平成１５年３月３１日判決言渡平成１４年(ワ)第１１６６５号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月２４日
主文
１　被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は，Ｅ眼科という名称で全国各地において眼科を診療科目とする病院を運営する医療法人である。
イ　被告は，インターネット上において，別紙電子掲示板目録記載の電子掲示板（以下「本件電子掲示板」という。）を，管理・運営している者である。本件電子掲示板への書込みは，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）２条１号所定の「特定電気通信」に該当する。また，被告は，本件電子掲示板への書込みの用に供される同法２条２号所定の「特定電気通信設備」を用いる者であり，同法２条３号所定の「特定電気通信役務提供者」に該当する。
(2)　原告の権利侵害の明白性
ア　訴外Ｆ（以下「訴外人」という。）は，平成１４年２月１６日，ハンドルネーム「ｔｔｔｔｔｔｙｙｙｙｙｙｙ」を名乗り，本件電子掲示板に，別紙メッセージ目録記載のメッセージ（以下「本件メッセージ」という。甲第１号証）を書き込んだ。
イ　本件メッセージは，インターネットを通じて世界中の人に広く公開されており，かかる情報の流通により，原告の名誉及び社会的信用は著しく傷つけられた。また，少なくとも１名の患者が，本件メッセージを見たことにより，原告が運営する病院において手術を受けるのが怖くなったとして，同病院の予約を取り消しており，これにより，原告の営業利益が侵害された。
ウ　本件メッセージは，原告が運営する病院が平成１３年に３名の患者を失明させたとの事実を摘示するものであるが，原告が運営する病院においては，開業以来，患者の中に失明した者は１人も存在せず，本件メッセージの摘示する事実は虚偽である。また，本件メッセージの文言からは，何らの公益目的も窺われず，また，訴外人において上記事実を真実であると信ずるにつき相当の理由があったことも窺われない。
エ　したがって，本件メッセージの流通により，原告の名誉，社会的信用及び営業利益が侵害されたことは明らかである。
(3)　開示を受けるべき正当な理由
ア　原告は，上記名誉毀損，信用毀損及び営業利益の侵害等に基づき，訴外人等に対して損害賠償請求権を行使するために，被告に対し，被告が保有する上記名誉毀損等に係る別紙発信者情報目録記載の情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求めるものであって，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
イ　確かに，原告は，本件メッセージを書き込んだ者（訴外人）と面談し，同人の住所及び氏名については既に入手している。しかしながら，同人は原告の運営する病院と競業関係にある病院を運営する医療法人の理事長が経営する会社の正社員であったことから，原告は，同人のほか，上記医療法人等に対しても損害賠償請求を行うことを検討している。そして，本件メッセージについて真に責任を負うべき者を明らかにするためには，本件発信者情報により本件メッセージが訴外人個人のパソコンから発信されたものか勤務先のパソコンから発信されたものかを判別する必要がある。
したがって，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。(4)　よって，原告は，被告に対し，プロバイダ責任制限法４条１項又は民法７２３条に基づき，本件発信者情報の開示を求める。
２　請求原因に対する認否，反論
(1)　請求原因(1)（当事者）について
ア　同ア記載の事実は不知。
イ　同イ記載の事実は認める。
(2)　請求原因(2)（原告の権利侵害の明白性）について
（認否）
ア　同ア記載の事実中，平成１４年２月１６日，本件電子掲示板に，本件メッセージがハンドルネーム「ｔｔｔｔｔｔｙｙｙｙｙｙｙ」を名乗る者によって書き込まれたことは認め，その余は不知。
イ　同イ，ウ及びエ記載の事実は不知，主張部分は争う。
（反論）
プロバイダ責任制限法４条１項所定の「権利が侵害されたことが明らか」とは，権利の侵害がされたことが明白であるという趣旨であり，不法行為等の成立を阻却する事由の存在を窺わせるような事情が存在しないことまでを意味する。そして，民法上の不法行為たる名誉毀損については，事実を摘示して他人の社会的評価を低下させる行為に該当したとしても，その行為が公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，上記行為には違法性がなく，不法行為は成立せず，仮に，上記事実が真実であることが証明されなくても，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，上記行為には故意又は過失がなく，結局，不法行為は成立しない。
したがって，原告の名誉権が侵害されたことが明らかであるというためには，訴外人の行為が事実を摘示して原告の社会的評価を低下させる行為であることのみならず，その行為が公共の利害に関する事実に係り専ら公益を図る目的に出たものであり，摘示された事実が真実であるか，又は真実と信ずるについて相当の理由があるという違法性阻却事由が存在しないことについてまで明らかでなければならない。そして，本件メッセージ中の「去年三人失明させてる」との記載は，文面上からは明らかに虚偽であるとは断定できず，仮に上記記載が真実であるとすれば，本件メッセージは社会的に意味のある問題提起であるとも考えられ，公共の利害に関する事実に該当するとして違法性を有しない蓋然性がある。したがって，本件メッセージの文面のみでは，その違法性の有無について一概に判断することができないのであるから，本件メッセージの流通によって原告の名誉権が侵害されたことが明らかであるということはできない。(3)　請求原因(3)（開示を受けるべき正当な理由）について
（認否）


ア　同ア記載の事実中，被告が本件発信者情報を保有していることは認め，その余は不知，主張部分は争う。
イ　同イ記載の事実中，原告が訴外人と面談し，同人の住所及び氏名について既に入手していることは認め，その余は不知。主張部分は争う。
（反論）
ア　被告は，訴外人の同意を得た上で，本件第２回弁論準備手続期日において，原告に対し，訴外人の電子メールアドレスを開示し，その後，原告は上記電子メールアドレスに電子メールを送信したところ，訴外人は，原告に対して，損害賠償及び謝罪・訂正文の掲載を提案する内容の電子メールを返信した。訴外人は，原告の損害賠償請求を拒絶すれば自己の情報を開示されてしまうおそれがあることから，合理的な範囲で賠償に同意する可能性が高い。したがって，原告は，本件発信者情報の開示を受けなくとも被害回復を図ることができるにもかかわらず，訴外人との間で被害回復へ向けた協議を行わず，訴外人の身元の特定に固執しているにすぎず，原告による本件発信者情報の開示請求には合理的必要性が認められない。
よって，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由が存在しない。イ　原告は，既に，訴外人の氏名，住所，勤務する会社及び同社が原告が運営する病院と競業関係にある病院を運営する医療法人の理事長が経営している会社であるとの事実までも把握しているのであるから，いつでも，訴外人を被告とする訴訟を提起することができるものである。
原告による本件発信者情報の開示請求は，証拠収集又は本件メッセージの発信に至る経緯の解明を目的とするものであり，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由が存在しない。
理由
第１　争いがない事実等及び争点
１　争いがない事実等
請求原因(1)（当事者）イ記載の事実，同(2)（原告の権利侵害の明白性）ア記載の事実中，平成１４年２月１６日，本件電子掲示板に，本件メッセージがハンドルネーム「ｔｔｔｔｔｔｙｙｙｙｙｙｙ」を名乗る者によって書き込まれたこと，同(3)（開示を受けるべき正当な理由）ア記載の事実中，被告が本件発信者情報を保有していること，及び同イ記載の事実中，原告が訴外人と面談し，同人の住所及び氏名について既に入手していることは当事者間に争いがない。また，甲第７号証の１，２及び弁論の全趣旨によれば，請求原因(1)（当事者）ア記載の事実が認められる。
２　争点
(1)　原告の権利侵害の明白性（争点１）
(2)　開示を受けるべき正当な理由の有無（争点２）
第２　争点に対する当裁判所の判断
１　認定事実
証拠（甲第８号証から第１５号証まで）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（一部，前記争いがない事実等を含む。）。(1)　訴外人は，平成１４年２月１６日，被告が管理・運営する本件電子掲示板に，本件メッセージを書き込んだ。
(2)　被告は，訴外人の同意を得た上で，本件第２回弁論準備手続期日において，原告に対し，訴外人の電子メールアドレスを開示した。
(3)　原告の理事長であるＣ（以下「Ｃ理事長」という。）は，平成１４年１０月２６日，訴外人に対し，本件メッセージを書き込んだ経過についての説明を求める内容の電子メール（甲第８号証）を送信したところ，訴外人は，同日，「あの掲示板への書き込みにとくに何らかの意志はございません。あえて挙げるならば，いたずら心です」，「しかしも悪意が無かったはいえ，Ｃ様をはじめとして，Ｅ眼科の皆様にご迷惑をおかけしたのは事実です。出来るうるかぎりの賠償と謝罪・訂正の文を当該掲示板に書き込むことをこちらでは考えております」との記載がある電子メール（甲第９号証）を返信した。
(4)　訴外人は，平成１４年１１月２日，原告が運営する病院を訪れ，Ｃ理事長に対し，氏名，住所，職業（フリーター），生年月日及び電話番号等を告げた上，「私Ｆは『Ｂ掲示板』において，Ｅ眼科を誹謗中傷する書き込みを行いました。その結果，医療法人社団Ａの理事長及び関係者の皆様方に多大なる御迷惑をお掛け致しました。ここに深く反省し，謝罪申し上げます。又，今後一切，医療法人社団Ａ及び関係者の皆様方に御迷惑をお掛けすることがないことを約束致します」との記載があり，末尾に訴外人の住所，氏名，携帯電話番号及び生年月日の記載がある謝罪文（甲第１０号証）を提出した。また，その際，訴外人は，Ｃ理事長に対し，本件メッセージを書き込んだのには，特別な意図はなく，いたずら心からであると話した。
また，Ｃ理事長は，訴外人から，同人の両親の住所及び連絡先を聴取した。(5)　Ｃ理事長は，平成１４年１１月２５日，訴外人の携帯電話番号に電話をかけたところ，訴外人と無関係な者がでたことから，訴外人に対する不信感を募らせ，同日，訴外人に対して，携帯電話番号と現在の勤務先を明らかにすることを求める内容の電子メールを送信したところ，訴外人は，同月２６日，携帯電話番号の訂正と訴外人のアルバイト先を記載した電子メール（甲第１１号証）を返信した。(6)　訴外人は，平成１４年１１月２８日，Ｃ理事長に対して電話をかけ，勤務先には電話しないよう依頼した。
(7)　Ｃ理事長は，訴外人に対する不信感を募らせたため，平成１４年１１月２８日，訴外人の両親と面会したところ，訴外人は，株式会社Ｇの社員であることが判明した。株式会社Ｇは，原告が運営する病院と競業関係にあるＨクリニックの広報を担当しており，Ｈクリニックを運営する医療法人Ｋの理事長が代表取締役を務める株式会社である。
(8)　訴外人は，平成１４年１１月２８日，自分が株式会社Ｇの社員であること，同社がＨクリニックの広報を担当していること，偵察と勉強をかねてＥ眼科が開催するセミナーに派遣されたこと，いたずら心で本件メッセージを書き込んだこと，本件メッセージの書込みは，全く個人で行ったことであり，同社は一切関係ないこと，本件メッセージにより生じる責任はすべて自分が負うこと等を内容とする電子メール（甲第１４号証）を送信し，さらに，同月２９日，原告が運営する病院を訪れ，上記電子メールと同旨の記載がある上申書（甲第１５号証）をＣ理事長に対して提出した。


２　争点１（原告の権利侵害の明白性）について
(1)　原告は，本件メッセージの流通により，原告の名誉，社会的信用及び営業利益が侵害されたことは明らかであるから，プロバイダ責任制限法４条１項１号の要件を充足すると主張する。
そこで，この点についてみるに，プロバイダ責任制限法４条１項１号は，同項所定の発信者情報の開示請求の要件の一つとして，「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」と定めている（以下，この要件を「権利侵害要件」という。）。この権利侵害要件は，発信者の有するプライバシー及び表現の自由と被害者の権利回復の必要性との調和を図るため，その権利の侵害が「明らか」である場合に限って発信者情報の開示請求を認めるものとしたのである。したがって，同項に基づく発信者情報開示請求訴訟においては，原告（被害者）は，この権利侵害要件につき，当該侵害情報によりその社会的評価が低下した等の権利の侵害に係る客観的事実はもとより，その侵害行為の違法
性を阻却する事由が存在
しないことについても主張，立証する必要があると解すべきである。もっとも，同号の規定と不法行為の成立要件を定めた民法７０９条の規定とを比較すると，同号の規定には「故意又は過失により」との不法行為の主観的要件が定められていないことが明らかであり，また，このような主観的要件に係る阻却事由についてまでも，原告（被害者）に，その不存在についての主張，立証の負担を負わせることは相当ではないので，原告（被害者）は，その不存在についての主張，立証をするまでの必要性はないものと解するのが相当である。すなわち，名誉毀損行為を理由とする不法行為については，その行為が①公共の利害に関する事実に係り，②専ら公益を図る目的に出た場合には，③摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為の違法性が阻却され，不法行為は成立しないものと解されているが，発信者情報開示請求訴訟においては，権利侵害要件の充足のためには，当該侵害情報により原告（被害者）の社会的評価が低下した等の権利の侵害に係る客観的事実のほか，当該侵害情報による侵害行為には，上記の①から③までの違法性阻却事由（名誉毀損行為を理由とする不法行為訴訟においては，上記の①から③までの事実がすべて証明された場合に，違法性が阻却されるものと解されている。）のうち，そのいずれかが欠
けており，違法性阻
却の主張が成り立たないことについても主張，立証する必要があるものと解すべきである。しかしながら，名誉毀損行為を理由とする不法行為訴訟においては，主観的要件に係る阻却事由として，④摘示された事実が真実であることが証明されなくとも，その行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，当該行為には，故意又は過失がなく，不法行為の成立が否定されると解されているが，このような主観的要件に係る阻却事由については，発信者情報開示請求訴訟における原告（被害者）において，その不存在についての主張，立証をするまでの必要性はないものと解すべきである。
以下，上記のような見地に立って，権利侵害要件の充足の有無について検討する。
(2)　社会的評価の低下について
前記争いがない事実等によれば，本件メッセージは，原告が運営する病院が行った治療により平成１３年に３名の患者が失明したとの事実（以下「本件事実」という。）を摘示するものであり，これを読む者に対し，原告が運営する病院は，患者を失明させるような危険な治療を行っているとの印象を与えるものであるから，本件メッセージは，本件事実を摘示することにより，原告の社会的評価を低下させたものと認めるのが相当である。
(3)　事実の公共性について
本件事実は，原告が運営する病院における治療結果に関する事実であるところ，国民の病気治療等に重要な役割を果たしている病院における治療結果に係る事実は，公共性の高いものであるということができるから，本件事実は，公共の利害に関する事実であると認められる。
(4)　目的の公益性
前記認定の本件メッセージの内容（とりわけ，「あのヤロー」との部分及び「お前のところは，去年三人失明させてるだろうが！」との部分の表現方法）及び訴外人のＣ理事長に対する電子メール等の内容（とりわけ，訴外人がいたずら心から本件メッセージを書き込んだと述べていること）にかんがみれば，本件メッセージの書込みが専ら公益を図る目的で行われたものではないことは明らかである。
(5)　本件メッセージの内容の真実性
甲第７号証の１，２によれば，原告が運営する病院においては，これまで１万８０００以上の症例について屈折治療を行ってきたが，失明等の問題となる合併症を起こしたことがないことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。したがって，本件事実が真実ではないことが認められる。(6)　以上のとおり，本件メッセージの内容は，原告の社会的評価を低下させるものであり，かつ，本件においては，本件事実が真実ではないこと及び訴外人による本件メッセージの書込みが専ら公益目的を図る目的で行われたものではないこと（違法性阻却事由が存在しないこと）が認められるから，本件メッセージの流通により少なくとも原告の名誉が侵害されたことは明らかというべきであり，権利侵害要件を充足するものと認めるのが相当である。
３　争点２（開示を受けるべき正当な理由）について
(1)　弁論の全趣旨によれば，原告は，訴外人その他の本件メッセージの書込みに関与した者に対して損害賠償請求権を行使するために，被告に対して本件発信者情報の開示を求めていることが認められるから，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるものというべきである。
(2)　この点に関し，被告は，訴外人が原告に対して損害賠償及び謝罪・訂正文の掲載を提案しているのであるから，原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はないと主張する。


しかしながら，原告と訴外人との間で和解が成立して損害の賠償が行われ，原告の損害賠償請求権が消滅した等の特段の事情が存する場合は格別，訴外人が原告に対して上記の損害賠償等の提案を行ったとしても，今後，原告，訴外人間の交渉がまとまらず，原告において訴訟等の法的手続をとらざるを得なくなることも十分あり得るのであるから，上記の訴外人の損害賠償等の提案の事実は，これをもって，原告について本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を否定するに足りるものとはいえないので，被告の主張を採用することはできない。(3)　また，被告は，原告が既に被告から訴外人の電子メールアドレスの開示を受けている上，訴外人の氏名及び住所等の情報をも把握しているのであるから，原告には本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由はないと主張する。しかしながら，発信者情報開示請求訴訟において，原告（被害者）が既に発信者情報のうちの一部の情報を把握している場合であっても，そのことによって，直ちにその余の発信者情報についての開示を受けるべき正当な理由の存在が否定されるものではないと解すべきである。その理由は以下のとおりである。すなわち，プロバイダ責任制限法は，同法４条１項所定の要件を充足する場合には，特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者は，開示関係役務提供者に対し，その保有する当該権利の侵害に係る発信者情報（氏名，住所その他の侵害情報の発信者の特定に資する情報であって総務省令で定めるものをいう。）の開示を請求することができる旨を定めている。ここにいう「発信者」とは，上記の開示関係役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録し，又は当該特定電気通信設備の送信装置に情報を入力した者をいうと定義されているのであるが（同法２条４号），具体的な事案において，「発信者」が誰であるかを特定する場合には，当該侵害情報を流通過程に置く意思を有していた者
が誰かという観点から判
断すべきであり，例えば，法人の従業員が業務上送信行為を行った場合には，当該法人が「発信者」に当たるものと解すべきである（なお，法人の従業員（発信者）が自己の所属する法人の通信端末を用いて業務外で侵害情報を発信した場合における当該法人の特定に資する情報も上記の開示請求の対象となる発信者情報に該当するものと定められている。特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第４条第１項の発信者情報を定める省令（平成１４年総務省令第５７号）１号，２号参照）。したがって，本件のように，発信者情報開示請求訴訟において，原告（被害者）が既に発信者情報の一部を把握しており，送信行為自体を行った者が特定されているような場合であっても，その余の発信者情報
の開示を受けること
により，当該侵害情報を流通過程に置く意思を有していた者，すなわち，当該送信行為自体を行った者以外の「発信者」の存在が明らかになる可能性があるのであるから，原告（被害者）が当該侵害情報の「発信者」を特定し，その者に対して損害賠償請求権を行使するためには，上記の総務省令が定めるすべての発信者情報の開示を受けるべき必要性があるものというべきである。
以上の理由により，発信者情報開示請求訴訟においては，原告（被害者）が発信者情報の一部を既に把握している場合であっても，そのことにより，その余の発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の存在が否定されるものと解することはできない。
したがって，本件において，原告が既に訴外人の氏名及び住所等の情報を把握しているとしても，そのことにより，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の存在が否定されるものではないから，被告の上記主張を採用することはできない。４　以上のとおり，原告の請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第６部
裁判長裁判官　　高　橋　利　文
裁判官　　齊　藤　　　顕
裁判官　　世　森　亮　次･
（別　紙）
発信者情報目録
１　別紙メッセージ目録記載のメッセージ（以下「本件メッセージ」という。）に係るＩＰアドレス（インターネットに接続された個々の電気通信設備を識別するために割り当てられる番号）
２　前項のＩＰアドレスを割り当てられた電気通信設備から被告の用いる電気通信
設備に本件メッセージが送信された年月日及び時刻･
（別　紙）
電子掲示板目録
ポータルサイト「ＢＪＡＰＡＮ」上の「Ｂ掲示板」中の「近視治療について」と
題するトピック
（別　紙）
メッセージ目録
Ｅ眼科のセミナーいってきた
投稿者　ｔｔｔｔｔｔｙｙｙｙｙｙｙ
２００２年２月１６日　午後１１時５１分
あのヤロー他院の批判ばかりだよ。
Ｍが裁判かかえてるて
お前のところは，去年三人失明させてるだろうが！


判決　平成１３年１２月１９日　神戸地方裁判所　平成９年(行ウ)第４６号　公金
違法支出による損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，篠山市に対し，金４億３２５８万円及びこれに対する平成９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，篠山市に対し，金２１２万３０００円及び内金１０６万１０００円に対する平成８年１０月１２日から支払済みまで，内金１０６万２０００円に対する平成９年５月１０日から支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，篠山市に対し，金３９４万２７９０円及びこれに対する平成９年５月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，篠山市に対し，金２９６９万円及び内金１６２８万円に対する平成９年４月１日から支払済みまで，内金１３４１万円に対する平成９年６月１８日から支払済みまで各年５分の割合による金員を支払え。
５　１ないし４項につき仮執行の宣言
第２　事案の概要等
本件は，篠山市（なお，多紀郡４町〔篠山町，丹南町，西紀町及び今田町〕は，平成１１年４月１日，合併して篠山市となったが，市となる以前の各町をいうときは，「多紀郡」，「篠山町」，「丹南町」などという。）の住民である原告が，本件で問題となっている各公金支出をした当時の篠山町長であった被告に対し，篠山町が，①丹南町に対してしたＪＲ西日本（西日本旅客鉄道株式会社）の篠山口駅周辺整備事業（以下「本件事業」という。）に伴う事業費負担金４億３２５８万円（以下「本件負担金」という。）の支出，②篠山町同和教育協議会（以下「本件協議会」という。）に対してした補助金２１２万３０００円（以下「本件補助金」という。）の支出，③納税奨励金３９４万２７９０円（以下「本件奨励金」という。）の支出，④篠山町行政協力員に対してした行政協力員報酬及び委託料の合計２９６９万円（以下「本件報酬等」という。）の支出（以下，①ないし④を合わせて「本件各公金支出」という。）は，いずれも違法であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，篠山市に代位して，篠山市に対する本件各公金支出の合計額４億６８３３万５７９０円及び本件各公金支出額について，それぞれ公金支出日の翌日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた住民訴訟の事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，篠山市の住民であり，本件訴え提起の時点では篠山町の住民であった。
イ　被告は，本件各公金支出の当時の篠山町長である。
(2)　本件各公金支出
ア　篠山町は，平成９年３月３１日，丹南町に対し，ＪＲ西日本（西日本旅客鉄道株式会社）福知山線の篠山口駅周辺整備事業（本件事業）に伴う篠山町の事業費負担金として，４億３２５８万円を支出した（本件負担金）。イ　篠山町は，本件協議会に対し，平成８年１０月１１日に１０６万１０００円を，平成９年５月９日に１０６万２０００円を，いずれも補助金として支出した（本件補助金）。
ウ　篠山町は，同日，篠山町納税奨励金交付規則（篠山町平成７年規則第１２号）に基づき，平成９年度納税奨励金として３９４万２７９０円を支出した（本件奨励金）。
エ　篠山町は，篠山町行政協力員に対し，平成９年３月３１日，行政協力員報酬として１６２８万円を，同年６月１７日，委託料として１３４１万円をそれぞれ支出した（本件報酬等）。
(3)　住民監査請求
ア　原告は，平成９年７月２５日，篠山町監査委員に対し，前記(2)アの本件負担金の支出が違法であるとして，地方自治法２４２条に基づき必要な措置を請求する旨の住民監査請求をした（甲１の１・２）。
イ　原告は，同日，篠山町監査委員に対し，前記(2)イの本件補助金の支出が違法であるとして，地方自治法２４２条に基づき必要な措置を請求する旨の住民監査請求をした（甲１の１・３）。
ウ　原告は，同月２８日，篠山町監査委員に対し，前記(2)ウの本件奨励金の支出が違法であるとして，地方自治法２４２条の規定に基づき必要な措置を請求する旨の住民監査請求をした（甲１の１・４）。
エ　原告は，同日，篠山町監査委員に対し，本件報酬等の支出が違法であるとして，地方自治法２４２条の規定に基づき必要な措置を請求する旨の住民監査請求をした（甲１の１・５）。
オ　篠山町監査委員は，同年１１月７日，原告に対し，本件各公金支出はいずれも適法であることを理由として，上記ア，イ，ウ及びエの各住民監査請求に係る措置の必要は認められない旨の同年９月２４日付け監査結果通知（甲１の１）を発送した。
(4)　合　併
多紀郡篠山町，西紀町，丹南町及び今田町は平成１１年４月１日合併し
て，篠山市となった
２　争点は，次のとおり，本件各公金支出の適法性である。(1)　被告が丹南町に対してした本件負担金４億３２５８万円の支出は，地方財政法２８条の２に違反するか。
(2)　被告が本件協議会に対してした本件補助金合計２１２万３０００円の支出は，憲法１３条，１４条，８９条後段に違反するか。
(3)　被告がした本件納税奨励金３９４万２７９０円の支出は違法か。(4)　被告が篠山町行政協力員に対してした本件報酬等合計２９６９万円の支出は違法か。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件負担金の支出の違法性）について
（原告の主張）


