上記利益衡量の観点により判断すると，まず，市町村長に転入届の受理を拒絶することが認められるとすると，住民基本台帳法が実現しようとしている記録の正確性，統一性が部分的に損なわれることになる。しかしながら，平成１１年法８７号による改正前の地方自治法２条３項１号（以下「旧地方自治法２条３項１号」という。）は，「地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持する」ことを地方自治体の負う責務と定めており，現行の地方自治法では，この規定はなくなっているが，これは地方分権の拡大推進の観点から例示規定を設けることは適当でないと考えられたためであり，地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することが，現行法２条２項の「地域における事務」に含まれることは明らかである。したがって，市長村及びその長である市長村長は，当該地方公共団体の地域の秩序を維持し，住民の安全，健康及び福祉を保持すべき重大かつ基本的な責務を負っているところ，住民基本台帳法が，当該地方公共団体の地域の秩序が破壊され，住民の生命や身体に対する安全が害される危険性が高度に認められるような特別な事情がある場合にまで，一律に住民票の調整と住民基本台帳への記録を義務づけていると考えることは妥当でなく，かかる特別な事情がある場合には住民の安全確保のために執った措置によって，住民基本台帳法が実現しようとしている記録の正確性，統一性が部分的に損なわれてもやむを得ないと評価される場合があり得ると考えるべきである。
そして，原告らは，本件住所のように教団施設ではなく，個人的に賃貸住宅の住所地などに転入するのであれば，住民票は受理されるのであるから，選挙権の行使を妨げられるなどの不利益をこうむることはない。これに対し，アレフが一連の凶
悪犯罪
を組織的に行ったオウム真理教を実質的に引き継いでいる以上，その具体的な危険性は未だ払拭されていないうえ，アレフ教団施設が突然本件住所地に設置され，そこに多数のアレフ信者が出入りしていることからすると，アレフが地域住民に対して与える恐怖感や不信感は依然として変わっていない。原告らの所属するアレフは，表面的にはオウム真理教との違いを強調しているものの，依然として教義の面でも従前と実質的な相違点はなく，教化活動や修行の面では基本的にオウム真理教のころの手法を継続している。したがって，オウム真理教を実質的に承継したアレフが，地域住民に危害を与える危険性の高い団体であることを否定することはできないから，前記特段の事情が認められる。
そして，本件の転入届を受理すれば，アレフ信者の教団施設への居住が公に認知されることになり，ひいてはその固定化及びさらなる転入をもたらす結果となって，地域住民の具体的かつ現実的な恐怖，脅威，不利益がさらに増大することは必至である。これらの不利益は回復困難な重大なものであり，本件不受理処分の適法性は是認されるべきである。
イ　地方公共団体に関する法令の解釈，運用について，地方自治法は「地方公共団体に関する法令の規定は，地方自治の本旨に基づいて，・・・これを解釈し，運用するようにしなければならない」と規定している（同法２条１２項）ところ，同条項にいうところの「地方自治の本旨」には，地方の政治や行政が当該地方の住民の意思に基づいて行われるべきであるという住民自治の原則が含まれている。また，地方自治法２条２項の「地域における事務」には，地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することが含まれている。さらに，地方自治法２条４項は，「市町村は，その事務を処理するに当たっては，議会の議決を経てその地域における総合的かつ計画的な行政の運営を図るための基本構想を定め，それに即して行うようにしなければならない」として，議会の義決の尊重義務を定めている。
これらの規定は，市町村長の行う転入届の受理に関する事務についても，解釈指針として斟酌されるべきものである。
オウム真理教の組織的犯行とされる一連の凶悪犯罪の存在，原告らの所属するアレフの組織の現状，全国各地のアレフを巡る地域住民の動向，本件地域住民の抱く
恐怖，脅威や不利益などをふまえて，前記の地
方自治法の趣旨に照らして考えると，教団自体の反社会的体質はほとんど変わっておらず，教団の地元住民の生命や安全に対する具体的危険性は依然払拭されていないのであるから，本件不受理処分は，地域住民の生活と安全を確保するためにとった非常的措置として，その適法性は是認されるべきである。ウ　オウム真理教の組織的犯行とされる一連の凶悪犯罪，オウム真理教を引き継いだアレフの現状，全国各地の地域住民によるアレフ施設の排斥運動を背景に，突然アレフの施設が本件住所に設置され，日夜アレフ信者が頻繁に出入りしている現実からすれば，アレフの地域住民に対する恐怖感や不信感は依然と変わっておらず，具体的かつ現実的危険性が認められるから，仮に明白かつ現在の危険の基準によって判断するとしても，本件不受理処分は適法である。
（原告らの主張）
ア　住民基本台帳法は，市町村に対し，住民基本台帳の備え付けを義務づけ（同法５条），市町村長に対し，住民票の編成及び住民基本台帳の作成を義務づけ〈同法６条１項〉，また，住民に対し，転入の際の届出義務を課す（同法２２条１項）とともに，かかる義務に反した場合の罰則を設けている（同法５１条）。このように，住民基本台帳の備え付け，住民票の編成，編入届等が法によって義務づけられているのは，正確かつ統一的な行政の事務処理のためのみならず，住民票への記載が，選挙権，国民健康保険，国民年金，児童手当，就学等，住民の重要な権利保障に関する必要不可欠な手続きだからである。転入届を受理しない例を認めることは選挙権等の基本的人権の行使が妨げられることになり不当であるし，住民に関する正確なデーターを把握することができなくなり，行政の合理化にも多大な支障を生ずることとなる。また，罰則をもって転入届を強制しながらこれを受理しないことは論理的にも矛盾する。
したがって，市町村長は，住民票の記載に関する調査権限を有してはいるが，転入の意思と実体が認められる限り，例外なく，転入届を受理する義務があることは明らかである。
被告らは，転入届を受理すべきかどうかについて，不受理とされることによって原告らが被る不利益と，受理されることによって地域住民が被る不利益とを比較衡量して判断すべきと主張する。しかし，住民基本台帳制度の目的は，住民に関する基本データーを正確に把握，管理することを目的とするものであって，公共の福祉や地域住民の安全を確保することを目的とするものではないし，仮に転入届を不受理としても転入者が実際に転入先に居住することを防止したり，そこでの生活形態を制約することはできないのであるから，住民基本台帳制度は，地域住民の不安や恐怖を除去することと関連性を有しない。
また，公共の福祉による居住や移転の自由の制約は，法律によってその規制内容や手続きが具体的に定められており，かつ必要性および合理性のある場合に限り認められるのであって，本件不受理処分がこのような法律上の根拠に基づくものでないことは明らかである。


イ　被告らは，「地方自治の本旨」，「住民自治の原則」等を理由に，本件不受理処分を正当化しようとしているが，住民基本台帳制度は，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うことを目的とするものであるから，「住民自治」の名の下に，自治体ごとに異なった取扱を行うことは許されない。
ウ　旧地方自治法２条３項１号は，地方自治体の一般的な指針を定めたものにすぎず，住民基本台帳制度は，地方公共団体の秩序維持や住民などの安全保持を目的とする制度ではないから，住民基本台帳法の解釈指針とはなり得ない。エ　議会の議決尊重義務についても，地方自治法２条４項は，地方自治体の一般的な指針を定めたものにすぎず，しかも，住民基本台帳制度とは全く関係のない規定であるから，住民基本台帳法の解釈指針とはなり得ない。
オ　アレフの危険性について
仮に，転入届の受理不受理の判断において比較衡量の許される余地があるとしても，不受理によって転入者の居住・移転の自由，選挙権の行使など基本的権利が侵害されることに鑑みれば，不受理が許されるのは，受理により，地域住民の生命・身体・健康などにつき明白かつ現在の危険が認められる場合に限られるべきである。
そして，地域住民の不安や恐怖は転入者が転入すること自体によって発生するのであって，転入届が受理されるか否かとは関係がないこと，転入届を不受理とすることによって不安や恐怖が除去されるわけではないことからすると，明白かつ現在の危険の有無を判断するにあたって，地域住民の不安や恐怖は考慮されるべき要素とはなり得ない。
仮に，危険性を問題視するにしても，原告ら個人の危険性とアレフの危険性とは明確に区別をするべきである。被告らが主張するのは原告らが所属する団体につい
ての危険性であり，原告ら個人が危
険性を有していないことは明白である。
仮に，原告らとアレフの危険性との間に何らかの関連性があるとしても，現在のアレフには何の危険性も認められない。すなわち，オウム真理教に対する破壊活動防止法の適用は，平成９年１月，棄却され，オウム真理教は，関与したとされる一連の事件について謝罪の意思を表明し，その所有財産を宗教法人オウム真理教の破産管財人に譲渡している。このようにオウム真理教の将来に亘る危険性はないというべきである。
また，アレフは，平成１２年２月１４日，発足した宗教団体であって，オウム真理教の名前や組織を変更し，新たに綱領や規約を採択し，オウム真理教において危険とされた教義はすべて破棄しており，オウム真理教とは全く別個の団体である。さらに，アレフは，会員の多くがオウム真理教の信者であったことに鑑み，一連の事件に対する謝罪と賠償を継続しており，これまでに２億０６００万円余の賠償をしている。また，オウム真理教及びアレフは，平成１２年１月２８日から，団体規制法５条１項に基づき，観察処分に付されて，公安調査庁長官の観察下に置かれ，全国各地のアレフの施設に対する立ち入り調査がなされたが，アレフが危険であることをうかがわせるような事実は何も発見されておらず，本件住所においても，立ち入り検査が行われたが，凶器と認められるものや，犯罪につながると思われる化学薬品は確認されなかったのである。
以上のように，原告らあるいはアレフに明白かつ現在の危険がないことは明らかである。
カ　結論
本件では，原告らが転入の意思を有し，実際にも転入しているのであるから，被告吹田市長は，転入届の提出があった場合には，住民基本台帳法５条ないし８条の規定に基づき，住民票に住民に関する記載をして住民基本台帳に記録すべき義務があるにもかかわらず，この義務を怠っているのであるから，本件不受理処分は違法である。
（２）　国家賠償
（原告らの主張）
ア　原告らは，被告吹田市長が原告らの転入届を受理しないことにより，国民健康保険証が交付されず，高額の医療費を支払わなければ病院で治療を受けることができないほか，住民票の写しや印鑑証明書等が取得できないといった不便を被っている。また，当該市町村の選挙人名簿の登録は，転入届を提出してから引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行われるところ（公職選挙法
２１条），転入届の不受理状態が続けば，原告らが選挙権を行使できないおそれもある。原告らは，このような状況がいつまで続くかわからないという将来に対する不安を抱えているのである。
イ　宗教団体アレフの信者というだけで，転入届を不受理とされている原告らの精神的苦痛は甚大である。
ウ　原告らが，本件不受理処分により将来に対する不安を抱くようになったこと及び被った精神的苦痛に対する慰謝料はそれぞれ１００万円を下らない。エ　上記損害は，被告吹田市長が，その職務を行うにつき，違法に公権力を行使した結果原告らに与えた損害であるから，被告吹田市は，国家賠償法１条により，これを賠償すべき義務がある。
（被告吹田市の主張）
ア　被告吹田市長が行った本件不受理処分は適法であるから，被告吹田市が国家賠償責任を負ういわれはない。
イ　仮に，本件受理処分が違法であったとしても，アレフの危険性が依然として払拭されていない以上，原告らがアレフ教団施設に転入することによって，アレフの活動が活発になり，地域住民が恐怖を抱いたり不利益を被ったりすることは必至である。吹田市長は，地域住民の生活の平穏と安全を守るために，いわばやむをえない非常措置として不受理処分を行ったのであるから，吹田市長には故意はもとより過失も認められない。
第３　争点に対する判断
第３－１　本案前の争点に対する判断
１　住民基本台帳法の規定により市町村長がした処分に不服がある者は，都道府県知事に審査請求をすることができ，この場合においては異議申立をすることもできる（同法３１条の３）。そして，前条の規定する処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ，提起することができない（同法３２条）。ただし，審査請求があった日から３箇月を経過しても裁決がないとき，処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき，その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるときは，裁決を経ないで，処分の取消しの訴えを提起することができる（行訴法８条２項）。２　原告らは，大阪府知事に対し，平成１２年７月２４日，本件不受理処分の取消を求める審査請求を行ったが，平成１２年８月８日に本件訴えが提起された時点において大阪府知事の裁決はなされておらず，かつ審査請求が行われた日から３か月
も経過しておらず，その他行訴法８条２項２号及び３
号に該当する事情の存在を認めるに足りる証拠はないから，本件訴えは訴え提起時においては住民基本台帳法３２条に違反する不適法な訴えであったというべきである。


原告らは，転入届が不受理とされた状態が続けば選挙権の行使を妨げられるおそれがあるから，「著しい損害を避けるための緊急の必要」（行訴法８条２項２号）が存在すると主張するが，本件の全証拠によっても，審査請求から３か月が経過する時点までに選挙等が行われる予定があった等の緊急の必要性を基礎付ける具体的な事情はうかがわれないから，原告らの主張を採用することはできない。３　しかしながら，その後，裁決がなされないまま審査請求があった日から３か月が経過したことによって，本件訴えの瑕疵は治癒されたと解するのが相当である。けだし，本件処分についての裁決がなされないまま審査請求から３か月が経過した時点で，原告らは適法に訴えを提起することが可能になったのであり，仮に，本件訴えを却下しても，原告らは改めて本件訴えと同一内容の訴えを提起することになるところ，このような扱いは訴訟経済に反するからである。
第３－２　本案の争点に対する判断
１　本件不受理処分の適法性
（１）　法規の定め
ア　住民基本台帳及び住民票
住民基本台帳法は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙名簿の登録その他の住民に関する事務処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行う住民基本台帳の制度を定め，もって住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的としている（同法１条）。
そして，市町村は，住民基本台帳を備え，また，市町村長は，個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成しなければならないとされ，住民基本台帳及び住民票には，その住民の氏名，出生の年月日，男女の別，世帯主についてはその旨，世帯主でない者については世帯主の氏名及び世帯主との続柄，戸籍の表示，住民となった年月日，新たに市町村の区域内に住所を定めた者については，その住所を定めた旨の届出の年月日及び従前の住所などの事項が記載されるものとし（同法５条，７条），市町村長は，常に住民基本台帳を整備し，住民に関す
る正確な記録が行われるように努めるととも
に，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならないとされている（同法３条１項）。他方で，住民は，常に住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，虚偽の届出その他住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないとされている（同法３条３項）。
イ　手続
住民票の記載，削除又は記載の修正は，政令で定めるところにより，法の規定による届出に基づき，又は職権で行うものとする（同法８条）。転入届に関しては，転入（あらたに市町村の区域内に住所を定めることをいい，出生による場合を除く）をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転居をした年月日，従前の住所，世帯主にづいてはその旨，世帯主でない者については世帯主の氏名及び世帯主との続柄，国外から転入をした者その他政令で定める者については上記事項のほか政令で定める事項を市町村長に届けなければならないとしたうえで（同法２２条），正当な理由がなくて届出をしない者は，５万円以下の過料に処するとしている（同法５１条）。
そして，市町村長は，新たに市町村の区域内に住所を定めた者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，一の世帯につき世帯を単位とする住民票を作成した後に新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者でその世帯に属することとなった場合（既に当該世帯に属していた者が新たに法の適用を受けることとなった場合を含む。）を除き，その者の住民票を作成しなければならない（住民基本台帳法施行令７条）。
市町村長は，法の規定による届出があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載を行わなければならない（同令１１条）。（２）　証拠（甲６９）によれば，被告吹田市長は，公共の福祉の観点と近隣住民の不安を考えるとアレフの信者の住民登録と転入届は受け付けることができないとの理由により，本件不受理処分を行ったことが認められる。上記法令の定めによれば，新たに当該市町村の区域内に住所を定めた者が転入届を提出してきた場合には，市町村長は，届出の内容を審査したうえで，住民票を作成し，住民基本台帳に記録するとされており，転入届を届け出た者が新たに当該市町村の区域内に住所を定めたこと以外の事項を住民基本台帳に記録すること及び住
民票を作
成することの要件とすることを明記した法令はない。そして，住民基本台帳制度は，住民の居住関係の公証や住民に関する記録の適正な管理を図るために，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うものとして設けられた制度であるとされているところ，居住関係以外の事由により住民基本台帳に記録しない場合あるいは住民票を作成しない場合を認めるならば，かかる法の趣旨に反することになるし，転入届等の届出にに記載される事項は氏名のほか居住関係に関する事項に限られており，市町村長は当該届出の内容が事実であるかどうかのみを審査して住民票の記載を行なうとされていることからすると（住民基本台帳法施行令７条，１１条），居住関係以外の事項について考慮することは予定されていないとみるほかはない。以上によれば，当該届出人が新たに当該市町村の区域に住所を定めたという実態が認められる場合には，市長村長は，転入届を受理したうえで住民票を作成し，住民基本台帳に記録する義務があるというべきであって，その他の事由により届出を不受理とする余地はないと解するのが相当である。


（３）　被告らは，住民基本台帳法の解釈も憲法の基本原理ないし理念に基づいて行われるべきであり，市町村長が転入届を受理すべきか否かについても，憲法上の公共の福祉の観点から，地域の平穏と地域住民の安全を確保するという要請との間の利益衡量によって判断されるべきであると主張する。しかしながら，住民基本台帳法１５条は，選挙人名簿の登録は，住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有する者のうち，その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行なうとされており（住民基本台帳法１５条，公職選挙法２１条），また，当該市町村に住所を有することが当該市町村が行う国民健康保険の被保険者となることの要件とされており（国民健康保険法５条），転入届が行われた場合には国民年金に関する届けがあったものとされる（国民年金法１２条４項）など，住民基本台帳に記録されること及び住民票が作成されることは，住民の選挙権の行使，各種行政サービスの受給など住民の基本的な権利保障に関する手続であるということができ，転入届が受理されなければ，選挙権の行使など基本的権利が制約される結果が生じ得ることになる。そうすると，法律の定めがなくしてかかる権利に制約を加えることができないのは当然であり，したがって，転入届を受理するか否かを判断するにあたって転入者の危険性という事由を考慮することができるのは，かかる事由を転入届を受理する際の要件とすることが法律上明文で要件とされているか，解釈上これが要件であると解しうる場合に限られるところ，前述のとおり，住民基本台帳制度について定めた住民基本台帳法及び同法施行令によれば，届出人が当該市町村に住所を定めた実態があるかどうかのみを要件としていることは明らかであるから，被告らが主張するような事項を転入届を受理するかどうかにあたって考慮することはできないと解すべきである。（４）　被告らは，地方自治法２条２項の「地域における事務」には当該地方公共団体の地域の秩序を維持し，住民の安全，健康及び福祉を保持すべきことが含まれているということを，住民の安全の確保のために転入届を不受理とすることの法令上の根拠として主張するものと解される。しかしながら，同規定により，地域の秩序を維持し，住民の安全を図ることが地方公共団体及びその長の責務であると解されるとしても，そもそも，住民基本台帳制度は住民の居住関係の公証や住民に関する記録の適正な管理を目的とする制度であって，住民の安全確保を本来の目的とする制度ではないし，住民基本台帳に記録がなされず又は住民票が作成されなかったとしても，その者が，選挙権を行使することが困難になるなどの支障の発生を甘受しつつ，当該市町村の区域内に居住すること自体は可能であるから，転入届を不受理とすることと住民の安全を確保するということとの関連性は乏しく，住民基本台帳法が，地域の平穏及び住民の安全確保をもその目的としているものと解することはできない。また，住民基本台帳法が住民の安全確保のために転入の届出を不受理とすることを予定しているとするならば，住民の安全に危害が加えられるおそれがあるのかどうかを確認するための手続が当然定められてしかるべきところ，転入届の審査は届出の内容が事実かどうかに関してのみ行われるにすぎず，住民の安全確保を確認するための審査手続はなんら規定されていない。したがって，地方の平穏と地域住民の安全を確保をするという目的を実現するために，市町村長に，転入届を不受理とする権限を付与することを認める法令上の根
拠はないというほかはないから，市町村長が転入届を
受理すべきか否かについては，地方自治法２条２項を根拠に，地域の平穏と地域住民の安全を確保するという要請との間の利益衡量によって判断されるべきであるとする被告らの前記主張は採用することができない。
（５）　また，被告らは，市町村長の行う転入届の受理に関する事務について，地方自治の本旨として住民自治の原則が含まれていること，地方自治法２条４項が議会の議決の尊重義務を定めていることを斟酌すべきであると主張する。かかる主張は，住民の代表者である議会により当該転入届を不受理とする旨の議決がなされ，その議決を尊重して市町村長が転入届を不受理とした場合には，住民自治の原則及び議会の議決の尊重義務が定められていることから，適法な処分であると解すべきであるとの主張と解される。
しかし，「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は，地方自治の本旨に基づいて，法律でこれを定める」（憲法９２条），「地方公共団体は，・・・法律の範囲内で条例を制定することができる」（憲法９４条）とされていることからも明らかなように，住民自治とは，法律の定めに反する行為をなし得る権限を地方公共団体及びその長に付与する制度ではなく，また，住民基本台帳法が転入届を受理するかどうかにあたって当該転入者の危険性について判断することを許容していないことをもって地方自治の本旨に反するとは解されないから，住民自治を理由に法律の定めに反して転入届けを不受理とする処分を行うことができないのはもとより当然である。
また，議会の議決尊重義務についても，違法な内容の議決を行った場合にまで，議会の議決を尊重しなければならないと解することは到底できないのであるから，転入者の危険性を理由に転入届を不受理とする処分を適法とする理由とはなり得ない。
以上より，住民自治及び議会の議決権尊重義務から本件不受理処分が適法であるとの被告らの主張は採用することができない。
（６）　結論
以上検討したとおり，住民基本台帳法上，市町村長は，当該転入者が危険性を有することを理由として転入届を不受理とする権限を有しないと解すべきであるから，被告吹田市長が，公共の福祉の観点と近隣住民の不安への考慮に基づきアレフの信者の住民登録と転入届を受け付けることはできないとの理由により原告らの転入届をいずれも不受理とした本件不受理処分は違法であるといわざるを得ない。
２　国家賠償
（１）　本件不受理処分が違法であることは前述のとおりであり，また，公共の福祉と地域住民の不安を理由として転入届を不受理とすることが許されないことは法令の文言から容易に認識することができたのであるから，被告吹田市長には違法な処分を行ったことにつき，少なくとも過失があったというべきである。（２）　証拠（甲９，１０）によれば，転入届が不受理とされたことによって，選挙権を行使すること又は各種行政サービスを受けるに際して困難が生じる等の支障があることが推認されるところ，このような状況が継続することについて原告らが不安を抱いたこと及び本来受理されるべき転入届が受理されなかったことによって精神的損害を被ったことが認められる。
したがって，本件不受理処分がアレフに対する住民の不安を考慮して行われたものであることを考慮しても，本件不受理処分により被ったことによる精神的損害に対する慰謝料としてはそれぞれ金２０万円が相当である。
３　結論


平成１４年１月１１日判決言渡
平成１３年（ワ）第２０００号　損害賠償請求事件
主　　　　文
１　被告は原告に対し，金７４万３４３４円及びこれに対する平成１３年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを７分し，その６を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決第１項は仮に執行することが出来る。
事　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は原告に対し，金４９３万３１２７円及びこれに対する平成１３年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　被告は，平成１３年１月３０日当時，「Ａ」と名付けた雄の雑種中型犬（以下「本件飼犬」という）を，京都府久世郡ａ町内の被告が代表者を務める訴外株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という）の本店建物（１階が作業場，２階が事務所になっている，以下「本件建物」という）の１階で飼育していた。(2)　原告は，同日午後３時３０分頃，本件建物１階で，左前腕から肘付近を本件飼犬に咬み付かれた（以下「本件事故」という）。
(3)　原告は，本件事故により，左前腕犬咬創等の傷害を負い，本件事故当日から同年６月４日までの間，Ｃ病院及びＤ病院に通院したが，左前腕から同手関節にかけて疼痛及びしびれの，左前腕に醜状瘢痕の各後遺障害が残った。(4)　原告は，本件事故によって次の損害（合計５１７万４０１３円）を被った。
ア　治療費（労災保険給付を受けた）                １４万３５６８円イ自宅療養雑費                　　　　　　　　　　１万００００円ウ　診断書作成費用               　　　　　　　　　　   ６０００円エ　付添人交通費等　　　　　　　　　　　　　　　　　６万００００円オ傷害慰謝料               　　　　　　　　　　   ８０万００００円カ　休業損害（労災保険給付を受けた部分）　　　　　　９万７３１８円キ　休業損害（労災保険給付を受けなかった部分）　　　６万４８７８円ク後遺障害慰謝料          　　　　　　　　　　２００万００００円ケ後遺症による逸失利益     　　　　　　　　　　１４９万２２４９円コ弁護士費用                 　　　　　　　　　　５０万００００円(5)　よって，原告は被告に対し，不法行為に基く損害賠償（民法７１８条）として，(4)項のイないしオ及びキないしコの合計金４９３万３１２７円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)(2)の各事実は認める。
(2)　同(3)(4)の事実は知らない。
(3)　同(5)の主張は争う。
３　抗弁
(1)　免責
被告は，本件飼犬が他人に危害を加えることのないよう，次のとおりの注意を払って飼育していたから，被告は，民法７１８条１項但し書きによって免責される。
ア　被告は，本件飼犬が通行人やＢの来訪者に危害を加えたり，怖がらせたりすることのないように，本件飼犬を，本件建物の１階奥にある２階へ通じる階段の踊り場の下付近で，長さ約１メートルの紐でつないで飼育していた。イ　被告は，本件飼犬のストレスをためないように，平日は朝約３０分，夕方約１５分，休日は午前中約３０分の散歩を欠かさなかった。
(2)　過失相殺
本件事故が発生したことについては，原告の次の過失もその原因となっているから，損害賠償の額を定めるについては，これが斟酌されるべきである。ア　原告は，本件飼犬を触る何らの必要がなかったにも拘わらず，本件飼犬を触った。
イ　原告は，本件飼犬との信頼関係が築けていなかったにも拘わらず，不用意に本件飼犬を触った。
ウ　原告は，本件飼犬に対し，右手を差し出して左前足で「お手」をさせた上，さらに左手で本件飼犬の右前足を取りに行き，本件飼犬を怒らせた。
(3)　損益相殺
被告は，本件事故に関し，原告に対し金２万円を支払った。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)に対し
抗弁(1)冒頭の事実は争う。同アの事実中，被告が，本件飼犬を，本件建物の１階奥にある２階へ通じる階段の踊り場の下付近で，紐につないで飼育していたことは認め，その余の事実は否認する。紐の長さは約１．５メートルであった。同イの事実は知らない。
(2)　抗弁(2)について
抗弁(2)冒頭の事実は争う。同アないしウの事実は否認ないし争う。ア　原告は，保険会社の外交員であり，Ｂ事務所へは営業のために訪れていたのであって，営業に支障を生じさせないためには，本件飼犬との信頼関係を築き，維持する必要があった。
イ　原告は，平成１０年ころから１か月に数回の頻度でＢを訪問し，その都度，帰る際に本件飼犬と遊んでやっており，本件飼犬とは信頼関係が築かれていた。


