(3-5)　審決は，以上をふまえ，本件訂正審判請求は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないので，訂正を認めることができないと結論づけた。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（訂正発明と引用発明１との相違点の認定の誤り）審決は，訂正発明と引用発明１との相違点として，「訂正発明では，通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし吐出室からクランク室に導入される吐出ガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段とから構成されるのに対して，引用発明１は，そのような構成を具備するか否か不明である点」と認定した。しかし，「引用発明１は，…不明である」ではなく，「引用発明１は，そのような構成を具備しない点」において相違するというべきである。(2)　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）審決は，前記１(3)(3-4)(a-1)のとおり判断したが，誤っている。
(2-1)　引用発明２の認定の誤り
(a)　審決は，引用発明２を次のように認定したが，開閉弁の位置，目的及び技術的意義を無視するもので，誤りである。
「吸入室，吐出室及びクランク室を備え，通路に設けられた弁制御手段を介して，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした車両空調用の可変容量圧縮機において，前記弁制御手段は，前記通路を開閉する開閉弁と，該開閉弁に結合し，前記吸入圧力の低下を検出して該開閉弁を制御する感圧手段と，通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし開閉弁が開閉する通路を介して導入されるガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段とから構
成されている車両空調用の可変容量圧縮機」
(b)　まず，「入れ側内部制御」と「抜き側内部制御」によってクランク室圧力の制御形態が異なる。
入れ側内部制御とは，訂正発明及び引用発明１の採用する制御形態であり，吐出室とクランク室とを連通する給気通路，給気通路を開閉する開閉弁，吸入圧力の低下を検出して開閉弁を開くように制御する感圧手段の構成を有している。入れ側内部制御では，吸入圧力に基づく感圧手段の伸縮に応答して開閉弁が給気通路の開度を制御し，その開度に応じて吐出室からクランク室への吐出ガスの導入量を制御するものである。そして，入れ側内部制御は，高圧の吐出ガスをクランク室に導入することによりクランク室を昇圧して圧縮容量を昀小にすることから，圧縮容量を小さくすることに関して迅速性を有しているのである。入れ側内部制御は，可変容量圧縮機において，昀も高圧かつ安定して存在する吐出ガスをクランク室に積極的に導入し，圧力制御弁と吸入圧力との差に対応する開閉弁の開度に応じてその導入量を制御することにより，クランク室圧力を昇圧する技術思想なのである。一方，抜き側内部制御とは，引用発明２の採用する制御形態であり，クランク室と吸入室とを連通する逃し通路（抽気通路），逃し通路を開閉する開閉弁，吸入圧力の低下を検出して開閉弁を閉じるように制御する感圧手段の構成を有している。抜き側内部制御では，吸入圧力に基づく感圧手段の伸縮に応答して開閉弁が逃し通路の開度を制御し，その開度に応じてクランク室から吸入室へのブローバイガスの流出（帰還）量を制御するものである。そして，抜き側内部制御は，ブローバイガスをクランク室から流出させることによりクランク室を減圧して圧縮容量を昀大にすることから，圧縮容量を大きくすることに関して迅速性を有しているのである。抜き側内部制御は，クランク室内に時間をかけて蓄積され，かつ，圧縮機運転中に発生する制御できないブローバイガスを利用し，開閉弁の開度に応じてクランク室から吸入室へ流出するブローバイガスの流出量を制御することで，クランク室圧力を減圧する技術思想なのである。
刊行物２の記載（甲７の３頁右下欄６行～４頁左上欄２０行）は，引用発明２が抜き側内部制御を採用するものであることを明確に開示する。抜き側内部制御であるゆえに，調整弁１００は，逃し通路（抽気通路）に設けられた開閉弁であり，必然的に，感圧手段は，吸入圧力の低下を検出して開閉弁を閉じるように制御するのである。そして，調整弁１００の動作を制御する感圧手段（ベローズ１０１）の圧力設定値を変えるのが，引用発明２の可変荷重入力手段である。そして，引用発明２の可変荷重入力手段によって，シリンダ８からクランク室２に漏れるブローバイガスの吸入室１０への帰還量を調整することができるのである。(c)　審決は，引用発明２の可変荷重入力手段が「ガスの導入時期を任意に制御する」と判断するが，刊行物２には，可変荷重入力手段が「ガスの導入時期を任意に制御する」という記載は存在せず，それを「ブローバイガスの帰還時期を任意に制御する」と読み替えたとしても，ブローバイガスの帰還時期に関する記述は存在しない。引用発明２の可変荷重入力手段は，「ブローバイガスの帰還時期を任意に制御する」という時期的な制御はできない。なぜなら，抜き側内部制御における感圧手段の圧力制御点を変化させた場合には，クランク室に常時流入するブローバイガスの吸入室への帰還量が抑制されるか，又はブローバイガスの吸入室への帰還を停止させるだけである。感圧手段に可変荷重を加えて圧力制御点を変化させる時期は任意とすることができるが，それは帰還時期を任意に制御することではない。圧力制御点が変化して帰還量が抑制される状態では，帰還が継続しているのであり，帰還を開始するタイミングの制御ではないのである。
よって，引用発明２の可変荷重入力手段は，「開閉弁が開閉する通路を介して導入されるガスの導入時期及び導入量を任意に制御する」ものでもなく，また，「ブローバイガスの吸入室への帰還時期を任意に制御する」ものでもない。
(2-2)　引用発明２の作用効果の認定の誤り
審決は，上記引用発明２の認定を誤ったために，引用発明２の可変荷重入力手段の作用効果についても，誤った認定をした。すなわち，「訂正発明における可変荷重入力手段と同じく，…ガスの導入時期及び導入量を任意に制御するという点における作用効果を奏し得る」とする審決の認定は誤りである。(2-3)　引用発明１と引用発明２の技術分野の相違審決には，引用発明１の入れ側内部制御と引用発明２の抜き側内部制御との相違を看過し，引用発明２の調整弁を抽象化した認定を行うことによって，引用発明１と引用発明２との技術分野を同一とした誤りがある。


引用発明１と引用発明２は，「クランク室内の圧力を変化させ，揺動板の傾斜角（ピストンのストローク）を制御し，圧縮容量を制御するようにした車両空調用の可変容量圧縮機」である点においては一致しているが，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させる作用機序（メカニズム）において異なっている。この点において引用発明１と引用発明２はその技術分野を異にする。引用発明１は，開閉弁を給気通路に設置し，吐出圧力室内の調整ガス（高圧ガス）を吐出室からクランク室へ導入することによって，クランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するものである。つまり，引用発明１が採用する手段は，入れ側制御である。一方，引用発明２は，開閉弁を抽気通路に設置し，クランク室から吸入室へのブローバイガスの流出を止めることによって，クランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するものである。つまり，引用発明２が採用する手段は，抜き側制御である。このような異なった制御方法のために，引用発明１と引用発明２においては，制御弁（調整弁）の目的及び作用・機能が異なっているのである。単に可変容量圧縮機という抽象的なレベルでの技術分野が同一であったとしても，訂正発明の対象であるクランク室圧力の制御方法という具体的なレベルでの技術分野では，引用発明１の入れ側制御と引用発明２の抜き側制御とで本質的に異なるのである。これを無視して，引用発明１と引用発明２の制御弁（調整弁），ひいてはそれを動作させる感圧手段の圧力設定値を可変とする可変荷重入力手段を同一視することはできない。
(2-4)　容易想到性についての誤った判断
刊行物３は，実施例として，入れ側外部制御と抜き側外部制御のそれぞれを採用する可変容量圧縮機を開示する。しかし，引用発明３は，内部制御に必須な感圧手段とは無縁の制御形態を採用する技術思想である。そして，引用発明３は，クランク室と吐出室とを連通する連通路（給気通路）又はクランク室と吸入室とを連通する連通路（逃し通路）に通路開閉を司る電磁弁を設けることを開示しているにすぎず，電磁弁は外部的な制御のために要求される構成であることから，通路開閉のために給気通路又は逃し通路いずれかに単なる開閉弁（調整弁）を設けることだけを示唆しているにすぎない。引用発明３には，上記両実施例を組み合わせる示唆など一切なく，むしろ，入れ側制御と抜き側制御とが相容れない関係で，各別に扱うべき関係であることを示している。それゆえ，引用発明３を根拠として，入れ側内部制御を採用する引用発明１と抜き側内部制御を採用する引用発明２とを組み合わせる動機付けは成立しない。
仮に，引用発明１に引用発明２の適用を試みたとしても，引用発明２の「通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変としクランク室から吸入室に帰還されるブローバイガスの帰還量を任意に制御する可変荷重入力手段」からは，当業者といえども，訂正発明の「通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし吐出室からクランク室に導入される吐出ガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段」という構成には容易に想到し得ない。
(3)　取消事由３（訂正発明の効果の予測性の判断についての誤り及び訂正発明の顕著な作用効果の看過）
(3-1)　訂正発明の効果の予測性の判断についての誤り審決は，前記１(3)(3-4)(a-2)のとおり判断したが，誤りである。審決は，「負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっ」たときとは加速時等のことであることをも示唆していると判断しているが，引用発明２が問題とした従来の容量可変型圧縮機は，抜き側制御の圧縮機であり，クランク室と吸入室との連通路に設けられた弁機構の感圧手段（ベローズ）の圧力設定点が決められた値に固定されているので，結果的に吸入圧力は固定の一定値に制御される。このため，引用発明２は，「特段に低い蒸発温度を必要としたり､逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっても…これに対応することができな［い］」ことを技術課題としている。確かに，引用発明２は，「特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求」に対応して可変荷重入力手段を採用するものであるため，「通常の圧縮運転において感圧手段に可変荷重を加えて，感圧手段の圧力制御点を可変」することはできる。しかし，引用発明２の可変荷重入力手段は，加速時等に感圧手段の圧力制御点を可変して開閉弁を閉じることができるとしても，これはブローバイガスがクランク室に蓄積されてクランク室圧力の昇圧を待つことを意味するだけであって，加速時等の外部信号によって直ちに圧縮容量を減少することを意味しないのである。審決は，「負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求」が，加速時等のことであると決めつけるが，間違いであって，外気温度がさほど高くないときには，クールダウン性を必要としないため，負荷の大きい大容量運転ではなく容量を抑えた制御運転を行うことを意味するのである。よって，引用発明２においても，訂正発明の「加速時等に低容量圧縮運転したい」という技術課題を何ら想定していない。「加速時等に圧縮容量を減少させるといった任意な圧縮容量制御が可能となる」という作用効果（「加速カット」という。）が可能となるためには，加速信号の入力から直ちに圧縮容量を減少してエンジン負荷を低減し，車両の加速を支援する必要がある。訂正発明と引用発明２との間には，加速信号の入力から圧縮容量が低減されるまでの応答時間に約２０倍程度の差が存在する。引用発明２の応答には，あまりにも時間がかかり過ぎているのであり，「加速カット」と呼ぶには値しない。仮に「加速カット」と呼ぶにしても，訂正発明の「加速カット」は，引用発明２のそれを格段に改善していることは明らかであり，訂正発明は，格別顕著な効果を奏する。
引用発明１の入れ側内部制御は，感圧手段の圧力制御点を可変する構成を備えておらず，感圧手段の圧力制御点を可変する技術思想が存在しない。このような「通常の圧縮運転において感圧手段に可変荷重を加えて，感圧手段の圧力制御点を可変」する技術思想の存在しない引用発明１から，「任意な圧縮容量制御を可能とすること」や「加速時等に圧縮容量を減少させること」は，予測できない。したがって，引用発明２の技術課題及び作用効果を参酌しても，引用発明１及び２から訂正発明における「加速カット」を予測することなど到底できない。(3-2)　訂正発明の顕著な作用効果の看過（「加速カット」性能評価に対する判断の誤り）


審決は，前記１(3)(3-4)(c)のとおり判断したが，誤りである。(a)　原告は，本件特許の出願当時に存在し，内部制御を採用しながら外部的に制御可能な可変容量圧縮機を対象として，加速カットの性能評価を行った。訂正発明と引用発明１との比較実験を行わなかった理由は，引用発明１が外部制御を採用していないため加速カットができないことは，性能評価実験をするまでもなく明白であるからである。訂正発明と入れ側外部制御を採用する引用発明３との比較実験を行わなかった理由は，引用発明３が内部制御ではないため比較実験をする必要がないからである。訂正発明が，加速信号によって給気通路を開放し，吐出ガスをクランク室に一気に導入して加速カットを行う以上，それと同じことができる入れ側外部制御の引用発明３が加速カット可能であることは自明なのであり，それをここで問題としているわけではない。入れ側外部制御の引用発明３に加速カット効果が存在するからといって，その効果は，感圧手段の圧力制御点の可変による効果ではない。比較実験を行う目的は，吸入圧力を検出する感圧手段の圧力制御点の可変を前提とする技術であって，入れ側内部制御における圧力制御点の可変と抜き側内部制御における圧力制御点の可変とを比較し，どちらの加速カットが優れるのか，あるいは同等なのかを評価することである。内部制御の存在しない引用発明３がここで比較対象とされる必要は全くない。
審決は，「加速カット」を評価する上で，単に引用発明２との比較だけでは不十分であり，引用発明１及び引用発明３の入れ側制御を考慮すべきであると判断する。しかし，引用発明１の入れ側内部制御に引用発明２の可変荷重入力手段を適用した可変容量圧縮機は，性能比較の対象とならない。そのような可変容量圧縮機は本件特許の出願当時に存在せず，訂正発明が昀初であるからである。また，引用発明１及び引用発明３も本件特許の出願当時の技術水準として考慮すべきであるとするならば，原告はそのとおり検討，判断している。つまり，引用発明１は加速カット機能とは無縁である事実，及び引用発明３は加速カットできるとしてもそれが圧力制御点を可変して達成されるものではないという事実，これら２つの事実は実験するまでもなく自明である。もっとも，引用発明２の加速カット応答性は，実験的に求めなければ判断できず，効果の予測性を検討する上で必要となる情報なので実験をし，その結果によれば，引用発明２は，圧力制御点を可変しても，訂正発明の加速カット応答性との間には約２０倍程度の相違が存在するという事実が明らかとなった。このようにして，本件特許の出願時点における引用発明２という公知技術，引用発明１及び３という技術水準とから訂正発明の効果の非予測性が証明される。
(b)　入れ側内部制御を採用し，外部制御の構成を備えていない引用発明１は，感圧手段が吸入圧力の変化を検出して感圧手段の圧力制御点との差に応じた開閉弁の開度を得るにすぎず，圧縮容量を減少させる速応性が根底にあるわけではなく，吸入圧力の変化に対する追従性が存在するだけである。抜き側内部制御であっても，感圧手段の圧力制御点と吸入圧力との差に応じて抽気通路の開度が決まるため，やはり吸入圧力の変化に対する追従性が存在するのであって，入れ側内部制御と何ら変わりはないのである。したがって，引用発明１の入れ側内部制御の利点が圧縮容量を減少させる速応性をも含め当然有する構成であるとした審決の判断は，誤りに帰する。
(c)　本件出願前には，入れ側と抜き側との両者を一体の弁で行ういわゆる三方弁タイプの制御形式の圧縮機が市場に供給されていた。しかし，よりシンプルな圧縮機を提供するため，抜き側内部制御が広く開発されていた。この時代には，入れ側内部制御はほとんど注目されず，被告補助参加人を含む多くのメーカーは，抜き側内部制御を多く開発していた。原告も当初は抜き側内部制御を開発していた。このような抜き側内部制御に外部からの設定圧可変を実現させるため，可変荷重入力手段を付加したものが引用発明２である。しかし，車両用に用いられる圧縮機においては，車両の加速性などの高性能化の実現が次第に要求されるようになった。被告補助参加人を含む多くのメーカーは，抜き側内部制御の開発の流れの中でその実現を図ろうとし，原告は，入れ側内部制御の流れの中でその実現を図ろうとした。このとき，原告自身が引用発明３を出願した。ところが，引用発明３は，純粋に外部制御を行うものであった。そのため，制御が複雑で，コスト面において実用化が困難であった。そこで，ベローズ等の感圧手段による内部制御も維持しながら，車両の高性能化に寄与できるようにと考え，原告は，訂正発明のように入れ側内部制御に外部制御を取り入れた入れ側設定圧可変の検討を行ったところ，車両の加速支援に極めて好適であった。このように，高圧の吐出ガスをクランク室に導入することによりクランク室を昇圧して圧縮容量を昀小にする入れ側内部制御を維持しながら入れ側設定圧可変とすることによって，「加速時等に直ちに圧縮容量を減少する」という効果を可能にしたのである。これが訂正発明の顕著な効果なのである。訂正発明は，設定圧可変であるため，設定圧を外部的に変更できるという点では同じく設定圧可変の引用発明２と大差はない。しかし，訂正発明の外部的な設定圧の変更は，加速カットを実現できるという効果を含みもっているのである。なお，訂正発明は，入れ側内部制御であるが，これに外部制御を取り入れて入れ側設定圧可変としたもので，入れ側内部・外部制御といい得るもの，引用発明１は，純粋な抜き側内部制御で外部制御のないもの，引用発明２は，抜き側内部制御であるが，これに外部制御を取り入れて抜き側設定圧可変としたもので，抜き側内部・外部制御といい得るもの，引用発明３は，純粋な外部制御であって，入れ側外部制御と抜き側外部制御（前記のとおり，両者は各別に扱うべき関係である。）を開示しているものといい得る。
(4)　取消事由４（「訂正拒絶する理由２」の判断の誤り）審決は，前記１(3)(3-4)(b-1)及び(b-2)のとおり判断したが，これまで主張したのと同様の理由により誤りである。すなわち，引用発明２の認定及びその引用発明１への適用を誤り，引用発明３を誤って参酌したために，訂正発明を容易に想到できたとの誤った判断をしたものである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（訂正発明と引用発明１との相違点の認定の誤り）に対して「刊行物１に記載された発明」の認定（原告も認める。）において，「そのような構成」についての有無を認定していないから，その限りにおいては，論理上，「そのような構成」を具備しないともいい切れず，具備するともいい切れず，「そのような構成」を具備するか否か不明といえる。いずれにしても，この点は，審決の結論を左右するものではない。
(2)　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）に対して(2-1)　審決では，開閉弁の位置，目的及び技術的意義を無視するものではなく，正確に認定されている。


刊行物２には，「ブローバイガスの吸入室１０への帰還量の調整が任意となり」との記載のほかに，「クランク室２内のガスはクランク室２と吸入室１０とを連通する通路２７を通り，その通路２７の途中に設けられた調整弁１００の開度に応じて吸入室１０に流出するようになっており，この流出量を制御する」とも記載されており，この場合，「への帰還」も「に流出」も，ガスは弁が設置される通路に沿って導かれ，弁の下流側に入るので，「導入」され，さらに通路を経てその先にある室へ「導入」されることなので，審決では「導入」とした。原告の主張に従っても，室に「帰還」しているのであれば，室に「導入」しているのであり，誤りとはいえない。審決では，「開閉弁が設置される通路のガスの導入時期及び導入量」を問題にしているのであり，誤りであるわけではない。もちろん，「導入」に「クランク室に導入」の意味があるとしているのではない。
感圧手段に可変荷重を加えて圧力制御点を変化させる時期を任意とすることができるのであれば，圧力制御点が変化すれば当然弁開度は変化するのであり（弁開度が変化しなければ圧力制御点が変化したとはいえない。），ガスの吸入室への導入量は変化するのであり，すなわち制御しているのである。どれだけ導入させるか導入させないかも制御するかどうかに関わるのである。帰還させるか帰還させないかという二つの場合のいずれかのみによるのではない。「帰還が継続してい」れば，ガスの導入を制御していないとは，いえないのである。このことは吐出圧の導入量についても同じであり，吐出ガスの導入が継続しているとしても，その量を増減させれば，制御しているのであり，その点，何ら変わらないのである。刊行物２には，ガスの導入時期を任意に制御することが記載されているのである。
(2-2)　上記の点に照らせば，審決の引用発明２の作用効果の認定に誤りはない。(2-3)　技術分野については，引用発明１も引用発明２も，車両空調用の可変容量圧縮機であり，同一である。しかも，引用発明１も引用発明２も，吸入室，吐出室及びクランク室を備え，通路に設けられた弁制御手段を介して，揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした車両空調用の可変容量圧縮機である。審決は，前掲の説示から明らかなように，具体的なレベルでの理由付け及び動機付けを検討している。
引用発明１と引用発明２は，技術分野を異にするのではなく，原告の表現によれば，制御形態を異にするのである。
引用発明１と引用発明２の技術分野に関する審決の認定判断に誤りはない。(2-4)　審決は，入れ側外部制御と抜き側外部制御とを組み合わせることが示唆されているとしているのではない。刊行物３には，同一の付加手段である可変入力手段が，吐出室とクランク室とを連通する給気通路を開閉する開閉弁を備える車両空調用の可変容量圧縮機とクランク室と吸入室とを連通する通路を開閉する開閉弁を備える車両空調用の可変容量圧縮とに，加速時等に応答性良く圧縮容量を減少させるといった任意な圧縮容量制御を可能にすることに関して，共に同じ作用をもたらすためには，開閉弁の開閉を逆にしつつ適用されることを示しているので，引用発明２のクランク室と吸入室とを連通する通路を開閉する開閉弁を備える車両空調用の可変容量圧縮機の可変荷重入力手段を，引用発明１の吐出室とクランク室とを連通する給気通路を開閉する開閉弁を備える車両空調用の可変容量圧縮機に，加速時等に圧縮容量を減少させるといった任意な圧縮容量を可能にすることに関して，同じ作用をもたらすためには，開閉弁の開閉を逆にしつつ適用されることを動機付けるものが示唆されているということができるとしているのである。そして，引用発明１も引用発明２も，通常の圧縮運転をするものである。(3)　取消事由３（訂正発明の効果の予測性の判断についての誤り及び訂正発明の顕著な作用効果の看過）に対して
確かに，引用発明２は，それ自体では迅速性をそれほど有しないかもしれないが，引用発明２の加速時等の外部信号による可変荷重入力手段を引用発明１に適用した場合に，加速時等の外部信号によって，直ちに圧縮容量を減少することができる。
審決では，「負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっ」たときとは加速時等のことであることをも示唆しているとしているのであり，決めつけているわけではない。加速時は，負荷低減のために低容量で運転したい要求がある場合であるから，「示唆している」とした。「負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があ」った場合が，「外気温度がさほど高くないとき」に限定される根拠はない。引用発明２でも，「加速時等に低容量圧縮運転」できるのである。刊行物２に記載され，引用発明１に適用した技術思想は，引用発明２の可変荷重入力手段なのであり，原告のいう「抜き側内部制御」ではない。引用発明１は，原告のいう入れ側内部制御であり，原告も主張するとおり，圧縮容量を小さくすることに関して迅速性を有するので，直ちに圧縮容量を減少するものである。そして，引用発明２には，通常の圧縮運転において感圧手段に可変荷重を加えて，感圧手段の圧力制御点を可変する技術思想が記載されている。この技術思想を引用発明１に適用することは，当業者にとって容易である。そして，引用発明１に引用発明２の加速時等の外部信号による可変荷重入力手段を適用すれば，加速時等の外部信号によって，直ちに圧縮容量を減少してエンジン負荷を低減し，車両の加速を支援し，「加速カット」できるのである。すなわち，任意な圧縮容量制御を可能とすることになり，当然に，加速時等に圧縮容量を減少させることも予測できるのである。
なお，「直ちに」又は速応性を示すその他の用語は，本件訂正明細書（甲３）の【発明が解決しようとする課題】及び【発明の効果】の項には記載されていない。従来例として記載されているものは，原告の主張している入れ側制御であり，既に原告の主張するとおり，入れ側内部制御は，圧縮容量を小さくすることに関して迅速性を有しているのである。そして，「加速時に低容量圧縮運転する」構成は，訂正発明としての特許請求の範囲の請求項１には記載されていない。原告主張の性能評価によっては，訂正発明が格別顕著な効果を有するものであるとはいえない。
(4)　取消事由４（「訂正拒絶する理由２」の判断の誤り）に対して原告の主張は，妥当なものではなく，審決の判断に誤りはない。
４　被告補助参加人の主張の骨子
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は，理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明と引用発明１との相違点の認定の誤り）について審決は，訂正発明と引用発明１との相違点の認定において，引用発明１は，「そのような構成を具備するか否か不明である」とした。
審決は，「不明である」としたが，引用発明１が当該構成を有するとしたわけではなく，後に当該構成についての容易想到性に関する判断をしているのであるから，相違点の認定を誤ったことにはならない。


