真が不自然で捏造であるとは到底認められない。
カＲ陳述書（丙１１）について
()原告は，香港所在の業者に対して原告商品を販売しており，原告商ア品と溧陽社商品とでは価格に大きな差があり，原告商品の方が３倍近い高額であるから，溧陽社商品が販売された後になって，原告商品が販売されるはずがないと主張する。
しかし，原告が，溧陽社商品が販売された後に，原告商品を香港所在の業者に販売していたことを認めるに足りる証拠はない。また，原告商品が溧陽社商品の３倍近い高額であるとすれば，溧陽社商品が販売された後に，同一の市場で原告商品を多数販売することは，一般的には困難
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，，な面があることは否定し難いがその品質や付加価値の程度によっては原告商品が販売されることがあり得ないとはいえないから，原告の上記主張には理由がない。


()原告は，Ｒが，平成１２年当時，原告商品に類似する鞄が中国や香イ港の市場において販売されていたことを知っていた旨のＲ陳述書（丙１１）の記載が，被告らが原告の要求に応じて金型を廃棄するとともに謝罪したことと矛盾すると主張する。
しかし，証拠（甲２の１・２，３）によれば，被告アミューズが原告からの警告書を受領した平成１５年１２月１０日現在，被告商品の在庫はなく，以後の生産の予定もなかったことが認められるから，Ｒが，平成１２年当時，原告商品に類似する鞄が中国や香港の市場において販売されていたことを知っていたとしても，被告らが謝罪及び金型の廃棄によって紛争の早期解決を図ろうとすることは十分考えられるところである。
原告は，被告商品の販売による利益が上がっていない段階において，生産及び販売の予定が終了していたとは考えられないと主張する。しかし，被告アミューズは，原告からの平成１５年１２月８日付けの警告書（甲２の１）を同月１０日に受領し（甲２の２，同日付けの甲）３回答書に「２００３年５月に開発し１２月１０日現在，在庫はございません。またこの商品はスポット商品のため現在開発予定はありません」との記載をしているのであり，被告アミューズが，この時点で，。被告商品の以後の生産及び販売の予定について，甲３回答書に虚偽の記載をしたと考えるべき合理的な理由はない。
したがって，Ｒ陳述書の上記記載が，原告の要求に対する被告らの対応と矛盾するとはいえない。
()原告は，Ｒが，平成１２年当時，原告商品に類似する鞄が中国や香ウ
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港の市場において販売されていたことを知っていた旨のＲ陳述書（丙１１）の記載が，被告商品の企画に当たって，原告商品に酷似しているかどうかの判断をしなかった旨の被告アミューズの原告に対する甲３回答書の記載と矛盾すると主張する。
しかし，被告アミューズが，甲３回答書を作成した平成１５年１２月１０日当時に，Ｒ陳述書に記載された，平成１２年当時に原告商品に類似する鞄が中国や香港の市場において販売されていた事実を知っていたと認めるに足りる証拠はないから，Ｒ陳述書の記載内容を被告アミューズが知っていたことを前提とする原告の上記主張は，その前提において誤りがある。
キ溧陽社商品が販売されていたことを示す客観的書類が存在しないとの主
張について
原告は，溧陽社が溧陽社商品を米国に輸出した際の客観的書類であって第三者が作成の過程に関与したものが証拠として提出されていないことを指摘し，その提出に特別困難な事情はないから，溧陽社商品が平成１２年当時に販売されていたとの事実はないと主張する。
しかし，溧陽社は，本件訴訟の当事者ではない中国所在の会社であり，溧陽社と被告らとを同一視すべき特段の事情を認めるに足りる証拠はな，，く被告らとの間に取引関係があることを認めるに足りる証拠もないから溧陽社作成の書証が客観的書類でないと断言する根拠はなく，また，原告が指摘する書類を被告らが溧陽社から取得することが容易であるとも，証拠上認められない。
ク写真等の偽造が容易であるとの主張について
原告は，被告ティーアイジーが提出した写真（丙２，９，１２の１，１３の１）及びネガの写し（丙１２の２，１３の２）について，その偽造が極めて容易であると主張するが，これらが偽造されたものであると認める
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に足りる証拠はなく，原告の上記主張は，一般的な憶測を述べたものにすぎない。
ケ溧陽社商品は原告商品の販売開始後に開発されたものであるとの主張に
ついて
原告は，溧陽社商品には原告商品を改良したとしか考えられない点が複数みられるから，溧陽社商品は原告商品の販売開始後に開発されたものであると主張する。
しかし，原告商品及び溧陽社商品自体からその販売開始時期の先後を判別できることを認めるに足りる証拠はなく，上記ア認定のとおり，溧（２）陽社商品は，原告商品の販売開始前に中国等の市場において販売されていたのであるから，溧陽社商品が原告商品を改良したものであるとは認められない。
コ上記アないしケのとおりであるから，溧陽社商品が原告商品の販売前に販売されていたことを示す書証として提出された丙１，３，５，６の１ないし５，７，９及び１１の信用性に疑問を呈し，溧陽社商品は原告商品の販売開始後に開発された原告の模倣品であるとする等の原告の上記主張並びにこれと同旨のＱ作成の陳述書（甲５７，同人作成の写真撮影報告書）（甲４７）及びクラウン社作成の報告書（甲５８，５９）の記載は，いずれも採用することができない。
⑷判断
上記ア認定の各事実によれば，溧陽社商品は，平成１２年３月ころか（２）ら，中国及び米国の市場において販売されていたと認めるのが相当である。そして，上記ウ認定の各事実によれば，溧陽社商品の形態と原告商品の（２）形態とは，その細部において若干の相違点は認められるものの，基本的形態及び細部形態の重要な点において実質的に同一であるということができる（原告も，溧陽社商品は原告商品のデッドコピーであると主張しており，溧--37
陽社商品の形態と原告商品の形態が同一又は実質的に同一であることを認めている。加えて，クラウン社は広東省中山市に所在するのであり（甲６。）０，６１，深圳社が所在する深圳市も広東省内であって，両市とも香港か）ら近い距離に位置する（甲４８，弁論の全趣旨）のであるから，中国で最大手の鞄の製造販売業者であるクラウン社（弁論の全趣旨）は，深圳社の製造する溧陽社商品の存在を当然認識していたものと推認することができる。そうすると，クラウン社は，原告商品の基本的形態及び細部形態の重要な点を独自に開発・商品化したものということはできないから，原告商品をクラウン社と共同して開発した原告（争いがない）も，同様に原告商品を自。ら開発・商品化したものということはできない。
したがって，原告は，不正競争防止法２条１項３号の不正競争に当たるとして，損害賠償を請求することができない。
⑸原告は，原告商品の開発過程において甲１５ないし３５の書面が作成されていることを根拠として，原告商品は原告が自ら開発・商品化したものであると主張する。


これらの書面によれば，原告において，原告商品の完成までに，クラウン社との間で交渉及び調整を行い，全体の構成から細部の仕様までの確定をしていく作業が行われたことが認められるが，前記の事情にかんがみれば，これらの書面によっても，前記認定を覆すには足りないというべきである。すなわち，甲１５ないし３５の書面の中には，原告商品のファスナー用スライダー引手の形状（甲１８ないし２０，ウエスト固定ベルトの形状（甲）２３，２５，別紙原告商品目録３（２）エのシャーリング紐及び携帯電話）（，），（，ホルダーの前面ネットの色   甲２４３２原告商品の本体の色   甲２５２７，商品タグ（甲２５，２９，３０，原告商品の本体と携帯電話ホル））ダーとを連結するカラビナ（甲２９）といった原告商品の細部の形態について，決定し，検討の材料を示し，又は修正を依頼するといったものも含まれ
--38
ている。そして，ファスナー用スライダー引手の形状，シャーリング紐及び携帯電話ホルダーの前面ネットの色，原告商品の本体の色，商品タグ並びにカラビナは，原告が模倣されたと主張する原告商品の基本的形態及び細部形態に含まれないものであるし，ウエスト固定ベルト及びベルトを固定するピンの形状も，その細部は，原告が模倣されたと主張する原告商品の形態に含まれないものであるから，上記各書面は，原告商品の細部形態の一部を原告が開発したことを示すとしても，原告が模倣されたと主張する形態について原告が開発したことを示すものということはできない。また，甲１５及び１６は原告商品全体の形態を，甲１７は前面ポケットの形態を，それぞれ図案化したものであると認められるところ，これらの書面によっても，書面に記載された形態を開発するに至るまでの具体的経緯が明らかになるものではなく，前記認定事実に照らせば，原告が原告商品をすべて独自に開発したとまでの評価を導き出すことは困難である。その余の書面の多くは，見本品を依頼する旨の書面（甲２６，３３）や，品質管理の改善を要求する旨の書面（甲２１）など，開発が終了し，量産体制に入った段階の書面であって，原告がクラウン社と共同で原告商品を独自に開発・商品化したことを基礎付けるものではなく，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，甲１５ないし３５の書面は，原告が原告商品の基本的形態及び細部形態の重要な点を自ら開発・商品化したことの根拠となるものではなく，上記⑷の認定を左右するものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
２上記１のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告，。の不正競争防止法２条１項３号及び４条に基づく請求はいずれも理由がない
第４結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも
--39
理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
清水節裁判長裁判官
山田真紀裁判官
裁判官東崎賢治は，転補のため，署名押印することができない。
清水節裁判長裁判官
--40
原告商品目録
１物品名ショルダー・ヒップバッグ兼用鞄
２品番ＢＭ－０８
３構成
原告商品は，別添の写真に示す形態からなるもので，肩に掛けるショルダー式又は腰に巻き付けるヒップバッグ式のいずれかを選択して携帯できる鞄であり，次の（１）の基本的形態及び（２）の細部形態の構成からなる。
（１）基本的形態
原告商品は，次の①ないし④からなる基本的形態を有している。①上部ファスナー開口を有した横長薄型の合成繊維（ナイロン）製本体と，②本体前面を覆うように２つ並設され，それぞれが上部テント状布で閉蓋された縦長スコップ形状からなる硬質製前面ポケットと，③本体背面の両側辺にそれぞれ固定された三角布同士を亘るウエスト固定ベ
ルトと，
④本体の両側部上方に着脱自在に設けられた一本の肩掛けベルト
（２）細部形態
原告商品は，次のような細部形態を有している。
ア各前面ポケットは，ポケット前面下方から中央付近までに亘る縦方向凸条が５本並設される。
イ各前面ポケットの上部テント状布は，前面ポケットの正面中央において，テント状布の下端を絞るシャーリング紐の調節用割れ口を有する。ウ各前面ポケットの正面中央付近，外側上方付近及び外側下方付近の３箇所に，二段丸鋲が浮くように設けられている。
エ各前面ポケットの中央付近の二段丸鋲には，閉蓋状態にした上部テント状布のシャーリング紐を引っかけることができる。
--41
オ各前面ポケットの一方外側上方及び下方付近の二段丸鋲は，三角布の表面先端付近を一端として伸びる二股ベルトの他端をそれぞれ挟着してなる。カウエスト固定ベルトの三角布は，装着時に体に接する裏面がメッシュ布で覆われる。
キ本体背面には，背面全体を覆うファスナー開口式の収納ポケットが，その上下辺のみで固定されている。その左右側辺は，本体に固定されない開放部分となっており，ウエスト固定ベルトの左右の三角布をそれぞれ収納することができる。
ク本体上部ファスナー開口は，左右両方向に開口する一対のファスナー操作箆を有している。
ケ本体内部の背面側には，内側面の約３分の２を覆う大きさのメッシュポケットを，中央上部をホック紐で止めることができるようにして１つ設けている。
コ本体内部の正面側には，内側面の約３分の２を覆うメッシュポケットを２つ併設してある。
４写真の簡単な説明
正面図，背面図，平面図，底面図及び右側面図を示す。各図面の上部に図面名を表示する。平面図においては，本体上部ファスナーを開蓋した状態を示す。また，平面図，底面図及び右側面図においては，ウエスト固定ベルトを，本体背面と上部開口ポケットとの間に収納した状態を示す。
--42--43--44--45
被告商品目録
１物品名ショルダー・ヒップバッグ兼用鞄
２商品名ミリタリーメタリックショルダー
３構成
被告商品は，別添の写真に示す形態からなるもので，肩に掛けるショルダー式又は腰に巻き付けるヒップバッグ式のいずれかを選択して携帯できる鞄であり，次の（１）の基本的形態及び（２）の細部形態の構成からなる。
（１）基本的形態
被告商品は，次の①ないし④からなる基本的形態を有している。①上部ファスナー開口を有した横長薄型の合成繊維（ポリエステル）製本体
と，


②本体前面を覆うように２つ並設され，それぞれが上部テント状布で閉蓋された縦長スコップ形状からなる硬質製前面ポケットと，③本体背面の両側辺にそれぞれ固定された三角布同士を亘るウエスト固定ベ
ルトと，
④本体の両側部上方に着脱自在に設けられた一本の肩掛けベルト
（２）細部形態
原告商品は，次のような細部形態を有している。
ア各前面ポケットは，ポケット前面下方から上方付近までに亘る縦方向凸条が４本並設される。
イ各前面ポケットの上部テント状布は，前面ポケットの正面中央において，テント状布の下端を絞るシャーリング紐の調節用割れ口を有する。ウ各前面ポケットの正面中央付近，外側上方付近及び外側下方付近の３箇所に，二段丸鋲が浮くように設けられている。
エ各前面ポケットの中央付近の二段丸鋲には，閉蓋状態にした上部テント状
--46
布のシャーリング紐を引っかけることができる。
オ各前面ポケットの一方外側上方及び下方付近の二段丸鋲は，三角布の表面先端付近を一端として伸びる二股ベルトの他端をそれぞれ挟着してなる。カウエスト固定ベルトの三角布は，装着時に体に接する裏面がメッシュ布で覆われる。
キ本体背面には，背面全体を覆うファスナー開口式の収納ポケットが，その上下辺で固定されている。その左右側辺は，本体に固定されない開放部分となっており，ウエスト固定ベルトの左右の三角布をそれぞれ収納することができる。
ク本体上部ファスナー開口は，左右両方向に開口する一対のファスナー操作箆を有している。
ケ本体内部の背面側には，内側面の約３分の２を覆う大きさのメッシュポケットを，中央上部をホック紐で止めることができるようにして１つ設けている。
コ本体内部の正面側には，内側面の約３分の２を覆うメッシュポケットを２つ併設してある。
４写真の簡単な説明
正面図，背面図，平面図，底面図及び右側面図を示す。各図面の上部に図面名を表示する。平面図においては，本体上部ファスナーを開蓋した状態を示す。また，平面図，底面図及び右側面図においては，ウエスト固定ベルトを，本体背面と上部開口ポケットとの間に収納した状態を示す。
--47--48--49--50
溧陽社商品目録
１物品名ショルダー・ヒップバッグ兼用鞄（   ２０００型両用包）「」
２構成
溧陽社商品は，別添の写真に示す形態からなるもので，肩に掛けるショルダー式又は腰に巻き付けるヒップバッグ式のいずれかを選択して携帯できる鞄であり，次の（１）の基本的形態及び（２）の細部形態の構成からなる。
（１）基本的形態
溧陽社商品は，次の①ないし④からなる基本的形態を有している。①上部ファスナー開口を有した横長薄型の合成繊維（ナイロン）製本体と，②本体前面を覆うように２つ並設され，それぞれが上部メッシュ布で閉蓋された縦長スコップ形状からなる硬質製前面ポケットと，③本体背面の両側辺にそれぞれ固定された三角布同士を亘るウエスト固定ベ
ルトと，
④本体の両側部上方に着脱自在に設けられた一本の肩掛けベルト
（２）細部形態
溧陽社商品は，次のような細部形態を有している。
ア各前面ポケットは，ポケット前面下方から上方付近までに亘る縦方向凸条が２本並設される。
イ各前面ポケットの上部メッシュ布は，前面ポケットの正面中央において，メッシュ布の下端を絞るシャーリング紐の調節用割れ口を有する。ウ各前面ポケットの正面中央付近，両側上方付近及び両側下方付近の５箇所に，二段丸鋲が浮くように設けられている。
エ各前面ポケットの中央付近の二段丸鋲には，閉蓋状態にした上部メッシュ布のシャーリング紐を引っかけることができる。
オ各前面ポケットの一方外側上方及び下方付近の二段丸鋲は，三角布の表面
--51
先端付近を一端として伸びる二股ベルトの他端をそれぞれ挟着してなる。カウエスト固定ベルトの三角布は，装着時に体に接する裏面がメッシュ布で覆われる。
キ本体背面には，背面全体を覆うファスナー開口式の収納ポケットが，その上下辺のみで固定されている。その左右側辺は，本体に固定されない開放部分となっており，ウエスト固定ベルトの左右の三角布をそれぞれ収納することができる。
ク本体上部ファスナー開口は，左右両方向に開口する一対のファスナー操作箆を有している。
ケ本体内部の背面側には，内側面の約３分の２を覆う大きさのメッシュポケットを，中央上部をホック紐で止めることができるようにして１つ設けている。
コ本体内部の正面側には，内側面の約３分の２を覆うメッシュポケットを２つ併設してある。
３写真の簡単な説明
正面図，背面図，平面図，底面図及び右側面図を示す。各図面の上部に図面名を表示する。平面図においては，本体上部ファスナーを開蓋した状態を示す。また，平面図，底面図及び右側面図においては，ウエスト固定ベルトを，本体背面と上部開口ポケットとの間に収納した状態を示す。
--52--53--54


主文
被告人を懲役１０月に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
理由
【認定事実（罪となるべき事実）】
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１６年３月８日午後１１時３９分ころ，山梨県中巨摩郡ａ町ｂｃ番地ｄ付近道路において，普通乗用自動車（○○号）を運転した
第２　前記日時ころ，前記車両を運転し，前記地番先の信号機により交通整理の行われている交差点を甲府市方面から韮崎市方面に向かい時速約１００キロメートルで直進するに当たり，対面信号機が赤色の灯火信号を表示しているのを同交差点の停止線手前約１５３．９メートルの地点で認め，直ちに制動措置を講じれば同停止線の手前で容易に停止することができたにもかかわらず，無免許運転の発覚を恐れて，追尾していたパトロールカーから逃走しようと企て，速度を時速約５０キロメートルに落としたのみで，赤色の灯火信号を殊更に無視し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約５０キロメートルで自車を運転して同交差点に進入したことにより，折から左方道路から青色信号に従って同交差点に進入してきた
Ａ（当時６４歳）運
転の普通乗用自動車右側部に自車左前部を衝突させ，よって，同人に加療約１週間を要する頸椎捻挫の傷害を，同人運転車両の同乗者Ｂ（当時５６歳）に加療約１か月間を要する左手第２中手骨骨折等の傷害を，同Ｃ（当時７５歳）に加療約１週間
を要する右足関節捻挫等の傷害を，それぞれ負わせた
ものである。
【法令の適用】
被告人の判示第１の所為は道路交通法１１７条の４第１号，６４条に，判示第２の所為は被害者毎に刑法２０８条の２第２項後段（人を負傷させた場合）にそれぞれ該当するところ，判示第２の所為は１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の最も重いＢに対する危険運転致傷罪の刑で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１０月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人
に負担させないこと
とする。
【量刑の理由】
本件は，一度として運転免許を取得したことのない被告人が，無免許で普通乗用自動車を運転していた最中，職務質問をしようとして近づいてきたパトカーを発見し，無免許運転の発覚を恐れて逃走を開始し，追尾してきたパトカーを振り切ろうとして，赤信号を無視するという無謀極まりない運転をしたあげく，人身事故を発生させたという事案である。
被告人は，サイレンを鳴らしたパトカーに追尾されながら，時速１００キロメートルを超える高速度で市内の幹線道路を逃げ回り，本件交差点に差しかかった。そして，本件交差点の手前で，対面信号が赤色の灯火信号を表示しており，直進用の２車線に数台の車が信号待ちのために停止している状況を認めたものの，その右側の右折専用レーンには車が停まっていなかったので，右折専用レーンを通って本件交差点を突破し，追尾してきたパトカーを振り切ろうと考え，危険を承知しつつも一か八かの気持ちで，速度を時速約５０キロメートルに落としたのみで，そのまま本件交差点に突っ込んで，判示の人身事故を発生させた。このような被告人の行為は，他者の安全を全く顧みることなく交通上の危険をあえて生じさせたものであ
り，死亡事故すら発生
させかねない重大な危険を孕んだ，あまりに身勝手かつ無謀な行為であったというほかなく，現にノーブレーキの状態で被害車両と衝突しているのであるから，危険極まりなく，言語道断である。しかも，このような無謀運転の結果，何の落ち度もない３名もの被害者に，判示のとおりの怪我を負わせており，うち１名には骨折を伴う怪我まで負わせているのであって，結果も到底軽視できるものではない。のみならず，被告人は，このような人身事故を発生させておきながら，なおも車を動かして逃走を続けようとしており，事故後の行状も芳しいものではない。このように，今回の人身事故の犯情は，まことに悪質である。
ところで，被告人は，一度として運転免許を取得したことがないにもかかわらず，平成８年ころから何台もの車を保有してきており，その供述するところによっても，週に１ないし２回程度は，暇をもてあまして，夜中に一人でドライブに出かけることがあったというのであり，無免許運転の顕著な常習性が認められる上，実の弟から再三にわたって，「無免許で運転していれば，いつか必ず警察に捕まるし，逃げようとして事故を起こすことになるから，絶対に運転は止めてくれ」などと諭されたのに，無免許運転を止めようとしなかったのであって，被告人には，道路交通法規を守らなければならないという意識に欠けるところがあったといわざるを得ない。しかも，被告人は，窃盗や毒物及び劇物取締法違反の前科が複数あり，
実際に３回も刑務所で服
役したことがあり，社会のルールを守ることの大切さを厳しく教育されたにもかかわらず，その後も，上記のような常習的な無免許運転を繰り返していたのであるから，その規範意識には度し難いものがあるというほかない。実際，今回の人身事故に至る経緯を見ても，被告人には自己中心的な考えが強く，自分の行為が他人に及ぼす迷惑に思いを致すことができず，社会のルールを守らなければならないという意識にも欠けるところがあったことが如実にうかがわれるのである。今回の人身事故も，このような被告人の法軽視の態度がもたらしたものと見るべきで，単なる偶発的な事故と見るのは相当でない。
以上の事情に照らすと，被告人の刑責は相当に重いといわなければならない。そうすると，①被害者らに生じた傷害結果も，幸いにして，重篤な後遺障害を残すような深刻なものではなかったこと，②被害者らに生じた傷害結果については，相手方車両にかけられていた保険から，治療費等が全額填補されているところ，この保険で填補されないその他の物損等の損害については，被告人が今後年金を担保にした借り入れによって被害回復に努める旨述べていること，③被告人が本件各犯行を反省する態度を示すとともに，被害者らに謝罪文を送付して慰謝に努めていること，④被害者らが，「事故当時，到底被告人を許せないという気持ちで一杯でしたが，時を経てみると，やはり，被告人を社会復帰させ，法的な被害弁償を行わせることが，被告人に罪を償わせる最善の方策であると考えるに至りました。このま
ま被告人が矯正施設