ウ　原告は，本件飼犬の左前足で「お手」をさせ，続けて右前足で「お手」を誘ったところ，それまで素直そうにしていた本件飼犬が突然咬みついてきたのである。
(3)　抗弁(3)について
認める。
５　再抗弁（抗弁(1)に対し－免責を妨げるべき事情）本件飼犬は，過去，人を咬んだことが数回あった。本件建物の１階奥で飼育されている本件飼犬が人と接触する機会があることは十分予想されるのに，被告は，本件飼犬が人を咬むことを防止する措置を何らとらなかった。
６　再抗弁に対する認否
再抗弁事実のうち，本件飼犬が本件事故前に人を咬んだことが少なくとも１度あることは認め，その余は否認する。本件飼犬に咬まれたのは，Ｂの従業員である訴外Ｅ（以下「Ｅ」という）である。
理　　　　由
第１　被告の責任について
１　請求原因(1)(2)の事実は当事者間に争いがない。２　そこで，抗弁(1)について検討する。
(1)　上記争いのない事実に証拠（甲１，７，１３の１，甲２２，乙１ないし６，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　当事者
原告は，訴外大同生命保険相互会社京都支社に勤務する保険外交員である。被告は，Ｂの代表取締役である。
イ　本件飼犬の管理状況等
(ア)　本件飼犬はシェパード犬の血が混ざった雑種中型犬（雄）であり，気性が荒い。
(イ)　被告は，平成１３年１月３０日当時，本件建物の１階奥にある２階に向かう階段の踊り場の下で，１メートルないし１．５メートルの長さの紐で繋留して本件飼犬を飼育していた。以前，被告は，本件建物１階の入り口シャッターの外もしくは本件建物内の１階の入り口シャッターに近い場所で飼育していた時期もあったが，本件建物への来訪者から，本件飼犬が吠えて本件建物へ出入りしにくいとの苦情が出たので，上記場所で飼育するようになった。(ウ)　本件建物の１階部分は資材置き場等として利用されており，資材の搬入，搬出時以外は無人となる時間帯もあった。Ｂの事務所には，資材の搬入，営業等で毎日１０名以上の訪問者があり，これらの訪問者は，本件建物の入り口シャッターから１階奥の階段に達し，階段を上って２階の事務所に至っていたが，本件飼犬の飼育場所はその経路からは離れているので，Ｂ事務所への出入りのために本件飼犬に近づく必要はなかった。なお，Ｂの営業時間中は，入口シャッターが開いており，誰でも本件建物１階部分に立ち入ることができ，本件飼犬に接近することもできた。
(エ)　本件事故当時，本件飼犬の繋留場所に，本件飼犬が人を咬むことを告げる旨あるいは本件飼犬に触らないように注意する旨の表示はなされていなかった。
(オ)　平成１０年ころ，Ｅが本件飼犬の口先を右手で掴んで引っ張ろうとしたところ，本件飼犬がＥの右手を咬んだことがあった。また，本件飼犬がＢを訪れた営業マンに飛びかかり，その服が破れたこともあった。本件飼犬が人に危害を加えた事実として被告が把握しているのは，この２件で全部である。(カ)　被告は，平日は朝約３０分間及び夕方約１５分間，休日は午前中約３０分間，本件飼犬を散歩させることを日課としていた。
ウ　本件加害行為及びその前後の状況
(ア)　原告は，平成１０年６月１１日，Ｂやその従業員に保険への加入を勧誘するため，初めて本件建物を訪れた。その後原告は，同年中は１か月に２，３回程度，平成１１年になってからは２か月に１回程度，平成１２年１１月以降は月に数回，本件建物を訪れていた。
(イ)　原告は，本件建物を初めて訪問した際に本件飼犬に吠えられたことから，Ｂやその従業員に対する営業活動を円滑に行うためには，本件飼犬を慣らしておくことが必要だと考え，本件建物を訪れた際に，しばしば本件飼犬をかまっていた。
(ウ)　本件事故当日，本件建物を訪れ，２階事務所での営業活動を終えて１階に降りた原告は，本件飼犬をかまおうと考え，本件飼犬の前にしゃがみ，右手を差し出して「お手」と声をかけたところ，本件飼犬は左前足を原告の右手の上に乗せたので，原告は本件飼犬の左前足を右手で掴んだ。続いて原告は，その状態のまま，「おかわり」と言いつつ，左手で本件飼犬の右前足を掴もうとしたところ，本件飼犬は，突然，原告の左前腕部に１回咬み付いた。(エ)　これにより，原告は，左前腕部に，深い部分で筋膜直前に達する犬咬創を受けた。
(2)　以上の事実に基づいて抗弁(1)について検討する。ア　被告は，本件飼犬が他人に迷惑をかけないように配慮して本件建物の１階奥で飼育していたのであり，本件建物を訪ねる者は，本件飼犬に近づかなくとも用を足すことが可能であった。また，本件飼犬を散歩させることを日課としていた事実から，被告が本件飼犬のストレスをためないよう配慮して飼育していたということができる。
イ　しかし，Ｂの事務所は２階にあって，被告やＢの従業員は１階については充分に目が届かないこと，Ｂには毎日１０人以上の訪問者があり，その中に犬好きの者がいれば，本件飼犬をかまうことも十分予想されること，Ｂの就業時間中は，本件建物の１階入り口シャッターは開放されていて，誰でも本件建物の１階に立ち入り，本件飼犬に近づくことが可能であったこと，本件飼犬は気性が荒く，以前に人を咬んだことがあること等の事実に鑑みると，被告やＢの従業員の目が届かないところで人が本件飼犬に不用意に近づくことがないように，貼り紙をして注意を喚起する等の配慮がなされるべきであって，アの事実だけから，被告が相当の注意をもって本件飼犬の飼育をしたとまでいうことはできない。ウ　よって，被告の免責の抗弁は理由がない。
第２　損害について
１　原告が被った損害額


証拠（甲１ないし５）によると，原告は，本件事故により，左前腕犬咬創等の傷害を負い，本件事故当日及びその翌日の２日間京都市ｂ区内のＣ病院に，同年２月１日から同年６月４日までの間京都府宇治市内のＤ病院に（通院実日数は少なくとも２０日）それぞれ通院したこと，同年２月２日に左前腕挫創縫合術を受けたこと，同年６月４日症状固定したが，その後も左前腕から同手関節にかけての疼痛及びしびれ，左前腕部の醜状瘢痕の各後遺症が残ったこと，以上の事実が認められる。
そして，原告が主張する各損害項目についての当裁判所の判断は次のとおりであり，当裁判所が認める原告の損害の合計は金２２６万０８００円となる。ア　治療費　１４万３５６８円（原告の主張額は同額）これについては，原告は労災保険給付を受けた。（甲１４）イ　自宅療養雑費　１４１６円（原告の主張額１万円）証拠（甲１９の２ないし４，原告本人）によると，原告は，自宅療養のために消毒セット（１９４円），ホータイ（２０４円），ホータイセット（１０１８円）を購入したことが認められるところ，これら（合計１４１６円）は本件事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
なお，証拠（甲１８の１ないし６，原告本人）によると，原告は，傷跡の皮膚の回復を良くするために，健康食品であるコラーゲン，スクアラン等を購入したことが認められるが，これは医師の指示によるものではないと認められる（原告本人）から，その購入費用を本件事故と相当因果関係のある損害と認めることはできず，他に，自宅療養雑費として本件事故と相当因果関係がある損害があったことを認めるに足る証拠はない。
ウ　診断書作成費用　６０００円（原告の主張額は同額）証拠（甲２０の２，４）によると，原告は，本件事故についての法的手続のためＤ病院に診断書の交付を請求し，その費用として少なくとも６０００円を支出したことが認められ，これは，本件事故と相当因果関係のある損害と認めるべきである。
エ　付添人交通費等　４万７６２０円（原告の主張額６万円）証拠（甲１３の３，原告本人）によると，原告は，本件事故直後，原告一人では日常生活が送れないので，仙台市内に居住している母に頼んで原告の自宅に来て貰い，家事や原告の世話をして貰ったこと，母が京都に来るための交通費として，片道２万３８１０円（往復４万７６２０円）を要したことが認められ，これは本件事故と相当因果関係のある損害と認めるべきである。原告は，母に通院の付き添いをして貰い，その費用を要した旨主張するが，通院の付き添いの必要性を認めるに足る証拠がない。
オ　傷害慰謝料　６０万円（原告の主張額８０万円）
原告の受傷の程度，治療の内容，通院期間，実通院日数等を総合して勘案し，原告が受傷したことによる慰謝料としては，６０万円をもって相当と認める。カ　休業損害（労災保険給付を受けた部分）　９万７３１８円（原告の主張額は同額）
証拠（甲１５）によると，原告は，平成１３年１月３０日から同年２月２０日まで（２２日間）休業し，労災保険から９万７３１８円の給付を受けたことが認められる。
キ　休業損害（労災保険給付を受けなかった部分）　６万４８７８円（原告の主張額は同額）
カの金額は原告の平均賃金の６割相当額である（労働基準法７６条，労働者災害補償保険法１４条）であるから，原告が填補を受けていない休業損害額は，上記金額の６分の４である６万４８７８円となる。
ク後遺症による逸失利益　零（原告の主張１４９万２２４９円）原告の後遺症について，証拠（甲４，５，１１）によると，原告の左上肢の前腕部から肘付近にかけて，長さ５ミリメートルないし３６ミリメートルの縫合痕９本が残存したこと，原告の上腕部から手関節にかけての部分に疼痛としびれがあること，そのため，原告は，腕時計を使用できず，かばんや傘を腕にかけることができないこと等の事実が認められる。
しかしながら，証拠（甲１７）によると，平成１３年度における症状固定後の原告の年収は，前年同月の年収に比較して顕著な変化がないことが認められるから，後遺症による逸失利益を認めることができない。もっとも，後遺症を抱えた原告が，本件事故前の収入を下回らない収入を上げるために，後遺症の苦痛に耐えながら，本件事故前以上に努力しているものと推認できるから，そのことは慰謝料算定において斟酌するべきである。ケ　後遺障害慰謝料　１３０万円（原告の主張額２００万円）クで認定した原告の後遺障害は，自賠法施行令２条の後遺障害別等級表１４級４号（上肢の露出面に手のひらの大きさの醜いあとを残すもの），１０号（局部に神経症状を残すもの）に該当し，総合して１４級に該当するというべきである。
そして，上記後遺症に対する慰謝料としては，その程度，内容，クで記載した事情等を考慮し，１３０万円が相当である。
２　過失相殺
本件事故の発生については，原告の軽率な行為が一因をなしている。すなわち原告は，必要もないのにわざわざ本件飼犬をかまいに行き，本件飼犬の左前足を自分の右手に掴んだ状態で，本件飼犬の右前足を自分の左手で掴もうとしたのであって，本件飼犬は，両足を掴まれ，無防備な姿勢を強要されることを警戒して原告を攻撃したものと推認できる。
そうすると，被告に支払いを命じる損害賠償額を定めるについては，原告の上記過失を斟酌するべきである。そして，双方の過失の内容，程度等を比較勘案し，原告が被った損害のうち，６割を過失相殺し，被告に対し，その４割について支払を命じるべきである。その金額は，９０万４３２０円となる。
（計算式）2260800×4/10=904320
３　損益相殺
原告は次の(1)(2)のとおり損害の填補を受けた。２の金額から(1)(2)の金額を控除すると，６４万３４３４円となる。
(1)　労災保険給付（１のアとカの合計額）２４万０８８６円(2)　被告の既払金　　　　　　　　　　　　　　　　２万円（争いがない）
４　弁護士費用


平成１２年(ワ)第２０２３号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年９月６日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　株式会社スカイプランニング
原　　　　告　　　　　　　　　　株式会社ホリプロ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　上田    太郎同　　　　　　　　　　　　　　　江木      　晋
被　　　　告　　　　　　　　　　株式会社講談社
被告訴訟代理人弁護士　　　　　　的場      　徹同　　　　　　　　　　　　　　　長谷    一雄同　　　　　　　　　　　　　　　福崎    真也同　　　　　　　　　　　　　　　佐藤    高章同　　　　　　　　　　　　　　　山田    庸一
主　　　　　　　　　文
１　被告は原告ら各自に対し，それぞれ金２８０万円及びこれに対する平成１１年１０月９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　原告らの請求
被告は，原告らに対し，１億円及びこれに対する平成１１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，映画「いちげんさん」につき，被告が原告らに無断で女優Ａのヌードシーンを含む映画「いちげんさん」の映像の一部を撮影し，週刊現代に写真記事を掲載した行為は，原告らが映画「いちげんさん」について有する著作権を侵害するものであると主張して，被告に対し，著作権侵害を理由とする損害賠償を求め，被告が，同写真記事の掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件の報道のための利用に当たるとして，これを争っている事案である。１　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実）（１）原告株式会社スカイプランニングは，映画・テレビ・音楽・広告の企画及び制作等を主たる業務とする株式会社であり，原告株式会社ホリプロは，芸能タレント等の養成及びマネージメント並びに音楽，映画，演劇等の企画，製作等を主たる業務とする株式会社である。
被告は，雑誌及び書籍の出版等を主たる業務とする株式会社である。（２）原告らは，京都市の助成を得て，Ｂを監督とする映画「いちげんさん」（以下「本件映画」という。）を製作した。本件映画は，平成１１年９月１９日第２回京都映画祭において公開された。本件映画は，京都市が初めて映画製作への助成を行った作品である。京都市は，助成を行うに当たって京都を舞台にした芸術性の高い企画を広く募集し，その中からＣ原作の小説「いちげんさん」を映画化した。本件映画は，京都市を舞台とした，スイス人留学生と盲目の女性との愛と別離を描いた文芸作品である。
（３）被告は，週刊誌「週刊現代」を発行，販売している。被告は，本件映画の映像を写真撮影し，その写真を平成１１年９月２７日発売の「週刊現代」（平成１１年１０月９日号。以下「本誌」という。）に掲載した（以下，本誌に掲載された本件映画の映像写真を「本件写真」という。）。本誌の販売部数は，６０万部であった。
（４）本件写真は，モノクログラビア記事３ページ（乙２。以下「本件グラビア」という。）と活版記事２ページ（乙１。以下「本件活版記事」という。）から構成されている記事（以下，これらを併せて「本件記事」という。）に利用，掲載されたものである。本誌上において，モノクログラビア記事は第２３１ページ，活版記事は第５１ページと，分離して掲載されているが，被告はその関係を明確にするため，両者に「ニュース・グラフ　京都映画祭『いちげんさん』で古都騒然！Ａ初ヌード　『裸乳シーン』も公開で大騒動」という同一の見出しを付し，活版記事の下部には「２３１ページからのニュース・グラフも併せてご覧ください」と記載している。
２　争点及び当事者の主張
（１）本件写真の本誌への掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件報道のための利用として適法な行為か。
【被告の主張】
被告が，本件写真を本誌に掲載したことは，時事の事件報道に伴って報道の目的上正当な範囲内において本件写真を利用したものである。このような利用行為は，著作権法４１条にいう「時事の事件を報道する場合」の利用として許される。（１）著作権法４１条の「時事の事件」とは，広く文化的あるいは風俗的な事柄を含めた社会一般の情報をいう。また，同条の「報道の目的上正当な範囲内」とは，時事の事件報道と著作物の利用が密接に関連し，その著作物の利用が時事の事件報道に対する公衆の理解を助け，また報道内容を具体化するものであればよい。（２）本件記事は，「『第２回京都映画祭』が平成１１年９月９日から同月２６日まで開催されたが，この映画祭は異常なほどの大盛況であった」こと，「この映画祭の参加作品の中でも，本件映画が話題を独占した。本件映画は映画祭期間中に予定されていた７回の上映がすべて超満員となり，そのため映画祭では異例の２度の追加上映まで行われる過熱ぶり，大騒ぎぶりであった」こと，「この過熱，大騒ぎの最大の原因は，本件映画で主演をつとめた女優Ａがはじめてヌードになって，官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったことによるものであった」こと，という各事実を客観的に伝達したものである。


（３）こうした本件記事の伝達内容は，一般に報じられるべき報道価値の高い時事の事件であった。
すなわち，京都映画祭は，日本映画発祥の地，映画製作の中心地という京都において平成９年に初めて開催された映画祭であるが，毎回これまでの映画祭には見られない新しい企画がされるということで，第２回目となる今回の企画が注目を集めていた。そして，今回の企画である「京都シネメセナ」において，第１回最優秀作品に選ばれ，１億円の助成金を得て製作されたのが，本件映画であった。本件映画の原作は，スイス人ジャーナリストであるＣが日本語で書き下ろしたもので，平成８年下半期の芥川賞候補にもなり，平成８年には第２０回すばる文学賞を受賞した話題の小説でもあった。同原作は，スイス人留学生と盲目の女性との愛と別離を京都の美しい風物を背景に描いたものであるが，その中には２人の官能的な場面が重要なシーンとして多数描かれており，今回その盲目の女性を女優のＡが原作に忠実に演じるということで，本件映画は発表前から話題となっていた。また，Ａは，テレビドラマを中心に活躍した女優であり，代表作「東京ラブストーリー」で人気を博し，平成６年に主演した映画「ヒーローインタビュー」でトップクラスの女優としての地位を確立した。Ａは，最近では平成１１年８月２４日ＮＨＫ大河ドラマ「元禄繚乱」の収録を終えた後はドラマなどへの出演がなく，その後の活動が注目されていた。そして今回，Ａは，本件映画出演を最後に芸能界から引退を宣言していた。
このように，本件においては，京都映画祭，本件映画，女優Ａというそれ自体一つ一つが世間の関心を集めていた。そして，京都映画祭において本件映画が最優秀作品に選ばれ，その映画の主演女優をＡがつとめ，これまでセミヌードにすらならなかったＡが，事実上最後の作品となる本件映画においてヌードとなり，重要なシーンである官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったのであるから，こうした事実は文化風俗に関する時事の事件として社会一般に報じられるべき価値の高いものであった。
したがって，本誌上においてこうした事実を的確に伝えた本件記事は，著作権法４１条の「時事の事件を報道する場合」に当たる。（４）被告は，前記のように本件映画において女優Ａがヌードになり，官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったということが，社会一般に報じられるべき報道価値の高い「時事の事件」であることに鑑み，読者に同人の演技シーンを正確かつ平明に伝達すべき報道手法を検討した。その結果被告は，Ａの演技シーンの内容や意味を読者に明確に伝達するためには，そのシーンの写真を掲載することがより直截で効果的な方法であると判断し，本件写真の掲載を行った。被告は，本件写真によって，本件映画のシーンを見せ物にしたり，読者に鑑賞させる意図などは有していない。
しかも，本件映画は，平成１１年９月１９日報道関係者向けに試写会が行われ，同月２１日から合計５日間京都市内の数軒の映画館で先行上映され，平成１２年１月２９日からは新宿「シネマスクエア東急」などにおいて一般公開されている。加えて被告は，２時間余りの本件映画のうち，読者が「Ａが初めてヌードになって，官能的な場面を大胆な演技で見事演じきった」という事実を明確に理解するために必要な３シーンだけを写真撮影し，本件記事にモノクロで掲載したにすぎない。
このように，被告は，読者に対して事件を正確かつ平明に報道するうえで必要最小限の範囲内で著作物の利用を行ったものであり，被告が本件写真を公開したことで報道内容が非常に具体化し，読者は本件記事の伝達内容を容易に理解し得た。したがって，本件写真の掲載は，「報道の目的上正当な範囲内」の利用である。
【原告らの主張】
本件写真の本誌への掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件報道のための利用として適法な行為とはいえない。
たしかに，著作権法４１条にいう「事件」とは，政治上や経済上の情報に限られず，文化的あるいは風俗的な事柄を含めた広く社会一般の情報を含む場合があり，本件において，「『第２回京都映画祭』が平成１１年９月９日から同月２６日まで開催されたが，この映画祭は異常なほどの大盛況であった」こと，「この映画祭の参加作品の中でも，本件映画が話題を独占した。本件映画は映画祭期間中に予定されていた７回の上映がすべて超満員となり，そのため映画祭では異例の２度の追加上映まで行われる過熱ぶり，大騒ぎぶりであった」ことは，「時事の事件」に該当するといえる。しかし，「この過熱，大騒ぎの最大の原因は，本件映画で主演をつとめた女優Ａがはじめてヌードになって，官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったことによるものであった」との記事は，単なる被告の主観に基づく感想にすぎず，「時事の事件」に該当しない。
まず，本件記事の記載は真実でない。本件映画全編２時間余りのうち，女優Ａがヌードになったシーンは３回だけであり，時間にして約３０秒間である。最初のヌードシーンは，上映から約１時間後，俯瞰から上半身部分を撮影したショットが約１５秒間である。次のヌードシーンは，上映から約１時間２０分後で，女湯に入るＡの尻，腰，背中のバックショットが数秒間である。最後のヌードシーンは，上映開始後約１時間３５分後で，これも数秒間のバックショットである。３回のヌードシーンのうち，性的描写部分は，最初のヌードシーンと最後のヌードシーンの２回であり，その時間は約２０秒間である。このような短時間の描写をもって，本件記事がいうように，「官能的な場面が重要なシーンとして多数描かれている。」ということはできない。加えて，本件記事にいうような「官能的な場面を････女優のＡが原作に忠実に演じるということで，（本件映画は）発表前から話題となっていた。」という事実はない。
また，女優Ａが人気女優であって，本件映画出演を最後に芸能界からの引退を宣言していたとしても，その女優が引退作品でどのような演技をしたか，特にヌードになったか否かということは，趣味的，鑑賞的な関心の域を出るものではないから，広く一般の注目を集めている事実でないことはもとより，客観的に判断して，その日におけるニュースとして，報道する価値を持つ内容とはいえない。さらに，被告は正当な取材活動を前提に報道していない。京都映画祭上演会場は，観客が取材活動を行えるような状況ではなかったし，被告は，本件映画を製作した原告らに対して一切の取材活動を行っておらず，上記事実を報道するに当たって何らの正当な取材活動を行ったとはいえない。


被告は，本件写真は「平成１１年９月２２日京都朝日シネマ２で先行上映された際に被告が撮影したものである」と主張しているが，同会場内には「撮影禁止」の張り紙があちこちに張られ，館内放送を通じて劇場内での撮影を明確に禁止している。被告は，本件映画の著作権者である原告らに何らの承諾も得ずに，いわゆる隠し撮りの手法により本件映画映像を無断撮影したものであり，これは，公表を禁じていた原告らの意図に明白に違反するものであり，正当な取材活動の範囲を逸脱している。
被告は，あえて本件写真を盗み撮りして，本誌上に掲載しただけでなく，本誌表紙見出しにおいても，「Ａ初ヌード裸乳シーン公開！」と題打ち，本件映画との関連性について一切触れておらず，その報道意図が，単に「女優Ａが本件映画でヌードになって，官能的な場面を演じている。」ということを報じる点にあったことは明らかである。被告の報道事実も，「女優Ａが本件映画で初めてヌードになり，官能的な場面を原作に忠実に大胆に演じた。」という点を殊更強調するものである。かかる本件記事の伝達内容は，そもそも「時事の事件」の要件を満たさない。
また，著作権法４１条で利用できる「著作物」は，①当該事件を構成する著作物（密接不可分性）か，②当該事件の過程において不可避的に見られ，もしくは聞かれる著作物（直接的な関連性）でなければならない。しかるに，本件で認められる「時事の事件」は，第２回京都映画祭が開催され，その出展作品の「いちげんさん」が話題を独占し，同映画祭が過熱し，超満員となっていたという点にあり，女優Ａがヌードになっている点ではないから，本件写真は，本件の「時事の事件」を構成する著作物ではない。そして，第２回京都映画祭で本件映画が大きな反響を呼んだ原因は，本件映画の芸術性の高さにあり，女優Ａが本件映画で初めてヌードになったという事実や，同人が官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったという事実との関連性はない。加えて，「映画祭の過熱ぶり，超満員となっている状況」は，本件グラビアの会場内写真をみれば明らかである。すなわち，被告掲載の映画映像は本件と直接的な関連性を有しない。現に，本件記事に掲載されている映画映像は，「映画映像自体」を撮影した写真であり，「劇場内の観客の様子」を撮影したものではない。
さらに，被告の本件写真の本誌への掲載は，「報道の目的上正当な範囲内」の利用とはいえない。
本件映画における「京子」役のＡは，「僕」を愛しながらも「僕」のもとから旅立つ決意をする潔い美しさを表現するために，時には大胆に「僕」を誘うシーンを演じる必要があった。しかし，同シーンは，ストレートな「京子」というヒロインを表現するために必要なだけであって，「濃厚セックスシーン」や「絵画的なＳＥＸ描写」自体を観客に訴えることを目的としていない。しかし，被告は，単に本件映画で２０秒にわたって放映されているだけの性描写部分を取り上げ，本件映画が「濃厚ＳＥＸシーン」や「絵画的なＳＥＸ描写」を殊更売り物にしているかのような歪曲した報道を行った。被告は，本件映画について原告らに取材活動を行っていないが，本件映画を鑑賞し，観客の男女比，年齢層などを見れば，本件映画の製作意図や内容について十分理解し得たはずであるにもかかわらず，あえて，女優Ａがヌードになった部分のみを取り上げた。こうしたことからすると，本件映画の映像の一部を単なる見せ物として利用しようとした意図は明らかである。
被告の本件記事が読者の性的好奇心を煽ることのみを目的としていることは，以下の被告の報道方法，報道手段からも明らかである。①　本誌の表紙見出しで，「Ａ初ヌード『裸乳シーン』公開！」と題打ち，本件映画との関連性について一切触れていない。活版記事の見出し及び本件グラビアの見出しも「Ａ初ヌード『裸乳シーン』も公開で大騒動」となっている。週刊誌の読者は，一般的に表紙見出しにより購入を動機付けることを考えると，このような見出しからは，読者の性的好奇心を煽る意図しか読みとれない。②　本件活版記事において，被告は，２時間余りの本件映画のうちわずか２０秒にもみたない性描写部分，ヌード部分合計３シーンのみを取り上げ，文章によって記載しているが，この他の本件映画の主題部分については一切触れていない。③　本件グラビアにおいて，性描写部分，ヌード部分のみを殊更写真で掲載している。
④　本件写真について，被告は，平成１１年９月２２日京都朝日シネマ２で上映された際に被告が撮影したと述べるが，同会場内には「撮影禁止」の張り紙があちこちに張られ，館内放送を通じて劇場内での撮影を明確に禁止していたところ，被告は原告らに何らの承諾も得ずに，いわゆる隠し撮りの方法により本件映画の映像の一部を無断撮影したものであり，これは，公表を禁じていた原告らの意図に明白に反する。
（２）損害の内容及び額について
【原告らの主張】
ア　民法７０９条に基づく主張
芸術性を重視したアート映画は，娯楽性の高い一般人向けの邦画と異なり，観客層をある程度絞り込んで製作しているため，宣伝活動は控え気味であるものの，視聴者の鑑賞意欲を持続させ得る作品が多く，その製作は製作会社サイドにおいても十分利益を見込むことができる。
本件映画は，アート映画上映館としては草分け的存在である「シネマスクエア東急」において，平成１２年１月２９日から５週間の上映が決定されていた。これは，平成１１年９月１９日から２６日にかけての「第２回京都映画祭」における本件映画において，観客動員数が３４６２名（１週間）であったことから，この観客動員数がアート映画としては相当多いと考えられたため，５週間もの上映期間を決めたものである。京都の人口が，約６００万人であるのに対し，東京の人口は約３２００万人であるから，東京での観客動員数は，１週間当たり１万８４６４人（３４６２人×３２００万÷６００万），５週間で９万２３２０人となるため，これにチケット１枚当たりの値段である１８００円を乗じた１億６６１７万６０００円の売上げが予測された。
しかし，被告が本誌上で本件写真を無断で掲載したことにより，本件映画は「ヌード映画」であるという誤った印象を広く世間に与え，アート映画としての観客動員が不可能になった。
被告の本誌上への本件写真の掲載は，原告らが本件映画の売り込みを開始した直後に起こったため，原告らの興行活動はきわめて重大な影響を受けた。特に，被告の同行為を受けて，雑誌「女性セブン」が本件記事を転記して掲載するに至り（甲９），女性層においても，本件映画がヌード映画であるかのような誤解が広まった。