念のため，引用発明１の構成についてみておくと，刊行物１の２頁左下欄１０～１７行の記載によれば，引用発明１は，調整ねじ１９を回すことにより，調整スプリング２２に対する荷重が可変し，その可変した荷重はダイヤフラム１６の背面にもたらされるものと認められる。一方，刊行物１には，通常の圧縮運転時の任意の時期に荷重を可変にするとまでは記載されていない。このようなことからすると，当該構成を「具備しない」とはせず，「具備するか否か不明である」とした審決の認定は，首肯し得る。
いずれにしても，原告の主張は採用の限りではない。
２　取消事由２（訂正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）について(1)　原告は，本件を検討する前提として，入れ側内部制御と，抜き側内部制御について主張する。
証拠（甲２ないし４，６ないし８，１０）及び弁論の全趣旨によれば，車両空調用等に使用される可変容量圧縮機におけるクランク室内の圧力を制御する手段の中には，原告のいう入れ側制御と抜き側制御が存在すること，入れ側制御は，吐出室とクランク室とを連通する給気通路とその給気通路を開閉する開閉弁とを設けるものであって，圧縮機の作動当初の冷房負荷が高い状態では開閉弁は閉じているから，その後吸入圧力の低下を検出して開閉弁を開くように制御するのに対し，抜き側制御は，クランク室と吸入室とを連通する逃し通路とその逃し通路を開閉する開閉弁とを設けるものであって，圧縮機の作動当初の冷房負荷が高い状態では開閉弁は開いているから，その後吸入圧力の低下を検出して開閉弁を閉じるように制御するという違いがあること，そして，入れ側制御においては，開閉弁を開いて吐出ガスの流入によりクランク室の圧力を急激に上昇させることが可能であるから，冷房負荷を急激に減少させることができるが，逆に，開閉弁を開いた状態から閉じる状態にしたときには，クランク室のガスがブローバイガスの逃し通路を介して吸入室に吐出することで生ずるクランク室の圧力低下の速度が遅いので，冷房負荷を急激に上昇させることはできないこと，一方，抜き側制御においては，開閉弁が閉じられクランク室の圧力が高い状態のときに弁を開いて，クランク室の圧力を急激に減少させ冷房負荷を急激に上昇させることが可能であるが，逆に，開閉弁を開いた状態から閉じる状態にしたときには，ブローバイガスがシリンダー室とピストン間に形成される隙間からクランク室内に流入することで生ずるクランク室の圧力上昇の速度は遅いので，冷房負荷を急激に減少させることはできないことが認められる（なお，原告の主張によれば，原告は，上記のような開閉弁を感圧手段による圧力の検出によって制御するものを内部制御とし，外部からの信号によって開閉弁を制御するものを外部制御とし，特に，上記内部制御の構成を維持しながら外部からの信号により感圧手段の設定圧を可変として制御するものを内部・外部制御と称していることが認められる。これらの制御手段は，上記抜き側制御及び入れ側制御との組み合わせによって，より細かく分類されるものである。）。(2)　上記証拠によれば，訂正発明及び引用発明１は入れ側制御を，引用発明２は抜き側制御を採用しているものと認められる。
そして，引用発明３について検討するに，刊行物３（甲８）には，次のような記載がある。
『実用新案登録請求の範囲
ドライブシャフトを中心として複数個のボアを設け，各ボアには圧縮室を存してピストンを進退自在に嵌挿させ，ボアの圧縮室側の一端は吸入室と吐出室に対してピストンの進退を介して選択的に連通させる事が可能な如く設けるとともに各ボアの他端はクランク室と連通させて設け，同クランク室には上記ドライブシャフトに対して環状に形成する回転斜板をその傾斜角を可変出来る様にドライブシャフトを囲撓する如く取付けると共に同回転斜板には揺動板をその回転が規制された状態にて揺動する事が可能な如く取付け，同揺動板と前記各ピストン間をコンロッドにて連結させてなる揺動斜板型圧縮機において，クランク室と，吐出室若しくは吸入室間を連通路にて繋ぎ，その通路中に通路開閉を司る電磁弁を設け，同電磁弁を，例えば車室温度と，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号に基づき電磁弁の開閉を行なうアンプと接続した事を特徴とする揺動斜板型圧縮機における斜板の揺動角制御機構。』
『考案が解決しようとする問題点
しかして上記提案にあっては例えば車が長時間に亘って炎天下に置かれていた場合等車室内が異常に高温度の状態にある場合において，車室内の温度が未だ設定温度迄下がらないうちに吸入圧力が設定庄力（大気圧プラスばね３７の付勢圧）を下回ってしまう事に起因して昀大容量の圧縮作用状態より容量ダウンの圧縮作用状態に切り換えられて仕舞い，車室温度を短時間の間に設定温度迄下げる事が出来ない点，即ち急冷房作用（クールダウン）が得られない点に第１の問題点を有する。又，車を加速させるべくエンジンの回転数を上げた場合において吸入圧力が低下するのに伴いクランク室内圧力が上昇して圧縮容量をダウンさせる作用が得られるのであるが，この昀大容量にて圧縮する状態（１００％運転状態）より圧縮容量をダウンさせる状態（小容量運転状態）への切り換えが，吸入圧力が設定圧力に下がるのを待って行なわれるため，加速開始時機と一致せず，回転数がある程度上がった後に徐々に行なわれる点，即ち速やかな加速作用が得られない点に第２の問題点を有する。
本考案は上記の様な問題点を解決するためにその改善を試みたものであって，昀大容量にて圧縮する作用状態（１００％運転状態）より圧縮容量をダウンさせる作用状態（小容量運転状態）への切り換えを時間的及び量的に自由にコントロールする事が出来る様にする事によって，運転者のニーズに呼応して急冷房性能及び加速性能を高める事が出来る様にする点にその解決すべき問題点を有する。』『３０は吐出室７とクランク室１３間を繋ぐ連通路であって同連通路３０には電磁弁３１が介在させて設けられる。そして同電磁弁３１にはアンプ３５が接続され，同アンプ３５は，例えば吸入圧力，吸入温度，車室温度，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号を介して電磁弁の開閉を行なう様に設けられる。』（１０頁８～１６行）


『第２図は第２の実施例を表わす図面であって，連通路３０は吸入室６とクランク室１３間を繋ぐ様に設けられる。そして同連通路３０には第１の実施例と同様電磁弁３１を介在させて設けるに，同電磁弁３１は車室内の冷房負荷が大きい状態においては電磁弁３１が開かれた状態にあり，又冷房負荷が減少するのに伴い，電磁弁３１を閉じる状態が得られる様に設けられる。そして同電磁弁３１にはアンプ３５が接続され，同アンプ３５において，例えば吸入圧力，吸入温度，車室温度，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号の内何れか一つ或いは二つ以上の制御信号を介して電磁弁の開閉を行なう様に設けられる。』（１４頁１９行～１５頁１３行）
『考案の効果
本考案は以上の様に構成されるものであって，上記の様にクランク室と，吐出室若しくは吸入室間を繋ぐ連通路に介在させて電磁弁を設け，同電磁弁を，例えば車室温度と，圧縮機の回転数，エンジン回転数，エンジンの吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として開閉させる様にした事により，昀大容量の圧縮状態からその容量をダウンさせる状態への切り換えをドライバー及び車の状況に応じて自由に且つ速やかにコントロールする事が出来るに至った。そしてこの様に昀大容量の圧縮状態からその容量をダウンさせる状態への切り換えを自由にコントロールする事が出来る事により，急冷房性能（クールダウン）と加速性能を選択して高める事が出来るに至った。』
以上の記載によれば，刊行物３には，本件出願前，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，車室温度，エンジン回転数，アクセル踏み込み量等を制御信号として圧縮容量を制御する際に，開閉弁を吐出室からクランク室への給気通路に設置し，吐出室内のガスを吐出室からクランク室へ導入することによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御する入れ側制御と，開閉弁をクランク室から吸入室への抽気通路に設置し，クランク室から吸入室へのブローバイガスの流出を止めることによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御する抜き側制御とが開示されており，かつ，両者は，任意に選択可能な手段と認識されていたことが認められる。
なお，原告は，刊行物３は入れ側外部制御と抜き側外部制御の実施例を開示するにすぎず，引用発明３は内部制御に必須な感圧手段とは無縁の制御形態を採用する技術思想であると主張する。確かに，刊行物３は，給気通路又は逃し通路に外部的な制御を行う電磁弁を設けることを開示しているが，従来技術として，吸入圧力の低下を検出して開閉弁を開くように制御する感圧手段を有する弁制御手段が記載されており，また，電磁弁は，容量ダウンへの切り換えを時間的及び量的に自由にコントロールすることができるものであるから，刊行物３によってともに開示された入れ側制御と抜き側制御という両制御方式の関係をどのように解するかという観点からは，原告のいう外部制御と内部制御の区別に特段の意義があるとはいえない。そして，刊行物３には，入れ側制御と抜き側制御とが同等のものとして記載されているから，両制御手段が任意に選択可能な手段として開示されていることは明らかである。
(3)　引用発明２について検討するに，引用発明２は，抜き側制御によるものである。しかし，刊行物２は，「発明が解決しようとする問題点」として，「特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっても感圧手段の圧力設定値を変えることができないので，これに対応することができなかった。」（２頁左下欄１１～１５行）とのことを挙げ，「発明の効果」として，「以上の説明により明らかなように，本発明によれば，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を別に付加された外部制御手段により任意に制御することが可能となり，これによって吸入圧力とクランク室圧力との差を広範囲に設定し，結果的にピストンのストローク，すなわち圧縮容量を好ましい値に調整できるから，媒体に低い蒸発温度を維持させたり，低容量の運転により負荷の低減を可能にするなど，得られる効果は大きい。」（４頁右下欄１８行～５頁左上欄７行）との記載がされている。
これらによれば，引用発明２は，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を，可変荷重入力手段により外部から任意の時期に任意の量だけ変化させて，圧縮容量を制御する容量可変型圧縮機であるものと認められる（引用発明２が抜き側内部・外部制御であるとの点は，原告の自ら主張するところであると解される。）。なお，前記引用例３の記載にも照らせば，上記の「媒体に低い蒸発温度を維持させたり」とは，車内が異常に高温度の状態にある場合に急冷房性能（クールダウン）を選択することであり，「低容量の運転により負荷の低減を可能にする」とは，加速性能を選択するものと解するのが相当である。
(4)　以上によれば，引用発明１と引用発明２とは，入れ側制御と抜き側制御の違いがあり，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させる作用機序（メカニズム）において異なるといえる。しかし，引用発明３が示すように，入れ側制御と抜き側制御とは，車両空調用の圧縮機として任意に選択可能なものと認識されていたものである上，引用発明２に記載されている，感圧手段の圧力設定値を変えることにより，特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求に応じるという課題は，引用発明１においても共通する必要な課題であるから，引用発明１と引用発明２とは，異なる技術分野に属するものではなく，同一の技術分野に属するといって差し支えなく，また，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１に適用することに格別の困難はなく，これを妨げる特段の事由はないというべきである。
(5)　原告は，引用発明２の可変荷重入力手段が「ガスの導入時期を任意に制御する」との審決の認定が誤りであると主張する。
しかしながら，引用発明２は，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を，可変荷重入力手段により外部から任意の時期に任意の量だけ変化させて，圧縮容量を制御する容量可変型圧縮機であることは前認定のとおりであり，開閉弁の開閉時期及び開度は任意である。確かに，抜き側制御を採る引用発明２において，「ガスの導入時期を任意に制御する」との審決の説示，特に「導入」との表現が適切であるかは疑問の余地があるものの，審決の一連の説示に照らせば，引用発明１に適用されるのは，引用発明２に開示された，外部から感圧手段の圧力設定値を変える可変荷重入力手段であると解されるから，上記の点は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。


(6)　原告は，仮に引用発明１に引用発明２の適用を試みたとしても，引用発明２の「通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変としクランク室から吸入室に帰還されるブローバイガスの帰還量を任意に制御する可変荷重入力手段」からは，当業者といえども，訂正発明の「通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし吐出室からクランク室に導入される吐出ガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段」という加速時等に迅速に圧縮容量を減少する構成には容易に想到し得ないと主張する。検討するに，審決は，引用発明２の「通常の圧縮運転において，感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし開閉弁が開閉する通路を介して導入されるガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段に係る技術思想」を引用発明１に適用して，訂正発明の構成にすることが容易であると説示している。審決の説示の一部には前記の疑問の余地があるものの，前判示のように，引用発明１に適用されるのは，引用発明２に開示された，外部から感圧手段の圧力設定値を変え，開閉弁の開閉時期及び開度を任意に制御する可変荷重入力手段であると解される。そうすると，この可変荷重入力手段を引用発明１（原告のいう入れ側内部制御）の弁制御手段に適用すれば，入れ側制御における「通常の圧縮運転において該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて，該感圧手段の圧力制御点を可変とし吐出室からクランク室に導入される吐出ガスの導入時期及び導入量を任意に制御する可変荷重入力手段」となるのである（原告のいう入れ側内部・外部制御となる。）。したがって，訂正発明の構成に想到するのが容易であるとした審決の判断は，是認し得るのであって，原告の主張は，採用することができない。
なお，加速時等に迅速に圧縮容量を減少することは，請求項に記載されていないから，訂正発明の構成ではないが，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１に適用した可変容量圧縮機は，加速時等に迅速に圧縮容量を減少することができるものである。
３　取消事由３（訂正発明の効果の予測性の判断についての誤り及び訂正発明の顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，刊行物２に記載された「負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっ」たときとは加速時等のことを示唆しているとの審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，刊行物２の上記記載は，前判示のとおり，刊行物３の記載にも照らせば，加速性能を選択するものと解するのが相当であるから，原告の主張は，採用することができない。
また，原告は，引用発明２の可変荷重入力手段が，加速時等に感圧手段の圧力制御点を可変して開閉弁を閉じることができるとしても，加速時等の外部信号によって直ちに圧縮容量を減少することはできず，訂正発明と引用発明２との間には，加速信号の入力から圧縮容量が低減されるまでの応答時間に約２０倍程度の差が存在し，訂正発明は格別顕著な効果を奏するのであって，引用発明１及び引用発明２から訂正発明における「加速カット」を予測することはできないと主張する。しかしながら，訂正明細書（甲３添付）には，「加速カット」の用語はないばかりか，加速時等に圧縮容量を減少させることは例示されているが，直ちに減少させるとは記載されていないのであって，結局，訂正発明が「加速カット」の作用効果を奏することは，訂正明細書に記載された事項ではないというほかない。また，ともに原告のいう外部制御の構成をも有する訂正発明と引用発明２とを比べた場合，原告のいう「加速カット」の作用効果は，入れ側制御に起因するものであって（前記入れ側制御に関する認定を参照），引用発明２は抜き側制御であるから，確かに，両者に差異が生じる。しかし，審決のように，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１の弁制御手段に適用すれば，前記のように入れ側制御の可変荷重入力手段となるのであって，訂正発明と同様の「加速カット」の作用効果を奏することは明らかである。よって，訂正発明の効果は，容易に予測可能というべきである。原告の主張は，採用することができない。
(2)　原告は，訂正発明と引用発明２とだけを性能比較すれば十分であり，実験結果によれば，引用発明２は圧力制御点を可変しても訂正発明の加速カット応答性との間には約２０倍程度の相違が存在するので，出願時点における訂正発明の効果の非予測性を証明するものであると主張する。
しかしながら，原告の主張は，引用発明１の入れ側内部制御に引用発明２の可変荷重入力手段を適用した可変容量圧縮機は，本件特許の出願当時に存在しないので，性能比較をする必要がないとの趣旨をいうものであるが，失当である。引用例を組み合せることに容易に想到し得るのであれば，引用例を組み合わせたものを基に効果の予測性が検討されるべきであって，出願時に現存するもののみと比較するだけでは足りないというべきである。そして，前判示のとおり，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１の弁制御手段に適用すれば，入れ側制御の可変荷重入力手段となり，訂正発明と同様の「加速カット」の作用効果を奏すると認められるのであるから，効果の予測性はあるというべきである。
また，原告は，引用発明１は迅速に圧縮容量を減少させる速応性を有するとの審決の判断は誤りであるとも主張する。
しかしながら，前判示のとおり，入れ側制御は，抜き側制御と比較して，圧縮容量を減少させるときの迅速化が可能である。そして，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１の弁制御手段に適用すれば，入れ側制御の可変荷重入力手段となり，訂正発明と同様の「加速カット」の作用効果を奏すると認められることも前判示のとおりであるから，審決の判断に誤りはない。
原告主張の取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（「訂正拒絶する理由２」の判断の誤り）について既に判示したところに照らし，また，原告の主張の趣旨に照らして審決を精査しても，原告主張の取消事由４も理由がない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成１３年（行ケ）第３２７号　特許取消決定取消請求事件［平成１５年２月６日判決言渡，同年１月１６日口頭弁論終結］
判　　　　　　決
原　　　告　　　　デュポン　ホトマスク　インコーポレーテッド訴訟代理人弁理士　谷義一，阿部和夫，橋本傳一，市川昌史
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　矢澤清純，高橋美実，山口由木，林栄二，高木進
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１１年異議第７１６６７号事件について平成１３年４月６日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記の本件特許に対して特許異議が申し立てられ，これに対して本件特許権者である原告が訂正請求をしたものの，特許庁が異議の決定として，本件訂正請求は認められないとした上，本件請求項１ないし８の特許を取り消す旨の決定をしたため，原告がこの決定の取消しを求めて出訴した事案である。
１　前提となる事実等
(１)　特許庁における手続の経緯
(１－１)　本件特許
特許権者　　　　　デュポン　ホトマスク　インコーポレーテッド（原告）
発明の名称　　　　「反射防止薄膜」
特許出願日　　　　平成２年９月６日（パリ条約による優先権主張１９８９年９月６日米国）
設定登録日　　　　平成１０年８月２１日
特許番号　　　　　第２８１７８８４号
(１－２)　本件手続
特許異議事件番号　平成１１年異議第７１６６７号
訂正請求日　　　　平成１１年１０月２７日（本件訂正）
異議の決定日　　　平成１３年４月６日
決定の結論　　　　「特許第２８１７８８４号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」（なお，本件訂正請求は不許とされた。）決定謄本送達日　　平成１３年４月２７日（原告に対し）(２)　本件発明の要旨（本件訂正請求前のもの。総称して「訂正前発明」といい，請求項１に係る発明につき「訂正前発明１」などという。なお，決定と同様に，特許請求の範囲(請求項１，６，７)の記載で誤記と解される部分の補正(Ｍｅ＝３０，反射防止層)をしてある。）
【請求項１】　閉ざされた支持フレームの一端にしっかりと接着された光学薄膜を含む反射防止薄膜であって，前記光学薄膜は，１.３２～１.８０の屈折率および０.３～２０μｍの厚さを有し，回転塗布法により形成されたコア層と，回転塗布法により形成された少なくとも１つの反射防止層とを具備し，前記反射防止層は，３０～９９モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと，補充量のコモノマーとのアモルファスコポリマーを含み，前記コモノマーは，ａ）テトラフルオロエチレン，ｂ）クロロトリフルオロエチレン，ｃ）弗化ビニリデン，ｄ）へキサフルオロプロピレン，ｅ）トリフルオロエチレン，ｆ）式ＣＦ２＝ＣＦＯＲＦ（式中，ＲＦは１～３の炭素原子を有する直鎖ペルフルオロアルキルラジカルを示す）のペルフルオロ（アルキルビニルエーテル），ｇ）式ＣＦ２＝ＣＦＯＱＺ（式中，Ｑは１～５のエーテル酸素原子を含む過弗化されたアルキレンラジカルであり，ＱにおけるＣとＯの合計は２～１０であり，Ｚは－ＣＯＯＲ，－ＳＯ２Ｆ，－ＣＮ，－ＣＯＦ及び－ＯＣＨ３からなる群から選択された基であり，ＲはＣ１～Ｃ４のアルキル基を示す），ｈ）弗化ビニル，及びｉ）式ＲｆＣＨ＝ＣＨ２（式中，ＲｆはＣ１～Ｃ８の直鎖ペルフルオロアルキルラジカル）の（ペルフルオロアルキル）エチレンからなる群から選択された少なくとも１種であり，コポリマーのガラス転移点は８０℃以上であり，コポリマー中のコモノマーの最大モル％Ｍａ・・・Ｍｉは，ａ）テトラフルオロエチレンの場合Ｍａ＝７０，ｂ）クロロトリフルオロエチレンの場合Ｍｂ＝７０，ｃ）弗化ビニリデンの場合，Ｍｃ＝７０，ｄ）へキサフルオロプロピレンの場合Ｍｄ＝１５，ｅ）トリフルオロエチレンの場合Ｍｅ＝３０，ｆ）ＣＦ２＝ＣＦＯＲＦの場合Ｍｆ＝３０，ｇ）ＣＦ２＝ＣＦＯＱＺの場合Ｍｇ＝２０，ｈ）弗化ビニルの場合Ｍｈ＝７０，及びｉ）ＲｆＣＨ＝ＣＨ２の場合Ｍｉ＝１０であり，１種を越えるコモノマーを含むコポリマーの場合，それぞれのコモノマーの量は対応する最大モル％Ｍａ・・・Ｍｉに対するモル％ｍａ・・・ｍｉの比の合計Ｓが，下記式に示すように，１より多くない反射防止薄膜。Ｓ＝ｍａ／Ｍａ＋ｍｂ／Ｍｂ＋・・・＋ｍｉ／Ｍｉ≦１【請求項２】　前記反射防止層は，９９モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと補充量のテトラフルオロエチレンとのアモルファスコポリマーを含む請求項１に記載の反射防止薄膜。


【請求項３】　前記コア層は，ポリカーボネート，ポリアクリレート，ポリビニルブチラート，ポリエーテルスルホン，ポリスルホン，及びセルロース誘導体からなる群から選択されたポリマーを含む請求項２に記載の反射防止薄膜。【請求項４】　前記コア層は，ニトロセルロースを含む請求項３に記載の反射防止薄膜。
【請求項５】　前記光学薄膜は３５０～４６０ナノメーターのバンドにおいて入射光の９７％以上を透過する請求項４に記載の反射防止薄膜。【請求項６】　前記光学薄膜は，コア層と，このコア層の一方の側に反射防止層を具備する請求項５に記載の反射防止薄膜。
【請求項７】　前記光学薄膜は，コア層と，このコア層の両方の側に反射防止層を具備する請求項５に記載の反射防止薄膜。
【請求項８】　前記反射防止層は，６５～９０モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと３５～１０モル％のテトラフルオロエチレンとのアモルファスコポリマーを含む請求項６又は７に記載の反射防止薄膜。(３)　訂正発明の要旨（本件訂正請求に係るもの。総称して「訂正発明」といい，各請求項ごとに，請求項１に係る発明につき「訂正発明１」などという。）【請求項１】　閉ざされた支持フレームの一端にしっかりと接着された光学薄膜を含む反射防止薄膜であって，前記光学薄膜は，３５０～４６０ナノメーターのバンドにおいて入射光の９７％以上を透過する膜であって，１．３２～１．８０の屈折率および０．３～２０μｍの厚さを有し，回転塗布法により形成されたコア層と，回転塗布法により形成された少なくとも１つの反射防止層とを具備し，前記コア層は，ポリカーボネート，ポリアクリレート，ポリビニルブチラート，ポリエーテルスルホン，ポリスルホン，及びセルロース誘導体からなる群から選択されたポリマーを含み，前記反射防止層は，３０～９９モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと，補充量のコモノマーとのアモルファスコポリマーを含み，前記コモノマーは，ａ）テトラフルオロエチレン，ｂ）クロロトリフルオロエチレン，ｃ）弗化ビニリデン，ｄ）へキサフルオロプロピレン，ｅ）トリフルオロエチレン，ｆ）式ＣＦ２＝ＣＦＯＲＦ（式中，ＲＦは１～３の炭素原子を有する直鎖ペルフルオロアルキルラジカルを示す）のペルフルオロ（アルキルビニルエーテル），ｇ）式ＣＦ２＝ＣＦＯＱＺ（式中，Ｑは１～５のエーテル酸素原子を含む過弗化されたアルキレンラジカルであり，ＱにおけるＣとＯの合計は２～１０であり，Ｚは－ＣＯＯＲ，－ＳＯ２Ｆ，－ＣＮ，－ＣＯＦ及び－ＯＣＨ３からなる群から選択された基であり，ＲはＣ１～Ｃ４のアルキル基を示す），ｈ）弗化ビニル，及びｉ）式ＲｆＣＨ＝ＣＨ２（式中，ＲｆはＣ１～Ｃ８の直鎖ペルフルオロアルキルラジカル）の（ペルフルオロアルキル）エチレンからなる群から選択された少なくとも１種であり，コポリマーのガラス転移点は８０℃以上であり，コポリマー中のコモノマーの最大モル％Ｍａ・・・Ｍｉは，ａ）テトラフルオロエチレンの場合Ｍａ＝７０，ｂ）クロロトリフルオロエチレンの場合Ｍｂ＝７０，ｃ）弗化ビニリデンの場合，Ｍｃ＝７０，ｄ）へキサフルオロプロピレンの場合Ｍｄ＝１５，ｅ）トリフルオロエチレンの場合Ｍｅ＝３０，ｆ）ＣＦ２＝ＣＦＯＲＦの場合Ｍｆ＝３０，ｇ）ＣＦ２＝ＣＦＯＱＺの場合Ｍｇ＝２０，ｈ）弗化ビニルの場合Ｍｈ＝７０，及びｉ）ＲｆＣＨ＝ＣＨ２の場合Ｍｉ＝１０であり，１種を越えるコモノマーを含むコポリマーの場合，それぞれのコモノマーの量は対応する最大モル％Ｍａ・・・Ｍｉに対するモル％ｍａ・・・ｍｉの比の合計Ｓが，下記式に示すように，１より多くない反射防止薄膜。
Ｓ＝ｍａ／Ｍａ＋ｍｂ／Ｍｂ＋・・・＋ｍｉ／Ｍｉ≦１【請求項２】　前記反射防止層は，９９モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと補充量のテトラフルオロエチレンとのアモルファスコポリマーを含む請求項１に記載の反射防止薄膜。
【請求項３】　前記コア層は，ニトロセルロースを含む請求項２に記載の反射防止薄膜。
【請求項４】　前記光学薄膜は，コア層と，このコア層の一方の側に反射防止層を具備する請求項３に記載の反射防止薄膜。
【請求項５】　前記光学薄膜は，コア層と，このコア層の両方の側に反射防止層を具備する請求項３に記載の反射防止薄膜。
【請求項６】　前記反射防止層は，６５～９０モル％のペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソールと３５～１０モル％のテトラフルオロエチレンとのアモルファスコポリマーを含む請求項４又は５に記載の反射防止薄膜。
(３)　決定の理由
本件決定の理由は，別紙異議の決定書の写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりである。
要するに，①　訂正発明１は，甲第３号証ないし甲第５号証（甲３は特開昭６０－２３７４５０号公報，甲４は特開昭６３－２６０９３２号公報，甲５は米国特許第４７５４００９号明細書，いずれも本訴でも書証番号は同じ。）に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に発明し得たものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものであるから，訂正は認められない，②　請求項１に係る発明（訂正前発明１）は，甲第３号証ないし甲第５号証に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に発明し得たものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，③　請求項２ないし８に係る発明についても，同様の理由により，特許を受けることができない，というものである。
２　争点（決定取消事由）


ａ　訂正の適否に関する判断の誤り
・　訂正発明１に関する相違点２についての判断の誤り・　訂正発明１に関する相違点１についての判断の誤り
ｂ　訂正前発明１の進歩性の判断の誤り
訂正前発明２ないし８の進歩性の判断の誤り
なお，以下，化合物名につき，「テトラフルオロエチレン（テトラフロロエチレンと表記される場合もある）」を「ＴＦＥ」，「ビニリデンフルオライド（ビニリデンフロライドと表記される場合もある）を「ＶｄＦ」，「ヘキサフルオロプロピレン（ヘキサフロロプロピレンと表記される場合もある）」を「ＨＦＰ」，「ペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソール」を「ＰＤＤ」と略称する場合もある。
(１)　原告の主張の要点
(１－１)　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）訂正発明１は，甲第３号証ないし甲第５号証（審判の甲３ないし甲５と同一）から容易になし得たものではなく，しかも格別顕著な効果を奏するものであり，特許性を有するものであるところ，決定は，訂正発明１と甲第３号証記載の発明との相違点１及び相違点２についての判断を誤り，訂正発明１について特許性なしとして訂正の適否の判断を誤ったものである。
この判断の誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は，違法であり，取り消されるべきである。
(１－１－１)　相違点２に関する判断の誤り
決定は，相違点２に関し，甲第３号証に記載された発明において，反射防止層に用いる屈折率が１．４２以下のフッ素系ポリマーとして，甲第４号証ないし甲第５号証に記載の知見に基づき，甲第５号証に記載された，めったにないほど低い屈折率を示すＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用する程度のことは，当業者ならば容易に想到し得ることである旨判断する。しかし，甲第３号証に甲第４号証及び甲第５号証を組み合わせるには，以下のように阻害要因がある。甲第３号証では，低屈折性及び光透過性のみならず非ベタツキ性をも発明の課題として，特定の組成のＴＦＥ／ＶｄＦ共重合体とＴＦＥ／ＨＦＰ／ＶｄＦ三元共重合体を採用することにより課題が解決されたものであり，しかもこれらの重合体については特定の組成，すなわち特定の化合物成分及び特定の含有量のもの以外の重合体は，表面がべたつき，本発明には適さないとされている。なお，被告は，この点を争うが，甲第３号証の記載によれば，最外側の反射防止層に用いるポリマーとして，弗素系ポリマーのうち発明に使用することができるものとして，種々の条件を考慮してＴＦＥ／ＶｄＦ共重合体とＴＦＥ／ＨＦＰ／ＶｄＦ三元共重合体が選択されたのであり，この時点で他の弗素系ポリマーは排除されており，その上で，上記選択されたもののうち，特定の含量比のもの以外は発明に使用することができないとするものであって，被告の主張は誤っている。
甲第５号証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーが，特殊な電気・電子部品あるいは管・容器等の成形品に使用されることが全体として記載されており，特殊な電気・電子部品あるいは管・容器等の成形品に使用されることが実証されているのみであり，「光学用途」に関しては，単に「光ファイバーの構成におけるクラッド材」，「光学レンズ」，「光ファイバーのクラッディング」とのみ記載されているにすぎない。なお，この記載は，光学部材に採用し得るであろうことを単に述べたにすぎず，数多くの光学部材の中から訂正発明１のようにごく特殊な用途であるペリクルの反射防止層への使用を示唆するものではない。甲第４号証では，含フッ素ポリマーの用途について多くの用途が一般的に記載されているのみであり，実施例においては，アモルファスＰＤＤコポリマーについての合成例がなく，このアモルファスＰＤＤコポリマーについては，甲第４号証では単に薄膜化の可能性が記載されているに止まるものであり，各種用途への使用例が実証されていない。
このように，甲第３号証の発明は，ベタツキのない重合体という特有の課題をも解決すべくなされたものであり，甲第４号証及び甲第５号証には，そのようなベタツキを解決することについて示唆する記載は一切ないし，また，甲第４号証及び甲第５号証には光学用途についての単なる一般的記載はあるものの，その使用例が実証されておらず，ましてや特殊な用途であるペリクルの反射防止層への適用については，一切の記載も示唆もない。
したがって，甲第３号証に甲第４号証及び甲第５号証を組み合わせるには，阻害要因が存在し，当業者といえどもこれらの組合せに想到することは極めて困難であるとみるべきである。この点において，決定は，甲第３号証ないし甲第５号証の記載内容の解釈を誤り，相違点２についての判断を誤ったものである。被告は，上記の点を争うが，ＰＤＤアモルファスコポリマーについてベタツキ性が無いことが明らかであればともかくとして，甲第３号証のポリマーに代えて他の弗素系ポリマーであるＰＤＤアモルファスコポリマーについて採用することを当業者が容易に想到するとみることは極めて不自然である。かえって，甲第４号証ないし甲第５号証にはＰＤＤアモルファスコポリマーについてベタツキに関する記載は一切なく，むしろ甲第３号証に採用されているものと同じＴＦＥ，ＶｄＦ及びＨＦＰがコモノマーとして含まれていることから，当業者は，このＰＤＤアモルファスコポリマーを採用するに当たり，ベタツキが有るのか無いのか躊躇するものと考えるのが，甲第３号証の発明についての技術の流れからみて自然である。一般に弗素系ポリマーは非粘着性といわれているけれども，前記のとおり個別の特定のポリマーにおいてはベタツキが生じることもあるからである。高分子化合物の特性及び作用効果について予測することが極めて困難であるということは，当業界で一般に承認されている。


