判決　平成１４年８月３０日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第９２０号，同第１３１１号　強盗致傷，有印私文書偽造，同行使，詐欺未遂被告事件
主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中２７０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　競艇を通じて知り合ったＡ株式会社代表取締役Ｖ（当時７８歳）から金員を強取しようと企て，平成１３年７月６日午前９時３０分ころ，神戸市西区小山ａ丁目ｂ番ｃ号の上記Ｖ方２階応接間において，いきなり同応接間机上にあった木彫りの熊の置物（重さ約４．３キログラム）を振り上げ，同人の頭部付近をめがけて２回殴打する暴行を加え，同人を気絶させてその反抗を抑圧した上，同人が所有する現金約１３９万１５２８円，同人名義の印鑑，預金通帳等が在中していたかばん１個及びＡ株式会社株券（額面価格５万円，１００株券）１００枚を強取し，その際，同人に対し，約９６日間の加療を要する前額部挫創兼割創，頭部擦過剥皮創（多発）及び急性硬膜下血腫等の傷害を負わせた。
第２　判示第１の犯行により強取したＶ名義の株式会社Ｍ銀行発行にかかる預金通帳及びその届出印鑑を利用して，同銀行係員を欺き，預金払戻しの名目で金員を交付させようと企て，同月１３日午前９時４５分ころ，兵庫県加古川市平岡町新在家ｄ丁目ｅ番地のｆ所在の株式会社Ｍ銀行Ｈ支店において，行使の目的で，ほしいままに，同支店備え付けの預金払戻請求用紙の金額欄に「１３０００００」，おなまえ欄に「Ｖ」などとボールペンで各冒書し，お届け印欄にＶと刻した上記印鑑を冒捺し，もって，Ｖ作成名義の預金払戻請求書１通を偽造し，そのころ，同所において，同支店係員Ｂに対し，前記のとおり偽造した預金払戻請求書をあたかも真正に成立したもののように装って，前記預金通帳とともに提出行使して普通預金１３０万円の払戻しを請求したが，預金通帳や印鑑の事故届が出されていたため，その目的を遂げなかった。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の強盗致傷の犯行（以下，単に「本件犯行」という。）について，被告人の財物奪取の意思は本件暴行後に生じたもので，本件は傷害と窃盗に問擬されるべきである旨主張し，被告人も公判廷においてこれに沿った供述をするので，以下検討する。
２　まず，関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人とＶとの関係等
被告人は，平成１３年１月初めころから競艇を始め，競艇を観戦する施設であるボートピア姫路の特別観覧室でＡ株式会社代表取締役であるＶと知り合い，Ｖに対し，自分がＳ工業株式会社の取締役である旨虚偽の事実を告げて，交際していた。
同年６月ころ，被告人をＳ工業株式会社の取締役であると信じていたＶは，被告人に対し，融資をして欲しい旨話を持ちかけ，被告人もこれに応じる態度を示し，この融資の話は被告人がＡ株式会社に株主として出資するなどといった出資の話に進展していった。
その後，被告人とＶとの間でこの出資について話が進められ，本件犯行前日である同年７月５日にも，被告人はＶ方の２階応接間でこの件で話し合った。
(2)　被告人の経済状態等
被告人は，平成１２年１０月末，Ｓを退職した際に約２０００万円の退職金等を受領したが，その大部分を，競艇等の遊興費や愛人との交際費等につぎ込んだ結果，平成１３年６月初めころにはまだ１０００万円以上あった所持金が，同月中ごろには１０００万円を割り込み，本件犯行当日である同年７月６日ころには，２００万円ほどしか残っていなかった。そのため，現実には被告人は上記(1)の出資を実行できる経済状態にはなく，むしろ，被告人は，知人から借金をし，その返済を迫られるなどしていた。
(3)本件犯行状況等
被告人は，犯行当日である同年７月６日の早朝６時３０分ころ，Ｖ方に電話をした上，午前７時３０分ころにはＶ方に赴き，Ｖ方２階応接間で，Ｖと面談した。被告人は，Ｖと，当初雑談めいた話をした後，Ｖから融資話がどうなったか問われ，農協の通帳に５０００万円入っているなどと答えていた。同日午前９時過ぎころ，Ｖの会社からかかってきた電話を，被告人がＶに取り次ぐなどしていたが，その直後ころ，被告人は，応接間のテーブルの上に置いてあった判示木彫りの熊の置物を手に取り，いきなりこれを振り上げ，Ｖの頭部付近をめがけて２回殴打した。被告人は，Ｖが気絶した後，Ｖが応接間に持参していた現金や通帳等の入ったかばんとＡの株券等を持って，Ｖ方から逃走した。
なお，被告人は，Ｖ方は，平素，Ｖと寝たきりの妻の二人だけであること，毎日午前１０時ころには，ヘルパーがＶ方を訪れること，Ｖの給料日が毎月５日であり，家族の給料を含めて１００万円から１２０万円ほど持ち帰ることや，Ｖが上記かばんに現金を入れて持ち歩いていることを知っていた。
(4)　本件犯行後の状況等
被告人は，同日夜からサウナに宿泊し，Ｖ方から持ってきた現金約１３９万円余りを全額競艇等の遊興費等に費消し，所持金がわずかになると，上記かばんに入っていた通帳と印鑑を使い，判示第２の犯行に及んだ。以上の事実が認められ，被告人もこれらの事実を争わない。そして，以上の被告人とＶとの関係，被告人の経済状態，本件犯行状況，本件犯行後の状況等を総合すると，被告人は，Ｖから金品を奪うことを企図して，本件犯行に及んだものと推認することができる。
３　被告人の弁解について
(1)　これに対して，被告人は，公判廷において，Ｖと話をしている間に，Ｖの言動にかっとなってＶを殴り付け，その後に金を取ろうという気持ちになった旨弁解する。


(2)　しかしながら，被告人の公判供述によっても，Ｖ方に行ってから本件犯行までの約２時間もの間，口論らしいやりとりはなかったというのであるから，被告人が，いきなりこのように激しい暴行に及ぶほど憤激する理由が見当たらず，また，Ｖを殴打した後，同人の出血を見て驚き，なぜかは分からないが，かばんと株券を持って逃げたと供述するなど，その供述内容は，脈絡がなく極めて不自然といわざるを得ない。被告人は，公判廷において，本件犯行に至る動機として，当初１０００万円の融資話であったのが，知人の名前を出した途端に５０００万円に膨れ上がったとか，Ｖの会社を訪問した際に別の会社の看板が掲げられており，Ｖが計画倒産をするのだと考えたなどと弁解するのであるが，被告人は，これらのことは，いずれも本件犯行日以前からあったというのであるから，被告人が本件犯行当日に突然激高する理由になるとは考え難い上，仮に被告人が公判廷で弁解するように，当初からＶに対して不信感を抱いていたとすると，被告人がＶとの出資話を進めていたことと整合しない。
他方，被告人は，捜査段階において，当初強盗の犯意を否認し，途中からこれを認めたものであるが，その後の被告人の捜査段階の供述は，具体的かつ詳細である上，上記の推認とも符合する極めて自然なものであって，高い信用性を認めることができる。
(3)　このような諸事情に照らすと，Ｖを殴打した後に金を取ろうという気持ちになった旨の被告人の公判供述は，到底信用することができない。
４　結論
したがって，前掲関係証拠によれば，判示第１の強盗致傷の事実は，これを優に認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２４０条前段に，判示第２の所為のうち有印私文書偽造の点は同法１５９条１項に，同行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項に，詐欺未遂の点は同法２５０条，２４６条１項にそれぞれ該当するところ，判示第２の有印私文書偽造とその行使と詐欺未遂との間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により最も重い詐欺未遂の罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断し，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２７０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，競艇を通じて懇意になった中小企業経営者である被害者方の応接間で，木彫りの置物で同人を殴打して気絶させて金品を強取し，その際，同人に長期間の加療を要する傷害を負わせたという強盗致傷（判示第１）の事実，及び同人から強取した預金通帳，印鑑を用いて偽造した同人名義の預金払戻請求書を行使して，同人名義の預金を引き出そうとしたが，未遂に終わったという有印私文書偽造，同行使，詐欺未遂（判示第２）の事実からなる事案である。２　被告人は，長年勤務した会社を退職後，競艇に熱中し，２０００万円余りの退職金等の大部分を使い果たしたことから，自己の遊興費や愛人との交際費等を得るべく，本件各犯行を敢行したのであり，その犯行動機は，極めて身勝手かつ自己中心的なものであって，酌量の余地は全くない。
被告人は，判示第１の犯行で，高齢の被害者の頭部を，相当重量がある木彫りの熊の置物で２度も殴打しており，一歩間違えれば被害者を死亡させることもあり得た非常に危険なもので，暴行の態様も，悪質である。そして，このような暴行の結果，被害者は，約９６日間もの加療を必要とする重大な傷害を負い，開頭手術をも受けざるを得なくなったもので，被害者にめまいなどの後遺症が残っていること，被告人が奪った現金は１３９万円を超え多額であること，その他株券や預金通帳，印鑑等まで奪っている上，それらのうち大部分は犯行の発覚を恐れた被告人が投棄するなどして，被害者に還付されていないことからも，被害は重大である。
さらに，被告人は，判示第１の犯行により被害者方から強取した預金通帳，印鑑を利用して，Ｖ名義の預金の払戻しを請求するなどしており，罪に罪を上塗りするものであって，その犯情は一層悪い。
加えて，被告人は，何らの慰謝の措置も講じておらず，当公判廷において，判示第１の犯行について，財物を強取する意思はなかったなどと不合理な弁解に終始するばかりか，あたかも被害者であるＶに非があって，自分はＶにだまされた被害者であると言わんばかりの供述をしていることなどからすると，被告人の反省の程には，疑問の余地がある。
これらの事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。３　しかしながら，他方，判示第２の詐欺の犯行は幸いにして未遂に終わっていること，被告人は，本件各犯行に至るまで，相応の社会生活を送ってきたこと，被告人には前科前歴がないことなど被告人にとって有利な事情も認められる。４　そこで，以上諸般の事情を総合して考慮すると，被告人に対しては，主文の刑を科すのが相当である。
（求刑・懲役９年）
平成１４年８月３０日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸


平成１１年（行ケ）第１５８号審決取消請求事件（平成１２年５月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　エクソン　リサーチ　アンド　エンジニアリング
コムパニー
代表者　　　          【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　中村      　稔
同　　　　　　　　　　熊倉    禎男
同　　　　　　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　岩瀬    吉和
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　      　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同                    【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　文
特許庁が、平成１０年審判第１２６４号事件について、平成１０年１２月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年１２月１７日（優先権主張・１９８４年１２月１７日、英国）にした、発明の名称を「ゼオライトＬの製造および触媒作用に於けるその使用」とする特許出願（特願昭６０－２８４１８５号）の一部を分割して、平成８年４月１１日、名称を「炭化水素転化用触媒」とする発明につき特許出願をした（特願平８－８９１９４号）が、平成９年１０月１７日に拒絶査定を受けたので、平成１０年１月２６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１２６４号事件として審理したうえ、同年１２月１６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は平成１１年２月３日、原告に送達された。
２　明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
水と珪素源とアルミニウム源とからなり、かつ下記モル比（酸化物として示す）
2.63－2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：8.8－9.7ＳiＯ２：145－160Ｈ２Ｏ（上記モル比中、Ｍは原子価ｎの陽イオンまたは陽イオンの混合物であり、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は少なくとも０．２７５である）の組成を有するアルカリ性反応混合物を少なくとも７５℃の温度に加熱して製造された、少なくとも　０．４のアスペクト比を有する円柱形微結晶からなるゼオライトＬと１種以上の触媒活性金属を含有することを特徴とする炭化水素転化用触媒。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭５８－２２３６１４号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）と同一であるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例記載事項の認定（審決書３頁６行～６頁４行）、本願発明と引用例発明との一致点及び相違点の認定は認める。相違点についての判断は争う。
審決は、相違点についての判断を誤って（取消事由）、本願発明が、引用例発明と同一であるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用例発明との一応の相違点として認定した「アルカリ性反応組成物のモル比が、本願発明は、『2.63－2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：8.8－9.7ＳiＯ２：145－160Ｈ２Ｏ（上記モル比中、Ｍは原子価ｎの陽イオンであり、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は少なくとも０．２７５である）』であるのに対し、引用例発明では、『2.62－2.75Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9－10ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏ（上記モル比中、Ｍは原子価ｎの陽イオンであり、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は０．２７５－０．２９１である）』である点」（審決書７頁８～１５行）につき、「本願発明と引用例発明におけるアルカリ性反応混合物のゲル組成比は、『2.63－2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9－9.7ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏ（Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は0.275－0.291である）』の範囲で重複しており、この点において差異はない。」（同７頁１９行～８頁３行）としたうえ、「本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない。してみると、前記アルカリ性反応混合物のゲル組成の範囲は本願発明と引用例発明とで重複し、また、本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成の範囲に限定したことにより、格別の作用効果を生じるわけでもないから、上記相違点は実質的な差異とは認められない。」（同９頁３～１１行）と判断した。


しかして、審決が、本願発明のアルカリ性反応混合物のゲル組成比の限定に格別の効果が生じないとしたのは、本願明細書の第１表（甲第３号証７頁、以下「本願第１表」という。）に示された、９例のゲル組成比が異なるゲル混合物（アルカリ性反応混合物）と、各ゲル混合物より製造されるゼオライトＬの結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）との関係例（以下、個々の例を示すときは、その例が本願第１表の上から何番目に記載されているかに従い、「第１表１例」、「第１表２例」などのようにいう。）のうち、いずれもゲル組成比が本願発明の限定範囲外である第１表４例及び第１表６例（以下、順次「参考例１」、「参考例２」ともいう。）のゼオライトＬが、いずれもゲル組成比が本願発明の限定範囲内である第１表２例及び第１表３例（以下、順次「本願例１」、「本願例２」ともいう。）のゼオライトＬと比較して、下記のとおり、結晶化度が多少良好で、ゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）が同一値であることを根拠とするものである。参考例１　モル比：2.66Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：10.1ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏ、
結晶化度：１００％、ゼオライトＷ含量：＜０．０３
参考例２　モル比：2.64Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：10.3ＳiＯ２：161Ｈ２Ｏ、
結晶化度：９５％、ゼオライトＷ含量：＜０．０３
本願例１　モル比：2.65Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：8.8ＳiＯ２：149Ｈ２Ｏ、
結晶化度：８５％、ゼオライトＷ含量：＜０．０３
本願例２　モル比：2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9.3ＳiＯ２：156Ｈ２Ｏ、
結晶化度：９３％、ゼオライトＷ含量：＜０．０３
(2)　本願発明と引用例発明におけるアルカリ性反応混合物のゲル組成比が、審決認定の範囲で重複していることは認める。
しかしながら、審決が、本願例１、２のゼオライトＬの結晶化度及びゼオライトＷ含量と、参考例１、２のゼオライトＬの結晶化度及びゼオライトＷ含量とを比較して、本願発明のアルカリ性反応混合物のゲル組成比の限定に格別の効果が生じないとしたことは誤りである。
すなわち、参考例１、２のモル比（ゲル組成比）は、本願発明における限定の範囲に入らないだけでなく、引用例発明における限定の範囲にも入らないものである。しかるところ、審決が、本願発明と対比して実質的な差異がないとするのは引用例発明であるから、引用例発明と無関係のアルカリ性反応混合物である参考例１、２の結晶化度及びゼオライトＷ含量がどのような値であろうと、それは、本願発明のアルカリ性反応混合物のゲル組成比の限定に格別の効果が生じないことの根拠となるものではない。
のみならず、本願第１表に示された内容は、本願出願前に公知であったわけではないから、本願発明に含まれないもののうちに、これ含まれるものよりも、若干良好な効果を有するものが存在したとしても、そのことによって、本願発明の新規性が失われるものではない。
したがって、審決の上記判断はいずれにせよ誤りである。(3)　被告は、審決における相違点の判断において、本願発明のＭ２／ｎＯ及びＳiＯ２の組成の限定の技術的意義を検討した結果、引用例発明の実施例１、７、９の結晶化度が、本願発明の範囲内のものとほぼ同程度であるから、本願発明が引用例発明に比べ格別な効果を有するものとはいえず、選択発明としての特許性がないと判断したものである旨主張する。
しかしながら、引用例は、本願発明における「ゼオライトＬのための合成ゲル中のＫ２Ｏ対ＳiＯ２のモル比に対する生成物の結晶化度の感受性」という視点（甲第２号証５頁８欄３７～３９行）も、「Ｋ２Ｏ対ＳiＯ２比が０．２５に向かって減少するにつれて生成物の結晶化度は急激に減少する」という知見（同欄４１～４３行）も、ともに欠いているため、その実施例中には、本願発明よりもゼオライトＬの結晶化度の点で劣るものが含まれている。たとえ、引用例発明の実施例中に、本願発明より良好な効果を奏するものが存在するとしても、本願発明は、アルカリ性反応混合物のゲル組成比を限定することにより、ゼオライトＬの結晶化度ないしゼオライトＷ含量が劣悪な生成物を予め避けることを可能にしているのである。
第４　被告の反論の要点
１　審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、参考例１、２のモル比（ゲル組成比）が、本願発明及び引用例発明のいずれの限定の範囲にも入らないから、その結晶化度及びゼオライトＷ含量がどのような値であろうと、本願発明と引用例発明との対比において、本願発明のアルカリ性反応混合物のゲル組成比の限定に格別の効果が生じないとする根拠となるものではないと主張する。
しかしながら、審決は、本願発明が選択発明として特許性が認められる余地があるか否かを検討するため、本願発明の範囲内のものと引用例発明の実施例とを比較すると、結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）の値のいずれにおいても、本願発明のものと引用例発明のものとがほぼ同程度であることが判明したことにより、「本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない。」と判断したものであって、原告の上記主張は失当である。
(2)　すなわち、本願発明においては、引用例発明に比べ、特にＭ２／ｎＯ及びＳiＯ２の組成において、より小さい範囲に設定されているため、この限定の技術的意義を検討する必要がある。


そこで、各成分の使用量及び使用割合の意義を分析するに、本願明細書には、本願第１表に、Ａl２Ｏ３１モルに対する、各成分（Ｍ２／ｎＯ、ＳiＯ２、Ｈ２Ｏ）のモル比が異なる９例のゲル混合物と、各ゲル混合物より製造されるゼオライトＬの結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）との関係例が示されており（第１表１～９例）、添付の図１（甲第２号証、以下「本願図１」という。）に、合成ゲル（ゲル混合物）のＭ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比の関数としてのゼオライトＬの結晶化度のグラフが示されている。そして、本願第１表及び本願図１によれば、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比が０．２５に向かって減少するにつれて、ゼオライトＬの結晶化度が急激に減少することが理解される（このことは、本願明細書にも記載されている（甲第２号証８欄４１～４３行）。）。すなわち、ゲル混合物より製造されるゼオライトＬの結晶化度は、ゲル混合物のＭ２／ｎＯ、ＳiＯ２、Ｈ２Ｏの個々の量にではなく、Ｍ２／ｎＯとＳiＯ２のモル比によってのみ左右されるものであるから、引用例に記載された各実施例に係る結晶化度の値も、そのＭ２／ｎＯ／ＳiＯ２比を参照すれば、本願第１表及び本願図１から読み取ることができるものである。
すなわち、引用例の実施例１、７、９のＭ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比はそれぞれ０．２６２、０．２９１、０．２７５であるから、これを本願図１のグラフ上にプロットすると、本判決添付別紙１のとおりとなり、引用例の実施例１、７、９の各結晶化度と、本願発明の範囲にある第１表２例（本願例１）及び第１表３例（本願例２）の各結晶化度との間に、有意な差が見られないことが判明するのである。
また、本願第１表に基づいて第１表１～９例のＭ２／ｎＯ／ＳiＯ２比とゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）との関係をグラフ化し、前同様、そのグラフ上に引用例の実施例１、７、９の各Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比をプロットすると、本判決添付別紙２のとおりとなり、引用例の実施例１、７、９の各Ｗ／Ｌ比と、本願発明の範囲にある第１表２例（本願例１）及び第１表３例（本願例２）の各Ｗ／Ｌ比との間に、やはり有意差が見られないことが判明する。
このように、本願発明の範囲内のものと引用例発明の実施例とでは、結晶化度、ゼオライトＷ含量のいずれの値も、ほぼ同程度であるといえるから、本願発明が、Ｍ２／ｎＯ、ＳiＯ２のモル比を、引用例から導かれるモル比範囲より狭い範囲に限定することによって、本願発明が引用例発明に比べ格別な効果を奏するものとはいえず、本願発明は、選択発明として特許性がないというべきである。なお、審決には、参考例１、２の結晶化度やゼオライトＷ含量に言及した部分があるが、これは、本願発明の限定の範囲が、本願明細書に開示されたゲル混合物のうち、格別効果のあるものに特に限定しているわけでもないことが明細書の上からも確認でき、審判における、本願発明の範囲内のゲル組成が特に効果を奏する旨の原告の主張が、明細書の内容とも矛盾することを示す趣旨で例示したのであって、参考例１、２の存在のみをもって、本願発明の効果に対する評価の根拠としたものではない。
(3)　原告は、本願第１表に示された内容が、本願出願前に公知であったわけではないから、これによって、本願発明の新規性が失われるものではないと主張するが、上記のとおり、審決は、本願発明の数値限定が格別な技術的意義を有するか否かを判断するに当たって、本願第１表を参照したものであり、本願発明の効果に対する評価を、その明細書の記載に基づいて行うのは、当然のことである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　別添審決書写し記載のとおり、審決は、「相違点判断」として、「上記相違点について検討する。
本願発明と引用例発明におけるアルカリ性反応混合物のゲル組成比は、『2.63－2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9－9.7ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏ（Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は０．２７５－０．２９１である）』の範囲で重複しており、この点において差異はない。
そして、アルカリ性反応混合物のゲル組成比を本願発明のように限定したことによる効果について検討する。
本願明細書段落番号２５～２６には、アルカリ性反応組成物のモル比が2.65Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：8.8ＳiＯ２：149Ｈ２Ｏのもの及び2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9.3ＳiＯ２：156Ｈ２Ｏのもの（注、本願例１、２を指す。）から製造したゼオライト（本願発明である）と、アルカリ性反応組成物のモル比が2.66Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：10.1ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏのもの及び2.64Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：10.3ＳiＯ２：161Ｈ２Ｏのもの（注、参考例１、２を指す。）から製造されたゼオライト（本願発明ではない）の結晶化度が、それぞれ、８５％、９３％、１００％、９５％であること及びゼオライトＷ含量はすべてのゼオライトとも０．０３未満であることが記載されている。
この記載からみて、本願発明のようなアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲のものから製造したゼオライトであっても、それ以外のゲル組成比の範囲のものから製造したゼオライトであっても、最終的に製造されたゼオライトの構成は実質的に変わらないから、本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない。


してみると、前記アルカリ性反応混合物のゲル組成の範囲は本願発明と引用例発明とで重複し、また、本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成の範囲に限定したことにより、格別の作用効果を生じるわけでもないから、上記相違点は実質的な差異とは認められない。」（審決書７頁１８行～９頁１１行）と説示したものである。
この説示に照らして、審決が、アルカリ性反応混合物のゲル組成比が本願発明の限定の範囲に属する本願例１、２と、それが本願発明の限定の範囲に属さない参考例１、２とを対比し、それぞれのゼオライトＬの結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）に有意差がないことを根拠として、「本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない」と認定・判断したものであることは明白である。しかしながら、前示のとおり、審決は、本願発明と引用例発明とが同一であるから、特許法２９条１項３号に該当するものとして、本願発明が特許を受けることができないとするものであり、該判断は、本願発明と引用例発明におけるアルカリ性反応混合物のゲル組成比が、前示審決認定の範囲で重複していること（このこと自体は、当事者間に争いがない。）に基づくものである。そして、そうであれば、本願発明の効果、すなわち、その結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）を、引用例発明のそれと対比した結果において、「本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない」と認定し得なければならないことは明らかである。しかるところ、本願発明と引用例発明とが、「アルカリ性反応組成物のモル比が、本願発明は、『2.63－2.67Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：8.8－9.7ＳiＯ２：145－160Ｈ２Ｏ（上記モル比中、Ｍは原子価ｎの陽イオンであり、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は少なくとも０．２７５である）』であるのに対し、引用例発明では、『2.62－2.75Ｍ２／ｎＯ：Ａl２Ｏ３：9－10ＳiＯ２：160Ｈ２Ｏ（上記モル比中、Ｍは原子価ｎの陽イオンであり、Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２のモル比は０．２７５－０．２９１である）』である点」（審決書７頁８～１５行）で相違することは、当事者間に争いがなく、該相違点の認定で示されている引用例発明の構成に照らして、前示参考例１、２が引用例発明に属さないことは明らかであるから、審決が、本願発明の効果を引用例発明の効果と対比した結果において、本願発明におけるアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲の限定により、物の発明として格別の効果が生じないことを認定したということはできず、したがって、審決には、理由齟齬の誤りがあるといわなければならない。
(2)　被告は、審決が、本願発明が選択発明として特許性を認められる余地があるか否かを検討するため、本願発明の範囲内のものと引用例発明の実施例とを比較すると、結晶化度及びゼオライトＷ含量（Ｗ／Ｌ比）のいずれの値においても、本願発明のものと引用例発明の実施例とがほぼ同程度であることが判明したことにより、「本願発明のようにアルカリ性反応混合物のゲル組成比の範囲に限定したことによって、物の発明として格別の効果が生じたとは認められない。」と判断したものであると主張し、具体的には、本願第１表及び本願図１に示された第１表１～９例に係る各ゲル混合物のＭ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比と、各ゼオライトＬの結晶化度及びＷ／Ｌ比の値との関係に、引用例の実施例１、７、９を、その各Ｍ２／ｎＯ／ＳiＯ２モル比に応じて当てはめると、本判決添付別紙１、２のとおり、引用例の実施例１、７、９に係る結晶化度及びＷ／Ｌ比と、本願例１及び本願例２に係る結晶化度及びＷ／Ｌ比との間に、有意差がみられないと主張する。しかしながら、審決の「相違点判断」は、前示したところに尽きるものであって、被告主張のような判断が審決においてなされているものとは到底認めることができない。


