しかし，「真摯なる使用の意思」の前提となる具体的な準備行為に該当する行為は，商標権者の行う商標使用行為の実態に即して個別に判断すべきである。この点，大規模フランチャイズチェーンの他国進出においてはまず資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜しフランチャイズ契約を締結するのが不可欠であり（乙５），かつ，この作業が一番の困難を伴うこと，その後は契約内容を履行すれば足りることにかんがみると，大規模フランチャイズチェーンが他国進出する際にはマスター・フランチャイジーの探索を開始し，複数の企業と交渉して使用の意思を外部に表明することで足りると解するべきである。本件において，被告はブローカー等の第三者（乙５，乙１８）を通じて，上記(1)イの①ないし⑩に列挙するように指定商品のカタログ（乙６）を日本国内のマスター・フランチャイジー開拓のために手渡し，また，年次報告書を被告の指定役務に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡している（乙５，乙７）。特に，被告は平成１０年に日本におけるフランチャイズチェーン展開について伊藤忠商事にプレゼンテーションを行うとともに，伊藤忠商事の従業員は，平成１３年１月に，日本におけるブローカーと共に米国の被告事務所へ赴き，試食，施設見学，交渉等を行い，その後も，様々な企業の代表が伊藤忠商事を介して被告事務所に訪問してきた（乙５，乙７）。さらに，被告のウェブページにおいては，フランチャイジーの募集を行い，その条件まで詳細に記載されているし，日本を含めた海外からのフランチャイジー希望者にも対応する形をとっており，日本からのアクセスも多数に上るものである（乙７）。また，日本においても頒布されているニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌にフランチャイジーを募集する旨の広告を載せ，ここには被告が急成長中のピザカンパニーであること，世界中に約３０００店舗を有すること，ピザの品質にこだわる企業姿勢，国際的ピザチェーンの中で品質と顧客満足度においてNo.１を４年間獲得したことを記載し，精力的に世界中のフランチャイジーを募集している（乙１０～１７）。
以上のように，被告は，内部で本件商標使用の準備行為をするのみならず，日本国内の数多くの有名企業と交渉を継続して行っており，その使用意思が外部に表明されていること，ウェブページを通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていること，著名雑誌の広告を通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていることからすれば，被告が本件商標を日本において使用する具体的準備を行っていたのは明らかである。また，大規模フランチャイズチェーンのマスター・フランチャイジーについては，ブランド力を維持するだけの資力・資格が必要であるところ，この候補者に該当する企業自体が限定されるのであるから，これだけの数の企業にマスター・フランチャイジー発掘のために接触したことにかんがみれば，被告に商標使用について「真摯なる使用の意思」が存在したことは明らかである。
したがって，「真摯なる使用の意思」を認定した審決に誤りはない。
(3)取消審判請求の権利濫用
原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当する。
原告は，京都でチーズケーキ店を営んでおり，その業務との関係で，「菓子及びパン」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４２５１３０６号，第４３２４３３８号）と「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４３３３１２４号，第４３６８０３３号）の合計４件の登録商標を原告が代表取締役を務めるジェ・ピー・カーメル有限会社（以下「カーメル社」という。）を通じて取得している（乙１９～２２）。そして，原告の経営するチーズケーキ店にはピザのメニューはなく，また，ピザを調理する設備も存在しない。
被告は，本件取消審判請求に先立つ平成１４年１２月時点で，米国内に２５８５店舗を有し，英国に７９店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ホンジュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗を有しており（乙１），アジアでは，平成１５年に上海，韓国に新店舗を開設した（乙７）。これら店舗においては，すべて本件商標が使用されている。また，被告は，米国で「PAPAJOHN'S」の商標を取得しており，かつ，９０以上の国々及びＥＵにおいても同様の商標を取得している（乙１）。被告の株式は米国のナスダックに上場され（乙１），また，被告は，フランチャイズの拡大計画を１９８５年（昭和６０年）の創立以来行ってきており，日本市場参入のために，自ら又はブローカー，JETRO等の第三者を通じてフランチャイジーの業界の企業と協議・交渉をしてきた。他方，原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで，次のとおりの内容を有する商標登録出願（乙２３。以下，同出願に係る商標を「乙２３商標」という。）を行っているが，
乙２３商標と本件商標は，その外観，呼称及び観念において極めて紛らわしく，類似するものである上，その指定商品には本件商標の指定役務である第４３類の「飲食物の提供」や，第３０類として「ピザ」が入っており，その指定役務も同一であるから，商標法４条１項１１号により両立しない関係にある。すなわち，仮に原告の本件取消審判請求と上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定役務「飲食物の提供」ないし「ピザ」で登録することはできなくなる。以上のように，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があることは明らかである。したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ない。また，原告は，京都市においてチーズケーキ店を営んでいるものの，ピザを販売しておらず，その使用する商標と本件商標とは呼称を共通にする類似関係にあるものの，商品が異なっていたことから並存していたものである。原告の出願に係る乙２３商標は，商標法４条１項１５号，１９号に該当し，仮に本件商標がその登録を取り消されたとしても，依然として拒絶理由を有していることに変わりはない。
したがって，原告による本件取消審判請求は，被告に損害を加える不正の目的をもって行ったものといわざるを得ないほか，原告の上記出願に係る乙２３商標が商標法４条１項１５号，１９号に該当することからすれば，請求の具体的な利益を欠いた不当なものであり，権利濫用というほかない。


４　被告の抗弁に対する原告の認否と反論
(1)本件商標の使用の主張に対し
被告は，本件商標は指定役務「飲食物の提供」について取消審判請求登録日である平成１５年６月４日前３年以内に被告によって使用されていたと主張するが，本件商標がその指定役務について審判請求の登録前３年以内に使用されなかったことは，審決の認定したとおりである。
(2)「正当な理由」の主張に対し
ア　「正当な理由」の適用範囲
(ｱ)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用する者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（審決２０頁第２段落）と認定判断し，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用であっても，使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合は，商標法５０条２項ただし書に規定する「正当な理由」に該当するとしたが，かかる判断は，「正当な理由」の解釈を誤ったものである。
(ｲ)東京高裁平成９年（行ケ）第５３号・同９年１０月１６日判決（甲２）は，「商標法は，「商標権は，設定の登録により発生する。」（商標法１８条１項）として，商標権の成立につき登録主義を採用しているが，商標法１条の規定に照らすと，同法は，使用商標の保護を本来の目的としていて，商標権者が登録商標を使用することを保護の前提としているものと解される。しかして，一定期間登録商標を使用しない場合には保護すべき対象がないものと考えられ，他方，そのような不使用の登録商標に対し排他独占的な権利を与えておくのは，第三者の商標選択の範囲を不当に狭めるなどの不合理があることから，商標法５０条の不使用による商標登録の取消審判制度が設けられているものと解される。上記のとおり，商標法は本来，登録商標の使用を保護の前提としていること，及び，不使用取消審判制度が設けられている趣旨からすると，登録商標の不使用につき商標法５０条２項ただし書にいう「正当な理由」があるといえるためには，登録商標を使用しないことについて当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情があり，不使用を理由に当該商標登録を取り消すことが，社会通念上商標権者に酷であるような場合をいうものと解するのが相当である」としたが，上記判示内容にかんがみれば，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用は，「当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情」とはいえないことはもとより，単に使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合であっても，「正当な理由」に該当するとはいえない。また，東京高裁平成１４年（行ケ）第５０号・同年９月２０日判決（甲７）及び平成１４年（行ケ）第６７号・同年９月２０日判決（甲８）は，商標権者が使用の準備をしていた場合であっても，「正当な理由」に該当にしない旨を明確に判示しており，かかる判示内容にかんがみれば，使用の準備が「正当な理由」に該当しないことは明らかである。イ　本件商標の使用を阻害する要因の有無についての認定の誤り(ｱ)審決は，本件商標の使用を阻害する要因の基礎的事実として，「フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要する」（審決１９頁最終段落～２０頁第１段落）と認定したが，誤りである。
(ｲ)本件商標に係る指定役務は，第４２類「飲食物の提供」であって，「フランチャイズ方式によって販売されるピザ」又は「フランチャイズ方式によるピザの提供」ではなく，被告がどのような経営方式で本件商標を使用するかは被告の自由である。したがって，被告による本件商標の使用が「フランチャイズ方式」によるものでなければならないとする前提は，被告の個別事情であり，不当である。ピザの提供は，直営店や既存レストランチェーンの買収によっても可能であるから，フランチャイズ方式によらなければならないとする必然性は全く存在しない。したがって，ピザの提供において「マスター・フランチャイジーを捜すのが通例」ではないことは明らかである。さらに，審決は，「マスター・フランチャイジー」は資格・資力のあるものでなければならないことを当然の前提としているが，「資格・資力」は望ましい条件ではあっても，フランチャイズの展開において必須の条件ではない。
(ｳ)審決のいう「一定の時間」とはどれほどの時間を指すのか全く不明であるが，契約は当事者の条件が相互に合致さえすれば成立し得るのであるから，１年に満たない期間でも契約の締結は可能であるというべきである。特に，本件においては，被告は複数の外国への進出経験があるのであるから，条件が合致さえすれば，極めて短期での契約締結は可能であったというべきである。ウ　「具体的な準備」及び「真摯なる使用の意思」の有無についての認定の
誤り
(ｱ)審決は，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らか」（審決２０頁第２段落）と認定したが，被告が行ったとする「マスター・フランチャイジー」の探索活動は，単なる本件商標の使用許諾先の探索活動にすぎず，「フランチャイズ展開について具体的な準備」ということはできない。
(ｲ)また，審決は，「本件商標について真摯なる使用の意思が認められる」（審決２０頁第２段落）と認定したが，誤りである。そもそも，商標登録には少なくとも使用意思の存在が要件とされており（商標法３条１項柱書，１５条），不使用の場合はその登録を取り消すこととしているのであるから，商標権を取得しその維持を図らんとする者が使用意思を有することは当然のことである。したがって，通常の使用意思の水準を越えて「真摯な使用意思」があるということを認定するためには，商標権者の企業規模と資力に応じて，使用のための相応の努力が払われたことを示す事実が客観的証拠によって裏付けられなければならない。しかし，被告がブランド力を維持しつつ日本に進出することは容易であったというべきであり，被告が日本進出をちゅうちょしたのは，単に，被告独自の理論に基づく理想のマスター・フランチャイジーが探索できなかったか，又は被告の理想とする高収益をもたらすような市場がなかったというだけである。そうであるならば，被告が独善的に理想とする環境が整わないことをもって，本件商標の不使用について「正当な理由」が存在すると主張することは，到底許されない。


エ　以上を総合勘案すると，「正当な理由」に値するほどの事情が被告にあったとは到底いえず，本件商標の不使用について正当な理由があると認定判断した審決は誤りである。
(3)権利濫用の主張に対し
ア　自らの商標登録出願の日と同日に第三者が有する商標につき不使用取消審判を請求することが違法ではないことはもとより，商標登録出願前に発見された先行登録商標を排除するために，該商標登録出願と同日又はその前後に不使用取消審判を請求することは，商標実務上しばしば採用される手法である。原告が，商標登録出願前に先行商標調査を行い，その結果発見された本件商標が不使用のまま放置されていることを知り，その登録の取消しを求めて商標法５０条に基づく本件取消審判請求をすることは，商標法５０条の趣旨に合致した合理的な行為である。イ　原告が出願した乙２３商標は，下記のとおりの内容を有するが，本件商標の存在とは別途独自に採択・使用され，国内において周知性を獲得しているものである。
（商標）
（指定商品又は指定役務）
第３０類「アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く。），茶，コーヒー及びココア，氷，菓子及びパン，調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉
類，食用グルテン」
第４３類「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与，布団の貸与，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，
タオルの貸与」
まず，乙２３商標の構成中の欧文字「Jon」は，「ジョン」なるファーストネームに対応する通常の綴りである本件商標の構成中の「JOHN」とは異なり，「Ｈ」の文字を欠くものである。これは，「Jon」の欧文字の採択が原告の父親のファーストネームである「Jon」に由来するからである。また，乙２３商標は，原告の祖父の肖像写真を「PAPA」の欧文字と「Jon's」の欧文字との間に配してなる。かかる肖像写真は本件商標の構成に存しないものである。これら乙２３商標の各構成要素の由来と特徴にかんがみれば，乙２３商標が本件商標とは別途独自に採択されたことは明らかである。
さらに，乙２３商標は，被告のピザレストランが米国においてわずか１店舗しか存在していなかった１９８５年（昭和６０年）ころ（甲２８），すなわち，被告のピザレストランがフランチャイズチェーン化する以前から，日本国内においてチーズケーキについて使用され（甲２０添付の第９号証の１），チーズケーキに使用する原告の商標として周知に至ったものである（甲２０，２１）。「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」といえば「京都のニューヨーク風チーズケーキ」，「京都のニューヨーク風チーズケーキ」と言えば「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」とのことであると言われるほど乙２３商標は我が国において周知性を確立している。一方本件商標は日本国内において全くその存在が知られていない。したがって，乙２３商標が本件商標の存在とは別途独自に国内において周知性を獲得したことは明らかである。このような事情の下にあっては，乙２３商標が本件商標にフリーライドする必要は全くなく，そのような意図を有したということはあり得ない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。ところで，審決は，前記のとおり，商標権者たる被告は本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたものである。これに対し原告は，本件商標を本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるとしたことは正当であるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたことは誤りであると主張し，一方被告は，抗弁として，①本件商標は，指定役務「飲食物の提供」について審判請求登録前３年以内に被告によって使用されている，②仮に被告による使用の事実が認められないとしても，本件商標を日本において使用していないことについては正当な理由がある，③原告による本件取消審判請求は権利濫用である，と主張する。そこで，被告の抗弁につき，以下，順に判断することとする。
２　被告による本件商標の使用の有無（抗弁(1)）
(1)本件商標を表示しての指定役務の提供
ア　被告は，日本におけるフランチャイズ展開の協議のために関連業者が米国を訪れた際には，本件商標を表示した店舗に案内し，ピザ，販売促進品等を提供していると主張する。


イ　証拠（乙１，２，５～７）によれば，①被告は，１９８５年（昭和６０年）に創業したピザ販売業者であり，１９８６年（昭和６１年）からフランチャイズ店の展開を開始し，２００２年（平成１４年）１２月２９日の時点において，被告及びその加盟店のレストランは，被告によるものが，米国に５８５店舗，英国に９店舗，フランチャイズによるものが，米国（アラスカ及びハワイを除く。）２０００店舗，アラスカに３店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ハワイに１５店舗，ホンデュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗，英国に７０店舗，合計２７９２店舗であること，②被告は，１９９４年（平成６年）から日本における業務拡大の計画を有し，日本の多数のフランチャイジー候補者に対し営業活動を行ってきたこと，③これらの営業活動において，２００１年（平成１３年）１月１１日から同月１３日の間，伊藤忠商事の担当者がJETRONYの担当者及び被告から日本におけるフランチャイズ先の紹介を依頼されたブローカーであるＡと共に米国ケンタッキー州ルイスビーレ所在の被告本社を訪問し，施設を見学して被告のピザを試食し，本件商標を付したティーシャツ，マグカップ等の販売促進品等の提供を受けたこと，④同年３月にも，伊藤忠商事及び日本企業の担当者らが上記被告本社を訪問し，同様に施設を見学し被告のピザを試食したこと，⑤同年４月にも伊藤忠商事の担当者らが上記被告本社を訪問し，その際，被告ピザのサンプルの提供を受けたこと，以上の事実を認めることができる。ウ　ところで，商標の不使用による登録取消の審判請求があった場合，商標法５０条２項本文は，「前項の審判の請求があった場合においては，その審判請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない」としているから，同項にいう「使用」は日本国内における使用でなければならないと解するほかない。しかし，上記イに認定した使用は，いずれも米国におけるものであり，日本国内における使用とは認められない。
被告は，これらの提供がなされたのは海外であるが，日本における事業展開に関するものであれば国内での使用と同視すべきであると主張するが，採用することができない。
(2)本件商標を付した取引書類の頒布
ア　被告は，フランチャイジーの開拓営業過程において，下記①ないし⑩のとおり本件商標の付された指定役務のカタログを日本国内の取引先に手渡し，また，本件商標の付された年次報告書を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したと主張する。記
「①JETRONY（２０００年１０月）
②伊藤忠商事（２０００年１２月／２００１年１月）
③アリアケジャパン（２００１年１月）
④パシフィックアライアンス（２００１年１月）
⑤プラザクリエイト（２００２年１月／２月）
⑥アクアネット（２００２年７月１日）
⑦ジャストプランニング（２００２年８月２６日）
⑧ストロベリーコーンズ（２００２年１０月１８日）
⑨西洋フードシステム（２００３年２月３日）
⑩オリックスアルファ（２００３年４月２２日）」
イ　確かに，証拠（乙１，２，５～７）によれば，被告は，日本におけるフランチャイズ展開のための営業活動として，上記ア①ないし⑩の時期に，上記①ないし③については米国を訪れた相手方に対し，本件商標と社会通念上同一と認められる商標の付された指定役務のカタログ（本訴乙６・審判乙１２），同商標の付された年次報告書（本訴乙１・審判乙１）を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したことが認められる。ウ　しかし，上記①ないし③は，いずれも米国において手渡されたものであり，上記(1)ウと同様の理由により，日本国内における使用とは認められない。また，上記④ないし⑥についても，これが日本国内において手渡されたことを認めるに足りる証拠はない（商標法５０条２項によれば，これらの事実を被請求人たる被告が証明する責任があると解される。）。
加えて，上記①ないし⑩において頒布されたカタログ（乙６）及び年次報告書（乙１）は，日本おけるフランチャイズ展開のために行われたものであって，被告の会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の方法・条件等の説明を行うものであると認められる。そして，被告は，日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことはなく，日本の需要者は被告の飲食物の提供を受けることができないのであるから，上記カタログ及び年次報告書が商標法２条３項８号の「取引書類」に該当するとしても，その頒布は，指定役務である「飲食物の提供」に関するものであるとは認めることができない。
(3)ウェブページによる広告
ア　被告は，平成８年１２月２０日から現在に至るまで，ウェブページによって指定役務である「飲食物の提供」に関する広告を行っている（乙８，９）と主張する。


イ　確かに，証拠（乙８，９，２４）によれば，被告は，インターネットのウェブページ（本訴乙８・審判乙３，本訴乙９・審判乙４）において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていること，上記ウェブページには日本からもアクセスが可能であること，上記ウェブページは，日本の検索エンジン「MSNサーチ」，「アップル・エキサイト」等において「papajohns」，「papajohn's」の語で検索した場合に直ちに検索できる（本訴乙２４・審判乙５，６）ことが認められる。ウ　しかし，上記ウェブページは，米国サーバーに設けられたものである上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。上記ウェブページは日本からもアクセス可能であり，日本の検索エンジンによっても検索可能であるが，このことは，インターネットのウェブページである以上当然のことであり，同事実によっては上記ウェブページによる広告を日本国内による使用に該当するものということはできない。被告は，電磁的方法による広告に関する商標法改正は，商標の「使用」にこれが含まれることを明確にするためのものであり，同改正法施行前の広告行為にも当然に適用されると主張する。確かに，ウェブページによる広告は，平成１４年法律第２４号により改正された商標法２条３項８号のいう，「広告」を「内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するものということができる。しかし，同行為を日本国内による使用に該当するものということができないことは上記のとおりであるから，被告の上記主張は理由がない。
(4)雑誌による広告
ア　被告は，ニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌に本件商標を付して商業広告を出しており，これらが日本において頒布されていることは明白であるから，これは，商品若しくは役務に関する広告に該当し，商標法２条３項８号の「使用」に該当すると主張する。
イ　証拠（乙１０～１７）によれば，被告は，ニューズ・ウィーク２００３年３月３日号（本訴乙１０・審判乙２５），同３月１０日号（本訴乙１１・審判乙２６），同３月２７日号（本訴乙１２・審判乙２７）及び同３月２４日号（本訴乙１３・審判乙２８），インターナショナル・フランチャイジング２０００年夏号（本訴乙１４・審判乙２９），コマーシャル・ニュース・ユー・エス・エー２０００年１０月号（本訴乙１５・審判乙３０）及び同２００２年３月号（本訴乙１６・審判乙３１）並びにリテイル・アジア２００３年９月号（本訴乙１７・審判乙３２）に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていることが認められる。ウ　しかし，上記雑誌は，日本国内において頒布されたとしても，日本国内で発行されたものとは認められない上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。加えて，上記雑誌の広告は，フランチャイズ展開のために行われたものであって，被告会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の広告であると認められる。そして，被告は，日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことはなく，日本の需要者は被告の飲食物の提供を受けることができないのであるから，上記雑誌の広告は，指定役務である「飲食物の提供」に関し日本国内においてなされた広告であるとは認めることはできない。
したがって，上記雑誌による広告は，商標法２条３項８号の「使用」に該当するということはできない。
(5)以上に検討したところによれば，本件商標は，指定商品「ピザ」について審判請求の登録前３年以内に日本国内において被告によって使用されたと認めることはできない。
３　「正当な理由」の有無（抗弁(2)）
(1)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，日本での業務拡大のために日本のフランチャイズ候補者に対し営業活動を行っており，日本でのピザ店舗展開に興味を持っていた伊藤忠社員に本件商標と社会通念上同一といえる商標が付された被請求人の会社概要，フランチャイジー用パンフレット等を手渡し，さらに同社員が被請求人会社及びそのレストランを訪問しピザの提供を受けたほか，被請求人の日本でのマスター・フランチャイジーとなることに興味を有していたプラザクリエイト，アクアネット，ジャストプランニング，ストロベリーコーンズ，西洋フードシステム等の日本企業と日本でのフランチャイズ展開に係る交渉を継続していたことが認められる・・・。また，直接日本を対象としたものではないとしても，被請求人は，自己が開設するインターネットのウェブページや「Newsweek」等の雑誌にフランチャイジー募集の広告を行っていたこと・・・，日本からも被請求人の日本での事業計画について問い合わせがあったこと・・・が認められる。そして，フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要することが認められる」（審決１９頁第６段落～２０頁第１段落）との認定事実を基に，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（同第２段落）と判断したものである。
(2)しかし，商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるというには，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情が具体的に主張立証される必要があると解するを相当とするところ，上記(1)の審決の認定事実によっては商標権者の責めに帰することのできない特別の事情があったと認めることはできず，また，他に上記特別の事情が存したことを認めるに足りる証拠もない。
(3)この点につき，被告は，本件のように商標権者が外国人であり，かつ，世界第３位もの規模を誇る大規模フランチャイズチェーンである場合（乙１，乙２）は，商標権者が日本人である場合，又は商標権者がフランチャイズ形式を前提としない企業である場合よりも，商標の使用に多大な困難の伴うことは明白であり，そのような場合には個別事情に応じた弾力的な基準が設けられるべきである，そして，被告は，少なくとも平成１２年５月以降は，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘活動を熱心に行っており，それにもかかわらず，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘・契約に至らなかったのは，当時，既に米国をベースとする大規模ピザチェーン（「PizzaHut」及び「Domino'sPizza」）が既に日本市場に参入していたこと，被告のマスター・フランチャイジーとしてふさわしい経験・資力を有している日本企業の絶対数が少なかったこと等，被告の責めに帰すことのできない事情が存在した，などと主張する。


しかしながら，我が国の商標法は，商標権者による商標の現実的使用を重視している（３条１項柱書，５０条）ことからすると，同法５０条２項にいう「正当な理由」とは，前述したように，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情がある場合に限られると解すべきところ，被告の上記主張は，企業たる被告の内部事情にすぎず（被告がその経営判断により本件商標を日本国内において使用することは十分に可能であった），これをもって前記特別の事情と認めることはできない。したがって，商標権者である被告が上記のように外国企業であっても，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」について本件商標を使用することができないことにつき「正当な理由」があったと認めることはできない。
(4)以上検討したところによれば，被告が本件商標を日本において使用していないことについて商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるということはできない。
４　権利濫用の有無（抗弁(3)）
(1)被告は，原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当すると主張し，その理由として，①原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記内容の乙２３商標について商標登録出願を行っているが，乙２３商標と本件商標は，両立しない関係にあり，仮に原告の本件取消審判請求が認められ，かつ，上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定役務である「飲食物の提供」ないし「ピザ」で登録することはできなくなるところ，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，②他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，③原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があること，④したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては，被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ないこと，等を挙げる。
(2)証拠（甲２０～２３，乙１９～２３）によれば，①原告は，昭和６０年ころから，「PAPAJon's」の商標を使用してチーズケーキを製造・販売するようになり，昭和６１年２月２５日，京都市を本店所在地として，喫茶，欧風料理の飲食業，洋菓子及びサンドイッチ類の製造販売等を業とするカーメル社を設立し，京都市上京区烏丸通上立売東入ル相国寺門前町等の「PAPAJon's」の商標を使用する店舗でケーキ店を営んでいること，②カーメル社は，いずれも「PAPAJon's」の構成を含み，指定商品を第３０類「菓子及びパン」とする登録第４２５１３０６号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年３月１９日登録。乙１９）及び登録第４３２４３３８号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年１０月１５日登録。乙２０），指定商品を第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」とする登録第４３３３１２４号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１１年１１月１２日登録。乙２１）及び登録第４３６８０３３号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１２年３月１７日登録。乙２２）の各登録商標を有していること，③原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記乙２３商標について商標登録出願を行ったこと，以上の事実を認めることができる。
(3)上記認定の事実によれば，原告による本件取消審判請求は，原告の乙２３商標についての商標登録出願の障害となる本件商標を排除するために行われたものと推認することができる。しかし，商標登録の出願をする者が，その障害となる先行登録商標を排除するために，その不使用取消審判請求をすること自体は何ら違法ということはできず，また，商標登録出願の際に指定商品又は役務に係る使用を現実に行っていることを必要とするものでもないから，上記事実をもって本件取消審判請求を権利濫用に当たるとすることはできない。そして，被告は日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことがないことは上記のとおりであるところ，本件商標が日本国内において取引者・需用者に広く知られ信用を獲得するに至っていたとは認めるに足りる証拠はないから，原告による本件取消審判請求が被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであると認めることもできない。
したがって，原告の本件取消審判請求を権利濫用ということはできない。
５　結論
以上のとおり，本件商標は，指定役務である「飲食物の提供」について審判請求登録前の３年以内に被告によって使用されていたとの事実を認めることはできず，被告が本件商標を日本において使用していないことについて正当な理由があるということもできず，また，原告による本件審判の請求は権利濫用であるということもできない。したがって，原告の本件取消審判請求を不成立とした審決は違法というほかなく，取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中野哲弘
裁判官    　岡本　岳
裁判官    　上田卓哉


