平成１２年（行ケ）第４６１号　審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　テクモ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　西　　　良　久
被　　　　　　告　　　　コナミ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　牧　野　利　秋
同　　　　　　　　　　　花　水　征　一
同　　　　　　　　　　　木　村　耕太郎
訴訟代理人弁理士　　　　足　立　　　泉
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５６３６号事件について平成１２年１０月１１日になした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，商品区分第９類の「測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，電気通信機械器具，録音済み磁気カード，その他のレコード，メトロノーム，電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路．磁気ディスク・磁気テープ・ＣＤ－ＲＯＭその他の電子応用機械器具及びその部品，業務用ビデオゲーム機．業務用ビデオゲームのプログラムを記憶させた電子回路その他の遊園地用機械器具，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，家庭用テレビゲームのプログラムを記憶させた磁気ディスク，同ＣＤ－ＲＯＭその他の家庭用テレビゲームおもちゃ」を指定商品とし，別紙審決書の写しの本件商標欄記載のとおり，「ＴＥＣＭＯ　ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ｣の欧文字と「テクモワールドサッカー」の片仮名文字を上下二段に横書きした構成から成る，登録第３３６７１５１号商標（平成６年１２月２１日登録出願，平成９年１２月１９日設定の登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，審決書写しの引用Ａ商標，引用Ｂ商標欄記載のとおりの構成から成り，商品区分第９類の「サッカーゲームを内容とする遊園地用機械器具，サッカーゲームを内容とする家庭用テレビゲームおもちゃ，サッカーゲームを内容とする録画済ビデオディスク及びビデオテープ，サッカーゲームを内容とする映写フィルム，サッカーゲームを内容とするスライドフィルム，サッカーゲームを内容とする電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・ＣＤ－ＲＯＭ・磁気ディスク・磁気テープその他の周辺機器」を指定商品とする登録第３３３４６３２号商標（平成６年８月２４日登録出願，平成９年７月２５日設定の登録。以下「引用Ａ商標」という。）と，同じく商品区分第２８類の「遊技用器具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形」を指定商品とする登録第３２５９６５８号商標（平成６年８月２４日登録出願，平成９年２月２４日設定の登録。以下引用Ａ商標とまとめて「引用各商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１１年１１月２日，原告を被請求人として，本件商標は，引用各商標との関係で商標法４条１項１１号に該当するにもかかわらず登録されたものであると主張して，その登録を無効にすることにつき審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第３５６３６号として審理した結果，平成１２年１０月１１日に，本件商標の指定商品中「電気通信機械器具，電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・ＣＤ－ＲＯＭその他の電子応用機械器具及びその部品，業務用ビデオゲーム機．業務用ビデオゲームのプログラムを記憶させた電子回路その他の遊園地用機械器具，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，家庭用テレビゲームのプログラムを記憶させた磁気ディスク，同ＣＤ－ＲＯＭその他の家庭用テレビゲームおもちゃ」（以下「本件商品」という。）について，その登録を無効とするとの審決をし，その謄本は，平成１２年１１月７日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しの理由に記載されたとおりである。要するに，本件商標と引用各商標とは，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念を共通にするものであるから，両商標はこの点において紛らわしく，出所の混同を生ずるおそれがあって，類似するものであり，また，本件商標の指定商品に含まれる本件商品は，引用各商標の指定商品と同一又は類似の商品であるから，本件商標の登録は，本件商品について，商標法４条１項１１号に違反してされたものであり，同法４６条１項により，これを無効とすべきものである，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標と引用各商標とは，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念を共通にするものであるから，類似するものであるとしたが，本件商標は，「テクモワールドサッカー」という一連の称呼のみを有するものであるのに対し，引用各商標は，「ジッキョウワールドサッカー」ないし「ワールドサッカー」との称呼を有するものであるので，両者は，「テクモ」部分と「ジッキョウ」部分との相違あるいは「テクモ」部分の有無という形で明瞭な差異がある，非類似の称呼を有するものであり，その観念及び外観においても非類似である。したがって，審決は，本件商標と引用各商標の類似性についての認定，判断を誤ったものであって，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　本件商標について
審決は，「本件商標は・・・これを全体として称呼した場合はやや冗長に亘る」（審決書７頁下から５行～同３行），「本願商標は，「ＴＥＣＭＯ」「テクモ」の各文字と「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」「ワールドサッカー」の各文字とをそれぞれ結合してなるものと容易に認識し理解されるものといえる。ところで，「ＴＥＣＭＯ」，「テクモ」の各文字（標章）は・・・業務用ゲーム機器，家庭用テレビゲームソフトを主業務としわが国ゲーム機業界において中堅の一角を占める株式上場企業である被請求人会社がその事業を表彰し或いはその取り扱いに係るゲーム機器等を表示するための商標として，すなわち，被請求人会社に係る代表的出所標識として，取引者，需要者間において広く認識せられた標章とみて差し支えなく」（同８頁９行～１７行），「しかして，本件商標をその指定商品について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，構成中の「ＴＥＣＭＯ」「テクモ」の各文字は，当該業務主体を表彰する代表的出所表示部分と捉え，以て，全体として「テクモの取り扱い（又は販売）に係るワールドサッカー（ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ）印（じるし）」の如く，「ワールドサッカー（ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ）」の文字をその取り扱いに係る個別商標（個別商品毎に使用するいわゆるペットネーム）と認識し，把握するとみるのが相当である。」（同８頁２０行～２６行）として，本件商標から，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念をも生ずるとした。しかし，本件商標は，次に述べるとおり，「テクモワールドサッカー」として一連にのみ認識されるものであり，そこから「ワールドサッカー」との称呼及び観念が生ずることはない。
(1)　本件商標は，８音から成る「ワールドサッカー」部分，及び，３音から成る「テクモ」部分によって構成されているので，全体として一連によどみなく発音される。これを冗長な音数ということは許されない。また，本件商標は，同書同大で横一連に表記されているので，その文字構成上の観点からみても「ＴＥＣＭＯ」「テクモ」部分を「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」「ワールドサッカー」部分から分離する理由はない。
(2)　「ワールドサッカー」の意味は，取引の実際における経験則に照らして判断すべきものである。引用各商標と本件商標との共通の需要者は，引用各商標の指定商品によって限定され，引用各商標の指定商品は，サッカーゲームを内容とする商品に限定されているから，その需要者は，サッカーに興味を有する一般消費者である。そして，サッカーにおいて「ワールドサッカー」の名称は，サッカーの国際試合，すなわち，国籍を異にするサッカーチーム間の試合を示す名称として使用されているものであり，例えば，「シャープ・ワールドサッカー’９０」，「ワールドサッカー’９１」「コカコーラ・ワールドサッカー９２」，「シャープカップワールドサッカー’９７」，「ＫＩＲＩＮ　ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」（１９９８年からのキリンカップの英語表記），「ジャパンカップ・キリンワールドサッカー」（１９８０年から１９８４年までのキリンカップ）等のサッカーの国際試合があり，サッカーの試合を後援する企業名の略称や商標名を「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」や「ワールドサッカー」の前に冠して国際試合名を示す名称としている。このように，「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」の語は，サッカーの著名な国際試合名で使用し続けられているものであるから，需要者は，「ワールドサッカー（ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ）」の語から，サッカーの国際試合を認識するのが自然である。また，スポーツの試合名の前に，その試合を後援する企業名の略称や商標名を冠する例は，タイトル・スポンサーシップ又は冠スポーツと呼ばれて一般的である。したがって，本件商標からは，テクモが後援する「ワールドサッカー」（サッカーの国際試合名）という一連の意味合いが感得されるものである。「テクモ」は，原告の略称であり，審決が認定するとおり，原告に係る代表的出所標識として，取引者・需要者間において広く認識された標章である。本件商標は，このように広く認識された企業名の略称である「ＴＥＣＭＯ」「テクモ」とサッカーの国際試合を意味する「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」「ワールドサッカー」とが一体に結合したものであるから，需要者は，本件商標を「テクモが後援するサッカーの国際試合名」という一連の意味を有するものと認識し，そこからは「テクモワールドサッカー」の一連の称呼しか生じない。したがって，審決がいうように，「テクモ」の販売に係る「ワールドサッカー印」と認識することはあり得ない。
(3)　本件商標の「ワールドサッカー」の語は，引用各商標の指定商品であるサッカーゲームに関する商品との関係では，サッカーの国際試合あるいはこれを模したサッカーのビデオゲームを示すもので，商品の内容を表示したものにすぎず，識別力を有しないため，この部分が類否判断の要部として抽出され，対比されることはない。したがって，本件商標は，「テクモワールドサッカー」として一連にのみ称呼されるものである。
２　引用各商標について
審決は，「実況」の文字部分は，「家庭用，業務用を問わずこの種サッカー競技を模したテレビゲーム機又は同ゲームソフトないしは同機器関連の通信用機器及び電子機器等の分野においては，需要者に対し当該ゲームが恰も実際に中継放送される放映画面の如く臨場感を備えた映像又は同映像を可能とさせるべく企画・設計してなる各種映像関連機器の品質を一種誇称的に表示するもの」（審決書９頁９行～１４行）であり，「専ら前記「ワールドサッカー」の語に従属し又はそれを修飾するものとして認識し把握されるとみるのが相当である。」（同９頁１５行～１６行）ので，取引者・需要者が，引用各商標につき，「「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼・観念をもって簡便に取引に資する場合も決して少なくないとみるのが取引の経験則に照らし相当である。」（同９頁２０行～２２行）と認定している。しかし，この認定は誤りである。


まず，「実況」の語は，「物事の，実際に行われている状況」の意味を有するものであって，「実況中継」の意味を有するものではない。次に，「ワールドサッカー」の語は，サッカーの国際試合名を意味する名称として，引用各商標の出願前から使用されており，引用各商標の指定商品もサッカーゲームを内容とするものに限られているから，その需要者には，サッカーに興味を有する者が含まれている。そうである以上，「ワールドサッカー」の語は，サッカーの国際試合を模したゲームソフトの名称として使用される限り，単にその内容を表示するものとしての意味しか持ち得ず，それ自体では識別力を欠くから，引用各商標から「ワールドサッカー」の称呼が生じることはあり得ない。したがって，引用各商標は，「ジッキョウワールドサッカー」として一連にのみ認識されるというべきである。
３　類否判断について
本件商標からは，「テクモワールドサッカー」の称呼が生じ，テクモが後援するワールドサッカー（サッカーの国際試合名）との観念が生じる。これに対し，引用各商標からは，「ジッキョウワールドサッカー」あるいは審決のいうとおり「ワールドサッカー」の称呼が生じる。したがって，いずれにしても，引用各商標と本件商標とは，「テクモ」の部分に関して称呼上明瞭な差異を有し，観念も異なることが明らかである。
また，本件商標の「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」「ワールドサッカー」の部分は，サッカーの国際試合名を意味するものであって，この部分だけでは，引用各商標の指定商品との関係では，単に内容（品質）を表示したものにすぎず，識別力を有しないため，この部分が類否判断の要部として抽出して対比されることはあり得ない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は，正当であり，審決に原告主張のような違法はない。
１　本件商標について
取引者・需要者は，本件商標の「ＴＥＣＭＯ」ないし「テクモ」の部分を原告の営業標識ないし会社名の略称と認識したうえ，全体としての本件商標を「テクモの取り扱い（又は販売）に係るワールドサッカー（ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ）印（じるし）」と認識し，把握するものというべきである。そして，この状況の下では，取引者・需要者が，本件商標を付した商品について，単に「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念をもって取引に当たる場合も決して少なくないと認められるから，本件商標からは単に「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念も生じるということができる。なお，原告は，審判においては，本件商標から「テクモワールドサッカー」の称呼及び観念のほかに，「ワールドサッカー」の称呼及び観念も生じる可能性があることを認めておきながら，本訴では，「ワールドサッカー」の称呼が生じることはない旨その主張を変更し，審判における主張と矛盾した主張をしている。
２　引用各商標について
(1)　引用各商標においては，「実況」部分の文字が「ワールドサッカー」部分の文字よりも小さく，両部分の文字の態様（書体を含む）も異なっており，そのため，両部分は，視覚上おのずと分離して看取されることになる。また，「ジッキョウワールドサッカー」の称呼は，全１２音とやや冗長にわたる音構成であり，さらに，意味のうえでも，「実況」の文字部分は，専ら「ワールドサッカー」の語に従属し又はそれを修飾するものであるから，取引者・需要者が，単に「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念をもって簡便に取引する場合も，決して少なくないのである。したがって，引用各商標からは，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念も生じるということができる。(2)　被告のゲームソフトの中で，「ワールドサッカー」の語を含むシリーズは，第１作の「実況ワールドサッカー　ＰＥＲＦＥＣＴ　ＥＬＥＶＥＮ」がヒットしたのを始めとして，第２作以降も，サッカーゲームの定番として確たる人気を誇っている大ヒットシリーズである。このように，被告が並々ならぬ努力を継続して築きあげてきた「ワールドサッカー」シリーズに対し，仮に，他社が「○○○ワールドサッカー」のように会社名を冠した点だけが異なる商標を自由に使用することができるとするならば，商標制度は意味をなさないものとなる。原告の本件商標の存続を許すことは，被告の「ワールドサッカー」シリーズの名声に対する，原告によるただ乗り行為を許すことにほかならない。
３　原告の主張に対する反論
(1)　「テクモ」が，原告に係る代表的出所標識として取引者・需要者間に広く認識されているということは，それがゲーム製作会社としての原告の代表的出所標識として広く認識されているということである。このような状況の下では，本件商標に接した取引者・需要者は，「ＴＥＣＭＯ」「テクモ」の各文字を当該業務主体を表彰する代表的出所表示部分ととらえ，「ワールドサッカー（ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ）」をその取り扱い商品に係る個別商標と認識することになるのである。(2)　「ワールドサッカー」の語は，サッカーの特定の大会を指す名称として認識されているものでも，サッカーの国際試合を意味する普通名詞として使われているものでもない。したがって，「ワールドサッカー」の語は，広く「世界のサッカー」という程度の意味合いを感得させる以上の意味を持たない語であり，「ワールド」と「サッカー」とを結合させて一つの語とした一種の造語とみるべきものであるから，識別力を十分に有するものである。また，この点はおくとしても，引用各商標も本件商標も，実際のサッカーの試合の企画・運営を指定役務としているわけではないことを忘れるべきではない。サッカーのテレビゲームと実際のサッカーの試合とは，全く別物であり，取引者・需要者を異にする全く別の種類の商品と役務である。引用各商標や本件商標の指定商品の需要者に実際のサッカーの試合に興味を有する者が含まれているとしても，このことに変わりはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標について


(1)　「ＴＥＣＭＯ」ないし「テクモ」は，業務用ゲーム機及びテレビゲームソフト等の製作，販売を主たる業務とする原告の略称ないし商標として，取引者・需要者間において広く認識された標章である（争いがない。）。「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の語は，一般の日本人にとっても分かりやすい英語ないしは片仮名言葉の日本語であって，世界のサッカー，あるいはサッカーの国際試合程度の意味合いで認識されるものである（当裁判所に顕著である。）。これらの状況の下で，原告が，業務用ゲーム機あるいは家庭用テレビゲームソフト及びその関連機器等に本件商標を使用した場合，これに接する取引者・需要者は，本件商標の構成中の「ＴＥＣＭＯ」ないしは「テクモ」の語を，当該商品の取り扱い主体を表示する代表的出所表示部分としてとらえ，「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の語を，原告の個別商標，すなわち，原告の取り扱いに係る多くの商品の種類を個別化して特定するための商標の一つと認識し，把握するものと認めるのが相当である。そして，本件商標は，全部で１１音から成り，一連のものとして称呼することの容易性の観点からみた場合，比較的冗長なものということができることを考慮すると，この種商品の取引者・需要者が，その代表的出所表示部分を省略して個別商標部分である「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」をもってこれを称呼することがしばしば見受けられるであろうことは，容易に推測されるところである。以上により，本件商標については，「テクモワールドサッカー」との一連の称呼が生じるほか，「ＷＯＲＬＤＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の各文字部分に対応して，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）との称呼及び観念も生じるものと認められる。(2)　原告は，本件商標について，テクモすなわち原告が後援して開催するサッカーの国際試合との一連の観念が生じるものであるから，本件商標からは「テクモワールドサッカー」との一連の称呼しか生じない旨主張する。しかし，本件商品が，サッカーの国際試合の企画，運営等の役務ではなく，業務用ゲーム機あるいは家庭用テレビゲームソフト及びその関連機器等であることからすると，テクモすなわち原告が後援する有名なサッカーの国際試合が実際に存在し，継続的に開催されているなどの特段の事情がない限り，本件商品について本件商標が使用された場合，その取引者・需要者が，これを原告が後援して開催するサッカーの国際試合ないしそれを模したテレビゲームと認識し，把握するものと認めることはできない。ところが，上記特段の事情に該当する事実は，本件全証拠によっても認めることができない。原告の上記主張は，採用することができない。また，原告は，「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の語は，引用各商標の指定商品との関係では，単に商品の内容を表示したものにすぎず，識別力を有しないため，この部分が類否判断の要部として抽出して対比されることはない旨主張する。
確かに，引用各商標をその指定商品に使用した場合，その使用が，サッカーゲームに無関係なおもちゃに使用するなど不自然なものでない限り，引用Ａ商標（この指定商品は，すべてサッカーゲームを内容とするものに係るものである。）に典型的にみられるように，そこでの「ＷＯＲＬＤ　ＳＯＣＣＥＲ」ないし「ワールドサッカー」の語は，商品の内容を表示することになる。しかし，そのことは，これらの語が商品の出所を表示するものとしての識別力を持たないことに直ちにつながるものではない。これらの語が出所を表示するものとしての識別力を有するか否かは，それが用いられる商品により変わり得るものというべきである。これらの語は，サッカーの国際試合そのものの企画，運営等に関して用いられる場合には，それ自体では，その内容を示すのみで，上記識別力は持ち得ないであろう。しかし，これらの語が，引用各商標の指定商品との関係で，その中の特定のものの内容を示す一般的な名称となっていることは本件全証拠によっても認められないから，これに接した取引者・需要者がそこから特定の出所を認識することは，十分あり得ると考えるのが合理的というべきである。現に，証拠（乙第９ないし第１１号証，第１３ないし第１７号証，第１８号証の１ないし３，第２２号証）によれば，被告は，被告の製作，販売に係るサッカーのテレビゲームソフトに，「実況ワールドサッカー」「実況ワールドサッカー２」「実況ワールドサッカー３」「実況ワールドサッカー２０００」及び「ワールドサッカー実況ウイニングイレブン’９７」「ワールドサッカー実況ウイニングイレブン３」「ワールドサッカー実況ウイニングイレブン４」「ワールドサッカー実況ウイニングイレブン２０００」「ワールドサッカーウイニングイレブン５」等の商標を使用し，また，「ワールドサッカー」シリーズの商品との表示も使用するなどしており，家庭用テレビゲームソフトとしては，「ワールドサッカー」シリーズとして継続的ないわゆるヒット商品となっていることが認められ，上記事実によれば，「ワールドサッカー」との語は，テレビゲームに関連する指定商品について，それ自体識別力を有する商標として使用されているものと認められるのである。原告の上記主張は，採用することができない。
２　引用各商標の称呼・観念について
(1)　引用各商標は，別紙審決書写しの引用Ａ商標，引用Ｂ商標欄記載のとおり，左方からやや右上がりにはけで掃いたような薄墨色地模様を背景として，その模様の中央部に「ワールドサッカー」の片仮名文字を横書きし，「ワ」の文字の上部にやや小さく「実況」との漢字を陰影を施して横書きした構成から成ることから，「実況」の語と「ワールドサッカー」の語とは，視覚上，おのずと分離して看取されることになる。また，「ジッキョウワールドサッカー」の語は，一連のものとして称呼することの容易性の観点からみた場合，全１２音とやや冗長にわたるものである。さらに，「実況」の語は，その語義に照らし，業務用ゲーム機ないし家庭用テレビゲームソフトあるいはその関連機器の分野においては，需要者に対し，当該ゲームがあたかも実況放送される放送画面の如く臨場感を備えた映像であること，あるいは，そのような映像を可能とした企画，設計のテレビゲーム等であることを表示するもの，すなわち，上記「ワールドサッカー」の語を修飾する語として認識し，把握されるものと認められる。このような状況下で，引用各商品をその指定商品に使用した場合，取引者・需要者は，引用各商標の構成中の顕著な部分である「ワールドサッカー」の文字部分に着目し，「実況（ジッキョウ）ワールドサッカー」の称呼及び観念によることなく，「ワールドサッカー」（世界のサッカー）の称呼及び観念をもって簡便に取り引きする場合も少なくないとみるのが相当である。


平成六年（ワ）第八一九〇号　貸金請求事件（甲事件）同年（ワ）第二二六九六号　詐害行為取消請求事件（乙事件）平成八年（ワ）第七一八一号　特許権実施料請求事件（丙事件）
判　　　　決
甲、乙事件原告兼丙事件被告（以下「甲事件原告」という。）   株式会社ヒ
ューネット
右代表者代表取締役　　　　　　　                           【Ａ】右訴訟代理人弁護士　　　　　　　                           鈴　木　一郎同　　　　　　　　　　　　　　　                           吉　田　瑞彦甲事件被告　　                             　　　　　　　　【Ｂ】乙事件被告　　　　　　　　　　　                           株式会社協
同宣伝
右代表者代表取締役　　　　　　　                           【Ｃ】右両名訴訟代理人弁護士　　　　　                           丸　山　和也同　　　　　　　　　　　　　　　                           柴　田　正人同　　　　　　　　　　　　　　　                           吉　澤　敏行同　　　　　　　　　　　　　　　                           井　垣弘丙事件原告　　　　　　　　　　　                           株式会社エ
フ・アイ・シー
右代表者代表取締役　　　　　　　                           【Ｄ】右訴訟代理人弁護士　　　　　　　                           丸　山　和也同　　　　　　　　　　                           　　　　　井　垣弘
主　　　　文
一　甲事件被告は、甲事件原告に対し、金二九四五万四三一四円及び内金二六四五万四三一四円に対する平成六年四月一九日から支払済みまで年一割四分（年三六五日日割計算）、内金三〇〇万円に対する同年五月一三日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
二　甲事件被告の乙事件被告に対する平成六年三月一四日付け金銭消費貸借契約に基づく同年八月一〇日付け金三〇〇〇万円の弁済は、甲事件原告と乙事件被告との間においてこれを取り消す。
三　乙事件被告は、甲事件原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　甲事件被告と乙事件被告との間において別紙「物件目録」三ないし五記載の各不動産についてされた別紙「抵当権登記目録」記載の抵当権設定契約は、甲事件原告と乙事件被告との間においてこれを取り消す。
五　乙事件被告は、甲事件原告に対し、別紙「物件目録」三ないし五記載の各不動産についてされた別紙「抵当権登記目録」記載の各抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
六　甲事件原告のその余の請求を棄却する。
七　丙事件原告の請求を棄却する。
八　訴訟費用は、甲事件、乙事件及び丙事件を通じ、甲事件原告に生じた費用の六分の一と甲事件被告に生じた費用の二分の一を甲事件原告の負担とし、甲事件原告に生じた費用の六分の一と甲事件被告に生じたその余の費用を甲事件被告の負担とし、甲事件原告に生じた費用の三分の一と乙事件被告に生じた費用を乙事件被告の負担とし、甲事件原告に生じたその余の費用と丙事件原告に生じた費用を丙事件原告の負担とする。
九　この判決は、第一項及び第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件
甲事件被告は、甲事件原告に対し、金五三四九万八六三〇円及び内金五〇〇〇万円に対する平成五年一一月六日から支払済みまで年一割四分（年三六五日日割計算）、内金三〇〇万円に対する平成六年五月一三日から支払済みまで年五分の割合による各金員を支払え。
二　乙事件
主文二項ないし五項と同旨
三　丙事件
甲事件原告は、丙事件原告に対し、金四〇四三万二五四二円及びこれに対する平成六年八月一一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一１　甲事件は、甲事件原告（以下「ヒューネット」という。）が甲事件被告（以下「【Ｂ】」という。）に対し、貸金元本計五三〇〇万円、うち三〇〇万円に対する平成六年五月一三日（訴状送達の日の翌日）以降の年五分の割合による遅延損害金、うち五〇〇〇万円に対する平成五年八月七日から同年一一月五日までの年四分（年三六五日日割計算）の割合による利息四九万八六三〇円及び同月六日以降の年一割四分（年三六五日日割計算）の割合による遅延損害金の各支払を求めている事案である。
これに対して、【Ｂ】は、丙事件原告（以下「エフ・アイ・シー」という。）が遅くとも平成六年三月の時点においてヒューネットに対し一億〇〇四三万二五四二円の金銭債権（実施料等支払請求権）を有しており、【Ｂ】は遅くとも平成六年四月一八日までにエフ・アイ・シーから右債権のうち六〇〇〇万円を譲り受け、その後これを自働債権として相殺したから、ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金債権はすべて消滅している旨の抗弁を主張している。


