仮に「Ｓ字状」の要件を考慮するとしても、被告物件は、裂開案内線を挟む２つのループ部が全体としてＳ字を形成しており、裂開案内線の内側（中央パネル側）のループ部は「リジッド」な曲げ加工ではなく、外側（巻き締め側）に開口した空隙を有しているから、「Ｓ字状」の要件を充足する。
(3)　構成要件ｇの充足性
被告物件は、構成要件ｇ「同帰還部分を裂開案内線より外側において更に内側へ曲げた開口片側の蓋板面とからなり」を充足する（甲３９、４１）。
(4)　被告物件とモリソン発明との関係
被告物件は、モリソン発明の実施品ではない。製造図面（甲４６ないし４８）からみて、被告物件は、本件発明のダブルセーフティー構造を形成するように、モリソン発明の製造方法を変更して製造されている。
３　被控訴人の反論の要点
(1)　構成要件ｅ、ｆ及びｇの充足性について
控訴人の主張はすべて争う。
構成要件ｆに関していえば、被告物件においてニスの塗布は想定されておらず、裂開案内線形成面と帰還部分との間に間隔は設けられていない。わずかな間隙が生じているものがあるとしても、加工上やむを得ない現象である。控訴人は、本件特許の無効審判請求事件において、本件発明には「０．３ミリメートル以上」という被告物件にはない間隔が裂開案内線形成面と帰還部分との間に存在し、この間隔がまさに耐衝撃性という本件発明の進歩性の根拠であると主張し、審決もこれを認めて本件特許を維持したにもかかわらず、控訴人が本件訴訟において０．３ミリメートル以上でなくとも構わないと主張するのは、本件特許の範囲の著しい拡大を許す結果となり、不当である。このような主張は禁反言の原則に照らしても許されない。
さらに、構成要件ｅに関していうと、被告物件は、裂開案内線の内側（中央パネル側）にＺの字を圧縮した形状の三層のパネル折り重なり構造が形成されているところ、そこは鋭角的な折り加工がなされているから、「裂開案内線の内側に裂開案内線の形成面から下側に曲げられた」部分が「ループ部」をなしているとはいえず、２つのループ部がＳ字状を呈しているものでもない。また、この三層のパネル折り重なり構造の各層間にわずかな間隙が残っているとしても、加工時に意図せずに発生するスプリングバックという極めて小さな間隙に過ぎず、本件発明におけるように離隔を意図していないし、衝撃を吸収するような効果も企図されていない。
(2)　モリソン発明との関係
本件発明の特徴であるダブルセーフティー構造は、本件明細書に開示されているとおりの方法で形成されるものであって、裂開案内線の形成面の上方と下方に全体としてＳ字状を呈するループ部分（ループ部３とループ部８とで構成される）が、一工程で同時に形成されることに特徴がある。　これに対し、被告物件は、本件特許出願前に公知となっているモリソン発明を実施したものである。モリソン特許では、乙第４号証（特公昭６１－２７１２９号公報）の第４図に示されるように、ループ部２６を変形させて開口側折り重なり部３３を形成する工程と、同第６図（別紙２のＦＩＧ６参照）に示されるように、緩やかなループ部３２を残したままで巻き締め側チャック・ウォール部を形成する工程とがあり、この２段の工程によって、缶蓋の開口片側（裂開案内線の内側）には三層構造のパネル折り重なり構造が形成され、他方の巻き締め側（裂開案内線の外側）には緩やかなループ形状が形成されて、裂開案内線を基準にしてＳ字状とはいえない非対称の構造が作られる。
控訴人は、本件特許に対する無効審判の答弁書（乙３）において、本件発明のダブルセーフティー構造とモリソン特許に開示された構造との間には、極めて重要な作用効果の差異があると主張していたのであり、モリソン特許に開示された製造方法を実質的に変更することなく製造されている被告物件が本件発明の侵害となることはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は、構成要件ｆの充足性について以下の１のとおり付加し、モリソン特許に関連して以下の２のとおり説示を付加する外は、原判決「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」と同一であるから、これを引用する。
１　構成要件ｆの充足性について
(1)　本件発明の構成要件ｆは、「該ループ部の裂開案内線側への帰還部分を裂開案内線の形成面から離隔させると共に」であるところ、控訴人は、同要件における「離隔」について、補修ニスの侵入に必要な間隙は０．０１ミリメートル程度で十分であるから、「離隔」とは０．０１ミリメートル程度の間隔があることをもって足りると主張し、被告物件はループ部の裂開案内線側への帰還部分と裂開案内線の形成面との間に存在する間隔が０．０１ないし０．０２ミリメートル程度であるから、「離隔」の要件を満たすと主張する。
しかし、本件公報には「一般に、補修ニスが侵入するための最小限の隙間としては約０．３㎜以上必要とされるが・・・」（１０欄１０行から１３行）と記載されていることが認められ、この記載に照らすと、補修ニスの塗布に必要な隙間として最小限０．３ミリメートル程度が予定されていることは本件明細書の記載上明らかであり、この記載に接した当業者も約０．３ミリメートルを目安として、「離隔」の要件を理解するものと考えられる。また、本件特許に対する無効審判請求事件において被控訴人（無効審判請求人）が証拠として提出した米国特許４，１１６，３６１号明細書（乙５）のＦＩＧ１９、２１には、パネルの折り重なり部の１層目と２層目との間に折り畳み部空間８７を設けた構造が示されているところ、控訴人は、無効審判の答弁書（乙３）において、同図の「折り畳み部空間８７は加工時に結果的に生じた空間にすぎず、補修ニスの塗布を意図したものではなく、折り畳み部空間８７が塗布に必要となる空間を構成しているかどうかは疑問である」と主張し、折り畳み加工時に結果的に生ずる程度の空間と補修ニスの塗布に必要とされる空間とを区別していたことが認められる。これらの事実に照らすと、０．３ミリメートルよりも著しく小さい間隙が「離隔」の要件を満たすと解することは、当業者の理解ないし合理的な期待に反するものであって、許されないというべきである。
控訴人の主張は、採用することができない。
(2)　控訴人は、裂開案内線形成面と帰還部分との間の間隔は０．０１ミリメートル程度でも衝撃吸収機能を有するから、被告物件は構成要件ｆを充足すると主張する。


しかし、衝撃吸収機能を有するからという理由で０．３ミリメートルよりも著しく小さい間隙を本件発明における「離隔」の要件を満たすものということができないことは、上記(1)のとおりである。また、控訴人が０．０１ミリメートル程度の間隔でも衝撃吸収機能があることを証するとして提出した甲第３６、第４４号証は、控訴人作成の被告物件ではない缶蓋のサンプルを用いて行った試験及びシミュレーションの結果にすぎず、これらの実験結果から直ちに被告物件の著しく小さい間隙が衝撃吸収の機能を果たすために意図的に設けられているものとまで認めることはできない。
(3)　以上のとおり、当審における控訴人の主張を検討しても、被告物件が本件発明の構成要件ｆを充足すると認めることはできない。
２　モリソン特許について
被控訴人は、被告物件は、本件特許出願前に米国のジョン・モリソン等によって開発され、本件特許出願前である１９７６年に米国特許第３，９８６，６３２号及び第３，９３９，７８７号として特許され（モリソン特許、その対応日本出願が特許第１３６７７９１号（特公昭６１－２７１２９号・乙第４号証）として特許されている。）、米国のオートメイテッド・コンテナー社が特許権者となった技術（モリソン発明）を実質的に変更することなく実施して製造されている製品であるから、本件特許の侵害とはなり得ないと主張するので、この点について判断する。(1)　モリソン特許の存在及び内容、米国オウトメイテッド・コンテナー社はモリソン特許の権利者であったこと（ただし、モリソン特許は既に存続期間満了により権利が消滅している。）、並びに被告物件が同社の製品であることについては、控訴人も争っていない。
(2)　乙第４号証（特公昭６１－２７１２９号明細書）によれば、モリソン特許
に開示されたダブルセーフティー構造を作る工程は、
①　「第２図に図示された・・・形成工程」で「中央パネル部１８の外縁部がそれ自体折り曲げられ、ゆるいループ部２６を形成」する工程（４　欄１５行～１８行）、
②　第３図のように、上棚部１４と立ち上がり壁部２０を折り曲げて「比較的ゆるやかなループ部３２を形成する」工程（同欄２５行～２８行）、③　第４図のように、「ループ部２６は上方へ折り曲げられ、ループ部２６の外側部２８が下方の棚部１５と隣接」し、「ループ部２６の内側部　２７が上方に折り曲げられ・・・外側部２８と隣接」して、三層の材料　からなる「パネルの折り重なり部３３」を形成する工程（同欄２９～３　７行）、及び④　第６図のように、ゆるやかなループ部３２が、分離線４２上に重なるよ
うに内側へ折り畳まれる工程（５欄６行、７行）、
を含んでなるものであって、これらの工程により、缶蓋の中央パネル側（裂開案内線の内側）にはループ部２６を圧縮して三層構造のパネル折り重なり構造（パネルの折り重なり部３３）が形成され（前記①、③の工程）、他方の巻き締め側（裂開案内線の外側）には緩やかなループ形状（緩やかなループ部３２）が形成される（前記②、④の工程）。
そして、これらの工程により形成される構造は、「ゆるやかなループ部３２は一般的にゆるい構造のまま残され、その層（複数）は、ループ部２６の場合のように圧縮されることはない」（同欄９～１１行）と説明されているとおり、裂開案内線を基準にして、Ｓ字状とはいえない非対称の構造となることが認められる。(3)　ところで、被告物件の断面写真（甲１２ないし１６、１８ないし３１（枝番省略）及び乙１の１）を観察すると、被告物件は、裂開案内線の外側に２つのループ（鼻端部４とループ部３）で形成されるほぼＺ字状の構造を形成し、裂開案内線の内側（中央パネル側）には、Ｚの字を圧縮した形状の三層のパネル折り重なり構造が形成されており、これをモリソン特許のダブルセーフティー構造を示した図面（乙４のＦＩＧ６及び乙１の１添付資料ＤのＦＩＧ７）と対照すると、三層構造のパネル折り重なり部の各層間にわずかな空間が残ってはいるものの、全体として、モリソン特許のダブルセーフティー構造に極めて近い形状のものであると認められる。
また、記載内容からみて被告物件（２１１型缶蓋）の製品図と認められる米国オウトメイテッド・コンテナー社作成の１９９７年９月４日付け図面（甲４８）には、裂開案内線の外側（巻締め側）に略Ｚ字状の構造を形成し、内側（中央パネル側）には三層パネルのパネル折り重なり部を形成した構造が図示されており、図示の形状は、モリソン特許の図面（例えば、乙第４号証のＦＩＧ６）に示されたものと実質的に同一と認められる。なお、被告物件は、前記被告物件の断面写真でみると、三層になったパネル折り重なり部のパネル相互間にわずかな空間が残っているという点で前記製品図そのままの形状とはいえないものの、全体としてみると前記製品図とよく合致する形状であり、実際の製品が加工時における誤差やスプリングバックによって必ずしも製造図を正確に再現した形状にならない場合のあることを考慮に入れると、被告物件が上記製品図どおりのものを意図して製造されていることは、ほぼ疑いを容れる余地がないというべきである。(4)　以上によれば、被告物件は、モリソン特許に開示された方法によって製造されたモリソン発明の実施品と認めるのが相当である。なお、控訴人は、被告物件ではパネル折り重なり部の三層構造の各層が完全に隣接せずに空間が残っているからモリソン特許とは製造方法及び構造が異なると主張するが、曲げ加工でパネル折り重なり部を形成した場合に各層の間にスプリングバックと呼ばれる現象によってわずかな空間が残り得ることはよく知られていることであり、また、被告物件の缶蓋構造においてパネル折り重なり部の各層を完全に密着させ、スプリングバックによる空間を残さないような加工方法を特に採用する必要性があるとも認められないから、被告物件のパネル各層間に製品図面（甲４８）と異なるわずかな空間が残っていても、これを不自然であるということはできず、被告物件がモリソン発明を実施したものであるとの前記認定を覆すには足りないというべきである。
(5)　結局、被告物件は、本件特許出願前に公知となっていた技術を実施したものにすぎないから、これを販売等する被控訴人の行為が本件特許権の侵害となる余地はない。
第４　結論
以上のとおりであるから、その余の点を判断するまでもなく、控訴人の請求はいずれも理由がない。よって、控訴人の控訴は理由がないから、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　永　井    　紀　昭
裁判官　古　城    　春　実


主文
被告人両名をそれぞれ懲役１年６か月に処する。
被告人両名に対し，この裁判が確定した日から４年間それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人Ａから，半袖ポロシャツ３枚（平成１３年押第１６７号の１ないし３）を，同Ｂから，半袖ポロシャツ２枚（同号の４及び６）及びフリースベスト１枚（同号の５）を，それぞれ没収する。被告人Ａから６７万２３３１円を，同Ｂから５８万７５８１円を，それぞれ追徴する。
理由
（犯罪事実）
被告人Ａは福岡県ａ土木事務所所長として福岡県が発注する工事の請負契約等その他事務全般を掌理し，同Ｂは同副所長として所長の上記職務を補佐していたものであり，相被告人Ｃは，土木建築請負工事等を業とする有限会社ｂ建設（平成１２年７月３日からは株式会社ｂ建設）の代表取締役として同会社の業務全般を統括していたもの，相被告人Ｄは，土木工事等を業とする株式会社ｃ組の代表取締役として同会社の業務全般を統括していたものであるが，被告人両名は，それぞれ，上記Ｃ及び同Ｄから，次のとおり接待等の各供与を受け，もって，それぞれ自己の職務に関し，賄賂を収受した。
第１
１　被告人Ａは，平成１２年６月１０日，Ｃから，福岡県が発注する工事の設計金額を教示したことなどに対する謝礼の趣旨及び今後も同様の便宜な取り計らいを受けたいなどの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，大分県別府市大字ｄ字ｅｆ番地のｇ所在「ｈゴルフクラブ」において，代金合計１万４９５０円相当のゴルフ接待等の供与及び同市大字ｉｊ番地ｋ所在「株式会社ｌ」において，代金合計７万２９７０円相当の宿泊飲食接待等の供与を受け，同月１１日，Ｃ及びＤから，上記同趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，同県速見郡ｍ町ｎｏ番地のｐ所在「ｑゴルフ倶楽部」において，代金合計５万１２９０円相当のゴルフ接待等の供与を受けた。
２　被告人Ｂは，同月１０日，Ｃから，上記同趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，上記「ｈゴルフクラブ」において，代金合計１万４９５０円相当のゴルフ接待等の供与及び上記「株式会社ｌ」において，代金合計７万２９７０円相当の宿泊飲食接待等の供与を受け，同月１１日，Ｃ及びＤから，上記同趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，上記「ｑゴルフ倶楽部」において，代金合計４万６５９０円相当のゴルフ接待等の供与を受けた。第２　同年７月２０日，前記Ｃ及び同Ｄから，前記第１と同趣旨の下に供与される
ものであることを知りながら，
１　被告人Ａは，大分県大分郡ｒ町大字ｓｔ番地のｕ所在「ｖゴルフクラブ」において，代金合計２万１２４５円相当のゴルフ接待等の供与及び前記「株式会社ｌ」において，代金合計６万７０６２円相当の宿泊飲食接待等の供与を受けた。２　被告人Ｂは，上記「ｖゴルフクラブ」において，代金合計２万１２４５円相当のゴルフ接待等の供与及び前記「株式会社ｌ」において，代金合計６万７０６２円相当の宿泊飲食接待等の供与を受けた。
第３　被告人Ａは，同年８月２６日，前記Ｃから，前記第１と同趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，前記「株式会社ｌ」において，代金合計９万０８５０円相当の宿泊飲食接待等の供与を受けた。
第４　同年１０月２９日，前記Ｃ及び同Ｄから，前記第１と同趣旨の下に供与され
るものであることを知りながら，
１　被告人Ａは，前記第１記載の「ｑゴルフ倶楽部」において，代金合計１万８９２５円相当のゴルフ接待等及び現金１０万円の供与並びに前記「株式会社ｌ」において，代金合計７万０２０５円相当の宿泊飲食接待等の供与を受けた。２　被告人Ｂは，上記「ｑゴルフ倶楽部」において，代金合計１万８９２５円相当のゴルフ接待等及び現金１０万円の供与並びに前記「株式会社ｌ」において，代金合計７万０２０５円相当の宿泊飲食接待等の供与を受けた。第５　前記Ｃ及び同Ｄから，前記第１と同趣旨の下に供与されるものであることを
知りながら，
１　被告人Ａは，同年１２月２９日，前記「株式会社ｌ」において，代金合計７万６１７７円相当の宿泊飲食接待等の供与を受け，同月３０日，大分県別府市ｗｘ番地所在「ｙカントリークラブ」において，代金合計１万８９５７円相当のゴルフ接待等及び現金１０万円の供与を受けた。
２　被告人Ｂは，同月２９日，前記「株式会社ｌ」において，代金合計７万６１７７円相当の宿泊飲食接待等の供与を受け，同月３０日，上記「ｙカントリークラブ」において，代金合計２万３２３７円相当のゴルフ接待等及び現金１０万円の供与を受けた。
（証拠）－略－
（法令の適用）
１　被告人Ａについて
罰　　　　条　判示第１の１，第２の１，第４の１及び第５の１の行為
についてそれぞれ包括して刑法１９７条１項前段
同第３の行為について刑法１９７条１項前段
併合罪の処理　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い第５の１の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予　刑法２５条１項
没　　　　収　刑法１９７条の５前段（第１の１の罪により収受した賄賂の一部である半袖ポロシャツ３枚（平成１３年押第１６７号の１ないし３）を没収するにつき）
追　　　　徴　刑法１９７条の５後段
２　被告人Ｂについて


平成１７年（行ケ）第１０００６号　審決取消請求事件（平成１７年５月２３日口頭弁論終結）
判決
原　　　　　　告　　ノース　カロライナ　ステート　ユニバーシティ
訴訟代理人弁理士     杉村興作
同                   高見和明
同                   徳永博
同                   坂野博之
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　     中村泰三
同                   板橋一隆
同                   立川功
同                   宮下正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－９８８０号事件について平成１６年１月５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成１２年３月１４日，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４４条１項に基づき，昭和６３年１０月２６日にした特許出願（特願昭６３－５０９３８５号。パリ条約による優先権主張昭和６２年１０月２６日，優先権主張国・アメリカ合衆国）の一部につき，発明の名称を「炭化珪素の単一ポリタイプの大型単結晶を成長させる方法」として新たに特許出願（特願２０００－７０４６９号。以下「本件特許出願」という。）をした。これに対し，特許庁は，平成１４年２月２７日，上記出願について，特許を拒絶すべき旨の査定をした。(2)　原告は，上記拒絶査定を不服として，平成１４年６月３日，特許庁に審判請求をしたところ，同請求は不服２００２－９８８０号事件として特許庁に係属した。原告は，同事件の審理中，平成１５年７月２８日付け手続補正書により本件特許出願の願書に添付した明細書を補正した。特許庁は，同事件について審理を遂げ，平成１６年１月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２０日に原告に送達された。
２　平成１５年７月２８日付け手続補正書による補正後の明細書（甲２，７，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　電気的デバイスの製造に好適に使用できる炭化珪素の単一ポリタイプの大型単結晶を成長させる方法であって；所望ポリタイプの炭化珪素単結晶の種晶と，実質的に一定のポリタイプ組成を有する炭化珪素粉末源とを昇華系内へと導入すること；この炭化珪素粉末源の温度を炭化珪素が粉末源から昇華するのに充分な温度まで上昇させること；一方前記種晶の成長面の温度を，粉末源の温度に近く，しかしこの粉末源の温度よりは低くかつこの昇華系の気圧条件下で炭化珪素が昇華する温度よりも低い温度へと上昇させること；この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当り一定（一秒当り一平方センチメートル当りのグラム数が一定）の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること；および前記種晶の上に所望ポリタイプの単結晶炭化珪素の巨視的成長を所望量製造するのに充分な時間の間，炭化珪素粉末源と炭化珪素種晶とをそれぞれの温度に保持することを有する方法。
【請求項２】　炭化珪素の種晶を閉鎖系内へと導入する工程に先立って，炭化珪素の研摩した種晶を調製する工程を更に有する，請求項１による方法。【請求項３】　炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと炭化珪素の種単結晶を導入する工程において，更に，最初に粉末源と種晶とを互いに分離する，請求項１による方法。
【請求項４】　炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと炭化珪素の種晶を導入する工程において，所定の粒径分布を有する炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと炭化珪素種晶を導入する，請求項１による方法。
【請求項５】　炭化珪素粉末源の温度を上昇させる工程において，炭化珪素粉末源の温度を約2250℃～2350℃の間へと上昇させる，請求項１による方法。【請求項６】炭化珪素粉末源の温度を上昇させる工程において，炭化珪素粉末源の温度を約2300℃へと上昇させる，請求項１による方法。【請求項７】　種晶の温度を上昇させる工程において，種晶の温度を約2150℃～2250℃の間へと上昇させる，請求項１による方法。【請求項８】　種晶の温度を上昇させる工程において，種晶の温度を約2200℃へと上昇させる，請求項１による方法。


【請求項９】　炭化珪素粉末源を導入する工程において，新しい炭化珪素粉末源を昇華系内へと連続的に導入する，請求項１による方法。【請求項１０】　炭化珪素の種単結晶を導入する工程において，低数ミラー指数面に対応する面をカットし，このカットされた低数ミラー指数面に対して垂直の軸に垂直でない面を露出させた種晶を導入する，請求項１による方法。【請求項１１】　電気的デバイスの製造に好適に使用できる炭化珪素の単一ポリタイプの大型単結晶を成長させる方法であって；所望ポリタイプの炭化珪素単結晶の種晶と，所定の表面積分布を有する炭化珪素粉末源とを閉鎖系内へと導入すること；この炭化珪素粉末源の温度を炭化珪素が粉末源から昇華するのに充分な温度まで上昇させること；一方前記種晶の成長面の温度を，粉末源の温度に近く，しかしこの粉末源の温度よりは低くかつこの昇華系の気圧条件下で炭化珪素が昇華する温度よりも低い温度へと上昇させること；この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当り一定（一秒当り一平方センチメートル当りのグラム数が一定）の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること；および種晶の上に所望ポリタイプの単結晶炭化珪素の巨視的成長を所望量製造するのに充分な時間の間，炭化珪素粉末源と炭化珪素種晶の成長面とをそれぞれの異なる温度に保持することを有する方法。
【請求項１２】　炭化珪素の種単結晶を炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと導入する工程に先立って，炭化珪素の研摩した種晶を調製する工程を更に有する，請求項１１による方法。
【請求項１３】　炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと炭化珪素の種単結晶を導入する工程において，更に，最初に炭化珪素粉末源と種晶とを互いに分離する，請求項１１による方法。
【請求項１４】　炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと炭化珪素の種晶を導入する工程において，更に，実質的に一定のポリタイプ組成を有する炭化珪素粉末源を導入する，請求項１１による方法。
【請求項１５】　電気的デバイスの製造に好適に使用できる炭化珪素の単一ポリタイプの大型単結晶を成長させる方法であって；所望ポリタイプの単結晶の種晶と，所定の粒度分布を有する炭化珪素粉末源とを閉鎖系内へと導入すること；この炭化珪素粉末源の温度を炭化珪素が粉末源から昇華するのに充分な温度まで上昇させること；一方前記種晶の成長面の温度を，粉末源の温度に近く，しかしこの粉末源の温度よりは低くかつこの昇華系の気圧条件下で炭化珪素が昇華する温度よりも低い温度へと上昇させること；この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当り一定（一秒当り一平方センチメートル当りのグラム数が一定）の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること；および種晶の上に所望ポリタイプの単結晶炭化珪素の巨視的成長を所望量製造するのに充分な時間の間，炭化珪素粉末源と炭化珪素種晶の成長面とをそれぞれの異なる温度に保持することを有する方法。
【請求項１６】　炭化珪素の種単結晶を炭化珪素粉末源を含有する閉鎖系内へと導入する工程に先立って，炭化珪素の研摩した種晶を調製する工程を更に有する，請求項１５による方法。
【請求項１７】　種晶と炭化珪素の粉末源とを閉鎖系内へと導入する工程において，実質的に一定のポリタイプ組成を有する炭化珪素粉末源を導入する，請求項１５による方法。
【請求項１８】　炭化珪素の種単結晶と炭化珪素粉末源とを閉鎖系内へと導入する工程において，所定の表面積分布を有する炭化珪素粉末源を導入する，請求項１５による方法。
【請求項１９】　炭化珪素粉末源を系内へと導入する工程において，炭化珪素粉末を系内へと連続的に導入する，請求項１５による方法。【請求項２０】　炭化珪素を系内へと連続的に導入する工程において，炭化珪素粉末をスクリューコンベヤ機構を用いて源から系へと連続的に供給する，請求項１５による方法。
【請求項２１】　炭化珪素を系内へと連続的に導入する工程において，超音波エネルギーを用いて炭化珪素粉末を系内へと動かすことで炭化珪素粉末を源から系へと連続的に供給する，請求項１５による方法。
【請求項２２】　炭化珪素粉末源を昇華系内へと導入する工程において，所定のタイラーメッシュスクリーンを通過する試料の重量パーセントによって測定した次表の粒径分布を有する炭化珪素粉末を導入する，請求項１５による方法。（注，表１省略）
（請求項１，１１及び１５は必須要件項であり，請求項２ないし１０は請求項１の，請求項１２ないし１４は請求項１１の，請求項１６ないし２２は請求項１５の実施態様項である。以下，請求項１の発明を「本願発明１」と，請求項１１の発明を「本願発明１１」と，請求項１５の発明を「本願発明１５」といい，請求項１ないし２２の発明を併せて「本願発明」という。）
３　審決の理由