平成１７年（行ケ）第１０８２１号審決取消請求事件
平成１８年４月２５日口頭弁論終結
判決
原告株式会社サカタのタネ
訴訟代   理人弁   理士松田治躬
同松田雅章
同近藤史代
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代   理人津金純子
同中村謙三
同大場義   則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００２－１４６０号事件について平成１７年１０月１４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年１２月６日，「アンデス」の片仮名文字を標準文字で横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を第３１類「メロンの種子，メロンの苗，メロン」として，商標登録出願（商願２０００－１３７８０８号，以下「本願」という。）したが，平成１３年１２月２６日付けの拒絶査定（以下「原査定」という。）を受けたので，平成１４年１月２８日，これに対する不服の審判を請求し，本願の指定商品を「メロン」に減縮する補正をした。特許庁は，上記請求を不服２００２－１４６０号事件（以下「本件審判」という。）として審理した上，平成１７年１０月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月３１日，その謄本を原告に送達した。
２本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，「アンデス」の文字からなる本願商標は，これをその指定商品である「メロン」に使用しても，単にメロンの一品種名を表示する語として認識されるにすぎず，自他商品の識別標識とはなり得ないものであって，単に商品の品質を表示するにすぎないから，商標法（以下，単に「法」という。）３条１項３号により商標登録を受けることができない，とするものである（なお，本願の出願日が平成１２年１２月６日であることは，当事者間に争いがなく，また，本願は，その願書が郵便により提出されたものであるが，その差し出しの日時が明らかでなく，特許庁への到達日が平成１２年１２月６日であることが認められる（乙１）から，本件審決において，「平成１２年１２月４日に登録出願」（審決書１頁下から１５行～下から１４行）とあるのは，「平成１２年１２月６日に登録出願」の誤記と認めるのが相当である。）。
第３原告主張の取消事由の要点
本件審決は，本願商標が法３条１項３号に該当すると誤って判断したものであり（取消事由１），また，本願商標が法３条１項１号に該当するとした原査定とは異なり，法３条１項３号に該当すると判断したにもかかわらず，拒絶理由を通知することなくされたものであって，本件審判の手続は違法であるから（取消事由２），取り消されるべきである。
１取消事由１（法３条１項３号該当性判断の誤り）
本件審決は，「『アンデス』の文字からなる本願商標は，これをその指定商品である『メロン』に使用しても，単にメロンの一品種名を表示する語として認識されるにすぎず，自他商品の識別標識とはなり得ない」（審決書４頁８行～１１行），「甲第１号証ないし甲第１６号証（判決注：本訴の甲６～３３，４０～４３，４５，４６，５０～５８）……は，『アンデス』の文字がメロンの一品種名であることを説明するにすぎないものであって，請求人（判決注：原告）の商標として自他商品識別機能を果たし得るものであることを何等証明するものではない」（審決書４頁１７行～２０行），「本願商標は，これをその指定商品に使用するときは，単に商品の品質を表示するにすぎない」（審決書４頁２２行～２３行）と認定・判断したが，誤りである。(1)法３条は，自他商品識別機能を商標が本来的に備えるべき特性（絶対的登録要件）として規定するものであるのに対し，法４条は，商標を拒絶すべき公益的な理由及び相対的な理由を規定するものであるから，品種名が本来的に自他識別機能を発揮し得ない一般的な表示であれば，法３条に明文で規定されるべきものである。ところが，法３条にはそのような規定がない一方，法４条１項１４号が種苗法による登録品種の品種名を商標登録することができない旨規定し，種苗法による登録品種について特に登録性が否定されている。これは，種苗法による新品種の育成保護という政策的な配慮や育成者権を有する者との相対的な利益関係の調節を目的とするものであって，品種名であるというだけで直ちに自他商品識別機能を欠くというものではないことを意味するものである。
一方，社団法人日本種苗協会の野菜品種名登録（以下，単に「野菜品種名登録」という。）は，種苗業界の自主的な品種名登録であって，種苗法による登録品種とは異なり，野菜種子の異品種同名称等による販売業者及び需要農家の誤認混同を防止することを目的とするものである（甲１５）から，商品の出所の誤認混同を防止し，公益の保護を図ろうとする法の目的と相容れないものではない。むしろ，野菜品種名登録に係る品種名については，商品たる種苗の誤認混同を防止し，適正な商取引を維持するために，法による保護が積極的になされるべき場合があるというべきである。なお，種苗業界では，品種あるいは普通名称と理解される名称に係る商標であっても，登録されたものが多数あり（甲５６～５８，６４，６５，６９～７４，７８～８１，８３～１１５），自他商品識別機能を有すると認められた品種名が多数存在する。また，本願商標の指定商品である果実のメロンを取り扱う業界においては，品種名と商標の取り扱いや認識が曖昧であり，登録商標を品種名と同様に理解したり，品種名であるにもかかわらず，一定の出所表示機能を果たす標章と理解したりしている。
本願商標が使用されるメロン，すなわち「アンデスメロン」は，原告が昭和５２年に開発した新品種の品種名であって，野菜品種名登録を受けており（甲１５），種苗法による品種登録は受けていない。すなわち，本願商標は，種苗法による登録品種の品種名ではなく，野菜品種名登録の品種名に係るものであるから，本願商標の商標登録の可否を判断するに際しては，自他商品識別機能の有無を，取引の実情に鑑み，詳細に検討することが必要であるというべきである。
しかるに，本件審決は，本願商標が個別具体的に自他商品の識別機能を有するか否かを検討することなくなされたものであって，審理不尽の違法がある。


(2)本願商標が使用されるメロン，すなわち「アンデスメロン」は，片親であるネット系アールスメロン（マスクメロン）と他の別種の片親とを交配させた一代交配種で，採種された種を播いても同品種の「メロン」を収穫することはできないところ（甲５０，５１），種苗を生産するための交配方法は原告のみが知るノウハウであり，他社が種苗を供給することは不可能であるから，「アンデスメロン」は，原告から供給される種苗を購入した生産農家等が播種育成することにより得られた収穫物として市場に供給されるものであり，原告からの種苗の供給なしに市場に供給されることはあり得ない（甲１６～３２）。「アンデス」との名称は，原告の生産販売に係るもの以外には，メロンの種苗について使用される例はなく，原告のメロンの品種名として，種苗業界内では認識されている（甲４２，４５）。また，原告から供給される「アンデスメロン」の種苗を購入した生産農家等が，どの時期に播種・収穫し，どの程度の量を市場に供給するは，原告の与り知らないところではあるが，「アンデスメロン」と称される商品「メロン」の絶対収穫量は，唯一原告のみが左右し得るものであって，原告から供給される種苗を購入した生産農家等は，原告より黙示の使用許諾を受けた者と認めて差し支えないから，「アンデス」との名称は，収穫物であるメロンについても，一定の出所から生じたことを識別させるものである。したがって，本願商標は，自他商品識別機能を発揮し得るものである。
本件審決は，書籍，新聞等において，本願商標が，品種としてあるいは一般的な商品名として普通に使用されている事実を掲げるが，それは，本願商標が，普通名称化あるいは一般化したものだからではなく，市場で名声を馳せ，周知著名であって，他に呼び名が存在せず，これを使用しなければ商品が特定できないためであるから，本願商標は，極めて甚大な識別力，周知性を兼ね備えあるいは獲得したものであるというべきである。なお，市場では，他の品種のメロンを「アンデス」と偽って出荷される例があり（甲４１），本願商標の登録が認められないと，このような偽物を排除することが困難となり，原告のみならず，消費者の利益にも反することになるし，そもそも偽物の問題が生ずるということは，本願商標が，周知著名性を有することの証左でもある。
以上のとおり，本願商標は，指定商品「メロン」に関し，自他商品識別標識としての機能を十分備え，現実にこれを発揮しているのであるから，品種名であるという理由でその自他商品の識別標識たる機能を否定されるものではなく，法３条１項３号に該当するものではない。
２取消事由２（本件審判の手続の違法性）
原査定は本願商標が法３条１項１号に該当するとしたが，本件審決は，原査定とは異なり，本願商標が法３条１項３号に該当すると判断した。しかるに，本件審判の手続においては，法３条１項３号に基づく拒絶理由の通知がなされないまま，本件審決がされた。
法３条１項１号が商品の普通名称に関するものであるのに対し，法３条１項３号は商品の一般的な記述的表示に関するものであって，両者は要件を異にするから，法３条１項１号に基づく拒絶理由と法３条１項３号に基づく拒絶理由とでは，原告の意見陳述も異なるものとなり得る。すなわち，本願商標につき法３条１項１号に基づく拒絶理由を受けた原告は，指定商品に関する業界内の意識を問題として，法３条１項１号該当性を争ったにとどまる。もし，本件審判の手続において，本願商標が法３条１項３号に該当するとの拒絶理由に接していれば，原告は，業界内の意識を問題とすることなく，一般に，本願商標が自他商品識別機能を発揮し得るもので，かつ，一私人たる原告の独占に適応するものであることを主張立証しようとし，更に法３条２項に定められた使用による顕著性の獲得を主張立証することを検討することもできた。本件審判の手続において，原査定（甲３４）及び証拠調べ通知書（甲４７）により通知された職権証拠調べの結果について，原告に意見を申し立てる機会が与えられていたとしても，それは法３条１項１号該当性についてのものでしかなく，法３条１項３号該当性についての意見を申し立てる機会が与えられたということはできない。
このように，本件審判の手続には，法５５条の２で準用する法１５条の２に違反するという重大な瑕疵があるから，本件審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であって，原告主張の誤りはなく，また，本件審判の手続に違法はないから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（法３条１項３号該当性判断の誤り）について(1)法３条１項３号には，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包装の形状を含む。），価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期……を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」が規定されているところ，商品が野菜や果実等の種苗又はその収穫物である場合，その品種名は，商取引に際し当該商品を表示するため，又はその商品の特性を表示記述するために，必要適切な表示として，これを表示することを，何人も欲するものであるから，特定人による，その独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであると解される（同趣旨の判例として，最高裁（昭和５３年（行ツ）第１２９号）昭和５４年４月１０日判決）。
しかるところ，書籍や新聞記事あるいはインターネットにおいて，「アンデス」又は「アンデスメロン」は，メロンの一品種名として掲げられているところであり（乙１０～３７），本願商標を構成する「アンデス」の文字は，「メロン」の一品種名を表すものとして，取引者，需要者間に，広く知られており，メロンの一品種名と認識されるにすぎず，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものといわざるを得ない。また，アンデスメロンの栽培農家や小売事業者等アンデスメロンを取り扱う事業者は，昭和５１年の野菜品種名登録（甲１５）の後，永年にわたり，品種名として「アンデス」又は「アンデスメロン」の表示を使用し，今後も当該表示を使用しなければならないものと推測されるところであるから，本願商標を原告が独占することは不適当といわざるを得ない。
したがって，本願商標は法３条１項３号に該当するというべきであり，本件審決の判断に誤りはない。


なお，原告は，審理不尽を主張するが，本願商標は，原告がメロンの新品種として「アンデスメロン」を育成した当初はともかく，本件審決時においては，取引者，需要者を含め一般にメロンの一品種名として広く知られていたものと十分窺えることは上記のとおりであり，審理不尽はない。(2)「アンデスメロン」について，種苗の販売を原告が独占し，原告以外の他の種苗関係事業者が「アンデス」ないし「アンデスメロン」の表示を使用していないとしても，本願商標の「アンデス」の文字が，品種名として取引者，需要者を含め一般に広く知られており，メロンの品質を表す表示と認識されることは，上記(1)のとおりである。また，原告は，本願商標を指定商品「メロン」について自ら使用しているわけではなく，原告から供給される「アンデスメロン」の種苗を購入した生産農家等が，どの時期に播種・収穫し，どの程度の量を市場に供給するかは，原告の与り知らないところである旨述べているとおり，原告は，本願商標について自己の商標としての管理をしていない。したがって，本願商標が原告の商標として周知性を有しているということはできない。
なお，原告は，アンデスメロンの偽物の存在を指摘するが，それは，種苗又はその収穫物の販売行為が不正競争に該当するか否かという問題であって，商標登録により保護を求めるべき問題ではない。
また，原告の挙げる登録例は，その指定商品との関係において，それぞれの取引の実情等に則し，その時点で個別具体的に判断され登録されたものである。これと同様に，本願商標の判断も，その指定商品との関係等取引の実情を考慮して個別具体的に判断されるべきものであるから，原告の挙げた登録例等に左右されるものではない。
２取消事由２（本件審判の手続の違法性）について
本件審決は，原査定と適用条項の号が異なるものの，メロンの一品種名を表した商標であるとして，自他商品の識別標識としての機能を果たさない商標と判断したことに何ら変わりはなく，この点において，原査定と実質的に相違するものではない。
しかも，原告は，原査定に対しても，本件審判の手続においても，本願商標が品種名であるとしても自他商品識別標識として機能し得ている旨の意見を述べており，拒絶の理由及び証拠調べの結果について，意見を述べる機会が与えられていたものである。
したがって，本件審判の手続は，法５５条の２第１項で準用する法１５条の２に違背するものとはいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（法３条１項３号該当性判断の誤り）について(1)ア法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであるとともに，商品の品質その他の特性については，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないことによるものと解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁参照）。
イこれを本件についてみるに，証拠（乙１０～３４，甲８～１０，１５，３１，３３，５２，５３）によれば，本願商標に係る「アンデス」との語，あるいはこれを含む「アンデスメロン」との語は，メロンの品種ないし品目の一つを表すものとして，各種事典類，新聞記事情報などの刊行物やインターネットホームページに掲載されていることが認められ，これらの事実及び弁論の全趣旨によれば，本件審決当時，「アンデス」との語は，メロンの品種名として，取引者，需要者を含め，一般に広く知られているものと認めるのが相当である。
このように，「アンデス」との語は，メロンの品種名として，取引者，需要者を含め，一般に広く知られているものであるから，本願商標を指定商品である「メロン」に使用する場合は，当該商品の品質（当該品種に応じた品質）を表示するものとして認識されるものであり，後記(2)で説示するとおり，本願商標が自他商品識別機能を有するものとも認められないから，これを特定人に独占使用させることは公益上適当でないものと認めるのが相当である。
ウ原告は，本件審決は本願商標が自他商品の識別機能を有するか否かを検討することなくなされたものであるから，審理不尽の違法がある旨主張するが，本件審決が，本願商標が自他商品の識別機能を有するか否かを検討した上，これを否定したものであることは，その説示に照らし明らかである。原告の上記主張は，本件審決を正解せずにこれを論難するものであって，採用することができない。
(2)ア原告は，原告の生産販売に係るもの以外には，「アンデス」との表示を用いて種苗を取り扱う例はないから，本願商標が自他商品識別機能を有する旨主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，原告は，本願商標を指定商品である「メロン」について，自ら使用しているものではないことが認められるところ，メロンの「種苗」を原告が独占しているとしても，「アンデス」との語が，当該種苗の収穫物である「メロン」の品種名として，取引者，需要者を含め，一般に広く知られていることは前記(1)のとおりであるから，「種苗」の独占をもって，直ちに本願商標が，その指定商品である「メロン」について，自他商品識別機能を有するものと認めることはできない。イ原告は，原告から供給される種苗を購入した生産農家等が本願商標についての黙示の使用許諾を受けた者に該当する旨主張する。しかし，本件記録を検討しても，原告が供給する「アンデスメロン」の種苗を購入した生産農家等による「アンデス」ないし「アンデスメロン」との表示の使用について，使用許諾を前提とした具体的な取引行為が行われている事実，その他原告が収穫物であるメロンについて当該表示を自己の商標として管理していることを基礎付ける事実を認めるに足る証拠は見当たらない。
ウ原告は，他の品種のメロンを「アンデス」と偽って出荷される例があり，本願商標の登録が認められないと，このような偽物を排除することが困難となり，原告のみならず，消費者の利益にも反することになるし，そもそも偽物の問題が生ずるということは，本願商標が，周知著名性を有することの証左でもある旨主張する。


甲４１（日経レストラン２００１年１月号４０頁～４３頁）には，「主力のアンデスは５月上旬の時期に出荷できるのはＭかＬＡがせいぜいですが，肉質が緩く，味は１ランクも２ランクも落ちるローラン種はこの時期，一回り大きい２Ｌクラスが穫れる。それを逆手に取って，県内の一部の任意組合の農家がローランをアンデスと偽って紛れ込ませて出荷した。今年の春メロンの場合，出荷量の３分の１に上ります。外見では簡単には分かりませんが，ローランは３，４日で実が緩むから，消費者から『食べられない』という苦情が多数寄せられ，その結果，県全体でメロンの販売高が１３％前後も落ち込んだ。」（４３頁左欄１０行～２０行）との記載があり，これによれば，他の品種のメロンが「アンデス」と偽って出荷された例があったことが窺われる。しかし，上記の例は，商品の出所を偽ったものというよりは，商品の品質，内容を偽った行為というべきであって，本願商標が自他商品識別機能を有することに乗じたものとは認められない。また，このような行為は，不正競争防止法における不正競争行為となり得るものであって，その排除に本願商標の登録が不可欠というものではない。エ原告は，商標として登録された例や，業界の一般的な事情を云々するが，いずれも本願商標が自他商品識別機能を有するか否かとは直接かかわりのない事情にすぎないものというべきである。
オ上記アないしエのほか，本件記録を検討しても，本願商標が指定商品である「メロン」について自他商品識別機能を有することを認めるに足る証拠は見当たらない。
(3)以上によれば，「アンデス」の片仮名文字を標準文字で横書きしてなる本願商標は，これをその指定商品である「メロン」に使用しても，単にメロンの一品種名を表示する語として認識されるにすぎず，自他商品の識別標識とはなり得ないものであって，単に商品の品質を表示するにすぎないものというべきであるから，本願商標が法３条１項３号に該当するとした本件審決の認定・判断に誤りがあるとはいえず，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件審判の手続の違法性）について
原告は，本件審決は，本願商標が原査定の挙げた法３条１項１号ではなく，法３条１項３号に該当すると判断したにもかかわらず，法３条１項３号に基づく拒絶理由の通知がなされないまま，本件審決がされたので，本件審判の手続には，法５５条の２で準用する法１５条の２に違反するという重大な瑕疵がある旨主張する。
そこで検討するに，法３条は，商標登録の要件を定めたものであって，同条１項は，自己の業務に係る商品又は役務についての識別力あるいは出所表示機能を欠く商標を列挙するものであるところ，その規定の体裁及び内容等からみて，同項１号から５号までの規定は，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」を例示的に列挙するものであり，同項６号の規定は，同項１号から５号までにおいて例示的に列挙されたもの以外に，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」を総括的，概括的に規定しているものと認められる。本件において，原査定（甲３４）で援用された拒絶理由通知書（甲３）は，本願商標が法３条１項１号に該当するものとし，本件審決は，本願商標が法３条１項３号に該当するものとしているところ，法３条１項の該当性の判断に関しては，本願商標に係る「アンデス」の文字がメロンの一品種を示すものであることを前提として，原査定においては，これを「指定商品に使用しても，その商品の普通名称であると認識されると判断するのが相当であり，自他商品の識別標識としての機能を有するものとはいえない」（甲３４の２頁１４行～１６行）とし，本件審決においては，これを「指定商品である『メロン』に使用しても，単にメロンの一品種名を表示する語として認識されるにすぎず，自他商品の識別標識とはなり得ない」（審決書４頁９行～１１行）ものであり，「本願商標は・・・単に商品の品質を表示するにすぎない」（審決書４頁２２行～２３行）とするものである。すなわち，原査定と本件審決とは，いずれも本願商標からメロンの一品種との認識が生じることを前提として，これを指定商品に使用しても自他商品の識別標識としての機能を有するものではなく，法３条１項所定の商標登録の要件を欠く商標に該当するという共通の結論に至るものであるから，両者は，その判断の内容において実質的に相違するものではなく，本件審決が，実質的に新たな拒絶理由を示したものということはできない。そうすると，本件審決には，「拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して，意見書を提出する機会を与えなければならない。」とする，法５５条の２第１項で準用する法１５条の２に違反するところはなく，原告の主張は採用することができない。