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告ら
(1)　被告は，別紙請求金額一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，同表「請求金額」欄記載の各金員及びこれに対する平成１２年１２月９日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
(2)　仮執行宣言
２　被告
(1)　主文第１項と同旨
(2)　敗訴の場合，担保を条件とする仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
１　事案の概要
本件は，原告らが，①国立山形大学（以下「大学」という。）の職員らが原告山形大学学寮自治会（以下「原告自治会」という。）の活動を組織的に密偵し，②山形大学長（以下「学長」という。）らが密偵行為を隠蔽する目的で原告らを監禁罪及び強要罪で虚偽告発し，③（①でないとしても）大学の臨時用務員が文書を窃取隠匿保管し，①及び③によって原告らの学生寮の自治権（以下「学寮自治権」という。）を侵害し，②によって逮捕勾留された４名の原告らの名誉を毀損するなどしたとして，国家賠償法１条１項に基づき，被告に対し，原告らの被った別紙請求金額一覧表記載の各損害の賠償とこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。２　前提となる事実（証拠を掲記した事実の他は争いがない。）
(1)　当事者
ア　　原告自治会は，「教育の機会均等を守り，寮生活の向上と学問の発展の為に努力し，共同生活を通じて，自主的民主的人間形成をめざし，社会進歩に寄与すること」を目的とする権利能力なき社団であり，後記イ記載の学生寮（以下「学寮」という。）に居住するすべての学生（以下「寮生」という。）をもって構成されていた（甲５７，弁論の全趣旨）。
原告自治会を除く原告らは，平成１２年３月１７日当時原告自治会に入会して学寮に居住していた。
イ　　被告は，国有財産である寄宿寮（山形市大字ａ字ｂｃ番外所在，鉄筋コンクリート造４階建）を所有し，国有財産法及び文部省所管国有財産取扱規程に基づき学長が学寮としてこれを管理し，学生部厚生課長を国有財産監守者に指定してその監守を行わせていた（後に「厚生課」は「学生サービス課」へ，「学生部」は「学務部」へ組織名称が変更された（この点は乙３，１９）が，以下には従前の名称で呼称する。）。これに基づき，厚生課課員が寮の管理運営を担当した（以下，これを担当する厚生課課員を「寮務担当職員」という。）。
(2)　原告自治会や寮生と大学との対立
原告自治会と大学は平成８年ころから休学寮生への退寮処分を発端として学寮の管理等を巡って対立するようになり，平成１０年ころからは，大学の職員は原告自治会や寮生らの拒否により，現業者以外は学寮内に立ち入ることができない状態となっていた（時期については甲５７，６９，乙２２，２５の１）。
(3)　大学によるＡ用務員の雇傭
大学は，平成１０年４月１日，学寮の清掃及び維持管理等に当たる臨時用務員として，Ａを雇傭した。
(4)　Ａによる文書の持ち去り
Ａは，平成１２年３月１６日，学寮内ロビーの机上に置かれた原告自治会作成の会議レジュメやビラを密かに持ち去った（甲２，９，弁論の全趣旨）。
(5)　文書保管行為の発覚
原告らは，同月１７日，Ａがその管理下にある学寮内の倉庫及び用務員控室に，原告自治会作成の寮生大会議案書，会議レジュメ，ビラ，原告Ｂ名義の講義ノート等（以下「文書」と総称することがある。）約８０点を保管しているのを発見した。
(6)　原告らによるＡの事情聴取
原告らは，同日，学寮内ラウンジにおいて，Ａから，上記(4)及び(5)の事実等について事情聴取した（以下「本件事情聴取行為」という。）。
(7)　Ａによる謝罪文書の作成
Ａは，原告らの求めにより，同日，原告らが本文を作成した謝罪文書に作成者として署名指印した（以下，この文書を「本件謝罪文書」，原告らがＡにこれに署名指印させた行為を「本件謝罪文書作成行為」という。）。
(8)　学長による告発
Ｃ学長（以下，人については２回目以降，氏と職名で呼称する。）は，同年４月２１日，本件事情聴取行為及び本件謝罪文書作成行為等が監禁罪及び強要罪に該当する疑いがあるとして，被告発人「原告Ｄ，同Ｅ等原告自治会構成員」を山形県山形警察署（以下「山形警察署」という。）に告発した（以下「本件告発」という。）。
(9)　４名の原告の逮捕勾留
原告Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇ（以下「４名の原告」という。）は，同月２５日，Ａに対する監禁罪及び強要罪の容疑で逮捕され，続いて勾留された。
(10)　不起訴処分
４名の原告は，同年６月５日，不起訴処分となった。
第３　主な争点とこれに対する当事者の主張
１　大学職員は原告自治会の諸活動を組織的に密偵したか
(1)　原告らの主張
学生部Ｈ次長，同部Ｉ厚生課長，Ｊ寮務担当職員及びＫ寮務担当職員らは，平成１０年４月，Ａに対し，原告自治会の諸活動に関する情報を学寮内で不正な方法により密かに収集して報告する（以下「密偵」ということがある。）よう指示した。Ａは，この指示に基づき，そのころから平成１２年３月までの間，学寮内において，原告自治会の諸活動に関する情報を，同自治会が寮生用に作成した会議レジュメ，議案書等を机上から持ち去ったり，掲示物をはがしたり，寮生の居室に侵入したりして違法に収集し，これを上記寮務担当職員に報告した。
(2)　被告の主張


学寮の維持管理や入居者の安全を確保する立場にあるＩ厚生課長は，Ａの就労に際し，学寮内で変わったことなどがあれば教えるよう一般的な注意を与えたことはあるが，同厚生課長を含むＨ学生部次長ら大学職員が原告らの主張する密偵の指示をしたことはなく，それらの情報の報告を受けたこともない。
２　本件告発は違法か
(1)　原告らの主張
本件事情聴取行為及び本件謝罪文書作成行為は，監禁罪にも強要罪にも該当しない。Ｃ学長，学生部Ｌ部長及び同部Ｍ次長らはこれを認識しながら，大学による組織的な密偵行為を隠蔽する目的で虚偽の本件告発をしたから，本件告発は違法である。
(2)　被告の主張
原告らを含む寮生十五，六名は，平成１２年３月１７日午後１時ころから用務員控室を訪れ，Ａに対し，「おまえが盗んだんだろう。白状せい。」等と詰め寄り，倉庫の鍵を奪い，同人を倉庫まで連行し，倉庫内を物色して発見した文書を運び出し，続いて同人をラウンジに連れて行き，同所で十数人で取り囲み，脱出を困難にして数時間にわたって同人を詰問するという本件事情聴取行為をし，更に，同人に対し，用務員の仕事を辞めるよう，また，学生部からの指示で違法行為をしていたことを認め責任を取って辞職届を提出する旨記載された本件謝罪文書に署名指印するよう要求し，これに応じない限り帰ることはできないと考えたＡをしてその意思に反して本件謝罪文書に署名指印させたから，これらの行為は監禁罪及び強要罪に該当するか，少なくともこれらの犯罪の嫌疑がある。Ｃ学長らは，Ａ及びＫ寮務担当職員から上記事実の報告を受けてこれらが監禁罪及び強要罪の嫌疑があると判断し，かつ，Ｉ厚生課長及びＪ寮務担当職員らに問い合わせて大学職員による組織的な密偵行為のないことを確認した上で本件告発をしたものであるから，本件告発は違法ではない。３　Ａによる文書の窃取隠匿保管は原告らの学寮自治権を違法に侵害したか
(1)　原告らの主張
Ａによる文書の収集保管が密偵指示に基づくものでないとしても，同人は，大学から聞かれた場合に備える目的で，原告自治会との合意に違反して，同自治会に関わる文書等を窃取隠匿保管し，これによって，学寮自治権を他者の不当な干渉なしに行うために原告らが有するところの，原告自治会等に関する情報を寮生以外の者から秘匿する権利を違法に侵害した。
(2)　被告の主張
Ａは原告らの主張する合意をしてはおらず，寮生が大学にも行かず何をしているのかと興味を抱いて，不特定多数の学生への配布閲覧用に置かれた書面や寮生が捨てた物を入手したのであり，原告自治会作成の会議レジュメ等を狙ったものではないし，寮生の居室等へ侵入して窃取したこともないから，Ａのした文書の収集保管は国家賠償法１条１項の違法性を有さず，また原告らに損害を与えるものでもない。
第４　当裁判所の判断
１　大学職員の組織的な密偵行為を理由とする損害賠償請求について(1)　Ｈ学生部次長，Ｉ厚生課長，Ｊ・Ｋ両寮務担当職員らが平成１０年４月原告自治会の諸活動に関する情報を不正な方法で密かに収集報告するようＡへ指示したか否かについて検討する。
ア　　本件謝罪文書（甲１）には，「Ａが清掃員として学寮に赴任するに当たりＩ厚生課長及びＪ寮務担当職員から『寮内のことを教えてくれ。』と情報提供することを命じられ，その指示に基づいて，寮内の居室・ロビー等から会議レジュメ等の印刷物を持ち出し，その内容をもとにＪ寮務担当職員に対し，後にはＫ寮務担当職員に対し，毎月一，二回報告した。報告内容は寮内の状況や，持ち出した印刷物から判断した寮生の動向や方針，寮を訪れた人，寮生数等についてであった。学生部からの指示で行った事とはいえ職務を逸脱した違法行為であり，責任を取って早急に辞職届を提出する。」旨の記載がある。また，本件事情聴取行為を受けた際にＡが原告らに対して答えた供述の中には，一連とした明確な表現ではないものの，つなぎ合わせると，概ね，「契約の最初の時点で，Ｉ厚生課長から，間接的な言い方ではあるが，解釈としては，読んで報告するように指示され，暗に情報集めをにおわせているように思い，情報集めのために部屋に入ったり物を盗んだりし，取ったものは自分のわかる範囲で読んで大ざっぱに報告をした。集めた方が報告をするのにいいから集めていた。この報告は業務として月に一，二回，清掃業務の報告の際にした。職員は自分が文書を持ち出していることを知っていたがこれを制止することはなかった。」との趣旨に理解できる部分がある（甲１０の１及び２，１１）。イ　　そこで，これらの証拠の信用性について検討する。(ア)　本件事情聴取行為及び本件謝罪文書作成行為は後記２(1)イ(ア)ないし(ウ)に認定する経過と態様でされたものであるが，更に，証拠（甲１０の１及び２，１１，１２，乙６，証人Ａ（以下，人証についても２回目以降，氏のみで呼称する。））によれば，原告らは，本件事情聴取行為に際し，Ａが大学の「スパイ要員」で原告自治会の諸活動について諜報活動をしていたと決めてかかり，Ａが原告らの意図する返答をしなかったり前後異なる返答をしたりすると寄ってたかって，「観念しろって」，「すべてしゃべりな」，「隠すなよ」，「認めろ」，「言い訳しようとすんなって」，「嘘言うなよ」，「黙るなって」，「おかしい」，「つじつまが合わない」などと言って同人を責め立て，意図する返答を得るために何度も同様の質問を繰り返したり強引に誘導したりし，それによって前記アの供述を引き出し，本件謝罪文書に署名指印させたと認められる。
(イ)　Ａは，本件事情聴取行為の際，原告らに対し，前記アの供述等とは相容れない趣旨で，「取った目的は自分が見るためで，読むのも自分の興味からである。」との供述を何度も繰り返し，また，「内容は報告していない，言うつもりもない。保管して読んで報告するよう言われてはいない。入手の指示をされてはいない。」，「入手していることを大学は知らない。ばれないよう指示されていない。」，「契約するときも具体的な特別な話はない。具体的にこういう配布物を探れとかを言われていない。」などの言葉を随所で述べ，また，収集した文書を寮務担当職員へ見せたり交付したりしたことはない旨を一貫して述べている。


また，Ａは，本件謝罪文書に署名する際，原案に「『寮内のことを教えてくれ。』と情報収集を命じられ」とあったのを，改めるよう申し入れて「情報提供」と修正させているが，「命じられ」の部分についても，「もっと柔らかいような言葉ないかなあ。」などと最後までこだわりを見せた。（甲１０の１及び２，１１）。
(ウ)　Ａは，本件事情聴取行為の翌日，後記２(1)イ(エ)に認定のとおり，Ｋ寮務担当職員に対し，前日学寮内で長時間尋問を受けたなどと被害報告をしたが，その際，前々日に自分がした窃取行為については明確には触れず，保管していた多数の文書が原告らに発見された点についても，「部屋の鍵を開けてあら探しをされた。」といった程度の説明をしたにとどまった（乙３，１５，２１，証人Ｋ）。
(エ)　Ａは，文書を入手保管した理由について，その後，以下のとおり述べている。
ａ　平成１２年３月２１日にＨ学生部次長及びＮ厚生課長からＫ寮務担当職員同席で説明を求められた際の報告では，「学生が何を感じているのか知りたかったため。自分の趣味から。」と（証人Ｋ，同Ｈ）。ｂ　同月２４日ころ大学へ提出したてん末報告書ともいうべき書面（以下「てん末報告書」という。）中では，「パンフ，チラシは大学側から私に寮のことについて聞かれた時の資料として。ノート類はもったいないと思って。本，カリキュラムなどは大学ではどんな勉強をしているのかという興味から。」と（乙１６）。
ｃ　てん末報告書を基礎とする当裁判用の陳述書（以下，陳述書は全部当裁判用に作成されたものをいう。）及び証人尋問における証言では，入手した理由を，「寮生らが大学に行って勉強するのではなく大学に対する抗議行動ばかりしていることや大学職員が学寮に入れず学寮が寮生の管理下にあることに反感を抱くとともに不思議に思い，普通の大学生と違うのかと寮生の行動に興味を抱いて，後で読むため。」とする他，これに加えて，「学寮へ寮務担当職員が入れない上，自分は大学から雇われている身であるから，学寮内のことを大学から聞かれたときに知らないとは言えないので。」と。また，保管した理由を，「大学から聞かれたときに役立つかもしれないと思ったため。」と（乙２，８，証人Ａ）。(オ)　Ａへの指示の内容に関する関係者の証言及び陳述書の内容は，以下のとおりである。
ａ　Ａの証言及び陳述書は，「就労を開始する際にＩ厚生課長から，『何か変わったことがあったら教えてほしい。』，『職員が学寮内に入れないから学寮の様子や状況を教えて欲しい。』と言われた程度であって，『情報を収集して逐次報告するように。』などと言われたことはない。」と（乙２，証人Ａ）。
ｂ　Ｋ寮務担当職員（平成１０年４月から平成１３年３月まで同職）の証言は，「自分はＡに対し学寮自治会の諸活動についての情報提供を指示したことはない。学寮自治会のレジュメ等を入手保管するよう依頼したと他から聞いたことはない。」と（乙２０，証人Ｋ）。
ｃ　Ｈ学生部次長（平成１０年４月から平成１２年３月まで同職）の証言及び陳述書は，「自分は直接あるいはＩ厚生課長を通じて間接的に情報収集やその報告を指示したことはない。」，「自分は，平成１２年３月２１日，Ａ，Ｎ厚生課長（平成１１年４月から平成１３年３月まで同職），Ｋ寮務担当職員，Ｏ寮務担当職員（平成１１年４月から平成１２年３月まで同職），Ｉ厚生課長（平成９年４月から平成１１年３月まで同職）及びＪ寮務担当職員（同前の間同職）に対して面接や電話でこの点を調査したが，いずれの回答も指示を否定していた。」と（甲２７，乙１５，２０，２１，証人Ｈ）。(カ)　Ａは，証人尋問及び陳述書において，寮務担当職員に対してした毎月の報告は通常の清掃業務に関するものであり，その際，寮生の人数や県外ナンバー自動車の有無を問われて答えたことはあるが，入手した文書から寮生の動きを報告したりビラなどを持参したことはない（なお，自分のトイレの清掃が不適切であることを指摘したビラをはがして寮務担当職員へ見せたことは１回ある。）と証言し記述する（乙２，証人Ａ）ところ，これらの点は，証人Ｋ及び同Ｈの証言と一致している。
また，証人Ｋ及び同Ｈは，Ａが文書を収集保管していたことを知らなかったと証言している。
(キ)　Ａは，証人尋問及び陳述書において，本件事情聴取行為の返答の中に前記アのように供述した部分があることや本件謝罪文書に署名指印したことの理由を，「本件事情聴取行為の際，大学に命令されて情報提供をしたんだろうと何度も繰り返し聞かれ，いくら否定しても取り合ってもらえず，逆に毎月の清掃業務報告を情報提供だったと決めつけられ，疲れて黙り込むと，『黙っているんじゃない。早くしゃべれ。』などと言われ，言いなりにならないと延々と続き家に帰れなくなると思った。」，「本件謝罪文書は自分の思いとは違ったが，長時間の拘束で疲れ果て，頭がもうろうとしていたし，嫌だと言っても署名しなければ更にこの状態が続くだろうと思い諦めた。」などと証言し記述している（乙２，証人Ａ）。
(ク)　ところで，前記アの記載や供述内容が真実であるとすると，以下のような不自然な点がある。
ａ　大学職員が文書あるいは情報の収集を指示したのであれば，Ａは，指示された収集対象について本件事情聴取行為の際具体的な供述をするはずであるが，実際にはこの点について具体的な供述はない。収集した文書を職員が預かるなり，そうでないならその処分をＡへ指図するはずであるが，実際には多数の文書がＡのもとに残っている。ｂ　大学職員が文書の保管を指示したのであれば，文書は分類整理されるはずであるが，実際にはあちこちに雑然と置かれている（証人Ａ，原告Ｄ，弁論の全趣旨）。
発見された文書は発行年月日，種類，内容とも雑多で一貫性や連続性はなく（甲８），保管の基準が存する様子がない。
文書が原告らに発見されたことについてのＡとＫ寮務担当職員との最初のやりとりやその後の対応に，「悪事」が露見した場合にあるような緊迫感がない。
ｃ　Ａが文書の内容を業務として口頭で報告するのであれば，そのための備忘録やメモを作成するはずであるし，報告した事項について本件事情聴取行為の際具体的な供述をするはずであるが，実際にはメモ等は存在しないし，具体的といえるほどの供述はない。


古新聞の束の中から発見された前日窃取にかかる会議用レジュメ等（この点は甲６，５９から認められる。）は，そのまま古新聞とともに廃棄されたであろうことが窺われるが（原告らは，「これらは報告に備えて古新聞の束の中に整理保管していた」旨主張するが，他の文書が分類整理されることなく置かれていることに比較するとそのようには認め難い。），そうすると，大学へ報告する機会がない。
ｄ　Ａが原告自治会の諸活動を密偵するよう指示されたのであれば，平成１２年２月，３月当時大学は原告自治会が自主的に学寮入寮希望者を募るいわゆる「自主募集」に重大な関心を寄せていたのであるから，Ａもこれについて関心を持ったはずであるが，実際にはＡは自主募集の情報を新聞で初めて知ったにすぎない（甲１０の１及び２，１１，２０，２６，３０ないし３３，５０，乙２９の５３）。
ｅ　Ａは，その後も辞職届を出すことなく，平成１３年３月末日まで大学の別の寮の用務員として就労した（証人Ａ）。
以上によれば，前記アの記載や供述のうち，少なくとも，収集が厚生課長や寮務担当職員の指示に基づくとする部分，収集した文書の内容をもとにそこから判断した内容を寮務担当職員へ報告したとする部分，学生部からの指示で一連の違法行為をしたとする部分及び職員は文書の持ち出しを知っていたとする部分は，Ａが，多数の寮生にただ一人囲まれて，スパイ要員であると決めつけられ，否定しても取り合ってもらえず，休憩もないまま長時間にわたって繰り返して問い質されるなどの心理的，身体的に過酷な状況に置かれたために，楽になりたい，その場を逃れたいなどの気持ちが働いて，真実と異なってあるいは意思に反してなした疑いがあり，信用性が低い証拠というべきである。
そうすると，これらの証拠から大学職員がＡに対し原告自治会の諸活動を密偵するよう指示したと認めることは困難である。
ウ　次に，Ａは，本件事情聴取行為の際，原告らに対し，「寮務担当職員との会話では自分が告げるよりも先に大学は全部情報をつかんでいる。」との趣旨の供述をしている部分があり（甲１０の１及び２，１１。なお，この部分の供述は前後の流れから見るとＡが自ら進んで述べたと認められる。），また，学寮の調理関係の仕事をしていたＰ（同人がこの職にあったことは甲１３，１４から認められる。）の陳述書（甲１３）にも，平成１０年４月から平成１２年２月まで週１回献立を受領するため厚生課へ行った際，Ｉ厚生課長や寮務担当職員から，「寮生達は会議で何を話し合っているのか。」，「会議や集会の予定を知らないか。」といったことを度々尋ねられた，との記述がある。そこで，Ａの上記供述が原告自治会の諸活動に関する情報を不正に入手して寮務担当職員へ報告していたことを意味するか否かについて検討するに，証拠（甲１０の１及び２，１１）によれば，Ａは，上記の供述に続いて，原告らから，大学のつかんでいた情報の例，すなわちＡが寮務担当職員と交わした会話の内容を問われて，「在寮生の数」，「誰が来ているか」，「ビラまきやデモをするときの情報」，「寮内の『垂れ紙』によって公示された予定」程度のことを返答したにすぎないことが認められる（なお，この返答は前後の会話に照らして自然であって，ことさらに事実を隠したとは認め難い。）。そうすると，Ａが寮務担当職員との間で原告自治会の諸活動に関する会話を交わしたとしても，それは，Ａが寮内で清掃をする際に行き交う人，掲示物，垂れ紙などを目にすることによって通常知り得る程度の事項についてであったと解されるのであって（だからこそ，先に大学が情報を入手していた。），Ａの上記供述から同人が原告自治会の諸活動に関する情報を不正に入手して報告していたと認めることは困難である。
エ　更に，Ａは，本件事情聴取行為を受けた際に前記アのとおり述べただけではなく，その過酷な状況から解かれた後に作成したてん末報告書及び陳述書並びに証人尋問においても，パンフ，チラシ等を収集保管した理由として，「大学側から聞かれた時の資料として」，あるいは，「大学から聞かれたときに知らないとは言えないので」など，大学から聞かれた時の備えとする趣旨の記載や証言をする部分がある（前記イ(エ)ｂ，ｃ）。
そこで，これらの証拠の信用性について検討する。
まず，Ａが就労開始後文書の収集保管を開始するまでの三，四か月の間に，パンフ，チラシ等を読まなければ答えることができないような事項について寮務担当職員らから強いて答えるように求められたことを認めるべき証拠はないし，その後の過程においても同様である（Ｐも前記陳述書において，寮務担当職員らから学寮の様子を尋ねられた際に具体的に何かを調べなさい等の指示命令をされたことはない旨記述している。甲１３）。そうすると，Ａが備えとしての収集保管が必要であると考えるに至る必然性はない。実際にＡが保管していた文書を見ても，雑多なものが雑然とあちこちに置かれていたにすぎず，Ａがもっぱら個人的興味から入手した本などやもったいないとして取得したノート類まで一緒に保管されていて，およそ備えとしたとはいえない状態であった。
また，Ａは，本件事情聴取行為を受けた際，原告らに対し，パンフ，チラシ等を収集保管した理由として，大学への報告の便宜との趣旨の前記アの供述をしただけではなく，この内容を否定する趣旨で，「収集は自分が見るためで，自分の興味からである。」などと繰り返していたし（前記イ(イ)），その後のＨ学生部次長らに対する説明でも，「学生に対する自分の関心や趣味から」と述べたのみであって，備えとしたような趣旨の言葉を述べてはいない（前記イ(エ)ａ）。しかるに，Ａは，その後に大学へ提出するため作成したてん末報告書では，自分の興味からとの理由は書かずに，「大学から聞かれた時の資料とするため」とだけ記載し，更にその後これを基礎に作成した陳述書及び証人尋問では，「自分の興味から」を復活させて，「備えとする」との理由と並列的に述べている。
以上の事実を総合すると，Ａがパンフ，チラシ等を収集保管したのは，真実は，本件事情聴取行為の際原告らに何度も述べたように，Ａの寮生に対する個人的興味から後に読むためであったが，てん末報告書を作成する段になって，本件事情聴取行為の際に原告らの誘導から述べた「大学に報告するため」との言葉を思い起こし，これに着想を得て，大学に対していわば自己弁護をするような意味で真実に反して上記の記載をし，これを基礎にした陳述書及び証言においても，個人的興味という真実の理由とともに，真実ではない上記理由を踏襲した疑いがあるというべきである。


