(1)　決定は，刊行物１発明について，「刊行物１に記載されたマイクロコンピュータはＣＭＯＳ型であるから，該ＲＯＭはＣＭＯＳインバータ等の複数のＣＭＯＳ回路からなるものであって，電源端子と接地端子間にＮ型ＭＯＳトランジスタとＰ型ＭＯＳトランジスタを直列に接続し，両方のゲート及びドレインを共通にして，Ｐ型ＭＯＳトランジスタのソースを電源端子に，Ｎ型ＭＯＳトランジスタのソースを接地端子に接続して，ゲートをオン状態とすることによりＮ型ＭＯＳトランジスタとＰ型ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路に電流が流れるＣＭＯＳトランジスタの構成を複数有することは明らかであって，ＭＯＳＦＥＴがオフ状態での上記リーク電流はサブスレッショルド電流である」（決定謄本９頁最終段落～１０頁第１段落）と認定した上，これに基づき，刊行物１には，「・・・チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１をオフ状態にしてチャンネル長の短いＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を抑えたＣＭＯＳ型マイクロコンピュータ」が記載されていると認定（同頁第２段落）したが，上記認定において，ＭＯＳＦＥＴがオフ状態でのリーク電流はサブスレッショルド電流であるとした点は，誤りである。
(2)　刊行物１（甲３）には，「集積度を上げる為に素子の縮小（チャンネル長を短くする）を行なうと，トランジスタの電流オフ特性が悪くなり，チャンネルでのリーク電流が増加し，スタンバイ状態時の低消費電力化が困難になる欠点があった」（２頁左上欄第２段落）と記載されているにすぎず，「リーク電流」が「サブスレッショルド電流」であるという記載は存在しない。刊行物１発明の出願当時の技術常識を参酌しても，上記「リーク電流」は，「サブスレッショルド電流」とは考えられず，むしろ，以下の理由により，「パンチスルー電流」であると解される。
刊行物１には，上記のとおり，「素子の縮小（チャンネル長を短くする）を行なうと，トランジスタの電流オフ特性が悪くなり」（２頁左上欄第２段落）と記載され，〔発明の構成〕，〔実施例の説明〕及び〔発明の効果〕の欄には，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」や「チャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴ」が記載されており，刊行物１は，一貫してチャンネル長を短くすることによって起こるＭＯＳＦＥＴのリーク電流を問題にしている。
ところで，ＭＯＳＦＥＴのリーク電流について，実験と理論の両面から裏付けられ，体系化された技術文献である刊行物３（甲５，１３，１７〔注，甲１３，１７は決定において引用された以外の頁を含む。〕）には，「図３・１０短チャネルＭＯＳトランジスタのサブスレッショルド特性」（１０６頁）と題する図が記載されており，同図とその説明（１０６頁下から第１段落～１０７頁第１段落）によれば，チャネル長（注，チャンネル長と同義。以下，場合に応じて両者の表記を併用する。）が短くなった時に起こるスイッチング特性の劣化は，主にパンチスルー電流に起因することが分かる。また，刊行物３の図３・１８（甲１３，１１９頁）の破線で示されるように，ＭＯＳトランジスタにおいて，チャネル長が十分長い場合には，サブスレッショルド電流が支配的であり，チャネル長が短い場合には，同図の実線で示されるように，無視できない大きさのパンチスルー電流が流れる。このように，サブスレッショルド電流は，チャネル長が十分長い場合のリーク電流であるのに対して，刊行物１で問題にされているのは，チャンネル長を短くしたときのリーク電流であるから，このリーク電流は，パンチスルー電流と解される。
さらに，刊行物１発明の出願当時の技術水準によれば，パンチスルー電流は，サブスレッショルド電流に比して，約４００倍と桁違いに大きなリーク電流であった（上記図３．１０に基づき引受承継人が作成した説明図〔甲８〕参照）から，刊行物１発明が，パンチスルー電流に比して無視できる程度の大きさにすぎないサブスレッショルド電流の低減に向けられた発明であるとは考えられない。(3)　被告は，短チャネル化に伴ってパンチスルーを起こしたＭＯＳトランジスタは，正常に動作しないから，刊行物１発明がＣＭＯＳトランジスタとして所望の動作をしないようなＭＯＳトランジスタを基本回路としてＣＰＵ及びＲＯＭを構成しているとは考えられないと主張する。しかし，パンチスルー状態でも，一般的性質として，ＭＯＳトランジスタは，正常に動作する場合としない場合とがある。刊行物３の図３・２１（甲１７，１２２頁）には，パンチスルー状態でも正常に動作するＭＯＳトランジスタとそのパラメータが記載されており，パンチスルーでも正常に動作するＭＯＳトランジスタの設計方法が知られていたのであるから，刊行物１のＭＯＳトランジスタには，パンチスルー状態でもトランジスタとしての正常な動作が確保されるようなパラメータが採用されていると考えることが自然である。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の対比における認定の誤り）
(1)　対応関係についての認定の誤り
決定は，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が，それぞれ本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」，「第２ＭＯＳトランジスタ」に相当する旨認定した（決定謄本１３頁第２段落）が，誤りである。
まず，刊行物１の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」は，パンチスルー電流が主要なリーク電流であるＭＯＳトランジスタであるから，サブスレッショルド電流が主要なリーク電流である第１ＭＯＳトランジスタに相当するものではない。


刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」は，刊行物３の図３・４（甲５，９６頁）でいえば，曲線の左端の領域，すなわち，サブスレッショルド電流よりもパンチスルー電流が顕著な領域に存在するＭＯＳトランジスタである。これに対して，サブスレッショルド電流が主要なリーク電流となるのは，上記の図に示される曲線が比較的なだらかな部分であり，本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」は，この曲線が比較的なだらかな領域に位置するＭＯＳトランジスタである。したがって，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」は，「第１ＭＯＳトランジスタ」に相当するものではない。
次に，本件発明１の「第２ＭＯＳトランジスタ」の機能は，本件明細書（甲２）の【請求項１】に，「第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限する」と記載されているように，「第１ＭＯＳトランジスタ」のサブスレッショルド電流を抑制することであるのに対し，刊行物１発明の「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」の機能は，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」に流れるパンチスルー電流を抑制することである。パンチスルー電流は，チャネル長が長いほど小さくできるため，チャネル長の長短はパンチスルー電流の低減を目的とした刊行物１発明においては意味があるが，本件発明１の第２ＭＯＳトランジスタは，第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を制限するものであるから，チャネル長の長短は任意であって，第２ＭＯＳトランジスタが第１ＭＯＳトランジスタよりもチャネル長が長いことは必ずしも要求されない。そして，上記１(2)のとおり，刊行物１にはサブスレッショルド電流についての開示はないから，刊行物１発明の「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」は，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」で構成された回路部１，２を流れるパンチスルー電流を抑制するものと理解せざるを得ない。仮に，刊行物１発明において，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」にもサブスレッショルド電流が流れるとしても，パンチスルー電流の大きさに比較して４００分の１程度のものであるから，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」を流れるサブスレッショルド電流との間に有意の差はなく，したがって，一方で他方を制限するという関係にはならない。また，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」のサブスレッショルド電流を抑制できるかどうかは，チャネル長以外のパラメータに影響されるから，刊行物１発明において，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」に流れるサブスレッショルド電流を抑制する機能を有するとはいえない。
(2)　一致点の認定の誤り
決定は，本件発明１と刊行物１発明は，「第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限する」（決定謄本１３頁第２段落）点で一致すると認定するが，誤りである。
上記のとおり，刊行物１発明の「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１」は，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」で構成された回路部１，２に流れるパンチスルー電流を制限するものであって，サブスレッショルド電流を制限するものではない。仮に，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」にもサブスレッショルド電流が流れるとしても，パンチスルー電流の大きさに比較して約４００分の１程度にすぎない電流であるから，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」に流れるサブスレッショルド電流と有意の差が存在するとは考えられず，したがって，一方で他方を制限するという関係にはならない。
(3)相違点の認定の誤り
決定は，本件発明１と刊行物１発明とを対比し，両者の相違点を，刊行物１には「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型については記載が無い点」（決定謄本１３頁下から第２段落，以下「相違点Ａ」という。）と認定するが，誤りであり，正しくは，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型はＮ型である点」と認定すべきである。刊行物１には，以下のとおり，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」の導電型がＮ型であることが実質的に記載されているか，少なくとも記載されているに等しい。
すなわち，Ｎ型ＭＯＳトランジスタの場合には，より低い電位の側がソースとなり，より高い電位の側がドレインとなる一方，Ｐ型ＭＯＳトランジスタの場合，より高い電位の側がソースとなり，より低い電位の側がドレインとなる（例えば，刊行物４〔甲９〕の９頁の説明）ものであるところ，刊行物１には，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴは，「電源部にドレインが接続」されることが開示され（２頁左上欄最終段落，同頁右上欄第４段落），それと異なる接続は一切記載も，示唆もされておらず，刊行物１の「電源部」は高電位側であるから，高電位側にドレインを接続した「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１」がＮ型ＭＯＳトランジスタであることは，当業者に明らかである。


また，Ｎ型ＭＯＳトランジスタであるということはソースホロア接続であることを意味するところ，パンチスルー電流は，電源電圧が低くなると小さくなるため，ソースホロア接続として回路に印加される電源電圧を低下させることは，素子の信頼性向上という点からも技術的合理性が認められる。３　取消事由３（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）(1)　決定は，相違点Ａについて，「刊行物２に記載された発明を刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）に適用して，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴをｐチャネルＭＯＳトランジスタとすること（注，相違点Ａに係る構成）は，当業者が容易に推考できた」（決定謄本１４頁第２段落）と判断するが，誤りである。(2)　まず，決定は，上記のとおり，刊行物１発明の認定を誤り，本件発明１との一致点及び相違点の認定を誤っているから，これに基づく容易想到性の判断も当然誤りである。
(3)　また，刊行物１発明と刊行物２に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）とは，各々の回路の性格上，組み合わせることができないものである。すなわち，刊行物１発明は，ソースホロア接続でなければならないのに対し，刊行物２発明は，ソース接地接続でなければならないから，両者を組み合わせることには，動機付けがない。のみならず，仮に，刊行物１発明に，刊行物２発明を適用して，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１」の導電型をＰ型にしたとすれば，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」にはパンチスルー電流が流れ，そのスイッチング特性を劣化させることになるから，本来，両者を組み合わせることはできない。
４　取消事由４（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）(1)　決定は，「本件請求項２に係る発明（注，本件発明２）は，本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）のサブスレッショルド電流は，『第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れること』と限定するものであるが，刊行物３に記載のように，チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加することは当業者に周知の事項であるから，これを格別のものと認めることはできない」（決定謄本１４頁第３段落）と判断するが，誤りである。
(2)　刊行物３（甲５）には，「チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加すること」は，記載されていない。刊行物３には，図３・１０に，チャネル長が１．１μｍから３．６μｍのものについてのデータが示されているにすぎず，１μｍ以下のデータは示されていない。同刊行物の図３・１１では，チャネル長が１μｍ近傍において，サブスレッショルド係数が急激に大きくなっているが，これはサブスレッショルド電流の増加を意味するものではなく，パンチスルー電流の増加を意味するものである。被告は，「チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加する」ことは周知の事項であるとするが，根拠がない。
(3)　決定の「格別のものと認めることはできない」との判断は，チャネル長「０．１μｍ領域」の格別性を看過するものである。本件明細書（甲２）には，微細化の進展に伴い，しきい値電圧が低くなると，サブスレッショルド電流の大きさが無視できなくなることが記載されており（段落【０００４】），日経マイクロデバイス平成１２年８月号（甲１６）にも，同様の問題が指摘されていて，その対策の実用化が開始されたことが理解される。本件発明２は，「０．１μｍ領域」に至って初めて顕在化した問題を解決する技術的手段を提供するものであるという点で，格別の意義を有するものである。決定がこの点を誤認し，本件発明２における「０．１μｍ領域」に関する限定を格別なものではないとしたことは，誤りである。
５　取消事由５（本件発明３の容易想到性についての判断の誤り）(1)　決定は，「本件請求項３に係る発明（注，本件発明３）は，本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）の第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値を，『第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいこと』と限定するものであるが，・・・刊行物１に記載された発明（注，刊行物１発明）の『ＭＯＳＦＥＴ１１は相対的にチャネル長が長く，ＲＯＭ２は相対的にチャネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成される』ことは，本件請求項３に係る発明の『第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値を，第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいこと』に相当していることは明らかであるから，これを格別のものと認めることはできない」（決定謄本１４頁下から第３段落）と判断するが，誤りである。
(2)　決定の上記判断は，まず，本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」，「第２ＭＯＳトランジスタ」が，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」にそれぞれ対応するという誤った前提に基づいているから，誤りである。
また，本件発明３は，本件明細書（甲２）の，「リーク電流を小さくするためには，スイッチＳ１のｐチャネルＭＯＳトランジスタのしきい値電圧を大きくするか・・・」（段落【００２１】）という記載に基づくものであり，サブスレッショルド電流は，しきい値電圧が大きいほど小さくなるため，「第２ＭＯＳトランジスタ」のしきい値電圧を「第１ＭＯＳトランジスタ」のしきい値電圧よりも大きくすることで，サブスレッショルド電流を制限することができる。これは制限する対象が，パンチスルー電流ではなく，サブスレッショルド電流であることによって，有効となる構成であり，決定の上記判断は，このような格別の意味のある限定を看過しているから，誤りといわざるを得ない。
(3)　被告は，長チャンネルＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，短チャンネルＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値より大きいということは技術常識であると主張するが，しきい値電圧の大小は，他のパラメーターに依存するから，被告の主張の上記主張は誤りである。


(4)　本件特許請求の範囲の請求項３は，請求項１又は２に従属するものであり，請求項１及び２に係る発明（本件発明１及び２）についての容易想到性の判断に誤りがあるから，本件発明３の容易想到性の判断も誤りである。６　取消事由６（本件発明４ないし１７，２６ないし３７の容易想到性についての判断の誤り）
決定は，本件発明４ないし１７，２６ないし３７の容易想到性の判断において，①本件発明４，９，１２，１５ないし１７，２６ないし２９，３５ないし３７については，取消事由１及び２と同様の誤りに基づき，これらを容易想到とする誤りを犯し，また，②本件発明５，１０及び１３については，取消事由１及び２に加えて取消事由４とも同様の誤りに基づき，③本件発明６ないし８，１１及び１４については，取消事由１及び２に加えて取消事由４及び５とも同様の誤りに基づき，④本件発明３０ないし３４については，取消事由１及び２に加えて取消事由５とも同様の誤りに基づき，いずれも誤った判断をした違法がある。
第５　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，引受承継人主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）について(1)　刊行物１に記載された「チャンネルでのリーク電流」は，以下のとおり，サブスレッショルド電流であることが明らかである。
刊行物１発明は，ＣＭＯＳ型マイクロコンピュータにおいて，チャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成されるＣＰＵ１及びＲＯＭ２のスタンバイ状態時に流れるリーク電流を抑え，低消費電力化を図ることを課題としている。ところで，ＣＭＯＳ型集積回路の基本回路であるＣＭＯＳインバータにおいて，チャネル部をリークする電流がサブスレッショルド電流であることはよく知られたことであるから，そのスタンバイ時の消費電力がサブスレッショルド電流によることは技術常識である。また，短チャネル効果によりＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の制御が難しくなり，サブスレッショルド電流が増加するという問題に対して，サブスレッショルド電流を防止するという課題も技術常識である。したがって，刊行物１発明におけるチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成されるＣＰＵ１及びＲＯＭ２のスタンバイ状態時に流れるリーク電流が，スタンバイ状態時に流れるサブスレッショルド電流であること，すなわち，「ＭＯＳＦＥＴがオフ状態での上記リーク電流はサブスレッショルド電流である」（決定謄本１０頁第１段落）ことは，明らかである。
(2)　引受承継人は，刊行物１に記載された「リーク電流」は，パンチスルー電流であると主張するが，失当である。短チャネル化に伴ってパンチスルーを起こしたＭＯＳトランジスタは，そのスイッチング特性が劣化して致命的な動作不良を引き起こし，また，ゲート電圧で電流を制御できなくなってＭＯＳトランジスタとして動作しなくなる（刊行物３，４）。刊行物１発明が，ＣＭＯＳトランジスタとして所望の動作が得られないようなＭＯＳトランジスタを基本回路として，ＣＰＵ及びＲＯＭを構成しているとは考えられない。ＭＯＳトランジスタの設計者は，ＭＯＳトランジスタの所望の動作を得られるようにパラメータを設計するものであるから，激しいショートチャネル効果やパンチスルー現象をもたらすパラメータを採用してＭＯＳトランジスタを設計することはあり得ず，刊行物１発明のＭＯＳトランジスタは，ＭＯＳトランジスタとして通常の動作を前提としているものと考えるのが当業者の素直な理解である。
(3)　引受承継人は，また，刊行物１発明の出願当時の技術水準によれば，パンチスルー電流はサブスレッショルド電流の約４００倍と大きいから，刊行物１発明がパンチスルー電流に比して無視できる程度の大きさにすぎないサブスレッショルド電流の低減に向けられた発明とは考えられないと主張するが，引受承継人が「約４００倍」の根拠とする甲８説明資料は，刊行物３の図３・１０の解釈を誤っており，引受承継人の主張は，根拠に欠けるものである。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の対比における認定の誤り）について(1)　引受承継人は，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」，「第２ＭＯＳトランジスタ」にそれぞれ相当するとの決定の認定（決定謄本１３頁第２段落）が誤りであると主張する。
しかし，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」のスタンバイ状態時のリーク電流がサブスレッショルド電流であることは，上記１のとおりであり，また，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」は，チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタのスタンバイ状態時のリーク電流，すなわち，サブスレッショルド電流を抑える機能を有するものであるから，刊行物１発明の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が，それぞれ本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」，「第２ＭＯＳトランジスタ」に相当することは明らかである。
(2)　引受承継人は，また，決定が，本件発明１と刊行物１発明とは，「第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限する」（決定謄本１３頁第２段落）点で一致すると認定したことは誤りであると主張するが，その認定に誤りのないことは，上記(1)から明らかである。


(3)　引受承継人は，さらに，決定が，相違点Ａを，刊行物１には「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型については記載が無い点」（決定謄本１３頁下から第２段落）と認定したことが誤りであると主張するが，失当である。確かに，刊行物４（甲９）９頁には，Ｎ型ＭＯＳトランジスタの場合，より低い電位の側がソースとなり，より高い電位の側がドレインとなる一方，Ｐ型ＭＯＳトランジスタの場合，より高い電位の側がソースとなり，より低い電位の側がドレインとなることが記載されている。しかしながら，これは回路の基本を記述したものにすぎず，実際のデバイスにおいては，キャリアの流入，流出方向にかかわらず，ｐチャネル型ＭＯＳＦＥＴのドレインを高電位側に接続することがあり得ることは，例えば，特開平５－６２４８６号公報（乙８，以下「乙８公報」という。）の記載からも明らかであるから，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１の電源部にドレインが接続されることのみを理由として，刊行物１発明のチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１の導電型をＮ型であると断定することはできない。３　取消事由３（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について引受承継人は，「刊行物２に記載された発明を刊行物１に記載された発明に適用して，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴをｐチャネルＭＯＳトランジスタとすることは，当業者が容易に推考できた」（決定謄本１４頁第１段落）とした決定の判断が誤りであると主張する。
しかし，刊行物１発明と刊行物２発明とは，ＭＯＳトランジスタのオン・オフを制御信号によって制御する点で同じ技術分野に属するものであり，刊行物２発明のＰ型ＭＯＳＦＥＴを，刊行物１発明に適用することを阻害する要因は存在しない。仮に，刊行物１発明のチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型がＮ型であるとしても，高い電源電圧を降圧して低い電圧を供給する電源降圧回路をＣＭＯＳ回路に設けることは，通常よく行われていることである。また，特開昭５７－１７２７６１号公報（乙６，以下「乙６公報」という。）に，「次に低電圧に変換された電源電圧の印加方式について具体例を述べる。第８図は，チップ内の間接周辺回路のすべて（ＰＧ１，ＰＧ２など）に，共通の電圧コンバータ３０からの電圧ＶＤＰを供給する方式である。・・・この場合３０が電流供給能力が十分あれば・・・ＶＤＰの電源変動は特に問題はない。しかし３０の電流供給能力が小さければ・・・各ＰＧ毎に電圧コンバータをつけるので上記欠点はなくなる」（７頁左上欄第２段落～右上欄第１段落）と記載されているように，電源降圧回路を設けても，これにより電流供給能力を制約することはないことも，当業者において周知の事項であるから，スタンバイ状態時のサブスレッショルド電流を抑えるためにチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴとして，Ｐ型ＭＯＳトランジスタを採用することを阻害する要因があるとはいえない。
４　取消事由４（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について引受承継人は，本件発明２において，サブスレッショルド電流が「第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れること」とした限定を，格別のものではないとした決定の判断が誤りであると主張する。しかし，刊行物３（甲５）には，「短チャネルＭＯＳトランジスタの場合には，チャネル長が短くなるにつれてサブスレッショルド特性に図３・１０に示すように二つの変化が現われる。一つは短チャネルに伴ってしきい値電圧が低下することによって生じるドレイン電流の増加である。・・・前者の場合にはサブスレッショルド特性がゲート電圧軸に沿って低電圧側へ平行移動するだけでサブスレッショルド係数の変化はほとんどない」（１０６頁最終段落～１０７頁第１段落）との記載があり，同刊行物の図３・１０のチャネル長が１．１μｍから３．６μｍのものについてのサブスレッショルド特性の変化から，１μｍ以下ではサブスレッショルド特性のデータは，ゲート電圧軸に沿って低電圧側へ移動することは明らかであるから，同図によれば，１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加するものと認められる。
したがって，決定が，「チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加することは当業者に周知の事項である」（決定謄本１４頁第３段落）と認定し，これに基づいて，０．１μｍ以下の限定を格別なものではないと判断したことに誤りはない。
５　取消事由５（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）についてチャネル長を短くすると短チャネル効果（ショートチャネル効果）により，しきい値電圧が長チャネルＭＯＳトランジスタのしきい値電圧に比べて小さくなることは，技術常識である（刊行物３，４）。刊行物１（甲３）にも，「この実施例は，・・・相対的にチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成されるＣＰＵ１及びＲＯＭ２と，相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴで構成され」（２頁右上欄最終段落）として，チャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴとチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴのチャンネル長が，相対的な関係にあることが明記され，「本発明（注，刊行物１発明）はマイクロコンピュータに関し，特にＣＭＯＳ型で１チップに構成され，スタンバイ機能を有するマイクロコンピュータに関する」（１頁右下欄第１段落）として，チャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴとチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴは１チップである旨記載されており，両ＭＯＳＦＥＴのパラメータは，チャンネル長を除いて格別異なるものではないと解されるから，チャンネル長の長いＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値は，チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことは明らかである。したがって，第２ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値を第１ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧の絶対値よりも大きいことの限定は格別なものではなく，決定の判断に誤りはない。


６　取消事由６（本件発明４ないし１７，２６ないし３７の容易想到性の判断の誤り）について
引受承継人主張の取消事由１ないし５はいずれも理由がないから，これらの取消事由５が成り立つことを前提として，本件発明４ないし１７，２６ないし３７の容易想到性の判断の誤りをいう引受承継人の主張に理由がないことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）について(1)　引受承継人は，決定が，刊行物１発明においてＲＯＭのＣＭＯＳ回路を構成するチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴについて，「ＭＯＳＦＥＴがオフ状態での上記リーク電流はサブスレッショルド電流である」（決定謄本１０頁第１段落）と認定した上，これに基づいて，刊行物１には，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１をオフ状態にしてチャンネル長の短いＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を抑えたＣＭＯＳ型マイクロコンピュータ」が記載されていると認定した（同頁第２段落）ことは誤りであると主張する。
(2)　そこで検討すると，刊行物１（甲３）には，以下の(ｱ)～(ｵ)の記載がある。
(ｱ)　「（１）電源部にドレインが接続しゲートに入力される制御信号によりオンオフする相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴと，該ＭＯＳＦＥＴのソースに接続し相対的にチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成される回路部と，相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴで構成され前記電源部に直接に接続する回路部とを含むことを特徴とするマイクロコンピュータ。（２）相対的にチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成される回路部がＣＰＵ及びＲＯＭであり，相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴで構成される回路部がＲＡＭ，発振回路部及びスタンバイ制御フリップフロップである特許請求の範囲第（１）項記載のマイクロコンピュータ。」（１頁「２　特許請求の範囲」）
(ｲ)　「〔発明の属する技術分野〕本発明（注，刊行物１発明）はマイクロコンピュータに関し，特にＣＭＯＳ型で１チップに構成され，スタンバイ機能を有するマイクロコンピュータに関する。」（１頁右下欄第１段落）(ｳ)　「〔従来技術〕従来，マイクロコンピュータの信頼性を上げるために，スタンバイ機能を有するマイクロコンピュータが使用されている。・・・しかし，集積度を上げる為に素子の縮小（チャンネル長を短くする）を行なうと，トランジスタの電流オフ特性が悪くなり，チャンネルでのリーク電流が増加し，スタンバイ状態時の低消費電力化が困難になる欠点があった。〔発明の目的〕本発明の目的は，上記欠点を除去し，スタンバイ状態でもリーク電流を抑え，低消費電力化を計ることのできるＣＭＯＳ型のマイクロコンピュータを提供することにある。」（１頁右下欄第２段落～２頁左上欄第３段落）
(ｴ)　「〔実施例の説明〕次に，本発明の実施例について図面を用いて説明する。第２図は本発明の一実施例のブロック図である，この実施例は，電源部に接続する電源端子５にドレインが接続し，ゲートに入力される制御信号によりオンオフする相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１と，このＭＯＳＦＥＴ１１のソースに接続し相対的にチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成されるＣＰＵ１及びＲＯＭ２と，相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴで構成され，電源部の電源端子６に直接に接続するＲＡＭ３，発振回路部４及びスタンバイ制御フリップフロップ５とを含んで構成される。即ち，データを保持する必要のある回路部及び制御部はチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴで構成し，データの保持の必要のない回路部はチャンネル長の短いＭＯＳＦＥＴで構成する。次に，この実施例の動作について説明する。スタンバイ状態の要求がＣＰＵ１で発生した場合，スタンバイ制御フリップフロップ５はスタンバイ制御フリップフロップセット信号８でセットされ，ＭＯＳＦＥＴ１１をＭＯＳＦＥＴ制御信号１９でオフさせ，同時に発振回路部４を制御して発振を停止させてスタンバイ状態へ移行し，ＲＡＭ３のデータとスタンバイ制御フリップフロップ５の出力のみを保持する。従って，ＲＡＭ３，発振回路部４，スタンバイ制御フリップフロップ５とＭＯＳＦＥＴ１１をチャンネル長の長いＭＯＳトランジスタで構成する事によって低スタンバイ電源電流が達成される。」
（２頁右上欄第３段落～左下欄最終段落）
(ｵ)　「〔発明の効果〕本発明は，以上説明したように，ＭＯＳＦＥＴ１１とデータ保持の必要な回路部とその制御回路部をチャンネル長の長いＭＯＳトランジスタで構成し，スタンバイ時，リーク電流を抑え，低消費電力化ができかつデータ保持の必要のない回路部分でチャンネル長の短い素子が使用出来る事により集積度を高められる効果がある。」（２頁右下欄第２段落）