平成１２年(行ケ)第３１２号審決取消請求事件
平成１４年３月２８日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社林原生物化学研究所
訴訟代理人弁護士安江邦治
同　　　　弁理士須磨光夫
被　　　　　　告江崎グリコ株式会社
訴訟代理人弁理士山本秀策
主文
特許庁が平成１１年審判第３５４０３号事件について平成１２年７月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「風味持続性にすぐれた焼き菓子の製造方法」とする特許第２６７２７２８号の特許（平成３年６月１９日出願，平成９年７月１１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１１年８月６日，本件特許を請求項１，２のいずれについても無効とすることについて審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成１１年審判第３５４０３号事件として審理した結果，平成１２年７月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２４日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
【請求項１】
「α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。」
【請求項２】
「米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類の製造方法であって，α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む組成物を焼成またはフライする工程を含む，方法。」
（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」といい，これらを「本件発明」と総称することがある。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。
なお，審決の甲第１号証（本訴の甲第２６号証，１９９０年（平成２年）４月発行「ＦＯＯＤ　ＭＡＮＵＦＡＣＴＵＲＥ」６４巻４号の２３頁～２４頁）を「引用刊行物１」と，審決の甲第２号証（本訴の甲第２７号証，昭和５７年１２月５日株式会社食品と科学社発行「食品と科学」増刊号の５６頁～６２頁）を「引用刊行物２」と，審決の甲第３号証（本訴の甲第２８号証，特開昭５６－１４４０３８号公報）を「引用刊行物３」と，審決の甲第４号証（本訴の甲第２９号証，国際公開特許第ＷＯ８９／０００１２号公報）を「引用刊行物４」と，審決の甲第５号証（本訴の甲第３０号証，特開昭６２－２０８２７３号公報）を「引用刊行物５」と，審決の甲第６号証（本訴の甲第３１号証，１９６７年（昭和４２年）１０月１日沼田書店発行「パン製法」の９８頁～９９頁，３６５頁～３６６頁，３９９頁～４００頁，４０２頁）を「引用刊行物６」と，審決の甲第７号証（本訴の甲第９号証，特開昭６３－２４０７５８号公報）を「引用刊行物７」と，審決の甲第８号証（本訴の甲第３２号証，１９７９年（昭和５４年）クインテッセンス出版株式会社発行「砂糖とむし歯」の１１９頁～１２４頁）を「引用刊行物８」と読み替えることとし，これらの刊行物にそれぞれ記載された技術を順に「引用発明１」，「引用発明２」などという。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中，Ⅰ（手続の経緯），Ⅱ（本件発明），Ⅲ（当事者の主張）を認める。Ⅳ（甲各号証の記載内容）に，審決適示の事項が記載されていることは認める。しかし，引用刊行物１ないし６，８には，その他の事項も記載されている。Ⅴ（当審の判断）及びⅥ（まとめ）を争う。ただし，一部認めるところがある。審決は，①原告（請求人）主張の無効理由１について，本件発明が引用発明１と同一ではない，また，本件発明が引用発明１又はこれと引用発明２ないし４とに基づき当業者が容易に発明をすることができたものではないと誤った認定判断をし（取消事由１，２），②無効理由２について，本件発明１及び２が引用発明５と同一ではない，また，引用発明５又はこれと引用発明６とに基づき当業者が容易に発明をすることができたものではないと誤った認定判断をし（取消事由３），③無効理由３について，本件発明が引用発明７と同一ではない，また，引用発明７又はこれと引用発明８とに基づき当業者が容易に発明をすることができたものではないと誤った認定判断をし（取消事由４），さらに，④無効理由４について，本件出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）が特許法３６条所定の記載要件を満たしていると誤った判断をした（取消事由５）。審決の犯したこれらの誤りは，いずれも，審決の結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されなければならない。
１　取消事由１（本件発明が引用発明１と同一であること）(1)審決は，「甲第１号証（判決注・引用刊行物１）には，「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」が記載されているに等しいといえるものの，製品たる「ケーキ」中に，α，αトレハロースが，「０．１重量％以上」含まれているとまではいえないから，本件発明１は，甲第１号証に記載された発明であるとはいえない。」（審決書８頁９行～１３行）と認定判断した。
引用刊行物１に，「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」が記載されていることは，審決が正しく認定しているとおりである。


しかしながら，引用発明１の「コンプリートケーキミックス」中にα，αトレハロースが「０．１重量％以上」含まれているとはいえない，とした審決の認定判断は，誤りである。引用発明４は，引用発明１の発明者と同一の人物によりなされた同一の分野の技術であること，引用刊行物４は，同刊行物よりも前に頒布されている刊行物であること，引用刊行物４には，α，αトレハロースが「原料の総重量に対して０．１重量％以上」含まれていることが記載されていることからすれば，引用刊行物１に接した当業者（引用刊行物４についての知識を有しているはずである。）であれば，そこに，引用刊行物１にα，αトレハロースの含有量が明示されていなくても，当然に，「原料の総重量に対して０．１重量％以上」含まれているものと理解するのである。
これをより具体的にいうと次のとおりである。
(2)引用刊行物４には，好ましい添加量として，実施例１に，全乳に対して０．５重量％のトレハロースを添加して噴霧乾燥し，乾燥牛乳を得たことが記載され，実施例２には，生鮮全卵に３重量％のトレハロースを添加し，乾燥卵を得たことが記載され，実施例５には，５重量％のトレハロースを添加して乾燥卵を調製したことが記載されている。引用刊行物４に記載された乾燥卵や乾燥牛乳に，α，αトレハロースが「０．１重量％以上」含まれているというのであれば，当然に，「原料の総重量に対して０．１重量％以上」含まれているものと解し得ることは，明らかである。
引用刊行物４には，「ヨークシャープディングバッター」及びそれを焼成した「ヨークシャープディング」が記載されている。１９７７年発行「フードマニュファクチャー」６月号２７頁（甲第４５号証）によれば，「ヨークシャープディング」は，「ケーキ」の一種として記載されている。「ヨークシャープディング」とは，「焼き菓子」と呼び得るものである。
引用刊行物１には，「トレハロースは食品の風味に殆ど影響しないので，数々の食品の保存に使用することができる。クアドラント社は，牛乳，卵，トマトピューレで成功している。」（訳文４頁１２～１３行），「ローザー博士は，新鮮な牛乳はトレハロースを用いて乾燥することが可能であり，ひとたび再構成されると，乾燥される前の材料と同じ特性を示すと言っている。牛乳蛋白は，完全なままで残っているので，再構成された粉末を加熱すれば，表面に変性した蛋白質の膜が形成される。蛋白の変性防止は，再構成時に良い品質を得るための鍵である。そして，これは卵の乾燥にも当てはまる。」（訳文４頁１４～１８行）などとの記載があり，トレハロース（α，αトレハロース）の添加目的は，乾燥時における食品の変性防止である。これは，引用刊行物４の添加目的と同じである。しかも，引用刊行物１の「ブルース　ローザー博士」は，引用刊行物４の発明者である「ブルース　ローザー氏」と同一人物である。
このように，引用発明４には，引用発明１の乾燥卵，乾燥牛乳に関し，「焼き菓子」とする技術及びα，αトレハロースを原料の総重量に対して「０．５重量％以上」添加する技術が開示されているのである。
(3)審決は，「甲第４号証（判決注・引用刊行物４）は，「全クリーム乳」及び「鶏の卵」のみに関する技術を開示したものではないこと，しかも，甲第４号証におけるα，αトレハロース添加の目的が，本件発明と相違することを併せ考えると，甲第４号証が，甲第１号証（判決注・引用刊行物１）の記載(3)に係るブルースローザー博士が発明者であって甲第１号証に先立つこと１年３月前に頒布された国際公開公報であるからといって，甲第１号証に記載された乾燥卵や乾燥牛乳は，甲第４号証に記載された乾燥卵や乾燥牛乳であると限定的に解釈しなければならない必然性はない。」（審決書７頁３３行～８頁１行）と説示して，引用刊行物４に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳が，引用刊行物１に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳と同じものとはいえない，と判断した。
しかしながら，審決の上記判断は，非論理的である上に，引用刊行物１と同４との関係を誤解してなされたものであり，いずれにせよ，判断を誤っている。「甲第４号証は，「全クリーム乳」及び「鶏の卵」のみに関する技術を開示したものではないこと」，「甲第４号証におけるα，αトレハロース添加の目的が，本件発明と相違すること」から，どういう理由で，引用刊行物４に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳が，引用刊行物１に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳と同じものである，と判断することの支障となるのか，全く理解できない。引用刊行物４には，「全クリーム乳」及び「鶏の卵」（乾燥卵及び乾燥牛乳）に係る技術と，「全クリーム乳」及び「鶏の卵」以外の技術とが開示されているのであるから，審決は，引用刊行物１の記載との関連で，前者の方のみを検討すれば足りるのである。そうすると，引用刊行物１と同４とは，いずれも，乾燥卵や乾燥牛乳に係る技術が記載されている点で一致しているのである。
そもそも，引用刊行物４に記載されている乾燥卵及び乾燥牛乳と，引用刊行物１に記載されているそれらとの関連性が問題となっているときに，引用刊行物４におけるα，αトレハロース添加の目的が本件発明と相違するかどうかは，全く関係のないことである。本件で検討されるべきは，引用刊行物１に記載された乾燥卵や乾燥牛乳におけるトレハロースの添加目的と，引用刊行物４に記載された乾燥卵や乾燥牛乳におけるトレハロースの添加目的との異同である。したがって，引用刊行物４に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳が，引用刊行物１に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳と同じものとはいえない，とした審決の判断は，誤りである。
(4)以上のとおり，引用刊行物１に記載された「ケーキ」には，α，αトレハロースが「原料の総重量に対して０．１重量％以上」含まれる「焼き菓子」が記載されている，といい得ることが明らかであるから，審決は，「甲第１号証には，「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」が記載されているに等しいといえる」とした点において正しいものの，その「ケーキ」中に，「α，αトレハロースが，「０．１重量％以上」含まれているとまではいえないから，本件発明１は，甲第１号証に記載された発明であるとはいえない。」（審決書８頁１１行～1３行）とした点において，明らかに誤っているものということができる。
(5)本件発明１についての判断が上述したように誤ったものである以上，本件発明２についての判断も，また，誤ったものであることは，自明である。２　取消事由２（本件発明が引用発明１又は引用発明１ないし４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）
(1)仮に，引用刊行物１に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳が，引用刊行物４に記載されている乾燥卵や乾燥牛乳とが同一であると認定されなかったとしても，本件発明１と引用発明１とは，前者においては，含まれるα，αトレハロースの量が「原料の総重量に対して０．１重量％以上」であるのに対し，後者では，原料の総重量に対するα，αトレハロースの量が明記されていないという点で相違しているのみである。


「α，αトレハロース」を「０．１重量％以上」含むということは，当業者が恣意的に適宜なし得る単なるα，αトレハロースの含有量の特定にすぎず，技術的に何の意味もない事柄である。したがって，本件発明１は，引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，という以外にないものである。引用発明１に，引用発明２及び４を適用することは，当業者にとって容易なことである。したがって，本件発明１は，仮に，引用発明１のみに基づいては容易に発明することができなかったとしても，引用発明１，並びに，引用発明２及び同４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(2)審決は，「本件発明１は，「作りたての風味が長持ちする」という「焼き菓子類の風味保持」を，その目的とするものであるところ，甲第１号証（判決注・引用刊行物１）乃至甲第４号証（判決注・引用刊行物４）に記載の事項を組み合わせても，「焼き菓子類の風味保持」を目的として，α，αトレハロースを０．１重量％以上添加するということは導き出すことができないので，本件発明１のような構成を採用することは，当業者が容易に想到し得る域を越えているといわざるを得ない。」（審決書８頁２４行～２９行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
本件発明における「風味保持」という効果は，「α，αトレハロース」を「０．１重量％以上」含むかどうかに関係なく，単に「トレハロース」によって得られる効果である。
本件出願の願書に昀初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）及び平成１２年３月２４日付けの上申書（甲第４２号証，本件特許についての別の無効審判事件である平成１１年審判第３５４０３号事件において被告（被請求人）が提出したものである。）によれば，実施例１の煎餅の配合は，粳米２００ｇとトレハロース０．２ｇのほか，水が使用されている。水を含めないで計算すると，実施例１の配合におけるトレハロースの含有量は，０．０９％となる。水を１．８リットル使用したとすると，０．０６％となる。明らかに，本件発明の「０．１重量％以上」の範囲外である。本件発明に係る出願当初の明細書の記載によると，上記実施例１についても，パネラー２３人中の２１，２２人が好ましいと評価しており，「０．１重量％以上」である実施例２ないし７の場合と同様の結果が得られている。したがって，「トレハロース」含有量が「０．１重量％未満」の場合と「０．１重量％以上」の場合において得られる作用効果には有意差が全くないということになる。
そうすると，「０．１重量％以上」のトレハロースの含有量は，決して「好ましい範囲」ともいえないのであるから，「焼き菓子類の風味保持」という目的（課題）と，α，αトレハロースの添加量との間には，格別の関係はなく，「０．１重量％以上」というα，αトレハロースの添加量の特定は，「焼き菓子類の風味保持」という本件特許発明の目的（課題）や，「焼き菓子類の風味保持」という作用効果との関係においては，臨界的意味はもとより何の意味も有しないものである。「０．１重量％以上」というα，αトレハロースの添加量の特定は，当業者が恣意的に適宜なし得る，単なるα，αトレハロースの含有量を特定したにすぎず，審決がいうように，「「焼き菓子類の風味保持」を目的として」なされたものではない。
(3)「０．１重量％以上」というα，αトレハロースの添加量の特定が，「焼き菓子類の風味保持」という本件発明の目的（課題）や「焼き菓子類の風味保持」という作用効果との関係で何の意味も有しないものであることは，本件発明の出願の経緯からも認めることができる。
本件出願時の特許請求の範囲の記載は，「請求項１　トレハロースを含有させることを特徴とする風味持続性にすぐれた焼き菓子の製造方法。」，「請求項２　焼き菓子が米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類又はドーナツ類であることを特徴とする請求項１に記載の風味持続性にすぐれた焼き菓子の製造方法。」というものであった。ところが，被告は，平成７年１０月１８日付けの拒絶理由通知，平成８年１２月６日付けの拒絶理由通知を受けて，２度にわたり，特許請求の範囲を補正し，「トレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」とした。被告は，平成９年６月１３日付けで，特許査定を受けたものの，その後の特許異議の手続において，審判官から，平成１０年７月２４日付けで取消理由通知を受け，「トレハロース」を「α，αトレハロース」に訂正し，「焼成またはフライされた」との文言を加えた。しかし，明細書の内容は，当初明細書のままであった。
したがって，出願当初の特許請求の範囲（請求項１）の記載にあるとおり，トレハロースを含有させることで，「焼き菓子類の風味保持」という作用効果を奏するのであって，この効果は，「α，αトレハロース」の含有量を「０．１重量％以上」とするという本件発明１に記載された構成とは，関係がない。上記手続補正は，その時点で，本来，明細書の要旨を変更するものとして却下されるべきものであり，上記訂正は，その時点で，特許請求の範囲を実質的に変更するものであるとして，排斥されるべきものであったのである。(4)本件発明１についての判断が上述したように誤ったものである以上，本件発明２についての判断も，また，誤ったものであることは自明である。３　取消事由３（本件発明が，引用発明５と同一であること，あるいは，引用発明５又は同発明と引用発明６に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）
(1)審決は，「甲第６号証（判決注・引用刊行物６）には，「アメリカで行われている配合の平均」として，イーストの配合の昀低と昀高は，(低)で「３．９％」，(高)で「１０．８％」であることが記載されているが，該イーストは，生酵母，或いは乾燥酵母の何れのものか不明であるので，「菌体内にα，αトレハロースを７．１％含有する酵母を含む生地を用いて製造されるイーストドーナツ」中のα，αトレハロースが，原料の総重量に対して０．１重量％以上含むとは必ずしもいうことができない。」（審決９頁１９～２５行参照），と判断した。しかし，仮に，引用刊行物６に記載されているイーストの配合が乾燥酵母の配合であると仮定した場合で計算すると，α，αトレハロースの原料の総重量に対する割合は，０．３８重量％あるいは０．１４重量％となる。一方，仮に，引用刊行物６に記載されているイーストの配合が生酵母のものであるとした場合で計算すると，イースト高配合の場合，０．１２重量％となる。


原告（請求人）は，平成１２年２月２５日付けの口頭審理陳述要領書において，引用刊行物５が，配合されるイーストが生酵母，乾燥酵母のいずれであるかにかかわりなく，「菌体内にα，αトレハロースを７．１％含有する酵母を含む生地を用いて製造されるイーストドーナツ」を開示していると主張した。にもかかわらず，審決は，その点について何らの判断をも行わずに，上記のような判断を下した。審決に判断の遺脱があることは明白である。
(2)審決は，引用発明５及び６には，本件発明の目的である「焼き菓子類の風味保持」に関する事項が開示されていないとの理由で，引用発明５及び６を組み合わせて本件発明１のような構成を採用することは，当業者にとって容易に想到し得たこととはいえない，と判断した（審決９頁２６行～３０行参照）。しかしながら，前述したとおり，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上」と特定することに何の技術的意味もなく，本件発明１の構成を採用することは，当業者が容易になし得たことである。(3)本件発明１についての判断が上述したように誤ったものである以上，本件発明２についての判断も，また，誤ったものであることは自明である。４　取消事由４（本件発明が引用発明７と同一であること，あるいは，引用発明７又は同発明と引用発明８に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）
(1)審決は，「甲第７号証（判決注・引用刊行物７）には，α，αトレハロースを含有するシラップ状甘味料を各種調理，製菓，製パン等に使用することが記載されているだけであって，「菓子」のうち「焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類」という特定のものにおいて，α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上を含ませると，焼き菓子類の風味が保持されるという発明が具体的に開示されているとはいえない。」（審決１０頁１２行～１８行）と判断した。原告（請求人）は，平成１１年８月６日付けの無効審判請求書において，引用刊行物７に記載されたα，αトレハロースを含有する食品素材が開発された背景を，その記載に即して説明し，同刊行物に記載されたα，αトレハロースを含有する食品素材が，う蝕を始めとする砂糖による弊害のない代替甘味料の開発という技術的な流れの中で為されたものであり，蔗糖に代わる低う蝕性の甘味料として開発されたものであることを述べ，そして，このような技術的な背景を考慮に入れると，「α，αトレハロースを含む食品素材が使用された菓子の中に，請求項１に係る発明が挙げる「焼き菓子」が含まれないと考える方が不自然である。」と述べた。ところが，審決は，単に，引用刊行物７には，本件発明と無関係な発明が記載されているといっているのみであって，本件発明が引用刊行物７に記載されているか否かについての判断を行っていない。審決は，上記主張を請求人（原告）の主張に加えておらず，判断もしていない。
審決は，原告の主張に対する判断を怠り，引用刊行物７の記載事項について誤解し，かつ，本件発明に対して重大な誤解をして，その結果，誤った判断をしたものである。
(2)審決は，引用発明７及び８には，本件発明の目的である「焼き菓子類の風味保持」に関する事項が開示されていない，との理由で，引用発明７及び８を組み合わせて本件発明１のような構成を採用することは，当業者にとって容易に想到し得たこととはいえない，と判断した（審決９頁２６行～３０行参照）。しかしながら，前述したとおり，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上」と特定することに何の意味もなく，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上」とすることは，当業者が容易になし得た事柄である。
審決は，引用発明７及び８との関係で，本件発明１の進歩性について，実質的には何の判断をもしていないというべきである。
(3)本件発明１についての判断が上述したように誤ったものである以上，本件発明２についての判断も，また，誤ったものであることは自明である。
５　取消事由５（明細書の記載不備）
審決は，本件明細書が特許法３６条所定の記載要件を満たしているか否かを判断するに当たって，判断を怠った。
原告は，審判段階において，無効理由４について，スポンジケーキは，パンと同様に，長期間の保存ができないものであり，風味保持の問題は生じない，と主張していた。その際，原告（請求人）は，「実験報告書」（審決の甲第９号証，本訴の甲第３３号証）でもって，訂正明細書の実施例６記載の配合に従って所定量のα，αトレハロースを添加して試作したスポンジケーキは，訂正明細書の実施例６に記載されているのと同様に，アルミで包装して３０℃で保存したところ，保存４日後には表面にカビが発生したという事実を指摘していた。ところが，審決は，「スポンジケーキとパンとは，本来，水分活性或いは水分含量で相違するものであるから，甲第９号証の「実験報告書」の一事でもって，スポンジケーキとパンとは区別することができないので，「ケーキ類」が特許請求の範囲に記載されていることは不都合であるとはいえない。」（審決書１１頁１９～２２行）と述べ，「実験報告書」に何らの考察をも加えず，本件明細書が特許法３６条所定の記載要件を満たしていないとする原告の主張を排斥した。その他の原告の重要な主張に対しても，判断を怠っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，いずれも正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件発明が引用発明１と同一であること）について(1)原告の主張は，引用発明１の乾燥卵や乾燥牛乳におけるトレハロースの添加目的と，引用発明４の乾燥卵や乾燥牛乳におけるトレハロースの添加目的とが同一であることを根拠としている。しかし，仮に，引用刊行物１と同４との間でトレハロースの添加目的が同一であるとしても，そのことは，何ら，それらが本件発明と同一であることの根拠となるものではない。本件発明は，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持することを目的とする技術であるのに対して，引用発明１及び４は，トレハロースにより蛋白の品質を保持すること（蛋白の変性防止）を目的とする技術である。このように，本件発明と根本的に技術思想を異にする技術をどのように重ね合わせても，本件発明には想到し得ないのである。さらにいえば，本件発明の，焼き菓子の風味を保持する作用は，対象物を数百℃で熱し，アミノ・カルボニル反応→ストレッカー分解→ピラジンの生成などという一連の化学反応をさせた結果として奏するものであり，トレハロース自体で当然に生じる作用ではない。本件発明は，引用発明１及び４とは，技術が全く異なるものである。したがって，引用発明１及び４が本件発明と同一であるなどということは，あり得ないことである。
原告は，被告の手続補正や訂正が，特許請求の範囲を実質的に変更するものであると主張するが，失当である。


例えば，当業者にとって，「トレハロース」といえば，特に断りのない限り，α，αトレハロースを指すのであり，これが当業界の常識である。したがって，被告が，訂正請求において，「トレハロース」を「α，αトレハロース」に変更したことが要旨変更となるはずがない。
(2)引用発明１には，「原料の総重量に対し０．１重量％以上のα，αトレハロースを含む」との技術の開示はない。
上述したとおり，引用刊行物４は，本件発明とは関連性のない技術を記載しているのであるから，同刊行物によってトレハロースの含有量を推定しても無意味である。
原告は，引用発明４にいう「ヨークシャープディング」が本件発明にいう「焼き菓子」であると主張する。しかし，この主張は誤りである。甲第４５号証によれば，「ヨークシャープディング」は，デザートではなく主食品とされており，デザートが本件発明にいう「焼き菓子」に相当するから，「ヨークシャープディング」を，本件発明にいう「焼き菓子」とすることはできない。２　取消事由２（本件発明が引用発明１又は引用発明１ないし４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）について(1)前述したとおり，本件発明は，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持することを目的とする技術であり，トレハロースによる蛋白の品質を保持すること（蛋白の変性防止）を目的とする技術である引用発明１及び４とは，技術として全く異なるものである。
そして，本件発明の，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持する技術は，過去に存在しておらず，当業者においても，全く想到し得なかったものである。このことは，引用刊行物１に，「トレハロースは食品の風味に殆ど影響しない」と記載されており，著者が，本件発明の，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持する技術に全く気付いていないことからも明らかである。
(2)出願に係る発明の特許請求の範囲をどのような内容のものとして特定するかは，出願当初の明細書に記載された発明の範囲内で，特許法の規定の下に，特許庁，異議申立人，無効審判請求人あるいは東京高裁判決との間合いを見ながら，特許査定までに出願人が適宜判断してゆけばよい事柄である。出願当初の特許請求の範囲の記載と特許査定時の特許請求の範囲の記載は，前者から後者への移行が禁反言の原則に反する場合を除き，必ずしも一致していることを要求されていない。本件出願の当初明細書には，トレハロースが０．１重量％以上（各実施例１～７の各表の数値から自明である。）であること，トレハロースにはαα，αβ及びββの３種の異性体があり，α，αトレハロースは天然に存在し，キノコ，カビ，酵母などに広く分布すること，原料の総重量に対しトレハロースを０．１重量％以上含ませると風味保持に優れた焼き菓子が提供されることが記載されているから，被告は，審査段階において，明細書の記載に基づいて，補正によって，特許請求の範囲を特定したのであり，要旨変更などといわれる筋合いはない。３　取消事由３（本件発明が，引用発明５と同一であること，あるいは，引用発明５又は同発明と引用発明６に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）について
酵母は，一度栄養源として外界から取り込んだ糖類を，加熱から自己の生命を守り維持するために，生きている限り，菌体内に保持するものであり，これを菌体外に放出することはしない。糖類の一つであるトレハロースもその例外ではなく，菌体内に存在したままである。酵母が加熱により乾燥され，ついには死に至っても，トレハロースは，他の糖と同様に菌体内に保持されたままなのである。トレハロースは，菌体外に拡散しないのであるから，酵母の菌体内にトレハロースが何重量％存在するのかなどという議論や引用刊行物５に開示されるパンやケーキにその酵母が使用されたとしたらどうか，などという議論は，全く意味がない。４　取消事由４（本件発明が，引用発明７と同一である，あるいは，引用発明７又は同発明と引用発明８に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）について
引用発明７に，本件発明の，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持する技術が開示されていない以上，同発明を本件発明と同一であるとすることができないことは，明らかである。引用発明８も，単に市販の菓子のう蝕誘発能を開示しているにすぎず，本件発明とは関係がないから，引用発明７と８とを組み合わせても，本件発明に思い至ることはあり得ない。
５　取消事由５（明細書の記載不備）について
原告の「実験報告書」は，本件発明の目的，効果を確認することを意図したものではなく，その第１項の「１．目的」に記載されているように，「スポンジケーキは長期間保存のできる焼き菓子であるか否かを確認する。」ことを目的として，スポンジケーキを３０℃に保存してカビの発生を観察したというものである。したがって，上記実験報告書は，本件発明とは何の関係もない，「カビ発生観察の記録」にすぎない。審決に違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明が引用発明１と同一であること）について(1)本件発明１に係る特許請求の範囲の記載が，「α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。」というものであることは，前記（第２，２）のとおりである。(2)甲第２６号証によれば，引用刊行物１には，次の記載があることが認められる。
「今日食品工業界が直面している昀大の挑戦の一つは，品質を低下させることなく食品を保存することである。糖類のトレハロースによる天然の保護機構は保存に関わる問題解決の鍵となるであろう。」（訳文１頁４行～６行）「天然保存料　食品の安定性と安全性は，食品工業界に於いて長年に亙って物理的あるいは化学的な保存方法が採用されてきた主要な研究である。・・・生体物質はどの様にして障害なしに乾燥を生き延びているのであろうか？これが，ケンブリッジに設立された，現在，創業４年目の研究企業である，カドラント社の創設者であり科学部長であるブルース　ローザ博士を魅了した問題である。単純な二糖類であるトレハロースは，普通に存在し，全ての休眠生物で見出されている。」（訳文１頁７行～２頁１行）
「トレハロースは無毒でカロリーのある二糖類で，キノコ，蜂蜜，ある種の穀物，ブラインシュリンプやパン酵母で見出されている。」（訳文２頁５～６行），「トレハロースは口内でわずかな清涼効果をもつものの，甘味を殆ど感じさせないため風味にはわずかしか影響しない。」（訳文２頁９行～１０行）「現在，トレハロースは，パン酵母から抽出されており，試験研究用試薬としてのみ利用可能である。」（同４頁２行～３行）