被告が丹南町に対してした本件負担金４億３２５８万円の支出は，以下のとおり地方財政法２８条の２に違反する。
(1)　本件負担金の支出は，法人格を有する地方公共団体間で事業経費を融通し合い，行政の縦割り構造や秩序を破壊し，法による地域区分を混乱させ，互いに内政干渉の口実を与えて独自性を失わせるなどして，地方自治の根本を揺るがすおそれがあるものであって，「地方公共団体は，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について，他の地方公共団体に対し，当該事務の処理に要する経費の負担を転嫁し，その他地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない。」とする地方財政法２８条の２に違反する。(2)　多紀郡４町は，当時，対等合併を標榜していたため，篠山町が，債務超過であった丹南町に対して公金を内密に横流しをすることによって，債権債務関係を調節する必要があった。このような支出は，合併後であれば認められても，合併前に法的根拠なく行うことは許されない。
（被告の主張）
以下のとおり，本件負担金の支出は地方財政法２８条の２に違反せず，適法である。
(1)　多紀郡４町は古くから篠山盆地の同一の文化，経済，生活圏を形成し発展してきた。こうした歴史的背景の下，住民生活に密接に関わる共通課題については，４町で多紀郡広域行政事務組合を設立し，事務の一部を共同処理し効率ある自治運営を進めてきた。
(2)　本件事業は，多紀郡住民の長年にわたる悲願であったＪＲ福知山線（新三田・篠山口間）複線化に伴う事業で，多紀郡住民の利便性の向上を目指し，４町の交通体系の中心地，玄関口である篠山口周辺の都市機能を充実させようとする広域行政上有益かつ必要な事業である。
(3)　多紀郡４町が本件事業を共同で実施するため，多紀郡４町の町長の間で，平成６年３月３日，事業の種類，事業実施の代表町，経費の負担割合等に関する協定を締結し（乙７。以下「本件協定」という。），本件協定に基づき，篠山町は，地方自治法２３２条の２を根拠として本件負担金を支出した。本件事業は，原告が主張するような丹南町が事業主体である同町の単独事業ではなく，４町共同負担の下で整備に取り組む共同事業であって，自治省との協議も経ているものである（乙８）。
(4)　地方財政法２８条の２は，地方公共団体相互の財政秩序に関しての一般規定であり，経費の負担区分が定められている事務について，その処理に要する経費の負担を他の地方公共団体に転嫁する等地方公共団体相互における経費の負担区分をみだすような行為を禁止する規定である。しかるに，本件負担金は，多紀郡４町の共同事業の負担金であって，地方財政法等の法令上，当然負担すべきものとして交付する負担金ではなく，自治体相互に利害関係がある事業に対して応分の負担をしようとするもので，議会の議決を得て予算化し支出されたものであり，同条の射程外にあるものである。
(5)　仮に，本件負担金の支出が違法であったとしても，同支出の後に篠山町と丹南町を含む多紀郡４町は篠山市となった（同人格となった）以上，篠山市にもはや損害はないというべきである。
２　争点(2)（本件補助金の支出の違憲性）について
（原告の主張）
(1)　被告が本件協議会に対してした本件補助金合計２１２万３０００円の支出は，以下のとおり憲法１３条，１４条に違反する。
ア　本件協議会は，個人が世帯単位で行政協力員を通じて参加するシステムで組織形態が暴力団類似の旧い体質である。同協議会は会員に対する差別的取扱いや差別意識を助長するもので，役員がお手盛りで公金を着服している事実も存在する。このような本件協議会に対して公的に補助金を支出することは，むしろ差別を助長する結果となる。
イ　本件協議会の会費は，１世帯あたり一律４００円であるが，これは戦前の家父長制を踏襲した会費徴収方法であって，家族の人数及び個人の負担能力を斟酌していない点で不平等な取扱いである。
ウ　被告は，会費の徴収は任意であると主張するが，行政協力員から，本件協議会への入会及び会費徴収の依頼がされれば，事実上住民は断ることはできない。
(2)　さらに，同和教育は「公の支配に属しない教育」に該当するから，本件補助金の支出は憲法８９条後段に違反する。
（被告の主張）
以下のとおり，本件補助金の支出は憲法１３条，１４条，８９条後段に違反するものではなく，適法である。
(1)　本件協議会は，部落差別等の差別根絶のため同和教育の徹底を期するために昭和５１年に発足した組織であり，差別根絶に向けての活動実態及び実績から，公益上必要な団体であることは明らかである。一般に人権教育の推進は本件協議会を含む民主団体の学習推進によるところが大きく，同和教育・人権教育の学習活動推進に本件協議会の果たす役割は高く評価されており，同協議会に対して住民学習を中心とした学習活動に対する支援のための補助金を支出する必要性と公共性は非常に高い。
本件補助金は，地方自治法２３２条の２所定の「寄附又は補助」に当たるところ，上記のとおりの「公益上の必要」性から，予算として議会に提案されその議決を経て交付されたもので，同条により適法である。(2)　原告は，「公の支配に属しない教育」に公金を支出することは，憲法８９条後段に違反すると主張する。
しかし，本件協議会は，篠山町議会から常任理事２名，町行政から常任理事１名と理事１名の参画を受けており（乙４の２１頁），さらに，同協議会の執行部役員の中で会計監査に町議会議員たる常任理事が就いていた（乙５）もので，「公の支配」に属するものである。
また，憲法８９条後段にいう「教育の事業」は，教育される者についてその精神的又は肉体的な育成を図るべき目標があり，教育する者が教育される者を教え導いて計画的にその目標の達成を図る事業（乙２２の１０３５頁，１０３６頁）と限定して解釈すべきであるところ，本件協議会の行う教育事業は，互いに知識や関心を高め合う，いわば相互教育というべきもので，上記の意味の「教育」には該当しない。
したがって，本件補助金の支出は，いずれにせよ憲法８９条後段に違反するものではない。
(3)ア　本件協議会の会費については，篠山町が，任意で本件協議会の趣旨・目的に賛同してくれる世帯から，１世帯当たり年額４００円を総代会を通じて徴収している（乙６）。なお，徴収率は約８０％である。


イ　また，役員手当については，会長１名（年額１０万円），副会長５名（年額各３万円），会計１名（年額３万円），監査委員２名（年額各５０００円）の役員計９名の役員手当は，年額で合計２９万円である。これらについては，憲法１３条，１４条違反が問題となるようなことはない。
３　争点(3)（本件納税奨励金の支出の違法性）について
（原告の主張）
以下のとおり，本件納税奨励金３９４万２７９０円の支出は，法的根拠がない上，納期前納付報奨金との二重払いとなるもので，違法である。(1)　納税奨励金は，地方税法３２１条２項の納期前納付報奨金と名称が似ているが，行政用語にない「奨励金」という言葉をでっちあげて規則を作り，住民，議会に内緒で支出してきたもので，法的根拠はない。本来，条例を制定すべきであるのに，これを怠っているのは違法である。納期前納付報奨金についても条例制定が義務付られている（地方税法３２１条２項）。
(2)　納税奨励金交付規則によると，納税を奨励する必要のない納期前納付者の納税額も奨励金交付額算出の根拠としているから，納期前納付者が納税貯蓄組合又は納税協力団体に所属していれば，結局，報奨金と納税奨励金を二重に受け取れることになり，町財政を圧迫することになる。
(3)　篠山町が合併して篠山市になった時点で，本件納税奨励金は廃止されたが，これは本件納税奨励金が違法であると認識されたことの証左である。
（被告の主張）
以下のとおり，本件納税奨励金の支出は適法である。
(1)　本件納税奨励金は，篠山町納税奨励金交付規則に基づき，予算の範囲内で篠山町内の納税協力団体である各集落に対して支出されたものである。納税貯蓄組合に対して支出されたものではなく，支払方法としての銀行振込先の口座名義はさまざまではあるが，現実に各集落で受け取り，管理している。(2)　納税奨励金交付規則の目的は，町民の納税意識を高め，円滑な納税を促進すると共に，組合の健全な発達，町財政の確保を図るためである（１条）。(3)　本件納税奨励金の支出は，地方自治法２３２条の２「寄附又は補助」に該当するところ，同奨励金の支出は納税意識の高揚，納期内の納税の実を上げるために役立っており，また，支出を受けた各集落において有意義な用途に使用されているものであるから，「公益上の必要」があるといえ，同条により適法である。４　争点(4)（本件報酬等の支出の違法性）について
（原告の主張）
被告が篠山町行政協力員に対してした本件報酬等合計２９６９万円の支出は，以下のとおり違法である。
(1)　行政協力員の報酬は世帯戸数に比例すべきであり，委託料は一律であるべきところ，報酬が定額で委託料が戸数割となっており，逆になっている。すなわち，報酬とは，非常勤職員の勤務に対する反対給付のことで，法や条例等で固定化されていない限り，勤務時間や仕事量によって報酬額が変化するのが通例であるところ，行政協力員報酬は，受持ち世帯数や面積がまちまちであるにもかかわらず均等額が支出されており，他方，行政協力員委託料は，委託契約金のことで，本来同一委託契約の委託料は同額であるのが当然であるにもかかわらず，受持ちの世帯割で支出されている。
(2)　公金は，正当かつ効果的に支出するべきもので，支出先の選定や支出額の算定があいまい，不当であってはならず，地方自治体は，支出した公金の使途及び効果を厳密に調査し，次年度予算の配分の参考にし，公金の支出決定は公平で厳格で，かつ科学的・法的な根拠が必要である。本件報酬等については，形式的には世帯割も取り入れているが，均等割のウェイトが大きすぎ，８世帯の小集落の行政協力員は，２００世帯超の大集落の行政協力員より１世帯当たり十倍以上の協力費の支給を受けることになる。
(3)　また，行政協力員の中には，町広報の配布をしないとか回覧板を回さないなどの村八分行為をする者が存在し，このような前近代的な差別を温存・助長している行政協力員が公金から報酬等を受け取る資格はない。そのような行政協力員に本件報酬等を支出することは，結局は地方自治体が経済的・社会的差別を助長・支援することにほかならず，国や地方公共団体や国民を近代人に育てることを趣旨とする憲法１３条，１４条に違反する。
（被告の主張）
以下のとおり，本件報酬等の支出は適法である。
(1)　篠山町行政協力員設置要綱（乙９。以下「本件要綱」という。）に基づき，町内の各集落（自治会，町内会を含む。）から推薦を受けた各集落の代表者を行政協力員として，業務を委嘱しているものであり（一種の業務委託契約〔随意契約〕），委嘱している業務内容は，本件要綱３条規定のとおりであって，町行政の情報伝達等，行政施行の上で重要な役割を担うものである。その役務の代価として，行政協力員報酬（均等割）と委託料（戸数割）を分別支給しているものである。
(2)　篠山町が，行政協力員の協力を得て実施する行政事務の内容及び業務量は，町広報等の文書頒布等，行政からの連絡業務を除き，必ずしも行政協力員が所属する各集落の大小に比例するものではない。そこで，本件報酬等は，適正に計上された関係予算額を戸数割と均等割に分け２段階積算方法による支出をしてバランスを図っており，合理的なものである。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件負担金の支出の違法性）について(1)　第２の１の前提となる事実，証拠（甲３の１・２，乙７，８，１４，１５，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　多紀郡４町（篠山町，西紀町，丹南町及び今田町）は古くから篠山盆地の同一の文化，経済，生活圏を形成し発展してきたが，こうした歴史的背景の下，住民生活に密接に関わる４町の共通課題について，４町で多紀郡広域行政事務組合を設立して，し尿処理，ごみ処理，消防，訪問看護ステーション，広域市町村圏計画の策定及び同計画に基づく実施の連絡調整，休日診療に関する各事務などを共同処理し効率ある自治運営を進めてきた。
イ　本件事業は，上記多紀郡広域行政事務組合が共同処理すべき事務として定められた事務ではないが，多紀郡４町の住民が待望していたＪＲ西日本福知山線新三田・篠山口間の複線化に伴う事業であって，(ア)篠山口駅橋上化事業，(イ)東西自由通路整備事業，(ウ)西口駅前広場整備事業，(エ)西口駅前線新設事業，(オ)広域駐車場新設事業をその内容とする事業である。


ウ　多紀郡４町では，本件事業について，同郡住民の利便性の向上を図り，４町から大阪・神戸方面及び山陰地方へ通じる交通の要衝である篠山口駅周辺の都市機能を充実させる広域行政上有益な事業であると認識し，多紀郡４町の共同事業として，篠山口駅所在地の丹南町が代表町となって実施することとし，多紀郡広域行政事務組合議会において事業実施の決議がされた。
エ　同決議を受けて，４町の町長が協議を行い，平成３年９月２４日付けで締結された福知山線複線化事業に関する覚書に基づき，平成６年３月３日，以下の内容を含む本件協定（乙７）を締結した。
(ア)　事業内容　　　　　上記イのとおり
(イ)　事業実施の代表町　丹南町
(ウ)　経費の負担割合　　ａ　篠山町が３０．７５４％
ｂ　西紀町が１０．２６０％
ｃ　丹南町が４９．４２７％
ｄ　今田町が９．５５９％
(エ)　納付　　　　　　　丹南町へ
なお，上記各町の負担割合は，三田市を含む当該地域を通っているレールの長さ，駅の数を基に，乗車人員，各自治体の財政規模，人口などの要素を考慮して算出されたものである。
オ　篠山口駅橋上化事業（前記イのとおり，本件事業に含まれる事業の一つである。）の経費１０億１０００万円のうち，７億８５００万円は代表町として丹南町が行う寄付金（そのうち篠山町の負担率は３０．７５４％で，負担額は２億４１４１万９０００円である。）で，その余の２億２５００万円をＪＲ西日本で負担することが予定されていた。そこで，丹南町長は，丹南町の上記寄付金の支出について，自治省財政局指導課長宛に寄付金支出協議書を提出したところ，同課長から同寄付について異議がない旨の通知を受けた（乙８。平成６年１０月１９日自治導第１２４号）。
カ　丹南町都市計画課作成の本件事業財政計画〔平成８年度確定〕において，４町の各負担額が前記ウの本件協定所定の負担割合に従って決定され，篠山町は，各具体的事業毎に次のとおりの負担金を負担することになった。
(ア)　篠山口駅橋上化事業
負担割合　３０．７５４％
負担金　　１億６０１９万４０００円
(イ)　東西自由通路整備事業
負担割合　　　　　　３０．７５４％
負担金　　２億２３２２万３０００円
(ウ)　西口駅前広場整備事業
負担割合　　　　　　３０．７５４％
負担金　　　　　３８４万４０００円
(エ)　西口駅前線新設事業
負担割合　　　　　　３０．７５４％
負担金　　　　　　７５万７０００円
(オ)　広域駐車場新設事業
負担割合　　　　　　３０．７５４％
負担金　　　　４４５６万２０００円
(ア)ないし(オ)の合計負担金
４億３２５８万００００円
キ　篠山町は，同町議会で本件負担金として上記カの予算を上程してこれを可決した上，平成９年３月３１日，上記財政計画に定められたとおりの４億３２５８万円の本件負担金を支出した。
(2)　上記(1)の認定事実に基づいて判断する。
ア　地方財政法２８条の２は，地方公共団体相互間（特に都道府県と市町村間）の財政秩序に関する基本原則を規定した一般的規定であって，それは，地方公共団体の財政の健全性とともに地方公共団体の自主性・自律性を確保するという趣旨から，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について，他の地方公共団体に対して経費の負担を転嫁するなど，法令で定められた地方公共団体相互間における経費の負担区分をみだす行為を禁止している。ところで，複数の地方公共団体が共通する利害に基づいて一定の共同事業を行う場合，同共同事業によって受益を受ける地方公共団体がその事業遂行に当たって合理的に算出された応分の負担額を支出すること，その方法として，同事業の代表主体たる地方公共団体に対して同負担額を支出することは，地方財政法２８条の２の上記趣旨，文言からすると，禁じられていないと解するのを相当とする。イ　そこで，本件であるが，本件事業は，前記(1)ウのとおり多紀郡４町の共同事業としてＪＲ西日本の篠山口駅の所在する丹南町が事業主体となって実施されたもので，その事業経費を篠山町を含む多紀郡４町が負担することとしたものである。そして，その負担割合は，本件協定によって，前記(1)エのとおり各町の受益の程度や人口等に応じて定めたもので，合理性を有している。以上のとおり篠山町を含む４町は，共通の利害を有する本件事業の遂行に当たって，同負担割合に応じて各負担金を支出したものであって，他の町が本来負担すべき負担分を負担したものではない。
そうすると，篠山町が負担した本件負担金の支出は，篠山町が負担すべき経費（地方財政法９条）であって，地方財政法２８条の２に違反するものではない。
ウ　なお，原告は，第３次多紀郡広域市町村圏計画の実施計画（甲３の１・２）には，「事業実施主体」として「丹南町」，「事業の種類」として「町単独」と記載されており，逆に，多紀郡４町の共同事業であることを示す記載はない旨主張する。しかし，本件事業は，前記(1)認定のとおり篠山町を含む多紀郡４町の共同事業であり，上記「町単独」との記載は，同事業が国や県から補助を受けていないということから記載されたものと認めることができる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，本件負担金の丹南町への支出について，対等合併の建前を維持するため，当時債務超過の状態にあった丹南町に対し篠山町が公金を支出することで，合併に伴う債権債務関係の調整を図った旨主張する。しかし，上記主張を認めるに足る的確な証拠がない。


ところで，篠山町の本件負担金の支出について，篠山町議会は，前記(1)キのとおり本件協定に定める負担割合に基づく予算を上程してこれを可決し，それを受けて篠山町が前記財政計画に定められたとおりの金額を支出したのであるから，手続的にも違法な支出であることを窺わせる事情は認められない。エ　以上によると，被告が丹南町に対してした本件負担金４億３２５８万円の支出が，地方財政法２８条の２に違反する違法なものであるとは認められない。２　争点(2)（本件補助金の支出の違憲性）について(1)　第２の１の前提となる事実，証拠（乙４ないし６，２０，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件協議会は，部落差別を始めとする差別根絶のため，同和教育の徹底を期することを目的として，昭和５１年に発足した組織で，その事務局は篠山町役場の付属棟に置かれていた。本件協議会は，篠山市の成立後，篠山市人権・同和教育研究協議会となっている。
イ　本件協議会は，「篠同協だより」などの啓発のための教材作成，住民学習会，ＰＴＡなどの各団体の学習会，研修会及び校区別の同和教育研究大会，篠山町全体での研究大会や各種研修会への参加など，差別根絶のための同和教育推進の活動を行っている。
ウ　本件協議会規約（乙４の２２頁）第２１条には，常任理事は町議会から２名選出することとされ，理事は町議会から２名，町行政から２名推薦された者をあてる旨規定されていた。
これに基づき，本件協議会は，平成１０年当時において，篠山町議会議員から常任理事２名（民生福祉委員長，総務文教委員長），町行政から常任理事１名（同和室長）と理事１名（参事兼総務課長）が参画していた。また，本件協議会の執行部役員の中で会計監査に，篠山町議会議員たる常任理事（民生福祉委員長）が就いていた。
エ　篠山町は，いずれも議会の議決を経て，本件協議会に対し，平成８年１０月１１日に１０６万１０００円，平成９年５月９日に１０６万２０００円の本件補助金を交付した。
オ　本件協議会が徴収している会費については，篠山町が，任意で本件協議会の趣旨・目的に賛同する世帯から，１世帯当たり年額４００円を総代会を通じて徴収している。なお，世帯からの会費徴収率は約８２％である。カ　役員手当については，会長１名（年額１０万円），副会長５名（年額各３万円），会計１名（年額３万円），監査委員２名（年額各５０００円）の役員計９名の役員手当は，年額で合計２９万円である。同手当は，本件協議会，多紀郡同和教育協議会，丹有同和教育協議会などの会合，常任理事会，理事会，会三役の打合せ等に出席する際の交通費等の費用に充てるために支給されるものである。(2)　上記(1)の認定事実に基づいて判断する。
ア　本件補助金は，対価なく支出されたものであって，地方自治法２３２条の２所定の「寄附又は補助」に当たるところ，同支出は，「公益上の必要」がある場合にはじめて適法となる。そこで，本件補助金の支出について「公益上の必要」があるか否か，検討する。
本件協議会は，前記(1)ア，イのとおり，部落差別を始めとする差別根絶のため，同和教育の徹底を期することを目的として昭和５１年に発足した組織であり，差別根絶に向けて教材を作成したり，住民学習会を含めて各種の学習会や研修会をしたり，他が主催する研修会に参加したりするなど差別根絶のため，幅広い活動をしてきている。
同和教育を始めとする人権教育の推進は，本件協議会のような広く地域住民をその構成員とする団体によってなされることが多い（公知の事実）ところ，篠山町における同和教育，人権教育の推進においても，前記(1)イで認定した事実からすると，本件協議会がこれまで果たしてきた役割は大きく，そして，今後果たすべき役割も大きいことが推認される。したがって，篠山町が本件協議会に対し，住民学習を中心とした学習活動に対して，支援のため，補助金を支出する必要性は高いというべきである。
このような点に照らすと，本件補助金の支出には「公益上の必要」が認められるというべきである。
イ　また，原告は，本件補助金は「公の支配に属しない教育」に公金を支出することになり，憲法８９条後段に違反すると主張する。ところで，憲法８９条後段（教育の事業に対する公金などの支出を規制）の趣旨は，教育の事業それ自体がそれを営む者の教育についての信念，主義，思想の実現であるから，仮に，公の支配に属しない教育事業に公の財産が支出された場合，教育の名の下に，公教育の趣旨，目的に合致しない教育活動に公の財産が支出される虞れがあり，ひいては公の財産が濫費される可能性があるため，それを防止することにある。このような憲法の趣旨に鑑みれば，教育の事業に対して公の財産を支出することは，当該教育事業が公の支配に属することを要するが，その程度は，国又は地方公共団体等の公の権力が当該教育事業の運営，存立に影響を及ぼすことにより，同事業が公の利益に沿わない場合にはこれを是正する途が確保され，公の財産が濫費されることを防止しうることをもって足りるものと解するのが相当である（東京高等裁判所平成２年１月２９日判決・判例時報１３５１号４７頁，東京高等裁判所平成５年７月２０日判決・行裁集４４巻６・７号６２７頁参照）。
そこで，本件であるが，本件協議会規約には，前記(1)ウのとおり，常任理事は町議会から２名選出することとされ，理事は町議会から２名，町行政から２名推薦された者をあてる旨規定されているところ，現に，本件協議会は，平成１０年当時において，篠山町議会から常任理事２名，町行政から常任理事１名と理事１名の参画を受けていたばかりか，同協議会の執行部役員の中で会計監査に町議会議員たる常任理事（Ｆ）が就いていた。上記のような役員構成からすると，本件協議会が行う教育事業の運営などについて篠山町が影響を与え，仮に，本件補助金に係る事業が，公の利益に沿わない場合が生じたとしても，篠山町において，これを是正する途が確保され，公の財産の濫費を防止しうるものというべきである。したがって，上記関与をもって憲法８９条にいう「公の支配」に属するものということができる。
そうすると，本件協議会への本件補助金の支出は，憲法８９条後段に違反するとはいえない。


ウ　なお，原告は，年会費の徴収及び役員手当の支給が憲法１３条，１４条に違反し，違法であると主張するもののようである。
しかし，前記(1)オ，カのとおり，本件協議会が徴収している会費については，篠山町が任意で本件協議会の趣旨・目的に賛同する世帯から，１世帯当たり僅か年額４００円を徴収しているに過ぎない。そして，役員手当についても，会長１名（年額１０万円），副会長５名（年額各３万円），会計１名（年額３万円），監査委員２名（年額各５０００円）の合計９名にその支給をしているが，その年額は，合計２９万円に過ぎない上，同支給されたものも会合等の際の交通費に充てるためのものであって，いずれも合理的かつ相当なものと認められる。エ　以上によると，被告が本件協議会に対してした本件補助金合計２１２万３０００円の支出が，憲法１３条，１４条，８９条後段に違反する違法なものであるとは認められない。
３　争点(3)（本件納税奨励金の支出の違法性）について(1)　第２の１の前提となる事実，証拠（甲２の４，乙１０，１６，１８，１９，証人Ｂ，同Ｃ〔一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　篠山町は，町税の納税意識を高揚し，円滑な納税を促進することを目的として，各集落に対し，町が課する町県民税（普通徴収分に限る。），固定資産税，軽自動車税及び国民健康保険税について，納期内に納付した割合（納期内納付率）が７０％以上の時は，その割合に応じ，町県民税，固定資産税，軽自動車税につき１．１％から１．８％，国民健康保険税につき０．５から０．９％の奨励金を，１集落当たり２０万円を上限として交付することができるという納税奨励金制度を実施していた。
なお，上記の算出方法に基づく納税奨励金の総額が当該年度の予算の範囲を超過した場合には，各集落の納税奨励金の比率に基づいて割り振りをして支給されていた。
イ　納税奨励金の交付先は各集落であり，納税貯蓄組合に対して交付されることはなかった。同奨励金の交付は各集落の総代ないしは自治会長などの口座に振り込む方法でなされるが，その振込先口座の指定の手順は，篠山町が納税奨励金の金額を算出した後，各集落の総代などに振込先口座を照会し，指定された口座に振り込むというものであり，たまたま指定された口座が納税貯蓄組合名義の口座であることがあった。
ウ　各集落に対して交付された納税奨励金は，各集落の総会の費用，子供会の費用，親睦運動会の費用等に使用された。
エ　篠山町は，平成９年５月９日，篠山町納税奨励金交付規則に基づき，本件納税奨励金３９４万２７９０円を支出した。
オ　納税奨励金制度は，多紀郡４町が合併して篠山市になった時点で廃止された。ところで，同合併以前，多紀郡内の篠山町以外の町でも納税意識を高めるため篠山町と同様の納税奨励金制度がとられていたが，合併した各町でその支給要件等が異なっていたため，合併を契機として納税奨励金制度は廃止された。(2)　上記(1)の認定事実に基づいて判断する。
ア　上記(1)イで認定したとおり，本件納税奨励金は，直接各集落に対して支払われたものと認められる。
ところで，納税奨励金交付規則は，納税貯蓄組合及び納税協力団体に対し，納税奨励金を交付する旨規定している（１条，３条）ところ，証人Ｃは，一部の納税貯蓄組合に対しても納税奨励金が交付されていたことがあった旨証言する。しかし，証人Ｃの同証言部分は，同人が平成１２年６月１日から篠山市税務課長の職に就いたものであって，本件奨励金支出当時，篠山町税務課に所属してはいたものの本件奨励金の支出に直接関与したわけでないこと（証人Ｃ尋問調書３６頁）からすると，信用性が低く，そして，篠山町税務課長で納税奨励金制度の責任者であった（証人Ｃ尋問調書３７頁，証人Ｂ尋問調書１頁，１９頁）証人Ｂの証言内容（本件奨励金は，直接各集落に対して支払われたもの。）に照らすと，にわかに採用し難い。
今回，納税奨励金が交付された各集落は，納税協力団体であって，納税貯蓄組合法２条１項で規定する納税貯蓄組合（個人又は法人が一定の地域，職域又は勤務先を単位として任意に組織した組合で，組合員の納税資金の貯蓄のあっ旋その他当該貯蓄に関する事務を行うことを目的とし，且つ，政令で定める手続によりその規約を税務署長及び地方公共団体の長に届け出たもの）に該当しない。したがって，各集落に対する本件奨励金の支出は，同法１０条１項にいう「補助金」に該当しないことから，本件での納税奨励金の支払は同法１０条１項，３項に違反するものでないことは明らかである。
イ　そうすると，納税奨励金は対価を伴わない支出であるから，地方自治法２３２条の２にいう「寄附又は補助」に該当するため，同支出は，「公益上の必要」があるとき，適法ということになる。
そこで，この点について検討するに，地方税収入はいうまでもなく地方自治体の財源の主たるものの一つであり，税金の納期内納付によって財源を確保することは地方公共団体にとって極めて重要な課題である。篠山町が採用していた納税奨励金制度は前記(1)アのとおり，町民の納税意識を高め，ひいては納期内納付を促進することによって町の自主財源を確保することに寄与する制度であって，また，支出額も最高１．８％と比較的低率にとどまり，その支出の上限も２０万円とした上，「予算の範囲内」という制限もあること，そして，前記(1)ウのとおり，各集落に対し支給された納税奨励金は，各集落の総会の費用，子供会の費用，親睦運動会の費用等に使用され，それぞれ各集落において有意義に使用されていること等に照らすと，本件納税奨励金の支出には「公益上の必要」があると認めるのが相当である。