そのため，実際も，京都映画祭における客層が女性中心であったのに対し，シネマスクエア東急における公開時の客層は，Ａのヌードに関心が強いと思われる中年男性が主流であり，女性客はほとんど見られなかった。また，当初予定の５週間の興行も４週間で打ち切られ，本件映画の観客動員数は４１５１人，売上高は７４７万１８００円という興行結果に終わった。本件映画の芸術性はきわめて優れていたのであるから，原告らの予測した観客動員数をはるかに下回る結果に終わったのは，被告が本誌上へ本件写真を掲載し，原告らの有する著作権を侵害したことが原因である。すなわち，１億６６１７万６０００円から７４７万１８００円を減じた１億５８７０万４２００円が，原告らの得べかりし利益として，原告らの被った損害額である。
イ　著作権法１１４条２項に基づく主張
本件写真の使用料相当額は，少なくとも，書籍１部に対し２００円は下らない。たしかに，書籍の印税率は１０％程度であるが，本件のように，被告が原告らの著作権を侵害して，本件映画の映像の複製物である本件写真をきわめて低額で販売したときは，被告が原告らに支払うべき使用料相当額を，被告の設定した販売額に使用料率を掛けて計算することは相当でない。この場合は，むしろ，本件映画の映像の複製物１部について原告らが受領すべき額を重視して算定すべきであるから，使用料相当額は，書籍１部に対して２００円は下らない。しかるに，被告の本誌の販売部数は少なくとも６０万部は下らない。したがって，原告らが被告に対し請求し得る使用料相当額は，書籍１部当たりの使用料相当額である２００円に，販売部数である６０万部を乗じた１億２０００万円になる。
ウ　民法７１０条に基づく主張（無形的損害）
本件映画において，Ａが演じる「京子」は，主人公の「僕」を愛しながらも，「僕」のもとから旅立つ決意をする潔い美しさをもった女性として表現されている。「京子」の潔い美しさを表現するために，時には大胆に「僕」を誘うシーンを演じる必要があった。しかし，同シーンはあくまでストレートな「京子」という女性を表現するために必要なだけであって，ヌードシーンそのものを観客に訴えることを目的としていない。ヌードシーンは，本件映画全体の流れの中でのみ意味をもつものであり，ヌードシーンのみを切り離して取り上げても全く意味はない。被告は，原告らの上記製作意図を認識しながら，隠し撮りの方法で，本件映画のヌードシーンのみを撮影し，または隠し撮りした第三者からフイルムを購入し，記事，見出し，中吊り広告においてそれぞれヌードシーンのみを強調し，本件映画がヌードシーンを売り物にしているとの印象を世間に広めた。被告のこのような行為によって，原告らは，京都市及び所属タレントからの信頼を失い，また今後の製作活動及び表現活動に対して多大な制約を課され，無形的損害を被った。原告らが被ったこのような損害を金銭に評価すると，１０００万円は下らない。
エ　その他の財産的損害
原告らは，被告が上記損害賠償義務を任意に履行しないため，やむなく原告ら代理人らに委任して本件訴訟を提起し，その弁護士費用及び報酬として１００万円を支払うことを約した。
【被告の主張】
原告らの損害の内容及び額についての主張はすべて争う。本件映画興行の失敗と本件記事とは何の関係もない。
また，本件写真の掲載について通常受けるべき使用料相当額とは，本誌の販売部数に，その定価（本体価格）及び本誌全体の中に占める本件写真の使用割合，著作権使用料を順に乗じて算定した額によるべきである。しかるに，本誌の販売部数は６０万部であり，本誌の定価（本体価格）は２８６円である。そして，本誌全体の中に占める本件写真の割合は，本件写真の掲載ページ数を本誌の総ページ数で除したものというべきところ，本件写真の掲載ページ数は１ページであり，本誌の総ページ数は２４８ページである。さらに，本件写真の著作権使用料の率は，１０％であると考えられる。したがって，本件写真の掲載について本件映画の著作権者が通常受けるべき使用料相当額は，次の式のとおり，６万９１９３円となる。６０万部×２８６円×（１ページ÷２４８ページ）×０．１＝６万９１９３円そして，原告らの有する本件映画の著作権の持分割合は各４分の１であるので，原告ら各自が受けた損害額は，それぞれ，これに４分の１を乗じた１万７２９８円となる。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件写真の本誌への掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件報道のための利用として適法な行為か。）について
当裁判所は，本件写真の本誌への掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件報道のための利用として適法な行為に該当しないと判断する。その理由は，以下のとおりである。


（１）本件記事の構成，内容及び本件記事における本件写真の位置付けに関しては，前記前提となる事実及び乙１，２によれば，次のような事実が認められる。ア　本件記事は，モノクログラビア記事３ページ（本件グラビア）と活版記事２ページ（本件活版記事）から構成されている。両者は，本誌上において，本件グラビアは第２３１ページ，本件活版記事は第５１ページに分離して掲載されている。両者とも，その１ページ目に「ニュース・グラフ　京都映画祭『いちげんさん』で古都騒然！　Ａ初ヌード　『裸乳シーン』も公開で大騒動」との同一の見出しが掲載され，また，本件活版記事の下部には「２３１ページからのニュース・グラフも併せてご覧ください」との記載が付されている。イ　本件グラビア（乙２）は，その１ページ目は，その真ん中にマイクを持ったＡの写真がアップで掲載され，その左右に一段と目立つ白抜きの文字で，右部分に「Ａ初ヌード」，左部分に「『裸乳シーン』も公開で大騒動！」と記載されている。その２ページ目においては，上の５分の３程度の部分に，上映会場につめかけた大勢の観客の姿を写した会場入り口付近の写真が掲載され，下の５分の２程度の部分は，白抜きの大きな文字で「全盲の女性を見事演じ切った花子に観客が熱い視線」と題された記事が記載され，第２回京都映画祭の公式カタログの表紙写真（本件映画に主演したＡ及び英国人俳優のＤを撮影したもの）も掲げられている。同記事の中には，Ａが第２回京都映画祭のオープニング上映の際の本件映画の舞台あいさつに立ち，今後育児に専念するとして引退を宣言したこと，本件映画は芸術性，完成度が高く評価され，京都市が古都・京都をテーマにした映画製作の企画を国内外から募集して最優秀作には１億円の助成金を出すという「第１回京都シネメセナ」の対象作品に選ばれていること，そのストーリーは主人公の盲目の女性とスイス人留学生とが恋におちるというものであり，この中でＡが全盲の女性という難しい役を見事に演じきっていること，１９８５年に女優デビューして以来一度もセミヌードさえ披露したことのなかったＡが本件映画の中で，「全裸ラブシーン」に挑戦していること，が記載されている。本件グラビア３ページ目には，本件写真が掲載されている。その上半分には，本件映画の映像の一部であるＡの上半身のヌード写真がアップで掲載され，「ラブシーンで全裸になる花子。彼女の白い裸身が露になると，観客は声を圧し殺しながらも，身を乗り出していた。」との記述が付されている。その下半分に，同じく本件映画の映像の一部である上半分の写真の約４分の１の大きさの写真が２つ掲載されている。右側の写真には，「花子は全盲女性を好演。雨に降られてずぶ濡れになった彼女の服を，留学生（Ｄ）がやさしく脱がすシーン」との記述が，左側の写真には「花子の入浴シーン。京都での撮影はオールロケだったという。古式ゆかしい京都の風情が随所にちりばめられている」との記述が付されている。このページの最下部には，映画祭開催翌日から，映画祭会場内でチケット（９００円）購入者に限り一般公開前の「プレ上映会」が開かれたこと，これが押すな押すなの大騒ぎとなり，２回の追加上映が決まったほどであること，Ａのヌードシーンがスクリーンいっぱいに映されると，思わず首を伸ばして食い入るように見つめる男性も多かったこと，映画を見た会社員から「今回の迫真の演技は女優のすべてを出し切った感じ。これが最後とは，ほんとうに残念です。」との感想があり，ファンから引退を惜しまれており，近い将来の復帰を望む声も絶えないこと，などが記載されている。
ウ　本件活版記事の１ページ目の左側には，白抜き文字で一番右側に「京都映画祭『いちげんさん』で古都騒然！」との見出しが書かれた後，黒の太字に白の背景地で「Ａ初ヌード」と，白抜きでやや斜めに「『裸乳シーン』も公開で大騒動」との大見出しが記載され，記事本文中には，「原作に忠実な性描写も話題に」「２回の追加上映も『満員御礼』」との小見出しが掲げられている。本件活版記事は，１ページ目は５段，２ページ目は４段の記事になっている。その最上部には，「『いちげんさん』より。主演のＡとＤ（左）」と記述が付された写真が掲げられている。その写真のすぐ左側から，他の部分と比べるとやや太めの文字で文章が始まっている。太めの文字で書かれた文章の内容は，「９月１９日から２６日まで開催された『第２回京都映画祭』は，異常なほどの盛況だった。その最大の原因となったのが，Ａ（３３歳）主演の同映画祭参加作品『いちげんさん』（メディアボックス配給）。京都の美しい情景のなかで繰り広げられる男女の機微を描いた文芸作品なのだが，Ａの繊細でしかも大胆な演技が評判となり，映画祭期間中に予定されていた７回の上映は，すべて超満員に。そのため，映画祭では異例の，２度の追加上映まで決まったほどの過熱ぶりだったのである。」となっている。上記記述に続いて，２段にわたって，導入部分として，Ａが「××××」のＥ（３７歳）と電撃結婚を発表した時点で既にＡ主演のこの映画が撮影済みであることは知られていたこと，Ａ主演の本件映画に「Ａの濃厚ＳＥＸシーンがあるとの情報」が漏れてきたこと，本件映画は京都の大学で日本文学を専攻するスイス人留学生の男（英国人俳優Ｄ）と盲目の神秘的な女性，京子（Ａ）を中心に展開することなどが記載された後，「ある日，京子は，レズビアンのＳＥＸを描いたデフォルジュの小説『背徳の手帳』を読んでくれるようにせがむ。男は大胆な性描写を読むのをためらうが，強く求められ読み始める。２人は次第に興奮を覚え････。」との記載がある。


これに続いて，本件活版記事には，「原作に忠実な性描写も話題に」との小見出しの下に，「その秀逸シーンを再現してみよう。」との記載に続き，本件映画における性描写のシーンが３段にわたって具体的な臨場感あふれる文章で記載され，その後に「この映画は，京都で学生生活を送った経験を持つスイス人ジャーナリスト，Ｃ氏が日本語で書き下ろし，９６年第２０回すばる文学賞を受賞した同名の小説（集英社刊）を映画化したもの。京都をテーマにした映画製作の企画に助成金を与える『京都シネメセナ』の第１回最優秀作品に選ばれ，１億円の助成金を得た。原作は，スイス人青年の１年間の精神的成長を，四季とともに変わりゆく京都の美しい風物を背景に描いているが，発表当時から絵画的なＳＥＸ描写が話題になった。映画も，原作に忠実に官能的な場面を再現している。」との記載がある。この次に「２回の追加上映も『満員御礼』」との第２の小見出しの下で，本件映画の中における，Ａの入浴のシーンと，元日の夜の性描写のシーンとが具体的な臨場感をもった文章で記載されている。その後，映画祭事務局の話や映画関係者の話，本件映画を見終えたファンの話などが引用され，最後に「しかし，そうした周囲の過熱ぶりをよそに，Ａは，９月１９日の会見で『引退』を明言した。せっかく女優としての幅の広さを見せてくれた彼女の姿が見られなくなるのは，なんとももったいない。」という文章で結ばれている。
（２）上記のとおり，被告は，本件記事において，まず最初の位置に「Ａ初ヌード」「『裸乳』シーンも公開で大騒動！」「京都映画祭で『いちげんさん』で古都騒然！」との大見出しを置き，その上で，第２回京都映画祭が大盛況であったこと，その最大の原因となったのが，Ａ主演の同映画祭参加作品である本件映画であったこと，本件映画は，京都の美しい情景の中で繰り広げられる男女の機微を描いた文芸作品であるが，この中で全盲の女性を演じるＡの繊細でしかも大胆な演技が評判となり，映画祭期間中に予定されていた７回の上映は，すべて超満員になり，２回の追加上映が決まったほどであること，映画関係者や映画を見たファンは，本件映画におけるＡの演技を肯定的に評価していたこと，Ａは，ファンから引退を惜しまれており，近い将来の復帰を望む声も絶えないことを記載し，こうしたことを前提として，本件映画には，Ａがヌードになっているシーンが３シーンあることや，それぞれのヌードシーンについて具体的に臨場感あふれる文章で記載し，これをより印象づけるための目玉として，同３シーンそれぞれを撮影した本件写真，すなわち，「ラブシーンで全裸になるＡ」の写真，「雨に降られてずぶ濡れになった彼女の服を，留学生（Ｄ）がやさしく脱がすシーン」の写真，「Ａの入浴シーン」の写真をそれぞれ掲載したものである。
そこで，本件記事が著作権法４１条所定の時事の事件の報道のための利用に該当するかどうかを検討するに，同条所定の利用というためには，本件記事がその構成，内容等に照らして，時事の事件を報道する記事と認められることを要するというべきであるが，本件記事においては，前記認定のとおり，本件映画に関して，「Ａ初ヌード」「『裸乳シーン』も公開で大騒動！」というような各大見出しが付され，本件活版記事にＡの３つのヌードシーンを具体的に説明する文章があり，さらに本件写真が本件グラビアの最後の１ページのほぼ全体を使って掲載され「ラブシーンで全裸になるＡ。」などの記述が付されているのであって，このような本件記事の構成及び内容からみれば，本件記事が主として伝達している内容は，女優Ａが本件映画で初めてヌードになっているということに尽きるものであって，本件記事は，読者の性的好奇心を刺激して本誌の購買意欲をかきたてようとの意図で記述されているものといわざるを得ない。そして，本件映画においてＡがヌードになっているということが時事の事件の報道に該当しないことは明らかであるから，本件記事への本件写真掲載は，著作権法４１条所定の時事の事件の報道のための利用に当たらないというべきである。
この点について，被告は，本件記事の伝達する内容のうち，「（本件映画をめぐる）過熱，大騒ぎの最大の原因は，本件映画で主演をつとめた女優Ａがはじめてヌードになって，官能的な場面を大胆な演技で見事演じきったことによるものであった」ことは，文化風俗に関する時事の事件として社会一般に報じられるべき価値の高いものであり，「時事の事件」に当たると主張する。なるほど，ある映画が短期間に極めて大きな興行成績を挙げた場合や，新しい映像技術を用いた映画が公開された場合などには，これらの事実を社会事象として紹介する報道がされることがあり，これらの場合には映画の筋立てや映像の一部が紹介されることもある。そして，本件記事には，第２回京都映画祭が大盛況であったこと，その最大の原因となったのが同映画祭参加作品たる本件映画であったこと，本件映画におけるＡの演技が評判となり映画祭期間中の上映がすべて満員になり，追加上映も行われたことなども記述されている。しかしながら，本件記事の伝達内容にそうした事項が含まれているとしても，Ａのラブシーンなどを撮影した本件写真は，そうした事項との関連で著作権法４１条にいう「当該事件を構成」するものではなく，また，上記事項を伝達するための「報道の目的上正当な範囲内」のものともいえない。被告の主張は，採用することができない。
以上によれば，本件写真の本誌への掲載が著作権法４１条所定の時事の事件報道のための利用として適法な行為ということはできない。したがって，本件写真を本誌に掲載した被告の行為は，本件映画の著作権（複製権）を侵害するものというべきである。
２　争点２（損害の内容と額について）
当裁判所は，原告らの損害額は，それぞれ２８０万円と認める。その理由は，以下のとおりである。
（１）上述したような本件記事の構成及び内容に照らし，本件写真が読者の性的好奇心を刺激して本誌の購買意欲を高める意図で掲載されたというべきであること，Ａの初めてのヌードシーンを撮影した本件写真は芸能ファンの関心をひくものであって，本件写真の掲載は相当程度本誌の売上げに貢献したものと推認されること，本誌の小売価格（本体価格）が一部当たり２８６円であり，本誌の販売部数が６０万部であったこと，本件写真が一般公開に先立って映画祭において先行上映されていた本件映画の映像を劇場内において撮影禁止の掲示に反して撮影したものであること（乙２，甲１３）など，本件における一切の事情を総合考慮すると，本件写真を本誌（６０万部）に掲載したことによる使用料相当額の損害賠償額としては１０００万円をもって相当と認める。


平成１１年(ワ)第８０８５号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月２５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ジェー・ピー・シー原　　　　　　告　　　　インターナショナル・トイレツリー
ス株式会社
両名訴訟代理人弁護士      渡　邊　　　敏
被　　　　　　告　　　　　株式会社コスモビューティー訴訟代理人弁護士          服　部　廣　志
主　　　　　　　文
１　被告は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに対し，金８８４万円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに生じた費用の４分の３と被告に生じた費用の８分の３を同原告の負担とし，同原告に生じた費用のその余と被告に生じた費用の８分の１を被告の負担とし，その余のすべての費用を原告インターナショナル・トイレツリース株式会社の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに対して，金３７０５万５６９６円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告インターナショナル・トイレツリース株式会社に対して，金３００万円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，東京スポーツ全国版，通販新聞及び日本経済新聞全国版に別紙記載の謝罪広告を別紙記載の条件で掲載せよ。
第２事案の概要
原告らは，別紙商標権目録記載の登録商標（以下「本件商標」といい，これに関する商標権を「本件商標権」という。）の付された別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）を輸入して，販売していた。被告は，本件商標と同一の標章が付された別紙被告商品目録１ないし５記載の各商品（以下「被告商品」という。また，個別に指す場合は「被告商品１」などという。）を輸入して販売していた。
原告株式会社ジェー・ピー・シー（以下「原告ジェー・ピー・シー」という。）は，被告の行為が，同原告の有していた本件商標の専用使用権等侵害，原告商品に関連して有する著作権侵害及び不正競争行為にそれぞれ該当すると主張し，また，原告インターナショナル・トイレツリース株式会社（以下「原告トイレツリース」という。）は，被告の行為が薬事法に違反する不法行為に該当すると主張して，被告に対して損害賠償の請求をした。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告ジェー・ピー・シーは，広告の企画及び制作請負，化粧品，トイレタリー製品の製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社であり，平成６年１１月から原告商品を原告トイレツリースを介して輸入し，日本国内で販売していた（甲４７，弁論の全趣旨）。原告トイレツリースは，化粧品，医薬部外品，雑貨品の輸出入等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。被告は，化粧品，石鹸，洗剤，医薬部外品の製造販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)原告商品
原告商品は，中華人民共和国（以下「中国」という。）で開発され，北京亜美日化廠（ベイジン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー，以下「北京亜美」という。)が１９８７年（昭和６２年）に商品化した「迷奇」と称する美容クリームであり，１９８９年（平成元年）１２月，共産圏内の発明コンクールである第３８回ユーレカ国際発明展で金賞を受賞した（甲３）。(3)　独占販売契約
原告ジェー・ピー・シーは，平成８年６月２１日，北京亜美との間で，原告商品について，次の条項を含む内容で，日本における独占販売契約(以下「本件独占販売契約」という。）を締結した（甲１９)。
北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーに対し，日本市場における原告商品の独占販売権を許諾し，原告ジェー・ピー・シーは，唯一の正規販売代理店とする。また，原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の有する商標権を北京亜美に代わって行使できる(第１項)。
北京亜美は，原告ジェー・ピー・シー以外の日本の会社に対して，原告商品を直接又は第三者を通して販売してはならない(第３項)。契約期間は１年とし，更新は自動継続を基本とするが，契約更新は契約期間終了３か月前に，北京亜美，原告ジェー・ピー・シー相互の協議による確認を基本とする(第７項)。
なお，平成１２年２月５日，北京亜美と同原告は，本件独占販売契約について解約する旨の協議書を交わした（解約の効力が生じているかについては争いがある。）。そして，同年３月６日，北京亜美は，被告との間で，美容クリーム「迷奇」の日本国内における独占販売契約を締結した（甲５９，乙１０８，１０９及び１２６，枝番号の表記は省略する。以下同じである。）。
(4)　本件商標権に係る専用使用権
原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の有する本件商標権の全部の範囲について専用使用権の設定を受け，平成９年５月１２日その旨の登録を受けた。なお，平成１２年２月５日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーとの間の本件商標権の専用使用権設定契約について，解約する旨の協議書を交わした（解約の効力が生じているかについては争いがある。）。そして，同年３月６日，北京亜美は，被告との間で，本件商標権の専用使用権設定契約を締結した（その設定登録は未だされていない。甲５９，乙１１０ないし１１２，１２６）。
(5)　本件商標と被告標章との同一性又は類似性
本件商標は，別紙商標権目録記載のとおり，「迷奇」，「ＭｉＱｉ」を円環の中に記載して図形化したものであり，被告商品に付された標章は，本件商標と全く同一であるか，又は極めて類似する。
(6)　被告の行為等


ア　被告は，平成７年ころから，中国にある中国和平公司等の商社から被告商品を輸入し，これを日本国内の通信販売業者等に卸売販売している。なお，被告商品１ないし５は，本件商標を付して販売された商品の例示（一部）である（弁論の全趣旨）。
イ　東京スポーツ新聞社の発行する「東京スポーツ」平成９年５月２４日付け「中国の万能クリーム　日本で販売権闘争」と題する記事の中に，被告の意見として「商標権はあくまで北京の会社にあるはず。独占販売契約なんて結んでいるわけがない。私らが売っているのは間違いなく本物の『迷奇』。とんだ言いがかり」旨の記事が掲載された（甲３９）。
ウ　被告は，以下のとおりの態様で被告商品の宣伝活動をした。
(ア)　背景写真の利用行為
株式会社総通が発行した訴外日本直販の「日本メールサービス」の１９９６リベラル特別号（ＶＯＬ４７）及び１９９８総合カタログ（ＶＯＬ５１）に，被告商品の広告がされた。その広告中に掲載されている背景写真は，訴外株式会社世界文化フォトが著作権を有する写真と同一である。なお，原告ジェー・ピー・シーは，同社から複製について許諾を受けている（甲３３，４６，５２）。
(イ)　キャッチコピーの利用行為等
訴外富士パックス販売は，被告商品を通信販売していたが，その通信販売用チラシ「アイデア便利品」には，「漢方のふるさと中国四千年の歴史が生んだ，あの迷奇がついに日本上陸」との広告が用いられ（甲４８），また，上記チラシ広告の背景写真は，前記世界文化フォトが著作権を有する写真と同一である。
(ウ)　推奨文の作成，利用行為
訴外株式会社テレマートは，被告商品を通信販売していたが，その広告には，東京都板橋区の大牧氏（３８才）の推奨文として，「友人からの紹介で朝晩使ってみたら，肌がいつもしっとりして気持ち良く保湿性の良さに驚きました。」との文章が用いられた。上記の推奨文は，原告ジェー・ピー・シーの販売広告に記載された推奨文と全く同一である（甲２２，３２，５０）。
(エ)　輸入許可番号の使用
被告商品の通信販売の広告には，原告トイレツリースが原告商品を輸入するに際して付された神奈川県輸入化粧品許可番号「神化輸・第００２７号」がそのまま記載されている（甲２２，４５，４６，４８，５０及び５１）。
(オ)　成分表示の使用
被告商品の通信販売の広告には，被告が大阪府知事宛に届出た化粧品輸入製品届書に記載の成分表とは異なる成分表示がされている。具体的には，「主成分　天然ミンクオイル　高麗人参エキス　他」又は「配合成分／天然ミンクオイル，高級高麗人参，硅油，甘油など」等と記載されている（甲２２，４０，４１，４７，４８及び５１）。
なお，これら(ア)ないし(オ)の行為に，被告が関与したか否かについては，争いがある。
２争点
(1)　本件商標権に係る独占的通常使用権ないし専用使用権侵害の成否被告商品は，商標権者である北京亜美の製造，販売に係る商品（いわゆる真正商品）であって，被告商品を輸入，販売する被告の行為は違法性がないといえるか。
（被告の主張）
被告が中国から輸入して日本国内で販売している被告商品は，本件商標権者である北京亜美が中国国内において適法に拡布した商品（いわゆる真正商品）である。
確かに，原告商品と被告商品１ないし５との間には，外箱の色つや，色彩，内容器の形状，ラベルの表示の仕方等において相違があるが，これらは年代の変遷に伴って通常変化する程度のわずかな差異にすぎず，被告商品と原告商品とは，外観が同一であると評価でき，外観の僅かな相違は，被告商品が真正商品でないことの根拠にはならない。
被告商品は，北京亜美から輸入販売したものであるから，本件商標についての出所識別機能等を阻害することはなく，実質的違法性がないので，原告の有する専用使用権等を侵害しない。
（原告ジェー・ピー・シーの反論）
以下に述べるとおり，原告商品と被告商品との間には，相違点が存在するので，被告商品は，真正商品でないことは明白である。被告による被告商品の輸入販売について，実質的な違法性が欠如することはなく，原告の有する専用使用権等を侵害する。
ア　原告商品の特徴
(ア)　外箱の特徴
外箱の正面，背面，右側面，左側面には，ピンク色の花柄が中心に描かれており，正面の横線より上部に，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載されている。背面は横線より上部に，「MIRACLE」と大きく記載され，その下には，「supermiracle    beautycream」と記載されている。右側面の横線より上部には，第３８回ユーレカ国際コンクール金賞受賞のメダルが描かれている。左側面の横線より上部にはバーコードが印刷されている。外箱頭部には，本件商標が記載され，外箱底面には印刷会社が，外箱の内面には本件商標が，全面に点在模様として，それぞれ印刷されている。
(イ)　容器の特徴
容器は，円柱状の容器であり，上部がキャップ，下部が容器本体となっている。キャップ部は頭部に本件商標のシールが貼付されており，容器本体部には，筒状にラベルが巻装されており，その正面には，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載され，さらにその下には，「supermiraclebeautycream」と記載されている。
イ被告商品の特徴
(ア)被告商品１
外箱は，原告商品と同じ特徴を有しているが，正面の「迷奇」の文字の大きさや太さ，絵柄や文字の配置等すべてにおいて，原告商品と異なっている。背面の英語の文字の配置や字体も異なっている。右側面のメダルの色や配置も同様である。左側面のバーコードは後から張り付けており，記載の位置も異なっている。容器本体のラベル正面の迷奇の文字も原告商品より細くなっている。キャップの平面写真の迷奇のシールは，被告商品１の方が僅かに濃い。
(イ)　被告商品２
外箱の特徴は，被告商品１に似通っているが，外箱正面の迷奇の文字は，被告商品１よりさらに文字が太くなっている。なお，外箱正面の「迷奇」の文字の大きさや太さ，絵柄や文字の配置等すべてにおいて，原告商品と異なっている。背面の英語の文字の配置や字体も異なっている。右側面のメダルの色や配置も異なっている。本体についても，印刷色が紫色で不鮮明であるし，キャップの形状や材質も原告商品とは全く異なっている。
(ウ)被告商品３