２　乙事件は、ヒューネットが乙事件被告（以下「協同宣伝」という。）に対し、【Ｂ】と協同宣伝との間の五〇〇〇万円の平成六年三月一四日付け金銭消費貸借契約に基づく債権の担保のために【Ｂ】が協同宣伝に対してした別紙「物件目録」三ないし五記載の各不動産についての同月一六日付け抵当権設定及び右金銭消費貸借契約に基づいて【Ｂ】が協同宣伝に対してした同年八月一〇日付けの三〇〇〇万円の弁済がいずれも詐害行為に当たるとして、その取消しを求めるとともに、右抵当権の設定登記の抹消登記手続、並びに三〇〇〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二五日以降の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。これに対して、協同宣伝は、ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金債権は、前記のとおり、【Ｂ】がエフ・アイ・シーから譲り受けた六〇〇〇万円の債権をもって相殺したことによって消滅したから、ヒューネットは被保全債権を有さず、詐害行為取消権を行使し得るものではない旨、及び、協同宣伝には詐害の認識がなかった旨を主張している。
３　丙事件は、エフ・アイ・シーがヒューネットに対し、四〇四三万二五四二円（一億〇〇四三万二五四二円のうち【Ｂ】に譲り渡した六〇〇〇万円を除いた残額）の実施料等及びこれに対する平成六年八月一一日以降の年六分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
二　前提となる事実（争いのない事実並びに摘示した証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定し得る事実）
１　ヒューネットは、土木建築工事の設計、監理及び請負、不動産の売買、賃貸及び管理、金融業、並びに電子制御機器の企画、開発、製造及び販売等を目的とする株式会社である。エフ・アイ・シーは、特許権の取得、保有及び運用などを目的とする株式会社である。協同宣伝は、新聞及び雑誌等の広告業務、並びに宣言業務に関する一切の企画立案、調査及び図案作成等を目的とする株式会社である。【Ｂ】は、エフ・アイ・シーの代表取締役であり、平成四年一二月からヒューネットの技術顧問を務め、平成五年六月二九日からはヒューネットの取締役兼技術部長を同年一〇月二七日付けで辞任するまで務めていた。（甲第三号証及び乙第一六号証）
協同宣伝の代表者である【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）は、平成四年一〇月一九日から平成五年一月二〇日までエフ・アイ・シーの監査役を務めていた（同月二七日付けで辞任登記済み）。また、協同宣伝の従業員である【Ｅ】は、平成六年一月二〇日、エフ・アイ・シーの取締役に就任した（同月二七日付けで就任登記済み）。（甲第二〇号証）
２　【Ｂ】とエフ・アイ・シーは、平成四年一二月ころ、【Ｂ】が平成三年一一月二六日に特許出願していた「インバーターで駆動される誘導モーターの負荷トルク追従制御方法」の特許発明（出願番号平成三－三三六〇二一号。以下「本件発明」という。）について、【Ｂ】がエフ・アイ・シーに対し実施を許諾し、その対価としてエフ・アイ・シーが本件発明の実施品の製造・販売によって生じた利益の一部を【Ｂ】に分配することなどを内容とする契約を締結した。ただし、契約書については、平成五年二月一日付けで作成した。（乙第一号証）３　ヒューネットは、平成四年一二月二九日、エフ・アイ・シーとの間で、エフ・アイ・シーがヒューネットに対し電磁場解析に関する技術を供与し、これから生じる発明等について実施を許諾することなどを内容とする契約を締結し、同日から平成五年二月一九日までの間に、エフ・アイ・シーに対し、右契約に基づく契約金として合計一億円を支払った。（甲第六号証及び第七号証）４　ヒューネットは、株式会社松村エレクトロニクス（以下「松村」という。）との間で、平成五年二月八日、秘密保持契約を締結し、同月二四日には、本件発明に係る誘導モーターの負荷トルク追従制御装置（以下「本件装置」という。）に電力変換部（インバーター）を取り付けた商品（商品名「アルゴス」。以下「本件商品」という。）の製造について、別紙「製造委託契約書」記載のとおりの製造委託契約を締結した（以下、この契約を「本件製造委託契約」という。）。（甲第三号証及び第一二号証）
５　平成五年二月二四日、ヒューネットの一〇〇パーセント出資により、株式会社アルゴス（以下「アルゴス社」という。）が設立され、ヒューネットが本件商品の製造を、アルゴス社がその販売を担当するという役割分担で、本件商品の製造・販売事業を進めることとなった。（甲第三号証及び乙第一六号証）６　ヒューネットは、【Ｂ】に対し、マンション購入資金として、平成五年五月二一日、三〇〇万円を弁済期を定めずに貸し付け、また、同年八月六日、五〇〇〇万円を弁済期同年一一月五日、利息年四分（年三六五日の日割計算）、遅延損害金年一割四分（年三六五日の日割計算）の約定で貸し付けた。７　ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーの三者は、平成五年七月一三日、本件発明について、別紙「契約書一」記載のとおりの契約を締結した（以下、この契約を「本件三者契約」という。）。（乙第二号証）
８　松村は、ヒューネットからの注文に基づき、平成五年八月三一日までに本件商品を合計一四七〇台製造し、これを遅くとも同年九月六日までにヒューネットに納品した（なお、右一四七〇台の外に本件商品がヒューネットに納品された事実はない。）。ヒューネットは、本件三者契約に基づき、エフ・アイ・シーに対し、同年八月一〇日までに、本件商品三六〇台分の対価として合計九〇八万二四五八円（消費税込額から振込手数料を控除した額）を支払った（なお、これ以上に本件商品の対価が支払われた事実はない。）。
９　ヒューネットは、平成五年九月一日、松村に対し、本件商品の製造を停止することを申し入れ、松村は、これに応じた。
10　【Ｂ】は、平成五年一〇月二七日付けで、ヒューネットの取締役兼技術部長の職を辞した。
11　エフ・アイ・シーは、ヒューネットに対し、平成五年一一月九日到達の書簡（乙第六号証）で、本件三者契約に基づいて支払うべき対価の未払分として、九三九五万九五〇〇円を支払うよう催告したが、ヒューネットは、これを支払っていない。そこで、エフ・アイ・シーは、ヒューネットに対し、同年一一月末日到達の通知書（乙第七号証の一及び二）で、右契約を将来に向かって解除する旨の意思表示をした。


12　【Ｂ】には、当時、別紙「物件目録」一ないし五記載の不動産（以下、それぞれ「本件不動産一」などといい、これらを合わせて「本件各不動産」と総称する。）以外にめぼしい財産がなく、これが唯一の財産であったところ、【Ｂ】と協同宣伝は、平成六年三月一四日付けで、協同宣伝を貸主、【Ｂ】を借主とする五〇〇〇万円の金銭消費貸借契約を締結し、同日、本件各不動産について、右契約に基づく協同宣伝の【Ｂ】に対する五〇〇〇万円の貸金債権を被担保債権とする抵当権を設定する旨の契約を締結し、同月一六日付けで、別紙「抵当権登記目録」記載の抵当権設定登記手続をした。
13　ヒューネットは、【Ｂ】に対し、平成六年四月一五日到達の内容証明郵便で、貸金元金合計五三〇〇万円及びうち五〇〇〇万円に対する約定利息及び遅延損害金を同日から五日以内に支払うよう催告したが、【Ｂ】はこれを支払っていない。14　エフ・アイ・シーは、遅くとも平成六年四月一八日までに、【Ｂ】に対し、本件三者契約に基づいて生じたとされるヒューネットに対する六〇〇〇万円の債権を譲渡し（ただし、ヒューネットは、この債権の存在を争っている。）、平成六年四月一九日、ヒューネットに右債権譲渡の通知が到達した。そして、【Ｂ】は、ヒューネットに対し、同年五月三一日到達の通知書（乙第九号証）において、右のエフ・アイ・シーから譲り受けた六〇〇〇万円の債権のうち五三〇〇万円を自働債権とし、ヒューネットの【Ｂ】に対する元本合計五三〇〇万円の貸金債権を受働債権として、相殺する旨の意思表示をし、次いで、同年七月一九日の甲事件口頭弁論期日において、右譲受債権の残額七〇〇万円を自働債権とし、ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金債権の残額を受働債権として、相殺する旨の意思表示をした（ただし、ヒューネットは、自働債権の存在を争っている。）。15　【Ｂ】は、平成六年八月一〇日、その所有に係る本件不動産一及び二を裕和興産株式会社に代金三〇〇〇万円で売却し（同日付けで土地持分及び建物所有権の移転登記手続済み）、右売買代金三〇〇〇万円を、協同宣伝に対し、前記貸金債務の一部弁済として、支払った。
16　現在、本件不動産三及び四につき別紙「抵当権登記目録」一記載の、本件不動産五につき同目録二記載の各抵当権設定登記がされている。
三　ヒューネットの主張
１　【Ｂ】は、ヒューネットに対し、平成五年五月二一日及び同年八月六日に締結した各貸金契約に基づき、貸金元本計五三〇〇万円、うち三〇〇万円に対する弁済期到来後（返還催告後相当期間経過後）である平成六年五月一三日（訴状送達の日の翌日）からの支払済みまでの年五分の割合による遅延損害金、うち五〇〇〇万円に対する貸付日の翌日である平成五年八月七日から弁済期日である同年一一月五日までの年四分（年三六五日日割計算）の割合による利息四九万八六三〇円及び弁済期日の翌日である同月六日から支払済みまでの年一割四分（年三六五日日割計算）の割合による遅延損害金をそれぞれ支払う義務がある。２　【Ｂ】、協同宣伝及びエフ・アイ・シーは、遅くとも平成六年三月の時点において、ヒューネットがエフ・アイ・シーに対し、本件三者契約四条に基づき、一億〇〇四三万二五四二円を支払うべき義務があった旨を主張する。しかし、右契約にいう「本製品」とは、本件商品を意味し（当初は、本件装置を意味するものとされていたが、右契約締結の際、ロイヤリティの額とともにその定義自体が変更された。）、また、一台当たり二万四五〇〇円の支払義務は、本件商品の製造のみならず、ヒューネットへの納品、更にはその販売、設置後の正常な稼働をもって、初めて発生するものと解すべきである（【Ｂ】は、その陳述書〔乙第一六号証〕の中で「本製品」が本件商品を意味することを認めていたものであり、また、商品として完成しておらず、納品も検収もされていない段階では、ヒューネットが製造の事実を確認することすらできないのであるから、製造された時点で対価支払義務が発生すると考えるのは不合理である。）。しかるに、松村が一四七〇台の外に本件商品を製造してヒューネットに納品した事実はない（なお、納品済みの一四七〇台については、松村に対して既に代金を支払っている。）。仮に本件三者契約にいう「本製品」が本件装置を意味し、本件装置一台が製造された時点で二万四五〇〇円の支払義務が生じるとしても、納品済みの一四七〇台の外にヒューネットが松村に対して製造を発注した分は、平成五年八月二三日付けで発注書を送付した三〇〇台にすぎず、それ以上に製造を発注した事実はなく、発注済みの三〇〇台については、同年九月一日に製造停止を指示し、後日その部材を引き取るとともに部材の費用を支払っている（ヒューネットの松村に対する発注は、毎月二〇日までに翌月製造の製品の数量、銘柄、製品の荷造量等を指示する方法で行われている。本件商品三〇〇〇台を生産する計画はあったものの、それが示されたのは同年八月二〇日であり、松村には同日行われた打合せの席上、三〇〇〇台についての正式発注の連絡は同年九月二三日の予定である旨が伝えられている。）。松村が本件装置三〇〇〇台を製造したということも考え難く（生産計画が示されてからわずか一〇日間で三〇〇〇台を製造することは不可能である。）、仮にいくらか製造していたとしても、それは注文に基づかない見込製造にすぎないものである。
また、本件三者契約四条は、「本製品」の製造のみについての対価を定めたものではなく、エフ・アイ・シー及び【Ｂ】がヒューネットに対して供与すべき「一切のサービス等」の対価を定めたものであり、右「一切のサービス等」とは、製品の改良・完成、必要とされるノウハウの供与、関連技術についての指導助言等を意味する。しかるに、エフ・アイ・シー及び【Ｂ】は、右「一切のサービス等」を供与する義務を、遅くとも平成五年一〇月二七日以降一切履行しなかったのであるから、「本製品」一台当たり二万四五〇〇円の支払を請求し得るものではなく、既に発生した実施料等支払請求権についても、同日以降の右「一切のサービス等」の供与の停止により消滅したというべきである。


したがって、ヒューネットは、平成六年三月当時、エフ・アイ・シーに対し、本件三者契約四条に基づく一億〇〇四三万二五四二円の支払義務を負っていなかったものであるから、【Ｂ】の相殺の抗弁、協同宣伝の被保全債権不存在の主張、エフ・アイ・シーの実施料等の支払請求は、いずれも失当である。３　ヒューネットは、平成六年二月八日から、【Ｂ】との間で貸金の返済について交渉を続けており、そのような昀中に、【Ｂ】が協同宣伝に対し、本件各不動産以外にめぼしい財産がないにもかかわらず、新たに締結した金銭消費貸借契約に基づいて本件不動産三ないし五に抵当権を設定することは、詐害行為に当たるというべきである。
また、ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金請求訴訟の提起日の後である平成六年八月一〇日に、【Ｂ】が、本件不動産一及び二を売却し、右売買代金をもって協同宣伝に対する前記貸金債務の一部を弁済することも、詐害行為に当たるというべきである。
平成六年三月一四日当時、協同宣伝の代表取締役がエフ・アイ・シーの前監査役、協同宣伝の従業員がエフ・アイ・シーの取締役であり、エフ・アイ・シーが協同宣伝にマーケティングを依頼したり、協同宣伝がエフ・アイ・シーに資金援助をしているなど、協同宣伝と【Ｂ】との間には極めて密接な関係があり、また、協同宣伝は、ヒューネットによる貸金請求について【Ｂ】から相談を受け、その過程で【Ｂ】から本件各不動産の権利証を預かるなどして、【Ｂ】の本件不動産三ないし五についての抵当権設定や本件不動産一及び二の売却を容易にさせた。したがって、協同宣伝は、【Ｂ】の右各詐害行為について悪意の受益者であり、ヒューネットは、協同宣伝に対して詐害行為取消権を行使し得る。
四　【Ｂ】、協同宣伝及びエフ・アイ・シーの主張
１　ヒューネットは、エフ・アイ・シーに対し、本件三者契約四条に基づき、本製品一台につき二万四五〇〇円を支払う義務を負うが、ここで「本製品」とは、本件装置自体をいい、本件装置一台が製造される都度、その製造の時点で、ヒューネットに二万四五〇〇円の支払義務が生じるものである（当初は、本件装置の製造原価の一六パーセントの実施料を本件商品の販売台数に応じて支払うことが提案されていたが、エフ・アイ・シーがヒューネットの販売姿勢及び能力に疑問を感じて反対し、同年春ころまでに、前記のような内容の合意が成立した。そして、エフ・アイ・シーがヒューネットに対して催促をした末、昀終的な合意として右契約の締結にこぎつけたものであり、「本製品」の定義自体は、何ら変わるところはない。また、その支払時期についても、本件装置の毎月の製造台数に応じて月末締めで翌月一〇日に支払われるべき旨が合意された。
ヒューネットは、平成五年三月一二日、松村に対し、本件商品八〇〇〇台の製造を発注した（右の事実は、同日付けの発注書〔乙第一二号証〕、同年六月二五日付けの受領書〔乙第三四号証〕から明らかである。）。松村は、右発注に基づき、同年八月三一日までに、既に本件商品として納品済みの一四七〇台のほか、本件装置を少なくとも三〇〇〇台製造した（右の事実は、証人【Ｆ】が三〇〇〇台を製造した旨を証言していること、エフ・アイ・シーが平成一〇年四月三日、本件装置が多数残存している状況を直に把握していること、ヒューネットが三〇〇〇台分のインバーターを第三者から購入していることから明らかである。）。そして、これらについて、ヒューネットからのインバーターの供給を待っていたところ、平成五年九月一日、本件商品の製造の停止の申入れを受けたものである。したがって、ヒューネットは、遅くとも平成六年三月の時点において、エフ・アイ・シーに対し、一億〇九五一万五〇〇〇円（一台当たり二万四五〇〇円×合計四四七〇台）から支払済みの金額を控除した一億〇〇四三万二五四二円（四四七〇台分の実施料等の元本未払分）を支払うべき義務があった。なお、ヒューネットは、本件三者契約四条が「本製品」の製造のみについての対価を定めたものではなく、エフ・アイ・シー及び【Ｂ】がヒューネットに対して供与すべき義務を有する「一切のサービス等」の対価を定めたものである旨を主張するが、右「一切のサービス等」とは、本件装置の製造に至るまでの技術指導を意味し、本件装置の製造後になされるべきものは含まれていない。エフ・アイ・シー及び【Ｂ】は、本件装置の製造に至るまでの技術指導義務を既に履行しており、「本製品」一台当たり二万四五〇〇円の実施料等の支払を請求し得えないものではない。
２　エフ・アイ・シーは、遅くとも平成六年四月一八日までに、右一億〇〇四三万二五四二円の金銭債権（四四七〇台分の実施料等の元本未払分）のうち六〇〇〇万円を【Ｂ】に譲渡したので、ヒューネットは、エフ・アイ・シーに対し、残額四〇四三万二五四二円及びこれに対する弁済期到来後の同年八月一一日から支払済みまで年六分の割合による遅延損害金を支払うべき義務がある。３　【Ｂ】は、エフ・アイ・シーから譲り受けたヒューネットに対する六〇〇〇万円の金銭債権を自働債権として、ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金債権と相殺しており、ヒューネットに対して貸金元金五三〇〇万円及びこれに対する利息・損害金を支払うべき義務はない。また、ヒューネットは、被保全債権を有さず、協同宣伝に対して詐害行為取消権を行使し得るものではない。４　平成六年三月一四日当時、協同宣伝の代表取締役である【Ｃ】は、【Ｂ】のヒューネットに対する貸金債務の存在について、全く知らなかった。【Ｃ】がかつてエフ・アイ・シーの監査役を務めていたのは、【Ｂ】との個人的関係によるものではなく、同じくエフ・アイ・シーの代表取締役である【Ｄ】との個人的関係によるものであり、また、名目的な監査役にとどまり、エフ・アイ・シーの内実に関与していたものではない。したがって、協同宣伝は、詐害の認識を有していない善意の受益者であり、ヒューネットは、協同宣伝に対して詐害行為取消権を行使し得るものではない。
五　争点
１　ヒューネットが平成六年三月の時点において、エフ・アイ・シーに対し一億〇〇四三万二五四二円の支払義務を負担していたかどうか（ヒューネットの【Ｂ】に対する貸金債権の相殺による消滅の有無、及びエフ・アイ・シーのヒューネットに対する実施料等支払請求権の有無）。
（一）　本件三者契約にいう「本製品」とは、本件装置自体を意味するのか、それとも本件商品を意味するのか。
（二）　ヒューネットには「本製品」の製造の時点で一台当たり二万四五〇〇円の支払義務が生じるか。


（三）　松村がヒューネットの発注に基づいて平成五年八月三一日までに製造した本件装置は、本件商品として既に納品済みの一四七〇台のほか、何台あるか。（四）　エフ・アイ・シー及び【Ｂ】が本件三者契約四条の「一切のサービス等」の供与義務を履行したか。
２　協同宣伝は詐害の認識を有していなかったかどうか（ヒューネットの協同宣伝に対する詐害行為取消権行使の可否）。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　甲第三号証、第六号証、第一〇号証、第一三号証の一ないし一一、乙第一号証、第二号証、第三号証の一ないし五、第四号証の一及び二、第五号証、第一五号証、第一六号証、第二六号証、第二七号証、証人涌井弘行、同【Ｇ】及び同【Ｄ】の各証言、甲事件被告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、争いのない事実を含めて、次の事実が認められる。
（一）　ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーの間では、平成四年夏ころから、【Ｂ】がエフ・アイ・シーに本件発明の実施を許諾し、エフ・アイ・シーがヒューネットに対しその再実施を許諾し、ヒューネットがこれを実施するという態様で、本件発明を利用した省エネルギー機器を共同して商品化する事業計画が進められていた。そして、【Ｂ】とエフ・アイ・シーは、同年一二月ころ、【Ｂ】がエフ・アイ・シーに対し、本件発明の実施を許諾することなどを内容とする契約を締結した。また、ヒューネットは、同月から【Ｂ】を技術顧問として迎え入れるとともに、同月二九日、エフ・アイ・シーとの間で、エフ・アイ・シーがヒューネットに対し電磁場解析に関する技術を供与し、これから生じる発明等について実施を許諾することなどを内容とする契約を締結した。
その後、平成五年初めころ、ヒューネットと【Ｂ】は、本件発明について、別紙「契約書二」記載の契約書を作成日付を空欄として作成した。同契約書四条には、ヒューネットが【Ｂ】に対し、本製品の製造原価格の一六パーセントのランニングロイヤリティを支払う（支払方法等の詳細は別途協議の上定める）旨が記載され、同契約書一条には、「本製品」の定義として、本技術（本件発明及びその改良技術並びに右発明・技術を実施するための装置に関する技術）の利用を目的とし、又は本技術を使用して、ヒューネット、ヒューネットの関連会社又はヒューネットの製造委託先、下請先、再実施先が製造した本技術を利用・実施するための誘導モーターの負荷トルク追従装置自体をいい、いかなる場合にもこれを組み込んだモーターその他の商品を意味しないと記載されていた。
（二）　ヒューネットが本件発明の利用についてエフ・アイ・シーに支払うべき実施料等の具体的金額については、ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーの三者間で協議が重ねられ、まず、ヒューネットから本件装置の製造原価の一六パーセントとする旨の提案があり、平成五年初めころにヒューネットと【Ｂ】との間で作成された前記契約書には、その旨が記された。しかし、エフ・アイ・シーは、製造原価の定め方次第で金額が左右されるおそれがあることなどから、金額算定を簡易・明確にするために実施品の台数に応じた金額によることを希望した。そこで、ヒューネットから一台当たり二万四五〇〇円とする旨の提案があり、ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーとの間で、その旨が合意されるに至った。（三）　その後、ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーは、平成五年七月一三日、本件発明についてのこれまでの合意を総括する趣旨で、本件三者契約を締結したが、同契約四条には、本製品一台につき二万四五〇〇円の対価を支払う（支払方法等の詳細は別途協議の上定める）旨が定められ、また、同契約一条には、「本製品」の定義として、本技術（本件発明及びその改良技術並びに右発明・技術を実施するための装置に関する技術）の利用を目的とし又は本技術を使用して、ヒューネット、ヒューネットの関連会社又はヒューネットの製造委託先、下請先、再実施先が製造した生産物をいう旨が定められていた。
（四）　ヒューネットは、平成五年三月一二日から同年七月一九日までの間に、松村に対し、型式、数量、納期、禀議番号等が記載された発注書を順次送付して、本件商品の製造を少なくとも合計一四七〇台発注した。松村は、送付された発注書に従って本件商品を製造し、ヒューネットに対し、本件商品を同年六月までに二一〇台、同年七月までに一五〇台それぞれ納品し、同年九月六日までに合計一四七〇台を納品した。ヒューネットは、松村に対し、納品された一四七〇台分の製造委託料を支払った。
（五）　ヒューネットは、エフ・アイ・シーに対し、本件三者契約に基づき、平成五年七月一二日（この日は月曜日である。）、右二一〇台分の対価として五二九万八六二九円を、同年八月一〇日、右一五〇台分の対価として三七八万三八二九円を（いずれも消費税込みで、振込手数料を除く。）、それぞれエフ・アイ・シーの銀行口座に振り込んで支払った。
（六）　ヒューネットは、平成五年八月二三日、松村に対し、型式、数量、納期、禀議番号等が記載された発注書を送付して、本件商品三〇〇台の製造を発注した。しかし、同年九月一日、松村に対し、本件商品の製造の停止を指示し、後日、松村から右三〇〇台分の部材を引き取るとともに、松村にその部材の費用を支払った。
２　争点１（一）について
前記認定の事実関係に加えて、本件装置も本件発明等を使用して製造した「生産物」に変わりはなく、単に「生産物」というだけではそれが本件装置ではなく本件商品を意味すると断定することはできないこと、平成五年初めころに別紙「契約書二」記載の契約書が作成された後、同年七月一三日までの間に、ヒューネット、【Ｂ】及びエフ・アイ・シーが実施料等の額のほか本製品の定義自体をも改めることについて殊更に協議をしたという事実をうかがわせる証拠がないことなどをも考慮すると、本件三者契約における「本製品」とは、具体的には本件装置自体を意味するものというべきである。
ヒューネットは、【Ｂ】がその陳述書（乙第一六号証）の中で本件三者契約における「本製品」が本件商品を意味することを認めていたと主張するが、松村の出荷時の台数をロイヤリティ台数の基準に一台当たり二万四五〇〇円として契約を締結した旨の陳述書の記載だけから、直ちに右契約における「本製品」の意味がヒューネットの主張どおりであると認めることはできない。
３　争点１（二）について


前記認定の事実関係、殊に、本件三者契約においては、実施品の製造をヒューネットが自ら行う場合に限らず、その関連会社や製造委託先、下請先等が行う場合も想定されていること、ヒューネットがエフ・アイ・シーに対して実際に納入された本件商品の台数に応じて対価の支払をしていることなどに加え、元来、実施料は、実施許諾を得た者が当該特許発明の実施によって利益を得ることを前提として、その一部を特許権者に還元するという性質のものであって、殊に、実施許諾の対価について、一定額として定めたり、昀低保証額の合意をすることなく、その額を被許諾者が製造・販売した数量に対応して定めている場合には、そのような性質が顕著であると考えられるところ、本件においては、ヒューネットとエフ・アイ・シーとの間で実施料について昀低保証額の合意がなく、むしろ実施品の台数に応じて金額が定められていること、実施品の製造をヒューネットが自ら行うのではなく、その関連会社や製造委託先、下請先等が行う場合には、ヒューネットが実際に実施品の納品を受けて、その実施品に対する支配を収めたときに、初めて本件特許の実施によって利益を得る現実的可能性が生じるものと考えられることなどを併せ考えれば、本件装置がそのままあるいは本件商品となって松村からヒューネットに納品された時点で、本件発明等の使用の対価たる一台当たり二万四五〇〇円の支払義務が生じるものであって、本件装置の製造の時点で生じるものではないというべきである。
ただし、その対価の具体的な支払時期については、前記認定の事実関係に照らせば、ヒューネットとエフ・アイ・シーとの間で当該月までに納品のあった分を翌月の一〇日（同日が土曜日若しくは日曜日の場合には次の月曜日）に支払う旨の合意があったものと認められる。
４　松村は、ヒューネットからの注文に基づき、平成五年八月三一日までに本件商品を合計一四七〇台製造し、これを遅くとも同年九月六日までにヒューネットに納品したが、右の外に本件商品がヒューネットに納品された事実がないことは、当事者間に争いがなく、これまでに判示したところによれば、平成六年三月の時点において、ヒューネットは、エフ・アイ・シーに対し、本件商品として平成五年九月六日までに納品済みの本件装置一四七〇台から既に実施料等が支払われた三六〇台を控除した残余の一一一〇台分について、一台当たり二万四五〇〇円、合計二七一九万五〇〇〇円の実施料等（元本）を支払うべき義務を負担しており、また、その支払期限も到来していたというべきである。しかし、ヒューネットがエフ・アイ・シーに対し、右を超える実施料等の支払義務を負っていたことを認めることはできない。
５　争点１（三）について
仮に本件装置一台が製造される都度、その製造の時点で二万四五〇〇円の支払義務が生じるとしても、以下に詳述するとおり、松村がヒューネットの発注に基づいて平成五年八月三一日までに製造した本件装置は、本件商品として既に納品済みの一四七〇台以外にこれを認めることができないというべきであるから、いずれにしろ、ヒューネットがエフ・アイ・シーに対する実施料等の支払義務を二七一九万五〇〇〇円を超えて負担していたということはできない。なお、後記のとおり、ヒューネットが松村に対して昀低発注台数の保証をしたと解する余地もあるが、仮にそのように解した場合であっても、ヒューネットと松村との間で債務不履行の問題が生じ得るにとどまるものであり、ヒューネットのエフ・アイ・シーに対する実施料等の支払義務の有無については、ヒューネットとエフ・アイ・シーとの間で実施料の昀低保証額の合意がない本件においては、発注に基づいて実際に製造された台数に従って判断すべきであるから、何ら影響されるものではない。
（一）　【Ｂ】、協同宣伝及びエフ・アイ・シーは、ヒューネットが平成五年三月一二日に松村に対して本件商品八〇〇〇台の製造を発注し、松村が右発注に基づいて同年八月三一日までに既に本件商品として納品済みの一四七〇台に加えて本件装置を少なくとも三〇〇〇台製造したと主張する。
（二）　まず、本件商品の製造の発注については、証人【Ｆ】は、松村がヒューネットから平成五年三月一二日に本件商品八〇〇〇台の製造の発注を受け、前金として一億円を受領しており、八〇〇〇台の製造が終了したときに清算するとの覚書もある旨を証言し、これを裏付けるような発注書（乙第一二号証）や受領書（乙第三四号証）もある。
しかし、乙第一二号証には、本体型式がアルゴスについて「七・五Kw～三七Kw」、アルゴスＳについて「三・七五Kw～五・五Kw」、納期がアルゴスについて「一九九三年四月～一九九三年一二月末」、アルゴスＳについて「一九九三年五月末～一九九三年一二月末」などと記載されているにとどまり、具体的にどの型式のものを何台、いつまでに納品するのかについては全く明らかにされいないから、これに従って本件装置を製造することはできないものである。そして、前記認定のとおり、ヒューネットと松村との間の本件製造委託契約には、ヒューネットが松村に対し、毎月二〇日までに翌月製造の製品の数量、銘柄等を指示することが定められており、実際の発注においては、型式、数量、納期、禀議番号等が記載された発注書が送付され、これに従って本件商品の製造が行われていたこと、ヒューネットは、平成五年八月二三日、松村に対し、型式、数量、納期、禀議番号等が記載された発注書を送付して、本件商品三〇〇台の製造を発注したが、同年九月一日にその製造の停止を指示し、松村から右三〇〇台分の部材を引き取るとともに、松村に対しその部材の費用を支払っていること、一般に、製造委託契約関係にある当事者間において、正式な発注の前に代金の一部前払がされる余地があり得ることなどを併せ考えれば、乙第一二号証及び第三四号証は、これによって昀低発注台数の保証があったものと解することはできても、本件商品八〇〇〇台の製造の発注があった事実を認めるに足りるものではない。
また、松村がヒューネットから平成五年三月一二日に本件商品八〇〇〇台の製造の発注を受けた旨の同証人の証言についても、陳述書（乙第一五号証）においては、同年八月二〇日に本件商品三〇〇〇台の受注を受けて、同日以降にこれに必要な部材を発注したかのように述べているにもかかわらず、尋問の際には、同年五月に発注書をもらった段階で既にこれに必要な部材を発注していた旨の矛盾する内容の供述をしたり、製造台数について毎月機種毎に具体的な指示を受けていたのかという質問に対して、覚えていない旨の供述を繰り返すなどの同証人の供述態度に照らせば、これをにわかに採用することはできない。