審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，１１及び１５には「この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当たり一定（一秒当り一平方センチメートル当りのグラム数が一定）の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること」（以下「構成要件ア」という。）と記載されているが，本件明細書の発明の詳細な説明をみても，上記のような一定の流れが発生しているかどうかを測定する方法が示されておらず，上記のような一定の流れを直接的，間接的に測定する方法が本件特許出願の原出願の優先日において一般に知られていた周知の手段であるとも認めることができないから，本願発明１，１１及び１５を当業者が容易にその実施をすることができる程度に記載されているとは認めることができず，したがって，本件特許出願は，特許法３６条３項及び４項（注，昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法３項及び４項の趣旨と解される。以下「特許法旧３６条３項及び４項」という。）に規定する要件を満たしていない，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件特許出願が特許法旧３６条３項及び４項に規定する要件を満たしていないとした審決の判断は誤りであり（取消事由），その結論が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
１本願発明について
本願発明は，炭化珪素の昇華成長を制御して高品質単結晶を製造する方法に関する。ところで，炭化珪素の昇華系中で起きる反応には，次の三つの基本的な反応（以下，(1)の反応を「反応(1)」のようにいう。）がある。
(1)　ＳｉＣ（固）→Ｓｉ（気）＋Ｃ（固）
(2)　２ＳｉＣ（固）→Ｓｉ（気）＋ＳｉＣ２（気）
(3)　ＳｉＣ（固）＋Ｓｉ（気）→Ｓｉ２Ｃ（気）
上記の反応(1)及び(2)では，固体炭化珪素（粉末源）のみを出発物質とする。したがって，粉末源を加熱すると，適当な温度に達した直後から反応(1)及び(2)が激しく起こる。しかし，反応(1)及び(2)のいずれか一方または両方がある程度進まないと反応(3)は起こらない。具体的には，Ｓｉ２Ｃ（気）を発生する反応(3)は，Ｓｉ（気）を反応物質として必要とし，反応に十分な量のＳｉ（気）が発生するまで反応(3)は始まらない。Ｓｉ（気）は反応(1)及び(2)の生成物であるが，反応(3)の反応物質なので，ＳｉＣ粉末源が最初に昇華温度域に達した時点では，出発物質はすべてＳｉＣ（固）であり，Ｓｉ（気）は存在しない。その結果，昇華工程の開始から初期までの間は，反応(1)及び(2)が優位を占める。しかし，一度，反応(1)及び(2)により十分な量のＳｉ（気）が発生すると，反応(3)が始まり，ＳｉＣ（気）の一部と反応してより顕著な速度で反応(3)が進むこととなる。さらに，化学反応論の基本的原理に従い，反応(3)の速度は反応(3)に用いることのできるＳｉ（気）の量に比例するから，通常の状況下では，昇華が進み，反応(1)及び(2)がより多くのＳｉ（気）を生成するにつれて，反応(3)の速度が増加する傾向にあると考えられる。反応生成物に関していえば，昇華が進むにつれて，反応(3)により発生するＳｉ２Ｃの量が増加する。すなわち，一般的に，何ら一定の流れを制御ないし維持しない場合には，Ｓｉ／ＳｉＣ２／Ｓｉ２Ｃの比は一定ではなく，昇華が進むにつれて変化する結果となり，ひいては，本願発明におけるような単結晶は得られず，たとえば，種晶上に多数の結晶を成長させることとなる。これでは，高品質の単結晶を連続的に成長させることは不可能である。
本願発明は，炭化珪素粉末源から種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たり一定(一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定)の流れ（以下「本件一定の流れ」という。）を発生させ，維持することによって，昇華系内の気体流中のＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対比率を一定にするという技術思想に着目し，これにより炭化珪素の昇華成長を制御するという方法を採用することにより，高品質の単結晶を連続的に成長させるという従来技術では実現できなかった効果を奏するものである。
２　本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容
(1)炭化珪素の昇華現象については，極めて高温及び低圧の環境下で生じるがゆえに，これを直接的に測定することは困難である。このような測定の困難性にかんがみ，本件明細書には，種々の角度から，構成要件ア，すなわち，「この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当たり一定(一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定)の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること」に関する記載がされている。すなわち，具体的に本件明細書（甲２，７）の記載箇所を挙げれば，以下のとおりである。
ア　炭化珪素粉末源の粒径の制御
本件明細書の段落【００１９】，【００２０】及び【００２５】の記載においては，フラックスを一定とすること，すなわち，本件一定の流れ（炭化珪素粉末源から種晶へ成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たり一定（一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定）の流れ）を生じさせることは，当該方法に限定されるものではないが，一定した方法での粒径の制御によっても実行することが明確にされているということができ，また，本件明細書の段落【００２６】の表２に記載されたような粒径分布を有する粉末を用いれば，本プロセスを高めることも記載されている。
イ　炭化珪素粉末源の露出表面積


本件明細書には，フラックスの一定性，すなわち，本件一定の流れは，炭化珪素粉末源の露出表面積を一定とすることによっても間接的に達成されることが記載されている(段落【００２７】)。
ウ　ガス供給系の使用
本件明細書の段落【００４５】から【００４８】までには，本件一定の流れは，炭化珪素を粉末としては供給せず，その代わり，シラン（ＳｉＨ４）とエチレン（Ｃ２Ｈ４）との各ガスの閉鎖系中への供給をこれらが直ちに反応して炭化珪素蒸気を生成するであろう温度で行うことによっても，制御，維持できることが記載されている。
エ種晶の成長面と炭化珪素粉末源との間に相対的運動を与えること本件明細書の「種晶が成長するのにつれて種晶の成長面と粉末源との間に相対運動を与える」（段落【００３５】）との記載，「炭化珪素粉末源を連続的に昇華領域へと供給させる」（段落【００４２】）との記載等から明らかなように，本願発明においては，本件一定流れを発生させるための能動的処置を取り，時間が経過しても本件一定の流れを維持できるようにしている。オ最終生成物による構成要件アに係るプロセスが行われたことの確認本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，１１及び１５において，「Ｓｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること」を構成要件として記載したのは，上記１の炭化珪素の昇華メカニズムに関する本願発明の発明者らの知見により，これまで得ることが不可能であった連続的成長による大型単結晶が，このような構成を採用することにより，実際に得られたことに起因する。すなわち，Ｓｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対比率を一定にすれば，上記炭化珪素の昇華メカニズムにより必然的に連続的に単結晶を成長させ得ることが推認できることから，実際に，「上のプロセスにより，１２ミリメートル（ｍｍ）の径と６ｍｍの厚さとを有する透明な６Ｈアルファ炭化珪素結晶を得た。」（本件明細書の段落【００５２】，【００５３】）ことにより，「Ｓｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定」にしたことが確認できたものである。
(2)以上によれば，本件明細書には，一定した方法での炭化珪素粉末の粒径を制御したり，炭化珪素粉末源の露出表面積を一定としたり，シラン及びエチレンなどのガス供給系を使用したり，種晶の成長面と粉末源との間に相対運動を与えたりすることにより，フラックスの一定性，すなわち，本件一定の流れを発生させ，維持するという構成要件アに係るプロセスが担保され，このような条件に従って生成された最終生成物から，構成要件アに係るプロセスが問題なく行われたことを確認できることが記載されているということができる。
そして，昇華現象において，物質の流れを直接的に測定することは困難であるが，昇華という微視的現象に付随して生じる上記の環境や結果物の巨視的現象を制御又は観察することにより，昇華の制御又は確認を行うこと，すなわち，間接的測定ができることは，本件特許出願の原出願の優先日前における当業者の技術常識というべきであり，このことは，本件明細書（甲２）の段落【０００７】で引用するタイロフ（Tairov）の「ポリタイプ結晶の成長制御における進歩（ProgressinControllingtheGrowth   ofPolytypicCrystals）」（甲３），米国特許第３，９３３，９９０号（１９６９年（昭和４４年）８月１１日出願，甲４），特開昭５２－２４１９２号公報（昭和５１年６月３０日出願，甲５），特開昭６１－２９１４９４号公報（昭和６０年６月１９日出願，甲６）の各刊行物の記載から明らかであるということができる。
(3)　本件一定の流れは一定の結晶成長速度を生じさせるものであるから，本件一定の流れの存在は，以下に述べるとおり，結晶の成長速度等を測定することによって検証することができるものであり，そのこと及び結晶の成長速度の測定方法は，本件特許出願の原出願の優先日当時，当業者の通常の知識に属する事項であった。
ア　結晶成長技術の分野において，一定成長速度を観察することができれば，材料の一定の流れを含め一定のコンディションであることを検証できることに
ついて
一定の流れが結晶の成長表面へ提供されないなら，一定の結晶の成長速度を達成することができないことは，自明である。
これは，材料の流れが，本件明細書において定義されたｇ／cm
２・秒にお
いて測定されることに注目することによって容易に証明することができる。ポリタ
イプに依存する炭化珪素の密度は，g／cm
3の単位で説明することができる。結晶の
線形成長速度は，流れ(g／cm
2・秒)を結晶の密度(g／cm
3)で除することによって見い
だされ，cm／秒の点で与えられる線形成長速度を生じる。すなわち，
Ｒ＝Ｆ／Ｄ・・・(1)
である。ここで，Ｒ=線形成長速度(cm／秒)であり，Ｆ=流れ(g／cm
2・秒)
であり，Ｄ=密度（ｇ／cm
3）である。当該Ｒ=Ｆ／Ｄの式が，炭化珪素結晶成長の分野において，何ら矛盾するものではないことは，Dr.H.M.Hobgood   の宣誓書（甲８）から明らかである。
成長した結晶のポリタイプは，一定のままであるから，結晶は，一定の密度Ｄを有する。それゆえ，本件明細書で記載された単一のポリタイプの一定の線形成長速度Ｒを有するということは，一定の流れＦの存在を担保している。別の言い方をすれば，もし等式(1)の量Ｒ及びＤが一定ならば，流れＦもまた一定であるべきである。本件一定の流れは，成長領域(cm
2)に関して規格化されているので，成長
中の結晶成長相互作用におけるいかなる変化にもかかわらず，このことは否定されない。
イ　結晶の成長速度の測定について
(ア)　窒素マーキング


L.J.Kroko,GrowthStudies   ofSiliconCarbide   Crystals,JOURNALOFTHEELECTROCHEMICAL   SOCIETY,Vol.113,   pp.801-808（1966）（甲９），Yu.M.Tairov等,Investigation   ofSiliconCarbide   CrystalGrowthfromVapourPhase,Silicon   Carbide1973,University   ofSouthCarolina   Press,Pages146-160.（甲１０），F.Reichel等，CRYSTALLIZATIONKINETICS   OFSILICONCARBIDE,IzvestiYa   AcademiiNaukSSSR,   NeoganicheskieMaterialy,Vol.   16,No.6,pp   1011-1013（June1980）（甲１１）には，炭化珪素結晶成長中において，窒素マーカー（パルス，スパイク，リング又はタグともいう。）を使用して結晶成長速度を測定する方法が開示されている。当業者に知られているように，窒素を導入することは，その成長に重大な影響を与えることなしに，結晶の可視可能な様子を提示する(結晶が幾分暗く作られる。）。それゆえ窒素は，成長をトラッキングするのに有益なマーカーを提供する。別の言い方をすれば，ＳｉＣ成長中に予め決定された間隔での窒素導入は，結晶成長速度の可視可能な測定を提供する可視可能なマーカー（典型的に円筒状の結晶においてリングとして現われる。）を提供する。
(イ)　Ｘ線
S.0ZAWA等，IN-SITUOBSERVATIONOF   LECGaAsSOLID-LIQUIDINTERFACEWITHNEWLY   DEVELOPEDX-RAYIMAGE   PROCESSINGSYSTEM,Journal   ofCrystalGrowth76（1986）323-327(甲１３)，S.OZAWA等，EFFECTS   OFARSENICAMBIENTCONTROLLEDLEC   GaAsCRYSTALGROWTH   TECHNIQUEONRESIDUALIMPURITIES,Journalof   CrystalGrowth85（1987）   553-556（甲１４)には，結晶成長のX線観察により，結晶の成長速度を測定する方法が開示されている。ウ　一定流れのその他の測定方法
W.F.KNIPPENBERG,GROWTHPHENOMENA   INSILICONCARBIDE,   PhilipsResearchReports,Vol.   18,pp161-274（1963）（甲１５）には，炭化珪素結晶の成長中に，気流におけるＳｉ，Ｓｉ２Ｃ，及びＳｉＣ２の相対比率は，ＳｉＣ粉末の気化の結果として形成された遊離炭素の量及び蒸着したＳｉＣ粉末の量を測定することによって観察することができることが開示されている。エ　したがって，本件明細書の記載に基づき，結晶の成長速度，結果物の組成等の測定結果から昇華系中のＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対比率が一定であることを確認できること，また，このことに加えて，得られた結晶中の不純物又は欠陥を測定することにより，構成要件アに係るプロセスが問題なく行われていたことを確認できることは，当業者において容易に理解できることである。(4)　上述したところによれば，本件明細書の記載が，特許法旧３６条３項及び４項の規定する要件を満たしていることは明らかであり，審決の判断は，技術常識，及び当該技術常識に基づいた発明の実施可能要件の判断を誤っており，取り消されるべきものである。
第４　被告の反論
本件特許出願が特許法旧３６条３項及び４項に規定する要件を満たしていないとした審決の判断は相当であり，審決に原告主張の審決取消事由はない。１　特許出願の願書に添付した明細書の記載要件について(1)　本件特許出願について適用される特許法旧３６条３項によれば，特許出願の出願時に願書に添付した明細書の発明の詳細な説明には，特許請求の範囲に記載された発明について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならないとされている。そして，特許とは，従来技術に対して，新たに創作した発明を開示することにより，特許請求の範囲に記載されたその発明について排他的独占権が与えられるものである以上，特に近い従来技術がある場合には，発明の詳細な説明には，その発明の属する技術分野における通常の知識を有する者（当業者）が出願時の従来技術とその発明とを区別して実施できる程度に，その発明の目的，構成及び効果を十分に記載することが必要である(そうでなければ，単に発明を実施できるというだけでは，それが従来技術の実施であるのか，その発明の実施であるのかが区別できなくなってしまう。)。このように，発明の詳細な説明には，先行技術に示されたような他の発明ではなく，その発明について，その目的，構成及び効果が，その発明の属する技術分野において通常の知識（普通程度の技術的理解力）を有する者に客観的に再現できるように記載されることが必要である。また，再現できることが客観的に認められるためには何らかの確認手段(測定の仕方)が既に存在することも当然に不可欠である。もっとも，当該通常の知識を有する者にも，記載の必要のないほどによく知られた技術常識というものがあるという事態も当然起こり得ることであり，そのような記載の必要のないほどによく知られた技術常識については，それがその発明を従来技術と区別する本質にかかわるといった特段の事情がない限り，その記載がなくても記載されたに等しいとみるべき場合はあると解される。(2)　原告の主張からも明らかなとおり，本願発明１，１１及び１５の構成要件ア（この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ2ＣおよびＳｉＣ2の単位面積および単位時間当たり一定（一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定）の流れを発生させ，維持することによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定にすること）は，本願発明１，１１及び１５の構成要件のうちでもとりわけ重要な，かつ，新規な技術的事項とされていることが分かる。そうであれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，この点について当業者が容易にその実施をする，すなわち実際に行うことができる程度にその発明の目的，構成及び効果が記載されていることが必要というべきである。２　本件明細書の発明の詳細な説明に構成要件アが実施可能な程度に構成等に係
る技術事項が記載されているか否かについて


(1)　タイロフの論文（甲３の刊行物）には「モル比率は平衡混合物における気相成分の分圧に基づいて決定される」（翻訳文１頁）と記載されている。すなわち，昇華反応については平衡状態で生じることが示されており，同様に，本件明細書（甲２）の段落【００２４】にも昇華は「平衡プロセス」であることが記載されている。そして，化学反応論の基本的原理（化学大辞典８，化学大辞典編集員会，１９６４年２月１５日，縮刷版第１刷「へいこうていすう　平衡定数」の項目。乙２）に従えば，平衡状態にある反応の平衡定数Ｋａは絶対温度Ｔの関数で表されるから，ある温度での反応のつりあった状態と，別のある温度での反応のつりあった状態とでは，それらの系中に存在する平衡状態にある化学物質の存在比は異なることとなる。一方，温度勾配が設けられた反応容器内部では，容器内部の位置によって温度が変わるから，昇華した系内の各化学物質も，当然，その温度の変化にさらされる。そうすると，上述のように平衡定数は絶対温度の関数で表されるのであるから，昇華した系内の化学物質の平衡状態(すなわち，各化学物質の存在比)も装置内の温度の違いに応じて逐次変化することなる。
原告は，このように，原料から昇華させる時だけでなく，流れが系内の不活性ガスとかかわる最中にも平衡状態に留意しなければならないことを踏まえた上，本件一定の流れ（炭化珪素粉末源から種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たり一定(一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定)の流れ）を実際に発生させるのに必要な具体的な仕方，かつ，それが実際に行われたことを客観的に把握するための具体的な確認の仕方について，本件明細書に記載があるか，あるいは記載されているに等しいことを示す必要がある。しかし，原告の主張において，そのことについての十分な言及はない。
(2)　原告は，本件明細書（甲２，７）の段落【００１９】，【００２０】，【００２５】及び【００２７】の記載により，フラックスを一定とすること，すなわち，本件一定の流れを確保することは，当該方法に限定されるものではないが，一定した方法での炭化珪素粉末の粒径の制御によっても実行することができ，また，炭化珪素粉末源の露出表面積を一定とすることによっても間接的に達成できることが明確にされているということができ，また，段落【００２６】の表２に記載されたような粒径分布を有する粉末を用いれば，本プロセスを高めることも記載されていると主張する。
しかしながら，上記段落【００１９】には，炭化珪素粉末源の蒸発活性化エネルギーがポリタイプによって異なることが開示されているだけであって，構成要件アに関して，本件一定の流れを発生させるのに必要な具体的な仕方や，それを確認するための測定の具体的な仕方は，これを再現できる程度には記載されていない。
また，上記段落【００２５】ないし【００２７】の記載によれば，一定のポリタイプの組成を用いることに加えて，「一定した方法で粒径を制御すると炭化珪素粉末源から発生する化学種の輪郭が一定となり，これに対応して種晶の上での炭化珪素の成長が一定する。」とされ，さらに，「露出表面積が一定すると順に上記フラックス全体の一定性も高まり，従ってこの方法で粒径分布を制御することでフラックスの輪郭の一定性も高まる」とされている。しかしながら，これらのうち何と何とを具体的にどのように設定すれば，この「炭化珪素粉末源から発生する化学種の輪郭が一定」となり，あるいは「フラックス全体の一定性も高まる」ことになって，構成要件アを満たすことになるのかについては何ら記載されていない。すなわち，具体的にどのようにすれば，本件一定の流れを発生できるかも，また，それを実際に確認するための測定手段も，これらの記載からは把握できないから，構成要件アを行うために必要な技術的事項がこれを再現できる程度に記載されているとはいうことができない。
別の見方をすれば，フラックスの全体が一定になる方がそうならないよりも単結晶の成長に好ましいことは，一般的に望まれる程度のことにすぎないのであるから，上記「フラックス全体の一定性も高まる」との記載は，一般的に望まれる程度を記載したにすぎず，具体的に本件一定の流れを発生させる技術上の手段を示したことにはならない。
原告は，本願発明では，そのような一般的に望まれる程度のことからは想起し得ない，新規な方法として構成要件アを採用した旨を主張する以上，本件一定の流れを具体的にどのようにすれば発生させることができ，また，どのようにすればそれを具体的に確認できるかについて，発明の詳細な説明に当業者が再現できるように記載する必要があるが，本件明細書の上記の各段落を見てもその記載はない。
(3)　原告は，本件明細書（甲２）の段落【００４５】ないし【００４８】の記載は，フラックスの一定性，すなわち，本件一定の流れは，シランとエチレンなどのガス供給系を使用することによっても，制御，維持できることを明らかにするものであると主張する。
しかしながら，上記段落【００４６】ないし【００４８】に記載の単なる気相反応が，本願発明おける昇華とどう関係があるのか不明であり，原告の上記主張は失当というほかない。
(4)　原告は，本件明細書（甲２）の段落【００３５】及び【００４２】には，本願発明においては，本件一定流れを発生させるための能動的処置を取り，時間が経過しても本件一定の流れを維持できるようにしていることが記載されていると主張する。
しかしながら，上記段落【００３５】には，熱勾配の維持のために種晶の成長面と炭化珪素粉末源との間に相対運動を与えるとともに，それらをそれぞれ異なる一定の温度に保持することが示されているだけであって，構成要件アに関して，Ｓｉ，Ｓｉ2Ｃ及びＳｉＣ2の相対比率を一定とする，すなわち，本件一定の流れを発生させるのに必要な具体的な仕方，かつ，それを確認するための測定の具体的な仕方も再現できるようには記載されていない。
また，同段落【００４２】には，連続的供給を行うことにより，更に昇華粉末源が一定のフラックス密度を発生するのを確保できることが示されているが，「更に昇華粉末源が一定のフラックス密度を発生するのを確保できる」とは，上述の「フラックスの全体の一定性を高める」の場合と同様に，一般的に望まれる程度を示す概念が示されているにすぎないのであって，この記載箇所には，本件一定の流れを発生できる具体的な仕方も，また，それを具体的に確認する測定方法も開示されていないから，構成要件アを行うために必要な技術的事項が再現できる程度に記載されているということはできない。
(5)　以上のように，原告が指摘する本件明細書の発明の詳細な説明の各箇所をみても，当業者がその発明を容易に実施することができる程度にその発明の目的，構成及び効果は記載されてはいない。


３　原告は，炭化珪素の単結晶を実際に製造できたことを前提として，Ｓｉ，Ｓｉ2Ｃ及びＳｉＣ2の相対比率を一定にすれば，炭化珪素の昇華メカニズムにより必然的に連続的に単結晶を成長させ得ると推認することができるから，実際に「上のプロセスにより，１２ミリメートル(ｍｍ)の径と６ｍｍの厚さとを有する透明な６Ｈアルファ炭化珪素結晶を得た。」ことにより，「Ｓｉ，Ｓｉ2ＣおよびＳｉＣ2の相対比率を一定」にしたことを確認できたものであると主張する。(1)　上記「上のプロセス」である本件明細書（甲２）の実施例１についての記載部分（段落【００４９】ないし【００５４】）には，確かに上記の単結晶を製造したことが示されているが，その製造条件については，種晶，原料，原料の粒径分布，反応炉内の圧力，アルゴン雰囲気，るつぼの温度，種晶の温度，温度勾配等の各条件を組み合わせた上，更にそれぞれを所定の値に特定したことが記載されているだけであって，構成要件アに係るプロセスが実際に行なわれる条件を特定しているわけではないし，また，そのプロセスが実際に行われていることが確認されたわけでもいない（最初に指摘した平衡状態の点についても何ら言及はない。）。すなわち，本件一定の流れ（炭化珪素粉末源から種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たり一定（一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定）の流れ）を発生させるために必要な具体的な手段も，反応装置内でどのようにしてそれを測定して確認したのかも，また，それを外れた場合の比較例も何ら開示されていない。Ｓｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たりの流れが均一な方がそうでない方よりも単結晶を製造するのには好ましいであろうことは一般論に基づいていえる水準のことである。本願発明１，１１及び１５の特徴とは，そのような一般論の水準ではなく，その流れを構成要件アのように特定した点にあるのであれば，基本的には，本件明細書の発明の詳細な説明には，それだけをみて構成要件アが再現できる程度に構成等に係る技術事項が記載されていなければならないが，上述のとおり，上記発明の詳細な説明にはそのようには記載されていない。
原告の上記主張は，炭化珪素の単結晶を得たという結果に基づいて，「Ｓｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対比率を一定にする」との構成要件が満たされたとするものであるが，上述のとおり，現実には上記の相対比率を一定とする流れが発生していることを測定する手段自体が存在しないのであるから，結局，同主張は，Ｓｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たりの流れを検証するすべが全くないにもかかわらず，だれも確認できない「Ｓｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とする」との条件が満たされているというものであり，成り立たない議論である。それどころか，原告の上記主張に基づいて，だれも具体的に確認する手段のない本件明細書の記載が適法とされ，本願発明につき特許の査定がされた場合，その発明を実施したか否かは，結果物に基づいて推断されることとなり得てしまう。そうなると，特開昭５９－５４６９７号公報（乙４，以下「本件引用例」という。）に記載された同等の結果物(炭化珪素の単結晶)が得られる発明を実施した場合にも，本願発明を実施したものと認定されることにななりかねないが，構成要件が実施されたかどかを具体的に確認する手段がないのに，結果物からそれが実施されたと判断されるような発明の保護が，特許法の目的である産業の発展に寄与するものとは考え難い。
(2)　技術常識に基づいて当業者には本件明細書に本件一定の流れが発生していることの具体的な確認手段等が記載されているに等しいということができるか否か
について
ア　原告は，結果物すなわち炭化珪素の単結晶が得られたということから，構成要件アに係るプロセスが問題なく行われたことが間接的に測定できると主張する。
しかしながら，本件引用例の発明でも本願発明と同等の単結晶が得られているから，仮に，原告の上記主張をそのまま適用した場合には，本件引用例の発明でも，結果物からそのような間接的測定手段により本件一定の流れが発生しているということになり得てしまうが，このような結論が妥当でないことは明らかである。したがって，原告の主張が正当であるといえるためには，上記間接的測定手段が本件引用例に係る発明には適用がなく，本願発明においてのみ適用できるということを，本願発明と本件引用例の発明との本質的な差異に基づいて説明する必要がある。しかるに，その点については，本件明細書には記載されていないし，本件審判の審理過程においても十分に明らかにされていない。イ　原告提出の甲３ないし６の各刊行物には，結果物すなわち炭化珪素の単結晶が得られたことから，構成要件アに係るプロセスが問題なく行われたことを確認できることが技術常識に属するとする原告主張を裏付けるような記載は存在しない。
４　上記に述べたように，本願発明１，１１及び１５については，特に重要な構成要件アについて，本件明細書の発明の詳細な説明に，それだけをみて当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その構成に係る技術事項が記載されておらず，また，そのことが記載されているに等しいと認めるに足りる根拠もないから，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているということはできない。
第５　当裁判所の判断