ウ　なお，原告は，直接納期内納付の促進につながる使途ではなく，集会場の修復などの用途に使用されるのは制度の目的に反するとも主張するようである。しかし，納税奨励金制度は，町内の各集落単位で一定の割合以上の納期内納税があった場合に，その割合の高さの段階に応じて税の一部を予算の範囲内で各集落に支払うというもので，納税奨励金交付規則１条所定の目的（町税の納税意欲を高揚し，円滑なる納税を促進するという目的）に資するものと解されるから，支払われた金員の使途についても厳格に限定しなければならない必然性はなく，したがって，原告の上記主張は前提を欠き採用することができない。また，原告は，納税奨励金制度について，本来条例を制定して定めるべきであるとして，本件での納税奨励金制度は法的根拠がない旨主張する。しかし，納税奨励金は，地方税法３２１条２項の規定する納期前納付報奨金の制度とは異なるものであるうえ，本件納税奨励金の支出も，地方自治法２３２条の２に基づく適法なものであることは，前記(2)イで判示したとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
さらに，原告は，納期前納付報奨金と納税奨励金の二重払いとなる場合があり，町財政を圧迫するとも主張する。しかし，両制度は目的において重複するところはあるにせよ「納期前納付」に対する報奨金と「納期内納付」に対する奨励金という別個の制度であり，受給者も支給要件も異なるのであるから直ちに二重払いとはいえないし，納税奨励金の支給要件から納期前納付者を除外しなければ不合理であるとも解されない。したがって，原告の上記主張も採用できない。エ　以上によると，被告がした本件納税奨励金３９４万２７９０円の支出が違法であるとは認められない。
４　争点(4)（本件報酬等の支出の違法性）について(1)　第２の１の前提となる事実，証拠（乙９，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件要綱第３条には，行政協力員の業務内容として，次のような規定がある。
(ア)　町広報等の配布
(イ)　「善意の人」「ささゆり賞」等表彰候補者の推薦
(ウ)　各種選挙事務についての協力
(エ)　土木事業等町行政の推進協力
(オ)　住民同和学習会の開催
(カ)　その他行政連絡の伝達，募金協力等
イ　その具体的内容は，次のとおりである。
(ア)　毎月発行の広報「ねんりん」，年４回発行の「議会だより」，「共済だより」といった篠山町の広報紙（１世帯当たり，通常の月で１０種類程度で，多い月には２０種類程度になる。）の各戸への配布
(イ)　善行をした方を表彰の対象とするための推薦
(ウ)　選挙に際しての各投票所の投票立会人の依頼，投票の呼びかけや選
挙公報の配布等
(エ)　通常時，町道に穴があいたり河川が決壊した箇所についての町への
報告，災害時の山崩れの箇所等の町への報告
(オ)　各集落の同和学習会の開催についての日程調整，住民への参加の呼
びかけ
(カ)　回覧等による行政全般にわたる連絡，住民からの赤い羽根募金や火
災等見舞金などの募金活動
ウ　篠山町は，篠山町行政協力員に対し，平成９年３月３１日に１６２８万円を，同年６月１７日に１３４１万円をそれぞれ支出したが，前者の１６２８万円は平成８年度予算における委託料（戸数割）として，後者の１３４１万円は平成９年度行政協力員報酬（均等割）として，それぞれ支出したものである。その算定基準は，次のとおりである。
(ア)　委託料
予算額　１４８集落×１１万円＝１６２８万円
１集落当たりの支払額
１６２８万円÷７２０７戸＝２２５９円
２２５９円×集落世帯数＝支払額（百円未満切捨て）
(イ)　報酬
１４９集落×９万円＝１３４１万円
エ　篠山町は，平成９年度において，戸数割に重点を置いて，１集落当たりの予算を１１万円から１２万円に増額する一方で，均等割については据置きをした。
(2)　上記(1)の認定事実に基づいて判断する。
ア　原告は，行政協力員の報酬は世帯戸数に比例すべきであり，委託料は一律であるべきところ，報酬が定額で委託料が戸数割となっており，逆になっている旨主張する。
しかし，原告がいうところは必ずしも明らかではないが，「報酬」と「委託料」との呼称が，用語本来の定義からするとあべこべであるとの主張と解されるが，支出自体の違法性とは別に，原告の上記主張の事実のみをもって本件報酬等の支出が違法であるということはできない。
イ　また，原告は，形式的には世帯割も取り入れているが，均等割のウェイトが大きすぎ，８世帯の小集落の行政協力員は，２００世帯超の大集落の行政協力員より１世帯当たり十倍以上の協力費の支給を受けることになる旨主張する。しかし，原告の主張は，報酬（均等割。本件では９万円）を世帯数で除した金額に基づいて比較するもので（証人Ｄ尋問調書１８頁から２６頁），行政協力員に対して均等に支給される報酬を世帯数で除した金額に基づく立論自体，合理的なものとはいえない。
ウ　もっとも，原告は，報酬（均等割）の制度をとること自体ないしは報酬と委託料の分別方式をとること自体が不合理であると主張するもののようでもあるので，本件報酬等において採用されていた，報酬（均等割）と委託料（戸数割）に分別して支給する方式が合理的か，それぞれの算出方法及び金額が適正か，について検討することとする。
前記(1)ア，イのとおり，善行をした者を表彰の対象とするための推薦，選挙に際しての各投票所の投票立会人を務めること，災害を被った箇所や道路等の修理必要箇所の町への報告などの活動内容には，住戸数にほとんど左右されない業務もあり，また，広報紙等の配布，集落内での募金活動などは概ね戸数に比例した労力を必要とするものではあるが，それらにおいても山間部や郊外においては住戸が広範囲に点在している場合も少なくなく，配布等の作業も戸数に比例した負担であるとは一概にいえないものである。加えて，前記(1)ウ，エのとおり，支給金額でみると戸数割りにウェイトが置かれている上，本件報酬等についての委託料，報酬の算出方法は前記(1)ウのとおりで，それぞれ適正なものであるということができる。
したがって，報酬（均等割）と委託料（戸数割）に分別して支給する方式は不合理なものとはいえず，それぞれの算出方法及び金額についても適正であると認められる。


平成１２年（行ケ）第４５７号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　石川島播磨重工業株式会社
訴訟代理人弁護士　近藤惠嗣、弁理士　荒崎勝美、復代理人弁護士　窪田英一郎
被　告　日本ロール製造株式会社
訴訟代理人弁護士　増岡章三、増岡研介、片山哲章、弁理士　早川政名、長南満
輝男、細井貞行、石渡英房
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成５年審判第１８０４１号事件について平成１２年１０月１７日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「６本ロールカレンダーの構造及び使用方法」とする発明（昭和６０年７月５日特許出願（昭和６０年特許願第１４６６９０号）、平成２年８月１６日出願公告（特公平２－３６３７０号）、平成５年２月１７日に特許権の設定登録（特許第１７３５１７９号）。本件発明）の特許権者である。原告は、平成５年９月１４日、本件特許につき無効審判を請求し、平成５年審判第１８０４１号事件として審理され、平成７年１２月２２日、本件特許請求の範囲第１項ないし第２項に記載された発明についての特許を無効とする旨の審決（第１次審決）があった。
被告は、東京高等裁判所に第１次審決の取消訴訟を提起するとともに（平成８年（行ケ）第１９号）、平成８年３月２１日、訂正審判の請求を行い（平成８年審判第４０６６号）、同年１１月１３日に、別の訂正審判を請求し（平成８年審判第１９２６６号）、これに伴い、同月２１日、前者の訂正審判の請求を取り下げた。後者の訂正審判事件において、平成９年１月８日、被告請求の訂正を認める審決があった。
この訂正審決を受けて、平成９年１１月１９日、東京高等裁判所において第１次審決を取り消す旨の判決があり、平成１１年４月２２日最高裁判所の上告棄却の判決により確定した。
これを受けて本件無効審判請求の審理が改めて行われ、平成１２年１０月１７日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）があり、その謄本は平成１２年１１月８日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（「または」を「又は」と表記した。本件明細書を引用する際も同様。）
(1)　ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とを略水平に並列し、該第二ロールＲ２の下側又は上側に第三ロールＲ３を第二ロールＲ２と平行でかつ第一ロールＲ１方向と略直交状に配置し、該第三ロールＲ３の横側で第一ロールＲ１と反対側位置に第四ロールＲ４を第三ロールＲ３と略水平でかつ第二ロールＲ２方向と略直交状に並置し、この第四ロールＲ４の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール軸交叉装置を備えた第五ロールＲ５を第四ロールＲ４と略平行でかつ第三ロールＲ３方向と略直交状に配置し、更に第五ロールＲ５の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール間隙調整装置を有する第六ロールＲ６を第四ロールＲ４及び第五ロールＲ５と平行でかつ第三ロールＲ３と略直交状に設置し、各ロール周速を第一ロールＲ１から順次後方に行くに従って速くしたことを特徴とする６本ロールカレンダーの構造。


(2)　ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とを略水平に並列し、該第二ロールＲ２の下側又は上側に第三ロールＲ３を第二ロールＲ２と平行でかつ第一ロールＲ１方向と略直交状に配置し、該第三ロールＲ３の横側で第一ロールＲ１と反対側位置に第四ロールＲ４を第三ロールＲ３と略水平でかつ第二ロールＲ２方向と略直交状に並置し、この第四ロールＲ４の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール軸交叉装置を備えた第五ロールＲ５を第四ロールＲ４と略平行でかつ第三ロールＲ３方向と略直交状に配置し、更に第五ロールＲ５の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール間隙調整装置を有する第六ロールＲ６を第四ロールＲ４及び第五ロールＲ５と平行でかつ第三ロールＲ３と略直交状に設置し、各ロール周速を第一ロールＲ１から順次後方に行くに従って速くした６本ロールカレンダーの構造において、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２との間に高分子材料を投入して両ロール間で圧延し、これを第二ロールＲ２のロール表面に沿って後方に送り、次に第二ロールＲ２と第三ロールＲ３との間で圧延して、順次第三ロールＲ３と第四ロールＲ４との間で圧延し、更に第四ロールＲ４と第五ロールＲ５との間で圧延して、最後に第五ロールＲ５と第六ロールＲ６との間で圧延する各ロール間でバンクの回転が順次反対方向となることを特徴とする６本ロールカレンダーの使用方法。(3)　ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とを略水平に並列し、該第二ロールＲ２の下側又は上側に第三ロールＲ３を第二ロールＲ２と平行でかつ第一ロールＲ１方向と略直交状に配置し、該第三ロールＲ３の横側で第一ロールＲ１と反対側位置に第四ロールＲ４を第三ロールＲ３と略水平でかつ第二ロールＲ２方向と略直交状に並置し、この第四ロールＲ４の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール軸交叉装置を備えた第五ロールＲ５を第四ロールＲ４と略平行でかつ第三ロールＲ３方向と略直交状に配置し、更に第五ロールＲ５の下側又は上側で前記第二ロールＲ２と反対側位置にロール間隙調整装置を有する第六ロールＲ６を第四ロールＲ４及び第五ロールＲ５と平行でかつ第三ロールＲ３と略直交状に設置し、各ロール周速を第一ロールＲ１から順次後方に行くに従って速くした６本ロールカレンダーの構造において、第二ロールＲ２を上側又は下側に移動して第二ロールＲ２と第三ロールＲ３との間隔をとり、第一ロールＲ１と第二ロールＲ２とで圧延された材料を均一なシート状に剥がして第三ロールＲ３と第四ロールＲ４間のバンクに送り、第三ロールＲ３と第四ロールＲ４との間で圧延し、順次第四ロールＲ４と第五ロールＲ５との間で圧延して最後に第五ロールＲ５と第六ロールＲ６との間で圧延することを特徴とする６本ロールカレンダーの使用方法。
３　審決の理由の要点
(1)　請求人（原告）の主張
原告は、審判甲第１～２０号証及び審判甲第２２～２７号証を提出して次のような主旨の主張をしている。
(1)－１　本件請求項１に係る発明（本件第１発明）は、審判甲第１～１０号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものである。(1)－２　本件請求項２に係る発明（本件第２発明）は、本件第１発明を普通に使用する方法にすぎないものであって、上記(1)－１の主張の理由によって当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定に違反して特許されたものである。
(1)－３　被告は、昭和５６年９月以降本件出願日までの間に、本件発明を記載した図面を守秘義務を負わせることなく日本国内の顧客に対して提示していたことにより、本件発明は日本国内において公然知られたものとなったから、特許法第２９条第１項第１号の規定に違反して特許されたものである。(1)－４　被告は、遅くとも、本件出願前に本件発明を台湾のＡに提示したが、その際、秘密保持義務を負わせることはなかった。そして、同人は昭和６０年２月８日までに、日本国内で原告に対して本件発明を開示し、原告は同人の開示に基づいて図面を作成した。この事実から、本件発明は本出願前日本国内において公然知られたものとなったものであるから、特許法第２９条第１項第１号の規定に違反して特許されたものである。
(2)　原告の主張についての審決の検討
(2)－１　(1)－１の主張について
(2)－１－１　審判甲第１号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、８月号、（株）プラスチックスエージ、昭和４９年８月１日発行、ｐ．９３－９８）には、Ｚ形４本ロールカレンダ（３．４の項）や傾斜Ｚ形及びＳ形４本ロールカレンダ（３．５の項）や５本ロールカレンダ（３．６の項）等について記載されており、その第９４頁の第１１図の中央には、シーテイング用のＭ形５本ロールの配置が示されており、また、その第９５頁左欄６行から中央欄６行には、「わが国ではＺ形にロールを１本追加したＭ形５本ロールカレンダ（写真１１、図１１中）が採用されている。この形式はバンクと次のバンクとの距離がすべて１／４円周づつで最も短いので、無可塑塩化ビニル樹脂の透明度のよいフィルムや厚いシート類の高速生産には最適である。」と記載されている。


審判甲第２号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、６月号、（株）プラスチックスエージ、昭和４９年６月１日発行、ｐ．１０１－１０６）には、「カレンダの歴史と進歩」について記載されており、その第１０１頁の図１には、カレンダ変遷の歴史として、ロール数が２本や３本や４本や５本の多数のカレンダ方式の例が示されており、５本ロールのＭ形の例も示されている。しかし、このＭ形５本ロールの構造は、本件第１２図にも示されている従来のカレンダー型式のものにすぎず、本件第１発明の６本カレンダーの構造と、審判甲第１号証や審判甲第２号証に示されるＭ形５本ロールの構造とを対比すると、原告が審判請求書第１１頁９行から末行でいうように、両者は、ゴム及びプラスチック等の高分子用カレンダーにおいて、第一ロールと第二ロールとを略水平に並列し、該第二ロールの下側に第三ロールを第二ロールと平行に配置し、該第三ロールの横側で第一ロールと反対側位置に第四ロールを第三ロールと略水平に並置し、この第四ロールの下側で前記第二ロールと反対側位置に第五ロールを配置したカレンダーの構造である点で一致しており、(1)前者は、第五ロールの下側に第六ロールを設けているのに対し、後者は、第五ロールの下に第六ロールを設けていない点（相違点(1)）、(2)前者は、第五ロールにロール軸交叉装置を備えると共に、第六ロールにロール間隙調整装置を備えているのに対し、審判甲第１号証や審判甲第２号証には、第五ロールにロール軸交叉装置を設けることが記載されておらず、また、後者はロール間隙調整装置を備えている第六ロールを設けていない点（相違点(2)）、(3)前者は、各ロール周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くしているのに対して、審判甲第１号証や審判甲第２号証には各ロールの周速については記載されていない点（相違点(3)）で相違している。(2)－１－２　相違点について原告は次のとおり主張する。
相違点(1)についての原告の主張
「（Ａ－１）審判甲第１号証には、これから先、目的によってはさらに６本、７本とロールを増して、マルチロールカレンダ化が考えられることが記載されており、（Ａ－２）審判甲第２号証には、３本から４本、５本とロールを増すと、希望の厚さのものを製造することができ、その精度が高く、表面がきれいになり、また気泡の混入がなくなることが記載されており、（Ａ－３）審判甲第３号証（特公昭４９－４４５８６号公報）には品質、外観等の改善のためにロール数を増やしてバンク数を増やすことが記載されており、（Ａ－４）審判甲第４号証（特開昭５１－１４４４５９号公報）にはロールを増して６本、７本としたマルチロールカレンダが、審判甲第５号証（特開昭５１－４１７６１号公報）には逆Ｌ－Ｌ型６本カレンダが、審判甲第６号証（特公昭５７－２７８２１号公報）にはＬ型６本ロールカレンダが、審判甲第７号証（'ModernPlasticsInternational'第４巻第１号(1974)ｐ．１８～２１）にはバーシュトルフ社が６本ロールカレンダを建造中であると記載されているので、（Ａ－５）ロール数を増やしてバンク数を増やすことによって、シート・フィルムなどの製品の品質、外観をよくするため、審判甲第１号証記載の発明のＭ形の５本ロールカレンダの最終ロールに１本を加えて６本ロールカレンダとすることは当業者が必要に応じて容易になし得ることである。さらに、前記事項が当業者が容易に想到できることは、原告の出願に係る審判甲第１１～１５号証及び当該出願の拒絶査定謄本である審判甲第１６号証を参考にすれば、自明ということができる。
（Ｂ－１）次に、Ｍ形の５本ロールカレンダに１本のロールを加える場合のロールの位置を検討すると、比較的好ましい位置として、第五ロールの水平右側か第五ロールの垂直下側が考えられる。（Ｂ－２）審判甲第７号証に６本の主ロール及び４本のニーダーロールを含むカレンダの６本の主ロールのうち後半の３本の主ロールは垂直に配列されたものが記載されており、これより第五ロールの垂直下側に第六ロールを付加して、第四ロールないし第六ロールを直列的に配列することが示唆されているといえる。（Ｂ－３）また、Ｍ型第五ロールカレンダの場合、第五ロールにロール軸交叉装置を設ける必要があるが、この場合第五ロールに後続するテイクオフロールとの間の平行度が崩れ、フィルム又はシート厚みに誤差が生じる欠点がある。この欠点は、最終ロール以前の３本以上のロールが直線上になるようにロールを配置した逆Ｌ型四本ロールカレンダにはない（審判甲第８～１０号証など参照）ので、第五ロールの下に第六ロールを配置することで最終ロール以前の３本以上のロールが直線上になるように配置すればこの欠点を取り除けることは、当業者が容易に予測できることにすぎない。（Ｂ－４）したがって、第六ロールを第五ロールの下側で、第四ロール及び第五ロールと平行に設けることは当業者が必要に応じて容易になし得ることである。」
相違点(2)についての原告の主張
「（Ｃ－１）第五ロールの下に第六ロールを設ける場合、第五ロールと第六ロールの間で最後の圧延をすることになるので、ロールの撓みによりシートの両端部より中央部が厚くなる誤差を補正するため、第五ロールと第六ロールの何れか一方のロールにロール軸交叉装置を設ける必要があり、また間隙を調整する必要があるため、何れか一方のロールに間隙調整装置を設ける必要がある。（Ｃ－２）これらのロールのうちの第五ロールは中間に配置されているので、間隙調整装置を設けることは不可能ではないが困難であり、また、相違点(1)で述べたように第六ロールにロール軸交叉装置を設けることは適当でない。（Ｃ－３）そうすると、第五ロールにロール軸交叉装置を備え、第六ロールに間隙調整装置を備えることになり、他に選択の余地がない。このことは、審判甲第８，９号証の逆Ｌ型４本ロールにおける最終３本ロールの第３ロールで軸交叉を行い、第４ロールで間隙調整を行うことからも、当業者にとって周知である。（Ｃ－４）したがって、第五ロールにロール軸交叉装置をを備えるとともに第六ロールにロール間隙調整装置を備えることは、第五ロールの下に第六ロールを設ける場合に当業者が、必要に応じて容易になし得ることである。」
相違点(3)についての原告の主張


「（Ｄ－１）審判甲第１号証には、理想的な回転バンクを形成するには、前のロールより次のロールの周速を速くするとよいことが記載されており、（Ｄ－２）上記Ｍ形に１本加えた６本カレンダーにおいて、第一ロールから順次後方のロールに巻き付けて成形する場合、各ロール周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くすることは当業者が必要に応じて適宜なし得ることである。」(2)－１－３　しかしながら、（Ａ－１）で指摘している審判甲第１号証には、「これから先、目的によってはさらに６本、７本とロールを増して、前述のようなマルチロールカレンダ化も考えられる…」（審判甲第１号証第９５頁右欄１１～１３行）と記載されているだけであって、６本、７本のロール構造について具体的に示すところはなく、Ｍ形５本ロールにロールを追加することを具体的に示しているわけではないし、また、（Ａ－２）で指摘している審判甲第２号証には、「初期の直立２本ロールカレンダでは、その前工程のミクシングミルで混練・予熱された配合ゴム材料をバンクに供給して、１パスでシート化することをねらったが、材料の種類や製品の程度によっては必ずしもすべての目的を達しなかった。すなわち、希望の厚さやその精度・表面のきれいさ・気泡の混入・材料の温度ムラなどの点で２本ロール１パスの限界を知った。これを改善する方向として、一つには金属圧延機のように２本ロール機を１ラインに２台ないし数台直列に並べて順次圧延してゆく〈タンデムカレンダ〉と、もう一方ではロールの本数を３本から４本５本と増してゆく〈多数ロールカレンダ方式〉とにここで分かれた（図１参照）。」（審判甲第２号証の１０１頁左欄下から５行から中央欄１１行）と記載されているにすぎず、希望の厚さやその精度・表面のきれいさ・気泡の混入・材料の温度ムラなどの点に関する２本ロール１パスの欠点を改善する方向の一つとしての、ロールの本数を３本から４本５本と増してゆく、審判甲第２号証の第１０１頁の図１に示されているところの〈多数ロールカレンダ方式〉を紹介しているにすぎないし、（Ａ－３）で指摘している審判甲第３号証のロール数は４又は５個にとどものであるし、さらに（Ａ－４）で指摘している審判甲第４号証には、多ロールカレンダの構造高さ及び構造幅を低減することを課題（第２頁右上欄１７～１９行を参照）としている「ゴム或いは合成樹脂用多ロールカレンダ」に関する発明が記載されており、その第２図にはＬ型６本ロールカレンダ、第４図にはＬ型７本ロールカレンダの例が示されているだけであるし、審判甲第５号証には逆Ｌ型４本カレンダに間隙を設けてさらに２本のロールを平行に並べたものが、審判甲第６号証にはＬ型６本ロールカレンダが示されているだけであり、Ｍ型５本ロールにロールを追加しているものではないから、（Ａ－１）ないし（Ａ－４）で指摘した事項から、（Ａ－５）の結論が導かれるものではない。
そして、（Ｂ－１）は、（Ａ－５）のＭ型５本ロールに、さらにロールを１本追加することが容易であったとの結論の上での議論であるから、上記のように（Ａ－５）の結論が導かれるものではない以上、（Ｂ－１）のようにいうことはできない。また、（Ｂ－２）で指摘している審判甲第７号証は、本件第１発明とせいぜい、６本ロールからゴム又はプラスチックのシートを製造するものである点で一致している位で、後者は、上の２本のロールがロールミルであり、下の４本のロールがカレンダーを構成するものであり、上の傾斜した２本のロールのそれぞれの下に２本一対のニーダーロールを設けている等本件第１発明とその構造において大きく異なるものであり、また（Ｂ－３）で指摘している審判甲第８～１０号証は逆Ｌ型４本ロールに関するものであるから、（Ｂ－１）、（Ｂ－２）及び（Ｂ－３）から、（Ｂ－４）の結論が導かれるものでない。
したがって、結局、（Ａ－１）～（Ａ－４）及び（Ｂ－１）～（Ｂ－３）から、第六ロールを第五ロールの下側で、第四ロール及び第五ロールと平行に設けることは当業者が必要に応じて容易になし得ることであるという（Ｂ－４）の結論が導き出せるものではない。
また、（Ｃ－１）～（Ｃ－３）は上記第六ロールの配置場所を第五ロールの下とすることを前提とした上での議論であるし、また（Ｃ－３）で指摘する審判甲第８又は９号証は逆Ｌ型４本ロールに関するものであるから、上記のとおり第六ロールを第五ロールの下側で、第四ロール及び第五ロールと平行に設けることが当業者にとって容易想到といえない以上、（Ｃ－４）の「第五ロールにロール軸交叉装置を備えるとともに第六ロールにロール間隙調整装置を備えることは、第五ロールの下に第六ロールを設ける場合に当業者が当然行うことである」という結論が導き出せるものでない。
さらに、（Ｄ－１）で指摘している審判甲第１号証の第９６頁左欄下から１２行から７行に「理想的な回転バンクを形成するには、古くから経験的に言われているように、前のロールより次のロールのほうが、(1)周速が速く、(2)ロール温度が高く、(3)ロール表面が粗く、しかも(4)配合的にはロール表面への付着力の大きい材料のほうがよいわけである。」と記載されているものの、審判甲第１号証の９６頁中央欄５～１０行に、「ところが、プラスチックシーテイング用の傾斜Ｚ形カレンダ（図１２）では、最終のＮｏ．４ロール表面にはフィルムを巻きつけず、Ｎｏ．３ロール側へ引き取るために、一般に機械はＮｏ．３ロールの周速の方がほうがＮｏ．４ロールより速くつくられている。」と記載されており、また審判甲第１号証や審判甲第２号証に記載されたＭ型５本ロールではシートは第四ロールの方に巻き付いているから、そのＭ型５本ロールでは第五ロールより第四ロールの方が周速が速いはずである。
してみると、カレンダ構造において、必ず各ロールの周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くしているといえるわけではないので、（Ｄ－２）でいう「上記Ｍ型（審判甲第１号証や審判甲第２号証に記載されたＭ型５本ロールのこと）に一本加えた６本カレンダーにおいて、第一ロールから順次後方のロールに巻き付けて成形する場合、各ロールの周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くすることは当業者が容易になし得ることである。」という結論を導くことはできない。


そして、本件第１発明は相違点(1)～(3)をその構成の一部に備えることによって、従来のＭ型５本ロールに比べて材料転換が行われるバンクが１か所増加するばかりでなく、ロール間隔調整装置を設けたロールからシートを剥がせるようになるという審判甲第１～１０号証からは予測できない効果を奏するものであるから、本件第１発明が審判甲第１～１０号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする(1)－１の主張は理由がない。なお、原告は(1)－１に関する相違点(1)に関する主張の中で、原告の出願に係る審判甲第１１～１６号証を提出して、その容易性は自明であるというが、前記各審判甲号証のものは別件の出願に係るもので、かつ本件第１発明とは異なる構造のロールカレンダに係るものであるから、これをもって本件第１発明が容易であったという原告の主張は根拠がない。さらに、審判甲第１９～２１号証は単に原告に係る会社内の資料にすぎず、原告の特許法第２９条第２項の証拠とはなり得ない。
(2)－２　(1)－２の主張について
本件第２発明は、原告がいうように、本件第１発明を使用する方法であるから、(1)－１の主張についての項で述べた理由と同様の理由により、(1)－２の主張も理由がない。
(2)－３　(1)－３の主張について
原告は、５６年９月の日付のあるＭ－６２９８という図番の日本ロール製造株式会社（被告）の６本ロールカレンダの計画図を審判甲第２２号証とし、５６年９月の日付のあるＭ－６２９９という図番の日本ロール製造株式会社の６本ロールカレンダの計画図を審判甲第２３号証として提出し、これらの図面番号は被告の図面台帳記録（審判甲第２４号証）に記載されているところ、この台帳は表紙に「承認図、見積図」「見積図　Ｍ番」と記されているとおり顧客に提出した図面を記録する台帳と認められ、さらに別件の平成１０年審判第３５１２６号の証人尋問における証人ＢやＣの証言（審判甲第２６号証）によれば、日本ロール製造株式会社は、見積図を顧客に提出するに当たって守秘義務を課していなかったことが明らかであるから、上記図面及びその後作成された本件発明を記載した図面が被告の顧客に提供されたことによって、本件第１発明及び本件第２発明は日本国内において公然知られたものとなった旨主張している。
そして、原告は、前記審判甲第２４号証に係る「承認図、見積図」「見積図　Ｍ番」台帳の顧客名簿を消去していないものを見れば、当該図面及び被告がその後に作成した本件発明を記載した図面が顧客に提出されていたことが容易に証明されるから、被告は顧客名を消去していない前記台帳を証拠として提出すべきであるとして、証拠提出命令の申立てを行った。
そこで、前記主張について検討すると、審判甲第２６号証の上記別件の審判事件の証人尋問調書（被告従業員・Ｂ及びＣの証言参照）から、前記審判甲第２２及び２３号証は昭和５６年９月に被告によって、顧客からの要望に基づいて、その要望を満たすためのアイデア確認のために設計、図面化されたものであるということは認められるが、これを顧客に提出したかどうかについては不明である。さらに、同調書から本数の多いロールの引き合いに対して６本ロールの提案をしたことは認められるものの、当該図面を顧客に提出したかどうかは不明である。また、審判甲第２２及び２３号証に係る図面は、６本ロールの配置の基本構造において本件第１及び第２発明と同一といえるものが記載されているものの、本件第１又は第２発明の構成である第５ロールに軸交叉装置を、第６ロールにロール間隙調整装置を備えること及び各ロールの周速を第１ロールから順次後方に行くに従って速くすることも示されていないから、これらの図面に記載されたものは、本件第１及び第２発明と同一とはいえない。
原告は、これらの図面を顧客に提出したことは、「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」のＭ６２６２からＭ６５６３の６本ロールカレンダ関係の箇所に記載されている顧客名から証明できるというが、そもそも、一般的に技術開発がらみの引き合いにおける相談において、当事者双方は、互いに秘密保持について特段の要請をしていなくとも、その引き合いの具体的内容を当事者以外の他人に漏らすことは、社会通念上信義に反することである上に、審判甲第２６号証には、被告従業員のＢやＣが、それらの図面を見せたり説明をしたりした引き合いの相手に守秘義務がない旨を告げたことを証言したとも記載されていないから、原告の申し立てた「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」のＭ６２６２からＭ６５６３の本件発明に係る６本ロールカレンダに関する箇所に、たとえ複数の顧客名が記載されていたとしても、これのみではその技術内容が公然知られたものとすることはできない。なお、審判合議体は念のため平成１２年６月２０日に、特許庁において、原告の申し立てた「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」のＭ６２６２からＭ６５６３について検証を行ったが、本件発明の６本ロールカレンダに関するものと推定される図面番号の顧客名をみても、被告と直接取引のあった富順公司以外の不特定多数の顧客名は見当たらないので、前記証拠提出命令申立書において申請された証拠は提出する必要がないと判断した。
(2)－４　(1)－４の主張について
原告は、審判甲第２７号証を提示し、「被告は昭和５９年１２月に本件発明を記載した審判甲第２７号証に係る図面を作成し、昭和６０年１月に台湾においてＡに渡しているが、この際被告はＡに対し守秘義務を課していない。そして、同じころ原告はＡより前記本件特許と同一内容のカレンダー構造の説明を受け、昭和６０年２月８日に審判甲第２０号証として提出した図面を作成した。したがって、原告は本件発明を本件出願前の昭和６０年２月までに日本国内において原告が知ったことにより公然知られたものとなった。」と主張する。
審判甲第２６号証によれば、被告が昭和５９年１２月に本件発明を記載した審判甲第２７号証に係る図面を作成し、昭和６０年１月に台湾においてＡ（富順公司関係者）に渡していること、及び同じころ原告はＡより前記カレンダー構造についての説明を受け、昭和６０年２月８日に審判甲第２０号証として提出した図面を作成したことは認められる。