「トレハロースは食品の風味に殆ど影響しないので，数々の食品の保存に使用することができる。クアドラント社は，牛乳，卵，トマトピューレで成功している。ローザー博士は，新鮮な牛乳はトレハロースを用いて乾燥することが可能であり，ひとたび再構成されると，乾燥される前の材料と同じ特性を示すと言っている。牛乳蛋白は，完全なままで残っているので，再構成された粉末を加熱すれば，表面に変性した蛋白質の膜が形成される。蛋白の変性防止は，再構成時に良い品質を得るための鍵である。そして，これは卵の乾燥にも当てはまる。」（同４頁１２行～１８行）
「高エネルギー乾燥食品もまた，トレハロースにより安定化できる，カロリー価の利用，例えば，牛乳，卵及び新鮮果実の調製品は，高エネルギー飲料のベースとすることができる。」（訳文４頁２２行～２４行）
「カドラント社は，現在の乾燥食品の幾つかに対する良くないイメージが，技術を発展させる昀大の障壁となっていると考えている。質の良さ及び簡便さがよりよい製品群を提供する鍵であり，卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスは，ニーズに応じた製品となりうる。蛋白質の構造が保持されていることから，機能も保たれており，通常の柔らかい組織と褐変の発現が導かれるからである。」（同５頁７行～１２行）
引用刊行物１の上記認定の記載によれば，引用刊行物１には，α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスが開示さ
れていることが明らかである
(3)甲第２７号証によれば，昭和５７年１２月５日株式会社食品と科学社発行「食品と科学」増刊号（引用刊行物２）には，次の記載があることが認められる。「プレミックスとは「Ｐｒｅｐａｒｅｄ　Ｍｉｘ」の略語で，日本プレミックス協会によれば，「ケーキ，パン，惣菜などを簡便に調理できる調整粉で，小麦粉等の粉類（澱粉を含む）に糖類，油脂，粉乳，卵粉膨張剤，食塩，香料などを必要に応じて適正に配合したもの」と定義づけている。」（５６頁１段２行～８行）
「プレミックスは次第にその使用のメリットが認識され，また品種も豊富となり，一般家庭をはじめ，製パン・製菓業界，飲食業界，総菜業界に広く使用されるようになった。」（同段１８行～２段２行）
「プレミックスは通常，水，卵，イースト等を添加するだけで簡便に調理できることが特徴であるが，近年アメリカにおいては，商品種類の多様化（油脂高配合品，バラエティ・ブレッドの出現），量産向け適合製品の要望（中種法適合ミックス），経済性の追求等の理由により，便用時に小麦粉，油脂，砂糖を添加するタイプのプレミックスか登場した。すなわち便用法別のタイプで，次の三種に分類することかできる｡(ｲ)Ｃｏｍｐｌｅｔｅ　Ｍｉｘ（完全ミックス）・・・」（５８頁３段３行～４段５行）
「(ｲ)コンプリート・ミックス・・・イーストと水さえ添加すればよいように，パンを作るに必要な全資材を混合したもの。」（６１頁１段５行～７行）「現在，わが国で市販されているプレミックスのほとんどはコンプリート・ミックスであり，一種類のプレミックスを使用して商品のバラエティ化を計る場合や自店の特徴を打ち出す場合にのみ，使用者側で若干の原材料を加えているのが実情である。」（同段２１行～２７行）
同書籍の上記記載によれば，「コンプリートケーキミックス」からケーキ，パン，惣菜など調理することは，本件出願時，周知の事項であったことが認められる。
(4)甲第２８号証（特開昭５６－１４４０３８号公報，引用刊行物３）及び弁論の全趣旨によれば，ケーキミックスの代表的な調理方法として，焼成するという方法が，本件出願当時，広く知られていたことが認められる。(5)上記認定の周知の事実を勘案すれば，引用刊行物１には，α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調理される，焼成されたケーキ類が開示されていることが明らかである。(6)本件発明１と引用発明１とを対比すると，両者は，α，αトレハロースを含む，焼成されたケーキ類であるという点で一致し，唯一，本件発明１においては，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」のに対し，引用発明１においては，含有量が明らかでない点で相違するのみである。この点は，審決も同様に認めているところである。(7)引用発明１において，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」ことが自明であるかどうかについて検討する。(ｱ)「α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。」とは，言い換えれば，「α，αトレハロースを含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類」のうちで，含まれるα，αトレハロースの割合が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるものを除いたすべて，ということである。
(ｲ)引用刊行物１の前記認定の記載によれば，トレハロースは，糖類でありながら，甘味をほとんど感じさせず，蛋白の変性防止に威力を発揮し，しかも，風味にほとんど影響しないという，食品の天然保存料として非常に有効な働きをするものであることになることが，明らかである。
そうであるならば，引用刊行物１に開示されている，「コンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」に添加されるα，αトレハロースの量が原料の総重量に対して０．１重量％未満であるというような程度の微量でなければならないと考えさせるような事情が認められない限り，同刊行物に接した当業者としては，そこに，少なくとも，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」ものも，記載されていると理解することができるものというべきである。ところが，上記特別の事情が存在したことを認めさせる資料は，本件全証拠を検討しても見出すことができない。
したがって，「甲第１号証（判決注・引用刊行物１）には，「α，αトレハロースを用いて乾燥された卵や牛乳を含むコンプリートケーキミックスから調製されるケーキ」が記載されているに等しいといえるものの，製品たる「ケーキ」中に，α，αトレハロースが，「０．１重量％以上」含まれているとまではいえないから，本件発明１は，甲第１号証に記載された発明であるとはいえない。」（審決書８頁９行～１３行）とした審決の認定判断は，誤りというべきである。原告の取消事由１の主張は，理由がある。
２　取消事由２（本件発明が引用発明１又は引用発明１ないし４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであること）について(1)仮に，原告の取消事由１の主張に理由がないとしても，取消事由２の主張には理由がある。


本件発明１と引用発明１とを対比すると，両者は，α，αトレハロースを含む，焼成されたケーキ類であるという点で一致し，唯一，本件発明１においては，α，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」のに対し，引用発明１においては，含有量が明らかでない点で相違するのみであることは，前述したとおりである。
そして，引用発明１に関連して上記１で行った認定の下では，引用刊行物１に接した当事者は，当事者として備えている応用力をごくわずか働かせさえすれば，引用発明１におけるα，αトレハロースの含有量を「原料の総重量に対して０．１重量％以上含む」ものとすることができたはずである，ということができる。当業者が引用発明１を出発点にして本件発明１に想到することが容易であったことは，(2)以下に述べるとおり，引用刊行物４をみるとより明らかとなる。(2)甲第２９号証によれば，引用刊行物４には，次の事実が記載されていることが認められる。
「トレハロース，すなわちα－Ｄ－グルコピラノシル－α－Ｄ－グルコピラノサイド（判決注・「α，αトレハロース」のことである。）は，植物及び動物の両方で，乾燥に耐えるある種の生物で見出される天然の非還元性二糖類である。」（訳文２頁２４行～末行）
「一般に，トレハロースの添加量は，食品原料に，例えば，トレハロースと蛋白質の重量比で，１：２．５～１：１５の比で加えられる。好ましくは，１：２．５～１：７．５である。従って，例えば，全乳は３．３％の蛋白質を含有しているので，１：６．６の重量比となる０．５重量％のトレハロースを添加することによって効果的に安定化することができる。全卵は１２．３％の蛋白質を含有しているので，約１：２．５～１：４の重量比となる３重量％～５重量％のトレハロースを添加することにより安定化することができる。」（訳文３頁５～１１行）「実施例２　鶏の卵　鶏の生鮮生卵は，特に噴霧乾燥のような高温の脱水に感受性が高い。できあがった製品は，始発原料に比して有意に性能及び感覚特性で劣っている。この実験では，３重量％のトレハロースを鶏の生鮮生卵に添加した。これは，卵とトレハロースが均等に混合されるように泡立てることによって行われた。混合物をガラス乾燥プレートに拡げて，温風乾燥オーブンで乾燥させた。温度は４５℃～５０℃であった。トレハロースを添加していない標品を調製し，対照品として一緒に乾燥した。標品は全ての水分が除去されるまで乾燥し，卵の固形分のみが残った。昀終的に乾燥卵フレークを，容易に再構成が可能な微粉末を調製するために粉砕した。粉末は，冷水を加えて再水和し，理論的に未加工の卵の固形分比に戻した。トレハロースを含有する標品は，よりなめらかに均質に分散することが認められた。卵液は，以下の２つの方法で試験された：」
「１．妙り卵の調製　・・・」
「２．ヨークシャプディングバッターの調製　４０ｇの卵液と４０ｇの小麦粉と１００ｇ生鮮牛乳及び２ｇの塩からなるバッターを調製した。このバッターを予め加熱した銅製の容器に入れて，２００℃で２０分間，未処理の乾燥卵を使用した対照品のバッターと共に焼成した。全ての標品が同じ焼成条件となるように注意を払った。できあがったプディングは，嵩，容積及びテクスチャーを検査した。トレハロースを含有する標品は嵩が増大し，形もより均一であった。食感は対照品に比して優れていた。　結論　これらの結果は，対照品の蛋白質は実質的に変性していたのに対して，トレハロースを使用した標品の蛋白質活性は，より生鮮卵に近いものであったことを示している。」
(3)引用刊行物４のヨークシャープディングバッターの調製についての記載に従って調理されたヨークシャープディングに含有するα，αトレハロースの含有量を計算する。
卵液中のα，αトレハロースの添加量３重量％
卵液中４０ｇ中に含有されるα，αトレハロースの重量
４０ｇ×３重量％＝１．２ｇ
α，αトレハロースを除いたヨークシャー・プディング・バッターの総重量（卵液４０ｇ＋小麦粉４０ｇ＋生鮮牛乳１００ｇ＋塩２ｇ－α，αトレハロース１．２ｇ）
１８０．８ｇ
α，αトレハロースを除いたヨークシャー・プディング・バッターの総重量（１８０．８ｇ）に対するα，αトレハロース（１．２ｇ）の含有率
約０．６６重量％（１．２ｇ÷１８０．
８ｇ）
上記計算によれば，引用刊行物４に記載されたヨークシャープディングに含まれるα，αトレハロースの含有量は，０．１重量％以上となっていることが，明らかである。
(4)一方で，引用刊行物１には，本件発明１にいう「α，αトレハロースを含む，焼成されたケーキ類」が開示されており，他方で，引用刊行物４には，α，αトレハロースの含有量が原料の総重量に対して０．１重量％以上である，焼成されて調理されるヨークシャープディングが開示されているのであるから，当業者のみならず，一般人であっても，ごくわずかの応用力を働かせるだけで，引用刊行物１及び４に基づいて本件発明１に想到し得たものというべきである。(5)審決は，「本件発明１は，「作りたての風味が長持ちする」という「焼き菓子類の風味保持」を，その目的とするものであるところ，甲第１号証乃至甲第４号証に記載の事項を組み合わせても，「焼き菓子類の風味保持」を目的として，α，αトレハロースを０．１重量％以上添加するということは導き出すことができないので，本件発明１のような構成を採用することは，当業者が容易に想到し得る域を超えているといわざるを得ない。」（審決書８頁２４行～２９行）と説示する。
(ｱ)本願発明１は，前述したとおり，「α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む，焼成またはフライされた米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類。」という構成のものであるにすぎないから，本件発明が「焼き菓子類の風味保持」を目的とするものであること自体が，進歩性を肯定することは，およそあり得ないことである。本件発明１の進歩性の有無は，引用発明とされるものから本件発明１の上記構成に至ることに，特許を与えるに値する困難の克服が認められるか否か，自体によって決められるべき事柄であり，異なった目的の下に，同一の困難を克服して同一の構成に至ることは，十分あり得ることであるからである。審決の上記判断は，「焼き菓子類の風味保持」の目的という，それ自体，本件発明１の構成要件になり得ないものを構成要件とするに等しく，それだけで，既に，基本的な誤りを犯すものという以外にない。


(ｲ)特許制度は，「創作」を保護する制度であり（特許法１，２条参照），「発見」自体は，保護の対象としていない。他方，特定の発明の作用効果は，客観的には，すべて，当該発明の構成の必然的な結果であり（逆にいえば，当該構成の必然的な結果でないものを当該発明の作用効果とすることはできない。），構成とは別の要素として存在し得るものではない。そうだとすると，構成自体は既に公知となっている発明についてはもちろん，構成自体についての容易推考性の認められる発明についても，その作用効果のみを理由に特許性が認められるということは，本来あり得ないことである，ということもできるであろう。ただ，構成自体についての容易推考性の認められる発明であっても，その作用効果が，その構成を前提にしてなおかつ，その構成のものとして予測することが困難であり，かつ，その発見も困難である，というようなときに，一定の条件の下に，推考の容易なものであるとはいえ新規な構成を創作したのみでなく，上記のような作用効果をも明らかにしたことに着目して，推考の困難な構成を得た場合と同様の保護に値すると評価してこれに特許性を認めることには，特許制度の目的からみて，合理性を認めることができると考えられる。しかし，このような立場に立ったとしても，特許制度は上記のとおり「創作」を保護するものであって「発見」を保護するものではない，ということを前提にする限り，構成自体の推考は容易であると認められる発明に特許性を認める根拠となる作用効果は，当該構成のものとして，予測あるいは発見することの困難なものであり，かつ，当該構成のものとして予測あるいは発見される効果と比較して，よほど顕著なものでなければならないことになるはずである。上記の見地に立って，本件発明１の効果を検討する。
(ｳ)甲第２２号証によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，本件発明の効果との関連で，次の記載があること，それ以外に記載はないことが認められる。
【産業上の利用分野】
「本発明は，天然の糖類であるトレハロースを含有せしめることで，作りたての風味が長持ちする焼き菓子の製造方法に関するものである。」（第１段落）
【従来の技術と本発明が解決しようとする課題】
「焼き菓子類は，製造直後から風味劣化が始まるので，その対策として，たとえばフレーバーを加えて風味補強するあるいは酸素透過性の低い包材を使った脱酸素材を同封することなどによって酸化抑制することが従来から行なわれている。しかし，フレーバーの添加は，製品本来の風味とはいえずおいしさの質的な満足感を与えにくくかつフレーバーの劣化による風味低下も著しい。一方，酸化抑制のための脱酸素材の使用は，油脂を多量に含む製品では確かに効果が期待できるが，脱酸素材の封入のための装置を必要とするなど不便な点もある。このように，焼き菓子類の風味保持は技術的に非常に困難な課題であった。」（第２段落）
【課題を解決するための手段】
「本発明では，トレハロースを原料混合時に添加し，好ましくは全配合量の０．１％以上混合時に加えることにより，後は常法に従い成形し，焼成もしくはフライするなどして焼き菓子を製造するものである。トレハロースは粉体のまま他原料に混合するかあるいは水に溶かしておいて混合しても良い。トレハロースは，２分子のＤ－グルコースが１，１結合した非還元性２糖類である。結合様式がα，α，α，β－，β，β－の３種の異性体があるが，天然にはα，α体が存在する。キノコ，海藻，カビ，酵母など広く分布し，特に昆虫では主要血糖として存在しエネルギー源と言われている。・・・トレハロースは上記の如き焼き菓子の原料混合時に他の原料と同時に粉体又は水に溶かした液状で添加混合する。添加，混合には格別の手段を要しない。添加量は全原料混合物中０．１％以上とするのが好ましい。」（第４，６段落）
【作用】
「トレハロースがどのようにして焼き菓子の風味保持機能発揮するのかははっきりしないが，焼き菓子の組織内にトレハロースの膜を形成して保護するのではないかと推定される。」（第８段落）
また，同号証によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の欄の実施例の
項には，実施例１として，
「表１の配合に基づき，常法により煎餅を試作し，アルミで包装したものを３０℃６ケ月保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２３人が対照品は煎餅本来の香ばしさが無くなり商品価値無しと判断した。一方，本発明品は２１人がまだ煎餅本来の香ばしさを保持しており，十分商品価値があると評価した。」（第９，１０段落）
実施例２として，
「表２の配合に基づき，常法によりウェハースを試作し，アルミで包装したものを３０℃３ケ月保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２３人が，対照品はウェハース本来の風味が無くなり商品価値無しと評価した。一方，本発明品は２１人がまだウェハース本来の風味を保持しており，十分商品価値があると評価した。」（第１１，１２段落）
実施例３として，
「表３の配合に基づき，常法によりチョコクッキーを試作し，アルミで包装したものを３０℃６ケ月保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したもののチョコ風味もよく残っており風味がすぐれていた。パネラー２３人中２３人が対照品はチョコクッキー及びクルミのナッツ感の減退が著しく商品価値がないと評価した。一方，本発明品は２２人がまだチョコクッキー及びクルミのナッツ感があり，クッキー本来の風味を保持しており，十分商品価値があると評価した。」（第１３，１４段落）
実施例４として，
「表４の配合に基づき，常法によりクラッカーを試作し，アルミで包装したものを３０℃６ケ月保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２１人が対照品はソーダクラッカー本来の風味が無くなり商品価値無しと評価した。一方，本発明品は２１人がまだソーダクラッカー本来の風味を保持しており，十分商品価値があると評価した。」（第１５，１６段落）
実施例５として，
「表５の配合に基づき，常法によりパイを試作し，アルミで包装したものを３０℃６ケ月保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２３人が対照品はパイ本来の香ばしさが無くなり商品価値無しと評価した。一方，本発明品は２２人がまだパイ本来の香ばしさを保持しており，十分商品価値があると評価した。」（第１７，１８段落）
実施例６として，
「表６の配合に基づき，常法によりスポンジケーキを試作し，アルミで包装したものを３０℃１０日間保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２１人が対照品よりも本発明品の方がスポンジケーキ本来のカスタード感が良く残っており好ましいと評価した。残りの２人は同程度に好ましいと評価した。」（第１９，２０段落）
実施例７として，


「表７の配合に基づき，常法によりドーナツを試作し，アルミで包装したものを３０℃２週間保管後，試食したところ以下のごとくトレハロースを添加したものの風味がすぐれていた。パネラー２３人中２２人が対照品よりも本発明品の方がドーナツ本来の風味，香りが良く残って好ましいと評価した。残りの１人は同程度に好ましいと評価した。」（第２１，２２段落）との各記載があり，表１ないし７には，上記煎餅，ウェハース，チョコクッキー，クラッカー，パイ，スポンジケーキ，ドーナツについての原料の配合が記載されていることが認められる。
(ｴ)本件明細書の上記認定の記載によれば，本件明細書に開示されている本件発明１の効果は，焼き菓子において，α，αトレハロースを含まない場合に比べて，作りたての風味がよりよく保持される，というものであり，それ以上のものではないことが明らかである。
(ｵ)前記のとおり，トレハロースは，糖類でありながら，甘味をほとんど感じさせず，蛋白の変性防止に威力を発揮し，しかも，風味にほとんど影響しないという，食品の天然保存料として非常に有効な働きをすることが，引用刊行物１において既に明らかにされていたのである。そして，風味にほとんど影響しないということの開示は，トレハロースと風味との関連について研究されていたことを物語るものである。そうすると，本件発明１は，このような技術水準を背景に，α，αトレハロースの風味に関する新しい効果の一つを，しかも，既に知られているα，αトレハロースの上記特性に照らし，予想をはるかに超えるなどとは到底いうことのできないものを確認したというにすぎない程度のものというべきである。この程度の効果をもって，構成自体については容易に推考できるものと認められる発明の特許性（進歩性）の根拠となし得ないことは，論ずるまでもないところである。本件発明１に進歩性を認めた審決の認定判断は，効果の点を考慮に入れても，誤っていることが明らかである。
(6)被告は，本件発明は，トレハロースによる焼き菓子の風味を保持することを目的とする技術であり，トレハロースによる蛋白の品質を保持すること（蛋白の変性防止）を目的とする技術である引用発明１及び４とは，技術として全く異なるものであるとし，当業者が引用発明１や２から本件発明に想到することが容易であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記結論が，異なった目的によって同一の構成に至ることは十分あり得ることを忘れた誤ったものであることは，既に述べたとおりである。被告の議論がもし正しいとすれば，全く同一の構成要件の複数の発明につき，それに至った目的という，構成要件には反映されていない，発明者の主観に係る事情の相違により，別の特許が認められなければならないことにもなりかねないのである。構成要件と必然的なつながりを持たない事由を根拠とする被告の主張は，発明についての基本的な誤解に基づくものというべきである。(7)以上のとおり，本件発明１が，α，αトレハロースを０．１重量％以上添加するという構成を具備することによって，焼き菓子類の風味保持という効果を奏するとしても，特許付与に値する進歩性を認めることはできない。(8)付言するに，引用刊行物４に，α，αトレハロースの含有量は０．１重量％以上である，焼成されて作られるヨークシャープディングが開示されていることは，前述したとおりである。
甲第４５号証によれば，１９７７年発行「フードマニュファクチャー」６月号２７頁には，「ファンデンバース（Ｖａｎ　ｄｅｎ　Ｂｅｒｇｈｓ）とユルゲンス（Ｊｕｒｇｅｎｓ）は，プルフリート（Ｐｕｒｆｌｅｅｔ）にある彼らのケーキミックスの自動配合及び混合プラントの設計の際に，数々の困難に直面した。これらの困難は全て解決されてきた。５０万￡のプラントは，昨年の９月に始動し，設計された能力はより高いものであるが，現在，１００トン／週を越える率で稼働している。プラントは，同社のクレイグミラー（Ｃｒａｉｇｍｉ１１ａｒ）部門のために，製品を２つの主なラインで生産している：１２．５キロ詰めのべ一カリーミックスと，まかない用（Ｃａｔｅｒｉｎｇ）に，現金と引き換えで販売される３．５キロ詰である。製品の範囲は広く，均質なミックスと不均一なミックスの両方を含んでいる。前者は，ショートペストリー，カスタード，スポンジプディング，牛脂プディング，ヨークシャープディング及びパンケーキのような製品で，全てまかない用のサイズである；べーカリーサイズのものは，マディラケーキ，ショウガケーキ，チョコレートケーキ，種々のパン，ロール及び発酵甘パンミックス及びスコーンミックスのような製品からなっている。」（訳文）との記載があることが認められる。
甲第４５号証の上記認定の事実によれば，少なくとも，「ヨークシャープディング」が「ケーキ類」に該当することは明らかである。
そうすると，引用発明４は，本件発明１のすべての構成を具備していることになる。
ただし，本件では，原告が，審判段階で，本件発明１と引用発明４との対比における新規性欠如の主張をしていないから，本判決においては，このことを傍論として述べるにすぎない。
３　本件発明２について
本件発明２に係る特許請求の範囲の記載が，「米菓類，小麦煎餅類，ビスケット・クッキー類，クラッカー類，パイ類，ケーキ類またはドーナツ類の製造方法であって，α，αトレハロースを原料の総重量に対して０．１重量％以上含む組成物を焼成またはフライする工程を含む，方法。」というものであることは，前記（第２，２）のとおりである。
本件発明２は，物の発明である本件発明１の構成をすべて含んでおり，方法の発明の構成となっている点が相違しているのみである。
そうすると，本件発明１についての上記判断は，本件発明２においても同様に当てはまることが明らかである。
本件発明２は，引用発明１及び２に基づき，当業者おいて容易に想到し得たものであるから，この点を否定し，本件発明２に進歩性を認めた審決の認定判断が誤っていることは，明らかというべきである。
４　結論
そうすると，審決の取消しを求める原告の請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由があることが明らかである。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官宍　　戸　　　　　充