そうすると，大学側から聞かれた時の備えとするためとの趣旨の上記証言等は信用性が低いというべきである。
従って，Ａの証言やてん末報告書等の中の上記証拠からＡによる文書の収集保管と大学との関連性を認めることは困難である。
オ　また，原告らは，(ア)人員削減の流れに反してまで大学がＡを直接雇傭したのは密偵行為を行わせる目的があったからである，実際にも同人は，清掃をきちんとせず，居室をのぞくなどの不審な行為を繰り返していた，(イ)大学は原告自治会の会議資料や会議レジュメ等の内部文書によるのでなければ知り得ない非公開情報をつかんでいたが，これはＡから不正に情報を入手していたことを物語る，(ウ)Ａに対して大学が懲戒処分をしないのは密偵指示をしていたからである，と主張する。
しかし，上記(ア)については，現業者以外は立ち入ることが困難な状況下で国有財産である学寮を管理する大学としては，できる限り直接的にその状況を把握し管理できるように用務員を直接雇傭することが通常選択する方法といえるのであり，人員削減を優先しなかったからといって密偵目的を推認することはできない。また，証拠（乙２，７，９，証人Ａ，弁論の全趣旨）によれば，大学は，従前から学寮の用務員を直接雇傭していたが，平成９年度は途中で退職したために以後外部委託となったにすぎず，平成１０年度はハローワークに求人募集をし，これに応募したＡ（民間会社の定年退職者で当時６１歳）を採用したと認めることができる。上記(イ)については，Ａが保管していた文書中には原告らが非公開情報が記載されていると指摘するものは存在しない上（甲８，弁論の全趣旨），その非公開情報が原告らの主張する内部文書に直接に接するのでなければ大学が知り得ないものであったことを認めるべき的確な証拠はない。そうすると，この主張はその前提を欠くので理由がない。また，上記(ア)のうちＡが清掃をきちんとせずに不審な行為を繰り返したこと（なお，この点は証拠上必ずしも明確でない。）や，上記(ウ)の大学が懲戒処分をしなかったこと（この点は争いがない。）は，大学による密偵指示を推認するに足りないというべきである。
カ　なお，Ｉ厚生課長は，Ａが就労する際，同人に対し，「学寮内で何か変わったことがあったら教えてほしい。」等と依頼している（乙２，証人Ａ，弁論の全趣旨）。
しかし，自由に立ち入ることのできない状況下で学寮を監守する立場にある者が業務に伴い日常的にその状況を知り得る者に対してこうした依頼をすることは，施設を維持管理し安全を確保するために通常なす行為といえるから，Ｉ厚生課長が上記の依頼をしたことをもって直ちに密偵行為を暗に求めたと認めることはできないというべきである。
キ　以上によれば，大学職員らによるＡへの密偵指示の事実を認めることはできないところ，本件全証拠によるも，他にこれを認めるべき証拠はない。(2)　そうすると，大学職員による組織的な密偵行為を認めることはできないから，これを前提としてなす原告らの被告に対する損害賠償請求は理由がない。
２　虚偽告発を理由とする損害賠償請求について
(1)　本件告発は違法か否かについて検討する。
ア　刑訴法２３９条は何人でも犯罪があると思料するときは告発をすることができる旨規定していることからすると，被告発者が不起訴処分になった場合でもそのことから直ちに告発行為が違法なものであったとすることはできない。しかし，告発は，それを受けた者の社会的地位に好ましからざる影響を与え名誉や信用を傷つける危険を伴うものであるから，告発にかかる事実が犯罪の嫌疑を欠くものであるうえ，告発者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのに不当な目的で敢えて告発に及んだなど，告発がその制度の趣旨目的に照らして相当性を欠くと認められるときは，違法となると解するのが相当である。
イ　前提となる事実に記載の事実及び証拠（甲１，２，６，８，９，１０の１及び２，１１，１２，１５ないし１７，１９ないし２５，２７，３４，４０，４１，５７ないし５９，６１，６２，６９，７３，７４，７８，乙１ないし４，５の１ないし５の７，６ないし９，１５ないし２１，２９の５３，証人Ａ，同Ｋ，同Ｈ，同Ｑ，原告Ｄ，同Ｅ）並びに弁論の全趣旨によれば，前記１(1)ア，イに認定した事実に加えて，以下の事実が認められる。
(ア)　用務員控室訪問から文書の発見まで（平成１２年３月１７日金曜日）平成１２年３月１６日に学寮内に設置したビデオカメラにＡの窃取行為が撮影されているのを確認した原告らは，臨時会議を開き，Ａが大学の指示でこうした行為をしている可能性が高いとしてＡから事情を聴取しその全容を解明することを決めた。これに基づき，原告らは，翌１７日午後１時ころ，原告Ｄ，同Ｅを含む原告ら十数名で用務員控室を訪れ，Ａに対し，前日の窃取行為について問い質し，倉庫の鍵の交付を求め，窃取行為を否認する同人に前日の録画映像を見せてこれを認めさせた。その上で，原告らは，窃取した物の所在を問い，家にあるとの返答を受けて今から取って来ることができるかなどとＡを問い詰め，倉庫前へ連れて行き，渋る同人をして倉庫を開錠させ，倉庫内を捜索して文書の一部を発見した。なお，原告らのうち数人は，その後，用務員控室も捜索し，同所からも会議レジュメ等の残りの文書を発見した。
(イ)　本件事情聴取行為（３月１７日金曜日）
続いて原告らは，部屋で話すとして，同日午後３時ころ，そのままＡを囲んでラウンジへ移動し，その中央付近に同人を座らせ，倉庫内や用務員控室から運び出した文書をその面前に置き，原告Ｄ，同Ｅを含む原告ら約１５名がＡを囲むように座り，文書の窃取行為と大学との関係，大学への情報提供等についてＡへの事情聴取を開始し，Ａが原告らの意図する返答をするように，休憩もないまま繰り返して問い質し，同人が大学の指示により違法に情報を収集し保管していたことを認めるような供述をすると，責任をとって辞職するよう要求した。その一部始終を面前のビデオカメラで撮影された同人の表情は，全体的に重苦しく緊張していた。
(ウ)　本件謝罪文書作成行為（３月１７日金曜日）


続いて原告らは，上記やりとりでＡが答えた内容を書面にするよう同人に求め，同人が原告ら側で作成するよう述べたのに応じて原告Ｄにおいて本件謝罪文書の原案を作成し，同日午後６時ころ，これに署名指印するよう求め，Ａの求めに応じてその一部に修正を加えた後，本件謝罪文書に署名指印させた。Ａは，本件謝罪文書にはなお違う点があると思ったものの，その場から解放されたい気持ちや諦めからこれに応じた。Ａは，その後も倉庫等の鍵（鍵は倉庫用と用務員控室用とが一体になっている。以下，「鍵」という。）を返還するよう求めたが，原告らはこれを拒否し，同月２１日に返還するとした。
Ａは，完成した本件謝罪文書を持った姿をビデオカメラ等で撮影された後，同１７日午後７時前ころその場から解放された。
(エ)　Ａから職員に対する通報等（３月１８日土曜日）Ａは，翌１８日，Ｋ寮務担当職員に対し，前日の出来事の概要を，学寮内で寮生らから長時間にわたって取り囲まれ，辞職を強要され，鍵を奪われた旨報告し，原告らから受領した本件謝罪文書の写しを交付した。Ｋ寮務担当職員は，同日，Ｒ学生部長（平成１０年４月から平成１２年３月まで同職），Ｈ学生部次長及びＮ厚生課長へ電話でこれを報告した。Ｒ学生部長は，この行為は悪質で犯罪に該当するおそれがあると考え，警察に通報するようＫ寮務担当職員に指示し，Ｃ学長からは電話でその了承を得た。Ｋ寮務担当職員は，同日，山形警察署へこれを通報した。なお，山形大学事故処理内規には，事故発生時の措置として警察への通報等を定めている。
(オ)　警察の捜査開始（３月１９日日曜日）
翌１９日，山形警察署において，Ａの被害調書が作成された。警察はこれを端緒に捜査を開始し，同日以降，大学職員はＡを含め延べ二十数回警察の事情聴取を受けた。
(カ)　大学による事実調査（３月２１日火曜日）
Ｈ学生部次長及びＮ厚生課長は，連休明けの同月２１日，ＡとＫ寮務担当職員に説明を求めた。Ａは，長時間原告ら寮生に取り囲まれ，「スパイ行為」をしたとして尋問を受け，辞職を強要され，鍵を奪われた等と概要を説明し，また，同月１６日に自分が文書を取ったところをビデオカメラに撮影されたことが事の発端であること及び学寮内で文書を収集し倉庫等に保管していたことを明らかにした。また，Ａ及びＫ寮務担当職員は，いずれも，スパイ行為やその指示を否定した。
Ｈ学生部次長は，同２１日，Ｏ寮務担当職員，Ｉ厚生課長及びＪ寮務担当職員に対してもスパイ行為やその指示について問い合わせをし，それらの事実はないとの回答を得た。
(キ)原告自治会による要求書の提出等（３月２１日火曜日）原告自治会は，同日午後，学生部長及び山形地区学生寮運営委員会外１名宛ての要求書を学生部に持参し，大学当局による寮生活の監視・諜報活動が発覚したとして，Ａ，Ｋ・Ｊ両寮務担当職員の罷免と全貌の調査解明等を求め，同月１６日と１７日の録画テープを渡そうとした。学生部は，要求書を受領し，鍵の返還を受けたが，録画テープについては受領を拒否した。
(ク)　大学による発表（３月２４日金曜日）
学生部長及び山形地区学生寮運営委員会は，同月２４日，学内向けの「学寮の将来計画等について」と題するお知らせ文書に，「大学職員の不法監禁について」の項を設けて同月１７日の一件を報じ，大学が職員に命じて諜報活動を行った事実のないことが調査の結果判明していると記載した。
(ケ)　Ａによる報告書の提出（３月２４日金曜日）
Ａは，同月２４日，Ｋ寮務担当職員を通じて大学に対し，てん末報告書を提出した。
この報告書には，原告らの行動として，概要，「午後１時ころに原告Ｅら寮生１５名ほどが用務員控室に来訪し，自分に対し，盗みについて『白状せい。既に全部わかってるんだから。』などと怒鳴って威嚇し，部屋を見せろと要求し，鍵を巡ってもみ合い，原告Ｅが鍵を奪い，原告らが前日のビデオ映像を自分に見せ，家までも行くぞと言って罵声を浴びせ，倉庫を開けさせ，倉庫内から文書を出し，自分をラウンジに連行して中央付近に座らせ，その周りに座り，午後３時ころから，大学のスパイだなどと自分を追及し，一部始終をビデオカメラで録画した。自分がトイレに１回立つ際は監視を付け，声が小さい，下を向くな，早く答えろなどと言い，ピリピリとした状態であった。原告らは，本件謝罪文書に署名を要求し，辞職届の提出を要求し，鍵を奪ったまま返さなかった。」旨記載し，自分については，「気力，精神的にも限界を感じ，何か方策はないか考えたがどうすることもできなかった。本件謝罪文書の作成に応ずるしかないと判断して署名指印し，ようやく解放された。」旨記載してあった。
(コ)　大学による追加調査（３月２９日）
Ｋ寮務担当職員は，同月２９日，学寮のＳ調理師から，同月１７日午後のＡの所在を巡る寮生とのやりとり等について聞き取り調査をした。
(サ)　警察からの意見表明要請（同年４月２０日）
山形警察署警察官は，同年４月２０日，Ｍ学生部次長（平成１２年４月から平成１４年３月まで同職）に対し，捜査の結果，監禁罪及び強要罪の容疑が固まったので近日中に学寮の強制捜査を行う予定であり，ついては，施設の管理者としての大学の意見を文書で提出してほしい，本来は告発状という形になる，旨告げて大学の意見表明を求めた。
(シ)　Ｃ学長らによる事前協議（４月２０日）
Ｃ学長は，同日，Ｔ事務局長及びＭ学生部次長らの同席の下でＬ学生部長（平成１２年４月から平成１３年３月まで同職）と対応を協議し，強制捜査であれば大学が断わることのできないものであるから厳正な捜査により真相究明を望むといった意見を出してはどうかなどの意見が出され，検討した結果，「Ａ氏から被害の申し出があり，これが事実とすれば監禁罪及び強要罪に該当する疑いがあるので，厳正な捜査により速やかに適切な解決が図られることを望む。」を骨子とする告発状を学長名で提出する意向を固めた。


(ス)　学部長らによる協議と告発状の提出（４月２１日）Ｃ学長は，翌２１日，参集したＬ学生部長，人文学部長，教育学部長及び理学部長に対し告発状の文案を示して対応を協議し，警察は容疑を固め強制捜査が必要と判断したものと思われる，大学が独自で寮生に対して調査を行うことは困難と考えられるから真相究明のために告発状を提出するのはやむを得ない，等の意見が出され，告発状を提出することで意見がまとまった。
Ｃ学長は，他の学部長らには別途説明して了解を取り付けた上，同日，山形警察署へ告発状を提出し，本件告発をした。
この告発状には，被告発人を「原告Ｄ，同Ｅ等原告自治会構成員」とし，告発の理由として，「Ａから，学生部に対し，同年３月１７日の１３時ころから１９時ころまでの間，被告発人によって，学寮内の１階ラウンジ等において監禁拘束されるとともに，罵詈雑言を浴びせられ，恐怖心を持たざるを得ない状況の中で，身に覚えのない謝罪と被告発人が主張するところの不当行為の責任を取って辞職する旨の文書に署名捺印することを強要されたとの申し出があった。告発人としては，かかる被告発人の行為が事実とすれば，監禁罪及び強要罪に該当する疑いがあると思料する。よって，厳正な捜査により，速やかに本件の適切な解決が図られることを望み，告発するものである。」旨記載されていた。
(セ)　強制捜査の実施（４月２５日）等
山形警察署警察官は，同月２５日，Ａに対する監禁罪及び強要罪の容疑で学寮の捜索・差押を行い，同日，同容疑で４名の原告を逮捕した。４名の原告は，同年５月１６日処分保留のまま釈放され，同年６月５日不起訴処分となった。同月６日と７日の一部の新聞は，次席検事の説明として起訴猶予であったと報じた。
ウ　本件告発は違法かについて
(ア)　用務員控室訪問から本件謝罪文書作成行為までと監禁罪及び強要罪
の嫌疑
原告らは，「Ａは窃取行為が撮影されたビデオ映像を見せられて観念し，謝罪した上任意に話し合いに臨んでいる。原告らは暴行や強迫を加えたことはない。Ａは笑いながら答えたり，問われていないことを進んで答えたり，トイレへ立ったりしている。これらによれば，本件事情聴取行為は脱出困難な状況に置いたとはいえず，監禁罪には該当しない（犯罪の嫌疑がない）。本件謝罪文書もＡが訂正の申し出をして訂正させた上で任意に署名指印しているから，強要罪には該当しない（犯罪の嫌疑がない）。」と主張する。そして，Ａが観念して任意に話し合いに臨んだと認めるべき的確な証拠はないものの，なるほど，本件全証拠によるも，原告らが一連の過程でＡに対し際立った暴行強迫を加えた事実は認められない。また，同人が笑ったような表情を見せたり，問われていないことを進んで答えたり，１回トイレに立ったりしたことが認められる（甲１０の１及び２，１１）。更に，本件事情聴取行為の途中で何人かの調理関係者がＡを探しに来た折りに，原告らの一人が，Ａに用があるなら呼んで来てもよい旨返答したことが認められる（甲７４，乙１７）から，これらの者をことさらにＡから遠ざけようとした事実は窺われない。また，本件謝罪文書はＡの申し入れにより一部修正されていることは先に認定したとおりである。
しかし，また，前記イに認定した事実（前記１(1)ア，イに認定の事実を含む。）によれば，原告らは，Ａから事情を聴取することで大学の指示による窃取行為の全容を解明するとの事前の協議の下に，用務員控室にＡを訪ね，同人を多数で囲み同所から倉庫，ラウンジへと移動させるなどし，５時間以上もの長時間にわたり，同人を囲んで休憩もなしに繰り返し問い質すなどの方法で同人が上記各場所から立ち去るのを困難にし，また，同人の意に沿わない内容が一部にある本件謝罪文書に，これに応じない限り解放されないと思われる状況の下で署名指印させたのであるから，これらの行為は，少なくとも，監禁罪及び強要罪に該当する余地があるというべきである。
(イ)　Ｃ学長らの判断資料及び判断内容
原告らは，「大学が証拠となる録画テープの受領を拒否し，一方当事者である原告らから事情聴取をせず，独立した調査機関の設置をしなかったことは，Ｃ学長らが本件事情聴取行為及び本件謝罪文書作成行為が監禁罪にも強要罪にも該当しない（それらの嫌疑がない）ことを認識していたことを意味する。」と主張する。
なるほど，大学は録画テープを受領しなかったし（前記イ(キ)），また，原告らから直接に事情を聴取することや独立した調査機関を設置をすることをしてはいない（弁論の全趣旨）。しかし，証拠（乙３）によれば，大学が録画テープの受領を拒否したのは，原告らが十数名で要求書を持参し，「掃除人の諜報活動及び窃盗について学生部の考えを聞きたい」として抗議行動に及んだためであり，また，原告らから直接の事情聴取をしなかったのは，当時の対立状況から見て事情聴取は困難と考えたためであると認められる。そして，前記イ(エ)ないし(カ)，(ク)ないし(ス)に認定した事実によれば，Ｃ学長らは，それまでのＡらからの説明，報告や学内での調査結果に，警察官からの近日中に学寮の強制捜査を行う予定であるとの説明が加わり，これらの資料によって，告発の理由に記載した事実について監禁罪及び強要罪の疑いがあると判断したことが認められる。
(ウ)　本件告発の動機・目的
原告らは，「学長らは大学による組織的な密偵行為を隠蔽する目的で本件告発をした。」と主張する。
しかし，大学による組織的な密偵行為を認めることのできないことは前記１(1)に説示したとおりである。また，仮に組織的な密偵行為が存在したのであれば，本件告発はそれを白日の下にさらすおそれのある行為であるから，むしろ告発をしない方途を選択すると解されるのであり，密偵行為を隠蔽する目的で本件告発をしたとの主張はそれ自体理解し難いものである。そして，前記イ(カ)，(ク)，(サ)ないし(ス)に認定した事実によれば，Ｃ学長らは学内の調査結果から大学職員による組織的な密偵行為のないことを確認済みであり，本件告発は，学寮の強制捜査を行うために必要であるとして警察から施設管理者の意見表明を求められたことから，学長の意見を表明するためになしたと認めることができる。
(エ)　その他，前記イに認定した本件告発に至る経緯や告発までの手続等においても，本件告発が制度の趣旨目的に照らして相当性を欠くと認めるべき事情は認められない。


平成九年(ワ)第二八〇五三号特許権侵害差止請求事件（甲事件）平成一一年(ワ)第六三八九号譲受債権請求事件（乙事件）
口頭弁論終結の日　平成一一年一二月二一日
判　　　　　　決
甲事件原告    　　　　　ハウメディカ　インターナショナル　インコーポレーテッド（以下「原告ハウメディカ」という。）
右代表者　　　　　　　【Ａ】
乙事件原告　　　　　　　日本ストライカー株式会社（以下「原告日本ストライカー」という。）
右代表者代表取締役　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士中　島　和　雄
右補佐人弁理士    　　【Ｃ】
両事件被告    　　　　　瑞穂医科工業株式会社
右代表者代表取締役　    【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　    神　谷　　　巖
主            文
一被告は、原告ハウメディカに対し、金一五三九万六五〇〇円及びこれに対する平成一一年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二被告は、原告日本ストライカーに対し、金七八四〇万九八〇〇円及びこれに対する平成一一年四月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四訴訟費用については、原告ハウメディカに生じた費用の二分の一と被告に生じた費用の五分の一を原告ハウメディカの負担とし、原告日本ストライカーに生じた費用の五分の二と被告に生じた費用の五分の一を原告日本ストライカーの負担とし、原告日本ストライカー、原告ハウメディカ及び被告に生じたその余の費用を被告の負担とする。
五この判決は、原告勝訴部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一被告は、原告ハウメディカに対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二被告は、原告日本ストライカーに対し、金一億四〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年四月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
一争いのない事実等
１原告ハウメディカの特許権
原告ハウメディカは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１ないし３記載の発明を「本件発明」という。）を有している。
登録番号    　　特許第二五九九七七七号
発明の名称    　　大腿骨近位部骨折固定器具
出願日    　　昭和六三年一二月一四日
登録日    　　平成九年一月九日
特許請求の範囲    別添特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
２構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおりに分説することができる（甲二、弁論の全趣旨）。
請求項１（以下「請求項１の構成要件①」などという。）①取り外し可能な取付装置（１３）を使用する大腿骨近位部骨折固定器具であっ
て、
②大腿骨頚部ねじ（５）と、
③近位端および遠位端を有すると共に、前記大腿骨頚部用ねじを傾斜させて受容する傾斜開口（２）並びに該近位端から伸長して該傾斜開口に連通する同軸穴
（３、１０）を有する骨髄内用ロッド（１）と、
④前記同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段（４、７）と、⑤前記取り外し可能な取付装置を受容して保持かつ位置決めすべく前記ロッドの近位端に設けられた接続手段（１１）とを備えており、⑥前記接続手段は、前記取り外し可能な取付装置を受容した状態で前記回転止め手段が操作できるように前記回転止め手段から分離して構成されていること
⑦を特徴とする大腿骨近位部骨折固定器具
請求項２
前記回転止め手段は、前記頚部用ねじ（５）の外周面において長手方向に伸長する少なくとも一つの溝（７）と、前記同軸穴（３、１０）内に螺合されており、先端が前記溝と選択的に係合すべく該同軸穴内を移動自在な止めねじ（４）とを含ん
でいる請求項１記載の骨折固定器具
請求項３
前記接続手段が、前記止めねじ（４）を通過させることができる前記取付装置の固定用中空ボルト（２８）と螺合すべく前記同軸穴（１０）に設けられた拡径雌ねじ部（１１）である請求項１又は２に記載の骨折固定器具
３被告の行為
被告は、商品名「エンネイル」及び「カイネイル」と称する二種類の大腿部骨折治療機器システム（以下、両者を合わせて「被告製品」という。）を構成する別紙物件目録一ないし九に記載する各部品を製造し、本件特許権の登録日である平成九
年一月九日から平成一〇年三月一四日までの間に、
「エンネイル」ショート製品六八〇セット、ロング製品五〇セット「カイネイル」ショート製品二九〇セット、ロング製品二〇セットをそれぞれ販売した。
４別紙物件目録記載の各部品と「エンネイル」及び「カイネイル」両システムの
対応関係
(一)別紙物件目録一記載のイントラメデュラリーネイル（以下「イ号物件」という。）は、「エンネイル」、「カイネイル」両システムに共通して使用される必須部品であり、別紙物件目録八記載のプラグ（以下「チ号物件」という。）及び別紙物件目録九記載のロッキングスクリュー（以下「リ号物件」という。）は、いずれも右両システムに共通して使用されることのある部品である。別紙物件目録二記載のエンネイル用ラグスクリュー（以下「ロ号物件」という。）、別紙物件目録四記載のエンネイル用セットスクリュー（以下「ニ号物件」という。）は、いずれも「エンネイル」システムにのみ使用される必須部品である。