しかしながら、原告が当該技術内容を元に作成したという図面には、６本ロールの配置の基本構造において本件第１及び第２発明と同一といえるものが記載されているものの、本件第１又は第２発明の構成である第５ロールに軸交叉装置を、第６ロールにロール間隙調整装置を備えること及び各ロールの周速を第１ロールから順次後方に行くに従って速くすることも示されていないから、Ａが原告に開示した発明は本件第１及び第２発明と同一とはいえない。
したがって、審判甲第２０号証の図面に係る技術内容を原告がＡの説明によって知ったとしても、これをもって、本件第１及び第２発明が公然知られた状態に至ったという原告の主張は理由がない。
また、本件審判請求書における審判甲第１７及び１８号証に係る証人尋問は取り下げられた。
なお、原告は本件特許について、平成８年審判第１９２６６号に係る訂正審判の請求によって認められた訂正は、特許法第１２６条の規定に違反してなされたものであるから、本件特許は特許法第１２３条第１項第８号の規定に該当し無効であると主張するが、本件無効審判は平成５年に請求されたものであって、平成５年改正法（平成６年１月１日施行）以前の特許法が適用され、訂正が適法でないことは無効理由とはなっていないので、本件無効審判において前記主張をすることはできない。
(3)　審決の結び
以上のとおりであるから、原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件発明に係る特許を無効にすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（本件第１発明の容易推考性の判断の誤り）本件出願時において、甲第３号証ないし甲第１２号証（審判甲第１号証ないし同第１０号証）に示される技術水準から当業者が本件第１発明に想到するのは極めて容易であったのに、審決は判断を誤ってこれを容易ではないとしたものである。(1)　本件第１発明が容易に推考し得たか否かは、本件第１発明に係る具体的な６本のロールの配置が当業者に容易に想到し得たかどうかにかかっている。なぜならば、第五ロールに軸交叉装置を設け、第六ロールに間隙調整装置を設けて、第一ロールから第六ロールまでの周速を速めていくことは周知の技術であって、この具体的な６本ロールを前提にすれば、当業者はこれらの技術を当然にかかる６本ロールに適用したであろうからである。
(2)　本件６本ロールの容易推考性について
(2)－１　本件出願の１年前である昭和５９年当時のわが国のカレンダ構造の状況は審判甲第１号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、８月号、（株）プラスチックスエージ昭和４９年８月１日発行。甲第３号証の１ないし３）及び審判甲第２号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、６月号、（株）プラスチックスエージ昭和４９年６月１日発行。甲第４号証の１ないし３）から摘示すると、以下のようなものである。
「昭和２０年代にわが国で使われていたカレンダは、・・・４本ロール形式はほとんど逆Ｌ形であった。・・・昭和３２年にはわが国最初のゴム用Ｚ形４本ロールカレンダが製作された。その後はゴム引布用やフリクショニング（布へのゴムすり込み）作業用、又は特殊な軟質ゴムシート用などの比較的プラスチックに類似した用途を除いては、Ｚ形や傾斜Ｚ形又は前記の傾斜つき３本ロール形式に移行し、逆Ｌ形やＬ形がゴムコーティング用に新規採用されることはほとんどなくなった。一方、プラスチック用４本ロールカレンダの分野では、ゴムと同様にＺ形や傾斜Ｚ形配列に移ってフィルム精度を向上させる方向と、他方では逆Ｌ形やＬ形の特長を生かし、欠点を後述の各種の方法で是正して改良発展させる方向と両方をたどった。」（甲第４号証の３105頁中欄15ないし40行）「近年はタイヤやベルト用のダブルコーティング用カレンダ（写真６）の大部分、および軟質や硬質プラスチックのフィルム・シート用高速大型カレンダ（写真７）の相当数にＺ形配列が採用され、わが国でも数年前がＺ形全盛時代であった。」（甲第３号証の３93頁左欄29ないし35行）「（５本ロールカレンダに関しては）わが国ではＺ形にロールを１本追加したＭ形５本ロールカレンダ（写真11、図11中）が採用されている。」（甲第３号証の３95頁左欄６行ないし中欄２行）
「これから先、目的によってはさらに６本、７本とロールを増して、前述のようなマルチロールカレンダ化も考えられる」（甲第３号証の３95頁右欄11ないし13行）
甲第３号証の３には、その他に傾斜Ｚ形が多く実用化されていることが記載されている」（94頁）。
(2)－２　上記に加え、甲第６号証（審判甲第４号証（特開昭５１－１４４４５９号公報））、第７号証（審判甲第５号証（特開昭５１－４１７６１号公報））、第８号証（審判甲第６号証（特公昭５７－２７８２１号公報））及び第９号証（審判甲第７号証（'ModernPlasticsInternational'第４巻第１号(1974)ｐ．１８～２１））より、以下の事実が明らかである。
Ｌ型の６本ロールあるいは７本ロールは公知であった（甲第６号証第２図、第４図、甲第８号証第２図）。
逆Ｌ型４本ロールと２つのロールを組み合わせた６本のロールからなるカレンダは公知であった（甲第７号証図面）。
ニーダーロールを備えてはいるものの、傾斜Ｚ型４本ロールの下に２つのロールを付した６本ロールは公知であった（甲第９号証20頁図面）。(2)－３　さらに、本件明細書の発明の詳細な説明中には、以下の記載がある。「ゴム及びプラスチック等の高分子材料をフィルム又はシートに加工する場合、これらの材料の配合物を混練した後圧延するために用いるカレンダーとしては、逆Ｌ型４本カレンダー（第７図）、Ｌ型４本カレンダー（第８図）、Ｚ型４本カレンダー（第９図）等の４本カレンダーが多く使用されて来た。」（甲第２号証の４、２頁最終行ないし３頁３行）


「逆Ｌ型４本カレンダーの第二ロールＲ２から第四ロールＲ４への延長線上に第五ロールを設けた逆Ｌ型５本カレンダー（第１０図）及びこの型式を逆にしたＬ型５本カレンダー（第１１図）が出現した。然るにこれらの型式のカレンダーは・・・機構上及び操作上複雑で且つ機械が高価になる欠点がある。これに対処するためにＺ型４本カレンダー（第９図）の下側に第五ロールＲ５を設けたＭ型５本カレンダー（第１２図）が一部で使用されている」（甲第２号証の４、３頁９ないし19行）
(2)－４　以上を総合すると、本件出願時において、わが国では逆Ｌ型４本ロール、Ｚ型及び傾斜Ｚ型が最も普通に使用されており、５本ロールカレンダではＭ型が最も多く使用されていたことが分かり、また６本ロールカレンダも実現していたことが分かる。
５本ロールカレンダから６本ロールカレンダへと進んでいくであろうことは甲第１号証及び甲第２号証からも明らかであったが、このような状況において、新たな６本ロールカレンダを製作するに当たって本件発明に想到する道筋は、簡単に思い付くだけでも以下のとおり複数あり、いずれも当時の技術水準で普通に用いられているカレンダを組み合わせたもので、その組合せの容易なことは明らかである。
(a)Ｍ＋１
Ｍ型５本ロールの下に１個ロールを付すだけで本件発明に想到し得る。本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたとおり、Ｍ型５本ロールの場合、「圧延された材料が第１２図の太実線に示す様に第四ロールＲ４のロール表面に沿わせてから該ロールより剥がされる場合、第五ロールＲ５の周速を第四ロールＲ４より遅くしなければならない。（原告注：これは、甲第３号証の３にも示されているとおり、材料が周速の速い方のロールに巻き付くからである。）　そのためバンクＢ３とバンクＢ４の回転方向が同方向となり、バンクＢ４内での材料の転換（軟化した材料の反転による練り返し）に効果がない欠点がある。また、圧延された材料が第１２図の点線の様に、第五ロールＲ５の周速を第四ロールＲ４より速くして、第五ロールＲ５のロール表面に沿わせてから剥がされる場合には、圧延力によるロールの撓みにより圧延されたフィルム又はシートの中央部が両端部より厚くなる誤差を補正するために、第五ロールＲ５を軸交叉（ロールクロス）すると、このロールに後続するテイクオフロール（剥取ロール）と第五ロールＲ５との間の平行度が崩れ、圧延されたフィルム又はシートに厚み誤差が発生するという欠点がある。」（甲第２号証の４、３頁20行ないし４頁１行）。このようなＭ型５本ロールの欠点は、本件出願時において十分に認識されており、このような欠点を解決して６本ロールカレンダを製作しようと思えば、新たなロールの取付位置はＭ型の最下部となる。この位置に新たなロールを設け、引取りをこのロールから行えば、上記したＭ型５本ロールの欠点が解決されることは自明だからである。もちろん、第五ロールの右側に新たなロールを設ける構成もこの過程では考慮されるであろうが、そのような構成を採用する積極的な理由は少なく（あるとすれば全体の高さを低く押さえるためくらいである。）、かかる構成を採用するとすれば（Ｚ型の場合と同様に）最終ロールに軸交叉装置を設けることになるから、最終ロールからの引取りが困難であるとの問題点は解決されない。もっとも、仮に第五ロールの横にロールを設ける構成が考えられるとしても、それが本件発明の容易想到性を妨げることにはならない。本件で問題になっているのは、あくまで本件発明の６本ロールを容易に想到し得たか否かであって、他の構成が考えられるかどうかは直接関係ないからである。
なお、Ｍ型の下側に新たなロールを設けた場合の最後の４つのロールは、軸交叉装置を最後から２つ目のロールに設け、間隙調整装置を最終ロールに設けて、周速を後ろに行くに従って速くする点も含め、逆Ｌ型ロールと同じであり（このことは、本件発明の最後の４つのロールを逆Ｌ型と同じ機能で運転することもできる（甲第２号証の４、６頁５ないし９行、第３図）とされていることからも明らかである。）、この点からも新たなロールを設ける場合はＭ型の第五ロールの下に付すのが当業者にとって最も素直な構成であることが明らかである。
(b)逆Ｌ型４本ロール＋２本のロール
前述したとおり、本件発明は最後の４つのロールを逆Ｌ型４本ロールと同じ機能で運転できるように構成されており、この点からみれば逆Ｌ型４本ロールの上に新たに２本のロールを設けたものにすぎない。
５本ロールカレンダが出現した背景がミクシングミルを４本ロールカレンダの上に持っていって直結することにあること（甲第３号証の３94頁右欄13ないし25行）を考えれば、このような２本のロールを上に持っていって直結することは当業者にとってごく自然な発想である。
しかも、このような２本のロールを上に設ける場合、当業者はＺ型ロールを熟知しているから、上記図に示した場所にこれを設けるのもごく自然であり、これを想到するのに困難性は全くない。
(c)Ｚ型＋逆Ｌ型
（図中斜線部分は、重なる部分を示す。）
前述したとおり、当業者は本件出願時においてＺ型４本ロール及び逆Ｌ型４本ロールに深く接しており、これらを組み合わせて本件発明に想到することも極めて容易であった。
(d)Ｍ型＋逆Ｌ型
（図中斜線部分は、重なる部分を示す。）
同様に、Ｍ型５本ロール及び逆Ｌ型４本ロールが周知であることから、これらを組み合わせて本件第１発明に想到することも極めて容易であった。
(e)甲第９号証（審判甲第７号証）
甲第９号証の20頁に示された６本ロールカレンダは、傾斜Ｚ型４本ロールの下側に２本のロールを付した構成を採っている（上記の図は、左右逆転して表示）。この傾斜Ｚ型ロールの部分を単純なＺ型ロールにすれば、本件第１発明と同じロールの配置となる。
もちろん、甲第９号証の発明にはニーダー・ロールがあって本件第１発明と全く同じだということにはならないが、前記のとおりミキシングミルの用途を持つロールをカレンダに直結する発想は既にあり、６本ロールを新たに開発しようと考える場合に本件公知文献が参考にならないわけはない。
(2)－５　以上のように、本件出願時の技術水準から考えれば、本件第１図に示されるような具体的構成を持った６本ロールカレンダに想到することが極めて容易であることは、いかなる観点からも明白である。


審決は、原告提出の証拠に、Ｍ型５本ロールにロールを追加する旨の記載がないとして、「Ｍ型５本ロールカレンダの最終ロールに１本を加えて６本ロールカレンダとすることは当業者が必要に応じて容易になし得ることである」との点を否定し、さらに特に理由を示さずに「第六ロールを第五ロールの下側で、第四ロール及び第五ロールと平行に設けることは当業者が必要に応じて容易になし得ることである」との点を否定するが、かかる判断は、新規性を備えるものはすべて進歩性を備えるとの考えにつながるものであり、不当である。
(3)　周速を順次速くすることについて
前記したとおり、本件第１図記載の具体的構成を有する６本ロールカレンダは本件出願時当業者が容易に想到し得たものであり、同様に本件第３図記載の６本ロールカレンダも、４本ロールカレンダにおいてＬ型と逆Ｌ型が併存していることをとってみても、容易に想到し得るものである。
この具体的構成を有する６本ロールカレンダにおいて、周速を第一ロールから第六ロールにかけて順次速くしていくことは、正に当業者が用途に応じて選択できる設計事項にほかならない。すなわち、成形されたシートを第五ロールから引き出そうと思えば（実際には、そのようなことが行われることはまれであろうが。）、第五ロールの周速を第六ロールより速くすればよく、逆に第六ロールからシートを引き出そうとすれば、第六ロールの周速を第五ロールより速くするにすぎない。なお、第一ロールから第五ロールまでの周速が、次のロールにシートを巻き付けるために徐々に速くされていることは通常の機械であれば当然で、よほど特殊なことをしていない限りはそのような設定がされている。
本件第１発明は、材料を転換させて練り返すことを目的の一つとしており、本件６本ロールの構成を前提にした場合、最終の第六ロールまで材料を巻き付けて練り返すために第一ロールから第六ロールまで順次周速を速めることは当業者にとっては明白である。
この点に関し、審決は最終のロールからシートが引き取られているとは限らず、最終の１つ前のロールからシートが引き取られ、その最終の１つ前のロールの方が最終のロールよりも周速が速い場合のあることから、「上記Ｍ型に一本加えた６本カレンダーにおいて、第一ロールから順次後方のロールに巻き付けて成形する場合、各ロールの周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くすることは当業者が容易になし得ることである。」という結論を導くことはできないとするが、この論理は他の可能性があるだけで、もう１つの可能性がないとするものであり、誤りである。
(4)　第五ロールに軸交叉装置を設け、第六ロールに間隔調整装置を設けることに
ついて
審決は、この点について明確な判断をせず、そもそも本件第１発明のような配置の６本ロールカレンダが容易に想到し得るものではないから、この点も容易に想到し得るものではないとする。審決の前提が間違っていることは前記のとおりであるが、念のためこの点が周知技術であり、それを採用するか否かが当業者が容易に選択できる設計事項であることを明らかにする。
本件第１発明の６本ロールカレンダでは、第五ロール及び第六ロールとの間は最終のバンクを形成するから、ここにおいてシートの最終仕上げをしなければならない。本件明細書の発明の詳細な説明中にもあるとおり、この最終バンクにおいてシートの中央部が両端部より厚くなる誤差を補正するために、いずれかのロールを軸交叉させる必要がある。しかし、もし第六ロールからシートを引き取ることを前提にして第六ロールを軸交叉させるとなれば、テイクオフロールと第六ロールとの平行度が崩れるため、本件明細書の発明の詳細な説明においてＭ型に関する欠点として指摘されているのと同様の問題が生ずる。したがって、軸交叉装置は第五ロールに設けるほかはない。
また、最終のバンクにおいて厚さを調整するための間隔調整をする必要があるが、第五ロールは第四ロールと第六ロールに挟まれているため、第五ロールで間隔調整をすることは実質的にできない。結局間隔調整装置は第六ロールに設置せざるを得ない。
このように第五ロールに軸交叉装置を設け、第六ロールに間隔調整装置を設けることは、本件第１発明の６本ロールの配置及びその目的から必然的に生じてくる問題であり、当業者であればかかる設計をすることは本件出願時に自明であった。これは、本件第１発明の６本ロールの配置がＭ型にロールを１本足した構成だとすれば、Ｍ型の第五ロールには軸交叉装置が設けられているから（本件明細書の発明の詳細な説明）、それに間隔調整装置を備えた第六ロールを付したにすぎないし、また本件第１発明の６本ロールの配置の最後の４本が逆Ｌ型ロールを形成している点を捉えれば、周知の逆Ｌ型４本ロールの技術をそのまま取り入れたにすぎない（甲第１０号証第５図、第７図、同第１１号証第５図、第８図）。
２　取消事由２（本件第２発明の容易推考性）
審決も認定しているとおり、本件第２発明は本件第１発明を普通に使用する方法にすぎない。したがって、本件第１発明と同様に、本件第２発明は、本件出願時において、甲第３号証ないし甲第１２号証（審判甲第１号証ないし同第１０号証）に示される技術水準から当業者が極めて容易に想到し得たものである。ところが、審決はこの点の判断を誤って、本件第２発明に想到するのは容易ではないとしたものである。
３　取消事由３（本件第１及び第２発明の公知性に関する認定、判断の誤り）
(1)　図面の認定の誤り
審決は、甲第２０号証（審判甲第２０号証）、第２２号証（審判甲第２２号証。Ｍ－６２９８図面）及び第２３号証（審判甲第２３号証。Ｍ－６２９９図面）の図面のいずれについても、「６本ロールの配置の基本構造において本件第１及び第２発明と同一といえるものが記載されているものの、本件第１又は第２発明の構成である第５ロールに軸交叉装置を、第６ロールにロール間隙調整装置を備えること及び各ロールの周速を第一ロールから順次後方に行くに従って速くすることも示されていない」とするが、誤りである。
甲第２０号証及び第２２号証の第五ロールの中心から左手の外枠にはモータが設けられており、このモータが第五ロールに作用するものであることは、その位置から明らかである。このモータは、第五ロールの左右方向に影響を与えるものであるから、多少でもカレンダについて知識がある者にとってはそれが軸交叉装置を表していることは容易に分かる。
また、甲第２０号証及び第２２号証の第六ロールの下側にはやはりモータが設けられており、このモータが第六ロールに作用するものであることは、その位置から明らかである。このモータは、第六ロールの上下方向に影響を与えるものであるから、多少でもカレンダについて知識がある者にとってはそれが間隙調整装置を表していることは容易に分かる。


さらに、甲第２０号証、第２２号証、第２３号証のいずれもが第六ロールの右側にテイクオフロールを有している。したがって、カレンダに供給される材料は、本件第１図と同様に流れることになるが、このように材料を流していくためには第一ロールから第六ロールにかけて順次周速を速くしなければならないことも、カレンダについて知識のある者であれば容易に理解する。
このように、少なくとも甲第２０号証及び第２２号証については、「第５ロールに軸交叉装置を、第６ロールにロール間隙調整装置を備えること及び各ロールの周速を第１ロールから順次後方に行くに従って速くすること」が実質的に開示されている。
(2)　被告による顧客への開示について
審決は、甲第２２号証及び第２３号証の図面が「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」と題した台帳に記載されているにもかかわらず、「前記審判甲第２２及び２３号証は昭和５６年９月に被告によって、顧客からの要望に基づいて、その要望を満たすためのアイデア確認のために設計、図面化されたものであるということは認められるが、これを顧客に提出したかどうかについては不明である。さらに、同調書から本数の多いロールの引き合いに対して６本ロールの提案をしたことは認められるものの、当該図面を顧客に提出したかどうかは不明である。」とする。しかし、「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」と題した台帳は顧客に提出した図面を記録する台帳であると考えるのが最も自然であり、実際にアイデア確認のためだけに設計、図面化が行われたと考えるのは経験則に反する。仮に図面が実際に顧客に渡されなかったとしても、被告が引き合いに対して６本ロールを提案していた以上、本件発明は顧客に開示されていたとみるべきである。
(3)　顧客の守秘義務について
審決は、「そもそも、一般的に技術開発がらみの引き合いにおける相談において、当事者双方は、互いに秘密保持について特段の要請をしていなくとも、その引き合いの具体的内容を当事者以外の他人に漏らすことは、社会通念上信義に反することである上に、審判甲第２６号証には、被告従業員のＢやＣが、それらの図面を見せたり説明をしたり引き合いの相手に守秘義務がない旨を告げたことを証言したとも記載されていないから、原告の申し立てた「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」・・・に、たとえ複数の顧客名が記載されていたとしても、これのみではその技術内容が公然知られたものとすることはできない。」とする。しかし、そもそも被告に対して昭和５６年から６本ロールに関して行われた引き合いは、「技術開発がらみの引き合い」ではなく、単なるカレンダに関する商談である。かかる商談において、顧客がメーカーに対して秘密保持義務を負うことは、メーカーが明示的に顧客に秘密保持義務を負わせる場合を除いてはあり得ない。問題となるのは、メーカーが顧客に対して「守秘義務がない」と告げたかどうかではなく、メーカーが顧客に対して「守秘義務がある」と告げたかどうかである。この点、被告の従業員Ｂ、Ｃは、顧客に守秘義務を負わせた旨の証言を一切行っておらず、被告が顧客に６本ロールに関連して守秘義務を負わせなかったことは明らかである。
審決には、経験則上守秘義務を負わせることのない場面で守秘義務を認定した点で誤りがある。
４　取消事由４（手続違背）
審決は、審判合議体により、「『承認図、見積図（見積図　Ｍ番）』のＭ６２６２からＭ６５６３について検証を行った」とするが、かかる手続に請求人たる原告は全く関与しておらず、実際にどのような手続が行われたか不明である。この手続について、原告において審判の記録を取得したところ、平成１２年６月２０日にこの点について審判官と被告側の面接が行われていたことが判明した（甲第３０号証）。この面接に立ち会った審判官への変更が原告に知らされたのは同月２８日付けであって（甲第３１、３２号証）、変更通知前に変更後の審判官が面接を行っていることは手続的に極めて問題である。
同面接記録（甲第３０号証）上は当初「提出が必要な文書の選択を行う。」との記事があったが、これは後に削除されている。また、被告が提出した上申書（甲第３３号証）には、図面台帳上に顧客を特定するような情報がないとの記載が一切ないにもかかわらず、審決ではこの点が認定されて同図面台帳の提出が必要ないとされている。その経緯は明らかではないが、この手続は不透明であり、不公正なものである。このような手続は不当であり、違法である。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（本件第１発明の容易推考性の判断の誤り）に対して
(1)　ロール配置構成について
(1)－１　原告は、本件出願時において公知となっていた①Ｍ形５本ロールと１本のロール、②逆Ｌ形４本ロールと２本のロール、③Ｚ形と逆Ｌ形、④傾斜Ｚ形４本ロールと２本のロール（甲第９号証、審判甲第７号証）の各組合せから本件第１発明のロール配置構成に想到し得る旨及び第五ロールに軸交叉装置を設け第六ロールに間隙調整装置を設けることとロールの周速を順次速めていくことは周知な技術である旨主張し、本件第１発明の進歩性を否定する。
しかし、以下に述べるとおり、本件第１発明のロール配置は、公知のロール配置の組合せではなく、また、軸交叉装置及び間隙調整装置の設置位置やロールの周速も周知な技術ではないから、原告の主張は誤りである。(1)－２　高品質のシートを生産するためには、ロールの数を増やすことが考えられる。しかしながら、ロールの数を増やすと材料がロール間を通り抜ける回数（パス回数）も増えることになるところ、パス回数を増やすと材料が熱を持ち、焼けてしまうことがあるので、格別の創意工夫を経ることなく単純にロール数を増やすことはできない。そこで、ロールの数とともにその配置構成を工夫することが必要となり、どのような目的のためにどのようなロール本数及び配置構成が最良であるかにつき、詳細な検討が必要である。その結果として、被告が想到したのが本件第１発明である。原告提出の書証には、様々なロール本数と配置構成が記載されており、特に甲第４号証の３（１０１頁中欄８ないし１１行目並びに図１及び１０２頁図２）には、カレンダ変遷の歴史のみならず将来のマルチロール高速カレンダの構想も記載されているが、いずれにも、本件第１発明のロール配置構成は記載されていない。
しかも、本件第１発明は、間隙調整装置、軸交叉装置、ロールの周速といった他の構成要件も踏まえて総合的に判断し最良の選択として当該配置位置が決定されたものであるから、当該配置位置だけを取り出して着想することの難易を論ずることはできない。