商品の外箱は，原告商品とは異なり，その正面の花柄やその色合いも違い，また銀色の横線より上に，「MIRACLE」，「高級神奇美容蜜」，「SuperQualityMiracle    BeautyCream」，「Made    inChina」と記載されている。さらに金賞メダルが背面に描かれており，バーコードの記載もなく，原告商品と著しく異なる。容器は，被告商品１と同一である。
(エ)被告商品４
外箱については，おおむね原告商品と同じである。しかし，容器については，キャップの頭部の迷奇のマークが刻印され，キャップの形状が原告商品より丸みが少なくなっており，さらにキャップ内部にギザギザのストッパーが付いている。容器本体のラベルの色合いは原告商品よりも薄く，また正面の「迷奇」の文字間の幅が原告商品に比べて狭く，かつ文字の印刷配置も異なる。
(オ)　被告商品５
外箱については，おおむね原告商品と同じである。しかし，容器は，キャップの頭部の「迷奇」のマークが原告商品と同様シールで，同様の形態をとっているが，シールに描かれたマーク及び文字の字体が原告商品と異なる。キャップの底部のさらに下の容器本体に付されているリング状の銀帯については，原告商品が燻し銀タイプであるのに対して，被告商品５は光沢タイプである。また，キャップの形状は，原告商品より丸みが少なくなっている。容器本体のラベルの色合いは，原告商品より薄く，また正面の「迷奇」の文字間の幅が原告商品に比べて狭く，かつ文字の印刷配置も異なる。容器本体のラベルの花柄も異なる。
(2)権利濫用の成否
（被告の主張）
原告ジェー・ピー・シーの本件商標権に係る専用使用権に基づく請求は，日本国内における同原告の独占的輸入権や販売権を確保する手段，目的で利用され，また，独占禁止法にも違反するから，商標権に係る専用使用権の濫用に当たり許されない。
（原告ジェー・ピー・シーの反論）
被告の主張は争う。
(3)　著作権侵害の成否
（原告ジェー・ピー・シーの主張）
被告商品の販売に際し，「前提となる事実」(6)ウ(ア)ないし(ウ)記載のとおり，宣伝活動がされた。
被告は，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマートと共同で，背景写真，キャッチコピー及び推奨文を作成したというべきであり，被告の宣伝行為は，原告ジェー・ピー・シーが有する著作権を侵害する。
（被告の反論）
原告ジェー・ピー・シーの主張は争う。各著作権侵害行為に関する被告の具体的関与は何ら主張立証されていない。
(4)　不正競争防止法違反の成否
（原告ジェー・ピー・シーの主張）
被告商品の販売をめぐる紛争に際し，「前提となる事実」(6)イ記載のとおり，被告側の発言が東京スポーツに記事として掲載された。当時，原告ジェー・ピー・シーは訴外北京亜美との間で，「前提となる事実」(3)記載のとおり，原告商品について，日本における独占販売契約を締結していたから，被告の発言は，虚偽の風説を流布した行為であって，不正競争防止法２条１項１３号に当たる。
（被告の反論）
原告ジェー・ピー・シーの主張は争う。被告の誰が，どのような方法で虚偽の風説を流布したかは何ら主張立証されていない。
(5)薬事法違反の成否
（原告トイレツリースの主張）
被告商品の販売に際し，「前提となる事実」(6)ウ(エ)及び(オ)記載のとおり，宣伝活動がされたが，これらは，薬事法６６条に違反する虚偽の表示である。これらの虚偽の表示行為は，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマートによってされたものであるが，被告はこれらの事実を知り，あるいは過失により看過して，販売行為を継続した。被告の同行為は，原告トイレツリースの信用を毀損する不法行為を構成する。
（被告の反論）
原告トイレツリースの主張は争う。被告の違法行為，故意過失の内容は何ら主張立証されていない。
(6)　損害額
（原告らの主張）
ア原告ジェー・ピー・シーの損害
原告ジェー・ピー・シーは，被告の商標権侵害行為，著作権侵害行為及び不正競争防止法違反行為により以下の損害を被った。すなわち，被告による平成７年１１月ないし同１１年３月までの被告商品の販売個数は１４万１５４２個である。一方，原告ジェー・ピー・シーの販売額（卸値）の平均値は，原告商品１個当たり１３０９円で，純利益率は２０%であるから，被告が被告商品を販売したことによる原告ジェー・ピー・シーの逸失利益は，金３７０５万５６９６円であり，同額の損害を被った。よって，同原告は，被告に対し，民法７０９条により，同額の損害賠償請求をする。141,542×1,309×0.2≒37,055,696
イ原告トイレツリースの損害
原告トイレツリースは，被告の薬事法違反行為により，信用を毀損され損害を被ったところ，その額は金３００万円を下らない。よって，同原告は，被告に対し，民法７０９条及び７１０条により，金３００万円の損害賠償請求をする。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
原告が本件商標の専用使用権について設定登録したのは，平成９年５月１２日であり，それ以前の損害賠償請求は認められない。被告が販売した被告商品の年度別販売数量は，平成７年度不明，平成８年度８万７５５６個，平成９年度１５万３１１７個，平成１０年度７万７８４１個，平成１１年度７万９１７２個，平成１２年度７万３０９２個である。被告商品の販売価格（卸価格）の平均は，５５０円ないし若干それより高い程度である。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（商標権に係る専用使用権侵害等の有無）についてまず，被告商品が，商標権者である北京亜美の製造，販売に係る商品（いわゆる真正商品）であるか否かについて検討する。
証拠（各認定部分に表記した。）によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)被告が，被告商品を仕入れた経路は，以下のとおりである。
ア　新興三鼎砿業開発公司ルート


被告は，新興三鼎砿業開発公司から，平成７年１０月２３日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品５０００個を（乙１６，１７，１９），同年１２月２８日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTY   CREAM」と称する商品１００００個を（乙２５，２６），同８年１月末ころ「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１５１５キログラム（約１００００個に相当）を（乙２４），それぞれ輸入した。一方，新興三鼎砿業開発公司は，平成７年１２月２５日，北京亜美から「神奇（香）」と称する商品１００００個を購入したことがある（乙１１８，１１９）。
イ北京工芸進出口集団公司ルート
被告は，北京工芸進出口集団公司から，平成７年１２月２６日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１００００個を（乙２０ないし２３），同８年１月２６日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTY   CREAM」と称する商品１００００個を（乙１２２），それぞれ輸入した。一方，北京工芸進出口集団公司は，北京亜美から「神奇（香）」と称する商品１００００個を購入したことがある（乙１２２)。
ウ長城国際経済技術合作有限公司ルート
被告は，長城国際経済技術合作有限公司から，平成８年４月「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１００００個を輸入した（乙２７ないし２９）。一方，長城国際経済技術合作有限公司は，北京亜美から「神奇（香）」と称する商品５０００個を購入したことがある（乙３０，１２０）。
エ中国和平公司ルート
被告は，中国和平公司から，平成９年２月２８日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品７２００個を輸入した（乙３１ないし３４）。被告と中国和平公司との取引は，平成８年１２月ころから同９年４月２２日ころまで続いていた（乙１２９）。一方，中国和平公司は，北京亜美から，平成９年４月３日「美容蜜」と称する商品３６００個を（乙５ないし７，３５，３６），同年４月１８日「美容蜜」と称する商品３６００個を（乙５，８，９）を，それぞれ購入したことがある。
オ　シノケム山東等ルート
被告は，被告商品を，平成９年２月以降中国石炭から，平成９年８月以降シノケム山東から，平成９年１１月以降上海軽工から，それぞれ輸入した（乙１２９）。しかし，中国石炭等の仕入先各社が北京亜美から商品を購入したことを認めるに足りる証拠はない。
(2)北京亜美と原告ジェー・ピー・シー及び被告との関係についての経緯は以下のとおりである。
ア　平成７年１０月，被告が新興三鼎砿業開発公司から被告商品を輸入するに先立ち，被告の親会社の担当者である傅柔は，平成７年９月２６日，新興三鼎砿業開発公司を訪れて，被告商品の輸入に関する折衝をし，新興三鼎砿業開発公司から，乙１８号証の成分表をファックスで取り寄せた。次いで，翌２７日，新興三鼎砿業開発公司の担当者と共に北京亜美の工場に赴き，当時同工場長の学守東と面談し，同成分表に社印を押してもらったことがある（乙１００，１０１，１０３）。なお，同成分表には，北京亜美の旧商号「北京市亜美日用化粧品廠」（６年以上前に変更された。）が押されている（甲３７）が，これをもって，同社印が真正に押捺されたものでないと認定することはできない。
イ　ところが，平成８年６月２１日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーに対して，「前提となる事実」(3)記載の本件独占販売契約を締結し，原告商品の販売に関して独占権を付与した。
一方で，学守東は，新興三鼎砿業開発公司等の取引先を通じて，被告が被告商品を取り扱うことを黙認していた形跡がある（乙１００，１０２，１２９）。
ウ　原告ジェー・ピー・シーは，本件独占販売契約を締結した直後，被告に対して，独占販売権を侵害する旨の警告書を送付した。被告は，これに対し，平成８年１０月１日，同原告の警告に理由がないこと等を返答し，以後も被告商品の輸入，販売を継続していた（甲３４，乙１２９）。
平成９年１月２８日，原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の代理人として，各税関長あてに輸入差止めの申立てをし（甲１７，１８），同年２月１２日には，北京亜美及び同原告が，被告外２社に対し，被告外２社による被告商品の販売は商標法に違反する旨主張して，警告を発した（乙１，１３）。さらに，同年５月９日，原告ジェー・ピー・シー及び北京亜美は，東京地方裁判所に，被告外１社を債務者として，被告外１社による「迷奇」標章の使用の禁止を求めて，仮処分の申立てをした（乙１４，１５）。
他方，被告側も，平成９年，大阪地方裁判所に，原告ジェー・ピー・シーの警告や宣伝広告行為が営業妨害行為に当たるとして，損害賠償及び謝罪広告を求めて訴えを提起した（以下，「大阪訴訟」という場合がある。甲４３）。エ　平成９年５月１２日，原告ジェー・ピー・シーのため，本件商標について専用使用権の設定登録がされた。
このころ，被告は，被告商品の仕入先を変更した。すなわち，被告商品の仕入先は，平成９年５月１２日以前は，新興三鼎砿業開発公司，北京工芸進出口集団公司，長城国際経済技術合作有限公司及び中国和平公司であったが，それ以後は，主にシノケム山東及び上海軽工に変更した（乙１２９）。北京亜美は，少なくともこの時期には，大阪訴訟及び本件訴訟において，原告ジェー・ピー・シーを支援していた。
ところが，平成１２年２月５日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーとの間の本件商標権の専用使用権設定契約を解消し，同年３月６日，被告との間で，本件商標権の専用使用権設定契約を締結し，被告との協力関係を構築した（その設定登録は未だされていない。）
(3)被告商品と原告商品の外観及び形状を対比すると，以下のとおりである。
ア原告商品
原告商品の外観及び形状は，以下のとおりである（甲２８，２９，弁論の全趣旨）。
(ア)　外箱の特徴


外箱は，白色で，上端から約３分の１の位置に銀色の横線が設けられており，その下には，正面，背面，右側面，左側面いずれもピンク色の牡丹の花が描かれている。正面下部には「中国・北京市亞美日化厂」「厂址・北京市＜以下略＞」，背面下部には「YameiCosmetics    Factory」「BeijingChina」の文字が記載されている。横線の上部は，正面に「迷奇」の文字が記載され，その下に若干小さい字で「高神奇美容蜜」と記載されている。背面には「MIRACLE」の文字が記載され，その下に「supermiracle    beautycream」の文字が二段に記載されている。右側面には第３８回ユーレカ国際コンクール金賞のメダルが金色で描かれており，左側面にはバーコードが印刷されている。外箱の頭部には，本件商標が銀色で印刷されており，底面には「大生印有限公司承印」と黒字で印刷されている。また，外箱の内面は，水色の地に，本件商標が灰色で全面に点在模様として印刷されている。
(イ)　容器の特徴
容器は円柱状であり，上部のキャップ及び下部の容器本体から構成されている。容器本体とキャップの間には銀色の線が設けられている。容器本体に貼付されたラベルには，「迷奇」「高神奇美容蜜」「Super   MiracleBeautyCream」の文字及びピンク色の牡丹の花が印刷されている。容器のキャップは軟質プラスチックで形成され，頭部に本件商標のシールが貼られており，キャップの内部にギザギザはない。また，容器の底部には，「迷奇」の刻印がされている。
イ北京亜美の中国正規販売店における商品
被告が，北京亜美の中国での正規販売店である北京友誼商店で購入した商品の外観は，以下のとおりである（なお，北京友誼商店が北京亜美の正規販売店であることは，乙１２１により認められる。）。
被告が平成１０年８月３日北京友誼商店で購入した商品(乙６１ないし６４，７６，７９，８７ないし９１，以下「中国商品」という。)は，外箱が原告商品と類似し，本体は，容器のキャップ頭部に本件商標の刻印があり，キャップの内側にギザギザがある。キャップ頭部の縁の形状は後記被告商品４と同一である。
ウ　被告商品
被告が平成８年及び同９年に輸入販売した商品には，少なくとも以下の５種類（被告商品１ないし５）存在することが認められる（甲２８，２９，４２，弁論の全趣旨）。
(ア)被告商品１
原告らが平成８年２月１３日ＨＡＣドラッグで購入した商品(甲４２の管理番号１１）の外観及び形状は，以下のとおりである。外箱正面の「迷奇」の字の大きさが原告商品よりやや大きく，「高神奇美容蜜」の字体も原告商品と若干異なっているほか，牡丹の花の色が黄色味を帯びており，箱の底面に印刷会社の表記がなく，裏側は白色で本件商標の点在模様がない。
容器は，原告商品とおおむね類似するが，貼付されたラベルに印刷された「迷奇」の文字が原告商品におけるものより細くかつ薄く描かれ，容器の底部に「迷奇」の刻印がなく，キャップ頭部に貼付された本件商標のシールも，原告商品と比べると，文字に縁取りがある点で異なる。
(イ)被告商品２
リベラル特別号（４７号）に掲載され，原告らが平成８年５月２３日に日本メールサービスの通信販売で購入した商品(甲４２の管理番号２５）の外観及び形状は，以下のとおりである。
少なくとも外箱正面の「迷奇」の文字の大きさが原告商品のものと異なり，牡丹の花の色が黄色味を帯びており，外箱右側面に記載されたメダルの色も銀色である。外箱の底面に印刷会社の表記がなく，裏側は白色で本件商標の点在模様がない。
容器は，本体とキャップの間に設けられた銀色の線が原告商品よりも細く光沢があり，ラベルに印刷された花が濃い赤紫色で輪郭が不鮮明であり，底部に「迷奇」の刻印がない。また，容器のキャップが硬質プラスチック製で内蓋押さえがある（甲４２）。
(ウ)　被告商品３
原告らが平成８年７月１６日にエスティ寺内から購入した商品の外観及び形状は，以下のとおりである。
外箱正面の銀線より上に「MIRACLE」「高級奇美容蜜」「SuperQualityMiracle    BeautyCream」「Made    inChina」と記載され，外箱背面に銀色のメダルが描かれている。また，牡丹の花の色が黄色味を帯びている。外箱左側面の銀線より上に「Manufacturedby    YameiCosmeticsFactory，Beijing，China」，右側面の銀線より上に「中國・北京美日化廠製造」と記載されている。外箱の底面に印刷会社の記載がなく，裏側は白色で本件商標の点在模様がない。なお，この商品は，外箱底面の折り畳み方が原告商品のみならず，他の被告商品とも異なっている。
容器は，おおむね原告商品と類似しているが，ラベルの「迷奇」の文字が原告商品のものに比べて薄く，底面に「迷奇」の刻印はない点で相違している。
(エ)被告商品４
原告らが平成９年４月２２日にテレマートで購入した商品の外観及び形状は，以下のとおりである。
外箱が原告商品と文字，印刷ともに酷似している。
容器は，キャップの頭部に銀色で本件商標の刻印がされており，キャップ内部にギザギザが付いている。キャップの頭部の縁の丸味が原告商品とは異なる。ラベルの花柄が原告商品と異なる。容器の底面に，「迷奇」の刻印があるほか，点が１個盛り上がっている。
(オ)被告商品５
原告らが平成９年２月１４日小俣商会から購入した商品の外観及び形状は以下のとおりである。
外箱は，被告商品４と外観及び形状が同一である。
容器は，原告商品と同じく，キャップ頭部に本件商標のシールが貼られており，蓋の内側にギザギザもない。ラベルは被告商品４と同じであるが，リング状の銀帯が光沢を有している。容器の底面に，「迷奇」の刻印があるが，２個の点が盛り上がっている。
エ　上記アないしウの事実を前提に検討する。
(ア)　被告商品１ないし３


被告商品１及び２は，原告商品との間で，外箱に印刷された牡丹の花やメダルの色の違いや文字の大きさ，字体において相違するだけでなく，(a)外箱の裏側が真白で，原告商品に見られる本件商標の点在模様がなく，(b)容器の底部に「迷奇」の刻印がないという点において相違する。また，容器のキャップが割れやすい硬質プラスチック製という顕著な違いがある（被告商品２については，容器貼付のラベルに印刷された花の色が他の製品と異なる濃い赤紫色で，花の輪郭も不鮮明であるという粗雑な印刷がされている。）。被告商品３は，外箱に印刷された牡丹の花の色及びメダルの色，字体において相違する外，(a)外箱の裏側に本件商標の点在模様がなく，(b)容器の底部に「迷奇」の刻印がなく，(c)外箱下部の折り方が異なるという点で相違する。
点在模様や刻印は，経験則上，製造業者が偽造防止のため施す措置であると理解される点に鑑みれば，被告商品１，２と原告商品との相違点は，単に印刷の不具合や容器製造業者による品質のばらつきという範囲に止まるものではないというべきであって，被告商品１ないし３は，北京亜美の製造，販売に係る製品ではないと判断される。
(イ)　被告商品４及び５
被告商品４は，原告商品と対比すると，キャップの刻印及び内側のギザギザの点を除いては，外箱及び容器ラベルの印刷の質及び色彩，外箱の裏側の本件商標の点在模様の存在，容器の底部の「迷奇」の刻印などの点において，すべて同等の質を有していること，中国商品と外箱及び容器の形態が類似していること，北京亜美の社長である李長海作成の文書に「キャップに刻印があるもの，キャップの内側にギザギザが付いているものは，１９９７年度（平成９年度）から北京亜美が製造している商品である」との記載があること(乙１１６)を総合すれば，北京亜美が，中国国内向けに製造した商品であると判断される。　被告商品５は，被告商品４と同一の外箱及び容器ラベルから構成され，原告商品と対比すると，容器のリング状の銀帯の光沢の有無において異なる点を除いて，容器のキャップに本件商標のシールが貼付され，その内側にギザギザもない点で同一であることや外箱及び容器ラベルの印刷の質及び色彩，外箱の裏側の本件商標の点在模様の存在，容器の底部の「迷奇」の刻印などの点において，すべて同等の質を有していることに照らすならば，北京亜美が，中国国内向けに製造した商品であると判断される。(ウ)　被告は，原告商品と被告商品１ないし５の間にみられる相違は，年代の変遷に伴い通常生ずる，単なる色彩や字体の相違にすぎない旨主張し，同主張に沿った証拠（乙１１５，１２４）もある。しかし，被告商品１ないし３と原告商品及び中国商品との間には，単に，年代の変遷に伴い認められる程度の色彩や字体の変化を超えた印刷技術や「迷奇」の刻印の有無における相違があり，その点を考慮すると，原告の主張は採用の限りでない。
また，被告は，被告商品は，中国の商検機構の検験に合格し，北京亜美製造に係る真正商品であるという証明を受けて中国から輸出を許可されたものであるから，北京亜美の製造，販売に係る商品であることは明らかである旨主張する。しかし，同検験は，「輸出入商品に関して検査・鑑定を行い，輸出入商品の品質管理と検査業務に対する監督管理の職務を履行する」ためのものであり(中華人民共和国進出口商品検験法実施条例３条〔乙３８〕），商検機構による検験の内容は，商品の品質，規格，数量，重量，包装等のほか，安全，衛生基準等と定められており(同条例９条)，輸出商品がいわゆる真正商品であるかどうかは対象とされていないから，商検機構による検験を経たことをもって，当該商品がいわゆる真正商品であるということはできず，この点の被告の主張は採用できない。また，当時，被告において，被告商品の輸入を担当していた宋海は，「中国の商社が『迷奇』を輸出する時は，北京亜美の商品企画検査合格表の原本を入手し，これを添付しているから，被告商品は，北京亜美の製造販売する商品である」旨陳述する（乙１０２）。確かに，輸出商品に関し商検手続をする際には，①売買契約書か販売確認書若しくは受注書，②商業信用状，その取引に関係する通信書類，③製造元が提出した「製品規格検査合格表」の原本，④指定検査輸出商品(法検商品）の申請の際，商品検査機関(商検機構)が発行した「輸送する際に輸出商品の包装容器の性能に関する検査結果報告書」の原本を提出しなければならないことが認められるが(乙３７），本件において，被告に対して被告商品を輸出した各商社が，輸出に際して，北京亜美が発行する「製品規格検査合格表」の原本を提出したことを認めるに足りる証拠はないので，被告商品のすべてがいわゆる真正商品であると認定することはできない。
さらに，宋海及び被告の親会社である株式会社モクケンの担当者であった傅柔は，「被告は，『迷奇』を輸入する時，ＢＬ（貨物送り状），インボイス（領収書），パッキングリスト，ＦＯＲＭＡ（原産地証明書）の４点を揃えて正規に輸入しているから，被告が輸入した商品は，北京亜美の製造販売した商品である」旨陳述する（乙１０２，１０３）。しかし，原産地証明書は，その商品の原産国を証明する文書であり，商品の出所が北京亜美であることを証明する文書ではないことは明らかであるから，同陳述書により，被告商品のすべてがいわゆる真正商品であると認定することはできない。
(エ)　以上認定したとおり，被告が平成８年及び同９年ころに輸入販売した被告商品のうち，被告商品４，５については，北京亜美が製造，販売した商品である可能性が高いと推認されるが，被告商品１ないし３については，北京亜美が製造，販売した商品であると認めることはできない。
(4)結論


(1)ないし(3)において認定した事実を総合すると，被告が平成９年５月より前に，中国の新興三鼎砿業開発公司，北京工芸進出口集団公司，長城国際経済技術合作有限公司及び中国和平公司から輸入した被告商品は，北京亜美の製造，販売した商品であるということができるが，他方，被告が，①平成９年２月に中国石炭から輸入した被告商品，②平成９年６月６日以降にシノケム山東，上海軽工から輸入した被告商品，③通信販売で取得した被告商品は，北京亜美の製造，販売した商品であるということはできない（また，被告商品のうち，被告商品４，５については，北京亜美が製造，販売した商品である可能性が高いと推認されるが，被告商品１ないし３については，北京亜美が製造，販売した商品であると認めることはできない。もっとも，被告商品１ないし５の各商品毎について，その仕入先，取引時期，取引数量との対応関係，真正商品の割合等は，必ずしも明らかではない。そこで，損害額の算定に当たっては，①ないし③の数量を基礎に認定することとする。）。
なお，被告は，権利濫用を主張するが，同主張は採用の限りでない。
２争点(6)（損害額）について
次いで，本件商標権の専用使用権等の侵害によって原告が被った損害額について検討する。
(1)　権利侵害を生じさせた期間について
前記のとおり，原告ジェー・ピー・シーは，平成８年６月２１日，北京亜美との間で独占販売契約を締結し，北京亜美から，正規販売代理店として独占販売権を付与され，本件商標権について北京亜美に代わって権利行使をする債権的地位を与えられた（なお，同原告と北京亜美との間で同独占販売契約は平成１２年２月５日に解約された。）。したがって，この期間に，被告が本件商標を付した被告商品（北京亜美の製造，販売したいわゆる真正商品を除く。）を販売した場合には，同原告の有する独占的通常使用権（本件商標を付した原告商品について独占販売権を付与したことに照らして，同原告が独占的通常使用権を取得したと解して差し支えない。）ないし専用使用権を侵害するものとして不法行為が成立するというべきであり，これによって原告に生じた損害を賠償する義務を負う。この点，原告が独占販売契約を締結した以降で，北京亜美が本件商標権について設定登録を受けた平成８年１１月２９日から，同原告が本件商標について専用使用権の登録を受けた平成９年５月１２日の前日までの間は，同原告は，本件商標について独占的通常使用権を有するにすぎないが，同権利の侵害が不法行為に当たることはいうまでもない。
(2)損害額の算定について
ア　損害額について検討する。
原告は，必ずしも明らかでないが，原告の受けた損害額につき，「被告商品の販売個数」に「原告商品１個を販売したことにより原告の得る利益額」を乗じた金額とすべきである旨主張するようである。しかし，原告商品１個を販売することによって得た原告の利益額が幾らであるかについて，これを認めるに足りる証拠はない。のみならず，被告は，原告ジェー・ピー・シーよりはるかに大量の商品を販売していること（甲５５，乙１２９，弁論の全趣旨），被告が大量の商品を販売したのは，低い価格設定や被告の独自の営業努力によるものと推認されること，我が国において，「原告商品」の類似品について，１５社（個人輸入代行者を含む）が販売していたこと，また，香港製の偽造品が多数出回っていたこと（甲４２）等の諸事情を総合すると，原告の受けた損害額について，被告商品の販売個数に原告商品１個当たりの利益額を乗じて算定した金額とするのは相当でない。その他，原告の受けた損害額について，これを認定するに足りる的確な証拠はない（主張も明確ではない。）。そうすると，原告の受けた損害額については，その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相当額」という。）の限度で認めるのが相当である。そこで，以下に，使用料相当額について検討する。
イ　本件商標権（専用使用権及び独占的通常使用権）を侵害する被告商品の
販売個数
(ア)本件商標権に係る専用使用権及び独占的通常使用権を侵害する被告商品の輸入個数は以下のとおりである（なお，乙１２９は，発注日のみ明らかにされているので，これに依拠した。）
(a)　平成９年２月１７日，中国石炭から輸入した２万４０００個(b)　平成９年８月２２日ないし同年１２月２６日まで計９回，シノケム
山東から輸入した１０万９９０２個
(c)平成９年６月６日，通信販売で入手した４５個(d)　平成９年１１月１８日，上海軽工から輸入した６６００個(e)　平成１０年１月２１日ないし同年１０月５日まで計３回，上海軽工
から輸入した４万６０００個
(f)　平成１１年１月６日ないし同年７月５日まで計１１回，上海軽工か
ら輸入した８万７９６０個
(g)　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　２７万４５０７個なお，被告は，平成１２年２月３日以降，上海軽工から，計１３回，１３万個輸入しているが，原告と北京亜美との間において前記独占販売契約を解消した平成１２年２月５日後に販売されたものであると推認されるので，損害額の計算上，これらを除外した。
(イ)次に，被告商品の国内販売個数を算定する。平成９年１月ないし平成１２年１２月の間の，被告の販売個数の合計は３８万３２２２個であること，輸入個数の合計は４１万５３０７個であることに照らすならば，輸入された商品のおおむね９２パーセントが販売されたと推認することができる。
そうすると，前記輸入された被告商品２７万４５０７個については，その内２５万２５４６個が販売されたと推認することができる。
ウ被告商品の販売価格（卸売価格）


