ア　本件調査は，被告代表者委員長Ｋ（以下「Ｋ」という。）ほか６名の委員や事務局職員が２班に分かれて行ったものであるが，これには，調査の適正を期すため富山医科薬科大学精神神経科の医師が同席した。調査は，Ｋらが入所者に直接質問するのではなく，入所者の日常生活の世話をしているＮの職員に被告が用意した質問をさせ，その質問と入所者の答えのやりとり，そのときの入所者の挙動や緊張の様子などをＫらが確認する方法によって行われた。
イ　入所者に対する質問の項目と手順などは，あらかじめ被告において，富山医科薬科大学精神神経科の教授の助言を受けて定めていたものであるが，その具体的内容は，まず，質問する職員が「こちらにいる人たちが聞きたいことがあるというので，少し教えて上げてください。」と被告の調査者を紹介した後，「ご自分の名前を言ってください。」等と，名前，年齢，居場所などを聴き，「自分の名前を書いてみてください。」と自分の氏名を書くことができるかを確かめ，「最近，選挙があったのを知っていますか。」と選挙の話題に移って，何時，どこの選挙であったか等を問い，さらに，投票の有無，場所を質問した後，「ここで投票できるよう，誰かにお願いしたことはありますか。」，「投票は自分で書きましたか。それとも，誰か他の人に書いてもらいましたか。」，「投票したい人を，どうやって，書くのを頼んだ人に，教えてあげましたか。」などと，不在者投票手続の依頼をしたかどうか，自筆投票をしたか又は代理投票したか，投票したい候補者をどのように指示したのかなどについて問うものとなっていた。
ウ　また，質問に当たって留意すべき事項が別途定められていたが，それは，質問の内容を変えない範囲で方言等の入所者と日常使用している言葉を使ったり，必要に応じて繰り返して尋ねたりすることを許容する一方，答えを示して同意を求める形での質問（いわゆる誘導質問）を禁じ，また，身体動作等の言葉以外による方法で回答があったと判断される場合には，直ちにその意味するところを入所者に代わって補足説明させる，というものであった。
（４）　本件調査の評価
ア　前記認定の事実によれば，本件調査での質問項目と手順は，精神神経科の大学教授の助言を受けて定められたこと，調査には，精神神経科の医師が立ち会っていること，質問は，入所者の日常生活の世話をしているＮの職員に行わせ，その内容も，難解なものではなく，平易な言葉で語りかけるように工夫され，方言の使用も認めていること，入所者が言葉以外の身体動作で回答した場合は，職員にその意味を説明させていることなどが認められ，本件調査は，適切かつ妥当な方法により行われたものということができる。なお，本件調査に立ち会った各医師も，本件調査は「概ね適切に行われており，特に問題はない。」との所見を述べている（乙９）。
原告は，本件裁決が本件１８名の入所者につき選挙権の行使を制限するものであるとして，選挙権を有しない成年被後見人の例を引き，本件調査が成年被後見人の審判の審理のような厳格な手続を踏んでいないことを非難するが，本件調査は，本件不在者投票とその際の本件代理投票が入所者の意思に基づくものであるかどうかを確認するためのものであって，意義，目的を異にする事例と対比しようとする原告の主張は失当である。
イ　原告は，本件調査が本件不在者投票の時点から３か月以上経過して行われており，本件調査時において本件不在者投票をした入所者が１５名死亡していることからも分かるように，痴呆の進行は早く，その意味で，本件不在者投票時により近接して行われた町選管の調査の結果の方が信頼性が高いと主張する。しかし，痴呆症が時間の経過とともに進行することは否定できないとしても，入所者の死亡の原因については，身体的疾患の悪化やその他様々な要因が考えられるところであり，１５人の死亡の事実から，直ちに痴呆の進行の程度を推し量ることはできない。むしろ，次の事実は，本件調査の信頼性を裏付けるものということができる。すなわち，前記認定のとおり，Ｎにおいては，平成１３年４月１日以前から入所していた者で，既に痴呆の程度が重症であった者が，本件不在者投票の行われた同年１０月１１日時点で少なくとも３４名存在していたのであるから，その後死亡した１５名が仮に全員重度の痴呆の者であったとしても，本件調査時には，どんなに少なく見積もっても１９名の重度の痴呆の者が存在していたということができる。そうすると，本件１８名の入所者を重度の痴呆の者と認めても決して矛盾することはなく，むしろ，本件調査の結果は，重度の痴呆の者の数を概ね正確に反映しているものと認めることができる。
一方，町選管の入所者に対する調査は，本件不在者投票の日から４３日後の平成１３年１１月２０日に行われ（前記第２の２，（３），イ），本件調査よりも７２日早く実施されている。そして，その調査の対象者，調査の方法などは，前記第２の２，（３）のイないしエ記載のとおりであるが，町選管が作成した検証結果書（乙１２）には，質問に対して入所者がどのような返答や対応を示したのかの記述がなく，町選管の委員が４０名の入所者の意思表示を確認できたとする具体的根拠が明らかでない。したがって，町選管の調査結果は，その信頼性を客観的に検討することができず，本件の証拠として採用するには由ないものである。ウ　以上のことからすれば，本件調査の結果は信頼するに足るものということができる。そして，その調査結果を記述した検証結果書（乙９）には，調査対象者９４名全員につき，質問に対する回答内容が特記事項とともに記載されており，これを検討すれば，被告が本件調査結果として分類して示した判定（前記第３の１，（２））は，相当として是認することができる。
（５）　本件調査の結果から得られる結論
本件調査の結果に基づき，被告は，１２名を「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が不正確で，選挙又は投票についての認識もないと思われる者」と，６名を「質問，問いかけに反応のない者」と判定しているが，これらの者に関する検証結果書（乙９）の記述を見れば，これら１８名の入所者はいずれも入所者の中でも痴呆の程度が特に重篤であると認められる。そして，先に認定したＮ入所者の平成１３年４月１日時点の痴呆の区分の実状からすると，これら１８名の入所者は，その全員が重度の痴呆の状態にあると認めるのが相当であるから，これらの者が選挙や不在者投票の意味を理解して，自らの意思によって本件投票用紙等の交付請求の依頼をしたとは，到底認めることができない。また，本件１８名は，その全員が本件不在者投票において代理投票をしているが（乙４），これもまた，自己の意思に基づいて代理投票の申請をしたり，候補者の氏名を指示等したりしたとは認め難い。


（６）　前記認定に反する証拠の検討
ア　Ｌ医師の所見
（ア）　証人Ｌは，医師であり，平成９年までＮの理事長を務め，現在も嘱託医としてＮの入所者の健康管理に関与している者であるが，被告の検証結果書の写しの余白に，個人ごとにその病名，症状及び意思疎通の方法などを記入した甲第４号証を作成し，これに基づき，特に本件１８名の入所者を中心に，その精神的能力や意思疎通の可能性などについて証言した。そして，Ｌ証人は，本件１８名の者は，結論として，痴呆の程度は軽度か中度の域に止まっており，選挙をするかどうかの判断能力はあり，その意思を言葉などによって伝達することも可能であって，言葉が出ない者であっても，手の握り方などにより，日頃から接している職員であれば，その意思を理解することができると証言する。
（イ）　しかしながら，被告は，本件の審査の申立てを受けて，Ｎに対し入所者の入所時の診断書の提出を求め，Ｎは，一部の入所者の診断書を被告に提出しているところ，この中には，本件１８名のうち７名の入所時の診断書が含まれている（枝番号を含む乙７５ないし８２）。そして，この診断書によれば，前記７名の入所者は，入所時（平成４年９月５日から平成１１年４月１７日まで）において，いずれも痴呆の程度が中度以上であったことが認められる。しかも，甲第４号証の整理番号４番の入所者について，Ｌ証人は，痴呆の程度が軽度であると証言するが，診断書（乙７６の１）によれば，平成９年７月２日の時点において，その程度は重度（長谷川式スケール０点）であったこと，また，Ｌ証人が痴呆の程度が中度であると証言した前記整理番号１２番の入所者は，平成６年４月１９日付けの診断書（乙７８の１）ではその程度が重度と診断されていることが認められる。そして，被告が入手した前記診断書（乙７７，７９の各１）によれば，Ｌ証人が痴呆の程度が軽度と証言した入所者２人（甲４の整理番号１１と４５の者）が平成４年９月５日（甲４の整理番号１１の者）と平成８年８月２１日（甲４の整理番号４５の者）の時点で既にその程度が中度であったことが認められる。（ウ）　以上の事実からすると，Ｌ証人は，実態に即して正直に証言をしたとは認められず，本件１８名が選挙をするか否かの判断能力を有し，それを伝達する能力もあるという証言は，到底措信できるものではない。そして，Ｌ証人作成の「被告第１準備書面に関する回答」と題する書面（甲１４の１ないし５）も前記判断を左右するものではない。
イ　Ｎ職員の証言の検討
（ア）　Ｎの職員であるＦ，Ｉ，Ｄ及びＭは，当裁判所の審理において，いずれも証人として，入所者に対する本件不在者投票の意思確認，本件代理投票の際の意思確認及び本件検証の状況について証言をした。そして，その証言は，甲第１２号証（原告代理人作成の証拠説明書によれば，その作成者は，前記各証人の他，同じＮの職員であるＥ，Ｈであり，その作成時期は，平成１４年５月である。）に基づく具体的なものであった。
そこで，甲第１２号証を検討するに，これは，本件１８名の一人ひとりにつき，①　平成１３年１０月当時の普段の様子，②　同月８日の意思確認時の様子，③同月１１日の本件不在者投票時の様子，④　平成１４年１月３１日の本件検証時の様子を記載したものであることが認められる。また，これらの記載は，そのときの入所者が発した言葉の内容や動作の仕草，白票を投じたか否などに及ぶ極めて具体的な内容となっている。
そして，この甲第１２号証と前記各証人の証言によれば，本件１８名の入所者は，いずれも自己の意思により本件不在者投票を望み，かつ，投票したというのである。
（イ）　しかし，甲第１２号証が少なくとも前記②③当時の入所者の様子を正しく記載したものとは認め難い。けだし，本件投票用紙等の交付請求をした入所者は１０９名であり，本件代理投票をした入所者は９０名であって，その意思確認に関与したのは，前者についてはＤ，Ｅ，Ｆであり，後者についてはＨ，Ｉというのであるが，かかる多数の入所者の意思確認に関与しながら，そして，その時から既に半年以上も経過しているにもかかわらず，特定された１８名の意思確認時の様子を具体的な言葉の内容や動作の仕草に至るまで記憶しているとは，到底信じ難いことであるからである。証人Ｆ，同Ｉは，甲第１２号証を作成するについては，処遇日誌を参考にしたと証言するが，同証言によれば，処遇日誌には入所者の症状や体調などは記載されているものの，意思確認の際の状況や様子は記載されていないことが認められるのであるから，仮に処遇日誌を参考にしたとしても，実質的には記憶に頼って作成したのと同じである。また，甲第１２号証によれば，同号証の番号⑦の入所者は，代理投票ではなく，自筆投票をした旨の記載があることが認められ，証人Ｉも同旨の証言をするけれども，Ｎの施設長Ｃ作成の「投票の送致について」と題する書面（乙４）によれば，前記番号の入所者は，代理投票をしていることが明らかであって，このことは，甲第１２号証とこれに基づく前記Ｎ職員の証言がいかに真実とは懸け離れたものであるかを物語るものである。（ウ）　以上のことからすれば，甲第１２号証及び前記Ｎ職員の各証言は，到底措信できるものではなく，本件調査の結果の信用性を何ら左右するものではない。
ウ　被告の審査手続におけるＮ職員の証言の検討
（ア）　被告は，Ａが申し立てた審査の審理をするため，本件調査後の平成１４年２月５日，Ｎ施設長Ｃの他，職員のＥ，Ｄ，Ｉ，Ｈ，Ｇ，Ｆを証人として尋問した（乙１５ないし２１）。
この証人尋問は，入所者に対する不在者投票をすることの意思確認の方法，本件不在者投票の実状，本件代理投票の手続や意思確認の方法，これらを担当した職員の氏名の確認などに関するもので，入所者個々人を特定して，その意思確認の方法や回答の具体的内容を尋問したものではない（乙１５ないし２１）。したがって，本件１８名の意思確認がどうであったかは，これらの証人の証言では明らかでない。


しかし，これらの職員は，入所者に対する本件不在者投票の意思確認，本件代理投票の申請意思とその場合の指示された候補者の確認を，いずれも現実に行ったと証言する。そして，例えば，本件不在者投票に参加するかどうかの意思確認では，言葉による返事ができない入所者については，日頃の意思疎通の積み重ねから，その入所者の承諾を示す動作や反応は分かっていたので，問い掛けに対し，こちら側を振り返ったり，閉じていた目を開いたりするなどの動作，反応によって，その意思を確認した旨証言する（乙１６，１７）。また，本件代理投票については，３回程度，投票したい候補者の名前を尋ねても返答しない入所者には，白票のまま投票することを確認して，本人に投票させた旨証言する（乙１５，１８，１９）。（イ）　しかし，次の事実に照らせば，Ｎ職員の前記証言のように，本件不在者投票が入所者全員の自発的意思によって行われたと見るには，重大な疑念を抱かざるを得ない。
すなわち，本件選挙については，Ｎ入所者１０９名全員につき，不在者投票のための投票用紙等の交付請求がなされているが，被告が調査したところによれば，Ｎにおいては，本件選挙の前に行われた３回の選挙（平成１２年６月２５日執行の衆議院議員総選挙，同年１０月９日執行の富山県知事選挙，平成１３年７月２９日執行の参議院議員通常選挙）においても，いずれも入所者全員分の不在者投票のための投票用紙等の交付請求がなされている（乙５６の１ないし４）。これは，Ｎが特別養護老人ホームであることを考えると，極めて異例なことといわなければならない。現に，被告の調査によれば，被告が施行令５５条２項，３項の規定に基づき指定した富山県下の４７の特別養護老人ホームのうち，前記３回の選挙につき，不在者投票を実施した施設は４３あるが，これらの施設で３回の選挙のいずれについても入所者全員の投票用紙等の交付請求をしたのは，Ｎ以外には存在しないのである（枝番号を含む乙２２ないし７２）。
また，本件選挙の投票用紙等請求依頼書に自署し（乙３の２），かつ，自筆で投票した入所者で，本件調査の結果，「氏名，年齢及び場所のいずれについても認識が正確で，かつ，選挙又は投票について何らかの認識があると思われる者」と判定された者の一人（乙９の整理番号７３の者）は，本件調査の際に，尋ねられた選挙の種類について「町長選挙」と正しく回答するとともに，投票したことについて「投票すらもせんがもない。あこで，こいがに書けと言われた。こいがに書けと言われたがで書いてきたが。」と述べている（乙９）。このように痴呆の程度をほとんど考慮する必要のないと認められる入所者がこのような発言をしているということは，Ｎにおける不在者投票が必ずしも入所者の自発的意思に委ねられず，施設側の指示又は影響力の行使によって，半ば強制的に行われていることを窺わせるものである。
（ウ）　そうだとすると，被告の審査段階での前記職員の証言は，これもまた，たやすく措信できるものではないが，仮に証言どおりの意思確認がなされたとしても，それは，入所者全員が不在者投票をすることを当然の前提として形式的に行われたに過ぎず，少なくとも本件１８名の入所者については，問い掛けに漫然と返答又は反応した行為を全て承諾と見なし，以後の手続を進めていたものと推認せざるを得ない。また，代理投票についても，３回程度投票したい候補者の名前を尋ねても答えない入所者がいたということは，それらの者は，どの候補者に投票してよいか分からないか，又は投票の意味を理解していないということであって，かかる入所者が投票の直前になって自らの意思により代理投票の申請をしたというのは，それ自体，誠に不自然であり，このことは，本件代理投票の申請が必ずしも入所者の任意の意思によってなされていないことを推認させるものである。原告は，白票を投じるのも，選挙人の権利の行使の一種であり，Ｎ職員の措置は至極妥当であると主張するが，代理投票というのは，身体の故障又は文盲により，候補者の氏名を自ら記載できない者が補助者に指示して候補者の氏名を記載させることを認める制度であり，白票を投じるのであれば，何も代理投票を申請する必要はないのであるから，原告の主張は，当を得ないものである。
（７）　争点（１），（２）の検討の総括
以上検討したところによれば，Ｎの職員の前記各証言（被告の審査の審理手続のものも含む。）及び甲第１２号証は，いずれも本件調査の結果を覆すに足るものではなく，むしろ，前記認定に係るＮの不在者投票の実態からすれば，本件１８名以外にも，相当数の入所者が自己の意思とは関わりなく本件選挙に参加させられていた疑いが濃厚であるけれども，少なくとも，重度の痴呆の状態にあると認められる本件１８名は，選挙や不在者投票の意味を理解して，自らの意思によって本件投票用紙等の交付請求の依頼をしたとは認められないし，本件不在者投票においては，自らの意思によって，本件代理投票の申請をしたり，候補者の氏名を指示等したりしたとも認めることができない。
そうすると，本件１８名の本件選挙における投票は，不在者投票及び代理投票に関する法令に違反していたといわなければならない。
２　争点（３）について
前記認定の事実によれば，本件１８名の入所者の本件不在者投票は，自らの意思によってなされたとは認められず，また，これらの入所者がした本件代理投票の申請及び候補者の指示等についても，これらの者の意思によるものとは認められない。そうすると，少なくとも１８票が選挙人の意思に基づかない投票であったことになるところ，本件選挙においては，前記認定のとおり，当選人の原告と落選したＡの得票差が８票であったのであるから，本件１８名に関する選挙の規定に違反する事実は，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞のあることが明らかである（法２０５条１項）。
原告は，本件１８名中１４名は白紙投票をしたので，本件選挙の結果に異動を及ぼすのは４票に止まり，８票差の本件選挙の結果に影響は及ばないと主張する。しかし，本件１８名の入所者のうち１４名が白紙投票をしたというのは，甲第１２号証及びこれに基づく証人Ｉの証言によるものであるところ，これらが信用できないことは，既に説示したとおりであるが，そもそも，個々の選挙人の具体的な投票内容（白票であるか否かを含む。）を公的に判定することは許されないのであって，原告の主張は失当である。
３　結論
よって，本件選挙を無効とした被告の裁決は相当であり，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　川崎和夫
裁判官　榊原信次
裁判官　渡邉和義


平成１４年（ワ）第４４８０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年２月２日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　濤和化学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉井参也
同　　　　　　　　　　椙山敬士
同　　　　　　　　　　石新智規
補佐人弁理士　　　　　歌門章二
被　　　　　　告　　　オーケー化成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　湊谷秀光
補佐人弁理士　　　　　井澤洵
同　　　　　　　　　　尾崎雄三
同　　　　　　　　　　井澤幹
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載の物品を製造、販売してはならない。２　被告は、その保管中の前項記載の物品を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、８億２６００万円及びこれに対する平成１４年６月４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「着色剤」の発明に関する特許権の専用実施権（当初は独占的通常実施権）を有する原告が、被告による製品の製造販売が当該特許権ないし専用実施権を侵害するものであり、これによって損害を被ったと主張して、その製品の製造販売の差止め及び廃棄と、損害の賠償を求めた事案である。１　前提となる事実（特に明示した部分以外は当事者間に争いがない。）
(1)　特許権
ア　原告代表者aは、下記特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である。
発明の名称　　着色剤
出願日　　　　平成５年３月１７日
出願番号　　　特願平５－５７１９１号
出願公告日　　平成７年３月１日
出願公告番号　特公平７－１８０９７号
登録日　　　　平成７年１１月８日
特許番号　　　第１９８７６９０号
登録当初の特許請求の範囲の請求項１は、別紙特許公報（特公平７－１８０９７号）の該当欄記載のとおり（甲第１号証）
イ　本件特許権についての無効審判請求事件（無効平１０－３５１２４号）において、特許権者であるaは、訂正を請求した。平成１０年１０月２１日付の審決は、訂正を認め、無効審判請求は不成立とした。上記審決は平成１０年１２月１４日に確定した（甲第３号証）。
上記訂正後の本件特許権（その発明を以下「本件訂正発明」という。）の特許請求の範囲の請求項１は、別紙訂正明細書(1)の該当欄記載のとおりである。上記請求項の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａ　未染色または染色された繊維径５～１００μｍ、繊維長０．１～２
ｍｍの有機繊維を素材としていること
Ｂ　帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理していること
Ｃ　着色剤であること
ウ　本件特許権について被告外１名が請求した無効審判請求事件（無効２００２－３５３４８号及び無効２００２－３５３６１号）において、特許権者であるaは、訂正を請求した。平成１５年７月４日付の審決は、訂正を認め、無効審判請求はいずれも不成立とした（ただし、上記審決は本件口頭弁論終結時において確定していない。）（甲第２６号証、弁論の全趣旨）。
上記審決が認めた訂正後の本件特許権（その発明を以下「本件再訂正発明」という。）の特許請求の範囲の請求項１は、別紙訂正明細書(2)の該当欄記載のとおりであり、その構成要件は、次のとおり分説される（なお、構成要件Ａ及びＢは、本件訂正発明のものと同一である。）（甲第２６号証）。Ａ　未染色または染色された繊維径５～１００μｍ、繊維長０．１～２
ｍｍの有機繊維を素材としていること
Ｂ　帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理していること
Ｃ’　模様現出用着色剤であること
エ　aは、原告に対し、平成７年１月５日、本件特許権の独占的通常実施権を許諾し、さらにその後、専用実施権（以下「本件専用実施権」という。）を設定して、平成１４年３月２９日、その設定登録を経た。
(2)　被告は、プラスチック成形品の着色剤（商品名：ストーンカラー等）として、①　染色された繊維径約１０ないし２０μｍ、繊維長約０．４ｍｍのレーヨン繊維を素材とした模様現出用着色剤及び高級脂肪酸塩を含む顔料を混合した製品（以下「被告製品①」という。）、②　これらを混合せずに別梱包とした製品（以下「被告製品②」という。）、③　これらの模様現出用着色剤及び顔料を加工して製造したマスターバッチ及び着色ペレット（以下「被告製品③」という。）、をいずれも製造販売している。すなわち、上記の模様現出用着色剤は、本件訂正発明及び本件再訂正発明のいずれについても、その構成要件Ａ並びにＣ及びＣ’をいずれも充足するものである。
また、上記模様現出用着色剤は、少なくとも、帯電防止剤である珪酸ナトリウム及び硫酸マグネシウム表面処理したものである。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告が販売している模様現出用着色剤は、顔料と混合する前に、帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩を両者併用した処理剤で表面処理したものか。


（原告の主位的主張について）
〔原告の主張〕
被告製品①ないし③の構成は、別紙物件目録記載のとおりであり、その模様現出用着色剤は、顔料と混合する前に、帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩（金属石鹸）を両者併用した処理剤で表面処理したものであって、本件訂正発明の構成要件Ｂを充足する。
甲第６号証（株式会社住化分析センター作成の原告宛「分析・試験報告書」）の分析において用いられた検体（以下「本件検体」という。）は、被告が東北技研工業株式会社（以下「東北技研」という。）に納入したもの（「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」の袋と「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー（補色）」の袋とが同梱されたもの）を未開封のまま原告が譲り受け、そのまま検査会社である株式会社住化分析センターに持ち込んだもの（上記のうち「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」を検体とした。）であるから、被告が出荷してから検査に至るまでに何らかの異物が混入する余地はない。その本件検体を分析した結果、高級脂肪酸塩であるステアリン酸塩の形跡が検出された。以上の分析結果から、被告が製造販売している模様現出用着色剤は、帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩を両者併用した処理剤で表面処理したものであることは明らかである。被告は、本件訂正発明の構成要件として、模様着色剤が帯電防止剤と滑剤で同時に処理されていることが必要であり、これらで逐次処理されているものは本件訂正発明の技術的範囲に属しないと主張するが、本件訂正発明は製造方法の発明ではなく物の発明であるし、プラスチック成形に用いるまでにあらかじめ帯電防止剤と滑剤で表面処理されていれば、作用効果上の差異も生じないのであるから、これらの表面処理は逐次のものでも本件訂正発明の技術的範囲に属するものというべきである。
なお、被告は、模様現出用着色剤の原料である株式会社金原パイル工業（以下「金原パイル」という。）製造のパイルについて株式会社東レリサーチセンターが行った分析結果（乙第９ないし第１１号証）において高級脂肪酸塩が検出されなかったことをもって、被告が製造販売している模様現出用着色剤は高級脂肪酸塩によって処理されていないと主張するが、被告が分析に供したパイルは、被告が高級脂肪酸塩による処理をする前のものであるから、これから高級脂肪酸塩が検出されないのは当然であって、被告主張の裏付けとはならない。また、本件検体の製造指図書（乙第１４号証）には、「二添」欄の品目「（Ｔ－２）ＰＹＴ　ＢＫ－ブラック＝１２」の記載の下に、手書きで「００１０２０」と書き込まれ、さらに、「計量用」欄の合計「５０９．９２０ｇ」の記載の下に、手書きで「１８」と書き込まれ、その下に線を引いてさらにその下に「５２８」と書き込まれている。この記載は、同じ書面において「００１０２０」がステアリン酸マグネシウムを指す番号として用いられていることに照らせば、模様現出用着色剤にステアリン酸マグネシウム１８グラムを加えて処理することを指示したものと理解するのが自然であり、原告の主張を裏付けるものである。なお、原告が甲第６号証による分析の検体とした「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」を入手する以前に東北技研から譲り受けていた「ＡＢＳＫ－９－３１１１」について株式会社住化分析センターに分析してもらった結果も甲第６号証と同じであった（甲第３４号証）。「ＡＢＳＫ－９－３１１１」と「ＡＢＳＫ－９－４８１１」とは同一物質と考えられるから、上記分析結果も原告の主張を裏付けるものである。
〔被告の主張〕
被告が販売している模様現出用着色剤は、顔料と混合する前に、滑剤に該当する高級脂肪酸塩で表面処理しておらず、本件訂正発明の構成要件Ｂを充足しない。
本件検体は、被告が東北技研に納入したものを原告が譲り受け、検査会社である株式会社住化分析センターに持ち込んだものとのことであるが、被告から出荷する際にも、模様現出用着色剤を入れた袋は輪ゴムでその口を留めてあったにすぎないことに加え、東北技研における保管状況や、原告が東北技研から譲り受ける経過についても明らかではなく、あるいは不自然な点が多く、被告が出荷してから株式会社住化分析センターに持ち込まれるまでの間に、本件検体に何らかの異物が混入した疑いが残る。なお、本件検体である「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」は、加飾剤（模様現出用着色剤）とドライカラー（ブラスチックに地色を着けるもの）がセットになったものであり、原告がこれと同梱されて東北技研に納入されたと主張している「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー（補色）」は補色剤であり、被告がこれらを同梱して出荷した事実はない。被告は、金原パイル製造のパイルに対して処理をせず、模様現出用着色剤として、そのまま用い、あるいは出荷しているものであるが、この金原パイル製造のパイル（＝加飾剤＝模様現出用着色剤）を分析したところ（株式会社東レリサーチセンター作成の「結果報告書」。乙第１０、第１１号証）、ステアリン酸塩を含む高級脂肪酸塩の形跡は検出されなかった。原告の主張の根拠とされている株式会社住化分析センターによる分析結果（甲第６号証）は、その分析結果自体も種々の疑問があり、分析結果自体からも被告製品のパイルを分析したことを疑わせるものである。
なお、本件検体の製造指図書（乙第１４号証）に書き込まれた手書きの「００１０２０」は、本件検体となったパイルの金原パイルでのロット番号であり、手書きの「１８」は顔料の手揉み加工に用いる袋の重量、その下の「５２８」は上記袋の重量を加算した顔料の重量である。
以上のように、本件検体が高級脂肪酸塩で処理されていたことを示す証拠は存在しない。
さらに、仮に、本件検体が高級脂肪酸塩で表面処理されていたとしても、本件訂正発明の構成要件Ｂは、「帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理していること」であり、「併用」とは「あわせ用いること。いっしょに使うこと。」（広辞苑第５版）の意味を持ち、二者が使用されることのみならず、時間的同時性をもって使用されることを意味するから、帯電防止剤と滑剤による表面処理が同時であることが要件となっている。したがって、これらの処理が逐次にされたものはこの要件を満たさないところ、滑剤と帯電防止剤の両者を併用した処理剤で表面処理されたことまでは立証されておらず、この点でも本件訂正発明の構成要件Ｂの充足は立証されていない。