公知のロール配置構成の組合せを列挙すると極めて多様となり、これを検討するだけでも容易ではない。まして、検討すべき課題は、配置構成のみにとどまらないから、本件第１発明のような発明が、単なる周知事項の組合せにより容易に想到できるとする原告主張は誤りである。
(2)　軸交叉装置及び間隔調整装置について
①軸交叉装置を第五ロールに設け、間隙調整装置を第六ロールに設けること、及び②ロールの周速を第一ロールから順次後方へ行くに従って速くしていくこと、の２点は、本件第１発明の具体的なロール構造を前提とするものであるところ、前項で述べたとおり、当業者が当該ロール配置構成を選択すること自体が容易といえない以上、それだけで、①及び②の２点についても、当業者において容易に想到することはできないことが明白である。
２　取消事由２（本件第２発明の進歩性及び公知性）に対して本件第２発明は、本件第１発明を普通に使用する方法であるから、本件第１発明と同じ理由により、容易に推考できた発明であるとも、公知の発明であるともいえない。
３　取消事由３（公知性の認定判断の誤り）に対して
(1)　原告は、被告が図番Ｍ－６２９８の図面（甲第２２号証（審判甲第２２号証））及び図番Ｍ－６２９９の図面（甲第２３号証（審判甲第２３号証））を顧客に開示した旨主張し、かかる開示により本件発明は出願前に公知となった旨主張する。
しかし、Ｂ証人は６２９９図面作図の経緯を証言しているだけであり、同図面の開示の有無・態様等、並びに６２９８図面作図の経緯、及び同図面の開示の有無・態様等につき具体的な証言をしていない（甲第２８号証９ないし１０頁）。これらのことと、結局、商談が成立するに至らなかったことにかんがみれば、前記各図面を顧客に開示するに至らなかった可能性が高い。また、以下に述べるように、上記各図面には本件発明のすべての構成要件、特に各ロールの周速を第一ロールから順次後方にいくに従って速くしたとの構成要件は表れていない。(2)　６２９８図面を見ると、上端に２本のシャフトとモーターが、左端に３本のシャフトとモーターが、下端に１本のシャフトとモーターが設けられているのが分かるが、いずれが間隙調整装置であり、いずれが軸交叉装置であるとの記載はなく、図面から特定することはできない。そして、技術的には第一、第五、第六ロールに軸交叉装置を設けている可能性があるから、図面により当然に本件発明のように第五ロールに軸交叉装置が設けられているなどと断定することはできない。また、軸交叉装置が隠れて内部に設置されている場合は図示されないから、図面だけ見て第六ロールに設けられている可能性を否定することはできない。したがって、甲第２２号証の図面では、間隙調整装置が第六ロールに設けられ、軸交叉装置が第五ロールに設けられていることは読み取ることはできない。本件発明のうち、ロールの周速が順次速くなっていくという構成要件については、動きを伴う要件であることから、一層、図面から読み取ることはできない。原告は、最終ロールに右側に引き取りロールがあることを根拠にロールの周速が順次速くなっている旨主張する。しかし、ロールの周速を等速とする構成もあり、この場合であっても、ロールの温度との関係から、次のロールに巻き付かせることができることができ、事実、逆Ｌ字型４本カレンダにおいては、第三ロールと第四ロールは等速で回し、温度によりシートの送り先を決定している（乙第３号証及び乙第４号証）。
したがって、図面上、引き取りロールが最終ロールの右側にあることをもって、ロールの周速が順次速くなっているとの構成要件を読み取ることはできない。(3)　仮に、６２９８図面又は６２９９図面を顧客に開示していたとしても、顧客は、以下に述べるように守秘義務を負うから、公知とはならない。発明の内容が、発明者のために秘密を保つべき関係にある者に知られたとしても、特許法２９条１項１号にいう「公然知られた」には当たらないが、この発明者のために秘密を保つべき関係は、法律上又は契約上秘密保持の義務が課せられることによって生ずるほか、社会通念上又は商慣習上、発明者側の特段の明示的な指示や要求がなくとも、秘密扱いとすることが暗黙のうちに求められ、かつ、期待される場合においても生じる。
本件は、仮に被告が顧客に図面を開示していたとしても、それは、正に、製造販売者と需要者とが新規に開発された技術を含む製品について商談し、需要者が暗黙のうちに第三者に新技術を開示しないことを求められ、製造販売者もそうすることを期待し信頼して当該技術を需要者に開示した場合である。したがって、被告が顧客に対し前記各図面を開示したとしても、本件発明が公然知られた状態になったものということはできない。
４　取消事由４（手続違背）に対して
原告は、審判合議体が、出願前公知の主張の当否を審理するに当たり、「承認図、見積図（見積図　Ｍ番）」と題した台帳を実際に閲覧した点につき、手続上違法があった旨主張するが、審判合議体は、被告の営業上の秘密が記載された前記台帳につき、被告の提出義務の有無ないし当該台帳の取調べの要否を調査しただけであるから、原告主張の手続上の瑕疵はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件第１発明の容易推考性の判断の誤り）について
(1)　ロール配置について


原告は、本件第１発明のロール配置は、(a)Ｍ形５本ロールと１本のロールの組合せ、(b)逆Ｌ形４本ロールと２本のロールの組合せ、(c)Ｚ形４本ロールと逆Ｌ形４本ロールの組合せ、(d)Ｍ形５本ロールと逆Ｌ形４本ロールの組合せ、あるいは(e)傾斜Ｚ形４本ロールに２本のロールを付した構成の６本ロールカレンダから当業者が容易に想到し得たものである旨主張するので、以下検討する。(1)－１　Ｍ形５本ロールと１本のロールの組合せについて(1)－１－１　甲第４号証の１ないし３によれば、審判甲第２号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、６月号、（株）プラスチックスエージ昭和４９年６月１日発行）に、原告従業員であるＤによる「プラスチック成形加工講座－カレンダ加工⑤カレンダ構造(1)」との論文が掲載されているところ、その「１．カレンダの歴史と進歩」の節には、「カレンダ変遷の歴史」として下記の図が示されているところ、同図によれば、ロールカレンダは、２本ロールから３本、４本、５本ロールへと多様な発展を遂げたものであり、５本ロールカレンダについても、直立型、Ｌ型、Ｆ型、Ｍ型と多様なロール配置が知られていることが認められる。また、甲第５号証（原告出願の特公昭４９－４４５８６号公報）によれば、５本ロールカレンダとして、上記甲第４号証に記載のタイプ以外に、下記のような多種多様なロール配置のものが知られていることが認められる。しかも、上記各図によれば、隣接するロールの相対配置についても、下流のロールは、必ずしも水平方向あるいは垂直方向に配されるものではなく、斜め上方、斜め下方に配置される等、多様な配置があり、さらには、一本のロールに隣接して３本のロールを配するものなど多様な配置形態が知られており、ロールの数が５本のロールカレンダであっても、ロール配置は多種多様であることが認められる。そして、このように多種多様な配置を有するロールカレンダについて、甲第３号証の１ないし３によれば、審判甲第１号証（「ＰＬＡＳＴＩＣＳ　ＡＧＥ」、第２０巻、８月号、（株）プラスチックスエージ昭和４９年８月１日発行）における原告従業員Ｄの「プラスチック成形加工講座－⑥カレンダ構造(2)」との論文中に、「今までの説明からも推測がつくと思うが、今日のようにかなり進歩し改良された精密型カレンダといえども、各形式にはそれぞれ長所と同時に欠点があり、どんな目的にも絶対これがよいとすすめられるものはない。製品の種類や作業目的に応じ、また前後設備との関連や将来の構想もよく話して、専門の技術者と充分協議することが形式を決める最良の方法である。」（９５頁右欄１７ないし２５行）と記載されていることが認められ、これら多種多様なロールカレンダは、それぞれの長所、短所に応じて使い分けられていたものと認められる。(1)－１－２　このように多種多様なロールカレンダが知られ、それぞれの長所短所に応じて使い分けられているような状況の下で、仮に、当業者が６本ロールカレンダの製作を企図し、５本ロールカレンダに１本ロールを追加することを着想したしても、ロールを１本追加する対象として、Ｍ型５本ロールを選択することが当業者に容易であると直ちに断定することはできない。
しかも、仮に、Ｍ型５本ロールにロールを１本追加することを着想したとしても、その追加位置として、第五ロールの下側を選択することが当業者に容易であったものということはできない。その理由は以下のとおりである。(1)－１－３　甲第３号証の１ないし３によれば、前記Ｄの論文「カレンダ構造(2)」の中でＺ型４本ロールカレンダについて、「Ｚ形カレンダはバンクから次のバンクまでの距離がすべて１／４円周で最も短いために、材料の温度低下が少なく高速化に適している・・・などの利点も多い」（９３頁左欄２５ないし３１行）ことが記載され、Ｍ型５本ロールカレンダについて、「わが国ではＺ形にロールを１本追加したＭ形５本ロールカレンダ・・・が採用されている。この形式はバンクと次のバンクとの距離がすべて１／４円周づつで最も短いので、無可塑塩化ビニル樹脂の透明度のよいフィルムや厚いシート類の高速生産には最適である。」（９５頁左欄６行ないし中欄６行）と記載されていることが認められるところ、これによれば、Ｍ型５本ロールはＺ型４本ロールから発展したものであり、両者は「バンクから次のバンクまでの距離がすべて１／４円周で最も短い」との構成で共通し、この構成に伴う技術的特徴を継承するものと認められる。
また、前示のとおり、審判甲第２号証の図１には、「カレンダ変遷の歴史」が図示されているところ、Ｍ型５本ロールカレンダが、Ｚ型４本ロールカレンダから発展したものであることは、同図において、Ｚ型４本ロールカレンダからＭ型５本ロールカレンダに矢印が引かれていることからも明らかである。そして、同図に示されたＺ型４本ロールカレンダとＭ型５本ロールカレンダのロール配置をみると、両者に共通する「バンクから次のバンクまでの距離がすべて１／４円周で最も短い」との構成は、第一ロールから下流に向けてロールを、順次、水平右側、垂直下側、水平右側、垂直下と規則的に配設することにより達成されるものであることが看取される。
そうすると、仮に、当業者がＭ型５本ロールカレンダをさらに発展させ、これにロールをもう１本追加することを着想したとしても、ロールの追加位置として、Ｚ型４本ロールカレンダ、Ｍ型ロールカレンダに共通する前記技術的特徴を承継、発展させる得る位置、すなわち、第五ロールの水平右側を選択するのが自然であり、Ｍ型５本ロールカレンダの「バンクから次のバンクまでの距離がすべて１／４円周」との技術的特徴をあえて排し、第五ロール（最終ロール）の下に第六ロールを配置することを当然に選択するものとはいえない。


このことは、審判甲第２号証（甲第４号証の１ないし３）に、「カレンダの進歩と将来」として、「このようにカレンダ成形の分野も多様化してきたので、カレンダの将来の発展の方向も一様ではない。カレンダの形式一つをとってみても、・・・図２に示すような将来のマルチロールカレンダや複合フィルム形成カレンダなど（筆者の構想）もありうる。」（１０２頁中欄７ないし１９行）と記載した上で、「図２　将来のマルチロール高速カレンダーの構想」として第一ロールから順に「水平右側、垂直下側」に規則的にロールが配置する８本ロールカレンダ：（図の左から２番目）が示されていることからも裏付けられる。(1)－１－４　原告は、本件明細書（甲第２号証の４）の発明の詳細な説明に、Ｍ型５本ロールカレンダの欠点について、「・・・第五ロールＲ５を軸交叉（ロールクロス）すると、このロールに後続するテイクオフロール（剥取ロール）と第五ロールＲ５との間の平行度が崩れ、圧延されたフィルム又はシートに厚み誤差が発生するという欠点がある。」と記載されていること、この問題点は、Ｍ型５本ロールカレンダの第五ロールの水平右側にロールを追加しても解消されないこと等を理由に、当業者が６本ロールカレンダを製作しようと思えば、新たなロールの取付け位置は、Ｍ型５本ロールカレンダの最下部（第五ロールの下）になる旨主張する。しかしながら、当業者がロールの追加位置として、第五ロールの水平右側を選択するのがむしろ自然であることは前示のとおりであるところ、全証拠によっても、Ｍ型５本ロールカレンダの上記欠点が、同タイプのロールカレンダ及びＺ型４本ロールカレンダに共通する「バンクから次のバンクまでの距離がすべて１／４円周」との技術的特徴をあえて排してまで、解決すべき問題であると本件出願前に当業者に認識されていたと認めるに足りる根拠を見いだすことはできない。かえって、甲第１１号証の１、２によれば、「石川島播磨技報」第９巻第５号、昭和４４年９月石川島播磨重工業株式会社発行には、(ⅰ)軸交叉（ロールクロス）装置を備えたロールからシートがテイクオフロール（剥取ロール）に巻き取られるため、ロール間の平行度について上記Ｍ型５本ロールカレンダと共通する問題を有するＺ型４本ロールカレンダと、(ⅱ)本件第１発明と同様に、最終ロールに間隙調整装置を、その前段のロールに軸交叉装置をそれぞれ配設し、最終ロールからシートをテイクオフロールに巻き取る構成とされ、このためテイクオフロールとの平行度に関する問題のない逆Ｌ型４本ロールカレンダとの関係について、「カレンダーロールの配置は設備全体の形態に大きな影響を与える重要なものである。これは、主として精度に関連した面、作業性の面から検討され決定される。」（同号証５７４頁１１ないし１３行）と、ロール配置は、主として加工の精度及び作業性の面から決定されるとした上で、「従来、この点に関して種々の議論、とくに逆Ｌ形・・・とＺ形・・・の得失についての論議が重ねられ、精度の根本的な問題・・・から、Ｚ形ロール配置の優位は動かしがたいものとなっている。」（５７４頁１３ないし１７行）と記載されていることが認められる。上記記載によれば、(ⅰ)のＺ型４本ロールは、シートの巻き取りの際のロールの平行度に問題があるとしても、精度等の点で、そのような問題のない(ⅱ)の逆Ｌ型４本ロールカレンダより動かし難いほどの優位にあると、本件出願前において、当業者が認識していたことは明らかである。
上記にかんがみれば、当業者は、Ｍ型５本ロールカレンダの第五ロールの水平右側にロールを１本追加した場合（上記(ⅰ)に相当する）と、本件第１発明のように第五ロールの下側にロールを１本追加した場合（上記ⅱに相当する）では、むしろ前者（上記(ⅰ)）が有利であると考え、前者を選択するのが自然であるものと認めることができる。
したがって、原告の主張は理由がない。
(1)－２　逆Ｌ形４本ロールと２本のロールの組合せについて(1)－２－１　原告は、本件第１発明は、逆Ｌ型４本ロールの上に新たに２本のロールを設けたものにすぎないから当業者が容易に発明することができたものであるとし、その理由として、５本ロールカレンダが出現した背景がミクシングミルを４本ロールカレンダの上に持っていって直結することにあること（審判甲第１号証（甲第３号証）94頁右欄13ないし25行）を考えれば、このような２本のロールを上に持っていって直結することは当業者にとってごく自然な発想である、旨主張する。
しかしながら、甲第３号証には、前記のとおり原告従業員のＤによる「カレンダ構造（２）」に関する論文が掲載されているところ、その3.6節には「５本ロールカレンダ」とのタイトルの下に、「プラスチックのカレンダリングの歴史において、昔の３本形から４本形に移行した現在でも、ほとんどのカレンダの前工程にはミクシングミル・・・が設置され、材料の可塑化混練や予熱工程を受け持っている。それならば、この練りロールを４本ロールカレンダの上の方に持っていって直結した方が、設備費が安くエネルギの節約にもなると考えても不思議はない。これが５本ロールカレンダの出発点で・・・ある。」（９４頁右欄１３ないし２５行）と記載されていることが認められる。
上記記載は、５本ロールカレンダについて解説した節の中で、「練りロール」を「４本ロールカレンダの上にもっていって直結」することが、「５本ロールカレンダの出発点」であると述べるものであるから、「練りロール」の数は、「５本」－「４本」＝「１本」であることは明らかである。
このことは、上記箇所に続く記載からも明らかである。すなわち、甲第３号証の上記記載に続く部分には、「最初につくられた５本ロールカレンダは・・・Ｌ形５本形式（写真１０、１１図左）の硬質ビニルフィルム用である。」（同頁右欄２６ないし２９行）、「わが国では、Ｚ形にロールを１本追加したＭ形５本ロールカレンダ（写真１１、図中）が採用されている。」（９５頁左欄６行ないし中欄２行）、「これ以外の５本ロールカレンダの構想としては、Ｆ形（図１１右）など、おもしろい配列で、・・・多目的に利用できる特長がある。」（同頁右欄３ないし６行）と各種の５本ロールについて解説した上で、これらに対応する５本ロールカ
レンダが図１１：
として示されているところ、これらは、いずれも、「４本ロールカレンダ」に、「１本」のロールを「直結」して練りロールを構成することにより、「５本ロールカレンダ」としたものであることは、明らかである。


(1)－２－２　以上のとおり、甲第３号証には、４本ロールカレンダに「１本」のロールを直結して５本ロールカレンダとすることが記載されているにすぎない。本件第１発明の構成が公知になっていない本件出願前の時点において、当業者が、上記のような記載に基づいて、４本ロールに直結する練りロールの数を「２本」と理解し、その上で、「練りロール」を直結する対象として「逆Ｌ型４本ロール」を選択し、本件第１発明のロール配置を着想することが容易であったものということはできない。
(1)－３　Ｚ形４本ロールと逆Ｌ形４本ロールの組合せについて原告は、当業者は、Ｚ型４本ロールカレンダ及び逆Ｌ型４本ロールカレンダに深く接していることを理由に、これら２種のロールカレンダを組み合わせることにより、本件第１発明を極めて容易に想到できる旨主張する。しかしながら、Ｚ型４本ロールカレンダと逆Ｌ型４本ロールカレンダとを組み合わせて本件第１発明の構成に至るには、単に両者を結合するのではなく、Ｚ型４本ロールカレンダの下流の２本のロール、逆Ｌ型４本ロールカレンダの上流の２本のロール、あるいはそれぞれから１本のロールを取り外した上で、両者を組み合わせることが必要であることは明らかであるが、全証拠によっても、そのようなことが容易に着想することができたと認めるに足る根拠を見いだすことはできない。(1)－４　Ｍ形５本ロールと逆Ｌ形４本ロールの組合せについて原告は、Ｍ型５本ロールカレンダ及び逆Ｌ型４本ロールカレンダが周知であることを理由に、当業者が、これら２種のロールカレンダを組み合わせて本件第１発明を想到することは極めて容易であったと主張する。
しかしながら、Ｍ型５本ロールカレンダと逆Ｌ型４本ロールカレンダを組み合わせて本件第１発明の構成に至るには、単に両者を結合するのではなく、Ｍ型５本ロールカレンダの下流の３本のロール、逆Ｌ型４本ロールカレンダの上流の３本のロール、あるいは両者から合計３本のロールを取り外した上で、両者を組み合わせることが必要であることは明らかであるが、全証拠によっても、そのようなことが容易に着想することができたと認めるべき根拠を見いだすことはできない。(1)－５　傾斜Ｚ形４本ロール＋２本のロールについて原告は、審判甲第７号証（甲第９号証）に記載された６本ロールカレンダの上流側４本の傾斜Ｚ型ロールを単純なＺ型ロールとする（すなわち、傾斜のない水平な配置とする）と、本件第１発明の６本ロールカレンダと同一の構成となるから、本件第１発明は、甲第９号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものである旨主張する。
しかしながら、甲第９号証に実際に記載されている６本ロールカレンダは、次図のロール配置を有するものであるところ（２０頁左欄中段の図）、その第一ロール及び第二ロールのニップ（間隙）部に、ホッパ及びスタッフィングユニットからシートを形成するための原材料が供給されることは、図より明らかである。また、その説明に、「硬質ＰＶＣと可塑化ＰＶＣの両方を処理するプラスチケータ／フィーダが、振動ラムでもって高圧で材料を第１ニップへと押しやるスタッフィングユニットを有する。第一及び第二ロールのもとのニーダロール（差込図）は、ロール幅にわたった混合（mixing）を提供する。」（２０頁左欄中断の図の説明、訳文６頁下５ないし２行）と記載されていることから、甲第９号証記載の６本ロールカレンダにおいて、第一ロール及び第二ロールは、その下部のニーダロールとともに、ミキシング機能を奏していることは明らかであり、第一及び第二ロールが後続のカレンダロールに直結していることも図より明らかである。
そうすると、甲第９号証記載の６本ロールカレンダの第一及び第二ロールは、水平の配置ではないにもかかわらず、後続のロールと直結され、現に、ミキシング機能を奏しているのであるから、原告の上記主張は理由がない。
(2)　周速、軸交叉装置及び間隔調整装置について
原告は、第一ロールから第六ロールにかけて周速を順次速くすること、最終ロールに間隔調節装置を設けること、最終ロールの前段のロールに軸交叉装置を設けることは、いずれも周知技術であり、当業者が容易に選択できる設計事項であると主張する。
しかしながら、原告の上記主張は、本件第１発明のロール構成が当業者に容易に想到し得ることを前提とするものであることろ、この前提が成立しないことは前示
のとおりである
(3)　したがって、本件第１発明の容易推考性についての原告の主張は理由がなく、取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本件第２発明の容易推考性の判断の誤り）について本件第２発明は、本件第１発明に係る６本ロールカレンダの使用方法に係る発明であるが、本件第１発明に係る６本ロールカレンダが、当業者に容易に想到し得たものでないことは前示のとおりである。
そうである以上、その使用方法についても、当業者にとって容易に想到し得たものということはできず、取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（本件第１及び第２発明の公知性の判断の誤り）について原告は、被告が本件出願前に、守秘義務のない客先に対して、６２９８図面（甲第２２号証）、６２９９図面（甲第２３号証）を提示又は交付して、本件第１発明及び本件第２発明の実施に当たる６本ロールカレンダーを公然知られた状態とした旨主張する。


平成１３年（行ケ）第３５８号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１１月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　三共株式会社
訴訟代理人弁理士　　　大　野　彰　夫
同　　　　　　　　　　矢　口　敏　昭
同　　　　　　　　　　平　木　祐　輔
同　　　　　　　　　　石　井　貞　次
同　　　　　　　　　　大　屋　憲　一
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　佐　伯　裕　子
同　　　　　　　　　　種　村　慈　樹
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
被告補助参加人　　　　山之内製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　長　井　省　三
同　　　　　　　　　　矢　野　恵美子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年異議第７５６１２号事件について平成１３年６月２２日にした決定のうち「特許第２７５２８１９号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「新規サイトカイン」とする特許第２７５２８１９号発明（以下「本件発明」という。平成３年１月２９日〔以下「本件優先日」という。〕付け特許出願に基づく優先権を主張して同年１１月６日特許出願，平成１０年２月２７日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ，平成１０年異議第７５６１２号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，上記事件について審理した上，平成１３年６月２２日，「特許第２７５２８１９号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。同請求項１２に係る特許を維持する。」との決定（以下，同決定のうち「特許第２７５２８１９号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。」との部分を「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年７月１６日，原告に送達された。２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
記載
【請求項１】遺伝子操作によって得られ，ヒト由来の他の蛋白質を実質的に含有せず，配列表の配列番号２（注，別紙のとおり）に示されるアミノ酸配列のうち，アミノ酸番号１～１７８までのアミノ酸配列を含むことから成る，脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白質，又は，該蛋白質の一つ若しくは二つ以上の部位において，一つ若しくは二つ以上のアミノ酸残基が欠失，挿入若しくは置換されている該蛋白質の同効物。
【請求項２】遺伝子操作によって得られ，ヒト由来の他の蛋白質を実質的に含有せず，配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列のうち，アミノ酸番号１～１７８までのアミノ酸配列を含むことから成る，脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白質。
【請求項３】Ｎ末端に水素原子又はMetを有する，請求項１又は２記載の蛋白質。
【請求項４】請求項１，２又は３記載の蛋白質をコードするDNA。【請求項５】配列表の配列番号１（注，別紙のとおり）に示されるヌクレオチド配列のうち，ヌクレオチド番号８１から６１４までのヌクレオチド配列又はそれと同効のヌクレオチド配列を含むことから成る，請求項１記載の蛋白質をコードするDNA。
【請求項６】配列表の配列番号１に示されるヌクレオチド配列のうち，ヌクレオチド番号８１から６１４までのヌクレオチド配列を含むことから成る，請求項１又は２記載の蛋白質をコードするDNA。
【請求項７】請求項４，５又は６記載のDNAの５’末端にATGを有するDNA。【請求項８】請求項４，５，６又は７記載のDNAを含み，該DNAが発現可能かつ複製可能である，組換えDNA発現ベクター。
【請求項９】請求項８記載の組換えDNA発現ベクターで形質転換せしめた宿主。
【請求項１０】請求項１，２又は３記載の蛋白質をコードしているDNAを含み，該DNAが発現可能かつ複製可能である，組換えDNA発現ベクターで形質転換せしめた宿主を培養し，その細胞抽出液またはその培養液から該蛋白質を回収することから成る該蛋白質の製造法。
【請求項１１】請求項１，２及び／又は３記載の蛋白質を有効成分とする血球減少症改善剤。
【請求項１２】請求項１，２及び／又は３記載の蛋白質を有効成分とする抗肥満剤。
（以下，【請求項１】～【請求項１２】の発明を「本件発明１」～「本件発明１２」という。）
３　本件決定の理由


本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１は，Proc.Natl.Acad.Sci.USAVol.87,pp.7512-7516(October1990)（本訴甲３，審判甲１，以下「刊行物１」という。）に実質的に記載された発明であるか，又は少なくとも周知技術を組み合せることで刊行物１記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条１項３号又は同条２項の規定に該当し，本件発明２，３，７は，刊行物１記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条２項の規定に該当し，本件発明４～６，８～１０は，刊行物１に実質的に記載された発明であるか，又は少なくとも刊行物１記載の発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，同法２９条１項３号又は同条２項の規定に該当し，本件発明１１は，米国特許出願第５２６４７４号明細書（本訴甲５，審判甲２，以下「刊行物２」という。）に係る特許出願を優先権の基礎とする特願平３－５００５９７号（本訴甲４，審判甲３）の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下「先願明細書」という。）記載の発明と実質的に同一であり，本件発明１１の発明者が先願明細書に係る発明の発明者と同一であるとも，また，本件特許の特許出願の時に，その出願人が他の出願である上記先願の出願人と同一であるとも認められず，同法２９条の２に該当するので，本件発明１～１１に係る特許は同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明１，４，１１の認定を誤り（取消事由１），刊行物１記載の発明に基づく本件発明１～１０についての新規性及び進歩性の判断を誤り（取消事由２，３），本件発明１１と先願明細書記載の発明との同一性の判断を誤った（取消事由４）結果，本件発明１～１１に係る特許を取り消すとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１，４，１１の認定の誤り）(1)本件決定は，「特許明細書（注，本件明細書，甲２）の【００１８】には，『本発明のDNAは例えば脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白を産生する能力を有する哺乳動物細胞等から該蛋白質をコードするmRNAを調製（注，「調整」とあるのは誤記と認める。）した後，既知の方法により２本鎖cDNAに変換することによって得られる。』と記載されていることからみて本件発明１の目的蛋白質はヒト由来のもののみに限定されない」（決定謄本３頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。
(2)本件明細書（甲２）には，ヒト以外の哺乳類由来のIL-11を実際に取得したとの記載はなく，IL-11の諸性質についても，ヒトIL-11についてのみ調べられている。本件発明は，ヒトの血液疾患等の治療剤の開発を目的としており，生理活性物質を医薬品として開発する場合，副作用の発生を防ぐためには他の生物種由来のものではなく，ヒト由来のものを用いることが当業者の技術常識である。したがって，本件決定の上記認定は，当業者の技術常識に反するものであり，本件発明１の目的たん白質はヒト由来のもの（そのわずかな変異体も含む。）に限定して解釈するのが自然な解釈である。
また，本件発明１の「一つ若しくは二つ以上の部位において，一つ若しくは二つ以上のアミノ酸残基が欠失，挿入若しくは置換されている該蛋白質の同効物」は，ヒトIL-11成熟体たん白質と同等の活性を有するにもかかわらず，アミノ酸残基がわずかに異なる変異体たん白質が特許請求の範囲に含まれないことで十分な保護が得られなくなるのを防ぐために記載したものであるから，上記同効物はヒトIL-11成熟体たん白質を中心としたそのわずかな変異範囲のたん白質を意味するものであるにすぎない。
(3)また，本件決定は，「『脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白質』を『IL-11活性を有する蛋白質』という」（決定謄本３頁下から第３段落）としたが，本件優先日当時には，このような一般的な認識はなかった。刊行物１（甲３）の「サルIL-11」の生物活性と本件発明１の対象であるヒト脂肪細胞化抑制因子の生物活性は本質的に異なる（京都大学大学院生命科学研究科教授Ａ作成の平成１４年１月２４日付け鑑定書〔甲１３，以下「甲１３鑑定書」という。〕，東京大学分子細胞生物学研究所教授Ｂ作成の意見書〔甲１４，以下「甲１４意見書」という。〕）。(4)本件発明４，１１が引用する請求項１の「一つ若しくは二つ以上の部位において，一つ若しくは二つ以上のアミノ酸残基が欠失，挿入若しくは置換されている」配列も，上記同様，ヒトIL-11成熟体のアミノ酸配列を中心とし，そのわずかな変異体を含むものであり，サルIL-11は含まれない。２　取消事由２（刊行物１記載の発明に基づく本件発明１～３についての新規性及び進歩性の判断の誤り）