平成１０年（行ケ）第１８０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　ユニリーバー・ナームローゼ・ベンノートシャープ
代表者　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　川口義雄、伏見直哉、田中夏夫
被　告　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成３年審判第２４００１号事件について平成１０年５月１５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　本件の手続の経緯
原告は、イギリス国においてした２つの特許出願（１９８０年６月２０日に出願の英国特許出願第８０２０１６０号（本件第１優先出願）及び１９８０年７月１６日に出願の英国特許出願第８０２３１５１号（本件第２優先出願）に基づく優先権を主張して昭和５６年（１９８１年）６月２２日に国際出願された昭和５６年特許願第５０２０３５号の特許出願（原出願）の一部を特許法４４条１項の規定により分割して、平成１年１２月２７日、名称を「イムノアッセイ法並びに該方法に用いる材料及び装置」（後に「イムノアッセイ方法及び該方法に用いる材料」と補正。その後更に「イムノアッセイ方法」と補正）とする発明（本願発明）につき特許出願をしたが（平成１年特許願第３３９８９８号）、平成３年８月１５日拒絶査定を受けたので、平成３年１２月１３日審判請求をし、平成３年審判第２４００１号事件として審理された。
同審判事件については、平成６年４月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（第１次審決）があったので、原告は、第１次審決の取消訴訟を提起し、東京高等裁判所平成６年（行ケ）第２０６号事件として審理され（第１次取消訴訟）、平成９年７月３日に上記審決を取り消す旨の判決（第１次取消判決）があり、同判決は確定した。
そこで上記審判事件につき更に審理された結果、平成１０年５月１５日、出訴期間として９０日を附加された上、再度「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）があり、その謄本は平成１０年６月１０日原告に送達された。２　本願発明の要旨（平成５年７月１２日付け手続補正書の特許請求の範囲第１項に記載の事項）
試験物質を含むであろう検定試料（ａ）、固体支持体上に固定された、試験物質に特異的な非標識結合相手（ｂ）および試験物質に特異的な標識結合相手（ｃ）のすべてを単一インキュベーションステップのために反応混合物中に含むイムノアッセイを実施する方法において、試験物質と試薬（ｂ）および（ｃ）との結合反応間の競合的干渉を、同一試験抗原に対してせまくかつ異なる非干渉特異性の２種のモノクローナル抗体を成分（ｂ）および（ｃ）に使用することにより回避することを特徴とする、前記方法。
３　本件審決の理由の要点
(1)　本願発明の要旨は前項のとおりである。
(2)　拒絶理由の概要
審判において平成９年11月11日付けで通知した拒絶の理由の概要は、次のとおりである。
「　本願発明は、その出願の日前の出願であって、その出願後に出願公開された特願昭56－62340号（特開昭57－16355号公報参照。先願）の願書に最初に添付した明細書（先願明細書）に記載された発明と同一であって、しかも、本願発明の発明者が先願明細書に記載された発明の発明者と同一でもなく、また、本件出願時の出願人が本件出願前の出願に係る上記特許出願の出願人と同一でもないので、特許法29条の２の規定により特許を受けることができない。」
(3)　先願明細書の記載事項
先願は、1980年４月25日に出願されたスイス特許出願3209/80-2及び1980年８月４日に出願されたスイス特許出願5898/80-6を基礎とするパリ条約による優先権を主張して、昭和56年（1981年）４月24日に出願されたものである。（以下、スイス特許出願3209/80-2の出願明細書を「先願第１優先明細書」と、スイス特許出願5898/80-6のそれを「先願第２優先明細書」と表記）(a)　先願明細書における、先願第１優先明細書の記載事項との共通事項先願明細書において、先願第１優先明細書の記載事項と共通するものには、本判決別紙第１「本件審決認定の先願明細書における先願第１優先明細書の記載事項との共通事項」として摘示した事項がある。そこで「先一優」と記した頁数は、先願第１優先明細書の頁数であり、「先」と記した頁数は先願明細書の頁数である。先願第１優先明細書の日本語訳文は、第１次取消訴訟の甲第５号証邦訳文によった。
(b)　先願明細書における、先願第２優先明細書の記載事項との共通事項先願第２優先明細書には、上記別紙第１における先願第１優先明細書の記載事項(3.1a)～(3.1h)のすべてが記載されている。先願第１優先明細書に記載のない事項であって、先願明細書の記載事項と先願第２優先明細書の記載事項と共通するものには、本判決別紙第２「本件審決認定の先願明細書における先願第２優先明細書の記載事項との共通事項」として摘示した事項がある。そこで「先二優」と記した頁数は、先願第１優先明細書の頁数であり、「先」と記した頁数は先願明細書の頁数である。
先願第１優先明細書の日本語訳文は、第１次取消訴訟の甲第12号証邦訳文によった。
(4)　本願明細書の記載事項


本件出願は、２つの英国出願、すなわち本件第１優先出願及び本件第２優先出願を基礎として、優先権が主張されている。（以下、本件第１優先出願及び本件第２優先出願の明細書を、それぞれ「本願第１優先明細書」、「本願第２優先明細書」と、原出願の出願当初の明細書を「原出願当初明細書」と表記）
(a)　本願第１優先明細書の記載事項
本願第１優先明細書には、本判決別紙第３「本件審決認定の本願第１優先明細書の記載事項」に摘示した事項が記載されている。そこで「本一優」と記した頁数は、本願第１優先明細書の頁数であり、「原当初」と記した頁数は原出願当初明細書の頁数である。
その日本語訳文は、審判の平成５年７月12日付け意見書に添付された参考資料２によった。
(b)　本願第２優先明細書の記載事項
本願第２優先明細書には、本判決別紙第４「本件審決認定の本願第２優先明細書の記載事項」に摘示した事項が記載されている。そこで「本二優」と記した頁数は、本願第２優先明細書の頁数である。
その日本語訳文は、平成９年10月３日の面接記録に添付された資料２に主によっている。
(c)　原出願当初明細書の記載事項
原出願当初明細書には、本願第１優先明細書の記載事項(4.1a)、(4.1c)～(4.1h)が記載されている。原出願当初明細書の記載事項として言及するときはこれらをそれぞれ原出願当初明細書の記載事項(4.3a)、(4.3c)～(4.3h)ということにする。原出願当初明細書には、本願第２優先明細書の記載事項(4.2j)～(4.2n)は、記載されていない。
原出願当初明細書には、本願第１優先明細書及び本願第２優先明細書に記載のない事項として、本判決別紙第５「本件審決認定の原出願当初明細書の記載事項」に摘示の事項が記載されている。そこで「原当初」と記した頁数は原出願当初明細書の頁数である。
(5)　第１次取消判決の判示事項
第１次取消判決の判示の主な点は、本判決別紙第６「本件審決認定の第１次取消判決の判示事項」に摘示したとおりである。
(6)　判決の拘束
第１次取消判決は、本件審判事件について特許庁を拘束する。別紙第６の判示事項１より、本願発明は、先願明細書に記載された発明と同一であると認定する。
そして、別紙第６の判示事項９より、先願明細書に記載された発明の優先日は、1980年８月４日と認定する。
先願明細書に記載された発明の優先日の認定は、別紙第６の判示事項５に摘示した次の観点から検討された結果である。
【判決の観点】
「　２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるためには、前記(a)、(b)の技術常識等に基づき、『２つの異なるモノクローナル抗体』の利用可能性を検証する必要があることは明らかであり、この検証が行われていない限りにおいては、上記２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用できる抗体ということはできない。」（「(a)、(b)の技術常識」については、別紙第６の判示事項３及び判示事項４参照）
(7)　本願発明の優先日についての本件審決の検討
(a)　優先日検討の観点
先願明細書に記載の発明の優先日はこの【判決の観点】から認定されたのであるから、本件審判事件においては、本願発明の優先日についても、この観点から検討した上でこれを認定するのが妥当である。
本願発明の優先日について、この観点から以下検討する。
(b)　原出願当初明細書の例３
原出願当初明細書の例３（別紙第５の(4.3q)参照）は、試験物質(a)として、Ｋ型免疫グロブリンＧを使用し、固体支持体上に固定された、試験物質に特異的な非標識結合相手(b)として、マウスモノクローン抗－（ヒトＫ－鎖）抗体、試験物質に特異的な標識結合相手(c)として、マウスモノクローン抗－（ヒトγ－鎖）抗体を、例１の一般手順で使用する。「例１の一般手順」とは、(4.1h)（別紙第３参照）の「操作順序」を指し、この「操作順序」の工程５で単一インキュベーションステップを行っている。
そうすると、原出願当初明細書の例３（別紙第５の　(4.3q)参照）では、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用したものであり、本願発明の実施例に該当する。
なお、この例３が、前記【判決の観点】で検討した場合、前記(a)、(b)の技術常識等に基づいた『２つの異なるモノクローナル抗体』をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性が検証されたものといえるか否か、問題が残るといえるが、この例３は、本願第１優先明細書にも、本願第２優先明細書にも記載されていないので、この問題は、優先日の認定の問題と関係がない。
(c)　原出願当初明細書の例２
原出願当初明細書の例２（別紙第５の(4.3p)参照）は、「大豆タンパク質に対する抗体の検定に向けられた酵素結合した抗グロブリン試験」であり、被験抗原を固体表面結合第１抗体及び標識第２抗体を使用して測定する、いわゆる「サンドイッチ」試験形態のものでなく、また、２つの異なるモノクローナル抗体を使用するものでもない。
したがって、この例２では、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証が行われているということはできない。
また、この例２は、本願第１優先明細書にも、本願第２優先明細書にも、記載されていない。
(d)　原出願当初明細書の例１
原出願当初明細書の例１（別紙第３の(4.1h)参照）は、「大豆タンパク質に対する抗体の検定に向けられた酵素結合した抗グロブリン試験」であり、被験抗原を固体表面結合第１抗体及び標識第２抗体を使用して測定する、いわゆる「サンドイッチ」試験形態のものでなく、また、２つの異なるモノクローナル抗体を使用するものでもない。
したがって、この例１では、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証が行われているということはできない。
また、この例１は、本願第１優先明細書にも記載されているが、本願第２優先明細書には記載されていない。
(e)　本願第２優先明細書の記載の定量方法


本願第２優先明細書記載の発明は、蛋白質と反応して不溶性免疫複合体を生成する、モノクローナル抗体を使用する方法に関するものである（別紙第４の(4.2j)参照）。
本願第２優先明細書のサンプル中の特定蛋白質の定量方法は、２つのモノクローナル抗体の組合せをサンプルと反応させることからなる。これらのモノクローナル抗体は、それぞれ検定中の蛋白質分子の２つの別個の抗原性部位（抗原決定基）に対して特異的である。得られた不溶性の抗原－抗体複合体から、もとの抗原濃度の量を測定する。
この定量方法においては、モノクローナル抗体は固体支持体上に固定される必要はなく、また、標識に結合される必要もない。また、この定量方法は、凝集法と呼ばれるものであって、凝集法はもともとポリクローナル抗体で行われていたものであって、抗体の競合的干渉を回避する必要性もないものである。
(f)　本願第２優先明細書の定量方法の実施例
本願第２優先明細書の定量方法の実施例において、「抗体」は、免疫源としてのポリクローナルヒトIgＧを用いて誘導し、ヒトIgＧで感作した羊赤血球の凝集能があるか否かに基づいて選択されたものである。しかしながら、この抗体がどのような動物種に由来のものか明記していない。
この実施例において使用する抗体として、Ⅰ～Ⅳの４つのモノクローナル抗体を挙げていて、モノクローナル抗体Ⅰは、κＬ鎖に特異的であり、モノクローナル抗体Ⅱ～Ⅳは、Ｆｃに特異的であることが示されている。２つのモノクローナル抗体Ⅰ、Ⅱの組合せ、及び、２つのモノクローナル抗体Ⅱ、Ⅲの組合せを使用して濁度変化が実測されていることが、第１図に示されている。これらのモノクローナル抗体の組合せによるものは、ポリクローナル抗体試薬を用いた時に通常得られるものと同程度の濁度変化であることが記載されている。これらのことから、この実施例は、２つの異なるモノクローナル抗体を使用するものといえるが、この実施例は、いわゆる凝集法とよばれる方法であり、サンドイッチイムノアッセイではない。この凝集法においては、モノクローナル抗体は固体支持体上に固定されるものではなく、また、標識に結合されるものでもない。凝集法は、もともとポリクローナル抗体で行われていたものであって、抗体の競合的干渉を回避する必要性もないものである。
したがって、この実施例の凝集法では、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証が行われているということはできない。
(g)　本願第１優先明細書、本願第２優先明細書及び原出願当初明細書のその
他の記載
前記(a)～(f)で検討した明細書記載事項以外で、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証が行われているということのできる記載事項は、表記の明細書中には存在しない。
(h)　本願発明の優先権主張日
そうすると、２種の異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用するという技術思想が本願第１優先明細書及び本願第２優先明細書に記載されていると認めることはできないから、本願発明は、パリ条約による優先権の利益を享受することができない。
そして、本願発明の実施例に該当するものが原出願当初明細書の例３に記載されているから、本件出願日は、原出願の国際出願日である昭和56年（1981年）６月22日に遡及する。
(8)　本件審決のまとめ
以上のとおり、本願発明と先願明細書に記載の発明とは同一であり、先願明細書記載の発明の優先日は、1980年８月４日である。そして、本件出願日は、パリ条約による優先権の利益を享受することができず、1981年６月22日である。したがって、本願発明は特許法29条の２の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
本件審決には、第１次取消判決の拘束力の範囲の判断の誤りがあり、また本願発明の優先日の認定に誤りがある。本件審決は、これに基づいて本件審判請求を成り立たないものとしたものであり、取り消されるべきである。
１　第１次取消判決の拘束力の範囲の解釈の誤り
(1)　第１次審決は、１９８０年６月２０日及び１９８０年７月１６日の優先権を主張する本願発明は、１９８０年４月２５日及び１９８０年８月４日の優先権を主張する先願明細書に記載された発明と同一であって、しかも本願発明の発明者が先願明細書に記載された発明の発明者と同一でもなく、また本件出願時の出願人がその出願前の出願に係る先願の出願人と同一でもないので、特許法29条の2の規定により特許を受けることができないとしたが、第１次取消判決は、先願の１９８０年４月２５日の優先日の基礎となった先願第１優先明細書には２種の異なるモノクローナル抗体を使用する発明が記載されていないとして、審決を取り消した。このように、第１次取消判決において先願の優先権の効力の是非が検討されたのは、本件出願の優先権の存在を前提としたからであって、本願発明の優先権主張が認められないのであれば、先願の優先権の効力を否定する必要性はないから、第１次取消判決は、本願発明の優先権主張の有効性を是認した上でされたものである。これに対し、本件審決は、第１次取消判決の理由中の認定判断に従って先願の1980年4月25日の優先権主張の有効性を認めなかったものの、同時に本願発明の１９８０年６月２０日及び１９８０年７月１６日の２つの優先権主張をも否定している。これは、既に確定した第１次取消判決の拘束力が及ぶ範囲内の認定判断と相容れない認定判断をしたというべきであり、行政事件訴訟法３３条１項に反する。(2)　そもそも、第１次取消判決は、判示事項５を【判決の観点】として先願の優先日を認定したのではない。
判示事項５は、被告の「先願第１優先明細書の実施例１及び実施例２から、『水不溶性担体結合抗体』と『酵素標識抗体』とは、どちらの抗体もモノクローナル抗体であることが実施例によって具体的に明示されている」という主張の是非を判断するため、裁判所によって審理された判断基準の１つにすぎず、第１次取消判決は、この判示事項５に基づき直接先願の優先日を認定したのではない。このことは、判示事項５に続く判示事項６において、第１次取消判決が、「上記の観点から、先願第１優先明細書の実施例の記載を検討すると、実施例１及び実施例２の記載から、先願第１優先明細書には、２つのモノクローナル抗体を使用するワンポット法サンドイッチイムノアッセイが記載されているに等しいと認めることはできない。」としていることからも明らかである。


第１次取消判決は、例えば上記の実施例１と実施例２の記載からの検討のように、その理由中に言及されている２(2)～２(6)のおのおのを審理し、それらを総合して先願の優先日を認定したものである。したがって、本件審決がいうような【判決の観点】というものをあえて指摘するとするならば、それは理由の２(2)～２(6)の全体である。
２　本願発明の優先日の認定の誤り
以下のとおり、審決は、「２種の異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用するという技術思想が本願第１優先明細書及び本願第２優先明細書に記載されていると認めることはできないから、本願発明は、パリ条約による優先権の利益を享受することができない。」と判断したが、誤りである。審決はこの誤りに基づいて本件審判請求を成り立たないものとしたものであって、取り消されるべきである。
(1)　本願第１優先明細書の開示内容
本願第１優先明細書に記載されている事項を検討すると、いわゆるワンポット法サンドイッチイムノアッセイを示していることが明らかでる。本件審決が認定する本願第１優先明細書の記載事項(4.1e)中、特に、「本発明の特に好適な具体例によると、抗体と酵素または他のマ－カ－との抱合体および（または）（もしあるとすれば）固体表面に結合された抗体は、モノクローナル抗体からなる」という記載にいう固体表面に結合された抗体は、本願発明の抗体(b)に、酵素又は他のマ－カ－との抱合体となっている抗体は本願発明の抗体(c)にそれぞれ相当するのであり、本願第1優先明細書はそのいずれもが「モノクローナル抗体」であり得ること、すなわち「２種の異なるモノクローナル抗体」の使用を明らかに記載している。
本願第１優先明細書には、本件審決が摘示する以外に、本判決別紙第７「原告主張の本願第１優先明細書の記載事項」に記載のとおり、(4.1s)、(4.1t)、(4.1u)の記載事項もある。(4.1s)の記載事項は、特に、その「それから試薬を、例えば患者の血清からなる試験試料適量をくぼみの中に分給し、続いてくぼみの中に排除体を挿入することにより実行する。このようにして、試料と抱合体が殆ど同時に加えられることにより時間のかかる操作手順を減らすことができる。」との記載から明らかなように、ワンポット法サンドイッチイムノアッセイを記載しているのである。加えて、(4.1t)の記載事項、特に、その「この結合順序を単一段階で完了させることが可能である」という記載、更に、(4.1u)の記載事項、特に、その「工程3および4は省略できる」という記載も同様に、ワンポット法サンドイッチイムノアッセイを記載している。
このように、本願第１優先明細書は、「２種の異なるモノクローナル抗体の使用」及び「ワンポット法サンドイッチイムノアッセイ」を記載しているのであり、本願発明と同一の発明が記載されているというべきである。
(2)　本願第２優先明細書の記載
本願第２優先明細書には、その実施例において具体的に、２種の異なるモノクローナル抗体（例えばIとII、あるいはIIとIII）を同時に１つの抗原に反応させ、生じた濁度変化Dを260nm波長の光を用いて測定し、この濁度変化の測定値を標準曲線に照らし合わせてもとの免疫成分（抗原）を定量する、凝集（沈降）反応利用検出および定量アッセイが記載されている。
この実施例から、２種の異なるモノクローナル抗体を１つの抗原に同時に反応させても、当該２種の異なるモノクローナル抗体は相互の干渉によってもまた抗原の存在下でも各々の特異活性を失っておらず、抗原との親和力も失われていないことが容易に理解される。これは、第１次取消判決にいう「２つの異なるモノクローナル抗体」の利用可能性の検証に相当する。
(3)　被告の発明の未完成の主張に対して
(3)－１　被告は、本願第１優先明細書記載の発明は未完成であるとし、同明細書は開示が不十分であると主張するが、この観点は、本件審決が判断したところとは別個独立のものであって、本件出願を拒絶する新たな主張であって、本訴の審理範囲を逸脱する。
(3)－２　被告は、【Ｇ】ら編「酵素免疫測定法」１９７８年発行（乙第５号証）に基づく主張をする。
しかしながら、同書は、その発行日前までに研究し尽くされた酵素免疫測定法(EIA)を集大成した概論書であり、その発行日当時既に確立された技術常識を記載しているのであって、本願発明も、かかる技術常識を踏まえた上でされたものである。すなわち、本願第１優先明細書には、被告が指摘するようなモノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々を一つ一つ明記してはいないものの、本願発明はこれら事項を確認、検証し、その上でこの技術常識を超える新規な技術事項として、2つの異なるモノクローナル抗体を使用し、しかもワンポット法にて行うサンドイッチイムノアッセイという方法を提供したのである。明細書には少なくとも新規な発明を特定する事項を記載することが求められこそすれ、既に確立された慣用技術ともいえるような技術常識に関する事項まで、こと細かに説明することまでは要求されていない。
同書が当時の技術常識を記載したものにすぎないものであって、明細書にモノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々の技術事項を一つ一つ記載する必要がないことは、先願第２優先明細書を見ても明らかである。
先願第２優先明細書は、その実施例3において、2つの異なるモノクローナル抗体を使用したワンポット法サンドイッチイムノアッセイを記載しているが、そこには、被告が主張するようなモノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々は記載されていない。そこには、酵素標識モノクローナル抗体として「マウス－抗－CEAモノクローナル抗体－パーオキシダーゼ・コンジュゲート」と、及び固相結合モノクローナル抗体として「マウス－抗－CEAモノクローナル抗体で感作したポリスチレン球」と記載されているだけである。このように、先願第２優先明細書においても、乙第５号証の記載内容を確立された技術常識とし、その上に立脚して発明を説明しているのであって、技術常識としてのモノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々を記載していないのである。