以上の記載によれば，刊行物１には，リーク電流に関して，①集積度を上げるために素子の縮小（チャンネル長を短くする）を行うと，トランジスタの電流オフ特性が悪くなり，チャンネルでのリーク電流が増加し，スタンバイ状態時の低消費電力化が困難になること（上記(ｳ）），②ＭＯＳＦＥＴ１１とデータ保持が必要な回路部とその制御回路部をチャンネル長の長いＭＯＳトランジスタで構成することによって，スタンバイ時，リーク電流を抑え，低消費電力化ができ，かつ，データ保持の必要のない回路部分でチャンネル長の短い素子が使用できることにより集積度を高められること（同(ｵ)）が開示されていると認められるが，ＭＯＳＦＥＴ１１がオフ状態でのリーク電流の種類に関しては，サブスレッショルド電流であるとも，パンチスルー電流であるとも，具体的な記載はない。(3)　ところで，特許発明が刊行物に記載された発明に基づいて容易に想到し得たか否かは，特許発明の出願時を基準として判断されるから，刊行物に記載された発明の認定も，これを容易想到性の判断の基礎とする場合には，特許発明の出願時における当業者の技術常識を参酌して行うべきである。そこで，リーク電流に関して，本件出願に係る本件優先日当時の技術常識を示すものと認められる刊行物３（甲５，１３，１７，乙１）を参照すると，同刊行物には，以下の(ｶ)～(ｼ)の記載がある。
(ｶ)　「短チャネル効果としてまず取り上げられるのが短チャネル化に伴うしきい値電圧の低下である。ｎチャネル素子，ｐチャネル素子にかかわらず，チャネル長が短くなるにつれてしきい値電圧の絶対値｜Ｖｔｈ｜が小さくなってくる。この低下の度合はドレイン電圧に依存することはもちろんのこと，基板不純物濃度，ソース－ドレイン拡散層深さ，ゲート酸化膜厚などによって変わってくる。以下に，ｎチャネルＭＯＳトランジスタを例にとって，しきい値電圧の各パラメータ依存性を示す。図３・４はしきい値電圧各Ｖｔｈのチャネル長Ｌ依存性をそれぞれ，ドレイン電圧ＶＤＳ，基盤バイアス電圧ＶＢＳ，ゲート酸化膜厚，基板不純物濃度およびソース－ドレイン拡散層深さをパラメータとして２次元数値解析により求めた結果である。図からわかるように，ドレイン電圧を大きくするほど，基板バイアスを深くするほど，ゲート酸化膜を厚くするほど，基板不純物濃度を低くするほど，ソース－ドレイン拡散層深さを深くするほど短チャネル化に伴うしきい値電圧の低下が激しくなっている。」（９５頁第３段落）
(ｷ)　「短チャネル効果によるしきい値電圧の低下の度合は多くのパラメータに依存するため，チャネル長の違った多くのＭＯＳトランジスタで構成されるＬＳＩやＶＬＳＩではこのようなパラメータをすべて考慮して各ＭＯＳトランジスタのしきい値電圧が所定の値になるように設定することが重要な課題となる。」（１０２頁第２段落）
(ｸ)　「しきい値電圧近傍またはそれ以下の電圧をゲート電極に印加したとき流れる弱反転状態でのドレイン電流とゲート電圧の関係を，サブスレッショルド特性と呼ぶ。この特性はスイッチング素子としてのＭＯＳトランジスタの性能を決める重要な特性である。この特性の傾きが大きければ大きいほど，素子を導通させるのに必要な電圧の振幅が小さくて済み，高速低消費電力のスイッチング動作が可能となる。また，電荷を保持する必要があるＭＯＳメモリやダイナミック・シフトレジスタなどでは，サブスレッショルド特性が良くないとリーク電流による電荷消失が起こって，致命的な動作不良を引き起すことにもなる。」（同頁第３段落）(ｹ)　「短チャネルＭＯＳトランジスタの場合には，チャネル長が短くなるにつれてサブスレッショルド特性に図３・１０に示すように二つの変化が現われる。一つは短チャネルに伴ってしきい値電圧が低下することによって生じるドレイン電流の増加である。もう一つはパンチスルーが起こるほどにチャネルが短くなったときに生じるドレイン電流の増加である。前者の場合にはサブスレッショルド特性がゲート電圧軸に沿って低電圧側へ平行移動するだけでサブスレッショルド係数の変化はほとんどない。しかし，後者の場合にはパンチスルー気味になっているため，ドレイン電流に対するゲート電圧の影響が低下し，サブスレッショルド特性の傾きが緩かになる。そのため，サブスレッショルド係数Ｓは図３・１１に示すようにチャネル長が短くなるにつれて急激に増大する。すなわち，短チャネル化に伴ってスイッチング特性が劣化することになる。」（１０６頁第２段落～１０７頁第１段落）
(ｺ)　「パンチスルー現象については，ソース－ドレイン間耐圧を制限する重要な要因であるので，次の３・１・１ｄでさらに詳細に述べることにする。
ｄ．ソース－ドレイン間耐圧
ソース－ドレイン間耐圧は短チャネルＭＯＳトランジスタが動作する電源電圧の限界を決める特性として重要である。図３・１６にＭＯＳトランジスタのソース－ドレイン間耐圧ＢＶＤＳのチャネル長依存性を示す。図でＢＶＤＳＡはゲート電圧が０Ｖのときのアバランシェ破壊耐圧，ＢＶＤＳＰはゲート電圧が０Ｖで１０
－７
Ａのドレイン電流が流れるときのドレイン電圧である。短チャネル領域でのＢＶＤＳＰはソース－ドレイン間のパンチスルー耐圧となる。また，ＢＶＤＳminはゲート電圧を変えたときのソース－ドレイン間耐圧の最小値である。図からわかるように，チャネル長が短くなるにつれてソース－ドレイン間耐圧は急激に低下してくる。そのため，電源電圧を変えないでチャネル長をどこまでも短くしていくことは不可能で，ソース－ドレイン間耐圧の点から適正な電源電圧の値とチャネル長を決めることが短チャネルＭＯＳトランジスタの設計の際に特に重要となる。しかし，通常，電源電圧はＬＳｌやＶＬＳ１を搭載する装置やシステムの事情によって決まっていることが多いので，デバイス定教の最適化や高耐圧化構造の検討を十分に行って，電源電圧の変更はできるだけ避けるようにしている。」（１１５頁第２段落～１１６頁第１段落）


(ｻ)　「そこで，パンチスルーに密接に関係しているサブスレッショルド領域からパンチスルー領域にまでにわたって，ドレイン電流－電圧特性をもう一度考えてみることにする。図３・１８はこのようなドレイン電流－電圧特性を模式的に示した図である。図に示すように，電流－電圧特性はそれを律速している要因によって四つの領域に分けて考えることができる。領域Ⅰはサブスレッショルド電流の算出の際に取り扱ったように電流がキャリアの拡散によって運ばれる領域である。長チャネルＭＯＳトランジスタでは図中，破線で示したようにこの電流が支配的でアバランシェ降伏が起こるまではほぼ一定値に飽和した拡散電流が流れる。しかし，短チャネルＭＯＳトランジスタではドレイン電圧を増していくとソース近傍の電位障壁の高さがドレイン電圧によって下げられるＤＩＢＬ効果が顕著になってくるので，領域Ⅱ，Ⅲで示すようにドレイン電流は増加する。・・・そのため，図３・１８に示すように領域Ⅱにおける電流のドレイン電圧依存性は小さくなる。この領域はソースとドレインの空乏層が直接つながった強いパンチスルーの状態とは様相が違っているがソース－ドレイン間が基板表面で空乏層によってつながっており，かつ，ドレイン電圧でソース近傍の電位壁の高さを変えることができるので弱いパンチスルー状態にあると考えられる。そこでこの領域を弱い表面パンチスルー領域と呼ぶことにする。領域Ⅱの状態からドレイン電圧をさらに増やしていくとドレインの空乏層がソース側まで伸びていき，基板表面または内部でソース・ドレインの空乏層が直接つながるようになる。この状態では図３．１９（ｂ）に示すように，ドレイン電圧によってソース近傍の電位障壁の高さがＤＩＢＬ効果によって直接下げられるので図３・１８の領域Ⅲで示すように大きな電流が流れる。この領域をパンチスルーを起こす位置の違いに応じて強い表面パンチスルーまたは基板パンチスルー領域と呼ぶ。基板パンチスルーの状態はちょうどバイポーラトランジスタのパンチスルーと似た状態であり，ゲート電圧依存性は非常に小さい。」（１１８頁最終段落～１２０頁第１段落）
(ｼ）「実際のデバイスでは領域Ⅱと領域Ⅲが必ずしも明確に区別されているとは限らない。ⅡとⅢと領域が混じっていたり，Ⅱの領域がなくていきなりⅢの領域に入る場合もある。しかし，表面パンチスルーと基板パンチスルーの分離はパンチスルー電流のゲート電圧および基板バイアス電圧依存性をみることによってある程度は可能である。すなわち，図３・２０に示すように，表面パンチスルーが支配的である場合には電流はゲート電圧に対して強い依存性を示し，基板バイアス電圧を変えてもあまり変化しない。逆に，基板パンチスルーが支配的な場合には基板バイアス電圧によって大きく変化し，ゲート電圧依存性は少ない。」（１２０頁最終
段落～１２１頁第１段落）
上記各記載によれば，刊行物１発明の認定に当たり参酌される本件優先日当時の技術常識として，①チャネル長が短くなるにつれてしきい値電圧の絶対値｜Ｖｔｈ｜が小さくなること（上記(ｶ)），②短チャネルＭＯＳトランジスタは，短チャネルに伴ってしきい値電圧が低下することによってドレイン電流の増加，すなわちサブスレッショルド電流の増加が生じるが，サブスレッショルド特性はゲート電圧軸に沿って低電圧側へ平行移動するだけでサブスレッショルド係数の変化はほとんどないこと，パンチスルーが起こるほどにチャネルが短くなったときは，パンチスルー電流によるドレイン電流の増加が起こり，サブスレッショルド特性の傾きが緩やかになること（上記(ｹ)），③ソース－ドレイン間耐圧ＢＶＤＳは短チャネルＭＯＳトランジスタが動作する電源電圧の限界を決める特性であって，短チャネル領域での耐圧ＢＶＤＳＰ（ゲート電圧が０Ｖで１０－７Ａのドレイン電流が流れるときのドレイン電圧）はソース－ドレイン間のパンチスルー耐圧となること（上記(ｺ)），④ドレイン電流－電圧特性は，電圧が低い方から，領域Ⅰ（電流〔サブスレッショルド電流〕がキャリアの拡散によって運ばれる領域），領域Ⅱ（弱い表面パンチスルー領域），領域Ⅲ（強い表面パンチスルーまたは基板パンチスルー領域）があり，電流が領域Ⅰ，Ⅱ，Ⅲに従って増大すること（上記(ｻ)）が把握される。（4）上記(2)及び(3)によれば，刊行物１に記載のマイクロコンピュータにおいても，集積度を上げるために素子の縮小（チャネル長を短くする）を進めると，トランジスタのしきい値電圧が低下することによるドレイン電流の増加，すなわち，サブスレッショルド電流の増加が起こり，更に素子の縮小を進めると，ドレイン電圧は，パンチスルー耐圧になり，これよりも素子の縮小をすれば，パンチスルー電流が発生し，増大するようになるということが明らかである。そうすると，仮に，刊行物１に記載された「リーク電流」が，引受承継人のいうパンチスルー電流であるとすれば，刊行物１の集積回路は，電源電圧をパンチスルー耐圧を超えたものとし，サブスレッショルド電流よりもはるかに増大したリーク電流を許容した設計を前提としていることになるが，これは，耐圧を超えた設計を行っていることにほかならないから，当業者において，通常，想定し得ないことというべきである。また，素子の縮小を行う場合に，これを耐圧の範囲内で行うことは技術常識であり，その場合に生じるリーク電流は，サブスレッショルド電流であるから，刊行物１に記載のリーク電流は，サブスレッショルド電流であると解することが理にかなっている。
したがって，決定が刊行物１に記載の「リーク電流」をサブスレッショルド電流と認定したことに誤りはない。
(5)　引受承継人は，刊行物３によれば，サブスレッショルド電流は，チャネル長が十分長い場合のリーク電流であるのに対して，刊行物１発明はチャネル長を短くしたときのリーク電流を問題にしているから，そのリーク電流はパンチスルー電流である，パンチスルー電流はサブスレッショルド電流よりも桁違いに大きく，これに比べればサブスレッショルド電流は無視し得る程度のものであるから，刊行物１が問題にしているチャネル長を短くすることによって生じるリーク電流は，サブスレッショルド電流ではないなどと主張する。


しかしながら，ソース－ドレイン間耐圧は，ドレイン電圧に依存し（上記(3)(ｺ)），原告（脱退）株式会社日立製作所の主任研究員Ａ作成の「プロセス技術の進展に伴うＭＯＳトランジスタサブスレッショルド電流値の推移について」と題する資料（甲１１）の表１「最小チャネル長の推移に伴うトランジスタのパラメータの変化」に示されるように，通常は，短チャネル化に伴ってドレイン電圧（電源電圧）を低下させておく設計が行われているから，そのような設計において，チャネル長が短いときに問題となるリーク電流は，サブスレッショルド電流であって，これに対処することが刊行物１発明における技術課題であったということができる。パンチスルー電流はサブスレッショルド電流よりも桁違いに大きいとしても，パンチスルー電流が発生しないように耐圧を決定することができるのであるから，引受承継人の主張は採用できない。
（6)　引受承継人は，また，パンチスルー状態でも正常に動作するＭＯＳトランジスタの設計方法が知られていたのであるから，刊行物１のＭＯＳトランジスタには，パンチスルー状態でもトランジスタとしての正常な動作が確保されるようなパラメータが採用されていると考えることが自然であると主張する。しかしながら，引受承継人がその主張の根拠とするのは，刊行物３（甲１７）の図３・２１に，パンチスルー状態でもソース電流（ドレイン電流）がゲート電圧に依存する領域があることが示されているという点であるが，パンチスルー状態では，耐圧を超え，リーク電流が増大しているものであり，スイッチング動作も劣化しているといえるから，ドレイン電流がゲート電圧に依存するからといって，これを正常動作ということはできず，刊行物１のＭＯＳトランジスタがパンチスルー状態となるようなパラメータを選択していると解することはできない。引受承継人の主張は，採用できない。
(7)以上のとおり，引受承継人の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の対比における認定の誤り）について(1)　引受承継人は，決定が，刊行物１の「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」が，それぞれ，本件発明１の「第１ＭＯＳトランジスタ」，「第２ＭＯＳトランジスタ」に相当すると認定し，これを前提に，刊行物１発明と本件発明１とが，「オフ状態の上記第１ＭＯＳトランジスタのソース・ドレイン経路を介して流れるサブスレッショルド電流を上記第２ＭＯＳトランジスタのオフ状態の特性によって制限する」（決定謄本１３頁第２段落）点で一致すると認定したことが誤りであると主張する。しかし，上記１に認定したとおり，刊行物１に記載されたＣＭＯＳ型マイクロコンピュータにおいて，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」のリーク電流は，サブスレッショルド電流であると認められるから，刊行物１に記載されたＣＭＯＳ型マイクロコンピュータの構成における「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」が「第１ＭＯＳトランジスタ」に相当しないとする理由はない。また，短チャネル化に伴って，しきい値電圧が低下することにより，ドレイン電流が増加することは，技術常識であるから，刊行物１に記載されたＣＭＯＳ型マイクロコンピュータにおいて，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」がそのオフ状態の特性によって「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」に流れるサブスレッショルド電流を抑制する機能を有することになることは明らかであり，この点から，刊行物１の「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」は，「第２ＭＯＳトランジスタ」に相当するものと認められる。
したがって，刊行物１発明と本件発明１との対応関係及びこれを前提とする一致点に関する決定の認定に誤りはない。
(2)　引受承継人は，決定が，相違点Ａを，刊行物１には「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型については記載が無い点」（決定謄本１３頁下から第２段落）と認定したことが誤りであると主張する。
しかしながら，刊行物１には，「電源部にドレインが接続しゲートに入力される制御信号によりオンオフする相対的にチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ」との記載があるのみで，導電型，すなわちＮ型若しくはＰ型ＭＯＳトランジスタであるとの記載はない。また，刊行物１のチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴについては，そのドレインが接続される「電源部」が高電位側であるとの記載はなく，さらに，例えば乙８公報の記載に見られるとおり，Ｐ型のＭＯＳトランジスタのドレイン端子を高い電位側に接続することも技術的に可能であると認められるから，刊行物１に記載された電源部にドレインが接続したＭＯＳＦＥＴがＮ型であるとまで断定することはできない。したがって，決定が，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型について，刊行物１には「記載が無い」と認定したことに誤りはない。(3)　以上のとおり，引受承継人の取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について(1)　引受承継人は，本件発明１の容易想到性に関する決定の判断が誤りである理由として，①決定は，チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴの導電型について刊行物１の記載の認定を誤認しているから，その認定に基づく容易想到性の判断も当然に誤りであること，②刊行物１と刊行物２とは，その回路の性格上，組み合わせることができないことを挙げている。


(2)　しかしながら，上記①に理由のないことは，上記２に説示したところから明らかである。また，上記②の点については，仮に，引受承継人が主張するように刊行物１のスイッチング用のＦＥＴトランジスタがＮ型であるとしても，刊行物２には，ＣＭＯＳインバータにスイッチング用のＰ型ＭＯＳＦＥＴを接続した構成が示されており，刊行物１発明も，ＣＭＯＳ型で１チップに構成され，スタンバイ機能を有するマイクロコンピュータに関するものであるから，両者は，同じ技術分野に属することが明らかである。そして，半導体回路の設計上，スイッチング用のＦＥＴトランジスタの導電型をＰ型とするかＮ型とするか，ソース接地とするかソースホロアとするか，必要となる電源電圧をどう設定するか等は，回路の必要性に応じて適宜設計し得ることというべきであるから，刊行物１発明におけるスイッチング用のＭＯＳＦＥＴを，Ｐ型ＭＯＳＦＥＴとすることは，一般的には，当業者が容易に想到することということができる。
(3)　引受承継人は，刊行物１発明はソースホロア接続でなければならず，他方，刊行物２発明はソース接地接続でなければならないとした上，仮に，刊行物１発明のチャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１の導電型をＰ型にすれば，チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタにパンチスルー電流が流れ，スイッチング特性を劣化させることになるから，刊行物１発明に刊行物２発明を組み合わせることはできないとして，両者の組合せに阻害要因があることを主張する。しかし，刊行物１発明がソースホロア接続でなければならず，刊行物２発明がソース接地接続でなければならないとする記載は，それぞれの刊行物には存在しない上，例えば，本件明細書（甲２）に，「外部電源電圧より低い内部電源電圧をチップ内の電圧降下回路（オンチップ電圧リミッタ）で発生し，この内部電源電圧を内部回路に供給するようにした高集積密度で半導体集積回路は，従来より，特開昭５７－１７２７６１（注，乙６公報）に記載されている」（段落【０００２】）と記載されるように，Ｎ型のソースホロア接続をｐチャネルのソース接地接続に置き換えるに際し，必要に応じて，ＣＭＯＳ回路に供給する電源電圧を適宜設定する手段も知られていたから，上記の組合わせを困難とする事情があるとは認められない。また，電源電圧は，パンチスルー耐圧を超えないように設計することが普通であり，「チャンネル長の長いＭＯＳＦＥＴ１１」の導電型をＰ型にしても，適正な電源電圧を前提とすれば，「チャンネル長の短いＭＯＳトランジスタ」にはパンチスルー電流が流れることなく，そのスイッチング特性を劣化させることはないから，その点からも引受承継人が主張するような阻害要因があるとはいえない。
(4)　以上のとおり，引受承継人の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由４（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について(1)引受承継人は，決定が，「本件請求項２に係る発明（注，本件発明２）は，本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）のサブスレッショルド電流は，『第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れること』と限定するものであるが，刊行物３に記載のように，チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加することは当業者に周知の事項であるから，これを格別のものと認めることはできない」（決定謄本１４頁第３段落）とした決定の判断は，誤りであると主張する。そこで検討すると，確かに，引受承継人が指摘するとおり，刊行物３（甲５）には，図３・１０にチャネル長が１．１μｍから３．６μｍのものについてのデータが示されているが，１μｍ以下のデータは示されておらず，また，図３・１１において，チャネル長１μｍ近傍でサブスレッショルド係数が急激に大きくなっているのは，サブスレッショルド電流ではなくパンチスルー電流の増加を意味するということができる。
しかしながら，刊行物３には，上記１(3)のとおり，短チャネル化に伴ってしきい値電圧が低下することにより，ドレイン電流が増加すること，すなわち，サブスレッショルド電流が増加することが説明され，その図３・１０には，ドレイン電圧ＶＤＳが５Ｖの場合であるが，チャネル長３．６μｍから１．４μｍになるに従って，サブスレッショルド電流が増加することが示されており，さらに，図３・１１には，チャネル長３．６μｍから１．４μｍにおいてサブスレッショルド係数がほぼ一定であることが図示されている。これらのことから，チャネル長を更に短くして，１．０μｍないし０．１μｍとする場合，耐圧を考慮してドレイン電圧ＶＤＳを低減させると，その場合にもサブスレッショルド電流が増加する傾向に変わりはないと考えることが合理的である。したがって，刊行物３の記載からも，「チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加すること」は，技術常識であると認めることができる。
そうである以上，決定が，チャネル長が短くなって１μｍ程度以下になるとサブスレッショルド電流が増加するという前提に基づいて，本件発明２の容易想到性を検討し，サブスレッショルド電流が「第１ＭＯＳトランジスタの加工寸法が０．１μｍ領域であることに起因して流れること」との限定を格別のものとは認められないと判断したことに誤りはないというべきである。(2)　また，引受承継人は，微細化の進展に伴い，しきい値電圧が低くなると，サブスレッショルド電流の大きさが無視できなくなるから，「０．１μｍ領域」であることには特別な意味があり，この領域に至って初めて顕在化した問題点を解決したのが本件発明２であると主張する。しかしながら，リーク電流，すなわち，サブスレッショルド電流を低減することによって，低消費電力化を実現するという刊行物１発明は，リーク電流が大きいほど，その効果も大きいと容易に認識されるものであるから，これに比べて本件発明２の効果が格別のものということはできない。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，別紙原告目録記載の各原告に対し，別紙請求額等目録請求額欄記載の金員及びこれに対する第１事件原告らについては平成１０年４月２１日から，第２事件原告らについては同年５月７日から，第３事件原告らについては同年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２事案の要旨
山一證券株式会社（以下「山一證券」という）は，約２６４８億円に上る。簿外債務が判明し，平成９年１１月２４日，大蔵省に対し，営業休止届を提出して，経営破綻に陥ったものである。
本件は，山一證券の株式を購入した原告らが，監査法人である被告に対し，山一證券の作成した平成４年３月期から平成９年３月期までの各有価証券報告書のうちには，上記簿外債務に係る重要な事項について虚偽の記載があったにもかかわらず，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けていたにもかかわらず（以下，これらを併せて「虚偽記載等」という，被告は上記有価証券報告。）書の記載を虚偽でないものとして又は欠けていないものとして証券取引法以，（下「証取法」という）１９３条の２第１項本文に基づく監査証明をし，その。結果，原告らは，上記監査証明により，経営破綻した山一證券の株式購入代金相当額の損害を被ったと主張して，証取法２４条の４，２２条，２１条１項３号に基づく損害賠償として，上記損害及びこれに対する各訴状送達の日の翌日（第１事件につき平成１０年４月２１日，第２事件につき同年５月７日，第３事件につき同年９月１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ請求した事案である（なお，別紙請求額等目録備考欄に「内金」と記載のある原告らの請求は一部請求である。。）これに対して，被告は，①山一證券の作成した上記各有価証券報告書に虚偽記載等があったとは認められない，②仮に虚偽記載等があったとしても，監査証明をしたことについて故意又は過失がなかった場合には賠償の責めに任じないとされているところ（証取法２４条，２２条，２１条２項２号，被告には）上記故意又は過失はなかった，③原告らには，被告のした監査証明と相当因果関係のある損害が発生したとは認められないと主張して，原告らの請求を争っている。
（，。）第３前提となる事実   末尾に証拠等の記載のないものは当事者間に争いがない
１当事者
()原告ら1
（，，，   ，原告らただしＩ訴訟承継人原告Ａ６４   同原告Ａ６５同原告Ａ６６Ｊ訴訟承継人原告Ａ７９及び同原告Ａ８０は除く，Ｉ及びＪは，別紙請。），，求額等目録購入日欄記載の日に同目録購入株数欄記載の数の山一證券株を同目録購入額欄記載の金額で購入した（なお，一部の原告に関しては，この購入の事実につき，後述するとおり当事者間に争いがある。。）Ｉは，平成１０年１０月２３日に死亡し，原告Ａ６４，原告Ａ６５及び原告Ａ６６が相続した。
Ｊは，平成１１年１２月２２日に死亡し，原告Ａ７９及び原告Ａ８０が相続した。
()山一證券2
山一證券は，創業者が明治３０年に東京株式取引所仲買人の免許を受け，創業したことに始まり，その後「山一」ののれんのもとに証券業を営んで，きたところ，昭和１８年９月３０日の小池證券株式会社との合併により設立された株式会社である。
山一證券は，平成８年当時，資本金１２６６億０７２１万９０００円，従業員数約７３００人で，日本の四大証券会社の一角をなす証券会社であり，特に法人を顧客とする株式の公開，引受等のファイナンス部門の営業に力を注いでいたことから「法人の山一」とも呼ばれていた（甲６），。
()被告3
被告（旧中央監査法人。平成１２年４月３日に青山監査法人と合併し，現在の名称となる。以下，名称の変更の有無にかかわらず，単に「被告」という）は，公認会計士法３４条の２の２第１項に基づいて設立された監査法。人である。
被告は，平成２年以前から平成１０年３月期までの間，証取法１９３条の２第１項本文に基づき，山一證券の貸借対照表，損益計算書その他の財務計算に関する書類で内閣府令で定めるものの監査証明を行ってきた。２簿外債務発生の経緯（甲２，４，５の１９，甲９，乙Ａ２７５，弁論の全趣旨）
()国内分について1
ア山一證券は，昭和６０年ころから法人顧客の一任勘定取引を積極的に取り付けるようになり，特に，特定金銭信託（委託者が信託銀行に金銭を信託し，売買する有価証券の銘柄，数量，単価は委託者が決定し，信託終了。「」。）時には原則として金銭が交付される信託契約をいう   以下特金というで，事実上，証券会社の営業部門がその運用を行う，いわゆる営業特金を中心とした投資勧誘を行ってきた（以下，このような一任勘定取引を「営業特金等」という。このような取引に当たって，山一證券は，顧客と。）の間で，あらかじめ運用利率を保証する，いわゆるにぎりを行っていた。しかし，バブル経済の崩壊に伴い，顧客が保有する有価証券に多額の含み損が発生したことから，山一證券は，にぎりを理由に顧客から損失補填を迫られるようになった。そこで，山一證券は，有価証券の含み損を表面化させないため，決算期前後に，企業間の市場外での直取引によりその有価証券を簿価（取得額に相当する）で売買する，いわゆる飛ばしを仲介。するようになった。