また，甲第４号証には単に薄膜化技術が記載されているのみであり，甲第５号証に「光ファイバーの構成におけるクラッド材」及び「光学レンズ」が記載されているとしても，これらの記載から，甲第３号証に記載の極めて特殊な用途であるペリクル膜の反射防止層に用いるポリマーとして，甲第５号証に記載されたＰＤＤアモルファスコポリマーを採用することなど当業者が容易に想到するものではない。なお，被告は，甲第５号証にＰＤＤのアモルファスコポリマーがめったにないほど低い屈折率を示すことが記載されていることを主張するが，「予期せざる低屈折率（被告のいう「めったにないほど低い屈折率」）」との記載があることは認めるが，どの程度の屈折率であるのか，甲第５号証には具体的には示されておらず，その他の記載とは関連性のない特性の羅列列挙の中で単に記載されているにすぎない。
(１－１－２)　相違点１に関する判断の誤り
決定は，訂正発明１の顕著な効果（光学薄膜が「３６０～４５０ナノメーターのバンドにおいて入射光の９７％以上を透過する膜」であること）を看過し，相違点１に関して，訂正発明１の効果は，そのようなＰＤＤのアモルファスコポリマーを反射防止層に採用した結果にすぎず，当業者が充分予期し得ることである旨判断しているが，誤りである。
甲第３号証記載の発明では，実施例１に記載の「光線透過率が９６．５～９９．５％で平均透過率が９８％」であるのは，ただ単に波長が４００ｎｍ付近のみについてであり，訂正発明１は，３６０～４５０ｎｍの波長全体おいて入射光の９７％以上を透過する膜である。訂正発明１においては，露光の際に通常用いられる３６０～４５０ｎｍの波長を有する光についての透過率を対象としており，４００ｎｍ付近の波長を有する光についてだけのものではないから，甲第３号証記載の発明と比較することはできない。
甲第３号証記載の発明の実施例３において「３５０～４５０ｎｍ間の光線透過率は，９２．５～９９．５％であり，平均透過率も９６％」との記載があり，一見，訂正発明１の「９７％以上」と大差がないようにみえるが，３６０～４５０ｎｍの全域にわたり１％以上の差があるのであり，透過光量からみると格段の差があり，これが透過後のレジスト膜における感光性樹脂の光化学反応（光硬化反応）をより効果的に進行させ，訂正発明１のような極微細なパターンをより早く形成させることができるという顕著な効果を奏するものである。しかも，この効果は，甲第３号証に記載の発明などのように，「中間ポリマー」を介在させることなく，得られている。
訂正発明１は，特に輝線である３６５ｎｍ，４０８ｎｍ及び４３６ｎｍの光をすべて９７％以上透過するものであり，これが投影パターンの解像度を格段に向上させるものである。特に解像度の向上に有効である低波長の３６５ｎｍの光をもその９７％以上を透過する点は注目すべき点であり，これは訂正発明１におけるようなごく微細なパターンの解像度を少しでも向上させることが至上命題である分野においては，顕著な効果とみるべきものである。
決定は，甲第３号証の記載内容の解釈を誤り，訂正発明１の奏する格別顕著な効果を看過して，相違点１の判断を誤ったものである。
(１－２)　取消事由２（訂正前発明１の進歩性の判断の誤り，訂正前発明２ないし８の進歩性の判断の誤り）
訂正前発明１は格別顕著な効果を奏するものであるのに，決定は，甲第３号証ないし甲第５号証の記載内容の解釈を誤り，訂正前発明１と甲第３号証記載の発明との相違点についての判断を誤った結果，訂正前発明１を甲第３号証ないし甲第５号証から容易になし得たものと誤った判断をしたものである。訂正前発明２ないし８についても，決定は，進歩性の判断を誤っている。これらの判断の誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は，違法であり取り消されるべきである。
(２)　被告の主張の要点
(２－１)　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）に対して
(２－１－１)　相違点２に関する判断について
甲第３号証に記載された発明は，請求項１の記載や「従来技術とその問題点」における記載からしても，非べタツキ性をも発明の課題としたものであるとはいえず，甲第３号証の発明の詳細な説明欄では，「べタツキ」につき，「ないものが好しい」とされ，「必要である」とまでは記載されていないのであって，原告の主張は，甲第３号証に記載された発明の範囲を不当に狭く解釈して，甲第３号証に甲第４号証及び甲第５号証を組み合わせるには阻害要因が存在するというもので，妥当でない。また，甲第３号証は，ＴＦＥとＶｄＦとの共重合体又はＴＦＥとＶｄＦとＨＦＰの三元共重合体のうち記載された以外の組成については，結晶性のために散乱が生じたり，エラストマーとなって表面がべたつき，本発明に用いるには適さないというのであり，他のシリコン重合体，弗素系重合体のすべてが表面がべたつき，本発明に用いるには適さないという趣旨ではない。甲第４号証ないし甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーは，アモルファスであるから「非結晶性」で「散乱」は生じず，「べタツキ」が起きるとも，「エラストマー」であるとも特に記載されておらず，「べタツキ」が起きるものであることを示唆するともいえない。甲第３号証でもＰＤＤのアモルファスコポリマーで「べタツキ」が起きることは記載も示唆もされていない。甲第４号証及び甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーを甲第３号証に適用することには，原告が主張するように「べタツキ」の点で阻害要因が存在するということはできない。


甲第５号証，甲第４号証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーの「光学用途」に関して，ペリクルの反射防止層への適用についての記載がないとしても，甲第５号証には，光学材料としての用途として，「光ファイバーの構成におけるクラッド材」，「光学レンズ」等が記載されており，甲第４号証には，薄膜化が容易であることが記載されているのであるから，ＰＤＤのアモルファスコポリマーを薄膜光学材料であるペリクル膜の反射防止層として用いることに特に阻害要因が存在するとすることはできない。そして，反射防止層に用いるポリマーとしては，屈折率が低い方がより望ましいことが当業者に周知の技術事項であり，また，特に甲第５号証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーが「めったにないほど低い屈折率（unusuallylowrefractive   indices）を示す」ことが記載されているのであるから，他に薄膜化が容易で光学用途に有用である点が甲第４号証ないし甲第５号証に記載されていることをも考慮すれば，甲第３号証記載の発明において，反射防止層に用いるポリマーとして，甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用する程度のことは，当業者ならば容易に想到し得ることである。
(２－１－２)　相違点１に関する判断について
甲第３号証の実施例１のものは，第５図の実線に示されているものであって，３６０～４５０ｎｍのほとんどの領域で入射光の９６％以上を透過しており，訂正発明１と比較することができる。
甲第３号証の実施例１に記載のＴＦＥ／ＨＦＰ／ＶｄＦ三元共重合体の代わりにＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用すれば，その屈折率のめったにないほどに低い程度に応じて，３６０～４５０ｎｍ間の光線透過率が９６％以上よりもかなり増大するであろうことは，当業者が十分予期し得ることである。また，決定において，訂正前発明１と対比したものは，甲第３号証の実施例１又は実施例３のように「中間ポリマー」を介在させることなく構成したものであり，「めったにないほど低い屈折率を示す」ＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用したものであれば，「中間ポリマー」を介在させることなく構成したものであっても，優れた効果が得られることは，当業者が十分予期し得ることである。
原告の主張する効果は，ＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用したことによってもたらされた効果であるにすぎず，その効果の程度は，ＰＤＤのアモルファスコポリマーの低い屈折率の程度により定まるものであって，格別顕著な効果とすることはできない。
したがって，相違点１の判断の誤りをいう原告の主張は，妥当でない。(２－２)　取消事由２（訂正前発明１の進歩性の判断の誤り，訂正前発明２ないし８の進歩性の判断の誤り）に対して
訂正前発明１と甲第３号証に記載された発明との相違点は，上記の訂正発明１と甲第３号証に記載された発明との相違点２に相当するものであるから，上記のように判断に誤りはなく，また，訂正前発明１の奏する効果についても，原告の主張するような格別顕著な効果とすることはできないことは，上記と同様である。したがって，訂正前発明１は，特許を受けることができないものであり，原告の主張は理由がない。
また，訂正前発明２ないし８についても，同様に，特許を受けることができないものであるから，原告の主張は理由がない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
(１)　相違点２に関する判断の誤りの主張について
(１－１)　決定は，訂正発明１と甲第３号証記載の発明との相違点２として，「訂正発明１では，反射防止層として，ペルフルオロ－２，２－ジメチル－１，３－ジオキソール（以下，「ＰＤＤ」という。）と他のフッ素系のコモノマーａ）～ｉ）との特定比率でのコポリマー（以下，「本件ＰＤＤコポリマー」という。）を含んでいるのに対して，甲第３号証に記載された発明では，反射防止層のポリマーについては，屈折率１．４２以下等と規定され，「ポリマーとしては，たとえばシリコン重合体，弗素系重合体が屈折率が１．４２以下であり，又，吸収・散乱がほとんど無く良好である。」と記載されてはいるが，フッ素系重合体については，ＴＦＥ／ＶｄＦ共重合体とＴＦＥ／ＨＦＰ／ＶｄＦ三元共重合体とが開示されているだけで，本件ＰＤＤコポリマーの使用については記載がない点。」と認定した。原告は，相違点２に関して，当業者が容易に想到し得るとした決定の判断を争い，甲第３号証に甲第４号証及び甲第５号証を組み合わせるには阻害要因があることなどを主張するので，以下，検討する。


(１－２)　原告は，甲第３号証では，非ベタツキ性をも発明の課題とし，特定の化合物成分及び特定の含有量のもの以外の重合体は，表面がべたつき，本発明には適さないとされていること，甲第４号証及び甲第５号証には，そのようなベタツキを解決することについて示唆する記載は一切ないことなどを主張する。(１－２－１)　まず，甲第３号証の記載をみると，特許請求の範囲第１項において，「少なくとも，ニトロセルロース層が芯部をなし，屈折率が１．４２以下で反射防止すべき波長の光を吸収・散乱しないポリマーの最外側反射防止層が最外側に配設される多層膜を要部とする非反射性フォトマスク・レチクル用防塵カバー体」との発明が記載されており，発明の詳細な説明欄において，上記ポリマーにつき，「ポリマーとしては，たとえばシリコン重合体，弗素系重合体が屈折率が１．４２以下であり，又，吸収・散乱がほとんど無く良好である。特に弗素系重合体については，共重合モノマー種類，共重合組成により各種の性状の重合体が得られるが，本発明に用いることのできる重合体は，その内，屈折率が１．４２以下でかつ，露光する光を吸収・散乱しない重合体であることが必要であり，更には，表面のベタツキがないものが好ましい。ベタツキのあるものはゴミを吸着し易く，かつ除塵しにくいので好しくない。かゝる弗素系重合体としては，ＴＦＥとＶｄＦの共重合体，又は，ＴＦＥとＶｄＦとＨＦＰの三元共重合体のうち，ＨＦＰ含量が０ｗｔ％以上で１０ｗｔ％以下にあつてはＴＦＥ含量が２５～５１ｗｔ％であり，ＨＦＰが１０ｗｔ％を超える範囲ではＴＦＥ含量が３５～５１ｗｔ％であり，かつ，ＨＦＰ対ＶｄＦの含量比が２．３：１よりＨＦＰ含量の少ない範囲である重合体が挙げられる。上記以外の組成については，結晶性の為に散乱が生じたり，エラストマーとなつて表面がベタツキ，本発明に用いるには適さない。」（３頁右下欄～４頁左上欄）との記載がある。
(１－２－２)　検討するに，発明の詳細な説明欄の上記記載は，①　屈折率１．４２以下，②　露光する光を吸収・散乱しない，③　表面のベタツキがないもの，という３つの条件に合ったものとして，「ＴＦＥ－ＶｄＦの共重合体及びＴＦＥ－ＶｄＦ－ＨＦＰの三元共重合体のうち特定の成分比率を持つもの」を挙げたものであると解されるのであり，弗素系重合体のうち，「本発明に用いるには適さない」として具体的に排除されているのは，「ＴＦＥ－ＶｄＦの共重合体及びＴＦＥ－ＶｄＦ－ＨＦＰの三元共重合体のうち特定の成分比率を持たないもの」だけであると解すべきである。このような解釈が文理及び記載の趣旨等に照らして自然であるだけでなく，弗素系重合体として非常に数多くの種類が知られているのであるから，上記の記載が，このような弗素系重合体の全体について，①～③に関する試験をした結果によって他の弗素系重合体をすべて排除しているものとは考え難いし，試験をしなくても重合体の化学構造から①～③に関する性質が直ちに理解し得るものとも考えられない。また，甲第３号証の発明の特許出願は昭和５９年（１９８４年）であるから，甲第３号証が，それより後に発行された米国特許明細書である甲第５号証（１９８８年６月２８日発行）に記載されている発明に係るＰＤＤのアモルファスコポリマーをも含めて排除していると解することにも無理がある。したがって，甲第３号証における上記記載によって，ＴＦＥ－ＶｄＦの共重合体，又は，ＴＦＥ－ＶｄＦ－ＨＦＰの三元共重合体以外の弗素系重合体は排除されている旨をいう原告の主張は，採用することができない。(１－２－３)　次に，甲第４号証ないし甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーについて検討すると，アモルファスであるから非結晶性で，散乱は生じないものと認められる上，上記書証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーにべタツキが起きる旨の記載はなく，エラストマーであるとの記載も特にないので，べタツキが起きるものであることを示唆するものであるとも認められない。また，甲第３号証においても，ＰＤＤのアモルファスコポリマーにべタツキが起きることについての記載もないし，その示唆があるとも認められない。(１－２－４)　以上によれば，甲第３号証において，「表面のべタツキがないものが好しい。べタツキのあるものはゴミを吸着し易く，かつ除膜しにくいので好しくない。」，「表面がべタツキ，本発明に用いるには適さない。」などと「ベタツキ」についての記載はあるが，甲第４号証及び甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーを甲第３号証に適用することには，原告が主張するようなべタツキの点において阻害要因が存在するとは認めることはできない。この点に関する原告の主張は採用することができない。
(１－３)　原告は，甲第４号証及び甲第５号証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーを特殊な用途であるペリクルの反射防止層へ適用することについて，記載も示唆もないなどと主張する。
(１－３－１)　そこで，甲第４号証をみると，次の記載がある。「主鎖に環構造を有する含フッ素ポリマーが厚さ５０μ以下に薄膜化されていることを特徴とする含フッ素ポリマーの薄膜。」（１頁，特許請求の範囲第１項）「本発明において，主鎖に環構造を有する含フッ素ポリマーとしては，例えば……
一般式


（ただし，Ｒ１はＦ又はＣＦ３，Ｒ２はＦ又はＣＦ３）の如き環構造を有するものが挙げられる。」（２頁左下欄）「また，これらの成分の本質を損なわない程度に共重合成分を使用することは何ら差し支えがない。共重合せしめる他の単量体としては，……。本発明においては，通常は他の単量体としてフルオロオレフィン，フルオロビニルエーテルなどの含フッ素系モノマーを選定するのが望ましい。例えば，テトラフルオロエチレン，……，弗化ビニリデン……なども例示され得る。」（３頁右上欄～左下欄）「薄膜は，ピンホールなどの欠陥がなく，透明で屈折率が低く，耐熱性，耐薬品性に優れているため，……光学部材，……に用いることができる。」（４頁左上欄）（１－３－２）　次に，甲第５号証をみると，次の記載がある（原告の抄訳による）。
「この発明は，特定のアモルファスパーフルオロポリマーに関するものであり，このアモルファスパーフルオロポリマーは特定の電気部品，成形部品およびフィルムと同様に特に光ファイバーの構成におけるクラッド材料として適している。」（第１欄）
「レスニックによるＰＤＤホモポリマーの発見以来，その物質がアモルファスであり，約３３０℃の非常に高いＴＧを持つことが証明された。」（第１欄）「ＰＤＤは，前記したモノマーの一つあるいは２以上と共重合してアモルファスコポリマーとなる。……　加えて，それらは以下のような優れた特性の組合せをもっている。
１．高いガラス転移点；
２．特に高温での高弾性率
３．特に高温での高強度
４．圧縮荷重下での低クリープ
５．適温における溶融成形性
６．溶剤流塗布によるフィルムおよび塗膜の形成性
７．低温散布性
８．予期せざる低屈折性
９．優れた誘電体特性
１０．優れた化学抵抗性
この発明のコポリマーの最初の４つの特徴は，特にこのポリマーが高温での荷重に耐えなければならないような部品に対して有効である。化学的不活性および優れた誘電体特性により，これらのコポリマーは多数の特別の電気部品にも適している。これら化学的不活性，良い光学的特性，および良い物理的特性により，これらのコポリマーは光学レンズの製造にも適している。」（第３欄～第４欄）（１－３－３）　前記のように，甲第３号証には，反射防止層に要求される材料の性質として，「屈折率が１．４２以下でかつ，露光する光を吸収・散乱しない重合体であることが必要であり，更には，表面のベタツキがないものが好ましい」ことが示され（３頁右下欄），上記のように，甲第４号証には，ＰＤＤの共重合体を含む含フッ素ポリマーの薄膜について，透明で屈折率が低いこと，光学部材として用いることができることが示され（３～４頁），甲第５号証には，ＰＤＤアモルファスコポリマーの塗膜形成性，「予期せざる低屈折性」（原告による抄訳。原文は“unusuallylowrefractive   indices”で，被告は「めったにないほどの低屈折率」と訳している。）が示されている。
確かに，甲第５号証には，ＰＤＤアモルファスコポリマーの屈折率について，具体的数値では記載されていないが，従来知られている弗素系重合体と比べて同程度の低屈折率，あるいは少し低い程度の低屈折率であれば，「めったにないほど」（又は「予期せざる」，“unusuallylowrefractive   indices”）という表現はしないはずであるから，「めったにないほどの低い屈折率」という記載だけからも，従来知られた弗素系重合体と比べてかなり低い屈折率を示すであろうことは，十分に理解し得ることである（原告の訳である「予期せざる低屈折性」を前提としても結論に変わりはないものと認められる。）。
甲第４号証及び甲第５号証には，光学用途のうち，ペリクルの反射防止層について具体的な記載はないものの，そのために必要となる性質が甲第３号証によって知られ，甲第４号証及び甲第５号証には，ＰＤＤのアモルファスコポリマーがその点について好適な性質をもっていることが記載されているのであるから，甲第３号証で使用されている材料に代えて同じ用途に使用してみようとすることは，当業者が容易に想到するものであると認められる。
(１－４)　以上によれば，相違点２につき，甲第３号証に記載された発明において，甲第４号証及び甲第５号証に記載の知見に基づき，甲第５号証に記載されたＰＤＤのアモルファスコポリマーを採用することは，当業者が容易に想到し得るものであるとした決定の判断に誤りがあるとはいえない。
(２)　相違点１に関する判断の誤りの主張について
(２－１)　決定は，訂正発明１と甲第３号証記載の発明との相違点１として，「訂正発明１は，光学薄膜が「３５０～４６０ナノメーターのバンドにおいて入射光の９７％以上を透過する膜」であるのに対し，甲第３号証に記載された発明では，「ニトロセルロース膜の両面にＴＦＥ／ＨＦＰ／ＶｄＦ三元共重合体（ｎ２０Ｄ
＝１．３５）を塗布した膜では４００ｎｍ付近の光線透過率は９６．５～９９．５％（実施例１；３５０～４６０ｎｍ間の光線透過率では９５％以上（第５図参照））であり，ＴＦＥ／ＶｄＦ共重合体（ｎＤ＝１．４０）を塗布した膜では３５０～４５０ｎｍ間の光線透過率は９３．５～９９．８％（実施例３）」であって，３５０～４６０ナノメーターのバンドにおいて入射光の９７％以上を透過する膜ではない点」と認定した。
原告は，決定が，甲第３号証の記載内容の解釈を誤り，訂正発明１の奏する格別顕著な効果を看過して，相違点１の判断を誤った旨主張するので，以下に検討する。
(２－２)　相違点１は，薄膜の特定波長の光に対する透過率が，甲第３号証記載の発明では９５％以上であるのに対し，訂正発明１では９７％以上であるという両者の性質の量的な相違に関するものであり，その相違は両発明の構成の相違，すなわち膜を構成する材料の相違によるものである。そして，材料の相違に関しては，相違点２で検討されており，その材料の転換が容易であることは前記（１）で判示したとおりである。
そこで，その構成に基づいて得られた効果の程度が当業者が予期し得ない程に顕著なものであるかどうかについて検討する。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１３年９月７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，不動産競売事件において，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を買い受けて取得した原告が，その取得後，本件土地に多量の産業廃棄物が埋蔵されていることが判明し，これがため原告は損害を被ったところ，同損害は，上記不動産競売事件において，現況調査をした執行官が，本件土地の埋蔵物について調査を尽くさず，現況調査報告書に埋蔵物の存在について記載をしなかった過失により生じたものであるとして，被告に対し国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求めた事案である。
１　当事者間に争いがない事実
(1)　執行官による本件土地の現況調査
ア　浦和地方裁判所熊谷支部（現さいたま地方裁判所熊谷支部，以下「執行裁判所」という。）は，同庁平成６年(ケ)第１７８号不動産競売申立事件（以下「本件競売事件」という。）において，平成６年７月５日，同支部執行官（以下「担当執行官」という。）に対し，本件土地の現況調査を命じた。イ　担当執行官は，同年９月１９日，本件土地の所在地に赴き，近隣調査を行った。
ウ　次いで，担当執行官は，同年１０月７日，本件土地の前所有者に面接調査を行った。
エ　さらに担当執行官は，同年１１月８日，本件土地の立入調査を行い，写真撮影を行った。
オ　担当執行官は，上記イないしエの現況調査の結果を総合して，本件土地についての現況調査報告書（以下「本件報告書」という。）を作成し，執行裁判所に提出した。本件報告書には，本件土地の現況地目を「雑種地」とする記載及び下記(ア)ないし(ウ)の各記載があり，また，本件土地の現況を撮影した写真等が添付された。
(ア)　本件土地全体に残土が，約５～６メートルの高さまで積まれて，雑草が繁茂していた。
(イ)　本件土地の前所有者Ａの陳述
「本件土地は，平成２年に売買しましたが，売ってすぐに残土を積みはじめ，現在のようにしてしまった，土が崩れて家の畑に落ちて困っている。」(ウ)　前所有者の陳述及び現況からみて，第三者の占有が認められなかったので，債務者兼所有者が占有していると認めた。
カ　なお，本件報告書には産業廃棄物が埋蔵されている旨の記載はない。
(2)　原告の本件土地の取得
執行裁判所は，本件競売事件において，本件土地の最低売却価額を９１３万円と定め，原告がこれを９１５万円で買い受けて取得した。
２　争点
(1)　執行官の調査義務の範囲
（原告の主張）
原告が本件土地を取得した後，本件土地には多量の産業廃棄物が埋蔵されていることが判明した。
土地の埋蔵物は外見からはその存否が明らかでなく，埋蔵物についての調査義務が執行官に課されるのは，埋蔵物の存在可能性が周囲の状況から予見できる場合に限られるものといわざるを得ないが，本件土地については，土地の隆起の状態等から，何らかの埋蔵物があることは十分予見可能であったということができる。そうだとすれば，担当執行官には，本件土地の埋蔵物についても調査すべき義務があったものということができる。
それにもかかわらず，担当執行官は，その調査を怠り，本件報告書に本件土地に産業廃棄物が埋蔵されている旨の記載をしなかったのであるから，担当執行官には過失がある。
（被告の主張）
本件土地に多量の産業廃棄物が埋蔵されていることは知らない。民事執行法５７条１項，民事執行規則２９条１項４号によれば，現況調査の目的物が土地である場合，土地の形状，現況地目，占有関係等につき調査して現況調査報告に記載すべきこととされているところ，地下の埋蔵物の有無は，「土地の形状」，「占有関係」のいずれにも当たらず，そもそも執行官には地下の埋蔵物の有無について調査する義務がない。
そして，本件報告書の記載内容及び添付写真からみると，本件土地の現況が十分に認識可能であり，また記載内容と本件土地の現況も一致しているのであるから，本件報告書の内容は民事執行法及び同法施行令所定の要件を満たしている。よって，担当執行官に過失はない。
(2)　原告の損害
（原告の主張）
本件土地の最低売却価額は，執行裁判所において，本件報告書に基づき産業廃棄物が埋蔵されていないことを前提に決定したものであり，また原告も本件報告書を参考にして，かかる前提のもとで本件土地を９１５万円で買い受ける意思決定をしたものである。
それにもかかわらず，本件土地には産業廃棄物が多量に埋蔵されていたため，本件土地上に事務所を建設する予定であった原告としては，産業廃棄物が埋蔵されていない土地としての価額で買い受けた上に，産業廃棄物の撤去費用を支出せざるを得なくなった。上記撤去費用は少なく見積もっても５００万円を下回ることはない。
よって，担当執行官が埋蔵物についての調査義務を怠ったことにより，原告は，少なくとも５００万円の損害を被ったものである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（執行官の調査義務の範囲）について