したがって、ヒューネットが松村に対し、これまでに本件商品一七七〇台の製造を発注したことは認められるものの、平成五年三月一二日に本件商品八〇〇〇台の製造を発注した事実を認めることはできない（なお、ヒューネットが平成五年八月二〇日、松村に対して本件商品の製造を発注したと認めることもできないことは、甲第一四号証の「正式には９／23に御連絡頂く」という記載等から明らかである。）。
（三）　仮にヒューネットが松村に対して本件商品八〇〇〇台の製造を発注した事実が認められるとしても、松村が右発注に基づき、平成五年八月三一日までに、本件装置を既に本件商品として納品済みの一四七〇台以外に少なくとも三〇〇〇台を製造したことを認めることはできない。
【Ｂ】、協同宣伝及びエフ・アイ・シーは、証人【Ｆ】が三〇〇〇台を製造した旨を証言していること、エフ・アイ・シーが平成一〇年四月三日、本件装置が多数残存している状況を直に把握していること、ヒューネットが三〇〇〇台分のインバーターを第三者から購入していることから、松村が右発注に基づいて本件装置三〇〇〇台を製造したことは明らかであると主張する。
しかし、同証人は、本件装置三〇〇〇台を製造したことについて、単に「三〇〇〇台の在庫がある」、「それ以上あるが三〇〇〇台と書いた」などと曖昧な供述を繰り返すにとどまり、これを裏付けるような具体的事情を何ら明らかにするものではない。また、同証人は、一か月で三〇〇台から五〇〇台のペースで本件装置を生産していた旨を供述するが、そのペースでは平成五年三月以降八月三一日までに四四七〇台を生産することは相当困難である。これらの点に、同証人の尋問を実施した当時、松村とアルゴス社との間では、平成六年一月に締結した本件商品の売買等に関する特約店基本契約に基づく売掛代金債権の存否をめぐって訴訟が係属しており、松村はアルゴス社の親会社であるヒューネットとの間でも利害が対立する関係にあったこと（乙第三六号証によって認められる。）などを併せ考えれば、同証人の右証言は、直ちに採用し得るものではない。
また、エフ・アイ・シーが装置の残存状況を直に把握していることについては、その装置が本件装置であったことを裏付けるに足りる証拠はなく、それが単なる部材にすぎない可能性も高いといえ、残存された装置の台数についても証拠上何ら明らかにされていないことなどに照らせば、本件装置三〇〇〇台の製造を認めるに足りるものとはいえない。
さらに、ヒューネットが三〇〇〇台分のインバーターを第三者から購入していることについても、ヒューネットが松村に対しインバーターの供給義務を負っていたことに照らせば、これに備えてある程度の数量のインバーターを前もって購入することは当然にあり得ることであって、これをもって本件装置三〇〇〇台の製造を認め得るものではない。
（四）　したがって、松村がヒューネットの発注に基づいて平成五年八月三一日までに製造した本件装置は、本件商品として既に納品済みの一四七〇台以外にこれを認めることができないというべきである。
なお、乙第一六号証及び第二六号証、証人【Ｇ】及び同【Ｄ】の各証言並びに甲事件被告本人尋問の結果によれば、平成五年九月ころ、当時ヒューネットの代表者であった【Ｇ】（以下「【Ｇ】」という。）がエフ・アイ・シーの代表者である【Ｄ】（以下「【Ｄ】」という。）及び【Ｂ】に対し、ロイヤリティの支払の猶予を求めたことが認められるが、それまでにヒューネットがエフ・アイ・シーに支払った本件商品の対価が三六〇台分にすぎなかったことに照らせば、右事実から松村がヒューネットの発注に基づいて平成五年八月三一日までに本件装置を納品済みの一四七〇台の外に三〇〇〇台製造した事実を直ちに認めることはできない。また、乙第三六号証も、これを認めるに足りるものではない。
６　争点１（四）について
ヒューネットは、エフ・アイ・シー及び【Ｂ】が製品の改良・完成、必要とされるノウハウの供与、関連技術についての指導助言等の「一切のサービス等」を供与する義務を遅くとも平成五年一〇月二七日以降履行しなかったのであるから、「本製品」一台当たり二万四五〇〇円の支払を請求し得るものではなく、既に発生した実施料等支払請求権についても、同日以降の右「一切のサービス等」の供与の停止により消滅したと主張する。
しかし、前判示のとおり、ヒューネットが支払義務を負う実施料等は、平成五年九月六日までに既に納品済みの本件装置についてのものであるところ、ヒューネットの主張する義務違反とは、同日より後の「一切のサービス等」の供与義務違反であって、同年九月六日までに義務違反があったことをいうものではないから、ヒューネットに対する右実施料等の支払請求が否定されるものではない。また、既に発生した実施料等支払請求権について、平成五年一〇月二七日以降の右「一切のサービス等」の供与の停止により消滅するという主張も、何ら法的根拠を伴うものではなく、その主張自体失当であるといわざるを得ない。


７　ヒューネットが平成六年三月の時点において、エフ・アイ・シーに対して支払義務を負っていた実施料等（元本）の額が二七一九万五〇〇〇円であるとすると、【Ｂ】がエフ・アイ・シーから譲り受けた金銭債権の額も、右同額ということになる。他方、エフ・アイ・シーは、ヒューネットに対して有していた実施料等支払請求権の全部を【Ｂ】に譲渡したということになり、自らヒューネットに対して実施料等の支払を請求し得るものではない。そして、【Ｂ】は、ヒューネットからの貸金返還請求に対し、平成六年五月三一日到達の通知書により、右譲受債権全額を自働債権、元本合計五三〇〇万円の貸金債権を受働債権として対当額で相殺したのであるから（相殺適状は平成六年四月一八日）、右貸金債権のうち弁済期が先に到来した元本五〇〇〇万円の貸金債権の利息・損害金、元本の順に弁済充当され（民法四八九条、四九一条参照）、五〇〇〇万円に対する平成五年八月六日から同年一一月五日までの利息五〇万四一〇九円、五〇〇〇万円に対する同年一一月六日から平成六年四月一八日までの年一割四分（年三六五日日割計算）の割合による遅延損害金三一四万五二〇五円、貸金元本二三五四万五六八六円の限度でヒューネットの貸金債権は消滅する。しかし、依然として、【Ｂ】は、ヒューネットに対し、元本五〇〇〇万円の貸金債権の残元本二六四五万四三一四円及びこれに対する平成六年四月一九日から支払済みまで年一割四分（年三六五日日割計算）の割合による遅延損害金、元本三〇〇万円の貸金債権の元本及びこれに対する弁済期到来後（返還催告後相当期間経過後）である同年五月一三日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金をそれぞれ支払う義務を負っているものと認められる。
二　争点２について
１　甲第三号証、乙第二四号証及び第二六号証、証人【Ｄ】の証言、甲事件被告本人尋問及び乙事件被告代表者尋問の各結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）　【Ｂ】と【Ｄ】は、本件発明の商品化を目指して一緒に事業を始めることになったが、協同宣伝の代表者である【Ｃ】は、平成三年初めころ、学生時代からの友人であった【Ｄ】から【Ｂ】を紹介され、本件発明の商品化事業についての協力を依頼された。その後、同年八月、【Ｄ】及び【Ｂ】らが本件発明の商品化事業を目的としてエフ・アイ・シーを設立し、協同宣伝は、以後、エフ・アイ・シーから相応の報酬を受ける約束の下、本件発明の商品化に向けてエフ・アイ・シーと協力し、多数の企業に対しプレゼンテーションを実施するなどした。しかし、これに要する費用については、本来事業主として負担すべきエフ・アイ・シーが資金不足であったことから、協同宣伝がこれを立て替えていた。協同宣伝としては、エフ・アイ・シーの事業が軌道に乗った後、立替金の回収を図るとともに、右協力に係る相応の報酬の支払を受けるつもりであった。
（二）　その後、エフ・アイ・シー及び【Ｂ】は、ヒューネットと共同して本件発明を利用した省エネルギー機器を商品化する事業を始めたが、右事業は一向に軌道に乗る様子がなかった。そして、エフ・アイ・シーは、【Ｂ】に対して報酬ないし給与を支払うことすらできない状況に陥り、【Ｂ】は、平成五年一〇月二七日付けでヒューネットの取締役兼技術部長を辞任して以降、収入の途が閉ざされることとなった。そこで、協同宣伝は、【Ｂ】の生活を守るべく、【Ｂ】を顧問として迎え入れ、【Ｂ】に対し月額一〇〇万円の顧問料を支払うようになった。当時の【Ｂ】の収入は、協同宣伝から支払われる顧問料のみであり、【Ｃ】は、これを十分認識していた。
（三）　平成六年二月ころ、【Ｂ】は、ヒューネットの従業員から、平成五年五月二一日及び同年八月六日に借り受けた合計五三〇〇万円の貸金の返済と本件各不動産についての抵当権設定を求められた。右従業員は、債務支払確認書、抵当権設定契約書及び委任状を持参し、【Ｂ】に対し、これらに署名捺印するよう依頼したが、【Ｂ】は、これらの書類を受領したものの、署名捺印はしなかった。（四）　平成六年三月ころには、協同宣伝の立替金の累積額は、約七〇〇〇万円に及び、協同宣伝は、今後エフ・アイ・シーの事業が好転することに期待しつつも、これ以上何らの担保なくして立替金の支払を続けることに不安を感じるようになった。そこで、まず、エフ・アイ・シー及びその代表者であった【Ｄ】に対し担保提供を依頼したが、これを断られたため、【Ｂ】に対して担保提供を依頼した。【Ｂ】は、これを承諾し、【Ｂ】が協同宣伝から五〇〇〇万円を借り受ける形式を採って、エフ・アイ・シーの協同宣伝に対する立替金債務のうち五〇〇〇万円を引き受け、あるいはこれについて保証をし、それとともに、これに基づく債務の担保として、協同宣伝のために自ら所有する不動産に抵当権を設定することとした。（五）　協同宣伝は、当初、【Ｂ】所有の不動産は【Ｂ】が現住している本件不動産一及び二のみであると考え、これに抵当権を設定するつもりであったが、実際に抵当権を設定する段になって、【Ｂ】が本件不動産一及び二の外に本件不動産三ないし五を所有していることを了知した。その際、【Ｃ】は、【Ｂ】から、本件不動産三ないし五を他人から借金をして購入した旨を聞かされたが、収入が限られている【Ｂ】が現住マンション以外に不動産を所有していたことに驚きはしたものの、協同宣伝にとっては好都合であると考え、その借入先などの詳しい事情について尋ねることはしなかった。協同宣伝は、本件不動産三ないし五についても抵当権を設定することとし、必要書類を整えた上、平成六年三月一六日、本件各不動産について抵当権設定登記を了した。


平成１４年９月５日宣告
平成１４年（ろ）第４３５号　窃盗被告事件
（詐病の疑いが濃いとして心神喪失の主張が排斥された例）
主　　　　　　　　　文
被告人を　懲役１年　に処する。
未決勾留日数中　９０日　をその刑に算入する。
理　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年３月３１日午前７時３０分ころ，東日本旅客鉄道　株式会社川崎駅から同社品川駅に至る間を進行中の電車内において，座席　で仮睡中のＡが隣の席に置いたスポーツバッグ内から，同女が所有し又は　管理する現金２万９４７０円とキャッシュカード１枚ほか１１点の入った　財布１個（時価約５０００円相当）を窃取したものである。
（法令の適用）
判示所為につき　　　　　　刑法２３５条
未決勾留日数の算入　　　　同法２１条
訴訟費用　　　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書（負担させない）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人は犯行時の記憶を全く欠いているが，これは被告人に　存する何らかの精神障害に起因するものと考えられるところ，被告人は，　本件犯行当時，この精神障害による心神喪失の状態にあった旨主張する。被告人は，捜査官の取り調べに対し，電車内での自らの行動については　全く覚えていないと供述し，当公判廷においても，事件のことについては　何も覚えていないと供述している。そして，被告人は，本件犯行前の平成　１３年１０月３０日，医療法人財団Ｂ病院において，「頭部外傷後遺性精　神障害」との診断を受け，同年１１月２７日まで同病院に通院して，薬物　並びに精神科カウンセリングによる治療を受けたが，その後は，被告人が　通院しなくなったので，治療は中断していることが認められる。
しかしながら，
（１）被告人は，Ｂ病院で診察を受けた医師に対して，小学１年の時，柵の上から転倒して頭部を打ち，一過性の意識消失があったと説明して　　　いるが，脳波検査，頭部ＣＴスキャンの検査では，脳の器質的障害を　　　疑わせる所見は認められなかった。
（２）本件犯行の態様は，車内の座席で仮睡中の被害者が左脇の座席に置いたスポーツバッグのファスナーを開け，その中から現金等の入った財布を抜き取ったというものであり，また，犯行後における被告人の行動は，被害に気付いた被害者に声を掛けられるや，とっさに，その　　　場から逃げ出し，最後尾車両の便所内に逃げ込んで，内鍵を掛けたと　　　いうもので，被告人の犯行の態様にせよ，その後の行動にせよ，何ら　　　異常性を窺わせるものは認められなかった。
（３）その上，電車が品川駅に到着し，被告人は同駅員に逮捕された後，警察官に身柄を引き渡されたが，被告人は被害者の財布を所持せず，　　　被告人の財布に２万９０００円（１万円札２枚，千円札９枚）が入っ　　　ており，被告人は，捜査官に対し，自分は小銭しか持たず，この現金　　　は自分のものではないと説明していること，品川駅で停車した本件電　　　車近くの線路上から，被害者の財布が発見されたが，被害者がその中　　　に入れていた前記金種，金額に符合する現金がなくなっていたこと，　　　前記便所には，内側に開く窓があり，その窓から被害者の財布を外に　　　投げ捨てることは十分可能であること，これらの事実からすれば，被　　　告人が，犯跡をくらます目的で，窃取した財布の中か
ら紙幣だけを抜
き取って，これを自分の財布に入れ，その後で，便所の窓から被害者　　　の財布を投げ捨てたものと認められ，被告人のこの行動は，犯行を犯　　　した被告人が自己の置かれた立場を十分認識した上で，いわば窮余の　　　一策として講じた行為と理解される。
（４）なお，捜査段階での，いわゆる簡易鑑定においては，本件犯行は，正常の心理状態の下で行われたもので，了解可能な行為であるとされ　　　ている（この鑑定に当たった証人Ｃの当公判廷における供述によれば，　　　被告人に対する問診時間は，３０分程度であるが，診断は，問診の状　　　況のほか事件関係者らの供述調書，被告人を診察した医師の診断書な　　　どの捜査関係資料をも検討した上でなされていることが認められると　　　ころ，同人の専門科目（臨床精神医学，司法精神医学）と鑑定年数（１　　　８年）や取扱件数（簡易鑑定と正式鑑定を合わせ５００件を越える）　　　等からすれば，その診断の結果は経験を積んだ専門医の判断として，　　　尊重すべきものであり，たんに，問診を行った時間が短いなど鑑定方
法を理由にその診断の相当性を否定することはできない）。（５）被告人は，平成１３年１月２９日，Ｄ地方裁判所で，窃盗，有印私文書偽造，同行使，詐欺の罪により懲役１年６月，３年間執行猶予の　　　言い渡しを受け，現在，なお，その執行猶予期間中であることが認め　　　られることからすれば，被告人は，本件犯行を犯したことで，不利益　　　に取り扱われることをおそれ，作為的に記憶喪失を装っているとの疑　　　いが濃い（前記簡易鑑定では，「（被告人の）何も分からないとの訴　　　えは，詐病の可能性が高い」とされている）。
以上からすれば，本件犯行当時，被告人の是非善悪を弁別する能力又は　　これに従い行動する能力には何ら欠けるところはなかったし，著しくこ　　れらの能力を減弱してはいなかったと認めるのが相当で，弁護人の心神　　喪失（心神耗弱）の主張は採用しない。
平成１４年９月５日
東京簡易裁判所刑事第２室
裁判官武藤　冬士己


平成１６年(ワ)第７９３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本圧着端子製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
同　　　　　　　　　　　　　山　形　康　郎
同　　　　　　　　　　　　　田　上　洋　平
被　　　　　　告　　　　　　エルジー電子ジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　上　谷　　　清
同　　　　　　　　　　　　　宇　井　正　一
同　　　　　　　　　　　　　笹　本　　　摂
同　　　　　　　　　　　　　山　口　健　司
補佐人弁理士　　　　　　　　島　田　哲　郎
同　　　　　　　　　　　　　水　野　みな子
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告製品目録記載の液晶テレビ，液晶モニターを輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２　被告は，前項の液晶テレビ，液晶モニターを廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金６００６万円及びこれに対する平成１６年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告に対して，被告が輸入販売している別紙被告製品目録記載の液晶テレビ等（以下「被告製品」という。）において，部品として使用されているプリント配線板用コネクタが，原告の有する特許権及び意匠権を侵害するとして，被告製品の輸入販売等の差止及び廃棄並びに損害賠償を求めた。
１　争いのない事実等
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有する。
特許番号　　特許第３２６２７２６号
出願日　　　平成８年１２月１６日（特願平８－３５３５１１号）
登録日　　　平成１３年１２月２１日
特許請求の範囲【請求項１】
「絶縁ハウジンクに収容された２本のピンコンタクトが，前記ハウジングの中心線と平行して前記ハウジングの開口部に突出する接触ピン部と，前記ハウジンクから延出してプリント配線板にはんだ付けされるリード部とを有し，前記ハウジング内に，前記両接触ピン部の中間に配設され，前記両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられ，一方，前記両リード部は，互いに横外側方へ屈曲して延出し，そのはんだ付け部分が，前記両接触ピン部のピッチより大きいピッチに形成されており，前記開口部に他の雌コネクタが挿入して嵌合される雄コネクタであって，前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されていることを特徴とする雄コネクタ。」
(2)　出願経過
本件特許権の出願経過は，次のとおりである（乙２）。①　平成８年１２月１６日　　特許出願（以下「本件特許出願」という。）
②　平成１３年７月３１日　　拒絶理由通知
③　平成１３年９月２５日　　手続補正（以下，「本件補正」という。）
同　日　　意見書提出（以下，同意見書を「本件意見
書」という。）
④　平成１３年１２月４日　　特許査定
⑤　平成１３年１２月２１日　設定登録
(3)　本件発明の構成要件
本件発明の構成要件は，次のとおりに分説することができる（以下，「構成要件Ａ①」，「構成要件Ａ②」などという。）。
Ａ①　絶縁ハウジンクに収容された２本のピンコンタクトが，②　前記ハウジングの中心線と平行して前記ハウジングの開口部に突出
する接触ピン部と，
③　前記ハウジンクから延出してプリント配線板にはんだ付けされるリ
ード部とを有し，
Ｂ①　前記ハウジング内に，
②　前記両接触ピン部の中間に配設され，
③　前記両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられ，Ｃ①　一方，前記両リード部は，互いに横外側方へ屈曲して延出し，②　そのはんだ付け部分が，前記両接触ピン部のピッチより大きいピッ
チに形成されており，
Ｄ　前記開口部に他の雌コネクタが挿入して嵌合される雄コネクタであっ
て，
Ｅ①　前記隔壁の両側面が，


②　前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，③　該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形
成されていることを特徴とする
Ｆ　雄コネクタ。
(4)　被告の行為
被告は，別紙「被告コネクタ構成説明書」及び「別紙被告コネクタ意匠説明書」記載のプリント配線板用コネクタ（以下「被告コネクタ」という。）が一体不可分に結合された被告製品を輸入販売していた。
なお，被告が現在も被告製品の輸入販売等を行っているとの原告の主張について，被告は否認している。
(5)　構成要件充足性
被告コネクタは，本件発明の構成要件ＡないしＤ及びＦを充足する。
(6)　原告の有する意匠権
原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　意匠登録第１０１８７１９号
出願日　　　平成８年１１月２８日（意願平８－３６５１３号）
登録日　　　平成１０年６月１２日
意匠に係る物品　　プリント配線板用コネクタ
意匠の構成　　　別紙意匠目録記載のとおり
２　争点
(1)　被告コネクタは，本件発明の構成要件Ｅを充足するか。(2)　被告コネクタは，本件発明と均等か。
(3)　被告製品の輸入販売等は，本件意匠権の侵害となるか。(4)　原告の被った損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｅの充足性）について
（原告の主張）
(1)　被告コネクタの構成
被告コネクタは，次の構成を有する。
ａ①　ハウジング２内には２本のピンコンタクト３，３が収容されている。②　該ピンコンタクト３は，ハウジング２の中心線Ａ－Ａと平行して該ハウジングの開口部４に向けて突出する接触ピン部と，３ａ，３ａを有する。③　更に，前記ハウジングから延出して，プリント配線板にはんだ付けされるはんだ付け部３ｂ’，３ｂ’を末端に有するリード部３ｂ，３ｂを有する。
ｂ①　前記ハウジング内２には，
②　前記両接触ピン部３ａ，３ａの中間に配設され，
③　該両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁５が設けられている。ｃ①　一方，前記ピンコンタクト３の両リード部３ｂ，３ｂは，互いに横外側方へ屈曲して延出している。
②　該屈曲部から更に下方に屈曲し次いで前方に屈曲したはんだ付け部３ｂ’，３ｂ’間のピッチｄ１が，前記両接触ピン部３ａ，３ａ間のピッチｄ２より大きいピッチに形成されている。
ｄ　前記開口部４に他の雌コネクタが挿入して嵌合されるコネクタベースである。
ｅ①　前記隔壁５の両側面が，
②　前記絶縁ハウジング２の中心線Ａ－Ａと略平行に延びる基部平行面５
ａ，５ａと，
③　該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面５ｂ，５ｂとにより形成されている。
ｆ　以上の特徴を有するコネクタベースである。
(2)　構成要件Ｅ②の充足性
被告コネクタの構成ｅは，以下のとおりの理由で，構成要件Ｅ②を備えている。
ア　構成要件Ｅ②の「隔壁の両側面が・・・，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と・・・により形成されている」の意義本件発明は，「インバータ基板の小型化に伴って，該インバータ基板とバックライトの間を電気的に接続するコネクタには小型で，しかも高電圧に対応できるものが求められている」との課題に対し，「コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして，高電圧に対応できるように構成した高電圧対応型のコネクタを提供すること」を目的とした発明である。
本件発明の本質的な部分は，「絶縁ハウジンクに収容された２本のピンコンタクトが，前記ハウジングの中心線と平行して前記ハウジングの開口部に突出する接触ピン部と，前記ハウジンクから延出してプリント配線板にはんだ付けされるリード部とを有」し，「前記両リード部は，互いに横外側方へ屈曲して延出し，そのはんだ付け部分が前記両接触ピン部のピッチより大きいピッチに形成されており，前記開口部に他の雌コネクタが挿入して嵌合され」，「前記ハウジング内に，前記両接触ピン部の中間に配設され，前記両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられ」るとの構成を採用することによって，コンタクト間の沿面距離と空間距離を保持し，良好な端子間の電気的接触を保ちつつ短絡（ショート）事故を回避し，かつコネクタサイズの小型化を実現した点に存在する。以上のとおり，雌雄コネクタを正しい嵌合に導くために，雄コネクタの隔壁について楔状のテーパ面とした点は，必須の構成であるが，これに対して，それに連続する「基部平行面」が厳密に平行である点は，必須の構成であるとはいえない。
イ　対比
被告コネクタは，隔壁（別紙１被告コネクタ構成説明書の第２図）が，先細の楔形を形成するテーパ面（５ｂ）と，絶縁ハウジングの中心線と略平行に延びる基部平行面（５ａ）が連続して形成され，隔壁は，基部平行面が略平行といえる程度の僅かなテーパ面として構成されている。
本件特許権の明細書（以下「本件明細書」という。）の実施例（甲２（以下「本件特許公報」という。）の図３）と被告コネクタを示す第２図（いずれも隔壁部分を含む横断面）とを対比すれば，被告コネクタの隔壁と，本件発明の実施例における隔壁の各形状構造が実質的に同一であり，隔壁における「基部平行面」の存在ないしその程度が，製造公差の範囲内ともいえる程度の微差にすぎないことは明らかである。
したがって，被告コネクタは，本件発明の構成要件Ｅ②を充足する。
（被告の認否・反論）
(1)　被告コネクタの構成
被告コネクタが構成ａないしｄを有することは認めるが，構成ｅを有することは否認する。