被告は，平成１３年７月２４日付準備書面において，「被告の実際の卸売平均価格は，５５０円ないし若干それより高い場合もあるという程度である。」旨自白し，その限りでは争いがないこと，乙１２９によれば，被告商品の輸入価格（単価）は，おおむね３ドル（ＵＳドル）であり，当時の為替レートは１００円ないし１３０円程度を推移しているので（甲５８），３００円ないし３９０円程度であったと認められること，被告の業態は，輸入した被告商品を，主として国内の通信販売業者に卸すというものであり（弁論の全趣旨），輸入代金のほかには，通関諸費用，国内配送運賃，倉庫料，法定シール貼付代金程度のものが経費として考えられること（甲５８），被告商品は，原告商品と比較すると，販売価格（卸売価格）が低額に設定されていること（甲１２ないし１５，４１，４２，４５，４６，４８，５０ないし５２，５７及び５８）等の諸事情を総合すると，被告商品の販売価格（卸価格）は平均７００円程度であったと推認するのが相当である。
エ　使用料率
証拠（甲３，５ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
北京亜美の製造，販売した商品は，女性のシワ予防クリームとしての効果を有する中国の漢方の化粧品であり，平成元年１２月に共産圏内での発明コンクールである，ブルッセルで行われた第３８回ユーレカ国際発明展で金賞受賞したこと，平成４年ころより，香港や上海で国際線のスチュワーデスや日本人観光客の間で人気が出るようになり，テレビでの通信販売を通じて全国的に販売が展開されたり，各雑誌や広告媒体でしばしば取り上げられたりするようになったこと，本件商標は，そのような商品を識別するために付された標章であって，その顧客吸引力は決して低いとはいえないこと等の諸事情を総合して考慮すると，本件商標の使用料率としては，被告の販売額の５パーセントとするのが相当である。
オ使用料相当額
上記アないしウの事実によれば，本件商標の使用料相当額は金８８４万円であり，これが使用料相当損害金となる（１万円未満を４捨５入した。）。252,546×700×0.05＝8,839,110３　争点(3)ないし(5)（著作権侵害，不正競争行為，薬事法違反）について
(1)　著作権侵害との主張について
「前提となる事実」(6)ウ(ア)ないし(ウ)記載のとおり，被告商品について，宣伝広告がされた。
しかし，被告が宣伝広告に関して，どのような具体的行為に関与したかについて，原告ジェー・ピー・シーの主張がなく，そうである以上，同原告の著作権侵害を理由とする損害賠償請求は認める余地がない。
のみならず，同原告の主張は，以下の理由からも失当である。すなわち，背景写真については，本件全証拠によっても，同原告が著作権を有すると認めることはできない。甲３３によれば，同原告ジェー・ピー・シーは，訴外株式会社世界文化フォトから同写真の使用について許諾を受けたにすぎず，さらに，「専用使用権ではない。同一又は，類似写真が，他社又は他スポンサーで，既に使用され又は将来使用されることがある。」旨記載されていることから，同原告の使用権限は非独占的なものであることが明らかである。同原告が，第三者の複製使用に対して不法行為に基づいて損害賠償請求権を有することはない。また，キャッチコピー「漢方のふるさと中国四千年の歴史が生んだ，あの迷奇がついに日本上陸」及び推奨文「友人からの紹介で朝晩使ってみたら，肌がいつもしっとりして気持ち良く保湿性の良さに驚きました。」については，いずれも極く短く，平凡かつありふれた表現からなる文章であって，これらの文章について，創作性を肯定することはできない。
以上のとおり，背景写真，キャッチコピー及び推奨文について，著作権侵害を根拠とする原告ジェー・ピー・シーの主張は理由がない。
(2)　不正競争行為との主張について
「前提となる事実」(6)イ記載のとおり，中国商品「迷奇」の販売をめぐる原・被告間の紛争に関して，東京スポーツ新聞に，被告の発言が掲載された。しかし，本件全証拠によるも，被告が新聞記者の取材に対して，どのような発言をしたかについては明らかではない。結局，被告が原告ジェー・ピー・シーの営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した点について，原告の立証がないことになる。原告の請求は理由がない。
(3)　薬事法違反との主張について
「前提となる事実」(6)ウ(エ)及び(オ)記載のとおり，被告商品の販売に際し，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマートによって宣伝活動がされた。
しかし，これらの宣伝広告に関し，被告が具体的にどのように関与したかについて，原告トイレツリースは何ら主張，立証しない。したがって，原告トイレツリースの請求は理由がない。
４結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    今　　井　　弘　　晃
裁判官　　石　　村　　　　　智
商標権目録
登録番号　　第３２２０１０２号
出願日    平成５年４月２３日
公告番号　商公平７－８７６３４号
登録日    平成８年１１月２９日
商標権者　　ベイジン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー
指定商品　第３類　化粧品
登録商標　　別紙商標公報該当欄記載のとおり･
（原告商品目録）
（被告商品目録１）
（被告商品目録２）
（被告商品目録３）
（被告商品目録４）
（被告商品目録５）
謝　罪　広　告
インターナショナル・トイレツリース株式会社が輸入し，株式会社ジェー・ピー・シーが販売している美容クリーム「迷奇」は，真正商品でありますが，偽造品であるかのように記載したり，或いは独占販売契約が無いように記載したり，又インターナショナル・トイレツリース株式会社の輸入許可番号を冒用したことは，貴社らの信用を殿損し，多大なご迷惑をおかけしました。ここに謹んでお詫び申し上げます。
平成　年　月　日
大阪府大阪市＜以下略＞
株式会社コスモビューティー
代表者代表取締役　Ｙ
株式会社ジェー・ピー・シー　御中
インターナショナル・トイレツリース株式会社　御中
東京スポーツ新聞
大きさ　　５センチ×２段見出し及び原告らは倍活字
掲載場所　社会面広告欄
通販新聞
大きさ　　全５段見出し及び原告らは倍活字
掲載場所　広告欄


主　　　文
（甲事件について）
１　被告らは，奈良県に対し，各自金７３５万円及びこれに対する平成１０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
（乙事件について）
１　被告らは，奈良県に対し，各自金７３５万円を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
（甲事件について）
第一　請求
一　主位的請求
１　被告らは奈良県に対し，各自金４５７８万円及びこれに対する平成１０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
二　予備的請求
１　被告らは奈良県に対し，各自金８７２万円及びこれに対する平成１０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行の宣言
第二　事案の概要
一　訴訟物
１　奈良県は，県営農業用河川工作物応急対策事業臨時県単河川改良事業α地区下部工工事（以下「本件工事」という。）に関して平成１０年１１月１７日，奈良県β土地改良事務所会議室で指名競争入札を実施し（以下「本件入札」という。），本件入札の結果，指名業者である被告株式会社寺澤組が，請負代金２億１３１５万円で落札し，同月１８日，奈良県と工事請負契約を締結した（以下「本件請負契約」という。）。
２　本件は，奈良県の住民である原告らが，本件入札は，被告株式会社寺澤組，同吉村建設株式会社，同株式会社ヤマト興業，同株式会社浦谷組，同三共建設株式会社，同株式会社堤野組，同山口土木株式会社，同中和開発株式会社，同山口建設株式会社，同新川畑建設株式会社，同株式会社小西組，同株式会社中尾組ら（以下「被告指名業者ら」という。なお，会社を個別に摘示するときは，適宜「株式会社」を省略する。）が談合を行い，その結果本命業者（落札する業者）とされていた被告寺澤組が違法に本件工事を落札し，奈良県と本件請負契約を締結して本件請負契約上の前記請負代金全額を受領したものであり，上記事実は，本来的契約締結権者である奈良県知事である被告Ａ及び本件請負契約の専決権者である被告Ｂが違法な本件請負契約を締結したことによるばかりでなく，本件請負契約締結後において，本件入札が談合によるものであり，かつ違法な手続によって執行されたもので
あることが判明したにもかかわらず，上記
被告らは本件請負契約上の工事代金を支払い，また，被告Ｃは本件入札に際し，被告ヤマト興業が入札書を差し替えることを認め，それぞれ談合という不法行為に加担したものであると主張し，上記事実を前提に，本件請負契約により，奈良県が損害を受けたことは，被告らの奈良県に対する不法行為によるものであるとして地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告らに対し損害賠償請求をしている事案である。
二　前提事実（争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
１　当事者
原告らは奈良県の住民であり，被告Ａは奈良県知事，同Ｂは奈良県農林部長，同Ｃは奈良県農林部耕地課長で本件工事の入札の執行者であり，被告指名業者らは奈良県の建設業者であり，本件入札の指名業者である。
２　本件入札の執行経緯等
（一）　奈良県は奈良県β土地改良事務所会議室において平成１０年１１月１７日本件入札を実施し，被告指名業者らが入札に参加した。（二）　本件入札が執行された当日及び本件請負契約締結までの経緯は次のとおりである（甲事件の甲４，１０，１３の１ないし５，２５，乙１，乙事件の甲２ないし４，６）。
（１）　本件入札当日，入札書を被告指名業者らが投函した後，開札録に入札金額を記載途中または記載終了後に，入札参加者の中から入札書に「間違いがある」との声があがり，入札会場が混乱し，「ヤマト興業が間違っている。」とのことであった。
入札担当者はこの状況にどう対応してよいかと耕地課長である被告Ｃに電話で指示を仰いだところ，同被告は被告ヤマト興業に対して間違いを確認し，その上で入札参加者全員の同意があれば入札書の差し替えを認める旨，上記担当者に指示をした。
（２）　上記担当者は同被告の指示を受け，引き続き入札事務の執行に当たり，入札参加者全員の同意を得て，被告ヤマト興業の入札書の差し替えを認め，同被告は改めて入札書を差し入れた。
その結果，本件工事は被告寺澤組が２億０３００万円で落札し，翌日の平成１０年１１月１８日，奈良県は同被告を請負者として，本件工事について請負金額を２億１３１５万円（消費税込み）として本件請負契約を締結した。（３）　被告ヤマト興業の入札書を差し替える前の当初の入札金額は１億９６００万円（消費税込みでは２億０５８０万円）であり（調査嘱託の結果），本件請負契
約上の工事代金との差額は７３５万円である
３　本件請負契約による工事代金の支払
奈良県は，本件請負契約に基づき，被告寺澤組に対し，次のとおり工事代金全額を支払った。
（一）　平成１０年１２月２２日に４４００万円（前払金）（二）　平成１１年５月３１日に６０２１万５０００円（部分払金）（三）　平成１２年４月２６日に１億０８９３万５０００円（精算払金）４　地方自治方施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項によれば，「入札者は，その提出した入札書の書換え又は撤回をすることができない。」と規定されており，また，本件入札が執行された会議室にも「すでに投函した入札書の引き替え，変更または取り消しは認めない」との記載事項のある入札心得が掲示され，入札事務担当者が入札業者に対し，当該入札心得を遵守するよう注意していた（甲事件甲１０，乙事件甲２）。さらに「公正な価格を害し又は不正な利益を得る目的で，談合した者」は，２年以下の懲役又は２５０万円以下の罰金に処せられるところでもある（刑法９６条の３）。
三　争点
１　本件入札において，被告指名業者らが談合して被告寺澤組に本件工事を落札させたものと認められるか。
（一）　原告らの主張


本件入札について被告指名業者ら間で談合が行われたことは，次の事実から明らかである。
（１）　前記前提事実記載の本件入札当時の状況，すなわち，本件入札において，いったん昀低価格で入札した被告ヤマト興業の入札書が間違っているとしてその差し替えが行われ，その結果本来は２番目に低い入札価格であった被告寺澤組が本件工事を落札した。
（２）　本件入札での被告寺澤組の入札価格は予定価格の直下であり，かつ，落札率（予定価格に対する落札価格の比率）は，９８．５パーセントという高率であった。
（３）　落札者である被告寺澤組だけが予定価格を下回る価格で入札し，同被告以外の被告指名業者らはすべて予定価格を上回る価格で入札した。（４）　落札者である被告寺澤組以外の被告指名業者らは，すべて５０万円ずつの差額で入札していること，被告ヤマト興業が当初入札しようとした価格は１億９６００万円であったが，他から強制されて差し替えた価格は，上記５０万円ずつの差額にそのまま収まる価格であった。
（二）　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらの主張
本件入札において，談合が行われたとの事実は否認する。平成１１年の奈良県による調査結果報告によっても，入札参加者１２社中の一部，すなわち被告寺澤組，同ヤマト興業，同吉村建設の３社の間で，被告ヤマト興業が落札辞退の意向を示し，被告寺澤組のＤ部長が被告ヤマト興業と被告吉村建設の担当者に金額メモを渡したとの事実が認められたに過ぎず，入札者全体による談合は無かったことが確認された。
（三）　被告指名業者らの主張
（１）　本件入札において，談合が行われたという事実は否認する。（２）　原告らが指摘する事由は，いずれも本件入札が談合の結果であるとする根拠にはからない（被告寺澤組）。
（３）　原告らの主張する「談合」については，その具体的内容が明らかではない（被告浦谷組，同三共建設，同堤野組，同山口土木，同山口建設，同新川畑建設，同小西組，同中尾組）。
２　本件入札の手続は違法であって，本件請負契約は違法であり，したがって，本件請負契約に基づく支出は違法と認められるか。
（一）　原告らの主張
（１）　本件請負契約は，地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項に明らかに違反し，本件請負契約は違法であり，したがって，本件請負契約に基づく支出は違法である。
（２）　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらの主張
①　前記のとおり，平成１１年の奈良県による調査結果報告によると，入札者の一部の３社間に受注調整を疑わせる行為があった（それとても希薄な調整結果に過ぎない。）ものの，入札者全体による談合はなかったことが確認されている。したがって，このような事実をもとに，本件請負契約が「談合による違法無効な契約」と評価することはできない。
②　本件工事は，河川工作物応急対策事業の一環であって，雨量の多い時期に間に合わせるように工期が設定されているのであり，工期の遅延を招くような事態は絶対に避けなければならなかった。そのため，本件入札の事務担当者らは，手続の厳格性を一部犠牲にすることになっても，入札者全員の同意という公平さが維持される限りは入札書の差し替えを認め，錯誤により入札した業者の不利益を回避するとともに契約締結の遅滞等の危険性を回避するのがより良い選択であろうと考えたのである。
③　本件入札の手続に前記前提事実記載の手続的瑕疵があったことは事実であるが，その結果入札の公平さが阻害されたものではなく，手続的瑕疵としては軽微なものである。
したがって，奈良県と被告寺澤組との間の本件請負契約は有効である。ましてや，本件請負契約については，既に工事が全部完了しており，契約の法的安定性及び本件工事の高度な公共性の観点にてらしても，前記手続上の軽微な瑕疵は本件請負契約の法的効力に影響を及ぼさない。
３　被告らの責任
（一）　原告らの主張
（１）　被告Ａ，同Ｂについて
①　被告Ａは，本件請負契約に関し，県知事として奈良県の本来的契約締結権者であり，被告Ｂは本件請負契約の専決権者であるところ，本件入札は，被告指名業者らの談合による違法なものであるにもかかわらず，同被告らは被告寺澤組との間に本件請負契約を締結し，談合という不法行為に加担した責任がある。②　仮に被告Ａ，同Ｂにおいて，本件請負契約締結当時，本件入札が談合による違法なものであることを知らなかったとしても，同被告らは，本件請負契約締結後，奈良県議会での質疑応答や奈良県の調査等によって，本件請負契約が談合による違法な契約であることが判明したにもかかわらず，被告寺澤組に本件工事を続行させ，奈良県をして，平成１１年５月３１日に６０２１万５０００円を，平成１２年４月２６日に１億０８９３万５０００円を支払わせ，結局本件請負契約にかかる工事代金全額の支払を完了させたことにより，奈良県に対する不法行為責任を免れない。
（２）　被告Ｃについて
被告Ｃは本件入札において，被告ヤマト興業が入札書の差し替えをすることを認め，違法な本件請負契約の締結に加担した不法行為責任がある。
（３）　被告指名業者らについて
被告指名業者らは，入札参加者として，落札価格を引き上げるために、入札前に談合により被告寺澤組を本命と決め，同被告の指示に従い，同被告の入札額より高い入札額で入札し，同被告が予定価格直下の価格で落札することに協力したもので，被告指名業者らの行った談合は違法である。被告指名業者らは，民法７０９条によって，前記談合によって奈良県の被った損害を賠償する責任がある。
（二）　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらの主張
（１）　本件請負契約が違法無効な契約と評価することができないことは前記のとおりである。そして，本件入札に当たり，被告指名業者らの全部又は一部で談合又は談合的話合いがされていたという認識は全くなかったし，それに類する事前の風評の類も一切なかったもので，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらは，本件談合に一切加功，荷担していない。
（２）　本件入札の手続に，前記前提事実記載の手続的瑕疵があったことは事実で
あるが，その結果入札の公平さが阻害され
たものではなく，瑕疵としては軽微なものである。したがって，奈良県と被告寺澤組との間の本件請負契約は有効であるし，本件請負契約の法定解除事由は存在しない。


まして，本件請負契約については，平成１１年５月末日時点における工事執行済割合は８９パーセントに達していた（同年４月末時点でも６９パーセントに達していた。）。この段階で，契約の失効を主張して工事遂行と代金支払を停止したとすれば，却ってそれまでの出来高の確定，残工事の執行計画作成，設計図書の作成，工事費積算，入札等の作業が新たに必要となり，出水期の現場維持管理者も新たに必要となるなど，多大の損失を生じることになる。その上，何よりも，河川工事の遅滞は県民の生命及び財産への危険に関わる重大問題である。このように，契約の失効には厳しい社会的制約が伴い，契約の安定性が蔑ろにされてはならない。したがって，奈良県の調査結果が出された平成１１年５月以降，被告寺澤組に工事を完遂させ，同被告に工事代金全額を支払ったことをもって，違法又は不当な行政判断と評価することはできない。
（三）　被告寺澤組の予備的主張（過失相殺）
仮に被告寺澤組について奈良県に対し不法行為に基づく損害賠償義務があるとしても，本件入札は，前記前提事実記載のとおり，奈良県職員の不適切違法な指示により入札書差し替えが実行されたのであるから，奈良県職員の過失は奈良県側の過失として過失相殺の法理が適用されるべきである。そうして，過失割合は奈良県４，被告寺澤組が１として損害の負担をさせるのが相当である。
３　奈良県の受けた損害
（原告らの主張）
（一）　主位的主張
（１）　本件入札の被告寺澤組の落札額は２億１３１５万円（消費税込み）であるところ，昀低制限価格は１億７３０４万円（消費税込み）であるから，その差額である４０１１万円が本件談合により奈良県が受けた直接の損害である（なお，他の地方公共団体の公共事業にかかる談合刑事事件の捜査結果から検討すると，談合による発注者の損害は，控えめにみても請負工事代金の２０パーセントとしてもよいと考えられるところ，どんなに損害を低くみても，請負工事代金の１０パーセントは下らない。）。
（２）　弁護士費用としては，日弁連の報酬規程による５６７万円が相当である。
（二）　予備的主張
（１）　仮に主位的主張に理由がないとしても，本件入札にあたり，入札書差替え
前の
被告ヤマト興業の入札額であった２億０５８０万円（消費税込み）と前記被告寺澤組の落札額である２億１３１５万円（消費税込み）との差額７３５万円が本件談合により奈良県が受けた直接の損害である。
（２）　弁護士費用としては，日弁連の報酬規程による１３７万円が相当である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について（被告指名業者らの談合の事実）
１　本件入札に関し，被告指名業者らが談合を行ったことを個々に直接立証する証拠はなく，談合の具体的な日時，場所，方法等は明らかではない。しかしながら，本件事案においては，以下の諸事実に照らし，被告指名業者らが自らは談合に参加（共謀）していないとの積極的，合理的な反証がないかぎり，被告指名業者らが談合して被告寺澤組に本件工事を落札させたものと認めるのが相当であり，本件においては上記反証はない（甲事件甲１０，１３の１ないし５，２５の１，乙１，乙事件甲２，６）。すなわち，
（一）　前記第２の２の２の（一）及び（二）記載の争いがない事実のとおりの本件入札の異例な執行経緯の状況に加え，本件入札において，いったん昀低価格で入札した被告ヤマト興業の入札書の差し替えが行われた結果，本来は上記差し替えがなければ落札しえなかった被告寺澤組が本件工事を落札した。（二）　本件入札の被告寺澤組の落札率（予定価格に対する落札価格の比率）が９８．５パーセントという高率であり，かつ，落札者である被告寺澤組だけが予定価格の直下であり，他の被告指名業者らの入札価格は全て予定価格以上の入札価格であった。
（三）　次のとおり，落札者である被告寺澤組以外の被告指名業者らの入札金額は，２億２８００万円から２億３３００万円までの間に５０万円ずつの差額で均等，一直線に並んでいることが明らかであり，しかも，被告ヤマト興業が当初入札しようとした価格は１億９６００万円であったが，差し替えた後の価格は，上記一直線上に並ぶ価格に収まっているものであって，被告指名業者らの事前の協定なしにこのような事態が生じることを偶然によって説明することは困難である。
（１）　被告寺澤組　２億０３００万円
（２）　被告中尾組　２億２８００万円
（３）　被告吉村建設　２億２８５０万円
（４）　被告ヤマト興業　２億２９００万円
（５）　被告新川畑建設　２億２９５０万円
（６）　被告堤野組　２億３０００万円
（７）　被告山口土木　２億３０５０
万円
（８）　被告小西組　２億３１００万円
（９）　被告浦谷組　２億３１５０万円
（１０）　被告山口建設　２億３２００万円
（１１）　被告中和開発　２億３２５０万円
（１２）　被告三共建設　２億３３００万円
以上（一）ないし（三）の事実を総合すれば，本件入札は，被告指名業者ら全員によって，被告寺澤組を本件入札の落札者とするために協定（談合）を行ったことが強く推認されるものといわざるを得ず，上記推認を動かすに足りる証拠はない。
二　争点２について（本件入札手続の違法性）
１　地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項によれば，指名競争入札に関しては「入札者は，その提出した入札書の書換え，引換え又は撤回をすることができない。」と規定されているところ，上記規定は，入札に関しての談合を防止する方策の１つとして重要な手続を定めているものである。本件入札の執行経緯は前記のとおりであって，上記事実によれば，本件入札は，上記手続規定に明らかに違反するものであり，その手続的瑕疵は重大かつ明白である。したがって，本件請負契約は違法と言わざるをえない。


２　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらは，本件工事の遅延防止と本件入札の公平性の維持とを考慮した結果，手続の厳格性を一部犠牲にしてでも入札書の差し換えを認め，錯誤により入札した業者の不利益を回避するとともに契約締結の遅滞等の危険性を回避するのが妥当であると考えたのであるから，本件入札に違法はないこと及び本件入札の手続的瑕疵によっては入札の公平さが阻害されておらず瑕疵としては軽微なものである旨を主張して，本件入札手続の違法性及び本件請負契約とこれによる支出の違法性を争っている。
しかし，前記のとおり，入札書の差し替えということによって犠牲にされた手続は，到底軽微な瑕疵などといえるものでなく，本来公正さを担保すべき入札手続のなかでも特に重要な部分の瑕疵であり，また，入札者全員の同意とは正に談合にほかならない。本件では，前記のとおり，結果的にも入札の公平性が阻害されたことは明らかである。そうすると，同被告らが主張する本件工事の緊急性，工期の遅延防止，本件請負契約について既に工事が全部完了していること及び本件工事の高度の公共性といった事実を斟酌するとしても，これらの事情は上記違法性の判断を左右する理由足りえない。同被告らの上記主張は採用の限りではない。
３　本件請負契約
の効力
（一）　一般に，地方公共団体と私人間の契約において，契約締結過程に手続的瑕疵があるからといって当該契約が当然に無効となると解すべきではない。なぜならば，当該契約の有効無効を単なる手続的瑕疵の有無にかからしめることは，当該契約について手続的瑕疵がないものであってこれを有効な契約と信じた契約当事者の地位を不当に不安定にすることとなり，取引の安全を害するからである。（二）　しかしながら，本件事案においては，本件入札に際し，被告指名業者らが談合をし，予定価格直下で本件工事を被告寺澤組に落札させるという違法行為を共謀し，かつ，本件入札手続自体にも重大かつ明白な違法があったことは明らかであるものであって，このような場合においても，本件請負契約を有効なものとして被告寺澤組の利益を保護する必要はなく，奈良県においても本件請負契約を有効なものとして必ず維持しなければならない理由，利益がないものである（本件工事の緊急性，工期の遅延防止，本件請負契約について既に工事が全部完了していること及び本件工事の高度の公共性といった事実を斟酌するとしても変わりはないことは前判示のとおりである。）。
そうすると，本件請負契約は前示１及び２の事実に照らし，違法な契約であって，私法上も無効な契約といわねばならない。したがって，本件請負契約に基づく前記支出は，客観的には違法なものである。
四　争点３について（被告らの責任）
１　被告Ａについて
（一）　被告Ａは，奈良県知事として奈良県の本来的契約締結権者であり，被告寺澤組に本件工事を発注し，本件請負契約を締結したものである（甲事件甲４）。もっとも，本件請負契約は，平成１０年１１月１７日に執行された本件入札の結果に基づき，本件請負契約の専決権者である被告Ｂの決裁に則り，翌１８日に締結されたものであって，被告Ａが，本件入札の手続が違法なものであることを知りながらあえて本件請負契約を締結したものと認めるに足りる証拠はない。したがって，同被告が本件請負契約の本来的契約締結権者であるからといって，本件請負契約を締結したこと自体をもって同被告に対し，直ちに奈良県に対する不法行為責任を問うことは困難である。
（二）　しかしながら，証拠（甲事件甲５ないし１２，１３の１ないし５，１４の１ないし１４，２５の１，乙１，乙事件甲１ないし６，７の１ないし３，８ないし１０）及び弁論の全
趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
（１）　本件入札が客観的にみて談合による違法な手続によって執行されたものであること，しかもその手続的瑕疵は重大かつ明白であることは前記のとおりであるところ，奈良県においては，平成１１年３月４日の定例県議会において県議会議員の知事に対する一般質問の中で，前記違法な本件入札の執行経緯が詳細に述べられ，併せて知事の所見を問われ，知事である被告Ａは，奈良県農林部における調査の結果をふまえ，上記質問中の事実経過をほぼ認めた上，本件入札が手続において適切さを欠いていたことは指摘のとおりであり，誠に遺憾である旨答弁しているところである。
したがって，遅くとも被告Ａは，平成１１年３月までには，農林部農地課長である被告Ｃの指示に基づく入札書の差し替えという違法な手続で本件入札が執行され，その開札結果（甲事件甲２５の１）も談合が行われたと理解するのが自然であることを充分に知悉していたものといわざるをえないし，上記のように知悉していなかったとすれば，そのこと自体が知事の職務上の義務に違反する重大な過失である。