(2)　被告による、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料を混合した製品（被告製品①）及び、これを加工したマスターバッチ及び着色ペレット（被告製品③）の製造販売は、仮に模様現出用着色剤が顔料と混合される前に帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩を両者併用した処理剤で表面処理されていなくても、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害に当たるか。
（原告の予備的主張１について）
〔原告の主張〕
本件訂正発明及び再訂正発明の構成要件Ａを充足する模様現出用着色剤を帯電防止剤で表面処理し、これに高級脂肪酸塩を含む物質を混合処理すれば、本件訂正発明及び再訂正発明の効果が得られる。本件訂正発明は、いずれも、帯電防止剤と滑剤による同時処理を要件とするものではない。したがって、仮に模様現出用着色剤が、顔料と混合される前に帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩を両者併用した処理剤で表面処理されていなくても、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料を混合処理することは、模様現出用着色剤を帯電防止剤及び滑剤を両者併用して表面処理することになる。すなわち、被告によるそのような製品（被告製品①）や、これを加工したマスターバッチ及び着色ペレット（被告製品③）の製造販売は、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害に当たる。
〔被告の主張〕
上記(1)の被告の主張のとおり、本件訂正発明及び再訂正発明の構成要件Ｂは、「帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理していること」であり、その文言上同時処理を要求しているのであって、逐次の処理までも含むものではない。特許権者であるa自身も、無効審判請求事件（無効２００２－３５３４８号及び無効２００２－３５３６１号）において、帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理しなければ、本件訂正発明及び再訂正発明の効果が得られないと述べている。
また、特許権者であるaは、上記無効審判請求事件において、「本件発明においては、キャリヤーなどに分散させる前に短繊維が帯電防止剤と滑剤によって表面処理されている必要がある」と主張しているところ、この「キャリヤーなど」の中には、顔料中の酸化チタン等が含まれると理解されるべきであるから、上記主張に照らせば、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、顔料とを混合しても、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害にはならないことは明らかである。さらに、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料を混合する使用態様は、本件特許権の出願前に刊行されていた乙第１号証の９・１１に記載され、公知となっていたものであるから、このような態様がその発明の技術的範囲に含まれると解すべきではない。
したがって、被告による、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料を混合した製品（被告製品①）や、これを加工したマスターバッチ及び着色ペレット（被告製品③）の製造販売は、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害には当たらない。
(3)　被告による、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料の製造及び別梱包での販売（被告製品②）は、仮に模様現出用着色剤が顔料と混合される前に帯電防止剤と滑剤に該当する高級脂肪酸塩を両者併用した処理剤で表面処理されていなくても、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害又は間接侵害に当たるか。（原告の予備的主張２について）
〔原告の主張〕
上記(2)の原告の主張のとおり、本件訂正発明及び再訂正発明の構成要件Ａを充足する模様現出用着色剤を帯電防止剤で表面処理し、これに高級脂肪酸塩を含む物質を混合することは、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害に当たる。そして、被告が製造して別梱包で販売する、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料は、その購入者において混合する用途のみに用いられるものであるから、被告によるそのような製品（被告製品②）の製造販売は、本件特許権ないし専用実施権の間接侵害に当たる。また、当該行為は、販売先のプラスチック成形業者に最終的な物の完成をさせることにもなるから、直接侵害に当たると捉えることもできる。
〔被告の主張〕
上記(2)の被告の主張のとおり、本件訂正発明及び再訂正発明の構成要件Ａを充足する模様現出用着色剤を帯電防止剤で表面処理し、これに高級脂肪酸塩を含む物質を混合することは、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害には当たらないのであるから、被告による、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料の製造及び別梱包での販売（被告製品②）は、本件特許権ないし専用実施権の直接侵害にも間接侵害にも当たらない。(4)　本件特許権に無効理由が存することが明らかか。（権利濫用の抗弁）
〔被告の主張〕
本件特許権には、以下のとおり無効理由があることが明らかであるから、その権利行使は権利を濫用するもので許されない。
ア　進歩性の欠如
本件訂正発明は、本件特許出願前である昭和５３年６月６日に公開された公開特許公報（特開昭５３－６３４４２号、乙第１号証の４）の記載に基づいて、当業者であれば容易に発明することができたものである。
イ　請求項１と２の不一致及び明細書の記載不備
本件訂正発明の特許請求の範囲は、別紙訂正明細書(1)の該当欄記載のとおりであるところ、請求項１は物の発明であり、請求項２はその製造方法の発明であるのに、請求項２の方法によって製造した場合、請求項１記載の物だけではなく、より広範な物ができてしまう。
また、明細書の発明の詳細な説明の記載には、請求項１の発明と齟齬を来している部分がある。したがって、発明の詳細な説明は、当業者が実施可能な程度に明確かつ十分な記載とはいえず、発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しているともいえない。
ウ　不適法な訂正
平成１０年１０月２１日付の審決によって認められた訂正は、明細書の段落【００１７】中の「外部滑材」を「滑材」と訂正するものであったが、これによって内部滑材も含まれることになるのであるから、上記訂正は不適法なものである。
〔原告の主張〕
被告の主張は争う。本件特許権に無効理由は存在しない。なお、被告が無効理由として主張するもののうちイは、平成１５年７月４日付の審決によって、請求項２を削除し、明細書の発明の詳細な説明の記載も請求項１の発明と齟齬を来さないようにする訂正が認められたから、被告の権利濫用の主張を基礎付けるものとはならない。
(5)　損害
〔原告の主張〕


被告は、平成７年から、別紙物件目録記載の物品を、そのまま模様現出用着色剤の形態で、又はマスターバッチ若しくは着色ペレットの形態に加工した上で、プラスチック成形業者等に販売している。
原告は、この間、本件訂正発明の実施品である着色剤を製造販売したが、その売上高は平均して１年当たり約３億９４００万円であり、その利益率は通常売上高の約３０パーセントである。
被告の販売数量は原告とほぼ同じであるから、その売上高と利益率も上記原告のものと同額と推定すべきである。
したがって、被告は、本件訂正発明の実施によって、１年間に１億１８００万円、平成７年４月１日から平成１４年３月３１日までの７年間に８億２６００万円の利益を得ている。
原告は、本件特許権の独占的通常実施権者ないし専用実施権者として、これと同額の損害を受けた（特許法１０２条２項）。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　原告が、被告の製造販売する模様現出用着色剤が滑剤に該当する高級脂肪酸塩によって表面処理されていると主張する根拠の一つは、本件検体の検査結果である甲第６号証（株式会社住化分析センターの分析・試験報告書）であるところ、被告は、本件検体は被告から出荷されたままの状態で検査に供されたことを争うので、まず、本件検体が被告から出荷された当時の状態で検査に供されたと認めることができるか検討する。
ア　本件検体の入手経緯についての原告の主張は、概ね以下のとおりであり、これに沿う証拠として、甲第１９号証（原告従業員ｂの陳述書）、第２８号証（東北技研代表取締役ｃの陳述書）及び調査嘱託の結果がある。(ア)　原告は、平成１１年１０月ころから、東北技研から、被告製品である模様現出用着色剤及び顔料を着色ペレットに加工する依頼を受け、その加工をしていた。
(イ)　原告は、上記依頼を受け、東北技研から被告製品である模様現出用着色剤を受領した際、これが本件特許権の侵害品なのではないかとの疑いを抱き、依頼を受けた加工用のものとは別に、東北技研から、サンプルとして、開封済みの２００ないし３００グラムの被告製品である模様現出用着色剤及び顔料を譲り受けた。
(ウ)　原告は、平成１２年２月ころ、上記サンプルとして譲り受けた被告製品である模様現出用着色剤を原告の研究室で分析し、これが本件特許権の侵害品である疑いを深めた。
(エ)　そこで、原告は、平成１３年１０月ころ、東北技研に、正式検査のために、被告製品である模様現出用着色剤及び顔料を被告から受け取った状態のまま譲り受けたいと申し出て、同社から未開封の被告製品を譲り受けた。そのときの被告製品の状態は、「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」が入ったビニール袋と「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー（補色）」が入ったビニール袋とが別のビニール袋に同梱されていたものである（この状態を撮影した写真が甲第４号証）。このうち「ＡＢＳＫ－９－４８１１ストーングレー」が本件検体である。(オ)　原告は、本件検体を含む上記ビニール袋を、未開封のまま株式会社住化分析センターに持ち込んだ。
(カ)　なお、原告は、平成１４年１２月ころ、東北技研から、在庫として残っていた被告製品である模様現出用着色剤２２０グラム（ＡＢＳＫ－９－３１１１）及び顔料２００グラムを譲り受けたことがある。
イ　上記の原告主張及び証拠から、本件検体が被告から出荷された当時の状態で検査に供されたと認めることができるかについて検討するに、上記の経過自体には一見不自然な部分はないように見える。
しかしながら、他の証拠及び上記証拠の他の部分を合わせ検討すると、下記の疑問点が残るといわざるを得ない。
①　上記主張では、本件検体の入手に際し、原告は、東北技研に対して、被告製品を被告から受け取った状態のまま譲り受けたいと申し出たとされる。しかし、原告が東北技研から譲り受けたとされる被告製品は、模様現出用着色剤（ロット番号Ｔ５０４３６１、本件検体）及び顔料（ロット番号Ｔ５０７０２１）を同じ箱に梱包したものであることは原告が自認するところであり、乙第４号証の１・２、第１４号証によれば、これらは平成１３年２月に２回に分けて被告が東北技研に納入したものであり、模様現出用着色剤の納入時にはこれと同じロット番号の顔料が同じ箱に梱包されていたものであることが認められるところであって、東北技研の行動は原告からの希望に沿ったものではなかったことになる。これに対して、甲第２８号証（東北技研代表取締役の陳述書）には、原告から東北技研への要望は、未開封の被告製品を譲り受けたいというものであり、東北技研は、これに応じて棚に残っていた模様現出用着色剤と顔料を原告に譲り渡したと記載されている。
このように、本件検体そのものの入手経緯について、原告の主張と東北技研代表取締役の陳述書の記載に齟齬がある。
②　甲第２８号証（東北技研代表取締役の陳述書）には、納入された被告製品の保管態様として、「送付されてきたオーケー化成製品の箱を開けて棚に置き、中から小袋を取りだして、必要な分量のパイルとドライカラーを樹脂と一緒に混ぜて使用していました。」、「使用していない小袋は開封せず箱に入れたまま保管していました。」と記載されている。この記載によれば、使用を開始した小袋は棚に置き、未使用の小袋は箱に入れてあることになる。ところが、本件検体については、「依頼があった際に未開封で残っていた黒い袋（パイル）と白い袋（ドライカラー）を棚から１つずつ取り出して、甲第４号証別紙２添付写真のとおり１つの大袋にまとめて濤和化学の関東工場宛てに送付しました。」と、箱からではなく棚から取り出したことが記載されている。この記載自体からも、本件検体が東北技研において未使用のものであったかには多大な疑問が生じる。


以上の疑問点に加え、被告製品の納入形態として、模様現出用着色剤や顔料を入れたビニール袋の封は、輪ゴムで口を閉じたものにすぎず（検乙第３、第４号証）、容易に開披でき、かつ、開披したことがあるか否かを後に確認することは極めて困難であること、甲第２８号証の作成者であり、調査嘱託の回答者である東北技研の代表取締役は、東北技研と原告との取引（本件検体の譲り渡しを含む。）の担当者ではなく、当該担当者は既に故人となっており（原告が自認している。）、調査嘱託に対する回答内容も混乱がみられることを合わせ考慮すれば、本件検体の入手経緯については重要な点で不明瞭さが残っており、本件検体が被告から出荷された当時の状態で甲第６号証の検査に供されたものと認めることはできないといわざるを得ない。
そして、乙第１０、第１１号証（株式会社東レリサーチセンター作成の「短繊維表面処理剤の分析」の結果報告書）によれば、被告が模様現出用着色剤としてそのまま用いていると被告が主張する金原パイル製造のパイルを分析した結果、ステアリン酸塩を含む高級脂肪酸塩の形跡は検出されなかったことが認められることにも照らせば、本件検体は、被告から出荷されてから甲第６号証の検査に供するまでの間の何れかの時点において、その袋が開披されて高級脂肪酸塩が混入したのではないかという合理的な疑いを払拭することはできない。ウ　なお、原告は、甲第３４号証（株式会社住化分析センター作成の平成１２年１月２４日付「分析・試験報告書」）もその主張の根拠とするかのようであるが、その検体は、原告の主張によれば、上記ア(イ)記載の、東北技研から譲り受けた開封済みのサンプルであり、上記イで検討したところと同様に、被告から出荷されてから検査に供するまでのいずれかの時点で、高級脂肪酸塩が混入した疑いがあるというべきである。
エ　以上のとおりであるから、甲第６号証（及び甲第３４号証）を根拠として、被告が製造販売している模様現出用着色剤が、滑剤に該当する高級脂肪酸塩で表面処理したものであると認めることはできない。本件検体ないし東北技研から原告が譲り受けたサンプルについての他の分析結果（甲第５、第２０、第３５、第３６号証）を根拠として、原告の主張を認めることができないことも同様である。(2)　原告が、被告の製造販売する模様現出用着色剤が滑剤に該当する高級脂肪酸塩によって表面処理されていると主張するもう一つの根拠は、被告作成に係る本件検体の製造指図書（乙第１４号証）の記載であるので、この記載から、原告の主張を認めることができるか検討をする。
ア　まず、本件検体の製造指図書（乙第１４号証）にどのような記載がされているか検討するに、上記製造指図書は、材料欄を「原料」欄と「二添」欄の２つに分け、「原料」欄には顔料の材料を、「二添」欄には模様現出用着色剤の材料を記載し、それぞれの材料の右側には、「計量用」、「製造用」、「使用数量」の各欄を設けて各材料の重量を記載し、また、「原料」欄の下方と「二添」欄の下方にはいずれもそれぞれの材料の重量の小計を記載する欄を設け、すべての下方には全部の材料の重量の合計を記載する欄が設けられている。「原料」欄には、他の顔料の材料と共に、「００１０２０」「Ｍ」としてステアリン酸マグネシウムが印字されており（これがステアリン酸マグネシウムを示す番号と記号であることは被告が自認している。）、「原料」欄の「計量用」の重量小計欄には、「５０９．９２０ｇ」と印字されている。また、「二添」欄には、材料として、「００６５３２Ｔ」「（Ｔ－２）ＰＹＴ　ＢＫ－ブラック＝１２」と印字されているが、これに対応する「計量用」の重量欄には、「０．０００ｇ」と印字され、「二添」欄の「計量用」の重量小計欄にも、「０．０００ｇ」と印字されており、「二添」欄に係る重量の記載は、「使用数量」の重量欄にのみ「５００．０００ｇ」と印字されている。そして、全部の材料の「計量用」の重量合計欄には、「５０９．９２０ｇ」と印字されている。
以上のとおりの印字の他に、上記「二添」欄の「（Ｔ－２）ＰＹＴ　ＢＫ－ブラック＝１２」の印字の下に、手書きで「００１０２０」と書き込まれ、さらに、「計量用」の重量合計欄の「５０９．９２０ｇ」の印字の下に、手書きで「１８」と書き込まれ、その下に線を引いてさらにその下に手書きで「５２８」と書き込まれている。
イ　原告は、上記の手書きの「００１０２０」が模様現出用着色剤の材料であるパイルにステアリン酸マグネシウムを加えることを示すものであり、手書きの「１８」が模様現出用着色剤の材料に加えるべきステアリン酸マグネシウムの重量を示すものであると主張する。


これに対し、被告は、上記の手書きの「００１０２０」は模様現出用着色剤の材料であるパイルの、製造元である金原パイルにおけるロット番号を示すものであり、手書きの「１８」は顔料の手揉み加工に用いる袋の重量（１８グラム）であると主張し、同旨の被告取締役ｄの報告書（乙第１５号証）も存在する。ウ　そこで、まず、上記の手書きの「００１０２０」について検討するに、確かに、「００１０２０」は、被告においてステアリン酸マグネシウムを示す番号であるが、被告においては、上記アのとおり、ステアリン酸マグネシウムに「Ｍ」という記号も割り当てて用いているところであり、手書きで表記する際の手数や誤りを生じさせないための便宜を考慮すれば、ステアリン酸マグネシウムを表記するためには、「Ｍ」という記号を用いるのがむしろ自然であり、あえて「Ｍ」ではなく「００１０２０」を用いることは合理性に乏しいといわざるを得ない。実際、乙第１４号証によれば、製造指図書には、顔料の材料としてステアリン酸マグネシウムとステアリン酸カルシウム（その記号は「Ｃ」である。）が印字されているところ、これらをいずれも手書きで抹消した上、手書きで「ＭＣ」（上記両材料の混合物と推認される。）と書き込み、「計量用」の重量欄も、上記両材料の各別の重量が印字されているところを手書きで抹消し、これらを合計した重量を手書きで書き込んであることが認められるところである。そして、金原パイルの取締役ｅが、同人の陳述書である乙第１８号証において、同社の製品のロット番号は、出荷年月日を西暦で表した年の下２桁から表記したものである旨を述べており、上記の手書きの「００１０２０」が同社のロット番号であったとしても何ら不自然な点がないことにも照らすと、上記の手書きの「００１０２０」は、原告が主張するようなステアリン酸マグネシウムを示すものであると解するのは疑問があり、むしろ、被告が主張するように、被告が用いたパイルの金原パイルにおけるロット番号を示すものであると認めるのが合理的である。
エ　次いで、上記の手書きの「１８」について検討するに、模様現出用着色剤の材料であるパイルに加えるべきステアリン酸マグネシウムの重量を表記するのであれば、模様現出用着色剤の材料であるパイルの重量を印字してある部分の周辺に、加えるべきステアリン酸マグネシウムの重量を書き込むのが自然であるというべきところ、「１８」は「計量用」の重量合計欄の下に書き込まれている。この「計量用」の重量合計欄に印字されている重量は、顔料の材料の合計重量であって、模様現出用着色剤の材料であるパイルの重量はこれに含まれてはいない。したがって、上記の手書きの「１８」が、原告が主張するような、模様現出用着色剤の材料であるパイルに加えるべきステアリン酸マグネシウムの重量を示すものであると解することはできず、被告が主張するように、顔料の手揉み加工に用いる袋の重量であると認めるのが合理的である。
オ　以上のとおりであるから、乙第１４号証の記載を根拠として、被告が製造販売している模様現出用着色剤が、滑剤に該当する高級脂肪酸塩で表面処理したものであると認めることもできない。
(3)　以上検討したとおり、原告の主張とその援用する証拠によっては、被告が製造販売する模様現出用着色剤が、顔料と混合する以前に、滑剤に該当する高級脂肪酸塩で表面処理されたものであると認めることはできず、他に、上記原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって、争点(1)に関する原告の主張は採用することができない。
２　争点(2)及び(3)について
(1)　原告の主張の当否を検討する前提として、本件訂正発明の内容について検討する。
ア　まず、本件訂正発明に関する訂正明細書の記載を検討するに、甲第２号証（本件訂正発明の訂正明細書）によれば、本件訂正発明の特許請求の範囲の請求項２は、「繊維径が５～１００μｍの未染色または染色された有機繊維のトウに含水させ、このトウを繊維長０．１～２ｍｍに裁断した後、帯電防止剤もしくは滑剤または両者併用した処理剤で表面処理することからなる着色剤の製造方法」というものであり、訂正明細書の発明の詳細な説明の項には、以下のとおりの記述があることが認められる。
【産業上の利用分野】の項
「この発明は、合成樹脂成形品、紙、塗料などに添加する着色剤に関し、特に繊維の色調を模様として現出させる模様現出用の着色剤およびその製造方法に関する。」（段落【０００１】）
【発明が解決しようとする課題】の項
「点描画風の模様現出用着色剤は、被着色材料と混合機で攪拌すると、激しく静電気を発生して混合機の槽壁に強力に付着するので、添加効率が極めて悪いという問題点がある。また、この着色剤は、乾式にて裁断された後、繊維同士が塊状に絡み合って、いわゆる糸玉と呼ばれるようになり、着色剤として効率良く機能しないものであった。このような着色剤は、特に経時的にも安定した品質が要求される塗料やプラスチック添加用の着色剤として利用することは困難である。そこで、この発明は上記した問題点を解決し、所定の太さと長さの有機繊維を用いた模様現出用着色剤を、混合容器に付着しないものとし、しかもそれが糸玉といわれるような塊状凝集を起こさないものとして、効率よく成形体などを点描画風に着色できる着色剤とすることを課題としている。」（段落【０００７】ないし【００１０】）
【課題を解決するための手段】の項
「上記の課題を解決するため、この発明においては、未染色または染色された繊維径５～１００μｍ、繊維長０．１～２ｍｍの有機繊維を素材とし、帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理した前記有機繊維からなる着色剤としたのである。また、上記着色剤は、繊維径が５～１００μｍの未染色または染色された有機繊維のトウに含水させ、このトウを繊維長０．１～２ｍｍに裁断した後、帯電防止剤もしくは滑剤または両者併用した処理剤で表面処理することによって製造できる。」「帯電防止剤と滑剤は、それぞれ単独で用いてもよく、または両者併用してもよい。なぜなら、繊維の種類によって静電気の発生率が異なり、または繊維径によって繊維同士の絡み合いの程度が異なるので、最適な状態となるように適宜処理剤を選択することが望ましいからである。特に、１０ｄ以下の細い繊維のものは、通常、帯電防止剤と滑剤を併用することが必要である。なお、この発明の着色剤に、所期の効果を阻害しない範囲で、周知の充填剤を添加したり、汎用の顔料を併用してもよいのは勿論である。」（段落【００１１】、【００１２】、【００１８】、【００１９】）
【作用】の項


「この発明の模様現出用着色剤は、・・・被着色基材と混合機で攪拌したとき、添加された帯電防止剤によって有機繊維に静電気が発生し難いので、混合機の槽壁に付着せずまた飛散せず、添加効率が改善される。裁断された有機繊維は、滑剤を介して繊維同士が潤滑されるので、塊状に絡み合わず、いわゆる糸玉が発生しない。」（段落【００２０】）
【効果】の項
「この発明は、以上説明したように、所定の繊維径と繊維長の有機繊維を素材として、帯電防止剤と滑剤を両者併用してこれを表面処理した有機繊維からなる着色剤としたので、合成樹脂、紙、塗料などの被着色用基材に混合した場合に、混合槽に付着せずに添加効率がよく、しかもそれ自体が糸玉といわれるような塊状凝集を起こさないので、被着色物の表面に細密な繊維がランダムに並んで点描画風の色調で着色できる優れた装飾性のある着色剤となり、産業上利用価値の高いものであるといえる。」（段落【００６２】）
イ　なお、甲第１４、第１６号証（訂正請求書）及び甲第２６号証（審決）によれば、本件再訂正発明は、前記「前提となる事実」のとおり特許請求の範囲の請求項１を訂正するほか、特許請求の範囲の請求項２を削除し、これらの訂正に整合させるために発明の詳細な説明の項を訂正したものであることが認められる。ウ　また、本件特許権の無効審判における特許権者であるaの主張について検討するに、甲第１３、第１５号証（無効審判におけるaの答弁書）によれば、aは、本件訂正発明の最も重要な特徴として、「（ｉ）有機繊維の表面処理剤として、帯電防止剤と滑剤とが必ず併用されている点、（ii）基材（合成樹脂等の被着色基材）を着色する以前の前処理段階において、有機繊維が必ず表面処理されている点、ひいては、（iii）表面処理剤自体は、基材着色段階等で使用されるものとは区別されるべきものであるといった観点に立つ点、にある。仮に、有機繊維、帯電防止剤及び滑剤と被着色基材とを一度に混合しても、決して所定の効果は発現しない。このような構成により、『本件着色剤と被着色基材とを混合機で攪拌した時、混合機の槽壁に付着せず飛散もせずに添加効果が改善され、繊維同士が潤滑されて塊状に絡み合わず糸玉が発生せず、しかも、着色剤が被着色基材表面にランダムに分散して点描画風に着色することができる』という特有の作用効果を奏するものである。」（いずれも８頁、下線及び書証の引用は省略）と主張していることが認められ、乙第２５号証（無効審判におけるaの口頭審理陳述要領書）にも、同様の記載があることが認められる。
エ　以上を前提に検討すると、本件訂正発明の特徴は、模様現出用着色剤として用いる有機繊維を被着色材料と混合攪拌する際に、静電気の発生によって混合機の槽壁へ付着することと、繊維同士の絡み合いによって糸玉が発生することを防止することを目的とし、そのために、被着色材料と混合する前の段階で、有機繊維について、帯電防止剤と滑剤とを併用した処理剤で表面処理する点にあるものと解される。
(2)　以上を前提として検討を進めるに、顔料は、本来、有機繊維と共に、被着色材料に着色するための材料であり、有機繊維を加工したり、有機繊維に何らかの処理を施すための材料ではない。したがって、仮に顔料に本件訂正発明にいう滑剤に該当する成分が含有されていたとしても、このような顔料を有機繊維と混合することにより、有機繊維に滑剤がどのように作用するかは明らかではない。甲第２号証（本件訂正発明の訂正明細書）によれば、本件訂正発明の訂正明細書には、帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤による表面処理について、実施例１ないし７として、有機繊維に帯電防止剤水溶液と滑剤水分散液を加えて５分間攪拌混合する処理態様が例示されているものの、これ以上に、どのような表面処理をすれば本件訂正発明において滑剤を用いたことにより得られる作用効果である、繊維同士の絡み合いによって糸玉が発生することを防止する効果が得られるかについては、明確に記載されていない。
そして、被告製品①及び③について、被告が、帯電防止剤で表面処理された有機繊維と顔料をどのように混合処理しているかについては明確な主張もなく、何らの立証もされていない。被告製品①及び③が上記の糸玉発生防止効果を奏していることについての立証もない。
被告製品②についても、帯電防止剤で表面処理された有機繊維と顔料を混合するのは購入者であるところ、上記と同様に、購入者における混合処理の態様についての主張立証はなく、糸玉発生防止効果を奏していることについての立証もない。
なお、原告は、被告が用いているのと同じ、帯電防止剤で表面処理された有機繊維と顔料を混合することによって、有機繊維の表面に滑剤に該当する成分である高級脂肪酸塩が付着すると主張し、これに沿う証拠として甲第３２号証（株式会社住化分析センター作成の分析・試験報告書）及び甲第３１号証（甲第３２号証の分析資料について説明した原告従業員の報告書）がある。しかし、甲第３２号証によれば、有機繊維と顔料の混合処理の方法として、「ビニール袋中で１～２分手もみし混合した」ことが認められるところ、被告製品①ないし③についての混合処理がこれと同様であるとは限らず、しかも、上記混合処理によって高級脂肪酸塩が表面に付着したことによって、本件訂正発明の作用効果である糸玉発生防止効果が得られたことの立証もない。
以上のとおりであるから、滑剤に該当する成分を含有する顔料を、有機繊維と混合することをもって、滑剤によって有機繊維の表面処理をし、本件訂正発明にいう着色剤を製造することになるものと直ちに解することはできない。なお、原告は、本件訂正発明の明細書中に、上記のとおり、「この発明の着色剤に、所期の効果を阻害しない範囲で、周知の充填剤を添加したり、汎用の顔料を併用してもよいのは勿論である。」と記載されていることを理由に、滑剤に該当する成分を含有する顔料を有機繊維に混合することも、滑剤による有機繊維の表面処理に当たるとも主張する。しかしながら、明細書中の上記記載は、「この発明の着色剤」、すなわち、既に帯電防止剤と滑剤を両者併用した処理剤で表面処理した有機繊維からなる着色剤に、さらに顔料を併用することもできる旨を記したものとしか解されないから、原告の上記主張は採用することができない。(3)　ところで、被告は、帯電防止剤で表面処理した模様現出用着色剤と、高級脂肪酸塩を含む顔料を混合する使用態様は、本件特許の出願前に刊行されていた乙第１号証の９・１１に記載され、公知となっていたと主張するので、この点についても検討する。


