被告人は，会社を退職後仕事に就かず，実家で無為徒食の生活を送り，消費者金融会社からの借金が両親に知られることを恐れて家出をし，共犯者と共に自動車内やホテルを転々とし，生活費，遊興費に困るや次々と本件各犯行を犯したもので，本件各犯行の動機は，短絡的かつ身勝手というほかなく，厳しく非難されなければならない。とりわけ，強盗殺人においては，遊興費等欲しさのために被害者を殺害するというもので，人命軽視の態度は甚だしく，その非難の程度には極めて大きいものがある。また，被告人は生活費等に困っているが，これは，共犯者との遊興生活を重視し，自己の欲求のままに行動するという被告人の自堕落な生活態度に起因するもので，酌量すべき点はなく，強盗殺人において被害者を選んだのは，被害者から被告人及び共犯者がした借金について過大に請求され，これを恨み，また，被害者を妬んだからであるが，元々過大に請求されたのは，被害者から借金していながら，いっこうに返済しなかったからで，被告人らの方に非があるのであり，本件各犯行に至る経緯についても酌量の余地はない。
強盗殺人，死体遺棄の犯行については，被告人らは，通行の少ない本件場所を選定して，ドライブに誘う振りをして被害者を呼び出し，被害者殺害後はその居宅にも赴いて金銭を奪うことを企図しているのであって，犯行は極めて計画的である。さらに，当初より被害者を殺害することとし，共犯者において，顔面や頭部を硬質の木製棒で，被害者が頭蓋骨粉砕，脳挫傷，顔面の骨片化して粉砕するまで渾身の力で多数回にわたり繰り返し殴って殺害したもので，殺意は確定的かつ強固であり，その殺害状況は極めて残酷，凄惨である。被害者殺害後は，その居宅に赴いて金品をあさり，現金の他，換金性の高いものを持ち出して処分しているのであり，被害者を殺害したことに対する動揺すら見られず，また，下半身裸にし，死体を厳寒の海沿い斜面に投棄し，約１か月間放置して，腐敗するに任せたことも，被害者に対する一遍の畏敬もなく，冷酷といわざるを得ない。
被告人らは，２３歳の女性の生命というかけがえのないものを奪っており，その一事をもっても結果は極めて重大である。しかも，被害者は，被告人にドライブに誘われたと信じて被告人らと外出したのに，突如共犯者から暴行を受け，顔が判別できないほどに，繰り返し頭部，顔面を殴打され，友人と信じてきた被告人に助けを求めても，これを無視され，無念にもわずか２３歳の若さでこの世を去ったのであり，死に至るまでの相当の時間を，被害者が感じたであろう精神的，肉体的苦痛は想像を絶するものがある。したがって，遺族の受けた精神的損害もきわめて甚大である。被害者は耳に障害を持ちながら自立した生活を送り，明るい性格から遺族においても，その将来に期待を寄せていたにもかかわらず，突如行方不明となり，約１か月後凄惨な姿となって対面することになったのであり，遺族の受けた苦しみ，悲しみは計り知れず，被害者の両親を初めとして遺族が被告人らに対して極刑を望むなど，峻烈な処罰感情を有するのは当然である。
窃盗の犯行の態様を見ると，判示第１，第２においては，テレクラ等を利用して，買春をしようとしている男性に狙いをつけて誘い，入室後も自由に退出できるホテルをあらかじめ選定し，男性が浴室に入って裸になった隙に窃取し，付近で待っている共犯者とともに自動車で逃走するという計画的な犯行であり，犯情悪質である。また，被害金額も１３万円余りと大きい。判示第３の犯行は通行中の被害者に対し，自転車に乗ってバッグを引っ張ったもので，被害者が転倒し傷害を負う可能性のある危険な犯行である。その被害金額も少なくないばかりか，被告人からはいずれの犯行についても慰謝及び被害回復の措置は何ら講ぜられていない。
住居侵入，強盗の犯行においても，被告人らは，あらかじめ，共犯者の祖母宅のサッシを解錠をするなどの周到な準備をして，夜間に侵入し，被告人において，祖母の腰部に馬乗りになり，共犯者において，祖母を脅迫し，手拳で頭部を殴打し，包丁を突き付けるなど強度の暴行・脅迫をしたというのであるから，その態様は危険かつ悪質である。そして，奪った現金も約３万円と少なくないばかりか，世話をした孫から恩を仇で返す様な仕打ちを受けた祖母の心痛も極めて大きい。
次に，被告人の本件で果たした役割を検討する。
強盗殺人，死体遺棄においては，被告人は，当初は，共犯者と相談して，被告人の両親あるいは共犯者の祖母から現金を奪おうと考えたが，その後，共犯者から「一人暮らししている奴いないのか。」と言われて，被害者を名指しして被害者に対する犯行のきっかけを作り，最終的には，共犯者から「お前次第だ。お前がやるって決めたんだったら俺は殺すよ。」と言われて被害者の殺害を決意している。謀議においても，被告人は，共犯者に対し，人が来ないし，死体を崖から落とせる場所として本件犯行現場を殺害場所に選んで提案し，共犯者が凶器として使用することにした木製棒が犯行に適しているかを確認し，殺害後被害者方アパートを物色することを提案するなど積極的である。また，被告人は，携帯電話のメールを送信して被害者を誘いだし，被告人運転の自動車に被害者を乗車させて，被害者方アパートから犯行現場まで被害者を運び，犯行現場に到着後，被害者を車外に誘い出し，被害者に近づく共犯者に被害者に気付かれないで行くよう合図している。さらに，被害者が共犯者に殴打されて，被告人に助けを求めているのに，被告人は，被害者を助けもせず，冷徹にも，現場に落ちていた被害者のバッグを拾って車内で物色して，現金を抜き取り，被害者の死体がある現場で被害者方アパートの鍵を探し，被害者方アパートでの物色にも積極的に参加している。判示第１，第２の窃盗においては，犯行を実行して，主要な役割を果たし，共犯者の祖母方への強盗においては，祖母方侵入の準備及び祖母を押さえつける暴行をなしており，不可欠の役割を果たしている。
加えて，本件各犯行で得た現金については，共犯者とほぼ折半しているのであり，これらの事情からすれば，被告人が本件各犯行で果たした役割は，共犯者に比較して著しく軽いということはできない。


平成１４年(ﾜ)第２６８２８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月９日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　株式会社クレント
原　　　　告　　　　　　　株式会社エルミーダイム
原　　　　告　　　　　　　株式会社ブレスト
上記３名訴訟代理人弁護士　渡　部　照　子
同　　　　　　　　　　　　井　上　直　子
被　　　　告　　　　　　　エステー化学株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
同補佐人弁理士    　　　三　好　千　明
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告株式会社クレント（以下「原告クレント」という。）に対し，金１０２万９０３５円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告株式会社エルミーダイム（以下「原告エルミーダイム」という。）に対し，金１０２万９０３５円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告株式会社ブレスト（以下「原告ブレスト」という。）に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１４年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，項の末尾に当該証拠を摘示した。）
(1)　原告クレント及び原告エルミーダイムは，以下の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を共有している。
登録番号　　　　　　　第１１０６１４７号
意匠に係る物品　　　　換気口用フィルタ
出願年月日　　　　　　平成１１年１２月６日
出願番号　　　　　　　平成１１年意匠登録願第０３３６６０号
登録年月日　　　　　　平成１３年２月９日
登録意匠　　　　　　　別紙「意匠公報」（以下「本件意匠公報」という。）記載のとおり
(2)　原告クレント及び原告エルミーダイムは，平成１２年３月１４日，原告ブレストに対し，本件意匠権について，独占的に実施し，かつ，その実施に係る製品を使用及び製造販売等することを許諾する旨の契約を締結した。原告ブレストは，同年４月２０日ころから，本件意匠権の実施に係る別紙原告商品目録記載の換気口用フィルタ（商品名エリア。以下「原告商品」という。）を製造販売している（甲７，弁論の全趣旨）。
(3)　被告は，平成１４年２月５日から，別紙被告商品目録記載の通気口フィルター（商品名エアクリーン。以下「被告商品」という。）を製造販売している。２　本件は，①　本件意匠権を有する原告クレント及び原告エルミーダイムが，被告に対し，被告商品を製造販売する行為が，主位的に意匠権侵害，予備的に民法７０９条所定の不法行為に該当するとして，損害賠償を求めるとともに，②　原告商品を販売する原告ブレストが，被告に対し，被告が原告商品を模倣した被告商品を販売する行為が，主位的に不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為，予備的に民法７０９条所定の不法行為に該当するとして，損害賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　意匠権侵害の成否
(2)　不正競争防止法２条１項３号該当性
(3)　不法行為の成否
(4)　損害の発生の有無及びその額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（意匠権侵害の成否）について
〔原告クレント及び原告エルミーダイムの主張〕
被告商品の意匠（以下「被告意匠」という。）と本件意匠は，意匠に係る物品が同一であり，両意匠は類似するから，被告商品の製造販売は，本件意匠権を侵害する。
(1)　本件意匠の要部
ア　構成要素
本件意匠は，本体，裏蓋，フィルタを主な構成要素とし，本体に適度な大きさの開口部（以下「正面開口部」という。）があり内部のフィルタの一部が視認できる点，本体に内部のフィルタが正面からは視認できないスリット（以下「スリット状開口部」という。）がある点において特徴を有する。
イ　本体に存在する適度な大きさの正面開口部
本体に適度な大きさの円形の正面開口部が設置されており，正面から内部のフィルタの一部を視認することができる。本件のような全く新規の意匠を商品化した換気口用フィルタにおける意匠に関して，本体内部に外部から汚れを視認できる正面開口部を設置させること，また，その正面開口部の面積が適度な大きさであることは，意匠の要部とすべき事項である。けだし，フィルタの取替時期は，商品説明においてフィルタ交換の目安時期を表示すること，購入者が本体を取り外して内部のフィルタを確認することにより可能だからである。適度な大きさの正面開口部を設置することは，汚れたフィルタの変化を随時視認でき，変化する状態を一覧できるという，商品を使用する上でのデザイン的な楽しさに直結する形状である。
ウ　本体の外周付近に存在するスリット状開口部


正面から見ると円形の本体の外周付近に側面を向いて開口している細長い半月型のスリット状開口部が存在している。このスリット状開口部は，外周と平行な曲線及びその両端と繋がる曲線から構成される半月型の形状となっている。正面からは内部に設置されたフィルタが視認できない構造となっているおり，スリット状開口部は，正面からは細長い半月型の模様として認識される。
エ　本体の形状及び色彩
本件意匠の形状は円形であり，原告商品の色彩はアイボリーである。
(2)　被告意匠と本件意匠との類否
ア　構成要素
被告意匠も本件意匠と同様，本体，裏蓋，フィルタを主な構成要素とし，本体に適度な大きさの正面開口部があり内部のフィルタの一部が視認できる点，本体に内部のフィルタが正面からは視認できないスリット状開口部がある点において，全く同一である。
イ　本体に存在する適度な大きさの正面開口部
被告意匠には，四つ葉のクローバー模様のうち３枚の葉が開口した正面開口部が存在しており，そこから内部のフィルタが視認できる構造となっている。そして，正面開口部を構成する四つ葉のクローバー総体の面積は，原告商品の正面開口部の面積とほぼ等しく，かつ，クローバーの葉の窪み部分を繋いだ円は，原告商品の正面開口部の円の大きさと全く同一である。
本件意匠と被告意匠の正面開口部を比較した場合，その形状には円形と四つ葉のクローバーの総体という差異があるが，適度な大きさの正面開口部の存在により，そこからフィルタの状態の変化を視認できるデザイン的な楽しさ，という点においては全く同一であり，同様の美感を与えるものである。
ウ　本体の外周付近に存在するスリット状開口部
被告意匠にも本件意匠と同様，本体の外周付近にスリット状開口部が存在する。被告意匠のスリット状開口部において，外周と平行な曲線及びその両端と繋がる曲線から構成される形状が，正面から見た場合，模様として認識されることは，本件意匠と同様である。ただし，被告意匠のスリット状開口部は細長い三日月模様である。その他，正面からは内部に設置されたフィルタが視認できない構造となっていることまで，本件意匠のスリット状開口部と同一である。被告意匠のスリット状開口部の形状は，スリット状開口部の形状が三日月型である点において，本件意匠のスリット状開口部の形状と同一とはいえないが，いずれも，月を連想させる細長い形状のものである点において同様の美感を抱かせるものであり，その差異は微細なものである。
エ　本体の形状及び色彩
被告意匠は，本体の形状が円形であり，色彩がアイボリーである。
〔被告の主張〕
本件意匠と被告意匠とは，いずれも意匠に係る物品が換気口用フィルタであるが，以下のとおり，基本的構成態様，具体的構成態様及び意匠の要部において大きく異なっているから，両意匠は類似しない。
(1)　本件意匠
ア　基本的構成態様
(ｱ)　正面視における外周形状が正円形である表蓋（以下，原告らの用語法に合わせて「本体」という。）と，本体の背面に配置された裏蓋とを結合して構成されている。
(ｲ)　本体は，正面視における全体形状がドーナツ盤（中心部の穴が大きく，その形状がドーナツに似ている１分間４５回転のレコードの俗称。ＥＰレコード。）状である。
(ｳ)　本体には，正面を向いて開口する第１の開口部（以下「正面開口部」という。）と，側面を向いて開口する第２の開口部（以下「スリット状開口部」という。）とが形成されている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体は，正面視における全体形状がドーナツ盤状である正面板と，正面板の裏面周部に突設され正面板よりも小径のフランジとで構成され，したがって，正面板の外周部は，フランジよりも外側に突出している。(ｲ)　正面開口部は，本体の正面板の中心部に設けられ，正面板と同心円状の正円形からなる。
(ｳ)　正面開口部は，正面板の表面に連なる逆円錐面からなる周面部を有している。
(ｴ)　スリット状開口部は，正面開口部の近傍に設けられている。(ｵ)　スリット状開口部は，正面板の上面部と，この上面部よりも一段低い位置に形成された正面板の下面部との間に開口を有する。(ｶ)　スリット状開口部の上面部側の縁部は，正面開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円曲線からなる。
(ｷ)　スリット状開口部の下面部側の縁部も，同様に正面開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円曲線からなる。
ウ　本件意匠の要部
本件意匠に係る物品は，その裏蓋側を既存の給気口に接着固定して使用するものであるから，物品の形態及び用途等からみて，具体的に当該物品が取引ないし使用される過程において，取引者又は需要者の目につきやすく，看者の注意を惹く部分は，本体の正面板部分である。
(2)　被告意匠
ア　基本的構成態様
(ｱ)　正面視における外周形状が正円形である本体と，本体の背面に配置された裏蓋とを結合して構成されている。
(ｲ)　本体は，正面視における全体形状が円盤状である。(ｳ)　本体には，正面を向いて開口する正面開口部と，側面を向いて開口するスリット状開口部とが形成されている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体は，正面視における全体形状が円盤状である正面板と，正面板の外周縁に連続し裏面側に突設された前記外周縁と同径のフランジとで構成され，したがって，正面板の外周部は，フランジよりも外側に突出していない。(ｲ)　正面開口部は，本体の正面板の周部に設けられ，ハートの下端部を中心部に配置して放射状に形成された３個のハート形状の開口からなる。(ｳ)　正面開口部は，本体の正面板を単に前記３個のハート形状に開口させた形状である。
(ｴ)　スリット状開口部は，正面開口部とは反対側の周部に設けられている。
(ｵ)　スリット状開口部は，本体の上面部と，この上面部よりも一段低い位置に形成された下面部との間に開口を有する。


(ｶ)　スリット状開口部の上面部側の縁部は，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる。(ｷ)　スリット状開口部の下面部側の縁部も，同様に正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる。(ｸ)　正面開口部の近傍には，前記放射状に形成された３個のハート形状の開口とともに，放射状に配置された単一のハート形の模様が形成されている。
ウ　被告意匠の要部
被告意匠は，本件意匠に係る物品と同様に，その裏蓋側を既存の給気口に接着固定して使用するものであるから，物品の形態及び用途等からみて，具体的に当該物品が取引ないし使用される過程において取引者又は需要者の目につきやすく，看者の注意を強く惹く部分は，本体の正面板部分である。
(3)　本件意匠と被告意匠との対比
ア　基本的構成態様における相違
本件意匠は，正面視において外周形状が正円形である本体の中心部に外周と同心円の正円からなる正面開口部を有するがゆえに，正面視における全体形状はドーナツ盤状である。これに対し，被告意匠は，正面視において外周形状が正円形である本体の中心部は無開口状であるがゆえに，正面視における全体形状は円盤状である。
イ　具体的構成態様における相違
(ｱ)　本件意匠において，本体の正面板は外周部がフランジよりも外側に突出していることから，本件意匠公報の左側面図から明らかなように，正面板の周部は，家における屋根のごとく突出しており，フランジを含む本体の周部は，段差を有する不連続状である。これに対し，被告意匠においては，本体は，フランジは正面板の外周縁と同径であるので，別紙被告商品目録の左側面図から明らかなように，フランジを含む本体の周部は，滑らかな連続状である。(ｲ)　本件意匠において，正面開口部が本体の正面板の中心部に設けられ，本体の外周と同心円状の正円形からなるのに対し，被告意匠においては，本体の正面板の周部に設けられ，ハートの下端部を中心部に配置して放射状に形成された３個のハート形状からなる。
(ｳ)　本件意匠において，正面開口部が本体の表面に連なる逆円錐面からなる周面部を有しているのに対し，被告意匠においては，本体の正面板を単に３個のハート形状に開口させた形状であって，本体の表面に連なる逆円錐面からなる周面部を有していない。
(ｴ)　本件意匠において，スリット状開口部は正面開口部の近傍に設けられているのに対し，被告意匠においては，正面開口部とは正反対の周部に設けられている。
(ｵ)　本件意匠において，スリット状開口部の上面部側の縁部は，正面開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円曲線からなるのに対し，被告意匠においては，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる。
(ｶ)　本件意匠において，スリット状開口部の下面部側の縁部も，同様に正面開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円曲線からなるのに対し，被告意匠においては，同様に正面視における下部側が内部に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる。
(ｷ)　被告意匠においては，正面開口部の近傍には，放射状に形成された３個のハート形状の開口とともに放射状に配置されたハート形の模様が形成されているのに対し，本件意匠においては，そのような模様は形成されてはいない。
ウ　意匠の要部における相違
前記のとおり，両意匠の要部は，本体の正面板部分である。そして，両意匠における本体の正面板部分は，本件意匠の全体形状はドーナツ盤状であるのに対し，被告意匠は円盤状であり，両意匠は要部における基本的構成態様において顕著に相違する。また，上記イにおいて，(ｱ)を除く(ｲ)ないし(ｷ)は，両意匠の要部である本体の正面板部分に関する相違である。よって，両意匠は，要部における具体的構成態様においても顕著に相違する。
２　争点(2)（不正競争防止法２条１項３号該当性）について
〔原告ブレストの主張〕
原告ブレストは，平成１２年４月２０日から，全く新規な商品である原告商品の販売を開始し，順調に売上げを伸ばし，各種雑誌等に掲載され，商業上の成功を収めていた。しかるに，被告は，その販売開始後３年を経過しない平成１４年２月５日から，原告商品の形態を模倣した被告商品の販売を開始した。よって，被告の行為は，不正競争防止法２条１項３号に該当する。
(1)　原告商品と被告商品との類似点
原告商品と被告商品とは，別紙類似点目録（商品）記載の各類似点を有している。
また，原告商品と被告商品は，完成時及び使用時において，昀も購入者の注意を惹く，本体の材質，色彩，デザイン及び本体からフィルタの一部が視認できる点において，商品の形態上，同一の特徴を有している。具体的には，以下のとおりである。
ア　原告商品のような全く新規のアイデアを商品化した換気口用フィルタにおける形態において，本体に外部から汚れを視認できる正面開口部を設置すること，また，正面開口部の面積に適度な大きさを選択することは，形態上重要な要素である。
被告商品にも，四つ葉のクローバー模様のうち，３枚の葉が開口した正面開口部が存在しており，そこから内部のフィルタが視認できる構造となっている。そして，正面開口部を構成する四つ葉のクローバーの葉の総体の面積は，原告商品の正面開口部の面積とほぼ等しく，かつ，クローバーの葉の窪み部分を繋いだ円は，原告商品の正面開口部の円の大きさと全く一致している。このように，原告商品と被告商品の正面開口部は面積がほぼ等しく，正面からフィルタの状態が視認できる点，フィルタの状態の変化を正面開口部から視認できるデザイン的な楽しさがあるという点において，全く同一である。
なお，原告商品と被告商品の正面開口部を比較した場合，その形状及び位置には，中央部に存在する円形と，中央よりやや外側に存在する四つ葉のクローバーの総体という差異があるが，このような差異は微少なものである。被告商品の正面開口部の四つ葉のクローバーは，ごくありふれた周知のデザインであり，原告商品の円形の正面開口部のデザインを若干変更して周知の四つ葉のクローバーに置き換えることに，新規な独創性はなく，かような改変は，その着想においても容易であり，原告商品及び被告商品は酷似している。


イ　被告商品のスリット状開口部は，正面から見た場合，模様として認識されること，正面からは内部に設置されたフィルタが視認できない構造となっていることにおいて原告商品のスリット状開口部と同一である。また，原告商品と被告商品のスリット状開口部は，垂直断面で比較した場合，ほぼ同一の形状，大きさである。
被告商品のスリット状開口部は三日月模様であり，原告商品のスリット型開口部が細長い半月型の形状であることと同一とはいえないが，いずれも，正面から見た時には，月を連想させる細長い形状のものである点において，その差異は微細なものである。
そして，商品の形態が実質的に同一の形態というべきか否かの基準は，改変の着想の難易，改変の程度，改変による形態的効果等を総合的に判断して決定するべきであるところ，本件では，本体の外周付近に１か所，細長いスリット状開口部を設けている点において全く同一であり，単にスリット状開口部の形状を若干改変し，細長い半月型を細長の三日月模様としたのみである。かような改変は，着想も容易であり，改変の程度，改変による形態的変化も微細なものである。ウ　原告商品は，本体を室内の壁と調和するアイボリー色の円形としている。このような形状，色彩により，室内のインテリアの邪魔とならないデザインを実現したものであるが，被告商品は，これらの形態を模倣している。
(2)　原告商品と被告商品の販売宣伝方法の比較
被告が被告商品に使用している包装袋（甲４）は，原告ブレストの販売促進用資料であるパンフレット（甲１）と，別紙類似点目録（宣伝物）記載の各点において同一であり，実質的には，同原告のパンフレットに微細な改変を加えているにすぎない。
(3)　構成要素の模倣
原告商品と被告商品は，本体，裏蓋，フィルタを主な構成要素としている点，これらの構成要素である各部品から成るセット商品として販売されている点が，いずれも共通している。また，販売時においては，商品包装袋の表側部分から，本体の一部に開口部があり，この開口部からフィルタが視認できることがわかるように収納されている。
このようにしてセット販売された各部品は，購入者が自ら組み立て，取り付けることとなっているので，一般購入者にとって，原告商品の各部品及び各部品の組み合わせは，商品の形態として明確に認識，識別されることとなる。よって，被告商品を構成する各部品及び各部品の組み合わせも重要な「商品の形態」として捉えるべきである。
(4)　形態の模倣の故意
原告商品は，東急ハンズの新聞折り込み広告，雑誌への掲載による宣伝活動が頻繁になされており，被告は，被告商品販売以前に原告商品のホームページを閲覧していたことから，原告商品について認識した上で被告商品を開発したものである。また，被告商品について，「お得な交換用フィルタは，『エリア』にも，使用できます。」等との商品説明を行っていたのであるから，被告は，原告商品を認識し，原告商品の交換用フィルタとの互換性を備えた被告商品を開発したものである。
被告商品と原告商品は，実質的には同一性を有する商品であるが，模倣の故意を有する被告は，原告ブレストの非難を避けるため，わずかに原告商品のデザインに変更を加えている。本件のように，原告商品のホームページを閲覧する等して原告商品を研究した上で，改変が行われていることが明らかなケースにおいては，当該改変に特別の独創性や機能性がない限り，被告商品は，先行者の商品の形態を模倣した商品に該当すると認定すべきである。
(5)　後記被告の主張(2)に対する反論
原告ブレストは，原告商品の開発者Ａを代表取締役としており，原告商品の意匠権及び実用新案権を有する原告クレントと代表取締役を同一としており，また，原告商品の開発に協力してきた原告エルミーダイムの代表取締役Ｂを取締役として，原告商品の製造販売のために新たに設立された株式会社である。また，原告ら３名は，本店所在地が同一であって，互いに密接な関係がある。よって，原告ブレストは，第三者によって商品開発がされた後にその商品を単に製造販売するにすぎない者とは到底評価し得ない。
〔被告の主張〕
不正競争防止法２条１項３号所定の形態模倣が成立するためには，被告商品の形態が，原告商品の形態と同一又は実質的同一でなければならないところ，被告商品の形態は，原告商品の形態とは著しく異なっており，到底これと同一又は実質的同一ということはできない。
(1)　原告商品の形態，被告商品の形態及び両商品形態の対比は，それぞれ前記１の〔被告の主張〕(1)ないし(3)で主張したとおりである。ただし，同主張中，「本件意匠」を「原告商品の形態」と，「被告意匠」を「被告商品の形態」と読み替える。
よって，原告商品の形態と被告商品の形態とは，基本的構成態様，具体的構成態様及び商品形態の要部において大きく異なっているのであるから，両商品形態が同一であるということはできない。
(2)　不正競争防止法２条１項３号の趣旨は，先行者がそれなりの努力をし，費用と時間をかけて製作，開発した成果に模倣者がただ乗りするのを防止することにあるから，同号による保護を求め得る者は，自ら費用と時間をかけて商品を開発して市場に置いた者に限られ，第三者によって当該商品が開発された後にその商品を単に製造販売するにすぎない者は，同号に基づく保護を求めることはできない。しかるところ，原告ブレストは，原告商品の製造販売を目的として設立された会社であるというのであるから，原告商品を自ら費用と時間をかけて開発し市場に置いた先行者には該当せず，不正競争防止法２条１項３号に基づく保護を求めることはできない。
３　争点(3)（不法行為の成否）について
〔原告らの主張〕
被告製品の製造販売は，不公正な競争として，不法行為（民法７０９条）を構成する。
(1)　原告クレント及び原告ブレストの代表者であるＡは，平成８年ころから，給気口フィルタ及びフィルタ装置の商品開発に向けた調査研究作業を続け，工夫に工夫を重ねた上で，原告商品を開発し，商品化したものであり，原告商品は，新規商品である。Ａは，出資者を募って，平成１２年３月１５日原告ブレストを設立し，同原告は，同年４月２０日から原告商品の販売を開始した。当初は，同様の商品が市場になく，販路の交渉は難航したため，同原告は，多大の費用及び労力をかけて給気口用フィルタの存在意義等の啓蒙活動，精力的な広報活動を展開する必要があった。その結果，原告商品は，同年９月，東急ハンズ新宿店において初めて店頭で販売されるに至り，次第に社会的に認知され，順調に売上げを伸ばしてヒット商品になっていった。