被告コネクタの隔壁の両側面は，基部から先端に向かって徐々に先細りしていく形状（つまり，すべてテーパ面）であり，被告コネクタの隔壁は「基部平行面」と「テーパ面」に分かれていない。
(2)　構成要件Ｅ②の充足性
被告コネクタの構成ｅは，以下のとおりの理由により，構成要件Ｅ②の「基部平行面」を具備しないので，同構成要件を充足しない。ア　構成要件Ｅ②の「隔壁の両側面が・・・，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と・・・により形成されている」の意義本件明細書の記載及び原告の提出した意見書の記載に照らすならば，隔壁の両側面に「基部平行面」があるという点は，本件発明の本質的な部分であり，必須の構成である。すなわち，
(ア)　本件明細書には「また，この嵌合状態で隔壁７の基部平行面８，８が欠除部２３の開口平行面３０，３０に密着するので，雄コネクタ１と雌コネクタ２はがたつくことなく正しい嵌合姿勢に保たれる。」（６欄４５～４８行）と記載されているように，本件発明は，隔壁に「基部平行面」を有するが故に，「がたつくことなく正しい嵌合姿勢に保たれる」という効果を奏するものである。(イ)　また，原告（本件特許出願人）は，拒絶理由通知に対する本件補正と同時に提出した本件意見書において，本件発明は，「前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」（構成要件Ｅ）との構成により，「がたつくことなく正しい嵌合状態に保持される」という効果を奏すると明確に指摘している。
以上のとおり，本件発明において，基部平行面は，雌雄コネクタを「がたつくことなく正しい嵌合状態に保つ」との効果を奏するための本質的部分である。したがって，被告コネクタは，基部平行面を有しないので，本件発明の構成要件Ｅ②を充足しない。
２　争点(2)（被告コネクタは本件発明と均等か）
（原告の主張）
仮に，被告コネクタの隔壁の両側面が，基部から先端に向かって徐々に先細りしていく形状であって，隔壁の両側面が「基部平行面」と「テーパ面」とに分かれていないとしても，被告コネクタは，本件発明の均等物である。
(1)　非本質的部分
被告コネクタの「隔壁の両側面がテーパ面」であるとの構成と本件発明の構成要件Ｅ②との相違は，本件発明の本質的部分における相違ではない。ア　前記１の原告の主張(2)アで述べたとおり，本件発明の本質的部分は，コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして，高電圧に対応できるような高電圧対応型のコネクタを提供するとの目的を達成するために，構成要件Ａのとおりのピンコンタクト，同Ｂのとおりの隔壁を設け，雌雄コネクタを正しい嵌合に導く隔壁にテーパ面を設けた点にある。すなわち，テーパ面に連続する基部平行面の存在は，本件発明の本質的部分ではない。　したがって，被告コネクタと本件発明の前記の相違は，本件発明と本質的部分における相違ではない。イ　確かに，原告は，先願である特開平１０－１２５３８４号（乙２の２添付）公開特許公報（以下「先願公報」という。）に基づく拒絶理由通知に対する応答として，構成要件Ｅの追加を内容とする本件補正を行い，また，本件意見書を提出した。
しかし，本件補正によって追加された「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面」との構成は，本件発明の本質的部分であると理解すべきではない。
すなわち，拒絶理由通知における引用例である先願公報に記載されたコネクタは，その第２図に端的に示されているとおり，隔壁が「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる面（基部を含めて平行面）」よりなるものである。そして，本件意見書における，「拒絶理由に引用された前記の先願発明の明細書又は図面には，…補正された本願の請求項１に係る発明の特徴とする構成，すなわち『前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている』構成については記載されていません。」との陳述は，「補正された本願の請求項１に係る発明は，先願発明とは同一ではない」ことを表明したにすぎず，「基部平行面を有するものでなければ本件特許請求の範囲に含まれ得ない」ことを表明したものではない。
ウ　また，本件補正は，出願当初明細書の【００１２】欄に記載された実施例，「隔壁７の両側面は，絶縁ハウジング３の中心線と平行に延びる短い基部平行面８，８と，該基部平行面８，８に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面９，９とにより形成されている」との記載に根拠を置くものである。本件補正に適用される平成１２年１２月改訂の審査基準の下では，補正に関する特許法１７条の２第３項（新規事項の加入禁止）は，当初明細書に文字通り記載された事項か，当該事項から一義的直接的に導かれる事項しか補正によって明細書等に追加し得ないという運用であり，補正可能範囲は極めて狭隘であった。このような審査基準の下で，仮に，原告が，先願公報に記載された発明と本願発明との同一性を回避する目的で，「基部平行面」に触れることなく，単純に「先細の楔形を形成するテーパ面９，９」について限定を加えるとすると，新規事項に抵触するおそれがあった。
以上の制約の下で，原告（本件特許出願人）が，本件補正により，コネクタの隔壁の形状について「基部平行面」と「テーパ面」から形成されていると限定したとしても，「基部平行面」から形成されているとの点が本件発明の本質的部分になると解することはできない。
エ　さらに，本件補正においては，先願公報（拒絶引例）が「基部平行面」を有する発明であるにもかかわらず，原告が「基部平行面」をクレームに追加しているのであるから，第三者は，本件補正により新たに限定した事項が拒絶引例を回避する目的で追加されたものとは理解しないはずである。したがって，「基部平行面を有しない」ものが，本件発明の均等の範囲に含まれると解釈したとしても，何ら第三者の信頼を害することはない。
なお，米国特許５１０８３１７公報（乙３）には本件発明の本質的要素であるピンコンタクトの構成は何ら開示されていないから，本件発明の本質的部分を画定する参酌資料たり得るものではない。
(2)　置換可能性・置換容易性


被告コネクタの隔壁が「テーパ面」からなっていても，「がたつくことなく正しい嵌合状態を保持する」との作用・効果を奏するから，置換可能性がある。また，被告コネクタは，構成要件Ｅ②の「基部平行面」に換えて，楔状のテーパ面と連続する絶縁ハウジングの中心線と略平行な緩やかなテーパ面としたものであり，その置換は容易である。
(3)　意識的除外等の特段の事情の不存在
前記のとおり，本件補正によって追加された「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面」との構成は，拒絶理由通知における引用例である先願公報そのものに備わっている構成と同一である。したがって，原告が，このような事項を追加する補正をしたことにより，「基部平行面」を備えないものを意識的に除外したと解されるべきではない。
(4)　小括
被告コネクタにおける，楔状のテーパ面と連続する絶縁ハウジングの中心線と略平行な緩やかなテーパ面としたとの構成は，本件発明の構成要件Ｅ②の「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面」と均等である。
（被告の反論）
(1)　本件発明の本質的部分
本件発明の本質的部分は，「前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」との構成（構成要件Ｅ）にあり，被告コネクタがこの点において異なるものであることは明らかである。
(2)　置換可能性
被告コネクタは，本件発明の「基部平行面と開口平行面の密着によるがたつき防止」効果を奏しないから，作用効果は同一ではなく，置換可能性がない。
(3)　公知技術からの容易推考
コネクタの挿入を容易かつ確実にするために，被告コネクタのように「隔壁の両側面を先細の楔形（すべてテーパ面）に形成する」ことは，本件特許出願当時，当業者に広く知られた周知技術であり，この周知技術を先願発明の構成に適用しても，特に「新たな効果を奏する」ことはない。
隔壁の形状が「すべて平行面」である先願発明と，「すべてテーパ面」である被告コネクタとは，隔壁の形状が異なるのみであり，この相違点は「課題解決のための具体化手段における微差」（周知技術の付加であって，新たな効果を奏するものではないもの）にすぎないから，両者は実質的に同一である。したがって，被告コネクタは，本件特許出願当時における公知技術と実質的に同一である。
(4)　意識的除外等の特段の事情
本件特許権の出願経過に照らせば，原告が「前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」との構成を追加したことにより，同構成を具備しないコネクタについて，すべて本件発明の技術的範囲から除外する意思を表示していたと解すべきであることは明らかである。
３　争点(3)（意匠権侵害の有無）について
（原告の主張）
(1)　本件意匠の特徴
本件意匠は，下記の特徴を有する。
ア　基本的構成
Ｉ　プリント配線板用コネクタ（べース）は，ハウジングと，これに後方背面側から前方正面側に向けて嵌合固着される一対のピンコンタクトからなる。Ⅱ　ハウジングは矩形扁平筒状で，平面視短辺側の前方正面側が相手方コネクタ（ソケット）を挿入可能に開口されるとともに，同じく後方背面側にはピンコンタクトを嵌合可能な２つの穴が設けられている。
Ⅲ　ハウジングの内部中央には長辺方向に内部を２分割する内壁が設けられ，該内壁の小口が正面側から観察可能である。
イ　具体的態様
Ｉ　矩形扁平筒状のハウジングは，上面の長短辺の長さ比は約４対３，側面の長短辺の長さ比は約２．２対１である。
Ⅱ　ハウジングの正面側の開口部は側面上部略３分の１が矩形状（左側面から見てＬ字状，右側面から見て逆Ｌ字状）に切り欠いている。Ⅲ　上記開口部の下半分は，両側面が側壁の厚み方向内側半分を残して左側面から見てＬ字状，右側面から見て逆Ｌ字状に切削されているため，正面視においては高さ方向略中央部がフランジ状に外側にやや突出したような外観を呈している。なお，該切削部には基板との接合補強用の金属片が設けられている。Ⅳ　背面側後端部は，上面は幅方向（平面視短辺方向）全長にわたり，下面は幅方向両端を除いた部分がそれぞれ庇状に外側に突出しているため，断面コの字状を呈している。
Ｖ　背面側後端部中央にはハウジング後端の上下面を連絡する支持壁があり，該支持壁は中実である。
Ⅵ　ピンコンタクトは，リード部が接触ピン部の後端から横方向に屈曲したのち後方へ延びる中間部分と，該中間部分の後端から下方へ屈曲して延びる脚部分と，該脚部分の下端から前方正面側は屈曲して延びるはんだ付け部分とからなっている。
(2)　被告コネクタの意匠
被告コネクタは，被告コネクタ意匠説明書記載の意匠（以下「被告意匠」という。）の構成を有する。
(3)　被告意匠の特徴
ア　基本的構成
Ｉ　プリント配線板用コネクタ（べース）は，ハウジングと，これに後方背面側から前方正面側に向けて嵌合固着される一対のピンコンタクトからなる。Ⅱ　ハウジングは矩形扁平筒状で，平面視短辺側の前方正面側が相手方コネクタ（ソケット）を挿入可能に開口されるとともに，同じく後方背面側にはピンコンタクトを嵌合可能な２つの穴が設けられている。
Ⅲ　ハウジングの内部中央には長辺方向に内部を２分割する内壁が設けられ，該内壁の小口が正面側から観察可能である。
イ　具体的態様
Ｉ　矩形扁平筒状のハウジングは，上面の長短辺の長さ比は約４対３，側面の長短辺の長さ比は約２．２対１である。


Ⅱ　ハウジングの正面側の開口部は側面上部略３分の１が矩形状（左側面から見てＬ字状，右側面から見て逆Ｌ字状）に切り欠いている。また，ハウジング上面の開口側は左右に長手方向の僅かな切り込みがある。Ⅲ　上記開口部の下半分は，両側面が側壁の厚み方向内側半分を残して左側面から見てＬ字状，右側面から見て逆Ｌ字状に切削されているため，正面視においては高さ方向略中央部がフランジ状に外側にやや突出したような外観を呈している。なお，該切削部には基板との接合補強用の金属片が設けられている。Ⅳ　背面側後端部は，上面は幅方向（平面視短辺方向）全長にわたり，下面は幅方向両端を除いた部分がそれぞれ庇状に外側に突出しているため，断面コの字状を呈している。
Ｖ　背面側後端部中央にはハウジング後端の上下面を連絡する支持壁があり，該支持壁は中空であるとともに，支持壁を構成する縦方向の２本の桟がわずかに後方に突出している。
Ⅵ　ピンコンタクトは，リード部が接触ピン部の後端から横方向に屈曲して垂下する中問部分と，該中間部分の後端から下方へ屈曲して延びる脚部分と，該脚部分の下端から後方へ屈曲しているはんだ付け部分とからなっている。
(4)　類似性について
ア　本件意匠と被告意匠の基本的構成は同一であり，本体上面の開口部における左右の切り込みの有無，本体後方の上下面連絡支持壁が中実であるか否か，該支持壁部分の後方への僅かな突出の有無，ピンコンタクトの中間部及びはんだ付け部の各屈曲方向の点で本件意匠と相違するものの，その余の具体的態様も全く同一である。
イ　両意匠の上記相違点は，両者の美感に影響をもたらさない微細な差異であって，両者は美感を共通にする類似する意匠である。ウ　よって，被告意匠は本件意匠の範囲に属し，被告コネクタが一体不可分に結合した被告製品の輸入販売行為は本件意匠権を侵害する。
(5)　視認性について
ア　意匠法は，物品の形状，模様，色彩もしくはこれらの組合せであって視覚を通じ美感を起こさせるものに係る創作を保護するための法であり，商標などとは異なり，侵害対象の実施形態において，当該物品が外部から看取されるか否かは，意匠の成否ないし意匠権侵害の成否を決する絶対的な条件ではない。現に，部品（部分品）に関しても，多数の意匠登録がなされている。この場合，外部から容易に看取できないよう筐体あるいは他の部品等で覆われた状態で物品が流通に置かれる限り，あまねく意匠権侵害が成立しないとすれば部品（部分品）に係る意匠権は，全く活用されないという不合理な結果となる。イ　意匠に係る物品（部分品）が視認可能な状態で流通されている限りにおいて，その販売行為が禁止されれば意匠法の目的は達成されるとの反論も妥当でない。部品を製造した者については，部品に係る意匠権を侵害しているとされたにもかかわらず，その部品を購入し，これを組み込んで完成品として販売する者については，部品に係る意匠権を侵害していないという結論は，不合理である。被告は，被告製品中に被告コネクタを不可分一体のものとして，かつ「液晶モニタ」としての機能の根幹をなす液晶画面バックライトヘの電力供給用部品として組み込んで，「輸入」，「販売」している。したがって，本件意匠と同一の意匠を備える被告コネクタを，これを一体不可分のものとして組み込んだ被告製品を「輸入」，「販売」する被告の行為は，意匠法２条１項３号の「意匠の実施」に該当する。
（被告の反論）
(1)　独立性の欠如
意匠法における物品とは，経済的に一個の物品として独立して取引の対象とされる場合のその物品をいうのであるから，「流通過程に置かれた具体的な物品」を類否の判断の対象とすべきである。
被告が輸入販売していた被告製品は，液晶テレビ，液晶モニターである。被告コネクタは，被告製品に内蔵されている一部品であるプリント配線板の，そのまた一部品にすぎない。すなわち，被告コネクタは，被告が輸入販売した被告製品の一構成部分にすぎず，「経済的に一個の物品として独立した取引の対象」ではない。
被告製品の輸入販売において，意匠法上，物品として類否の対象とされるべきは「流通過程に置かれた具体的な物品」である被告製品である。そうすると，本件意匠に係る物品が「プリント配線板用コネクタ」であるのに対し，被告製品は，液晶テレビ，液晶モニターであり，両者は物品が異なるから，被告製品の意匠が本件意匠と同一又は類似とされる余地はない。
(2)　視認性の欠如
ア　意匠権侵害の判断においては，「流通過程において外観に現れず，視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状」を考慮することは相当でない。
すなわち，意匠法の保護法益は，意匠（デザイン）の有する顧客の需要を引き付ける力（意匠の需要吸引力）であるが，外部から容易に看取できないよう筐体あるいは他の部品等で覆われた状態においては，意匠の需要吸引力が発揮される余地は全くない。以上のとおり，意匠権侵害が成り立つためには，視認性が必要である。
イ　被告製品の販売行為においては，被告コネクタの形態は，外部から一切視認できず，「コネクタ」に関する本件意匠の需要吸引力は，全く利用されていない。「コネクタ」が一般需要者の目に触れない以上，「コネクタ」のデザインが被告製品を購入しようとする一般需要者の購買意欲を引き付けることはあり得ない。したがって，被告製品の輸入販売行為は，本件意匠権の侵害とはならない。
４　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
被告は，遅くとも平成１４年３月４日から平成１５年１２月３１日までの間，被告製品を，平均単価８万５８００円で少なくとも１４万台販売した。これにより，被告は，少なくとも１２億０１２０万円の利益を得た（平均利益率１０％）。
被告コネクタは，液晶表示装置のバックライト点灯に必要な高電圧を供給するための重要な接続部材であり，本件発明及び本件意匠は，その小型化と耐高電圧という相反する要求を実現していることにより，被告製品の販売数の増加に対して多大の寄与をしている。
したがって，本件特許権及び本件意匠権の侵害と因果関係にある被告の利益は，少なくとも６００６万円を下らない（寄与率５％）。原告は被告に対し，６００６万円の損害賠償請求権を有する。
（被告の認否）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
１　構成要件Ｅの充足性（文言侵害の有無）について


(1)　構成要件Ｅ②の「隔壁の両側面が・・・，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と・・・により形成されている」の意義原告は，コネクタの小型化と耐高電圧という相反する要求を実現することができるという本件発明の本質に照らすならば，構成要件Ｅ②の「基部平行面」は，厳密な意味で平行である必要はないと主張するので，この点について判断する。
ア　事実認定
争いのない事実等，証拠（甲２，乙１ないし３，枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，本件明細書の記載，出願経過，周知技術等について，以下の事実が認められる。
(ア)　本件明細書の記載
ａ　発明が解決しようとする課題
「【０００４】・・・本発明は，上記事情に鑑みてなされたものであり，小型化を図りながら，コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして，高電圧に対応できるように構成した高電圧対応型のコネクタを提供することを目的としている。」
ｂ　発明の実施の形態
「【００１９】雄コネクタ１は，図８及び図９に示すように，インバータ基板４３に両ピンコンタクト４，４のはんだ付け部分１９，１９と両補強金具２０，２０をはんだ付けして表面実装され，インバータ基板４３の電源回路に接続されている。一方，雌コネクタ２の両ソケットコンタクト２２，２２に接続した２本の電線４５，４５は，バックライト４２の両端に接続されていて，該雌コネクタ２を雄コネクタ１の絶縁ハウジング３の開口部５から挿入すると，欠除部２３のテーパ面３１，３１が隔壁７のテーパ面９，９に係合すると共に，両側の案内突条２９，２９が案内溝１２，１２に係合して正しい嵌合位置に誘導され，雄コネクタ１の両ピンコンタクト４，４の接触ピン部１５，１５が挿通孔２７，２７を通じて各筒状体２４，２４内に進入し，ソケットコンタクト２２のソケット部３２，３２に嵌合して電気的に接続される。そして，雄コネクタ１と雌コネクタ２とが図示のように嵌合が完了すると，雌コネクタ２の両係止突片２８，２８が雄コネクタ１の係止溝１１，１１に係合し，その係合時におけるクリック感によって正しい嵌合状態を確認することができる。また，この嵌合状態で隔壁７の基部平行面８，８が欠除部２３の開口平行面３０，３０に密着するので，雄コネクタ１と雌コネクタ２はがたつくことなく正しい嵌合姿勢に保たれる。」
ｃ　発明の効果
「【００２１】・・・本発明によれば，コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして高電圧に対応できるものでありながら，コネクタ全体を大幅に小型化できる。しかも，雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持されると共に，嵌合状態の完了を容易に確認することができる。したがって，本発明のコネクタは，パソコンなどの液晶画面の光源となるバックライトの電源回路を構成するインバータ基板の小型化に適合できる利点を有しているものである。」
(イ)　出願経過
ａ　本件特許出願
原告は，平成８年１２月１６日，本件特許出願をした。出願当初明細書の特許請求の範囲は，次のとおり記載されていた。「【請求項１】　絶縁ハウジンクに収容された２本のピンコンタクトが，前記ハウジングの中心線と平行して前記ハウジングの開口部に突出する接触ピン部と，前記ハウジンクから延出してプリント配線板にはんだ付けされるリード部とを有し，前記開口部に他の雌コネクタが挿入して嵌合される雄コネクタであって，前記ハウジング内に，前記両接触ピン部の中間に配設され，かつ，前記両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられており，一方，前記両リード部は，互いに横外側方へ屈曲して延出させ，そのはんだ付け部分のピッチが前記両接触ピン部のピッチより大きく形成されていることを特徴とする雄コネクタ。【請求項４】　前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている請求項１ないし３のいずれかに記載の雄コネクタ。」
ｂ　拒絶理由通知
特許庁審査官は，平成１３年７月３１日（発送日），本件特許出願の請求項１に係る発明が先願公報に記載された発明と同一であるから特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとして，拒絶理由通知をした。
ｃ　先願公報に記載された発明
先願公報には，①絶縁ハウジング内に２本のピンコンタクトが収容されている，②２本のピンコンタクトは，ハウジングの中心線と平行して開口部に突出する接触ピン部と，ハウジングから延出してプリント配線板にはんだ付けされるリード部を有する，③ハウジング内に両接触ピン部の中間に配設され，両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられる，④両リード部は，互いに横外側方へ屈曲して延出し，そのはんだ付け部分が，前記両接触ピン部のピッチより大きいピッチに形成されている，⑤上記隔壁の両側面の形状は基部から先端に向かって平行面で形成されている，⑥開口部に他の雌コネクタが挿入して嵌合される，との構成を有する「インシュレータ」（雄コネクタ）が記載されている。先願公報に記載された「インシュレータ」は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦを備えている。
ｄ　本件補正
原告は，平成１３年９月２５日，本件補正をした。本件補正により，出願当初明細書の請求項１に「前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」（構成要件Ｅ）との限定を付した。また，【発明の効果】として，「しかも，雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持されると共に，嵌合状態の完了を容易に確認することができる。」ことを追加した。
ｅ　本件意見書の提出
原告は，本件補正とともに，特許庁に対し，本件意見書を提出した。本件意見書には，次の記載がある。
「上記の手続補正書により，本願の請求項１に係る発明は，今回の拒絶理由通知書中で指摘されなかった請求項４に記載の構成，すなわち，『前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている』構成を付加して限定補正しました。


上記のように補正された本願の請求項１に係る発明によれば，高電圧に対応できるものでありながら，コネクタ全体を大幅に小型化できることに加え，雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持されると共に，嵌合状態の完了を容易に確認することができる，という格別の効果を奏するものであります。」
「一方，拒絶理由に引用された前記の先願発明の明細書又は図面には，上記のように補正された本願の請求項１に係る発明の特徴とする構成，すなわち『前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている』構成については記載されていません。
したがって，補正された本願の請求項１に係る発明は，先願発明とは同一ではありません。」
ｆ　特許査定
特許庁は，平成１３年１１月２２日，本件特許出願について特許査定した。
(ウ)　周知技術
絶縁ハウジング内に２本のピンコンタクトが収容され，２本のピンコンタクトがハウジングの中心線と平行して開口部に突出する接触ピン部を有し，両接触ピン部の中間に配設され，両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられた雄コネクタにおいて，隔壁の両側面の形状を，基部から先端に向かって先細りのテーパ面で形成することは，本件特許出願前の周知技術であった。
イ　「基部平行面」の意義について
以上認定した事実によれば，隔壁の両側面に「基部平行面」があるという点は，本件発明の必須の構成であり，その形状は，文字どおり平行であることを要するといえる。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　まず，本件明細書には，本件発明に係る雄コネクタの隔壁の技術的意義について，「この嵌合状態で隔壁７の基部平行面８，８が欠除部２３の開口平行面３０，３０に密着するので，雄コネクタ１と雌コネクタ２はがたつくことなく正しい嵌合姿勢に保たれる。」（【００１９】）と記載され，「発明の効果」として「雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持される」と記載されており，これらの記載によれば，本件発明に係る雄コネクタの隔壁の基部平行面は，雌コネクタの開口平行面に密着して，雄コネクタと雌コネクタをがたつくことなく正しい嵌合姿勢に保持するために採られた技術的手段であると認められ，本件発明にとって，「隔壁の基部平行面」は，この作用効果を奏するための必須の構成要素である解するのが相当である。
(イ)　また，原告（本件特許出願人）は，拒絶理由通知に対する本件補正と同時に提出した本件意見書において，本件発明は，「前記隔壁の両側面が，前記絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，該基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」（構成要件Ｅ）との構成により，「がたつくことなく正しい嵌合状態に保持される」という効果を奏するとの意見を述べている。
(ウ)　さらに，絶縁ハウジング内に２本のピンコンタクトが収容され，２本のピンコンタクトがハウジングの中心線と平行して開口部に突出する接触ピン部を有し，両接触ピン部の中間に配設され，両接触ピン部の先端より長く突出する隔壁が設けられた雄コネクタにおいて，隔壁の両側面の形状を，基部から先端に向かって先細りのテーパ面で形成することは，本件特許出願前の周知技術であったことに照らすならば，隔壁の両側面に「テーパ面」のほかに「基部平行面」があるという点こそが，本件発明を特徴づける構成であるということができる。
(2)　被告製品の構成及び対比
被告コネクタの隔壁の両側面の形状は，基部から先端に向かって先細りしている形状（すなわちテーパ面）を呈しており，平行面は存しない。以上のとおり，被告コネクタの隔壁の両側面には構成要件Ｅ②の「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面」が存在しないから，被告コネクタは，構成要件Ｅを充足しない。
原告は，被告コネクタにおける，隔壁の両側面が，基部から先端に向かって徐々に先細りしていくとの構成は，本件発明の構成要件Ｅと実質的に同一である旨主張するが，上記と同様の理由により，採用できない。
２　均等侵害の有無について
(1)　本件発明の本質的部分について
ア　前記１(1)ア(ア)の本件明細書の記載によれば，本件発明は，高電圧対応型のコネクタにおいて，小型化を図りながら，コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして，高電圧に対応できるようすることを発明が解決しようとする課題とし，この課題を解決するために特許請求の範囲請求項１記載の技術的手段を採用し，その結果，コンタクト間の沿面距離及び空間距離を大きくして高電圧に対応できるものでありながら，コネクタ全体を大幅に小型化でき，しかも，雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持されるという効果を得ることを目的とするものである。
イ　そして，前記ア(イ)の出願経過のとおり，本件特許出願の当初明細書においては，特許請求の範囲請求項１の発明は，本件発明の構成要件ＡないしＤ及びＦからなる発明として記載されており，コネクタの隔壁の両側面の形状は限定されていなかったこと，特許庁審査官は，原告（出願人）に対し，上記請求項１の発明は先願公報に記載された発明と同一であるとして，拒絶理由通知を発したこと，先願公報には本件発明の構成要件ＡないしＤ及びＦからなる雄コネクタ（インシュレータ）発明が記載されていたこと，原告は，上記拒絶理由通知に対し，本件補正を行い，これにより上記請求項１の発明に構成要件Ｅを付加して隔壁の両側面の形状を限定するとともに，発明の効果として，「しかも，雄コネクタと雌コネクタはがたつくことなく正しい嵌合状態に保持されると共に，嵌合状態の完了を容易に確認することができる。」ことを追加したこと，原告が本件補正と同時に提出した本件意見書においても，構成要件Ｅの限定を付した本件発明によれば，発明の効果として，上記のような格別の効果を奏するものである旨記載していること，本件特許出願前に，隔壁の両側面の形状を先細りのテーパ面で形成することは周知技術であったこと等の出願経緯があった。
ウ　以上の諸事実に照らすならば，本件発明の本質的部分は，「隔壁の両側面が，絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面と，基部平行面に連続し，先細の楔形を形成するテーパ面とにより形成されている」（構成要件Ｅ）という技術的手段を採用し，雄コネクタと雌コネクタをがたつくことなく正しい嵌合状態に保持するところにあると認めるのが相当である。
そうすると，被告コネクタと本件発明の相違点は，本件発明の本質的部分に属するということができる。
(2)　意識的除外