乙第１号証の１１、第２号証の５によれば、本件特許の出願前である平成５年２月１６日の米国特許公報（ＵＳＰ5,187,202）には、以下のとおりの記載があることが認められる（訳文は乙第２号証の６によった。）。
ア　発明の分野の項
「本発明は、ポリマー添加剤の分野に関する。より特定すれば本発明は、セルロース繊維またはフロックを含むあるいくつかの添加剤コンセントレート；熱可塑性支持体に模造石効果を与える方法；およびこのような方法にしたがって生産された模造石製品およびプレカラーに関する。」
イ　発明の詳細な説明の項
「本発明によって、熱可塑性樹脂に模造石の外見を与えるのに有効な添加剤であって、（Ａ）約８０重量％までの少なくとも１つのキャリヤー；（Ｂ）少なくとも約５０重量％のセルロース短繊維またはフロック；および（Ｃ）約１０重量％までの少なくとも１つの分散補助剤、を含む添加剤が提供される。１つの実施態様において、本発明の添加剤は、ドライカラーコンセントレートとして調製される。このようなコンセントレートにおいて、キャリヤー（Ａ）は一般的には、無機充填剤、例えば炭酸カルシウム、カオリン、長石、あられ石、シリカ、タルク、これらの１つまたはそれ以上の混合物等である。本発明のドライカラーコンセントレートは一般的に、キャリヤー（Ａ）として、０～約５０重量％までの無機充填剤、より多くの場合、約１５～約３０重量％を含んでいる。もう１つの実施態様において、本発明の添加剤は、ペレット化コンセントレートとして調製される。」「この組成物が、任意にその他の通常の成分、例えば充填剤、補強材料、難燃剤、ＵＶ安定剤、酸化防止剤、顔料、染料、帯電防止剤、離型剤等を含むことも、本発明の範囲内にある。」「例えばドライカラー添加剤コンセントレートは、高剪断ミキサーにおいてグラニュール粒および／または粉末の状態でこれらの成分を均質混合することによって調製することができる。」
ウ　実施例の項
実施例１　下記混合物を、約３９０°～４２０°Ｆで固体ペレットとして押出す。
顔料ホワイト６、顔料ブラック１１、ＥＢＳワックス、レーヨン繊維、ＧＰＰＳ、ＳＢコポリマー（スチレン８４０Ａ）、カップリング剤１、カップリング剤２（成分の重量％の記載は省略。以下同じ。）実施例２　下記混合物を、約３４０°～３７５°Ｆで固体ペレットとして押出す。
顔料ホワイト６、顔料ブラック１１、顔料ブルー２９、顔料ブラウン１１、レーヨン繊維、ＥＢＳワックス、ＥＶＡ実施例３　下記混合物を、約３４０°～３７５°Ｆで固体ペレットとして押出す。
顔料ホワイト６、ＥＢＳワックス、レーヨン繊維、ＬＬＤＰ
Ｅ、ＬＤＰＥ
実施例４　下記混合物を、約３９０°～４００°Ｆで固体ペレットとして押出す。
顔料ブラック１１、顔料ブルー２９、顔料イエロー８０、顔料ホワイト６、ＦＤ＆ＣNo.5、アルミニウムトリステアレート、ＥＢＳワックス、
Ｈ－ナイロン（ポリアミド）、カップリング剤
実施例５　支持体熱可塑性ポリマー（ＬＤＰＥ）を、下記のように実施例３のペレット化コンセントレートとブレンドする。
ＬＤＰＥ、実施例３のコンセントレート
エ　特許請求の範囲の項（請求項３以下略）
「請求項１　約１０～１２５ミルの長さおよび約１～約２５デニールの繊度を有するセルロース短繊維またはフロックと、シリコーン液、グリセロール可塑剤、エポキシ可塑剤、脂肪酸の金属塩、ワックス、およびこれらの２つまたはそれ以上の混合物から選ばれる少なくとも１つの分散補助剤、とを含む添加剤コンセントレート。
請求項２　（Ａ）約８０重量％までの少なくとも１つのキャリヤー；（Ｂ）約１０～１２５ミルの長さおよび約１～約２５デニールの繊度を有するセルロース短繊維またはフロック少なくとも約５重量％；および（Ｃ）シリコーン液、グリセロール可塑剤、エポキシ可塑剤、脂肪酸の金属塩、ワックス、およびこれらの２つまたはそれ以上の混合物から選ばれる少なくとも１つの分散補助剤少なくとも約１重量％、を含む添加剤コンセントレート。」
（なお、１ミルは０．００１インチであり、１インチは約２５．４ｍｍであるから、１０ミルは約０．２５４ｍｍであり、１２５ミルは約３．１８ｍｍである。また、デニールは繊度の単位であり、同一の繊度であっても繊維の比重によって繊維の直径は異なってくるが、乙第１号証の５によれば、例えば比重１．５０のレーヨンでその直径を計算すると、１デニールでは約９．７１μｍ、２５デニールは約４８．６μｍに相当すると認められる。）


平成一二年(ネ)第三一一九号商号登記抹消登記請求、商号抹消登記請求、商号使用差止等請求各控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第二一三九八号、平成九年(ワ)第一一八三四号、平成一〇年(ワ)第三四〇九号）
平成一二年八月二九日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　　              Ａ
控訴人　　　              株式会社壁の穴
代表者代表取締役　　　    Ｂ
控訴人　　　              壁の穴フーズ株式会社
代表者代表取締役　　　    Ａ
三名訴訟代理人弁護士　　　朝香      　寛
同　　　　　　　　　　　　鈴木    善和
同　　　　　　　　　　　　寒河江　孝　允
被控訴人　　　            株式会社壁の穴
代表者代表取締役　　　    Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　    丹羽    一彦同                 　　   田中    克幸同                 　　   北谷    典香
主　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「Ｄ」、「パスタの専門店壁の穴」、「控訴人Ａ」、「控訴人壁の穴」、「控訴人壁の穴フーズ」の用語を、原判決の用法に従って用いる。
一　当審における控訴人らの主張の要点
１　Ｄは、昭和五三年四月一二日に「パスタの専門店壁の穴」を設立したものの、個人営業である「壁の穴」の廃止はしておらず、これをそのまま昭和五六年まで継続した。したがって、Ｄの個人営業である「壁の穴」の営業は、「パスタの専門店壁の穴」に譲渡されていない。そして、Ｄは、昭和五六年一月二六日に廃業届を行って、右「壁の穴」の営業を廃止したから、右「壁の穴」の商号も、営業表示も、これとともに消滅した。これが被控訴人に承継されることはあり得ない。２　昭和五二年ころ、控訴人壁の穴フーズ及び控訴人Ａは、控訴人壁の穴フーズがＤに五四〇万円を支払って、同人から、「壁の穴」の名称、サービスマークなどの標章、その他の営業表示を（もし商号権があるなら、商号を使用する権利、商号登記する権利もこれに含めることにして、これらすべてを）買い取る契約をした。Ｄは、同時期、同様に、千葉、埼玉、神奈川、長野、札幌、東京、大阪などの各所で、「壁の穴」の名称、標章、その他の営業表示の使用を許諾しており、被控訴人も同様の許諾を得た者の一人であるにすぎない。
Ｄと控訴人らとの関係は、フランチャイズ契約に基づくものではない。のれん分けと表現するのが最も適切な関係である。仮に、Ｄと控訴人らとの関係がフランチャイズ契約に基づくものであったとしても、これにより、Ｄは、営業表示の使用を許諾したことになるのである。
３　「パスタの専門店壁の穴」と「壁の穴」は商号として非類似である。したがって、Ｄが「壁の穴」の商号や標章その他の営業表示を、異なる称呼の法人「パスタの専門店壁の穴」に譲渡したとは認められない。また、「パスタの専門店壁の穴」から被控訴人に渋谷店（本店）及び原宿店の営業譲渡が行われたという昭和五六年二月二七日には、被控訴人の商号は「大阪壁の穴」であるから、これまた、「壁の穴」の商号や標章その他の営業表示を譲り受けたとは認められない。４　原判決においてなされた、「壁の穴」が、遅くとも昭和五一年ころには東京都周辺においてＤの営業表示として一般消費者に広く認識されていたとの認定に関する客観的証拠は、昭和三九年から昭和五二年までの間のわずか三本の寸時のテレビ放映と、発行部数が極めて小さい特種な読者向けの出版物一点だけである。このことだけで、一般消費者に広く認識されていたと認定することはできない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の本訴請求は、いずれも理由があると判断する。その理由は、次のとおり訂正・付加するほか、原判決の理由と同じであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
四〇頁三行目の「右営業を」の次に、「、昭和五六年二月二七日までの間に」を加える。
二　当審における控訴人らの主張に対する判断
１　控訴人らは、Ｄが、個人営業である「壁の穴」の営業を昭和五六年まで継続したとして、これを根拠に、Ｄの個人営業である「壁の穴」の営業は、「パスタの専門店壁の穴」に譲渡されていないと主張する。
しかし、証拠（甲二四、六六）によれば、「パスタの専門店壁の穴」は、Ｄが設立して大株主兼代表取締役となって支配していた会社であることが認められるから、Ｄから同社への営業譲渡が、Ｄの意思一つで、その契約時期及び履行時期を適宜に設定することができたものであることは、容易に推認することができるところである（営業譲渡は、法人設立と同時になされなければならないものではなく、また、契約と同時に履行されなければならないものでもない。）。そして、証拠（甲二五）によれば、昭和五六年二月二七日の時点では、「壁の穴」の商標を使用する権利及び「壁の穴フランチャイズ・システム」を展開する権利は、Ｄから「パスタの専門店壁の穴」に移転されていたことが認められる。したがって、Ｄが、昭和五三年四月一二日に「パスタの専門店壁の穴」を設立した後、直ちに個人営業である「壁の穴」を廃止していないとしても、そのことは、Ｄが、個人営業である「壁の穴」の営業を「パスタの専門店壁の穴」に法人成りさせたとの認定に反するものではない。


乙第三八号証の１には、Ｄ名義の渋谷区＜以下略＞の「壁の穴」店につき、昭和五六年一月二六日に「法人設立、編入の為」との理由により廃業した旨の記載があるが、仮に、これが真正に成立したものであるとしても、それは、Ｄから「パスタの専門店壁の穴」に対する右「壁の穴」店の営業譲渡の履行時期が、右同日であったことを示すものにすぎないから、右記載は、前記認定に反するものではない。
また、乙第三八号証の２には、Ｄ名義の渋谷区＜以下略＞の「壁の穴」店につき、「法人設立、編入のため」との理由により廃業した旨の記載があるが、仮に、これが真正に成立したものであるとしても、同証は廃業年月日の記載すらないものであるから、何ら前記認定に反するものではない（仮に、この廃業年月日について、乙第三八号証の１と同じ日である昭和五六年一月二六日との記載が省略されているだけであると考えたとしても、乙第三八号証の１の場合と同様、やはり前記認定に反するものではない。）。
２　控訴人らは、昭和五二年ころ、控訴人壁の穴フーズ及び控訴人Ａは、控訴人壁の穴フーズがＤに五四〇万円を支払って、同人から、「壁の穴」の名称、サービスマークなどの標章、その他の営業表示を（もし商号権があるなら、商号を使用する権利、商号登記する権利もこれに含めることにして、これらすべてを）買い取る契約をしたと主張する。
しかし、これを認めるに足りる証拠はない。
(一)　証拠（乙九、一〇）によれば、控訴人壁の穴フーズが、昭和五二年ころＤに五四〇万円を支払って締結した契約は、Ｄが同社の店舗である「チボリ」に対して、「料理技術指導、営業接客技術指導、宣伝方法指導、従業員教育指導」をするというものにすぎないものと認められる。
(二)　もっとも、「宣伝方法指導」が、右「チボリ」において、「壁の穴」の文字ないしこれを含む何らかの名称を、何らかの形で使用することを許諾する趣旨を含むことは、容易に推認することができるところである。しかし、このような許諾が、直ちに、Ｄはもとより、他人が「壁の穴」の名称を使用ないし登記することを妨げる権利を付与する趣旨であるとは、認めることができない。すなわち、使用を許諾することと、他人の使用を妨げる権利を与えることは、全く別の事柄であって、このことは、例えば、ある商標について通常使用権を許諾された者が、必ずしも、その通常使用権に基づいて他人が同一商標を使用することを差し止めることができるものとは解されないことを考えれば、明らかである。(三)　一方、会社の商号は、必ず登記しなければならず（商法五七条、一八八条）、しかも、その登記は、営業所ごとにしなければならず（商業登記法二八条）、これが登記された場合は、同市町村内において、同一商号及びこれと紛らわしい類似の商号は、同一の営業のためにこれを登記することができない（商法一九条、大審院大正五年一一月二九日決定・民録二二輯二三二九頁）。そうすると、ある会社が、会社の商号として、「株式会社壁の穴」等「壁の穴」の文字を含む商号を選択した場合には、その本店のみならず、先に営業所が設けられた市町村内においては、「株式会社壁の穴」ないしこれに類似する商号の会社を設立することができなくなり、右会社は、実質的に排他性を有する権利を得ることになる。個人の商人が商号として、「壁の穴」の文字ないしこれを含む商号を登記した場合も、同様である。
(四)　通常、個人の商人の事業規模が大きくなった場合に、会社を設立してこれにその営業を譲渡する、いわゆる法人成りすること、あるいは、法人が子会社等の別法人を設立して、地域割りによる営業をすることなどは、よく見受けられることである。そして、Ｄの営業として「壁の穴」が周知となっていたことは後述のとおりである以上、その営業を法人成りするに当たって、「壁の穴」ないしこれと類似する商号を選択しようとするのは、ごく自然なことである。また、仮に法人成りしない場合であっても、事業規模が拡大した場合に、他の市町村にＤの個人営業として「壁の穴」の店舗を新たに設けることは、当然予想されるところである。ところが、「壁の穴」の文字ないしこれを含む商号を、ある市町村で他人に登記された場合、Ｄや同人が法人成りした会社の「壁の穴」ないしこれと類似する商号は、右他人の登記と同一又は類似するものとなってしまい、その市町村内で、個人営業としては登記できず、法人としては設立できなくなる可能性が高いことは明らかである。乙第九号証に係る契約により、Ｄが、このような事態を承諾したものと解することは、到底できない。
ちなみに、乙第四八号証の１は、その表題が「弁明書（案）」というものであり、Ｄが、同証をＤの真意として外部に提出してよいとしたものか否かは定かではないものの、そこには、Ｄの言葉として、「私は『壁の穴』の創業者として店舗の継続と『壁の穴』の使用に不利益を受けない限り、Ａ氏の商標登録出願に異議を挟む意思はなく、」との記載があり、Ｄも、他の者に『壁の穴』の文字を含む名称の使用を許諾し得るのは、Ｄの事業の妨げとならない限度に限られるとの意思を有していたことをうかがうことができる。


(五)　もっとも、Ｄによる右許諾があったか否かは、「『壁の穴』の文字を含む商号」というような抽象的な形で把握された商号一般についてではなく、具体的な特定の商号について、その使用、あるいは登記の許諾を与えたか否かを具体的に検討すべきものであるから、個々の商号については、何らかの事情（例えば、Ｄと特殊な人的関係があるとか、特定地域に限定して他に支店を設けない等の条件が付されているとか、「壁の穴」の文字は含むもののＤの「壁の穴」が法人化した場合に想定される名称とは類似しない名称であるとか、等の事情）があるために、許諾されたと解される場合もあるものと思われる。例えば、甲第五四号証によれば、昭和五三年ころ、Ｄは「株式会社大阪壁の穴」（被控訴人）の「会長」と称されていた（甲第二四号証、乙第三五号証によれば、Ｄは、現在被控訴人の「取締役会長」であることが認められるが、右は、昭和五三年ころのＤの「会長」の地位が現在と同様のものであったという事実を認定するものではない。）ことが認められ、この事実に「株式会社大阪壁の穴」という名称が、当時東京都渋谷区を本拠としていたＤの営業の主要な部分ではないことを示唆する名称であるという事実を加えて総合すれば、Ｄは、同社について、その商号「株式会社大阪壁の穴」を使用し、登記することを許諾していたことを認めることができる。そして、甲第六六号証によれば、Ｄが「壁の穴」の文字ないしこれを含む名称の使用を許諾した者が何人もあることが認められ、これらの者のうちには、サービスマークの使用のみが許諾された者だけではなく、右「株式会社大阪壁の穴」のように、特定の商号について登記を許諾された者があるかもしれない（なお、乙第三四号証によれば、昭和五二年二月一九日以降東京都杉並区にも「株式会社壁の穴」という会社が存在した（現在は解散ずみ。）ことが認められるけれども、右法人の商号について、Ｄが認識したうえで許諾していたと認めるに足りる証拠はなく、右許諾の有無は不明である。）。しかし、控訴人らについては、Ｄが、「株式会社壁の穴」、「壁の穴フーズ株式会社」という商号の使用や登記を許諾したと認めるに足りる証拠はないのである。
(六)　かえって、証拠（甲二〇、五四、五五、六六）によれば、昭和五三年ころ、Ｄは「壁の穴」のフランチャイジーを募集していたこと、その条件は、「看板使用料」も含めた保証金が五六〇万円であったこと、昭和五一年六月ころ、津金求が、Ｄのフランチャイジーとして、東京都新宿区内に「壁の穴」の名称を使用するスパゲティ専門店を出店していたことが認められる。右事実を前提として検討すると、まず、Ｄが、これらのフランチャイジーすべてに、一般的に「壁の穴」の文字を含む名称の会社設立や商号登記を許諾していたとは認め難い。なぜなら、そのような商号の登記が多数の市町村に存在したのでは、Ｄの営業である「壁の穴」の拡大が妨げられることは明らかであるのみならず、フランチャイジー同士が類似商号の会社となって一社だけしか登記できないとか、最初にフランチャイジーとなった会社にのみ商号選択が許され、新たなフランチャイジーとなる会社の商号選択は妨げられるとかの不公平を生み、フランチャイジー事業拡大の妨げとなることも、また、明らかであるから、そのような許諾が一般にされていたとは認め難いのである。そして、控訴人壁の穴フーズが支払った金額が、これらのフランチャイジーが支払うべき右「看板使用料」に比べて多いとはいえないこと、及び、控訴人壁の穴フーズの本店と同一区内に既に「壁の穴」の文字を含む営業表示を使用するフランチャイジーが存在していたことに、「株式会社壁の穴」、「壁の穴フーズ株式会社」という商号が、あたかもＤの営業の主要な部分であることを示唆するような名称であることを加えて総合的に検討すれば、むしろ、Ｄは、控訴人らに対し、「株式会社壁の穴」、「壁の穴フーズ株式会社」という商号の使用や登記を許諾していなかったことが推認されるというべきである。(七)　控訴人らは、控訴人らとＤの関係が、フランチャイズ契約に基づくものではなく、のれん分けであると主張する。しかし、Ｄが、控訴人らに対し、「株式会社壁の穴」、「壁の穴フーズ株式会社」という商号の使用や登記を許諾したとは認められないことは、前示のとおりであり、このことは、右関係が「フランチャイズ」契約に基づくものであるか、「のれん分け」であるかにかかわりなく、いえることである。
乙第四八号証の１には、Ｄの言葉として、控訴人Ａに「『壁の穴』の店舗名の使用」を許諾した趣旨の記載があるが、店舗名として使用することと、商号として登記することや、会社の商号として使用して登記することとが異なることは明らかであるから、右記載は、右認定の妨げとなるものではない。３　控訴人らは、①「パスタの専門店壁の穴」と「壁の穴」は商号として非類似であるから、Ｄが「壁の穴」の商号や標章その他の営業表示を「パスタの専門店壁の穴」に譲渡したとは認められない、②「パスタの専門店壁の穴」から被控訴人に営業譲渡が行われた昭和五六年二月二七日には、被控訴人の商号は「大阪壁の穴」であるから、同様に「壁の穴」の商号や標章その他の営業表示を「パスタの専門店壁の穴」から譲渡されたとは認められないと主張する。しかし、営業表示とは、サービスマークや商号の略称を含め、人の営業を表示するものであって、商号と同一のものを使用しなければならない筋合いのものではない。すなわち、「株式会社パスタの専門店壁の穴」や「株式会社大阪壁の穴」という商号の会社が、商号ではない営業表示として、「壁の穴」の文字や「かべのあな」の称呼を使用することは、なんら差し支えのないものである。控訴人らの主張は、失当である。


Ｈ１６．１．２９判決　平成１４年(ワ)第１６０４２号損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，１１４６万３９２９円及びこれに対する平成９年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求（下記１，２は，選択的請求）
１　第１請求（不法行為による損害賠償請求）
被告は，原告に対し，７５０９万６２５７円及びこれに対する平成９年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２請求（債務不履行による損害賠償請求）
被告は，原告に対し，７５０９万６２５７円及びこれに対する平成１４年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，平成９年６月９日，モルタルセメントが目に入ったことから，被告が経営する健康保険総合川崎中央病院（当時の名称。その後病院名は変更され，川崎社会保険病院となった。以下，同病院の名称にかかわらず「被告病院」という。）に行き，被告との間で，右眼へのモルタル混入に対する治療を目的とする診療契約（以下「本件診療契約」という。）を締結し，右眼の治療を受けたが，その後右眼が失明状態になったことについて，被告に対し，①被告は，モルタルセメント等を十分除去すべきであったにもかかわらずこれを怠った，②被告は，薬剤治療を行うべきであったにもかかわらず，これを怠った，③被告は，外科的治療を行うべきであったにもかかわらず，これを怠ったなどと主張して，不法行為又は本件診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償を求めるものである。１　前提事実（証拠を掲げない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，昭和４４年１２月１日生まれの男性であり（甲Ａ１，乙Ａ１），被告は，健康保険その他の社会保険事業の円滑な運営を促進し併せて被保険者等の福祉を図ると共に社会保障制度の確立に資することを目的とし，その目的実現のために病院等の経営を行う社団法人であって，被告病院を経営している。
(2)　診療経過等
ア　診療契約の締結
原告は，平成９年６月９日，川崎大師インター近くの高速道路の橋脚補強工事に従事し，橋脚に鉄板を巻いた上で橋脚と鉄板との間にモルタルセメントを注入していたところ，右眼にモルタルセメントが入った（以下「本件事故」という。）ことから，右眼の治療のため，被告病院を訪れ，被告との間で，本件診療契約を締結した（以下，日時について，特に年，月を示さない場合は，全て平成９年６月である。）。
イ　診療経過
その余の被告病院における原告の診療経過に関する当事者の主張は，別紙診療経過一覧表記載のとおりであり，原告の視力や眼の状況等に関する当事者の主張は，別紙視力経過一覧表記載のとおりである（いずれも当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。
なお，原告の診療については，主として被告病院の医師であるＡ医師が担当し，原告は，被告病院における治療の後，１２日，東京都葛飾区ａ町ｂ番ｃ号所在のＢ病院で診察を受けた後，同日以降，東京慈恵会医科大学附属青戸病院（以下「慈恵大学青戸病院」という。）で治療を受け，２７日以降，慶應義塾大学医学部附属病院（以下「慶応大学病院」という。）で治療を受けるなどしたが，原告の右眼の視力は，平成１２年１月２６日ころ以降，手動弁の状態（失明状態）になった。
(3)　医学専門用語
本件における医学専門用語の意味については，別紙医学用語集のとおりである（当事者間に争いがない。）。
(4)　処方薬の薬能
本件における処方薬の薬能については，別紙薬能一覧表記載のとおりである（当事者間に争いがない。）。
２　争点
(1)　因果関係及び責任原因
（原告の主張）
ア　不法行為責任に基づく主張（全て選択的主張）
(ア)　保存的治療等に関する不法行為責任（全て選択的主張）
ａ　洗眼義務違反
モルタルセメントは，アルカリ物質であり，アルカリ物質は細胞を破壊し組織浸透も速やかであって初期症状が軽くても時間の経過とともに重症となり，予後も悪いとされている。
そして，化学腐蝕の治療ではその重症度にかかわらず洗眼を行うとされ，洗眼には生理食塩水，リンゲル液などで，５００ミリリットル１本はかけて，ペーハー（以下「ｐＨ」という。）試験紙でｐＨを調べた結果，中性になるまで洗眼し，重症の場合は３０分以上，更に重篤な場合は入院させ持続洗眼を行う（甲Ｂ５・１９３頁，甲Ｂ９・３頁，甲Ｂ１１・２８頁，甲Ｂ１７・１０４頁）。
なお，洗眼に際しては，上眼瞼を翻転し更には二重翻転をして結膜円蓋部まで十分に持続的に洗眼するとされている（甲Ｂ４・１１４頁）。したがって，被告は，９日の初診時において，アルカリ物質であるモルタルセメントの組織破壊性を認識し，受診後直ちに生理食塩水や眼内灌流液を２リットル以上用いて，ｐＨ試験紙で調べた結果，中性になるまで洗眼をすべきであったにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたものであって，不法行為責任を負う。
ｂ　モルタルセメント除去義務違反
また，不十分な洗眼処置などで組織に残留している薬剤は，周囲の組織をたえず侵蝕しつづける（乙Ｂ１・１３５頁）ので，被告は，９日の初診時，付着，残留したモルタルセメントを直ちに除去（結膜円蓋部に残存するモルタルセメントについては，眼瞼を反転して除去する。）すべきであり（甲Ｂ５・１９３頁），容易にこれができたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたのものであって，不法行為責任を負う。
ｃ　アルカリ腐食組織の即時除去義務違反