したがって、モノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々に関する記載がないことをもって、直ちに「この様な検証行われていない」とか、「分析対象となる抗原、モノクローナル抗体、標識酵素、各種反応条件の組み合わせが決定できない」と断じるのは早計である。(3)－３　【Ｈ】教授はその供述書（甲第８号証）で、同教授が認識している本願第１優先明細書に記載されている発明は、従来単一インキュベーションにてサンドイッチイムノアッセイを行おうとすると、抗体間の重大な干渉が生起していたので、先行技術は単一インキュベーションを避けていたが、本発明は、この干渉という問題を「せまくかつ異なる非干渉的な特異性の２つのモノクローナル抗体の使用」という手段によって解決したとしている。また、【Ｈ】教授は、本願第２優先明細書において、そのような「せまくかつ異なる非干渉的な特異性の２つのモノクローナル抗体」が具体的に記載されていることも併せて指摘している（同供述書25項)。
つまり、【Ｈ】教授は、本願発明の「せまくかつ異なる非干渉的な特異性の２つのモノクローナル抗体の使用」という中核的特徴事項が明確にかつ具体性をもって記載されていれば、本願発明の実施は可能であり、被告が主張するようなモノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナル抗体の親和性等々は既に確立された慣用の技術であって、これらに関する記載がなければ当業者が実施できないというようなことはない、との意見を表明しているのである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　拘束力に関する主張に対して
(1)　本件出願が、先願の存在にもかかわらず特許法２９条の２の規定により特許
を受けることができないとされない要件は、
（甲－１）まず、先願第１優先明細書に当該発明が記載されていないこと、かつ（乙－１）本件出願の優先明細書のいずれかに当該発明が記載されていること、の２つの条件を満足することである。
条件（甲－１）を先願が満足する場合には、本件出願が条件（乙－１）を満足すると否とにかかわらず、本件出願は先願の存在によって、特許を受けることができない状況にある。第１次審決においては、先願第１優先明細書に本件出願の当該発明が記載されているとの認定に基づき、すなわち条件（甲－１）を満たしていないので、条件（乙－１）を満足するか否かに関係ないとし、先願の存在により、本件出願は特許法２９条の２の規定の適用を受けないとすることはできず、同条の規定により原告の拒絶査定不服の審判請求は成り立たないと判断したものである。しかしながら、第１次取消判決において、先願の当該発明につき、先願第１優先明細書に記載されているものとはできないから、当該発明の優先日は１９８０年４月２５日ではなく、同年８月４日である、すなわち条件（甲－１）を満たす旨判示され、第１次審決は取り消された。その結果、当該発明が本件出願の優先明細書のいずれかに記載されていること、すなわち条件（乙－１）を満足しているか否かによって、本件出願が特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとされないかどうかが決まることになった。
そこで、本件審決は、第１次取消判決を前提として、条件（乙－１）、すなわち当該発明が本件出願の優先明細書のいずれかに記載されているか否か判断した結果、本件出願の出願日は、パリ条約による優先権の利益を享受することができず、原出願の国際出願日である１９８１年６月２２日と認定したものである。(2)　なお、第１次取消判決では、「先願第１優先明細書には、酵素標識抗体と水不溶性担体結合抗体とのそれぞれについてモノクロナール抗体を使用した実施例が記載されていることについては、当事者間に争いがない。」としており、判示事項５が裁判所によって審理された判断基準の１つにすぎないとする原告の主張は、妥当ではない。
第１次取消判決の判示事項６の「上記の観点から、先願第１優先明細書の実施例の記載を検討すると、」とあるうちの「上記の観点」とは、判示事項５における観点のことである。第１次取消判決は、この観点から検討した結果、判示事項７の認定に至っており、このことにより先願の優先日を認定している。原告主張の本願第１優先明細書の記載事項(4.1s)、(4.1t)及び(4.1u)の記載を検討しても、判示事項５における「２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証」が行われているということはできない。
２　本願発明の優先日に関する主張に対して
(1)　本願第１優先明細書の開示内容の主張に対して(1)－１　本願第１優先明細書の(4.1e)には「本発明の特に好適な具体例によると、抗体と酵素または他のマーカーとの抱合体及び（又は）（もしあるとすれば）固体表面に結合された抗体は、モノクローナル抗体からなるか、または被検試料中に存在する試験物質がどのような量であっても、望む検定反応（群）が反応における抱合体と免疫吸着剤との間の競合により妨害されないことを保証する程十分に狭い特異性の他の抗体からなる。」との本願発明の試薬(b)及び(c)として使用するモノクローナル抗体に必要な性質、すなわち望む検定反応（群）が反応における抱合体と免疫吸着剤との間の競合により妨害されないことを保証するほど十分に狭い特異性を持つものでなければならないことを記載している記載（５頁１９～２７行、訳文９頁４～１２行）に続き、「十分に狭い特異性のモノクローナル抗体は、例えば単一の抗体産生前駆細胞（群）から誘導された抗体として産生することが出来る。」（５頁２８～３１行、訳文９頁１２～１５行）と、一般的なモノクローナル抗体産生方法が概略的に記載されているだけである。
(1)－２　また、原告主張の本願第１優先明細書の(4.1s)の記載は、特に「・・排除体は、・・抱合体で被覆できる。適量の抱合体を、なるべくは（例えばショ糖の上塗りとして排除体の先端で乾かして抱合体分子の凝集を防止し、且つ抱合体の緩徐な可溶化を保証することにより、免疫吸着剤が検出すべき物質と反応する機会を得る前に抱合体によって免疫吸着剤が飽和されるのを避ける。」との記載から明らかなように、緩徐放出形の試薬(c)の使用によって反応成分(a)、(b)及び(c)のすべてを単一反応液中で反応に対して単一段階で混合し、試験物質と試薬(b)及び(c)との結合反応間の競合干渉を回避する方法に対応する記載であって、本願発明の試薬(b)、(c)をせまくかつ異なる非干渉特異性の２種のモノクローナル抗体の使用により干渉を避ける方法に対応する記載ではない。


(1)－３　(4.1t)の記載は、単に本願発明の解決手段についての必要な注意事項についての記載であって、課題の解決のため使用できる試薬としていかなるモノクローナル抗体が使用できるか具体的解決手段について記載するものではないし、(4.1u)の記載も，緩徐放出形の試薬(c)の使用により回避する方法に対応する記載にすぎない。
(1)－４　本願第１優先明細書のその他の箇所をみても、ワンポット法サンドイッチイムノアッセイに関連した記載は特に存在しない。
(2)　本願第２明細書の記載の主張に対して
本願第２優先明細書に記載されたイムノアッセイは、サンドイッチ法のイムノアッセイとは異なる、抗体試薬が標識に結合される必要もない凝集法に関するものであって、本願第２優先明細書には、本願発明のワンポット法サンドイッチイムノアッセイについて開示する記載はない。２種のモノクローナル抗体を使用しているその具体例も、当然２種のモノクローナル抗体が不溶性の抗原－抗体複合体の形成に使用される濁度変化により抗原濃度が定量できる凝集法の具体例にすぎない。したがって、試薬(b)及び(c)としてモノクローナル抗体を使用するワンポット法のサンドイッチイムノアッセイについての本件出願は、本願第２優先明細書の記載に基づいて優先権の主張を享受し得ない。
(3)　本願第１優先明細書記載の発明の未完成
以下のとおり、本願第１優先明細書に記載の発明は未完成であり、発明の開示が不十分である。
(3)－１　【Ｇ】ら編「酵素免疫測定法」１９７８年発行（乙第５号証）２６～２７頁には、酵素を被検体であるハプテンと共有結合させると、結合後の酵素の酵素活性は変化するが、その変化の程度は、結合の態様により大きく異なること、したがって、酵素をハプテンの標識として用いる場合には、酵素とハプテン（抗原）との結合態様、及び、酵素に係るｐＨ活性曲線、熱安定性、Ｋｍ（ミハエリス定数）等の基本的性質を知り、それに基づき、正しい酵素活性測定条件を見いだしておく必要があることが記載されている。これらのことは高感度、高精度のＥＩＡ（酵素免疫測定）を実施する観点からすれば、抗原（被検体）が、低分子物質であるハプテンに限らず、高分子量タンパク質の場合についても同様に当てはまることである。そして、ＥＩＡ（酵素免疫測定）において、抗原と同様に測定対象とされる抗体も、高分子タンパク質であるから、抗体を酵素で標識化する場合においても、酵素と抗体の結合態様、及び、酵素に係る基本的性質を知り、それに基づき、正しい酵素活性測定条件を見いだしておく必要があると考えられる。また、同書６３～６４頁には、標識抗原と抗体との特異的反応においては、反応物の安定性の観点から、抗原決定群と抗体結合群とが近接し、立体幾何学的に適合することが極めて重要なことであり、抗体又は抗原を、酵素により標識した場合においては、酵素が、抗原－抗体反応に関与する（抗体上又は抗原上の）反応基に対し、化学的又は立体的に影響を及ぼし、当該反応における親和力ないし特異性を低下せしめる可能性があるから、酵素で抗体を標識化した後においても、所期の親和力と特異性を維持しているかどうかを検定する必要があることが記載されている。そうすると、本件第１優先権主張日当時において、高感度、高精度のＥＩＡ（酵素免疫測定）を行う場合に、
①　抗体を標識化した酵素の酵素活性を正しく測定する測定条件を確認し、②　酵素で標識化した抗体と抗原との抗体抗原反応における親和力及び特異性を
検定する
という必要があったものであり、それらの確認、検定を不要とするとの技術常識は存在しなかったといえる。
さらに、同書２７～２８頁によれば、本件第１優先権主張日当時において、ＥＩＡ（酵素免疫測定）に特有な注意として、インキュベーンョン溶液中に抗原、抗体及び抗体に結合した酵素（いずれも巨大分子量タンパク質）が同時に存在する場合には、それらが相互に影響し合い、標識酵素の酵素活性が変動することがあるから、所定のイムノアッセイ条件下で、あらかじめ標識酵素の酵素活性を検定する必要があることは技術常識であつたということができる。(3)－２　このような技術常識に照らせば、２つの異なるモノクローナル抗体を用いて実際に標識酵素を使用するワンポット法イムノアッセイを実施するためには、標識する酵素、モノクローナル抗体と酵素の結合手段、抗原と標識化モノクローナルの親和性、標識化モノクローナル抗体と他方のモノクローナル抗体の同一抗原に対する競合反応の有無、イムノアッセイ条件下での酵素活性の検定、要求する分析精度が得られる反応条件の設定など各種の確認ないし選択作業を経て、ようやく分析対象になり得る抗原と、モノクローナル抗体、標識酵素、各種反応条件の組合せが決定できるのである。
このような検証が行われていない限りにおいては、単に２つの異なるモノクローナル抗体が入手し得たところで、これが直ちに標識酵素を使用するワンポツト法サンドイッチイムノアッセイに使用できる抗体ということはできない。(3)－３　そして、本願発明は、標識として酵素を使用する方法を包含していることは、特許請求の範囲第３項、本願公開公報４頁左下欄１２～１３行、８頁左上欄１０～１５行などの記載から明らかである。
(3)－４　かかる観点から、本願第１優先明細書の記載を検討すると、本願発明で必要なモノクローナル抗体は、単に所定抗原との結合性があればよいというだけのものでなく、ワンポット法サンドイッチイムノアッセイにおいて非標識試薬(b)及び標識試薬(c)として使用した場合に、試験物質と試薬(b)及び(c)との結合反応間の競合的干渉を回避することのできる、「同一試験抗原に対してせまくかつ異なる非干渉特異性」の２種のモノクローナル抗体でなければならないのであるが、本願第１優先明細書には、これらについての記載はなく、当業者がこれを容易に実施しうる程度の具体的開示も全く見当たらない。
(3)－５　以上のとおり、本願第１優先明細書には、２つのモノクローナル抗体を使用するワンポット法サンドイッチイムノアッセイが記載されているとは到底いえない。審決で、本出願につき本願第１優先明細書に基づく優先権を認めないとしたのは、この趣旨による。


(3)－６　【Ｈ】教授が供述書（甲第８号証）において、本願発明に必要な１対の非干渉性モノクローナル抗体の選択についても新たな発明の必要がない旨述べているところ（１６項、１７項）の根拠は、本件優先権主張日前の頒布刊行物記載の論文（ProceedingsofTHE   NationalAcademyof   SciencesOFTHE   UNITEDSTATESOFAMERICA）第７７巻第１号５６３頁ないし５６６頁（１９８０年１月。乙第６号証）であるが、該論文に記載された抗原決定基の違う２つのモノクローナル抗体は、本願発明における「ワンポット法サンドイッチイムノアッセイ」に必要な「同一試験抗原に対してせまくかつ異なる非干渉特異性」を持つ２種の異なるモノクローナル抗体ではない。ここに記載された２つのモノクローナル抗体の抗原決定基の違いを知るための阻止反応方法は、固相に吸着したＣＥＡ（抗原）に対して２つのモノクローナル抗体を時間をおいて添加して競合させ、一方の抗体が他方の抗体の抗原との反応を阻止するかどうかで確認したものである。その２つの抗体の一方を他方に遅れて抗原と時間差を置いて反応させる手法は、試験抗原物質と試薬(b)及び(c)との結合反応間の競合的干渉を回避するための本願発明とは別異タイプの、緩徐放出形の試薬(c)を使用する「ワンポット法サンドイッチイムノアッセイ」と共通するものである。
この論文においては、一方のモノクローナル抗体に酵素標識をした場合の両者の抗原に対する結合反応の非干渉特異性の狭さの程度についても検討されているわけでもなく、結局、その２つの抗ＣＥＡモノクローナル抗体が、本願発明の「同一試験抗原に対してせまくかつ異なる非干渉特異性」の２種のモノクローナル抗体として、試薬（ｂ）及び（ｃ）として「ワンポット法サンドイッチイムノアッセイ」に使用できるかどうかは、実際に使用して確認、検証してみなければ分からないものでしかない。
(3)－７　単に２種の異なるモノクローナル抗体を入手すれば、標識が抗体の特異性、特に両者の間の非干渉特異性に及ぼす影響や測定条件への影響など種々のアッセイに考慮すべき事項を検証せずに、直ちに本願発明に使用可能な１対のモノクローナル抗体を選択できるとの技術常識が、本件第１優先権主張日当時、存在していたものとは考えられず、乙第６号証記載の２つの抗原決定基の異なるモノクローナル抗体が本件第１優先権主張日の前に知られていたからといって、本願発明に必要な１対の「同一試験抗原に対してせまくかつ異なる非干渉特異性」のモノクローナル抗体の選択についても、本件第１優先権主張日前に確立されていた技術であるとするのは妥当ではない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の具体化
(1)　甲第２号証の１ないし３によれば、本願明細書の発明の詳細な説明に以下の記載のあることが認められる。
「次のものから本質的になる市販試験キットが入手できる：（ａ）場合に応じて抗体または抗原で被覆された管または予かじめ形づくられたくぼみの列からなるプレート。
（ｂ）試験試料中に存在するかもしれない検出すべき物質に対する適切な抗体に結合した酵素（いわゆるコンジュゲート）。
（ｃ）酵素活性の測定のための基質。
抗原または抗体の検定を行なうための一つの標準法は下記のものを含む：
（１）試験試料に対し使用希釈を決定する、
（２）くぼみを感作するために用いた抗体または抗原の過剰分を除去する、
（３）くぼみを洗浄する、
（４）ある割合の適当に希釈した試験試料を導入する、（５）約２時間インキュベートして試験試料中の検出すべき物質を感作物質に結
合させる、
（６）くぼみを洗浄して未反応物質を除去する、
（７）適当に希釈したコンジュゲートを導入する（約２時間インキュベーションする）、
（８）くぼみを洗浄して未反応物質を除去する、
（９）基質の溶液を加える、
（１０）基質と酵素との反応の結果として適当な強度の色が現われるまでインキ
ュベーションする、
（１１）反応を、例えば強アルカリで止める、
（１２）反応した基質溶液の光学密度を測定する。
この手順は幾つかの抗体／抗原反応の各々が反応平衡まで数時間を要するので時間消費でもある。実際上はより短いインキュベーション時間が用いられるが、感度および（または）経済性を犠牲にしてはじめてなしうることである。本研究の結果によれば、より少ない検定段階の使用に対する障害は成分の二つの間の防害反応から生ずる望む固定複合体の形成による望まない干渉であると考えられる。選ばれたせまい特異性の、あるいは緩徐放出形の特異的結合材の使用によりこのような干渉を回避でき、そしてより少ない処理段階を用いて高感度の検定を行なうことができる。
本発明によると、試験物質を多分含有する検定下におかれた試料（ａ）を固体支持体上に固定された試験物質に対する特異的結合相手（ｂ）とまた検出可能なマーカーに抱合された試験物質に対し特異的な結合相手（ｃ）と反応させることにより、存在する試験物質の量と試薬（ｂ）および（ｃ）との間の反応によりマーカーが試験物質を介して支持体に固定された複合体を形成させ、そしてマーカーが試料（ａ）中に存在する試験物質の何れかの量の指数として検出または検定される特異的な結合検定（例えば、イムノアッセイ）を実施する方法が提供されるが、その特徴とするところは反応成分（ａ）、（ｂ）および（ｃ）すべてを単一反応液中で反応に対し単一段階で混合し、試験物質と試薬（ｂ）および（ｃ）との結合反応間の競合干渉をせまい特異性の抗体、例えばモノクローン抗体の使用により干渉を避けるか、あるいは緩徐放出形の試薬（ｃ）の使用により回避することにある。」（公開特許公報３頁左下欄１１行ないし４頁左下欄１行及び平成３年５月１３日付け手続補正書の「補正の内容」の(3)）
(2)　この記載によれば、発明の詳細な説明に、本願発明の概要として、次の記載があるものと理解することができる。
標準法では、検定に要する時間が長く、また、これを短くするためにはインキュベーション（標準法における（５）及び（７）の工程、参照）の時間を短くすればよいが、これでは十分にインキュベーションができず、検定精度の点で望ましいものではなかった。
そして、この問題を解決するためには、
「試験物質を多分含有する検定下におかれた試料（ａ）」（標準法における「試験試料」に対応）、
「試験物質に対する特異的結合相手（ｂ）」（標準法における「くぼみを感作するために用いた抗体または抗原」に対応）、及び、


「試験物質に対する特異的結合相手であってマーカー（酵素に代表されるもの）に抱合されたもの（ｃ）」（標準法における「コンジュゲート」に対応）のすべてを同時に混在させ単一反応液中で反応させれば検定に要する時間を短くすることができる（標準法における（５）ないし（７）の工程を、一工程とすることができる）が、このように反応させると、上記（ｂ）と（ｃ）とが互いにそれぞれの試験物質への結合に干渉し合うことがあり、試料（ａ）中の試験物質の量（数）に対応して形成されるべき、上記（ａ）、（ｂ）及び（ｃ）が結合したものが、その量（数）に対応して形成されないこととなり、その結果、この結合したものの数を実質的に計数すること（標準法における（１２）の工程参照）により、間接的に、試料（ａ）中の試験物質の量（数）を計量（計数）するという検定の基本的な原理を果たせなくなるという欠点がある。
そこで、本願発明はその解決手段として、上記（ｂ）及び（ｃ）を互いの試験物質への結合に干渉し合わないようなモノクローン抗体を採用したイムノアッセイとする発明を完成したものである。なお、同じく解決手段として、上記（ｃ）を緩徐放出形とする方法を採用することもできる。
(3)　甲第２号証の１ないし３によれば、本願明細書の発明の詳細な説明に、更に以下の記載のあることが認められる。
「例１
・・・
感作した（大豆タンパク質結合）排除体を用いるイムノアッセイ家兎抗血清および羊抗家兎／酵素抱合体をＰＢＳＴ中に適当に希釈し、次に下記の操作順序に従う。
１．希釈抗血清をくぼみに置き、次に直ちに感作排除体ペグを置く。２．排除体ペグ＋くぼみ（・・・）＋試料を封じた容器に入れ、３７℃で約９０分間インキュベーションする。かきまぜはこのインキュベーション時間の約半分が経過した後ではじめて行なう。
３．排除体ペグを取り除き、水道の流水下で次にＰＢＳＴで洗浄する。４．洗浄した排除体ペグを酵素のための基質（・・・）を含むくぼみに入れる。５．排除体ペグ＋くぼみ＋基質を封じた容器内に入れ、３７℃で約４５分間インキュベーションする。
６．排除体ペグを取り除き、基質試料の光学密度を測定する。」（公開特許公報１０頁右上欄下から２行及び１２頁右上欄１１行ないし左下欄下から５行）
「例３
Ｋ型免疫グロブリンＧに特異的な検定およびそのための材料の調製は次のように行なわれる。
第３図に示した形のナイロン６６から成形されたペグをアルコールおよび蒸留水で洗う。マウスモノクローン抗－（ヒトＫ－鎖）抗体を、他のタンパク質および洗浄剤を除去したｐＨ８の０．０１Ｍ水性リン酸塩緩衝液中抗体の２０μｇ／ml溶液に、ペグを室温で数時間または一晩さらすことによりペグに固定する。Ｋ鎖に対するモノクローン抗体の調製物（そしてまたγ－鎖に向けられた下で用いた抗体の調製物）は、例えばヒトＩｇＧに抱合されたアフィゲル（Ａｆｆｉｇｅｌ）（Ｂｉｏｒａｄ商標）のカラム上親和力クロマトグラフィーにより、それ以外は例１または２と同じ方法で、対応する腹水液から誘導される。（約１０ｍｇＩｇＧをゲルmlの抱合に用い、少なくとも２mlゲルを腹水液１mlのクロマトグラフィーに用いる）。マウスモノクローン（ヒトγ－鎖）抗体を例１におけるようにアルカリ性ホスファターゼで抱合し検定における他の特異的結合試薬をつくる。次に、例１または２の一般手順をこれら材料と共に用いる」（公開特許公報１３頁左上欄５行ないし右上欄１０行）(4)　これらによれば、本願明細書の発明の詳細な説明には、例３において、Ｋ型免疫グロブリンＧを検定するための材料として、マウスモノクローン抗－（ヒトＫ－鎖）抗体をペグ上に固定されたもの及びマウスモノクローン（ヒトγ－鎖）抗体であってアルカリ性ホスファターゼに抱合されたものを調整すること、並びに、これら材料を例１に示される一般手順に適用し得ることが記載されているものと認めることができる。
(5)　前記(2)で説示したとおりの本願発明の概要からすると、例３において示される２種のモノクローン抗体が、互いのＫ型免疫グロブリンＧへの結合に干渉し合わないようなものであることは明らかである。また、同じく本願発明の概要からして、これらを用いてイムノアッセイを実施するに際して、これらを同時に混在させ単一反応液中でＫ型免疫グロブリンＧと反応させること（例１の一般手順における単一反応液中の操作順序２で行われるインキュベーションステップ）により検定に要する時間を短くすることができるという効果を奏し得ることも明らかである。してみると、例３は、Ｋ型免疫グロブリンＧを含むであろう検定用試料（Ａ）、ペグ上に固定された、Ｋ型免疫グロブリンＧに特異的な非標識結合相手（Ｂ）及びＫ型免疫グロブリンＧに特異的な標識結合相手（Ｃ）のすべてを単一インキュベーションステップのために反応混合物中に含むイムノアッセイを実施する方法において、Ｋ型免疫グロブリンＧと上記（Ｂ）及び（Ｃ）との結合反応間の競合的干渉を、同一Ｋ型免疫グロブリンＧに対してせまくかつ異なる非干渉特異性の２種のモノクローナル抗体、すなわち、マウスモノクローン抗－（ヒトＫ－鎖）抗体とマウスモノクローン（ヒトγ－鎖）抗体とを上記（Ｂ）及び（Ｃ）に使用することにより回避する方法に属するものであって、これによって初めて、特許請求の範囲第１項に記載の発明が具体化されたものと認めるべきである。甲第２号証の１ないし３によれば、本願明細書には、例３以外に特許請求の範囲第１項記載の発明が具体化された点についての記載は他にないものと認められる。
２　本願第１優先明細書等の記載
甲第５号証及び第７号証によれば、本願第１優先明細書及び図面並びに本願第２優先明細書及び図面には、上記１で説示した本願明細書の例３の技術内容の記載はないことが認められる。
３　優先権の主張の可否