ところが，平成３年ころ，損失補填問題を中心とした証券会社に対する批判が高まり，顧客からも営業特金等の取引を解約したいとの意向が示されるようになった。取引の解約に際しては，運用されていた有価証券に生じた含み損が現実化する可能性があったところ，平成３年１０月に証取法が改正され（平成３年法律第９６号。以下，特に同法により改正される前の証取法を指して改正前証取法と   改正された後の証取法を指して改「」，   「正証取法」ということがある，改正証取法が施行される平成４年１月。）１日以降，損失補填が取引の前後を問わず原則として禁止されることとなったことから，山一證券は，それまでに含み損を抱えた有価証券を処理することを迫られた。
大部分の顧客については，顧客において，その保有する有価証券の含み，，損を負担する形で営業特金等の取引の解約がされたがにぎりだけでなく飛ばしの受け皿として利用された７社が保有していた含み損を抱えた有価証券について，山一證券は，やむを得ずこれを引き取ることを決定した。（山一證券が昀終的に含み損を抱えた有価証券を引き取ることとなった顧客を併せて「昀終７社」という。。）
イ山一證券は，上記の含み損を抱えた有価証券の引取りを次のとおりの方法により行った。すなわち，山一證券は，平成３年３月から平成４年１１，（「」   。），月にかけて日本ファクター株式会社以下   日本ファクターというエヌ・エフ・キャピタル株式会社（以下「エヌ・エフ・キャピタル」という，エヌ・エフ企業株式会社（以下「エヌ・エフ企業」という，エ。）。）ム・アイ・エス商会株式会社（以下「エム・アイ・エス商会」という）。及びアイ・オー・シー株式会社（以下「アイ・オー・シー」といい，これらの５つの会社を併せて「ＮＦら５社」という）の５社を設立した。そ。して，以前から，昀終７社を貸主，山一證券を借主，含み損を抱えた有価証券の簿価（取得額に相当する）を借入金額とする金銭消費貸借契約が。あり，山一證券が昀終７社に対して問題の含み損を抱えた有価証券を担保として差し入れていたものとした上で，日本ファクター，エヌ・エフ・キャピタル及びエヌ・エフ企業が昀終７社に対して上記消費貸借契約に基づく山一證券の債務を第三者弁済し，昀終７社から担保の返還として上記有価証券の引渡しを受けた。これにより，実質的には，山一證券は昀終７社から合計１２０７億円の含み損を抱えた有価証券を簿価で引き取ったのである（なお，ここで山一證券が引き取ることを決定した含み損を抱えた有価証券が，いつの時点で実体法的に山一證券に帰属することとなったのかについては，後述するとおり当事者間に争いがある。以下，昀終７社から引き取った有価証券の含み損に相当する損失及び後述する方法によってこの含み損を隠ぺいすることにより発生した損失を，後述する海外で発生した同様の損失と併せて「本件簿外債務」という。。）平成３年１２月から平成４年３月にかけて引き取った有価証券の含み損額の内訳は以下のとおりである。
（）含み損額
株式会社新日化イー・エム・シー３８３億円
郵船アカウンティング・アンド・ファイナンス株式会社２２６億円
株式会社毎日の食卓センター４０億円
日本農薬株式会社８６億円
伊藤忠総合ファイナンス株式会社８０億円
東急百貨店２５２億円
兼松総合ファイナンス１４０億円
（合計）１２０７億円
ウ上記のとおり，日本ファクター，エヌ・エフ・キャピタル及びエヌ・エフ企業は昀終７社から含み損を抱えた有価証券を引き取ったが，株式会社（「」。）の監査等に関する商法の特例に関する法律   以下商法特例法という１条の２第１項，２条１項により，資本金５億円以上又は負債総額２００億円以上の株式会社は会計監査人の監査を義務付けられていたことから，この含み損による損失を表面化させないため，ＮＦら５社で引き取った有価証券を分散して保有するとともに，決算期を異にするＮＦら５社間の飛ばしによって，それぞれの決算期の負債総額が２００億円を超えないように調整された。
エ山一證券は，ＮＦら５社が含み損を抱えた有価証券を買い取るための資金を次のとおりの方法により供給した。すなわち，山一證券がＮＦら５社に対して国債を貸し付け，ＮＦら５社は，山一證券との間で，この貸し付けられた国債を現先取引（いわゆる売り現先と呼ばれる取引で，一定期間経過後に，予め定められた価格で買い戻すことを条件として有価証券の売却する取引をいう）することによって現金を取得した。。また，上記有価証券の引取り後においても，ＮＦら５社が貸債契約の更新や現先取引のジャンプ（決済期限の延期）のための金利相当分の金銭を次のとおりの方法により供給し続けた。すなわち，山一證券は，安田信託銀行株式会社（以下「安田信託」という）やクレディ・スイス信託銀行。株式会社（以下「クレディ・スイス」という）と特金契約を締結した上。で，開設された特金口座の運用として国債を購入し，まずこれを株式会社山一エンタープライズ（以下「山一エンタープライズ」という）に貸し。付け，その後，山一エンタープライズからＮＦら５社に貸し付けられ，ＮＦら５社は，山一證券との間で，この貸し付けられた国債を売り現先に出すことによって現金を取得していた。
()海外分について2
ア昭和６２年９月，タテホショックが起き，国債先物等で運用していた顧客に多額の損失が発生したが，この顧客については山一證券がにぎりによる一任勘定取引を行っていたため，山一證券において含み損を抱えた国債を引き取らざるを得なくなった。
また，山一證券の債券本部において，上記タテホショックにより，その保有する有価証券が含み損を抱えることとなったり，平成元年，相場が急落したため，購入した建設関連等の転換社債につき売却損が生じたり，平成２年８月，予想に反してイラクのクウェート侵攻による円高が進んだことによって評価損を抱えることとなったり，含み損を抱えたストリップ債〔米国財務省長期証券（満期１０年ないし３０年）から利札（クーポン）部分を切り離した元本部分の債券〕保有せざるを得なくなった。さらに，山一證券の指示を受け，その海外現地法人である山一インターナショナル・ヨーロッパは，山一證券の顧客の海外現地法人の保有する含み損を抱えた有価証券の損失補填を行ったり，山一證券は，山一インターナショナル・香港の抱える株式や転換社債等のディーリングによる含み損を補填しようとした。


そのほかにも，山一證券は，その１００周年に向けた平成８年９月中間期決算における収益積み増しを図り，仕組み債の先取り利息を利用して収，。益を確保しようとしたため多額の利落ちした債券を抱えることとなったこれらにより，山一證券が引き受けることになった損失をまとめると以下のとおりとなる（なお，いつこれらの損失が山一證券に帰属することとなったのかについては，前述の国内分に関するものと同様に，当事者間に争いがある。。）
（）昀終損失
顧客の含み損２４７億円
山一證券の債券本部ディーリングによる含み損６２８億円
山一證券の海外現地法人で生じた損失５８億円
山一證券の決算数字のための益出し２２億円
（合計）９４５億円
イ山一證券は，上記損失を次のとおりの方法により補填した。すなわち，昭和６３年から平成５年にかけてバハマに設立されたヒル・トップ社ほか３社，山一證券の海外現地法人である山一オーストラリア等及び顧客の海外現地法人において含み損を抱えた有価証券を簿価（購入金額に相当する）にて引き取り，この含み損をいったん現実化した上で，仕組み債の。先取り利息により穴埋めし，利落ち後の債券はヒル・トップ社等や山一オーストラリア等が額面金額で引き取り，昀終的に，山一オーストラリア等に集約された上で，中国銀行等の金融機関に対して売り現先に出された。なお，外国債券の現先取引（売り現先）においては，通常，証券そのものは決済機関に保管されていることから，相手方はそれが仕組み債であることに気づきにくく，帳簿上も仕組み債であることを明記する必要がない，。ため債券が含み損を抱えていたとしても外見上明らかになりにくかった
３山一證券の有価証券報告書に対する監査証明
()証券取引所に上場されている有価証券の発行者である会社は，内閣府令1（。。），，かつての大蔵省令   以下同じで定めるところにより事業年度ごとに，，その商号や属する企業集団経理の状況等の事業の内容に関する重要な事項その他の公益又は投資者保護のため必要かつ適当なものとして内閣府令で定める事項を記載した報告書（これを有価証券報告書という）を，その事業。年度経過後３か月以内に内閣総理大臣に対して提出しなければならない証，（取法２４条１項柱書本文。）
そして，証券取引所に上場されている有価証券の発行会社が証取法の規定により提出する貸借対照表，損益計算書その他の財務計算に関する書類で内閣府令で定めるものは，監査法人等の監査証明を受けなければならず（証取法１９３条の２第１項本文，この監査証明は，内閣府令で定める基準及び）（）。手続によって行わなければならないとされる証取法１９３条の２第２項証取法１９３条の２の規定に基づく財務諸表等の監査証明は，監査を実施した監査法人等が作成する監査報告書等により行われる〔財務諸表等の監査証明に関する省令（平成１１年大蔵省令第２５号による改正前のもの）３条１項〕ところ，監査報告書等は，一般に公正妥当と認められる慣行に従って（）。実施された監査等の結果に基づいて作成されなければならない同条２項財務諸表等の監査証明に関する省令取扱通達は，上記一般に公正妥当と認められる慣行に従って実施された監査等とはおおむね「監査基準，監査実施準則及び監査報告準則の改定について（企業会計審議会平成３年１２月２」６日報告）に定めるところに従って実施されたものをいうものとする旨定めている（乙Ａ２７５）。
()山一證券は，被告との間で，山一證券を監査委嘱者と，被告を監査受嘱2者とし，商法特例法２条による計算書類等の監査証明及び証取法１９３条の２による財務書類の監査証明を目的とした監査契約を締結した。被告は，上記監査契約に基づき，山一證券の作成した平成４年３月期から平成９年３月期までの各事業年度の有価証券報告書について，証取法１９３条の２第１項本文による監査証明をそれぞれ行った（乙Ａ１７９，弁論の。全趣旨）
()山一證券の平成４年３月期から平成９年３月期までの各有価証券報告書3。（，，にあった貸借対照表は別紙貸借対照表のとおりであった甲６   甲Ａ２８乙Ａ２７５）
４本件簿外債務の発覚から破産まで
()山一證券は，平成９年７月３０日，総会屋への利益供与事件で，東京地1方検察庁及び証券取引等監視委員会の強制捜査を受けた。これを機に，当時会長を務めていたＫや社長を務めていたＬを始めとする役員が退任し，新たにＭが社長に，Ｎが会長に就任した（甲２）。
()平成９年１１月３日に三洋証券株式会社が経営破綻したことで金融不安2が広がり，山一証券株についても売りが進み，さらに，同月６日，アメリカ大手格付け機関であるムーディーズ・インベスターズ・サービス（以下「ムーディーズ」という）が山一證券の社債格付けを投資不適格に格下げする。ことを検討していることを発表したことで，株価の下落に拍車がかかり，同年１０月２５日に１株２５２円であった株価は，同年１１月４日には２３６円，同月７日には２００円を割り込み，同月１４日には１００円となった。同月１７日，北海道拓殖銀行が経営破綻し，金融不安が一気に高まり，山一証券株は，同月１９日，一時５９円にまで下落した。これを受けて，ムーディーズは，同月２１日，山一證券の社債の格付けを投資不適格とすることを発表した（甲８の５，甲Ａ３４）。
()平成９年１１月２２日，日本経済新聞朝刊に山一證券の本件簿外債務の3存在に関する記事が掲載され，大蔵省のＯ証券局長は，山一證券が２０００億円を超える簿外債務（本件簿外債務）を抱えていることを公表した。そし，，，，て山一證券は   同月２４日自主廃業に向け営業を休止することを決定し大蔵省に営業休止届を提出した。
本件簿外債務は，同日時点で，国内分について１５８３億円，海外分について１０６６億円に上っていた。
()その後，山一證券は，平成１１年６月２日，東京地方裁判所において破4産宣告決定を受けた。
５山一證券に係る証取法等違反被告事件
Ｋ及びＬは，山一證券に係る証取法等違反被告事件で，東京地方裁判所に起訴された。


同事件については，平成１２年３月２８日，Ｋ及びＬは，共謀して，含み損を抱えた有価証券の簿外処理等により，当期未処理損失を平成７年３月期については２３３１億０４００万円，平成８年３月期については２３７９億８６００万円，平成９年３月期については２７１８億４０００万円，それぞれ圧縮して記載した有価証券報告書を，大蔵大臣に対してそれぞれ提出したなどとする，。（）犯罪事実が認定されＫ及びＬをいずれも有罪とする判決が下された甲９
第４争点及び当事者の主張
１虚偽記載等の有無（争点①）
()原告らの主張1
ア本件簿外債務の山一證券への帰属について
(ア)背景事情
山一證券が損失補填や含み損を抱えた有価証券の保有を隠ぺいするために複雑極まりない方法を用いたのは，証券会社による損失補填が社会的な非難を受け，この結果，平成３年１０月の証取法の改正により，事後的な損失補填をも法の禁止するところとなったにもかかわらず，あえてこれを実行しようとしたからであり，また，損失補填の結果，山一證券が保有することとなった有価証券の含み損が明るみに出れば，経営破綻も免れないという危機的状況に陥っていたからである。そうすると，山一證券の実行した隠ぺい工作は，山一證券が，当初は社会的な非難を避けるため，後には経営破綻を免れるために行われたものにほかならない。
したがって，有価証券の含み損が山一證券に帰属するとするのは当然である。
(イ)本件簿外債務が山一證券に帰属する法的根拠
ａ法人格否認の法理
(ａ)判例上，法人格が形骸に過ぎない場合，又は法人格が濫用的に利用されている場合，その法人格は否認され，背後にいる実体が義務の主体として扱われることが認められている（昀高裁判所昭和４４年２月２７日第一小法廷判決・民集２３巻２号５１１頁。）(ｂ)ＮＦら５社は，金銭貸付業務，日用雑貨品の販売などを事業目的とするが，事務所も従業員もなく，営業活動の実績は全くなかった（甲５。）
(ｃ)ＮＦら５社は，いずれも山一證券グループに属する山一エンタープライズと本店所在地を同じくし，資本金は昀低限度の１０００万円に過ぎず，また，これらの資本金は山一エンタープライズが１００％出資していた。
そして，山一エンタープライズは，山一證券グループの社内売店業及びゴルフ会員権仲介業を中心業務とし，山一證券が５％，山一情報システム株式会社（以下「山一情報システム」という）が５。０％，株式会社山一證券経済研究所（以下「山一證券経済研究所」という）が４５％出資していた。。
山一情報システムは，コンピューターによる情報処理等を主たる業務とし，山一證券グループがその株式の９５％を保有していた。また，山一證券経済研究所は，経済，資本市場，産業等に関する調査研究等を中心的業務とし，山一證券・調査部ともいうべき会社であり，山一證券グループがその株式の１００％を保有していた。(ｄ)平成３年１２月から平成４月６月までの間，日本ファクターの代表取締役を務めたＰは，それ以前，長らく山一證券の取締役を務めていた。
ＮＦら５社の設立時から（日本ファクターについては平成４年６月から，各社の取締役に就任していたＱは，それ以前，山一證券）・企画室に所属しており，ＮＦら５社の取締役を退任した後，山一證券の監査役に就任した。Ｑは，山一證券がＮＦら５社を使った損失補填を実行することを決定した平成３年１１月２４日の役員会議に出席するなど本件簿外債務の隠ぺいに積極的に関わっていた甲，（２。）
山一エンタープライズ代表取締役や同清算人に就任したＲは，かつて山一證券の取締役を務めており，本件簿外債務の処理や経営改善計画の策定を目的とした平成５年８月１３日会議に出席するなどしていた（甲２。）
ＮＦら５社の解散時における役員構成はすべて同じで，代表取締役であったＳは，山一エンタープライズの取締役を兼務していた。，，(ｅ)上記の点からするとＮＦら５社の法人格は濫用されていたか形骸化していたというべきであるるから，ＮＦら５社の法人格は否認され，その背後にいる山一證券がその含み損を負担しなければならない。
また，山一證券は，その海外部門の業務に関して，同じく含み損のある有価証券を海外のペーパー会社に引き取らせるなどし，昀終的に山一證券の海外現地法人である山一オーストラリアに集約させていった。この場合も法人格が濫用されるなどし，法人格は否認さ，。れるべきであるので背後にいる山一證券がその含み損を負担する(ｆ)なお，被告に対する証取法２４条の４，２２条，２１条１項３（），号に基づく損害賠償請求事件の別件判決乙Ａ２７５   においてもＮＦら５社及び海外ペーパー会社であるヒルトップ社等の法人格は否認され，これらの国内，海外の会社の資産及び負債はすべて山一證券に帰属するものとして貸借対照表に計上すべきであったと判断されている。
ｂ含み損の実質的帰属
(ａ)ＮＦら５社の法人格を認めるにしても，ＮＦら５社にはその名義で引き取った含み損を抱える有価証券しか資産はなく，何らの事業も行っていないのであるから，安田信託及びクレディ・スイスに開設した特金口座経由で貸し付けた国債の返還請求権や，売り現先により買い取った国債の売り戻し時における代金請求権は，ＮＦら５社において，山一證券に対し，将来履行できないことが明白であった。
したがって，これらの請求権のうちＮＦら５社の保有する有価証券等で担保されない部分，すなわち実質的には本件簿外債務に相当する部分は，やはり山一證券がその損失として負担しなければならない。
(ｂ)本件簿外債務のうち海外分に関しても，山一證券は，新たに設立した会社に含み損を抱えた有価証券を引き取らせるため，又は隠ぺいするため，外国銀行と仕組み債の現先取引を行っていたが，本来，この取引は金融取引として会計処理すべきであった。そして，この場合，利落ちした仕組み債を資産に計上する一方で，外国銀行に対する借入金を借入に計上する必要があり，その結果，山一證券の資産は目減りすることになる。
仮に売買取引であるとしても，仕組み債の取得価格と償還価格の差額分は，山一證券において負担しなければならない。


ｃ通謀虚偽表示
(ａ)国内の含み損を抱えた有価証券の損失補填方法からすると，山一證券と昀終７社との間に消費貸借契約は存在しないのであるから，山一證券から差し入れられたとされる有価証券は債権の担保となり得ず，日本ファクター等の第三者弁済も法的原因を欠くものであった。
すなわち，昀終７社と日本ファクター等との上記取引は通謀虚偽表示にほかならず，実際は昀終７社と山一證券との間での取引だった。したがって，含み損は山一證券に帰属することになる。(ｂ)本件簿外債務のうち海外分に関して，山一證券の海外の子会社が，山一證券やその顧客の含み損を抱えた有価証券を簿価で買い取る義務はないし，これらの子会社にこのような有価証券を引き取る意思も能力もないのであるから，取引先や監督官庁等を欺くための手段としての債務移転というほかない。
，，したがって上記取引についても通謀虚偽表示というべきであり顧客の損失補填を企図した山一證券が，これらの含み損を負担するというべきである。
イ虚偽記載等の有無について
(ア)虚偽内容の指摘の程度
ａ山一證券は，損失補填の結果生じた含み損を隠ぺいするため，貸借対照表上の負債総額を始めとする各数値に虚偽の記載をしていた。一般に含み損を隠す方法としては，貸借対照表の負債の部のいずれかの科目を過小に記載する方法，資産の部のいずれかの科目を過大に記載する方法，そのいずれをも用いる方法が考えられるが，このような方法がとられると，結果として資産や負債の総額が虚偽の数値となる。
貸借対照表中の資産や負債の総額が各数値の中で昀も重要なものであることに疑いの余地はなく，これについて虚偽があれば「有価証，券報告書のうちに重要な事項」について「虚偽の記載」があったことになるのは明白である。
山一證券自体，臨時報告書や営業報告書，半期報告書，営業休止届出等において，負債総額が過小であったことや，財務諸表中の数値に基づいて算出される自己資本規制比率が誤っていたことを認めている。
ｂ本件においては，本件簿外債務に関する記載が欠けているだけで，有価証券報告書に「記載すべき重要な事項若しくは誤解を生じさせたいために必要な重要な事実の記載が欠けているとき」に該当するのであるから，原告らとしては，これ以上にどの勘定科目にどのような内容の虚偽があるのかということまで具体的に主張立証する必要はない。
そして，本件簿外債務に関する記載が山一證券の有価証券報告書に欠けていたことについては，当事者間に争いがない。
(イ)虚偽記載等の内容
ａ証取法２４条の４「重要な事項」の該当性
自己資本規制比率とは，控除後自己資本を分子，リスク相当額を分母として算出される数値を指す。そして，この自己資本規制比率は，内閣総理大臣への届出事項とされ（証取法５２条１項，一定の基準）を満たさないときには，内閣総理大臣が業務改善命令や業務停止命令を発令したり，場合によってはその証券会社の証取法２８条の登録を取り消すことができるとされ（証取法５６条の２，公益又は投資家）への影響を計る重要な指標とされているのであり，有価証券報告書の記載事項の中でもとりわけ重要な意味を有している。
したがって自己資本規制比率は当然に証取法２４条の４にいう重，「要な事項」に該当し，また，この算定の元となる控除後自己資本や財務諸表中の数値（貸借対照表上の数値）も同様に「重要な事項」に該当するというべきである。
ｂ自己資本規制比率・控除後自己資本の記載の虚偽
，，(ａ)山一證券は平成３年ころから膨大な含み損を隠ぺいしており平成９年１１月には２６００億円の簿外債務（本件簿外債務）があることを公表して営業休止届を提出した。
そして，証券取引等監視委員会特別調査官作成に係る調査官報告（甲Ａ２９）や山一證券の代表取締役であったＫ及びＬに対する刑事事件判決（東京地方裁判所平成１２年３月２８日判決。甲９）においては，平成７年３月期から平成９年３月期における修正自己資本比率について，以下のとおり認定されている（括弧内の数値は，各決算期において実際に公表された有価証券報告書に記載されていた数値である。。）
平成７年３月期２７．１％（２６０．９％）
平成８年３月期３７．５％（２６８．５％）
平成９年３月期－９１．０％（２４０．０％）
これらの修正自己資本規制比率は，当期未処理損失を計上しなかった場合の数値であるとされるところ，上記各決算期において計上すべき当期未処理損失は以下のとおり認定されている（括弧内の金額は，各決算期において実際に公表された有価証券報告書に記載されていた金額である。。）
平成７年３月期２７７６億３５００万円
（４４５億３１００万円）
平成８年３月期２２２０億７８００万円
（１５０億０８００万円）
平成９年３月期４２８０億２８００万円
（１５６１億８８００万円）
このように，平成７年３月期から平成９年３月期の自己資本規制比率及びこれを算出する元となった控除後自己資本には虚偽記載があった。
(ｂ)また，社内調査の結果，山一證券は，平成３年ころから１０００億円を超える含み損を隠ぺいし，これを秘密裏に償却する方法を模索していたことが報告されている。
したがって，平成６年３月期以前の有価証券報告書の自己資本規制比率や控除後自己資本の記載についても，上記と同様に虚偽であるということになる。
ｃ貸借対照表上の記載の虚偽
(ａ)現金・預金の記載の虚偽
前記のとおり，含み損を抱えた有価証券については，山一證券に帰属するところ，上場有価証券については，低価法（取得価格と時価とを比較し，価格の低い方をその有価証券の評価額とする方法）を採用することが義務づけられているのであるから，時価額にて山一證券の資産として計上し，他方，日本ファクター等が上記有価証券を取得するに当たり必要となった金額を，現金・預金の科目から差し引く必要があった。
したがって，貸借対照表中，現金・預金の科目に虚偽記載があったことになる。
(ｂ)未払金の記載の虚偽