さらに，アルカリの水酸化イオン（ＯＨ－）は，細胞膜の脂質を鹸化により融解し容易に細胞内に入る（甲Ｂ６・１０１８頁）とされ，アルカリ眼外傷の腐蝕組織は水酸化イオンを放出し続ける（甲Ｂ１７・１０２頁）のであるから，被告は，９日の初診時，アルカリ腐蝕組織を即時除去すべきであり（甲Ｂ４・１１４頁），容易にこれができたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたものであって，不法行為責任を負う。
(イ)　薬物治療に関する不法行為責任（全て選択的主張）アルカリ眼外傷に対する治療は，即時の長時間十分な洗眼を行うことが必要であるが，それに加えて総合的な薬物治療を行う必要がある。薬物治療の目標は，不快感（痛み等）の除去，感染防止，消炎，眼圧コントロール，そして上皮再生の促進であり，具体的には，①感染防止のために抗生物質を局所及び全身に投与する，②消炎の目的のためにステロイド薬を点眼する，③急性期の眼圧上昇に対してはβ（ベータ）遮断薬等を投与する，④上皮再生促進のための薬剤を投与する必要がある（甲Ｂ１，Ｂ２，Ｂ４からＢ６，Ｂ１０からＢ１２，Ｂ１４，Ｂ１６，Ｂ１７）。そして，被告は，原告に対し，次のとおり薬剤を投与すべきであったにもかかわらず，これを怠り，これにより原告の右眼を失明状態にさせたものであって，不法行為責任を負う。
ａ　副腎皮質ステロイド点眼薬投与義務違反
被告は，消炎目的（特に前眼部炎症抑制）のために副腎皮質ステロイド薬を点眼し，症状が悪い場合には全身投与すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
ｂ　アトロピン投与義務違反
被告は，散瞳，続発性虹彩毛様体炎の防止，虹彩後癒着防止のためにアトロピンを点眼投与すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
ｃ　角膜の早期上皮化防止義務違反
被告は，角膜の早期上皮化をはかるために，フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦ（ｅｐｉｄｅｒｍａｌ　ｇｒｏｗｔｈ　ｆａｃｔｏｒ）を投与すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
ｄ　コラゲナーゼ抑制義務違反
被告は，角膜潰瘍を形成する因子の一つであるコラゲナーゼを抑制する必要があり，そのために，ＥＤＴＡ，システィン，アセチルシスティン点眼又は１０パーセントクエン酸ナトリウム点眼を投与すべきであり，少なくとも強力ネオファーゲンＣを静注，点眼して投与すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
(ウ)　外科的治療に関する不法行為責任（全て選択的主張）被告は，原告の右眼の洗浄後，ｐＨ試験紙で調べて中性にならないなど原告の右眼が重症の場合は，次のとおりの前房穿刺・前房洗浄又はＰａｓｓｏｗの手術をすべきであり，容易にこれができたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたのものであって，不法行為責任を負う。
ａ　前房穿刺・前房洗浄
前房穿刺は，アルカリ腐蝕の高度な症例に対して受傷後きわめて早期の時点で行えば，房水のｐＨの低下の効果が認められる（甲Ｂ４・１１５頁）。
そして，前房穿刺，前房洗浄は，前房への移行の早い腐蝕剤の例や虹彩炎が著しい例に行い，血行の改善，角膜への細胞浸潤を防止するものである（甲Ｂ６・１０２２頁）。
ｂ　Ｐａｓｓｏｗの手術
結膜壊死部は腐食薬剤を大量に含んでいるため輪部結膜壊死部を除去し，結膜下を剥離して結膜下液を排除し，血行の改善，角膜への細胞浸潤を防止する（甲Ｂ６・１０２２頁）。
イ　債務不履行責任に基づく主張（全て選択的主張）
(ア)　保存的治療等に関する債務不履行責任（全て選択的主張）前記ア(ア)記載のとおり，被告は，本件診療契約に基づき，①洗眼義務，②モルタルセメント除去義務，③アルカリ腐食組織の即時除去義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたのものであって，債務不履行責任を負う。
(イ)　薬物治療に関する債務不履行責任（全て選択的主張）前記ア(イ)記載のとおり，被告は，本件診療契約に基づき，①副腎皮質ステロイド点眼薬投与義務，②アトロピン投与義務，③角膜の早期上皮化防止義務（フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦの投与義務），④コラゲナーゼ抑制義務（ＥＤＴＡ，システィン，アセチルシスティン点眼又は１０パーセントクエン酸ナトリウム，強力ネオファーゲンＣの投与義務）を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたのものであって，債務不履行責任を負う。
(ウ)　外科的治療に関する債務不履行責任（全て選択的主張）前記ア(ウ)記載のとおり，被告は，本件診療契約に基づき，①前房穿刺・前房洗浄，②Ｐａｓｓｏｗの手術をすべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより，原告の右眼を失明状態とさせたのものであって，債務不履行責任を負う。
ウ　被告の主張に対する反論（因果関係）
被告は，本件事故直後２，３分の洗眼が十分できず，障害が深層に及んでしまっていたため，失明に至ったと主張するが，次のとおりの事実からすれば，原告の右眼の障害の程度は，軽かったものであり，被告が前記ア又はイ記載の各治療を行っていれば，失明状態とはならなかったものである。
(ア)　原告の障害の程度と視力予後


ａ　臨床的には，角結膜の上皮の障害の範囲，程度が経過並びに治療予後に直接関係する（甲Ｂ５・１９０頁，甲Ｂ６・１０２１頁）。そして，障害の程度と視力予後については，結膜，角膜の障害の範囲から重症度を分類するローパー・ホール（以下「Ｒｏｐｅｒ－Ｈａｌｌ」という。）の４段階評価法が最も広く受け入れられており，同評価方法の障害度Ⅰ（角膜については上皮障害，結膜については虚血を伴わない浮腫），Ⅱ（角膜については虹彩紋理が明瞭に見える角膜混濁，結膜については虚血が輪部の３分の１以下）においては受傷直後の十分な洗眼が行われれば感染予防と消炎療法により良好な予後が得られるとされているところ，本件事故後の原告の右眼の状態は，角膜については，上皮障害のみであり，悪くても虹彩紋理が明瞭に見える角膜混濁，結膜については虚血を伴わない浮腫となっており，悪くても虚血が輪部の３分の１以下という状態であって，Ｒｏｐｅｒ－Ｈａｌｌの分類の障害度Ⅰ，悪くてもⅡに該当し，その予後は良好となるはずである（甲Ｂ５・１９１頁，１９３頁）。ｂ　また，診療録によれば翌日の６月１０日に至っても角膜「上皮混濁」と記載されており，角膜上皮欠損ではないのであるから，Ｈｕｇｈｅｓの分類によってもＧｒａｄｅⅠ又はⅡであって，予後は良好とされている。ｃ　さらに，６月９日のアルカリによる原告の右眼の障害の程度は，角膜が混濁しているが瞳孔が外部から見える程度であり，混濁の程度は，レベル１（角膜片雲），レベル２（角膜斑），レベル３（白斑）と区分する方法でも，最も薄い混濁であってレベル１よりも薄い状態であり，視力があり（物が見える），眼圧も正常であることをあわせて考えれば，レベル１以下であることは明らかであり，障害の程度は軽いというべきである。
(イ)　セメントのｐＨについて
眼の化学腐蝕による障害の程度は，化学薬品の性状，濃度，量，接触時間，温度などの諸条件により異なり（甲Ｂ４・１１１頁），原因となった化学薬品によって眼の予後が全く異なる（甲Ｂ５・１９０頁左欄）。そして，眼に対する障害は当然ながらｐＨが高いほど強くなり，アンモニア，水酸化ナトリウム，水酸化カリウム，水酸化カルシウムの順に組織深達性は弱くなるところ（甲Ｂ４・１１１頁），セメントのｐＨがどの程度であるかは明らかではなく，必ずしも組織進達性が強いとは限らない。
(ウ)　受傷直後の原告による洗眼について
原告は，本件事故直後，混入現場において，その場に置かれていた水槽（タンク）の中に顔を突っ込んで眼を開けたり閉じたりしながら手でモルタルセメントを洗い出した。そうして洗い出していた時間は約３分間である。また，原告は，眼を洗っている最中に現場監督が来たことから現場監督が乗ってきた船で事務所に戻り，水道水を流出させて約１０分間洗眼したが，船での移動に２分かかっているので，モルタルセメント混入後５分後に水道水を流して流水で洗眼した（甲Ａ２０・１４１頁）。
(エ)　Ａ医師の見解
Ａ医師は，「一週間したら見えるようになる」という認識を原告に示しており，担当医師は手遅れであるとは考えておらず，むしろ，良好な予後が得られると考えていた。
（被告の主張）
ア　原告の主張は争う。
イ　原告の右眼の失明状態が生じた原因について
原告の右眼については，次の(ア)から(ウ)まで記載のとおり，一見すると本件事故当初の障害の程度は軽いように見えたが，本件事故直後２，３分の洗眼が十分できず，障害が深層に及んでしまっていたため（治るものは硼酸軟膏を塗る程度でも治るはずであって，受傷後３日以内にするべき特段の治療はない。），医療機関の適切な処置で上皮がいったん再生したものの，その後，深層に及んでいた障害が発現して失明に至ったものであって，被告の治療行為と原告の失明状態との間に因果関係はない。
(ア)　アルカリ眼外傷の一般的な予後について
化学物質による眼外傷は重篤で，その初期の病態から予後を予測することが困難なことがあり，視力回復を目的とした外科的治療も奏功しないことが多い（乙Ｂ５・１１６頁）。
そして，アルカリ眼外傷の場合，角膜上皮欠損が小さくても実質混濁，角膜内皮障害などをきたしやすい（乙Ｂ４・２４８頁）。また，アルカリ性物質は接触した組織を可溶性蛋白に変えるため，残りのアルカリ性物質の組織浸透性が高く，角膜から前房，水晶体へと浸透し，重症な組織傷害を示すことが多く，動物実験では強アルカリ性の液体と角膜が接触して数分以内に前房内ｐＨは涙液中のアルカリ物質と近似した値を示すとされている（乙Ｂ５・１１６頁）。さらに，アルカリによる損傷では初期像は軽微にみえても時間とともに症状は悪化し，予後は一般に不良となることがある（乙Ｂ６・３６６頁，３６７頁）。
なお，本件では，初期像が軽微である以上，被告病院でしたような保存療法を行っていくしかなく，その段階で予後が悪いと断定することもできないところ，被告病院の治療終了のわずか４日後である１５日の慈恵大学青戸病院の説明（甲Ａ２０・１４９頁）でも，「今後障害なく治ることもあれば，失明してしまうケースもあります。治療としては炎症をおさえ経過をみていく予定です。長く時間はかかると思います。一日一日よくなってきている様だから大丈夫でしょう。」とされている。
(イ)　アルカリ眼外傷における受傷直後の洗眼の重要性
ａ　視力予後に与える影響
アルカリ眼外傷は，受傷後数分で前房中に薬剤が検出されてくるため，受傷直後の洗眼の有無が予後に一番影響を与える要素で重要であり，医療機関で診察，治療を開始するまでに障害が深層に及び，不可逆な状態になる可能性もあるとされている（甲Ｂ５・１９２頁，乙Ｂ１・１３３頁，１３５頁，１３６頁）。
そして，ここでいうこの受傷直後の洗眼とは，受傷直後２，３分の洗眼のことをいい（甲Ｂ５・１９２頁），研究結果によれば，眼内（前房水）のｐＨは３分２０秒から３分４０秒でアルカリ性のピークに達し，その後の洗浄は効
果がないというものもある（乙Ｂ２）｡
ｂ　洗眼方法


文献上，受傷直後（２，３分）の現場でなすべき洗眼方法については，次のとおりである。
(ａ)　甲Ｂ５号証１９２頁
水道水でよいから１０分以上眼を洗ってから受診する。できるだけ早く大量の水で大きく眼を開けた状態で洗眼する。
(ｂ)　甲Ｂ６号証１０２１頁
現場で水道水で十分に洗眼・・障害の強度なものは２０分程度洗眼させる。
(ウ)　本件における経過について
本件では，原告の受傷から被告病院での治療開始までの時間は明確ではないが，原告は救急車で来たわけではなく，被告病院でも速やかに治療を開始しているが，受付等の手続もしており，数分ではなく数十分単位の時間が治療開始までに生じているところ，その間，原告の眼には多量のモルタルが結膜嚢内に残留したままだったのである。
そして，文献（甲Ｂ１３・８頁）に，重症になってしまったケースについて，「呈示した症例のように大量の生石灰が両眼に飛入した場合，激痛のため洗眼は全く行えないのが実情である。」との記載があるところ，原告の被告病院来院時も，麻酔をしないと痛みで眼が開けられない状態で，看護師に痛みで耐えられないと訴えたこと，被告病院来院時にモルタルがまだ沢山残っていたことなどからすれば，原告は現場で効果的な洗眼ができなかったと考えられる。
なお，本件訴訟提起前に作成された原告の陳述書（甲Ａ１９）には，水道水による洗眼の記載はなく，橋脚での保存水での洗眼を指すと思われる記載しかなく，本件訴訟における当初の原告の主張，陳述等にしたがっても，現場での水道水での洗眼は岸に戻ってから後で，しかも５分程度のものだったというのであり，やはり不十分であった（甲Ａ２２・１頁，Ａ２３・１頁）。
(エ)　文献について
原告が回復事案として提出している文献（甲Ｂ１０，Ｂ１３，Ｂ１５，Ｂ１６）については，当初の受傷の程度や洗浄の程度が不明であるか，初期に十分な洗眼が行われたものであって，結局事故の態様や現場での対応が決め手で，病院の処置は予後をあまり左右するものではないことを示すにすぎず，初期に十分な洗眼が行われなかった本件には妥当しない。
ウ　被告病院における治療について
Ａ医師は，次の(ア)から(エ)まで記載のとおり，適切な治療を行ったものであり，被告は，原告の主張する不法行為責任も債務不履行責任も負わない。
(ア)　洗眼前の視力測定について
被告病院においては，まず，原告の洗眼前に，視力測定を行っているが，これは，文献上，「受診後，直ちに視力測定と前眼検査，特に角膜上皮の障害と虹彩炎の有無を観察し，それから洗眼を行う。これは洗眼処置を先に行うと，機械的な上皮欠損か化学傷による上皮障害かの判断が難しくなるからである。」（甲Ｂ６・１０２２頁），「他の眼外傷と同様初診時は，裸眼視力だけでも測定しておく必要がある。」（甲Ｂ１２・１１３８頁）とされていることからも，妥当である。
(イ)　保存的療法等について
ａ　受診後の洗眼について
文献上，アルカリ眼外傷の洗眼については，注射用蒸留水等で「５００ｃｃボトル１本は用いる。強度の例には３から４本用い，２０分以上は洗眼する。」（甲Ｂ６・１０２２頁）とされているところ，被告病院では３０分以上かけて１５００ミリリットル以上の生理食塩水で洗浄したのであり，妥当である（乙Ａ２・３頁）。
なお，被告病院では，ｐＨの検査はしていないが，その後のＢ病院，慈恵大学青戸病院でもｐＨ検査をした形跡はなく，文献（甲Ｂ５・１９３頁）でもｐＨ測定は「できれば」行うとされていて絶対必要とはされていない。
ｂ　モルタルセメントの除去について
Ａ医師は，原告の右眼に残存していたモルタルセメントについて，取れるものについては，ピンセットを使って取った。
治療は，常にその時その時の患者の状態を確認しながら行うべきものであるところ，モルタルは一般的に数時間で水溶性を失い，固まるものであって不断に解け続ける性質のものではなく，被告病院での洗眼後，原告の右眼のモルタルは固まって水溶性を失い，アルカリを放出しなくなっていた。
そして，組織の再生には，上皮細胞がどれだけ残っているかが重要であり，容易に取れないモルタルや砂粒を切除することは，当然眼の組織自体を傷めることを伴うため，被告病院医師は，わずかに残ったモルタルをすぐに無理に組織ごと切除せず，自然に剥がれてこないか少し様子を見ることにしたのである。
仮に，原告が主張するように，残ったモルタルから不断にアルカリ成分が流出し続け，障害度が上昇したとすると，慈恵大学青戸病院でも直ちに全ての組織切除をしたはずであるが，慈恵大学青戸病院でも様子を見ながら少しずつ除去し，究極的に全部はとっていない。また，原告の症状は次第に回復し，慈恵大学青戸病院退院時には保存療法が功を奏して，矯正視力が０．９まで回復し，手術もとりあえずしないで様子をみるということで退院しているのであって，不断に障害度が上昇し続けたのであれば，このような経過にはならないはずである。本件で固まってしまった後のモルタルはアルカリを放出しなくなっており，無理な除去はする必要はなく，文献（甲Ｂ１２・１１３３頁）上も，鉄錆，ガラス片等についてではあるが，異物除去について，危険を冒して直ちに除去すべきとはされていない。
(ウ)　薬剤治療について
薬剤については，全て投与の適応や時期が問題になり，一般に効果が強いほど，副作用も強いので，必要性がそれらの危険を上回る場合にのみ使用されるものであるので，どの治療法を選択し，どのように組み合わせていくかは実際の症状に応じて，決定されるものであって，次のとおり，本件では，各薬剤を使用する必要があったとはいえない。
ａ　副腎皮質ステロイド点眼薬投与について
被告は，ステロイド点眼については行っており，原告の主張には理由がない。
また，ステロイドの内服については，問題になる副作用も多いことから，各文献でもほとんどがステロイド点眼は求めているが，その内服はあまり記載されていない。
なお，後眼部病変(網膜，視神経等)では，局所投与がきかないので，ステロイドの内服が必要となることもあるが，本件では，原告の傷害は前眼部で，局所投与が作用する部位であったので，ステロイドは身体の回復力を弱めてしまうこともあるので，投与は慎重に行わないといけないものであって（乙Ｂ７・２２８頁），原告の主張には理由がない。
ｂ　アトロピンについて
原告には被告病院受診時に前房中に炎症細胞は認められず，原告は，虹彩毛様体炎は起こしておらず，その後の各医院のカルテでも虹彩毛様体炎は起こしていない。


したがって，アトロピンの投与の適応はなく，アトロピンを投与しなかったために虹彩炎を起こしたということもない。
ｃ　フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦについて
(ａ)　角膜治療薬の使用について
被告病院では角膜治療薬として適切なムコファジンを当初から使用した。
(ｂ)　フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦの適応についてこれらの薬剤投与は初期治療には行われず，中間期又は晩期での治療と考えられており，被告は，これらの薬剤を投与する必要はなかった（甲Ｂ５・１９３頁，甲Ｂ１７・１０５頁，乙Ｂ７・２５１頁）。また，これらについては，障害度Ⅲ以上での薬物療法であるところ，原告の当初の障害度がⅢではないことは，原告も認めている。なお，フィブロネクチンの適応があると考えられている疾患は，一般的には上皮と基底膜の接着障害の低下が問題になる疾患で（乙Ｂ７・２５１頁），化学薬症の急性期は適応とは考えられておらず，晩期では適応が考えられる。
(ｃ)　フィブロネクチン，ＥＧＦの入手可能性等
フィブロネクチン，ＥＧＦは市販されていない薬剤で一般病院では入手不可能である上，いずれも研究段階の薬剤である。
(ｄ)　ヒアルロン酸の効果等
ヒアルロン酸は点眼としては角膜上皮欠損に使われるが，ドライアイには効果的だが，遷延性の角膜上皮欠損には臨床的に効果的とはいいにくいという意見もある（乙Ｂ７・２４１頁）上，ヒアルロン酸は稀だが副作用で角膜障害を起こすこともある（乙Ｂ８）。
ｄ　ＥＤＴＡ，システィン，アセチル・システィン，クエン酸ナトリウムについて
(ａ)　投与時期
これらの薬剤の投与時期についても，初期治療ではなく，中間期である（甲Ｂ１７・１０５頁）。
(ｂ)　入手可能性及び適応
甲Ｂ１号証は平成５年当時の文献であるが，同文献の３８１頁脚注によれば，ＥＤＴＡ，アセチル・シィステン点眼は実験的に試みられている段階と記載されており，ＥＤＴＡ，システィン，アセチル・システィン，クエン酸ナトリウムは点眼用としては市販されておらず，これらの薬剤については，最近の角膜に関する文献にも記載のない薬剤である（乙Ｂ７・目次参照）。
なお，強力ミノファーゲンＣは，静脈注射用としては市販されており，システィンを含むが，眼化学薬症への適応は認められていない（乙Ｂ９）。
(エ)　外科的治療について
前房穿刺・洗浄やＰａｓｓａｗの手術は今ではそもそもやるべきものではないとされており，危険も大きい。
また，原告も，これらの処置は高度な症例や虹彩炎の出ている症例で行うと主張しているところ，原告の障害度は当初は軽度であったから適応はない。
さらに，原告の角膜はいったん再生し，視力が０．９まで回復しており，これは前房のアルカリによって水晶体が障害されたりはしていないことを示すのであって，原告の失明は角膜内の問題である。
(2)　損害
（原告の主張）
原告は，被告の本件治療行為により，原告の右眼は，もはや光を感じるのみで視力がゼロの状態，すなわち右眼の失明となり，次のとおり合計７５０９万６２５７円の損害を被った。
ア　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　７５１万２７４０円原告は，本件傷害のため，慈恵大学青戸病院に入院した平成９年６月１２日から症状が固定した平成１４年７月３１日までの１８７６日間休業したところ，原告の収入は，太田労働基準監督署の認定からすれば１日当たり１万６５４０円（年収６０３万７１００円。甲Ｃ２・２３頁，２７頁，Ｃ３）であるので，原告の休業損害は，１万６５４０円×１８７６日＝３１０２万９０４０円である。もっとも，原告は，平成９年６月１２日から平成１４年７月３１日までの休業補償給付として１７６３万７３２２円，同期間の休業特別支給金として５８７万８９７８円，合計２３５１万６３００円の給付を受けており，同給付については，前記休業損害の一部に充当する。
したがって，原告の休業損害としては，７５１万２７４０円が相当である。イ　後遺障害による逸失利益            　４８００万００１７円原告は，本件治療行為のため，右眼を失明し，後遺障害等級８級の後遺障害を負ったので，労働能力喪失率については，４５パーセントとし，基礎年収については，年収６０３万７１００円とし，就労可能期間については，平成９年６月９日当時２９歳から６７歳までの３８年間とし，新ホフマン係数２０．９７０２を用いて計算すると，６０３万７１００円×０．４５×２０．９７０２＝５６９６万９６３７円が，後遺障害による逸失利益として相当である。
もっとも，原告は，障害補償一時金として８３１万９６２０円，障害特別支給金として６５万円の合計８９６万９６２０円の支給を受けており，障害特別支給金は見舞金的性格の意味を有するものであるが，これらは，逸失利益の補填の意味を有するものであるから，後遺障害による逸失利益としては，５６９６万９６３７円から８９６万９６２０円を差し引いた４８００万００１７円が相当である。ウ　入通院慰謝料                                    ４０３万円原告の入院日数は下記のとおり２８９日（約９．６月）であり，通院日数は１８３０日（約６１月）であるので，入通院慰謝料は４０３万円を下らない。記
(ア)　慈恵大学青戸病院について
平成　９年　６月１２日から同年　８月　９日まで５９日
(イ)　慶応大学病院について


平成　９年１０月１５日から同年１１月１日まで　１８日平成　９年１１月１０日から同年１１月２２日まで１３日平成１０年１１月　２日から同年１２月１２日まで４１日平成１０年１２月２４日から同年１２月３０日まで    ７日平成１２年１１月１６日から同年１１月３０日まで１５日平成１３年　１月１９日から同年　２月　６日まで１９日平成１３年　３月１６日から同年　４月１９日まで３５日平成１３年　５月　９日から同年　６月２２日まで４５日平成１３年　７月１０日から同年　８月１５日まで３７日エ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　８３０万円原告は，本件治療行為のため，右眼を失明したところ，これは，前記のとおり後遺障害等級８級に該当するので，後遺障害慰謝料は８３０万円を下らない。オ　入院雑費                                  ４３万３５００円原告は，本件治療故意のため，前記ウのとおり，慈恵大学青戸病院及び慶応大学病院に２８９日間入院したので，入院雑費としては，１日当たり１５００円と
して，合計４３万３５００円が相当である.
カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６８２万円原告は，原告代理人弁護士に本件訴訟の追行を委任したところ，弁護士費用としては，６８２万円が相当である。
よって，原告は被告に対し，不法行為又は本件診療契約の債務不履行に基づき，損害金７５０９万６２５７円及びこれに対する不法行為については，不法行為の日である平成９年６月９日，債務不履行については，訴状送達の日の翌日である平成１４年８月３１日から，支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第３　判断
１　認定事実
(1)　原告が被告病院で受診するに至った経緯
ア　本件事故の発生
原告は，６月９日，川崎大師インター近くの高速道路の橋脚補強工事のため，岸から２番目の橋脚の周りの足場の上で，鉄板を巻いた橋脚にモルタルセメントを注入していたところ，モルタルセメントを送る機械のホースが詰まったため，機械の電源を切り，ホースの先端を右眼で覗いた。すると，モルタルセメントの固まりが，ホースに詰まっていたので，原告は，その固まりを取り除こうとした。ところが，その時，ホースに詰まっていたモルタルセメントが飛び出しため，モルタルセメントが原告の顔の右側にかかり，原告が掛けていた眼鏡は吹き飛び，原告の右眼の中に大量にモルタルセメントが入った（本件事故）。（前記前提事実，甲Ａ１９，Ａ２２，Ａ２３，証人Ｃ，原告本人）
イ　原告による洗浄
原告は，モルタルセメントが目に入ったことで，眼に強い痛みを感じたため，これを洗い流そうと思い，直ちに，前記足場に設置されていたモルタルセメントを練るための水を入れたタンクに顔を突っ込んで，その水の中で，２，３分程度，目を開いたり閉じたりして，眼と顔についたモルタルセメントを洗ったが，眼の痛みは変わらず，眼の中のモルタルセメントを全部取ることもできなかった。原告は，触るのも痛いほど眼に痛みを感じたため，眼を手でぬぐって洗うということは，あまりできなかった。（甲Ａ１９，Ａ２２，Ａ２３，証人Ｃ，原告本人）原告が，前記のとおり現場で眼を洗っていたその時，偶然，現場監督が船で来たので，原告は，同僚のＣとともに，その船で約５分程度かけて岸に戻った。原告は，眼の中にモルタルセメントが残っており，ごろごろするような違和感を感じていたため，眼の中のモルタルセメントを取りたいと思い，岸にあった手洗い場まで約３分程度かけて歩いて行き，そこで，Ｃにホースを眼に向けて水を掛けてもらい，４，５分程度眼のモルタルセメントを洗い流した。（甲Ａ１９，Ａ２２，Ａ２３，証人Ｃ，原告本人）
ウ　被告病院への移動の経緯
しかし，原告の眼の痛みは取れず，Ｃが原告の眼を見ると，黒目の部分が白くなっているように見えたため，原告及びＣは，病院に行く必要があると考え，Ｃの運転で，出発したが，どこに眼科のある病院があるか分からなかったので，途中のガソリンスタンドで病院の場所を尋ね，被告病院があるということを聞き，約１０分程度かけて被告病院に行った（証人Ｃ，原告本人）。
エ　時間についての原告の供述について
なお，原告は，本件事故発生時から被告病院到着までの所要時間について，合計でも２０分程度と供述するが，Ｃは，合計２０分から３０分と供述しているし，原告の個々の具体的行動に要した時間について，具体的かつ詳細に供述しており（前記各所要時間の認定は主としてＣの供述に基づくものである。），これを合計すれば，少なくとも３０分は要したものと認められる（前記のとおり，原告はＣから黒目の部分が白くなっているという指摘を受けて病院に行くことにしたもので，本件事故発生時において直ちに病院に行くことを考えていたわけではないから，実際には３０分以上の時間を要した可能性が高い。）。
(2)　被告病院における治療の大まかな経緯
ア　６月９日（前記前提事実，乙Ａ１・４頁，Ａ２，証人Ａ，原告本人）(ア)　被告病院の看護師は，原告の眼が痛みで開かなかったことから，麻酔薬であるベノキシールを２，３回点眼し，その間，Ａ医師は，既に診療室（中待合室）で待っている他の患者２，３人の診察を終え，その後，原告の診察をした。
(イ)　Ａ医師は，細隙灯顕微鏡で，原告の右眼の前眼部を診察したところ，右角膜表面に混濁があったが，虹彩紋理はよく見える状態であり，モルタルセメントが球結膜表面に散在し，上下の結膜嚢内に多量に充満していた。(ウ)　Ａ医師は，その後，左眼の前眼部を診察し，左眼には異常がないことを確認した後，両眼の眼圧を測定したところ，結果は正常であった。また，Ａ医師が，両眼の眼底検査を行ったところ，右眼底はよく見えず，左眼底は正常であった。