別紙物件目録三記載のカイネイル用ラグスクリュー（以下「ハ号物件」という。）、別紙物件目録五記載のカイネイル用セットスクリュー（以下「ホ号物件」という。）及び別紙物件目録六記載のラグスクリューサポーター（以下「ヘ号物件」という。）は、いずれも「カイネイル」システムにのみ使用される必須部品であり、別紙物件目録七記載のコンプレッションスクリュー（以下「ト号物件」という。）は、同システムに使用されることのある部品である。(二)「エンネイル」システムは、常にイ号物件、ロ号物件及びニ号物件を、また必要に応じてチ号物件又はリ号物件をも使用して、別紙参考図一に示す方式により患者の大腿骨部に装着するものである。
「カイネイル」システムは、常にイ号物件、ハ号物件、ホ号物件及びヘ号物件を、また必要に応じてト号物件、チ号物件又はリ号物件をも使用して、別紙参考図二に示す方式により患者の大腿骨部に装着するものである。(三)右両システムの患者の大腿骨部の装着に際しては、別紙参考図三に示すターゲットデバイスと称する取付用の装置を使用する。
５被告の「エンネイル」システムの構成
被告の「エンネイル」システムの具体的構成（以下「構成Ａ」などという。）は、次のとおりである。
Ａ中空のロッキングボルトを脱着することにより取り外し可能なターゲットデバイスと称する取付装置（別紙参考図三）を使用して患者の大腿骨部に取り付ける、大腿骨近位部骨折に対する髄内固定に用いる器具である。Ｂラグスクリュー（ロ号物件）は、別紙物件目録二に示す形状の大腿骨頚部装着用のねじである。先端部に数条の粗ネジ山を設けてあるほかロッド部分の外周面には長手方向に伸長する四本の溝がほぼ等間隔に設けてある。「エンネイル」システムの構成に際しては、粗ネジ山を設けた先端部を先頭に、後記Ｃに述べるイントラメデュラリーネイルに設けられた傾斜開口部を斜上方向に横断的に貫いて大腿骨頚部に装着される。
Ｃイントラメデュラリーネイル（イ号物件）は、別紙物件目録一に示す形状の骨髄内装着用のロッドである。同ロッド内を傾斜して横断的に貫く前記ラグスクリューを受容かつ保持するための傾斜開口部を有するとともに、同ロッドの上端から伸長して右傾斜開口部に連通する同軸穴を有している。
Ｄセットスクリュー（ニ号物件）は、別紙物件目録四に示す形状の回転止めねじである。中央ねじ山から先端方向のロッド部分が段差を設けて太さの異なる二段に構成され、先端側の細いロッド部分の最先端は半球状に形成されている。「エンネイル」システムの構成に際しては、前記イントラメデュラリーネイルの前記同軸穴内の下方内壁に形成された雌ねじに螺合して上下移動可能に収容され、その下降移動により右先端部が前記傾斜開口内に位置する前記ラグスクリューの前記溝のうちの適宜の一本に接してこれと係合して、ラグスクリューの前記傾斜開口部内における回転を阻止する役割を果たしている。
Ｅ前記イントラメデュラリーネイルの前記同軸穴の上方内壁には雌ねじ部が形成されている。
「エンネイル」システムの構成に際しては、前記ターゲットデバイスに付設される前記中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスをイントラメデュラリーネイルに接続する。Ｆ前記イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径は、下方内壁の径より拡大して形成され、前記セットスクリューを自由に通過させるだけの径を有している。
右のように同軸穴上方内壁の径が拡大していることにより、「エンネイル」システムの構成に際しては、前記ターゲットデバイスの前記中空のロッキングボルトが右拡径部内壁に形成された前記雌ねじ部を螺合接続した状態で前記セットスクリューの操作ができることになる（別紙参考図四参照）。
Ｇプラグ（チ号物件）は、別紙物件目録八に示す形状の部品である。「エンネイル」システムの構成に際しては、前記イントラメデュラリーネイルの上端と大腿骨頂部との段差を解消するための長さ調節用に必要に応じて使用される部品である。イントラメデュラリーネイル及び前記ラグスクリューの取付け及び位置決めに次いで前記セットスクリューの操作によりラグスクリューの回転止め作業が完了した後、イントラメデュラリーネイルの上端に取り付けられる。なお、患者の骨格等により使用しない場合もある。
Ｈロッキングスクリュー（リ号物件）は、別紙物件目録九に示す形状の固定用ねじである。
「エンネイル」システムの構成に際しては、通常、前記イントラメデュラリーネイルを大腿骨髄内に装着する場合の固定度増強のため、その遠位端付近にこれとほぼ直角に一本ないし二本取り付けられる、なお、場合により使用しない場合もある。
Ｉ大腿骨近位部骨折固定器具である。
６被告の「カイネイル」システムの構成
被告の「カイネイル」システムの具体的構成（以下「構成ａ」などという。）は、次のとおりである。
ａ中空のロッキングボルトを脱着することにより取り外し可能なターゲットデバイスと称する取付装置（別紙参考図三）を使用して患者の大腿骨部に取り付ける、大腿骨近位部骨折に対する髄内固定に用いる器具である。ｂラグスクリュー（ハ号物件）は、別紙物件目録三に示す形状の大腿骨頚部装着用のねじである。先端部に数条の粗ネジ山が形成され、短い接続部を経て、その余の部分は外断面が略六角形のロッドをなし、中心部には全体を通じて穴が穿たれていて、この穴のロッド側端の内面には雌ねじが切られている。「カイネイル」システムの構成に際しては、粗ネジ山を設けた先端部を先頭に、後記ｃに述べるイントラメデュラリーネイルに設けられた傾斜開口部を、後記ｇに述べるラグスクリューサポーターを介して、斜上方向に横断的に貫いて大腿骨頚部に装着される。
ｃイントラメデュラリーネイル（イ号物件）は、別紙物件目録一に示す形状の骨髄内装着用のロッドである。同ロッド内を傾斜して横断的に貫く前記ラグスクリューを、後記ｇのラグスクリューサポーターを介して受容かつ保持するための傾斜開口部を有するとともに、右ロッドの上端から伸長して右傾斜開口部に連通する同軸穴を有している。
ｄセットスクリュー（ホ号物件）は、別紙物件目録五に示す形状の回転止めねじである。短小な円筒状ロッドのほぼ中央部にねじ山が形成されている。ねじ山から先端方向のロッド部はその径がやや狭められた円筒状をなし、最先端は円形に裁断されている。


「カイネイル」システムの構成に際しては、前記イントラメデュラリーネイルの前記同軸穴内の下方内壁に形成された雌ねじに螺合して上下移動可能に収容され、その下降移動により右円形に断裁された先端部の角が、前記イントラメデュラリーネイルの傾斜開口内に位置する後記ｇのラグスクリューサポーターの滑り止め部に当接してラグスクリューサポーターの前記傾斜開口部内における回転を阻止することを介して、ラグスクリューサポーター内での回転が阻止されているラグスクリューの前記傾斜開口部内における回転を阻止する役割を果している。ｅ前記イントラメデュラリーネイルの前記同軸穴の上方内壁には雌ねじ部が形成されている。
「カイネイル」システムの構成に際しては、前記ターゲットデバイスに付設される前記中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスをイントラメデュラリーネイルに接続する。ｆ前記イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径は、下方内壁の径より拡大して形成され、前記セットスクリューを自由に通過させるだけの径を有している。
右のように同軸穴上方内壁の径が拡大していることにより、「カイネイル」システムの構成に際しては、前記ターゲットデバイスの前記中空のロッキングボルトが右拡径部内壁に形成された前記雌ねじ部と螺合接続した状態で前記セットスクリューの操作ができることになる（別紙参考図五参照）。
ｇラグスクリューサポーター（ヘ号物件）は、別紙物件目録六に示す筒状部品であって、外面の大部分にわたり斜交差する多数の細溝が刻まれ、滑り止め部を形成している。筒内面はその一部断面が略六角形をなし、ストッパー側の内径は他側の内径に比しやや大きくなっており、これがためその境界部に段差が生じている。このラグスクリューサポーターは、前記イントラメデュラリーネイルの傾斜開口部を貫いて同開口部に収容され、右筒内面には、前記ラグスクリューの外断面が略六角形のロッド部が回転不能かつ出入自在に収容される。ｈコンプレッションスクリュー（ト号物件）は、別紙物件目録七に示すごとく頭部を有する止めねじであって、その主要部は一定径の円柱状をなし、外側には雄ねじが切られている。その頭部の径は前記ラグスクリューサポーターの内径の大きい側よりも小さく、同内径の小さい側よりも大きい。
「カイネイル」システムの構成に際しては、その雄ねじ部を前記ラグスクリューのロッド部内面の雌ねじに螺合させ、その頭部座面を前記ラグスクリューサポーター内径の段差部分に当接させることにより、ラグスクリューの大腿骨頚部方向への滑動を阻止する役割を担っている。
ただし、ラグスクリューの大腿骨頚部方向への滑動を阻止する必要のない場合は使用しないこともある。
ｉプラグ（チ号物件）は、別紙物件目録八に示す形状の部品である。「カイネイル」システムの構成に際しては、前記イントラメデュラリーネイルの上端と大腿骨頂部との段差を解消するため必要に応じて使用される長さ調節用の部品である。イントラメデュラリーネイル及び前記ラグスクリューの取付け及び位置決めに次いで前記セットスクリューの操作によりラグスクリューの回転止め作業が完了した後、イントラメデュラリーネイルの上端に取り付けられる。なお、患者の骨格等により使用しない場合もある。
ｊロッキングスクリュー（リ号物件）は、別紙物件目録九に示す形状の固定用ねじである。
「カイネイル」システムの構成に際しては、通常、前記イントラメデュラリーネイルを大腿骨髄内に装着する場合の固定度増強のため、その遠位端付近にこれとほぼ直角に一本ないし二本取り付けられる。なお、場合により使用しない場合もある。
ｋ大腿骨近位部骨折固定器具である。
７本件発明と「エンネイル」システムの対比
(一)「エンネイル」の構成Ｂの前記ラグスクリュー（ロ号物件）は、大腿骨頚部装着用のねじであるから、請求項１の構成要件②の「大腿骨頚部用ねじ」に相当する。
したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件②を充足する。(二)「エンネイル」の構成Ｃの前記イントラメデュラリーネイル（イ号物件）は、前記ターゲットデバイス側の上端を近位端、その反対側の下端を遠位端と呼ぶことができるから、請求項１の構成要件③の「近位端及び遠位端を有する」こととなり、そのロッド内を傾斜して横断的に貫通する前記ラグスクリューを受容しかつ保持するための傾斜開口部を有する点は「大腿骨頚部用ねじを受容する傾斜開口を有する」ことに、その上端から伸長して右傾斜開口部に連通する同軸穴を有している点は「該近位端から伸長して該傾斜開口に連通する同軸穴を有する」ことに、骨髄内装着用のロッドである点は「骨髄内用ロッド」に、それぞれ相当する。したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件③を充足する。(三)「エンネイル」の構成Ｇ及び構成Ｈは、いずれも付加的な構成で、本件発明の構成要件該当性に影響しない。
(四)「エンネイル」は、大腿骨近位部骨折固定器具の一種であるから、請求項１の構成要件⑦を充足する。
８本件発明と「カイネイル」システムの対比
(一)「カイネイル」の構成ｂの前記ラグスクリュー（ハ号物件）は、大腿骨頚部装着用のねじであるから、請求項１の構成要件②の「大腿骨頚部ねじ」に相当する。
したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件②を充足する。(二)「カイネイル」の構成ｃの前記イントラメデュラリーネイル（イ号物件）は、前記ターゲットデバイス側の上端を近位端、その反対側の下端を遠位端と呼ぶことができるから、請求項１の構成要件③の「近位端及び遠位端を有する」こととなり、そのロッド内を傾斜して横断的に貫通する前記ラグスクリューを、前記ラグスクリューサポーターを介して受容しかつ保持するための傾斜開口部を有する点は「大腿骨頚部用ねじを受容する傾斜開口を有する」ことに、その上端から伸長して右傾斜開口部に連通する同軸穴を有している点は「該近位端から伸長して該傾斜開口に連通する同軸穴を有する」ことに、骨髄内装着用のロッドである点は「骨髄内用ロッド」に、それぞれ相当する。
したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件③を充足する。(三)「カイネイル」の構成ｉ及びｊは、いずれも付加的な構成で、本件発明の構成要件該当性に影響しない。
(四)「カイネイル」は、大腿骨近位部骨折固定器具の一種であるから、請求項１の構成要件⑦を充足する。


二本件は、原告らが、被告による「エンネイル」及び「カイネイル」の販売は、原告ハウメディカの有する本件特許権の侵害行為となり、また、本件特許権の独占的通常実施権者であるファイザー製薬株式会社に対する不法行為を構成するところ、原告日本ストライカーはファイザー製薬株式会社から損害賠償請求権の債権譲渡を受けたと主張して、被告に対し、原告ハウメディカは不当利得の返還を、原告日本ストライカーは損害賠償をそれぞれ求めている事案である。
第三争点及びこれに関する当事者の主張
一「エンネイル」システムが本件発明の技術的範囲に属するかどうか
１原告らの主張
(一)請求項１の構成要件①について
「エンネイル」の構成Ａのターゲットデバイスは、「エンネイル」システムを構成する前記各部品を患者の大腿骨部に取り付けるための装置であって、脱着自在のロッキングボルトを介してイントラメデュラリーネイルに接続される「取り外し可能な取付装置」であるから、「エンネイル」は、請求項１の構成要件①を充足する。
(二)請求項１の構成要件④について
「エンネイル」の構成Ｄのセットスクリュー（ニ号物件）が、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内を上下移動可能に取り付けられ、その下降移動によりその先端部が傾斜開口内に位置するラグスクリューの溝のうちの適宜の一本に接してこれと係合することにより、ラグスクリューの傾斜開口部内における回転を阻止することのできる回転止めねじである点は、請求項１の構成要件④の「前記同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段」の一態様である「前記回転止め手段が前記同軸穴内に螺合されており、先端が前記溝と選択的に係合すべく該同軸穴内を移動自在な止めねじ」（請求項２）に該当する。
また、「エンネイル」の構成Ｂのうち、ラグスクリューのロッド部の外周面に長手方向に伸長する四本の溝がほぼ等間隔に設けられている点は、その溝の適宜の一本がセットスクリューの先端部と係合することにより、請求項１の構成要件④の「前記同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段」の一態様である「前記回転止め手段が前記頚部用ねじの外周面において長手方向に伸長する少なくとも一つの溝とを含んでいる」（請求項２）ことに該当する。
したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件④を充足する。
(三)請求項１の構成要件⑤について
「エンネイル」の構成Ｅのうち、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁に形成される雌ねじ部がターゲットデバイスに付設される中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスとイントラメデュラリーネイルとを接続している点は、請求項１の構成要件⑤の「前記取り外し可能な取付装置を受容して保持かつ位置決めすべく前記ロッドの近位端に設けられた接続手段」に該当する。
したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件⑤を充足する。
(四)請求項１の構成要件⑥について
「エンネイル」の構成Ｆのうち、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径が下方内壁の径より拡大して形成され、ターゲットデバイスの中空のロッキングボルトが右拡径部内壁に形成された雌ねじ部と螺合接続した状態でセットスクリューの操作ができるように、セットスクリューを自由に通過させるだけの径を有している点は、請求項１の構成要件⑥の「前記接続手段は、前記取り外し可能な取付装置を受容した状態で前記回転止め手段が操作できるように前記回転止め手段から分離して構成されている」場合の一態様である「前記接続手段が、前記止めねじを通過させることができる前記取付装置の固定用中空ボルトと螺合すべく前記同軸穴に設けられた拡径雌ねじ部である」（請求項３）場合に該当する。したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件⑥を充足する。(五)以上のとおり、「エンネイル」は、請求項１ないし３の各構成要件を充足する。
２被告の主張
原告らの主張を争う。
本件発明は、新規性及び進歩性を欠くことが明らかであるから、その技術的範囲は実施例に限定して解釈すべきである。被告製品は、本件発明の実施例とは異なるから、その技術的範囲に属しない。
二「カイネイル」システムが本件発明の技術的範囲に属するかどうか
１原告らの主張
(一)請求項１の構成要件①について
「カイネイル」の構成ａのターゲットデバイスは、「カイネイル」システムを構成する前記各部品を患者の大腿骨部に取り付けるための装置であって、脱着自在の中空のロッキングボルトを介してイントラメデュラリーネイルに接続される「取り外し可能な取付装置」であるから、「カイネイル」は、請求項１の構成要件①を充足する。
(二)請求項１の構成要件④について
「カイネイル」の構成ｄのセットスクリュー（ホ号物件）が、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内を上下移動可能に取り付けられ、その下降移動によりその先端部が傾斜開口内に位置するラグスクリューサポーターの滑り止め部に当接することにより、ラグスクリューサポーターの傾斜開口部内における回転を阻止することを介してラグスクリューの回転を阻止することのできる回転止めねじである点は、請求項１の構成要件④の「前記同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段」に該当する。したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件④を充足する。
(三)請求項１の構成要件⑤について
「カイネイル」の構成ｅの、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁に形成される雌ねじ部がターゲットデバイスに付設される中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスとイントラメデュラリーネイルとを接続している点は、請求項１の構成要件⑤の「前記取り外し可能な取付装置を受容して保持かつ位置決めすべく前記ロッドの近位端に設けられた接続手段」に該当する。
したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件⑤を充足する。
(四)請求項１の構成要件⑥について
「カイネイル」の構成ｆの、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径が下方内壁の径より拡大して形成され、ターゲットデバイスの中空のロッキングボルトが右拡径部内壁に形成された雌ねじ部と螺合接続した状態でセットスクリューの操作ができるように、セットスクリューを自由に通過させるだけの径を有している点は、請求項１の構成要件⑥の「前記接続手段は、前記取り外し可能な取付装置を受容した状態で前記回転止め手段が操作できるように前記回転止め手段から分離して構成されている」ことに該当する。
したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件⑥を充足する。
(五)付加的構成について


「カイネイル」の構成ｈにおいて、場合によりコンプレッションスクリューをラグスクリューのロッド部内面の雌ねじに螺合させ、その頭部座面をラグスクリューサポーターの内径の段差部分に当接させる点は、本件発明の構成にはないが、本件発明の構成に対する付加的構成とみるべきである。
(六)　以上のとおり、「カイネイル」は、請求項１の各構成要件を充足する。
２被告の主張
原告らの主張を争う。
本件発明は、新規性及び進歩性を欠くことが明らかであるから、その技術的範囲は実施例に限定して解釈すべきである。被告製品は、本件発明の実施例とは異なるから、その技術的範囲に属しない。
三原告らの損害又は損失
１原告ハウメディカの主張
(一)「エンネイル」ショート製品一セットは、「￥・ＣＨＹネイル用ＩＭネイル」、「￥ネイル用ラグスクリュー」、「￥ネイル用セットスクリュー」、「￥・ＣＨＹネイル用プラグ」各一本及び「￥・ＣＨＹネイル用ロッキングスクリュー」二本で構成され、それらの価格の合計は、二八万円となる。「エンネイル」ロング製品一セットは、「￥・ＣＨＹネイル用ＩＭロングネイル」、「￥ネイル用ラグスクリュー」、「￥ネイル用セットスクリュー」、「￥・ＣＨＹネイル用プラグ」各一本及び「￥・ＣＨＹネイル用ロッキングスクリュー」二本で構成され、それらの価格の合計は、三六万四〇〇〇円となる。「カイネイル」ショート製品一セットは、「￥・ＣＨＹネイル用ＩＭネイル」、「ＣＨＹネイル用ラグスクリュー」、「ＣＨＹネイル用セットスクリュー」、「￥・ＣＨＹネイル用プラグ」、「ＣＨＹネイル用ラグスクリューサポーター」、「ＣＨＹネイル用コンプレッション用スクリュー」各一本及び「￥・ＣＨＹネイル用ロッキングスクリュー」二本で構成され、それらの価格の合計は、三一万五〇〇〇円となる。
「カイネイル」ロング製品一セットは、「￥・ＣＨＹネイル用ＩＭロングネイル」、「ＣＨＹネイル用ラグスクリュー」、「ＣＨＹネイル用セットスクリュー」、「￥・ＣＨＹネイル用プラグ」、「ＣＨＹネイル用ラグスクリューサポーター」、「ＣＨＹネイル用コンプレッション用スクリュー」各一本及び「￥・ＣＨＹネイル用ロッキングスクリュー」二本で構成され、それらの価格の合計は、三九万九〇〇〇円となる。
(二)被告は、「エンネイル」及び「カイネイル」を前記第二の一３のとおり販売したから、その販売価格の合計は三億〇〇六五万円となる。医療用機器分野の特許実施料は、通常一〇パーセントを下回らないから、被告は、本件発明の実施許諾を得ずに右製造販売を行ったことにより、少なくとも実施料相当額の三〇〇〇万円の不当利得を得ており、原告は同額の損失を被った。(三)よって、原告ハウメディカは、被告に対し、不当利得として金三〇〇〇万円及びこれに対する履行の請求の後である平成一一年四月一五日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２原告日本ストライカーの主張
(一)ファイザー製薬株式会社（以下「ファイザー製薬」という。）は、本件特許権が登録された平成九年一月九日以降、本件特許権の独占的通常実施権者たる地位において、本件発明の実施品である「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」及び「ガンマＡＰーＪロッキングネイルシステム」（以下、両者を合わせて「原告製品」という。）を輸入販売していた。
(二)原告製品のショート製品の販売価格は一セット当たり二八万九五〇〇円であり、ロング製品の販売価格は一セット当たり三二万七〇〇〇円である。また、原告製品の輸入価格（原価）は、それぞれ右販売価格の三〇パーセントであり、一般販売管理費はそれぞれ右販売価格の二五パーセントである。したがって、ファイザー製薬が原告製品を販売した場合の純利益額は、各一セット当たり、ショート製品は一三万四三二八円、ロング製品は一五万一七二八円となる。
(三)原告製品は、被告の「エンネイル」及び「カイネイル」に対応する製品であるから、ファイザー製薬は、被告が前記第二の一３のとおり「エンネイル」及び「カイネイル」を販売して本件特許権を侵害したことにより、原告製品のショート製品九七〇セット分、ロング製品七〇セット分の各販売機会を喪失した。したがって、ファイザー製薬は、被告の右侵害行為により、ショート製品につき、一億三〇二九万八一六〇円（134,328*970=130,298,160）、ロング製品につき、一〇六二万〇九六〇円（151,728*70=10,620,960）、合計一億四〇九一万九一二〇円（130,298,160+10,620,960=140,919,120）の得べかりし利益を喪失し、同額の損害を被ったから、被告に対し、一億四〇九一万九一二〇円の損害賠償請求権を有する。
(四)原告日本ストライカーは、ファイザー製薬との間で、平成一〇年一二月二一日付けの営業譲渡契約を締結し、これに基づき、ファイザー製薬が被告に対して有する右損害賠償請求権を譲り受け、ファイザー製薬は、被告に対し、平成一一年三月二四日付けで右債権譲渡を通知した。
(五)よって、原告日本ストライカーは、右譲受にかかる損害賠償請求権に基づき、被告に対し、金一億四〇○○万円（一部請求）及びこれに対する不法行為の後である平成一一年四月一〇日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３被告の主張
(一)　原告ハウメディカの本件不当利得返還請求と原告日本ストライカーの本件損害賠償請求は、一つの被告の行為について二重に請求するものであるから、許されない。
(二)　原告ハウメディカの請求について
本件特許権の実施料率が一〇パーセントを下らないとの主張は、否認する。
(三)　原告日本ストライカーの請求について
(1)ファイザー製薬は、厚生大臣の輸入承認を得ることなく原告製品を違法に輸入販売していた。したがって、同社に逸失利益が生じる余地はない。(2)　被告は、被告製品の販売に特段の貢献をし、これにより、被告製品は初めて売れたものである。したがって、被告が被告製品を製造販売しなければ、ファイザー製薬が原告製品を被告製品と同数販売できたということはない。(3)本件発明は、大腿骨骨折の治療に用いられる骨折固定装置であり、それと同じような髄内固定タイプの製品は、他に少なくとも八種類あるから、被告が被告製品を製造販売しなかったとしても、その全てが原告製品の売上増に結びつくということはない。


(4)　本件特許の公開公報の記載は極めてあいまいであり、被告は本件発明の内容が理解できなかった。しかも、公開公報では、特許請求の範囲が「大腿部ネックねじを受け入れる角張った開口を持つ骨髄内棒」と記載されており、被告製品は角張った開口を持つ骨髄内棒を有しないから、その技術的範囲に属しないことは確実であった。
このように、被告に誤った理解を与え、損害が拡大したのは、全て出願人である原告ハウメディカの行為によるものであるから、過失相殺をして、九〇パーセント以上減額すべきである。
四　原告らの請求が権利濫用となるかどうか
１　被告の主張
本件特許の出願当初の特許請求の範囲請求項１には「大腿部ネックねじを受け入れる角張った開口を持つ骨髄内棒」と記載されていたが、原告ハウメディカは、その後に被告製品を見て「角張った開口」の記載を、被告製品を本件特許の権利範囲に取り込むように「傾斜開口」と補正した。このような補正は、補正を行うことができる権利の濫用である。
また、本件特許の明細書の記載はきわめて不明瞭で、当業者が理解することができない。
さらに、本件発明は、明らかに新規性及び進歩性を欠くものである。したがって、本件請求は、権利の濫用であって、許されない。
２　原告らの主張
被告の主張を争う。
第四当裁判所の判断
一争点一（「エンネイル」システムが本件発明の技術的範囲に属するかどうか）
について
１請求項１の構成要件①について
「エンネイル」システムは、中空のロッキングボルトを脱着することにより取り外し可能なターゲットデバイスと称する取付装置（別紙参考図三）を使用して患者の大腿骨部に取り付ける、大腿骨近位部骨折に対する髄内固定に用いる器具である（構成Ａ）から、請求項１の構成要件①を充足する。
２請求項１の構成要件④について
本件特許に係る明細書（甲二、以下「本件明細書」という。）には、請求項１の構成要件④の「頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく」について説明する記載はないが、その文言から頚部用ねじの回転を阻止するか否かが選択可能なことを意味するものと解釈することができる。
「エンネイル」のラグスクリュー（ロ号物件）が本件発明の「大腿骨頚部用ねじ」に当たることは当事者間に争いがなく（前記第二の一７(一)）、「エンネイル」の構成Ｂ及び構成Ｄによると、ラグスクリュー（ロ号物件）は、ロッド部分の外周面に長手方向に伸長する四本の溝がほぼ等間隔に設けられていること、セットスクリュー（ニ号物件）は、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内の下方内壁に形成された雌ねじに螺合して上下移動可能に収容されていること、セットスクリュー（ニ号物件）は、その下降移動によりその先端部が傾斜開口内に位置するラグスクリューの右四本の溝のうちの適宜の一本に接してこれと係合して、ラグスクリューの傾斜開口部内における回転を阻止する役割を果たしており、その回転を阻止するか否かが選択可能であること、以上のとおり認められる。以上によると、ラグスクリュー（ロ号物件）の溝及びセットスクリュー（ニ号物件）は、「同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段」に当たるものと認められるから、「エンネイル」は、請求項１の構成要件④を充足する。また、右に述べたところからすると、セットスクリュー（ニ号物件）は、請求項２の「前記同軸穴内に螺合されており、先端が前記溝と選択的に係合すべく該同軸穴内を移動自在な止めねじ」に該当し、ラグスクリュー（ロ号物件）の溝は、請求項２の「前記頚部用ねじの外周面において長手方向に伸長する少なくとも一つの溝」に該当するということができる。
３請求項１の構成要件⑤について
「エンネイル」のターゲットデバイスが本件発明の「取り外し可能な取付装置」に当たることは、前記１のとおりであり、イントラメデュラリーネイルが本件発明の「骨髄内用ロッド」に当たることは当事者間に争いがない（前記第二の一７(二)）。
また、「エンネイル」の構成Ｅによると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁には雌ねじ部が形成されていること、この雌ねじ部がターゲットデバイスに付設される中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスとイントラメデュラリーネイルとを接続していることが認められる。
以上によると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁の雌ねじ部は、「取り外し可能な取付装置を受容して保持かつ位置決めすべく前記ロッドの近位端に設けられた接続手段」に当たるものと認められるから、「エンネイル」は、請求項１の構成要件⑤を充足する。
４請求項１の構成要件⑥について
前記第二の一５の「エンネイル」システムの構成からすると、本件発明の「接続手段」に当たる、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁に形成された雌ねじ部と、「回転止め手段」に当たるラグスクリュー（ロ号物件）の溝及びセットスクリュー（ニ号物件）とが分離して構成されていることは明らかである。また、「エンネイル」の構成Ｆによると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径は下方内壁の径より拡大して形成されていること、このため、ターゲットデバイスの中空のロッキングボルトが右上方内壁に形成された雌ねじ部と螺合接続した状態でセットスクリューを自由に通過させ、セットスクリューの操作ができるようになっていること、以上のとおり認められる。したがって、「エンネイル」は、請求項１の構成要件⑥を充足する。さらに、右に述べたところからすると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁の雌ねじ部は、請求項３の「前記止めねじを通過させることができる前記取付装置の固定用中空ボルトと螺合すべく前記同軸穴に設けられた拡径雌ねじ部」に該当するということができる。
５以上のとおりであるから、「エンネイル」は請求項１ないし３の各構成要件を全て充足し、その技術的範囲に属するものと認められる。なお、被告は、本件発明は新規性及び進歩性を欠くことが明らかであると主張し、乙七号証、八号証（いずれも西ドイツ実用新案公報）を提出するが、乙七号証には、請求項１の構成要件④の回転止め手段等についての記載がなく、乙八号証には、請求項１の構成要件⑥の接続手段と回転止め手段の関係についての記載がないから、これらの各公報それぞれに本件発明の構成要件のすべてが記載されているとは認められず、これらの公報の記載から容易に本件発明をすることができたことが明らかであるとも認められないから、被告の主張は採用できない。二争点二（「カイネイル」システムが本件発明の技術的範囲に属するかどうか）
について
１請求項１の構成要件①について