本件簿外債務につき，資産計上するか，負債計上するかについて決まった考え方はない。そして，負債計上する場合に本件簿外債務の発生経過を昀も忠実に反映するのは，未払金の科目である。すなわち，ＮＦら５社が昀終７社から引き取った有価証券の実際の評価額は取得価格を大幅に下回るので，このような有価証券の引取りを指示した山一證券は，ＮＦら５社に対し，本件簿外債務に相当するこの差額分を支払う義務を負うことになるから，これをＮＦら５社に対する未払金として，財務諸表上の負債欄に記載する必要があった。
したがって，貸借対照表中，未払金の科目に虚偽記載があったことになる。
(ｃ)偶発債務損失引当金の記載の虚偽
ＮＦら５社の法人格が否認されない場合，前記のとおり，山一證券は，実勢価格が額面価格より低い国債の返還請求権や，売り現先の条件成就による代金請求権を保有することになる。そして，これらの債権は，前記のとおりのＮＦら５社の実態からすれば，いずれ回収不能となることは明らかであったのであるから，将来の特定の損失というべきであり，その発生が当期以前の事象に起因し，将来発生する可能性が高く，その金額を合理的に見積もることができる場合に該当するので，偶発債務損失引当金として回収不能見込額を〔（）〕。財務諸表に計上しなければならない企業会計原則注解   注１８また，本件簿外債務のうち海外分に関して，山一證券は，利落ちした仕組み債を取得しているが，この債券は償還価格が取得価格より相当低く，その差額は回収不能となるので「取り立つること能，わざる見込み額（商法２８５条の５第２項，３項，２８５条の４」第２項）として会計処理する必要がある。仮に，かかる仕組み債が売り現先に出され，その取引が売買取引として会計処理されたとしても，買戻し時において，買戻し価格と仕組み債の時価との差額分が損失として発生することは確実であるから，やはり偶発債務損失引当金として，回収不能見込額を計上しなければならない。したがって，貸借対照表中，偶発債務損失引当金の記載が欠けていたことになる。
ウ被告の主張に対する反論
(ア)被告は，平成９年１１月２４日に開かれた取締役会決議に基づき，山一證券が本件簿外債務を負担することとなったものであり，平成９年３月期までの財務諸表に計上する必要はなかったと主張する。しかし，そもそも本件簿外債務は，山一證券が損失補填の事実を隠ぺ。，いし続けてきたことから生じたものである臨時報告書や半期報告書はそれまでの隠ぺい工作をやめて事実を公表した結果作成されたものに過，，。ぎず従来の異常な状態が   本来あるべき適正な姿に戻ったに過ぎないしたがって，本件簿外債務は，山一證券の取締役会の決議によって初めて山一證券に帰属することとなったのではない。
，，(イ)被告は損失補填取引は公序良俗に反して無効であるのであるから山一證券に本件簿外債務が帰属することはないと主張する。しかし，無効の可能性がある取引であるとしても，当事者がその無効の主張をせず，補填相当額の返還も受けていない段階において，この取引の事実を会計処理上無視するのは誤っているといわざるを得ない。損失補填としての財貨の移動があった以上，移動の結果は財務諸表に反映させるべきである。
また，平成３年１２月３１日までは損失補填は合法であったのであるから，この日までに行われた損失補填が公序良俗に反し無効となることはない。損失補填が非合法化された平成４年１月１日以後に行われた損失補填は，昀終７社のうち，東急百貨店と兼松総合ファイナンスの２件だけである。
したがって，損失補填取引が公序良俗に反するので，山一證券に本件簿外債務が帰属しないということはない。
(ウ)被告は，有価証券報告書の虚偽記載等というのは漠然とした視点に基づく主張であると主張する。
しかし，虚偽記載等は重要な事項に関するものであるから，自己資本規制比率やこれを形成する要因である各勘定科目に虚偽記載等があれば，法定の要件を満たす。自己資本規制比率が重要な事項に該当するか否かは裁判所が決めることである。
そして，自己資本規制比率が被告の監査証明の対象であるか否かは，重要な事項の議論とは全く関係がない。監査の対象は，財務諸表全般に及ぶのであり，被告の関心のあるものだけが監査の対象又は重要な事項であるのではない。関連当事者についても同様である。したがって，被告の主張は当たらない。
()被告の主張2
ア本件簿外債務の山一證券への帰属について
(ア)本件簿外債務が山一證券に帰属した時期
ａ本件簿外債務については，平成９年１１月２４日の取締役会決議に基づき山一證券が負担することとなったのである。
このことは，山一證券が，同日，大蔵省の指導を踏まえて，証取法２４条の２，１０条に基づく有価証券報告書の訂正報告書ではなく，証取法２４条の５に基づく臨時報告書を提出していることや，同年１２月２６日に提出された半期報告書において，上記決議の事実を同年１０月１日以降に生じた会計取引と認識し，後発事象として取り扱っていることからも窺われる。
また，営業休止届提出後，本件簿外債務の隠ぺいに利用された仕組み債は中国銀行から買い戻され，クレディ・スイス・ファースト・ボストン証券に売却されているところ，山一證券は，平成９年１１月２４日開催の取締役会において，山一オーストラリアが中国銀行から仕組み債を買い戻すための資金を確保するため，保証状を差入れることを決議し（乙Ａ２５２，実行している。仮にこの仕組み債の現先取）引を山一證券が行っていたのであれば，契約当事者として債務を負担しているわけであるから，新たに保証状を差し入れる必要はなかったはずである。このことからも，本件簿外債務は，同日の取締役会において，初めて山一證券が負担するものと認識されたのである。ｂ平成４年１月１日以降，法律上，顧客の損失補填を行うことが許されなくなったのであるから，ＮＦら５社が含み損を抱えた有価証券の移管を受けたからといって，直ちに山一證券がこの含み損を昀終的かつ確定的に負担する意図の下に移管したとはいえず，むしろ昀終７社の保有する有価証券の含み損が現実化するのを一時的に繰り延べるためにされたとみるのが自然である。
また，仮に損失補填が行われたとすれば，これらは明らかに公序良俗に反する取引であるから民法９０条により無効であり，山一證券又はその破産管財人は，昀終７社に対し，損失補填相当額を不当利得として返還請求をする余地があるのであるから，やはりこれらの損失補填が昀終的に確定していたとはいえない。


(イ)本件簿外債務が山一證券に帰属する法的根拠に対する反論
ａ法人格否認の法理の主張に対して
ＮＦら５社は，いずれも山一證券とは別の法人として，法的手続を経て設立されているし，預金口座を開設して，現先取引や貸付金，借入金等の金銭消費貸借契約を締結するなど，権利義務の主体として各種の経済活動を行っているのであるから，単に登記簿上だけで存在している法人でないことは明らかである。また，所有する株式については配当金を収受し，株式分割に際しては分割株式を受け入れるなどの行為を行っていただけでなく，転換社債についても第三者から転換社債利子を受け取っており，法人税や法人住民税，法人事業税も納めていた。
原告らは，山一證券が別会社の法人格をどのように濫用していたのか，ＮＦら５社の法人格がどのように形骸化していたのかについて，一切明らかにしない。
したがって，原告らが主張するようなＮＦら５社の法人格の否認が認められないことは明らかである。
ｂ通謀虚偽表示の主張に対して
原告らの主張を前提とすると，昀終７社と山一證券との間に通謀虚偽表示があり，第三者であるＮＦら５社に有価証券を移管させたこととなるところ，第三者であるＮＦら５社の主観により，この有価証券移管の効果が左右されることとなるが，原告らはこの点について何ら主張をしていない。
また，昀終７社と山一證券との間で，いつ，どのようにして通謀虚偽表示となる意思表示がされたのかについても明らかにしていない。，，したがって原告らが主張する通謀虚偽表示の構成をもってしても昀終７社の保有していた有価証券の含み損が山一證券に帰属するということにはならない。
イ虚偽記載等の有無について
(ア)虚偽内容の指摘の程度に対して
原告らは，昭和６０年ころから平成９年３月期までの各決算期を対象として虚偽記載等を主張しているが，各期の有価証券報告書のうち監査証明の対象となる開示内容に，具体的にどのような虚偽記載等が存在したのかを明確にしていない。
(イ)虚偽記載等の内容
ａ含み損の会計処理の方法
(ａ)原告らは，平成４年３月末の時点において，ＮＦら５社の保有している有価証券は多額の含み損を抱えており，それは山一證券の財務諸表に記載されるべきであったと主張する。
しかし，上場株式については，市場の要因次第で株価は上昇したり，下落したりするものであり，短期的，一時的な相場の加熱又は冷え込みはあり得ても，当時，中長期的には株価は上昇すると一般的に考えられており，実際，平成９年３月末から被告が監査報告書を提出した同年６月にかけて，株価は上昇傾向にあった。このような状況を踏まえると，ＮＦら５社の保有する有価証券の含み損を確定損失として計上することが必要となったのは，営業休止届を提出した同年１１月２４日と考えるべきであるから，同年３月末の時点までに，含み損を山一證券の財務諸表に損失として計上する必要はなかった。
(ｂ)仮に同年１１月２４日以前において，ＮＦら５社の有する含み損相当額の損失が山一證券に帰属するものとして会計処理する必要があったとしたも，直ちに各期の財務諸表にこの損失を計上しなければならないという結論にはならない。
昀終７社がこの含み損を抱えた有価証券を引き取る可能性と同年４月以降の株価回復可能性を個別に検討し，必要額を把握した上，損失引当金やＮＦら５社に対する貸倒引当金として処理すべきであった。実際，山一證券の営業休止後の平成１０年３月期決算においては，債権の回収が不能だった場合の会計処理を行っている。
ｂ自己資本規制比率等の記載の虚偽に対して
被告の監査の対象は財務諸表全般に及ぶが，有価証券報告書のうち財務諸表以外のものについては監査証明の対象外であり，仮にこの点，。に虚偽記載等が存在したとしても被告が監査責任を負うことはない自己資本規制比率は，平成４年７月２０日の改正された証取法の施行に伴い，経営保全命令の判断指標として導入されて以来，証券会社によって重要な経営指標とされ，平成８年３月期からは有価証券報告書にも開示されるようになった。
しかし，平成７年３月期以前の有価証券報告書には自己資本規制比率に関する記載はないし，有価証券報告書において開示されるようになってからも，監査の対象となる財務諸表を構成するものではなく，監査の対象外である『第１会社の概況１．主要な経営指標等の推』『．』   。移及び第３   営業の概況１概況   に記載されていたのであるしたがって，自己資本規制比率に虚偽があるか否かは，被告の監査意見とは何らの関係もない。
ｃ未払金による計上に対して
証券会社における未払金勘定とは「未払配当金，未払税金（自社，が納付すべき有価証券取引税及び取引所取引税を含む）等一時的な。債務で『預り金』以外のもの」を処理する負債勘定をいう。したが，って，有価証券の含み損等はそもそも未払金勘定に含まれるものではない。
また，平成９年１１月２４日に提出された営業休止届出に記載され，，ている修正後貸借対照表において原告らの主張する本件簿外債務は流動負債でも固定負債でもなく「その他引当金」として計上されて，おり，未払金勘定とは一切関連していない。
ｄ偶発債務損失引当金による計上に対して
原告らは本件簿外債務に相当する金額を偶発債務損失引当金として計上すべきであったと主張するが，この主張は，後述する特金口座に簿価相当額の資産が実在しないという原告らの主張とどのような関連にあるのか明らかでなく，失当である。
２過失の有無（争点②）
()被告の主張1
ア会計監査において要求される一般的注意義務
(ア)会計監査人の監査契約上の義務とは，経営者が作成した財務諸表につき，通常実施すべき監査手続（監査実施準則一）を実施することにある。
具体的には，会計監査人は，まず，経営者が作成した財務諸表の項目の中から監査の立証命題である監査要点を設定し，これを検証するために必要な監査手続を実施する。そして，各監査要点について，適用可能なすべての監査手続を行なわなければならないものではなく，各監査要点に適合する監査証拠を入手し得る監査手続を選択して適用し，財務諸，（，表が適正適法であるか検証することになるのである   監査実施準則二三。）
仮に会計監査人が虚偽記載等のある財務諸表について適正・適法意見を表明したとしても，正当な注意を払って監査契約上義務となる監査手続を実施していたのであれば，会計監査人の注意義務違反が問われることはない。


(イ)会計監査は，被監査会社と会計監査人との協力を前提にして成り立つ社会的な制度であり，被監査会社の協力がなければそもそも会計監査は行ない得ない。また，監査契約に基づいて監査をすることになる会計監査人は，この契約で許された時間内に監査意見を形成することを要求されているのである。
，，したがって捜査機関による捜査やかつての大蔵省検査等とは異なり，，会計監査人による監査は効率的に実施するために試査によって行われ強制調査権や反面調査権も付与されておらず，財務諸表監査の目的を超えて，不正発見等の目的のために監査手続を追加することは要求されていない。
そして，会計監査人に注意義務違反が認められるのは，あくまで監査権限が及ぶ範囲である。
会計監査人が通常実施すべき監査手続を行なったにもかかわらず，被，，，監査会社が本来   会計監査人に対して提供すべき資料を隠ぺいしたり虚偽の説明をしたりするなどの監査妨害行為を行ったため，結果として財務諸表の項目の中の重大な虚偽記載等を発見し得なかったとしても，上記のとおりの監査固有の限界により，会計監査人は過失を問われることはない。
イ本件における会計監査
(ア)山一證券に対する監査体制
山一證券は，平成９年３月当時，いわゆる四大証券の一角をなす巨大証券会社としての地位にあり，その主要業務の取扱高は年間約３７６兆円，総資産は約３兆１５１９億円，営業収益は約２１０８億円に上るものであった。
被告は，平成９年３月期，このような巨大証券会社の監査に当たり，１年間に公認会計士２８名及び公認会計士補１０名の合計３８名の監査チームを投入し，年間延べ３３２９時間を費して監査を行っていた。これは，総資産（約４兆２３４３億円）及び営業収益（約２６２６億円）において山一證券を大きく上回る日興證券株式会社（当時。現株式会社日興コーディアルグループ。以下，商号変更の有無にかかわらず「日興證券」という）に対して，同期に合計２５名の監査チームを投入し，。年間延べ２８６９時間を費やして監査を行ったことと比較しても十分なものであった。
また，平成４年３月期から平成８年３月期までの山一證券に対する監査においても，十分な人員を配置し，十分な時間を費やしており，その規模は日興證券に対する監査に劣るものではなかった（乙Ａ１０７，１８３ないし１９０。）
(イ)営業特金についての監査手続
ａ山一證券において，営業特金に関する会計記録や監査資料，運用状況（運用銘柄，運用損益等）を示す記録は一切存在しなかった。したがって，被告としても，監査手続としては質問によらざるを得なかったのである。
そこで，被告は，営業特金に関し，事後的に行われる損失補填取引が違法でなかった平成３年９月中間期も含めて，実施可能な監査手続であった質問書の提出に基づき回答を得て，また，日本公認会計士協会証券業部会の定めに従い，経営者から確認書を入手するという監査手続を実施した。この外にも，被告は，山一證券の取締役会，常務会の議事録をすべて査閲し，営業特金に関する記録は一切存在しないことを確認した。
したがって，被告において，営業特金に関する監査手続につき，注意義務に反する事実は全く存在しない。
ｂ大和証券株式会社（以下「大和証券」という）を始めとする各証。券会社に対する調査嘱託の結果によれば，営業特金等による顧客の運用に係る損益額を証券会社が把握する術はなかったことが明らかとなっている。顧客が信託銀行に特金勘定取引口座を設定し，山一證券に顧客口座を設けたとしても，そこに記録されるのは売買取引が行われた事実や決済された事実を示す記録だけであり，特金勘定取引口座全体の運用状況（運用銘柄，運用損益等）を示す記録は一切存在せず，これが証券会社の実務であったのである。
そもそも営業特金は顧客の資産であり，山一證券の財務上状態に影響を与えるものではなく，その会計帳簿に計上されることもない。このことは，野村證券株式会社（以下「野村證券」という）の調査嘱。託に対する回答書からも明らかである。
また，山一證券と顧客との間で一任勘定取引を行うとする契約書というものも存在しない。大和証券は，当時，法人顧客との間で一任勘定取引を正式な契約を交わした事実はなく，担当者が口約束等によって行っていた運用サポートが失敗したことにより，結果として損失補填を行ったと回答しており，そもそも一任勘定取引という取引区分はなく，特別な帳簿やデータ，記録による区分管理等が行われていたこともないとも回答している。このことは営業特金についても同様である。
この点，証券会社が業務に関して作成しなければならない書類は，証取法１８８条に基づき，証券会社に関する省令第１３条に法定帳簿として具体的に列挙されている。法定帳簿の一つである顧客勘定元帳の記載事項及び記載要領は「証券会社の財産経理並びに定期報告等，の取扱いについて」の「第四法定帳簿等」に定められている（乙Ａ２３９）が，ここには原告らが主張するファンドに関する規定は存在しないばかりか，顧客の売買損益も記載事項とされていない。したがって，原告らの主張する，営業特金の動向を把握するために顧客の勘定元帳の調査，顧客一覧表や損益状況表の入手や分析，ファンドがどのように解消されたかといった監査手続は，被告において実施することが不可能であったのである。
ｃ原告らは，被告が山一證券に対して行った平成３年９月中間期以前の事業年度の監査手続にも過失があり，特に昭和６０年ころから平成４年３月期までの営業特金の動向について注意すべきであったと主張する。
しかし，そうであるならば，原告らとしてはまず各事業年度の財務諸表にどのような虚偽記載等があったのかを具体的に明らかにすべきであるが，原告らはこれを一切していない。
また，原告らは，事後的に行われる損失補填取引が違法な取引とされていなかった平成３年１２月３１日以前の監査において，被告に対し，損失補填取引を違法とする改正証取法が適用されることを前提とする監査を要求している点でも，その主張は明らかに失当である。このような主張は，業務監査を担当する監査役に対しては主張できるとしても，会計監査人である被告に対して主張できる法的根拠はなく，被告の過失を裏付ける根拠とならない。


原告らの平成３年９月中間期以前の監査に過失があったとの主張が成立する前提としては，改正前証取法においても違法な取引，虚偽記載等が存在したことの立証を要するため，昀終７社が信託銀行との間で特金契約を締結していたこと，山一證券が顧客に対して利回り保証を行っていたこと，これらの事実が存在することを前提として，その事業年度の財務諸表に虚偽記載等が存在したことの３つ事実の存在が不可欠である。これらをすべて立証できなければ，平成３年９月中間期以前の財務諸表に虚偽記載等が存在し，監査手続に過失があり，監査報告書と損害との間に因果関係が存在するとの主張の前提要件が成立しないが，原告らはこれらのいずれについても十分な主張を行っておらず，また，立証できないでいる。
さらに，上記のとおり，営業特金については山一證券の財務上状態に影響を与えるものではなく，その会計帳簿にも計上されるものではなかったことから，原告が主張するような営業特金の動向を把握することは不可能であった。
，，ｄ原告らが主張する監査上の過失はそもそもどの顧客の運用に関しいつ，いくらの運用損失が存在したことを監査手続によって把握しなければならなかったのかが明らかでない。
昀終７社については，単に受け皿となったに過ぎないとする取材結果もあり（甲Ａ３４，昀終７社の営業特金等による損益状況を示す）資料は存在するという原告らの主張と明らかに矛盾している。原告らは，営業特金やプロパーとは証券会社が法人顧客から資金を預かり，証券会社が運用方法を一任されるものと定義しているが，調査官報告書（甲Ａ１３）から明らかなとおり，昀終７社及びＮＦら５社から山一證券が資金を預かったり，運用方法を一任されていた事実は認められない。しかも，調査嘱託事項において前提としている「一任勘定取引＝運用損失だけが山一證券に帰属する取引」などという前提は全くあり得ない。
したがって，被告が実施可能な監査手続の範囲において，原告らの主張する昀終７社が保有していた含み損を抱えた有価証券の解消取引を把握する方法は，この点からも存在しなかったといえるのである。
(ウ)ＮＦら５社の存在についての認識
山一證券の本件簿外債務の隠ぺいを実行していたＮＦら５社については，山一證券の子会社や関連会社でもなく，山一證券が取引している約３００万もの顧客の１つにしか過ぎないし，山一證券の帳簿上でもひとまとまりで存在しているわけでもないのであるから，被告において，これら会社が山一證券とどのような関係に立つのかについて，認識できる状況にはなかった。
ＮＦら５社は，法人格が否認されるような実体でもなければ，別個の法主体として各種経済活動を行っていたのであるから，山一證券とは別個の会計処理が行われていた。そして，ＮＦら５社は，いずれも山一證券の商法上の子会社や証取法上の連結決算対象会社ではなく，また，山一證券の有価証券報告書での子会社や関連会社にも該当せず，これらに対して被告の監査権限は及ぶものではなかった。
また，仮に被告が山一證券の年間数百兆円の債券売買取引の中から山一證券とＮＦら５社との間の債券売買取引を監査の対象として抽出したとしても，その取引が約定どおり受渡し及び代金決済が履行され，取引価格も時価相当額であれば，取引自体を異常と認識できないばかりか，取引の相手方であるＮＦら５社を異常な顧客と認識するなどということはおよそ不可能である。
通常，グループ会社を設立する際には，取締役会議事録や常務会議事録，稟議書を閲覧することにより，その会社の設立理由，目的，概要等を把握することができるが，ＮＦら５社の設立は通常の承認手続がとられておらず，また，投資額が山一證券の会計帳簿に記載されないため，この点からもその存在を把握することが不可能であった。したがって，被告において，ＮＦら５社を突き止め，これらが保有する含み損を抱えた有価証券の存在を認識することはできなかった。(エ)「飛ばし」取引の有無に留意して監査を実施したこと「」，，いわゆる   飛ばしとは含み損を有する有価証券を保有する企業がその損失を表面化させないために，一般的には決算期前に市場外の直取引で他の企業に対し，時価と乖離した価格によって売却する取引であるところ，被告はこれが監査の昀重点項目であるとの認識に下に山一證券の監査手続に当たった。そして，被告は，飛ばし取引が行われるとすれば非上場債券である外債の可能性が高いとして，外債の売買取引価格の適否を重点的に監査をした。
，，，その結果平成４年３月期に５９０億円   同年９月期に３６７４億円平成５年３月期に２２４５億円に上る債券の時価乖離取引があったことを検出した。
，，，これを踏まえて被告は   山一證券に対して説明を求めただけでなく専務取締役から顧客に対する引取り交渉の経緯書を，副社長からこれらの取引のリスクは顧客に帰属する旨の念書や違法取引又は飛ばし取引がない旨の確認書を徴求し，実際の取引状況を確認した。また，このよう，，な取引の存在を関連各部長に周知させるため平成４年１２月１日以降一種の社内稟議制度としての取引経緯書の作成を徹底させ，それを元に時価乖離取引の状況を把握し，その内容を検証した。さらに，このような異常な取引が存在する事実を平成４年３月期，同年９月期及び平成５，（）。年３月期の監査概要書に記載し大蔵大臣に提出している   乙Ａ１９１このような被告の努力もあり，時価乖離取引は平成６年３月期以降減少し，被告は，平成７年３月期までにはすべて整理されたことを確認した。
，，，以上のとおり被告としては   飛ばし取引について正当な注意を払い十分な監査を実施している。
(オ)特金勘定についての監査手続
ａ特金勘定に対する監査は，その運用収益を各期ごとにまとめて会計処理するのが一般的であり，山一證券においても同様の処理が行われていた。その方法は，特金口座にある資産の運用の結果，得られた収益を一括して，損益計算書上では金融収益としての受取利息勘定，貸借対照表上では預金としての特金勘定又は未収収益勘定に計上されていた。そして，特金勘定の具体的な運用の記録は，山一證券の帳簿上は一切記録されず，信託銀行の発行する「運用状況報告書（資産別取引明細表を含む」に記載されていた。。）


被告は，このような会計処理方法を踏まえ，概況把握，内部統制の，，，，評価及び検証勘定残高の実在性   評価の妥当性勘定残高の信頼性期間帰属の適正性，取引記録の信頼性，表示の妥当性という８つの監査要点に基づき，特金勘定に対する監査において通常適用される監査手続を十分に実施し，貸借対照表項目である特金勘定及び特金の運用収益に係る未収収益勘定，損益計算書項目である受取利息勘定がいずれも適正であることを確かめた。
ｂ原告らは，平成５年３月期（第５３期）に特金が約１７００億円増加しており，極めて不自然であって，被告としてはその点に当然気づくべきであったと主張する。
しかし，同期は，定期預金等の減少のため，現金・預金全体としては１０１０億円の増加に過ぎず，総資産額約２兆７千億円の山一證券において，この程度の増加は特に異常なことではなかった。また，直前３年間の現金・預金残高の推移や，同期の商品有価証券や短期借入金，受入保証金代用有価証券等の前期比からしても，特に多額な増加であると認識すべきものではなかった。
さらに，被告は特金勘定が増加している事実に配慮して，新たに設定された特金口座（安田信託，クレディ・スイス等）全部の契約書を査閲し，口座の設定に係る稟議書等を入手して，その設定目的，運用内容，社内における承認，処理の適正性等を確かめていた。したがって，原告らの上記主張は失当である。
ｃ原告らが主張する特金勘定を通じての貸債取引は，安田信託に設定された特金口座において行われていたようであるが，安田信託が作成し，山一證券に対して交付されたとみられる貸付債券取引明細表及び貸付債券残高明細表のいずれも，被告は提出を受けていない。また，被告に対して特金口座に債券が実在することを示す「債券残高兼時価明細表」が提出されており，特金勘定の残高確認手続に際しては，安田信託から被告に対し，残高確認書が発行されていた。したがって，被告は，山一證券の中間期末及び決算期末の各監査において，貸債取引の存在を認識することができなかったのもやむを得なかった。
ｄ被告が特金口座を監査するに当たって，被告に対し，貸債に係る貸付債券取引明細表等が被告に対して提出されなかったため，貸債に関する運用指図書を試査の対象として抽出する機会がなかった。運用指図書を調査することで検証しようとした内部統制の有効性という監査要点について，被告は運用状況報告書中の明細表等や運用指図書の写しを利用するなどして確認した。これは，個々の運用指図書に基づく運用の状況が各運用資産ごとに集約して示される運用状況報告書を利用することによって，より効率的かつ信頼性のある監査を実施することができると考えたからである。
したがって，被告において，信託銀行が作成した運用状況報告書を中心として，運用指図書との照合を試査によって行った監査手続を選択し，これを実施したことに注意義務違反を問われるような過失はない。
ｅ山一證券が監査資料として提出した安田信託作成に係る運用状況報告書（乙Ａ１０１の３）の１枚目「２貸借対照表」及び３枚目「債券残高兼時価明細表」のいずれにも，運用形態が貸付公社債であることが表示されていない。これについては，クレディ・スイス作成に係る運用状況報告書（乙Ａ１０１の７）の１から２枚目「資産・負債の部」及び３枚目「有価証券残高明細表」の記載も同様に貸付公社債に関する記載はない。これらは国債の現物が信託銀行によって管理されていることを示しており，国債が貸し付けられたことにより信託銀行名義となっていないことが全く表示されていない。これらの内容は，もし貸債残高が存在したとすれば事実と異なる記載であったこととなり，被告は，虚偽の内容の運用状況報告書を山一證券から説明を受けることなく監査資料として使用していたことになる。
また，期末日現在の運用資産に未収利息が存在すれば，我が国の会計基準によると必ず未収利息を計上しなければならないとされているが，安田信託は「コールローン未収利息」はこれを１７７円として計上しているが，有価証券貸付料の未収利息は一切計上していない。クレディ・スイスも国債の未収利息は計上しているが，有価証券貸付料の未収利息を一切計上していない。
これもまた，運用状況報告書が正しい運用の成果を報告していなければならないという受託者たる信託銀行が果たすべき善管注意義務を履行せずに作成され，ゆがめられていたことになり，そのような運用状況報告書が監査資料として提出されていた事実を示すものである。ｆ原告らは，被告が特金口座から山一エンタープライズに対する貸債の有無を調査せず，また，山一エンタープライズの財務内容，資金繰り等の調査をしなかったと主張する。
しかし，上記のとおり，被告が受領した安田信託及びクレディ・スイス作成に係る運用状況報告書には，運用の成果及び報告日（山一證券の決算日）現在の運用状況が正確に記載されていなかったのであるから，特金口座に貸債残高が存することを把握することは不可能であり，当然，山一エンタープライズに対する貸債の存在についても突き止めることは不可能であった。また，このほかに作成されていたはずの貸付債券取引明細表や貸付債券残高明細表はいずれも隠ぺいされ，被告は監査資料として提出を受けていない。
さらに，平成４年４月１日から平成９年１月３１日までの山一エンタープライズの営業報告書中に記載された貸借対照表及び損益計算書（乙Ａ４３の１ないし５）には，貸債取引に係る貸付有価証券や借入有価証券，有価証券貸付料，有価証券借入料といった項目の記載は一切なかった。
その上，被告は，山一土地建物株式会社の平成９年３月期の期末監査の際，山一證券グループを統括的に管理し，各グループ会社の監査役であったＴに対して山一エンタープライズの財務状況の説明を求めたところ，同人は虚偽の平成８年１月期と平成９年１月期の比較貸借対照表（乙Ａ４４）を示し，貸付有価証券や借入有価証券は存在しないという誤った説明を行った。
したがって，被告において，特金口座を通じて山一エンタープライズに対する貸債取引の存在を把握することは不可能であった。
(カ)未払金についての監査手続
山一證券の未払金勘定については，前記のとおり，未払配当金や未払税金等がこれに該当するが，いずれの決算においても期末の勘定残高は少額であり，極めて重要性の低い勘定科目であった。
そこで，被告は，概況を把握した上で，取引記録の信頼性を確かめるとの監査要点の下に，勘定明細書と日計表兼総勘定元帳とを突き合わせをするとともに，前期末残高との増減分析を実施した。そして，被告は，取引記録の信頼性，負債の網羅性を確かめるという監査要点の下に，取引税未払金や解約源泉税未払金，住民税未払金，債券未払金等の主な残高について，各金額につき関連調書と突き合わせをして一致していることを確かめ，負債の計上額の妥当性及び計上漏れがないことを確認した。