ア　前記認定の出願経過によれば，本件発明は，出願当初の明細書の特許請求の範囲請求項１において，コネクタの隔壁の両側面の形状が限定されていなかったが，本件補正により，当該形状が構成要件Ｅのとおりに限定されたこと，拒絶理由通知で指摘された先願公報に記載された雄コネクタは，コネクタの隔壁の両側面の形状が基部から先端に向かって平行面で形成されており，また，当該形状をすべてテーパ面で形成することは本件特許出願前に周知技術であったこと等の事実が認められ，これらの事実に照らすならば，隔壁の両側面が「基部平行面」とこれに連続する先細の「テーパ面」とにより形成されていないもの，すなわち，隔壁の両側面のすべてがテーパ面で形成されているものは，本件発明から意識的に除外されたものと認めるのが相当である。
イ　この点につき，原告は，本件補正により追加された「絶縁ハウジングの中心線と平行に延びる基部平行面」との構成は，先願公報そのものに備わっている構成であるから，原告が，このような補正をしたことにより，被告コネクタのような「基部平行面」を備えないものを意識的に除外したと解されるべきではないと主張する。
しかし，本件補正により追加されたのは，「隔壁の両側面が『基部平行面』とこれに連続する先細の『テーパ面』とにより形成されている」との構成であり，これは，先願公報に記載された雄コネクタの隔壁の両側面が「すべて平行面」により形成されているとの構成とは相違するのであるから，原告の上記主張は，前提において誤っており，採用することができない。
(3)　小括
以上のとおりであるから，被告コネクタについては，いわゆる均等侵害が成立するための要件（第１要件及び第５要件）を欠く。したがって，被告コネクタが本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するということはできない。
３　本件意匠権侵害の有無について
原告は，被告コネクタの意匠が本件意匠と類似するとして，被告コネクタを部品として組み込んだ被告製品を輸入販売する被告の行為が本件意匠権の侵害となる旨主張する。
しかし，当裁判所は，以下の理由から，被告の上記行為は本件意匠権の侵害に当たらないと判断する。
(1)　まず，意匠法における「意匠」とは，いわゆる部分意匠として登録されるような場合を除けば，物品全体の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものをいうのであるから（意匠法２条１項参照），意匠とこれに基づいて表現された物品とは不可分の関係に立つというべきである。したがって，登録意匠と被告物品に係る意匠とが類似しているというためには，それぞれの「形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」が単に類似するというだけでは足りないのであって，登録意匠に係る物品と被告物品とが類似していることも必要である。そして，この場合に，対比の対象とされる被告物品は，流通過程に置かれ，取引の対象とされる独立した物品を指すものというべきであって，単に，当該物品の一部を構成するにすぎない部分を指すと解すべきではない。また，意匠は，「視覚を通じて美感を起こさせるもの」であるから，意匠権侵害の判断においては，流通過程において外観に現れず，視覚を通じて認識することができない物品の隠れた形状等を考慮すべきではない。(2)　本件においては，本件意匠に係る物品は「プリント配線板用コネクタ」であるのに対し，被告製品は，液晶テレビ，液晶モニターであり，両者は物品が異なるから，被告製品の意匠が本件意匠と同一又は類似とされることはない。また，被告製品は，液晶テレビ及び液晶モニターという完成品であり，被告コネクタは，被告製品に内蔵されているプリント配線板の一部品として使用されているのであるから（当事者間に争いはない。），被告が取り扱う過程での被告製品の流通過程をみる限り，被告コネクタは，被告製品に内蔵されたままの状態で外観に現れず，被告製品の取引者，需要者が外部から視覚を通じて認識されることはない。そうすると，被告コネクタの意匠は，被告が関与する流通過程においては，本件意匠権の保護の対象とはならないというべきであるから，被告製品の輸入販売は，本件意匠権の侵害とはならない。
(3)　この点について，原告は，商標などとは異なり，意匠法は意匠に係る創作の保護法であるから，意匠権侵害が成立するためには，侵害対象の実施形態において当該物品が外部から看取されることが必須の条件になるということはない旨主張する。しかし，前記(1)に判示したところに照らし，原告の同主張は採用することができない。
また，原告は，被告コネクタは被告製品中に不可分一体のものとして組み込まれているから，そのような被告製品の輸入販売は意匠法２条１項３号の意匠の「実施」に該当する旨主張する。しかし，前記(1)に判示したとおり，意匠権侵害の有無の判断に際しては，流通過程に置かれた具体的な物品が対象となるものというべきである。そして，被告が輸入販売した物品は，液晶テレビ及び液晶モニターであるのに対し，本件意匠権の意匠に係る物品は，プリント配線板用コネクタであるから，液晶テレビ及び液晶モニターを輸入販売したとしても，本件意匠を実施したことにはならない。したがって，原告の上記主張も理由がない。
４　結語
以上の次第で，原告の請求は，その余の点につき判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        榎　　戸　　道　　也
裁判官　　　　一　　場　　康　　宏
（別紙）


主              文
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してある覚せい剤１袋（平成１３年押第１２号の１），自動装てん式けん銃２丁（同号の２，５）及び実包２２個（同号の３，４，６ないし８）をいずれも没収する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年３月１日，神奈川県大和市ａｂ丁目ｃ番ｄ号被告人方居宅におい
て，
１　法定の除外事由がないのに，自動装てん式けん銃２丁（平成１３年押第１２号の２，５。弾倉各１個添付）を所持していたものであるが，上記自動装てん式けん銃２丁をこれらに適合する実包２２個（同号の３，４，６ないし８。うち４個は分解されもので薬包２包添付）と共に保管し，
２　みだりに，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩約１．０３
グラム（同号の１は，その鑑定残量）を所持し，
第２　法定の除外事由がないのに，同日ころ，前記被告人方居宅において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって覚せい剤を使用したものである。
（争点に対する判断）
弁護人は，判示第１の１のけん銃加重所持については，Ａ県警察本部のＢ巡査部長がＣにけん銃を用意するよう指示し，Ｃがそれに従って被告人にけん銃の入手を依頼し，それに応えて被告人が本件けん銃２丁と実包を入手し所持していたものであるところ，ＣがＡ県警に出頭した翌日の強制捜査で本件けん銃及び実包が発見されたものである，したがって，本件は，捜査当局の働きかけによって被告人に犯意を発生させて犯罪を実行させた違法なおとり捜査であり，手続きの不公正，デュープロセス違反が存するので公訴を棄却すべきであり，仮に公訴を棄却しないとしても，本件けん銃・実包はいずれも違法収集証拠として排除されるべきであるから無罪とすべきであるし，これらに当たらないとしても情状として考慮すべきである旨主張し，被告人も，捜査段階ではＣのことは全く話さず，ガンマニアであるためコレクションとして所持していたとか，知り合いの暴力団員に頼まれて購入したもので，暴力団組織に出入りしていたことから抗争に備えるためもあったなどと供述していたが，当公判廷においては，これを否定し，上記主張に沿う公判供述をしている。
１　そこで，検討するに，前掲証拠並びに被告人の警察官調書，証人Ｂ，同Ｄの各公判供述，Ｃの検察官調書及び警察官調書写し，「会話概要」と題する書面写し，２０００年ダイアリー，２００１年ダイアリー各抄本によれば，被告人が判示のとおりけん銃２丁をこれに適合する実包と共に保管していたことは明らかであるほ
か，
①　Ｃは，知人のＥが平成１２年７月末ころけん銃実包を所持していた容疑でＡ県警ｅ署に逮捕されたことから，同人にトカレフのけん銃実包を譲渡していたことから自己に捜査の手が及んで逮捕されることをおそれ，同年８月１９日ころ，知人のＡ県内の暴力団構成員Ｆの口添えを得て，このことをＡ県警本部暴力団対策課ｆ特捜班のＢ巡査部長に相談して話し合ったが，その際，Ｃがけん銃を持って出
頭してはどうかなどの話がかわされたこと，
②　その後，ＣとＢ刑事の間で，同年８月下旬ころに電話での話があった後，しばらく連絡のない期間があったが，少なくとも平成１３年１月末ころからは電話でのやりとりが再開し，Ｃがテープに録音し始めた同年２月３日の電話では，Ｃが，Ｂ刑事に，この間の件なのだが，出たのに適合する本体でなければだめなのか，Ｅからどう聞いているか分からないが，自分は本当に持っていない旨話し，これに対し，Ｂ刑事は，そんなもの準備しなくても良い，持ってくればおかしなことになってしまう，危ない橋は渡らなくていい旨話し，会話の終わりころになり，今適合しないものならある旨話しているが，Ｂ刑事はこれに対しては直接答えていないまま終わっており，その後，数回電話でのやりとりがなされた後，Ｃは，同年２月２８日ｅ署に出頭して逮捕された。
③　Ｇ県警銃器対策課兼薬物対策課の刑事が，同年３月１日午後４時２５分ころ，被告人に対する覚せい剤取締法違反容疑の捜索差押令状に基づき被告人方を捜索した際，覚せい剤のほかに本件けん銃等も発見し，本件が発覚した。④　被告人は不動産会社の代表者をしており，Ｃはその役員をしているが，他に社員はいない。
以上の事実が認められる。
２　しかるところ，
(1)　被告人は，第１回公判以降，平成１２年中にＣからＡ県警の刑事から前記けん銃実包の件でけん銃を出せば逮捕状をにぎってやる旨の話を聞いていたが，逮捕状が出ているのは疑わしいということなのでそのままにしておいたところ，平成１３年１月２０日前後に，Ｃから，逮捕状が出ているのは本当らしいので，Ａ県警に出すためけん銃を調達して欲しい旨の依頼があった，そこで，４か所にけん銃の入手方を依頼し，同年１月３０日に２か所からけん銃が入手できると連絡があり，片一方だけ断るわけにいかないので，両方から適合実包付きでけん銃１丁を各４０万円で購入した，同年２月初めになり，ＣがＡ県警刑事の話が変わってきていると言うので，会話を録音するようアドバイスするとともに，Ａ県警のＣに対する対応いかんによっては，録音テープと共に本件けん銃等をいつでもＡ県警に差し出せるよう保管していた旨供述している。


(2)　Ｃもまた，概ね上記(1)に沿う供述をするほか，平成１３年１月２３日ころ，Ｆが所属する暴力団組織の組員Ｈを通じてＢ刑事が電話を欲しいと言っていることを知り，電話したところ，Ｂ刑事からけん銃１丁を持ってきて任意提出しろ，などと言われたことから，すぐに被告人に電話をしてけん銃の入手方を依頼したものであり，同年１月下旬ころ，被告人から，けん銃が手に入る，２セットで８０万円，と言われた，ところが同年２月になって，Ｂ刑事からけん銃はいらないと言われ，他の警察官からもけん銃を持たずに任意出頭することを勧められたことから，被告人からけん銃を受け取ることなく，同年２月２８日にけん銃を持たずに警察に任意出頭して逮捕された旨供述する。
(3)　これに対し，Ｂ刑事は，証人として，Ｅが関連するけん銃実包の件で，Ｆの口添えを得たＣと会ったのは平成１２年８月１９日ころであり，その際，Ｆから，けん銃を出すからＣの件は何とかならないかと話を持ちかけられたので，Ｃにそのけん銃実包の適合けん銃をもって自首したらどうかと申し向けたものであり，適合しないけん銃を用意しろといったことはなく，別のけん銃を用意している話を聞いてびっくりした，Ｃは，けん銃を提出して自首すればけん銃実包に関する逮捕状を握りつぶしてもらえるという意味に誤解したのではないか，などと供述する。３　しかして，Ｂ刑事がけん銃の提出を持ちかけたのはＣであって被告人ではなく，被告人が犯意を誘発されたとはいえないし，被告人方を捜索したのもＧ県警であって，それも覚せい剤取締法違反容疑によるものであり，平成１３年２月３日Ｃがけん銃がある話をしてから１か月近く後になされたものである。また，Ｂ刑事が同年２月３日以前にＣにけん銃の提出を促す話をしたことは認められるが，これは，１②の２月３日の会話内容をみても，Ｅに譲渡したというけん銃実包に適合するけん銃のことであることが窺われ，どんなけん銃でも提出して良いような話がされたことが窺えない。しかも，同日の会話でその適合けん銃も提出しなくても良い旨告げられているのに，この段階ではＣからは話が違うではないかといった抗議めいた話もなされていない。この会話内容は，その後の会話内容を含め，Ｂ刑事の供述に概ね符合することからみて，Ｂ供述は概ね信用できる。他方において，被告人の供述内容については，Ｂ刑事に逮捕状を握ってもらえることを期待したＣの依頼に基づいてけん銃を入手したという点については，けん銃１丁で良いのに，わざわざ４か所に頼むことも，また，それにより適合実包付き２丁のけん銃が手に入ったからといって，これをそのまま提出しようとしたというのも，被告人の言う理由を前提にしても不自然であるし，まして，Ｂ刑事から言われたのは被告人ではなく，Ｃであり，被告人が起訴されない保証もないことからみても，理解しがたいところである。しかも，同年２月３日にはＣがＢ刑事から件の適合けん銃すら用意する必要がない旨明確に告げられているのに，本件けん銃等を持ち続けるのも不可解である。加えて，被告人が本件けん銃等を入手した後本件発覚まで１か月近くあるのに，これをＣに見せていないし，まもなくＡ県警に提出するかもしれないのに，本件けん銃等を充てん剤等を用いるなどして厳重にパックされた状態で保管しているほか，この間に１発試し打ちをして包み直していながら，そのけん銃を１年以上前の２０００年１月１日付の新聞紙で包んでいるのも不可解であり，なお，けん銃の入手先についても明らかにしていない。さらに，予期せず捜索されて本件けん銃が発見されたのに，被告人は，その際も，いいお土産ができたじゃないか，今まで埋めていたが，１週間前に出して隠すつもりだったなどと述べており，そこにはＣがＢ刑事に提出するために用意したような形跡は全く窺えない。
また，被告人は，２(1)のような経過を捜査段階で話さなかったのは，Ｃは心臓も悪く，残って仕事もやってもらいたかったし，また，男としてＡ県警の刑事も巻き込みたくなかったので，一人で背負っていこうと決心していたからであり，公判で話すようになったのは，接見禁止決定が解除された後再々Ｃの面会を受けその経緯を話すよう説得されたからである旨供述しているが，起訴前において，わざわざ弁護士を通してＣからその経緯を話すよう伝えられても，一人で背負っていくことを決心していながら，その後Ｃに説得されたからといって突如話し出すのは経緯としてはやはり不自然である。のみならず，被告人によれば，Ｂ刑事に言われて本件けん銃等をわざわざ用意したのに急に話を変えられ納得できないとしながら，Ｂ刑事をかばうような言動に出るのも理解しがたい。さらに，単にその経過を話さないというだけでなく，捜査段階では，動機として暴力団の抗争に備えたような不利益な供述をあえてするのも不可解である。
これらの点からみて，被告人の２(1)の弁解は不自然に過ぎて信用できない。また，Ｃの供述についても，Ｂ刑事との会話の録音内容をみても徐々に会話内容を変遷させていることが窺われるほか，Ｃは，被告人と強い利害関係を有する上，検察官からその経過につき事情を聞かれた際も，逮捕状が出ているけん銃実包に関連するけん銃等についてＩ県警の警察官の助言により秋田駅近くのロッカーに警察官に分かるような形で隠し，警察官が発見して引き上げさせたなどという嘘を述べており，その動機の一つとして被告人の罪を軽くしたかったことを挙げていることなどからみて，その供述の信用性も乏しい。
以上によれば，本件捜査が違法なおとり捜査でないことはもとより，違法収集証拠でもなく，本件けん銃等の所持の動機や経緯等も２(1)のようなものでないことは明らかであるから，弁護人主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，平成３年９月２６日横浜地方裁判所で覚せい剤取締法違反罪により懲役１年６月（４年間執行猶予・付保護観察，平成６年１月３１日その猶予取消し）に処せられ，平成８年１０月２日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）


平成１７年（行ケ）第１０４１９号　特許取消決定取消請求事件平成１７年１０月２７日判決言渡，平成１７年１０月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　三菱化学株式会社
訴訟代理人弁護士　大野聖二，市橋智峰
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　山口由木，前田佳与子，唐木以知良，青木博文
主　　　　文
特許庁が異議２００３－７０９３１号事件について平成１７年３月８日にした決定のうち，請求項１，３及び４に係る特許を取り消した部分を取り消す。訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許のうち請求項１ないし４に係る特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である（なお，原告は，決定のうち請求項２に係る部分の訴えを取り下げ，被告はこれに同意した。）。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：三菱化学株式会社（原告）
発明の名称：「電子写真感光体用顔料分散液の製造方法および電子写真感光体の
製造方法」
特許出願日：平成４年７月２３日（特願平４－１９７０７２号の一部を新たな出願とした特願２００１－６２３６８号）
設定登録日：平成１４年９月６日
特許番号：第３３４６４１６号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７０９３１号
訂正請求日：平成１５年１２月２６日（本件訂正請求）
異議の決定日：平成１７年３月８日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３３４６４１６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１７年３月２２日（原告に対し）(2)　決定の理由の要旨は，本件訂正請求は適法であるが，訂正後の請求項１ないし４に係る発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであって，上記各発明についての特許は取り消されるべきである，というものである。(3)　決定が対象とした発明の要旨は，別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおりである。
(4)　原告は，本訴係属中の平成１７年７月１２日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，訂正審判の請求をしたところ(訂正２００５－３９１２２号)，同年９月１６日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同月２９日に原告に送達され，訂正審決は確定した。
(5)　上記訂正審決による訂正後の発明の要旨は，別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明の要旨を別紙「①　訂正前の発明の要旨」のとおり認定し，これに基づき，本件発明は特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるなどとしたが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明の要旨が別紙「②　訂正後の発明の要旨」のとおり訂正されたことにより，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことに帰するので，決定（請求項２に係る部分を除く。）は，取り消されるべきである。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，第２の１に記載の事実関係を認めることができる。
そして，被告の主張は，原告主張の事由により決定を取り消すことを争う趣旨ではない（本訴において，訂正を認める審決の確定後においても本件特許が特許の要件を欠くなどという主張をするものではない。）。
当裁判所は，本件事案にかんがみ，決定のうち，請求項１，３及び４に係る特許を取り消した部分を取り消すのが相当であると判断し，原告の請求が理由があるものとしてこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官
高　　　野　　　輝　　　久
裁判官
清　　　水　　　知　恵　子
【別紙】
①　訂正前の発明の要旨
【請求項１】少なくとも有機顔料粒子を分散してなる電子写真感光体用顔料分散液の製造方法において，前記有機顔料粒子がアゾ系顔料粒子又はフタロシアニン系顔料粒子であり，当該有機顔料をバインダー樹脂を含有しない溶媒中で平均粒径が０．４ｍｍ～０．８ｍｍの球形状微粉砕媒体と共に分散処理することを特徴とする電子写真感光体用顔料分散液の製造方法。
【請求項２】少なくとも有機顔料粒子を分散してなる電子写真感光体用顔料分散液の製造方法において，当該有機顔料をバインダー樹脂を含有しない溶媒中で平均粒径が０．４ｍｍ～０．８ｍｍの球形状微粉砕媒体と共に３時間から６時間分散処理することを特徴とする電子写真感光体用顔料分散液の製造方法。【請求項３】少なくとも有機顔料粒子を分散してなる電子写真感光体用顔料分散液の製造方法において，前記有機顔料粒子がアゾ系顔料粒子又はフタロシアニン系顔料粒子であり，当該有機顔料をバインダー樹脂を含有しない溶媒中で平均粒径が０．４ｍｍ～０．８ｍｍの球形状微粉砕媒体と共に３時間から６時間分散処理することを特徴とする電子写真感光体用顔料分散液の製造方法。【請求項４】請求項１～請求項３のいずれか１項に記載された電子写真感光体用顔料分散液の製造方法によって得られた顔料分散液を用いて感光層を形成することを特徴とする電子写真感光体の製造方法。
②　訂正後の発明の要旨（従前の請求項２は削除され，従前の請求項３，４が請求項２，３にそれぞれ請求項番号が繰り上げられた。）


平成１２年（ネ）第６３１８号，平成１３年（ネ）第８４５号　損害賠償請求控訴，同附帯控訴事件（原審・長野地方裁判所平成１１年（ワ）第１８号）
平成１４年９月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
当事者の表示　　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　文
本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの，附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人長野地区タクシー事業協同組合に対し，金３０１万４０７８円及びこれに対する平成１１年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，連帯する別紙当事者目録記載２ないし１２の控訴人らに対し，金４５５６万７９８３円及びこれに対する平成１１年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　附帯控訴人
原判決中，被控訴人（附帯控訴人）敗訴部分を取り消す。上記部分に係る控訴人（附帯被控訴人）長野地区タクシー事業協同組合の請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本判決では，原判決に準じ，控訴人（附帯被控訴人）長野地区タクシー事業協同組合を「控訴人組合」，別紙当事者目録記載２ないし１２の控訴人らを「控訴人会社ら」（以上を総称して「控訴人ら」），被控訴人（附帯控訴人）中央タクシー株式会社を「被控訴人」といい，原判決と同様の意味において，「共通乗車券」，「タクシー事業」，「タクシー等」，「一般指定」という。なお，「共通乗車券」については，当事者の用いる表現に従い「共通チケット」ということもある。
２　本件は，控訴人組合及びその組合員である控訴人会社らが，控訴人組合を債権者，被控訴人を債務者とする長野地裁平成９年(ヨ)第８６号仮処分申立事件において平成９年９月２５日に成立した裁判上の和解（以下「本件裁判上の和解」という。）の後においても，被控訴人が控訴人組合発行の共通乗車券を使用して営業を行ったことにより，損害を被ったと主張して，被控訴人に対し，主位的に不正競争防止法２条１項１号違反に基づく損害賠償として，予備的に不法行為に基づく損害賠償として，さらに予備的に本件裁判上の和解による和解契約の債務不履行に基づく損害賠償として，控訴人組合において３０１万４０７８円，控訴人会社らにおいて連帯して合計４５５６万７９８３円の各金員の支払い（附帯請求を含む）を求めた事案である。
原判決は，控訴人組合の請求については，不正競争防止法に基づく損害賠償請求及び不法行為に基づく損害賠償請求をいずれも棄却し，和解契約の債務不履行に基づく損害賠償請求につき，１４７万９２５６円及びこれに対する遅延損害金の限度で請求を認容し，控訴人会社らの請求についてはいずれも棄却した。そこで，控訴人組合は，敗訴部分を不服として請求どおりの認容判決を求め，控訴人会社らは，全面敗訴を不服として請求認容判決を求めて，それぞれ本件控訴（平成１２年（ネ）第６３１８号事件）に及んだ。
他方，被控訴人は，控訴人組合の請求が一部認容された部分を不服として，本件附帯控訴（平成１３年（ネ）第８４５号事件）をしたものである。３　当事者の主張は，次の４，５のとおり，当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」（原判決３頁４行目ないし３６頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。４　当審における控訴人組合及び控訴人会社らの主張の要点（控訴理由の要点及び附帯控訴の理由に対する反論の要点）
(１)　原判決は，不正競争防止法違反について，「共通乗車券を積極的に使用した」といえるか否かで判断したものであり，このように主観面をいうのであれば，故意のほかに，過失の場合も含まれるのであり，原判決は，過失の判断を欠落した誤りがある。
また，被控訴人は，外形的，形式的には，本件裁判上の和解の義務を果たしていると見せかけながら，内部的，実質的には，積極的に共通チケットの使用を乗務員に奨励したものであって，不正競争防止法違反，不法行為，債務不履行のいずれにも当たるものである。
(２)　原判決は，控訴人会社らの不正競争防止法違反の主張に関し，「営業表示もない」としたが，誤っている。チケット上に個別会社の社名等は記載されていないが，共通乗車券は，長野市内で控訴人会社らの営業のために流通していることが周知であったのであり，控訴人組合の営業を表示しながら，同時に控訴人会社らの営業をも表示していたのである。
(３)　原判決は，「全証拠によっても，被告が会社ぐるみで積極的に受領したとの事実や，和解で確約しながら敢えて受領したとの事実を認めることができないから不法行為は構成しない」としたものであり，故意，それも挑戦的とでもいうべき故意でなければ不法行為にならないという誤りを犯しており，過失判断を捨象した誤りもある。
共通チケットシステムは，顧客に利便性を与えることを通じて，タクシーの利用頻度を増加させ，固定化することを目的としており，システムに参加する組合員の全体的な売上げ向上，すなわち加盟会社による市中シェアの強化を図るものであるところ，被控訴人が裁判上の和解後も共通チケットを受領した違法な行為によって，控訴人会社らは，上記の利益を侵害されたものであって，控訴人会社らに対する関係でも不法行為が成立する。
組合員以外の者が共通チケットを乗客から受け取って運賃の支払いを受けることは，このシステムを無断で利用することであり，他人のものを無断使用するのと同じである。被控訴人に対して使用権限などの付与がないのであるから，違法性を阻却する事情もなく，不法行為となる。
なお，被控訴人は，一般利用客の契約上の権利がある旨を主張するが，控訴人組合と一般利用客との契約は，利用者が控訴人組合に加盟する会社の車又は控訴人組合と契約をしている個人タクシー営業者の車に乗車した場合に，共通乗車券を利用できるというものである。したがって，組合員でない会社の車を利用した場合には，利用客がこの共通乗車券を利用することができないことは，契約上当然である。