(2)　被告は，このように原告商品が認知されるに至った時期である，平成１４年２月，被告商品の販売を開始した。被告は，平成１３年３月以降１６回も原告ブレストのホームページを閲覧することにより，原告商品を熟知した上，形態が原告商品に若干似ないように注意しながら，被告商品を開発した。そして，被告は，原告らとの競合を意図し，原告商品の市場を奪い原告らに損害を与えることを意図して，被告商品を製造販売したものである。
(3)　被告製品の製造販売は，上記被告商品の開発経緯等に照らし，不公正な競争として，不法行為（民法７０９条）を構成する。被告の不法行為の具体的内容は，以下のとおりである。
ア　商品自体の開発について，別紙類似点目録（商品）記載のとおり，①商品の形態，②商品構成，③商品用途，④商品機能，⑤商品の材質，⑥商品の色等において，原告商品と酷似する被告商品を製造した。また，被告は，本件意匠の出願書類に添付された「使用状態を示す参考斜視図」を複写した上，これに若干の変更を加えて，意匠出願書類に添付する「使用状態を示す参考図」を作成するとともに，「意匠に係る物品の説明」欄の文章も本件意匠の出願書類の文章をほぼそのまま利用して，被告意匠の登録出願を行った。
イ　被告商品の包装袋の宣伝広告は，原告商品のパンフレットにおける宣伝内容に微少な改変を加え，①「外気の汚れをシャットアウト」との同じキャッチコピーを使用し，②取付説明につき類似の表現方法を用い，③エプロン姿の女性が給気口フィルタを取り付けているという類似するキャラクターを使用し，④既存の給気口の表現につき類似の表現方法を用い，⑤類似のフィルタ拡大図を使用するなど，全体として，原告らの創意工夫した各種表現を盗用した。ウ　被告商品は，原告らが宣伝用に作成した販売促進用プロモーションビデオが放映され，原告商品が陳列されている棚に並べて陳列され，原告商品よりもはるかに低価格に設定されている。また，被告は，平成１４年２月，お客様相談へのメールでの問い合わせに対し，「お得な交換用フィルタは，原告商品にも使用できる」と回答するなどして，原告商品の販売を妨害した。
〔被告の主張〕
被告は，あくまでも法律上許された自由競争の範囲内で被告自身の利益を獲得するために被告商品を製造販売しているのであり，ことさら原告らに損害を与えることのみを目的として行っているものではなく，被告の行為は，何ら違法性はなく，不法行為を構成するものではない。
(1)　被告は，それなりのコストと時間をかけて被告商品を独自に開発したものである。すなわち，被告は，平成１３年１１月２６日，その意匠について意匠出願をし，同意匠は，平成１４年９月２０日，それぞれ意匠登録第１１５７６８５号（全体意匠），意匠登録第１１５７６８６号（部分意匠）として設定登録を受けた。被告商品は，これらの登録意匠の実施品である。原告商品は，原告クレントらが有する本件意匠権の実施品であるところ，被告の登録意匠は，本件意匠と非類似のものとして設定登録されたものであるから，その実施品である被告商品が原告商品と非類似の独創性ある商品であることは明らかである。(2)　なお，原告商品と被告商品の形態は顕著に異なるし，本件意匠の出願書類に添付された「使用状態を示す参考斜視図」は，ありふれた換気口の斜視図や換気口が取り付けられた壁を示す影線等を通常用いられる手法で描いたもので，創作性はない。また，被告商品の消費者への販売価格（小売価格）は，個々の小売店が独自に決定したものである。
４　争点(4)（損害の発生の有無及びその額）について
〔原告らの主張〕
被告が被告商品を販売する以前は，原告商品及び交換用フィルタの販売個数及び売上額が順調に伸びていたものであるが，被告が被告商品の販売を開始した後，原告商品及び交換用フィルタの販売個数及び売上額が減少し，これにより，原告らは，平成１４年３月から同年１０月までの間に，以下のとおりの損害を受けた。
(1)　原告ブレストの損害　　　　　　　　　　　　　２２８２万２７１６円原告商品の販売により原告ブレストが受ける利益は，１個当たり７５０円であるところ，被告商品の販売により，原告商品の販売個数は１万０６９３個減少した。よって，これにより，同原告は，８０１万９７５０円の損害を受けた。また，交換用フィルタ１０枚入りの販売により同原告が受ける利益は，１個当たり５２５円であるところ，被告商品の販売により，交換用フィルタ１０枚入りの販売個数は２万５９８２個減少した。よって，これにより，同原告は，１３６４万０５５０円の損害を受けた。
同様に，交換用フィルタ３０枚入りの販売により同原告が受ける利益は，１個当たり１４６４円であるところ，被告商品の販売により，交換用フィルタ３０枚入りの販売個数は７９４個減少した。よって，これにより，同原告は，１１６万２４１６円の損害を被った。
原告ブレストは，これらの合計２２８２万２７１６円のうち，１０００万円につき，損害賠償を請求する。
(2)　原告クレント及び原告エルミーダイムの損害　　各１０２万９０３５円原告クレント及び原告エルミーダイムは，それぞれ，原告商品，交換用フィルタ１０枚入り及び同３０枚入りの売上げから，１個当たりそれぞれ５０円，１７．５円及び５０円のロイヤリティーを受領することになっていた。被告商品の販売により，上記(1)のとおり，各製品の販売個数が減少したため，各ロイヤリティーの単価に販売減少数を乗じた金額，すなわち，原告商品につき５３万４６５０円，交換用フィルタ１０枚入りにつき４５万４６８５円及び同３０枚入りにつき３万９７００円の損害を被った。
〔被告の主張〕
不知ないし争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（意匠権侵害の成否）について
(1)　本件意匠の構成
願書の記載及び願書に添附した図面に記載された意匠によれば，本件意匠は，本件意匠公報添付の図面のとおりであり，これを文言で表すと，以下のとおりである（甲９の１及び３）。
ア　基本的構成態様


本件意匠は，正面視及び背面視における外周形状が正円形であり，背面が平らで正面に膨らみを持った円盤状である。正面視において，正円形の中心部に同心円状で正面を向いた開口部（以下「正面開口部」という。）が形成され，ドーナツ盤状となり，正面開口部の右側に扁平の凸レンズ形の窪みが形成されている。なお，本件意匠は，本体，フィルタ，リング及び裏蓋から成り，本体と裏蓋の間にフィルタを入れる構造となっている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体は，正面視において正円形であり，正面部とその裏面に突設した周状の側面部とで構成されている。正面部は，中心にある正面開口部を除き側面視において膨らみを有する。側面部は，正面部の裏面に，正面部の外周縁よりやや小径の正円形状に突設している。側面視によれば，正面部は上記突設した側面部よりも外側に鍔状に突出している。
(ｲ)　本体の中心部には，正面開口部が設けられ，正面開口部は，外周部と同心円状で，外周部の約３分の１の半径の正円形からなり，背面側はこれよりやや半径が小さい正円形となり，逆円錐状の周面を有している。(ｳ)　本体の正面開口部の右側に形成されている扁平の凸レンズ形の窪みは，正面視において２つの円弧により形成されている。正面視外側の円弧は外周部と同心円の円弧であり，正面視内側の円弧はそれより緩やかな円弧をなす。側面視によれば，本体正面部の上面と，この上面部よりも一段低い位置に形成された下面との間が，側面を向いて開口し，スリット状開口部となっている。スリット状開口部は，側面視において，背面側が平らで正面側が膨らんだ細長い形状である。(ｴ)　背面は正円形であり，裏蓋は，本体の側面部を形成する周面と同径の正円形であり，これよりやや小径の同心円で大きく開口し，細いリング状を形成している。
(2)　被告意匠の構成
被告商品の形態は別紙被告商品目録添付の図面のとおりであり，被告意匠の構成は次のとおりであると認められる（検乙１）。
ア　基本的構成態様
被告意匠は，正面視及び背面視における外周形状が正円形であり，背面が平らで正面に膨らみを持った円盤状である。正面視において，正円形の左上部に４個のハート形状の正面開口部又は窪みが形成され，右下部に波形の窪みが形成されている。なお，被告意匠は，本体，フィルタ，両面テープ及び裏蓋から成り，本体と裏蓋の間にフィルタを入れる構造となっている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体は，正面視において正円形であり，正面部とその裏面に突設した周状の側面部とで構成されている。正面部は，側面視において膨らみを有する。側面部は，正面部の裏面に，正面部の外周縁に連続して，外周縁とほぼ同径の正円形状に突設している。側面視によれば，正面部は側面部よりも外側に突出していない。
(ｲ)　本体の中心部に開口部はなく，正面視左上部には，３個のハート形状の正面開口部と１個のハート形状の窪みが設けられ，上記合計４個のハート形状は，下端部を中心部に配置して，上下左右に放射状に形成されている。(ｳ)　本体の右下部に形成されている波形の窪みは，正面視において２つの曲線により形成されている。正面視外側の曲線は外周部と同心円の円弧であり，正面視内側の曲線は，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる。側面視によれば，本体正面部の上面と，この上面よりも一段低い位置に形成された下面との間が，側面を向いて開口し，スリット状開口部となっている。スリット状開口部は，側面視において，背面側が平らで正面側が膨らんだ細長い形状である。
(ｴ)　背面は，正円形であり，裏蓋は，本体の外周を形成する縁の半径の約２分の１の半径の同心円で開口し，ドーナツ状を形成している。
(3)　本件意匠と被告意匠との対比
ア　上記認定によれば，本件意匠の構成と被告意匠の構成は，基本的構成態様においては，正面視及び背面視における外周形状が正円形であり，背面は平らで正面に膨らみを持った円盤状である点，本体には，正面開口部と窪みとが形成されている点，本体，フィルタ及び本体の背面に設置された裏蓋とを主な構成要素としている点において共通している。また，具体的構成態様においては，本体が，正面部とその裏面に突設した周状の側面部とで構成されている点，スリット状開口部が，本体の正面部の上面と，この上面よりも一段低い位置に形成された下面との間に側面を向いて開口する形態で存在する点において共通している。他方，両意匠の構成は，①本件意匠における正面開口部の位置は中心部であるのに対し，被告意匠における正面開口部の位置は左上部である点，②本件意匠の正面開口部の形態は正円形であるのに対し，被告意匠の正面開口部の形態は３個のハート形状である点，③本件意匠の窪みは正面視において２つの円弧により形成される扁平の凸レンズ形であるのに対し，被告意匠の窪みは正面視において円弧と波形曲線により形成されている点，④本件意匠のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円弧からなるのに対し，被告意匠のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる点，⑤本件意匠の背面は大きく開口しているのに対し，被告意匠の背面の開口は小さい点，⑥本件意匠における本体の側面部を形成する周面は外周縁より小径で正面部が鍔状に突出しているのに対し，被告意匠における本体の側面部を形成する周面は正面部と同径で連続している点等において，相違している。イ　本件意匠に係る物品は換気口用フィルタであり，本件意匠公報における「意匠に係る物品の説明」の欄には，「マンションの壁等に設けられる換気口に『裏蓋』を固定することにより取付けられ，内部の『フィルタ』により塵埃が除去される。」と記載されている（甲９の１及び３）。前記認定の本件意匠の構成にこのような物品の機能，使用方法等を勘案すれば，本件意匠について取引ないし使用される過程で看者の注意を惹く部分は，本体の正面部であり，特に，正面開口部の位置及びその形状並びにスリット状開口部を形成する窪みの形状に，意匠としての創作性が認められる。


そして，上記アの特に①ないし④で認定したとおり，被告意匠は，本件意匠と正面開口部の位置及びその形状において大きく相違し，スリット状開口部を形成する窪みの形状においても大きく相違しているのであるから，両意匠は，意匠としての創作性が認められかつ看者の注意を惹く部分において大きく相違しているものといわざるを得ない。そして，この相違点は，前記共通点を凌駕し，両意匠は，全体として美感を異にし，両意匠は類似しないというべきである。(4)　原告クレント及び原告エルミーダイムの主張についてア　なお，原告クレント及び原告エルミーダイムは，本件意匠と被告意匠の正面開口部とは，いずれも適度な大きさであり，そこからフィルタの状態の変化が視認できる点で同一であり，同様の美感を与えるものである旨主張する。しかしながら，証拠（甲１ないし４，９の３，５４）によれば，本件意匠及び被告意匠に係る物品は，いずれも正面開口部からフィルタを視認することができ，フィルタの汚れの状態を確認できる機能を有する換気口用フィルタであることが認められる。かかる機能に照らせば，適度な大きさの正面開口部を有し，そこからフィルタの状態の変化が視認できることは，その機能を奏するために必要な事項であって，このような機能上必要な点をもって美感の同一性を論ずるのは相当でない上，両意匠が，正面開口部の位置及び形状が大きく異なるために美感を異にすることは，前記のとおりである。
イ　また，同原告らは，本件意匠と被告意匠のスリット状開口部は，いずれも月を連想させる細長い形状のものである点において同様の美感を抱かせるものであり，その差異は微細なものであると主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件意匠と被告意匠のスリット状開口部の具体的形状は異なっている。また，いずれも月を連想させるものであると認めるに足りない。そして，スリット状開口部付近の窪みの形状が，本件意匠においては扁平の凸レンズ型，被告意匠においては波形曲線と相違し，この点は，両意匠の類否を決する上で大きな相違点と認められ，同原告らの上記主張は採用できない。ウ　さらに，同原告らは，本件意匠と被告意匠の本体の形状及び色彩が同一である旨主張する。
しかしながら，証拠（甲１ないし４，９の３，５４）によれば，本件意匠及び被告意匠に係る物品は，その裏蓋側をマンション等の給気口に固定することにより取り付けて使用される換気口用フィルタであり，給気口は一戸建てよりマンションに多く設置され，その多くが円形であることが認められる。かかる物品の性質，用途ないし使用方法等に鑑みると，その形状が円形であることは本件意匠の要部となり得ない。また，本件意匠に色彩は付されておらず，同原告らの色彩に関する上記主張は，失当である。
(5)　よって，被告意匠が本件意匠と類似しているということはできず，被告商品が本件意匠権を侵害しているとの原告クレント及び原告エルミーダイムの主張は，理由がない。
２　争点(2)（不正競争防止法２条１項３号該当性）について(1)　不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するためには，既に存在する他人の商品の形態を模倣して，これと同一又は実質的に同一といえるほど酷似した形態の商品を意図的に作り出すことが必要である。もっとも，商品の形態が，当該商品の機能及び効用と必然的に結びつき，当該商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない部分において同一又は実質的に同一であるにすぎない場合は，同種の商品が「通常有する形態」として，これに該当しないというべきである。このことは，それまで当該機能及び効用を同じくする商品が存在しなかったために当該商品が新規のものである場合であっても同様であり，商品の形態が，当該商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない部分において同一又は実質的に同一であるにすぎない場合は，「通常有する形態」として，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当しないと解すべきである。けだし，当該商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない形態を特定の者に独占させることは，機能や効用自体を独占させる結果となり，かえって取引社会における同種の商品間の自由かつ公正な競争を阻害することになるからである。
(2)　原告商品の形態と被告商品の形態との対比
ア　原告商品の形態が別紙原告商品目録添付の図面に記載されたとおりであることにつき当事者間に争いがなく，また，その図面は，本件意匠公報記載の本件意匠の図面と同一であることが認められる。また，被告商品の形態が別紙被告商品目録添付の図面に記載されたとおりであることにつき当事者間に争いがない。したがって，原告商品の形態及び被告商品の形態については，前記１(1)及び(2)認定のとおりである（ただし，「本件意匠」を「原告商品の形態」と，「被告意匠」を「被告商品の形態」と読み替える。）。


イ　上記認定によれば，原告商品の形態と被告商品の形態は，基本的構成態様においては，正面視及び背面視における外周形状が正円形であり，背面は平らで正面に膨らみを持った円盤状である点，本体には，正面開口部と窪みとが形成されている点，本体，フィルタ及び本体の背面に設置された裏蓋とを主な構成要素としている点において共通している。また，具体的構成態様においては，本体が，正面部とその裏面に突設した周状の側面部とで構成されている点，スリット状開口部が，本体の正面部の上面と，この上面よりも一段低い位置に形成された下面との間に側面を向いて開口する形態で存在する点において共通している。なお，原告商品には色彩がアイボリーのものがあり，同商品と被告商品は，色彩が同一である。他方，両商品の形態は，①原告商品における正面開口部の位置は中心部であるのに対し，被告商品における正面開口部の位置は左上部である点，②原告商品の正面開口部の形態は正円形であるのに対し，被告商品の正面開口部の形態は３個のハート形状である点，③原告商品の窪みは正面視において２つの円弧により形成される扁平の凸レンズ形であるのに対し，被告商品の窪みは正面視において円弧と波形曲線により形成されている点，④原告商品のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は開口部に昀も近い部位が昀も本体の中心方向に膨出した円弧からなるのに対し，被告商品のスリット状開口部の上面側及び下面側の縁部は，正面視における下部側が内側に膨出しかつ上部側が外側に膨出した波形曲線からなる点，⑤原告商品の背面は大きく開口しているのに対し，被告商品の背面の開口は小さい点，⑥原告商品における本体の側面部を形成する周面は外周縁より小径で正面部が鍔状に突出しているのに対し，被告商品における本体の側面部を形成する周面は正面部と同径で連続している点等において，相違している。ウ　前記のとおり，原告商品及び被告商品が，その裏蓋をマンション等の給気口に固定することにより取り付けて使用される換気口用フィルタであり，いずれも開口部からフィルタを視認することによって，フィルタの汚れの状態を確認するという機能ないし効用を有するものであり，給気口の多くが円形であることからすれば，本体の形状が正円形であって，正面開口部を有することは，商品の機能及び効用を発揮させるために不可避的に採らざるを得ない形態であり，通常有する形態というべきである。
そして，両商品の形態は，特に，前記イ①ないし④で認定したとおり，特徴的な形態である正面開口部の位置及びその形状並びにスリット状開口部を形成する窪みの形状等において顕著な相違があり，商品の形態として同一又は実質的に同一であるということはできない。
(3)　原告ブレストの主張について
ア　原告ブレストは，被告商品の包装袋（甲４，検乙２）と原告商品のパンフレット（甲１）との間に記載上の類似点があることを，不正競争防止法２条１項３号に該当する理由として主張する。
証拠（甲１，３，４，６，検乙２）によれば，原告商品と被告商品は，いずれもビニール製の包装袋に収納された状態で展示，販売されていることが認められる。そうすると，商品自体のみならず，その包装袋をも含めて一体として商品の形態と捉える余地がないとはいえないものの，前掲各証拠によれば，原告商品の包装袋は，上部及び下部に略半月型の模様があり，上部の半月型の模様の中に「エリア」という商品名が大きく記載されているほか，給気口のサイズを示す丸いシールが貼付されているシンプルなものであるのに対し，被告商品の包装袋の表面は，右上部に「お部屋の通気口フィルター」といった文字が大きく記載され，その上下に「エアクリーン」「外気の汚れをシャットアウト」といった文字が記載され，被告商品を取り付ける女性の絵やフィルタの取り替えサインの図，使用可能な通気口の絵等が記載され，裏面には，被告商品の特長，使用方法，使用上の注意，セット内容等が細かく記載されるなど，原告商品の包装袋と被告商品の包装袋は，デザイン上，大きく相違する。また，原告ブレストが比較の対象として挙げる原告商品のパンフレットは，販売促進用資料であることを同原告が自認しており，原告商品が展示，販売されている状態において原告商品と一体となっていると認めるに足りる証拠はなく，その記載を「商品の形態」として比較の対象とすることはできない。なお，原告商品のパンフレットと被告商品の包装袋が全体として類似しないことは，後記３(2)イ認定のとおりである。
イ　次に，原告ブレストは，両商品が本体，裏蓋及びフィルタを主な構成要素としている点，これらの構成要素である各部品からなるセット商品として販売されている点，販売時において，商品包装袋の表側部分から本体の一部に開口部があり，この開口部からフィルタが視認できることがわかるように収納されている点において，両商品が共通している旨主張する。
原告商品の包装袋の中には，両面テープ付きの裏蓋，本体，フィルタ１枚，フィルタ固定のためのリングがセットとして収納されているのに対し，被告商品の包装袋の中には，裏蓋，本体，フィルタ１枚，両面テープがセットとして収納され，両商品は，いずれもビニール製の包装袋に商品が入れられた状態で展示，販売されており，包装袋の透明部分から商品の一部を視認できるようになっていることは認められるが（甲１，３，６，検乙１，２），被告商品の販売時において，常に本体の一部に開口部があり，この開口部からフィルタが視認できることがわかる状態で収納されていることを認めるに足りる証拠はない。また，仮に，同原告の指摘する点を「商品の形態」ということができるとしても，前記のとおり，原告商品及び被告商品が，その裏蓋側をマンション等の給気口に取り付ける換気口用フィルタであり，フィルタが汚れた場合に交換して使用するものであることに照らせば，両商品が，本体のほか，給気口に取り付けるための裏蓋及び交換可能なフィルタを主な構成要素とし，これらの各部品からなるセット商品として販売されていることは，通常有する形態というべきである。
(4)　よって，被告の行為が不正競争防止法２条１項３号に該当するとの原告ブレストの主張は，理由がない。
３　争点(3)（不法行為の成否）について
(1)　前記争いのない事実等に証拠（甲１，３ないし６，９の１ないし３，１０，１１，１３，１４，２１ないし３５，４６の１ないし３，４８の１及び２，５４，乙１の１及び２，２の１及び２）を総合すれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　原告クレントは，平成９年３月２５日，代表者のＡを考案者とするフィルタ装置の考案について実用新案登録出願をし，同年７月９日，実用新案登録を受けた（登録第３０４１７６６号）。


当該考案は，室内に開放する給気口に設けられ，室内に取り入れる空気を浄化するためのフィルタ膜を備えるフィルタ装置に関し，特に，フィルタ膜を使い捨てすることができる簡便なフィルタ装置に関するものとされ，外気の汚れの原因となる花粉，粉塵などの塵芥を取り除くことにより，清浄な空気を室内に取り入れることができる簡便なフィルタ装置を提供することを目的としたものである。この実用新案登録願添付の図面に記載された当該考案の実施の具体例は，原告商品の形態とかなり相違しており，当該考案は，商品化には至っていなかった。その後，原告クレント及び原告エルミーダイムは，商品化へ向けての製品の改良を進め，平成１１年１２月６日，本件意匠について登録出願をし，平成１３年２月９日，本件意匠が登録された。
イ　Ａは，原告商品を商品化することを決定し，平成１２年３月１５日に原告ブレストを設立し，同原告は，同年４月２０日から原告商品の販売を開始した。原告ブレストは，平成１２年１１月から平成１３年夏ころにかけて，日経流通新聞，朝日新聞，読売新聞，日本工業新聞，東急ハンズのホームページ，雑誌「オレンジページ」，商品カタログ「元気くん」，雑誌「日経ヘルス」のプレゼントコーナー，雑誌「ＨＯＴ　ＬＩＮＥ　ＣＯＳＭＯＮＩＴＹ」，東急百貨店の通信販売カタログ，ショッピングカタログ「ＬＩＶＩＮＧ　Ｄｉｎｏｓ」及び雑誌「ピカイチ事典」等に広告や紹介記事を載せるなどして，原告商品の広報，宣伝活動を行った。
その結果，原告ブレストは，原告商品の売上げを伸ばしていき，原告商品，交換用フィルタ１０枚入り及び同３０枚入りの平成１２年１１月から平成１３年２月までの各売上げがそれぞれ，１５１７個，４５３個及び２４８個であったものが，平成１３年１１月から平成１４年２月までの各売上げがそれぞれ，４５２７個，２４４９個及び７６２個と増加し，それぞれの前年比は，２９８．４２％，５４０．６２％及び３０７．２６％であった。
ウ　被告は，平成１３年３月５日から同年１０月１９日にかけ，１６回にわたり，原告商品の形態及び機能等が記載された原告ブレストのホームページを閲覧した。
エ　被告は，平成１３年１１月２６日，意匠に係る物品を「通気口フィルター」として，被告商品に係る意匠及びその部分意匠について意匠登録出願をし，平成１４年９月２０日，意匠登録第１１５７６８５号（全体意匠）及び意匠登録第１１５７６８６号（部分意匠）として意匠登録を受けた。オ　上記被告登録意匠の意匠公報における「意匠に係る物品の説明」の欄には，「本物品は，使用状態を示す参考図に示すとおり，マンションの壁等に設けられる通気口及び換気口に本物品を固定することにより取り付けられ，内部のフィルターにより埃や粉塵，花粉等が除去される。」と記載され，他方，本件意匠公報における「意匠に係る物品の説明」の欄には，「この『換気口用フィルタ』は参考分解斜視図に示すように，マンションの壁等に設けられる換気口に『裏蓋』を固定することにより取付けられ，内部の『フィルタ』により塵埃が除去される。」と記載されており，表現が一致している部分がある。
また，上記被告登録意匠の意匠公報における「使用状態を示す参考図」と本件意匠公報における「使用状態を示す参考斜視図」とを比較すると，両者は，給気口が右上に位置しフィルタが左下に位置しているという給気口と商品の位置関係，それらを結ぶ２つの直線の存在，給気口付近に描かれている斜線模様及び給気口の形態について酷似しており，前者の図を約１０８％の割合で拡大すると，商品の形態を除き後者の図とほぼ一致する。
カ　被告は，平成１４年２月，被告登録意匠の実施品として被告商品の販売を開始した。被告商品は，東急ハンズ渋谷店等においては，原告商品と同一の棚に並べて販売された。原告商品の希望販売価格は，２５００円であり，交換用フィルタ１０枚入りが１７５０円，同３０枚入りが４８８０円であるのに対し，被告商品の実勢価格は，５９８円であり，交換用フィルタ（何枚入りかは明らかではない。）が２８０円前後であって，原告商品よりも低価格で販売されている。キ　被告は，被告商品を包装袋に入れて販売していたが，被告商品の包装袋は，原告ブレストが販売促進用に作成した原告商品のパンフレットと，①「外気の汚れをシャットアウト」とのキャッチフレーズを付している点，②商品の機能，特徴の説明として，部屋の給気口に取り付けるだけであること，粉塵などのミクロの汚れをキャッチすること，フィルタの交換時期がわかること，シンプルなデザインであることが記載されている点，③原告商品では，「大気粉塵，花粉，ほこり」の各文字を記載しているところ，被告商品では，「粉じん，花粉，虫，ホコリ」を挙げている点において共通する。他方，原告商品のパンフレットと被告商品の包装袋とは，④いずれも女性のキャラクターのイラストを用いているが，その表現や絵の配置は異なり，⑤いずれも既存の給気口の形態を３つ列挙しているが，個々の給気口の形態及びその表現は異なり，原告商品では縦に，被告商品では横に配列しており，⑥いずれも商品使用後のフィルタの繊維に吸着した汚れを拡大して示した図を用いているが，具体的な表現は異なっている。
ク　被告は，平成１４年２月，お客様相談へのメールでの問い合わせに対し，「お得な交換用フィルタは，原告商品にも使用できる」と回答した。ケ　被告商品販売開始以降の平成１４年３月から同年１０月までの原告商品，交換用フィルタ１０枚入り及び同３０枚入りの売上げは，それぞれ，５３８９個，２９４７個及び７７０個であり，前年の同時期（平成１３年３月から同年１０月まで）の各売上げである，８８４０個，５３５１個及び５０９個と比較して，６０．９６％，５５．０７％及び１５１．２８％であった。(2)　上記認定の各事実を前提に，被告の行為が民法７０９条の不法行為に該当するか否かを検討する。