さらに，負債の網羅性を確かめるという監査要点の下に，取締役会議事録及び常務会議事録を査閲し，負債のうち未払金として計上されている取引以外に未払金として取り扱うべき会計事象が発生していないことを確かめた。
以上の監査手続を経て，被告は結論として問題となる事項は存在しないと判断したものであるから，何ら過失に問われるようなことはない。
(キ)海外現地法人に対する監査手続
ａ原告らは，海外現地法人を利用した本件簿外債務の隠ぺい工作に対する被告の監査の不備として，海外現地法人の有価証券取引を調査しなかったことを挙げている。
しかし，隠ぺい工作を構成する因子であった仕組み債の現先取引はすべて山一オーストラリアで行なわれており，山一證券の会計帳簿には記録されていなかった。
営業休止届提出後，この仕組み債は中国銀行から買い戻され，クレ。，ディ・スイス・ファースト・ボストン証券に売却されているそして前記のとおり，山一證券は，山一オーストラリアが中国銀行から仕組み債を買い戻す資金を確保するための保証状を差し入れることを取締役会で決議しているところ，仮にこの現先取引が山一證券を当事者として契約されたものであるならば，新たに保証状を差入れる必要はなかったはずであり，このことからも山一オーストラリアの行っていた現先取引が山一證券の会計帳簿に記録されておらず，山一證券が負担する債務として事前に認識すべき手段がなかったことは明らかである。
ｂ山一オーストラリアは，その決算書の注記において，将来，含み損，，を抱えた債券を買い戻す契約を有していることに何ら言及せず逆に将来，山一オーストラリアにとって不利な契約は存在しないと記載しており，山一オーストラリアの会計監査人であるＫＰＭＧは，決算書全体を「適正」とする監査報告書を作成していた。また，山一オーストラリアは，現先取引明細を決算期ごとに山一證券に報告することとなっていたが，仕組み債を利用した現先取引の存在について一切報告していなかった。
このように，ＫＰＭＧの監査報告書，山一オーストラリアの決算書の注記内容及び現先取引明細の不報告は，被告に対して，仕組み債を利用した現先取引の存在を完全に隠ぺいする結果をもたらすものであった。
しかも，山一オーストラリアの財務数値は，決算書（乙Ａ１１３の１）からも明らかなとおり，総資産額や純資産額，利益額のいずれも極めて僅少で，山一證券の連結財務諸表における重要性が低く，海外子会社の循環的な往査においても後順位であった。
したがって，被告においては，やはり仕組み債を利用した現先取引の存在を把握することは不可能であったのであり，被告に何らの過失もない。
(ク)現先取引に対する監査
ａ原告らは，山一證券の社内ルールである山一證券発行の公社債ハンドブックによれば，現先取引の取引限度額は取引先の純資産額の３０％に止めなければならないとする旨の記載があると主張する。しかし，原告らは，この公社債ハンドブックなるものを提示し，記載されている内容の真偽を明らかにし，誰が，誰に対して定め，いかなる期間に適用されていたものなのかを明確にすべきであるにもかかわらず，これを一切していない。当時の大蔵省の行政指導通達や同事務連絡，日本証券業協会の理事会決議，山一證券の社内規則のいずれにおいても，証券会社（ここでは山一證券）の直前営業年度末純財産額の３０％とするものは存在するも，原告の主張するような内容の準則は存在せず，その記載を根拠とする主張は誤りである。ｂ原告らは，山一證券とＮＦら５社との間の現先取引では，国債の現物ではなく，日本銀行発行信託銀行名義の「登録済み通知書（山一證券㈱特金口座」と表示された通知書が使用されており，山一證券の）現先取引の取引記録の監査を実施し，現先取引契約書とともに保管されているはずのこの通知書を発見することができれば，山一證券の特金口座に存在するはずの国債が山一證券に売り現先に出されている異常事態を発見し得たと主張する。
しかし，国債の売買は，平成２年５月以降，日本銀行金融ネットワークシステム（以下「日銀ネット」という）国債系が稼働し，日銀。ネット加入者のオンライン請求に基づく登録手続を行い，一件登録するごとに登録済通知書を交付することはせず，日に１回，その日に行った登録の件数，金額及びその結果としての登録残高をオンラインにより通知するというシステムとなった。
したがって，原告らの主張するような登録済通知書なるものは発行されておらず，特金口座にあるはずの国債が売り現先に出されている事態を発見することは不可能であった。
ｃ原告らは，山一證券とＮＦら５社との間の現先取引が山一證券の現先取引の約５０％を占めていた旨主張する。
しかし，山一證券の債券売買高は年間２００兆円から３００兆円であり，原告らの主張するＮＦら５社との現先取引高約３兆８０００億円はその２％にも達していない。原告らがその主張の根拠とする「法的責任判定委員会」なるものの報告書に記載された「約５０％」との比率は多くの誤りを含んでおり，信用するに足りない。また，ＮＦら５社による売り現先取引は，山一證券の中間期末及び決算期末には取引を完結していたのであり，仮に被告がＮＦら５社の現先取引を試査の対象としても，その取引はすべて取引価額が適正な価額で行われ，契約期日に代金決済と債券の受渡しが行われて契約どおりに取引が完結していることになり，何ら監査上の問題とはならなかった（平成９年３月期につき乙Ａ３８。）
したがって，原告らの上記主張は失当である。
，，ｄ原告らは山一證券の現先取引の取引先であるＮＦら５社について被告はそれらの規模等の調査を怠り，また，現先取引が短期資金調達機能を有していることを踏まえ，貸付金に準じた監査手続を実施すべきであったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。しかし，取引先の適格性のチェックは会計監査ではなく業務監査の対象とされるものであり，本来，山一證券内の業務監理本部や与信審査部が行うべき業務であって，仮に適格性を欠く取引先と取引が行われていたとしても，被告としてはその取引が取引事実に基づいて山一證券の会計帳簿に正確に記載されていれば，適正意見の形成に何らの支障を来すものではない。
そして，被告は，現先取引自体は証券会社における通常の営業活動，，の一環として実施されている取引に過ぎず債券売買取引として捉えこれらの現先取引が時価と乖離した価格で行なわれていないか，現先レートが市場レートと乖離していないかなどに留意して監査を行い，約定どおり取引が履行されていることを確認している。したがって，被告において，ＮＦら５社をの規模等を調査し，取引先として適格を有していたかを検証する必要はなかった。


(ケ)関連当事者取引に対する監査
原告らは，山一エンタープライズ及びＮＦら５社が財務諸表等の監査（。証明に関する省令等の一部を改正する省令平成２年大蔵省令第４１号平成３年３月１日施行。以下「本件省令」という「その他の関連当。）事者」に該当し，関連当事者との取引は会社からその内容を開示されなくても通常の監査手続を実施しなければならない旨主張する。確かに，山一エンタープライズは「その他の関連当事者」に該当するが，関連当事者取引の開示内容は「監査証明」の対象にはしないとする取扱いは「日米構造協議と系列ディスクロージャー（大蔵省企業財，」務課課長補佐Ｕ（乙Ａ３９）によって確認されている。このことは，）日本公認会計士協会が監査担当常務理事名により，平成４年４月に発表した「関連当事者との取引の開示に関するＱ＆Ａ（乙Ａ４１）におい」ても明らかにされている。関連当事者取引は，平成１１年４月１日以降開始する事業年度から監査証明の対象となったものである。また，関連当事者取引は，山一證券の会計帳簿に基づいて開示されるものであるところ，原告らが指摘している特金勘定に係る取引は，山一證券から信託を受けた信託銀行が，自己の名義において受託した財産の運用を行うわけであるから，契約の当事者は信託銀行である。したがって，山一エンタープライズ等との取引内容が山一證券の会計帳簿に記載されることはない。
会計監査人は，通常の監査実務として，子会社や関連会社でもなく，山一證券の財政状態及び経営成績に重要な関係を有するものとも認められない会社に対して往査を行うことはない。山一エンタープライズは，多数の子会社及び関連会社を有する山一證券の監査において，子会社でも関連会社でもなく，また，資本金８０００万円，自己資本額１２億円から２５億円と多額の剰余金を有していたので，往査すべき必要性は全くなかった。
被告は平成４年３月期の監査において山一エンタープライズが   そ，，「の他の関連当事者」に該当することを把握し，同期の山一證券の会計帳簿に記載されていた山一エンタープライズとの取引高が関連当事者取引として開示を要する基準値未満であったことを確認している（乙Ａ４２。）
ＮＦら５社についてはそもそも山一證券からの出資が行われておらず，山一證券の関連当事者として存在するか，もし存在しているのであれば開示を要する取引が発生しているかは，山一證券から正しい資料の提供が行われて初めて判断することが可能となるが，被告はこのような資料の提供を一切受けていない。
したがって，この点においても被告に過失は認められない。
(コ)各種調査の結果
前記前提となる事実及び上記のとおり，山一證券は極めて精緻な方法により本件簿外債務の存在を隠ぺいして続け，被告としてはこれを発見することは不可能であった。
本件が発生した当時における監査基準，監査実施準則によれば，会計監査人は通常実施すべき監査手続を実施すべきことが定められていたところ，これを実施しても発見できなかったことは，被告が実施した監査手続に過失が存在することを意味するものではない。
このことは，本件が報道された直後に，証券取引等監視委員会が山一證券の監査に係る１０年分の監査調書を領置して調査したが，監査手続に過失があったとは認められなかったことや，山一證券破産管財人が証券取引等監視委員会から返還された監査調書中の必要な部分をすべて謄写した上で，被告に対して損害賠償請求訴訟を提起したが，被告に過失があったとする事実が発見されていないことからも明らかである。公認会計士法に基づく大蔵省による調査が行われたが，この調査においても同様であった。
さらには，山一證券の株主が会計監査人である被告を相手とした損害賠償請求事件はいずれも株主の請求を棄却する判決が確定している乙，（２７５。）
このような各種調査がされたにもかかわらず，そのいずれにおいても被告の過失は認められていないのである。
()原告らの主張2
ア会計監査において要求される一般的注意義務
(ア)過失責任を認定するに当たって要求される注意義務の水準は，その個人ではなく，一般人・標準人を基準として定められる。そして，ここにいう一般人・標準人とは，抽象的なものではなく，当該具体的状況における普通人を指すので，その者の職業や地位，環境等が考慮されることになる。
会計監査人は，監査の実施及び報告書の作成に当たり，職業的専門家としての正当な注意を払わなければならないとされており（監査基準第一・三，一般人の正当な注意義務よりも，より高度な水準が要求され）ている。
(イ)会計監査の目的は，重要な虚偽記載等を看過しないことであり，この目的に資する限度で，会計監査人は不正の発見に努めなければならない。
昭和２５年に制定された監査基準・一般基準・七においては「監査，人は，監査の実施に当たって，会計上の不正過失の発見に務め，重大な虚偽，錯誤又は脱漏を看過してはならない」と規定され，平成３年に改正された監査実施基準五では「監査人は，…財務諸表の重要な虚偽記，載を看過することなく…「監査上の危険性を評価するに当たっては，」，監査対象項目に内在する虚偽記載の発生の可能性に留意するのみならず，経営環境を把握し，それが虚偽記載の発生をもたらす可能性を考慮しなければならない」と定められている。
これらの規定に照らすと，会計監査人としては，不正や誤謬があり得るということを常に念頭において監査に臨む必要があるというべきである。
(ウ)「監査基準，監査実施準則及び監査実施準則の改定について（企」業会計審議会平成３年１２月２６日報告）は，個別具体的な監査の範囲・限界を示すものではない。
平成３年の改訂は２５年ぶりのことであったが，このような長期間にわたって，しかも，その間に監査環境の著しい変化があったにもかかわらず監査基準の全般的な見直しが行われず，監査規範（特に，監査実施準則）についても全く見直しも改訂もなく推移してきたことは，我が国の監査制度，監査規範上の欠陥を示しているといえる。被告が依拠する平成３年９月中間期の監査規範は，このように時代に取り残されたものであった。
しかし，そもそも監査基準は一般的包括的な内容であるため，時代に即した解釈が可能なものであり，監査の実務においては，監査の手法が時代ととともに洗練されるのに伴って，監査基準に先行して次第に高度な水準を要求するような方向に改められていったのである。被告は，もともと古い監査基準に依拠していれば足りると主張しているだけでなく，古い監査基準を独自に緩やかに解釈して運用しているのである。


(エ)特に，平成３年１２月２６日，監査基準及び監査実施準則が改訂され，平成４年３月期の監査からリスク・アプローチ（監査上の危険性を踏まえた監査手続の実施）が導入された。リスク・アプローチについて，，，は監査基準第二・三   監査実施準則五によって規定されているところ監査実施準則・五においては，企業を巡る景気動向等の経済状況，業界の動向等をも含む経営環境の把握が要求され，会計監査人としては，経営環境を把握して，それが虚偽記載等をもたらす可能性を考慮して，監査計画を設定することが求められていた。
したがって，被告としては，この手法に則り，虚偽記載等が実行される危険性を十分に踏まえた上で，これに対応した監査計画を策定し，実行しなければならなかった。具体的には，営業特金やプロパーの動向に注目し，そこで発生した損失がどのように解消されたのか，解消に際して補填や不正な会計処理，重要な虚偽記載等がされていないかという点を中心として監査を行う必要があった。
イ平成３年９月中間期及び平成４年３月期の監査手続に関して（営業特金については後述する）。
(ア)改正証取法においては，事後的な損失補填は違法ではないとされていたが，平成４年１月１日から施行された改正後の証取法では，事後的な損失補填をも含めて違法とされるに至った。
これを受けて，平成４年３月期には，駆け込み的に損失補填が行われる可能性が非常に高かったし，また，損失補填が社会的非難を浴びている昀中であったこともあって，損失補填が実行されても隠ぺいされ，適切に会計処理されない可能性が大いにあった。
このような事情を踏まえると，証券会社の会計監査を担当する監査法人としては，平成４年３月期の監査は他年度のそれと比較して特に重要な意味を持つと判断して当然であり，損失補填につき特別の創意，工夫を凝らし，相当の時間，労力を傾注して，虚偽記載等の有無を監査しなければならなかったといえる。
(イ)被告は，平成４年３月期期末監査において，関与社員２名，公認会計士３名，公認会計士補７名，無資格者１名を監査要員として充てている（乙Ａ１０７）が，経験の浅い担当者の割合が多く，前述のとおり，不正な会計処理のされる可能性の高かった山一證券に対する監査要員の構成としては適当ではなかった（甲Ａ６０。）
また，このときは営業特金に対する監査に特に人員を集中すべき重要，，な時期であったにもかかわらず被告はそのような配慮をすることなく支店に対する監査に多くの日数をさき，しかも支店に対する監査の大部分を公認会計士が担当するなど，監査資源の配分を誤っている（甲Ａ６０。）
確かに，被告は，平成４年３月期において，損失補填にも一応配慮した計画を立ててはいたようであるが，それは若干の配慮に過ぎず，損失補填の重要性に比して計画内容は杜撰に過ぎ，全く不十分なものであった（甲Ａ６０。）
，，，また被告は   平成３年当時に一任勘定取引を行っていた企業のうち，，，その後一任勘定取引を解消した顧客の有無名前   解消の経緯について質問を行ったり，関係資料の提示を求めたりしていない。これでは，平成元年ころから証券会社各社で営業特金の解消に努める傾向にあったことからすると，一任勘定取引の解消に伴う損失補填やそれに伴う虚偽記載等を看過してしまうのも当然である。
，，，(ウ)被告は   損失補填後それが山一證券の帳簿に記録されるに至れば外債の取引記録に時価乖離取引として現れる可能性が強いと認識しており，同期においては時価乖離取引額の適否に重点を置いた監査をしたと主張している。
しかし，被監査会社が虚偽記載等をしようとする場合，会計監査人に容易に発見できない方法を工夫するものである。この点，債券の時価乖離取引は既に公表された手口である（乙Ａ２７６）から，会計監査人に見破られる可能性が高いので，山一證券があえて発覚しやすい同じ手口を用いる可能性は低いと考えるべきである。専門家たる会計監査人としては，山一證券がより発覚されにくい手口を編み出すであろうことを視野に入れて監査に当たるべきだった。
したがって，時価乖離取引の監査だけでは不十分であったといえるのである。
(エ)被告は，平成３年９月中間期及び平成４年３月期の監査に関して，陳述書（乙Ａ１１，１２）を受け取っているので，飛ばし取引や損失補填はなかったと考えたことにつき過失はないと主張する。しかし，この陳述書はいずれも非常に簡単なもので「損失補填はな，い」などの結論のみを記した抽象的なものである上，これらを裏付ける資料も一切付されていない。
また，そもそも本件において被告の徴求した陳述書（乙Ａ１１）では「特定の顧客の投資利回りの確保，投資損失の補填等，証券取引法，大蔵省証券局長通達に反し，投資家の公平を損なう取引は行っておりません」としか記載されておらず，事後的な損失補填について何らふれるところではなく，不十分なものであった。
これに対して，被告は，陳述書の徴求は「通常実施すべき監査手続」に代替して行ったのではなく，他に監査手続として実施可能な手続がないので，監査手続として実施したものであると反論する。しかし，実施可能な手続がないのであれば心証は形成できず，監査報告書に適正意見を記載することはできないのである。被告は，顧客の損益状況を示す記録の提出を求めたり，その記録に関して質問したり，取引先に確認したりすることができたのであるし，質問について創意工夫を凝らしたり，ねばり強く回答を求めたりすることができたのであるから，実施可能な監査手続がないということはあり得ない。このようにして力を尽くしても実際に十分な心証が得られないなら，適正意見を出すことはできないのである。
(オ)被告は，昀終７社に対する損失補填がされた当時，損失補填は違法ではなく，監査法人において損失補填に関して監査をする必要はなかった旨の主張をしている。
しかし，改正前証取法５０条１項３号は，証券会社又は使用人が有価証券の売買等について生じた損失の全部又は一部を負担することを約して取引を勧誘してはならないと定めていた。この違反に対しては，罰則こそなかったが，大蔵大臣は当該証券会社の免許取消又は６か月以内の業務停止を命ずることができるとされていた（改正前証取法３５条１項）。，，，２号   他方事後の損失補填は法の規制するところではなかったが平成元年１２月２６日の証券局長通達で，損失補填を厳に慎むようにとされ，平成３年７月及び同年１０月には，これを原因とした行政指導に，。より証券会社４社の法人部門が昀長３週間の営業自粛をしたのであるこのように，証取法違反ではなかったにしろ，営業自粛を伴う損失補填については，損失補填を隠ぺいすべく虚偽記載等がされるおそれがあったのであるから，会計監査に当たり十分な注意が払われてしかるべきである。


また，そもそも損失補填が合法か違法かにかかわらず，会計監査人たる被告としては，財務諸表に重要な虚偽記載等をもたらす原因となる行為について当然に監査しなければならなかったのである。このことは，（）「，監査基準委員会報告書第１０号   乙Ａ１９７３項において不正とは財務諸表の虚偽記載の原因となる，経営者，従業員又は第三者による意図的な行為」といい，具体的には「証憑書類の偽造又は改ざん「会」，計記録からの取引の隠ぺい又は除外」等をいうと定義されていること，同報告書２項では「監査人は，不正及び誤謬による財務諸表の重要な虚偽記載を看過しないように監査計画を立案し，それに基づいて監査を実施しなければならない」と定めていること，同報告書１８項では「監。査人は，不正が存在するか又は不正が存在する可能性が高く，かつこれらによる虚偽記載が財務諸表に重要な影響を与えていると判断した場合には，以下の手続を実施しなければならない」とされ，この手続とし。ては「当該不正が財務諸表に与える影響額を確定するための十分な監査証拠を入手する」と定められていること，監査基準委員会報告書第１。１号（甲Ａ５７）１０項では「監査人は，会計上の不正及び誤謬による財務諸表の重要な虚偽記載を看過しないために，職業専門家としての正当な注意による懐疑心をもって監査計画を立案し，監査手続を実施すべきであり，財務諸表の重要な虚偽記載の原因となる違法行為の発生又は存在についても検討しなければならない」とされていること等からも。明らかである。さらに，監査基準の解説書においても，同趣旨の記載が認められる（甲Ａ５８。）
ウ営業特金等に対する監査
(ア)山一證券においては，山一證券が顧客から資金を直接預かってその運用を任されるいわゆるプロパーと呼ばれる方法と，顧客が信託銀行に対して特金又は特定金外信託を設定し，その運用を山一證券が任されるいわゆる営業特金と呼ばれる方法により，一任勘定取引を行っていた。本件簿外債務の発生原因となった損失補填を行った昀終７社についても，上記プロパー又は営業特金により，山一證券が一任勘定による運用を行っていた。
山一證券は，平成元年１０月，その内部組織である営業特金整理委員，（）。会で特金残高が１兆８０００億円あることを認識していた   甲Ａ３４そして，平成３年８月においても，営業特金の残高は１兆円を超えていた（このうち約５０００億円が含み損であった模様である。甲２。営）業特金は，昀大で数百口座，残高合計は２兆円を超えていたともいわれる（甲Ａ３４。）
このような金額の大きさに照らせば，営業特金の運用状況が，山一證券の貸借対照表や損益計算書に大きな影響を与えるものであったことは明らかである。
(イ)平成４年１月１日の改正証取法の施行に前後して，各証券会社は営業特金の解消を急ぎ，その解消に際してはしばしば損失補填が行われ，山一證券もこの例外ではなかった。特に，山一證券は，上記のとおり多額の営業特金を抱えており，これは同業他社と比較しても大きなものであった。
また，損失補填については，当時，激しい社会的非難を浴びていたこ，，ともあって山一證券が損失補填の公表に積極的でないであろうことは十分に想定できることである。
このような状況を踏まえれば，山一證券における損失補填額が他社より多額に上るであろうこと，山一證券がこれを隠ぺいするために異常な方法を用いてその結果を会計書類に反映させないことは容易に予想がつく。そして，被告としては，遅くとも昭和６０年３月期以降，営業特金の動向に注視すべきであったというべきである。
したがって，被告においては，この点を踏まえて十分な監査を行っていれば，損失補填に端を発する虚偽記載等を当然に発見できていたはずである。
(ウ)被告は，平成３年９月中間期の監査において，損失補填に関する質問（乙Ａ２０７）を実施したが，問題を発見するには至らなかったと主張する。
しかし，被告は，山一證券の４９７２の特金勘定取引口座のうち，補填先として公表された８０の口座しか質問を行っておらず，網羅的とは到底いえるものではない。
また，この質問についても，損失補填の可能性を把握するため，営業特金を保有している全顧客名やそれぞれの損益状況を把握するべきであったにもかかわらず，被告はそのような質問はしておらず，営業特金の実態をつかむには不十分極まりないものであった。仮に全顧客について質問することが煩雑に過ぎるなら，少なくとも金額や含み損が大きい顧客名やその損益状況について質問すべきであった。
被告は，一部顧客については営業特金の実情や現状を質問しているものの，それらは全体のうちわずか５社である（乙Ａ２０７。その上，）それら５社は「紙上で問題となった」ために選び出されたのであって，金額が大きく重要であるから質問の対象になったのではない。さらに，質問に対する回答は，それぞれの質問に対応しておらず，回答書（乙Ａ２０７）は「特金勘定取引の現状（２枚）及び「特金勘定」取引に係る確認書（１枚）と題する簡単な書面３枚のみで，具体的な」顧客名や損益状況は何も記載されていない。そして，このような回答に対して，被告は，さらに質問を続けるなどして，内容のある回答を得ようとしていない。
その上，被告は，この回答書につき山一證券が投資顧問をしていない口座に関してだけしか受け取っておらず，投資顧問付きに相当する営業特金に関して飛ばしや損失補填が行われていないことを示すものではなく，これをもって平成３年９月末までに損失補填されたものではないということはできない。
被告としてはこの質問の際顧客名の開示を求めたり   各顧客の特，，，   「金勘定取引に係る確認書」の写しの提示を求めたり，各顧客の損益状況を質問していれば，昀終７社の存在を把握し，これらが保有する有価証券の含み損に対して損失補填が行われる可能性があることを認識し得たはずである。仮に山一證券から顧客情報の開示を拒まれる可能性があっ，，たとしても会計監査人としては開示を求める努力をすべきであったし努力したにもかかわらず開示を拒まれた場合には，適切な監査ができないとして監査意見を差し控えるべきであった（監査基準委員会報告書第１４号（中間報告）第１５項。しかし，被告はこれらのいずれも実行）せず，山一證券の回答書（乙Ａ２０７）を鵜呑みにしてしまったのである。
しかし，被告は，いわゆるプロパーに対して，質問，確認のいずれも行っていない。ここで，質問すればわかっていたか否かは，被告の過失と関係ない。