(エ)　Ａ医師は，その後，原告の両眼について，フラクトメーターによる視力検査を行った後，検眼レンズによる視力検査を行ったところ，裸眼視力は，右眼０．１，左眼０．０４であり，矯正視力は，右眼０．８，左眼１．０であった。なお，Ａ医師は，視力検査については，助手に任せ，助手が視力検査を行っている間，既に診療室（中待合室）に入っていた２，３人の患者の診察をした。
(オ)　Ａ医師は，その後，原告を外来手術用ベッドに寝かせ，洗眼瓶で生理食塩水をかけ，ガーゼでモルタルセメントをこすりながら，原告の右眼の洗浄を行い，ステロイド剤であるネオメドロールと抗菌剤であるタリビットの眼軟膏を原告の右眼に点入し，タリビット，ムコファジン（角膜保護剤）の点眼，メイアクト（抗生剤），ダーゼン，ランツジール（いずれも消炎剤），セデス（鎮痛剤）の内服，ボルタレン（鎮痛剤）の座薬を処方し，翌日も来るよう指示した。
なお，モルタルセメントは，球結膜表面全体に散在していたほか，下結膜嚢に１ｃｃ，上結膜嚢内に２ｃｃ程度，充満していた（乙Ａ２，証人Ａ）。(カ)　なお，Ａ医師は，前記洗浄後，原告に対し，「眼の中のモルタルセメントは，ほとんど取れたし，この程度なら，１週間くらいで治る。」「角膜が再生するのに，１週間くらいかかるから，そうしたら見えるようになる。」と話した。
イ　６月１０日（前記前提事実，乙Ａ１・５頁）
原告は，６月１０日，Ａ医師の指示どおり，被告病院に行き，同医師が細隙灯顕微鏡で前眼部を診察したが，角膜上皮に浮腫状の混濁があり，結膜の浮腫も見られた（なお，Ａ医師は，後日確認したところ，角膜上皮の混濁ではなく角膜実質の混濁であった旨供述するが，診療録にはそのような記載は一切無く，これを認めることはできない。）。そして，同医師は，同日，特に洗浄をすることはなく，ネオメドロール，テラマイシン（抗生剤）を処方した。
ウ　６月１１日（前記前提事実，乙Ａ１・５頁）
原告は，６月１１日にも，被告病院に行き，Ａ医師が細隙灯顕微鏡で前眼部を診察したが，モルタルセメントが結膜とくっついている状態であり，原告自身，痛みは感じていない状態であった。Ａ医師は，分泌物（目やに）を綿棒で除去したが，同日も特に右眼を洗浄をすることはなく，前日と同様の薬を処方した。
(3)　初診時における洗浄等についてのＡ医師及び原告の供述
ア　Ａ医師の供述
Ａ医師は，原告の初診時における洗浄等について次のとおり供述する（乙Ａ２，証人Ａ）。
(ア)　Ａ医師は，原告の到着後，眼科受付から，「眼にモルタルが入った患者さんがいらっしゃいました。」と言われたので，診察をしている席を立って，眼科受付の前のところまで行くと，タオルで眼を押さえ，痛みで眼を開けられない状態の原告がおり，麻酔の点眼をして痛みを取らないと診察できない状態であったので，ベノキシールの点眼を指示した。
なお，この時は，いつごろ，モルタルセメントが目に入ったかについては確認していない。
(イ)　原告がベノキシールの点眼を受けている間，既に診察室内（中待合室）に入っていた患者２，３人について診察を行った。
(ウ)　原告に対して，約１，２分毎に数回のベノキシールの点眼をしたところ，眼が開くようになったので，診察し，眼底検査，視力検査等を行った後，洗眼を開始した。
なお，原告が受付に来てから洗眼開始までの所要時間は約１０分程度である。
(エ)　洗眼については，洗眼瓶やシリンジ（注射筒）を使用して，生理食塩水を用いてガーゼでモルタルセメントをぬぐうなどして行い，受付担当者や視能訓練士に手伝ってもらうなどした。洗浄によって球結膜表面や上下の結膜嚢のモルタルセメントはほとんど除去できたが，円蓋部結膜には粘膜内にモルタルが浸潤しており，さらに生理食塩水を流してもらいながら，ピンセットでガーゼを保持するなどしてガーゼでこすり取った。その後，擦っていたガーゼにも全くモルタルセメントが付着しなくなったことから，ピンセットでもモルタルセメントを取ろうとしたが，モルタルセメントは微細顆粒状にびまん性に結膜内に存在し，約１０分程度擦っても変化がなかったことから，それ以上取り除くことはできなくなった。なお，使用した生理食塩水は１５００ミリリットル以上で，洗浄時間も３０分から４０分程度であった。
(オ)　原告の予後については，粘膜下に浸潤するほどの化学腐食だったため，不安だったが，あまり心配させてもいけないと考え，１週間くらいで治るのではないかと話した。
(カ)　なお，モルタルセメントがアルカリであることを知ったのは，１０月６日であり，原告を診察していた当時は，モルタルセメントがアルカリか酸か，強アルカリか弱アルカリかは分かっていなかった。しかし，初診時は，モルタルセメントが混入してから３０分以上経過しており，１分１秒を争うような状態ではないと思っていた。
イ　原告の供述
原告は，Ａ医師による初診時における洗浄等について次のとおり供述する（甲Ａ１９，Ａ２２，Ａ２３，原告本人）。
(ア)　原告は，Ｃに初診受付をやってもらう一方，モルタルセメントが眼の中に入った旨看護師に告げると，先に診察してくれるということで，診察室に入れてもらうことができた。
なお，原告は，眼が痛かったので，手の平で眼を押さえていた。(イ)　Ａ医師は，原告の被告病院到着後，２０分から３０分かけて２，３人の患者を診ており，その間，原告は看護師から目薬を点眼してもらっていたが，被告病院到着時点から，目を開くことはできた。
なお，Ａ医師が，診察をしている席を立って眼科受付の前のところまで出てきて，原告を診た上，看護師に対し，麻酔薬の点眼を指示したということはない。
(ウ)　原告は，Ａ医師から問診を受けた後，顕微鏡で診察された。原告は，同時点でモルタルセメントは，ほとんど取れたと思っていたが，Ａ医師から，モルタルが入っているので洗い流すと言われ，処置室に行き，ベッドに寝かされたが，Ａ医師は，洗眼すると言ったまま，１０分から２０分くらいの間，その場を離れ，その間，看護師が洗顔用の水などを用意しながら顔に付着したモルタルセメントを除去してくれていた。
(エ)　Ａ医師は，その後，洗眼を開始したが，そのやり方は，ピッチャーのような形の容器に入れた生理食塩水で流し，モルタルセメントを綿棒かガーゼでこすり取っては流すという方法で，同容器１杯分しか洗わず，ピンセットは使用しなかった。


なお，この時は，痛くてたまらなかった。
(オ)　原告は，Ａ医師による治療後，Ｃとともに，１週間くらいで治るという話を聞いたので，たいしたことないと思い，安心した。
なお，Ａ医師は，６月１１日に，被告病院に通院した際も，原告が１週間で治るのか尋ねたところ，大丈夫と答えていた。
(4)　被告病院における治療後の原告の治療の経緯
ア　Ｂ病院
原告は，６月１２日朝，眼の動きが悪く，動かしづらかったので，勤務先の会社の代表取締役に，Ｂ病院を紹介してもらい，同病院へ行ったところ，右眼の洗眼を受けたのみで，直ちに慈恵大学青戸病院を紹介され，同日，紹介書をもらった（甲Ａ２１，Ａ２３）。
イ　慈恵大学青戸病院等
(ア)　そこで，原告は，同日，慈恵大学青戸病院に行き，Ｄ医師による診察を受けたところ，右眼の矯正視力は０．０２であり，右眼にモルタルセメントの粒が残っている状態であり，同医師から，モルタルセメントが未だたくさん入っている旨告げられた。そして，Ｄ医師は，持続洗眼により，モルタルセメントを除去したが，モルタルセメントは全部は取りきれず，角膜の状態は悪かった。（甲Ａ１９，Ａ２０・６頁，７頁，Ａ２３，原告本人）(イ)　原告は，６月１３日，慈恵大学青戸病院に入院したところ，この日の状態は，虹彩紋理が見えるという状態であり，同日もモルタルセメントの除去が行われた（甲Ａ２０・７頁，４７頁）。
(ウ)　原告の右眼については，６月１６日，角膜混濁が少し軽快しており，同日もモルタルセメントの除去が行われ，同月１９日にもモルタルセメントの除去が行われた。
(エ)　その後，６月２０日には角膜浮腫が軽快し，６月２７日には，慶応大学病院において通院診療が開始され，同日は，ＭＵＣＬ（メディカルユーズ　コンタクトレンズ）治療用のソフトコンタクトレンズを使用したところ，よく見える状態で右眼の矯正視力も０．５となり，７月４日には０．７となり，右眼の矯正視力は上下には変動しながらも，８月９日ころには，０．９になり，原告は，同日，慈恵大学青戸病院を退院した（前記前提事実，甲Ａ２０・８頁，３６頁，５０頁，５４頁，５７頁）。
なお，７月８日の状態でも，上下眼瞼結膜にモルタルセメントが残っており，８月２日には，黒目の上皮が欠損した状態になった（前記前提事実，甲Ａ２０・５９頁，２００頁）。
ウ　慶応大学病院
(ア)　原告の右眼の矯正視力は，８月２２日には，０．５であったが，１０月１５日には，３０センチメートル手動弁（矯正不能）となり，慶応大学病院に入院し，１０月１７日，全表層角膜移植術を受けたところ，１１月１日には，右眼の裸眼視力０．５，矯正視力０．７となり，経過良好であったため，同日退院した（甲Ａ９，Ａ２０・３５頁）。
(イ)　しかし，１１月１０日，拒絶反応が生じ，右角膜浮腫及び潰瘍，毛様充血が認められたため，慶応大学病院に再入院し，ステロイド大量療法が施行された結果，１１月２２日，右眼の裸眼視力０．５，矯正視力０．６となり，経過は良好であったため，同日退院した（甲Ａ９，Ａ２０・３８頁）。(ウ)　そして，平成１０年８月２４日ころには，原告の右眼の矯正視力は，０．６となっていたが，その後，原告は，角膜潰瘍，角膜感染症等を生じて，角膜表層移植術を受けるなどしたが，拒絶反応が生じるなどし，平成１３年２月３日には手動弁の状態（失明状態）となり，以後も表層角膜移植術，結膜被覆術，羊膜移植術，結膜縫合術を受けるなどしたが，平成１３年１２月２８日，角膜混濁（瘢痕性角結膜症）と診断され，失明状態は回復しなかった（前記前提事実，甲Ａ９，Ａ１０，Ａ１４，Ａ１６，Ａ１８，Ｃ２）。
(5)　アルカリ眼外傷について
ア　モルタルセメントは，アルカリ性であり，アルカリは，接触した組織を可溶性タンパクに融解して速やかに浸透するため，アルカリ腐蝕は，融解壊死となり，不溶性たん白を形成し，凝固壊死となる酸よりも障害が強い（甲Ｂ６・１０１８頁，Ｂ１２・１１３６頁）。
イ　そして，アルカリが目に入った場合（アルカリ眼外傷）には，受傷直後の現場において，水道水で十分に洗眼することが予後にとって重要である（甲Ｂ５・１９２頁，Ｂ６・１０２１頁，Ｂ１６・２６０頁）。
ウ　アルカリ眼外傷の臨床経過については，Ｈｕｇｈｅｓによって，①急性期（受傷後１週間以内），②回復期（受傷後１から３週間以内），③晩発性合併症期（受傷後３週間以上経過）に分類され（但し，名称は論者によって異なる。），急性期には，結膜の虚血性壊死，角膜上皮欠損，角膜実質の浮腫性混濁，輪部の血行障害，急性虹彩炎等が生じ，修復期には，角膜上皮再生，血管新生の出現，虹彩炎の終息が生じ，晩発性合併症期には，眼球癒着，再発性角膜潰瘍等が生じるとされている（甲Ｂ２・１６５頁，Ｂ５・１９１頁，Ｂ６・１０２１頁）。
エ　また，熱・化学腐蝕の重傷度については，障害の程度に応じて，Ｒｏｐｅｒ－Ｈａｌｌによって，４段階に評価した分類がされており，①障害度Ⅰは，角膜については上皮障害のみで，結膜については，虚血を伴わない浮腫，②障害度Ⅱは，角膜については虹彩紋理が明瞭に見える角膜混濁，結膜については虚血が輪部の３分の１以下，③障害度Ⅲは，角膜については全上皮欠損，実質混濁のため虹彩紋理が不明，結膜については虚血が輪部の３分の１から２分の１に及ぶ，④障害度Ⅳは，角膜については白濁し，虹彩、瞳孔がみえない，結膜については，虚血壊死は輪部結膜の２分の１以上という分類になっており，予後については，障害度Ｉ，Ⅱでは，良好，Ⅲでは，障害度視力障害が生じ，稀に穿孔が生じる，障害度Ⅳでは不良とされている（甲Ｂ５・１９１頁，Ｂ６・１０２１頁）。


また，重度の腐蝕眼では，時間と共に非可逆的な組織破壊が進行するため，木下茂は，角結膜の上皮障害の大きさに輪部のパリサズ・オブ・ボグト（Ｐａｌｉｓａｄｓ　ｏｆ　Ｖｏｇｔ，これが存在すれば輪部上皮基底細胞の再生により比較的なめらかに上皮層が修復し，存在しなければ表層性血管侵入を伴う結膜組織で覆われる。）の存在の有無を加味した分類をしており，グレード１から４までのうち，グレード３ａまでは予後が比較的良いとされているが，グレード３ｂ以上は，予後が悪いとされている（甲Ｂ６・１０２１頁）。
２　争点(1)（責任原因及び因果関係）について
(1)　不法行為責任に基づく主張について
ア　責任原因（過失）の有無について
(ア)　保存的治療等に関する過失の有無について
ａ　洗眼義務違反の有無について
被告は，原告の洗眼前に，視力測定を行っているが，これは，文献上も妥当であり，アルカリ眼外傷の洗眼については，文献上，注射用蒸留水等で「５００ｃｃボトル１本は用いる。強度の例には３から４本用い，２０分以上は洗眼する。」（甲Ｂ６・１０２２頁）とされているところ，被告病院では３０分以上かけて１５００ミリリットル以上の生理食塩水で洗浄したものであって，洗眼義務違反はない旨主張する。
しかし，①アルカリ眼外傷の治療に当たり，治療後の経過と比較するために，最初に眼底検査や視力検査を行うことが相当でないとまではいえないが，モルタルセメントが原告の眼の中に残留していた場合，モルタルセメントは，アルカリであって，水酸化イオンを出し，組織融解を生じることから，できる限り速やかに洗浄する必要があったところ，前記のとおり，Ａ医師は，原告が被告病院に到着した後も，他の患者を診察し，１０分以上かけて，各種検査（特に視力検査については，両眼について２種類の検査を行った。）を行っており，そのために不相当に洗眼が遅れた（前記のとおり，原告は，被告病院到着後，洗眼まで３０分以上かかったと供述している。）というべきであり，適切を欠く処置であったと認められる。そして，診療録には，モルタルセメントがくっついているとの記載と角膜が混濁しているとの記載のほかはなく，Ａ医師が初診時の診察後には，前記のとおり１週間くらいで治るのではないかと述べていたことなどからすれば，Ａ医師は，６月９日当時，アルカリの危険性について認識しておらず（Ａ医師自身，同医師がモルタルセメントがアルカリであることを認識したのは１０月６日であると供述している（証人Ａ）。），そのために洗浄が遅れたものと認められる。
Ａ医師は，前記のとおり，原告は本件事故後３０分以上経っていたから１分１秒を争うような状態ではないと思っていたと供述するが，同医師は原告の受傷時刻の確認もしていないし，モルタルセメントが，アルカリか酸か，強アルカリか弱アルカリか等の区別もついておらず，１週間くらいで治るのではないかと述べていたのであるから，同医師に，速やかに洗浄しても原告の予後に影響がないほど本件事故後時間が経過しすぎているという認識があったとは到底認められない。
また，洗眼の程度についても，Ａ医師には，モルタルセメントのアルカリの危険性についての認識がなかったのであるから，中性になるまで洗眼する（甲Ｂ４・１１４頁）など，徹底した洗眼が行われたとも認められない（前記のとおり，６月１２日に原告が慈恵大学青戸病院を受診した際にも多くのモルタルセメントの粒が残っている状態であった。）。Ａ医師は，洗浄によりモルタルセメントは擦り洗いをしても取れなくなったから，もはや水溶性を失った旨供述するが，モルタルセメントが取れなくなったということと水溶性を失ったということは別問題であり，Ａ医師にモルタルセメントの成分についての知識がない以上，予後やその後の治療を検討する上では，少なくとも採取したモルタルセメント（又は涙液等）のｐＨを確認する必要があったというべきである（甲Ｂ２・１６４頁，Ｂ４・１１４頁，Ｂ５・１９３頁，Ｂ６・１０２２頁，甲Ｂ１７・１０１頁）。したがって，Ａ医師には，９日の初診時，速やかに生理食塩水や眼内灌流液を用いて，中性になるまで徹底した洗眼をすべきであったにもかかわらず，これを怠った義務違反があると認められる。
ｂ　モルタルセメント除去義務
被告は，Ａ医師は，原告の右眼に残存していたモルタルセメントについて，取れるものについては，ピンセットを使って取ったものであり，被告病院での洗眼後，原告の右眼のモルタルは固まって水溶性を失い，アルカリを放出しなくなっていたことから，わずかに残ったモルタルをすぐに無理に組織ごと切除せず，自然に剥がれてこないか少し様子を見ることにした旨主張する。
しかし，①前記のとおり，モルタルセメント（アルカリ）は極めて危険であるので，除去できるものは，全て除去する必要があると認められるところ，原告の右眼については，Ａ医師が６月１１日まで治療していたにもかかわらず，６月１２日に，慈恵大学青戸病院において，多くのモルタルセメントの粒が取れていること，②したがって，ピンセットを使ってモルタルセメントを取った旨のＡ医師の供述の信用性には疑問があり，ピンセットは使っていない旨の原告の供述の方が信用性があること，③前記のとおり，Ａ医師にはモルタルセメントのアルカリの危険性について認識がなかったのであるから，モルタルセメントを完全に除去しなければならないという認識があったとは認めがたいこと，④確かに，モルタルセメントも時間の経過とともに水溶性を失うことはあると考えられるが，Ａ医師の洗浄行為が終了した時点でモルタルセメントがアルカリを放出しなくなっていたと認めることもできないこと，以上の事実によれば，Ａ医師が，モルタルセメントを除去できる限りは除去したと認めることはできない。したがって，Ａ医師は，付着，残留したモルタルセメントを直ちに十分除去（結膜円蓋部に残存するモルタルセメントについては，眼瞼を反転して除去する（甲Ｂ５・１９３頁）。）すべきであったにもかかわらず，これを怠った義務違反があると認められる。
ｃ　アルカリ腐食組織の即時除去義務
原告は，Ａ医師は，９日の初診時，アルカリ腐蝕組織を即時除去すべきであった旨主張する。
しかし，①被告病院における９日の初診時に，原告の右眼について，アルカリで腐食している組織の存否及びその範囲が明確になっていたとは認められないこと，②仮に，そのような組織が存在したとしても，切除をすれば，正常な組織まで傷つけてしまう危険性があるので，切除をすべきであるとまでは認められず，原告が提出した文献上も，ピンセットやガーゼ等を用いて，除去するという趣旨の記載は認められるが，直ちに切除すべきであるというようなものはないので，Ａ医師が，アルカリ腐食組織を即時に除去すべきであったと認めることはできない。
(イ)　薬物治療に関する過失の有無について


ａ　副腎皮質ステロイド点眼薬投与義務違反
原告は，Ａ医師は，消炎目的（特に前眼部炎症抑制）のために副腎皮質ステロイド薬を点眼し，症状が悪い場合には全身投与すべきであったにもかかわらず，これを怠ったと主張する。
しかし，①Ａ医師は，６月１０，１１日には，副腎皮質ステロイド薬であるネオメロドールの点眼投与を行っていること，②原告が提出する文献（甲Ｂ号証）上も，ステロイド薬の点眼をすべきとの記載はあるものの，ステロイド薬の内服をすべきであるとの記載はほとんどないこと（なお，乙Ｂ６号証には，症状に応じてステロイド薬の内服という記載はあるが，これがどのような症状の場合に，どのような根拠から投与するのかは不明である上，被告も，後眼部病変(網膜，視神経等)では局所投与がきかないので，ステロイドの内服が必要となることもあるが，本件では，原告の傷害は前眼部で，局所投与が作用する部位であった旨主張し，これを覆すに足りる証拠もないので，原告について，ステロイド薬の内服をすべきであったと認めることはできない。），③ステロイドは身体の回復力を弱めてしまうこともあるので投与は慎重に行わないといけないものであること（乙Ｂ７・２２８頁）などからすれば，Ａ医師が，ステロイド薬の全身投与をすべきであったと認めることはできず，原告の主張には理由がない。なお，ステロイド薬の全身投与をしていれば，原告が右眼失明状態になるのを免れたと認めるに足りる証拠もない。
ｂ　アトロピン投与義務
原告は，Ａ医師は，散瞳，続発性虹彩毛様体炎の防止，虹彩後癒着防止のためにアトロピンを点眼投与すべきであった旨主張する。しかし，Ａ医師の診察当時，原告の右眼の前房中に炎症細胞は認められず，原告は，虹彩毛様体炎は起こしていなかったこと，その後も虹彩毛様体炎を起こしていないこと（甲Ａ２０，証人Ａ，弁論の全趣旨）などからすれば，Ａ医師が，アトロピンを点眼投与すべきであったと認めることはできない。
なお，アトロピンを投与していれば，原告が右眼失明状態になるのを免れたと認めるに足りる証拠もない。
ｃ　角膜の早期上皮化防止義務
原告は，Ａ医師は，角膜の早期上皮化をはかるために，フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦを投与すべきであった旨主張する。しかし，①Ａ医師は，角膜治療薬であるムコファジンを，６月９日の初診時から使用していること，②フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦについては，初期治療には行われず，中間期又は晩期での治療に用いられる（甲Ｂ５・１９３頁，甲Ｂ１７・１０５頁，乙Ｂ７・２５１頁）上，障害度Ⅲ以上での薬物療法であるところ，原告の当初の障害度はⅢではなかったこと，③フィブロネクチン，ＥＧＦは研究段階にあり，市販されていない薬剤で，一般病院では入手不可能であること（乙Ｂ７・２４７頁，２５１頁，証人Ａ，弁論の全趣旨）などからすれば，Ａ医師が，フィブロネクチン点眼，ヒアルロン酸，ＥＧＦを投与すべきであったと認めることはできない。なお，上記薬剤を投与していれば，原告が右眼失明状態になるのを免れたと認めるに足りる証拠もない。
ｄ　コラゲナーゼ抑制義務
原告は，Ａ医師は，角膜潰瘍を形成する因子の一つであるコラゲナーゼを抑制するため，ＥＤＴＡ，システィン，アセチルシスティン点眼又は１０パーセントクエン酸ナトリウム点眼を投与すべきであり，少なくとも強力ネオファーゲンCを静注，点眼して投与すべきであった旨主張する。しかし，①ＥＤＴＡ，システィン，アセチルシスティン点眼又は１０パーセントクエン酸ナトリウム点眼は，受傷直後から３日目以内の初期治療ではなく，受傷から３日以降中間期であること（甲Ｂ１７・１０５頁），②強力ミノファーゲンＣは，静脈注射用としては市販されており，システィンを含むが，眼化学薬症への適応は認められていないこと（乙Ｂ９・１４９８頁）などからすれば，Ａ医師の診察時に，これらの薬剤を投与すべきであったと認めることはできない。
なお，上記薬剤を投与していれば，原告が右眼失明状態になるのを免れたと認めるに足りる証拠もない。
(ウ)　外科的治療に関する不法行為責任の有無について原告は，Ａ医師は，前房穿刺・前房洗浄又はＰａｓｓｏｗの手術をすべきであった旨主張する。
しかし，①前房穿刺・前房洗浄については，その効果が十分認められず，組織に対する手術侵襲を考慮して行わないという文献も存在する（甲Ｂ５・１９３頁）上，これらの処置は，前房への移行の早い腐食剤の例や虹彩炎が著しい例に行われるとされているところ，原告がそのような例であったとは認められないこと，②Ｐａｓｓｏｗの手術は，著しい球結膜壊死例について，輪部結膜壊死部を除去するために行うとされている（甲Ｂ４・１１６頁，Ｂ６・１０２２頁）ところ，原告については，著しい球結膜壊死していたわけではないこと，などから判断すると，Ａ医師が，前房穿刺・前房洗浄又はＰａｓｓｏｗの手術をすべきであったと認めることはできない。
イ　因果関係について
(ア)　原告は，Ａ医師に，洗眼義務違反及びモルタルセメント除去義務違反（以下「本件義務違反」という。）がなければ，右眼が失明状態になることはなかった（損害の主張と併せ考えると，本件事故前の視力に回復していたとの趣旨に理解される。）と主張し，確かに，Ａ医師が診察していた時点では，原告の右眼の状態については，一般に予後が良いとされる，Ｒｏｐｅｒ－Ｈａｌｌの分類で障害度Ⅱ，木下の分類でもグレード２から３ａの中間程度であったと認められる（証人Ａ）。


(イ)　しかし，①アルカリ眼外傷は，受傷後数分で前房中に薬剤が検出され，動物実験では強アルカリ性の液体と角膜が接触して数分以内に前房内ｐＨは涙液中のアルカリ物質と近似した値を示すとされている（乙Ｂ２，Ｂ５・１１６頁）ことなどから，受傷直後の洗眼の有無が予後に一番影響を与える要素で重要で，受傷直後に洗眼を行った１３眼は，矯正視力が全て０．６以上となり，そのうち約６０パーセントが１．０以上となったのに対し，受傷直後に洗眼を行っていなかった１７眼は約半数の症例で０．５以下，約２５パーセントの症例で０．１未満までしか回復しなかったという報告もあり（以下「本件報告」という。甲Ｂ１３・６，７頁），医療機関で診察，治療を開始するまでに障害が深層に及び，不可逆な状態になる可能性もあると考えられること（前記認定事実，甲Ｂ５・１９２頁，乙Ｂ１・１３３頁，１３５頁，１３６頁，Ｂ５・１１６頁），②文献上も，受傷直後の現場でなすべき洗眼方法については，水道水でよいから１０分以上眼を洗ってから受診する，できるだけ早く大量の水で大きく眼を開けた状態で洗眼する（前記認定事実，甲Ｂ５・１９２頁），現場で水道水で十分に洗眼・・・障害の強度なものは２０分程度洗眼させる（前記認定事実，甲Ｂ６・１０２１頁，１０２２頁）などとされているが，原告が行った洗浄は，モルタルセメントがかかった直後に，タンクで２，３分程度，目を開けたり閉じたりし，その後，ホースで水を４，５分程度掛けた程度である（前記認定事実）上，原告は，触るのも痛いほどの痛みを感じており（原告本人），Ａ医師の診察当時も，原告の右眼には，モルタルセメントが大量に残存していたこと（前記認定事実）から判断しても，十分な洗浄ができていたとは考えられないこと，③アルカリは接触した組織を可溶性蛋白に変えるため，組織浸透性が高く，角膜から前房，水晶体へと浸透し重症な組織傷害を示すことが多い（前記認定事実）が，原告が被告病院を受診したときには，少なくとも，本件事故後３０分を経過していたと認められること（前記認定事実），以上の事実から判断すると，Ａ医師の診察時点で障害度が低かったからといって，Ａ医師に本件義務違反がなかったら，原告の右眼の矯正視力が本件事故前の状態にまで回復したとまでは認めることはできない。
(ウ)　そこで，本件義務違反がなければ，原告の右眼の状態はどのような状態になっていたかを検討すると，前記のとおり，被告病院の受診時における視力検査では，原告の右眼の矯正視力は０．８であったこと，本件報告によれば，受傷直後に洗眼を行っていなかった症例でも，矯正視力が０．１未満となっているのは，約２５パーセントであること，本件義務違反があっても，慈恵大学青戸病院の６月１５日の説明（甲Ａ２０・１４９頁）では，「今後障害なく治ることもあれば，失明してしまうケースもあります。治療としては炎症をおさえ経過をみていく予定です。長く時間はかかると思います。一日一日よくなってきている様だから大丈夫でしょう。」とされ，慶応大学病院でも，視力の回復と悪化を繰り返していることなどから判断すると，本件義務違反がなければ，失明状態にまでは至らず，矯正視力０．１程度は保持できたものと認めるのが相当である。
(2)　債務不履行責任に基づく主張について
不法行為責任に基づく主張についての判断は，債務不履行に基づく主張についての判断においても異なるところはない（損害金の起算点の点から，不法行為に基づく請求の方が原告に有利になる。）。
３　争点(2)（損害）について
前記のとおり，Ａ医師の本件義務違反がなかったら原告の右眼は矯正視力０．１程度は保持できたと認められるので，その損害については，次のとおり，合計１１４６万３９２９円と認められる。
(1)　休業損害
原告は，本件義務違反のため，慈恵大学青戸病院に入院した平成９年６月１２日から症状が固定した平成１４年７月３１日までの１８７６日間休業したと認められるところ，前記のとおり，本件事故により，仮に本件義務違反がなかったとしても本件事故前の状態にまで回復したとまでは認められず，矯正視力０．１程度を保持できたと認められるにとどまるから，基礎収入として，とび職をしていることを前提とする本件事故当時の原告の収入１日当たり１万６５３９円（平成９年２月２１日から同年５月２０日までの収入の総額を総日数で除した額（１円未満切り捨て）。甲Ｃ２・２３頁）を採用することはできず，賃金センサス平成９年男子労働者（２５歳から２９歳まで）平均賃金年収４３０万４９００円（弁論の全趣旨）を基準にすべきであり，休業損害としては，４３０万４９００円÷３６５日×１８７６日＝２２１２万６００６円であると認められる。
しかし，原告は，同期間の休業補償給付及び休業特別支給金の合計金２３５１万６３００円を休業損害に充当すると主張しているので，被告に損害賠償として請求しうる休業損害は存しないことになる。
(2)　後遺障害による逸失利益              　３４３万０４２９円原告は，前記のとおり，本件義務違反がなくとも矯正視力で０．１程度に保持できるにとどまるものと認められるので，本件義務違反による労働能力喪失率については，１８パーセントと認めるのが相当であり，基礎年収については，前記のとおり４３０万４９００円と認められるので，就労可能期間については，３４歳（平成１４年８月１日当時は３３歳であるが，４か月で３４歳となるので，始期については３４歳として計算する。）から６７歳までの３３年間とし，ライプニッツ係数（原告は，新ホフマン係数を用いているが，同係数を採用することはできない。）１６．００２５を用いて，後遺障害による逸失利益を計算すると，４３０万４９００円×０．１８×１６．００２５＝１２４０万００４９円となる。
しかし，原告は，障害補償一時金及び障害特別支給金の合計金８９６万９６２０円を後遺障害による逸失利益に充当すると主張しているので，被告に請求しうる逸失利益は，３４３万０４２９円になる。
(3)　入通院慰謝料                                  ４００万円原告の入院日数は，下記のとおり合計２８９日（約９．６月）であり（前記前提事実，甲Ａ６からＡ１８，Ａ２０），通院日数は１８３０日（約６１月）であるので，入通院慰謝料としては４００万円と認めるのが相当である。
ア　慈恵大学青戸病院について
平成　９年　６月１２日から同年　８月　９日まで５９日