「カイネイル」システムは、中空のロッキングボルトを脱着することにより取り外し可能なターゲットデバイスと称する取付装置（別紙参考図三）を使用して患者の大腿骨部に取り付ける、大腿骨近位部骨折に対する髄内固定に用いる器具である（構成ａ）から、請求項１の構成要件①を充足する。
２請求項１の構成要件④について
前記のとおり、構成要件④の「頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく」は、頚部用ねじの回転を阻止するか否かが選択可能なことを意味するものと解釈することができる。
「カイネイル」のラグスクリュー（ハ号物件）が本件発明の「大腿骨頚部用ねじ」に当たることは当事者間に争いがなく（前記第二の一８(一)）、「カイネイル」の構成ｂ、構成ｄ及び構成ｇによると、セットスクリュー（ホ号物件）は、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内の下方内壁に形成された雌ねじに螺合して上下移動可能に収容されていること、セットスクリュー（ホ号物件）は、その下降移動によりその先端部の角が、イントラメデュラリーネイルの傾斜開口内に位置するラグスクリューサポーター（へ号物件）の多数の細溝が刻まれた滑り止め部に当接して、ラグスクリューサポーターの傾斜開口部内における回転を阻止し、これによりラグスクリューサポーター内に回転不能に収容されるラグスクリューの傾斜開口部内における回転を阻止する役割を果しており、その回転を阻止するか否かは選択可能であること、以上のとおり認められる。
以上によると、ラグスクリューサポーター（へ号物件）の滑り止め部及びセットスクリュー（ホ号物件）は、「同軸穴内に位置しており、前記傾斜開口内での前記頚部用ねじの回転を選択的に阻止すべく操作可能な回転止め手段」に当たるものと認められるから、「カイネイル」は、請求項１の構成要件④を充足する。
３請求項１の構成要件⑤について
「カイネイル」のターゲットデバイスが本件発明の「取り外し可能な取付装置」に当たることは、前記１のとおりであり、イントラメデュラリーネイルが本件発明の「骨髄内用ロッド」に当たることは当事者間に争いがない（前記第二の一８(二)）。
また、「カイネイル」の構成ｅによると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁には雌ねじ部が形成されていること、この雌ねじ部がターゲットデバイスに付設される中空のロッキングボルトと螺合してこれを受容かつ保持することにより、ターゲットデバイスとイントラメデュラリーネイルとを接続していることが認められる。
以上によると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁の雌ねじ部は、「取り外し可能な取付装置を受容して保持かつ位置決めすべく前記ロッドの近位端に設けられた接続手段」に当たるものと認められるから、「カイネイル」は、請求項１の構成要件⑤を充足する。
４請求項１の構成要件⑥について
前記第二の一６の「カイネイル」システムの構成からすると、本件発明の「接続手段」に当たる、イントラメデュラリーネイルの同軸穴の上方内壁に形成された雌ねじ部と、「回転止め手段」に当たるセットスクリュー（ホ号物件）とが分離していることは明らかである。
また、「カイネイル」の構成ｆによると、イントラメデュラリーネイルの同軸穴内上方内壁の径は下方内壁の径より拡大して形成されていること、このため、ターゲットデバイスの中空のロッキングボルトが右上方内壁に形成された雌ねじ部と螺合接続した状態でセットスクリューを自由に通過させ、セットスクリューの操作ができるようになっていること、以上のとおり認められる。したがって、「カイネイル」は、請求項１の構成要件⑥を充足する。５「カイネイル」の構成ｈにおいて、場合によりコンプレッションスクリューをラグスクリューのロッド部内面の雌ねじに螺合させ、その頭部座面をラグスクリューサポーターの内径の段差部分に当接させる点は、本件発明の構成に対する付加的構成とみることができる。
６　以上のとおりであるから、「カイネイル」は、請求項１の構成要件を全て充足し、その技術的範囲に属するものと認められる。
三争点三（原告らの損害又は損失）について
１右一、二のとおり、被告製品は本件発明の技術的範囲に属するから、被告による被告製品の販売は原告ハウメディカの有する本件特許権の侵害となる。２証拠（甲二、三、一一、一二、甲一五の一、二、甲一六、一八、乙一七）と弁論の全趣旨によると、原告ハウメディカとファイザー製薬はともに米国法人ファイザー・インクの一〇〇パーセント子会社であること、原告ハウメディカは人工関節等の医療機器の製造販売を主たる業務としていること、ファイザー製薬ハウメディカ事業部は原告ハウメディカの製品の輸入販売を主たる業務としていたこと、ファイザー製薬ハウメディカ事業部は、平成四年一〇月ころから原告ハウメディカの製造販売する「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」を独占的に輸入販売し、平成八年六月ころから原告ハウメディカの製造販売する「ガンマＡＰーＪロッキングネイルシステム」を独占的に輸入販売していたこと、「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」及び「ガンマＡＰーＪロッキングネイルシステム」（原告製品）は、いずれも本件発明の実施品であること、以上の事実が認められる。これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると、原告ハウメディカはファイザー製薬に対し、本件特許権の独占的通常実施権を許諾していたものと認められる。したがって、ファイザー製薬は、本件特許権の独占的通常実施権者として原告製品を輸入販売していたものと認められるから、本件特許権の侵害品である被告製品の販売によりファイザー製薬に対して損害を与えた場合には不法行為を構成するというべきであり、被告はファイザー製薬に対し、その損害を賠償する責任がある。３ファイザー製薬の損害について判断する。


(一)前記第二の一の事実に証拠（甲三ないし五、一一、一三、甲一五の一、二、甲一六、乙一七、二九、三三）と弁論の全趣旨を総合すると、原告製品と被告製品は、ともに大腿骨近位部骨折に対する髄内固定法に使用する固定器具である上、その構成は類似しており、医療の現場において競合する製品であること、国内における右固定器具の販売実績は、平成八年には、ファイザー製薬ハウメディカ事業部が五一〇〇ユニット（販売額一三億円、シェア七三・九パーセント）、スミス＆ネフューが一三〇〇ユニット（販売額三億四〇〇〇万円、シェア一八・八パーセント）、被告が五〇〇ユニット（販売額一億三〇〇〇万円、シェア七・三パーセント）、平成九年には、ファイザー製薬ハウメディカ事業部が六〇〇〇ユニット（販売額一六億円、シェア六七・四パーセント）、スミス＆ネフューが二〇〇〇ユニット（販売額五億二〇〇〇万円、シェア二二・五パーセント）、被告が九〇〇ユニット（販売額二億三〇〇〇万円、シェア一〇・一パーセント）と推定され、右三社の寡占状態となっていること、被告製品の仕切価格は、「エンネイル」ショート製品一セットが二八万円、同ロング製品一セットが三六万四〇〇〇円、「カイネイル」ショート製品一セットが三一万五〇〇〇円、同ロング製品一セットが三九万九〇〇〇円であること、原告製品の仕切価格は、「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」ショート製品一セットが二八万円を下回らないこと、原告製品と被告製品の販売価格を比べると、それほど違わないこと、以上の事実が認められる。右認定の事実を総合すると、被告が被告製品の販売という本件特許権の侵害行為を行ったことにより、ファイザー製薬は、右侵害行為がなければ原告製品を販売して得られたであろう利益を得られなかった損害を被ったものと認められ、右認定の販売実績を考慮すると、被告製品の販売数量一〇四〇セットの七〇パーセントに当たる七二八セット（ショート製品六七九セット、ロング製品四九セット）が右侵害行為によりファイザー製薬が販売できなかった数量と認めるのが相当である。(二)　右(一)の事実によると、原告製品のうちショート製品一セットの仕切価格は二八万円を下回らないものと認められる。原告製品のロング製品一セットの仕切価格については、これを直接認めるに足りる証拠はないが、右(一)認定に係る被告製品の価格に弁論の全趣旨を総合すると、原告製品のロング製品一セットの仕切価格は三二万円を下回らないものと認められる。
証拠（甲一九）によると、公認会計士がファイザー製薬ハウメディカ事業部の一九九七年度（平成八年一二月一日から平成九年一一月三〇日）における原告製品の売上原価率について調査したところ、三五・九パーセントであったことが認められるところ、この数値は、他の証拠（甲一二、甲一五の一、二、甲一六）から認められる原告製品の販売価格と輸入価格の比率と矛盾することはなく、また、他にこの数値が不合理であるというべき事情を認めるに足りる証拠もないから、原告製品の原価率については、右の公認会計士の調査結果を採用することとし、三五・九パーセントと認める。また、証拠（甲一七）と弁論の全趣旨によると、ファイザー製薬ハウメディカ事業部の一九九七年度（平成八年一二月一日から平成九年一一月三〇日）における売上高に対する販売費・一般管理費の割合は、三二・六パーセントであること、公認会計士が右販売費・一般管理費を分析した結果によると、販売費・一般管理費のうち固定費を除いた変動費の売上高に対する割合は、二六パーセントであること、以上の事実が認められる。この数値が不合理であるというべき事情を認めるに足りる証拠はないから、原告製品に関する売上高に対する販売費・一般管理費中の変動費率については、右の分析結果を採用することとし、二六パーセントと認める。そうすると、ファイザー製薬ハウメディカ事業部における原告製品の利益率は、三八・一パーセントとなる。
以上によると、原告製品一セット当たりの利益額は、ショート製品については販売価格二八万円の三八・一パーセントに当たる一〇万六六八〇円となり、ロング製品については販売価格三二万円の三八・一パーセントに当たる一二万一九二〇円となる。
(三)　右(一)、(二)のとおりであるから、ファイザー製薬が被った損害額は、ショート製品一セット当たりの利益額一〇万六六八〇円に六七九セットを乗じた七二四三万五七二〇円とロング製品一セット当たりの利益額一二万一九二〇円に四九セットを乗じた五九七万四〇八〇円の合計七八四〇万九八〇〇円となる。４　以上のとおり、ファイザー製薬は被告に対し、七八四〇万九八〇〇円の損害賠償請求権を有する。
弁論の全趣旨によると、ファイザー製薬はハウメディカ事業部の営業全部を原告日本ストライカーに譲渡し、それに伴って右３(三)の被告に対する損害賠償請求権も同原告に債権譲渡したこと、ファイザー製薬は被告に対し、右債権譲渡の通知をしたことが認められる。
したがって、原告日本ストライカーは、被告に対し、七八四〇万九八〇〇円の損害賠償請求権を有する。


５　被告は、ファイザー製薬は、厚生大臣の輸入承認を得ることなく原告製品を輸入販売していたと主張するが、ファイザー製薬は、右２のとおり原告製品の輸入販売を開始して以来、原告製品を輸入販売してきたものであって、弁論の全趣旨によると、そのことについて、厚生大臣から行政処分等を受けたことはないものと認められるから、被告の右主張を採用することはできない。被告は、被告製品の販売に特段の貢献をしたこと及び原告製品には被告製品の他にも競合品があることから、被告が販売した被告製品の数量と同数の原告製品を販売できたということはできないと主張する。しかし、右３(一)のとおり、原告製品について逸失利益算定の基礎となった数量は、競合品があることを考慮した数量であり、右３(一)で認定した事実からすると、それ以上に競合品について考慮する必要があるとは認められない。また、証拠（乙一、三、九、一〇、二〇ないし三〇）によると、被告製品が「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」に比べて改良された主な点は、日本人の体格に合うようになっている点であると認められるが、証拠（乙一六、一七）と弁論の全趣旨によると、「ガンマＡＰーＪロッキングネイルシステム」は、「ガンマＡＰロッキングネイルシステム」を日本人の体格に合うように改良したものであると認められるから、原告製品にも日本人の体格に合うように改良された製品が存するのであって、その他右３(一)で認定した逸失利益算定の基礎となった数量を更に減らすべき事情が存するとは認められない。さらに、被告は、過失相殺を主張するので判断するに、証拠（乙一二）により認められる本件特許の公開公報の記載内容からすると、本件特許の公開公報の記載があいまいであるために、被告が本件発明の内容を理解することができなかったとは認められない。また、証拠（甲二、乙六、一二）によると、公開公報では、特許請求の範囲の「傾斜開口」の部分が「角張った開口」と記載されていたことが認められるが、右の各証拠と弁論の全趣旨によると、原告ハウメディカは特許法の規定に基づいて適法に本件特許に係る明細書の補正をして、特許請求の範囲を本件公報の該当欄記載のとおりとしたことが認められる上、証拠（乙一）によると、被告は、原告ハウメディカから、本件特許権の登録前に警告を受けて、特許請求の範囲が本件公報の該当欄記載のとおりとなったことを知っていたものと認められる。これらの事実からすると、被告の過失相殺の主張は採用できない。６　原告ハウメディカは、本件特許権侵害行為によって、特許権者として実施料相当額の損失を被り、被告は、同額の利得を得たものと認められるから、原告ハウメディカは、被告に対して、実施料相当額を不当利得として返還することを求めることができる。
既に認定した本件発明の内容、本件発明の実施品である原告製品の販売実績、原告製品一セット当たりの利益額その他本件に現われた諸事情を考慮すると、本件特許権の実施料は、被告製品の販売価格の五パーセントと認めるのが相当である。前記３(一)認定のとおり、被告製品の仕切価格は、「エンネイル」ショート製品一セットが二八万円、同ロング製品一セットが三六万四〇〇〇円、「カイネイル」ショート製品一セットが三一万五〇〇〇円、同ロング製品一セットが三九万九〇〇〇円であり、それぞれの販売数量は、「エンネイル」ショート製品が六八〇セット、同ロング製品が五〇セット、「カイネイル」ショート製品が二九〇セット、同ロング製品が二〇セットであるから、被告製品の販売価格の合計は、三億〇七九三万円となる。
したがって、本件特許権の実施料相当額は一五三九万六五〇〇円となるから、原告ハウメディカは、被告に対し、右実施料相当額の不当利得返還請求権を有する。なお、被告は、原告ハウメディカの不当利得返還請求と原告日本ストライカーの損害賠償請求は、被告の一つの行為について二重に請求するものであると主張するが、右に認定判断したとおり、原告ハウメディカ及びファイザー製薬は、被告の本件特許権侵害行為により、それぞれ個別に損失又は損害を被っているのであるから、原告らの請求が二重の請求になるものではない。
四　争点四（権利濫用となるかどうか）について
被告は、原告ハウメディカの行った本件特許に係る明細書の補正が補正する権利を濫用するものであると主張するが、右三５認定のとおり、右補正は特許法の規定に基づいて適法に行われたものであって、その意図が被告が主張するようなものであったとしても、これをもって補正する権利を濫用したものとすることはできない。
また、被告は、本件特許の明細書の記載はきわめて不明瞭で、当業者が理解することができないと主張するが、前述のとおり被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうかの判断を支障なく行うことができるのであって、本件特許の明細書の記載はきわめて不明瞭で、当業者が理解することができないということはできない。
さらに、本件発明が明らかに新規性及び進歩性を欠くとは認められないことは、前記一５のとおりである。
したがって、被告の権利濫用の主張は、採用できない。五以上の次第で、原告らの本訴請求は、主文掲記の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　        森　　　　　義　　之
裁判官　        榎　　戸　　道　　也
裁判官　　      岡　　口　　基　　一


主文
１　被告は，大阪府に対し，４５６万円を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，大阪府に対し，１４３２万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大阪府が被告に対し発注した大阪府立東淀川高等学校教室棟外壁改修工事に関して，請負契約締結に先立って　　　　行われた入札に際し，被告を含む入札参加業者によって談合が行われたことにより，大阪府が損害を被ったとして，大阪　　　　府の住民である原告が，地方自治法２４２条の２第１項４号後段により，大阪府に代位して，被告に対し不法行為に基づ　　　　く損害賠償の支払を求めたものである。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，大阪府の住民である。
被告，株式会社Ａ，Ｂ建設株式会社は，それぞれ建築工事の請負を業とする会社であって，大阪府の競争入札指名業　　　　　　者である。(2)　平成１２年７月５日，大阪府立東淀川高等学校教室棟外壁改修工事（以下「本件工事」という。）の指名競争入札　　　　　　（予定価格７６４５万円，最低制限価格６１６８万円）が行われた。被告が７６００万円，Ａが７６１９万円，Ｂが　　　　　　７６０８万円でそれぞれ入札し，その他１１の指名業者も入札したが，被告が最低入札価格で落札し，同日，大阪府　　　　　　との間で請負契約を締結した（甲１０及び１１）。
(3)　原告は，同年，ＡのＢに対する本件工事に関する談合調整金支払請求権をＡから譲り受けたとして，その支払を求　　　　　　める訴えを当庁に提起したが，平成１３年３月７日，原告の主張する債権の存否について判断することなく，上記　　　　　　　債権が公序良俗に反する債権であることなどを理由として，原告の請求を棄却する旨の判決が言い渡された（甲　　　　　　　　１）。(4)　原告は，同年５月２５日，大阪府監査委員に対し，教育委員会が被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求権の　　　　　　行使を怠っているとして，損害賠償の請求をすべきことを勧告することを求める監査請求を行った。監査委員は，同　　　　　　年６月２２日，原告の監査請求は損害又は損害発生のおそれが客観的に認められることを具体的に摘示しているとは　　　　　　いえないとして，原告の監査請求を却下し，これを原告に通知した（甲２の１及び２）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　談合の有無
（原告の主張）
被告及びＢは大阪市ａ区を本拠とする建設会社であり，Ａは豊中市を本拠とする建設会社である。被告，Ｂ及びＡ　　　　　　は，本件工事に係る入札に際し，被告が本件工事を落札するため，Ｂがａ区を本拠とする建設会社に対し，Ａが豊中　　　　　　市を本拠とする建設会社に対し，被告の入札金額以上の金額で入札するように働きかけ，被告が本件工事を落札した　　　　　　場合には，ＢがＡに対して，談合調整金として，落札金額の６パーセントを支払うことを約束したものである。Ｂが　　　　　　Ａに談合調整金を支払う旨の確約書も作成されており，本件工事に係る入札において談合が行われたことは明らかである。
（被告の主張）
本件工事に係る入札において談合が行われたことはない。仮に行われたとしても，被告は関与していない。ＢがＡに対し落札金額の６パーセントを支払う旨の確約書は，Ｂ　　　　　　が本件工事を落札した場合にＢがＡに談合調整金を支払うというものであって，被告の関与を裏付けるものではな　　　　　　　い。そもそも，Ｂが本件工事を落札できなかった以上，ＢからＡに対し談合調整金が支払われることはない。それに　　　　　　もかかわらず，原告及びＡの代表者Ｃは，談合の存在をにおわす確約書が手元にあるのに乗じ，確約書をＢに示して　　　　　　金員を要求すれば，同社が談合の存在が明るみに出るのを恐れてその要求に従うと考え，Ｂに支払を求めたのである。しかし，Ｂがその要求に応じなかったために，原告がＣに対し，確約書以外の多数の書面を作成させ，あたかも　　　　　　被告が関与した談合があったような外形を作出し本件訴訟を提起したものである。
(2)　損害額
（原告の主張）
大阪府は，被告の談合によって，最低制限価格と落札金額の差額相当額１４３２万円の損害を被った。
（被告の主張）
否認する。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（談合の有無）について
(1)　ＣとＤとの間の談合の有無について
証拠（甲３，５，証人Ｃ，原告本人）によれば，本件工事の入札日の前日である平成１２年７月４日，Ｂの専務取締　　　　　役のＤとＡの代表取締役のＣがアイボリーホテルで会談したこと，その際，Ｄは確約書（甲３）を作成してＣに交付　　　　　　し，Ｃは誓約書（甲５はその写し）を作成してＤに交付したことが認められる。


確約書は，Ｄが同ホテルの名入りの便せんに「東淀川高等学校外壁改修工事の落札金額の６％を平成１２年７月１０　　　　　日現金にてＡＭ１０：３０にアイボリホテルで御支払致します。尚領収書はいりません。」と書いてＢ建設（株）専務　　　　　取締役Ｄと署名した文書である。また，誓約書は，Ｃが同じく同ホテルの名入りの便せんに「東淀川高等学校，外壁改　　　　　修工事物件より今後発注する工事についてのａ物件は今後一済おゆずり致します。と共にａ業者一同様と仲良くモラル　　　　　を以って接して参ります。」と書いて株式会社Ａ代表取締役Ｃと署名押印した文書である。
以上の事実，書面の記載内容によれば，ＤとＣとの間で本件工事の入札に関して何らかの談合の協議が行われ，Ｂが　　　　　Ａに落札金額の６パーセント相当額の現金を支払う旨の合意がされたものと認められる。
(2)　談合の内容及び被告の関与について
原告は，７月４日にＤとＣとの間で行われた談合の内容は，被告が本件工事を落札するため，Ｂがａ区を本拠とする　　　　　建設会社に，Ａが豊中市を本拠とする建設会社にそれぞれ根回しし，被告が本件工事を落札した場合に，ＢがＡに対し　　　　　て，談合調整金として落札金額の６パーセントを支払うというものであると主張している。そして，原告本人は，Ｃか　　　　　ら聞いた話としてその主張に沿う供述をしている。一方，被告は，ＤとＣとの間で，本件工事に係る入札に関し何らか　　　　　の談合が行われていたとしても，それは，Ｂが本件工事を落札した場合に，ＢがＡに対し談合調整金を支払うというも　　　　　のであって，被告は全く関与していないと主張し，被告代表者及び証人Ｃもおおむねその主張に沿う供述をしている。　　　　　そこで，談合の内容について更に検討する。
ア　甲６（誓約書）は，「誓約書　平成１２年７月５日　ａ建設業組合一同様　今般，大阪府教育委員会施設課の発注　　　　　　の，「大阪府立東淀川高等学校外壁改修工事」について，入札談合調整金として，落札金額￥７６，０００，０００　　　　　　の６％￥４，５６０，０００をお支払い下さい。尚，次回よりの工事落札分に於いて返戻する事を豊中の５業者の連　　　　　　名により確約することを誓います。」と印字され，その下に記名押印欄が５か所作られている。更に，右下余白に手　　　　　　書きで「Ｈ１２．７．１０．支払い日にＢ建設Ｄよりいただいた書類で尚お金は一切もって来ておらず。　Ｃ」との記載がある。手書き部分はＣが記載したものであることは，Ｃ自身が認めている。
甲６の作成者について，証人Ｃは，甲７（誓約書），甲８（誓約書）と共に，本件工事について談合が行われたこ　　　　　　とを作出するために，Ｃ自身が作成した旨述べる。しかし，甲７と甲８とでは書式がほぼ一致するのに対して，甲６　　　　　　については書式が全く異なり，甲６ないし８が同一人物によって作成されたとは認められず，証人Ｃの供述は信用で　　　　　　きない。甲８にはＡの印鑑が押されていること，甲６の余白部分にはＢのＤが持参した旨のＣの記載があること及び　　　　　　原告本人の供述に照らし，甲７，８はＣが作成し，甲６はＤが作成したと認めることができる。そして，甲６の日付，落札金額の記載から，甲６は本件工事の入札結果が判明した後に作成されていることが認め　　　　　　られ，Ｄが，被告が７６００万円で落札したことを認識しながら甲６を作成していることからは，被告が７６００万　　　　　　円で落札することがＤとＣの談合内容に反するものでなかったことが推認される。
更に，甲６が豊中５業者の連名によるａ建設業組合一同様に対する誓約書となっており，甲４によればＡを含めて　　　　　　豊中市に事務所を有する入札参加業者が５社あること，Ｃが作成した誓約書（甲７）が，逆にａ建設業組合一同の連　　　　　　名による豊中各業者に対する豊中物件を譲る旨の内容になっており，Ｃにおいてａ及び豊中の各業者間の談合との認　　　　　　識があったことが伺われること，また，談合調整金が落札金額の６パーセントで，指名業者１４社のうちの１社にす　　　　　　ぎないＡ１社に対する支払とすれば過大なものといわざるを得ないことに照らせば，ＤとＣの談合内容は，豊中とａの各業者間の調整を含んだ内容のもので，Ｄが支払を約した談合調整金は，豊中の各業者の調整に当たったＡに対　　　　　　　し，豊中の各業者分として支払う性質のものであったことが推認できる。