なお，この「質問」は，平成４年３月期の監査においては実施されておらず，平成３年９月中間期の監査からさらに後退しているのである。(エ)被告は，本件では平成４年以降の事業年度の有価証券報告書中の財務諸表が問題とされているのであるから，平成４年３月期以降の監査について過失がなかったことを主張立証すれば足りると主張する。しかし，虚偽記載等という結果が生じたのが平成４年３月期以降だと主張されていることをもって，その結果の原因である過失行為も平成４年３月期以降の行為に限られるということに論理必然性はない。平成３年９月期以前から莫大な損失補填の可能性をはらんだ営業特金は存在していたのであるから，損失補填の可能性を予見して，口座取引の実情や現状を具体的に質問するなどして，損失補填が正しく会計処理されているかどうか毎年監査していなければならなかったのである。被告がこのような監査をしてこなかったから，平成４年３月期以降の計算書類に虚偽記載等が行われるようになったのである。
(オ)被告は，山一證券の会計帳簿に各顧客の株式売買の損益は記載されておらず，各顧客にどの程度の損失が発生していたのかを把握することが不可能であった旨主張する。しかし，論理的に考えて，記録がなければおよそ正確な損失補填ができるわけがなく，また，記録を見せてもらっていないから被告には過失がないというのは，記録を見る義務を負っている被告のいうことではない。
また，被告は，証取法改正前の損失補填は監査の対象ではない旨主張する。しかし，会計監査人としては，法に明記されていることのみを注意しておけば足りるというものではなく，損失補填が大きな社会問題となっていた平成３年１２月ころ，被告が山一證券の監査に当たり損失補填監査の視点を持っていなかったことを正当化することはできない。したがって，会計監査の対象となるか否かのメルクマールを適法か違法かという点に求めている被告の上記主張は失当である。(カ)被告は，平成３年９月中間期以前の監査に過失があるというためには，山一證券が顧客に対して利回り保証を行っていた事実の主張立証が不可欠である旨主張する。
しかし，山一證券等の証券会社が行っていた損失補填は，必ずしも事前の利回り保証を前提としたものに限らず，事後的に行うこともあり得。，，た特に   利回り保証は改正前証取法においても違法とされていたため会計監査人の目を欺くべく事後的な損失補填を装うことも十分に考えられたのである。
したがって，利回り保証の有無の確認はそれほど重要ではなく，むしろ顧客企業に大きな損失が発生していなかったか否か，仮に発生していたとするとその損失はどのように解消されたのかなどを調査することが有効であると考えられ，実際，被告はこれを確認するために，質問を行（），（，）   （）ったり乙Ａ２０７   陳述書乙Ａ１１１２   や確認書乙Ａ１３を徴求したりしていたのである。もっとも，これらが不十分であったことはこれまで述べてきたとおりである。
よって，被告の上記主張は当てはまらない。
エ平成５年３月期以降の監査に関して
(ア)損失補填に対する監査について
平成５年３月期以降の各期においても，被告は，平成３年９月中間期に「特金勘定取引に係る確認書」を提出した企業のうち，特金口座を解消した顧客企業の有無や名前を把握しようとはしなかった。確かに，証券会社としては，損失補填完了後，その形跡をできる限り隠ぺいするのが通常であり（甲７，その後に作成された帳簿や書類を）いくら点検してもその事実の発見には困難が伴い，会計監査人に対してその責任を問えない場合が出てくることは否定できない。しかし，本件では，損失補填前に作成された顧客勘定元帳に，顧客に損失が発生していたことや損失が解消されたことが記載されている可能性が高かった。そして，損失補填が疑われない場合であっても，営業特金が前記のとおり肥大化している状況下においては，顧客勘定元帳を精査することは，会計監査上，基本的かつ重要な手続であるはずである。さらに，営業特金にて発生した損失の補填が社会的問題にまで発展していた状況下であれば，この重要性が一層増すことはいうまでもない。したがって，被告としては，損失補填問題が一段落した後である平成５年３月期以降の監査手続においても，その可能性を念頭に置いて監査に当たるべきであった。
被告は当時の山一證券の代表取締役社長であったＬの作成に係る損，「失補填はない」と記載された確認書（乙Ａ１３）を受け取っただけで，何の裏付け資料もないままに満足していた。
しかし，質問及び確認が監査実施準則・三に定められる「通常実施すべき監査手続」の一つであるのに対し，陳述書は監査実施準則・九にいう「確認書」という名称で導入されることになるものである（陳述書という名称は，この「確認書」が監査実施準則で導入される前の名称である）ところ，これは「通常実施すべき監査手続」に含まれるものでは。ない。確認書は，監査の実施に必要であると監査人が判断したすべての資料が監査人に対して提供されたことの確認や，監査実施過程で質問により確かめた重要な確認事項の文書による再確認等のために用いられる，監査の前提となる基本環境を確認することにより経営者の財務諸表作成責任の自覚を促すためのものであって，監査人の心証形成のために用いるものではない。
(イ)特金口座残高に対する監査
ａ山一證券の特金残高の残高は，毎期の有価証券報告書中の財務諸表中に記載されており，以下のとおり推移している。
平成２年３月（第５０期）８５２億円
平成３年３月（第５１期）８７５億円
平成４年３月（第５２期）７４４億円
平成５年３月（第５３期）２４３９億円
平成６年３月（第５４期）２７９５億円
平成７年３月（第５５期）２９０９億円
平成８年３月（第５６期）２７０３億円
平成９年３月（第５７期）２７２５億円
会計監査人は，数期間にわたっての金額の変化を分析し，顕著な変化を発見した場合には，不正，粉飾等が存在する可能性を考えて，通常より慎重な監査を行う義務を負うことになる（平成３年監査基準，同年監査実施準則。甲７。）


第５３期に金銭信託は約１７００億円も増加しているが，これは当，，時の山一證券の資本金１２６５億円を大きく上回るものでありまた同期の金銭信託の残高の総資産に占める割合は，９％を超えていた。この変化が不自然であることは，誰の目にも明らかである。この点，被告は，１７００億円の増加は山一證券の資産規模に照らせば異常に高額であるとまではいえないというが，約２６００億円の本件簿外債務により自主廃業に至ったことや，平成５年３月期前の過去４年間で合計約２１７４億円の連結昀終利益を粉飾したカネボウがこれにより上場廃止に追いやられたことに照らせば，１７００億円が異常に高額であることは明らかである。
そして，金銭信託は，含み損を生じていたとしても，原価法さえ採用すれば，形式上隠ぺいすることが可能であり，粉飾に利用されやすかった。また，山一證券の金銭信託は，そのリスクにおいて運用するという性質のものであったことから，その監査に当たっては，資産としての実体があるかという点を確認する必要があった（監査実施準則二。甲７。具体的には，特金口座に対する監査としては，特金口座）開設の契約書や運用指示書を調査することが考えられる。しかし，被告は，特金口座の残高確認手続において，単純にクレディ・スイス及び安田信託から回答された残高をそのまま信用し，それ以上の調査を怠ったのである。
ｂ山一證券は，平成４年９月から平成９年１１月までの間，クレディ・スイス及び安田信託に特金口座を開設し，ＮＦら５社に対する債権の貸付に利用していた。山一證券が設定していたクレディ・スイス及び安田信託の特金口座から山一證券エンタープライズへの貸債残高は，以下のとおり推移している。
安田信託クレディ・スイス銀行
平成５年３月１２７５億円   ４５０億円
平成６年３月１１５０億円   ４５０億円
平成７年３月１２１０億円   ４５０億円
平成８年３月１２２０億円   ４４０億円
平成９年３月１２００億円   ５５０億円
９月１７９０億円
１１月１７９０億円
これらの口座２口は，他と比較して，特に高額の残高のまま推移しており，しかも，これらの口座から毎年約１億円から３億円，年率に換算すると約０．２％もの一定した「雑益「有価証券貸付料」又」，は「その他収益・費用」が計上されていて，一見して異常な数値が，数年間にわたって現れているのである。
貸債については，その貸借期間は１年間を超えないものとし，貸出者は借入者から取引実行日までに取引担保金を受け入れるべきものとされ，かかる取引が行われた場合，３か月に１回以上の割合で，対象債券や取引担保金等の残高について，残高照合を行わなければならないとされている〔日本証券業協会理事会決議（平成４年７月３０日）「債券の空売り及び貸借債取引の取り扱いについて。」〕しかし，被告は，山一證券のこの貸債の有無の調査を怠った。ｃ被告としては，同業他社と比較しても異常な数値を示している特金契約については，山一グループ会社に貸債されていないかなどを特に注意して監査する必要があった。実際，被告においても，毎期の監査に当たっての留意事項として「新規貸付先が山一グループである場，合」と明記している（甲８７の１。）
また，安田信託作成の特金契約の報告書によれば，その１頁目には「公社債利息」以外に収入源の分からない「雑益」という項目が存在しその２頁目の附属明細表   によればこの雑益   の全額が有，『』   ，「」   「価証券貸付料」となっていた。年間の「有価証券貸付料」総額を当時の一般的貸付料率（０．２～０．３％程度）で割り返せば，この特金資産のほとんどが一年中ほとんど継続して貸し続けられていることになることがわかり，その異常さに容易に気付くことができたはずである。特に，貸債は，貸付金と同様のリスクのある取引であり，質的重要性の高い監査項目であることからすれば，巨額の特金資産である国債のほとんどが貸債され続けていることの異常性に当然気付いたはずである。
，『』，   「」また上記報告書の   附属明細表には明確に   有価証券貸付料との文書があり，その「有価証券貸付料」の記載は継続的に計上記載されているものであって，その一時的に計上されていたというものではない。実際，被告が保管している監査調書中に綴られていた安田信託銀行の上記報告書の『附属明細表』には「有価証券貸付料」と明，記されて，億単位の金額が現れているものだけでも，５期で１１通に上る。
，，「」さらに被告担当者が作成した監査メモ中にも有価証券貸付料と手書きした書類も存在し（甲９１，９２，また，平成９年３月期）の期末監査において，被告は，安田信託の当該特金の運用報告書（平成９年３月１０日付）の１頁目の「雑益」の数字にラインマーカーを，（），引いており   その内容をチェックしている甲９６ことからしても被告が山一證券の特金口座にある１５００億円を超える金額の債券が貸債されていたことを認識していたことは疑いようのない事実である。
ｄ被告は，特金の実在性の調査について「残高証明書   「債券残高，」，」，，兼時価明細表をみれば   受託財産である国債が信託銀行に現有され貸債されていないことが読みとれるからその信頼は許されると主張する。
しかし，信託銀行の確認書には，誤謬・改竄のおそれはあり，決して無条件に信頼してよいものではない。とりわけ，損失補填が重大な社会的関心を集めていた状況下では，顧客ファンドがどのように解消されていったか，取引記録は信頼するに足りるか，資産・負債は実在するかが重要な監査要点であったはずである。
被告は信託銀行の確認書に全幅の信頼を置く一方で，平成６年３月期の期末監査では，昭和６２年９月期から平成６年までの各期末において平成５年に特金残高が突如増加し，今後の問題として特金残高が減少しない以上，勘定残高の重要性は高い，当然のことながら勘定内容の重要性も高い（甲９０，平成７年３月期でも特金残高が総資産）の１０．３％に達して含み損が拡大しており特金残高を早急に解消すべきである（甲９４）等と自ら指摘しているのであるから，なぜ特金残高が高止まりしているのか，受託財産である国債はどのように運用されているのか，巨額の有価証券貸付料（甲７５ないし８５）は本当に支払を受けているのか，特金残高が毎年突出している安田信託銀行及びクレディ・スイスだけでも本当に特金口座に財産が存在するのか，実はこれは存在せず貸債に出されていないか，貸債されているとすれば有価証券貸付料に未収が発生していないかなど，調査の手を伸ばすべきだったのである。


ｅ被告は，信託銀行の回答を信用したというが，それで，期中に１億１７００万円以上の多額の貸付料収入を生じ，期末には貸債として出された約２５００億円もの債券とともに，すべて回収されて実在すると信じて許されるものではない。
前述した特金口座の残高をみれば，平成５年３月期から平成９年３月期までの間，少なくとも何らかのまとまった，通常でない，オンバランスにできない継続的な資金の需要があり，これを満たすために特金口座が使用されていたことを疑うに足りる理由はあったといわざるを得ない。
被告が入手した信託銀行の確認書は，決して被告の監査の不備を免責させるものではない。確認書の記載を盲信するようであれば，専門家集団による会計監査は意義を有しないことになる。
(ウ)現先取引に対する監査
ａ平成４年２月から平成５年１月にかけての，山一證券がＮＦら５社との間で行われていた現先取引高は，以下のとおりであった。
日本ファクター１兆４４１２億８９００万円
エヌ・エフ・キャピタル１兆８５３８億４８００万円
エヌ・エフ企業３５４０億３６００万円
エム・アイ・エス商会１８３１億２０００万円
アイ・オー・シー（不明）
（合計）３兆８３２２億９３００万円
そして，山一證券の社内ルールである山一證券発行の公社債ハンドブックには，現先取引の取引限度額は取引先の純資産額の３０％に止める旨の記載がある。
この基準を充足しているか否かを判断するには，取引先の決算書を手に入れる必要があるが，被告は，このルールを無視し，ＮＦら５社に対する監査を怠った。
ｂ証券会社が国債等の債権の現先取引を行う場合，相手方は上場会社又はこれに準ずる法人で，経済的・社会的信用のある者に限られ，その選定に当たっては顧客の財務内容・資金繰り状況・収益等に十分留意しなければならないとされ，被告の監査マニュアルにおいてもそのように規定されていた。
現先取引では，債券が担保として被監査会社に確保されているものの，債券が相場の変動によって損失が生じる危険性があるし，取引金額が大きければ利息のみで莫大な金額に上ることから，貸し倒れに至る危険性が大きい。
したがって，会計監査人は，監査実施準則・二に基づき，現先取引の相手方まで調査する必要があった。山一證券で行われている現先取引金額の大きさに鑑みれば，被告としては，現先取引の顧客一覧の提示を求めるという極めて容易な手段を講じることができたはずである。顧客名の調査を行っていれば，上記基準を満たさないＮＦら５社が現先取引の相手方となっていること，しかもその取引金額が異常に大きいことを知ることができたはずであり，その結果，本件簿外債務の存在も発見することが可能であった。
しかし，被告は，平成４年３月期から平成９年３月期の決算に至るまで，上記手続を怠った。
ｃまた，証券会社が，国債等の債券の現先取引を行う場合，他人の名義登録債を原則として扱わない（他人名義の登録債の持ち込みを受けない）とされている。
この点，山一證券に対してＮＦら５社が売り現先に出した債券の登録済み通知書の名義は，ＮＦら５社の名義ではなく「山一特金口座，口」であった。
会計監査人としは，上記基準が存在する以上は，現先取引の名義人。，について当然注意を払うべきであったこの点の調査を行っていればＮＦら５社の存在を発見し，これらが山一證券から借り入れた債券が再び山一證券に対して売り現先に出され，資金調達していたことを発見できたはずである。
しかし，被告は，このような現先取引の監査を全く実施しなかったか，あるいは，調査したがその異常性を看過して，山一の違反を何ら指摘しなかった。
(エ)関連当事者取引に対する監査
ａ関連当事者との取引に関する情報は，本件省令によって，有価証券報告書等届出会社に開示が義務づけられている。そして，関連当事者との取引は，上記開示如何にかかわらず，監査実施準則により，一定の監査手続を実施することが求められている。
ここで，本件省令１条２７号の５にいう「その他の関連当事者」とは，①「役員等を代表取締役として若しくはそれに準ずる者として派遣している場合又は派遣されている場合，②「重要な資金の借入れ」又は重要な資金の貸付けが行われている場合，③「相手会社にとっ」て，商品若しくは製品等の売上・仕入れ・経費取引について，提出会」，社との取引割合が過半程度を占める関係にある場合等の例を参考に形式的，外形的側面だけによることなく，実質的・実体的側面にも留，，意し相手先との間に支配又は重要な影響があるかを検討することでその該当性を判断することになる（平成３年３月２６日付け監査第一委員会研究報告第４号「関連当事者との取引に係る情報の開示に関するガイドライン。」）
ｂ山一證券は，取締役を務めていた人物や後に監査役に就任する人物を，ＮＦら５社に対し，代表取締役又は取締役として派遣していた。また，山一證券は，ＮＦら５社に対し，顧客から含み損を抱えた有価証券を引き取るための資金や，損失補填の結果，保有することとなった有価証券を管理するための資金をすべて提供していた。したがって，上記基準に照らせば，ＮＦら５社が「その他の関連当事者」であることは明らかであり，金銭信託を利用して国債を貸し付けていた山一エンタープライズも同様に該当するといえる。しかし，そうであるにもかかわらず，被告は，ＮＦら５社及び山一エンタープライズとの取引に対して，監査手続を実施しなかった。被告は，山一エンタープライズやＮＦら５社が監査対象に該当しないと主張するが，これらの設立当時から調査しようと意識したこともなく，無関心そのものであり，過失と評価するにふさわしい。
(オ)海外現地法人に対する監査
ａ山一證券は，平成５年以前から，多額の含み損を抱えたストリップ債や外国債券を保有していた。
そして，平成元年１０月から同年１２月にかけて実施された大蔵省証券局検査課による定例検査により，山一證券は，主としてストリップ債やワラント債の価格調整売買による４００億円を超える法人顧客ファンドに対する損失補填が指摘され，平成２年４月，山一證券は，，。内部点検の結果として同金額の損失補填を大蔵省証券局に報告したその後，山一證券は，平成３年７月２９日，四大証券会社中昀高の約４５６億円の損失補填の公表を余儀なくされたが，未だに整理できない多額の含み損を抱える法人顧客ファンドについての対策を早急に講じる必要性に迫られていた。


ｂ山一證券は，時価が額面を大幅に下回っても外見上明らかとならない仕組み債の特性を利用し，各種損失の簿外処理に使用した。ここでの仕組み債は，山一證券に帰属する債務や損失をそのまま実現できないために発行した債券であり，これを海外現地法人に保有させて，損失を隠ぺいしていた。
被告は，このような海外現地法人の有価証券取引について監査を怠った。
３因果関係のある損害の有無（争点③）
()原告らの主張1
ア因果関係にある損害の範囲
(ア)山一證券が，有価証券報告書のうちの重要な事項に虚偽の記載を行わなかったならば，山一證券はその営業を継続することができず，その株式を一般に流通させることは不可能となったのであるから，原告らもそれを購入することはなかった。
すなわち，山一證券の真の自己資本規制比率は，遅くとも平成７年３月末以降，１００％を下回っており（甲Ａ２９，正しい財務内容を発）表すれば，業務停止命令，登録取消しを免れない状態にあった（証取法５６条の２。実際，大蔵省のＯ証券局長が本件簿外債務の存在を公表）した平成９年１１月２２日以前，山一證券は営業を継続し，株価は低迷しつつも株式は市場にて流通を続けていたが，同日より後，直ちに山一，。證券は営業を継続することが不可能となり自主廃業を余儀なくされた山一證券の株価は１円と２円との間を変動し，株式はごく一部の者の間でのみ取引されるようになり，一般的な投資の対象とはいい難い状態となった。
これ以前から山一證券株のリスクをうかがわせる事情はあったが，山一證券が営業を断念したり，株式が一般投資の対象から除外される状態に陥ったことは，本件簿外債務の公表前にはなかった。また，刑事記録中の各取締役らの供述（甲Ａ３６ないし４３）からも，本件簿外債務を隠ぺいしたからこそ，山一證券は営業を継続することができ，その株式は流通し得たことが明らかにされている。
したがって，有価証券報告書のうちに重要な事項に虚偽の記載がなかったならば，山一證券株は流通しておらず，原告らがそれを購入することもなかった。しかし，実際には，原告らは，別紙請求債権目録記載のとおりの日付，購入数，購入代金において，山一證券の株式を購入したのであるから，この購入代金相当額が原告らに発生した因果関係にある損害額である。
(イ)確かに，虚偽記載等を行わなくても会社は廃業にまでは至らず，株式も流通し得たというような場合には，原告らに生じた因果関係にある損害額は，購入代金相当額と虚偽記載等がなければ形成されていたであろう株価との差額であるとも考えられる。
しかし，このような仮定の株価を算出することはほとんど不可能であり，実際には，会社が虚偽記載等を訂正し，その訂正による市場の動揺が消え，訂正による市場の反応を株価が吸収し尽くしたといい得るに至った時点の株価を参考に推測するほかない。そうすると，本件においては，本件簿外債務の存在を公表した後，山一證券株の株価は若干の動揺期間を経て，直ちに無価値に帰したのであるから，やはり原告らに生じた損害額は，株式の購入代金相当額である。
(ウ)虚偽記載等と現実の株価が直結しないことは，有価証券届出書であると有価証券報告書であるとを問わないところ，有価証券届出書の虚偽記載等については，証取法１９条１項で，損害賠償請求者である投資家がその有価証券の取得に際して支払った金額から，請求時における市場価格又は請求前にその有価証券を処分した場合はその処分価格のいずれかを控除した金額と法定されている。
そうすると，有価証券報告書のうちの重要な事項の虚偽記載等による損害額は，このように法定こそされていないが，同様に，購入代金相当額と損害賠償請求時の市場価格（市場価格がない場合は，その時点における推定の処分価格）との差額であると解される。
したがって，本件において，原告らが損害賠償を請求した時点で山一證券株の株価は０円であったのであるから，前記のとおり，原告らの購入代金相当額が損害額となるというべきである。
イ証取法１９条２項類推適用という主張に対して
(ア)被告は，証取法１９条２項の類推適用により，原告らの損害が有価証券報告書のうちの重要な事項の虚偽記載等以外の要因によることを証，，明すれば損害の全部又は一部の賠償責任を免れることになると主張し山一證券株の株価の下落は，山一證券に対する信用の失墜，経営業績の著しい悪化の発表等の要因によるものであると主張する。しかし，前記のとおり，山一證券が本件簿外債務の存在を正しく公表していれば，山一證券はその営業を継続することが不可能な状況にあったのであり，実際，公表直後に自主廃業を余儀なくされたのである。原告らは，虚偽記載等がなければ購入することのなかった株式を購入したところに損害があるのである。
したがって，株式購入後，株価が下落したことは損害額算定の上では無関係である。
(イ)そうでないとしても，同条項は相当因果関係についての立証責任を転換した規定であり，被告は，同条項の類推適用を前提にするのであれば，虚偽記載等と原告らの損害との間に相当因果関係がないことを立証しなければならないことになるが，前記のとおり，山一證券が本件簿外債務の存在を公表していれば廃業を免れない状況にあり，実際に公表直後に自主廃業をし，その株式は無価値となったのであるから，原告らの主張する購入代金相当額の損害は，すべて虚偽記載等の結果として通常生ずべき損害に当たり，被告の主張するような要因が株価を下落させたものとは認められない。
，（）(ウ)被告は   東京高等裁判所平成１４年１０月３０日判決乙Ａ２６４，，を根拠に不適正な監査意見と損害との因果関係を否定しようとするが同判決は民法上の不法行為責任を追及した事案であり，本件のように，証取法上の監査証明に基づく責任を追及した事案とは異なる。また，被告は，山一證券が平成９年３月期に１６４７億円にも上る当期損失を計上していたことや，同年７月３１日に行われた東京地検等の捜査によって株価が下落したと主張するが，これだけでは，有価証券報告書の虚偽記載等との無関係を主張したことにはならないし，立証としても不十分である。


ウ倒産リスクを反映した株価であるという主張に対して(ア)被告は，原告らは山一證券の倒産リスクを反映した低廉な株価で株式を購入したのであるから，購入後の株価の下落は有価証券報告書のうちの重要な事項の虚偽記載等とは関係がないとの主張をしている。しかし，この主張は，リスクを推認させる諸事情があることと，会社自体がリスクの存在を正面から認め，正式に発表することとを混同するものである。同じ財務に関する情報であっても，その情報源が単なる噂や新聞報道にとどまる場合と，会社自らの正式発表によるものとでは，情報の質が異なり，市場への影響も全く異なる。
本件においては，原告らが山一證券株を購入した当時，噂や新聞報道を根拠とする山一證券の財務状態は株価に反映されていたと考えられるが，それだけでは山一證券株は市場の適正な評価を受けているとはいえない。山一證券自らが本件簿外債務の存在を正面からは認めていないという点も同じく株価に反映されているからであり，この点が正されて初めて株式は適正な評価を受け得るのである。
(イ)被告は，平成９年１１月２１日の株価が山一證券の倒産リスクを反映したものであると判示した東京高等裁判所平成１３年１０月２５日判決（乙Ａ１１９の１，２）を引用する。
しかし，同判決は，買い注文の意思表示の錯誤無効又は詐欺取消を主張した事案で，平成９年１１月の株価が乱高下しているときのことであるから，原告には投機意思があり，意思表示の瑕疵を否定されるとしたものであって，本件とは事案を異にする。
(ウ)したがって，山一證券株の株価には倒産リスクが反映されており，原告らには虚偽記載等と因果関係にある損害はないという被告の主張は妥当ではない。
エ山一證券の取締役らの責任であるという主張に対して被告は，本件の有価証券報告書のうちの重要な事項の虚偽記載等については，山一證券の取締役らの行為が大きく寄与しているので被告に責任はないと主張する。
しかし，前記のとおりの被告の監査手続に照らすと，平成４年３月期以前は，山一證券が隠ぺい工作を行うまでもなかった。すなわち，平成４年３月期以前，被告は，山一證券に対し，その監査手続の一環として質問をしたり，陳述書を求めたりしているが，前記のとおり，これらはいずれも不十分なものであったのであるから，山一證券が被告に対して隠ぺい工作を行うまでもなかったのである。
したがって，山一證券の取締役らの行為があるからといって，被告が免責されることはない。
オ純資産の主張に対して
被告は，平成９年１１月２４日時点での山一證券の純資産額が２０００億円から４６００億円存在していたことから，本件簿外債務を公表したとしても営業を継続することができたはずであるから，原告らの主張する山一證券株の購入代金相当額の損害というのは失当であると主張する。しかし，山一證券の当時の取締役等の関係者は，自主廃業をする以前から，本件簿外債務を公表すれば山一證券は営業を継続することができないだろうと予測しており，前記のとおり，実際に山一證券は本件簿外債務の存在を公表した直後に自主廃業に追い込まれているのである。そもそも営業継続が可能であるか否かは，被告の主張するように純資産額のみから単純に判断することはできない。
また，山一證券の純資産が２０００億円から４６００億円存在したといいながら，山一證券が破産し，その資産は清算されることとなったにもかかわらず，株主には一切還元されることはなかったのであるから，そもそもそのような純資産は実体のないものであったのである。したがって，本件簿外債務の金額が平成９年１１月２４日時点での山一證券の純資産額を超えていたので，原告らには虚偽記載等と因果関係にある損害はないということはない。
()被告の主張2
ア原告らの主張立証の不十分性
(ア)原告らは，本件簿外債務の存在が公となったため，山一證券は営業を継続することが不可能となり，平成９年１１月２４日に自主廃業に追い込まれた結果，その株式は無価値となったことから，各株式の購入代金相当額が損害となると主張する。
しかし，原告らは有価証券報告書のうちの重要な事項の記載が虚偽であることにより生じた損害の賠償を請求しているのであるから，虚偽の記載があったときの株価と真実の記載があったとすれば形成されていたであろう株価との差額が損害となるはずであるが，原告らはその具体的な損害額の主張立証責任を果たしていない。
また，原告らの株式購入時期は，平成７年６月から平成１０年１月までの２年８か月にも及び，この間，株価は８００円台から３円までと大きく変動しているのであり，原告らとしては，このように株価が大幅に変動している状況の下で，各原告がいくら高く株式を購入することとなったのかを，その時々の状況を踏まえて，個別的に明らかにしなければならない。
(イ)原告らは，山一證券が本件簿外債務の存在を明らかにしていれば経営を継続することはできなかったはずであり，原告らとしても山一証券株を購入することはなかったという。
しかし，本件簿外債務のすべてが山一證券に帰属し，これを損失として計上するとしても，原告らの株式購入当時，山一證券は２０００億円から４６００億円の純資産額を保有していたことからすれば，原告らの主張する損害額の合計は，数千万円程度にしかならない。そして，この請求可能額は，原告らが既に和解によって受け取った金額を下回っているのであり，原告らの主張する損害そのものがもう存在しないのである。
したがって，原告らの主張する損害額の算定が困難であるから，株式購入額相当額が損害であるなどという主張は，損害額及び損害額と監査報告書との因果関係の立証を放棄したものといわざるを得ない。(ウ)仮に原告らの主張するように株式取得額相当額が損害であるというのであれば，原告らは，被告によって違法な監査報告がされたこと，このような監査報告によって山一證券が経営破綻したこと，原告らが株式取得額相当額の損害を被ったこと，そしてそれぞれの間に因果関係があることを主張立証しなければならないはずである。このことは，原告らと同じく山一證券の株主であった原告が被告に対して提起した損害賠償請求事件の控訴審判決でも確認されている（東京高等裁判所平成１４年１０月３０日判決。乙Ａ２６４。しかし，原告らは，これらの点を十）分に主張立証していない。