１原告の審決取消事由（特許法旧３６条３項及び４項違反の有無）について(1)本件明細書の発明の詳細な説明の記載と実施可能要件の充足性原告は，本件明細書において，一定した方法で炭化珪素粉末の粒径を制御したり，炭化珪素粉末源の露出表面積を一定としたり，シラン及びエチレンなどのガス供給系を使用したり，種晶の成長面と粉末源との間に相対運動を与えたりすることによって，構成要件ア（この間前記粉末源から前記種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積及び単位時間当たり一定(一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定)の流れを発生させ，維持することことによって，前記気体流中のＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の相対比率を一定とすること）に係るプロセスが担保されていると主張するので，以下検討する。ア　本件特許の請求の範囲の記載は前記第２の２のとおりであり，また，本件明細書（甲２，７）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。(ア)　「本発明の前には，所望の選択的ポリタイプの炭化珪素の大型単結晶を繰り返し一貫して成長させるための好適な技術が存在しなかった。・・・従って，本発明の目的は，所望ポリタイプの炭化珪素の大型単結晶を制御しつつ繰り返し可能に成長させるための方法を提供することである。本発明の他の目的は，材料源のポリタイプを制御することによって炭化珪素の大型単結晶を成長させる方法を提供することである。この発明の他の目的は，炭化珪素単結晶以外の材料源を用いてこうした炭化珪素単結晶を成長させる方法を提供することである。この発明の他の目的は，特定の表面積を有する材料源を選択することによってこうした炭化珪素結晶（注，「炭化珪素単結晶」の誤記と認める。）を成長させる方法を提供することである。この発明の他の目的は，所定の粒径分布を有する材料源を選択することによって大型の炭化珪素単結晶を成長させる方法を提供することである。」（段落【００１０】，【００１１】）
(イ)　「本発明の第一の態様においては，所望のポリタイプを有する単一の炭化珪素種晶と，炭化珪素粉末源とを，第１図～第３図に示した昇華るつぼ及び炉のような系中へと導入する。このるつぼが第１図に示した型のものであるとき，炭化珪素粉末源は環状チャンバ１６内に配置する。本発明のこの第一の態様においては，実質的にすべてが一定のポリタイプ組成を有する炭化珪素粉末源を使用することにより，種晶上での所望の結晶成長の製造が大きく向上することを見出した。」（段落【００１８】）
(ウ)　「本出願人は，いかなる特定の法則によっても拘束されることを望むものではないが，異なるポリタイプの炭化珪素は異なる蒸発活性化エネルギーを有することが知られている。・・・炭化珪素が昇華するときには，三つの基本的な気体物質：Ｓｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２を形成するため，これらの相違は重要である。粉末源のポリタイプに従い，発生する各化学種の量又はフラックスは異なるであろう。同様の挙動により，全気体流中の各化学種の量は，これらの化学種が再濃縮されるときに成長するポリタイプの型に影響する傾向があるであろう。」（段落【００１９】)
(エ)　「ここで使用したように，『フラックス(束)』という語は，与えられた時間の間に与えられた面積の所定平面を通過する物質又はエネルギーの量に関するものである。従って，気化した化学種の流れを記述するのに使用するときには，一秒当り一平方センチメートル当りのグラム数(ｇ/cm
２/sec)のような物質，面
積及び時間のユニットとしてフラックスを測定，指示できる。」(段落【００２
０】）
(オ)　「ここで使用したように，『一定のポリタイプ組成』という語は，一定比率の特定のポリタイプからなる粉末源に関するものであり，単一のポリタイプからなるものを含む。例えば，５０％がアルファポリタイプ，５０％がベータポリタイプである粉末源が一定のポリタイプ組成を示すように，実質的に完全に６Ｈアルファ炭素珪素（注，「炭化珪素」の誤記と認める。）からなる粉末源も一定のポリタイプ組成を示す。言い換えると，この組成は，ポリタイプに関して同質であろうと異種成分からなっていようと，昇華プロセスを通じて同じ組成を保つように制御しなければならない。・・・更に直截に述べるならば粉末源が一定のポリタイプ組成を実質的に有するように選択し，制御すると，発生するＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対量又は比率が一定に保たれ，このプロセスの他のパラメータを適切に制御でき，種晶上に所望の単結晶成長を生じさせる。また，もし粉末源が種々の比率の炭化珪素ポリタイプの可変混合物であるときには，発生するＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対量(比率)は連続的に変化し，これに応じて種晶上に他のポリタイプを同時に成長させるのを促進し続ける。これは異なるポリタイプを有する多数の結晶を種晶の上に成長させるという望ましくない結果をもたらす。」（段落【００２１】，【００２２】）
(カ)　「本発明につき，更に，昇華法によって適当な単結晶を形成するためには，一定のポリタイプ組成を維持することに加え，一定した粒径分布の炭化珪素粉末源を選択することが同様に本技術を高めることを見出した。先に記載した方法と類似の方法により，一定した方法で粒径を制御すると炭化珪素粉末源から発生する化学種のフラックスの輪郭が一定となり，これに対応して種晶の上での炭化珪素の昇華成長が一定する。一態様においては，所定のタイラー（Tyler）メッシュスクリーンを通過する試料の重量パーセントによって規定される次記の粒径分布を有する粉末が本プロセスを高める。・・・
表２
（段落【００２５】，【００２６】）
(キ)「更に，与えられた粉末形態に対して，粉末源の露出表面積は粒径に比例する。露出表面積が一定すると順に上記フラックス全体の一定性も高まり，従ってこの方法で粒径分布を制御することでフラックスの輪郭の一定性も高まる。他の態様で議論するように，炭化珪素粉末源と種晶の成長面とは共にそれぞれ異なる温度へと加熱され，この粉末源から昇華した化学種が種晶の上へと濃縮されるのを促進するために種晶の成長面を粉末源よりも幾分か冷たくする。」（段落【００２７】）


イ本願発明は，所望ポリタイプの炭化珪素の大型単結晶を制御しつつ繰り返し可能に成長させるための方法に関するものであり，そのうち本件特許の請求項１の記載及び上記アの(ア)ないし(オ)の記載によれば，本願発明１は，昇華プロセスを通じてポリタイプが同じ組成を保つように制御する，すなわち，粉末源が一定のポリタイプ組成を実質的に有するように選択し，制御すると，発生するＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対量又は比率が一定に保たれ，このプロセスの他のパラメータを適切に制御でき，種晶上に所望の単結晶成長を生じさせるという技術思想に基づき，炭化珪素粉末源のポリタイプを制御することによって炭化珪素の大型単結晶を成長させる方法に関するものであるということができる。しかしながら，本件明細書には，昇華プロセスを通じて炭化珪素粉末源が一定のポリタイプ組成を有するように制御すると記載されているのみで，ポリタイプの組成を具体的にどのよう設定，制御すれば，本件一定の流れ（Ｓｉ，Ｓｉ2ＣおよびＳｉＣ2の一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定の流れ）を発生させ，維持することができるのかということや，本件一定の流れが発生していることを確認するための測定手段は記載されていない。なお，本件明細書の段落【００２８】には，「本発明の好適な実施形態においては，種晶の成長面と粉末源との間の熱勾配を制御することで所望のポリタイプを有する大型の単結晶が適切に制御され，成長することを見出した。この点で，熱勾配は多数の方法で制御できる。例えば，ある条件下では熱勾配は種晶の成長面の間で一定に保たれるように制御するが，一方他の条件下では，粉末源と種晶の成長面との間の熱勾配は制御しつつ変化させることが好ましい。」と記載され，また，同段落【００３５】には，「従って，本発明の他の実施形態においては，種晶の成長面と粉末源との間の固定された熱勾配を維持する工程は，種晶が成長するのにつれて種晶の成長面と粉末源との間に相対運動を与える一方，この粉末源と種晶の成長面とをそれぞれ異なる，しかし一定の温度に保持することからなる。」と記載されている。しかしながら，これらの記載は，熱勾配の維持のために種晶の成長面と粉末源との間に相対運動を与えるとともに，それらをそれぞれ異なる一定の温度に保持することにより，炭化珪素粉末源から昇華により発生するフラックスの一定流れが時間が経過しても維持できる方法，すなわち，本件一定の流れを維持するための諸条件の一つを開示しているにすぎず，構成要件アに関して，本件一定の流れを発生させ，維持する具体的な制御手段を完結的に開示したものではない。さらに，同段落【００４２】には，「炭化珪素粉末源を連続的に昇華領域へと供給させることで，幾つかの利益が得られる。特に，ここで開示した他の技術について記載したように，この連続的供給により，更に昇華粉末源が一定のフラックス密度を発生するのを確保できる。実際に，新しい粉末源が昇華領域内へと連続的に移動し，昇華が進行するのにつれて一定のフラックスを与える。」との記載がある。しかしながら，この記載は，炭化珪素粉末源の昇華領域への連続的供給を行うことにより，更に昇華粉末源が一定のフラックス密度を発生するのを確保できること，すなわち，本件一定の流れを維持するための諸条件の一つを開示するにとどまるものであり，本件一定の流れを発生させ，維持する具体的な制御手段を完結的に開示したものではない。
ウ　本件特許の請求項１１の記載並びに上記アの(ア)及び(キ)の記載によれば，本願発明１１は，炭化珪素粉末源の露出表面積の分布を一定に制御すると，同粉末源から発生するフラックスの輪郭が一定する，すなわち，発生するＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対量又は比率が一定に保たれるという技術思想に基づき，特定の表面積分布を有する炭化珪素粉末源を選択することによって炭化珪素の大型結晶を成長させる方法に関するものであるということができる。しかしながら，本件明細書には，炭化珪素粉末源の表面積分布を一定に制御すると記載されているのみで，上記表面積分布を具体的にどのように設定，制御し，その他の諸条件をどのように調整すれば，本件一定の流れを発生させ，維持することができるかということや，本件一定の流れが発生していることを確認するための具体的な測定手段は記載されていない。
エ　本件特許の請求項１５の記載並びに上記アの(ア)及び(カ)の記載によれば，本願発明１５は，炭化珪素粉末源の粒度分布が一定になるように制御すると，同粉末源から発生する化学種のフラックスの輪郭が一定する，すなわち，発生するＳｉ，Ｓｉ２Ｃ及びＳｉＣ２の相対量又は比率が一定に保たれるという技術思想に基づき，所定の粒度分布を有する炭化珪素粉末源を選択することによって大型の炭化珪素単結晶を成長させる方法に関するものであるということができる。しかしながら，本件明細書には，炭化珪素粉末源の粒度分布を一定に制御すると記載されているのみで，その粒度分布を具体的にどのように設定，制御し，その他の諸条件をどのように調整すれば，本件一定の流れを発生させ，維持することができるのかということや，その一定の流れが発生していることを確認するための具体的な測定手段は記載されていない。
オ　原告は，本件明細書の段落【００４５】ないし【００４８】の記載は，フラックスの一定性，すなわち，本件一定の流れは，シランとエチレンなどのガス供給系を使用することによっても，制御，維持できることを明らかにするものであると主張する。
しかし，上記のようなガス供給系を用いる方法は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１，１１及び１５に記載のない事項であるから，上記記載をもって，本願発明１，１１及び１５の実施可能性を基礎づけることはできないというべきである。
カ　以上からすれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本願発明１，１１及び１５の構成要件アに関して，本件一定の流れを発生させ，維持するための具体的な制御手段や，本件一定の流れを確認するための具体的な測定手段が記載されていないといわざるを得ない。
(2)　最終生成物等による間接的測定方法
ア　原告は，本件明細書に記載の本件一定の流れを発生させ，維持することを担保するための諸条件に従って，実際に，最終生成物である単結晶が連続的に得られたことから，構成要件アに係るプロセスが問題なく行われたことを確認できるものであり，このような巨視的特性を観察することにより，微視的プロセスが確実におこなわれているか否かを確認すること（本件発明の場合，最終生成物の観察によりフラックスの一定が担保されていること）が，本願出願前から技術常識として行われていたことは，甲３ないし６の各刊行物の記載より明らかであると主張する。


確かに，本願発明のような化学生成物の製造方法に関する発明の場合，製造過程における化学反応を実際に視認することはできはできないから，その製造過程が問題なく行われたか否かを直接に確認することができず，その過程が実際に問題なく行われたか否かは最終の製造物である化学生成物を分析することにより確認する以外にない場合も少なくないと考えられる。そして，原告の引用する甲３ないし甲６の各刊行物は，いずれも，化学生成物の製造等の方法において，製造過程における微視的プロセスの成否を結果物である化学生成物の分析により確認する例を開示するものであるということができる。
しかしながら，化学生成物の製造に係る発明において，その発明の構成要件である一定の製造過程が実際に問題なく行われたか否かを最終の製造物である化学生成物を分析することにより確認する方法が技術常識に属するといえる場合があるとしても，化学生成物の製造方法の発明につき特許が認められるためには，明細書の発明の詳細な説明に，その発明の構成要件である一定の製造過程が当業者が容易に実施できるように記載されていることが前提とならなければならないというべきである。なぜなら，その構成要件を当業者が実施できるようになっていなければ，最終の製造物である化学生成物の分析により発明の目的である化学生成物が得られたことが確認できても，それが当該構成要件を実施したことにより得られた化学生成物であるか否かが確認できないからである。
本件明細書の段落【００４１】ないし【００４８】には，本願発明の方法を遂行するために使用できる機器が記載され，段落【００４９】ないし【００５４】には，その一部の装置を用いた本願発明の実施例が記載されているところ，その実施例においては，種晶の組成とその平坦性等，粉末源の組成及びその粒径分布，昇華炉内の圧力，アルゴンの雰囲気，るつぼの頂部及び種の温度，系内における熱勾配等の諸条件を同明細書の記載のとおりに設定することにより，１２ミリメートル（ｍｍ）の径と６ｍｍの厚さとを有する６Ｈアルファ炭化珪素結晶（単結晶）が得られたことが開示されている。
しかし，この記載は，上記実施例に記載のとおりに設定された諸条件の下において，炭化珪素の単結晶が得られることを開示しているにとどまり，その最終生成物が，炭化珪素粉末源からの昇華により，本件一定の流れ（炭化珪素粉末源から種晶の成長面への気化されたＳｉ，Ｓｉ２ＣおよびＳｉＣ２の単位面積および単位時間当たり一定（一秒当たり一平方センチメートル当たりのグラム数が一定）の流れ）を発生させ，これを維持した結果として得られたものであることを示唆するものではなく，また，そのことを直ちに推認させるものではない。本件一定の流れを発生させ，維持する具体的な制御手段や，本件一定の流れを確認するための具体的な測定手段が，当業者において容易に実施できる程度に本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていないから，上記のような所定の諸条件の下で炭化珪素の単結晶が得られても，それが，本件一定の流れを発生させ，これを維持した結果として得られたものかどうかを確認するすべはないといわざるを得ない。イ原告は，本件一定の流れは一定の結晶成長速度を生じさせるものであるから，本件一定の流れの存在は，結晶の成長速度等を測定することによって検証することができるものであり，そのこと及び結晶の成長速度の測定方法は，本件特許出願の原出願の優先日当時，当業者の通常の知識に属する事項であったとも主張する。
しかしながら，結晶の成長速度の測定等の間接的測定方法により本件一定の流れの存在が検証できるもとしても，そもそも，本件明細書に，本件一定の流れを発生させ，維持するための制御手段について何ら記載がされていない以上，本件一定の流れが存在していたことを事後に確認したところで，それは，本件一定の流れが存在していたことを事後的に推認するための手段があるというだけのことであり，当業者が容易に本件一定の流れを発生させ，維持することができるということにはならないし，また，上記のような間接的測定方法により本件一定の流れに変化が生じたことが確認された場合に，どのような制御，操作手段により元の流れを回復することができるのかが当業者には明らかでないというほかない。ウ　したがって，上記発明の詳細な説明には，構成要件アを当業者が容易に実施することができる程度に，本願発明の構成に係る技術事項が記載されていないというべきである。
(3)　上記検討したところからすれば，本願発明１，１１及び１５の構成要件アについては，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の構成に係る技術事項が記載されておらず，また，当業者の本件特許出願の原出願の優先日当時の技術常識に照らして，それが記載されているのと同視できるとする事情を認めるに足りる証拠もないから，本件明細書の詳細な説明には，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているということができない。また，構成要件アについて実施可能要件が記載されていないことから，本願発明１，１１及び１５の構成要件アの内容自体も明確性を欠くものとなっているといわざるを得ない。したがって，本件特許出願は特許法旧３６条３項及び４項に違反するものというべきである。
２　以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官   　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　　　青　　栁　　　　　馨
裁判官      　　宍　　戸　　　　　充


主文
被告人Ａを懲役３年に，被告人Ｂを懲役４年６月にそれぞれ処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各１７０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
第１被告人Ｂは，法定の除外事由がないのに，平成１５年２月１５日，東京都内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用した。第２被告人両名は，平成１７年６月１日午後１０時３０分ころ，山梨県富士吉田市ab番地のcdビルe階Ｃ組事務所において，Ｄ（当時５４歳。以下「被害者」という。）が両手に文化包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来たことから，被告人Ａの生命，身体を防衛する目的とともに憤激の情から，共謀の上，被害者に対し，その顔面，頭部等を手拳で殴打したり，その腹部，背部等を足蹴にしたりするなどし，さらに，床の上に倒れた被害者の頭部及び顔面を手拳で多数回にわたり殴打するなどの暴行を加え，よって，被害者に硬膜下くも膜下出血の傷害を負わせ，同月２日午前１時１５分ころ，同県南都留郡ｆ町ｇｈ番地iＥ病院において，被害者を上記傷害により死亡するに至らしめたが，被告人両名の上記行為は，急迫不正の侵害に対し被告人Ａの生命，身体を防衛するために行ったもので，防衛の程度を超えたものである。
（証拠）
省略
（争点に対する判断）
１弁護人は，判示第２の傷害致死事件について，被告人Ａと被告人Ｂとの間に共謀はないし，被告人Ａについては正当防衛が成立する，被告人Ｂについては過剰防衛が成立する旨主張している。
２関係各証拠によって認められる事実経過は，以下のとおりである。(1)被告人Ａは，暴力団Ｃ組の東京事務所の代行を務めており，被告人Ｂは，被告人Ａの勧誘で同人の舎弟となったものである。被害者は，Ｃ組の古参の組員であり，被告人両名とも飲食を共にするなどのつきあいのある関係であった。(2)被告人Ａは，平成１７年６月１日午後１０時２０分ころ，被告人Ｂらとともにスナックで飲酒していた際，Ｃ組の組事務所に居住していたＦから，電話で，被害者が組事務所で包丁を持って暴れているから助けてほしい旨要請された。被告人Ａは，被害者が酒癖が悪く，以前にもトラブルを起こして警察沙汰になったり，包丁を持って暴れたりしたことがあったことから，すぐさま組事務所に向かった。被告人Ｂも，被告人Ａとともに組事務所に向かった。(3)被告人両名が組事務所の入口から組事務所内に入ると，被害者は，部屋続きになっている勝手場の奥で，両手に包丁を持った状態で立っていた。被告人Ａが，被害者に対し，「何をやっているんだ。」などと怒鳴りながら勝手場に入って行くと，被害者は，大声で怒鳴りながら，両手に１本ずつ包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来た。
(4)向かって来た被害者に対し，まず，被告人Ａが，両手で被害者の両手首を掴むと，被告人Ｂが，手拳で被害者の頭部を殴打した。さらに，被害者ともみ合いになりながらも，被告人Ａは，被害者に対し，その脇腹や顔面を足蹴にしたり，手拳等で顔面を殴打したりするなどの暴行を加え，被告人Ｂも，被害者に対し，その頭部，腹部，背中等を殴打したり，足蹴にしたりするなどの暴行を加えた。
(5)被害者は，被告人らの暴行によって床に倒れ，両手に持っていた包丁をいずれも手放した。被告人Ｂは，倒れた被害者の背中に両膝で飛び乗ると，そのまま背中に馬乗りになって被害者の頭部や顔面を繰り返し手拳で殴打し，立ち上がって被害者の頭部を足蹴にするなどし，さらに，被害者を仰向けにして馬乗りになって顔面を繰り返し殴打した。その後，被害者が倒れて数分も経たないころ，被告人Ｂは，被告人Ａの指示により被害者に対する暴行を終了した（被害者が倒れた後の被告人Ｂによる暴行の時間については，被告人Ａが上記認定と異なる供述をしているが，暴行を行った被告人Ｂ自身「長くても５分くらい，短くても２～３分くらいだったと思う。」旨捜査段階及び公判廷において供述しているところ，この供述は，被害者の受けた傷の状況とも矛盾はなく，基本的に信用できる。）。
なお，検察官は，犯行状況の一部を目撃していたＦの供述や被告人Ｂの捜査段階供述に基づき，被告人Ａも，倒れて包丁を手放した後の被害者に対して暴行を加え続けていた旨主張しているところ，確かに，検察官の指摘する証拠やそれまでの経過等に照らすと，被害者が床に倒れて包丁を手放した後も被告人Ａが被害者に対し暴行を加えていた疑いは強い。しかし，この点に関する関係証拠を子細にみると，まずＦ供述は，「ＡさんとＢさんが一緒になってＤさんを蹴飛ばしていたようなのですが，その様子ははっきりと確認していた訳ではありません。」などと曖昧なものにとどまっているし，その後一度被告人らから目を離し，再び戻ってきた際の状況についての「まだＡさんとＢさんがＤさんを蹴飛ばすなどの暴力を振るっていました。」という供述にしてみても，どこまで被告人Ａ個人の暴行につき意識的に供述したかは定かではなく，また，Ｆ立会の犯行再現においても，被害者が倒れ，包丁を手放して以降の被告人Ａの暴行については何ら具体的な説明がされていない。他方，被告人Ｂの捜査段階供述にしても，「被告人Ａも倒れた被害者を殴っていたという記憶だが，興奮しすぎてどのような格好で殴っていたかまではよく覚えていない。」（証拠略），「倒れた被害者を被告人Ａが殴ったようにも思うが回数などについては覚えていない。」（証拠略）などと具体性を欠く供述を繰り返しているにすぎず，被告人Ｂによる犯行再現の実況見分調書にも，被害者が倒れた後の被告人Ａの暴行に関する再現や説明は記載されていない。このように，両者の供述を併せみても，未だ被害者が倒れて包丁を手放した後の被告人Ａの暴行の時期や態様，程度は，何ら具体的に浮かびあがってこない一方，被告人Ａは，捜査段階から，倒れて包丁を手放した後の被害者には暴行を加えていない旨供述していることからすると，倒れて包丁を手放した後の被害者に対しては被告人Ａが特段の暴行を加えていなかった可能性も否定できないと言わざるを得ない。よって，この点に関する検察官の主張は採用できない。
３被告人両名の共謀の有無について


前記認定のとおりの被告人両名による被害者に対する暴行態様や暴行に至る経過，暴力団の兄貴分と舎弟という被告人両名の関係，被告人Ａが，組事務所に向かう途中，被告人Ｂに対し，被害者が包丁を持って暴れているらしいなどと告げていたと認められることなどからすると，被告人両名は，両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来た被害者に対し，相呼応し，相協力して前記のとおりの暴行を加えたものと評価できる上，被告人両名が，捜査段階において，「（被告人Ｂの加勢について）被告人Ｂは自分よりも格下の人間で，自分が被害者に襲いかかられたことから，被害者が怯んだ隙に被害者を取り押さえて，自分を助けるためにそのようなことをしたのだと思う。」（被告人Ａ），「被害者は自分の兄貴分の被告人Ａを襲おうとしたので，被告人Ａに加勢して一緒に被害者を殴るなどしようと考えた。当然，被告人Ａも兄貴分としてこのような状態であれば自分が加勢して被害者に一緒になって暴力を振るうのは分かっていたはずである。」（被告人Ｂ）旨の供述をしていることも併せみれば，被害者が両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来たのを受け，被告人両名の間に，被害者に対し暴行を加えることについての黙示の共謀が成立したと認めることができる。
４正当防衛ないし過剰防衛の成否について
(1)急迫不正の侵害及び防衛の意思について
ア前記認定のとおりの犯行に至る経過や，被告人両名の捜査・公判供述によれば，被告人両名は，被害者が両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来たために，これに対する反撃行為として，共謀の上，被害者に対する暴行に及んだものと認められるのであって，その際，被告人Ａの生命・身体に対する急迫不正の侵害が存在していたことは明らかであるし，いずれの被告人についても，暴行の最中に被害者に対する怒りの情をも併せ持つに至っていたとも認められるものの，被害者からの侵害行為を認識し，これに対応して被告人Ａの生命，身体を守る意図，すなわち，防衛の意思を有していたものと認めることができる。
イ積極的加害意思の有無について
この点，検察官は，被害者に対して苛烈な暴行が加えられている事実や，被告人両名が包丁を持って暴れる被害者と相対することになることを当然に予期していたこと，被告人両名が組事務所の中に入る時点では既にＦが事務所内から逃げ出していたことを認識していたことなどを理由として，被告人両名は被害者に制裁を加える目的で本件犯行に及んだものであるとし，急迫不正の侵害や防衛の意思は認められない旨主張する。
確かに，被告人両名は，予めＦから被害者が包丁を持って暴れているなどと聞いていたのであるから，酔った被害者が切り付けてくることは容易に予想できたものと認められるし，検察官指摘のとおり，被告人Ａが，Ｆの安全を確認できたにもかかわらず敢えて組事務所内に入ったという経過もあったと認められるところではある。しかし，一方で，「警察沙汰にしないで内々で収めようと考えたため，敢えて組事務所内に入った。」旨の被告人Ａの説明は，本件に至る経緯等に照らして格別不自然なものとは言い難いし，関係証拠を子細にみても，被告人両名が，被害者からの侵害行為を待たずして当初から被害者に対して積極的に暴行を加えていたようには見受けられない。また，被害者に対して苛烈な暴行が加えられた事実があることも検察官が指摘するとおりであるが，両手に包丁を持った被害者に対して被告人両名が素手で対抗しているという事実や，前記認定のとおり被告人Ａについては倒れて包丁を手放した後の被害者に対して暴行を加え続けたとは断じがたいこと，被告人Ｂにしても被告人Ａの指示を受けると直ちに被害者に対する暴行を止めていることに着目すれば，被告人両名が予め防衛行為に名を借りて被害者に対して積極的に攻撃を加えようと考えていたとまで見るにはなおも疑問が残るところである。
このことに，被告人両名いずれについても，かねてから被害者に対して恨みや憎しみを抱いていたようにうかがわせるような証拠は一切見当たらないことをも考えあわせれば，被告人両名につき，この機会を利用して被害者に対する制裁を加えるといったような積極的加害意思を認めることは困難であって，この点に関する検察官の主張は採用できない（なお，被告人Ｂの捜査段階供述の中には，「被害者が酔っぱらって暴れていたら被告人Ａを手伝い，多少の暴力を振るってでも力づくでおとなしくさせよう等という気持ちが当然あった。」，「自分の兄貴分の被告人Ａに襲いかかった被害者が許せなかった。」旨の供述があるものの，これらについても，被害者に対する怒りの情や攻撃意思の存在を裏付けるものではあるにせよ，積極的加害意思まで認定するに十分なものとは言い難い。）。
ウ急迫不正の侵害の継続の有無について