原告らが，原告商品の開発及び販売に長い時間と多大の労力をかけ，多額の費用を費やしたことは，上記認定のとおりである。そして，原告らは，被告が，原告商品の売上げが大幅に増加した時期に同じ機能を有する被告商品の販売を開始し，その後，原告商品の売上げが減少したというのである。前記１及び２認定のとおり，被告の行為は，意匠権侵害に該当せずかつ不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為にも該当しないところ，このような場合において，民法７０９条所定の不法行為が成立するためには，ことさら相手方に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する相手方の営業上の利益を，著しく不公正な方法により侵害したといい得ることが必要であると解される。けだし，先行者が費用，労力及び時間をかけて開発した成果にフリーライドし，ことさら先行者に損害を与えることを意図して，法律上保護に値する営業上の利益を著しく不公正な方法により侵害した場合には，自由競争の範囲を逸脱して不法行為を構成するというべきであるが，他方，市場における競争は，本来自由であり，新規商品が開発されて市場に出された後，知的財産権を侵害しない同種の商品を販売することにより先行者との間で競争関係が生じること自体は，自由競争の範囲内の行為ということができ，これを違法であるとすると，知的財産権によることなく同種商品の販売自体を独占する結果となって経済の発展を阻害することになりかねないからである。
これを本件について見るに，被告が被告商品の開発に当たり原告ブレストのホームページを多数回にわたり閲覧していたことは，前記認定のとおりであるが，被告が，被告商品の開発にあたり，原告商品ないし本件意匠の形状及び内容を先行技術の１つとして調査研究することは当然のことであるし，それをもとにして，知的財産権を侵害することのないように注意義務を尽くしながら独自の商品を作成することは，非難されるべきものではない。そして，被告商品は，原告商品と形態において大きく異なることは前記のとおりであり，被告がことさら原告らに損害を与えることを意図して，著しく不公正な方法により被告商品の販売を行ったということはできない。
なお，原告らの主張する不法行為の具体的内容についての判断は，以下のとおりである。
ア　前記第３の３の〔原告らの主張〕(3)アのうち，まず，商品の形態及び商品構成の類似をいう部分については，前記２認定のとおり，両商品が類似しないことが明らかである。また，原告商品と被告商品がいずれも換気口用フィルタであることに照らせば，商品用途及び商品機能デザインが類似することは不可避であり，これをもって違法であるとすると，ある用途や機能を有する商品の製造販売を特定の者に独占させ，後発商品を製造販売すること自体を制限することになって，事業者間の自由かつ公正な競争を阻害することになり，国民経済の健全な発展にも支障が生じかねない。さらに，商品の材質及び色における類似性は，ありふれたものであり，この点をもって違法ということはできない。
被告登録意匠の出願書類において，「意匠に係る物品の説明」欄の表現が本件意匠のそれと表現上一致している部分があることは，上記(1)オに認定したとおりであるが，意匠に係る物品自体が同じである以上，表現においてこの程度の一致が見られることをもって，違法ということはできない。もっとも，上記(1)オに認定したとおり，被告意匠の出願書類に添付された「使用状態を示す参考図」が本件意匠の出願書類に添付された「使用状態を示す参考斜視図」と酷似しているが，その一事をもって，被告がことさら原告らに損害を与えることを意図したものということはできず，不法行為が成立するとまではいえない。イ　前記第３の３の〔原告らの主張〕(3)イのうち，①及び②については，上記(1)キに認定したとおり，共通点が見られるが，原告商品と被告商品とが同一の機能及び効用を有する商品である以上，この程度の共通点があることをもって，著しく不公正なものということはできない。他方，同③については，女性のキャラクターの表現や絵の配置は異なり，同④については，既存の給気口の形態及び表現並びにその配列は異なり，同⑤については，商品使用後のフィルタの繊維に吸着した汚れを拡大して示した図の具体的な表現が異なっていることは，上記(1)キに認定したとおりである。原告商品と被告商品の用途ないし機能が共通していることに照らせば，両商品の宣伝文言の一部が一定程度類似することはある程度やむを得ないといわざるを得ず，この程度の類似性をもって，著しく不公正なものとまではいえず，また，全体としては，被告商品の包装袋と原告商品のパンフレットが類似しているとはいえない。
ウ　前記第３の３の〔原告らの主張〕(3)ウのうち，被告商品が原告商品と並べて陳列され，原告商品よりも低価格で販売されたことが認められるが，同種の商品が並べて陳列されることは当然のことであるし，小売店での販売方法等について被告が何らかの関与をしたと認めるに足りる証拠はない。また，交換用フィルタが原告商品にも使用できる旨回答したことをとらえて，被告がことさら原告らに損害を与えることを意図して，著しく不公正な方法により被告商品を販売しているということはできない。
(3)　よって，被告の行為が不法行為に該当するとの原告らの主張は，理由がない。
第５　結論
以上によれば，その余の点を判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　髙　　部　    眞規子
裁判官　　上　　田　    洋　　幸
裁判官　　宮　　崎　　拓　　也
（別紙）


平成１２年（行ケ）第２５７号　審決取消請求事件（平成１３年５月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社鈴屋
訴訟代理人弁護士      山　　　田　　　勝　　　重同                    山　　　田　　　克　　　巳
同　　　　　　　　　　山　　　田　　　博　　　重
同　　　　弁理士　　　山　　　田　　　智　　　重
被　　　　　　告　　　カルフール
訴訟代理人弁護士　　　上　　　谷　　　　　　　清
同　　　　　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一
同　　　　弁理士　　　青　　　木　　　　　　　篤
同                    勝　　　部　　　哲　　　雄
同　　　　　　　　　　田　　　島　　　　　　　壽
同　　　　　　　　　　菊　　　池　　　桂　　　子
訴訟復代理人弁護士　　笹　　　本　　　　　　　摂
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３４９号事件について平成１２年６月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「Carrefour」の欧文字と「カルフール」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）による第２１類「装身具、その他本類に属する商品」とする商標（登録第２５５８７１２号、平成３年５月７日登録出願、平成５年７月３０日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成１０年７月３０日、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３４９号事件として審理した結果、平成１２年６月６日、「登録第２５５８７１２号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は、同年７月１日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、「Carrefour」がフランス語の「盛り場、交差点」を意味する語であるとしても、本件商標は商標法４条１項８号に規定する他人の名称である請求人（注、被告）の名称からなり、その承諾を得ているものともいえないから、同号に違反して登録されたものと認められ、同法４６条によりその登録を無効とすべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、「Carrefour」及び「カルフール」が被告の名称であるとの誤った認定をし（取消事由１）、法人格を欠く「カルフール」の無効審判請求を適法とした違法があり（取消事由２）、先行して使用されている本件商標の登録を被告名称の使用状況等を参酌しないで無効とすることは商標法４条１項８号の予定しないところであるのに、これを無効にすることができるとの誤った解釈をし（取消事由３）、被告は同号に規定する無効事由を付随的なものとしてしか主張しておらず、また、被告の会社登録証の取調べも未了であるなど、審判において同号に係る審理が十分遂げられていない審理不尽等の違法があるから（取消事由４）、取り消されるべきである。
１　取消事由１（被告名称の認定の誤り）
商標法４条１項８号所定の他人の名称とは、当該他人が会社である場合には、株式会社等の組織形態を含むものがこれに当たり、我が国の会社にあっては、「株式会社」の文字を除いた部分は、同号所定の他人の名称の略称として著名であるときに限り、商標登録を受けることができない。被告がフランスの会社であるからといって、組織形態を含むことを要しないとすることは、内外国企業を不当に差別することにほかならない。
フランスの１９６６年商事会社法（Loisurles   socitcommerciales、以下「フランス会社法」という。）７０条１項は、会社の商号に組織形態を含むべきことを規定しており、組織形態である「SocitAnonyme」「S.A.」ないし「ソシエテ　アノニム」の語を含まない「Carrefour」ないし「カルフール」は、被告の名称に当たらない。


フランス会社法７０条１項前段のみを抽出すれば、被告が主張するように、同項所定の「商号」は、「SocitAnonyme」「S.A.」ないし「ソシエテ　アノニム」の語を含まないものと理解することができるが、同項は、後段の「その前又は後に会社の形態及び資本金額を示さなければならない。」との規定と相まって存在意義を有する。また、フランス会社法の政令５６条１項も、会社が第三者に宛てて発行する書類等に会社の形態及び資本を付記した商号の表示を義務付けており、フランス会社法４３２条には刑罰規定も設けられている。このようなフランスの法制に照らすと、我が国商標法４条１項８号に規定する「他人の名称」とは、フランスの会社については、「SocitAnonyme」等の会社の形態を含む全体を意味すると解するのが自然である。
２　取消事由２（無効審判の請求人適格の欠如の看過）組織形態を表す語を含まない「カルフール」なる者が請求した本件審判請求は、請求人適格を有しない者による無効審判の請求であるから、不適法な審判請求として却下されるべきであったのに、審決には、これを看過して本件商標登録を無効とした違法がある。
３　取消事由３（被告名称の使用状況等を参酌しない違法）被告の名称は、本国であるフランスにおいて、スーパーマーケットの店舗の看板において使用されているのみで、具体的商品に使用されておらず、また、会社の種類を表す語が含まれていない。被告は、原告による本件商標登録後の平成８、９年ころに至り、我が国において「Carrefour/カルフール」の商標の使用意思を表明したにすぎない。他方、原告は、アパレル、アクセサリー、かばんなどの商品の販売を全国規模で展開するファッション企業であり、新規店舗を出店するに当たり、同一又は類似する商標が我が国に存在しないことを確認した上、本件商標の登録出願を行い、その後も本件商標の使用をしてきたものである。原告は、本件商標の採択時点において、被告がフランスにおいてスーパーマーケットを展開していることなど全く知り得なかったばかりでなく、本件商標の登録が無効とされるならば、その営業上多大の損害を被ることとなる。このような事情に照らすと、本件商標登録を無効にしてまで被告の名称を保護することは、商標法４条１項８号の予定しないところというべきである。
４　取消事由４（審理不尽等）
審判手続において、商標法４条１項８号該当性は、付随的な登録無効事由にすぎなかった。審判において、特許庁は、被告の会社登録証を提出させてこれを取り調べ、原告に主張立証の機会を与えるべきであったのに、これを怠るなど、同号に係る審理が十分遂げられていない違法があり、また、審決取消訴訟において、被告がその名称を立証するため新たな証拠を提出することは許されない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（被告名称の認定の誤り）について
商標法４条１項８号所定の他人の名称とは、当該他人が会社である場合には、会社の商号を意味する。被告は、フランス法に基づいて設立されており、フランス会社法７０条１項は、会社の商号に組織形態を含むべきことを規定していないから、その商号は、会社登録証及び資格証明書に記載されたとおり、原告主張の「SocitAnonyme」等の組織形態を含まない「Carrefour」ないし「カルフール」であり、これが被告の名称である。各国企業は、それぞれの母国法に基づいて設立され、その名称についてもそれぞれ当該法律によって規律されるから、各国法の相違に応じて、企業の名称の扱いも各国ごとに異なるのは当然である。２　取消事由２（無効審判の請求人適格の欠如の看過）について被告の商号は上記のとおり「カルフール」であるから、その請求に係る本件審判請求には、原告の主張するような不適法な点はない。３　取消事由３（被告名称の使用状況等を参酌しない違法）について商標法４条１項８号は、他人の人格権を保護する趣旨の規定であり、登録商標が同号所定の他人の名称に該当するものでありさえすれば、直ちに商標登録は無効とされるべきであって、登録を無効とすることについて原告と被告の利益衡量を行うべき余地はない。
４　取消事由４（審理不尽等）について
被告は、審判手続において、商標法４条１項７号、８号及び１５号を並列的に主張しており、８号が付随的な無効事由であったわけではない。被告の会社登録証は、本件訴訟において取り調べられており、この点で審決に違法があったとしても、既に治ゆされている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（被告名称の認定の誤り）について
(1)　商標法４条１項８号所定の他人の名称とは、当該他人が外国の会社である場合には、当該国の法令の規定に則って付されたその正式な名称をいい、当該国の法令において、株式会社等の組織形態を含まないものが法令上の正式名称とされているときは、これを含まないものが同号所定の他人の名称に当たると解するのが相当である。なぜならば、他人の名称を含む商標について登録を受けることができないと規定する同号の趣旨は、当該他人の人格権を保護するという点にあるところ、同号が他人の名称については著名性を要するものとしていないのに対し、他人の略称についてはこれを要するものとしているのは、略称については、これを使用する者がある程度恣意的に選択する余地があるためであると解されるから、このこととの対比において、著名性を要せずに同号該当性が認められる他人の名称とは、使用する者が恣意的に選択する余地のない名称、すなわち、法令上の正式名称であるというべきであり、以上の理は、当該他人が法人、ひいては外国の会社であっても異なるところはないからである。また、法令上の正式名称は、人格権保護のために最も重要であるから、略称等と異なり著名性を要件としていないということもできる。
原告は、我が国の会社にあっては、「株式会社」の文字を除いた部分は、同号所定の他人の名称の略称として著名であるときに限り、商標登録を受けることができないのに、被告がフランスの会社であるからといって、組織形態を含まない名称が同号所定の名称に当たるとすることは、内外国企業を不当に差別することであると主張するが、上記のとおり、他人が恣意的に名称を選択する余地を残すべきではないことに照らすと、外国会社の組織形態が会社の名称に含まれるかどうかが各国の法制によって異なっても、このことをもって、内外国法人の差別というべきものではない。


(2)　パリ商事裁判所書記官作成、２０００年９月２４日付け認証の被告の会社登録証（乙第１号証）には、「会社名（名称）」欄に「CARREFOUR」、「法的形態」欄に「株式会社」、「資本金」欄に「1,744,384,410ユーロ」、「登記された営業所の住所」欄に「７５０１６　パリ　アブニュ　レイモン　ポアンカレ　６」、「設立　証書寄託」欄に「１９７４年１１月２３日エヴリ裁判所書記官室２８２０７番」の記載があり、また、本件訴訟に係る被告の訴訟委任状と一体を成すパリ公証人フィリップ・ナルビ作成の２０００年１１月２４日付け法人資格証明書（乙第７号証）には、同公証人が、「CARREFOUR」がフランス国法に基づいて適法に設立及び登記され、登記した営業所を「フランス国　７５０１６　パリ　アブニュ　レイモン　ポアンカレ　６」に有する法人であることを証明する旨の記載があることが認められる。
(3)　原告は、フランス会社法７０条１項は、会社の商号に組織形態を含むべきことを規定していると主張するところ、早稲田大学フランス商法研究会編「フランス会社法」（社団法人国際商事法研究所昭和５０年９月３０日発行、甲第１９号証）には、フランス会社法７０条１項に「株式会社および株式合資会社は商号をもってこれを表示し、商号の前または後に会社の形態および資本の額を示さなければならない。」と規定されている旨の記載があるから、商号と会社の形態とは別個のものであって、商号が会社の形態を含まないことが法文上明らかである。また、資本金の額は、その性質上、商号に含まれるとは考え難いから、会社の形態が資本金の額と並列的に規定されていることからも、会社の形態は商号に含まれないものというべきである。もっとも、フランス会社法は、２０００年９月１８日オルドナンス９１２号によりフランス新商法典（Nouveaucodede   commerce）に編入されたが、上記のとおり、被告の設立は１９７４年１１月２３日であるから、被告の商号に関しては、同編入前のフランス会社法が適用される。そして、現行のフランス新商法典には、フランス会社法７０条１項と同文の規定がそのまま第２編にL.244-1として組み込まれているから、現行法の下における上記(2)の会社登録証及び法人資格証明書の「会社名（名称）」に関する証明事項は、フランス会社法下のものとしても妥当する。
(4)　原告は、フランス会社法７０条１項後段が会社の形態及び資本金額を表示させ、これに対する違反に刑罰が科され、また、フランス会社法の政令５６条１項も、会社が第三者に宛てて発行する書類等に会社の形態及び資本を付記した商号の表示を義務付けていることから、我が国商標法４条１項８号に規定する「他人の名称」とは、フランスの会社については、「SocitAnonyme」等の会社の形態を含むと主張する。しかしながら、著名性を要せずに同号該当性が認められる他人の名称は、恣意的に選択する余地がなく、また、人格権保護のために最も重要であるという観点から、法令上の正式名称であると解すべきことは上記のとおりであって、フランス会社法及びその政令が会社形態の重要性を考慮して一定の場合にその表示を義務付けているからといって、会社形態を含めたものを正式名称と同視すべきであるということはできない。他に、フランス法上、会社の形態が商号に含まれると解すべき法令上の根拠はない。
(5)　以上によれば、フランス法に基づいて設立された被告の正式名称は「CARREFOUR」であり、このことは、本件商標の登録出願時及び登録査定時においても同様であったと認められ、この認定を左右する証拠はない。そうすると、頭文字以外を小文字で書してなり被告の法令上の正式名称と同一性がある「Carrefour」及びこれを片仮名文字で表記した「カルフール」を上下２段に表記した本件商標は、商標法４条１項８号に規定する他人の名称に該当するというべきであり、これと同旨の審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（無効審判の請求人適格の欠如の看過）について本件審判請求が請求人適格を有しない者による請求であるとする原告の主張は、「カルフール」が被告の正式名称でないことを前提とするところ、上記認定のとおり、被告の正式名称が「カルフール」であると認められるから、原告の主張は、その前提を欠く。
３　取消事由３（被告名称の使用状況等を参酌しない違法）について(1)　原告は、被告の名称が本国であるフランスにおいてスーパーマーケットの店舗の看板において使用されているのみであることなどを主張する。しかしながら、上記１のとおり、商標法４条１項８号が他人の名称を含む商標について登録を受けることができないと規定する趣旨は、当該他人の人格権を保護するというものであって、その名称が使用されている状況、程度について問うところではないというべきである。
(2)　また、原告は、同一又は類似する商標が我が国に存在しないことを確認した上、本件商標の登録出願を行い、被告がフランスにおいてスーパーマーケットを展開していることなど全く知り得なかったことを主張するが、商標法４条１項８号は、商標登録出願人が当該他人の名称を知って登録出願をしたかどうかは問うところではなく、このことは、当該他人が外国の会社である場合においても、異なるところはないというべきである。
(3)　さらに、原告は、本件商標の登録が無効とされるならばその営業上多大の損害を被ると主張するが、一般に、商標法４条１項該当性は、同項柱書きの「次に掲げる商標」が使用されている状況、程度については考慮されるべきではなく、また、同項８号は、他人の名称を含む商標を一律に登録を受けることのできないものとして規定しており、同号該当性を判断するに当たり、同号所定の商標登録が無効とされることにより商標権者が被る損害について考慮すべき根拠は、見いだすことができない。
(4)　なお、審決は、請求人（注、被告）の提出に係る甲各号証に基づく詳細な事実認定をした上、本件商標が、「本件出願時には、フランスのスーパーマーケットの名称、すなわち請求人（注、被告）の名称として、この種業界において知られていたものであり、その状態は、現在においても継続している・・・本件商標は、請求人の名称よりなるものと容易に認識される」（審決謄本８頁７行目～１１行目）と説示するが、本件商標が被告の正式名称であるならば、略称と異なり、被告の名称の著名性につき審理判断する必要はない。結局のところ、審決の上記説示は、被告の正式名称を認定した点において意味があるというべきである。
４　取消事由４（審理不尽等）について


平成１６年１１月２４日宣告
平成１６年（わ）第４７２号判　決　要　旨被告人甲
主　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ県職員であり，平成７年４月１日から平成９年３月３１日までの間，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号などに所在のＡ県東京事務所に次長として勤務し，その後，他の部署に異動したものであるが，同事務所の諸経費等に充てるための現金８００万円を上記異動後も引き続いて業務上預かり保管中，ほしいままに，自己の用途に費消する目的で，同年９月１６日，東京都中央区ｅ丁目ｆ番ｇ号所在株式会社Ｄ銀行Ｆ支店において，同支店の自己名義の普通預金口座にこれを入金し，もって横領したものである。
（争点に対する判断）
１　弁護人は，被告人が保管していた本件８００万円を判示日時に自己の預金口座に入金した事実について認めるとともに，被告人が同口座入金後に同金員を次々と自己の用途に費消した事実についても格別争っているものでないものの，①被告人が，本件８００万円を自己の契約する貸金庫に入れて保管を開始した平成９年２月ころか，遅くとも，本件８００万円を後任者に引き継ぐことなく，Ａ県東京事務所次長から他の部署に異動した同年４月１日までに，横領行為を行っていたもので，判示の行為は，その後の隠匿の形態を変更したものにすぎず，不可罰的事後行為であって，無罪である，②仮に，①の主張が認められないとしても，判示の行為は，預り金の一時流用にすぎず，被告人は県から本件８００万円の返還を請求されれば，いつでも返還する意思を有しており，常に８００万円以上の預金等の資産を保有していたもので，実際にも，県に８００万円と定期預金の利息相当額を返還しているのであるから，可罰的違法性を欠き，無罪である旨それぞれ主張するので，以下検討する。２　関係各証拠によれば，以下の事実等が認められる。（１）被告人は，平成７年４月１日から平成９年３月３１日までの間，Ａ県東京事務所に次長として勤務していたが，そのころ，同事務所では，職員の架空の出張を装って出張旅費等を県の予算から不正に受け，それらをプールしておいて同事務所の諸経費に充てていた（以下，その金を「プール金」という。）。プール金の管理は，総務担当の主幹が行っていたが，次長である被告人も，同主幹から，その支出について報告を受けたり，決済をするなどして，その管理に関わっていた。（２）ところで，平成７年ころからＡ県では公金にかかる不正経理問題がマスコミなどに取り上げられて社会的に大きな問題となり始め，同事務所でもそのころ８００万円余りにも膨らんでいたプール金の処理について，同事務所総務担当主幹Ｂ（以下「Ｂ」という。）が被告人に度々相談し，被告人も平成８年３月３１日まで同事務所の所長であったＣに時期ははっきりしないものの相談したことが何回かあった。（３）平成９年２月ころ，Ｂから相談を受けた被告人は，プール金８００万円を自分が預かることとして，同現金をＢから受け取るとともに，プール金のうちの残りのわずかな現金については平成８年度中に支出するようにＢに指示し，上記８００万円を私的な用途のために借りていた自己名義のＤ銀行Ｅ支店の貸金庫に預け入れた。（４）被告人は，Ｂから本件８００万円を受け取った後，当時の同事務所所長Ｃに対して，Ｂがプール金の処理に困っているので被告人が預かっておく旨伝えた。（５）被告人は，平成９年４月１日付けで同事務所からＡ県教育委員会に異動となったが，その際，後任者らに本件８００万円及びプール金に関する事務を引き継ぐことはしなかった。
（６）被告人は，同年９月１５日までに，何回か上記貸金庫を利用することはあったが，本件８００万円には手を付けることはなかった。
（７）被告人は，同月１６日の少し前ころ，証券会社の社員から勧められたことなどから，本件８００万円を購入費用に充てて株式を購入しようと考え，同月１６日，本件８００万円を上記Ｄ銀行Ｆ支店の自己名義の預金口座に入金するとともに，上記貸金庫を解約した。
（８）被告人は，同月２０日，同口座から５０万円を引き出して，一時的に上記株式購入代金に充てた預金口座に入金したり，同月２４日には，上記Ｄ銀行Ｅ支店の預金口座から７００万円を引き出して，同銀行Ｆ支店において４口の定期預金とし，その後，これらを解約して証券取引やゴルフクラブ会員権購入の各費用に充てたほか，友人らとの遊興費等に費消するなどした。
（９）被告人は，平成１５年３月ころまでに，Ａ県の財務事務所の職員がプール金を横領したとして有罪判決を受けたことや，Ａ県がプール金問題について調査をするかもしれないことを知り，Ａ県から請求があれば返還できるように，自己や妻名義の定額貯金を解約するなどして現金８００万円を用意し，その後，県の調査の様子などから，その一部は，返還の必要がないと判断して自己名義の預金口座に入金するなどしたものの，結局，８００万円全額の返還を求められ，同年９月２日，８００万円に定期預金利息相当額を付した額を県に返還した。
３　ところで，被告人は，捜査段階において取調べを受けた初めのころは，本件８００万円を貸金庫の中に保管していたときはもちろん，その後，自分の預金口座にこれを入金した後においても，これを領得する意思がなく，かつ，これを費消することなく，県に返還する目的で保管していた旨の供述をし，捜査段階の途中から公判を通じては，一転して，Ｂから本件８００万円を受け取った直後からこれを領得する意思があった旨供述している。