判決　平成１４年３月１５日宣告　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１１６２号，第１２１８号　覚せい剤取締法違反，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主              文
被告人を懲役１２年及び罰金４００万円に処する。
未決勾留日数中８０日を懲役刑に算入する。
罰金を全額納めることができないときは，１万円を１日に換算した期間労役場に留置する。
チャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末１３袋（平成１３年押第２１１号の１から１３），自動装填式けん銃１丁（同号の１４），実包１６発（同号の１５，鑑定のため，いずれも試射済み。）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　営利の目的で，みだりに，平成１３年１０月１８日午後５時１４分ころ，大阪府堺市Ａ町ａ番地のＢ２０３号室で，フエニルメチルアミノプロパン塩類を含有する覚せい剤白色結晶粉末合計約５６８．７２１グラム（平成１３年押第２１１号の１から１３はその鑑定残量）を所持した。
第２　法定の除外事由がないのに，同日午後５時３７分ころ，同室で，自動装填式けん銃１丁（同号の１４）を，これに適合し，かつ，けん銃に使用することができる実包１６発（同号の１５，鑑定のため，いずれも試射済み。）とともに保管して所持した。
（証拠の標目）
省略
（累犯前科）
被告人は，平成６年９月１４日Ｃ地方裁判所Ｄ支部で覚せい剤取締法違反の罪により懲役５年及び罰金６０万円に処せられ，平成１１年７月９日その懲役刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求番号82），判決書謄本（同番号88）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項に，判示第２の所為のうち，けん銃の加重所持の点は銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項に，けん銃実包を所持した点は同法３１条の８，３条の３第１項にそれぞれ該当するところ，判示第２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重いけん銃の加重所持の罪の刑で処断し，判示第１の罪について情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，被告人には前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１の罪の懲役刑及び判示第２の罪の刑にそれぞれ再犯の加重（いずれも同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑について同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，罰金刑については同法４８条１項によりこれをその懲役刑と併科し，その刑期及び所定の金額の範囲内で被告人を懲役１２年及び罰金４００万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日を懲役刑に算入し，罰金を全額納めることができないときは，同法１８条により１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末１３袋（平成１３年押第２１１号の１から１３）は判示第１の罪に係る覚せい剤であって犯人である被告人の所有するものであるから覚せい剤取締法４１条の８第１項本文によりこれを没収し，自動装填式けん銃１丁（同号の１４），実包１６発（同号の１５，鑑定のため，いずれも試射済み。）はいずれも判示第２のけん銃の加重所持の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収することとする。
（量刑の理由）
１　本件は，前記累犯前科に掲記したものを含め，覚せい剤の密売事犯により２回処罰を受けた被告人が，約５６８グラムにものぼる極めて多量の密売用覚せい剤を所持すると同時に，１６発もの適合実包とともに自動装填式けん銃１丁を所持していた事案であって，それだけを見ても極めて重大であって悪質な犯行である。しかも，被告人は，覚せい剤を密売するため，他人名義の携帯電話や密売用の覚せい剤の保管場所として本件アパートの部屋を契約し，覚せい剤計量用のはかりや多数の新品の注射器等も保管していたこと，被告人は，覚せい剤の仲卸を企図していたものとうかがわれ，被告人が所持していた約５６８グラムの覚せい剤は，すでに１３袋に分包され，直ちに密売できる状況にあったもので，覚せい剤の害悪が社会に拡散する危険性は高かったこと，被告人が覚せい剤の密売を企てた動機は，借金返済資金を得るためであり，自己の利益のためには，社会に覚せい剤の害悪が拡散することを一顧だにしない極めて身勝手で，自己中心的なものであること，被告人には本件と同種の前科３犯があり，本件は，前刑の覚せい剤営利目的所持事犯による服役出所後，程なく被告人により企てられたもので，被告人は，覚せい剤の入手経路について，あいまいな供述に終始して明らかにしていないこと，以上のように多量の覚せい剤の密売を企てていた被告人は，さらに，適合実包１６発とともに自動装填式けん銃１丁も隠匿所持していたもので被告人が当時暴力団構成員であり，その入手動機，入手先について不合理な弁解に終始してこれらを明らかにしないこと等からすると，そのけん銃が現実に使用される危険性は大きいものがあったというべきであること等の事情にかんがみると，被告人の刑事責任は大変重いというべきである。
２　しかしながら，他方，被告人は，公判で，本件犯行を反省している旨述べていること，被告人は，本件覚せい剤を実際には密売できず，また，本件けん銃を一度も使用しておらず，本件けん銃には，その適合する実包は装填されていなかったこと，被告人の知人が被告人の更生に協力すると証言していること，被告人は，本件犯行を機に，暴力団から脱退したこと等の被告人のために酌むべき事情も認められる。
３　そこで，以上のような諸事情を総合して考慮し，被告人には主文の刑を科するのが相当であると判断した。
平成１４年３月１５日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　白神文弘
裁判官　　　寺本明広
裁判官　　　谷口吉伸


平成１４年（行ケ）第６０２号　審決取消請求事件
平成１６年４月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　光陽産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　寒河江孝允
同　　　　　　　　　　　武藤元
訴訟代理人弁理士　　　　渡辺昇
被　　　　　　告　　　　株式会社藤井合金製作所
訴訟代理人弁理士　　　　園田敏雄
同　　　　　　　　　　　宮崎栄二
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００２－３５０５０号事件について平成１４年１０月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，考案の名称を「ガスコツク」とする登録第２０７８０２２号実用新案（昭和６２年７月１０日出願（以下「本件出願」という。），平成７年９月４日設定登録（以下「本件実用新案登録」という。）。請求項の数は１である。）の実用新案権者である。
被告は，平成１４年２月１４日，本件実用新案登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００２－３５０５０号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，明細書の実用新案登録請求の範囲の訂正（以下「本件訂正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１４年１０月２８日，「訂正を認める。実用新案登録第２０７８０２２号の実用新案登録を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年１１月８日に原告に送達した。２　実用新案登録請求の範囲（本件訂正後のもの。別紙図面Ａ参照）「互いの軸線を一致させた流入通路および流出通路とこれらの間に形成された栓挿入孔とを有するコック本体と，このコック本体の栓挿入孔に回動自在に挿入され，回動軸線と直交する方向に貫通するガス通路が形成された栓とを備え，前記ガス通路の両端部が流入通路と前記流出通路とにそれぞれ連通した開状態と，この開状態から正逆方向へそれぞれ所定位置まで回動させることにより，前記ガス通路の両端部が前記栓挿入孔の内周面によって遮蔽されるとともに，前記流入通路と前記流出通路とが前記栓によって遮断された閉状態とに切り換えられるガスコックにおいて，前記コック本体の外面に，外周部に柔軟性を有する検査用のガス用ゴム管が挿入される突出部を一体に形成し，前記コック本体に，一端が前記突出部の先端面に開口するとともに，他端が前記栓挿入孔の内周面に開口し，栓挿入孔の内周面における開口部が閉状態時には前記ガス通路と連通する検査用の流出孔を形成し，この流出孔を遮蔽する閉栓を，流出孔にねじ込むことにより前記コック本体の突出部に着脱自在に設け，前記栓に，一端が前記ガス通路の内面に開口し，他端が栓の外周面に開口し，外周面における開口部が，開状態時には前記流出孔と連通し，閉状態時には前記栓の回動位置に応じて前記流入通路と前記流出通路とのいずれか一方と対向して連通し，他方に対して遮断される連通孔を形成したことを特徴とするガスコック。」（以下「本件考案」という）
３　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件考案は，実願昭５１－４１２５２号（実開昭５２－１３２３３５号）のマイクロフィルム（本訴甲第４号証・審判甲第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された考案（以下「引用考案」という。別紙図面Ｂ参照）に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，実用新案法３条２項に違反して登録されたものであり（以下「無効判断１」という。），また，本件考案は，実願昭６２－１１１４２号（実開昭６３－１１８４６３号）のマイクロフィルム（本訴甲第５号証・審判甲第２号証。以下，審決と同様に「先願」という。）に記載された考案（以下，審決と同様に「先願考案」という。別紙図面C参照）と同一のものとみることができ，実用新案法３条の２に違反して登録されたものであり（以下「無効判断２」という。），いずれの理由によっても無効とすべきことになる，とするものである。(1)審決が，無効判断１の結論を導くに当たり，本件考案と引用考案との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「流入通路および流出通路とこれらの間に形成された栓挿入孔とを有するコック本体と，このコック本体の栓挿入孔に回動自在に挿入され，回動軸線と直交する方向に貫通するガス通路が形成された栓とを備え，前記ガス通路の両端部が流入通路と前記流出通路とにそれぞれ連通した開状態と，前記流入通路と前記流出通路とが前記栓によって遮断された閉状態とに切り換えられるガスコックにおいて，前記コック本体の外面に，柔軟性を有する検査用のガス用ゴム管を挿入して接続できるようにするための突出部を形成し，前記コック本体に，一端が前記突出部の先端面に開口するとともに，他端が前記栓挿入孔の内周面に開口し，栓挿入孔の内周面における開口部が閉状態時には前記ガス通路と連通する検査用の流出孔を形成し，前記栓に，一端が前記ガス通路の内面に開口し，他端が栓の外周面に開口し，外周面における開口部が，開状態時には前記流出孔と連通し，閉状態時には前記流出通路と対向して連通し，他方（流入通路）に対して遮断される連通孔を形成したガス
コック」
相違点１
「流入通路と流出通路との配置関係が，本件考案では「互いの軸線を一致させた」としているのに対し，甲第１号証記載の考案では「９０°の間隔」（互いの軸線が直交する）としている点。」
相違点２


「本件考案における，「開状態から正逆方向へそれぞれ所定位置まで回動させることにより，前記ガス通路の両端部が前記栓挿入孔の内周面によって遮蔽された」閉状態に切り換えられる構成と，「前記栓の回動位置に応じて」連通孔が「前記流入通路」とも「対向して連通」できる構成について，甲第１号証に言及がない点。」
相違点３
「検査用のガス用ゴム管と突出部の接続関係が，本件考案では，ゴム管を突出部の外周部に直接挿入して接続するのに対し，甲第１号証記載の考案では，ホースニップルを介して挿入接続する点。」（以下「相違点３」という。）
相違点４
「本件考案における，「流出孔を遮蔽する閉栓を，流出孔にねじ込むことにより前記コック本体の突出部に着脱自在に設け」る構成について，甲第１号証に言及がない点。」（以下「相違点４」という。）
(2)　審決が，無効判断２の結論を導くに当たり，本件考案と先願考案との一致点及び一応の相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「互いの軸線を一致させた流入通路および流出通路とこれらの間に形成された栓挿入孔とを有するコック本体と，このコック本体の栓挿入孔に回動自在に挿入され，回動軸線と直交する方向に貫通するガス通路が形成された栓とを備え，前記ガス通路の両端部が流入通路と前記流出通路とにそれぞれ連通した開状態と，この開状態から正逆方向へそれぞれ所定位置まで回動させることにより，前記ガス通路の両端部が前記栓挿入孔の内周面によって遮蔽されるとともに，前記流入通路と前記流出通路とが前記栓によって遮断された閉状態とに切り換えられるガスコックにおいて，前記コック本体の外面に，柔軟性を有する検査用のガス用ゴム管が接続できるようにした突出部を一体に形成し，前記コック本体に，一端が前記突出部の先端面に開口するとともに，他端が前記栓挿入孔の内周面に開口し，栓挿入孔の内周面における開口部が閉状態時には前記ガス通路と連通する検査用の流出孔を形成し，この流出孔を遮蔽する閉栓を，流出孔にねじ込むことにより前記コック本体の突出部に着脱自在に設け，前記栓に，一端が前記ガス通路の内面に開口し，他端が栓の外周面に開口し，外周面における開口部が，閉状態時には前記栓の回動位置に応じて前記流入通路と前記流出通路とのいずれか一方と対向して連通し，他方に対
して遮断される連通孔を形成したガスコック」
一応の相違点
「検査用のガス用ゴム管と突出部の接続関係について，本件考案では，ゴム管を突出部の外周部に直接挿入して接続する構成をとるのに対し，先願考案では，プラグやコンセントを介して接続する構成をとる点」（以下「一応の相違点１」という）。
「本件考案における「（連通孔が）開状態時には前記流出孔と連通」する構成が，先願明細書又は図面に明確には開示されていない点」（以下「一応の相違点２」という）。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，無効判断１において，相違点３及び相違点４についての各判断並びに相違点３及び４に係る本件考案の各構成の組合せについての判断を誤り（無効判断１についての取消事由１ないし３），本件考案の顕著な作用効果を看過し（無効判断１についての取消事由４），本件考案が引用考案に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたと誤って判断するとともに，無効判断２において，本件考案が先願考案と実質同一であると誤って判断したものであり（無効判断２についての取消事由），これらの誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　無効判断１についての取消事由１（相違点３についての判断の誤り）審決は，相違点３について，「ガス用ゴム管をコックに接続するに際しての，本件考案のようにゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段と，甲第１号証（判決注・本訴甲第４号証）記載のようにホースニップルを介して接続する手段とは，いずれも周知の接続手段であって，いずれの接続手段を採用するかは，通常の選択的な設計事項である。」（審決書８頁１７行～２１行）と認定判断した。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。
(1)本件考案のように，コック本体に一体に形成された検査用の突出部（ガス漏れ検査用のガス通路となる流出孔を形成した突出部）の外周に，ガス用ゴム管を直接挿入するとの手段は，周知でも公知でもない。
審決が認定した周知の手段とは，一般のホースガスコック（ホースガス栓）におけるもののことであり，このホースガスコックでは，コック本体にホースエンドが一体に形成されており，このホースエンドの外周に直接ガス用ゴム管が挿入される。しかし，ここでは，ガス用ゴム管は燃焼器具に接続されるものであり，ホースエンドは，本件考案におけるように燃焼用ガスの通路として提供されるものであって，検査用の通路として提供されるものではないから，「本件考案のようにゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段」が周知であるとした審決の認定は誤りである。
(2)引用考案の検査用のホースエンドは，一時的にガス用ゴム管を接続するためのものである。このような検査用のホースエンドについては，ガスコックの大形化を避け，保管，搬送等の利便性を考慮するため，コック本体と一体に形成するのを回避するのが，当業者の自然な発想である。
したがって，検査用のものである引用考案の着脱可能なホースエンドを，本来燃焼器具に接続されるべきものであるコック一体型のホースエンドに置き換えると発想することは，当業者には困難なことである。
２　無効判断１についての取消事由２（相違点４についての判断の誤り）審決は，相違点４について，「弁等に設けた通常使用しない開口や，使用頻度が小さい開口を，「閉栓」を「ねじ込むことにより」遮蔽することは，請求人の挙げた二つの参考文献（実願昭４７－５７３９５号（実開昭４９－１８１３６号）のマイクロフィルム（判決注・本訴甲第６号証，以下「甲６文献」という。），特公昭４０－２０８０６号公報（判決注・本訴甲第７号証，以下「甲７文献」という。））にも示されるように当該技術分野において常套手段といえるものであり，甲第１号証（判決注・刊行物１）記載の，圧力検査に使用される「第２排出口」のように，頻繁に使用する必要がない開口に対して，上記の常套手段を採用することに格別の困難性は認められない。」（審決書８頁２２行～２９行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
(1)甲６文献に開示されたプラグ３２は，ガスの流通ポートを着脱自在に閉塞するものではない。また，甲７文献は，閉栓を開示しているものの，この閉栓は対等の二つの流出ポートの一方を選択的に遮蔽するものであって，本件考案のように検査用の流出孔をふさぐものではない。


(2)実開昭４８－３４１３１号公報(乙第４号証，以下「乙４文献」という。）に示されたガスコックは，燃焼器具側の二つの管口のうち，使用する管口には継手を介してガス用ゴム管を接続し，不使用の管口には閉栓を圧入して閉じるものである。しかし，乙４文献は，本件考案のような，検査用の突出部に，ゴム管を直接挿入し，閉栓をねじ込み装着することを開示していない。実公昭３１－１８６３号公報（乙第５号証，以下「乙５文献」という。）のガスコックは，コック本体と一体をなすＬ字管の先端部がホースエンドの形状をなし，ゴム管の直接挿入が可能となっており，不使用時にはその先端部に閉栓をねじ込めるようになっている。しかし，このＬ字管は，燃焼器具に接続すべき部位であり，検査に用いられる部位ではない。また，このような特異なＬ字管を，引用考案の着脱可能なホースエンドと置き換えることは，前述したガスコックの大形化を避けるとの理由により，当業者にとって容易に想到し得ることではない。乙５文献のＬ字管は，もともと，特異な構造であり，本件考案の突出部になり得るようなものではない。さらに，公知ではあるものの，よく知られた構造であるとはいえない。
３　無効判断１についての取消事由３(相違点３，４に係る本件考案の各構成の組
合せについての判断の誤り)
審決は，上記のとおり，相違点３について，「本件考案のようにゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段」は周知であり，相違点４について，「通常使用しない開口や，使用頻度が小さい開口を，「閉栓」を「ねじ込むことにより」遮蔽すること」は周知である，と認定した。
しかし，これら二つの周知の構造は，互いに異なるケースに適用されるものであり，両者を組み合わせて引用考案に組み込むことは，当業者がきわめて容易に想到し得ることではない。
甲６文献に開示されているように，不使用の開口に閉栓をねじ込んで，ガス漏れを塞ぐことは周知であるとしても，このねじ付きの開口は配管（鋼管等）をねじ込むためのものであり，ガス用ゴム管を直接接続するためのものではない。また，一般のホースガスコックのコック本体と一体のホースエンドにガス用ゴム管を直接装着することは周知であるとしても，そのホースエンドの先端に閉栓をねじ込むことはない。
引用考案に一方の周知手段を適用することにより，ホースエンドをコック本体と一体にした場合には，閉栓をホースエンドの先端にねじ込んで第２排出口（４）を塞ぐことはない。
４　無効判断１についての取消事由４（顕著な作用効果の看過）本件考案は，次のⅰないしⅴ記載の効果を奏する。これに対し，引用考案のガスコックは，ⅲ記載の効果を奏することができるものの，ⅰ，ⅱ，ⅳ，ⅴ記載の効果を奏し得ない。
引用考案に一般のホースガスコックの周知構造を組み込んだ場合には，ⅰ，ⅱ，ⅲ記載の効果を奏することができるものの，ⅳ，ⅴ記載の効果を奏することはできない。甲７文献記載の周知構造を引用考案に組み込んだ場合には，ⅳ記載の効果を奏することができるものの，ⅰ，ⅱ，ⅲ，ⅴ記載の効果を奏することができない。しかも，ⅴ記載の効果は，各周知構造から予測し得ない効果である。ⅰ　ガス圧検査時あるいは漏洩検査時には，検査器に取り付けられたガス管を突出部にはめ込むだけで検査器をガスコックに接続することができ，検査器の接続を容易に取り付けることができる等の効果が得られる。ⅱ　突出部がコック本体と一体をなすので構造が簡単である。ⅲ　ガス用ゴム管を装着するための部品ないしは器具を必要とせず，その管理も不要である。
ⅳ　ガスコックの通常の使用時には，流出孔が閉栓によって遮蔽されるので，流出孔からガスが漏れることはない。
ⅴ　検査を経て閉栓装着に至るまでの工程を簡略化することができる。５　無効判断２についての取消事由（一応の相違点についての判断の誤り）本件考案は，ガス用ゴム管を装着できる突出部を備えているのに対し，先願考案は，その構成を備えていない。本件考案の上記の作用効果ⅰ，ⅲ，ⅴは，先願考案が奏することができないものである。本件考案のゴム管接続構造と先願考案のゴム管接続構造との違いは，単なる周知のゴム管接続構造の置換えで得られるものではない。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告主張の誤りはない。
１　無効判断１についての取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について相違点３は，ガス用ゴム管のガスコック本体への接続構造の違いにすぎない。同相違点に係る本件考案の構成は，引用考案の，コック本体の突出部にホースニップルを介してガス用ゴム管を接続する構成を，コック本体の突出部にガス用ゴム管をはめて接続するとの，周知の接続構造に変更したものにすぎない。２　無効判断１についての取消事由２（相違点４についての判断の誤り）についてガスコックの検査用流出口も，通常のガス流出口も，ともに３方ガスコックにおける一つのガス流出口（流出ポート）であることに違いはない。不使用状態において，これらのガス流出口からガスが流出するのを防ぐために，これに閉栓をはめて閉塞することは当業者の技術常識である。
引用考案のホースエンドをねじ込んでいる排出口にプラグをねじ込むことによって，当該排出口を閉塞し得ることは常識的に明らかなことであり，そのために格別の工夫を要するものでない。
３　無効判断１についての取消事由３(相違点３，４に係る本件考案の各構成の組
合せについての判断の誤り)について
相違点３及び相違点４に係る本件考案の各構成は，それぞれ周知事項に基づいて当業者が容易に想到し得た事項である。また，両相違点は，一体となって特有の格別顕著な作用効果を奏するというものでもない。そうである以上，相違点３及び相違点４に係る本件考案の各構成を組み合わせたものについても，上記周知事項に基づいて当業者がきわめて容易に想到し得た事項ではない，というべき理由はないことが明らかである。
引用考案の検査用口４の突出部にガス管をはめて接続するようにするとともに，その突出部のねじ孔に閉栓をねじ込んでこれを閉塞することは，上記各周知技術の単なる適用であり，当業者が格別の創意工夫を要することなく，その技術常識により容易に想到し得たことである。
４　無効判断１についての取消事由４（顕著な作用効果の看過）について原告が主張する本件考案の効果は，引用考案に上記周知事項を適用した構成により，当然に生じる効果であるにすぎない。
５　無効判断２についての取消事由（一応の相違点についての判断の誤り）につ
いて


本件考案のゴム管接続構造と先願考案のゴム管接続構造との違いは，周知のゴム管接続構造同士の間のものにすぎず，その一方を他方に置き換えることは，当業者が適宜成し得る，単なる設計変更である。本件考案と先願考案とが実質的に同一の考案である，との審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　無効判断１についての取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について(1)刊行物１（昭和５２年公開公報）には，「三方バルブは，ガス供給源に接続されたガス吸入口と，２個のガス排出口とを備えているが，従来上記排出口は何れも端部にガス管螺入用のめねじが刻設されているため，ガス圧測定等の場合には圧力計に附属のゴムホースを直接挿し込むことができなくて，わざわざ接続用のガス管を螺着し，その先端にホースエンドを取付けねばならないため，きわめて面倒であった。」（甲第４号証１頁１４行～２頁４行），「しかも第２排出口（４）にはホースエンド（５）が螺着されているため，圧力計等に附属のゴムホースを随時直接挿し込むことができきわめて便利である。」（同８頁７行～１０行），「本考案は・・・レバーの回動操作だけで燃焼，燃焼時の圧力検査および配管気密検査をきわめて手軽に行うことができる」（同９頁５行～９行）との記載がある。刊行物１の上記記載からすれば，本件出願時において，ガスの漏洩検査の際には，圧力計のゴムホース（ゴム管）をガスコックに接続して圧力を測定することが行われていたこと，及び，このように圧力を測定する際に，ゴム管をガスコック本体に直接かつ容易に着脱することができ，手軽に検査作業を行えるようにすることが，一般的な課題であったことが認められる。
(2)実開昭５５－３０３９号公報(乙第３号証，以下「乙３文献」という。）には，「第１図ないし第４図において・・・筒状部１からガスの導管Ｄへの接続部２を突出させ，更にこの接続部２と反対方向への筒状部１の両側方からＬ字形状にゴム管の差し込み口３，３’を突出させた本体４を設ける。」（４頁３行～８行）という記載がある。この記載とその図面の記載からして，乙３文献には，ガスコック本体の外面に，外周部に柔軟性を有するガス用ゴム管が挿入される突出部を一体に形成することが記載されていると認められる。
また，このような証拠がなくとも，一般のホースガスコックにおいては，コック本体にホースエンドが一体に形成され，このホースエンドの外周に直接ガス用ゴム管が挿入されるものであることは，一般によく知られているところである。したがって，審決が「ガス用ゴム管をコックに接続するに際しての，本件考案のようにゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段と，・・・は，いずれも周知の接続手段であ」ると認定したことに誤りはない。
(3)上記のとおり，検査用のゴム管をガスコック本体に直接着脱し，手軽に検査作業を行えるようにすることが周知の課題であったことを考慮すれば，ゴム管をガスコックに直接接続する構成に係る上記周知技術を，引用考案のガスコックに適用して，同考案における，検査用のゴム管をホースエンド（５）を介してガスコック本体に接続するとの構成を，ガスコック本体の外面に，外周部に柔軟性を有するガス用ゴム管が挿入される突出部を一体に形成するようにし，相違点３に係る本件考案の構成とすることは，当業者がきわめて容易に成し得る程度の事項であったということができる。
審決が，相違点３について，「通常の選択的な設計事項である。」（審決書８頁３段）とした判断に誤りはない。
(4)原告は，本件考案のように，コック本体に一体に形成された検査用の突出部（ガス漏れ検査用のガス通路となる流出孔を形成した突出部）の外周に，ガス用ゴム管を直接挿入するとの手段は，周知でも公知でもない，と主張する。しかしながら，相違点３は，ゴム管を突出部の外周部に挿入して接続する構成に係るものである。突出部が検査用ガスの通路として提供されるものであるか，燃焼用ガスの通路として提供されるものであるかという供給するガスの用途の相違が，ゴム管をガスコックに直接接続する構成に係る上記周知技術を引用考案のガスコックに適用することを妨げる事情となることは，あり得ない。本件考案におけるようにコック本体に一体に形成された検査用の突出部の外周にガス用ゴム管を直接挿入する手段自体は，周知でも公知でもないとしても，検査用ガスコックにおいて，前記のとおり，検査用のゴム管をガスコック本体に直接着脱し，手軽に検査作業を行えるようにすることが周知の課題であったことを考慮すれば，ゴム管をガスコック（検査用でないガスコック）に直接接続する構成に係る上記周知技術を，引用考案のガスコックに適用することがきわめて容易であることは，明らかである。
原告は，引用考案の検査用のホースエンドは，一時的にガス用ゴム管を接続するためのものであるから，当業者であれば，ガスコックの大形化を避け，保管，搬送等の利便性を考慮するため，コック本体と一体に形成するのを回避するのが当業者の自然な発想である，と主張する。
しかしながら，引用考案の検査用のホースエンドが，一時的にガス用ゴム管を接続するためのものであるため，当業者であれば，ガスコックの大形化を避け，保管，搬送等の利便性を考慮するとしても，ガスの漏洩検査においては，検査用のゴム管をガスコック本体に直接かつ容易に着脱することができ，手軽に検査作業を行えるようにすることも，当業者にとっての周知の課題であったことは，前記認定のとおりである。そして，保管，搬送等の利便性と検査作業におけるゴム管の着脱の容易性のどちらをどの程度優先させるかは，設計の段階において適宜決定される程度の事項であるというべきである。原告が主張する上記の点は，上記周知の課題に基づいて，ゴム管をガスコックに接続する構成に係る上記周知技術を引用考案のガスコックに適用することを妨げる事情には当たらない。２　無効判断１についての取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について(1)「都市ガス工業　器具編」（社団法人日本瓦斯協会，昭和４７年３月２０日第１版第７刷発行。乙第２号証，以下「乙２文献」という。）には，「ｃ．ゴムキャップ」の項に，「不使用時のコックにゴムキャップをかぶせることは不測の漏れによる事故防止上きわめて有効で」（同２５８頁）と記載され，また，乙５文献には，「１９はゴム管接続口２の螺蓋」（乙第５号証１頁左欄２６行），「本案は叙上の様に構成したので・・・所要の際に蝶蓋２２を開きゴム管節続（判決注・「接続」の誤記）口２の螺蓋１９を取外し所要の器具例えば瓦斯コンロ，瓦斯ストーブ等に接続するものであってコツクは把手ｃを回動させ栓体ｂの透孔４と連通孔３とを一致させ或は不一致として瓦斯の供給，遮断を行う」（乙第５号証１頁左欄２８行～右欄２行）と記載されている。