(４)　原判決は，本件裁判上の和解が第三者のためにする契約には該当しないと判断し，被控訴人の共通乗車券受領行為が控訴人会社らに対する債務不履行には該当しないと判断したが，誤っている。和解の目的は，控訴人会社らの営業利益を被控訴人が奪うのを阻止する点にあった。また，被控訴人は，和解の際，控訴人組合との間で，黙示的に，第三者である控訴人会社らに対し，共通乗車券を使用しない義務を負担することについて合意したものであり，控訴人会社らは，右合意当時から黙示的に受益の意思表示をしてきたものである。
(５)　原判決は，損害額を算定するに際し，被控訴人による共通乗車券の売上額から，株式会社長野放送（ＮＢＳ，以下「長野放送」という。），東日本旅客鉄道株式会社長野支社（以下「ＪＲ長野」という。）及び日本放送協会長野放送局（以下「ＮＨＫ長野」という。）の特殊契約先の売上分を控除したが，誤りである。上記３社に信濃毎日新聞株式会社（以下「信濃毎日新聞」という。）を加えた４社については，自家印刷乗車券という４社それぞれが自社の会計に適合した形でチケットの印刷をしたものが使用されている。この自家印刷乗車券は，顧客が控訴人組合の組合員会社間だけに共通チケットとして流通することを約束し，控訴人組合に発行依頼をするものである。その依頼に従って控訴人組合が上記乗車券を発行するが，印刷費負担の帰属とその形式が一般の共通チケットと違うだけである。チケットの顧客番号も控訴人組合が定める番号となっており，通常のチケットと同じ扱いを受け，収受，代金回収，手数料支払いも全く異なるところはない。すなわち，一般の共通乗車券は乗車券の交付を依頼するもの，自家印刷乗車券は，その使用の承認を依頼するものであって，いずれも交付と使用の承認により使用が可能となる。そして，いずれも控訴人組合の登録番号の決定によって効力を生ずるものである。
本件裁判上の和解でいう「債権者の発行した『長野地区タクシー共通乗車券』」とは，上記の両者を含むものである。要するに，共通乗車券契約とは，控訴人組合と利用者との間で，利用者が運賃料金を共通乗車券により現金の支払いに代えて後払いにすることを約し，その対価として２％の手数料を支払うという契約である。共通乗車券を誰が印刷し，作成するかは契約の本質をなしていないのであり，単に「発行」という文言により，対象外であるとするのは誤っている。仮処分申立てや裁判上の和解等の過程においても，自家印刷乗車券も「長野地区タクシー共通乗車券」に含まれていることが当然の前提とされていた。自家印刷乗車券は，チケットの作成を顧客会社が自らの都合で行うものであって，自ら「発行」をしているわけではない。共通乗車券も自家印刷乗車券も，発行するのは控訴人組合である。なお，被控訴人は，上記４社の了解を得たと主張するが，新たにチケット発行契約を結ぶべきところ，発行済みの特殊・共通チケットに便乗しているのであって，了解を得たという事実では，特殊・共通チケットの違法授受を合法化することはできない。また，被控訴人が顧客会社との間で自家印刷乗車券を使用するという契約を結ぶのは，契約自由の原則の範囲にはない。顧客会社と控訴人組合との間の約束に基づいて登録された番号をそのまま利用することになり，当該チケットに便乗していることになる。
以上のように，控訴人組合を脱退した被控訴人が，自家印刷乗車券を含む，これらの共通乗車券を受領する行為も違法行為となるのであり，その売上分を損害算定において損害から控除することは許されない。
５　当審における被控訴人の主張の要点
(１)　附帯控訴の理由
(１－１)　被控訴人が裁判上の和解でした和解契約に違反したとの原判決の認定判断は誤りである。
和解契約には，被控訴人は，共通乗車券を利用者から受け取って使用することができないことを確認するとの条項があるが，単なる確認条項又は消極的な不作為義務を定めたものであり，被控訴人が本来の用法に従って共通乗車券を利用者から受け取って利用することができないことを確認しただけのことであり，それ以上でもそれ以下でもない。被控訴人は，被控訴人のタクシー内の掲示物から「共通チケットも使えます」との表示を抹消すること，被控訴人のタクシー全部の後部左ドアの見やすい場所に「共通チケットは使えません」のステッカーを貼付すること，被控訴人が今後発行する宣伝物及び被控訴人のタクシー内の掲示物に被控訴人の専用乗車券の宣伝をするときは，共通乗車券を使用することができないことを明記することという和解条項の作為義務をすべて履行している。そして，被控訴人の従業員（乗務員）らが顧客から共通乗車券を受け取った場合でも，必ず最低１回は受取を拒絶しており，顧客とのトラブル回避のためやむを得ず受け取ったにすぎなかった。したがって，この受領は，もはや被控訴人の使用ではなく，顧客の使用というべきである。そして，顧客が控訴人組合との共通乗車券利用契約上，被控訴人のタクシーにも共通して使う権利がある以上，控訴人組合としても被控訴人としても，顧客に対し拒絶することはできないのであるから，被控訴人には和解契約違反はないというべきである。
また，被控訴人の乗務員が利用者に対し共通チケットの利用を断った後に，やむを得ず受け取った場合は，利用者から新たな申込みがあり，これを承諾したものといえるのであって，このような共通チケットの受領行為は，和解契約に違反するものではない。
仮に，形式上和解契約に違反したとしても，被控訴人の共通乗車券の受領には，違法性も帰責性もない。
(１－２)　本件裁判上の和解による和解契約は，独占禁止法に違反する無効なものである。共通チケット契約は，控訴人組合が顧客に対し，控訴人組合の組合員であるか否かに係わりなく長野市内の全タクシーに共通に使用することができることを約したものであり，顧客は，そのように利用する契約上の権利を有していたのであるから，利用者の権利を第一に考えるべきである。ところが，控訴人組合と被控訴人は，本件裁判上の和解において，被控訴人が以後共通乗車券を使用しない旨の合意をしたが，独占禁止法２条６項の「消費者の利益に反する不当な取引制限」に該当する合意をしたものとして無効である。
仮にそうでないとしても，上記和解契約を含む控訴人組合の行為は，共通乗車券の事業から被控訴人を不当に排斥し，不当に差別的に取り扱い，被控訴人の事業活動を困難にさせる行為であるから，独占禁止法８条１項５号及び一般指定５項に違反するものとして無効である。
(１－３)　控訴人組合に損害はない。


どのタクシーでも構わない乗客にとっては，被控訴人のタクシーへ乗車したのは，全くの偶然であり，タクシーを選択して乗車した乗客にとっては，被控訴人のタクシーの運賃が１０パーセント安いこととサービスのよさがもたらしたものであり，いずれにしても共通チケットの使用が可能か否かによるものではない。したがって，共通チケットの受領と被控訴人の売り上げとの間には全く因果関係がない。また，被控訴人は，控訴人組合脱退後も，共通チケットの利用をさせて欲しい旨申し入れたが，控訴人組合がこれを拒絶したのであり，控訴人組合の手数料収入の減少と被控訴人の本件チケット受領との間には因果関係がない。(１－４)　共通乗車券の手数料率を６パーセントの率で算出した原判決は誤っている。控訴人組合は，被控訴人の脱退後に，組合員外である個人タクシーについての集金手数料を４．５パーセントから６パーセントにしたものであり，この変更は，被控訴人には予見可能性がない。仮に和解契約違反となるとしても，４．５パーセントの割合による損害額の算定がされるべきである。
(２)　控訴人らの控訴理由に対する反論
(２－１)　不正競争防止法違反に関しては，原判決は，被控訴人の行為自体が混同惹起行為ではないと認定しているのであって，故意，過失以前の問題である。(２－２)　原判決が控訴人会社らの営業表示もないとした点は，当然かつ正当な認定をしているものである。被控訴人が共通乗車券を受け取ることにより，被控訴人と控訴人会社らのうちの特定会社との営業の混同を招くという関係は全くない。(２－３)　原判決は，被控訴人の行為には不法行為の要件のうちの違法性がなかったというものであり，故意，過失以前の問題である。前に主張したように，被控訴人が共通乗車券を受け取った行為は，裁判上の和解に違反するものではないし，不法行為を構成するものでもない。(２－４)　本件裁判上の和解の当事者は，控訴人組合と被控訴人であり，控訴人会社らは，当事者ではない。また，上記裁判上の和解が第三者のためにする契約でないことも明らかである。
(２－５)　被控訴人は，控訴人組合を脱退した後の平成９年６月，長野放送，ＪＲ長野，ＮＨＫ長野及び信濃毎日新聞等との間で，各社発行の自家印刷乗車券を被控訴人が使用することについて，個別に合意をしている。そして，そもそも上記のチケットは，仮処分申請の対象でなかったし，本件裁判上の和解の範囲外の問題である。したがって，被控訴人の上記チケットの使用は，何ら問題はない。顧客会社が自社で印刷した１種類のチケットで，控訴人組合加盟の１１社と脱退した被控訴人をも含め，長野市内の全タクシーを利用したいと考えるのは，顧客会社の自由であり，控訴人組合がその自由を制約することは許されない。なお，自家印刷乗車券に控訴人組合の与えた登録番号が記載されているとしても，被控訴人にとっては，登録番号は何の意味もないものであって，便乗していることにはならない。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実関係等
前提となる事実関係等については，原判決の「第三　当裁判所の判断」の「一」（原判決３６頁８行目ないし４５頁末行）のとおりであるから，これを引用する。２　不正競争防止法違反に基づく損害賠償請求について(１)　当裁判所も，被控訴人が本件裁判上の和解成立後も共通乗車券を受領して使用したことが，控訴人組合及び控訴人会社らとの関係において，不正競争防止法２条１項１号の混同惹起行為に当たるとは認めるに足りず，控訴人らの上記請求は，いずれも理由がないものと解する。その理由は，次の(２)ないし(４)を付加するほか，原判決４６頁２行目から４７頁末行まで，及び４８頁５行目の「前認定」から同７行目までのとおりであるから，これを引用する。(２)　本件裁判上の和解成立後の被控訴人の営業活動及び和解条項の履行状況については，上記で引用した原判決部分のとおりであり，被控訴人に不正競争防止法が規定する混同惹起行為があったとは認めるに足りない旨の原判決の認定は相当として是認し得るものである。ちなみに，後記３に説示するとおり，被控訴人が最終的に顧客から共通乗車券を受け取った行為が，対顧客との関係において，直ちに法的根拠を欠き，義務に基づかない受領であると断定するのは困難である。(３)　控訴人らは，被控訴人が，外形的，形式的には，本件裁判上の和解の義務を果たしていると見せかけながら，内部的，実質的には，積極的に共通チケットの使用を乗務員に奨励したなどと主張する。しかし，上記事実を認めるに足りる証拠はないのであるから，控訴人らの主張は，採用することができない。なお，控訴人らは，後に判示する不法行為及び債務不履行の関係でも同じ主張をするが，上記のように主張事実自体を認めるに足りないのであるから，不法行為及び債務不履行の関係においても，上記主張は，採用することができない。(４)　また，混同惹起行為があったとは認めるに足りないのであるから，被控訴人の過失の点を争う控訴人らの主張については判断するまでもなく，そして，共通乗車券が控訴人会社らの営業を表示するものであるか否かとの点についても判断するまでもなく，不正競争防止法違反を理由とする損害賠償請求は，理由がないことが明らかである。
３　不法行為に基づく損害賠償請求について
(１)　当裁判所も，被控訴人の行為は，不法行為を構成すべき違法性のある行為であるとは認めるに足りず，控訴人らの上記請求は，いずれも理由がないものと解する。その理由は，次の(２)及び(３)のとおり付加するほかは，原判決４８頁８行目から４９頁５行目までのとおりであるから，これを引用する。(２)　上記(１)のほか，被控訴人の脱退後ないし本件裁判上の和解後において，被控訴人が最終的に顧客から共通乗車券を受け取った行為は，控訴人組合との関係における和解条項違反の問題はあり得るとしても，後記のとおり，対顧客との関係では，直ちに法的根拠を欠き，義務に基づかない受領であると断定するのは困難であることにもかんがみれば，被控訴人の行為に不法行為を構成すべき違法性があったことを認めるに足りない。これと同旨の原判決の認定は，相当として是認し得るものである。


すなわち，被控訴人の脱退以前から，顧客と控訴人組合とを当事者として，被控訴人のタクシーの利用の際にも共通乗車券を使用し得ることを含む内容の契約が成立していたものである。そして，被控訴人の脱退又は本件裁判上の和解による合意によって，当然に，顧客が被控訴人タクシーの利用に際して共通乗車券を使用する権利を失うと解することは，顧客にとっては，組合員の脱退という契約の相手方である控訴人組合側の内部事情によって，上記契約が一方的に不利益に変更されることを意味する。しかし，そのような一方的不利益変更が許容されるような一般的な法的根拠を見出すことはできず，顧客と控訴人組合との具体的な契約内容をみても（甲３，２７ないし３０及び弁論の全趣旨），組合員の脱退を理由とする上記の一方的不利益変更を許容する合意があらかじめなされているものと解するのは困難である。なお，甲第３号証の訂正部分では，「長野地区タクシー事業協同組合加盟の１１社」との表現となっているが，この記載は，被控訴人の脱退後に訂正されたものと認められるのであり（原告合名会社宇都宮乗用自動車商会代表社員Ａ），上記訂正によって抹消される以前の記載によれば，「長野市内１２事業者」，「長野市内１２社」のタクシー等の利用について乗車券を使用し得る旨が合意されており，その使用対象の事業者につき，控訴人組合の組合員資格を有することが当然の前提とされていることをうかがわせる記載はない。また，非組合員の個人タクシー業者も共通乗車券の使用に加わっていることからしても，組合員であることが当然かつ不可欠の前提とされているものではない（なお，顧客との契約解除については当事者の主張するところではないが，甲３，２８ないし３０には，控訴人組合の集金センターが必要と認めたときは，契約を解除し得る旨の条項がある。しかし，このような顧客に一方的に不利益を与える条項の有効性には疑問があり，合理的な限定を付して解釈すべきものと解される。）。そうすると，被控訴人が共通乗車券を受け取った行為につき，対顧客との関係では，直ちに法的根拠を欠き，義務に基づかない受領であると断定するのは困難である。
控訴人らは，利用客が組合員でない会社（脱退後の被控訴人）の車を利用した場合に共通乗車券を利用することができないことは契約上当然である旨を主張するが，上記に説示したとおり，この主張は，直ちに採用することができない。(３)　控訴人らは，原判決に過失判断を捨象した誤りがある旨主張するが，(２)に判示したとおり，過失の点について検討するまでもなく，不法行為が成立しないことが明らかである。
また，控訴人らは，共通チケットシステムを無断で利用することは違法である旨の主張もするが，前判示のとおり，被控訴人の行為に違法性があるとは認めるに足りないのであって，控訴人らの主張は，採用することができない。
４　債務不履行に基づく損害賠償請求について
(１)　当裁判所も，被控訴人が本件裁判上の和解成立後に，自家印刷乗車券を除く共通乗車券を旅客（顧客，利用者）から受け取って使用した行為は，控訴人組合に対する関係において，和解契約の債務不履行となることは免れず，１４７万９２５６円及びこれに対する遅延損害金の限度での支払い義務があり，控訴人組合のその余の請求及び控訴人会社らの請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下の(２)及び(３)のとおり付加するほか，原判決４９頁６行目から５９頁末行までのとおりであるから，これを引用する。
(２)　債務不履行に関する被控訴人の主張（附帯控訴）について(２－１)　被控訴人は，そもそも和解契約の違反はない旨を主張する。その理由として，被控訴人は，和解条項の第二，第三，第四項の作為義務はすべて履行している上，被控訴人の従業員（乗務員）らが顧客から共通乗車券を受け取った場合も，必ず最低１回は受取を拒絶しており，顧客とのトラブル回避のためやむを得ず受け取ったにすぎなかったのであるから，この受領は，もはや被控訴人の使用ではなく，顧客の使用というべきであり，そして，顧客が控訴人組合との共通乗車券利用契約上，被控訴人のタクシーにも共通して使う権利がある以上，控訴人組合としても被控訴人としても，顧客に対し拒絶することはできないのであるから，被控訴人には和解契約違反はないとの趣旨を主張する。
(ａ)　確かに，被控訴人が上記の和解条項上の作為義務を果たしたこと，被控訴人従業員（乗務員）が上記のような対応をとったことは，原判決の判示するとおりであり（原判決４２頁７行目ないし４３頁末行），前記３(２)に説示したところに照らせば，本件裁判上の和解成立後においても顧客が上記のような権利を有しているとの主張にも首肯し得る面がある。
しかし，証拠（甲６，７，５２ないし５５，乙３１，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，上記和解の過程で，被控訴人は，顧客には権利があり，顧客の申し出を断ることができないのではないかとの懸念を有していたことが認められるところ，控訴人組合と被控訴人との間の紛争を解決するための本件裁判上の和解として，控訴人組合と被控訴人は，被控訴人が共通乗車券を旅客（顧客，利用者）から受け取って使用することができないことを確認したものと認められる。これにより，被控訴人は，顧客による共通乗車券使用の申し出に対して，極力使用しないよう理解を求めるが，それでも断りきれずに共通乗車券を受け取ることになった場合の結果については，自らの責任として受け入れることを了承したものと解するほかない。したがって，被控訴人としては，上記和解を受け入れた以上，相手方である控訴人組合との関係では，結果的にせよ顧客から共通乗車券を受け取ったことについては，債務不履行責任を免れないものといわざるを得ない（控訴人会社らとの関係は後に検討する。）。
(ｂ)　被控訴人は，顧客による共通乗車券の使用であって，被控訴人の使用ではないと主張するが，被控訴人が顧客から共通乗車券を受け取って代金を回収することは，被控訴人の使用にほかならないのであって，上記主張は採用することができない。
(ｃ)　また，被控訴人は，被控訴人の乗務員が利用者に対し共通チケットの利用を断った後に，やむを得ず受け取った場合は，利用者から新たな申込みがあり，これを承諾したものといえるのであって，このような共通チケットの受領行為は，和解契約に違反するものではない旨も主張する。
しかし，上記和解による合意が，控訴人組合が作成，交付した控訴人組合の共通乗車券について，上記主張のように扱うことを被控訴人に許容する趣旨であるとは解されないし，また，顧客の側においても，共通乗車券（後に検討する自家印刷乗車券を除く。）を控訴人組合が認めた業者以外のものとの代金決済に使用するなど，自由に処分する権利が付与されているものと解することは困難である。したがって，被控訴人の上記主張は，採用することができない。(２－２)　被控訴人は，形式上和解契約に違反したとしても，被控訴人の共通乗車券の受領には，違法性も帰責性もない旨主張する。


しかし，前判示の点に照らせば，被控訴人の責めに帰すべき事由がないとは認められず，上記主張も採用の限りではない。
(２－３)　被控訴人は，本件裁判上の和解が独占禁止法に違反し，無効であると主張する。
しかし，本件裁判上の和解による合意は，控訴人組合と被控訴人との間のものであり（控訴人会社らとの関係は後に検討する。），これにより，直ちに，第三者である顧客の権利を一方的に不利益変更するものとは解し難いのであるから（前記３(２)参照），独占禁止法２条６項の「消費者の利益に反する不当な取引制限」に該当する合意をしたものとは認められない。
また，被控訴人は，上記和解契約を含む控訴人組合の行為は，共通乗車券の事業から被控訴人を不当に排斥し，不当に差別的に取り扱い，被控訴人の事業活動を困難にさせる行為であるから，独占禁止法８条１項５号及び一般指定５項に違反するとも主張するが，これに違反するものではない旨の原判決の判示（原判決５２頁５行目の「また，」から５３頁１０行目まで）は相当として是認し得るものであって，被控訴人の上記主張もまた採用の限りではない。
(２－４)　被控訴人は，どのタクシーでも構わない乗客にとっては，被控訴人のタクシーへ乗車したのは，全くの偶然であり，タクシーを選択して乗車した乗客にとっては，被控訴人のタクシーの運賃が１０パーセント安いこととサービスのよさがもたらしたものであり，いずれにしても共通チケットの使用が可能か否かによるものではなく，共通チケットの受領と被控訴人の売り上げとの間には全く因果関係がなく，控訴人組合に損害はないこと，被控訴人は，控訴人組合脱退後も，個人タクシー業者と同一の手数料を支払うので，共通チケットの利用をさせて欲しい旨申し入れたが，控訴人組合がこれを拒絶したので，被控訴人のチケット売り上げに対する手数料収入が入らないのは当然であり，控訴人組合の手数料収入の減少と被控訴人の本件チケット受領との間には因果関係がないことを主張する。しかし，被控訴人の主張のうち，前段部分については，原判決の説示（原判決５７頁７行目ないし５８頁６行目）が是認し得るものである上，主張の前提となる顧客の行動や動機に関する事実を認めるに足りる証拠がないので，被控訴人の主張は採用することができず，後段部分については，和解契約に反して被控訴人が共通乗車券を取り扱うことを控訴人組合に認めさせることを前提とするものであり，その主張自体，採用し得るものではない。
(２－５)　被控訴人は，被控訴人の脱退後に，組合員でない個人タクシーについての集金手数料が４．５パーセントから６パーセントに引き上げられたもので，被控訴人には予見可能性がないので，６パーセントの割合により損害額を算定した原判決は誤りであり，４．５パーセントの割合による限度で損害額の算定がされるべきである旨主張する。
集金手数料引き上げの事実関係は，被控訴人主張のとおりであるが，証拠（甲１１，１７，１８，４８ないし５０）及び弁論の全趣旨によれば，上記引き上げについては，共通乗車券を使用する個人タクシー業者らが合意するところである上，引上げ率や引上げの根拠等が特に不相当であることを疑わせる事情もうかがわれないのであって，控訴人組合の損害の算定として，被控訴人の債務不履行のあった当時に適用されていた６パーセントの手数料を基礎として損害額を算定することは，相当であるものと認められる。また，上記事情に照らせば，被控訴人に予見可能性がなかったものとも認められない。よって，被控訴人の上記主張は採用の限りではない。
(３)　債務不履行に関する控訴人らの主張（控訴理由）について(３－１)　控訴人らは，原判決が，損害の認定の部分において，被控訴人による共通乗車券の売上額から，長野放送，ＪＲ長野及びＮＨＫ長野の自家印刷乗車券の売上分を控除した点を誤りであると主張する。その理由は，要するに，自家印刷乗車券は，印刷費負担の帰属とその形式が一般の共通乗車券と違うだけであり，本件裁判上の和解で被控訴人が受け取って使用することができないとされた「債権者の発行した『長野地区タクシー共通乗車券』」には，上記の両者を含むものであるというものである。


(ａ)　検討するに，証拠（甲２，３，８，１６，乙３８，４４）及び弁論の全趣旨によれば，顧客からの共通乗車券交付依頼書の提出を受けて，控訴人組合において，チケット５０枚綴りで１冊となっている「長野地区タクシー共通乗車券」と題するチケットを作成し，顧客に交付していること，その乗車券は，顧客が使用の都度，所要事項を記入し，「長野地区タクシー共通乗車券（請求明細票）」との記載のある部分を切取線に沿って切り離した上，タクシー乗務員に交付するものであること，上記切取線上に「長野地区タクシー事業協同組合」との印刷がされ，控訴人組合が作成，発行したことをうかがわせるものであることなどが認められる。(ｂ)　他方，証拠（甲２２，２７ないし３０，５１－１ないし４，乙２７－２，２８－２，２９－２，４２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，①　長野放送及びＮＨＫ長野は，控訴人組合とは別の非法人組織である「長野ハイタク集金センター」を運営していた８事業者（控訴人合名会社宇都宮乗用自動車商会ら）との間で後記内容の契約をし，この集金センターの事業が昭和５０年４月１日に控訴人組合（当時の名称は長野ハイタク事業協同組合）に統合されたことで，契約関係が控訴人組合に引き継がれたこと，ＪＲ長野及び信濃毎日新聞は，控訴人組合（当時の名称は長野ハイタク事業協同組合）の１部門である「長野ハイタク事業協同組合集金センター」との間で後記内容の契約をしたこと，②　上記４社の契約に際して４社が提出した依頼書（定型文言が印刷されている。）はほぼ同一であるところ，２通りの依頼内容が選択的に記載されており，その１が上記(ａ)のように，顧客から控訴人組合に対し，５０枚綴りが１冊となった「共通乗車券の交付」を依頼するもの，その２が，顧客から被控訴人組合に対し，顧客の「自家印刷乗車券の使用の承認」を依頼するものとして記載されていること，自家印刷乗車券は，上記センターの所定の様式に似通わせ，券番及び登録番号を刷り込むか押印することが求められていること，その１，その２のいずれの場合も，上記集金センターが登録番号を決定することにより契約の効力が発生することとされていること，しかし，上記依頼書では，「共通乗車券の交付」依頼，又は「自家印刷乗車券の使用の承認」依頼という形で，２つのタイプが区別されて選択的に明記されていること，③　上記４社は，控訴人組合から，それぞれの自家印刷乗車券の使用の承認を受けてこれを使用しているものであるが（契約の当初から自家印刷乗車券であったかは証拠上必ずしも明確ではない。），長野放送の自家印刷乗車券の表題は，「長野地区タクシー共通乗車券」ではなく，「タクシーチケット」というものであり，チケット面には同社名の印刷があるだけで控訴人組合名は存在しないこと，ＪＲ長野の自家印刷乗車券の表題は，「長野地区タクシー共通乗車券」ではなく，「借上自動車切符」というものであり，チケット面には同社名の印刷があるだけで控訴人組合名は存在しないこと，ＮＨＫ長野の自家印刷乗車券の表題は，「長野地区タクシー共通乗車券」となっているものの，チケット面には同社名の印刷があるだけで控訴人組合名は存在しないこと，信濃毎日新聞の自家印刷乗車券の表題は，「長野地区タクシー共通乗車券」ではなく，「信濃毎日新聞社共通乗車券」というものであり，チケット面には同社名の印刷があるだけで控訴人組合名は存在しないこと，以上の事実が認められる。
(ｃ)　本件裁判上の和解の調書（甲７）によれば，和解条項の第一項は，「債務者は，債権者に対し，債権者の発行した『長野地区タクシー共通乗車券』（以下，「共通乗車券」という。）を旅客から受け取って使用することが出来ないことを確認する。」となっており，控訴人組合を指す「債権者が発行した」と，括弧に括られた「長野地区タクシー共通乗車券」という条件で特定されていることが認められる。
この条件に関しては，まず，「控訴人組合が発行した」という場合の「発行」の意義について上記和解調書では特に定義がされていないので，一般的な語意に従って解釈して差し支えないところ，（乗車券の）「発行」といえば，（乗車券を）「作って通用させること」を意味するものと認められる（一般的な語意としては公知。例えば，広辞苑第５版２１５６頁参照）。そして，前認定のとおり，「共通乗車券の交付」依頼による乗車券においては，控訴人組合において印刷し（印刷業者に注文することも含む），作成するもので，その切取線上には「長野地区タクシー事業協同組合」という控訴人組合名も印刷されており，控訴人組合が発行したものと認められる。他方，前認定のとおり，「自家印刷乗車券の使用の承認」依頼による４社の乗車券においては，４社がそれぞれに印刷する（印刷業者に注文することも含む）ものであること，４社それぞれの社名表示であって，控訴人組合名の表示は一切存在しないこと，確かに，上記乗車券は，控訴人組合の定める様式に似通わせ，券番及び登録番号を刷り込むか押印しているが，それ以外の記載事項は顧客各社に委ねられていることなどの事情に照らせば，まさに，前記依頼書の記載どおり，顧客４社が作成したものの使用を控訴人組合が承認するものであって，控訴人組合が「作った」ものとは到底いえず，控訴人組合が「発行した」ものと理解するのは困難であるといわざるを得ない（なお，前記「通用させる」という点では，控訴人組合も承認するという限度で関与しているが，後記のとおり，この承認をし得るのは，控訴人組合に限られないのであって，この点を考慮しても，自家印刷乗車券を控訴人組合が「発行」したと認めるのは困難である。）。さらに，上記「長野地区タクシー共通乗車券」という乗車券の名称は，前認定のとおり，「共通乗車券の交付」依頼による乗車券に定型的に印刷されている名称であり，前認定の「自家印刷乗車券の使用の承認」依頼による前記４社の乗車券においては，ＮＨＫ長野が同じ名称を付しているものの，その余の３社の乗車券は，「長野地区タクシー共通乗車券」という名称ではないことが認められる。(ｄ)　ところで，本件裁判上の和解は，控訴人組合による仮処分申立てを受け，当該事件の中で成立したものであるので，念のため，仮処分申立書において，「債権者が発行した『長野地区タクシー共通乗車券』」がどのようなものとして記載されているかをみておく。
控訴人組合作成の仮処分申立書（甲６）によれば，「債務者による『長野地区タクシー共通乗車券』（以下「共通乗車券」という）の使用等について」として，「共通乗車券の仕組み」が説明されていること，そこでは，「①　・・旅客が・・債権者に対し，共通乗車券交付の申込みをする。」，「②債権者が・・承諾した場合，登録番号を付し，・・・５０枚１冊の共通乗車券を交付する。」などと説明されていることが認められる。