しかして，本件８００万円を自分の預金口座に入金した後においても，これを領得する意思がなく，かつ，これを費消することなく，県に返還する意思で保管していた旨の供述が全くの虚偽であることは，前記（８）の事実に照らして明らかである。また，捜査段階途中から公判を通じての被告人の供述には，本件８００万円を貸金庫で保管中において，「（これに手を付けることは，）当時東京事務所では官官接待が問題となっていたので，しばらく様子を見ようと思っていた」との，あるいは，「県から言われれば本件８００万円をそっくりそのまま返すつもりであった」との供述もあること，また，Ｂから８００万円を受け取った直後からこれを領得する意思があった旨の供述をする前には，平成９年２月や３月の時点で自分の物にするつもりであったなら公訴時効が成立する可能性がある旨弁護人から説明されていたことを自認していることなどからすると，捜査段階の途中から公判を通じての上記の供述も直ちに信用し難いところである。
４　弁護人の主張①について
以上の事実関係等によると，平成９年９月１６日以前の，被告人が本件８００万円を貸金庫内で保管していた段階では，被告人は，県の公金である本件８００万円を，元東京事務所次長の職責に基づいて，すなわち委託信任関係が依然として維持されている中で保管している状態にあったのであり，平成９年９月１６日に本件８００万円を貸金庫から自己名義の預金口座に預け入れた行為が，同金員の領得行為であると認められるから，この段階で被告人は本件８００万円を横領したと優に認定できる。弁護人が主張する平成９年２月に被告人が本件８００万円を貸金庫に預け入れた段階，あるいは同年４月の被告人が本件８００万円を貸金庫に預け入れたまま自己の後任者に引き継がなかったというだけの段階では，いまだ領得行為があったと認めることはできない。
なぜなら，前記のとおり，被告人は，Ｂから本件８００万円を受け取った後に，Ｃ所長に対し，プール金を自己が預かる旨伝えているし，平成９年２月から同年９月１５日までの約７か月間，貸金庫に預け入れた本件８００万円を全く費消していなかったものであるのに，同月１６日に本件８００万円を貸金庫から自己の預金口座に入金した直後から，この金員を様々な自己の用途に費消し始めているもので，明確に領得行為と認定できるのは，同月１６日に本件８００万円を貸金庫から自己の預金口座に入金した行為であり，それとともに，この段階で明確に被告人には不法領得の意思があったと認められるからである。
ところで，最高裁判所平成１５年４月２３日大法廷判決（刑集５７巻４号４６７頁）の趣旨に照らして案ずると，仮に，弁護人が主張するような段階で横領行為が成立するとみる余地が存するとしても，上記のとおり，被告人が本件８００万円を貸金庫から出して預金口座に入金した行為が，既に横領した現金の被告人の手元における単なる移動ではなく，横領行為であると十分に認定できる本件では，被告人・弁護人において，それに先立つ訴因外の事情をもって横領行為であるとして，公訴事実記載の横領行為が無罪であると主張するようなことは，そもそも許されないところといわざるを得ないものでもある。
以上からすれば，この点に関する弁護人の主張は採用できない。
５　弁護人の主張②について
前記の事実関係等によると，被告人は，本件８００万円のほとんどを費消しているものであるが，被告人には，県から返還を求められることがなくとも，自発的に本件８００万円相当額を返還するという意思はそもそもなかったことが明らかである。したがって，被告人に，県から返還を求められた場合に同額の金員を返還するつもりがあったとしても，そして，後に被告人が県からの要求で８００万円全額を返還した事実があったとしても，これをもって被告人の判示行為が，預り金の一時流用であって，可罰的違法性を欠くなどということができないこともまた明らかである。この点に関する弁護人の主張も採用できない。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条　　刑法２５３条
刑の執行猶予    同法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，Ａ県東京事務所の元次長の地位にあった被告人が，正規の予算支出では賄えない同事務所の諸経費に充てるための保管金，いわゆるプール金８００万円を着服横領した業務上横領の事案である。
被告人は，部下から当時その存在が問題となっていたプール金の扱いについて相談され，自らが預かることとして，自己名義で契約していた銀行の貸金庫に保管していたが，そのうちに株式の購入を勧められたことなどに触発され，その購入資金など自己の個人的用途に費消しようと思い立って本件犯行に及んだものであり，動機に酌むべき点はない。犯行態様には巧妙，悪質な面があり，横領した額も８００万円と多額である。しかも，被告人は，捜査段階の当初は虚偽の事実を述べて横領の犯意を全面否認し，その後も，部下から本件８００万円を受け取った直後に自分の物にしようと思ったと述べる一方で，県から請求されればいつでも返還するつもりであったと弁解を繰り返すなど，責任逃れの態度に終始しており，十分な反省の態度が窺われない。被告人は，Ａ県庁の幹部職員として，誠実な職務遂行が期待される立場にあったにもかかわらず，プール金とはいえ，公金を着服して私腹を肥やし，県民の信頼を裏切っているのであって，社会に与えた影響も大きい。以上の点からすれば，被告人の刑事責任は重い。しかしながら，他方で，被告人は，横領した金員と定期預金の利息相当額を県に返還しており，被害回復がなされていること，本件は県の現職幹部職員によるプール金横領事件としてマスコミにも大きく取り上げられた上，本件で有罪判決が確定すれば，公務員の地位を失い，退職金も支給されないなど，すでに社会的制裁を受け，また，これからも受けることが必至であること，被告人の妻が当公判廷に出廷し，今後も被告人の更生に助力する旨証言していること，被告人には前科がないことなど，被告人に酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の事情を総合考慮し，被告人を主文の刑に処した上，今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
（求刑　懲役３年６月）
平成１６年１１月２４日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　竹　花　俊　德
裁判官    植　村　幹　男
裁判官    多　田　尚　史


平成一〇年（ワ）第二一五〇七号　損害賠償等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッ
タ・エス・ピー・エー
右代表者　　　　　　　　　　　【Ａ】
原　　告　　　　　　　　　　　株式会ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　北新居良雄
同　　　　　　　　　　　　　　中島　敏
同　　　　　　　　　　　　　　牧野利秋
被　　告　　　　　　　　　　　有限会社マルゼン
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　有限会社丸前商店
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　　　　佐藤治隆
右両名補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告らは、玩具銃並びにそのパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書に、別紙「被告表示目録」一ないし五記載の表示を付してはならない。二　被告らは、別紙「被告表示目録」一ないし五記載の表示を付した玩具銃並びにそのパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書を譲渡し、引き渡してはならない。
三　被告らは、別紙「被告表示目録」一ないし五記載の表示を付した玩具銃並びにそのパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書、並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版を廃棄せよ。
四　被告らは、各自、原告ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピー・エーに対し、五二九二万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告らは、各自、原告株式会ウエスタン・アームスに対し、八八二万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告らが被告に対し、別紙「原告表示目録」一ないし五記載の各表示（以下、これらの各表示を、それぞれその番号に従い「原告表示一」などといい、合わせて「原告各表示」と総称する。）がいわゆる周知商品等表示に該当し、被告らが不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為を行っていると主張して、玩具銃やそのパッケージ等に別紙「被告表示目録」一ないし五記載の各表示（以下、これらの各表示を、それぞれその番号に従い「被告表示一」などといい、合わせて「被告各表示」と総称する。）を付すことの差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等
１（一）　原告ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピー・エー（以下「原告ベレッタ」という。）は、イタリア共和国ブレシア市に本拠を置く銃器メーカーであり、その製造・販売に係る実銃（以下「原告実銃」という。）には、原告表示一ないし四が付されているものがある。
（二）　原告株式会社ウエスタン・アームス（以下「原告ウエスタンアームス」という。）は、玩具銃の製造・販売業者である。
（三）　被告有限会社マルゼン（以下「被告マルゼン」という。）は、玩具銃の製造・販売業者であり、その製造に係る玩具銃（以下「被告玩具銃」という。）をすべて被告有限会社丸前商店（以下「被告丸前商店」という。）に売り渡している。被告丸前商店は、被告玩具銃を被告マルゼンから買い受けて、国内で販売している。
２　被告らは、平成二年一二月ころから、少なくとも被告表示二を付した「ベレッタＭ９３Ｒ」という商品名の玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品」という。）を製造又は販売し、また、そのパッケージ、広告、商品カタログ及び取扱説明書（以下、これらを総称して、「パッケージ等」という。）に少なくとも被告表示一及び五を付して、これらを譲渡し、引き渡していた（なお、被告らが被告商品に被告表示五を、そのパッケージ等に被告表示二ないし四をそれぞれ付していたかどうか、現在も被告商品の販売等をしているかどうかについては、争いがある。また、被告らは、被告商品の取扱説明書に付した被告表示一及び五については、「MARUZENBERETTAM93R」と連記したものの一部である旨を主張する。）。３　原告表示一は被告表示一と、原告表示二は被告表示二と、原告表示三は被告表示三と、原告表示四は被告表示四と、原告表示五は被告表示五と、それぞれ同一の表示である。
二　争点
１　原告ベレッタとの関係における不正競争の成否
平成二年一二月ころ以降、被告商品に被告表示二及び五を、そのパッケージ等に被告各表示をそれぞれ付す行為、並びに右の各表示が付されたこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為が、いずれも不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当するかどうか（なお、原告らは、右各行為が同法二条一項二号所定の不正競争行為に該当する旨の主張はしない。）。


殊に、（１）　原告各表示が我が国において遅くとも昭和五七年ころまでには原告ベレッタの商品等表示として需要者の間で広く認識されているものとなっていたかどうか。（２）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが「商品等表示」としての「使用」に当たるかどうか。（３）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものであるかどうか。
２　原告ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否殊に、原告ウエスタンアームスが、原告ベレッタと共に原告各表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているグループを構成する者に当たり、被告各表示を被告商品に付する等の行為が、原告ウエスタンアームスとの関係においても不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当するかどうか。
３　原告らの差止請求権の有無
殊に、被告らは現在、被告商品に被告表示二及び五を付してこれを販売し、そのパッケージ等に被告各表示を付してこれらを譲渡し、引き渡しているかどうか。被告らは、玩具銃及びそのパッケージ等について被告各表示を付し、これを譲渡し、引き渡すことについて、現在行っている以外にもこれを行うおそれがあるかどうか。原告らは、被告らが玩具銃及びそのパッケージ等に被告各表示を付すことによって、営業上の利益を現に侵害され、又は将来侵害されるおそれがあるかどうか。４　原告らの損害賠償請求権の有無及び原告らが請求し得る損害額
５　権利濫用の成否
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告ベレッタとの関係における不正競争の成否）について
（原告ベレッタの主張）
（一）　原告各表示は、以下に詳述するとおり、我が国において、遅くとも昭和五七年（一九八二年）ころまでには、いずれも原告ベレッタの商品であることを表示するもの（商品等表示）として需要者の間に広く認識されているものとなり、現在に至っている。
（１）　原告ベレッタは、世界で昀も古く、かつ、昀も著名な銃器メーカーであり、その武器製造の歴史は一五世紀後半にさかのぼる。狩猟用銃、高級ライフル、護身用ピストルなどの小型銃器を民間向けに製造・販売し、二〇世紀初頭には政府調達用銃器の分野に参入して飛躍的発展を遂げ、昀近では原告実銃がイタリア政府のみならずアメリカ政府やフランス政府の制式けん銃として採用されるなど、輝かしい歴史と実績を誇っており、今日、原告実銃は、ヨーロッパや北米大陸諸国ばかりでなく、我が国を含め広く世界中に広まっている（ちなみに、原告ベレッタの平成七年における総売上高は一億五三九〇万ドルであり、また、平成八年に我が国に輸入された原告ベレッタ製の散弾銃は一二三二丁であり、同年に我が国に輸入された全散弾銃数の三六・二パーセントを占めている。）。（２）　原告表示一は、創始者の名前に由来する原告ベレッタの商号の要部であり、一五世紀の創業以来現在に至るまで、原告実銃の本体に刻印されるなどして使用されている。
原告表示二は、原告ベレッタを飛躍的に発展させた【中興の祖Ｅ】の名前に由来するものであり、遅くとも一九一五年から現在に至るまで、原告実銃（ベレッタＭ１９１５量産型等）の本体に刻印されるなどして使用されている。原告表示三は、同人のイニシャル「ＰＢ」を横書きして二重の横長楕円で囲んだ独創性のある図形であり、遅くとも一九一九年から現在に至るまで、原告実銃（Ｍ１９１９ポケット・サイズ・ピストル等）の本体に刻印されるなどして使用されている。
原告表示四は、三本の矢を二重円で囲んだ独創性のある図形と同人の名前を結合させて一体的にしたものであり、遅くとも一九五八年から現在に至るまで、原告実銃（Ｍ７０Ｓ等）の本体に刻印されるなどして使用されている。原告表示五は、「Ｍ９２」という名称のけん銃をベースに、イタリア内務省からの要請によってテロ対策用として昭和五七年（一九八二年）に開発・発表された携帯用自動小型火器の名称であり（以下、この実銃を「Ｍ９３Ｒ」という。）、数字と欧文字との組合わせが独創的なものである。
（３）　我が国においては、実銃の所持が規制されており、原告各表示が刻印されている原告実銃が市場において多数流通するようなことはない。しかし、実銃の所持が禁止されている国においては、銃砲愛好者は、実銃に代えて模擬弾を発射できる玩具銃を所持するほかなく、また、実銃所持の規制が緩やかな国においても、実銃使用は容易に許されないから、銃砲愛好者は、日常的には玩具銃を購入してその発射で代替させている。玩具銃は、青壮年向けに、決して安価とは言えない価格で販売されており、これらの需要者は、実銃自体に関心を寄せ、当該実銃メーカーの製造する実銃の性能の優秀性、当該実銃メーカーの信用性を化体したものとして、玩具銃を購入するものであって、玩具銃関係雑誌に実銃に関する記事が多数掲載されていることなどに照らしても、実銃と玩具銃の関心層及び需要者層は、重複・共通するものといえる。
（４）前記の原告ベレッタの実銃製造販売における輝かしい歴史と実績、原告各表示の使用の継続性、原告各表示自体の独創性に加え、我が国において、原告実銃が種々の報道や玩具銃関係の各雑誌（その主要なものの発行部数は、合計で毎月三〇万部を超える。）の記事等によって広く紹介されたり、小説や映画（「００７」シリーズ等）などで取り上げられた結果、原告各表示は、いずれも遅くとも昭和五七年（一九八二年）ころまでには、原告ベレッタの商品であることを表示するものとして、日本国内の実銃需要者及び玩具銃愛好者の間において広く認識されているものとなって、現在に至っている。昀近においても、原告各表示を題号に含めたビデオ映画が製作・販売されたり、原告実銃を紹介するためにのみ独立の文庫本が刊行されていることなどは、その証左である。
（５）　被告らは、我が国において、実銃の取引、所持、使用が原則として禁止されており、その市場が存在しないことを理由に、実銃に付された表示が商品等表示として周知性を具備し得るものではないと主張するが、ある表示がある者の商品等表示として周知であることを認定するためには、我が国においてその商品が実際に販売され、あるいは多数販売されていることを要するものではない。（二）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することは、「商品等表示」としての「使用」に当たる。


被告らは、被告商品に被告各表示を付すのは、そのモデルの対象となった実銃の種類品質を示しているにすぎない旨を主張する。しかし、原告実銃において、原告各表示は、いずれも原告ベレッタの商品であることを示す表示として使用されている。そして、被告商品は、プラモデルやミニチュアカーとは異なり、原告実銃を実物大でそのまま模したものであり、被告は、原告各表示と同一の表示を、原告実銃に付された原告各表示と同一の位置、同一の態様で被告商品に付しているのであって、単に説明的に記載しているのではない。このような場合にまで、被告商品に被告各表示を付すことが、商品等表示としての使用に当たらないということはできない。
玩具の商品分野においては、実物を模した玩具を製造・販売するに当たって、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立しており（昭和四一年には、模型メーカーである田宮模型が、自動車メーカーである本田技研から許諾を得て、その自動車の模型を製造・販売していた。）、被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付すことが、商品等表示としての使用に当たることは明らかである。
（三）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付する行為は、原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものである。
不正競争防止法二条一項一号所定の「混同」とは、取引者、需要者をして、商品の出所が同一であると誤信させること（いわゆる狭義の混同）のみならず、ある商品等表示と同一又は類似の表示が商品に付された結果、その商品が当該商品等表示の主体と組織上、営業上関連のある者の業務に係る商品であると誤認させること（いわゆる広義の混同）をも含むものである。
前記のとおり、実銃と玩具銃の関心層及び需要者層は、重複・共通しており、実銃に対して昀も密接な関連性を有する商品は、玩具銃といえる。そして、原告ベレッタは、実銃のみならず、衣服類、くつ類、かばん類、帽子、ナイフ、ライター、装飾品等にまで商品分野を拡大し、これらの商品を自ら販売し、又は他社にライセンスを付与して販売している（なお、原告ベレッタの平成一〇年における実銃以外の商品の売上高は、九〇億一一〇〇万リラである。）。玩具銃についても、昭和六〇年（一九八五年）から昭和六二年（一九八七年）までイタリア企業に、昭和六一年（一九八六年）から平成三年（一九九一年）までアメリカ企業にそれぞれライセンスを付与して製造・販売させ、昀近では、原告ウエスタンアームスと共同して世界的なライセンス活動を開始している。平成五年（一九九三年）及び平成六年（一九九四年）には、実銃から稼働機構を除去した模型銃を製造し、日本で販売したこともある。
このような事情の下においては、被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付した場合には、需要者は、原告らの許諾を得て右表示が付されているものと認識し、その結果、被告商品が、原告らと組織上、営業上関連のある者の業務に係る商品であるとの誤認を、需要者に生じさせることは明らかである。実銃は、我が国において、狩猟用のものを除き店頭販売されることはなく、また、通常、玩具銃と並べて販売されることもないが、それらの事実は、混同の認定の妨げとなるものではない。
（四）　よって、平成二年一二月ころ以降、被告商品に被告表示二及び五を、そのパッケージ等に被告各表示をそれぞれ付す行為、右の各表示が付されたこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為は、いずれも不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当する。
（被告らの主張）
（一）　ある者の商品等表示が広く認識されるためには、当該表示が付された商品が取引市場に普及し、営業活動が地域に実在することが前提となり、当該表示を付した商品がなく、あるいは容易に手に入らず、その商品についての営業活動も行われていない地域においては、間接的な媒体によって当該表示が周知となることは相当困難である。我が国では、実銃の取引、所持、使用が一部の例外を除いて禁じられており、その市場及び需要者層は存在しない。そして、原告ベレッタは、我が国において原告実銃につき何ら営業活動及び宣伝活動をしたことがなく、我が国で原告実銃ないしこれに付されている表示を目にすることができた機会としては、原告実銃の紹介記事の掲載された外国の出版物やカタログが日本に持ち込まれてこれを見るか、あるいは、外国で原告実銃の紹介文献に接触した人によって日本国内で出版された原告実銃を紹介した出版物を見るといった、極めて限られた例があるにすぎない。これらの点に、欧文字と数字を組み合せた表示には何ら独創性がないこと、小説や映画の中でたまたま原告ベレッタの名称や原告実銃が使用されたとしても、それによってその表示が周知な商品等表示となるものではないこと、平成九年に至るまで、おもちゃ等を指定商品とする「Ｂｅｒｅｔｔａ」の文字からなる登録商標が原告ベレッタと無関係に存在し、また、銃砲等、被服等、装身具等、電気機械器具等を指定商品として、「ＢＥＲＥＴＴＡ」、「ベレッタ」及びこれに類似する商標につき、原告ベレッタ以外の者が商標登録を受けた事例も多数あること等をも併せ考えれば、原告各表示が原告ベレッタの商品等表示として周知性を具備しているとは到底いえない。
仮に原告各表示が原告ベレッタの商品等表示として周知となった時期があったとしても、我が国においては、十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーが古くから原告各表示と共に自社の名称を併せて付した玩具銃を製造・販売してきたことにより稀釈化され、原告各表示は、玩具銃の需要者の間で、特定の商品の出所を表示するものではなくなったというべきである。
（二）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することは、自他商品の識別力を持つ態様で用いるものではなく、「商品等表示」としての「使用」に当たらない。


玩具銃（エアーソフトガン、モデルガン）は、性質上、実銃と同一の外形、表示を有することが必要な商品である。玩具銃が実銃と同一の表示を有することがあっても、それはモデルとされた実銃の種類品質を示しているにすぎず、玩具銃の出所表示の機能を有する商品等表示としての使用には当たらない。原告実銃をモデルとした玩具銃を製造・販売する業者は、いずれもその商品の本体又はパッケージ等に「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示と併せて、「マルゼン」や「ＭＡＲＵＺＥＮ」など自らの名称を表す表示を必ず付している。そして、玩具銃の需要者は、「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示に基づいて玩具銃を選択・購入するのではなく、玩具銃メーカー名毎に玩具銃の性能・威力・品質についての評価をして、これを選択・購入している。このように、玩具銃の分野においては、玩具銃メーカー名の表示こそが、自他商品識別力を有する商標として機能しているものであって、「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示は、被告らの製品と他社の製品とを識別する表示としての機能を有しているわけではない。原告ウエスタンアームス自身、原告ベレッタからその各種商品等表示の使用許諾を得たといいながら、自らの商品について、従来どおり「ウエスタンアームス」やその略号である「ＷＡ」等の表示を併せて付しており、これが原告ウエスタンアームスの製造・販売に係る玩具銃の自他商品識別表示となっている。玩具銃のユーザーも、玩具銃に付されている「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が原告ベレッタの商品を表示するものとは考えていない。これは、戦後、原告実銃その他の各種実銃をモデルとしたモデルガン、エアーソフトガンが国内に製造・販売されて、既に三〇年以上の実績を積み重ねて、取引者・需要者間に定着した商慣行となっている事実である。
原告らは、玩具の商品分野においては、実物を模した玩具を製造・販売する際、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立している旨を主張するが、実物メーカーが玩具についての意匠権や商標権を有していない場合にもその許諾を得るような慣行はなく（逆に、玩具銃業界においては、実銃メーカーの許諾を得ることなく実銃を模した玩具銃を製造・販売するのが慣行であった。）、また、我が国の自動車メーカーが模型メーカーに許諾をした例があったとしても、それは我が国で認められていない「物についての商品化権（パブリシティ権）」の許諾契約であり、模型メーカー側も自動車メーカーから当該自動車に関する情報を入手することを欲して右契約をしたものであって、このような例をもって、直ちに被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが商品等表示としての使用に当たるということはできない。（三）　被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付する行為は、原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものではない。
被告商品は、我が国において流通せず、所持することができない原告実銃をモデルとした玩具銃であるが、原告ベレッタは、玩具銃を製造・販売しておらず、他方、我が国においては、十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーによって、原告実銃をモデルとしてその形状を模し、それに付されている表示をも付した玩具銃を製造・販売することが、二〇年以上も前から広く行われてきた。そして、被告は、原告実銃を模した玩具銃の製造・販売に当たり、その本体やパッケージ等に必ず「マルゼン」や「ＭＡＲＵＺＥＮ」という自らの名称を付しており、玩具銃の需要者も、玩具銃に付されている「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が原告ベレッタの商品を表示するものとは考えていない。
原告ベレッタの業務内容に実銃以外の製品の製造販売又はライセンス付与が加わったとしても、それは比較的昀近のことであり、その数量も少ない。原告ベレッタの昀近の商品カタログには、射撃の際に着用するウェア、銃を収容するケース、ベルト等の商品も掲載されているが、これらは、一般的な衣服、雑貨として販売されているものではない。原告ベレッタが日本で販売した模型銃についても、発射機構は取り除いてあるものの、実銃の部材そのものを使用し、価格も二〇万円以上するものであって、玩具銃（エアーソフトガン）とは別異の商品として取引者、需要者間に取引されており、その販売数量も極めてわずかである。したがって、被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示が付されているからといって、その玩具銃が原告ベレッタ若しくはその子会社又はそのライセンシーの製造したものと誤認されるおそれはなく、また、そのように誤認された事実もなく、いわゆる広義の混同を生じさせるものではない。
（四）　よって、平成二年一二月ころ以降、被告商品に被告表示二及び五を、そのパッケージ等に被告各表示をそれぞれ付す行為、右の各表示が付されたこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為は、いずれも不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に該当しない。
２　争点２（原告ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否）について
（原告ウエスタンアームスの主張）
（一）　不正競争防止法二条一項一号所定の「他人」には、特定の表示に関する商品化契約によって結束した同表示の使用許諾者、使用権者及び再使用権者のグループのように、同表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれる（昀高裁第三小法廷昭和五九年五月二九日判決・民集三八巻七号九二〇頁参照）。
原告ウエスタンアームスは、平成九年六月、原告ベレッタとの間で、原告ベレッタの各種商品等表示を玩具銃に付して使用することなどに関して、全世界的な独占使用権を取得する旨のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結した。そして、本件ライセンス契約が発効した同月二〇日以降、右契約に基づき、玩具銃の分野で、全世界において原告ベレッタの各種商品等表示を使用し、かつ、第三者にサブライセンスを付与する権限を有し、原告ベレッタと共に当該商品等表示の商品化事業を共同で遂行する立場にある。したがって、原告ウエスタンアームスは、原告ベレッタと共に、右商品等表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束した、使用許諾者及び許諾を受けた使用権者のグループを形成している。（二）　原告各表示は、原告ベレッタと原告ウエスタンアームスとで構成される原告らグループの商品であることを表示する標章に当たる。そして、原告各表示が遅くとも昭和五七年（一九八二年）ころまでには原告らグループの商品等表示として需要者の間に広く認識されているものとなっていること、被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが「商品等表示」としての「使用」に当たり、原告らグループの商品と混同を生じさせるものであることは、争点１に関する原告ベレッタの主張と同様である。