乙２文献及び乙５文献（昭和３１年公開公報）の上記各記載に照らすと，本件出願前において，ガスコックについては，使用しないガス流出孔からのガス漏れを防ぐことが周知の課題であり，ガス流出孔に閉栓をねじ込むことによりガス流出孔を遮蔽して同課題を解決することが周知の技術であったことが認められる。上記周知の課題及びその課題を解決するための周知技術に照らせば，引用考案のガスコックに検査用のゴム管を接続する突出部を設けたとしても，ガスの流出孔である限り，その「流出孔を遮蔽する閉栓を，流出孔にねじ込むことにより前記コック本体の突出部に着脱自在に設け」（本件考案に係る実用新案登録請求の範囲）て相違点４に係る本件考案の構成とすることは，そこからのガス漏れを防ぐために本来検討されるべき程度の事項にすぎない，ということができる。したがって，審決が「弁等に設けた通常使用しない開口や，使用頻度が小さい開口を，「閉栓」を「ねじ込むことにより」遮蔽することは，・・・当該技術分野において常套手段といえるものであり，甲第１号証（判決注・刊行物１）記載の，圧力検査に使用される「第２排出口」のように，頻繁に使用する必要がない開口に対して，上記の常套手段を採用することに格別の困難性は認められらない。」（審決書８頁２２行～２９行）と認定判断したことに誤りはない。
(2)原告は，乙５文献のガスコック本体と一体をなすＬ字管の先端部は，燃焼器具に接続すべき部位であり検査に用いられる部位ではなく，このような特異なＬ字管を引用考案の着脱可能なホースエンドと置き換えることは，前述したガスコックの大形化を避けるとの理由により，当業者にとって容易に想到し得るものではない，と主張する。
しかしながら，乙５文献のＬ字管が，燃焼器具に接続すべき部位であって検査に用いられる部位ではないとしても，そこにガス漏れを防止する周知の課題があることに変わりはない。また，Ｌ字管の構造が特異であるとしても，このような配管に係る構造のいかんによって，上記で認定したガス漏れを防止するとの周知の課題があることにも，ガス漏れを防止する手段として「閉栓」を「ねじ込むこと」が有効であることにも変わりが生まれるわけではなく，その課題を解決するための周知技術についての前記認定が左右されるものではない。３　無効判断１についての取消事由３(相違点３，４に係る本件考案の各構成の組
合せについての判断の誤り)について
審決は，「以上のとおり，上記いずれの相違点も格別のものとはいえない。」（審決書８頁下から９行）とした上で，「本件考案は，甲第１号証記載の考案に基づいて，当業者が極めて容易に考案することができたものといえる」（審決書９頁９行～１０行）と判断した。
原告は，「本件考案のようにゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段」と，「閉栓」の二つの周知の構造は，互いに異なるケースに適用されるものであり，両者を組み合わせて引用考案に組み込むことは，当業者がきわめて容易に想到し得ることではない，と主張する。
しかし，ガスコック本体の外周部に検査用のゴム管が挿入される突出部を一体形成して，相違点３に係る本件考案の構成とすることは，突出部の外表面の形状に係る事項であるのに対して，突出部の流出口を使用しないときに，同流出孔に閉栓をねじ込むようにして，相違点４に係る本件考案の構成とすることは，突出部の内部の形状に係る事項であって，両者について技術的関連性はないのであるから，相違点３と相違点４に係る本件考案の各構成を組み合わせたものに想到することを困難にする事情はない，というべきである。
引用考案に，「ゴム管を突出部の外周に直接挿入する手段」という周知技術と，「通常使用しない開口や，使用頻度が小さい開口を，「閉栓」を「ねじ込むことにより」遮蔽すること」という周知技術との両者を組み合わせて適用することを困難にする事情は認められないのである。原告の上記主張は採用し得ない。４　無効判断１についての取消事由４（顕著な作用効果の看過）について原告は，引用考案は，本件考案の前記ⅰ，ⅱ，ⅳ，ⅴ記載の効果を奏することができず，仮に，一般のホースガスコックの周知構造や甲７文献記載の周知構造を引用考案に組み込んだ場合でも，前記ⅴ記載の効果（検査を経て閉栓装着に至るまでの工程を簡略化するという効果）は予測し得ない効果である，と主張する。しかしながら，原告が主張する本件考案の前記ⅰないしⅴ記載の効果は，いずれも，本件考案の構成のものとして，きわめて容易に予測し得るもの（むしろ，自明のもの）にすぎず，本件考案の構成が前記のとおり，きわめて容易に予測し得るものである以上，本件考案の構成のものとしてこのようにきわめて容易に予測し得る効果をもって本件考案の進歩性を根拠付け得るものとみることはできないというべきである。審決の「上記いずれの作用効果も，甲第１号証（判決注・刊行物１，本訴甲第４号証）及びその他の周知技術等を開示した文献の記載から予測しがたいものではない。」（審決書９頁６行～７行）とした判断に誤りはない。
第６　結論
以上に検討したところによれば，原告が無効判断１について主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，無効判断１についてこれを取り消すべき誤りは見当たらない。そうすると，無効判断２について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がないことが明らかである。そこで，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久
（別紙）
図面Ａ図面Ｂ図面Ｃ


平成１４年（行ケ）第３８６号　審決取消請求事件（平成１５年９月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ファミリー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
同　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　内　山　　　泉
被　　　　　　告　　　東芝テック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
同　　　　　　　　　　飯　塚　暁　夫
同　　　　弁理士　　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　峰　　　隆　司
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５５３７号事件について平成１４年６月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「椅子式エアーマッサージ機」とする特許第３１２１７２７号発明（平成６年８月１７日特許出願，平成１２年１０月２０日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１３年１２月１１日，本件特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００１－３５５３７号事件として審理した結果，平成１４年６月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月２日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者を押上げる座部用袋体が配設された座部，及びこの座部の後部に所定の傾斜角度をもって設けられた背もたれ部とを有する椅子本体と，前記座部の前部に設けられ，かつ，圧搾空気の給排気に伴って膨縮し，膨脹時に使用者の脚部をその両側から挟持する脚用袋体が配設された脚載置部と，圧搾空気を供給する圧搾空気供給手段と，この圧搾空気供給手段からの圧搾空気を給排気管を介して前記各袋体に分配して供給する分配手段と，前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードを含む複数の動作モードを入力する入力手段と，この入力手段から前記動作モードの中から所望の動作モードが入力されたときこの動作モードに応じて前記袋体への給排気を行うように前記圧搾空気供給手段及び分配手段を制御する制御手段とを備え，前記座部用袋体への圧搾空気の給排気動作に同期させて前記脚用袋体への給排気を行う動作モードにおいて，前記脚用袋体が膨脹して使用者の脚部を挟持した状態で，前記座部用袋体が使用者を押上げるように膨脹することを特徴とする椅子式エアーマッサージ機。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写しのとおり，①本件発明は，特許法２９条1項柱書にいう「発明」に該当しないから，本件特許は，同項の規定に違反してされたものである，②本件特許は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲外の補正をした特許出願に対してされたものであるとの請求人（注，原告）の主張はいずれも理由がないとし，請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては本件特許を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　本件発明は，願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された課題を解決することが不可能なものであって，特許法２９条1項柱書にいう「発明」に該当しないものであるのに，審決は，この原告の主張を理由がないとする誤った認定判断をした（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
なお，審判において，原告は，本件特許は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲外の補正をした特許出願に対してされたものであるとの主張をしたが，この主張に係る無効理由を否定した審決の判断については争わない。


２　取消事由（特許法２９条１項柱書にいう「発明」に係る認定判断の誤り）(1)　審判において，原告は，①本件明細書（甲２）によれば，本件発明が解決しようとする課題は，「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすること」であり，本件発明はこれを解決するための手段である，②「ストレッチ」運動に関する専門書において，「ストレッチ」という語は，専門用語として，「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」との意で使用されており，本件明細書において，上記専門書と異なる意味で「ストレッチ」という語が使われていると認めることはできない，③上記専門書のいずれを見ても，腿部，尻部の筋肉のストレッチのためには，膝関節を開いて脚を伸ばした姿勢をとるか，又は，股関節を内側に曲げて膝が胸に近づくような姿勢をとっており，腿部や尻部の筋肉のストレッチをするために，椅子に腰掛けて背もたれ部に背中を当てて膝関節を曲げた姿勢をとることはない，④本件発明は，使用者が背もたれ部に背中を当て，膝関節を曲げた状態であっても，ふくらはぎを脚用袋体で挟持して座部用袋体を膨張させると，腿部や尻部の筋肉が伸展するというものであるが，使用者が背もたれ部に背中を当て膝関節を曲げた姿勢では，腿部や尻部の筋肉はかなり緩んだ状態となっているので，座部用袋体が膨張した程度ではこれらの筋肉に緊張や張りを与えることなど到底不可能である，⑤したがって，本件発明に規定される構成には，発明の課題を解決するための手段は示されているものの，その手段によっては，課題を解決することが明らかに不可能であり，特許法２９条１項柱書にいう「発明」に該当しない旨主張した。
これに対し，審決は，①「甲第２及び３号証（注，本訴甲４，５）のストレッチ運動に関する専門書は，床の上で行うストレッチ運動のような，その部位に格別の器具や補助具を使用することなしに，理想的に，かつ効率よくストレッチできるような手法を専門的に紹介しているものであって，その方法や状態だけが本件発明における『ストレッチ』を意味するものであると断定することはできない。むしろ，『ストレッチ』とは，『全身の筋肉と関節を伸張する体操。スポーツのトレーニングと準備運動・健康増進のために行う。』（広辞苑）と定義されていることからすれば，手軽に筋肉を伸ばす程度の意味であると捉えるのが妥当であり，本件特許明細書（注，本件明細書）においても，このような一般的な意味で用いられている」（審決謄本４頁第５，６段落）と解した上，②「本件発明は，椅子式マッサージ機として，『脚用袋体が膨張して使用者の脚部を挟持した状態で，座部用袋体が使用者を押上げるように膨張する』（本件特許明細書の【請求項１】参照。）ものであるから，その結果，腿部及び尻部の筋肉が引き伸ばされることは常識的にも明らかであって，一般的な意味でのストレッチ作用があることは明白である」（審決謄本４頁第７段落～同５頁第１段落）と認定し，原告の上記主張は採用することができないと判断した。
しかし，審決の上記のような「ストレッチ」の意味の解釈及び本件発明の作用効果の認定はいずれも誤りである。
(2)　甲４（審判甲２）及び甲５（審判甲３）はストレッチに関する専門書であるが，これら専門書において「ストレッチ」という語は，「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」との意味で使用されている。「ストレッチ」は，技術用語，専門用語であるから，これを技術用語，専門用語として普通に用いる場合の意味において解釈すべきところ，本件明細書には，「ストレッチ」という語を上記専門書で使われているのものと異なる意味に定義した箇所はないのであるから，本件発明が解決すべき課題としての「ストレッチ」の意味を，これと異なる意味に解釈すべき理由はない。したがって，本件発明によって課題が解決されるか否かは，これら専門書で使われているのと同じ意味での「ストレッチ」の作用効果が本件発明によって奏されるか否かによって判断すべきである。
しかしながら，審決は，広辞苑の記載を根拠に，本件明細書における「ストレッチ」は「手軽に筋肉を伸ばす」程度の意味であると解釈しているが，汎用の国語辞典は，各用語の意味を限られたスペースに簡潔に記したものであるから，特に技術用語，専門用語については，その意味を必ずしも過不足なく正確には言い表せない場合がある。したがって，「ストレッチ」の意味を解釈するに際して，汎用の国語辞典を参酌することが許されるとしても，特許明細書は当該分野の専門家である当業者が読むことを前提として書かれたものである以上，専門書の記載は十分に尊重されるべきである。
甲１２～１４は，いずれもスポーツトレーニングやマッサージの分野の専門書，用語辞典であるが，これらの専門書においても，筋肉のストレッチ効果を得るためには，筋肉を限界点まで伸ばすこと，即ち筋肉に張りを感じるまで伸ばすことが必要である旨が述べられている。また，汎用の用語辞典である「現代用語の基礎知識」（甲１５）の「ストレッチング」の項においても，「ある部位の筋肉を反動をつけず，ほぼ限界までゆっくりと伸張し」と記載され，また，一般のスポーツ愛好家向けの書籍である甲１６～２２においても，「ストレッチ」という語は筋肉に張りを与える程度に伸展させるという意味で記載されている。以上によれば，当業者であるスポーツトレーニング等の専門家であっても，一般のスポーツ愛好家レベルであっても，「ストレッチ」とは「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」という意味に解釈するのであって，審決がいうような「手軽に筋肉を伸ばす」程度の意味を導くことはできないというべきである。にもかかわらず，審決は，本件発明が上記専門書で使われているものとは異なる意味での「ストレッチ」の作用を奏するとして，本件発明によっては課題解決が不可能であるとは認められないとしたのであり，このような認定判断は明らかに誤りである。
(3)　審決は，本件発明につき，一般的な意味でのストレッチ作用があることは明白であると認定する（審決謄本４頁第７段落～同５頁第１段落）が，仮に，本件明細書における「ストレッチ」という語の意味について，「手軽に筋肉を伸ばす」程度の意味であると解したとしても，本件発明に「一般的な意味でのストレッチ作用がある」とした審決の認定は，やはり誤りである。
本件発明において座部用袋体が膨張すると尻部や腿部の筋繊維に横方向からの力が作用するが，これにより筋肉が引き伸ばされることはない。座部用袋体が膨張して尻部や腿部の筋繊維に横方向からの力が作用すると，筋肉が偏平化はするものの，筋繊維の方向に長さが変化することは実質的にはない。なぜなら，筋肉は骨に密着しているので，横方向からいくら力を加えたとしても骨に押しつけられて偏平化するだけであり，筋繊維の方向に伸ばされるなどの作用効果は，実質的には起こらないからである。


そうすると，仮に，「ストレッチ」の語に関する審決の解釈を前提にしても，本件発明によって，「使用者の大腿部の筋肉に対する引き伸ばし作用（ストレッチ）」は得られず，本件明細書に記載された課題を解決することが明らかに不可能であるから，本件発明は，特許法２９条１項柱書にいう「発明」に該当しない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（特許法２９条１項柱書にいう「発明」に係る認定判断の誤り）に
ついて
(1)　本件明細書に記載されているとおり，本件発明は，椅子式マッサージ機において，袋体が膨張して身体を押圧するマッサージ作用だけでなく，使用者が椅子に座った状態で大腿部の筋肉の引き伸ばし作用を受けることを可能とするものである。当然のことながら，床の上で行うストレッチ体操と同程度のストレッチ作用が生じるものではないが，本件発明の作用効果は椅子式マッサージ機において実現できる新規な作用効果として認められるものである。
したがって，本件発明が特許法２９条１項柱書にいう「発明」に該当することは明らかである。
(2)　原告は，「ストレッチ」とは「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」との意味であるとし，本件発明では，そうした作用効果は得られない旨主張する。
確かに，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明では，数箇所で「ストレッチ」という語が用いられているが，これらの「ストレッチ」という語が，床の上で行われるようなストレッチ体操におけるストレッチと同様の意味に解釈されないことは明らかである。本件明細書において，「ストレッチ」という語は，脚用袋体と座部用袋体が同時に膨張する結果生じる作用として記載されているのであり，特に段落【００２７】には「・・・筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされる・・・」と記載されていて，「ストレッチ」が上記各袋体の膨張に伴って生じる筋肉の引き伸ばし作用の意味であることが分かる。
これに対し原告は，本件明細書における文脈とは無関係に，専門書の記載などを根拠として「ストレッチ」とは，「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」ことを意味すると解釈し，本件発明の手段ではこれらの筋肉に張りや緊張を与えることは到底不可能であると主張する。しかし，そもそも「ストレッチ」とは，「伸展（すること）」を意味する一般用語であり，「技術用語」ではない。したがって，その意味は，通常の言語的意味を基本に，当該特許明細書の記載の文脈に従って論理的に解釈すれば足りる。審決が認定するように，広辞苑（甲１１）には，ストレッチとは，「全身の筋肉と関節を伸張する体操。スポーツのトレーニングと準備運動・健康増進のために行う」と記述されており，格別，原告主張のような「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」ことに限定されていないから，「手軽に筋肉を伸ばす程度の意味であると捉えるのが妥当」とする審決の解釈は正当である。
(3)　また，原告は，仮に，「ストレッチ」の語が，「手軽に筋肉を伸ばす」程度の意味であるとしても，本件発明によっては，座部用袋体が膨張すると尻部や腿部の筋線維に横方向からの力が作用するのみで，これにより筋肉が引き伸ばされることなどないから，本件発明は，このような意味での作用効果すら有しないと主張する。
しかし，このような原告の主張は，座部用袋体の膨張に言及するのみで，本件発明の脚用袋体の膨張による作用を無視しており，失当である。本件発明の作用効果は，椅子式マッサージ機において，脚用袋体を膨張させて使用者の脚部を固定した状態で座部用袋体を膨張させると，大腿部の筋肉が引き伸ばされるように力が作用することである。大腿部の筋肉は膝と骨盤の間にある大腿骨にその両端が結合されているが，その一端である膝側を固定して，大腿部の筋肉を座部用袋体の膨張によって上に押上げるように押圧すると，大腿部の筋肉に引き伸ばし力が作用する（これに対し，膝が固定していないと，大腿部全体が座部用袋体の膨張に伴って上方に動くので，そのような引き伸ばし力は働かない。）ことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，本件明細書における「ストレッチ」とは「筋肉に張りや緊張を与える程度に引き伸ばす」ことを意味するところ，本件発明の構成では，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすること」との課題を達成することができないから，本件発明は特許法２９条１項柱書にいう発明に該当しないとして，この原告の主張を排斥した審決の認定判断の誤り（取消事由）を主張する。


(1)　まず，本件明細書（甲２）の記載について見ると，発明の詳細な説明には，①従来の技術として，「従来，椅子の座部及び背もたれ部の身体を支持する部位に気密性を有するとともに膨縮可能な複数の袋体を配置し，これら各袋体に所定の順序で圧搾空気を供給することにより身体を押圧してマッサージをする椅子式エアーマッサージ機は広く知られている。しかし，この種従来の椅子式エアーマッサージ機においては，マッサージをしようとする場合は座部に腰掛けるとともに背中を前記背もたれ部に当て，そして各袋体にエアーつまり圧搾空気の給排気に伴う各袋体の膨縮により身体の被施療部を押圧してマッサージを行うものである。そして，マッサージ中は身体は何ら椅子等に固定されていないために，身体は袋体の膨縮にしたがって移動するようになっている」（段落【０００２】），②発明が解決しようとする課題として，「上記のように，従来のものにおいては，マッサージ中は身体は自由状態となっているため，圧搾空気の給排気に伴う座部の袋体の膨縮にしたがって身体も上下動することになり，腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすることができず，より効果的なマッサージをするという面では満足のいくものではないという問題があった」（段落【０００３】），③作用として，「この発明は，上記のように構成したので，・・・座部用袋体への圧搾空気の供給に同期して脚用袋体にも圧搾空気が供給される。そのため，座部用袋体が膨張して身体が上方に持ち上げられるとき，膨張した脚用袋体によって脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつマッサージがされる」（段落【０００５】），④「この様に腿用袋体４及び尻用袋体５への圧搾空気の供給と前記脚用袋体１５ａないし１６ｂへの圧搾空気の供給が同時になされることにより，腿用袋体４および尻用袋体５が膨張し腰部あるいは尻部を押圧しながら身体を上方に押し上げるが，このとき脚用袋体１５ａないし１６ｂも同時に膨張し脚用袋体１５ａないし１６ｂの間に位置する脚部は膨張した脚用袋体１５ａないし１６ｂによって両側から包みこまれるようにして挟持され押えられるために腿部あるいは尻部の上方への押上げに伴って脚部ないし腿部等の筋肉は引き伸ばされ，つまりストレッチされるので効果的な筋肉疲労の解消が図れるのである」（段落【００２７】），⑤発明の効果として，「上記のように構成した発明によれば，・・・座部用袋体への圧搾空気の供給と同期して脚用袋体にも圧搾空気が供給されるのに伴い，座部用袋体が膨張して身体が上方に持ち上げられるとき，膨張した脚用袋体によって使用者の脚部はその両側から挟持されているので，腿部および尻部の筋肉は引き伸ばされることになり，ストレッチされつつ同時にマッサージがなされるという効果を奏することができる」（段落【００３５】）との記載がある。
これらの記載によれば，本件発明は，脚用袋体を人体の脚部（ふくらはぎ部）の両側に配置し，当該脚用袋体に給気する際に，これに同期して座部の袋体にも給気する構成を採る椅子式エアーマッサージ機であるところ，椅子に座った状態で脚部が脚用袋体の膨張で固定状態とされ，同時に座部の袋体が膨張すれば，膝部及び腿部が引っ張られる状態となることは自明であり，本件発明は，この技術的手段により，その解決しようとする課題である「腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすること」という所期の目的を達成しようとするものであって，本件明細書における「ストレッチ」という語の意味は，上記のような意味での引っ張られる状態を指すことは明らかというべきである。(2)　確かに，ストレッチングの創始者とされるボブ・アンダーソンの著作に係る昭和５８年１１月３０日ブックハウス・エイチディ発行の「ボブ・アンダーソンのストレッチング」（甲４）には，「ストレッチングには正しい方法と悪い方法がある。正しい方法とは伸展させる筋群に意識を集中させながらリラックスさせることである。悪い方法は（あいにく多くの人々が実施している），はずみをつけたり，または痛くなるまで伸展させることである。この方法は益よりむしろ害をもたらすことになる」（１１頁左欄），「楽な伸展（イージー・ストレッチ）　ストレッチを始めるときは『楽な伸展』で１０～３０秒間保持させる。はずみをつけてはいけない。軽く緊張が感じられるポイントまで伸展させ，伸展を保持させながらリラックスさせる」（同），「発展的伸展（ディベロップメンタル・ストレッチ）　『楽な伸展』のあとは，ゆっくりと『発展的伸展』に移る。ここでもはずみをつけることは禁物である。『楽な伸展』のときよりもほんのわずか（１インチの何分の１か）だけ大きく，軽い張りを感じるまで伸展させ，そして１０～３０秒間保持させる」（同頁左欄～右欄）との記載がある。これによれば，はずみをつけたり，痛くなるまで筋肉を伸展させるのは「悪いストレッチング」であり，伸展させる筋肉に意識を集中させながらリラックスさせるのが「正しいストレッチング」である，とするものであって，この方法は一般に広く支持され，現在では「ストレッチ（ストレッチング）」という語には，ボブ・アンダーソンの提唱するような「はずみをつけずに筋肉を限界まで伸張させる正しいストレッチング」を意味する場合があるものと認められる。
しかしながら，そもそも，上記ボブ・アンダーソンの著作自体，自らの提唱する上記の意味での「ストレッチ」のほかにも，多様な「ストレッチ」（同人によれば，「悪いストレッチ」）が存在することは当然の前提としているものと解される。そして，審決も引用する広辞苑第５版に，「ストレッチ」の語義として，「全身の筋肉と関節を伸張する体操。スポーツのトレーニングと準備運動・健康増進のために行う」（甲１１）とあることに加え，この分野における専門書と目される平成１０年９月１日大修館書店発行「イラストでみるスポーツマッサージ」（甲１３）の「マッサージの途中で行う軽いストレッチングのよい例は，首，指，腕，脚などを軽く引っ張ることである。四肢を優しく引っ張ったり揺すったりすることは，筋肉と組織のリラクセーションにとって有効である」（１３４頁右欄）との記載，平成１３年７月１５日ベースボールマガジン社発行「ケガを防ぐ体づくり」（甲１７）の「（筋肉の）柔軟性を高める代表的な運動はストレッチングと呼ばれて，今では広く一般にも親しまれています。ストレッチ(Ｓｔｒｅｔｃｈ）とは，『引き伸ばす』，『引っ張る』，『広げる』という意味です。このストレッチングを実践することによって柔軟性の向上，引いてはケガの防止にも効果があるといえましょう。」（１３６頁）との記載からうかがわれる当業者の技術常識をも考慮すれば，原告主張に係る当業者（スポーツトレーニング等の専門家）を前提にしたとしても，「ストレッチ」の語は，上記の「はずみをつけずに筋肉を限界まで伸張させる正しいストレッチング」という限定された意味のみならず，単に，筋肉を「引き伸ばす」，「引っ張る」という一般的な意味を表す際にも用いられるものであると認めるのが相当である。