イ　更に，甲４（名刺写）は，本件工事に係る入札の指名業者の一部の名刺が並べられ，各業者の入札金額が記載され　　　　　　ている。名刺のない業者についても，業者名と入札金額が記載されている。そして，被告の名刺に「落札７６００　　　　　　　万」と記載され，太い線で囲まれている。甲４について，証人Ｃは，甲６と同様に，本件工事について談合が行われたことを作出するために，本件工事に係　　　　　　る入札終了後に，大阪府庁に張り出された入札結果表を見ながら，あるいは，原告に資料として渡すためにメモを参　　　　　　照して作成した旨述べる。しかし，本件工事の入札指名業者の１つであるＦの実際の入札金額が７６３０万円である　　　　　　のに対し（甲１０），甲４に入札金額として記載された金額は７６０８万円であり，また，入札結果を記載したり，　　　　　　原告に資料として交付するなら本来必要のない担当者の携帯電話の番号や，本件工事の現地説明会の日付等入札前の日時が手書きで記載されていることに照らすと，上記Ｃの供述を信用することはできない。甲４は，Ｃらが談合調整　　　　　　の際，連絡先として電話番号を記
入したり，調整結果を日付
と共に記入したりして，談合調整過程で作成された可能性を否定できないところであり，被告を含めた談合が行われ　　　　　　たことを裏付ける１つの資料ということができる。
ウ　そして，原告本人は，Ｃから事前に聴取した話として，談合内容に関する原告の主張に沿う内容の供述を一貫して　　　　　　しており，上記の各認定事実に照らせば，その内容は信用できるものである。これに対し，証人Ｃは，ＢのＤとの間で，本件工事に係る入札に際して談合をしたことは一応認めるものの，その　　　　　　内容は，Ｂが本件工事を落札した場合に，ＢがＡに対し談合調整金を支払うというものであったと供述する。しか　　　　　　　し，同証人は，自ら作成したと認める甲５についても，平成１２年７月４日に行われたＢとの話合いの内容について　　　　　　も詳細を語ろうとしない。また，甲４の作成時期についても，入札終了後の３，４日であるとか，２日後であると　　　　　　　か，また一転して原告に甲３の確約書を見せた後であるとか，その供述内容は一貫しない。その供述態度は，公の場で談合を認めることのできない立場上，原告に話した内容と異なる供述をせざるを得ず，首尾一貫しない弁明に終始　　　　　　したことを示すものであって，証人Ｃの供述は信用できない。
また，被告代表者は，被告が関与した談合はなかった旨供述するが，具体的な根拠を示すものではなく，前記の各　　　　　　証拠の証拠価値を覆す内容のものとはいえない。
更に，本件の談合の中心人物と目されるＤが，証人として呼出しを受けたにもかかわらず，正当な理由を示すこと　　　　　　なく証拠調期日に出頭しないこと，被告も自らＤの尋問を申請し，その出頭の確保に努めるなど，入札談合への関与　　　　　　の疑惑を否定するために積極的な訴訟活動を行おうとする姿勢に乏しいこと，以上の点は弁論の全趣旨として考慮せ　　　　　　ざるを得ない。
エ　以上の点を総合すると，ＤとＣとの間で行われた談合の内容は，ａの業者である被告に本件工事を落札させること　　　　　　とし，そのためにＤがａの業者の調整を，Ｃが豊中の業者の調整を担当し，談合が成功した場合にはＢが談合調整金　　　　　　として落札金額の６パーセントをＡに支払うというものであったと認められる。本件工事の入札結果は，１４業者の　　　　　　入札価格が予定価格（７６４５万円）に極めて近い７６４０万円から７６００万円（被告の落札価格）の間に集中し　　　　　　ており，談合の存在を裏付けるものというべきである。そして，このような入札の状況及び結果として被告が７６００万円で本件工事を落札していることからすれば，被告がＣらの談合と関わりなく入札した結果がたまたま最低入札　　　　　　価格になったとは到底考えられず，被告も上記談合に関与したものと推認すべきである。
(3)　以上によれば，被告に，本件工事の入札に際し，他の指名業者と談合した不法行為を認めることができる。
２　争点(2)（損害額）について
前述のように，被告を含む入札参加業者は，本件工事の入札に際し違法に談合を行い，自由競争を排除した上で被告が　　　　落札したものである。したがって，大阪府は，被告らの談合によって，被告との間で現実に締結された請負契約の金額と　　　　談合がなければ競争入札において形成されたであろう金額との差額について損害を被ったものと認められる。


平成１４年（行ケ）第１２６号　審決取消請求事件
平成１５年５月２２日判決言渡、平成１５年５月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　ウエスチングハウス・エヤー・ブレーキ・テクノロジーズ・コ
ーポレイション
訴訟代理人　　弁理士　曾我道照、曾我道治、鈴木憲七、梶並順
被　　　告　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　神崎潔、尾崎和寛、高木進、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１０年審判第１８４３７号事件について平成１３年１０月２９日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「改良無緩型牽引棒組立体」とする発明（本願発明）につき、平成７年１月３０日に特許出願（特願平７－１３０６５号、優先権主張日平成６年９月１９日）をし、平成１０年８月１４日拒絶査定を受けたので、これに対する審判の請求（平成１０年審判第１８４３７号）をしたが、特許庁は、平成１３年１０月２９日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本を平成１３年１１月１４日原告に送達した（出訴期間として９０日付加）。
２　本願発明の要旨
（以下、各請求項の発明を請求項番号に従い「本願第１発明」などという。）【請求項１】　実質的に半永久的な状態に一対の貨車の隣接して配置された端部を一緒に連結するために、それぞれの貨車に取り付けられるメス連結部材とこれらのメス連結部材にそれぞれ係合可能なオス連結部材とからなる改良無緩型牽引棒組立
体において、
（ａ）少なくとも一方のメス連結部材であって、次のものを備えたメス連結部材
と、
（ｉ）第１貨車の車両本体部の底部に配置された中央土台部の外側端部内に嵌
合可能な第１所定輪郭を有する第１端部と、
（ⅱ）前記中央土台部の外側端部から外方向に延びる、半径方向に対向した第
２端部、
（ｂ）前記メス連結部材の半径方向に対向した第２端部に形成された空洞であって、第２所定輪郭を有する背壁部の内側表面と、頂壁部の内側表面と、第３所定輪郭を有する一対の側壁部の夫々の内側表面とにより画成され、前記半径方向に対向した第２端部の底部の少なくとも一部分と半径方向に対向した一対の側壁部の外側端部とにおいて開放された空洞と、（ｃ）前記一対の内の第一の側壁部を貫いて形成された、第４所定輪郭を有する第
１開口と、
（ｄ）前記一対の内の第二の側壁部を貫いて形成された、第５所定輪郭を有する、
第１開口と半径方向に対向した第２開口と、
（ｅ）少なくとも一方のオス連結部材であって、第６所定輪郭を有すると共に次の
ものを備えたオス連結部材と、
（ｉ）少なくとも一部分が、前記メス連結部材の半径方向に対向した第２端部に形成された前記空洞の内部に回転可能に配置されている第１端部と、
（ⅱ）半径方向に対向した第２端部、
（ｆ）前記第１端部付近において所定部分を貫いて形成された穴部と、（ｇ）少なくとも一部分が、前記オス連結部材の第１端部を貫いて形成された穴部
の内部に配置された球形部材と、
（ｈ）前記球形部材の半径方向に対向して、ほぼ垂直に形成された外側表面から所定距離だけ外方向に延びている、ほぼ水平に配置された一対の軸部材であって、一対の内の第一の軸部材の少なくとも一部分が、前記第一の側壁部を貫いて形成され
た第１開口の内部に配置され、
一対の内の第二の軸部材の少なくとも一部分が、前記第二の側壁部を貫いて
形成された第２開口の内部に配置され、
夫々に、半径方向に対向してほぼ平坦な平坦表面部を有する一対の軸部材と、（ｉ）前記オス連結部材の第１端部の穴部の内部に配置されると共に、前記オス連結部材の第１端部に固定された軌道輪組立体であって、その内側表面が、少なくとも一方の前記オス連結部材の第１端部を貫いて形成された穴部の内部に位置する前記球形部材の少なくとも一部分の回りに配置され
た軌道輪組立体と、
（ｊ）第一の楔止め手段が、前記一対の軸部材に夫々形成された、ほぼ平坦な第一の平坦表面部に係合する第１表面と、前記第１開口の一部分に隣接して第一の側壁部に形成された、ほぼ平坦で垂直に形成された表面部に係合する第２表面とを備
え、
第二の楔止め手段が、前記一対の軸部材に夫々形成されたほぼ平坦な第二の平坦表面部に係合する第１表面と、前記第２開口の一部分に隣接して第二の側壁部に形成された、ほぼ平坦で垂直な表面部に係合する第２表面とを備えているところ
の一対の楔止め手段と、
（ｋ）改良無緩型牽引棒組立体を形成するように、少なくとも一方のオス連結部材の第２端部を他方のオス連結部材の第２端部に固定するための、一方のオス連結部材の第２端部と他方のオス連結部材の第２端部とを係止可能とした固定手段とから成る改良無緩型牽引棒組立体。
【請求項２】ないし【請求項２８】の記載は省略（いずれも請求項１の従属項である。）。
３　審決の理由の要点


審決の理由は、別紙審決書のとおりである。要するに、(1)本願第１発明は、第３引用例（米国特許第４５８０６８６号明細書。甲８）の記載事項を考慮すると、第１引用例（米国特許第５２３２１０６号明細書。甲６）及び第２引用例（米国特許第５０４２３９３号明細書。甲７）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、(2)同様の理由により、本願第２発明ないし本願第２８発明も特許を受けることができない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決における本願第１発明と第１引用例記載の発明との一致点及び相違点の認定は争わない。
審決は、第２引用例の認定を誤り（取消事由１）、その結果、第１引用例に開示される無緩型牽引棒組立体に第２引用例記載の連結部材の構成を採用して本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得ることであると判断して、本願第１発明の進歩性を否定する誤った判断をし（取消事由２）、本願第２発明ないし本願第２８発明についても、同様の理由に基づき進歩性を否定する誤った判断をした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（第２引用例の認定の誤り）
審決は、本願第１発明と第１引用例記載の発明とを対比し、第１引用例には本願特許請求の範囲に（ａ）～（ｊ）で規定される連結部材の構成について言及がない点を相違点と認定した上、第２引用例には、鉄道貨車車両の連結具であって、当該メス及びオスの連結部材に関して、上記（ａ）～（ｊ）で規定される基本的な構成が開示されていると認定したが、第２引用例に関する審決の上記認定は誤りである。
第２引用例には、関節式連結装置が一貫して記載されているとともに、第２引用例の先行技術である米国特許第４，２５８，６２８号明細書（甲１０）には、このような関節式連結装置は自動車運搬用の鉄道車両の連結に使用され、隣接車体の端部を支持するために、１つの標準車両台車を使用するものであることが記載されている。
してみると、第２引用例には、関節式連結装置、特に、メス連結部材が車両台車のセンタプレートボウルに回転可能に係合する関節式連結装置のみについて、本願第１発明の（ａ）～（ｊ）の構成が記載されているにすぎない。このように、第２引用例は、関節式連結装置以外の鉄道貨車車両に関して記載したものではないので、鉄道貨車車両の一般的な連結具に関して本願第１発明の（ａ）～（ｊ）で規定される構成が開示されているという審決の認定は誤っている。第２引用例に記載された関節式連結装置は、隣接車体の支持を目的とする車両台車において、車体を連結する連結装置であって、鉄道貨車車両の連結具ではない。すなわち、メス連結部材は車両台車のボルスタのセンタプレートボウルに回転可能に係合して一方の車体の重量を支持し、オス連結部材はメス連結部材と回転可能に係合して他方の車体の重量を支持するものであり、第２引用例に記載された関節式連結装置の基本的な機能は車体の支持であり、２次的な機能として車体を連結するものである。
それゆえ、第２引用例には、鉄道貨車車両の連結具であってそのメス及びオスの連結部材に関して（ａ）～（ｊ）の点が明示されている、という審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（容易性の判断の誤り）
（１）第１引用例と第２引用例の組合せの容易性についての判断の誤り本願明細書に記載された、本願第１発明の先行技術の一例である米国特許第５，０００，３３０号明細書（甲１１）によれば、「牽引棒」は、鉱石、タコナイト、石炭、穀物、リン酸などの大量産物用の専用列車の各車両間の連結に使用され、隣接する車両を永続的に連結しながら、各車両を個々に回転させることによって、各車両の荷が降ろされ、又は空にされることを可能とするものであり、第１引用例にも同様の記載がある。してみると、第１引用例における無緩型牽引棒組立体の牽引棒も、必要に応じて牽引棒がその軸の周りに回転し、各車両を個々に回転させることによって、荷降ろしをさせる機能を有するものであることは明らかである。一方、第２引用例に記載されている関節式連結装置は、メス連結部材が車両台車のボルスタのセンタプレートボウルにピン部材を介して回転可能に係合し、オス連結部材が水平面に対してたわむことのできる部分を有するものである。第２引用例に記載された関節式連結装置は、強度の少ないピン部材やたわむ部分を考慮すれば、各車両を個々に回転させることのないものであることが明らかである。したがって、車両がオス連結部材の軸の周りに回転しない、車体重量を支持する関節式連結装置の技術（第２引用例）を、両連結部材が車体重量を支持することなく、牽引棒の軸の周りに相対的に回転する牽引棒（第１引用例）に適用することは、当業者が容易に思い付くことではない。
第１引用例記載の連結部に第２引用例記載の構成を採用するためには、メス連結部材がセンタープレート部材を有さず、また、オス連結部材がたわむための傾斜部分を有さず、メス連結部材が頂壁部を有する必要がある。「無緩型牽引棒組立体に係る連結部の構成として、第２引用例記載の連結部材の構成を採用することに格別の支障はみあたらない。」（審決書１１頁）とした審決は、本願発明の改良無緩型牽引棒組立体の機能や作用を看過したもので、誤っている。
（２）メス連結部材の空洞部を下方に開放して設置することが単なる設計事項と
した判断の誤り
審決は、「第２引用例記載の構成を、無緩型牽引棒組立体に係る連結部に採用するに際しては、第３引用例（米国特許第４，５８０，６８６号明細書、甲８）にも示されるように、オス連結部材とメス連結部材との連結部が、車両底面の端部よりも、相当内側（前後方向でみた中央より）の車両床下に位置する場合がありうることも考慮すると、連結部材の取付け等に際しての作業上の煩瑣を回避するべく、メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放するように（即ち、第２引用例に示される状態とは上下が逆となるように）、メス連結部材を設置することは当然の設計事項というべきである。」（審決書１１頁）と判断した。しかしながら、第３引用例には、牽引棒の端部が車両台車に近付けられていることが記載されているが、その設置の際に、作業上の煩瑣を回避するために連結部材の空洞部を下方に向けて開放するように設置することについての記載や示唆はない。


したがって、車両床下に位置する装置の作業について考慮するとしても、メス連結部材がその空洞部が横方向に開放されるように設置されるのではなく、下方に開放するように設置されることがどうして当然の設計事項となるのか、理解することができない。審決の上記判断には、論理の飛躍があり、誤っている。
（３）作用効果に関する判断の誤り
本願第１発明は、組立（及び分解）の際には、（球形部材を組み付けた）オス連結部材をジャッキ等の押上げ装置により単純に押し上げ（あるいは下降させ）、下方から楔止め手段にアクセスすることにより容易に組立（及び分解）をすることができ、定期整備の必要が少なく、有効寿命が長く、そして組立が比較的簡単であること、及び、上方から岩石や細石がこの組立体に入ることがなく、入ったとしても底部から落下して蓄積せず、岩石や細石が球形部材と軌道輪組立体の間に入ってこれらを傷付けたり、両者の回動を妨げて貨車の脱線の原因を作ることがない等という有利な効果を有している。
これに対して、第１引用例には、専ら、中空のシャンク（本願第１発明のオス連結部材の第２端部の固定手段）と牽引棒の一端部に固定端部連結部を他端部に回転式連結部を有する牽引棒連結装置を使用することについて記載されているのみで、それらがどのように組み立てられるかについては記載されていない。また、第２引用例には、関節式連結装置において、軸受けアッセンブリを脱着可能に固定するための部品数を少なくすること、またその組立及び分解が比較的簡単な装置を提供することを目指している点で本願第１発明に対する示唆があるとしても、牽引棒組立体についての本願第１発明の上述の作用効果を予測させる記載はされていない。例えば、第２引用例においては、オス連結部材とメス連結部材を分離（組立）するには、オス連結部材の固着されている車両の該当端部を、軸受けアッセンブリを構成する球形部材の軸部材をメス部材の側壁部の開口から取り出せるように持ち上げなければならない。
さらに、第３引用例には、牽引棒組立体を分解するためには、オス部材を下方から支え、メス連結部材を構成する楔部材を器具により持ち上げながら第４ラグの溶接されている底カバープレート（ボルトとナットにより中バリに固着されている。）を外さなければならないという記載があるけれども、上述の本願第１発明の効果を予測させる記載は見当たらない。
したがって、上述の本願第１発明の作用効果が各引用例の記載事項から容易に予測できるとする審決の認定は不当である。
３　取消事由３（本願第２ないし第２８発明の進歩性判断の誤り）審決は、本願第２ないし第２８発明の構成は、いずれも実質上第２引用例に指摘されている構成か又は当該指摘されている構成から当業者が容易に想到できる構成であって、本願第２ないし第２８発明も、本願第１発明と同様に、第１及び第２引用例に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである、としている。
しかしながら、この判断は、上述のように、第２引用例に記載された事項についての誤った認定及び本願第１発明の特有の作用効果を看過したことに基づくもので、誤っている。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１に対して
原告は、関節式連結装置は、自動車運搬用の鉄道車両の連結に使用され、「隣接車体の支持を目的とする車両台車において、車体を連結する連結装置」であって、「鉄道貨車車両の連結具ではない」から、審決が第２引用例に「鉄道貨車車両の連結具」が明示されていると認定したことは誤っていると主張する。しかし、「貨車」とは、貨物運搬用の車両を意味する語であって、「自動車運搬用の鉄道車両」も、明らかに「鉄道貨車車両」といえるのであるから、原告の上記主張は合理的な根拠がない。
自動車等を運搬する「鉄道車両の連結装置」と、「連結された状態のままで車両全体を回転させる」（甲第６号証翻訳文２頁下から２行参照）石炭等の輸送に使用する「鉄道貨車の連結装置」との間で、それらの構成、用途や使用態様等に関して相違があること自体を争うわけではないが、審決では、上記のような相違を十分認識した上で、「第２引用例には、メス連結部材とオス連結部材とで構成される鉄道貨車車両の連結具であって、当該メス及びオスの連結部材に関して次の（ａ）～（ｊ）の点が明示されている」（審決書８頁１５～１７行）としているのであって、第２引用例に鉄道貨車車両の一般的な連結具が開示されているという認定をしているわけではない。
審決が第２引用例記載事項の認定を誤ったという原告の主張は失当である。
２　取消事由２に対して
（１）第１引用例と第２引用例の組合せの容易性
原告は、「車両がオス連結部材の軸の周りに回転しない」第２引用例記載の関節式連結装置の技術を、二つの連結部材が「牽引棒の軸の周りに相対的に回転する」第１引用例に記載の牽引棒に適用することを思いつくのは容易なことではなく、「無緩型牽引棒組立体に係る連結部の構成として、第２引用例記載の連結部材の構成を採用することに格別の支障はみあたらない」という判断は、誤っていると主張する。
しかしながら、審決で指摘したとおり、「オス連結部材とメス連結部材とで鉄道車両を連結する」点では、第１及び第２引用例記載のものの間で共通しているし、いずれも、貨物輸送用の鉄道車両を連結するために使用される点でも共通しているのであるから、両者それぞれの属する技術分野は、少なくとも、「オス連結部材」と「メス連結部材」とからなる連結部分の構成の互換性を想到するに足りる程度には近接しているとみるべきである。
したがって、第１引用例記載の連結部について、仮に原告主張のように「牽引棒の軸の周りに相対的に回転する」ような使用態様を想定するとしても、当該連結部に第２引用例記載の連結部材の構成を採用することに「格別の支障はみあたらない」とした審決の判断は、常識的かつ妥当なものであって、誤りはない。なお、第１引用例記載の連結部に第２引用例記載の構成を採用するのに際して、仮に、連結部材の軸周り方向の回転を可能とするために「メス連結部材がセンタープレート部材を有さず、また、オス連結部材がたわむための傾斜部分を有さず、メス連結部材が頂壁部を有する必要」が生じるとしても、そのような必要性は、用途や使用態様が相違する場合に当然考慮されるべきものであって、「格別の支障」となるほどのものではない。
（２）メス連結部材の空洞部を下方に開放して設置することの容易性メス連結部材３０を車両床下側に設けるに際しては、「空洞部が上方」に開放する状態のままで車両床下側に設けても、オス連結部材２０を着脱させるための上方の開放部は車両の床で閉ざされることになるし、下方には底壁部３２のセンタプレート部材５２が位置することになるから、オス連結部材の着脱は極めて困難となる。


また、「空洞部が横方向」に開放するように設けることは、一方の車両の他方の車両に対する左右いずれかの動き（水平動）を、第１図に示される底壁部３２のセンタプレート部材５２で妨げることにつながり、事実上不可能である。したがって、メス連結部材３０を車両床下側に設けるに際しては、「空洞部が上方」に開放する状態と、「空洞部が横方向」に開放する状態の、いずれにも不都合があるのであるから、審決が指摘しているように、「メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放するように（すなわち、第２引用例に示される状態とは上下が逆となるように）、メス連結部材を設置すること」は、ほぼ必然の設計事項となる。
（３）作用効果について
確かに各引用例には、岩石等が「入ることがなく、入ったとしても底部から落下」することや、「組立や分解、更には楔止め部材の取り外しも容易になる」というような作用効果を直截的に明示する記載はない。
しかし、「メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放するように（すなわち、第２引用例に示される状態とは上下が逆となるように）、メス連結部材を設置する」ことが当然の設計事項であって、その結果として、上記「空洞部」の上方が、第２引用例（第１図）に示される「底壁部３２のセンタプレート部材５２」や車両の床等で覆われることになるのであるから、上方から岩石等が「入ることがなく、入ったとしても底部から落下」することは明らかであるし、「メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放する」ように設置すれば、上方の車両の床等が空洞部を閉ざすことがないのであるから、「組立や分解、更には楔止め部材の取り外しも容易になる」ことも、当然のこととして予測が可能である。以上のとおり、審決の判断は、各引用例の記載事項から窺える自明の理をその根拠としているのであって、これを不当とする原告の主張は当たらない。
３　取消事由３に対して
上述したところから明らかなように、本願第１発明についての審決の判断に、誤りはない。
そして、審決で指摘したとおり、本願第２ないし第２８発明は、本願第１発明に、各引用例に実質上開示された構成、あるいは当該開示された構成から当業者が容易に想到しうる構成を、限定事項として付加するものであるから、本願第２ないし第２８発明についての審決の判断にも誤りがないことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第２引用例の認定の誤り）について
（１）原告は、第２引用例には本件発明の（ａ）～（ｊ）の構成に相当するもの（以下「（ａ）～（ｊ）の構成」という。）が開示されていないという主張の理由として、「第２引用例に記載された関節式連結装置の基本的な機能は車体の支持であり、２次的な機能として車体を連結するものである。」ことを挙げる。しかし、第２引用例に記載された関節式連結装置の車体を連結する機能が２次的なものであるかどうかと、第２引用例から、メス連結部材とオス連結部材とで構成される鉄道貨車車両の連結具について（ａ）～（ｊ）の構成を認定できるかどうかとは関係がなく、第２引用例に記載された技術事項の認定は、当業者が第２引用例に接して当該技術事項を読み取ることができるかどうかによって決まるものである。
当業者が第２引用例の記載をみれば、メス連結部材とオス連結部材とで構成される鉄道貨車車両の連結具に関し、上記（ａ）～（ｊ）の点を読み取ることができるのは明らかである。
したがって、原告の上記主張は採用できない。
（２）なお、原告は、「第２引用例に記載された関節式連結装置は、・・・鉄道貨車車両の連結具ではない。」とも主張しているが、「貨車」の用語は貨物車という程度の広い意味で用いられるものであり、第２引用例の「自動車運搬用の鉄道車両」も明らかに「鉄道貨車車両」といえる。してみると、第２引用例に記載された関節式連結装置も鉄道貨車車両の連結具であることに変わりはなく、原告の上記主張も採用できない。
（３）以上のとおり、原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（容易性についての判断の誤り）について
（１）第１引用例と第２引用例の組合せについて
原告は、車両がオス連結部材の軸の周りに回転しない、車体重量を支持する第２引用例に記載された関節式連結装置の技術（第２引用例）を、両連結部材が車体重量を支持することなく、牽引棒の軸の周りに相対的に回転する牽引棒（第１引用例）に適用することは、当業者が容易に想到し得ることでないと主張する。ア　第２引用例記載の関節式連結装置が車両の回転（連結装置の軸周り方向への回転）を許容するものであるか否かはさておき、第１引用例記載の牽引棒も第２引用例記載の関節式連結装置も、ともにオス連結部材とメス連結部材とで鉄道車両を連結して牽引するものであるから、両者は、審決が認定したとおり、「第１引用例で開示される無緩型牽引棒組立体の果たしている連結機能についてみると、・・・オス連結部材とメス連結部材とで鉄道車両を連結する点では、第２引用例記載の連結部材の果たしている連結機能と共通している」（審決書１１頁２～６行）と認められる。
そして、１、２引用例記載のものにおいて車両の回転が許容されるかどうかの相違は、連結機能という観点からする両者の共通性を否定するものではないから、「無緩型牽引棒組立体に係る連結部の構成として、第２引用例記載の連結部材の構成を採用することに格別の支障はみあたらない。」（審決書１１頁６～８行）とした審決の判断に誤りはない。
審決の上記判断が本願第１発明の改良無緩型牽引棒組立体の機能や作用を看過してなされたものであるという原告の主張は採用することができない。イ　なお、原告が主張する軸周り方向への回転可能性について付言するに、本願第１発明において、オス連結部材の第１端部は、メス連結部材の第２端部に形成された空洞の内部に「回転可能に配置されている」（請求項１の（ｅ）（ｉ））が、図１によれば、球形部材（５８）の一対の軸部材（６０）は、上記空洞の一対の側壁部にそれぞれ配置されるので、オス連結部材の第１端部の回転範囲は、上記軸部材により規制されることが明らかである。したがって、本願第１発明において、オス連結部材は、所定の角度の範囲でしかその軸周りに回転することができないものと認められ、各車両を個々に回転させて荷下ろしをすることが可能な程度にまで牽引棒がその軸の周りに回転すると認めることはできない。このことは、第２引用例記載の関節式連結装置についても同様である。