平成１４年(ワ)第４８３５号　商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年１０月１０日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　理想科学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　玉　利　誠　一
同　　　　　　　　　　　　小　池　　　豊
同　　　　　　　　　　　　櫻　井　彰　人
被　　　　　　告　　　　　株式会社拓研コーポレーション
被　　　　　　告　　　　　コロナ技研工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　島　田　康　男
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告らは，その販売する孔版印刷用インクのインクボトルに別紙目録１～３記載の標章を使用してはならない。
２　被告らは，別紙目録１～３記載の標章を付したインクボトルを廃棄せよ。３　被告らは，原告に対し，連帯して５０００万円及びこれに対する平成１４年３月１日（不法行為の後の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　被告らは，原告の製造に係る孔版印刷機（リソグラフ）の利用者に対して，使用済みのインクボトル（空容器）に自ら製造する孔版印刷用インクを充填して販売している。当該インクボトルには原告の登録商標が表示されていることから，本件において，原告は，被告らの行為は商標の「使用」（商標法２条３項）に該当し，原告の商標権を侵害するとして，被告らに対して，孔版印刷用インクのインクボトルに上記登録商標を付すことの差止め及び同登録商標を付したインクボトルの廃棄並びに商標権の侵害による５０００万円の損害賠償を求めている。これに対し，被告らは，被告らがそのインクを販売するに当たり容器として用いたインクボトルは，顧客から容器として提供されたものであるから，当該インクボトルに原告の登録商標が表示されていたとしても，被告らの行為は商標の「使用」に該当しないものであって，商標権侵害を構成しないと反論して，原告の請求を争っている。
２　当事者間に争いがない事実
(1)　当事者
原告は，孔版印刷機及び孔版印刷用インク等の製造販売等を業とする株式会社である。
被告コロナ技研工業株式会社（以下，「被告コロナ」という。）は，プラスチック原材料販売及びプラスチック製品の製造販売等を業とする株式会社であり，被告株式会社拓研コーポレーション（以下，「被告拓研」という。）は，プラスチック原材料等の販売を業とする株式会社である。
(2)　原告の有する商標権
原告は，次のア～ウに記載する商標権（以下，併せて「本件商標権」といい，その登録商標を，併せて「本件登録商標」という。）を有している。
ア　登録番号　　　　　第４０９１７８１号
登録日　　　　　　平成９年１２月１２日
指定商品　　　　　塗料，染料，顔料，印刷インキ，謄写版用インキ，絵の具，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の非鉄金属はく及び粉，塗装用・装飾
用・印刷用又は美術用の貴金属はく及び粉
登録商標　　　　　別紙目録１のとおり
イ　登録番号　　　　　第４０９１７８２号
登録日　　　　　　平成９年１２月１２日
指定商品　　　　　塗料，染料，顔料，印刷インキ，謄写版用インキ，絵の具，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の非鉄金属はく及び粉，塗装用・装飾
用・印刷用又は美術用の貴金属はく及び粉
登録商標　　　　　別紙目録２のとおり
ウ　登録番号　　　　　第４０３６７５７号
登録日　　　　　　平成９年８月１日
指定商品　　　　　塗料，染料，顔料，印刷インキ，謄写版用インキ，絵の具，塗装用・装飾用・印刷用又は美術用の非鉄金属はく及び粉，塗装用・装飾
用・印刷用又は美術用の貴金属はく及び粉
登録商標　　　　　別紙目録３のとおり
(3)　原告の製造に係る孔版印刷機
原告の製造販売する孔版印刷機（商品名「リソグラフ」。以下「原告印刷機」という。）においては，孔版印刷用インクの充填されたインクボトルを機器の該当部分に嵌め込んで使用するものであるところ，内容物たるインクを使用し切った場合には，通常は，インクボトルごと新品に交換するものとされている。インクボトルは，印刷機の該当部分に嵌合するために特徴的な形状となっており，本件登録商標が表示されている。
(4)　被告らの行為
被告らは，原告印刷機の利用者から使用済みのインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，これに自らの製造に係る孔版印刷用インクを充填して販売している（具体的な販売態様については，後記のとおり，一部争いがある。）。
３　本件における争点
(1)　被告らの行為は本件商標権を侵害するか（争点１）
(2)　原告の損害の内容及び額（争点２）
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（被告らの行為は本件商標権を侵害するか）


【原告の主張】
被告らの行為は，商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害する。ア　被告らの行為が，商標の「使用」に該当することについて(ア)　本件の事実関係は，次のとおりである。
まず被告拓研が，原告印刷機を使用する顧客から使用済みの空のインクボトルの引渡しを受ける。同インクボトルはもともと原告の販売に係るものであるから，本件登録商標が表示されている。次に，被告拓研は被告コロナに対し，被告コロナの製造するインク（以下「被告インク」という。）を同インクボトルに充填することを依頼のうえ引き渡す。被告コロナは，被告拓研から引渡しを受けたインクボトルを分解・洗浄した後，本件登録商標の示す出所（原告）に係るインクとは異なる商品である被告インクを充填して，本件登録商標をそのままにしたうえで被告拓研に販売する。そして，被告拓研は顧客に対し，本件登録商標が付されたインクボトルに充填した被告インクを販売する。
また，被告コロナは，被告拓研のほかにも，株式会社マツモトなどの多数の地域特約店との間で被告拓研と同様の関係を結び，被告拓研に対する場合と同様の行為を行っており，同地域特約店らも，被告拓研と同様の行為を行っている。
したがって，被告コロナの行為も，被告拓研の行為も，「商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡（す）行為」（商標法２条３項２号）に該当する。本件登録商標が付されたインクボトルに原告のインクとは異なる被告インクが入っていること自体，商標の有する出所表示機能，品質保証機能，広告機能を害するからである。
しかも，被告コロナは，顧客が原告のインクを使い切ったためもはや本来の役割を終えたインクボトルについて，分解，洗浄，インク充填，キャップ取付けを行って，これを完成品として再生させている。これをみれば，被告コロナの行為は「商品の包装に標章を付する行為」（商標法２条３項１号）にも該当する。(イ)　商品や容器に付された商標権者の商標をそのまま使用して，商標権者の商品とは異なる商品を販売する行為が商標権侵害を構成することは，東京地裁平成４年５月２７日判決・知的裁集２４巻２号４１３頁（以下，「改造ファミコン事件第一審判決」という。）に照らしても，明らかである。同判決の事案は，Ｙが市場において購入したＸの登録商標の付されたファミコンに改造を施した上，ファミコンに表示されていたＸの登録商標をそのままにして消費者に販売したというものであるが，同判決は，ファミコンを改造した後もＸの登録商標を表示したままで改造ファミコンを販売するＹの行為は，Ｘの商標権を侵害する旨の判断をしている。本件は，同判決の事案と基本的に異なるところがないから，被告らの行為は同様に原告の商標権を侵害するものである。
(ウ)　被告らは，自らは顧客から提供されたインクボトルに被告インクを詰め替えているだけであり，顧客は充填されるインクが被告インクと認識しているから，出所の混同の問題は生じない旨を主張する。
しかし，被告インクを充填したインクボトルには，インクの出所を表示するものとしては本件登録商標が付されているだけである。しかも，被告らのパンフレット（甲９～１２）には，使用するインクとして「適合インク」ないし「適合するインク」としか記載されておらず，他方，「取扱いメーカー」として数社のメーカー名を記載した冒頭に「理想科学　リソグラフ」が挙げられている。さらに，被告らの作成した見積書（甲２１），伝票（甲１６の添付資料２，４），納品書（甲１３）には，内容物があたかも原告のインクであるかのように記載されている。加えて，孔版印刷用インクの市場には，被告らの行為により，本件登録商標を表示している点で外見上全く同一であるにもかかわらず内容物が商標権者のものと無権限者のものという２種類のインクが流通することになる。以上の点からすれば，当該インクボトルを見た第三者はいずれも商標権者である原告が製造したインクが入っていると誤認する蓋然性が高い。上記のとおり，出所の混同は生じないという被告らの主張は，失当である。
イ　被告らの販売態様について
被告らの行為が商標の「使用」に当たることは，被告らがいかなる態様で顧客から本件登録商標の付された空のインクボトルを回収し，被告インクを充填して同インクを販売しているかによって影響されない。ただし，念のため被告らによるインクボトルの回収と販売の態様について述べるならば，大要，次の２つに分けることができる（甲１６）。
(ア)①　１つ目の販売態様（以下，「販売態様①」という。）は，次のようなものである。
被告コロナは，末端のユーザーによって使用された後の本件登録商標が付されたインクボトルを，末端のユーザーの属する組織（顧客）の購買担当者や事務係等からそのままの状態で，被告拓研を通じて回収し，被告拓研から引渡しを受ける。次に，被告コロナは，引き渡されたインクボトルを分解・洗浄した後，被告インクを充填し，キャップを取り付けて完成品として，被告拓研に対して販売する。そして，被告拓研は，同インクボトルに入った被告インクを学校，市役所等の顧客に対して販売し，実際にインクを使用するユーザーに被告インクが到達する（甲９，１０）。被告コロナの地域特約店も，被告拓研と同様の行為を行っている。
被告らは，特定の顧客から回収された特定のインクボトルに被告インクが充填されて，同一の顧客に販売されるかのように述べている。たしかに，そのようなケースがあり得るかもしれない。しかし，本件登録商標が付された原告のインクボトルは規格品であり，同一規格であれば個々の一本一本のインクボトルに差異はないから，特定の顧客から回収された特定のインクボトルが被告コロナのインクの充填後に再度同一の顧客に戻る必要も実益もない。むしろ，多数の空のインクボトルを効率良く分解，洗浄し，インクを充填して組み立てるためには，同一形状のインクボトルを一括して処理するのが合理的である。そうであれば，被告らは，一般的には，ある顧客から回収した特定のインクボトルを，被告インク充填後に別の顧客に販売していると考えられる。
②　２つ目の販売態様（以下，「販売態様②」という。）は，次のようなものである。
被告コロナは，本件登録商標が付された空のインクボトルを不特定多数の者から回収し，又は，被告拓研が不特定多数の者から回収した空のインクボトルの引渡しを受ける。次に，被告コロナは，引き渡されたインクボトルを分解・洗浄した後，被告インクを充填し，キャップを取り付けて完成品として，被告拓研に対して販売する。そして，被告拓研は，被告インクが充填された同インクボトルを学校，市役所等の顧客に対して販売し，実際にインクを使用するユーザーに被告インクが到達する（甲９，１０）。被告コロナの地域特約店も，被告拓研と同様の行為を行っている。したがって，この販売態様②の場合は，顧客が空のインクボトルを提供することは前提とならない。


販売態様②があることは，被告らが販売態様①のために回収するインクボトルのほかにも，多数の空のインクボトルを回収していることから明らかである。すなわち，被告らが作成したパンフレットには，「※空容器が必要です」及び「お客様でご使用済みの空容器を無料回収しております。ご協力下さい」（甲１６の添付資料５，甲１９）との文章が記載されているところ，前者は販売態様①においてはインク購入のために空容器が必要であることを示しているが，後者は販売態様②のために被告らが空のインクボトルを無料で回収していることを示している。しかも，被告らが作成したパンフレットには，「インク詰替えサービスをご利用の如何にかかわらず空容器の無料回収致します」との記載があるものすらある（甲２１）。そして，この販売態様の具体例としては，(1)安田生命保険相互会社（柏支社）に対する被告インクの販売，(2)公文教育研究会に対する被告インクの販売などがある（甲１８）。
(イ)　販売態様①であれ，販売態様②であれ，被告らの行為は，いずれも本件登録商標が付されたインクボトルに被告インクを充填したものを転々流通させるものであるから，「商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡（す）行為」（商標法２条３項２号）に該当し，また，被告コロナの行為は「商品の包装に標章を付する行為」（商標法２条３項１号）にも該当する。すなわち，被告らの行為は，いずれの販売態様であっても商標の「使用」に該当するものというべきである。しかも，販売態様①において，あるユーザーから回収した特定のインクボトルをインク充填後に別のユーザーに販売したという態様であれば，被告インクが充填されて戻ってくるインクボトルは，回収されたインクボトルと規格の点では同じであるが同一物ではないのであるから，販売態様②の場合と同様，被告らの行為が商標を「使用」するものというべきことは明らかである。
ウ　実際のユーザーの認識について
原告印刷機を設置している顧客（事業所等）においては，購買部門と使用部門とは異なるので，実際に被告インクを使用するユーザーはインクボトルに被告インクが充填されていることは知らず，インクボトルに表示されている本件登録商標を見てインクボトルには原告のインクが充填されていると誤認する。同様に，例えば被告拓研と教育委員会との間で契約が締結されている場合には，空のインクボトルを回収する相手は当該教育委員会傘下の学校であるから，各学校の使用部門だけでなく購買部門においても，インクボトルに表示されている本件登録商標を見てインクボトルには原告のインクが充填されていると誤認する（甲１３，１６）。このように，実質的にみても，実際のユーザーにおいて誤認するような被告らの行為は，商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害するものである。
エ　被告らの主張について
(ア)　被告らは，被告拓研は被告コロナの行うインク詰替えサービスの取次ぎをするものであるから，被告コロナが被告インクをインクボトルに充填して被告拓研に対して販売しているとの原告の主張は事実と異なると述べる。しかし，被告コロナが，本件登録商標の付された空のインクボトルを回収して，分解・洗浄した後，被告インクを充填し，キャッピング組立てを行い，完成品として再生していることは明らかである（甲９，１０）。そして，被告コロナが再生したインクボトルに，本件登録商標を付したまま被告インクを充填して，被告拓研に販売し，さらに被告拓研が各顧客に販売していることもまた明らかである（甲９，１０，１３，１６）。被告拓研は，被告らが主張するように取次ぎをするだけでなく，独立の営業主体として本件登録商標が付された被告インクの販売行為を行っているものである。
(イ)　被告らは，顧客は被告らの行為を正しく理解してこれを積極的に利用しているのであり，空容器の管理についても注意を払っている，したがって被告コロナも容器の管理に万全を期しており，いわゆる１対１管理方式をとっている，と主張する。
しかし，「顧客は被告らの行為を正しく理解している」とか「いわゆる１対１管理方式をとっている」との被告らの主張は，それ自体抽象的な表現であるし，被告らの行為の中には，上述した販売態様②の行為があるから（甲２３），被告らの主張は，失当である。
しかも，上述した販売態様①も，空のインクボトルを回収するのは被告拓研であり，被告コロナは引き渡された空のインクボトルを分解，洗浄後，被告インクを充填し，さらに被告拓研が顧客に販売するというものである。そうすると，空のインクボトルの所有者と詰め替え品との間には１対１の関係が存在しないから，顧客（購買担当者及び使用者）に詰替えインクが原告のインクでないということが正確に伝わっているとみることはできない（甲１６，２２，２３）。被告らは，一方で空のインクボトルを持参した顧客に被告インクを充填するだけの営業であると言いながら，他方で空のインクボトルを提供しない者に対しても被告インクを販売したり（甲１８，２３），顧客から空のインクボトルを回収するべく協力を要請したり（甲１９，２１）している。これは，被告らの行為の主眼が，販売態様①であれ販売態様②であれ，本件登録商標の付された空のインクボトルを市中から回収し，自己のインクを充填して販売することにあることを意味しており，店頭における酒の量り売りなどとは同一に論ずることはできない。(ウ)　また被告らは，インクボトルは顧客のものであり，被告らは単にその容器に充填した被告インクを販売するにすぎないから，仮に顧客が持参するインクボトルに本件登録商標が付されていたとしても，被告らは被告インクの販売に当たり商標を「使用」するものではない，と主張する。
しかし，インクボトルの所有権がだれに帰属するかということは，被告らの行為が商標の「使用」に当たることを左右しない（甲２２）。(エ)　また被告らは，顧客は，インクボトルに充填されているインクは原告のインクではなく被告インクであると認識しているとし，これをもって被告らの行為は本件商標権の侵害に当たらないと主張する。しかし，商標権の侵害といえるかどうかは，商品が当該商標によって示された出所に由来するものかどうか，異なる出所に由来する場合は，その事実を作出した者に当該商標の使用権限があるかどうかによって決められるべきであり，特定の顧客が，商品が当該商標によって示された出所と異なる出所に由来することを知っていたか否かによるのではない。このことは，例えば，有名ブランドのコピー品であることを説明して販売したところで，商標権侵害を免れないことからも，明らかである。
【被告らの主張】
被告らの行為は，商標の「使用」に該当しないから，本件商標権を侵害しない。
ア　被告らの行為が，商標の「使用」に該当しないことについて(ア)　被告コロナの行っている営業は，顧客から使用済みのインクボトルを預かり，これに被告インクを詰め替えて，顧客に届けるというものであり，顧客は，インク代のみを負担する。


そして，被告拓研は，被告コロナとの間の契約に基づき，顧客と被告コロナとの間で行われる上記の行為の取次ぎをするものである。この点に関し，原告は，被告コロナは被告インクを本件登録商標を付したインクボトルに入れて被告拓研に販売していると主張するが，事実と異なる。被告コロナは，孔版印刷機を使用している顧客から，その使用により空となったインクボトルを預かり，これに被告インクを充填して，顧客に届けるという行為を行っているのであり，被告インクを被告拓研に対して販売しているものではない。
(イ)　顧客も，被告らの行っている営業の内容を理解しており，詰め替えられるインクが被告インクであって原告のインクではないことを認識している。すなわち顧客が，インクボトルの中身のインクを使い切り，原告から新たなインクボトルに入った原告のインクを購入する場合，顧客は，インク代のほか，新たにインクボトル代，箱代を負担しなければならない。また，顧客が，中身のインクを使い切って不要になった空のインクボトルを廃棄するならば，資源の有効利用や環境への影響といった観点からの問題を生ずる。顧客は，こうした新たな経済的負担という問題や，資源の有効利用及び環境への影響といった観点から生ずる問題を勘案して，被告コロナと契約するものである。したがって，被告らと契約するに至った顧客は，空のインクボトルの管理について注意を払っている。そして，被告コロナの方も，空のインクボトルの管理について万全を期しており，いわゆる１対１管理方式をとっている。
(ウ)　つまり，被告らの行っている営業において，インクボトルはもともと顧客の所有物であり，被告コロナは単にそのインクボトルに被告インクを入れて被告インクを販売するにすぎない。したがって，顧客が被告コロナに渡すインクボトルに本件登録商標が付されていたとしても，被告らの行為は商標の「使用」に該当しないから，本件商標権を侵害しない。
イ　被告コロナの営業の背景について
(ア)　環境問題に対する国及び企業の取組は「資源の有効な利用の促進に関する法律」（平成３年法律第４８号）を始めとして本格化し，平成１２年には「国等による環境物品等の調達の推進等に関する法律」（平成１２年法律第１００号）が制定された。同法は，環境への負荷の少ない持続的発展が可能な社会の発展を図るため，国，独立行政法人等及び地方公共団体に対して環境物品等（使用後にその全部又は一部の再使用又は再生利用がしやすいことにより廃棄物の発生を抑制することができること…の事由により，環境への負荷の低減に資する製品等）の調達を推進する責務を課すと同時に，事業者及び国民に対しても，物品購入等の場合にはできる限り環境物品等を選択するように，一般的責務を課している。(イ)　孔版印刷機は，操作が簡易であるほか，迅速・大量に印刷でき経済性にも優れているため，役所，学校，不動産業，スーパーマーケットなどの多業種にわたり，事務用，軽印刷用に幅広く利用されている。そして，こうした孔版印刷機用のインクが入ったインクボトルは消耗品であり，月産１００万本ともいわれ，中身のインクを使い切って不要になったインクボトルは，顧客によって廃棄されるか，メーカーが回収して産業廃棄物として処理されるのが実情である。このような実情の下では，上記ア(イ)に記載したような問題が生ずる。(ウ)　被告コロナは，上記(ア)，(イ)の事情を背景として，上記ア(ア)に記載したような営業を開始したものである。
ウ　被告らの具体的行為について
(ア)　顧客は，被告コロナに対し，被告コロナの作成した依頼書用紙（孔版インク詰替えサービス依頼票）を利用して，ファックスで申込みをする（乙１３の1～6）。被告コロナは，顧客からの申込み後，顧客からその有する空のインクボトルを受け取り，顧客に対して預り書を発行する（乙１４）。その後，被告コロナは，顧客から預かった空のインクボトルについて，受入検査，分解・清掃，機種に適合したインクの充填，キャッピング組立て及び出荷検査を行って顧客に返し，納品書・請求書を発行する。
被告コロナは，これを４日間で行っている。すなわち，被告コロナは，空のインクボトルを預かってから４日後には，顧客に対して被告インクの充填されたインクボトルを渡している。
(イ)　被告コロナは，「お試し」という制度を設けている（乙７～１０）。これは，顧客が被告コロナの営業について理解を示しても，被告インクの品質を懸念するため，取り扱う単位をインクボトル２本として被告コロナの行うインク詰替えを実際に試してもらうためのものである。「お試し」の制度は，取扱いの単位がインクボトル２本という点が通常の場合と異なるだけで（被告コロナは，通常の場合の取扱いの単位としてはインクボトル１０本以上を希望している。），顧客からその有する空のインクボトルを受け取って，これに被告インクを充填して顧客に返すという点は通常の場合と何ら異ならない（乙１３の1，2）。(ウ)　被告コロナは，「お試し」の制度によって顧客にインクの品質を確認してもらった後，「評価アンケート」に回答してもらっている（乙１２の2，3）。
エ　原告は，被告らが，空のインクボトルを被告らに対して提供していない顧客に対しても本件登録商標を付したインクボトルに入れた被告インクを販売していると主張し，被告らのパンフレットにおいて，その「お願い」のコラムに被告らとの契約を前提とせずに空のインクボトルを提供してくれるよう求める記載があることがその根拠になると述べ，また，この販売態様の具体例として，(1)安田生命保険相互会社（柏支社）に対する被告インクの販売，(2)公文教育研究会に対する被告インクの販売，があると述べる。
しかし，被告らは，空のインクボトルを被告らに対して提供していない顧客に対して被告インクを販売したことはない。被告らの従業員が「お願い」のコラムを書いた理由は，「インク詰替えサービス」というだけでは単なる売り込みと思われて顧客の関心を引かないため，顧客に自分の話を聞いてもらえるチャンスを作るために，顧客が空のインクボトルの処分に困っていることを知っていたので，それを営業のきっかけにしようと考えて「お願い」のコラムを書き込んだものである。すなわち，「お願い」のコラムの記載は，空のインクボトルの処分問題をきっかけに，被告らの営業の説明に持ち込むという営業上のテクニックにすぎず，被告らの「インク詰替えサービス」が空のインクボトルを回収してこれを被告インクのための容器として利用し，容器入りのインクを販売する通常のインク販売を行っていることを示すものではない。


また，安田生命保険相互会社（柏支社）の事例については，被告コロナと安田生命保険相互会社（柏支社）との間の取引は，通常の場合と同様，安田生命保険相互会社（柏支社）から空のインクボトルの提供を受けた上で行っている。すなわち，被告コロナは，安田生命保険相互会社（柏支社）から，被告コロナの地域特約店である青木商会を通じて，空のインクボトルを受け取っている。なお，公文教育研究会の事例は，被告らの営業の通常の場合とも「お試し」の場合とも異なる例外的な事例であった。本来，このような「お試し」は，被告コロナ作成のパンフレット（乙６）に記載しているとおり，顧客に空のインクボトル２本を用意してもらった上，有料で引き受けることになっている。ところが，この事例においては，被告らの従業員が公文教育研究会にインクボトルに入った被告インクのサンプル品を持参したものである（当該インクボトルは，被告らの在庫ではなく，被告らの従業員が他の顧客に事情を説明して借用したものであった。）。しかし，このような例外的な事例の存在をもって，被告らが空のインクボトルの提供を前提としない販売態様を恒常的にとっているということはできない。
(2)　争点２（原告の損害の内容及び額）
【原告の主張】
被告コロナ及び被告拓研は，その本店所在地や代表者を共通にしている。この点からしても，実質的には，被告拓研は被告コロナの販売部門といえるものであり，また，被告コロナ及び被告拓研は一体となって上記の方法による販売を行っている。したがって，被告コロナ及び被告拓研の両名の行為は，共同不法行為の関係に立つ。
本件において，原告は，商標法３８条２項に基づき，被告らが受けた利益を原告の被った損害額と主張する。被告らは，本件登録商標を付したインクボトルに入れた被告インクを１本当たり２４００円以上で販売したところ，平成１２年４月ころから平成１４年２月末日ころまでの間の被告インクの販売数量は，インクボトル５万本分を下らない。そして，被告らの利益は１本当たり１０００円を下ることはない。したがって，被告らは，少なくとも，１０００円に５万本を乗じた額である５０００万円の利益を得たものである。
上記によれば，商標法３８条２項に基づき，被告らの行為によって原告の被った損害額は，被告らの利益と同額の５０００万円と推定される。
【被告らの主張】
原告の主張は，否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所の認定した事実
(1)　前記の当事者間に争いのない事実（第２，２）に証拠（甲７～１３，１６～１９，２１，乙６～１０，１２の1～3，１３の1～6，１４，１９，２０，２１の1～3，２２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　原告印刷機におけるインクボトル
原告印刷機（リソグラフ）においては，孔版印刷用インクの充填されたインクボトルを機器の該当部分に嵌め込んで使用するものであるところ，内容物たるインクを使用し切った場合には，通常は，インクボトルごと新品に交換するものとされている。インクボトルは，印刷機の該当部分に嵌合するために特徴的な形状となっており，本件登録商標が表示されている。
イ　被告らの販売態様
被告らは，原告印刷機の利用者から使用済みのインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，これに被告インクを充填して販売している。被告らの販売先は，官公庁（警察署，市役所等），学校（大学，高校，中学）などである。被告らの販売態様は，被告コロナ及び被告拓研の双方が関与する場合と，被告コロナ及びその地域特約店が関与する場合があるが，次のとおり，いずれも，原告のいうところの販売態様①に属するものである。
(ア)　被告拓研及び被告コロナが関与する場合
顧客たる事業所や学校の購買担当者や事務係等は，被告拓研作成の説明書類により被告インクの販売方法を理解した上で，「孔版インク詰替えサービス依頼票」と題する被告拓研宛ての専用の用紙に，孔版印刷機のメーカー，機種，インクボトルの種類，インクの色，詰替えを希望する本数，顧客の名称，所在地等の事項を記入して，これを被告拓研の「リサイクル担当」にファクシミリで送信する。
顧客から依頼票の送信を受けた被告拓研は，被告拓研又は提携運送会社の車両により顧客から本件登録商標の付された空インクボトルを回収した上，これを被告コロナに送付するとともに同被告にインクの詰替えを依頼する。被告拓研から空インクボトルの送付を受けた被告コロナは，インクボトルを分解・洗浄した後，被告インクを充填し，キャップを取り付けて完成品として，被告拓研に対して送付する。被告拓研は，被告インクの充填されたインクボトルを顧客に納品し，顧客に対して納品書及び請求書を発行する。顧客から空インクボトルを回収してから被告インクの充填されたものが納品されるまでの期間は，４日間である。
(イ)　被告コロナ及びその地域特約店が関与する場合上記(ア)の場合と同様，顧客は，被告コロナ作成の説明書類により被告インクの販売方法を理解した上で，被告コロナ宛ての「孔版インク詰替えサービス依頼票」に上記の所定事項を記入して，これを文房具店などの被告コロナの地域特約店にファクシミリで送信する。地域特約店は，これを被告コロナ宛てにファクシミリで再送信するとともに，地域特約店又は被告コロナの提携運送会社の車両により顧客から本件登録商標の付された空インクボトルを回収した上，これを被告コロナに送付する。
地域特約店から空インクボトルの送付を受けた被告コロナは，インクボトルを分解・洗浄した後，被告インクを充填し，キャップを取り付けて完成品として，地域特約店に対して送付する。地域特約店は，被告インクの充填されたインクボトルを顧客に納品し，顧客に対して被告コロナ名義の納品書及び請求書を発行する。空インクボトルの回収から納品までの期間は，５日間である。
(ウ)　インク詰替えサービスの「お試し」について
上記の(ア)，(イ)のインク詰替えは，インクボトル１０本以上について行われているが，新規の顧客のなかには，被告インクの品質への不安から初回から１０本の詰替えを注文することをためらう場合も少なくない。そこで，被告らにおいては，「お試し」と称して，空インクボトル２本を回収してこれに被告インクを充填して販売することも行っている。この「お試し」は，被告拓研が関与する場合と地域特約店が関与する場合の双方において行われており，本数以外の点は，上記(ア)，(イ)と同様である。
(2)　事実認定の補足説明（原告の主張について）
上記認定のとおり，被告らによる孔版印刷用インクの販売は，原告のいうところの販売態様①により行われている。