平成１５年（ネ）第８９号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１９１２９号）
平成１５年５月６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　株式会社ブイテックス
訴訟代理人弁護士　　　橘　高　郁　文
補佐人弁理士　　　　　澤　木　誠　一
補佐人弁理士　　　　　澤　木　紀　一
被控訴人　　　　　　　SMC株式会社（旧商号・エスエムシー株式会社）
訴訟代理人弁護士　　　清　永　利　亮
同　　　　　　　　　　宮　寺　利　幸
補佐人弁理士　　　　　千　葉　剛　宏
主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，別紙目録１，２記載の型式番号のゲートバルブにつき，生産も，譲渡も，貸渡しも，譲渡若しくは貸渡しの申出も，いずれもしてはならない。(3)　被控訴人は，その占有に係る前項記載のゲートバルブの製品，半製品及びこれらの製造用金型を廃棄せよ。
(4)　被控訴人は，控訴人に対し，９００７万円及びこれに対する平成１３年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，発明の名称を「ゲートバルブ」とする特許第２６１３１７１号の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。別紙特許公報参照。）の特許権者である。控訴人は，別紙目録１記載の製品（以下「被控訴人製品１」という。その構成は別紙「構成説明書１」のとおりである。ただし，同説明書末尾記載のとおり，一部について当事者間に争いがある。）は本件発明の技術的範囲に属しており，同目録２記載の製品（以下「被控訴人製品２」という。その構成は別紙「構成説明書２」のとおりである。ただし，同説明書末尾記載のとおり，一部について当事者間に争いがある。）は，本件発明に係る「物の生産にのみ使用する物」（特許法１０１条１号）に該当するので，被控訴人がこれらの製品を製造・販売する行為は，本件特許権を侵害すると主張して，同製品の製造・販売等を差し止め，損害の賠償を命じる裁判を求めた。原判決は，控訴人の請求を全部棄却した。
当事者間に争いのない事実等並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　原判決は，被控訴人製品１，２（以下，両製品を併せて，単に「被控訴人製品」という。）が本件発明の技術的範囲に属しないと判断する理由として，次のように判示した。
「構成要件Ｋにいう「ブロックを上下動……にガイドする」とは，単に，ブロックが上下動する際に何かの面に沿って動くことを意味するものではなく，上下動の際にブロックが弁座方向に振れることを防止するようにガイド（案内）することを意味するものであり，同構成要件によれば，そのような機能を備えた「ガイド」がピストンシリンダの側面に形成されていることを要するものである。」「ところが，被告製品においては，このような方向に振れることを防止するようにブロックの上下動を案内する機能を有する部位が存在しない。」「以上によれば，被告製品においては，「ブロックを上下動……にガイドするため……ピストンシリンダの側面に形成したガイド」に該当するものが存在しないから，「傾動自在にガイド」の点につき検討するまでもなく，同製品は，構成要件Ｋを充足しない。」
しかし，本件発明は，上下動の際にブロックが弁座方向に振れることを防止することまでをも意図した発明ではない。原判決は，本件発明の本質を誤解したものであって，誤りである。
(2)　本件発明の構成要件Ｋ（「上記ブロックを上下動及び傾動自在にガイドするため上記ピストンシリンダの側面に形成したガイドとより成り，」）は，構成要件Ｄ（「この弁ロッドを介して上記弁デスクを上記弁座に対向する位置と対向しない位置に移動自在ならしめ，上記弁デスクが上記弁座にこれから離間して対向する位置となった後，上記弁ロッドを傾動して上記弁デスクが上記弁座に押圧されるようにした，弁箱外部に設けた移動手段とよりなり，」）に記載された移動手段の構成の一部について述べたものである。構成要件Ｋのガイド（以下「本件ガイド」という。）は，「弁ロッドを介して弁デスクを上記弁座に対向する位置と対向しない位置に移動自在ならしめ」るために，ブロックを「上下動自在にガイドする」構成となっているものであって，上下動の際の振れ防止のためのガイドではない。すなわち，本件ガイドがブロックを上下動自在にガイドするとは，弁デスクを弁座に対向する位置に案内するためにブロックを案内することを意味するにすぎない。このことは，本件明細書の段落【００１９】からも明らかである。上下動の際にブロックが弁座方向に振れることをガイドが防止するものでなくとも，構成要件Ｌ（「上記ヨークを上記ブロックに対して接近するように押圧した際，上記ピン及び傾斜長孔を介して上記弁ロッドが上記ブロックを中心として傾斜し，上記弁デスクが上記弁座に押圧されるようになる」）に記載された機能を有することには，何の疑問もない。
原判決は，特許請求の範囲において本件ガイドの形状・構造等が何ら制限されていないにもかかわらず，特許請求の範囲に記載されていない要件を加えて，本件発明の技術的範囲を不当に狭く限定解釈した結果なされたものというべきである。


(3)　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明中の従来の技術，発明の課題，作用効果の記載等に照らすならば，本件発明は，弁デスクを上下動させて弁座に対向する位置になった後に，弁ロッドを傾動して弁デスクを弁座に押圧する構成を弁箱外に設けたことに，その本質があること，本件ガイドは，ブロックを上下動及び傾動自在にガイドして上記動作を助けるものであって，その動作に対する振れ防止までをも意図するものではないことが明らかである。
本件明細書の発明の詳細な説明中の「本件ガイド」に関する記載（段落【００１４】，【００１７】，【００１９】）をみても，本件ガイドが「ブロックが弁座方向に振れることを防止するようにガイドする」形状，構造ないし機能を有する旨の記載はない。
本件明細書の上記のような記載状況に照らしても，原判決の本件ガイドについての上記解釈は，誤りであることが明らかである。(4)　原判決は，上記解釈を採る根拠として，「仮にブロックが上下方向に移動する際に弁座方向に振れると，弁デスクが弁座に接触，摺動することとなり，その摩耗により弁箱内で不純物が発生するおそれを生じるが，それでは，本件特許発明の重要な課題である弁箱内における部材の接触，摩耗による不純物の発生の防止という課題が解決できず，本件特許発明の作用効果を奏することができないからである。」と述べているが，誤りである。
ア　原判決は，本件発明の課題の認識を誤っている。本件発明が問題としているのは，弁デスクを弁座に押圧する際に不純物が発生するおそれがあることであり，弁デスク押圧前の，弁デスクを上下動させて弁座近くまで移動させる際に，弁デスクが弁座に接触，摺動して不純物が発生するおそれがあること（以下「押圧前問題」という。）ではない。押圧前問題は，本件明細書において一言も触れられていない。
本件明細書において従来技術として挙げられている実開昭５２－９３９３０号公報（甲第１４号証）においても，「ゲートバルブの開放，閉塞の駆動時，ゲートバルブの面が両シール材に摺動するため，シール材の摩耗が激しく，その寿命が短かい。」（同号証１頁下から２行～２頁２行），「この考案のゲートバルブ駆動装置によると・・・閉塞にあたり，流出側の開口面のシール材に摺動する時間がきわめて短かく，シール材の摩耗を防ぎ，その寿命が長大になる」（同５頁１行～７行）と記載されているだけで，押圧（弁座閉塞）の際の接触，摺動による摩耗しか問題にされていない。
イ　本件発明において，「弁箱内で摩耗等による不純物を発生するおそれがない」との作用効果は，①弁箱内に押圧する機械的可動部分を設けない，②弁デスクは，弁座に対向する位置まで下降した後に，弁座に直角に押圧される，という構成を採用する限りでの作用効果にすぎない。上記①，②は，いずれも押圧前問題を解決する構成でないことが明らかであるから，上記作用効果の中に，押圧前問題の解決という作用効果は含まれない。
ウ　弁デスクが弁座にさえ接触，摺動しなければ，弁箱内で不純物が発生しないというものではない。弁デスクは前後左右を弁箱の面（内壁）で囲まれているのであるから，弁デスクが上下動するとき弁座側にのみ傾斜してその他の３方向には傾斜しないということはあり得ない。接触，摺動を論ずるのであれば，弁座側だけでなく弁座の反対側及びこれと直交する両側の弁箱の面も問題にしなければならないはずである。弁座側に接触し，摺動し不純物が発生するというのであれば，その他の方向にも傾斜して同様の問題が発生するはずである。原判決は，弁座側の問題しか考えていない。
エ　弁デスクが傾斜して弁座に接触，摺動するかどうかは，条件によって異なる。例えば，弁デスクと弁座との間隔が相当程度空いていれば，このような問題は生じない。他にも，弁デスクの支持構造や弁デスクの長さなど種々の条件によって接触，摺動するかどうかが変化するのである。これらの条件は，当業者が適宜選択することができる，単なる設計上の問題にすぎない。実際にそのようなゲートバルブは無数に存在する（甲第１０号証参照）。
原判決が，弁デスクの上下動の際にブロックが弁座方向に振れることを規制する装置を付けなければ当然に弁座と接触，摺動して不純物が発生してしまい本件発明の課題が解決できないとしたのは，誤りである。オ　本件発明においては，本件ガイドを「ブロックが弁座方向に振れることを防止する」ために設ける必要はない。本件発明の実施例に示されているように，本件発明におけるブロックは弁座方向には振れないように構成されているからである（本件明細書段落【００１９】，別紙参考図参照。ヨーク７から垂下している垂下部分１４の内側面の下部１４ａにブロック１０の左側面の上部１０ａが接しており，上記垂下部分１４の下部１４ａによって弁ブロック１０の上記回動が阻止されている。）。
(5)　原審においては，本件ガイドがブロックが弁座方向に振れることを防止するものである，との解釈は，当事者双方とも，全く想定していなかったことである。当事者が全く主張していないクレーム解釈を，裁判所が，求釈明等を何もすることなく自由に行って判断してもよいということになれば，当事者に対する不意打ちとなり，審級の利益も損なわれる。
２　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　本件においては，特許請求の範囲にいう「上下自在にガイドする」との文言が何を意味するかが問題である。この文言から，直ちに，本件ガイドが上下動の際にブロックが弁座方向に振れることを防止するためのガイドではない，と結論付けることはできない。
構成要件Ｌは，上下動の際のガイドに関係のない構成要件であるから，構成要件Ｋの解釈についての原告の主張の根拠とはなり得ない。(2)　本件発明は，上下動の際にブロックが弁座方向に振れることを防止することを意図したものではない，との被控訴人の主張は，本件明細書の発明の詳細な説明中の発明が解決しようとする課題及び発明の効果の記載に照らし，誤りであることが明らかである。


本件発明は，従来技術において，ゲートバルブを斜めに下降させて閉塞すると，バルブとシール材が互いに摺動し，その摩耗により通路内の汚染が生じるという欠点を克服するため，弁デスクは弁座に対向する位置まで下降した後に弁座に直角に押圧されることにより，弁箱内での摩耗その他による不純物を発生しない，という特有の効果を奏するものである。弁デスクが弁座に対向する位置まで下降する，つまり弁デスクが上下動する際に，ブロックが弁座方向に振れると，弁デスクが弁座に接触，摺動するおそれがあり，摩耗その他による不純物を発生しないという本件発明の特有の効果を達成できないことになる。この効果を奏するためには，ブロックが弁座方向に振れることを防止するようにガイドする構成が不可欠なものとなるはずである。
(3)　控訴人は，弁デスク押圧前の，弁デスクを上下動させて弁座近くまで移動させる際に，弁デスクが弁座に接触，摺動して不純物が発生するおそれが生ずるとの問題（押圧前問題）は，本件発明の課題となっていない，と主張する。しかし，上記問題が本件発明の課題となっていることは，本件明細書の段落【０００６】の記載から明らかである。
控訴人は，①弁デスクが弁座側に接触し，摺動し不純物が発生するというのであれば，その他の方向にも傾斜して同様の問題が発生するはずであるのに，原判決は，弁座側の問題しか考えていない，②弁デスクが傾斜して弁座に接触，摺動するかどうかは条件によって異なる，③本件発明の実施例に示されているように，本件発明におけるブロックは弁座方向に振れないように構成されているから，本件ガイドをブロックが弁座方向に振れることを防止するために設ける必要はない，と主張する。
しかし，これらの主張は本件発明の構成に基づかない仮定，推測による主張であって，発明の本質からの反論とは言い難い。
控訴人は，別紙参考図を示し，本件発明においては，垂下部材１４の下部１４ａにより弁ブロック１０の回動が阻止されている，と主張する。しかし，このようなことは本件明細書に全く記載がなく，これを示唆する記載もない。(4)　控訴人は，原審において，被控訴人製品は，「ブロック５０を上下動及び傾動自在にガイドしているシリンダチューブ３２の側面３３ａ，３３ｂ及び凹部２６ａ，２３ｂはピストンシリンダ３０の側面に形成されているものであるから，本件発明の構成要件Ｋ（「上記ブロックを上下動及び傾動自在にガイドするため上記ピストンシリンダの側面に形成したガイドとより成り」を充足する，と主張した。これに対し，被控訴人は，被控訴人製品にはブロックが上下動する際にこれを案内するガイドはなく，さらに，ブロック５０が傾動する際にローラ６０ａ，６０ｂが当接するのは，ピストンシリンダ３０の側面３３ａ，３３ｂではなく，むしろ，ベースプレート２２の凹部２６ａ，２６ｂであるから，被控訴人製品にはブロックを上下動及び傾動自在に案内するガイドはないとして，控訴人の上記主張を否認した。
原判決は，控訴人が構成要件Ｋの充足を主張し，これに対し被控訴人がこれを否認したので，本件特許公報（甲第２号証）等の証拠に基づいて構成要件Ｋの充足の有無を判断したものである。原判決の判断は，弁論主義に従った適切な訴訟手続によりなされたものであることが明らかであり，これを，当事者にとって不意打ちであるとすることはできない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同じく，控訴人の請求は理由がない，と判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由「第４　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人は，本件発明の構成要件Ｋ（「上記ブロックを上下動及び傾動自在にガイドするため上記ピストンシリンダの側面に形成したガイドとより成り，」）は，構成要件Ｄ（「この弁ロッドを介して上記弁デスクを上記弁座に対向する位置と対向しない位置に移動自在ならしめ，上記弁デスクが上記弁座にこれから離間して対向する位置となった後，上記弁ロッドを傾動して上記弁デスクが上記弁座に押圧されるようにした，弁箱外部に設けた移動手段とよりなり，」）に記載された移動手段の構成の一部について述べたものであることを根拠として，構成要件Ｋにいう，「ブロックを上下動・・・自在にガイドする」とは，弁デスクを弁座に対向する位置に案内するためにブロックを案内することを意味するにすぎず，上下動の際の振れを防止することまで意味するものではない，と主張する。本件発明の特許請求の範囲の記載自体から，本件ガイドは，少なくとも，弁デスクを弁座に対向する位置に案内するためにブロックを案内するものである，と理解することができること，上記特許請求の範囲中には，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するものである旨を明示した記載がないことは，明らかである。
しかしながら，本件で問題とされるべきは，本件発明の特許請求の範囲の記載内容が上記のとおりのものであることを前提とした上で，本件発明の特許請求の範囲における，「ブロックを上下動・・・自在にガイドする」との文言を，ブロックの上下動の際の振れを防止する機能をも有するものとして解釈することができるかどうか，ということである。上記特許請求の範囲の記載自体からは，直ちに，上記解釈をおよそ採ることができない，ということはできないというべきである。同解釈を採ることができるか否かは，本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容をも参酌して決する必要がある。
控訴人が，特許請求の範囲に明示されていないことをもって，直ちに，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するものである，との解釈を採り得ない，と主張するのであれば，そのような主張を採用することができないことは，明らかである。
２　控訴人は，本件明細書の発明の詳細な説明中には，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するものであるとの解釈を採るべき根拠となる記載はない，と主張する。
本件明細書（甲第２号証は，これに係る特許公報である。）には，次の記載がある。
ア「【従来の技術】半導体ウエハーや液晶基板等の処理装置においては，ウエハーや基板を種々の処理室に通路を介して出し入れすることが行われており，上記通路には夫々ゲートバルブが設けられている。上記の処理室にはできるだけ不純物が混入しないようにする必要がある。


また上記ゲートバルブとしては例えば実開昭５１－１１５６３９号公報や実開昭５８－１５６７８１号公報に示すものがある。このような例においては，弁デスクを弁座に対して離間した状態で上下動し，弁座に対向した位置で弁デスクをその側方から押圧することによって弁座に対接せしめている。また，実開昭５２－９３９３０号公報に示すように弁箱の外側から挿入された弁ロッドを傾斜させることにより弁デスクを弁座に押圧するようにしたゲートバルブ駆動装置も既知である。」（段落【０００２】～【０００４】）イ「【発明が解決しようとする課題】然しながら上記従来の前者のゲートバルブでは弁デスクを弁座に押圧するため，弁抑え，柱体，スプリング，ストッパー，ローラ等の多くの機械的可動部分が上記通路内に位置しており，これらから機械的摩耗等により発生する不純物が上記処理室内に混入するおそれが多い欠点があった。
また，上記従来の後者のものではゲートバルブを斜めに下向せしめてこれをシール材に当接し閉塞するものであり，僅かではあるが両者が互いに摺動するようになる。従ってシール材の摩耗による通路内の汚染はまぬがれない。本発明は上記の欠点を除くようにしたものである。」（段落【０００５】～【０００７】）
ウ「【発明の効果】上記のように本発明のゲートバルブによれば，ベローズ９によって外部から気密に区劃された弁箱１内にはデスク３を弁座２に対し押圧するための機械部品が全く含まれておらず，また，弁デスク３は弁座２に対向する位置迄下降した後これに直角に押圧されるので従来のもののように弁箱１内で摩耗その他による不純物を発生するおそれが無いと共に，上記弁デスク３の傾動手段を極めて簡単な構成とすることができる。」（段落【００２９】）本件明細書の上記認定の記載によれば，ゲートバルブの発明においては，処理室にできるだけ不純物が混入しないように配慮する必要があり，本件発明は，①従来例である実開昭５８－１５６７８１号公報に記載された発明（以下「従来例１」という。）における，通路内に位置する弁デスクを弁座に押圧するための機械的可動部分の機械的摩耗等により発生する不純物により処理室内が汚染されるという問題，②他の従来例である実開昭５２－９３９３０号公報に記載された発明（以下「従来例２」という。）における，ゲートバルブとシール材とのわずかな摺動によりシール材が摩耗することにより発生する不純物により通路内（弁箱内）ひいては処理室が汚染されるという問題を解決すべき課題として認識し，①の課題を，弁デスクを弁座に押圧するための機械部品を弁箱内に置かないことにより，②の課題を，弁デスクを弁座に対向する位置まで下降させた後直角に押圧するようにすることにより，弁箱内で摩耗等による不純物が発生することを防止するようにして，解決したものである，ということができる。
これによれば，本件発明の技術的意義は，弁箱内で摩耗等による不純物が発生しないような構成を採用したことにある，というべきである。本件発明において，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するものではなく，ブロックが弁座方向に振れて弁デスクが弁座に接触し摺動することがあるとすると，弁箱内で摩耗等により不純物が発生することを防止することができないことになり，その点では，従来例２の上記欠点と同様の欠点から逃れられないものとなる。弁箱内で摩耗等により不純物が発生することを防止するためには，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するように案内するとの構成は，必須の構成であるというべきである。
本件明細書の発明の詳細な説明中の記載中に，本件ガイドがブロックの上下動の際の振れを防止するものであるとの解釈を採るべき根拠となる記載は見当たらない，との控訴人の主張を採用することができないことは，上に説示したところから明らかである。
３　控訴人は，本件発明が問題としているのは，弁デスクを弁座に押圧する際に不純物が発生するおそれがあることであり，弁デスク押圧前の，弁デスクを上下動させて弁座近くまで移動させる際に，弁デスクが弁座に接触，摺動して不純物が発生するおそれがあること（押圧前問題）ではないから，押圧前問題を本件発明の課題とした原判決は，本件発明の課題の認識を誤っている，と主張する。しかしながら，上記２イで認定した本件明細書の記載（「また，上記従来の後者のものではゲートバルブを斜めに下向せしめてこれをシール材に当接し閉塞するものであり，僅かではあるが両者が互いに摺動するようになる。従ってシール材の摩耗による通路内の汚染はまぬがれない。」）によれば，同記載は，弁デスクを押圧する際の不純物の発生だけのおそれに限ることなく，弁デスク押圧前における弁デスクの弁座への接触，摺動による不純物の発生のおそれをも含めて，本件発明において解決すべき課題としていると理解するのが相当である。押圧前においても弁デスクが弁座に接触，摺動して不純物を発生するおそれがあるというべきであり，押圧前と押圧時とを区別する合理的理由を見い出すことはできない。本件明細書中には，他にも，押圧前問題を本件発明の課題から除外していると認めるべき記載は見当たらない。
控訴人は，本件明細書に記載された従来例２（実開昭５２－９３９３０号公報・甲第１４号証）においても，押圧前問題は問題とされていない，と主張し，その主張の根拠として，従来例２中の「ゲートバルブの開放，閉塞の駆動時，ゲートバルブの面が両シール材に摺動するため，シール材の摩耗が激しく，その寿命が短かい。」（甲第１４号証１頁下から２行～２頁２行），「この考案のゲートバルブ駆動装置によると・・・閉塞にあたり，流出側の開口面のシール材に摺動する時間がきわめて短かく，シール材の摩耗を防ぎ，その寿命が長大になる」（同５頁１行～７行）との記載を引用する。しかしながら，控訴人が引用した上記記載中の「閉塞」とは，傾斜させた弁ロッドによりゲートバルブを斜めに下降させてシール材と摺動させることによってゲートを閉塞するものであり，閉塞の開始から終了まで摺動が短い時間ながらも一定時間継続するものである。このような従来例２において，押圧前と押圧時とを区別していると理解することができないことは，明らかである。
控訴人は，本件発明において，「弁箱内で摩耗等による不純物を発生するおそれがない」との作用効果は，押圧前問題の解決とは関係がない，と主張する。しかし，この主張を採用することができないことは，上に説示したところから明らかである。


主　　　文
一　原判決中被控訴人が株式会社コリンズカントリークラブに対し平成３年９月１７日指令林第１３９５号をもってした森林法の規定に基づく林地開発行為の許可処分に関する部分を取り消す。
同部分につき、本件を浦和地方裁判所に差し戻す。
二　控訴人らのその余の控訴を棄却する。
三　前項に関する控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を浦和地方裁判所に差し戻す。
第二　事案の概要
一　本件は、被控訴人がゴルフ場を開設することを計画した株式会社コリンズカントリークラブ（以下「コリンズ」という。）に対し平成３年９月１７日にした都市計画法の規定に基づく土地開発行為の許可処分（以下「本件土地開発許可処分」という。）及び森林法の規定に基づく林地開発行為の許可処分（以下「本件林地開発許可処分」といい、本件土地開発許可処分とまとめて「本件各処分」という。）がそれぞれの関係法令の定めに違反するとして、近辺に居住する控訴人らが、本件各処分の取消しを求める事案である。
本件の争点は、①いわゆる審査請求前置主義を定める都市計画法第５２条の規定は違憲であるか、②本件土地開発許可処分の取消しの訴えを提起するに当たって埼玉県開発審査会の裁決を経なかったことにつき行政事件訴訟法第８条第２項第３号にいう「正当な理由」があるか、③控訴人らに本件各処分の取消しを求めるにつき原告適格があるか、④本件各処分は違法か、以上の４点である。
二　争いのない事実等
１　コリンズは、埼玉県比企郡嵐山町大字東山、平沢、志賀の３地区に跨る総面積９０万８４５０平方メートルの山林（以下「本件計画地」という。）にゴルフ場を開設しようと計画し、被控訴人に対し、ゴルフ場を開設するための開発行為の許可申請をした（以下、コリンズが行おうとしている開発行為を「本件開発行為」。という）。
２　これに対し、被控訴人は、平成３年９月１７日、都市計画法第２９条第１項（平成４年法律第８２号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく本件土地開発許可処分及び森林法第１０条の２に基づく本件林地開発許可処分をした。３　控訴人らは、いずれも本件計画地の近辺に居住している者である。４　コリンズの計画によると、ゴルフ場造成工事の着工は平成３年９月、完了は平
成６年１２月の予定であったが、その後計画は大幅
に遅れ、造成工事の進捗率はわずか０．３４２パーセントで、１年ごとに控訴人に対し工期延長申請をしている。
５　本件計画地は、その全域が埼玉県東部の沖積平野と同県西部の秩父山地をつなぐ丘陵地にあり、その９３．８パーセントの地域が森林法に基づく地域森林計画に係る民有林によって占められている。本件計画地の南側には槻川、南東側には都幾川、北東側には市野川が流れており、槻川と都幾川は本件計画地東側の下流約２キロメートルの地点で合流している。本件計画地は県立比企丘陵自然公園内にあるが、その周辺３キロメートル四方に県立自然公園が２か所、自然環境保全地域が２か所、ふるさとの森が１か所、ふるさと歩道が２か所存在し、全体として緑豊かな自然環境に恵まれた地域を形成している。
６　都市計画法第５２条は、同法第２９条の規定に基づく処分の取消しの訴えは開発審査会の裁決を経た後でなければ提起することができないと規定しているところ、控訴人らの本件土地開発許可処分の取消しの訴えは、埼玉県開発審査会（以下「県開発審査会」という。）の裁決を経ないで提起された。
二　争点に対する当事者双方の主張
１　争点１（審査請求前置主義の違憲性）について
（控訴人らの主張）
行政事件訴訟法第８条第１項但書、都市計画法第５２条のいわゆる訴願前置主義は、訴願を訴訟の前提として強制し、訴訟条件とするものであって、国民の裁判を受ける権利（憲法第３２条）を不当に制限するものであり、違憲無効である。
（被控訴人の主張）
審査請求に対する裁決を経ることを行政処分取消請求訴訟提起の前提要件とする（いわゆる訴願前置）とするか否かは法律に一任しているものと解すべきであって、法が訴願前置を定めたからといって憲法第３２条に違反するものではない。
２　争点２（「正当な理由」の存否）について
（控訴人らの主張）
控訴人ａらは、度々埼玉県土地行政課を訪れ、本件開発行為についての申入れや疑問の究明を行っていたにもかかわらず、同課の職員は、同控訴人らに対し、県開発審査会への裁決申請を教示しなかつた。
また、裁決の結果が明らかであって、原処分が是正される可能性がないと控訴人らが信ずるにつき無理からぬ事情があった。すなわち、埼玉県は、もともとゴルフ場造成に関して極めて起業者、開発者寄りの姿勢が顕著であり、控訴人らが土地行政課や環境審査課を訪れ、本件開発行為の問題点を指摘し、県の見解を質すなどしていたが、担当課員はこれを真摯に受け止めようとはしなかった。県開発審査会を組織する委員には土木工学の専門家がいないので、県開発審査会には本件開発行為における排水、防災計画等をチェックする能力がない。本件開発行為が都市計画法第３３条第１項第７号、第９号等に規定する具体的な環境基準を満たしているかどうかの評価は、環境アセスメント手続に委ねられているので、控訴人らは、開発技術審査会に対し環境アセスメント手続の不備を訴えたが、結局問題にされなかったため、控訴人らは県の審査会全般について強い不信感を懐いた。近接の鳩山町住民による別件のゴルフ場開発行為許可処分に係る県開発審査会の裁決は、全く杜撰であり、行政処分を再審査したものとは到底いえないものであった。以上のような事情から、控訴人らが本件土地開発許可処分について審査請求をしても、県開発審査会がこれを棄却することは明らかであった。したがって、控訴人らが県開発審査会に不服申立てをしなかったことについては、行政事件訴訟法第８条第２項第３号にいう「正当の理由」があるというべきである。
（被控訴人の主張）