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は弁護人近藤節男，同園高明及び同近藤義徳が連名で作成した控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は検察官林菜つみ作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。第１　訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第四）について論旨は，要するに，原裁判所は，被告人の捜査段階での供述調書を証拠として採用しているが，これらの供述調書はいずれも任意性がないのであるから，原審の訴訟手続には法令違反があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
しかし，被告人の捜査段階での供述調書の任意性を認め，刑訴法３２２条により証拠として採用した原裁判所の措置には所論のような訴訟手続の法令違反は存しない。そして，原判決がこれらの供述調書に任意性を認めた理由として説示するところも正当として是認することができる。すなわち，被告人の捜査段階での取調べについては，任意性を疑わせるような事情は全く存せず，かえって，被告人は，原判示第二の土地代金についての業務上横領の嫌疑で平成９年６月２６日に逮捕されたが，その２日後には弁護人を選任し，連日のごとく弁護人らの接見を受け，助言を受けており，特に，「供述調書には気にいらなければ署名しなくてもよい，訂正の申入れもできる」などと助言されていたこと，また，弁護人らは，同年７月２８日，神奈川県警察本部に内容証明郵便で被告人の取調べに関する「警告書」を送付していること，被告人は供述調書の作成に応じなかったこともあり，さらに，同年８月５日と同年９月５日に開かれた勾留理由開示法廷において，「警察の取調べに屈していない」などと述べていること等に徴すれば，これらの供述調書の任意性は優に認めることができる。なお，所論のうち黙秘権保障違反をいう点は，その趣旨が明瞭でないが，被告人の上記供述調書の任意性が立証されていないことを前提とするものと解されるので，その前提を欠くことになる。論旨は理由がない。
第２　事実誤認の主張について（控訴趣意第二及び第三の一ないし三）論旨は，要するに，原判決は，宗教法人Ａ１（以下「Ａ１」という。）の責任役員であり，代表役員でもあるＢ１（以下「Ｂ１」という。）の委任を受けて，Ａ１が所有する不動産等の資産を保管・管理する業務に従事していた被告人が，Ｂ１らと共謀の上，平成４年４月から平成６年６月までの間，６回にわたり，Ａ１のため業務上預かり保管中の川崎市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ所在の土地ほか６筆の土地（以下「本件各土地」という。）をそれぞれＣ１株式会社（以下「Ｃ１」という。）等との間で売却する契約を締結し，代金を受領するとともに各所有権移転登記手続を完了して，本件各土地を横領したとの事実を認定し，業務上横領罪の成立を認めているが，被告人による本件各土地の売却行為は，委託の範囲内においてＡ１のためにしたものであって，横領行為には当たらないというべきであり，被告人には不法領得の意思もなかったから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである（なお，控訴趣意第三の一ないし三は，法令適用の誤りと題しているが，その内容は，原判決の事実認定を批判し，これと異なる事実関係を前提として横領罪が成立しないとするものであるから，同第二と相俟って，ここに要約したとおりの事実誤認の主張と解される。）。
しかし，原判決が挙示する関係証拠を総合すれば，原判示各事実は優に認定することができる。以下，その理由を説明する。
１　前提事実について
まず，原判決が判示第一ないし第六の事実として認定した本件各土地の売却行為そのものについては被告人も争わず，関係証拠上明白である。また，原判決がその「補足説明」の中で，［当裁判所が認定した事実関係］として，①被告人の身上・経歴，Ｄ１株式会社（以下「Ｄ１」という。）及びＥ１株式会社（以下「Ｅ１」という。そして，「Ｄ１」と「Ｅ１」を「Ｄ１等」ということがある。）の設立経緯並びにＡ１及びＤ１等における被告人の地位等，②Ａ１及びＤ１等の経営状況の概要等，③各金融機関のＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１，Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）に対する融資状況及びこれに対する被告人の関与状況等，④借入金の支出状況，⑤被告人が本件各土地を売却するに至った経緯及び売却状況等について詳細に認定しているところは，関係証拠に照らして概ね正当として肯認す
ることができる（若干不正確と見られる部分も
あるので，そのうち以下の当裁判所の説明と関連するものについては，括弧書きで注記することとする。）。これを要約しつつ，所論にかんがみ若干補足すると，以下のとおりである。
(1)　Ａ１は，神奈川県知事から宗教法人としての認証を受けた仏教寺院であり，被告人の父Ｂ１はＡ１の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は，昭和４８年４月にＡ１の僧侶となり，昭和５７年４月にはＡ１の責任役員となって，Ａ１の経営に関与するようになったが，Ｂ１が高齢であったこともあって次第に経営の実権を握るようになり，Ａ１が所有する土地の権利証，Ａ１の印鑑，預金通帳等を管理するようになった。


(2)Ａ１は，境内地約３０００坪，境外地約８０００坪を所有し，境外地の多くを多数の者に賃貸していたところ，被告人及びＢ１は，Ｂ１の妻Ｆ１の発案で，昭和４９年２月１４日，不動産の管理や賃貸借等を目的とするＤ１を設立し，Ｆ１が代表取締役，被告人及びＢ１が取締役に就任した。Ｄ１を設立した目的は，Ａ１が所有する土地をＤ１が賃借してこれに賃貸用マンションを建築し賃料収入を得るとともに同土地所有者であるＡ１に地代を払ってＡ１の収入を図ること，Ａ１所有の土地を担保にして金融機関から融資を受け，これをＡ１のために使用することなどにあった。Ｄ１の運営は，主としてＦ１と被告人が当たっていたが，昭和５８年１１月被告人が代表取締役に就任した（就任登記は同年１１月１８日）。なお，被告人は，昭和６３年１２月２６日，Ｄ１が所有する賃貸マンション等の賃貸借契約の仲介等を行うため，Ｅ１を設立してその代表取締役となっている。(3)被告人は，Ｄ１の事業として，昭和５０年ころ，Ａ１所有の土地に抵当権を設定して金融機関から融資を受けて，その資金でＡ１所有の土地にＤ１所有名義のマンションを建築し，その建物全体を他に賃貸したのをはじめ，昭和５３年ころからは，Ｄ１の事業として，Ａ１所有の土地の借地人から借地権を買い取り，Ａ１が所有するこれらの土地をＤ１がＡ１から賃借した形にして，これらの土地上にＤ１所有名義のマンションなど合計１２棟の建物を次々と建築した。その際，被告人やＤ１にはこれらの建築資金等がなかったことから，Ａ１所有の土地に抵当権を設定した上，Ａ１を連帯保証人（ただし，すべての場合に連帯保証人となっているかどうかは明確ではない。）として金融機関から融資を受け，これをＤ１の建築資金等の事業資金に充てた。Ｄ１がＡ１に支払うべき地代については，税務対策上から，両者との間で賃貸借契約書ないし不動産管理契約書を作成したことはあるものの，実際に支払われることはなく，Ｄ１の顧問税理士であったＲ１税理士が，税務対策上，地代相当の額をＡ１のＤ１に対する貸付金として会計処理していた。(4)　Ａ１及びＤ１の経営状況並びにＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１及びＦ１の金融機関からの借入れ状況等は，おおよそ以下のとおりである。
ア　Ａ１関係
Ａ１の経営状況は，昭和５８年度から昭和６２年度までは黒字で推移してきたものの，昭和６３年度からは大幅な赤字に転落した。融資残高（元利金合計）の推移を見ると，昭和５９年度が約２億８１００万円（１００万円未満は切捨て。以下，(４)の項において約として表示した分については同じ。），昭和６０年度が約２億４３００万円，昭和６１年度が約１億８６００万円，昭和６２年度が約２億２８００万円，昭和６３年度が約４億０１００万円，平成元年度が約３億２５００万円，平成２年度が約３億２１００万円，平成３年度が約１億３２００万円，平成４年度が約７４００万円であった。
Ａ１は，昭和５７年から平成２年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１株式会社（以下「Ｊ１」という。）から合計８億３５００万円を借り入れており，平成２年１１月２６日までの金融機関からの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約６億３３００万円（元本合計約５億４５００万円，未払利息合計約８７００万円）となっている。
イ　Ｄ１関係
Ｄ１は，昭和６１年度に黒字を計上したものの，昭和６２年度からは赤字で推移し，黒字に転じたことはない。
Ｄ１の決算報告書によれば，Ｄ１の金融機関からの借入金の推移は次のとおりである。すなわち，昭和６１年度は，約４００万円の黒字となっているが，短期借入金が約１億３４００万円，長期借入金が約１４億５６００万円，支払利息は不明，昭和６２年度は，約２３００万円の赤字で，短期借入金が１億０６００万円，長期借入金が約１７億８１００万円，支払利息が約１億１３００万円，昭和６３年度は，約４１００万円の赤字で，短期借入金が４億４９００万円，長期借入金が約２１億１４００万円，支払利息が約１億４２００万円，平成元年度は，約５６００万円の赤字で，短期借入金が３億１６００万円，長期借入金が約３０億８５００万円，支払利息が約１億９８００万円，平成２年度は，約７７００万円の赤字，短期借入金が約４億４８００万円（ただし，うち約１２００万円はＥ１からの借入分），長期借入金が約３５億１１００万円，支払利息が約２億７２００万円，平成３年度は，約８６００万円の赤字，短期借入金が約４億４９００万円（ただし，うち約４００万円はＥ１からの借入分），長期借入金（貸借対照表上は，長期未払金欄に記載されているが，長期借入金と認められる。）が約３６億７１００万円，支払利息が約２億９６００万円，平成４年度は，約２７００万円の赤字，短期借入金が約４億７１００万円（ただし，うち約４５００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３７億２７００万円，支払利息が２億８３００万円，平成５年度は，約２６００万円の赤字，短期借入金が約４億６９００万円（ただし，うち約４２００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億７８００万円，支払利息が２億５０００万円，平成６年度は短期借入金が約４億４２００万円（ただし，うち約４２００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億５３００万円となっている。


Ｄ１は，昭和５３年から平成５年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｋ１，Ｊ１等の金融機関から合計約４８億７５００万円を借り入れており，平成５年４月２１日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約４５億２６００万円（元本合計約４０億４２００万円，未払利息合計約４億８４００万円）となっている。
ウ　Ｂ１関係
Ｂ１は，昭和５９年から平成３年まで，Ｇ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１から合計７億７３００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約７億２８００万円（元本合計約６億７９００万円，未払利息合計約４８００万円）となっている。
エ　Ｆ１関係
Ｆ１は，平成２年８月から平成３年２月まで，Ｉ１銀行から合計２億８０００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は合計２億５８００万円（未払利息なし）となっている。
オ　被告人関係
被告人は，昭和５９年から平成元年まで，Ｇ１銀行及びＬ１から合計約１億４３００万円（昭和５９年２月時点の借受残高約１４００万円を含む。）を借り入れており，平成８年１１月末現在の借入金残高は合計約１７００万円（未払利息なし）となっている。
カ　総括
以上のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人の金融機関からの借入金合計額は，平成５年４月までの時点で約６９億０６００万円となっており，そのうち融資残高が約６１億６３００万円（元本合計約５５億４２００万円，未払利息合計約６億２１００万円）である。
(5)　上記(4)の金融機関からの融資を受けるに当たっては，Ａ１が借主の場合はもちろん，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人が借主の場合でも，被告人が自ら金融機関と交渉し，Ａ１所有の土地に抵当権が設定された。なお，後記責任役員会議事録中には，Ｄ１が借主となる場合，Ａ１が連帯保証人となることについての同意が記載されているものとそうではないものがある。
ところで，Ａ１所有の土地に抵当権を設定するなど，Ａ１の資産を処分する場合は，宗教法人法及びＡ１規則に定める手続を履践する必要がある。すなわち，①代表役員は寺と利益が相反する事項については代表権を有しないから，法類（同じ宗派に属する僧侶）のうちから責任役員の合議で仮代表役員を選任しなければならず（同規則１６条１項），また，責任役員も自己と特別の利害関係がある事項については議決権を有しないから，総代及び法類の中から仮責任役員を選定しなければならない（同条２項）。そして，②Ａ１所有の土地を担保に供し，あるいは処分しようとするときは，信徒総代の意見を聞き，責任役員（仮責任役員）の同意を得た後，その行為の少なくとも１月前に，壇信徒その他利害関係人に対し，その行為の要旨を示してその旨を公告しなければならない（同法２３条，同規則２７条）。しかるに，被告人らにおいて，Ａ１の土地に抵当権を設定するに際し，上記①及び②の手続を履践していないことが明らかである。確かに，一部責任役員会議事録が作成されている分もあるが，被告人は，Ｄ１の代表取締役の地位にあり，①の利害関係人に当たると認められるにもかかわらず，被告人が責任役員会の構成員として記載されており，その点で①の規定に反するばかりか，そもそも責任役員会は適式に開催されてはおらず，被告人において，融資を受ける際，自らＡ１の代表印を無断で使用し，従業員のＳ１に代表役員であるＢ１の署名をさせるなどして，形だけのＡ１責任役員会議事録を作成していた上，②の公告も全く行われていないのであり（公告が行われたとされる場合も，公告の看板を掲げて写真に撮影した上直ちにこれを撤去するなどの工作をしているのであって，適法なものとは認められない。），①，②の手続を履践していなかったことが明らかである。
(6)　借入金の支出状況
Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１，被告人らの金融機関からの借入れ状況は上記のとおりであるところ，これらの使途は，これを示す明確な資料が不足し，そのすべてを明確にすることは困難である。しかし，資料が存する限度でも，金融機関から借りるに当たって融資目的とされた借地権買取資金，Ａ１本堂の改修資金，賃貸アパート建築資金等の用途に充てられた場合も存するが，相当額が融資目的とは異なる目的，すなわち，Ａ１及びＤ１の金融機関に対する借入金の返済や金利の支払い，被告人が購入したマンション等の代金，被告人を含むＭ１家の家族個人（以下「Ｍ１家個人」という。）の用途に供されたと認められる高級外車の購入代金，デパート等で購入した貴金属品やブランド品等の買物代金等に充てられていることが明らかである。融資目的とは異なる使途に供されたもののうち，Ｍ１家個人の関係で費消されたと認められる主要なものを掲記すれば，以下のとおりである。
ア被告人によるリゾートマンション等の購入


所論は，原判決は，被告人は融資を受けた金員の多くの部分（特に，平成元年以降は，融資を受けた金員のほとんど）を，使用目的以外の支払に充てていることが明らかであると判示しているが，融資目的に適合しない支出から判明するのは，Ｄ１，Ａ１，被告人らが金融機関に対する金利返済のために追い貸しを受け，貸手である金融機関も，金利回収のために融資目的に適合しないことを承知で追い貸ししていた事実であり，これは被告人の個人費消の実態とは無関係であるから，原判決の上記の説示は誤っている，という
しかし，金融機関が金利回収のために融資目的以外の目的に充てられることを容認していたということは，これらの融資金をＡ１のため以外の使途に流用していたということとは別問題であり，後記のとおり，被告人らは，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借金を渾然一体のものとして，その相互流用を日常的に重ねていた上，そのうちの多くの金員が被告人らＭ１家家族の個人費消ともつながっているのであって，所論が理由のないことは明らかである
(7)　上記のとおり，被告人は，Ａ１の責任役員，僧侶として，代表役員のＢ１に代わってＡ１の財政全般を担当していたほか，Ｄ１の代表者としてＤ１の営業活動全般を統括していた
しかし，Ａ１においては収支や財産状態を明らかにする帳簿類は一切作成されていないし，Ｄ１においても，会計帳簿はほとんど作成されておらず，Ａ１及びＤ１についての収支の状況を正確に把握することは不可能である
また，前記のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人がそれぞれの名義で融資を受けた資金のすべてについて使途を確定することは困難であるが，少なくとも，Ａ１名義で借り受けた資金がＤ１の事業資金等に回され，Ａ１ないしＤ１名義で借り受けた資金のうちの相当多くの額がＭ１家個人のために費消された上，このようにして借金を重ねた結果，前記のとおりの多額の元利金の返済の必要に迫られ，そのために更に融資を受けるということを繰り返していたことが明らかである
以上のような点からみれば，被告人は，宗教法人であるＡ１，株式会社であるＤ１について，それぞれ法人として厳格な財務会計処理を行うことなく，本来これらの法人に帰属すべき融資金を相互に流用したり，私的な用途に充てるなどしていたというべきであり，被告人が各法人と被告人らＭ１家個人の会計を峻別することなく渾然一体として処理してきたことは，原判決が説示するとおりである
被告人も，捜査段階で，「Ｄ１の代表取締役となってから，Ｄ１，Ａ１とＭ１家の収入，支払を厳密に区別してはいない
Ｄ１の家賃収入やＡ１の法務収入をいわばＭ１家全体（Ｍ１家個人，Ａ１及びＤ１の総称）の収入として考えていた
法人，個人の支払は，各々の収入からするというように厳密に考えてはおらず，Ｍ１家全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の支払をするというようにどんぶり勘定的にしていた
それぞれの借入金をだれの名義の債務の支払に充てたかはよく分からない
とにかく，Ｍ１家全体の収入の中から，Ｍ１家全体の支払をするという感覚だったので，法人間，個人間で預金の振替をしても，貸借ということは意識していなかった
借り入れた金員も，Ｍ１家全体のものと考え，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の債務の返済に充てた」（検察官に対する平成９年７月１４日付け供述調書，原審乙１０号証），「私はＤ１の収入やＡ１の収入を一つの収入と考え，この全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，私たち家族の支払に充てていた
各法人，法人と個人を厳格に区別していなかった」（検察官に対する同月１６日付け供述調書，原審乙１２号証），「Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家の経理については昀終的な責任は私の肩に掛かっていた
Ａ１の通帳に金がないときは，Ｍ１家やＤ１の通帳で，余裕のあるものから金を移し替えて支払に回し，Ｍ１家やＤ１の支払が滞りそうなときには他の余裕のある銀行口座から金を振り替えるなどして支払に回した
Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家，いずれについても金の余裕のあるところから，余裕のないところに金を回してまかなえばよいと考えていた
帳簿上の処理に関しては，Ｄ１の会計処理を任せているＲ１税理士事務所の方で，Ｄ１の金をやり繰りして支払を済ませた後始末を不都合がないように処理してくれると考えていた
私の方から貸付金名目で処理してほしいと頼んだものではない
会計処理上Ｒ１税理士が貸付金勘定，借入金勘定を起こして処理しているが，これは，これらの３者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するためであり，現実には貸付けはなかった」（検察官に対する同月１６日付け，同月２６日付け各供述調書，原審乙１２，４１号証），「平成２，３年ころには，従業員のＳ１に命じ，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の各銀行口座について，支払の差し迫っているところと，預金の余裕のあるところを適宜判断して，支払が滞らないように預金口座間の現金の移動をするように命じて，必要な手続をさせていた
Ｒ１税理士が，これら３者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するため，その判断で貸付勘定，借入勘定の科目を用いて適宜処理したもので，私はそのような処理を頼んだ覚えはない」（検察官に対する同月２９日付け供述調書，原審乙４３号証）などと供述している
以上の供述は，上記認定の実態に沿うものであり，その信用性には疑問の余地がない
所論は，本件では，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人が別個の銀行口座を有し，それぞれの間の資金の移動はそれらの口座間で行われ，現金で移動する場合も振替伝票が作成されていたこと，その結果，顧問税理士は資金移動の事実を把握し，これを貸付金として処理してきたこと，税務申告においても貸借関係を否認されることはなかったことからすれば，Ａ１とＤ１，Ｍ１家個人との間の資金融通は，「渾然一体の処理」とはほど遠いものである，という
確かに，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人それぞれに預金口座を有し，借入金等は各預金口座間でまず移動する形式をとっていることは認められるものの，それはあくまでも形式に過ぎず，これによって具体的な使途先が判明するものではなく，経理状況を把握することは到底できない


被告人は，・昭和５７年６月３０日，実姉のＮ１又は被告人名義で，ｆｇ号棟ｈ号室を代金約３０００万円で購入し，・昭和５７年１０月３１日，Ｎ１名義で同マンションｇ号棟７１４６号室を代金３８００万円で購入し，・昭和５８年１２月２２日，Ｎ１名義（登記簿上）でｉｊ号室を代金４７５０万円で購入し，・昭和６１年２月２日，Ｄ１名義でｋｌ号館ｍ号室を代金１３８０万円で購入し，・同年４月１８日，Ｄ１名義でｋｌ号館３０８号室を代金１４５０万円で購入し，・昭和６２年６月８日，被告人名義で千葉県我孫子市の土地を代金１５８２万５０００円で購入し，・同年９月２８日，被告人名義で同市内の土地を代金３４６８万４０００円で購入し，・昭和６３年９月２０日，いずれもＤ１名義で，ｎｏ号室を代金２２８０万円で，ｎ３１８号室を代金２３６０万円で，ｎ３２６号室を代金１９００万円でそれぞれ購入し，・同年１１月８日，Ａ１名義でｐｑ号室を代金１億９３００万円で購入し，・平成３年９月１１日，Ｎ１名義でｉ駐車場を代金１７３６万７２００円で購入している。
これらの代金の支払は，具体的な融資の経緯は明らかになっていないものが多いものの，結局Ａ１所有の土地を担保に金融機関から融資を受けたものの中から充てられているものと推認される。また，これらのリゾートマンションや土地等は，被告人がいかなる目的で購入したのか必ずしも明確ではないものの，Ａ１のために必要とされるものとは考えられないばかりか，Ｄ１の事業との関連性も認め難いところであり，結局，被告人が個人的な目的から購入したものといわざるを得ない。イ　被告人は，昭和５９年１２月から平成８年９月までの間，メルセデスベンツ１８台を含む高級外車合計２５台を代金合計約２億２１００万円で購入している。これらの代金も，具体的な出処は明らかではないものの，アと同じと推認される。また，これらの車両のすべてがＡ１やＤ１の用途に必要なものであったとは認め難い。
ウ　Ｍ１家個人のデパート等での物品の購入等
被告人をはじめ，Ｍ１家の家族は，「Ｏ１」，「Ｐ１」，「Ｑ１店」等の百貨店や高級ブランド取扱店で，ブランド物の装飾品（ティファニー，エルメス等），高級衣料品，高級呉服，眼鏡，衣料雑貨等の商品を購入している。各年度別の購入代金の合計額と，その年度の支払額の推移をみると以下のとおりである。すなわち，Ｏ１については，昭和６２年度は，購入代金が合計約２０４０万円，支払額が合計約１７２４万円，昭和６３年度は，購入代金が合計約２６６４万円，支払額が合計約２３２２万円，平成元年度は，購入代金が合計約５７２６万円，支払額が合計約６１９７万円，平成２年度は，購入代金が合計約６５０４万円，支払額が合計約５４９８万円，平成３年度は，購入代金が合計約４８７４万円，支払額が合計約１９２１万円，平成４年度は，購入代金が合計約１９８４万円，支払額が合計約４４１０万円，平成５年度は，購入代金が合計約７３３万円，支払額が合計約２１３９万円，平成６年度は，購入代金が合計約１４８９万円，支払額が合計約１３７７万円に上っており，また，Ｐ１については，昭和６３年度は，購入代金が合計約２０万円，支払額が合計約１５万円，平成元年度は，購入代金が合計約３０９万円，支払額が合計約４６４万円，平成２年度は，購入代金が合計約１１０１万円，支払額が合計約１１２３万円，平成３年度は，購入代金が合計約９３８万円，支払額が合計約６３４万円，平成４年度は，購入代金が合計約５７８万円，支払額が合計約７６２万円，平成５年度は，購入代金が合計約１５７万円，支払額が合計約２７６万円となっている。さらに，Ｑ１店については，平成３年度は，購入代金が合計約１５４５万円，支払額が合計約６５８万円，平成４年度は，支払額のみ合計約８８８万円，平成５年度は，購入代金が合計約４５６万円，支払額が合計約３７２万円，平成６年度は，購入代金が合計約４７６万円，支払額が合計約５４８万円となっている。以上のほか，カーレースの費用として，平成元年度は約７３４万円，平成２年度は約５４１万円，平成３年度は約６５２万円を支出し，Ｍ１家の家族旅行代金として，平成３年度は１０泊の旅行代金として約２７６万円，平成４年度は４泊の旅行代金として約１３６万円，平成５年度は１０泊の旅行代金として約３０６万円，平成６年度は９泊の旅行代金として約３５３万円をそれぞれ支出している。以上の支出額の合計は約１０億３０００万円に上る。これらの代金，特に買物代金は，いずれもＡ１やＤ１名義の口座から支払われているところ，会計処理上は，これらの支払総額をＡ１及びＤ１からの被告人に対する貸付金として処理されている。しかし，実際は，被告人においてこれらの貸付金をＡ１やＤ１に返済したことはない。これらの代金も，結局，Ａ１が所有する土地を担保にして金融機関から融資を受けた資金の中から支払われたものというほかない。そして，以上のようにして購入した物品はＭ１家個人の用途に充てられたものと認められ，Ａ１やＤ１の業務等の用途に充てられたものとは考えられない。