そうすると、本願第１優先明細書及び図面並びに本願第２優先明細書及び図面には、例３を具体的内容として有する本件特許請求の範囲第１項に記載の発明は記載されていなかったものであり、本件出願は、本件第１優先出願及び本件第２優先出願に基づく優先権を主張することはできないというべきである。原告は、【Ｈ】教授の供述書（甲第８号証）を援用して、本願第１優先明細書等の記載からみれば、ここにワンポット法サンドイッチイムノアッセイにおいて２種の異なるモノクロ－ナル抗体を使用する技術思想が記載されている旨主張する。しかしながら、甲第８号証の供述記載によっても、本願明細書に記載の例３が本願第１優先明細書等に記載されているとの根拠があるとは認められず、これを根拠とする原告の主張は理由がない。
４　本件審決の当否
(1)　第１次審決は、本件出願がイギリス国においてした本件第１優先出願及び本件第２優先出願に基づく優先権を主張してされたものであることを認定した上、先願明細書に記載の事項を認定し、本願発明が先願明細書（願書に最初に添付した明細書）に記載された発明と同一であると認定した。そして、原告の主張、すなわち、先願の優先権主張の基礎となった先願第１優先明細書には、２種のモノクローナル抗体を使用することが記載されていないので、先願明細書に記載の発明のうちで２種の異なるモノクローナル抗体を使用するものの優先権主張日は１９８０年８月４日であり、本件優先権主張日である同年６月２０日及び７月１６日よりも後であるとする原告の主張に対し、先願第１優先明細書には２種の異なるモノクローナル抗体を使用することが記載されていると認定し、原告のこの主張を失当であるとした（甲第６号証）。
これに対し、第１次取消判決は、本願発明が、上記のようなイギリス国においてした２つの特許出願に基づく優先権を主張してされたものであることを当事者間に争いのない事実とした上、「先願の２種の異なるモノクローナル抗体を使用するものの優先権主張日が本件優先権主張日に優先すると誤って判断した違法がある」との原告主張の審決取消事由につき、「２種の異なるモノクローナル抗体を使用することが先願第１優先明細書に記載されているとは認めることはできないから、先願明細書記載の発明のうちで、２種のモノクロナール抗体を使用するものの優先権主張日は、１９８０年４月２５日ではなく、同年８月４日であり、これは本件優先権主張日よりも後であることとなるから、原告主張の取消事由は、その余の点について判断するまでもなく、理由がある。」と判断した（甲第４号証）。(2)　本件審決は、第１次取消判決の判示事項５【判決の観点】として、「　以上のことからすれば、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイチイムノアッセイに用いるためには、前記(a)、(b)の技術常識等に基づき、『２つの異なるモノクローナル抗体』の利用可能性を検証する必要があることは明らかであり、この検証が行われていない限りにおいては、上記２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用できる抗体ということはできないと認められる。」
との第１次取消判決の説示を取り上げ、本願優先権主張日を、この判決の観点から検討するとし、本願第１優先明細書等及び本願第２優先明細書等には、２つの異なるモノクローナル抗体を「ワンポット法サンドイッチイムノアッセイ」に用いるための利用可能性の検証が行われたことを明らかとする記載がないから、これらには、「２種の異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用するという技術思想」が記載されていないと認定し、この認定に基づき、本件出願はパリ条約による優先権の利益を享受することができないと判断した。そして本件審決は、本願発明の実施例に該当するものが原出願当初明細書の例３に記載されている（したがって、本件出願日は原出願の国際出願日である昭和５６年（１９８１年６月２２日までは遡及する）が、本願第１優先明細書等及び本願第２優先明細書等には例３が記載されていないと認定している。(3)　そこで、本件審決の当否について検討するに、本件審決は、前記の【判決の観点】に審決取消判決の拘束力があるものとして判断を進めているが、審決が【判決の観点】として指摘する第１次取消判決中の認定、判断部分は、先願の優先権主張日の当否を判断するに際し、先願第１優先明細書の記載事項についての認定を導くための説示にすぎず、本願優先権主張日を認定するに際して、この説示が拘束力を持つものではない。したがって、本件審決には、第１次取消判決の拘束力についての誤解があったといわなければならない。そして、本件審決は、本願優先権主張日の認定を、前記【判決の観点】における説示を前提にして検討を進めているが、【判決の観点】における(a)、(b)の技術常識は、第１次取消判決では先願第１優先権主張日当時のものとして認定されたものであって、これが本願第１優先権主張日及び本願第２優先権主張日における技術常識なのかどうかについての吟味のないままに前記の判断に至っている。
(4)　しかしながら、本件審決は、本願第１優先明細書等及び本願第２優先明細書等には、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるための利用可能性の検証が行われたことを明らかとする記載がないとの判断に至り、本件出願はパリ条約による優先権の利益を享受することができないと結論づけたものであり、前記３で判示したところに従えば、この審決の結論自体は正当なものとして支持することができる。本件審決には、前記のように第１次取消判決の拘束力について誤解した部分があるが、この誤解は、審決の結論に影響を及ぼすものではなく、第１次取消判決の拘束力の範囲の解釈の誤りをいう原告の取消事由は理由がない。
(5)　甲第４号証によれば、第１次取消判決は、「先願発明のうちで２種のモノクローナル抗体を使用するものの優先日は、１９８０年４月２５日ではなく、同年８月４日であり、これは本願の優先日よりも後のこととなるから、原告主張の取消事由は、その余の点について判断するまでもなく、理由がある。」と説示し（理由２(7)）、その説示だけからすると、本願発明の優先権主張が認められることを前提としているかのようであるが、本願発明の優先権主張が認められるか否かは、第１次審決で判断するところではなく、また、第１次審決は、先願明細書記載の発明の優先権主張が認められることをもって、本件審判請求を成り立たないものとしたものであるから（甲第６号証）、本願発明の優先権主張の可否の点は、第１次審決が結論を導くのに必要な事項ではなく、したがって、第１次取消訴訟においても判断しなかったものと理解すべきである。


したがって、第１次取消判決が、本願発明の優先権主張の認められることを前提としていたとする原告の主張も採用することができない。(6)　よって、原告主張の審決取消事由はすべて理由がない。
第６　結論
以上のとおりであり、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１３年２月２０日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
別紙第１
本件審決認定の先願明細書における先願第１優先明細書の記載事項との共通事項
(3.1a)　サンドイッチ法
（先一優１頁；先４頁～５頁）
「　本（先願）発明は、いわゆる『サンドイッチ原理』による免疫学的測定方法に関する。
このサンドイッチ原理では、抗原、抗体、あるいはハプテンなどの被測定物質を二つの免疫学的に活性な反応パートナーと反応させる。通常、これらの免疫学的に活性な反応パートナーのうちの一方は水不溶性の担体に結合させ、他方には適切なマーキング（標識）を施す。実際は、被測定物質をまず担体に結合した反応パートナーと反応させ、次いで相分離と洗浄の後、免疫学的に担体に結合した物質を標識でマーキングされた第二の反応パートナーと反応させる。更に相分離の後、固相または液相でマーキングの程度を測定する。
従来、被測定物質を免疫学的に測定する場合、二つの対応する免疫学的に活性な反応パートナーを用い、第一及び第二の反応段階を続けて経るように免疫学的反応を起こさなければならないとされていた。」
(3.1b)　ワンポット法
（先一優２頁；先５頁）
「　本（先願）発明においては驚くべきことに上記の従来の考え方とは反対に、『ワンポット法』によって上記測定を行うことができ、これにおいては、被測定物質は一回のインキュベーション中に二つの免疫学的に活性な反応パートナー両方と同時に反応させられる。」
(3.1c)　一回のみのインキュベーション
（先一優２頁；先５頁～６頁）
「　本（先願）発明は従って、物質を検出および測定する疫学的方法において、マーキングされた免疫学的に活性な反応パートナーを用いるとともに、水不溶性の担体に結合された免疫学的に活性な反応パートナーあるいは前記測定物質をこれらの免疫学的に活性な反応パートナーとともにインキュベーションして水不溶性の担体に結合させた免疫学的に活性な反応パートナーを用い、反応後に固相と液相を分離し、固相または液相中のマーキングの量を被測定物質の量として測定するものであって、免疫反応を行うに当たって、被測定物質および免疫学的に活性な上記両反応パートナーを最初からただ一回のみインキュベートすることを特徴とする。」(3.1d)　異なった免疫活性部位に対応する２つの異なった成分
（先一優４頁；先９頁）
「　本（先願）発明方法においては、被測定物質は少なくとも二つの免疫学的に活性な部位（エピトープ）を有していることが必須であり、これらの部位は２つの免疫学的に活性な反応パートナー、即ち担体に結合した反応パートナーと標識を付された反応パートナーによって認識され、あるいはこれらと反応する。２つの免疫学的活性な反応パートナーとしては、どちらも実際測定物質と反応するがそれぞれ異なった免疫活性部位に対応する２つの異なった成分を使用するのが好ましい。」
(3.1e)　異なるクローンの抗体の組合せ
（先一優４頁；先９頁）
「　抗原の測定のためには、抗原に対して特に好適な抗体が２つあるが、これらの抗体は２種の異なる動物種から産生され、この抗原の異なったエピトープに対応している。異なるクローンの抗体の組み合せ（原文：dieKombinationvonAntikoerpernvonverschiedenen   Klons）またはモノクローナル抗体と異なる動物種からの抗体との組み合せが特に好ましい。」
(3.1f)　実施例１
（先一優７頁～８頁；先12頁～15頁）
先願明細書の実施例１における、「担体側の反応パートナー」は、（ポリスチレン球に感作した）マウス抗－ＣＥＡモノクローナル抗体であり、「標識側の反応パートナー」は、ヤギ－抗－ＣＥＡ抗体パーオキシダーゼ・コンジュゲートである。
(3.1g)　実施例４
（先一優９頁～10頁の実施例２；先15頁～18頁）先願明細書における実施例４は、先願第１優先明細書の実施例２と一致する。実施例４における、「担体側の反応パートナー」は、（ポリスチレン球に感作した）ウサギ抗－ＨＣＧ抗体であり、「標識側の反応パートナー」は、マウス－抗－ＨＣＧモノクローナル抗体－パーオキシダーゼ・コンジュゲートである。
(3.1h)　先願第１優先明細書の特許請求の範囲
先願第１優先明細書には特許請求の範囲として下記の事項が記載されており、先願明細書の記載事項と共通している。
（先一優）請求項１：
物質を検出および測定する免疫学的方法において、マーキングされた免疫学的に活性な反応パートナーを用いるとともに、水不溶性の担体に結合された免疫学的に活性な反応パートナーあるいは前記測定物質をこれらの免疫学的に活性な反応パートナーとともにインキュベーションして水不溶性の担体に結合させた免疫学的に活性な反応パートナーを用い、反応後に固相と液相を分離し、固相または液相中のマーキングの量を被測定物質の量として測定するものであって、免疫反応を行うに当たって、被測定物質および免疫学的に活性な上記両反応パートナーを最初からただ一回のみインキュベートすることを特徴とする免疫学的方法。
（先一優）請求項２：
被測定物質が抗原である、請求項１に記載の方法。
（先一優）請求項３：
免疫学的に活性な両反応パートナーが互いに異なる抗体であって、それらは同一の抗原に対するものであるが、当該抗原の異なったエピトープに対応するものである、請求項１または２に記載の方法。
（先一優）請求項４：
被測定物質がＣＥＡである、請求項１または２に記載の方法。
（先一優）請求項５：


水不溶性の担体に結合した免疫学的に活性な反応パートナーが、マウス－抗－ＣＥＡモノクローナル抗体である、請求項４に記載の方法。
（先一優）請求項６：
マーキングされた免疫学的に活性な反応パートナーが、酵素でマーキングされたヤギ－抗－ＣＥＡ抗体である、請求項４または５に記載の方法。
（先一優）請求項７：
酵素がパーオキシダーゼである、請求項６に記載の方法。
（先一優）請求項８：
抗原がＨＣＧである、請求項１または２に記載の方法。
（先一優）請求項９：
水不溶性の担体に結合した免疫学的に活性な反応パートナーがウサギ－抗－ＨＣＧ抗体である、請求項８に記載の方法。
（先一優）請求項10：
マーキングされた免疫学的に活性な反応パートナーが、酵素でマーキングされたマウス－抗－ＨＣＧモノクローナル抗体である、請求項８または９に記載の方法。
（先一優）請求項11：
酵素がパーオキシダーゼである、請求項10に記載の方法。
（先一優）請求項12：
基質として０－フェニレンジアミンを用いるものである、請求項７または11に記載の方法。
（先一優）請求項13：
上清を測光測定するものである、請求項12に記載の方法。
別紙第２
本件審決認定の先願明細書における先願第２優先明細書の記載事項との共通事項
(3.2a)～(3.2h)
別紙第１記載のとおり。
(3.2j)　実施例２
（先二優10頁～11頁；先15頁～18頁）
先願明細書における実施例２は、先願第２優先明細書の実施例２と一致する。実施例２は、「２つの異なる動物種（ヤギ及びネズミイルカ）からのＣＥＡ抗体」を用いる患者血漿中のＣＥＡの定量である。
(3.2k)　実施例３
（先二優12頁～14頁；先18頁～22頁）
先願明細書における実施例３は、先願第２優先明細書の実施例３と一致する。実施例３は、「２つの異なるクローンからのモノクローナルＣＥＡ抗体（原文：monoklonalenCEA-Antikoerpern   vonzweiverschiedenen   Clons）」を用いる患者血漿中のＣＥＡの定量である。
別紙第３
本件審決認定の本願第１優先明細書の記載事項
(4.1a)　技術分野
（本一優１頁１行～３行：原当初１頁４行～６行）
本願第１優先明細書の発明の技術分野は、特異的結合検定、例えば抗体または抗原の検定（イムノアッセイ）を実施するための方法、およびこれらの方法を実施するための装置、例えば試験キット、に関する。
(4.1b)　課題の解決手段および目的
（本一優２頁30行～３頁５行）
本願第１優先明細書の発明は、「排除体」を使用することにより、これらの系の効率を改善することを目的とする。
(4.1c)　「排除体」の作用
（本一優３頁26行～４頁２行：原当初９頁１行～12行）「　ここに記述した排除体と一緒にくぼみまたはカップを用いると検定反応工程の効率を良くすることができるが、それは第一に、与えられた寸法のミクロタイ夕ーくぼみで遭遇する通常条件と比較して、ミクロタイターくぼみの寸法の縮小あるいは試薬重量の増加を伴なうことなく一層濃縮された試薬を使用できるようになるからであり、そして第二に、これが与えられた液体試薬容量との反応に利用しうる感作された表面積を増加させ、従って感作された表面上の特異的試薬密度を増加させる必要もなく、あるいは過飽和の問題に出合うこともなく比較的速い吸着速度論を達成することができるからである。」
(4.1d)　図面における排除体
（本一優９頁３行～６行：原当初13頁５行～７行）
「　図面の第１図は僅かに小さい相補的形状の丸い断面の丸い底をした排除体２を含む丸底プラスチックミクロタイターくぼみ形容器１を垂直断面図を示している。」
（本一優９頁19行～24行：原当初13頁19行～24行）「　第２図に示した一つの改変において、くぼみ１と同様の二次元配列のくぼみを含むトレー４はふた５を有し、これに排除体２と同様の排除体の相補的１組が装着され、これら排除体は、ふた５とともに一体に例えば中空に成形した突出部の形に形成される。」
（本一優10頁21行～25行：原当初13行～17行）「　第３図および第４図を参照すると、各くぼみ内で検定を行うための装置の特徴的成分は、ここに記載したように検定くぼみ内の液体中に浸けるための、示したようなびょう、棒またはペグの形をした液体排除体11である。」
(4.1e)　抗体
（本一優５頁19行～31行：原当初５頁９行～19行）「　本発明の特に好適な具体例によると、抗体と酵素または他のマーカーとの抱合体および（または）（もしあるとすれば）固体表面に結合された抗体は、モノクローナル抗体からなるか、または被検試料中に存在する試験物質がどのような量であっても、望む検定反応（群）が反応における抱合体と免疫吸着剤との間の競合により妨害されないことを保証する程十分に狭い特異性の他の抗体からなる。十分に狭い特異性のモノクローナル抗体は、例えば単一の抗体産生前駆細胞（群）から誘導された抗体産生細胞系統から誘導された抗体として産生することができる。」
(4.1f)　「サンドイッチ」試験
（本一優６頁11行～22行：原当初６頁９行～20行）「　『サンドイッチ』試験形態においては、被験抗原を固体表面に結合した第一抗体へ特異的に吸着させ、そして酵素的または他の（例えば、蛍光または放射性）マーカーを有する第二の抗体を吸着された被験抗原へ特異的に結合させる。特異的にこのように結合されたマーカーは例えば放射分析または蛍光分析、あるいは酵素マーカーを基質に当て、次に生成物測定をするといった直接測定によって被験抗原を測定および定量するために用いられる。このように、特に適当なサンドイッチ試験においては、用いる二つの抗体が同じ被験抗原に関して異なる干渉しない特異性を有することができる。」


(4.1g)　単一段階での混合、狭い特異性の抗体の使用による干渉の回避（本一優６頁34行～７頁12行：原当初７頁６行～17行）「　未修飾抗原に対して生じた通常の抗血清からの抗体（ポリクローナル抗体）をサンドイッチまたは抗グロブリン試験で用いるならば、もし全成分を単一段階で混合すると、二つの特異的な吸着反応の間に干渉があるという危険がある。本発明に従って、ここに記載した装置を用いてこのような試験を行なう場合、記載のようなせまい特異性の抗体を用いることにより、さもなければ他の試薬による結合がその後の試験物質の固体表面への吸着を妨げるかもしれない危険があるならば、固体表面への試験物質の結合が、試験物質が他の（マーカー抱合）結合試薬へ露出される前に起こることを保証することにより、このような干渉を回避できる。」(4.1h)　例１「大豆タンパク質に対する抗体の検定に向けられた酵素結合した抗グ
ロブリン試験」
（本一優14頁１行～18頁13行：原当初20頁１行～25頁22行）
(a)　試験物質（抗体）：
大豆タンパク質に対する家兎抗体
(b)　固体支持体上に固定された、試験物質に特異的な非標識結合相手（抗原）：
大豆タンパク質結合排除体ペグ
(c)　試験物質に特異的な標識結合相手（抗グロブリン）
酵素標識した羊抗家兎IgＧ
操作順序：
「　家兎抗血清および羊抗家兎／酵素抱合体をＰＢＳＴ中に適当に希釈し、次に下記の操作順序に従う。
工程１　希釈抗血清をくぼみに置き、次に直ちに感作排除体ペグを置く。工程２　排除体ペグ＋くぼみ＋試料を封じた容器に入れ、３７℃で約４５分間インキュベーションする。
工程３　排除体ペグを取り除き、水道の流水下で次にＰＢＳＴで洗浄する。工程４　洗浄した排除体ペグを抱合体を含むくぼみにいれる。工程５　排除体べグ＋くぼみ＋抱合体を封じた容器に入れ、３７℃で約４５分間インキュベーションする。
工程６　排除体ペグを取り除き、水道の流水下で次にＰＢＳＴで洗浄する。工程７　洗浄した排除体ペグを酵素のための基質〔シグマ１０４（商標）〕を含むくぼみに入れる。
工程８　排除体ペグ＋くぼみ＋基質を封じた容器内に入れ、３７℃で４５分間インキュベーションする。
工程９　排除体ペグを取り除き、基質試料の光学密度を測定する。前述のようにくぼみの底に任意に抱合体を含んだショ糖上塗りを使用するならば、工程３及び４は省略できる：このような場合、工程２を延長し、最初の約45分経過後に撹拌する。」
別紙第４
本件審決認定の本願第２優先明細書の記載事項
(4.2j)　発明の目的
（本二優２頁下から５行～最下行）
「　本発明（本願第２優先明細書記載の発明）の目的は、蛋白質と反応して不溶性免疫複合体を生成する、モノクローナル抗体を使用する方法を提供することである。この不溶性免疫複合体は、前記不溶性複合体の生成を必要とする技術に、モノクローナル抗体を適用することを可能にする。」
(4.2k)　２つのモノクローナル抗体の組合せ
（本二優３頁６行～14行）
「　本発明（本願第２優先明細書記載の発明）によれば、サンプル中の特定蛋白質の定量方法は、２つのモノクローナル抗体の組合せをサンプルと反応させることからなる。これらのモノクローナル抗体は、それぞれ検定中の蛋白質分子の２つの別個の抗原性部位（抗原決定基）に対して特異的である。得られた抗原－抗体複合体から、もとの抗原濃度の量を測定する。」
(4.2m)　クローンされた抗体生成物（theclonedantibody   product)（本二優４頁16行～最下行）
「　以下の実施例において、抗体は免疫源としてのポリクローナルヒトIgＧを用いて誘導し、ヒトIgＧで感作した羊赤血球の凝集能があるか否かに基づいて選択した。クローンされた抗体生成物（theclonedantibody   product)の特異性を更に、κＬ鎖、λＬ鎖、Ｆｃフラグメント若しくはｐＦｃ′フラグメントで感作した羊赤血球に対する凝集能でハッキリさせた。このようにして、以下に示す特異性を有するモノクローナル抗体を選択した。
サンプル              特異性
Ⅰ                  κＬ鎖
」(4.2n)　モノクローナル抗体サンプルによる凝集
（本二優５頁１行～最下行）
「　サンプルⅡはｐＦｃ′フラグメントで感作した細胞を凝集することも判った。即ち、このサンプルは、IgＧ分子のｃγ３領域にある抗原決定基に対するものである。サンプルⅢ及びⅣがｐＦｃ′感作細胞の凝集を惹起しないことから、これらは、IgＧ分子のｃγ２領域にある抗原決定基に対して特異的であるか、又はＦｃフラグメントの構造に依存するコンフォーメイショナル決定基であると考えられた。上記した抗体と反応する抗原は、IgＧパラタンパク質である。抗体サンプルⅠないしⅣをそれぞれ別個にまたは組合せて抗原と反応させた。反応を、４％ポリエチレングリコール（ＭＷ3000）を含有するリン酸塩緩衝溶液中25℃の温度で行った。反応が行われた液体の濁度変化を、260nm波長の光を用いて測定した。
第１図に見られるように、モノクローナル抗体のサンプルⅠないしⅣは、それぞれ抗原と反応させられたが、顕著な濁度変化Ｄ（横軸：時間Ｔ、600秒まで）は認められなかった。しかし、抗体サンプルⅡとⅣの組合せからは測定可能な濁度変化が、サンプルⅠとⅡの組合せ及びサンプルⅡとⅢの組合せと反応させたものはポリクローナル抗体試薬を用いた時に通常得られるものと同程度の濁度変化が得られた。
第１図から、サンプルⅠ、Ⅱ及びⅢの組合せとの反応から得られる濁度変化は、サンプルⅡとⅢの組合せから得られるものよりも小さかった。これは、おそらく反応中に過剰の抗体が存在したためであると考えられる。」
別紙第５
本件審決認定の原出願当初明細書の記載事項
(4.3p)　例２「大豆タンパク質に対する抗体の検定に向けられた酵素結合した抗グ
ロブリン試験」
（原当初、25頁23行～26頁17行）