（三）　したがって、争点１に関する原告ベレッタの主張（四）に記載のとおり、本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日以降、被告各表示を被告商品に付する等の行為は、原告らグループの商品等表示と同一の商品等表示を使用するものとして、原告ウエスタンアームスとの関係においても、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為に当たるというべきである。
（被告らの主張）
原告ウエスタンアームスは、原告ベレッタと競業関係にあるコルト社やストレイヤー・ヴォルト社等の実銃メーカーから、そのマークの使用についてのライセンスを受け、これを玩具銃に使用しており、原告ベレッタと共に当該商品等表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているという関係にあるとはいえない。
３　争点３（原告らの差止請求権の有無）について
（原告らの主張）
被告らは、現在、被告商品に被告表示二及び五を付してこれを販売し、そのパッケージ等に被告各表示を付してこれらを譲渡し、引き渡して、不正競争行為を行っている。そして、さらに今後、右行為以外にも、被告玩具銃及びそのパッケージ等について被告各表示を付し、これらを譲渡し、引き渡して、右と同様の不正競争行為を行うおそれがある。
原告らは、被告らの右不正競争行為により、原告各表示の持つ出所識別機能、品質保証機能を害され、原告各表示についての商品化事業の展開が妨げられるものであって、営業上の利益を現に侵害され、又は将来侵害されるおそれがある。よって、原告らは、不正競争防止法三条一項に基づき、被告らに対し、玩具銃及びパッケージ等について被告各表示を付し、被告各表示を付した玩具銃及びパッケージ等を譲渡し、引き渡すことの差止めを求めるとともに、同法二項に基づき、被告各表示を付した玩具銃及びパッケージ等並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版の廃棄を求める。
（被告らの主張）
被告らは、現在、被告商品を販売していない（ただし、被告丸前商店に残存する在庫品については、注文があれば販売していた。）。また、かつて、被告商品に「MOD.M93R」という表示を付したことはあるが、被告表示五を付したことはなく、そのパッケージ等に被告表示二ないし四を付したこともない。我が国において、原告実銃の需要者層がないにもかかわらず、「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が玩具銃の需要者に知られるようになったのは、原告ベレッタの営業活動とは無関係に、被告らを含めた玩具銃製造業者が原告実銃をモデルに玩具銃として開発し、国内に普及せしめたからにほかならず、原告ベレッタには、これによって侵害され得る営業上の利益は存在しない。
４　争点４（原告らの損害賠償請求権の有無及び原告らが請求し得る損害額）につ
いて
（原告らの主張）
（一）　被告らは、故意又は重大な過失により、共同して、平成二年一二月ころ以降、被告商品に被告表示二及び五を、そのパッケージ等に被告各表示をそれぞれ付し、右の各表示が付されたこれらの商品等を譲渡し、引き渡して、不正競争防止法二条一項一号所定の不正競争行為を行った。
したがって、被告らは、不正競争防止法四条及び民法七一九条に基づき、原告らに対し、連帯（不真正連帯）して、右各行為によって生じた損害を賠償する義務を負う。
（二）　被告らは、被告商品（小売価格九八〇〇円）を、平成二年一二月ころから本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日まで一三万丁、同日以降二万丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成二年一二月ころから平成九年六月二〇日までが七億六四四〇万円（九八〇〇円×〇・六×一三万）、同日以降が一億一七六〇万円（九八〇〇円×〇・六×二万）である。
（三）　原告ベレッタは、玩具銃について原告各表示の使用料を受けとっているところ、その金額は、玩具銃の卸売価額の六パーセントであるから、被告の不正競争行為に対し通常受けるべき金銭の額は、五二九二万円（被告商品の卸売価額の総額八億八二〇〇万円×〇・〇六）である。したがって、原告ベレッタは、不正競争防止法五条二項に基づき、同額を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求する。（四）　被告らの本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日以降の被告商品の卸売価額の総額は、一億一七六〇万円であるところ、被告の純利益（税引前利益）率は一五パーセントであるから、被告らは、同日以降、一七六四万円（一億一七六〇万円×〇・一五）を利得したものと推定され、このうち被告が被告各表示の使用によって受けた利益は、その半分の八八二万円であると考えられる。したがって、不正競争防止法五条一項により、原告ウエスタンアームスが受けた損害の額は、八八二万円と推定される。
（五）　よって、原告ベレッタは、五二九二万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を、原告ウエスタンアームスは、八八二万円及びこれに対する同日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ被告ら各自に対して求める。
５　争点５（権利濫用の成否）について
（被告らの主張）


仮に「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が、我が国の玩具銃の需要者取引者間に周知になっているとすれば、これは、二〇年以上にもわたって原告実銃の形態やそれに付された表示を模した玩具銃を製造・販売した我が国の玩具銃メーカーの営業努力によるものである。原告ベレッタは、我が国の玩具銃メーカーが原告実銃の形態やそれに付された表示を使用していた状態を、平成八年三月ないし四月ころに警告するまで長年にわたって放置したものであり、自ら「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示についての権利の保全に何ら努力することなく、玩具銃メーカーの営業努力により当該表示が玩具銃の需要者、取引者にある程度知られるようになってから、その玩具銃メーカーに対して権利を行使しようとするものであって、到底容認し得るものではない。原告ベレッタの本訴請求は、権利の濫用に当たるか、あるいは、長年の権利不行使によりその権利が失効するに至っているものというべきである。また、原告ウエスタンアームスは、我が国の玩具銃の製造販売業者で組織する日本遊戯銃協同組合の組合員で、同原告の代表者が平成七年一〇月から平成九年一〇月まで同組合の代表者理事長の職にあったものであるが、同組合宛てに原告ベレッタからその表示等の使用について許諾についての打診があった際、他の玩具銃メーカーを出し抜いて原告ベレッタから許諾を得たものであり、それまでは他の玩具銃メーカーと同様、原告ベレッタの許諾を得ることなくその表示を玩具銃に付していたものである。原告ウエスタンアームスは、玩具銃の製造販売業者が実銃の製造業者からその表示等の使用の許諾を受けることなく、長年にわたり特段の争いもなく実銃をモデルとした玩具銃の製造・販売を続けてきた業界の実情を熟知しながら、原告ベレッタからのクレームに乗じて他の玩具銃メーカーによる使用を差し止めるために原告ベレッタから許諾を受けたものであって、原告ウエスタンアームスの本訴請求は、クリーンハンドの原則に反するばかりでなく、不正競争防止の名の下に公正な競業秩序を破壊し、自らの利益の独占を図ろうとするものであり、権利の濫用に当たる。
（原告らの主張）
原告ウエスタンアームスは、実際に玩具銃業界において実銃の形態やそれに付された表示の使用についてのライセンス契約が締結されるのが慣例になっているという認識の下、これまでの玩具銃業界の悪弊を断つべく、原告ベレッタと交渉を重ねた末、本件ライセンス契約を締結したものであり、また、日本遊戯銃協同組合においても、原告代表者が玩具銃業界全体として対応すべき旨を主張したところ、もっぱら被告ら代表者による反対によって業界としての結束をみず、玩具銃メーカー各社が個別的に原告ベレッタと折衝するようになったものであり、他の玩具銃メーカーを出し抜いたものではない。被告らは、原告ベレッタに対し、原告ベレッタの表示等の無断使用の事実を認め、今後無断で使用しない旨を通知しながら、原告ベレッタの要求に応ずることなく、旧態依然として原告ベレッタの表示等の無断使用を継続したものである。このように、何らの努力も対価の支払もなくして無許諾で他人の信用を利用する者が、誠実な努力と正当な対価も支払い、様々な負担の上で知的財産権の保護保全を図ろうとしている原告ウエスタンアームスを非難する資格はなく、原告らの本訴請求は権利濫用に当たらない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告ベレッタとの関係における不正競争の成否）について１　甲第一号証、第二号証の一及び二、第三号証、第四号証、第五号証の一及び二、第八号証、第九号証、第一三号証ないし第二六号証、第三一号証、第三四号証の一ないし八、第三五号証の一及び二、乙第一号証ないし第六号証の各一ないし三、第七号証の一ないし五、第八号証の一ないし六、第九号証の一ないし四、第一〇号証の一ないし三、第一一号証、第一二号証、第一三号証ないし第二一号証の各一ないし三、検甲第一号証及び第二号証並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　我が国においては、実銃の所持が一部の例外を除いて禁止されており、Ｍ９３Ｒは、一般に流通することがなく、所持することもできないものである。（二）　モデルガンは、実銃の外観に似せて作られた、実銃としての機能を有しない玩具であり、我が国では、昭和三〇年代後半ころから販売が開始された。当初はほとんどが金属製であったが、次第にプラスチック製のものも製造・販売されるようになり、さらには、単に実銃の外観を模しただけでなく、空気やガスの圧力によって実際にプラスチック製の弾丸を発射できる機能が付加されたもの（従前の外観を模しただけのモデルガンと区別する意味で、「エアーソフトガン」、「エアースポーツガン」などと称されている。）なども製造・販売されるようになった。我が国においては、原告ウエスタンアームス及び被告らを始め、イマイ、ＭＧＣ、ガレージガンワークス、グンゼ産業、ＫＳＣ、啓平社、コクサイ、サンエイ、サン・プロジェクト、鈴木製作所、タニオ・コバ、タイトー、タナカ、デジコン、東京ＣＭＣ、東京マルイ、ハドソン産業、ファルコントーイ、フジミ模型、マルシン工業などの多数の玩具銃メーカーが存在し、各玩具銃メーカーが各実銃メーカーの製造・販売に係る各種実銃をモデルとして各種各様のモデルガンをそれぞれ製造・販売している。
（三）　これらのモデルガンは、いずれも現実に存在する実銃を基に、これを実物大で、その形態や実銃本体に刻印された表示までも忠実に再現したものである。ただし、同じ実銃をモデルにしたものであっても、材質や重量、リアルさの程度、射弾性能（エアソフトガンの場合）、玩具としての対象年齢等において種々の違いがあり、それに応じて販売価格も様々である。昀近では、射弾動作のメカニズムまで含めて、そのリアルさが競われている。
モデルガンの商品名については、ほとんどの場合、商品名の全部又は一部に基になった実銃の名称やその製造者名が用いられており、それによってモデルとされた実銃が特定されている。そのため、メーカーは異なるが商品名は同じというものも、数多く存在する。
モデルガンは、実銃の外観を忠実に再現するという性質上、その本体に当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されることは少ない。しかし、モデルガン本体にメーカーを示す表示が併せて付されているものもあり、また、モデルガン本体にメーカーを示す表示がなくても、そのパッケージ等には、必ず基になった実銃を特定する表示とともに当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されている。


（四）　月刊ＧＵＮ、月刊コンバットマガジン、月刊アームズマガジンなどの銃関係の専門雑誌には、原告実銃を始めとする実銃や射撃に関する記事、写真のほか、モデルガンの紹介記事や宣伝広告が当該モデルガンの写真と共に掲載されているが、モデルガンに関する記事や広告においては、まずそのモデルガンを製造したメーカー名のほか、それがどの実銃をモデルにしたものかがモデルガンの商品名や当該実銃自体の名称をもって明確に示された上、当該実銃の外観や質感、射弾動作メカニズムがいかにリアルに再現されているかという点や、装弾数、命中精度等の射弾性能の点が主に記述されている。我が国で製造販売されているモデルガンについての情報を一覧できるような形で編集したカタログも出版されているが、これにも当該モデルガンを製造したメーカー名、商品名等が掲載されている。（五）　原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模した玩具銃についても、原告ウエスタンアームスを始め、多数の玩具銃メーカーによってかなり以前から製造販売されている。これらのモデルガンの多くは、他のモデルガンと同様、基になった原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までもが忠実に再現されており、それ自体日本製でありながら、原告実銃と同様に「MADEINITALY   」という表示もされている。
（六）　被告商品は、原告実銃であるＭ９３Ｒの外観を模したガス式エアガンであり、その商品名は、基となった実銃の名称及びその製造者たる原告ベレッタの名称に由来する。そして、ガス式エアガンとしての機能上必要な部分を除き、Ｍ９３Ｒとほぼ同一の形状、色合いを有するとともに、Ｍ９３Ｒに付されている表示と同一の表示が、Ｍ９３Ｒにおけるのと同様の位置に付されており、スライド側面の「PIETROBERETTA」（原告表示二）、「P.B.-MOD.93R   」、「GARDONEV.T.CAL.9Parabellum」という表示や、フレーム側面に付された製造番号と思われるアルファベットと数字からなる七桁の番号までもが、忠実に再現されている。もっとも、スライド側面にはＭ９３Ｒと異なり「MADEINJAPAN   」の表示があり、フレーム側面には製造者を示す「ＭＡＲＵＺＥＮ」の表示もされている。被告商品のパッケージ及び使用説明書には、被告商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す「Beretta」及び「M93R」（被告表示一及び五）の表示が随所に付されているが、それとともに、被告商品がガス式エアガンであることやその対象年齢が一八歳以上であること、ガス式エアガンとしての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示す「ＭＡＲＵＺＥＮ」ないし「マルゼン」の表示等も、併せて記載されている。
なお、被告商品に被告表示五が、そのパッケージ等に被告表示二ないし四がそれぞれ付されていたことを認めるに足りる証拠はない。
（七）　原告ウエスタンアームスは、被告商品と同様、原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模し、原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までもが忠実に再現された玩具銃を製造販売していたところ、平成九年六月、原告ベレッタとの間で、原告ウエスタンアームがモデルガンの分野において原告ベレッタの商号及び商標等を独占的に使用できる旨の契約を締結した。そして、それ以降、自らの製造販売に係る原告実銃の外観を模した玩具銃を「パーフェクトバージョン」などと称し、「ピエトロ・ベレッタとの正式契約を得て生まれ変わったＭ９２ＦＳ」、「完全進化パーフェクト・ベレッタ誕生！」、「本物の証、P.BERETTAの刻印が冴える！」、「『世界のベレッタ』とのジョイントが実現したリアルな刻印」などと広告宣伝して、これを製造販売しているが、そのパッケージ等においては、従前と同様、それが玩具銃であることやその対象年齢、玩具銃としての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示す「WESTERNARMS」や「MADEIN   JAPAN」の表示等も、併せて記載されている。
（八）　原告ベレッタは、これまで玩具銃を製造・販売したことはなく、現在も製造・販売していない。もっとも、原告ベレッタは、平成五年及び平成六年に、実銃から発砲機能、稼働機構を除去した模型銃を製造し、我が国において輸入販売したことがあるが、右模型銃は、あくまでも観賞用に商品化されたものであり、その価格は約三〇万円に上り、実銃そのものを利用するというその製造過程に照らしても、実銃の外観に似せて作られた玩具銃とは性質を異にするものであって、その輸入数量も平成五年五一丁、平成六年八四丁と僅少である。また、原告ベレッタは、実銃のほか、ガンケース、ナイフ、狩猟用のコートやベスト、シャツ及び帽子、射撃競技用のベストや靴、色メガネ、シャツ、帽子及びバッグ、並びに実銃のケア用品等の商品につき、「Ｂｅｒｅｔｔａ」等の表示を付してこれを販売しており、これらの商品は、我が国にも輸入されているが、いずれも実銃の関連商品としてのいわゆるシューティング・アクセサリーの類であり、主に実銃所持者を販売対象とするものであって、その販売数量も多くない。２（一）　右認定の事実を前提に、まず、被告商品及びそのパッケージ等に被告各表示を付することが「商品等表示」としての「使用」に当たるかどうかについて検討する。
（二）　不正競争防止法二条一項一号は、「他人の商品等表示・・・・として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、人の業務に係る商品の表示について、同表示の持つ標識としての機能、すなわち、商品の出所を表示し、自他商品を識別し、その品質を保証する機能及びその顧客吸引力を保護し、もって事業者間の公正な競争を確保するところにある。そうであればこそ、同号は、他人の周知の商品等表示と同一若しくは類似の「商品等表示」を使用する行為を不正競争行為としている。すなわち、同号の不正競争行為というためには、単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし、そのような態様で用いられていない表示によっては、周知商品等表示の出所表示機能、自他商品識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を害することにはならないからである。このことは、同法一一条一項一号において、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項一号所定の不正競争行為として同法の規定を適用することが除外されていることからも、明らかというべきである。


（三）　一般に、模型は、一定の対象物（例えば、自動車、航空機、船舶、建築物、兵器等）について、本物の備えている本質的機能（例えば、自動車、航空機、船舶等にあっては運送能力、建築物にあっては居住可能性、兵器にあっては殺傷能力）を有さず、単に、その外観を縮尺ないし原寸で模すものである。模型は、本物の外観を忠実に模すところに有意性が存するものであり、外観上本物にどれだけ近づくことができたかによって、模型自体やその製作者の技術に対する評価が下されることから、模型の製作に当たっては、本物の形状のみならず、色合いや質感、それに付されている模様やマークに至るまで、精巧かつ緻密に再現することが行われている（この点は、図鑑や写真集の場合と同様である。）。また、同一の対象物について、複数の異なる製作者により、いくつかの模型が製作されることも、当然に生じ得る。
このような模型は、古代における墳墓の副葬品に既にその原形が見られるように、古くから人類によって製作されてきたものであり、模型の有する右のような特徴は、長年にわたって広く社会的に認識されてきた。また、本物の備える機能を有さず、外観のみを忠実に模したものであるという模型の本質的特徴から、一般に、模型の需要者は本物のそれとは異なるものであり、模型の製造販売の主体も、本物のそれとは異なるのが通常である。
そして、模型の形状や模型に付された表示が本物のそれと同一であったとしても、模型の当該形状や表示は、模型としての性質上必然的に備えるべきものであって、これが商品としての模型自体の出所を表示するものでないことは、広く社会的に承認されているものである。右の点は、模型が、航空機や建築物のプラモデルやミニチュアカーのように縮尺されたものであるか、あるいはモデルガンのように原寸大のものであるかによって、何ら異なるものではない。（四）　本件においては、前記認定の事実関係によれば、被告商品は、我が国においては、市場において流通することがなく、所持することも一般に禁じられている実銃であるＭ９３Ｒを対象に、その外観を忠実に再現したモデルガンであり、実銃の備える本質的機能である殺傷能力を有するものではなく、実銃とは別個の市場において、あくまで実銃とは区別された模造品として取引されているものであって、その取引者・需要者は、原告実銃の形状及びそれに付された表示と同一の形状・表示を有する多数のモデルガンの中から、その本体やパッケージ等に付された当該モデルガンの製造者を示す表示等によって各商品を識別し、そのモデルガンとしての性能や品質について評価した上で、これを選択し、購入しているものと認められる。したがって、原告実銃において原告各表示が原告ベレッタの商品であることを示す表示として使用されており、また、被告商品に原告実銃に付されている原告各表示と同一ないし類似の被告各表示が付されているとしても、被告各表示は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
また、前記認定の事実関係によれば、被告商品のパッケージ等に被告商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す表示が付されていても、それは、当該モデルガンがどの実銃を対象とし、どのような外観を有するのかという当該モデルガンの内容を説明するために使用されているにすぎず、右パッケージ等に表示された被告各表示は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
（五）　原告らは、昭和四一年には田宮模型が本田技研から許諾を得てその自動車の模型を製造・販売していたことを例に挙げ、玩具の商品分野において、実物を模した玩具を製造・販売する際、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立していた旨を主張し、その証拠として甲第二七号証ないし第三〇号証を提出する。
しかし、甲第三〇号証によれば、田宮模型がグッドイヤー社製のタイヤを装着したＦ１カーを模型化するに当たり、グッドイヤーの名前の入ったミニチュアタイヤを装着することについて、初めて事前にグッドイヤー社に対してその承諾を求めたことがうかがえるが、他方、同号証には、田宮模型の担当者が本田技研に対してＦ１カーの模型化のための協力を依頼した結果、車の写真を撮影したり、本田技研の技術者から説明を受けるなどの取材が行われた旨の記載や、田宮模型の担当者がポルシェに対しそのスポーツカーの模型化のための取材を申し込んだ際にも、その車の製造工程を写真に収めるなどしたものの、寸法等のデータを得ることができなかったので、ポルシェのスポーツカーを数千万円で購入し、これを分解して必要なデータを収集した旨なども記載されているものであり、これらの記載に照らせば、むしろ、模型メーカーは実物メーカーに対し、模型化に必要な資料収集についての協力を求めていたにすぎないものと認められ、同号証は、原告ら主張のような慣行があったことを認めるに足りるものではない。
また、甲第二七号証は、玩具とは全く関係のない分野で使われている有名ブランドを玩具のブランドとして使うことについての記載であって、模型に実物の形態やそれに付された表示を使用する場合を想定したものではないし、甲第二八号証は、これに記載された当事者間の一つの合意を示したにすぎず、甲第二九号証も、商品化許諾基本契約についての契約書ひな形にすぎない。前記認定のとおり、原告ウエスタンアームス自身、原告ベレッタとの間でその商号及び商標等のモデルガンの分野における独占的使用契約を締結する以前から、被告商品と同様、原告実銃の形態やそれに付された表示を再現したモデルガンを製造販売していたことなどを併せみれば、いずれも原告ら主張のような慣行が確立していたことを認めるに足りるものではない。
したがって、甲第二七号証ないし第三〇号証によっても、原告らの主張するような慣行が確立していると認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　大分医科大学長が，平成１３年１２月１２日付けでした部分開示決定（動物実験の廃止を求める会が同年１１月９日付けでした行政文書開示請求に対するもの。ただし，平成１５年９月３０日付けで大分医科大学長によって追加開示された文書に関する部分を除く｡)のうち次の部分を取り消す。
ア　「動物実験計画書」のうち，
①　「申請者氏名」及び「連絡先」の不開示部分
②　「実験題目」の不開示部分
③　「実験内容」の不開示部分
イ　「ニホンザル戸籍簿」のうち，
①　不開示部分である「識別用各個別写真」
②　不開示部分である「処分者名」「飼育開始届申請者名」及び「実験利用記録」欄
の「利用者名」
③　「実験利用記録」欄の「処置記録」の不開示部分
ウ　「物品請求及び命令書・管理簿（乙)｣及び「物品購入等請求書」のうち，下記不開示部分
①　「品名」「規格品質」及び「納入者」又は「相手方」
②　「使用場所」における研究者名
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加・補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決３頁７行目「原告」を「動物実験の廃止を求める会」に改める。２　同頁１０行目「被告（当時は大分医科大学長）」を「大分医科大学長」に改める。３　同頁１３行目「原告が」を「「動物実験の廃止を求める会」の権利義務を承継した控訴人が」に改める。
４　同５頁２２行目「本件開示請求当時は、権利能力なき社団であった」を「本件開示請求をした『動物実験の廃止を求める会』の権利義務を承継した法人である」に改める。５　同７頁１３行目「不開示部分のみ」を「一部（研究者が研究のプライオリティに当たるとして不開示を希望したとする部分）」に改める。
６　同８頁１６行目及び１７行目「原告」をいずれも「動物実験の廃止を求める会」に改める。７　同頁１８行目「甲３」を「甲３，１１４」に改める。８　同１０頁２２行目「本件答申で開示すべきとされた部分」を「情報公開審査会への諮問に際し開示するとした部分（上記(四)）のほか，上記答申で開示すべきものとされた部分」に改める。
９　同１１頁８行目，１０行目及び１８行目「重要な部分」の次にそれぞれ「として研究者が不開示を希望した部分」を加える。
10　同１３頁１０行目「本件開示請求当時」を「本件部分開示決定当時」に改める。11　同１５頁１７行目「実験者が､｣を「大分医科大学所属の実験者が，動物実験に当たり，同大学」に改める。
12　同１６頁８行目「本件開示請求当時」を「本件部分開示決定当時」に改める。13　同１７頁１３行目「本件開示請求当時」を「本件部分開示決定当時」に改める。14　同３０頁１４行目「本件開示請求当時」を「本件部分開示決定当時」に改める。15　同４２頁２行目「情報の情報の公開」を「情報の公開」に改める。16　同４９頁５行目「原告が」の次に「権利能力なき社団当時から」を加える。
第３　当裁判所の判断
当裁判所の判断は，次のとおり付加・補正するほかは，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決５０頁３行目「乙１９」を「乙１８」に改める。２　同５１頁２１行目冒頭から同５２頁１６行目末尾を次のとおり改める。「ア　まず，「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報が情報公開法５条１号ただし書イに該当するか否かについて検討する。」３　同５３頁８行目冒頭から同６１頁１９行目末尾を次のとおり改める。「　　　(イ)　まず，「動物実験計画書」が，控訴人が主張するように，求められれば何人にも提供することを予定している文書であるならば，ここに含まれている情報は，情報公開法５条１号ただし書イに該当することになるので，この点について検討するに，証拠（乙１６、１８）及び弁論の全趣旨によると，「動物実験計画書」について規定した大分医科大学動物実験指針にも，同指針の基礎となった動物愛護法及び実験動物飼養基準にも，「動物実験計画書」やこれに類する動物実験に関する書類を一般に公開すべき旨定めた規定は存在しないことが認められる。