上記説明では，まさに，前認定の「共通乗車券の交付」依頼による乗車券が説明されていることが認められ，むしろ，上記①，②の記載は，「自家印刷乗車券の使用の承認」依頼による乗車券とは明らかに矛盾するものあることが認められる。そして，別途，自家印刷乗車券を含む旨の記載があるとは認められない。そうすると，前記和解の調書における「長野地区タクシー共通乗車券」という記載の由来をみても，和解条項の記載の解釈として，自家印刷乗車券が含まれるとみるのは困難であるといわざるを得ない。
(ｅ)　以上によれば，本件裁判上の和解の条項における「債権者（控訴人組合）の発行した『長野地区タクシー共通乗車券』」とは，「共通乗車券の交付」依頼による乗車券を指すものとして記載されているものと理解するのが自然であって，これに長野放送，ＪＲ長野，ＮＨＫ長野及び信濃毎日新聞の自家印刷乗車券が含まれる趣旨であると解することは困難であるというべきである。(ｆ)　仮に，上記自家印刷乗車券も本件裁判上の和解の条項における「債権者（控訴人組合）の発行した『長野地区タクシー共通乗車券』」に含まれるとしても，被控訴人が本件で自家印刷乗車券を受け取った行為は，和解の合意に反しないものと認められる。
すなわち，自家印刷乗車券は，前認定のとおり，顧客の依頼により控訴人組合において作成，交付する共通乗車券とは異なり，顧客側で印刷し，控訴人組合には，「使用の承認」を依頼するにすぎないものである。そして，証拠（甲２７ないし３０）により，合意内容をみても，自家印刷乗車券は，控訴人組合の指定する様式とし，かつ，指定された登録番号を表示し，控訴人組合との合意により，チケットとして使用可能となるものであることは認められるが，顧客が自家印刷乗車券を他のタクシー会社との合意により，当該タクシー会社との間での乗車券としても使用することを禁止する旨の合意が存在するとは認められず，他に，顧客が上記行為に出ることを控訴人組合が阻止する権限，根拠は見出し難い。また，本件裁判上の和解が，被控訴人に対し，顧客との間で上記のような合意をすることを禁止する趣旨であるとは認められず，他に，控訴人組合が被控訴人の上記行為を阻止する権限，根拠は見当たらない。顧客が自ら印刷した乗車券につき，控訴人組合に使用承認を求め，併せて，被控訴人などの他のタクシー会社にも同じ乗車券の使用承認を求め（むろん，代金回収の手間や回収リスクなどは，契約当事者各自が負担するものである。），共通乗車券としての利便性を高めることは，道理にかなうことであるばかりか，これを禁止する特段の合意等が認められない以上，顧客及びその合意の相手方となる被控訴人の行為を違法であるなどということはできない。なお，上記のように乗車券が兼用されることになると，各社固有の事情により，乗車券面上に種々の記載がされ，特定の会社にとって必要でも他社にとって意味のない記載がされることもある。控訴人組合は，顧客に登録番号を指定し，自家印刷乗車券上に表示することとしているが，被控訴人は，控訴人組合の集金センターを通さず，独自に決済するものであって，このシステムに不当に便乗するものとはいえない。
(ｇ)　いずれにしても，被控訴人は，控訴人組合からの脱退後に，上記長野放送ら４社の顧客との間で，各顧客が自家印刷した乗車券をもって，被控訴人のタクシーを利用する際にも使用し，決済し得るものとして，新たに合意した上で，前記のとおり受け取ったものであるから，この点をもって債務不履行や違法行為であるなどということはできない。よって，長野放送，ＪＲ長野及びＮＨＫ長野の自家印刷乗車券分の売上金を除外して控訴人組合の損害を算定した原判決は，相当として是認し得るものである。以上判示したところに反する控訴人らの主張は，採用することができない。
(３－２)　控訴人らは，原判決が，本件裁判上の和解がいわゆる第三者のためにする契約には該当しないと判断し，被控訴人の共通乗車券受領行為が控訴人会社らに対する債務不履行には該当しないと判断した点を誤りであると主張する。そして，控訴人らは，和解の目的は，控訴人会社らの営業利益を被控訴人が奪うのを阻止する点にあったのであり，また，被控訴人は，和解の際，控訴人組合との間で，黙示的に，第三者である控訴人会社らに対し，共通乗車券を使用しない義務を負担することについて合意したものであり，控訴人会社らは，右合意当時から黙示的に受益の意思表示をしてきたものであると主張する。
しかしながら，本件裁判上の和解が上記のような第三者のためにする契約であったことを認めるに足りる証拠がないことは，原判決が適切に説示するとおりであって（原判決５４頁５行目ないし５５頁１行目），控訴人らの上記主張は採用することができない。
なお，真に和解によって生じる法律効果を控訴人会社らに直接及ぼす意思があったのであれば，控訴人会社らを利害関係人として和解手続に加える方法（裁判実務では日常的に使われている。）があるし，そのような方法を採らないとしても，和解条項で控訴人会社らのためする旨を記載することなども容易である。しかし，本件全証拠によっても，そのような試みがされた形跡すら認めることができないのであって，これらの事情からすると，本件裁判上の和解による紛争解決としては，共通乗車券の契約当事者であり，かつ控訴人会社らを構成員とする控訴人組合の権利を確保することで足り，これによって控訴人会社らの利益をも図り得るとの考えであったことがうかがえるのであり，上記控訴人らの主張は，採用することができない。
５　結論
以上によれば，控訴人組合の被控訴人に対する請求は，１４７万９２５６円及びこれに対する平成１１年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払いを求める限度で理由があるが，その余の請求は理由がなく，控訴人会社らの請求はいずれも理由がない。よって，これと同旨の原判決は相当であって，控訴人ら及び被控訴人の主張を精査しても，本件控訴及び本件附帯控訴は，いずれも理由がないので，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官　　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判長裁判官永井紀昭は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判官　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利
（別紙）
当事者目録


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人梅木佳則作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。所論は，要するに，原判決は，「被告人は，Ａ（当時３５歳）に対する恋愛感情又はそれが満たされなかったことに対する怨恨の感情を充足する目的で，原判決添付別紙一覧表のとおり，平成１５年１１月７日ころから同年１２月１９日ころまでの間，東京都練馬区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のアパート『甲』外１箇所において，同表『ストーカー行為の内容』欄記載のとおり，手紙合計４通及び同女の裸体を被写体とする６６画像を含む印刷物１８枚を同女が使用する上記アパートの郵便受け等に投函するなどして同女に到達させ，いずれもそのころ，これらを同女に閲覧・閲読させ，同女に対し，その身体の安全，住居等の平穏若しくは名誉が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるような方法により，同女にその義務がないのに，反復して，携帯電話等の着信拒否設定の解除など，被告人との通信手段を確保するよう要求し，かつ，同女の性的羞恥心を害する図画を送付する行為をし，もってストーカー行為をした。」との事実を認定したが，被告人の行為はストーカー行為等の規制等に関する法律（以下「法」という。）２条２項にいうストーカー行為には該当せず，仮に該当するとしても可罰的違法性はなく，被告人は無罪であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認及び法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，記録を調査して検討すると，当裁判所も，原判決が「認定した犯罪事実」及び「補足説明」において認定，判示するところは正当として是認することができる。以下，所論に鑑み，若干付言する。所論は，①　被告人の行為は，交際していた被害者との関係を清算処理するための連絡手段を確保する目的で行われたものであって，被告人には，法２条１項本文にいう恋愛感情等を充足する目的はなかった，②　被告人は，手紙で，被害者に対して電話やメールの着信拒否設定の解除を要望し，あるいは解除されていない事実を指摘したに過ぎず，同項３号にいう義務のない行為を要求したものではない，③手紙の全体的な内容からは，原判決のように暗に要求に応じなければ報復的な行動に出ることを匂わせたなどと評することはできず，２通目の手紙に同封された被害者の裸体写真も，一連の写真のごく一部を構成するもので，わいせつ性もない上，手紙には，被告人が被害者との関係に区切りを付け，写真の処分を被害者に委ねる旨記載されていたのであり，被告人の行為は，同条２項にいう不安を覚えさせるような方法によるものであったとはいえない，④　被告人の行為は，その回数や間隔等に照らせば，同項の「反復して」という要件を満たさない，⑤　被告人が手紙に写真を同封したのは１回だけであり，同条１項８号所定の行為を反復したとはいえないから，同条２項の要件を満たさない，などとして，被告人の行為はストーカー行為には該当しないと主張する。


１　被告株式会社森髙工業は，奈良県に対し，１０３０万４０７０円及びこれに対する平成１４年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告奈良県知事Ａが，被告株式会社森髙工業に対し，第１項の請求を怠る事実が違法であることを確認する。
３　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社森髙工業は，奈良県に対し，２４８０万２２００円及びこれに対する平成１４年３月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告奈良県知事Ａが，被告株式会社森髙工業に対し，第１項の請求を怠る事実が違法であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，奈良県下で実施された道路整備の競争入札において談合がされたために落札価格が上昇し，奈良県が損害を被ったとして，奈良県の住民である原告らが，談合を企図した被告株式会社森髙工業（以下「被告森髙工業」という。）に対しては地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの，以下同様）２４２条の２第１項４号後段に基づく相手方に対する不法行為の損害賠償を求め，被告奈良県知事Ａ（以下「被告知事」という。）に対しては，同項３号に基づき，被告森髙工業に上記損害賠償請求を怠る事実が違法であることの確認を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも奈良県の住民である。
イ　被告森髙工業は，肩書地において土木工事及び建築工事全般に関する業務を目的とする株式会社である。
（２）　本件入札
ア　奈良県は，同県吉野郡上北山村西原における緊急地方道路整備事業（Ｂタイプ）村道和佐又伯母峯線の道路改良工事（以下「本件工事」という。）を実施するため，平成１２年１２月７日，公募型指名競争入札を実施した（以下「本件入札」という。）。
本件入札において，入札予定価格は１億８４３８万円（入札書比較価格（消費税抜き価格，入札書には消費税抜きの金額が記載される。）は１億７５６０万円），最低制限価格は１億４７６２万７９００円（最低制限比較価格（消費税抜き価格）は１億４０５９万８０００円）とされた。
イ　本件入札には１２の共同企業体（以下「ＪＶ」という）が参加し，被告森髙工業が属する森髙工業・丸谷組特定建設工事ＪＶ（以下「本件ＪＶ」という。）が１億７５６０万円（消費税を加えると予定価格どおり）の価格で応札して落札した。
ウ　奈良県は，平成１２年１２月８日，上記落札結果に基づき，本件ＪＶとの間で消費税込みの代金を１億８４３８万円（入札予定価格と同じ。）とする本件工事の建設工事請負契約を締結した。
（３）　奈良県は，平成１３年８月２４日，被告森髙工業の代表取締役であった（同年８月１０日辞任）Ｂが後記（５）の競売入札妨害罪で奈良地方裁判所・城支部に起訴されたことを受け，同年１０月１０日付けで上記（２）ウの契約を無効として工事を停止するように本件ＪＶに通知して本件工事の建設工事請負契約を解消することとした。
奈良県は，被告森髙工業に対し，そのときまでの工事施工済出来高として合計１億３２９９万７２００円（消費税込み）を支払い，同年１１月５日，株式会社上田工務店との間で本件工事の残工事の建設工事請負契約を請負代金５００８万５０００円（消費税込み）で締結した。
本件工事は平成１４年３月末に竣工したが，当初の竣工予定は平成１３年１１月末であったので，結局道路の供用開始に４か月の遅れが生じた（甲１８，１９，弁論の全趣旨）。
（４）　奈良県は同年１２月１０日，本件ＪＶに上記損害金として７６９万１１９１円の支払を求めた（甲１）。
上記損害金の内訳は，工事の履行遅滞による損害，本件工事の際発注に伴う事務処理費，再発注により増加した間接の経費であり，各損害は，①本件工事の施工済み出来高を精算した額１億３２９９万７２００円，②本件工事の残工事の設計金額５０７０万５５５０円，③分割発注した年度ごとに本件工事に要した直接工事費合計額を求め，これに当初発注時である平成１２年度の諸経費率と消費税相当額を加算して得た本件工事の工事費額１億７９１３万８４００円を前提として，次のとおり算出された。
ア　工事の履行遅滞による損害
本件工事による道路の供用開始が４か月遅れたことから，②の金額分の履行遅滞が４か月あったとして，②の金額に民法所定の年５分の割合による遅延損
害金として８４万５０９２円
イ　本件工事の再発注に伴う事務処理費
本件工事の再発注に再度契約関係事務を行う必要があることから，その費用を②の金額に緊急地方道路整備事業における事務費率４．５パーセントを乗じ
た２２８万１７４９円
ウ　再発注により増加した間接の経費
本件工事は，一括施工を予定していたところ，上記契約の無効と再契約により分割施工になったため，間接の経費（共通仮設費，現場管理費及び一般管理費）が増加となり，その分の費用が損害となる。その算定については，年度ごとに設定される工事単価や設計基準に差違が生じたことから，分割発注した年度ごとに本件工事に要した直接工事費合計額（①と②のうちの直接工事費）を求め，これに当初発注時である平成１２年度の諸経費率と消費税相当額を加算して得た本件工事の工事費額（③）が算出される。
したがって，上記①と②の合計から同③を差し引いた４５６万４３５０円が本件工事の残工事を再発注することによる損害となる。被告森髙工業は，平成１３年１２月１９日，上記アないしウの合計７６９万１１９１円を奈良県に支払った。
（甲１８，１９，乙３，４）


（５）　平成１３年１１月２７日，Ｂは，奈良地方裁判所・城支部において，競売入札妨害罪により有罪の判決を受け，同判決は平成１３年１２月１２日確定した。
罪となるべき事実の要旨は，同人が，本件入札において，①カズモリ建設株式会社の代表取締役を説得して本件ＪＶの入札額を上回る金額で入札するように仕向けた，②入札参加ＪＶで価格協定をして本件ＪＶに落札させる目的で，本件入札に参加したＪＶの一部に本件ＪＶの入札額を上回る価格で入札する旨の協定をして談合をした，というものであった（甲４，以下これを「本件事件」という。）。（６）　原告らは，平成１３年１１月３０日，奈良県監査委員に対し，奈良県が本件ＪＶに対して契約金額の２０パーセントに当たる３６８７万６０００円を損害賠償請求するよう求める地方自治法２４２条１項に基づく住民監査請求をした。奈良県監査委員は，上記損害賠償請求については，奈良県が主張立証責任を負うところ，上記（３）のとおりに，その立証しえる部分についてのみ請求し，談合行為がなければ形成されたであろう価格と契約金額の差額については立証が困難であるとして請求しなかった被告知事の判断が違法不当とはいえないとして，平成１４年１月２３日付けで上記監査請求を棄却し，そのころ原告らにこれを通知した。
（甲１，２）
２　争点
奈良県が本件談合により被った損害
（なお，被告森髙工業は本件事件の談合の存否も争うかのようであるが，談合の事実は甲３の１～１８や上記１（５）の確定判決の存在から明らかである。）
３　争点に対する当事者の主張
（原告らの主張）
（１）　本件では，奈良県は，公正な自由競争により形成されたであろう落札価格と本件ＪＶが落札した価格との差額相当額の損害を被っている。（２）　本件において，公正な自由競争により形成されたであろう落札価格は，本件事件の談合の捜査において，競合他社が談合がなければ最低制限価格付近で落札しようとしていたと考えていたことが明らかになっていることや，予定価格や最低制限価格を公表し公正な競争が担保されている競争入札では最低制限価格での落札例が増えていることなどから，現実の落札価格と最低制限価格付近の価格との差額と解するべきである。
本件では，最低制限価格は前提事実（２）ア記載のとおり１億４７６２万７９００円であったから，どれほど高くても，談合がなかったならば落札価格は１億５０００万円を上回ることはなかったものである。
そうして，本件ＪＶが工事を担当した割合は７２．１３パーセント（精算にかかる金額１億３２９９万７２００円の契約金額１億８４３８万円に対する割合，以下「工事進捗率」という。）であるから，本来本件ＪＶには１億５０００万円に工事進捗率を乗じた１億０８１９万５０００円のみが支払われるべきであった。
しかるに，奈良県は被告森髙工業に１億３２９９万７２００円を支払っており，過払いとなっているから，上記各金額間の差額２４８０万２２００円はなお奈良県の被った損害というべきである。
（３）　仮に上記（２）のとおりの損害額が認定できない場合でも，損害が生じたことが確実であるが損害の性質上その額の立証が極めて困難な場合に当たるから，民訴法２４８条を適用して賠償額を決する必要がある。そして，その賠償額にあっては，同種事案での裁判例や，平成１４年に改正された，契約者が競争入札に関し不正な行為をしたときは契約者は契約金額の１００分の１０に相当する金額を損害賠償金として納付しなければならないとの奈良県契約規則２４条３条の規程を参照すると，契約金額の１０パーセントに相当する１３２９万９７２０円が損害となる。
（被告知事の主張）
（１）　本件事件による損害は，前提事実（４）に記載のとおりである。（２）ア　予定価格は，いわゆる実勢価格に基づいて積算され，契約金額を決定するための基準として発注者が事前に作成する見積価格であり，契約の内容に適合した履行が確保されるであろうと理解される価格である。イ　これに対し，最低制限価格は，公共工事の入札において，過当な価格競争による契約金額の不相当な低下によって受注業者の採算が著しく悪化することにより公共工事に求められている安全性と質の高い施工が確保されなくなる事態に陥ることを防止し，契約内容に適合した履行を担保するために必要な最低限の価格として設定することができるものである。
（３）　入札において，個々の業者は独自の積算をして入札価格を算定しているものと考えられるところ，これらもコンピュータの利用や公表されている業界の基準等により相当の精度で算出でき，これら算定から予定価格と最低制限価格を予想することは困難ではなく，これらから適正な利潤を反映した入札価格を決することができる。
そうすると，原告らのいうような，最低制限価格と落札価格の差額が常に奈良県の損失となるというような考え方はとりえない。（４）　公共工事はほぼ永続的に維持されなければならない社会資本の整備を目的とするものであるから，工事関係経費の低減もさることながら，受注業者側が適正な利潤を得ることにより，施工に際しての十分な安全を確保し，適正な質の確保を図ることが相当であって，公正な競争が行われたからといって最低制限価格で落札されるものとはいえない。
（５）　現実に，本件の入札手続の前後に実施された奈良県の各土木事務所における入札手続のうち，平成１２年１０月から平成１３年３月までの間の本件と類似工事（予定価格１億円から２億円程度，公募型指名競争入札を中心としたもの）の入札結果をみれば，これらの落札率（予定価格から消費税を控除した入札書比較価格と落札額の比率）は，県下の全ての土木事務所を通じて概ね９８パーセントから１００パーセントの範囲内である。
（被告森髙工業の主張）
（１）　前提事実（４）のとおり，損害は弁済済みである。（２）　被告森髙工業は，本件工事について，自社及び他社の見積もりを参酌して本件の入札金額である１億７５６０万円を決めたものである。同金額は，決して不当に高額であるとはいえない。また，上記見積もりに当たっては，奈良県が予定価格を算出する際の積算に用いられるのとほぼ同様の単価を使っているから，予定価格と近くなるのは当然であり，予定価格に近いからといって不適正な金額であるとはいえない。
（３）　原告らの指摘するような最低制限価格での落札例は，落札会社やその下請会社の経営の安定や，工事の品質等の検証を全く欠いており，そのような落札例をもって最低制限価格が適正な価格であるとすることはできない。
第３　争点に対する判断


１（１）　証拠（甲３の１～１８，乙１３，１５ないし１８及びＣ証人）及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，次の事実を認めることができる。ア　被告森髙工業は，本件工事の現場が自社に近接していたこと，平成１１年，１２年と赤字となる工事を引き受けていたことなどから，本件工事を受注する強い意欲をもち，入札に参加する他のＪＶに本件工事を被告森髙工業に譲ってもらいたいとの趣旨の根回しを始めた。
イ　上記の根回しにより，被告森髙工業は，入札参加業者のおおむねの賛同を得たが，入札に参加する１ＪＶ（カズモリ建設，上田工務店，北谷組特定建設工事ＪＶ）が，公正な競争によるべきことを主張して当初はこれに応じなかった。被告森髙工業は，上記ＪＶを説得し，このため入札手続開始の時刻を遅らせるまでして被告森髙工業が本件工事を受注することに応じさせ，最終的には，前提事実（２）記載のとおり本件工事を予定価格どおりの１億８４３８万円で受注するに至った。
ウ　競合他社は，上記入札において，工事の見積価格（消費税抜きの予定価格（入札書比較価格））は１億８０００万円程度であると予想し，この工事を受注する目的で入札するのであれば，おおむね上記見積額から５ないし１０パーセント程度差し引いた額で応札するだろうとの見込みを有していた。被告森髙工業の代表者（当時）においては，本件入札がいわゆる叩き合い，すなわち談合が不奏功に終わった場合で，カズモリ建設と被告森髙工業で本件工事の受注を争う場合には，カズモリ建設のＪＶは１億６０００万円程度で応札するのではないかとの見込みを有しており，同ＪＶと競争するのであれば，自身の考えていた入札予定額である１億７５６０万円から１０００万円程度は下げて応札しなければならないのではないかと考えていた。
エ　各業者が行う工事の積算は，これに使用する単価等が公表されていることや，そのためのソフトウェアなどが存することから，おおむね各社とも同じような水準で相当正確に見積もりをたてることができ，したがってかなりの精度で予定価格や最低制限価格の予想を立てることが可能であった。（２）　上記認定によると，本件入札が仮に公正な競争の下で行われた場合には，おおかたの業者の予想に概ね合致する１億８０００万円から１０パーセントを差し引いた１億６２００万円の金額（消費税を加算すると１億７０１０万円）で落札されたものと推認すべきである。
この点に関し，証拠（甲３の８（カズモリ建設の代表者の検察官事務取扱副検事に対する供述調書））中には，カズモリ建設の代表者は本件入札には１億４０００万円から１億５０００万円の範囲で入札しようと考えていたとする部分が存在する。しかし，上記金額は，最低制限比較価格（消費税抜きの最低制限価格）である１億４０５９万８０００円以下となる虞もあること，また同証拠（甲３の８）中には，１億４０００万円から１億５０００万円で入札すると落札しても殆ど利益がない状態であるとする部分や，入札の直前で被告森髙工業側から働きかけがあるまで，上記範囲の金額のうちいずれの金額にするか決していなかったとする部分も存在するのであり，この状況は，入札の直前の段階においても１０００万円の開き
のある状態で，しか
も利益が殆どでない金額を検討中であるというものであって，いささか現実味に欠ける応札の姿勢というべきであること等に照らせば，前記証拠部分から，１億６２００万円を下回る金額で落札されたという蓋然性があったとまでは認めることはできない。
また，上記証拠以外に本件証拠上，本件入札において，公正な自由競争により形成されたであろう落札価格が最低制限価格付近になったことを認めるに足りる証拠はなく，原告らの提出する証拠（甲７ないし１７）によっても，これのみでは，一般に公正な自由競争によれば常に落札価格は最低制限価格付近になるとの経験則があるとも認め難い。
他方，被告知事は，公正な自由競争により形成されたであろう落札価格は，最低制限価格になることはないうえ，自由競争によったとしても落札価格は予定価格ないしそれに近い価格となる旨主張し，乙５を提出するが，前記認定にかかる本件の入札の具体的状況に照らせば，この主張や証拠は採用することができない。
（３）　次に，本件工事の出来高分の精算についてみると，証拠（乙２，１３，Ｃ証人）によると，奈良県は，前提事実（３）記載の，本件工事の施工済み出来高を精算した額１億３２９９万７２００円（消費税込み）を算出するに当たっては，施工済みの部分に，奈良県が予定価格を算出する際に用いる工事単価や経費率等を適用したことが認められるところ，出来高を算定するに際し，奈良県が予定価格を算出するに際して使用する単価及び経費率を適用したのでは，競争入札を実施したことは無意味に帰するというべきであって，かかる精算が合理性を有しないことは明らかである。
そうして，上記のとおり，本件入札が適正な競争のもとに実施されたとすれば，落札価格が１億６２００万円となり，それに消費税を加えた１億７０１０万円が契約金額となったと推認されることからすれば，出来高の精算としては，上記金額に工事進捗率０．７２１３（上記精算額１億３２９９万７２００円÷予定価格１億８４３８万円）を乗じた１億２２６９万３１３０円のみが支払われるべきであったと認められる。
（４）　上記によれば，出来高払いとなった１億３２９９万７２００円と上記１億２２６９万３１３０円の差額１０３０万４０７０円について，奈良県はなお被告森髙工業に対し損害賠償請求権を有しているというべきである。（５）　なお，このように解すると，本件工事が完了した後に本件事件が発覚した場合よりも賠償額が多額となるが，本件工事の進行中に本件事件が発覚したとの事情があれば，本件工事を不法行為者である被告森髙工業が続行することは正義に反することとなるから，これを解消して新たに入札を実施して別の業者によって工事を続行する必要があると認められ，かかる手続等に費用が生ずることが明らかであり，この損害は，本件談合自体により奈良県が被った損害とは別個のものと考えるのが相当である。上記結果はやむを得ないものと言うべきである。したがって，上記１０３０万４０７０円と被告森髙工業が既に奈良県に支払った金員の合計額が，本件事件という不法行為と相当因果関係を有する損害であると認められる。