処分庁は、不服申立てをすることができる処分を書面でする場合には、処分の相手方に対し、教示することが義務付けられており（行政不服審査法第５７条第１項）、また、利害関係人から当該処分が不服申立てをすることができる処分であるかどうかなどにつき教示を求められたときは、当該事項を教示することが義務付けられている（同条第２項）が、本件においてはそのような事実はない。また、控訴人らが裁決の結果が明らかであったとして例示している事情は、いずれも根拠のない憶測や、処分庁に対する控訴人らの見解、評価もしくは感想にすぎず、このような処分庁に対する一方的な主観的事情が、処分庁から独立している県開発審査会の裁決を経ないことについての「正当な理由」を根拠付けることにはならない。
３　争点３（原告適格の存否）について
（控訴人らの主張）
（一）　昀高裁判例によれば、行政事件訴訟法第９条に当該処分の取消を求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の
中に吸収解消させ
るにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も「法律上保護された利益」に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するとされ、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきものとされている（昀高裁平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号２５０頁）。そして、昀高裁平成９年１月２８日判決は、開発区域内の土地が、都市計画法第３３条第１項第７号にいう「地盤の軟弱な土地、がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地その他これに類する土地」に当たる場合には、がけ崩れや水害による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は、開発許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として、その取消訴訟における原告適格を有するものとしている。
（二）　森林法第１０条の２第２項第１号の２は、林地開発行為について、「当該開発行為をする森林の現に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれ」がないことを、開発許可の基準としている。このような森林の保水機能（水害防止機能）に依存する地域において水害を発生させるおそれのある開発行為は、その開発の結果、水害をひきおこして、その地域の住民の生命、身体等の安全が脅かされるおそれがあることに鑑み、そのような水害を発生させるおそれのない林地開発のみ許可することとしていることが明らかである。そして、水害は、当該開発行為の対象となっている森林の保水機能（水害防止機能）に依存する一定範囲の地域に居住する住民に直接的に及ぶことが当然予想される。さらに、「開発行為の許可基準の運用細則について」と題する林野庁長官の各都道府県知事宛の通達（昭和４９年１０月３１日林野治第２５２１号。以下「本件通達」という。）には、開発行為によって災害があった場合には、開発地域に近い住民ほど被害を受ける蓋然性が高く、被害がより重大、直接的になることを考慮して、具体的な許可基準が定められている。
以上
のような同号の趣旨・目的、同号が開発許可を通じて保護しようとしている利益の内容・性質等に鑑みれば、同号は、水害のない適切な林地開発により森林の保持・形成を図るとともに、水害等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の地域（水害防止機能に依存する地域）の住民の生命、身体の安全等を個々人の個人的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると、林地開発によって水害の防止機能が破壊される場合には、水害等による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は、開発行為の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として、その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
（三）　以上のような理解に立って本件をみると、本件開発行為により失われる保水機能・水害防止機能の代替施設として、ＡからＧまでの７つの調整池と土留め擁壁が予定されているところ、Ａ～Ｄ調整池はいずれも大幅な容量不足が明らかであり、Ｂ調整池には背面の盛り土擁壁の安定性欠如に起因する崩壊の危険性がある。ところで、Ａ、Ｂ調整池の下流水路は、Ｂ調整池から直近の位置で道路（国道２５４号線バイパス）を横切り、水路（志賀沢）に沿って東武東上線線路を横切り、志賀地区を経て、約１．２キロメートル下流で市野川に合流する。志賀沢は、幅員約５メートル、深さ約２メートルの緩やかな水路であるが、市野川との合流地点の手前、本件計画地から約９３０メートルの地点で控訴人ｂ宅前を通る。また、志賀沢との合流地点より下流で、市野川沿いに地産団地があり、同団地の、本件計画地から約１．５キロメートルの地点に、控訴人ｃ、同ｄの居宅がある。Ｃ調整池直近の下流には平沢大沼があり、同沼は国道２５４号線バイパスに接している。Ｄ、Ｅ調整池直近の下流には平沢の集落がある。Ｃ～Ｆ調整池からの排水は、平沢、志賀を経て、地産団地の南縁に沿う水路を通り、市野川に合流する。Ｇ調整池の下流には、遠山部落があり、同調整池からの排水は、槻川に放流され、その下流に嵐山町の上水道の取水口がある。
Ａ、Ｂ調整池の容量不足のため、志賀沢の下流に自宅がある控訴人ｂは、３０年確率の降雨強度すなわち３０年に１度の確率で予期すべき強度の雨が１０分間続くだけで、自宅が水害にみまわれるおそれがある。また、これらの調整池からの越流
によって
、下流の国道２５４号線バイパス、東武東上線線路、平沢、志賀、遠山の各地区、地産団地などに被害が及ぶおそれがあり、さらに上記取水口の水質汚染によっても、控訴人らの生命、身体に被害が及ぶおそれがある。（四）　したがって、控訴人らは、本件各処分の取消しを求める原告適格を有するというべきである。
（被控訴人の主張）


（一）　計画法第３３条第１項第７号は、危険が予想される軟弱な土地等における開発行為という特殊な場合について、災害発生の事前防止の観点から、その許可基準を定め、さらに、同条第２項により当該許可基準の審査の技術的細目についても法規たる政令に委任する旨を定めている。このように、都市計画法は、災害の発生を事前に防止するために、同法第３３条第１項第７号及び同条第２項が授権する政令・規則によって具体的かつ詳細な審査基準を定めることにより、開発許可に際し、がけ崩れ等を防止するためにがけ面、擁壁等に施すべき措置について十分な審査をすべきとこととしているから、がけ崩れ等による被害が直接的に及ぶことが想定される開発区域内外の一定範囲の住民の生命、身体の安全をも射程内に入れているものと解することができる。
（二）　これに対し、林地開発行為の許可基準を定める森林法第１０条の２第２項各号の規定内容は一般的・抽象的で具体性に欠けるにもかかわらず、同法は、当該許可基準の審査の技術的細目について、直接規定することなく、また、政令に授権する規定を定めることもなく、専らその判断を所管行政庁に任せているのである。そして、許可基準の技術的細目については、本件通達等により示されているにすぎない。これらの通達は、行政上の取扱いの統一を期するための行政組織内部の規範たる性質を持つにすぎず、行政主体と国民との間の権利義務について規律する「法規」たる性質を有するものではない。
このように、森林法は、林地開発許可制度を設定し、開発行為の許可基準を規定してはいるものの、その規定内容は理念的で具体性に欠けており、また、その運用は専ら所管行政庁に委ねられているのであって、これからみても、同法第１０条の２第２項各号は、地域住民の個々人の個別具体的権利ないし利益をも保護するものではない。
したがって、控訴人引用の昀高裁判決が都市計画法第３３条第１項第７号について周辺住民の原告適格を肯定したからといって、森林法第１０条の２第２項について、周辺住民の個々人の個別的権利ないし利益をも国土の保全という一般的公益とともに保護していると解することはできない。
（三）　控訴人ａ宅は、直近のＦ調整池から約０．８キロメートルの距離にあるが、その下流水路の流域とは異なる流域にあり、しかも対岸の小高い山の反対斜面にあるため、同控訴人らに被害が及ぶことは到底考えられない。控訴人ｅ、同ｆ、同ｇ宅は、Ｃ～Ｆ調整池の下流で本件計画地から約１．１ないし２．０キロメートル離れた台地上にあるため、同控訴人らに被害が及ぶことは考えられない。
控訴人ｈ、同ｉ、同ｊ宅は、本件計画地から約０．７ないし０．８キロメートル離れた、Ｃ～Ｆ調整池下流の平沢地区にあるが、山の中腹にある新興住宅地にあり、しかも各調整池設置予定個所及びその下流水路よりも高い位置にあるため、同控訴人らに被害が及ぶことは考えられない。
控訴人ｃ、同ｄ宅は、本件計画地から約１．５ないし２．０キロメートル離れている市野川沿いにあるため、同控訴人らに被害が及ぶことは考えられない。控訴人ｂ宅は、Ａ、Ｂ調整池下流の志賀沢沿いで本件計画地から約１．０キロメートル離れており、志賀沢沿いには広大な田園地帯が広がっているため、仮に溢水を起こしたとしても、水が拡散してしまうため、同控訴人に被害を及ぼすことは考えられない。
４　争点４（本件各処分の違法性）について
（控訴人らの主張）
（一）　本件計画地は、結晶片岩（人工・自然緑化とも極めて困難な特殊基盤である。）に覆われ、地盤が極めて脆弱な一帯にあるため、本件開発行為に伴い、土砂崩れや土石流等が発生することが予想され、これにより控訴人らの生命、身体等に危険が及ぶおそれがある。とりわけ、本件計画地近辺を流れる槻川、都幾川はその東側下流約２キロメートルの地点で合流しているが、本件計画地の地形からして、本件開発行為による土砂崩れが両河川の氾濫をもたらすことは必至であり、本件開発行為が両河川周辺に居住する控訴人らの生命、身体等の安全を害する危険性は極めて高い。
また、本件開発行為は、山林を削り取りその水源涵養機能を損なわせ、その結果、控訴人らを始めとする周辺住民の生活上必要な水源が失われる。さらに、本件計画地はその豊かな自然環境のゆえに、嵐山町民が慈しんできたオオムラサキやトウキョウサンショウウオ等の貴重かつ希少な生物類の棲息の場にも
なっているが
、本件開発行為がもたらす本件計画地の著しい地形の改変、植生の変化、景観の変更は、この豊かな自然環境を破壊し、ここに棲息する貴重かつ希少な生物類の生存を危うくする。
加えて、ゴルフ場に散布される農薬は、本件計画地周辺の地下水、飲料水に混入し、大気中に拡散して、控訴人らの生命、健康を損なわせる。殊に、都幾川と槻川の合流地点付近には、嵐山町の３つの取水口が設けられ、ここで取水された水が嵐山町住民全体の水道水となっており、農薬は、この取水口で取水される水道水混入するおそれがある。また、本件計画地周辺の井戸水にも農薬が混入し、これにより控訴人ら嵐山町住民等の健康が損なわれることは明らかである。以上の事実関係からすれば、本件開発行為は、森林法第１０条の２第２項第１号にいう「土砂の流出又は崩壊その他の災害」、同項第１号の２にいう「水害」、同項第２号にいう「水の確保に著しい支障」、同項第３号にいう「環境を著しく悪化させるおそれ」をそれぞれ発生させる危険がある。したがって、被控訴人がした本件林地開発行為許可処分は、右規定に違反する処分である。また、前記のように、本件計画地の地盤は結晶片岩で覆われ極めて脆弱であるから、本件土地開発許可処分をするには、設計上、都市計画法第３３条第１項第７号に定める「地盤の改良、擁壁の設置等」に係る具体的な措置が示されていなければならないのに、これが示されず、しかも、本件土地開発許可処分は、これによる環境破壊等を無視してされたものであるから、同法第１条、第２条、第３３条に違反する。
以上のことは、終局的には、憲法第１３条及び第２５条にも抵触するものであって、違法である。
（二）　コリンズは、本件開発行為の許可申請において、関係する水利組合、土地改良組合等との間で、森林法施行規則第８条の２及び都市計画法第３３条第１項第１４号の要件を満たすための同意書や協定書を作成しているが、これらの同意書等の作成過程には、組合内部の手続上多数決で決定できない事項を多数決で決定したり、組合関係者に対する贈賄や、反対する組合員に対する威嚇等の瑕疵があるから、これらの同意書等は無効である。


そうであるとすれば、本件各処分には、「開発行為に係る森林について当該開発行為の施行の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていることを証する書
類」（森林法施行規則第８条の２）及び「当該開
発行為の施行又は当該開発行為に関する工事の実施の妨げとなる権利を有する者の相当数の同意を得ていること」（都市計画法第３３条第１項第１４号）に該当する事実は存在せず、本件各処分は違法である。
（三）　コリンズは、「埼玉県環境影響評価に関する指導要綱」に基づく環境影響評価書の縦覧期間が満了した直後である平成３年６月２４日に、用地の一部が取得不能であることを理由として、ゴルフ場を従来の計画の１８ホールから１２ホールに変更する内容の造成事業変更申出書を嵐山町長に提出したが、これは開発面積を１３７．１３ヘクタールから９０．８４ヘクタールに大幅に縮小するものである。この開発面積の縮小は、水害や土砂流出防止を目的とした調整池の縮小等、その安全や環境の保全措置の縮小を伴い、また残存する森林の偏在化をもたらし、それまでの環境影響評価では想定されていない問題を発生させるものである。したがって、埼玉県は、これについて、上記指導要綱の定めるところに従い環境アセスメント手続をやり直すべきであったのにこれをせず、変更後の開発行為を再度環境影響評価技術審議会にかけることもなく、その小委員会に諮ることもしないで、変更後の開発計画について本件各処分をした。上記指導要綱は、環境の保全、公害の防止、地域住民の権利の擁護のための手続的ルールを、住民参加を得て定めたものであり、環境破壊を未然に防止する基本規範というべきものであるから、埼玉県の行政行為を覊束すると解すべきところ、本件各処分はこの指導要綱の定めに反してされたものであるから違法である。
（四）　都市計画法第３３条第１項第１１号及び埼玉県のゴルフ場等の造成事業に関する審査基準第６・２の定めるところによると、本件計画地に至るには幅員６メートル以上の取付道路が存在していなければならないが、実際に存在するのは幅員５メートルの林道である。これについて嵐山町は、コリンズの要望を受け、この林道を町道１－１２号線とした上、昭和６３年１２月２１日、コリンズとの間で、その費用負担でこの町道の幅員拡張工事を嵐山町が行うことを趣旨とする協定を締結しているが、いまだに道路拡幅に必要な用地買収の目途もたっていない。したがって、本件計画地に至る取付道路は存在しないというべきであり、本件土地開発行為許可処分は、都市計画法第３３条第１項第１１号及び上記ゴルフ場等の造成事業に
関する審査
基準第６・２に違反する。
（五）　埼玉県は、昭和６３年９月２６日、本件開発行為について立地承認をしているが、埼玉県のゴルフ場等の造成事業に関する指導要綱第１１によると、それから３年以内の平成３年９月２６日までに本件開発行為の工事に着工しなければ、この承認の効力は失効することになっている。コリンズが、前記のように１８ホールのゴルフ場を１２ホールに計画規模を縮小して本件各処分を得たのは、さしあたり形だけの工事着工をしておいて上記承認の効力が失効するのを防ぎ、後日、用地買収の目途が立った時点で、改めて事業変更の届出をして１８ホールのゴルフ場にしょうと意図したものであることが明らかである。これは明らかに上記ゴルフ場等の造成事業に関する指導要綱が定める「３年以内の着工」という規制の脱法行為であり、その「自然環境の保全及び災害の防止」の目的に違反する。
（被控訴人の主張）
控訴人らの主張はすべて争う。
第三　当裁判所の判断
一　本件土地開発許可処分の取消請求について
１　争点１（審査請求前置主義の違憲性）について
行政事件訴訟法第８条第１項ただし書は、行政処分の取消しを求める訴えにつき、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときは、同条第１項本文の規定にかかわらず、審査請求に対する裁決を経ることを訴え提起の適法要件とする旨規定している。
控訴人らは、審査請求前置を要求することは、審査請求を訴訟の前提として強制し、訴訟条件とするものであって、国民の裁判を受ける権利（憲法第３２条）を不当に制限するものであり、違憲無効である旨主張する。しかし、審査請求の前置は、上級行政庁による監督権の行使により行政の統一的運用を図る半面において、行政庁自身に処分是正の機会を与え、行政庁による簡易迅速な手続により国民の権利利益の救済を期待することを目的とするものであり、かつ、行政事件訴訟法第８条第２項各号所定の事由があるときは裁決を経ることなく訴えを提起することができるものとされていることに鑑みると、審査請求の前置が国民の裁判を受ける権利を侵害するものでないことは明らかであり、また、いかなる行政処分について審査請求前置を採用するか否かは立法政策の問題であって、都市計画法第５２条が同法第２９条の開発行為の許可処分について審査請求前置を定めたからといって、それが憲法第３２条に違反するものではないというべきである。
２　争点２（「正当な理由」の存否）について
当裁判所も、控訴人らが本件土地開発行為許可処分につき審査請求を経ないことについて行政事件訴訟法第８条第２項第３号にいう「正当な理由」があるとは認められないものと判断する。その理由は、原判決３４頁６行目の次に行を改めて次のように加えるほかは、原判決「事実」欄中の「第三　争点に対する判断」一に記載のとおりであるから、これを引用する。
「控訴人らは、埼玉県土地行政課の職員が控訴人ａらに対して県開発審査会へ裁決の申請をするよう教示しなかった旨主張するが、行政庁が、審査請求等の不服申立てをすることができること及び不服申立てをすべき行政庁等について教示すべきことが義務付けられているのは、当該処分を書面でする場合における処分の相手方に対してであって（行政不服審査法第５７条第１項）、控訴人らはそれに当たらないことが明らかであるし、行政庁が、利害関係人に対して、当該処分が不服申立てをすることができる処分であるかどうか、不服申立てをすべき行政庁等の事項について教示すべきことが義務付けられているのは、利害関係人から教示を求められたときであるが（同条第２項）、本件全証拠をもってしても、控訴人らがこれらの事項について教示を求めた事実を認めることはできない。したがって、控訴人らの上記主張は、その前提を欠き、失当である。」
３　そうすると、控訴人らが本件土地開発行為許可処分につき審査請求を経ていないことについて行政事件訴訟法第８条第２項第３号にいう「正当な理由」があると認められないから、控訴人らの本件訴えのうち本件土地開発行為許可処分の取消しを求める部分は、不適法な訴えというほかない。
二　本件林地開発許可処分の取消請求について


１　行政事件訴訟法第９条は取消訴訟の原告適格について規定するが、同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合に
は、このよう
な利益もここでいう法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして、当該行政法規が、不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは、当該行政法規の趣旨・目的、当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（昀高裁平成１３年３月１３日第三小法廷判決・裁判所時報第１２８８号８頁、同平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁参照）。２　上記の見地に立って、本件訴えについての控訴人らの原告適格について検討する。
本件において、控訴人らは、本件計画地に近接する肩書住所地に居住しており、本件開発行為によって起こり得る水害等により、その生命、身体等を侵害されるおそれがある旨主張している。そこで検討するに、森林法第１０条の２第２項第１号は、当該開発行為をする森林の現に有する土地に関する災害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域において土砂の流出又は崩壊その他の災害又は水害を発生させるおそれがないことを、また、同項第１号の２は、当該開発行為をする森林の現に有する水害の防止の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水害を発生させるおそれがないことを開発許可の要件としている。これらの規定は、森林において必要な防災措置を講じないまま開発行為を行うときは、その結果、土砂の流出又は崩壊、水害等の災害が発生し、人の生命、身体の安全等が脅かされるおそれがあることに鑑み、開発行為の段階で、開発行為の設計内容を十分審査し、当該開発行為により土砂の流出又は崩壊、水害等の災害を発生させるおそれがない場合にのみ許可することとしているものである。そして、この土砂の流出又は崩壊、水害等の災害が発生した場合における被害は、当該開発区域に近接する一定範囲の地域に居住する住民に直接的に及ぶことが予想される。以上のような上記各号の趣旨・目的、これらが開発許可を通して保護しようとしている利益の内容・性質等に鑑みると、これらの規定は、土砂の流出又は崩壊、水害等の災害防止機能という森林の有する公益的機能の確保を図るととも
に、土砂の流出又は崩壊、水
害等の災害による被害が直接的に及ぶことが予想される開発区域に近接する一定範囲の地域に居住する住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。そうすると、土砂の流出又は崩壊、水害等の災害による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者は、開発行為の許可を求めるにつき法律上の利益を有する者として、その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である（前記昀高裁平成１３年３月１３日第三小法廷判決参照）。
３　そうすると、森林法第１０条の２第２項各号がいずれも開発区域の周辺住民個々人の利益を保護する趣旨を含むものではないとの解釈に基づき、控訴人らが水害等の災害による直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に居住する者であるかどうかについて何らの検討することなく、控訴人らの原告適格を否定し、本件林地開発許可処分の取消しを求める控訴人らの訴えを却下した原判決は、不当であり、取消しを免れない。
４　なお、付言するに、森林法第１０条の２第２項第１号及び同項第１号の２は、周辺住民の生命、身体の安全等の保護のほかに、周辺土地の所有権等の財産権までを個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むとは解することができないし、同項第２号は、当該開発行為をする森林の現に有する水源のかん養の機能からみて、当該開発行為により当該機能に依存する地域における水の確保に著しい支障を及ぼすおそれがないことを、また、同項第３号は、当該開発行為をする森林の現に有する環境の保全の機能からみて、当該開発行為により当該森林の周辺の地域における環境を著しく悪化させるおそれがないことを開発許可の要件としているけれども、これらの規定は、水の確保や良好な環境の保全という公益的な見地から開発許可の審査を行うことを予定しているにとどまり、周辺住民等の個々人の個別的利益を保護する趣旨を含むものと解することができない。したがって、控訴人らの原告適格の審査に当たっては、以上のような観点からの検討が行われるべきである。
第４　結論
以上によれば、原判決中、控訴人らの本件土地開発行為許可処分の取消しを求める訴えを不適法却下した部分は相当であるから、同部分に関する控訴人らの控訴は棄却を免れないが、本件林地開発許可処分の取消しを求める控訴人らの訴えを却下した部分は不当であるから、行政事件訴訟法第７条、民事訴訟法第３０７条により、同部分に関する原判決を取り消した上、本件を浦和地方裁判所に差し戻すこととする。
よって、上記控訴棄却部分に関する訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法第７条、民事訴訟法第６７条、第６１条、第６５条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　魚住庸夫
裁判官　飯田敏彦
裁判官　小野田禮宏は、転補につき、署名押印することができない。
裁判長裁判官　魚住庸夫


平成１２年（ネ）第１５１６号　各損害賠償請求本訴、著作権確認請求反訴控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１７１１９号、同年(ワ)第２１１８４号、同年(ワ)第２１２８５号）（平成１４年５月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　Ａ
控訴人　　　　　　　　　　有限会社金井音楽出版
両名訴訟代理人弁護士　　　井　上　準一郎
同　　　　　　　　　　　　山　根　祥　利
同　　　　　　　　　　　　佐　藤　隆　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　健　太
同　　　　　　　　　　　　的　場　美友紀
同　　　　　　　　　　　　原　山　邦　章
被控訴人　　　　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　神　谷　信　行
同　　　　　　　　　　　　朝　日　純　一
同　　　　　　　　　　　　山之内　三紀子
同復代理人弁護士　　　　　西　畑　博　仁
主　　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は、控訴人Ａに対し、６００万円及びこれに対する平成１３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人は、控訴人有限会社金井音楽出版に対し、３３９万０４１２円及びこれに対する平成１３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　原判決主文第２項に関する控訴人Ａの本件控訴を棄却する。３　訴訟費用は、控訴人Ａと被控訴人との間においては、第１、２審を通じて２分し、その１を同控訴人の、その余を被控訴人の各負担とし、控訴人有限会社金井音楽出版と被控訴人との間においては、第１、２審を通じて５分し、その３を同控訴人の、その余を被控訴人の各負担とする。
４　この判決は、主文第１項の(1)及び(2)に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、控訴人Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）に対し、１０００万円及びこれに対する平成１３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は、控訴人有限会社金井音楽出版（以下「控訴人金井音楽出版」という。）に対し、８１４万１５９９円及びこれに対する平成１３年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（注、内金３２１万円及びこれに対する平成１０年９月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を超える請求は、当審で拡張したものである。）(4)　被控訴人の控訴人Ａ対する反訴請求を棄却する。(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　上記(2)及び(3)につき仮執行宣言
２　被控訴人
(1)　控訴人らの本件控訴及び控訴人金井音楽出版の当審で拡張した請求をいずれも棄却する。
(2)　当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は、別紙１の楽譜一記載の歌曲（以下、歌詞付きの楽曲として「歌曲」の用語を用いる。）「どこまでも行こう」に係る楽曲（以下「甲曲」という。）の作曲者である控訴人Ａびその著作権者である控訴人金井音楽出版が、別紙２の楽譜二記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（以下「乙曲」という。）の作曲者である被控訴人に対し、乙曲は甲曲を編曲したものであると主張して、控訴人Ａおいて著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害による損害賠償を、控訴人金井音楽出版において著作権（編曲権）侵害による損害賠償をそれぞれ求め、他方、被控訴人が、控訴人Ａに対し、反訴請求として、乙曲についての著作者人格権を有することの確認を求めた事案である。
控訴人らは、原審においては、複製権侵害の主張をしたものであるが、控訴人らの本訴請求をいずれも棄却し被控訴人の反訴請求を認容した原判決に対して控訴するとともに、編曲権（なお、控訴人らは準備書面等において「翻案権」との用語を用いているが、甲曲及び乙曲は楽曲に係る音楽の著作物であるところ、著作権法が、２条１項１１号において、楽曲にのみ特有の「編曲」を「翻訳」、「変形」及び「翻案」と並んで二次的著作物の創作態様として規定した上、２７条において、「編曲権」を「翻案権」等とともに著作者の排他的な権利の一つとして規定していることにかんがみ、控訴人らのいう「翻案権」は「編曲権」の趣旨にほかならないものと解されるので、以下、この表記による。）侵害の主張を追加し、複製権侵害の主張を撤回したものであり、また、控訴人金井音楽出版が当審において請求を拡張した。
１　前提となる事実