検察官は，被害者が倒れて包丁を手放した後は，被害者が被告人両名に対して攻撃を加えるおそれは完全に消失していたことは明らかであるから，正当防衛も過剰防衛も成立する余地はないとも主張している。しかし，被害者は，身長１７２センチメートル，体重７１.６キログラムと比較的体格も良かった上，当時相当酔っていたとはいえ，当初，被告人Ａに対し，大声で怒鳴りながら両手に包丁を持った状態で向かって来たものである。また，被害者は，床に倒れる直前までは未だ刃物を持った状態で被告人両名に対して応戦していたと認められること，倒れて包丁を手放した後もしばらくの間は暴れたり動いたりしていたようにうかがえること（なお，被告人Ｂの捜査段階供述の中には，倒れた後の被害者は戦意を喪失していた旨の供述もある（乙１７，２０）ものの，一方で，倒れた後も被害者がしばらくは暴れたり動いたりしていた旨の供述もみられる（乙１８）し，同被告人は，公判廷においては，「被害者は倒れて自分が馬乗りになった後も押し返そうとしたり手足をばたばたさせたりして暴れていた。殴らなければ逆にやられてしまうのではないかという感じで夢中でやった。」旨供述しているところ，このような公判供述は，本犯行の経緯等に照らして格別不自然なものとはいいがたいから，以上からすると，被害者は，倒れて包丁を手放した時点で既に無抵抗の状態になっていたと即断することはできない。）などからすると，被害者が倒れて包丁を手放した時点で，即，被害者による侵害行為が終了し，急迫不正の侵害がなくなったと認めることはできない。また，確かに，被害者の受けた傷の状況や被告人Ｂの捜査段階供述等によれば，被害者は，床に倒れて包丁を手放した後のいずれかの段階では戦意を喪失し，制圧された状態に陥ったものとうかがえるところではあるが，その時期などは証拠上判然としない一方，倒れた後の被告人Ｂによる暴行が，数分も経たないという短い時間に連続的に行われたものであることや，それまでの被告人両名による暴行行為と同一の場所で，それまでの暴行行為に引き続き，同じような態様で加えられていること，前記のとおり被告人Ｂは被告人Ａの制止を受けて暴行を止めたものであるところ，被告人Ｂ自身「夢中でやった。」旨供述しているとおり，制止を受けるまでは相当な興奮状態が続いていたようにうかがえることなどの事実に照らせば，被害者が倒れて包丁を手放した後の被告人Ｂによる暴行は，いわば余勢に駆られて行った行為としてそれまでの暴行行為とは一連のものとしてとらえるのが相当である。そのため，正当防衛等の成否の判断に当たっても，被害者が倒れて包丁を手放した前後を分断的にとらえるべきでないことはもちろん，被害者が倒れて包丁を手放した後の段階についても，分断的にとらえて急迫不正の侵害の消失があったとの評価を加えるのは相当でない。
よって，この点の検察官の主張も採用できない。
(2)防衛行為の相当性について
ア前記のとおり両手に包丁を持った状態で被害者が向かって来たとはいえ，当時被害者は相当酔った状態にあったとうかがえることや，被告人両名は，共謀の上，２人がかりでこもごも殴る蹴るの暴行を被害者に加えたのみならず，被害者が倒れて包丁を手放した後も，被告人Ｂにおいて被害者に馬乗りになってなおもその頭部等を繰り返し殴り続けるなどの一方的かつ執拗な暴行を加え，結果的に被害者を死亡に至らしめていることからすると，被告人両名の共謀に基づく被害者に対する一連の暴行は，社会通念上容認される限度を逸脱した行為であって，正当防衛の相当性の要件に欠けるものといわざるを得ない。また，被告人両名のいずれについても，この点に関する認識に欠けるところはないと認められる。
したがって，被告人両名いずれについても，傷害致死罪については，過剰防衛が成立するものと認められる。
イこの点，弁護人は，被害者が床に倒れて以降は，被告人Ａは一切暴行を加えていないばかりか，茫然自失となっていて当初被告人Ｂによる暴行も認識していなかったのであるから，被告人Ａは被害者が倒れた後の暴行部分について責任を負うものではない旨主張し，被告人Ａも，「被害者が倒れた後のことはよく覚えていない。我に返ると被告人Ｂが被害者を殴打していたので直ぐに止めさせた。」旨これに沿う供述をしている。
しかし，前記のとおり被害者が倒れて包丁を手放した後の被告人Ｂによる暴行は，被告人両名による当初の暴行と一連のものとして評価されるべきものであるし，被害者が倒れて包丁を手放した後の段階も含め，被告人両名に対する急迫不正の侵害が一時点で消失したとの評価を加えるのも相当でないから，３で認定したとおりの当初の黙示の共謀に基づき，被告人Ａも，被告人Ｂの行為による責任を含め，全部責任を負うべきことは明らかである。よって，この点に関する弁護人の主張は採用できない（なお，被害者が倒れた後のことはよく覚えていない旨の被告人Ａの弁解は，同被告人も被告人Ｂ同様に当時相当興奮していたことがうかがわれるにせよ，被告人Ａがその直前まで両手に包丁を持った被害者を相手に的確に防衛行為に及んでいることや，被害者が倒れた後の被告人Ｂによる暴行も前記のとおりごくわずかな時間のものというわけではなかったこと，被告人Ａは「被害者が倒れた後は自分は暴力を振るっていない。」などと同じ場面における自己に有利な事柄についてはことさら記憶が鮮明であるとの供述をしていることなどに照らし信用することはできず，かえって，本件犯行のきっかけが被告人Ａに対する被害者からの侵害行為にあったことや，被告人両名の関係等からすると，被告人Ａは，被害者が倒れて包丁を手放した後の被告人Ｂによる暴行を，自らが制止するまでの間は黙認していたものと認めるのが相当であって，この点からも弁護人の主張は採用できない。）。
（累犯前科）
被告人Ｂは，(1)平成９年８月５日浦和地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役１年４月に処せられ，平成１０年１１月４日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した有印私文書偽造，同行使，詐欺未遂，傷害の罪により平成１３年８月９日さいたま地方裁判所越谷支部で懲役１年４月に処せられ，平成１４年１１月８日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書及び(2)の前科に係る調書判決謄本によって認める。
（法令の適用）
１被告人Ａについて
同被告人の判示第２の所為は刑法６０条，２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で同被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１７０日をその刑に算入することとする。
２被告人Ｂについて


同被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は刑法６０条，２０５条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪は前記(1)(2)の各前科との関係で３犯であるから，同法５９条，５６条１項，５７条により累犯の加重を，また判示第２の罪は前記(2)の前科との関係で再犯であるから，同法５６条１項，５７条により同法１４条２項の制限内で累犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により法定の加重をすることとするが，平成１６年法律第１５６号の施行前に犯したものと施行後に犯したものがある場合で，これらの罪のうち同法の施行後に犯したもののみについて同法による改正後の刑法１４条の規定を適用して処断することとした場合の刑が，これらの罪のすべてについてその改正前の刑法１４条の規定を適用して処断した場合の刑より重い刑となるときであるから，平成１６年法律第１５６号附則４条ただし書により，同法の施行後に犯した判示第２の罪の刑に刑法１４条２項の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で同被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１７０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
１本件は，被告人両名が，共謀の上，被害者に殴る蹴るの暴行を加えて死亡させたという傷害致死の事案（判示第２）と，被告人Ｂが覚せい剤を自己使用したという覚せい剤取締法違反の事案（判示第１）である。
２傷害致死事件について
被告人両名は，被害者が両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来たとはいえ，酒に酔った被害者に対し，こもごも殴る蹴るの暴行を加えたばかりか，被害者が床に倒れて包丁を手放した後も，なお馬乗りになって頭部等を繰り返し殴打するなどの一方的な暴行を加え続けているところ，被害者の死体の状況や現場の血痕等から暴行態様の苛烈さ，凄惨さが如実に現れているのであって，その犯行態様は非常に執拗かつ粗暴で悪質である。
被害者は，自ら招いた面があるとはいえ，人生の半ばにして激しい暴行による苦痛の中で生涯を閉じなければならなかったものであり，その無念のほどは想像するに難くない。人１人を死亡させたという結果は重大である。
３覚せい剤使用事件について
被告人Ｂの供述によれば，同被告人は，前刑出所の約３か月後に友人に勧められて覚せい剤を使用したというのであって，同種の服役前科があることからすると，その安易な犯行動機に酌量の余地はないし，覚せい剤に対する親和性も認められる。職務質問を受けて尿を提出した後，逮捕を免れようと居所を転々とするなどしていたことも併せみれば，犯情は良くない。
４被告人らの個別の情状について
(1)被告人Ａについて
被告人Ａは，立っている状態の被害者に対し自ら殴る蹴るの暴行を加えているほか，被害者が倒れて包丁を手放した後は，自らは暴行を加えたとまでは認めがたく，かつ，当時相当興奮していたことがうかがわれるにせよ，暴力団組織の代行という上位の立場から配下の被告人Ｂに容易に指揮命令を下せる立場にありながら，被告人Ｂの苛烈な暴行を黙認し，結果的に被害者の死亡という重大な結果を招いたものであって，その責任は重大である。他方，被害者が両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって来たのが犯行の直接の契機となっており，その意味で被害者が犯行を誘発したものであるし，被告人Ａには前記のとおり過剰防衛が成立すること，被告人Ａは被害者が倒れて包丁を手放した後は暴行を加えたとまでは認めがたい上，最終的に被告人Ｂの被害者に対する暴行を止めさせていること，被告人Ａは，自己の刑責を軽減すべく一部につき不自然な弁解をしている点は見受けられるものの，被害者を死亡させてしまったことについては捜査段階から反省の態度や被害者に対する謝罪の意思を表明していること，前科はいずれも古いものであることなど，被告人Ａにとって酌むべき事情も認められる。
(2)被告人Ｂについて
まず，傷害致死事件について見ると，被告人Ｂは，立っている状態の被害者に対し被告人Ａとともに殴る蹴るの暴行を加えたばかりか，被害者が倒れた後も，自ら馬乗りになって頭部等を繰り返し殴るなどの一方的な暴行を加えており，自ら積極的かつ中心的に被害者に対し執拗かつ苛烈な暴行を行っていたものであり，その責任は重大である。また，被告人Ｂは，前科関係に照らすと粗暴傾向もうかがわれる上，複数の前科がありながら本件各犯行に及んでいることからすると，その規範意識も鈍麻しているといわざるを得ない。他方，傷害致死事件については，被害者が両手に包丁を持った状態で被告人Ａに向かって行ったのが犯行の直接の契機となっており，その意味で被害者が犯行を誘発したものであるし，被告人Ｂの行為には前記のとおり過剰防衛が成立すること，被告人Ｂは，当公判廷において被告人Ａをかばい立てするような供述を一部においてしているものの，被害者を死亡させてしまったことについては捜査段階から反省の態度と被害者に対する謝罪の意思を表明していること，覚せい剤事件については，今後は覚せい剤と縁を切る旨述べていること，被告人Ｂと結婚を約束している交際相手が情状証人として出廷し今後の被告人Ｂの監督を約束していることなど，被告人Ｂにとって酌むべき事情も認められる。５そこで，当裁判所は，これらの被告人らにとって有利，不利な一切の事情を総合考慮し，主文のとおりの刑を量定した次第である。
（検察官折原崇文，私選弁護人松本和英各出席）
（求刑懲役８年〔被告人Ａ〕，懲役９年〔Ｂ〕）
平成１８年２月８日
甲府地方裁判所刑事部
裁判長裁判官川島   利夫
裁判官矢野   直邦
裁判官肥田   薫


平成１７年（行ケ）第１００１８号　審決取消請求事件（平成１７年４月１３日口頭弁論終結）
判決
原　　　　　　告　　　ポロ・ビーシーエス株式会社
訴訟代理人弁護士      山本忠雄
同　　　　　　　      安部朋美
同                    酒井一
同　　　　弁理士      江原省吾
同                    白石吉之同                    川本真由美被　　　　　　告　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パート
ナーシップ
訴訟代理人弁護士      松尾眞
同                 　兼松由理子
同                    向宣明
同                    三谷革司
同　　　弁理士　　    曾我道照
同                    岡田稔
主文
特許庁が無効２００３－３５３１８号事件について平成１６年７月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は，平成９年９月１６日に登録出願（以下「本件出願」という。）され，平成１４年１２月１２日に登録査定，平成１５年１月１７日に設定登録された登録第４６３７７２１号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」の欧文字を標準文字により表してなり，商標法施行令１条別表（以下，単に「別表」という。）の第２５類「ジーンズ製の被服，ジーンズ製のガーター，ジーンズ製の靴下止め，ジーンズ製のズボンつり，ジーンズ製のバンド，ジーンズ製のベルト，ジーンズ製の履物，ジーンズ製の運動用特殊衣服，ジーンズ製の運動用特殊靴」を指定商品とするものである。(2)　原告は，平成１５年７月２５日，特許庁に対し，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録を無効とすることについて本件審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００３－３５３１８号事件として審理をした上，平成１６年７月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月２日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)　ポロ競技者の図形と「Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」，「ＰＯＬＯ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字とを組み合わせた標章，「Pｏｌｏ」の文字を横長四角形に記載してロゴ化した標章及びポロ競技者の図形と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」又は「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」とを組み合わせた標章は，ラルフ・ローレンがデザインしたファッション商品及びその関連商品を表章する「ポロ」，「Pｏｌｏ」ないし「ＰＯＬＯ」として著名になり，それぞれが独立して強い自他商品識別力及び顧客吸引力を獲得し，その周知著名性は，本件出願時はもとより，登録査定時を経て今日に至るまで継続している。


(2)　本件商標は，「ポロジーンズ」及び「ラルフ・ローレンのデザインに係るＰＯＬＯ（ポロ）」の観念を伴った「ポロ」の称呼を生じるものである。これに対し，登録第１４３４３５９号商標（以下「引用商標Ａ」という。昭和４７年６月１３日に登録出願，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令１条別表（以下「旧別表」という。）の第１７類「ネクタイ，その他本類に属する商品，但し，ポロシャツ及びその類似品ならびにコートを除く」を指定商品として，昭和５５年９月２９日に設定登録され，その後，平成２年９月２０日及び平成１２年４月１８日に商標権存続期間の更新登録がされたものである。）及び登録第２７２１１８９号商標（以下「引用商標Ｃ」という。昭和５６年４月６日に登録出願，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として平成９年５月２日に設定登録されたものである。）は「ＰＯＬＯ」の文字よりなり，登録第１４４７４４９号商標（以下「引用商標Ｂ」という。昭和４７年４月２２日に登録出願，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として，昭和５５年１２月２５日に設定登録され，その後，平成２年１２月２１日及び平成１２年９月５日に商標権存続期間の更新登録がされ，指定商品については，平成１３年２月１４日の書換登録により，別表第５類「失禁用おしめ」，同第９類「事故防護用手袋，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク」，同第１０類「医療用手袋」，同第１６類「紙製幼児用おしめ」，同第１７類「絶縁手袋」，同第２１類「家事用手袋」，同第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子」と改められたものである。），登録第４０１５８８４号商標（以下「引用商標Ｄ」という。昭和５８年５月１１日に登録出願，旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として，平成９年６月２０日に設定登録されたものである。）及び登録第４０４１５８６号商標（以下「引用商標Ｅ」という。昭和５８年５月１１日に登録出願，旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として，平成９年８月１５日に設定登録されたものである。）は，審決謄本写し別掲(1)ないし(3)のとおり，図形と黒塗りのやや図案化した「Ｐｏｌｏ」の文字，図形と「ＰｏｌｏＳＰＯＲＴＳ」（「Ｐｏｌｏ」の文字は，二倍程度大きくやや図案化されている。）及び「ＰｏＬｏ　ＳＰＯＲＴＳ」（「Ｐｏｌｏ」の文字は，二倍程度大きい。）よりなるものであるから，引用商標ＡないしＥ（以下，これらを併せて「引用商標」という。）は，その構成文字に相応して「ポロ」又は「ポロスポーツ」の称呼を生じるものである。
(3)　そうとすれば，本件商標と引用商標とは，「ポロ」の称呼を共通にするけれども，本件商標をその指定商品中の「ジーンズ製の被服」に使用し，取引した場合，取引者及び需要者は，上記(1)の「ＰＯＬＯ」の著名性からして「ラルフ・ローレンのデザインに係るＰＯＬＯ（ポロ）の商品」の観念を伴った「ポロ」と認識する蓋然性が極めて高いというべきであり，かつ，外観上は区別でき，観念上も異なるものといえるものであるから，引用商標がその指定商品に使用されても，商品の出所の誤認混同を生じない非類似の商標というのが相当である。(4)　したがって，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録は，商標法４条１項１１号（以下「本号」という。）に違反してされたものということはできず，同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録が本号に違反してされたものではないとした審決の認定判断は誤りであり（取消事由），審決は取り消されるべきである。
１　商標の類否判断の判断基準
商標の類否判断については，判例において，「商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎり，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする」との一般的な判断基準が示されている（最高裁昭４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。
２引用商標と本件商標の由来
(1)引用商標について
原告は，「ＰＯＬＯ」ブランドの管理会社として，平成元年３月１７日，公冠株式会社（以下「公冠」という。）と公冠販売株式会社（以下「公冠販売」という。）が資本金を折半して設立された会社である。原告は，公冠販売から引用商標ＡないしＥに係る商標権を譲り受けたものである。原告が商標権を保有する引用商標ＡないしＣは，「ラルフ・ローレンのポロ」が我が国で販売される以前から使用され，引用商標Ｄ，Ｅは，かつて商標法に存在した連合商標制度に基づきそれぞれ引用商標Ａ，Ｂの連合商標として出願され，同制度が廃止になった後，設定登録されたものであった。
ア　公冠販売が引用商標ＡないしＥを取得した経緯は，以下のとおりである。
(ア)　引用商標Ａ


引用商標Ａは，Ｘが登録出願し，設定登録されたものである。引用商標Ｂより後願であるにもかかわらず，商標登録されたことから，公冠販売の前身であり引用商標Ｂの出願人である丸永衣料株式会社（以下「丸永衣料」という。）が引用商標Ａにつき無効審判請求を行った。その後，両者の間で，丸永衣料がＸから引用商標Ａの譲渡を受け，丸永衣料は，代わりに「ネクタイ及びマフラー」の商品について，Ｘが代表者であるタッグネックウェアー工業株式会社に同商標の専用使用権を設定するとの合意が成立し，丸永衣料は上記無効審判請求を取下げ，引用商標Ａを譲り受けたものである。
(イ)　引用商標Ｂ
引用商標Ｂは，丸永衣料が登録出願し，設定登録を得たものである。
(ウ)　引用商標Ｃ
引用商標Ｃは，公冠販売が登録出願し，設定登録を得たものである。引用商標Ｂは，旧別表第１７類の全商品を指定商品として登録されたにもかかわらず，Ｘから譲渡を受けた引用商標Ａについては，その出願の過程で「ポロシャツ及びその類似品ならびにコート」なる指定商品が削除されていたことから，改めて昭和５６年に旧別表第１７類の全商品を指定商品として引用商標Ｃの登録出願をしたものである。
(エ)　引用商標Ｄ及びＥ
引用商標Ｄ及びＥは，「ＰＯＬＯ」ブランドのカジュアルウェア・ラインに使用するため，公冠販売が登録出願し，設定登録を得たものである。
イ　原告及びその前身会社の引用商標の使用
(ア)　公冠，丸永衣料，公冠販売及び原告の関係についてａ　公冠の前身は明治２年に開設された繊維製品製造・販売業「高井商店」であり，その後，大正２年８月に株式会社に組織変更がされ，昭和に入り戦争の影響で一時営業を中止したが，昭和２５年４月に株式会社鐘惣商店と商号を変更して営業を再開し，昭和３７年に公冠株式会社に商号を変更し，現在に至っている。公冠の現在の代表取締役Ｙは６代目で，原告代表者とは従兄弟の関係にある。ｂ　引用商標Ｂの出願人である丸永衣料は，昭和２９年１２月１日，大阪市内に設立された繊維会社である。設立と同時に株式会社鐘惣（現公冠）と取引を開始した。その後，昭和５５年，丸永衣料は和議の申請をして事実上倒産し，和議認可を経て，公冠が，丸永衣料のその全株式を買い取り，公冠が１００％株主となった。公冠は，その有する地方取引先を丸永衣料に移行させ，昭和６０年１月，商号を丸永衣料から公冠販売に変更した。
ｃ　平成元年３月，公冠と公冠販売という二つの同族会社が有していた「ＰＯＬＯ」ブランドの管理を行うため，公冠と公冠販売が出資して原告を設立し，平成１０年には引用商標を含む一連の「ＰＯＬＯ」関連商標の商標権を公冠販売から原告に移転させるとともに，被告との間の後記使用許諾契約の契約上の地位も承継させた。
なお，平成１１年５月に，公冠は公冠販売を吸収合併して，公冠販売は解散会社となり，公冠が存続会社となった。
(イ)　引用商標Ａ及びＢは，その出願時である昭和４７年以前から現在に至るまで，原告の前身会社である公冠及び公冠販売（旧商号・丸永衣料。以下，両会社を併せて「公冠グループ」という。）により使用されてきた。公冠グループは中小企業であったものの，独自のブランド育成，販売促進戦略を実施し，昭和５６年に被告から株式会社西武百貨店（以下「西武百貨店」という。）を介してライセンス契約の申出があった時には，既に公冠グループの「ＰＯＬＯ」ブランドは被服業界で一定の信用を確立していた。昭和６２年に，公冠販売が被告の前身であるザ・ポロ・ローレン・カンパニーとの間で引用商標Ａ及びＢについて同会社のため通常使用権を設定する契約（以下「本件使用許諾契約」という。）を締結するに当たっても，永年育んできた公冠グループの「ＰＯＬＯ」ブランドを継続して展開することとし，その後現在に至るまで公冠グループ独自の企画による商品を展開している。我が国の引用商標を含む「ＰＯＬＯ」商標の商標権者である公冠グループは，ポロ競技に由来する「ＰＯＬＯ」ブランドを，百貨店等を中心に展開する「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」を付した被告の商品ラインと，地域卸商と量販店を中心に展開する「ＢＲＩＴＩＳＨ　ＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＰＩＲＩＴ」を付した公冠グループの商品ラインという，販路及びブランドコンセプトの異なる二つの商品ラインで展開する戦略を選択したのである。
(2)本件商標について
本件商標は「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」の欧文字を横書きしてなる結合商標であるところ，そのうちの「ＪＥＡＮＳ」の文字は，被服の素材である「綿紡織物」や商品名である「ジーパン，ジーンズパンツ」の意味合いを示すものであり，自他商品識別力を発揮しないことが明らかである。


ところで，「ＰＯＬＯ」は周知のとおり，元来，ペルシャやインドで発祥し，英国に渡り，今日まで盛んに楽しまれているいわば贅沢な馬上球技の名称であり，また，襟付の半袖のカジュアル衣料の名称であるポロシャツに用いられている「ポロ」としても親しまれているものである。このポロ競技は米国においても既に長い年月を経て愛好されており，各地にポロ競技愛好者のクラブや競技会が催されている。このような状況の下で，ラルフ・ローレンが米国において１９７０年代にニューヨークにおいてネクタイのデザインから出発し，１９７４年の映画「華麗なるギャツビー」の主演男優の衣装デザインを担当したことからラルフ・ローレンの「ポロ」ブランドが有名になり始めたが，１９８４年初頭には米国ポロ協会からは当時使用していた商標の使用差止等を求める訴えを提起される事態も生じていた。しかし，我が国では，１９６０年代，１９７０年代は全く事情を異にしており，「ＰＯＬＯ」はスポーツ競技としてほとんど知られていなかった。被告が我が国での展開を始めたのは，実質的には１９８０年代に入ってからということができ，実際に急激に売上を伸ばし，自らの資本投下を伴う本格的な展開をしたのは，昭和６２年に原告の前身である公冠販売と被告の前身であるザ・ポロ・ローレン・カンパニーとの間で本件使用許諾契約が締結された後である。
３　引用商標と本件商標との類否
(1)　本件商標は，「ＰＯＬＯ」と「ＪＥＡＮＳ」のそれぞれ独立した二文字からなる結合表示であるが，引用商標Ａ，Ｃの各商標中の「ＰＯＬＯ」の文字に「ＪＥＡＮＳ」の文字を加えたものにすぎないところ，「ＪＥＡＮＳ」の語は，①指定商品の一定の品質や材質を表示する形容詞的文字として使用されており，②「ＪＥＡＮＳ」自体はファッション業界で慣用される文字となっていることは周知の事実である。したがって，このような文字を「ＰＯＬＯ」の文字と結合して出願された本件商標の場合，先願商標である引用商標Ａ，Ｃとの関係では「ＰＯＬＯ」の語を要部とみるのが，常識的かつ一般的であり，本号の解釈に合致するものである。そうすると，本件商標における「ＪＥＡＮＳ」の文字は，形容詞的文字又はファッション業界で慣用される文字にすぎないので，引用商標Ａ，Ｃとの類否判断においては，「ＪＥＡＮＳ」を除外して両商標の比較検討がされるべきものと考えられる。引用商標Ａ，Ｃが「ＰＯＬＯ」の文字からなるものであり，本件商標の要部が「ＰＯＬＯ」の文字の部分であるから，両商標は外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似するというべきである。
このことは，「Ｐｏｌｏ」，「ＰｏＬｏ」の文字を含んでなる引用商標Ｂ，Ｄ，Ｅの関係でも，同様ということができる。
(2)本件においては，判例の示す上記１の判断基準における「取引の実情」において，比較対象となる一方の商標の著名性がどの程度勘案されるべきかという点が問題である。
ア　結合商標の類否判断については，我が国における著名な時計等の製造販売業者の取扱商品ないし商号の略称を表示する文字である「ＳＥＩＫＯ」と眼鏡と密接に関連しかつ一般的，普遍的な文字である「ＥＹＥ」との結合からなり，時計及び眼鏡等を指定商品とする商標「ＳＥＩＫＯ　ＥＹＥ」中の「ＥＹＥ」部分のみからは出所の識別標識としての称呼・観念は生じないとする判例（最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁）が存在するところ，本件においては，まず，「ＰＯＬＯ」の表示が，「ＳＥＩＫＯ」などと同様に，被告の取扱商品ないし同社商号の略称を表示するものと同視し得るか否かについて慎重な検討が必要である。
「ＳＥＩＫＯ」は，著名な時計メーカーの主要商品の商標であると同時に商号として使用される巨大な企業グループを特定する名称であるが，他方，被告の企業グループを特定する名称は「ＰＯＬＯ」ではなく，創業者でかつ著名なデザイナーである「ラルフ・ローレン」の名前である。すなわち，被告にとって，「ＳＥＩＫＯ」に相当する名称は「ラルフ・ローレン」である。このように上記の「ＳＥＩＫＯ」の表示と「ＰＯＬＯ」の表示との間には，重要な質的相違が存在する。また，被告の「ＰＯＬＯ」関連の標章は，少なくとも我が国の市場においては「ＰＯＬＯ　ＢＹ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」や「騎乗するポロ選手の図形」である。被告は，過去において，「ＰＯＬＯ」の文字の単独の標章を使用した事実がなく，「ＰＯＬＯ　ＢＹ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」ないし「ＰＯＬＯＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」等として一貫し，かつ，統一的に使用してきたのである。
したがって，「ＰＯＬＯ」の文字をその一部に用いた商標が，我が国の取引者及び需要者に対し，「ラルフ・ローレンのデザインにかかる被服等の商品の出所の識別標識」として強く支配的な印象を与えるとする被告の主張は，理由のないものである。