(1)本件発明は，シグナルペプチドを除いたヒトIL-11成熟体たん白質が刊行物１（甲３）で予想されていたアミノ酸残基数とは異なる１７８残基から成ることを初めて見いだしたものである。新規なたん白質が開示されているというためには，少なくとも構造上の比較及び理化学的機能の比較ができる程度にそのたん白質の特徴が明らかにされていなければならないが，刊行物１にはそのような記載はないから，サルとヒトとを問わず，IL-11成熟体のたん白質が開示されているとはいえない。平成２年６月２５日東京化学同人発行，日本生化学会編「新生化学実験講座１タンパク質Ⅱ－一次構造－」（甲１７），平成元年９月３０日丸善発行，中島暉躬外編「新基礎生化学実験法４　一次構造」（甲１８）及び平成２年２月２６日東京化学同人発行，日本生化学会編「新生化学実験講座１　タンパク質Ⅰ－分離・精製・性質－」（甲２７）によれば，本件優先日当時，単にcDNAをクローニングしただけでは，組換えたん白質に関する発明が完成して，当該cDNAに対応するたん白質を取得したということはできず，Ｎ末端アミノ酸配列の分析が必須であり，cDNAを取得し，たん白質を精製し，発現したたん白質の性質を調べることで，たん白質の発明が完成したと認められることになる。刊行物１では，そもそも組換えたん白質に関する発明が完成しておらず，そこに記載されているに等しい事項から当業者が本件発明を把握することもできず，また，完成された発明が記載されていない以上，特許法２９条２項の進歩性判断の基とする引用発明に当たらない。(2)甲１３鑑定書及び甲１４意見書によれば，刊行物１（甲３）では，サルIL-11を現実に取得したとはいえない。刊行物１の実験では，培養上清中で確認された三つの活性と２０kDa付近に見られたバンドとの相関は確認されていないから，この活性の本体が，導入遺伝子によりコードされるプレ体たん白質のシグナルペプチドが正常に切断された結果生じた成熟体たん白質であることは，確認されてはいないことになる。また，パルスラベル実験の後に行われたSDS/PAGEで感光されたバンドが確認できたという事実だけでは，たん白質が取得されたとはいえない。刊行物１では，サルIL-11の分子量について，当初２０kDaであるとしながら２３kDaと訂正しており，いずれの分子量が正しいかを判別できず，サルIL-11の分子量の記載がないに等しい。本件優先日当時，刊行物１の図２に記載されている塩基配列のIL-11のcDNAの３’非翻訳領域に存在する調節配列（ATTTAの繰り返し配列，ヌクレオチド配列番号７０７～７２４の「TTATTTATTTATTTAT   TT」）は，mRNAを不安定化させる配列であるとされており(BIOCHEMICALANDBIOPHYSICAL   RESEARCHCOMMUNICATIONSVol.152,No.3,pp.973-980(1988)，甲２３)，この３’非翻訳領域に存在する調節配列を含んだ形で発現させた場合，宿主細胞内で安定に発現するか否かは，全く予想が付かなかったといえる。すなわち，実際に発現させ，発現したたん白質を解析して，安定的に発現するか否かを確認することは必須であったといえる。サル由来のたん白質が細胞培養外液に無数に含まれていることにより，IL-11の単離は，机上で考え得る理論的な精製操作よりはるかに困難である。実際にサルIL-11を精製して比活性まで求めているのであれば，その精製方法や比活性の計算方法を記載するのは当業者の技術常識であるが，刊行物１には，比活性の定義もなく，COS-1細胞産生IL-11の精製に関するデータは示さないと記載されている以上，比活性が記載されているからといって，実際にIL-11が精製されたとはいえない。精製したたん白質が現実に取得できていれば，常法によりＮ末端アミノ酸配列の決定はできるが，刊行物１では，現実にサルIL-11成熟体が発現しておらず，ましてや単離精製されたとも認められないから，Ｎ末端の位置決定が当業者にとって容易であったとはいえない。(3)刊行物１（甲３）には，サルIL-11を現に取得したとの記載及び根拠はないから，これに基づいて，サルIL-11と同一の宿主，ベクター系を用いてヒトIL-11を発現させ，更に精製することが，実質的に開示されている，ないしは当業者が容易に想到できるとの結論は導き出せない。また，本件優先日当時，強塩基性たん白質の精製例は，ほとんど知られていなかったから，強塩基性であると予測されたヒトIL-11成熟体たん白質の精製手段に容易に想到するということはできないし，そもそも「組換えヒトIL-11成熟体」の単離工程は，非常に困難な工程であった（甲１３鑑定書，原告従業員Ｃ作成の平成１４年１月２３日付け「陽イオン交換樹脂を用いたIL-11精製の予備実験に関する実験成績書」〔甲１５，以下「甲１５実験成績書」という。〕）。
(4)公知物質と化学構造が類似していても，その化学物質から予測できないような特有な性質を有する化学物質の発明は進歩性が肯定されるべきところ，本件発明１は，新規物質であり，かつ，当業者に予測できない生物活性を有するから，進歩性が肯定されるべきである。
(5)ある生物のサイトカインが他生物に対しても同じ生物活性を示すとは限らず（平成４年１２月２０日羊土社発行，須田年生著「実験医学バイオサイエンス⑦血液幹細胞の運命」，甲２０），サイトカインの作用が種を超えた互換性を示すか否かは，個々のサイトカインごとに全く異なり，実際に実験をしてみないと予想できない。IL-6とIL-11ではアミノ酸配列で全く相同性が認められず，全く異なったたん白質であることも明らかであり，他の「生物活性」があることを予測することはできない。IL-1，IL-6，LIF及びTGF-βには「脂肪細胞化抑制活性」が認められるが，サイトカイン類一般に認められる活性ではなく，極めてありふれた活性であるということはできない。IL-11がマウス脂肪細胞株に作用するかどうかは，IL-11受容体がその細胞に発現しているかどうかに依存するのであって，IL-1などの他のサイトカインが脂肪細胞化を抑制するからといって，IL-11もまた脂肪細胞化を抑制するとはいえない。IL-11受容体とIL-6受容体がgp130を共有することが本件優先日後に明らかとなったが，gp130（βサブユニット）ではないもう一つのサブユニット（IL-11受容体αサブユニット）の分布が細胞間でどのように異なっているかは，本件優先日当時不明であった。IL-6に脂肪細胞化抑制活性があることが技術常識になっていなかった段階で，当業者は，サルIL-11がIL-6に類似した活性を有することを見いだしたからといって，IL-11にも脂肪細胞化抑制活性があると推定することはできない。
３　取消事由３（刊行物１記載の発明に基づく本件発明４～１０についての新規性及び進歩性の判断の誤り）


(1)本件決定は，本件発明４の新規性及び進歩性の判断に当たって，「刊行物１（注，甲３）には，Fig.2に記載されるサルIL-11のcDNAについて，『１９９アミノ酸からなるポリペプチドをコードすると予想される，５９７塩基の１つの長いＯＲＦが含まれていた。予想される開始コドンに続いてすぐに，１７～２０の疎水性アミノ酸が存在しており，典型的なタンパク質分泌リーダー配列とよく似ている。』・・・と記載され，培養上清中に成熟体として分泌されたサルIL-11の分子量が最終的には２３kDaであることが記載されていることから，サルIL-11についてのほぼ正確な成熟体のコード領域は開示されていたということができる」（決定謄本７頁第２段落）と認定したが，誤りである。実際のヒトIL-11のたん白質分泌リーダー配列は，２１アミノ酸から成り，ヒトIL-11成熟体のアミノ酸配列は，刊行物１（甲３）で予想されたサルIL-11成熟体アミノ酸残基数１７９～１８２よりも短いものであり，正確なサルIL-11成熟体のコード領域が開示されていたということはできない。また，アミノ酸配列から予想される分子量は約１９．４kDaである。(2)サルIL-11のシグナル配列の切断位置についてすら，正確に確定されていない以上，ヒトIL-11のコード領域について開示されていたということはできない。(3)また，本件決定は，本件発明５～９の新規性及び進歩性の判断について，本件発明４についての判断を引用し，本件発明１０について本件発明１についての判断を引用しているところ，本件発明１，４についての判断が誤りであることは上記のとおりであるから，本件発明５～１０についての判断も誤りである。４　取消事由４（本件発明１１と先願明細書記載の発明との同一性の判断の誤り）
刊行物２（甲５）には，サルのIL-11活性が示されているだけで，具体的に精製したという記載はなく，成熟体たん白質について提供されているに等しいほどに具体的な開示がされているとはいえず，ヒトIL-11に対する「血球減少症改善剤」についての発明は具体的に開示されていない。
第４　被告及び被告補助参加人の反論
本件決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（本件発明１，４，１１の認定の誤り）について本件発明１に係る請求項１は，「脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白質，又は，該蛋白質の一つ若しくは二つ以上の部位において，一つ若しくは二つ以上のアミノ酸残基が欠失，挿入若しくは置換されている該蛋白質の同効物」と記載され，変異位置及び変異数の上限を全く設けることなく，「該蛋白質の同効物」として活性のみにより規定するものであるから，「本件発明１の目的蛋白質」は，ヒトIL-11及びその限られた改変体のみに限られない。本件明細書（甲２）の段落【００１８】及び同【００４８】の記載からも，本件発明の目的蛋白質は，少なくとも哺乳動物細胞から得られた「IL-11活性を有する蛋白質」であれば包含されるものであり，「サルIL-11」を排除するものでないことは明らかであり，本件発明４，１１も同様である。
２　取消事由２（刊行物１記載の発明に基づく本件発明１～３についての新規性及び進歩性の判断の誤り）について
(1)刊行物１（甲３）には，正確なサルIL-11のORFの塩基配列及び対応するアミノ酸配列が記載され，また，当該ORFで形質転換したCOS-1細胞培養上清中について３種類の強いIL-6類似活性が確認されていることから，「サルIL-11成熟体」の分泌が確認されているといえる。さらに，刊行物１には，比活性が３×１０６units/mgという高純度にまで精製された「サルIL-11成熟体」が記載されている。これらのことから，刊行物１には，サルIL-11成熟体についての十分な開示があるといえる。そして，平成２年２月２６日第１刷東京化学同人発行，日本生化学会編「新生化学実験講座１　タンパク質Ⅰ－分離・精製・性質－」（乙６）及び平成元年６月２５日廣川書店発行，池原森男編「蛋白工学研究法」（乙７）によれば，サルIL-11の精製も容易であり，平成２年６月２５日第１刷東京化学同人発行，日本生化学会編「新生化学実験講座１　タンパク質Ⅱ－一次構造－」（乙２５，甲１７）によれば，組換えたん白質の同定に当たって，Ｎ末端アミノ酸の位置を決定することは，容易であり，刊行物１においては，既に精製されたサルIL-11成熟体が取得されているから，精製たん白をそのまま気相プロテインシークエンサーにかけることで，容易にＮ末端アミノ酸が決定できる。シグナル配列を有する「ORF」を用いて哺乳動物細胞で発現させれば，シグナルペプチドの作用で細胞膜を通過すると同時にシグナルペプチドが切断されるから，その培養上清中に存在するたん白質は「成熟体蛋白質」であることが，本件優先日当時の技術常識であった。したがって，刊行物１（甲３）には，精製した「サルIL-11成熟体」を取得したことが記載されているといえる。
(2)サルIL-11とヒトIL-11のORF配列を比較すると，全体の長さが一致しているばかりか，シグナル配列は全く同一で，全ORFも塩基配列で約９７％，アミノ酸配列で９４％という高い相同性を示すものであるから，当業者は，同一の文献内に「組換えサルIL-11成熟体」の成功例が記載されているのを見たとき，まず，塩基配列ではシグナル配列部分も一致し，同一の長さであり，全ORFにわたって極めて一致性が高いことから，サルの場合と同一のCOS-1細胞発現系を用いれば，同一の位置でシグナルペプチドが切断されたヒトIL-11成熟体が培養上清に分泌されることを直ちに理解する。次に，両アミノ酸配列の高い相同性から，塩基性の強さ，等電点などの物性も類似するはずであり，同様の精製方法を用いて高純度まで精製可能であることも理解するといえる。そして，刊行物１（甲３）のバイオアッセイにおいて，サルIL-11のIL-11活性が，別異の生物種であるマウスの各種培養細胞で確認されたことから見て，当業者が，通常のサイトカインと同様の普遍性，互換性があることを理解するから，同じ霊長類のサルIL-11において確認された３種のIL-11活性は，当然にヒトIL-11が呈する活性であると考えることも無理はないというべきである。したがって，刊行物１には，「ヒトIL-11成熟体」についての発明が実質的に記載されているということができる。


(3)サイトカインには，種を超えた普遍性，互換性がある。そして，刊行物１（甲３）においては，「IL-11」と命名するに当たり，特に「多能性サイトカイン」として知られたIL-6に類似した物質であることを認識していたといえるから，確認した３種以外に更に他の生物活性があることも十分予測していたものである。本件明細書（甲２）の段落【０００８】にも記載されているとおり，「脂肪細胞化抑制活性」は，各種のサイトカイン類において観察されている極めてありふれた生物活性である上，IL-11と類似のサイトカインであるIL-6が脂肪細胞化抑制活性を有することが確認されていた（FASEBJOURNALVol.4,A1713,107(June,1990)，乙１６）から，IL-11も同様の活性を有する蓋然性が高いと考えるのは自然である。したがって，当業者にとって，IL-11に「脂肪細胞化抑制活性」があることは十分に予測可能であった。
３　取消事由３（刊行物１記載の発明に基づく本件発明４～１０についての新規性及び進歩性の判断の誤り）について
哺乳動物細胞内であれば，シグナルペプチドは種を越えて普遍的に働くから，シグナル配列を含むORFとして導入することで，シグナルペプチド作用で培地中に分泌される際にシグナルペプチド自身は切断され，培養上清中において正常な生理活性を有する成熟体を取得できることになる。刊行物１（甲３）では，サルIL-11については，発現させて培養上清中に分泌させており，ヒトIL-11についても，同様に発現，分泌させることができるから，本件優先日前の常法にすぎないＮ末端分析法を用いてＮ末端を決定できる。
４　取消事由４（本件発明１１と先願明細書記載の発明との同一性の判断の誤り）について
原告は，本件発明１１の「目的蛋白質」にサルIL-11は含まれないことを前提として，本件発明１１についての本件決定が誤りである旨主張しているが，本件発明にはサルIL-11が包含されていることは上記のとおりであるから，原告の取消事由４の主張は，前提において誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１，４，１１の認定の誤り）について(1)原告は，本件発明１，４，１１のたん白質はわずかな変異体を含むヒト由来のものに限定して解釈すべきであるとして，「本件発明１の目的蛋白質はヒト由来のもののみに限定されない」（決定謄本３頁下から第２段落）とした本件決定の認定を誤りであると主張する。しかしながら，本件発明１に係る請求項１には，「該蛋白質の一つ若しくは二つ以上の部位において，一つ若しくは二つ以上のアミノ酸残基が欠失，挿入若しくは置換されている該蛋白質の同効物」と記載され，その記載文言上，アミノ酸の変異部位の数及び変異されたアミノ酸の数の上限を特定していないから，当該「同効物」は，「配列表の配列番号２に示されるアミノ酸配列のうち，アミノ酸番号１～１７８までのアミノ酸配列」を有するたん白質，すなわちヒトIL-11成熟体のわずかな変異体に限らず，サルIL-11成熟体などの脂肪細胞化抑制活性を有するたん白質を広く包含するものであることが明らかであり，このことは，請求項１を引用する他の請求項においても同様である。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)また，原告は，本件決定は，「『脂肪細胞化抑制活性を有する蛋白質』を『IL-11活性を有する蛋白質』という」（決定謄本３頁下から第３段落）としたが，本件優先日当時には，このような一般的な認識はなかったと主張する。確かに，「脂肪細胞化抑制活性」が「IL-11活性」と同義であることが，本件優先日前に知られていたことを認めるに足りる的確な証拠は見当たらないから，上記の言い換えは，必ずしも適切であったとはいえない。しかしながら，本件決定において，本件発明１，４，１１と刊行物１記載の発明との対比判断に誤りがなければ，上記言い換えが適切を欠くとしても，本件決定の結論に影響を及ぼすということはできず，独立した取消事由とはならないから，後記のとおり，取消事由２ないし４において，上記対比判断の当否を検討すれば足りる。
２　取消事由２（刊行物１記載の発明に基づく本件発明１～３についての新規性及び進歩性の判断の誤り）について
(1)刊行物１（甲３）には，以下の記載がある。
ア　「〈イントロダクション〉・・・PU-34細胞は，IL-6依存性プラズマサイトーマ細胞株T1165に分裂促進活性を生じさせることが判明した(7)。本論文においては，サルCOS-1細胞系を用いた機能的発現クローニング（8~10）によって，このサイトカインをコードするcDNAが分子クローニングされたことを報告する」（被告提出の訳文１頁最終段落～２頁）
イ　「方法　永久的ストローマ細胞株の樹立・・・別途述べる方法で（S.R.ポールおよびD.A.W.,未発表データ），欠損型アンフォトロピック・トランスフォーミング・レトロウイルスベクターU19BLによって不死化させ，霊長類の長期骨髄培養細胞からPU-34ストローマ細胞株を得た」（同２頁最終段落）ウ　「バイオアッセイ・・・多因子依存性細胞株を用いて，PU-34の培養上清の血球細胞の増殖刺激活性を測定した。サブコンフルエントに達した，25cm2組織培養フラスコ中のPU-34株に，組換えIL-1α(2units/ml)を加え，48時間後に培養上清を回収した。通常IL-6応答性を有するマウスプラズマサイトーマ細胞株T1165(7)をバイオアッセイに用いて，PU-34から作製したcDNAライブラリーの発現クローニング
を行った」（同３頁第２段落）
エ　「分子クローニングおよびRNAアッセイ・・・PU-34細胞を２units/mlの
IL-1αで24時間刺激した後，ポリ(A)
＋RNAを常法に従って調製した。文献(10)に記載されたように，IL-1αで刺激したPU-34細胞から調製した５μgのポリ(A)
＋RNAから
cDNA発現ライブラリーを調製し，XhoIリンカーを介してCOS-1発現ベクターpXMへライゲーションした。ライゲーション反応液でコンピテント大腸菌(HB101株)を形質転換し，約５００，０００のアンピシリン耐性コロニーのライブラリーを作製した。大腸菌コロニーをニトロセルロース膜へ転写し，いくつかに分けた後，常法に従いプラスミドDNAを単離した。５μgの各プラスミドDNAを０．１mMのクロロキンを加えたDEAE-デキストラン法によりCOS-1細胞へトランスフェクトした(10)。７２時間後にトランスフェクトしたCOS-1細胞の培養上清を回収し，上述のバイオアッセイに用いた。陽性の集団が得られ，分割して行くことで１つの陽性プラスミドが単離された。このプラスミドに挿入されているcDNAの配列を，合成オリゴヌクレオチドプライマーおよびスーパーコイルの鋳型を用いたジデオキシ法(17)により決定した」
（同４頁第２段落）


オ　「結果　細胞株の作製とPU-34培養上清の生物活性・・・IL-6，IL-7，GM-CSF，M-CSF，G-CSF，およびLIF/HILDAを含む既知の増殖因子に加え（データ省略），IL-1αで刺激したPU-34培養上清は，ヒトIL-6に対する中和抗体存在下でも，マウスプラズマサイトーマ細胞株T1165(7)の増殖を刺激することが判明した（図１Ａ）｡このアッセイを，cDNAの発現ライブラリーのスクリーニングに用いて，サルCOS-1細胞へトランスフェクションした場合に，予想される新規なT1165刺激活性が発現されるものを検索した」（同４頁最終段落～５頁第１段落）カ　「PU-34　cDNAライブラリーの作製およびcDNAクローンpC1R6・・・pC1R6をトランスフェクトしたCOS-1細胞の培養上清は，１：１０００に希釈してもな
お，T1165細胞の[
3H]チミジンの取り込みを有意に刺激した（図１Ｂ）。図２に示したpC1R6　cDNA塩基配列には，１９９アミノ酸からなるポリペプチドをコードすると予想される，５９７塩基の１つの長いORFが含まれていた。予想される開始コドンに続いてすぐに，１７～２０の疎水性アミノ酸が存在しており，典型的なタンパク質分泌リーダー配列とよく似ている。・・・pC1R6をトランスフェクトしたCOS-1細胞
を[
35S]メチオニンでラベルした培養上清のSDS/PAGE解析により，偽トランスフェクトした対照には存在しない１つの２０-kDaの主要な分子種の存在が明らかになった（図３Ａ）。これは，約１８０アミノ酸の分泌されたタンパク質に期待される分子
量と一致する」（同５頁第２段落～最終段落）
キ　「〈図の説明〉　図１・・・IL-1αにより誘導したPU-34細胞から産生されたT1165増殖促進活性の同定。IL-1αで誘導したPU-34（A）およびpC1R6をトランスフェクトしたCOS-1細胞（B）の培養上清について，図示した最終希釈濃度におけ
るプラズマサイトーマT1165細胞の［
3H］チミジンの取り込み(cpm)を刺激する能力
を試験した。PU-34の培養上清は，過剰量の抗ヒトIL-6ヤギ中和抗血清存在下で試験した。COS-1細胞産生IL-11の精製により得られたデータは，サイトカインの濃度は100ng/mlであり，mgタンパク質あたり３×１０
６unitsの比活性を有することを示し
ている（データ省略）」（同９頁第２段落）
ク　「IL-11の生物学的活性・・・さまざまな造血細胞培養系における，PU-34由来のサイトカインの影響を解析したところ，巨核球の発生に対する顕著な影響が明らかになった（図４Ｂ）。マウス骨髄細胞を標的とすると，このサイトカインだけではほとんど効果はないが，IL-3による補助を受けると，巨核球のコロニー形成を３倍に刺激した。IL-6も，IL-3依存性巨核球コロニー形成を強化することが見出されており(25,26)，IL-6，およびPU-34由来のサイトカインの巨核球の発生に対する効果は，定性的にも，定量的にも類似していた（データ省略）。これらの結果は，このサイトカインが，巨核球産生の調節において重要な役割を果たしていることを示している」（同６頁最終段落～７頁第１段落）上記ア～クの記載によれば，刊行物１（甲３）においては，T1165増殖刺激活性を有する霊長類（サル）骨髄ストローマ細胞PU-34株からcDNAライブラリーを作成し，T1165の増殖刺激活性を指標とするバイオアッセイで陽性のプラスミドpC1R6を単離して，霊長類（サル）IL-11のORFの塩基配列を決定し，pC1R6でトランスフェクトしたサルCOS-1細胞の培養上清中に，偽トランスフェクトした対照には存在しない分子量約２０kDaのたん白質が存在することを確認したことが認められる。(2)ところで，平成２年３月５日第１版第１刷トッパン発行，教育社編集企画センター編「ワトソン　遺伝子の分子生物学　第４版［下］」（乙２７）には，「小胞体内腔に送りこまれるタンパク質は，ほとんど例外なくシグナル配列（signalsequence,あるいはシグナル・ペプチド，signalpeptide）とよばれる余分なペプチドをＮ末端にもっている。真核生物のシグナル配列は，原核生物の場合・・・と同様に特定のアミノ酸配列である必要はないが，１５～３０個のアミノ酸残基よりなり，疎水性アミノ酸に富んでいる。この配列が折りたたまれてらせん状に巻いたヘアピン構造をとり，膜二重層に入りこめるようになると，輸送が始まるのだろうと考えられている・・・伸長中のポリペプチド鎖がシグナル配列のあとに続いて膜を通過していく間に，シグナル配列自体はシグナル・ペプチダーゼ（signalpeptidase）とよばれる特殊なプロテアーゼで切断される」（７３１頁）と記載され，この記載によれば，シグナル配列に対応する塩基配列を有するORFを真核生物である哺乳動物細胞中で発現させると，シグナルペプチドの作用で細胞膜を通過すると同時にシグナルペプチドが切断されることが認められる。そうすると，刊行物１（甲３）においてサルCOS-1細胞の培養上清中に存在するのは，サルIL-11のORFが発現し，シグナルペプチドが切断されてできた「サルIL-11成熟体蛋白質」であることが，合理的に予想できるというべきである。(3)また，上記記載によれば，刊行物１（甲３）においては，T1165の増殖刺激活性を指標とするバイオアッセイで陽性とされたプラスミドpC1R6でトランスフェクトしたCOS-1細胞の培養上清中のたん白質について，COS-1細胞にはないT1165増殖刺激活性があることが確認されているから，活性とSDS/PAGEにおける２０kDa付近の複数のバンドとの相関関係まで確認されていなくとも，また，cDNAの塩基配列にmRNAを不安定化させる配列が含まれているとしても，当該培養上清中にはサルIL-11のORFの発現産物が実際に得られていると解するのが相当である。そして，刊行物１には，図１の説明（上記(1)のキ）に，mgタンパク質当たり３×１０
６unitsの