(1)　控訴人Ａ（昭和７年生）は、昭和４１年、別紙１の楽譜一記載の歌曲「どこまでも行こう」を作詞・作曲して、その歌詞及び楽曲（甲曲）の各著作物について著作権及び著作者人格権を取得した。この歌曲は、ブリヂストンタイヤ株式会社（現商号・株式会社ブリヂストン、以下「ブリヂストン」という。）のテレビコマーシャルにおいてＣが歌唱する形でそのころ公表されたものである。控訴人Ａは、昭和４２年２月、甲曲の編曲権を含む著作権をその歌詞に係る著作権とともに控訴人金井音楽出版に譲渡し、控訴人金井音楽出版は、同月２８日、社団法人日本音楽著作権協会（以下「協会」ということがある。）に対して、その作品届を提出し、演奏権等を信託的に移転したが、編曲権は控訴人金井音楽出版に留保された。（甲１、２、２８、２９、４１、５４、１１４、１１８、乙１〔各枝番を含む。〕）(2)　被控訴人（昭和１１年生）は、平成４年、別紙２の楽譜二記載の歌曲「記念樹」に係る楽曲（乙曲）を作曲した。この歌曲は、同年１２月、Ｄを作詞者、Ｅを編曲者、株式会社ポニーキャニオン（以下「ポニーキャニオン」という。）をレコード製作者（原盤制作者）、「あっぱれ学園生徒一同」を歌手とする曲として、「『あっぱれさんま大先生』キャンパスソング集」との題号のＣＤアルバムに収録される形でそのころ公表され、その後、株式会社フジテレビジョン（以下「フジテレビ」という。）及び関西テレビ放送株式会社（以下「関西テレビ」という。）を含むフジテレビ系列局で放送されているテレビ番組「あっぱれさんま大先生」及び「やっぱりさんま大先生」のエンディング・テーマ曲等として使用されているものである。平成４年１２月ころ、被控訴人は乙曲についての著作権を、Ｄはその歌詞についての著作権を、それぞれ株式会社フジパシフィック音楽出版（以下「フジパシフィック」という。）に譲渡した。（当審における被控訴人本人、甲２７、４３の１、２、甲８４、９９、乙６～９、１２の３、検甲１７）
２　主な争点
(1)　乙曲は甲曲の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているか。(2)　乙曲は甲曲に依拠して作曲されたものか。
(3)　控訴人らの損害
第３　主な争点に関する当事者の主張
１　争点１（表現上の本質的な特徴の同一性）について
１－１　控訴人らの主張
(1)　判断基準等について
本件において、楽曲に係る音楽の著作物としての表現上の本質的な特徴の同一性の判断に当たっては、旋律以外の要素、すなわち、和声、リズム、テンポ、形式、雰囲気等の点は考慮の外に置かれなければならない。なぜなら、音楽は、創作性がある限り、旋律だけで原著作物として著作権が発生し、これを基に旋律以外の要素を変更した楽曲は二次的著作物となるからである。そこで、甲曲の旋律の特徴について見るに、甲曲は、自然な旋律を用いながら、他にない旋律ラインを創作するという意図の下に作曲された楽曲であり、奇抜な旋律を用いていないものの、ありふれた陳腐な旋律ではなく、高度にユニークな創作的な表現である。甲曲の８小節、４フレーズの構成中、１～２小節程度の長さの旋律において、これと同一又は類似するものが存在するとしてもやむを得ないことであるが、８小節の旋律ライン全体と同一又は類似する旋律ラインが存在することは、二次的著作物以外には現実的にあり得ない。
ところが、乙曲は、後述するとおり、その全体が甲曲と同一又は類似しており、被控訴人が変奏技術を用いて甲曲の旋律を借用し、その一部を変更して二次的に作曲した一種の変奏曲にほかならず、甲曲の編曲に係る二次的著作物である。一般に、変奏曲とは、原曲の主題旋律を利用し、新たな創作性を付加した曲であり、そのすべてが原曲の複製権又は編曲権に抵触するものではないが、乙曲の場合、これを聴く者において、甲曲と同一の楽曲であると誤解するか、少なくとも、甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものである。
(2)　両曲の各フレーズの出だしと段落
甲曲の旋律は、「どこまでもゆこう／みちはきびしくとも／くちぶえをふきながら／はしってゆこう」の各歌詞部分に対応する４フレーズ（以下、順に「フレーズＡ」ないし「フレーズＤ」という。）から成るところ、起承転結の「起」に当たるフレーズＡはドレミで始まりドで終結している。同様に、「承」に当たるフレーズＢはドドファで始まりソで終結し、「転」に当たるフレーズＣはソソラで始まりドで終結し、「結」に当たるフレーズＤはドレミで始まりドで終結している。他方、乙曲の旋律は、「こうていのすみに／みんなでうえたきねんじゅ／いつのひにかとおいところで／おもいだすだろう／それはたぶん／つらいときなきたいとき／みどりいろのはっぱかぜに／ゆれるきねんじゅ」の各歌詞部分に対応する８フレーズ（以下、順に「フレーズａ」ないし「フレーズｈ」という。）から成るところ、フレーズａ～ｄと同一のフレーズｅ～ｈをつないで一曲としているものであって、実質的にはフレーズａ～ｄの繰り返しである。そこで、甲曲のフレーズＡと乙曲のフレーズａ、ｅ（以下総称して「第１フレーズ」ということがある。）、甲曲のフレーズＢと乙曲のフレーズｂ、ｆ（同じく「第２フレーズ」ということがある。）、甲曲のフレーズＣと乙曲のフレーズｃ、ｇ（同じく「第３フレーズ」ということがある。）及び甲曲のフレーズＤと乙曲のフレーズｄ、ｈ（同じく「第４フレーズ」ということがある。）をそれぞれ対比すると、各フレーズの出だしと段落の音は同一である。すなわち、両曲において、各フレーズ間の音のつながりが同一であり、このため、聴いた者において両者は同一の楽曲であると誤解するほど類似する旋律となっている。
(3)　両曲の強拍音
強拍音は、音楽的に重要でその旋律を印象付けるものであって、各小節の第１音にあるところ、甲曲においては、第１小節（この項において、小節数は別紙３記載の対比譜面の乙曲の楽譜に付記された小節数で示す。）ではミ、第２小節ではド、第３小節ではファ、第４小節ではソ、第５小節ではラ、第６小節ではソ、第７小節ではミ、第８小節ではドがそれぞれ使われている。そして、乙曲でも、第８小節でレが使われているほか、甲曲と同一の強拍音が使われている。なお、第８小節の強拍音が異なるのは、乙曲がフレーズａ～ｄとフレーズｅ～ｈという同じ旋律ラインを二つつないで一曲としているところから、第８小節目で曲を終了させないための手法にすぎない。このような強拍音の共通性は、各フレーズの出だしと段落が同一であることから受ける印象の類似性を更に強めるものとなっている。
(4)　両曲の旋律の相違部分


甲曲と乙曲の旋律の相違部分は、別紙３記載の対比譜面の緑色に着色した部分であり、それ以外の橙色に着色した部分では、一部について音符の数を変えているほか、旋律に違いはない。そして、その相違部分を見ると、①第１フレーズの後半部分で、甲曲の「ミドシドレド」が乙曲では「ミミレレドド」となっているが、これは、甲曲の導音であるシが避けられているだけで、抽象化すると「ミレド」の旋律として同じである。②第２フレーズの後半部分では、甲曲の「ファファファソラソ」が乙曲で「ファララソ♯ファソ」となっているが、使われている音はすべて共通し、甲曲ではファから少しずつ音の高さを上げてソで終結させているのに対し、乙曲ではファから一気にラに上げて少しずつ下げてソで終結させて反行させているものであって、二重唱の旋律の差異にすぎない。なお、乙曲の「♯ファ」は、ソに自然につなげるために半音上げとしたものにすぎない。③第３フレーズの後半部分では、甲曲の「ソミド」が乙曲で「ソソミレド」となっているが、これは、同一音ソの音符を増やし、ミ－ドの間にレを入れて「ミレド」と音をつないだにすぎず、甲曲の「ソミド」の旋律そのものである。④第４フレーズの後半部分の両曲の相違は、乙曲が同一旋律を２回繰り返して１曲としているところから、フレーズｄで曲を終了させないために必要な変更にとどまる。そして、甲曲のフレーズＤの後半部分と乙曲のフレーズｈの後半部分を比較すると、甲曲の「ドシドレド」が乙曲では「ドレドド」となっているが、ここでも導音であるシが避けられているほか、その他の音は共通し、導音を除けば「ドレド」の旋律である。上記の程度の旋律の変更は甲曲の旋律に重要な変更を加えるものとはいえず、現に、控訴人Ａ自身が甲曲の変奏曲として作曲したものと比較しても、原曲である甲曲に対する類似性は、むしろ乙曲に強く見られるほどである。このように、両曲の旋律の相違部分は、甲曲の旋律にとって音楽的に重要性を欠く部分であり、量的にも少なく、かつ、同一和音内の他の音に置き換えているにすぎないものであるため、甲曲の旋律の特徴を打ち消すことができず、聴く者に甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得させるものといえる。乙曲の上記変更部分に創作性が認められるとしても、甲曲を原曲とする変奏曲としての創作性にとどまり、著作権法上の編曲に当たる。
(5)　旋律以外の要素について
和声については、甲曲が４種類の和声を持つのに対し、乙曲は１８種類の和声を有しているものの、和声群の観点から比較すると、乙曲の第１～第５小節、第９～第１３小節、第１５、第１６小節はいずれも同一和声であり、第６、第１４小節は同一和声と代理和声及び経過和声の混合である。第７、第８小節のみは別和声であるが、これは楽曲を繰り返して始めの主和音に連結するための和声進行にすぎないから、音楽的な創意があるものとはいえない。次に、リズムについては、甲曲が２分の２拍子、乙曲が４分の４拍子という違いがあるものの、両者は容易に置き換えの可能なものであり、軽音楽においては演奏形式の違いにすぎないというべきであるし、両曲を同一表記にした場合、リズムは約７４％が同一となるから、リズム構造も酷似している。テンポの違いは演奏形態の問題にすぎず、本質的な要素ではない。また、形式について、乙曲は二部形式であるように見えるが、厳密には反復二部形式であり、甲曲の一部形式部分を反復するものにすぎないから、両者は同一形式というべきものである。なお、曲の全体的な雰囲気は、歌詞や編曲を変えることによって、これを変えることが可能である以上、本質的な要素ではなく、本件でその違いは問題とならない。
１－２　被控訴人の主張
(1)　楽曲は、ある時間経過の中で、旋律、和声、リズム、テンポ、形式等のかもし出す全体的な印象が聴き手の心に感情の流れを生じさせる点に著作物としての本質がある。すなわち、楽曲に係る音楽の著作物は、聴き手が鑑賞するために一定の時間の枠組みが必要であり、時間経過の中で楽曲の表現が変化していくものであるから、その表現上の本質的な特徴の同一性の判断に当たっても、原曲を直接聴取した結果感じる印象を、一定の時間経過ごとに区切って対比されるべきである。ところが、控訴人らの上記主張は、音符と音符のつながりがかもし出す印象の比較を考慮せず、前後裁断された音符の量的比較に終始したものであって、上記のような楽曲に係る音楽の著作物の本質を見過ごしている。
(2)　旋律のフレーズごとの対比
ア　甲曲は前に進む「行為」を表現した曲であり、乙曲は記念樹が風に吹かれている「情景」ないし記念樹を見て心に浮かぶ「情景」を表現したものである。この違いは、甲曲の冒頭「ドレミードシードレドー」の下線部に、主音ドを強く導く導音シが使われていることに起因する。この導音シは強拍部にあり、旋律全体を前に押し進める力を内包させており、わずか一つの音であっても極めて重要な意味を有する。
これに対し、乙曲の冒頭「ドレミーミレーレドドー」にはドレミの３音しか使われておらず、導音シは存在しない。この部分では、ドレミの３音をなだらかに連ねることによって、ソフトにたたずむような感じを生じさせており、動きを表現する甲曲とは旋律として全く別のものである。


イ　次に、展開部分である第２フレーズで、甲曲の「ドドファーファファファソラソー」の部分は、険しい山を息をつめながら登っていくような感じがするが、これは、ドからファへの４度の跳躍をした後にファを４回連ね、更にソ、ラと１音ずつ上げていることによって生ずるものである。これに対し、乙曲の「ドドファファファファララソ♯ファソー」の部分は、最初こそ４度の跳躍を使っているが、その後ラに上がり、細かく８分音符を連ねながら♯ファを使った繊細な下り方を見せ、♯ファから半音上げたソーで中間の締めとなっている。この繊細微妙な「ララソ♯ファソー」の部分でさわやかな風が吹いてきている感じがする。この部分の旋律を比べると、一番高い頂のラの場所が違うことに加え、乙曲では♯ファという微妙な音が使われているという決定的な違いがある。ウ　続いて、解決部分である第３、第４フレーズで、甲曲の「ソソラーソファーソラソーミドー」「ドレミミードシードレドー」では、息をつめ登ってきた山の峠をやっと越え、山を下り、次の山を目指して更に進んでいく感じがする。ここは非常に男性的な印象で、直線的な旋律の上がり下がりが登山下山の様を表現している。これに対し、乙曲の「ソソラーラソファーソラソソミレドー」「ドレミードラーミーレー」という流れになっており、この４小節が連続した一つのまとまりになっている。８分音符を多用した細かな譜割りと、経過音レを入れたことによる柔らかな流れがここでの特徴で、なだらかな丸みをもった相似形の女性的な旋律の弧が４回繰り返され、聴き手は落ち着いた気分となる。
この部分は、男性的と女性的という性質が異なっている。エ　さらに、乙曲では、この後に後半部分が続き、もう一度「ドレミーーレードドーーー」の導音のない静かなフレーズで気持ちを一度ためた後、「ドドファファファファララソ♯ファソー」のクライマックスに向かう。この部分は第２フレーズのときと異なり、情景描写よりも心の内をはき出す感情流出を促す作用を有している。ここで高ぶった感情が吐き出され、続く「ソソラーラソファーソラソソミレドー」「ドレミードレードドーー」と柔らかな流れで収束していく。この感情表出とカタルシスの後の心の静まりの旋律は甲曲には存在しない。
オ　以上のとおり、乙曲の旋律を全体として見ると、静かにたたずむ情景から始まり、風が吹きそよぐ情景へと展開し、追想へのいざないによって感情表出の準備をさせ、いま一度静かにたたずんだ後、感情を吐露させ、その吐露によって浄化された気持ちを静かに収めていくという流れになっており、旋律自体、甲曲とは全く異なるものである。
(3)　和声の本質的違い
ア　音楽が聴き手の情緒に働きかける最も重要な要因は和声であり、同じ旋律であっても、和声の違いによって、受ける感情的印象は全く別のものとなる。被控訴人のようにオーケストラのスコアを書く作曲家は、和声と旋律を同時に作り出しているのであって、和声は主旋律に従属したものではなく、旋律と一体不離の楽曲の柱として旋律と同等以上の重要性を有する楽曲の要素である。楽曲の表現上の本質的な特徴を旋律だけで判断すべきことをいう控訴人らの主張は、およそ偏ったものといわざるを得ない。
イ　甲曲の和声は基本３和音（ハ長調でＣ、Ｆ、Ｇ）で成り立つ簡素なものであるのに対し、乙曲は繊細な感情を表現するため１８種類の多彩な和音がきめ細かく付けられている。これを具体的に見ると、冒頭の「ドレミーミレーレドドー」の静かにたたずむ情景を表す旋律は、Ｄ→Ｇ/Ａ→Ｄ→Ｇ/Ｄ→Ｄという浮動感のある和声で包んでいる。旋律の「ミーミ」「レーレ」「ドドー」のなだらかに下降する雰囲気をＧ/Ａを使って表している。
続くフレーズｂの「ドドファファファファララソ♯ファソー」の部分では、Ｄ→Ｇ→Ｄというごく普通の和声となっており、素朴で静かなまま和声はほとんど動かない。
フレーズｃ、ｄの「ソソラーラソファーソラソソミレドー」「ドレミードラーミーレー」の部分は、細かい譜割りと一体化したきめ細やかな和声付けになっており、第４小節のＤ→Ｃ/Ｄ→Ｄ７に始まり、Ｇ→Ａ７→Ｄ→Ｆ♯＋/Ａ♯→Ｂｍ→Ｂｍ/Ａ→Ｇ（Ｅｍ）→Ｇ♯ｍ７♭５→Ｇ/Ａという複雑な和音が続いているが、ここでは、明るい中にもしんみりとした感傷的な思いが伝わってくる。それは、長調でありながら悲しみを表現するＢｍ、Ｇ♯ｍ７♭５などの和音が使われていることによるものである。また、旋律の流れを経過和音であるＦ♯＋/Ａ♯、Ｂｍ/Ａ、Ｇ♯ｍ７♭５を使うことによってスムーズにつないでおり、一つの音符もゆるがせにせず、感情的な色付けを与えようとしている。
フレーズｅの「ドレミーーレードドーーー」の最後のドを３拍延ばす間に、和音はＤ→Ｄmaj７→Ｄ７と変化し、次にＧ/Ｂ→Ａ７/Ｇ→Ｆ♯ｍの和声の中で「ドドファファファファララソ♯ファソー」と感情を吐露する。旋律の共通する第３フレーズではＧ→Ｄという簡素な和声が使われているが、ここで思いのたけを吐き出すためにはＧ→Ｄという動きのない和声ではもの足りず、存在感のあるコードを使って、ここがこの曲のポイントであるという主張をしているものであり、聴き手の感情が最も高まるクライマックスとなっていることが分かる。フレーズｇ、ｈの「ソソラーラソファーソラソソミレドー」「ドレミードレードドーー」の部分は、旋律の共通するフレーズｃ、ｄと異なり、経過和音を使うことなく、Ｄ７→Ｇ→Ａ７/Ｇ→Ｆ♯ｍ→Ｂｍ→Ｇｍ/Ｂ♭→Ｄ/Ａ→Ｇ/Ａ→Ｄ→Ｇｍ６/Ｄ→Ｄとなっている。この終止に向かう流れの中では、きめ細かく経過和音を使って流れのよさを表すのではなく、高ぶった感情をオーソドックスな和音によって自然体で収めていく趣がある。また、Ｇｍ/Ｂ♭、Ｇｍ６/Ｄという泣いている感じを表現するコードが使われているが、よく使われるＧｍをそのままの形では使わずに分数コード等にしているところに工夫がある。ウ　以上のように、乙曲の和声は、心に響く感情内容が甲曲とは全く異なり、甲曲が明るく前向きな印象を残すのに対し、感傷的でウェットな思いを生じさせるものである。
(4)　その他の要素について


ア　リズムについて見るに、甲曲は２分の２拍子で、強拍部分が１拍ごとに出てくるリズムの刻みが前に進む感じを強く表現しており、シャッフルと呼ばれる軽く飛んだリズムである。これに対し、感傷的で懐古的な歌詞の乙曲にこのような前進的な印象は適合しないため、乙曲では、静かなバラードに適した４分の４拍子となっている。これも両曲の本質的な違いの一つである。イ　次に、テンポは、前進的な曲想の甲曲は１分間に２分音符１１６回くらいの速さであるのに対し、情感の深まりを期する乙曲は１分間に４分音符９８回くらいの速さであり、この点においても両曲は本質的に異なる。ウ　また、形式も、甲曲は一つだけのまとまりから成る一部形式の曲であるのに対し、乙曲は前半部分Ａと後半部分Ａ′の二つの部分から構成されており、しかも、後半部分が前半部分の単純な反復でないことは、和声に関して上述したとおりである。乙曲のクライマックスであるＡ′に相当する部分のない甲曲は、形式においても全く異なる楽曲である。
(5)　慣用的な音型について
甲曲の旋律は、依拠性に関して後述する（後記２－２(2)）とおり、慣用句ないし先駆形を踏襲した音型の連続で成り立っており、そのような慣用的な音型に創作性は認められないというべきである。したがって、乙曲の旋律の一部が、甲曲のこのような慣用的な音型と類似しているとしても、表現上の本質的な特徴の同一性を基礎付けるものとはいえない。なお、アメリカの判例法においても、「trite（ありふれた、陳腐な）」な旋律が類似するにすぎないケースについては、著作権の侵害が否定されている。
２　争点２（依拠性）について
２－１　控訴人らの主張
(1)　甲曲は、昭和４１年にブリヂストンのテレビコマーシャルにおいて発表され、ヒット曲として大きな人気を博したことから、その後も長くコマーシャルソングとして使用され、そのレコード、ＣＤ、出版物等が大量に販売された。また、昭和４９年には中学校の教科書にも収録されたほか、大手教科書出版社の発行に係る小中学校の音楽教材にも長年にわたって掲載されている。これらの点から、甲曲は、国民的愛唱歌というべき楽曲であって、現代の日本人で甲曲を聴いたことがないという者はほとんどいない状況にある。
(2)　被控訴人は、昭和４１年以前から我が国に居住し、音楽業界で音楽家としての仕事に携わってきた者である上、次の点からも、甲曲に接していたことがうかがわれる。すなわち、被控訴人は、昭和３４年ころから現在まで、歌手Ｆと仕事上密接な関係があり、海外公演に同行したり、Ｆのために多数の作曲及び編曲をするなどしている。他方、Ｆは、長年甲曲を歌唱し、シングル版のレコードまで発売しているのであるから、被控訴人が甲曲を知らないはずはない。また、被控訴人は、昭和５９年ころ、ブリヂストンの社歌を作曲しているところ、社歌を作曲するには、依頼主である企業のイメージに大きな影響を与えているコマーシャルソングを考慮することは当然である。なお、甲曲は、ブリヂストンの社史にも掲載されているものである。
(3)　また、被控訴人は、平成１０年７月３１日、日本テレビ「ルックルックこんにちは」で放送された自宅前での記者のインタビューに対し、「ああそうか、この曲ねって感じ」、「興味をもって知っているかということとは違うんじゃないですか」などと返答しており、また、同年８月１２日、全日空ホテルでの記者会見で、甲曲のテープを聴いて「それでまず感じたことは、率直には『あ、これか』ということですね」と発言している。これらの発言は、甲曲を聴いたことがあったことを自認するものにほかならない。
(4)　被控訴人は、作曲家としてはヒット曲の実績はないが、編曲者としては評価されている者である。このような被控訴人の作曲傾向からすると、ヒットメロディーを作曲する必要に迫られた場合、既に国民に受け入れられているヒットメロディーを参考にしてこれに手を加えて作曲するということは容易に想像されるところである。現に、被控訴人は、平成１２年にも、ヒット曲「夜空ノムコウ」に酷似した「宮崎市観光ＴＶ－ＣＭ曲」及び「波と光の向こうに」を自己の作品と称して公表している。
(5)　被控訴人は、乙曲が甲曲に依拠していないことの論拠の一つとして、乙曲がいわゆる詞先で作られた曲であることを主張する。しかし、乙曲の歌詞原稿（甲８９の２）には、「使えず（に）」のように括弧でくくられた平仮名が存在するところ、これは、作詞者が旋律と歌詞の対応関係について確信を持っていなかったこと、すなわち、作詞者は先行して作曲された旋律に当てはめようと苦労しながら作詞したことを示すものであり、乙曲はいわゆる曲先の曲にほかならないから、被控訴人の上記主張は失当である。
(6)　作曲の多様性を考えた場合、乙曲は余りにも甲曲と類似しており、しかも、その類似性が１～２小節程度のものではなく、楽曲全体が類似していることは前記のとおりである。２小節程度の旋律部分が慣用的な音型であるとしても、４フレーズから成る甲曲の全体と酷似する旋律が偶然できてしまうということは、確率論からしてもおよそ考えられないところであり、上記のような被控訴人の甲曲に対するアクセスの事実をも考慮すれば、依拠性が強く推認されるというべきである。
２－２　被控訴人の主張
(1)　乙曲が甲曲に依拠して作曲されたものでないことは、以下のような乙曲の作曲の経過から明らかである。
ア　乙曲は、歌詞が先に作られたいわゆる詞先の曲である。すなわち、平成４年４～５月にフジテレビの番組「あっぱれさんま大先生」に使用する８曲の歌詞がＤによって作られ、その一つが乙曲の歌詞であった。その作曲については、Ｄと被控訴人の双方に面識のあったＧを通じて、同年５月末ころ、被控訴人に作曲依頼がされたものである。その際、Ｄと乙曲のレコード製作者（原盤制作者）であるポニーキャニオンのプロデューサーＨは、被控訴人と直接会って、乙曲は上記番組の卒業式で歌うことが想定されており、「仰げば尊し」や「螢の光」に代わる心に残るバラード曲としてアルバムを締めくくる曲であるとの説明をした。これを受けて、被控訴人は、上記歌詞に２種類の曲を付け、そのうちの一つが採用されて乙曲とされた。なお、その過程では、Ｄの制作した歌詞の原型に字数を調整するなどの修正が加えられており、甲８９の２の書込部分はそのような修正を示すものである。
また、乙曲の歌詞とイントネーションとメロディーの調和性、曲の展開の自然さ、息継ぎに無理なところが全くないことからしても、乙曲がいわゆる詞先の曲であることは明らかである。


イ　そうすると、依拠性に関して重要なことは、乙曲の歌詞から甲曲が連想されるかどうかであるが、乙曲の歌詞が卒業式の別れの場面で歌うことを前提として作られており、前に向かって進んでいく明るい曲想の甲曲とは本質を異にし、乙曲の歌詞から甲曲が連想されないことは明白であるから、歌詞に即してメロディーが付けられた乙曲が、甲曲に依拠したものでないことは明らかである。そもそも、被控訴人は、経験と実績を十分有する作曲家であって、乙曲のような簡素な１６小節の楽曲を制作するのに造作はなく、曲想のかけ離れた甲曲をわざわざ参考にする必要性は全くない。
(2)　また、甲曲は慣用句ないし先駆形を踏襲した音型の連続で成り立っており、甲曲によることなく、同様のモチーフを想起することは容易である。すなわち、甲曲をモチーフごとに区分したとき、フレーズＡの「ドレミードシードレドー」の部分は、甲曲以前に公表されていた「ケアレスラブ」や「涙くんさよなら」に、フレーズＢの「ドドファーファファファソラソー」の部分は「モーツァルトの子守歌」に、それ以後の部分は「ステンカラージン」や「時計」等に、それぞれ共通した音型が現れている。さらには、甲曲の全フレーズがバッハのカンタータ１４７番「主よ、人の望みの喜びよ」の中の主旋律を伴う内声部分に使用されている。
控訴人らは、４フレーズ全体の旋律が偶然に類似することは確率論上考えられないと主張するが、一つの慣用句的音型を一定の曲調のものとして聴く者に心地よく聴かせるためには、それに続く音型もおのずと制限されるのであって、単純な確率論が妥当するものではない。
(3)　控訴人らは、現代の日本人で甲曲を聴いたことがないという者がほとんどいない状況にある旨主張するが、甲曲の作品届が提出されたのは昭和４２年２月２８日であり、乙曲が作曲されたのは平成４年５月末ないし６月初旬であって、この間、四半世紀の時が経過しているのに、甲曲が流布していたことを示す客観的な証拠は全く提出されていない。控訴人らの上記主張は、裏付けを欠くものというべきである。
(4)　控訴人らは、被控訴人の甲曲へのアクセスについて主張するが、ブリヂストンの社歌の作曲に際して、同社のコマーシャルソングを参照することは不要のことであり、その事実もない。また、Ｆとの共演に関しても、被控訴人が共演したコンサートのプログラムの演奏曲目に甲曲が記載されているものが提出されているわけではなく、被控訴人の甲曲へのアクセスを何ら基礎付けるものとはいえない。
３　争点３（控訴人らの損害）について
３－１　控訴人らの主張
(1)　控訴人金井音楽出版の損害
ア　乙曲の著作権者であるフジパシフィックは、協会に対し、信託に基づいてその著作権の管理を委ねているところ、協会の著作物使用料規程（以下「使用料規程」という。）及び著作物使用料分配規程（以下「分配規程」という。）上、曲別徴収の対象とされている録音、映画録音、ビデオグラム録音及び出版に係る協会のフジパシフィックに対する分配額及び分配保留額は、その全額が著作権法１１４条２項に規定する通常受けるべき金銭の額に相当する額を構成する（下記(ｱ)～(ｴ)。その金額は、調査嘱託に対する協会の回答に基づくものであり、内訳は別紙５、６記載のとおりである。）。他方、使用料規程及び分配規程又は協会の運用上、包括的使用許諾契約の存在を前提として、包括徴収の対象とされる放送及び放送用録音に係る相当対価額は、包括的使用許諾契約を前提としない侵害事件においては、１曲１回当たりの使用料の積算によるのが相当である（下記(ｵ)、(ｶ)）。そうすると、甲曲の編曲権侵害によって被った控訴人金井音楽出版の損害は、これら相当対価額に、弁護士費用（２割）を加えた合計８１４万１５９９円を下らないというべきである。なお、下記損害額は、全損害中、現時点において証明の可能な一部について請求するものである。
(ｱ)　録音　１０８万２５００円
①　分配額　８５万０５３９円（平成５年３月～平成１１年３月各分配期分）
②　分配保留額　２３万１９６１円（平成１０年１２月～平成１２年１２月各保留期分）
(ｲ)　映画録音　２４０円
①　分配額　０円
②　分配保留額　２４０円（平成１２年９月保留期分。ただし、楽曲分のみ）
(ｳ)　ビデオグラム録音　９８００円
①　分配額　５３７０円（平成８年９月、１２月、平成９年９月、１２月各分配期分）
②　分配保留額　４４３０円（平成１１年９月、平成１２年６月、９月各保留期分）
(ｴ)　出版　１０２万６６８６円
①　分配額　５８万７２１９円（平成６年９月～平成７年９月、平成８年３月～平成１１年３月各分配期分）
②　分配保留額　４３万９４６７円（平成１１年３月～平成１２年１２月各保留期分）
(ｵ)　放送　４５１万０４００円
①　フジテレビ（平成５年１月１７日～平成１３年１１月２５日）分
２９７万６０００円
（使用料規程第２章第３節２(2)のテレビジョン放送所定の１曲１回当たりの著作物使用料の第１類最低金８０００円のところ、上記期間内に３７２回放送）
②　関西テレビ（平成５年１月２３日～平成１３年１０月２１日）分
１５３万４４００円
（上記所定の１曲１回当たりの著作物使用料の第２類最低金５６００円のところ、上記期間内に２７４回放送）
(ｶ)　放送用録音　１５万５０４０円
①　フジテレビ（平成５年１月１７日～平成１３年１１月２５日）分
８万９２８０円
（使用料規程第２章第４節１(2)テレビジョン映画所定の１曲１回当たりの著作物使用料２４０円のところ、上記放送に関し３７２回録音）②　関西テレビ（平成５年１月２３日～平成１３年１０月２１日）分
６万５７６０円
（同じく１曲１回当たりの著作物使用料２４０円のところ、上記放送に関し２７４回録音）
(ｷ)　弁護士費用　１３５万６９３３円