イ　本件商標と引用商標の類否を判断するに当たり，考慮されるべき基本的な「取引の実情」に当たる事実は，①先願商標である引用商標ＡないしＥに係る商標権が，本件商標の登録出願時及び査定時において既に適法に存在していたこと，②被告は，本件商標の使用を開始する１０年以上も前に，原告の前身である公冠販売から引用商標Ａ，Ｂについて通常使用権の設定を受け，これを使用してきたことである。
審決は，これらの事実を考慮に入れないで両商標の類否を判断した結果，両商標が類似しないとの誤った結論に至ったものである。審決の結論が是認されることになれば，先願登録商標を要部とする類似商標を後発的に使用する場合，いったん，先願登録商標について通常使用権の設定を受け，ライセンス料を支払った後，宣伝広告を大々的に行って，上記類似商標を付した商品の売上高を築けば，先願登録商標の商標権すら取得できる，すなわち，後発的に上記類似商標を周知著名にする資金力・営業力さえあれば，先願主義も登録主義も，使用許諾制度上の秩序も無視することができるという結果を生み，商標の登録主義を採用する商標法の既存秩序を根底から破壊することとなる。
ウ　被告が本件において考慮すべき取引の実情として主張する事実については，すべて争う。
過去の判例，被告主張の売上高のいずれからしても，昭和６２年の本件使用許諾契約発効前に，「ＰＯＬＯ」標章が被告の商品を表示するものとして周知著名であったという根拠は存在しない。被告が過去に再三主張してきた売上高は，「ＰＯＬＯ」標章を含む使用商標のほか，「ＰＯＬＯ」標章を含まない「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」標章を使用した商品の売上高の総額であり，「ＰＯＬＯ」標章を含む商標だけを使用した商品の売上高ではない。被告が主張する売上高のほとんどは，世界的に有名なデザイナーであるラルフ・ローレンを表示する「ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」標章を顧客吸引力として形成されたものである。被告主張の売上高のすべてが「ＰＯＬＯ」標章に起因したものであると認めるに足りる証拠はない。
なお，被告の「ＰＯＬＯ」標章が我が国において遅くとも昭和５５年ころまでに周知著名性を獲得したとする原審の認定を支持したとする，最高裁平成１３年７月６日第二小法廷判決・判時１７６２号１３０頁は，審理の対象である商標の出願時が平成４年７月２４日であって，被告の標章が昭和５０年代のどの時期に著名性を得たか否かという点が，判決の結論を左右するものではなく，当事者間で争われていなかった事案に関するものであり，上記周知著名性の獲得時期についての被告の主張がそのまま当事者間に争いのない事実と判断されたにすぎないものである。遅くとも昭和５５年ころまでに広く知られていたとされた引用商標は「ＰＯＬＯ　ＢＹ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」若しくは「ＰＯＬＯ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」であり，「ＰＯＬＯ」ではない。
エ　上記に述べたところから明らかなとおり，本件商標は引用商標と類似するものであり，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録は，本号に違反するものであるから，無効とされるべきである。
４　審決の結論は，ある商標の登録出願がされた時に先願登録商標の中に外観・称呼・観念のいずれかに類似する商標が存在していた場合に，その後願の登録出願者が関連する周知著名な商標を保有しているときには，「取引の実情」という名の下に特別事情を認めて，混同する可能性の高い商標であっても，後願の商標について登録を認めることを可能とすべきであるとするに等しい。しかしながら，既に適法に登録商標を保有し，その商標を使用して一定のグッドウィルを確立している登録商標が存在する場合において，それと類似・酷似する商標が後に著名性を獲得した場合に，その当該著名な商標を，著名性を理由に非類似商標として登録を認めることは，当該著名な商標に特別の権利を付与し，あるいは例外的取扱いをすることになる一方，既に登録されている既存の商標の権利を稀釈化ないし弱体化させることになるが，このようなことは，我が国の商標制度上認められていない新しい権能を具有する「特別商標権」を特許庁が裁量行為として創設するに等しく，法的処理の客観性・安定性を欠く結果を招くことが明らかである。
需要者が，登録商標を商標権者以外の者の業務に係る商品を表示するものと誤信することは多々見られるところであり，登録商標の使用許諾を受けた者の資金力・営業力が，商標権者よりも秀でている場合，使用許諾に係る登録商標を使用権者の業務に係る商品を表示するものと需要者が誤信するようなことは間々あることである。しかし，このような場合であっても，使用許諾契約の対象となっている登録商標に係る商標権の帰属に変化はない。「需要者がだれの商品を表示するものと認識する蓋然性が高いか」などといった視点で，私権である商標権の帰属を，行政庁である特許庁が任意に決することなど許されるはずはない。
第４　被告の反論
本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録が本号に違反してされたものではないとした審決の認定判断は相当であり，審決に原告主張の取消事由はない。
１　商標の類否判断の基準について


商標の類否は，原則として，外観，称呼，観念を基準とし，そのいずれかにおいて類似する点があるかどうかにより判断されている。しかしながら，そもそも，本号が登録商標に類似する商標を登録しないとしている趣旨は，商標の誤認混同により生じる商品の出所の混同を防止することにあるといってよい。そうであれば，取引者及び需要者が明確に区別することができ，商品の出所の混同のおそれが全くない場合にまで，形式的基準により登録を認めないこととすると，商標選択の自由を不当に狭めることになるばかりか，とりわけ当該商標が現実に使用されている場合は，これを基準として取引をしている取引者及び需要者にとりかえって不都合が生じる。したがって，判例上は，このような形式的基準のみにより商標の類否を判断することの不都合を回避するため，個別具体的な事案において，取引の実情を考慮し，あるいは，商標の構成を全体的，一体的に把握するなどして，類否判断が形式化しないように修正が図られてきている。
２　引用商標と本件商標の類否
(1)　本件商標と引用商標Ａ，Ｃとを対比すると，両者は，形式的基準をそのまま適用すれば類似であるとされる可能性があるものの，以下に述べる取引の実情を考慮すれば，類似しないと判断されるべきである。
ア　被告の「ＰＯＬＯ」標章が高い周知著名性を有すること及び引用商標に
は周知性がないこと
(ア)　以下に述べる経緯により，被告の「ＰＯＬＯ」標章は，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等の商品を表示するものとして，本件使用許諾契約締結時（昭和６２年１月１日）よりはるか前から高い周知著名性を獲得し，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至り，その状態が現在においても継続している，そのことは最高裁平成１３年７月６日第二小法廷判決・判時１７６２号１３０頁が，被告の「ＰＯＬＯ」標章が，我が国において，遅くとも昭和５５年ころまでに，ラルフ・ローレンのデザインに係る被服等の商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く認識されるに至り，その状態が現在においても継続していることを認定した原審の事実関係を支持したのを始めとして，多数の判例，裁判例の認めるところである。
すなわち，西武百貨店は，昭和５１年３月に被告の前身であったポロファッションズ　インクとメンズ・ウエアについてのライセンス契約を締結し，「ＰＯＬＯ」標章を付した商品の販売活動を行っている。被告の「ＰＯＬＯ」標章を付した商品については，それ以前にも，菱屋株式会社が，昭和５０年ころに三井物産株式会社を通してポロ　ファッションズ　インクと直接ライセンス契約を結び，被告の「ＰＯＬＯ」標章を付したネクタイを製造・販売していた。西武百貨店は，その後ライセンス商品の範囲を広げ，昭和５３年にはレディース・ウエア，昭和５５年にはボーイズ・ウエア，昭和５７年にはガールズ・ウエア及びレザー・グッズ，昭和５９年にはホーム・ファニシング，平成６年には「ポロゴルフ」ライン，平成９年には幼児服及び「ポロジーンズ」ラインの取扱いを開始している。その結果，被告の「ＰＯＬＯ」標章を付した商品の小売ベースでの売上げは，昭和５２年には早くも約５億６２００万円を記録したのを皮切りに，昭和５３年には約１４億１８００万円，昭和５４年には約２１億０２００万円，昭和５５年には約３８億８２００万円，昭和５６年には約７２億２３００万円，昭和５７年には約１２４億７５００万円，昭和５８年には約１５０億０５００万円，昭和５９年には約１７２億３０００万円，昭和６０年には約２１６億６２００万円，昭和６１年には約２８６億８２００万円を記録していたのであり，本件使用許諾契約が締結されたのは昭和６２年であるから，被告の「ＰＯＬＯ」標章はこれよりはるか前に既に日本有数のファッションブランドに成長していたことが明らかである。ちなみに昭和６２年の売上は約３２９億６７００万円である。　被告の「ＰＯＬＯ」標章を付した商品は，現在も年間９００億円近い売上を誇る日本でも有数の人気ブランド商品であり，このような高い売上水準及びこれに伴う高い周知著名性を維持しているのは，ひとえに被告自身の努力により，その品質及びデザイン性の高さが認められたためであって，原告の前身である公冠販売ないし原告との間に本件使用許諾契約が存在することによるものではない。
(イ)原告は，公冠グループが昭和４３年ころから引用商標Ａ，Ｂを使用しており，昭和５５年当時は原告の売上の方が被告より多かったと主張しているが，その根拠は不明である。
昭和５５年当時から現在に至るまで，被告の「ＰＯＬＯ」標章を付した商品の売上と引用商標を付した商品の売上には比較にならないほどの差があり，引用商標が原告の商品を表示するものとして，取引者及び需要者の間で周知性を獲得しているとは到底いい難い。
(ウ)　上記のとおり，被告の「ＰＯＬＯ」標章は高い周知著名性を有するものであり，このことと引用商標の周知性が低いことを併せ考えた場合，本件商標を付した商品に接した取引者及び需要者が，原告の出所に係る商品であると誤認する可能性はまずないものといってよく，このような場合にまで商標の類似性を認めるのは妥当性を欠くというべきである。
イ　本件商標が周知であること
上記アに記載したとおり，本件商標に係るポロジーンズは，被告のカジュアルラインの一つとして，平成８年に米国で発表され，平成９年下期から日本での展開が開始されたものである。
被告がその関連会社やサブライセンシー等を通じて宣伝及び販促に努めた結果，ポロジーンズラインの商品は，平成９年の約１３億円を皮切りに，現在では年間約３０ないし４０億円の売上を達成しており，被告の「ＰＯＬＯ」標章が高い周知著名性を獲得していることともあいまって，本件商標は，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品の一ラインを示すものとして，それ自体周知性を獲得している。
ちなみに，たとえば，インターネットのグーグル検索において，「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」をキーワードとして日本語のサイトを検索すると，約１０，７００件にヒットするが，そのうちの最初の５０件を見ただけでも，被告の商品（真正品かどうかはおくとして）を紹介する多数のサイトにヒットする。この点からも本件商標の周知性が裏付けられる。


このように本件商標が周知であることからすれば，これを使用した商品を取引者及び需要者が原告の出所に係る商品であると誤認する可能性はない。ウ　本件商標がポロジーンズと称呼されて取引されていること例えば，前述のグーグル検索においては，以下のような記述が見られ（乙１５），本件商標が被告の商品を表すものとして定着していることがうかがえる。
・RALPHLAUREN・POLOJEANS（ラルフローレン・ポロジーンズ）.   ...HOME>>RALPH　LAUREN・POLO   JEANS（ラルフローレン・ポロジーンズ）.誰もが知っているラルフローレン，飽きのこないデザインで若者から大人まで幅広く愛さ
れ続けてます...
・PoloJeans-   ラルフ・ローレンのポロジーンズのページ。ハードな中にも品の良さを漂わせるジーンズ製品群。
・...POLOJEANS   ポロシーンズ～.POLO   JEANSはPOLORALPHLAUREN...世界中から愛されつづけているPOLOのブランドだけあって多大なる人気を集めている。日本でもPOLOJENASは人気ブランドの一つである.POLOJEANS   -ポロ
ジーンズ....
・POLOJEANSラルフ・ローレン   ポロシャツPOLOJEANSラルフ・ローレン   ポロシャツ海外ブランド品の通信販売，転送，個人輸入代行サービス，アメリカペット用品通販セレクトネットショップ.   ...POLOJEANSラルフ・ローレン   ポロシャツ.・ポロジーンズカンパニー   【POLOJEANSCO.】.   「ラルフローレン」のヤングカジュアルライン。
・POLOJEANS/ポロジーンズはラルフローレンが彼の息子世代に向けて作ったヤングカジュアルブランドです。ビンテージを意識したデニムラインや，ビッグシルエットのアイテムが人気。
上記から明らかなように，被告のポロジーンズラインの商品は，取引者及び需要者の間で，現実に，本件商標そのものをもって取引されており，そこには引用商標との誤認混同は一切ない。また，ポロジーンズの商品は現実に「ポロ」と略して取引されることはなく，常に「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」または「ポロジーンズ」として取り引されていることから，本件商標の称呼は，第一義的には「ポロジーンズ」と一連に称呼されることが明らかであり，引用商標Ａ，Ｃの称呼とは異なる称呼を生じるものである。
エ　原告は「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」の商標を使用していないこと取引の実情の一要素としては，原告が本件商標と同一の商標を実際に使用しているかどうかも考慮すべきである。被告の知る限り，原告は「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」なる商標を使用した商品を製造販売していない。したがって，取引者及び需要者が「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」を原告の商標と認識することはまずなく，この点からも取引者及び需要者が本件商標を付した商品を原告の出所に係る商品であると誤認する可能性はない。
オ　引用商標がＢＲＩＴＩＳＨ　ＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＰＩＲＩＴとともに使
用されていること
原告と被告との間の本件使用許諾契約においては，原告が自己の「ＰＯＬＯ」商標をブリティッシュ・カントリー・スピリットラインの商品について使用するものとし，被告の「ＰＯＬＯ」商標と不当に混同を生ぜしめるような方法で当該商標を使用してはならないことが定められている（５条）。そのため，引用商標Ａ，Ｃについては，そのまま単独で使用されることはなく，必ず「ＢＲＩＴＩＳＨ　ＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＰＩＲＩＴ」の文字が併記されている。この点からも，本件商標を付した商品に接した取引者及び需要者が，原告の出所に係る商品を想起することはあり得ないというべきである。(2)　引用商標Ｂ，Ｄ，Ｅは本件商標と非類似であること原告は，引用商標ＡないしＥを引用商標として挙げている。しかしながら，本件商標と引用商標Ｂを対比した場合，本件商標は「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」の欧文字を普通の字体で横一列に配してなるのに対し，引用商標Ｂは，「Ｐｏｌｏ」の欧文字筆記体をシルエット状に表した左側に馬上にある人を描写したと思われる簡略化した図形を組み合わせたもので，看る者の注意を最も引く部分は図形部分にあると考えられる。また，本件商標は「ポロのジーンズ」といった観念を生じると考えられるのに対し，引用商標Ｂは，「ポロ競技」といった観念を生じるものと考えられる。したがって，本件商標と引用商標Ｂとは，外観及び観念において異なっており，非類似というべきである。次に，本件商標と引用商標Ｄを対比した場合，引用商標Ｄは，「Ｐｏｌｏ」の欧文字筆記体に続けて，「ＳＰＯＲＴ」とやや小さく記載し，左側には馬上にある人を描写したと思われる簡略化した図形をシルエットにして組み合わせたもので，その外観はやはり図形が注意を引くと考えられる。また，引用商標Ｄは「ポロスポーツ」の称呼を生じると考えられ，「ポロ競技」といった観念を生じるものと思われる。したがって，本件商標と引用商標Ｄは，外観，称呼及び観念において異っており，非類似というべきである。
さらに，本件商標と引用商標Ｅを対比した場合，引用商標Ｅは，「ＰｏＬｏ」のやや太い欧文字に続けて，「ＳＰＯＲＴ」をやや小さく連記したものであって，「ポロスポーツ」の称呼を生じ，「ポロ競技」といった観念を生じるものと考えられる。したがって，本件商標と引用商標Ｅは，外観，称呼及び観念において異なっており，非類似というべきである。
第５　当裁判所の判断
１   原告は，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録が本号に違反してされたものではないとした審決の認定判断は誤りである（取消事由）と主張するので，以下判断する。


本号は，「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であって，その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」については，商標登録を受けることができない旨規定している。この場合，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであり，誤認混同を生じるおそれがあるか否かは，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者及び需要者に与える印象，記憶，連想等を考察し，これらに加え，その商品についての取引の具体的な実情に照らし，その商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきものと解される（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。そこで，引用商標Ａ，Ｃ及びそれらの指定商品との対比において，上記の観点から，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に係る登録が本号に違反する
ものであるか否かについて，以下検討する
２　本件商標（平成９年９月１６日登録出願，指定商品・別表第２５類「ジーンズ製の被服，ジーンズ製のガーター，ジーンズ製の靴下止め，ジーンズ製のズボンつり，ジーンズ製のバンド，ジーンズ製のベルト，ジーンズ製の履物，ジーンズ製の運動用特殊衣服，ジーンズ製の運動用特殊靴」，平成１５年１月１７日設定登録）は，「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」の欧文字を標準文字で表してなるものであるところ，「ＰＯＬＯ」の文字と「ＪＥＡＮＳ」の文字が一文字分の間隔をおいて一体として表されているものの，「ＪＥＡＮＳ」の文字が，「ジーンズ」の称呼を生じ，丈夫な細綾織りの綿布又はそれで作った衣服等を意味する普通名詞であり（広辞苑第５版参照），指定商品である被服の品質や材質を表示するものとして，ファッション業界で慣用される文字となっていることは，公知の事実であるから，本件商標を「ジーンズ製の被服」に使用した場合，これに接した取引者及び需要者は，通常，「ＪＥＡＮＳ」の文字部分は，その商品の品質や材質等を表す普通名詞として認識し，「ＰＯＬＯ」の文字部分を自他商品の識別機能を果たすものとして認識するものと解される。その意味で，本件商標において自他商品の識別機能を果たす要部は，「ＰＯＬＯ」の文字部分にあると解される。
一方，引用商標Ａ（昭和４７年６月１３日登録出願，指定商品・旧別表第１７類「ネクタイ，その他本類に属する商品，但し，ポロシャツ及びその類似品ならびにコートを除く」，昭和５５年９月２９日設定登録，平成２年９月２０日及び平成１２年４月１８日更新登録），Ｃ（昭和５６年４月６日登録出願，指定商品・旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」，平成９年５月２日設定登録）は，正に「ＰＯＬＯ」の文字のみからなるものであり，本件商標の要部と対比すると，称呼，外観において同一であるということができる。
また，「ＰＯＬＯ」の語が，主として英国及び旧英国領の諸地域等において行われている馬上球技を示す普通名詞であること，襟付の半袖のカジュアル衣料を示すポロシャツの語が，本来ポロ競技の選手が着用したことにちなむもので，今日，広く各国において普通名詞として用いられていることも，公知の事実であり，本件商標の要部と引用商標Ａ，Ｃとは，いずれも，取引者及び需要者に，ポロ競技ないしその略称であるポロの観念を生じさせるものと認められる。そうすると，本件商標と引用商標Ａ，Ｃとは，称呼，外観及び観念において類似するというべきである。
３　被告は，取引の事情を考慮すれば，本件商標を指定商品中「ジーンズ製の被服」に使用しても，取引者及び需要者が引用商標Ａ，Ｃに係る商品と誤認混同を生じることはないと主張する。
(1)　被告の「ＰＯＬＯ」標章の周知著名性についてア　証拠（甲２の１，甲３の１，甲１６の１，２，甲１９，甲２２，２４ないし２６，乙１ないし７，乙８の１，２，乙９，乙１０の１，２，乙１１の１ないし３）及び弁論の全趣旨を併せれば，次の事実が認められる。(ア)被告は，その主要な構成員である世界的に著名なデザイナーであるラルフ・ローレンがデザインした被服，眼鏡，フレグランスその他のファッション関連商品を関連会社やライセンシー等を通じて世界的な規模で製造，販売している。現在，ラルフ・ローレンのデザインに係るファッション関連商品には，「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字からなる標章，「Ｐｏｌｏ」の文字を横長四角形中に記載してロゴ化したと「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の文字とを結合した標章，ポロ競技者の図形とと「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」（又は「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」）の文字とを結合した標章（以下「被告標章」という。）等が付されている。


(イ)　昭和５３年７月２０日講談社発行の「男の一流品大図鑑」（乙１）には，ラルフ・ローレンのデザインに係る被告標章を掲げた「ラルフ・ローレン」ブランドの紹介がされており，それには「１９７４年の映画『華麗なるギャツビー』は，現代アメリカの混迷と退廃に対する痛烈な警鐘にもなっていた。この映画で主演したロバート・レッドフォードの衣装デザインを担当したのが，ポロ社の創業者であり，アメリカのファッションデザイン界の旗手ラルフ・ローレンである」（１８４頁），「３０歳になるかならぬかで一流デザイナーの仲間いりをはたし，わずか１０年で，ポロ・ブランドを，しかもファッションデザイン後進国アメリカのブランドを，世界に通用させた」（同頁）との記載があり，昭和５５年５月２５日講談社発行の「世界の一流品大図鑑」（’８０年版。乙９）には，紳士服の項に「『ＰＯＬＯ』ポロ（アメリカ）」として，「アメリカン・トラディショナル・ファッションの総本山ブルックス・ブラザーズで独自の服飾感覚をみがきながら，ニューヨーク大学に学んだラルフ・ローレン。知性と感性が躍動する都会的デザインが，シェイプ・アップされたからだに，フィットします。」（１３１頁）との記載が，また，眼鏡の項目に「『ＰＯＬＯ』ポロ（アメリカ）」として，「ニュートラディショナルの旗手ラルフ・ローレンのデザインフレーム」（２０１頁）との記載がある。
次に，昭和５８年９月２８日サンケイマーケティング発行の「舶来ブランド事典’８４　ザ・ブランド」（乙２）には，被告標章を掲げた「ポロ」ブランドの紹介がされており，それには，「今や名実ともにニューヨークのトップデザイナーの代表格として君臨するラルフ・ローレンの商標。ニュートラディショナル・デザイナーの第一人者として高い評価を受け，世界中にファンが多い」，「マークの由来　ヨーロッパ上流階級のスポーツのポロ競技をデザイン化して使っている。彼のファッションイメージとぴったり一致するため彼のトレードマークとして使用しているもの」（２０８頁）との記載があり，昭和５５年４月１５日洋品界発行の月刊「アパレルファッション店」別冊１９８０年版「海外ファッション・ブランド総覧」」（乙６）には，「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」について，「若々しさと格調が微妙な調和を見せるメンズ・ウェア『ポロ』ブランドの創立者。栄誉あるファッション賞“コティ賞”をはじめ彼の得た賞は数知れず，その実力をレディス・ウェアにも発揮。新しい伝統をテーマに一貫しておとなの感覚が目立つ。アメリカ・ファッション界の颯爽とした担い手」（２８１頁）との紹介が記載されているほか，「〈販路〉西武百貨店，全国展開　〈導入企業〉㈱西武百貨店〈発売開始〉五十一年」（１９５頁）等の記載がある。
昭和５９年１月婦人画報社発行の「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ１９８４年１月号」（乙３）にも上記各記載と同趣旨の記載がある。(ウ)   昭和５９年９月２５日ボイス情報発行の「ライセンス・ビジネスの多角的戦略’８５」（乙７）には，被告がポロ・バイ・ラルフ・ローレンのブランドを我が国において西武百貨店にライセンスしていること，ライセンス開始年度は昭和５１年であること（２２３頁）が記載されている。西武百貨店は，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品及びこれに付す被告標章の周知を図るべく新聞広告するなどして，積極的に上記商品の販売活動を行った。西武百貨店がこのように宣伝販売活動に努めた結果，被告標章を付した商品の小売りベースでの売上げはハイペースで増加して行き，昭和６１年にはその年商は約１７０億円を超えるに至った。
また，西武百貨店は，昭和６３年，同社で展開してきたポロ・ラルフ・ローレン事業を分離・独立させ，１００％子会社である株式会社ポロ・ラルフローレンジャパンを設立し，同会社が被告標章を付した商品のブランドの管理をするようになった。被告標章を付した商品の小売りベースでの売上げはその後の増加の一途をたどった。
(エ)　昭和５０年代，「ポロ」の商標の使用については，被告の前身であるザ・ポロ・ローレン・カンパニーと原告の前身である丸永衣料（昭和６０年１月２１日に公冠販売と商号を変更）との間に引用商標Ａの使用をめぐって紛争が存在した。ザ・ポロ・ローレン・カンパニーは，昭和５６年ころ，西武百貨店を介して，丸永衣料に対し，引用商標Ａ及びＢの使用の許諾に関する話合いを申し入れ，これをきっかけとして交渉が行われた結果，昭和６２年１月１日，ザ・ポロ・ローレン・カンパニーと公冠販売（旧商号・丸永衣料）との間に上記引用商標について通常使用権を設定する旨の本件使用許諾契約が締結された。原告は，公冠と公冠販売が有していた「ＰＯＬＯ」ブランドの管理を行うため，両会社が出資して平成元年３月に設立され，平成１０年には引用商標を含む一連の「ＰＯＬＯ」関連商標に係る商標権を公冠販売から譲り受け，被告との間の引用商標Ａ及びＢに関する本件使用許諾設定契約上の地位も承継し，現在に至っている。(オ)　平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙１１の１）には，「『ポロ』の偽　大量販売」との見出しの下に，「昨年２月ごろから，米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の・・・『Ｐｏｌｏ』の商標と，乗馬の人がポロ競技をしているマークをつけたポロシャツ，トレーナーなど１万４０００枚を全国の１万人に売っていた疑い」との記事が記載され，平成１１年９月９日付け日本経済新聞朝刊（乙１１の２）には，「渋谷区神宮前の同社店舗で，団体職員の女性（27）に『ポロ』ブランドの偽物セーター１枚を２９００円で販売したほか，・・・同区内の会社事務所と同店内に同ブランドの偽物ベストなど計約１９００枚を販売目的で所持していた疑い」との記載がある。