また，所論は，原判決は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の収支を一体とする擬制の下に不動産購入，外車購入，デパート等での買物に関する支出を殊更取り上げて，被告人の支出額が１０億円を超える旨判示するが，この擬制が不当であることに加えて，本件各土地売却前までの借入金約６５億円の使途を網羅したものではない点において不十分であり，支出時期，支出主体を区別せずに列挙・計算した点において意図的である，という。しかし，もともとＡ１，Ｄ１には帳簿類は整備されておらず，正確な経理は全く行われていなかったのであり，税理士が作成した決算書は，特に，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人相互の貸借関係として処理されてはいるものの，これはつじつま合わせといってもよく，実態を伴わないものであることは上記のとおりであり，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の必要に応じた用途に充てられていたものと認められ，その実態はまさに渾然一体とした経理処理がなされていたものと認められる。原判決が本件各土地の売却前までの借入金の使途を網羅していないことは，その資料的な裏付けが明確ではないことからやむを得ないところであり，網羅されていないからといって，渾然一体とした経理が行われたとの認定の妨げになるものではないし，原判決が支出時期，支出主体を明確に区別していないことについても，同様のことがいえる。所論は採用できない。
(8)　被告人が本件各土地を売却するに至った経緯
Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の借入金は，前記のとおりであるが，平成元年ころには，これらの借入金合計が約５０億円を超え，支払利息も月２０００ないし３０００万円にも上ったことから，金利の支払さえ困難な状況に立ち至り，Ａ１所有の土地を担保にＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ１名義などで融資を受けて，その中からＤ１の金利の支払に回さなければならないような状況となり，平成２年ころからはＡ１の所有地の一部を売却することで借入金の総額を縮小するため金融機関との交渉をするようになった。平成３年初めころのＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借入金総額は６０億円を超え，そのうちＤ１の借入金は約４２億円（同年１０月３０日現在で約４６億２０００万円）となっており，毎月の返済額も４０００ないし５０００万円（年間にして約５，６億円）に上った。被告人は，同年１１月ころからは，金融機関からの借入れができなくなり，元金の返済はおろか，金利の支払にさえも窮するようになったことから，Ａ１所有の土地を売却してこれらの借金の返済に充てるほかないと決意し，これをＢ１に話したところ，同人もこれに賛成した。そこで，被告人としては，面積が広く，将来Ｄ１で有効利用ができる土地は売却予定地から除いて，借地人が借地権を有している土地から売却することとし，その旨Ｄ１の従業員らに指示した。被告人は，Ａ１の土地を売却する際にも，Ａ１規則に定める手続などは踏まず，Ｂ１，Ｆ１，妻Ｔ１ら身内だけの責任役員の包括的な同意は得たものの，具体的な売却についてはこれらの者に相談をすることはなかった。
(9)　本件各土地の売却と売却代金の使途先
本件各不動産の売却に当たっての被告人や共犯者とされているＤ１ないしＥ１の従業員らとの共謀関係は原判決が認定するとおりであり，それぞれの売却代金の使途は，以下のとおりである。
ア　原判示第一について
(ア)　同判示の土地（以下「第一の土地」という。）については，平成４年４月３０日，売主をＡ１（代表役員Ｂ１，以下同じ。），買主をＣ１（専務取締役Ｉ２）とする売買契約が締結され，同日所有権移転登記を終えているところ，その代金１億０３２４万円は，同日，同社振出しの小切手（額面１億０３２４万２０６０円）で支払われることになったが，被告人側の要求により，Ｃ１側は，同日，同小切手をいったんＧ１銀行ｗ支店に全額入金した上，同銀行振出しの同日付け小切手４通（額面が３１２４万円，５００万円（原判決６９頁８行目に「４００万円」とあるのは誤記と認める。），２４００万円及び４３００万円のもの）を被告人側に交付した。


(イ)　そのうちの額面４３００万円の小切手は，同日付けでＵ１株式会社名義の口座に入金された。これは，同会社が同年３月３１日，第一の土地に抵当権（後記第３の②の抵当権）を設定してＤ１に４３００万円を貸し付けていたところ，同年４月３０日，上記債務の弁済として交付されたものであり，それに伴い，同日，この抵当権が抹消された。上記４３００万円の貸付けがなされた経緯は，株式会社Ｖ１（Ｕ１は，Ｖ１とＷ１が合併して設立されたもの）が平成元年１月１３日，Ａ１の不動産を担保に３億円を，同様にＷ１が平成２年２月９日及び同年５月３１日の２回，それぞれ３億円をＤ１に貸し付けていたが，そのうちの合計６億円の返済期日が平成４年２月となっていたところ，Ｄ１が６億円の返済ができなかったことから，Ｄ１からの申出により１年間の借換え融資が実行され，その際，これまでの合計９億円に対する延滞利息分，融資手数料分等として４３００万円をＵ１がＤ１に貸し付け（４３００万円のうち，合計４１７９万７９５２円が延滞利息等に充当され，残金の１２０万２０４８円が同年５月６日にＤ１に支払われている。），その担保として第一の土地に抵当権が設定されたものである。なお，６億円の貸付金についての追加担保として，Ｄ１所有の建物とＡ１所有の土地（神奈川県川崎市ａ区ｒ町ｓ丁目ｔ番ｕの土地）に，同年４月３０日付けで抵当権が設定されている。(ウ)　また，額面５００万円の小切手は，昭和６０年４月３０日Ｇ１銀行ｗ支店がＡ１に融資した３０００万円の返済の一部に充当された（原判決７０頁６・７行目に「昭和５５年４月８日，右土地に根抵当権を設定して融資を受けていた債務の弁済に充てて，」とあるのは，不正確である。）。これは，第一の土地上に設定されていた同銀行を担保権者とする根抵当権（後記第３の①の根抵当権）を抹消するためである。すなわち，平成４年３月の時点では，同銀行のＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ１への貸付金残高合計４億５３００万円のうちの約１億３２００万円が返済されて（Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１の預金等で相殺），残額がＤ１に対する２億８１００万円とＡ１に対する２０００万円の，合計３億０１００万円となった。そして，同年４月，被告人は，第一の土地を売却するために，同土地に設定されていた抵当権（同銀行を抵当権者とする極度額２５００万円の根抵当権）を抹消してほしいと依頼し，同銀行は，同銀行のＡ１に対する上記貸付金につき担保が不足していたことから，これを抹消する代わりに第一の土地を売却した代金のうちから５００万円をその貸付金の返済に充てることを条件として，被告人の申入れに応じることにした。その結果，上記の額面５００万円の小切手が上記貸付金の支払として同銀行に交付された。
(エ)　額面３１２４万円の小切手は，平成４年４月３０日付けでＧ１銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に入金され，そのうちの２０７３万３９８８円がＤ１のＪ１に対する借入金の返済に，４４０万６５５１円がＡ１のＪ１の借入金の返済に，３００万円がＢ１名義のＪ１に対する借入金の返済にそれぞれ充てられた。(オ)　額面２４００万円の小切手は，Ｄ１が冨樫幸子からＡ１所有の土地の借地権を購入する資金に充てられた。
イ　原判示第二について
(ア)　同判示の土地（以下「第二の土地」という。）については，平成４年９月２４日，売主をＡ１，買主を株式会社Ｘ１（代表取締役Ｙ１）とする売買契約が締結されて，同日，手付金として１５０万円が支払われ，同年１０月６日所有権移転登記手続を終え，その際，残代金の１３５０万円が小切手で支払われたことが明らかである（第二の土地の売却代金は１５００万円）。
(イ)　Ｄ１は，上記ア(イ)のとおり，平成元年１月１３日，株式会社Ｖ１から，第二の土地を含むＡ１所有の土地に抵当権（共同抵当権，後記第３の③の抵当権）を設定して３億円の融資を受けた（その後，平成２年２月１８日借換え）のをはじめ，合計９億円の融資を受けていたが，その元利金の支払が滞っていた。そのような中で，被告人は，第二の土地を売却するに当たって，株式会社Ｕ１との間で，同会社に延滞利息等として１５００万円を支払うことで，同土地上に設定した抵当権（平成元年１月１３日設定，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１）を抹消するという合意ができ，上記Ｘ１への同土地の売買代金１５００万円がその支払に充てられた。
ウ　原判示第三について
同判示の土地（以下「第三の土地」という。）については，平成５年２月８日，売主をＡ１，買主をＭ２とする売買契約が締結されて，同日，代金４１３０万円（小切手）の支払と所有権移転登記がなされたことが明らかである。この第三の土地の代金は，同日，Ａ１名義のＯ２銀行（現在Ｏ２銀行）ｗ支店の普通預金口座に入金された。その後，これが，Ｄ１名義のＯ２銀行ｗ支店の口座（Ｄ１はさらにこれをＩ１銀行ｗ支店の自社名義の口座へ振り替えている。），Ａ１名義のＩ１銀行ｗ支店の口座，Ａ１名義のＨ１銀行ｗ支店の口座にそれぞれ分けて振替処理がなされているが，具体的な使途は明確にはなっていない。
エ原判示第四について


同判示の土地（以下「第四の土地」という。）については，平成５年２月２１日，売主をＡ１，買主をＮ２大作とする売買契約が締結され，同日，手付金として４０万円が支払われた。同年３月３１日，残代金の１５６０万円がＩ１銀行ｗ支店のＮ２名義の口座から同支店のＡ１名義の口座に振り込み入金されて支払われ，所有権移転登記がなされたことが明らかである（第四の土地の売却代金は１６００万円）。Ａ１口座に振り込まれた代金１５６０万円は，その日のうちに，同支店のＡ１名義の口座から，２５０万円が同支店のＢ１名義の口座に，９００万円が同支店のＤ１名義の口座にそれぞれ振り替えられ，いずれもＤ１のＪ１に対する借入金の金利の支払に充てられた。
オ原判示第五について
同判示の土地（以下「第五の土地」という。）については，平成６年２月２３日，売主をＡ１，買主をＺ１及びＡ２とする売買契約が締結され，同日，代金４８００万円がＯ２銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に振り込まれて支払われ，所有権移転登記がなされたことが明らかである。そして，そのうちの１８００万円はその日のうちにＯ２銀行ｗ支店のＤ１名義の口座に移され，第五の土地の買主の親族であるＢ２に同額が貸し付けられ（なお，被告人らは，第五の土地の購入資金として，資金に余裕のあったＡ１の郵便貯金口座からＢ２に６００万円の融資をし，その後，Ｂ２に貸し付けられた上記１８００万円のうちから，６００万円がＡ１名義の郵便貯金口座に振り込まれて返済された。），同年３月１１日，同支店の口座から１０００万円が送金小切手として横浜銀行川崎支店に送金され，小切手の持参人であるＥ１により払い出され，Ｅ１の宅地建物取引業の免許交付申請の関係での供託金に充てられた（同日横浜地方法務局川崎支局に供託され，同年９月６日に払戻しを受けている。）。上記以外に，１５０万円が同月１８日Ｏ２銀行ｗ支店のＤ１名義の口座に入金され，２００万円が同月２４日の被告人らの家族旅行費に充てられるなどしている。
カ原判示第六について
同判示の土地（以下「第六の土地」という。）については，平成６年５月１９日，売主をＡ１，買主をＣ２，Ｄ２及びＥ２とする売買契約が締結され，同年６月１０日，代金４８８５万６０００円（小切手及び現金）が支払われるとともに，所有権移転登記がなされたことが明らかである。そして，この第六の土地の代金のうち，４０００万円は，同月２８日，Ｄ１が建物建築や改修等を依頼している株式会社石井工務店への工事代金（Ｄ１が同工務店に依頼したもの）として支払われた。
２　業務上横領罪の成否について
(1)　以上の事実関係によれば，被告人は，本件各犯行当時Ａ１の責任役員であって，Ａ１の代表役員であるＢ１の委任を受け，Ａ１が所有する不動産等の資産を保管・管理する業務に従事するとともに，Ａ１所有の不動産の運用・管理を行う目的で設立されたＤ１及びＥ１の各代表取締役としてこれらの会社の経営にも当たっていた上，そのため，Ａ１の実印やＡ１所有不動産の権利証等をも保管・管理していたのであるから，本件各犯行当時，不動産所有者であるＡ１の委託を受けて本件各土地を業務上占有していたものということができる。
(2)　そこで，被告人が本件各土地を売却処分した行為が横領行為といえるかどうかについて検討する。


もともと，Ａ１の所有する土地を売却処分するためには，上記のとおり，宗教法人法及びＡ１規則の定めに則り，責任役員会の決議，公示等の手続を経ることが必要であるところ，被告人は，Ａ１の代表役員であるＢ１らと共謀の上，これらの手続を経ることなく本件各土地を他に売却したものであり，それ自体，越権的な処分行為であることが明らかである。そして，Ａ１の所有する本件各土地の売却自体Ａ１の利益を著しく害するものであり，客観的に見て被告人のこのような行為がＡ１の利益を目的としたものといえないことは明らかである。また，被告人が本件各土地を売却するに至った経緯，売却代金の使途は上記のとおりであり，本件各土地の売却処分は，Ａ１の利益をはかる目的からではなく，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員をＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人相互に流用して杜撰な処理をしてきた結果として，融資を受けた金員の返済に窮したことからであり，本件各土地の売却行為が，Ａ１から委託された任務に背くものであることは明らかというべきである。そして，本件各土地の売却代金の使途をみると，原判示第一については，そのほとんどがＤ１の借入金の支払ないしＤ１の借地権購入資金等に充てられ，同第二については，全額がＤ１の借入金利息等の支払に充てられ，同第三については，昀終的な使途は必ずしも明らかではないものの，その一部はＤ１名義の口座に入金されていることが明らかであり，同第四については，Ｄ１の借金の金利の支払に充てられ，同第五については，第五の土地の売買に絡んだ融資，Ｅ１の関係での供託金，家族旅行等の用途に充てられ，同第六については，そのほとんどがＤ１の取引先への支払に充てられている。以上のとおり，いずれの売買代金も，その大半が実際にＡ１の収入となることなく，Ｄ１の借入金の金利等に使用されていると認められる。被告人は，本件各土地を売却するに至る原因となった上記各借入金の形成，その使途のほか，本件各土地の売却代金の使途等を実質的にはほとんど一人で取り仕切ってきたものであるところ，検察官に対して「Ａ１の所有地は，宗教法人であるＡ１のために使用されなければならないのだから，Ｄ１や個人を借主とする債務の返済資金を得るため，Ａ１の土地を売却することは，Ａ１の土地を寺のためでないことで，売却したといわれても仕方がないと思う」（上記平成９年７月１６日付け供述調書，原審乙１２号証），「私は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家がＡ１の所有地を担保にして重ねた借金を返済するため，Ａ１の所有地を売却した。Ａ１の所有地を切り売りしてＤ１やＭ１家の利益を図ることは分かっていた」（同年８月３日付け供述調書，原審乙１８号証）旨供述しているところ，これらの供述の信用性にも問題がない。上記のような事情を総合すれば，被告人が本件各土地を売却することは，Ａ１の利益を損なうことにこそなれ，Ａ１の利益になる行為とは到底いい得ず，被告人らの本件各土地の売却行為はＡ１から委託された任務に背き，自己が代表取締役をしていたＤ１等，被告人個人を含むＭ１家の家族各人を利するものというべきであり，被告人もこのことを十分認識し，そのために本件各所為に出たものと認められる。そうすると，被告人は，本件各土地の所有者であるＡ１から委託された任務に背いて，本件各土地を売却して各所有権移転登記を経由することにより，本件各不動産を不法に領得したものというべきである。
(3)　所論は，原判決が認定するとおり，Ａ１はＤ１の金融機関からの借入れについて連帯保証人となり，その土地に担保権を設定しており，Ｄ１は債務の弁済が不可能ないし困難な状況にあったのであるから，本件各土地を任意で売却しなければ，Ａ１の所有地は，本件土地に限らず担保権が設定されていない利用価値の高いものについても，強制換価されることが当然に予想されたのであり，したがって，被告人が，Ａ１が土地を失うことになるとしても，Ａ１にとってその財産的損失がもっとも少ない方法を選択したことは，委託の趣旨に合致する，という。しかし，①Ａ１の土地に担保権を設定した行為は，上記のとおりＡ１規則等により必要とされる所定の手続を経ていないことはもとより，担保権設定に当たっても，Ｂ１の代表役員印を使用して書類を勝手に作出して体裁を整えた上でなされたものであり，元々有効な担保権設定行為とは認められず，Ａ１がＤ１を主債務者とする債務の連帯保証人となる契約も同様というべきであり，Ａ１の有効な物上保証と連帯保証契約を前提とする所論は前提を欠くものである。②また，仮に，Ａ１が債権者との関係で民事上の責任を免れないものとしても，そもそもＤ１名義の金融機関からの借入金は，その多くがＤ１やＭ１家個人の用途に充てられているのであるから，被告人らが正規の手続きを踏まず勝手に，その借入金の返済のために本件各土地を処分することも（もっとも，本件各土地の売却代金の使途はこのような借入金の返済に尽きるわけではない。），主としてＤ１やＭ１家個人の利益を図るものとみられるのは当然のことというべきである。所論は採用できない。また，所論は，仮にＡ１の連帯保証契約が有効でなかったとしても，被告人は本件各土地売却当時，売却代金によってＡ１の債務を弁済する意思で行為したものであり，また，本件各土地売却の段階では，Ａ１の債務弁済のためないしＡ１の土地が競売に付されることを回避するために任意売却の必要性，有効性があり，被告人はＡ１の上記不利益を回避するために，本件各土地を売却したことは明らかであるから，被告人には不法領得の意思を認めることはできない，というが，この所論が失当であることは，上記②で説示したところに照らし，明白というべきである。なお，被告人は，本件各土地を売却したのは，Ｄ１がＡ１に対して有している債権の返済を受けるためであるなどと弁解しているが，被告人は，そのいうところの債権については，契約書も作っていないし，どういう目的で，幾らＡ１に貸して，その返済期日をいつとしたのは分からないことを自認しており（検察官に対する平成９年７月３日付け，同年８月１日付け各供述調書，原審乙２０，２４号証），上記の弁解は不合理というほかない。
なお，所論は，本件各土地売却の利益相反性（Ａ１と被告人らとの間）をも争うが，この主張に理由がないことは，すでに説示してきたところから明らかというべきであって，特に説明を付加するまでもない。


以上のとおり，被告人による本件各土地の売却行為はいずれも横領行為に当たると認められ，原判決に所論のような事実の誤認はない。論旨は理由がない。第３　法令適用の誤りの主張について（控訴趣意第三の四）論旨は，要するに，原判決は，被告人による判示第一の土地及び第二の土地の各売却行為を業務上横領罪として問疑しているが，いずれの土地についても，先に金融機関から融資を受ける際抵当権が設定されているのであるから，各土地についての抵当権設定行為が横領罪を構成するというべきであり，そうすると，各土地の売却行為は不可罰的事後行為として犯罪を構成しないことになるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。なお，以下，業務上横領（罪）をも含む趣旨で，横領（罪）という用語を用いることとする。
１ところで，関係証拠によれば，原判示第一の土地及び第二の土地については，本件各売却に先だって，それぞれにつき抵当権が設定されていることが明らかである。
すなわち，第一の土地については，①昭和５５年４月１１日受付，極度額２５００万円，債務者Ｄ１，根抵当権者Ｇ１銀行とする順位１番の根抵当権，②平成４年３月３１日受付，債権額４３００万円，債務者Ｄ１，抵当権者Ｕ１株式会社とする順位２番の抵当権がそれぞれ設定され，原判示の売却行為に伴い，同年４月３０日所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで上記①，②の各抵当権が抹消されている。また，第二の土地については，③平成元年１月１３日受付，債権額３億円，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１とする抵当権が設定され，原判示の売却行為に伴い，平成４年１０月６日所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで③の抵当権が抹消されている。そして，①及び③の各抵当権設定行為がそれぞれ第一の土地及び第二の土地を横領したものとしての各横領罪に該当するということになれば，これらの土地についてなされたその後の本件各売却行為（さらには②の抵当権設定行為）は，不可罰的事後行為に当たり，処罰することができないのではないかということが問題になるところである。
２　しかしながら，①の根抵当権（以下，単に抵当権ということがある。）及び③の抵当権は，いずれも他の不動産が共同担保とされているものであるところ（正確にいえば，これらの抵当権が設定された時点では，第一の土地も第二の土地も，それぞれより広い土地の一部であったもので，後に分筆された関係で分筆後も他の不動産が共同担保とされているようである。），これらの抵当権が設定された時期は，本件各土地の売却よりも相当以前であって，仮にこれらが横領罪に当たるものとしても，①の根抵当権設定については，つとに公訴時効が完成しているし，③の抵当権設定についても，第二の土地に関する公訴提起がなされた平成９年８月６日より前に公訴時効が完成しているのである。本件で取り調べられた関係証拠を検討しても，このような過去の時点でのこれらの抵当権設定の経緯やその際の各借入金の使途等はつまびらかでなく，これらの抵当権設定行為が上記のような横領罪を構成するようなものであったか否かは明瞭でないというほかないのである（被告人は，原審公判廷において，本件各所為について無罪を主張しているのであり，もとより，これらの抵当権設定についても自己らのためにほしいいままになしたなどとは述べていない。）。少なくとも，先行行為についての犯罪成立が，既に取り調べられた証拠により明白に認められるか，若干の追加立証により明白に立証できる確実な見込みがある場合に限って，起訴されている後行行為を不可罰的事後行為と認めるべきものと解されるから（後述の判例はいずれもそのような事案につき不可罰的事後行為を認めたものであるし，先行行為につき犯罪の成立する可能性が相当程度あるというだけで，後行行為は不可罰的事後行為ではないかとの疑いが残るとしてこれを無罪とすれば，先行行為と後行行為のいずれにも犯罪の成立を認めることができないという，余りにも不合理な結果を招来することになる。），本件において，第一の土地及び第二の土地の各売却行為を，それぞれ①及び③の各抵当権設定の関係での不可罰的事後行為ということはできない。
なお，仮に，①の根抵当権設定及び③の抵当権設定が横領罪を構成するものであることが，本件の証拠上明らかといえるとしても，前述のとおり，いずれも既に公訴時効が完成しているのであるから，これらにつき被告人を処罰することは昀早不可能である。そして，このように先行行為について，公訴時効の完成とか，その他の訴訟条件の欠如や責任能力の欠如等の事由により，犯罪（横領罪）として処罰することができないような事情があるときは，後行行為がそれ自体として犯罪（横領罪）の成立要件を充足していると認められる限り，これを不可罰的事後行為とすることは不合理というべきであって，後行行為を処罰することは許されると解するのが相当である（先行行為を処罰することが不可能な事案につき，後行行為を不可罰的事後行為とした判例は見当たらない。）。そこで，第一の土地及び第二の土地の各売却行為が，それ自体として横領罪の成立要件を充足するといえるか否かを検討すると（ここでは，第一の土地の関係の②の抵当権設定の点は除外して考察する。），先行行為の抵当権設定行為が当該土地の横領に当たると認め得る場合であっても，常にその土地に関する委託に基づく信任関係が直ちに全面的に破壊されるとは限らないのであり，本件においては，従前からの土地の占有関係には変動はなく，被告人は，依然としてＡ１の責任役員として，Ａ１の土地を管理する業務に従事しているのであって，被告人とＡ１との間の委託信任関係は，各抵当権設定後も，基本的には継続していると認められるから，上記各売却行為はいずれも横領罪の成立要件を充足するものと解される（もとより，先行行為が処罰できない以上，当該土地が後行の売却行為以前に横領物になっているとみるわけにはいかない。）。したがって，やはり，上記各売却行為を①及び③の各抵当権設定の関係での不可罰的事後行為ということはできない。
なお，以上と同様の理由により，②の抵当権設定もやはり不可罰的事後行為とはいえない。
３　問題は，②の抵当権設定と第一の土地の売却との関係である。なぜならば，②の抵当権設定は，第一の土地の売却の直前ともいうべき時期になされており，前記第２の１(９)ア(イ)で認定した事実関係からして，不動産についての抵当権設定が当該不動産の横領に当たるとする大審院以来の判例の立場に従うならば，被告人は②の抵当権設定により第一の土地を横領したものと認めるべきことになりそうであるからである。
(1)　まず，関係証拠により，第一の土地の売却経緯と②の抵当権設定との関係をみると，以下のとおりである。