（上記(ｱ)～(ｶ)の小計６７８万４６６６円の２割）イ　なお、被控訴人は、上記分配額及び分配保留額から、作詞者及び歌手に対する分配分、協会の管理手数料分を控除すべき旨主張するが、本件においては、甲曲について編曲権を有する控訴人金井音楽出版が、著作権者として直接権利行使しているのであって、相当対価額の算定上、協会の使用料規程等を参考にしているにすぎない。したがって、同控訴人において、当該相当対価額の全額を請求し得ることは当然であり、被控訴人の上記主張は失当である。しかも、乙曲に歌詞の付された歌曲「記念樹」は、甲曲の編曲権及び著作者人格権を侵害している違法なものであるから、楽曲はもとより歌詞に関しても、著作物使用料の分配請求権はないというべきであり、したがって、被控訴人の主張する分配分は観念し得ない。また、被控訴人は、放送及び放送用録音に係る相当対価額を１曲１回当たりの使用料で算定することは不合理である旨主張するが、協会が包括使用料を定めている趣旨は、協会が著作物使用料を低コストで確実に徴収するために、曲別使用料よりも格段に低額の金額を定めているものであって、いわば包括的合意をした者に対する特典である。このような合意がない場合にまで当該特典を与えることが不合理であることは明らかである。
(2)　控訴人Ａの損害
甲曲の著作者である控訴人Ａは、甲曲について、同一性保持権及び氏名表示権を有するところ、被控訴人において、控訴人Ａの意に反して甲曲に改変を加えて乙曲とすることにより同一性保持権を侵害するとともに、乙曲を甲曲の二次的著作物でない自らの創作に係る作品として公表することにより、同控訴人の実名を原著作物の著作者名として表示することなく、これを公衆に提供又は提示させたものであるから、氏名表示権を侵害している。
この侵害状態は、平成４年以降、さらには本訴提起後も継続しており、この間、乙曲は、毎週のテレビ放送、ＣＤの発売、カラオケ歌唱等を通じて公衆に提供又は提示されており、その結果、乙曲を甲曲であると誤解する者まで現れるなど、甲曲の独自性が脅かされている状況にある。
甲曲のような国民的な大ヒット曲は、才能のある作曲家であっても容易に創作し得るものではなく、それだけに作曲家にとって、非常に大切なものと考えられており、リメイクの注文があっても気軽には応ずることはない。ところが、被控訴人は、このような控訴人Ａの心情を逆なでするかのように甲曲を改変した乙曲の公衆への提供又は提示を続けさせており、同控訴人の受けた精神的苦痛を慰謝するためには１億円を要するというべきであるが、本訴（控訴審）においては、慰謝料９００万円、弁護士費用１００万円の限度で請求する。
３－２　被控訴人の主張
(1)　控訴人金井音楽出版の損害について
ア　協会のフジパシフィックに対する乙曲の録音、映画録音、ビデオグラム録音及び出版に係る分配額及び分配保留額が、控訴人ら主張のとおりであることは認める。
イ　協会のフジパシフィックに対する乙曲の放送に係る分配額は１３３万７８９２円、分配保留額は６１万４３１９円であるところ、控訴人金井音楽出版は、放送に係る相当対価額として、上記分配額及び分配保留額をはるかに超える損害を主張している。しかし、仮に、同じ放送を乙曲ではなく甲曲を用いて行ったとしても、甲曲の分配額として支給される金額は乙曲のそれと同じ包括使用料方式による使用料になるはずであるから、放送及び放送用録音についてのみ、録音、映画録音、ビデオグラム録音及び出版と異なる１曲１回当たりの使用料による損害算定方法が妥当する根拠はないというべきである。また、「あっぱれさんま大先生」及び「やっぱりさんま大先生」の番組の放送に伴って乙曲が放送されたかどうかは明らかでないから、放送及び放送用録音に係る相当対価額に関する控訴人らの主張は失当である。
ウ　また、控訴人らは、乙曲の分配額及び分配保留額の全額が損害であると主張するが、まず、分配保留額は、本件訴訟が確定した時点で正当な権利者に支払われるものであるから、控訴人金井音楽出版の損害を構成しないというべきであるし、分配額には作詞者や歌手に対する分配分も含まれているのであるから、この点を無視して、その全額が相当対価額であるとする上記主張は失当である。さらに、仮に、乙曲ではなく甲曲が放送及び放送用録音されたとしても、協会の管理手数料分である１０％相当額については、当然発生するものであるから、「通常受けるべき」（著作権法１１４条２項）損害額を構成するものではなく、これを控除すべきである。
(2)　控訴人Ａの損害について
控訴人Ａの主張中、乙曲について控訴人Ａの実名を原著作物の著作者名として表示することなく公衆への提供又は提示がされていることは認め、その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（表現上の本質的な特徴の同一性）について
１－１　総論
(1)「編曲」の意義
歌曲「どこまでも行こう」は、控訴人Ａの作詞に係る歌詞と同人の作曲に係る楽曲（甲曲）との、いわゆる結合著作物と解されるところ、本件では、後者すなわち歌詞を除く楽曲としての音楽の著作物に係る著作権（編曲権）の侵害が問題となっている。著作権法は、楽曲の「編曲」（同法２条１項１１号、２７条）について、特に定義を設けていないが（文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約２条(3)、１２条も同じ。）、同法上の位置付けを共通にする言語の著作物の「翻案」が、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁）のに準じて、「編曲」とは、既存の著作物である楽曲（以下「原曲」という。）に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が原曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である楽曲を創作する行為をいうものと解するのが相当である。


なお、社団法人日本音楽著作権協会の編曲審査委員会の審査基準（甲７２の２）は、音譜を単に数字や符号などに書き変えたもの、原曲の調を単に他の調に移調したもの等を編曲著作物として取り扱わないと定めているが、これは主として編曲に至らない程度の改変と編曲との区別に着目した基準と解されるものであって、原曲と、その改変の程度が大きくなり、別個独立の楽曲の創作としてもはや編曲とはいえなくなるようなものとの区別に関して参考にすることはできない。ところで、一般用語ないし音楽用語としての「編曲」（アレンジメント）については、例えば、代表的な国語辞書では、「ある楽曲を他の楽器用に編みかえたり、他の演奏形式に適するように改編したりすること」（株式会社岩波書店発行の「広辞苑第５版」）、「ある楽曲をその曲本来の編成から他の演奏形態に適するように書き改めること」（株式会社三省堂発行の「大辞林」）などとされ、平成１１年２月２８日株式会社音楽之友社発行の「新訂標準音楽辞典」においては、「(1)楽曲の本来の形から、通常、原曲の実体の本質をできるだけそこねずに、他の演奏形態に適するように改編することをいう。・・・大規模な編成を小編成に改める場合・・・編曲者の創作の入る余地はない。また演奏上の目的で行われる改編もあり、その場合は、編曲者による創作的要素が加わることが多い。たとえば、旋律だけの原形に伴奏を付加したり、まったく異なった楽器編成に改めたり、小規模な編成の楽曲を大編成に書き改めたりする場合などが含まれる。異なった編成への編曲を〈トランスクリプション〉とよぶこともある。(2)ポピュラー音楽やジャズでは、旋律や和声の特定の解釈をいう。・・・普通このような場合では、作曲家の役割は旋律を指定し、簡単に伴奏の和声を示すことだった。そして編曲者に演奏形態やオーケストレーションに関して自由裁量を残し、リズムや和声の細目についてはまかせている」とされているが、上記(1)の例として挙げられている「大規模な編成を小編成に改める場合」などは、著作権法上はむしろ「複製」の範ちゅうと解されるものであり、結局、一般用語ないし音楽用語としての「編曲」が著作権法上の「編曲」と必ずしも一致するものとはいえない。また、当審証人Ｉ（以下「Ｉ証言」という。）によれば、音楽業界で一般に「編曲」という場合には、上記(2)の趣旨、すなわち、旋律と和声の構造の確定した楽曲について、その構造を変更することなく、バックのオーケストラのスコアを制作することを指すものと認められるが（Ｅの陳述書〔乙９〕によれば、同人による乙曲の「編曲」もこのような態様を指すものと解される。）、著作権法上の「編曲」がこのような態様のものに限定されるものでないことは当然である。
そこで、一般用語ないし音楽用語としての「編曲」と著作権法上の「編曲」とでは、概念が必ずしも一致しないことを前提に、以下では、上記に示した著作権法上の解釈に従って、まず、乙曲が甲曲の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているかどうかについて検討する。
(2)　楽曲の表現上の本質的な特徴の同一性の判断基準音楽の著作物としての楽曲の表現上の本質的な特徴の同一性の判断に当たって、控訴人らは、専ら旋律に着目すべきことを主張するのに対し、被控訴人は、旋律と和声は一体不離の関係にあると主張するとともに、旋律、和声、リズム、テンポ、形式等は音楽の著作物の本質的な特徴であるからその総合的な判断が行われるべきであると主張する。
この点に関して、Ｊの意見書（乙２４、以下「Ｊ意見書」といい、他の意見書についても、初出のもの以外はこれに準じて表記する。）は、単旋律だけで表現される楽曲や打楽器のリズムだけで表現される曲もあるとの留保付きながら、大多数の曲は「旋律・和声・リズム・テンポ・形式が一体となって表現されたもの」であるとし、Ｋの意見書（乙２５）は、上記同様の留保付きながら、ほとんどの音楽は「リズム、メロディー、ハーモニー、形式等の一体化したもの」であるとし、いずれの意見書においても、楽曲の比較の上では、これらの諸要素が聴く者の情緒に一体的に作用することを踏まえて全体的に判断されるべき旨が述べられている。確かに、一般に、楽曲の要素として、旋律（メロディー）、リズム及び和声（ハーモニー）をもって３要素といわれることがあり、また、場合によってはこれに形式等の要素を付け加えて、これら全体が楽曲に欠くことのできない重要な要素とされていることは、当審証人Ｌや控訴人Ａ自身の著書（昭和５６年７月１０日成美堂出版発行の「やさしい作曲のしかた／初心者のために」〔甲５６〕３６頁）によっても認められるところである（当審証人Ｌは、東京音楽大学・同大学院作曲専攻主任教授としては、Ｍの通用名によっており〔甲７３〕、意見書等〔甲３０、６８、７２の１、甲８８、１０２〕でもその通用名が用いられているので、以下ではその証言を「Ｍ証言」、その意見書等を「Ｍ意見書」と表記する。）。そして、一般に、楽曲の本質的な要素が上記のような多様なものを含み、また、それら諸要素が聴く者の情緒に一体的に作用するのであるから、それぞれの楽曲ごとに表現上の本質的な特徴を基礎付ける要素は当然異なるはずである。そうすると、具体的な事案を離れて「表現上の本質的な特徴の同一性」を論ずることは相当でないというべきであり、原曲とされる楽曲において表現上の本質的な特徴がいかなる側面に見いだし得るかをまず検討した上、その表現上の本質的な特徴を基礎付ける主要な要素に重点を置きつつ、双方当事者の主張する要素に着目して判断するほかはない。


もっとも、単旋律だけで表現される楽曲もあることは、上記Ｊ意見書及びＫ意見書の指摘するところであって、旋律は、例えば浪曲のように単独でも音楽の著作物（楽曲）として成立し得るものである上、旋律自体を改変することなく、これに単に和声を付するだけで、旋律のみから成る原著作物の表現上の本質的な特徴の同一性が失われることは通常考え難いところである。これに対し、和声は、旋律を離れて、それ単独で「楽曲」として一般に認識されているとは解されず、旋律と比較して、著作物性を基礎付ける要素としての独自性が相対的に乏しいことは否定することができない。そして、このことは、打楽器のみによる音楽のような特殊な例を除いて、リズムや形式についても妥当するものと解される。そうすると、楽曲の本質的な特徴を基礎付ける要素は多様なものであって、その同一性の判断手法を一律に論ずることができないことは前示のとおりであるにせよ、少なくとも旋律を有する通常の楽曲に関する限り、著作権法上の「編曲」の成否の判断において、相対的に重視されるべき要素として主要な地位を占めるのは、旋律であると解するのが相当である。ちなみに、ドイツ著作権法（１９６５年）は、第１章「著作権」第４節「著作権の内容」第３款「使用権」中の２３条「翻案物及び変形物」において、「著作物の翻案物その他変形物は、翻案又は変形された著作物の著作者の同意を得た場合に限り、公表し、又は使用することができる」と規定した上、２４条「自由利用」において、「独立の著作物で、他人の著作物の自由利用によって作成されたものは、利用された著作物の著作者の同意を得ることなく、公表し、使用することができる」（１項）、「第１項は、音楽の著作物の利用で、ある旋律が明らかにその著作物から借用され、それが新たな著作物の基礎となっているときは、適用しない」（２項）と規定している（社団法人著作権情報センター発行「外国著作権法令集(16)－ドイツ編－」の訳による。）。このように、ドイツ著作権法２４条２項が、旧ドイツ文学音楽著作権法（１９０１年）１３条２項の規定を踏襲して、旋律が原著作物に依拠してこれを感得させることができる新たな音楽の著作物の利用については原著作物の著作者の同意を得ることを要する旨特に規定し、旋律を厳格に保護する法理を明文で定めていることは（フロム＝ノーデマン「著作権法コンメンタール」〔第９版〕（１９９８）２４条の注釈１２～１５参照）、立法例の相違を超えて顧慮すべきものを含む。
被控訴人において、旋律と和声は一体不離であると主張する趣旨が、およそ判断の一過程であっても、旋律だけを取り上げて検討すること自体の不当性をいうものであるとすれば、上記のような旋律の独自性を否定するに帰する議論であって、これを採用することはできない。
１－２　本件における考慮要素
(1)　甲曲の表現上の本質的な特徴について
ア　本件において、甲曲と乙曲の表現上の本質的な特徴の同一性を判断する前提としてまず検討されるべきは、甲曲の表現上の本質的な特徴がいかなる側面に見いだされるかである。すなわち、甲曲が備える表現形式であっても、表現上の創作性がない部分において乙曲と同一性を有するとしても、そのことから表現上の本質的な特徴の同一性を基礎付けることはできないからである（前掲最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決参照）。
イ　このような観点から甲曲を見るに、甲曲は、控訴人Ａ自身の作詞による歌詞を付され、Ｃの歌唱に係るテレビコマーシャルソングとして公表された楽曲であることからも明らかなように、旋律に沿って歌唱されることを想定した歌曲を構成する楽曲であり、そのような性格上、おのずと旋律に着目されやすいものということができる。しかも、甲曲は、歌曲の中でも、オペラ等のように大規模な楽器編成を想定するものではなく、基本的には、簡素で親しみやすい旋律中心のサウンドを想定した楽曲であると考えられるものである。すなわち、甲曲は、２分の２拍子で全１６小節を１コーラスとする、軽音楽の中でも比較的短い楽曲であり、その構成も、フレーズＡ～Ｄの全４フレーズ中、フレーズＡとフレーズＤはほぼ同一の旋律の繰り返しであるから、Ａ－Ｂ－Ｃ－Ａと定式化することができる簡素な形式が採用されているものであるし、和声も、基本３和音によるいわゆる３コードで進行する常とう的といってよい和声が付けられているにとどまるものである。そうすると、甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、和声や形式といった要素よりは、主として、その簡素で親しみやすい旋律にあると解するのが相当であり、このことは、Ｉの意見書（乙５、１７）において、控訴人Ａの作風として指摘されているところにも沿うものである。
ウ　この点に関して、被控訴人は、アメリカの判例法にいう「trite（ありふれた、陳腐な）」の概念を引用した上、甲曲の旋律は慣用的な音型の連続であって、そのような慣用的な音型に創作性は認められない旨主張する。確かに、Ｉ意見書（乙５、１７）、Ｎの意見書（乙１６）等にも指摘されているとおり、甲曲の旋律を部分的、断片的に取り上げる限り、①フレーズＡ、Ｄの「ドレミーードシードレドーーーーー」は、「ミルク色だよ」（中野忠晴とコロムビア・リズム・ボーイズ歌唱）とその原曲とされる「ケアレスラブ」（米スタンダード曲）の「ドレミーードシーレードーーーーー」や、「涙くんさよなら」（浜口庫之助作曲）の「ドレミーードシーレードーーーーー」と類似するほか、冒頭が「ドレミ」で始まる曲は、「テネシー・ワルツ」（Ｐ・Ｅ・キング作曲）、「ドレミの唄」（Ｒ・ロジャース作曲）、「カントリー・ロード」（Ｂ・タンホフ外作曲）等に、続く「ドシードレド」の部分も、「時計」（Ｒ・キャントラル作曲）等にも見られること、②フレーズＢの「ドドファーーファファファソラソーーーーー」は、「モーツァルトの子守歌」の「ドファファファソラソーーー」と類似すること、③フレーズＣの「ソソラーーソファーソラソーーミドー」の前半部分は、「ステンカラージン」（ロシア民謡）の「ラーーソファラソー」、「アンジェリータ」（マルセロ・ミネロビ作曲）の「ラーラソファーソラ」等に類似するほか、後半部分に類似する「ソーミレドー」の旋律が、「風に吹かれて」（ボブ・ディラン作曲）、「明日に架ける橋」（Ｐ・サイモン作曲）等に見られることが認められ（以上、検乙１、２、５、１１等参照）、このような部分的、断片的な旋律として見る限り、甲曲は慣用的な音型で成り立っているということもできないではない。


しかし、上記のような同一ないし類似する旋律のまとまりとして挙げられるのは、せいぜい１フレーズ（２分の２拍子で４小節、４分の４拍子で２小節）までの長さのものであって、４フレーズを１コーラスとする甲曲を全体として見た場合に、その全体の旋律が慣用的に用いられていたことを示すものとはいえない。仮に、本件において、乙曲の旋律との同一性ないし類似性が問題とされているのが、このような１フレーズ程度の旋律部分に係るものであるとすれば、創作的な表現とはいえない慣用的な音型の一致又は類似にすぎず、表現上の本質的な特徴の同一性を基礎付けないということもあり得ようが、本件で控訴人らが問題としているのは、甲曲の旋律全体と乙曲の旋律全体の類似性にあるのであり、このような４フレーズの旋律全体の構成として考えた場合、甲曲特有の創作的な表現が含まれていることは明らかというべきである。
なお、Ｋ意見書（乙２５）は、甲曲の全フレーズの旋律がバッハのカンタータ１４７番「主よ、人の望みの喜びよ」に現れている旨指摘しているが、同曲に現れているという旋律は、各パートの音を、断続的に、いわば継ぎはぎの形で組み合わせたものであって、検乙１７、１８によっても、同曲から甲曲のすべての旋律を直接感得することは困難であるといわざるを得ない（Ｍ意見書〔甲１２０〕も同趣旨）。そうすると、上記の各楽曲を含め、甲曲のすべての旋律が現れている楽曲の例は、本件全証拠を総合しても見当たらず、甲曲の旋律が慣用的な音型の連続として表現上の創作性を欠くということはできない。
また、被控訴人は、一つの慣用句的音型を一定の曲調のものとして聴く者に心地よく聴かせるためには、それに続く音型もおのずと制限される旨主張するが、上述のように、被控訴人側の調査にもかかわらず、甲曲の旋律と類似する楽曲の例として、せいぜい１フレーズ程度までのものしか発見されていないということは、甲曲程度の比較的短い楽曲で、かつ、部分的断片的には慣用的な音型と一致又は類似するものであっても、その旋律の組立てにはそれ相応の多様性が残されていることを示すものと解するのが相当であり、被控訴人の上記主張は採用することができない。
エ　以上の趣旨は、Ｍ証言及びＭ意見書（甲３０、６８）にも示されているとおりである。すなわち、Ｍ証言及び上記Ｍ意見書は、甲曲のフレーズＡ～Ｄが、順に起承転結を構成するとした上、乙曲との対比においては、２小節程度の旋律の類似性という部分的な問題ではなく、このような旋律全体の起承転結の組立ての同一性こそが最も重要な問題であると的確に指摘している。したがって、甲曲と乙曲の表現上の本質的な特徴の同一性を検討する上で、まず考慮されるべき甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、主として、その簡素で親しみやすい旋律にあるというべきであり、しかも、旋律を検討するに際しても、１フレーズ程度の音型を部分的、断片的に取り上げるのではなく、フレーズＡ～Ｄから成る起承転結の組立てというその全体的な構成にこそ主眼が置かれるべきである。
(2)　本件における旋律以外の要素の位置付け
一般に、旋律を有する通常の楽曲において、編曲の成否の判断要素の主要な地位を占めるのは旋律であると解されること、これを甲曲の楽曲としての本質的な特徴という観点から具体的に見ても、その表現上の本質的な特徴が、主として旋律の全体的な構成にあることは上記のとおりであるが、甲曲は和声等を含む総合的な要素から成り立つ楽曲であるから、最終的には、これらの要素を含めた総合的な判断が必要となるというべきである。
本件においては、控訴人らにおいて、甲曲と乙曲の表現上の本質的な特徴の同一性を基礎付ける具体的な事実として、旋律に着目した主張立証をし、被控訴人において、その同一性を否定すべき事情として、旋律自体に着目した同一性を争うととともに、和声、リズム、テンポ、形式等の要素に係る主張立証をしているので、以下、１－３で控訴人らの主張に係る旋律の要素を独立してまず取り上げて検討した上、被控訴人の主張する和声等の要素は、下記１－４、５でその減殺事由として考慮することとする。
１－３　旋律の対比
(1)　両曲の旋律の対応関係
甲曲の旋律がフレーズＡ～Ｄから成る起承転結の構成を有することは前示のとおりであるところ、控訴人らは、乙曲がフレーズａ～ｄの前半部とフレーズｅ～ｈの後半部の繰り返しから成ることを前提に、第１フレーズとして甲曲のフレーズＡと乙曲のフレーズａ、ｅを、第２フレーズとして甲曲のフレーズＢと乙曲のフレーズｂ、ｆを、第３フレーズとして甲曲のフレーズＣと乙曲のフレーズｃ、ｇを、第４フレーズとして甲曲のフレーズＤと乙曲のフレーズｄ、ｈを、それぞれ対比検討すべき旨主張し、前掲各意見書等もこのような対応関係を前提に検討を行っているものと解される。
そして、上記のような対応関係を前提として検討する便宜上、別紙３では、両曲をともにハ長調に移調して、２分の２拍子である甲曲の２小節と４分の４拍子である乙曲の１小節が対応するように、両曲の楽譜を並べて対比譜面とした（Ｉ意見書〔乙５〕１１頁から抜粋したものであるが、前記フレーズ名を付記するとともに、音の高さの一致する部分を橙色に、異なる部分を緑色に着色した。）。また、別紙４（「旋律の対比」）は、上記の対応する各フレーズごとに、両曲の旋律を階名で表記したものである（なお、以下、「フレーズＡの７音目」、「ドレミーーの５音」などと表記する場合の音数は、対応関係を理解し易くする便宜上、別紙４に記載の数字に示すとおり、音符の数ではなく、拍数に従って数える。したがって、４分の４拍子に換算した場合の１小節が「８音」ということになる。）。
(2)　数量的分析
まず、ごく形式的、機械的な対比手法として、別紙４に基づいて、甲曲と乙曲の対応する音の高さの一致する程度を数量的に見ると、第１フレーズでは１６音中１１音が、第２フレーズでは１６音中１２音が、第３フレーズでは１６音中１４音が、第４フレーズでは、フレーズｄで１６音中６音が、フレーズｈで１６音中１２音が、それぞれ音の高さで一致する。そうすると、乙曲の全１２８音中９２音（約７２％）は、これに対応する甲曲の旋律と同じ高さの音が使われていることが理解される。


なお、被控訴人の陳述書（乙６）中には、旋律が同じであるか、又は酷似していながら、テンポ等が違うために異なる印象を与える曲として、「クマーナ」（アレックス・ロドリゲス作曲）と「いいじゃないの幸せならば」（いずみたく作曲）、「上を向いて歩こう」（中村八大作曲）と「皇帝」（ベートーベン作曲）、「夏の思い出」（中田喜直作曲）と「歓喜の歌」（ベートーベン作曲）等を挙げているが、Ｏの意見書（甲９、１９の１）、Ｐの意見書（甲１２２）及び検甲３０によれば、被控訴人の指摘に係る上記各曲の旋律を対比しても、甲曲と乙曲との旋律の音の高さの一致の度合いとは比較にならないほど低い数字（甲曲と乙曲の一致率約７２％に対して、最も一致率の高い「クマーナ」と「いいじゃないの幸せならば」で約４０％）にしかならないこと、他方、「ケアレスラブ」（米スタンダード曲）とその編曲に係るものとして公表されている前記「ミルク色だよ」との一致率は、甲曲と乙曲における数字と同じ約７２％となることが認められる。もとより、楽曲の表現上の本質的な特徴の同一性が、このような抽象化された数値のみによって計り得るものではないことはいうまでもないが、上記のような形式的、機械的な対比手法によって得られた数字が示す甲曲と乙曲との旋律の音の高さの一致の程度は、旋律の類似例として本件の主張立証中に数多く現れている他のいかなるものと比較しても、格段に高く、むしろ、原曲とその編曲に係るものとして公表されている楽曲と同程度であるということは、看過することのできない一つの事情と解される。
(3)　起承転結の構成の類似性
次に、甲曲の表現上の本質的な特徴を基礎付ける主要な要素と解される起承転結の構成に係る甲曲と乙曲との類似性について検討する。ア　Ｍ証言は、甲曲と乙曲の旋律の類似性について、「『ドドファーファファーソラソー』（注、フレーズＢ）というのが『ドドファファファファララソファソー』（注、フレーズｂ）になっているのはそこまではまあ許せるとしまして、その次なぜ『ソソラーソファーソラソーミド』（注、フレーズＣ）というのが『ソソラーラソファーソラソソミレドー』（注、フレーズｃ）とそう行かなければならないか、そのフレーズの持っていき方が大変連結、メロディの連結の類似点がちょうどそのつなぎ目のところでものすごく強調されているという、はっきりと顕著に現れているというところで私はびっくりしたんです。・・・非常にこれは部分的にどこが違うというよりも、その持っていき方、連結の仕方、起承転結の仕方が一番問題だと思ってます。」、「２小節くらいの類似点というのは幾らでも楽曲においてはあり得ることですから、それらは認められますが、その次（注、フレーズａに続いて）何も『ドドファ』（注、フレーズｂ冒頭）と行かなくても、『ミファソ』とか他に『ファソラ』、何でもいいんですが、自由に動けるはずなのになぜ『ドドファ』と行かなければならなかったか」（同速記録４～５頁）と述べ、両曲の旋律が、起承転結の構成において同一であり、そのことが、各フレーズの連結の仕方に顕著に現れている旨を指摘する。
イ　以上の趣旨を、Ｍ意見書（甲３０、６８、７２の１、甲８８、１０２）も踏まえつつ、更に詳細に検討する。
まず、乙曲は、全体としては、フレーズａ～ｄから成る前半部分とフレーズｅ～ｈから成る後半部分とをつないだ反復二部形式となっており、前半部分と後半部分の旋律は、フレーズｄとｈの後半部分が異なるほか、ほぼ同一の旋律が繰り返されていることが明らかである。そして、フレーズａとフレーズｄの前半部分及びフレーズｈの全体にわたって、ほぼ同一の旋律が使用されているから、結局、乙曲の構成を定式化すると、おおむね［ａ－ｂ－ｃ－ａ′］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］という反復二部形式となっているものと認められる（上記Ｍ意見書及びＯ意見書〔甲９〕等）。