原出願当初明細書の例２は、次の材料を使用している。
(a)　試験物質（抗体）：
大豆タンパク質に対する家兎抗体
(b)　固体支持体上に固定された、試験物質に特異的な非標識結合相手（抗原）：
大豆タンパク質結合排除体ペグ
(c)　試験物質に特異的な標識結合相手（抗グロブリン）酵素標識したマウスモノクローン抗－（家兎　IgＧ）この例２の検定は、例１と同様に行うことが記載されている。(4.3q)　例３「Ｋ型免疫グロブリンＧに特異的な検定」
（原当初、26頁18行～28頁17行）
原出願当初明細書の例３は、次の材料を使用している。
(a)　試験物質：
Ｋ型免疫グロブリンＧ
(b)　固体支持体上に固定された、試験物質に特異的な非標識結合相手：第３図に示した形のナイロン66から成形されたペグに固定したマウスモノクロ
ーン抗－（ヒトＫ－鎖）抗体
(c)　試験物質に特異的な標識結合相手
アルカリホスファターゼで抱合したマウスモノクローン抗－（ヒトγ－鎖）抗体「　例１または２の一般手順をこれら材料と共に用いる。」
別紙第６
本件審決認定の第１次取消判決の判示事項
判示事項１［争いのない事項］（理由１）
「　審決の理由の要点(2)（拒絶理由通知の概要）、(3)（先願明細書の記載事項の認定）及び(4)（本願発明と先願発明の同一）は、当事者間に争いがない。」
判示事項２［原告の主張］（理由２(5)④）
「　原告は、ワンポットサンドイッチ法イムノアッセイにおいて２つの反応パートナーのうち１つをモノクローナル抗体とすることが可能であったとしても、実際に２つのモノクローナル抗体が異なる免疫活性部位に対応する２つの成分になり得るかは、実験の確認をまってはじめて決定され得るものであり、このような確認なしに直ちにワンポットサンドイッチイムノアッセイの２つの反応パートナーをモノクローナル抗体とはなし得ないものである旨主張する。」判示事項３［(a)の技術常識］（理由２(5)④(a)）「　先願第１優先権主張日当時において、高感度、高精度のＥＩＡ（酵素免疫測定）を行う場合に、
ア）抗体を標識化した酵素の酵素活性を正しく測定する測定条件を確認し、イ）酵素で標識化した抗体と抗原との抗体抗原反応における親和力及び特異性を検定する
必要があったものであり、それらの確認、検定を不要とするとの技術常識は存在しなかったことが認められる。」
判示事項４［(b)の技術常識］（理由２(5)④(b)）「　先願第１優先権主張日当時において、ＥＩＡ（酵素免疫測定）に特有な注意として、インキュベーション溶液中に抗原、抗体及び抗体に結合した酵素（いずれも巨大分子量タンパク質）が同時に存在する場合には、それらが相互に影響し合い、標識酵素の酵素活性が変動することがあるから、所定のイムノアッセイ条件下で、あらかじめ標識酵素の酵素活性を検定する必要があることは技術常識であったと認められる。」
判示事項５【判決の観点】（理由２(5)④(c)）
「　以上のことからすれば、２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに用いるためには、前記(a)、(b)の技術常識等に基づき、『２つの異なるモノクローナル抗体』の利用可能性を検証する必要があることは明らかであり、この検証が行われていない限りにおいては、上記２つの異なるモノクローナル抗体をワンポット法サンドイッチイムノアッセイに使用できる抗体ということはできないと認められる。」
判示事項６［先願第１優先明細書の実施例］（理由２(5)⑤）「　上記の観点から、先願第１優先明細書の実施例の記載を検討すると、実施例１及び実施例２の記載から、先願第１優先明細書には、２つのモノクローナル抗体を使用するワンポット法サンドイッチイムノアッセイが記載されているに等しいと認めることはできない。
・・・、先願第１優先明細書の実施例１に不溶性担体結合反応パートナーとして記載されているマウス－抗－ＣＥＡモノクローナル抗体との組合せにおいて、同実施例２に酵素標識反応パートナーとして記載されているマウス－抗－ＨＣＧモノクローナル抗体を使用できることを検証したことの記載はなく、そのことをうかがわせる記載も見いだせない。」
判示事項７［技術思想］（理由２(5)⑥）
「　以上によれば、先願第１優先明細書の実施例１及び実施例２の記載から、『２つのモノクローナル抗体の組合せ』を用いるという技術思想が自明であると認めることができない。」
判示事項８［被告の主張について］（理由２(6)）
「　ＲＩＡ（放射免疫測定）で２つのモノクローナル抗体を使用することができたことは、直ちにＥＩＡ（酵素免疫測定）でその２つのモノクローナル抗体を使用することが可能であることを意味するものではない。
そうすると、乙第１号証（「モレキュラー・イミュノロジー」16巻1005頁ないし1017頁）中のＲＩＡにおける結合親和力（結合活性）が直ちにＥＩＡにおける結合親和力（結合活性）を示すことにはならず、他に、乙第１号証には、ＥＩＡにおける上記２つのモノクローナル抗体の利用可能性を示唆する記載はない。したがって、被告の乙第１号証に基づく主張は採用できない。」
判示事項９［先願発明の優先日］（理由２(7)）
「　そうすると、２種の異なるモノクローナル抗体を使用することが先願第１優先明細書に記載されていると認めることはできないから、先願発明のうちで２種のモノクローナル抗体を使用するものの優先日は、1980年４月25日ではなく、同年８月４日である。」
別紙第７
原告主張の本願第１優先明細書の記載事項
(4.1s)(本一優5頁3～18行)


平成１３年（行ケ）第３３５号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ニコン
訴訟代理人弁理士　　　　永井冬紀
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　伊藤昌哉
同　　　　　　　　　　　高木　進
同　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　鹿股俊雄
主　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７２６０５号事件について平成１３年６月５日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「カメラの露出演算装置」とする特許第２９９５７７３号の特許（平成２年１月５日出願（以下「本件出願」という。），平成１１年１０月２９日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。以下，請求項１の発明を決定と同じく「本件発明１」といい，請求項２の発明を決定と同じく「本件発明２」という。まとめて呼ぶときは「本件発明」という。本件出願に係る願書に添付された明細書と図面とを併せて，「本件明細書」という。甲第２号証は，登録時のその内容を示す公開公報である。）の特許権者である。平成１２年６月２７日，本件特許に対し，請求項１及び２のいずれについても，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７２６０５号事件として審理し，平成１３年６月５日，「特許第２９９５７７３号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本を原告に送達した。上記異議の手続において，原告は，平成１２年１１月２日付けで，後記の内容の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）を行った。しかし，これは拒絶された。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙１，２参照）
(1)請求項１
被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段と，前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段と，該各素子の出力を用いて前記測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦
点領域輝度算出手段と，
被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を出力する距離情報出力手
段と，
該距離情報出力手段の出力に基づいて，前記焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する選別手段と，該選別手段によって選別された露出輝度出力を用いて露出値を算出する露
出演算手段と，
を有することを特徴とするカメラの露出演算装置。
(2)請求項２
該距離に関する情報が撮影倍率であることを特徴とする請求項１のカメラの露出演算装置。
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件訂正請求は，訂正に係る内容が，本件明細書に記載されておらず，また，本件出願時の技術常識であるとも認められないので，新規事項の追加に該当し，認められない，とした上で，本件発明は，いずれも，特開昭６１－２４６７１３号公報（判決注・審判刊行物１・本訴甲第６号証，以下「甲６公報」という。）に記載された発明（以下，「引用発明」という。）に，特開昭６０－２１３９３１号公報（判決注・審判刊行物２・本訴甲第７号証，以下「甲７公報」という。）に記載された技術及び特開平１－２６７６２０号公報（判決注・審判刊行物３・本訴甲第８号証，以下「甲８公報」という。）に記載された技術を適用して，容易に推考できたものであるから，特許法２９条２項に該当する，とするものである。
４　決定が認定した，引用発明の内容，本件発明１と引用発明との一致点・相違点
(1)引用発明の内容
「被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段と，前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段と，前記測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段と，前記焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する選別手段と，該選別手段によって選別された露出輝度出力を用いて露出値を算出する露出算出手段と，を有することを特徴とするカメラの露出演算装置」（決定書５頁９行目～１９行目）
(2)本件発明１と引用発明との一致点


「被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段と，前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段と，前記測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段と，前記焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する選別手段と，該選別手段によって選別された露出輝度出力を用いて露出値を算出する露出演算手段と，を有することを特徴とするカメラの露出演算装置」（決定書６頁２８行目～３８行目）である点
(3)本件発明１と引用発明との相違点
「Ａ前者（判決注・本件発明１）は，各素子の出力を用いて複数の焦点領域輝度値を算出したのに対して，後者（判決注・引用発明）は，受光センサー１３のＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとは同一素子ではないから，各素子の出力を用い
てとは言えない点，
Ｂ前者は，被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を出力する距離情報出力手段を有するのに対して，後者は，そのような構成を有しない点，Ｃ前者は，距離情報出力手段の出力に基づいて，焦点領域輝度出力を選別するのに対して，後者はそのような記載がない点」（決定書６頁３９行目～７頁６行目）
（以下，それぞれ「相違点Ａ）」，「相違点Ｂ」，「相違点Ｃ」という。）第３　原告の主張の要点
決定は，本件訂正請求が新規事項を含むと誤って判断して，これを拒絶した。
仮に，本件訂正請求が認められないとしても，決定は，本件発明１と引用発明との一致点の認定を誤って，その結果相違点を看過し，さらに自らが認定した相違点についての判断も誤った。これらの誤りがそれぞれ本件発明１についての決定の結論に影響することは，明らかである。
決定は，本件発明１についての認定判断を誤った結果，本件発明２についての認定判断も誤っている。
したがって，決定は，いずれの請求項についても，違法として取り消されるべきである。
１　本件訂正請求についての判断の誤り
(1)本件訂正請求に係る訂正の内容は，本件発明１の請求項の記載を，「被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段と，前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段
と，
該各素子の出力を用いて前記測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する
焦点領域輝度算出手段と，
被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を出力する距離情報出力
手段と，
該距離情報出力手段の出力に基づいて，前記焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する選別手段
と，
該選別手段によって選別された露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる露出
演算装置と，
を有することを特徴とするカメラの露出演算装置。」
と訂正することを内容とするものである（甲第１０号証）。（判決注・下線部が訂正部分である。この訂正後の請求項１を，「訂正後請求項１」という。）。
(2)決定は，「「前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」ことに関しては，願書に添付した明細書に記載されておらず，また，当該訂正事項が出願時の技術常識であるとも認められず，新規事項の追加に該当する。」（決定書１頁２９行目～２頁３行目），としている。
(3)本件明細書の図面には，主要被写体に対応するように選別された焦点検出出力による輝度値Ｂｃを演算する点（第２図（ｃ）ステップＳ２７），及び，測光手段から発生する測光領域輝度値Ｒ（Ｉ）の平均値である輝度値ＢＲを演算する点（同図ステップＳ２９）が記載され，ステップＳ３０においてＢＲ－Ｂｃ≦２が否定されると，主要被写体に対応する焦点検出出力による輝度値Ｂｃで輝度演算値Ｂを演算し（同図ステップＳ３２），ＢＲ－Ｂｃ≦２が肯定されると（Ｂｃ＋ＢＲ）／２で輝度演算値Ｂを演算し（同図ステップＳ３１），この輝度演算値Ｂを露出制御手段１４に出力することが記載されている。すなわち，訂正前明細書記載の実施例では，焦点検出出力に基づく輝度値Ｂｃと測光手段から発生する測光領域輝度値Ｒ（Ｉ）の平均値である輝度値ＢＲとの差である（ＢＲ－Ｂｃ）に応じて輝度値演算の算出方法を異ならせている。
(4)したがって，「選別手段によって選別された露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」点は本件明細書に記載されている。
訂正を認めなかった決定の判断は，誤りである。
２　本件発明１と引用発明との一致点の認定の誤りの１(1)決定は，引用発明が，測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段を有する，と認定し，この認定に基づいて，本件発明１と引用発明とが上記構成を有する点において一致すると認定した。
決定は，上記認定をする過程で，引用発明につき，「第４図（Ｂ）（判決注・甲６公報４図（Ｂ））からよくわかるように，測光領域（受光センサー１３全体）の中で複数の素子（ＡＦ用ピクセル）により焦点を検出して焦点検出出力を発生しているから，焦点検出手段を当然に備えている。」（決定書４頁１６行目～１８行目）と説示している。


(2)甲６公報の第４図（Ｂ）に示されている，市松模様のエリヤセンサー１３では，測光に用いるピクセル（ＡＥ用ピクセル）と焦点検出に用いるピクセル（ＡＦ用ピクセル）とが隣接して配置されている。このような配置のなされているものを，測光領域の中に焦点検出領域があるということはできない（別紙３参照）(3)甲６公報の第８図に示すような，市松模様のエリヤセンサーを用いてＡＥ用受光センサーとＡＦ用受光センサーとを兼用する構成を採用する限り，ＡＦ用ピクセルを連続して配置することはできず，ＡＥ用受光出力とＡＦ用受光出力とを撮影画面内の同じ位置で検出することは不可能である。つまり，上記構成を採用する限り，本件発明１の構成の一部である，「測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子」を実現することができないのである。
(4)決定は，一致点の認定において，甲６公報中の，「この実施例ではフィル夕１８が市松模様に取り付けられているが，これに限定されるものではなく，例えばエリヤセンサーを二分するように，その半分にフイルタ１３を設けてもよい。」（３頁左上欄１行目～５行目）との記載を摘示し，「エリヤセンサーを二分するようにその半分にフィルタ１３を設ければ，ＡＦ用ピクセル同士が完全に連続して形成されることになるから，本件発明１の「前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段」が記載されている。」（決定書４頁１９行目～２３行目），と説示している。
エリヤセンサー１３を二分するとは，別紙４のとおり，上下又は左右に二分することであり，これでは，ＡＥ用ピクセルが，主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルと離れてしまうことになる。
そのような構成では，複数の測距用の素子を連続して形成することはできても，それらを測光領域の中に形成することはできない。これでは，そもそも，ＡＦ用ピクセルで検出した主要被写体若しくはその近傍の輝度を，ＡＥ用ピクセルからの出力で検出することができなくなる。
(5)上記の点について本件発明１と引用発明が一致するとした決定の認定は，誤っている。
３　本件発明１と引用発明との一致点の認定の誤りの２(1)決定は，引用発明が「測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段」を有すると認定し，本件発明１と引用発明とが，この構成を有する点で一致すると認定した。
(2)本件発明１の焦点領域輝度算出手段は，焦点検出手段を測光手段とは別の光電変換素子としつつ，これで焦点領域輝度値をも測定するようにしたために，必要となる構成である。
これに対し，引用発明は，ＡＦ用ピクセルからの焦点検出出力を輝度値として使用することをしていない。ＡＦ用ピクセルが設けられた受光センサー１３上に，ＡＦ用ピクセルとは別に，ＡＥ用ピクセルを設け，このＡＥ用ピクセルからの検出出力を輝度値として用いている。したがって，引用発明では，ＡＦ用ピクセルからの焦点検出出力を輝度値とするための手段は，およそ不要である。(3)引用発明における，ＡＥ用ピクセルからの出力の平均値は，スポット測光時に主要被写体からの反射光が入射するＡＦ用ピクセルの近接位置にあるＡＥ用ピクセル（以下「近接ＡＥピクセル」という。）の出力に対する重み付け係数を設定するための値であり，それ自身露出演算に使用されるものではないから，本件発明１の「測光領域輝度出力」に相当するものではない。
(4)被告は，引用発明の，近接ＡＥピクセルの出力を取り出す手段は，本件発明１の「測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段」に相当する，と主張している。
被告のこの主張は，近接ＡＥピクセルの出力を取り出す引用発明の技術事項が，本件発明１の焦点領域輝度算出手段に相当する，というものである。しかし，本件発明１の焦点領域輝度算出手段は，焦点検出素子の出力そのものを用いて焦点領域輝度出力を発生するものであって，焦点検出素子とは別の素子の出力を用いる，上記引用発明のものとは異なることが明らかである。４　本件発明１と引用発明との一致点の認定の誤りの３(1)決定は，引用発明が「焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する選別手段」を有すると認定し，本件発明１と引用発明とが同構成を有する点で一致すると認定している。しかし，この認定も誤りである。
(2)前記３のとおり，引用発明は，本件発明１の焦点領域輝度算出手段に当たるものを有していない。
(3)引用発明は，単に，被写体との距離に応じて測距用のスリット状光束の受光位置が変わると，その受光位置に対応するＡＥ用ピクセルから輝度値を読み出すだけのことである。このようなものを，本件発明１の選別手段に当たるとすることはできない。
(4)決定は，要するに，スポット測光時に主要被写体からの反射光が入射するＡＦ用ピクセルの近接位置にあるＡＥ用ピクセル（近接ＡＥピクセル）の出力を使用するという技術事項（甲第６号証１１図の近接ＡＥピクセルの信号取出し部５１）を，焦点領域輝度算出手段であり，選別手段でもあると認定しているものである。
しかし，本件発明１は，焦点領域輝度算出手段で算出した焦点領域輝度出力を，選別手段により露出輝度出力として選別する，という，二つの異なる技術事項を含んでいる。このような構成は，引用発明にはない。
５　相違点Ａについての判断の誤り
(1)決定は，相違点Ａ（「前者（判決注・本件発明１）は，各素子の出力を用いて複数の焦点領域輝度値を算出したのに対し，後者（判決注・引用発明）は，受光センサー１３のＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとは同一素子ではないから，各素子の出力を用いてとはいえない点」）に関して，