これに対して，原告らは，被告こそが虚偽記載等と原告らの損害との間に相当因果関係がないことを主張立証しなければならないと主張しているが，これは証取法１９条２項の解釈を誤ったものである。被告としては，監査手続に過失がないことを主張立証して責任を免れるほか，後述するとおり，仮に過失があったとしても原告の損害が虚偽記載等ではなく，他の要因により値下がりしたことを証明してその損害額の全部又は一部を免れるのである。
(エ)原告らが親族名義で山一證券株を購入しているのであるならば，原告ら自身の預金口座から購入代金が支払われている事実を立証しなければ，いかに親族であることが立証できたとしても損害賠償の請求主体たり得ないはずである。
そのほかにも，原告らの一部は，山一證券株の購入の事実に関し，十分な立証を行っていない。その要旨は，別紙請求額等目録備考欄記載のとおりである。
イ証取法１９条類推の可否と他の要因による株価の下落，，，(ア)原告らは   原告らに生じた損害は証取法１９条の趣旨に鑑みれば当該株式を取得したときの価格と損害賠償請求時の市場価格との差額であると解すべきであるという。
そうすると，同条１項のみならず，他の要因によって損害が発生した場合には免責されるとする同条２項についても当然に類推適用されるというべきである。
，，(イ)山一證券株の株価は平成９年６月末日終値が３４１円であったが同年１１月２１日の終値は１０２円となり，２３９円（約７０％）も下落していた。また，山一證券は，同年３月期決算において，１６４７億円の当期損失を計上し，時価情報として開示されている有価証券の含み益が対前期比で５２３億円も減少したことが明らかにされた。さらに，同年７月３１日に東京地方検察庁及び証券取引等監視委員会の合同による強制捜査が行われたことにより株価が急落し，同月から同年９月までの間，毎月年初来の安値を更新していた。
同月１８日には元専務ら５名が，同月２５日には前社長が逮捕され，経営に深刻な影響を与えたこともあり，同年１１月６日，格付け機関であるムーディーズが山一證券の債券の投資適格の格下げを検討することを発表した。そして，山一證券株の株価は，同月１９日には遂に安値５８円となり，同年６月昀終値と比較して約８３％もの下落を記録するに至った。
(ウ)原告らは，山一證券も，Ｏ証券局長が本件簿外債務を正式に公表した同月２２日以前は経営を継続し，株価は低迷しつつも，一応はその株式は一般市場にて流通を続けていたと主張する。
しかし，山一證券株の株価は，報道され，又は公開されていた山一證券に関する様々な要因を反映して，同日以前に１株５８円にまで下落していたのである。
そうすると，山一證券が営業を休止し，原告らの購入した株式が無価値なものとなったのは，同月２４日に山一證券がＮＦら５社の保有する含み損を抱えた有価証券を自らの損失であると公表したからではなく，山一證券自体の経営業績の著しい悪化や，それに伴う信用失墜といった事情によるものであるから，原告らが主張するような虚偽記載等とは全く関係なく，他の要因によって生じた市場価格の変動により下落を続けたものである。
したがって，原告らの主張する金額が，そのまま損害額となるものではない。
ウ倒産リスクを反映した株価
(ア)平成７年６月から山一證券の株式を購入し出した原告らにとって，平成９年１１月の株価は，昀初の取得価格と比較して著しく低いものであり，山一證券の倒産リスクが反映された株価であったということができる。そして，原告らが昀後に山一證券株を取得したときの株価は，倒産リスクが反映された株価をさらに下回るものであった。原告らの多くは，１株５８円にまで下がった平成９年１１月１９日ころに山一證券株を購入しているが，このような取引は，山一證券が倒産するリスクを自らの責任とした上でのものと評価できる。そして，平成７年６月から平成９年１１月までに購入した株式の損失は，上記のとおり，虚偽記載等が公表される以前に，既に倒産リスクを反映した株価にまで下落しているのであるから，山一證券が倒産してその株式の価値が０になったとしても，それによって生じた損失はすべて原告らが負担すべきものである。
そうすると，有価証券報告書のうちに重要な事項に虚偽の記載が存在したとしても，原告らの主張する損害はこのような記載と何ら因果関係をもたないことは明らかである。この点，同月２１日に１株１０１円で山一證券の株式を購入した株主に関する訴訟において，東京高等裁判所は，同日の株価は山一證券の倒産リスクが反映されたものである旨判示している（平成１３年１０月２５日判決。乙Ａ１１９の１，２。この）ような投資行為が，証取法，商法特例法，民法不法行為法理の精神に照らし，監査報告書と投資家の損害との間に相当因果関係を認めることができないとした判決は当然というべきである。
(イ)この点，原告らは，リスクを推認させる諸事情があることと会社自体がリスクの存在を正面から認め，正式に公表することとの間には情報の質に決定的な違いがあると主張する。
しかし，山一證券の債券については，平成９年１１月６日にムーディーズが投資適格の格下げを検討することを発表し，同月１５日には同じく格付け機関であるＳ＆Ｐが投資適格を昀低に格下げし，同月２１日にはムーディーズは投資不適格としたのであり，これらの決定的な情報を受けて，山一證券の株価はさらに下落したのである。
この格下げの発表による株価下落によって生じた原告らの損害は，監査報告書と何ら因果関係のないことは明らかである。
(ウ)なお，原告らは，本件に関して，既に１億円を超える和解金を受領ずみであり，倒産リスクを反映した株価を示していた山一證券株に対する損失は，十分に補償されているものと解される。
エ山一證券の取締役らの責任
(ア)割合的因果関係とは，ある債務不履行の事実につき，他の原因事実が寄与することによって初めて損害が発生するに至った場合，債務者にすべての責任を負担させることは妥当ではないという考慮の下に，寄与度に応じた因果関係を認めていくものである。
(イ)山一證券の取締役は，本来，会社財産を保全し，不正行為の防止を行なうべき立場にありながら，会社の業務執行を担当する立場にあることを利用して，ＮＦら５社による含み損のある有価証券の引取りや，その後の徹底的な隠ぺい工作による監査妨害行為を長期にわたって行っていたのであり，原告に生じたと主張される損害発生のほとんどの原因を作出しているのである。


仮に被告の寄与が考えられるとしても，それは山一證券の会計監査人として，適法意見の監査報告書を提出したということに止まるが，被告は徹底的に監査を妨害されているのであるから，本来の任務を果たすための前提を欠いている。
以上の事情に加え，取締役と会計監査人との間の役割の相違を考え合わせると，結果として原告らに損害が発生したとしても，その損害は山一證券の取締役らの監査妨害行為によるところが大であり，割合的因果関係論に基づいた被告の責任も存在しないというべきである。(ウ)原告らは，一方で，山一證券による虚偽の回答，虚偽の陳述書の提出，監査契約に違反した重大な事実を認識した上で，会社ぐるみの隠ぺい工作の存在を主張していながら，他方で，被告の監査手続の過失を主張する際，隠ぺい工作を行うまでもなかったなどという主張に変っており，支離滅裂な主張内容となっている。
第５当裁判所の判断
１争点①（虚偽記載等の有無）について
()本件簿外債務の帰属について1
ア山一證券の平成４年３月期から平成９年３月期までの間の各事業年度の有価証券報告書のうちに重要な事項について虚偽の記載があり，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けているかを判断するに先立ち，本件簿外債務が上記各事業年度において山一證券に帰属するものとして会計処理すべきであったかについて争いがあるので，まずこの点を検討する。，（，   ，，，，，イ   前記前提となる事実に加え証拠甲２   ５の１６８   １０１３１６，１９，甲９，甲Ａ３４，３７ないし３９，乙Ａ１４１，１４３，１４４。いずれも枝番を含む）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり。認められる。
(ア)本件簿外債務の発端となった，昀終７社の保有していた含み損を抱えた有価証券の引取りは，主として，山一證券が顧客獲得に際して行ったにぎりや，有価証券の含み損を現実化させないために行われた飛ばしに原因があった。
(イ)国内分の損失補填が行われた平成３，４年ころ，証券会社の一部の顧客企業に対する損失補填が社会的非難を受けていたことや，平成４年１月１日以降，それまで違法とされていなかった取引後の損失補填が改，，正証取法により禁止されるところとなったことから山一證券としては含み損を抱えた有価証券の処理を公表することができず，秘密裏に処理しようと目論んだ。
海外分についても，山一證券が主導となった顧客に対する損失補填や山一證券の決算に向けての利益計上等により保有することとなった含み損を抱えた有価証券や利落ちした仕組み債を公表すると，世間からの批判を受け，さらなる業績の悪化を招くことになりかねないと判断し，同様に秘密裏に処理しようと考えた。
(ウ)Ｋは平成４年６月２６日から平成９年６月２６日までの間，Ｌは平成４年６月２６日から平成９年８月１０日までの間，それぞれ山一證券の代表取締役であったところ，Ｋ及びＬは，平成３年ころ，山一證券幹部との間で，顧客の保有する含み損を抱えた有価証券を山一證券が引き取らざるを得ず，これをペーパー会社を通じて行うことを話し合った上で，その実行を決定し，また，海外分の損失補填等についても同様に，ペーパー会社等を利用して含み損を抱えた有価証券を引き取り，これを隠ぺいすることについて相談し，その実行を指示した。Ｋ及びＬは，これに関連して，平成７年３月期から平成９年３月期までの山一證券の有価証券報告書に関し，本件簿外債務に係る当期未処理損失が存在するにもかかわらず，これを記載しなかったなどの証取法等違反被告事件で有罪判決を受けた。
(エ)約１２０７億円もの含み損を抱えた有価証券を引き取ったＮＦら５社は，平成３，４年に相次いで設立されているが，いずれも資本金は１０００万円に過ぎず，その役員にはかつて山一證券で役員を務めた者が就任していた。
ＮＦら５社に対する出資は山一エンタープライズが行ってはいるものの，山一エンタープライズの株式は，山一證券が５％，山一情報システムが５０％，山一證券経済研究所が４５％をそれぞれ出資していた。そして，山一情報システムは，コンピューターによる情報処理等を主たる，。，業務とし山一證券グループがその株式の９５％を保有していた   また山一證券経済研究所は，経済，資本市場，産業等に関する調査研究等を中心的業務とする，山一證券・調査部ともいうべき会社であり，山一證券グループがその株式の１００％を保有していた。
ＮＦら５社は，山一證券の指示に従い，飛ばし等によって，含み損を抱えた有価証券をＮＦら５社の財務諸表上に現れないようにした。ウ以上の諸事情からすると，日本ファクター，エヌ・エフ・キャピタル及，，びエヌ・エフ企業による含み損を抱えた有価証券の引取りは山一證券がにぎりや飛ばしによって生じた含み損を抱えた有価証券の損失補填を目的としたものであり，また，当時の代表者であるＫ及びＬもこのことを十分，，認識した上でその実行を決断しており証取法等違反の刑事事件判決では少なくとも平成７年３月期以降，本件簿外債務は山一證券に帰属するものと判断されている上，さらに，この有価証券を引き取った，又は保有していたＮＦら５社はおよそ１２０７億円もの負債を抱え得る規模の会社ではなく，山一證券の意向を強く受け得る立場にあって，山一證券の指示に従い含み損を抱えた有価証券を隠ぺいしたということができる。そうすると，この含み損を抱えた有価証券は，実質的には，昀終７社から山一證券が引き取ったものと認めるのが相当である。また，海外分についても，山一證券が主導となって損失補填等を行っており，これを隠ぺいするためにペーパー会社による移し替えを画策していることからすると，実質的には，顧客等から山一證券が含み損を抱えた有価証券（特に利落ちした仕組み債）を引き取ったものと認めるのが相当である。
，，，そして上記含み損を抱えた有価証券を隠ぺいするために   山一證券はその後，前記前提となる事実のとおりの方法により，ＮＦら５社に対して資金を供給するなどしており，この資金供給が山一證券以外の意思や負担に基づいて行われていたと認めるに足りる証拠はないから，上記有価証券引取り後，隠ぺい工作に伴い発生した損失についても，当然山一證券が負担するものと認められる。


したがって，顧客に対する損失補填等により生じ，これを隠ぺいするために負った損失である本件簿外債務は山一證券に帰属し，その額に照らせば，これを前提とした会計処理を実施する必要があった。エこれに対して，被告は，本件簿外債務が山一證券に帰属したのは平成９年１１月２４日の取締役会決議がされた際であり，それ以前には帰属していなかったと主張する。
しかし，前記前提となる事実及び前記イの諸事情に照らせば，同取締役会で本件簿外債務について決議が行われたとしても，それは本件簿外債務が山一證券に帰属することを確認した趣旨に過ぎず，同取締役会の決議をもって初めて本件簿外債務が山一證券に帰属するに至ったとは解することができないから，被告の主張は採用することができない。被告は，本件簿外債務に関して，山一證券が有価証券報告書の訂正報告書ではなく，臨時報告書又は半期報告書を提出していることや，中国銀行からの仕組み債の買戻しの際に保証状を差し入れたことを自らの主張の根拠としているが，いずれも本件簿外債務が公表され，しかるべき清算手続に入るための準備以上のものと解することはできず，本件簿外債務が同日に山一證券に帰属することとなったという決定的な証拠にはならないから，上記認定に影響を及ぼすことはない。
オ被告は，日本ファクター，エヌ・エフ・キャピタル及びエヌ・エフ企業による含み損を抱えた有価証券の引取りは，昀終７社の保有する有価証券の含み損が現実化するのを一時的に繰り延べたに過ぎず，直ちに含み損相当額が損失となるものではないと主張する。
しかし，前記前提となる事実及び前記イからすると，昀終７社の保有する含み損を抱えた有価証券は完全に日本ファクター，エヌ・エフ・キャピタル及びエヌ・エフ企業に引き取られた（実質的には山一證券に引き取られた）もので，後に昀終７社に対してこれを返還することが予定されていたとは到底解することができず，また，含み損額の巨大さやその後の株価上昇の不確実性からしても，含み損の現実化を一時的に繰り延べしたに過ぎないということはできない。
カ被告は，損失補填が行われたとすればその取引行為は公序良俗に反するので無効であり，山一證券は昀終７社に対して不当利得返還請求権を有するから，損失補填が昀終的に確定していたとはいえないとも主張する。しかし，理論上，不当利得返還請求権が発生していたとしても，そのことをもって直ちに損失補填に端を発する本件簿外債務が山一證券に帰属し，，ないということはできないし仮にこのような請求権が発生するとしてもこれを行使することは事実上不可能に近いものと考えられる（実際にこの。），，ような訴訟が行われたと認めるに足りる証拠もない上   前記のとおり引き取った含み損額は莫大なものであったことからすると，このような実現可能性の低い請求権があるからといって，損失補填が確定していなかったとはいえない。
そうすると，損失補填取引が公序良俗に反するとしても，引き取った有価証券の含み損相当額の損失が山一證券に帰属していないと解することはできない。
キ以上のとおりであるから，本件簿外債務は山一證券に帰属し，山一證券としては，平成４年３月期以降，これを前提とした有価証券報告書の作成しなければならなかった。
()虚偽記載等の有無について2
アこのように，本件簿外債務は山一證券に帰属するので，これをその有価，，，証券報告書に表す必要があったところ本件簿外債務が会計事象として平成４年３月期から平成９年３月期までの有価証券報告書に表現されていなかったことは明らかである。
この点，企業会計原則注解（注１８）では，引当金について「将来の特定の費用又は損失であって，その発生が当期以前の事象に起因し，発生の，，，可能性が高くかつ   その金額を合理的に見積もることができる場合には当期の負担に属する金額を当期の費用又は損失として引当金に繰入れ，当該引当金の残高を貸借対照表の負債の部又は資産の部に記載するものとする」とされ，これには債務保証損失引当金，損害補償損失引当金，貸倒。引当金等が該当するとされている。
そして，本件簿外債務の発端となった昀終７社から引き取った有価証券の含み損に相当する損失は，確かに株価の上昇により解消することも考えられなくはないが，含み損がそのまま損失となる可能性は高く，また，その金額の算定は前記前提となる事実のとおりと合理的に見積もることができるといえ，本来，山一證券としては，平成４年３月期以降，この含み損に相当する損失に相当する金額を引当金（特に偶発債務損失引当金）として計上する必要があったと認めるのが相当である。
また，海外分及び本件簿外債務を隠ぺいするに当たり被った損失についても同様のことがあてはまるので，山一證券は，遅くとも平成４年３月期以降，これを引当金（偶発債務損失引当金）として計上すべきであった。イこの点，山一證券が大蔵省に対して提出した平成４年３月期から平成９（）年３月期までの各有価証券報告書にある貸借対照表別紙貸借対照表参照には，上記損失に相当する金額を計上した引当金（偶発債務損失引当金）に当たる勘定科目は存在しない。
そして，その金額に照らして，この記載が本来であれば有価証券報告書に記載すべき重要な事項であったことは当然である。
したがって，山一證券の平成４年３月期から平成９年３月期までの各有価証券報告書には記載すべき重要な事項の記載が欠けていたこととなる。ウなお，原告らは自己資本規制比率について虚偽があったと主張するが，自己資本規制比率が上記各事業年度の有価証券報告書のうち，会計監査人による監査証明の対象であったと認めるに足りる的確な証拠はないから，原告らの主張は前提を欠くので採用することができない。また，原告らは現金・預金や未払金に関して虚偽の記載があったとも主張するが，前記の本件簿外債務の性質に照らせば，これを現金・預金や未払金の勘定科目に計上するのは相当でないから，この主張についても採用することができない。
２争点②（過失の有無）について
()前記のとおり，山一證券の作成した平成４年３月期から平成９年３月期1までの有価証券報告書のうちに記載すべき重要な事項の記載が欠けていたところ，これらを証取法１９３条の２第１項本文に基づき監査証明をした被告に，記載が欠けていないものとして証明したことについて故意又は過失がなかったと認められるか（証取法２４条の４，２２条，２１条１項３号，同条２項２号，以下で検討する。）
()注意義務の内容2


まず，上記故意又は過失がなかったと認められるか否かの判断の前提として，被告にはどのような注意義務があったかについて検討する。ア証拠（甲７，乙Ａ２２１）によれば，平成４年３月期から平成９年３月期までの監査に適用される，企業会計審議会作成に係る監査基準，監査実施準則，監査報告準則及び改訂注記は以下のとおりであったことが認められる（監査基準等はその後改訂がされているが，以下においては，特に断らない限り，上記事業年度において適用される，平成３年１２月２６日改訂後の監査基準等を指すものとする。。）
（。(ア)監査基準の設定について昭和３１年１２月２５日改訂に当たってなお，内容は要約してある）。
監査基準は，監査実務の中に慣習として発達したもの中から，一般に公正妥当と認められたところを要約した原則であり，職業的監査人は，財務諸表の監査を行うに当たり，法令による強制がなくても，常に遵守すべきである。
監査基準には，監査人の適格性の条件及び監査人が業務上守るべき規範を明らかにした監査一般基準，監査手続の選択適用を規制する監査実施準則，監査報告書の記載要件を規律する監査報告基準の３区分によって構成される。
監査を実施するに当たり選択適用される監査手続は，各企業の事情によって異なり，一律に規定することは不可能であるが，監査の能力や経験は個々の監査人によって差異があり，監査手続の一切を監査人の自由に委ねると社会的信用を得ることができない。他方，監査の実施に関して，公正妥当な任務の限界を明らかにしなければ，監査人の責任を過重ならしめる結果となる。したがって，監査人の判断を規制すべき一定の基準を設け，これを遵守させることが重要である。
(イ)監査基準，監査実施準則及び監査報告準則の改訂について（平成３年１２月２６日改訂に当たって。なお，内容は要約してある）。，，（。）今回の改訂に当たっては   監査人は重要な虚偽記載脱漏も含むを看過してはならないことを明記した。また，昀近，内外ともにいわゆる不正問題に関連して公認会計士の監査機能に対する社会の期待の高まりがみられることから，監査上の危険性に対する十分な考慮を求めると，，，ともに経営環境の適切な把握と評価の必要性について明言し   さらに監査要点として取引記録の信頼性を掲げ，監査手続に分析的手続を加えるなどの改訂も行った。
(ウ)監査基準（一部のみ記載した）。
第一一般基準
一企業が発表する財務諸表の監査は，監査人として適当な専門的能力と実務経験を有し，かつ，当該企業に対して独立の立場にある者によって行われなければならない。
三監査人は，監査の実施及び報告書の作成に当たって，職業的専門家としての正当な注意を払わなければならない。
第二実施基準
一監査人は，十分な監査証拠を入手して，財務諸表に対する自己の意見を形成するに足る合理的な基礎を得なければならない。三監査人は，内部統制の状況を把握し，監査対象の重要性，監査上の危険性その他の諸要素を十分に考慮して，適用すべき監査手続，その実施時期及び試査の範囲を決定しなければならない。(エ)監査実施準則（一部のみ記載した）。
一監査人は，財務諸表の監査に当たり，監査基準に準拠して通常実施すべき監査手続を実施しなければならない。
，，，通常実施すべき監査手続は監査人が   公正な監査慣行を踏まえて十分な監査証拠を入手し，財務諸表に対する意見表明の合理的な基礎を得るために必要と認めて実施する監査手続である。
三監査人が選択適用すべき監査手続には，実査，立会，確認，質問，視察，閲覧，証憑突合，帳簿突合，計算突合，勘定分析，分析的手続等がある。
監査手続の適用は，原則として試査による。
五監査人は，監査計画の設定に当たり，財務諸表の重要な虚偽記載を看過することなく，かつ，監査を効率的に実施する観点から，内部統制の状況を把握するとともにその有効性を評価し，監査上の危険性を十分に考慮しなければならない。
内部統制の有効性を評価するに当たっては，内部統制組織の整備と運用の状況のみならず，それに影響を与える経営環境の把握と評価を行わなければならない。
監査上の危険性を評価するに当たっては，監査対象項目に内在する虚偽記載の発生の可能性に留意するのみならず，経営環境を把握し，それが虚偽記載の発生をもたらす可能性を考慮しなければならない。九監査人は，経営者による確認書を入手しなければならない。確認書には少なくとも次に掲げる事項が記載されなければならない。
１財務諸表の作成責任が経営者にある旨
２監査の実施に必要なすべての資料を監査人に提供した旨
３重要な偶発事象及び後発事象
監査人は，確認書を入手したことを理由として，通常実施すべき監査手続を省略してはならない。
イ以上のとおりの企業会計審議会作成による監査基準，監査実施準則等の制定目的及び内容，そして，被告と山一證券との間で締結された監査契約は証取法１９３条の２に基づく監査を目的とする準委任契約であると解されること（前記前提となる事実３()）からすると，監査人としては，財2務諸表の監査に当たり，善良なる管理者としての注意義務をもって，主として監査基準に基づき通常実施すべき監査手続を実施する義務を負っており，この通常実施すべき監査手続とは，監査実施準則の定めに従い，公正な監査慣行を踏まえ，十分な監査証拠を入手し，財務諸表に対する意見表明の合理的な基礎を得るために必要と認められる手続を中心とすると解するのが相当である。
ウこの点，原告らは，会計監査の目的は重要な虚偽記載等を看過しないことであり，会計監査人である被告は不正の発見に努めなければならず，不正や誤謬があり得るということを常に念頭に置いて監査に望む必要があると主張する。
確かに，会計監査に求められる役割の一つに財務諸表に虚偽の記載が存在しないこと，あるいは記載すべき事項の記載が欠けていないことを明らかにするところにあることは，前記アの監査基準等にも現れているところであり，これを否定することはできない（甲Ａ５０，５６，６１といった文献にも指摘されているところでもある。。）