そうすると、第１引用例記載の連結部に第２引用例記載の構成を採用した場合（その採用に支障がないことは前記アのとおりである。）に得られる構造は、連結部材の軸周り方向への回転可能性という点に関して、本願第１発明と別段異なるところがないということになる。
ウ　以上のとおりであるから、原告が主張する点を考慮しても、「第１引用例に開示される無緩型牽引棒組立体において、第２引用例記載の連結部材の構成を・・・採用して、本願発明と同様の構成とすることは、当業者が容易に想到できる」とした審決の判断に誤りはない。
（２）メス連結部材の空洞部を下方に開放して設置することについて原告は、第２引用例記載の構成を、無緩型牽引棒組立体に係る連結部に採用するに際し、メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放するようにメス連結部材を設置することは当然の設計事項であるとした審決の判断が誤りであると主張する。ア　第２引用例には、「本発明のさらに別の目的は、１対の鉄道車両の隣接端部を半永久的な状態に互いに連結するために使用される関節式連結装置に軸受けアセンブリを脱着可能に固定するための、組み立て及び分解が比較的簡単な装置を提供することである。」（甲７号の３欄４３～４８行、翻訳文５頁１７～１９行）、「空洞２６が、メス連結部材３０の第２端部に形成されている。この空洞２６に、オス連結部材２０の第２端部１４と、オス連結部材２０の第２端部の所定部分に貫設された穴部１６の各々の少なくとも一部分が入っている。」（同５欄４７～５２行、翻訳文７頁２６行～２８行）、「上面及び前面付近で開放された空洞２６・・・対の側壁部３６の各々の所定部分に開口３８が貫設されている。各開口３８は少なくとも、それぞれの側壁部３６の上表面付近にスロット状部分を含む。」（同５欄６７行～６欄５行、翻訳文８頁４～７行）、「関節式連結装置１０は、軸受けアセンブリ４０を含む。軸受けアセンブリ４０は、ほぼ球形の球形部材４２を含む。球形部材４２の少なくとも所定部分が、オス連結部材２０の第２端部１４の所定部分に貫設された穴部１６にはまっている。」（同６欄７～１３行、翻訳文８頁９～１１行）、「１対の軸部材４６が、球形部材４２の軸方向両側の表面から所定長さだけ外向きに延出している。対の軸部材４６の一方が、メス連結部材３０の第２端部に形成された空洞２６の対の側壁部３６の各々に形成された開口３８の１つにはまっている。」（同６欄３３～３９行、翻訳文８頁２１～２３行）、「軸受けアセンブリ４０をメス連結部材３０に固定し、それによってオス連結部材２０をメス連結部材３０に係合することによって、本発明の関節式連結装置１０が形成できる。」（同６欄４７～５２行、翻訳文８頁２７～２９行）という記載が認められる。
上記記載から判断して、第２引用例記載の関節式連結装置は、連結装置の組立に際して、オス連結部材２０の第２端部１４の穴部１６に球形部材４２を配置したものを、メス連結部材３０の第２端部に形成された空洞２６に簡単に挿入することを目的としていることは明らかである。
上記挿入に際しては、第２引用例の上記記載からみて、球形部材４２の一対の軸部材４６を空洞２６の上部に開放された部分である開口３８のスロット状部分からはめる必要があると解されるので、オス連結部材２０の第２端部１４はメス連結部材３０の第２端部に形成された空洞２６の上部に開放された部分から挿入しなければならないことも明らかである。
イ　上記のような第２引用例記載の構成を、第１引用例記載の無緩型牽引棒組立体に係る連結部に採用する場合、メス連結部材の空洞２６の開放された部分に、オス連結部材２０の第２端部１４を挿入、連結するに当たり、作業性からして容易な方向から挿入できるように連結部材を配置することは、第２引用例の上記開示事項及び技術常識からして当然に考慮される事項である。ところで、第２引用例記載の連結装置のメス連結部材３０は、審決で認定されているように、「次のものを備えたメス連結部材（femaleconnectionmember   30）、(i）一方の貨車の車両本体部の底部に配置された中央土台部の外側端部内に嵌合可能な所定輪郭を有する第１端部（firstend24）」（審決書８頁１９～２２行）であることから、第２引用例記載の連結部材に係る構成を第１引用例記載の無緩型牽引棒組立体に係る連結部に採用する場合、メス連結部材３０は、車両床下に配置され、第３引用例に示されるようにオス連結部材とメス連結部材の連結部も車両床下に位置すると解すべきである。
してみると、車両床下で連結部材の連結、組立作業を行う場合、まず、オス連結部材２０を上方から挿入することは、車両の床に邪魔されて困難であることが明白であるから、オス連結部材２０の挿入の容易な方向を選択する際に、上方以外の挿入方向として下方を選択すること、すなわち、メス連結部材３０の第２端部に形成された空洞２６を下方に向かって開放するように、メス連結部材３０を配置することは、当業者であれば連結部材の使用態様に応じて適宜採用可能な選択肢の一つにすぎない。
ウ　したがって、「この第２引用例記載の構成を、無緩型牽引棒組立体に係る連結部に採用するに際しては、第３引用例にも示されるように、オス連結部材とメス連結部材との連結部が、・・・車両床下に位置する場合がありうることも考慮すると、連結部材の取付け等に際しての作業上の煩瑣を回避するべく、メス連結部材の空洞部が下方に向かって開放するように（即ち、第２引用例に示される状態とは上下が逆となるように）、メス連結部材を設置することは当然の設計事項というべきである。」（審決書１１頁８～１５行）とした審決の判断に、誤りはない。
（３）作用効果について


主　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，金７４万０２６９円及びこれに対する平成１３年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて８分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の，各負担とする。
５　この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人との間でコンピュータシステムの導入・保守管理契約を締結したとする被控訴人が，控訴人の債務不履行により損害を被ったとして損害金６０３万１０００円及びこれに対する平成１３年９月６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，請求の一部１１２万０２５０円と遅延損害金の限度で認容したところ，控訴人が請求の棄却を求めて控訴した。被控訴人からの控訴はない。
２　当事者の主張
(1)　被控訴人（請求原因）
ア　被控訴人は，控訴人との間で，平成１２年４月２７日及び同年５月８日に，遅くとも同年５月１５日までに，被控訴人への新たな社会福祉法人会計システムの導入及びその保守管理契約（契約期間は平成１２年５月１日から同１３年４月３０日までで，その後は更新を原則とするもの。）を締結し，ハードウェア（コンピュータ２台）及びソフトウェアについてはＡ株式会社とのリース契約を締結した。上記の代金は以下のとおりである。
(ア)　リース契約　　リース代金　　　　２０１万６０００円(イ)　保守管理契約　　　　代金　　　　　年間合計３０万円（消費税別）
（内訳は，①基本，②財務会計，③固定資産管理，④職員俸給計算，　　　　　　　⑤栄養給食管理の各システムにつき，いずれも月額５０００円）
イ　被控訴人は，控訴人に対し，遅くとも平成１３年４月３０日までに，同日までの保守管理料３０万円及びこれに対する消費税１万５０００円の合計３１万５０００円を支払った。
また，リース料についても，期限到来分は既に支払い，今後も上記金額に充つるまで支払を継続しなければならない。
ウ　控訴人は，財務会計，固定資産管理，栄養給食管理の各システムについては全く役に立たないものしか作成できず，保守管理も全く役に立たない。基本及び職員俸給計算の各システムも，これらと一体となるもので独立に存在し得るものではない。
エ　被控訴人は，控訴人に対し，不具合を直し，使用に堪えるものにするように何度も催告したが，誠意ある対応をしないのみならず，免責の確認承諾書に署名しないと作業しないと申し出たり，何の連絡もなしにフロッピーディスクのみを送付してくるなどの背信行為を重ねた。
オ　被控訴人は，控訴人の信頼関係を破壊する債務不履行を理由に，平成１３年５月１日に本件契約を解除した。
カ　被控訴人は，控訴人の債務不履行によって，１年間手作業による社会福祉法人会計を余儀なくされ，更に，新しいコンピュータソフト会社を探して本件と同様のシステムの構築及び保守管理契約を締結することを余儀なくされ，精神的苦痛を受けた。その慰謝料として３００万円が相当である。キ　被控訴人は，本件の解決のため，弁護士に訴訟を委任し，着手金として２０万円を支払い，報酬として５０万円を支払うことを約した。ク　よって，上記リース代金２０１万６０００円，保守管理料３１万５０００円，慰謝料３００万円，弁護士費用７０万円の合計６０３万１０００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
(2)　控訴人
ア　契約について
契約締結の事実は認めるが，控訴人が被控訴人と契約した保守管理契約の内容は，ソフトウェアの保守管理であり，ハードウェアを含むシステム全体の保守管理契約ではない。
イ　履行について
(ア)　栄養給食管理システムについては，被控訴人は同仕様のシステムを過去５年以上にわたって使用してきたものであって，全く役に立たないとの主張は事実に反する。
(イ)　財務会計システムについては，法律や省令等の改正が度々行われたためにシステムのプログラム改正をする必要が生じたものであり，一部控訴人の力不足により遅れたことは事実であるが，全面的な責任はない。仕訳入力ができれば８割ができたというべきであり，平成１２年８月には入力できるようになっており，平成１３年３月末までには使用可能なものを完成している。しかし，１００％完全なソフトウェアを作成することはできず，そのために保守管理が必要となるのであり，固定資産管理システムについても同様である。(ウ)　システムの不具合の発生原因にはコンピュータそのものに起因する不具合，オペレイティングシステムに起因する不具合，操作者に起因する不具合もあり，ソフトウェア作成に起因する不具合とは限らない。(エ)　各システムは相互に独立したものである。したがって，仮に一部に問題があったとしても，全体に問題が及ぶものではない。(オ)　控訴人は誠実に保守管理業務を履行している。
ウ　解除について
控訴人が解約の告知を受けた事実はない。
エ　損害について
(ア)　仮に一部のシステムに問題があったとしても，各システムは独立しており，代金全額が損害とはならない。保守管理費用も，各システム毎に個別に代金が定められており，全額が損害となるものではない。(イ)　また，各システムについては被控訴人に５年間の使用権限があり，これが返還されないのに損害の賠償を要求するは不当である。(ウ)　法人に精神的苦痛はあり得ない。事務処理の遂行上精神的苦痛を受けたとの根拠はない。事務遅滞の後始末，交渉などと主張するが，その具体的根拠，金額の主張立証はない。
(エ)　控訴人には債務不履行はないにもかかわらず一方的に訴訟を提起したものであって，弁護士費用を損害とするのは不当である。
３　争点
(1)　控訴人は債務の本旨に従った履行を行ったか。(2)　控訴人に債務不履行があるとして，それと相当因果関係のある損害額はいくらか。
第３　当裁判所の判断


１　次項に補正するほかは，原判決「第３　当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　補正
(1)　２頁２４行目「（この点については後述する。）」の後に「及び各システムのソフトウェアの保守管理（単価は各システム毎に月額５０００円）をすること」を加える。
(2)　３頁３行目から６行目までを次のとおり改める。「(5)　控訴人と被控訴人とは，ハードウェア及びソフトウェアについてはリース契約を利用することとし，被控訴人は，Ａ株式会社との間で，上記製品の賃貸人をＡ株式会社とするリース契約（期間６０カ月，リース料総額２０１万６０００円）を締結し（甲３），控訴人は，Ａ株式会社から上記の製品代金（ハードウェア代金７３万４０００円，ソフトウェア代金９０万円（財務会計４０万円，固定資産管理２０万円，栄養給食管理３０万円）及びこれらに対する消費税８万１７００円の合計１７１万５７００円）の支払を受けた。このほか，被控訴人は控訴人に対し，初年度の保守管理料３０万円及びこれに対する消費税１万５０００円の合計３１万５０００円（総合計２０３万０７００円）を支払った。」(3)　４頁２行目から４行目までを次のとおり改める。「　上記認定の事実によれば，ハードウェア及びソフトウェアの供給は，事実上は被控訴人と控訴人との間においてされたものであるが，その導入の法的技術としてはリース形式が採用され，控訴人がＡ株式会社に権利を移転し，その上で，Ａ株式会社が被控訴人に賃貸しているものというべきであって，被控訴人とＡ株式会社，同社と控訴人との間においては契約が締結されているものの，被控訴人と控訴人との間において何らかの契約が締結されたものと認めるに足りる証拠はない。したがって，上記製品の製作供給自体について控訴人に被控訴人に対する何らかの義務があることを前提とする被控訴人の請求は理由がない。しかし，控訴人と被控訴人との間においては，被控訴人が導入したソフトウェアについての保守管理契約が締結されていたものであり，前記認定のような経緯からすれば，当該保守管理の内容としては，自らが製作供給したソフトウェアが当初の目的通りに有効に作動する状態に置くことを控訴人の義務とするものと解すべきところ，前記認定のとおり，控訴人は財務会計及び固定資産管理のソフトウェアについては平成１３年４月に至っても実務の使用に堪え得る状態にできなかったのであるから，この点において控訴人には債務の本旨に従った履行をしていないものというべきであり，これに基づく損害の賠償をすべき義務がある。
控訴人は，上記のソフトウェアに問題はなく，保守管理も誠実に履行していること，問題があるとすれば控訴人が供給したソフトウェアではなく，他の基本ソフトウェアに不可避的に存在する瑕疵ないし被控訴人の操作の問題であるなどと主張するが，上記のような保守管理義務の内容からすれば，控訴人は，自らが供給したソフトウェアが当初の目的通りに有効に作動する状態に置くべきものであって，保守管理行為を誠実に実施したことをもって足りるのではなく，したがって，また，仮に控訴人の供給したソフトウェア以外の問題に起因する不具合であったとしても，それがアプリケーションソフトの内容如何に関わらず一般的かつ不可避的に発現する不具合であるなどの特段の事情がない限り，なお，控訴人が供給したソフトウェアが有効に作動する状態に置くことを内容とする控訴人の義務に反することを否定することはできなものというべきところ，上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人側の操作方法その他被控訴人側に起因する不具合であることを認めるに足りる証拠もない。」(4)　６頁１行目から２５行目までを次のとおり改める。「　控訴人の保守管理義務に関する債務不履行により，控訴人は，被控訴人に対し，上記義務が履行された場合において得べかりし利益ないし支出を免れ得べき利益についてこれを損害として賠償すべきである。本件においては，被控訴人は，控訴人の供給に係るソフトウェアが使用できなかったために，被控訴人は，Ｂ株式会社に依頼してソフトウェア等を導入し，１７９万２０００円を支払っている。しかし，この代金には，栄養給食管理に係るソフトウェアなど，控訴人が供給したソフトウェアで問題のなかったものの代金も含まれており，これが全体として発注し直さなければならない必要性があったと認めるに足りる証拠はなく，また，上記代金に占める財務会計システム及び固定資産管理の割合も明らかではない。したがって，本件においては，これらのソフトウェアを控訴人から導入するに際して要した費用をもって控訴人が賠償すべき損害と認めるのが相当である。
そして，前記認定のとおり，被控訴人は，ハードウェア代金７３万４０００円，ソフトウェア代金９０万円（財務会計４０万円，固定資産管理２０万円，栄養給食管理３０万円）及びこれらに対する消費税８万１７００円の合計１７１万５７００円との前提で，Ａ株式会社との間でリース契約（期間６０カ月，リース料総額２０１万６０００円）を締結したものであるから，上記リース料総額２０１万６０００円のうち，製品代金総額１６３万４０００円に占める財務会計及び固定資産管理の代金額（６０万円）の割合である７４万０２６９円（円未満四捨五入）をもって本来支出を免れ得べき損害と認めるのが相当である。被控訴人は，保守管理費用についても損害であるとするが，ソフトウェアが有効に作動しないことに基づき二重に保守管理費用を要したなどの事情がない限り，控訴人との契約においても保守管理契約の対価として支払を免れなかったものであるから，これをもって損害ということはできないというべきところ，前記認定のとおり，被控訴人が別会社たるＢ株式会社との間で契約を締結したのは控訴人との契約が終了した後のことであり，他に上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
また，被控訴人は慰謝料及び弁護士費用をも損害として主張するが，財産的損害の賠償によっても回復できない精神的損害が生じたと認めるに足りる証拠はなく，弁護士費用が控訴人の債務不履行と相当因果関係のある損害ということもできない。」
３　以上によれば，被控訴人の請求は，７４万０２６９円及びこれに対する平成１３年９月６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。
よって，これと一部異なる原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　下　　　司　　　正　　　明
裁判官　　　能　　　勢　　　顯　　　男
裁判官　　　齋　　　藤　　　憲　　　次
（原判決引用部分）


第３　当裁判所の判断
１　事実の認定
甲第１ないし第６号証，第１１ないし第１４号証，証人Ｃ，被告代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり認めることができる。(1)　原告は特別養護老人ホームを運営する社会福祉法人である。被告は，原告が平成元年に特別養護老人ホームを開設して以来原告に財務会計，職員給与計算，預かり金管理及び栄養給食管理のソフトウェアを提供し，その使用指導，メンテナンスを行ってきた。
(2)　平成１２年４月１日から介護保険制度が導入されたため，原告はその影響を大きく受け従前のコンピュータシステムを全面的に再構築する必要に迫られた。これを機会として，原告と被告間では，一旦は関係を解消し，新システムは被告以外の同業他社に発注することが検討されたが，原告側から被告代表者に対して引き続いて関与してもらいたい旨の依頼がされたため，平成１２年５月，被告代表者はこれを承諾した。
(3)　契約内容は，監督官庁への報告資料としての使用に堪える新会計システムを構築することであり，具体的には，財務会計及び固定資産管理に関するソフトウェアを提供すること，栄養給食管理システムを新しいコンピュータ機種に対応させること（この点については後述する。）であった。完成期限の明示合意はなかったが，監督官庁への各種資料の提出期限が存在するため，その期限までには資料が整理できるようにシステム構築が完成することを契約当事者双方ともに予定していた。
(4)　原告は本件契約と同時にコンピュータも更新しているが，これは，原告が従来使用してきたコンピュータでは新システムに対応することができなかったためである。
(5)　被告が本件契約に基づいて原告から受領した代金等は，コンピュータ等代金７３万４０００円，ソフトウェア代金９０万円（財務会計４０万円，固定資産管理２０万円，栄養給食管理３０万円），保守管理３２万０２５０円の合計１９５万４２５０円である。
(6)　被告は契約の後ソフトウェアの製作にかかり，試作品を原告において利用してきたが，トラブルの発生が多く，その都度被告が担当者を派遣して個別の問題に対処してきた。しかし，被告は，財務会計と固定資産管理のソフトウェアについては平成１３年４月に至っても実務の使用に堪えうるものを完成させることができず，原告の理事会に提出すべき経理関係書類を原告の従業員らが急遽手作業で作成するということもあった。
(7)　平成１３年４月１１日，善後策について，原告理事長，同施設長らと被告代表者とが協議した結果，被告は原告の経理システム構築から撤退し，原告が他の業者に改めて依頼する，被告は原告から受領済みの代金等のうち，財務会計及び固定資産管理のソフトウェア相当分並びに財務会計及び固定資産管理に関する年間保守管理料を返還する，被告が原告のコンピュータにインストールした財務会計と固定資産管理のソフトウェアは撤去するとの合意がされ，その旨の文書（甲６）が作成された。ただし，この時の協議では被告が原告に返還すべき具体的金額は明らかにされていない。
(8)　ところが，被告の撤退手順に関して双方の意思疎通が円滑を欠いたために紛争が生じ，前記合意は実行されないまま平成１３年８月に本訴が提起された。
(9)　原告は，平成１３年４月以降において，Ｂ株式会社に財務会計，固定資産・減価償却管理，栄養給食，給与計算及び入所者管理・預かり金管理の各システムを発注して導入したが，その代金は合計で１７９万２０００円であった。
２　判断
(1)　被告は債務の本旨に従った履行を行ったか。
１において認定した事実経過からすると，被告が債務の本旨に従った履行をしていないことは明らかである。したがって，被告はこれにより原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
(2)　被告の債務不履行と相当因果関係ある損害額
①　コンピュータ本体（ハードウェア）
これを更新したのは，原告が従前有していたコンピュータでは新システムに対応できなかったためであり，いずれにせよ新たに購入する必要があって，ソフトウェア作成に当たってはハードウェアの機種に適合させればよく，被告との契約が解除されたとしても継続しての使用が可能なものである。したがって，これの購入代金は原告の損害とはならない。
②　ソフトウェア及び保守管理料
<ア>　財務会計及び固定資産管理
被告がこれらのソフトウェアを製作できなかったことは明らかである。したがって，これにより原告が被った損害は被告が賠償すべき義務がある。
<イ>　栄養給食
乙第１号証によれば，昭和５７年に作成された「四訂日本食品標準成分表」が「五訂日本食品標準成分表」に改訂されているところ，五訂版が公表されたのは平成１２年１１月２２日であり，これに基づいて平成１３年６月に厚生労働省健康局長から地方公共団体の長に対してこれを活用するようにとの通知がされたこと，これを受けてＤ地域保健所長が平成１３年７月に給食施設長に対して五訂版に基づいて栄養価を算定するように指示したこと，このため，原告において栄養給食システムを変更する必要が生じたことがいずれも認められる。原告は被告のソフトウェアでは一部の栄養素の分析表示が不能であると主張し，被告は五訂版に基づく栄養価算定が必要になるのは平成１４年４月１日からであるから平成１３年当時の栄養給食に関するソフトウェアとしては被告が提供したもので十分であると反論している。
五訂版が公表された時期からすると，本件契約が結ばれた平成１２年４月時点では五訂版に対応する栄養給食ソフトウェアを作成するとの合意があったことまでは認められない。また，甲第１号証によれば，被告が作成して原告に提示した見積書中には，財務会計及び固定資産管理については何の注釈も付されていないのに，栄養給食については「栄養給食管理システム（ｆｏｒＷＩＮ）（バージョンアップ）」と記載され，被告の「栄養給食については従前のシステムはウィンドウズ機に対応していなかったのでこれを改めたもので，五訂版に沿うものにすることが合意されたわけではない。」との主張に符合する記載となっている。そして，平成１３年４月１１日にされた清算のための協議では栄養給食システムが問題とされていないことは先に認定したとおりである。以上の事実関係からすると，栄養給食システムについては被告が提供したソフトウェアに原・被告間の合意に反する不備が存したと認めることはできない。そして，平成１３年４月にされた清算協議がスムースに実行されていたならば，このソフトウェアはそのまま使用され，四訂版から五訂版への変更は保守管理契約（法省令改正に伴うコンピュータプログラムの作成及びカスタマイズ，甲２号証）によって対応することが予定されていたものである。これらの事情からすると，このソフトウェア相当分については，原告が新たに他の業者から購入したとしても被告の債務不履行と相当因果関係ある損害ということは困難である。
<ウ>　職員給与計算