比活性を有する高度に精製されたサルIL-11が記載されており，これに加え，上記(1)のクの記載において引用されている文献(26)（Exp.Hematol.,Vol.18(January1990),pp.69-72，乙２０）には，精製された組換えヒトIL-6（比活性５．２×１０６U/mg）を用いて未熟マウス巨核球細胞の増殖刺激活性を確認したことが記載されていることから，上記クの記載は，文献(26)に記載された比活性５．２×１０６U/mgにまで精製された「組換えヒトIL-6」の巨核球発生に関する数値データと，単に定性的のみならず「定量的に」も比較できるような程度まで精製されたサルIL-11が刊行物１において得られたことを裏付けるものということができる。
(4)以上検討したところを総合すると，刊行物１（甲３）には，精製されたサルIL-11成熟体が記載されていると認めることができるが，原告は，この点を争うので，更に検討する。
ア　原告は，甲１７，１８，２７を挙げて，本件優先日当時，単にcDNAをクローニングしただけでは，組換えたん白質に関する発明が完成したということも，当該cDNAに対応するたん白質を取得したということもできず，Ｎ末端アミノ酸配列の分析が必須であり，cDNAを取得し，たん白質を精製し，発現したたん白質の性質を調べることでたん白質の発明が完成したと認められることになると主張するが，上記のとおり，刊行物１には，単にcDNAをクローニングしたことにとどまらず，これを発現させて予想される活性の確認を行い，高度に精製したことまでが記載されており，これらの記載を総合すると，精製サルIL-11成熟体が記載されているといえるのであるから，原告の上記主張は理由がない。
加えて，原告が引用する甲１７には，「多くの場合mRNAから翻訳されたポリペプチドはペプチド結合の切断や糖鎖の付加などを受けて成熟タンパク質となり，細胞において機能を発現する。シグナル配列や糖鎖の付加する可能性のある配列である-Asn-X-Thr(Ser)-などのいくつかの規則は見いだされているものの，実際に細胞において機能しているタンパク質の構造はcDNAの塩基配列から完全に確定するわけではない。タンパク質を用いて決定しなければいけない構造としてつぎのものがある。１）Ｎ，Ｃ両末端のアミノ酸配列」（２１頁）と記載され，甲１８には，「cDNAを検索するうえで，Ｎ末端分析を行うことは，必須ではない。しかし，シークエンシングされたcDNAから，実際のタンパク質のＮ末端の予測はついても決定することはできないので，最終的には目的とするタンパク質でＮ末端分析を行い，それを決定する必要がある」（３７頁）と記載され，甲２７には，「タンパク質が精製標品として得られたならば，まずその純度検定を行うとともに，いくつかの基本的性質を調べておく必要がある。Ｎ末端分析はそのような目的に必要とされ，また役立つ基本的分析の一つである。この分析により当該タンパク質を構成するポリペプチド鎖の数と種類についても知見を得ることができる」（４６７頁）と記載されており，これらの記載から，たん白質の研究において，Ｎ末端のアミノ酸配列の決定が重要なものであることは認められるものの，これらの記載が，たん白質のＮ末端のアミノ酸配列が決定されていなければ，たん白質が取得されたことにならないとか，たん白質の発明が完成されたことにならないということまでを意味するものということはできない。したがって，原告の上記主張は理由がない。イ　さらに，原告は，甲１３鑑定書及び甲１４意見書を根拠に，刊行物１（甲３）には精製サルIL-11成熟体は開示ないし示唆されていないと主張するので検討すると，甲１３鑑定書は，「本論文（注，刊行物１〔甲３〕）には，①サルcDNAライブラリーよりエキスプレッション・クローニング(expressioncloning)法にて，形質細胞腫の増殖活性を発現させるcDNAを選択し，このcDNAのヌクレオチド配列決定を行い，②当該cDNAを用いてCOS-1細胞を形質転換させ，いわゆるパルス・ラベルを行い，細胞培養外液(conditionedmedium)に分子量２０kDa付近の複数のバンドが発現されることを確認し，③当該細胞培養外液に３種の生物活性（形質細胞の増殖活性，巨核球のコロニー形成活性，Ｂ細胞増殖活性）を見出し，④得られたサルcDNAをプローブとしてハイブリダイゼーション法によりヒトcDNAライブラリーのスクリーニングを行い，相同性のあるヒトcDNAが存在することを見出し，このヌクレオチド配列を決定したことが記載されている」（３頁）ことを前提として，「（４）サル・インターロイキン11（以下，「IL-11」という。）蛋白取得の有無本論文（注，刊行物１〔甲３〕）においてはパルスラベル実験によって新たにバンドが出現したこと，培養外液に３種の生物活性が確認されたことについて報告しているものの，この実験事実だけでは実際に蛋白質を取得したということはできないし，実質的に蛋白質を取得したに等しいとも言えない」（５頁最終段落～６頁第１段落）とするものである。しかしながら，甲１３鑑定書は，上記(3)のとおり，刊行物１の図１の説明に，mgタンパク質当たり３×１０
６unitsの比活性を有する高度に
精製されたサルIL-11が記載されていること，及びこれを比活性５．２×１０６U/mgにまで精製された「組換えヒトIL-6」の巨核球発生に関する数値データと，単に定性的のみならず，「定量的に」も比較したことについても記載されていることを考慮していないから，採用することができない。また，甲１４意見書も，図１の説明や定量的な比較について考慮していないから，同様に採用することができない。
ウ　原告は，実際にサルIL-11を精製して比活性まで求めているのであれば，その精製方法や比活性の計算方法を記載するのは技術常識であるところ，刊行物１（甲３）には，比活性の定義もなく，COS-1細胞産生IL-11の精製に関するデータは示さないと記載されているのであるから，サルIL-11成熟体を単離精製したとは認められないとも主張する。
しかしながら，刊行物１の図１の説明には，精製された「サルIL-11」が「mgたん白質（mgofprotein）あたり３×１０
６unitsの比活性を有すること」
（上記(1)のキ）が記載されており，当該比活性値がIL-11たん白１mg当たりの単位数を示したものであることは，「岩波理化学辞典　第５版」（乙１９）の比活性の定義において，酵素の場合も１mg当たりの単位数で表している（１０８８頁）ことから明らかである。さらに，単位の求め方については，刊行物１には，用いたT1165アッセイ法について，「T1165の増殖アッセイは，NordanおよびPotterにより記載された方法を改変して行った。(7)」（被告提出の訳文３頁第２段落）と記載されているところ，引用されている文献(7)（Science,Vol.233,pp.566-569(August,1986)，乙２１）には，「我々は，活性の単位を，通常のアッセ
イ条件下でT1165tc細胞に対して［


3H］チミジン取り込み量の最大値の５０％を誘導
する量として定義する。(図２)」（訳文最終段落）と記載されているから，刊行物１の比活性の単位の求め方は，当業者が理解できるものと認められる。しかも，刊行物１において，比活性５．２×１０６U/mgにまで精製された「組換えヒトIL-6」の巨核球発生に関する数値データと，単に定性的のみならず，定量的にも比較していることは上記のとおりであるから，当該数値データと定量的に比較できるような程度に精製されたサルIL-11成熟体が得られていると解すべきである。また，刊行物１の筆者の一人であるＤ作成の供述書（乙２３）には，「私がCOS細胞ならし培地から組換えヒトIL-11の精製に使用した段階全ては，精製で使用したものがクロマトグラフィー材料－その材料全ては商業的に容易に入手できた－であったので，タンパク質精製技術の当業者に良く知られていた定型的な方法でした」（訳文２頁第３段落）と記載されていることから，刊行物１に具体的な精製方法が記載されていなくとも，そこに記載されたサルIL-11成熟体は，当業者によく知られた方法で精製されたものであると解するのが相当である。訂正明細書（甲２）の段落【００４２】に「形質転換体の細胞内または細胞外に生産される脂肪細胞化抑制因子は，該脂肪細胞化抑制因子の物理的性質や化学的性質等を利用した各種の公知の分離操作法により，それらより分離・精製することができる。該方法としては，具体的には例えば通常の蛋白沈殿剤による処理・・・等を例示できる」と記載されていることも，IL-11成熟体の精製が公知の方法で容易に行い得ることを裏付けるものである。(5)次に，被告は，刊行物１（甲３）のバイオアッセイにおいて，サルIL-11のIL-11活性が，別異の生物種であるマウスの各種培養細胞で確認されたことから見て，当業者が，通常のサイトカインと同様の普遍性，互換性があることを理解するから，同じ霊長類のサルIL-11において確認された３種のIL-11活性は，当然にヒトIL-11が呈する活性であると考えることも無理はないというべきであって，刊行物１には，「ヒトIL-11成熟体」についての発明が実質的に記載されているということができると主張するので検討すると，刊行物１には，ヒトIL-11については，ORFが記載されているだけで，これを発現させたこと，活性を確認したこと，及び精製したこと等について，具体的な記載は一切ないから，実質的に「組換えヒトIL-11成熟体」が記載されていたとまではいうことができない。したがって，本件決定が，「ヒトIL-11についても実質的に刊行物１に開示されている」（決定謄本６頁下から第２段落）と認定した点は，誤りというほかないが，本件決定は，更に，「少なくとも周知技術を組み合わせることで刊行物１の記載に基づき当業者が容易に想到できる範囲内のものである」（同）と判断しているから，進んで，刊行物１記載の発明に基づく本件発明１～３についての進歩性について判断する。(6)刊行物１（甲３）には，ヒトIL-11のORFが記載（図２）され，「IL-11の発現の評価およびヒトIL-11cDNAの単離・・・MRC5細胞株から単離されたヒトcDNA配列の解析から，霊長類およびヒトのコード領域は塩基レベルで約９７％の同一性を有することが判明した（図２）」（被告提出の訳文６頁第２段落）と記載されている。そして，刊行物１のバイオアッセイ（マウスプラズマサイトーマ細胞株T1165を用いた血球細胞増殖刺激活性測定法，マウス脾臓細胞プラーク形成アッセイ，マウスCFU巨核球アッセイ，同３頁第２段落～４頁第１段落）において，サルIL-11の３種の活性が別異の生物種であるマウスの各種培養細胞で確認されたことから見て，IL-11は，種を超えた普遍性，互換性を有するもので，サルIL-11と同様の活性をヒトIL-11も有すると解することができる。この点について，原告は，ある生物のサイトカインが他生物に対しても同じ生物活性を示すとは限らず（甲２０），サイトカインの作用が種を超えた互換性を示すか否かは，個々のサイトカインごとに全く異なり，実際に実験をしてみないと予想できないと主張するが，生物種間での互換性のないサイトカインが存在するとしても，刊行物１においてサルIL-11の３種の活性が別異の生物種であるマウスの各種培養細胞で確認されている以上，IL-11が種を超えた不偏性，互換性を有するものと解することに支障はない。そうすると，ヒトIL-11のORFの塩基配列は，サルIL-11と高い相同性を有するのであるから，刊行物１において精製サルIL-11成熟体を実際に取得したのと同様，COS-1細胞発現系を用いることによって，サルIL-11と同様の活性を有する精製ヒトIL-11成熟体を取得することは，当業者が容易にし得ることであると認められる。そして，精製したたん白質が現実に取得できていれば，常法によりＮ末端アミノ酸配列の決定はできることは原告も認めるところである（上記第３の２(2)）から，上記のように取得された精製ヒトIL-11成熟体のＮ末端のアミノ酸配列を常法に従って決定することにより，刊行物１に記載のORFの塩基配列から推定されるアミノ酸配列から，ヒトIL-11成熟体の全アミノ酸配列が本件明細書の配列番号２におけるアミノ酸番号１～１７８のものであると確認することに，格別の困難はないものと認められる。なお，原告は，甲１３鑑定書及び甲１５実験成績書を挙げて，組換えヒトIL-11成熟体の単離精製が困難であったと主張し，甲１３鑑定書には，「ヒトIL-11成熟体は塩基性が異常に高い」（７頁最終段落），「塩基性蛋白質の精製に当時最も煩雑に用いられるイオン交換体はCM-セルロース（またはCM-セファデックス）等の陽イオン交換樹脂であり，本件特許の発明者らも，このような基本セオリーに倣い，当時最も汎用されていた陽イオン交換樹脂を５種（CMセファデックス，CMセファロース，SPセファデックス，CMバイオゲル，CMセルロース）使用して，ヒト脂肪細胞化抑制因子の吸着性及び溶出性を調べた。その結果以下の性質が明かとなった」（８頁第２段落）と記載され，甲１５実験成績書には，「溶出画分での回収率は非常に低く，最も回収率の高かったCM-セファロースにおいても溶出画分での活性回収率は２９％と低く，他のカラムでは３．６～１３％であった」（２頁最終段落）と記載されている。これらの記載からは，汎用の陽イオン交換体を用いた場合でも，低い回収率ながらヒトIL-11成熟体は回収されることが認められるから，原告主張のようにヒトIL-11成熟体の単離精製が困難であったということはできない。


(7)原告は，公知物質と化学構造が類似していても，その化学物質から予測できないような特有な性質を有する化学物質の発明は進歩性が肯定されるべきところ，本件発明１は，新規物質であり，かつ，当業者に予測できない生物活性を有するから，進歩性が肯定されるべきであると主張するので，本件発明１が当業者に予測できない顕著な生物活性を有するといえるか否かについて検討する。刊行物１（甲３）には，「予備的な生物学的特性の解析から，IL-11には，プラズマサイトーマ増殖刺激に加え，イムノグロブリン産生B細胞のT細胞依存的発達や，IL-3と共同したマウス巨核球コロニー形成を刺激することが示された。これらの特性から，IL-11は造血微細環境における新たな多機能性制御因子であることが示唆される」（被告提出の訳文１頁下から第２段落），「T1165細胞（注，IL-6依存性プラズマサイトーマ細胞株）の増殖を補助する以外にも，この新しく発見されたサイトカインは，脾臓細胞の培養において，IgG-分泌型Ｂ細胞の産生を刺激し，また，骨髄細胞クローン培養において，IL-3に依存した巨核球コロニーの発達を促進する。これらの多様な生物学的効果は，他の多能性サイトカイン，特に，IL-6とIL-7を連想させる。このため，我々は，この分子をインターロイキン-11（IL-11）と称することを提案する」（同２頁第２段落）との記載があり，同記載によれば，「IL-11」と命名するに当たって，「多能性サイトカイン」として知られたIL-6に類似した物質であることが認識されていたといえるから，実際に確認した活性以外の生物活性があることは十分予測し得たものと認められる。そして，乙１６には，組換えヒトIL-6に脂肪細胞化抑制活性があることが記載されているのであるから，IL-6に類似したIL-11にも脂肪細胞化抑制活性があることは，本件優先日前に当業者が予測し得たことであったということができる。なお，原告は，IL-11とIL-6とではアミノ酸配列が類似していないことから，IL-11にも「脂肪細胞化抑制活性」があるとは想起しないし，IL-11に脂肪細胞化抑制活性があるかどうかは，前脂肪細胞にIL-11受容体が発現しているかどうかに依存するのであって，仮にIL-6とIL-11が類似したサイトカインであるとしても，前脂肪細胞にIL-11受容体が発現していなければIL-11は脂肪細胞化抑制活性を示さないので，IL-11にその活性があるかどうかは実験により調べる以外には知る方法がないと主張する。しかしながら，アミノ酸配列が類似していないIL-11とIL-6とが，実際に類似の活性を有することは，刊行物１（甲３）において確認されているから，アミノ酸配列が類似していないことを根拠とする原告の主張は理由がないことが明らかである。また，平成２年４月２６日東京化学同人発行，大沢利昭編「現代化学増刊１８　サイトカイン－免疫応答および細胞の増殖・分化因子－」（乙１）に「IL-6が多彩な機能を有していることを反映して，IL-6レセプターはさまざまな組織由来の細胞株に認められている（表６・２）」（７９頁左欄）と記載されているように，IL-６の有する多彩な機能は，IL-6レセプターが多様な細胞表面上に存在することに起因することが知られていたのであるから，当業者が，刊行物１においてIL-6と同様多彩な機能を有することが確認されたIL-11のレセプターも，前脂肪細胞を含む多様な細胞表面上に存在すると予想することになんら障害はないものと認められる。
そうすると，本件発明１～３に特定されたたん白質の有する「脂肪細胞化抑制活性」が，当業者の予想を超える顕著なものであるとする証拠は見いだし難いから，当該活性は本件発明１～３の進歩性を肯定するに足りる効果であるということはできない。
(8)以上のとおり，刊行物１記載の発明に基づいて本件発明１～３についての進歩性を否定した本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（刊行物１記載の発明に基づく本件発明４～１０についての新規性及び進歩性の判断の誤り）について
原告は，刊行物１（甲３）には，正確なサルIL-11成熟体のコード領域が開示されておらず，そうである以上，ヒトIL-11成熟体のコード領域についても開示されていないと主張する。しかしながら，刊行物１には，精製サルIL-11成熟体が記載され，同様にヒトIL-11成熟体も容易に取得できることは上記のとおりであるから，取得された精製IL-11成熟体のＮ末端のアミノ酸配列を常法に従って決定することにより，刊行物１に記載されたORFの塩基配列から推定されるIL-11の成熟体のアミノ酸配列からそのコード領域を確認することは，容易に想到し得ることであると認められる。したがって，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本件発明１１と先願明細書記載の発明との同一性の判断の誤り）について
原告は，刊行物２（甲５）には，サルのIL-11活性が示されているだけで，具体的に精製したという記載はなく，成熟体たん白質について提供されているに等しいほどに具体的な開示がされているとはいえず，ヒトIL-11に対する「血球減少症改善剤」についての発明は具体的に開示されていないと主張する。しかしながら，本件発明１１に係る請求項１１は，「請求項１記載の蛋白質」を引用する形式で記載されていることから，サルIL-11を有効成分とする血球減少症改善剤を包含することが明らかである。そうすると，刊行物２には，サルIL-11の，血球減少症改善剤用途を裏付ける活性について記載されている以上，同記載の発明と本件発明１１とは同一であると認められるから，原告の取消事由４の主張は理由がない。５　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴
（別紙）
配列表


主　　　　文
１　被告らは，原告に対し，各自金８０万円及びこれに対する平成１２年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１被告らは，原告に対し，各自１０００万円及びこれに対する平成１２年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告に対し，別紙１記載の「謝罪文」を，被告Ｈ社発行の週刊誌「週刊Ｊ１」に，別紙２記載の掲載条件で，２回掲載せよ。
第２　事案の概要
原告は，被告Ｈ社の元従業員であり，被告Ｈ社発行の写真週刊誌「Ｋ」の編集人兼発行人であった被告Ｊが，被告Ｄから提供された情報及び写真に基づいて，Ｋ平成１２年１１月１日号（以下「本誌」という。）に，「拝啓Ｂ官房長官殿『これでも記憶にございませんか』健忘症克服のためのショック療法」との見出しで，広島県選出の衆議院議員である原告に関する記事及び写真を掲載し，もって，原告の名誉を毀損したとして，被告らに対し，不法行為による損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めるとともに，謝罪広告の掲載を求めた。１　争いのない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠等により容易に認
められる事実
(1)　原告は，広島県第４選挙区選出の自由民主党に属する衆議院議員であり，平成１２年１０月２５日当時，内閣官房長官の地位にあった者である。被告Ｈ社は，Ｋ（ただし，平成１３年８月７日号をもって休刊となった。）を含む書籍を出版する株式会社である。
被告Ｊは，被告Ｈ社の元従業員であり，Ｋの編集人兼発行人としてＫ誌上に掲載される記事を統括していた者である。
(2)被告Ｈ社による記事の記載
被告Ｈ社は，平成１２年１０月２５日，本誌を発売した。本誌４頁及び５頁には，次の内容の記述及び各写真から成る記事（以下「本件記事」という。）が掲載されている。（甲２の(1)，(2)
ア　「拝啓Ｂ官房長官殿　『これでも記憶にございませんか』健忘症克服の
ためのショック療法」（４頁見出し）
イ　「多分，彼にとって，愛人との交際は封印した過去。その心理が記憶をぼかしているのかもしれない。が，重責を担う官房長官として，失われた時を求めるために見ていただきたいのが左の写真。'９５年の春先，ちょうど，愛人Ａ子さんが妊娠し，彼のデタラメなサインの中絶同意書で処置が行われた約１月後，彼女がＢ長官の広島県の実家を訪れた際のスナップだ。夫人の留守中に彼女を家に上げ，彼は自宅の各部屋を案内して，自らの手で何枚もの記念写真を撮ったという。実は，Ｔシャツと短パン姿の彼女が腰掛けているのはＢ夫妻の寝室のベッド。抱いているのは夫人の愛犬。脇にＢ夫妻の結婚式の記念写真まで飾られているこの部屋に，彼女は一泊したのだ。」（４頁３段３行目ないし１９行目）ウ　上記文章とともに，本件記事には，半袖Ｔシャツとショートパンツを着用した被告Ｄが，小型犬を抱いてベッドに腰をかけている姿を写した写真（「Ａ子さんを夫婦の寝室に　ＰＨＯＴＯ　Ｂ」との説明を付したもの）（以下「本件写真①」という。）及び被告Ｄが黒っぽい長袖のスーツを着て住宅の玄関前に立っている姿を写した写真（「自宅の前で記念撮影　ＰＨＯＴＯ　Ｂ」との説明を付したもの）（以下「本件写真②」という。）がそれぞれ掲載されている（５頁）。
２　争点
(1)　被告Ｊの不法行為の成否
(2)　被告Ｄの不法行為の成否
(3)　原告の損害及び謝罪広告掲載請求の当否
３　争点(1)（被告Ｊの不法行為の成否）に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　被告Ｊの不法行為
本件記事は，「夫人の留守中に彼女を家に上げ，彼は自宅の各部屋を案内して，自らの手で何枚もの記念写真を撮ったという。」，「実は，Ｔシャツと短パン姿の彼女が腰掛けているのは，Ｂ夫妻の寝室のベッド。抱いているのは夫人の愛犬。脇にＢ夫妻の結婚式の記念写真まで飾られているこの部屋に，彼女は一泊したのだ。」というものであり，原告が愛人を自宅及び自宅寝室に連れ込んだとの虚偽の事実を断定的に指摘している。また，本件記事の見開き半分以上は，「Ａ子さんを夫婦の寝室に　ＰＨＯＴＯ　Ｂ」との説明を付した本件写真・，「自宅の前で記念撮影　ＰＨＯＴＯ　Ｂ」との説明を付した本件写真②によって占められており，この各説明書きは，撮影者が自宅及び自宅寝室に愛人を連れ込んだことを効果的に一般読者に告知して撮影者の反倫理性を読者に訴え，同時に読者の覗き見的欲求を満足させている。本件記事は，単に原告に愛人がいるということ以上に，原告が反倫理的な人格を有するとの印象を読者に与え，原告の社会的評価を著しく低下させるものである。
したがって，被告Ｊが本件記事を本誌に掲載し，これを頒布した行為は，原告の名誉を毀損し，不法行為を構成する。
イ公共の利害及び公益目的について
本件記事の内容は，原告の私生活に関わる事項であって，公共の利害に関わる事項ではない。また，記事の目的は，専ら読者の覗き見的趣味を満足させ，Ｋの販売数を増加させて経済的利益を得ることにあり公益目的はない。
ウ　真実性について
被告Ｈ社及び被告Ｊは，原告が本件写真①及び②を撮影したとの事実は真実であると主張する。


しかし，原告が本件写真①及び②を含む９枚の写真（乙１１の(1)ないし(9)（以下「本件各写真」という。）は，平成７年９月５日及び６日，被告Ｄが原告の元秘書兼運転手であったＡ１と，原告に無断で原告宅に侵入した上，Ａ１に撮影させたものである。被告Ｄは，原告に対するストーカー行為の一環として，Ａ１に近づき，Ａ１を利用して原告に関する情報を収集し原告宅に侵入したのである。秘書であったＡ１は，原告事務所に保管されている鍵を利用して原告宅に自由に出入りすることができたから，被告ＤがＡ１と共に原告自宅の寝室等に侵入し写真を撮影することは容易であった。上記と同旨のＡ１の証言は，具体的で矛盾点もない上，被告Ｄと会うために利用した航空券等のチケットや振込み記録（甲４９ないし５３，枝番を含む。）が存在していること，同証言に符合するＢ１やＷの供述（甲５７(1)，(3)）もあることからして，十分信用できる。次に，本件各写真の撮影時期についてであるが，本件各写真の日付は平成７年９月５日又は６日と映し出されていること，本件各写真のうちの１枚（乙１１の(8)）の背景に写された「Ｕシンポジウム」のポスターは，東広島青年会議所が平成７年９月３０日に開催した講演会用のポスターであるが，同ポスターが作成され原告自宅敷地内にあるＬ１会館内の壁に貼られたのは同年８月以降であること，被告Ｄの服装は半袖Ｔシャツと短パンであり，写真（乙１１の(5)）に写っている原告の妻の服も半袖であること，原告のポスターに印刷されているカレンダーが７月から１２月までのものであること，写真撮影の時期についての被告Ｄの供述は曖昧で一貫していないこと等からすると，本件各写真が撮影されたのは平成７年９月５日又は６日であることが明らかであり，「本件各写真は，被告Ｄが中絶した平成７年２月下旬か３月初めころから同年５月ころまでの間に撮影されたものである。」との被告Ｈ社及び被告Ｊの主張は事実に反する。
そして，上記各撮影日，原告夫婦は，Ｈ１元首相の合同葬に参列するために上京していたのであるから，原告が本件各写真を撮影することは不可能であった。また，原告は，平成７年５月ころから，被告Ｄと会うのを避けるようになっていたことからすれば，それ以降に，原告が被告Ｄを，常に後援会関係者等が出入りし人目のある自宅に入れ，自宅前の中門や講堂内で写真撮影まですることは考えられない。さらに，被告Ｄが原告の子を妊娠し中絶したという事実はなく（被告Ｄが所持していたという中絶同意書は偽造である。），原告が被告Ｄを自宅に入れる動機もない。
以上によれば，原告が本件写真①及び②を撮影したとの事実は真実に反する。
エ相当性について
(ア)　報道機関に求められる相当の理由は，報道機関をして一応真実であると思わせるだけの合理的な資料又は根拠を要し，記事掲載の仕方や表現の方法をも考慮すべきである。そして，Ｋのような写真週刊誌においては，読者は，掲載された写真を「動かぬ証拠」として，その撮影された背景に対する興味をかき立てられるとともに，仮に写真の解説記事が虚偽であったとしても写真と相まって真実であると誤信する危険性が極めて高い。したがって，写真週刊誌を発刊する報道機関は，その写真が第三者より提供されたものである場合には，当該写真の撮影者，撮影時期，被写体等について第三者が説明する事実について，より綿密な裏付け取材や分析・検討をする必要がある。特に，提供された写真により，事実を摘示された者が重大な影響を受ける場合には，報道機関は，提供者が復讐等の不当な目的で当該写真を提供しているか否かを調査し，写真に関する説明も虚偽である可能性を考慮して，より慎重に裏付け取材等をする特段の注意義務を負うと解するべきである。
(イ)　裏付け取材の欠如
①　裏付け取材の経緯
本件各写真に関する取材経過を，Ｑ記者及びＰ記者の供述・陳述を中心として再現すると，次のとおりである（以下，いずれも平成１２年である。）。
ⅰ）１０月１１日
Ｑ記者は，被告Ｄの話をデータ原稿にまとめ，１１日に取材班に配り，予定どおり今週記事を作るつもりである旨を被告Ｄに伝えたところ，被告Ｄは，「週刊Ｌ」のＢ夫人の記事にひどく気分を害していて「同じようなシチュエーションで撮った写真がある・・・この犬を抱いている写真・・・こんなデタラメな記事を出されるんじゃ，私も納得できないから，この際，Ｑさんにその写真も提供しようかな」と述べた（Ｑ陳述書（乙２１）２１頁）。
ⅱ）１０月１８日
Ｋ１０月２５日号（乙４）発売
ⅲ）１０月２１日
東京駅近くの国際観光ホテルのラウンジでＰ，Ｑ両記者と被告Ｄが面談し，Ｐ記者とＱ記者が２回目の記事掲載を依頼し，被告Ｄの了解を得るとともに，本件各写真を見せられた。Ｑ記者は，「これまで彼女が私に証言してくれた話と同様，この写真についても，Ｂ氏が撮影したとする彼女の説明に，疑いを差し挟む余地も何もありませんでした。・・・こうした一連の写真はそれだけで，二人の深い関係を如実に物語るものであり，本誌ではその写真を使って，再度，記事を作ることが決定されたのです。」と述べている（Ｑ陳述書（乙２１）３１，３２頁）。
ⅳ）１０月２１日又は１０月２２日
Ｑ記者は，「うちのＲという記者が広島に行っておりまして，後援会関係者とか，家に入ったことがある人に聞いたりし，特徴的には符合しているというような裏付け取材をした」と証言している（Ｑ証言第４回６２頁）。
ⅴ）１０月２２日夜
Ｐ記者が，本件記事を執筆した（Ｐ陳述書（乙２２）１２頁）。「『ＰＨＯＴＯ　Ｂ』というキャプションについてですが，この表記は，私とＱデスクがＤさん自身から聞いた自宅訪問のエピソードから記述したものです。数十時間に及ぶＤさんへのインタビューと裏付取材から，ＤさんとＢ官房長官に愛人関係があることについては確証を持っておりましたし，写真の確認のため，Ｒ記者に広島へ出張してもらい，Ｂ宅の外観がＤさん提供の写真と一致することも確認しております。この時点で，ＤさんがＢ官房長官の自宅で犬を抱いて写っている写真の撮影者がＢ官房長官でないと推測する理由はどこにも見あたりませんでした。」（Ｐ陳述書（乙２２）１３頁）。