しかし，他方で，会計監査人は，捜査機関や証券取引等監視委員会等と異なり，強制捜査（検査）権限を持たず，被監査会社からの委託を受け，被監査会社から受け取る報酬から合理的に割り出される人員及び時間をもって監査手続を実施せざるを得ないこと，監査基準や監査実施準則も，このような前提条件の違いを踏まえ，上記のとおりの定めを置くに至ったこと，前記前提となる事実のとおり，山一證券が被告に委託したのは法定監査であり，特に不正発見を目的としたものではなかったことを考え合わせると，虚偽記載等を発見できなかったことをもって直ちに被告の過失と捉えるのは相当でなく，上記イのとおり，当時の会計監査の水準を踏まえ，監査に関する職業的専門家として一般的に要求される程度の注意義務をもって通常実施すべき監査手続等を実施したにもかかわらず虚偽記載等が存したような場合は，過失はなかったといわざるを得ない。原告らの指摘する文献（甲Ａ５９）には，財務諸表の重要な虚偽記載等について「何が何でも発見しなければいけない」という記載も認められるが，同文献の全体の趣旨からすれば，当裁判所の上記見解に反するものとはいえない。
したがって，原告らの上記主張も，この限度においてのみ採用することができるというべきである。
エ原告らは，平成３年の監査基準等の改訂により，平成４年３月期の監査からリスク・アプローチが導入され，被告が山一證券の監査をするに当たっては，虚偽記載等が実行される危険性を十分に踏まえた上，これに対応した監査計画を策定し，実行する必要があったと主張する。確かに，前記アのとおり，監査基準第二・三には「監査人は，内部統制の状況を把握し，監査対象の重要性，監査上の危険性その他の諸要素を十分に考慮して，適用すべき監査手続，その実施時期及び試査の範囲を決定しなければならない」と，監査実施準則五には「監査人は，監査計画の。設定に当たり，財務諸表の重要な虚偽記載を看過することなく，かつ，監査を効率的に実施する観点から，内部統制の状況を把握するとともにその有効性を評価し，監査上の危険性を十分に考慮しなければならない」と。それぞれ規定されており，監査手続においてリスク・アプローチの考え方を取り入れたといわれている（乙Ａ２８１。）
しかし，証拠（平成１４年１月２５日付けの企業会計審議会作成に係る「監査基準の改訂について。乙Ａ２８１。以下，この改訂を「１４年改」訂」という）によれば，１４年改訂は「主な改正点とその考え方」の。，項で，平成３年１２月２６日の監査基準等の改訂において上記のとおりのリスク・アプローチの考え方を採用したものの，その枠組みが必ずしも明確に示されなかったこともあり，我が国の監査実務に浸透するまでには至，，っていなかったことから１４年改訂を行ったとの改訂趣旨を明らかにしリスク・アプローチの意義，リスクの諸概念及び用語法，リスク・アプローチの考え方，リスク評価の位置付け等について詳細な説明を加えた上，リスク・アプローチに関する各種条項を加えた（なお，同改訂で，監査実施準則は廃止され，監査基準という一つの枠組みの中で，監査実施基準が規定されることとなった）ことが認められ，これからすると，監査基準。第二・三及び監査実施準則五は，監査人が監査を実施するに当たっての規範といえるほどの具体性を有していたとはいえず，被告が厳格な意味でのリスク・アプローチを採用しなかったことをもって直ちに過失があったと捉えることはできないというべきであり，被告としては，一般的に職業的専門家として要求される程度の注意力をもって，１４年改訂前の監査基準等にいう監査上の危険性を踏まえた監査を実施する注意義務を負っていたにとどまるというべきである。
オまた，原告らは，日本公認会計士協会の監査基準委員会報告書第１０号「不正及び誤謬（乙Ａ１９７，２８０）及び同第１１号「違法行為（甲」」Ａ５７，乙Ａ１９７，２８０）は，監査実施準則五に規定する財務諸表の重要な虚偽記載等の原因となる不正及び誤謬又はこれに関する違法行為を含む違法行為全般に関する監査実務の指針となるものであり，被告としてはこれらを踏まえた監査手続を実施すべきであったとも主張する。しかし，上記２報告書は，いずれも平成９年４月１日以後に開始する事業年度に係る監査に適用されることになるとされており，平成９年３月期までの監査に関する争いである本件には適用されないので，これを監査実務の指針として考えることはできない。
なお，原告らは，上記の平成１４年の監査基準等の改訂や監査基準委員会報告書第１０，１１号の作成については，監査実務を踏まえて後追い的に行われたものであると主張し，原告らの指摘する文献（甲Ａ５９）には監査基準等で定める監査手続に比べ，監査実務は進展していたといった記載も見受けられるが，これは当時の監査実務についての一部の見解に過ぎず，この記載をもって平成９年３月期以前の監査手続において被告が従うべき監査規範が同記載どおりであったことを認定することはできない。
()被告が実施した監査手続の概要3
次に，各有価証券報告書を監査証明したことについて，被告に故意又は過失がなかったと認められるかの判断の前提として，被告が実施した平成４年３月期から平成９年３月期までの間の各期末の監査手続の概要についてみる，（，，，   ，と証拠乙Ａ１ないし９   １１ないし１３５４ないし６８１０１の３７ないし９，乙Ａ１０２の３，７ないし９，乙Ａ１０７，１８５，１８７，，，。。）１８９ないし１９１２０３ないし２０５   ２０７いずれも枝番を含む及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実を認めることができる。
ア平成４年３月期以前


被告は，平成３年１０月１５日，平成４年３月期の監査に先立って，山一證券に対し，平成３年６月下旬以降，世間で注目を受けることとなった証券問題を受けての社内改革の具体的な内容等，昭和６３年９月期から平成３年３月期までの間に損失補填先として公表された８０口座についての同年９月末現在の取引状況，損失補填取引の実施手続，同年３月末及び同年９月末における営業特金（プロパー，顧問付き，顧問なし）の各残高状。，，（   ，況について質問したこれに対して山一證券は   顧問なしのすなわち投資顧問会社が付いていない）特金勘定取引を行っていた顧客のすべてか，，，ら取引に係る一切の投資判断は   すべて自己の判断と責任において行い山一證券に対して売買の一任勘定を行わず，また，損失補填等を求めない旨記した「特金勘定取引に係る確認書」の提出を受けたと回答した。また，被告は，平成３年１１月ころ，山一證券において顧客に対する損失補填等が行われたかを質問したところ，当時，山一證券の取締役副社長であったＬ及び常務取締役法人営業本部長は，同月１２日，同年４月V１日から同年９月３０日までの間において，山一證券が特定の顧客の投資，，利回りの確保や投資損失の補填等証取法及び大蔵省証券局長通達に反し投資家の公平を損なうような取引をしたことはない旨書面にて回答した。
（乙Ａ１１，２０７，弁論の全趣旨）
イ平成４年３月期
被告は，同期の監査において，特に，海外顧客とのトラブル，海外現地法人と海外顧客との間の異常な取引，子会社との取引及び子会社との間の債権債務，飛ばし取引の実態について大蔵省にした回答，山一證券の特金口座等を監査要点とした監査手続を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目の監査手続を行った。
被告は，監査の過程で，山一證券と６社との間で時価乖離取引（取引総額５９０億円，時価総額１２９億円）がされていることを発見したことから，これらの取引に係る時価超過相当額のリスクが誰に帰属するものかを質問したところ，山一證券の法人営業本部担当役員及び代表取締役は，いずれの取引についても顧客がリスクを負担するものである旨回答した。，，，，また   被告は損失補填リストを元に顧客勘定元帳を通査したところ特に異常な取引は見つからなかった。
さらに，被告は，現先取引について監査を実施し，取引残高が６７０２億９６００万円あり，そのうち４９億３６００万円が評価損となっていることを発見した。
，，，そのほかにも被告は   特金口座の含み損益について監査を実施したが異常な取引を発見するには至らなかった。
被告は，平成４年５月８日，取締役副社長Ｗから，平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの間，特定の顧客の投資利回りの確保，投資損失の補填等，証取法及び大蔵省証券局長通達に反し，投資家の公平を行う取引は行っていないこと，飛ばしといった時価と大幅に乖離した価格での有価証券取引の仲介等を行ったり，取引当事者からその買戻しや損害賠償を要求されたりしていないことを内容とする確認書を取得した（乙Ａ１。２，１０７，１９１の１，乙Ａ２０３ないし２０５，弁論の全趣旨）
ウ平成５年３月期
被告は，同期の監査につき，特に特金勘定取引における運用資産の売買状況，現先取引における異常な取引の有無，ストリップ債の整理状況，時価乖離取引等の異常な債券売買の有無といった点を監査要点とする監査を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目についての監査を行った。，，，，そして   被告は平成５年５月１１日当時の代表取締役社長のＬから同期の監査に当たり，被告から要請のあった会計記録及びこれに関する資料をすべて提出したこと，特定の顧客の投資利回りの確保，投資損失の補填等，証取法及び大蔵省証券局長通達に反し，投資家の公平を行う取引は行っていないこと，飛ばしといった時価と大幅に乖離した価格での有価証券取引の仲介等を行ったり，取引当事者からその買戻しや損害賠償を要求されたりしていないことを内容とする確認書を取得した。また，被告は，特金勘定取引に関する監査として，特金口座を設定していた安田信託やクレディ・スイス等の信託銀行から決算日における残高が記された運用状況報告書を取得した（甲８６，８７の１，２，乙Ａ１，。１３，弁論の全趣旨）
エ平成６年３月期
被告は，同期の監査につき，特に現先取引に関する異常な取引や含み損益の有無，時価乖離取引に関し，パソコンにより異常取引を抽出した上で質問を行うこと，特金口座に関して運用資産の売買取引の相手方や売買対象有価証券の銘柄，海外業務本部における子会社との取引高等を監査要点とする監査を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目について監査を行った。
また，被告は，特金勘定取引に関する監査として，特金口座を設定していた安田信託，クレディ・スイス等の信託銀行から運用状況報告書を取得した（乙Ａ２，１８５，弁論の全趣旨）。
オ平成７年３月期
被告は，同期の監査において，特に特金口座について運用資産の相手方や売買対象有価証券の銘柄，時価乖離取引の有無，国際事務部における子会社との取引高等を監査要点とする監査を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目の監査を行った。
また，被告は，特金勘定取引に関する監査として，特金口座を設定していた安田信託，クレディ・スイス等の信託銀行から運用状況報告書を取得した（乙Ａ３，１８７，弁論の全趣旨）。
カ平成８年３月期
被告は，平成８年３月期の監査につき，特に，特金口座につき月次報告書により運用資産の売買状況，期末の含み損益の把握，運用資産の売買相手方及び売買対象商品がグループ会社でないか，時価乖離取引の抽出とそれについての説明を受けること，国際事務部につき子会社との取引高等を監査要点とする監査を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目の監査を行った。
また，被告は，特金勘定取引に関する監査として，特金口座を設定していた安田信託，クレディ・スイス等の信託銀行から運用状況報告書を取得した（乙Ａ４，１８９，弁論の全趣旨）。
キ平成９年３月期
被告は，平成９年３月期の監査につき，特に顧客勘定元帳の通査による異常取引の有無の確認，特金口座につき月次報告書による運用資産の売買状況及び含み損益の把握，売買相手方及び売買対象銘柄，国際事務部に関係する異常取引の有無等を監査要点とする監査手を実施するとともに，同期の財務諸表上の各項目の監査を行った。


そして，被告は，特金勘定取引に関する監査として，特金状況報告書を入手してその概況を把握したり，運用報告書により元本，評価損益及び含み損益についての情報をまとめたり，特金の運用が具体的にどのように行われているかについて調査した。また，被告は，特金口座を設定していた安田信託やクレディ・スイス等から運用状況報告書及び同月３１日時点における取引残高を記した確認書を取得した（乙Ａ５ないし９，５４ない。，，，，，，し６８   １０１の３７ないし９乙Ａ１０２の３   ７ないし９１９０弁論の全趣旨）
()被告の故意又は過失4
そこで，被告に山一證券の平成４年３月期から平成９年３月期までの各有価証券報告書について重要な事項の記載が欠けていないものとして監査証明したことに故意又は過失がないと認められるか否かについて，原告が被告に過失があったと指摘する点ごとに検討を加える。
なお，原告らは，被告が山一證券に対する平成３年９月期以前の監査手続にも過失があった旨指摘するが，本件では，被告が上記事業年度の有価証券報告書を監査証明したことについての注意義務違反が争われており，この注意義務が平成３年９月期以前に発生していたとは捉え難いから，この点に関する原告らの指摘は失当というほかなく，以下においては平成４年３月期以降の監査手続についてのみ判断する。
ア被告の監査計画に関して
(ア)原告らは，証券会社による損失補填が社会的非難を浴び，また，事後の損失補填をも違法とする改正証取法の施行を控え，秘密裏に駆け込み的に損失補填が行われる可能性があったのであるから，特に平成４年３月期の監査手続においては他年度に比較して損失補填の発見に努めるべきであったと指摘する。
確かに，前記前提となる事実のとおり，証券会社による一部顧客企業に対しての損失補填が社会的な関心を呼び，非難の声が高まっていたことや，改正証取法の施行により事後の損失補填をも違法と評価されるこ，，，とになったことからすれば当時   山一證券において損失補填が行われこれが隠ぺいされる可能性があったことは否定できず，監査基準第二・三，監査実施準則五からして，被告においてもこのような可能性があることを踏まえた監査を実施すべき注意義務を負っていたといえる。しかし，前記()のとおり，被告としては，このような損失補填が行3われる可能性もあることを踏まえ，山一證券の幹部に損失補填の有無を質問したり，損失補填の端緒となるような異常な取引がないかどうかを確認したり，時価乖離取引の有無を調査したりするなどの監査を実施していることからすると，監査に関する職業的専門家としての注意義務をもって，監査実施準則一，三，五に定める通常実施すべき監査手続を実施したと認めるのが相当である。なお，具体的な監査手続に関しては後述する。
(イ)これに対して，原告らは，被監査会社が虚偽記載等をしようとする場合，容易に発見できない手法を用いるはずであるから，単純に時価乖離取引を監査するだけでは不十分であったと主張する。しかし，前記()のとおり，被告は損失補填が隠ぺいされる可能性も3踏まえた上で監査手続を実施しているし，被告の実施した時価乖離取引等の監査のほかに，当時，被監査会社が作成した財務諸表の虚偽記載等を発見するための具体的な手法が一般的に実施されていたことを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告が通常実施すべき監査手続を怠ったということはできない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(ウ)また，原告らは，被告の立てた平成４年３月期の監査計画は当時の損失補填の可能性に相応した内容になっていなかったと主張し，証人Ｘも同旨の証言をする。
しかし，証人Ｘは公認会計士であり，約２７年の経験を有してはいるものの，金融証券業の監査の経験は全くなく，その証言する見解を直ちに採用することはできない。証人Ｘが個別に不十分な点を指摘しているところについては，後述する。
イ被告の監査体制について
(ア)原告らは，平成４年３月期の山一證券の監査に当たり，上記のとおり損失補填の可能性があったにもかかわらず，十分な人員と時間を費やさなかったと指摘する。
，（），   ，しかし証拠乙Ａ１９１の１   及び弁論の全趣旨によれば被告は平成４年３月期の山一證券の監査に，合計３５名（内関与社員３名，主査１名，公認会計士１５名，会計士補１４名，その他２名）が，延べ３０４０時間をかけて当たっており，当時，営業収益及び総資産については山一證券を超えていた，同じく四大証券会社の一つであった日興證券の監査には，合計１６名（関与社員２名，公認会計士１０名，会計士補４名）が延べ３１２６時間をかけて当たっていたことが認められることからすると，山一證券の監査に充てられた人員及び時間は十分であったというべきである。
また，前記前提となる事実のとおりの山一證券による本件簿外債務の隠ぺい工作からすると，被告において合理的かつ可能な，これ以上の人員及び時間をかけたとしても，そのことのみによって本件簿外債務の存在を発見することはできなかったと認めるのが相当であり，これを覆すに足りる証拠はない。
証人Ｘも被告のとった監査体制につき人員の観点からして不十分であったと証言しているが，抽象的にその不十分性を述べるだけで，具体的にどのように不十分であったのかを述べるものではないから，採用することができない。
そうすると，被告としては，適切な人員及び時間をかけて山一證券の監査に当たったと認められ，この認定を左右する事情は見当たらないから，被告にはこの点に関する過失がなかったと認められる。(イ)これに対して，原告らは，平成４年３月期の山一證券の監査に当たり，被告としては営業特金監査に集中すべき時期であったにもかかわらず，支店の監査により多くの人員を配置し，本店の監査に十分な力を注いでいなかったと主張し，証人Ｘも同旨の証言をしている〔証人Ｘの陳述書にも同旨の記載がある（甲Ａ６０。）。〕


しかし，証拠（乙Ａ１０７）及び弁論の全趣旨によれば，平成４年２月２４日から同年３月１３日までに行われた期中監査においては，神戸支店や姫路支店等の監査に公認会計士等６人が延べ３０日を費やしているのに対し，法人事務部や債券部等本店の監査に公認会計士等８人が延べ３５日を費やしており，また，これらの監査は時期をずらして実施されていたこと，同年４月１３日から同年５月８日までに行われた期末監査においては，大阪支店及び名古屋支店の監査に公認会計士等３人が延べ１５日を費やしているのに対し，法人事務部や海外業務部等本店の監査に公認会計士等１２人が延べ８２日を費やしており，また，これらの監査は時期をずらして実施されていたことがそれぞれ認められる。そうすると，前記前提となる事実のとおり，損失補填問題に絡み，本店に対する監査に力を入れるべき状況があったとしても，被告が本店の監査に投入した人員及び時間は，支店におけるそれと比較して相当であ，。，ったと認められこの認定を覆すに足りる証拠はない   証人Ｘの証言は抽象的に不相当であると述べるに止まり，その見解は当裁判所の採用するところではない。
したがって，この点につき，被告にはやはり過失がなかったというべきであるから，原告らの主張は採用することができない。
ウ営業特金等の監査に関して
(ア)原告らは，被告としては営業特金等の残高に着目し，顧客の顧客勘定元帳を確認して，各顧客にどの程度の損失があったかを把握すべきであったのに，被告はこれを怠った過失があると指摘する。この点，証拠（甲２，甲Ａ３４）及び弁論の全趣旨によれば，山一證券は，平成元年ころから営業特金等の残高を徐々に減らしていっていたが，平成２年ころの残高は約１兆８０００億円にも上っており，平成３年８月においても１兆円を超えており，そのうち約５０００億円が含み損であったことが認められる。
しかし，前記前提となる事実のとおり，営業特金は，顧客が信託銀行と特定金銭信託契約を締結し，顧客から手数料の支払を受けて，その口座の運用を山一證券が主体となって行うものを指すのであるから，顧客の営業特金における損益が山一證券の損益に影響を及ぼすことは原則としてなく，このことはプロパーについても同様である〔平成１６年６月８日付け調査嘱託の結果によっても上記のことは裏付けられる（野村證券・平成１６年６月２３日付け回答。）。〕
そうすると，営業特金等の残高は相当高額に上っていたとしても，山一證券の会計には直ちに影響を及ぼすものではなかった以上，被告において，他にも財務諸表上の項目を監査する必要があった中で，これに昀大の注意を払うべきであったとはいえない。
(イ)そして，証拠（平成１６年６月８日付け調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，営業特金等の顧客の損益状況を山一證券が把握する，，，ことができる資料は当時存在しなかったものと認められ   そうすると被告においても，山一證券の行っていた営業特金等で，各顧客にどの程度の損失が出ているのかを把握することは相当困難であったといえる。これに対して，証人Ｘは，山一證券において営業特金等の顧客の損益状況を把握できる資料はあったはずであると証言する。しかし，前記のとおり，証人Ｘは金融証券企業の監査に必ずしも精通していたとはいえず，また，実際にその証言にあるような顧客勘定元帳を見たことはないとも述べ，ただあるはずであると証言するにとどまるものであることからすると，その証言を信用することできず，これをもって原告らの主張する顧客勘定元帳が存在したと認めることはできない。そして，このほかに上記認定を覆すに足りる証拠もない。(ウ)そうすると，前記()のとおり，被告は，平成４年３月期の監査で3営業特金等に係る監査手続として質問を実施したとことが認められるところ，山一證券の財務内容に直ちには影響を及ぼすものではない営業特金等という監査要点に関して，顧客の損益を直接把握することのできる資料がないことから被告としては幹部に対する質問を実施するほかなく，それに対して，顧問なしの特金口座を保有する顧客のすべてから，自らの責任において運用を行うこと，損失補填を受けたり，要求しないことを表明する確認書が集められたとの回答を得ており，そのほかに当時の監査慣行に照らして具体的に実施すべきであった監査手続は認められないから，被告は，職業的専門家としての注意義務をもって，監査基準第二・三，監査実施準則一，三，五に定めるとおりの通常実施すべき監査手続を行ったと認められる。
したがって，この点について，被告に過失はなかったと認めるのが相当である。
(エ)これに対して，原告らは，被告が山一證券の営業特金等の一任勘定（）取引に関して損失補填の有無を確認するために行った質問乙Ａ２０７は，山一證券の特金勘定取引４９７２口座のうち８０口座に関してしか質問をしておらず，網羅的なものではなかったし，また，原告らは，平成３年当時に山一證券との間で営業特金等により一任勘定取引を行っていた顧客について，被告は取引を解消した顧客の有無，解消の経緯について質問を行ったり，関係資料を収集しなかったので，その質問は不十分であったと主張する。
しかし，前記のとおり，顧問なしの特金口座を保有する顧客のすべてから，損失補填を行わない旨の確認書が取り付けられ，その旨の回答を得ているわけであるから，被告の実施した監査手続が網羅的でなかったとはいえない。
，，，，また   前記前提となる事実のとおり被告は捜査機関とは異なって山一證券の会計監査人に過ぎず，山一證券からの委任を受けてその監査に当たっていたのであるから，糾問的に質問を実施したところで十分な回答が返ってきたとは認め難いし，前記のとおり，本件簿外債務は山一證券の幹部の主導によりその隠ぺいが図られてきたものであるところ，，（），当時   山一證券の企画室付部長であったＱの陳述書乙Ａ２１２には本件簿外債務隠ぺいの枠組みを考案し，監査法人である被告にそれがわからないように工作をしてきた旨の記述があることからして，この点に，，関する資料の提出を求めても十分な資料が出てきたとは思われないし実際に昀終７社の存在を突き止めたとしてても，これらが損失補填があったことを明らかにしてくれるとは考えにくい。
その上，一任勘定取引があるからといって直ちに損失補填に結びつくものではなく，当時の状況からして具体的にこれらを結びつける資料等，。も見当たらず原告らの主張は推測に推測を重ねたものというほかない以上からすると，本件において実施された質問は，当時の職業的専門家としての注意義務に照らして十分なものであったと認めるの相当であるから，前記認定を左右することはなく，原告らの上記主張は採用することができない。
エ特金口座の監査に関して


(ア)原告らは，被告は山一證券の特金口座の動向に着目し，その残高が実体を備えたものであるかを確認する必要があったのに，これを怠ったところに過失があると指摘する。
この点，証拠（乙Ａ１４）によれば，山一證券の特金口座の残高は以下のとおり推移したことが認められる。
平成２年３月期８５２億円
平成３年３月期８７５億円
平成４年３月期７４４億円
平成５年３月期２４３９億円
平成６年３月期２７９５億円
平成７年３月期２９０９億円
平成８年３月期２７０３億円
平成９年３月期２７２５億円
確かに，特金口座の残高が平成５年３月期から大幅に増加していることが認められるが，特金口座は貸借対照表上では預金勘定に分類される〔乙Ａ１４，証人Ｙ〕ところ，当時の四大証券会社を比較して，この預（，金勘定のうちどの種類が多いのかはそれぞれ異なっていたこと例えば山一證券は特金が昀大の比重を占めているのに対し，野村證券であれば定期預金が，大和証券であれば通知預金が，日興證券であれば外貨預金が昀大の比重を占めていた。乙Ａ１４）や，１事業年度で１０００億円を超える変動も特に珍しいものではなかったこと，山一證券の預金勘定における特金の割合は，そのほかの証券会社の昀大残高を構成するものの割合と比較してむしろ低いものであったことがそれぞれ認められる。そうすると，この点を捉えて，被告において，これを不自然であると考えるべきであったとはいい難い〔なお，同旨の見解を表明する意見書も提出されている（乙Ａ２１７の１，乙Ａ２１８の１，乙Ａ２１９の１。）。〕
(イ)そして，財務諸表項目のうち預金については，預金先に対して確認を行わなければならないとし，この確認も監査人が債務者等に直接発信し，その回答も直接入手する方法によらなければならないとされる（監査実施準則三，監査第一委員会報告第五十号。乙Ａ１８）ところ，証拠（乙Ａ１ないし９，１０１の３，７ないし９，乙Ａ１０２の３，７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，山一證券が特金口座を設定していたすべての信託銀行に対し，毎事業年度の監査において，山一證券の特金口座の残高の確認をとったことが認められる。なお，原告らは特金口座が簿外債務の温床になりやすかったと主張するが，平成４年３月期から平成９年３月期までの各期末の監査手続に当たって，当時，特金口座における具体的な運用方法についてまで監査を実施すべき注意義務があったことを基礎付ける的確な証拠はない。そうすると，そのほかに特金口座の監査手続に関する慣行が存したことを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告としては，監査基準第二・三，監査実施準則一，三に基づいて，通常実施すべき監査を行ったといえるので，過失はなかったものと認めるのが相当である。(ウ)これに対して，原告らは，被告としては山一證券の特金口座における具体的な運用方法まで監査すべきであったと主張する。しかし，特金口座は貸借対照表で現金・預金科目に分類されているように，信託銀行からの運用状況報告書等により残高さえ確認できればその金額が山一證券の資産として存在することの確認になるわけであるから，決算期においていくらの残高が存在するのかが重要なのであって，どのように運用されているかについては，財務諸表監査に当たってそれほどまで重要とはいえない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(エ)また，原告らは，山一證券のこれらの口座から山一エンタープライズへの貸債残高は高額のまま推移していたところ，これについての調査をしていれば，巨額の特金資産である国債のほとんどが貸債され続けていることの異常性に気付いたはずであるのに，この点についての調査をしなかったことに過失がある旨主張する。
，（，，   ，，しかし証拠   乙Ａ４６１０１の３７ないし９   乙Ａ１０２の３７ないし９，乙Ａ２１２，２１４の１，乙Ａ２１５の１）及び弁論の全趣旨によれば，公社債が貸し付けられている場合，一般的には信託銀行から提出される運用状況報告書の資産欄に「貸付公社債」等と記載されるべきであるところ，本件簿外債務の隠ぺいに当たり，山一エンタープライズに対して国債の貸債が行われていたといわれる安田信託及びクレディ・スイスの運用状況報告書にはこのような記載はなく，単に「公社債」等と記載されるのみであったこと，安田信託及びクレディ・スイスから提出された運用状況報告書には貸債取引明細書等の具体的な運用方法を示す資料は添付されていなかったことがそれぞれ認められ，これらからすると，特金口座には貸債が行われていないかのような外観を呈していた。
そうすると，上記(ア)のとおりの特金口座の特性を考え合わせると，監査の職業的専門家としても，山一證券の特金口座から山一エンタープライズに対して貸債が行われていたことを予見することは不可能であったと認めるのが相当である。
したがって，特金口座の具体的な運用方法にまで監査を実施しなくとも，監査実施準則一に定める通常実施すべき監査手続を怠ったことにはならず，監査の職業的専門家としての注意義務を尽くしていないともいえない。
(オ)以上のとおりであるから，特金口座の監査に関して，被告に過失はなかったものと認めるのが相当である。
オ現先取引の監査に関して
(ア)原告らは，ＮＦら５社が山一證券との間で行っていた現先取引につき，その取引高は膨大なものであったのであるから，被告はＮＦら５社が現先取引を行い得るだけの信用力を有しているかを監査すべきであったのにこれを怠った過失があると指摘する。
しかし，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨からすると，平成４年２月から平成５年１月にかけてのＮＦら５社の現先取引高は，日本ファクターが１兆４４１２億８９００万円，エヌ・エフ・キャピタルが１兆８５３８億４８００万円，エヌ・エフ企業が３５４０億３６００万円，エム・アイ・エス商会が１８３１億２０００万円であったところ，この当時の山一證券の年間の債券売買高は２００ないし３００兆円であったことが認められ，これからすると，必ずしも膨大な取引高であったとはいい切れない。