イ　上記認定の事実及び弁論の全趣旨によれば，被告標章，すなわち，「Ｐｏｌｏ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字からなる標章，「Ｐｏｌｏ」の文字を横長四角形中に記載してロゴ化したと「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」とを組み合わせた標章，ポロ競技者の図形と及び「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」（又は「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」）とを組み合わせた標章等は，アメリカのファッションデザイナーとして世界的に著名なラルフ・ローレンのデザインに係るファッション関連商品を表示するものとして，我が国においては，昭和５１年ころから使用されるようになり，昭和５０年代半ば以降には取引者及び需要者間に広く認識されるに至っていたこと，当時から上記標章は「ポロ」，「ＰＯＬＯ」（「Ｐｏｌｏ」）と略称されることもあり，昭和６２年１月の本件使用許諾契約の締結を経て，上記標章及びこれを付した商標ブランドは，ラルフ・ローレンの「ポロ」，「Ｐｏｌｏ」ないし「ＰＯＬＯ」として著名になり，強い自他商品識別力及び顧客吸引力を獲得していたものであり，その周知著名性は，その後，本件出願時を経て今日に至るまで継続していることが認められる。上記のとおり，被告の「ＰＯＬＯ」標章が周知著名性を有することからすれば，本件商標を付した「ジーンズ製の被服」に接した場合，少なくとも一部の取引者及び需要者は，本件商標の要部である「ＰＯＬＯ」の文字からラルフ・ローレンのデザインに係る商品を想起するものと考えられる。しかしながら，称呼，外観において同一である一個の商標から二個以上の観念を生じることのあることは経験則に照らして明らかであり，また，上記２判示のとおり，「ＰＯＬＯ」の語が，主として英国及び旧英国領の諸地域等において行われている馬上球技を示す普通名詞であること，襟付の半袖のカジュアル衣料を示すポロシャツの語が，本来ポロ競技の選手が着用したことにちなむもので，今日，広く各国において普通名詞として用いられていることが，公知の事実であることからすると，他の一部の取引者及び需要者は，「ＰＯＬＯ」の語が本来有する意味合いから，ポロ競技やその略称であるポロを想起するものといわなければならない。
そうであれば，被告の「ＰＯＬＯ」標章が周知著名性を獲得していることを考慮に入れても，本件商標と引用商標Ａ，Ｃとは，本件商標の指定商品の一つである「ジーンズ製の被服」に使用する場合についてみれば，称呼，外観，観念において紛らわしい関係にあることに変わりはなく，その商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準としてみれば，取引者及び需要者が両者を見誤る可能性は否定できないというべきである。
ウ被告は，被告の「ＰＯＬＯ」標章は高い周知著名性を有するものであり，このことに引用商標Ａ，Ｃの周知性が低いことを併せ考えた場合，本件商標を付した商品に接した取引者及び需要者が，原告の出所に係る商品であると誤認する可能性はまずないものといってよく，このような場合にまで商標の類似性を認めるのは妥当性を欠くと主張する。
しかしながら，登録商標について通常使用権が設定されている場合において，当該登録商標が，上記通常使用権に基づきその使用をしている者の業務に係る商品を表示するものとして広く取引者及び需要者に認識され，周知著名性を獲得することは十分あり得ることであるが，そのような状況が生じているからといって，直ちに，当該登録商標と外観，称呼，観念において類似する当該登録商標を要部とする標章を指定商品に使用しても，実際には商品の出所につき誤認混同が生じる蓋然性がないか又は極めて低いとして，両者は類似しないと判断するのは相当でない。当該登録商標とその通常使用権者の使用する上記のような標章とが，外観，称呼，観念において類似し，これらを特定の指定商品に使用した場合，その通常の取引の実態を考慮に入れた一般的・抽象的なレベルにおいて，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあると認められる以上，本号における商標の類否判断において，両者は類似すると判断すべきである。なぜなら，これと異なる解釈を採れば，商標法が先願登録主義を採用し，先願に係る他人の登録商標と抵触する同一又は類似の商標の登録を認めないものとし，そのことによって，登録商標につき商標権者の専用権（商標法２５条）及び禁止権（同法３７条）を保障しているにもかかわらず，その権利性を稀釈化ないし弱体化することになり，上記商標制度に沿わない結果を招来するからである。


上記アに認定した事実によれば，被告が使用する，「Ｐｏｌｏ」の文字を横長四角形中に記載してロゴ化したの標章，と「ｂｙ　ＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」とを組み合わせた標章，ポロ競技者の図形と及び「ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」（又は「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ）を組み合わせた標章は，昭和５０年代半ば以降に取引者及び需要者間に広く知られるようになり，それらの標章は「ポロ」，「ＰＯＬＯ」（「Ｐｏｌｏ」）と略称さることがあったこと，原告の前身である丸永衣料と被告の前身であるザ・ポロ・ローレン・カンパニーの間には引用商標Ａの使用をめぐって紛争が存在したが，昭和６２年１月，ザ・ポロ・ローレン・カンパニーが，公冠販売（旧商号・丸永衣料）との間の本件使用許諾契約に基づき，引用商標Ａ及びＢについて通常使用権の取得し，その後，上記契約上の地位が原告と被告に承継され，この間に，西武百貨店が積極的な販売宣伝活動を行った結果，被告の上記標章及びこれを付した被告の商品ブランドはラルフ・ローレンの「ポロ」，「Ｐｏｌｏ」ないし「ＰＯＬＯ」として著名になり，その著名性が維持されてきたことが認められるのである。このような経過に照らしてみれば，取引者及び需要者が，「ＰＯＬＯ」の文字を，その著名性からして，「ラルフ・ローレンのデザインに係るＰＯＬＯ（ポロ）の商品」の観念を伴ったものとして認識する蓋然性が高い反面，引用商標Ａ，Ｃの周知性が低いというだけで，本件商標と引用商標Ａ，Ｃとは，本件商標の指定商品中「ジーンズ製の被服」に使用する場合でも，商品の出所につき誤認混同の生じるおそれがないとし，両者の類似性を否定するのは相当でないというべきである。被告の上記主張は採用することができない。
(2)被告は，本件商標に係るポロジーンズは，被告のカジュアルラインの一つとして，平成９年下期から日本での展開が開始されたものであり，本件登録出願当時，本件商標は我が国において周知性を獲得していたと主張する。しかしながら，被告は，その関連会社やサブライセンシー等を通じて宣伝及び販促に努めた結果，ポロジーンズラインの商品は，平成９年の約１３億円を皮切りに，現在では年間約３０ないし４０億円の売上を達成していると主張するものの，本件出願がされたのは平成９年９月１６日であり，仮に被告主張の上記事実が認められるとしても，そのことだけでは，本件商標が本件出願時に我が国において周知性を獲得していたということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)　被告は，被告のポロジーンズラインの商品は，取引者及び需要者の間で，現実に，本件商標そのものである「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」又は「ポロジーンズ」として取引されており，そこには引用商標との誤認混同は一切ないと主張する。しかしながら，前記２において説示したとおり，本件商標をその指定商品の一つである「ジーンズ製の被服」について使用する場合，取引者及び需要者は，本件商標を構成する「ＪＥＡＮＳ」については，これを当該商品の品質，材質を表示する普通名詞として認識するのが通常であると考えられるのであって，本件商標が「ポロジーンズ」と一体的に称呼されるとしても，自他商品の識別機能を有するのは「ＰＯＬＯ」の部分であると考えられる。
そして，本件商標の要部が「ＰＯＬＯ」として把握される以上，本件商標と引用商標Ａ，Ｃとは，「ジーンズ製の被服」に使用する場合には，称呼，外観，観念において紛らわしい関係にあり，取引者及び需要者に誤認混同を生じさせるおそれがあるといわざるを得ない。
(4)　被告は，原告は「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」なる商標を使用した商品を製造販売していないから，取引者及び需要者が「ＰＯＬＯ　ＪＥＡＮＳ」を原告の商標と認識することはまずなく，この点からも取引者及び需要者が本件商標を付した商品を原告の出所に係る商品であると誤認する可能性はないと主張するが，この主張が理由のないものであることは，前記(3)の説示から明らかというべきである。(5)　被告は，本件使用許諾契約においては，原告は自己の「ＰＯＬＯ」商標をブリティッシュ・カントリー・スピリットラインの商品について使用するものとし，被告の「ＰＯＬＯ」商標と不当に混同を生ぜしめるような方法で当該商標を使用してはならないことが定められており（５条），この契約条項により，引用商標Ａ，Ｃについては，そのまま単独で使用されることはなく，必ず「ＢＲＩＴＩＳＨＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＰＩＲＩＴ」の文字が併記されているから，本件商標を付した商品に接した取引者及び需要者が，原告の出所に係る商品を想起することはあり得ないと主張する。
しかしながら，証拠（甲１６の１，２）によれば，本件使用許諾契約には被告主張の契約条項が存在することが認められるが，その内容は，一般の取引者及び需要者の知り得ない事項であり，引用商標Ａ又はＢが「ＢＲＩＴＩＳＨ　ＣＯＵＮＴＲＹ　ＳＰＩＲＩＴ」の文字と併記されて使用されることを考慮に入れても，上記の契約条項を知らない一般の取引者及び需要者にとって，本件商標と引用商標Ａ，Ｃとは，本件商標の指定商品の一つである「ジーンズ製の被服」に使用する場合についてみれば，称呼，外観，観念において紛らわしい関係にあることに変わりはなく，商品の出所につき誤認混同の生じる可能性を否定することはできないというべきである。


平成１２年（ﾜ）第２３１１４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　　東成建設株式会社訴訟代理人弁護士　　　　   齋藤      　宏同　　　　　　　　　　　   彌冨    悠子補佐人弁理士　　　　       清水    敬一被　　　　　　告　　　　   株式会社ライナックス
訴訟代理人弁護士　　　　　熊   倉禎    男
同　　　　　　　　　　　   吉田    和彦同　　　　　　　　　　　   渡辺      　光
補佐人弁理士　　　　       倉　澤　伊知郎
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金４０００万円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)　Ｘは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明１」，同請求項２の発明を「本件発明２」という。また，本件特許に係る明細書（甲１）を，「本件明細書」という。）を有している（甲１，弁論の全趣旨）。
特許番号　　　　特許第１６４０２００号
登録日　　　　　平成４年２月１８日
出願日　　　　　昭和６０年５月２７日
発明の名称　　　可撓性床体の修理方法及び切削装置
特許請求の範囲請求項１
「固い基礎床体上に固着された可撓性層を切削し，該可撓性層の表面部を除去する切削過程，上記基礎床体上に残された下部可撓性層の切削面に接着剤を塗布する塗布過程，及び接着剤が塗布された上記切削面に新しい可撓性層を付着する接着過程，からなる可撓性床体の修理方法。」
特許請求の範囲請求項２
「固い基礎材料上に固着された可撓性層を切削する装置で，回転駆動源に連結されかつ回転可能に支持されたシャフトと，該シャフト上に固定された複数の円形板と，各円形板間に配置されたスペーサと，各円形板の外周部に固着されたチップとを有し，該チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置されたことを特徴とする可撓性床体の切削装置。」(2)ア　本件発明１は，次のとおり分説される（弁論の全趣旨。なお，以下，下記(ア)の過程を「切削過程」，下記(イ)の過程を「接着剤塗布過程」，下記(ウ)の過程を「接着過程」という）。
(ア)固い基礎床体上に固着された可撓性層を切削し，該可撓性層の表面
部を除去する切削過程，
(イ)上記基礎床体上に残された下部可撓性層の切削面に接着剤を塗布す
る塗布過程，及び
(ウ)接着剤が塗布された上記切削面に新しい可撓性層を付着する接着過
程，
(エ)からなる可撓性床体の修理方法。
イ本件発明２は，次のとおり分説される（弁論の全趣旨）(ア)固い基礎材料上に固着された可撓性層を切削する装置で，(イ)回転駆動源に連結されかつ回転可能に支持されたシャフトと，該シャフト上に固定された複数の円形板と，各円形板間に配置されたスペーサと，各円
形板の外周部に固着されたチップとを有し，
(ウ)該チップは，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらし
て配置された
(エ)ことを特徴とする可撓性床体の切削装置。
(3)Ｘは，原告に対し，平成４年３月１６日，本件特許権の独占的通常実施権の許諾をした（甲２）。
(4)被告は，商品名が「ウレタン表層切削機ライナックスＵー６５０」という切削装置（以下「被告製品」という。）を製造販売している（甲４の１ないし４，弁論の全趣旨）。
２　本件は，本件特許権の独占的通常実施権者である原告が，被告に対し，被告製品は，本件発明１の実施にのみ使用するもので，かつ，本件発明２の技術的範囲に属するから，被告による被告製品の製造販売は，本件特許権の侵害であると主張して，不法行為又は不当利得に基づき，この侵害によって原告が被った損害の賠償又は不当利得の返還を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)被告製品が，本件発明１の実施のみに使用する製品かどうか(2)本件特許請求の範囲請求項１が明らかに無効かどうか(3)　　被告製品が，本件発明２の構成要件(ウ)を充足するかどうか
(4)損害又は損失の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）


被告製品は，本件発明１の実施にのみ使用するものである。競技用走路等として使用される全天候型運動施設において，ベース層と上塗り層とを密着し一体化させることは，改修工事の大前提である。したがって，可撓性床体を修理する場合，ベース層と上塗り層を密着し一体化させるために，本件発明１の「接着剤塗布過程」及び「接着過程」が必要である。東洋スポーツ施設株式会社（以下，「東洋スポーツ施設」という。）が，千葉県船橋市の船橋市運動公園陸上競技場２種公認施設改修工事（その２）において，全天候型弾性舗装材の改修工事を行った際，接着効果のあるポリウレタンを，下地プライマーとして薄く均一に塗布し，その上に，上塗りウレタン樹脂を塗り重ねたが，この下地プライマーは，「接着剤」に当たり，この工事には，本件発明１の「接着剤塗布過程」及び「接着過程」が存する。被告が後記のとおり主張する方法においても，上記の東洋スポーツ施設株式会社による工事と同様に，薄い液体状のポリウレタン樹脂等の接着剤が用られている。
仮に，これらの方法において，このような接着剤が使用されていないとしても，これらの方法は，複数のポリウレタンを塗り重ねて，基層，ベース層，上塗り層を密着させるものであるところ，ウレタン樹脂は，接着性のあるイソシアネート基を含み，接着する性質を持つから，下層のポリウレタンを「接着剤」として「塗布」する「接着剤塗布過程」，その上に，ポリウレタン系樹脂を塗り重ねて形成される「新しい可撓性層」を「接着」する「接着過程」を含むものである。本件発明１において，「接着剤」は，接着現象を生起するすべての物質を指し，「可撓性層」と「接着剤」が同種のものであってはならない理由はない。また，可撓性層が，いわゆる「貼り物」，すなわち固体であることは本件発明１の要件ではない。本件明細書の発明の詳細な説明における「ゴム等の可撓性層」の記載は，ポリウレタン系樹脂を塗り重ねて固体化した可撓性層を含む。本件明細書の発明の詳細な説明における「張り替える」との表現は，塗り物が固体化した物を張り替えることを含む。さらに，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の「固着」との表現は，「塗り物」が固まってつくことも含む。本件明細書に，可撓性層が「貼り物」に限られるとの記載はない。
そもそも，本件発明１は，ポリウレタン系樹脂を塗り重ねて可撓性層を形成する施工法を念頭において発案されたものである。
（被告の主張）
被告製品は，固い基礎床体の上にあるポリウレタン等の弾性層（可撓性層）の表面を研磨又は切削した後，ポリウレタンを塗り重ねて施行する方法に用いられているが，この方法は，大阪市営長居陸上競技場の改修工事，大阪府堺市の金岡公園陸上競技場改修工事などにおいて，遅くとも昭和５９年から現在に至るまで採用されている。
以下のとおり，この方法は，本件発明１の「接着剤塗布過程」及び「接着過程」を充足しない。
ア　本件発明１は，特許請求の範囲請求項１の文言上も，発明の詳細な説明の記載上も，明確に，「接着剤」と「可撓性層」，「接着剤を塗布する塗布過程」と「可撓性層を付着する接着過程」を別のものとしているから，同種のものを塗り重ねることがこれらの要件を満たすと解することはできない。しかるに，上記の方法は，同種のポリウレタンを塗り重ねているものである。イ　「接着剤」とは，２つのものを貼り合わせるものであり，少なくとも，「下部可塑性層」と「新しい可塑性層」を直接接触させた場合よりも接着作用が強くなるものでなければならない。しかしながら，上記の方法では，昀下層のウレタン層は，上層のウレタン層と同種であるから，既存のウレタン層に上層のウレタン層を直接接触させた場合と，接着作用は同等である。しかも，昀下層のウレタン層が既存のウレタン層に接着するのは，主として物理的なアンカー効果によるから，昀下層のウレタン層と既存のウレタン層との接着力は，化学結合が生じる昀下層のウレタン層と上層のウレタン層との接着力よりも弱い。したがって，昀下層のウレタン層は「接着剤」には当たらない。
ウ　本件発明１にいう「可撓性層」とは，固体であるいわゆる「貼り物」を指している。このことは，本件特許の特許請求の範囲の文言中に「固い基礎床体上に」「可撓性層」が「固着」されたという用語が用いられていること，本件明細書の発明の詳細な説明に，「ゴム等の可撓性層」，「可撓性層を張り替える」，「固着された可撓性層」などの記載があること，本件明細書に，「塗り物」を含むことを開示ないし示唆する記載がないことから明らかである。そして，本件発明１にいう「可撓性層」が「貼り物」であるがゆえに，接着剤を塗布する必要があることになる。
上記ウレタンは，いわゆる「塗り物」であって，塗り重ねるのに接着剤を塗布する必要がないから，本件発明１の「可撓性層」に当たらない。エ液体であるポリウレタンを塗布することは，「可撓性層」の「付着」に当たらない。
このように，被告製品は，可撓性床体の修理を，本件発明１によらない方法で行う場合にも用いられるから，本件発明１の実施にのみ使用するものではない。
(2)争点(2)について
（被告の主張）
ア　本件発明１は，本件特許出願前に頒布された刊行物（乙６）に記載された技術と同一又はこの技術から容易に発明をすることができたものであるから，本件特許請求の範囲請求項１は，明らかに無効である。
この技術は，可撓性床体の修理方法であって，既設舗装材（タータン）の摩耗等により痛んだ表面部を削り取って下部を残す工程は，本件発明１の「切削過程」に，残った既設舗装材上に，接着剤であるＴＣプライマーを塗布する工程は，本件発明１の「接着剤塗布過程」に，平坦化のための新舗装材下塗を付着させる工程，又は，さらにその上のＴＣプライマーの上に新舗装材上塗を付着させる工程は，本件発明１の「接着過程」にそれぞれ相当する。


この技術は，サンダ（紙又は布ヤスリ）で切削するものであるが，本件発明１において，切削刃による切削は要件となっていないから，このような切削も本件発明１の「切削過程」に含まれる。また，本件発明１には，「表層部分の摩耗部分，退色部分，剥離部分を正確な深さで均一にかつ容易に除去する切削装置による改修方法」などという限定はないうえ，上記技術においても，表層部分の摩耗部分，退色部分，剥離部分を正確な深さで均一にかつ容易に除去することができる。イ仮に，複数のウレタン層を塗布することが「接着剤の塗布過程」に当たるとすると，本件発明１は，本件特許出願前に頒布された刊行物（乙１４の２又は３）に記載された技術から容易に発明をすることができたものであるから，本件特許請求の範囲請求項１は，明らかに無効である。
（原告の主張）
被告の主張する刊行物記載の技術（乙６）は，表層部分の摩耗部分，退色部分，剥離部分を，サンダ（紙又は布ヤスリ）で磨くもので，切削刃によって切削するものではないから，接着剤を塗布し新しい可撓性層を付着させるのに十分な深さまで研磨すること，良好の既設舗装材質を露出させるために均一に研磨することは，容易に行えない。したがって，この技術から，表層部分の摩耗部分，退色部分，剥離部分を正確な深さで均一にかつ容易に除去する切削装置による改修方法である本件発明１が容易に想到できるとはいえない。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
ア　被告製品は，別紙第１図Ａのとおり，車輪の進行軸に対し，シャフトが一定角度傾斜させて取り付けられているから，チップは，隣接する円形板のチップに対し，切削機の進行方向において，一定角度間隔ずらして配置されている。したがって，被告製品は，本件発明２の構成要件(ウ)を充足する。本件特許に係る図面の第７図は，実施例の１つを記載したものにすぎない。イ被告製品は，別紙図面第２図のとおり，各円形板３２の嵌合孔に支持ロッド５０を挿入することで，一連の円形板３２が一体に固定されるが，別紙図面第３図のとおり，各円形板３２の嵌合孔５１は，支持ロッド５０よりもかなり大きいので，各円形板３２のチップ３３は，結果的に，隣接する円形板３２のチップ３３に対して，一定角度ずれて配置される。
（被告の主張）
ア　被告製品が別紙第１図Ａの構成を有することは否認する。被告製品は，別紙第１図Ｂのような構成を有するから，被告製品の各円形板のチップは，いかなる意味においても，隣接する円形板のチップに対し一定角度間隔ずらして配置されていない。
イ　仮に，被告製品が，原告の上記主張のような構成を有しているとしても，「一定角度間隔ずらして配置」するのは，チップ間の衝突による損傷を防止するためであって，「一定角度」とは，本件特許に係る図面第７図のｌ（小文字のエル）に対応する角度であるところ，別紙第１図Ａの角度θは，これに対応するものではなく，チップ間の衝突が生じ得る状態になっているから，被告製品は本件発明２の構成要件(ウ)を充たさない。
ウ　被告製品の支持ロッド５０と円形板３２の嵌合孔との間に生じる間隙に相当する間隙は，本件発明２にも当然にありうるが，このような間隙によって結果的に発生するずれが，本件発明２でいう「一定角度間隔」のずれであるとの説明は，本件明細書に一切無い。本件発明２の「一定角度間隔」のずれは，チップ間の衝突による損傷を防止し，可撓性材料の表面部を正確な寸法で平坦面に切削し，かつ虎刈りを防止するためのものであり，支持ロッドと円形板の嵌合孔との間の間隙により，不可避的，結果的に発生するようなものではない。また，このような間隙によって発生するずれは，偶発的，流動的に生じるものであって，「一定」角度ずれるわけではない。
(4)　争点(4)について
（原告の主張）
被告が製造販売した被告製品の販売額は８０００万円を下らず，その利益率は，販売額の５０パーセントを下らない。
したがって，原告の被った損害又は損失は，４０００万円を下らない。
（被告の主張）
損害又は損失の発生及び額については争う。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)ア証拠（乙１ないし３）によると，東洋スポーツ施設が，昭和５９年１月に竣工した大阪市営長居陸上競技場の改修工事において，全天候型弾性舗装材改修工法を施工したこと，この工事に関する工事設計書において，「舗装工」の欄に接着剤塗布に関する記載が無いこと，この工事の特記仕様書において，この工事の施工方法について，以下のように記載されていること，以上の事実が認められる。(ア)既設ウレタン舗装表面をサンディングし，研磨面を損傷しないように水又は中性洗剤等で清浄する。
(イ)既設ウレタン舗装の研磨面が清浄化されていることを確認し，その上に，ウレタン材の主剤及び硬化剤が規定比において均一混合された全天候型ウレタン樹脂舗装材を塗布する。水張り試験により不陸箇所の点検とその修正を行う。下塗り表面は水洗い等により清浄状態を維持する。
(ウ)ウレタン材の主剤及び硬化剤が規定比において均一混合された全天候型ウレタン樹脂舗装材（上塗り材）をトッピング剤が有効に埋設されるよう均一に塗布する。
(エ)上塗り材流し込み塗布後，直ちに所定のトッピング材を散布する。トッピング材散布はトッピングの沈下により有効に埋設接着されるようにトッピング工を行う。
イ証拠（乙１，４）によると，東洋スポーツ施設が，平成１１年３月に竣工した大阪府堺市の金岡公園陸上競技場改修工事において，全天候型弾性舗装材改修工法を施工したこと，この工事にかかる特記仕様書において，この工事の施工方法について，以下のように記載されていること，以上の事実が認められる。(ア)既設全天候舗装表面の粉塵をスイーパー等により除去した後，所定量をサンディングする。
(イ)研磨面の清掃後不陸チェックを行い，状況によりウレタン材を塗布し，不陸修正を行う。
(ウ)ウレタン舗装材を，所定の厚さになるように，２，３層に分けて舗装する。
(エ)　表面仕上は、スプレーにてエンボス状に仕上げる。ウ　証拠（乙５）によると，日本運動施設建設業協会発行の「全天候舗装施工指針（案）」には，表層にポリウレタン系の材料を用いる舗装施工において，基層の上に，接着剤であるプライマーを用いずに，ウレタン材を塗布してベース層を施工し，さらに，その上に，接着剤であるプライマーを用いずに，ウレタン材を塗布して上塗り層を施工する舗装施工方法があることが記載されていることが認められる。


エ　以上の事実によると，可撓性床体の修理方法において，既設舗装面の表面を切削した後，接着剤（プライマー）を塗布することなく，ウレタン材を塗り重ねる施工方法があることが認められ，証拠（乙１）によると，この切削に被告製品を用いることができるものと認められる。
(2)　原告は，東洋スポーツ施設が，千葉県船橋市の船橋市運動公園陸上競技場２種公認施設改修工事（その２）の全天候型弾性舗装材の改修工事において，接着効果のあるポリウレタンを，下地プライマーとして薄く均一に塗布し，その上に，上塗りウレタン樹脂を塗り重ねたと主張する。
証拠（甲１０，１２，乙１）によると，東洋スポーツ施設が，千葉県船橋市の船橋市運動公園陸上競技場２種公認施設改修工事（その２）における全天候型弾性舗装材の改修工事を施工したこと，船橋市が作成したこの工事の単価表において，ウレタンオーバーレイ工の欄に，接着剤である「下地プライマー」の記載があること，この工事の特記仕様書には，「タックコート工」の表題の下に「研磨後の表面強化とウレタン中間層との密着及び一体化のため，プライマーを均一に散布する。」との記載があること，以上の事実が認められる。しかしながら，証拠（乙１６）によると，東洋スポーツ施設が作成した単価表においては，ウレタンオーバーレイ工の欄に「下地プライマー」の記載はないことが認められ，また，証拠（甲１２，乙１６）によると，この工事を撮影した写真には，トップコートをローラーエンボス層に塗布する際にプライマーを散布している写真があることが認められるが，既設舗装面と新しいウレタン材との間にプライマーが用いられたことを示す写真があるとは認められない。以上によると，この工事において，既設舗装面と新しいウレタン材との間にプライマーが用いられたとまでは認められないが，仮に，この工事において，既設舗装面と新しいウレタン材との間にプライマーが用いられたとしても，そのことから直ちに，上記(1)の方法においてプライマーが用いられたことになるものではない。また，証拠（甲１５，乙１，１６）によると，東洋スポーツ施設が，横浜市の三ツ沢公園陸上競技場トラック外改修工事について，全天候型弾性舗装材改修工法を施工したこと，横浜市が作成したこの工事の設計図において，「タックコート工」として，「ベース層と上塗り層を密着，一体化させる為に専用プライマーを均一に塗布する。」との記載があることが認められるが，仮に，この工事において，ベース層と上塗り層との間にプライマーが用いられたとしても，そのことから直ちに，上記(1)の方法においてプライマーが用いられたことになるものではない。(3)　原告は，ウレタン樹脂は接着効果を有しているから，上記(1)の方法における下塗りのウレタン材が「接着剤」に当たり，下塗りウレタン材によって，上塗りウレタン材と既設ウレタン舗装が接着していると主張する。しかしながら，本件特許請求の範囲請求項１において，「接着剤を塗布する」過程と「新しい可撓性層を付着する」過程は，文言上明確に区別されていること，本件明細書（甲１）には，実施例としては，切削面にエポキシ樹脂等の接着剤を塗布して接着剤層を形成した後に，新しい可塑性層を固着する実施例のみが記載されていること，発明の効果として「安価な接着剤の使用により修理コストを昀小限度に低下することができる」との記載があることからすると，本件発明１においては，「新しい可撓性層を付着する」過程の前に，それとは別個の「接着剤を塗布する」過程がなければならず，上記(1)の各方法のように既設ウレタン舗装の上に同一の物質を塗り重ねた場合には，そのような２つの過程が存するとはいえないから，本件発明１の構成要件を充足するということはできず，原告の上記主張は採用できない。
(4)したがって，被告製品は，本件発明１の実施のみに使用される製品であるとは認められない。
２　争点(3)について
(1)　原告は，被告製品は，別紙第１図Ａのとおり，シャフトが車輪軸の進行軸に対し一定角度傾斜しているから，各円形板のチップは，隣接する円形板のチップに対し，切削機の進行方向において，一定角度間隔ずらして配置されていると主張する。
被告製品が原告の上記主張のような構成を有している旨の説明書（甲９）が存するが，被告製品は別紙第１図Ｂのとおりの構成を有している旨の陳述書（乙８）が存することに照らすと，いまだ被告製品が原告の上記主張のような構成を有することを認めることはできないが，仮に，被告製品が原告の上記主張のような構造を有しているとしても，以下のとおり，被告製品は，本件発明２の構成要件(ウ)を充足しない。
証拠（甲１）によると，本件明細書には，実施例として，各チップの側面が，テーパ状に形成され，チップの幅が，円形板の幅よりも大きく，外周部で交互にオーバーラップした状態で配置される装置が記載されており，その装置について，可塑性材料の表面部を正確な寸法で平坦面に切削できる旨及びチップ間の衝突による損傷を防止するために，チップを一定角度間隔ずらして配置する旨が記載されていること，図面第７図において，円形板の円周方向においてチップを一定角度間隔ｌ（小文字のエル）ずらした図面が開示されていること，発明の効果として，「この発明の前記切削装置を使用することにより，正確かつ平坦な切削面を形成することができる。これは，隣接する円形板のチップが交互にオーバーラップした状態で配置される新しい構成によって達成することができる」との記載があること，以上の事実が認められる。
以上の事実によると，本件発明２の「一定角度間隔ずらして配置された」とは，オーバーラップした状態における隣接するチップ間の衝突を避けるために，円周方向において，上記チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔ずらすことを意味するものと認められる。
これに対して，証拠（甲５，９，乙８）と弁論の全趣旨によると，被告製品においては，チップは，外周部で交互にオーバーラップした状態で配置されていないものと認められるから，隣接するチップの衝突を避けるために，円周方向において，チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔でずらす必要はない。被告製品が，仮に別紙図面第１図Ａの構成を有しているとしても，チップが，隣接する円形版のチップに対し，円周方向にずらして配置されていないから，上記構成要件を充足しない。
なお，被告製品は，別紙図面第１図Ｂの構成を有しているとしても，チップがオーバーラップした状態で配置された場合に，チップ間の衝突を避ける程度の一定の角度間隔，円周方向にずらして配置されているとは認められないから，上記構成要件を充足しない。
(2)原告は，被告製品は，その円形板の嵌合孔が，支持ロッドよりも大きいことから，チップが，結果的に，隣接する円形板のチップに対し，一定角度間隔ずらして配置されるとも主張する。