ア　被告人は，Ｄ１等を債務者として金融機関から融資を受けていた元利金の返済に行き詰まり，Ａ１所有の土地を売却してこれらの支払などに充てることを計画し，Ａ１の土地を売りに出したものの，なかなか買手が付かない状態であった。そのような経過で，被告人は，平成３年９月ころ，第一の土地の売却の仲介をＪ２株式会社ｖ店に依頼し，同店では同土地の売却広告を作成して不動産業者に配布した。
イ　Ｃ１は，平成３年終わりころ，Ｃ１が事務所兼倉庫用地に充てるための土地探しをＦ２商事（経営者Ｇ２）に依頼していた。Ｇ２は，平成３年１２月ないし平成４年１月ころ，Ａ１の第一の土地の売却広告を見たことから，同年２月か３月ころ，Ｃ１のＨ２に適当な土地があるとの連絡を入れ，Ｈ２は，Ｇ２の案内で現地を見に行き，そのとき，Ａ１の土地であるということを聞いた。Ｈ２は適当な立地条件であると判断し，Ｇ２に売主（Ａ１）側との交渉を依頼した。その後（やはり同年２月か３月ころ），Ｈ２，Ｃ１の経理担当専務であったＩ２が現地に赴き，売主側の仲介業者であるＪ２不動産ｖ支店のＫ２から境界線等の説明を受けた。Ｈ２もＩ２も購入代金の折り合いさえ付けば購入したいと考え，Ｃ１社長のＬ２に伝えたところ，同人も了承した。なお，Ｇ２は，第一の土地に①の根抵当権が設定されていたことから，この点をＫ２に確認したところ，所有権移転手続をするまでにこの抵当権は抹消するとの話であった。
ウ　双方の不動産仲介業者を通じて売買代金の交渉をした結果，Ｃ１は坪当たり２００万円で購入することにして，その旨の第一の土地に関する不動産買付証明書（同年３月２４日付け）をＡ１側の仲介業者であるＪ２に差し入れたところ，Ａ１側から，同金額で売却する旨の返答がきて，第一の土地を坪当たり２００万円でＡ１から購入することが決まった。なお，Ｃ１としては，一刻も早く第一の土地の所有権を取得して建物を建築したかったことから，一括して代金を支払いたいとの意向を示した。その結果，Ａ１とＣ１との間で，同年４月３０日に第一の土地の代金を一括で支払い，その日のうちにその土地の所有権をＡ１からＣ１に移転する登記手続をとる旨の話がまとまった。
エ　他方，被告人らは，Ｄ１名義で，Ａ１の土地を担保に，平成元年１月Ｖ１から３億円，平成２年２月及び同年５月にＷ１から各３億円の融資を受けていた。その後，Ｖ１とＷ１が合併してＵ１となり，結局，Ｕ１は，Ｄ１に対して，合計９億円を融資していることとなった。そして，平成元年１月と平成２年２月に融資した分合計６億円の元本返済期日は，平成４年２月となっていた。Ｄ１側は，この元本返済期日ころ，「当初は土地を売却して元本を返済する予定だったが，土地が売却できないので，それらの元本返済はできない。６億円の借入れ分については，１年間の借換えをしたい」との申入れをした。被告人らは，借換え融資を受けるためには，その時点までの延滞利息，借換え手数料が必要となることから，Ｕ１に対して，これらの支払に充てる分についての融資を求めたところ，Ｕ１側は，Ｄ１にこれらの融資をする条件として，９億円の貸付け分の延滞利息の支払，借換え融資をするための新たな貸付けに対し抵当権を設定することなどを伝えた上，借換え融資のための費用としては，延滞利息，新たな融資分の先取り利息，融資手数料などとして合計４３００万円が必要となる旨説明した。
オ　そこで，被告人らは，上記の条件を承諾することとし，すでに売却の話がまとまっている第一の土地の売却代金が得られた時点で返済し抵当権を抹消することを前提として，同年３月３１日に②の抵当権を設定してＵ１からＤ１を債務者とする４３００万円の融資を受けた。そして，この４３００万円はＤ１がＵ１に支払うべき延滞利息や融資手数料等に充てられた（なお，その残金１２０万２０４８円は，同年５月６日Ｕ１からＤ１に返金された。）。


カ　同年４月３０日，前記ウの約定のとおりに，第一の土地のＣ１への売却が実行され，被告人側からあらかじめＵ１及びＣ１に協力要請をしていたため，Ｃ１が売却代金１億０３２４万円を額面４３００万円のものを含む４枚の小切手にして被告人側に交付し，同日②の抵当権抹消及びＣ１への所有権移転の各登記手続がなされた。なお，同日①の根抵当権の抹消登記もなされた。【要旨】(2)　以上の事実関係からすると，被告人らは，まず，第一の土地の売却を計画し，Ｃ１との間で売買の話を代金やその支払時期を含めてまとめているところ，その後，その代金支払時期よりも前に，その代金よりは少額の資金需要が生じたため，急遽，②の抵当権を設定して融資を受けることになったものであり，しかも，被告人らは，この融資等を，その返済に土地代金の一部を充て，Ｃ１への所有権移転登記と同時に②の抵当権の抹消登記をすることを前提として決めたものであって，実際にも，関係者の協力を得て，第一の土地の売却の実行と同時に②の抵当権も抹消されたものということになる。そうすると，被告人らにとっても，また，客観的にみても，土地売却と②の抵当権設定とでは，土地売却の方がはるかに重要な意味を持つのであって，抵当権設定は，土地代金の支払時期との関係で派生的に行われ，土地売却の実行と同時に予定通り解消されたものであり，被告人らにとっては実質的には土地代金の一部先払いを受けるためのものとみられるのである。他人の土地の売却による横領は，その所有権移転登記が完了した時点で既遂になるが，遅くとも売買契約の内容が確定しその実現が確実となった時点では横領行為の着手があったものと解する余地もあるように思われる。そうすると，本件においては，土地売却による横領についてみれば，当該行為が開始されて継続している昀中に，担保余力を大きく残した抵当権設定がなされ，その後当該行為が既遂に達したということになる。また，土地所有者であるＡ１にとっても，土地売却による損害の方が，②の抵当権設定による損害よりもはるかに大きいのである。このような本件の事実関係に照らすと，②の抵当権設定の方を重視して，第一の土地の売却行為をその不可罰的事後行為とみるのは，本末転倒の感を免れないところである。してみると，検察官が，第一の土地につき，その売却を横領行為と捉えて公訴提起したのは，極めて合理的なものとして理解できるのであり，裁判所としては，売却を横領行為とみることができる以上は，その訴因に基づき横領罪の成立を認めるべきは当然のことである。確かに，実体法的にみると，先行行為である抵当権設定が当該土地そのものの所有権侵奪的行為として横領に当たるということになれば，後行行為である土地の売却行為は，すでに領得した土地の処分行為ということになり，いわゆる「横領物の横領」として，そもそも横領罪には当たらないということもできよう。しかし，例えば，商店の店員が，自己の机のＡ１引き出しに保管している店の金から，自己の用途に充てる分を毎日少しずつＢ１引き出しの中の目立ちにくいところに移して貯め込み，数日毎にその一部を店外に持ち出していたが，費消することなくＢ１引き出しに戻すこともあり，費消した金額・日時・場所等は証拠上確定できるというような委託金横領の事案において，実務上は，費消行為を横領行為として起訴がなされ，上記のような費消に至る事実経過が認められても，訴因のとおりの横領罪の成立が認められているものと思われる。実体法的には，店の金をＢ１引き出しに移す行為や店外に持ち出す行為を，具体的事情如何によっては，横領行為と解することもできるのであって，そうすると，その後の費消行為は「横領金の横領」として横領行為とはいえないことになるのであるが，このような場合に，先行行為のいずれかを横領行為とする訴因変更等を問題とするのは，ありふれた横領行為の処罰を著しく困難にすることになり，不合理というべきである（これらの先行行為については日時・金額・回数等を特定することが困難な場合が少なくない。）。本件のような不動産の横領の場合は，先行行為である抵当権設定を横領行為とする訴因を構成することは容易ではあるが，売却を横領行為とみることもできる以上は，裁判所としては，そのような訴因変更を促すことなく，横領罪の成立を認めてよいし，また，認めるべきものなのである（昀高裁第一小法廷昭和５９年１月２７日決定・刑集３８巻１号１３６頁の趣旨が参考になる。）。もっとも，本件の事案において，検察官は②の抵当権設定を横領行為として訴因構成することも可能であり，その場合には，裁判所もそのとおりの横領罪を認定すべきことになる。いずれにせよ，このように密接な関係にある売却と抵当権設定については，１回しか処罰できないものと解すべきである（なお，双方が包括的に１個の横領行為を構成すると解することも検討に値するように思われる。）。(3)　先行する抵当権設定行為を横領とし，後の売却行為を不可罰的事後行為とした判例（原審弁論において弁護人が援用しているもの）との関係について説明を付加する。まず，昀高裁第三小法廷昭和３１年６月２６日判決・刑集１０巻６号８７４頁は，先行行為の抵当権設定行為後なされたこの抵当権者に対する被担保債権の弁済としてその土地そのものが代物弁済に供された事案に関するもの，すなわち，先行行為の抵当権設定行為がその土地の交換価値のほぼ全額を把握していたものであって，それ自体実質的にも土地そのものの処分と同視できるという関係にあり，また，証拠関係も共通で，既に先行行為の抵当権設定についても横領罪として認定することができるだけの証拠が存する事例に関するものであり，本件とは事案を異にするというべきである。次に，東京高裁昭和６３年３月３１日判決・判例時報１２９２号１５９頁の事案は，先行行為の根抵当権設定とその後の譲渡担保契約による所有権移転登記が，約１年２か月隔たっており，先行行為はそれ自体として完結した，後行行為とは別個独立の取引であったのであり，やはり本件の事案とは趣を異にするということができる。なお，大審院明治４３年１０月２５日判決・刑録１６輯１７４５頁の事案はつまびらかではないが，本件のような特殊なもののようには窺われない。


平成１８年９月２８日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(ワ)第１０５２４号特許権侵害差止請求事件
平成１８年７月２０日口頭弁論終結
判決
アメリカ合衆国イリノイ州＜以下略＞
原告アボット・ラボラトリーズ
山口県宇部市＜以下略＞
原告セントラル硝子株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士岡田   春夫
同辻淳子
同森博之
同中西淳
同長谷川   裕
同木村美樹
同川中陽子
同補佐人弁理士小野   誠
同大崎勝真
東京都千代田区＜以下略＞
被告バクスター株式会社
被告訴訟代理人弁護士木崎   孝
被告訴訟代理人弁理士山本   秀策
同森下夏樹
主文
１被告は，別紙物件目録記載の製品を輸入，販売，又は販売の申出をしてはならない。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１原告らの請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，フルオロエーテル組成物及び，ルイス酸の存在下におけるその組成物の分解抑制法について特許権を共有する原告らが，別紙物件目録記載の製品（商品名セボネス。以下「被告製品」という）の輸入・販売の準備をして。いる被告に対し，被告製品の生産方法が上記特許に係る発明の技術的範囲に属するとして，特許法２条３項３号，６８条，１００条１項に基づき，被告製品の輸入，販売等の差止めを求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実及び末尾掲記の証拠により認められる事実）()原告アボット・ラボラトリーズ（以下「原告アボット」という   ）は，ア1。メリカ合衆国イリノイ州法に基づき設立された法人であり，医薬品の製造販売を主たる業としている。
（「」。），原告セントラル硝子株式会社   以下原告セントラル硝子という   はガラス製品，医薬品，その他化学製品等の製造，加工，販売等を業とする株式会社である。
被告は，医薬品の輸入，製造，販売等を業とする株式会社である。
()原告らの特許権2
ア原告らは，次の特許（以下「本件特許」という）につき特許権（以下。「本件特許権」といい，その特許出願の願書に添付した明細書を「本件明細書」という）を共有している（甲１。。）
)特許登録番号第３６６４６４８号a
)発明の名称フルオロエーテル組成物及び，ルイス酸の存在下にb
おけるその組成物の分解抑制法
)優先日平成９年１月２７日c
)出願日平成１０年１月２３日d
)公開日平成１３年７月１０日e
)登録日平成１７年４月８日f
（，イ本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである以下請求項１記載の発明を「本件特許発明」という。本判決添付の特許公報参照。。）
「一定量のセボフルランの貯蔵方法であって，該方法は，内部空間を規定する容器であって，かつ該容器により規定される該内部空間に隣接する内壁を有する容器を供する工程，一定量のセボフルランを供する工程，該容器の該内壁を空軌道を有するルイス酸の当該空軌道に電子を供与するルイス酸抑制剤で被覆する工程，及び該一定量のセボフルランを該容器によって規定される該内部空間内に配置する工程を含んでなることを特徴とする方法」。
ウ本件特許発明を構成要件に分説すると次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。。）
Ａ一定量のセボフルランの貯蔵方法であって，以下の工程を含んでな
ることを特徴とする方法
Ｂ該方法は，内部空間を規定する容器であって，かつ該容器により規定される該内部空間に隣接する内壁を有する容器を供する工程，
Ｃ一定量のセボフルランを供する工程，
Ｄ該容器の該内壁を空軌道を有するルイス酸の当該空軌道に電子を供
与するルイス酸抑制剤で被覆する工程，
Ｅ及び該一定量のセボフルランを該容器によって規定される該内部空
間内に配置する工程
，，エ本件特許発明においては構成要件ＢないしＥの工程を経た結果として常に，容器内に一定量のセボフルランが充填された，セボフルラン製剤が生産され，当該セボフルラン製剤は，容器も含めて全体として「物」として輸入，譲渡，販売といった行為の対象になり得るものである。したがって，本件特許発明は「物を生産する方法の発明」に当たるというべきで，ある（当事者間においても争いがない。。）
()被告製品について3
ア被告は，平成１４年１１月２８日に被告製品について薬事法に基づく医薬品の輸入承認申請をなし，平成１６年２月２５日に輸入承認を受けた（甲５。被告は，平成１７年３月末ころ被告製品について薬価基準収）載申請をなし，被告製品を日本において輸入，販売することを予定している（甲７。）
イ被告製品は，別紙方法目録記載の方法（以下「被告方法」という）を。用いて製造されたものである（甲６の１，弁論の全趣旨。）ウ被告方法を構成要件に分説すると次のとおりである（以下「被告方法の構成ａ」などという。。）
ａ２５０ｍｌのセボフルラン原液の貯蔵方法であって，以下の工程を
含んでなることを特徴とする方法
ｂ該方法は，内部空間を有するアルミニウム製容器であって，かつ該容器により規定される該内部空間に隣接する内壁を有する容器を供す
る工程，
ｃ２５０ｍｌのセボフルラン原液を供する工程，
ｄ該容器の該内壁を別紙方法目録記載の一般構造式を有するエポキシフェノリックレジン（以下「エポキシフェノリックレジン」という）。
のラッカーで被覆する工程，
ｅ及び２５０ｍｌのセボフルラン原液を該容器によって規定される該
内部空間内に充てんする工程
()被告方法の構成ａ及びｂは，本件特許発明の構成要件Ａ及びＢを充足する4（弁論の全趣旨。）
２争点
()被告方法の構成ｃ及びｅが本件特許発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するか1（争点１。）


()被告方法の構成ｄが本件特許発明の構成要件Ｄを充足するか（争点２   。2）ア本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」が本件明細書に具体的に記載された化合物に限定されるか（争点２－１。）イ本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」は麻酔薬組成物の一成分になり得る物質に限定されるか（争点２－２。）
ウ被告方法の構成ｄの「エポキシフェノリックレジンのラッカー」がルイス酸抑制効果を有するか（争点２－３。）
エ本件特許発明の構成要件Ｄの「被覆」が排液過程を伴う工程に限定されるか（争点２－４。）
オ本件特許発明の構成要件Ｄの「容器」が完成された容器に限定されるか（争点２－５。）
()本件特許が無効審判により無効にされるべきものといえるか。3ア本件特許が特許法３６条６項１号（特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること）の要件を満たしていない特許出願に対してなされたといえるか（争点３。）
イ本件特許が平成１４年法律第２４号による改正前特許法（以下「改正前特許法」という）３６条４項（発明の詳細な説明は，経済産業省令で定。めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない）の要件を満たしていない特許出願に対してなされたといえるか（争点４。）
ウ本件特許が特許法３６条６項２号（特許を受けようとする発明が明確であること）の要件を満たしていない特許出願に対してなされたといえるか（争点５。）
エ本件特許が改正前特許法１７条の２第３項の補正要件を満たしていない補正をした特許出願に対してなされたといえるか（争点６。）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告方法の構成ｃ及びｅが本件特許発明の構成要件Ｃ及びＥを充足するか）について
()原告ら1
，。被告方法の構成ｃ及びｅは本件特許発明の構成要件Ｃ及びＥを充足する被告は，構成要件Ｃ及びＥの「一定量のセボフルラン」とは，貯蔵される対象としてのセボフルランではなく，容器内壁を被覆するために用いられるセボフルランと解釈するべきであるから，被告方法においてはルイス酸抑制剤を被覆する際にセボフルランを用いていない以上構成要件Ｃ及びＥを充足しない旨主張する。
しかし，構成要件Ｃ及びＥの「セボフルラン」は，貯蔵対象となるセボフルランのことであって，被告主張のような解釈は採り得ない。本件特許発明は，容器内壁に存在するルイス酸をルイス酸抑制剤で容器を被覆することにより中和することにその本質を有するのであるから，本件明細書の実施例において，容器内壁にルイス酸抑制剤を含有したセボフルランによりルイス酸抑制剤を被覆する方法が記載されていたとしても，重要なのはルイス酸抑制剤を容器内壁に被覆することにあることは明らかであるから，本件明細書において容器内壁表面をルイス酸抑制剤で被覆する一般的な技術思想が開示されていることは明らかである。
()被告2
構成要件Ｃ及びＥの「一定量のセボフルラン」とは，貯蔵される対象としてのセボフルランではなく，容器内壁を被覆するために用いられるセボフルランと解釈するのが相当である。
なぜなら，特許請求の範囲は明細書に記載された発明を表現したものであるところ，本件明細書においては容器内壁を被覆するに当たって水（ルイス酸抑制剤）を含有したセボフルランを用いる方法のみが記載されているから（００３３，実施例３及び実施例７   ，特許請求の範囲の記載における構【】）成要件Ｃ及びＥの一定量のセボフルランについても，本件明細書の記載に合わせて解釈する必要がある。また，構成要件Ｃにおいては「該一定量のセボフルラン」ではなく「一定量のセボフルラン」と記載されており，構成要件Ａの貯蔵対象である「一定量のセボフルラン」とは異なるものであることを示しているといえる。
被告方法においては，エポキシフェノリックレジンを容器内壁に塗布するに当たってセボフルランを用いないから，被告方法は構成要件Ｃ及びＥを充足しない。
２争点２（被告方法の構成ｄが本件特許発明の構成要件Ｄを充足するか）()争点２－１（本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」が本件明細1書に具体的に記載された化合物に限定されるか）について
ア原告ら
)本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」とは，ルイス酸の空a軌道と相互作用し，それによりルイス酸の潜在的な反応部位を遮断するあらゆる化合物をいう（本件明細書【００２６。被告方法の構成ｄ】）のエポキシフェノリックレジンは，その分子中に電子供与性のあるＣ＝，，（）。Ｏ   Ｃ－ＯＨＣ－Ｏ－Ｃ基を有するルイス酸抑制剤である甲６の１また，被告方法に用いられているエポキシフェノリックレジンラッカ，，，ーの溶媒は４－ヒドロキシ－４－メチルペンタノン   ｎ－ブタノール酢酸２－（２－ブトキシエトキシ）エチル，イソホロン及びベンジルアルコールであるところ（乙１０の１２項，甲６の００６７頁表１，上）記各溶媒はいずれも非共有電子対を有する酸素原子を有しており，ルイス酸抑制剤に当たる（甲３６。）
そうすると，被告方法の構成ｄの「エポキシフェノリックレジンのラッカー」は，ルイス酸の空軌道と相互作用し，それによりルイス酸の潜在的な反応部位を遮断する化合物であるといえる（甲１１の１，１５，２２の１。）
したがって，被告方法の構成ｄの「エポキシフェノリックレジンのラッカー」は本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」に当たり，被告方法の構成ｄは構成要件Ｄを充足する。
)被告は，本件特許発明におけるルイス酸抑制剤は，ルイス酸がセボフbルランを分解する前にルイス酸と共有結合を生じさせる必要があることを前提として，多量のセボフルランの存在下において，いかなるルイス酸抑制剤が，ルイス酸がセボフルランを分解させるより前にルイス酸と共有結合を生じさせるかは，当業者にとって明らかでないから「ルイ，ス酸抑制剤」の範囲を本件明細書に列挙された化合物に限定して解釈すべきであると主張する。


しかし，本件特許発明は，本件明細書におけるその他の請求項に記載された発明と異なり，ルイス酸抑制剤を容器内壁に被覆し，セボフルランを容器に充てんする前に，あらかじめ容器内壁のルイス酸を中和しておくことによってセボフルランの分解を抑制することをその主要な効果とする（本件明細書の【００３３，実施例７。つまり，被覆された】）ルイス酸抑制剤と容器内壁のルイス酸の反応は，当該ルイス酸がセボフルランに遭遇する前に起こることになり，ルイス酸抑制剤とルイス酸との反応速度がセボフルランとルイス酸との反応速度よりも早い必要はないから，被告の上記主張はその前提を誤っている。
)被告は，本件明細書に記載されたとおり「ルイス酸抑制剤」を「ルc   ，イス酸の空軌道と相互作用し，それによりルイス酸の潜在的な反応部位を遮断するあらゆる化合物と解釈するとセボフルランやガラスも   ル」，「イス酸抑制剤」に該当することになる，セボフルランやガラスが「ルイス酸抑制剤」に当たらないというのであれば，上記定義に当てはまる物質のうちどの物質が本件特許発明のいう「ルイス酸抑制剤」に当たるのか不明である，したがって「ルイス酸抑制剤」の意味が不明確である，から，本件明細書に具体的に記載されている物質に限定して解釈すべきであると主張する。
しかし，本件特許発明における「ルイス酸抑制剤」の範囲は，当業者にとって何ら不明確ではない。すなわち，本件特許発明は，セボフルランの分解抑制を目的としているのであるから，分解抑制の対象であるセボフルラン自体がその分解抑制剤に含まれる物ではないことは自明である。ガラスについても，本件明細書においては，ガラス（特にその天然成分である酸化アルミニウム）がルイス酸のソースであることが明確に記載されているのであるから，当業者であれば，ガラスが本件明細書に定義されたルイス酸抑制剤に当たると誤解することは到底あり得ない。本件特許権の特許請求の範囲には「空軌道を有するルイス酸の当該空軌道に電子を供与するルイス酸抑制剤」との文言により「ルイス酸抑，制剤」の範囲は，抑制作用を実現する機構を具体的に明示して規定されている（甲３。また，本件明細書の【００２６】において「ルイス），酸抑制剤」は「ルイス酸の空軌道と相互作用し，それによりその酸の，潜在的な反応部位を遮断するあらゆる化合物」であると定義付けされ，さらにルイス酸抑制剤が「ルイス酸の潜在的な反応部位を遮断する」具体的な化学反応機構が「ルイス酸抑制剤がルイス酸の空軌道に電子を供与し該抑制剤と該酸との間に共有結合を形成する本件明細書の   ０，」（【０２９）旨明確に開示されている。ルイス酸という技術用語は化学の】（，），分野において非常によく知られた基本概念であるから乙９   甲１５当業者は，上記特許請求の範囲の記載，本件明細書の定義に関する記載及び技術常識に基づき，上記のような化学反応機構を実現する物質がいかなる化学構造を有するか，すなわち，どのような物質が「ルイス酸抑制剤」に含まれ得るかを容易に理解できる。
したがって「ルイス酸抑制剤」の意味が不明確であるとはいえない，から，被告の主張する限定解釈は理由がない。
イ被告
本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」とは，当業者に周知の技術用語ではないから，本件明細書の記載を参酌して解釈しなければならない。
そして，本件明細書の記載からは，次のとおり，いかなる化合物がルイス酸抑制剤に該当するか明確でないから，ルイス酸抑制剤は，本件明細書に具体的に記載された化合物（本件明細書【００２６】に列挙された化合物）に限定して解釈すべきである。
すなわち，本件明細書の【００２６】及び【００２９】の記載を参酌すれば，ある化合物が「ルイス酸抑制剤」であるといえるためには，当該化合物がルイス酸の空軌道と相互作用し，空軌道に電子を供与して，該ルイス酸との間に共有結合を形成する必要がある。ところが，多量のセボフルランの存在下において，いかなる化合物がルイス酸がセボフルランを分解させるより早くルイス酸と共有結合を生じさせるかは，当業者にとって明らかでない。
また，原告らは，その分子中に電子供与性のあるＣ＝Ｏ，－ＯＨ，－Ｏ－基を有する化合物がルイス酸抑制剤であり，その範囲は明確である旨主。，，張するしかし   上記基を有する化合物がルイス酸抑制剤であるとすると－Ｏ－基を有するセボフルラン自体がルイス酸抑制剤ということになってしまう。さらに，ガラスも－Ｏ－基を有していることから，ルイス酸抑制剤に当たることになる。このような結果は，ガラス容器中でセボフルランの分解が生じるという本件明細書の【０００４】の記載とも矛盾する。この点からも，構成要件Ｄのルイス酸抑制剤の意味は不明確であるというべきである。
被告方法の構成ｄにおいて用いているエポキシフェノリックレジンは，本件明細書にルイス酸抑制剤として具体的に記載されていないから，ルイス酸抑制剤には当たらない。
原告らは，本件特許発明においては，被覆されたルイス酸抑制剤と容器内壁のルイス酸の反応は，当該ルイス酸がセボフルランに遭遇する前に起こることになり，ルイス酸抑制剤とルイス酸との反応速度がセボフルランとルイス酸との反応速度よりも早い必要はない旨主張する。しかし，本件明細書の記載からは，本件特許発明が上記のような発明であると解釈することはできない。原告らは，本件明細書の【００３３】の記載を根拠としているが，当該箇所には洗浄またはすすぎ洗いをして中和した後に容器を空にする（中和のための溶液を排出する）ことにより，セボフルランの分解を抑制することが記載されているだけであって，容器内壁を被覆（広辞苑における定義は「おおいかぶせられた状態になる）す」ることは記載されていない。本件明細書において「被覆」の用語が記載されている箇所は２か所あるが，いずれも，水を含むセボフルランを容器に入れて一晩振とう機にかけることを記載しているにすぎない。上記記載によれば，本件明細書においては「被覆」という語を容器を振とうさせる，ことによって水をガラス内壁表面に接触させるといった程度の意味で用いているものと解釈できるが，このような記載をもって，水で「被覆」すなわち水で「おおいかぶせられた状態になる（広辞苑による定義）ことに」ついて記載されているものということはできない。このように，本件明細書には，原告らの主張するような「内壁の被覆によるセボフルラン分解防止」についての記載がなされていると解釈することはできない。()争点２－２（本件特許発明の構成要件Ｄの「ルイス酸抑制剤」は麻酔薬2組成物の一成分になり得る物質に限定されるか）について
ア原告ら