そして，他に「動物実験計画書」に含まれる情報を公開すべきとする法令の定めや事実上の慣習が存在すると認めることはできない。(ウ)　次に，控訴人が主張するように，大分大学医学部のホームページにおいて開示されている情報については，現に公衆が知り得る状態に置かれている情報であるということができるところ，証拠（甲１１３）によると，現在、大分大学医学部のホームページにおいて，解剖学講座第一及び眼科学講座の紹介のページに両講座の助手及び大学院生の氏名が掲載されていることが認められる。しかしながら，同証拠によれば，ホームページでは，解剖学講座第一のメンバーとして教授以外に６名，眼科学講座のメンバーとして教授以外に２０名以上の氏名が掲載されているところ，いずれの者がある特定の「動物実験計画書」を申請したのかについて判明する情報は掲載されていないことが認められ，そうすると，ホームページに氏名が掲載されているからといって，当該「動物実験計画書」に記載されている氏名が現に公衆に知り得る情報に当たるとは言えないことは明らかである。さらに，このようなホームページを作成して，講座の紹介等をするようになったのは比較的最近であると考えられるところ，本件部分開示決定がされた平成１３年１２月当時において，大分大学医学部のホームページに助手や大学院生の氏名が掲載されていたか否かは明らかでなく，将来的に掲載されることが予定されるかどうかも不明である。そして，他に，各「動物実験計画書」記載の各申請者欄の氏名が，現に公衆が知り得る状態に置かれている，あるいは将来的に公にする予定の下に保有されていると認めるに足りる証拠はない。
(エ)　以上のように，「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし，講師以上の者を除く。）は，情報公開法５条１号ただし書イに該当しないと認められ，他に同判断を左右するに足りる証拠はない。(オ)　なお，控訴人は，被控訴人によって行われてきた動物実験の適法性を判断する上で，「動物実験計画書」中の「申請者氏名」欄及び「連絡先」欄に記載された情報の開示は必要不可欠であるから，これらの情報は開示されるべきである旨主張する。しかしながら，行政文書が開示されるべきか否かは，当該行政文書に含まれる情報が情報公開法５条に規定されている不開示情報に該当するか否かによって判断されるべきであって，必要性が高いからといって開示されるべき情報となるものではないことはいうまでもない。イ　次に，「申請者氏名」及び「連絡先」欄に記載された情報が情報公開法５条１号ただし書ハに該当するか否かについてであるが，同条１号ただし書きハの規定は当該個人が公務員である場合において，「当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，当該公務員の職及び当該職務の遂行の内容に係る部分」は不開示情報に当たらないとするものであるところ，本件における「動物実験計画書」中の「申請者氏名」及び「連絡先」に記載された情報が「当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」に該当しないことは，その文言に照らして明らかであるから，情報公開法５条１号ただし書ハに該当するということはできない。ちなみに，そもそも同条１号ただし書ハの規定は，一般に，公務員の職務活動の過程又は結果が記載されている場合には，政府の諸活動を説明する責務が全うされるようにするという観点からはこれを公開する意義が大きいが，他方で，公務員についても個人としての権利利益は十分に保護されるべきであることから，この両者の要請の調和を図るために，所定の要件の下で「当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に係る部分」を開示することにしたものと解される。(二)　以上のとおり，本件各行政文書のうちの「動物実験計画書」中の「申請者氏名」及び「連絡先」欄に記載された情報（ただし，講師以上の者を除く｡)は，情報公開法５条１号の不開示情報に該当すると認めることができるから，５条の他の号の要件該当性について判断するまでもなく，本件部分開示決定のうち，上記情報を不開示とした部分は，適法というべきである｡｣
４　同６１頁２０行目から２１行目「研究者にとって研究のプライオリティ等を示す最も重要な部分」を「不開示部分」と改める。
５　同６２頁１６行目の末尾の次に「そして，この「おそれ」の程度は，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が必要であると解すべきである。」６　同頁１７行目「甲４、」の次に「甲１１５」を加える。７　同頁１９行目から２０行目「研究者にとって研究のプライオリティ等を示す最も重要な部分であるとして」を削る。
８　同６３頁９行目「おそれ」を「蓋然性」に改める。９　同頁１２行目から１３行目「研究者にとって研究のプライオリティ等を示す最も重要な部分に含まれる」を「本件部分開示決定によって不開示とされた」に改める。10　同６６頁８行目「動物実験委員会」を「大分医科大学動物実験委員会」と改める。11　同頁１７行目「って、」の次に「このような情報は，」を加え，同行から１８行目の「ことがあるもの」を削る。
12　同６９頁８行目「本件開示請求当時」を「本件部分開示決定当時」に改める。13　同頁１６行目「おそれ」を「蓋然性」に改める。14　同７３頁１０行目から１３行目までを削る。
15　同頁１４行目｢(三)｣を｢(二)｣に改める。16　同頁１７行目「認めることができるから、」の次に「上記情報につき同条６号柱書・同号ハの該当性について判断するまでもなく，」を加える。17　同頁１９行目から２０行目「研究者にとって研究のプライオリティ等を示す最も重要な部分について」を「不開示部分について」に改める。
18　同頁２２行目から同７４頁１行目及び同頁１３行目から１４行目「研究者にとって研究のプライオリティ等を示す最も重要な部分であるとして」をいずれも削る。19　同７４頁１０行目「おそれ」を「蓋然性」に改める。20　同７５頁１７行目冒頭から同７７頁１行目末尾までを削る。21　同７７頁２行目｢(二)｣を｢(一)｣に改める。22　同頁１７行目「そのおそれ」の次に「，すなわち，法的保護に値する蓋然性」を加える。23　同頁１９行目冒頭から同７８頁８行目末尾までを削る。24　同８３頁３行目及び同６行目「可能性」をいずれも「蓋然性」に改める。25　同８６頁６行目冒頭から９１頁７行目末尾までを削る。26　同頁８行目｢(四)｣を｢(二)｣に改める。


平成１３年（行ケ）第３５号　審決取消請求事件（平成１３年８月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ピエールバルマンソシエテ    アノニム
訴訟代理人弁護士　　　佐藤    雅巳
同　　　　　　　　　　古木    睦美
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造
指定代理人　　　      酒井    福造
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第２０４５８号事件について平成１２年１０月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年７月２１日、別添審決謄本写し別紙(１)表示の構成より成る商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を商標法施行令別表による第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」として商標登録出願をした（商願平７－７３８４０号）が、平成１０年８月２４日に拒絶査定を受けたので、同年１２月２１日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第２０４５８号事件として審理した上、平成１２年１０月１１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月３０日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、同写し別紙(２)表示の構成より成り、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表（以下「旧別表」という。）による第１７類「被服、布製身回品、寝具類」とする登録第９０４１６７号商標（昭和４４年５月８日登録出願、昭和４６年６月２８日設定登録、以下「引用Ａ商標」という。）及び同写し別紙(３)表示の構成より成り、指定商品を旧別表による第１７類「被服、布製身回品、寝具類」とする登録第１３６０３５１号商標（昭和４９年１１月１日登録出願、昭和５３年１１月３０日設定登録、以下「引用Ｂ商標」といい、引用Ａ商標と併せて「引用各商標」という。）を引用し、本願商標と引用各商標とは類似の商標であって、その指定商品も同一又は類似のものであるから、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした原査定を取り消すべき限りでないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標の称呼の認定を誤り（取消事由１）、また、本願商標と引用各商標との類否判断を誤った（取消事由２）結果、本願商標と引用各商標とが類似の商標であるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標の称呼の認定の誤り）
(1)　審決は、「『ヴァ』及び『ヴェ』の音は、通常使用する日本語の発音にはない音であり、正確に発音され難く、むしろ古来より日本語に存在し日本人にとってなじみ深い近似した音である『バ』及び『ベ』に置き換えて発音される場合が少なくないところから、本願商標は、『バンベール』と称呼して取引に当たることも決して少なくないというのが相当である。そうとすれば、本願商標からは『バンベール』の称呼をも生ずるものといわなければならないものである」（審決謄本２頁１０行目～１７行目）として、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるものと認定し、また、引用各商標からも「バンベール」の称呼が生ずるものと認定した。しかしながら、引用各商標から「バンベール」の称呼が生ずることは認めるが、以下のとおり、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるとの認定は誤りである。
(2)　原告は、我が国を含め世界的に著名なオートクチュールであって、その保有する商標の「PIERREBALMAIN」も、我が国を含め世界的に著名である。原告は、１９８９年（平成元年）に開発した香水にフランス語で「緑の風」を意味する「VENTVERT」の商標を付し、同年からこれを我が国でも販売しているが、１９９６年（平成８年）５月、原告は、「VENTVERT」を「PIERREBALMAIN」のサブブランド（「PIERREBALMAIN」を使用する商品より低価格帯の商品に使用する商標）とし、香水に加え、あらゆるファッション関連製品について使用し、我が国においてその商品展開を行うことを決めた。このことが日本経済新聞、日本繊維新聞、日経流通新聞及び繊研新聞によって大々的に報じられ、また、同年６月２８日、原告が記念パーティを催して関連業者及び報道機関を集め、上記商品展開の告知をしたことにより、同年５月ないし６月当時、「VENTVERT」及び「ヴァンヴェール」は、「PIERREBALMAIN」のサブブランドである原告の商標として、我が国において周知となった。
そして、原告は、「VENTVERT」を使用した商品展開を我が国で行うに当たり、「VENTVERT」がフランス語であって「ヴァンヴェール」と称呼すること及び「緑の風」を意味することを周知徹底させている。
したがって、本願商標は「ヴァンヴェール」と称呼するものとして周知であるから、本願商標からは「ヴァンヴェール」の称呼のみ生じ、「バンベール」の称呼は生じない。
(3)　被告は、「外来語の表記」の記載を根拠として、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずると主張するが、「外来語の表記」は外国語の表記に関する内閣の告示にすぎず、本願商標の指定商品に係る取引者、需要者が本願商標をどのように称呼するかとは無関係であって、被告の上記の主張は誤りである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）


(1)　審決は、「本願商標と引用各商標とは、外観において相違し、観念上相紛れるおそれがないとしても、それぞれから生ずる『バンベール』の称呼を共通にする類似の商標と認められ」（審決謄本２頁２１行目～２３行目）ると判断した。しかしながら、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるとすることは、上記１のとおり誤りというべきであるが、仮に、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるとしても、以下のとおり、審決の上記類否判断は誤りである。(2)　商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるところ、その判断に当たっては、商品に使用された商標の称呼、外観、観念によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考察すべきであり、しかも、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。そして、その場合、商標の称呼、外観、観念の類似の有無は、あくまでも、その商標を使用した商品についての出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎないものというべきであって、称呼、外観、観念のうち、一つが類似するものではあっても、他の二つにおいて著しく相違したり、取引の実情のいかんによって、商品の出所に誤認混同を来すおそれを認め難いものについては類似商標と解すべきではない。
上記１の(2)の経緯によって、本願商標から、「『緑の風』を意味する、原告の著名商標『PIERREBALMAIN』のサブブランド」という周知の観念が生ずるが、引用各商標からは特定の観念が生じない。したがって、本願商標と引用各商標とは観念において相違するものである。
また、本願商標と引用各商標とは、外観において顕著に相違するものである。
そして、現実の取引において、本願商標は、「PIERREBALMAIN」の商標のサブブランドであり、かつ、その使用が原告の許諾に係るものであることを示すために、「VENTVERT」に続けて「PAR／PIERREBALMAIN／PARIS」又は「PIERREBALMAIN／PARIS」の語を同時に表示するという態様で使用されており、また、原告のサブブランドである旨の文言も付加されている。すなわち、本願商標の使用態様自体からも、本願商標を使用した商品の出所が著名な原告であることが明示されているのである。
加えて、本願商標を付したその指定商品は量販店向けであり、引用各商標を付したその指定商品は専らデパート向けであるから、両商品は、販路や販売店を異にし、その出所において誤認混同の生ずる余地はない。さらに、本願商標の指定商品は、商品ごとに品番が付され、流通過程における取引及び在庫管理は品番によって行われていて、称呼によって取引されるものではない。また、本願商標の指定商品は、購入者の個人的な好みが強く反映する商品であり、消費者は、型、サイズ、色、デザインなどを基準に商品の選択をするものであって、称呼のみによって商品を購入することはない。以上のような、観念及び外観の相違並びに取引の実情を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用各商標とがそれぞれの指定商品に使用されたとしても、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれは全くない。したがって、本願商標と引用各商標とは非類似の商標というべきである。
第４　被告の反論
審決の認定、判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。１　取消事由１（本願商標の称呼の認定の誤り）について(1)　原告及びその保有する商標の「PIERREBALMAIN」が、我が国において著名であること、原告が、１９８９年に開発した香水にフランス語で「緑の風」を意味する「VENTVERT」の商標を付し、同年からこれを我が国でも販売していること、原告が、１９９６年５月に、「VENTVERT」を「PIERREBALMAIN」のサブブランドとし、香水に加え、あらゆるファッション関連製品について使用し、我が国においてその商品展開を行うことを決めたこと、その旨が日本経済新聞、日本繊維新聞、日経流通新聞及び繊研新聞によって報じられたこと、同年６月２８日に、原告が記念パーティを催して関連業者及び報道機関を集め、上記商品展開の告知をしたことは認める。
(2)　本願商標は、「VENTVERT」の欧文字及び「ヴァンヴェール」の片仮名文字を２段に書してなるものであるところ、本願商標からは、「ヴァンヴェール」の称呼が生ずるほか、以下のとおり、「バンベール」の称呼も生ずるものである。すなわち、片仮名で「ヴ」と表記される子音「ｖ」は、「外来語の表記」（平成３年６月２８日内閣告示第２号）において、一般的に用いられる国語化の程度の高い語ではない第２表が適用される語であって、一般的には「バ行」の語で書くことができるとされている。また、「ヴァ」、「ヴェ」の語は、日本人にとってその発音や聴別が必ずしも容易ではなく、日本国内における日常会話や一般の商取引の場においては、子音「ｖ」を含む欧文字についても、その綴りの部分が正確に発音されず、むしろ、日常的に発音されていて日本人にとってなじみ深く、かつ、「ｖ」音と調音方法及び音質が極めて近似する子音「ｂ」が、これに取って代わって発音される場合が少なくない。
したがって、本願商標から、その構成中の欧文字の部分に相応して「バンベール」の称呼が生ずるものである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　原告は、仮に、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるとしても、観念及び外観の相違並びに取引の実情を総合して全体的に考察すれば、本願商標と引用各商標とがそれぞれの指定商品に使用されたとしても、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれは全くないから、本願商標と引用各商標とは非類似の商標というべきである旨主張する。
しかしながら、以下のとおり、上記主張は誤りである。(2)　本願商標と引用各商標とが外観上相違することは認めるが、各商標とも文字によって構成される商標であって、外観上の相違は両商標の類否判断に大きな影響を及ぼす程の特殊性はない。


また、「VENTVERT」が「緑の風」の意味を有するフランス語であること自体は認めるが、我が国においてフランス語は英語程には普及しておらず、かつ、本願商標及び引用各商標が使用される「被服」等の商品分野における主たる需要者が一般的な消費者であることにかんがみれば、本願商標が「緑の風」の観念をもって取引に資されているものとは必ずしもいえず、まして、「『緑の風』を意味する、原告の著名商標『PIERREBALMAIN』のサブブランド」という周知の観念が本願商標から生ずるなどということはあり得ない。他方、引用各商標からは特定の観念は生じない。そうすると、本願商標が、引用各商標と称呼を同一とし、称呼上類似のものである点をりょうがするような特別な観念をもって親しまれているとはいえず、本願商標と引用各商標とが、その有する観念によって区別されるということはできない。
さらに、原告は、現実の取引において、本願商標は、「VENTVERT」に続けて「PAR／PIERREBALMAIN／PARIS」又は「PIERREBALMAIN／PARIS」の語を同時に表示するという態様で使用され、本願商標を使用した商品の出所が著名な原告であることが明示されている旨主張するが、当該主張は、その内容に照らして、本願商標と同一性のない別異の商標について述べているにすぎないものであり、そのことが本願商標と引用各商標との類似性の判断に影響を与えるものではない。結局、本願商標と引用各商標とは、称呼、外観、観念を総合して、全体的に考察した場合、外観において異なるところがあるとしても、観念をもって区別し得るとはいえず、さらに、「バンベール」の称呼を同じくするものであるから、全体として相紛れるおそれのあるものであり、両商標をそれぞれその指定商品に使用した場合には、商品の出所について誤認混同を生じさせるおそれが十分にある。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願商標の称呼の認定の誤り）について(1)　本願商標は、別添審決謄本写し別紙(１)表示のとおり、いずれも活字体である「VENTVERT」の欧文字と「ヴァンヴェール」の片仮名文字とを上下２段に書してなるものである。
ところで、正確な欧語（フランス語）の発音においては、「ｖ」の綴りを含む語の当該部分と、「ｂ」の綴りを含む語の当該部分とが識別され得ることはいうまでもなく、被告も本願商標から「ヴァンヴェール」の称呼が生ずることを否定するものではない。
しかしながら、子音「ｂ」が古くから日本語に存在する音であるのに対し、子音「ｖ」は日本語の発音には元々存在していなかった音であることは公知の事実であるところ、このことによれば、日本人としては、「ｖ」音の発音や聴別が必ずしも容易ではないため、日本国内における日常会話や一般商取引の場等において、子音「ｖ」を含む語（外国語又は外来語）が用いられる場合においても、その綴りの部分が正確に発音され難く、むしろ、日本人にとってなじみ深く、しかも「ｖ」音と発音が極めて近似する子音「ｂ」による発音が「ｖ」音による発音に取って代わり、これに伴って、その表記においても、本来の「ヴァ」、「ヴィ」、「ヴ」、「ヴェ」、「ヴォ」の各片仮名文字に代わって、「バ」、「ビ」、「ブ」、「ベ」、「ボ」の各片仮名文字が使用されるのが一般的であることは容易に推認することができる。欧語に由来する外来語であって、その子音「ｖ」の綴りの部分を子音「ｂ」によって発音されることが一般的であるものは、例えばフランス語由来のものであれば「バカンス（vacance）」、「バガボンド（vagabond）」、「トラバーユ（travail）」等、英語由来のものであれば「ビタミン（vitamin）」、「バイオリン（violin）」、「ボランティア（volunteer）」等多数を挙げることができること、また、「外来語の表記」（平成３年６月２８日内閣告示第２号、乙第１号証）において、原則として「外来語や外国の地名・人名を書き表すのに一般的に用いる仮名」とされている第１表に示す仮名に「ヴァ」、「ヴィ」、「ヴ」、「ヴェ」、「ヴォ」が含まれておらず、「外来語や外国の地名・人名を原音や原つづりになるべく近く書き表そうとする場合に用いる仮名」とされている第２表に示す仮名にこれが含まれていることは、その間の事情を反映したものというべきである（「ヴィスカリン」と「ビスコリン」の称呼の類否判断に関する当庁平成８年(行ケ)第３１２号、平成９年１０月１日判決参照）。そうすると、一般商取引の場等において、本願商標を構成する「VENTVERT」の欧文字が「バンベール」と発音されることが多いものと推認され、さらには「ヴァンヴェール」の片仮名文字でさえ、その表記にかかわらず、「バンベール」と発音されることも十分に考えられるところであるから、本願商標からは「バンベール」の称呼も生ずるものと認めるのが相当である。原告は、「外来語の表記」（乙第１号証）は外国語の表記に関する内閣の告示にすぎず、本願商標の指定商品に係る取引者、需要者が本願商標をどう称呼するかとは無関係であると主張するが、上記のとおりであるから、この主張は採用することができない。
(2)　原告及びその保有する商標の「PIERREBALMAIN」が、我が国において著名であること、原告が、１９８９年に開発した香水にフランス語で「緑の風」を意味する「VENTVERT」の商標を付し、同年からこれを我が国でも販売していること、原告が、１９９６年（平成８年）５月に、「VENTVERT」を「PIERREBALMAIN」のサブブランドとし、香水に加え、あらゆるファッション関連製品について使用し、我が国においてその商品展開を行うことを決めたこと、その旨が日本経済新聞、日本繊維新聞、日経流通新聞及び繊研新聞によって報じられたこと、同年６月２８日に、原告が記念パーティを催して関連業者及び報道機関を集め、上記商品展開の告知をしたことは当事者間に争いがない。
そして、原告は、上記の経過により、平成８年５月ないし６月当時、「VENTVERT」及び「ヴァンヴェール」は、「PIERRE   BALMAIN」のサブブランドである原告の商標として我が国において周知となった旨、また、「VENTVERT」を使用した商品展開を我が国で行うに当たり、「VENTVERT」がフランス語であって「ヴァンヴェール」と称呼すること及び「緑の風」を意味することを周知徹底させているから、本願商標は「ヴァンヴェール」と称呼するものとして周知であり、本願商標からは「ヴァンヴェール」の称呼のみ生じ、「バンベール」の称呼は生じない旨主張する。


しかしながら、原告による「VENTVERT」又は「ヴァンヴェール」を使用した日本における商品展開の決定を報じた上記日本経済新聞（平成８年５月８日付け、甲第８号証）、日本繊維新聞（同月１４日付け、甲第９号証）及び日経流通新聞（同月１６日付け、甲第１０号証）の各記事は、本文の字数が五百数十字から七百数十字程度のものであって、それぞれ「ヴァンヴェール」とのブランド名が記載されているものの、日本繊維新聞記事には「VENTVERT」の語句や「ヴァンヴェール」が「緑の風」を意味する旨の記載はなく、さらに、いずれの記事中にも、本願商標の構成に言及したり、「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼することを強調した記載は全く見当たらない。なお、繊研新聞記事（同月２９日付、甲第１１号証）は、株式会社三貴の店舗において「ヴァン・ヴェール・ピエール・バルマン」の婦人パンツスーツの売れ行きがよいという内容の本文三百字余りの記事であって、本願商標の構成、「VENTVERT」の語句、「ヴァンヴェール」が「緑の風」を意味する旨及び「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼する旨の記載は全くない。
また、雑誌「BRUTUS」平成１０年１０月１日号（甲第４１号証）及び同誌同月１５日号（甲第４２号証）、雑誌「ヴァンサンカン」同年１０月号（甲第４３号証）及び同誌同年１１月号（甲第４５号証）、雑誌「エル・ジャポン」同年１０月号（甲第４４号証）及び同誌同年１１月号（甲第４６号証）にそれぞれ掲載された広告には、いずれも「VENTVERT」、「BALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下３段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、また「PARIS」の部分はごく小さく書してなる商標が記載されているが、同広告中に本願商標や「ヴァンヴェール」の語句はなく、「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼する旨の記載もない。
そうすると、たとえ原告自体は著名であっても、平成８年５月に上記の程度内容の各新聞記事が掲載され、また、平成１０年１０月～１１月ころに、上記３誌に各２回宛て上記内容の広告が掲載されたからといって、平成８年５月ないし６月から審決がされた平成１２年１０月１１日までの間に、本願商標はもとより、「VENTVERT」又は「ヴァンヴェール」の構成よりなる商標が、「PIERREBALMAIN」のサブブランドである原告の商標として我が国において周知となったとは認められないし、まして、「VENTVERT」が「緑の風」を意味することとか、「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼することなどが我が国において周知になったものとは到底認め難い。
なお、平成８年６月２８日に原告が記念パーティを催した事実については、その規模、出席者数、原告による上記商品展開の告知に対する反響等を明らかにし得る証拠がなく、この事実によって、原告主張の上記の各事項が周知となったものとは認められない。
また、弁論の全趣旨により平成１０年７月ころに撮影したものと認められる商品写真（甲第１４～第３６号証）には、装身具、カバン、ネクタイ、ベルト、
眼鏡、衣料などの各商品のタグやネーム、包装箱等
に、「VENT」、「VERT」、「PAR」、「PIERREBALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下５段に配置し、「VENT」及び「VERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、「VENTVERT」、「PAR」、「PIERREBALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下４段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、「VENTVERT」、「PARIS」の各欧文字を上下２段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、又はほぼ正方形状の枠を左右方向中央の上下の直線によって分割した左右二つの縦長長方形状の枠内に、同一の筆記体で書した「V」の文字を各１字宛て配置し、かつ、「V」の文字及び枠内の地の色を左右の枠で反転させてなる商標などが付されており、さらに、そのうち複数の商品については「このヴァン・ヴェール商品はフランス　ピエールバルマン社とのデザイン提携により、製作されたものです。」等の文言のあるタグが付されている状況が撮影されているが、これによっても、平成１０年７月ころ以前にそのような商品が販売された事実が認められるものの、その販売期間、販売地、販売数量等を明らかにする証拠は全くなく、上記事実のみによって、本願商標、「VENTVERT」又は「ヴァンヴェール」の構成よりなる商標が、「PIERREBALMAIN」のサブブランドである原告の商標として我が国において周知になったこと、「VENTVERT」が「緑の風」を意味することや、「VENTVERT」が「バンベール」ではなく「ヴァンヴェール」と称呼することなどが我が国において周知になったことは到底認められない。
したがって、本願商標からは「ヴァンヴェール」の称呼のみ生じ、「バンベール」の称呼は生じないとの原告の主張は採用することができない。(3)　以上によれば、本願商標から「バンベール」の称呼が生ずるものとした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　原告が主張するように、商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるかどうかによって決せられるべきものであり、その際、商品に使用された商標が、その外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、全体的に考察すべく、かつ、その商品の取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的取引状況に基づいて判断すべきものであること、そして、この判断に当たり、商標の称呼、外観又は観念の同一又は類似は、それぞれその商標を使用した商品についての出所の誤認混同のおそれを推測させる基準ではあるが、その一つが類似したとしても、他の二つにおいて著しく相違したり、具体的な取引の実情のいかんによっては、商品の出所に誤認混同を来すおそれを認め難いものとして、両商標を類似商標と解すべきでない場合もあることは、一般論として正当である。そこで、この点に留意しつつ、本願商標と引用各商標との類否について検討する。