（２）　上記事実は同日の夕刊や翌日の朝刊によって，広く新聞報道され，さらに同月１０日の奈良県議会の予算審査特別委員会における農林部関係の審議の中で，本件入札経緯が重ねて取り上げられ，被告Ｂ及び同Ｃは本件入札の前記経緯を認め，被告Ｂは上記委員会において再調査する旨答弁している。（３）　さらに奈良県は，上記県議会での質問や新聞報道等で，本件入札の経緯が明らかになったことを受け，「県営農業用河川工作物応急対策事業臨時県単河川改良事業α地区下部工工事入札談合疑惑に係る調査委員会」を設置し，同委員会は，本件入札の入札事務担当職員や被告Ｃ，被告指名業者らに対する事情聴取等の調査を進め，同年４月，前記のとおりの本件違法な入札経緯に係る事実関係を「耕地課のα地区下部工工事入札に係る調査報告書」として作成した。（４）　原告らは，同年３月２４日に，乙事件原告らは同年４月５日に，それぞれ本件入札に関し，違法な談合による入札が行われたとして住民監査請求をし，これら監査請求を受けた奈良県監査委員は，同年５月１９日，「住民監査請求に関する監査の結果について（通知）」を発した。上記通知の中で，奈良県監査委員は，ほぼ前記本件入札の経緯を認め，本件入札は，地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項の規定に明らかに違反したものと判断し，知事に対し，本件（入札）について厳正な措置を講ずるとともに，今後かかる事態の再発を防止するため，入札制度における公正かつ自由な競争を確保するための改善などの必要な措置を講ずる必要があるとの一般的な勧告をするとともに，こと本件入札に関しては，「本件については，公正な競争を阻害する疑いのある反社会的な行為があり，また，法令に違反する入札の結果をもとに締結された契約であると認められるので，本件工事の中断も考慮に入れながら，信頼回復のため，厳正な措置を講ずること。」と特に具体的な勧告をし，上記勧告に基づく措置期限を平成１１年７月２１日と定めたところである。
（５）　平成１１年６月４日，当庁に本件甲事件が提起され，同月２５日，被告Ａに上記訴状が送達され，さらに同年７月２２日には本件乙事件も提起され，同年８月１３日には乙事件被告らに上記訴状が送達された。
（６）　しかしながら，奈良県知事である被告Ａは，奈良県監査委員の前記勧告を受けていながら，本件請負契約そのものについては上記勧告に沿う何らの措置を講ぜず，奈良県は本件請負契約に基づき，同年５月３１日に被告寺澤組に対し，本件工事の代金の部分払いとして６０２１万５０００円を支払い，さらに平成１２年４月２６日には１億０８９３万５０００円を支払い，既に平成１０年１２月２２日に支払われていた前払金４４００万円と合わせて，本件請負契約上の請負代金全額の支払を完了したものである。
（７）　上記平成１１年５月３１日の部分払の後の同年６月４日，奈良県知事である被告Ａは，本件入札に関し，内部的処分として，地方公務員法２９条１項１号等により，農地部耕地課長である被告Ｃを３月間給料減給１０分の１に，耕地課副主幹兼管理用地係長を戒告に，γ広域農道整備事務所次長（元β土地改良事務所次長）を特別文書訓告に，耕地課主査を厳重注意に，農林部長である被告Ｂを戒告に，耕地課参事を特別文書訓告にそれぞれ処分した。
（８）　被告Ａは，奈良県知事として，平成１１年７月２１日，奈良県監査委員の前記是正勧告に関し，同委員に対し，「不正又は不誠実な行為をなした建設業者の処分について」として，被告寺澤組を指名停止３か月，被告ヤマト興業及び被告吉村建設を指名停止２か月とする措置を行った旨通知しているが，前記のとおり，被告寺澤組との関係においては，本件請負契約そのものについて，何らの是正措置を講ずることはなかった。
（三）　以上の事実関係に照らすと，被告Ａにおいては，本件請負契約締結時においては本件入札について被告指名業者らによって談合が行われたことや本件入札の手続に重大かつ明白な違法があるとは知らなかったとしても，前記平成１１年３月４日の県議会での一般質問での本件入札に関する質疑応答，予算審査特別委員会における農林部関係の審議の経過，農林部の調査結果，住民監査請求を受けた奈良県監査委員の本件請負契約に関し厳正な是正措置を求める勧告等の一連の経過の中で，本件請負契約が，被告指名業者らの談合によるものであるのみならず，奈良県農林部耕地課長の指示に基づく違法な入札手続の結果であることを充分に知悉し，あるいは知悉しえたものである。
そうすると，奈良県知事である被告Ａとしては，本件請負契約を当該契約どおり遂行してはならず，本件工事請負契約を見直すとともに就中工事代金の支払に関しては，被告指名業者らの談合による奈良県の被る損害を防止すべく適切な手段を講ずるべきであったといわねばならない。
しかるに，被告Ａは，前記のごとく被告Ｃらを処分し，被告寺澤組ほか２業者を指名停止３か月ないし２か月とする措置をとったのみで，前記奈良県監査委員によって指摘を受けた本件請負契約そのもの是正に関しては何らの措置を講ずることはなかった。そして，既に本件甲事件及び本件乙事件が提起されているにもかかわらず，奈良県をして，平成１２年４月２６日には被告寺澤組に対し１億０８９３万５０００円を支払わせ，本件請負契約上の工事代金全額の支払を完了させたものである。
このように，同被告の上記行為は，明らかに知事としての職員に対する指揮監督権の不行使による職務義務違反に止まらず，知事として本件請負契約に関し，奈良県が損失を被ることのないようにするための是正措置を講じないまま，奈良県をして，違法な本件請負契約上の工事代金全額を被告寺澤組に支払わせたものであって，同被告の上記行為は，知事としての職務上の義務に著しく反する違法な行為である。同被告は民法７０９条によって奈良県に対する不法行為責任を負うものと認めざるを得ない。同被告は，本件請負契約によって奈良県が被った損害を賠償する責任がある。


２　被告Ｂの責任被告Ｂは本件請負契約の専決権者であるところ，本件入札の開札録（甲事件甲２５の１）は，耕地課長である被告Ｃの決裁を受け，平成１０年１１月１７日あるいは翌１８日に農林部長である被告Ｂの閲読に供されたもので，上記開札録には，本件入札が指名競争入札であること，予定価格が２億１６３０万円であること，昀低制限価格が１億７３０４万円であることが明記され，かつ，被告らの入札金額が，被告寺澤組のみが予定価格を下回り，さらに他の指名業者らが一律に予定価格を上回る５０万円刻みの入札価格であるという，およそ偶然とは考え難い奇異な入札結果であったのであるから（もっとも，上記開札録の入札金額は一見したところでは上記５０万円刻みの入札金額であるとは分からないように記載されているが，各金額を並べ替えてみれば５０万円刻みの不自然極まる入札であることは瞭然としており，上記はわずかな注意を払えば当然に気付くことであった。），本件請負契約の専決権者である被告Ｂとしては，本件入札結果の不自然さを疑い，直前の決裁者である耕地課長の被告Ｃに入札経過を確認するなどして本件入札の経緯を確認すべき職務上の注意義務があったものというべきである。しかるに同被告はそのような義務を尽くすことなく，自らの専決権を行使して奈良県知事をして本件請負契約を締結させるに至ったもので，同被告は本件請負契約によって奈良県が被った損害に対し不法行為に基づく賠償責任を負うものといわねばならない。
３　被告Ｃの責任
本件入札が，被告指名業者らの談合に基礎を置いているものであったことは前記のとおりであり，被告Ｃが上記談合に直接かかわっていたとの証拠はない。しかしながら，本件入札は，前記のとおり，明らかに地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項の規定に違反するものであり，そのような事態を招来させたのは，もとより被告指名業者らの談合に基づくものではあるが，本件入札当日，談合に従わない被告ヤマト興業の入札書の差し替えということがなければ談合が成功することはなかったのであって，上記入札書の差し替えによって本件談合が完結したものであるところ，本件入札の事務担当職員に対し上記入札書の差し替えを認める指示をした被告Ｃは，談合に荷担し完結させた直接の責任者といわざるを得ない。同被告は，奈良県に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。
４　なお，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃらは，本件工事の進捗
状況や契約の失効がもたらす奈良県の損失や県民の生命財産への危険性を挙げ，本件請負契約を何ら見直すことなく完結させたことに違法，不当はない旨主張するが，前記のとおり，本件入札が明白かつ重大な手続違反による違法なものであった事実にかんがみれば，上記主張は採用の限りでないばかりでなく，上記主張にかかる損失や危険性についての具体的な立証はない。
５　被告指名業者らの責任
（１）　本件入札が被告指名業者らの談合に基づくものと認めるべきであることは前記のとおりであるところ，被告指名業者らは，被告寺澤組が予定価格ぎりぎりの価格で落札することに協力したもので，上記談合は被告指名業者らの奈良県に対する明らかな不法行為であり，被告指名業者らは民法７０９条によって本件請負契約によって奈良県が被った損害を賠償する責任がある。
（２）　被告寺澤組の予備的主張について（過失相殺）被告寺澤組は，本件入札がなされたのは，奈良県職員の不適切違法な指示により入札書差し替えが実行されたためであるから，奈良県職員の過失は奈良県側の過失として過失相殺の法理が適用されるべきであると主張する。しかしながら，本件入札書の差し替えが，県職員である被告Ｃの指示によったことは前記のとおりであり，上記措置が違法な県職員の指示であることは明らかであるが，上記Ｃの違法な行為は，これによって被告寺澤組の奈良県に対する不法行為責任を軽減させる要素と評価すべきではなく，むしろ被告指名業者らによる談合を完結させ，被告寺澤組に違法，不当な利益を発生させるという奈良県に対する共同不法行為者として奈良県に損害を与えたという関係にあるものである。したがって，奈良県側の過失によって被告寺澤組に損害を与えたことを前提とする過失相殺の主張は理由がない。
五　争点４について（奈良県の受けた損害）
１　本件入札による本件請負契約上の請負代金（被告寺澤組の落札額）は２億１３１５万円（消費税込み）であり，昀低制限価格は１億７３０４万円（消費税込み）であることは前記のとおりであり，その差額は４０１１万円である。しかしながら，談合による奈良県の損害を認定するについては，本件入札に見られる談合がなく，本件工事が，本来の自由競争によって入札されていたとした場合の昀低制限価格を上回る昀低入札者の入札金額との差額がその損害と認めるべきものであるとこ
ろ，上記自由競争により得ら
れる価格を認定，確定することはもはや不可能である。他方，本来損害賠償責任の範囲は，能うる限り，その実際の損害によるべきものであるから，原告らが主張するように，本件請負契約上の工事代金と昀低制限価格との差額の４０１１万円をそのまま奈良県の損害とみなすこともできない。また，原告らが主張するように，過去の談合事例を基に統計的手法によって落札価格を認定することも俄かには左袒し難い。自由競争による入札価格は，その時々の経済情勢や各工事ごとの個別の事情によって変化することを考慮せざるを得ないからである。２　ところで，前記のとおり，本件で入札書の差し替えが行われなかったとすれば，本来であれば，被告ヤマト興業が本件工事を２億０５８０万円（消費税込み）で落札したはずであった。そうして，被告寺澤組の落札額は２億１３１５万円（消費税込み）であったことは前記のとおりであり，その価格差は７３５万円である。したがって，本件事案において奈良県の損害の額を認定するについては，上記価格差である７３５万円をもって本件の談合による奈良県の損害とみるのが相当である（なお，原告らは，奈良県の損害につき「主位的請求」，「予備的請求」と区別して主張，請求しているが，主位的請求及び予備的請求も，結局のところ，本件請負契約が談合に基づき違法な入札手続を経由しているものであるとして不法行為責任を根拠に，奈良県に代位して被告らに対し損害賠償請求権を行使しているのであるから，両請求をあえて訴訟物が異なるものとして扱い，判断することはしない。）。
３　弁護士費用について
原告らは，本件訴訟において，弁護士報酬（原告ら代理人に対するものと解される）をも請求しているが，上記請求は理由がない。


すなわち，地方自治法２４２条の２第７項によれば，同法同条の２第１項４号の住民訴訟を提起した者が，勝訴（一部勝訴を含む）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認める額の支払を請求することができるとされているところ，上記にいう「勝訴した場合」とは，上記住民訴訟が確定した場合と解すべきは当然である。そうすると，普通地方公共団体に弁護士費用相当額の損害が発生したというためには，当該住民訴訟を提起した住民から，確定した勝訴判決をうけた同項に基づく弁護士報酬の請
求に対し，当該普通地方公共団
体が相当な弁護士報酬を支払うかあるいはその支払を約束することによって，初めて当該普通地方公共団体に上記弁護士報酬相当額の損害が発生し，これを当該住民訴訟の被告に請求しうることになるものである。
したがって，奈良県には，原告らが主張するような弁護士報酬相当額の損害は未だ発生していないものであり，弁護士報酬に関する原告らの請求は理由がない。
第四　結論
被告らは，奈良県に対し，各自本件入札によって奈良県が被った前記第三の五（争点４について）の２で認定した損害金７３５万円及びこれに対する不法行為の後である平成１０年１１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払う義務があり，原告らの請求は上記限度で理由がある（なお，仮執行の宣言は相当でないのでこれを付さない。）。
（乙事件について）
第一　請求
一　乙事件についての主文と同旨
二　仮執行宣言
第二　事案の概要
一訴訟物
１　甲事件の「第二事案の概要」一の１記載のとおり。２　本件は，奈良県の住民である原告らが，本件入札は，甲事件被告指名業者らの談合によって行われ，かつ入札手続は，地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項に違反する違法なものであるから，本件請負契約は適法な入札を経ないものであり，地方自治法２３４条３項に違反し無効であるとして，上記無効な契約に基づく支出が違法であることを知りつつ，あるいは重大な過失により違法であることを確認しないまま職務権限を行使し，本件工事代金を支払ったもので，上記事実を前提に，乙事件被告らが支払った本件請負契約上の工事代金の内，７３５万円について，奈良県に損害が生じていると主張し，上記損害を受けたことは，被告らの奈良県に対する不法行為であるとして地方自治法２４２条の第１項４号に基づき，被告らに対し損害賠償の請求をしている事案である。二　前提事実（争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
１　当事者
原告らは奈良県の住民であり，乙事件被告Ｅは本件入札当時から平成１２年３月３１日までは奈良県農林部農政課長の地位にあり，本件工事予算の内，耕地課に関する支出命令の専決権を行使していた者であり，同Ｆは本件入札当時から今日まで奈良県土木部監理課長の地位にあり本件工事予算のうち河川課に関する支出命令の専決権を行使している者であり，同Ｇは本件入札当時から平成１２年３月３１日まで奈良県出納長の地位にあり本件工事に関する支出権限を行使していた者である。
２　本件入札の執行経緯等
（一）　甲事件についての「第二事案の概要」二の１ないし３記載のとおりである。
（二）（１）　奈良県会計規則（平成７年３月３１日奈良県規則第６７号・乙事件甲１１）２６条によれば，支出命令者は，支出しようとするときは，支出命令書に次に掲げる書類を添えて出納長又は出納員に支出を命令しなければならないとされている。
請求書，支出の原因及び計算の基礎等を明らかにした書類，（略）。（２）　さらに，同規則２７条によれば，出納長は，当該支出が，地方自治法２３２条の４第２項に規定する確認をすることになっている。そうして，同法同条同項によれば，「出納長又は収入役は，前項の命令を受けた場合においても，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認したうえでなければ，支出をすることができない。」とされている。
三　争点
１　甲事件「第二事案の概要」三の１及び２記載のとおり。
２　被告らの責任
３　奈良県の損害
第三　争点に対する判断
一　争点１について（談合と本件入札手続の違法）
１　本件入札において，被告指名業者らが談合して被告寺澤組に本件工事を落札させたものと認められ，かつ，本件入札手続が地方自治法施行令１６７条の１３，１６７条の８第２項に明らかに違反するものであり，本件入札の手続的瑕疵は重大かつ明白であることは甲事件についての判断記載のとおりである。２　また，本件請負契約が違法な契約であって，私法上も無効な契約といわねばならず，本件請負契約に基づく前記支出は，客観的には違法なものであることも前記甲事件での判断記載のとおりである。
二　争点２について（被告らの責任）
１　本件工事代金については，平成１０年１２月２２日と平成１１年５月３１日の支払分はすべて執行機関を耕地課とし，それぞれの時に農林部農政課長であった被告Ｅが支出命令を専決決裁し，それぞれの時に出納長の地位にあった同Ｇが支出したものであり，平成１２年４月２６日の支払分（精算払金）は耕地課を執行機関とするもの９８７９万４８５０円，河川課を執行機関とするもの１０１４万０１５０円の合計であり，耕地課関係分は被告Ｅの後任の林洋農林部農政課長が支出命令を専決決裁し，河川課関係分は被告Ｆが土木部監理部長として支出命令を専決決裁し，そのいずれについても同Ｇの後任であるＨ出納長が支出したものであって，以上の事実は争いがない。
２　ところで，地方自治法２３２条の４によれば，その１項において，「出納長又は収入役は，普通地方公共団体の長の命令がなければ，支出をすることができない。」とされていることから，被告らの上記各権限による本件請負契約上の工事代金の支出への関与は，奈良県知事の命令に基づくものであって，本件請負契約が客観的に違法であるとしても，被告らの本件工事代金の支払を奈良県に対する不法行為を構成するとは直ちには肯認することはできない。


平成１７年(行ケ)第１００２４号　審決取消請求事件（平成１７年９月２８日口頭弁論終結）判決
原告三井屋工業株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士宇佐見　     忠　男
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人       藤井俊明
同鈴木久雄
同増岡亘
同岡田孝博
同宮下正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２１４９５号事件につき平成１６年８月１０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年３月１６日，発明の名称を「フェンダーライナ」とする発明について特許出願（特願平１１－７０１０５号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年１１月１日（送達日）に拒絶の査定を受けたので，同年１２月３日，拒絶査定不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００１－２１４９５号事件として審理した結果，平成１６年８月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月３０日，その謄本を原告に送達した。２　平成１６年６月１１日付け手続補正書によって補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
【請求項１】繊維をバインダーで結着した硬質繊維板を車体フェンダー内面形状に適合する形状に成形したことを特徴とするフェンダーライナ
３　審決の理由
(1)　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特開平１０－２２８２８５号公報（甲３，以下「引用例１」という。）及び特開平５－３５２７９号公報（甲４，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下，順に「引用発明１」，「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(2)　審決は，本願発明と引用発明１とが，「繊維をバインダーで結着した繊維板を所定形状に成形した自動車用の防音材」（審決謄本３頁第２段落）である点で一致し，一方，「（相違点１）繊維板について，本願発明が，硬質繊維板であるのに対して，引用発明（注，引用発明１）ではＰＥＴ不織布からなる繊維板である点（相違点２）防音材の適用箇所として，本願発明では，フェンダーライナであるのに対して，引用発明では，エンジンルームである点」（同頁第３段落）で相違すると認定した。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由１及び２），その結果，本願発明が引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論を導き出したもので，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は，相違点１について，「本願発明では，硬質繊維板について単に硬質といっているのであって硬さの度合いが明示されている訳ではなく，また・・・引用発明（注，引用発明１）の吸音材（防音材）を構成するＰＥＴ不織布の目付量
が１０００ｇ／ｍ2
である点では本願発明の実施例における目付量（１０００ｇ／ｍ）と同じであることからすると，硬さの程度も同等と推認される。それゆえ，相違点１でいう繊維板の硬さについては，実質的な相違点とはいえない。」（審決謄本３頁下から第３段落）と判断するが，誤りである。
(2)　本願発明のフェンダーライナは，成形することができ，かつ，自立して成形された形状を維持できる程度の硬さを有するものであり，このことは，本件明細書の特許請求の範囲に「繊維をバインダーで結着した硬質繊維板を車体フェンダー内面形状に適合する形状に成形した」と記載されていることからも明らかである。そして，フェンダーライナという部材は，フェンダーによって補強されなければ，その形状を維持することができないようなふわふわしたものではないことは，当業者間に常識となっているところである。
本願発明のフェンダーライナは，上記のとおりの硬さを有することが前提であるが，更にそれに加えて軽量性，クッション性をフェンダーライナに付与するものであり，ここに「クッション性」とは，本件明細書の発明の詳細な説明に「本発明のフェンダーライナは，硬質繊維板からなるので軽量でクッション性があり，自動車走行中に車輪が跳ね上げる土砂，小石，水等が衝突しても衝撃を緩和し，衝撃音の発生が大巾に低減される。」（段落【０００７】）と記載されているとおり，自動車走行中に車輪が跳ね上げる土砂，小石等が衝突しても衝撃を緩和し，衝撃音の発生を大幅に低減する性質をいうのである。
このように，本願発明のフェンダーライナは，成形することができ，かつ，自立して成形された形状を維持できる程度の硬さを有するとともに，クッション性をも有しているのであって，本願発明の「硬質」とは，このようなフェンダーライナの材料として要求される「硬さ」を意味しているのである。(3)　審決は，上記(1)のとおり，「本願発明では，硬質繊維板について単に硬質といっているのであって硬さの度合いが明示されている訳ではな」いというが，ＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７「硬質繊維板」（甲５）には，密度０．８ｇ／㎝
以上の板について，曲げ強さが４５０ｋｇｆ／㎝2
｛４４１３．０Ｎ㎝2
｝以上のも
の，３５０ｋｇｆ／㎝2
｛３４３２．３Ｎ㎝2
｝以上のもの，２００ｋｇｆ／㎝2
｛１
９６１．３Ｎ㎝2


｝以上のものの３種に区分されるとの記載がある。このような記載が技術用語として存在していることを前提とすると，当業者であれば，「硬質繊維板」の語句から，ＪＩＳに規定される「硬質繊維板」と同様のものとして認識するのであり，本件明細書の特許請求の範囲の「硬質繊維板」という語句のみで，当業者は，明確に「硬さ」の度合いを読み取ることができるのである。ただし，原告は，本願発明の「硬質繊維板」がＪＩＳに定義するものであると主張しているわけではない。
(4)　一方，審決が説示するように，引用発明１のＰＥＴ繊維製の吸音材は，目
付量が１０００ｇ／ｍ2
である点で，本願発明の実施例記載のものと同じであるとしても，同じ目付量でも厚みによって硬さ（密度）が大幅に異なるから，目付量を硬さの指標とすることはできない。引用例１の実施例１によると，吸音材の厚さは３０㎜であり，この厚さから密度を計算すると，１０００ｇ／ｍ2
の吸音材の体積は１
００㎝×１００㎝×３㎝＝３００００㎝3
，密度は１０００ｇ／３００００≒０．０
３ｇ／㎝3
となり，硬質繊維板どころか，ＪＩＳ－Ａ－５９０６－１９８３「中質繊維板」（甲６）に定義されている中質繊維板の密度（０．４ｇ／㎝3以上）よりもは
るかに小さくなり，ふかふかした柔軟な材料というべきであって，一般通念として硬質とはいい難いものである。
被告は，引用例１の実施例では厚さ３０㎜の「吸音材」のみ示されているとしても，発明として厚さ３０㎜の「吸音材」のみ記載されているとはいえない旨主張する。
しかし，原告は，実施例では密度０．０３ｇ／㎝3
のふかふかしたもののみしか記
載されていないと主張しているのであって，「厚み」については何ら言及しているわけではない。「厚み」は，単に密度の計算に使用したにすぎない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　審決は，相違点２について，「フェンダライナにおいても防音性能（特に小石がはねてぶつかった際の衝突音が車室内に響かないこと）を考慮して車体フェンダー内面形状に適合する形状に成形した樹脂成形品からなるフェンダライナを用いたものが第２引用例に記載されており，引用発明（注，引用発明１）における防音材も第２引用例に記載の発明（注，引用発明２）における防音材も共に自動車に搭載する防音材であり，一方の防音材を他方の防音材として採用することを技術的に困難とする理由も存在しないから，引用発明の繊維をバインダーで結着した硬質繊維板からなる防音材を，その用途として第２引用例に記載の発明のフェンダライナに転用して本願発明の相違点２でいう構成とすることは当業者が設計に際して容易に推考し得たものというべきである。」（審決謄本３頁下から第２段落）と判断するが，誤りである。
(2)　引用発明１の繊維板は，防音材ではなく吸音材であり，しかも，吸音対象も空気を伝わって来るエンジン音等であるから，小石等によって発生する衝撃音を対象とする引用発明２のフェンダーライナの繊維板とは，防音（吸音）のメカニズムが全く異なっている。
すなわち，吸音材は，エネルギー吸収の大きい材料を使用し，車室内やエンジンルーム内の音の反射を防いだり，音の流れの中に置いて音を吸収することにより，車内騒音や車外騒音を低減する機能を有し，多孔質材料が主体であり，空気と材料間の粘性摩擦（通気抵抗）により音のエネルギーを熱エネルギーに変換して音を低減するという機構を利用する。そのため，かなりの量の空気を内部に含み得る多孔質のものが吸音材として要求されることは，当業者にとって常識であり，それゆえに，引用発明１の実施例１の吸音材は，密度が０．０３ｇ／㎝3
と設定されており，
ふわふわしたものである。例えば，特開平１０－２５１９５５号公報（甲８）にお
いても，０．０２～０．０６ｇ／㎝3
の吸音材が示されているところである。
一方，引用発明２のフェンダーライナは，高密度ポリエチレンにガラス繊維を混入したもの，すなわち，繊維強化プラスチックを素材としているが，この素材は，熱硬化性樹脂又は熱可塑性樹脂をマトリックスとし，それに繊維が分散した状態にあり，樹脂が主体であって，内部に空気を含有していないから，本願発明の繊維主体の繊維板とは全く材質が異なるものである。本願発明のフェンダライナの防音のメカニズムは，樹脂の粘弾性にもとづく衝撃音の振動減衰であり，フェンダーライナに小石がぶつかった時の衝撃波がフェンダーライナ全体に拡がり，フェンダーライナ全体が振動するというものである。
このように，引用発明１の吸音材は，引用発明２のフェンダーライナの防音材とは全く性質が異なり，その用途も目的も異なっているから，引用発明１の吸音材を引用発明２のフェンダーライナに置き換えることを，当業者が容易に推考し得たとはいえず，また，仮に置き換えられたとしてもフェンダーライナの用をなさない。したがって，「引用発明における防音材も第２引用例に記載の発明における防音材も共に自動車に搭載する防音材であり，一方の防音材を他方の防音材として採用することを技術的に困難とする理由も存在しない」（審決謄本３頁下から第２段落）とする審決の判断は誤りである。
(3)　フェンダーライナは，引用発明１の吸音材ではなく，吸音材と全く異なった目的で使用され，別なカテゴリーに属する部材である。したがって，当業者が，引用発明１の吸音材について得られる知見を基に，本願発明のフェンダーライナに容易に想到し得るものではない。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　本件明細書の特許請求の範囲からは「硬質繊維板」の技術的意義は不明であり，本件明細書の発明の詳細な説明をみても，本願発明のフェンダーライナが硬質であることによる格別の効果の記載がなく，実施例においても，目付量（単位面積当たりの重さのことで，厚さは問わない。）のみが示されており，硬質の程度を規定する厚さあるいは密度が示されておらず，本願発明の具体的な実験データもない。このように，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明のどこにも「硬質繊維板」についての定義がなく，硬さの程度が数値で定量的に示されているわけでもない。そうすると，本願発明において硬質繊維板の「硬質」の意味するところは，単に軟らかいか硬いかで比べたとき，比較的硬い方に属するという程度のことであるにすぎないものである。