「刊行物１のａ項には，「この反射光が入射した位置と均等な位置又はこの近辺にあるピクセルを用いてスポット測光あるいは重点測光を行なって被写体輝度を求める」との記載があり，実質的に同一素子から輝度出力及び焦点検出出力の双方を得ることが示唆されている。そして，刊行物２（判決注・甲７公報）には，受光素子に結像される被写体の距離および輝度を測定し得るとの記載があるから，刊行物２に記載されたものを刊行物１（判決注・甲６公報）に適用することは，当業者なら容易に為しえたものと言える。」（決定書７頁７行目～１３行目），と判断している。
(2)引用発明において，主要被写体からの反射光が入射した位置にあるピクセルのうち，スポット測光あるいは重点測光を行うものは，あくまでＡＥ用ピクセルであり，ＡＦ用ピクセルではない。ＡＦ用ピクセルは焦点を検出することしかしない。両者は，近接してはいるものの，異なる素子である。「実質的に同一素子」により測光と焦点検出との両出力を得るなどということはできない。したがって，甲７公報記載の，一つの受光素子から測距出力と輝度出力を得るとの技術思想を，引用発明に適用するということ自体，無意味である。
６　相違点Ｃについての判断の誤り
(1)決定は，相違点Ｃ（「前者（判決注・本件発明１）は，距離情報出力手段の出力に基づいて，焦点領域輝度出力を選別するのに対して，後者（判決注・引用発明）はそのような記載がない点」）について，
「刊行物３（判決注・甲第８公報）には，「露出補正手段３により前記測光誤差を相殺するような補正値を種々の撮影条件に応じて予め設定しておいて，各測光手段１，２の測光値ＢＶＣ，ＢＶＯから前記測光誤差を相殺するように補正値を差し引くことにより，適正な制御輝度値ＢＶＴを得るものである。」との記載があり，撮影倍率βの影響を考慮して測光値を補正し，適正な制御輝度値ＢＶＴを得るのであるから，相違点Ｃは刊行物３に開示されている。そして，刊行物１および３は，同じ技術分野に属するから，刊行物３に記載されたものを刊行物１に適用することは，当業者なら容易に為しえたものと言える。」（決定書７頁１９行目～２７行目）
と説示している。
(2)甲８公報の発明では，単に，主要被写体の像（以下，主要被写体の像を，単に「主要被写体」ということがある。）が撮影画面中央部に位置することを前提として，撮影倍率に応じて撮影画面全体に占める主要被写体の割合が変化することから，中央部の測光値ＢＶｃと周辺の測光値ＢＶｏの補正量を変更して昀適な制御輝度値ＢＶＴを算出するだけである。本件発明１がしているように，複数の素子から出力される焦点検出出力に基づいて算出された焦点領域輝度値出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を選別することはしていない。したがって，甲８公報には相違点Ｃに係る本件発明１の構成の記載はない。(3)甲８公報の発明の，距離情報（撮影倍率）に基づいて主要被写体の制御露出値を補正するとの技術事項を引用発明に適用しても，相違点Ｃに係る本件発明１の構成には至らない。
すなわち，引用発明では，距離に応じて焦点検出用スリット状光束の受光位置が一義的に決まっているものであり，選別という概念がないからである。引用発明に刊行物発明３の上記技術事項を適用する余地はない。
７　本件発明２の進歩性についての判断の誤り
本件発明１についての判断が誤りであるから，本件発明１についての判断を前提とする本件発明２についての判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　原告の主張１（本件訂正請求の適否についての判断の誤り）に対して(1)本件明細書（甲第２号証参照）における，請求項１で用いられいてる文言と，〔実施例〕（甲第２号証２頁３欄４１行目～６頁１１欄２０行）で使用されている用語との間には，それぞれ，次のような対応関係がある。ア〔実施例〕における「測光素子８」（２頁４欄２行目）と「測光回路９」（４欄８行目）とから成る「測光手段」（４欄１１行目）及び「測光手段」から発生される「輝度出力」（４欄１０行目）が，それぞれ，請求項１記載の「測光手
段」及び「測光領域輝度出力」に，
イ〔実施例〕における「輝度算出手段１１」（４欄４３行）及び「輝度値出力」（４欄４４行）が，請求項１記載の「焦点領域輝度算出手段」及び「焦点領域
輝度出力」に，
ウ〔実施例〕における「選別手段１２」（３頁５欄３行目）により選別された素子群ＮＬ～ＮＲの「輝度値出力」（Ｃ（ＮＬ）～Ｃ（ＮＲ））が，請求項１記載
の「露出輝度出力」に，
エ〔実施例〕における「輝度演算値Ｂ」（５頁１０欄本文２０行目）が，請
求項１記載の「露出値」に，
対応する。
(2)〔実施例〕の「露出演算手段１３」は，選別された素子群ＮＬ～ＮＲの「輝度値」であるＣ（ＮＬ）～Ｃ（ＮＲ）の平均値Ｂｃを算出し，「輝度出力」の平均値ＢＲを算出し，これら二つの平均値の差が２以下のときは，輝度演算値Ｂをこれらの二つの平均値（Ｂｃ十ＢＲ）／２とし，平均値の差が２より大きいときは，輝度演算値ＢをＢｃとする構成とされている。


そうすると，本件明細書の〔実施例〕には，「選別手段によって選別された露出輝度出力の平均値と，測光手段によって発生された測光領域輝度出力の平均値との差が２以下のときは，露出値を前記露出輝度出力の平均値と前記測光領域輝度出力の平均値との平均値とし，前記差が２より大きいときは，露出値を前記測光領域輝度出力の平均値とする露出演算手段」が記載されているのみである。(3)他方，訂正後請求項１記載の，「選別手段によって選別された露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて」において，「露出輝度出力」と「測光領域輝度出力」は，ともに複数個存在する。これらの差を取ること（どのように差を取るのかも不明である）と，上記〔実施例〕に記載されている「露出輝度出力の平均値」と「測光領域輝度出力の平均値」の差を取ることは，互いに，技術的に全く異なる。
(4)訂正後請求項１記載の「露出値の算出方法を異ならせる露出演算手段」は，訂正前の〔実施例〕として記載されている「差が２以下のときは，露出値を前記露出輝度出力の平均値と前記測光領域輝度出力の平均値との平均値とし，前記差が２より大きいときは，露出値を前記測光領域輝度出力の平均値とする露出演算手段」の上位概念であり，訂正前の〔実施例〕以外の構成をも含むことは明らかである。
(5)したがって，訂正後請求項１の「選別手段によって選別された露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる露出演算手段」を，本件明細書に記載した事項の範囲内のものということはできない。
２　原告の主張２（一致点認定の誤りの１）に対して
(1)原告は，甲６公報の「例えばエリヤセンサーを二分するように，その半分にフィルタ１３を設けてもよい。」（３頁左上欄３～５行）という記載から，ＡＥ用ピクセルとＡＦ用ピクセルを上下又は左右に二分した構成を想定し，主張を展開している。
上記記載から原告主張のような構成をも想定することができることは，認める。しかし，原告自ら主張するように，そのような構成では，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとが離れてしまい，引用発明の作用効果を奏することができない。そして，そのことは，当業者なら容易に理解し得るところである。引用発明の上記記載は，原告が主張するような構成を示唆するものではない。(2)引用発明の作用効果を奏するためには，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとが近接した構成であることが必要である。甲６公報の「フィルタ１８が市松模様に取り付けられているが，これに限定されるものではなく」（３頁左上欄１～３行）という記載は，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルの配置が市松模様に限定されないことを示していること，「その半分に」という記載は，面積としての半分をも意味すること，及び，一般にアクティブ測距装置においては，受光センサが連続して形成された複数の素子から成る構成が周知であること（乙第１号証３頁左上欄１７～２０行，第１図参照）（別紙５）からは，引用発明の「例えばエリヤセンサを二分するように」という記載は，例えば，別紙６のように，一列ごとにＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルを交互に配置した構成を示唆するものであり，そのことは，当業者が容易に理解し得ることである。
(3)この配置では，ＡＥ用ピクセルが配置された領域が測光領域であり，ＡＦ用ピクセルはＡＥ用ピクセルに隣接して配置されているのであるから，ＡＦ用ピクセルは前記測光領域の中に形成されたものということができる。したがって，引用発明が，「測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって焦点検出される領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段」を有する，との決定の認定に誤りはない。
３　原告の主張３（一致点認定の誤りの２）に対して
(1)引用発明の，ＡＥ用ピクセルの出力の平均値を算出する手段，及び近接ＡＥピクセルの出力を取り出す手段は，それぞれ本件発明１の「被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段」，「測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段」に相当することが明らかである。決定に，原告が主張する認定の誤りはない。
(2)原告は，本件発明１の焦点領域輝度算出手段は，焦点検出手段を測光手段とは別の光電変換素子としたからこそ必要となる構成である，と主張する。しかし，請求項１には，焦点検出手段と測光手段とが別の光電変換素子であることは何ら規定されていない。
(3)原告は，引用発明について，ＡＦ用ピクセルが設けられた受光センサー１３上にＡＥ用ピクセルを設け，このＡＥ用ピクセルからの検出出力を輝度値として用いるのであるから，ＡＦ用ピクセルからの焦点検出出力を輝度値とするための手段はそもそも不要である，と主張する。
しかし，決定は，引用発明がＡＦ用ピクセルからの焦点検出出力を輝度値とする手段を有すると認定しているわけではない。(1)で述べたとおり，決定は，近接ＡＥピクセルが，被写体を検出したＡＦ用ピクセルと実質的に同一素子であるとして，近接ＡＥピクセルの出力が焦点領域輝度出力である，としているのである。(4)原告は，引用発明における，ＡＥ用ピクセルからの出力の平均値は，それ自身露出演算に使用されるものではない，と主張する。しかし，そもそも，本件発明１の請求項１にも，測光領域輝度出力を露出演算に使用する構成は記載されていない。
４　原告の主張４（一致点の認定の誤りの３）に対して(1)原告は，引用発明は，焦点領域輝度算出手段を有さない，と主張する。しかし，引用発明が焦点領域輝度算出手段を有することは，３で述べたとおりである。
(2)原告は，本件発明１が，焦点領域輝度算出手段で算出した焦点領域輝度出力を，選別手段により露出輝度出力として選別するのに対し，引用発明はこのような選別手段を有さない，と主張する。
引用発明において，主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルに近接した位置にあるＡＥ用ピクセル（近接ＡＥピクセル）を輝度算出用のピクセルと決定することは，正に，焦点領域輝度出力の中から，主要被写体を含む焦点領域に対応する焦点領域輝度出力を選別していることにほかならない。


原告の主張は，失当である。
５　原告の主張５（相違点Ａについての判断の誤り）に対して(1)甲６公報には，「多数のピクセルのうち主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルに近接した位置にあるＡＥ用ピクセル（判決注・近接ＡＥピクセル）の出力を取り出すことにより，スポット測光を行い，得られた被写体輝度を用いて露光量を算出する。」（３頁左下欄３行目～８行目）との記載，及び，「前記ピクセルは，ＡＦ用とＡＥ用とに区別されているために，主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルでは，外光を測定することができない。そこで，このＡＦ用ピクセルに近接した位置にある１個のＡＥ用ピクセル（近接ピクセル）を主要被写体を検出したピクセルと仮定する。」（４頁右下欄１～６行）との記載がある。これらの記載から，甲６公報に接した当業者は，主要被写体の輝度を測光する場合，主要被写体自体はＡＦ用ピクセルの受光位置で判別できるものの，同ピクセルでは輝度を測光できないので，同ピクセルに近接した位置にあるＡＥ用ピクセル（近接ＡＥピクセル）が主要被写体の輝度を検出したピクセルであると仮定して，輝度を測定する，という技術思想を把握することができる。そして，これからは，一つのピクセルでＡＦ用・ＡＥ用の双方の測定ができることが理想的であることをも，容易に理解することができるのである。
すなわち，甲６公報には，同一の素子から輝度出力及び焦点検出出力の双方を得ることができればより好ましいということが，示唆されているのである。(2)したがって，甲６公報に，「実質的に同一素子から輝度出力及び焦点検出出力の双方を得ることが示唆されている。」（決定書７頁１０行目～１１行目）との決定の認定に誤りはない。そして，一つの素子で，ＡＦ用・ＡＥ用両方の出力が得られる構成が甲７公報に開示されている以上，「刊行物２に記載されたものを刊行物１に適用することは，当業者なら容易に為しえたものと言える。」（決定書７頁１２行目～１３行）ことは，明らかである。
６　原告の主張６（相違点Ｃについての判断の誤り）に対して(1)甲８公報には，本件発明１のもののような，距離に関する情報（撮影倍率も含む。）に基づいて，複数の測光素子の中から主要被写体を含む焦点領域輝度出力を選別する構成が，直接記載されているわけではない。これは，原告が主張するとおりである。
(2)しかし，甲８公報に接した当業者は，撮影倍率により主要被写体の画面内で占める割合が変化するので，撮影画面を複数の領域に分けて測光する構成においては，撮影倍率を考慮して，輝度値を得る必要があるという技術思想を読み取ることができる。
そして，引用発明では，撮影倍率により主要被写体の画面内で占める割合が変化すると，主要被写体からの光を受けるＡＥ用ピクセルの数が変わることは，当業者であれば容易に理解し得ることである。そうすると，引用発明において，多数のＡＥ用ピクセルの中から，撮影倍率に応じて露光量算出に使用するＡＥ用ピクセルを選別することは，当業者が容易に想到し得ることである。(3)原告は，引用発明では，距離に応じて焦点検出用スリット状光束の受光位置が一義的に決まっているものであり，甲６公報には選別という概念は記載されていない，と主張する。
発光ダイオードから発したスリット状光束が被写体で反射された光を受光して測距する際に，受光位置が一義的に決まることは当然である。しかし，そうであるとしても，自動的に露出値を算出するために，被写体からの光をそのまま受光して測光する際には，被写体の距離に応じて受光位置が一義的に決まる，というわけのものではないことは，当業者には常識である。この際には，当然，選別が行われることになる。
原告の主張は，このＡＦ用の受光とＡＥ用の受光との違いを理解せずに行っているもので，全く当を得ないものである。
７　原告の主張７（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）に対して本件発明１についての判断に誤りはないから，本件発明２についての判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１の理解について
(1)本件発明１に係る本件明細書の記載
本件明細書（その内容は，請求項１の部分を除き，本件訂正前後によって変わるところはない。）には，以下のとおりの記載がある。ア　特許請求の範囲の記載は，第２の２のとおりである。本件訂正は，これを第３の１の(1)で原告が主張するとおりに訂正しようとするものである（甲第１０号証，弁論の全趣旨）。
イ「〔産業上の利用分野〕本発明は，カメラの露出演算装置に関するものである。
〔従来の技術〕従来この種の装置としては，特公昭６０－１６０３や特開昭６２－１８７８３２等があった。これらの装置は，測距用素子の出力から輝度値を算出して，露出演算を行うものであった。
〔発明が解決しようとする課題〕上記の如き従来の技術においては，測光に兼用される測距用素子の一部が主要被写体から外れた部分を測光したような場合，算出される露出値は適正な露出値から大幅にずれる場合があった。これは，はみ出した部分が主要被写体とは異なる部分を測光するため生ずるものであり，はみ出した部分が多い程，適正な露出値からのずれる量は大きくなりやすい。本発明はこのような従来の問題点に鑑みてなされたもので，主要被写体からはみだした部分の大小に左右されることなく，適正な露出値を算出しうる露出演算手段を提供することを目的とする。
〔課題を解決する為の手段〕上記問題の解決の為に，本発明では（ｉ）被写界からの光を受けて，該被写界の焦点検出すべき焦点検出領域に対して焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段と，該焦点検出出力を用いて輝度値を算出し，該輝度値に対応した輝度出力
を発生する輝度算出手段と，
被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を出力する距離情報出力
手段と，
該距離情報出力手段の出力に基づいて，該輝度出力の中から主要被写体を含む焦点検出領域に対応する輝度出力を露出演算に用いる輝度出力として選別す
る選別手段と，
該選別手段によって選別された輝度出力を用いて露出値を算出する露出
演算手段と，
を有するようにカメラの露出演算装置を構成した。
〔作用〕本発明においては，被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を用いて，測光に兼用する測距用光電変換素子の出力の中から，露出演算に用いる輝度出力を選別するようにした。


これにより主要被写体を含む焦点検出領域に対応する光電変換素子の輝度出力の選別が可能になる。
従って主要被写体を重点的に測光し，主要被写体以外のものによる影響を少なくすることが可能となる。
（甲第２号証１頁２欄１０行目～２頁３欄４０行目）
ウ「〔実施例〕　・・・測光回路９は測光素子８の５個の光電変換素子８ａ～８ｅからの測光出力を受け，それぞれの輝度値を算出し対応する輝度出力を発生する。
測光手段（一部不図示）は測光素子８と測光回路９とを主な構成部分とする。
光電変換素子列群３は焦点検出用である。対応する画面上において横方向に配列された一対の光電変換素子列３ａ，３ｂと，縦方向に配列された一対の光電変換素子列３ｃ，３ｄと合計４個の光電変換素子列から構成されている。・・・４個の光電変換素子列は撮影レンズ１を介して入射した光が，４個の十字状に配置された再結合レンズ（不図示）を通過し結像する面に配置されている。このとき撮影レンズ１の予定焦点面，即ち画面上における４個の光電変換素子列の像は，横方向に配列された一対の光電変換素子列３ａと３ｂ，縦方向に配列された一対の光電変換素子列３ｃと３ｄがそれぞれ重なり合って，第４図に示される如き十字の領域となり，この領域を測距することになる。・・・
（同２頁３欄４１行目～４欄２８行目）
エ「光電変換素子列群３からの出力は焦点検出回路４において焦点検出出力として発生し，焦点位置の情報として，レンズ駆動手段５へ送られる。輝度算出手段１１は，光電変換出力から輝度値を算出し且つ対応する輝度値出力を発生する手段である。・・・
選別手段１２へは，焦点検出出力及び輝度算出手段１１において算出された輝度値出力が入力される。
距離情報出力手段６は，撮影レンズ１が駆動され設定された位置に対応する撮影距離，通常はカメラのアパーチャー面から被写体までの距離ｘ〔ｍｍ〕を撮影レンズ１より，又撮影レンズ１の焦点距離ｆ〔ｍｍ〕をレンズ内ＲＯＭ２よりそれぞれ入力する。ここで焦点距離ｆ〔ｍｍ〕を距離ｘ〔ｍｍ〕で除す，除算を行って撮影倍率ｆ／ｘを算出し，撮影倍率に関する出力を選別手段１２へ出力する。・・・」
（同２頁４欄３７行目～３頁５欄１１行目）
オ「選別手段１２は，距離情報出力手段６，撮影シーン設定手段７及び姿勢検知手段１０の各出力に基づいて，輝度換算手段１１から出力される複数の輝度値出力の中から輝度値出力を選択抽出し，露出演算手段１３に入力する。露出演算手段１３は，この選択された輝度値出力と，測光回路９から出力される５個の光電変換素子８ａ～ｅの出力とを受けて適正露出値を演算し，露出制御手段１４に出力する。」
（同３頁５欄２８行目～３５行目）
カ「次に，第２図（Ａ）～第２図（Ｃ）を用いて，本実施例の演算過程を説明する。・・・
ステップＳ１５において，次の演算を行いＷ値を求める。ｆ
Ｗ＝２５０×───
ｘここにＷ値は，適正な露出値を与えたい主要被写体の，撮影レンズ１により結像した像の画面上における幅に相当する値である。・・・ステップＳ１６において，選別手段１２は，光電変換素子列群３を構成する素子（第３図）の中でどの位置にある素子（第３図）において昀もピントズレ量が小さいかを，即ち合焦に近いかを検知し，その位置の番号ＮＣを読み込む。ＮＣは素子位置１～Ｓの中から決定される。・・・
ステップＳ１７において，所定幅としてＷ値０．５を定め，Ｗ≧０．５であるか否かを判別する。
Ｗ＝０．５は画面上で０．５ｍｍに対応するものであり，焦点距離５０ｍｍのレンズで５ｍ先の人物の鼻の幅の程度に相当し，これを所定幅とする。所定幅の意味は実際上意味のある昀小幅である。
Ｗ≧０．５のときは，即ち主要被写体の幅が撮像面で所定幅以上のときはステップＳ１８へ進む。・・・
次にステップＳ１８～Ｓ２０において，光電変換素子列３ａ～ｄの測光に用いる素子群の一端の素子の番号ＮＬと他端の素子の番号ＮＲとを演算する。・・・従って　ＮＬ＝ＮＣ－２５　ＮＲ＝ＮＣ＋２５となり，ＮＣを中心に両側に各２５素子，合計５１素子を光電変換素子列群３の中の測光に用いる素子群とする。」
（同３頁５欄３８行目～５頁９欄６行目，１０欄４行目）
キ「ステップＳ２６において
Ｃ（Ｉ）＝Ｃ０－Ｋｌｏｇ２Ｔ（Ｉ）なる式によって，各素子毎に輝度値への算出を行う。ここに，Ｃ０は換算定数，Ｋは換算係数である。・・・露出演算手段１３においてはステップＳ２７において，下記の式
ＮＲ
ΣＣ（Ｉ）
Ｉ＝ＮＬ
Ｂｃ＝───────
ＮＲ－ＮＬ－１
によって選別された測光に用いる素子群の領域Ｌ１又はＬ２の輝度値ＢＣを算出しステップＳ２８へ進む。ステップＳ２８において，測光素子８から測光回路９を介し５個の測光輝度値Ｒ（Ｉ）を読み込みステップＳ２９へ進む。ステップＳ２９において，画面全体に対応する輝度値ＢＲを次式により
算出し，
ΣＲ（Ｉ）
Ｉ＝１
ＢＲ＝───────
５ステップＳ３０へ進む。ステップＳ３０においてＢＲ－ＢＣ≦２のときは，即ち画面中央部と画面全体における輝度値の差が小さいときはステップＳ３１へ進む。
ステップＳ３１において輝度演算値Ｂを次式により算出する。