(2)　本願商標から「バンベール」の称呼が生ずることは上記１のとおりであり、また、引用各商標から「バンベール」の称呼が生ずることは当事者間に争いがないから、本願商標と引用各商標とは同一の称呼を有するものである。また、本願商標と引用各商標とが外観上相違することは当事者間に争いがない。しかしながら、「バンベール」との片仮名文字のみによってなる引用Ａ商標と本願商標との相違は明確であるものの、「VINVERT」の欧文字と「バンベール」の片仮名文字を上下２段に書してなる引用Ｂ商標と本願商標とは、上段に欧文字を、下段に片仮名文字を配置してなる構成や、構成文字がさして特徴のない活字体である点などの共通性が看者に一見して強い印象を与え、細部にわたる構成文字の相違や文字間の空白の有無等を考慮したとしても、その間の外観上の相違は全体として小さく、両商標の類否判断に及ぼす影響は乏しいものというべきである。さらに、原告は、本願商標から、「『緑の風』を意味する、原告の著名商標『PIERREBALMAIN』のサブブランド」という周知の観念が生ずる旨主張するが、上記１の(2)に摘示した当事者間に争いのない事実によっては本願商標から上記観念が生ずるものとはいえないことは、上記１の(2)に説示したところにより明らかであり、他に、本願商標から上記観念が生ずることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、本願商標からは特定の観念が生じないといわざるを得ず、他方、引用各商標からも特定の観念が生じないことは当事者間に争いがないから、本願商標と引用各商標とは、観念において相違するということはできない。(3)　平成１０年７月ころ以前に、タグやネーム、包装箱等に、「VENT」、「VERT」、「PAR」、「PIERREBALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下５段に配置し、「VENT」及び「VERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、「VENTVERT」、「PAR」、「PIERREBALMAIN」、「PARIS」の各欧文字を上下４段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、「VENTVERT」、「PARIS」の各欧文字を上下２段に配置し、「VENTVERT」の部分のみ大きい筆記体とし、かつ、多くは緑色で書した商標、又はほぼ正方形状の枠を左右方向中央の上下の直線によって分割した左右二つの縦長長方形状の枠内に、同一の筆記体で書した「V」の文字を各１字宛て配置し、かつ、「V」の文字及び枠内の地の色を左右の枠で反転させてなる商標などが付された装身具、カバン、ネクタイ、ベルト、眼鏡、衣料などの各商品（甲第１３～第３６号証）が販売されており、そのうち複数の商品については、「このヴァン・ヴェール商品はフランス　ピエールバルマン社とのデザイン提携により、製作されたものです。」等の文言のあるタグが付されていたことは、上記１の(2)のとおりである。
そして、原告は、この事実に基づいて、本願商標の使用態様自体からも、本願商標を使用した商品の出所が著名な原告であることが明示されている旨主張するが、上記構成態様の各商標が、いずれも活字体である「VENTVERT」の欧文字と「ヴァンヴェール」の片仮名文字とを上下２段に書してなる本願商標と社会通念上同一と認められる商標に当たらないことは明白であり、原告の上記主張は、上記構成態様の各商標の使用が本願商標の使用であるとする前提においてすでに失当である。
また、原告は、本願商標を付したその指定商品は量販店向けであり、引用各商標を付したその指定商品は専らデパート向けであるから、両商品の出所において誤認混同の生ずる余地はない旨主張し、鈴木泰人作成の「証明書」と題する書面（甲第４９号証）にこれに沿う記載がある。しかしながら、仮にそのような事実が存在するとしても、少なくとも、本願商標及び引用各商標が使用される「被服」等の商品分野における主たる需要者である一般的な消費者にとって、本願商標を付した被服等は量販店において、引用各商標を付した被服等はデパートにおいて専ら販売されることが周知であるといえなければ、そのような事実が存在するゆえに、商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがないとはいえないところ、そのことが一般的な消費者に周知であることを認めるに足りる証拠はない。さらに、原告は、本願商標の指定商品は、流通過程における取引及び在庫管理は品番によって行われ、称呼によって取引されるものではなく、また、本願商標の指定商品は、購入者の個人的な好みが強く反映する商品であり、消費者は、型、サイズ、色、デザインなどを基準に商品の選択をするものであって、称呼のみによって商品を購入することはないと主張するが、本願商標の指定商品が、一般に購入者の個人的な好みが強く反映する商品であるとしても、本願商標の指定商品、特に「被服」の商品分野で、上記主たる需要者である一般的な消費者の商品選択において、型、デザイン、色、サイズ等のほか、商標（ブランド）もその基準となることが一般であることは公知の事実というべきである。そうとすると、仮に、流通過程における取引及び在庫管理が品番によって行われているとしても、そのゆえに、上記主たる需要者である一般的な消費者にとって、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないとはいえない。
そして、他に具体的な取引の実情において、本願商標を付したその指定商品と、引用各商標を付したその指定商品との間に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないといえるような事情を認めるに足りる証拠はない。(4)　上記(2)及び(3)によれば、本願商標と引用各商標、特に引用Ｂ商標とは、称呼を共通にし、外観上の相違は両商標の類否判断に及ぼす影響に乏しく、観念において相違するということもできない上、本願商標及び引用各商標が使用される商品の分野における具体的な取引の実情において、本願商標を付したその指定商品と、引用各商標を付したその指定商品との間に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないとはいえないから、両商標は極めて類似するものというべきである。
したがって、本願商標と引用各商標とが称呼を共通にする類似の商標であるとした審決の判断は、少なくとも引用Ｂ商標に関して誤りはなく、そうであれば、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとしたことについても誤りはない。


平成１４年（行ケ）第６５１号　特許取消決定取消請求事件平成１５年５月８日判決言渡，平成１５年４月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　佐藤清孝，前川純一，牛久保学
被　告　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　畑井順一，森正幸，高橋泰史，林栄二
主　　　　文
特許庁が異議２００１－７３４０６号事件について平成１４年１１月１４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第３１７８５３０号「表示記憶媒体，画像書き込み方法および画像書き込み装置」は，平成９年１１月１８日に出願された特願平９－３１７０４９号の一部を特許法４４条１項の規定により，平成１２年１０月５に新たな特許出願としたものであって，平成１３年４月１３日に設定登録された。その後，異議２００１－７３４０６号の特許異議の申立てにおいて取消理由通知があり，その指定期間内である平成１４年５月７日に訂正請求がされた結果，平成１４年１１月１４日に，「訂正を認める。特許第３１７８５３０号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同月３０日原告に送達された。
原告は，決定の取消しを求める本訴提起後の平成１５年２月１０日，本件特許につき特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正審判の請求をし（訂正２００３－３９０２１号），平成１５年３月２５日に訂正を認める旨の審決（訂正審決）があって確定した。
２　平成１４年５月７日訂正請求後の特許請求の範囲
【請求項１】少なくとも一方が透明の一対の基板間に，それぞれ可視光中の互いに異なる色光を選択反射するコレステリック液晶によって構成された複数の表示層が積層され，複数の表示層の外部の画像書き込み装置から前記積層された複数の表示層に電界が印加されることによって画像が書き込まれるとともに，前記電界の印加後の無電界下では複数の前記コレステリック液晶表示層が前記電界の電界強度に応じて全てプレーナー相の状態または全てフォーカルコニック相の状態のいずれかを選択的に呈するように前記複数の表示層が構成されたことを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項２】
請求項１の表示記憶媒体において，前記複数の表示層が，400～500nmの波長域にピークを有する色光を選択反射する表示層，500～600nmの波長域にピークを有する色光を選択反射する表示層，および600～700nmの波長域にピークを有する色光を選択反射する表示層によって構成されたことを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項３】
請求項１または２の表示記憶媒体において，前記複数の表示層は，それぞれ，コレステリック液晶の連続相中に高分子のネットワークが形成されたPNLC構造であることを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項４】
請求項１または２の表示記憶媒体において，前記複数の表示層は，それぞれ，高分子マトリックス中にコレステリック液晶が分散されたPDLC構造であることを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項５】請求項１～４のいずれかの表示記憶媒体において，前記複数の表示層のそれぞれが，互いに同じ色光を選択反射し，かつ互いに螺旋ねじれ方向が逆のコレステリック液晶によって構成された2つの表示層からなることを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項６】
請求項１～５のいずれかの表示記憶媒体において，前記一対の基板が，可とう性を有することを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項７】
請求項１～６のいずれかの表示記憶媒体において，一方の基板側に共通電極が設けられたことを特徴とする表示記憶媒体。
【請求項８】
請求項１～７のいずれかの表示記憶媒体に画像を書き込む方法において，外部の画像書き込み装置から，前記積層された複数の表示層に，少なくとも，セレクト期間と，その後の無電界の表示期間とによって構成され，そのセレクト期間での電界強度Esが，前記複数の表示層のコレステリック液晶を全て同じ相状態に変化させる電界強度となる書き込み信号を印加することを特徴とする画像書き込み方法。
【請求項９】


平成１２年（ネ）第３８１１号，同第３８１２号，同第３８７４号　不正競争行為差止等請求各控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年（ワ）第２３３３８号，同第２３３４２号，同第２３３３７号）（平成１５年５月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
平成１２年（ネ）第３８１１号，同第３８１２号，同第３８７４号事件控訴人
ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピ
ー・エー
平成１２年（ネ）第３８１１号，同第３８１２号，同第３８７４号事件控訴人
株式会社ウエスタン・アームス
両名訴訟代理人弁護士　　北新居　良　雄
同　　　　　　　　　　　中　島　　　敏
同　　　　　　　　　　　牧　野　利　秋
同　　　　　　　　　　　青　木　裕　史
平成１２年（ネ）第３８１１号事件被控訴人
株式会社東京マルイ
訴訟代理人弁護士　　　　湊　谷　秀　光
同　　　　　　　　　　　中　島　　　茂
同　　　　　　　　　　　栗　原　正　一
同　　　　　　　　　　　浅　見　隆　行
同　　　　　　　　　　　原　　　正　雄
補佐人弁理士　　　　　　井　澤　　　洵
同　　　　　　　　　　　井　澤　　　幹
平成１２年（ネ）第３８１２号事件被控訴人
株式会社ケーエスシープロショップ
（旧商号）　ケーエスシー株式会社
（旧々商号）株式会社ケーエスシー
平成１２年（ネ）第３８１２号事件被控訴人
株式会社ケーエスシー
（旧商号）株式会社島
平成１２年（ネ）第３８７４号事件被控訴人
有限会社マルゼン
平成１２年（ネ）第３８７４号事件被控訴人
有限会社丸前商店
４名訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
４名補佐人弁理士　　　　安　原　正　義
主　　　　文
控訴人らの本件各控訴並びに当審での追加請求及び拡張請求をいずれも棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
（略称）以下，平成１２年（ネ）第３８１１号事件を「Ａ事件」，平成１２年（ネ）第３８１２号事件を「Ｂ事件」，平成１２年（ネ）第３８７４号事件を「Ｃ事件」，Ａ事件・Ｂ事件・Ｃ事件控訴人ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピー・エーを「控訴人ベレッタ」，Ａ事件・Ｂ事件・Ｃ事件控訴人株式会社ウエスタン・アームスを「控訴人ウエスタンアームス」，Ｂ事件被控訴人株式会社ケーエスシープロショップを「被控訴人プロショップ」，Ｂ事件被控訴人株式会社ケーエスシーを「被控訴人ケーエスシー」，Ｃ事件被控訴人有限会社マルゼンを「被控訴人マルゼン」，Ｃ事件被控訴人有限会社丸前商店を「被控訴人丸前商店」，という。
第１　控訴の趣旨
（Ａ事件について）
１　原判決を取り消す。
２　Ａ事件被控訴人は，玩具銃に別紙「Ａ事件被控訴人商品形態目録」（以下「Ａ事件被控訴人商品形態目録」という。）記載の商品形態を使用し，又はそのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書に同目録記載の商品形態を表示してはならない。
３　Ａ事件被控訴人は，Ａ事件被控訴人商品形態目録記載の商品形態を使用した玩具銃，又は同目録記載の商品形態を表示したパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書を譲渡し，引き渡してはならない。
４　Ａ事件被控訴人は，Ａ事件被控訴人商品形態目録記載の商品形態を使用した玩具銃，そのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書，並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版を廃棄せよ。
５　Ａ事件被控訴人は，控訴人ベレッタに対し，９３４０万９１４０円及びうち６４０８万円に対する平成１０年１０月２４日から，うち２９３２万９１４０円に対する平成１３年６月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（６４０８万円及びこれに対する附帯金員を超える部分は当審での拡張請求）。６　Ａ事件被控訴人は，控訴人ウエスタンアームスに対し，８億６２６６万２０２０円及びうち６６９６万円に対する平成１０年１０月２４日から，うち７億９５７０万２０２０円に対する平成１３年６月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（６６９６万円及びこれに対する附帯金員を超える部分は当審での拡張請求）。
７　Ａ事件被控訴人は，控訴人らに対し，１０００万円を支払え（当審での追加請求）。
８　訴訟費用は，第１，２審ともＡ事件被控訴人の負担とする。
（Ｂ事件について）


１　原判決を取り消す。
２　Ｂ事件被控訴人らは，玩具銃に別紙「Ｂ事件被控訴人商品形態目録」（以下「Ｂ事件被控訴人商品形態目録」という。）一ないし六記載の商品形態を使用し，又はそのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書に同目録一ないし六記載の商品形態を表示してはならない。
３　Ｂ事件被控訴人らは，Ｂ事件被控訴人商品形態目録一ないし六記載の商品形態を使用した玩具銃，又は同目録一ないし六記載の商品形態を表示したパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書を譲渡し，引き渡してはならない。４　Ｂ事件被控訴人らは，Ｂ事件被控訴人商品形態目録一ないし六記載の商品形態を使用した玩具銃，そのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書，並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版を廃棄せよ。
５　Ｂ事件被控訴人らは，控訴人ベレッタに対し，各自，５０９１万９０００円及びこれに対する平成１０年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　Ｂ事件被控訴人らは，控訴人ウエスタンアームスに対し，各自，３億１４７０万円及びうち４２７０万円に対する平成１０年１０月２４日から，うち２億７２００万円に対する平成１３年６月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（４２７０万０５００円及びこれに対する附帯金員を超える部分は当審での拡張請求）。
７　Ｂ事件被控訴人らは，控訴人らに対し，各自，５００万円を支払え（当審での追加請求）。
８　訴訟費用は，第１，２審ともＢ事件被控訴人らの負担とする。
（Ｃ事件について）
１　原判決を取り消す。
２　Ｃ事件被控訴人らは，玩具銃に別紙「Ｃ事件被控訴人商品形態目録」（以下「Ｃ事件被控訴人商品形態目録」という。）記載の商品形態を使用し，又はそのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書に同目録記載の商品形態を表示してはならない。
３　Ｃ事件被控訴人らは，Ｃ事件被控訴人商品形態目録記載の商品形態を使用した玩具銃，又は同目録記載の商品形態を表示したパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書を譲渡し，引き渡してはならない。
４　Ｃ事件被控訴人らは，Ｃ事件被控訴人商品形態目録記載の商品形態を使用した玩具銃，そのパッケージ，広告，カタログ及び取扱説明書，並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版を廃棄せよ。
５　Ｃ事件被控訴人らは，控訴人ベレッタに対し，各自，４４４１万６０００円及びこれに対する平成１４年１１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　Ｃ事件被控訴人らは，控訴人ウエスタンアームスに対し，各自，１１７６万円及びうち８８２万円に対する平成１０年１０月２４日から，うち２９４万円に対する平成１３年６月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（８８２万円及びこれに対する附帯金員を超える部分は当審での拡張請求）。７　Ｃ事件被控訴人らは，控訴人らに対し，各自，２５０万円を支払え（当審での追加請求）。
８　訴訟費用は，第１，２審ともＣ事件被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
控訴人ベレッタは，イタリア共和国の銃器メーカーであり，控訴人ウエスタンアームスは，我が国の玩具銃の製造・販売業者であって，両者間には，控訴人ウエスタンアームスが，控訴人ベレッタの業務に係る各種商品等表示を玩具銃に付して使用すること等に関して全世界的な独占使用権を取得する旨のライセンス契約が存在している。本件は，控訴人らが，別紙「控訴人商品形態目録」（以下「控訴人商品形態目録」という。）一ないし三記載の各商品形態（以下，これらの各商品形態をその番号に従い「控訴人商品形態一」～「控訴人商品形態三」といい，併せて「控訴人各商品形態」という。）が，控訴人らの業務に係る著名な商品等表示又は需要者の間に広く認識されている商品等表示に該当し，被控訴人らが不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争を行っていると主張（ただし，２号所定の不正競争は，Ａ事件被控訴人及びＢ事件被控訴人らに対してのみ主張）して，玩具銃やそのパッケージ等にＡ～Ｃ事件被控訴人商品形態目録記載の各商品形態（以下，これらの各商品形態を目録の表題及び番号に従い「Ａ事件被控訴人商品形態」，「Ｂ事件被控訴人商品形態一」～「Ｂ事件被控訴人商品形態六」〔これらを併せて「Ｂ事件被控訴人各商品形態」〕，「Ｃ事件被控訴人商品形態」といい，これらを総称して「被控訴人各商品形態」という。）を使用して譲渡等をしている被控訴人らに対し，その使用差止め，金型等の廃棄及び損害賠償を求めている事案である。
原判決は，被控訴人らの不正競争の成立を否定して，控訴人らの請求をいずれも棄却した。これに対して控訴した控訴人らは，当審において，Ａ～Ｃ事件の損害賠償請求について請求を拡張，追加及び一部減縮した。（以下，Ａ～Ｃ事件の書証を，それぞれ「Ａ甲」「Ａ乙」～「Ｃ甲」「Ｃ乙」のように略して引用し，重複する書証については，アルファベット順に先の事件の書証番号により引用する。）
１　前提となる事実
(1)控訴人ベレッタは，イタリア共和国ブレシア市に本拠を置く銃器メーカーであり，その製造，販売に係る実銃（以下「控訴人実銃」という。）M92SB-Fないし同M92F（以下，これらを併せて「控訴人実銃M92F」という。）は，控訴人商品形態一の形態を有し，控訴人実銃M93Rは，控訴人商品形態二の形態を有し，控訴人実銃M8000COUGARは，控訴人商品形態三の形態を有している。(2)控訴人ウエスタンアームスは，玩具銃の製造・販売業者であり，平成９年６月１７日，控訴人ベレッタとの間で，控訴人ベレッタの業務に係る各種商品等表示を玩具銃に付して使用することなどに関して，全世界的な独占的使用権を取得する旨のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結し，同月２０日，その効力が発生した。


(3)Ａ事件被控訴人は，玩具銃の製造・販売業者である。Ａ事件被控訴人は，①平成２年６月ころから，「ベレッタ92F」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ａ事件被控訴人商品一」という。）を，②遅くとも平成５年１月ころから，「ステンレスタイプ・ベレッタ92F」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ａ事件被控訴人商品二」という。）を，③平成９年１２月ころから現在まで，「M92Fミリタリーモデル」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ａ事件被控訴人商品三」といい，Ａ事件被控訴人商品一ないし三を併せて「Ａ事件被控訴人各商品」という。）を，製造，販売し，そのパッケージ，広告，商品カタログ及び取扱説明書（以下，これらを総称して「パッケージ等」という。）と共に，譲渡し，引き渡していた。(4)被控訴人プロショップ及び被控訴人ケーエスシー（以下，両者を併せた営業主体を「ケーエスシー」ともいう。）は，いずれも玩具銃の製造・販売業者である。
Ｂ事件被控訴人らは，①平成７年５月ころから平成９年１０月ころまで，「ベレッタM93Rファーストバージョン」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品一」という。）を，②平成７年７月ころから平成９年１０月ころまで，「ベレッタM93Rオート9」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品二」という。）を，③平成７年８月ころから平成９年１０月ころまで，「ベレッタM93Rスーパーカスタム」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品三」という。）を，④平成７年８月ころから平成９年１０月ころまで，「ベレッタM93Rロングコンプカスタム」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品四」という。）を，⑤平成７年１２月ころから平成９年１０月ころまで，「ベレッタM93Rセカンドバージョン」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品五」という。）を，⑥遅くとも平成９年８月ころから現在まで，「ベレッタM8000クーガー」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｂ事件被控訴人商品六」といい，Ｂ事件被控訴人商品一ないし六を併せて「Ｂ事件被控訴人各商品」という。）を製造，販売し，そのパッケージ等と共に，譲渡し，引き渡していた。
(5)被控訴人マルゼンは，玩具銃の製造・販売業者であり，その製造に係る玩具銃をすべて被控訴人丸前商店（以下，両者を併せた営業主体を「マルゼン」ともいう。）に売り渡し，被控訴人丸前商店は，玩具銃を被控訴人マルゼンから買い受けて，国内で販売している。
Ｃ事件被控訴人らは，平成２年１２月ころから，「ベレッタM93R」という商品名の玩具銃（エアーソフトガン。以下「Ｃ事件被控訴人商品」という。）を製造又は販売し，そのパッケージ等と共に，譲渡し，引き渡していた。
２　控訴人らの主張
２－１　控訴人ベレッタとの関係における不正競争の成否について
(1)控訴人各商品形態の周知性又は著名性
以下のとおり，我が国において，控訴人商品形態一及び二は，遅くとも昭和６０年ころまでには，控訴人商品形態三は，遅くとも平成７年ころまでには，いずれも控訴人ベレッタの業務に係る商品であることを表示する商品等表示として著名なもの又は需要者の間に広く認識されているものとなり，現在に至っている。ア　控訴人ベレッタは，世界で昀も古く，かつ，昀も著名な銃器メーカーであり，その武器製造の歴史は１５世紀後半にさかのぼる。狩猟用銃，高級ライフル，護身用ピストルなどの小型銃器を民間向けに製造，販売し，２０世紀初頭には政府調達用銃器の分野に参入して飛躍的発展を遂げ，昀近では控訴人実銃がイタリア政府のみならずアメリカ政府やフランス政府の制式けん銃として採用されるなど，輝かしい歴史と実績を誇っており，今日，控訴人実銃は，ヨーロッパや北米大陸諸国ばかりでなく，我が国を含め広く世界中に広まっている。イ　控訴人商品形態一は，控訴人商品形態目録一記載のとおりであり，その基本的な特徴は，次のとおりである。バレル１（末尾の数字は，控訴人商品形態目録一記載の符号である。この項において，以下同じ。）を覆うスライド２が，先端の橋渡し部分３と後部約４分の１の部分を除いて大きくカットされ，その結果バレルの上部及び左右両側面が直接露出し，フロント・サイト４は，スライドの橋渡し部分上に位置し，バレル先端５は，約８ミリメートル突出している。ハンマー６は，リングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑であり，また，グリップ７上部後方には，セフティ・レバー８の操作を容易にする三角状の肉薄部分９が設けられている。トリガー・ガード１０は，内周が卵形状であるとともに，その外周の前方下部は，角形に折曲して，発射時における指の把持を確実にしている。また，その細部は，次のとおりである。スライド２の断面形状は，基部が長方形で，その上部を山状にした形状となっており，山の頂はなだらかで広く，稜線は凹面形にえぐられている。トリガー１１の上部に位置するフレーム１２右側面には，トリガー・バー１３が露出しており，トリガー・バーは，角を丸めた横長長方形状となっている。フレーム１２左側面中央部には，フレームとスライドを分解するためのディスアセンブリー・レバー１４とディスアセンブリー・ボタン１５が付設され，ディスアセンブリー・ボタンは，ディスアセンブリー・レバーの下部前方に位置し，小円状である。フレーム左側面のディスアセンブリー・レバーの後部には，略長方形のスライド・ストップ１６が全体を露出して外装されており，その後方下部には，グリップの角部がかぶっている。グリップ・パネル１７には，略中央部の円形部分を除いて網状の規則的模様が付されている。フレーム１２の後部は，握りを安定させるエンドテール１８が突出している。スライド後部両側面には，指かけ用の溝１９が斜めに２０本刻まれている。
控訴人商品形態一の形態を有する控訴人実銃M92Fは，控訴人ベレッタの主力商品の一つであり，１９８５年（昭和６０年）にアメリカ軍制式けん銃として採用されたのを皮切りに，フランス警察，空軍でも制式けん銃として採用され，現在では，世界５０か国以上の国々で軍，警察等によって使用されている。同控訴人実銃は，ダブル・カラム・シングルフィードマガジンが組み込まれ，弾倉の長さを長くせずに弾倉容量を大きくするなどの工夫が加えられた上に，より高い安全性が確保されている。同控訴人実銃は，ベースとなった控訴人実銃M92から１０年近くの研究開発の歳月が費やされた結果完成されるに至ったものであり，その原型である控訴人実銃M951からは３５年余りの歳月を経て発表されたもので，その独特の優美な形態は，控訴人実銃M92が発表された１９７５（昭和５０年）年以降，マイナーチェンジが行われたものの，ほとんど変更はない。