そもそも，本願発明では，フェンダーライナに軽量性，クッション性が求められるというのであるから，本願発明のフェンダーライナが硬質である必要はないのである。本願発明のフェンダーライナにおいては，要するに，「硬質」であることが技術的に重要なわけではなく，単に「硬質」であれば足りるという程度のものである。
そうすると，本願発明の「硬質」とは，当業者であれば必要に応じて適宜選択し得る単なる設計的事項にすぎないものであるといわざるを得ないから，相違点１でいう繊維板の硬さは，実質的な相違点とはいえないものである。(2)　原告は，ＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７（甲５）には「硬質繊維板」が技術用語として記載されているとし，当業者であれば，「硬質繊維板」の語句から，ＪＩＳに規定される「硬質繊維板」と同様のものとして認識するのであり，本件明細書の特許請求の範囲の「硬質繊維板」という語句のみで，当業者は，明確に「硬さ」の度合いを読み取ることができる旨主張する。しかし，ＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７（甲５）は，平成６年６月１日にＪＩＳ－Ａ－５９０５－２００３（乙２）に吸収・統合されており，本件出願日である平成１１年３月１６日には既に廃止されていて存在しないＪＩＳ番号である。そして，新しいＪＩＳ－Ａ－５９０５－２００３では，「硬質繊維板」なる用語は使用されておらず，それに対応するのは「ハードファイバーボード」あるいは「ハードボード」である。しかも，本願発明は，「繊維をバインダーで結着した硬質繊維板」とされていて，繊維の材質についての限定はなく，実施例としてポリエステル繊維の例のみが示されているところ，旧規格のＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７も新規格のＪＩＳ－Ａ－５９０５－２００３も，合成繊維からなる繊維板を規定するものではない。したがって，本願発明の「硬質繊維板」は，ＪＩＳとは無関係であり，一般的な技術用語として，明細書の発明の詳細な説明の記載によって裏付けられる範囲内のものとして扱う方が合理的である。
(3)　原告は，引用発明１の吸音材の厚さが３０㎜であることを前提として，そ
れが密度約０．０３ｇ／㎝3
であると計算し，ふかふかした柔軟な材料であって，一般通念として硬質とはいい難いと主張する。
しかし，引用例１（甲３）において，「厚さは３０㎜」のものは一実施例として記載されているのであって，その特許請求の範囲には「【請求項１】繊度１～２Ｄのポリエチレンテレフタレート繊維５０～８０重量％と，ポリエチレンテレフタレートよりなる繊度１～４Ｄのバインダー繊維２０～５０重量％とを含み，該ポリエチレンテレフタレート繊維が該バインダー繊維により互いに結合され所定形状に賦形されてなることを特徴とする吸音材。」と記載されているのみであるから，「厚さは３０㎜」との限定は存在しない。
中質（０．４ｇ／㎝3
以上０．８ｇ／㎝3
未満）あるいは硬質（０．８ｇ／㎝3
以上）の繊維板が吸音材や緩衝材（クッション材）として用いられることは，本件出願前，周知であったものであり，このことは，特公昭６３－２０９３６号公報（乙４，以下「乙４公報」という。），特許第２６４０４１０号公報（乙５），特開平１０－２３５６６５号公報（乙６）から明らかである。そうすると，通常吸音材として使用されている繊維材として小さな密度（０．０２～０．０６ｇ／㎝3
）のもの
が多用されているとしても，そのことから，中質あるいは硬質の繊維板からなる「吸音材」があり得ないことにはならない。したがって，引用例１の実施例として
｢密度０．０３ｇ／㎝3
のふかふかのもの」だけが記載されているとしても，引用例１に接した当業者は，発明としてはそれよりも硬い「吸音材」をも意味していると理解するのが自然である。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明１の繊維板は，防音材ではなく吸音材であり，しかも，吸音対象も空気を伝わって来るエンジン音等であるから，小石等によって発生する衝撃音を対象とする引用発明２のフェンダーライナの繊維板とは，防音（吸音）のメカニズムが全く異なっている旨主張する。
しかし，「自動車用高分子材料Ⅱ」（平成１０年１０月２０日株式会社シーエムシー発行，第１刷）（乙３，以下「乙３文献」という。）に，「自動車用防音材料は，一般的に吸音材料，遮音材料，防振材料，制振材料に分けられる。」（１９０頁）と記載されているように，防音材料は，吸音材料の上位の概念であるから，表現上は吸音材料を防音材料と同等に扱うことも可能であり，対比する上で両者を「相当する関係」にすることに誤りはない。
(2)　上記１(3)のとおり，中質あるいは硬質の繊維板が吸音材や緩衝材（クッション材）として用いられることは，本件出願前，周知であったものであり，繊維板からなる「吸音材」が緩衝材（クッション材）としても有効であることもまた，本件出願前，広く知られていたのである。そして，繊維板からなる「吸音材」のクッション性と「フェンダーライナ」として要求される「クッション性」とが本質的に異なるものでないことは明らかである。
以上によれば，「繊維板」のクッション性に注目して，「吸音材」である引用発明１の繊維板を，緩衝材（クッション材）として，フェンダーライナに転用するようなことは，当業者とって何ら困難性がなく，容易に想到し得る事項である。また，引用発明１の「繊維板」を「フェンダーライナ」に転用しようとすれば，「硬質」とするのは技術常識であり，また，「厚さ」も適宜定められる設計的事項にすぎない。
したがって，「引用発明の繊維をバインダーで結着した繊維板からなる防音材を，その用途として第２引用例に記載の発明のフェンダライナに転用して本願発明の相違点２でいう構成とすることは当業者が設計に際して容易に推考し得たものというべきである。」とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について
(1)　本願発明の「硬質」の技術的意義


ア　「硬質繊維板」の用語は，平成６年に繊維板関連の規格が改正される以前に，ＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７「硬質繊維板」（甲５）に定義され，上記改正後はＪＩＳ－Ａ－５９０５－２００３「繊維板」（乙２）の範ちゅうに「ハードファイバーボード」の名称で定義されている材料名である。しかし，ＪＩＳＡ５９０７－１９７７「硬質繊維板」（甲５）では，適用範囲欄に「この規格は，植物
繊維を主な原料として成形した密度０．８ｇ／㎝3
以上の板（以下，硬質繊維板又は
ハードボードという。）について規定する。」と記載されており，ＪＩＳ－Ａ－５９０５－２００３「繊維板」（乙２）でも，適用範囲欄に「この規格は，主に木材などの植物繊維を成形した繊維板について規定する。」と記載されており，ＪＩＳの「硬質繊維板」あるいは「ハードファイバーボード」はいずれも植物繊維を主な原料とする繊維板を対象とすることから，後述するとおり植物繊維に限定されていない本願発明の「硬質繊維板」がＪＩＳによって規定されるものでないことは明らかである。原告も，本願発明の「硬質繊維板」がＪＩＳに定義するものとは主張していない。
イ　「硬質」とは，一般的な用語例に従えば，「質のかたいこと。かたい性質。」（広辞苑第５版），「物の質がかたいこと。かたい性質」（大辞林第２版）を意味するものであるが，「硬質ガラス」，「硬質ゴム」，「硬質小麦」，「硬質漆器」などといった用語例から明らかなとおり相対的な概念である。本件明細書の特許請求の範囲の「繊維をバインダーで結着した硬質繊維板を車体フェンダー内面形状に適合する形状に成形したことを特徴とするフェンダーライナ」との記載からして，硬質繊維板は，少なくとも，成形することができ，かつ，成形された形状を維持できる程度の硬さを有するものでなければならないことが明らかである。このことが本願発明の「硬質」を規定する一要素となることは明らかであるが，必ずしも「硬質」の技術的意義が一義的に特定されているとはいえないので，発明の詳細な説明について検討する。
ウ　本件明細書の発明の詳細な説明には，次の記載がある。(ｱ)「本発明に使用される硬質繊維板は，ポリエステル繊維，脂肪族または芳香族ポリアミド繊維，アクリル繊維，ポリエチレン繊維，ポリプロピレン繊維等のポリオレフィン繊維，ビニリデン繊維，ポリ塩化ビニル繊維，ポリウレタン繊維，ビニロン，レーヨン，キュプラ，アセテート等の化学繊維，パルプ，木片等の木質繊維，木綿，竹繊維，ヤシ繊維，羊毛，麻，絹等の天然繊維，あるいは上記化学繊維や天然繊維の再生繊維等の一種または二種以上の混合繊維を，アクリル樹脂，酢酸ビニル樹脂，塩化ビニル樹脂，スチレン樹脂，ウレタン樹脂，エポキシ樹脂，尿素樹脂，メラミン樹脂，フェノール樹脂等の合成樹脂，アクリルゴム，ブチルゴム，ケイ素ゴム，ウレタンゴム，フッ化物系ゴム，多硫化物系ゴム，グラフトゴム，ブタジエンゴム，イソプレンゴム，クロロプレンゴム，ポリイソブチレンゴム，ポリブテンゴム，イソブテン－イソプレンゴム，アクリレート－ブタジエンゴム，スチレン－ブタジエンゴム，アクリロニトリル－ブタジエンゴム，ピリジン－ブタジエンゴム，スチレン－イソプレンゴム，アクリロニトリル－クロロプレンゴム，スチレン－クロロプレンゴム等の合成ゴムをバインダーとして結着したもの，ポリエチレン，ポリプロピレン，低融点ポリアミド等のホットメルト樹脂粉末をバインダーとして上記繊維に混合加熱して融着したもの，あるいは融点２００℃以下の低融点繊維，例えば低融点ポリプロピレン繊維，低融点ポリエチレン繊維，低融点ポリエステル繊維等をバインダーとして混合して加熱融着したものである。」（段落【０００５】）
(ｲ)「上記合成樹脂または合成ゴムは通常繊維１００重量部に対して３０～７０重量部，望ましくは４０～６０重量部添加され，上記低融点繊維は通常繊維１００重量部に対して２０～６０重量部，望ましくは３０～５０重量部添加される。」（段落【０００６】）
(ｳ)「本発明のフェンダーライナは，硬質繊維板からなるので軽量でクッション性があり，自動車走行中に車輪が跳ね上げる土砂，小石，水等が衝突しても衝撃を緩和し，衝撃音の発生が大巾に低減される。そして該フェンダー下面は該フェンダーライナによって上記土砂，小石，水等から確実に保護され，損傷，腐食等が防止される。本発明のフェンダーライナを使用すれば，フェンダー下側の見栄えが良くなり，またフェンダー車内側の防音材の厚みあるいは種類を減らすことが出来る。」（段落【０００７】）
(ｴ)「ポリエステル繊維１００重量部に対して硬質スチレン－ブタジエンゴムラテックスを１００重量部（固形分として５０重量部）添加混合してロールプレスによってシート状の原反とし（目付１０００ｇ／ｍ2），該原反を１８０℃，３
分のホットプレスによって成形した後トリミングを行なうことによって製造され，フェンダー下面に適合する形状を有しており，上面中央内側よりにはサスペンション軸貫通穴部(2)が切り欠かれ，所定箇所にはクリップ穴(3)が設けられている。」
（段落【０００８】）
エ　上記記載によると，本願発明の「硬質繊維板」は，化学繊維，木質繊維，天然繊維，あるいは再生繊維を，合成樹脂，合成ゴムのバインダー，ホットメルト樹脂粉末あるいは低融点繊維で結着ないし融着したものであるが，繊維，バインダー等の含有量や両者の結着ないし融着の程度を数値により定量化した記載は見当たらず，また，硬さの程度に関する記載も全く見当たらない。このことは上記記載部分を除いた記載部分を検討しても同様である。一方，上記ウ(ｳ)のとおり，「クッション性」があるとされているところ，クッション性を有するためには「柔らかさ」が不可欠であるから，本願発明の「硬質繊維板」は，硬さと柔らかさとを併せ備えているものである。
そうすると，本願発明の「硬質」の意味するところは著しく広範であり，繊維板として明らかに柔らかすぎて成形のしようがない程度のもの及び柔らかさを全く有しないほどに硬いものを除外したすべてを含むと解するほかない。なお，上記ウ(ｱ)及び(ｲ)によると，本願発明の「硬質繊維板」には，ポリエステル繊維等の化学繊維１００重量部に対して，低融点ポリエステル等の低融点繊維２０～６０重量部を添加して加熱融着したものを一態様として包含すると認められる。
(2)　原告は，ＪＩＳ－Ａ－５９０７－１９７７「硬質繊維板」（甲５）には，
密度０．８ｇ／㎝3
以上の板について，曲げ強さが４５０ｋｇｆ／㎝2
｛４４１３．０
Ｎ㎝2


｝以上のもの，３５０ｋｇｆ／㎝2
｛３４３２．３Ｎ㎝2
｝以上のもの，２００
ｋｇｆ／㎝2
｛１９６１．３Ｎ㎝2
｝以上のものの３種に区分されるとの記載があるの
で，このような記載が技術用語として存在していることを前提とすると，当業者であれば，「硬質繊維板」の語句から，ＪＩＳに規定される「硬質繊維板」と同様のものとして認識するのであり，本件明細書の特許請求の範囲の「硬質繊維板」という語句のみで，当業者は，明確に「硬さ」の度合いを読み取ることができる旨主張する。
しかし，上記(1)エのとおり，本願発明の「硬質繊維板」は，化学繊維，木質繊維，天然繊維，あるいは再生繊維を，合成樹脂，合成ゴムのバインダー，ホットメルト樹脂粉末あるいは低融点繊維で結着ないし融着したものであって，上記(1)アのとおり植物繊維を主な原料とするＪＩＳの「硬質繊維板」あるいは「ハードファイバーボード」とは，その対象とする繊維の範囲を異にするから，当業者としても，「硬質繊維板」という語句から，植物繊維を主な原料とするＪＩＳの「硬質繊維板」あるいは「ハードファイバーボード」の硬さを読み取ることができるとしても，これを本願発明の，化学繊維，木質繊維，天然繊維，あるいは再生繊維を，合成樹脂，合成ゴムのバインダー，ホットメルト樹脂粉末あるいは低融点繊維で結着ないし融着した「硬質繊維板」に拡大することはできないことは明らかであり，原告の主張は，その前提において失当というほかない。
(3)　引用例１に，「ＰＥＴ繊維を熱可塑性樹脂バインダー（バインダー繊維）で融着結合してなるＰＥＴ不織布をコールドプレスし，所定形状に賦形した自動車のエンジンルーム内に適用される防音材」に関する発明，すなわち，引用発明１が記載されていることは，当事者間に争いがない。
また，本願発明と引用発明１とが「繊維板について，本願発明が，硬質繊維板であるのに対して，引用発明１ではＰＥＴ不織布からなる繊維板である点」で相違することは当事者間に争いがないが，要するに，本願発明は「繊維板」が「硬質」であるのに対し，引用発明１ではそれが明記されていない点で相違するものであるので，引用発明１の「ＰＥＴ不織布からなる繊維板」が「硬質」であるか否かについて検討する。
(4)　引用例１（甲３）には，次の記載がある。
ア　「繊度１～２Ｄのポリエチレンテレフタレート繊維５０～８０重量％と，ポリエチレンテレフタレートよりなる繊度１～４Ｄのバインダー繊維２０～５０重量％とを含み，該ポリエチレンテレフタレート繊維が該バインダー繊維により互いに結合され所定形状に賦形されてなることを特徴とする吸音材」（特許請求の範囲）
イ　「ＰＥＴ繊維製の吸音材は，ＰＥＴ繊維からなる不織布と熱可塑性樹脂バインダーとから構成され，ＰＥＴ不織布を加熱して熱可塑性樹脂バインダーを溶融させた状態でコールドプレスし，所定形状に賦形して用いられている。」（段落【０００７】）
ウ　「本発明の吸音材では，ＰＥＴ繊維がＰＥＴよりなるバインダー繊維によって互いに結合され所定形状に賦形されている。すなわちバインダーが繊維形状であるために，加熱時にバインダー繊維の表面のみを溶融させることができ，バインダー繊維を吸音材を構成する繊維の一部として用いることが可能となる。したがって繊維間の空孔が溶融したバインダーによって充填されることが少なくなるとともに，繊維間に形成される空孔の数が増加し，それぞれの空孔の容積が小さくきめ細かくなる。これにより吸音特性が向上し，従来のガラス繊維製吸音材と同目付量，同厚さとして比較した場合，同等以上の吸音特性が確保できる。ＰＥＴ繊維としては，繊度１～２Ｄ（デニール）のＰＥＴ繊維が用いられる。吸音特性には吸音材の厚さも大きく影響し，厚さが厚い方が吸音特性に優れている。しかし繊度が１Ｄ未満のＰＥＴはきわめてコストが高く，所定重量内での吸音材の厚さの確保が困難となり，所定厚さを確保しようとするとＰＥＴ繊維が大量に必要となってコスト及び重量が増大する。また剛性が低いため，賦形後の吸音材の取り扱いが行いにくいという不具合もある。一方，繊度が２Ｄを超えると，吸音特性が従来のガラス繊維製の吸音材に比べて低下するようになる。したがって繊度１～２ＤのＰＥＴ繊維を用いることとした。」（段落【００１２】～【００１４】）エ　「バインダー繊維とは，上記ＰＥＴ繊維より融点の低いＰＥＴからなる繊維をいう。・・・・上記ＰＥＴ繊維とバインダー繊維を含む不織布を，ＰＥＴ繊維の融点未満でバインダー繊維の融点以上に加熱することにより，バインダー繊維表面が溶融し，バインダー繊維に接触するＰＥＴ繊維がバインダー繊維に融着する。これによりＰＥＴ繊維どうしがバインダー繊維を介して結合されるため，所定形状に容易に賦形することができる。」（段落【００１６】）オ　「（実施例１）・・・繊度１．５Ｄで融点２５０℃の第１ＰＥＴ繊維１が７０重量％と，繊度４Ｄで表層ＰＥＴの融点１６０℃，コア層ＰＥＴの融点２５０℃の二層構造をなす第２ＰＥＴ繊維２が３０重量％とを混綿し，目付量１０００
ｇ／ｍ2
の不織布を形成した。この不織布を温度２１０℃の熱風炉で３０秒間保持し，直ちにコールドブレスして，図１に示す所定形状に賦形し厚さ３０㎜の吸音材を得た。このとき第２ＰＥＴ繊維２の表層部が溶融してバインダとして作用し，第１ＰＥＴ繊維１どうしを結合することで賦形が完成した。」（段落【００２１】，【００２２】）


(5)　上記記載によれば，引用発明１の「ＰＥＴ不織布からなる繊維板」は，「繊度１～２Ｄのポリエチレンテレフタレート繊維５０～８０重量％と，ポリエチレンテレフタレートよりなる繊度１～４Ｄのバインダー繊維２０～５０重量％とを含み，該ポリエチレンテレフタレート繊維が該バインダー繊維により互いに結合され所定形状に賦形されてなる」もので，ここに「繊度１～２Ｄのポリエチレンテレフタレート繊維５０～８０重量％と，ポリエチレンテレフタレートよりなる繊度１～４Ｄのバインダー繊維２０～５０重量％とを含」むとは，ポリエチレンテレフタレート繊維とポリエチレンテレフタレートよりなるバインダー繊維の配合割合が５０対５０ないし８０対２０であることを意味するから，前者を１００重量部とすれば，後者は２５～１００重量部となることが明らかである。「ポリエステル」とは，一般に，「多価カルボン酸と多価アルコールとの縮重合によって得られる高分子化合物の総称。代表例はテレフタル酸とエチレングリコールからつくられるポリエチレンテレフタレート繊維で，テトロン・ダクロンなどの商標名で普及している。」（大辞林第２版），「多価アルコールと多価カルボン酸の重縮合により生ずる高分子化合物の総称。主鎖にエステル結合（－ＣＯ－Ｏ－）をもつ。テトロンのような合成繊維，アルキド樹脂，不飽和ポリエステル樹脂などがある。」（広辞苑第５版）とされているものである。「バインダー繊維とは，上記ＰＥＴ繊維より融点の低いＰＥＴからなる繊維」をいい，ポリエチレンテレフタレート繊維が「ポリエステル樹脂」の一種であることは上記のとおりであるから，引用発明１の「ＰＥＴ不織布からなる繊維板」は，「ポリエステル樹脂」が１００重量部，「低融点繊維」が２５～１００重量部のものが開示されていることとなる。
ところで，上記(1)のとおり，本願発明の「硬質繊維板」には，ポリエステル繊維等の化学繊維１００重量部に対して，低融点ポリエステル等の低融点繊維２０～６０重量部を添加して加熱融着したものを一態様として包含するから，この数値範囲の中に引用発明１が含まれることとなる。
また，上記(1)エ認定のとおり，本願発明の「硬質」とは，繊維板として明らかに柔らかすぎて成形のしようがない程度のもの及び柔らかさを全く有しないほどに硬いものを除外したすべてを含むと解すべきところ，引用発明１の「ＰＥＴ不織布からなる繊維板」においても，「コールドプレスし，所定形状に賦形した自動車のエンジンルーム内に適用される」ものであるから，明らかに柔らかくて成形できないような程度のものといえないことは明白である。
さらに，引用例１（甲３）の「このバインダー繊維は，繊度が１～４Ｄとされる。繊度は小さい方が好ましいものの，上記ＰＥＴ繊維より小さくなるとＰＥＴ繊維どうしを結合する強度が小さくなり，剛性の確保が困難となるため１Ｄ以上とした。・・・」（段落【００１７】）との記載によれば，引用例１のＰＥＴ繊維製の吸音材は，剛性，すなわち，「物体が曲げ・ねじれなどに対して破壊に耐える能力」（広辞苑第５版）の確保を目的の一つとしていることが認められる。そうすると，引用発明１の「ＰＥＴ不織布からなる繊維板」は，少なくとも，本願発明の「硬質繊維板」の「硬質」と変わらない程度に「硬質」であるというべきである。
(6)　原告は，引用例１の実施例１によると，吸音材の厚さは３０㎜であり，この厚さから密度を計算すると，目付量１０００ｇ／ｍ2
の吸音材の体積は１００㎝×
１００㎝×３㎝＝３００００㎝3
，密度は１０００ｇ／３００００≒０．０３ｇ／㎝
となり，硬質繊維板どころか，ＪＩＳ－Ａ－５９０６－１９８３（甲６）に定義さ
れている中質繊維板の密度（０．４ｇ／㎝3
以上）よりもはるかに小さくなり，ふか
ふかした柔軟な材料というべきであって，一般通念として硬質とはいい難い旨主張する。
確かに，上記(4)オのとおり，引用例１の実施例１には，目付量が１０００ｇ／ｍ，吸音材の厚さが３０㎜であるとの記載がある。しかし，上記(3)のとおり，審決が引用発明１としているのは，引用例１の記載から数値による定量的な事項を捨象した「ＰＥＴ繊維を熱可塑性樹脂バインダー（バインダー繊維）で融着結合してなるＰＥＴ不織布をコールドプレスし，所定形状に賦形した自動車のエンジンルーム内に適用される防音材」という発明である。そして，以下のとおり，引用発明１を，引用例１の実施例１に記載されている定量的な事項によって限定されなければならないような事情は見当たらない。
すなわち，引用例１の上記(4)ウの「繊維間の空孔が溶融したバインダーによって充填されることが少なくなるとともに，繊維間に形成される空孔の数が増加し，それぞれの空孔の容積が小さくきめ細かくなる。これにより吸音特性が向上し，従来のガラス繊維製吸音材と同目付量，同厚さとして比較した場合，同等以上の吸音特性が確保できる。ＰＥＴ繊維としては，繊度１～２Ｄ（デニール）のＰＥＴ繊維が用いられる。吸音特性には吸音材の厚さも大きく影響し，厚さが厚い方が吸音特性に優れている。しかし繊度が１Ｄ未満のＰＥＴはきわめてコストが高く，所定重量内での吸音材の厚さの確保が困難となり，所定厚さを確保しようとするとＰＥＴ繊維が大量に必要となってコスト及び重量が増大する。また剛性が低いため，賦形後の吸音材の取り扱いが行いにくいという不具合もある。一方，繊度が２Ｄを超えると，吸音特性が従来のガラス繊維製の吸音材に比べて低下するようになる。」との記載によれば，引用例１のＰＥＴ繊維製の吸音材は，吸音特性とコスト，重量等との兼合いで繊維間に形成される空孔の数を調節するというのであるから，吸音特性とコスト，重量等の兼合いによって吸音材の厚さが適宜変化することは明らかである。