被告Ｄには「都内のホテルで待機してもらい，記事化に向けての体制を整えました。実際の記事はＰが２２日中に執筆し，その日の夜までにゲラ刷りではなく，生原稿の形で彼女に中身を確認してもらいました。こうして第２弾の記事（まさにＢ氏が問題として訴訟提起している記事）が誕生したのです。」（Ｑ陳述書（乙２１）３２頁）
ⅵ）１０月２５日
本誌発売。
②　以上のとおり，被告Ｈ社が「撮影者」について行った裏付け取材は，１０月２１日から２２日の正味１日間程度であって，しかも，その内容は，せいぜい建物の同一性を確認するだけであった。原告が被告Ｄを東広島の自宅に招き入れ，夫婦の寝室で同衾したのみならず，写真撮影までしたとの事実を摘示することは，原告の非人間性及び反倫理性を指摘し，原告の人格に対する社会的評価を著しく損なう行為であるから，それなりの裏付け取材がなされて然るべきである。建物の同一性を確認するだけで，「撮影者」についての裏付け取材を尽くしたとは到底いえない。
(ウ)　原告が被告Ｄを自宅に招き入れたことの合理性について被告Ｈ社及び被告Ｊは，「原告宅とりわけ寝室等には，特段の事情がない限り原告でなければ被告Ｄを招き入れることは困難であるから，原告が本件各写真を撮影したという被告Ｄの説明も合理的であると判断した。」と主張している。しかし，①愛人を自宅寝室に引き入れる行為自体が奇異である。愛人を持つ男性が，その愛人を妻と暮らす自宅に招き入れることに抵抗がないはずはなく，原告が被告Ｄを自宅に招き入れたとすれば相当な動機が必要となるはずであるが，このような動機は窺えない。被告Ｄが堕胎手術をした直後であったということを理由としているが，その説明は，真実の写真の撮影時期からみて，信用できないものである。被告Ｊは，男性が自己の愛人だった女性を自宅に招き入れるということを奇異と考え，その奇異な行動の動機を徹底的に取材すべきであり，それが堕胎手術直後ということであれば，堕胎手術が本当に行われていたのかどうか，その時期と写真の撮影時期との関係を被告Ｄの協力を得て徹底的に取材すべきであり，これは容易にできたはずである。にもかかわらず，被告Ｊは，かかる取材を怠り，不合理な被告Ｄの説明を鵜呑みにして報道をした。
②仮に，原告が被告Ｄを自宅に招き入れたという点を信じるとしても，寝室のベッドの上で妻の愛犬を抱かせた状態で写真撮影するという行為はまさに異常であり，その動機は，被告Ｄが堕胎手術直後で落ち込んでいたということから十分説明できるものではない。本件各写真を撮影させた被告Ｄの行為には，かかる写真を後日公表するという悪意が感じられるのである。③被告Ｄが多数の写真，録音テープ，中絶同意書コピーを所持していたことそれ自体が不自然である。
以上の点からすれば，被告Ｈ社及び被告Ｊが主張する被告Ｄの説明の合理性はないといえる。
(エ)　撮影者特定のための取材について
①　撮影日付が変更されたとの説明の不自然さとカメラの不特定写真の日付は平成７年９月５日又は６日と記録されているが，同両日，原告はＨ１元首相の合同葬出席のため広島にはいなかった。この事実は，被告Ｊが少し真剣に調べればすぐに判明することである。これについて，Ｐ記者は，誰かにデータ検索をかけさせたがＨ１元首相の合同葬は分からなかった，Ｈ１元首相の合同葬があれば原告が出席することは分かると述べ，新聞の縮刷版等で９月５日及び６日の出来事を調べてみなかった，「日付が間違っているというふうに考えた上で，出来る限りのことをやった。」と証言しているが，Ｑ記者が本件各写真の提供を受けたのは１０月２１日であり，Ｐ記者が本件記事を執筆したのが翌２２日であることやＱ記者らが被告Ｄの話を鵜呑みにしていることを考慮すると，Ｐ記者が実際に９月５日，６日についてデータ検索してみたとは到底考えられないし，仮にデータ検索したとしても，調査の方法としては余りにも安易である。また，Ｑ記者は，被告Ｄから取材した結果，原告が適当に日付を変えていたと判断したと述べるが，日付はどうであっても自宅内での被告Ｄを被写体とした写真という事実は残るのであるから，原告がカメラの日付を変えることは極めて不自然な行動である。この点，被告Ｄは，原告は後でフィルムを抜けばよいと考えていたのではないかと言っていたとのことであるが，フィルムを抜き取るのならわざわざ日付を変える必要もなかったはずである。さらに，Ｑ記者は，堂々と撮影時期は重要ではないとさえ証言しているのである。
加えて，本件各写真を撮ったカメラの機種・形状，誰の所有であったかという基本的取材が根本的に欠落している。この点は，証拠調べの中でも鮮明にされておらず，被告らは説明しようとする姿勢すら持っていない。上記の点は，被告ＪやＱ記者の被告Ｄを軽信した姿勢，取材の甘さを物語っている。
②　被写体の精査による撮影日付の確認方法の存在
写真の日付が変えられたのかどうかを確認するために，写真に撮影されているカレンダーの日付や体育館内に掲示されていた「Ｕシンポジウム」のポスター等，被写体の内容を吟味して撮影時期を調査することは極めて容易である（印刷密度の高い生写真なのだから，被告Ｄが持ち込んだカラー写真を拡大して見ればすむことである。）。これらの取材をしておけば，写真の撮影日は被告Ｄが言うような平成７年春ではなく，早くとも同年７月以降であることが判明し，そうであれば，平成７年２月の堕胎手術直後の平成７年春という被告Ｄの説明も辻褄が合わなくなることが容易に判明していたはずである。
③　原告自宅内に第三者を招き入れることの困難さ
被告Ｈ社及び被告Ｊは，写真撮影者として，原告本人，被告Ｄ本人，第三者という３つの可能性を検討した結果，原告本人が撮影したとするのが昀も合理的という結論に達したという。しかし，取材を尽くせば，原告の東広島事務所兼自宅には，年間を通じて毎日秘書が交替で宿泊しているという事実を掴めたはずであり，原告が秘書がいるにもかかわらず本件各写真を撮影できるはずがないことは容易に判明したはずである。そうすると，第三者が撮影したということ，それは必ず宿泊している秘書ないし運転手ではないかという結論こそが合理的であるということに気付いたはずである。被告Ｊは，かかる極めて容易な取材もせずに原告が撮影したと断定している。これはその方が記事として面白いからにほかならない。
④　妊娠中絶の確認


妊娠中絶は，原告の東広島市の自宅を訪問する重要な動機になっていたのであるから，被告Ｄの協力を得て妊娠中絶の存否を確認すべきところ，かかる調査はなされていない。ましてや，妊娠中絶に関しては既に１０月７日時点で被告Ｄから情報提供され，乙８のコピーの提供も受けていたのだから，十分な取材時間もあった。また，被告Ｄの提供した情報を元に作成されたはずのＫ１０月２５日号の記事には乙８の妊娠中絶同意書を使って中絶手術がなされていると記載されているのに，被告Ｄ本人尋問になって，乙８の同意書は中絶のときには使用されなかったという供述が出てくるに及んでは，ＱやＰ両記者は一体何を取材していたのかということになる。
(オ)　まとめ
以上のとおり，被告ＪやＱ記者は，本件各写真に関する被告Ｄの説明には多々不合理な点があったにもかかわらず，なすべき取材を怠り，漫然と被告Ｄが提供した情報全体を鵜呑みにして，本件記事の報道をしたのであって，被告Ｈ社及び被告Ｊの相当性の抗弁には全く理由がない。
(２)　被告Ｈ社及び被告Ｊの主張
ア　名誉毀損性について
原告と被告Ｄが「愛人関係にあった」事実は，原告本人も否定しておらず，本件記事掲載以前にも複数の週刊誌が報道しており，本件記事掲載時において原告の社会的評価は相当程度低下していた。これに加えて原告が交際している女性を妻の留守中に自宅に上げて写真を撮影したとの事実を摘示しても，更なる社会的非難を浴びるとは考えられない。また，本件記事の別の部分には，原告が被告Ｄを自宅に招き入れたのは被告Ｄが中絶手術を行った１か月後であるとの記載があり，この記載と併せ読むと，原告が妊娠中絶で傷ついた愛人を気遣い，敢えて自宅に招き入れたと読み取ることもできるから，原告の社会的評価を低下させることとはならない。
イ公共の利害及び公益目的について
原告は，現職の国会議員で，本件記事の掲載当時は内閣官房長官という政権中枢の要職にあった者であり，本件記事は，上記の国政上重要な地位にある者に関するものとして公共の利害に関わる事実に当たり，かつ，原告の政治家としての資質を問うものであるから，公益目的が存在する。
ウ　真実性及び相当性について
(ア)主張立証事項及びその責任について
民主主義にとって自由な言論は不可欠であり，とりわけ公共性のある事項や公人についての表現の自由は原則として絶対的に保障されるべきであるから，これらに関する言論，報道は，事実の真実性を一応推測させる程度の合理的な根拠又は資料に基づくものであれば足り，虚偽であることを知りながら，又は虚偽であるか否かを全く確かめずに報道した場合でない限り，報道機関に対し名誉毀損の責めを問うべきではない。
加えて，真実性の立証責任の分配については，公平の観点に立ち，真実性立証の難易，証拠との距離等を考慮し，個別事例ごとに定めるべきであり，特に公人の場合にはメディアにアクセスして反論することが容易であるから，公人側に立証責任を負担させることの弊害はない。本件においては，真実性の立証の対象は，被告Ｄの写真の撮影者が原告であるか否かであるところ，これは原告と被告Ｄにしか知り得ない事実であるから，その立証責任は原告が負うべきである。また，報道機関の取材手段には限界があり，報道に要求される迅速性のための時間的制約もあるから，真実と信じる相当の理由については，報道機関をして，一応真実であると思わせるだけの合理的な資料又は根拠があることをもって足りるというべきである。
以上をまとめると，報道機関が限られた時間の中でなし得る裏付け取材を行ったといえる場合には，真実性又は真実と信じるにつき相当の理由があったというべきである。
(イ)　本件各写真の撮影者について
本件各写真は週刊Ｌに掲載された原告の妻の発言がきっかけで被告Ｄが埼玉県熊谷市の実家から見つけてきたものである。


被告Ｄは，平成１２年１０月２１日，Ｑ記者に対し，本件各写真を渡し，「本件各写真は，平成７年の春ころ，原告が，妊娠中絶した被告Ｄを気遣い，広島県東広島市の原告宅に宿泊させ，自ら写真を撮ってくれたものである。」と説明し，Ｑ記者に本件各写真を見せた理由として，原告の妻が女性週刊誌のインタビュー記事で語った内容に刺激されたからであると述べた。また，本件各写真の日付が「５９’９５」ないし「６　９’９５」となっている理由については，原告が撮影する際にいたずらをしてカメラの日付を変えたと説明した。Ｑ記者や被告Ｊは，被告Ｄの上記説明を鵜呑みにして信じたわけではなかった。この写真の撮影者については三つの可能性，すなわち，①原告，②原告の秘書等の関係者，③被告Ｄ自身のいずれかが想定されるが，被告Ｄ自身が単身で原告宅に入り込みセルフタイマー等で撮影をすることは著しく困難であり可能性は皆無に近いし，原告の秘書等の関係者については，原告に露見したときの危険性や重大性を考えれば，それらの者が原告に無断で被告Ｄを家に上げ撮影するという行動をとる可能性も極めて低い。そうすると，残るのは原告が撮影した可能性のみである。とはいえ，一般的に愛人をたとえ妻の留守中とはいえ本宅に入れ，その様子を撮影することの危険性を考えると，原告自身が本件各写真を撮ることもまた「特段の事情」がなければ考え難いともいえる。しかし，当時原告は被告Ｄに中絶させた負い目があり，逆に被告Ｄ自身それを理由に原告にわがままを言える立場にあったこと，写真を一旦は撮影しても，後にフィルムを回収するなどして外部流出を防ぐことは不可能ではなく，現に過去に赤坂のマンションで原告がそうしたこともあったとの被告Ｄの説明には十分な説得力があって不自然性はなく，これらの点は，前述した「特段の事情」に当たると考えられた。もちろん，この点について，原告自身の説明を求めて裏付けをとる必要があったが，原告は取材を拒否したのであり，他の事項に関するＤの供述の重要な部分はその真実性が裏付けられたことから，撮影者についての被告Ｄの説明は十分に措信し得るものと考えられた。原告は，原告宅に愛人を連れ込むことができるか等をさらに事務所関係者等に対し調査を尽くすべきであったとも主張するが，原告が取材を拒否している以上，地元広島の事務所関係者も取材に応じるはずもない。また，Ｋの記者は，原告宅に入ったことのある関係者から原告宅の構造について事前に取材した上で原告宅を訪れ，被告Ｄが持ち込んだ写真と原告宅の外壁等が同じであるかどうか確認し写真を撮影しており，それ以上は原告宅の中の様子をうかがい知ることはできなかった。被告ＪやＱ記者は，本件各写真が原告宅で撮影された写真であるかどうか確認できれば，それ以上に詳細を知る必要もなかった。また，Ｐ記者は，念のため，平成７年９月５日及び６日の原告の行動について新聞データベースで検索をかけ調査をしたが，該当項目がなかったため，記事掲載時には両日の原告の行動は不明であった。
以上のとおり，被告Ｊは公正な報道をするため，然るべき取材は尽くしたといえる。
(ウ)　本件各写真の撮影時期について
本件各写真には，いずれも「５　９　’９５」，「６　９　’９５」という撮影日時が刻印されている。したがって，一般的にはその刻印された日付に撮影されたものと考えるのが通常である。しかし，被告ＤのＱ記者に対する説明によれば，本件各写真はあくまでも平成７年春先に撮られたものであり，日付は原告がカメラをいじって変えたというものであった。刻印された日付に撮影されたものであると説明する方が極めて容易であるにもかかわらず，被告Ｄは敢えて原告がカメラをいじって日付を変えたと説明し，かつ，撮影時期が「平成７年２月末か３月初めの中絶の後」であることを説明し，被告Ｄの上記説明は，写真（乙１１の(7)）で被告Ｄが黒っぽい厚手の春先に着るようなスーツを身に着けていることとも矛盾しなかったため，Ｑ記者は，被告Ｄの撮影時期についての説明に不自然性は全く感じなかった。さらに，「日付を原告がカメラをいじって変えた。」という行動も，原告が写真を撮影しても後日フィルムを回収すればよいと思っていたのではないかといういわば「証拠隠滅」の可能性に関する被告Ｄの説明と符合し，不自然と思えるものではなかった。
原告は，写真（乙１１の(８)）に写っている，「Ｕシンポジウム」のポスターの開催時期等を調べれば，このポスターが作成されたのは平成７年７月の終わりか８月であることが分かったはずであると論難する。しかし，「Ｕシンポジウム」というのはそもそも広く世間に知られた企画ではなかったから，上記写真を見たことから，直ちにこの「Ｕシンポジウム」がいつ，どのような団体によって開催されたものであるかについてまでの調査を要求するのは，明らかに常識の範囲を超えたものと言わざるを得ない。加えて，Ｑ記者は，平成１２年１０月２１日，被告Ｄから本件各写真を見せてもらい，白黒写真の形で保管し，被告Ｄから見せてもらった手のひらサイズの写真は同人に返還した。Ｋ誌では写真が白黒の形で掲載されるため，カラーで保存しておく必要がなく，保管の便宜上白黒写真で保管していたが，この保管にかかる写真では「Ｕシンポジウム」の開催時期や主催者すらよく見えるものではない。
原告は，写真（乙１１の(１)，乙１１の(４)）の左端に写っているカレンダーを見れば，平成７年の下半期のカレンダーであることが分かる旨論難する。しかし，このカレンダーだけを見ても，これが平成７年下半期のカレンダーかどうかは気付きようもない。確かに甲５８号証のカレンダーと対比するとそのように思えるが，一般に流布されているわけでもない甲５８号証の存在を知らないＫ編集部が上記写真からそこまで読み取るのは困難であり，原告の論難は的はずれである。仮に，百歩譲って，本件各写真が原告主張のとおり９月５日又は６日に撮影されたものであったとしても，撮影時期の点は本件においてはさほど重大な意味を持つものではない。なぜならば，原告は，原告と被告Ｄが別れたのが平成７年８月２４日であるから，それ以降である９月５日又は６日には本件各写真が撮られるはずがない旨主張するかのようであるが，そもそも８月にはＸの仲裁により二人は今後年一，二回は会うとの約束の下円満に別れており，「二度と会わない」という約束で決別したものではないから，本件各写真が仮に９月に撮られたものであるとしても，撮影者が原告であるという点について何ら不自然性はないのである。４　争点(２)(被告Ｄの不法行為の成否）に関する当事者の主張(1)　原告の主張


被告Ｄは，原告が交際を拒否するようになった後も，原告につきまとい，Ａ１を通じて原告の情報を収集したり，平成７年９月５日及び６日，原告自宅に侵入して本件各写真を撮影した。そして，原告から一方的に交際を拒否されたことを恨み，原告に対する復讐のため，雑誌に虚偽の事実を掲載させて原告の名誉を毀損しようと企図し，平成１２年１０月初めころ，Ｑ記者の取材に応じ，原告の名誉を毀損することを知りながら，本件各写真を提供した上，これらが原告自身の撮影によるものであるなどと虚偽の説明をし，よって，被告Ｊをして本件記事を本誌に掲載させたのであり，被告Ｄの上記情報提供行為が不法行為に当たることは明らかである。被告Ｄは，「被告Ｄは本件記事の掲載や記事内容を決定する権限を持たない単なる情報提供者に過ぎず，被告Ｄの情報提供と本件記事とは因果関係がない。」旨主張する。
しかし，被告Ｄは，原告に対するストーカー行為を完遂させるため，メディアを利用しようと考え，Ｋに掲載させる目的で，上記情報提供行為に及んだのであり，しかも，本誌の発売に先立って生原稿を見せられ，その内容を確認し，自己の提供した情報が記事となり報道されることを容認したのである。被告Ｄが本件において果たした役割は，単なる情報提供者にとどまらず，被告Ｊと共謀して原告の名誉を毀損し，あるいは被告Ｊによる原告の名誉毀損行為を教唆又は幇助したものといえるから，被告Ｄの上記情報提供行為と本件記事による原告の名誉毀損との間に因果関係があることは明らかである。
(2)　被告Ｄの主張
ア　被告Ｄは，単なる情報提供者に過ぎず，記事を掲載するか否か，あるいは，その内容をどのようなものとするかについては何ら決定権を有する立場になかったから，被告Ｄの情報提供行為と本件記事による原告の名誉毀損との間には因果関係がない。
イ　仮に，被告Ｄの行為によって原告の名誉が毀損されたとしても，被告Ｄの情報提供による本件記事の内容は，全部真実である。被告Ｄは，原告と交際中であった平成７年春ころ，原告宅を訪れて一泊し，その際，原告が自ら本件各写真を撮影した。原告は，被告Ｄが同年２月１６日ころ原告の子を妊娠中絶し，体調を崩して精神的に滅入った状態にあるのを慰めるため，被告Ｄを原告宅に招き入れ，記念写真を撮ったのである。写真の日付が９月５日又は６日となっているのは，原告がふざけてカメラの日付を変えたためである。
したがって，被告Ｄの上記情報提供行為は不法行為を構成しない。５　争点(3)（原告の損害及び謝罪広告掲載の必要性）に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア本件記事の掲載により，原告は著しい精神的苦痛を被った。そして，以下の事情からすれば，上記精神的苦痛に対する慰謝料は１０００万円を下るものではない。
本件記事を掲載した被告Ｈ社の目的はＫの発行部数を増加させて経済的利益を得ることにあった。また，被告Ｄの動機は，原告に対するストーカー行為を完遂させることにあり，悪質である。
本件記事の内容は，見出し，本文，写真の説明書きにおいて虚偽事実を述べるとともに，揶揄的表現や侮辱的表現をもって原告を激しく攻撃している。また，本件記事の真実性の欠如の程度は極めて大きく，その内容は原告の人格に関するものであって，虚偽情報を流布されたことによる原告の精神的打撃は極めて大きい。さらに，被告Ｈ社及び被告Ｊには真実と信じるについて相当の理由はなく，その欠如の程度も著しい。
Ｋは，平成１２年１０月２５日当時，我が国の代表的な写真週刊誌であって，全国で多数の一般人に向けて販売されていた上，電車や新聞の広告にも本件記事に関する刺激的な見出しが掲載された。しかも，本件記事の掲載後も，被告Ｊは，Ｋ誌上で，「『食欲旺盛！？』針の筵に正座中の『Ｂ』前官房長官」や「前略Ｂ・前官房長官殿　訴状拝読。笑っちゃいました」等の見出しで，本件記事の内容が真実であることを前提とし，原告を揶揄する記事を連載し続けたのである。本件記事の掲載により，被告Ｈ社はＫの売上げ増加による経済的利益を得ており，被告Ｊも編集者としての名声を確保した。また，被告Ｄは原告に対するストーカー行為を完遂し，被告らはそれぞれ利益を得ている。名誉毀損によって被る精神的苦痛の程度は，特に被害者が著名人の場合には類型的に大きいと考えられるところ，原告は，平成１２年当時，第２次Z内閣の国務大臣兼内閣官房長官の地位にあり，本件記事を含む一連の報道により内閣官房長官を辞任せざるを得なくなり，その後，その社会的評価を回復するため多大な労力等を費やすことを余儀なくされた。
イ　また，Ｋの販売数，本件記事の内容，原告の今後の政治活動，被告Ｈ社の報道姿勢に照らすと，本件記事により低下した原告の社会的評価を回復するためには，金銭賠償のみならず謝罪広告が不可欠である。
(2)　被告らの主張
争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実，証拠（甲１ないし４，６ないし１５，３１，３３，３９ないし４４，４６ないし５３，５７ないし５９，６５，６６，７１ないし７５，８１ないし８８，乙１ないし１３，１５ないし１７，２０ないし２４，２６ないし３５，３９，丙１，証人Ｑ，同Ｐ，同Ａ１，被告Ｊ本人，被告Ｄ本人）（書証については，特に記載がない限り，いずれも枝番の書証をも含む。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　原告と被告Ｄとの交際の経緯
ア　原告は，平成６年ころ，東京都中央区銀座のナイトクラブ「Ｖ」において，同店でホステス（ホステス名はＦ）をしていた被告Ｄ（当時２６歳）と知り合い，同年７月初めころ，被告Ｄと，金銭的援助をして情交を持つ交際を始めた。平成７年５月上旬ころ，上記交際が雑誌「Ｋ１」の記者に知られるところとなり，原告は被告Ｄを避けるようになった。被告Ｄは，原告から一方的に交際を解消されることをおそれ，原告の携帯電話に面会や交際の復活を要求する電話を頻繁に入れた。
原告は，同年８月，赤坂の原告所有のマンションにおいて，原告の知人であるＸ同席の上，被告Ｄと話し合い，被告Ｄに，原告との交際を断ち今後原告に対して電話をかけたりしないことを約束させた。


イ原告は，妻とともに，平成７年９月４日午前８時５０分，広島発の飛行機で上京し，同月８日まで東京に滞在して，同月４日及び５日には会議やパーティ等に出席し，同月６日，内閣及び自由民主党によるＨ１元首相の合同葬に参列し，同月８日，広島に戻った（甲６５，６６）。
ウ　被告Ｄは，同年１２月２日，原告が出席していた，広島県安芸郡府中町で開催の自民党府中支部の設立総会に，偽名を用いて参加し，同月１７日には，突然原告の議員宿舎を訪問し，原告に交際の復活を求めるなどした。そこで，原告は，Ｘ同席の上，被告Ｄと話し合った。その結果，被告Ｄは，原告との接触を断つことを誓約し，被告Ｄの旧姓であるＥ名義で，「私　Ｅは今後年１回２月ＸとＢ先生と３人で食事をいたします。それ以外一切Ｂ先生の家に訪問したり，電話したり後援に顔を出したりいたしません。今までＢ先生に誤解を生むような迷惑をかけましたけれども　ここにおわびをいたします。」と記載した誓約書（甲４）を作成した。
エ　被告Ｄは，平成８年４月１５日，会社社長と結婚して札幌市に転居し，一児をもうけたが，平成９年１０月離婚した。
(2)　本件記事の掲載に至る経緯
ア　原告は，平成８年１１月，第１次Ｉ１内閣の科学技術庁長官に就任した。
同年１０月１４日，原告の事務所に右翼団体であるＤ１社副会長のＹから原告宛の内容証明郵便（甲８）が送付された。同内容証明郵便は，「貴殿とは広島県の呉市で何度か食事をし，選挙も票の売収までして協力したことは，承知している事と思います。しかし，そういう私に対して，一度ならず二度までも侮辱されたのでは見過ごすわけにはいきません。」とし，①原告が被告Ｄを愛人として月々の手当を渡し赤坂のマンションで関係を持っていたこと，②①の件でＹがマスコミを行かせたこと，③原告が，政府の要人として北朝鮮訪問に出発する前日，被告Ｄと会っていたために集合時間に遅刻したこと，④被告Ｄが覚せい剤中毒であることを知りながら何の処置もせず，一緒に覚せい剤を使用し，赤坂のマンションに覚せい剤を隠し持っていたこと等の点が事実かどうか同年１０月１８日までに回答することを求める趣旨のものであった。
イ　原告は，平成１２年７月４日，第２次Z内閣の内閣官房長官に就任した。同月６日，週刊誌「週刊Ｍ」７月２０日号（乙１）が発行された。同誌は，「Ｂ新官房長官に送られていた内容証明付き『愛人スキャンダル』文書！」という見出しで，「ある右翼団体の会長が原告に内容証明郵便を送ったが，これには原告が交際していた愛人の実名，生年月日，関係を持った場所，月々１５０万円の手当が支払われていたことが書かれている。同会長は，本誌の取材に対し，『同会長もその女性と交際していたが，同女に原告からの電話がかかり，その声で相手が原告であることを知った。原告は，翌日訪朝の予定であったのにベロベロに酔っていた。しかも，同会長が保証人にもなって借りたその女性のマンションに原告が出入りしたことに怒っている。』と語った。」旨報道した。一方，同記事には，原告秘書であるC１より，「原告は事実無根であると述べており，Ｙに対してはC１秘書から，そのような事実はないと電話で回答した。」旨の反論があったことが記載されていた。
同月２５日発行の，Ｙが副会長を務める右翼団体であるＤ１社の機関誌（乙７に添付）は，同団体が国立国会図書館に尖閣諸島問題に関するビデオテープを贈呈したことについて原告が同団体に感謝する旨の礼状を掲載した。同年８月下旬ころ発行の月刊誌「Ｏ」９月号（乙２）は，「Ｚ首相の女房役・Ｂ官房長官の“大嘘”スクープ！半同棲歴のあった元愛人が本誌に告白」との見出しで，「前記週刊Ｍの記事において原告側が事実無根と主張した件について元愛人Ａ子から取材した。Ａ子は，平成６年６月から原告と交際し，一時は半同棲生活を送っていたと語った。」旨報道し，原告とＡ子（ただし，特定できないよう両眼部分は黒線で塗られていた。）とが写された写真も掲載した。同年９月２５日発行の週刊誌「週刊Ｎ」１０月６日号（乙３）は，「Ｂ官房長官の愛人が告白１０時間」との見出しで，被告Ｄの告白形式により，原告と被告Ｄとのマンションでの生活ぶりや原告がひどく清潔好きの性格であること等について詳しく報道した。
これに対し，原告は，国会における答弁等や記者会見において，Ｙとは面識がなく，Ｄ１社とは関わりがない，内容証明に記載された内容についてはすべて事実無根である旨述べていた。
ウ　Ｑ記者は，平成１２年９月下旬ころ，前記週刊誌等の報道関係者から，被告Ｄが原告の覚せい剤使用についても語ったが記事にしなかったと聞かされ，Ｙから原告に送付された内容証明郵便のコピーの交付も受けたことから，被告Ｄに原告の覚せい剤使用の事実を取材しようと考え，被告Ｊに相談した。被告Ｊは，取材価値があると判断し，被告Ｄを取材することを決定した。Ｑ記者は，同年１０月５日，大阪府所在の被告Ｄのマンションを訪ね，被告Ｄに対し，原告との関係に関する取材を申し込んだ。被告Ｄは，当初，自分が原告の愛人であった女性であることを認めようとしなかったが，同月７日，Ｑ記者がＤ宅を訪れて取材に応じるよう食い下がると，ようやく自分が原告の愛人であったことを認め，「私，Ｙさんに殺されちゃう。」と言った。Ｑ記者は，マンション付近の喫茶店で約４時間，その後，大阪市内のホテルで七，八時間，深夜より明け方にかけて被告Ｄから話を聞いた。その取材における被告Ｄの供述の要旨は次のとおりであった。