ウ　控訴人商品形態二は，控訴人商品形態目録二記載のとおりであり，その基本的な特徴は，次のとおりである。バレル１（末尾の数字は，控訴人商品形態目録二記載の符号である。この項において，以下同じ。）を覆うスライド２が，先端の橋渡し部分３と後部約４分の１の部分を除いて大きくカットされ，その結果バレルの上部及び左右両側面が直接露出し，フロント・サイト４は，スライドの橋渡し部分上に位置し，バレル先端５は，約４０ミリメートル突出しており，突出部分にはガス抜きのスロット２１が切られている。ハンマー６はリングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑である。トリガー・ガード１０の内周は，前方に延伸して扁平楕円状であるとともに，トリガー・ガード１０の前方には，折りたたみ式のフォア・グリップ２２が取り付けられている。
また，その細部は，次のとおりである。スライド２の断面形状は，左右非対称の台形となっている。トリガー１１の上部に位置するフレーム１２右側面には，トリガー・バー１３が露出しており，トリガー・バーは，角を丸めた横長長方形状となっている。フレーム１２左側面中央部には，フレームとスライドを分解するためのディスアセンブリー・レバー１４とディスアセンブリー・ボタン１５が付設され，ディスアセンブリー・ボタンは，ディスアセンブリー・レバーの下部前方に位置し，小円状である。フレーム左側面のディスアセンブリー・レバーの後部には，略長方形のスライド・ストップ１６が全体を露出して外装されており，その後方下部は，グリップの角部に接するようにえぐられている。グリップ・パネル１７には，網状の規則的模様が付されている。フレーム左側面のグリップ上方には，セレクター・レバー２３のフル・オートマチック（バースト）の位置を示すため三つの白点２４が三角形状に配置され，その上方のスライド側面には単発発射を示す一つの白点２５が印されている。スライド後部両側面には，指かけ用の溝１９が１６本刻まれている。ショルダー・ストック取付け用に，グリップ下部に，前方左側面に孔２６が開けられ，後方には貫通孔を有する筒状体２７が取り付けられ，グリップ背面にはロック用溝２８が掘られている。
控訴人商品形態二の形態を有する控訴人実銃M93Rは，控訴人ベレッタを代表する商品の一つであり，控訴人実銃M92をベースに，イタリア内務省からの要請によってテロ対策用として１９８２年（昭和５７年）に開発，発表された携帯用自動小型火器である。控訴人実銃M93Rは，外観上は，銃口部に溝を設け，発射ガスの拡散を図り，弾丸発射時の跳ね上げを防止するよう工夫されている。また，より安定的な発射を可能にするため，折り畳み式のホールディング・グリップも付属している。さらには，トリガーガードとホールディング・グリップ双方を支持のために使用するという全く新しい発想によって，銃口部の跳ね上がりを防止し，安定的な撃弾を可能とする設計になっている。加えて，銃の操作機能を銃の左側に集中させるなど，取扱性を重視したアイデアととともに，一瞬にして単射から連射へ切替えが容易にできるように工夫もされ，緊急時にはセレクターを下方に押し下げることによって連射を可能にしている。その他，折り畳み可能かつ脱着可能なショルダー・ストックやショルダー・ストックの小型軽量化，その脱着方法の工夫，控訴人実銃M92の弾倉（マガジン）の流用が可能であること，弾倉部分の防錆のためのプラスチック加工等，アイデアが随所に盛られている。このように，控訴人実銃M93Rは，開発開始から約３０年間にわたり，細部にまでわたる工夫と多額の開発費を投下したことにより，準サブマシンガンとして完成され，イタリア警察等に採用されるに至ったものである。そして，対テロ対策のため十分に威力を発揮するなどして，安定した銃器としての性能を有しながら，安全性や機能性，取扱いの簡易性が認められ，優れた銃としての評価が確立し，このことは，各種の実銃及び玩具銃関係雑誌に繰り返し紹介されている。
エ　控訴人商品形態三は，控訴人商品形態目録三記載のとおりであり，その基本的な特徴は，次のとおりである。バレル１（末尾の数字は，控訴人商品形態目録三記載の符号である。この項において，以下同じ。）のほとんど全面をスライド２が覆うフルカバータイプであって，バレル先端は，約２ミリメートル突出している。ハンマー６は，リングタイプであって，その外周は突起を有さず円滑であり，またグリップ７上部後方には，セフティ・レバー８の操作を容易にする三角状の肉薄部分９が設けられている。トリガー・ガード１０は，内周が卵形状であるとともに，その外周の前方下部は角形に折曲して，発射時における指の把持を確実にしている。フレーム１２の後部にはエンドテールの突出部分を有さず，グリップ背面のえぐりが深く，かつ，銃身に近いハイグリップ形状を採ることにより，握りを安定させている。


また，その細部は，次のとおりである。スライド２の断面形状は，基部が長方形で，その上部を山状にした形状となっており，山の頂にはリブ状部分３１が形成されている。トリガー１１の上部に位置するフレーム１２右側面には，トリガー・バー１３が露出しており，トリガー・バーは，横長長方形状となっている。フレーム１２左側面中央部には，フレームとスライドを分解するためのディスアセンブリー・レバー１４とディスアセンブリー・ボタン１５が付設され，ディスアセンブリー・ボタンは，ディスアセンブリー・レバーの下部に位置し，小円状である。フレーム左側面のディスアセンブリー・レバーの後部には，変形やじり状のスライド・ストップ１６が全体を露出して外装されており，その後方下部には，グリップの角部がかぶっている。グリップ７の幅は，下部において拡大せず，上，下部ほぼ同一であって，手の比較的小さい射手が把握するのにも適している。グリップ・パネル１７には，略中央部の円形部分を除いて網状の規則的模様が付されている。スライド後部両側面に指かけ用の溝１９が斜めに１７本刻まれている。控訴人商品形態三の形態を有する控訴人実銃M8000COUGARは，控訴人実銃M92の高い命中精度を維持しながら，新しいロッキング方式（ロータリー・バレル・ロッキング・システム）を採用し，１９９５年（平成７年）に発表されたセミコンパクト・オートマチック・ピストルである。控訴人実銃M8000COUGARは，控訴人実銃M92Fと異なり，控訴人ベレッタ製けん銃の一大特徴とまでいわれるバレル上部の露出がないという点において形態的特徴を有している。しかしながら，外観の一部の変更にもかかわらず，控訴人実銃M92Fの操作性を重視した設計思想に変更はなく，より信頼性を高める外観を呈している。すなわち，ロータリー・バレル・ロッキングシステムは，強度があるデザインであるといわれており，特にハイプレッシャーのカートリッジ（弾薬筒）に適しており，ハンマーやトリガーは，控訴人実銃M92Fとほぼ同一のデザインを採用し，グリップのバックストラップをストレートにすることによって，握った感じ（グリップしたときの感じ）の安定感を高めている。また，セイフティは，ダブルアクション及びシングルアクションモデル（Fタイプ）で，控訴人実銃M92Fと同様にスライド上にあり，ディスアセンブリー・レバーなどの操作系も，控訴人実銃M92Fとほぼ同様であり，同控訴人実銃に親しんでいる者にとっては操作性が高く，バレルが露出していないこと及び小型化されていることを除けば，同控訴人実銃の設計思想がその商品形態にも生かされているということができる。控訴人実銃M8000COUGARは，その発売とともに話題となり，各種の雑誌その他の書物などを通じて紹介され，現に米国で広く使用された。オ　前記の控訴人ベレッタの実銃製造，販売における輝かしい歴史と実績，控訴人各商品形態の使用の継続性，控訴人各商品形態自体の特徴に加え，我が国において，控訴人実銃が種々の報道や玩具銃関係の各雑誌の記事等によって広く紹介されたり，小説や映画（「007」シリーズ等）などで取り上げられた結果，控訴人商品形態一及び二は，遅くとも昭和６０年ころまでには，控訴人商品形態三は，遅くとも平成７年ころまでには，控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として，我が国において著名なもの又は実銃需要者及び玩具銃愛好者の間において広く認識されているものとなって，現在に至っている。カ　被控訴人らは，我が国において，実銃の取引，所持，使用が原則として禁止されており，その市場が存在しないことを理由に，実銃の形態が商品等表示として周知性を具備し得るものではないと主張するが，ある形態がある者の商品等表示として周知であることを認定するためには，我が国においてその商品が実際に販売され，あるいは多数販売されていることを要するものではない。
(2)商品等表示としての使用
ア　Ａ事件被控訴人各商品について
Ａ事件被控訴人商品一ないし三は，いずれもＡ事件被控訴人商品形態を有し，そのパッケージ等にはＡ事件被控訴人商品形態が表示されている。Ａ事件被控訴人商品形態は，控訴人商品形態一と同一又は類似の商品等表示である（なお，控訴人らは，不正競争防止法附則３条の規定に照らし，Ａ事件被控訴人商品一及び二に被控訴人商品形態を使用する行為が同法２条１項２号所定の不正競争に該当する旨の主張はしない。）。
イ　Ｂ事件被控訴人各商品について
Ｂ事件被控訴人商品一ないし六は，それぞれＢ事件被控訴人形態一ないし六の形態を有し，これらのパッケージ等には，それぞれ上記各商品形態が表示されている。
Ｂ事件被控訴人商品形態一ないし五は，控訴人商品形態二と同一又は類似の商品等表示であり，Ｂ事件被控訴人商品形態六は，控訴人商品形態三と同一又は類似の商品等表示である。
ウ　Ｃ事件被控訴人商品について
Ｃ事件被控訴人商品は，Ｃ事件被控訴人商品形態を有し，そのパッケージ等にはＣ事件被控訴人商品形態が表示されている。
Ｃ事件被控訴人商品形態は，控訴人商品形態二と同一又は類似の商品等表示である。
エ　被控訴人らの製造，販売に係る玩具銃（以下「被控訴人商品」という。）及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用することは，「商品等表示」としての「使用」に当たる（なお，控訴人らは，Ｃ事件被控訴人らの行為が不正競争防止法２条１項２号所定の不正競争に該当する旨の主張はしない。）。被控訴人らは，被控訴人商品に被控訴人各商品形態を使用するのは，どの実銃をモデル化したかを示しているにすぎないと主張する。しかし，控訴人実銃において，控訴人各商品形態は，いずれも控訴人ベレッタの商品であることを示す表示として機能している。そして，被控訴人商品は，プラモデルやミニチュアカーとは異なり，控訴人実銃を実物大でそのまま模したものであり，被控訴人らは，控訴人各商品形態と同一又は類似の形態を，被控訴人商品に使用しているのであって，実物を参考にしつつも，縮小，変形，誇張，省略を適宜加えて，新たな商品の外観形状を創作したものとは異なる。このような場合にまで，被控訴人商品に被控訴人各商品形態を使用することが，商品等表示としての使用に当たらないということはできない。
玩具の商品分野においては，実物を模した玩具を製造，販売するに当たり，実物の形態やそれに付された表示の使用について，実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立しており，被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用することが，商品等表示としての使用に当たることは明らかである。
(3)混同


被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用する行為は，控訴人ベレッタの業務に係る商品と混同を生じさせるものである。不正競争防止法２条１項１号所定の「混同」とは，取引者，需要者をして，商品の出所が同一であると誤信させること（いわゆる狭義の混同）のみならず，ある商品等表示と同一又は類似の表示が商品に使用された結果，その商品が当該商品等表示の主体と組織上，営業上関連のある者の業務に係る商品であると誤認させること（いわゆる広義の混同）をも含むものである。上記のとおり，玩具の商品分野においては，実物を模した玩具を製造，販売するに当たり，実物の形態やそれに付された表示の使用について，実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立し，実銃と玩具銃の需要者層は，重複，共通しており，実銃に対して昀も密接な関連性を有する商品は玩具銃である。そして，控訴人ベレッタは，実銃のみならず，衣服類，くつ類，かばん類，帽子，ナイフ，ライター，装飾品等にまで商品分野を拡大し，これらの商品を自ら販売し，又は他社にライセンスを付与して販売している。玩具銃についても，１９８５年（昭和６０年）から１９８７年（昭和６２年）までイタリア企業に，１９８６年（昭和６１年）から１９９１年（平成３年）までアメリカ企業にそれぞれライセンスを付与して製造，販売させ，昀近では，控訴人ウエスタンアームスと共同して世界的なライセンス活動を開始している。平成５年及び平成６年には，実銃から稼働機構を除去した模型銃（以下「控訴人模型銃」という。）を製造し，日本で販売したこともある。このような事情の下においては，被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用した場合には，需要者は，控訴人らの許諾を得て当該形態が使用されているものと認識し，その結果，被控訴人商品が，控訴人らと組織上，営業上関連のある者の業務に係る商品であるとの誤認を，需要者に生じさせることは明らかである。
実銃は，我が国において，狩猟用のものを除き店頭販売されることはなく，また，通常，玩具銃と並べて販売されることもないが，それらの事実は，混同の認定の妨げとなるものではない。
(4)以上のとおり，被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用する行為，並びに被控訴人各商品形態が使用されたこれらの商品等を譲渡し，引き渡す行為は，いずれも不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争に該当する。
２－２　控訴人ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否について(1)不正競争防止法２条１項１号所定の「他人」には，特定の表示に関する商品化契約によって結束した商品等表示の使用許諾者，使用権者及び再使用権者のグループのように，当該表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的の下に結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれる（昀高裁昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。
控訴人ウエスタンアームスは，本件ライセンス契約が発効した平成９年６月２０日以降，同契約に基づき，玩具銃の分野で，全世界において控訴人ベレッタの業務に係る各種商品等表示を使用し，かつ，第三者にサブライセンスを付与する権限を有し，控訴人ベレッタと共に当該商品等表示の商品化事業を共同で遂行する立場にある。したがって，控訴人ウエスタンアームスは，控訴人ベレッタと共に，上記商品等表示の持つ出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的の下に結束した，使用許諾者及び許諾を受けた使用権者のグループを形成している。
(2)控訴人各商品形態は，控訴人ベレッタと控訴人ウエスタンアームスとで構成される控訴人らグループの商品であることを表示する商品等表示に当たる。そして，控訴人商品形態一及び二は，遅くとも昭和６０年ころまでには，控訴人商品形態三は，遅くとも平成７年ころまでには，いずれも控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として，我が国において著名なもの又は需要者の間に広く認識されているものとなっていること，被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用することが「商品等表示」としての「使用」に当たり，控訴人らグループの商品と混同を生じさせるものであることは，上記２－１と同様である。
(3)したがって，本件ライセンス契約発効の日である平成９年６月２０日以降，被控訴人各商品形態を被控訴人商品に使用する行為は，控訴人らグループの商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用するものとして，控訴人ウエスタンアームスとの関係においても，不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争に当たるというべきである。
２－３　控訴人らの差止請求権の有無について
被控訴人らは，被控訴人商品に被控訴人各商品形態を使用してこれを販売し，そのパッケージ等に被控訴人各商品形態を表示してこれらを譲渡し，引き渡して，不正競争を行っている。そして，さらに今後，上記行為以外にも，被控訴人玩具銃及びそのパッケージ等について被控訴人各商品形態を使用し，これらを譲渡し，引き渡して，同様の不正競争を行うおそれがある。控訴人らは，被控訴人らの上記不正競争により，控訴人各商品形態の持つ出所識別機能，品質保証機能を害され，控訴人各商品形態についての商品化事業の展開が妨げられるものであって，営業上の利益を現に侵害され，又は将来侵害されるおそれがある。
よって，控訴人らは，不正競争防止法３条１項に基づき，被控訴人らに対し，玩具銃及びパッケージ等について被控訴人各商品形態を使用し，被控訴人各商品形態を使用した玩具銃及びパッケージ等を譲渡し，引き渡すことの差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被控訴人各商品形態を使用した玩具銃及びパッケージ等並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版の廃棄を求める。
２－４　控訴人らの損害
(1)被控訴人らは，控訴人各商品形態が有する著名性とこれによる強力な顧客吸引力に専ら便乗したものであり，上記不正競争によって利益を得ていたものにほかならない。
(2)控訴人ベレッタは，実銃メーカーであり，若干の玩具としての銃の輸出実績があったとはいえ，殊に我が国において自ら設備投資や従業員などの雇用を新たに必要としない状態で，玩具としての銃を製造，販売していたとはいい難いから，その被った損害については，控訴人各商品形態の使用に対して受けるべき金銭の額とするのが相当である。この場合，控訴人ベレッタが受けるべき金銭の額は，被控訴人らが販売した商品の販売価格（卸売価格）の１２パーセントに当たる金額が相当である。


(3)控訴人ウエスタンアームスが被った損害の算定に当たっては，被控訴人らが得た利益の額を，その損害額とすることが相当である。そして，控訴人ウエスタンアームスと被控訴人マルゼン及び同丸前商店との間の別訴東京地裁平成９年（ワ）第５７４１号特許権侵害差止等請求事件における公認会計士ａ作成の平成１２年７月７日付け計算鑑定報告書（Ａ甲２３６）によれば，製造メーカー（被控訴人マルゼン）及び一次問屋（被控訴人丸前商店）の限界利益率は，平均値で４８．２％と算出されている。したがって，本件においても，その卸売価額に対する製造原価ないし直接経費を控除したいわゆる利益率は，４０％を下らないと認めるのが相当である。
２－４－１　Ａ事件被控訴人について
(1)平成９年６月２０日までに製造，販売されたＡ事件被控訴人各商品の販売価額は合計１７億９０９４万３０００円であり，控訴人ベレッタが使用料として受けるべき金額は，その１２％に当たる２億１４９１万３１６０円である。(2)平成９年６月２０日以降製造，販売されたＡ事件被控訴人各商品の販売価額は合計５１億６０８８万３２００円であり，その４０％に当たる２０億６４３５万３２８０円が控訴人ウエスタンアームスが被った損害である。(3)控訴人らは，被控訴人らに対し，標章の侵害による損害賠償請求と形態の侵害による損害賠償請求を別訴として提起した関係から，形態の侵害による損害賠償を請求する本訴においては，控訴人ベレッタが被った損害としてその一部である９３４０万９１４０円を，控訴人ウエスタンアームスが被った損害としてその一部である８億６２６６万２０２０円を請求する。
(4)さらに，控訴人らは，Ａ事件被控訴人の不正競争によって，これを阻止するために弁護士を依頼し，訴訟遂行をせざるを得なかったものであるから，控訴人らにおいて支出を免れなかった弁護士費用相当額１０００万円は，同被控訴人によって負担されるべきものであり，これを請求する。
２－４－２　Ｂ事件被控訴人らについて
(1)平成９年６月２０日までに製造，販売されたＢ事件被控訴人商品一ないし五の販売価額は合計７億３７６５万円であり，控訴人ベレッタが使用料として受けるべき金額は，その１２％に当たる８８５１万８０００円である。(2)平成９年６月２０日以降製造，販売されたＢ事件被控訴人商品一ないし五の販売価額は合計７億５７１０万円であり，その４０％に当たる３億０２８４万円が控訴人ウエスタンアームスが被った損害である。
(3)平成９年６月２０日までに製造，販売されたＢ事件被控訴人商品六の販売価額は合計１億１１００万円であり，控訴人ベレッタが使用料として受けるべき金額は，その１２％に当たる１３３２万円である。
(4)平成９年６月２０日以降製造，販売されたＢ事件被控訴人商品六の販売価額は合計８億１６４０万円であり，その４０％に当たる３億２６５６万円が控訴人ウエスタンアームスが被った損害である。
(5)以上のとおり，控訴人ベレッタが被った損害額は合計1億０１８３万８０００円であり，控訴人ウエスタンアームスが被った損害額は合計６億２９４０万円であるところ，上記２－４－１の(3)と同様の理由により，本訴においては，控訴人ベレッタが被った損害として，上記1億０１８３万８０００円の２分の１に当たる５０９１万９０００円（原審における請求額７４４９万４８００円を減縮するが，一部請求として請求する。）を，控訴人ウエスタンアームスが被った損害として，上記６億２９４０万円の２分の１に当たる３億１４７０万円（原審における請求金額４２７０万０５００円から拡張するが，一部請求として請求する。）を請求する。(6)さらに，控訴人らは，Ｂ事件被控訴人らの不正競争によって，これを阻止するために弁護士を依頼し，訴訟遂行をせざるを得なかったものであるから，控訴人らにおいて支出を免れなかった弁護士費用相当額５００万円は，同被控訴人らによって負担されるべきものであり，これを請求する。
２－４－３　Ｃ事件被控訴人らについて
(1)平成９年６月２０日までに製造，販売されたＣ事件被控訴人商品の販売価額は合計７億４０２８万円であり，控訴人ベレッタが使用料として受けるべき金額は，その１２％に当たる８８８３万２０００円である。(2)平成９年６月２０日以降製造，販売されたＣ事件被控訴人商品の販売価額は合計５８８０万円であり，その４０％に当たる２３５２万円が控訴人ウエスタンアームスが被った損害である。
(3)上記２－４－１の(3)と同様の理由により，本訴においては，控訴人ベレッタが被った損害として，上記８８８３万２０００円の２分の１に当たる４４４１万６０００円（原審における請求額５２９２万円を減縮するが，一部請求として請求する。）を，控訴人ウエスタンアームスが被った損害として，上記２３５２万円の２分の１に当たる１１７６万円（原審における請求額８８２万円から拡張するが，一部請求として請求する。）を請求する。
(4)さらに，控訴人らは，Ｃ事件被控訴人らの不正競争によって，これを阻止するために弁護士を依頼し，訴訟遂行をせざるを得なかったものであるから，控訴人らにおいて支出を免れなかった弁護士費用相当額２５０万円は，同被控訴人らによって負担されるべきものであり，これを請求する。
２－５　権利濫用の主張について


控訴人ウエスタンアームスは，実際に玩具銃業界において実銃の形態やそれに付された表示の使用についてのライセンス契約が締結されるのが慣例になっているという認識の下，これまでの玩具銃業界の悪弊を断つべく，控訴人ベレッタと交渉を重ねた末，本件ライセンス契約を締結したものであり，また，日本遊戯銃協同組合においても，控訴人ウエスタンアームス代表者が玩具銃業界全体として対応すべき旨を主張したところ，専ら被控訴人らの代表者らによる反対によって業界としての結束に至らず，玩具銃メーカー各社が個別的に控訴人ベレッタと折衝するようになったものであり，控訴人ウエスタンアームスが他の玩具銃メーカーを出し抜いたものではない。被控訴人らは，控訴人ベレッタに対し，控訴人各商品形態等の無断使用の事実を認め，今後無断で使用しない旨を通知しながら，控訴人ベレッタの要求に応ずることなく，旧態依然として控訴人各商品形態等の無断使用を継続したものである。このように，何らの努力も対価の支払もなく無許諾で他人の信用を利用する者が，誠実な努力と正当な対価も支払い，様々な負担の上で知的財産権の保護，保全を図ろうとしている控訴人ウエスタンアームスを非難する資格はなく，控訴人らの本訴請求は権利濫用に当たらない。
２－６　Ａ事件被控訴人の過失相殺の主張について
Ａ事件被控訴人は，控訴人ベレッタから警告があった後も，継続して模倣製品を製造，販売している。控訴人ベレッタは，Ａ事件被控訴人あるいは日本の業界全体に対して免責を与えたことはなく，むしろ，平成８年には具体的に警告を発し，平成９年には控訴人ウエスタンアームスと契約交渉の結果独占権を付与している。
したがって，控訴人ベレッタが得べかりし使用許諾料相当額について，過失相殺による減額をすべき事情はない。
２－７　Ａ事件被控訴人の消滅時効の主張について
控訴人らが明らかにした玩具銃の機種は，いずれも，控訴人実銃M92Fを模した玩具銃の色彩の違いや，玩具銃としての呼称の違いにすぎず，控訴人ベレッタの標章を侵害した一連の不正競争の数量的内訳にすぎないものであるから，その請求権が各別に時効にかかることはない。
３　被控訴人らの主張
３－１　控訴人ベレッタとの関係における不正競争の成否について(1)控訴人各商品形態の周知性又は著名性についてア　ある者の商品等表示が広く認識されるためには，当該表示が使用された商品が取引市場に普及し，営業活動が地域に実在することが前提となるから，当該表示を使用した商品がなく，あるいは容易に手に入らず，その商品についての営業活動も行われていない地域においては，間接的な媒体によって当該表示が周知となることは相当困難である。我が国では，実銃の取引，所持，使用が一部の例外を除いて禁じられており，その市場及び需要者層は存在しない。そして，控訴人ベレッタは，我が国において控訴人実銃につき何ら営業活動及び宣伝活動をしたことがなく，我が国で控訴人実銃の形態を目にすることができた機会としては，控訴人実銃の紹介記事の掲載された外国の出版物やカタログが日本に持ち込まれてこれを見るか，あるいは，外国で控訴人実銃の紹介文献に接触した人によって日本国内で出版された控訴人実銃を紹介した出版物を見るといった，極めて限られた例があるにすぎない。小説や映画の中でたまたま控訴人実銃が使用されたとしても，それによってその形態が周知な商品等表示となるものではないこと，控訴人が指摘する控訴人実銃の形態の特徴は，後記イのとおり，控訴人実銃固有の特徴ということはできないこと等をも併せ考えれば，控訴人各商品形態が控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として著名性又は周知性を具備しているとは到底いえない。
イ　商品の形態が不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の商品等表示に該当し得る場合があるとしても，そのためには，当該商品形態が技術的機能から必然的に導き出される形態を超えた独自の形態を有し，出所表示機能を取得するに至ることが必要であるというべきである。
控訴人各商品形態は，いずれも技術的機能上の要請からの必然的形態に由来するものであり，技術的機能から必然的に導き出される形態を超えた独自の形態を有するとはいえない。そして，全体の形態が控訴人各商品形態と酷似する実銃が多数存在し，我が国において，控訴人各商品形態と同様の形態の玩具銃も多数販売されていたのであるから，控訴人各商品形態は，出所表示機能を取得し得るものではなく，商品等表示とはなり得ない。
ウ　仮に，控訴人各商品形態が控訴人ベレッタの業務に係る実銃であることを示す商品等表示として周知となった時期があったとしても，我が国においては，十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーが古くから控訴人各商品形態を模し，自社の名称を併せて付した玩具銃を製造，販売してきたことにより希釈化され，控訴人各商品形態は，玩具銃の需要者の間で，特定の商品の出所を表示するものではなくなったというべきである。
(2)商品等表示としての使用について
被控訴人商品及びそのパッケージ等に被控訴人各商品形態を使用することは，自他商品の識別力を持つ態様で用いるものではなく，商品等表示としての使用に当たらない。