ア　原告は，被告らが，上記販売態様（販売態様①）に加えて，顧客が空のインクボトルを提供することを前提としない販売態様（原告のいうところの販売態様②）をも行っていると主張し，被告拓研作成の「インク詰替えサービスのお試しのご案内」（甲１９）に「お客様でご使用済みの空容器を無料回収しております。ご協力下さい」との記載があり，被告拓研作成の「”孔版インク詰替えサービス代”のお見積書」（甲２１）に「インク詰替えサービスをご利用の如何にかかわらず空容器の無料回収致します」との記載があることを指摘し，また，原告会社従業員作成の報告書（甲１８，２３）には，被告らが安田生命保険相互会社（柏支社），公文教育研究会，獨協大学，成田市役所，成田市内の小中学校，県立土浦第一高校及び県立柏西高校に対して，空のインクボトルの提供を受けていないにもかかわらず，インクボトルに入った被告インクを販売したとの記載があることを挙げる。
イ　たしかに被告拓研作成の上記文書（甲１９，２１）には原告の指摘する内容の記載があるが，被告ら代表者Ａの陳述書（乙２２）では，上記文書（甲１９）の記載は，空インクボトルを顧客に代わって廃棄することを申し出ることをきっかけにインク詰替えサービスの売り込みを図ることを目的として記載したものと説明されている。この説明自体は必ずしも説得的な内容とはいえないが，本件においては，被告らにより現実に販売態様②の方法によるインク販売がされていたことを直接に示す証拠は全く存在せず，上記文書（甲１９，甲２１）に原告指摘の記載のあることのみでは，被告らにより現実に販売態様②の方法によるインク販売が行われていたと認定することはできない。
ウ　また，原告従業員作成の報告書（甲１８，２３）の記載については，そもそも他の従業員が被告らの顧客から聞き取ったという内容をまとめたというもので，その内容自体が再伝聞である上，その内容も販売態様②の販売が行われたことを直接見聞したというものではなく，具体的な調査方法やその結果判明した具体的事実については明らかでないものを含んでいる。かえって，安田生命相互会社（柏支社）に対する販売については，被告ら代表者Ａの陳述書（乙２０），安田生命相互会社（柏支社）の担当者が被告コロナに提出したアンケート（乙２１の1），安田生命相互会社（柏支社）を担当する被告コロナの地域特約店の帳簿・納品書（乙２１の2,3）によれば，安田生命保険相互会社（柏支社）は，被告コロナに対してインク詰替えサービスを依頼し，これに基づき，被告コロナの地域特約店である青木商会に平成１３年２月２日に２本，平成１３年７月９日に８本，平成１３年１０月３日に８本，平成１４年３月１８日に１６本の空のインクボトルを引き渡していると認められ（この点について，原告は甲２５を提出して，原告により販売された本数を上回るインクボトルにつきインクの詰替えが行われていると指摘するが，仮に原告指摘の事実があったとしても，同じインクボトルを２度詰替えに利用したことも考えられるから，上記認定を左右するには足りない。），この点に照らせば，上記報告書（甲１８，２３）の信用性には疑問がある。
エ　もっとも，公文教育研究会については，被告ら代表者Ａの陳述書（乙２０，２２）によれば，被告拓研の従業員が，他の学校から借り受けた空インクボトルに被告インクを充填したものを１本，サンプルとして無償で引き渡した事実があることが認められる。しかし，これは公文教育研究会総務課の購買担当者から強く要請されたことから行ったことであり，被告拓研の通常の営業方法に反する，例外的な事例であったと認められるから（当該サンプルと被告拓研の従業員から公文教育研究会の購買担当者宛ての伝言メモを，速やかに原告従業員が持ち去っていることに照らせば，公文教育研究会の購買担当者の強い要請自体に何らかの背景事情が存在したという疑問も，ないわけではない。），このような例外的な事例があることをもって，直ちに，被告らが通常の業務において，販売態様①に加えて販売態様②によるインク販売をしていたと認めることはできない。
２　商標権侵害の有無についての判断
そこで，次に，被告らの行為が商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害するかどうかを，判断する。
(1)　一般に，商標法上の商標の「使用」に該当するというためには，当該商標が商品の取引において出所識別機能を果たしている必要がある。この点に照らせば，個別の取引において，買主から商品の容器又は包装紙等が提供され，売主が商品を当該容器に収納し，あるいは当該包装紙等により包装して，買主に引き渡す場合には，当該容器ないし包装紙等に商標が表示されていたとしても，商標法上の商標の「使用」には該当しない。けだし，この場合には，容器ないし包装に付された商標とその内容物である商品との間には何らの関連もなく，当該商標が商品の出所を識別するものとして機能していないことが外形的に明らかだからである（例えて言えば，顧客が酒店に空瓶を持参して，酒を量り売りで購入する場合や，顧客が鍋等の容器を豆腐店に持参して豆腐等を購入する場合と，同様である。）。
(2)　これを本件についてみると，前記認定によれば，被告らの孔版印刷用インクの販売においては，顧客は被告拓研ないし被告コロナの地域特約店に空インクボトルを引き渡し，被告コロナが当該空インクボトルに被告インクを充填し，これが再び被告拓研ないし被告コロナの地域特約店から顧客に納品されるものであり，インクボトル上の本件登録商標の表示は，当該インクボトルがもともと原告から購入されたものであることから，当初からインクボトルに付されていたものである。そうすると，被告らの孔版印刷用インクの販売においては，本件登録商標は顧客から被告インクを充填するための容器として提供されたインクボトルに当初から付されていたものであって，本件登録商標とインクボトルの内容物である商品たる被告インクとの間には何らの関連もなく，本件登録商標が商品の出所識別標識としての機能を果たす余地のないことが外形的に明らかであるから，被告らの行為は商標法にいう商標の「使用」に該当しないものというべきである。(3)　この点について，原告は，被告らの行為が商標の「使用」に該当し，本件登録商標を侵害する旨を述べ，様々な主張をしているので，これらの点につき補足して説明する。
ア　原告は，本件登録商標が付されたインクボトルに原告のインクとは異なる被告インクが充填されていること自体，商標の有する出所表示機能，品質保証機能，広告機能を害するから，被告らの行為は「商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡（す）行為」（商標法２条３項２号）に該当し，しかも，被告コロナの行為は，本来の役割を終えたインクボトルを完成品として再生させるものであり「商品の包装に標章を付する行為」（商標法２条３項１号）にも該当する旨を主張する。


しかし，既に説示したとおり，個別の取引において買主から提供された容器に商標が付されており，売主が当該容器に商品を収納してこれを買主に引き渡したとしても，市場において商品に商標が付された場合と異なり，当該商標が商品の出所識別標識として機能する余地はない。原告の主張は，買主から容器が提供された場合を，市場での取引において商品が商標の付された容器に収納されて移転する場合と区別せずに論ずるものであって，採用することはできない。なお，原告は，論拠として改造ファミコン事件第一審判決を挙げるが，同判決の事案は，商品にＸの商標が付されて市場において流通した事案であり，買主から提供された容器に商標が付されていた本件とは，事案を異にするものであるから，同判決を引いて被告らの商標権侵害をいう原告の主張は，失当である。イ　また原告は，被告らは，特定の顧客から回収された特定のインクボトルを，インク充填後に当該顧客とは別の顧客に販売している場合があると主張し，この場合は，被告インクが充填されて戻ってくるインクボトルは，回収されたインクボトルと規格の点では同じであるが同一物ではないのであるから，被告らの行為は商標の「使用」に該当する旨を主張する。
しかしながら，乙１９（被告ら代表者Ａの陳述書）及び甲８（原告作成の写真撮影報告書）によれば，被告らは，顧客から提出された空インクボトルに独自のロット番号を印字し，提出を受けた顧客の名称を記入するなどして，インクボトルが同一の顧客に対して返還されるように管理していることが認められるものであり，原告の主張はその前提を欠く（なお，付言するに，仮に特定の顧客から回収されたインクボトルが他の顧客に返還される余地があるとしても，顧客としては同一の種類形状のインクボトルが返還されれば，それをもって自己の提出したインクボトルと同一のインクボトルが返還されたものと認識しているものであり，社会的にも同一物が返還されたものと評価されるものであるから，いずれにしても商標の「使用」に該当するものと解することはできない。この点は，例えて言えば，年賀はがきの印刷において顧客が官製年賀はがきを持ち込んだ場合に，顧客に返還される官製はがきが必ずしも同一の番号のはがきとは限らないとしても，社会的には顧客の持ち込んだはがきに印刷がされるものと評価され，はがきの売買と評価されないのと同様である。）。
ウ　原告は，被告インクを充填したインクボトルを見た第三者はいずれも商標権者である原告が製造したインクが入っていると誤認する蓋然性が高い，と主張し，その理由を縷々述べている。
しかしながら，本件においては，被告インクを充填したインクボトルは市場において展示ないし移転することはないので，インクボトルに付された本件登録商標がインクの出所を識別する標識として機能する余地はない。この点について，原告は，本件においては，顧客は被告拓研ないし被告コロナの地域特約店から被告インクを購入するものであり，顧客と被告拓研ないし地域特約店との間の売買と，被告拓研ないし地域特約店と被告コロナとの間の売買という２つの売買が存在する旨を主張する。しかし，被告拓研は被告コロナと本店所在地及び代表者を共通にするものであり，被告コロナ内に所在する同被告の販売担当部門というべきもので（甲９には被告コロナは製造部門，被告拓研は販売部門である旨の記載があり，甲１９，乙７～９には，被告拓研は被告コロナ内に所在する旨の記載がある。），両者は一体というべきであり（原告も被告らは一体であるとして共同不法行為を主張している。），また，被告コロナの地域特約店が顧客と被告コロナとの取次ぎをするにすぎないことは，甲１２（地域特約店の募集要項）の記載に照らし明らかであって，原告の主張は採用できない（なお，本件において仮に被告拓研と被告コロナを別個の取引主体と解するとしても，顧客と被告拓研の間の売買，及び，被告拓研と被告コロナの間の売買は，それぞれ買主が容器を提供する態様ということができるから，いずれにしても商標の「使用」に該当する余地はない。）。
エ　また原告は，原告印刷機を使用している顧客（事業所等）においては，購買部門と使用部門とが異なるので，実際に被告インクを使用する者はインクボトルに被告インクが充填されていることは知らず，インクボトルに表示されている本件登録商標を見てインクボトルには原告のインクが充填されていると誤認する旨を主張する。
しかしながら，顧客が法人である場合には，当該顧客の第三者との間の取引については当該取引を担当する従業員（取引の権限を授権された代理人）を基準としてその認識を検討すべきであり（民法１０１条１項参照），被告インクの購入後にこれを使用する従業員がインクボトルと内容たるインクとの関係を知らないとしても，単に商品購入後の購入者内部における事情にすぎず，これを理由に本件登録商標が出所表示機能を果たしていると認めることはできない。原告の主張は，法人が取引主体となった場合における法律関係の基本的理解を欠くものといわざるを得ず，到底採用できない。
３　公文教育研究会に対するサンプルの無償提供について前記１(3)エにおいて認定のとおり，公文教育研究会については，被告拓研の従業員が，他の学校から借り受けた空インクボトルに被告インクを充填したものを１本，サンプルとして無償で引き渡した事実があることが認められる。しかし，前記認定のとおり，これは被告拓研の通常の営業方法に反する，例外的な事例であり，被告らにおいて今後このような販売方法をとるおそれがあるとは認められないから，このような例外的な事例があることをもって，本件において，原告の被告らに対する差止請求につき，その必要性を肯定することはできない。また，本件において，原告は商標法３８条２項に基づき被告らの利益をもって原告の損害と主張しているものであるところ，上記のとおり，公文教育研究会に対するサンプルの提供は無償で行われたものであるから，これについて原告の損害を認めることもできない。
４　結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は，いずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　和久田　道　雄
裁判官　　　田　中　孝　一
（別紙）
目録１目録２目録３


主　　文
１　第１ないし第３原告らの主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は第１ないし第３原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は，別紙ホール別地番一覧表（以下「地番一覧表」という）中「地籍・地番」欄記載（別紙図面中「開発区域界」と表示された部分）の土地において，ゴルフ場を営業してはならない。
２　予備的請求
被告は，上記ゴルフ場を営業停止の上，地番一覧表中「ホール名」欄記載のホール１ないし18の各「左記面積の内ホール面積」欄記載の土地に対応する別紙図面中ホール１ないし18と表示された土地に対し，これに対応する別紙Ｙゴルフ場ホール別植生復元一覧表（以下「植生復元一覧表」という）中「ホールNo」欄記載の①ないし⑱の各「植林すべき樹木の種類と本数」（以下「植林樹木種類本数」という）欄記載の樹木を，それぞれ植林して回復せよ。
第２　事案の要旨
本件は，被告の経営するゴルフ場に関し，①ゴルフ場を集水域に含む河川のゴルフ場よりも下流の地域に居住等している第１原告らが，(ア)ゴルフ場の洪水対策が不十分であるから洪水が起きる危険性がある，(イ)ゴルフ場から雨水が流入する溜池の堰堤が崩壊して洪水が起きる危険性がある，(ウ)ゴルフ場付近の地質は土砂崩壊等の危険性がある，(エ)ゴルフ場の耐震基準は不十分であるから地震の際も洪水・土砂崩壊等の危険性がある，(オ)ゴルフ場建設に当たって総合的環境アセスメント（総合的環境影響評価）を経ていないから災害発生の危険性を防げない，として，被告のゴルフ場営業は災害の発生を引き起こす危険性があり，第１原告らの生命・身体・財産等が危険にさらされていると主張して人格権に基づき，②長野県上水内郡牟礼村に居住し，牟礼村が井戸から取水する水を上水道として使用している第２原告らが，ゴルフ場における農薬・化学肥料の使用により上水道が汚染され，その生命・身体が危険にさらされていると主張して人格権に基づき，③上記各原告を含む第１ないし第３の全原告らが，環境権・自然享有権を有すると主張して同各権利に基づき，被告に対し，主位的にゴルフ場の営業差止めを，予備的にゴルフ場を営業停止の上，ゴルフ場用地の原状回復としてゴルフ場用地に樹木の植林（栽）を求める事案である。これに対し被告は，主位的請求については，(1)(ア)ゴルフ場の営業差止めと洪水・土砂崩壊等の危険性との間には因果関係が存在しない，(イ)雨水について万全の対策を取っており洪水発生の危険性はない，(ウ)溜池の堰堤が崩壊する危険性はない，(エ)土砂崩壊等の危険性もない，(オ)ゴルフ場設計時の耐震基準は十分であり，そもそも地震発生の危険性は少ない，(カ)総合的環境アセスメントは必要ないと主張して第１原告らの上記①の主張を争い，(2)(ア)被告が使用している農薬・化学肥料はそれ自体危険性が低く，(イ)使用量の点からも人の生命・身体に対する危険性はなく，(ウ)地下水に浸透しないから第２原告らの使用する上水道への影響もないと主張して第２原告らの上記②の主張を争い，(3)環境権，自然享有権は具体的な法的権利ではないと主張して第１ないし第３原告らの上記③の主張を争い，(4)予備的請求については，第１ないし第３原告らの上記①ないし③のいずれの主張に対しても，請求内容が不明確で執行が不能である上，樹木の植林（栽）はゴルフ場用地の原状回復とは異なるものを求めるもので根拠がないと主張してこれを争う。
第３　争点
本件の争点は，①被告のゴルフ場営業と因果関係を有する洪水，土砂崩壊等の災害が発生する危険性が認められるか否か，②被告が使用する農薬・化学肥料により第２原告らの使用する上水道に人の生命・身体に対する危険性が発生していると認められるか否か，③環境権，自然享有権に基づく請求が認められるか否か，④予備的請求が認められるか否かである。第４　前提事実（証拠を掲記した事実以外は，争いがない事実又は弁論の全趣旨により認定できる事実である）
１　当事者
(1)被告は，地番一覧表中「地籍・地番」欄記載（別紙図面中「開発区域界」と表示された部分）の１４６万７６９０平方メートルの土地を開発し，同土地において，１８ホールのＹゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という）を建設し，経営している。
(2)第１原告らは，別紙別地図１の①ないし⑳（ただし，⑬を除く）と表示された位置，すなわち本件ゴルフ場（黄色表示部分）を集水域に含む河川（水色表示部分）の本件ゴルフ場よりも下流の地域に居住等しているもので，①・①′は第１原告Ｂ１所有の幼児教室及び自然観察教室の位置，②・②′は同Ｂ２，同Ｂ３，同Ｂ４の居住位置並びに所有土地及びプレハブ倉庫の位置，③は同Ｂ５，④は同Ｂ６及び同Ｂ７，⑤は同Ｂ８，⑥は同Ｂ９，⑦は同Ｂ10，⑧は同Ｂ11，⑨は同Ｂ12，⑩は同Ｂ13，⑪は同Ｂ14，⑫は同Ｂ15，⑭は同Ｂ16，⑮は同Ｂ17，⑯は同Ｂ18，⑰は同Ｂ19，⑱は同Ｂ20及び同Ｂ21，⑲は同Ｂ22，⑳は同Ｂ23の各居住位置である。第２原告らは，別紙別地図２の①②と表示された位置において居住し，本件ゴルフ場（黄色表示部分）を集水域とする牟礼村水道水源による上水道を飲用に用いているもので，①は第２原告Ｃ１及び同Ｃ２，②は同Ｃ３の各居住位置，③④は牟礼村水道水源（深井戸）の位置である。第３原告らは，長野市に居住している。
２　本件ゴルフ場及び周辺部の概要
(1)本件ゴルフ場は，長野市の北北西（市中心部からみてほぼ北）に位置し，同市の北西約１５キロメートルの地域にある飯縄山の標高９００ないし１０００メートル付近の南東山麓にある。本件ゴルフ場用地を含む飯綱高原は，長野市街地の北西約９キロメートルに位置し，標高９００ないし１１００メートル程の比較的緩やかな起伏の高原で，飯縄山山頂から東及び東南に向かって緩やかに下り，溶岩台地に火山噴出物が堆積した平坦地へと続いているが，標高９００メートル付近で平坦地は終わり，南縁部は急傾斜地となっている。


(2)浅川は，本件ゴルフ場を集水域に含む河川であり，飯縄山の山麓地から千曲川沿岸の低地に流れ出て扇状地を形成している（甲３０p3）。
３　ゴルフ場建設等に関する規制の概要
(1)斜面の所要安全率に関し，別紙防災調節池ダム・盛土・切土所要安全率記載のとおりの各規定がある。このうち，長野県土木部作成の「大規模開発に伴う防災調節（整）池技術基準」（以下「長野県技術基準」という）は，社団法人日本河川協会作成の「防災調節池等技術基準（案）解説と設計実例」（乙２９。以下「河川協会技術基準」という）を基に，長野県の基本的考え方を織り込んで作成されたもので（乙２６p2），防災調節（整）池の洪水調節容量の算定に用いる計画対象降雨強度は，５０年又は３０年確率降雨強度式を下回らないものとされている（乙２６p8）。また，余水吐については，設計洪水流量として２００年に１回起こり得る雨量強度におけるピーク流量の１．２倍以上の流量を放流し得るものとされている（乙２６p23）。(2)厚生省（現厚生労働省。以下時期を問わず「厚生省」という）は，平成２年５月１７日，ゴルフ場使用農薬に係る水道水の安全対策について，水質目標値（以下「厚生省水質目標値」という）を設定した。本件ゴルフ場に関する使用農薬に係る厚生省水質目標値は，以下のとおりである（乙２５）。イソプロチオラン　　　０．０４ミリグラム／リットル
イプロジオン　　　０．３　ミリグラム／リットル
フルトラニル　　　０．２　ミリグラム／リットル
トルクロホスメチル　　　０．０８ミリグラム／リットル(3)環境庁（現環境省。以下時期を問わず「環境庁」という）は，平成２年５月２３日，ゴルフ場使用農薬に係る暫定指導指針（以下「環境庁指針値」という）を定めた。本件ゴルフ場に関する使用農薬に係る環境庁指針値は，以下のとおりである（乙３０。なお，メプロニルについては平成３年に追加設定されたものである）。
イソプロチオラン　　　０．４ミリグラム／リットル
イプロジオン　　　３．０ミリグラム／リットル
フルトラニル　　　２．０ミリグラム／リットル
トルクロホスメチル　　　０．８ミリグラム／リットル
メプロニル　　　１．０ミリグラム／リットル
４　本件ゴルフ場建設に関する開発許可の経緯
(1)環境影響評価の実施
被告は，本件ゴルフ場建設事業に際し，長野県環境影響評価指導要綱（昭和５９年１月５日長野県告示第５号。乙２１）に基づき，Ｐ株式会社（以下「Ｐ」という）に委託し，本件ゴルフ場に関する環境影響評価を実施して環境影響評価書を作成し，これを長野県知事に提出した。
(2)コースの縮小
被告は，これより前，長野県知事の意見を踏まえ，本件ゴルフ場のコースを当初計画の全２７ホール（コース面積５２．７５ヘクタール）から全１８ホール（コース面積３６．０２ヘクタール）に縮小し，合わせて練習場，クラブハウス，駐車場，管理棟等の面積をも縮小して，本件ゴルフ場全体の規模を縮小した。その結果，開発地内の残置森林の面積は，変更前の６３．０４ヘクタールから８７．１６ヘクタールに増加した（乙９３，９４）。
(3)林地開発許可
長野県知事は，環境影響評価書を公告し，縦覧に供した後，本件ゴルフ場に係る被告の許可申請につき，平成７年１月２７日付けで林地開発を許可した（乙１５ないし１８）。(4)被告は，平成７年５月１７日に本件ゴルフ場建設に着手し，平成１０年７月２９日に本件ゴルフ場の営業を開始した。
５　浅川付近の降雨実績
平成７年７月の集中豪雨（以下「平成７年７月降雨」ということがある）の際，戸隠観測所（本件ゴルフ場から直線距離にして約７・２キロメートル）では，連続雨量１８７ミリメートル，２４時間昀大雨量１８６．５ミリメートル，時間昀大雨量３６．５ミリメートルを記録した（甲１９）。また，長野市浅川局（・・・）の記録では，同月１１日午後２時から翌１２日午後１時までの日雨量で１１３ミリメートル（甲２４，２５），降雨開始からの昀大連続雨量１２９ミリメートルとなっており，１２日午前９時５０分から避難勧告が出された（甲２５）。
６　浅川流域の状況及び本件ゴルフ場の調節池
(1)本件ゴルフ場建設による流出係数（流出率）の上昇流出係数（流出率）は，流域内の雨量に対する流出流量の割合を示す係数であり，一般的には雨量，蒸発の程度，滲透の状況，地形，流域面積などによって変化する（乙９２別紙１(1)）。本件ゴルフ場建設前は，地表が概ね樹木等に覆われていたのに対し，建設後は，地表に芝が植栽されたため雨水が地表に吸収される割合が低下し，河川等への流出率が増大した。(2)雨水の処理経路及び本件ゴルフ場の調節池（乙９０p564，p575等，Ｅ証人調書p16ないし18）被告は，本件ゴルフ場における雨水に対する防災対策として，本件ゴルフ場から排水される雨水については，雨水排水施設を通して本件ゴルフ場内の６か所に設置されたＡ，Ａ’，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅの各防災調節池へ流入させ，流量を調節して下流河川へ放流する方法を採用した。すなわち，地表に吸収されなかった雨水は，まず，６か所の各防災調節池に流入するが，Ａ，Ａ’調節池の水は上簑ヶ谷池を経由して，Ｂ，Ｃ調節池の水は直接，Ｄ調節池の水は下簑ヶ谷池を経由して，いずれも猫又池に流れ込み，さらにそこから浅川へ流れる。Ｅ調節池の水は簑ヶ谷池経由で浅川へ流れ込む（以下，上簑ヶ谷池，下簑ヶ谷池，簑ヶ谷池及び猫又池の全て又はいずれかを指して，単に「溜池」ということがある）。
猫又池は，浅河原土地改良区が所有し管理している。