平成１６年（行ケ）第６７号　審決取消請求事件　（平成１６年５月３１日口頭弁論終結）判　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　宮　寺　利　幸
同　　　　弁理士　　　千　葉　剛　宏
被　　　　　　告　　　かいづかインテリア株式会社
訴訟代理人弁理士　　　中　村　政　美
主　　　　　　　　　文
特許庁が取消２００２－３０４１７号事件について平成１６年１月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「玄庵」と「ＧＥＮ　ＡＮ」の文字を横書き上下２段に書してなり，指定役務を第４２類「飲食物の提供」とする登録第４１０４００６号商標（平成８年１月２９日登録出願，平成１０年１月１６日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，本件商標について，平成１４年４月１６日，商標法５０条の規定による商標登録の取消しの審判（以下「本件審判」という。）の請求をし，その予告登録が同年５月１５日（以下「予告登録日」という。）にされた。特許庁は，同請求を取消２００２－３０４１７号事件として審理した結果，平成１６年１月９日，「登録第４１０４００６号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同月２１日原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，予告登録日前３年以内に日本国内において指定役務について使用された事実を認めることができないから，商標法５０条の規定により，その登録を取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標が予告登録日前３年以内に日本国内において指定役務「飲食物の提供」に使用された事実がないとする誤った認定をした（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　有限会社壇（以下「壇」という。）は，本件商標について商標権者から使用許諾を受けた通常使用権者として，昭和５９年８月ころから平成１４年１１月まで，東京都新宿区（以下省略）において，「玄庵」（注，称呼は「げんあん」）の屋号で，ステーキ店を営業し，顧客に配布する案内状，看板等に「玄庵」と表示してきた。したがって，本件商標は，予告登録日前３年以内に，商標権者（原告）から使用許諾を受けた通常使用権者（壇）が指定役務について使用していたものであり，その使用の事実が認められないとした審決の認定判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断に誤りはない。
２　原告は，本訴に至って提出した新たな証拠（甲１５～２７）により本件商標の使用の事実を証明しようとしているが，本件審判で十分な主張立証活動をしなかったのに，審決取消訴訟で何らの制限もなしに本件商標の使用に関する事実の立証をすることが無制限に許されるとすることは妥当ではない（最高裁平成３年４月２３日第三小法廷判決・民集４５巻４号５３８頁〔以下「平成３年最判」という。〕における裁判官坂上壽夫の反対意見）。
本件商標の商標登録原簿には通常使用権の設定登録はされておらず，しかも，予告登録日前３年以内における本件商標の使用を裏付けるものとして原告が提出した証拠は，上記期間外に発行された書籍等の記事，作成日不明の案内状，上記期間外に撮影された店舗の写真，原告が選択作成した証明事項についての役所の回答書，原告本人や原告側元従業員の陳述書など，いずれも証明力に欠けるものばかりであるから，本件商標について通常使用権者による使用の事実を認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標の使用の事実の誤認）について(1)　商標登録の不使用取消審判の審決の取消訴訟における当該登録商標の使用の事実の立証が，取消訴訟の事実審口頭弁論終結時に至るまで許されることは，平成３年最判の判示するとおりであるから，本訴において新たに提出されたものも含め，証拠を検討すると，「玄庵」なる屋号の店舗及び壇に関して，以下の事実が認められる。
ア　平成１０年１１月２０日文藝春秋発行「東京いい店うまい店」（１９９９～２０００年版）（甲１５）には，読者アンケートと食情報通からの推奨店リストをもとに選び出されたという飲食店５７８店の中に，新宿区（以下省略）に所在する「玄庵」（読み仮名「げんあん」）が，「ステーキと旬の味」を提供するカウンター割烹として紹介されている。また，平成１４年７月１日日経ホーム出版社発行の「日経おとなのＯＦＦ」同年７月号（甲１９）には，同所に所在する「玄庵」（読み仮名「げんあん」）が「ノスタルジックな隠れ家で季節の品とステーキを存分に味わう」との見出しの下に，写真入りで紹介されている。イ　壇は，昭和５５年１１月１７日に設立され，平成６年７月２２日，東京都新宿区（以下省略）に本店を移転し，平成１６年４月１３日時点において，同所が本店所在地である（甲６，２５）。


平成２０年７月１６日宣告
平成１８年（わ）第１４２１号，第１５３２号，第１６３４号，平成１９年（わ）
第８６号，第５０３号
主            文
被告人を懲役１１年及び罰金３００万円に処する。
未決勾留日数中４４０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａらとともに，被告人をリーダーとし，その指揮命令に基づき，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤらが携帯電話等の入手，電話等による欺罔行為及び金員の振込要求を，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈらが預金口座からの払戻しを，Ｉらが詐取金の管理をするなどの任務の分担をあらかじめ定めた組織により，反復して，不特定多数人から，親族が保証債務等の返済に追われているかのように装って金員を詐取することにより利益を図ることを共同の目的とする団体を形成していたものであるが，上記団体の活動として，上記組織により，別表１（以下，別表省略）記載のとおり，Ａ，Ｂ，Ｊ，Ｉ及びＥらと共謀の上，平成１７年７月１４日から平成１８年５月１７日までの間，４７回にわたり，兵庫県内等において，東京都ａ市ｂ町ｃ番地Ｋ方にいた同人及びその妻Ｌほか３０名に対し，いずれも電話で，同人らの息子や金融会社の担当者になりすまし，緊急に息子の保証債務等の返

済資金が必要であるなどとうその事実を言い，同人らをして，その旨誤信させ，よって，被告人らが管理する他人名義の普通預金口座に現金合計１億１６７７万６２７０円を入金させ，もって，団体の活動として，詐欺の罪に当たる行為を実行するための組織により人を欺いて財物を交付させた，第２財産上不法な利益を得る目的で犯した上記組織による詐欺の犯罪行為により得た現金の帰属を仮装しようと企て，別表２記載のとおり，Ａ，Ｂ及びＥらと共謀の上，平成１７年７月１４日から平成１８年５月１７日までの間，Ｋら多数人に対し，その親族が保証人となった債務等の返済資金が緊急に必要であるなどとうその事実を言って，上記Ｋら多数人をして，被告人らが管理する他人名義の普通預金口座４２口座に詐取金合計１億１６７７万６２７０円を振込送金させて，同口座に預け入れ，もって，犯罪収益の取得につき事実を仮装したものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，被告人が振り込め詐欺グループの詐欺に加担し，詐取金を取得していたことは間違いないが，(1)①そのグループは，単なる友人の集まりに過ぎず，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律(以下「組織的犯罪処罰法」という。)に規定する「団体」とはいえず，被告人は，同グループ員を指揮命令したことはなく，リーダーではなかった，②本件振り込め詐欺は，同法にいう「団体の意思決定に基づくもの」ではなかったし，利益が団体に帰属していたものともいえないため，被告人は，組織的犯罪処罰法３条１項９号に規定する組織的詐

欺の罪責を負わない，(2)判示第１別表１番号６ないし４７の各犯行における被告人とＤ及びＪとの間には，共犯関係はない旨主張するので，以下検討する。２関係各証拠により，比較的容易に認定できる事実は，以下のとおりである。
(1)本件各犯行に至るまでの経緯
ア被告人は，Ａ，Ｃ，Ｊ及びＤとは小，中学校からの友人であったり，アルバイト先で知り合うなどして，互いに友達となって，一緒に飲食をしたり，遊興したりしていた。
イ    被告人は，平成１４，１５年ころ，東京でヤミ金の店長として働いていた際，その下にＡが番頭を，Ｃ及びＩが店員をしていたが，他方，Ｂも平成１２年ころから平成１５年ころまで被告人とは別のヤミ金の店で店長として働いていたことがあり，地元千葉の知り合いであったＩを通して，被告人と顔を合わせたこともあった。また，被告人は，Ｅとも，同人が富裕者層の名前，住所等が記載された名簿を売却するいわゆる名簿屋をしていた関係で顔見知りであった。
ウところで，被告人は，平成１７年４月ころ，Ｂから，Ｉを介して，１台で色々な電話番号を使って発信できる機能を持っているので振り込め詐欺に都合のよい携帯電話機があり，自分もこれで振り込め詐欺をして儲けているとの売り込みを受け，それを信用してＢに対しその電話機２台分の代金１００万円を支払ったものの，同人が同電話機を用意できず，上記１００万円も全額を返還できなかったため，同人を呼び出し，被った損害と迷惑料を含めて，１５００万円の借用書を無理やり書かせ，結局，同人はすぐに返済できるあてもなかったことから，振り込め詐欺をして返済することになった。

そして，被告人は，同じころ，名簿屋をしていたＥを呼び出し，「ちょっと今回いろいろ頼みたいことがある。俺を助けてくれ。」などと頼み，被告人が振り込め詐欺をしようとしているのではないかと感づいたＥから，「名簿と口座はそろいますし，出し子もいないこともありませんから。着物の名簿だったらありますよ。」と言われたので，「うちの弟がおれおれで捕まった。賠償金がいるんだ。被害者と示談しなきゃいけない。賠償金が１億円にもなったら俺が弟に諦めえって言うしかないけど。」などと話をし，その後，Ｅに，神戸に名簿を持ってきてもらったり，振り込まれた詐取金を引き出すいわゆる出し子を紹介したりしてもらうようになった。エＢは，同年５月１８日，被告人から言われたとおり，車に乗って神戸に来て，被告人，Ａ，Ｊらと食事をしながら話し合った結果，翌日から，Ｂの車にＡとＢが乗り込んで，振り込め詐欺を始めることになった。そして，予定どおり，その日から振り込め詐欺を始めたが，Ａは最初はＢを監視するだけの予定であったものの，そのうち，自分も振り込め詐欺の電話をするようになっていった。
その振り込め詐欺等の方法は，当初，車に乗った実行犯役が金持ちの名前や住所，電話番号等の記載された富裕層退職者名簿等を元に，手当たり次第に電話をかけて，電話の相手の親族がローンを組んだものの払えなくなったので代わりに金員を振り込んで欲しいなどと嘘を言って，指定の口座に金員を振り込ませるとともに，相手が騙されたと気づく前に金員を引き出すため，振り込んだらすぐに電話をするように伝えておき，その電話があるとすぐに待機していた出し子に口座から現金を引き出させ，実行犯役が手配したバイ


ク便にその現金を運ばせるというものであり，電話をかけた相手が騙された場合には，電話をかけている実行犯役とは別の実行犯役が出し子に連絡したり，バイク便を手配したりするなど，１人の相手を騙して金員を詐取するまでの間に，実行犯役が互いに協力し合っていた。
(2)平成１７年４月ころから同年７月ころまでの各犯行（判示第１別表１番号１ないし４）について
ア振り込め詐欺を始めるに当たって必要な携帯電話機，名簿や口座等のうち，携帯電話機については，最初は，Ｂが準備して神戸に持参してきたものを使っていたが，その後は，被告人が，Ａを介するなどして，ＥかＩにレンタルの携帯電話機を買わせたりし，口座と名簿等は，Ｅに手配を指示して用意させていた。
そして，Ａは，被告人から，必要経費として，１回当たり５万円から１０万円の経費を受け取り，その中から，毎日Ｂにホテル代として５０００円を渡していたほか，携帯電話の通話料金を支払っており，経費がなくなると，被告人に頼んでもらっていた。
出し子については，当初は，上記のとおり，Ｅが手配した人物にやらせていたが，そのうちの１人が引き出した現金を持ったまま行方不明になってしまったため，これに怒った被告人が関東にいたＥを神戸のホテルまで呼び出し，同人に対し，「お前この話つかなかったら，六甲の山ん中でもどこでも連れて行くぞ。お前が紹介した出し子なんだから，お前が責任を取って払うべきなんじゃないのか。１５０万作れよ。月曜日までに１５０万円を払わなければ神戸から帰さないぞ。ここで約束せえ。」などときつく要求をし，そ

の場にいたＪも，「あんたにもいろいろ言い分があると思うけど，あんたが責任とらなきゃいけねえ話だよ。」などと脅し，短時間に１５０万円全額を用意できないＥをして，嫌々ながらも出し子になることを承諾させ，以後，同人に出し子をやらせることになり，同人は同年７月１９日に逮捕されるまでの間，出し子をしていた。
ところで，出し子となったＥは，上記のとおり，被害者が振り込んだ口座から現金を引き出すと，その現金の中から，出し子の報酬（引き出し金額の５パーセント）を抜いた上，同年５月３０日ころから同年６月９日ころまでは被告人にその金員を直接手渡していたが，一方，被告人は，同月上旬ころ，Ｉに対し，「出し子が下ろしたお金を受け取って預かってくれへんか。６月の末ころまででいいから。何とか頼むわ。」と電話連絡し，その後，同月９日，同人を東京のホテルに呼び出し，「Ｉ，鷹匠のＭを知ってるやろ。Ｍが出し子をしてるから，これからＭからお金を受け取ってくれ。」などと頼み，携帯電話機をＥとＩにそれぞれ渡して，その携帯電話機で互いに連絡を取り合い，バイク便を使ってＥからＩに送金するように指示し，同人に詐取金の運び役及びトバシの携帯電話機の入手役をさせることになり，Ｅが引き出した詐取金をバイク便でＩに送り，同人が，１週間か１０日毎に，東京や神戸で，被告人やＡに約１０００万円ないし約２０００万円を手渡すことになった。その後，Ｉは，被告人らに詐取金を合計四，五回手渡し，その都度，報酬として１０万円を受け取っていたが，Ａは，毎日，夜，Ｉに対し，当日の詐取金額を確かめ，間違いなく同人のところに現金が届いているかを確認し，それを被告人にも報告していた。

欺罔文言については，上記のとおり，初めは，電話の相手の親族がローンを組んだものの払えなくなったという設定で騙そうとしたが，うまくいかず，その後，試行錯誤の結果，相手の親族がその友人の連帯保証人になり，友人がいなくなったため自分が払わなければならなくなったという設定で電話をかけて騙したところ，多額の振り込みに成功したので，以降，その方法を採るようになった。
イ被告人らに届けられた詐取金の中から，同年６月下旬ころ，被告人は，Ａに，監視役及び実行役として給料２００万円を，Ｂに，実行役として１００万円の給料をそれぞれ渡した。
ウところで，同年春ころ，Ｊは，東京での生活に精神的に疲れて神戸に戻って実家で生活していたが，先に神戸に帰っていた被告人らと一緒に食事をしていた時，それまで知らなかったＢがいたことがあり，同人が被告人らと振り込め詐欺の話をしていたことなどから，Ｂが神戸に来たのは，振り込め詐欺をするためであると分かったが，同人らの羽振りが良かったため，うらやましく，自分も金もうけをしたくなり，振り込め詐欺の仲間に入ることになった。
エそのころ，Ｂの乗ってきていた車が手狭で蒸し暑く，２人で騙しの電話をかけていると，一方の電話の声が他方の電話の相手方に聞こえるような状態であったことなどから，車のオークションで黒色のエルグランドを約１００万円で購入し，その代金は一旦はＡが立て替え，その後，被告人が管理していたこれまでの詐取金から代金を支払い，それからは，同車両で振り込め詐欺をするようになり，Ｊも，同年７月１１日から，同車両に同乗して騙しの

電話をすることになった。
オしかし，Ｊは，用意されていた名簿を見て，何回か騙しの電話をかけたものの，「もしもし。」などと言えるぐらいで，会話が続かない状態であったので，実際に金員を騙し取れたことはなく，結局，実行犯役はやめ，車内で一緒に行動し始めてから一，二日後からは，自動車の運転手役をしたり，出し子に，どの口座にいくら振り込まれたので引き出すようにとの指示をしたりしていた。


カそのうち，当時出し子をしていたＥと急に連絡が取れなくなったので，Ａがすぐに被告人に電話をかけると，被告人から，「とりあえず，明日の朝，ＪとＢと３人で家まで来てくれ。」と言われ，そのとおり，翌日の同月２０日朝，当時の被告人の自宅付近で被告人らと落ち合い，被告人，Ａ，Ｂ及びＪの４人が喫茶店に集まって話し合った結果，被告人が，「とにかくＭのおっさんが捕まったかどうかは今すぐには分からんから，当分の間は様子を見てみようか。」と言うなどしたことから，しばらく様子を見ることとなり，振り込め詐欺を中断することとなった。そして，同日，Ｉが保管している現金を全部持って来させることにして，同人に大阪まで現金を持参させたが，その際，警察の尾行等を警戒して，主にＪが電話でＩと連絡を取り，大阪市内を移動させ，路地裏で車に乗せて，Ａが自分の所持金から１０万円くらいをＩに報酬として渡し，Ｉが運んできた現金２０００万円を受け取ると，ＡとＪとで，被告人の家に行った。被告人方では，被告人が，その２０００万円の中から，Ａに１０００万円を，Ｊに５００万円をそれぞれ手渡し，その後，車の中で，Ｂにも，被告人自身の所持金から足りない分を補った上で５

００万円を手渡した上，上記１５００万円の借用書も「これ，お前に返すからな，お前の借金はチャラにしてやるからな。」などと言って返した。しかし，次の日，被告人は，Ｂを神戸の喫茶店に呼び出し，１週間北海道に行って，そこの者に振り込め詐欺を指導するように指示をし，そのことを同人にしぶしぶ承諾させ，同年７月下旬ころ，同人を北海道に行かせ，約２週間振り込め詐欺の指導をさせたが，うまくいかなかった。
(3)平成１７年８月ころ以降の各犯行（判示第１別表１番号５以降）についてアＡは，上記の経緯で，振り込め詐欺を一時中断していたものの，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行により得た利益も遊興費等に使い，所持金が底をついてきたことから，被告人に相談して，振り込め詐欺を再開することにし，まず，関東に帰っているＢに連絡して，同人に同年８月下旬ころまで振り込め詐欺をするのを承諾させて神戸に戻らせた。また，Ｃは，Ａの羽振りの良さを見て，同年７月か８月ころ，同人に自分も振り込め詐欺をやりたいと頼んだところ，同人から，自分１人では決められず，被告人に話をしないといけないと言われたため，その後，Ａと一緒に被告人と会い，被告人にも頼み込むと，被告人は，初めはＣを実行犯役に加えることを渋ったものの，最終的には了解し，Ｃの見つけてきた人物に出し子をやらせることにして，Ａ，Ｂ及びＣを実行犯役として振り込め詐欺を再開した。Ａは，振り込め詐欺をするにあたって必要な携帯電話機について，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行時に携帯電話機を手配していたＩから聞いていたレンタル電話の販売業者に電話をかけて用意をし，口座及び名簿等については，インターネットで見つけた口座屋・名簿屋から購入するなどした

上，Ａ，Ｃらの実行犯役が判示第１別表１番号１ないし４の各犯行を行った黒色のエルグランドを使用して，その中で欺罔の電話をかけることとした。電話を相手方にかけてから詐取金を受け取るまでのシステムや欺罔文言，実行犯役が互いに協力し合い，バイク便の手配や出し子への指示等を手分けして行っていたことなどについては，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行当時とほぼ同様であった。
振り込め詐欺再開後，携帯電話機，口座及び名簿等は，新しい物が必要になる都度，実行犯役のうち手の空いた者が業者に電話をして入手していた。もっとも，口座については，被告人が用意してくることもあり，１口座８万円ということで，１口座使うたびに８万円を車の中にあった封筒の中に入れ，後でまとめて被告人に渡したこともあった。
イ一方，Ｊは，被告人が，携帯電話機販売等を目的とする株式会社Ｎを設立するにあたり，役員として働くことになり，同年９月１日，設立登記まで漕ぎ着け，代表取締役に被告人の兄，取締役に被告人，Ｊらが就任したが，利益が上がらなかったため，従業員には給料が支払われていたものの，Ｊに役員報酬が支払われることはなかったので，時間が経つにつれ，同人は同社をやめることを考えるようになっていた。
ウところで，振り込め詐欺におけるＡとＣの詐取金は，Ｄがグループに入った同年１２月５日ころまでの間は，当初，Ｃの分（Ｂが参加しているときはＢの分も）も含めてＡがすべてを預かって保管し，多くの場合，１０日ごとに，Ａが被告人の下に現金を持って行き，被告人が経費を除いた純利益をＡ及びＣと３等分になるように分けていたが，このような分配方法とすること

は被告人が決めた。もっとも，Ｂの報酬については，被告人が持ち金の中から支払っていた。そのうち，Ｃの詐取金がＡの詐取金に比べて少ないのに取り分を合わせて３等分していることにつき，Ａが不満を持ち，それを被告人に打ち明け，分配方法を変えるように頼んだため，被告人もその頼みを聞き入れた結果，Ａ及びＣの詐取金合計から携帯電話機の購入代金や通話料，自動車購入代金等の経費を差し引いた残りの純利益を，Ａ又はＣと被告人の２人でそれぞれ折半するという方法に変えることになり，ＡとＣは，多くの場合，１週間から１０日，あるいは１か月ごとに詐取金をまとめて被告人のところに持って行き，目の前で，被告人と折半していた。エところで，平成１７年１１月ころ，Ｊが，Ｄに，被告人，Ａ及びＣらが振り込め詐欺で儲けているということを話すなどしているうち，２人で被告人らの振り込め詐欺のグループに入れてもらい，その稼ぎを元手に２人で事業をしようという話になり，被告人の了解も得た上，同年１２月初めころ，東京からＤが神戸に来て，もともと友人であったＡやＣと共に振り込め詐欺の実行犯役をするようになった。


そして，Ｄは，Ｊから，車内で騙しの電話をかけるという程度の話は聞いていたが，電話による欺罔行為をする際の細かいやりとりなどは，ＡやＣから教わりながら，だんだんと身につけていき，神戸市ｄ区にある公園等で車をとめ，同車の中で，同人らと同様に，親族が友人の連帯保証人となったという設定で電話をし，相手方から金員を騙し取れそうな時には，以前と同様，他の実行犯役が出し子に連絡をし，その口座の確認や出金の指示をしたり，バイク便の手配をするなど，実行犯役どうしが互いに連携を組んで振り込め

詐欺を続けていた。
その間，Ａは，毎日，実行犯役による詐取金額等をノートに記載していたが，それを見ていたＣも，平成１８年４月ころ，自分の詐取金額や経費等についてノートに記載するようになった。
オＤの詐取金については，Ｊは，被告人から，ＪとＤが２人で分け合ってもよいと言われていたことなどから，Ｄの詐欺が成功すると，電話で話す機会に同人から報告を受けるなどし，出し子が現金を振込口座から引き出し，出し子の報酬を引いた詐取金が，バイク便で出し子から実行犯役であるＤの下に運ばれてくると，同人はすべていったんＪの家に持って行き，多くの場合Ｄがその４分の１程度の金員を取得し，残りは，２人で事業をしようという話をしていたので，Ｊが自分の家で保管するなどしていた。Ｄが本件振り込め詐欺のグループに加入してから，詐欺に使用する携帯電話機，口座及び名簿等は，当初は，既に使用していたものをＤにも使用させていたが，その後，これらの道具を買い換える際には，実行犯役の手の空いた者が業者に電話をして３人分合計６台を注文して入手し，その費用は各自の詐取金から支出していた。そして，Ｄは，自動車を買い換えた時等のように多額の費用を要する場合には，Ｊに数十万円ほど必要であると申し入れて，Ｊが管理していたＤの詐取金の中からそれを出して貰い，その他，必要経費等が足りない時は，Ｊから申し出るように言われており，実際，所持金が足りないときは，同人に申し入れて，現金を受け取るなどしていた。カ被告人は，平成１７年１２月ころ，黒色のエルグランドが旧型であったことなどから，Ａに対し，新型車の購入を依頼して白色のエルグランドを購入