そして、その前半部分と後半部分をそれぞれ甲曲の旋律の組立てと対比すると、別紙３、４からも一見して明らかなとおり、甲曲と乙曲は、各フレーズの最初の３音以上（譜割りを別として音の高さのみに着目すれば５音以上）と最後の音が、後述する唯一の例外を除く全フレーズにおいて、すべて一致していることが顕著な特徴として指摘されなければならない。しかも、両曲は、ともにアウフタクト（弱拍）で始まる楽曲であり、各フレーズの３音目と１１音目に共通する強拍部（各小節の最初の音）が位置することとなるところ、その強拍部の音は、フレーズｄの１１音目を唯一の例外として、甲曲と乙曲とですべて一致する。なお、甲曲は２分の２拍子の曲であるから、本来、このほかに、７音目と１５音目にも強拍部が存在するはずであるが、２分の２拍子か４分の４拍子かという違いは、演奏上のバリエーションの範囲内といえる程度の差異でしかないと解されるものであり（Ｏ意見書〔甲９〕、Ｍ意見書〔甲１１〕、Ｑの意見書〔甲１２〕、Ｒの意見書〔乙４〕）、現に甲曲を４分の４拍子の曲として掲載している教科書もある（甲２２の１、２）ことから考えても、強拍部として重視されるべきは、両曲に共通の強拍部である各フレーズの３音目と１１音目と解するのが相当である。そして、各フレーズの出だしと終わりの音が一致すること及び両曲に共通する強拍部の音が一致することについては、「唯一の例外」があることは上記のとおりであるところ、その例外とは、ともに甲曲のフレーズＤの末尾である１１音目以下の音（ド）と乙曲のフレーズｄの末尾である１１音目以下の音（レ）の違いである。そこで、この相違部分について検討するに、乙曲の全体の構成が、おおむね［ａ－ｂ－ｃ－ａ′］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］として定式化できる反復二部形式であることは前示のとおりであり、フレーズｄ（上記「ａ′」の部分）の末尾は、この前半部分を後半部分へとつなぐ役割を果たしている部分であることが明らかである。このような乙曲の構成中におけるフレーズｄの位置付けを考えると、フレーズｄの後半部分の旋律がフレーズｈの対応部分から変更されているのは、乙曲の反復二部形式という構成のため、前半部分の末尾で完全な終止形をとることはできず、後半部分につなげる必要があることに由来するものであると解するのが相当であり、このことは、前掲Ｍ意見書のほか、Ｏ意見書（甲９）、Ｐ意見書（甲１０）等にも述べられているところである。そして、一部形式の原曲を２回繰り返したものを１コーラスの反復二部形式として、その限度で必要な変更を加えること自体は、編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきであるから、上記の唯一の例外であるフレーズＤとフレーズｄの各末尾の音の違いは、両曲の本質的な特徴の同一性を否定する要因としてさほど評価することはできない。ウ　上記のように各フレーズの最初の３音以上と末尾の音が全く同一であるということは、単に断片的な一部の音型が一致することを意味するにとどまらず、あるフレーズから次のフレーズに移る楽曲としての組立て自体の看過し得ない類似性を基礎付けるものといわなければならない。すなわち、甲曲と乙曲の旋律は、数量的に見て約７２％が音の高さで一致しているにとどまらず、楽曲の旋律全体としての組立ての上で重要な役割を担っている起承転結の連結部及び強拍部が、全フレーズにわたって、基本的に一致しており、その結果、乙曲の［ａ－ｂ－ｃ－ａ′］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］の構成は、甲曲のフレーズＡ～Ｄから成るＡ－Ｂ－Ｃ－Ａという起承転結の構成を２回繰り返し、反復二部形式に変更したにとどまるといっても過言ではないほど、両者の構成は酷似しているといわざるを得ない。そして、以上の諸要素が相まって、両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性が強く基礎付けられるというべきである。
この点に関して、Ｊ意見書（乙２４）中には、乙曲のクライマックスはフレーズｆにあり、前半部分と後半部分の単純な繰り返しではないとの趣旨の記載もあるが、その内容が和声の重要性という文脈で説明されていることから明らかなように、主として和声に着目したものであると理解されるものであるから、旋律に関する上記判断を左右するものではない。
(4)　両曲の旋律の相違部分について
次に、両曲の旋律の相違部分について検討する。
ア　第１フレーズにおいて、甲曲のフレーズＡの「ミーードシードレド」に対応する乙曲の旋律部分は、フレーズａが「ミーーミレーレドド」、フレーズｅが「ミーーーレーードド」となっており、その下線部に相違がある。なお、この点は、フレーズＡとほぼ同一の旋律であるフレーズＤと、フレーズａ、ｅとほぼ同一の旋律であるフレーズｈとの関係についても、同様のことがいえる。この相違部分について、Ｉ証言及びＩ意見書（乙５）は、フレーズＡの７音目のシは「導音」、すなわち、主音（根音、基音ともいう。）の半音下にあって次に主音を導く音であるところ、導音を旋律に用いると、安定的な感じがする反面、余韻や自由さに欠ける面があること等から、導音を用いるか否かは楽曲の表現上極めて重要であること、他方、乙曲は導音を使用していないことを指摘する。そして、これと同趣旨の指摘は、Ｊ意見書（乙２４）、Ｋ意見書（乙２５）、Ｎ意見書（乙２７）等においても一致して述べられており、例えば、Ｎ意見書では、甲曲の導音シの存在は、次のドと強く結びつき、旋律の中に前進的な力を生み出すものであって、回想的な乙曲とは全く相容れないものであるとの趣旨を述べ、Ｊ意見書では、導音を使うと、旋律の展開が聴き手に強く予測されてしまうので、次の展開をやわらかで自由なものにするため導音を排除するということは、作曲技法上、非常に重要なポイントであるとしている。なお、上記のシが導音であること自体は控訴人らも肯定している。


確かに、両曲を聴き比べた場合の印象としても、上記各意見書に述べられているとおり、甲曲のフレーズＡが、安定感のあるなじみやすい旋律で、力強い前進的な印象を与えるのに対し、乙曲のフレーズａは、「ふんわりとした浮遊感」（前掲Ｉ意見書）、「ふんわりと着地している感じ」（前掲Ｊ意見書）を印象付けるものということができ、このような印象の違いを生ずる最大の理由は、旋律線を主音へと導く導音の有無という作曲技法にあるものと認められ、この部分は、両曲の旋律の対比上、最も重要な違いを含むものと解される。この点について、Ｍ証言及びＭ意見書（甲６８）は、上記相違部分中、甲曲のドと乙曲のミの違いは、ドミソという同一和音内の１音であり、次の甲曲の「シドレ」と乙曲の「レレド」は、ともにシレという音を含む和音内の装飾的変化であって、同一和音又はそれに準ずる和音内の音であるから、両者は同類であるとする。そして、甲曲と乙曲を歌唱したものを重ね合わせて聴いた場合に、両者の旋律は和音内のハーモニーとして聴くことが可能であり（例えば、検甲１８、１９。ただし、本来の和声を使用した場合に異なる結果となることは後述する。）、その意味で、Ｍ証言及びＭ意見書のいうところにも正当性があるというべきであるが、現実に上記旋律部分を聴いたときの印象の相違を否定する理由となるものではない。
そうすると、乙曲は、導音を排することによって、甲曲の有しない創作的な表現を備えたものということができるが、他方、例えば、甲１２４、１２５の各２によれば、明らかに甲曲の編曲の範囲内と解される曲の中には、導音シが用いられていないものもあることが認められ、このことは、導音シの存在が、甲曲の表現上の本質的な特徴を維持する上で不可欠の要素とはいえないことを示すものと解される。したがって、導音シの有無は、両曲の旋律上の重要な相違点ではあるが、そのこと自体から直ちに表現上の本質的な特徴の同一性が否定されるものではなく、結局、導音を排した旋律という新たな創作的な表現が加わったことにより、上記のような旋律の類似部分にもかかわらず、両曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうこととなるかどうかは、全体的な検討の中に位置付けて、更に検討すべき事項であり、この観点からの検討は後述することとする。イ　第２フレーズにおいて、甲曲のフレーズＢが「ドドファーーファファファソラソ」（みちはーーきびしくとも）となっているのに対し、乙曲のフレーズｂ、ｆは「ドドファファファファララソ♯ファソ」（みんなでうえたきねんじゅ／つらいときなきたいとき）となっており、①３～５音目の譜割りと、②７～１０音目の音の高さにおいて相違する（下線部参照）。
この相違部分中、まず、①の３～５音目の譜割りの相違に関しては、原曲の旋律と同じ高さの音を用いて譜割りのみを変更することは、編曲の範囲内にとどまる常とう的な手法にすぎないと解されるものであって（甲６８のＭ意見書）、原曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうような改変と見ることはできない。なお、フランスの旧文学的美術的所有権法（１９５７年）４条及びこれを踏襲した知的所有権法（１９９２年）１１２の３条は、「精神の著作物の翻訳、翻案、変形又は編曲の著作者は、原著作物の著作者の権利を害することなく、この法典に定める保護を享有する」と規定しているが（社団法人著作権情報センター発行「外国著作権法令集(18)－フランス編－」の訳による。）、楽曲「ラ・マリッツァ」がジョセフ・コスマ作曲の原曲「枯葉」の著作権（編曲権）を侵害（偽造）するか否かが争われた裁判において、パリ大審裁判所１９７１年２月１０日判決（甲６９の１、２）は、両曲は四つの連続するフレーズによって構成され、各フレーズの最初の四つの音符は全く同一であり、唯一相違しているのは、音符のグループが順次分断されているか直接連結しているかという点だけであって、基礎旋律に類似性があり、通常の機能を有する聴覚によって認識可能な類似点があるとする鑑定結果を採用して、侵害（偽造）を肯定した。検甲２３によって両曲を聴き比べ、その譜面（甲７０）を比較対照するとともに、Ｍ証言及びＭ意見書（甲６８）を併せ考えると、「ラ・マリッツァ」の旋律は、「枯葉」の旋律の重要な音を同じくしつつ、その譜割りを細かく分割して音階的につないだものということができるが、このようなものと比較しても、本件における上記の程度の譜割りの変更は、微々たる違いにすぎないものと解される。


次に、上記②の音の高さの相違に関して、Ｉ証言及びＩ意見書（乙５）は、甲曲の上記旋律部分は最初のドから数えて６度の高さを８音かけて上っていったもので「上ること」が強調されているのに対し、乙曲の上記旋律部分は、ドからファ、ラに上がった後に５音かけて下がる流れを形作ることによって「ゆるやかに下降してゆらぐ」ことを印象付ける旨が述べられている（Ｊ意見書〔乙２４〕等もおおむね同旨）。他方、Ｍ証言及びＭ意見書（甲６８）では、上記各旋律部分は、ファラドという和音内の装飾的変化であって、同一和声上に乗せることができる旋律なので、上行形か下行形かの違いだけで本質的な違いはない旨が述べられている。そして、両曲の旋律を聴き比べた場合、確かに、上記旋律部分の上行形（甲曲）か下行形（乙曲）かの違いに基づいて、Ｉ証言及びＩ意見書の指摘するような印象の相違が生じていること自体は否定し得ないが、導音の有無に係る上記アにおけるほどの異なった格別の印象を生ずるとは認められない。ウ　第３フレーズにおいて、甲曲のフレーズＣの９音目以降が「ソラソーーミドー」（ふきなーーがらー）となっているのに対し、乙曲のフレーズｃの対応する部分が「ソラソソミレドー」（とおいところでー）、同ｇの対応する部分が「ソラソーミレドー」（はっぱかぜにー）となっており、各下線部の音の高さにおいて相違するほか、５音目及び１２音目（フレーズｃのみ）の譜割りが異なっている。そして、上記の相違部分に関して、Ｉ証言及びＩ意見書（乙５）は、乙曲の上記旋律部分は、フレーズｃからｄにかけて、なだらかな丘が４回続いて下がるメロディー（①「ソソラーラソファー」、②「ソラソソミレドー」、③「ドレミードラー」、④「ミーレー」）の一つとして位置付け、聴き手を追想にいざなうものであるとし、Ｊ意見書（乙２４）は、乙曲の上記旋律部分及びその前後の旋律では、譜割りを細かくし、経過音レを入れたことによる柔らかな流れが懐かしい感じを演出していることを指摘するのに対し、Ｍ意見書（甲６８）は、上記旋律部分に関してはほとんど何の違いも見当たらず、リズムが細かく刻まれているのが２か所、非和声音レが入っているのが１か所だけで、音の本質に全く違いはないとしている。
上記旋律部分の相違は、上記各意見書が指摘するように、乙曲の旋律は、ソ－ミ－ドという下降形中のミとドの間に経過音レを入れるとともに、一部で譜割りを細分化したものと理解することができるが、それ以外の点では、フレーズ全体を通して全く同一である上、その前後のフレーズとの連結という観点から考えても、前のフレーズの最後の音（ソーーーーー）と後のフレーズの最初の３音（ドレミ）まで一致している。そして、譜割りを細分化して経過音でつなぐという技法が編曲の範囲内にとどまる常とう的な手法として用いられることは、前述した「ラ・マリッツァ」と「枯葉」の例にも見られるところであることをも考慮すると、乙曲の甲曲と異なる上記旋律部分の特徴は、量的にも質的にもさほど顕著なものとはいえず、したがって、甲曲が有しない格別の創作的な表現を付け加えるものということはできないし、仮に、新たな創作性の付加があるとしても、その全体に与える影響は微弱なものにとどまると解するのが相当である。エ　第４フレーズにおいて、甲曲のフレーズＤが「シードレドーーーーー」（ゆーこうーーーーーー）となっているのに対し、乙曲のフレーズｄは「ラーミーレーーーーー」（すーだーろーーーーー）となっており、この部分では高さの一致する音が見られないが、この点に関しては、上記(3)イで述べたとおり、乙曲が反復二部形式を採用したことに由来する相違にすぎず、本質的な特徴の同一性を損なう要因としてさほど評価することはできないというべきである。なお、甲曲のフレーズＤと乙曲のフレーズｈについては、上記アで述べたとおりである。オ　以上検討したところを要約すると、両曲の旋律の相違部分として、最も重視される点は、導音シの有無に係る上記アの相違部分であり、続いて、上行形か下行形かという旋律の流れの異なる上記イの相違部分が挙げられるが、その余の点は、甲曲が有しない格別の創作的な表現を付け加えるものということができないか、新たな創作性の付加があるとしても、その全体に与える影響は微弱なものにとどまると解される。
(5)　旋律全体としての考察
以上に検討した両曲の旋律の類似点、相違点を踏まえて、ここでは、旋律という側面に限定しつつ、その全体的な考察を行う。
ア　まず、上記(2)で述べたとおり、甲曲と乙曲は、異なる楽曲間の旋律の類似の程度として、当初から編曲に係るものとして公表された例を除いて、他に類例を見ないほど多くの一致する音を含む（約７２％）にとどまらず、楽曲全体の旋律の構成において特に重要な役割を果たすと考えられる各フレーズの最初の３音以上と最後の音及び相対的に強調され重要な役割を果たす強拍部の音が、基本的に全フレーズにわたって一致しており、そのため、楽曲全体の起承転結の構成が酷似する結果となっている。特に、起承転結の「転」に当たる第３フレーズから「結」の前半に当たる第４フレーズの６音目にかけての部分を見ると、経過音レの有無とわずかな譜割りの相違という常とう的な編曲手法に係る差異があるほか、ほとんど同一というべき旋律が２２音にわたって連続して存在し、ここだけを見ても、甲曲全体の３分の１以上（全１６小節中の５．５小節）を占めている。他方で、両曲の旋律の相違部分として、導音シの有無（上記(4)ア）、上行形か下行形かとの差異（同イ）等が認められ、このうち、特に導音シの有無の点は、乙曲のみが有する新たな創作的な表現を含むものとして軽視することはできないものの、量的にも、質的にも、上記の共通する旋律の組立てによってもたらされる支配的な印象を上回るものではないというべきである。
イ　Ｉ証言及びＩ意見書（乙１９）、Ｊ意見書（乙２４）、Ｋ意見書（乙２５）は、両曲の対比は、原曲（最初に公表されたバージョン）を虚心に聴き比べた印象が重要であると指摘するところ、甲曲が最初に公表されたのは、テレビコマーシャルソングとしてＣが歌唱した検甲１のものと認められるが、これは、実演家としてのＣの個性が強く表現されているものといわざるを得ない。また、乙曲が最初に公表されたのは、フジテレビの番組「あっぱれさんま大先生」のエンディング・テーマに用いるために子供たちが斉唱したものであって、検甲３の１の２曲目とほぼ同様のものと推認されるが、これは、子供たちによる斉唱という特定の歌唱による印象付けが行われている上、Ｅによる編曲とＳによるストリングス編曲が施されており、歌詞の付された歌曲として両者を聴き比べた場合に、歌詞自体の持つ印象の相違が及ぼす影響も無視することはできない。


本件において、楽曲の表現上の本質的な特徴を直接感得する方法としては、両曲の旋律を楽器演奏したもの（なお、ピアノ伴奏により和声が付されているが、細部の経過和音はともかく、おおむね甲曲と乙曲のそれぞれの和声によっていることがうかがわれる。）として検甲１２が、両曲を同一の歌詞及び歌唱法で唱歌したものとして検甲１３、１８、１９がそれぞれ提出されているところ、これらを聴いたときに、甲曲の旋律と乙曲の旋律は、いわゆるデッドコピーというほどの強い類似性があるとはいえないものの、少なくとも、よく似ている旋律が相当部分を占めるという印象を抱くことは否定し難いところといわざるを得ない。特に、検甲１３、１８、１９においては、同じ歌詞で唱歌するという方法自体において、印象の共通性を強める要素が働くことは否定し得ないが、そのことを考慮に入れたとしても、乙曲の旋律から甲曲の旋律の表現上の本質的な特徴を直接感得することは容易である。
また、控訴人らは、甲曲が極めて多様な編曲の創作性の余地を有していることを立証する趣旨で、証拠（甲１２４、１２５の各１～１２、検甲２、１６、２１、２２、２８、２９）を提出しているので、この観点から更に検討するに、例えば、検甲１６は、控訴人Ａ自身が甲曲を編曲したものである「ジャズ風」、「ワルツ」、「ゆっくり」、「はずんで」の４曲を、乙曲と併せて録音したものであるが、それらの譜面（控訴人の平成１２年１０月２５日付け準備書面（三）添付の譜面（五）～（八））上からも明らかなように、上記４種類の曲の旋律には、甲曲（原曲）と乙曲との違いを上回るほどの大胆な改変が加えられているにもかかわらず、その改変後の４曲から原曲である甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することは容易であり、同様のことは、前掲の各証拠中、検甲１６以外のものに係る曲についても妥当する。このことは、甲曲を原曲とする編曲の創作性の余地が、その旋律の改変にもかかわらず、なお相当程度残されることを示すものと解される。ウ　以上の認定判断を総合すると、旋律に着目した全体的な検討としては、両曲は表現上の本質的な特徴の同一性を有するものと解するのが相当である。
１－４　和声について
(1)　甲曲及び乙曲の和声は別紙１、２（楽譜一、二）に記載のとおりであり、実際の演奏等において、これと異なる和声によっているものもあることがうかがわれるが、両曲を特定するものとして当事者間に争いのない上記譜面に従って、以下検討する。
(2)　上記各楽譜に、Ｉ証言及びＩ意見書（乙５）、Ｊ意見書（乙２４）、Ｋ意見書（乙２５）を総合すれば、甲曲の和声は、「Ｅ－Ｂ７－Ｅ－Ａ－Ｅ－Ａ－Ｅ－Ｂ７－Ｅ」と進行するものであり、基本３和音によるいわゆる３コードの曲であり、このような和声進行は、簡素で素朴な曲によく見られる常とう的なものであること、これに対し、乙曲の和声は、「Ｄ－Ｇ/Ａ－Ｄ－Ｇ/Ｄ－Ｄ－Ｇ－Ｄ－Ｃ/Ｄ－Ｄ７－Ｇ－Ａ７－Ｄ－Ｆ♯＋/Ａ♯－Ｂｍ－Ｂｍ/Ａ－Ｇ（Ｅｍ）－Ｇ♯ｍ７♭５－Ｇ/Ａ－Ｄ－Ｇ/Ａ（Ａ７）－Ｄ－Ｄｍａｊ７/（Ｃ♯）－Ｄ７/（Ｃ・）－Ｇ/Ｂ－Ａ７/Ｇ－Ｆ♯ｍ－Ｃ/Ｄ－Ｄ７－Ｇ－Ａ７/Ｇ－Ｆ♯ｍ－Ｂｍ－Ｇｍ/Ｂ♭－Ｄ/Ａ－Ｇ/Ａ－Ｄ－Ｇｍ６/Ｄ－Ｄ」と複雑に進行しており、きめ細やかな経過和音と分数コードの多用に特徴があり、さらに、「つらいときなきたいとき」（フレーズｆ）の部分を盛り上げるため、「Ｄ－Ｄｍａｊ７－Ｄ７」と進行させて副旋律としての動きを半音ずつ下げている点、長調でありながら悲しみを表現するＢｍ、Ｇ♯ｍ７♭５、Ｇｍ/Ｂ♭、Ｇｍ６/Ｄ等の和声を要所に配した点等に創作性を指摘し得ることが認められる。そして、このような和声の相違が、甲曲と乙曲の曲想に一定の影響を及ぼしていることは、上記各意見書の指摘するとおりであり（その詳細は、おおむね被控訴人の主張（前記第３の１の１－２(3)）のとおりである。）、甲曲の明るく前向きな印象に対し、乙曲が感傷的な思いを生じさせるという曲想の差異をもたらしている一つの要素となっていることが認められる。(3)　そこで、乙曲が上記のような新たな和声表現を備えるものであることから、旋律に着目した場合の両曲の表現上の本質的な特徴の共通性を減殺し、ひいてその同一性を損なうこととなるかどうかという観点から更に検討するに、甲曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴は、主として、その簡素で親しみやすい旋律にあることは前示のとおりであり、他方、乙曲も、大衆的な唱歌に用いられる楽曲としての基本的な性格は甲曲と同じであり、乙曲に接する一般人の受け止め方として、歌唱される旋律が主、伴奏される和声は従という位置付けとなることは否定し難い。これらの点を踏まえると、和声の相違が両曲の曲想に前述したような差異をもたらしているとはいえ、その差異も決定的なものとはいい難く、旋律に着目した場合の両曲の表現上の本質的な特徴の共通性を上回り、その同一性を損なうものということはできない。
なお、被控訴人本人（当審）中には、自身の作曲法について、旋律、和声、リズム等の要素の全体が立体的に頭に浮かぶ旨を供述する部分があるが、被控訴人の作曲の手法がそのとおりであるとしても、その結果として最終的に作曲された乙曲について甲曲との表現上の本質的な特徴の同一性の有無を問題とすべきであるから、上記の認定を左右するものではない。
また、Ｉ証言及びＩ意見書（乙５）、Ｊ意見書（乙２４）、Ｋ意見書（乙２５）等において、甲曲の和声に乙曲の旋律を乗せた場合に、前記の導音シの部分で音が濁る（ディスコードする）ことを指摘する部分があり、このこと自体は検乙１６（トラックナンバー１７）からも肯定し得る事実であるが、改変後の旋律を原曲の和声に乗せてディスコードすることなく進行させ得るかどうかということは、表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているかどうかとは直接関係のない事柄であって、上記の判断を左右しない。
１－５　その他の要素について


(1)　まず、リズムに関して、甲曲が２分の２拍子、乙曲が４分の４拍子であることは、別紙１、２記載の各楽譜から明らかであるが、２分の２拍子の原曲を４分の４拍子に変更する程度のことは、演奏上のバリエーションの範囲内といえる程度の差異にすぎないことは前述のとおりである。また、テンポについては、そもそも本件において甲曲及び乙曲の基準となる別紙１、２記載の各楽譜に何らの指定もされていないから、これを判断材料とすることは相当でない。なお、実際の演奏上、甲曲が１分間に２分音符１１６回、乙曲１分間に４分音符９６回の速さ（Ｉ意見書、乙５）、あるいは、甲曲が１分間に２分音符１１２回、乙曲が１分間に４分音符１００回の速さ（Ｐ意見書、甲２４の５）という程度の相違があるものも存在することは認められるが、他方、甲曲の楽譜が掲載されている教科書等において、その速さを、１分間に２分音符１０４～１１２回（甲７８、７９）、同９６回（甲７４、７５）、同８８～９６回（甲７６、７７）などとされているものもあることからすると、仮に、テンポの違いがあるとしても、基本的には演奏上のバリエーションの範囲内というべき差異にすぎず、原曲の表現上の本質的な特徴の同一性を損なうような違いであるとは到底認められない。
(2)　形式については、既に述べたとおり、甲曲が４フレーズ１コーラスをＡ－Ｂ－Ｃ－Ａの起承転結で構成するものであるのに対し、乙曲が、おおむね［ａ－ｂ－ｃ－ａ′］－［ａ－ｂ－ｃ－ａ］という反復二部形式を採るものであるところ、両者は、むしろ４フレーズの起承転結に係る構成の共通性にこそ顕著な類似性が認められるものであって、これを繰り返して反復二部形式とすることは、編曲又は複製の範囲内にとどまる常とう的な改変にすぎないというべきである。その他、両曲の楽曲としての表現上の本質的な特徴の同一性を損なう要因は見当たらない。
１－６　争点１のまとめ
以上のとおり、乙曲は、その一部に甲曲にはない新たな創作的な表現を含むものではあるが、旋律の相当部分は実質的に同一といい得るものである上、旋律全体の組立てに係る構成においても酷似しており、旋律の相違部分や和声その他の諸要素を総合的に検討しても、甲曲の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているものであって、乙曲に接する者が甲曲の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものというべきである。
２　争点２（依拠性）について