平成１６年４月３０日判決言渡　同日原本受領　裁判所書記官
平成１５年(ハ)第１１１６７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１６日
判　　　　決
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，６２万６０００円及びこれに対する平成１５年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，貸金業を営む被告において，貸金の担保として原告が所有する自動車１台の引渡しを受け，その後，第三者に当該自動車を処分して，原告の同自動車に対する追求を困難ないし不能とし，もって，当該自動車に対する原告の所有権を侵害し，被告が引渡しを受けた時点における当該自動車の価格相当額の損害を与えたとして，被告に対し，不法行為に基づき，６２万６０００円及びこれに対する平成１５年９月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は，金融業，債務保証業等を，被告は，貸金業，中古自動車販売等を，それぞれ主たる目的とする株式会社である。
(2)　Ａ株式会社（以下「販売会社」という。）は，平成１３年４月２０日，Ｂ以下「買主」という。）との間で，別紙物件目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）につき，以下の約定の割賦販売契約（以下「販売契約」という。）を締結し，買主に対し，本件自動車を引き渡した。
①　支払総額　　代金１２８万４７００円（諸費用・消費税込み）から頭金を控除した残金に下取車残債額を加算した１２６万円に割賦手数
料２３万８３９６円を加算した１４９万８３９６円
②　支払方法　　平成１３年６月から同１９年５月まで，毎月２日限り，１万０９００円（なお，初回は１万５２９６円，ボーナス月の８月と１月は７万円）
③　所有権留保　　自動車の所有権は，販売契約及び次項(3)記載の保証委託
契約の効力発生と同時に販売会社から原告に移転す
る。
(3)　原告は，平成１３年４月２０日，買主との間で，同人の販売会社に対する割賦金合計の支払債務につき保証委託契約を締結し，前項③の所有権留保条項に基づき，本件自動車の所有権を取得した。
(4)　被告は，貸金の担保として，平成１４年６月１５日，買主から本件自動車の引渡しを受け，そのころ第三者に売却した。
２　争点
本件の主たる争点は，被告が買主から貸金の担保として本件自動車の引渡しを受けて第三者に売却した行為（前記１の(4)）が不法行為を構成するか否か，及びこれが肯定された場合の原告の損害額である。
３　当事者の主張の要旨
(1)　原告
ア　被告の不法行為
貸金業を営む被告は，買主に対する融資の審査時，遅くとも本件自動車の売却時までには，買主に車検証の提示を求め，提示がない場合は自ら登録事項等証明書を取り寄せることにより，本件自動車につき買主を所有者として自動車登録がされていないことを容易に知ることができた。そして，本件自動車の処分権限については，販売会社に照会すれば，本件自動車の所有権が原告にあることも容易に知り得たものである。
それにもかかわらず，被告は，前記１の(4)記載のとおり，買主から貸金の担保として本件自動車の引渡しを受け，その後，第三者に売却し，原告の本件自動車に対する追求を困難ないし不能とし，もって，同自動車に対する所有権を侵害したものであって，被告に故意又は過失があることは明らかである。したがって，前記１の(4)記載の被告の行為は，原告に対する不法行為を構成する。
イ　原告の損害
被告の不法行為により，原告は，自動車の価格相当額である６２万６０００円（平成１４年６月時点）の損害を被った。
(2)　被告
ア　被告の不法行為
(ｱ)　買主は，販売契約に基づく支払債務１５２万３０９６円のうち既に３１万０７９６円を支払っているので，既払額に相当する本件自動車の価値を処分する権限がある。
(ｲ)　被告は，買主から本件自動車を買戻権付きで買い取るに当たり，残存ローンを間違いなく支払う意思があることを約束し，また，支払能力もあることを確認して契約締結に至ったものである。また，被告は，買主から買戻しができないので売却してほしい旨の再三の申入れを受けて第三者に売却したものであるが，その際にも，買主において今後もローンを誠実に支払っていくことを確認している。
したがって，被告には，本件自動車に対する原告の所有権を侵害したことにつき，故意も過失もない。
イ　原告の損害
原告の主張は，否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　被告の不法行為について
(1)　前提となる事実，証拠（甲１，２，４ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，平成１４年６月初めころ，買主に対し，本件自動車を担保に２０万円を弁済期を３か月後と定めて貸し付けているが，その際，買主から自動車がローン中である旨を告げられ，本件自動車の所有権が販売店ないしはその売買代金に係る融資・保証等をした金融機関等に留保されていることを認識しつつ，買主から，貸金の担保として自動車の引渡しを受けた。イ　被告は，買主が前項の借入金の返済を遅滞したので，担保権を実行すべく本件自動車を第三者に売却した。
ウ　販売契約及びこれに伴う保証委託契約において，販売会社から原告に移転した本件自動車の所有権は，買主が販売会社に対する賦払金合計の支払債務のすべてを履行した時点で買主に移転する旨，買主は，原告が本件自動車の所有権を留保している間は，善良な管理者の注意をもって本件自動車を使用・保管し，原告の承諾がなければ入質・譲渡・転売・貸与又は担保に供する行為をしてはならない旨が定められている。


平成１０年(ワ)第３３６－１号　配当金返還請求事件
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　原告組合に対し，
(1)　被告Ａは金１５９３万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(2)　被告Ｂは金３１９万８０００円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済
みまで年５分の割合による金員，
(3)　被告Ｃは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(4)　被告Ｄは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(5)　被告Ｅは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(6)　被告Ｆは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(7)　被告Ｇは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(8)　被告Ｈは金１３１５万円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みま
で年５分の割合による金員，
(9)　被告Ｉは金１１２９万６０００円及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済
みまで年５分の割合による金員，
をそれぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１章　当事者の申立て
第１　原告組合
１　主文同旨
２　仮執行宣言
第２　被告ら
１　原告組合の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告組合の負担とする。
第２章　事案の概要等
第１　事案の概要
本件は，松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅補償として愛媛県から漁業補償金の交付を受けた原告組合が，被告らは正組合員としての資格要件を充足していないにもかかわらず正組合員として配分金を受領したとして，不当利得返還請求権に基づき，被告らに対し，受領した配分金の返還を求めた事案である。
第２　争点の前提となる事実（証拠を摘示した以外は争いのない事実）
１　原告組合
(1)　原告組合は，水産業協同組合法（以下「水協法」という。）に基づき設立された漁業協同組合である。
(2)　Ｊは，平成８年７月２日から原告組合の代表理事組合長の職にある者である（弁論の全趣旨）。
２　組合員資格
(1)　水協法１８条に基づく組合定款８条によれば，「この組合の地区内に住所を有し，かつ，１年を通じて９０日をこえて漁業を営みまたはこれに従事する漁民」（１項１号）は正組合員になることができるとされ，「この組合の地区内に住所を有する漁民で，１項１号に掲げる以外のもの」，「この組合の地区内に住所を有しない漁民で，その営みまたは従事する漁業の根拠地がこの組合の地区内にあるもの」は准組合員になることができるとされており，他方，水協法２７条，組合定款１４条によれば，「組合員たる資格の喪失」が法定脱退事由とされている（甲１０，弁論の全趣旨）。
(2)　なお，水協法１０条によれば，「漁業」とは，水産動植物の採捕又は養殖の事業をいい，「漁民」とは，漁業を営む個人又は漁業を営む者のために水産動植物の採捕若くは養殖に従事する個人をいうとされている。
３　組合員の加入状況
(1)　原告組合は，旧名称を三津浜町漁業協同組合といい，松山市漁業協同組合が３組合（三津浜町漁業協同組合，松山市高浜漁業協同組合及び松山市漁業協同組合）に組織分裂したことによって昭和４４年３月１５日に法人として成立したものであり，分裂当時，漁業を生業とする２０名程度の組合員によって構成されていた（甲７３，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。(2)　上記分裂の結果，松山市漁業協同組合が単独で有していた共同漁業権伊共第８３号が三津浜町漁業協同組合，松山市漁業協同組合及び松山市今出漁業協同組合の共有となり，伊共第８４号が松山市今出漁業協同組合の単有となったが，昭和４５年ころ以降，組合間において，共同漁業権の帰属，公共事業等の実施に伴う漁業補償金の配分等の問題が持ち上がるようになり，関係者の間においては，各組合の組合員数や保有する漁船数の多寡により漁業権帰属の軽重を問い，漁業補償金配分の基準にすべきであるという考え方が支配するようになった（甲７３，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。(3)　原告組合では，上記のような背景のもと，歴代の組合長等において，共同漁業権の帰属や漁業補償金の配分について少しでも有利な方向に向かうよう組合員数や漁船数の増加獲得を目指し，漁業を営んでいない遊漁者等であっても，その者が船を所有するなどの事情があれば，組合加入を働きかけるようになり，その成果もあって，平成７年７月３１日当時，組合員名簿上，正組合員５０名，准組合員１７名の組合員が存在することになった（甲１，７３，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。
４　ＦＡＺ漁業補償金
(1)　愛媛県は，平成７年５月１９日，原告組合，松山市漁業協同組合，松山市今出漁業協同組合との間で，運輸省第三港湾建設局及び愛媛県が施行する松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅（共同漁業権伊共第８３号及び伊共第８４号の一部放棄等）についての補償金（以下「ＦＡＺ漁業補償金」という。）として２８億５０００万円を支払う旨の漁業補償契約を締結した（甲２，３，弁論の全趣旨）。
(2)　ＦＡＺ漁業補償金は，上記３組合による交渉の結果，７億０２００万円が原告組合に配分されることになり，平成７年５月３１日，その配分がなされた（原告組合代表者，被告Ｇ，弁論の全趣旨）。
５　本件配分決議


(1)　原告組合では，平成６年１２月１６日，臨時総会が開催され，ＦＡＺ漁業補償金に関し，配分委員会（以下「本件配分委員会」という。）を設置して配分基準案を作成すること，Ｊを含む７名を配分委員とすることなどが異議なく承認された（甲４）。
(2)ア　原告組合では，平成６年１２月１９日以降，１１回にわたって本件配分委員会が開催され，平成７年７月２０日，同委員会において，配分基準案（以下「本件配分基準案」という。）が最終決定された（弁論の全趣旨）。イ　本件配分基準案においては，①配分対象額が６億９５００万円，②配分対象組合員が松山市ａ，ｂ地区の正・准組合員，③配分基準日が平成６年１２月３１日（以下「本件配分基準日」という。）現在の組合員，④配分対象者が正組合員４３名，准組合員１５名，その他６名（平成６年１２月３１日以降正組合員加入者５名，他合意配分１名）とされており，⑤各正組合員に対する配分については，６４６万５０００円を「正組合員均等割」とし，「正組合員になって１０年以上で漁業による生活依存度の高い者」（１００パーセント・１８５３万５０００円）を基準として，正組合員としての年数の長短及び漁業による生活依存度の高低に応じて９０，７０，５０，３５，２５パーセントの「正組合員年数割」を加算する方法によって算出することとされた（甲５）。(3)　原告組合では，平成７年７月２９日，理事会が開催され，第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」が上程され，臨時総会を開催することが異議なく承認された（弁論の全趣旨）。
(4)　原告組合では，平成７年８月１０日，臨時総会が開催され，第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」（本件配分基準案）が正組合員５０名中，賛成４１名，反対９名により承認（以下「本件配分決議」という。）された（甲６，原告組合代表者，被告Ｅ）。
６　被告らに対する配分
原告組合は，本件配分決議に基づき，配分対象者に対して本件配分基準案に従った配分を行ったが，そのうち被告らに対する具体的配分金額等は次のとおりである。
(1)　被告Ａ
ア　被告Ａは，昭和６１年９月１９日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満で漁業による生活依存度のやや高い者」として１５９３万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙イ３，６，弁論の全趣旨）。イ　被告Ａは，①運送会社の役員等をしており（甲１１），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１１，乙イ４），③原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（この点については争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１１，２０）。
(2)　被告Ｂ
ア　被告Ｂは，昭和５４年５月７日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「合意配分」として３１９万８０００円の配分を受けた（甲１，５，７，乙イ１，２，５，原告組合代表者，弁論の全趣旨）。
イ　被告Ｂは，①運送会社の役員等をしており（甲１１，乙イ５），②船は所有していたものの，実際には漁業を営んではおらず（乙イ５，調査嘱託の結果），③専ら自船の係留場所を確保し，組合駐車場を利用することを目的として原告組合に加入し（乙イ５），③原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していた（甲７０，乙イ５）。
(3)　被告Ｃ
ア　被告Ｃは，昭和５７年９月１６日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ロ８，弁論の全趣旨）。イ　被告Ｃは，①水産物加工会社の役員等をしており（甲１２，乙ロ４），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず，（甲１２，乙ロ４），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（乙ロ４），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１２，２０，乙ロ４）。
(4)　被告Ｄ
ア　被告Ｄは，昭和６０年１０月４日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ロ６の１～４，１２，弁論の全趣旨）。


イ　被告Ｄは，①自動車修理会社の役員等をしており（甲１３），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１３，乙ロ４，調査嘱託の結果），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（甲１３，乙ロ４），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１３，２０，乙ロ４）。
(5)　被告Ｅ
ア　被告Ｅは，平成４年１月１０日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ロ７，９，被告Ｅ，弁論の全趣旨）。
イ　被告Ｅは，①家具製造販売会社の役員等をしており（被告Ｅ，甲１５，１６），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１５，１６），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（被告Ｅ，乙ロ２），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１５，１６，２０，乙ロ２，被告Ｅ）。
(6)　被告Ｆ
ア　被告Ｆは，平成６年１１月１日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ロ１０，弁論の全趣旨）。イ　被告Ｆは，①運送会社の役員等をしており（甲１７の１・２），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１７の１），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（乙ロ４），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１７の１・２，２０，乙ロ４）。
(7)　被告Ｇ
ア　被告Ｇは，平成２年１０月３日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，乙ロ１０，１１，被告Ｇ，弁論の全趣旨）。
イ　被告Ｇは，①プロパンガスの販売等を行っており（甲１４，乙ハ１），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１４），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（乙ハ１），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１４，２０）。
(8)　被告Ｈ
ア　被告Ｈは，平成４年４月２８日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１，５，７，弁論の全趣旨）。イ　被告Ｈは，①工業会社の経営等をしており（乙ハ３），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（乙ハ３，調査嘱託の結果，弁論の全趣旨），③専ら自船の係留場所を確保する目的で原告組合に加入し（乙ハ３），④原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していた（甲７１，弁論の全趣旨）。
(9)　被告Ｉ
ア　被告Ｉは，平成２年４月２５日に原告組合に加入し，以後，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行し，原告組合において正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の最も低い者」として１１２９万６０００円の配分を受けた（甲１，５，７，弁論の全趣旨）。イ　被告Ｉは，①船舶の修理販売等を行っており（甲１８，１９），②所有する船が漁船登録を受けていたものの，実際には漁業を営んではおらず（甲１８，１９），③原告組合加入当初から本件配分決議当時に至るまで，水協法・組合定款にいう「漁民」に該当することはなかった（争いがない）。また，実際には組合定款の定める地区外に居住していたにもかかわらず，住民票の住所や漁船原簿上の住所を外形のみ組合定款の定める地区内に異動させていた（甲１８ないし２０，乙ロ４）。
７　被告らに対する配分にかかわる刑事事件の存在等


(1)　Ｋ（昭和６１年５月３１日から平成８年６月３０日までの原告組合の組合長），Ｌ（同期間中の原告組合の専務理事）は，被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｉ等に対する配分にかかわる公正証書原本不実記載，同行使，電磁的公正証書原本不実記録，不実記録電磁的公正証書原本供用各被告事件（当庁平成８年(わ)第２２１号，第２４９号，第２７３号，同９年(わ)第９３号，第９７号，第９８号）について，平成１０年９月２１日，有罪判決を受けた（甲２０，乙ロ２，４，被告Ｅ）。
(2)ア　被告Ａは，平成９年３月２２日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載，同行使等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「漁業など全くやっていないので，漁業補償金が配分されるなどとは思ってもいなかったが，もらえるものはもらっておこうと思い，配分金を受け取った。受け取った配分金をいつかは返さなければならなくなるのではないかと不安であった。今回は大変申し訳ないことをしてしまった。」などと供述している（甲１１）。
イ　被告Ｃは，平成９年３月２５日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載，同行使等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「漁業など一切やっていなかったので，漁業補償金の配分を受ける資格など有していないことは十分に分かっていた。妻も補償金を受け取ることには反対していたが，ついつい補償金が欲しくなり，受け取ってしまった。今回のような事件を起こし，大変申し訳ない。」などと供述している（甲１２）。
ウ　被告Ｄは，平成９年３月１９日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載，同行使等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「全く漁業をやっていないのであるから，漁業補償金をもらう理由がないことは分かっていたが，くれるものはもらっておこう，という気持ちで，現在までそのお金は受け取ったままになっている。今回このような大きな事件を起こしてしまい，本当に申し訳ないことをしたと反省している。」などと供述している（甲１３）。
エ　被告Ｅは，平成８年８月１１日，１２日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「今となっては，漁業補償金の話が出た際に辞退すべきであったという気持ちであり，後悔している。配分を受けたお金は自分の方から早く返還したい気持ちだが，組合全体としてまとまらない以上，それもできない状態である。」などと供述している（甲１５，１６）。オ　被告Ｆは，平成８年８月１１日，１２日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「漁業補償金の配分の際，正直なところ私に補償金の配分があるのはおかしいと思っていたが，つい目の前にぶら下がった補償金に欲が出てしまった。本来受け取るべきではなかった補償金については，何とか金策をして漁協に返したいと思っており，毎日肌を焦がして漁に出ている本来もらうべき漁師に配り直してほしい。本当に世間を騒がせた。」などと供述している（甲１７の１・２）。
カ　被告Ｇは，平成８年８月３１日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「私には漁業補償で補償してもらうべき損失がなく，大金をもらうことになり正直なところ嬉しい反面恐いような気持ちもあった。補償金は私が受け取るべきではないことは分かっており，返すべきものと思っているので，どこに返せばいいのか他の人とも相談して対処したいと思っている。」などと供述している（甲１４）。
キ　被告Ｉは，平成８年１０月２２日，平成９年３月３０日，松山地方検察庁において，公正証書原本不実記載等被疑事件の被疑者として取調べを受けたが，その際，自らに対する配分について，「正直なところ私は，一度も魚を売って生活したことがないのに漁業補償金をもらっていいのだろうかという気持ちがあった。今回このようなことをしてしまい申し訳ないと思っている。」などと供述している（甲１８，１９）。
８　組合員資格審査基準の施行等
(1)　原告組合では，平成８年７月ころ以降，愛媛県漁政課等から組合員の資格審査等について指導があり，同年１１月２０日には臨時総会において組合員資格審査委員会規程が制定され，平成９年６月１０日には組合員資格審査基準が施行された（甲７３ないし７５，原告組合代表者）。(2)　原告組合では，その後，組合員名簿上の組合員について，組合員資格審査委員会の審査が行われ，平成９年１０月３０日に開催された同委員会において，２０名を正組合員，１６名を准組合員，本件訴訟の被告９名全員を含む２７名を員外者と決定することが承認された（甲７３，原告組合代表者，被告Ｅ，弁論の全趣旨）。
９　本件訴訟の提起
原告組合は，平成１０年５月６日，本件訴訟を提起し，同年７月３１日には被告らに対して訴状が送達された。
10　別件代表訴訟の存在
Ｊ（原告組合代表者），Ｋ（原告組合の元代表理事組合長），Ｌ（原告組合の元専務理事）の３名は，原告組合の組合員６名を原告とする当庁平成９年(ワ)第７１０号組合員による損害賠償代表訴訟請求事件，平成１０年(ワ)第７７５号損害賠償代表訴訟請求事件の被告とされ，本件配分決議に基づく１４名（Ｊ，本件訴訟の被告９名を含む。）に対する配分は正組合員としての資格要件を充足していない者に対する不正な配分であり，理事としての善管注意義務ないし忠実義務に違反したとして，合計１億７５３１万６０００円の損害賠償を求められている（顕著な事実）。
第３　主要な争点
１　被告らに対する配分は無効であるか否か。
２　仮に被告らに対する配分が無効とされた場合，被告らに対する返還請求は非債弁済ないし不法原因給付を理由に否定されるか否か。
第３章　争点に対する判断
第１　被告らに対する配分は無効であるか否か。


１　漁業協同組合がその有する漁業権を放棄した場合に漁業権消滅の対価として支払われる補償金は，法人としての漁業協同組合に帰属するものというべきであるが，現実に漁業を営むことができなくなることによって損失を被る組合員に配分されるべきものであるところ（最高裁昭和６０年(オ)第７８１号・平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照），被告らに対する配分は，現実に漁業を営んではおらず，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者に対する配分であることが認められるから，漁業権消滅補償金の性質をないがしろにする反社会的行為として，民法９０条の公序良俗に反し無効であり，原告組合は，本件配分決議の無効確認等を待つまでもなく，被告らに対し，不当利得を理由として，受領した配分金の返還を請求することができるというべきである。
２　被告らは，原告組合との関係では，出資の払込み，賦課金の納入等の義務を履行し，従前から正組合員として扱われており，本件配分基準案においても，「漁業による生活依存度の低い者」などとして，被告らの実態に即した配分金額が決定されているのであるから，被告らに対する配分は正当であり，有効である旨主張するが，たとえ被告らの主張するような事情があったとしても，漁業権消滅補償金は，あくまでも組合員の有する収益権の喪失を補償する目的で支払われるものであり，その利益は現実に漁業を営むことができなくなることによって損失を被る組合員が享受すべきものであるから，現実に漁業を営んでいない被告らについては，配分金を受領する法律上の原因を欠如しているというほかなく，被告らに対する配分が正当視されることはないというべきである（なお，被告らは，被告ら以外にも，現実に漁業を営んではおらず，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者が存在する旨指摘するが，本件訴訟においては，被告ら自身について配分金を受領する法律上の原因があるか否かが問題とされているのであるから，仮に被告らの指摘するような事情があったとしても，被告らに対する配分が正当視されるべきいわれはない。）。第２　被告らに対する返還請求は非債弁済ないし不法原因給付を理由に否定されるか否か。
１　被告らは，①原告組合は，本件配分決議当時，被告らが現実に漁業を営んではおらず，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していないことについて，理事はもちろん，組合員全員が認識していたにもかかわらず，被告らに対して配分を行ったのであるから，被告らに対する返還請求は民法７０５条により許されない，②漁業補償金の各組合に対する配分は，各組合の組合員数を基礎に決定されていたところ，原告組合は，実際に正組合員としての資格要件を充足している者が組合の解散事由である２０人未満（水協法６８条４項）しか存在しないような状況にあったにもかかわらず，被告らを正組合員として扱うことによって，それだけ多額のＦＡＺ漁業補償金の配分を受けたのであるから，被告らに対する返還請求は民法７０８条によっても許されない旨主張する。
２　検討
(1)　民法７０８条は，民法９０条の公序良俗違反のような倫理・道徳に反する醜悪な行為をした者に対する制裁として，給付されたものの返還請求を拒否することによって，不法行為の発生を防止することを目的としているものと解されるが，これを広く適用すると，かえって社会的妥当性に反することになるので，その適用については十分な考慮を要するものであり，給付者と受領者の不法性の程度等を比較衡量して，不法性が受領者により多く存する場合には，同条但書により同条本文の適用が排除され，給付者の返還請求が認められるべきである。
そして，民法７０５条は，債務が存在しない場合に広く適用されるのに対し，民法７０８条は，給付の原因が公序良俗に反するような場合について特に定められたものと解されるから，両条が重複して適用になるような場合には，民法７０８条が民法７０５条に優先して適用されると解するのが相当である（民法７０８条但書による不法原因給付受領者に対する制裁の機能を発揮させるためには，不法原因給付受領者が一般の不当利得における受領者よりも不利な取扱いを受けてもやむを得ない。）。
(2)　これを本件についてみると，原告組合については，本訴請求が是認されて被告らから配分金の返還を受けたとしても，前記のような漁業権消滅補償金の性質からして，公正かつ適正な配分基準を作成した上，現実に漁業を営むことができなくなって損失を被った組合員に対して再配分を行うことが予定されるだけで，原告組合自体が経済上格別の利益を得るわけではない（原告組合では，前記認定のとおり，かねてから漁業を営んでいない遊漁者等に対しても組合加入を働きかけていたことは認められるものの，①平成６，７年当時，組合員名簿上の正組合員のうち，被告ら以外に正組合員としての資格要件を充足していない者が実際に何名存在したのか，②愛媛県が原告組合の実情をどの程度把握してＦＡＺ漁業補償金の漁業補償契約を締結したのか，③原告組合，松山市漁業協同組合，松山市今出漁業協同組合の３組合によるＦＡＺ漁業補償金の配分交渉の際，どのような基準により各組合の具体的配分額が決定されたのか，などの点については，証拠上明らかではなく，被告らの主張を踏まえたとしても，被告らが組合員として扱われていなければ原告組合が７億０２００万円のＦＡＺ漁業補償金の配分を受けることができなかったとまで認定することはできない。）。
これに対し，被告らについては，前記認定のとおり，出資の払込み，賦課金の納入等の原告組合に対する義務を履行してきた反面，原告組合において正組合員として扱われ，その多くが組合加入の目的としていた自船の係留場所の確保といった利益は享受してきており，また，もともと漁業を営んではいないのであるから，現実に漁業を営むことができなくなることによる損失を補償するための配分金を受領する理由がないことを実際に認識していたか，少なくとも容易に認識できたことは明らかであり，配分金を受領できないからといって被告ら自身が実害を被るわけではない。他方，仮に被告らに対する返還請求が否定されるとすると，愛媛県の支出に基づく最大１５９３万円もの金員を被告ら各自が理由なく取得することになり，甚しい不当の利得を許容することになる（前記認定のとおり，本件配分自体ではないが，これにかかわる行為について刑事事件の処罰の対象にもなっている。）。
これらの事情に照らすと，原告組合の本訴請求を拒絶することは，不法原因給付者と受給者の衡平を著しく欠き，社会的妥当性に反するものといわざるを得ないから，本件においては，民法７０８条但書が適用され，被告らに対する返還請求は否定されないというべきである。
第３　小括