し，株式会社Ｎ名義で登録したが，Ａら実行犯役はこの車両を借りて振り込め詐欺を続けていた。その後，Ａは，平成１８年１月中旬ころ，いつまでも被告人から借りた車両を使っていると，警察等に発覚したときに車両の名義人にも捜査が及ぶのは都合が悪いと考え，実行犯役３人が話し合って実行犯役でお金を出し合って車を買うことにし，１人３０万円くらいずつ出し合い，使用者名義人には，Ａの知人になってもらって，白色のホンダステップワゴンを買った。また，同年５月ころ，県外で騙しの電話をかけることになった後，車も替えた方が警察に発覚しにくいし，名義人になっている知人にも迷惑がかからないだろうなどと考え，新たに車を購入することにし，借金のカタに取り上げられた車であれば，名義人に気を遣うことはないと思い，Ａが５０万円，ＣとＤが４０万円ずつ出し合って，白色のトヨタボクシーを購入した。
キところが，同年４月ころになって，実行犯役であるＡの使用電話に警察から電話がかかってきたため，すぐに実行犯役３人で話したが，その最中，Ａは，被告人に電話をかけ，その意見を求めたところ，被告人から，「とりあえず県外でやったらどうや。」などと言われたので，実行犯役は，被告人の提案に従い，警察の目につかないように，車で県外に移動して県外から騙しの電話をかけることになった。そして，Ｄは，Ａらと別れた後，Ｊと会い，警察から電話があったことと被告人に相談したことなどを話し，Ｊの意見を聞くと，心配そうな様子で，｢もし，ＡやＣがやばいからやめようというならば，やめる方向に話を持っていってくれ。｣などと言われたが，とりあえず，被告人から言われたように，県外から騙しの電話をかけることにして，ためしに

岡山に行くことになっていると伝えた。そして，その日の夜，実行犯役の３人は，車で岡山に行き，翌朝から騙しの電話をかけて振り込め詐欺を実行し，その日のうちに神戸に戻り，被告人と落ち合った後，車内で，被告人が｢警察が捜査しているみたいやけど，これからどうする。｣などと実行犯役３人に意見を求めると，Ａ，Ｃ及びＤともに，県外でやれば捕まらないのではないかという意見を言ったため，県外に車で出て行き，振り込め詐欺を継続するということになった。このことは，Ｄが，Ｊにも伝えたが，同人も特に反対はしなかった。それ以降，実行犯役は，車で高松，岡山，徳島，京都，名古屋等に移動し，適当な場所に車をとめて騙しの電話をかけていた。以上のとおりである。
３ところで，Ａは，Ｊの公判において，証人として「Ｂが神戸に来た日，被告人，Ｊ及びＢとガストで会い，Ｂと僕の２人でやってくれみたいな感じは言われたかもしれない。言ったのは被告人と思うがはっきり言えない。」「Ｏで，被告人やＢらと話をしていた際，誘拐とか女を雇って痴漢を装ってとかいう話が出たが，やめとこうという話になった。」「Ｅと連絡が取れなくなったので，被告人に相談して取りあえず様子を見ようとした。」などと供述しており，検察官に対しても，「被告人の指示で，Ｂが逃げないように見張り役としてＢと行動をともにした。」「被告人が，私の方を指さしながら，Ｂに，「明日からこいつとやってな。」などと言って，私と一緒におれおれ詐欺をするよう指示していた。」「Ｏでは，被告人が，なぜ振り込め詐欺がうまくいかないのか，良い方法はないのかと言い，痴漢や誘拐名目での詐欺について話をしたが，最終的には被告人から，いろいろ考えてうまくやるよう言われて終わった。」「被告人は，しばらくおれおれ詐欺


を休止して様子を見るように指示した。」「被告人に指示されて，Ｊ，Ｂと３人で，大阪でＩと落ち合い，約２０００万円を受け取った。」「おれおれ詐欺を再開する際は，被告人は弟が捕まって被害者に対する示談金が必要であったことや，当時被告人が作っていた会社の運営資金が必要であったことから，私と利害関係が一致した。」「被告人からＤが仲間に入ることを聞いたかもしれない。」「被告人も加えて４人で話をした際，被告人は，「Ａ，正味どう思う。怖いか。」などと聞き，私，Ｃ，Ｄが大丈夫と思うなどと答えたところ，被告人が「そしたら，気い付けてやれよ。」などと言って，最終的に県外でおれおれ詐欺を続けることになった。」などと供述しているところ，被告人の公判廷においては，被告人の具体的な関与について曖昧な供述をしたり，証言を避ける態度が明らかで，中高生のころからの友人である被告人の面前で証言するのに遠慮をしているのが垣間見えるのに対し，Ｊの公判廷や検察官に対する上記各供述は，いずれも，被告人との会話内容等について具体的である上，本件振り込め詐欺における被告人とＡとの関係について，一貫し，かつ自然な内容となっていること，Ｊの公判廷では，Ｊに対する遠慮はあるものの，被告人に対するそれはあまり見受けられないし，検察官に対する供述は，自ら逮捕された後，弁護人を選任して納得できない調書には署名を拒否し，長期間被告人の存在を隠してきた後，隠しきれなくなって供述したものであることなどに照らすと，それらの各供述の信用性を肯認できると考えられる。
また，Ｄは，検察官に対し，「Ｊは被告人と話をして，Ｊと私の２人も仲間に入れてもらえることになっているように話しており，被告人がグループに人を入れるかどうか決められる立場にあるということは，被告人がリーダー的な存在で

あるからだろうと思った。」「Ａの携帯電話に被告人から電話がかかってくることがあり，Ａは，その電話で「今日はおれが○○万円，Ｃが○○万円」などとその日のおれおれ詐欺の成果を報告していた。」「Ｊに報告すると，同人は，私に，「おれら２人だけ抜けるわけにはいかない。被告人に頼んで入れてもらったのだから，おれからは被告人に言いにくい。ＤからＡらと話をして被告人に頼んで止める方向にもっていってくれないか。」と言ってきた。」「平成１８年１月ころ，Ｊから「上がりの中から幾らか被告人に渡しておいた方がいいか。被告人に頼んで２人で仲間に入れさせてもらったから筋として当然かな。」と相談されたので，「それは任せます。」と答えた。」「被告人が了解したことで私とＪがおれおれ詐欺に加わることができたし，報酬もＪと私で分けることができた。」などと供述しているところ，これらの供述は，逮捕当初，被告人やＪの関与を秘匿し，その後，両親と面会したり，被害者の状況を聞くなどしたりして，皆でやってしまったことなので，皆でちゃんと更生してやり直したいと思い，被告人やＪの関与についても供述するに至ったという供述経過，Ｊや被告人らとの会話内容について，具体的に供述し，その内容は，他の共犯者らの供述とも符合していることなどにかんがみると，信用できるものである。
４以上の事実に対し，被告人は，「弟の裁判費用等で金銭が必要であったということはない。」「Ｂに振り込め詐欺をするよう指示したり，ＡにＢを監視するよう指示したことはなく，各人は自ら振り込め詐欺をする，あるいは監視すると言ってきた。」「Ｂから言われて必要な名簿等の道具を用意した。」「Ｅは自分から出し子を担当すると言った。」「平成１７年６月下旬あるいは７月初旬に，Ｂに借用書を返し，本件振り込め詐欺グループから離脱していた。平成１７年７月

２０日にＩに詐取金を持参するよう指示したことはない。」「平成１７年８月以降，Ｂが関与していたことは知らない。」「平成１７年１２月ころ，Ｊから本件振り込め詐欺に参加したい旨言われた際，これを拒否し，ＡとＣが使用している車の空きスペースを使いたいのであれば，ＡとＣに聞いて欲しいと伝えただけである。」などと，実行犯役に対する指示をしたことはないとの趣旨の供述をするが，これらの供述は，上記のとおり，Ｂに対し実際の損害よりも極端に大きい額の借用書を無理やり書かせており，そのことは，同人に多額の金員を手に入れる何らかの違法な行為を行わせ，返済させることを目論んでいたと推察されること，Ｅに対し，同人が紹介した出し子の不始末の責任を取るよう執ように迫まり，嫌がるＥに出し子をさせていること，被告人は，平成１７年７月に入ってからも，Ｉから詐取金を受け取ったり，犯行使用車両の購入資金を支出したり，Ｅと連絡を取れなくなった際，振り込め詐欺を中断するかどうかの話し合いにも参加していること，Ｉに持参させた詐取金２０００万円を誰にいくら渡すか自ら決めた上その金額を実行犯役に分配したりもしていること，平成１８年４月ころに警察から実行犯役の携帯電話に電話がかかってきた時，今後の対応を決めるに際して，被告人はＤにも意見を求めていることなどと全く整合せず，信用性は乏しいといわざるを得ない。
５以上の事実を前提に，上記１のの点について検討する。(1)組織的犯罪処罰法２条は「団体」の定義として，｢共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織（指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体をいう。以下同じ。）により反復して行われ

るものをいう｣と規定しているところ，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行当時，被告人は，弟が振り込め詐欺で捕まり，その被害弁償金を用意する必要があったことなどから，購入した携帯電話機の代金を使い込んだＢを脅して，振り込め詐欺でもやらないと被告人の取り立てから逃れられないと思わせて無理やり実行犯役をさせた上，Ｅに頼んで，名簿や口座，出し子を用意させ，同人の紹介した出し子が使い込みをしたとしてＥを脅して出し子になることを了解させたり，以前に被告人が店長をしていたヤミ金で従業員をしていたＩが東京に住んでいたことから，Ｅから詐取金を受け取って保管させ，神戸に住む被告人に現金が確実に渡るようにしたりして，各人を振り込め詐欺グループに入れ，実行犯役，出し子役，現金を運搬する役等を担当させるなどして同グループを結成し，振り込め詐欺がうまくいくようにはっぱをかけるなどして，被告人がリーダーとして，その指示の下，実行犯役，出し子，現金運搬役等の任務分担に従って，遊興費等の金員を得るために，組織的に振り込め詐欺を繰り返していたもので，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行当時，同グループは被告人をリーダーとする組織的犯罪処罰法上の「団体」であったことは明らかである。


また，平成１７年７月下旬ころ，同グループが活動を一時停止した後，被告人が，Ａと相談の上，振り込め詐欺を再開することになったところ，確かに，その後の出し子の段取りや，携帯電話，名簿，口座の調達は，ＡやＣらの実行犯役らが行っており，被告人が具体的に指示したりすることはなかったとはい
え，
ア相手を騙すやり方から口座に振り込まれた金員を引き出して実行犯役の下

に持ってくる方法は，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行当時と，判示第１別表１番号５以降の各犯行当時とはほとんど変わっていなかったもので，被告人の具体的な指示がなかったのも，これまでのやり方が確立していたことから，被告人が幼なじみであり，かつヤミ金時代の従業員でもあったＡら
を信頼して任せていたものと見られること，
イＡは，逮捕される平成１８年５月３０日まで，毎日，実行犯役の詐取金額や諸経費額について，ノートに記載し，電話でも被告人に詐取金額を口頭で報告したりしていたのであって，被告人は，本件振り込め詐欺グループの活
動を経費等も含めて大体把握していたといえること，
ウ実行犯役の下に警察から電話がかかってきて，振り込め詐欺を続行するか否かが問題になった時の対応など，現場にいるＡだけでは判断しかねる事項については，同人が必ず被告人に連絡して意見を求め，被告人を含めた話し合いの機会を持ち，その場などで出された被告人の意見には，他の者がほと
んど従っていること，
エＡ，Ｃ及びＤらの詐取金は，いずれも，分配方法を決める際，いずれも被告人が関与しており，ＡとＣの詐取金については，多くの場合，被告人の下に全額が持って行かれ，その上で被告人がその３分の１あるいは半分をも取得しておりＢへの報酬支払いも被告人が行っていること，以上の諸事実に照らすと，被告人は，本件振り込め詐欺グループの中で上位にあり，被告人には，自らあるいはＡを通して他の者に指示できる立場にあったと認めることができ，判示第１別表１番号５ないし４７の各犯行についても，被告人がリーダーとして，その指揮命令に基いて行われたものであると評価で

き，やはり，同グループは組織的犯罪処罰法上の「団体」に該当すると認められる。
(2)次に，本件振り込め詐欺が，組織的犯罪処罰法３条１項にいう「団体の活動として」行われたものであるかを見るに，「団体の活動」とは，「団体の意思決定に基づく行為であって，その効果又はこれによる利益が団体に帰属するものをいう。」と規定されている。
そこで，まず，「団体の意思決定に基づく行為」であるかについては判示第１別表１番号１ないし４の各犯行は，振り込め詐欺計画に関わる被告人，Ａ及びＢが集まり，どういう設定で欺罔すると，口座引き出し限度額に近い額を被害者に振り込ませることができるのか話し合い，これをきっかけに実行犯役が試行錯誤して，親族が連帯保証債務の返済に追われているという設定で欺罔するという一定の手口を確立し，その手口で詐欺行為を繰り返したというものであり，このような犯行態様等に照らすと，実行犯役が欺罔行為を行う架電先等については，逐一組織的な決定はないものの，実行犯役の詐欺行為が団体の意思決定によるものであるといえる。次に，判示第１別表１番号５以降の各犯行についても，詐取金の中から経費を出し合って入手した名簿に掲載された者に対して，上記手口により詐欺を行うことがグループ内での共通の了解事項になっているのであるから，実行犯役の各詐欺行為も団体の意思決定に基づくものであることは明らかである。
また，犯罪の利益の帰属についてみると，判示第１別表１番号１ないし４の各犯行については，詐取金が，Ｅら出し子及びＩらを通して，出し子の報酬等を除いてすべてリーダーである被告人の下に集約され，その中から，被告人が，

実行犯役やＩの報酬及び経費を支出していたのであって，実行犯役の詐欺行為の利益が団体に帰属することは明らかである。次に，判示第１別表１番号５以降の各犯行についても，Ａ及びＣの２名の実行犯役の各詐取金は最初のころは被告人を入れて３等分されていたが，その後，Ａの詐取金もＣのそれも，被告人とそれぞれ折半されていたのであり，いずれの時点でも，詐取金は各実行犯によって被告人の下に持って行かれ，そこで上記の割合で分配されていたのであるから，犯罪の収益は当初から実行犯役に帰属していたのではなく，いったん団体に帰属して，リーダーである被告人を通じて各実行犯役に報酬が支払われていたと見ることができるのである。これに対して，Ｄの詐取金は，直接被告人の下に届けられるということはなく，Ｊの下に持って行かれ，概ねその４分の１程度をＤが受け取り，残りはＪが保管していたが，それは，被告人がＤの詐取金の分配についてはＪとＤに任せていたことによるものであると推察されるのである（そのことは，Ａらも，Ｄの詐取金が被告人の下に行っておらず，ＤとＪの２人で分配されているように感じていながらも，そのことにつき不満を述べていなかったことからも裏付けられている。）。そもそも，Ｄの詐取金も，同人の用意した口座に振り込まれたものであっても，その口座の通帳等は本件振り込め詐欺グループの構成員である出し子が管理しており，その出し子が自己の管理する口座に振り込まれた金員を引き出した後は自分の報酬の５パーセント分を差し引いた残りをＤの下に持って行っていることなどにかんがみると，Ｄの詐取金は騙された相手から上記口座に振り込まれたことによって直ちにＤに帰属するのではなく，その時点では，その金員はいったんは本件振り込め詐欺グループに帰属し，そこから出し子の報酬を差し引いた分がＤの下に

持って行かれることによって同人及びＪに帰属すると見ることもできるのである。さらに，本件振り込め詐欺において実行犯役が使用する名簿及び口座，携帯電話や実行犯役が同乗して欺罔行為を行う車両等の入手費用については，Ｄを含む各実行犯役の詐取金の中から経費として支出されており，これにより，振り込め詐欺に必要な物が確保され，詐欺を続行できていたのであるから，少なくとも犯罪収益の一部は団体に帰属し，その運営費用に使用されていたと認められる。そして，犯罪の収益によって団体が維持されているのであれば，犯罪の収益が団体のため蓄積されていなくても，犯罪による収益が組織的な犯罪を助長する効果を持つことは明らかであり，犯罪の利益の一部だけが団体に帰属し，大半は最終的には実行犯役やそれを指示しているリーダー等に帰属していても，「これにより利益が団体に帰属するもの」という要件を満たしていると解すべきである。
したがって，判示第１の各犯行は，団体の活動として行われたものと認められる。


(3)そうすると，被告人らのグループによる本件振り込め詐欺行為は，組織的犯罪処罰法３条１項９号に規定する組織的詐欺に該当する。６次に，上記１の(2)の点について検討する。
判示第１別表１番号６ないし４７の各犯行につき，Ｄは，単に，詐欺使用車両の空きスペースを利用して独自に詐欺を行っていたものではなく，①実行犯役となった当初は，Ａらが用意した名簿や口座等を利用し，②その後は，振り込め詐欺に必要な携帯電話等の道具の入手費用を，Ｄを含めた実行犯役が互いに経費として現金を出し合い，③Ｄを含めた各実行犯役は同じ車に同乗して各自が名簿に

記載された人物に電話をかけるなどして欺罔行為を行い，騙すことができそうな人物が出てくると，他の実行犯役が電話をかけている実行犯役に協力し，バイク便の手配や出し子への指示等を手分けして行っていたのであって，これらの事実に照らすと，ＤとＡら各実行犯役は，互いに共同正犯が成立するといえる。
次に，被告人は実行行為には関与していないが，
ア実行犯役の意見を聴取しながら，必要な指示・意見表明を行っていること，
イ一部の振込口座を用意していること，
ウＡ及びＣとの関係で，自らは一部口座を用意することはあっても，詐欺自体に直接関与していないのに，同人らの詐取金の３分の１，あるいは半分と
いった大金を取得していること，
これらの事実にかんがみると，被告人は，本件振り込め詐欺のグループを設立したリーダーとして，被告人とＡら実行犯役とも共同正犯の関係に立つものである。
さらに，Ｊも，実行行為には関与していないが，
ア判示第１別表１番号１ないし４の各犯行に関与して，本件振り込め詐欺の手法を知っていたＪが，再び振り込め詐欺行為により金員を得ようと考えたが，同人自身は実行犯役に向かないことから，友人のＤを実行犯役にしようとし，同じく金員を得たいと考えていたものの以前に誘いを断り自分からは一緒に振り込め詐欺をやらせてほしいと頼みづらいというＤに代わって，被告人に，ＤをＡやＣとともに振り込め詐欺の実行犯役にしたいと依頼して，
それを可能にしたこと，
イＪは，Ｄが本件振り込め詐欺に実行犯役として参加するに際し，その手法

をある程度伝え，Ｄが参加後は，毎日，同人から振り込め詐欺による詐取金等の報告を受け，同人の詐欺の状況を把握するとともに，同人から詐取金を受け取り，その４分の１程度を同人に渡し，その残りを自宅で管理し，その金員の一部をＪの遊興や高級車を購入することなどにも費消するなどし，他方，Ｄには振り込め詐欺に使う道具の入手等のために経費が必要になれば申
し出るように言っていたこと，
ウＪは，平成１８年４月ころに実行犯役の下に警察から電話がかかってきた時，今後も振り込め詐欺を続けていくかどうかにつきＤから意見を求められ，後から本件振り込め詐欺グループに入れてもらったのに自分とＤだけが抜けるというのは言いにくいが，何とか皆で振り込め詐欺を止める方向にもっていってほしいなどと，本件振り込め詐欺をやめるか否かについて，Ｄに自分
の意見を述べていること，
エ上記警察からの電話の後，被告人と実行犯役３人が話し合った結果，振り込め詐欺を続行することになり，Ｄがその旨Ｊに報告すると，同人はそれに反対することもなく，その結論に従い，その後も，Ｄの詐取金の分配を受け，
振り込め詐欺との関わりを絶っていないこと，
これらの事実にかんがみると，Ｊは，Ｄとの間で，判示第１別表１番号６ないし４７の各振り込め詐欺という犯罪を行うため，共同意思の下に一体となって互いに他人の行為を利用し，各自の意思を相通じて実行に移すことを内容とする謀議を遂げていたといえる。
したがって，被告人は，Ａ及びＣ，次いで，Ｄ，Ｊと順次共謀したものと解されるから，判示第１別表１番号６ないし４７の各犯行について，これらの者

との間で共同正犯が成立するといえる。
７よって，上記弁護人の主張は，いずれも採用することはできず，被告人は，上記（罪となるべき事実）記載のとおりの共犯者らとともに，組織的犯罪処罰法３条１項９号に該当する組織的詐欺の罪責を負うものと判断した次第である。
（量刑の理由）
本件は，いわゆる振り込め詐欺を組織的に行って利益を図ることを目的とする団体のリーダーであった被告人が，他の構成員らと共謀の上，多数回にわたって，同団体の活動として，詐欺罪に当たる行為を実行するための組織により，平成１７年７月から平成１８年５月までの間に４７回にわたり，合計３２人(うち２組は夫婦)の相手方の息子等になりすまして電話をかけ，債務の返済資金等が必要であると告げてその旨誤信させ，電話の相手方らから金員合計１億１６７７万６２７０円を組織的に詐取し，その際，詐取にかかる犯罪収益の仮装をしたという組織的犯罪処罰法違反の事案である。
被告人は，弟が振り込め詐欺で捕まったため，その被害弁償金を用意しようとしたり，自らの遊興費等も得たりするために，本件各犯行に及んだもので，振り込め詐欺の弁償金を振り込め詐欺をして用意することにしたなどという犯行に至る経緯及び動機は，安易，かつ利欲的であって，酌量の余地はない。本件団体は，リーダーの被告人を中心に，平成１７年５月ころ設立され，一時中断していたものの，平成１８年５月までの間，詐欺の実行行為役，詐取金の引出役，引き出した詐取金の保管役等の役割分担の下，顧客名簿等を元にして無差別に携帯電話で被害者の息子等親族を名乗って電話をかけ，被害者の親族が債務を抱えて自殺しかねない状況にあることを装うなどして言葉巧みに債務の返済資金が早急に必


主文
１　被告は，原告に対し，金３万円及びこれに対する平成１６年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。ただし，被告が金２万円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成１６年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，死刑の控訴審判決の言渡しを受けて上告し，未決拘禁者として名古屋拘置所に在監中の原告が，名古屋拘置所長によって，原告あてに差し入れられた文書のうち，死刑執行方法を記述した部分を違法に抹消され，多大な精神的苦痛を被ったとして，被告に対し，国家賠償法に基づいて慰謝料及びこれに対する不法行為の日からの民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。１　争いのない事実等（争いのない事実のほかは，各項に掲記の各証拠等によって認める。）
(1)原告は，平成１３年６月１４日，名古屋高等裁判所において死刑の控訴審判決を受けて上告し，名古屋拘置所に在監中の未決拘禁者である（弁論の全趣旨）。
(2)平成１６年１０月２５日，Ａから原告あてに，郵送で「死中に活路あり」と題する資料集（乙１７号証，以下「本件資料集」という。）が差し入れられた。原告は，同月２６日，本件資料集の閲読を希望し，支障がある部分の抹消又は削除に同意する旨が不動文字で記載された「交付願（パンフレット類）」（乙２号証）に署名した上，これを提出した。
(3)「収容者に閲読させる図書，新聞紙等取扱規程」（昭和４１年矯正甲第１３０７号法務大臣訓令，以下「法務大臣訓令」という。乙８号証）３条１項は，未決拘禁者に閲読させる図書，新聞紙その他の文書図画は，①罪証隠滅に資するおそれのないもの，②身柄の確保を阻害するおそれのないもの，③紀律を害するおそれのないもの，以上の各号に該当するものでなければならないとし，同２３条は，図書及び新聞紙以外の文書図画の取扱については，その所の実情に応じて所長が定める旨規定している。
名古屋拘置所の運用基準である平成１３年１１月１６日付け達示第１６号「図書・新聞紙以外の文書図画取扱細則の制定について」（以下「達示第１６号」という。乙３号証）２条によって準用される同日付け達示第１５号「被収容者に閲読させる図書，新聞紙等取扱細則について」（以下「達示第１５号」という。乙４号証）６条(1)クは，未決拘禁者に閲読を許可する図書，新聞紙等は，施設の管理運営上支障があるものに該当しないものでなければならないと定めている。名古屋拘置所長は，平成１６年１０月２７日，原告による上記交付願に対し，原告が死刑判決の言渡しを受け，現在上告中であることを考慮し，本件抹消部分を閲読することによって心情不安となり，突発的に自殺自傷の行為に出るおそれがあり，身柄の確保及び施設の規律秩序維持に支障があると判断し，達示第１５号の６条(1)クに該当するとして，本件文章を抹消した上で，その交付を許可することとした（乙５号証）。
(4)名古屋拘置所長は，同月２９日，本件資料集の６９頁に記載された，「絞罪器機図式（明治６年太政官布告６５号）」（正しくは「絞罪器械図式（明治６年太政官布告６５号）」）の死刑執行の方法を記述した部分（以下「本件抹消部分」という。）を抹消した（以下「本件抹消処分」という。）上，これを原告に交付した（乙６号証）。(5)本件抹消処分がなされた上記絞罪器械図式の記述部分（ただし，口語体で記述したもの。）は，別紙のとおりである（弁論の全趣旨）。
２　争　点
名古屋拘置所長による本件抹消処分は裁量権の逸脱ないし濫用であって国家賠償法上違法であるか否か。
（原告の主張）
(1)本件抹消処分は違法であること
最高裁判所は，昭和５８年６月２２日の判決で，閲読の自由の制限が許されるためには，当該閲読を許すことにより右の規律及び秩序が害される一般的，抽象的なおそれがあるというだけでは足りず，被拘禁者の性向，行状，監獄内の管理，保安の状況，当該新聞紙，図書等の内容その他具体的事情のもとにおいて，その閲読を許すことにより監獄内の規律及び秩序の維持上放置することができない程度の障害が生じる相当のがい然性があると認められることが必要であり，その場合においても，上記の制限の程度は，上記の障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまるものと解するのが相当であると判示しているが，本件抹消処分は以下のとおり，閲読の制限が許される要件を満たしておらず，違法である。
ア　東京拘置所，大阪拘置所及び福岡拘置所では，被収容者に対して本件抹消部分が記載された差入れ物があった場合でも，これを抹消していない。イ　原告が名古屋拘置所において，東京拘置所在監中の相手から受領した信書には，本件抹消部分と同様の記載があるが，これに対する抹消処分はされていない。
ウ　本件抹消部分は，本件抹消処分がなされた直後まで，名古屋拘置所において特別官本として貸与されていた「死刑・消えゆく最後の野蛮」（Ｂ著）にも記載されており，上記図書を特別官本として採用した当時の名古屋拘置所長は，図書の内容を十分に検討した結果，支障はないと判断してこれを採用したはずである。
なお，原告が，本件抹消処分に関し，名古屋拘置所の担当者と面接した際，上記図書が特別官本となっていることを指摘したため，上記図書は特別官本から除外されたものと考えられる。
エ　原告は，本件訴訟提起前，名古屋拘置所企画首席と面談し，本件抹消処分に関する質問を行ったが，これについて納得できる説明はなかった。オ　文書等の抹消処分は，被収容者の知る権利を制限するものであるから，本件抹消部分を抹消すべきか否かの判断は，特別官本とされている図書の内容や他の拘置所の取扱いを含めて，十分な調査確認の上で行われるべきであるところ，上記のとおり，名古屋拘置所長は，これらの調査確認を怠り，恣意的な抹消を行ったのであって，本件抹消処分は裁量権の濫用であり，違法である。