そうすると，引用発明１における吸音材の厚さは，吸音特性，コスト，重量，繊度等との関連で適宜選択されるものであって，引用発明１を，引用例１の実施例１に記載されている定量的な事項によって限定されなければならない理由は存在しない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(7)　以上検討したところによると，「本願発明では，硬質繊維板について単に硬質といっているのであって硬さの度合いが明示されている訳ではなく，また・・・引用発明（注，引用発明１）の吸音材（防音材）を構成するＰＥＴ不織布
の目付量が１０００ｇ／ｍ2
である点では本願発明の実施例における目付量（１０００ｇ／ｍ2
）と同じであることからすると，硬さの程度も同等と推認される。それゆえ，相違点１でいう繊維板の硬さについては，実質的な相違点とはいえない。」（審決謄本３頁下から第３段落）とした審決の判断に誤りはない。したがって，原告の取消事由１の主張は採用することができない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　引用発明１が，「ＰＥＴ繊維を熱可塑性樹脂バインダー（バインダー繊維）で融着結合してなるＰＥＴ不織布をコールドプレスし，所定形状に賦形した自動車のエンジンルーム内に適用される防音材」に関する発明であることは，前記１(3)のとおりである。
一方，引用例２（甲４）には，「自動車のフェンダー部，車輪の上側に位置する鋼板上には，この部分の鋼板に合う形状に真空成形やスタンプ成形した樹脂成形品，いわゆるフェンダライナを装着している。」（段落【０００２】），「従来フェンダライナには高密度ポリエチレンやこれにガラス繊維のような充填材を混入したものを使用・・・」（段落【０００４】），「自動車の静粛性の要求が高まるにつれて，フェンダライナにおいても防音性能（特に小石がはねてぶつかった際の衝突音が車室内に響かないこと）を考慮する必要が生じており，」（段落【０００５】）との記載がある。
エンジンルーム内に適用される引用発明１の吸音材も，フェンダーライナに適用される引用発明２の防音材も，自動車の防音という点で共通の技術分野に属するものであり，技術的課題も近似しているものである上，いずれも，車体の内面形状に適合するように成形されるものであることを考慮すると，エンジンルーム内に適用される吸音材をフェンダーライナの防音材に適用することを妨げる格別の事情がない限り，引用発明１の吸音材を，その用途として引用発明２のフェンダーライナに転用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者において容易に推考し得たものというべきである。
(2)　原告は，引用発明１の繊維板は，防音材ではなく吸音材であり，しかも，吸音対象も空気を伝わって来るエンジン音等であるから，小石等によって発生する衝撃音を対象とする本願発明の繊維板とは，防音（吸音）のメカニズムが全く異なるとの理由で，エンジンルームの防音材をフェンダーライナの防音材として採用するが技術的に困難である旨主張するので検討する。
ア　乙３文献には，「自動車の振動，騒音を低減する方法としては，車体の構造部材の昀適な結合や配置等による方法と，防音材料を適用する方法が一般的である。自動車にとって重要課題であるコスト，軽量化やリサイクルの面からは，防音材料を使用せずに振動，騒音を抑えることができればよいが，防音材料をなくすことが難しいのが現状である。近年，ＣＯ２削減が叫ばれており環境問題が地球規模の課題としてとりあげられ，このため，自動車にとってこれに関連する燃費改善は昀重要課題となっている。燃費は自動車の商品性と軽量化に密接に関連しており，燃費改善のためまず軽量化が考えられるが，軽量化は自動車の振動騒音に悪影響を及ぼす。この振動騒音低減対策のために，防音材料を使用するといった循環ができる。したがって，防音材料に対する要求性能として振動騒音低減機能だけではなくてコストも含めた軽量化，さらにリサイクル性向上，占有体積の縮小等が求められる。また，防音材料の適用についてもその使用量，適用部位，適用材料等厳しく制限されており，適用部位の構造も含めた昀適化，統合化が進んでいる。特に制振材料についてはその特性を的確に把握し利用しないと，逆効果になることも多く，適用法についての実験・研究が続けられている。」（１９０頁第１～第４段落），「自動車用防音材料は，一般的に吸音材料，遮音材料，防振材料，制振材料に分けられる。図１のように，防音材料の働きを音や振動のエネルギの収支という観点からとらえると，吸音材料と制振材料はエネルギを吸収し，遮音材料，防振材料はエネルギを反射し振動・騒音を低減する材料である。制振材料は振動エネルギを熱エネルギに変えてエネルギの散逸を計ることにより振動を低減する材料である。いいかえると制振材料は，構造物に適用して構造物の滅衰を適切に選定し，共振周波数での振幅を制御し，構造物の振動を抑制して放射音を低減する材料ということになる。」（同頁昀終段落）との記載がある。上記記載によれば，自動車用防音材料は，吸音材料，遮音材料，防振材料，制振材料に分けられているが，防音材料の作用，機能の面からみると，音や振動のエネルギを吸収したり，反射したり，熱エネルギに変えたりして，振動，騒音を低減するものであり，本件出願時，自動車用防音材料についてコストも含めた軽量化，リサイクル性向上，占有体積の縮小等が求められており，使用量，適用部位，適用材料等を考慮して昀適化，統合化が進んでいたことが認められる。そうすると，エンジンルーム内の吸音材とフェンダーライナの防音材とは，同じ自動車用防音材料であるから，自動車のエンジンルームの防音に関する公知技術をフェンダーライナに適用してみようという発想を得ることは，当業者にとって，格別に困難なことではないというべきである。


イ　乙４公報には，「従来から木材繊維，故紙パルプ，麻繊維，綿繊維等を単独に，もしくはこれ等の繊維を混合した植物繊維スラリーを脱水してボード状或いは所望の立方体状に成型した繊維質成型体は，軽量で，加工性，断熱性，吸音性，緩衝性に優れていることから建築用資材をはじめ各種産業用資材として多く利用されているが，この種の成型体は，吸水性が高く，吸湿による強度低下や伸び等の寸法変化が著しくて耐水性，寸法安定性に劣る欠点があった。一方，このような欠点をなくするために，これらの植物繊維スラリーにポリオレフィン系の合成繊維等の熱可塑性合成樹脂の繊維状物を混合して脱水成型し，これを加熱圧締して上記繊維状物を溶融させて繊維相互の結合を行うことにより成型体の耐水性，寸法安定性，成形性等を改善する方法が行われているが，この方法によると，合成繊維が植物繊維に比べて親水性が少なく，植物繊維との絡み合いが弱い上に繊維相互を結びつける水素結合のような結合力が期待できないため，所望の強度を得るには合成繊維が溶融して結合力が生じるまで高温で処理する必要があり，合成繊維同士もしくは合成繊維と植物繊維が完全に融着し合って成型体全体が硬化するために，弾力性，クッション性，通気性，加工性等が低下するという問題点があった。」（２欄２行目～３欄２行目），「このような綿状繊維塊は図に示すように，熱可塑性合成樹脂の繊維状物１が，バッフィング等の粉砕処理によってその交絡部分等でウレタンエラストマ等の弾性高分子結合剤２で部分的に結合されたポーラスな三次元構造をなした繊維塊Ａの集積物である。このようなポーラスな三次元構造の繊維塊の集積物よりなる綿状繊維塊は，繊維状物１の長さが０．５～１５mm程度の短繊維に破断されており，繊維相互の結合も弱められていることから各繊維状物の自由度が高められていると共に上記結合剤の弾性と相俟って，圧縮に対する復元性に優れており，成型体に弾性を付与し，・・・。」（４欄３行目～１５行目）との記載がある。
上記記載によれば，繊維板において，繊維が完全に融着し合って成型体全体が硬化すると，弾力性，クッション性等が低下するのに対し，繊維相互の結合が弱められ繊維の自由度が高いポーラスな三次元構造の場合には，復元性，弾性に優れたものになるものと認められる。
ところで，引用例１には，前記１(4)ウのとおり，「ＰＥＴ繊維がＰＥＴよりなるバインダー繊維によって互いに結合され所定形状に賦形されている。すなわちバインダーが繊維形状であるために，加熱時にバインダー繊維の表面のみを溶融させることができ，バインダー繊維を吸音材を構成する繊維の一部として用いることが可能となる。したがって繊維間の空孔が溶融したバインダーによって充填されることが少なくなるとともに，繊維間に形成される空孔の数が増加し，それぞれの空孔の容積が小さくきめ細かくなる。これにより吸音特性が向上し，」との記載があり，引用発明１の繊維板は，上記の繊維形状であることによって吸音特性を向上させているのであるが，さらに，上記の繊維形状であるゆえに，繊維の表面のみが溶融結合し，繊維間に空孔を有するポーラスな三次元構造を有することにもなるので，弾力性，クッション性に優れたものでもある。そして，引用発明１の繊維板が弾力性，クッション性に優れた材料であれば，物体がぶつかったときに発生する衝突音を小さくできることは，経験則上明らかである。
そうすると，引用発明１の繊維板は，上記の繊維形状のゆえに，音エネルギーを吸収し得るのみならず，衝突エネルギーをも吸収し得るものであり，吸音性能と物の衝突に対する緩衝性能とは，必ずしも別個独立の概念ではなく，ときには共存することもあり得る概念である。
したがって，吸音用の繊維板を，衝突エネルギーの緩衝用に使用してみようという発想を得ることは，当業者にとって，格別困難なことではないものというべきである。
ウ　引用例１（甲３）には，次の記載がある。
(ｱ)「本発明は，自動車のエンジンルーム内のアンダーカバー，ダッシュアウター，エプロンサイドなどに配置され，エンジン音などを吸音して騒音を抑制する吸音材に関し，さらに詳しくはリサイクル可能な吸音材に関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)「自動車のエンジンルームには，エンジンやファンなど車室内や車外への騒音の発生源となる装置が多く配置されている。そのためエンジンルーム内には，異音発生源の近傍に吸音材を配置することが望ましい。しかしながら近年の自動車のエンジンルーム内には各種部品が高密度に配置されているため，吸音材を配置する空間に制約が生じ，吸音材の厚さは必然的に薄くならざるを得ない。そのため従来は，ガラス繊維を主体とする不織布から吸音材が形成され，所定形状に賦形された後，エンジンルーム内のエンジン近傍などの狭い空間に配置されて使用されている。この吸音材は，熱硬化性樹脂バインダーを付着させたガラス繊維よりなる不織布を，ホットプレスなどにより所定形状に賦形して製造される。この吸音材によれば，絡み合ったガラス繊維どうしの間の空孔内に進入した音波は，繊維の極近傍の空気の粘性抵抗及び繊維自体の振動により音エネルギーが徐々に減衰し，これにより吸音して外部への音の伝達を抑制することができる。」（段落【０００２】，【０００３】）
上記記載によれば，空気を伝わって来るエンジン音は，繊維板のごく近傍の空気の粘性抵抗及び繊維自体の振動により音エネルギーが徐々に減衰していくことが開示されている。
エ　一方，引用例２（甲４）には，次の記載がある。
(ｱ)「この種のフェンダライナを装着する目的はフェンダ部鋼板の保護にあり，自動車の走行によってはね上がった泥，小石などによってフェンダ鋼板に傷がついたり腐食したりすることを防止することにある。」（段落【０００３】）(ｲ)「従来フェンダライナには高密度ポリエチレンやこれにガラス繊維のような充填材を混入したものを使用・・・」（段落【０００４】）(ｳ)「ところが，咋今，自動車の静粛性の要求が高まるにつれて，フェンダライナにおいても防音性能（特に小石がはねてぶつかった際の衝突音が車室内に響かないこと）を考慮する必要が生じており，フェンダライナの材料開発にあたって，好適な防音性評価方法（装置）が求められている。しかしながら，従来このような成形品の防音性能については適当な評価方法がなく，平板状の製品の試験結果をもって代替してきたが，成形品の防音性能はその形状に強く依存しているため，昀適の評価方法とはならなかった。また，実車にて乗員が感じる防音特性は，衝撃音の初期的な大きさのみでは決定できないことが経験的に知られているが，実際にどのような測定が官能評価と相関があるかも不明であるのが現状である。」（段落【０００５】～【０００７】）


平成１６年５月２８日宣告
平成１１年特(わ)第２７１９号　証券取引法違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１年４月に，被告人Ｂ及び同Ｃをそれぞれ懲役１年に処する。
被告人３名に対し，この裁判が確定した日から３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人３名の連帯負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，平成９年８月１９日から平成１０年１２月２５日までの間，株式会社Ｄ銀行（東京都ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号に本店を置き，長期信用銀行業務等を目的とし，発行する株式が東京証券取引所市場第一部等に上場されている長期信用銀行）の代表取締役会長であった者，被告人Ｂは，平成９年８月１９日から平成１０年１２月２５日までの間，同社の代表取締役頭取であった者，被告人Ｃは，平成９年６月２０日から平成１０年１２月２５日までの間，同社の代表取締役副頭取であった者であるが，被告人３名は，共謀の上，同社の業務に関し，平成１０年６月２９日，同区大手町１丁目３番３号所在の大蔵省（現在は財務省）関東財務局において，同財務局長に対し，同社の平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までの
事業年度の決算には２
２０５億７００万円（百万円未満切捨て。以下同じ。）の当期未処理損失があったのに，取立不能の虞があって取立不能と見込まれる貸出金合計１５９２億３３００万円の償却又は引当をしないことにより，これを同額過少の６１２億７４００万円に圧縮して計上した貸借対照表，損益計算書及び損失処理計算書を掲載するなどした同事業年度の有価証券報告書を提出し，もって，重要な事項につき虚偽の記載のある有価証券報告書を提出したものである。
（証拠の標目）略
（事実認定の補足説明）
第一　各弁護人の基本的主張
一　被告人３名の各弁護人（以下「各弁護人」という。）は，判示の事実について，被告人３名が，株式会社Ｄ銀行において，それぞれ判示認定の地位にあった者で，同社の業務に関し，平成１０年６月２９日，大蔵省関東財務局長に対し，判示事業年度の当期未処理損失額として６１２億７４００万円を計上した貸借対照表等を掲載するなどした有価証券報告書を提出したこと自体は認めるものの，上記有価証券報告書の当期未処理損失額に関する記載は虚偽ではなく，仮に，それが虚偽であったとしても，被告人３名には故意も共謀もなかったので，被告人３名は無罪である旨主張し，被告人３名も，当公判廷において，各弁護人の上記主張に沿う供述をしている。
二　そこで，以下，関係各証拠に基づき，当裁判所が被告人３名につき判示の事実を認定した理由について，補足して説明する。
第二　証拠上認められる基本的事実関係
一　Ｄ銀行の沿革，組織等の概要と被告人３名の経歴
１　Ｄ銀行の沿革
株式会社Ｄ銀行（現在は株式会社Ｅ銀行）の前身である株式会社Ｆ銀行は，昭和３２年４月，中堅・中小企業に対して不動産担保金融により安定的な資金を供給することを目的として，長期信用銀行法（昭和２７年法律第１８７号）に基づき，株式会社Ｇ銀行（現在は株式会社Ｈ銀行に統合）及び株式会社Ｉ銀行（現在は株式会社Ｊ銀行）に次ぐ３番目の長期信用銀行として設立された。その後，Ｆ銀行は，国際業務を拡大するなど業務が多様化し，商号が実態にそぐわないものになったことから，昭和５２年１０月，商号を「株式会社Ｄ銀行」に変更した。Ｄ銀行は，長期信用銀行法６条に掲げる業務及び担保附社債信託法，社債等登録法その他の法律により営むことのできる業務のほか，中小企業者に対する長期資金の貸付業
務や不動産を担保とする
貸付業務等を営むことを目的とし，長期信用銀行法の定めるところにより，債券業務（Ｋ及び割引Ｋ（以下これらの債券を「金融債」という。）を発行する業務），預金業務，貸出業務，債務保証業務等を主たる業務とし，営業年度を毎年４月１日から翌年３月３１日までとしていた。
２　Ｄ銀行の概要
Ｄ銀行の平成１０年３月期の有価証券報告書によれば，同期におけるＤ銀行の概要は，資本金３５３１億１４００万円（百万円未満切捨て。以下この項において同じ。），総資産額１２兆６５９０億６４００万円，貸出金残高７兆７８１８億３０００万円，発行済株式総数３１億９９３万株（１万株未満切捨て），国内本支店１８店，海外支店１店，海外駐在員事務所８箇所，従業員数２２９０人で，東京証券取引所及び大阪証券取引所の各市場第一部に株式を上場しているというものであった。
３　被告人３名の経歴
(一)　被告人Ａは，昭和２９年４月に大蔵省（現在は財務省）に入省し，同省において，銀行局検査部長，理財局長等を歴任した後，国税庁長官を昀後に，昭和６３年１２月に退官した。その間，被告人Ａは，同省関東財務局金融課に勤務していた際，金融検査官として信用金庫等の検査に従事したこともあった。被告人Ａは，同省を退官後，Ｙ４公庫副総裁，Ｘ４公庫総裁を経て，平成５年１月，Ｄ銀行の顧問に就任した。
被告人Ａは，Ｄ銀行において，平成５年６月に代表取締役頭取に，平成８年６月に代表取締役会長兼頭取にそれぞれ就任し，平成９年８月１９日には頭取の地位を退いたものの，それ以降も，平成１０年１２月２５日まで引き続き代表取締役会長の地位にあった。
(二)　被告人Ｂは，昭和４１年４月に日本銀行（以下「日銀」という。）に入行し，同行において，政策委員会室長，国際局長等を経た後，平成８年５月，同行を退職し，Ｄ銀行の顧問に就任した。


被告人Ｂは，Ｄ銀行において，平成８年６月に常務取締役に，平成９年６月に代表取締役副頭取にそれぞれ就任した後，同年８月１９日に代表取締役頭取に就任し，平成１０年１２月２５日までその地位にあった。(三)　被告人Ｃは，昭和３６年４月にＦ銀行に入行した後，Ｄ銀行において，昭和６１年６月から取締役秘書室長，取締役人事部長，取締役検査部長等を歴任した上，平成４年１１月に常務取締役に，平成８年６月に専務取締役にそれぞれ就任し，平成９年６月２０日に代表取締役副頭取に就任して以降，平成１０年１２月２５日までその地位にあった。
４　Ｄ銀行における会長，頭取及び副頭取の役職
平成１０年当時，Ｄ銀行においては，取締役会は，その決議をもって，取締役のうちから会長，頭取各１名並びに副会長，副頭取，専務取締役及び常務取締役を選定することができるものとされていた。そして，会長は，取締役会を主宰して議長を務め，頭取は，取締役会の決議を執行するとともに，Ｄ銀行の業務を統轄するものとされ，副頭取は，専務取締役及び常務取締役とともに，頭取を補佐して常務を執行し，頭取に事故があるときはその職務を代行するなどの職務を担当するものとされていた。
なお，Ｄ銀行においては，会長，頭取を除く常務取締役以上の役員がＤ銀行の部・室・店の担当役員になることとされており，被告人Ｂは，平成８年６月に常務取締役に就任後，平成９年８月に頭取に就任するまでの間，本店営業部に属する金融法人部等を担当しており，被告人Ｃは，平成４年１１月に常務取締役に就任後，秘書室，事業推進部，経理部及び各支店等の担当役員を務めていた。
５　Ｄ銀行の組織・機構の概要
平成１０年３月期においては，Ｄ銀行には，会長を始めとする常務取締役以上の役員をもって組織される常務会が設けられており，常務会は，各自の担当業務に関する報告又は説明を受けるとともに，取締役会の決定事項の具体的細目等を評議して決定するほか，取締役会に提出する報告事項及び議案をあらかじめ審議するものとされていた。そして，取締役会及び常務会の下位組織は，秘書室，経理部，事業推進部門（事業推進部及び関連事業部），営業部門（本店営業部及び各支店）等により構成されていた。このうち，事業推進部は，Ｄ銀行における不良債権の管理・回収及び償却・引当に関する本部的機能を果たしており，また，関連事業部は，後記６の関連会社群に対する債権の管理・回収業務を，経理部は，決算，税
務，利益計画及び損益予
想等の企画運営業務をそれぞれ所管していた。
６　Ｄ銀行の関連会社及び関連ノンバンク
昭和５０年７月３日付け蔵銀第１９６８号大蔵省銀行局長通達「金融機関とその関連会社との関係について」（いわゆる関連会社通達）によれば，「関連会社」とは，金融機関が出資する会社で，その設立経緯，資金的，人的関係等から見て，金融機関と緊密な関係を有する会社をいうものとされ（以下，関連会社以外の取引先を「一般先」ともいう。），関連会社のうち，貸金業を営むものを「関連ノンバンク」というとされている。
そして，平成１０年３月期当時，関連ノンバンクを除くＤ銀行の主たる関連会社は，Ｌ株式会社等を中核とするグループ（以下「Ｌグループ」という。），Ｍ株式会社，Ｎ株式会社及びＯ株式会社を中核会社とするグループ（以下「ＭＮＯグループ」という。）など合計１８グループに所属する８２社であった。また，Ｄ銀行の関連ノンバンクには，Ｐ株式会社，Ｑ株式会社，Ｒ株式会社，Ｄ５株式会社及びＤ６株式会社の合計５社があったが，Ｐ，Ｑ及びＲの３社は，平成９年４月に，いずれも自己破産した（以下，上記３社を「関連ノンバンク３社」という。）。
二　Ｄ銀行の平成１０年３月期決算に基づく有価証券報告書の提出経理部が作成したＤ銀行の平成１０年３月期決算昀終案は，同年４月２７日に開催された常務会及び取締役会において承認された。その後，Ｓ監査法人（平成１３年４月からは合併により「Ｔ監査法人」と名称変更）及び監査役による監査が実施され，同監査法人の適正・適法意見を付した平成１０年６月２６日付け監査報告書の提出を受けて，同期の貸借対照表，損益計算書等の計算書類の内容が確定した。そして，上記計算書類は，同年５月２５日に開催された取締役会において承認され，株主総会に付議することが決議され，その後，同年６月２６日に開催された株主総会に議案として提出されて，承認された。そして，経理部は，上記計算書類等に基づき，同日ころまでに，当期未処理損失額を６１２億７４００万円とする貸
借対照表，損益計算
書及び損失処理計算書を掲載するなどした平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までの事業年度に係る有価証券報告書を作成し，上記有価証券報告書は，同年６月２９日，大蔵省関東財務局において，同財務局長あてに提出された。
三　Ｄ銀行が特別公的管理に至る経緯
平成１０年６月２２日に，金融監督庁設置法（平成９年法律第１０１号）等が施行され，民間金融機関等に対する検査・監督を権限とする金融監督庁が総理府の外局として発足した。金融監督庁は，同年７月から日銀と連携して，Ｄ銀行を含む主要１９行を対象に，同年３月３１日を基準日とする集中検査を実施し，Ｄ銀行に対しても，同年７月２４日から立入検査を開始した。金融監督庁は，上記検査結果に基づき，同年１１月１６日に，Ｄ銀行に対し，「検査結果通知」と題する書面を発して，Ｄ銀行の同年３月期の自己査定の正確性及び償却・引当の適切性には問題点が認められ，当局査定によれば，同年３月末時点で，貸出金を含む総与信ベースで５６１５億円の追加償却・引当を要する旨指摘するとともに，上記追加償却・
引当を前提とすれば


，貸借対照表上の資産の部が負債の部を下回ることになるものと見込まれるので，自己資本の充実のための適切な対応が必要であるとして，債務超過を解消するため採り得る資本充実策等について，早急な報告を求めた。これに対し，Ｄ銀行は，同年１１月２４日及び同月３０日に，いずれも金融監督庁長官あての回答書において，同年３月期のＤ銀行の自己査定の正確性及び償却・引当の適切性を主張し，金融監督庁の指摘には納得していないことを主張する一方で，自己資本の充実を図るため，現在，他の金融機関との合併について鋭意交渉を進めている旨述べ，同年度末まで必要な処理について猶予を懇請し，さらに，同年１２月９日にも，重ねて同年度末までの自己資本充実策の実施について猶予を懇請した。
しかし，金融監督庁は，上記各回答に照らし，Ｄ銀行は同年３月末時点で債務超過状態にあり，実現性のある資本充実策が提示されないものと判断し，同年１２月１２日，金融監督庁長官名でＤ銀行に対し，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（平成１０年法律第１３２号）３６条１項に基づき，特別公的管理を開始する旨を通告した。
Ｄ銀行は，他の金融機関との合併交渉がいずれも合意に至らなかったことや，金融当局との争いをこれ以上続けることが，信用を重んじる金融機関として得策ではないと判断したことなどから，上記通告を受諾し，同月１３日，内閣総理大臣が同項に基づく特別公的管理の開始決定等を行い，Ｄ銀行は特別公的管理下に入った。
四　金融機関の貸出金の償却及び引当に関する基本的事項
１　貸出金の償却及び引当の意義
銀行等の金融機関は，後記第三の一の３認定のように，取立不能（以下「回収不能」ともいう。）の虞がある貸出金については，その取立不能見込額を貸借対照表の資産項目である貸出金勘定から直接控除（以下「償却」という。）するか，同見込額を貸借対照表の負債項目である貸倒引当金に繰り入れる（以下「引当」という。）ことを要する。貸倒引当金としては，毎期，債権残高に法人税基本通達等に定める一定率を乗じた額を繰り入れる「一般貸倒引当金」，個々の債権の回収可能性に応じて回収不能見込額を繰り入れる「債権償却特別勘定」（以下「債特勘定」又は「債特」ともいう。）及び「特定海外債権引当勘定」（大蔵省が特に定めた外国向け貸付債権に対する引当金）の３種類がある。
２　償却及び引当と法人税の課税の関係
ところで，貸出金の償却及び引当については，企業会計上は，その全額を当期の費用として計上することができるが，税務上は，法人税法及び同基本通達が定める要件を充たすもののみを損金として課税所得から控除することが認められ（無税償却・無税引当），その要件を充たさないものは，当該年度では課税の対象とし（有税償却・有税引当），翌年度以降に上記要件を充たした時点で，当該年度における法人税額から戻り税額分（貸倒引当金繰入額×実効税率）を減額（無税化）することとされていた。そのため，後記第三の三の４の(三)認定の税効果会計の導入以前においては，課税された当該年度における課税所得と税引前当期損益との間に齟齬が生じていた。
３　貸出金の償却及び引当に係る財源
貸出金の償却及び引当は，企業会計上，損失・費用として扱われるため，銀行が償却及び引当を実施しつつ，当期利益を計上するためには，上記損失等の額を上回る利益を確保する必要があるが，通常，その財源は，業務純益及び株式等の保有する資産の含み益に求められる。
業務純益とは，経常損益の項目から株式の売却益など操作性の高い項目を除く銀行の本来業務における利益を意味し，銀行実務においては，不良債権の償却又は引当（以下「償却・引当」という。）の余力（以下「償却・引当財源」又は「償却余力」という。）を判断する資料として用いられる。業務純益額を超えて償却・引当を要する取立不能見込額があるときは，株式等の含み益を現実化（益出し）するなどして上記取立不能見込額に見合う分の利益を増加させない限り，当期損失に陥るとともに，自己資本勘定（資本金，資本準備金，利益準備金等）を毀損し，後記第三の三の２の(六)掲記の自己資本比率を減少することになる。
五　Ｄ銀行の決算手続
Ｄ銀行においては，毎年９月末に中間決算，３月末に通期決算を行っており，いずれの場合も，経理部が，決算期前に決算の一次予想案及び二次予想案を作成して常務会で報告し，さらに，決算基準日後に決算昀終案を作成して，常務会及び取締役会に付議し，その承認を経た上，監査法人及び監査人の監査を受けて，取締役会で決算を確定するという方法により決算を行っていた。また，中間決算のころに，経理部長が，下期の利益計画を作成し，常務会に報告していた。各決算案及び利益計画については，常務会における報告及び承認の前に，経理部長が，会長，頭取及び副頭取に対し，個別にその内容を説明して了承を受けており，上記三役の指示により，その内容を変更することもあった。
第三　平成１０年３月期における金融機関の会計処理の基準
一　前提となる法律関係
１　はじめに
(一)　本件においては，被告人３名に対する平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法（以下単に「証券取引法」という。）１９７条１号の罪（以下「虚偽記載有価証券報告書提出罪」という。）の成否が問題になっているところ，本件公訴事実によれば，Ｄ銀行の平成１０年３月期決算には，上記公訴事実記載の当期未処理損失があったのに，取立不能の虞があって取立不能と見込まれる貸出金（以下「取立不能見込みの貸出金」ともいう。）の償却・引当をしないことにより，上記当期未処理損失を圧縮して計上した貸借対照表等を掲載するなどしたことが，同号にいう「重要な事項につき虚偽の記載」をしたことに該当するというのである。