Ｂｃ＋ＢＲ
Ｂ＝
・・・
又たステップＳ３０においてＢＲ－ＢＣ＞２のときは，即ち画面中央部が画面全体に比べ明るさが２ＥＶよりも暗いときはステップＳ３２へ進む。ステップＳ３２において輝度演算値Ｂを次式により算出する。
Ｂ＝ＢＣ
即ち画面全体よりも画面中央部の輝度値に合わせ，全画面中から主要被写体を特にくっきりとさせるため適正露出に設定する。露出演算手段１３における演算はステップＳ３１又はＳ３２で終了し，ステップＳ３３へ進む。
（同５頁９欄４６行目～６頁１１欄６行目）
ク「〔発明の効果〕　以上の様に本発明において，被写体及びカメラに関連した距離に関する情報を用いて，測光に兼用する測距用光電変換素子の出力の中から，露出演算に用いる輝度出力を選別するようになった。又選別は主要被写体を含む焦点検出領域に対応する光電変換素子の輝度出力を基準にして行うようになった。
従って本発明によれば，主要被写体を重点的に測光し，主要被写体以外のものによる影響を少なくすることが可能となった。」
（同６頁１１欄９行目～１８行目）
(2)以上のような本件明細書の記載から，訂正の前後を通じて，本件発明１は，複数の測光領域輝度出力とは別に，連続する複数の素子によって形成される領域に対して，焦点検出を行う焦点検出手段の，その複数の素子からの出力を用い，（焦点領域輝度値を算出させた上で，）複数の焦点領域輝度出力を発生させ，この複数の焦点領域輝度出力を距離情報に基づき選別し（選別の結果，主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力，すなわち本件発明にいう「露出輝度出力」が得られる），これと測光領域輝度出力を用いて，露出値を算出する，カメラの露出演算装置であるということができる。
そして，本件明細書には，その実施例として，複数の測光領域の測光領域輝度出力と，同じく複数の露出輝度出力とから，それぞれそれらの平均値をとること，その結果得られたそれぞれ単一の測光領域輝度出力と露出輝度出力との差が２以下かそうでないかで，露出値の算出方法を異ならせること（２以下であればそれらの平均値をとり，それを超えた場合露出輝度出力をそのまま採用する）が，開示されている。
(3)被告は，本件発明１において，焦点検出手段と測光手段とが，別の光電変換素子であることは何ら規定されていない，と主張する。しかし，請求項１の文言「・・・測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段と，」，「前記測光領域の中で，かつ連続して形成された複数の素子によって・・・焦点検出を行い，焦点検出出力を発生する焦点検出手段と，」，「前記各素子の出力を用いて前記測光領域輝度出力とは別に複数の焦点領域輝度値を算出し」からは，それらが，別の光電変換素子であることは明らかというべきである。
２　原告の主張１（本件訂正請求を拒絶した判断の誤り）について(1)原告の主張は，要するに，本件訂正請求に係る構成は，本件明細書に記載されている，ということである。
これに対し，被告は，①訂正後の本件発明１の請求項において，共に複数個存在する露出輝度出力と測光領域輝度出力との差をとる（どのように差をとるのかも不明である。），ということと，実施例に具体的に記載されている，それぞれの平均値の差をとることは，技術的に全く異なる，②上記差が２以下かそうでないかで，輝度演算値を，露出輝度出力と測光領域輝度出力の平均値とするか露出輝度出力とするか，ということは，本件訂正請求に係る構成である「露出値の算出方法を異ならせる露出演算手段」の一例にすぎず，訂正事項の中には，本件明細書に開示されていないものが含まれることになる，と主張する。(2)それぞれ複数である，露出輝度出力と測光領域輝度出力との差をとる，ということの意味について，検討する。
差とは，「一つの数値と他の数値との間のひらき，さしひき」（広辞苑第四版）のことであり，差は，二つの数値の間でとられるものである。したがって，訂正後の請求項１の「選別された露出輝度出力」も，「測光領域輝度出力」も，途中段階では，それぞれ複数存在するとしても，露出演算の段階に至るまでに，何らかの方法により，いずれも一つに絞られる，と解するのが相当である。しかも，上記のとおり，本件明細書の実施例の記載には，それぞれの平均値をとることにより，一つずつに絞り込んで，その差をとる態様が開示されているのである。被告が主張するような，不明確な点はない。
(3)訂正前の請求項１には，「該選別手段によって選別された露出輝度出力を用いて露出値を算出する露出演算手段」との文言がある。訂正後請求項１の「露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」態様も，「露出輝度出力を用いて露出値を算出する」ことの一態様である。
そうすると，本件訂正請求に係る訂正内容は，形式的には，訂正前の請求項１の中に含まれている，ということができる。
(4)前記のとおり，本件明細書には，実施例として，複数の焦点領域輝度出力を，距離に関する情報に基づき選別し，さらにその平均をとって，一つの露出輝度出力とする態様，及び複数の測光領域からの輝度値の平均をとって，一つの測光領域輝度出力とする態様，並びに，これらの二つの値の差が２以下である場合，露出輝度出力をそのまま露出値（輝度演算値）とし，２を超える場合は，これらの平均値を露出値として採用する態様が開示されている。
本件明細書の実施例で挙げられている態様は，それでなければ，本件発明１の目的を達成できないものとは認められない。すなわち，それは，あくまで例示にすぎないものと認められる。
他方，これは，訂正後の請求項１の「該選別手段によって選別された露出輝度出力と，前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる露出演算手段」の一つの例にすぎない。そのすべてとして開示されているわけではないことは明らかである。そして，決定は，本件訂正請求を認めなかった理由として，本件訂正請求に係る訂正内容が，当業者の技術常識とは認められない，ということを挙げている。そこで，以下の点について，当業者の技術常識といえる否かについて検討する。
(5)複数の輝度出力の中から，適正と思われる輝度出力を取り出す方法について検討する。
この点について，以下の各文献中に，次のような記載がある。
ア　特開昭６１－２４６７１３号公報


「・・・なお，このスポット測光は，受光センサー１３の出力の平均値を算出して，この平均値に応じて係数を選択し，この係数で近接ＡＥピクセルの出力に重み付けすることにより，被写体輝度を算出することもできる。あるいは近接ＡＥピクセルの出力の重みを大きくした重点測光を行うこともできるものである。」（甲第６号証３頁左下欄８行目～１５行目））
イ　特開平１－２６７６２０号公報
「［従来の技術］
従来，複数のエリアを有するカメラの露出制御装置において，各測光エリアで得られた測光値の加重平均を算出することにより，適正な制御輝度値を算出する評価測光方式が提案されている。各測光値に乗算される係数（重み係数）はゼロを含み，したがって，制御輝度値は各測光エリアで得られた測光値の昀大値と昀小値の間の値となる。
また，このような評価測光方式において，加重平均のための演算式を予め複数通り用意し，使用する演算式を撮影倍率に応じて切り換えることが提案されている（特開昭６１－２７９８２９号公報参照）。
［発明が解決しようとする課題］
複数の測光エリアを有するカメラの露出制御装置においては，複数の測光エリアで得られた測光値から露出制御用の制御輝度値をどのようにして決定すれば，昀適の露出が得られるか問題となる。特開昭６１－２７９８２９号公報においては，昀適の制御輝度値は各測光値を適正に加重平均すれば得られるという理解の下に，各測光値から制御輝度値を算出するための加重平均式を撮影倍率に応じて切り替えることにより，適正な露出制御を行おうとしている。」（甲第８号証２頁左上欄２行目～右上欄５行目）
(6)以上の各文献にみられる以上の記載からは，複数の輝度出力を得て，その中から露出値を得る場合，個別の輝度出力にそれぞれ適宜重み付けをして加重平均をとることは，当業者の技術常識であった，と認めることができる。単純平均は，厳密な言葉の定義からは加重平均といえないであろう。しかし，実際の露出値の算出において，複数の輝度出力のいずれにも重み付けをしない，すなわちすべて均等に扱って算出するという方法も，適正な露出を得るというこの種分野（カメラの露出演算・露光制御）の要求からは，撮影場面によっては当然あり得ることである。そうすると，本件に関する限り，単純平均も，加重平均の一種ということができる。
本件明細書において，単純平均でなければ，本件発明１の目的である適切な露出値を得るという目的が達成できない，と解釈すべき記載はない。むしろ，本件発明１も，得られる複数の数値に適宜重み付けをして加重平均をとることにより，数値を一つに絞り込むという，当業者の技術常識を採用することを前提としているものと認められる。
そうすると，本件明細書において，複数の測光領域輝度出力と，複数の焦点領域輝度出力の中から選別された，複数の露出輝度出力とから，それぞれ，単純平均をとる態様しか開示されていないとしても，これは，上記当業者の技術常識の一態様を，例示的に記載したものにすぎない，というべきである。(7)「前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」との点について検討する。
ア　甲８公報には，
「従来，複数の測光エリアを有するカメラの露出制御装置において，各測光エリアで得られた測光値の加重平均を算出することにより，適正な制御輝度値を算出する評価測光方式が提案されている。」（２頁左上欄３行目～６行目），「第１の測光手段１により得られる中心輝度の測光値ＢＶｃと，第２の測光手段２により得られる周辺輝度の測光値ＢＶｏ」（甲第８号証２頁右下欄７行目～９行目），
「測光エリアＡ１，Ａ２の大きさが一定である通常のカメラにおいては，前述の測光誤差の大きさは，・・・測光値の差分ＢＶｏｃ（＝ＢＶｏ－ＢＶｃ）・・・に応じて変化する。」（同３頁左上欄７行目～１２行目）「ＢＶｏｃ＝１．５～２．５程度のときに，・・・制御輝度値に対する補正値を大きく設定する必要がある。また，ＢＶｏｃ＞２．５のときは，・・・中心輝度の測光値ＢＶｃは主被写体の輝度をほぼ適確にとらえている状態である・・・制御輝度値に対する補正値を小さく設定する必要がある。ＢＶｏｃ＜１のときは殆ど逆光状態ではないと考えられるので，制御輝度値を補正する必要はないと考えられる。また，ＢＶｏｃが１～１．５の範囲であるときには，ＢＶｏｃが１．５～２．５の範囲であるときに比べると，制御輝度値に対する補正値を小さく設定する必要があると言える。」（同４頁左上欄２０行目～右上欄１６行目）との記載がある。
イ　すなわち，甲８公報には，複数の測光エリアからそれぞれ得られる輝度出力の差に応じて，補正値を異ならせて露出値を算出する，すなわち露出値の算出方法を異ならせるという技術常識が開示されている。
(8)本件明細書の「Ｂｏ」及び「Ｂｃ」も，異なる複数の測光エリアからの輝度出力であるという観点において，甲８公報記載の「ＢＶｏ」及び「ＢＶｃ」に対応する，ということができ，「Ｂｏ」及び「Ｂｃ」の差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる，ということは，当業者の技術常識であるということができる。そうすると，本件明細書の実施例の記載は，当業者の技術常識の一例として記載したものと，優に認めることができる。なお，「Ｂｏ」及び「Ｂｃ」の単純平均をとったり，「Ｂｃ」をそのまま採用したりすることを，当業者の技術常識ということができる理由については，(5)及び(6)において述べたとおりである。(9)以上のとおり，「「前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」ことに関しては，願書に添付した明細書に記載されておらず，また，当該訂正事項が出願時の技術常識であるとも認められず，新規事項の追加に該当する。」（決定書１頁末行～２頁３行目），とした決定の認定判断は，本件訂正請求に係る構成の一部しか本件明細書には記載されていなかったとの点については正しいものの，出願時の技術常識を誤認しており，この点については誤っている。


もっとも，仮に，本件訂正請求が認められるべきであるとしても（明細書に記載されていない事項を訂正により取り込むことは，たといそれが技術常識であったとしても，当然のこととして許される，というわけではない。），「前記測光手段によって発生される測光領域輝度出力との差に応じて，露出値の算出方法を異ならせる」ことが，当業者の技術常識といえることを根拠としているものであるから，この本件訂正請求に係る訂正は，それ自体により，本件発明１に新規性，進歩性を与えることになるものではない。その意味で，決定の上記誤りは，その結論に影響しない，というべきである。
そこで，さらに，その余の取消事由について検討する。３　原告の主張１（一致点の認定の誤りの１）について(1)原告の主張は，要するに，引用発明には，測光領域の「中に」，「連続して」形成される焦点検出用の素子がない，というものである。甲６公報に記載されているもののうち，別紙３（第４図（Ｂ））のような，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとを市松模様に配置した構成では，ＡＦ用ピクセルを「連続して」かつＡＥ用ピクセルの「中に」配置したことにはならない，と認められる。
しかし，甲６公報には，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとの配置関係について，「この実施例ではフイルタ１８が市松模様に取り付けられているが，これに限定されるものではなく，例えばエリヤセンサーを二分するように，その半分にフイルタ１３（判決注・１８の誤記と認める。）を設けてもよい。更に，ピクセルの配置もマトリックスに限られるものではなく，例えばライン状，放射状，あるいはリング状をしたピクセルを同心円状等に配置してもよい。」（甲第６号証３頁左上欄１行目～８行目），との記載がある。
この点について，原告は，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルの配置について，甲６公報には，別紙３のような市松模様のほか，別紙４のような配置が開示されているにすぎないとしている。これに対し，被告は，別紙６のような配置（ＡＦ用ピクセルの列とＡＥ用ピクセルの列を交互に配置する。）も開示されている，と主張する。
(2)原告が自ら主張するとおり，別紙４のような配置では，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルが離れてしまうため，被写体から反射されてくる赤外光に近接するＡＥ用ピクセルで測光するという，引用発明の作用効果を発揮することができない。しかも，そのことは，当業者が容易に理解できるものであると認められる。そうである以上，甲６公報の上記記載の下で，市松模様のほかには，このような配置だけしか開示されていない，と認めることはできない。甲６公報は，個々のＡＦ用ピクセルの近傍に，ＡＥ用ピクセルが置かれることを開示しており，引用発明はそのことを前提としている。そうすると，当業者は，甲６公報の上記記載から，ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとをそれぞれライン状とする構成，より具体的にいえば，上記のとおり，個々のＡＦ用ピクセルの近傍にＡＥ用ピクセルを置くために，それぞれのラインを縦に細長いものとし，かつ交互に置く（交互に配置することは，前記「同心円状」という記載からも示唆されるところである。）構成，すなわち別紙６のような構成をも把握し得ると，すなわち，甲６公報には，このような構成も開示されていると，いうべきである。そして，別紙６のように配置されたＡＦ用ピクセルは，測光領域の中で，かつ連続する複数の（焦点検出用の）素子である，ということができる。(3)したがって，この点について，決定に一致点の認定の誤りはない。４　原告の主張３（一致点の認定の誤りの２）について(1)引用発明の受光センサーは，「ピクセルを複数個配置し，全ピクセルのうち所定数のピクセルの受光面に可視光をカットするフイルタが設けられている。このフイルタを有するものが測距用ピクセルを構成し，フイルタがないものが輝度測定用ピクセルを構成し，それにより１個の受光センサーで測距と輝度測定とを行うことができる。」（甲第６号証２頁右上欄１４行目～左下欄１行目），というものである。
引用発明のＡＥ用ピクセルは，（その配置が，別紙３のようなものである場合でも，別紙６のようなものである場合でも），受光センサーの事実上全面（ただし，実際に覆っている面積は半分となる。）を測光し得るように配置されるものと認められる。
甲６公報には，「・・・このレンズセット後に，受光センサー１３で外光（可視光）を測光し，多数のピクセルのうち主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルに近接した位置にあるＡＥ用ピクセル（以下，これを近接ＡＥピクセルという。）の出力を取り出することにより，スポット測光を行い，得られた被写体輝度を用いて露光量を算出する。なお，このスポット測光は，受光センサー１３の出力の平均値を算出して，この平均値に応じて係数を選択し，この係数で近接ＡＥピクセルの出力に重み付けすることにより，被写体輝度を算出することもできる。あるいは近接ＡＥピクセルの出力の重みを大きくした重点測光を行なうこともできるものである。前記露光量の算出後に，シャッタが作動してフイルムを露光する。」（同３頁左下欄２行目～１７行目），との記載がある。
この記載から，甲６公報には，受光センサー上のＡＥ用ピクセルの出力の平均値をとり，これを露光量の決定に用いることも開示されている，ということができる。
したがって，引用発明の受光センサー及びその一部を構成するＡＥ用ピクセルは，「被写界からの光を受けて，該被写界の測光すべき測光領域に対して輝度測定をおこない，測光領域輝度出力を発生する測光手段」に当たることが明らかである。
決定が，引用発明が，「・・・近接ＡＥピクセルによる焦点領域に対する測光（スポット測光）の他に，受光センサー１３全体（受光面にフィルタ１８が取り付けられていないピクセル全部）の測光値の平均を露光量の算出に利用しており，この受光センサー１３全体の輝度出力を得る手段が測光手段に該当」（決定書４頁９行目～１２行目）するとしているのは，上記認定と同様のことをいっているものと理解することができる。


(2)原告は，引用発明のＡＥ用ピクセルからの出力の平均値は，それ自体露出演算に使用されるものではない，と主張する。しかし，近接ＡＥピクセルの出力に重み付けをするための比較対象として用いられることも，「露出演算に使用される」といい得ることは当然である。のみならず，甲６公報の「重み付け部４５は，近接ピクセル（判決注・近接ＡＥピクセル）と，そうでないピクセルとでは，異なった重み付け係数を用いてＡＥ用ピクセルの信号Ｅｉｊを積算し，これを加算部４６で加算して重点測光を行い，被写体輝度を算出する。ここで，近接ピクセルでないものに対しては，重み付け係数を「０」にすれば，スポット測光となる。加算部４６で加算された被写体輝度は，露光量演算部４７に送られ，フイルム感度とともに演算されて露光量が算出される。」（甲第６号証４頁右下欄６行目～１５行目）との記載及び１図によれば，重み付けをされるにせよ，ＡＥ用ピクセルからの出力が露光量の算出に用いられることは，明らかである。
(3)甲６公報の，(1)において摘示した引用部分，及びその１１図から明らかなとおり，引用発明は，被写体の輝度を反映するものとして，全ＡＥ用ピクセルの出力の中から，別途，近接ＡＥピクセルからの出力を取り出すものと認められる。そして，甲６公報の特許請求の範囲(2)には，「前記反射光が入射した位置又はその近辺にある少なくとも１個のピクセルの出力を他のピクセルよりも大きな重み付け係数で重み付けして加算することにより・・・」とされており，この記載からは，引用発明において，近接ＡＥピクセルが複数個存在し，その出力として複数個を得る構成を含むことも，明らかである。
したがって，引用発明は，「測光領域輝度出力とは別に，複数の焦点領域輝度値を算出し，該焦点領域輝度値に対応した複数の焦点領域輝度出力を発生する焦点領域輝度算出手段」を備えている，と認めることができる。この場合，近接ＡＥピクセルが，焦点領域輝度算出手段に該当することになる。この点は，決定の「・・・受光センサー１３全体の出力の平均値を出力するのとは別に，輝度測定用ピクセル（近接ＡＥピクセル）が各々独立した出力を供給しているから，受光センサー１３の輝度測定用ピクセルが「焦点領域輝度算出手段」に該当し」（甲第１号証４頁２４行目～２７行目），との説示のとおりである。
(4)原告が，一致点認定の誤りの２の根拠とするのは，要するに，引用発明においては，ＡＦ用ピクセルは測光をしない（できない）ということである。甲６公報には，「前記ピクセルは，ＡＦ用とＡＥ用とに区別されているたに，主要被写体を検出したＡＦ用ピクセルでは，外光を測定することができない。」（甲第６号証４頁右下欄１行目～３行目」と記載されている。原告の上記指摘は，それ自体としては正しい。
しかし，決定は，「受光センサー１３のＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとは近接して位置するとはいえ，別のものであり，厳密には同一ピクセルでないから，「該各素子の出力を用いて」ということにはならない。」（甲第１号証４頁２９行目～３２行目）と認定した上で，引用発明は，「ＡＦ用ピクセルとＡＥ用ピクセルとは同一素子でないから，各素子の出力を用いてとは言えない」点を相違点の一つ（相違点Ａ）として摘示している。決定は，その上で，原告が，その主張において摘示しているとおり，甲６公報には，実質的に同一の素子（ＡＦ用ピクセル及び近接ＡＥピクセル）から輝度出力及び焦点検出出力の双方を得ることが記載されており，かつ，甲７公報に開示されている，文字通り同一の受光素子で距離と輝度との双方を測定するとの技術を，引用発明に適用することができる，としているのである。
この論理は，要するに，近接ＡＥピクセルからの出力が，ＡＦ用ピクセルの出力と同視できるため，引用発明も，焦点検出素子，すなわちＡＦ用ピクセルと同視できる近接ＡＥピクセルの出力を用いて焦点領域出力を発生する構成を備えているということができる，とするものであると理解することができる。結論の当否はともかく，決定は，原告が指摘するような本件発明１と引用発明との違いを認識した上で，これを相違点とし，これについての判断を行っているのである。
(5)以上のとおりであるから，この点についての決定の一致点の認定に誤りはない。原告の主張３は採用できない。
５　原告の主張４（一致点の認定の誤りの３について）(1)原告の主張は，要するに，①そもそも，引用発明は，本件発明１の焦点領域輝度算出手段を有していない，②引用発明は，焦点検出用のスリット状光束の受光位置に対応するＡＥ用ピクセル（近接ＡＥピクセル）から，輝度値を読み出す，というものであり，これは，本件発明１の選別手段には該当しない，というものである。
(2)①の点について
引用発明が焦点領域輝度算出手段といい得るものを有していることは，４で判示したとおりである（前記のとおり，本件発明１における焦点領域輝度算出手段（測距も測光も行うことができる素子から成る。）と，引用発明におけるそれ（測距素子に近接する測光素子から成る。）とは，具体的には異なる。しかし，その相違する点は，相違点Ａにおいて摘示されているから，一致点の認定として誤っているとはいえない。）
(3)②の点について
前記４(3)で摘示したとおり，決定は，引用発明の近接ＡＥピクセルを「焦点領域輝度算出手段」に該当する，としている。そして，甲６公報には，引用発明のこの近接ＡＥピクセルの出力を，何らかの方法で，さらに選別する手段は開示されていない。
引用発明において，本件発明１における「焦点領域輝度算出手段」に該当するのは，近接ＡＥピクセルである，との前提に立ちつつ，引用発明が，「焦点領域輝度算出手段によって発生される焦点領域輝度出力の「中から」主要被写体を含む焦点検出領域に対応する焦点領域輝度出力を露出演算に用いる露出輝度出力として，選別する手段」を有しているとして，この点で本件発明と一致するとした決定の判断は，誤りという以外にない。決定の上記認定は，焦点領域輝度出力を発生させることと，さらにこれらから一部を選別することとは別のことであることを，忘れたものであることが明らかである。