(3)防災調節池及び余水吐の機能（防災設備の設計基準）防災調節池及び余水吐等の放流施設は，長野県技術基準等により長野県が定めた基準に従って設計された。本件ゴルフ場の建設及び防災対策設備の設計に当たり，防災調節池は，長野県技術基準７条（降雨強度の算定方法）に従い，５０年確率降雨強度式（計画日雨量１１６ミリメートル）を採用し，流出係数として本件ゴルフ場建設前は０．６，建設後は，開発区域中の樹林改変部分について０．９，非開発区域については０．６という数値を採用して（乙４９p558）降雨調整能力を設計した。この数値を超える降雨量があった場合，雨水は防災調節池に設けてある余水吐（洪水吐）を通って溜池に放流され，その後は浅川に放流される（乙９０p558以下，569，Ｅ証人調書p18等）。
余水吐は，長野県技術基準１８条（乙２６p23）に従い，２００年確率降雨強度式（計画日雨量１４４ミリメートル）におけるピーク流量の更に１．２倍以上の流量（ただし，コンクリート堰堤であるＣ調節池のみ，この余裕が見込まれていない）を放流し得る設計とされている。また，余水吐には，河川に流出する水の勢いを止めるため，河川協会技術基準の規定に準拠した減勢工が設置された（乙５７p570，６０，Ｆ証人調書11丁）。
(4)防災調節池の降雨調整能力を超える降水があった場合の溜池流入量の増大防災調節池の降雨調整能力を超える降水があった場合，降雨調整能力を超えた雨量については，防災調節池への流入量と防災調節池からの流出量が等しくなる。本件ゴルフ場建設により流出係数が増大しているから，防災調節池の降雨調整能力を超える降水があった場合には，本件ゴルフ場建設前と比較して溜池への流入量は増大する。
７　本件ゴルフ場に設けられた斜面の所要安全率
本件ゴルフ場に設けられた斜面（防災調節池の斜面及び切土・盛土の斜面）については，前記３(1)記載の各基準によって要求される所要安全率を全て満たしている（Ｆ証人調書13丁）。本件ゴルフ場用地内には，地すべり防止区域，急傾斜地崩壊危険区域，土石流危険渓流はない（乙１０，Ｆ証人調書12丁）。
８本件ゴルフ場及びその周辺の水体系並びに本件ゴルフ場建設が水体系に与える影響予測(1)本件ゴルフ場及びその周辺の地質の特徴並びに地下水の移動本件ゴルフ場及びその周辺の地質は，下位より鮮新～更新世の猿丸層とそれを不整合に覆う飯綱火砕堆積物及び火山灰質粘性土（ローム）から構成されている。また，このほかに，局所的に崩土，谷底堆積物，湿地堆積物などが分布する。表層の火山灰質粘性土（ローム，軽石質ローム）は，尾根部で１０数メートルの厚さをもつが，沢筋に沿う部分では削剥により薄くなっており，分布を欠く箇所もみられる。水理地質の面では，火砕堆積物が帯水層に，猿丸層が難透水性基盤とみなされ，火山体に浸透した雨水等（降水及び雪解け水）は，火山体の縁辺の本件ゴルフ場用地付近で地表付近に集まり，一部は湧水して低湿地，湖沼群（溜池）を涵養している（乙３６）。地下水の少なくとも一部は，本件ゴルフ場から牟礼村（北東）方向へ流れている（牟礼村方向への流れが主たる流れか否かについては当事者間に争いがある）。
(2)牟礼村の水源
牟礼村上水道では第１，第５，第６，第７の４つの深井戸から地下水を汲み上げ，霊仙寺湖畔にある浄水場に集め，塩素消毒の後，配水している。第６，第７井戸水源からは，村民の１日の使用水量の約７０パーセントを取水している。
(3)本件ゴルフ場建設が水体系に与える影響予測
本件ゴルフ場における地下水の揚水量は，１日あたり２００立方メートルの予定であったところ，本件ゴルフ場建設にあたって牟礼村の水源に対する影響を予測するに際し，被告は揚水量を１日あたり約５００立方メートルと仮定して環境影響評価を行った。この予測結果によると，牟礼村の水道水源（第６井戸）に対する影響は，高低差１０センチメートル以内であった（乙３８，Ｆ証人調書14丁）。
９　本件ゴルフ場における農薬の使用
(1)本件ゴルフ場における使用農薬の種類及び分量（乙４０，Ｆ証人調書15丁）
ア計画段階おける使用農薬（乙４０p215）
被告は，本件ゴルフ場建設の計画段階において，本件ゴルフ場における農薬の散布使用につき，概要，病気が発生してやむを得ない場合に限り，かつグリーンにおいてのみ，農薬をスポット散布し，年間昀大使用量は５２．９キログラムとし，使用農薬名は，グラステン水和剤（成分名・イソプロチオラン［成分量２０パーセント］，フルトラニル［成分量２５パーセント］），ロブラール水和剤（成分名・イプロジオン［成分量５０パーセント］）及びサンヤード水和剤（成分名・エクロメゾール［成分量３５パーセント］）の３種とする旨計画した。この使用農薬は，いずれも区分としては殺菌剤であり，成分の毒性（農薬の人体や家畜等に対する毒性）・魚毒性（水生動物に対する毒性）は，イソプロチオラン及びフルトラニル共に，毒性＝普通物，魚毒性＝Ｂ類，イプロジオン及びエクロメゾール共に，毒性＝普通物，魚毒性＝Ａ類である。イ　平成９年度，１０年度における農薬使用（乙８３）平成９年度は，グラステン水和剤及びロブラール水和剤がそれぞれ１回ずつ使用され，使用量は，イソプロチオラン０．４キログラム，フルトラニル０．５キログラム，イプロジオン５キログラムの合計５．９キログラムであった。
平成１０年度は，グラステン水和剤が６回及びロブラール水和剤が９回使用され，使用量は，イソプロチオラン１０．４キログラム，フルトラニル１３．０キログラム，イプロジオン２７．７５キログラムの合計５１．１５キログラムであった。
ウ　平成１１年度における農薬使用（乙８３，８４）


被告は，平成１１年度から，本件ゴルフ場における使用農薬につき，従前のグラステン水和剤（成分／昀大使用量＝イソプロチオラン／１１．４８キログラム，フルトラニル／１４．４０キログラム）をグランサー水和剤（同＝トルクロホスメチル／２５．８８キログラム）に，従前のサンヤード水和剤（同＝エクロメゾール／１２．５８キログラム）をモノクタジンフロアブル（同＝イミノクタジン酢酸塩／１．４０キログラム，メプロニル／１１．１８キログラム）にそれぞれ変更した。その結果，成分の毒性・魚毒性は，前者が普通物・Ｂ類から普通物・Ａ類に，後者が普通物・Ａ類から普通物・Ｂ類になった。なお，毒性，昀大使用量は変更されていない。(2)農薬成分の流出予測結果，本件ゴルフ場開業後の水質に関するモニタリング結果及び環境庁指
針値・厚生省水質目標値（Ｆ証人調書18丁）
ア　予測値
環境影響評価では，農薬を昀大限使用する場合かつ後記遮水シート及び農薬除去シートを使用しない場合として予測したところ，農薬成分の流出による影響についての予測結果は，別紙各溜池における農薬の流入濃度及び別紙浅川における農薬成分の月平均濃度の予測結果記載のとおりである（乙４０p216）。
イ　予測値と環境庁指針値及び厚生省水質目標値との関係上記予測結果は，すべての農薬成分とも，溜池（上蓑ヶ谷池，下蓑ヶ谷池，蓑ヶ谷池，猫又池）への月平均流入濃度は環境庁指針値を下回っており，浅川における影響についても，すべての農薬成分は，月平均濃度が厚生省水質目標値を下回っている。予測数値は，いずれも，環境庁指針値及び厚生省水質目標値の１０分の１ないし１０００分の１である。ウ　農薬の水質への影響に関する開業後のモニタリング結果①　平成９年度に，地下水について，牟礼村第５ないし第７水源において２回，イソプロチオラン，フルトラニル，イプロジオン，エクロメゾールを対象に調査が実施されたところ，調査結果は，検出限界未満であった。また，表流水について，本件ゴルフ場の防災調整池６か所（Ａ，Ａ’，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ），溜池４か所及び逆谷地周辺５か所において２回，ハンノキ林内４か所において３回，上記農薬成分を対象に調査が実施された結果も，検出限界未満であった（乙８３，８５）。
②　平成１０年度に，地下水について，牟礼村第５ないし第７水源において２回，上記農薬成分を対象に調査が実施された結果，検出限界未満であった。また，表流水についても平成９年度に引き続き農薬の調査が実施されたが，実施済みの春期及び夏期において，本件ゴルフ場の調整池，溜め池，ハンノキ林及び農薬除去施設の流出側において，上記農薬成分について検出限界未満であった（乙８３，８６）。
③　平成１１年度も，前年度と同様の結果であった（乙８３）。
エ　長野県によるゴルフ場農薬等の環境影響調査結果
長野県は，ゴルフ場使用農薬等が水環境に与える影響を把握するため，県内の全ゴルフ場を対象に，ゴルフ場で使用された農薬等の公共用水域への流出状況について調査を実施した。
この調査に基づく平成９年度ないし１１年度におけるゴルフ場排出水の農薬等調査報告書（長野県生活環境部環境自然保護課，長野県衛生公害研究所作成）において，本件ゴルフ場においては，全ての農薬成分が検出されなかった旨報告されている（乙８７ないし８９）。(3)農薬除去に関する設備及び農薬除去装置の吸着剤の実験結果被告は，農薬を使用するグリーン及び周辺のバンカーについて，農薬の地下浸透を防止する目的で，全ホールで塩化ビニールシート（ＰＶＣ）を使用した遮水シートにより雨水の地下浸透を防止し，また，農薬の濃度を更に低下させ，より影響を小さくするために，活性炭の混合物による吸着剤を用いた鋼板製の農薬除去施設を設置し，これにより農薬を除去した後，ティーグラウンド，フェアウェイ等の表流水と合わせて調節池に放流している。農薬除去装置の吸着剤の実験結果は別紙吸着剤の試験結果記載のとおりであり，吸着剤により，農薬の濃度が同別紙の「処理前」欄から「処理結果」欄のとおりの数値に低下した（乙３１）。
10　本件ゴルフ場における化学肥料の使用
(1)規制の有無
化学肥料の使用に関し，特にこれを規制する法令，行政指導等による基準等はない。
(2)造成中の施肥及び計画使用量
本件ゴルフ場造成中における施肥総量は，窒素８９４９キログラム，リン酸２１７５０キログラム，カリ１６５４９キログラムであった。本件ゴルフ場建設工事終了後は，１年当たり窒素２８９０キログラム，リン酸２２８９キログラム，カリ２９９５キログラムが使用される計画である（甲６７，乙４０p209）。
(3)化学肥料の影響予測
本件ゴルフ場で使用する化学肥料の影響についての予測（長野市下水道敷設に伴いクラブハウス及び管理棟の汚水を下水道に放流する旨の計画変更後のもの）は以下のとおりである（乙４１及び６１）。
ア　簑ヶ谷池においては，窒素は，現況濃度が年平均で０．２７ミリグラム／リットル，予測結果が年平均で０．６２ミリグラム／リットル，リンは，現況濃度が年平均０．０５７ミリグラム／リットル，予測結果が年平均で０．０６０ミリグラム／リットルであった。イ　環境影響評価当時建設が予定されていた浅川ダム付近においては，窒素は，現況濃度が年平均で１．１０ミリグラム／リットル，予測結果が年平均で１．１２ミリグラム／リットル，リンは，現況濃度及び予測結果はいずれも年平均０．０２５ミリグラム／リットルであった。
(4)化学肥料の使用状況


化学肥料の実際の使用量は，平成１０年度において，窒素２２０９．９キログラム，リン２２０６．２キログラム，カリ２３７８．０キログラムであり，平成１１年度において，窒素２１０３キログラム，リン２０１９キログラム，カリ２１７４キログラムであった（いずれも年間使用量。乙８３）もので，両年度とも，窒素・リン・カリのいずれも前記(2)記載の計画使用量を下回った。(5)化学肥料の水質への影響に関するモニタリング結果（乙８３）ア　被告は，平成１０年度に，地下水について，牟礼村第５ないし第７水源において２回，全窒素及び全リンの調査を実施したが，その平均値（全窒素０．４１ミリグラム／リットル，全リン０．０６６ミリグラム／リットル）は，本件ゴルフ場建設工事着手前の平成６年度に実施した値（全窒素０．４８ミリグラム／リットル，全リン０．２１４ミリグラム／リットル）を下回った。また表流水は，溜池３か所において３回調査を実施し，その平均値（全窒素０．３９ミリグラム／リットル，全リン０．０３ミリグラム／リットル）は，環境影響評価書記載の予測濃度の当該箇所における平均値（全窒素０．８７ミリグラム／リットル，全リン０．１８ミリグラム／リットル）を下回った。
イ　被告は，平成１１年度に，上記同様，地下水について，牟礼村第５ないし第７水源において３回，全窒素及び全リンの調査を実施したが，その平均値（全窒素０．０６ミリグラム／リットル，全リン０．０５ミリグラム／リットル）は，上記平成６年度の値を下回った。なお，表流水は，環境影響評価における調査該当年次でないため実施されていない。
11　飯綱高原の自然環境
(1)長野市飯綱高原自然復元基本調査委員会の提言長野市飯綱高原自然復元基本調査委員会（以下「長野市調査委員会」という）は，飯綱高原全体の自然を保全するよう提言しており，本件ゴルフ場用地を含む飯綱高原内の地域につき，保全上の重要度に従い，保全の必要性が昀も高いＡランク地域，保全の必要性が高く周辺環境と一体的な保全を必要とするＢランク地域，上記Ａ，Ｂ以外の地域で何らかの保全対策を必要とするＣランク地域の３段階に分類した上，逆谷地湿原及びその周辺，大池，猫又池，上蓑ケ谷池，下蓑ケ谷池，蓑ケ谷池及びその周辺をＡランク地域と指摘している。
(2)第２次長野市総合基本計画
第２次長野市総合基本計画（平成元年６月補正）は，長野市北部山間地域について，自然環境の保全と調和のとれた土地利用を促進するとし，飯綱高原については，野外レクリエーション地域，自然環境地域，自然景観地域の３種類に地域分けしている（甲７７，乙８）。
第５　争点に関する各当事者の主張
１　原告ら
(1)第１原告らの人格権に基づく請求
ア　過去の被災記録
(ア)　昭和１４年４月，雪解け水によって論電ヶ池が決壊し，土石流となって浅川をかけ下り，死者１９名，家屋流失５戸，床上浸水３６戸，床下浸水３３戸の被害が出た。(イ)　上記の他，浅川流域では，集中豪雨，台風，地滑り等による被害が昭和１２年７月，昭和４３年６月，昭和４８年７月，昭和５４年８月，昭和５５年８月，昭和５６年３月，昭和５７年９月，翌昭和５８年，昭和６０年７月，平成元年７月にあった旨長野市の災害記録等に記録されている。
(ウ)　平成７年７月降雨では，浅川流域の各所で崩落がおこり，道路は寸断され，完全に通行不能となるとともに，下流域の富竹地籍で決壊寸前となり，千曲川の注ぎ口で合流する鳥居川は氾濫し，豊野地域に被害をもたらした。
(エ)　その他，大池が１６０８年に，丸池が１６９３年，１７４２年，１８４７年に決壊した旨，現存する古文書に記されている（甲２８，２９の各１）。また，弘化４（１８４７）年５月８日に，北緯３６度７分，東経１３８度２分付近を震源として発生した善光寺地震は，マグニチュード７．４と推定されており（甲９９），この地震により，長野市北東部の浅川沿川では薬師山周辺（長野市・・・）で地すべりや崩壊が発生し，崩積土が浅川へ押し出され，浅川上流では，飯縄山麓にあった用水溜池（蓑ヶ谷池，ナギ窪池，論電ヶ池）が決壊したため洪水となり，これが地すべり土塊を押し流し，下流の善光寺平に氾濫した旨記録されている（甲２）。(オ)　上記の各被災記録に照らせば，本件ゴルフ場は危険な立地条件にあり，災害の危険性を有している。
イ　想定を超える降水による洪水の危険性
(ア)　本件ゴルフ場建設に伴う流出特性の変化
本件ゴルフ場及びその周辺の地域には，透水性のよい地層で形成された緩い斜面，ハンノキ林等の植生，湿原等が存在していたが，本件ゴルフ場建設に伴い，切盛土によって地面が締め固められたこと，植生状態が森林から芝生へ変えられたこと，地表面及び地中に排水施設が設けられたことなどにより，保水力を失って地下へ浸透する水量が減り，表面流出が増大するというように洪水流出特性が大幅に変化した。その結果，本件ゴルフ場においては，無降雨時には流出量が減少する一方，降雨時の流出量が増加したため下流地域に対する洪水災害の危険性が大きくなった。
(イ)　５０年確率降雨を超える降水の可能性
昭和５８年９月２７・２８日降雨（以下この両日の降雨を「昭和５８年９月降雨」ということがある）と平成７年７月降雨と，５０年確率降雨の２倍以上の降雨が２度も発生しているところ，これらの降雨は長野県の南東部と北部で発生していること，降雨をもたらした原因が台風と梅雨前線という我が国の代表的な豪雨の発生原因の両方であることを考慮すると，長野県のどの地域においても，このような豪雨が発生する可能性は比較的大きい（甲３０p22）。


被告は，上記各事例につき，降雨データを採取した地点と本件ゴルフ場との距離，年間降水量，地理的条件の相違を問題にするが，平成７年７月降雨の際，本件ゴルフ場から直線距離にして７．２キロメートルに位置する戸隠観測所では，連続２４時間昀大雨量１９１ミリメートル，時間昀大雨量４０ミリメートルを記録し（甲１９），長野市浅川局では，昀大連続雨量１２９ミリメートルを記録しており（甲２３ないし２５），超過洪水が発生する豪雨が現に存しているから，上記のような豪雨を想定して防災設備を設計すべきである。(ウ)　本件ゴルフ場の調整池における超過洪水対策の不存在｢建設省河川砂防技術基準(案)｣（甲３２），「河川工学」（甲３４），平成８年６月の「河川審議会答申」（甲３５p42）の他，環境影響評価書でも県生活環境部長の意見（乙９４p979）として指摘されているとおり，超過洪水対策は不可欠であるところ，オリフィス（防災調節池ダムの腹に空けられた穴。甲３０p10）と防災調節池容量の設計は５０年に１度の降雨に耐えられるように設計されているに過ぎず，これを超える降雨の場合は，その量が２００年に１度の降雨量の更に１．２倍までであれば防災調節池ダム堤体をそのまま安全に通過してそのまま下流に至るのであるから（甲３０p14），本件ゴルフ場において，超過洪水対策は全く取られていない。
(エ)　建設前の流出係数を調査することの必要性
本件ゴルフ場の下流である浅川流域は，狭窄部の疎通能力から許容流出量が長野県の指導によって決められており，建設工事前の現実の流出係数が被告の想定よりも小さい場合には，それに従って許容流量も下がることになり，本件ゴルフ場の現行の防災対策では，同工事前よりも下流への放流量が増える。したがって，本件ゴルフ場建設後に安全性を保てるように防災対策を講ずるためには，建設前の流出係数を調べることが必要である。
環境影響評価書においては，本件ゴルフ場建設前の流出特性に関する基礎データがなく，植生種別ごとの標準的な流出係数を用いて洪水流出予測をしているが，特殊な地質・地形環境にある本件ゴルフ場ではこのようにして推定された流出係数にはかなりの誤差がある。建設前後の流出の変化を予測する場合は，自然の林地と建設地の流出係数の差が問題になるので，その誤差はそれぞれの植生条件に対する流出係数の誤差の和となる。さらに，植生種別ごとの標準的な流出係数を用いる場合は，安全率の考え方により，流出係数を大きめにとってあるが，流出係数は１より大きくなり得ないので，建設後の植生が貧弱になって洪水流出が増える状態での流出係数については安全率を考慮することがほとんどできない。そのために，建設前後の流出係数の差を単純に評価すると，流出の増加が実際よりも必ず小さめに予測されるという，系統的な誤差が生じる(甲３０p6，p8)。
(オ)　浅川狭窄部の疎通能力との関係
本件ゴルフ場全体からの放流量と猫又池の放流量との比率から，長野県が指導によって決めた条件を満足するためには，猫又池からの許容放流量をいくらに設定すべきかは，自ずと決まる事柄である。余水吐の能力は，この許容放流量を上回っており，県の指導する基準を満たしていない。
(カ)　防災調節池の洪水増幅機能
防災調節池は，下流にとって安全な比較的小さな流量に対してはそれを調節するが，下流にとって危険な規模の洪水についてはその流量と破壊力を増幅して流下させる機構である（甲３０p14）。
(キ)　超過洪水による第１原告らの生命・身体・財産等に対する危険性本件ゴルフ場の防災調節池は，上記のとおり設計の基礎とされた流出係数に誤差がある上，平成７年７月の集中豪雨の際の降雨はこれらをはるかに上回っており，超過洪水対策は全く取られていないから，到底安全が保障されているとはいえず，浅川下流域住民である第１原告らは，現在においても生命・身体・財産等をおびやかされている。
ウ　猫又池堰堤等崩壊の恐れ
(ア)　現状の猫又池堰堤の危険性
猫又池の堤体構築当時（昭和１６年から２１年にかけて）の土木工事技術が十分ではないこと，長い年月の間豊水渇水を繰り返し，降雨その他の気象条件や地震歴を経て，堤体材料の風化や透水性と強度の変化がもたらされていると推定されること，地元住民が何年来と猫又池（及び蓑ヶ谷池）の堰堤の改修，補強を問題としてきたこと，浅河原土地改良区が本件ゴルフ場の建設に同意するにあたってその改修を求めてきたこと，「長野市浅河原土地改良区総代会議案書」（甲７８）に関する質問に対してＦ証人も堰堤の危険性を認めている（Ｆ証人調書32丁）こと，猫又池の堰堤について，堤体の下流側法面に孕みが認められ，さらに堤体脚部に浸透水の流出があること（甲３０p25，検証の結果）から，猫又池の堰堤が崩壊する危険性があることは明らかである。
(イ)　溜池の決壊が原告らに与える危険性
溜池が決壊した場合，過去の災害事例の検討と併せて考えれば，溜池の水が一気に谷状の浅川を下って土石流となり，浅川を下り浅川扇状地に達する。土石流は直進性が大きいため必ずしも河道にそって進行するとは限らず，かつ扇状地では人工構造物が多くなるため複雑な流路をたどり，長野市の人工密集地を襲う可能性がある（甲３０p26ないしp33）。
(ウ)　本件ゴルフ場が溜池の安全性に与える影響
溜池は，従来主として地下水により涵養されていたが，本件ゴルフ場の建設により，防災調節池から放流された水が溜池に流入するようになった。防災調節池からの流入量は，特に強雨時において従来より増幅されていること，各防災調節池が同じ技術基準で設計されているため，各防災調節池から溜池にほぼ同時に放流が開始され，流量変化の度合も大きいこと，防災調節池からの放流水はほとんど河道を経ないで直接溜池に放流されるためエネルギーが大きいことから，溜池の水位変動は激しくなる。水位の上昇は堤体の不安定をもたらすが，水面変動に伴う水位の低下によって堤体内に残留していた水の圧力による堤体法面の崩壊が生じる危険性がある。以上のとおり，防災調節池の築造によってこれら溜池の堰堤決壊の可能性が大幅に高まっている（甲３０p25ないしp26）。


(エ)　過去の豪雨のデータを適用した場合の溜池堰堤崩壊の危険性昭和５８年９月降雨の場合の降雨量を適用すれば，３時間後に防災調節池はその機能を失い，降雨強度３６ミリメートル／時に対する洪水が各防災調節池から急激に放流されることになり，平成７年７月降雨の場合の降雨量を適用すれば，１時間半後に防災調節池はその機能を失い，降雨強度５０ミリメートル／時に対する洪水合計１５．７０立方メートル／秒が各防災調節池から急激に放流され，このような大きい流量が段波となって下流の溜池に急激に流入する。
その時刻以降の防災調節池からの放流量の合計は９万６３９２立方メートルにもなる（甲３０p22ないしp25）。
(オ)　被告の猫又池堤体の安全性についての考え方の致命的欠陥上記のような危険性がある上，計算上の安全率は前提条件の設定の仕方により変わるから，被告には堤体の基礎地盤についての把握を含め，可能な限り具体的かつ現実に猫又池の安全性を調査する責務，すなわち実際に現実の資料を採取し，力学的試験による評価を加えるべき責務が存するにもかかわらず，被告ないしＰは，これを行わず，推測に基づく無責任な前提の下に，かつ，長い年月を経ることによる風化作用，気象条件や地震歴を全く考慮しないで安全であると言っているにすぎない。したがって安全性が証明されたとはいえない。
Ｐの行った安定計算は，粘着力，内部摩擦係数等の地盤の係数，不飽和資料によるとの条件設定，滑り面が堤体の法面に限られ堤体基盤には及ばないという前提を採用しているところ，これらは何ら具体的な根拠に基づくものではなく，むしろ，猫又池築造年代からは考えられず，かつ，長野市防災基本図表層地質図記載の資料を無視して現実に合致しない前提条件を設定し，自己の都合の良い前提に限定して人為的に高い安全率が出るように操作しているから，何ら危険性が存在しないことの証明にはならない。
(カ)　天端水位による堤体の危険性
１００年降雨確率による後期集中型の豪雨が発生した場合，防災調節池からの放流量が増え，大量の水が猫又池に放流され，水位が上昇する。しかも，猫又池の余水吐は越流型でなく，堤体内を管で通す構造になっているために，立木や落葉などの異物が余水吐口に詰まりあるいは管に詰まり水を流すことができなくなり，水位が著しく上昇して越流することが予測される。このような状態に至れば，堤体の安全率が低下する。
平成７年７月の降雨は，１時間雨量，２時間雨量とも長野地方の５０年降雨強度式の値をはるかに下回っているばかりか，６時間までの全ての継続時間において昀大雨量が５０年確率を下回っており，５０年降雨確率に達しないし，また，平成１１年７月の降雨においては１時間の雨量が６１．２ミリであったが，１時間雨量が１００年降雨確率を上回っただけで，日雨量・総雨量は上回っていないから，これらの降雨の際猫又池の堤体が決壊していないからといって猫又池の堤体の安全性は証明されていない。集中豪雨が発生し，流木等が流れ出したときに，それが余水吐を閉塞することを防ぐことについてのなんらの保障も存在しない。したがって，猫又池の堤体の天端まで水位が増水し，あるいは越流する危険性が何ら否定されたことにはならない。
エ　地滑りによる土砂崩壊
本件ゴルフ場用地一帯にはかなり多数の地滑り，崩壊地形が存在する。本件ゴルフ場の５，６，７コースの南側に比較的接近して存在する３つの「椀状地形」は今も急斜面に崩土が残っており，新鮮な地滑り地形を呈している。長野市防災基本図にも地滑り地形として示されており，ゴルフ場内での散水などの水利用が将来地滑り活動に影響する可能性は否定しきれない。下蓑ヶ谷池と猫又池に注ぐ浅い谷の谷壁に見られる「小規模な表層部の崩落」の上に盛土された斜面が崩壊するようなことがあると，その下流部は急斜面なので，溜池の損傷ないし溜池からの溢水によるダム災害が起こる危険性がある（甲３０p8ないしp10）。
オ　地震による災害発生の危険性
(ア)　本件ゴルフ場の耐震基準の不十分性
本件ゴルフ場建設で採用された耐震基準は，阪神・淡路大震災級（マグニチュード７．２）の発生を想定したものではない。長野市一帯では過去にマグニチュード７．４程度と推定される善光寺地震が実際に発生しており，その際溜池決壊による土石流災害が発生していること，その被災範囲が善光寺平一帯に及んでいることを考慮すれば，第１原告らが浅川上流域の土石流災害により被災する危険性は極めて大きい。本件ゴルフ場が上記のように想定すべき大地震に耐えうる基準を満たしていないことから，本件ゴルフ場は，第１原告らの安全に対し，地震による災害発生の危険を及ぼす。
(イ)　地震による危険性についての検討の欠陥
水平震度係数の値が増大すれば，堤体の安全率は減少し，危険性が増大する｡河川協会技術基準は，当該地域の地震歴・地質条件・堤体の動力学的特性を考慮して標準以上の値を採用するよう明記しているところ，Ｐの設定した地震時水平震度係数（Ｋｈ）は，善光寺地震においての道路橋手法書により計算した水平震度係数を大きく下回り，過去の地震歴を無視したものである。
Ｅ証人は，道路橋手法書基準を無視してよい旨述べるが，道路橋手法書は水平震度係数を検討する上で有効な方法であり，Ｅ証人は過去の地震歴を水平震度係数に考慮する何らの根拠や方法を示していない。
また，同証人は，阪神・淡路大震災の際溜池が壊れなかった旨証言するが，兵庫県では，溜池堤体法面の崩落・ひび割れ（内部までの亀裂）の他，湧水の異常増加による溢水の危険から下流民家の緊急避難と堤体掘下げ等による応急工事を施さねばならない溜池もあったとの報告があるから，同証人の証言は根拠がない。以上のとおり，過去の地震歴に基づいた安全性の検討を行わないＰの意見は，猫又池の安全性をなんら保障するものではない。
カ　総合的環境アセスメント欠缺の違法
本件ゴルフ場建設に関わる環境アセスメントはゴルフ場計画地内に限って実施されており，災害のおそれのある猫又池が除外されている。本来ならば，環境アセスメントにおいて，猫又池の危険性とその対策について慎重な検討が行われ，安全性が確認されない限り，ゴルフ場建設が認められないことは明らかである。