主　　　　　　　　　文
１　第１事件原告ら及び第２事件原告らの主位的請求に係る訴えを却下する。２　被告は，京都市に対し，金１１億４４５０万円及びうち金３億７９３９万４１００円に対する平成１２年５月８日から，うち金７億６５１０万５９００円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　第１事件原告ら及び第２事件原告らのその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じて，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を第１事件原告ら及び第２事件原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求
被告は，京都市に対し，２４８億３９４７万５５００円及びうち７６億８５００万円に対する平成１２年５月８日（第１事件の訴状送達の日）から，うち１７１億５４４７万５５００円に対する平成１３年５月２６日（第１事件の請求の拡張申立書送達の日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は，京都市に対し，５７億３２１８万６６５３円及びうち１７億７３４６万１５３８円に対する平成１２年５月８日から，うち３９億５８７２万５１１５円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　第１事件は，京都市の住民である第１事件原告らが，京都市が発注したごみ処理設備建設工事の請負契約の一般競争入札において，被告が違法な談合を行い，その結果，落札価格が不当につり上げられ，京都市が損害を被ったなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの）により，上記請負契約等の相手方である被告に対し，主位的には，上記請負契約等は公序良俗に反し無効であるとして，工事代金として受け取った公金（合計２４８億３９４７万５５００円）相当額の不当利得金及びこれに対する遅延損害金を，予備的には，不法行為に基づく損害賠償金（上記金額の１３分の３相当額）及びこれに対する遅延損害金を，それぞれ京都市に支払うよう請求する住民訴訟である。
第２事件は，京都市の住民である第２事件原告ら（以下，これと第１事件原告らとを併せて「原告ら」という。）が，第１事件と同じ被告に対し，同一の請求をして，第１事件に共同訴訟参加をした事件である（なお，第２事件は，第１事件の別件訴訟として提起されたものであるが，共同訴訟参加の要件を満たしているから，その訴えの提起は共同訴訟参加の申立てとして取り扱うのが相当である。）。２　基礎となる事実（争いのない事実のほか，末尾に掲記した証拠（書証番号はいずれも枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(１)　原告らは，いずれも京都市の住民である。
(２)　被告は，ストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式（以下「全連」という。）及び准連続燃焼式（以下「准連」という。）のごみ焼却施設（当該ごみ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む。以下「ストーカ炉」という。）を構成する機械及び装置の製造業並びに清掃施設工事業を営む者である。
(３)　ごみ焼却施設の発注方法等
ア　普通地方公共団体（以下「地方公共団体」という。）は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前に，ごみ処理基本計画を策定し，将来の人口の増減予測に基づいてごみの種別ごとの排出量を推計し，リサイクルすることができるごみの量や地域内で処理が必要なごみの量等を把握した上，その処理のために設置すべき施設の整備計画の概要を取りまとめている。そして，地方公共団体は，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境アセスメント，都市計画の決定等の手続を経た上，実行年度の前年度にごみ処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同計画書を提出するところ，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させることのできる施工業者を選定し，工事の仕様を提示して参考見積金額を徴している。国が国庫補助事業として予算計上したごみ処理施設整備事業については，予算計上後に内示がされ，当該地方公共団体は，内示を受けた後，指名競争入札，一般競争入札又は指名見積り合わせ（以下「指名競争入札等」という。）又は特命随意契約のいずれかの方法により発注しているが，ほとんどが指名競争入札等の方法により発注されている。
イ　地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注するに当たっては，入札参加資格申請をした者のうち，地方公共団体が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から入札参加業者を指名している。
また，地方公共団体は，一般競争入札の方法で発注するに当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，その者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格を有する者だけを入札参加業者としている。
(４)ア　京都市は，京都市東北部清掃工場（仮称。現在の京都市東北部クリーンセンター。以下「本件清掃工場」という。）のごみ処理設備建設工事（以下「本件工事」という。）の請負契約を一般競争入札の方法により締結することとし，予定価格を２２２億８５７１万５０００円と定めた上，平成８年１１月１８日，本件工事の入札（以下「本件入札」という。）を行い，被告が入札価格２１８億円で落札した。
本件入札には，被告のほか，株式会社タクマ（以下「タクマ」という。），日本鋼管株式会社（現商号はＪＦＥエンジニアリング株式会社。以下「日本鋼管」という。），日立造船株式会社（以下「日立造船」という。），三菱重工業株式会社（以下「三菱重工業」という。），株式会社荏原製作所（以下「荏原製作所」という。）及び株式会社クボタ（以下「クボタ」という。）が参加していた。イ　京都市は，本件入札の結果に基づき，被告との間で，平成８年１２月１３日，本件工事について，代金を２２８億９０００万円（うち消費税相当額１０億９０００万円）とする請負契約（以下「本件ごみ処理設備工事請負契約」という。）を締結した（甲８）。


ウ　京都市は，被告との間で，平成１０年９月１７日，随意契約の方法により，本件清掃工場の溶融設備建設工事等について，代金を１９億４９８５万円とする請負契約（以下「本件溶融設備工事請負契約」といい，これと本件ごみ処理設備工事請負契約とを併せて「本件各請負契約」という。）を締結した。(５)　京都市は，被告に対し，本件各請負契約に基づき，別紙２「公金支出経過等一覧」記載のとおり，代金を支払った（甲１６から甲２３まで，乙３，乙４）。(６)　公正取引委員会（以下「公取委」という。）は，平成１１年８月１３日，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ及び三菱重工業（以下，これらを併せて「５社」という。）が，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた事実が認められ，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）３条の規定する「不当な取引制限」（独禁法２条６号）の禁止に違反するとして，５社に対し，独禁法４８条２項に基づき排除勧告（以下「本件排除勧告」という。）をした。５社が本件排除勧告を応諾しなかったため，公取委は，平成１１年９月８日，審判開始決定をした。なお，公取委の平成１６年３月２９日付け審決案においては，本件工事を含む合計３０件の工事について，５社による談合の事実が認定されている（甲査１９０）。
(７)　第１事件原告らは，京都市監査委員に対し，平成１１年１２月２４日，監査請求を行ったところ，同監査委員は，平成１２年１月１４日，監査請求期間徒過を理由にこれを却下した。
また，第２事件原告らは，同監査委員に対し，同年２月４日，監査請求を行ったところ，同監査委員は，同月１７日，監査請求期間徒過を理由にこれを却下した（以下，原告らの上記各監査請求を併せて「本件各監査請求」という。）。
３　本件の争点
(１)　主位的請求
ア　本案前の争点
主位的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経たものであるか否か。(ア)　監査請求期間の起算日は，いつであるか（以下，この点を「争点１」という。）。
(イ)　本件各監査請求が監査請求期間を徒過してされたものである場合，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるか否か（以下，この点を「争点２」という。）。
イ　本案の争点
(ア)　本件ごみ処理設備工事請負契約は，公序良俗に反し，無効であるか否か。この点に関し，被告が本件入札において談合を行ったか否かが争点となる（以下，この点を「争点３」という。本件ごみ処理設備工事請負契約が談合に基づいて締結された後に，そのような談合に基づく契約が公序良俗に反するものとして無効となるかどうかが問題となる。）。(イ)　本件溶融設備工事請負契約は，無効か否か。
ａ　本件溶融設備工事請負契約は，随意契約の方法により締結されたことにより，無効となるか否か。
その前提として，京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは違法か否かが争点となる（以下，この点を「争点４」という。）。
ｂ　本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約が無効であることにより，無効となるか否か（以下，この点を「争点５」という。）。
(ウ)　被告の利得及び京都市の損害
(２)　予備的請求
ア　本案前の争点
(ア)　本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象とは，同一であるか否か（以下「争点６」という。）。
(イ)　京都市長は，損害賠償請求権の行使を違法に怠っているか否か（怠っていることの違法性が訴訟要件かどうかを含み，訴訟要件でない場合には本案の争点となる。以下「争点７」という。）。
イ　本案の争点
(ア)　被告は，本件入札において，談合を行ったか否か（争点３）(イ)　京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは，違法か否か（争点４）。
(ウ)　京都市が被った損害及びその額（以下「争点８」という。）
４　争点１から争点８までについての当事者の主張
(１)　争点１（監査請求期間の起算日）について（主位的請求に係る本案前の争点）
（被告の主張）
本件各監査請求は，本件各請負契約が無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実に係る監査請求であるから，法２４２条２項の監査請求期間の制限が適用される。
そして，原告らは，本件各請負契約の締結自体を財務会計上の行為として，その違法を主張するものであるから，監査請求期間の起算日となる同項の「当該行為のあった日又は終わった日」とは，本件各請負契約の各締結日をいうものと解される。
しかるに，本件各監査請求は，いずれも本件各請負契約の各締結日から１年以上経過した後に行われているから，監査請求期間を徒過した不適法なものである。
（原告らの主張）
建築請負契約のように，契約の締結とその履行としての代金の支払との間に時間的間隔のある契約においては，契約の締結及び代金の支払を一連の行為とみて，昀後の代金支払日をもって監査請求期間の起算日と解するべきである。そうでないとしても，少なくとも，各代金支払日を監査請求期間の起算日と解するべきである。
したがって，本件各監査請求は，監査請求期間を徒過したものとはいえない。(２)　争点２（法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無）について（主位的請求に係る本案前の争点）
（原告らの主張）
原告らは，平成１１年８月１８日に本件排除勧告に係る勧告書を入手したものであり，原告らが本件入札において談合が行われていたという事実を知ったのは，同日以降である。
そして，原告らは，その後，被告が本件排除勧告を受諾するか否かという動向を見守る必要があったこと，本件の事案は複雑であり，監査請求の準備のために時間を要したこと等の事情を考慮すれば，本件各監査請求が同日から約４か月後に行われたことをもって，相当な期間を徒過したとはいえない。したがって，本件各監査請求が監査請求期間を徒過したものであるとしても，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」がある。
（被告の主張）


平成１０年９月１７日及び翌１８日には，公取委が５社に対し独禁法違反容疑で立入検査を実施した旨の新聞報道がされたこと，本件とほぼ同一の事実関係に基づく浦和市（当時）発注のごみ焼却炉建設工事請負契約に係る監査請求は同年１２月に行われていること等にかんがみると，原告らは，相当の注意力をもって調査すれば，同月ころ，あるいは，遅くとも公取委が５社の談合についてほぼ断定した旨の新聞報道がされた平成１１年８月９日ころまでには，監査請求が可能な程度の事実を知ることができたというべきである。仮に，原告らが，本件排除勧告に係る勧告書を入手した同月１８日まで談合に関する事実を知り得なかったとしても，本件各監査請求は，いずれもその日から４か月以上経過した後に行われているから，相当な期間を徒過したものというべきである。
したがって，本件各監査請求が監査請求期間を徒過したことに，「正当な理由」はない。
(３)　争点３（本件入札における談合の有無）について（主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
被告は，以下のとおり，本件入札において，談合を行ったというべきである。ア　５社間では，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を図るため，次のような基本合意（以下「本件基本合意」という。）が成立していた。(ア)　地方公共団体が建設を計画していることが判明した工事について，５社の各社が受注希望を表明し，①受注希望者が１社の工事については，その者を受注予定者とし，②受注希望者が複数の工事については，受注希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
(イ)　５社間で受注予定者を決定した工事について，５社以外のプラントメーカー（以下「アウトサイダー」ともいう。）が指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者は自社が受注できるようにアウトサイダーに協力を求める。(ウ)　受注予定者は受注すべき価格を定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力する。
イ　５社は，本件基本合意に基づき，次のような方法により談合を行っていた。このことは，５社の関係者の公取委審査官に対する供述調書等からも明らかである。
(ア)　５社は，地方公共団体が建設を計画している工事について，各社が把握している情報を明らかにし合い，情報交換を行って各社の認識を一致させる。
(イ)　５社は，「張り付け会議」と称する会合を開催し，情報交換によって明らかになった工事のうち受注を希望する工事を表明する。
希望者が重複しなかった工事は，その希望者を受注予定者とし，希望者が重複した工事は，希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。(ウ)　受注予定者の決定は，規模別（１日当たりのごみ処理能力を基準とする。以下同じ。）に，大型（４００トン以上），中型（２００トン以上４００トン未満）及び小型（２００トン未満）の３つに区分して行う（ただし，平成８年末ころより以前は，「４００トン以上の全連」，「４００トン未満の全連」及び「准連」に区分していた。）。
(エ)　受注予定者の決定に当たっては，各社の受注する工事のトン数の合計が均等になるようにし，各社の受注実績等を基に，あらかじめ一定の方式により算出した数値を勘案して行う。
(オ)　アウトサイダーが入札に参加する場合には，受注予定者は，自社が受注できるように協力を求め，その協力を得る。時には，受注に相当協力したアウトサイダーに受注させることもあり，この場合には他の４社の了解を得る。
もとより，アウトサイダーが入札参加業者にならないよう，発注者に対し，５社のみを指名するよう働きかける。
(カ)　受注予定者は，自社の受注価格を定めるほか，他の４社の入札価格を定めて各社に連絡する。受注予定者以外の者は，受注予定者から連絡を受けた入札価格で入札し，受注予定者が定めた価格で受注できるように協力する。
ウ　被告のストーカ炉の営業担当者であるａが所持していたリスト（別紙３の「年度別受注予想」と題する表（甲査８９の１枚目。以下「ａリスト」という。））は，平成７年９月２８日時点で，５社が既に受注予定者を決定していた工事を，会社別の一覧表にまとめたものである。
ａリストには，本件工事を表す「京都市－北７００」という記載があり，その横に被告を表す「Ｋ」という文字が記載されており，これは，本件工事の受注予定者として被告が決定されていたことを示すものである。したがって，本件入札については，遅くとも上記時点までに，本件基本合意に基づく個別談合がされ，被告を本件工事の受注予定者とすることが決定されていたというべきである。
しかも，本件入札においては，入札に参加した７社のうち，被告及び荏原製作所以外の入札価格はいずれも予定価格を上回っており，予定価格をわずかに下回った被告と荏原製作所のうち，より入札価格の低い被告が落札したものであり，このような事実も，個別談合の存在を推認させる。
（被告の主張）
ア　本件基本合意について
５社間で本件基本合意が成立していたとの事実は，否認する。本件基本合意について供述した関係者の公取委審査官に対する供述調書等には，およそ信用性がない。
また，原告らは，受注予定者を決める基本，受注対象物件の区分といった本件基本合意の核心部分である受注予定者の決定方法について，矛盾した主張をしている。
イ　個別談合について
本件入札において，本件基本合意に基づく個別談合がされ，被告を受注予定者とすることが決定されたとの事実は，否認する。
原告らは，本件入札に係る個別談合について，その主体，時期，受注予定者や受注予定価格の決定方法等の具体的内容を主張せず，請求原因事実を特定していない。
また，原告らは，個別談合について，何ら立証もしていない。原告らが，個別談合の直接証拠であると主張するａリストは，被告が独自に業界内の競争相手の動向を折り込んで受注予想を記載した社内資料にすぎない上，「京都市－北７００」という記載は，本件清掃工場とは別の京都市北部クリーンセンターを表すものである。
さらに，本件入札にはアウトサイダーとして荏原製作所及びクボタが参加しているところ，原告らは，被告が，自社が受注できるように両社に対し協力要請をし，両社がこれに応じたという具体的事実について，全く主張立証せず，これを認めるに足りる証拠は一切存在しない。かえって，弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対する荏原製作所及びクボタの回答書に照らすと，両社が被告からの協力要請を受けていなかったことは明らかである。(４)　争点４（本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことの違法性）について（主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点）


（原告らの主張）
溶融設備は，焼却灰や飛灰を溶融炉で溶融し，これを減容化・無害化・資源化する，ごみ処理設備とは別個の設備であるから，その工事について，競争原理を排除してまで，ごみ処理設備工事を請け負った業者に行わせるのが適当であるということはできない。
したがって，本件溶融設備工事請負契約は，競争入札によらないで随意契約の方法により締結することができる場合を定めた地方自治法施行令（以下「法施行令」という。）１６７条の２第１項各号のいずれにも該当しないから，法２３４条２項に違反し，違法である。
（被告の主張）
本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約に関連して，焼却炉等の基幹部分に設備を付加する工事であり，技術的見地及び経済的見地から，随意契約の方法により締結されたものである。このように，京都市長が本件溶融設備工事請負契約の締結について法施行令１６７条の２第１項２号に該当すると判断したことには合理性があり，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは，何ら違法ではない。
なお，仮に，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことが法令に違反するとしても，これによって，当該契約が私法上当然に無効となるわけではない。
(５)　争点５（本件ごみ処理設備工事請負契約が無効であることにより，本件溶融設備工事請負契約は無効となるか否か。）について（主位的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
本件ごみ処理設備工事請負契約は，公序良俗違反により無効というべきであるから，これに付随して締結された本件溶融設備工事請負契約についても，随意契約の方法により締結することが許容された基礎を失い，無効と評価されるべきである。
（被告の主張）
本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約とは別個独立の契約であり，随意契約の方法により締結されたものであるから，仮に，本件ごみ処理設備工事請負契約が公序良俗違反により無効であるとしても，これによって本件溶融設備工事請負契約が当然に無効となるわけではない。(６)　争点６（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象との同一性）
について（予備的請求に係る本案前の争点）
（被告の主張）
本件各監査請求は，本件各請負契約の無効等を理由として，不当利得に基づき既に支払われた工事代金の返還，将来の支払の差止め等の措置を講ずることを求めたものであり，被告の談合という不法行為に基づく損害賠償請求権の行使ないし当該請求権の怠る事実について監査請求の対象としていたものではない。
したがって，予備的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経ずに提起されたものであり，不適法である。
（原告らの主張）
監査請求と住民訴訟の請求との同一性については，住民の実質的な不服の内容を考慮して，請求の同一性があれば足りるものと解される。本件各監査請求は，被告の談合という違法行為により京都市が損害を被ったことを指摘した上で，工事代金の返還，公金支出の差止め等の適切な措置を講ずることを求めたものであり，その適切な措置の一つとして，損害賠償請求をも含むものである。
したがって，本件各監査請求は，損害賠償請求を怠る事実の是正についても求めていたといえるから，本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象には，同一性がある。
(７)　争点７（怠る事実の違法性）について（予備的請求に係る本案前ないし本案の争点）
（被告の主張）
住民訴訟において，財産の管理を怠る事実の違法性は，適法な住民訴訟を提起するための前提となるものであり，訴訟要件であると解するべきである。京都市長は，民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起するか，公取委の審決確定後に独禁法２５条に基づく損害賠償請求訴訟を提起するかについて，選択権を有するところ，公取委の審決により被告の違反行為が確定した場合には，独禁法２５条に基づく損害賠償請求を検討するという方針を選択したものと解される。
そして，公取委の審決確定後は，審判事件の記録に依拠して主張立証をすることが可能であり，立証責任も大幅に軽減されることに照らすと，京都市長が審判事件の進行中にあえて民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起しないという選択をしたことは，合理的裁量の範囲内にあり，違法とはいえない。したがって，現時点において，京都市長が違法に損害賠償請求権の行使を怠る事実が存在しないことは客観的に明白であるから，予備的請求に係る訴えは不適法である。
仮に，怠る事実の違法性が，訴訟要件ではなく，実体要件であるとしても，上記のとおり，京都市長の損害賠償請求権の不行使を違法と評価することができないことは明らかであるから，具体的な損害賠償請求権の存否について判断するまでもなく，原告らの請求は棄却されるべきである。
（原告らの主張）
独禁法違反の行為によって自己の法的利益を害された者は，当該行為が民法上の不法行為に該当する限り，これに対する審決の有無にかかわらず，別途，一般の例に従って損害賠償を請求することを妨げられない。したがって，現時点において，京都市長が損害賠償請求権を行使することは法律上当然可能であるから，これを怠る事実が存在していることは明らかである。
そして，住民訴訟の口頭弁論終結時において，不法行為の相手方に対する損害賠償請求権の存在が認められる場合には，地方公共団体が被った損害の早期回復が図られるべきであるから，長が当該請求権の行使を怠っている事実は違法と評価されるべきである。
(８)　争点８（京都市が被った損害及びその額）について（予備的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
ア　被告の談合によって京都市が被った損害額を立証することは，その性質上不可能であるから，損害額については，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）２４８条により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて認定されるべきである。


別紙４「ストーカ炉の建設工事一覧」（以下「工事一覧表」という。）のとおり，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事において，中型以上の規模のもののうち，公取委の審決案において談合が認定されたもの（１番から５番まで，９番から１１番まで，１４番，１７番，１８番，２１番，２９番，３５番，３６番，３８番，３９番，４３番，４４番，４９番，５１番，５４番，５８番，６０番，６１番，７３番，７４番，７６番，８０番，８３番から８５番まで）の平均落札率（落札率とは，落札価格の予定価格に対する割合をいう。以下同じ。）は９８．７５％であるのに対し，談合が認定されず，かつ，明らかに談合が行われた形跡が認められない工事（４１番，４２番，７０番）の平均落札率は６６．５２％であり，両者の間には３２．２３％もの差が生じている。
したがって，本件入札においても，談合により本件ごみ処理設備工事請負契約の落札価格は不当につり上げられたものであり，京都市は，少なくとも落札価格の３０％に相当する金額について損害を被ったというべきである。イ　前記のとおり，本件ごみ処理設備工事請負契約の価格は談合により不当につり上げられたところ，これを前提として競争原理を排除して随意契約の方法により締結された本件溶融設備工事請負契約の価格についても，同様に不当につり上げられたと推認すべきである。
ウ　よって，原告らは，被告に対し，前記損害のうち，本件各請負契約の代金額の１３分の３に相当する合計５７億３２１８万６６５３円について，京都市に支払うよう請求する。
（被告の主張）
民訴法２４８条は，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに限って適用されるものであり，原告らは，損害額について，可能な限りの立証を要する。しかるに，原告らは，損害の発生及びその額について，主張立証を尽くしていない。
また，公正な自由競争を前提としても，予定価格に近い落札価格で落札されることはいくらでもあり得るのであって，原告らの主張のように，落札率の高低と談合の有無とを短絡的に結び付けることには合理性がない。落札率は，予定価格がどの程度の金額に設定されるかによって変動する，極めて相対的な数値というべきである。
しかも，原告らが談合が行われたとする事案と談合が行われた形跡が認められないとする事案との間に顕著な落札率の差がみられるのは，落札率の高低を基準として談合の有無が判断されているからにほかならず，明らかな循環論法である。
第３　争点に対する判断
１　主位的請求について
(１)　争点１（監査請求期間の起算日）について
原告らは，本件各監査請求において，本件各請負契約は談合により締結されたものであり，無効又は取消し・解除をすべき行為である旨主張していたものであるから，本件各監査請求の対象とされた財務会計上の行為は，本件各請負契約の締結行為という支出負担行為であったものと解される。そうすると，本件各監査請求において，監査請求期間の起算日となる法２４２条２項の「当該行為のあった日又は終わった日」とは，本件各請負契約の締結日をいうものと解するのが相当である。
そして，前記基礎となる事実のとおり，本件ごみ処理設備工事請負契約は平成８年１２月１３日に，本件溶融設備工事請負契約は平成１０年９月１７日に，それぞれ締結されたところ，本件各監査請求は，これらの各締結日から１年以上経過した後（第１事件原告らは平成１１年１２月２４日，第２事件原告らは平成１２年２月４日）に行われているから，いずれも監査請求期間を徒過したものというべきである。
これに対し，原告らは，契約の締結とその履行としての代金の支払とを一連の行為とみて，本件各請負契約の昀後の代金支払日，あるいは少なくとも各代金支払日を監査請求期間の起算日と解するべきである旨主張する。確かに，契約の締結といった支出負担行為と当該契約に基づく支出とは，一連の行為ではあるが，その権限が属する者や，それぞれの行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容は同一ではなく，互いに独立した財務会計上の行為というべきものであり，監査請求において，これらの行為のいずれを対象とするのかにより，監査すべき内容も異なることになる。したがって，支出負担行為及び支出については，その監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものというべきである（昀高裁平成１１年（行ヒ）第１３１号同１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁参照）。これを実質的にみても，契約の履行としての支出について固有の違法事由を主張せず，単に契約の締結が違法であることを理由に，支出が違法であると主張した場合に，当該支出の日をもって監査請求期間の起算日と解するとすれば，契約締結行為を対象とする監査請求の期間が経過した後であっても実質的に契約内容の違法について争えることとなり，財務会計上の行為を早期に確定させ，法的安定性を図るために監査請求期間の制限を設けた法の趣旨を没却することとなり，相当ではない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。(２)　争点２（法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無）について法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁昭和６２年（行ツ）第７６号同６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。
これを本件についてみると，証拠（末尾に掲記した各書証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　京都市住民の一部は，本件清掃工場の建設について，その計画段階から強い関心を有しており，平成３年以降，京都市と交渉を重ね，随時建設計画に関する情報の提供を求め，平成１０年には，本件清掃工場の建設工事の差止めを求める訴えを提起していた（甲２から甲４まで）。
イ　公取委は，地方公共団体が発注するストーカ炉の入札について５社が談合を繰り返している疑いがあるとして，平成１０年９月１７日，独禁法違反容疑により５社に対する立入検査を実施した。